# 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제70조 제5항 위헌소원

## 판시사항

1. 공익사업을 위한 수용토지 등에 대한 구체적인 보상액 산정 및 평가방법을 건설교통부령 또는 국토해양부령에 위임하고 있는 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되고, 2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것) 제70조 제5항 및 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것, 이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다) 제70조 제6항이 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항들이 수용토지 등에 대한 구체적인 보상이익 산정과 평가방법을 시행규칙에 위임하고 있음으로 인하여 헌법 제23조 제3항의 ‘법률로써 하는 보상’에 반하는지 여부(소극)
3. 수용되는 토지 등의 구체적인 보상액 산정 및 평가방법으로 ‘투자비용ㆍ예상수익 및 거래가격’을 규정하고 있는 이 사건 법률조항들이 헌법 제23조 제3항의 ‘정당한 보상’의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 이 사건 법률조항들은 공익사업을 위하여 취득하는 토지와 이에 관한 소유권 외의 권리에 대한 구체적인 보상액 산정 및 평가방법을 정하기 위하여 ‘투자비용ㆍ예상수익 및 거래가격 등’이라는 기준을 직접 규정하고, 경제상황과 토지이용에 관한 공법상 제한의 변화 등에 대응하기 위하여 보상액 산정 및 평가방법의 구체적이고 기
술적인 부분을 건설교통부령 또는 국토해양부령에 위임하고 있으며, 이 사건 법률조항들과 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다)의 다른 조항들은 토지 소유권에 관하여 법률에서 이미 공시지가에 의한 보상, 공시지가의 기준일, 공익사업으로 인한 토지 가격 변동 배제 등에 관한 기본적인 원칙과 기준을 자세히 규정하고 있고, 그 밖에 추가적으로 고려해야 할 세부적인 기준이나 요소에 대한 규율내용만을 건설교통부령이나 국토해양부령에 위임하고 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 법률조항들에 따라서 하위법령에 구체적으로 규율될 내용은 충분히 예측 가능하므로 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다.
2. 비록 하위법령인 공익사업법 시행규칙에서 토지 등의 수용으로 인한 보상액의 산정 및 평가방법을 구체화하고 있다 하더라도, 이 사건 법률조항들이 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부에 관하여 앞서 검토한 바와 같이, 이 사건 법률조항들과 관련 법률조항들을 종합하여 보면, 이미 법률로 공익사업으로 취득하는 토지 등에 대한 구체적인 보상액 산정 및 평가방법의 내용 및 범위의 기본사항을 규정하고 있다. 따라서 재산권을 수용하여 이루어지는 보상은 법률에 근거하여 이루어지며, 구 공익사업법은 보상에 관한 본질적인 내용을 법률에서 직접 규정하고 있으므로 법률로써 하는 보상에 반하지 아니한다.
3. 이 사건 법률조항들은 수용되는 토지 등의 구체적인 보상액 산정 및 평가방법으로 ‘투자비용ㆍ예상수익 및 거래가격’을 규정하고 있다. 이는 피수용재산의 객관적인 재산가치를 완전하게 보상하기 위하여 그 토지 등의 성질에 정통한 사람들의 자유로운 거래에 의하여 도달할 수 있는 합리적인 매매가능가격 즉 시가를 산정하기 위하여 참고할 수 있는 적정한 기준이라 할 수 있으므로, 이 사건 법률조항들은 ‘정당한 보상’을 지급하여야 한다고 규정한 헌법 제23조 제3항에 위배되지 아니한다.

## 심판대상조문

구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되고, 2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것) 제70조(취득하는 토지의 보상) ①～④ 생략
⑤ 취득하는 토지와 이에 관한 소유권외의 권리에 대한 구체적인 보상액 산정 및 평가방법은 투자비용·예상수익 및 거래가격 등을 고려하여 건설교통부령으로 정한다.
구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제70조(취득하는 토지의 보상) ①～⑤ 생략
⑥ 취득하는 토지와 이에 관한 소유권외의 권리에 대한 구체적인 보상액 산정 및 평가방법은 투자비용·예상수익 및 거래가격 등을 고려하여 건설교통부령으로 정한다.

## 참조조문

헌법 제23조 제3항, 제95조
구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되고, 2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것) 제67조 제2항, 제70조 
구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제67조 제2항, 제70조 
구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2005. 2. 5. 건설교통부령 제424호로 개정되고, 2007. 3. 19. 건설교통부령 제551호로 개정되기 전의 것) 제23조, 제24조 
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2008. 3. 14. 국토해양부령 제4호로 개정된 것) 제23조, 제24조
구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되고, 2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것) 제70조 제5항
구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제70조 제6항

## 참조판례

93헌바2
2003헌마87
89헌마107

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	별지 1 목록과 같음
청구인들의 대리인 법무법인 디지털
담당변호사 장영하 외 1인
당해사건	1. 서울고등법원 2009누6980 수용보상금청구(2010헌바205)
2. 서울행정법원 2009구합24412 보상금(2010헌바282)
3. 서울행정법원 2009구합24429 보상금(2010헌바296)
4. 서울행정법원 2009구합41356 보상금(2010헌바297)
【주 문】
구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되고, 2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것) 제70조 제5항 및 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제70조 제6항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(가) 청구인 김○선은 군포시 ○○동 산 118-7 임야 2,051㎡ 외 1필지의 소유자인데, 위 토지들은 건설교통부의군포○○동2지구국민임대주택단지조성사업(2005. 8. 4. 건설교통부 고시 제2005-247호)의 시행구역에 편입되었다.
중앙토지수용위원회는 2006. 12. 15. 수용개시일을 2007. 2. 2.로 위 토지들을 수용하고 그에 대한 수용보상금을 지급하라는 내용의 재결을 하면서, 위 도시계획시설사업으로 개발제한구역 지정이 해제되었음을 이유로 개발제한구역 상태대로 평가한 감정결과를 기초로 하여 보상금을 산정하였다.
(나) 위 청구인은 2007. 7. 20. 수용보상금의 증액을 구하는 소(수원지방법원
2007구합1737)를 제기하였고, 그 항소심(서울고등법원 2009누6980) 계속 중 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제70조 제6항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다. 당해사건 법원은 2010. 4. 2. 당해사건에 적용되는 법률을 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것) 제70조 제5항으로 특정한 다음 위헌법률심판제청신청을 기각하였다. 위 청구인은 2010. 4. 23. 위헌법률심판제청신청 기각결정문을 송달받은 다음, 2010. 5. 20. 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제70조 제5항에 대한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(가) 청구인 최○회, 한○옥, 한○수, 한○희, 조○하, 김○식, 홍○선, 김○숙, 김?식, 김△식, 김○인, 오○근, 김○경, 박○순, 박○신, 최○만, 김○호는 서울 서초구 ○○동 60 답 587㎡ 외 17필지 및 그 지장물의 소유자들인데, 위 토지들은 서울특별시의 도시계획시설사업(서울추모공원과 화장장 조성사업, 2002. 4. 27. 서울특별시 고시 제2002-146, 147호 및 2008. 9. 11. 서울특별시 고시 제2008-310, 311호)의 시행구역에 편입되었다.
중앙토지수용위원회는 2009. 4. 23. 수용개시일을 2009. 6. 16.로 위 토지들 및 그 지장물을 수용하고 그에 대한 수용보상금을 지급하라는 내용의 재결을 하면서, 위 도시계획시설사업으로 개발제한구역 지정이 해제되었음을 이유로 개발제한구역 상태대로 평가한 감정결과를 기초로 하여 보상금을 산정하였다.
(나) 위 청구인들은 2009. 6. 25. 보상금의 증액을 구하는 소(서울행정법원 2009구합24412)를 제기하였고, 그 소송 계속 중 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제70조 제6항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2010. 5. 27. 기각되어 2010. 6. 11. 그 기각결정문을 송달받은 다음, 2010. 7. 9. ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제70조 제6항에 대한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(가) 청구인 허○우, 조○형은 서울 서초구 ○○동 산 78-10 임야 1,267㎡ 외 6필지의 소유자들인데, 위 토지들은 서울특별시의 도시계획시설사업(서울추모공원 조성사업, 2002. 4. 27. 서울특별시 고시 제2002-146, 147호 및 2008. 9. 11. 서울특별시 고시 제2008-310, 311호)의 시행구역에 편입되었다.
중앙토지수용위원회는 2009. 4. 23. 수용개시일을 2009. 6. 16.로 위 토지들을
수용하고 그에 대한 수용보상금을 지급하라는 내용의 재결을 하면서, 위 도시계획시설사업으로 개발제한구역 지정이 해제되었음을 이유로 개발제한구역 상태대로 평가한 감정결과를 기초로 하여 보상금을 산정하였다.
(나) 위 청구인들은 2009. 6. 25. 보상금의 증액을 구하는 소(서울행정법원 2009구합24429)를 제기하였고, 그 소송 계속 중 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제70조 제6항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2010. 6. 11. 기각되어 같은 달 17. 그 기각결정문을 송달받은 다음, 2010. 7. 16. ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제70조 제6항에 대한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(가) 청구인 이○영, 이○민, 이○원, 박○남, 전○표, 전○수, 전?수, 전△수, 한○호, 한○순은 서울 서초구 ○○동 산 17-1 임야 1,878㎡ 외 4필지 및 그 지장물의 소유자들인데, 위 토지들은 서울특별시의 도시계획시설사업(서울추모공원 조성사업, 2002. 4. 27. 서울특별시 고시 제2002-146, 147호, 2008. 9. 11. 서울특별시 고시 제2008-310, 311호)의 시행구역에 편입되었다.
중앙토지수용위원회는 2009. 4. 23. 수용개시일을 2009. 6. 16.로 위 토지들 및 그 지장물을 수용하고 그에 대한 수용보상금을 지급하라는 내용의 재결을 하면서, 위 도시계획시설사업으로 개발제한구역 지정이 해제되었음을 이유로 개발제한구역 상태대로 평가한 감정결과를 기초로 하여 보상금을 산정하였다.
(나) 위 청구인들은 중앙토지수용위원회의 2009. 8. 20.자 이의재결을 거쳐 2009. 9. 29. 보상금의 증액을 구하는 소(서울행정법원 2009구합41356)를 제기하였고, 그 소송 계속 중 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제70조 제6항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2010. 6. 11. 기각되어 같은 달 17. 그 기각결정문을 송달받은 다음, 2010. 7. 16. ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제70조 제6항에 대한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
2010헌바205 사건의 심판대상은 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되고, 2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것) 제70조 제5항의 위헌 여부이고, 2010헌바282, 296, 297 사건의 심판대상은 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되
기 전의 것) 제70조 제6항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)의 위헌 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되고, 2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것)
제70조(취득하는 토지의 보상) ⑤ 취득하는 토지와 이에 관한 소유권외의 권리에 대한 구체적인 보상액 산정 및 평가방법은 투자비용ㆍ예상수익 및 거래가격 등을 고려하여 건설교통부령으로 정한다.
구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것)
제70조(취득하는 토지의 보상) ⑥ 취득하는 토지와 이에 관한 소유권외의 권리에 대한 구체적인 보상액 산정 및 평가방법은 투자비용ㆍ예상수익 및 거래가격 등을 고려하여 국토해양부령으로 정한다.
[관련조항]
[별지 2] 기재와 같다.
2. 청구인들의 주장
이 사건 법률조항들은 수용토지 등의 구체적인 보상액 산정 및 평가방법을 투자비용ㆍ예상수익 및 거래가격 등을 고려하여 산정하도록 하고 있을 뿐 구체적인 내용을 하위법규에 모두 위임하고 있으므로, 포괄위임입법금지 원칙에 반하고, 공용 수용에 따른 ‘정당한 보상’의 내용을 반드시 ‘법률’로 규정하여야 한다는 헌법 제23조 제3항에 반한다. 또한 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙’(이하 ‘공익사업법 시행규칙’이라 한다) 제23조 제2항, 제24조가 이 사건 법률조항들이 위임하지 아니한 사항에 대하여 규정하고 있어 ‘법률’에 의한 보상원칙에 반하고, 공익사업법 시행규칙 제23조 제2항은 개발이익에 포함된다고 볼 수 없는 개발제한구역 지정으로 인한 지가하락 부분의 특별한 희생을 보상금 산정에 반영하지 못하도록 하고, 같은 규칙 제24조는 불법으로 형질을 변경한 토지의 경우 현황대로 평가하지 아니하고 토지의 형질이 변경될 당시의 이용상황을 상정하여 평가하도록 하여 정당한 보상의 원칙에도 위배된다. 한편, 공익사업법 시행규칙 제23조 제2항에 의하여 개발제한구역의 해제와 공익사업상의 개발계획 수립의 선후관계라는 우연한 사정에 의하여 보상액의 차이가 발생하므로 평등원칙에도 위배된다.
3. 판  단
가. 포괄위임입법금지원칙 위배 여부
(1) 법률의 시행령에 대한 위임은 행정권의 부당한 자의와 무제한적인 기본권 침해를 방지하기 위하여 법치국가의 원리와 의회입법의 원칙에 따라 반드시 필요한 경우에 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행해져야 한다. 헌법 제75조는 ‘법률에서 구체적인 범위를 정하여 위임받은 사항’에 관하여 대통령령을 발할 수 있도록 하여 위임입법의 범위와 한계를 제시하고 있는데, 이는 법률에 이미 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 99; 헌재 1999. 1. 28. 97헌바90, 판례집 11-1, 19, 28-29 등 참조). 한편, 이러한 구체성ㆍ명확성 내지 예측가능성의 유무는 당해 특정조항만이 아닌 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 하고 위임된 사항의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 할 것이다(헌재 1996. 6. 26. 93헌바2, 판례집 8-1, 525, 533; 헌재 2002. 3. 28. 2001헌바24등, 판례집 14-1, 174, 183 등 참조). 그런데 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구는 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 강화되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 다소 완화될 수 있다(헌재 1997. 2. 20. 95헌바27, 판례집 9-1, 156, 164 등 참조).
(2) 이 사건 법률조항들은 공익사업을 위하여 취득하는 토지와 이에 관한 소유권 외의 권리에 대한 구체적인 보상액 산정 및 평가방법을 정하기 위하여 ‘투자비용ㆍ예상수익 및 거래가격 등’이라는 기준을 직접 규정하고, 보상액 산정 및 평가방법의 구체적이고 기술적인 부분을 건설교통부령 또는 국토해양부령에 위임하고 있다. 공익사업으로 취득하는 토지의 이용에 공법상 제한이 있는지 여부, 토지의 이용이 적법하게 이루어지고 있는지 여부, 토지의 형상과 이용 상황에 따른 특별한 사정 등을 고려할 필요성 등에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항들의 규율대상은 매우 다양하고, 경제상황과 토지이용에 관한 공법상 제한의 변화 등에 대응하기 위하여 법률에서 ‘구체적인 보상액 산정 및 평가방법’을 모두 직접 규정하기보다는 하위법규에서 탄력적으로 규율할 필요성이 있다.
(3) 뿐만 아니라, 이러한 규율대상의 다양성 및 탄력적 규율 필요성을 고려할 때, 이 사건 법률조항들에 대하여 요구되는 위임의 구체성ㆍ명확성의 정도
또한 완화된다고 할 것이다. 이 사건 법률조항들은 공익사업을 위하여 취득하는 토지와 이에 관한 소유권 외의 권리에 대한 구체적인 보상액 산정 및 평가방법에 대하여, 투자비용ㆍ예상수익 및 거래가격 등을 고려하여야 한다는 기준을 정하여 하위법규에 위임하고 있다. 즉, 이 사건 법률조항들 자체가 구체적인 보상액 산정 및 평가방법을 정하기 위하여 ‘투자비용ㆍ예상수익 및 거래가격 등’이라는 기준을 직접 규정하고, 규율대상이 지극히 다양함에 따라 보상액 산정 및 평가방법의 구체적이고 기술적인 부분만을 건설교통부령 또는 국토해양부령에 위임하고 있는 경우라고 할 것이다.
(4) 또한, 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것을 통칭하여 ‘구 공익사업법’이라 한다)은 ‘부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률’에 의한 공시지가를 기준으로 공익사업을 위하여 취득하는 토지에 대한 보상을 하며, 관계 법령에 의한 토지의 이용계획, 당해 공익사업으로 인한 지가의 영향을 받지 아니하는 지역의 지가변동률, 생산자물가상승률, 토지의 위치ㆍ형상ㆍ환경ㆍ이용상황 등을 참작하여 평가하고, 보상액은 현실적인 이용상황과 일반적인 이용방법에 의한 객관적 상황을 고려하여 산정하며(구 공익사업법 제70조 제1항, 제2항), 공시지가의 기준일에 대하여 법정하고 있고(구 공익사업법 제70조 제3항, 제4항), 보상액의 산정에 있어서 당해 공익사업으로 인하여 토지 등의 가격에 변동이 있는 때에는 이를 고려하지 아니한다(구 공익사업법 제67조 제2항)고 규정하고 있다.
이 사건 법률조항들과 관련 법률조항들을 합쳐 보면, 토지 소유권에 관하여 법률에서 이미 공시지가에 의한 보상, 공시지가의 기준일, 공익사업으로 인한 토지 가격 변동 배제 등에 관한 기본적인 원칙과 기준을 자세히 규정하고 있고, 그 밖에 추가적으로 고려해야 할 세부적인 기준이나 요소에 대한 규율내용만을 건설교통부령이나 국토해양부령에 위임하고 있을 뿐이다.
따라서 이 사건 법률조항들의 위임을 받은 건설교통부령 등에서는 토지 소유권에 대해서 공익사업법에서 직접 규정한 내용을 구체화하여 토지의 다양한 이용 형태, 토지의 형상과 이용상황 등과 관련하여 토지의 거래가격 등에 영향을 미치는 구체적인 내용이 규율될 것이고, 토지에 대한 소유권외의 권리에 대해서는 이 사건 법률조항들에 따라 토지에 대한 권리에 대한 거래가격, 그러한 권리를 통하여 얻을 수 있는 수익 등을 제대로 반영할 수 있는 구체적인 기준들이 규정될 것임을 충분히 예측할 수 있다.
(5) 그렇다면 이 사건 법률조항들은 규율 대상의 전문성 및 다양성으로 인해 위임의 필요성이 인정되며, 관련 법률조항 전체를 유기적, 체계적으로 종합하여 판단하여 보았을 때, 토지 등에 대한 수용 시 구체적인 보상액 산정 및 평가방법에 대하여 법률에서 그 대강의 내용을 규정한 다음 세부적인 사항들만 하위법규에 위임하여, 하위법규에 규정될 내용의 대강이 예측 가능하므로 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 않는다.
나. 헌법 제23조 제3항 위배 여부
(1) 정당화 요건
재산권을 수용ㆍ사용 또는 제한하는 헌법 제23조 제3항의 공용수용이 합헌적이기 위해서는 ① 국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로 취득해야 할 공익적 필요성이 있을 것, ② 수용과 그에 대한 보상은 모두 법률에 의거할 것, ③ 정당한 보상을 지급할 것 등을 요건으로 한다(헌재 1998. 3. 26. 93헌바12, 판례집 10-1, 226, 243; 헌재 2000. 6. 1. 98헌바34, 판례집 12-1, 607, 617-618 등).
이 사건 법률조항들은 구 공익사업법 제4조에서 정한 공익사업에 필요한 토지들을 취득하면서 생기는 손실의 보상에 관한 사항을 규정한 것이므로, 국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로 취득해야 할 공익적 필요성은 수용의 근거법률인 구 공익사업법 제4조에 의하여 인정되는 것을 전제로 한다.
(2) 법률로써 하는 보상
(가) 헌법은 법치주의를 그 기본원리의 하나로 하고 있으며, 법치주의는 행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보를 그 핵심적 내용의 하나로 하고 있다. 헌법 제37조 제2항은 기본권제한에 관한 일반적 법률유보조항이라고 할 수 있는데, 법률유보의 원칙은 ‘법률에 의한 규율’만을 요청하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이기 때문에 기본권의 제한에는 법률의 근거가 필요할 뿐이고 기본권제한의 형식이 반드시 모두 법률의 형식일 필요는 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87, 판례집 17-1, 437, 448; 헌재 2009. 4. 30. 2005헌마514, 판례집 21-1하, 185, 197).
(나) 비록 하위법령인 공익사업법 시행규칙에서 토지 등의 수용으로 인한 보상액의 산정 및 평가방법을 구체화하고 있다 하더라도, 이 사건 법률조항들이 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부에 관하여 앞서 검토한 바와 같이, 이 사건 법률조항들과 구 공익사업법 제67조 제2항, 제70조 제1항, 제2항, 제3항, 제4항 등을 종합하여 보면, 공익사업법은 법률로 공익사업으로 취
득하는 토지 등에 대한 구체적인 보상액 산정 및 평가방법의 내용 및 범위의 기본사항을 규정하고 있다.
따라서 재산권을 수용하여 이루어지는 보상은 법률에 근거하여 이루어지며, 공익사업법은 보상에 관한 본질적인 내용을 법률에서 직접 규정하고 있다고 할 것이다.
(다) 한편, 청구인들은 공익사업법 시행규칙 제23조 제2항, 제24조가 이 사건 법률조항들이 위임하지 아니한 사항인, 당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하여 용도지역 또는 용도지구 등이 변경된 토지의 평가방법, 무허가건축물 등의 부지 또는 불법으로 형질을 변경한 토지의 평가방법을 규정하고 있어 ‘법률’에 의한 보상을 받지 못하고 있다고 주장한다.
그러나 공익사업법 시행규칙 제23조 제2항, 제24조는, 보상액의 산정에 있어서 당해 공익사업으로 인하여 토지 등의 가격에 변동이 있는 때에는 이를 고려하지 아니한다고 규정한 구 공익사업법 제67조 제2항, 보상액은 가격시점에 있어서의 현실적인 이용상황과 일반적인 이용방법에 의한 객관적 상황을 고려하여 산정하지만 일시적인 이용상황은 고려하지 아니한다고 규정한 구 공익사업법 제70조 제2항 등의 취지에 따른 것으로, 이로 인한 공용수용은 ‘법률’에 근거했다고 볼 것이다. 뿐만 아니라 법률의 위임에 따르거나 반하는 하위법령은 그 자체가 위헌ㆍ위법으로 되는 것은 별론으로 하고, 법률 그 자체까지 위헌으로 되는 것은 아니다(헌재 2001. 1. 18. 98헌바75등, 판례집 13-1, 1, 17; 헌재 2010. 10. 28. 2008헌바140, 판례집 22-2하, 61, 72 등 참조).
(3) 정당한 보상인지 여부
(가) 헌법이 규정한 ‘정당한 보상’이란 손실보상의 원인이 되는 재산권의 침해가 기존의 법질서 안에서 개인의 재산권에 대한 개별적인 침해인 경우에는 그 손실 보상은 원칙적으로 피수용재산의 객관적인 재산가치를 완전하게 보상하는 것이어야 한다는 완전보상을 뜻하는 것으로서 보상금액 뿐만 아니라 보상의 시기나 방법 등에 있어서도 어떠한 제한을 두어서는 아니 된다는 것을 의미한다. 재산권의 객체가 갖는 객관적 가치란 그 물건의 성질에 정통한 사람들의 자유로운 거래에 의하여 도달할 수 있는 합리적인 매매가능가격 즉 시가에 의하여 산정되는 것이 보통이다(헌재 1990. 6. 25. 89헌마107, 판례집 2, 178, 188-189).
(나) 이 사건 법률조항들은 수용되는 토지 등의 구체적인 보상액 산정 및 평가방법으로 ‘투자비용ㆍ예상수익 및 거래가격’을 규정하고 있다. 이는 피수용
재산의 객관적인 재산가치를 완전하게 보상하기 위하여 그 토지 등의 성질에 정통한 사람들의 자유로운 거래에 의하여 도달할 수 있는 합리적인 매매가능가격 즉 시가를 산정하기 위하여 참고할 수 있는 적정한 기준이라 할 수 있으므로, 이 사건 법률조항들은 ‘정당한 보상’을 지급하여야 한다고 규정한 헌법 제23조 제3항에 위배되지 아니한다.
(다) 따라서 이 사건 법률조항들에 따른 보상액의 산정과 평가방법은 피수용재산의 객관적인 재산가치를 완전하게 보상하는 것으로 ‘정당한 보상’에 해당한다고 할 것이다.
(라) 한편, 청구인들은 이 사건 법률조항들의 위임에 따른 공익사업법 시행규칙 제23조 제2항은 도시의 무질서한 확산을 방지하기 위하여 특별한 희생을 감수하여 온 개발제한구역 토지의 소유자에게, 개발을 제한하고 특별한 희생을 감수하게 할 필요성이 당해 공익사업의 시행으로 소멸한 뒤에도 특별한 공법상 제한을 받는 상태로 평가함으로써 헌법상 정당보상의 원칙에 위배되고, 공익사업법 시행규칙 제24조는 불법으로 형질을 변경한 토지의 평가기준은 토지가 형질변경될 당시의 이용상황을 상정하여 평가한다고 규정함으로써 현황대로 평가하지 아니하여 정당한 보상 원칙에 위반된다고 주장한다.
그러나 법률의 위임에 따른 하위법령의 위헌성 여부는 그 하위법령이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고 수권법률까지 위헌으로 되는 것은 아니므로(헌재 2001. 1. 18. 98헌바75등, 판례집 13-1, 1, 17; 헌재 2010. 10. 28. 2008헌바140, 판례집 22-2하, 61, 72 등 참조), 공익사업법 시행규칙 제23조 제2항, 제24조가 정당한 보상 원칙에 위반되는지 여부는 이 사건 법률조항들이 ‘정당한 보상’을 지급하여야 한다고 규정한 헌법 제23조 제3항에 위배되는지 여부와는 무관하여 동 시행규칙들에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.
(4) 소결
그렇다면 이 사건 법률조항들은 헌법 제23조 제3항에 위배되지 아니한다.
다. 평등원칙 위배 여부
(1) 청구인들은 공익사업법 시행규칙 제23조 제2항에 의하면 ‘개발제한구역의 해제’와 ‘공익사업상의 개발계획의 수립’의 선후관계라는 우연한 사정에 따라서 보상액의 차이가 발생하므로, 그로 인하여 이 사건 법률조항들이 평등원칙에 위배된다고 주장하고 있다.
(2) 그러나 법률의 위임에 따른 하위법령의 위헌성 여부는 그 하위법령이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고 수권법률까지 위헌으로 만들지 않는다. 따라
서 공익사업법 시행규칙 제23조 제2항 또는 그 구체적인 적용결과가 구체적인 보상액 산정과 평가방법에서 차별취급을 하고 있다고 가정하더라도, 그 차별취급의 근거가 위임한 법률 자체에 있지 아니한 이상 이러한 청구인들의 주장은 이 사건 법률조항이 헌법에 합치되는지 여부와 무관하다.
(3) 그렇다면 이 사건 법률조항들이 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이강국,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환,박한철,이정미【별 지】
〔별지 1〕청구인 목록 생략
〔별지 2〕관련조항
구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되고, 2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것)
제67조(보상액의 가격시점 등) ② 보상액의 산정에 있어서 당해 공익사업으로 인하여 토지등의 가격에 변동이 있는 때에는 이를 고려하지 아니한다.
제70조(취득하는 토지의 보상) ① 협의 또는 재결에 의하여 취득하는 토지에 대하여는 부동산가격공시및감정평가에관한법률에 의한 공시지가를 기준으로 하여 보상하되, 그 공시기준일부터 가격시점까지의 관계 법령에 의한 당해 토지의 이용계획, 당해 공익사업으로 인한 지가의 영향을 받지 아니하는 지역의 대통령령이 정하는 지가변동률, 생산자물가상승률(한국은행법 제86조의 규정에 의하여 한국은행이 조사·발표하는 생산자물가지수에 의하여 산정된 비율을 말한다) 그 밖에 당해 토지의 위치·형상·환경·이용상황 등을 참작하여 평가한 적정가격으로 보상하여야 한다.
② 토지에 대한 보상액은 가격시점에 있어서의 현실적인 이용상황과 일반적인 이용방법에 의한 객관적 상황을 고려하여 산정하되, 일시적인 이용상황과 토지소유자 또는 관계인이 갖는 주관적 가치 및 특별한 용도에 사용할 것을 전제로 한 경우 등은 이를 고려하지 아니한다.
③ 사업인정전의 협의에 의한 취득에 있어서 제1항의 규정에 의한 공시지가
는 당해 토지의 가격시점 당시 공시된 공시지가 중 가격시점에 가장 가까운 시점에 공시된 공시지가로 한다. 다만, 공익사업의 계획 또는 시행이 공고 또는 고시됨으로 인하여 취득하여야 할 토지의 가격이 변동되었다고 인정되는 경우에는 당해 공고일 또는 고시일전의 시점을 공시기준일로 하는 공시지가로서, 당해 토지의 가격시점 당시 공시된 공시지가 중 당해 공익사업의 공고일 또는 고시일에 가장 가까운 시점에 공시된 공시지가로 한다.
④ 사업인정후의 취득에 있어서 제1항의 규정에 의한 공시지가는 사업인정고시일전의 시점을 공시기준일로 하는 공시지가로서, 당해 토지에 관한 협의의 성립 또는 재결 당시 공시된 공시지가 중 당해 사업인정고시일에 가장 가까운 시점에 공시된 공시지가로 한다.
구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것)
제67조(보상액의 가격시점 등) ② 보상액의 산정에 있어서 당해 공익사업으로 인하여 토지등의 가격에 변동이 있는 때에는 이를 고려하지 아니한다.
제70조(취득하는 토지의 보상) ① 협의 또는 재결에 의하여 취득하는 토지에 대하여는"부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률"에 의한 공시지가를 기준으로 하여 보상하되, 그 공시기준일부터 가격시점까지의 관계 법령에 의한 당해 토지의 이용계획, 당해 공익사업으로 인한 지가의 영향을 받지 아니하는 지역의 대통령령이 정하는 지가변동률, 생산자물가상승률("한국은행법"제86조의 규정에 의하여 한국은행이 조사·발표하는 생산자물가지수에 의하여 산정된 비율을 말한다) 그 밖에 당해 토지의 위치·형상·환경·이용상황 등을 참작하여 평가한 적정가격으로 보상하여야 한다.
② 토지에 대한 보상액은 가격시점에 있어서의 현실적인 이용상황과 일반적인 이용방법에 의한 객관적 상황을 고려하여 산정하되, 일시적인 이용상황과 토지소유자 또는 관계인이 갖는 주관적 가치 및 특별한 용도에 사용할 것을 전제로 한 경우 등은 이를 고려하지 아니한다.
③ 사업인정전의 협의에 의한 취득에 있어서 제1항의 규정에 의한 공시지가는 당해 토지의 가격시점 당시 공시된 공시지가 중 가격시점에 가장 가까운 시점에 공시된 공시지가로 한다.
④ 사업인정후의 취득에 있어서 제1항의 규정에 의한 공시지가는 사업인정고시일 전의 시점을 공시기준일로 하는 공시지가로서, 당해 토지에 관한 협의의 성립 또는 재결 당시 공시된 공시지가 중 당해 사업인정고시일에 가장 가까
운 시점에 공시된 공시지가로 한다.
⑤ 제3항 및 제4항에도 불구하고 공익사업의 계획 또는 시행이 공고 또는 고시됨으로 인하여 취득하여야 할 토지의 가격이 변동되었다고 인정되는 경우에는 제1항에 따른 공시지가는 당해 공고일 또는 고시일 전의 시점을 공시기준일로 하는 공시지가로서 당해 토지의 가격시점 당시 공시된 공시지가 중 당해 공익사업의 공고일 또는 고시일에 가장 가까운 시점에 공시된 공시지가로 한다.
구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2005. 2. 5. 건설교통부령 제424호로 개정되고, 2007. 3. 19. 건설교통부령 제551호로 개정되기 전의 것)
제23조(공법상 제한을 받는 토지의 평가) ① 공법상 제한을 받는 토지에 대하여는 제한받는 상태대로 평가한다. 다만, 그 공법상 제한이 당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 경우에는 제한이 없는 상태를 상정하여 평가한다.
② 당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하여 용도지역 또는 용도지구 등이 변경된 토지에 대하여는 변경되기 전의 용도지역 또는 용도지구 등을 기준으로 평가한다.
제24조(무허가건축물 등의 부지 또는 불법형질변경된 토지의 평가)"건축법"등 관계법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 건축을 하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물(이하 "무허가건축물등"이라 한다)의 부지 또는"국토의 계획 및 이용에 관한 법률"등 관계법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 형질변경을 하여야 하는 토지를 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 형질변경한 토지(이하 "불법형질변경토지"라 한다)에 대하여는 무허가건축물등이 건축될 당시 또는 토지가 형질변경될 당시의 이용상황을 상정하여 평가한다.
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2008. 3. 14. 국토해양부령 제4호로 개정된 것)
제23조(공법상 제한을 받는 토지의 평가) ① 공법상 제한을 받는 토지에 대하여는 제한받는 상태대로 평가한다. 다만, 그 공법상 제한이 당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 경우에는 제한이 없는 상태를 상정하여 평가한다.
② 당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하여 용도지역 또는 용도지구 등
이 변경된 토지에 대하여는 변경되기 전의 용도지역 또는 용도지구 등을 기준으로 평가한다.
제24조(무허가건축물 등의 부지 또는 불법형질변경된 토지의 평가)"건축법"등 관계법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 건축을 하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물(이하 "무허가건축물등"이라 한다)의 부지 또는"국토의 계획 및 이용에 관한 법률"등 관계법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 형질변경을 하여야 하는 토지를 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 형질변경한 토지(이하 "불법형질변경토지"라 한다)에 대하여는 무허가건축물등이 건축될 당시 또는 토지가 형질변경될 당시의 이용상황을 상정하여 평가한다.