# 보호감호행정부작위 위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2003헌마343 보호감호행정부작위 위헌확인 
청  구  인      박     
○
     철

 국선
대리인   변호사  김   대   호

주           문
  이 심판청구를 각하한다.
이           유
  1. 사건개요와 심판대상
  가. 사건개요
  (1) 청구인은 1997. 4. 16. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년과 보호감호를 선고받고 1999. 5. 14. 청송교도소에서 형을 종료한 후 청송제2보호감호소에 수용되어 있던 중인 2002. 4. 19. 청송제2보호감호소장과 면담을 하면서 교정시설 주변 휴경지 경작 작업을 비롯하여 감호소 밖으로 나가서 하는 근로작업(이하 ‘외부출장근로’라고 한다)을 실시해 줄 것을 요청하였으나 이루어지지 않았다. 
  (2) 이에 청구인은 피보호감호자의 사회복귀를 촉진하기 위한 보호감호제도의 취지와 피보호감호자 외부출장근로에 관한 명시적 법규정에도 불구하고 피보호감호자에게 외부출장근로를 시행하지 않는 당시 청송보호감호소장의 부작위가 청구인의 헌법상 보장되는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 등의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2003. 5. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
  나. 심판대상
이 사건 심판대상은 보호감호집행에 있어 피보호감호자에게 외부출장근로를 시행하지 않은 청송보호감호소장의 부작위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
  가. 청구인의 주장
  (1) 보호감호처분은 피보호감호자들을 교육？개선하여 사회에 복귀하도록 하는데 그 목적이 있고 사회보호법에 근거하여 제정된 피보호감호자분류처우규칙(2001. 7. 20. 법무부훈령 제447호)과 피보호감호자외부출장근로규정(1990. 5. 21. 예규작업 제353호)은 사회복지 프로그램의 하나로 피보호감호자에 대한 외부출장 근로를 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 행정 편의적 이유만으로 사회보호법이 제정된 이래 현재까지 피보호감호자 외부출장근로를 시행하지 않은 채 형식적 감호만을 실시하는 것은 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 등 기본권을 침해하는 것이고 동시에 이중처벌로서 위헌이다. 
  (2) 
사회보호법 제42조에 의해 보호감호처분에 준용되는 행형법 제35조 제2항 및 제3항은 수형자에게 “사회복귀와 기술습득을 위하여 필요하다고 인정되는 경우 외부기업체 등에 통근작업하게 할 수 있으며 통근작업에 관하여 필요한 사항은 법무부장관이 정하도록” 하고 있다(행형법 제35조 제2항 제3항). 이를 근거로 제정된 “외부통근작업운영규칙”(2002. 5. 6. 예규작업 제602호로 개정된 것)에 의하면, 수형자는 사회복귀와 기술습득을 촉진하기 위하여 외부기업체나 기업체 입주 구외공장 등에 교도소 또는 기업체의 차량을 이용하여 통근하며 작업하도록 하고 있고(제15조), 직업훈련에 유용하고 산업기술을 습득할 수 있는 우량기업체를 수형자들이 작업하게 될 기업체로 선정하도록 되어 있다(제26조 제1항). 위와 같은 법령에 따른다면 행형법 제35조의 수형자에 대한 외부통근규정은 사회보호법의 목적에도 부합하는 것으로 피보호감호자에게도 적용하는 것이 타당함에도 불구하고 보호감호소장이 사회보호법 시행이후 단 한 번의 외부통근근로를 시행하지 않은 부작위는 헌법에 위반된다.  
  나. 법무부장관의 의견
(1) 사회보호법 제7조 제4항은 보호감호시설과 감호, 교화의 방법 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며 보호감호소장이 청구인에 대해 외부출장근로를 허용하여야 할 법률적 의무는 존재하지 않는다. 또한 일반적으로 외부출장근로의 시행여부나 실시방법은 작업장의 사정, 다른 일정과의 관계, 재정적 여건 등 다양한 요인들이 감안되어 결정될 사항으로 감호주체는 이에 대해 광범위한 재량권을 갖는다. 그러므로 외부출장근로를 실시하여야하는 헌법상 의무가 도출되지 않는다. 
(2) 청구인은 외부출장근로를 시행하지 아니한 부작위위법확인 내지 외부출장근로신청불허처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있었으므로 이런 행정소송을 거치지 아니한 이 사건 헌법소원심판청구는 보충성원칙을 위배한 것으로 부적법하다. 
  다. 청송제2보호감호소장의 의견

(1) 피보호감호자에 대한 처우관계규정 어디에도 외부통근작업을 실시하라는 명문의 규정이 없으므로 청구인의 청구에 대한 행정청의 작위의무가 존재한다고 보기 어렵다. 
(2) 사회보호법 제42조가 보호감호처분에 관하여 같은 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위안에서 형사소송법, 행형법, 또는 보호관찰등에관한법률의 규정을 준용하도록 하고 있다. 그러나 행형법 제35조 제2항에 규정된 외부통근작업은 수형자에게 적용되는 것으로서 사회보호법 및 같은 법 시행령과 시행규칙 등 어디에도 피보호감호자에게 직접적으로 실시할 수 있다는 규정이 없고, 외부통근작업을 피보호감호자에게 실시하기 위해서는 그 대상자와 작업상여금지급등에 관한  새로운 근거규정이 마련되어야 하므로 이를 직접 적용할 수도 없다.  
(3) 보호감호자 처우의 일반사항을 규정한 피보호감호자분류처우규칙(2001. 7. 30. 법무부훈령 제447호로 개정된 것)에 의하면 피보호감호자들에 대해서는 집행장소, 의복, 서신, 두발, 신문열람, 작업 및 직업훈련, 사회견학, 귀휴요건 등 대부분의 수용처분에서 있어 교도소와는 다른 개별적인 처우를 하고 있고, 건축목공, 건축도장, 자동차정비, 미용 등 다양한 직업훈련, 학과교육 및 정보화교육을 실시하고 있으므로 외부출장 및 통근작업을 실시하지 않는다고 하여 피보호감호자 등의 사회복귀를 촉진하지 않았다고 보기 어렵다.     
3. 판  단
가. 행정권력의 부작위가 헌법소원의 대상이 되기 위한 요건
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 공권력의 행사뿐 아니라 공권력의 불행사도 헌법소원의 대상이 될 수 있는 것이지만, 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다고 하는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(
헌재 1991. 9. 16. 89헌마163, 판례집 3, 505, 513; 헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718, 판례집 16-1, 313, 320 참조). 
위에서 말하는 “공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어”있다는 것은 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우와 헌법해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우를 포괄하며 행정입법을 통한 법률의 집행의무 또한 헌법에서 유래하는 작위의무에 포함된다(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246 판례집 10-2, 283, 305 참조).  
나. 보호감호소장의 작위의무 존부    
이 사건에 있어 보호감호소장에게 피보호감호자에 대한 외부출장근로를 시행하여야 하는 헌법에서 유래하는 구체적인 작위의무가 존재하는지 본다. 
(1) 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호  사회보호법 폐지법률의 시행으로 사회보호법이 폐지되었으나 같은 법 시행 전에 이미 확정된 보호감호 판결의 효력은 유지되고, 그 판결에 따른 보호감호집행에 관하여는 사회보호법이 여전히 적용된다)에 규정된 보호감호처분이란 “법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 ...... 보안처분을 받지 아니한다”는 헌법 제12조 제1항 하단에 근거를 둔 보안처분의 한 유형으로 피보호감호자의 사회복귀 촉진과 더불어 피보호감호자로부터 사회를 보호는 것을 목적으로 하는 제도이다(사회보호법 제1조 참조). 우리 헌법은 위와 같이 보안처분에 대한 헌법적 근거만을 마련하고 있기에 보안처분의 구체적 운용이나 그 시행방법은 헌법 제12조 제1항의 함축된 의미에 반하지 않는 한 입법권자의 형성의 자유에 속한다고 할 것이고(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5 판례집 1, 81-88 참조), 따라서 보안처분의 한 유형으로 사회보호법에 규정된 보호감호제도의 내용과 방법의 구체화는 원칙적으로 입법자의 의사에 달려있다.
(2) 그렇다면 이와 같은 보호감호소장의 작위의무가 법률을 통해 구체화되어 있는지 본다. 
사회보호법상 보호감호처분은 장래 행위자의 재범에 대한 위험성을 형벌만으로 제거하기 어려운 경우 사회방위와 행위자의 사회복귀라는 목적을 달성하기 위해 마련된 제도로서 비록 형벌과 같이 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서는 집행상 뚜렷한 구분이 존재한다고 할 수는 없으나 그 본질, 추구하는 목적과 기능면에서 볼 때 형벌과는 다른 별개의 제도라 할 수 있다(헌재 1991. 4. 1. 89헌마17 판례집 3, 130 참조). 특히 사회보호법 제7조 제1항은 
“
보호감호의 선고를 받은 자(이하 "피보호감호자"라 한다)에 대하여는 보호감호시설에 수용하여 감호·교화하고, 사회복귀에 필요한 직업훈련과 근로를 과할 수 있다. 다만, 근로는 피보호감호자의 동의가 있는 때에 한한다.”고 규정하고 있으며, 동법 시행령 제3조 제1항 역시 “피보호감호자에 대하여는 법 제7조 제1항의 규정에 의한 보호감호시설(이하 "보호감호소"라 한다)에 수용하여 교화 및 사회복귀에 필요한 심신단련과 기술교육 및 직업훈련을 과한다.”고 규정하고 있다. 이는 보호감호처분의 내용과 방법이 피보호감호자들을 감호시설에 단순히 수용ㆍ감호함으로써 사회로부터 격리시키는 것에만 그쳐서는 안 되고, 직업훈련과 교육 등을 통해 이들의 사회복귀를 촉진하여야 한다는 것을 의미한다 할 것이다.  
그러나 이와 같은 사회보호법 및 같은 법 시행령 규정은 피보호감호자들에게 직업훈련 및 교육의 시행근거만을 제시할 뿐이며 이와 관련하여 어떤 종류의 훈련 및 교육을 어떠한 절차와 방법에 따라 시행하여야 하는지 그 구체적 집행내용 및 방법에 관해서는 훈령, 예규 등 행정 규칙을 통해 규정하고 있다.
외부출장근로에 대해서도 위 법령에서 그 시행여부와 방법을 규정하지는 않았다. 다만 법무부 훈령으로 제정된 피보호감호자분류처우규칙(2001. 7. 30. 법무부 훈령 제447호) 제72조, 그리고 이를 근거로 제정된 피보호감호자외부출장근로규정(1990. 5. 21. 예규작업 제353호)에 관계규정이 있으나 위와 같은 외부출장근로에 대한 법률규정이 없으므로 이러한 행정규칙이 법률의 집행의무를 구체화하기 위한 것이라고 할 수는 없다. 덧붙여, “감호소장은 처우등급 가급 또는 나급 감호자에 대하여 감호소 밖의 작업장에 출장하여 근로하게 할 수 있다”고 규정된 위 규칙 제72조는 그 규정형식으로 보더라도 보호감호소장이 피보호감호자 외부출장근로를 어떠한 경우라도 꼭 시행하여야 한다는 필요적 의무를 규정하고 있다기 보다는 피보호감호자 외부출장근로를 시행하는 경우 그 대상자 선정에 있어 하나의 기준을 마련한 준칙규정이라고 할 수 있고, 이에 따라 “청송교도소 교도작업 종목 중 영농, 축산, 블록 등은 외부근로를 원칙”으로 하도록 규정하고 있는 위 예규규정(제10조)도 선정자 요건, 용역비 지급에 관한 규정(제4조 제1항, 2항)과 함께 위 처우규칙 제72조의 외부출장근로 시행을 전제로 그 구체적 방법을 정하고 있을 뿐이다. 
그러므로 보호감호소장이 피보호감호자 외부출장근로를 반드시 실시하여야 할 작위의무가 법률로 구체화되어 있다고 할 수 없다.  
(3) 나아가 이 사건 청구인은 보호감호처분에 관하여 사회보호법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위안에서 형사소송법과 행형법 및 보호관찰등에관한법률의 규정을 준용하도록 규정한 사회보호법 제42조와 수형자의 사회복귀를 목적으로 수형자 외부통근근로를 규정하고 있는 행형법 제35조 제2항을 근거로 보호감호소장에게 피보호감호자를 위한 외부통근근로를 시행하여야 할 작위의무가 존재하며 이를 시행하지 않는 부작위도 위헌이라고 주장하고 있다. 
그러므로 보건대, 행형법 제35조 제1항은 “작업은 수형자의 연령, 형기, 건강, 기술, 성격, 취미, 직업과 장래의 생계 기타 사정을 참작하여 과한다.”고 하면서 제2항에서 “수형자의 사회복귀와 기술습득을 촉진하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 외부기업체등에 통근작업하게 할 수 있다.”고 규정하여 수형자의 외부기업체 통근작업을 명시하고 있다. 같은 규정 역시 수형자의 모든 사정을 참작하여 그 필요성이 인정되는 경우 외부통근작업을 시행할 수 있도록 하는 근거규정이지 수형자에게 반드시 외부통근작업을 시행하도록 의무를 지우는 필요적 의무규정이라고 보기는 어려우므로 같은 규정을 준용하여야 하는지 여부를 떠나 위 행형법 규정이 청구인이 주장하는 작위의무의 근거가 될 수 없다. 
(4) 결국 보호감호소장에게 피보호감호자 외부출장근로를 실시하여야 할 헌법상의 작위의무가 있다고 인정할 수 없다.    
  4. 결  론
  그렇다면, 위와 같은 작위의무가 있음을 전제로 하는 이 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 


2005.    9.    29
.
   재 판 장      재 판 관      윤   영   철 _______________________________
                 재 판 관      권        성 _______________________________
               재 판 관      김   효   종 _______________________________
               재 판 관      김   경   일 _______________________________
               재 판 관      송   인   준 _______________________________

           주 심 재 판 관      주   선   회 _______________________________
                 재 판 관      이   공   현 _______________________________

                 재 판 관      조   대   현 _______________________________