# 검사의 공소권행사에 관한 헌법소원

## 판시사항

검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)으로 인한 기본권침해(基本權侵害)가 인정(認定)된 사례(事例)

## 결정요지

검사(檢事)가 의료과실사건(醫療過失事件)을 수사(搜査)함에 있어서는 피해자(被害者)의 진술(陳述)을 토대로 하여 여러 가지 방향(方向)과 각도(角度)에서 의사(醫師)의 과실유무(過失有無)를 검토해 볼 것이며, 피해자(被害者)가 사리판단(事理判斷)을 그르치거나 착오(錯誤)로 잘못 주장(主張)하고 있거나 마땅히 주장(主張)하고 다투어야 할 부분을 묵과하고 있을 때에도 이에 구애됨이 없이 사건(事件)의 진상규명(眞相糾明)에 최선(最善)을 다하여야 하는 것이므로, 수사검사(搜査檢事)가 이러한 점에 관하여 충분한 수사(搜査)를 펴보지도 않은 채 미진한 상태에서 만연히 피의자(被疑者) 등에 유리한 ‘혐의없음’의 결론(結論)을 내렸다면 고소인(告訴人)의 평등권(平等權)을 침해(侵害)한 것이 된다.

## 전문

[당 사 자]
청구인 : 이○녀
대리인 변호사 김남진
피청구인 : 춘천지방검찰청 강릉지청 검사
[주 문] 
춘천지방검찰청 강릉지청 1988형제5962호 사건에 있어서 피청구인이 1988.12.29. 피의자 박○설, 동 강○호의 업무상과실치상의 점에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
[이 유] 
1. 고소의 이유 
청구인은 1988.6.1. 강릉경찰서에 강릉시 포○동 산 161 소재 동인병원 산부인과 과장(으로 있다가 독립하여 산부인과 병원을 개업하고 있는) 박○설(朴種卨)과 위 동인병원 소아과의사 강○호(姜明豪)를 상대로 업무상과실치상죄로 고소를 제기하였는데 그 요지는 다음과 같다.
피의자 박○설은 동인병원의 산부인과 과장, 동 강○호는 소아과 의사로서, 동 박○설은 1986.11.28. 07:00경 동 병원에서 임부(姙婦) 이○녀로부터 제왕절개수술로 신생아(00)를 출산시키는 과정에서, 집도의사로서 주의의무를 태만히 하여 동 신생아로 하여금 모체내에서 태변(이물질)을 흡인하게 하여 폐세포에까지 태변이 덮쳐 호흡을 불가능하게 한 과실이 있고, 동 강○호는 신생아가 출생 후 2일간 신생아실 보육기에서 정상 호흡치 못하자 태변을 제거하고자 신생아의 호흡을 장시간 단절시키고 인공호흡기로 인명을 유지시키며 태변제거기를 폐에까지 주입시켜 폐에 끼어 있는 태변을 제거한 과실이 있어, 피의자 등 공동의 과실로 신생아로 하여금 뇌 손상을 입게 하여 그 후유증으로 뇌성마비에 이르게 하였으니 의법 처벌하여 달라는 것이다.

2. 헌법소원의 경위 청구인이 본건 헌법소원심판청구에 이르게 된 경위를 보면 1988.6.1. 강릉경찰서에 ① 피의자 박○설 ② 피의자 강○호를 상대로 업무상과실치상죄로 위의 1에서 적시한 내용의 고소를 제기하였는 바, 동년 9.23. 동 경찰서에서 동 사건을 88형제5962호를 송치받은 춘천지방검찰청 강릉지청 검사가 이를 수사한 다음 동년 12.29. 무혐의 불기소처분을 하자 그에 불복한 청구인은 항고, 재항고의 절차를 밟은 다음 1989.5.20. 대검찰청으로부터 재항고 기각결정통지를 받고 동년 6.2. 헌법재판소에 본건 헌법소원심판청구를 하기에 이른 것임으로 동 헌법소원심판청구는 절차상 적법하게 이루어진 것이다.

3. 피청구인의 불기소이유의 요지 본 사건 수사기록(총 280면 중 피청구인 수사부분은 173면)의 표면에 편철되어 있는 불기소 기소중지 사건기록(총 5면)상의 피청구인의 불기소 결정이유의 요지는,
① 피의자 박○설은…06:45경 수술을 시작하여 신생아를 분만시키고 신생아의 건강상태를 점검(아프가 스코아)한 결과 만점(10점)으로 판정되어 신생아실로 넘겨 주었으며 모체의 양수에 태변이 착색되어 있었으나 약 5분의 신속한 수술로 분만시켰고 즉시 호흡을 시작하여 태변흡인을 하지 않은 것으로 판단되고 분만과정에서 신생아가 태변을 흡인하지 않도록 최선을 다하였다고 변소하고 있고, 산모에 대한 진료기본사본(21정 내지 39정)의 기재와 경찰병원 산부인과 과장 김종우의 회신내용(98정)에 의하면 피의자가 이 건 신생아의 분만과정에 최선을 다한 것으로 보여지고 달리 피의자의 과실을 인정할 자료없으므로 혐의없고,
② 피의자 강○호는 신생아를 출산 직후 인수하였는 바 양수에 태변착색이 있는 것으로 기록되어 있어 태변흡인으로 인한 폐렴ㆍ폐혈증의 감염을 배제할 수 없어 기본적인 항생제를 투여하면서 혈액검사를 시행하던 중 신생아에게 호흡곤란이 와 산소주입 및 인공호흡을 시키고 기도관을 통하여 폐의 이물질을 제거함으로써 상태가 호전되어 신생아에 대한 신경학적 검사를 실시하였는데 이상이 발견되지 않았기 때문에 보호자에게 장래의 경고를 하고 퇴원시킨 것으로서 자신으로서는 필요한 조치를 다하였다고 변소하고 신생아에 대한 진료기록사본(40정 내지 92정)을 보면 의사로서 주의의무를 다한 것으로 보여지고 경찰병원의 회신내용(100정)이 본건 신생아의 뇌성마비의 정확한 원인은 알 수 없다는 취지이고 달리 피의자의 과실을 인정할 자료없으므로 혐의없다는 것이다.

4. 피청구인의 수사상의 하자(瑕疵)의 유무와 청구인의 기본권 침해여부 가. 의료과실사고에 있어서 검사의 수사의 방향과 한계 본 사건에 관한 헌법소원심판청구가 이유있는지의 여부를 밝히려면 피청구인이 본 사건을 수사하고 기소여부를 결정하는 과정에 하자가 있어 청구인의 헌법상 보장되고 있는 기본권이 침해되었는지의 여부를 따져야 할 것인 바 그에 앞서서 의료과실 사건에 있어서 검사의 수사의 방향과 한계를 검토해 볼 필요가 있는 것이다.
의료관계사건은 의료라고 하는 극히 전문직 분야에 관한 분쟁인데 일방당사자인 의사는 자신의 모든 지식ㆍ경험을 동원하여 면책의 방법을 강구하는데 반하여 상대당사자인 환자나 가족은 의료의 문외한이기 때문에 그들이 의사와 정면으로 대결하여 자신의 주장을 조리있게 전개하고 증거를 제시한다는 것은 매우 기대하기 어려운 것이다.
뿐만 아니라 의료과실사건을 수사하는 경찰이나 검찰 등 수사기관도 역시 의료의 전문기관은 아니기 때문에 의료전문가의 조력을 받지 않고는 사안의 진실을 규명하기가 어려우며 신종 질병의 부단한 발생ㆍ치료방법의 끊임없는 개발 및 변경으로 인하여 정형적이고 고정적인 판단기준을 마련하기도 어려운 실정인 것이다.
의료과실사건의 진상이 밝혀지지 않고 그대로 방치된다면 억울하게 피해를 입은 환자나 그 가족이 정당한 보상이나 권리구제를 받지 못하는 사례가 발생하게 됨과 동시에 비슷한 의료과오가 반복됨으로써 새로운 희생자가 속출하게 되며 그 결과 의료계의 공신력은 크게 실추되는 지경에 이르게 될 것이다.
따라서 의료사건을 수사함에 있어서 당사자의 주장에만 집착하지 않고 적극적ㆍ능동적으로 실체적 진실의 발견을 위하여 진력하는 것은 공익의 대표자로서 검사에게 부하된 당연한 책무라고 할 수 있는 바, 그렇게 함으로써 국민의 기본권을 실질적으로 보장하고 헌법상의 평등의 이념을 구현할 수 있을 것이다. 이는 헌법의 인간의 존엄과 가치보장규정(제10조)과 평등의 원칙규정(제11조 제1항), 실질적 법치주의원리에서 당연히 추출(抽出)되는 것이라 할 것이다.
따라서 검찰에서 의료과실사건을 수사함에 있어서는 세부사항까지 의료의 문외한인 피해자로 하여금 직접 입증케 할 것이 아니고 피해자의 진술을 토대로 하여 검사가 여러 가지 방향과 각도에서 의사의 과실유무를 검토해 볼 것이며 피해자가 사리판단을 그르치거나 착오로 잘못 주장하고 있거나 마땅히 주장하고 다투어야 할 부분을 묵과하고 있을 때에도 검사는 이에 구애됨이 없이 사건의 진상규명에 최선을 다하여야 하는 것이다.
본건에 있어서 청구인은 관련의사들의 과실에 의한 신생아에 대한 태변흡인 및 태변제거시술시의 호흡중단으로 인한 뇌성마비 초래만을 주장하고 있으나 수사기록상으로는 오히려 신생아가 태변흡인으로 호흡이 이미 중단된 상태에 이르러서야 뒤늦게 이를 발견하고 태변제거시술이 행하여진 것은 아닌지의 의문을 배제하기 어려우며 따라서 이 점에 대하여서는 고소인(청구인)의 주장이 없다고 하더라도 의당 검토가 있어야 할 것이다.
그런데 본건 피해자인 청구인 이○녀나 그의 남편인 최종갑은 의료에 관한 전문지식이 없는데도 경찰ㆍ검찰에서 공히 그들에게 구체적 증거의 제시를 요구하는 질문을 하고 그들이 주장하는 범위에 수사를 한정하고 있는 사실을 기록상 발견할 수 있다.
예컨대, 경찰에서 청구인 이○녀에게 “소아과 과장이 진술인의 딸에게 호흡을 단명시킨 것이 사실인가”(춘천지방검찰청 강릉지청 1988년 형제 5962호 불기소 기소중지 사건기록 8정 10행) (이하 지적은 전부 위 사건기록에 대한 것임), “의사의 실수로 뇌에 손상을 입혔다고 진술하는 이유”(8정 16행) 등의 질문을 한 것이라든가, 검찰에서 ② 피의자 강○호와 청구인을 대질신문하면서 “피의자는 정상적인 치료를 다하였지 주의를 태만히 하여 진술인의 딸에게 상처를 입게한 사실이 없다고 하는데 어떤가”(128정 3～4행), “어떤 점으로 주의의무를 태만히 하였다고 보는가”(128정 9행), “하지만 피의자는 태변에 의한 흡인성 폐렴에 의한 패혈증 소견이 보여 다른 신생아와는 다르게 항생제를 투여하는 등의 특별한 처치를 하였다고 하는데요”(128정 14～16행), “진술인은 위 치료작업을 직접 목격하였나요”(130정 19행)라고 질문한 것이라든가, 피의자 등과 최종갑을 대질신문하면서 최종갑에게 “피의자 박○설의 과실을 어떻게 증명할수 있는가”(140정 10행), “(피의자 강○호의) 위 진술에 대한 반박자료 등이 있는가”(146정 17행) 등의 질문으로 피해자측에서 구체적으로 의사의 업무상 과실을 입증하도록 요구한 흔적을 엿볼 수 있다.
청구인이나 최종갑은 그들이 대답할 수 있는 범위내의 대답을 하면서 사직당국의 철저한 수사로 이를 밝혀줄 것을 요구하고 있고 다시 진술이 미흡하였던 점에 대하여 동 최종갑 명의로 서면진술서(133정～135정)를 사건담당 검사에게 제출하여 1항 똥물제거작업, 2항 식물인간상태로 방치, 3항 뇌성마비 불고지 등을 주장하면서 그 부분에 대한 추가수사를 촉구하고 있는데 그에 대하여 수사를 보완한 흔적이 엿보이지 않는 것이다.
나. 태변흡인, 뇌성마비에 관련된 의학서적상의 기재내용 본건의 경우 청구인은 분만예정일이 1988.11.14.인데도 동월 26일에야 병원을 찾아 진단을 받고 27일 입원하고 28일 제왕절개분만을 하게 됨으로써 과숙아(過熟兒)를 분만하게 된 점에 대하여서는 청구인(고소인)과 ①,② 피의자 등 간에 다툼이 없다.
그런데 과숙아의 경우에 있어서는 태변착색된 양수를 흡인할 가능성이 10～20%로서 이 중 기도흡인(氣道吸引)은 60%이며 호흡곤란 동반은 20～25%로서 총출생아의 1～2%에 해당할 정도의 빈도이며 그 때문에 소위 태변흡인증후군(Meconuum Aspiration Syndrome)이 올 수 있는 것이고 태변흡인증후군의 임상소견으로 기도폐쇄로 헐떡호흡(gasp), 무호흡, 빈호흡의 증상을 보이는 것이며(158정에 편철된 와서먼 슬로우보디 저(著), 홍창의 역 임상소아과학개론 233정의 태변흡인증후군 빈도ㆍ임상소견란 참조) 뇌성마비는 출산시의 Anoxia(무산소증:無酸素症)가 원인이 될 수 있으므로(160정에 편철된 위 책 570정의 뇌성마비의 원인란 참조) 이를 종합해 보면 신생아가 태변흡인을 하면 경우에 따라 기도폐쇄로 빈호흡, 무호흡상태가 올 수 있고 그 결과 뇌에 산소공급이 여의치 않아 뇌성마비에 이를 수도 있다는 가능성을 우선 인정할 수 있는 것이다.
다. 본건 신생아는 과연 태변흡인을 한 것이며 태변흡인이 뇌성마비와 인과관계가 있다고 할 것인가 ⑴ 본건 불기소(기록의) 결정내용으로는 신생아가 태변을 흡인하지 않았다는 것인지, 흡인한 사실은 인정이 되나 담당의사에게 그 점에 있어서 과실이 없다는 것인지 명확하지 않다.
위에서 살펴본 바와 같이 신생아의 태변흡인 사례는 흔히 있을 수 있는 일이므로 신생아가 태변을 흡인하였는지의 여부만 수사할 것이 아니고 태변흡인 또는 태변흡인의 의심이 있는 신생아에 대하여 담당의사로서 어떠한 조치를 하여야 하는 것인지, 즉 관련 피의자 등의 조처는 적기에 적절히 행하여진 조처라고 할 수 있는 것인지의 여부가 수사의 대상이 되어야 할 것이나 우선 태변흡인사실을 인정할 수 있을 것인지의 여부와 그로 인하여 뇌성마비가 올 수 있는 것인지의 여부를 따져 본다.
⑵ 태변흡인으로 인한 호흡장애 및 뇌성마비의 초래와 관련해서 수사기록에 나타나 있는 사건관련자의 진술을 발췌해 보면, ① 피의자 박○설은 강릉경찰서에서 “산모의 제왕절개수술과정에서 신생아에게 이물질을 먹게한 사실이 있느냐”는 담당경찰관의 질문에 대해 “애기가 산모로부터 출산하는 과정에서는 이물질을 먹을 수도 없고 또한 먹일 수도 없다.”(14정 11,12행)고 진술하고, 강릉검찰지청에서는 약간 표현을 달리하여 “출산이 힘들 경우 태변을 눌 수 있는데 애가 출산과 동시에 숨을 쉬는 과정에서 일부 폐로 들어갈 수는 있으나 이것이 애에게 큰 지장을 줄 수는 없는 것이고 저의 챠트에 태변을 누었다는 기재가 없는 것으로 보아 태변을 흡인하였다고 볼 수 없다.”(114정 14～19행)고 부인하였으나 검사의 재차의 질문에 대하여서는 “챠트상에 기록이 되어 있지 않은 것으로 보아서는 흡인되지 않은 것으로 생각되고… 흡인하였다고 하더라도 심한 정도는 아니였을 것으로 생각된다.”(118정 2～4행)고 진술함으로써 신생아의 태변흡인에 대하여 단호히 부인(否認)하는 태도에서 부지(不知)라는 방향으로 약간 후퇴하고, 다시 강○호와의 대질신문에서는 “이○녀의 신생아의 경우만을 논할 수는 없고 일반적인 경우에 출생전이나 출생후의 첫 호흡과정에서 태변을 흡인할 수 있는 가능성이 큰 것이다.”(137정 10～12행), “과숙아(정상분만 예정일로부터 2주 이상이 지난 경우를 일반적으로 칭함)의 경우는 태변흡인가능성이 높다.”(138정 4～7행)고 진술함으로써 신생아의 태변흡인가능성을 인정하면서도 그것은 일반적인 사례가 그렇다는 것인 뿐 ① 피의자가 시술한 신생아의 경우는 “태변흡인의 증상이 없었으며 따라서 별다른 조치를 한 바 없다.”(138정 9～10행)고 태변흡인사실을 부인하고 있는 것이다.
이에 대하여 ② 피의자 강○호는 신생아의 이상을 발견한 것이 언제냐는 경찰의 질문에 대하여 “1986.12.1. 아침 7시 30분경 그 애를 관찰해 보니까 전신에 청색증이 오고 호흡이 없었고 심장이 약하게 뛰고 있었다. 처음 받을 때 태변흡인성 폐렴과 신생아 패혈증이 의심된 사실이 있는데 그 치료 중 그런 상태를 발견한 것이다.”(18정 후면 1～6행), “이미 호흡이 정지되고 심장이 약하게 뛰고 있어 호흡관을 주입시켰다.”(18정 후면 13～14행), “챠트상에 보면 예정일보다 14일이 늦게 분만했는데 당시 챠트상에 어머니, 즉 모체의 양수에 똥물이 배설된 것이 기록되어 있다.”(19정 후면 7～9행)고 진술하고, 청구인의 남편 최종갑과의 대질에서도 “애기의 호흡이 정지되어 보호자를 불러 설명하기를 인공호흡을 시켜야 하며 그 과정에서 폐에 있는 똥물을 제거하면서 치료해야 한다고 말하였다.”(102정 후면 1～4행), “다면, 호흡정지를 한 아기는 저산소증이 와서 애기의 성장과정을 관찰하라고 말을 하는 경우가 있다. 즉 그 과정에서 아기의 뇌에 손상이 오는 경우가 있기에 말을 하였는지는 기억할 수 없다.”(102정 후면 6～9행)고 진술하여 신생아 인수 당시 태변흡인증상이 있었음을 확실히 인정하고 있다. 검찰에서도 “… 검사결과를 보니 패혈증 소견이 있었고 이 패혈증은 태변으로 인한 흡인성 폐렴에 의한 것으로 생각이 되어 계속 항생제로 처치하고 있던 중 86.12.1. 07:30경 신생아를 보니 전신에 청색증이 나타나고 호흡이 중단되고 심장이 약하게 뛰고 있어 인공호흡관을 기관지에 삽입하여 인공호흡을 하면서 기관지 속에 있던 태변 및 분비물을 제거하였다.”(124정 4～9행)고 같은 내용의 진술을 하고 있다.
“뇌성마비는 출생 전은 대뇌무산소증이 가장 흔하고”(127정 14행), “위 신생아와 같이 모체에서 태변에 의해 걸릴 수도 있다.”(127정 16～17행), “호흡이 중단되어 인공호흡을 실시한 것이고 똥물제거는 위 인공호흡을 하면서 제거한 것이다.”(129정 15～16행), “호흡정지가 오면 뇌에 손상이 갈 우려가 있다.” (130정 6행), “호흡곤란이 생겼던 아기여서 뇌에 이상이 있는 지의 여부를 보기 위하여 신생아 신경학적 검사를 하였는 바 이상을 발견하지 못하였다.”(144정 4～5행), “폐렴이나 패혈증은 과숙아이기 때문에 태변을 흡인한 결과 나타난 것으로 생각한다.”(144정 8～9행), “(신생아의 뇌성마비는) 출생시의 뇌손상 소인, 출생 후는 감염, 신생아 때의 호흡정지 등에 의하여 나타날 수 있다.”(145정 1～3행), “일반적으로 약 10분 정도의 무산소증이 지속되면 뇌에 괴사가 오고 따라서 뇌에 이상이 일어날 수 있다.”(145정 6～8행)고 진술함으로써 본 사건의 신생아가 태변을 흡인한 사실 및 태변에 의한 호흡장애로 무호흡 상태에 까지 이르는 것을 확실히 시인하고 있고, 나아가 태변에 의한 호흡장애가 대뇌에 무산소증을 유발하는 사유가 될 수 있고, 대뇌의 무산소증은 뇌성마비의 중요한 원인이 될 수 있음을 인정하고 있다(이 부분은 설사 피의자가 인정하지 않더라도 의학 서적에 나타나 있는 것이다).
위에서 살펴 본 바와 같이 ① 피의자 박○설의 진술내용과 ② 피의자 강○호의 진술내용이 서로 다르며, 특히 ① 피의자는 챠트에 태변을 누었다는 기재를 하지 않았다고 진술하고 있는데도 (114정 14～19행) ② 피의자는 챠트상에 양수에 똥물이 배설된 것이 기록되어 있다(19정 후면 7～9행)고 전혀 상반된 진술을 하고 있어 그들이 주장하는 챠트가 무엇이며 누가 어떻게 작성하게 되어 있는 것인지를 규명할 필요가 있지만 위 사건경위로 볼 때 양수에 태변이 착색되어 있었던 사실만큼은 명백히 인정할 수 있는 것이다.
라. 경찰병원장 작성의 회신서 기재내용에 대한 검토
⑴ 수사기록 97정부터 100정까지에 경찰병원 산부인과장 김종우 명의 작성의 회신내용과 동 병원 소아과장 이인실 명의 작성의 회신내용이(경찰병원장 명의로 강릉경찰서에 송부되어) 편철되어 있는데 우선 일건 기록을 정사해 봐도 조회공문이 (부분이건 사본이건) 전혀 편철되어 있지 않아서 강릉경찰서에서 경찰병원에 대하여 무엇을 조회하였는지 조차 알 수 없는데도 불구하고 검찰에서는 이 부분에 대한 수사를 보완함이 없이 만연히 회신내용을 불기소처분에 원용하고 있는데 의당 어떠한 내용의 질의를 하였는지를 확인했어야 할 것이다(바의 ⑸참조).
⑵ 우선 질의 또는 조회내용은 회보내용을 통해서 유추하기로 하고 회보내용이 피의자 등의 무과실을 입증하는 자료가 될 수 있는지의 여부를 분석해 보기로 한다.
먼저 산부인과장 김종우의 회신내용 중 “신생아 00이 흡인성 폐렴이 된 것도 수술직후 아이의 상태가 좋았던 것으로 미루어 보아서 산부인과 의사의 분만조작이 잘못되어서 그렇게 된 것으로 보기 어렵다.”(98정 13～16행)는 기재부분이 있는데 그것을 따져볼 필요가 있는 것이다.
즉, 위 회보내용을 보면 신생아가 흡인성 폐렴이 된 사실은 인정하면서도 산부인과 의사의 잘못으로 보기 어렵다고 기재하고 있고 검사는 바로 그 부분을 무혐의처분의 귀중한 자료로 삼고 있는데, 동 회신내용에서 산부인과 의사의 잘못으로 보기 어려운 이유로 들고 있는 것은, 첫째 수술에 소요된 시간이 짧았다는 것(5분), 둘째 신생아에 대한 아프가 스코어(Apgar score - 출생후 1분 및 5분에 신생아의 심박수ㆍ호흡ㆍ자극에 대한 반응ㆍ근력ㆍ피부색깔을 기준으로 10점 만점으로 채점)가 만점이었다는 것, 셋째 산모의 마취회복상태가 양호하였다는 것 등 세 가지 항목을 들고 있고, 또 그 사유를 근거로 해서 아이의 상태가 좋았다고 단정하고 있는데 위의 세가지 항목으로 신생아의 상태가 좋았다고 판단할 수 있는 것인지는 우선 접어두고 위에서 살펴본 바와 같이 신생아가 태변흡인증후군을 보이고 있었던 점에 비추어 아프가 스코어같은 것을 그대로 믿기 어려운 점이 있어 판단의 전제 자체가 정당하였는지 의문이고, 수술시간이 짧고 산모의 마취회복상태가 좋았다고 하더라도 그 사실과 신생아의 건강상태와는 무관(無關)할 수도 있을 것인데도 경찰병원에서는 만연히 그것을 토대로 해서 아이의 상태가 좋았다고 추단하고 있는 만큼 검찰에서는 의당 그에 대한 분석이나 검토가 있었어야 하는데도 그 흔적이 없는 것이다.
즉, 위에서 살펴 본 ② 피의자 강○호의 진술에 비추어 볼 때 ① 피의자가 매긴 아프가 스코어는 잘못된 것으로 여겨지며 따라서 그 점에 있어서 ① 피의자 박○설이 태변흡인 사실을 발견치 못하였거나 채점에 잘못이 있었는지의 여부가 추궁되었어야 하는 것이다.
다음 소아과장 이인실의 회보내용을 살펴보면, “(태변흡인의 원인은) 명확히 찾기 어렵다.”(100정 6～7행), “출생 후 3일째(만 48시간 경과)에 나타난 청색증 및 무호흡은 그간의 경과에 관한 기록이 없어 정확한 원인을 설명하기 어렵다.”(100정 8～9행), “뇌성마비와 중요한 관련이 있는 무호흡의 시작 및 회복시까지의 시간은 알 수가 없다.” (100정 11～12행)는 것으로서 뇌성마비의 일반적 원인 등 소아과학(小兒科學) 관련서적을 통하여 누구나 확인할 수 있는 부분을 제외하면 그 회보에서는 결국 아무런 회답도 주지 않고 있는 셈이다.
⑶ 출산 후 48시간 동안의 경과기록에 관하여 ② 피의자 강○호는 당초 “관찰결과 첫날과는 큰 변화가 없어서 기록을 하지 않은 것으로 생각한다.”(101정 후면 1～2행), “첫날에는 특이점이 있어 경과기록을 작성하였으나 48시간 동안 호흡곤란 등이 없어 경과기록을 작성하지 않고 처치만 한 것입니다.”(126정 19행 내지 127정 1～2행), “제가 생후 48시간까지의 병록을 기록하지 않은 것은 사실이다.”(146정 7행)고 진술한 부분이 있는가 하면, “항생제 등을 투입하고 자세를 변화하여 챠트에도 전부 그 기록을 하였다.”(126정 7～8행), “수사기록 54정에 편철되어 있는 것이 제가 출산 후 48시간 동안 처치한 챠트이다.”(126정 10～11행)고 진술한 부분이 있어 이상을 종합하면, ② 피의자 강○호는 병록 또는 경과기록을 작성하지 않았으나 챠트는 작성하였다는 주장을 펴고 있는 셈인데 그 두 가지, 즉 병록과 챠트가 서로 어떻게 다른 것인지, 또 어떠한 경우에 작성하게 되어 있으며 그 작성명의, 내용ㆍ작성요령상의 차이는 무엇인지, 경찰병원에 질의를 할 때 ② 피의자가 작성하였다고 주장하고 있는 챠트가 송부되었는지 송부되지 않았다면 그 이유가 무엇인지 등이 우선 밝혀져야 할 것이며 그 연후에 당초 조회 또는 질의했을 때 미흡하였던 점을 보완하여 다시 조회하여 회답을 구하여야 할 이치인데 그러한 흔적을 발견할수 없다.
마. 수사기록을 통해서 인정되는 사실 이상의 수사기록 검토에서 다음과 같은 사실이 인정되는 것이다.
⑴ 본건 신생아(00)는 분만예정일이 1986.11.14. 이었는데 그 예정기일이 지나 동월 28. 06:50경 제왕절개수술로 출생하였는데 산부인과에서 출생과 동시에 신생아실에 인계되어 이후 소아과의 관리하에 치료받게 되었다.
⑵ 그때 양수에 태변착색이 있었으며 그 때문에 신생아에 대하여 태변흡인성 폐렴과 신생아 패혈증이 의심되어 약물 투여되었다.
⑶ 동년 12.1. 07:30경 신생아가 전신청색증(全身靑色症)을 보이고 호흡이 없었으며 심장이 약하게 뛰어 호흡관을 사용하여 호흡을 회복시키고 태변을 배출하였다.
⑷ 위 기간 동안 신생아는 병원의 관리하에 있었고 산모나 가족에게 인계된 흔적이 없다. 따라서 신생아의 태변흡인, 그로 인한 호흡정지가 산모나 가족의 귀책사유에서 기인하는 것이라고 인정할 수 있는 자료가 발견되지 않는다.
⑸ 신생아의 호흡중단은 대뇌의 산소결핍을 초래하여 이것은 뇌성마비의 중요한 원인이 된다. 뇌성마비는 출생시의 원인에 의한 경우가 약 70%로서 저산소증(低酸素症)이 가장 큰 원인이고 출생 후의 원인에 의한 경우는 약 10%로서 신생아때의 호흡정지가 가장 큰 원인이다(162정에 편철된 가정의학대백과 제3권 228정의 뇌성마비의 원인란 참조).
바. 수사상 보완이 요구되는 점 위에 적시한 마 항(項)의 사실이 담당의사의 과실에서 기인하는 것인지의 여부를 가리기 위하여서는 다음 사항에 대한 보완수사가 필요하며 이를 통하여 관련의사의 업무상 과실의 유무 및 그 정도를 밝혀야 할 것이다.
⑴ 신생아가 제왕절개수술과정에서 태변을 흡인하였는데 ① 피의자 박○설이 이를 발견하지 못한 이유 또는 발견하고도 그에 상응하는 대응조처를 취하지 않은 것인지의 여부와 그에 관련하여 과실은 없는 것인지.
⑵ ② 피의자 강○호가 신생아의 태변흡인 사실을 알게 된 시기와 그 경위
이 점에 관하여 신생아를 인계한 ① 피의자 박○설로부터는 아무런 언질이나 경고를 받은 사실이 없는 것이 수사기록상 명백한데 그 사실을 알게 된 시기와 경위에 대하여 밝힐 필요가 있다.
그것은 ② 피의자 강○호가 신생아의 호흡정지 후에 비로소 치료에 착수한 것이 아닌지의 의문을 배제하기 어렵기 때문이다. 그런데 수사기록상으로는 다음과 같은 진술이 산견되고 있다.
“처음 받을 때 태변흡인성 폐렴과 신생아 패혈증이 의심된 사실이 있다.”(18정 후면 3～4행), “(태변흡인증의 증상을 알고) 항생제를 사용했는데 페니실린과 가나마이신을 사용케 하였다.”(101정 14～15행), “신생아를 인계받아 보니 태변에 둘러쌓인 상태에 있었으므로, 즉시 검사와 처치에 임하였다…”(123정 18～19행, 124정 1행), “양수에 태변이 있었기 때문에 검사를 한 것이다.”(125정 1～2행)
이상의 진술을 종합하면 ② 피의자 강○호는 ① 피의자 박○설로부터는 아무런 언질을 받은 바 없이 다만 양수에 태변이 있었기 때문에 스스로의 판단으로 태변흡인을 알게 되었다는 뜻이 되는데 통상 태변흡인의 의심이 있는 경우 산부인과에서 그 사실을 소아과에 통보 또는 고지하고 있는지 소아과에서 스스로 발견해서 적의조처하고 있는지를 명백히 함으로써 ① 피의자 박○설의 과실유무를 밝히는 자료로 삼아야 할 것이다.
⑶ 신생아의 태변흡인에 대한 치료는 산부인과와 소아과가 협동해서 하게 되어 있는가 아니면 소아과 단독으로 하게 되어 있는가.
⑷ ② 피의자 강○호는 신생아를 인수할 당시 태변흡인으로 인한 이상(異狀)을 발견하고 항생제를 투입하였다고 주장하면서도 48시간 동안 그 병록 또는 경과기록을 남기지 않고 있음을 자인하고 있는데 그에 대한 피의자의 변명(위 지적 참조)이 납득될 수 있는 것인지(이 점 과연 약물투여도 실제 시행되었는지, 그리고 그것은 적기에 적절한 조처라고 할 수 있는지의 여부도 더 조사되어야 할 것임).
⑸ 경찰병원 산부인과와 소아과에 질의 또는 조회한 내용이 무엇이었는지 확인하고 이상의 지적과 대비하여 경찰에서 작성된 질의 또는 조회내용이 적절하다고 할 수 있는지의 여부를 검토해야 할 것이다.
⑹ 수사기록(133정～135정)에 편철되어 있는 최종갑 명의의 서면진술서 내용에 “본인은 하시라도 출석요구가 있으면 똥물제거작업을 실시했다는 증거를 강명호로부터 입증시켜줄 수 있는 확실한 자료가 있음.”(134정 13～15행)이라고 기재되어 있는데 똥물제거작업이라는 것이 ②피의자 강○호가 진술하고 있는 내용과 같은 것인지 아니면 그 이외의 다른 조처가 있었다는 것을 의미하는 것인지 확인할 필요가 있다.
⑺ 태변제거작업에 사용된 기구가 무엇인지 밝혀야 할 것이다. 수사기록에 보면 청구인은 “똥물 주입기를 저의 딸 폐속에 집어 넣어…”(8정 14～15행)라고 주장하고 있는데 ② 피의자 강○호는 “그 당시 인공호흡관을 그 신생아의 주기관지에 끼고 산소를 주입시켰다.”(18정 후면 10～11행) (124정 8행도 같은 취지), “호흡주입기가 아니고 호흡관으로 한 것이며…”(19정 2행)라고 진술하고 있는데, 검사의 불기소장(3면 2～3행)에는 “…인큐베이터에 넣고 항생제를 투여하면서 산소주입 및 인공호흡을 시키고 기도관을 통해 폐의 이물질을 제거하는 등…”이라고 적시되어 있어 호흡관이 인큐베이터의 구성부분인지 또는 별개의 기구인지의 점을 비롯하여 사용기구가 무엇이었는지 확연하지 않고, 그와 관련하여 ② 피의자 강○호는 경찰2회 조서에서 “당시 피의자가 그 신생아에 대하여 폐속에 똥물 등을 제거키 위하여 호흡관을 주입하다가 뇌에 손상을 가하였다고 하는데 사실인가”라는 질문에 대하여 “아닙니다. 제가 그 당시 인공호흡을 하여 자기호흡으로 돌아오게 한 것 뿐입니다.”(102정 2～3행)고 진술하고 있는 것을 보면 전혀 기구를 사용치 않았다는 뜻으로도 보여지는 것이다.
따라서 인공호흡관이 과연 무엇이며 그것을 조작하여 신생아의 호흡을 도와주고 아울러 태변 등 이물질을 제거할 수 있는 것인지(② 피의자의 진술취지는 그러함) 인공호흡관과 이물질 제거기구는 별도로 있는 것인지 아니면 그러한 기구가 쓰여지지 않은 것인지 명백히 할 필요가 있다.
⑻ 청구인이 재항고장을 제출하면서 첨부한 소명자료 중 신생아에 대한 원주기독병원 의사 임백근이 1988.12.10.자 작성한 진단서(200정) 내용에 보면 “환자는 1987.5.28. 본원에 장운동항진, 변비, 소변량의 불규칙 등의 주소로 내원하여 혈액 검사상 혈색소 11.7, 백혈구 10100, 흉부엑스선 소견상 정상 소견을 보였음.”이라고 되어 있는데 그것은 적어도 1987.5.28.까지는 뇌성마비가 아닌 정상의 영아이었음을 의미하는 것인지 뇌성마비에 대하여서는 별도로 관찰하지 않았다는 것인지 알 수 없으므로 이에 대한 해명을 구할 필요가 있을 것이다. 만일 이 시점에서 뇌성마비가 아니었음이 밝혀진다면 피의자 등의 혐의는 저절로 없어지게 될 이치이다.
⑼ ② 피의자는 신생아에 대하여 신경학적 검사를 하였는 바 이상이 발견되지 않아 퇴원시킨 것이라고 진술하고 있는데(144정 5～6행, 40정의 신생아 인계증) 언제 어떠한 방법으로 그 검사를 실시하였으며 그 결과를 어떻게 기록해 두었는지 밝혀야 할 것이며, 만일 기록을 남기지 않았다면 그 이유가 추궁되어야 할 것이다.
⑽ 호흡중단으로 뇌에 저산소증이 오면 뇌성마비가 올 수 있다는 것은 앞에서 살펴 본 바와 같은 바, 미국의 경우 1,000명의 출생아 중 7명이 뇌성마비 환자이고 그 중 1명은 조기에 사망하고 나머지 6명 중 1명은 심한 마비를 일으키고 2명은 중등도, 3명은 경도의 환자가 되고 있는 통계를 보이고 있는 바와 같이 (157정에 편철된 위 임상소아과학개론 450정 뇌성마비의 예후란 참조) 뇌성마비라고 할지라도 대응치료의 여하에 따라서는 증상을 다소 호전시키는 것이 가능하므로 ② 피의자 강명호는 신생아의 호흡정지를 확인하고 이를 치료한 의사로서 의당 보호자에게 뇌성마비의 위험이 있음을 경고하여 적기에 충분한 조처를 하도록 권장할 것이 요구되는데도 그러한 흔적이 없는 바(134정 3행 기재내용 참조) 그 점과 관련해서 과실의 유무를 따져봐야 할 것이다.
⑾ ② 피의자 강○호가 신생아의 호흡중단 또는 정지상태를 발견하게 된 경위와 신생아의 호흡정지 시간이 점은 이 사건의 보완수사에 있어서 가장 핵심적인 부분이라고 할 수 있다. 왜냐하면 청구인은 ② 피의자 강○호가 신생아로부터 태변제거시술을 하는 과정에서 호흡중단 또는 정지상태를 야기시킨 것이라 주장하고 있으나 그보다는 먼저 신생아가 호흡중단 상태에 이르른 연후에야 뒤늦게 ② 피의자가 이를 발견하고 태변제거시술에 착수한 것은 아닌지, 그리고 태변제거시술 이전에 이미 뇌에 저산소증이 초래되어 버린 것이 아닌지에 대한 수사가 개시되어야 할 것이기 때문이다.
그리고 이 점과 관련하여 ② 피의자 강○호는 “무산소증이 얼마나 계속되었느냐”는 검사의 질문에 대하여 “저희는 호흡곤란이 나타나고 전신에 청색증이 나타나 산소를 주었으나 호흡이 끊겨 보육기에 넣는 동시에 인공호흡을 시키고 산소를 주입하였으며 당시 심장은 뛰고 있었으므로 산소를 주입하면서 바로 호흡을 계속하도록 하였기 때문에 그 기간은 없었다고 보아야 할 것입니다.”(145정 11～14행)고 신생아가 호흡이 끊긴 즉시 보육기에 넣은 것처럼 주장하고 있으나 그것을 액면 그대로 믿을 수 있는 것인지 의문일 뿐만 아니라 ② 피의자 강명호의 변소대로 한다고 하더라도 태변흡인으로 인하여 상태가 좋지 않은 신생아에 대하여 미리 적절한 조치를 하지 않고 호흡이 끊긴 다음에야 보육기에 넣는 등 대응조처를 한 책임은 면하기 어려운 것이 아닌가라고 보여지는 것이다.
5. 결론 
이상을 요약하건대 본건 피해자(00)가 선천성질환으로 뇌성마비가 되었다고 볼 자료는 없고, 또 과숙아의 분만에 있어서 출산신생아의 태변흡인 사례는 희귀한 것은 아니므로 제왕절개수술 또는 분만후 치료에 참가하였던 ①,② 피의자가 서로 협동하여 최선을 다 하였다면 신생아의 뇌성마비를 예방할 수도 있었을 것으로 기대되는 데도 ① 피의자 박○설은 신생아(00)가 태변을 흡인한 사실을 미리 발견하지 못하고 만연히 10점의 아프가 스코어를 매겨 신생아실에 인계한 과실이 의심되고, ② 피의자 강○호는 신생아가 흡인한 태변의 양을 신속히 검사하여 그에 상응하는 조처를 적기에 시행하였어야 함에도 불구하고 항생제만 투여하고(이 점도 더 추궁되어야 한다) 48시간 동안 병력도 기록하지 않은 채 방치하였다가 동 신생아가 호흡이 정지된 다음에야 비로소 인공호흡기를 사용하여 태변을 제거하는 등 적기의 적절한 시술을 태만히 함으로써 신생아로 하여금 뇌성마비에 이르게한 책임이 의심되는 것이다.
따라서 당시의 간호원ㆍ마취사 등은 물론 산부인과나 소아과의 전문의 등을 상대로 수사를 보완한다면 피의자 등의 책임이 명백해 질 수도 있는 것이다.
그러한 관점에서 볼 때 피청구인은 본 사건의 수사에 있어서 청구인측에 무리하게 입증책임을 추궁한 흔적이 있고 수사가 현저히 미진한 상태에서 피의자 등에게 일방적으로 유리한 방향으로 결론을 도출한 사실이 엿보이는 것이다.
우리나라에서는 형사소추절차에 있어서 기소독점주의 및 기소편의주의를 채택하고 있지만 범죄의 피해자인 고소인은 헌법 제11조 제1항에서 규정한 평등권에 기하여 국가기관인 검사에 대하여 수사상 엄정중립의 자세로 공평무사한 수사를 해 줄 것을 요구할 권리와 헌법 제27조 제5항에서 규정한 재판절차진술권에 기하여 공판정에서 피해상황에 대하여 진술할 권리가 보장되어 있는데 피청구인이 충분히 수사를 펴보지도 않은채 미진한 상태에서 만연히 피의자 등에게 유리한 결론을 내렸다면 고소인은 평등권과 재판절차진술권이 각 침해되었다고 할 것이므로 이러한 검사의 불기소처분에 대하여 고소인인 청구인은 당연히 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것이다(헌법재판소 1989.4.17 선고, 88헌마3 결정 및 1990.4.2. 선고, 89헌마83 결정 참조).
그리고 위에 상세히 적시한 바와 같은 이유로 청구인의 본건 소원심판청구는 그 이유가 인정되기 때문에 피청구인으로 하여금 위에 적시한 의문점들에 대하여 수사를 보완한 다음 피의자 등의 책임에 상응하는 처분을 할 수 있게 하기 위하여 피청구인의 피의자 등에 대한 불기소결정(혐의없음)을 취소하기로 하고 헌법재판소법 제75조 제2항, 제3항에 의하여 주문과 같이 결정한다. 
위 결정은 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
1990. 11. 19.
재판장 재판관 조규광
재판관 이성렬
재판관 변정수
재판관 김진우
재판관 한병채
재판관 이시윤
재판관 최광률
재판관 김양균
재판관 김문희