# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인에 대하여 사기방조의 피의사실을 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

매도인이 아파트를 매도하면서 매수인의 요청으로 장래 세입자와 미리 전세계약을 체결하고 그 전세보증금을 이용하여 매매대금을 지급받는 것은 불법적 방법이라고 할 수 없다. 청구인이 전세자금 대출 전에 피해자에게 아파트 매매계약 체결사실을 알리지 않았다고 단정하기 어렵고, 설사 아파트 매매계약 체결사실을 알리지 않았다고 하더라도 그러한 사실만으로는 청구인에게 김○현의 전세자금 대출을 용이하게 해준다는 인식이 있었다는 사실을 인정할 수는 있을지언정, 노○윤, 김○현이 피해자로부터 전세자금 대출을 받은 후 아파트를 매도하는 방법으로 전세자금 대출금을 편취하려 한다는 것을 청구인이 미필적으로나마 인식하고 있었다고 인정할 증거가 없음에도 불구하고, 사기방조죄의 성립을 인정하고 이를 전제로 기소유예처분을 한 것은 중대한 법리 오해 내지 증거판단 잘못에 따른 자의적인 검찰권의 행사로서, 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.

## 참조조문

헌법 제10조, 11조
형법 제32조 제1항, 제347조 제1항

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 이○담
대리인 법무법인 21세기 종합법률사무소
 담당변호사 박재우
피청구인 광주지방검찰청 검사
[주 문]
피청구인이 2014. 6. 30. 광주지방검찰청 2014형제16415호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
[이 유]
1. 사건개요
가. 청구인은 2014. 6. 30. 피청구인으로부터 사기방조 혐의에 대한 기소유예처분(광주지방검찰청 2014형제16415호, 이하 ‘기소유예처분’이라 한다)을 받았는데, 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
「노○윤, 김○현은 청구인 소유의 광주 광산구 ○○동 ○○ ○○주공 ○○동 ○○호(이하 ‘아파트’라 한다)에 관하여 전세계약을 체결한 다음 전세자금 대출을 받아 이를 편취하기로 공모하였다. 노○윤은 아파트를 매도하고자 하는 청구인에게 ‘아파트 매수자금이 부족한데 마침 아파트에 즉시 입주하겠다는 세입자가 있으니 그 세입자와 매도인 사이에 전세계약을 맺고 전세자금 대출을 받아 부족한 매매대금을 완납하겠다’고 제의하였다. 위 제의를 승낙한 청구인과 사이에 노○윤은 2013. 6. 6. 아파트를 1억 3,300만 원에 매수하는 내용의 매매계약을, 김○현은 같은 날 보증금 1억 2,000만 원에 임차하는 내용의 전세계약을 각 체결하였다. 김○현은 위 전세계약에 근거하여 2013. 6. 8. 피해자 주식회사 ○○화재해상보험(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)과 사이에 전세자금 대출약정과 보증금반환채권에 대한 근질권을 설정하는 근질권설정계약을 체결함으로써 피해자 회사가 2013. 6. 13. 전세자금 대출금 8,900만 원을 청구인에게 지급하도록 하였다. 노○윤이 2013. 6. 14. 아파트에 관한 소유권이전등기를 마치자 김○현은 2013. 6. 26. 아파트에서 주민등록을 전출하고, 노○윤은 아파트를 1억 4,000만 원에 백○리에게 매도함으로써 피해자 회사의 보증금반환채권에 대한 담보권을 상실하게 하여 전세자금 대출금 8,900만 원을 편취하였다. 
청구인은 이미 노○윤과 아파트에 관한 매매계약을 체결하여 곧 소유권이 변동된다는 사실을 피해자에게 성실하게 고지할 의무가 있음에도 불구하고, 2013. 6. 11. 질권설정승낙서를 받으러 온 나○성에게 “임대차목적물의 매매로 인하여 주택의 소유자(임대인)가 변경될 경우에는 … 동 내용을 귀사에 통보하기로 합니다”라는 내용이 기재되어 있는 ‘질권설정 승낙서 및 임차보증금 반환확약서’에 청구인의 이름과 주소 등을 기재하여 교부함에 있어 위 매매계약 체결 사실을 묵비함으로써 김○현, 노○윤의 사기행위를 용이하게 하였다.」

나. 청구인은 혐의없음을 주장하면서, 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다며 2014. 6. 30. 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장요지 
청구인은 공인중개사사무소의 안내에 따라서 아파트 매매계약과 전세계약을 체결하였을 뿐 매수인 및 임차인이 전세자금 대출금을 편취하려 한다는 사정을 전혀 몰랐고, 전세자금 대출금을 받기 전에 피해자 회사의 직원에게 아파트 매매사실을 알려주었다. 

3. 판단
가. 사건의 경과 
(1) 청구인은 ○○공인중개사 사무소에 아파트의 매도 중개를 의뢰하였고, 노○윤은 □□공인중개사 사무소에 아파트 매수 중개를 의뢰하였다. 

(2) 노○윤이 □□공인중개사 사무소를 운영하는 이○실을 통하여 청구인에게 전세자금 대출을 받아서 매매대금을 완납하겠다는 제의를 하고 청구인이 이를 받아들임으로써, 2013. 6. 6. 아파트에 관하여 청구인과 노○윤 사이에는 매매대금을 1억 3,300만 원으로 정한 매매계약이, 청구인과 김○현 사이에는 전세보증금을 1억 2,000만 원으로 정한 전세계약이 각 체결되었다. 

(3) 청구인은 노○윤, 김○현과는 아파트 매매계약 이전에 전혀 모르는 사이였고, 김○현과의 전세계약은 공인중개사를 통하여 체결되었으며, 김○현을 직접 만난 적이 없다. 

(4) 김○현은 위 전세계약에 근거하여 2013. 6. 8. 피해자 회사와 사이에 전세자금 대출약정과 전세보증금반환채권에 대한 근질권을 설정하는 근질권설정계약을 체결하였다. 

(5) 청구인은 2013. 6. 11. 피해자 회사의 위임을 받은 나○성에게 질권설정승낙서를 작성, 교부하였다. 

(6) 피해자 회사는 위 전세자금 대출약정에 따라 2013. 6. 13. 청구인에게 전세자금 대출금 8,900만 원을 지급하였다. 

(7) 청구인은 위 전세자금 대출금 등으로 매매대금 1억 3,300만 원을 모두 지급받고 2013. 6. 14. 노○윤 앞으로 아파트 소유권이전등기를 마쳤고, 노○윤은 2013. 6. 19.경 백○리에게 아파트를 매매대금 1억 4,000만 원에 매도하였다. 

(8) 김○현은 2013. 6. 26. 아파트에서 주민등록을 전출하였고, 노○윤은 같은 날 백○리 앞으로 아파트 소유권이전등기를 마쳤다. 

(9) 노○윤은 2013. 6. 27. 백○리로부터 받은 아파트 매매대금 중 1억 2,000만원을 김○현에게 지급하였다. 

나. 사기방조죄의 성립 여부
(1) 종범은 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위라는 인식과 정범의 실행을 용이하게 한다는 인식을 가지고 방조행위를 하여야 한다. 범죄의 구체적 내용까지 인식할 것을 요하는 것은 아니나, 정범에 의하여 실현되는 범죄의 본질적 요소에 대한 인식은 요구된다. 
청구인에게 사기죄의 종범인 피의사실이 인정되기 위해서는 ① 정범인 노○윤, 김○현이 사기죄의 구성요건에 해당하는 행위를 한다는 사실을 청구인이 인식하고 있었고, ② 정범의 실행을 용이하게 하기 위하여 청구인이 피해자 회사의 직원에게 아파트 매매계약 체결사실을 알리지 않았을 것이 요구된다.

(2) 청구인이 전세자금 대출 전에 피해자 회사에게 아파트 매매계약 체결사실을 알리지 않았다는 점에 부합하는 증거로는 주○식에 대한 경찰진술조서, 고소장에 첨부된 김○수 작성의 경위서, 경찰수사보고에 첨부된 김○수 작성의 진술서가 있다. 
주○식에 대한 경찰진술조서의 진술기재는, 주○식이 위 전세자금 대출과 관련한 업무를 직접 담당한 적이 없고, 단지 피해자 회사의 입장을 고소대리인으로서 진술한 것에 불과하여 독자적인 증거가치가 없다. 김○수의 작성의 경위서와 진술서의 각 기재는 피해자 회사의 상담사인 김○수가 2013. 6. 14. 청구인으로부터 전화로 아파트 매매사실을 통보받고도 이를 즉시 피해자 회사에 알리지 않은 점에 비추어 볼 때 그대로 믿기 어렵다. 그밖에 청구인이 매매계약 체결사실을 고의로 알리지 않았다고 인정할 증거가 없다.

(3) 매도인이 아파트를 매도하면서 매수인의 요청으로 장래 세입자와 미리 전세계약을 체결하고 그 전세보증금을 이용하여 매매대금을 지급받는 것은 불법적 방법이라고 할 수 없다. 
설사 청구인이 피해자 회사에게 아파트 매매계약 체결사실을 알리지 않았다고 하더라도 그러한 사실만으로는 청구인에게 김○현의 전세자금 대출을 용이하게 해준다는 인식이 있었다는 사실을 인정할 수는 있을지언정, 노○윤, 김○현이 전세자금 대출금을 편취하려 한다는 것을 청구인이 미필적으로나마 인식하고 있었다고 인정하기에 부족하고, 그밖에 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 

다. 소결
청구인이 노○윤, 김○현의 위 전세자금 대출금 편취행위를 방조하였다고 보기 어렵다. 청구인에 대하여 사기방조죄가 성립함을 전제로 하는 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리 오해 내지 증거판단의 잘못에 따른 자의적인 검찰권의 행사에 해당하고, 그로 인해 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

4. 결론
이 사건 심판청구는 이유 있으므로 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.