# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인이 고소인과 그의 가족들이 이용해 온 도로(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)에 철망을 설치하여 통행을 하지 못하게 한 것이 일반교통방해죄에 해당하는지 여부(소극)

## 결정요지

고소인은 이 사건 도로를 마을 주민들이 오래 전부터 이용해 왔다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 부족하고, 청구인이 2011. 4. 17. 이 사건 도로의 통행을 막은 후 청구인 소유 토지의 다른 부분에 통행로를 내어준 점, 고소인도 위 통행로를 이용하여 공로로 통행하고 있음을 시인한 점, 고소인이 청구인을 상대로 제기한 주위토지통행권 확인의 소에서 패소한 점 등을 종합하면, 이 사건 도로는 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 즉 형법 제185조의 일반교통방해죄의 ‘육로’에 해당한다고 볼 수 없다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
형법 제185조

## 참조판례

대법원 1984. 9. 11. 선고 83도2617 판결
대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결
대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도8195 판결
수원지방법원 안양지원 2012. 2. 9. 선고 2011가단8025 판결

## 전문

[당사자]
청구인 박○례대리인 법무법인 우원담당변호사 정원기 외 4인
피청구인수원지방검찰청 안양지청 검사

[주문]
피청구인이 2011. 10. 26. 수원지방검찰청 안양지청 2011형제10427호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이유]
1. 사건의 개요 
가. 청구인은 2011. 10. 26. 피청구인으로부터 수원지방검찰청 안양지청 2011형제10427호 사건에서 일반교통방해 혐의가 인정되나 정상에 참작할 만한 사유가 있다는 이유로 기소유예처분(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 그 피의사실 요지는 아래와 같다. 
「청구인은 2011. 4. 17.경부터 같은 해 4. 18.경까지 경기 의왕시 ○○동 115-2(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 있는 고소인 유○석과 그의 가족들이 오래전부터 이용해 온 폭 1m 길이 약 5m인 공로에 통하는 도로(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)를 청구인의 소유라는 이유로 농사를 짓기 위하여 파헤쳐놓고 2011. 5. 18. 철망을 쳐놓아 통행을 하지 못하게 교통을 방해하였다.」

나. 이에 청구인은 이 사건 기소유예처분으로 인하여 평등권과 행복추구권을 침해받았다고 주장하면서, 2011. 11. 9. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지
가. 청구인의 주장
고소인은 이 사건 도로 외에 의왕시 ○○동 114-1 토지와 115-4 도로를 기존부터 이용하여 왔고, 115-3 토지를 이용하는 최단거리 통행로를 확보할 수 있으므로 굳이 청구인 소유의 이 사건 토지 위에 있는 이 사건 도로를 통행로로 사용할 필요가 없고, 고소인이 제기한 주위토지통행권 확인의 소도 법원에서 기각되었다(수원지방법원 안양지원 2011가단8025). 그럼에도 피청구인은 위 법원 판결을 기다리지 않은 채 고소인의 진술만을 근거로 곧바로 이 사건 혐의를 인정하였다.

나. 피청구인의 답변
이 사건 피의사실의 증거로는 고소인의 진술, 경계복원 측량성과도, 토지이용계획 확인서, 현장사진 등이 있고, 청구인의 진술에 의하더라도 약 10년간은 고소인과 고소인의 모친 등이 이 사건 도로를 통행하여 온 사실 및 청구인이 이 사건 도로를 파헤치고 그물망을 설치하여 길을 막은 사실을 인정할 수 있다. 

3. 판  단
가. 증거관계의 검토
(1) 다툼 없는 사실
이 사건 토지가 청구인 소유인 사실, 이 사건 토지 위에 있는 이 사건 도로는 고소인의 모친이 공로로 출입할 때 이용하여 온 사실, 청구인이 2011. 4. 17.부터 2일간 농작물 재배를 위하여 이 사건 토지를 파헤쳤고 2011. 5. 18.경 차단망을 설치한 사실, 청구인이 2011. 4. 19.경 이 사건 토지의 다른 부분에 고소인의 모친이 살고 있는 집 대문 가까운 곳에서부터 공로에 통하는 직선길(이하 ‘이 사건 직선길’이라 한다)을 내어 주고 돌계단을 설치하여 준 사실에 대하여는 다툼이 없다.

(2) 다툼 있는 사실
(가) 이 사건 도로가 공공성을 지닌 도로인지 여부
1) 고소인의 진술
이 사건 토지에 인접한 의왕시 ○○동 113 대 532㎡ 및 위 대지 위의 주택에 고소인의 모친이 살고 있으며, 예전부터(20년 이상) 고소인의 모친과 마을 사람들이 이 사건 도로를 이용하여 공로로 출입하여 왔다(수사기록 4-5, 18, 74면). 

2) 청구인의 진술
이 사건 도로는 고소인의 모친 한 사람만 이용하여 왔다(수사기록 44면).

(나) 이 사건 도로 외에 다른 통행로가 있는지 여부
1) 고소인의 진술
고소인은 경찰 진술에서, 고소인의 모친이 살고 있는 집 뒤는 산이고 집 주변에 있는 112 토지와 114-1 토지는 주택으로 막혀 있으며, 그 앞 115-3 토지는 밭으로서 주인이 통행을 허락하지 않아 길을 낼 수가 없다고 진술하였다. 또한 현재 작업 중인 장소를 위험을 무릅쓰고 통행하고 있으며(수사기록 19면), 집 뒤에 산길이 있으나 큰길까지 약 100미터 가량 되고 숲속 비탈길이어서 이용하기 어렵다고 진술하였다(수사기록 50면). 그러나 검찰 진술에서, 이 사건 토지 중 이 사건 도로가 아닌 밭 부분으로 통행하고 있고(수사기록 75면), 115-2 토지와 115-3 토지 사이의 도로로 통행하고 있다고도 하였으며(수사기록 93면), 청구인이 만들어 준 이 사건 직선길과 돌계단이 찍혀있는 사진을 본 후 현재 위 길로 다니고 있음을 인정하였다(수사기록 94면). 나아가 청구인이 만들어준 길이 예전 길보다 불편하니 좀 더 넓힐 수 있도록 청구인과 협의하겠다는 취지로도 진술한 바 있다(수사기록 97면). 

2) 청구인의 진술
고소인과 고소인의 모친은 청구인이 2011. 4. 19.경 내어 준 이 사건 직선길로 통행하고 있고 2011. 7. 1.경부터는 114-1 토지를 지나 115-4 도로로 가는 길을 사용하고 있어 현재 양쪽 길을 모두 사용하고 있다. 마을 이장님의 말에 의하면, 마을 사람들이 최초에 통행했던 길은 위 114-1 토지였는데, 위 토지의 소유자가 이를 막아 놓았다가 현재 열어준 상태이다(수사기록 82, 88면).

3) 수사보고 
현장조사 수사보고에 의하면, ‘고소인의 주택 좌측으로 고소인의 밭이 있고 밭 앞으로는 타인의 주택으로서 그 주택 뒤 담장을 끼고 나지막한 산길로 접어들어 굽은 도로를 약 200미터 가량 가다보면 왕복 4차선 도로가 나오고 버스 정류장까지는 약 300미터 가량 떨어져 있는 지역으로서 우회도로가 있다’는 취지로 기재되어 있으며, 해당 우회도로에 대한 사진이 첨부되어 있다(수사기록 33-39, 71면). 

나. 고소인이 청구인을 상대로 제기한 주위토지통행권 확인의 소
고소인과 모친, 고소인의 형제들은 2012. 1. 19. 청구인을 상대로 이 사건 도로에 대한 통행권 확인의 소를 제기하였으나, 2012. 2. 9. ‘고소인이 오래 전부터 이 사건 도로를 이용해왔다고 주장하나 증거가 없고, 이 사건 도로 외에도 주변의 다른 토지를 이용하여 공로 통행이 가능하며, 이 사건 도로의 이용은 소유자인 청구인에게 상당한 손해를 입힌다’는 취지로 기각판결이 선고되어 그대로 확정되었다(수원지방법원 안양지원 2011가단8025). 

다. 쟁점 및 판단
(1) 일반교통방해죄에서의 ‘육로’의 의미 
형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하는 죄로서(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결 등 참조), 여기에서 육로라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다(대법원 1984. 9. 11. 선고 83도2617 판결; 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도8195 판결 등 참조).

(2)이 사건 도로가 일반교통방해죄에서의 ‘육로’에 해당하는지 여부
고소인은 이 사건 도로가 고소인의 모친을 포함한 마을 주민 모두가 오래 전부터 이용해오던 장소라고 주장하나, 청구인은 고소인의 모친만 이 사건 도로를 이용하였고 마을 사람들이 주로 통행했던 길은 114-1 토지를 지나 115-4 도로로 가는 길이라고 주장하는바, 위 상반된 진술들만으로는 이 사건 도로가 불특정다수인이 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소에 해당하는지 단정하기 어렵다. 또한 청구인은 2011. 4. 17. 이 사건 도로의 진입을 막으면서 2011. 4. 19. 이 사건 토지의 다른 부분에 고소인의 모친이 거주하는 집 대문과 더 가까운 이 사건 직선길을 내어주고 돌계단을 설치하여 주었으며, 고소인 스스로도 이 사건 직선길을 이용하여 공로로 통행하고 있음을 시인하였다. 나아가 고소인은 이 사건 직선길 외에도 이 사건 토지와 115-3 토지 사이의 도로로 통행하고 있다고 진술하였고, 고소인이 청구인을 상대로 제기한 주위토지통행권 확인의 소도 위에서 본 바와 같은 이유로 기각되었다.
이러한 사정을 종합하면, 비록 이 사건 도로를 종래 고소인과 그 모친 등이 통행에 사용하여 왔다고 하더라도, 이는 어디까지나 청구인의 토지로서 청구인의 개인 소유 및 점유 하에 있는 것이고, 고소인 등의 편의를 위하여 묵시적으로 통행이 허용된 것일 뿐 불특정다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소로 보기 어렵다. 

(3) 수사미진의 점
그러므로 피청구인으로서는, 고소인과 청구인의 진술이 상반되므로 위 마을에 거주하는 다른 주민들을 조사하는 등의 방법으로 이 사건 도로가 일반 공중의 왕래에 공용된 장소인지 면밀히 살폈어야 했고, 청구인이 이 사건 도로를 막으면서 이 사건 직선길을 만들어 주었고 원래 마을 주민이 이용하던 통행로로 114-1 토지 및 115-4 도로가 있다고 진술하였으며, 고소인 스스로도 현재 이 사건 직선길 및 115-2 토지와 115-3 토지 사이의 도로를 이용하여 통행하고 있다고 진술한 점 에 비추어 이 사건 도로 외에 공로로 출입할 수 있는 다른 길이 있는지 확인하였어야 함에도, 위 부분들에 관한 추가 수사를 하지 않은 채 오로지 고소인의 진술 및 청구인이 이 사건 도로의 진입을 막았다는 사실만을 근거로 이 사건 혐의를 인정하고 말았다. 

(4) 소결
그러므로 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진의 잘못이 있고, 형법 제185조의 일반교통방해죄에 대한 법리 오해의 점이 있으므로 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없으며, 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 

4. 결  론
그렇다면 청구인의 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.