# 형사소송기록 대출 불허 위헌확인

## 전문

사건        2012헌마168  형사소송기록 대출 불허 위헌확인
청구인        진○현
국선대리인 변호사 김용직     

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 일반교통방해죄로 약식명령을 발령받은 후 정식재판을 청구한 다음(서울서부지방법원 2012고정404), 2012. 2. 16. 소송기록을 열람하고자 하였으나, 검사에게 소송기록이 대출되어 있다는 이유로 그 즉시 열람할 수 없었다. 이에 청구인은 법원이 ‘상소기록 송부 전에 검사로부터 소송기록 대출신청이 있을 경우의 업무처리요령’에 따라 검사에게는 형사소송기록의 대출을 허용함에 반하여, 피고인인 청구인에게는 형사소송기록의 열람·등사만을 허용하고 대출을 하지 아니하는 것 등이 평등권, 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해한다고 주장하며 2012. 2. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
변호사의 자격이 없는 사인인 청구인이 한 헌법소원심판청구나 주장은 변호사인 대리인이 추인한 경우에 한하여 효력이 있고(헌재 1992. 6. 26. 89헌마132, 판례집 4, 387, 398), 위와 같은 추인이 없는 한 대리인의 심판청구서에 기재되어 있지 아니한 청구인의 그 전의 심판청구내용은 심판대상이 되지 않는다(헌재 1995. 2. 23. 94헌마105, 판례집 7-1, 282, 285-286 참조).
그런데 청구인의 국선대리인이 2012. 6. 5. 제출한 헌법소원심판청구서에서는 ‘상소기록 송부 전에 검사로부터 소송기록 대출신청이 있을 경우의 업무처리요령’(2003. 9. 4. 대법원 재판예규 제912호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 예규’라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부만을 주장하고 있고, 청구인이 그 전에 한 심판청구 내용에 대하여는 추인한 바 없으므로, 이 사건 심판대상은 이 사건 예규가 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부이며, 심판대상 조항과 관련 조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상 조항]
상소기록 송부 전에 검사로부터 소송기록 대출신청이 있을 경우의 업무처리요령(재형 96-1)(대법원 재판예규 제912-6호, 2003. 9. 4. 대법원 재판예규 제912호로 개정된 것) 
형사소송법 제361조, 제361조의2, 제377조가 개정되어 원심법원이 항소·상고기록을 직접 항소법원 및 대법원으로 송부하게 됨에 따라, 원심법원에 대응한 검찰청 검사로부터 공동피고인에 대한 형의 집행, 압수물의 처리 및 항소이유서 작성 등을 위한 소송기록 대출신청이 있으면, 다음과 같은 요령으로 업무를 처리하여 주시기 바랍니다. 
1. 검사로부터 소송기록 대출신청이 있는 경우 원심법원의 참여 법원사무관등은 상소제기기간이 경과된 후 상소법원으로의 소송기록 송부에 필요한 조치를 신속히 완료한 다음 재판장의 허가를 받아 소송기록을 검사에게 대출하여 줄 수 있다.
2. 참여 법원사무관등은 검사로부터 받은 소송기록 대출신청서(허가여부, 반환기한, 영수증, 소송기록변환에 관한 사항이 함께 붙어 있는 [전산양식 B4006]을 말하며, 이하 위 문서 전체를 ‘대출신청서'라고 한다)를 재판장에게 제출하고, 재판장은 소송기록을 대출하더라도 송부기간 준수에 지장이 없는지를 확인하여 그 허가 여부를 결정하며, 대출을 허가하는 경우 3일 이내의 기간을 정하고 대출신청서의 "소송기록을 반환하여야 할 기한"란에 반환예정일자를 기재한다. 만일 대출을 허가하지 아니하는 경우에는 즉시 검사에게 대출신청서의 사본을 교부함으로써 그 취지를 통지하여야 한다. 
3. 참여 법원사무관등은 재판장의 허가가 있은 경우 대출신청서 중 "영수증"에 검찰청 직원의 서명날인을 받은 다음, 대출신청서를 사본하여 소송기록의 표지위에 붙이고 소송기록을 위 검찰청 직원에게 인계한다. 이 경우 참여 법원사무관등은 위 검찰청 직원에게 소송기록을 반환하여야 할 기한을 반드시 준수하여야 함을 고지하여야 한다.
4. 참여 법원사무관등은 대출신청서를 "소송기록 대출신청서철"에 편철하여 보관한다.
5. 검사로부터 소송기록이 반환된 경우 참여 법원사무관등은 해당 대출신청서 중 "소송기록 반환에 관한 사항"란에 직급과 성명 및 반환받은 일자를 기재한다.

[관련 조항]
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)
제35조(서류·증거물의 열람·등사) ① 피고인과 변호인은 소송 계속중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 등사할 수 있다.

2. 청구인의 주장 요지 
법원이 보관중인 형사소송기록의 경우 검사에게는 관외 대출을 허용하는 데 반하여 피고인에게 이를 불허하는 것은 청구인의 공정한 재판을 받을 권리 및 평등권을 침해한다.

3. 판단
가. 공권력 행사성
행정규칙은 원칙적으로 헌법소원의 심판대상이 될 수 없으나, 예외적으로 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나, 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 형성되어 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수도 있다(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13, 판례집 2, 298, 303 참조). 
살피건대 이 사건 예규의 근거가 되는 법령, 즉 검사에 대한 기록대출의 근거가 되는 법령은 존재하지 않고, 다만 검사의 공판준비, 공동피고인에 대한 형의 집행, 압수물의 처리, 상소제기 및 상소이유의 준비 등 검사의 공소유지 및 그와 관련된 여러 업무를 위하여 편의상 검사에 대한 기록대출이 이루어지는 것일 뿐이므로, 이 사건 예규는 법령의 규정에 의하여 이를 보충할 권한을 부여한 경우에 해당하지 않는다. 또한 이 사건 예규는 법원에서 검사의 기록대출 사무에 종사하는 자에 대하여 효력을 가지는 행정규칙으로서 단순한 법원 내부의 업무처리지침에 불과하므로 검사에 대한 관계에서 이를 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에도 해당하지 않는다.
따라서 이 사건 예규는 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 않는다.

나. 자기관련성 
공권력작용이 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 제3자, 나아가 반사적으로 불이익을 받은 자에게는 자기관련성이 인정되지 않는다(헌재 1993. 3. 11. 91헌마233, 판례집 5-1, 104, 111; 헌재 1997. 3. 27. 94헌마277, 판례집 9-1, 404, 409). 
설령 이 사건 예규가 헌법소원의 대상이 될 수 있다고 하더라도 이 사건 예규는 검사로부터 소송기록 대출신청이 있을 경우의 처리절차에 관한 규정으로서 피고인인 청구인이 검사의 기록대출로 인하여 대출기간 동안 기록을 열람할 수 없었던 것은 간접적, 반사적인 불이익에 불과하므로 청구인의 이 사건 예규에 대한 자기관련성을 인정할 수 없다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2013.    6.    27.