# 공직선거및선거부정방지법 제38조 제1항 위헌확인

## 판시사항

부재자신고의 대상을 정한 공직선거및선거부정방지법 제38조 제1항에 대한 헌법소원심판이 헌법재판소에 계속중 당해 법률조항의 개정으로 청구인들이 더 이상 기본권침해를 받을 여지가 없게 된 경우 권리보호이익이 인정되는지 여부(소극)

## 결정요지

헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판 계속중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인들이 주장하는 기본권침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로 헌법소원이 부적법한 것으로 된다. 그런데 이 사건 헌법소원이 제기된 후인 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 공직선거및선거부정방지법 제38조 제1항은 개정 전 법률조항의 ‘국내 거주자 중 다음 각 호의 1에 해당하는 자’ 부분을 ‘국내거주자[제15조(선거권) 제2항 제2호의 규정에 따른 외국인을 제외한다]’로 개정하고 각 호 부분을 삭제함으로써 선거 당일에 관
할 투표소에서 투표를 할 수 없는 모든 선거권자를 그 사유를 불문하고 모두 부재자신고의 대상으로 하였다. 따라서 이 사건의 경우 청구인들이 더 이상 위 법률조항으로 인한 기본권침해를 받을 여지가 없게 된 때에 해당하여 본안에 대하여 심판을 받을 권리보호이익이 없다.

## 참조판례

헌재 1997. 3. 27. 93헌마251, 판례집 9-1, 366, 370

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　한○석 외 1인
대리인 변호사　김정진
대리인 법무법인　명인
담당변호사　민경도 외 5인
【주　　문】
청구인들의 심판청구를 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인 한○석은 ○○국제공항 소방대에서 1일 3교대제로, 청구인 조○옥은 ○○국제공항 터미널사업소 기계팀에서 1일 2교대제로 각 근무하는 근로자인바, 2004. 4. 20. ‘교대제 근로’를 하는 근로자들을 부재자투표의 대상에서 제외한 공직선거및선거부정방지법 제38조 제1항이 자신들의 평등권, 선거권 등을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
따라서 이 사건 심판의 대상은 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘법’이라 한다) 제38조 제1항(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.
법 제38조(부재자신고) ① 선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자 중 다음 각 호의 1에 해당하는 자가 선거일에 자신이 투표소에 가서 투표할 수 없는 때에는 선거인명부작성기간중에 구ㆍ시ㆍ읍ㆍ면의 장에게 서면으로 부재자신고를 할 수 있다. 이 경우 우편요금은 무료로 한다.
1. 선거인명부작성기간만료일 이전부터 주민등록지인 구ㆍ시ㆍ군 밖으로 떠난 자로서 선거일까지 주민등록지로 돌아올 수 없는 자
2. 법령에 의하여 영내 또는 함정에 장기기거하는 군인이나 경찰공무원
3. 병원ㆍ요양소ㆍ수용소ㆍ교도소(구치소를 포함한다) 또는 선박 등에 장기 기거하는 자
4. 신체에 중대한 장애가 있어 거동할 수 없는 자
5. 선거일에 투표소에 가기 어려운 멀리 떨어진 외딴 섬 중 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 섬에 거주하는 자
6. 각급선거관리위원회의 위원ㆍ직원(파견 또는 위촉된 공무원을 포함한다) 기타 선거일에 자신이 투표할 투표소가 아닌 다른 투표소에 근무할 것이 예정된 투표사무원과 투표소 경비가 예정된 경찰공무원
②～⑦ 생략
2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견 요지
가. 청구인들의 주장요지
(1) 부재자투표제도의 취지는 주민등록상의 주소지에서 투표시간 내에 투표하는 것이 곤란한 국민에게 선거권행사의 편의를 제공하는 데 있다. 따라서 이러한 부재자투표제도의 취지에 비추어 볼 때, 국제공항이라는 근무지의 특성상 정해진 투표시간 내에 투표를 할 수 없는 청구인들과 이 사건 법률조항이 정하는 부재자투표의 대상자들을 달리 취급할 합리적인 이유가 없다.
(2) 민주주의와 국민주권주의를 실현하는 수단으로서 선거의 중요성에 비추어 볼 때, 국가는 가능한 한 많은 국민이 선거에 참여할 수 있도록 배려하여야 한다. 그런데 청구인들과 같이 투표시간과 근무시간이 겹치는 근로자들이나 또는 항공사ㆍ철도ㆍ고속버스ㆍ선박의 운전자 등 불가피하게 주거지를 떠나 있는 근로자들의 경우에는 부재자투표를 할 수 없는 한 사실상 선거권이 박탈되는 결과가 초래된다.
(3) 부재자투표라는 방법으로 선거권을 행사하는 것이 기술적으로 충분히 가능함에도 불구하고 국가가 이들을 부재자투표의 대상에 포함시키고 있지 않은 것은 헌법 제10조 제2항이 정하는 국가의 기본권보장의무에 위배될 뿐 아니라, 선거권을 과도하게 제한하고 국민주권주의의 실현을 방해한다.
나. 중앙선거관리위원회위원장의 의견요지
중앙선거관리위원회위원장은 이 사건과 관련하여 우리 재판소에 ‘의견 없음’을 통보하여 왔다.
3. 판　단
가. 헌법소원제도는 주로 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로 그 제도의 목적에 비추어 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다. 헌법
소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 한다. 그러므로 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판 계속중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로 헌법소원이 부적법한 것으로 된다(헌재 1997. 3. 27. 93헌마251, 판례집 9-1, 366, 370 등 참조).
나. 이 사건 법률조항은 공직선거에 있어서 부재자신고의 대상을 ‘국내거주자 중 다음 각 호의 1에 해당하는 자’로 제한하고 있는바, 그로 인하여 부재자신고의 대상에서 제외된 선거권자의 경우 투표 당일에 관할 투표소에서 투표를 할 수 없는 상황임에도 불구하고 부재자투표를 할 수 없게 된다. 그리고 청구인들과 같이 교대제 형태의 근로를 하는 근로자의 경우에도 투표시간과 근무시간이 겹치는 경우 직접 투표소에서 투표를 할 수 없음에도 불구하고 이 사건 법률조항이 정하는 부재자신고의 대상에 포함되지 않아 결국 선거권의 행사가 불가능하게 된다.
다. 그런데 이 사건 헌법소원이 제기된 후인 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 법 제38조 제1항은 이 사건 법률조항의 ‘국내 거주자 중 다음 각 호의 1에 해당하는 자’ 부분을 ‘국내거주자[제15조(선거권) 제2항 제2호의 규정에 따른 외국인을 제외한다]’로 개정하고 각 호 부분을 삭제함으로써 선거 당일에 관할 투표소에서 투표를 할 수 없는 모든 선거권자를 그 사유를 불문하고 모두 부재자신고의 대상으로 하였다.
따라서 청구인들과 같이 교대제 근로를 하는 근로자들의 경우에도 모두 부재자신고의 대상에 포함되어 법이 정하는 절차에 따라 부재자신고를 하고 부재자투표를 할 수 있게 되었다.
라. 그렇다면 이 사건의 경우 청구인들이 이 사건 법률조항으로 인한 기본권침해를 주장하며 헌법소원을 청구한 뒤에 이 사건 법률조항이 위와 같이 개정되어 청구인들이 더 이상 이로 인한 기본권침해를 받을 여지가 없게 되었으므로 본안에 대하여 심판을 받을 이익이 없다고 보아야 할 것이다.
4. 결　론
결국 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일
송인준 주선회 전효숙(주심) 이공현