# 구 주택건설촉진법 제44조의3 제7항 위헌제청

## 판시사항

가. 하나의 주택단지 안에 여러 동의 건물이 있는 경우의 재건축 결의 요건을 규정하고 있는 구 주택건설촉진법 (2000. 1. 28. 법률 제6250호로 개정되고 , 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 삭제되기 전의 것) 제44조의3 제7항 중 “(복리시설은 하나의 동으로 본다)” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 주상복합동의 경우에도 적용됨을 전제로 재판의 전제성을 인정한 제청법원의 법률적 견해를 존중하여 재판의 전제성을 인정한 사례
나. 이 사건 법률조항이 재건축을 찬성하는 구분소유자의 재산권을 침해하여 위헌인지 여부(소극)

## 결정요지

가. 제청법원의 견해와 같이 이 사건 법률조항이 주상복합동의 경우에도 적용된다는 해석을 전제로 하면, 이 사건 법률조항이 위헌으로 무효가 될 경우, 이 사건 재건축과 관련된 추인 결의에 이 사건 법률조항이 적용되지 않게 됨으로써 위 추인 결의는 의결정족수를 갖추게 되어 유효하게 될 수 있다. 나아가 위 추인 결의가 유효하게 된다면 , 종전의 재건축 결의들의 무효확인을 구하는 당해 사건은 확인의 소로서의 권리보호요건을 결여하여 각하되어야 할 것이다. 그런데 이 사건 법률조항과 관련하여 아직 대법원에 의해 그 해석이 확립된 바 없고, 제청법원은 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건의 결론이 달라질 수 있다는 이유로 재판의 전제성을 인정하였는바 , 이러한 제청법원의 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없다고 볼 수 없으므로 이를 존중하여야 할 것이다.
나. 입법자가 주거용 아파트와 상가 점포가한 동에 위치하는지 여부, 주거용 아파트와 상가 점포의 수량 및 그 구성비율 등을 일일이 고려하여 이에 따른 입법을 한다는 것은 매우 어려울 뿐만 아니라 , 구분소유자간의 이해관계가 첨예하게 대립될 수 있는 재건축 결의 요건을 규정하면서 통일적인 기준을 제시하지 아니하고, 유형별로 세분화된 기준을 입법화하는 것이 반드시 바람직한 것이라고 단정하기도 어렵다. 또한 복리시설이 한 동의 건물 안의 단 1개의 점포에 불과한 경우나 반대로 주거용 아파트가 한 동의 건물 안의 단 1개의 세대에 불과한 경우 등 현실에 거의 존재하지 않는 극단적인 상황에 대비하여 입법자가 이 사건 법률조항의 적용제외규정 등을 두지 않았다고 하여 곧바로 입법재량을 일탈하였다고 보기는 어렵다. 특히, 하나의 주상복합동 안에 복리시설이 단 1개라 하더라도 단지 내 전체 복리시설은 복수인 경우가 보통일 것인바 , 단지 내 전체 복리시설을 한 동으로 보는 해석을 하는 이상, 단 1개의 복리시설 구분소유자에 의하여 재건축 여부가 결정되는 결과가 발생하지는 않는다. 나아가 주상복합동의 경우 하나의 동에 이해관계가 첨예하게 대립될 수 있는 두 집단이 병존하는바 , 이 사건 법률조항으로 인하여 본래 입법의도와는 달리 재건축 결의 요건이 일부 강화되는 측면이 있다고 하더라도 , 이는 재건축에 반대하는 소수의 구분소유자의 재산권을 , 이해관계가 대립될 소지가 큰 집단별로 , 즉, 주거용 아파트별 , 복리시설별로 보호하는 순기능을 하는 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라 , 하나의 동에서 주거용 아파트별, 복리시설별로 각 3분의 2 이상의 동의율을 갖추면 여전히 재건축이 가능하다. 따라서 이 사건 법률조항은 재건축에 찬성하는 구분소유자가 가지는 재산권의 본질적 내용을 침해하지 않으므로 입법형성권의 한계를 일탈하였다고 할 수 없다.

## 심판대상조문

구 주택건설촉진법 제44조의3 제7항(2000. 1. 28. 법률 제6250호로 개정되고 , 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 삭제되기 전의 것) 중 “(복리시설은 하나의 동으로 본다)”부분

## 참조조문

헌법 제23조 제1항, 제2항
구 주택건설촉진법 (2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법에 의하여 폐지되기 전의 것) 제3조 제7호 
구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것) 제47조

## 참조판례

헌재 1993. 7. 29. 92헌바20, 판례집 5-2, 36, 44
헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 944
헌재 2000. 6. 29. 98헌마36, 판례집 12-1, 869, 882-883

## 전문

【당 사 자】
제청신청인 ○○아파트 재건축정비사업조합
대표자 조합장 허○창
대리인 변호사 이영준 외 1인 
당해사건 서울고등법원 2006나54226 총회결의무효확인

【주 문】
구 주택건설촉진법 제44조의3 제7항(2000. 1. 28. 법률 제6250호로 개정되고 , 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 삭제되기 전의 것) 중 “(복리시설은 하나의 동으로 본다)” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 당해 사건의 피고인 ○○아파트 재건축정비사업조합은 서울 강남구 ○○동 16, 같은 동 16-2, 같은 동 50의 3필지 87,735.23 ㎡ 지상 ○○아파트(이하 ‘이사건 아파트’라 한다) 제1, 2 단지 30개동(주상복합 3개동 포함) 1,680 세대(아파트 1,654세대, 상가 26개 점포)의 구분소유자들 중 재건축에 찬성하는 자들을 조합원으로 하여 2001. 1. 5. 서울 강남구청장으로부터 구 주택건설촉진법 제44조 및 같은 법 시행규칙 제32조에 의하여 주택조합설립인가를 받은 재건축조합이고, 당해 사건의 원고들은 이 사건 아파트 중 제2단지 아파트 제14동 내지 제28동의 구분소유자들로서 피고의 조합원들이다.

(2) 원고들은 , 이 사건 아파트에 대한 피고의 재건축결의(제1차 재건축결의 )는 재건축 비용의 분담에 관한 사항은 물론 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항을 정하지 않아 무효이고 , 위 재건축 결의를 추인하는 결의인 2001. 7. 10.자 제2차 결의, 2004. 12. 4.자 제3차 결의도 구 주택건설촉진법 제44조의3 제7항에 정해진 ‘주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 5분의 4 이상의 찬성과 각 동별 구분소유자 및 의결권의 3분의 2 이상의 찬성’이라는 특별다수의 정족수를 충족시키지 못하여 무효라고 주장하면서 서울중앙지방법원에 위 각 결의의 무효확인을 구하는 소를 제기하여 2006. 5. 25. 청구인용판결을 선고받 았다(위 법원 2005 가합31830).

(3) 이에 피고가 당해 사건인 서울고등법원 2006나54226 호로 항소하면서 , 제1차 재건축 결의 및 위 제2, 3차 각 결의가 무효가 아님은 물론 가사 위 각 결의가 무효라고 하더라도 2006. 12. 22. 개최된 조합원 임시총회에서 위 각 결의를 다시 추인하였다고 하면서 (이하 ‘이 사건 제4차 결의’라 한다), 구 주택건설촉진법 제44조의3 제7항 중 “(복리시설은 하나의 동으로 본다)” 부분이 위헌임을 전제로 위 부분을 적용하지 않아야 하며, 이 사건 제4차 결의는 이 사건 아파트 제28동의 구분소유자 29세대(주거용 아파트 20세대, 상가 9세대) 중 2/3 이상인 22세대가 찬성하였고 , 나머지 동들도 2/3 이상 찬성하였으 므로 유효하고 , 따라서 제1차 재건축결의 및 위 제2, 3차 각 결의의 무효확인을 구하는 것은 소의 이익이 없다고 주장하는 한편, 구 주택건설촉진법 제44조의3 제7항 중 “(복리시설은 하나의 동으로 본다)” 부분의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하면서 2007. 12. 11. 위 법률조항 부분에 대한 위헌제청신청을 하였고 , 제청법원은 이를 받아들여 2008. 1. 21. 위헌법률심판제청을 하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제7항(2000. 1. 28. 법률 제6250호로 개정되고 , 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 삭제되기 전의 것) 중 괄호부분인 “(복리시설은 하나의 동으로 본다)” 부분(이하‘이 사건 법률조항 ’이라 한다)이며, 심판대상조항 (밑줄 친 부분임 ) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 주택건설촉진법(2000. 1. 28. 법률 제6250호로 개정되고, 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 삭제되기 전의 것) 제44조의3 ⑦ 하나의 주택단지 안에 여러 동의 건물이 있는 노후·불량주택의 소유자들이 재건축하고자 하는 경우에는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’ 제47조 제1항·제2항의 규정에 불구하고 주택단지 안의 각 동별(복리시설은 하나의 동으로 본다) 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 결의와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 5분의 4 이상의 결의로 재건축할 수 있다.
[관련조항]
구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법에 의하여 폐지되기 전의 것) 제3조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다.
7. "복리시설"이라 함은 어린이놀이터·구매시설·의료시설·주민운동시설·일반목욕장·입주자집회소 기타 거주자의 생활복리를 위하여 필요한 공동시설로서 대통령령이 정하는 것을 말한다. 
구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것) 제47조(재건축의 결의) ① 건물건축 후 상당한 기간이 경과되어 건물이 훼손 또는 일부 멸실되거나 그 밖의 사정에 의하여 건물의 가격에 비하여 과다한 수선·복구비나 관리비용이 소요되는 경우 또는 부근 토지의 이용상황의 변화나 그 밖의 사정에 의하여 건물을 재건축하면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 있게 되는 경우 관리단집회는 그 건물을 철거하여 그 대지를 구분소유권의 목적이 될 신건물의 대지로 이용할 것을 결의할 수 있다. 다만, 재건축의 내용이 단지 내의 다른 건물의 구분소유자에게 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.
② 제1항의 결의는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 다수에 의한 결의에 의한다.
구 도시 및 주거환경정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제16조(조합의 설립인가 등) ② 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’ 제47조 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 동의(공동주택의 각 동별 세대수가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지안의 전체 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 동의를 얻어 정관 및 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 제1항 단서의 규정에 의한 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의 없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다.

2. 제청법원의 위헌법률심판제청 이유 및 이해관계기관의 의견
가. 제청법원의 위헌법률심판제청 이유 요지
재건축 가능 정족수에 관련된 규정은 구분소유자의 사유재산권이라는 개인의 기본권을 법률에 의하여 다수결의 방법으로 조합 공동체의 이익을 위하여 제한하는 성격이 있다 할 것인데, 사유재산에 대한 사적인 이용·수익·처분권의 행사가 공공복리를 위한 법률에 의하여 제한될 수 있다 하더라도 그 제한의 방법에 있어서는 소기의 성과를 달성할 수 있는 가장 효과적이고 적절한 방법을 선택해야 하고, 그 침해의 정도에 있어서는 국민의 자유와 권리가 필요한 정도를 넘어서 조금이라도 더 침해되는 일이 없도록 유의해야 하며, 국민의 자유와 권리를 더 적게 침해하고도 소기의 목적을 달성할 수 있는 다른 방법이 있는데도 불구하고 단순한 편의주의에 따라 이를 택하지 않는 경우에는 과잉금지의 원칙에 위반된다 할 것이다.
한편, 아파트 단지 내의 같은 동에 주거용 아파트와 상가 점포가 같이 있는 경우에 집합건물의 각 전유부분은 독립된 구분소유권의 대상이 되기는 하나, 그 한 동의 건물은 물리적으로 일체불가분으로서 기존의 건물을 유지하거나 재건축을 결정하는 데 그 건물의 구분소유자들 전부가 이해관계를 같이 하고, 부동산등기부에도 1동의 건물의 표시나 대지권 종류, 비율 등을 정함에 있어 1개의 동 단위로 이해관계를 같이 하며, 그 건물의 상가 점포의 구분소유자도 주거용 아파트의 구분소유자와 함께 위 건물 대지에 대한 대지권 등을 가지고 있다.     
그런데 이 사건 법률조항에 의하면, 한 동의 건물이 주거용 아파트 여러 세대와 상가 점포 여러 세대로 구성되어 있는 경우 주거용 아파트의 구분소유자들의 3분의 2 이상의 찬성과 상가 점포 구분소유자들의 3분의 2 이상의 찬성이라는 두 가지 요건이 모두 충족되어야 하므로 노후 아파트의 재건축을 촉진하고 서민들의 불편을 해소한다는 이 사건 법률조항의 입법취지에 어긋나게 오히려 재건축의 요건이 강화되는 결과가 발생하게 되며, 극단적으로는 복리시설이 한 동의 건물 안의 단 1개의 점포에 불과한 경우나 반대로 주거용 아파트가 한 동의 건물 안의 단 1개의 세대에 불과한 경우에도 위 1개의 상가 점포 또는 1세대의 주거용 아파트를 하나의 동으로 볼 수밖에 없어 위 1개의 상가 점포 또는 1세대의 주거용 아파트의 구분소유자가 찬성하지 않는 한 재건축이 불가능하게 된다. 이 경우 재건축을 반대하는 위 1개의 상가 점포 또는 1세대의 주거용 아파트의 구분소유자의 권리는 보호받게 될지 모르나 나머지 구분소유자들의 권리, 특히 대지사용권은 극히 불합리한 제한을 받게 되며, 사회·경제적으로도 매우 불합리한 결과가 초래될 수 있다.
그렇다면, 이 사건 법률조항은 구분소유자의 재산권의 제한에 있어 주거용 아파트와 상가 점포가 한 동에 위치하는지 여부, 주거용 아파트와 상가 점포의 수량 및 그 구성비율 등을 고려하지 않고 그 구체적인 상황에서 상충하는 법익간의 조화를 이루려는 아무런 노력 없이, 획일적으로 상가 점포 등의 복리시설을 하나의 동으로 보아 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 결의를 얻어야 재건축할 수 있다고 규정함으로써 재산권의 보장과 이 사건 법률조항에 의하여 달성하려는 목적 사이의 적정한 비례관계를 상실하고 있으므로, 이는 비례의 원칙에 위반되어 사유재산권을 과도하게 제한하는 규정이다.
뿐만 아니라, 위 조항은 구분소유자들 다수의 의사대로 실현될 수 없게 하는 결과를 초래함으로써 다수결의 원칙에도 위반된다. 

나. 국토해양부 장관의 의견 요지
단지 내에 소재하는 복리시설인 상가는 주거의 수단이 아니라, 생계의 수단이 되는 건축물로서, 재건축기간 동안 상가 구분소유자는 그 생계수단을 잃게 될 수 있다는 점에서 단지 내 대다수를 차지하는 주택 부분 구분소유자들과는 그 이해관계가 극명하게 구분된다. 따라서 재건축 결의에 있어서, 소수의 복리시설 부분 구분소유자들의 재산권을 실질적으로 보호할 필요가 있는 한편, 극소수의 복리시설 부분 구분소유자의 반대로 인하여 절대 다수의 구분소유자가 원하는 재건축사업이 저지되는 것을 방지할 필요도 있다. 이에 따라 이 사건 법률조항은 동일한 이해관계를 지닌 단지 내 복리시설은 재건축 결의 요건에 있어서 이를 하나의 동으로 합하여 산정한다고 규정함으로써 복리시설 및 주택 부분 구분소유자들 사이의 이해관계의 대립을 합리적으로 조정하고 있다. 결국 이 사건 법률조항은 입법자의 입법재량권을 일탈한 규정이라고 할 수 없고, 과잉금지원칙에 위배되지 않는다. 

3. 적법요건에 관한 판단
가. 법률에 대한 위헌제청이 적법하기 위해서는 법원에 계속중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 864; 헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58 등 참조).  

나. 당해사건은 제1, 2, 3차 재건축 결의의 무효 확인을 구하는 소송인데, 소송제기 후 제1, 2, 3차 재건축 결의를 추인하는 이 사건 제4차 결의가 이루어졌는바, 당해사건의 피고는 이 사건 법률조항이 위헌임을 전제로 이 사건 법률조항을 적용하지 아니하면 이 사건 제4차 결의가 구 주택건설촉진법 제44조의3 제7항의 정족수를 충족시켜 유효하다고 주장하고 있다. 
살피건대, "(복리시설은 하나의 동으로 본다)"는 이 사건 법률조항이 주택과 복리시설이 혼합된 동과 관련된 당해사건에도 적용된다는 해석을 전제로 하면, 만약, 이 사건 법률조항이 위헌으로 무효가 될 경우, 이 사건 제4차 결의에는 이 사건 법률조항이 적용되지 않게 되고, 이에 따라 이 사건 제4차 결의는 의결정족수를 갖추게 되어 유효하게 될 것이다. 나아가 위와 같이 이 사건 제4차 결의가 유효하게 된다면 제1, 2, 3차 재건축결의의 무효확인을 구하는 당해사건은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것이 되어 확인의 소로서의 권리보호요건을 결여하여 각하되어야 할 것이다. 따라서 당해법원의 제청이유처럼 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 제4차 재건축 결의의 유·무효가 달라지게 된다면, 결국 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건에 있어 재판의 주문 및 내용에 영향을 미치는 것으로서 재판의 전제성이 인정된다. 
한편, 심판대상 법률조항이 재판의 전제가 되는 요건을 갖추고 있는지의 여부는 제청법원의 견해를 존중하는 것이 원칙이며, 재판의 전제와 관련된 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없는 것으로 보이는 경우에만 예외적으로 이를 부인할 수 있다. 그런데 이 사건 법률조항의 해석과 관련하여 아직 대법원에 의하여 그 해석이 확립된 바 없고, 제청법원은 재판의 전제성이 인정됨을 전제로 하여 위헌법률심판제청을 하였으며, 이러한 제청법원의 법률적 견해가 명백히 잘못되었다고 볼 수 없으므로 재판의 전제성 요건은 충족된다고 할 것이다.

4. 본안에 대한 판단
가. 이 사건의 쟁점
제청법원은 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 하면서 그 이유로 이 사건 법률조항이 재건축을 찬성하는 구분소유자의 재산권을 침해하고, 또한 다수결의 원칙에 위반된다는 것을 들고 있다. 이러한 제청법원의 제청취지는 재건축의 요건을 설정함에 있어서 과도한 재건축 결의 의결정족수를 규정함으로써 재건축에 반대하는 극소수의 구분소유자의 의사가 찬성하는 구분소유자들의 의사를 압도하게 되는 불합리한 결과를 지적하는 것이며, 이는 재건축 결의 요건 설정에 있어서 재건축에 찬성하는 구분소유자의 재산권을 과도하게 제한하는 것인지 여부에 귀결되는 문제라고 할 것이다.

나. 이 사건 법률조항의 입법취지 및 해석
(1) 이 사건 법률조항의 입법취지
구 주택건설촉진법 제44조의3 제7항은 1999. 2. 8. 법률 제5908호로 신설되었는데, 신설 당시에는 이 사건 법률조항 부분은 규정되어 있지 않았다. 즉, 신설 당시의 제44조의3 제7항은 "하나의 주택단지 안에 여러 동의 건물이 있는 노후·불량주택의 소유자들이 재건축하고자 하는 경우에는 …… 주택단지 안의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 결의와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 5분의 4 이상의 결의로 재건축할 수 있다."라고만 규정하고 있어서, 복리시설이 여러 동일 경우에도 마찬가지로 각 동마다 3분의 2 이상의 결의를 얻도록 하고 있었다.
그러다가 2000. 1. 28. 주택건설촉진법을 개정하면서 이 사건 법률조항 부분이 추가되었는데, 그 개정이유는 재건축사업 추진시 아파트 단지 내 2 이상의 복리시설(상가동 및 유치원 등)이 있는 경우 각 동별로 소유자의 3분의 2 이상의 동의를 얻어야 하나 상가동의 경우에는 동의를 얻는 데 현실적으로 어려움이 많기 때문에, 수많은 아파트 입주민이 재건축에 동의하여도 소수의 상가 소유주가 반대하면 재건축이 불가능하여 아파트 입주민들의 주거안정에 많은 불편이 발생하므로, 아파트 단지 내에 있는 상가, 유치원 등 복리시설이 여러 동으로 구성되어 있더라도 이를 하나의 동으로 보도록 규정함으로써 노후아파트의 재건축사업의 활성화를 도모코자 하는 것이었다. 따라서 이 사건 법률조항을 신설한 목적은 재건축 결의 요건을 완화시키려는 데 있다고 할 것이다. 

(2) 이 사건 법률조항의 해석
(가) 먼저, 이 사건 법률조항에 규정된 "(복리시설은 하나의 동으로 본다)"에서의 ‘동’이라 함은 물리적, 유형적 구분에 따른 개념이 아니라 재건축에 대한 찬성률을 계산함에 있어서의 기본단위를 의미한다고 할 것이다. 즉, 복리시설의 경우, 물리적, 유형적 구분에 의하면 ‘수 개의 동’ 또는 ‘한 동의 일부’에 해당하더라도 재건축에 대한 찬성률을 계산함에 있어서는 그 기본단위인 ‘하나의 동’으로 취급한다는 것이 이 사건 법률조항의 취지이다. 그런데 재건축 결의 요건은 결의 요건 충족의 판단대상 범위를 넓힐수록 완화되는 경향이 있으므로, 단지 내에 복리시설로만 구성된 동(이하 ‘복리시설동’이라고 한다)이 수 개 있을 경우에는 이를 하나의 동으로 봄으로써 재건축 결의 요건이 완화된다고 할 수 있는 반면, 하나의 동의 일부에 복리시설이 있는 경우(이하 ‘주상복합동’이라고 한다)에 일부 복리시설을 별도로 하나의 동으로 본다면 이는 재건축 결의 요건이 강화된다고 할 수 있다. 이와 관련하여 주상복합동이 존재하는 주택 단지에 있어서의 재건축 결의 요건에 대하여는 아래와 같은 몇 가지 해석론이 가능하다.     
첫째, 재건축 결의 요건의 완화를 목적으로 신설된 이 사건 법률조항의 입법취지에 비추어 볼 때, 만약, 한 동의 일부에 복리시설이 있는 경우에도 이 사건 법률조항을 그대로 적용하여 일부 복리시설을 별도로 하나의 동으로 본다면, 이는 그 입법취지에 반하여 재건축 결의 요건을 강화하는 해석이 되는 문제가 있으므로, 이 사건 법률조항은 복리시설동으로 구성된 복수의 동이 있는 경우에만 적용되고, 주상복합동에 대해서는 적용되지 않는다고 하여야 한다는 견해가 있을 수 있다. 둘째, 주상복합동이 배제된다는 명문의 규정이 없으므로 이 사건 법률조항은 주상복합동에도 적용되고, 복리시설만을 하나의 동으로 보도록 규정하고 있으므로 주상복합동의 경우에는 그 반대해석으로 복리시설을 제외한 나머지 주택 부분 역시 따로 하나의 동으로 취급하여야 한다는 견해가 가능하다. 셋째, 이 사건 법률조항은 주상복합동에도 적용되는데, 구 주택건설촉진법 제44조의3 제7항은 각 동의 구분소유자 3분의 2 이상의 동의를 얻도록 하고, 다만 의결정족수 계산에 있어서 복리시설의 경우는 특별히 한 동으로 취급하는 것이므로, 주상복합동의 경우에는 우선 구 주택건설촉진법 제44조의3 제7항 본문에 따라 당해 주상복합동의 구분소유자(복리시설 및 주택 구분소유자 모두 포함)의 3분의 2 이상의 동의와, 이와 별도로 복리시설 구분소유자의 3분의 2 이상의 동의를 얻으면 된다고 해석하는 견해도 있을 수 있다.  
살피건대, 제청법원은 이 사건 법률조항이 주상복합동에도 적용됨을 전제로 하여, 한 동의 건물이 주택과 복리시설로 구성되어 있는 주상복합동의 경우에는 복리시설만을 하나의 동으로 보고, 복리시설을 제외한 나머지 주택 부분 역시 따로 하나의 동으로 보는 위 두 번째 해석을 취하고 있는바, 법문의 문언에 비추어 보면, 이러한 제청법원의 해석 역시 충분히 수긍할 수 있는 해석이라 할 것이다.

(나) 한편, 하나의 동으로 취급하는 복리시설의 범위에 대하여는, ‘단지내 전체 복리시설’을 하나의 동으로 본다는 해석과 ‘각 동별로 존재하는 복리시설’을 각각 하나의 동으로 본다는 해석이 가능하다. 그런데 여러 주상복합동에 산재하고 있는, 한 동의 일부에 불과한 복리시설을 각각 하나의 동으로 보는 것은 재건축 결의 요건을 지나치게 강화하여 재건축사업 활성화라는 이 사건 법률조항의 입법취지에 어긋나게 되는 점, 여러 채의 복리시설동으로만 구성된 주택단지의 경우에는 이 사건 법률조항에 따라 단지 내 전체 복리시설을 한 동으로 취급하여 재건축 결의에 관한 동의율을 산정하는 데 비해 여러 채의 주상복합동으로 구성된 주택단지의 경우에는 개별 주상복합동마다 복리시설 부분을 각각 한 동으로 취급한다고 해석한다면, 이는 복리시설동으로만 구성된 단지와 비교할 때 균형을 잃은 해석인 점에 비추어 보면, 주상복합동이 존재하는 경우에도 단지 내 복리시설 전체를 한 동으로 보는 것으로 해석함이 타당하다. 

(다) 그렇다면 주상복합동와 관련하여 이 사건 법률조항에 대한 대법원의 확립된 해석이 없는 이상, 제청법원의 해석론을 존중한다는 전제 하에, ① 주상복합동에도 이 사건 법률조항이 적용되고, ② 주상복합동 중 복리시설을 제외한 나머지 주택 부분 역시 따로 하나의 동으로 보며, ③ 단지 내 전체 복리시설을 한 동으로 보는 해석을 기준으로 하여, 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 판단한다.

라. 재산권 침해 여부
(1) 심사기준
헌법은 제23조 제1항 제1문에서 "모든 국민의 재산권은 보장된다."라고 하여 재산권의 보장을 선언하고, 제2문에서 "그 내용과 한계는 법률로 정한다."라고 하여 우리 헌법상의 재산권에 관한 규정은 다른 기본권 규정과는 달리 그 내용과 한계가 법률에 의해 구체적으로 형성되는 기본권 형성적 법률유보의 형태를 띠고 있다. 그리하여 헌법이 보장하는 재산권의 내용과 한계는 국회에서 제정되는 형식적 의미의 법률에 의하여 정해지므로 이 헌법상의 재산권 보장은 재산권 형성적 법률유보에 의하여 실현되고 구체화하게 된다. 따라서 재산권의 구체적 모습은 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률에 의하여 형성된다. 헌법이 보장하는 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률은 재산권을 제한한다는 의미가 아니라 재산권을 형성한다는 의미를 갖는다(헌재 1993. 7. 29. 92헌바20, 판례집 5-2, 36, 44 참조). 
한편 헌법 제23조 제2항에서는 "재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 입법자는 헌법 제23조 제1항 제2문에 의거하여 재산권의 내용과 한계를 구체적으로 형성함에 있어서는 헌법 제23조 제1항 제1문에 의한 사적 재산권의 보장과 함께 헌법 제23조 제2항의 재산권의 사회적 제약을 동시에 고려하여 양 법익이 균형을 이루도록 입법하여야 한다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 944 참조). 
따라서 재산권의 내용과 한계를 구체적으로 형성함에 있어서 입법자는 일반적으로 광범위한 입법형성권을 가진다고 할 것이고, 재산권의 본질적 내용을 침해하여서는 아니된다거나 사회적 기속성을 함께 고려하여 균형을 이루도록 하여야 한다는 등의 입법형성권의 한계를 일탈하지 않는 한 재산권 형성적 법률규정은 헌법에 위반되지 아니한다(헌재 2000. 6. 29. 98헌마36, 판례집 12-1, 869, 882-883 참조). 
이 사건 법률조항은 재건축이라는 재산권 행사의 요건을 형성하는 법률규정으로서, 기본적으로 재건축에 찬성하는 구분소유자와 재건축에 반대하는 구분소유자의 권리관계가 상충하는 상황에서 그 권리관계의 조정을 어떠한 기준으로 정립할 것인가와 관련된 규정이라고 볼 수 있으므로 입법형성권의 한계를 일탈하였는지를 그 위헌심사기준으로 한다.

(2) 판단
(가) 이 사건 법률조항은 전체 단지 내에서 극히 작은 지분을 가지는 일부 복리시설동이 소정의 동의율을 충족하지 못함으로써 전체 단지의 재건축이 좌절되어 재건축을 원하는 다수의 구분소유자의 재산권 행사에 장애가 생기는 상황을 줄이기 위하여 신설된 규정이다. 그런데 이 사건 법률조항에 의하여 복수의 복리시설동이 하나의 복리시설동으로 취급됨으로써 재건축의 결의 요건이 완화되어 재건축에 반대하는 복리시설동의 구분소유자들의 재산권이 제한된다고 볼 여지가 있다. 그러나 여전히 재건축을 위하여 단지 전체 복리시설 구분소유자의 3분의 2 이상의 동의라는 특별다수결 요건을 필요로 하는 점에 비추어 보면, 재건축 결의 요건이 일부 완화된 측면이 있다고 하더라도 이 사건 법률조항의 신설은 입법취지를 달성하기 위한 합리적인 입법권의 행사라고 판단되고, 달리 그것이 재건축에 반대하는 소수의 구분소유자가 가지는 재산권의 본질적 내용을 침해함으로써 입법형성권의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다. 

(나) 한편, 한 동의 건물이 주거용 아파트 여러 세대와 상가 점포 여러 세대로 구성되어 있는 경우 주거용 아파트 구분소유자들의 3분의 2 이상의 찬성과 상가 점포 구분소유자들의 3분의 2 이상의 찬성이라는 두 가지 요건이 모두 충족되어야 한다고 해석할 경우, 노후 아파트의 재건축을 촉진하여 서민들의 불편을 해소한다는 이 사건 법률조항의 본래 입법취지와는 다르게, 오히려 재건축 결의 요건이 강화되어 재건축 추진을 보다 어렵게 하는 결과가 발생할 수 있다.  
그러나, 입법자가 주거용 아파트와 상가 점포가 한 동에 위치하는지 여부, 주거용 아파트와 상가 점포의 수량 및 그 구성비율 등을 일일이 고려하여 이에 따른 입법을 한다는 것은 매우 어려울 뿐만 아니라, 구분소유자간의 이해관계가 첨예하게 대립될 수 있는 재건축 결의 요건을 규정하면서 통일적인 기준을 제시하지 아니하고, 유형별로 세분화된 기준을 입법화하는 것이 반드시 바람직한 것이라고 단정하기도 어렵다. 또한 복리시설이 한 동의 건물 안의 단 1개의 점포에 불과한 경우나 반대로 주거용 아파트가 한 동의 건물 안의 단 1개의 세대에 불과한 경우 등 현실에 거의 존재하지 않는 극단적인 상황에 대비하여 입법자가 이 사건 법률조항의 적용제외규정 등을 두지 않았다고 하여 곧바로 입법재량을 일탈하였다고 보기는 어렵다. 특히, 하나의 주상복합동 안에 복리시설이 단 1개라 하더라도 단지 내 전체 복리시설은 복수인 경우가 보통일 것인바, 단지 내 전체 복리시설을 한 동으로 보는 해석을 하는 이상, 단 1개의 복리시설 구분소유자에 의하여 재건축 여부가 결정되는 결과가 발생하지는 않는다. 나아가 주상복합동의 경우 하나의 동에 이해관계가 첨예하게 대립될 수 있는 두 집단이 병존하는바, 이 사건 법률조항으로 인하여 본래 입법의도와는 달리 재건축 결의 요건이 일부 강화되는 측면이 있다고 하더라도, 이는 재건축에 반대하는 소수의 구분소유자의 재산권을, 이해관계가 대립될 소지가 큰 집단별로, 즉, 주거용 아파트별, 복리시설별로 보호하는 순기능을 하는 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 하나의 동에서 주거용 아파트별, 복리시설별로 각 3분의 2이상의 동의율을 갖추면 여전히 재건축이 가능하다. 따라서 이 사건 법률조항은 재건축에 찬성하는 구분소유자가 가지는 재산권의 본질적 내용을 침해하지 않았으므로 입법형성권의 한계를 일탈하였다고 할 수 없다.

5. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2010.    9.    30.