# 민사소송법 제98조 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사건2020헌바476, 2022헌바159(병합)    민사소송법 제98조 등 위헌소원 
청구인별지 1 청구인 명단과 같음
당해사건1. 대법원 2020무732  소송비용액확정(2020헌바476)
2. 서울고등법원 2021라21374  소송비용액확정(2022헌바159) 
선고일2024. 4. 25.
【주 문】
1. 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항 및 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.   
【이 유】
1. 사건개요
가. 2020헌바476
(1) 청구인 천○○, 장○○, 권○○, 이○○, 남○○, 오○○, 김○○, 김□□, 양○○, 설○○, 채○○, 신○○은 ‘민주사회를 위한 변호사모임’ 소속 변호사들이다. 
(2) 위 청구인들은 중국 (주소 생략) ○○식당에서 일하다가 대한민국에 입국하여 북한이탈주민보호센터에 있던 북한 출신 종업원 12명에 대한 접견신청과 위임계약서 등 서신·물품의 반입신청을 하였는데, 국가정보원장은 이를 모두 거부하는 처분을 하였다. 위 청구인들은 위 거부처분에 대한 취소소송을 제기하였으나 2017. 3. 23. 위 청구인들의 소를 모두 각하하고 소송비용은 위 청구인들이 부담한다는 판결을 선고받았다(서울행정법원 2016구합72150). 위 청구인들이 위 판결에 대해 항소하였으나 2017. 9. 14. 항소를 모두 기각하고 항소비용은 위 청구인들이 부담한다는 판결을 선고받았고(서울고등법원 2017누42943), 이에 대한 상고심에서도 2018. 1. 31. 상고를 모두 기각하고 상고비용은 위 청구인들이 부담한다는 판결을 받았다(대법원 2017두64668). 
(3) 이후 국가정보원장은 위 청구인들을 상대로 소송비용액확정 신청을 하였는데, 사법보좌관이 2020. 2. 3. 청구인 남○○이 국가정보원장에게 상환하여야 할 소송비용액을 618,115원, 나머지 청구인들이 국가정보원장에게 상환하여야 할 소송비용액을 각 1,490,843원으로 확정하는 결정을 하자, 위 청구인들은 이에 대한 이의신청을 하였고, 제1심 법원은 2020. 3. 5. 위 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 하였다(서울행정법원 2019아12497). 위 청구인들은 위 결정에 대해 항고하였으나 2020. 5. 20. 기각되었고(서울고등법원 2020루1108), 이에 대해 재항고하였으나 2020. 8. 10. 기각되었다(대법원 2020무732).
(4) 위 청구인들은 위 재항고 사건 계속 중 민사소송법 제98조 및 제109조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2020. 8. 10. 기각되자(대법원 2020아604), 위 조항들이 헌법에 위반된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2022헌바159
(1) 청구인 장□□, 전○○은 전동 휠체어를 사용하는 지체장애 1급인 사람이다. 
(2) 위 청구인들은 서울교통공사를 상대로 장애인의 이동권 보장을 위하여 지하철 차량과 승강장 사이에 안전발판 설비 설치를 구하는 등의 소송을 제기하였으나, 2020. 7. 8. 위 청구인들의 청구를 모두 기각하고 소송비용은 위 청구인들이 부담한다는 판결을 선고받았다(서울동부지방법원 2019가합108198). 이에 대해 위 청구인들이 항소하였으나 2021. 8. 19. 항소를 모두 기각하고 항소비용은 위 청구인들이 부담한다는 판결을 선고받았고(서울고등법원 2020나2024708), 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
(3) 이후 서울교통공사는 위 청구인들을 상대로 소송비용액확정 신청을 하였는데, 사법보좌관이 2021. 12. 14. 위 청구인들이 서울교통공사에 상환하여야 할 소송비용액을 각 5,005,640원으로 확정하는 결정을 하자, 위 청구인들은 이에 대한 이의신청을 하였고, 제1심 법원은 2021. 12. 21. 위 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 하였다(서울동부지방법원 2021카확6232). 위 청구인들은 위 결정에 대해 항고하였으나 2020. 6. 8. 기각되었고(서울고등법원 2021라21374), 이에 대해 재항고하였으나 2022. 9. 27. 기각되었다(대법원 2022마6256).
(4) 위 청구인들은 항고심 계속 중 민사소송법 제98조 및 제109조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2022. 6. 8. 기각되자(서울고등법원 2022카기20007), 위 조항들이 헌법에 위반된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 민사소송법 제98조 및 제109조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장한다. 그런데 2020헌바476 사건의 당해사건은 행정소송에서의 소송비용액확정에 관한 사건으로 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 규정이 적용되므로, 2020헌바476 사건의 청구인들과 관련이 있는 조항은 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제98조 및 제109조 제1항이다.
따라서 이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것, 이하 같다) 제98조, 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것, 이하 같다) 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제98조(이하 위 두 조항을 ‘소송비용부담 조항’이라 한다), 민사소송법 제109조 제1항 및 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제109조 제1항(이하 위 두 조항을 ‘변호사보수산입 조항’이라 하고, 소송비용부담 조항 및 변호사보수산입 조항을 합하여 심판대상조항이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지 2]와 같다.
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 
제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다. 
제109조(변호사의 보수와 소송비용) ① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다. 
행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것)
제8조(법적용례) ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.
3. 청구인들의 주장
가. 2020헌바476
전문영역에 관한 소송이나 이른바 공익소송과 같이 재판청구권의 행사를 통해 비로소 권리구제가 가능한 경우에도 어떠한 예외 없이 패소한 당사자로 하여금 소송비용을 부담하도록 하면서 변호사보수도 소송비용에 산입하는 심판대상조항은 피해의 최소성에 반한다. 심판대상조항으로 달성하고자 하는 남소 폐해 방지라는 공익은 추상적인 데 반해, 심판대상조항으로 인해 전문영역에 관한 소송 또는 공익소송에 참여하는 당사자가 입는 불이익은 중대하다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 재판청구권을 침해한다. 
나. 2022헌바159 
(1) 심판대상조항은 아무런 예외를 두지 않고 있으므로 공익소송에 있어서도 패소한 당사자가 변호사보수까지 산입된 소송비용을 부담하여야 한다. 심판대상조항은 당사자 간 힘의 우열이 명백하거나 공익소송의 경우 예외를 두는 등의 재판청구권의 제한을 최소화하는 장치를 두고 있지 않고, 심판대상조항으로 달성하고자 하는 남소의 폐해 방지라는 공익에 비하여 심판대항조항으로 인하여 침해되는 청구인들의 사익이 중대하므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 재판청구권을 침해한다. 
(2) 심판대상조항이 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 헌법재판소 선례는 공익소송의 경우를 고려하지 않은 점, ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’(이하 ‘보수 규칙’이라 한다) 제6조 제1항은 기준에 따라 산정된 변호사보수액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원이 재량으로 감액할 수 있다고 규정하고 있으나, 법원은 공익소송의 경우 위 규정을 적용하여 감액하고 있지 않은 점, 당사자가 소송비용액확정결정에 대해 즉시항고를 하더라도 항고심 법원이 사법보좌관의 결정에 대하여 실질적인 검토를 하여 소송비용액수를 조정하는 경우는 거의 없는 점 등을 고려하면, 헌법재판소 선례는 변경되어야 한다.
(3) 상대적으로 열악한 지위에 있는 자를 보호하는 실체법은 마련되어 있는 반면 심판대상조항은 소송비용을 결정하는 절차에서 이들을 보호하는 규정을 마련하고 있지 않다. 이로써 본안의 재판절차와 소송비용의 결정에 관한 재판절차 사이에 차별적 취급이 존재하는데, 이러한 차별취급은 그 목적이 정당하거나 수단이 적합하지 않고 차별취급을 할 필요성도 인정되지 않으므로, 심판대상조항은 평등원칙에 반한다.
4. 소송비용부담 조항에 대한 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원이 적법하기 위해서는 법원에 계속 중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 이때 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해사건에 적용할 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌바429 참조). 
나. 소송비용부담 조항은 소송비용액확정 사건의 본안 사건에서 법원이 소송비용의 부담을 정하는 과정에 적용되는 것이지, 소송비용의 부담이 확정되었음을 전제로 구체적 액수를 산정하는 당해사건의 재판에는 적용되지 않는다. 나아가 위 조항이 위헌으로 결정된다 하더라도 청구인들에 대한 소송비용 상환의무를 정한 판결이 재심을 통하여 취소될 수는 없으므로, 소송비용의 수액만을 정할 수 있는 당해사건의 결론이나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수도 없다(헌재 2015. 9. 24. 2014헌바168등; 헌재 2019. 11. 28. 2018헌바235등 참조). 
따라서 청구인들의 심판청구 중 소송비용부담 조항에 대한 부분은 재판의 전제성이 없어 모두 부적법하다. 
5. 변호사보수산입 조항에 대한 판단
가. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2019. 11. 28. 2018헌바235등 결정에서 변호사보수산입 조항이 과잉금지원칙에 위반되어 패소한 당사자의 재판받을 권리를 침해한다고 볼 수 없고 평등원칙에도 위반되지 않는다고 판단하였는데, 그 결정이유의 요지는 다음과 같다.
『(1) 과잉금지원칙 위반 여부
변호사보수를 소송비용에 산입하여 승소한 당사자가 패소한 당사자로부터 이를 상환받을 수 있게 할 것인지 여부는 국가의 재정규모, 국민의 권리의식과 경제적·사회적 여건, 소송실무에 있어 변호사 대리의 정도 및 변호사강제주의를 채택하였는지 여부 등을 고려하여 입법자가 법률로 정할 성질의 것이다. 변호사보수산입 조항이 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자의 부담으로 한 것은 정당한 권리행사를 위하여 소송을 제기하거나 부당한 제소에 대하여 응소하려는 당사자를 위하여 실효적 권리구제를 보장하고, 남소와 남상소를 방지하여 사법제도의 적정하고 합리적 운영을 도모하려는 데 취지가 있으므로 그 입법목적이 정당하고, 수단의 적합성도 인정된다. 
변호사보수산입 조항과 이에 근거한 보수 규칙은 소송비용에 포함되는 변호사보수를 구체적 소송유형에 따라 차등을 두어 정하고, 같은 소송 유형이라도 사건처리 경과와 난이도 및 변호사의 노력 정도에 따라 법원이 재량으로 변호사보수로 산정될 금액을 감액할 수 있도록 하여 패소한 당사자가 수인할 수 있는 범위 안에서 변호사보수산입 조항의 입법목적을 실현할 수 있도록 구체적 소송비용의 상환범위를 합리적으로 제한하고 있다. 변호사보수산입 조항은 정당한 권리실현을 위하여 소송제도를 이용하려는 사람들에게 실효적 권리수단을 마련하고 사법제도를 적정하고 합리적으로 운영하기 위한 중대한 공익을 추구하고 있으므로 피해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다.
한편, 인권에 관한 소송, 소비자보호 소송, 고용관계 소송, 환경보호소송 등 이른바 공익소송과 같이 소송의 승패와 무관하게 문제 제기 자체로 잘못된 악습이나 제도의 개선 기회를 제공하는 측면에서 긍정적인 기능을 하고 있다고 볼 수 있는 소송의 경우에도 일률적으로 변호사보수를 패소자로 하여금 부담하게 하는 것에 대한 비판이 있을 수 있으나, 소송의 승패와 상관없이 소제기 자체로 공익에 기여한다고 볼 만한 소송 유형에 대해 변호사보수의 소송비용 산입을 제한할 것인지 여부는 입법 정책적으로 판단할 문제이다. 공익소송에 해당하는 사건이라고 하더라도 모든 경우 소송 상대방의 실효적인 권리구제의 필요 또는 남소, 남상소의 우려가 없다고 단정할 수는 없다. 즉 공익소송 등 특정한 유형의 소송에 대하여 일률적으로 변호사보수의 소송비용 산입 원칙의 예외를 인정하여 패소한 당사자가 변호사보수를 부담하지 않도록 할 경우 변호사보수산입 조항을 통하여 달성하고자 하는 입법목적을 같은 정도로 달성할 수 없을 것이다. 또한 변호사보수산입 조항과 이에 근거한 보수 규칙은 소송유형 또는 구체적인 사건의 내용과 그 경과 등을 고려하여 법원이 소송비용에 산입되는 변호사보수를 감액하거나 증액할 수 있도록 함으로써 구체적 소송비용의 상환범위를 합리적으로 제한하고 있으므로, 변호사보수산입 조항으로 위와 같은 유형의 소송 당사자의 재판을 받을 권리가 어느 정도 제한된다고 하더라도 그것이 변호사보수산입 조항으로 달성하고자 하는 실효적인 권리구제와 사법제도의 적정하고 합리적인 운영이라는 공익에 비하여 더 크다고 보기 어렵다. 
따라서 변호사보수산입 조항이 패소한 당사자의 재판받을 권리를 과도하게 제한하여 과잉금지원칙에 위반된다고 할 수 없다. 
(2) 평등원칙 위반 여부
변호사보수의 소송비용 산입은 정당한 권리자의 재판청구권 보장과 합리적이고 적정한 사법제도 운용이라는 중대한 공익을 달성하기 위한 것이라는 점에서 충분히 합리적인 근거가 있다. 따라서 변호사보수산입 조항이 경제력의 차이에 따라 당사자를 합리적 이유 없이 차별취급하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 
이른바 공익소송 등 입증의 부담이 크거나 소송의 승패를 미리 예측하기 어려운 유형의 사건이라고 하더라도 구체적인 사안마다 그 내용과 소송의 경과는 각각 다를 것이므로, 변호사보수산입 조항이 위와 같은 유형의 사건에도 적용되는 것이 상대방의 실효적 권리구제와 합리적이고 적정한 사법제도의 운용에 도움이 되지 않는다고 단정할 수 없고, 공익소송이 다른 민사소송과 본질적으로 다르다고 평가할 수 없으므로, 변호사보수산입 조항이 본질적으로 다른 것을 같게 취급하여 평등원칙에 위반된다고도 할 수 없다.』
나. 선례 변경의 필요성 여부
(1) 청구인들은 선례가 당사자들 사이의 힘의 우열이 명백한 공익소송의 특성을 고려하지 않은 점, 법원이 공익소송인 경우 보수 규칙 제6조 제1항을 적용하여 감액하고 있지 않은 점, 즉시항고를 하더라도 항고심 법원이 실질적인 검토를 하여 소송비용액수를 조정하는 경우는 거의 없는 점 등을 이유로 선례를 변경하여야 한다고 주장한다. 
그러나 선례는, 보수 규칙 등에서 소송비용에 포함되는 변호사보수를 구체적 소송유형에 따라 차등을 두어 정하고, 같은 소송 유형이라도 사건처리 경과와 난이도 및 변호사의 노력 정도에 따라 법원이 재량으로 변호사보수로 산정될 금액을 감액할 수 있도록 하여 구체적 소송비용의 상환범위를 합리적으로 제한하고 있다고 보면서, 모든 공익소송에 대하여 일률적으로 변호사보수의 소송비용 산입의 예외를 인정할 경우 변호사보수산입 조항을 통하여 달성하고자 하는 입법목적을 같은 정도로 달성할 수 없다고 판단하였다. 또한 보수 규칙 제6조의 ‘현저히 부당하다고 인정되는 경우’란 소송목적의 값, 보수 규칙 제3조 및 제5조에 의해 산정한 보수액의 규모, 소송의 경과와 기간, 소송종결사유, 사건의 성질과 난이도, 변호사가 들인 노력의 정도 등 제반 사정에 비추어볼 때, 보수 규칙 제3조 및 제5조에 의한 산정액 전부를 소송비용으로 인정하여 상대방에게 상환을 명하는 것이 공정이나 형평의 이념에 반하는 결과를 가져오는 경우로 봄이 타당한데(대법원 2010. 7. 13.자 2010마658 결정 등 참조), 청구인들이 주장하는 사정은 개별 사건에서 위와 같은 사정들을 고려하였을 때 보수 규칙 제3조에 의한 변호사보수 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하지 않다고 본 법원의 판단에 따른 결과이지, 변호사보수산입 조항 자체의 문제로 보기 어렵다. 
 따라서 청구인들의 주장과 같은 사정만으로는 선례를 변경할 필요성이 있다고 보기 어렵고 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 변호사보수산입 조항은 과잉금지원칙에 반해 청구인들의 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다.
(2) 청구인들은 상대적으로 열악한 지위에 있는 자를 보호하는 실체법이 마련되어 있는 반면 심판대상조항은 소송비용을 결정하는 절차에서 이러한 자들을 보호하는 규정을 마련하고 있지 않아 본안의 재판절차와 소송비용의 결정에 관한 재판절차 사이에 불합리한 차별적 취급이 존재한다고 주장한다. 
그러나 본안 사건과 소송비용액확정 사건은 그 소송의 취지, 판단 내용 등이 서로 다르므로, 이른바 ‘실체법에 따라 본안 판단을 받는 자’와 ‘소송비용액확정 절차에 있는 자’는 차별이 문제되는 본질적으로 동일한 두 개의 비교집단으로 볼 수 없다. 설령 비교집단으로 볼 수 있다고 하더라도, 앞서 본 변호사보수산입 조항의 입법취지에 비추어 보면 두 집단을 달리 취급하는 데 합리적 이유가 인정되므로, 이러한 측면에서도 변호사보수산입 조항은 평등원칙에 위반되지 않는다.
6. 결론
그렇다면 변호사보수산입 조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인들의 나머지 심판청구는 부적법하므로 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식【별 지】
[별지 1]청구인 명단
<2020헌바476>
1. 천○○
2. 장○○
3. 권○○
4. 이○○
5. 남○○
6. 오○○
7. 김○○
8. 김□□
9. 양○○
10. 설○○
11. 채○○
12. 신○○
청구인들 대리인   법무법인 율립
                                 담당변호사 오민애, 송봉준, 하주희, 박현서, 신의철
<2022헌바159>
1. 장□□
2. 전○○
청구인들 대리인   1. 법무법인 히포크라테스 
                담당변호사 박호균
                                2. 변호사 황필규, 박영아, 장서연, 윤지영, 김지혜, 김지림, 조미                                           연, 백소윤, 강은희, 조인영, 서채완, 조은호, 이수연
          3. 법무법인(유한) 예율
               담당변호사 최용문
[별지 2]
관련조항
변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2020. 12. 28. 대법원규칙 제2936호로 개정된 것)
제2조(적용범위) 이 규칙은 민사소송법의 규정(다른 법률에 의하여 민사소송법의 규정이 준용되는 경우를 포함한다)에 의하여 소송비용액의 확정결정 신청을 할 수 있는 사건에 적용한다.
제3조(산입할 보수의 기준) ① 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액(다음부터 ‘지급보수액’이라 한다)의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다.
[별표] 

소송목적 또는 피보전권리의 값
소송비용에 산입되는 비율 
또는 산입액
300만원까지 부분
30만원
300만원을 초과하여 2,000만원까지 부분
 [30만원 + (소송목적의 값 - 300만원) x ]
10%
2,000만원을 초과하여 5,000만원까지 부분
 [200만원 + (소송목적의 값 - 2,000만원) x ]
8%
5,000만원을 초과하여 1억원까지 부분
 [440만원 + (소송목적의 값 - 5,000만원) x ]
6%
1억원을 초과하여 1억5천만원까지 부분
 [740만원 + (소송목적의 값 - 1억원) x ]
4%
1억5천만원을 초과하여 2억원까지 부분
 [940만원 + (소송목적의 값 - 1억5천만원) x ]
2%
2억원을 초과하여 5억원까지 부분
 [1,040만원 + (소송목적의 값 - 2억원) x ]
1%
5억원을 초과하는 부분
 [1,340만원+ (소송목적의 값 - 5억원) x ]
0.5%
제6조(재량에 의한 조정) ① 제3조 및 제5조의 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원은 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있다.
② 법원은 제3조의 금액이 소송의 특성 및 이에 따른 소송대리인의 선임 필요성, 당사자가 실제 지출한 변호사보수 등에 비추어 현저히 부당하게 낮은 금액이라고 인정하는 때에는 당사자의 신청에 따라 위 금액의 2분의 1 한도에서 이를 증액할 수 있다.