# 할부거래에 관한 법률  제40조 제2항 단서 등  위헌소원

## 판시사항

가. ‘할부거래에 관한 법률’(2010. 3. 17. 법률 제10141호로 전부개정된 것, 이하 ‘할부거래법’이라 한다) 제40조에 따른 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람이 임원 또는 지배주주인 회사에 대해서 필요적으로 등록을 취소하도록 규정한 할부거래법 제40조 제2항 단서 제2호 중 제20조 제4호 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)나. 심판대상조항이 자기책임원칙에 위배되는지 여부(소극)다. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 할부거래법 제39조 제1항 제1호의 시정조치와 심판대상조항에 따른 등록취소는 처분의 주체와 효과 및 재량의 유무가 다르므로 할부거래법 제20조 제4호의 결격사유가 확인되는 경우 관할 행정청은 시정조치를 명할 여지는 없고, 심판대상조항에 따라 필요적으로 등록취소를 하여야 함이 분명하다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다.나. 선불식 할부거래업자의 임원이나 지배주주는 회사의 주요 의사결정과 업무집행에 지배적 영향력을 가진 사람이다. 이미 선불식 할부거래업을 계속 영위하는 데 부적절한 사유가 있어 등록이 취소된 회사의 임원 또는 지배주주는 그 역할과 지배적 영향력에 비추어 볼 때 동일한 유형의 선불식 할부거래업을 영위하는 또 다른 회사의 운영과 관련해서도 비슷한 문제를 야기할 가능성이 높다. 따라서 임원 또는 지배주주와 회사의 법인격이 다르다고 하여 책임까지 반드시 구별할 것은 아니다. 또한 회사는 임원을 선임할 때 그 임원이 과거 선불식 할부거래업을 영위하던 다른 회사의 임원 또는 지배주주였던 사실이 있는지, 그 회사가 등록취소된 사실이 있는지 등을 조사하여야 하고, 만약 그러한 사실이 있다면 임원으로 선임하지 않음으로써 심판대상조항에 따른 불이익을 회피할 수 있다. 또 종전에 등록취소된 회사의 지배주주가 동일한 목적의 회사를 또다시 설립하여 지배주주가 되거나 자신이 지배주주인 여러 회사를 함께 운영한 경우에는 회사에 아무런 귀책사유가 없다고 보기 어렵다. 특히 대법원은 심판대상조항과 관련하여 결격사유의 발생을 회피하는 것을 당사자에게 기대하기 어려운 사정이 있거나 법령상 의무 위반을 비난할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우까지 등록취소처분을 할 수 있는 것은 아니라고 해석하고 있으므로, 회사가 불측의 손해를 입을 우려는 불식된다. 그러므로 심판대상조항은 자기책임원칙에 위배되지 않는다. 다. 심판대상조항은 상조서비스의 이행을 담보할 방안을 마련하고 부당한 계약해지나 과다한 위약금청구와 같은 불공정거래를 방지하기 위하여 입법된 것으로, 심판대상조항에 의한 등록취소는 선불식 할부거래업을 영위하는 회사가 건전하게 운영되도록 하고 가입자의 신뢰를 확보하며 피해를 사전에 방지하는 유효적절한 수단이다. 과거 선불식 할부거래업의 실태를 보면, 위법？부당한 행태로 가입자들에게 피해를 주는 사례가 많았으므로 일정한 경우 필요적으로 등록을 취소하고 결격사유의 해소가능성을 차단하는 강력한 수단을 두는 것이 불가피하다. 또한 앞서 본 바와 같이 일정한 경우에는 등록취소처분을 할 수 없다고 해석되므로 기본권 제한이 최소화될 수 있고, 선불식 할부거래업을 영위하는 회사의 건전한 운영과 가입자의 신뢰확보, 피해 방지의 공익은 회사가 입는 불이익보다 훨씬 크다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 않는다.재판관 이석태의 판시사항 나. 다.부분에 대한 반대의견선불식 할부거래업자의 임원 또는 지배주주와 선불식 할부거래업자는 독립된 법인격의 주체로서, 그 책임은 구별되어야 한다. 그런데 심판대상조항은 등록결격사유 발생에 대한 선불식 할부거래업자의 귀책사유에 관하여는 규정하지 아니한 채 등록취소라는 불이익을 가하고 있다. 또한 임원 또는 지배주주가 등록취소에 어떠한 귀책사유가 있는지를 불문하고 등록취소 당시의 임원 또는 지배주주였다는 사정만으로 상조서비스의 불이행이나 불공정거래를 야기할 것이라는 추단에 기초하여 선불식 할부거래업자의 등록을 취소하는 것 역시 자기책임원칙의 한계를 넘어서는 것이다. 따라서 심판대상조항은 자기책임원칙에 위배된다.할부거래법은 등록취소사유에 따른 위법성의 경중을 고려하여 필요적 등록취소사유와 임의적 등록취소사유를 구분하나 심판대상조항은 등록취소의 원인이 된 사유를 구분하지 아니한다. 이로 인하여 등록취소의 원인행위를 한 선불식 할부거래업자에 대해서는 임의적 등록취소사유였던 것이 그 선불식 할부거래업자의 임원 또는 지배주주였던 사람을 임원 또는 지배주주로 받아들인 다른 선불식 할부거래업자에 대해서는 필요적 등록취소사유가 되는 불합리한 결과를 가져온다. 또한 심판대상조항은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려하지 아니한 채 필요적 등록취소만을 규정하여 선불식 할부거래업자의 영업가능성을 완전히 차단하고, 등록결격사유가 해소될 수 있는 경과기간도 두지 아니하여 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람에 대하여 선불식 할부거래업자의 임원 또는 지배주주가 될 자격을 영구히 상실하도록 하고 있다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추지 못하였으므로 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해한다. 재판관 문형배의 판시사항 다.부분에 대한 반대의견심판대상조항은 등록결격사유를 해소할 수 있는 경과기간을 규정하지 아니하여 선불식 할부거래업자의 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람이 다른 선불식 할부거래업자의 임원 또는 지배주주가 되는 것을 영구히 차단한다. 그러나 할부거래법은 심판대상조항과 관련한 등록결격사유를 제외한 나머지 등록결격사유에 대해서는 모두 결격사유가 해소될 수 있는 가능성을 예정하고 있고, 특히 금고 이상의 실형을 선고받은 사람에 대해서도 집행이 끝나거나 집행이 면제된 날부터 5년이 경과하면 선불식 할부거래업자의 임원 또는 지배주주의 자격을 취득할 수 있도록 규정하고 있다. 선불식 할부거래업자의 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였다는 사정만으로 선불식 할부거래업계에 진입할 기회를 영구적으로 완전히 박탈하는 것은 다른 결격사유나 다른 법령의 규정에 비하여 지나치게 가혹하다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다. 다만 심판대상조항이 위헌으로 즉시 효력을 상실하게 되면 심판대상조항에 해당하는 경우 전혀 규제를 할 수 없어 더욱 중대한 위헌상태에 이르게 된다. 따라서 헌법불합치를 선언하되 일정 시한을 정하여 입법자에게 법률의 개정을 촉구하면서 그때까지의 잠정적인 적용을 명하는 것이 타당하다.

## 심판대상조문

할부거래에 관한 법률(2010. 3. 17. 법률 제10141호로 전부개정된 것) 제40조 제2항 단서 제2호 중 제20조 제4호 부분

## 참조조문

헌법 제10조, 제15조, 제37조 제2항
할부거래에 관한 법률(2010. 3. 17. 법률 제10141호로 전부개정된 것) 제20조 제4호
할부거래에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13452호로 개정된 것) 제39조 제1항 제1호
할부거래에 관한 법률(2010. 3. 17. 법률 제10141호로 전부개정된 것) 제40조 제2항 단서 제2호 중 제20조 제4호 부분

## 참조판례

97헌바73
2014헌바298

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	주식회사 ○○ 외 3인
청구인들의 대리인 법무법인 아인담당변호사 조찬만 외 5인
당해사건	서울고등법원 2017누46815 등록취소처분취소
【주 문】
할부거래에 관한 법률(2010. 3. 17. 법률 제10141호로 전부개정된 것) 제40조 제2항 단서 제2호 중 제20조 제4호 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인들과 청구외 주식회사 □□(이하 ‘△△’라 한다)은 모두 선불식 할부거래업자로 등록하여 상조서비스업을 영위하는 회사이다. 울산광역시장은 2012. 11. 2. ‘할부거래에 관한 법률’(2010. 3. 17. 법률 제10141호로 전부 개정된 것) 제40조 제2항 제3호에 따라, ‘소비자피해보상보험계약등이 해지된 경우’에 해당한다는 이유로 △△에 대하여 선불식 할부거래업자 등록을 취소하였다.
한편, 청구외 송○○는 위 등록취소처분 당시 △△의 이사이자 지배주주였다. 또한, 송○○는 청구인들의 이사로 재임한 사실이 있다. 청구인들의 관할 행정청인 서울특별시장은 울산광역시장으로부터 △△의 선불식 할부거래업자 등록 취소 사실을 통보받은 후, 2014. 10. 22. 위 ‘할부거래에 관한 법률’ 제40조 제2항 단서 제2호 및 제20조 제4호에 따라, 송○○가 이사로 재임한 사실이 있는 청구인들에 대하여 ‘제40조에 따른 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람이 임원 또는 지배주주인 회사’에 해당한다는 이유로 각 선불식 할부거래업자 등록을 취소하였다(이하 ‘이 사건 등록취소처분’이라 한다).
나. 청구인들은 송○○가 이사로 취임한 사실이 있으나 이 사건 등록취소처분 당시에는 임원으로 재직하고 있지 않았으므로 위 처분은 부당하다고 주장하면서 그 취소를 구하는 소를 제기하였고, 제1심 법원 및 항소심 법원은 위 주장을 받아들여 이 사건 등록취소처분을 취소하였다(서울행정법원 2015. 5. 29. 선고 2015구합51521 판결, 서울고등법원 2016. 6. 24. 선고 2015누48527 판결). 그러나 대법원은 위 ‘할부거래에 관한 법률’ 제40조 제2항 단서 제2호의 ‘등록결격사유에 해당하게 된 경우’는 ‘결격사유가 발생한 사실이 있는 경우’를 의미한다고 보아 항소심 판결을 파기환송하였다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2016두46175 판결). 환송후 항소심 법원은 파기환송 취지에 따라 취소 청구를 기각하였고(서울고등법원 2018. 4. 18. 선고 2017누46815 판결), 청구인들이 다시 상고하였으나 대법원은 심리불속행으로 상고를 기각하였다(대법원 2018. 8. 30.자 2018두44029 판결).
청구인들은 환송후 항소심 계속 중 이 사건 등록취소처분의 근거인 위 ‘할부거래에 관한 법률’ 제40조 제2항 단서 및 제20조 제4호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자(서울고등법원 2018. 4. 18.자 2017아1299 결정), 2018. 5. 18. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 위 ‘할부거래에 관한 법률’ 제40조 제2항 단서와 제20조 제4호에 대한 위헌확인을 구하고 있다.
당해사건은 청구인들이 서울특별시장을 피고로 하여 이 사건 등록취소처분의 취소를 구하는 사건이다. 이 사건 등록취소처분의 근거는 위 법률 제40조 제2항 단서 제2호 중 제20조 제4호 부분이며, 위 법률 제20조 제4호는 제40조 제2항 단서 제2호가 규정하는 필요적 등록취소 사유의 하나로 적시되어 있을 뿐 당해사건에 직접 적용되지 않으므로 심판대상에서 이를 제외한다.
그러므로 이 사건 심판대상은 ‘할부거래에 관한 법률’(2010. 3. 17. 법률 제10141호로 전부개정된 것, 이하 ‘할부거래법’이라 한다) 제40조 제2항 단서 제2호 중 제20조 제4호 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다.
[심판대상조항]
할부거래에 관한 법률(2010. 3. 17. 법률 제10141호로 전부개정된 것)
제40조(영업정지 등) ② 시?도지사는 선불식 할부거래업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 등록을 취소할 수 있다. 다만, 제1호 및 제2호에 해당하는 경우에는 그 등록을 취소하여야 한다.
2. 제20조 각 호의 결격사유에 해당하게 된 경우
[관련조항]
할부거래에 관한 법률(2010. 3. 17. 법률 제10141호로 전부개정된 것)
제20조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 제18조에 따른 등록을 할 수 없다.
4.제40조에 따른 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람이 임원 또는 지배주주인 회사
할부거래에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13452호로 개정된 것)
제39조(시정조치) ① 공정거래위원회는 선불식 할부거래업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 이 법에 따른 의무를 이행하
지 아니한 경우 해당 선불식 할부거래업자에게 그 시정을 위한 조치를 명할 수 있다.
1.제18조 제1항?제3항?제4항?제6항, 제19조, 제20조, 제22조, 제22조의2, 제23조부터 제26조까지, 제27조 제1항?제3항부터 제7항까지?제10항, 제32조, 제33조를 위반하는 경우
3. 청구인들의 주장
가. 할부거래법 제20조 각 호의 등록결격사유가 있으면 행정청은 할부거래법 제39조에 따라 시정조치를 명할 수도 있고 심판대상조항에 따라 등록취소를 할 수도 있는바, 행정청이 두 제재수단 중 하나를 자의적으로 선택할 수 있으므로 할부거래업자로서는 어떠한 처분을 받게 될 것인지 예측할 수 없어, 심판대상조항은 명확성원칙에 위배된다.
나. 선불식 할부거래업자 등록이 취소되는 경우 그 회사 임원 또는 지배주주에게 귀책사유가 있었는지 여부를 불문하고 그 임원 또는 지배주주가 속한 다른 회사도 등록을 취소하도록 하고 있으므로, 심판대상조항은 자기책임원칙에 위배된다.
다. 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람이 임원 또는 지배주주인 다른 회사에 대하여 일률적으로 등록취소라는 제재를 부과하고 있으므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다.
라. 할부거래법 제20조 제1호 내지 제3호의 결격사유에 해당하는 경우 일정한 기간이 경과하면 그 결격사유가 해소될 수 있으나, 제4호의 결격사유는 그러한 내용을 규정하지 않아 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람은 영원히 상조업을 영위하는 회사의 임원 또는 지배주주가 될 수 없는 결과가 되는바, 심판대상조항은 합리적 이유 없이 할부거래법 제20조 제1호 내지 제3호에 해당하는 사람과 제4호에 해당하는 사람을 차별하므로 평등원칙에 위반된다.
4. 판  단
가. 상조서비스업에 대한 법적 규율
상조서비스업 또는 상조업은 장례, 혼례 등 가정의례와 관련한 용역이나 이에 부수한 재화 등을 제공하는 사업을 의미하는데, 그 제공시기를 확정하기 어려운 사업 특성상 사업자가 소비자로부터 용역?재화 등에 대한 대금을 일정 기간에 걸쳐 분할하여 미리 받고 그 공급은 추후 필요한 경우에 하기로 하는 ‘선불식 할부계약’에 기초한 경우가 많다(할부거래법 제2조 제2호, 제4호 참조).
종래 상조서비스업을 영위하는 데는 특별한 요건이 요구되지 않았는데, 상
조서비스를 제공하는 사업자와 이를 이용하는 사람이 점차 많아지자 상조서비스 이행을 담보할 방안을 마련하고 부당한 계약해지나 과다한 위약금청구와 같은 불공정거래를 방지하기 위한 법적 규제가 필요하다는 의견이 대두되었다. 이에 입법자는 2010. 3. 17. 법률 제10141호로 할부거래법을 전부개정하면서 선불식 할부거래를 할부거래법의 적용대상에 포함하여, 선불식 할부거래업자는 관할 행정청인 시?도지사에게 등록하도록 하였다(헌재 2017. 7. 27. 2015헌바240 참조). 그리고 선불식 할부거래업자의 임원 또는 지배주주가 될 수 없는 결격사유를 엄격히 규정함과 아울러 일정한 사유로 등록이 취소된 후 5년이 지나지 않은 경우 또는 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람이 임원 또는 지배주주인 회사는 등록을 받아주지 않는 결격사유를 두게 되었다.
나. 심판대상조항의 위헌 여부
(1) 쟁점
청구인들이 주장하는 것과 같이, 심판대상조항이 명확성원칙, 자기책임원칙에 위배되는지 살펴본다. 또한, 청구인들은 과잉금지원칙 위반을 주장하는바, 심판대상조항은 청구인들과 같은 상조서비스업자를 포함하는 선불식 할부거래업자의 등록을 취소하여 더는 선불식 할부거래업을 영위할 수 없도록 하는 규정이므로, 심판대상조항이 선불식 할부거래업자의 직업의 자유를 침해하는지 여부를 중심으로 과잉금지원칙 위배 여부를 살펴본다.
한편, 청구인들은 할부거래법 제20조 제4호가 제1호 내지 제3호의 다른 등록결격사유와 달리 결격사유 해소방법을 마련하지 않아 평등원칙에 위반된다고 주장하는데, 이는 등록취소 당시의 임원 또는 지배주주가 기간 제한 없이 다시 동종 영업을 하는 회사의 임원 또는 지배주주가 될 수 없다는 점을 문제 삼는 것이다. 그러나 위와 같은 임원 또는 지배주주가 입는 불이익과 청구인들과 같은 상조서비스업을 영위하는 회사가 입는 불이익은 구별되므로, 평등원칙 위배 여부에 대해서는 별도로 판단하지 않는다.
(2) 명확성원칙 위배 여부
법률은 명확한 용어로 규정되어 적용대상자에게는 금지되는 행위와 허용되는 행위를 구별하는 행동기준을 제공하여야 하고, 법집행자에게는 객관적 기준을 제시하여 법집행자가 차별적?자의적으로 법해석을 하지 않도록 하여야 한다(헌재 1999. 9. 16. 97헌바73등 참조).
청구인들은 할부거래법 제20조 제4호의 결격사유가 있을 때, 행정청이 제39조 제1항 제1호에 기하여 시정조치를 명할 수도 있고, 제40조 제2항 제2호에
따라 등록취소를 할 수도 있어 자의적 법집행의 여지가 있으므로 심판대상조항이 명확성원칙에 위배된다고 주장한다.
그러나 위 시정조치 또는 등록취소 처분의 요건은 할부거래법 제39조 제1항 제1호와 제40조 제2항 제2호 모두 제20조 제4호, 즉 ‘제40조에 따른 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람이 임원 또는 지배주주인 회사’임이 명확하므로, 청구인들과 같은 적용대상자가 위 시정조치 또는 등록취소 처분의 요건이 무엇인지를 판단하는 데 어려움을 겪을 여지는 없다.
한편, 할부거래법 제39조 제1항 제1호의 시정조치를 명할 권한은 공정거래위원회에 있고 재량행위로 규정되어 있으나, 심판대상조항에 따른 등록취소의 권한은 시?도지사에게 있고 기속행위로 규정되어 있다. 이와 같이, 처분의 주체와 효과 및 재량의 유무가 다른 점, 시정조치는 위법한 결과를 스스로 바로잡을 기회를 제공하는 것인데 제20조 제4호의 결격사유는 사후에 스스로 시정할 여지가 없는 사유인 점 등에 비추어 보면, 제20조 제4호의 결격사유가 확인되는 경우 제39조 제1항 제1호에 따른 시정조치를 명할 여지는 없고, 심판대상조항에 따라 시?도지사가 등록취소라는 제재를 필요적으로 하여야 한다.
이러한 사정을 종합하면, 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다.
(3) 자기책임원칙 위배 여부
(가) 자기책임원칙은 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 자기결정권의 한계 논리로서, 자신이 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대해서는 책임지지 않고 책임부담 범위도 스스로 결정한 것 또는 그와 관련 있는 부분에 국한되어야 한다는 원칙이다(헌재 2015. 7. 30. 2014헌바298등 참조).
(나) 청구인들은 등록취소된 회사의 임원 또는 지배주주에게 귀책사유가 있었는지 불문하고 그 임원 또는 지배주주가 속한 다른 회사도 등록을 취소하도록 한 것이 자기책임원칙에 위배된다고 주장하는바, 심판대상조항이 임원 또는 지배주주의 귀책사유를 고려하지 않는 점을 주로 문제 삼고 있다.
그러나 심판대상조항은 선불식 할부거래업자의 등록이 할부거래법 제40조에 따라 취소된 경우 당시 그 회사의 임원 또는 지배주주였던 사람이 임원 또는 지배주주인 다른 선불식 할부거래업자의 등록도 필요적으로 취소하도록 하는 규정인바, 심판대상조항에 따른 처분으로 직접 불이익을 받는 것은 청구인들과 같은 회사들이다. 따라서 여기서는 등록취소된 회사의 임원 또는 지배주주였던 사람이 다른 선불식 할부거래업자의 임원 또는 지배주주라고 하여 그 회사의 등록까지 취소함에 있어서 다른 선불식 할부거래업자에게 어떠한 귀책
사유가 있는지를 중심으로 살펴본다.
(다) 회사의 ‘임원’은 일반적으로 이사와 감사를 의미하는바, 이사는 회사의 사무를 집행하고 대외적으로 회사를 대표하며, 감사는 회사의 업무와 재산상태, 이사의 직무집행 등을 감사하는 등의 역할을 맡는다. 또한, ‘지배주주’에 대해서는 할부거래법이 정의 규정을 두고 있는데, 여기서 지배주주란 ‘특수관계인과 함께 소유하고 있는 주식 또는 출자액의 합계가 해당 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상인 경우로서 그 합계가 가장 많은 주주 또는 출자자’ 또는 ‘해당 법인의 경영을 사실상 지배하는 자’를 의미하는데(제2조 제7호), 같은 법 시행령에 따르면 ‘특수관계인’은 지배주주가 개인인 경우 배우자, 6촌 이내의 혈족이나 4촌 이내의 인척 등을, 지배주주가 법인인 경우 임원 등을 말하며(제3조 제1항), ‘경영을 사실상 지배하는 자’는 ‘단독으로 또는 다른 주주나 출자자와의 계약 또는 합의에 의하여 대표이사를 임면(任免)하거나 임원의 100분의 50 이상을 선임하거나 선임할 수 있는 자’ 또는 ‘해당 법인의 조직 변경 또는 신규사업에의 투자 등 주요 의사결정이나 업무집행에 지배적인 영향력을 행사하고 있는 자’를 말한다(제3조 제2항).
위 규정들에 나타난 임원 또는 지배주주의 정의와 역할 등에 비추어 보면, 선불식 할부거래업자의 임원 또는 지배주주는 회사의 주요 의사결정과 업무집행에 지배적 영향력을 가진 사람으로, 그 임원 또는 지배주주의 의지와 경영능력 등에 따라 회사가 운영된다고 할 수 있다. 앞서 본 바와 같이, 상조서비스업의 경우 사후에 상조서비스 이행을 담보할 방안을 마련하고 부당한 계약해지나 과다한 위약금청구와 같은 불공정거래를 방지할 필요성이 큼에 따라 건전한 시장 질서를 확립하고 소비자 피해를 예방하기 위하여 할부거래법에 선불식 할부거래업에 대한 제도적 규율을 마련하게 되었으나, 그 후에도 상조서비스업을 영위하는 회사가 난립하고, 다수의 소비자에게 피해를 주는 사례가 급증하여 사회문제로 대두되고 있다. 이미 선불식 할부거래업을 계속 영위하는 데 부적절한 사유가 있어 등록이 취소된 회사의 임원 또는 지배주주는, 앞서 살펴본 회사에서의 역할과 지배적 영향력에 비추어 볼 때 동일한 유형의 선불식 할부거래업을 영위하는 또 다른 회사의 운영과 관련해서도 비슷한 문제를 야기할 가능성이 높다. 만약 또 다른 회사의 운영과 관련하여 실제 문제가 발생하면 그에 따른 피해는 고스란히 소비자에게 전가되며, 상조서비스업을 영위하는 회사가 난립하는 현실을 고려할 때 그러한 소비자 피해가 걷잡을 수 없이 확대될 위험이 있다. 또한 소비자 입장에서도 지배적 영향력을 가진 임원
또는 지배주주에게 어떠한 결격사유가 있다면 상조서비스의 불이행이나 불공정거래 행태로 이어질 수 있다는 불안감을 느낄 수밖에 없어 결국 상조서비스업에 대한 신뢰를 상실하게 된다.
심판대상조항은 선불식 할부거래업자가 일정한 사유가 있어 등록이 취소되는 데 이르렀다면, 그러한 회사의 주요 의사결정과 업무집행에 지배적 영향력을 가졌던 임원 또는 지배주주의 의지와 경영능력 등에도 일정한 문제가 있다고 볼 수 있고, 그러한 사람이 임원 또는 지배주주로서 지배적 영향력을 가지는 또 다른 회사의 사후 상조서비스 이행 능력이나 불공정거래 방지 의지에도 당연히 의문이 제기될 수밖에 없다는 점을 고려한 규정이다.
이와 같이, 할부거래법상 임원, 지배주주의 정의와 그의 역할 및 지배적 영향력에 비추어 볼 때, 임원 또는 지배주주와 회사의 법인격이 다르다고 하여 책임까지도 반드시 구별하여 볼 것은 아니고, 임원 또는 지배주주의 책임과 회사의 책임은 상호 관련되어 있다고 볼 수 있다.
(라) 나아가 청구인들은 임원을 선임할 때 그가 과거 선불식 할부거래업을 영위하던 다른 회사의 임원 또는 지배주주였던 사실이 있는지, 그 회사가 등록취소된 사실이 있는지 등을 조사하여야 하며, 만약 그러한 사실이 있다면 그를 임원으로 선임하지 않음으로써 심판대상조항에 따른 불이익을 회피할 수 있다. 또한, 상조서비스업의 운영 현실과 지배주주의 회사에 대한 지배적 영향력 등을 고려하면, 종전에 등록취소된 사실이 있는 회사의 지배주주가 동일한 목적의 선불식 할부거래업을 영위하는 회사를 또다시 설립하여 지배주주가 되거나 자신이 지배주주인 여러 회사를 함께 운영한 경우에는 종전에 등록취소된 사실이 있는 회사 이외의 회사에도 아무런 귀책사유가 없다고 보기 어렵다.
이러한 사정을 종합하면, 심판대상조항에 의하여 불이익을 입는 회사들에 아무런 책임이 없다고 할 수는 없다.
(마) 특히, 대법원은 심판대상조항과 관련하여, 회사가 ‘결격사유에 해당하게 된 경우’에도 책임주의원칙에 비추어 결격사유의 발생을 회피하는 것을 당사자에게 기대하기 어려운 사정이 있거나 법령상 의무 위반을 비난할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우까지 등록취소처분을 할 수 있는 것은 아니라고 해석하므로(대법원 2017. 4. 26. 선고 2016두46175 판결 참조), 행정청의 처분이나 법원의 재판에서 청구인들과 같은 회사가 불측의 손해를 입을 수 있다는 우려는 상당 부분 불식될 수 있다.
(바) 그렇다면 심판대상조항은 회사와 임원 또는 지배주주 사이에 아무런
관련성을 인정할 수 없음에도 오로지 할부거래법 제40조에 따른 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람이 다른 회사의 임원 또는 지배주주가 된 사실이 있다는 이유만으로 불이익한 처우를 하는 것이 아니라, 선불식 할부거래업자의 귀책사유, 임원 또는 지배주주의 역할 및 지배적 영향력 등을 널리 고려하여 등록취소라는 불이익을 주는 것이므로 자기책임원칙에 위배되지 않는다.
(4) 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해하는지 여부
(가) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성
상조서비스업으로 대표되는 선불식 할부계약에 의한 거래는 용역 및 이에 부수한 재화의 제공 요건인 장례, 혼례 등의 발생시기를 예측하기 어려운 상태에서 가입자가 할부금을 납입하게 되며, 경우에 따라서는 납입기간이 장기화될 수도 있다. 이러한 특성에 비추어, 선불식 할부거래업자는 납입금이 안정적으로 관리?운용되며 장차 용역 및 이에 부수한 재화가 계약대로 제공될 것이라는 신뢰를 확보하여야 하고, 입법자는 이를 담보할 수 있는 수단을 마련할 필요가 있다.
심판대상조항은 상조서비스 이행을 담보할 방안을 마련하고 부당한 계약해지나 과다한 위약금청구와 같은 불공정거래를 방지하기 위하여 입법된 것으로, 할부거래법 제40조에 따른 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람이 다른 회사의 임원 또는 지배주주가 된 사실이 있으면 다른 회사의 등록도 취소함으로써 가입자의 피해를 최소화하는 한편, 그러한 임원 또는 지배주주가 다시 선불식 할부거래업을 영위하는 회사의 임원이나 지배주주가 되는 것을 억제함으로써 가입자의 피해를 예방한다. 즉, 심판대상조항은 선불식 할부거래업을 영위하는 회사가 건전하게 운영되도록 하고 가입자의 신뢰를 확보하며 피해를 사전에 방지하는 유효적절한 수단으로, 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
(나) 침해의 최소성
심판대상조항에 의할 때 시?도지사는 할부거래법 제40조에 따른 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람이 다른 회사의 임원 또는 지배주주가 된 사실이 있으면 다른 회사의 등록도 반드시 취소하여야 한다. 이처럼 필요적으로 일정한 처분을 하도록 규정한 법률조항은 처분 행정청이 구체적 사안의 특수성을 고려하기 어렵게 하는 측면이 있다.
과거 선불식 할부거래업의 실태를 보면, 가입자들에게 부당한 계약해지 또
는 과다한 위약금청구를 강제하거나, 적시에 용역 및 이에 부수한 재화를 제공하지 않는 등 위법?부당한 행태로 피해를 주는 사례가 많았다. 특히, 이러한 피해를 준 회사의 임원 또는 지배주주가 상호 또는 본점 소재지 등을 갑자기 변경하거나 일방적으로 폐업한 후 새로운 회사를 설립하여 가입자의 책임 추궁을 계속 회피하는 등의 문제도 나타났으며, 특정인이 선불식 할부거래업을 영위하는 동일한 유형의 회사를 다수 운영하면서 마치 별개의 회사인 것과 같은 외관을 형성하여 소비자를 혼돈에 빠지게 하고 소비자에게 주는 피해규모가 사회적 문제가 될 정도로 커지게 한다는 지적도 있었다.
또한 선불식 할부거래업을 영위하는 회사가 건전하게 운영되도록 하고, 가입자의 신뢰를 확보하며 피해를 방지할 필요성이 매우 큰데, 심판대상조항과 같이 일정한 경우 다른 회사의 등록을 필요적으로 취소하는 강력한 수단을 두지 않고는 위와 같은 위법 내지 탈법 행태에 대응하기 어렵다. 또한, 임원 또는 지배주주의 지배적 영향력을 고려하면, 할부거래법 제40조에 따른 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람은 비난가능성이 충분하다고 할 수 있으며, 그가 다른 선불식 할부거래업자의 임원 또는 지배주주가 될 수 없도록 하여 업계에서 완전히 퇴출당하도록 유도하는 것도 불가피해 보인다.
할부거래법 제40조 제2항 단서 제2호에 의하여, 시?도지사가 선불식 할부거래업자의 등록을 필요적으로 취소하여야 하는 사유인 같은 법 제20조 각 호를 살펴보면, 이 사건 청구인들에 대한 등록취소의 근거가 된 제4호의 경우는 결격사유의 해소 가능성이 차단되어 있는 반면, 나머지 제1호 내지 제3호의 사유들은 일정 기간의 경과 등으로 결격사유가 해소될 여지가 있다는 점에서 차이가 있다. 그러나 심판대상조항은 등록취소에 책임이 있는 임원 또는 지배주주가 다시 선불식 할부거래업을 영위하는 회사의 임원이나 지배주주가 되는 것을 억제함으로써 가입자의 신뢰를 확보하고 피해를 예방하는 데 목적이 있다는 점에서, 임원이나 지배주주의 개인적인 결격사유 등을 규정한 나머지와는 그 입법취지가 다르므로, 결격사유의 해소 가능성 측면에서 동일하게 평가되어서는 안 된다.
특히 앞서 본 바와 같이, 대법원이 심판대상조항과 관련하여, 결격사유의 발생을 회피하는 것을 당사자에게 기대하기 어려운 사정이 있거나 법령상 의무 위반을 비난할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우까지 등록취소처분을 할 수 있는 것은 아니라고 해석하는 이상, 행정청이 처분하거나 법원이 재판할 때 구체적 사안의 특수성을 어느 정도 고려할 수 있으며, 이 점에서 청구인들과 같
은 선불식 할부거래업자의 기본권 제한은 최소화될 수 있다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다.
(다) 법익의 균형성
심판대상조항에 따라 선불식 할부거래업자는 등록이 취소될 뿐만 아니라, 할부거래법 제20조 제3호에 따라 등록이 취소된 후 5년 동안 새롭게 등록을 할 수도 없어 그 기간만큼 선불식 할부거래업을 영위할 수 없는 불이익을 입는다. 그러나 선불식 할부거래업을 영위하는 회사가 건전하게 운영되도록 하고 가입자의 신뢰를 확보하며 피해를 방지할 공익이 청구인들과 같은 회사가 입는 불이익보다 훨씬 크기 때문에 법익의 균형성 요건도 충족된다.
(라) 소결론
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 않는다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대해서는, 아래와 같은 재판관 이석태, 재판관 문형배의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다.
6. 재판관 이석태의 반대의견
나는 심판대상조항이 명확성원칙에 위배되지 않는다는 점에 관하여는 다수의견과 견해를 같이한다. 그러나 다수의견과는 달리 심판대상조항이 자기책임원칙과 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해한다고 판단하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 자기책임원칙 위배 여부
(1) 선불식 할부거래업자의 임원 또는 지배주주와 선불식 할부거래업자는 독립된 법인격의 주체로서, 임원 또는 지배주주의 책임과 선불식 할부거래업자의 책임은 구별되어야 한다. 그런데 심판대상조항은 ‘다른 선불식 할부거래업자의 등록이 취소될 당시의 임원 또는 지배주주가 임원 또는 지배주주인 상황’이라는 등록결격사유 발생에 대한 선불식 할부거래업자의 귀책사유에 관하여는 전혀 규정하지 아니한 채, 선불식 할부거래업자에 등록취소라는 불이익을 가하도록 규정하고 있다.
(2) 인수합병과 같은 합법적인 조직변경으로 인하여 다른 선불식 할부거래업자의 등록이 취소될 당시의 임원 또는 지배주주가 임원 또는 지배주주인 상황이 발생하였거나, 등록이 취소될 당시의 임원 또는 지배주주였던 사람이 그
정보를 선불식 할부거래업자에게 알리지 아니하여 선불식 할부거래업자가 그러한 사정을 알 수 없었던 경우까지도 필요적으로 선불식 할부거래업자의 등록을 취소하는 것은 선불식 할부거래업자의 책임범위를 벗어난다.
설령 임원 또는 지배주주가 선불식 할부거래업자의 의사결정이나 업무집행에 미치는 영향력에 비추어 선불식 할부거래업자의 책임 여부를 판단함에 있어 임원 또는 지배주주의 책임까지 고려하여야 한다고 보더라도, 임원 또는 지배주주가 등록취소에 어떠한 귀책사유가 있는지를 가려내지 아니한 채 단순히 그들이 등록취소 당시의 임원 또는 지배주주였다는 사정만으로 상조서비스 불이행이나 불공정거래를 야기할 것이라는 추단에 기초하여 일률적으로 선불식 할부거래업자의 등록을 취소하는 것 역시 자기책임의 원칙의 한계를 넘어서는 것이다.
(3) 다수의견이 설명하고 있는 바와 같은 대법원의 해석에 따르면 심판대상조항이 가지는 위헌성이 일정 부분 해소될 수는 있다. 그러나 위 해석에 의하더라도 ‘결격사유 발생의 회피를 기대하기 어려운 사정이 있거나 법령상 의무 위반을 비난할 수 없는 정당한 사유’를 판단함에 있어서 ‘선불식 할부거래업자’의 임원선임에 관한 귀책사유를 판단하여야 하는 것인지, 아니면 ‘임원 또는 지배주주’의 다른 선불식 할부거래업자의 등록취소에 대한 귀책사유를 판단하여야 하는 것인지, 또는 ‘등록이 취소될 당시의 임원 또는 지배주주가’ 선불식 할부거래업자의 임원 또는 지배주주가 된 귀책사유를 판단하여야 하는 것인지 분명하다고 보기 어렵고, 이러한 문제점은 결국 심판대상조항의 위헌성에서 기인하는 것이다.
(4) 따라서 심판대상조항은 자기책임의 원칙에 반한다.
나. 과잉금지원칙 위배 여부
(1) 나는 심판대상조항이 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 갖추었다는 점에 관하여는 다수의견과 견해를 같이하나, 다음의 이유로 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추지 못하여 과잉금지원칙에 반한다고 생각한다.
(2) 침해의 최소성
(가) 할부거래법 제40조 제2항은 등록취소사유에 따른 위법성의 경중을 고려하여 필요적 등록취소사유와 임의적 등록취소사유를 구분하고 있다. 그러나 할부거래법 제20조 제4호는 ‘제40조에 따른 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람이 임원 또는 지배주주인 회사’로만 규정하여 어떠한 사유로 등록취소가 된 것인지를 구분하고 있지 아니하고, 할부거래법 제40조 제2항 단서
제2호도 ‘제20조의 각 호의 결격사유에 해당’으로만 규정하여 어떠한 사유로 등록취소가 되어 등록결격사유에 해당하게 된 것인지는 구분하고 있지 아니하다. 이와 같은 규정형식으로 말미암아 등록취소의 원인행위를 한 선불식 할부거래업자에 대해서는 임의적 등록취소사유였던 것이 그 선불식 할부거래업자의 임원 또는 지배주주였던 사람을 임원 또는 지배주주로 받아들인 다른 선불식 할부거래업자에 대해서는 필요적 등록취소사유가 되는 불합리한 결과를 가져온다.
(나) 위법행위에 대한 제재수단 가운데 필요적 등록취소는 가장 강력한 방법으로서 시정조치와 같은 행정지도형 제재수단이나 과징금과 같은 간접적 제재수단으로는 그 위법성을 회복할 수 없거나, 위법성을 회복할 수 있는 다른 방법이 존재하지 아니하는 경우에 허용되어야 한다. 따라서 선불식 할부거래업자의 등록이 취소될 당시의 임원 또는 지배주주였던 사람이 다시 다른 선불식 할부거래업자의 임원 또는 지배주주가 되는 것을 방지하기 위해서는, 선불식 할부거래업자에 대해 결격사유가 있는 임원을 즉시 해임하도록 명하면서 과징금 등의 금전적인 제재와 추가 회원 모집금지 등의 영업적인 제재를 가하되, 이를 이행하지 하지 아니하면 등록취소처분을 하는 방법도 충분히 가능할 것으로 판단된다.
그러나 심판대상조항은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려하지 아니한 채 필요적 등록취소만을 규정하여 선불식 할부거래업자의 영업가능성을 완전히 차단하고, 나아가 ‘등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람이 임원 또는 지배주주인 회사’라는 등록결격사유가 해소될 수 있는 경과기간도 두지 아니하여 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람은 선불식 할부거래업자의 임원 또는 지배주주가 될 자격을 영구히 상실하도록 함으로써 기본권 침해를 최대화하고 있다.
따라서 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추지 못하였다.
(3) 법익의 균형성
선불식 할부거래업자의 건전한 운영과 가입자의 피해를 방지할 공익을 고려하더라도 선불식 할부거래업자의 필요적 등록취소에 따른 불이익은 매우 중대하다. 또한 심판대상조항에 의해 선불식 할부거래업자의 등록이 취소되는 경우, 선불식 할부거래업자가 이미 형성한 거래의 안정성이나 사회경제적 효과는 전혀 고려되지 아니하므로, 등록취소로 인해 또 다른 공익이 침해될 가능성도 배제할 수 없다.
그러므로 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.
다. 소결론
그렇다면 심판대상조항은 자기책임원칙과 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.
7. 재판관 문형배의 반대의견
나는 심판대상조항이 명확성원칙과 자기책임원칙에 위배되지 않는다는 점에 관하여는 다수의견과 견해를 같이한다. 그러나 심판대상조항은 등록결격사유를 해소할 수 있는 가능성을 열어두지 아니함으로써 과잉금지원칙을 위배하였다고 판단하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 심판대상조항의 입법목적의 정당성과 수단의 적합성에 대한 판단은 다수의견과 같다.
나. 침해의 최소성
심판대상조항에서 문제되는 것은 할부거래법 제20조 제4호가 ‘제40조에 따른 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람이 임원 또는 지배주주인 회사’를 등록결격사유로 규정하면서 그 사유를 해소할 수 있는 경과기간을 규정하지 아니하고, 또 할부거래법 제40조 제2항 단서 제2호가 ‘제20조 각 호의 결격사유에 해당하게 된 경우’를 필요적 등록취소사유로 규정하면서 그 사유의 적용기간을 제한하지 아니함으로써 선불식 할부거래업자의 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람이 다른 선불식 할부거래업자의 임원 또는 지배주주가 될 수 있는 가능성을 영구히 봉쇄하는 것이 과연 침해의 최소성 원칙에 부합하는지 여부이다.
할부거래법 제20조에 규정된 등록결격사유 중 ‘미성년자, 피한정후견인 또는 피성년후견인, 파산선고를 받고 복권되지 아니한 사람이 임원인 회사’는 그 성격상 기간의 경과, 법적상태의 변화에 따라 그 사유가 해소될 가능성이 존재한다(할부거래법 제20조 제1호 가, 나, 다목). 또 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행이 면제된 사람의 경우에는 그 집행이 끝난 날 또는 면제된 날부터  5년, 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람은 유예기간이라는 일정한 기간이 경과하면 선불식 할부거래업자의 임원 또는 지배주주가 되는 것이 가능하고(할부거래법 제20조 제1호 라, 마목, 제2호 가, 나목), 할부거래법위반으로 벌금형을 선고받은 사람은 3년 동안 임원의 지위를 취득할 수 없으나 지배주주가 되는 것에는 제한이 없다(할부거래법 제20조 제1호 바목). 또한 할부거래법 제20조 제3호는 할부거래법 제40조에
따라 등록이 취소된 후 5년이 지나지 아니한 회사만을 등록결격요건으로 규정하고 있으므로, 등록이 취소된 선불식 할부거래업자조차도 5년이 경과하면 다시 등록하는 것이 가능하다.
이와 같이 할부거래법은 ‘제40조에 따른 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람이 임원 또는 지배주주인 회사’를 제외한 나머지 등록결격사유들에 대해서는 모두 결격사유가 해소될 수 있는 가능성을 예정하고 있다. 특히 입법자는 등록결격사유 중 위법성과 사회적 비난가능성의 정도가 중하다고 볼 수 있는 금고 이상의 실형을 선고받은 사람에 대해서도 집행이 끝나거나 집행이 면제된 날부터 5년이 경과하면 합법적인 상태를 회복하여 선불식 할부거래업자의 임원 또는 지배주주의 자격을 취득할 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 ‘제40조에 따른 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람이 임원 또는 지배주주인 회사’에 관하여만 유독 등록결격사유를 해소할 수 있는 경과기간을 규정하지 아니함으로써 위법상태를 치유할 수 있는 가능성을 완전히 차단하고 있는데, 이에 대한 합리적인 근거를 찾기 어렵다.
할부거래법뿐만 아니라 방문판매 등에 관한 법률, 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률, 금융회사의 지배구조에 관한 법률, 신용협동조합법 등도 등록이 취소된 법인의 임원이나 지배주주 또는 임직원 등의 지위를 가지고 있던 사람이 다른 법인의 임원이나 지배주주 또는 임원 등의 지위를 가지는 것에 대해 등록결격사유나 임원의 결격요건을 규정하는 방법으로 제한하고 있다. 그러나 위 법률들은 결격사유가 해소될 수 있는 경과기간을 규정하고 있고, 심판대상조항과 같이 기간의 제한 없이 영구히 자격을 박탈하는 규정은 찾아보기 어렵다.
심판대상조항의 도입 당시 영세한 상조업체가 난립하면서 부실한 자산상태, 경영전문성 부족으로 인하여 소비자들의 피해가 급증하고 있었고, 등록이 취소된 상조업체의 임원 또는 지배주주가 기존 상조업체의 상호와 본점 소재지를 바꾸거나 다른 상조업체를 인수하는 등의 방법으로 상조업을 지속적으로 영위하면서 피해를 양산하는 상황도 빈번하게 발생하였던 사정을 고려하면 선불식 할부거래업자의 임원 또는 지배주주에 대한 엄격한 규제의 필요성은 인정된다. 그러나 이와 같은 규제의 필요성을 고려하더라도 선불식 할부거래업자의 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였다는 사정만으로 선불식 할부거래업계에 진입할 기회를 영구적으로 완전히 박탈하는 것은 지나치게 가혹하다.
따라서 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추지 못하였다.
다. 법익의 균형성
심판대상조항은 선불식 할부거래업자의 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람이 선불식 할부거래업자의 임원 또는 지배주주가 되는 것을 영구히 제한함으로써 선불식 할부거래업자와 그 임원 또는 지배주주의 이익을 중대하게 침해한다. 그러나 선불식 할부거래업자의 건전성 확보와 소비자 보호를 위해서 등록이 취소된 선불식 할부거래업자의 임원 또는 지배주주가 시장에 진입할 수 있는 가능성을 원천적으로 봉쇄할 필요성에 대한 근거를 찾기 어렵고, 선불식 할부거래업자와 그 임원 또는 지배주주가 영구히 선불식 할부거래업에서 배제됨으로써 침해되는 이익은 심판대상조항이 보호하려는 공익에 비하여 지나치게 큰 제한이다.
따라서 심판대상조항은 법익의 균형성에도 반한다.
라. 소결론
그러므로 심판대상조항은 등록결격사유를 해소할 수 있는 적절한 경과기간을 마련하지 않고 그 등록취소사유가 영구히 적용되도록 함으로써 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다. 다만 심판대상조항이 위헌으로 즉시 효력을 상실하게 되면 할부거래에 관한 법률 제40조 제2항 단서 제2호 중 제20조 제4호에 해당하는 경우 전혀 규제를 할 수 없으므로 더욱 중대한 위헌상태에 이르게 된다. 따라서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치를 선언하되 일정 시한을 정하여 입법자에게 법률의 개정을 촉구하면서 그때까지의 잠정적인 적용을 명하는 것이 타당하다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선