# 입양특례법 제9조 제2호 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사건2020헌바315    입양특례법 제9조 제2호 등 위헌소원
청구인1. 조○○(외국인)
2. 스○○(외국인)
청구인들 대리인   법무법인(유한) 로고스담당변호사 이동언, 조원익
당해사건대법원 2020스512  친양자입양신청
선고일2024. 6. 27.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 박○○는 용인시에 위치한 한부모가족복지시설인 ‘○○’에 입소하여 2018. 1. 16. 박□□을 출산하였다.
나. 청구인들은 미합중국인들로서 1998. 10. 30. 혼인한 부부이다. 청구인들은, 미합중국 육군 장교인 청구인 조○○가 서울 용산구에 있는 미군기지에 파견된 후 ‘○○’에서 자원봉사하던 중 박□□을 알게 되었다. 박○○는 2018. 1. 27. 박□□의 양육을 청구인들에게 위탁한다는 내용의 위탁양육계약서에 서명하였고, 청구인들은 그 무렵부터 박□□을 양육하였다.
다. 박○○의 친모이자 법정대리인인 우○○이 2018. 2. 28. 당시 미성년자이던 박○○를 대리하여 박□□에 대한 친권포기 및 친양자 입양동의서를, 박○○가 2019. 4. 3. 친권 포기 및 친양자 입양동의서를 각 작성하여 청구인들에게 교부하였다.
라. 청구인들은 수원가정법원에 민법에 따른 친양자입양청구를 하였으나, 수원가정법원은 2019. 5. 17. 박□□은 아동복지법상 보호대상아동으로서 입양특례법 제9조 제2호에 해당하므로 입양특례법이 적용되어야 하는데, 청구인들은 민법상 친양자입양청구를 하였다는 이유로 청구인들의 청구를 기각하였다(수원가정법원 2018느단50369 심판). 청구인들이 항고하였으나, 항고심 법원은 마찬가지로 입양특례법이 적용되어야 한다고 하면서 청구인들은 ‘입양특례법 제11조 제1항, 제3항 등에서 정한 서류를 제출하여 가정법원의 허가를 신청하고 있지 아니하였을 뿐만 아니라, 청구인들이 제출하고 있는 자료만으로는 입양특례법에서 정한 요건을 갖추었다고 인정하기 부족하다’는 이유로 2020. 1. 2. 항고를 기각하였다(수원가정법원 2019브86 결정). 청구인들은 재항고하였으나 대법원은 2020. 4. 29. 재항고를 기각하였다(대법원 2020스512 결정).
마. 청구인들은 위 재항고심 계속 중 입양특례법 제7조 제4항 및 제9조 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다가 2020. 4. 29. 기각되자(대법원 2020즈기5 결정), 2020. 6. 3. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 입양특례법(2011. 8. 4. 법률 제11007호로 전부개정되고, 2023. 7. 18. 법률 제19555호 국내입양에 관한 특별법으로 전부개정되기 전의 것) 제7조 제4항(이하 ‘국내입양우선 조항’이라 한다) 및 제9조 제2호(이하 ‘양자자격 조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항] 
입양특례법(2011. 8. 4. 법률 제11007호로 전부개정되고, 2023. 7. 18. 법률 제19555호 국내입양에 관한 특별법으로 전부개정되기 전의 것)
제7조(국내입양 우선 추진) ④ 입양기관의 장은 제2항 및 제3항에도 불구하고 국내에서 양친이 되려는 사람을 찾지 못하였을 경우에 한하여 국외입양을 추진할 수 있다. 
제9조(양자가 될 자격) 이 법에 따라 양자가 될 사람은 요보호아동으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이어야 한다. 
2. 부모(부모가 사망이나 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 다른 직계존속을 말한다) 또는 후견인이 입양에 동의하여 보장시설 또는 제20조에 따른 입양기관에 보호의뢰한 사람
[관련조항]
입양특례법(2011. 8. 4. 법률 제11007호로 전부개정되고, 2023. 7. 18. 법률 제19555호 국내입양에 관한 특별법으로 전부개정되기 전의 것) 
제11조(가정법원의 허가) ① 제9조에서 정한 아동을 입양하려는 경우에는 다음 각 호의 서류를 갖추어 가정법원의 허가를 받아야 한다.
1. 양자가 될 아동의 출생신고 증빙 서류
2. 제9조 및 제10조의 자격을 구비하였다는 서류
3. 제12조 및 제13조에 따른 입양동의 서류
4. 그 밖에 아동의 복리를 위하여 보건복지부령으로 정하는 서류
③ 제1항에서 정한 가정법원의 입양 허가에 필요한 서류는 대통령령으로 정하는 기관이 서류의 작성에 필요한 사항을 조사·확인한 후 이를 발급하되, 서류의 작성 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
3. 청구인들의 주장
가. 양자자격 조항은 친부모가 엄연히 존재하고 친부모의 자유로운 의사에 따라 민법상 친양자입양 제도를 선택할 수 있는 경우임에도 불구하고 보장시설에 아동을 보호의뢰하는 경우에는 입양특례법이 적용되도록 하여 청구인들의 입양의 자유를 침해한다. 특히 법원은 미혼모가 보장시설에서 출산한 경우 보장시설에 보호의뢰한 것으로 보아 양자자격 조항에 해당하는 것으로 해석하고 있는바, 사실상 미혼모가 출산한 경우에는 입양특례법이 적용되어 국내입양을 우선적으로 추진하도록 하는 결과로 귀결된다.
나. 국내입양과 국외입양 중 어떤 것이 요보호아동의 복리를 위해 더 효과적인지는 법률에서 일률적으로 규율할 것이 아니라 구체적인 사정에 따라 법원에서 개별적으로 판단하여야 한다. 그럼에도 국내입양우선 조항은 어떠한 예외도 없이 일률적으로 국내입양을 우선 추진하도록 하여 외국인인 청구인들을 차별하고, 청구인들의 입양의 자유를 침해한다.
다. 같은 이유로 심판대상조항들은 친양자로 입양될 사람이 스스로 입양의 상대방을 정할 자유와 행복추구권을 침해하고, 친모가 입양의 상대방을 정할 자유와 행복추구권을 침해한다.
4. 판단
가. 국내입양우선 조항에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 경우 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제라 함은 문제된 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2020. 12. 23. 2019헌바484 등 참조).
당해 사건의 1심과 항고심은 청구인들의 친양자입양청구 사건에 민법이 아닌 입양특례법이 적용된다고 판단하고 있다. 그런데 항고심 결정은 청구인들이 입양특례법 제11조 제1항, 제3항 등에서 정한 서류를 제출하여 가정법원의 허가를 신청하고 있지 아니하였으므로 청구인들의 입양을 허가할 수 없다고 판단하였는바, 당해 사건에 국내입양우선 조항이 적용되었다고 보기 어렵다. 가사 국내입양우선 조항이 당해 사건에 적용되었다고 보더라도 입양특례법 제11조 제1항은 제9조에서 정한 아동을 입양하려는 경우에는 각호에서 정한 서류를 갖추어 가정법원의 허가를 받도록 규정하고 있으므로, 국내입양우선 조항의 위헌 여부와 관계없이 이러한 요건을 갖추지 아니한 청구인들의 입양허가청구는 받아들여질 수 없어 당해 사건 재판의 결과가 달라지지 아니한다. 따라서 국내입양우선 조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.
나. 양자자격 조항에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어 그 심판대상은 법률에 한정되므로, 그 심판청구가 형식적으로는 법률조항에 대한 위헌심판을 구하는 것으로 보이지만 실제로는 당해 사건에 있어 사실관계의 확정과 법률의 해석·적용이 부당하다는 점을 다투는 것에 지나지 않는 때에는 법률의 위헌 여부에 대한 심판을 구하는 것으로 볼 수 없어 부적법한 심판청구라 할 것이다(헌재 2022. 5. 26. 2020헌바259 참조).
청구인들은 양자자격 조항이 민법상 친양자입양 제도와 입양특례법상 친양자입양 제도 사이의 선택권을 제한하여 청구인들, 친모, 아동의 입양의 자유 등을 침해한다고 주장하나, 이는 ‘입양특례법이 적용되는 경우에는 그에 따른 입양 청구만 가능하고, 입양특례법이 적용되지 않는 경우에 한하여 민법상 입양 청구를 할 수 있다’는 법원의 해석·적용을 다투는 것으로 보인다. 청구인들은 덧붙여 법원이 미혼모가 보장시설에서 출산한 경우에는 보장시설에 아동을 보호의뢰한 것으로 보아 양자자격 조항에 해당한다고 해석하는 것이 부당하다는 주장도 하고 있으나, 이 역시 법원의 해석·적용을 다투는 것에 불과하다. 따라서 청구인들의 양자자격 조항에 대한 심판청구는 개별 사건에서 법원의 해석·적용을 다투는 것에 불과하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없으므로 부적법하다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

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