# 공직선거법 제62조 제2항 등 위헌확인 (제93조 제1항)

## 전문

사      건      2006헌마626 공직선거법 제62조 제2항 등 위헌확인   
청  구  인      1. 김○효
                  
                2. 박○혁        
                  
                3. 오○석       
                  
                4. 이○연       
                  
                청구인들 대리인 변호사 강문대, 장은혜 

주           문
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제62조 제2항 제4호, 제7호, 제93조 제1항 단서에 대한 심판청구를 각하하고, 같은 법 제93조 제1항 본문에 대한 심판청구를 기각한다.

이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2006. 5. 31. 실시된 제4회 동시지방선거를 위하여, 청구인 김○효는 지체장애 1급 장애인으로서 광주 광산구 나선거구에서 희망사회당 소속 광산구의원 예비후보자로, 청구인 박○혁은 뇌병변장애 1급 장애인으로서 서울특별시 동대문구 제1선거구에서 희망사회당 소속 서울특별시 시의원 예비후보자로, 청구인 오○석은 지체장애 1급 장애인으로서 대구광역시 수성구 제1선거구에서 희망사회당 소속 대구광역시 시의원 예비후보자로, 청구인 이○연은 지체장애 2급 장애인으로서 충북 청주시 제4선거구에서 희망사회당 소속 청주시 시의원 예비후보자로 등록하였다가, 2006. 5. 16. 및 2006. 5. 17. 양일간 정식 후보자등록을 한 후 적법하게 선거운동을 시작하였다. 
(2) 청구인들은, 선거사무원의 수를 정상인인 입후보자들과 동일하게 제한한 공직선거법 제62조 제2항 및 선거운동 시 공직선거법에서 규정한 것 이외의 인쇄물 또는 녹음·녹화테이프 등을 사용하는 것을 금지하고, 후보자 또는 배우자가 중증장애인인 경우 활동보조인에 관한 규정을 두지 아니한 같은 법 제93조 제1항이 평등권 및 공무담임권 등 헌법상 기본권을 침해하였다고 주장하면서 선거운동기간 중인 2006. 5. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상 
이 사건 심판의 대상은 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것, 이하 ‘공선법’이라고만 한다) 제62조 제2항 제4호, 제7호, 제93조 제1항이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이며(청구인들은 청구취지에서는 공직선거법 제62조 제2항만을, 청구이유에서는 같은 조 제2항 제7호만을 특정하였으나 청구인 박○혁, 오○석은 서울특별시 및 광주광역시의 시의원 선거에 입후보하여 같은 항 제4호가 적용되므로 위 조항도 포함시키는 것이 타당하다.), 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다 
[심판대상조항]
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)
제62조(선거사무관계자의 선임) 
② 선거사무장 또는 선거연락소장은 선거에 관한 사무를 처리하기 위하여 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 다음 각호에 의하여 선거사무원[제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) 제1항 본문의 규정에 의한 수당과 실비를 지급받는 선거사무원을 말한다. 이하 같다]을 둘 수 있다. 
4. 지역구시·도의원선거
선거사무소에 10人 이내
7. 지역구자치구·시·군의원선거
선거사무소에 5人 이내
제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 선거운동기간 중 후보자가 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 제2호의 규정에 따른 명함을 직접 주거나 후보자가 그와 함께 다니는 자 중에서 지정한 1인과 후보자의 배우자(배우자 대신 후보자가 그의 직계존·비속 중에서 신고한 1인을 포함한다)가 그 명함을 직접 주는 경우에는 그러하지 아니하다. 
[관련조항]
공직선거법 제60조의3 (예비후보자 등의 선거운동) 
① 예비후보자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다. 
2. 자신의 성명·사진·전화번호·학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다. 이하 제4호에서 같다)·경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주면서 지지를 호소하는 행위. 다만, 지하철역구내 기타 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 주면서 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다.
② 예비후보자가 그와 함께 다니는 자 중에서 지정한 1인과 예비후보자의 배우자(배우자 대신 예비후보자가 그의 직계존·비속 중에서 신고한 1인을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)는 예비후보자의 선거운동을 위하여 제1항 제2호의 규정에 따른 명함을 직접 줄 수 있다. 이 경우 예비후보자의 배우자는 예비후보자의 지지를 호소할 수 있다. 
2. 당사자들의 주장 및 이해관계인의 의견 요지
가. 청구인들의 주장요지
(1) 청구인들은 활동보조인이 필요한 중증장애인들로서, 혼자서는 선거운동을 할 수 없는 신체조건을 가지고 있다. 따라서 선거운동 시에도 활동보조인이 필요하나, 공선법 제62조 제2항에서는 선거사무원의 수를 정상인인 입후보자들과 동일하게 제한하고 중증장애인의 활동보조인을 선거사무원으로 보는 결과, 오히려 장애인 후보자는 활동보조인이 필요없는 비장애인 후보자에 비하여 선거사무에 필요한 정식 선거운동원의 수가 활동보조인의 수만큼 더 적은 상태로 선거운동을 하여야 한다.
(2) 또한 언어장애가 있어 말로써 자신의 정책이나 지지를 호소하는 행위를 효과적으로 할 수 없는 후보자에 대하여는 언어장애를 보완할 인쇄물의 배포와 같은 선거운동이 추가로 허용되어야 함에도 불구하고 공선법 제93조 제1항은 법에 규정한 것 이외의 인쇄물 또는 녹음·녹화테이프 등을 배부 또는 상영, 게시할 수 없고, 입후보자 및 그와 함께 다니는 자 중에서 지정한 1인 또는 그 배우자 본인만 선거운동을 할 수 있게 하였을 뿐 후보자 또는 그 배우자가 중증장애인인 경우 활동보조인의 도움을 받아야 하는데도 이에 관한 규정이 마련되어 있지 않다.
(3) 따라서 청구인들의 선거운동의 자유 및 평등권 등을 침해한 위 각 법률조항은 헌법에 위반된다. 
나. 중앙선거관리위원회위원장의 의견
(1) 현행 공선법은 중증장애인 후보자의 선거운동에 관하여 따로 규정하고 있지 않으므로, 청구인들은 이를 중증장애인 후보자를 불합리하게 차별하고, 참정권 및 공무담임권 행사에 어려움을 준다고 주장하나, 이는 법 운용상의 문제이다.
(2) 실제 지난 2006. 5. 31. 실시된 제4회 동시지방선거에서는 후보자가 말하는 기능을 잃거나 그 기능에 현저한 장애가 있는 경우에는 다른 사람의 목소리로 녹음된 녹음물을 통하여 선거운동을 할 수 있도록 하였고, 단순히 휠체어를 밀어주거나 후보자가 언어장애 등으로 말을 못하는 경우 후보자를 대신하여 지지·호소를 하는 경우는 선거사무원에 포함하지 않도록 공선법을 운용하였다.
(3) 다만 법 운용만으로 해결할 수 없는 사안에 대하여는 공선법에 명시적인 규정을 두는 것도 바람직할 것으로 사료된다.
3. 적법요건에 관한 판단 
가. 공선법 제62조 제2항 제4호 및 제7호
청구인들은 장애정도가 심하여 자립하기가 매우 곤란한 중증장애인으로서 신체활동이 부자유하여 일상생활에서도 활동보조인이 필요한 상태이다. 이렇게 중증 장애인의 일상생활이나 사회생활 또는 이동시의 보조 등을 위하여 국가와 지방자치단체는 그 활동에 필요한 활동보조인의 파견 등 활동보조서비스를 지원할 수 있고(장애인복지법 제55조 제1항), 서비스 지원의 기준 및 방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하였다(장애인복지법 제55조 제3항). 
따라서 중증장애인 후보자는 선거운동에 있어서도 활동보조인의 도움이 필수적이고, 이러한 활동보조인은 거동이 불편한 중증장애인 후보자의 손발이 되어 비장애인 후보자라면 직접 할 수 있는 행위, 즉 중증장애인 후보자의 물리적인 활동의 보조에 그 역할이 국한된다 할 것이므로, 선거운동 시의 활동보조인은 후보자를 위하여 선거사무를 처리하는 선거사무원에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다. 
또한 중증장애인의 활동보조인이 선거사무원에 해당된다는 것은 청구인들의 자의적인 해석일 뿐, 청구인들의 활동보조인이 선거사무원으로서 등록되지 않았다는 이유로 문제가 발생한 바가 없고, 소관 선거관리위원회 또는 중앙선거관리위원회에서 중증장애인의 활동보조인이 선거사무원에 포함된다는 취지의 유권해석을 내린 적도 없으며, 청구인들이 위 법률조항 위반으로 기소되거나 처벌된 사실도 없어 현실적으로도 위 법률조항이 청구인들의 선거운동에 어떠한 제한을 가한 바 없다.
결국 선거사무원과 활동보조인은 그 역할과 기능이 본질적으로 달라서 위 법률조항 상의 ‘선거사무원’에 활동보조인이 포함될 수 없음이 명백하고, 위 법률조항에 의하여 청구인들의 기본권이 침해될 가능성이 없으므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.
나. 공선법 제93조 제1항 본문
청구인들이 입후보하였던 2006. 5. 31.의 제4회 동시지방선거는 이미 종료되었으므로, 위 법률조항에 대한 위헌확인을 받는다고 하더라도 선거운동 당시 침해된 권리가 회복될 수는 없다.
그러나 객관적인 헌법질서의 보장적 측면에서 볼 때, 공직선거에 있어 중증장애인 입후보자에 대한 청구인들의 주장과 같은 기본권 침해가 장래의 선거에서도 반복될 것임이 충분히 예상되므로, 위 법률조항의 위헌 여부의 해명은 헌법적으로 중요한 의미가 있다. 따라서 이 부분에 관하여는 심판청구의 이익을 인정하는 것이 타당하다.  
다. 공선법 제93조 제1항 단서
청구인들은 공선법 제93조 제1항 단서에 후보자 또는 후보자 부인이 중증장애인인 경우에 활동보조인의 보조를 받을 수 있도록 규정하지 아니한 것이 역시 공무담임권 및 평등권을 침해한 것이라고 주장한다.
일상생활에서의 거동조차 불편한 중증장애인인 후보자 또는 후보자의 배우자가 선거운동기간 중 선거인들에게 명함을 직접 일일이 나누어주는 것은 사실상 불가능한 것이므로, 중증장애인인 후보자 또는 그의 배우자가 명함을 배포함에 있어 활동보조인의 보조는 당연히 예상할 수 있고, 이 때 활동보조인이 그들의 수족이 되어 기계적으로 명함을 나누어 주는 행위는 후보자 또는 배우자가 이를 직접 주는 것과 동일하게 평가될 수 있는 것이다. 
즉, 위 법률조항에 ‘활동보조인을 포함한다’는 점이 명기되어 있지 않더라도 당연히 중증장애인인 후보자 또는 그의 배우자의 경우에는 활동보조인도 포함되어 있다고 보아야 하고, 이렇게 해석하는 것이 중증장애인 보호라는 헌법적 이념에 부합하고 장애인복지법에서 마련한 활동보조인제도의 취지를 살리는 것이다. 
따라서 위 법률조항에 의하여 청구인들의 기본권이 침해될 가능성이 없으므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.
라. 소결론
그렇다면 공선법 제93조 제1항 본문에 대한 심판청구는 적법하다 할 것이지만, 공선법 제62조 제2항 제4호, 제7호, 제93조 제1항 단서에 대한 심판청구는 기본권 침해가능성이 없어 부적법하다. 
4. 본안에 관한 판단
가. 관련 기본권
이 사건의 쟁점은 선거운동의 방법 등을 제한함에 있어서 언어장애를 가진 후보자와 비장애인 후보자를 구분하지 않고 일률적으로 규정하고 있는 공선법 제93조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 청구인들의 평등권 및 공무담임권을 침해하는지의 여부이다.
다만 청구인들은 공무담임권침해 부분에서 선거운동방법의 제한 그 자체의 위헌성을 다툰다기 보다는, 언어장애를 가진 후보자와 비장애인 후보자를 동일하게 취급함으로써 결과적으로 언어장애인들의 공무담임권을 침해하였다는 취지로 주장하고, 이는 평등권과 밀접히 관련되어 있으므로 평등권 침해부분에서 함께 살펴보기로 한다.
나. 평등권 침해 여부
(1) 심사기준 
평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이다. 먼저 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 엄격한 심사척도가 적용될 수 있다. 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있다면 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별에 대하여 엄격하게 심사하는 것이 정당화된다. 다음으로 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787).
헌법 제11조 제1항에서는 "모든 국민은 법 앞에 평등하다."고 선언하면서, 이어서 "누구든지 성별· 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다."고 하여 차별금지영역을 규정하고 있다. 장애가 있다고 하여 불합리하게 차별받아서는 안된다는 것은 당연한 원칙이지만, 헌법이 ‘장애인’을 차별금지영역으로 정하였다고 보기는 어렵다. 헌법 제34조 제5항에서 신체장애자 등은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다고 선언하고 있지만, 이는 국가가 장애자 등 스스로 생계와 생활을 유지할 수 없는 사회적 약자에 대하여 생존의 최소한의 수준에서 보호하여야 한다는 취지이고, 장애인과 비장애인 간에 동등한 취급을 규정한 것은 아니라고 볼 것이다.
또한 이 사건 법률조항이 중증장애인 후보자에 대하여만 특정한 선거운동방법을 금지·제한하는 내용이 아니라, 중증장애인 후보자와 비장애인 후보자를 ‘동등하게’ 취급하였다는 점이 결과적으로는 불평등을 초래하였다는 것이므로 이 사건 법률조항으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래한 것으로 볼 수는 없다.
따라서 이 사건에서의 평등심사는 완화된 기준에 의하기로 한다.
(2) 판단
(가) 헌법재판소는 중증장애인 후보자에 관련된 사건은 아니었지만 이미 두 차례에 걸쳐 이 사건 법률조항이 평등권 및 공무담임권을 침해한 것이 아니어서 헌법에 위반되지 아니한다고 선언한 바 있고(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등, 판례집 13-2, 174, 205-210; 헌재 2001. 10. 25. 2000헌마193, 판례집 13-2, 526, 539-541), 그 요지는 다음과 같다.
『공선법이 질서 있고 공평하며 비용이 적게 드는 선거운동을 위하여, 한편으로는 선전벽보, 선거공보, 소형인쇄물, 신문광고 등에 의한 선거운동행위를 상세히 규정하여 이를 허용하면서도, 공선법 제93조 제1항은 이러한 방법에 의하지 않고 실질적으로 선거에 영향을 미치는 행위, 즉 탈법방법에 의한 문서, 도화 등 시각에 호소하는 방법 이외에 녹음, 녹화테이프 등 청각 또는 시청각에 호소하는 방법에 의한 선거운동행위를 제한하고 있다.
위 조항이 과잉금지의 원칙을 위반하고 있는가에 대하여는, 국가 전체의 정치, 사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적, 문화적 제반여건을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것인바, 건국 이후 반세기 가까이 수많은 선거를 치러왔으면서도 아직까지도 깨끗하고 공명한 선거풍토를 이룩하지 못하고 있는 우리의 현실적 상황을 고려하여 볼 때, 위 조항에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 공공의 이익은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 지니는 것이라는 점을 고려하여야 할 것이다.
그런데, 위 조항에 의한 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 그러한 제한을 가하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고 특히 "선거에 영향을 미치게 하기 위하여"라는 전제하에 그 제한이 이루어지며, 그 제한은 선거운동 또는 의사표현의 내용 그 자체나 모든 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라 선거운동 내지 의사표현에 있어서의 특정한 수단, 방법, 즉 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 인쇄물, 녹음 등의 배부, 살포 등 특정한 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유 내지 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없다.
그러므로, 위 조항은 과잉금지의 원칙에 위반하여 선거운동 내지 표현의 자유를 제한하거나 그 본질적 내용을 침해하고 있다고 할 수 없다.
또한 공선법 제93조 제1항은 행위주체에 관하여 아무런 제한도 가하고 있지 아니하여 청구인들로서는 이 규정에 의하여는 그 누구와 대비하여서도 부당한 차별대우를 받지 아니하므로 일반인들과 비교하여 또는 현직 의원들과 비교하여 선거운동에 있어서의 평등권을 침해하는 것이 아니고, 다만 현직 의원의 경우 제111조 제1항에 의하여 선거기간 개시일부터 선거일까지의 기간 이외에는 의정활동 보고를 할 수 있어 …… 원외 후보자 또는 그 후보자가 되고자 하는 자의 국회 또는 지방의회 진출에 제한이 되어 공무담임권을 침해할 소지가 있으나, 이는 제111조 제1항에 의하여 비롯되는 차별의 문제일 뿐이다.
따라서 공선법 제93조 제1항이 평등의 원칙에 위배된다거나 공무담임권을 침해하는 규정이라고 볼 수 없다.』
(나) 법 앞에 평등 하다는 것은, 법적 취급의 불평등의 금지를 의미하는 데 그치고, 현실로 사회에 존재하는 경제적, 사회적 기타 여러 가지의 사실상 불균등을 시정하여 그 실질적 평등을 보장하여야만 하는 것은 아니기 때문에, 언어장애자인 후보자와 비장애인 후보자 사이의 실질상의 불균등이 있음에도 동일하게 취급하였다고 하여 곧바로 이 사건 법률조항을 평등의 원칙에 위반되는 것이라고 할 수는 없는 것이다.
후보자는 공선법에 따라 선전벽보, 선거공보, 소형인쇄물, 신문광고 등 전통적인 방법뿐 아니라 방송광고, 정보통신망을 이용한 선거운동, 인터넷 광고 등을 이용한 선거운동이 가능하다. 특히 오늘날에는 후보자가 직접 일일이 투표권자를 찾아다니며 얼굴을 알리는 방법보다는 신문·방송·인터넷을 통한 광고(공선법 제69조, 제70조 및 제82조의 7), 방송연설(공선법 제71조, 후보자가 지명하는 연설원도 가능하다) 또는 정보통신망을 이용한 선거운동(공선법 제82조의 4)을 이용한 선거운동의 영향력이 현저히 커지는 추세이고, 위와 같은 매체를 이용하여 선거운동을 하는 것은 언어장애가 있는 후보자라 하더라도 이로 인한 제약을 크게 받지 않는다. 한편, 공선법 제79조 제10항에서는 공개장소에서의 연설·대담의 경우 녹음기 또는 녹화기를 사용하여 후보자를 홍보하는 내용의 음악, 후보자의 경력·정견·활동상황을 방송 또는 방영할 수 있도록 하고 있다. 
결국 투표권자를 개별적으로 찾아다니며 지지를 호소하는 것 이외에 후보자 본인의 ‘구두(口頭)로써’ 효과적으로 할 수 있는 선거운동영역이 그다지 넓지 않고, 언어장애가 있는 후보자라 할지라도 위와 같이 투표권자를 개별적으로 접촉하여 지지를 호소하는 방법은 자신의 선거사무원이나 선거운동 자원봉사자, 활동보조인 등을 통하여 얼마든지 가능하다. 
그렇다면 언어장애가 있는 후보자가 공선법에 규정된 방법 이외의 인쇄물, 녹음·녹화물 등을 반드시 이용하여야만 언어장애가 없는 후보자와의 동등한 위치를 확보한다고 보기는 어렵고, 설령 위와 같이 인쇄물 등의 선거운동방법을 별도로 허용한다고 하여도 장애인 후보자에게 현저하게 유익하다고 할 수도 없으므로, 비록 공선법이 선거운동방법을 제한함에 있어 언어장애를 가진 후보자를 비장애인 후보자와 달리 취급하지 않았다고 하더라도 오늘날 인터넷을 통한 선거운동 등 선거운동방법의 다양화, 깨끗하고 공명한 선거풍토를 위한 규제의 필요성은 장애인 후보자에게도 해당되는 점 등을 고려할 때 장애인과 비장애인 후보자를 구분하지 아니하고 선거운동방법을 제한한 점을 두고 서로 다른 것을 자의적으로 동일하게 취급함으로써 평등의 원칙에 위반하였다고 할 수는 없을 것이다.
만일 이 사건 법률조항이 평등권을 침해한 것이어서 언어장애인 후보자에게 이 사건 법률조항이 적용되지 않는다고 한다면, 언어장애인 후보자는 무제한으로 문서를 배포할 수 있게 되어 오히려 정상인과의 균형을 상실하게 될 것이다.
나아가 입법정책상 공선법이 법률상 요건을 충족한 시각장애인의 선거권 행사에 대하여 일정 배려를 하고 있는 것과 마찬가지로(공선법 제151조 제7항 ; 특수투표용지 또는 투표보조용구 제작, 사용), 선거운동에서도 정상인 후보자와 언어장애인 후보자 사이에 존재하는 사실상 불균등을 정상인 후보자 이상의 문서배포를 허용하는 것에 의하여 보충하는 것도 충분히 검토할 가치가 있을 것이다. 그러나 언어장애인 후보자에게 인쇄물배포 등 추가적인 선거운동방법을 허용하려면 먼저 언어장애를 가졌다고 주장하는 후보자들의 언어장애의 판정기준 및 판정절차, 허용할 인쇄물 등의 종류 및 수량 등 이를 사전에 구체화하는 입법을 하여야만 할 것인데, 이는 현실적으로나 입법기술상으로 결코 쉽지 않은 문제라 하겠다.
다. 소결론 
따라서 이 사건 법률조항이 청구인들의 평등권 및 공무담임권을 침해하는 것이라 볼 수 없다. 
5. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 공선법 제62조 제2항 제4호, 제7호, 제93조 제1항 단서에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 다만 이 사건 법률조항에 대한 심판청구에 관하여는 아래와 같이 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 송두환 등 4명이 헌법불합치의견, 재판관 조대현이 위헌의견으로, 비록 위헌의견이 다수이긴 하나 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 정한 헌법소원의 인용결정의 정족수에 이르지 못하여 이를 기각하기로 하는 것이고, 그 외의 부분에 대하여는 재판관 전원의 의견이 일치되었다. 
6. 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 송두환의 의견
우리는 이 사건 법률조항이 언어장애를 가진 후보자와 비장애자인 후보자를 가리지 않고 선거운동방법 등에 관하여 일률적으로 제한함으로써 청구인들의 평등권을 침해하여 헌법에 합치되지 아니한다고 생각한다.
가. 이 사건의 쟁점
이 사건 심판청구의 쟁점은 선거운동주체에 대하여 장애 여부를 불문하고 일률적으로 선거운동방법을 제한하는 것이 언어장애를 가진 집단과 그렇지 않은 집단 사이에 차별적 결과를 초래하여 평등의 원칙에 위반되는지에 대한 문제이고 이에 대해서는 선례에서 판단된 바 없다.
나. 심사기준
법정의견에서 밝힌 바와 같이, 평등의 원칙 심사는 차별근거와 규율영역의 특성 등에 따라 그 심사의 강도를 달리하며, 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 경우 또는 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한이 초래되는 경우에는 엄격한 심사척도가 적용되어야 한다. 여기서 엄격한 심사척도란 단지 차별의 합리적 이유의 유무만을 확인하는 것이 아니라 비례성원칙에 따른 심사, 즉 차별취급의 목적과 수단 간에 엄격한 비례관계가 성립하는지를 기준으로 심사함을 말한다(헌재 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732, 749 등 참조).
이 사건에서 문제된 공무담임권 등 참정권에 대해서는 우리 재판소가 누차 우리 헌법의 최고 이념인 국민주권주의와 자유민주주의 실현에 있어 참정권의 중요성을 강조해 왔다. 즉, 참정권은 선거를 통하여 통치기관을 구성하고 그에 정당성을 부여하는 한편, 국민 스스로 정치형성과정에 참여하여 국민주권 및 대의민주주의를 실현하는 핵심적인 수단으로 특히, 국정에 참여하는 참정권은 국민주권의 상징적 표현으로 국민의 가장 중요한 기본권 중의 하나이다(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6, 판례집 1, 199, 205-208; 헌재 1995. 5. 25. 91헌마67, 722, 738 등 참조).
뿐만 아니라 우리 헌법은 제34조 제5항에서 신체장애자에 대하여는 국가의 특별한 보호를 받도록 규정함으로써 신체장애인과 비장애인 사이에 실질적 불평등이 이루어지지 않도록 노력하고 있다. 그럼에도 불구하고 장애인이 우리 사회에서 사회·경제적 소수자이자 약자로 지내왔음은 부정할 수 없고 이러한 불평등과 차별은 그들이 정치적 의사결정과정에서 소외되고 무시됨으로써 더욱 공고해져 왔다. 즉, 이러한 정치적 의사결정과정에서의 배제는 그들에 대한 교육 및 직업생활에서의 차별, 교통 및 건물 이용을 비롯한 생활환경상의 차별 등을 시정할 수 있는 통로를 차단하였으며, 이러한 기본적 사회적 인프라의 불평등은 다시 그들이 정상적인 교육과 사회 환경 속에 성장하여 정치적 의사결정에 적극적으로 참여할 수 있는 길을 막는 악순환으로 이어졌다. 
따라서 참정권의 중요성과 장애인 보호의 헌법취지를 고려할 때 이 사건 법률조항은 언어장애를 가지고 있어 선거운동에 결정적으로 불리한 위치에 있는 장애인을 일반인과 동일한 조건하에 선거운동을 하도록 강제함으로써 이러한 장애인의 참정권 행사에 중대한 제약을 가하고 있다고 할 것이므로 이에 대해서는 비례 심사가 적용되어야 한다.
다. 판단
(1) 장애인 보호의 헌법적 의미
우리 헌법은 제헌헌법 이래 꾸준히 사회적, 정치적 소수자를 보호하는 쪽으로 개정되어 왔다. 즉, 제헌헌법은 제19조에서 "노령, 질병 기타 근로능력의 상실로 인하여 생활유지의 능력이 없는 자는 법률의 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다."고만 규정하였지만 현행 헌법에 와서는 ‘여자의 복지와 권익의 향상’(제34조 제3항), ‘노인과 청소년의 복지향상’(제34조 제4항) 등 전통적으로 사회·경제적 약자로 여겨지던 집단들을 그 보호대상 별로 상세히 규정하였다. 특히, 헌법 제34조 제5항에서는 그 전까지 한 번도 구체적인 보호대상으로 기술되지 않았던 ‘신체장애자’를 명시적인 보호대상 집단으로 추가하여 "신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다."라고 규정함으로써 우리 사회가 발전, 성숙함에 따라 헌법제정권자의 명시적 의사가 사회적 약자의 보호를 좀 더 강화하는 방향으로 변화되어 왔음을 잘 보여준다.
또한, 이러한 장애인 보호의 헌법취지를 현실적으로 달성키 위하여 여러 법률이 제정되었는데 장애인의 복지와 사회활동 참여증진을 도모하기 위해 1989년 만들어진 장애인복지법(심신장애자복지법에서 전문개정)은 ‘장애인은 인간으로서 존엄과 가치를 존중받으며, 국가·사회의 구성원으로서 정치·경제·사회·문화, 그 밖의 모든 분야의 활동에 참여할 권리를 가진다’(제4조)고 하면서, ‘누구든지 장애를 이유로 정치·경제·사회·문화 생활의 모든 영역에서 차별을 받지 아니하고, 누구든지 장애를 이유로 정치·경제·사회·문화 생활의 모든 영역에서 장애인을 차별하여서는 아니 된다’(제8조 제1항)고 선언하였다.
나아가 모든 생활영역에서 장애를 이유로 한 차별을 금지하고 장애인의 완전한 사회참여와 평등권 실현을 위해 2007년 제정된 ‘장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률’은 이에 더하여 차별을 제거하기 위한 적극적 의무를 강제하고 있다. 특히, 장애인의 참정권과 관련하여 이 법 제27조는 ‘국가 및 지방자치단체와 공직선거후보자 및 정당은 장애인이 선거권, 피선거권, 청원권 등을 포함한 참정권을 행사함에 있어서 차별하여서는 아니 되고(제1항), 장애인의 참정권을 보장하기 위하여 필요한 시설 및 설비, 참정권 행사에 관한 홍보 및 정보 전달, 장애의 유형 및 정도에 적합한 기표방법 등 선거용 보조기구의 개발 및 보급, 보조원의 배치 등 정당한 편의를 제공하여야 한다(제2항)’고 규정하였다.
(2) 이 사건 법률조항의 위헌성
이와 같은 장애인에 대한 헌법상 특별한 보호의무와 참정권이 가지는 중요성 등을 고려했을 때 이 사건 법률조항은 그 위헌성을 면하기 어렵다.
언어장애를 가지고 있는 후보자는 자신에 대한 지지를 호소하거나 정견·정책을 알리는데 있어 결정적으로 불리한 위치에 있고 정확한 의사의 전달이 불가능함은 물론, 의사표시 자체는 어느 정도 가능한 경우에도 말하는 태도·방법·발음 등을 포함한 포괄적인 의미의 의사전달행위에 있어서 유권자들이 가지는 선입견이나 비호감 등도 극복하기 어려워 총체적으로 불리한 위치에 설 수밖에 없다.
언어장애를 가진 후보자도 공선법상의 각종 선거공보 등 인쇄물과 방송매체나 인터넷을 통하여 또는 일정한 경우 녹음과 녹화를 이용하여 선거운동을 할 수 있지만, 유권자와 직접적 대면을 통하여 후보자가 자신을 소개하는 전통적인 선거운동방식이 여전히 적지 않은 영향력을 가지고 있는 오늘날의 선거운동실태를 감안할 때, 언어장애를 가진 후보자는 여러모로 보아 정상인인 후보자에 비해 매우 불리하다고 할 수밖에 없는 것이다.
따라서 언어장애를 가진 후보자는 항상 대동하여 의사전달을 도와줄 보조자가 필요하고, 언어를 대체할 수 있는 선거운동방법 등을 추가적으로 사용할 수 있어야 언어장애를 갖지 않은 후보자와 어느 정도 대등한 경쟁을 할 수 있다 할 것이다. 예를 들면, 언어장애를 가진 후보자를 위하여는 선거사무원을 추가로 허용한다거나, 공직선거법상 가능한 각종 인쇄물량의 법적 상한을 늘려준다거나, 유권자들을 대면 접촉하면서 지지를 호소하는 정도의 간략한 내용이 담긴 인쇄물을 일정량 허용한다거나, 녹음 등 언어를 대체할 수 있는 방법의 선거운동을 선별적으로 추가 허용하는 방법 등, 언어장애 후보자를 위한 다양한 선거운동방법을 생각할 수 있을 것이다.
이와 같이 언어장애를 가진 후보자를 위한 선거운동방법을 별도로 마련해 주지 않은 채 언어장애 후보자와 비장애 후보자의 선거운동방법을 같은 수준에서 일률적으로 제한한 이 사건 법률조항은 의사전달능력이 서로 다른 두 집단을 동일하게 취급함으로써 실질적 차별을 발생시켰고, 이는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 입법 목적과 선거운동의 제한이라는 수단 간의 비례성을 벗어난 것으로서 청구인들의 평등권을 침해한 것이라 아니할 수 없다.
그러나 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌을 선언하게 되면 개선입법이 미처 마련되지 못한 상태에서 언어장애 후보자나 비장애 후보자에 대하여 종래 제한되었던 각종 선거운동방법이 일시에 가능하게 되어 무질서와 혼란이 야기됨으로써 종래의 법적 상태보다 더욱 헌법질서에서 멀어지는 법적 상태가 발생하게 될 것이므로, 이를 방지하기 위해서는 이 사건 법률조항에 대하여 헌법에 합치되지 않는다고 선언하고 개선입법을 촉구함이 상당하다고 생각된다.
7. 재판관 조대현의 의견
청구인들은 이 사건 법률조항이 문서·도서에 의한 선거운동방법을 제한하여 장애인 후보자들의 선거운동을 제한한다고 주장하지만, 이 사건 법률조항은 모든 후보자에 대하여 선거운동의 자유를 과도하게 제한하는 것이어서 헌법에 위반된다고 생각한다.
헌법은 국민주권주의와 함께 대표민주주의를 채택하고 있다. 주권자인 국민들이 대표자를 선출하여 국가권력의 행사를 위임한다. 선거는 국민들이 주권을 행사하여 대표자를 선출하고 국가권력의 행사를 위임하는 절차이다. 선거는 주권자의 의사가 정확히 반영되도록 실시되어야 한다. 선거 후보자에 관한 정보가 선거권자에게 충분히 제공되어야 하고, 선거권자가 선거에 관한 의사를 올바로 결정하고 제대로 구현할 수 있어야 한다. 이를 위하여 후보자에 관한 정보를 제대로 알리는 선거운동의 자유가 충분하게 보장되어야 한다.
후보자의 기회균등이나 선거의 공정성을 위하여 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 국민주권의 올바른 행사에 지장을 주지 않는 방법과 한도 안에서 하여야 한다. 선거운동을 지나치게 제한하면 후보자에 관한 정보의 제공이 제한되어 선거권자가 후보자를 제대로 파악하거나 올바로 선택하기 어렵게 된다. 선거권자가 후보자를 제대로 파악하지 못한 채 선거하게 되거나, 새로운 후보자에 대한 홍보가 제한되어 이미 알려진 후보자에게 유리한 선거로 된다면, 국민주권의 위임을 의미하는 선거의 기능을 온전히 구현시키지 못할 지도 모른다.
이 사건 법률조항은 문서·도서를 이용한 선거운동을 법률에 규정된 방법에 한하여 허용하고 있지만, 왜 이처럼 제한하는지 납득할 수 없다.
문서·도서는 후보자를 가장 정확하게 알리고 가장 정확하게 파악할 수 있게 하는 선거운동방법이므로 정치적 표현의 자유로서 충분히 보장되어야 한다. 공직선거법은 문서·도서에 의한 선거운동으로서 선전벽보·선거공보·소형인쇄물을 허용하고 있지만, 어느 것이나 규격과 내용과 회수가 제한되어 있어서 그 밖의 문서·도서에 의한 선거운동을 허용할 필요가 없을 정도로 충분한 것이라고 보기 어렵다.
그리고 문서·도서에 의한 선거운동은 그 효과에 비하여 비용이 저렴하다고 할 수 있고, 그 회수와 방법과 분량을 제한 없이 허용하더라도 선거의 공정을 해칠 위험성이 크다고 보기 어렵다. 단지 문서·도서의 내용에 허위사실이 포함되지 않도록 규제할 필요가 있을 뿐이다.
문서·도서에 의한 선거운동을 무제한 허용하면 사회경제적 손실이 생기고 경제력의 차이에 따른 선거운동기회의 불균형이 생겨 선거의 공정을 해칠 수 있다고 하지만, 문서·도서에 의한 선거운동이 그 필요성과 효율성을 무시해도 좋을 만큼 사회경제적 손실을 초래하는 것인지 의문이고, 공직선거법은 선거운동비용의 총액을 규제하고 있으므로 그 총액의 한도에서 어떠한 선거운동방법을 선택할 것인지는 후보자에게 맡겨도 무방할 것이다. 선거운동비용을 규제하기 위하여 문서·도서에 의한 선거운동을 제한할 필요가 있다고 보기는 어렵다.
따라서 문서·도서에 의한 선거운동을 제한하는 이 사건 법률조항은 입법목적의 정당성을 인정하기 어려우므로, 합리적인 이유도 없이 후보자의 선거운동의 자유를 과도하게 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.

2009.    2.    26.
                                          
  재판장    재판관  이강국        이강국  
                                          
                                          
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            재판관  이공현      이공현    
                                          
                                          
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            재판관  조대현        조대현  
                                          
                                          
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            재판관  김희옥      김희옥    
                                          
                                          
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            재판관  김종대      김종대    
                                          
                                          
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            재판관  민형기      민형기    
                                          
                                          
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            재판관  이동흡      이동흡    
                                          
                                          
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            재판관  목영준        목영준  
                                          
                                          
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            재판관  송두환        송두환  
                                          
                                          
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