# 식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률  제8조 제1항 제1호 등  위헌확인

## 판시사항

1. ‘식품 등의 표시광고에 관한 법률’ 제8조 제1항 제1호, 제3호 및 제8조 제2항 중 같은 조 제1항 제1호, 제3호에 관한 부분(이하 위 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 포괄위임금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유 및 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)2. 이 사건 법률조항 및 ‘식품 등의 표시광고에 관한 법률 시행령’ 제3조 제1항 별표 1 제1호, 제3호(이하 위 조항을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유 및 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 기술의 발전 및 건강에 대한 관심으로 질병의 예방치료에 효능이 있는 식품 및 건강기능식품 시장은 빠르게 변화하고, 계속해서 새로운 제품들이 등장하며, 온라인판매 등 식품 판매의 경로가 다변화됨에 따라 표시광고의 내용과 기법 역시 다양해지고 계속해서 빠르게 변화하고 있다. 이러한 상황을 고려하면, 변화를 신속하게 반영할 수 있도록 금지되는 표시광고의 구체적인 내용 등을 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다. 또한, 입법목적, 각 호에 명시된 부당한 표시광고의 핵심내용, 예시 등을 고려하면, 금지되는 표시광고의 대상 및 범위, 내용 등을 충분히 예상할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위반되어 청구인의 직업의 자유 및 표현의 자유를 침해하지 않는다. 2. 심판대상조항은 국민의 건강을 보호하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 건강에 관한 전문적인 사항은 일반 소비자가 정확하게 이해하는 데 한계가 있는 점, 소비자가 잘못된 인식을 할 우려가 있는 표시광고만을 금지하는 점, 효능이나 기능을 실제로 인정받았거나 잘못된 인식의 우려가 없도록 분명한 표현을 사용한 경우에는 식품 등에 대해서도 그 건강상의 장점에 관한 표시광고가 가능한 점 등을 고려하면, 심판대상조항은 입법목적 달성에 필요한 범위 내에서 최소한의 제한만을 규정하고 있으므로, 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 직업의 자유 및 표현의 자유를 침해하지 않는다.

## 심판대상조문

식품 등의 표시광고에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15483호로 제정된 것) 제8조 제1항 제1호, 제3호, 제8조 제2항 중 같은 조 제1항 제1호, 제3호에 관한 부분 식품 등의 표시광고에 관한 법률 시행령(2022. 6. 7. 대통령령 제32686호로 개정된 것) 제3조 제1항 별표 1 제1호, 제3호

## 참조조문

식품 등의 표시&#8901;광고에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15483호로 제정된 것) 제8조 제1항 제1호, 제3호, 제8조 제2항 중 같은 조 제1항 제1호, 제3호에 관한 부분
식품 등의 표시&#8901;광고에 관한 법률 시행령(2022. 6. 7. 대통령령 제32686호로 개정된 것) 제3조 제1항 별표 1 제1호, 제3호

## 참조판례

91헌가4
2019헌바50
2018헌바356
2017헌바416

## 전문

【당 사 자】
청 구 인최○○
대리인 법무법인 명재담당변호사 이재희
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 저염·저당·고단백 식품을 제조하여 인터넷을 통해 판매하고자
하는 사람이다. 청구인은 2019. 8. 29. 국민신문고에 "다이어트", "체중감량", "디톡스", "저염", "저당", "고단백" 등의 문구가 ‘식품 등의 표시·광고에 관한 법률’(이하 ‘식품표시광고법’이라 한다) 제8조 제1항 제1호의 ‘질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고’에 해당하는지 여부를 문의하는 글을 게시하여, 식품의약품안전처로부터 각 문구는 관련 규정에 따라 건강기능식품으로 인정되는 경우 등에 한하여 표기할 수 있다는 취지의 답변을 받았다.
이에 청구인은 일반 식품에 "다이어트" 등 문구를 표기할 수 없도록 하는 식품표시광고법 제8조 제1항 제1호 등이 청구인의 직업의 자유, 표현의 자유, 평등권 등을 침해한다고 주장하며 2019. 11. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 식품표시광고법 제8조 제1항 제1호, 제2항, 식품표시광고법 시행령 제3조에 대하여 심판청구를 하고 있다. 그런데 청구인 주장의 취지를 선해하면, ‘질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고’를 금지함으로써 "디톡스" 문구를 사용하지 못하게 하는 식품표시광고법 제8조 제1항 제1호, ‘건강기능식품이 아닌 것을 건강기능식품으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고’를 금지함으로써 "다이어트", "체중감량" 등의 문구를 사용하지 못하게 하는 같은 항 제3호가 청구인의 기본권을 침해한다는 것으로 볼 수 있으므로, 식품표시광고법 제8조 제1항 제3호도 직권으로 심판대상에 포함한다.
한편, 식품표시광고법 제8조 제2항 중에서 청구인과 관련된 부분은 같은 조 제1항 제1호, 제3호에 관한 부분이고, 식품표시광고법 시행령 제3조 중에서 청구인과 관련된 부분은 제1항 별표 1 제1호, 제3호이다. 그러므로 이 부분 심판대상은 식품표시광고법 제8조 제2항 중 제1항 제1호, 제3호에 관한 부분 및 식품표시광고법 시행령 제3조 제1항 별표 1 제1호, 제3호로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘식품 등의 표시·광고에 관한 법률’(2018. 3. 13. 법률 제15483호로 제정된 것) 제8조 제1항 제1호, 제3호, 제8조 제2항 중 같은 조 제1항 제1호, 제3호에 관한 부분(이하 위 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), ‘식품 등의 표시·광고에 관한 법률 시행령’(2022. 6. 7. 대통령령 제32686호로 개정된 것) 제3조 제1항 별표 1 제1호, 제3호(이하 ‘이 사건 별표’라 하고, ‘이 사건 법률조항’과 ‘이 사건 별표’를 합하여 ‘심판대상조항’이라 한
다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
식품 등의 표시·광고에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15483호로 제정된 것)
제8조(부당한 표시 또는 광고행위의 금지) ① 누구든지 식품등의 명칭·제조방법·성분 등 대통령령으로 정하는 사항에 관하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 표시 또는 광고를 하여서는 아니 된다.
1. 질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고
3. 건강기능식품이 아닌 것을 건강기능식품으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고
② 제1항 각 호의 표시 또는 광고의 구체적인 내용과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
식품 등의 표시·광고에 관한 법률 시행령(2022. 6. 7. 대통령령 제32686호로 개정된 것)
제3조(부당한 표시 또는 광고의 내용) ① 법 제8조 제1항에 따른 부당한 표시 또는 광고의 구체적인 내용은 별표 1과 같다.
[별표 1]
부당한 표시 또는 광고의 내용(제3조 제1항 관련)
1. 질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 다음 각 목의 표시 또는 광고
가. 질병 또는 질병군(疾病群)의 발생을 예방한다는 내용의 표시·광고. 다만, 다음의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다.
1) 특수의료용도식품(정상적으로 섭취, 소화, 흡수 또는 대사할 수 있는 능력이 제한되거나 질병 또는 수술 등의 임상적 상태로 인하여 일반인과 생리적으로 특별히 다른 영양요구량을 가지고 있어, 충분한 영양공급이 필요하거나 일부 영양성분의 제한 또는 보충이 필요한 사람에게 식사의 일부 또는 전부를 대신할 목적으로 직접 또는 튜브를 통해 입으로 공급할 수 있도록 제조·가공한 식품을 말한다. 이하 같다)에 섭취대상자의 질병명 및 "영양조절"을 위한 식품임을 표시·광고하는 경우
2) 건강기능식품에 기능성을 인정받은 사항을 표시·광고하는 경우
나. 질병 또는 질병군에 치료 효과가 있다는 내용의 표시·광고
다. 질병의 특징적인 징후 또는 증상에 예방·치료 효과가 있다는 내용의 표시·광고
라. 질병 및 그 징후 또는 증상과 관련된 제품명, 학술자료, 사진 등(이하 이 목에서 "질병정보"라 한다)을 활용하여 질병과의 연관성을 암시하는 표시·광고. 다만, 건강기능식품의 경우 다음의 어느 하나에 해당하는 표시·광고는 제외한다.
1) 「건강기능식품에 관한 법률」 제15조에 따라 식품의약품안전처장이 고시하거나 안전성 및 기능성을 인정한 건강기능식품의 원료 또는 성분으로서 질병의 발생 위험을 감소시키는 데 도움이 된다는 내용의 표시·광고
2) 질병정보를 제품의 기능성 표시·광고와 명확하게 구분하고, "해당 질병정보는 제품과 직접적인 관련이 없습니다"라는 표현을 병기한 표시·광고
3. 건강기능식품이 아닌 것을 건강기능식품으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고:"건강기능식품에 관한 법률"제3조 제2호에 따른 기능성이 있는 것으로 표현하는 표시·광고. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 표시·광고는 제외한다.
가."건강기능식품에 관한 법률"제14조에 따른 건강기능식품의 기준 및 규격에서 정한 영양성분의 기능 및 함량을 나타내는 표시·광고
나. 제품에 함유된 영양성분이나 원재료가 신체조직과 기능의 증진에 도움을 줄 수 있다는 내용으로서 식품의약품안전처장이 정하여 고시하는 내용의 표시·광고
다. 특수영양식품(영아·유아, 비만자 또는 임산부·수유부 등 특별한 영양관리가 필요한 대상을 위하여 식품과 영양성분을 배합하는 등의 방법으로 제조·가공한 식품을 말한다) 및 특수의료용도식품으로 임산부·수유부·노약자, 질병 후 회복 중인 사람 또는 환자의 영양보급 등에 도움을 준다는 내용의 표시·광고
라. 해당 제품이 발육기, 성장기, 임신수유기, 갱년기 등에 있는 사람의 영양보급을 목적으로 개발된 제품이라는 내용의 표시·광고
[관련조항]
식품 등의 표시·광고에 관한 법률 시행령(2022. 6. 7. 대통령령 제32686호로 개정된 것)
제2조(부당한 표시 또는 광고행위의 금지 대상) "식품 등의 표시·광고에 관한 법률"(이하 "법"이라 한다) 제8조 제1항 각 호 외의 부분에서 "식품등의 명칭·제조방법·성분 등 대통령령으로 정하는 사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다.
1. 식품, 식품첨가물, 기구, 용기·포장, 건강기능식품, 축산물(이하 "식품등"이라 한다)의 명칭, 영업소 명칭, 종류, 원재료, 성분(영양성분을 포함한다), 내용량, 제조방법(축산물을 생산하기 위한 해당 가축의 사육방식을 포함한다), 등급, 품질 및 사용정보에 관한 사항
2. 식품등의 제조연월일, 생산연월일, 소비기한, 품질유지기한 및 산란일에 관한 사항
3."식품위생법"제12조의2에 따른 유전자변형식품등의 표시 또는"건강기능식품에 관한 법률" 제17조의2에 따른 유전자변형건강기능식품의 표시에 관한 사항
4. 다음 각 목의 이력추적관리에 관한 사항
가."식품위생법"제2조 제13호에 따른 식품이력추적관리
나."건강기능식품에 관한 법률"제3조 제6호에 따른 건강기능식품이력추적관리
다."축산물 위생관리법"제2조 제13호에 따른 축산물가공품이력추적관리
5. 축산물의 인증과 관련된 다음 각 목의 사항
(각 목 생략)
3. 청구인의 주장
가. 이 사건 법률조항 중 제1항 제1호 부분은 ‘질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고’를 금지하는데, 이때 ‘질병’의 범위에 비만, 체지방 불균형 등이 포함되는지 여부가 불분명하고, ‘예방·치료에 효능이 있는 것’의 의미도 불분명하여 금지되는 표시·광고의 내용이 무엇
인지 충분히 알 수 없으므로, 이 사건 법률조항 중 제1항 제1호 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되어 청구인의 기본권을 침해한다.
또한, 이 사건 법률조항은 ‘명칭·제조방법·성분 등 대통령령으로 정하는 사항’에 관하여 부당한 표시·광고가 금지된다고 규정하고, 금지되는 표시·광고의 구체적인 내용과 그 밖에 필요한 사항을 구체적으로 범위를 정하지 아니하고 대통령령에 위임하고 있으므로, 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위배되어 청구인의 기본권을 침해한다.
나. 심판대상조항이 일반 식품에 대하여 질병의 예방·치료에 효능이 있다는 표시·광고를 금지하는 것은 오히려 저품질의 의약품 및 건강기능식품 소비를 조장한다. 또한, 의약품이나 건강기능식품이 아닌 일반 식품임을 명백히 표시한 경우나 단순히 질병의 예방·치료에 효능이 있다는 표시·광고에 불과하여 의약품으로 인식할 우려가 없는 경우까지 금지하는 것은 과도하다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 직업의 자유 및 표현의 자유를 침해한다.
다. 식품표시광고법 시행령 제3조 제1항 별표 1 비고 제1호에서는 식품접객업 영업소에서 조리·판매·제조·가공하는 식품에 대한 표시·광고는 부당한 표시·광고로 보지 않는다고 예외를 두고 있다. 따라서 심판대상조항은 식품접객업 영업소에서 판매하는 식품에 대하여 질병의 예방·치료 효능이 있다는 표시·광고를 하려는 사람과 그 외 식품에 대하여 질병의 예방·치료 효능이 있다는 표시·광고를 하려는 사람을 합리적인 이유 없이 차별취급하여 후자에 해당하는 청구인의 평등권을 침해한다.
또한, 의약품으로 오인할 수 있게 하는 표시·광고와 질병의 예방·치료 효능이 있다는 표시·광고는 소비자에게 미치는 위해의 정도가 다름에도 불구하고 심판대상조항이 질병의 예방·치료 효능이 있다는 표시·광고까지 금지하는 것은 그와 같은 표시·광고를 하고자 하는 청구인의 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 심판대상조항은 식품 등의 효능에 관한 표시·광고를 제한하고 있다. 식품 등의 효능에 관한 표시·광고는 식품 등의 제조·판매에 관한 영업활동의 중요한 부분을 이루므로, 심판대상조항은 식품을 제조하여 판매하고자 하는 청구인의 직업의 자유를 제한한다. 또한, 식품 등의 효능에 관한 표시·광고는 판매를 위한 상업적 광고표현에 해당하고, 상업적 광고표현 또한 표현의 자유
의 보호를 받는 대상이 되므로, 심판대상조항은 청구인의 표현의 자유도 제한한다(헌재 2000. 3. 30. 97헌마108 참조).
(2) 이 사건 법률조항은 부당한 표시·광고가 금지되는 대상 및 금지되는 표시·광고의 구체적인 내용 등을 대통령령에 위임하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 포괄위임금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유 및 표현의 자유를 침해하는지 살펴본다.
또한, 직업의 자유 및 표현의 자유도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 법률로써 제한할 수 있으므로(헌재 2000. 3. 30. 97헌마108 참조), 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유 및 표현의 자유를 침해하는지 살펴본다.
(3) 청구인은 심판대상조항이 ‘질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고’를 금지하는 것은 이와 같은 표시·광고를 ‘의약품으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고’와 동일하게 취급하는 것으로서 청구인의 평등권을 침해한다고도 주장한다.
그러나 이는 ‘소비자를 보호하기 위해서는 의약품으로 인식할 우려가 있는 표시·광고만을 제한하면 충분함에도 불구하고 질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시·광고까지 제한하는 것은 과도하다’라는 주장과 실질적으로 동일하므로, 과잉금지원칙 위반 여부를 판단하는 이상 별도로 판단하지 아니한다.
나. 심판대상조항의 직업의 자유 및 표현의 자유 침해 여부
(1) 이 사건 법률조항의 포괄위임금지원칙 위반 여부
(가) 처벌법규의 위임
헌법 제12조 제1항 후문과 제13조 제1항 전단은 죄형법정주의원칙을 천명하고 있는데, 현대국가의 사회적 기능 증대와 사회현상의 복잡화에 비추어 볼 때 형벌법규를 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 정할 수는 없으므로 이를 행정부에 위임하는 것도 허용된다(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4 참조). 다만 범죄와 형벌에 관한 사항에 있어서도 위임입법의 근거와 한계에 관하여 정하고 있는 헌법 제75조와 제95조가 적용되는데, 이러한 위임의 한계로서 헌법상 제시하고 있는 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용
의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 그 예측가능성의 유무는 당해 특정 법조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다. 이와 같은 위임의 구체성·명확성의 요구정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라지고, 특히 형사처벌을 동반하는 처벌법규의 위임은 중대한 기본권의 침해를 가져오므로 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하여야 한다(헌재 2021. 10. 28. 2019헌바50; 헌재 2022. 9. 29. 2018헌바356 참조).
(나) 위임의 필요성
기술의 발전 및 건강에 대한 관심으로 인하여, 질병의 예방·치료에 효능이 있는 식품 및 건강기능식품 시장은 빠르게 변화하고 있으며, 계속해서 새로운 제품들이 등장한다. 유전자변형식품 등 과거에는 없던 특성을 지닌 식품이 개발되기도 한다. 한편, 온라인판매 등 식품 판매의 경로가 다변화되고, 이에 따라 표시·광고의 내용과 기법 역시 다양해지고 계속해서 빠르게 변화하고 있다.
이 사건 법률조항은 ‘질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고’ 및 ‘건강기능식품이 아닌 것을 건강기능식품으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고’를 금지하면서, 어떠한 사항에 관하여 이러한 표시·광고가 금지되는지 그 구체적인 대상·범위 및 금지되는 표시 또는 광고의 구체적인 내용과 그 밖에 필요한 사항을 대통령령에 위임하고 있다. 위와 같이 표시·광고의 대상이 되는 식품 등의 성질과 유형, 그리고 표시·광고의 방법이 동시에 급변하는 상황에서는 질병 및 건강에 관한 식품 등에 대하여 어떠한 사항이 어떤 내용으로 표시·광고될지 미리 예상하여 형식적 의미의 법률에서 일일이 규정하는 것은 입법기술상 상당한 어려움이 있고, 법률에서 규정할 경우 새로 개발된 식품의 특징이나 변화된 표시·광고기법, 새롭게 유행하는 광고 내용 등을 신속하게 반영하지 못하여 국민의 건강 보호라는 입법목적의 효율적 달성을 저해할 우려가 있다.
따라서 이 사건 법률조항이 법률에서 대강의 내용을 정한 뒤 구체적이고 세부적인 내용은 전문적·기술적 능력을 갖춘 행정부에서 상황의 변동에 따라 탄력적으로 대응할 수 있도록 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다.
(다) 예측가능성
식품표시광고법은 식품 등에 대하여 올바른 표시·광고를 하도록 하여 소비자의 알 권리를 보장하고 건전한 거래질서를 확립함으로써 소비자 보호에 이바지함을 목적으로 한다(제1조). 이 사건 법률조항은 부당한 표시·광고가 금지되는 대상 및 범위를 대통령령에 위임하면서 "명칭·제조방법·성분 등"이라는 예시를 제시하고 있다. 또한, 금지되는 표시·광고의 내용과 관련하여서는, ‘질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고’ 및 ‘건강기능식품이 아닌 것을 건강기능식품으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고’를 하여서는 아니 된다고 명시함으로써 그 핵심적인 내용은 법률에서 정하면서, 구체적인 내용과 그 밖에 필요한 사항만을 대통령령에 위임하고 있다. 한편, ‘건강기능식품’, ‘표시’, ‘광고’의 의미는 식품표시광고법상 명확하게 정의되어 있다(제2조 제5호, 제7호, 제10호).
이상과 같은 이 사건 법률조항의 입법목적, 각 호에 명시된 부당한 표시·광고의 핵심적인 내용, 예시 등을 고려하면, 금지되는 표시·광고의 대상 및 범위와 관련하여 대통령령으로 정하는 사항은 소비자로 하여금 해당 식품 등이 질병의 예방·치료에 효능이 있다거나 건강기능식품에 해당한다는 잘못된 인식을 불러일으킬 수 있는 사항, 예컨대 원재료나 제조방법, 품질 등이 될 것임을 충분히 예상할 수 있다. 또한, 금지되는 표시·광고의 내용은 객관적 근거 없이 특정 질병을 ‘예방한다’, 특정 질병에 대한 ‘치료 효과가 있다’고 단정하거나 건강기능식품이 아닌 것에 대하여 건강기능식품에 해당하는 기능이 있음을 나타내는 표시·광고 등이 될 것임을 충분히 예상할 수 있다.
(라) 소결
따라서 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위반되어 청구인의 직업의 자유 및 표현의 자유를 침해하지 아니한다.
(2) 심판대상조항의 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
질병의 예방·치료에 효능이 없음에도 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있거나, 건강기능식품이 아닌 것을 건강기능식품으로 인식할 우려가 있는 표시·광고는 소비자의 건강에 영향을 미칠 수 있으므로 일정한 제한이 필요하다. 심판대상조항은 이와 같은 부당한 표시·광고를 제한하여 국민의 건강을 보호하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성을 인정할 수 있다. 또한, 식품 등에 관한 부당한 표시·광고를 법률로 금지하는 것은 입법목적 달성에 적합
한 수단이다.
(나) 침해의 최소성
1) 식품의 주된 기능은 영양섭취인 반면, 건강기능식품의 주된 기능은 인체의 구조 및 기능에 대하여 영양소를 조절하거나 생리학적 작용 등에 유용한 효과를 얻는 것이다. 이와 같이 식품과 건강기능식품은 그 본질·목적·기능이 상이하므로, 소비자인 국민의 입장에서 식품과 건강기능식품을 서로 혼동하거나, 식품에 직접적인 질병 예방·치료 효능이 있다고 오인하는 일이 발생해서는 안 된다(헌재 2019. 8. 29. 2017헌바416 참조).
질병의 예방·치료에 대한 효능 여부나 건강기능식품 해당 여부에 관하여 판매자가 제공하는 정보는 전문적인 영역에 대한 정보로서 소비자가 그 의미를 정확하게 파악하거나 진위를 판별하기 어려우므로, 실제와 다른 잘못된 믿음을 갖거나 과신하여 오·남용할 가능성이 있다. 이로 인한 피해는 경제적인 손실에 그치지 않고 건강에 회복하기 어려운 심각한 위험으로 이어질 수 있으며, 식품 등은 인터넷판매 등 다양한 경로로 유통·판매될 수 있고, 일단 판매된 이후에는 이를 수거하기도 어렵기 때문에 불특정 다수에게 광범위한 피해가 초래될 수도 있다(헌재 2019. 8. 29. 2017헌바416 참조).
오늘날에는 과거에 비해 인터넷 등을 통한 정보 수집과 제품에 대한 소비자들의 의견 공유가 용이해졌지만, 건강에 관한 효능 및 기능성과 같이 전문적이고 과학적인 사항의 경우에는 해당 분야에 전문지식을 가지지 않은 일반 소비자가 정확한 이해를 하는 데 여전히 한계가 있다. 따라서 이에 관한 표시·광고에 아무런 제한을 두지 않고 개별 소비자의 비판적 이해에 의존하는 것만으로는 국민의 건강 보호라는 입법목적을 달성하기에 부족하고, 잘못된 인식의 가능성이 있는 표시·광고를 법률로 제한할 필요가 있다.
2) 심판대상조항은 식품 등에 대하여 객관적으로 입증할 수 있는 건강상의 장점을 전혀 표시·광고하지 못하도록 하는 것이 아니라, 소비자가 질병의 예방·치료 효능이나 건강기능식품 해당 여부와 관련하여 실제와 다른 잘못된 인식을 할 우려가 있는 광고만을 금지하고 있다. 예컨대 특수의료용도식품에 섭취대상자의 질병명 및 "영양조절"을 위한 식품임을 표시·광고하거나, 건강기능식품에 기능성을 인정받은 사항을 표시·광고하는 경우(이 사건 별표 1. 가. 단서), ‘건강기능식품에 관한 법률’ 제15조에 따라 식품의약품안전처장이 고시하거나 안전성 및 기능성을 인정한 건강기능식품의 원료 또는 성분으로서 질병의 발생 위험을 감소시키는 데 도움이 된다는 내용의 표시·광고를 하는
경우(이 사건 별표 1. 라. 단서)와 같이 실제로 효능이나 기능성을 인정받은 경우에는 그에 대한 표시·광고가 가능하다.
또한, 심판대상조항은 질병의 예방·치료에 효능이 없음에도 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있거나, 건강기능식품이 아닌 것을 건강기능식품으로 인식할 우려가 있는 내용의 표시·광고만을 금지하는 것이고, 충분한 설명이나 명시적인 표현을 통해서 이와 같은 잘못된 인식의 우려가 없도록 한 표시나 광고까지 금지하고자 하는 것은 아니다. 이 사건 법률조항의 문언만 보더라도 "인식할 우려가 있는" 표시·광고만을 금지하고 있음이 명백하고, 이를 구체화한 이 사건 별표에 따르면 "질병 또는 질병군의 발생을 예방한다"(1. 가.), "치료 효과가 있다"(1. 나.), "징후 또는 증상에 예방·치료 효과가 있다"(1. 다.) 등 질병의 예방·치료에 효능이 있다는 취지를 분명하게 밝히거나, ‘건강기능식품에 관한 법률’ 제3조 제2호에 따른 기능성이 있는 것으로 표현하는 표시·광고만이 금지되고, 질병과의 연관성을 암시하는 내용을 담고 있더라도 질병정보와 제품의 표시·광고를 명확하게 구분하고 "해당 질병 정보는 제품과 직접적인 관련이 없습니다"라는 표현을 병기한 표시·광고는 금지되는 부당한 표시·광고로 보지 아니한다(1. 라. 단서 2)).
즉, 심판대상조항은 실제로 효능이나 기능성을 인정받았거나, 잘못된 인식의 우려가 없도록 분명한 표현을 사용하는 경우에는 식품 등에 대해서도 충분히 그 건강상의 장점에 관한 표시·광고를 할 수 있도록 함으로써 청구인의 직업의 자유 및 표현의 자유에 대한 제한을 최소화하고 있다. 만일 이와 달리 식품 등에 대한 표시·광고에 아무런 제한을 두지 않고 객관적 근거 없는 경우에도 질병의 예방·치료에 효능이 있다거나 기능성이 인정된다는 광고를 할 수 있도록 한다면 무분별한 허위·과장 광고로 소비자를 오도하여 정확한 판단을 그르치고 건강상의 부작용을 초래할 우려가 있다.
3) 이상과 같이 심판대상조항은 국민의 건강 보호라는 입법목적 달성에 필요한 범위 내에서 최소한의 제한만을 규정하고 있으므로, 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추었다.
(다) 법익의 균형성
심판대상조항으로 인하여 청구인이 입는 불이익은 질병의 예방·치료에 대한 효능이 객관적으로 입증된 바 없거나 건강기능식품으로 인정받지 못한 식품에 대하여 소비자들이 마치 긍정적 효능이 있는 것처럼 잘못 인식할 수 있는 표시·광고를 하지 못하는 것에 불과하므로, 사익의 침해는 크지 않다. 반
면, 질병 및 건강 관련 식품 등을 잘못된 정보에 기초하여 섭취함으로써 나타날 수 있는 건강상의 문제는 비가역적이고 심각한 결과를 가져올 수도 있으므로, 이를 방지하여 국민의 건강을 보호하고자 하는 공익은 매우 중대하다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성을 갖추었다.
(라) 소결
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 직업의 자유 및 표현의 자유를 침해하지 아니한다.
다. 기타 청구인의 주장에 대한 판단
(1) 그 밖에, 청구인은 이 사건 법률조항 중 ‘질병’, ‘예방·치료에 효능이 있는 것’의 의미가 불분명하여, "다이어트" 기타 체중 조절에 관한 문구를 사용하여 표시·광고하는 것이 금지되는지 여부를 예측하기 어려우므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 주장한다.
그러나 ‘질병’ 내지 ‘병’은 ‘생물체의 전신이나 일부분에 이상이 생겨 정상적 활동이 이루어지지 않아 괴로움을 느끼게 되는 현상’으로 그 사전적 의미가 분명하고, ‘예방’은 질병의 발생을 사전에 막는 일, ‘치료’는 이미 발생한 질병을 낫게 하는 일로 그 의미가 분명하다. 또한, 설령 비만이나 체지방 불균형 등이 식품표시광고법 제8조 제1항 제1호의 ‘질병’에 해당하는지 여부가 불분명한 경우가 있다고 가정하더라도, 비만이나 체지방 불균형 등을 개선하는 기능성이 인정되지 아니한 식품 등에 대하여 "다이어트" 기타 체중 조절에 관한 문구를 사용하는 것은 건강기능식품이 아닌 것을 건강기능식품으로 인식할 우려가 있는 표시·광고로서 식품표시광고법 제8조 제1항 제3호에 따라 금지되므로, 법률 전체를 체계적으로 해석하면 그와 같은 표시·광고가 이 사건 법률조항에 따라 금지된다는 사실을 충분히 알 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
(2) 또한, 청구인은 식품접객업 영업소에서 판매하는 식품에 대한 표시·광고는 부당한 표시·광고로 보지 아니하는 반면, 그 외의 식품에 대하여 질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시·광고는 금지되므로, 심판대상조항이 청구인의 평등권을 침해한다고도 주장한다.
그러나 식품접객업의 경우 대개 한정된 공간에서 일상적으로 흔히 접할 수 있는 음식류, 주류 등을 즉시 조리하여 판매하므로(식품위생법 시행령 제21조 제8호), 식품접객업 영업소에서 판매하는 식품에 대하여 질병의 예방·치료에 효능이 있다는 표시·광고를 하려는 사람과 판매에 공간적 제한을 받지 않는
그 외의 식품에 대하여 같은 표시·광고를 하려는 사람은 서로 성질이 동일한 비교집단이 될 수 없다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선