# 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제9조 제2항 위헌소원

## 판시사항

야간에 산림에서 그 산물을 절취한 자에 대한 가중 처벌규정인 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정된 것) 제9조 제2항 중 야간에 산림에서 그 산물을 절취한 때에 관한 부분(‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제9조 제2항 중 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 제73조 제3항 제5호 부분, 이하 ‘심판대상 법률조항’이라 한다.)에 대한 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원 심판청구에 대하여 심판대상 법률조항의 위헌 여부가 당해 사건 재판에 전제되지 아니한다는 이유로 부적법하다고 판단한 사례

## 결정요지

당해 사건 재판에서 심판대상 법률조항을 적용했던 공소사실에 의하면, ‘청구인이 2008. 5. 26. 주간에 산림에서 그 산물인 적송을 캐내어 절취하고 야간에 차량을 이용하여 이를 운반하였다’는 취지이다. 그러나 야간에 산림의 산물인 입목을 절취하였는지 여부는 이를 캐낸 시점이 야간인지 여부에 따라 판별하여야 할 뿐, 이를 운반하거나 산림에서 반출한 시점까지 고려할 것은 아니다. 이러한 법리에 비추어 보면, 위 공소사실은 입목의 절취가 주간에 이미 기수에 이르렀음이 명백한 사건인 이상, 적용되어야 할 법률도 야간에 절취한 범죄에 적용될 심판대상 법률조항은 아니라 할 것이다. 실제 당해 사건 상고심에서는 심판대상 법률조항이 적용되어 기소된 위 공소사실에 대하여 위와 같은 이유로 무죄 취지의 ‘파기환송’ 판결을 선고하였다. 따라서 심판대상 법률조항은 더 이상 환송심의 당해 사건 재판에 적용될 여지가 없어졌으므로, 위 법률조항에 대한 이 사건 헌법소원심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

## 심판대상조문

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 (2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정된 것) 제9조 제2항 중 야간에 산림에서 그 산물을 절취한 때에 관한 부분(‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제9조 제2항 중 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 제73조 제3항 제5호 부분)
구 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 (2005. 8. 4. 법률 제7678호로 제정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8753호로 개정되기 전의 것) 제73조 제3항 제5호

## 참조판례

헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58
헌재 2007. 1. 17. 2005헌바40, 공보 124, 129, 131
대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3307 판결

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  정○주
         대리인 변호사 김형곤
당해사건대구고등법원 2008노598, 2009노55(병합) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(산림) 등
【주    문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 “김○술과 공모하여 2008. 5. 26. 10:30경 영천시 고경면에 있는 김녕김씨 노곡공파 종중 소유 야산에서 수령 약 100년 된 적송 1본을 미리 준비한 삽과 톱 등을 이용하여 굴채한 후 위 나무의 뿌리를 그 주변의 흙과 함께 묶어 두었다가 같은 날 20:30경부터 22:00경까지 경북 81나○○○○호 세렉스 화물차 적재함에 실어, 야간에 산림에서 그 산물인 위 나무를 절취하였다(이하 ‘이 사건 공소사실’이라 한다).”는 등의 혐의로 기소되어, 2008. 12. 5. 대구지방법원에서 모두 유죄가 인정되어 징역 2년 6월을 선고받고{대구지방법원 2008고합475, 554(병합)(분리)} 항소한 뒤, 항소심{대구고등법원 2008노598, 2009노55(병합)} 계속 중 이 사건 공소사실의 적용법조인 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제9조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였으나, 2009. 4. 22.경 기각결정(대구고등법원 2009. 4. 9.자 2009초기5 결정)을 송달받고, 2009. 5. 15. 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정된 것) 제9조 제2항 중 야간에 산림에서 그 산물을 절취한 때에 관한 부분(‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제9조 제2항의 아래 밑줄 친 부분 중 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 제73조 제3항 제5호 부분, 이하 ‘심판대상 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 
심판대상 법률조항의 내용은 다음과 같다.
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정된 것) 제9조(‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 위반행위의 가중처벌) ② ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 제71조, 제72조 제1항ㆍ제2항ㆍ제4항 및 제73조 제3항에 규정된 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
구 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 제정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8753호로 개정되기 전의 것) 제73조(벌칙) ① 산림에서 그 산물(조림된 묘목을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 절취한 자는 7년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처한다.
③ 제1항의 죄를 범한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당한 경우에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
5. 야간에 절취한 때
2. 판  단 
이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 본다.
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원 심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기서 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58；헌재 2007. 1. 17. 2005헌바40, 공보 124, 129, 131). 
심판대상 법률조항은 야간에 산림에서 그 산물을 절취한 자에 대하여 적용된다. 산림의 산물인 입목 절취는 이를 캐낸 시점에서 이미 소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓이게 됨으로써 범인이 그 점유를 취득하게 되는 것이므로 이때 절도죄는 기수에 이르렀다 할 것이고, 이를 운반하거나 반출하는 등의 행위는 필요로 하지 아니한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3307 판결). 따라서 야간에 산림의 산물인 입목을 절취하였는지 여부는 이를 캐낸 시점이 야간인지 여부에 따라 판별하여야 할 뿐, 이를 운반하거나 산림에서 반출한 시점까지 고려할 것은 아니다. 
당해 사건 재판에서 심판대상 법률조항을 적용했던 이 사건 공소사실에 의하면, ‘청구인이 2008. 5. 26. 주간에 산림에서 그 산물인 적송을 캐내어 절취하고 야간에 차량을 이용하여 이를 운반하였다.’는 취지이다. 그러나 입목 절취의 기수시기에 관한 위 법리에 비추어 보면, 위 공소사실은 입목의 절취가 주간에 이미 기수에 이르렀음이 명백한 사건인 이상, 적용되어야 할 법률도 야간에 절취한 범죄에 적용될 심판대상 법률조항은 아니라 할 것이다. 실제 당해 사건 상고심에서는 심판대상 법률조항이 적용되어 기소된 위 공소사실에 대하여 위와 같은 이유로 무죄 취지의 ‘파기환송’ 판결을 선고하였고(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3307 판결), 환송심인 대구고등법원에서는 위 공소사실에 관하여 심판대상 법률조항이 적용된 부분에 대하여 판결 이유에서 무죄 판단을 하고 그와 일죄 관계인 단순 산림산물 절도죄(앞서 표시한 구 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 제73조 제1항 위반)로만 처벌했다(대구고등법원 2009. 9. 7. 선고 2009노305 판결).
따라서 심판대상 법률조항은 더 이상 환송심의 당해 사건 재판에 적용될 여지가 없어졌으므로, 위 법률조항에 대한 이 사건 헌법소원심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 
3. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.