# 공직선거및선거부정방지법 제16조 제3항 위헌확인

## 판시사항

지방자치단체장의 피선거권 자격요건으로서 90일 이상 관할구역 내에 주민등록이 되어 있을 것을 요구하는 공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제16조 제3항의 위헌 여부

## 결정요지

가. 지방자치제도란 일정한 지역을 단위로 일정한 지역의 주민이 그 지방에 관한 여러 사무를 그들 자신의 책임하에 자신들이 선출한 기관을 통하여 직접 처리하게 함으로써 지방자치행정의 민주성과 능률성을 제고하고 지방의 균형있는 발전과 아울러 국가의 민주적 발전을 도모하는 제도이므로, 피선거권의 자격요건을 정함에 있어서 위와 같은 지방자치제도가 가지는 특성을 감안하여야 하고, 이를 어떻게 규정할 것인가의 문제는 입법재량의 영역에 속하는 것이다.
     나. 공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제16조 제3항은 헌법(憲法)이 보장한 주민자치를 원리로 하는 지방자치제도에 있어서 지연적 관계를 고려하여 당해 지역사정을 잘 알거나 지역과 사회적ㆍ지리적 이해관계가 있어 당해 지역행정에 대한 관심과 애향심이 많은 사람에게 피선거권을 부여함으로써 지방자치행정의 민주성과 능률성을 도모함과 아울러 우리 나라 지방자치제도의 정착을 위한 규정으로서, 그 내용이 공무담임권을 필요 이상으로 과잉제한하여 과잉금지의 원칙에 위배된다거나 공무담임권의 본질적인 내용을 침해하여 위헌적인 규정이라고는 볼 수 없다.
     다. 직업에 관한 규정이나 공직취임의 자격에 관한 제한규정이 그 직업 또는 공직을 선택하거나 행사하려는 자의 거주ㆍ이전의 자유를 간접적으로 어렵게 하거나 불가능하게 하거나 원하지 않는 지역으로 이주할 것을 강요하게 될 수 있다 하더라도, 그와 같은 조치가 특정한 직업 내지 공직의 선택 또는 행사에 있어서의 필요와 관련되어 있는 것인 한, 그러한 조치에 의하여 직업의 자유 내지 공무담임권이 제한될 수는 있어도 거주ㆍ이전의 자유가 제한되었다고 볼 수는 없다. 그러므로 선거일 현재 계속하여 90일 이상 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어 있을 것을 입후보의 요건으로 하는 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인이 그 체류지와 거주지의 자유로운 결정과 선택에 사실상 제약을 받는다고 하더라도 청구인의 공무담임권에 대한 위와 같은 제한이 있는 것은 별론으로 하고 거주ㆍ이전의 자유가 침해되었다고 할 수는 없다.
     라. 국회의원의 경우 거주요건을 요구하지 아니하는 이유는 국회의원이 비록 지역구에서 선출되기는 하지만 국가의 입법기관의 구성원으로서 국민대표적 성격을 가지고 있는 데에 기인하는 것이므로, 당해 관할구역 내에 거주하지 아니하는 입후보자를 국회의원선거의 입후보자나 관할구역 안에 거주하는 다른 입후보자들에 비하여 합리적인 이유없이 차별하는 것이라고 볼 수 없다.
     지방자치단체장은 자치단체의 집행기관으로서 당해 지방자치단체를 대표하고 그 사무를 통할하는 지위에 있으므로, 그 궐위는 지방행정에 지대한 영향을 미치게 되는데 비하여, 주민의 대표기관인 지방의회의 경우는 그 구성원 중 1인의 궐원이 생겨도 지방의회의 활동에는 별로 영향을 받지 아니하며, 지방의회의원선거의 경우 잔여임기가 1년 미만이거나 지방의회 의원정수의 4분의 1 이상이 궐원되지 아니한 경우에는 보궐선거를 실시하지 아니할 수도 있는 점 등을 감안하면 지방자치단체장의 보궐선거와 지방의회의원의 보궐선거를 달리 취급하는 것은 합리적인 이유가 있는 것이다.

## 전문

[당사자]     
청구인 정○익
            대리인 변호사 이석연

[주    문]     
청구인의 청구를 기각한다.

[이    유]     
1. 사건개요     
청구인은 전라북도 전주시가 고향인 자로서 현재 위 주소지에 거주하고 있는 자인바, 1996.5.30. 전주시장이 사퇴함에 따라 사퇴일로부터 60일 이내에 보궐선거가 실시되게 되자 위 전주시장 보궐선거에 출마하려고 하였으나, 선거일 현재 계속하여 90일 이상 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어 있는 주민에게만 지방자치단체의 장의 피선거권이 있다는 공직선거및선거부정방지법 제16조 제3항 때문에 출마할 수 없게 되었다. 이에 청구인은 위 법률조항이 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

     2. 심판의 대상     
청구인은 주위적 청구로서 ‘공직선거및선거부정방지법 제16조 제3항은 헌법에 위반된다’는 심판을 구하고, 예비적 청구로서 ‘공직선거및선거부정방지법 제16조 제3항을 보궐선거의 경우에 적용하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다’는 심판을 청구하였다. 그러나 법률조문에 대한 위헌확인심판을 하는 경우는 동법률조문의 한정위헌에 그칠 것인지의 여부까지 심판하게 되는 것이므로 법률조항에 대한 위헌확인심판을 청구한 경우에는 그 법률조항에 대한 한정위헌확인심판청구를 따로 예비적 청구로 할 필요가 없는 것이다. 그러므로 청구인의 예비적 청구는 주의를 환기하는 의미로 이해하고 독립적 청구로 보지 아니한다.
     따라서 이 사건 심판의 대상은 공직선거및선거부정방지법(이하 공직선거법이라 한다) 제16조 제3항(1994.3.16. 법률 제4739호로 제정된 것, 이하 이 사건 법률조항이라 한다)이고 그 내용은 다음과 같다. 
     제16조(피선거권) ③ 선거일 현재 계속하여 90일 이상 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어 있는 주민으로서 25세 이상의 국민은 그 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 피선거권이 있다. 이 경우 90일의 기간은 그 지방자치단체의 설치ㆍ폐지ㆍ분할ㆍ합병 또는 구역변경[제28조(임기중 지방의회의 의원정수의 조정 등)의 규정에 의한 경우를 포함한다]에 의하여 중단되지 아니한다. 

     3. 청구인의 주장 및 관련기관의 의견     
가. 청구인의 주장     
(1) 보궐선거는 국회의원, 지방의회의원 및 지방자치단체의 장애 궐원 또는 궐위가 생긴 때에 실시하는 선거이고(공직선거법 제200조 제1항) 당해 선거의 실시사유가 확정된 때부터 60일 이내에 실시하도록 규정하고 있는바, 그 사유는 사망, 사퇴, 자격상실 등으로 그 사유의 발생시기를 예측할 수 없으므로 선거실시사유가 확정된 직후 곧바로 당해 지역으로 주민등록을 이전하더라도 이 사건 법률조항이 규정하는 90일간의 거주요건에 저촉되어 당해 관할구역 밖의 국민들은 보궐선거에의 출마가 원천적으로 불가능하도록 되어 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제25조의 공무담임권의 본질적 내용을 침해하고 있다. 
     (2) 이 사건 법률조항은 유독 지방자치단체의 장 선거에서의 피선거권에 대하여만 당해 지방자치단체의 관할구역 안에서의 90일 이상의 거주요건을 요구하고 있다는 점에서 국회의원선거 입후보자나 당해 관할구역 안에서 입후보하는 주민에 비하여 청구인과 같이 고향을 떠난 인사로서 지방자치단체장의 보궐선거에 출마하려는 자를 합리적인 이유 없이 차별함으로써 헌법 제11조 제1항의 평등권을 침해하고 있다.
     특히 공직선거법이 보궐선거에 입후보하려는 공무원의 경우 공직사퇴시기를 선거일 전 90일에서 후보자등록신청 전까지로 완화한 것이나(제53조), 지방의회의원의 보궐선거는 선거의 실시사유가 확정된 때부터 180일 이내에 실시하도록 하여 이 사건 법률조항과 달리 규정하고 있는 것도(제35조 제2항) 지방자치단체의 장의 보궐선거에 입후보하려는 자에 대한 불이익한 차별이다.
     (3) 뿐만 아니라 이 사건 법률조항으로 인하여 언제 있을지도 모르는 보궐선거에 대비하여 항상 당해 관할구역에 주민등록을 하고 거주지를 마련하고 있어야 한다는 점에서 이 사건 법률조항은 헌법 제14조의 거주ㆍ이전의 자유에도 위배되는 것이다.
     (4) 지방자치단체의 장 선거에 출마하려는 자에 대하여 일정기간 이상 지방자치단체의 관할구역에 주민등록이 되어 있을 것을 요구하는 것은 지역중심의 지방자치단체에 의하여 주민의 복리에 관한 사무가 자율적으로 처리되는 주민접촉행정이 이루어짐으로써 "풀뿌리 민주주의"를 가능하게 하려는 데에 그 목적이 있다고 할 것이다. 그러나 교통, 통신이 고도로 발달한 현대의 정보화 사회에서 주민등록법에 의한 주민등록이 형식적으로 되어 있다고 하여 주민접촉도가 높다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 1995년에 실시된 지방자치단체장 선거에서는 위 부칙 제7조 제3항에 의하여 이 사건 법률조항의 예외를 인정하여 그 설득력을 잃고 있다.
     이 사건 법률조항이 그 목적에 있어서 정당하다 하더라도 관할구역 밖의 국민들에 대하여는 사실상 피선거권을 박탈하고 있다는 점에서 기본권 제한입법의 한계인 과잉금지의 원칙에도 위배된다. 
     나. 중앙선거관리위원회의 의견     
지방선거에 있어서 당해 지방자치단체의 소속 주민에게만 선거권 및 피선거권을 부여하는 것은 지방자치제도의 기본 원리로서 당연한 것이다. 특히 피선거권을 부여함에 있어서 거주제한요건을 더 엄격히 요구하고 있는 주요한 이유중에는 선거구민으로 하여금 평소 일상 생활속에서 지방자치단체의 공직후보자에 대하여 알 수 있는 기회를 주어 적임자를 선택할 수 있도록 보장하여 주고 또한 당선된 공직자와 그 선거구민과는 같은 지방자치단체의 소속주민이라는 일체감으로 인한 원활한 의사소통으로 긴밀한 관계를 유지함으로써 그 지방자치단체의 사무를 충분히 이해하고 업무를 수행하도록 하기 위한 것 등을 들 수 있다.
     이러한 목적을 실현할 수 있도록 지방선거에 있어서 일정기간 당해 지방자치단체에 거주한 주민에게만 피선거권을 부여하는 것은 세계 대다수의 국가에서도 일반적으로 받아들이고 있는 제도이다. 다만 거주제한기간은 그 나라의 역사적 전통, 문화, 정치상황 등에 따라 제한기간을 달리 정하고 있을 뿐이다. 
     따라서 지방선거의 보궐선거 등에 있어서 피선거권의 적극적 요건으로서 거주기간을 어느 정도 제한할 것인가는 정치ㆍ문화ㆍ사회ㆍ역사적 상황에 따라 합리적인 범위 내에서 입법정책적으로 결정될 사항이며, 반드시 보궐선거의 실시사유가 발생된 후부터 제한되어야 하는 것은 아니다. 그러므로 이 사건 법률조항이 지방선거에 있어서 피선거권의 요건으로 임기만료에 의한 선거와 보궐선거 등의 구분없이 "선거일 현재 90일 이상 당해 지방자치단체의 관할구역안에 주민등록되어 있는 주민"일 것을 요건으로 하고 있는 것만으로는 제25조의 공무담임권, 제11조의 평등권, 제14조의 거주ㆍ이전의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

     4. 판단     
가. 지방자치제도란 일정한 지역을 단위로 일정한 지역의 주민이 그 지방주민의 복리에 관한 사무ㆍ재산관리에 관한 사무ㆍ기타 법령이 정하는 사무(헌법 제117조 제1항)를 그들 자신의 책임 하에서 자신들이 선출한 기관을 통하여 직접 처리하게 함으로써 지방자치행정의 민주성과 능률성을 제고하고 지방의 균형 있는 발전과 아울러 국가의 민주적 발전을 도모하는 제도이다(헌법재판소 1991.3.11. 선고, 91헌마21 결정 참조). 
     지방자치의 이념은 민주주의와 밀접한 관련이 있다. 지방자치는 국민자치를 지방적 범위 내에서 실현하는 것이므로 지방 시정(施政)에 직접적인 관심과 이해관계가 있는 지방주민으로 하여금 스스로 다스리게 한다면 자연히 민주주의가 육성ㆍ발전될 수 있다는 소위 "풀뿌리민주주의"를 그 이념적 배경으로 하고 있는 것이다.
     나. 공무담임권의 침해 여부
     (1) 헌법 제25조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다"고 규정하여 모든 국민에게 선거직공무원을 비롯한 모든 국가기관 및 지방자치단체의 공직에 취임할 수 있는 권리를 내용으로 하는 공무담임권을 보장하고 있다. 그러므로 공무담임권은 여러 가지 선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권과 모든 공직에 임명될 수 있는 공직취임권을 포괄하고 있다. 그러나 이 기본권도 다른  기본권들과 마찬가지로 그 본질적 내용을 침해하지 아니하는 한 국가의 안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률에 의하여 제한할 수 있다(헌법 제37조 제2항).
     (2) 앞에서 본 바와 같이 지방자치제도란 일정한 지역을 단위로 일정한 지역의 주민이 그 지방에 관한 여러 사무를 그들 자신의 책임 하에 자신들이 선출한 기관을 통하여 직접 처리하게 함으로써 지방자치행정의 민주성과 능률성을 제고하고 지방의 균형 있는 발전과 아울러 국가의 민주적 발전을 도모하는 제도이므로, 피선거권자의 자격요건을 정함에 있어서 일반 국회의원선거나 대통령선거에서의 피선거권자의 자격과는 달리 위와 같은 지방자치제도가 가지는 특성을 감안하여야 한다. 따라서 지방의회의원이나 지방자치단체장의 피선거권을 어떻게 규정할 것인가 하는 문제는, 그 입법내용이 과잉금지의 원칙에 반하거나 헌법이 보장하는 공무담임권의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한 기본적으로 입법형성권을 가지고 있는 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정하여야 할 입법재량의 영역에 속하는 것이라고 할 것이다.
     (3) 헌법 제37조 제2항에 그 근거를 두는 과잉금지의 원칙은 기본권제한입법이 헌법적으로 정당한 목적을 추구하고(목적의 정당성), 그 입법목적의 달성을 위하여 입법자가 선택한 수단이 적합하고(수단의 적합성), 기본권제한이 필요최소한도에 머물러야 하고(최소침해성), 입법을 통하여 실현되는 공익과 그에 의하여 제한되는 기본권 상호간에 균형이 이루어져야 할 것(법익의 균형성)을 요구하며, 이 중 어느 한 요건에라도 위반하는 입법은 헌법에 위반된다는 것이 헌법재판소의 확립된 판례이다(1995.7.21. 선고, 94헌마125 등 참조). 이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙에 위배되는지를 본다.
     (가) 먼저 이 사건 법률조항이 헌법적으로 정당화되는 목적을 추구하고 있는지를 본다. 
     이 사건 법률조항은 위와 같이 헌법이 보장한 주민자치를 원리로 하는 지방자치제도에 있어서 지연적 관계를 고려하여 당해 지역사정을 잘 알거나 지역과 사회적ㆍ지리적 이해관계가 있어 당해 지역행정에 대한 관심과 애향심이 많은 사람에게 피선거권을 부여함으로써 지방자치행정의 민주성과 능률성을 도모함과 아울러 우리 나라 지방자치제도의 정착을 위한 규정으로서, 헌법 제37조 제2항이 기본권의 제한사유들 중의 하나로 열거하고 있는 공공복리의 실현을 위한 것이므로 그 입법목적의 정당성은 인정된다고 할 것이다.
     (나) 이어서 이 사건 법률조항이 수단의 적합성요건을 충족하고 있는지를 본다.
     지방자치단체의 선거에 입후보하려는 자가 해당선거구역에 거주함으로써 그 지역의 문제와 사정을 자연스럽고 피부적으로  파악할 수 있게 되며, 주민접촉도가 높아져 우리 국민의 정서상 해당 지역주민과의 일체감을 형성하는 것이 용이해 진다. 그러므로 이 사건 법률조항이 해당 선거구역에 선거일 현재 최소한 90일간 주민등록이 되어 있을 것을 피선거권의 요건으로 정한 것은 위와 같은 입법목적의 달성을 위하여 명백히 적합한 수단을 선택하였다고 볼 수 있다고 할 것이다. 
     그러므로 이 사건 법률조항은 기본권제한에 있어서 지켜져야 할 수단의 적합성요건을 충족하고 있다고 할 것이다. 
     (다) 다음으로 이 사건 법률조항이 기본권을 필요이상으로 제한하여 최소침해의 원칙에 위반하고 있는 지를 본다. 
     청구인이 주장하는 바와 같이, 교통과 통신이 발달한 현대 사회에서 반드시 당해 지방자치단체의 관할구역 안의 주민이 아니더라도 당해 지방자치단체에 관한 정보를 얻지 못하는 것은 아니다. 그러나 90일이란 거주요건은 다른 구역에서 이주하여 온 사람에게 당해 지방자치단체의 제반 사정을 이해하고 주민과 연대감 내지 일체감을 형성할 수 있는 최소한의 기간으로서 그것이 공무담임권을 필요 이상으로 제한하고 있다고 볼 수는 없다. 더구나 지방자치단체장이나 지방의회의원의 임기만료에 의한 선거일은 법률에 규정되어 있으므로(공직선거법 제34조 제1항 제3호 참조) 차기 선거에서 입후보하려는 자는 차기선거일 90일 이전에 미리 자신의 주소를 당해 지방자치단체의 관할구역 안으로 이전하면 되고 그것이 그다지 어려운 일도 아니다. 
     나아가 청구인은 이 사건 법률조항을 보궐선거에 적용하는 한 헌법에 위반된다고 주장하나, 보궐선거는 지방자치단체의 장이 사망ㆍ사퇴ㆍ자격상실 등으로 궐위되는 경우에 행정의 공백을 조속히 메우기 위하여 그 사유가 발생한 날부터 60일 이내에 실시하는 것이고(공직선거법 제35조 제2항, 제200조 제1항), 보궐선거에 의하여 당선되는 단체장의 잔여임기가 1년 미만인 경우에는 보궐선거를 실시하지 아니하는 등(제201조 제1항) 예외적인 경우에 한하여 조속히 실시되는 것이므로, 이러한 경우에 거주요건을 갖추지 못하여 입후보할 수 없게 되었다고 하더라도 일반 단체장선거에서 입후보가 가능한 이상 공무담임권을 필요 이상으로 제한하고 있다고 볼 수 없다. 
     뿐만 아니라 이 사건 법률조항이 규정하는 주민등록은 행정기관이 주민의 거주관계를 파악하고 상시로 인구동태를 명확히 하여 행정사무의 적정하고 간이한 처리를 위하여 30일 이상 거주할 목적으로(주민등록법 제1조 참조) 그 관할구역 안에 주소 또는 거소를 가지는 자의 성명, 성별, 생년월일, 주소 등의 사항을 등록하는 것이므로(주민등록법 제6조 제1항, 제10조 제1항 참조), 생활의 근거가 되는 민법상의 주소의 개념과도 엄격하게 일치할 필요는 없는 것이고, 일반 선거 후에 보궐선거가 실시될 것까지 예상하여 단체장의 임기동안(정확하게는 임기 1년 전까지) 당해 지방자치단체장선거에 입후보하려는 사람이라면 법률이 그에게 계속하여 당해 관할구역 안에 주민등록을 가지고 있을 것을 요구하는 것도 그다지 무리한 사항을 요구하는 것은 아니라고 할 것이다.
     그러므로 이 사건 법률조항은 공무담임권을 제한함에 있어서 최소침해의 요건을 충족시키고 있다고 할 것이다. 
     (라) 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 법익과 그에 의하여 실현되는 공익 사이에 상호 균형이 이루어지고 있는지를 본다.
     이 사건 법률조항에 의하여 실현하려는 법익은 주민자치를 기본원리로 하는 지방자치에 있어서 지방자치단체의 장이나 그 의회의원이 그 지역의 문제나 사정을 파악하고 지역주민의 정서에 부응하면서 애향심 및 그 지역주민과의 일체감에 바탕을 두고 자치사무를 처리하는 것을 가능하게 함으로써 지방자치의 능률성과 민주성을 제고한다는 중대한 공공복리적 요청인 것이다. 이에 반면 이 사건 법률조항이 해당 지방자치단체 관할구역에 선거일 현재 90일 이상 주민등록되어 있을 것을 지방자치단체의 선거에 입후보할 수 있는 자격으로 요구함으로써 피선거권을 포함하는 공무담임권이 제한되고 있지만, 그 제한의 정도는 위 공익에 비교하여 경미하다고 할 것이다. 
     그렇다면 이 사건 법률조항은 법익간의 균형요건도 충족하고 있다고 할 것이다.
      (마) 따라서 이 사건 법률조항은 그 내용이 공무담임권을 필요 이상으로 과잉제한하여 과잉금지의 원칙에 위배된다거나 공무담임권의 본질적인 내용을 침해하여 위헌적인 규정이라고는 볼 수 없다.
     다. 거주ㆍ이전의 자유의 침해 여부
     (1) 헌법 제14조는 "모든 국민은 거주ㆍ이전의 자유를 가진다."고 규정하여 거주ㆍ이전의 자유를 보장하고 있다. 이 거주ㆍ이전의 자유는 공권력의 간섭을 받지 아니하고 일시적으로 머물 체류지와 생활의 근거되는 거주지를 자유롭게 정하고 체류지와 거주지를 변경할 목적으로 자유롭게 이동할 수 있는 자유를 내용으로 한다. 그러나 거주ㆍ이전의 자유가 국민에게 그가 선택할 직업 내지 그가 취임할 공직을 그가 선택하는 임의의 장소에서 자유롭게 행사할 수 있는 권리까지 보장하는 것은 아니다. 물론 직업에 관한 규정이나 공직취임의 자격에 관한 제한규정이 그 직업 또는 공직을 선택하거나 행사하려는 자의 거주ㆍ이전을 간접적으로 어렵게 하거나 불가능하게 하거나 원하지 않는 지역으로 이주할 것을 강요하게 될 수는 있다. 그러나 그와 같은 조치가 특정한 직업 내지 공직의 선택 또는 행사에 있어서의 필요와 관련되어 있는 것인 한, 그러한 조치에 의하여 헌법 제15조의 직업의 자유 내지 헌법 제25조의 공무담임권이 제한될 수는 있어도 헌법 제14조의 거주ㆍ이전의 자유가 제한되었다고 볼 수 없다. 그러므로 선거일 현재 계속하여 90일 이상 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어 있을 것을 입후보의 요건으로 하는 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인이 그 체류지와 거주지의 자유로운 결정과 선택에 사실상 제약을 받는다고 하더라도 청구인의 공무담임권에 대한 위와 같은 제한이 있는 것은 별론으로 하고 거주ㆍ이전의 자유가 침해되었다고 할 수는 없을 것이다. 
     (2) 설사 청구인의 주장대로 이 사건 법률조항이 청구인의 거주ㆍ이전의 자유를 제한한다고 하더라도 그러한 제한은 위 나.에서 이미 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항이 추구하는 헌법적으로 정당한 목적의 달성을 위하여 필요한 최소한의 범위에 머무르고 있으므로 이 사건 법률조항이 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 거주ㆍ이전의 자유를 침해하여 위헌이 되는 것은 아니라고 할 것이다. 
     라. 평등원칙의 위배 여부
     청구인은, 이 사건 법률조항이 유독 지방자치단체의 장 선거에서의 피선거권에 대하여만 당해 지방자치단체의 관할구역 안에서의 90일 이상의 거주요건을 요구하여 청구인과 같이 거주요건을 갖추지 못한 입후보희망자들을 국회의원선거 입후보자나 당해 관할구역 안에서 입후보하는 주민에 비하여 합리적인 이유 없이 차별함으로써 헌법 제11조 제1항의 평등권을 침해하고 있다고 주장한다. 
     그러나 헌법상의 평등원칙은 절대적인 평등이 아니라 "같은 것은 같게, 다른 것은 다르게" 취급하는 상대적 평등을 의미하는바, 이 사건 거주요건은 주민자치라는 지방자치의 본질에서 요청되는 것이고 지방자치행정의 민주성과 능률성, 그리고 지방의 균형적 발전을 도모하기 위한 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항에 의한 차별은 합리적인 기준에 의한차별이라고 보아야 한다. 
     특히 국회의원선거의 경우 거주요건을 요구하지 아니하는 이유는 국회의원이 비록 지역구에서 선출되기는 하지만 국가의 입법기관의 구성원으로서 국민대표적 성격을 가지고 있는 데에 기인하는 것이므로, 청구인과 같은 입후보자를 국회의원선거의 입후보자나 관할구역 안에 거주하는 다른 입후보자들에 비하여 합리적인 이유 없이 차별하는 것이라고 볼 수 없다. 
     청구인은, 지방의회의원의 보궐선거는 선거의 실시사유가 확정된 때부터 180일 이내에 실시하도록 하여(제35조 제2항) 이 사건 법률조항과 달리 규정하고 있는 것도 지방자치단체의 장의 보궐선거에 입후보하려는 자에 대한 불이익한 차별이라고 주장하나, 지방자치단체장은 자치단체의 집행기관으로서 당해 지방자치단체를 대표하고 그 사무를 통할하는 지위에 있으므로(지방자치법 제92조) 그 궐위는 지방행정에 지대한 영향을 미치게 되는데 비하여, 주민의 대표기관인 지방의회의 경우는 그 구성원 중 1인의 궐원이 생겨도 지방의회의 활동에는 별로 영향을 받지 아니하며, 지방의회의원선거의 경우 잔여임기가 1년 미만이거나 지방의회 의원정수의 4분의 1 이상이 궐원되지 아니한 경우에는 보궐선거를 실시하지 아니할 수도 있는 점(제201조 제1항) 등을 감안하면 지방자치단체장의 보궐선거와 지방의회의원의 보궐선거를 달리 취급하는 것은 합리적인 이유가 있는 것이다.
     결국 이 사건 법률조항은 합리적인 이유 없이 청구인을 차별하여 헌법상의 평등의 원칙에 위배되는 위헌적인 규정이라고 볼 수 없다.

     5. 결론    
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 청구인의 이 사건 청구는 이유없어 기각하기로 한다. 
     이 결정은 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

1996. 6. 26.
     재판장 재판관 김용준
     주  심 재판관 김진우
            재판관 김문희
            재판관 황도연
            재판관 이재화
            재판관 조승형
            재판관 정경식
            재판관 고중석
            재판관 신창언