# 구 하천법 제33조제4항 위헌소원

## 판시사항

1. 당해소송의 행정처분취소 청구(예비적 청구)가 부적법하여 각하되는 경우에 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부(소극)
2. 쟁송기간이 경과하거나 적법한 전심절차를 거치지 아니한 후에 행정처분의 무효확인 청구(주위적 청구)를 하고, 그 행정처분의 근거법률이 위헌이라고 다투는 경우에 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 법원에서 당해 소송사건에 적용되는 재판규범 중 위헌제청신청대상이 아닌 관련 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하였기 때문에 부적법하다는 이유로 소각하 판결을 선고하고 그 판결이 확정되거나, 소각하판결이 확정되지 않았더라도 당해 소송사건이 부적법하여 각하될 수밖에 없는 경우에는 당해 소송사건에 관한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다. 그런데 이 사건 청구의 당해 소송 중 행정처분에 대한 취소청구 부분은 제소기간이 경과하였거나(1999. 2. 6.자 부과처분) 적법한 전심절차를 거치지 않았기 때문에(2000. 1. 29.자 징수처분) 부적법하여 각하를 면할 수 없으므로, 이 부분에 대한 헌법소원은 재판의 전제성 요건을 흠결하여 부적법하다.
2. 대법원 및 헌법재판소의 판례에 비추어 볼 때 구 하천법 제33조 제4항이 위헌이라고 섣불리 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 설사 위헌이라고 하더라도 국회에서 헌법과 법률이 정한 절차에 의하여 제정ㆍ공포된 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라 할 것이고, 이는 이 사건의 당해 사건에서도 마찬가지라고 보아야 할 것이므로, 이 부분에 대한 헌법소원도 재판의 전제성 요건을 충족하지 못하여 부적법하다.
재판관 권 성, 재판관 이상경의 반대의견
행정처분상에 존재하는 하자가 그 행정처분의 효력에 관하여 무효사유인지 취소사유인지는 법원의 법률행위해석의 문제로서 법원판단의 몫이고 그것이 법원의 판단에 의하여 무효가 될 가능성이 존재한다면 재판의 전제성을 인정하여 본안판단을 하여야 할 것인바, 이 사건 처분은 이와 같은 가능성이 있다고 보여지므로 재판의 전제성을 인정하여 본안판단을 하여야 한다.

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　주식회사 ○○사(대표이사 김○수)
대리인　세계종합법무법인
담당변호사　이임성 외 4인
당해사건　서울고등법원 2002누9867 하천무단점용에따른부당이득금부과처분 무효확인
【주　　문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 당해사건 피고인 하남시장은, 청구인이 1995. 7. 1.부터 1996. 6. 30.까지 직할하천인 한강의 하천구역에 속하는 하남시 선동 394 지선 하천부지 24,594㎡를 무단 점용하였다는 이유로 1999. 2. 6. 구 하천법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 전문개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제33조 제3항ㆍ제4항, ‘경기도하천ㆍ공유수면점용료및사용료징수조례’(이하 ‘이 사건 조례’라 한다), ‘경기도하천ㆍ공유수면점용료및사용료징수조례시행규칙’(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 등의 규정에 따라 청구인에게 20,979,280원의 부당이득금 납부고지를 하였다.
(2) 그 후 하남시장은 청구인이 지방자치법 제131조 제3항에 따라 1999. 2. 19.과 같은 해 5. 3. 및 2000. 1. 24. 등 3차례 이의신청을 하였을 뿐 위 부당이득금을 납부하지 아니하자 2000. 1. 29. 청구인에 대하여 이의신청을 받아들일 수 없다는 회신을 하는 한편, 위 부당이득금 및 3,818,220원의 가산금 납부를 독촉하는 내용의 독촉장을 청구인에게 발부하였다(이하 위 1999. 2. 6.자 부당이득금 부과처분 및 2000. 1. 29.자 가산금 징수처분을 합하여 ‘이 사건 처분’이라 한다).
(3) 이에 청구인은 2000. 2. 5. 경기도지사에게 위 2000. 1. 29.자 징수처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였다가 같은 해 6. 15. 위와 같은 징수처분에 대한 불복은 이의신청의 대상이고 행정심판의 대상이 아니라는 이유로 각하재결을 받고, 같은 해 7. 25. 하남시장을 상대로 수원지방법원에 2000구4385호로 주위적으로는 이 사건 처분의 무효확인을 구하고, 예비적으로는 동 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 위 법원은 2002. 5. 29. 청구인의 위 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 동 판결에 대하여 하남시장이 서울고등법원에 2002누9867호로 항소를 제기하자 청구인도 부대항소를 제기하여 동 소송계속 중 청구인은 법 제33조 제4항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 구체적으로 범위를 정하거나 한계를 설정하지 아니하고 포괄적으로 조례에 모든 권한을 위임하고 있으므로 명확성의 원칙에 위반된다는 이유 등으로 위헌제청신청을 하였다.
(4) 그러나 동 법원이 2003. 11. 27. 주위적 청구에 대한 청구인의 부대항소를 기각하고, 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 청구인의 예비적 청구를 각하하면서 위 위헌제청신청도 기각하자, 청구인은 같은 해 12. 24. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상 및 관련규정
심판의 대상은 법 제33조 제4항의 위헌 여부이며, 그 규정 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
법 제33조(점용료등의 징수) ① 관리청은 제25조에 의한 허가를 받은 자로부터 유수 및 토지의 점용료, 토석ㆍ사력 등 하천산출물의 채취료, 기타의 하천사용료(이하 “점용료등”이라 한다)를 징수할 수 있다.
② 제1항에 의한 점용료등의 징수에 있어서 직할하천의 경우에는 제16조 제1항의 단서에 의하여 그 하천을 유지관리하는 도지사를 당해 하천의 관리청으로 본다.
③ 관리청은 제25조의 규정에 위반하여 허가를 받지 아니하고 하천을 점용 또는 사용한 자로부터 당해 점용료등에 상당하는 금액을 부당이득금으로 징수할 수 있다.
④ 제1항 내지 제3항에 의한 점용료등의 금액과 징수방법 등은 특별시ㆍ광역시 또는 도(이하 ‘도’라 한다)의 조례로 정한다.
지방자치법 제131조(사용료등의 부과ㆍ징수, 이의신청) ① 사용료ㆍ수수료 또는 분담금은 공평한 방법으로 부과 또는 징수하여야 한다.
② 사용료ㆍ수수료 또는 분담금의 징수는 지방세 징수의 예에 의한다.
③ 사용료ㆍ수수료 또는 분담금의 부과 또는 징수에 대하여 이의가 있는 자는 그 처분의 통지를 받은 날로부터 60일 이내에 그 지방자치단체의 장에게 이의신청할 수 있다.
④ 지방자치단체의 장은 제3항의 이의신청을 받은 날로부터 60일 이내에 이를 결정ㆍ통지하여야 한다.
⑤ 사용료ㆍ수수료 또는 분담금의 부과 또는 징수에 대하여 행정소송을 제기하고자 하는 때에는 제4항의 규정에 의한 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 처분청을 당사자로 하여 소를 제기하여야 한다.
⑥ 제4항의 규정에 의한 결정기간 내에 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 제5항의 규정에 불구하고 그 결정기간이 경과한 날부터 90일 이내에 소를 제기할 수 있다.

2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장요지
이 사건 법률조항은 점용료등의 금액과 징수방법 등을 도의 조례에 위임하면서도 구체적으로 그 징수요율이나 한계 등을 정하지 아니하고 포괄적으로 조례에 모든 권한을 위임하고 있으므로 명확성의 원칙에 위반되는 것일 뿐만 아니라, 동 조항의 규정만으로는 그 조례의 내용을 전혀 예측할 수 없으므로 국민의 재산권을 침해하는 위헌적인 규정이다.
헌법은 국가사무에 대하여 법률에 규정하고 이에 대하여 구체적으로 위임받은 사항과 구체적으로 집행에 필요한 사항을 대통령령으로 제정하고, 총리나 행정각부는 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 제정할 수 있도록 하고 있을 뿐 이를 법률에서 바로 조례에 위임하도록 규정하고 있지 않은데, 이 사건 법률조항은 위와 같은 단계적 절차를 거치지 아니하고 바로 조례에 점용료등의 금액과 징수방법을 위임하고 있으므로 헌법에 위배된다.

나. 서울고등법원의 위헌제청신청기각 결정요지
행정관청의 명령과는 달리 조례는 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는 것이므로, 이 사건 법률조항이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다거나 대통령령 등을 거치지 아니하고 바로 조례에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 정하도록 위임하였다고 하더라도 그러한 사유만으로 이 사건 법률조항이 위헌이라고 할 수는 없다.
국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 ‘자치조례’의 제정범위에 속하지 않지만, 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 사항에 관하여 개별 법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 이른바 ‘위임조례’를 정할 수 있으므로, 직할하천의 점용료등의 징수권한이 지방자치단체장에게 위임된 기관위임사무에 해당한다고 하더라도 이 사건 법률조항과 같이 그 금액과 징수방법 등의 구체적인 사항을 도의 위임조례로 정하도록 위임할 수 있는 것이다.

다. 하남시장 및 건설교통부장관의 의견요지
위 서울고등법원의 위헌제청신청 기각결정의 요지와 대체로 같다.

3. 판　단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구된다. 그런데 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째 그 법률이 법원의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 2002. 11. 28. 2000헌바70, 판례집 14-2, 626, 630). 그러므로 직권으로 이 사건 헌법소원이 재판의 전제성 요건을 충족하는지 여부를 살핀다.
가. 이 사건 법률조항이 당해사건에 적용되는 조항인지 여부
이 사건 법률조항은 이 사건 조례 및 이 사건 규칙 등과 함께 청구인이 그 무효확인 또는 취소를 구하는 이 사건 처분의 근거법령이었으므로, 당해사건에 적용되는 조항이라고 할 수 있다.
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우인지 여부
(1) 먼저 예비적 청구 부분에 대하여 본다.
(가) 행정소송법 제18조 제1항은 “취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다. 그리고 제20조는 “취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조 제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다(제1항). 취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터 1년)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다(제2항).”고 규정하고 있다.
또한, 지방자치법 제131조의 규정에 의하면 청구인과 같이 하천구역의 무단점용에 따라 부과ㆍ징수된 부당이득금에 불복이 있는 경우에는 그 통지를 받은 날로부터 60일 이내에 그 지방자치단체의 장에게 이의를 신청하여야 하고(제3항), 이의신청일로부터 60일 이내에 이의신청에 대한 결정의 통지를 받은 경우에는 그 날부터 60일 이내에(제5항), 위 결정기간 내에 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 그 결정기간이 경과한 날부터 90일 이내에 행정소송을 제기하여야 한다(제6항).
그런데, 위 예비적 청구 부분은 당해소송 법원인 서울고등법원의 판단과 같이 이러한 제소기간이 경과한 2000. 7. 25. 행정소송이 제기되었거나(1999. 2. 6.자 부과처분에 대하여), 지방자치법 제131조의 규정에 따른 이의신청을 하지 아니하고 행정심판을 거친 후 행정심판의 대상이 아니라는 이유로 각하재결을 받은 후 행정소송을 제기한 것이어서 적법한 전심절차를 밟지 않았으므로(2000. 1. 29.자 징수처분에 대하여) 모두 부적법하다고 할 것이다.
(나) 살피건대, 법원에서 당해 소송사건에 적용되는 재판규범 중 위헌제청신청대상이 아닌 관련 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하였기 때문에 부적법하다는 이유로 소각하 판결을 선고하고 그 판결이 확정되거나, 소각하판결이 확정되지 않았더라도 당해 소송사건이 부적법하여 각하될 수밖에 없는 경우에는 당해 소송사건에 관한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36, 판례집 4, 572, 574 ; 2000. 11. 30. 98헌바83, 판례집 12-2, 278, 284 참조).
그런데 위에서 살펴 본 바와 같이 이 사건 처분에 대한 취소청구(예비적 청구) 부분은 제소기간이 경과하였거나 적법한 전심절차를 거치지 않았기 때문에 부적법하여 각하를 면할 수 없으므로, 이 부분에 대한 헌법소원은 재판의 전제성 요건을 흠결하여 부적법하다고 할 것이다.
(2) 다음으로 주위적 청구 부분에 대하여 본다.
(가) 이 사건 주위적 청구와 같이 쟁송기간이 경과하거나 적법한 전심절차를 거치지 아니한 후에 행정처분의 무효확인 청구를 하고, 그 행정처분의 근거법률이 위헌이라고 다투는 경우에 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부에 대하여 살펴본다.
대법원은 1995. 7. 11. 선고한 94누4615 건설업영업정지처분무효확인 사건에 대한 전원합의체 판결에서 대법관 10:2의 의견으로 ‘중대명백설’을 채택하였다. 즉, “하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다.”고 하였다(공1995하, 2633). 이어서 대법원은 1996. 11. 12. 선고 96누1221 판결, 1998. 4. 10. 선고 96다52359 판결, 2000. 9. 5. 선고 99두9889 판결, 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 등에서 중대명백설을 취하고 있으므로, 이에 관하여 이제는 대법원의 판례가 확립되어 있다고 볼 수 있을 것이다.
한편, 위 대법원 94누4615 전원합의체 판결이후 헌법재판소는 1999. 9. 16. 선고한 92헌바9 사건에서 “원칙적으로 행정처분의 근거가 된 법률이 헌법재판소에서 위헌으로 선고된다고 하더라도 그 전에 이미 집행이 종료된 행정처분이 당연무효가 되지는 않으므로, 행정처분에 대한 쟁송기간 내에 그 취소를 구하는 소를 제기한 경우는 별론으로 하고 쟁송기간이 경과한 후에는 행정처분의 근거법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없다. 그러므로 행정처분에 대한 쟁송기간이 경과된 후에 그 행정처분의 근거가 된 법률에 대한 위헌 여부에 대한 심판청구를 한 경우에는 당해사건을 담당하는 법원이 그 법률에 대한 위헌결정이 있는 경우 다른 내용의 재판을 할 예외적인 사정이 있는지 여부에 따라 재판의 전제성 유무가 달라지게 된다고 할 것인데, 그 법률에 대한 위헌결정이 행정처분의 효력에 영향을 미칠 여지가 없는 경우에는 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건에 대한 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 수 없는 것이므로 재판의 전제성을 인정할 수 없게 된다.
한편, 위와 같은 경우 행정처분이 무효인지 여부는 당해사건을 재판하는 법원이 판단할 사항이다.”라고 판시하였다(헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 270 ; 2004. 1. 29. 2002헌바73, 판례집 16-1, 103, 109-110 ; 2004. 6. 24. 2003헌바30, 공보 94, 665, 667 참조).
(나) 살피건대, 기관위임사무를 조례로 정할 수 있는지 또는 법률에서 기관위임사무를 조례로 정하도록 바로 위임할 수 있는지 여부에 관하여 대법원은, “지방자치법 제15조ㆍ제9조에 의하면 지방자치단체가 ‘자치조례’를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하는 것이고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다 할 것이나, 다만 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 사항에 관하여 개별 법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 이른바 ‘위임조례’를 정할 수 있다.”고 판시하고 있고[대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결(공1999하, 2226) ; 2000. 5. 30. 선고 99추85 판결(공2000하, 1547)], 한편 법률에서 조례로 위임하는 경우에 헌법 제75조에서 정하는 포괄위임금지원칙이 적용되는지 여부에 관하여 헌법재판소는, “조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치
단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.”고 판시하였다(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264등, 판례집 7-1, 564, 572).
그러므로, 위 대법원 및 헌법재판소의 판례에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항이 위헌이라고 섣불리 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 설사 위헌이라고 하더라도 국회에서 헌법과 법률이 정한 절차에 의하여 제정ㆍ공포된 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라 할 것이고, 이는 이 사건의 당해사건에서도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.
(3) 요컨대, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 이 사건 처분의 무효사유가 될 수 없고 취소사유에 해당할 뿐이므로 이 사건 헌법소원은 재판의 전제성 요건을 충족하지 못한다고 보아야 할 것이다.

4. 결　론
따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 아래 5.와 같은 재판관 권 성, 재판관 이상경의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 의견일치에 따른 것이다.

5. 재판관 권 성, 재판관 이상경의 반대의견
청구인의 이 사건 처분에 대한 주위적 청구부분인 무효확인청구부분에 대하여 다수의견은 일반적으로 쟁송기간이 경과한 후에 행정처분의 무효확인 청구를 하고 그 행정처분의 근거 법률이 위헌이라고 다투는 경우에 이와 같은 헌법소원심판청구는 동 처분의 하자가 중대하고 명백하다고 볼 수 있는 예외적 사유에 해당하지 아니하는 한 당연무효가 될 수 없고 이 사건 처분은 위 예외사유에 해당하지 아니하므로 재판의 전제성을 인정할 수 없어 각하되어야 한다는 취지로 보인다. 그러나 우리는 행정처분상에 존재하는 하자가 그 행정처분의 효력에 관하여 무효사유인지 취소사유인지는 법원의 법률행위해석의 문제로서 법원판단의 몫이고 그것이 법원의 판단에 의하여 무효가 될 가능성이 존재한다면 재판의 전제성을 인정하여 본안판단을 하여야 할 것인바 이 사건 처분은 이와 같은 가능성이 있다고 보여지므로 재판의 전제성을 인정하여 본안판단을 하여야 한다고 생각하므로 다수의견에 반대하며 그 이유를 밝혀두고자 한다.
가. 우리 재판소 판례에서 본 재판의 전제성
우리 재판소는 1994. 6. 30. 92헌가18 전원재판부 결정에서 “판례나 통설은 행정처분이 당연무효인가의 여부는 그 행정처분의 하자가 중대하고 명백한가의 여부에 따라 결정된다고 보고 있지만 행정처분의 근거가 되는 법규범이 상위법 규범에 위반되어 무효인가 하는 점은 그것이 헌법재판소 또는 대법원에 의하여 유권적으로 확정되기 전에는 어느 누구에게도 명백한 것이라고 할 수 없기 때문에 원칙적으로 당연무효 사유에는 해당할 수 없게 되는 것이다.
그러나 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속중인 경우, 특히 그 처분이 위헌법률에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분의 목적달성을 위하여서는 후행 행정처분이 필요한데 후행 행정처분은 아직 이루어지지 않은 경우, 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대하여서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있는 것이라고 봐야 할 것이다. 학설상으로도 중대명백설 외에 중대한 하자가 있기만 하면 그것이 명백하지 않더라도 무효라고 하는 중대설도 주장되고 있고, 대법원의 판례로도 반드시 하자가 중대명백한 경우에만 행정처분의 무효가 인정된다고는 속단할 수 없기 때문이다.
위와 같은 예외를 인정한다면 행정처분이 근거 법규의 위헌의 정도가 심각하여 그 하자가 중대하다고 보여지는 경우, 그리고 그 때문에 국민의 기본권 구제의 필요성이 큰 반면에 법적안정성의 요구는 비교적 적은 경우에까지 그 구제를 외면하게 되는 불합리를 제거할 수 있게 될 것이다. 위헌법률에 근거한 행정처분이라 할지라도 그것이 당연무효는 아니라고 보는 가장 기본적인 논리는 그 하자가 명백한가의 여부를 제쳐놓더라도 이 경우를 무효라고 본다면 법적안정성을 해칠 우려가 크다는데 있는 것이므로 그 우려가 적은 경우에까지 확장하는 것은 온당하지 못하다고 할 것이며 그 경우에는 마땅히 그 예외가 인정되어야 할 것이다.
그렇다면 이 사건 심판대상규정은 …… 위 예외에 해당되는 사례로 볼 여지가 있다고 할 것이다. 행정처분의 근거법규가 추후 헌법재판소에 의하여 위헌으로 선고된 경우 그 하자를 행정처분의 무효사유라고 볼 것인가 단순 취소사유로 볼 것인가에 관하여서도 아직까지 대법원의 판례가 확립되어 있다고는 보여지지 아니하므로 그러한 상황에서는 대법원이 이를 무효사유로 볼 가능성이 없지 않다는 점에서 헌법재판소로서는 일응 재판의 전제성을 인정
하여 근거법규의 위헌 여부에 대하여 판단하여 주는 것이 바람직한 재판태도라고 할 것이다.”라고 판시하였다(동지 헌재 1994. 6. 30. 92헌바23, 공보 6, 386).
이 사건에 돌이켜보면 위헌법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지 취소할 수 있는 행위에 그치는지는 법원의 판단에 맡겨져 있고 법원이 당연무효라고 판단할 여지가 존재한다면 재판의 전제성은 인정된다는 것이다. 따라서 이 사건의 경우 위 판례에 비추어보면 이 사건 처분에 대하여 법원이 당연무효가 될 가능성을 완전히 원천적으로 배제하고 있지 아니하므로 재판의 전제성을 인정하여야 할 것으로 보인다.
나. 대법원 판례에서 본 재판의 전제성
(1) 위헌법률에 근거한 행정처분이 당연무효라는 취지의 판례로는 1991. 6. 28. 선고 90누9346 판결, 1993. 1. 15. 선고 91누5747 판결, 1969. 2. 18. 선고 68다2431 판결, 1969. 3. 4. 선고 68다2324 판결 등이 있다.
(2) 그러나 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결로서 위헌법률에 근거한 행정처분도 당연무효가 아니라는 취지로 판시하였고 이후 위 판례는 현재까지 거의 확립된 판례로서 위치하고 있는 것으로 보인다. ㉠ 위 판결의 소수의견에 의하면 “구청장의 건설영업정지처분은 그 상대방으로 하여금 적극적으로 어떠한 행위를 할 수 있도록 금지를 해제하거나 권능을 부여하는 것이 아니라 소극적으로 허가된 행위를 할 수 없도록 금지 내지 정지함에 그치고 있어 그 처분의 존재를 신뢰하는 제3자의 보호나 행정법질서에 대한 공공의 신뢰를 고려할 필요가 크지 않다는 점, 처분권한의 위임에 관한 조례가 무효이어서 결국 처분청에 권한이 없는 것은 극히 중대한 하자에 해당하는 것으로 보아야 할 것이라는 점, 그리고 다수의견에 의하면 위 영업정지처분과 유사하게 규칙으로 정하여야 할 것을 조례로 정하였거나 상위법령에 위반하여 무효인 법령에 기하여 행정처분이 행하여진 경우에 그 처분이 무효로 판단될 가능성이 거의 없게 되는데 지방자치의 전면적 실시와 행정권한의 하향 분산화 추세에 따라 앞으로 위와 같은 성격의 하자를 가지는 행정처분이 늘어날 것으로 예상되는 상황에서 이에 대한 법원의 태도를 엄정하게 유지함으로써 행정의 법적합성과 국민의 권리구제 실현 등을 도모하여야 할 현실적 필요성도 적지 않다는 점들을 종합적으로 고려할 때 위 영업정지처분은 그 처분의 성질의 하자의 중대성에 비추어 그 하자가 외관상 명백하지 않더라도 당연무효로 보아야한다.” 라고 판시한 점에 비추어보면 결국 소수의견은 중대설의 입장에 유사하다고 할 수 있고 위헌법률에 근거한 처분의 하자도 중대한 것이어서 무효로 판단될 개연성이 매우 높다. ㉡ 다수의견에 의하면 “하자있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야하며 중대하고 명백한 것인지의 여부를 판단함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 고찰함과 아울러 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다.”고 판시하였다.
다수의견은 일응 중대명백설에 입각하면서도 하자의 중대명백 여부를 판단함에 있어 그 법규의 목적, 의미, 기능 등과 함께 구체적 사안 자체의 특수성을 함께 고찰할 것을 요한다고 한 것이다. 다시 말해서 중대한 하자가 있으나 그것이 명백하지 아니한 행정처분 모두가 당연무효가 될 여지가 없다는 것이 아니라 법규의 목적 등과 구체적 사안의 특수성을 고려하여 당연무효가 될 수 있는 사안의 존재를 전제로 한 것이다. 이 사건에 돌아와 보면 다수의견에 의하더라도 위헌법률에 근거한 행정처분이 모두 당연무효가 될 수 없다는 것이 아니라 법규의 목적 등과 사안의 특수성에 따라 당연무효의 여지를 남겨두고 있고 이는 법원의 판단몫이고 따라서 재판의 전제성에 대한 가능성이 열려있다고 할 수 있는 것이다.
다. 학설상으로도 행정처분의 무효에 관하여 중대명백설이 국내학계에서는 다수설이기는 하나 중대설(金子宏 租稅法 338면, 北野弘久 租稅法學原論 231면) 또한 상당한 근거와 지지를 받고 있고 구체적 가치형량설 또한 충분한 이론적 근거를 가지고 있는 현 상황에서 대법원이 중대명백설만을 취할 수 밖에 없고 그것이 불변하리라고 단정할 수는 없다. 행정처분의 무효에 관한 중대명백설은 행정우위국가관에 기초한 독일에서 정립된 이론이고 이것이 일본을 거쳐 우리나라에 무비판적으로 수용된 것이다.
이에 반하여 사법우위의 사상이 지배하는 미국의 상황을 살펴보면 위헌법률에 근거한 행위에 대한 미국의 전통적 입장은 이것이 법의 이름으로 포장되어있다 하더라도 실질적으로 법이 아니며 마치 애초에 만들어지지 않은 것처럼(if it had never been passed) 유효하지 않다는 것이다.
즉, 애초부터 무효라는 것이다(void ab initio). 위헌적인 법률에 의해 실질적으로 어떠한 결과가 초래하였다는 것을 부정하기 힘든 경우에도 많은 법원들은 이러한 법률이 애초부터 아무런 법률적 효력을 가지지 못했다고 선언할 수밖에 없었다. 이러한 위헌적인 법률은 법이 아니며, 어떠한 권리나 의무를 부여하지 못하고, 어떠한 보호도 제공할 수 없으며, 공직을 신설할 수도 없는 것이다.
다만 법원은 개개 사건에서 실질적인 모든 상황을 고려하여 판단해 왔다.
즉, 위헌적인 법률이나 이것에 근거한 행위는 애초부터 무효라는 원칙적인 입장은 이것이 헌법에 반하거나 현실적으로 부당한 결과를 초래하는 경우 등에는 적용되지 않으며 실질적으로 개개 사건의 다양한 요소들을 비교형량하여 판단된다.
위와 같은 배경과 함께 앞서 본 우리 재판소나 대법원의 판례의 의미를 새겨보면 중대명백설의 예외를 인정하고 있는 것으로 해석되고 그 부분은 곧바로 구체적 가치형량설에 접근하고 있는 것이라 할 수 있다. 이와 같은 학설의 현황과 무효사유가 법규에 규정되어 있지 아니한 경우에 행정처분의 하자가 무효사유이냐 취소사유이냐는 법률행위해석의 문제로서 법원의 판단몫인 점을 아울러 고려해보면 우리 재판소로서는 어떤 행정처분이 근거한 법률이 위헌이라고 주장하면서 그 처분의 무효확인을 구하여 온 경우에는 일응 재판의 전제성을 인정하여 본안의 판단을 해주는 것이 헌법질서의 유지ㆍ수호기능을 담당하는 헌법재판의 존치이유에 합당하다 할 것이다.

라. 일반 법이론의 관점에서 근본적인 문제점에 관하여 본다.
법률행위의 무효와 취소를 구별할 수 있는 절대적 기준을 설정할 수 있는 확립된 기준을 정하는 이론이 현대 법에서도 없는 것이 현재의 법학계의 상황이다.
효력요건을 완전히 구비하지 못한 행위에 어떠한 법률효과를 부여할 것인가?
아무런 법률효과를 부여하지 아니할 것인가(무효) 또는 일단 법률효과를 부여한 다음에 이를 소멸시킬 여지를 인정할 것인가(취소)는 법률이 어떤 이유를 효력요건으로 정한 목적에 따라 정할 입법정책의 문제이다.
그런데 우리 행정법 기타 법률에서 위헌법률에 기하여 행하여진 처분에 관한 효력을 규정한 법률조항이 없다.
그렇다면 법률행위의 하자에 관한 일반이론의 유추적용을 생각해 볼 수 있다.
일반적으로 공익목적이 강한 경우에는 무효로 하는 것이 적당하고 개인적 이익보호를 목적으로 하는 경우에는 사적자치의 원칙에 따라 취소할 수 있는 것으로 하는 것이 적당하고 중간영역 부분에 관하여서는 이익형량에 따라 판단되어져야 할 것이다.
즉, 행정처분의 무효, 취소 사유도 법률에 규정되어 있으면 그에 따르고 명문의 규정이 없다면 일반 법원칙에 따라 판단되어져야 할 것이다. 위헌법률에 근거한 행정처분의 하자가 중대하다는 점은 다언을 요하지 아니할 것이다.
그런데 중대명백설에 의하면 중대한 하자가 있는 행정처분은 하자의 명백성의 여부에 따라 무효인지 취소할 수 있는 행위인지가 결정지워지게 되는데 여기에 문제가 있다. 우리 헌법의 지도원리의 하나인 법치주의는 행정분야에서 법치행정의 원리로 발현되는바, 오히려 행정의 법적합성을 일반사법 분야에서 보다 강력히 요구하는 행정법분야에서 왜 일반법원리를 배제하고 굳이 행정행위에서만 명백성이라는 요건이 요구되는지는 법치주의보다 행정우위의 사상에 의하지 아니하는 한 쉽게 수긍이 되지 아니한다.
일부 논자들은 행정행위란 일반 사인의 법률행위와는 달리 법률에 근거하여 대량적 계속적으로 이루어지는 행위이므로 법적안정성과 신뢰보호를 위하여 필요한 이론이라고 주장한다. 이와 같은 주장에 의하더라도 법적안정성이나 신뢰를 보호할 이익이 그다지 크지 아니하고 국민의 권리보호이익이 필요한 분야에서는 쟁송기간이 도과한 행정처분도 무효로 될 수 있는 영역이 존재한다고 보아야 할 것이다.

마. 결　론
돌이켜 이 사건에 돌아와 보면 이 사건 처분은 그 목적달성을 위하여 후행의 징수처분(강제집행절차)이 필요한데 그것이 행하여 졌다는 것이 소명되지 아니하였고, 이를 무효로 하더라도 법적안정성이나 신뢰보호의 이익을 크게 해치지 아니한 반면에 그 하자가 중대할 개연성이 있고 그 구제의 필요성도 있으므로 우리 재판소와 대법원의 판례에 따라 재판의 전제성을 인정하여 본안판단을 하여야 할 것이다.
다수의견은 이미 본 바와 같이 실질적으로 이 사건 법률조항에 관하여 위헌 여부를 논증한 다음 동 조항이 위헌이라고 섣불리 단정할 수 없고 설사 위헌이라도 그 하자가 명백하지 아니하다는 이유로 이 사건 처분은 무효가 아니라고 판단하고 있다.
이와 같은 논리는 하자의 중대성 여부의 판단이라는 연결고리를 통하여 실질적으로 대상법률의 위헌 여부를 심사하여 위헌정도에 따라 처분에 내재하는 하자의 중대성을 판단하자는 것인데 이는 주객이 전도된 논리이다. 재판의 전제성이 없다면 왜 본안인 대상법률조항의 위헌 여부를 판단하는지는 쉽게 이해가 되지 아니한다. 이와 같은 모순은 청구인의 주장으로 보아 위헌의 가능성이 있으면 재판의 전제성을 인정하고 본안판단을 하여야 한다는 반증이기도 하고 아울러 행정처분의 무효 여부는 법률행위해석의 문제로서 법원의 판단몫인데 우리 재판소가 판단하므로 야기되는 것이다.
요컨대 우리 헌법의 지도이념의 하나인 법치주의에 의한 행정의 법적합성 즉, 법치행정의 이념을 구현하기 위하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분은 언젠가는 원칙적으로 무효로 봄이 옳을 것이나 다만 현재의 상황에서 그로 인하여 생겨날 수 있는 다른 헌법적 가치와 충돌하지 아니하는 범위 내에서 이를 무효로 보고자 한다. 따라서 우리는 위헌의 가능성이 있는 법률에 근거하여 행하여진 행정처분에 대하여는 그것이 다른 헌법적 가치인 법적안정성이나 신뢰보호이익을 크게 해하지 아니하고 행정처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 후행 행정처분이 아직 종료되지 아니하였고 반면에 국민의 권리구제의 필요성이 있는 경우에는 재판의 전제성을 인정하여 본안판단을 하는 것이 바람직하고 그것이 종국적으로 무효인지의 여부는 법원의 판단에 맡기면 족하다는 것이다.

재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일 송인준
주선회(주심) 전효숙 이상경