# 구 군형법 제94조 위헌소원

## 판시사항

가. 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것) 제94조 중 ‘연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표한 사람’ 부분 가운데 제1조 제3항 제1호의 군무원에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)나. 심판대상조항이 군무원의 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 공무원과 국군의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 입법목적, 심판대상조항의 입법취지 그리고 관련 규범들과의 관계 등을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항에서 금지하는 “정치적 의견을 공표”하는 행위는 ‘군무원이 그 지위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대 의견 등을 공표하는 행위로서 군조직의 질서와 규율을 무너뜨리거나 민주헌정체제에 대한 국민의 신뢰를 훼손할 수 있는 의견을 공표하는 행위’로 한정할 수 있다.이와 같이 해석되는 이상, 심판대상조항이 수범자의 예측가능성을 해한다거나 법집행 당국의 자의적인 해석과 집행을 가능하게 한다고 보기는 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.나. 군조직의 질서와 규율을 유지강화하여 군 본연의 사명인 국방의 임무에 전력을 기울이도록 하고, 우리나라의 민주헌정체제와 이에 대한 국민의 신뢰를 보호하려는 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 심판대상조항에서 군무원이 연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표하는 것을 금지하고 이를 위반하면 처벌하도록 하는 것은 그러한 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적합한 수단이 된다.군무원은 그 특수한 지위로 인하여 헌법 제7조와 제5조 제2항에 따라 그 정치적 표현의 자유에 대해 엄격한 제한을 받을 수밖에 없으므로, 그 정치적 의견을 공표하는 행위 역시 이를 엄격히 제한할 필요가 있다. 그런데 심판대상조항은 가.항에서 본 바와 같이 군무원의 정치적 표현의 자유에 대한 제한을 최소한으로 줄이고 있다. 또한 군무원의 정치적 의견 공표 행위의 목적이나 내용을 고려하여 금지되는 행위를 세분화하는 등의 방법을 사용하는 것만으로는 심판대상조항의 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 볼 수는 없다. 그리고 심판대상조항에서 금지하는 행위는 개정된 군형법 제94조 제1항 제2호와 제5호 중 제2호에 해당하는 행위 부분에서 금지하는 행위에 대체로 포함되므로, 심판대상조항이 금지하는 정치 관여 행위를 지나치게 포괄적으로 규정하고 있다고 볼 수도 없다. 이상을 종합적으로 고려하여 보면, 심판대상조항은 침해의 최소성원칙에 위반되지도 않는다.심판대상조항은 금지되는 정치 관여 행위를 최소화함으로써 군무원의 정치적 표현의 자유에 대한 제한을 축소하고 있는 반면, 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익은 헌법 제5조 제2항에 명문화된 국민의 결단으로부터 유래하는 것이므로 매우 엄중하다. 따라서 심판대상조항으로 보호하고자 하는 공익이 군무원이 심판대상조항으로 인하여 받게 되는 불이익보다 더 크다고 할 것이므로, 심판대상조항은 법익의 균형성원칙에 위반되지도 않는다.결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 군무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수도 없다.

## 심판대상조문

구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것) 제94조 중 ‘연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표한 사람’ 부분 가운데 제1조 제3항 제1호의 군무원에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제5조 제2항, 제7조, 제13조 제1항, 제21조 제1항, 제37조 제2항
군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것) 제1조
군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정된 것) 제94조
구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것) 제94조 중 ‘연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표한 사람’ 부분 가운데 제1조 제3항 제1호의 군무원에 관한 부분

## 참조판례

2007헌마700
2016헌마611

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	이○하대리인 법무법인(유한) 바른	담당변호사 서명수 외 2인
당해사건	서울고등법원 2015노1607 증거인멸교사등
【주 문】
구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것) 제94조 중 ‘연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표한 사람’ 부분 가운데 제1조 제3항 제1호의 군무원에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 1989. 4. 1. 군무원(5급)으로 임용되어 정보본부, 합동참모본부 심리전과, 합참작전본부 정작처 심리정보과 등에서 근무하다가, 2010. 1. 11.자로 국군사이버사령부가 창설되면서 창설된 국군사이버사령부 소속 ○○단의 단장으로 부임한 후 2013. 12. 19. ○○단장에서 직위해제될 때까지 단장직을 수행하였다.
나. 청구인은 2015. 5. 15. 서울동부지방법원에서 국군사이버사령관 연○욱, 옥○경 그리고 ○○단 소속 부대원 121명과 공모하여 2011. 11. 3.경부터 2013.
10. 15.경까지 총 12,844회에 걸쳐 청구인이 직접 또는 ○○단 소속 부대원들로 하여금 인터넷 사이트 및 SNS 등에 웹툰이나 동영상을 포함한 댓글을 작성하거나 타인의 글을 리트윗하게 하는 등의 방법으로 정치적 의견을 공표하였다는 등의 범죄사실로 징역 2년을 선고받았다(2014고합10).
다. 이에 청구인과 검사가 모두 항소하여 그 항소심(서울고등법원 2015노1607) 계속 중, 청구인이 구 군형법 제94조가 청구인의 정치적 표현의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청(서울고등법원 2015초기248)을 하였으나, 2016. 3. 2. 위 신청이 기각되자, 2016. 3. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 군무원이므로, 이 사건 심판대상을 그와 관련된 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군형법’이라 한다) 제94조 중 ‘연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표한 사람’ 부분 가운데 제1조 제3항 제1호의 군무원에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것)
제94조(정치 관여) 정치단체에 가입하거나 연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표하거나 그 밖의 정치운동을 한 사람은 2년 이하의 금고에 처한다.
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항은 군인ㆍ군무원이 ‘정치적 의견을 공표’하는 것을 금지하고 있는데, 그 구성요건이 너무나 추상적이고 모호할 뿐만 아니라, 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서, 무엇이 심판대상조항에 의하여 금지되는 행위인지를 전혀 판단?예견할 수 없다. 즉 심판대상조항이 적용되는 군인ㆍ군무원의 범위, 그 직위의 이용 여부, 금지되는 정치적 의견의 범위 등이 무엇인지 전혀 예측할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
나. 심판대상조항은 군인?군무원의 직위를 이용한 것인지, 업무집행과 관
련성이 있는지, 국익 내지 공익을 위한 목적으로 한 것인지, 개인의 단순한 정치적 의견에 불과한지, 개인적으로 행해진 것인지 여부를 불문하고 군인?군무원에 대해 일체의 정치적 의견을 공표하는 것을 금지하고 있어 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해한다.
다. 다른 공무원에 대해서는 그 직위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 지지 또는 반대 의견을 유포하거나 비방하는 내용의 의견 또는 사실을 유포하는 경우(국가정보원법), 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 일정한 행위를 한 경우(국가공무원법, 지방공무원법, 경찰공무원법) 등이 금지되고 있는 반면, 군인?군무원에 대해서는 심판대상조항이 그 직위를 이용하는지 여부 등과 상관없이 정치적 의견을 공표하는 것을 금지하고 있어 평등원칙에 위반된다.
4. 판  단
가. 헌법상 군무원의 정치적 표현의 자유와 정치적 중립의무
(1) 헌법 제21조 제1항은 "모든 국민은 언론?출판의 자유와 집회?결사의 자유를 가진다."라고 규정하고 있는바, 표현의 자유는 개인이 자기의 인격을 형성하는 개인적 가치인 자기실현의 수단임과 동시에 정치적 의사결정에 참여하는 사회적 가치인 자기통치를 실현하는 수단이라는 점에서 이러한 자유는 공무원에게도 원칙적으로 보장되어야 한다. 더욱이 오늘날 정치적 표현의 자유는 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 다른 기본권에 비하여 우월한 효력을 가지므로, 공무원이라는 지위에 있다는 이유만으로 정치적 표현의 자유를 전면적으로 부정할 수는 없다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌바32등 참조).
다만 정치적 표현의 자유의 중요성을 감안하더라도, 정치적 표현의 자유도 절대적인 것은 아니기 때문에, 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 과잉금지원칙에 따라 제한될 수 있다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조). 특히 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자로서의 지위와 기본권을 향유하는 기본권주체로서의 지위라는 이중적 지위를 가진다. 따라서 공무원이라고 하여 기본권이 무시되거나 경시되어서도 안 되지만, 공무원 지위의 특수성에 비추어 공무원에 대해서는 개별 법률에서 일반 국민에 비해 보다 폭넓고 강한 기본권제한이 필요한 경우가 많다. 그런 측면에서 헌법 제7조는 공무원이 국민 전체의 봉사자라는 지위에 있음을 확인하면서 공무원에 대해 정치적 중립성을 지킬 것을 요구하고 있다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌마705등 참조).
(2) 또한 헌법 제5조 제2항은 "국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성
한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다."라고 규정하고 있는바, 그 중 국군의 정치적 중립성 규정은 현행 헌법에서 처음으로 도입되었다. 국군은 국가공동체와 국민의 생명을 지키는 것을 사명으로 하고 있고, 이를 수행하기 위해서는 국군이 그 정치적 중립성을 준수하는 것이 반드시 필요하다.
공무원의 정치적 중립성을 규정하고 있는 헌법 제7조가 있음에도 위와 같이 현행 헌법에서 국군의 정치적 중립성을 다시 한 번 명시적으로 강조한 것은 우리의 헌정사에서 다시는 군의 정치개입을 되풀이하지 않겠다는 의지를 표현한 것이다(헌재 2016. 2. 25. 2013헌바111 참조). 남북 간의 군사적 대결로 인하여 군부의 규모와 영향력이 클 수밖에 없는 현실에서, 과거 군부가 군사정변을 통해 직접 정권을 수립하거나 그 영향력을 이용하여 정치에 관여한 아픈 경험이 있기 때문이다. 이와 같이 헌법 제5조 제2항은 국군의 정치적 중립성을 명시함으로써 민주헌정체제의 수립을 확고히 하였다.
따라서 군인과 군무원 개인도 국군의 구성원으로서(국군조직법 제4조 제1항, 제16조 제1항), 일반 공무원에 비하여 그 정치적 중립성을 준수할 필요성이 더욱 강조된다.
(3)군무원은 국가공무원법상 특정직공무원에 해당한다(국가공무원법 제2조 제2항 제2호).
동시에 군무원은 군인과 함께 국군의 구성원이다(국군조직법 제16조 제1항). 군무원은 국방부 직할기관 및 부대와 육?해?공군의 각급 부대에서 정비?보급?수송 등의 군수지원분야, 행정업무 그리고 일부 전투지원 분야의 업무를 담당하는 민간인력으로서, 현역군인의 경력관리 특성상 빈번한 이동으로 인하여 발생하는 업무의 공백을 이어주고 연속성과 전문성을 요하는 업무를 주로 담당한다(헌재 2008. 6. 26. 2005헌마1275 참조).
이와 같이 군무원은 군부대에서 군인과 함께 근무하며 국군의 구성원으로서 중요한 역할을 담당하고 군조직 전체에 대해 상당한 영향력을 미칠 수 있다. 이러한 지위와 업무의 특수성으로 인하여 군무원은 일반 공무원과 달리 군무원인사법 등 별도의 법적 규율을 받으며, 일반 공무원보다 더 높은 질서와 규율을 필요로 한다.
그러므로 헌법상 군무원은 국민의 구성원으로서 정치적 표현의 자유를 보장받지만, 위와 같은 특수한 지위로 인하여 국가공무원으로서 헌법 제7조에 따라 그 정치적 중립성을 준수하여야 할 뿐만 아니라, 나아가 국군의 구성원으
로서 헌법 제5조 제2항에 따라 그 정치적 중립성을 준수할 필요성이 더욱 강조되므로, 정치적 표현의 자유에 대해 일반 국민보다 엄격한 제한을 받을 수밖에 없다(헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611 참조).
나. 심판대상조항의 입법취지
군이란 궁극적으로 무력에 의하여 국가를 수호하고 국토를 방위하여 국민의 생명과 재산을 보전함을 그 사명으로 하므로, 이러한 군 본연의 사명을 다하기 위해서는 그에 상응하는 특수한 조직과 고도의 질서 및 규율을 필요로 한다(헌재 2016. 2. 25. 2013헌바111). 그런데 군은 국가 내의 가장 우월적인 무력집단이기 때문에, 정치세력이 군의 영향력을 정치적으로 이용하거나 군 스스로가 정치적 영향력을 행사하여 국정을 장악하고자 하는 유혹에 빠질 우려가 있다. 만일 군이 그 영향력을 정치적으로 행사하는 경우 이는 군 본연의 사명인 국방의 임무를 망각한 것으로서 군조직의 질서와 규율을 무너뜨리고, 이로 인해 정치질서뿐만 아니라 국가안보에 있어서도 심각한 불안을 초래할 수 있다.
그리고 우리나라는 장기간에 걸쳐 군사정변을 통해 군이 직접 정권을 수립하거나 정치권에서 군을 동원하여 정치에 영향을 미친 역사적 경험을 갖고 있다. 이에 대한 반성으로서 헌법 제5조 제2항에서 국군의 정치적 중립성을 명시함으로써 민주헌정체제의 수립을 확고히 하였음은 앞서 본 바와 같다. 만일 군이 정치적 중립성을 준수하지 않고 정치에 관여하는 경우 민주헌정체제와 이에 대한 국민의 신뢰를 위협하게 된다.
그런데 위에서 본 바와 같이 군무원은 국군의 구성원으로서 중요한 역할을 담당하고 군조직 전체에 대해 상당한 영향력을 미칠 수 있는 특수한 지위에 있다. 이에 따라 군무원이 정치적 의견을 공표하여 군의 정치적 중립성을 해하는 행위를 하는 경우 군조직의 질서와 규율을 무너뜨리거나 민주헌정체제와 이에 대한 국민의 신뢰를 훼손할 우려가 있게 된다.
이에 심판대상조항은 군무원이 정치적 의견을 공표하여 군의 정치적 중립성을 해하는 행위를 금지하고 처벌함으로써, 군조직의 질서와 규율을 유지?강화하여 군 본연의 사명인 국방의 임무에 전력을 기울이도록 하고, 우리나라의 민주헌정체제와 이에 대한 국민의 신뢰를 보호하도록 한 것이다.
다. 이 사건의 쟁점
심판대상조항은 군무원이 연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표하는 것을 금지함으로써 군무원의 정치적 표현의 자유를 제한하고 있다.
이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 금지하는 행위가 지나치게 포괄적이고 광범위하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부, 과잉금지원칙에 반하여 군무원의 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해하는지 여부이다.
청구인은 다른 공무원들에 대해서는 국가공무원법 제65조 제2항, 구 국가정보원법(2014. 1. 14. 법률 제12266호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항, 구 경찰공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12233호로 개정되기 전의 것) 제31조 제3항, 지방공무원법 제57조 제2항에서 그 금지되는 정치적 표현행위의 행위 태양을 구체적으로 제한하고 있는 반면, 군무원에 대해서는 심판대상조항에서 그 정치적 의견을 공표하는 것을 금지하면서 어떠한 제한도 두지 않고 있으므로, 심판대상조항이 군무원을 다른 공무원들과 합리적 이유 없이 차별하여 평등원칙에 위반된다고 주장한다.
그러나 위에서 본 바와 같이 군무원은 군의 구성원이자 군이라는 특수한 영역에서 근무하는 특정직 공무원으로서 국가공무원법에 우선하여 군무원인사법과 군형법 등 특별법에 의한 규율을 받는다. 또한 역사적 경험에 대한 반성에서, 헌법은 제7조에서 공무원의 정치적 중립성을 규정하면서도 제5조 제2항에서 국군의 정치적 중립성을 다시 한 번 명시적으로 강조하고 있다. 이처럼 군무원은 다른 공무원들과 비교할 때, 그 법적 지위와 업무의 성격ㆍ환경 등이 다르고, 헌법상 정치적 중립성을 준수할 필요성이 더욱 크므로, 군무원은 다른 공무원들과 본질적으로 동일한 지위에 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 쟁점은 평등원칙 위반 여부로 논할 것이 아니며, 심판대상조항으로 인해 군무원의 정치적 표현의 자유에 대한 제한이 과중한지 여부로 판단함이 상당하므로, 평등원칙 위반 여부에 대해서는 별도로 판단하지 않는다.
라. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙
법치국가 원리의 한 표현인 명확성원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면, 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 되고, 법집행 당국에 의한 자의적 집행이 가능하게 될 것이기 때문이다.
이와 같은 명확성원칙은 특히 처벌법규에 있어서 엄격히 요구된다. 다만 그 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니고, 자의를 허용하지
않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정하여야 한다는 의미로 파악되어야 한다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수는 없다. 그렇지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 되기 때문이다.
다만 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규에 그 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도가 누구나 알 수 있도록 규정되어 있어야 하므로, 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌바169 참조).
(2)심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부
(가) 심판대상조항 중 "연설"이란 ‘여러 사람 앞에서 자기의 주의나 주장 또는 의견을 진술하는 것’을, "문서"란 ‘글이나 기호 따위로 일정한 의사나 관념 또는 사상을 나타낸 것’을, "공표"란 ‘여러 사람에게 널리 드러내어 알리는 것’을 각 의미한다. "연설", "문서"와 병렬적으로 규정되어 있는 "그 밖의 방법"도 이에 준하여 여러 사람에게 자신의 의견이 분명히 전달될 수 있도록 공개적으로 표현하는 모든 방법을 의미한다. 또한 군형법 제1조 제3항 제1호는 "군무원"에 대하여 군인에 준하여 이 법을 적용한다고 규정하고 있으므로, 심판대상조항이 모든 군무원에 대하여 적용된다는 것 또한 명백하다.
문제가 되는 것은 심판대상조항이 금지되는 "정치적 의견"의 범위를 따로 정하지 않고 있어, 그 문언상으로는 군무원이 정치적 의견을 공표하는 모든 행위를 금지하는 것처럼 규정하고 있다는 점이다. 이러한 규정 형식은 제한의 영역이 지나치게 포괄적이고 광범위하다는 의심을 불러온다.
그런데 특정 법률이 해당 규정을 통해 규율하려는 내용이 어느 범위까지인지를 파악함에 있어서는 해당 법령의 문언 내용뿐만 아니라 해당 규정의 입법목적, 다른 유사 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 특히 오늘날에는 국가와 사회의 상호작용이 활발하여 기존에 정치 영역으로 취급되던 것뿐만이 아니라 사회ㆍ경제ㆍ문화와 같은 사회 전반의 모든
문제들이 언제든지 정치 문제로 전환될 가능성이 있다. 따라서 심판대상조항에서 규정하는 "정치적 의견"을 해석할 때 단순히 문언 자체에만 얽매일 경우 그 의미 내용을 제대로 파악할 수 없게 된다. 결국 공무원과 국군의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 입법목적, 심판대상조항의 입법취지 그리고 관련 규범들과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 체계적이고 모순 없는 해석을 통해 그 규범 내용을 한정적으로 파악하는 것이 가능하다면, 해당 규정의 문언이 다소 폭넓게 규율 영역을 정하고 있다는 사정만으로 이를 지나치게 포괄적인 입법이라고 단언할 수는 없다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌바32등 참조).
(나) 앞서 본 바와 같이 헌법 제21조 제1항에 따라 군무원에게도 정치적 표현의 자유가 원칙적으로 인정되지만, 헌법 제5조 제2항과 제7조에 따라 그 정치적 표현의 자유에 대해 일반 국민보다 엄격한 제한을 받을 수밖에 없다.
또한 심판대상조항의 입법취지는 국군의 구성원인 군무원이 정치적 의견을 공표하여 군의 정치적 중립성을 해하는 행위를 금지하고 처벌함으로써, 군조직의 질서와 규율을 유지?강화하여 군 본연의 사명인 국방의 임무에 전력을 기울이도록 하고, 우리나라의 민주헌정체제와 이에 대한 국민의 신뢰를 보호하는 데 있다.
그리고 구 군형법 제94조는 심판대상조항과 함께 "정치단체가입"을 병렬적 구성요건으로 하고 있으므로, 심판대상조항도 이에 준하는 정도에 이르는 행위를 금지하고 있는 것으로 볼 수 있다.
(다) 현대 민주주의는 종래의 순수한 대의제 민주주의에서 정당국가적 민주주의로 변화하였는바, 정당은 국민과 국가의 중개자로서 정치적 도관(導管)의 기능을 수행하여 주체적?능동적으로 국민의 다원적 정치의사를 유도?통합함으로써, 국가정책의 결정에 직접 영향을 미칠 수 있는 규모의 정치적 의사를 형성하고 있다. 보다 구체적으로는 정당은 각종 선거에서의 입후보자 추천과 선거활동, 의회에서의 입법활동, 정부의 정치적 중요결정에의 영향력 행사, 대중운동의 지도 등의 과정에 실질적으로 주도권을 행사함으로써, 정치과정은 물론 선거과정에서도 실질적인 주체로서의 역할을 담당하고 있다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 참조).
위와 같이 오늘날 정치활동은 정당 또는 당파적 기반 아래 활동하는 사람을 중심으로 이루어지므로, 특정 사회 문제에 대한 의견을 공표하는 것을 넘어, 특정 정당이나 특정 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대의 의견을 공표하는 행위는 정치성을 뚜렷하게 지닌 것으로 볼 수 있다. 따
라서 군무원이 특정 정당이나 특정 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대의 의견을 공표할 경우, 군 내부적으로는 그 찬반을 둘러싸고 구성원 사이에 정치적 파벌이 형성되는 등 군조직의 질서와 규율이 무너질 위험이 생기며, 군 외부적으로는 군의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰가 흔들릴 수 있으므로, 이는 제한되어야 한다.
이에 국가공무원법 제65조 제2항도 공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 일정한 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다.
(라) 그리고 공무원이 일반 국민에 비해 그 기본권을 보다 넓고 강하게 제한받을 수 있는 것은, 공무원의 특정한 행동이 개인으로서의 지위에서 수행된 것이 아니라, 공무원이라는 지위의 특수성으로 인하여 국가의 행위로 의제될 가능성이 있기 때문이다. 특히 군은 국가 내의 최대 무력집단으로서 실질적 영향력을 가지고 있기 때문에, 군 스스로든 정치권에 의해서든 그 영향력을 통하여 정치에 관여할 우려가 크다. 실제 우리나라의 헌정사에서 군은 그 영향력을 행사하여 장기간 정치에 개입하였으며, 현재도 군의 규모와 영향력은 그대로 유지되고 있기 때문에, 국민들은 군이 정치에 개입할 가능성에 대해 중대한 우려를 가지고 있다.
따라서 군무원이 개인의 지위에서 정치적 의견을 공표한 것이 아니라, 군무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 정치적 의견을 공표하는 경우, 이는 군의 구성원이라는 직위의 특수성으로 인하여 군의 행위로 의제될 가능성이 있기 때문에 군조직의 질서와 규율을 무너뜨리거나 군이 정치에 관여하여 민주헌정체제에 역행할 우려가 있으므로, 이 또한 금지되어야 한다.
(마) 위에서 본 바와 같은 공무원과 국군의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 입법목적, 심판대상조항의 입법취지 그리고 관련 규범들과의 관계 등을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항에서 금지하는 "정치적 의견을 공표"하는 행위는 ‘군무원이 그 지위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대 의견 등을 공표하는 행위로서 군조직의 질서와 규율을 무너뜨리거나 민주헌정체제에 대한 국민의 신뢰를 훼손할 수 있는 의견을 공표하는 행위’로 한정할 수 있다.
당해사건 법원도, 심판대상조항이 금지하는 정치적 의견 공표행위는 특정 정당이나 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대의견 등의 공표와 같이 군의 정치적 중립성을 훼손할 수 있는 의견을 공표하는 행위로
한정된다고 판단하면서, 군무원이 그 지위를 이용하여 한 경우로 한정하여 해석하는 것이 합헌적 해석이라고 판단하였고(서울고등법원 2017. 2. 7. 선고 2015노1607 판결 참조), 상고심 법원도 위와 같은 원심의 견해를 유지하였다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2017도2741 판결 참조).
(바) 더욱이 심판대상조항의 수범자는 일반 국민이 아니라 군무원이므로, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 군무원이라면 심판대상조항의 의미내용을 충분히 이해할 수 있고, 심판대상조항의 문언에 다소 불명확한 측면이 있다고 하더라도 위와 같이 법관의 통상적인 해석작용에 의하여 충분히 보완될 수 있다. 따라서 심판대상조항은 수범자의 예측가능성을 해한다거나 법집행 당국의 자의적인 해석과 집행을 가능하게 한다고 보기는 어렵다.
(사) 이상을 종합하여 보면, 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.
마. 정치적 표현의 자유 침해 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항의 입법목적이 군조직의 질서와 규율을 유지?강화하여 군 본연의 사명인 국방의 임무에 전력을 기울이도록 하고, 우리나라의 민주헌정체제와 이에 대한 국민의 신뢰를 보호하는 데에 있음은 앞서 본 바와 같다.
이러한 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 심판대상조항에서 군무원이 연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표하는 것을 금지하고 이를 위반하면 처벌하도록 하는 것은 그러한 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적합한 수단이 된다.
(2) 침해의 최소성
(가) 앞서 본 바와 같이 헌법상 군무원은 국민의 구성원으로서 정치적 표현의 자유를 보장받지만, 군무원은 그 특수한 지위로 인하여 국가공무원으로서 헌법 제7조에 따라 그 정치적 중립성을 준수하여야 할 뿐만 아니라, 국군의 구성원으로서 헌법 제5조 제2항에 따라 그 정치적 중립성을 준수할 필요성이 더욱 강조되므로, 그 정치적 표현의 자유에 대해 일반 국민보다 엄격한 제한을 받을 수밖에 없다(헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611 참조). 따라서 군무원이 그 정치적 의견을 공표하는 행위 역시 이를 엄격히 제한할 필요가 있다.
(나)그런데 심판대상조항이 ‘군무원이 그 지위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대 의견 등을 공표하는 행위로서 군조직의 질서와 규율을 무너뜨리거나 민주헌정체제에 대한
국민의 신뢰를 훼손할 수 있는 의견을 공표하는 행위’만을 금지하고 있음은 앞서 본 바와 같다.
따라서 군무원이 그 지위를 이용하지 않고 개인의 지위에서 정치적 의견을 공표하거나, 군무원의 특정 사회 문제에 대한 의견이 특정 정당이나 특정 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대 의견이 아닌 경우에는 다른 법률에 따라 제한되지 않는 한 허용된다. 그리고 군무원이 정치적 의견을 공표하더라도, 군조직의 질서와 규율을 무너뜨리거나 민주헌정체제에 대한 국민의 신뢰를 훼손할 수 있는 의견을 공표하는 행위에 해당하지 않으면 허용된다.
이와 같이 심판대상조항은 군무원의 정치적 표현의 자유에 대한 제한을 최소한으로 줄이고 있다.
(다) 심판대상조항은 군무원의 정치적 의견 공표 행위의 목적이나 내용을 고려하여 금지되는 행위를 세분화하거나, 집단적으로 행해지는 경우만을 금지하는 등의 방법을 사용하지 않고 군무원이 그 지위를 이용하여 연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 특정 정당이나 특정 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대 의견 등을 공표하는 행위로서 군조직의 질서와 규율을 무너뜨리거나 민주헌정체제에 대한 국민의 신뢰를 훼손할 수 있는 의견을 공표하는 행위를 모두 금지하고 있다. 특히 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정된 군형법(이하, ‘개정된 군형법’이라 한다) 제94조 제1항은 금지되는 군무원의 정치적 관여 행위를 구체적으로 열거하고 있다. 따라서 심판대상조항이 금지하는 정치 관여 행위를 지나치게 포괄적으로 규정하고 있는 것은 아닌지 하는 의문이 있다.
그러나 앞서 본 바와 같이 군과 군무원의 특수한 지위로 인하여 군무원이 정치적 의견을 공표하는 행위를 제한해야 할 필요성은 매우 크다. 또한 국군의 정치적 중립성에 해가 될 수 있는 군무원의 정치적 의견 공표 행위를 개별적으로 망라하여 일일이 규정하는 것은 곤란하고, 군무원이 심판대상조항에 의하여 금지되는 정치적 의견을 집단적이 아니라 개별적으로 공표하는 경우에도, 이로 인해 국군의 정치적 중립성에 대한 국민의 기대와 신뢰는 유지되기 어렵다. 따라서 군무원의 정치적 의견 공표 행위의 목적이나 내용을 고려하여 금지되는 행위를 세분화하거나, 집단적으로 행해지는 경우만을 금지하는 등의 방법을 사용하는 것만으로는 심판대상조항의 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 볼 수는 없다.
심판대상조항이 개정된 것은 심판대상조항이 위헌적이라거나 일부 처벌의 필요성이 없는 행위도 포함하고 있기 때문이 아니라, 심판대상조항만으로는 포괄할 수 없는 다양한 정치 관여 행위를 구체화하여 실효성을 높이려고 하였기 때문이다. 심판대상조항에서 금지하는 행위는 개정된 군형법 제94조 제1항 제2호와 제5호 중 제2호에 해당하는 행위 부분에서 금지하는 행위에 대체로 포함된다.
따라서 심판대상조항이 금지하는 정치 관여 행위를 지나치게 포괄적으로 규정하고 있다고 볼 수도 없다.
(라) 이상을 종합적으로 고려하여 보면, 심판대상조항은 침해의 최소성원칙에 위반되지도 않는다.
(3) 법익의 균형성
앞서 본 바와 같이 심판대상조항은 금지되는 정치 관여 행위를 최소화함으로써 군무원의 정치적 표현의 자유에 대한 제한을 축소하고 있다.
반면 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익은, 군조직의 질서와 규율을 유지?강화하여 군 본연의 사명인 국방의 임무에 전력을 기울이도록 하고, 우리나라의 민주헌정체제와 이에 대한 국민의 신뢰를 보호하는 것이다. 이는 헌법 제5조 제2항에 명문화된 국민의 결단으로부터 유래하는 것이므로 매우 엄중하다고 할 것이다.
따라서 심판대상조항으로 보호하고자 하는 공익이 군무원이 심판대상조항으로 인하여 받게 되는 불이익보다 더 크다고 할 것이므로, 심판대상조항은 법익의 균형성원칙에 위반되지도 않는다.
(4) 소결
결국 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 군무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수도 없다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석
[별지]  관련조항
군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것)
제1조(적용대상자) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대하여는 군인에 준하여 이 법을 적용한다.
1. 군무원
군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정된 것)
제94조(정치 관여) ① 정당이나 정치단체에 가입하거나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 5년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다.
1.정당이나 정치단체의 결성 또는 가입을 지원하거나 방해하는 행위
2.그 직위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 지지 또는 반대 의견을 유포하거나, 그러한 여론을 조성할 목적으로 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 찬양하거나 비방하는 내용의 의견 또는 사실을 유포하는 행위
3.특정 정당이나 특정 정치인을 위하여 기부금 모집을 지원하거나 방해하는 행위 또는 국가?지방자치단체 및"공공기관의 운영에 관한 법률"에 따른 공공기관의 자금을 이용하거나 이용하게 하는 행위
4.특정 정당이나 특정인의 선거운동을 하거나 선거 관련 대책회의에 관여하는 행위
5."정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률"에 따른 정보통신망을 이용한 제1호부터 제4호에 해당하는 행위
6.제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람이나 다른 공무원에 대하여 제1호부터 제5호까지의 행위를 하도록 요구하거나 그 행위와 관련한 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 주거나 이를 약속 또는 고지(告知)하는 행위
②제1항에 규정된 죄에 대한 공소시효의 기간은 "군사법원법"제291조 제1항에도 불구하고 10년으로 한다.
국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것)
제65조(정치 운동의 금지) ② 공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.
1.투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것
2.서명 운동을 기도(企圖)?주재(主宰)하거나 권유하는 것
3.문서나 도서를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것
4.기부금을 모집 또는 모집하게 하거나, 공공자금을 이용 또는 이용하게 하는 것
5.타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것
구 국가정보원법(2011. 11. 22. 법률 제11104호로 개정되고, 2014. 1. 14. 법률 제12266호로 개정되기 전의 것)
제9조(정치 관여 금지) ① 원장?차장과 그 밖의 직원은 정당이나 정치단체에 가입하거나 정치활동에 관여하는 행위를 하여서는 아니 된다.
② 제1항에서 정치활동에 관여하는 행위란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.
1.정당이나 정치단체의 결성 또는 가입을 지원하거나 방해하는 행위
2.그 직위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 지지 또는 반대 의견을 유포하거나, 그러한 여론을 조성할 목적으로 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 찬양하거나 비방하는 내용의 의견 또는 사실을 유포하는 행위
3.특정 정당이나 특정 정치인을 위하여 기부금 모집을 지원하거나 방해하는 행위 또는 국가?지방자치단체 및"공공기관의 운영에 관한 법률"에 따른 공공기관의 자금을 이용하거나 이용하게 하는 행위
4.특정 정당이나 특정인의 선거운동을 하거나 선거 관련 대책회의에 관여하는 행위
5.소속 직원이나 다른 공무원에 대하여 제1호부터 제4호까지의 행위를 하도록 요구하거나 그 행위와 관련한 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 주거나 이를 약속 또는 고지(告知)하는 행위
구 경찰공무원법(2011. 5. 30. 법률 제10743호로 개정되고, 2014. 1. 14. 법률 제12233호로 개정되기 전의 것)
제31조(벌칙) ③ 경찰공무원으로서"국가공무원법" 제44조 또는 제45조를 위반한 사람은 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금에 처하고, 같은 법 제65조 또는 제66조를 위반한 사람은 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.
지방공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정된 것)
제57조(정치운동의 금지) ② 공무원은 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하거나 반대하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 것
2. 서명운동을 기획?주재하거나 권유하는 것
3. 문서 또는 도화(圖畵)를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것
4.기부금품을 모집하거나 모집하게 하는 행위 또는 공공자금을 이용하거나 이용하게 하는 것
5. 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유하는 것