# 압수수색영장 집행처분 취소 등

## 전문

사           건          2021헌마453    압수수색영장 집행처분 취소 등
청    구    인          이○○
                          대리인   법무법인(유한) 서울센트럴담당변호사 이수천, 정태영
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
가. 청구인의 지위
청구인은 2009. 8.경 검사로 임용되었고, 2018. 2.경 대검찰청 소속 과거사 진상조사단의 단원으로 지명되어 그때부터 2019. 5.경까지 일명 ‘김○○ 전 법무부차관의 별장 성접대 의혹 사건’에 대한 조사 업무를 담당하였으며, 현재 ○○지방검찰청 소속으로 ○○위원회에 법률자문관으로 파견 근무하고 있다.

나. 청구인에 대한 검찰의 수사 및 기소
(1) 대검찰청은 2020. 12.경 ‘국민의힘’으로부터 ‘과거사 진상조사단 직원과 법무부 직원 등이 김○○에 대하여 불법으로 긴급 출국금지를 시행하였다.’는 내용의 수사의뢰를 받았다. 검찰총장은 2020. 12.경 위 수사의뢰와 관련한 사건을 범죄지인 법무부가 소재한 과천시를 관할하는 수원지방법원 안양지원에 대응한 수원지방검찰청 안양지청으로 배당하였다. 위 사건은 수원지방검찰청 안양지청 2020년 진정415호로 접수되었다.

(2) 검찰총장은 2021. 1. 13. 검찰청법 제7조의2에 근거하여 수원지방검찰청 안양지청 2020년 진정415호 사건을 수원지방검찰청으로 이송 지휘하였고, 수원지방검찰청 안양지청 검사는 위 사건을 수원지방검찰청으로 이송 결정하였다.

(3) 수원지방검찰청은 위와 같이 이송받은 진정사건의 수사의뢰 내용 중 청구인의  자격모용공문서작성 및 동행사, 허위공문서작성 및 동행사, 직권남용권리행사방해, 공용서류은닉, 공공기록물관리에관한법률위반 혐의에 대해서 입건하고 수원지방검찰청 2021년 형제2251, 7622, 8024호로 사건번호를 부여하였다(이하 위 사건들을 합하여 ‘2021년 형제2251호등 사건’이라 한다). 

(4) 수원지방검찰청 검사 이□□ 등은 2021. 1. 21. 2021년 형제2251호등 사건과 관련하여 청구인의 주거지, 청구인이 근무 중이던 ○○위원회 사무실에 대하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다.

(5) 수원지방검찰청 검사 이□□ 등은 2021. 2. 17.부터 2. 23.까지 4회에 걸쳐 청구인을 피의자 신분으로 소환 조사하였고, 3회에 걸쳐 피의자신문조서를 작성하였다.

(6) ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(이하 ‘공수처법’이라 한다)에 따른 고위공직자범죄수사처(이하 ‘수사처’라 한다)가 2021. 1. 21. 출범하였다. 대검찰청은 2021. 2. 26. 수사처에 공수처법 제24조 제2항에 근거하여 수원지방검찰청 2021년 형제2251호등 사건을 인지하였다는 사실을 통보하였다. 수원지방검찰청 검사장은 2021. 3. 3. 공수처법 제25조 제2항에 근거하여 2021년 형제2251호등 사건을 수사처로 이첩하였다. 수사처는 2021. 3. 12. 공수처법 제24조 제3항에 근거하여 2021년 형제2251호등 사건을 수원지방검찰청으로 다시 이첩하였는데, 이때 수원지방검찰청에 대하여 ‘수사처의 공소제기 대상 사건이므로 수사 완료 후 수사처가 공소제기 여부를 판단할 수 있도록 수사처로 송치하여 주시기 바람’이라고 요청하였다.

(7) 수원지방검찰청 검사 이□□ 등은 2021. 3. 15. 청구인을 다시 피의자 신분으로 소환조사하고, 피의자신문조서를 작성하였다.

(8) 수원지방검찰청 검사장 대리 검사 이□□은 2021. 4. 1. 형사소송법 제256조에 근거하여 2021년 형제2251호등 사건을 청구인과 공모관계에 있는 피의자인 차○○의 주거지가 소재한 서울 서초구를 관할하는 서울중앙지방법원에 대응한 서울중앙지방검찰청 검사장에게 송치하였다.

(9) 서울중앙지방검찰청 검사직무대리 이□□은 2021. 4. 1. 서울중앙지방검찰청 2021년 형제14504호로 청구인을 자격모용공문서작성 및 동행사, 허위공문서작성 및 동행사, 직권남용권리행사방해, 공용서류은닉, 공공기록물관리에관한법률위반 혐의로 기소하였다.

(10) 위 혐의에 관한 사건은 서울중앙지방법원 2021고합307호로 계속 중이다.

다. 청구인의 헌법소원심판청구
이에 청구인은 수원지방검찰청 검사 이□□ 등의 2021. 1. 21.자 압수·수색 등이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2021. 4. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상
이 사건 심판대상은 다음이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
① 수원지방검찰청 검사 이□□ 등이 2021. 1. 21. 청구인의 주거지, 청구인이 근무 중이던 ○○위원회 사무실에 대하여 압수·수색한 행위(이하 ‘제1행위’라 한다),
② 수원지방검찰청 검사 이□□ 등이 2021. 2. 17.부터 2. 23.까지 4회에 걸쳐 청구인에 대한 소환통보 및 소환조사를 하고, 3회에 걸쳐 청구인에 대한 피의자신문조서를 작성한 행위(이하 이를 합하여 ‘제2행위’라 한다),
③ 수원지방검찰청 검사장 대리 검사 이□□이 2021. 4. 1. 서울중앙지방검찰청 검사장에게 2021년 형제2251호등 사건을 송치한 행위(이하 ‘제3행위’라 한다),
④ 서울중앙지방검찰청 검사직무대리 이□□이 2021. 4. 1. 청구인을 서울중앙지방검찰청 2021년 형제14504호로 기소한 행위(이하 ‘제4행위’라 한다),
⑤ 수원지방검찰청 검사장이 2021. 1. 21.부터 2021. 3. 2.까지 2021년 형제2251호등 사건을 수사처로 이첩하지 않은 부작위(이하 ‘제1부작위’라 한다),
⑥ 검찰총장이 2021. 1. 13.경 수원지방검찰청 안양지청 2020년 진정415호 사건과 관련하여 특임검사를 지명하지 않은 부작위(이하 ‘제2부작위’라 한다),
⑦ 검찰총장이 2021. 1. 13. 수원지방검찰청 안양지청 2020년 진정415호 사건을 수원지방검찰청 안양지청에서 수원지방검찰청으로 이송 지휘한 행위(이하 ‘제5행위’라 한다)
  3. 판단
가. 제1행위에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서).
그런데 제1행위는 검사의 압수·수색처분으로서 청구인은 형사소송법상 준항고를 제기할 수 있음에도 불구하고, 청구인이 그러한 구제절차를 거쳤다고 인정할 자료가 없으므로, 이에 대한 심판청구는 보충성 요건을 갖추지 못하였다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌마228; 헌재 2012. 12. 4. 2012헌마925; 헌재 2015. 3. 24. 2014헌마1177 참조).

나. 제2행위에 대한 판단
수사기관의 수사가 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부는 법원의 재판절차에 의하여 판단될 수 있으므로 이는 형사재판절차로부터 독립하여 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다(헌재 2013. 10. 22. 2013헌마649; 헌재 2017. 12. 12. 2017헌마1305 참조).
 제2행위에 대해서는 서울중앙지방법원 2021고합307호로 개시된 재판절차를 통하여 그 적법성에 대한 충분한 사법적 심사가 이루어질 수 있으므로, 이에 대한 심판청구는 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 한 것이다.

다. 제3행위에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘공권력’이란 입법권·행정권·사법권을 행사하는 모든 국가기관·공공단체 등의 고권적 작용을 말하고, 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마599 참조).
그런데 제3행위는 수원지방검찰청과 서울중앙지방검찰청 사이에 2021년 형제2251호등 사건을 송치한 것으로 검찰청 내부의 사무처리이고, 그 자체로는 피의자의 신분에 있던 청구인에게 어떠한 의무를 부담지우거나 그 법적 지위를 불리하게 변경시키지 않으므로 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 아니한다.

라. 제4행위에 대한 판단
 검사의 공소제기처분은 법원의 재판절차에 흡수되어 그 적법성에 대하여 충분한 사법적 심사를 받게 되므로 그 독자적 합헌성을 심사할 필요성이 상실되는바, 검사의 공소제기처분은 독립하여 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다(헌재 1992. 6. 24. 92헌마104; 헌재 1993. 6. 2. 93헌마104 등 참조).
 제4행위는 검사의 공소제기처분으로 서울중앙지방법원 2021고합307호로 개시된 재판절차에 흡수되어 그 적법성에 대한 충분한 사법적 심사를 받게 되므로, 이에 대한 심판청구는 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 한 것이다.

마. 제1부작위에 대한 판단
헌법소원제도는 국민의 기본권 침해를 구제해 주는 제도이므로 그 제도의 목적상 권리보호이익이 있는 경우에 비로소 이를 제기할 수 있고, 권리보호이익이 없는 헌법소원심판청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없다(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110등 참조).
제1부작위에 대한 헌법소원심판청구는 수원지방검찰청 검사장이 수사처에 2021년 형제2251호등 사건을 이첩하지 않는 부작위에 대한 위헌확인을 구함으로써 수원지방검찰청 검사장이 수사처에 위 사건을 이첩하는 것을 강제하고자 하는 것이다. 그런데 수원지방검찰청 검사장은 2021. 3. 3. 위 사건을 수사처에 이첩하였으므로, 청구인이 제1부작위에 대한 위헌확인을 구할 권리보호이익이 있다고 볼 수 없다.

바. 제2부작위에 대한 판단
   공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용된다. 여기에서 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있다고 함은, 첫째, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 둘째, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 셋째, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우를 말한다(헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788 참조).
헌법 명문상 검사의 범죄혐의에 대한 국민적 의혹이 제기되거나 사회적 이목이 집중되는 경우 검찰총장이 특임검사를 지명해야 할 작위의무는 규정되어 있지 않고, 헌법 해석상 위 작위의무가 발생한다고 보기도 어렵다. 2010. 8. 13. 대검찰청 훈령 제158호로 제정된 ‘특임검사 운영에 관한 지침’ 제2조 제2항은 대검찰청 감찰본부장과 감찰위원회는 검찰총장에게 특임검사의 지명을 요청할 수 있고, 제1항은 검찰총장은 검사의 범죄혐의에 대한 국민적 의혹이 제기되거나 사회적 이목이 집중되는 등 필요하다고 판단될 때 이를 담당할 특임검사를 지명할 수 있다고 규정한다. 위 ‘특임검사 운영에 관한 지침’ 제2조 제1항은 검찰총장의 재량으로 특임검사를 지명할 수 있도록 할 뿐, 검사의 범죄혐의에 관하여 반드시 특임검사를 지명하도록 강제하고 있지 않으므로, 법령상 의무가 존재한다고 볼 수도 없다. 따라서 제2부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 아니한다.

사. 제5행위에 대한 판단
앞서 살펴본 바와 같이 헌법재판소법 제68조 제1항의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사란 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마599 참조).
제5행위는 검찰총장이 수원지방검찰청 안양지청 검사의 직무를 수원지방검찰청 검사로 하여금 처리하게 하는 행위로서, 그 자체로는 피진정인의 신분에 있었던 청구인에게 어떠한 의무를 부담지우거나 그 법적 지위를 불리하게 변경시키지 않으므로 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 아니한다.

  4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.