# 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제49조 제1항 제2호 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사건2021헌마893    감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제49조 제1항 제2호 등 위헌확인
청구인1. ○○교회
대표자 전○○
2. 전○○
청구인들의 대리인   법무법인 추양 가을햇살
    담당변호사 고영일, 이용호, 이순호, 권우현
선고일2023. 9. 26.
【주 문】
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인 ○○교회는 서울 성북구에 있는 개신교 교회이고, 청구인 전○○은 ○○교회의 담임목사이다.
서울특별시장은 2021. 7. 12. 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나19’라 한다)의 예방 및 확산을 차단하기 위하여 서울특별시 공고 제2021-1913호로 ‘수도권 새로운 거리두기 4단계 시행 안내’(이하 ‘이 사건 공고’라고 한다)를 발령하였다. 이 사건 공고에 의하면 종교시설의 경우 비대면 예배·미사·법회만 가능하였다.
청구인들은 위와 같은 방역조치의 근거가 되는 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’ 제49조 제1항 제2호, 제2호의2, 같은 법 제49조 제3항, 제4항, 제5항이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2021. 7. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
 이 사건 심판대상은 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정된 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘감염병예방법’이라 한다) 제49조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 집합제한조항’이라 한다), 제2호의2(이하 ‘이 사건 방역지침조항’이라 한다), 제49조 제3항, 제4항(이하 제3항과 제4항을 합하여 ‘이 사건 운영중단조항’이라 한다), 제5항(이하 ‘이 사건 폐쇄조치조항’이라 하고, 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항들 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정된 것)
제49조(감염병의 예방 조치) ① 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위하여 제2호, 제2호의2부터 제2호의4까지, 제12호 및 제12호의2에 해당하는 조치를 할 수 있다.
  2. 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것
  2의2. 감염병 전파의 위험성이 있는 장소 또는 시설의 관리자·운영자 및 이용자 등에 대하여 출입자 명단 작성, 마스크 착용 등 방역지침의 준수를 명하는 것
③ 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항 제2호의2의 조치를 따르지 아니한 관리자·운영자에게 해당 장소나 시설의 폐쇄를 명하거나 3개월 이내의 기간을 정하여 운영의 중단을 명할 수 있다. 다만, 운영중단 명령을 받은 자가 그 운영중단기간 중에 운영을 계속한 경우에는 해당 장소나 시설의 폐쇄를 명하여야 한다.
④ 제3항에 따라 장소나 시설의 폐쇄 또는 운영 중단 명령을 받은 관리자·운영자는 정당한 사유가 없으면 이에 따라야 한다.
⑤ 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제3항에 따른 폐쇄 명령에도 불구하고 관리자·운영자가 그 운영을 계속하는 경우에는 관계 공무원에게 해당 장소나 시설을 폐쇄하기 위한 다음 각 호의 조치를 하게 할 수 있다. 
1. 해당 장소나 시설의 간판이나 그 밖의 표지판의 제거
2. 해당 장소나 시설이 제3항에 따라 폐쇄된 장소나 시설임을 알리는 게시물 등의 부착
[관련조항]
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정된 것)
제49조(감염병의 예방 조치) ⑥ 제3항에 따른 장소나 시설의 폐쇄를 명한 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 위기경보 또는 방역지침의 변경으로 장소 또는 시설 폐쇄의 필요성이 없어진 경우, "재난 및 안전관리 기본법" 제11조의 지역위원회 심의를 거쳐 폐쇄 중단 여부를 결정할 수 있다.
  ⑦ 제3항에 따른 행정처분의 기준은 그 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 보건복지부령으로 정한다. 
제79조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
3의3. 제49조 제4항을 위반하여 정당한 사유 없이 폐쇄 명령에 따르지 아니한 자
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 12. 법률 제17475호로 개정된 것)
제80조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다. 
7. 제47조(같은 조 제3호는 제외한다) 또는 제49조 제1항(같은 항 제2호의2부터 제2호의4까지 및 제3호 중 건강진단에 관한 사항과 같은 항 제14호는 제외한다)에 따른 조치에 위반한 자
제83조(과태료) ② 제49조 제1항 제2호의2의 조치를 따르지 아니한 관리자·운영자에게는 300만 원 이하의 과태료를 부과한다. 
④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 10만 원 이하의 과태료를 부과한다.
1. 제49조 제1항 제2호의2 또는 제2호의3의 조치를 따르지 아니한 이용자
2. 제49조 제1항 제2호의4의 조치를 따르지 아니한 자 
3. 청구인들의 주장
감염병예방법 제49조 제1항 제2호는 ‘감염병을 예방하기 위하여’라는 추상적인 개념을 사용하여 집합을 제한하거나 금지할 수 있도록 함으로써 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다. 또한 감염병병원체에 오염되었다고 인정되는 장소에 대해 일시적 폐쇄 또는 이동 제한 등 사후적 방역조치가 가능함에도 위 조항은 기간의 제한 없이 사전적으로 집합을 제한하거나 금지할 수 있도록 하는 등 집행기관의 자의적인 법집행이 가능하도록 하고 있으므로 과잉금지원칙에 위반되어 종교의 자유를 침해한다.
감염병예방법 제49조 제1항 제2호의2, 제3항, 제4항, 제5항에 의하면 시설의 관리자, 운영자가 방역지침에 따르지 않는다는 이유로 시설폐쇄나 운영중단 명령이 가능한바, 결국 법률이 아닌 ‘정부가 임의로 설정한 거리두기 단계 및 방역지침’에 따라서 언제든지 교회의 시설폐쇄나 운영중단이 이루어지게 되므로 청구인들의 종교의 자유가 침해된다.
다중이 모이는 실내시설로서 제한적 운영이 가능한 공연장 및 영화관과는 달리 종교시설의 경우 비대면 예배만을 허용하고 있으므로 심판대상조항들은 청구인들의 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 기본권 침해의 직접성
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 당해 법률에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 없다(헌재 2016. 5. 26. 2014헌마374 참조).
나. 이 사건 집합제한조항 및 방역지침조항
감염병예방법 제49조 제1항 전단은 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장(이하 ‘시·도지사 등’이라 한다)으로 하여금 감염병을 예방하기 위하여 같은 항 각 호가 정한 모든 조치를 하거나 필요한 일부 조치를 하도록 규정하고 있어, 이 사건 집합제한조항 및 방역지침조항(이하 두 조항을 합하여 ‘이 사건 집합제한조항 등’이라 한다)은 그 자체로 행정청의 처분이라는 집행행위를 예정하고 있다. 따라서 청구인들이 주장하는 기본권 침해의 법률효과는 시·도지사 등의 집회제한행위 또는 방역지침준수를 명하는 행위에 의하여 비로소 발생하는 것이지, 이 사건 집합제한조항 등에 의하여 곧바로 발생하는 것이 아니므로, 이 사건 집합제한조항 등에 대한 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.
한편, 감염병예방법 제49조 제1항 전단에서 시·도지사 등이 ‘조치를 하여야’ 한다고 규정하고 있다. 그런데 감염병예방법 제49조 제1항 전단은 ‘감염병을 예방하기 위하여’ ‘다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치’라고 규정하고 있어, 시·도지사 등은 필요한 여러 감염병 예방조치 중 일부를 선택하여 명할 수 있다. 뿐만 아니라 감염병 예방조치를 규정한 하나의 호 내에서도 집회를 제한할지 또는 금지할지, 제한 또는 금지하는 경우에도 그 기간을 얼마나 할지, 감염병 전파의 위험성이 있는 장소를 어떻게 선별할지, 마스크 착용 등 방역지침을 어떻게 적용할지 등에 대하여 시·도지사 등에게 폭넓은 재량권이 부여되어 있다. 이처럼 집행행위의 발동요건과 범위가 모두 시·도지사 등에게 일임되어 있으므로, 시·도지사 등이 집회제한행위 또는 방역지침준수를 명하는 집행행위를 하기 전에는 청구인들의 법적 지위 내지 권리·의무가 영향을 받는다고 볼 수 없다. 결국 이 사건 집합제한조항 등에 대한 심판청구는 직접성 요건을 결여하여 부적법하다.
다. 이 사건 운영중단조항 및 폐쇄조치조항
이 사건 운영중단조항은 방역당국의 방역지침을 따르지 아니한 시설의 관리자·운영자에게 시·도지사 또는 시장·군수·구청장(이하 ‘시장 등’이라 한다)이 해당 장소나 시설의 폐쇄를 명하거나 3개월 이내의 기간을 정하여 운영의 중단을 명할 수 있다고 규정하여 시장 등에게 시설폐쇄나 운영중단에 관한 재량을 부여하고 있다. 따라서 청구인들이 주장하는 기본권 침해의 법률효과는 시장 등의 시설폐쇄 또는 운영중단을 명하는 행위에 의하여 비로소 발생하는 것이지, 이 사건 운영중단조항에 의하여 곧바로 발생하는 것이라고 볼 수 없다.
한편, 이 사건 운영중단조항 중 감염병예방법 제49조 제4항은 ‘장소나 시설의 폐쇄 또는 운영 중단 명령을 받은 관리자·운영자는 정당한 사유가 없으면 이에 따라야 한다.’고 규정하고 있다. 그런데 위 조항에서 규정한 ‘장소나 시설의 폐쇄 또는 운영 중단 명령’은 방역조치의 일환으로서 감염병예방법 제49조 제3항에 따라 발하여진 방역당국의 재량행위에 해당하는 것이고, 위 조항은 재량에 따른 시설의 폐쇄 또는 중단 명령에 대하여 그 관리자·운영자가 이에 따라야 한다는 내용을 규정한 것에 불과하다. 따라서 청구인들이 주장하는 기본권 침해의 법률효과는 시장 등의 시설의 폐쇄 또는 중단 명령에 기인하는 것이지 위 조항 자체로 인하여 청구인들의 법적 지위가 직접적으로 변동된다고 볼 수 없다. 이 사건 폐쇄조치조항 또한 시장 등의 위 폐쇄명령에도 불구하고 관리자·운영자가 그 운영을 계속하는 경우 관계 공무원으로 하여금 해당 시설의 간판이나 표지판을 제거하는 조치 등을 하게 할 수 있도록 한 조항으로서 시장 등의 집행행위를 예정하고 있다.
결국 이 사건 운영중단조항 및 폐쇄조치조항으로 인한 기본권 침해는 시장 등의 시설폐쇄명령, 운영중단명령 등의 구체적인 집행행위에 의하여 비로소 발생하므로, 위 조항들에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 결여하여 부적법하다.
5. 결론
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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