# 군사법원법 제2조 제1항 제1호 등 위헌제청

## 판시사항

‘전투용에 공하는 시설’을 손괴한 군인 또는 군무원이 아닌 국민(이하 ‘일반 국민’이라 한다)이 군사법원에서 재판받도록 하는, 구 군사법원법(1987. 12. 4. 법률 제3993호로 개정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 중 ‘구 군형법(1981. 4. 17. 법률 제3443호로 개정되고, 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제1조 제4항 제4호’ 가운데 ‘구 군형법 제69조 중 전투용에 공하는 시설의 손괴죄를 범한 내국인에 대하여 적용되는 부분’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(적극)

## 결정요지

구 군형법 제69조 중 ‘전투용에 공하는 시설’은 ‘군사목적에 직접 공용되는 시설’로 항상 ‘군사시설’에 해당한다.
군용물·군사시설에 관한 죄를 병렬적으로 규정하고 있었던 구 헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 개정되고, 1987. 10. 29. 헌법 제10호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항에서 ‘군용물’은 명백히 ‘군사시설’을 포함하지 않는 개념으로 사용된 점, 군사시설에 관한 죄를 범한 민간인에 대한 군사법원의 재판권을 제외하는 것을 명백히 의도한 헌법 개정 경과 등을 종합하면, 군인 또는 군무원이 아닌 국민에 대한 군사법원의 예외적인 재판권을 정한 헌법 제27조 제2항에 규정된 군용물에는 군사시설이 포함되지 않는다.
그렇다면 ‘군사시설’ 중 ‘전투용에 공하는 시설’을 손괴한 일반 국민이 항상 군사법원에서 재판받도록 하는 이 사건 법률조항은, 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 ‘군사시설’에 관한 죄를 범한 군인 또는 군무원이 아닌 일반 국민은 군사법원의 재판을 받지 아니하도록 규정한 헌법 제27조 제2항에 위반되고, 국민이 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다. 
재판관 김창종, 재판관 안창호의 별개의견
헌법 제27조 제2항의 ‘군용물’은 ‘군사상의 용도로 사용되고 있거나 사용될 가능성이 있는 물건’을 통칭하므로, ‘군사시설’도 포함한다. 다만 헌법 제27조 제2항은 ‘중대한’ 군용물에 관한 죄 중 ‘법률이 정한 경우’에 한하여 평시 군사법원의 재판권을 인정한다. 이 사건 법률조항은 군사적인 중요성과 관계없이 ‘전투용에 공하는 시설’을 평시에 손괴한 일반인을 모두 군사법원에서 재판받도록 함으로써, 군사법원의 재판에 의하지 아니하면 군의 조직과 기능을 보존하기 어렵다는 특별한 사정이 있는 유형과 내용의 중대한 범죄로 그 범위를 한정하지 아니하므로, 국민이 일반법원에서 재판받을 권리를 침해한다.

## 심판대상조문

구 군사법원법(1987. 12. 4. 법률 제3993호로 개정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 중 ‘구 군형법(1981. 4. 17. 법률 제3443호로 개정되고, 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제1조 제4항 제4호’ 가운데 ‘구 군형법 제69조 중 전투용에 공하는 시설의 손괴죄를 범한 내국인에 대하여 적용되는 부분’

## 참조조문

구 군형법(1981. 4. 17. 법률 제3443호로 개정되고, 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제1조 제4항 제4호, 제66조 제1항, 제69조

## 참조판례

헌재 2003. 11. 27. 2002헌마193, 판례집 15-2하, 311, 323-324
헌재 2009.  7. 30. 2008헌바162, 판례집 21-2상, 280, 288

## 전문

[당 사 자]
제청법원	대법원
제청신청인	이○복대리인 법무법인(유한) 로고스	담당변호사 최재석 외 1인
당해사건	대법원 2010도943 군용시설손괴 등

[주문]
구 군사법원법(1987. 12. 4. 법률 제3993호로 개정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 중 ‘구 군형법(1981. 4. 17. 법률 제3443호로 개정되고, 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제1조 제4항 제4호’ 가운데 ‘구 군형법 제69조 중 전투용에 공하는 시설의 손괴죄를 범한 내국인에 대하여 적용되는 부분’은 헌법에 위반된다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 제청신청인은 2009. 2. 28.부터 2009. 3. 1.까지 경기 연천군 군남면 삼거리 361-3 토지 등에 설치된 총 길이 80m, 폭 약 5m, 높이 약 2m의 대전차방벽이 군사기지 및 군사시설 보호구역 내의 군사시설이자 전투용에 공하는 시설인 사실을 알면서도 위 대전차방벽 중 위 토지상에 있는 부분을 무단으로 철거하여 군용에 공하는 시설을 손괴하는 동시에 군사기지 및 군사시설 보호구역 안에서 군사시설을 손괴하였다는 등의 이유로 기소되었다. 

(2) 위 공소사실 중 일부인 전투용에 공하는 시설을 손괴한 부분은 군형법 제69조의 군용시설손괴죄에 해당되어 군사법원에 재판권이 있음에 따라, 제청신청인은 공소사실 전부에 대하여 군사법원의 재판을 받게 되어, 제28보병사단 보통군사법원으로부터 징역 2년, 집행유예 4년을, 항소심인 고등군사법원으로부터 징역 1년 6월, 집행유예 2년을 각 선고받았다. 

(3) 제청신청인은 상고를 제기한 후 상고심 계속 중 군인 또는 군무원이 아닌 국민을 군사법원에서 재판받도록 하는 구 군사법원법 제2조 제1항 제1호 등이 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였고(대법원 2010초기274), 제청법원은 이를 받아들여 2012. 3. 15. 이 사건 위헌법률심판 제청을 하였다.

나. 심판의 대상
제청법원은 구 군사법원법 제2조 제1항 제1호, 구 군형법 제1조 제4항 제4호에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다. 그런데 구 군형법 제1조 제4항 제4호는 군형법의 피적용자를 정하고 있는 규정일 뿐이고, 군사법원의 재판권을 정하고 있는 법률조항은 구 군사법원법 제2조 제1항 제1호이다.
그렇다면 이 사건 심판의 대상은 "구 군사법원법(1987. 12. 4. 법률 제3993호로 개정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군사법원법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호 중 ‘구 군형법(1981. 4. 17. 법률 제3443호로 개정되고, 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군형법’이라 한다) 제1조 제4항 제4호’ 가운데 ‘구 군형법 제69조 중 전투용에 공하는 시설의 손괴죄를 범한 내국인에 대하여 적용되는 부분’"(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항]
구 군사법원법(1987. 12. 4. 법률 제3993호로 개정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정되기 전의 것) 
제2조(신분적 재판권) ① 군사법원은 다음 각 호의 1에 해당하는 자가 범한 죄에 대하여 재판권을 가진다.
1. 군형법 제1조 제1항 내지 제4항에 규정된 자

[관련조항]
구 군형법(1981. 4. 17. 법률 제3443호로 개정되고, 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것)
제1조(피적용자) ③ 다음 각 호의 1에 해당하는 자에게는 군인에 준하여 이 법을 적용한다.(각 호 생략)
④ 다음 각 호의 1에 해당하는 죄를 범한 내외국인에 대하여도 제3항과 같다. 
 4. 제66조 내지 제71조의 죄

제66조(군용시설등에의 방화) ① 불을 놓아 군의 공장, 함선, 항공기 또는 전투용에 공하는 시설, 기차, 전차, 자동차, 교량을 소훼한 자는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

제69조(군용시설등손괴) 제66조에 규정된 물건 또는 군용에 공하는 철도, 전선 기타의 시설이나 물건을 손괴하거나 기타의 방법으로 그 효용을 해한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다.

헌법(1987. 10. 29. 헌법 제10호로 개정된 것) 
제27조 ① 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.
② 군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다.

구 헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 개정되고, 1987. 10. 29. 헌법 제10호로 개정되기 전의 것)
제26조 ① 모든 국민은 헌법과 법률에 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.
② 군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유해음식물공급·포로·군용물·군사시설에 관한 죄 중 법률에 정한 경우와, 비상계엄이 선포되거나 대통령이 법원의 권한에 관하여 비상조치를 한 경우를 제외하고는 군법회의의 재판을 받지 아니한다.

2. 제청법원의 위헌제청 이유
헌법 제27조 제1항, 제2항은 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명되고 물적 독립과 인적 독립이 보장된 법관에 의하여 합헌적인 법률이 정한 내용과 절차에 따라 재판을 받을 권리를 보장하고, 나아가 모든 국민에게 원칙적으로 일반법원에서 재판을 받을 권리가 있음을 적극적으로 선언하고 있다.
군인 또는 군무원이 아닌 국민(이하 특별히 군인 또는 군무원이 아닌 국민이라 고 적시할 필요가 있는 경우 외에는 ‘일반 국민’이라 한다)에 대한 군사법원의 재판권에 관한 규정은 헌법상 재판청구권의 한 부분으로 규정된 일반 법원에서 재판을 받을 권리의 예외로서 엄격하게 해석하여야 한다. 1987. 10. 29. 개정되기 전의 구 헌법 제26조 제2항은 일반 국민의 ‘군사시설에 관한 죄’에 대하여 군법회의의 재판권을 인정하고 있었으나, 1987. 10. 29. 개정된 현행헌법 제27조 제2항은 일반 국민의 ‘군사시설에 관한 죄’를 군사법원의 재판권에서 제외하였다. 
그런데 이 사건 법률조항은 ‘군사시설’에 관한 죄를 범한 일반 국민에 대하여 군사법원의 재판권을 인정하고 있으므로, 헌법 제27조 제2항에 위반된다.

3. 판단
가. 구 군형법 제69조 중 ‘전투용에 공하는 시설’을 손괴한 내국인에 대한 재판권의 귀속
이 사건 법률조항에 의하면 구 군형법 제69조 중 ‘전투용에 공하는 시설’을 손괴한 내국인에 대하여 군사법원의 신분적 재판권이 인정된다. 
그런데 구 군형법 제69조의 객체 중 ‘전투용에 공하는 시설’이 ‘군사시설’에 해당하는지 여부를 살펴보면, ‘군사시설’의 사전적 의미는 ‘군사적인 목적으로 만든 모든 시설, 전쟁에 대비하기 위한 방공호나 요새 따위의 시설’이고, 구 헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 개정되고, 1987. 10. 29. 헌법 제10호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 헌법’이라 한다) 시행 당시의 구 군사시설보호법(1981. 12. 31. 법률 제3497호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8733호로 폐지되기 전의 것) 제2조 제1호는 ‘군사시설’을 ‘진지·장애물 기타 군사목적에 직접 공용되는 시설’로, 현행 ‘군사기지 및 군사시설 보호법’(2007. 12. 21. 법률 제8733호로 제정된 것) 제2조 제2호는 ‘군사시설’을 ‘전투진지, 군사목적을 위한 장애물, 폭발물 관련 시설, 사격장, 훈련장, 군용전기통신설비, 그 밖에 군사목적에 직접 공용되는 시설’로 정의하고 있다. 
위와 같은 점을 종합하면, 구 군형법 제69조 중 ‘전투용에 공하는 시설’은 항상 ‘군사목적에 직접 공용되는 시설’로 ‘군사기지 및 군사시설 보호법’이 정의하고 있는 ‘군사시설’에 해당한다. 제청신청인도 구 군형법 제69조 중 ‘전투용에 공하는 시설’을 손괴함과 동시에 대표적인 군사시설인 군사목적을 위한 장애물을 손괴하였다는 ‘군사기지 및 군사시설 보호법’ 위반죄의 상상적 경합범으로 기소되었다.
결국 이 사건 법률조항에 의하면 ‘군사시설’ 중 ‘전투용에 공하는 시설’을 대한민국의 영역 안에서 손괴한 일반 국민은 비상계엄이 선포되지 아니한 평시에도 군사법원의 재판을 받게 된다.

나. 관련 헌법규정과 제한되는 기본권
(1) 헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."라고 규정함으로써, 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명된 법관에 의하여 합헌적인 법률이 정한 내용과 절차에 따라 재판을 받을 권리를 보장하고 있다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌바162, 판례집 21-2상, 280, 288 참조).    
또한 헌법 제27조 제2항은 "군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다."라고 규정하여, 일반 국민은 헌법 제27조 제2항이 규정한 경우 이외에는 군사법원의 재판을 받지 않을 권리가 있음을 선언하고 있다. 

(2) 헌법 제27조 제2항은 초병·초소·군용물 등에 관한 죄 중 법률이 정한 경우를 범한 일반 국민에 대하여 평시에도 군사법원에 재판권이 있음을 규정하고 있지만, 구 헌법 제26조 제2항에 규정된 ‘군사시설’에 관한 죄를 범한 일반 국민에 대한 군사법원의 재판권에 대한 규정을 삭제함으로써 이 부분에 대해서는 규정하고 있지 않다.
따라서 이 사건 법률조항이 헌법 제27조 제2항이 규정하고 있는 범위를 넘어서 일반 국민으로 하여금 평시에 군사법원에서 재판받도록 함으로써, 군사법원의 재판을 받지 아니하고 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 국민의 권리를 침해하는지 여부가 문제된다.

다. 헌법 제27조 제2항의 ‘군용물’의 의미 
(1) 군형법 상 ‘군용물’은 구 군형법 제67조(노적군용물에의 방화죄)가 그 객체를 ‘병기·탄약·차량·장구·기재·식량·피복 기타 군용에 공하는 물건’으로 정하고 있는 것처럼 협의로 ‘군용에 공하는 물건’의 의미로 사용되기도 하고, 군형법 제11장이 ‘군용에 공하는 물건’과 ‘군용시설’에 관한 죄를 규정하면서 그 제목을 ‘군용물에 관한 죄’로 정하고 있는 것처럼 협의의 군용물인 ‘군용에 공하는 물건’과 ‘군용시설’을 포괄하는 의미로 사용되기도 한다. 한편, 구 군형법 제66조(군용시설 등에의 방화죄), 제69조(군용시설 등 손괴죄)의 객체는 ‘군의 공장, 함선, 항공기 또는 전투용에 공하는 시설, 기차, 전차, 자동차, 교량, 군용에 공하는 물건을 저장하는 창고, 군용에 공하는 철도, 전선 기타의 시설이나 물건’ 등으로 규정되어 있다. 
이러한 군형법 등 법률상 사용례를 살펴보면, 일응 헌법 제27조 제2항에 규정된 군용물에 군사시설에 해당하는 군용시설이 포함된다고 해석할 여지가 전혀 없는 것은 아니다.

(2) 그러나 헌법 제27조 제2항의 의미를 더 명백하게 확정하기 위해서는 헌법의 개정 연혁과 개정 이유를 함께 살펴보아야 한다.
(가) 구 헌법 제26조 제2항은 "군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유해음식물공급·포로·군용물·군사시설에 관한 죄 중 법률에 정한 경우와, 비상계엄이 선포되거나 대통령이 법원의 권한에 관하여 비상조치를 한 경우를 제외하고는 군법회의의 재판을 받지 아니한다."라고 규정하고 있었다. 
이에 따라 구 군법회의법(1987. 12. 4. 법률 제3993호에 의해 군사법원법으로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호에 의하여 구 군형법 제11장에 규정된 ‘군용물에 관한 죄’에 규정된 군용시설 등에의 방화죄, 노적군용물에의 방화죄, 폭발물파열죄, 군용시설 등 손괴죄, 노획물훼손죄, 함선·항공기의 복몰손괴죄, 총포·탄약 또는 폭발물인 군용물에 대한 절도·강도·사기·공갈·횡령·배임·장물의 죄 및 국군과 공동작전에 종사하고 있는 외국군의 군용시설 또는 군용에 공하는 물건에 대하여 같은 죄를 범한 일반 국민에 대하여, 군법회의의 재판권이 있었다.

(나) 1987. 10. 29. 헌법 제10호로 개정된 현행 헌법 제27조 제2항은 군사법원의 평시 일반 국민에 대한 재판권 중에서 ‘군사시설에 관한 죄’를 삭제하였고, 유해음식물공급이 아닌 유독음식물공급죄를 범한 경우로 군사법원의 재판권을 축소하였다. 
그 헌법 개정의 경과를 살펴보면, 헌법 개정 당시 민주정의당은 평시 일반 국민에 대한 군사법원의 재판권에 관한 규정에서 ‘군용물’에 관한 죄를 제외하는 내용의 헌법개정시안(1987. 8. 31.자 제12대국회 제135회 국회 헌법개정특별위원회 회의록 제7호 부록 19면)을, 통일민주당과 신한민주당은 평시 일반 국민에 대한 군사법원의 재판권에 관한 규정 전부를 삭제하는 내용의 헌법개정시안(위 부록 34면, 65면)을, 한국국민당은 평시 일반 국민에 대한 군사법원의 재판권에서 ‘군용물’ 및 ‘군사시설’에 관한 죄 모두를 제외하는 내용의 헌법개정시안(위 부록 78, 92면)을 제출하는 등 군사법원의 재판권을 축소하고자 하는 다양한 논의들이 있었고, 위와 같은 논의가 있은 후에 국회에 제출된 현행 헌법개정안에도 그 주요골자 중의 하나로 ‘군사시설에 관한 죄를 범한 민간인에 대하여는 군사법원의 재판관할에서 제외’한다는 것이 명시되어 있다(1987. 9. 18.자 제12대 국회 제136회 국회 본회의 회의록 제1호 부록 1, 3면). 
그러나 위와 같은 헌법 개정에도 불구하고 관련된 법률에 대하여는 실질적 개정이 이루어지지 않아, 평시에 군사법원의 일반 국민에 대한 재판권의 범위는 법률상 헌법 개정 이전과 동일하게 유지되어 왔다.

(3) 위에서 본 바와 같이 구 헌법 제26조 제2항이 군용물·군사시설에 관한 죄를 병렬적으로 규정하고 있었던 점에 비추어 위 조항의 ‘군용물’은 명백히 ‘군사시설’을 포함하지 않은 것이라 할 것이다. 여기에다 동일한 사항을 규율하는 현행 헌법 조문에서도 ‘군용물’이라는 용어가 구 헌법과 동일하게 사용된 점, 현행 헌법 개정 과정에서 헌법개정권력자들은 ‘군사시설’에 관한 죄를 범한 일반 국민에 대하여 군사법원의 재판권을 제외하기로 명백히 의도한 점 등을 종합하면, 현행 헌법 제27조 제2항에 규정된 ‘군용물’에는 ‘군사시설’이 포함되지 않는다고 해석하는 것이 법문의 내용에도 합치되고 헌법 개정의 취지에도 부합한다.

(4) 헌법재판소는 군기의 유지와 군 지휘권 확립의 필요성, 평시에도 항상 대기하고 집단적 병영생활을 하는 군 임무의 특성상 언제 어디서나 신속히 군사재판을 할 필요성, 군사범죄를 정확히 심리하고 판단할 필요성, 군사법원 체제가 전시에 제대로 기능하기 위해서 평시에 미리 조직·운영될 필요성 등을 들어, 평시에 군사법원을 설치하여 군인 또는 군무원에 대한 재판권을 행사하는 것을 합헌으로 판단한 바 있다(헌재 1996. 10. 31. 93헌바25, 판례집 8-2, 443, 452-453; 헌재 2009. 7. 30. 2008헌바162, 판례집 21-2상, 280, 289-290 참조).
그러나 비상계엄시가 아닌 평시에 일반 국민에 대한 군사법원의 재판권 행사에 있어서, 이러한 군의 특수성을 강조하기는 어렵다. 일반 국민에 대한 군사법원의 재판은 헌법 제27조 제1항이 보장하는 ‘헌법과 법률이 정한 법관’에 의하여 재판을 받을 권리의 예외이며, 헌법 제27조 제2항의 취지는 평시 일반 국민에 대한 군사법원의 재판권을 제한하려는 것이므로, 일반 국민에 대한 군사법원의 재판권 범위를 규정한 헌법 제27조 제2항은 엄격하게 해석하여야 할 것이다. 
실제로 일반 법원에서 ‘군사기지 및 군사시설 보호법’을 위반한 일반 국민을 재판하고 있는 예에서 볼 수 있듯이, 일반 법원도 군용시설 중 전투용에 공하는 시설을 손괴한 군인 또는 군무원이 아닌 국민을 얼마든지 재판할 수 있고, 일반 법원이 재판한다고 해서 군기의 유지나 군 지휘권 확립 등에 지장을 가져 오는 것도 아니다. 
그럼에도 불구하고 군사법원의 재판권의 범위를 넓게 해석한다면, 군의 자율성과 특수성을 강조한 나머지 일반 국민에 대한 인권보장과 사법정의실현에 미흡한 결과를 초래할 우려가 있다.

(5) 위와 같은 헌법 개정의 취지, 군사법원의 재판권 범위에 대한 엄격해석의 필요성 등을 종합하면, 현행 헌법 제27조 제2항의 ‘군용물’은 ‘군사시설’을 포함하지 아니하는 것으로 해석함이 상당하다.

라. 소결
이 사건 법률조항은 ‘군사시설’ 중 ‘전투용에 공하는 시설’을 손괴한 일반 국민이 항상 군사법원에서 재판을 받도록 하고 있다. 이는 명시적으로 헌법 개정을 통하여 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 ‘군사시설’에 관한 죄를 범한 일반 국민은 군사법원의 재판을 받지 아니하게 하여 군사법원의 신분적 재판권의 범위를 축소한 헌법개정권력자의 의도와 배치된다.
따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제27조 제2항에 위반되어, 군인 또는 군무원이 아닌 일반 국민의 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다. 

4. 결론 
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로, 아래 5.와 같은 재판관 김창종, 재판관 안창호의 별개의견을 제외한 나머지 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  

5. 재판관 김창종, 재판관 안창호의 별개의견
우리는, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 다수의견의 결론에는 동의하나, 그렇게 보는 근거에 대해서는 다음과 같이 견해를 달리한다.  
가. 헌법 제27조 제2항의 입법취지
우리 헌법은 제27조 제1항에서 모든 국민에 대해 원칙적으로 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 구성되는 일반법원에서 재판을 받을 권리가 있음을 선언하는 한편, 제27조 제2항에서 군인 또는 군무원이 아닌 국민(이하 ‘일반인’이라 한다)이라도 일정한 범죄의 경우 비상계엄이 선포되지 않은 평시에 군사법원의 재판을 받을 수 있음을 규정하고 있다. 
헌법 제27조 제2항에서 직접 군사법원의 재판권에 대한 이러한 특칙을 둔 취지는, 일반인이 평시에 저지른 범죄라고 하더라도 군의 조직과 기능에 현저한 지장을 줄 우려가 있는 경우에는 군사전문지식과 군의 기능에 대한 전문성을 갖춘 군사법원이 재판권을 행사하도록 하여 궁극적으로 국민의 안보를 책임지고 있는 군의 조직과 기능을 보존하려는 것이라고 할 것이다. 
다만 헌법 제27조 제2항은 헌법 제27조 제1항에서 정한 모든 국민의 일반법원에서 재판받을 권리를 최대한 보장하기 위하여, 군사법원에서 재판받는 경우를 ‘중대한’ 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄 중에서 ‘법률이 정한 경우’로 그 범위를 제한하고 있다.  

나. 헌법 제27조 제2항의 ‘군용물’의 개념
(1) 헌법 제27조 제2항에서 말하는 ‘군용물’의 개념은 헌법이나 법률에서 직접 정의규정을 두고 있지 아니하므로, 용어의 사전적 의미, 헌법 제27조 제2항의 입법취지, 기타 법체계와 구조 등을 고려한 일반적 해석원칙에 따라 합리적으로 정하여야 한다. 

(2) 군용물이란 사전적 의미로 ‘군사상의 용도로 사용되고 있거나 사용될 가능성이 있는 물건’을 통칭하고, 그것이 동산이든 부동산이든 묻지 않는다 할 것이므로, 군사시설도 역시 군용물에 포함된다 할 것이다. 현대전은 물량전 내지 과학전의 양상을 띠고 있어서 군용물의 확보와 보호가 전쟁의 승패와 직결된다는 점에 비추어 볼 때에도 군용물의 개념을 이처럼 폭넓게 보는 것이 필요하다. 
헌법 제27조 제2항의 군용물의 개념을 이와 같이 해석하더라도 ‘모든’ 군용물에 관한 죄에 대하여 평시에 일반인이 군사법원의 재판을 받게 되는 것이 아니라, ‘중대한’ 군용물에 관한 죄 중 ‘법률이 정한 경우’에 한하여 군사법원이 재판을 하여야 한다는 헌법상 제한이 존재하므로, 국민의 일반법원에서 재판받을 권리가 군사법원의 일반인에 대한 재판권 때문에 심각하게 침해되는 일은 생기지 않게 된다.
구 군형법 역시 제11장에서 ‘군용물에 관한 죄’라는 제목 아래, 제66조(군용시설 등에 대한 방화)에서 불을 놓아 군의 공장, 함선, 항공기 또는 전투용에 공하는 시설, 기차, 전차, 자동차, 교량을 소훼하거나, 군용에 공하는 물건을 저장하는 창고를 소훼한 행위를, 제67조(노적 군용물에 대한 방화)에서 불을 놓아 노적한 병기, 탄약, 차량, 장구, 기재, 식량, 피복 기타 군용에 공하는 물건을 소훼한 행위를, 제69조(군용시설 등 손괴)에서 제66조에 규정된 물건 또는 군용에 공하는 철도, 전선 기타의 시설이나 물건을 손괴하거나 기타의 방법으로 그 효용을 해한 행위 등을 처벌하고 있는데, ‘병기, 탄약, 차량, 장구, 기재, 식량, 피복’ 등과 같이 동산에 해당하는 군용물 이외에 ‘군의 공장, 전투용에 공하는 시설, 교량, 군용에 공하는 철도, 전선 기타의 시설’ 역시 군용물로 파악하고 있다.

(3) 다수의견은 구 헌법 제26조 제2항에서 군법회의의 평시 일반인에 대한 재판대상범죄로 ‘군용물’과 ‘군사시설’에 관한 죄를 나란히 규정하고 있다가 현행 헌법에서 ‘군사시설’ 부분을 삭제하는 내용의 개정이 이루어졌으므로 현행 헌법 제27조 제2항의 군용물에 관한 죄에는 모든 군사시설에 대한 죄가 포함되지 아니한다고 한다.
그러나 이러한 현행 헌법의 개정은 앞서 본 것처럼 ‘군사시설’이 ‘군용물’에 당연히 포함되는 개념이기 때문에, 구 헌법 제26조 제2항에서 군사시설이 불필요하게 중복하여 규정되어 있는 것으로 보고 삭제하였다고 봄이 상당하다.
무엇보다 다수의견과 같이 군용물에 군사시설이 포함되지 않는다고 이해한다면, 구 군형법 제11장에 규정된 죄 중 군사시설에 해당하지 아니하는 군용물인 ‘군사장구, 기재, 식량, 피복 등’에 대한 상대적으로 경미한 범죄를 평시에 일반인이 저지른 경우에는 군사법원에서 재판하게 되는데 반하여, 그보다 군사적으로 훨씬 중요하지만 군사시설에 해당한다고 볼 수 있는 ‘군의 공장, 전투용에 공하는 시설, 교량, 군용에 공하는 철도, 전선 등’에 대한 범죄는 일반법원에서 재판하게 될 것이므로, 이는 헌법 제27조 제2항의 입법취지에 부합하지 않을 뿐 아니라 재판 당사자들 사이에 형평에 반하는 상황이 나타날 수도 있을 것이다. 

(4) 따라서 ‘군용물’의 사전적 의미, 헌법 제27조 제1항과 제2항의 내용과 입법취지, 구 군형법의 내용과 구조 등을 종합적으로 고려하면, 헌법 제27조 제2항의 ‘군용물’은 널리 군사시설을 포함하여 군사상의 용도로 사용되거나 사용될 가능성이 있는 모든 물건을 포함하는 의미로 새기는 것이 타당하고, 이 사건 법률조항의 ‘전투용에 공하는 시설’ 역시 헌법 제27조 제2항의 군용물에 당연히 포함된다고 해석하여야 할 것이다.

(5) 그러므로 헌법 제27조 제2항의 ‘군용물’에는 ‘군사시설’이 포함되지 아니한다는 전제 아래, 군사시설에 대하여 일반인이 평시에 저지른 범죄에 관하여 군사법원이 재판권을 행사할 수 있도록 한 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 보는 다수의견에는 찬성할 수 없다.

다. 이 사건 법률조항의 재판청구권 침해 여부
이 사건 법률조항이 그 중요성을 묻지 아니하고 모든 ‘전투용에 공하는 시설’을 손괴한 일반인에 대하여 평시에 군사법원의 재판을 받도록 하고 있는 것이 헌법 제27조 제2항이 규정하고 있는 범위를 넘어서 헌법 제27조 제1항에서 정한 국민의 일반법원에서 재판받을 권리를 침해하는지 여부를 본다.
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 법률조항의 입법목적은 일반인이 평시에 저지른 범죄라고 하더라도 군의 조직과 기능에 현저한 지장을 줄 우려가 있는 경우에는 군의 기능에 대한 전문성을 갖춘 군사법원이 재판권을 행사하도록 하여 궁극적으로 군의 조직과 기능을 보존하려는 것이라고 할 것이므로 그 정당성이 인정되고, ‘전투용에 공하는 시설’을 손괴한 일반인에 대하여 평시에 군사법원의 재판권을 미치게 하는 것은 위와 같은 목적을 달성을 위한 적절한 수단이라고 할 수 있다.

(2) 침해의 최소성
입법자는 공익실현을 위하여 기본권을 제한하는 경우에도 입법목적을 실현하기에 적합한 여러 수단 중에서 되도록 국민의 기본권을 가장 존중하면서 이를 최소로 침해하는 수단을 선택해야 한다(헌재 1998. 5. 28. 96헌가5, 판례집 10-1, 541, 556). 특히 헌법 제27조 제1항에서 정한 모든 국민의 일반법원에서 재판받을 권리를 최대한 보장하기 위하여 헌법 제27조 제2항은 일반인이 평시에 군사법원에서 재판받는 경우를 ‘중대한’ 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄 중에서 ‘법률이 정한 경우’로 한정하고 있으므로, 입법자는 헌법 제27조 제2항에 따른 법률을 제정함에 있어 이러한 헌법의 취지에 따라 중대한 군사범죄로서 군의 조직과 기능을 보존함에 구체적인 위험을 야기할 것이 명백히 예상되는 범죄에 한하여 일반인이 평시에 군사법원의 재판을 받도록 규정하여야 한다. 
이 사건 법률조항은 일반인이 평시에 ‘전투용에 공하는 시설’을 손괴하기만 하면 그 시설의 군사적인 중요성과 관계없이 모두 군사법원에서 재판받도록 하고 있다. 그런데 ‘전투용에 공하는 시설’이라 함은 ‘전투에 직·간접적으로 제공되거나 제공될 가능성이 있는 등 전투를 대비하기 위하여 사용되는 모든 시설’을 의미한다고 볼 수밖에 없으므로 일반인이 이용하는 도로나 농지 주변에 설치된 단순한 군사용 장애물로부터 첨단무기개발시설이나 통신첩보시설 등까지를 망라하여 결과적으로 모든 군사시설을 포괄하게 된다. 
이와 같이 전투용에 공하는 시설 중에는 상대적으로 군사적인 중요성이 그리 크지 않아 그에 대한 손괴죄를 일반법원에서 재판하더라도 군의 조직과 기능을 보존하는데 특별한 지장을 주지 않는 것들도 포함되게 되므로, 입법자로서는 그 중에서 군사법원의 재판대상이 되는 범죄를 정함에 있어 군사법원의 재판에 의하지 아니하면 군의 조직과 기능을 보존하기 어렵다는 특별한 사정이 있는 유형과 내용의 중대한 범죄로 그 범위를 한정하여 규정함이 최소침해성의 원칙에 따른 기본권 제한의 적절한 방식이라 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항은 목적 달성에 필요한 범위를 넘어 군사법원의 재판권을 확대하고, 국민의 일반법원에서 재판받을 권리를 과도하게 제한하고 있으므로, 침해최소성 요건을 충족하지 못하였다.

(3) 법익의 균형성
국민의 일반법원에서 재판받을 권리는 재판청구권의 기본을 이루는 것으로서 그 제한을 통하여 달성하려는 공익의 효과가 명백하여야 한다. 그런데 상대적으로 군사적 가치가 중요하지 않은 전투용에 공하는 시설에 대한 일반인의 범죄까지도 군사법원에서 재판함으로 인하여 얻는 공익은 그리 크다고 할 수 없는 반면, 국민이 일반법원이 아닌 군사법원에서 재판을 받음으로써 제한되는 기본권은 매우 중대하다. 따라서 이 사건 법률조항은 법익균형성의 요건을 충족하지 못하였다.

라. 결론
이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되어 국민의 일반법원에서 재판받을 권리를 침해하므로, 헌법에 위반된다.

2013.    11.    28.