# 기소유예처분취소

## 전문

【당 사 자】
사          건          2017헌마1204    기소유예처분취소
청    구    인          배○종
                       대리인   법무법인(유한) 바른
                       담당변호사 김용균, 김다연
피  청  구  인          수원지방검찰청 성남지청 검사
선    고   일          2018. 4. 26.【주 문】
피청구인이 2017. 7. 28. 수원지방검찰청 성남지청 2017년 형제20666호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.【이 유】
 1. 사건개요
가. 피청구인은 2017. 7. 28. 청구인에 대하여 건축법위반 혐의로 기소유예처분(수원지방검찰청 성남지청 2017년 형제20666호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는바,  그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 2015. 8.경 청구인 소유의 단독주택으로 들어가는 진입로인 경기도 광주시

○○동 □□-3 도로상에 높이 약 1m의 담장, 출입문을 설치하여 건축선에 따른 건축제한을 위반하였다.』
나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2017. 10. 31. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
 2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변 요지
가. 청구인의 주장 요지
이 사건 토지는 도로로 지정·고시된 사실이 없어 건축법상 도로가 아니므로 건축법 규정이 적용되지 아니하고, 가사 이 사건 토지가 건축법상 도로에 해당한다고 하더라도 건축선을 위반하였는지 여부에 대한 정확한 측량감정이 이루어지지 아니하였다.
나. 피청구인의 답변 요지
건축법 제47조의 건축선 규정은 지목에 관계없이 적용되므로 이 사건 토지가 도로인지 여부를 판단할 필요가 없고, 지적도 및 현장확인 결과에 의하면 청구인이 이 사건 토지상에 담장과 출입문을 설치하여 건축선에 따른 건축제한을 위반한 것이 명백하므로 피의사실이 인정된다.
  3. 판단
가. 인정사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인은 2004. 7. 22. 청구인 소유의 경기도 광주시 ○○동 □□ 전 555㎡ 및 같은 동 □□-5 전 38㎡ 지상에 단독주택 및 창고를 신축하기 위하여 경기도 광주시에 건축신고를 하고, 2004. 8. 4. 착공신고를 한 후, 2004. 10. 1. 사용승인을 받았다.

(2) 청구인은 건축신고를 하면서 청구인 소유의 같은 동 □□-3 전 262㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 위 단독주택에 진입하기 위한 폭 6m의 도로로 사용하겠다고 신고하였다.
(3) 이 사건 토지는 2004. 10. 6. 지목이 ‘전’에서 ‘도로’로 변경되었고, 현재까지 위 단독주택으로 진입하기 위한 도로로 사용되고 있으며, 같은 동 □□-1, 2, 4 토지 및 △△-1, 2 토지와 접하여 있다. 
(4) 한편, 청구인은 2015. 8.경 이 사건 토지상에 높이 약 1m, 길이 약 60m, 두께 약 0.3m인 옹벽과 담장, 출입문(이하 ‘이 사건 구조물’이라 한다)을 설치하였다. 
(5) 경기도 광주시장은 2015. 12. 10. 청구인에게 이 사건 구조물이 건축선을 넘어 설치되었다는 이유로 공사중지 및 원상복구를 지시하였으나, 청구인이 이에 불응하자, 2016. 12. 8. 동일한 사유로 시정명령을 하였고, 청구인은 다시 불응하였다.
(6) 이에 경기도 광주시장은 2017. 3. 2. 청구인이 건축선에 따른 건축제한을 위반하였다며 광주경찰서에 청구인을 건축법위반 혐의(건축법 제47조, 제110조 제1호 위반)로 고발하였다.
(7) 이를 수사한 경찰은 2017. 5. 17. 이 사건 토지와 맞닿아 있는 같은 동 □□-1, 2, 4 토지의 지목이 ‘전’이므로 건축법상 건축선 규정이 적용되지 않는다는 이유로 검찰에 ‘혐의없음’ 의견으로 송치하였으나, 수원지방검찰청 성남지청 검사는 건축법 제47조의 건축선 규정은 지목에 관계없이 적용되므로 청구인이 설치한 이 사건 구조물이 건축선을 넘어서 설치되었는지 여부에 대하여 보완조사하도록 수사지휘 하였다.
(8) 이후 경찰은 보완수사를 거쳐 2017. 7. 25. 청구인이 건축법 제47조의 건축선에 따른 건축제한을 위반하였다며 기소의견으로 검찰에 송치하였고, 수원지방검찰청

성남지청 검사는 2017. 7. 28. 청구인에 대하여 기소유예처분을 하였다.
나. 쟁점
건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정된 것) 제47조 제1항은 ‘건축물과 담장은 건축선의 수직면(垂直面)을 넘어서는 아니 된다.’고 규정하고 있고, 같은 법 제110조 제1호는 ‘도시지역 밖에서 제47조를 위반하여 건축물을 건축하거나 대수선 또는 용도변경을 한 건축주 및 공사시공자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있으며, 관련조항의 내용은 다음과 같다.
건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부개정된 것)
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다.
가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로
나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로
제46조(건축선의 지정) ① 도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선[이하 "건축선(建築線)"이라 한다]은 대지와 도로의 경계선으로 한다. 다만, 제2조 제1항 제11호에 따른 소요 너비에 못 미치는 너비의 도로인 경우에는 그 중심선으로부터 그 소요 너비의 2분의 1의 수평거리만큼 물러난 선을 건축선으로 하되, 그 도로의 반대

쪽에 경사지, 하천, 철도, 선로부지, 그 밖에 이와 유사한 것이 있는 경우에는 그 경사지 등이 있는 쪽의 도로경계선에서 소요 너비에 해당하는 수평거리의 선을 건축선으로 하며, 도로의 모퉁이에서는 대통령령으로 정하는 선을 건축선으로 한다.
건축법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것)
제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조 제1항 제11호 나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다.
1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우
2. 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우
② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다.
③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다.
따라서 청구인의 혐의를 인정하기 위해서는 ① 청구인이 이 사건 구조물을 설치한 장소가 건축선의 제한 규정이 적용되는 도로에 해당하여야 하고, ② 도로에 해당한

다면 청구인이 건축선을 넘어서 이 사건 구조물을 설치하였음이 인정되어야 한다.  
다. 판단
(1) ‘건축선에 따른 건축제한’ 규정(건축법 제47조)의 적용 범위
건축물의 대지와 도로와의 관계에 관한 건축법 각 규정의 취지는 건축물 이용자의 통행상의 편의뿐만 아니라 유사시의 피난상, 소방상, 위생상 안전한 상태를 유지, 보존케 하기 위한 공익상의 측면을 고려하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하고, 건축선 외의 도로 내에서의 건축물이나 공작물의 축조를 금지한 것으로 보아야 한다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다33978 판결 참조).
여기에서 말하는 ‘대지’란 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」에 따라 각 필지로 나눈 토지를 의미하고(건축법 제2조 제1항 제1호),「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」상 지목과는 별개의 개념으로, 지목이 전·답·임야 등으로 지정되어 있는 토지라고 하더라도 개발행위허가·농지전용허가·산지전용허가 등을 받아서 그 형질을 변경하는 경우에는 건축물의 건축이 가능하므로 건축법상 대지에 해당한다.
건축선에 의하여 건축이 제한되는 ‘도로’는 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 건축허가 또는 신고시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로(건축법 제2조 제1항 제11호)만을 가리킨다고 할 것인바, 건축법에 의하여 도로로 지정이 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지사용상의 제한을 받게 되므로 도로지정

은 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치를 특정하여 명시적으로 행하여져야 하고, 행정관청이 건축허가시 도로의 폭에 관하여 행정지도를 하였다고 하여 도로지정이 있었던 것으로 볼 수 없다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98두12802 판결; 대법원 1999. 8. 24. 선고 99두592 판결; 대법원 1992. 7. 28. 선고 92누7337 판결 참조).
따라서 어느 토지의 일부가 사실상의 도로로 사용되고 있다고 하더라도 관계 법령에 의하여 도로의 신설 또는 변경에 관한 고시가 되거나 건축허가 또는 신고시 시장 또는 군수가 그 위치를 지정한 도로가 아니라면 건축법 소정의 도로라고 할 수 없고(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누7767 판결 참조), 토지대장상 지목이 도로로 기재되어 있는 사실만으로는 도로지정이 있었다고 볼 수도 없다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99두592 판결 참조).
또한 막다른 골목길을 유일한 통행로로 하고 있는 부지에 대한 건축허가나 그 부지상 건축물에 대한 준공검사가 있었다 하더라도 그 골목길에 대하여 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 보거나 지정처분이 있었음이 추정된다고 할 수 없다(대법원 1995. 3. 14. 선고 94누11552 판결 참조).
(2) 이 사안에 대한 판단
앞서 살펴 본 바와 같이 건축법 제47조의 건축선에 따른 건축제한을 적용하기 위해서는 먼저 이 사건 토지가 건축법 소정의 ‘도로’에 해당하여야 한다.
그러나 수사기록상 이 사건 토지가 관계 법령에 따라 도로로 고시되거나 청구인이 건축신고를 할 당시 경기도 광주시장이 위치를 지정하여 도로지정처분을 하였음을 인정할 만한 자료가 없다.
또한 이 사건 토지의 토지대장과 부동산등기부등본에 지목이 도로로 표시되어 있

고, 이 사건 토지를 유일한 통행로로 하고 있는 경기도 광주시 ○○동 □□, □□-5 대지에 대한 건축신고가 있었다는 사실만으로는 이 사건 토지에 대한 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 보거나 지정처분이 있었음이 추정된다고 할 수도 없다.
결국 이 사건 토지에 대하여 도로로서의 위치 지정이 있었는지 여부에 대한 수사가 미진하여 이 사건 토지가 건축법 소정의 도로임을 인정할 수 있는 증거가 부족하다.
한편, 수사기록상 이 사건 구조물이 건축선을 넘어서 설치되었다는 증거로 담당공무원이 현장을 방문하여 육안으로 이를 확인하고 촬영한 사진이 첨부되어 있으나, 이와 같은 현장 사진만으로는 이 사건 구조물이 건축선을 넘어서 설치되었다고 단정하기에는 부족하다. 
따라서 피청구인으로서는 이 사건 토지에 대하여 도로지정처분이 있었는지 먼저 조사를 한 이후에 이 사건 구조물이 실제로 건축선을 넘어서 설치된 것인지를 밝히는 등 추가수사를 통해 사실관계를 규명하였어야 하는 것으로 보인다.
라. 소결
결국 피청구인은 건축법 소정의 ‘도로’에 대한 법리오해에 기초하여 이 사건 토지가 건축법 소정의 도로에 해당하는지, 도로에 해당한다면 이 사건 구조물이 건축선을 넘어서 설치되었는지에 관하여 제대로 수사하지 아니한 채, 청구인에게 건축법 제110조 제1호, 제47조 위반 혐의를 그대로 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이는 자의적인 처분에 해당하고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.
  4. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,김이수,김창종,안창호,강일원,서기석,조용호,이선애,유남석