# 재판취소 등

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사   건      96헌마182    재판취소 등
청  구  인      김     ○     옥
                대리인  변호사   최   상   은

주           문
청구인의 심판청구를 모두 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1995. 7. 27. 창원지방법원에 강도치사죄 등으로 기소(95고합104)되어 징역 10년을 선고받고 불복ㆍ항소하여 같은 해 12. 14. 부산고등법원(95노821)에서 징역 8년을 선고받았다. 이에 청구인은 위 항소심판결이 헌법 및 형사소송법에 위반하여 재판을 진행함으로써 사실을 오인한 잘못이 있다는 등의 주장을 내세워 대법원에 상고하였으나 대법원(96도22)은 1996. 3. 22. 청구인의 위 주장들이 이유 없다고 판단하고 그 상고를 기각하였다.
그러자 청구인은 다시 같은 해 5. 21. 위 대법원 판결이 헌법 및 형사소송법에 위반하여 재판한 원심판결을 정당한 것으로 보고 청구인의 상고를 기각한 것은 청구인의 기본권을 침해하는 것이므로 취소되어야 하고 아울러 위와 같은 법원의 재판을 헌법소원심판대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 부분과 제72조 제3항 제1호 부분은 위헌이라고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
따라서 이 사건 심판의 대상은 대법원이 1996. 3. 22. 선고한 96도22 판결과 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분 및 제72조 제3항 제1호 중 “법원의 재판에 대하여 헌법소원의 심판이 청구된 경우” 부분의 각 위헌여부이다.
한편 청구인은 헌법소원심판청구서와 1997. 1. 13.자 청구원인등보충서에서 “형사피고인이 범행을 부인하는 경우 동 피고인에 대한 검사작성의 피의자신문조서를 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어졌는지의 여부를 심리하지 아니하고 유죄의 증거로 사용하는 것은 헌법에 위반된다. 범행당시 18세 미만이었던 형사피고인이 범행을 부인하는 경우 법정대리인이나 보조인 등의 입회없이 이루어진 검사작성의 동 피고인에 대한 피의자신문조서를 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로 인정하여 유죄의 증거로 사용하는 것은 헌법에 위반된다. 유죄판결을 선고받은 피고인만 항소한 경우 부정기간의 장애가 없는 한 증거신청을 전혀 받아들이지 아니하는 것은 헌법에 위배된다. 피고인이 경찰작성의 피의자신문조서의 내용을 부인하는 경우 그 조서작성 경찰관을 증인으로 신문하여 이를 유죄의 증거로 사용하는 것은 헌법에 위배된다.”는 등의 청구취지를 주장하여 그 심판을 구하고 있으나, 이는 대법원이 위 상고기각판결에서 청구인의 상고를 기각하는 이유로서 판시한 형사소송법 등 관계법규의 해석&#8231;적용과 그에 따른 구체적인 사실관계의 인정이 잘못되었다고 다투는 것으로서 이는 곧 위 대법원판결이 위헌이라고 주장하는 것과 다름아니므로 이를 따로 심판의 대상으로 삼지 아니한다.

2.  청구인의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장요지
청구인은 강도치사 등의 혐의로 체포되어 창원지방법원에 기소되었고 위 법원 및 부산고등법원의 제1,2심 재판과정에서 청구인은 그 기소범죄사실 중 강도치사의 범행을 부인하고 위 범행과 관련한 경찰에서의 자백은 고문에 의한 허위자백이며 검찰에서의 자백은 부인해 보아야 소용없다는 검찰 입회서기의 말에 체념하고 묻는대로 모두 시인을 한 것일 뿐이라고 변소하였으나, 위 제1,2심 법원은 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서가 18세 미만인 소년에 대하여 법정대리인이나 보조인 등의 입회도 없이 작성되어진 것임에도 불구하고 별다른 심리도 없이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로 쉽게 단정하여 유죄의 증거로 사용하고 또 피고인이 경찰에서 한 진술의 임의성을 부인하고 있음에도 불구하고 공소사실의 수사를 담당한 경찰관의 압수경위에 관한 증언을 유죄의 증거로 사용하였으며 나아가 피고인의 정당한 증거신청에 대하여 달리 정당한 사유없이 이를 받아들이지 아니한 채 청구인을 유죄로 인정하였던 것인데, 대법원은 위 제1,2심 법원의 위와 같은 헌법 및 형사소송법에 어긋나는 재판을 정당하다고 판단하고 청구인의 상고를 기각하였으니, 결국 대법원의 위 상고기각판결은 헌법상 보장된 재판청구권이나 신체의 자유, 행복추구권 등을 침해하는 것으로서 위헌이므로 취소되어야 하고, 아울러 법원의 재판을 헌법소원심판대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 부분 및 제72조 제3항 제1호 부분 또한 헌법에 위반된다.
나. 법원행정처장의 의견요지
헌법재판소법 제68조 제1항이 법원의 판결을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 것은 우리의 헌법현실에 맞는 헌법소원제도를 도입하려는 헌법개정권력의 의지의 표현이라 할 것이고 이는 또한 입법정책의 문제라 할 것이므로 이를 위헌이라 할 수 없고 따라서 위 대법원판결의 위헌확인 등을 구하는 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법한 것으로서 각하되거나 이유 없어 기각되어야 한다.

3. 판단
먼저 청구인의 이 사건 심판청구가 적법한 것인가에 관하여 본다.
가. 우선 청구인의 상고를 기각한 위 대법원판결의 취소를 구하는 심판청구에 관하여 보건대, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로 “법원의 재판”이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 경우가 아닌 한 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2. 848). 그런데 청구인의 주장은 앞에서 본 바와 같이 위 대법원판결이 제1,2심 법원의 헌법 및 형사소송법에 어긋나는 재판을 정당하다고 판단하고 상고를 기각함으로써 청구인의 헌법상 기본권을 침해하였다는 것으로서 그 주장 자체에 의하더라도 위 대법원판결이 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당한다고 볼 수 없으므로, 결국 청구인의 이 부분 심판청구는 부적법하다 할 것이다.
나. 다음으로 법원의 재판에 대하여 헌법소원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 부분 및 제72조 제3항 제1호 부분의 위헌여부에 대한 심판청구에 관하여 보건대, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 부분의 위헌여부와 관련하여서는 앞에서 본 바와 같이 헌법재판소가 이미 한정위헌으로 선고(위 96헌마172 등 결정)한 바 있고 헌법재판소의 위와 같은 결정은 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 부분에도 마찬가지로 해당된다 할 것이며, 이 사건에서 청구인이 취소를 구하는 위 대법원판결이 앞에서 본 바와 같이 그 주장자체에 의하더라도 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 경우에 해당된다고 볼 수도 없으므로, 청구인이 애당초 심판의 대상이 되지 아니하는 위 대법원판결에 대한 위헌확인을 구하기 위하여 다시 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 및 제72조 제3항 제1호의 위헌확인을 구하는 것은 결국 권리보호의 이익이 없는 경우에 해당한다 할 것이므로 청구인의 이 부분 심판청구 역시 부적법한 것이다.

4. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

1998.    5.    28.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________
                   재 판 관       이   재   화 ____________________________
                   재 판 관       조   승   형 ____________________________
             주 심 재 판 관       정   경   식 ____________________________
                   재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________