# 구 공직선거법 제60조 제1항 제5호 등 위헌제청

## 판시사항

가. 헌법재판소법 제41조 제1항에 의한 위헌법률심판절차에서 보조참가신청의 적법 여부(소극)
나. 지방공사 상근직원의 선거운동을 금지하고, 이를 위반한 자를 처벌하는 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제5호 중 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분, 구 공직선거법(2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제5호 중 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분, 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호 중 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제1항 제2호 중 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제5호의 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제1항 제2호 중 구 공직선거법(2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제5호의 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제1항 제2호 중 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호의 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분(이하 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 지방공사 상근직원의 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(적극)

## 결정요지

가. 규범통제절차인 헌법재판소법 제41조 제1항에 의한 위헌법률심판절차에서의 보조참가신청은 위헌법률심판의 성질에 반하여 준용되지 아니하는 민사소송법 제71조에 근거한 것으로서 허용되지 아니하여 부적법하다.
나. 지방공사 상근직원의 지위와 권한에 비추어 볼 때, 지방공사의 상근직원이 공직선거에서 선거운동을 한다고 하여 그로 인한 부작용과 폐해가 일반 사기업 직원의 경우보다 크다고 보기 어렵다. 또한 공직선거법은 지방공사 상근직원의 영향력이 상근임원보다 적다는 점을 고려하여, 상근직원은 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보할 수 있도록 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 지방공사 상근직원에게까지 선거운동을 금지하는 것은 과도하다. 공직선거법은 지방공사의 상근직원이 직무상 행위를 이용하여 선거의 공정성 및 형평성을 해할 수 있는 행위를 금지하고 이에 위반한 경우 처벌하는 규정을 별도로 마련하고 있다. 지방공사의 상근직원은 심판대상조항에 의하지 않더라도 직무상 행위를 이용하여 선거운동을 하거나 하도록 하는 행위 또는 선거에 영향을 미치는 전형적인 행위를 할 수 없다. 또한, 직급에 따른 업무 내용과 수행하는 개별ㆍ구체적인 직무의 성격을 고려하여 지방공사 상근직원 중 선거운동이 제한되는 주체의 범위를 최소화하거나, 지방공사 상근직원에 대하여 ‘그 지위를 이용하여’ 또는 ‘그 직무 범위 내에서’ 하는 선거운동을 금지하는 방법으로도 선거의 공정성이 충분히 담보될 수 있다. 결국 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 지방공사 상근직원의 선거운동의 자유를 침해한다.
재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 헌 법 재 판 소 공 보
 2024년 2월 20일(화요일)
제328호 (
)
헌 법 재 판 소 공 보
  (
) 제328호
2024년 2월 20일(화요일)

지방공사는 공공성의 실현에 기여하는 광범위한 영역의 사업에 관해 특정 지역에서 이를 집중적으로 수행할 수 있다. 사업 내용이나 목적의 공공적 성격이 강하고 그 조직ㆍ운영 등에도 공법적 특수성이 인정되는 기관의 구성원으로서 그 상근직원이 직을 그대로 유지한 채 선거운동을 할 경우, 선거의 형평성과 공정성에 영향을 미칠 수 있는 영향력이 일반 사기업 직원보다 크지 않다고 단정하기 어렵다. 지방공사 상근직원에 대하여 ‘그 지위를 이용하여’ 또는 ‘그 직무 범위 내에서’ 하는 선거운동만을 금지하는 방법을 상정할 수 있으나, 그러한 경우 금지조항으로서의 실효성 또는 규범력이 약화될 우려가 있어 심판대상조항과 동일한 정도로 선거의 공정성ㆍ형평성을 담보할 수 있는 대안이라고 단정할 수 없다. 공직선거법은 지방공사의 상근직원이 직무상 행위를 이용하여 선거의 공정성 및 형평성을 해할 수 있는 행위를 금지하고 이에 위반한 경우 처벌하는 규정을 별도로 마련하고 있지만, 그러한 규정들만으로 심판대상조항이 추구하는 선거의 공정성ㆍ중립성ㆍ형평성을 충분히 확보할 수 있는지는 불분명하다. 이상과 같은 점을 종합적으로 고려하면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 지방공사 상근직원의 선거운동의 자유를 침해하지 않는다.

## 심판대상조문

구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제5호 중 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분
구 공직선거법(2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제5호 중 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분
공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호 중 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제1항 제2호 중 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제5호의 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제1항 제2호 중 구 공직선거법(2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제5호의 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제1항 제2호 중 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호의 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제21조 제1항, 제37조 제2항
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제85조 제3항, 제255조 제1항 제9호
공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제53조 제1항 제6호
공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것) 제60조 제1항 제1호 내지 제4호, 제6호 내지 제9호
공직선거법(2022. 4. 20. 법률 제18841호로 개정된 것) 제86조 제1항, 제255조 제1항 제10호, 제256조 제3항 제1호 바목

## 참조판례

가. 헌재 2020. 3. 26. 2016헌가17등, 판례집 32-1상, 128, 140
나. 헌재 2008. 5. 29. 2006헌마1096, 판례집 20-1하, 270, 281-282
헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124, 판례집 30-1상, 216, 226, 228-229
헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11, 판례집 33-1, 397, 403-404
헌재 2022. 6. 30. 2021헌가24, 공보 309, 837, 840
헌재 2022. 11. 24. 2020헌마417, 판례집 34-2, 604, 610-611
헌재 2023. 5. 25. 2021헌바136, 공보 320, 935, 943
대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결

## 전문

【당 사 자】
제청법원수원지방법원 안산지원
제청신청인1. 안○○
2. 이○○
제청신청인들의 대리인 변호사 강지현
당해사건수원지방법원 안산지원 2020고합269 공직선거법위반
【주    문】
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제5호 중 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분, 구 공직선거법(2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제5호 중 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분, 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호 중 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제1항 제2호 중 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제5호의 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제1항 제2호 중 구 공직선거법(2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제5호의 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제1항 제2호 중 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호의 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반된다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 제청신청인들은 안산도시공사의 상근직원으로 근무하였던 사람이고, 안산도시공사는 ‘안산시 안산도시공사설립 및 운영에 관한 조례’에 따라 설립ㆍ운영되는 지방공기업법상 지방공사이다.
나. 제청신청인들은 지방공기업법상 지방공사의 상근직원임에도 불구하고, 제청신청인 안○○은 2020. 3. 28.부터 그 다음 날까지, 제청신청인 이○○은 2019. 11. 16.부터 같은 해 12. 22.까지 선거운동을 하여 공직선거법을 위반하였다는 사실로 공소가 제기되었다(당해 사건).
다. 제청신청인들은 당해 사건이 계속 중이던 2021. 1. 11. 공직선거법 제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원 부분 및 같은 법 제255조 제1항 제2호 중 위 해당부분에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였고, 제청법원은 2021. 2. 3. 위 신청을 받아들여 구 공직선거법(2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원 부분, 같은 법 제255조 제1항 제2호 중 위 해당부분 및 구 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원 부분, 같은 법 제255조 제1항 제2호 중 위 해당부분에 대하여 위헌법률심판제청 결정을 하였다(수원지방법원 안산지원 2021초기44).
라. 한편, 제청신청인들은 2021. 4. 14. 제청법원을 돕는다는 취지로 보조참가신청을 하였다.
2. 심판대상
가. 공직선거법 제60조 제1항 제5호는 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 후, 한국철도공사의 상근직원에 대하여 선거운동을 금지한 것이 헌법에 위반된다는 헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124 결정의 취지를 고려하여 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되어, 위 조항에 의하여 선거운동이 원칙적으로 금지되는 자의 범위에서 ‘공공기관의 운영에 관한 법률’ 제4조 제1항 제3호에 해당하는 기관 중 정부가 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있는 기관(한국은행을 포함한다)의 상근직원이 제외되었다. 또한, 위 조항은 언론인의 선거운동을 금지한 것이 헌법에 위반된다는 헌재 2016. 6. 30. 2013헌가1 결정의 취지를 반영하여 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 재차 개정되어, 위 조항에 의하여 선거운동이 원칙적으로 금지되는 자의 범위에서 중앙선거관리위원회 규칙으로 정하는 언론인이 제외되었다. 한편, 공직선거법 제60조 제1항 제5호에 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자를 처벌하는 조항인 공직선거법 제255조 제1항 제2호는 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 이후로 현재까지 형식적으로 개정된 바가 없다.
나. 위와 같은 공직선거법 제60조 제1항 제5호의 각 개정에도 불구하고, 지방공사 상근직원의 선거운동을 금지하고 위반 시 처벌하는 점에 관해서는 각 개정 전후로 변함이 없다. 그렇다면 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호 중 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제1항 제2호 중 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호의 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분은 그 위헌 여부에 관하여 당해 사건에 적용되는 위 개정 전 조항들과 결론을 같이할 것이 분명하므로 이들 조항 또한 심판대상에 포함시키기로 한다.
다. 따라서 이 사건 심판대상은 ① 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제5호 중 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분, ② 구 공직선거법(2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제5호 중 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분, ③ 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호 중 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분, ④ 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제1항 제2호 중 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제5호의 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분, ⑤ 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제1항 제2호 중 구 공직선거법(2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제5호의 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분, ⑥ 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제1항 제2호 중 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호의 ‘제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원’에 관한 부분(이하 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 
심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것)
제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.
5. 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제2호 내지 제8호에 해당하는 자(제4호 내지 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다)
구 공직선거법(2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것)
제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.
5. 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제2호 내지 제8호에 해당하는 자(제5호 및 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다)
공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것)
제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.
5. 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제2호 내지 제7호에 해당하는 자(제5호 및 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다)
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항의 규정에 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 또는 같은 조 제2항이나 제205조(선거운동기구의 설치 및 선거사무관계자의 선임에 관한 특례) 제4항의 규정에 위반하여 선거사무장 등으로 되거나 되게 한 자
3. 제청법원의 위헌제청이유
가. 지방공사 상근직원의 지위와 권한, 업무에 비추어 볼 때, 특정 개인이나 정당을 위한 선거운동을 한다고 하여 그로 인한 부작용과 폐해가 일반 사기업 직원의 경우보다 크다고 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 지방공사 상근직원에게까지 선거운동을 전면적으로 금지하는 것은 과도하다.
나. 공직선거법 제85조 제3항, 제86조 제1항, 제255조 제1항 제9호, 제255조 제1항 제10호, 제256조 제3항 제1호 바목에 비추어 볼 때 지방공사 상근직원은 심판대상조항에 의하지 않더라도 직무상 행위를 이용하여 선거운동을 하거나 하도록 하는 행위를 할 수 없고, 선거에 영향을 미치는 전형적인 행위도 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 지방공사 상근직원으로 하여금 선거운동 일체를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하고 있다.
다. 지방공사의 상근직원은 지방공사의 상근임원과 달리 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보하여 자신을 위한 선거운동을 할 수 있다. 자신을 위한 선거운동이 허용됨에도 타인을 위한 선거운동이 전면적으로 금지되는 것은 과도하다.
라. 이상과 같은 점을 고려하면 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 선거운동의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 만한 합리적인 의심이 있다.
4. 보조참가신청의 적법 여부
규범통제절차인 헌법재판소법 제41조 제1항에 의한 위헌법률심판절차에 있어서는 대립 당사자 개념을 상정할 수 없을 뿐만 아니라, 보조참가인에게 이른바 참가적 효력을 미치게 할 필요성이 존재한다고 볼 수도 없기 때문에, 보조참가를 규정하고 있는 민사소송법 제71조는 위헌법률심판의 성질상 준용하기 어렵다. 그렇다면 제청신청인들의 보조참가신청은 위헌법률심판의 성질에 반하여 준용되지 아니하는 민사소송법 제71조에 근거한 것으로서 허용되지 아니하여 부적법하다(헌재 2020. 3. 26. 2016헌가17등 참조).
5. 본안에 대한 판단
가. 제한되는 기본권
심판대상조항은 지방공사 상근직원에 대하여 공직선거와 관련한 선거운동을 원칙적으로 금지하고 이에 위반한 행위를 처벌함으로써 지방공사 상근직원의 선거운동의 자유를 제한한다(헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124; 헌재 2022. 11. 24. 2020헌마417 참조).
나. 선거운동의 의의와 선거운동의 자유
선거운동이란 특정 선거에서 특정 후보자를 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’를 말한다(공직선거법 제58조 제1항 본문). 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로, 정치적 표현의 자유의 한 태양으로서 헌법이 정한 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유 보장규정에 의해 보호된다. 또한 우리 헌법은 참정권의 내용으로서 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 따라 선거권을 부여하고 있는데, 선거권이 제대로 행사되기 위하여는 후보자에 대한 정보의 자유 교환이 필연적으로 요청된다 할 것이므로, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용으로서도 보호된다.
물론 선거운동의 자유도 무제한일 수는 없는 것이고, 선거의 공정성이라는 또 다른 가치를 위하여 어느 정도 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대한 규제가 행하여지지 않을 수 없다. 다만 선거운동은 국민주권 행사의 일환일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로, 그 제한입법의 위헌 여부에 대하여는 엄격한 심사기준이 적용되어야 할 것이다(헌재 2022. 11. 24. 2020헌마417).
다. 선거운동의 자유 침해 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 지방공사 상근직원이 그 지위와 권한을 선거운동에 남용하는 것을 방지함으로써 선거의 형평성과 공정성을 확보하려는 것이므로, 그 입법목적의 정당성을 인정할 수 있다. 그리고 지방공사 상근직원에 대하여 원칙적으로 모든 선거운동을 할 수 없도록 하고 이를 위반한 행위를 처벌하는 것은 위와 같은 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
(2) 침해의 최소성
(가) 지방공사의 상근임원이 될 수 있는 자로는 사장, 감사, 이사가 있는데, 사장과 감사는 지방자치단체장이 임면하고, 사장은 공사를 대표하면서 그 업무를 총괄하여 경영성과에 대하여 책임을 지며, 사장과 이사는 지방공사의 업무에 관한 중요사항을 심의ㆍ의결하는 이사회의 구성원이다(지방공기업법 제58조 제2항, 제59조 제3항, 제62조 제1항, 제2항 등 참조).
반면 지방공사의 상근직원은 시험성적, 근무성적, 그 밖의 능력의 실증에 따라 사장이 임면하고(지방공기업법 제63조 제1항, 제2항) 원칙적으로 공개경쟁시험으로 채용되는바(지방공기업법 제63조 제4항), 관련 법령에 비추어 이들에게 지방공사의 경영에 관여하거나 실질적인 영향력을 미칠 수 있는 권한이 있다고 인정하기 어렵다(헌재 2022. 6. 30. 2021헌가24 참조).
이러한 지방공사 상근직원의 지위와 권한을 종합하면, 지방공사의 상근직원이 공직선거에서 선거운동을 한다고 하여 그로 인한 부작용과 폐해가 일반 사기업 직원의 경우보다 크다고 보기 어렵다. 공직선거법 제53조 제1항 제6호가 지방공사의 상근임원과 달리 상근직원은 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보할 수 있도록 규정한 것도 상근직원의 영향력이 상근임원보다 적다는 점을 고려한 것이다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 지방공사 상근임원의 선거운동을 금지하는 데 더하여 상근직원에게까지 선거운동을 금지하는 것은 과도한 제한이라고 볼 수 있다(헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11; 헌재 2022. 6. 30. 2021헌가24 참조).
(나) 지방자치단체의 장은 지방공사에 대하여 관리ㆍ감독권한을 가지지만(지방공기업법 제73조 제1항), 지방공사는 별개 법인으로서 지방자치단체로부터 독립되어 있으므로(지방공기업법 제51조), 지방자치단체장이 지방공사의 업무에 직접 관여할 수는 없다. 지방자치단체장은 지방공사의 사장과 감사에 대한 임명권을 가지지만, 원칙적으로 임원추천위원회에서 추천된 사람 중에서 사장 등을 임명하여야 한다(지방공기업법 제58조 제3항, 제7항). 이와 같이 지방공사의 임원에 대한 지방자치단체장의 영향력에 대한 공법적 통제가 이루어지고 있는 점, 지방공사 직원 개개인은 사장의 관리ㆍ감독을 받을 뿐 이들에 대하여 지방자치단체장에게 일반적인 지휘ㆍ감독권이 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 지방자치단체장의 지방공사 상근직원에 대한 영향력은 상당히 간접적인 것으로 볼 수 있다. 이를 고려할 때 지방공사 상근직원의 선거운동을 허용함으로써 발생할 수 있는, 권력의 동원에 의한 민의의 왜곡 우려가 이들의 선거운동을 전면적으로 금지하여야 할 정도로 크다고 보기는 어렵다. 
(다) 또한, 공직선거법은 지방공사의 상근직원이 직무상 행위를 이용하여 선거의 공정성 및 형평성을 해할 수 있는 행위를 금지하고 이에 위반한 경우 처벌하는 규정을 별도로 마련하고 있다. 즉, 공직선거법 제85조 제3항은 “누구든지 교육적ㆍ종교적 또는 직업적인 기관ㆍ단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 하거나, 계열화나 하도급 등 거래상 특수한 지위를 이용하여 기업조직ㆍ기업체 또는 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없다.”라고 규정하면서 이에 위반한 경우 같은 법 제255조 제1항 제9호에 의하여 처벌하고 있다.
그리고 공직선거법 제86조 제1항은 공무원 및 공공기관 등의 임ㆍ직원에 대하여 선거에 영향을 미치는 전형적인 유형의 행위를 하지 못하도록 금지하고 이를 위반한 경우 같은 법 제255조 제1항 제10호 및 제256조 제3항 제1호 바목에 의하여 처벌하고 있다. 공직선거법 제86조 제1항에 규정된 선거에 영향을 미치는 전형적인 유형의 행위로는, 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 업적을 홍보하는 행위(제1호), 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위(제2호), 정당 또는 후보자에 대한 선거권자의 지지도를 조사하거나 이를 발표하는 행위(제3호), 선거기간 중 국가 또는 지방자치단체의 예산으로 시행하는 사업 중 즉시 공사를 진행하지 아니할 사업의 기공식을 거행하는 행위(제5호), 선거기간 중 정상적 업무외의 출장을 하는 행위(제6호), 선거기간 중 휴가기간에 그 업무와 관련된 기관이나 시설을 방문하는 행위(제7호)가 있다. 위 금지의무의 수범자에는 지방공사의 상근직원도 포함되어 있다.
따라서 지방공사의 상근직원은 심판대상조항에 의하지 않더라도 직무상 행위를 이용하여 선거운동을 하거나 하도록 하는 행위를 할 수 없고, 선거에 영향을 미치는 전형적인 행위도 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항에 의하여 선거운동 일체를 금지하고 이에 위반한 경우 처벌하는 것은 지방공사 상근직원의 선거운동의 자유를 과도하게 제한하는 것이다(헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124 참조).
(라) 가사 위와 같은 제반 규정들만으로는 선거의 공정성을 담보하기 부족하다고 하더라도, 직급에 따른 업무 내용과 수행하는 개별ㆍ구체적인 직무의 성격을 고려하여 지방공사 상근직원 중 선거운동이 제한되는 주체의 범위를 최소화하거나, 지방공사 상근직원에 대하여 ‘그 지위를 이용하여’ 또는 ‘그 직무 범위 내에서’ 하는 선거운동을 금지하는 방법으로도 선거의 공정성은 충분히 담보될 수 있으므로 일률적으로 모든 상근직원에 대하여 일체의 선거운동을 원칙적으로 금지하는 것은 선거운동의 자유에 대한 과도한 제한이다. 이에 관해서는 ‘지위를 이용하여’와 같은 개념이 추상적인 측면이 있어 금지조항으로서의 실효성 또는 규범력이 약화될 우려가 있다는 의견이 있을 수 있으나, 선거운동과 관련하여 ‘지위를 이용하여’란 개인의 자격으로서가 아니라 지위와 결부되어 선거운동 등을 하는 것을 뜻하는 것으로, 지방공사 상근직원의 지위에 있기 때문에 특히 선거운동을 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 것을 의미하며, 구체적으로는 그 지위에 수반되는 신분상의 지휘감독권, 직무권한, 담당사무 등과 관련하여 해당 직원이 직무를 수행하는 사무소 내부 또는 외부의 사람에게 작용하는 것도 포함되는 것으로 해석할 수 있다(헌재 2008. 5. 29. 2006헌마1096; 헌재 2023. 5. 25. 2021헌바136; 대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 참조). 그러므로 적용대상에 있어서 불확정성이 있다는 우려만으로는 선거운동의 자유가 제한되는 영역을 적절한 범위로 조정하지 않는 것이 정당화 된다고 보기 어렵다.
(마) 이상과 같은 점을 고려하면 심판대상조항은 침해의 최소성을 충족하지 못하였다.
(3) 법익의 균형성
지방공사 상근직원의 직무에 공익적 성격이 있다고 하더라도, 그러한 공익적 업무를 수행하는 자의 영향력 행사를 배제하여 선거의 공정성을 확보한다는 공익은 그 지위를 이용한 선거운동 내지 영향력 행사만을 금지하는 것으로 충분히 확보될 수 있다. 그러므로 심판대상조항과 같이 지방공사 상근직원에 대하여 일체의 선거운동을 금지하는 것은, 선거운동의 자유를 중대하게 제한하는 정도에 비하여 선거의 공정성 및 형평성의 확보라는 공익에 기여하는 바가 크지 않으므로, 법익의 균형성을 충족하지 못하는 것이다(헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124 참조).
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 지방공사 상근직원의 선거운동의 자유를 침해한다.
6. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
7. 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견
우리는 심판대상조항이 지방공사 상근직원의 선거운동의 자유를 침해하지 아니하여 헌법에 위반되지 않는다고 판단하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항의 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다는 점은 법정의견과 같다.
나. 침해의 최소성
(1) 지방자치단체는 지방공기업법 제2조에 따른 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 필요한 경우에는 지방공사를 설립할 수 있다(지방공기업법 제49조). 지방공기업법 제2조 제1항은 각 호에서 수도사업(마을상수도사업은 제외한다), 공업용수도사업, 궤도사업(도시철도사업을 포함한다), 자동차운송사업, 지방도로사업(유료도로사업만 해당한다), 하수도사업, 주택사업, 토지개발사업, 주택ㆍ토지 또는 공용ㆍ공공용건축물의 관리 등의 수탁, 공공재개발사업 및 공공재건축사업을 지방공기업의 사업으로 열거하고 있다. 그 밖에 지방공기업법 제2조 제2항은 민간인의 경영 참여가 어려운 사업으로서 주민복리의 증진에 이바지할 수 있고, 지역경제의 활성화나 지역개발의 촉진에 이바지할 수 있다고 인정되는 사업, 제2조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업 중 대통령령으로 정하는 기준에 미달하는 사업, 체육시설업, 관광사업 중 경상경비의 50퍼센트 이상을 경상수입으로 충당할 수 있는 사업 또한 지방공기업이 경영할 수 있는 사업으로 전제하고 있다. 이러한 사업들은 공공성의 실현에 기여하는 사업이다.
지방공사는 광범위한 영역의 사업에 관해 특정 지역에서 이를 집중적으로 수행할 수 있다는 특징을 지니고 있다. 예를 들어 제청신청인들이 근무하였던 안산도시공사는 안산시의 개발ㆍ안전진단ㆍ시설관리 사업을 담당하는 조직으로서 안산시의 시설을 전체적으로 관리하고 각종 개발사업 등을 행하므로(안산시 안산도시공사 설립 및 운영에 관한 조례 제20조, 안산도시공사 정관 제6조 제1항 참조), 안산시의 생활에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 조직에 해당한다.
지방공사의 상근직원은 그 직무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하고 사장의 허가 없이 다른 직무를 겸할 수 없으며(지방공기업법 제61조), 형법 제129조부터 제132조까지의 뇌물 관련 규정을 적용할 때에 공무원으로 간주된다(지방공기업법 제83조). 지방자치단체장은 지방공사가 수행하는 사업을 지원하기 위하여 필요한 경우에는 그 소속 공무원을 공사에 파견하거나 겸임하게 할 수 있다(지방공기업법 제75조의3).
이러한 사정을 고려할 때 사업 내용이나 목적의 공공적 성격이 강하고 그 조직ㆍ운영 등에도 공법적 특수성이 인정되는 기관의 구성원으로서 그 상근직원이 직을 그대로 유지한 채 선거운동을 할 경우, 관련 업무의 집행에 부당한 영향력을 행사할 가능성이 있는 등 선거의 형평성과 공정성에 영향을 미칠 수 있는 영향력이 일반 사기업 직원보다 크지 않다고 단정하기 어렵다. 공익목적성이 강한 지방공사의 상근직원이 공직선거에서 특정 후보자를 위한 당선 내지 낙선 운동을 하게 되면 그 지위의 특수성으로 인하여 선거의 형평성과 공정성을 해치게 될 것이다(헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 참조).
(2) 지방공사의 상근직원이 수행하는 직무는 다양하고, 집행간부가 부하직원을 동원하는 등의 부정선거 형태가 통상의 모습이었던 과거와 달리, 오늘날에는 오히려 문자메시지나 전화 등을 통한 선거 개입이 일반화되고 있으므로, 직급이 높고 집행간부의 지위에 있다고 하여 선거에 미치는 영향력이 크고 반대로 직급이 낮다고 하여 선거에 미치는 영향력이 낮다고 단정할 수 없다(헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 참조).
(3) 지방공사 상근직원의 선거운동을 제한하는 방법으로 우선 ‘선거운동의 방법이나 태양’을 특정하여 제한하는 것을 생각해 볼 수 있다. 그러나 실제로 선거운동은 매우 다양하고 복잡한 형태로 행하여질 것이어서 그 가운데 어느 것을 지방공사 상근직원이라는 신분과 관련하여 금지될 필요가 있는 방법이나 태양으로 구분, 특정할 것인지는 모호하다. 따라서 지방공사 상근직원에 한하여 금지의 대상이 되는 선거운동의 방법 또는 태양을 일일이 법령에 규정하는 것은 사실상 불가능하거나 극히 비효율적이다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467; 헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견 참조). 
다른 한편으로는 지방공사 상근직원에 대하여 ‘그 지위를 이용하여’ 또는 ‘그 직무 범위 내에서’ 하는 선거운동만을 금지하는 방법을 상정할 수 있다. 그러나 그와 같은 제한요건을 부가할 경우 어느 것이 그 지위를 이용한 선거운동이고 어느 것이 그렇지 않은 선거운동인지의 경계 획정이 매우 곤란하여 금지되는 선거운동의 범위가 일의적으로 특정되기 어려울 것이기 때문에, 실제 법적용에 있어 선거관련기관의 유권해석이나 법원의 판단을 구해야 되는 등으로 인하여 금지조항으로서의 실효성 또는 규범력이 약화될 우려가 있다. 따라서 위와 같은 규정 방식이 심판대상조항과 동일한 정도로 선거의 공정성ㆍ형평성을 담보할 수 있는 대안이라고 단정할 수 없다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467; 헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 참조).
(4) 공직선거법은 제85조 제3항에서 직업적인 기관ㆍ단체 등의 조직 내에서 직무상 행위를 이용하여 선거운동을 하거나 하게 하는 것을 금지하고, 제86조 제1항에서 공무원 및 공공기관 등의 상근 임ㆍ직원이 선거에 영향을 미칠 수 있는 전형적인 유형의 행위들을 특정하여 금지하며, 이들 규정에 위반한 경우에 처벌하고 있기는 하다. 그러나 위와 같은 규정들만으로 심판대상조항이 추구하는 선거의 공정성ㆍ중립성ㆍ형평성을 충분히 확보할 수 있는지는 불분명하다(헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견 참조).
(5) 심판대상조항은 선거와 관련된 모든 행위태양을 금지하는 것이 아니라 정치적 의사표현 중 선거와 직접 관련성이 있는 선거운동만을 금지하고 있다. 즉, 지방공사 상근직원은 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지ㆍ반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당활동, 설날ㆍ추석 등 명절 및 석가탄신일ㆍ기독탄신일 등에 하는 의례적인 인사말을 문자메시지로 전송하는 행위 등을 할 수 있다(공직선거법 제58조 제1항 참조). 이렇게 선거운동 이외의 방법으로 특정 후보자나 정당을 위한 지원활동의 가능성이 여전히 남아 있는 이상 지방공사 상근직원으로서는 선거와 관련하여 일정 범위 내에서는 자유롭게 자신의 정치적인 의사를 표현할 자유를 누리고 있다고 할 것이므로, 이로써 선거운동의 자유 내지 이를 위한 정치적 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 선거권 또는 선거의 자유의 실질적 의미가 상실된다고 보기 어렵다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467 참조).
(6) 이상과 같은 점을 고려하면 심판대상조항은 침해의 최소성을 충족한다.
다. 법익의 균형성
지방공사 상근직원의 선거운동을 제한함으로써 달성되는 선거의 공정성ㆍ형평성 확보라는 공익은 매우 중요하다. 반면, 지방공사 상근직원은 심판대상조항으로 인하여 정치적 의사표현 중 선거와 직접 관련이 있는 선거운동만을 제한받을 뿐이다.
그렇다면 지방공사 상근직원이 제한받는 사익의 정도가 심판대상조항으로 달성되는 공익보다 크다고 볼 수 없으므로 심판대상조항은 법익의 균형성을 충족한다.
라. 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 지방공사 상근직원의 선거운동의 자유를 침해하지 않으므로, 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식

[별지] 관련조항
공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것)
제53조(공무원 등의 입후보) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 후보자가 되려는 사람은 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두어야 한다. 다만, 대통령선거와 국회의원선거에 있어서 국회의원이 그 직을 가지고 입후보하는 경우와 지방의회의원선거와 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당해 지방자치단체의 의회의원이나 장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우에는 그러하지 아니하다.
6.「지방공기업법」 제2조(적용범위)에 규정된 지방공사와 지방공단의 상근 임원
공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것)
제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 대한민국 국민이 아닌 자. 다만, 제15조 제2항 제3호에 따른 외국인이 해당 선거에서 선거운동을 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
2. 미성년자(18세 미만의 자를 말한다. 이하 같다)
3. 제18조(선거권이 없는 자)제1항의 규정에 의하여 선거권이 없는 자
4.「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, 「정당법」 제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
6. 예비군 중대장급 이상의 간부
7. 통ㆍ리ㆍ반의 장 및 읍ㆍ면ㆍ동주민자치센터(그 명칭에 관계없이 읍ㆍ면ㆍ동사무소 기능전환의 일환으로 조례에 의하여 설치된 각종 문화ㆍ복지ㆍ편익시설을 총칭한다. 이하 같다)에 설치된 주민자치위원회(주민자치센터의 운영을 위하여 조례에 의하여 읍ㆍ면ㆍ동사무소의 관할구역별로 두는 위원회를 말한다. 이하 같다)위원
8. 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회ㆍ새마을운동협의회ㆍ한국자유총련맹을 말한다)의 상근 임ㆍ직원 및 이들 단체 등(시ㆍ도조직 및 구ㆍ시ㆍ군조직을 포함한다)의 대표자
9. 선상투표신고를 한 선원이 승선하고 있는 선박의 선장