# 디엔에이감식시료채취 영장 발부 위헌확인 등

## 판시사항

가.헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘이 사건 헌법재판소법 조항’이라 한다)이 청구인들의 재판청구권, 평등권을 침해하는지 여부(소극)나.판사의 디엔에이감식시료채취영장 발부(이하 ‘이 사건 영장 발부’라 한다)가 헌법소원의 대상이 되는지 여부(소극)다.디엔에이감식시료 채취의 근거조항인 구 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’ (2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정되어 2017. 7. 7. 시행되기 전의 것) 제5조 제1항 제4호의2 중 다중의 위력을 보여 범한 형법 제320조의 주거침입죄와 경합된 죄에 대하여 형의 선고를 받아 확정된 사람에 관한 부분(이하 ‘이 사건 채취 조항’이라 한다)이 청구인들의 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극) 라. 디엔에이감식시료채취영장 발부 과정에서 채취대상자에게 자신의 의견을 밝히거나 영장 발부 후 불복할 수 있는 절차 등에 관하여 규정하지 아니한 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제8조(이하 ‘이 사건 영장절차 조항’이라 한다)가 청구인들의 재판청구권을 침해하는지 여부(적극)마. 이 사건 영장절차 조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명한 사례 바. 채취대상자가 사망할 때까지 디엔에이신원확인정보를 데이터베이스에 수록, 관리할 수 있도록 규정한 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제13조 제3항 중 수형인등에 관한 부분(이하 ‘이 사건 삭제 조항’이라 한다)이 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 헌법재판소는 이 사건 헌법재판소법 조항에 대하여, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한도 안에서 헌법에 위반된다는 한정위헌결정을 선고함으로써(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33 참조), 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있다. 이에 따라 이 사건 헌법재판소법 조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소되었고, 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 위 선례와 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니한다. 따라서 이 사건 헌법재판소법 조항이 청구인들의 재판청구권 등 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.나. 이 사건 영장 발부는 검사의 청구에 따라 판사가 디엔에이감식시료채취의 필요성이 있다고 판단하여 이루어진 재판으로서, 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 예외적인 재판에 해당하지 아니한다.다. 이 사건 채취 조항은 특정범죄를 저지른 사람의 디엔에이신원확인정보를 확보하여 데이터베이스로 관리함으로써, 범죄 수사 및 예방의 효과를 높이기 위한 것으로 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 이 사건 채취 조항의 대상범죄인 형법 제320조의 특수주거침입죄는 그 행위 태양, 수법 등에서 다른 범죄에 비하여 위험성이 높을 뿐만 아니라 다른 강력범죄로 이어질 가능성이 상당한 점, 판사가 채취영장을 발부하는 단계에서 채취의 필요성과 상당성을 판단하면서 재범의 위험성도 충분히 고려할 수 있는 점, 디엔에이감식시료 채취 과정에서 채취대상자의 신체나 명예에 대한 침해를 최소화하는 방법이나 절차가 마련되어 있는 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 채취 조항은 침해의 최소성 요건을 충족한다. 이 사건 채취 조항에 의하여 제한되는 신체의 자유의 정도가 범죄수사 및 범죄예방 등에 기여하고자 하는 공익에 비하여 크다고 할 수 없으므로, 법익의 균형성도 인정된다.따라서 이 사건 채취 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.라. (1) 이 사건 영장절차 조항은 이와 같이 신체의 자유를 제한하는 디엔에이감식시료 채취 과정에서 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하도록 함으로써 법관의 사법적 통제가 가능하도록 한 것이므로, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다. (2) 디엔에이감식시료채취영장 발부 여부는 채취대상자에게 자신의 디엔에이감식시료가 강제로 채취당하고 그 정보가 영구히 보관관리됨으로써 자신의 신체의 자유, 개인정보자기결정권 등의 기본권이 제한될 것인지 여부가 결정되는 중대한 문제이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 영장절차 조항은 채취대상자에게 디엔에이감식시료채취영장 발부 과정에서 자신의 의견을 진술할 수 있는 기회를 절차적으로 보장하고 있지 않을 뿐만 아니라, 발부 후 그 영장 발부에 대하여 불복할 수 있는 기회를 주거나 채취행위의 위법성 확인을 청구할 수 있도록 하는 구제절차마저 마련하고 있지 않다. 위와 같은 입법상의 불비가 있는 이 사건 영장절차 조항은 채취대상자인 청구인들의 재판청구권을 과도하게 제한하므로, 침해의 최소성 원칙에 위반된다.(3) 이 사건 영장절차 조항에 따라 발부된 영장에 의하여 디엔에이신원확인정보를 확보할 수 있고, 이로써 장래 범죄수사 및 범죄예방 등에 기여하는 공익적 측면이 있으나, 이 사건 영장절차 조항의 불완전불충분한 입법으로 인하여 채취대상자의 재판청구권이 형해화되고 채취대상자가 범죄수사 및 범죄예방의 객체로만 취급받게 된다는 점에서, 양자 사이에 법익의 균형성이 인정된다고 볼 수도 없다.(4) 따라서 이 사건 영장절차 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재판청구권을 침해한다.마. 입법자가 이 사건 영장절차 조항의 입법상 불비를 개선함에 있어서, 채취대상자의 의견 진술절차를 마련하는 데에 그칠 것인지, 영장 발부에 대한 불복절차도 마련할 것인지, 나아가 채취행위에 대한 위법성 확인 청구절차까지 마련할 것인지, 이들 절차를 구체적으로 어떠한 내용과 방법으로 만들 것인지 등에 관하여는 이를 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다. 위와 같은 입법상의 불비는 개선입법을 함으로써 제거될 수 있음에도, 이 사건 영장절차 조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킨다면, 디엔에이감식시료 채취를 허용할 법률적 근거가 사라지는 심각한 법적 공백 상태가 발생하게 된다. 그러므로 이 사건 영장절차 조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하기로 한다.바.헌법재판소는 2014. 8. 28. 2011헌마28등 결정에서 이 사건 삭제 조항이 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다고 판단하였는바, 이 사건에서 이와 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없으므로, 이를 그대로 유지하기로 한다.재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 이 사건 채취 조항에 대한 반대의견이 사건 채취 조항은 행위자의 재범의 위험성 요건에 대하여 전혀 규정하지 않고 특정 범죄를 범한 수형인등에 대하여 획일적으로 디엔에이감식시료를 채취할 수 있게 한다는 점에서 침해최소성 원칙에 어긋나고, 재범의 위험성 요건에 관한 규정이 없는 이 사건 채취 조항으로 인하여 받게 되는 채취대상자의 불이익이 이 사건 채취 조항을 통해 달성하고자 하는 공익에 비해 결코 작지 아니하므로 법익균형성 원칙에도 어긋난다. 따라서 이 사건 채취 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해한다.재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 조용호의 이 사건 영장절차 조항에 대한 반대의견청구인들과 같이 유죄확정판결을 받은 사람에 대하여 디엔에이감식시료를 채취하는 것은 형사처벌에 추가하여 법적 제재를 부과하는 의미를 가진다. 이러한 법적 제재는 비례원칙에 위배되지 않는 한 법원의 별도 판단이 없이 직접 법률로서 이루어질 수 있다. 그리고 그 법적 제재에 대한 침해의 최소성 판단에는, 그 제재로 인해 제한되는 법익의 성질 및 정도, 법적 제재에 의하여 제고될 가치 및 국가작용의 효율성, 법적 제재의 요건과 절차, 그 절차에 소요되는 비용 및 불복의 기회, 대상범죄의 종류 및 법적 제재와의 관련성, 형벌의 종류와 양형, 국민의 법 감정 등 다양한 요소를 형량하여 개별적으로 판단하여야 한다.‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’은 디엔에이감식시료의 채취과정에 관하여 여러 가지 절차를 둠으로써 디엔에이감식시료 채취에서 발생하는 신체의 자유를 제한을 최소화하고 있고, 또한 채취된 디엔에이감식시료의 폐기와 그 정보의 관리에 관해서도 엄격하게 규율함으로써, 개인정보자기결정권의 제한 가능성 또한 최소화하고 있다.검사는 영장을 청구함에 있어 청구이유 등이 기재된 청구서 및 소명자료를 제출하여야 하고, 법원은 이를 검토하여 채취대상자가 법률이 정한 죄로 유죄확정판결을 받았는지, 형벌의 내용이 지극히 경미하여 영장을 발부하는 것이 비례원칙에 위반되는지, 그 대상자의 동의가 있었는지 등을 확인하여 영장을 발부하게 되므로, 채취대상자가 영장 발부 과정에 참여하여 자신의 의견을 진술할 수 있는 절차가 봉쇄되어 있다고 볼 수 없다. 이 사건 영장절차 조항에 의한 디엔에이감식시료채취영장 청구는 형이 확정된 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취하는 것이고, 그 채취가 채취대상자의 기본권을 제한한다고 하더라도 정도가 중하다고 보기 어려우며, 디엔에이감식시료의 수록관리 등과 관련해서 채취대상자가 받게 되는 기본권 제한 역시 한정적이라고 할 것이므로, 그 대상자에게 구속영장 청구 시와 같이 엄격한 절차적 권리가 보장되어야 하거나 영장 발부 후 반드시 구제절차를 두어야 하는 것은 아니다. 이러한 사정을 종합하면, 이 사건 영장절차 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재판청구권을 침해하지 않는다.재판관 이진성, 재판관 김이수의 이 사건 삭제 조항에 대한 반대의견이 사건 삭제 조항은 일단 데이터베이스에 수록된 디엔에이신원확인정보에 대하여는 법원의 무죄판결 등의 특별한 사유가 없는 한 수형인 등이 사망한 경우에야 이를 삭제하도록 규정하고 있어 사실상의 기간 제한 없이 디엔에이신원확인정보를 보관하는 것을 허용하고 있다. 이는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다.

## 심판대상조문

헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 구 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정되어 2017. 7. 7. 시행되기 전의 것) 제5조 제1항 제4호의2 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제8조, 제13조 제3항

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제17조, 제27조 제1항, 제4항
디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제5조 제2항, 제13조 제1항, 제2항, 제4항, 제5항, 제6항
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제320조
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제319조
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항
구 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정되어 2017. 7. 7. 시행되기 전의 것) 제5조 제1항 제4호의2
디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제8조, 제13조 제3항

## 참조판례

90헌마158
92헌가8
2010헌바403
2011헌마28