# 노인장기요양보험법 제31조 제2항 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사건2022헌마426    노인장기요양보험법 제31조 제2항 등 위헌확인
청구인유한회사 ○○요양원
                                           대표자 이사 임○○ 
 대리인   법무법인(유한) 민
                담당변호사 정재호, 박재영
선고일2024. 8. 29.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2011. 6. 30. 청주시 서원구 (주소 생략) 에 있는 ‘○○요양원’(이하 ‘이 사건 시설’이라 한다)을 장기요양기관(노인요양시설)으로 지정받아 그 무렵부터 운영한 법인으로서, 노인장기요양보험법 제23조 제1항 제2호의 시설급여를 수급자에게 제공하고, 같은 법 제38조 제1항에 따라 국민건강보험공단(이하 ‘공단’이라 한다)에 장기요양급여비용을 청구하여 지급받아 왔다.
나. 청구인은 근무기간이 1년 미만인 요양보호사 이○○에 대하여 2017. 11.경에, 요양보호사 민○○에 대하여 2019. 6.경 및 2019. 7.경에, 요양보호사 홍○○에 대하여 2019. 6.경에, 요양보호사 이□□에 대하여 2019. 7.경에, 요양보호사 채○○에 대하여 2020. 7.경에, 요양보호사 이△△에 대하여 2020. 7.경, 2020. 9.경 및 2020. 12.경에 각각 근로기준법 제60조 제2항에 따라 발생한 연차 유급휴가가 모두 사용되었음에도 근로기준법이 정한 연차 유급휴가를 초과하여 각 해당 월에 발생하지 않은 연차휴가를 미리 사용하게 하였다.
다. 이후 청구인은 위와 같이 근무기간 1년 미만인 요양보호사 이○○ 등 6인이 근무시간으로 인정받을 수 있는 연차 유급휴가 일수를 초과하여 연차휴가를 사용하였음에도 근무시간으로 포함될 수 없는 휴가를 근무시간에 포함시켜 공단에 장기요양급여비용을 청구하여 지급받았다.
라. 이에 공단은 2022. 1. 17. 청구인이 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’ 제48조, 제55조에 따른 인력배치기준 및 인력추가배치 가산 기준을 충족하지 못하였음에도 각 기준을 충족하였음을 전제로 급여비용과 가산금을 부당하게 지급받았다는 이유로, 노인장기요양보험법 제43조에 근거하여 청구인에게 이미 지급한 장기요양급여비용 34,856,060원을 차기 장기요양급여비용 지급 시 차감하는 방법으로 환수하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
마. 청구인은 노인장기요양보험법 제31조 제2항, 제38조 제5항, 제39조 제3항, 노인장기요양보험법 시행규칙 제32조가 장기요양급여비용 등의 산정 기준 등을 하위법령에 위임하여 포괄위임금지원칙 등에 위배되고, 장기요양기관의 인력배치기준 및 인력추가배치 가산 기준 등에 관하여 규정한 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’ 제48조 내지 제52조, 제54조 제1항 및 제3항, 제55조 제1항, 제66조가 청구인의 직업수행의 자유 등을 침해한다고 주장하면서, 2022. 4. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인은 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’ 제49조 제2항, 제50조, 제51조 제2항, 제3항, 제5항, 제52조에 대하여 심판청구를 하고 있다. 그러나 위 고시 제49조 제2항은 장기요양기관이 월 중 사업을 개시하거나 휴·폐업하는 경우의 월 기준 근무시간에 관한 규정이고, 위 고시 제50조는 근무인원에 관한 정의규정이며, 위 고시 제51조 제2항, 제3항, 제5항은 다른 직원의 근무시간을 합하여 근무인원 수를 산정할 수 있도록 한 규정이고, 위 고시 제52조는 가산 및 감액 급여비용의 범위 등에 관한 규정이다. 위 조항들에 대하여는 청구인이 구체적인 위헌 주장을 하고 있지 않다.
청구인은 위 고시 제48조에 대하여 심판청구를 하고 있다. 그러나 청구인이 다투는 부분은 급여비용의 가산 또는 감액산정을 위한 ‘근무인원수 산정방법’ 및 ‘월 기준 근무시간’ 등 이 사건 처분에서 문제가 된 구체적인 산정기준의 위헌 여부와 인력배치기준 위반에 대한 예외 인정 여부이고, 장기요양기관의 인력배치기준에 관한 일반적인 내용을 정한 위 고시 조항에 대하여는 구체적으로 다투는 것으로 보이지 않는다.
청구인은 위 고시 제55조 제1항에 대하여 심판청구를 하고 있다. 그러나 위 고시 제55조 제1항은 인력추가배치 가산을 위한 직종별 1인당 입소자 수를 정한 내용으로서, 청구인이 주장하는 것은 ‘요양보호사의 월 기준 근무시간 부족을 이유로 다른 직종 종사자들에 대한 가산금까지 환수하는 것은 과도하다’는 것이지 위 고시 조항에서 정한 기준 자체가 위헌이라는 것은 아니므로, 청구인이 위 고시 조항 자체에 대한 위헌 주장을 하고 있다고 보기 어렵다.
또한 청구인은 위 고시 제66조 제2항에 대하여도 심판청구를 하고 있는데, 이 사건 당시 시행되던 제66조 제2항은 ‘결원비율 및 결원수 계산방법에 대하여 공단 이사장이 정한다’는 내용이다. 그런데 청구인이 주장하는 것은 ‘위 고시 제66조 제1항에서 인력배치기준 위반이 발생한 직종을 구분하지 않고 하나의 직종에서 위반이 발생한 경우 수급자에게 제공한 시설급여 전체에 대하여 일괄적으로 급여비용을 감액하는 것이 가혹하다’는 것이지 위 고시 제66조 제2항까지 위헌이라는 것은 아니므로, 청구인이 위 고시 조항 자체에 대한 위헌 주장을 하고 있다고 보기 어렵다.
따라서 위 고시 조항들은 심판대상에서 제외한다.
나. 청구인은 노인장기요양보험법 시행규칙 제32조 전체, ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’ 제66조 제1항 전체에 대하여 심판청구를 하였으나, 청구인이 위헌성을 주장하는 부분은 위 시행규칙 제32조 제2호의 ‘시설급여’에 관한 부분과 위 고시 제66조 제1항의 ‘시설급여기관’에 관한 부분이므로 심판대상을 각 해당 부분으로 한정한다.
다. 청구인은 이 사건 처분의 근거법령에 대하여 헌법소원심판청구를 하고 있는데, 이 사건 처분의 환수사유가 2017. 11.경부터 2020. 12.경 사이에 발생하였고 그 사이에 노인장기요양보험법이나 그 하위 법령들이 여러 차례 개정되었으므로, 이 사건 심판대상은 이 사건 처분의 각 환수사유 발생 당시에 시행되던 법령들을 기준으로 특정한다.
라. 따라서 이 사건 심판대상은 ① 구 노인장기요양보험법(2018. 12. 11. 법률 제15881호로 개정되고, 2020. 3. 31. 법률 제17173호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항, 구 노인장기요양보험법(2016. 5. 29. 법률 제14215호로 개정되고, 2019. 1. 15. 법률 제16244호로 개정되기 전의 것) 제38조 제5항, 구 노인장기요양보험법(2007. 4. 27. 법률 제8403호로 제정되고, 2021. 7. 27. 법률 제18328호로 개정되기 전의 것) 제39조 제3항(이하 위 법률조항들을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), ② 노인장기요양보험법 시행규칙(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정된 것) 제32조 제2호(이하 ‘이 사건 시행규칙조항’이라 한다), ③ ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’(2015. 11. 25. 보건복지부고시 제2015-202호로 전부개정된 것) 제49조 제1항, 구 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’(2016. 7. 1. 보건복지부고시 제2016-121호로 개정되고, 2023. 12. 29. 보건복지부고시 제2023-289호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항, 구 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’(2015. 11. 25. 보건복지부고시 제2015-202호로 전부개정되고, 2019. 12. 27. 보건복지부고시 제2019-309호로 개정되기 전의 것) 제51조 제4항, 구 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’(2018. 1. 12. 보건복지부고시 제2018-6호로 개정되고, 2023. 12. 29. 보건복지부고시 제2023-289호로 개정되기 전의 것) 제54조 제1항, 구 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’(2018. 12. 26. 보건복지부고시 제2018-284호로 개정되고, 2023. 12. 29. 보건복지부고시 제2023-289호로 개정되기 전의 것) 제54조 제3항, 구 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’(2018. 6. 28. 보건복지부고시 제2018-130호로 개정되고, 2021. 4. 15. 보건복지부고시 제2021-119호로 개정되기 전의 것) 제66조 제1항 중 ‘시설급여기관’에 관한 부분(이하 위 고시조항들을 합하여 ‘이 사건 고시조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 
심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 노인장기요양보험법(2018. 12. 11. 법률 제15881호로 개정되고, 2020. 3. 31. 법률 제17173호로 개정되기 전의 것)
제31조(장기요양기관의 지정) ② 제1항에 따라 장기요양기관으로 지정받으려는 자는 보건복지부령으로 정하는 장기요양에 필요한 시설 및 인력을 갖추어야 한다. 
구 노인장기요양보험법(2016. 5. 29. 법률 제14215호로 개정되고, 2019. 1. 15. 법률 제16244호로 개정되기 전의 것) 
제38조(재가 및 시설 급여비용의 청구 및 지급 등) ⑤ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 재가 및 시설 급여비용의 심사기준, 장기요양급여비용의 가감지급의 기준, 청구절차 및 지급방법 등에 관한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 
구 노인장기요양보험법(2007. 4. 27. 법률 제8403호로 제정되고, 2021. 7. 27. 법률 제18328호로 개정되기 전의 것) 
제39조(재가 및 시설 급여비용의 산정) ③ 제1항에 따른 재가 및 시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
노인장기요양보험법 시행규칙(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정된 것)
제32조(재가 및 시설 급여비용의 산정방법 및 항목) 법 제39조 제3항에 따른 재가 및 시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목은 다음 각 호와 같다. 이 경우 세부적인 산정기준은 보건복지부장관이 정하여 고시한다. 
2. 시설급여 : 장기요양 등급 및 급여제공일수를 기준으로 산정한다.
장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2015. 11. 25. 보건복지부고시 제2015-202호로 전부개정된 것)
제49조(월 기준 근무시간) ① 급여비용의 가산 또는 감액산정을 위한 근무인원 1인당 월 기준 근무시간은 [해당 월에 공휴일, 근로자의 날 및 토요일을 제외한 근무가능일수 × 8시간]으로 한다.
구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2016. 7. 1. 보건복지부고시 제2016-121호로 개정되고, 2023. 12. 29. 보건복지부고시 제2023-289호로 개정되기 전의 것) 
제51조(근무인원수 산정방법) ① ‘근무인원 1인’으로 계산하기 위해서는 직원 1인은 휴게시간을 제외하고 제49조에 따른 월 기준 근무시간 이상 신고한 직종으로 실 근무하여야 한다. 다만, 치매전문요양보호사가 아닌 요양보호사가 치매전담형 장기요양기관에서 월 기준 근무시간 이상 근무한 경우 배치인력 1명을 0.5명으로 산정한다.
구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2015. 11. 25. 보건복지부고시 제2015-202호로 전부개정되고, 2019. 12. 27. 보건복지부고시 제2019-309호로 개정되기 전의 것)
제51조(근무인원수 산정방법) ④ "근로기준법" 제60조 제1항부터 제5항에 의한 연차 유급휴가 등 공단 이사장이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 근무시간으로 인정한다.
구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2018. 1. 12. 보건복지부고시 제2018-6호로 개정되고, 2023. 12. 29. 보건복지부고시 제2023-289호로 개정되기 전의 것)
제54조(급여비용 가산산정의 원칙) ① 제55조의 인력추가배치 가산 및 제57조의 방문요양 사회복지사 등 배치 가산을 받고자 하는 장기요양기관은 제48조의 인력배치기준을 충족하여야 한다. 
구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2018. 12. 26. 보건복지부고시 제2018-284호로 개정되고, 2023. 12. 29. 보건복지부고시 제2023-289호로 개정되기 전의 것) 
제54조(급여비용 가산산정의 원칙) ③ 제66조의 인력배치기준 위반 감액이 적용되는 시설급여기관, 주·야간보호기관 및 단기보호기관은 해당월에 제55조의 인력추가배치 가산을 적용하지 아니한다. 다만, 일반실과 치매전담실이 있는 노인요양시설, 주·야간보호기관(치매전담실만 있는 경우 포함)은 어느 하나의 실에서 요양보호사 인력배치기준 위반 감액이 발생하더라도 다른 실의 요양보호사 추가 배치 가산을 적용할 수 있다. 
구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2018. 6. 28. 보건복지부고시 제2018-130호로 개정되고, 2021. 4. 15. 보건복지부고시 제2021-119호로 개정되기 전의 것) 
제66조(인력배치기준 위반 감액) ① 시설급여기관, 주·야간보호기관 및 단기보호기관이 제48조의 인력배치기준을 위반하여 운영한 경우, 수급자 전원에 대하여 인력 결원비율(결원수)에 따라 위반기간이 해당하는 월의 급여비용을 다음과 같이 산정한다.
  1. 요양보호사 결원비율에 따른 급여비용 산정비율
  
  2. 간호(조무)사 결원비율에 따른 급여비용 산정비율
  
  3. 사회복지사, 물리(작업)치료사, 조리원, 위생원, 보조원(운전사) 결원 수에 따른 급여비용 산정비율
  
  4. 노인요양공동생활가정 또는 주·야간보호의 간호(조무)사 또는 물리(작업)치료사가 결원인 경우에는 제3호를 준용하여 해당 급여비용을 산정한다.
3. 청구인의 주장
가. 이 사건 법률조항은 장기요양에 필요한 시설 및 인력, 재가 및 시설 급여비용의 심사기준과 구체적인 산정방법 및 항목, 장기요양급여비용의 가감지급의 기준, 청구절차 및 지급방법 등에 관한 사항을 보건복지부령에 위임하고 있는바, 장기요양기관의 운영에 있어 본질적이고 핵심적인 사항을 대강의 기준이나 범위를 정함이 없이 하위법령에 위임하고 있으므로 의회유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배된다.
나. 이 사건 법률조항의 위임에 따라 규정된 이 사건 시행규칙조항은 위임받은 사항에 관하여 대강의 내용을 정하지 않고 고시에 재위임하고 있어 백지위임에 해당하므로 포괄위임금지원칙 내지 재위임금지원칙에 위배된다. 
다. 이 사건 고시조항은 위임입법의 한계를 일탈하였다. 또한 근로기준법상 휴가규정을 사용자와 근로자 간의 합의에 따라 근로자에게 유리하게 적용한다고 하여 이를 위법하다고 볼 수 없음에도, 이 사건 고시조항 중 제49조 제1항, 제51조 제1항 및 제4항은 장기요양기관 근로자들의 근무시간을 지나치게 엄격하게 산정하도록 규정하면서 근로자들의 권익 증진을 위한 어떠한 예외도 허용하지 않고 있다. 그리고 이 사건 고시조항 중 제54조 제1항, 제3항, 제66조 제1항은 인력배치기준 위반이 발생한 직종을 구분하지 않고 하나의 직종에서 위반이 발생한 경우, 수급자에게 제공한 시설급여 전체에 대하여 일괄적으로 급여비용을 감액하고, 인력배치기준 위반과 무관한 직종의 인력을 추가 배치하였더라도 인력배치기준 위반을 이유로 모든 직종의 가산금을 인정하지 않음으로써 장기요양기관에 과다한 경제적 불이익을 주어 지나치게 가혹하다. 따라서 이 사건 고시조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업수행의 자유와 재산권을 침해한다. 
나아가 이 사건 고시조항 중 제54조 제1항, 제3항이 시행 중일 당시의 구 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’ 제55조, 제56조는 인력추가배치 가산을 위한 기준을 직종별로 구분하여 개별적, 독립적으로 규정하고 있고, 위 고시 제66조 제1항 제3호는 인력배치기준 위반에 따른 급여비용 감액비율을 규정하면서 ‘월 기준 근무시간 부족(0.1~0.5명)’과 ‘완전 미배치(1명)’를 구분하여 감액비율에 차등을 두고 있는바, 이는 장기요양기관이 ‘어느 한 직종에 한하여 인력배치기준 위반이 발생한 경우’와 ‘여러 직종의 인력배치기준 위반이 동시에 발생한 경우’가 본질적으로 같다고 볼 수 없고, ‘월 기준 근무시간 부족’과 ‘완전 미배치’ 역시 본질적으로 같다고 볼 수 없기 때문이다. 그런데 이 사건 고시조항 중 제54조 제1항, 제3항은 가산 인력의 직종 및 직종별 인원은 물론 ‘완전 미배치’와 ‘월 기준 근무시간 부족’을 전혀 구분하지 아니하고 일괄적으로 전체 가산금을 인정하지 않고 환수하도록 하였는바, 이는 본질적으로 다른 것을 합리적 이유 없이 같게 취급하는 것으로서 청구인의 평등권을 침해한다.
4. 판단
법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등 참조).
청구인은 이 사건 처분을 받은 때에 비로소 심판대상조항에 해당되는 사유가 발생한 것으로 보아야 하므로 이 사건 처분일인 2022. 1. 17.을 청구기간의 기산점으로 삼아야 한다고 주장한다. 
그러나 청구기간 산정의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 의미하는데(헌재 2007. 10. 4. 2005헌마1148 참조), 요양기관의 운영 기준이나 급여비용의 가산 및 감액산정 기준 등을 정한 심판대상조항은 청구인이 장기요양기관 지정을 받고 이 사건 시설을 운영한 때 또는 늦어도 이 사건 처분의 환수사유가 발생한 때 적용되었다고 보아야 한다. 그런데 심판대상조항 중 그 시행일이 이 사건 시설의 요양기관 지정일(2011. 6. 30.) 이후로서 가장 늦은 것은 구 노인장기요양보험법(2018. 12. 11. 법률 제15881호로 개정되고, 2020. 3. 31. 법률 제17173호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항인데 위 조항의 시행일인 2019. 12. 12.을 기준으로 하거나, 이 사건 처분의 환수사유가 발생한 2017. 11.경부터 2020. 12경을 기준으로 하더라도 이 사건 심판청구는 모두 그로부터 1년이 지난 2022. 4. 7.에야 제기되어 청구기간을 준수하지 못하였다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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