# 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호 등 위헌확인

## 판시사항

1. 검사는 일정한 성폭력범죄자에 대하여 전자장치 부착명령을 청구하고, 법원은 위 청구가 이유 있다고 인정하는 때에 판결로 부착명령을 선고할 수 있다고 규정한 ‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11558호로 개정된 것, 이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제5조 제1항 제3호, 제9조 제1항 제1호에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)2.강간, 주거침입강간상해의 범죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 된다고 규정한 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ (2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 중 “제2조 제1항 제3호 가운데 형법 제297조(강간)의 범죄로 유죄판결이 확정된 자”에 관한 부분 및 “제8조 제1항 가운데 제3조 제1항{형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간)의 죄를 범한 경우}의 미수범이 다른 사람을 상해하여 유죄판결이 확정된 자”에 관한 부분(이하 ‘등록조항’이라 한다)이 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(소극)3.등록대상자는 신상정보를 자신의 주소지를 관할하는 경찰관서의 장에게 제출하여야 한다고 규정한 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ (2014. 12. 30. 법률 제12889호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’을 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제43조 제1항 본문(이하 ‘제출조항’이라 한다)이 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1.청구인이 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호, 제9조 제1항 제1호에 대하여 주장하는 기본권 침해는 위 조항들에 근거한 검사의 부착명령 청구와 법원의 부착명령 판결이라는 집행행위가 있을 때 발생하고, 위 조항들 자체로 인하여 직접 발생하는 것은 아니므로 위 조항들에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 2. 전과기록이나 수사경력자료는 보다 좁은 범위의 신상정보를 담고 있고, 정보의 변동이 반영되지 않는다는 점에서 등록조항에 의한 정보 수집과 동일한 효과를 거둘 수 있다고 보기 어렵다. 성폭력범죄에 대한 일련의 보안처분들은 등록조항에 비하여 좁은 범위의 대상자들에 대한 것이어서 등록조항을 대체하는 수단이 된다고 보기 어렵다. 등록조항이 주거침입강간상해, 강간의 행위태양이나 불법성의 경중을 고려하지 않고 있다고 하더라도, 강간이 개인의 성적자기결정권을 침해하고, 주거침입강간상해는 성적자기결정권뿐만 아니라 피해자의 주거와 생명신체의 안전까지 위협하게 되는바, 위와 같은 성폭력범죄의 본질이 개별 사안에 따라 달라진다고 보기 어렵다. 성폭력처벌법은 등록정보의 종류를 한정하고, 등록정보의 누설을 금지하며, 등록정보의 보존관리기간에 제한을 두는 등 등록대상자의 기본권 제한을 최소화하는 장치도 마련하고 있으므로, 등록조항은 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다. 3. 헌법재판소는 2016. 3. 31. 2014헌마457 결정에서 구 성폭력처벌법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12889호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1항 본문(이하 ‘구법 제출조항’이라 한다)이 재범을 억제하고 효율적인 수사를 하기 위한 적합한 수단으로서, 제출되는 정보의 종류, 제출 방법, 제출 기한 등을 고려하면 이보다 덜 침해적인 대체수단이 있다고 보기 어렵다는 취지로, 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다고 판단하였다. 제출조항은 구법 제출조항에 비하여 제출하여야 하는 신상정보 중 하나로 연락처를 추가하였으나, 연락처 정보는 구법 제출조항이 제출하도록 하는 신상정보의 범위에서 크게 벗어나지 아니한다. 이는 헌법재판소 선례를 변경할 특별한 사정이라고 보기 어려우므로 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지한다. 따라서 제출조항은 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다.재판관 김이수, 재판관 이진성의 등록조항에 대한 반대의견등록조항은 성범죄의 재범 방지를 주요한 입법목적으로 삼고 있음에도 등록대상자의 선정에 있어 ‘재범의 위험성’을 전혀 요구하지 않는다. 성폭력범죄자의 재범 비율이 높다는 점이 입증되지 않은 상황에서 주거침입강간상해, 강간으로 유죄판결이 확정된 자는 당연히 신상정보 등록대상자가 되도록 한 등록조항은 재범의 위험성이 인정되지 않는 등록대상자에게 불필요한 제한을 부과한다. 주거침입강간상해, 강간을 저질렀으나 재범의 위험성이 인정되지 않는 이들에 대하여는 달성되는 공익과 침해되는 사익 사이에 불균형이 발생할 수 있다는 점에서 법익의 균형성도 인정하기 어렵다. 따라서 등록조항은 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한다.재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 제출조항에 대한 반대의견헌재 2016. 3. 31. 2014헌마457 결정의 반대의견은 이미 성명, 주민등록번호, 주소, 지문, 디엔에이감식시료 등 개인정보들이 수집활용되는 상황에서, 구법 제출조항이 재범의 위험성을 불문하고 모든 등록대상자로부터 신상정보를 제출받는 것은 필요 최소한의 제한이라 보기 어렵고, 비교적 경미한 성범죄를 저지르고 재범의 위험도 없는 등록대상자에게는 법익의 균형성도 인정되지 않는다는 점에서 구법 제출조항은 개인정보자기결정권을 침해한다고 판단하였다. 이 사건에서도 위 반대의견을 그대로 유지한다. 따라서 제출조항은 개인정보자기결정권을 침해한다.

## 심판대상조문

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정되기 전의 것) 제42조 (신상정보 등록대상자) ① 제2 조 제1항 제3호제4호, 같은 조 제2항(제1항 제3호제4호에 한정한다), 제3조부터 제15조까지의 범죄 및 아동청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호의 범죄(이하 “등록대상 성범죄”라 한다)로 유죄판결이 확정된 자 또는 같은 법 제49조 제1항 제4호에 따라 공개명령이 확정된 자는 신상정보 등록대상자(이하 “등록대상자”라 한다)가 된다. 다만, 아동청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항의 범죄로 벌금형을 선고받은 자는 제외한다. ②∼③ 생략 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2014. 12. 30. 법률 제12889호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정되기 전의 것) 제43조 (신상정보의 제출 의무) ① 등록대상자는 제42조 제1항의 판결이 확정된 날부터 30일 이내에 다음 각 호의 신상정보를 자신의 주소지를 관할하는 경찰관서의 장(이하 “관할경찰관서의 장”이라 한다)에게 제출하여야 한다. 다만, 등록대상자가 교정시설 또는 치료감호시설에 수용된 경우에는 그 교정시설의 장 또는 치료감호시설의 장(이하 “교정시설등의 장”이라 한다)에게 신상정보를 제출함으로써 이를 갈음할 수 있다. 1. 성명 2. 주민등록번호 3. 주소 및 실제거주지 4. 직업 및 직장 등의 소재지 5. 연락처(전화번호, 전자우편주소를 말한다) 6. 신체정보(키와 몸무게) 7. 소유차량의 등록번호 ②∼⑦ 생략 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호로 개정된 것) 제5조 (전자장치 부착명령의 청구) ① 검사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 전자장치를 부착하도록 하는 명령(이하 “부착명령”이라 한다)을 법원에 청구할 수 있다. 1.∼2. 생략 3. 성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때 4.∼5. 생략 ②∼⑦ 생략 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호로 개정된 것) 제9조 (부착명령의 판결 등) ① 법원은 부착명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 다음 각 호에 따른 기간의 범위 내에서 부착기간을 정하여 판결로 부착명령을 선고하여야 한다. 다만, 19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에는 부착기간 하한을 다음 각 호에 따른 부착기간 하한의 2배로 한다. 1.법정형의 상한이 사형 또는 무기징역인 특정범죄: 10년 이상 30년 이하 2.∼3. 생략 ②∼⑨ 생략

## 참조조문

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제2조 제1항 제3호, 제3조 제1항, 제8조 제1항, 제15조
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 제297조
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 중 “제2조 제1항 제3호 가운데 형법 제297조(강간)의 범죄로 유죄판결이 확정된 자”에 관한 부분 및 “제8조 제1항 가운데 제3조 제1항{형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간)의 죄를 범한 경우}의 미수범이 다른 사람을 상해하여 유죄판결이 확정된 자”에 관한 부분
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2014. 12. 30. 법률 제12889호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1항 본문
특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호로 개정된 것) 제5조 제1항 제3호, 제9조 제1항 제1호

## 참조판례

91헌마192
2013헌마423
2014헌마457

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	강○진국선대리인 변호사 정기용
【주 문】
1. ‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11558호로 개정된 것) 제5조 제1항 제3호, 제9조 제1항 제1호에 대한 심판청구를 모두 각하한다.
2. 나머지 심판청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가.청구인은 2015. 11. 26. 수원지방법원 성남지원에서 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’상의 주거침입강간상해, 형법상의 강간 등의 죄로 징역 10년 및 ‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제5조 제1항 제3호, 제9조 제1항 제1호에 의하여 10년간 위치추적 전자장치의 부착을 명하는 판결을 선고받고, 서울고등법원에 항소하였으나 2016. 5. 26. 항소가 기각되었으며, 이에 대한 상고 역시 2016. 8. 25. 기각됨으로써{대법원 2016도8689, 2016전도102(병합)}, 위 판결이 확정되었다. 이에 청구인은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되었다.
나. 청구인은 2016. 11. 10. ‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제5조 제1항 제3호, 제9조 제1항 제1호, ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제42조 제1항, 제43조가 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 변호사의 자격이 없는 사인인 청구인이 한 헌법소원심판청구나 주장은 변호사인 대리인이 추인한 경우에 한하여 효력이 있고(헌재 1992. 6. 26. 89헌마132 참조), 추인이 없는 한 대리인의 심판청구서에 기재되어 있지 아니한 청
구인의 그 전의 심판청구의 내용은 심판대상이 되지 않는다(헌재 1995. 2. 23. 94헌마105 참조).
청구인은 헌법소원심판청구서의 청구취지에서 신상정보 등록에 관한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제42조 제1항, 제43조에 대하여 위헌확인을 구하고 있고, 위 청구서의 청구이유 및 보완서면에서 신상정보 공개ㆍ고지에 관한 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제49조 제1항 제2호, 제50조 제1항 제2호가 위헌이라고 주장하고 있다. 그런데 청구인의 국선대리인은 청구이유보충서에서 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제42조 제1항, 제43조 제1항의 위헌확인을 구하고 있을 뿐, 달리 위 법률 제43조 제2항 내지 제7항, ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제49조 제1항 제2호, 제50조 제1항 제2호에 관한 청구인의 심판청구나 주장을 묵시적으로 추인하였다고 볼 사정이 없으므로, 국선대리인이 추인하지 아니한 청구인의 심판청구의 내용은 심판대상이 되지 아니한다.
나. 청구인은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제42조 제1항 전체에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’상의 주거침입강간상해, 형법상의 강간의 범죄로 유죄판결이 확정되었으므로, 심판대상은 제42조 제1항 중 "제2조 제1항 제3호 가운데 형법 제297조(강간)의 범죄로 유죄판결이 확정된 자"에 관한 부분 및 "제8조 제1항 가운데 제3조 제1항{형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간)의 죄를 범한 경우}의 미수범이 다른 사람을 상해하여 유죄판결이 확정된 자"에 관한 부분으로 한정한다.
다. 또한 청구인은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제43조 제1항 전체에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 위 조항의 단서에 대하여는 그 위헌성을 주장하고 있지 아니하므로, 심판대상을 위 조항의 본문으로 한정한다.
라. 따라서 이 사건 심판대상은 ① ‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’ (2012. 12. 18. 법률 제11558호로 개정된 것, 이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제5조 제1항 제3호(이하 ‘부착명령청구조항’이라 한다), ② 제9조 제1항 제1호(이하 ‘부착명령판결조항’이라 한다), ③ 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 중 "제2조 제1항 제3호 가운데 형법 제297조(강간)의 범죄로 유죄판결이 확정된 자"에 관한 부분 및 "제8조 제1항 가운데 제3조 제1항{형법 제319조 제1항(주거침입)의
죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간)의 죄를 범한 경우}의 미수범이 다른 사람을 상해하여 유죄판결이 확정된 자"에 관한 부분(이하 ‘등록조항’이라 한다), ④ 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2014. 12. 30. 법률 제12889호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’을 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제43조 제1항 본문(이하 ‘제출조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호로 개정된 것)
제5조(전자장치 부착명령의 청구) ① 검사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 전자장치를 부착하도록 하는 명령(이하 "부착명령"이라 한다)을 법원에 청구할 수 있다.
3. 성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때
제9조(부착명령의 판결 등) ① 법원은 부착명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 다음 각 호에 따른 기간의 범위 내에서 부착기간을 정하여 판결로 부착명령을 선고하여야 한다. 다만, 19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에는 부착기간 하한을 다음 각 호에 따른 부착기간 하한의 2배로 한다.
1.법정형의 상한이 사형 또는 무기징역인 특정범죄: 10년 이상 30년 이하
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정되기 전의 것)
제42조(신상정보 등록대상자) ① 제2조 제1항 제3호ㆍ제4호, 같은 조 제2항(제1항 제3호ㆍ제4호에 한정한다), 제3조부터 제15조까지의 범죄 및 ?아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률? 제2조 제2호의 범죄(이하 "등록대상 성범죄"라 한다)로 유죄판결이 확정된 자 또는 같은 법 제49조 제1항 제4호에 따라 공개명령이 확정된 자는 신상정보 등록대상자(이하 "등록대상자"라 한다)가 된다. 다만, ?아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률? 제11조 제5항의 범죄로 벌금형을 선고받은 자는 제외한다.
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2014. 12. 30. 법률 제12889호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정되기 전의 것)
제43조(신상정보의 제출 의무) ① 등록대상자는 제42조 제1항의 판결이 확정된 날부터 30일 이내에 다음 각 호의 신상정보를 자신의 주소지를 관할하는 경찰관서의 장(이하 "관할경찰관서의 장"이라 한다)에게 제출하여야 한다. 다만, 등록대상자가 교정시설 또는 치료감호시설에 수용된 경우에는 그 교정시설의 장 또는 치료감호시설의 장(이하 "교정시설등의 장"이라 한다)에게 신상정보를 제출함으로써 이를 갈음할 수 있다.
1. 성명
2. 주민등록번호
3. 주소 및 실제거주지
4. 직업 및 직장 등의 소재지
5. 연락처(전화번호, 전자우편주소를 말한다)
6. 신체정보(키와 몸무게)
7. 소유차량의 등록번호
[관련조항]
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것)
제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것)
제2조(정의) ① 이 법에서 "성폭력범죄"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다.
3. ?형법? 제2편 제32장 강간과 추행의 죄 중 제297조(강간),제297조의2(유사강간),제298조(강제추행),제299조(준강간,준강제추행),제300조(미수범),제301조(강간등상해ㆍ치상), 제301조의2(강간등 살인ㆍ치사), 제302조(미성년자등에 대한 간음), 제303조(업무상위력등에 의한 간음) 및 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)의 죄
제3조(특수강도강간등)① ?형법? 제319조제1항(주거침입),제330조(야간주거침입절도),제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의
죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
제8조(강간 등 상해ㆍ치상) ① 제3조 제1항, 제4조, 제6조, 제7조 또는 제15조(제3조제1항, 제4조, 제6조 또는 제7조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
제15조(미수범) 제3조부터 제9조까지 및 제14조의 미수범은 처벌한다.
3. 청구인의 주장
가. 전자장치부착법 조항들에 대한 주장
장기형이 선고되는 경우 전자장치 부착명령 선고시점과 집행시점 사이에 상당한 시간적 간극이 있어 집행시점에서 재범의 위험성이 존재하지 않을 수 있다. 그럼에도 부착명령청구조항 및 부착명령판결조항은 선고시점을 기준으로 재범의 위험성을 평가하여 전자장치 부착명령을 선고하고 있어 청구인의 인격권, 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권을 침해한다. 부착명령청구조항 및 부착명령판결조항은 합리적 이유 없이 특정 범죄자에 한해서만 전자장치 부착명령을 선고하게 하여 청구인의 평등권을 침해한다.
나. 성폭력처벌법 조항들에 대한 주장
등록조항 및 제출조항은 불법성의 경중, 재범의 위험성에 따라 등록대상 성범죄를 세분화하거나, 이미 마쳐진 신상정보 등록에 대하여 당사자가 불복할 수 있는 절차를 마련하는 등 덜 침해적인 수단을 택하지 아니하여 청구인의 행복추구권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다.
4. 전자장치부착법 조항들에 대한 판단
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 참조). 다만 예외적으로 집행행위가 존재하는 경우라도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 그러한 절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것에 지나지 않는 경우에는 직접성의 예외가 인정된다(헌
재 1997. 8. 21. 96헌마48 참조).
청구인이 전자장치부착법 조항들에 관하여 주장하는 기본권 침해의 법률효과는 부착명령청구조항에 근거한 검사의 부착명령 청구와 부착명령판결조항에 근거한 법원의 부착명령 판결이라는 구체적 집행행위가 있을 때 비로소 발생하는 것이지, 위 조항들 자체로 인하여 직접 발생하는 것은 아니다. 나아가 청구인은 당해 부착명령 청구사건에서 부착명령 청구의 당부를 다툴 수 있고, 법원의 부착명령 판결에 대하여 항고할 수 있으므로, 구체적 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 그러한 절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없어 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌마365 참조).
따라서 전자장치부착법 조항들에 대한 심판청구는 모두 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
5. 성폭력처벌법 조항들에 대한 판단
가. 등록조항에 대한 판단
(1) 제한되는 기본권
등록조항은 주거침입강간상해 및 강간의 범죄로 유죄판결이 확정된 자를 신상정보 등록대상자로 규정하고 있다. 신상정보 등록대상자는 신상정보를 제출할 의무를 부담하며(제출조항인 성폭력처벌법 제43조 제1항 본문), 법무부장관은 제출받은 신상정보와 등록대상 성범죄의 경력정보 등을 등록ㆍ보존ㆍ관리한다(성폭력처벌법 제44조 제1항, 제45조 제1항). 따라서 등록조항은 개인정보의 수집ㆍ보관ㆍ처리ㆍ이용에 관한 근거규정으로서 개인정보자기결정권을 제한한다.
청구인이 주장하는 사생활의 비밀과 자유, 행복추구권은 그 보호영역이 개인정보자기결정권의 보호영역과 중첩되는 범위에서 관련되어 있고, 특별한 사정이 없는 이상 개인정보자기결정권에 대한 침해 여부를 판단함으로써 그 침해 여부에 대한 판단이 함께 이루어지는 것으로 볼 수 있으므로 여기에서 별도로 판단하지 않기로 한다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등 참조).
(2) 개인정보자기결정권 침해 여부
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
등록조항은 성범죄의 재범을 억제하여 성범죄자로부터 잠재적인 피해자와 지역사회를 보호하고, 개인의 성적자기결정권을 보장하며, 사회방위를 도모하기 위한 것이고, 성범죄자의 조속한 검거 등 효율적 수사를 통하여 사회적 혼
란을 방지하기 위한 것이므로, 입법목적의 정당성이 인정된다.
그리고 국가기관이 일정한 성범죄를 저지른 자로부터 일정한 신상정보를 제출받아 보존ㆍ관리하는 것은, 등록대상자가 다시 성범죄를 저지를 경우 쉽게 검거될 수 있다는 점을 예상하게 하여 성범죄를 억제하고, 재범이 현실적으로 이루어진 경우에는 그에 대한 수사의 효율성과 신속성을 제고하는 데 기여한다. 따라서 등록조항은 위와 같은 입법목적의 달성을 위한 적합한 수단이 된다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등; 헌재 2017. 5. 25. 2016헌마786 참조).
(나) 침해의 최소성
1) 1989. 3. 25. ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 개정으로 특수강도강간등에 대한 가중처벌이 시작되었고, ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률’이 제정된 이후 2010년 성폭력처벌법으로 대체될 때까지 수회에 걸친 성폭력범죄의 처벌범위 확대, 법정형 강화가 있었다. 이 사건에서 문제된 주거침입강간죄는 1997. 8. 22. 법률 제5343호로 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률’이 개정되면서 가중처벌대상이 되었고, 주거침입강간죄를 범한 자가 사람을 상해한 때의 법정형은 무기징역 또는 7년 이상의 징역이었으나, 2010년 성폭력처벌법의 시행으로 무기징역 또는 10년 이상의 징역으로 상향되었다. 또한 성범죄를 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’상 특정강력범죄에 포함시켜 각종 특례가 적용되도록 하는 등 성범죄에 대한 처벌은 꾸준히 강화되어 왔다. 그러나 위와 같은 성범죄의 처벌범위 확대, 법정형 강화만으로는 성범죄의 억제에 한계가 있었다.
성범죄를 억제하고 잠재적 피해자를 보호하기 위해서는 성범죄자에 대한 지속적인 상담이나 재사회화에 필요한 교육을 강화하고, 사회안전망을 확충하는 등 근본적인 대책이 필요하다. 그러나 전문적인 인력과 시설이 여전히 부족하며, 왜곡된 성의식 개선 등 사회문화적 부문에서의 근본적인 개선에 많은 시간과 노력이 필요한 상황에서, 주거침입강간상해, 강간의 범죄로 유죄판결이 확정된 자를 신상정보 등록대상자로 정하여 그의 대한 일정한 범위의 정보를 체계적으로 관리하는 것은 재범을 예방하는 유효하고 현실적인 방법이 될 수 있다.
2) ‘형의 실효 등에 관한 법률’은 전과기록(수형인명부, 수형인명표, 범죄경력자료)과 수사경력자료(수사기관이 피의자의 지문을 채취하고 피의자의 인적사항과 죄명 등을 기재한 표)의 작성ㆍ관리ㆍ삭제를 규정하고 있다. 그러나 위와 같은 기록들은 등록조항에 비하여 좁은 범위의 신상정보만을 가지고 있으며,
이미 작성된 정보의 변동이 있는 경우 그러한 변화가 즉각 반영되는 것이 아니므로 지속적으로 정확성을 담보할 수 있는 것은 아니다. 따라서 위와 같은 일반적인 범죄의 수사경력자료나 전과기록만으로는 성범죄의 재범을 억제하고, 수사의 효율성을 제고하고자 하는 등록조항과 동일한 효과를 거둘 수 있다고 보기는 어렵다.
구 성폭력처벌법(2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정되기 전의 것)에 의한 보호관찰제도(제16조), ‘치료감호 등에 관한 법률’에 의한 치료감호제도(제2조 제1항 등), 전자장치부착법에 의한 위치추적 전자장치 부착제도(제5조 제1항 등) 등 성범죄의 재범을 막기 위한 일련의 보안처분제도 등도 마련되어 있다. 하지만 이러한 제도들은 그 적용범위 내지 대상자의 측면에서 등록조항과 다르고, 각각의 조치들이 가지는 기본권 제한 효과가 등록조항에 의하여 발생하는 기본권 제한 효과보다 경미하다고 단언하기도 어렵다는 점에서 신상정보 등록제도를 대체하는 덜 침해적인 수단이 된다고 인정하기 어렵다.
3) 등록조항은 주거침입강간상해, 강간의 범죄를 저지른 개별 행위자의 형사책임의 경중을 기준으로 하여 신상정보 등록 여부를 결정할 수 있도록 규정하고 있지 않다. 개별 사안에서 행위태양이나 불법성의 경중이 다르게 나타날 수 있겠으나, 강간은 자유롭고 독립된 개인이 가지는 성적자기결정권을 침해하고, 주거침입강간상해는 성적자기결정권뿐만 아니라 피해자의 주거와 생명ㆍ신체의 안전까지 위협하게 되는바, 위와 같은 성범죄로서의 본질이 개별 사안에 따라 달라진다고 보기는 어렵다. 따라서 입법자가 개별 사안에 따라 억제ㆍ예방의 필요성을 구분하지 아니한 것이 입법목적 달성을 위하여 불필요한 제한을 부과하는 것이라고 보기는 어렵다.
4) 한편 성폭력처벌법은 등록정보의 종류를 한정하여 학력, 종교, 경제상태, 질병, 가족관계 등 성폭력범죄자의 재범억제와 직접적인 관련성이 인정되지 아니하는 정보의 수집과 보관을 억제하는 한편(제출조항인 성폭력처벌법 제43조 제1항 본문), 등록정보의 누설을 금지하고(성폭력처벌법 제48조), 등록정보의 보존ㆍ관리기간에도 제한을 두는 등(성폭력처벌법 제45조) 등록대상자의 기본권 제한을 최소화하는 장치도 마련하고 있다.
5) 이상을 종합하여 보면, 등록조항은 침해의 최소성 요건도 충족한다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등; 헌재 2017. 5. 25. 2016헌마786 참조).
(다) 법익의 균형성
등록조항에 의하여 신상정보 등록대상자가 된다고 하여 그 자체로 등록대
상자의 사회복귀가 저해되거나 전과자라는 사회적 낙인이 찍히는 것은 아니다. 등록정보는 등록대상 성범죄와 관련한 범죄 예방과 수사라는 한정된 목적 하에 검사 또는 각급 경찰관서의 장과 같이 한정된 범위의 사람들에게만 배포될 수 있고(성폭력처벌법 제46조 제1항), 등록대상자의 신상정보의 등록ㆍ보존 및 관리 업무에 종사하거나 종사하였던 자가 직무상 알게 된 등록정보를 누설할 경우 형사처벌된다는 점을 고려할 때(성폭력처벌법 제48조, 제50조 제1항 제1호), 등록조항으로 인하여 침해되는 사익은 크지 않다고 할 수 있다. 반면 등록조항을 통하여 달성되는 성범죄자의 재범 방지 및 사회 방위의 공익이 매우 중요한 것임은 명백하다. 따라서 등록조항으로 인하여 제한되는 사익에 비하여 달성되는 공익이 크다는 점에서, 법익의 균형성 요건도 충족한다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등; 헌재 2017. 5. 25. 2016헌마786 참조).
(라) 소결
따라서 등록조항은 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다.
나. 제출조항에 대한 판단
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2016. 3. 31. 2014헌마457 결정에서 구 성폭력처벌법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12889호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1항 본문(이하 ‘구법 제출조항’이라 한다)이개인정보자기결정권을침해하지아니한다고 판단하였고, 그 주된 요지는 다음과 같다.
?(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
구법 제출조항은 성범죄의 재범을 억제하여 성범죄로부터 잠재적인 피해자와 지역사회를 보호하고, 성범죄자의 조속한 검거 등 효율적인 수사를 통하여 사회적 혼란을 방지하기 위하여 일정한 성범죄를 저지른 자로부터 신상정보를 제출받아 보존하기 위한 것이다. 구법 제출조항은 범죄자의 동일성을 식별하고 소재지 및 동선을 파악하기 위하여 신상정보를 제출하게 하여 이를 보존한다. 구법 제출조항은 등록대상자로 하여금 다시 성범죄를 범할 경우 쉽게 검거될 수 있다는 인식을 한층 강화하여 재범을 억제하며, 실제로 등록대상자가 재범한 경우에는 수사기관으로 하여금 위 정보를 통하여 범죄자를 신속하고 효율적으로 검거할 수 있게 하므로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
(나) 침해의 최소성
범죄자의 동일성을 식별하고 소재지 및 동선을 파악하기 위하여 성명, 주민등록번호, 주소 및 실제거주지, 직업 및 직장 등의 소재지, 신체정보, 소유차량
의 등록번호와 같은 정보를 제출하도록 하는 것은 등록대상자로 하여금 재범을 억제하게 하고 재범 시 효율적인 수사를 진행하기 위한 유효한 방법이고, 달리 이를 대체할 만한 다른 수단을 찾기는 어렵다. 구법 제출조항이 등록대상자의 소재지와 동선을 파악하기 위한 복수의 정보를 요구하는 것은 고정적인 거주지가 없거나 이동이 잦은 직업에 종사하는 사람들에 대한 효과적인 수사를 위한 필요성에서 비롯한 것이다. 구법 제출조항은 종교, 질병, 가족관계 등 목적과 직접적인 관련성이 인정되지 않는 정보의 제출을 제한하고 있다.
구법 제출조항은 등록대상자가 최초 등록할 경우 신상정보는 30일 내에 제출하도록 하는데, 이는 등록대상자에게 제출의무에 대하여 숙지하고 위 정보를 제출하는 데 부족하지 아니한 기간을 부여하면서도, 등록정보 관리의 공백을 최소화하고 재범 발생 시 신속하고 효율적으로 대처하기 위한 방법이다.
구법 제출조항에 따라 등록대상자가 자발적으로 신상정보를 제출하는 방법 대신 동일한 목적을 달성하기 위한 방법으로 관할경찰관서의 장이 등록대상자를 대면하는 과정에서 신상정보를 최초로 수집하는 방법을 고려해볼 수 있다. 하지만 이것이 반드시 덜 제한적인 방법이라고 단정할 수 없을 뿐더러, 등록대상자에 대한 범죄 동기의 억제라는 주관적 영향력의 측면에서는 오히려 등록대상자로 하여금 관할경찰관서의 장에게 신상정보를 제출하게 하는 것이 더 효과적이라 할 수 있다.
이상의 점을 고려하면 구법 제출조항이 침해의 최소성 원칙에 반한다고 보기 어렵다.
(다) 법익의 균형성
구법 제출조항으로 인하여 청구인은 성명, 주민등록번호, 주소 및 실제거주지, 직업 및 직장 등의 소재지, 신체정보, 소유차량의 등록번호와 같은 정보를 제출해야 하는 불이익을 받게 되나, 이에 비하여 구법 제출조항으로 달성하고자 하는 공익이 크다고 보이므로, 법익의 균형성도 인정된다.
(라) 소결
구법 제출조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다.?
(2) 선례 변경의 필요성 여부
제출조항은 구법 제출조항과 비교하여 볼 때 등록대상자가 제출하여야 할 신상정보 중 하나로 연락처(전화번호, 전자우편주소를 말한다)를 추가하였으나, 연락처 정보는 구법 제출조항이 제출하도록 하는 신상정보의 범위에서 크
게 벗어나지 아니하고, 그 외 제출하여야 할 신상정보는 구법 제출조항과 동일하게 유지되고 있는바, 이는 헌법재판소 선례를 변경할 특별한 사정이라고 보기 어려우므로(헌재 2017. 5. 25. 2017헌바149 참조), 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다.
따라서 제출조항은 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다.
6. 결  론
그렇다면 전자장치부착법 조항들에 대한 심판청구는 모두 부적법하므로 각하하고, 성폭력처벌법 조항들에 대한 심판청구는 모두 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 등록조항에 대한 아래 7.과 같은 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견, 제출조항에 대한 아래 8.과 같은 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견이 있는 외에 나머지 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
7. 등록조항에 대한 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견
우리는 법정의견과 달리 등록조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한다고 본다.
등록조항은 성범죄자의 재범 방지를 주요한 입법목적으로 삼고 있음에도, 등록대상자의 선정에 있어 ‘재범의 위험성’을 전혀 요구하지 않고 있다. 성범죄가 해마다 증가 추세에 있음은 통계적으로 부인하기 어려우나, 대검찰청의 최근 범죄통계에 따르면, 성폭력범죄자의 재범율이 다른 범죄에 비하여 현저히 높다는 점이 실증적으로 입증되었다고 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 주거침입강간상해, 강간의 범죄로 유죄판결이 확정된 자는 당연히 신상정보 등록대상자가 되도록 한 등록조항은 등록대상자의 범위를 지나치게 넓힌 것으로서, 재범의 위험성이 인정되지 아니하는 경우까지도 신상정보 등록대상자가 되도록 하여 입법목적 달성을 위하여 필요하지 않은 제한까지 부과하는 결과를 초래하게 된다는 점에서 침해의 최소성에 반한다.
개별 사안에서 주거침입강간상해, 강간의 행위 태양은 다양하게 존재하고, 그와 같은 행위를 한 행위자의 책임, 불법성의 경중 역시 다양하게 나타날 수 있으며, 이는 행위자의 재범방지의 필요성 및 사회방위의 필요성을 판단함에 있어 중요한 요소 가운데 하나라고 할 것이다. 그런데 등록조항에 따르면, 위 범죄로 유죄판결이 확정되기만 하면 비교적 그 불법성이나 책임이 경미하다고 판단되는 경우에도 무조건 등록대상자가 된다. 따라서 등록조항은 행위 태양의 특성이나 불법성의 경중을 고려하여 등록대상 성범죄를 축소하지 아니하였
다는 측면에서도 침해의 최소성에 반한다고 할 것이다.
등록조항이 추구하는 공익이 중요함은 명백하다. 그러나 등록조항으로 인하여 주거침입강간상해, 강간의 범죄를 저질렀으나 재범의 위험성이 인정되지 아니하는 이들에 대하여는 예외적으로 달성되는 공익과 침해되는 사익 사이에 불균형이 발생할 수 있다는 점에서 법익의 균형성을 인정하기 어렵다.
따라서 등록조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하므로 헌법에 위반된다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등 중 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견; 헌재 2017. 5. 25. 2016헌마786 중 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견 참조).
8. 제출조항에 대한 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견
가. 우리는 헌재 2016. 3. 31. 2014헌마457 결정의 반대의견에서 구법 제출조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한다고 판단하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
?범죄수사 등 목적을 위하여 성명, 주민등록번호, 주소, 지문, 디엔에이감식시료 등 개인정보들이 이미 수집ㆍ활용되고 있는 상황에서, 구법 제출조항이 재범의 위험성을 불문하고 모든 등록대상자로부터 동일성 식별을 위해 신체정보를 수집하고, 소재지ㆍ동선 파악을 위해 복수의 소재지 정보를 수집하는 것은 필요 최소한의 제한이라 보기 어렵다. 구법 제출조항은 비교적 경미한 성범죄를 저지르고 재범의 위험성이 인정되지 않는 등록대상자에 대하여 과도한 부담이 될 수 있으므로 법익의 균형성도 인정되지 않는다. 따라서 구법 제출조항은 과잉금지원칙을 위반하여 개인정보자기결정권을 침해한다.?
나. 제출조항은 구법 제출조항과 비교하여 등록대상자가 제출하여야 할 신상정보 중 하나로 연락처(전화번호, 전자우편주소를 말한다)를 추가하였을 뿐, 그 외에는 구법 제출조항과 동일하게 유지되고 있으므로, 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다. 따라서 제출조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하므로 헌법에 위반된다.
재판관  김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애