# 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제5조 제1항 제8호 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사건2024헌바56    디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제5조 제1항 제8호 등 위헌소원
청구인김○○
국선대리인   변호사 고일광
당해사건수원지방법원 여주지원 2023보1  디엔에이감식시료채취처분 취소
선고일2024. 8. 29.
【주 문】
1. 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2020. 1. 21. 법률 제16866호로 개정된 것) 제13조 제4항 중 ‘수형인등’에 관한 부분에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정된 것) 제5조 제1항 제8호 중 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항 가운데 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강간) 중 제297조의 예에 의하는 부분의 죄를 범하여 형의 선고를 받아 확정된 사람’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강간) 등의 범죄사실로 기소되어 2023. 1. 10. 징역 5년을 선고받았다(제1지역군사법원 2022고112). 청구인과 군검사는 항소하였고, 항소심 법원은 2023. 6. 2. 제1심판결을 파기하고 징역 4년 6월을 선고하였다(서울고등법원 2023노197). 청구인은 상고하였으나, 2023. 8. 31. 상고기각판결이 선고되어 확정되었다(대법원 2023도8214).
나. 청구인은 2023. 10. 10. 디엔에이감식시료 채취에 부동의하였고, 수원지방검찰청 여주지청 검사는 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’ 제8조 제1항에 따라 수원지방법원 여주지원에 디엔에이감식시료채취영장을 청구하여 2023. 10. 23. 영장을 발부받은 다음 같은 법 제8조 제7항에 따라 디엔에이감식시료를 채취하도록 하는 처분(이하 ‘이 사건 채취처분’이라 한다)을 하였다. 
다. 청구인은 2023. 10. 30. 수원지방검찰청 여주지청 검사를 상대로 이 사건 채취처분의 취소 및 채취한 감식시료의 폐기를 신청하였고(수원지방법원 여주지원 2023보1, 당해 사건), 2023. 11. 3. ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’ 제5조 제1항 제4호, 제8호에 대하여 위헌제청신청을 하였으나(수원지방법원 여주지원 2023초기572), 수원지방법원 여주지원은 2023. 11. 9. 당해 사건 신청과 위헌제청신청을 모두 기각하였다. 당해 사건은 항고기간 도과로 확정되었다.
라. 청구인은 2023. 11. 15. 위헌제청신청 기각결정문을 송달받은 후 2023. 11. 22. 국선대리인선임신청을 하였고(2023헌사1309), 선정된 국선대리인을 통하여 2024. 2. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정된 것, 이하 연혁과 관계없이 ‘디엔에이법’이라 한다) 제5조 제1항 제8호 전부를 심판대상으로 삼고 있다. 그런데 청구인은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강간)죄에 대하여 형의 선고를 받아 확정되었다는 이유로 디엔에이감식시료 채취대상자가 되었으므로, 청구인과 관련된 부분인 디엔에이법(2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정된 것) 제5조 제1항 제8호 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제3조 제1항 가운데 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강간) 중 제297조의 예에 의하는 부분의 죄를 범하여 형의 선고를 받아 확정된 사람’에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.
또한 청구인은 디엔에이법(2020. 1. 21. 법률 제16866호로 개정된 것) 제13조 제4항 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 청구인은 수형인으로서 디엔에이감식시료 채취대상자가 된 것이므로 위 제13조 제4항 중 청구인에게 적용되는 ‘수형인등’에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정된 것) 제5조 제1항 제8호 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제3조 제1항 가운데 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강간) 중 제297조의 예에 의하는 부분의 죄를 범하여 형의 선고를 받아 확정된 사람’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 채취조항’이라 한다)과 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2020. 1. 21. 법률 제16866호로 개정된 것) 제13조 제4항 중 ‘수형인등’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 삭제조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정된 것)
제5조(수형인등으로부터의 디엔에이감식시료 채취) ① 검사(군검사를 포함한다. 이하 같다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄 또는 이와 경합된 죄에 대하여 형의 선고, "형법" 제59조의2에 따른 보호관찰명령, "치료감호법"에 따른 치료감호선고, "소년법" 제32조 제1항 제9호 또는 제10호에 해당하는 보호처분결정을 받아 확정된 사람(이하 "수형인등"이라 한다)으로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있다. 다만, 제6조에 따라 디엔에이감식시료를 채취하여 디엔에이신원확인정보가 이미 수록되어 있는 경우는 제외한다.
8. "성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법" 제3조부터 제11조까지 및 제15조(제13조의 미수범은 제외한다)의 죄
디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2020. 1. 21. 법률 제16866호로 개정된 것)
제13조(디엔에이신원확인정보의 삭제) ④ 디엔에이신원확인정보담당자는 수형인등 또는 구속피의자등이 사망한 경우에는 제5조 또는 제6조에 따라 채취되어 데이터베이스에 수록된 디엔에이신원확인정보를 직권 또는 친족의 신청에 의하여 삭제하여야 한다.
 [관련조항]
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것)
제3조(특수강도강간 등) ① "형법" 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것)
제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.
3. 청구인의 주장
가. 이 사건 삭제조항은 일정한 기간이 경과할 경우 디엔에이신원확인정보를 일괄 삭제하거나 재범의 위험성 등을 평가하여 삭제 여부를 심사하는 등 보다 덜 침해적인 수단이 존재한다는 점, 수형자등이 사망할 때까지 디엔에이신원확인정보를 보관하는 것은 그 유출, 오용 및 오염 등의 위험으로 인한 불이익이 크다는 점에서 침해의 최소성과 법익의 균형성에 반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한다.
나. 이 사건 채취조항은 재범의 위험성 요건에 대하여 전혀 규정하지 않고 특정 범죄를 범한 수형인등에 대하여 획일적으로 디엔에이감식시료를 채취할 수 있게 한다는 점, ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)상 등록대상 성범죄의 경우 디엔에이감식시료 채취와는 별개로 신상정보 등록대상자가 되는바 신상정보 등록 조항의 입법 취지와 중복된다는 점에서 침해의 최소성과 법익의 균형성에 반하여 청구인의 신체의 자유를 침해한다.
4. 이 사건 삭제조항에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원이 적법하기 위해서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제라 함은 문제된 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되며, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2022. 12. 22. 2020헌바39 참조).
당해 사건은 디엔에이법 제8조의2에 따라 디엔에이감식시료 채취에 관한 처분에 대하여 불복하는 사건으로서, 그 신청취지는 이 사건 채취처분의 취소와 채취한 감식시료의 폐기를 구하는 것이다. 그런데 수형인등이 사망한 경우 디엔에이신원확인정보를 삭제하도록 규정한 이 사건 삭제조항에 대하여 위헌이 선고된다고 하더라도, 그 취지에 따라 디엔에이신원확인정보의 삭제를 신청하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 채취처분 자체의 취소 및 채취한 감식시료의 폐기를 구할 수 있다고 보기 어렵다. 결국 이 사건 삭제조항은 이 사건 채취처분의 취소 및 채취한 감식시료의 폐기를 구하는 당해 사건에 적용되거나 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당하지 아니한다.
그렇다면 이 사건 삭제조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하다.
5. 이 사건 채취조항에 대한 판단
가. 헌법 제12조 제1항의 신체의 자유는, 신체의 안정성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 말한다. 디엔에이감식시료 채취의 구체적인 방법은 구강점막 또는 모근을 포함한 모발을 채취하는 방법으로 하고, 위 방법들에 의한 채취가 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 분비물, 체액을 채취하는 방법으로 한다(디엔에이법 시행령 제8조 제1항). 그러므로 디엔에이감식시료의 채취행위는 신체의 안정성을 해한다고 볼 수 있으므로 이 사건 채취조항은 신체의 자유를 제한한다(헌재 2020. 5. 27. 2017헌마1326 참조).
나. 이 사건 채취조항은 특정 범죄에 대하여 형의 선고를 받아 확정된 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있도록 한 것으로서, 특정 범죄를 저지른 사람의 디엔에이신원확인정보를 확보하여 데이터베이스로 관리함으로써, 기존 수사방식에 따른 범인 검거 및 사후관리의 어려움을 해소하여 조속히 범인을 검거하고, 무고한 용의자를 수사선상에서 조기에 배제하며, 아울러 범죄예방의 효과를 높이기 위한 것인바, 그 입법목적이 정당하다. 또한 특정 범죄에 대하여 형의 선고를 받아 확정된 사람들의 디엔에이신원확인정보를 데이터베이스에 수록하고 관리하기 위하여 이들로부터 디엔에이감식시료를 채취하는 것은 그 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이 된다.
다. 이 사건 채취조항의 대상범죄는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강간)죄로서, 형법 제319조 제1항의 주거침입죄를 범한 사람이 같은 법 제299조의 준강간죄를 범한 경우에 성립한다. 위 죄는 법정형이 무기징역 또는 7년 이상의 징역인 중범죄로서 행위 태양, 수법 등에서 다른 범죄에 비하여 위험성이 높을 뿐만 아니라 다른 강력범죄로 이어질 가능성이 상당하고, 성범죄는 행위자의 습벽에 의하여 반복적으로 발생하는 경향이 있는 만큼 재범의 위험성 또한 부정하기 어려운바, 재범 방지 및 사회 방위의 필요성이 큰 범죄이다. 나아가 위 죄의 경우 그 행위 태양에 비추어 볼 때 피해자가 가해자의 신원을 정확히 파악하기 어려운 상태에서 범행을 당할 여지가 있으므로, 사건 현장에 남은 체액이나 모발을 통해 가해자를 특정할 필요성이 크다. 성범죄에 대하여는 피해자의 권익 보호를 위해 신속하고 정확한 수사가 이루어져야 하는데, 위와 같은 점을 고려하면 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강간)죄를 저지른 자의 디엔에이신원확인정보를 확보하는 것과 동등하거나 유사한 효과를 거두면서 덜 침해적인 수단을 발견하기 어렵다고 할 것이다. 입법자는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강간)죄로 유죄판결이 확정된 자에 대해서는 형사처벌을 하는 외에 신상정보 등록(성폭력처벌법 제42조), 공개(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조), 고지(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조), 아동·청소년 관련기관 등 취업제한(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조), 위치추적 전자장치 부착(전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조) 등의 제도를 마련하여 조속히 범인을 검거하고 범죄예방의 효과를 높이고자 한다. 위 제도들과 같은 맥락에서 위 범죄로 형의 선고를 받아 확정된 자의 디엔에이신원확인정보를 데이터베이스에 수록하고 관리할 필요가 있다.
디엔에이법 제8조 제1항은 디엔에이감식시료를 채취할 때 대상자가 동의하지 않는 경우에는 판사가 발부한 영장에 의하도록 하고 있는데, 영장 발부 요건으로서 재범의 위험성을 별도로 규정하고 있지는 않지만, 이는 판사가 채취영장을 발부하는 단계에서 채취의 필요성과 상당성을 판단하면서 실무상 충분히 고려할 수 있으며, 디엔에이법 제8조 제4항 및 제5항은 그에 관한 채취대상자의 의견진술기회를 절차적으로 보장하고 있다. 나아가 디엔에이법은 디엔에이감식시료를 채취하는 경우 채취를 거부할 수 있음을 사전에 고지하고 서면으로 동의를 받도록 하고 있고(제8조 제3항), 디엔에이감식시료를 채취할 때에는 대상자에게 채취 이유, 채취할 시료의 종류 및 방법을 고지하도록 하고 있으며(제8조 제9항), 디엔에이감식시료는 우선적으로 구강점막 또는 모근을 포함한 모발에서 채취하고 위의 방법이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 그 밖에 디엔에이를 채취할 수 있는 신체부분, 분비물, 체액의 채취를 하게 하는 등 채취대상자의 신체나 명예에 대한 침해를 최소화하는 방법을 사용하도록 하고 있다(제9조, 같은 법 시행령 제8조).
청구인은 성폭력처벌법상 등록대상 성범죄로 인해 디엔에이감식시료 채취대상자가 된 경우 디엔에이감식시료 채취와 별개로 신상정보 등록이 이루어지는바(성폭력처벌법 제42조 제1항), 신상정보 등록에 관한 위 조항은 이 사건 채취조항과 재범 억제 및 수사 효율성 도모라는 입법 취지가 중복되므로 신상정보가 등록된 자에 대해 디엔에이감식시료까지 채취하는 것은 과도하게 신체의 자유를 침해한다고 주장한다. 그러나 디엔에이감식시료 채취를 통해 확보되는 디엔에이신원확인정보는 개인 식별을 목적으로 디엔에이감식을 통하여 취득한 정보로서 일련의 숫자 또는 부호의 조합으로 표기된 것인 반면(디엔에이법 제2조 제4호), 성폭력처벌법상 등록되는 신상정보는 성명, 주민등록번호, 주소 및 실제 거주지, 직업 및 직장 등 소재지, 연락처(전화번호, 전자우편주소), 신체정보(키와 몸무게), 소유차량의 등록번호, 사진, 범죄경력자료, 출입국 신고내역, 등록대상 성범죄 경력정보, 성범죄 전과사실(죄명, 횟수), 전자장치 부착 여부 등으로(성폭력처벌법 제44조 제1항 등 참조) 양자는 구별된다. 나아가 디엔에이신원확인정보와 성폭력처벌법상 등록정보는 서로 다른 방식으로 범죄수사에 기여하며 양자가 결합하여 범죄수사 및 범죄예방의 효과를 극대화할 수도 있는 만큼 그중 하나의 제도가 존재한다고 하여 다른 하나가 불필요해지는 관계에 있지 아니하다. 따라서 이 부분 청구인의 주장은 이유 없다.
이상을 종합하면, 이 사건 채취조항은 침해의 최소성도 인정된다.
라. 이 사건 채취조항에 의하여 제한되는 신체의 자유의 정도는 일상생활 중에서도 경험할 수 있는 정도의 미약한 것으로서 외상이나 생리적 기능의 저하를 수반하지 아니한다는 점에서, 범죄수사 및 범죄예방 등에 기여하고자 하는 공익에 비하여 크다고 할 수 없으므로, 이 사건 채취조항은 법익의 균형성도 인정된다.
마. 따라서 이 사건 채취조항이 과잉금지원칙을 위반하여 채취대상자의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
6. 결론
그렇다면 이 사건 삭제조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 채취조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식