# 수산업법 시행령 제45조의3 제2항 별표 3의3 1. 근해어업 나. 소형선망 중 조업금지 부분 위헌확인

## 전문

사  건 2016헌마599    수산업법 시행령 제45조의3 제2항 별표 3의3 1. 근해어업 나. 소형선망 중 조업금지 부분 위헌확인
청 구 인 1. 한○자
   2. 이○열
   대리인   법무법인 드림
             담당변호사 엄윤상, 이찬희 
[주           문]
1. 청구인 한○자의 심판청구를 각하한다. 
2. 청구인 이○열의 심판청구를 기각한다.

[이           유]
1. 사건개요
청구인 한○자는 소형선망어업 허가를 받아(허가기간: 2015. 6. 25.~2017. 12. 31.) 서해안어장에서 주로 멸치잡이어업 및 가공업에 종사하는 자이고, 청구인 이○열은 해기사면허(5급항해사, 발급일 2016. 6. 20.) 소지자로서 청구인 한○자가 선주로 있는 충남선적 소형선망 어선 제○호의 선장으로 근무하는 자이다. 
청구인 이○열은 2016. 6. 23. 05:46경 전북 군산시 옥도면 연도 남동방 약 2.2해리 해상(북위 36도 03.6분, 동경 126도 29.3분, 174-9해구)에서 소형선망 어구사용 금지구역을 약 1.69해리 침범하여 멸치 약 20kg을 포획하였고, 이 사실이 적발되어 행정처분에 앞서 청구인 한○자에게는 어업허가정지 20일의 처분이, 청구인 이○열에게는 해기사면허정지 20일의 처분이 사전통지되었다. 
이에 청구인들은 소형선망에 대하여 인천, 경기, 충남, 전북으로부터 5.5km 이내, 그리고 제주도 7.4km 이내에서의 연중 조업을 금지하도록 규정한 수산업법 시행령 제45조의3 제2항 [별표 3의3] 1. 근해어업 중 나. 소형선망어업 가운데 ‘조업금지’에 관한 부분이, 청구인들의 직업수행의 자유, 재산권 등을 침해한다고 주장하며, 2016. 7. 20. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 수산업법 시행령(2014. 3. 24. 대통령령 제25275호로 개정된 것) 제45조의3 제2항 [별표 3의3] 1. 근해어업 중 나. 소형선망어업 가운데 ‘조업금지’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항은 [별지1]과 같다.  
[심판대상조항] 
수산업법 시행령(2014. 3. 24. 대통령령 제25275호로 개정된 것)
제45조의3(어구의 규모 등의 제한) ② 법 제64조의2 제1항에 따른 어업의 종류별 어구사용의 금지구역ㆍ금지기간은 별표 3의3과 같다. 
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3. 청구인들의 주장 
이 사건 시행령조항은 종래 조업금지구역이 없었던 소형선망어업에 대하여 “인천, 경기, 충남, 전북도 5.5km 이내의 조업금지”를 신설한 것으로, 소형선망어선의 조업가능 지역범위를 현저히 감축시킨다. 이 사건 시행령조항은 연안해역의 수산자원을 보호하고, 영세한 연안어업인들에게 안정된 조업장소를 제공하는 것을 목적으로 하나, 청구인들이 주된 포획대상으로 삼고 있는 멸치는 자원량을 고려할 때 멸종위험이 있거나 보호필요성이 있는 수산자원이라 할 수 없고, 멸치 조업을 제한하는 경우 멸치가격의 폭등을 초래할 수 있어서 오히려 공익에 해를 야기할 수 있으므로, 소형선망에 대해 일률적으로 연안해역에서의 멸치 조업을 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업의 자유와 재산권을 침해한다.   
4. 적법요건에 대한 판단 
   법령에 대한 헌법소원은 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 그 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164). 
  청구인 한○자는 2015. 6. 25.~2017. 12. 31.을 허가기간으로 하여 소형선망어업허가를 받은바, 그 때로부터 이 사건 시행령조항을 포함한 수산업법령을 준수할 의무를 부담하게 되어(수산업법 제34조 제1항 제8호, 제49조 제1항, 제99조의2 제2호 등 참조) 이 사건 시행령조항에 해당하는 사유가 발생하였다고 할 것이므로, 그로부터 1년이 경과한 2016. 7. 20. 제기된 청구인 한○자의 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다. 
5. 본안에 대한 판단 
가. 헌법재판소 선례 
헌법재판소는 2015. 7. 30. 선고한 2014헌마500 결정에서 이 사건 시행령조항이 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 바 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.  
「(1) 직업수행의 자유 침해 여부
(가) 헌법은 “국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형 있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다.”(제120조 제2항), “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용ㆍ개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”(제122조)라고 규정하고 있다. 
이 사건 시행령조항은 연안 해역에서의 수산자원을 보호함으로써 수산자원의 지속적인 이용을 가능하도록 하고, 연근해 어업의 분쟁을 조정하기 위하여 어구 사용의 금지구역ㆍ금지기간을 정한 것인바(수산업법 제64조의2 제1항), 국토와 자원의 균형 있는 개발과 이용, 보전을 위하여 제한과 의무를 부과하는 것으로서 입법목적의 정당성이 인정된다. 그리고 제주도와 서해의 일정한 연안 해역에서 연중 소형선망어업을 금지한 것은 어획능력이 높고 어획량이 많은 근해어업의 연안 해역에서의 조업을 제한하는 것으로서 위 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단이다.
(나) 1999년 ‘대한민국과 일본국 간의 어업에 관한 협정’이 발효된 이후 일본 수역 등에서 조업이 축소됨에 따라 대형선망어업 등 근해어업의 한국 수역에 대한 의존도가 높아졌고, 조업구역 축소에 따라 근해어선 및 연안어선의 감척이 진행되었음에도, 근해어업의 연안해역에서의 조업이 증가함에 따라 근해어업과 연안어업 사이의 분쟁은 계속 심화되었다. 이에 2012. 6.경부터 2013. 1.경까지 이해관계 어업인, 민간전문가, 관계부처 및 시ㆍ도 등 지방자치단체가 참여하는 조업구역 조정을 위한 의견수렴 및 협의ㆍ조정절차가 이루어지기도 하였다.
위와 같이, 장기간의 어업분쟁에도 불구하고 이해관계인 사이의 자율적 어업조정이 이루어지지 않자, 수산자원의 산란 및 성장이 주로 이루어지는 연안 해역에서의 수산자원의 번식ㆍ보호 및 영세한 연안 어업인들의 보호를 위해 이 사건 시행령조항이 소형선망어업에 대하여 제주도와 서해의 일정한 연안 해역에서의 조업금지를 규정하게 된 것이다. 이는 종전의 수산자원관리법에 의할 때, 어획강도가 높은 다른 근해어업에 비하여 조업금지구역이 좁게 규정되었던 소형선망어업에 대하여 조업금지구역을 확대한 것으로서, 목적 달성을 위하여 불필요하거나 과도한 제한을 부과하는 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 시행령조항은 침해의 최소성도 충족한다.
(다) 이 사건 시행령조항으로 말미암아 제주도와 서해의 일정한 연안 해역에서 연중 소형선망어업을 할 수 없게 됨으로써 경제적 불이익을 당할 수 있다. 그러나 이 사건 시행령조항과 함께, 대형선망어업의 경우 그물코 규격 제한과 관련하여 세목망 사용을 허용한 예외가 모두 삭제되었으나, 소형선망어업의 경우 멸치 포획을 목적으로 하는 경우 세목망을 사용할 수 있도록 하는 예외를 유지하였으므로 멸치 포획에 관한 경쟁은 상대적으로 완화되었으며, 그 밖의 다른 조업구역에서 관련 법률상 규제에 따라 소형선망어업을 하는 것이 가능하다. 따라서 이 사건 시행령조항으로 인한 불이익이 연안 해역에서의 수산자원 번식ㆍ보호, 연근해 어업의 분쟁 조정이라는 공익에 비하여 크다고 볼 수 없으므로, 이 사건 시행령조항으로 인하여 달성하려는 공익과 제한되는 사익 사이에 법익균형성도 충족된다. 
(라) 앞서 본 바와 같이 어획강도가 높은 대부분의 근해어업에 대하여 연안에서의 조업이 이미 금지되고 있었던 점이나, 시행령 개정과정에서 관련 어업인들의 의견 수렴과정을 거친 점 등을 고려하면, 종전의 시행령에 대한 신뢰이익이 시행령의 개정에도 불구하고 절대적으로 보호받아야 할 성질의 것이라 보기는 어려우며, 그에 대한 침해가 중대하다고 보기도 어렵다.
(마) 결국 이 사건 시행령조항이 과잉금지원칙이나 신뢰보호원칙을 위배하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
(2) 재산권 침해 주장에 대한 판단
헌법 제23조에서 보장하는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이므로, 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 또는 기업활동의 사실적ㆍ법적 여건 등은 재산권보장의 대상에 포함되지 아니한다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36; 헌재 1997. 11. 27. 97헌바10 참조). 이 사건 시행령조항으로 인하여, 제주도와 서해의 일정한 연안 해역에서 조업이 금지되어 어획량이 감소할 것으로 예상될 뿐이고, 어선이나 어구 등의 사용ㆍ수익 및 처분권한을 직접적으로 제한받는 것은 아니므로, 이 사건 시행령조항이 재산권을 제한한다고 볼 수는 없다. 따라서 재산권 침해 주장은 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다(헌재 2011. 8. 30. 2009헌마638 참조).」
나. 선례 변경의 필요성 여부 
앞에서 살펴본 바와 같이 어업 종류별 조업금지구역을 규정한 것은 수산자원의 지속적인 이용가능성의 확보와 어업분쟁의 조정을 목적으로 한다. 특히 청구인이 주된 조업대상으로 삼고 있는 멸치의 경우, 종래 남해안 지역에서 주로 어장이 형성되어 서해안 연안에서의 조업을 제한할 필요가 없었으나 수온상승 등으로 어장환경이 변화하여 전북, 충남 등 서해안 연안어장에서도 멸치어장이 새롭게 형성되면서 새롭게 조업제한을 할 필요성이 대두되어 이 사건 시행령조항을 신설하게 된 것이다. 따라서 이 사건 시행령조항에 따른 조업제한은 수산자원의 지속적 이용가능성과 어업분쟁의 조정을 위하여 필요하고, 이 사건 시행령조항이 정한 지역 외에 다른 지역에서의 조업은 제한되지 아니하며, 소형선망어업에 대하여서는 세목망을 사용할 수 있게 하거나 일정기간 동안 부어류 포획을 가능하도록 하는 등의 예외를 두고 있는 점 등을 고려한다면, 이 사건 시행령조항이 청구인의 기본권을 과도하게 제한한 것이라고 볼 수 없다. 
사정이 이와 같다면 선례의 판시 이유는 이 사건 심판에서도 그대로 타당하고, 선례의 선고 이후에 그 판단을 변경할 만한 사정변경이 있다고 볼 수도 없으므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다. 
6. 결론
그렇다면 청구인 한○자의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 청구인 이○열의 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  




[별지1] 
관련 조항

수산업법(2015. 6. 22. 법률 제13385호로 개정된 것) 
제34조(공익에 필요에 의한 면허어업의 제한 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 면허한 어업을 제한 또는 정지하거나 어선의 계류 또는 출항ㆍ입항을 제한할 수 있다. 
8. 어업권자가 이 법, 어장관리법 또는 수산자원관리법을 위반하거나 이 법, 어장관리법 또는 수산자원관리법에 따른 명령ㆍ처분이나 그 제한ㆍ조건을 위반한 경우
제41조(허가어업) ① 총톤수 10톤 이상의 동력어선(動力漁船) 또는 수산자원을 보호하고 어업조정(漁業調整)을 하기 위하여 특히 필요하여 대통령령으로 정하는 총톤수 10톤 미만의 동력어선을 사용하는 어업(이하 "근해어업"이라 한다)을 하려는 자는 어선 또는 어구마다 해양수산부장관의 허가를 받아야 한다. 
제49조(준용규정) ① 제41조 및 제42조에 따른 허가어업에 관하여는 제11조 제1항, 제15조, 제18조, 제27조 제1항ㆍ제4항ㆍ제5항(구획어업 중 일정한 수역을 정하여 어구를 설치하여 하는 어업만 해당한다), 제30조 제1항부터 제4항까지, 제31조 제1항ㆍ제3항, 제32조, 제34조, 제35조 제1호ㆍ제3호ㆍ제4호ㆍ제6호 및 제58조 제1항 제2호를 준용한다. 
제64조의2(어구의 규모 등의 제한) ① 해양수산부장관은 수산자원의 지속적인 이용과 어업조정을 위하여 필요하다고 인정하면 제41조에 따라 허가받은 어업의 종류별로 어구의 규모ㆍ형태ㆍ사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구역ㆍ금지기간, 그물코의 규격 등(이하 “어구의 규모 등”이라 한다)을 제한할 수 있다. 
제71조(해기사면허의 취소 등) ① 행정관청은 어업종사자나 어획물운반업종사자가 이 법이나 수산자원관리법 또는 이 법이나 수산자원관리법에 따른 명령을 위반한 때에는 관계 행정기관의 장에게 해기사면허의 취소ㆍ정지 또는 해기사에 대한 견책을 요구할 수 있다. 
제99조의2(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
2. 제64조의2 제1항에 따른 어구의 규모 등의 제한을 위반한 자
수산업법 시행령(2014. 3. 24. 대통령령 제25275호로 개정된 것)
제24조(근해어업의 종류) ① 법 제41조 제1항에 따른 근해어업의 종류는 다음 각 호와 같다.  
9. 소형선망어업: 총톤수 30톤 미만인 1척의 동력어선으로 선망을 사용하여 수산동물을 포획하는 어업
제40조(근해어업의 조역구역과 허가정수) ① 법 제61조 제1항 제2호 및 제3호에 따른 근해어업의 조업구역과 허가정수는 별표 3과 같다. (단서 생략) 
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주15) 다음 좌표를 차례대로 연결한 선 안의 해역
    가. 북위33도24분40초 동경126도12분15초
    나. 북위33도25분09초 동경126도12분23초
    다. 북위33도25분37초 동경 126도13분00초
    라. 북위33도25분38초 동경126도13분47초
    마. 북위33도10분23초 동경126도15분27초
    바. 북위33도09분36초 동경126도15분18초
    사. 북위33도09분05초 동경126도16분17초
    아. 북위33도09분38초 동경126도16분50초
    자. 북위33도09분45초 동경126도17분24초
    차. 북위33도10분18초 동경126도17분49초
    카. 북위33도31분17초 동경126도56분09초
    타. 북위33도31분50초 동경126도57분18초
    파. 북위33도30분55초 동경126도58분35초
    하. 북위33도29분53초 동경126도58분53초
    거. 북위33도28분59초 동경126도57분47초
주16) 다음 좌표를 차례대로 연결한 선 안의 해역(부도 4를 참조)
    가. 북위37도36분00초 동경126도12분20초
    나. 북위37도23분30초 동경126도20분40초
    다. 북위37도20분00초 동경126도23분30초
    라. 북위37도12분20초 동경126도23분30초
    마. 북위37도10분05초 동경126도30분00초
    바. 북위37도07분15초 동경126도30분00초
    사. 북위37도05분30초 동경126도22분00초
    아. 북위36도55분00초 동경126도06분30초
    자. 북위36도48분00초 동경126도03분50초
    차. 북위36도41분10초 동경126도05분35초
    카. 북위36도38분00초 동경126도05분30초
    타. 북위36도33분30초 동경126도14분30초
    파. 북위36도19분20초 동경126도19분50초
    하. 북위36도18분05초 동경126도26분50초
    거. 북위35도51분00초 동경126도28분00초
    너. 북위35도49분40초 동경126도21분30초
    더. 북위35도48분10초 동경126도21분50초
    러. 북위35도47분10초 동경126도25분00초
    머. 북위35도39분20초 동경126도24분20초
    버. 북위35도23분30초 동경126도20분50초
    서. 북위35도16분20초 동경126도15분00초
    어. 북위35도12분50초 동경126도10분00초