# 기소유예처분취소

## 전문

사		건	2019헌마1418    기소유예처분취소
청	구	인	최○○
                                          대리인   법무법인 길도담당변호사 임부영
피	청	구	인	수원지방검찰청 검사
[주           문]
피청구인이 2019. 9. 24. 수원지방검찰청 2019년 형제3598호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 피청구인은 2019. 9. 24. 청구인에 대하여 아동복지법위반 혐의로 기소유예처분(수원지방검찰청 2019년 형제3598호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『○○시 ○○동 (지번 생략)에 있는 ‘○○ 어린이집’(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)의 보육교사인 장○○은 2018. 7. 6. 11:34경 ○○반 교실에서 화장실을 갈 때 박○○를 홀로 둔 채 다른 보육원생을 챙겨 교실을 나가는 방법으로 별지 범죄일람표 순번 1 내지 11번 기재와 같이 11회에 걸쳐 박○○에 대하여 정서적 학대행위를 하고, 2018. 7. 5. 12:19경 ○○반 교실에서 박○○가 간식을 먹고 싶다는 의사표시를 하는데도 불구하고 다른 보육원생에게는 간식을 제공하고 박○○에게만 간식을 제공하지 않는 방법으로 별지 범죄일람표 순번 12 내지 20번 기재와 같이 9회에 걸쳐 박○○에 대하여 정서적 학대행위를 하였다.
청구인은 이 사건 어린이집의 원장으로서 보육교사가 보육원생을 상대로 아동학대를 하지 못하도록 관리ㆍ감독을 하여야 함에도 불구하고, 장○○이 위와 같은 방법으로 박○○에 대하여 정서적 학대행위를 하는 것에 대하여 관리ㆍ감독을 소홀히 하였다.』

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권, 행복추구권을 침해한다고 주장하면서 2019. 12. 23. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 이 사건 기소유예처분으로 인하여 청구인의 기본권이 침해되었는지 여부이고, 관련조항은 아래와 같다.
[관련조항]
아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정된 것)
제17조(금지행위) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
5. 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위
제74조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제71조의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
아동복지법(2017. 10. 24. 법률 제14925호로 개정된 것)
제71조(벌칙) ① 제17조를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
2. 제3호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

3. 청구인의 주장 요지
청구인의 사용인인 장○○은 박○○에 대하여 정서적 학대행위를 하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 청구인은 보육교사들의 아동학대를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 다하였으므로, 청구인에 대하여 아동복지법위반죄가 성립할 수 없다.

4. 판단
가. 인정사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인은 이 사건 어린이집의 원장이고, 장○○은 이 사건 어린이집의 보육교사였던 사람이다. 박○○(2015. 10. 26.생)는 2018. 3.경 이 사건 어린이집에 입소하여 ○○반(만 2세)을 담당하는 장○○의 보호ㆍ감독 하에 생활하기 시작하였다.

(2) 박○○의 부모는 2018. 9. 6.경 장○○의 권유에 따라 이 사건 어린이집을 방문하여 2018. 7. 3.경부터 2018. 8. 27.경까지 이 사건 어린이집 내부를 촬영한 CCTV 영상을 확인한 후, 2019년경 박○○에 대한 정서적 학대행위를 이유로 장○○과 청구인을 고소하였다. 이처럼 당초 박○○의 부모가 이 사건 어린이집 내부 CCTV 영상을 확인하게 된 것은 박○○의 이상 반응 등 때문이 아니라 박○○가 다른 원아로부터 계속 폭행을 당하고 있으니 확인하여 보라는 장○○의 권유에 따른 것인데, 박○○의 부모는 위 영상을 확인하는 과정에서 오히려 장○○의 보육행위가 아동학대에 해당한다고 인식하게 되어 장○○과 청구인을 고소하기에 이르렀다.

(3) 이 사건 당시 박○○는 만 2세 8-9개월의 남아였고, 2018. 4. 24. 부모상담일지에는 ‘기본 생활습관이 잡혀있지 않고, 떼를 많이 쓰는 편’이라고 기재되어 있다(수사기록 2권 14면 참고). 박○○에 대한 경찰 조사 당시 진술조력인으로 참여한 조○○ 작성의 보고서에 따르면, 박○○는 CCTV 영상을 보면서 다양한 질문을 받고도 이 사건 어린이집이나 장○○에 대하여 부정적인 말을 하지 않았고, 아동학대라는 인식 자체가 없는 상태로 추정된다고 한다(수사기록 1권 93면 참고).

(4) 피청구인은 2019. 9. 24. 청구인의 아동복지법위반 피의사건에 대하여 이 사건 기소유예처분을 하는 한편, 장○○의 아동복지법위반(아동학대) 피의사건에 대하여 혐의사실 20개 중 별지 범죄일람표 순번 17번 혐의에 대하여서는 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하고 나머지 19개 혐의에 대하여서는 아동보호사건으로 수원가정법원에 송치(수원가정법원 2019동버218)하였다. 그런데 수원가정법원은 위 아동보호사건을 심리한 후, ‘별지 범죄일람표 순번 1 내지 11, 16번 기재 각 사실은 아동학대범죄로 인정하기 어려워 보호처분을 할 수 없고, 별지 범죄일람표 순번 12 내지 15, 18 내지 20번 기재 각 사실은 행위의 동기 및 결과, 재발위험성의 정도, 기타 제반 사정에 비추어 보호처분을 할 필요가 없다고 인정된다’는 이유로 2020. 4. 28. 장○○에 대하여 보호처분을 하지 아니하는 결정(이하 ‘이 사건 불처분결정’이라 한다)을 하였다.

(5) 박○○의 부모와 박○○는 ‘장○○은 박○○를 신체적, 정서적으로 학대하였고, 청구인은 장○○과 함께 박○○를 학대하거나 장○○의 사용자로서 장○○을 감독할 주의의무를 게을리하였다’고 주장하면서, 2019. 8. 20. 장○○과 청구인을 상대로 손해배상 청구의 소(수원지방법원 2019가단548350)를 제기하였으나, ‘장○○ 및 청구인이 박○○에 대하여 학대행위를 하였음을 인정할 증거가 없다’는 이유로 2021. 6. 9. 패소 판결을 선고받았고, 2021. 6. 24. 위 판결이 확정되었다.

나. 판단
아동복지법의 입법 목적(제1조), 기본이념(제2조 제3항) 및 같은 법 제3조 제7호, 제17조 제5호의 내용 등을 종합하면, 아동복지법상 금지되는 정서적 학대행위란 정신적 폭력이나 가혹행위로서 아동의 정신건강 또는 복지를 해치거나 정신건강의 정상적 발달을 저해할 정도 혹은 그러한 결과를 초래할 위험을 발생시킬 정도에 이르는 것을 말하고, 어떠한 행위가 이에 해당하는지 여부는 행위자와 피해아동의 관계, 행위 당시 행위자가 피해아동에게 보인 태도, 피해아동의 연령, 성별, 성향, 정신적 발달상태 및 건강상태, 행위에 대한 피해아동의 반응 및 행위를 전후로 한 피해아동의 상태 변화, 행위가 발생한 장소와 시기, 행위의 정도와 태양, 행위에 이르게 된 경위, 행위의 반복성이나 기간, 행위가 피해아동 정신건강의 정상적 발달에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 3. 12. 선고 2017도5769 판결 등 참조).
아동복지법에서 신체적 학대와 정서적 학대, 그리고 유기와 방임행위를 동일한 법정형으로 처벌하도록 한 것을 고려할 때, 정서적 학대행위는 적어도 신체적 학대행위나 유기 또는 방임행위와 동일한 정도의 피해를 아동에게 주는 행위이어야 할 것이므로 교육적 목적으로 이루어지는 정상적인 훈육과는 구별되고, 아동에 대한 악의적·부정적 태도에서 비롯된 것으로서 폭언과 위협, 잠을 재우지 않는 행위, 벌거벗겨 내쫓는 행위, 억지로 음식을 먹게 하는 행위, 특정 아동을 차별하는 행위, 방 안에 가두어 두는 행위, 아이를 오랜 시간 벌을 세우고 방치하는 행위, 찬물로 목욕시키고 밖에서 잠을 자게 하는 행위, 음란물이나 폭력물을 강제로 시청하게 하는 행위 등이 해당될 수 있다(헌재 2015. 10. 21. 2014헌바266; 헌재 2018. 5. 31. 2018헌마47 참조).

(1) 별지 범죄일람표 순번 1 내지 11번 기재 각 행위
별지 범죄일람표 순번 1 내지 11번에서는 장○○이 2018. 7. 6.경부터 2018. 7. 26.경까지 사이에 11회에 걸쳐 박○○를 혼자 남겨둔 채 교실을 나간 행위가 문제된다. 이에 대하여 장○○은 수사과정에서부터 ‘박○○는 단체 활동에 참여하는 것이나 손 씻는 것을 좋아하지 않는데, 위 각 일시에는 자신이 ○○반 원생들을 인솔하여 손을 씻으러 갈 때 박○○가 이를 거부하므로 강제하지 않았을 뿐이고, 박○○와 함께 손을 씻으러 갈 때도 많았으며, 항상 박○○에게 같이 가자고 권하였으므로 이로 인하여 박○○가 소외감을 느끼지 않았다’고 주장하여 왔다. 이 사건 불처분결정에서도 위 각 행위에 관하여서는 아동학대범죄로 인정하기 어렵다고 판단한 바 있고, 관련 민사판결에서도 위 각 행위가 아동학대행위라고 볼 증거가 없다고 판단하였다.
장○○의 위와 같은 변소내용, 관련 아동보호사건 처분결과 및 민사판결 결과, 위 각 행위 당시 박○○가 혼자 교실에 남겨져 있었던 시간은 통상 2~3분 정도인 점 등을 종합하여 보면, 장○○의 별지 범죄일람표 순번 1 내지 11번 기재 각 행위가 박○○에 대한 정신적 폭력이나 가혹행위에 이르는 것으로서 정서적 학대행위에 해당한다고 볼 수는 없다.

(2) 별지 범죄일람표 순번 12 내지 20번 기재 각 행위
별지 범죄일람표 순번 12 내지 20번에서는 장○○이 2018. 7. 5.경부터 2018. 8. 22.경까지 사이에 9회에 걸쳐 박○○에게만 간식을 주지 아니한 행위가 문제된다. 이와 관련하여 경기화성아동보호전문기관 상담사는 ‘만 3세의 미성숙한 유아를 대상으로 간식을 훈육 도구로 사용하는 것은 적절한 훈육방법이 아니고, 정서적 불안, 소외감을 유발시킬 수 있어 아동학대 혐의가 있다’는 취지의 사례개요서를 제출한 바 있다(수사기록 1권 166면 참고).
(가) 별지 범죄일람표 순번 16번
별지 범죄일람표 순번 16번을 제외한 나머지 각 행위는 장○○이 사비로 준비한 간식이 문제된 것이고, 순번 16번은 정규 간식시간에 공식적으로 제공된 간식이 문제된 것이다. 그런데 별지 범죄일람표 순번 16번에 대하여 장○○은 수사과정에서부터 ‘자신이 박○○에게 치즈를 권하였는데 박○○가 싫다면서 드러눕기에 더 이상 억지로 권하지 않았을 뿐’이라고 주장하여 왔다. 이 사건 불처분결정에서도 위 행위에 관하여서는 아동학대범죄로 인정하기 어렵다고 판단한 바 있고, 관련 민사판결에서도 위 행위가 아동학대행위라고 볼 증거가 없다고 판단하였다.
장○○의 위와 같은 변소내용, 관련 아동보호사건 처분결과 및 민사판결 결과 등을 종합하여 보면, 장○○의 별지 범죄일람표 순번 16번 기재 행위가 박○○에 대한 정신적 폭력이나 가혹행위에 이르는 것으로서 정서적 학대행위에 해당한다고 볼 수는 없다.

(나) 별지 범죄일람표 순번 17번
별지 범죄일람표 순번 17번에 대하여 장○○은 수사과정에서부터 ‘자신이 박○○에게 간식을 권하였으나 박○○가 거부하였고, 박○○는 다른 원아의 장난감 때문에 운 것이지, 간식 때문에 운 것이 아니다’라고 주장하였다. 피청구인도 장○○의 이 부분 혐의에 대하여서는 혐의없음의 불기소처분을 한 바 있고, 관련 민사판결에서도 위 행위가 아동학대행위라고 볼 증거가 없다고 판단하였다.
장○○의 위와 같은 변소내용, 장○○에 대한 이 부분 고소사건 처분결과 및 관련 민사판결 결과 등을 종합하여 보면, 장○○의 별지 범죄일람표 순번 17번 기재 행위가 박○○에 대한 정신적 폭력이나 가혹행위에 이르는 것으로서 정서적 학대행위에 해당한다고 볼 수는 없다.

(다) 별지 범죄일람표 순번 12 내지 15, 18 내지 20번
별지 범죄일람표 순번 12 내지 15, 18 내지 20번에 대하여 장○○은 수사과정에서부터 ‘자신은 보육원생들의 정리정돈 습관 등 올바른 생활습관을 길러주기 위하여 사비로 간식을 준비하여 보상으로 이를 제공하였는데, 박○○는 기본 생활습관이 잘 잡혀있지 않은데다가 위 각 일시경 정리정돈을 하지 않는 등 자신이 정한 규칙에 따르지 아니하였기에 올바른 교육을 위하여 박○○에게 간식을 주지 아니하면서 그 이유도 설명하였고, 그 밖의 경우에는 박○○에게 개인적으로 간식을 제공하기도 하는 등 애정을 보였으므로 이로 인하여 박○○가 소외감을 느끼지 않았다. 특히 순번 20번은 간식 봉지에 박○○가 좋아하는 캐릭터가 그려져 있어 박○○가 달라고 요구하므로 이를 준 것이지 쓰레기를 쥐어준 것이 아니다’라고 주장하여 왔다.
이 사건 불처분결정에서는 위 각 행위에 관하여 ‘보호처분을 할 필요가 없다’고 인정하였으므로 위 각 행위가 아동학대범죄에 해당함을 전제로 하였다고 보이기는 하나, 아동학대범죄에 해당하지 아니하는 경우와 마찬가지로 보호처분을 하지 아니하는 결정을 하는 등 위 각 행위의 정도를 매우 가볍게 판단한 것으로 보이는 점, 관련 민사판결에서는 위 각 행위가 아동학대행위라고 볼 증거가 없다고 판단한 점, 박○○는 이 사건 어린이집이나 장○○에 대한 부정적인 인식을 가지고 있지 않은 것으로 보이고, 위 각 행위 이후 별다른 이상 반응을 보인 적도 없는 것으로 보이는 점, 박○○의 부모가 이 사건 어린이집 내부 CCTV를 확인하게 된 경위, 장○○은 박○○에 대한 교육적 목적으로 위 각 행위를 하였다고 주장하는데, 행위의 정도와 태양 등에 비추어 위 각 행위에 폭력성ㆍ가혹성이 있다거나 위 각 행위가 아동에 대한 악의적·부정적 태도에서 비롯된 것이라고 보이지는 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 장○○의 별지 범죄일람표 순번 12 내지 15, 18 내지 20번 기재 각 행위가 박○○를 상대로 한 적절한 방법의 훈육이라고 할 수는 없더라도 박○○에 대한 정신적 폭력이나 가혹행위에 이르는 것으로서 정서적 학대행위에 해당한다고 볼 수는 없다.
한편, 청구인은 경찰 피의자신문과정에서 위 각 행위에 관하여, "제가 보기에도 정서적 학대를 하고 있다고 생각합니다. 솔직히 이 나이 대 아이들은 먹는 것에 민감합니다. 그런데 반복적으로 한 아이에게만 먹는 것을 주지 않는 행동은 정서적 학대라고 생각합니다."라고 진술한 바 있기는 하나(수사기록 1권 184면 참고), 청구인의 위 진술만으로 위 각 행위가 장○○의 박○○에 대한 정서적 학대행위에 해당한다고 볼 수는 없다.

다. 소결
그렇다면 장○○이 박○○에 대하여 정서적 학대행위를 하였다고 볼 수 없음에도 불구하고, 장○○이 박○○에 대하여 정서적 학대행위를 하였음을 전제로 피청구인이 그 관리감독 책임자인 청구인에 대하여 이 사건 기소유예처분을 한 것은 자의적인 증거판단, 수사미진, 법리오해의 잘못에 의한 것이라고 볼 수밖에 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.

5. 결론
이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[별지]
범죄일람표
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