# 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항 제1호 위헌소원

## 판시사항

가. 폭행죄로 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 같은 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우 가중처벌하도록 규정한 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제2조 제3항 제1호 중 ‘형법 제260조 제1항(폭행)을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극) 
나. 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 심판대상조항의 법정형인 7년 이하의 징역은 동종의 범행으로 두 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 누범기간 내에 범한 폭력범죄의 불법성과 비난가능성을 무겁게 평가하여 징벌의 강도를 높여 이와 같은 범죄를 예방하여야 한다는 형사정책적 판단에 따른 것으로, 이와 같은 입법자의 입법정책적 결단이 입법재량의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 
또한 심판대상조항은 징역형만을 규정하고 있기는 하나 그 범위를 넓게 규정하고 있어 실제 재판 과정에서 그 내용과 정상에 따라 양형이 조절될 수 있으므로, 심판대상조항이 벌금형을 선택형으로 규정하고 있지 않더라도 입법형성의 재량의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 
따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않는다. 
나. 심판대상조항은 전범과 후범이 모두 동종의 폭력범죄 고의범일 것을 요하고, 전범에 대하여 2회 이상의 징역형을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하며, 누범으로 처벌하는 경우여야 하는 등 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 따라서 이러한 범죄자가 폭행의 상습범에 비하여 비난가능성이 작다고 단정할 수 없으므로, 심판대상조항의 법정형이 형법상 상습폭행죄의 법정형에 비하
여 무겁다고 하여 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.

## 심판대상조문

폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정된 것) 제2조 제3항 제1호 중 ‘형법 제260조 제1항(폭행)을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제37조 제2항
폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정된 것) 제2조 제2항 제1호
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제260조 제1항
형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것) 제264조 
형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것) 제35조

## 참조판례

가. 헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68, 판례집 14-2, 500, 509-510헌재 2019. 7. 25. 2018헌바209등, 공보 274, 843, 849-850헌재 2021. 11. 25. 2020헌바329등
나. 헌재 2015. 4. 30. 2013헌바103, 판례집 27-1상, 535, 541헌재 2019. 7. 25. 2018헌바209등, 공보 274, 843, 850헌재 2022. 6. 30. 2019헌바185, 판례집 34-1, 567, 573

## 전문

【당 사 자】
청 구 인배○○대리인 변호사 피봉희
당해사건서울남부지방법원 2021고단5571, 2021고단5638(병합), 2022고단425(병합), 2022 고단2122(병합) 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습폭행)
【주    문】
폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정된 것) 제2조 제3항 제1호 중 ‘형법 제260조 제1항(폭행)을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2019. 1. 24. 서울중앙지방법원에서 폭행죄 등으로 징역 1년 2월을 선고받고, 2020. 7. 13. 서울남부지방법원에서 같은 죄 등으로 징역 1년 2월을 선고받아 2021. 7. 21. 그 형의 집행을 종료하였다.
나. 청구인은 폭행죄 등으로 2회 이상 징역형을 받은 사람으로서 누범기간 중인 2021. 11. 18., 2021. 11. 25., 2022. 1. 12., 2022. 6. 2. 각 피해자를 폭행함으로써 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제2조 제3항 제1호를 위반하였다는 등의 공소사실로 기소되어 2022. 7. 14. 징역 2년을 선고받았다(당해 사건).
다. 청구인은 위 판결에 불복하여 항소를 제기하였고(서울남부지방법원 2022노1104), 항소심 법원은 2022. 10. 13. 1심 판결의 양형이 무거워 부당하다는 이유로 1심 판결을 파기하고 징역 1년 4월을 선고하였으며, 위 항소심 판결은 2022. 10. 21. 확정되었다.
라. 청구인은 1심 재판 계속 중 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제2조 제3항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2022. 7. 14. 기각되자(서울남부지방법원 2022초기2064), 2022. 8. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제2조 제3항 제1호 전체에 대해서 헌법소원심판을 청구하였으나, 청구인은 폭행죄로 2회 이상 징역형을 받은 사람으로서 누범기간 중에 각 피해자를 폭행하였다는 범죄사실로 처벌받았으므로, 이 사건 심판대상은 당해 사건 재판에 적용되는 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정된 것, 이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 제2조 제3항 제1호 중 ‘형법 제260조 제1항(폭행)을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정된 것)
제2조(폭행 등) ③ 이 법(「형법」 각 해당 조항 및 각 해당 조항의 상습범, 특수범, 상습특수범, 각 해당 조항의 상습범의 미수범, 특수범의 미수범, 상습특수범의 미수범을 포함한다)을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 제2항 각 호에 규정된 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌할 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 제2항 제1호에 규정된 죄를 범한 사람: 7년 이하의 징역 
[관련조항]
폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정된 것)
제2조(폭행 등) ② 2명 이상이 공동하여 다음 각 호의 죄를 범한 사람은「형법」각 해당 조항에서 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
1. 「형법」 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응) 또는 제366조(재물손괴 등)의 죄 
형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것)
제35조(누범) ① 금고(禁錮) 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람은 누범(累犯)으로 처벌한다. 
② 누범의 형은 그 죄에 대하여 정한 형의 장기(長期)의 2배까지 가중한다. 
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제260조(폭행, 존속폭행) ① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것)
제264조(상습범) 상습으로 제257조, 제258조, 제258조의2, 제260조 또는 제261조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항에 의하면 특별한 표지 없이 형법상의 상습폭행보다 가중하여 처벌되고 벌금형의 선고가 불가능해질 뿐만 아니라, 여기에 누범가중까지 더하여져 지나치게 무거운 형으로 처벌받게 되므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다. 또한 심판대상조항은 형법 조항과 실질적으로 동일한 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 것으로, 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다.
4. 판단
가. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부 
(1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68 참조). 
(2) 폭력행위처벌법은 집단적 또는 상습적으로 폭력행위 등을 자행하여 사회질서를 어지럽히고 사회 불안을 조성하는 사람을 무거운 형으로 처벌함으로써 사회질서를 바로잡고 불안을 해소하기 위하여 제정된 법률이다. 2016. 1. 6. 폭력행위처벌법이 법률 제13718호로 개정되면서 폭력행위의 상습범에 대한 가중처벌규정인 제2조 제1항이 삭제되고, 그 제1항에 의존하고 있던 제2조 제3항의 법정형의 경우 폭력행위의 유형구분에 따라 새롭게 규정되었는데, 심판대상조항의 법정형은 ‘7년 이하의 징역’으로 그 가중처벌의 강도가 개정 전에 비해 다소 완화되었다.
(3) 심판대상조항은 전범과 후범이 모두 폭력범죄의 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하고 있으며, 전범에 대하여 ‘2회 이상의 징역형’을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하고, 후범을 ‘누범’으로 처벌하는 경우여야 하는 등 상당히 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 이러한 심판대상조항의 구성요건을 충족시키는 행위는 2차례에 걸친 전범에 대한 형벌의 경고기능을 모두 무시하고 다시 동종의 범죄를 저지른 것이라는 점에서 행위책임이 더욱 가중되어 그 불법성과 비난가능성이 대단히 높다고 하지 않을 수 없다. 따라서 심판대상조항이 그 법정형으로 7년 이하의 징역형을 규정하고 있더라도, 이는 동종의 범행으로 두 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 누범기간 내에 범한 폭력범죄의 불법성과 비난가능성을 무겁게 평가하여 징벌의 강도를 높여 이와 같은 범죄를 예방하여야 한다는 형사정책적 판단에 따른 것으로, 이와 같은 입법자의 입법정책적 결단이 입법재량의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다(헌재 2019. 7. 25. 2018헌바209등 참조).
(4) 한편, 심판대상조항이 적용되는 경우 형법 제35조의 누범가중이 별도로 이루어지고, 그 결과 심판대상조항이 정한 장기 법정형의 2배인 징역 14년까지 처단형이 확대된다. 그러나 이와 같이 형의 폭이 넓어지더라도 양형실무에서 중대한 영향을 미치는 형의 단기는 변함이 없고, 법관은 심판대상조항이 적용되는 후범의 죄질, 전범과의 연관성 등 구체적인 정상에 따라 필요한 경우 정상참작감경을 통해 정해진 처단형의 범위에서 적정한 선고형을 정할 수 있으므로, 심판대
상조항이 별도의 누범가중을 허용하는 구성요건을 정하고 있더라도 입법재량의 한계를 벗어난 과도한 형벌을 정하고 있는 것으로는 보기 어렵다(헌재 2021. 11. 25. 2020헌바329등 참조).
(5) 심판대상조항은 벌금형 없이 징역형만을 법정형으로 규정하고 있다. 그런데 비교적 단기간 내에 반복되는 폭력범죄를 예방하고 사회를 방위하기 위해 필요한 형벌의 종류와 범위를 선택하는 문제는 입법재량 내지 형성의 자유가 인정될 수 있는 분야이다. 입법자는 형법 제260조 제1항의 폭행죄로 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 같은 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우 그 불법성과 비난가능성이 작지 않고, 그러한 폭력범죄의 재범을 벌금형의 선택이 가능한 법정형으로는 억제하기 어렵다고 보아 징역형으로만 법정형을 정한 것인데, 이러한 입법자의 판단은 형사정책적 측면에서 충분히 수긍할 수 있다(헌재 2021. 11. 25. 2020헌바329등 참조). 또한 심판대상조항은 징역형만을 규정하고 있기는 하나 그 범위를 넓게 규정하고 있어 실제 재판 과정에서 그 내용과 정상에 따라 양형이 조절될 수 있다. 따라서 심판대상조항이 벌금형을 선택형으로 규정하고 있지 않더라도 입법형성의 재량의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다.  
(6) 이상과 같은 점을 종합하면, 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다. 
나. 평등원칙 위반 여부 
(1) 청구인은 심판대상조항이 형법상의 상습폭행보다 무거운 법정형을 규정한 것은 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다는 취지로 주장한다. 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌바103 참조). 
그러나 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형법법규를 제정한 경우에는 형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형법법규의 법정형의 과중여부를 쉽사리 논단해서는 안 될 것이다(헌재 2022. 6. 30. 2019헌바185 참조). 
(2) 심판대상조항의 법정형은 7년 이하의 징역으로, 형법상 상습폭행죄의 법정형의 상한인 3년 이하의 징역 또는 750만 원 이하의 벌금(형법 제264조, 형법 제260조 제1항)에 비하여 무겁다. 그런데 상습범과 누범은 서로 다른 개념으로서 누범에 해당된다고 하여 반드시 상습범이 되는 것이 아니고, 반대로 상습범에 해당된다고 하여 반드시 누범이 성립되는 것도 아니다. 상습범은 행위자책임에 형벌가중의 본질이 있는 반면, 동종의 죄로 2회 이상 징역형을 선고받은 전력이 있는 자가 다시 동종의 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우 적용되는 심판대상조항은 행위책임에 형벌가중의 본질이 있으므로, 이들을 단지 평면적으로 비교하여 그 경중을 가릴 수 없다. 또한 심판대상조항은 전범과 후범이 모두 동종의 폭력범죄 고의범일 것을 요하고, 전범에 대하여 2회 이상의 징역형을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하며, 누범으로 처벌하는 경우여야 하는 등 매우 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 따라서 이러한 범죄자가 폭행의 상습범에 비하여 비난가능성이 작다고 단정할 수 없다(헌재 2019. 7. 25. 2018헌바209등 참조). 
(3) 따라서 심판대상조항의 법정형이 형법상 상습폭행죄의 법정형에 비하여 무겁다고 하여 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.
5. 결론 
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이은애 이종석 이영진 문형배 이미선 김형두 정정미