# 헌법재판소법 제25조 제3항 등 위헌확인

## 판시사항

1. 헌법재판에 있어서의 변호사강제주의의 위헌 여부(소극)
2. 헌법재판소법 제25조의 규정에 의한 대리인의 선임 없이 헌법소원이 청구된 경우 지정재판부가 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 결정으로 헌법소원을 각하하도록 규정한 헌법재판소법 제72조 제3항 제3호가 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 변호사강제주의 아래에서는 국민은 변호사에게 보수를 지급하여야 하는 경제적 부담을 지고 자신의 재판청구권을 혼자서는 행사할 수 없는 제한을 받으나, 법률지식이 부족한 당사자에 대한 조력을 통한, 기본권 침해에 대한 구제의 보장, 승소의 가망이 없는 헌법재판 청구의 자제를 통한 헌법재판의 질적 향상 및 변호사의 감시를 통한 국가사법의 민주적 운영 등 변호사의 강제를 통하여 얻게 되는 공공의 복리가 그로 인하여 제한되는 개인의 사적이익에 비하여 훨씬 크다. 더구나 광범위한 국선대리인제도가 마련되어 있다는 점(헌법재판소법 제70조)등을 고려하면 변호사강제주의는 공공복리를 위하여 필요한 합리적인 규정으로 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 헌법재판소법 제72조 제3항 제3호가 변호사의 선임이 없는 헌법소원을 지정재판부가 각하하도록 규정하였다 하더라도 변호사의 선임이라는 소송요건은 그 구비여부가 객관적으로 명백히 드러나서 누구나 그 구비여부를 쉽게 판별할 수 있기 때문에 이를 구비하지 아니한 소원을 지정재판부에서 바로 각하하여도 그 재판이 잘못될 염려가 없고, 오히려 이렇게 하는 것이 전원재판부의 업무부담을 줄여주고 소송의 결과에 대한 관계 당사자들의 공연한 기대를 조기에 차단하여 그들로 하여금 선후책을 강구할 수 있도록 도와주는 이점이 있으므로 위 규정은 합리적인 이유가 있는 것이고 재판청구권의 본질을 침해할 정도로 입법의 재량을 현저히 일탈한 것이라고 볼 수 없다.

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　정00
국선대리인 변호사　김재식
【주　　문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 검사의 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원을 제기하였다가 헌법재판소로부터 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 받고는 그 보정명령의 근거가 되는 헌법재판소법 제25조 제3항(소위 변호사 강제주의규정), 그리고 이 규정을 위반한 헌법소원을 지정재판부가 각하할 수 있도록 규정한 같은 법 제72조 제3항 제3호에 대하여 이들 규정이 자신의 평등권과 재판청구권을 침해한다는 이유로 그 위헌확인을 구하는 헌법소원을 제기하였다.

나. 심판의 대상
심판대상조항은 헌법재판소법(이하 ‘법’이라고 줄여 부른다) 제25조 제3항과 제72조 제3항 제3호이고 그 내용은 다음과 같다.
법 제25조(대표자ㆍ대리인) ①, ② 생략
③ 각종 심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 때에는 그러하지 아니하다.
법 제72조(사전심사) ①, ② 생략
③ 지정재판부는 다음 각호의 1에 해당되는 경우에는 지정재판부 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 결정으로 헌법소원의 심판청구를 각하한다.
1. 2. 생략
3. 제25조의 규정에 의한 대리인의 선임 없이 청구된 경우
4. 생략
④～⑥ 생략

2. 청구인의 주장 요지
법 제25조 제3항은 변호사의 자격이 없는 사람을 합리적인 이유 없이 헌법소원의 제기와 그 수행에 있어 차별을 하는 것이다. 이것은 사회적 신분에 의한 자의적 차별이므로 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다.
또한 국민이 변호사를 통하지 않고서는 헌법소원을 할 수 없게 함으로써 헌법이 보장하는 국민의 재판청구권을 침해한다. 비록 법 제70조가 국선대리인제도를 두고 있긴 하지만 모든 국민에게 국선대리인이 제공되는 것이 아니라 엄격한 기준에 의하여 한정되는 무자력자에게만 제한적으로 주어지는 것이므로 최소침해의 원칙에 어긋나서 역시 재판청구권을 침해한다.

3. 판　단
가. 법 제25조 제3항의 위헌여부
(1) 법 제25조 제3항 본문은 “각종 심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 못한다.”고 하여 이른바 헌법재판에 있어서 변호사강제주의를 채택하고 있다.

(2) 변호사 강제주의는 다음과 같은 기능을 수행한다.
첫째, 법률지식이 불충분한 당사자가 스스로 심판을 청구하여 이를 수행할 경우 헌법재판에 특유한 절차적 요건을 흠결하거나 전문적인 주장과 자료를 제시하지 못하여, 침해된 기본권의 구제에 실패할 위험이 있다. 변호사 강제주의는 이러한 위험을 제거하거나 감소시켜 기본권의 침해에 대한 구제를 보장한다.

둘째, 변호사는 한편으로는 당사자를 설득하여 승소의 가망이 없는 헌법재판의 청구를 자제시키고 다른 한편으로는 헌법재판에서의 주장과 자료를 정리, 개발하고 객관화하는 기능을 수행한다. 이로써 재판소와 관계 당사자 모두가 시간, 노력, 비용을 절감할 수 있고 이렇게 하여 여축된 시간과 노력 등이 헌법재판의 질적 향상에 투입되게 된다.

셋째, 변호사는 헌법재판이 공정하게 진행되도록 감시하는 역할도 수행하는데 이것은 국가사법의 민주적 운영에 기여한다.

(3) 한편 변호사 강제주의 아래에서는 국민은 변호사에게 보수를 지급하여야 하는 경제적 부담을 지고, 자신의 재판청구권을 혼자서는 행사할 수 없게 되는 제약을 받는다. 그러나 이러한 부담과 제약은 개인의 사적 이익에 대한 제한임에 반하여 변호사가 헌법재판에서 수행하는 앞에서 본 기능은 모두 국가와 사회의 공공복리에 기여하는 것이다. 양자를 비교할 때 변호사의 강제를 통하여 얻게 되는 공공의 복리는 그로 인하여 제한되는 개인의 사익에 비하여 훨씬 크다고 하지 않을 수 없다.
더구나 헌법재판 중 헌법소원의 경우에는 당사자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 때 또는 공익상 필요한 때에는 국가의 비용으로 변호사를 대리인으로 선임하여 주는 광범위한 국선대리인제도가 마련되어 있다는 점(법 제70조), 변호사가 선임되어 있는 경우에도 당사자 본인이 스스로의 주장과 자료를 헌법재판소에 제출하여 재판청구권을 행사하는 것은 전혀 봉쇄되어 있지 않다는 점, 변호사는 본질적으로 당사자 본인의 재판청구권행사를 도와주는 것이지 이를 막거나 제한하는 것이 아니라는 점 등을 고려하면 더욱 그렇다.
그렇다면 변호사 강제주의를 규정한 법 제25조 제3항은 공공복리를 위하여 필요한 합리적인 규정이므로 헌법에 위반되지 아니한다. 헌법재판소는 이미 위 규정이 위헌이 아니라는 것을 선언한 바 있다(헌재 1990. 9. 3. 89헌마120ㆍ212(병합), 판례집 2, 288, 293).

나. 법 제72조 제3항 제3호의 위헌여부
변호사강제주의를 채택하고 있는 헌법소송제도 아래에서는 변호사를 대리인으로 선임하는 것은 제소가 적법하게 되기 위한 소송요건 내지 적법요건이 된다. 따라서 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 제기된 헌법소원은 소송요건의 흠결로 부적법하게 되어 각하를 당하게 된다.
문제는 각하의 재판을 전원재판부에서 할 것인지 아니면 지정재판부(법 제72조 제1항)에서 할 것인지 하는 것이다. 이것은 본래 입법재량에 속하는 문제이다.
이에 관하여 법 제72조 제3항은 “지정재판부는 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 지정재판부 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 결정으로 헌법소원의 심판청구를 각하한다”라고 하면서 그 제3호에서 “제25조의 규정에 의한 대리인의 선임 없이 청구된 경우”라고 규정하여 변호사의 선임이 없는 헌법소원을 지정재판부가 각하하도록 하였다. 생각컨대 변호사의 선임이라는 소송요건은 그 구비 여부가 객관적으로 명백히 드러나서 누구나 그 구비 여부를 쉽게 판별할 수 있기 때문에 이를 구비하지 아니한 소원을 지정재판부에서 바로 각하하여도 그 재판이 잘못될 염려가 없다. 오히려 이렇게 하는 것이 전원재판부의 업무부담을 줄여주고 소송의 결과에 대한 관계 당사자들의 공연한 기대를 조기에 차단하여 그들로 하여금 선후책을 강구할 수 있도록 도와주는 이점이 있다. 그러므로 변호사를 선임하지 아니한 채 제기된 헌법소원을 지정재판부에서 각하하도록 법 제72조 제3항이 규정한 것은 합리적인 이유가 있는 것이고 이 규정이 재판청구권의 본질을 침해할 정도로 입법의 재량을 현저히 일탈한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 이 규정은 청구인의 재판청구권을 침해하는 것은 아니다.

4. 결　론
그렇다면 청구인의 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성(주심) 김효종 김경일
송인준 주선회 전효숙 이상경