# 국토이용관리법 제31조의2 제1호 및 제21조의3의 위헌심판제청

## 판시사항

1. 재산권(財産權) 행사(行使)의 사회적(社會的) 의무성(義務性)과 토지재산권(土地財産權)의 행사(行使)
     2. 토지재산권(土地財産權)의 본질적(本質的)인 내용(內容)
     3. 국토이용관리법(國土利用管理法) 제21조의 3 제1항의 위헌여부(違憲與否)
     4. 같은 법률(法律) 제31조의 2의 위헌여부(違憲與否)
     5. 위헌결정(違憲決定) 정족수(定足數) 미달(未達)인 경우의 주문(主文) 표시방식(表示方式)

## 결정요지

1. 사유재산제도(私有財産制度)의 보장(保障)은 타인(他人)과 더불어 살아가야 하는 공동체생활(共同體生活)과의 조화(調和)와 균형(均衡)을 흐트려뜨리지 않는 범위(範圍) 내에서의 보장(保障)이다.

     2. 토지재산권(土地財産權)의 본질적(本質的)인 내용(內容)이라는 것은 토지재산권(土地財産權)의 핵(核)이 되는 실질적(實質的) 요소(要素) 내지 근본요소(根本要素)를 뜻한다.
     
3. 국토이용관리법(國土利用管理法) 제21조의3 제1항의 토지거래허가제(土地去來許可制)는 사유재산제도(私有財産制度)의 부정이 아니라 그 제한(制限)의 한 형태이고 토지(土地)의 투기적(投機的) 거래(去來)의 억제를 위하여 그 처분(處分)을 제한(制限)함은 부득이한 것이므로 재산권(財産權)의 본질적인 침해(侵害)가 아니며, 헌법상(憲法上)의 경제조항에도 위배(違背)되지 아니하고 현재의 상황에서 이러한 제한수단(制限手段)의 선택(選擇)이 헌법상(憲法上)의 비례(比例)의 원칙(原則)이나 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 위배(違背)된다고 할 수도 없다.

     4. 같은 법률(法律) 제31조의2가 벌금형(罰金刑)과 선택적으로 징역형(懲役刑)을 정(定)함은 부득이 한 것으로서 입법재량(立法裁量)의 문제(問題)이고 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 반(反)하지 않으며, 그 구성요건(構成要件)은 건전한 법관(法官)의 양식(良識)이나 조리(條理)에 따른 보충적인 해석으로 법문(法文)의 의미(意味)가 구체화될 수 있으므로 죄형법정주의(罪刑法定主義)의 명확성(明確性)의 원칙(原則)에도 위배(違背)되지 아니한다.
     
5. 위헌의견(違憲意見)이 종국심리(終局審理)에 관여한 재판관(裁判官)의 과반수(過半數)가 되지만 위헌결정(違憲決定)의 정족수(定足數)인 6인에 미달(未達)인 때에는 주문(主文)에 “헌법(憲法)에 위반(違反)된다고 선언(宣言)할 수 없다”라고 표시한다.

     재판관 이시윤의 보충의견(補充意見) 및 위헌의견(違憲意見)
     1. 국토이용관리법(國土利用管理法) 제21조의2 내지 4의 토지거래허가제(土地去來許可制)는 공공복리의 해당성이 있고 또 재산권(財産權)의 본질적(本質的) 내용(內容)의 침해금지원칙(侵害禁止原則)에 저촉(抵觸)되지 아니하여 헌법(憲法)에 위반(違反)되지 아니하고, 같은 법률(法律) 제21조의15는 헌법(憲法) 제23조 제3항의 정당보상원리(正當補償原理)에 저촉(抵觸)되나 이 사건(事件) 재판(裁判)의 전제성(前提性)이 없어 주문(主文)에 밝힐 필요까지는 없고 보완입법(補完立法)을 촉구(促求)한다.

     2. 같은 법률(法律) 제31조의2는 헌법(憲法) 제37조 제2항의 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 위반(違反)된다.

     재판관 한병채, 최광률, 김문희의 위헌의견(違憲意見)
     국토이용관리법(國土利用管理法) 제21조의3 제1항과 같은 법률(法律) 제21조의2, 같은 조의 3 제3항, 제7항, 같은 조의 4,5,15는 불가분(不可分)의 관계(關係)에 있으므로 함께 심판(審判)의 대상이 되어야 하고, 위 제21조의 15가 헌법(憲法) 제23조의 제1항 제3항에 위반(違反)되므로 위 법조(法條) 전체가 헌법(憲法)에 위반(違反)되나 즉시 실효(失效)에 따른 혼란을 피하기 위하여 위 제21조의15를 상당기간내에 개정(改正)할 것을 촉구(促求)한다. 위헌(違憲)인 토지거래허가제(土地去來許可制)를 전제(前提)로 한 같은 법률(法律) 제31조의2는 당연히 헌법(憲法)에 위반(違反)되는 형사법규(刑事法規)이므로 즉시 위헌(違憲)임을 선언(宣言)하여야 한다.

     재판관 김진우의 위헌의견(違憲意見)
     국토이용관리법(國土利用管理法) 제31조의2 뿐만 아니라 같은 법률(法律) 제21조의3을 위헌(違憲)으로 선언(宣言)하여도 국가존립에 위해가 미칠 정도의 법(法)의 공백(空白)이나 사회적 혼란이 예상되는 것은 아니므로 입법촉구(立法促求)는 불필요(不必要)하다.

## 전문

제청법원 서울지방법원 남부지원(1988.12.26. 88초1360 위헌제청신청)
제청신청인 강○해
대리인 변호사 박재승
[주 문] 
1. 국토이용관리법(1972.12.30. 법률 제2408호, 1978.12.5. 개정 법률 제3139호, 1982.12.31. 개정 법률 제3642호) 제21조의3 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 같은 법률(1989.4.1. 개정 법률 제4120호) 제31조의2는 헌법에 위반된다고 선언할 수 없다.
[이 유] 
1. 제청사건과 심판의 대상 
가. 제청사건 
이 사건은 서울지방법원 남부지원 88고단5205 국토이용관리법 위반사건의 피고인인 강○해가 그의 대리인 변호사 박재승을 통하여 위 재판의 전제가 된 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제31조의2의 위헌여부심판을 제청신청함에 따라 1988.12.26. 위 지원이 헌법재판소에 위 법률의 조항들에 대한 위헌여부의 심판을 제청한 것이다.
위 강○해는 도지사의 허가없이 1988.3. 중순경부터 같은 해 5월말경까지의 사이에 규제구역으로 고시된 충남 당진군 송악○ 영천리 17의3 소재 임야 2,000평외 5건 도합 5,690평을 미등기 전매하여 2,275만원의 전매차익을 취득한 혐의 등으로 1988.11.3. 구속 기소되어 (같은 해 11.8. 보석) 위 지원에서 심리, 같은 해 12.5. 징역 1년의 구형을 받은 자이다.

나. 심판의 대상 
(1) 위헌여부
심판의 대상은 국토이용관리법 제21조의3 제1항의 “규제구역내에 있는 토지에 관한 소유권 또는 지상권 기타 사용ㆍ수익을 목적으로 하는 권리(이러한 권리의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)로서 대통령령이 정하는 권리를 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함한다. 이하 “토지 등의 거래계약”이라한다)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할도지사의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경(계약예정금액을 감액하는 경우를 제외한다)하고자 할 때에도 또한 같다”라는 토지 등의 거래계약에 대한 허가규정과,

(2) 위 법률 제31조의2의 “제21조의3 제1항의 규정에 위반하여 허가없이 토지 등의 거래계약을 체결하거나 사위 기타 부정한 방법으로 토지 등의 거래계약허가를 받은 자는 2년이하의 징역 또는 500만원이하의 벌금에 처한다”(이 조항은 1989.4.1. 법률 제4120호로 지가공시및토지등의평가에관한법률 부칙 제3조 제1항에 의하여 개정되었음)라는 벌칙규정이 각 헌법에 위반되는지의 여부에 관한 것이다.

2. 위헌여부심판제청의 이유와 관계인의 의견 
가. 제청법원의 위헌여부심판제청의 이유 
헌법 제23조는 사유재산권을 보장하고 있고, 헌법 제37조 제2항에 의하면 이러한 재산권은 법률로써 제한할 수 있으나, 그 경우에도 재산권의 본질적인 내용이 침해될 수 없는데, 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제31조의2는 재산권의 주된 내용인 처분의 자유를 제한(허가)내지 금지(불허가)하는 것이므로 헌법 제23조, 제37조 제2항에 위반되는 규정이라고 해석될 여지가 있으므로 위헌여부의 심판을 제청한다.

나. 제청신청인 대리인의 의견 
오늘날 소유권관념의 변천에 따라 소유권의 사회성을 인정하여야 하지만 소유권의 사회성을 강조한다고 하여 자본주의, 자유민주주의의 근본이념을 훼손하여서는 안된다.
법률에 의한 기본권의 제한은 헌법 제37조 제2항에 나타나 있는 최소제한의 원칙과 본질적 내용 침해금지의 원칙에 따라야 한다. 그런데 토지거래허가제는 토지의 처분과 취득을 금지하는 것이므로 이는 계약자유의 원칙을 완전히 부정하고 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것인 동시에 토지거래규제에 있어서 가장 극단적인 방법에 해당되어 최소제한의 원칙도 부정하고 있는 것이다.

다. 법무부장관의 의견(서울지방검찰청 남부지청검사의 의견 포함) 
(1) 헌법 제23조 제1항 후문 및 제122조에 의하면 사유재산권 특히 토지소유권의 내용과 한계는 법률로 정하도록 되어 있다. 그런데 국토이용관리법 소정의 토지거래허가제는 투기적인 거래라고 인정되는 경우 일정한 기간 동안만 토지의 처분권을 제한하는 것이므로 헌법상의 재산권 법정주의(財産權法定主義)에 형식적으로나 실질적으로 합치되는 것이어서 위헌이라고 볼 수 없고, 오히려 토지의 정상적인 거래를 유도함으로써 헌법 제23조 제2항의 이념을 실현시키는 것이다.

(2) 재산권의 본질적인 내용의 침해라 함은 그 침해로 재산권이 그의 본래 목적을 달성할 수 없을 정도로 유명무실하게 되는 것을 말하는데, 토지거래허가제는 토지의 처분을 전면적으로 금지하는 것이 아니라 특정지역에 한해서 일정한 기간을 정하여 정상거래가 아닌 투기적 거래 등일 경우에만 제한하는 것이고, 또한 구제절차로서 토지소유자에게 불허가처분에 대한 이의신청권과 토지매수청구권을 부여하고 있으므로 사유재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라 할 수 없다.

(3) 토지거래허가제는 선진 외국의 여러나라에서도 이미 시행하고 있으며 특히 우리나라는 국토면적이 협소한데다 이용가능한 면적이 세계에서 유래가 없을 정도로 협소하여 그 한정된 국토의 효율적인 이용에 대한 노력이 더 많이 요구되고 있는 만큼 토지재산권에 대한 제한과 의무가 더 많이 따르게 된다. 따라서 토지거래허가제에 따른 제한은 국민 모두가 수인(受忍)하여야 할 토지재산권에 내재된 부담으로서 토지재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 볼 수 없다.

라. 건설부장관의 의견 
건설부장관은 위 법무부장관과 같은 의견을 제출한 외에도 다음과 같은 의견을 제출하였다.
(1) 1989.4.25. 현재까지 토지거래허가제 실시를 위한 규제구역은 1985.8월초 28평방킬로미터를 지정한 이래 1988.2.19. 653평방킬로미터, 1988.9.7. 8,638평방킬로미터(전 국토의 9.4%)를 지정한 바 있고, 그 지정기간은 각각 3년이었다. 1988년 한해 동안 2회에 걸쳐 규제구역을 지정하게 된 것은 1987년부터 전국의 지가가 전년대비 23%이상 급격히 상승하였고 1988년에는 전년대비 46%이상 극심하게 상승하였기 때문이다.
우리나라의 국토는 9만9천2백평방킬로미터인데 인구는 4천 2백만이나 되며 2000년대에는 5천만명을 넘을 전망이다. 전 국토중 산림이 66%, 농경지 23%, 여타 11%인데 그 중에서도 도로, 철도, 하천 등 공공시설과 산업용지를 제외하면 국민의 주거에 이용될 수 있는 토지는 4%에 불과한 것이다. 그런데 전국적으로 상위 소득계층 5%가 전체사유지의 65.2%를, 상위 10%가 전체 사유지의 76.9%를, 상위 20%가 전체사유지의 90.8%를 소유하고 있는 실정이다.

(2) 투기적 거래 및 지가의 급격한 상승을 억제하는데는 토지거래신고제로서는 그 한계가 명백히 드러났고 조세적 방법도 실제 과표의 현실화율이 지나치게 낮고, 단기 전매시에 그 실효성이 적을 뿐 아니라 그 기능이 사후적 조치에 불과하여 사전방지의 효과를 기대할 수 없었기 때문에 토지거래허가제를 실시하였다.
또한 실제로 규제구역을 지정함에 있어서는 투기우심지역을 엄선하고 구역범위를 최소화하여 시범적으로 실시함으로써 투기의 외연확산을 방지한다는 기본방침하에 투기적거래 및 지가의 급격한 상승지역을 대상으로 집중조사를 실시한 후 토지거래허가제의 실시가 불가피하다고 인정되는 지역을 극히 제한적으로 선정하였다.

(3) 토지거래허가제의 실효성을 확보하기 위하여는 위법한 무허가거래 계약행위를 무효화시키는 외에 행정형벌에 의한 제재가 불가피하고, 투기적거래에 따르는 고액의 불로소득 및 부동산범죄의 계속적인 증가추세등을 감안하건대 벌금형 이외에 자유형을 통한 제재는 필요하고도 적정하다.

3. 판단 
가. 헌법상의 재산권 보장 
(1) 기본이념
헌법은 제23조 제1항에서 “모든 국민의 재산권은 보장된다”고 하는 재산권 보장에 대한 일반적인 원칙규정을 두고 있으며, 아울러 제13조 제2항은 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지하고, 제119조 제1항은 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다”고 규정하고 있다.
즉, 우리 헌법은 사유재산제도와 경제활동에 대한 사적자치의 원칙을 기초로 하는 자본주의 시장경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하고 있는 것이다. 이는 국민 개개인에게 자유스러운 경제활동을 통하여 생활의 기본적 수요를 스스로 충족시킬 수 있도록 하고 사유재산과 그 처분 및 상속을 보장해주는 것이 인간의 자유와 창의를 보장하는 지름길이고 궁극에는 인간의 존엄과 가치를 증대시키는 최선의 방법이라는 이상을 배경으로 하고 있는 것이다.

(2) 재산권 관념의 역사적 변천
토지소유권이 그 핵심인 재산권이라는 관념은 그것이 생겨난 이후 오늘에 이르기까지 끊임없이 변천되어 온 역사에 기초를 두고 있으므로 헌법에 규정된 재산권보장의 성격을 명백히 파악하기 위하여서는 토지소유권 관념에 대한 역사적 이해가 필요하다.
역사적으로 볼 때 고대사회에서 토지에 대한 소유권개념은 부락 주민 전체의 총유(總有)라는 관념으로 인식되었다. 그러나 중세봉건제도의 확립과 함께 토지소유권의 개념은 토지에 대한 관리처분권(영유권)과 그 이용권으로 구분하는 분할소유권(分割所有權)의 관념이 형성되어 관리처분권은 봉건 영주에게 귀속되고 그 이용권은 지세나 소작료를 부담하는 조건으로 예속 영민에게 귀속되는 것으로 변천되었다. 
봉건 영주는 토지영유권을 토대로 하여 예속영민에 대하여 병역동원이나 노무차출 등으로 신분구속적(身分拘束的)인 지배를 할 수 있었고 예속 영민은 토지를 경작할 수 있게 해준 영주의 은사(恩赦)에 대한 보답으로 각종의 의무와 부담을 감내하고 있었던 것이다.
봉건사회가 붕괴되고 난 후 성립한 근대시민사회는 근대초기의 계몽사상 및 자연법사상과 로마법의 영향으로 모든 사람을 평등한 인격자로 관념하고 그의 이윤추구 욕구를 바탕으로 한 자유스러운 사회활동(계약자유)과 여러가지 제약이나 부담이 따르지 않는 소유권 즉, 절대적인 소유권의 보장을 요구하였고, 그것을 배경으로 개인주의ㆍ자유주의 및 자본주의의 급속한 발달과 함께 생산과 부의 비약적인 증대와 경제번영을 이룩하였던 것이다. 그리하여 근대 초기자본주의하에서의 토지소유권의 개념은 개인적 재산권으로서 타의 제약을 받지 않는 절대적사권(絶對的私權)으로서 존중되게 되었으며, 토지소유권의 불가침성, 자유성, 우월성을 의미하는 토지소유권의 절대성은 1789.8.27. 불란서 인권선언 제17조의 「소유권은 신성불가침」이라는 규정으로 극명하게 표현되었던 것이다.
그러나 위와 같은 개인주의ㆍ자유주의에 바탕을 둔 자본주의도 초창기의 기대, 즉, 모든 사람을 평등한 인격자로 보고 그 자유로운 계약활동과 소유권의 절대성만 보장해주면 개인적으로나 사회적으로 무궁한 발전을 기약할 수 있다는 이상(理想)이 노동을 상품으로 팔 수 밖에 없는 도시노동자나 소작민에게는 아무런 의미가 없고, 계약자유의 미명아래 “있는 자, 가진 자”로부터 착취당하여 결국에는 빈부의 격차가 현격해지고, 사회계층간의 분화와 대립갈등이 첨예화하는 사태에 이르게 됨에 따라 대폭 수정되기에 이르렀으니, 모든 사람들에게 인간으로서의 생존권을 보장해 주기 위하여서는 토지소유권은 이제 더 이상 절대적인 것일 수가 없었고 공공의 이익 내지 공공복리의 증진을 위하여 의무를 부담하거나 제약을 수반하는 것으로 변화되었으며, 토지소유권은 신성불가침의 것이 아니고 실정법상의 여러 의무와 제약을 감내하지 않으면 안되는 것으로 되었으니 이것이 이른바, “토지공개념(土地公槪念) 이론”인 것이다.
그리하여 대부분의 현대국가에서는 재산권의 내용과 한계를 법률로 정할 수 있도록 하고 있고, 의무를 수반하는 상대적 권리(相對的權利)로 규정하고 있는 것이다.
재산권의 사회적제약 내지 사회기속성을 강조하는 것은 재산권의 절대적 보장에서 배태되는 사회적 폐단을 최소화함과 아울러 사유재산제도의 기본이념을 보호하려는 것으로서 사유재산제도의 유지존속을 위한 사유재산제도의 최소한의 자기희생 내지 양보인 것이다.
1919년에 제정된 독일의 바이마르(Weimar)헌법 제153조가 「소유권은 헌법에 의해서 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.」 「소유권은 의무를 진다. 소유권의 행사는 동시에 공공의 복리에 대한 봉사이어야 한다.」고 규정한 것은 위와 같은 소유권의 개념변화를 잘 표현하고 있는 것이다. 
우리나라의 경우 일제의 식민지지배에서 해방되어 미군정기간을 거쳐 1948.7.12. 제헌헌법이 제정되었는 바, 이 헌법 제15조에서 위와 같은 재산권 관념의 변천에 상응하여 재산권의 상대성, 재산권 행사의 공공복리 적합의무를 명시하고 있으며, 그 후 제정된 우리 민법(1958.2.22. 법률 제471호)에서도 소유권의 내용을 규정함에 있어서 “소유자는 법률의 범위내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다”(민법 제211조) “토지의 소유권은 정당한 이익있는 범위내에서 토지의 상하에 미친다”(민법 제212조)라고 규정하고 있으며 ‘절대 무제한으로 목적물을 이용하고 처분할 권리’라든가 ‘하고 싶은대로 이용하는 권리’라는 내용으로 규정하고 있지 않은 것이다. 제3공화국이 출범하면서 공업입국의 기치아래 산업사회의 고도의 발달, 국민소득의 증가를 이룩하였으나 급속한 산업화ㆍ도시화와 함께 인구의 폭발적인 증가로 도시지역을 선두로 전국의 토지가격이 급등하여 토지가 투기의 대상이 되는 현상이 생겨나게 되고 아울러 공해문제에 따른 환경보전의 필요성이 절실하여지게 되었다.
오늘날 이러한 상황은 비단 우리나라에만 한정되는 것이 아니어서 국제적으로도 토지규제의 필요성이 크게 강조되고 있는 터인데, 1976년에 개최된 국제연합인간거주회의(HABITAT)에서 이미 채택된 국내행동권고에서는 토지문제에 대해 토지는 인간거주에 있어서 극히 중요한 역할을 담당하고 있으며 시장에 방치되는 보통의 자산으로 취급할 수 없으므로 국가 전체이익을 위한 규제하에 있어야 한다. 토지의 소유, 이용, 개발을 공적으로 규제하는 것은 환경보전ㆍ주거수준의 향상을 위하여 불가결한 것이다 라는 논거로 토지소유권의 규제 내지 제한을 권고하고 있는 것이다.

나. 재산권의 제한 
위와 같은 추세에 따라 우리 헌법도 재산권은 보장하되 “그 내용과 한계는 법률로 정한다”(헌법 제23조 제1항 후문)라고 하여 법률로 재산권을 규제할 수 있음을 명백히 하고 있을 뿐만 아니라 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다”(헌법 제23조 제2항)라고 하여 재산권행사의 사회적 의무성도 강조하고 있는 것이다.
재산권행사의 공공복리 적합의무는 헌법상의 의무로써 입법형성권의 행사에 의해 현실적인 의무로 구체화되고 있는데, 이 사건 국토이용관리법외에도 국토건설종합계획법, 도시계획법, 건축법, 주택건설촉진법, 토지수용법, 지방공업개발법, 낙농진흥법, 농촌근대화촉진법, 농업기본법, 농지개혁법, 산림법, 환경보전법(구 공해방지법) 기타 여러 법률에서 토지소유자에게 여러가지 의무와 부담을 과하고 있는 것이다.
재산권행사의 사회적 의무성을 헌법 자체에서 명문화하고 있는 것은 사유재산제도의 보장이 타인과 더불어 살아가야 하는 공동체생활과의 조화와 균형을 흐트러뜨리지 않는 범위내에서의 보장임을 천명한 것으로서 재산권의 악용 또는 남용으로 인한 사회공동체의 균열과 파괴를 방지하고 실질적인 사회정의를 구현하겠다는 국민적 합의의 표현이라고 할 수 있으며 사법(私法)영역에서도 신의성실의 원칙이라든가 권리남용금지의 원칙, 소유권의 상린관계 등의 형태로 그 정신이 투영되어 있는 것이다. 재산권행사의 사회적 의무성은 헌법 또는 법률에 의하여 일정한 행위를 제한하거나 금지하는 형태로 구체화될 이치이나 이는 (토지)재산의 종류, 성질, 형태, 조건, 상황, 위치 등에 따라 달라질 것이다.
그런데 토지의 수요가 늘어난다고 해서 공급을 늘릴 수 없기 때문에 시장경제의 원리를 그대로 적용할 수 없고, 고정성, 인접성, 본원적 생산성, 환경성, 상린성, 사회성, 공공성, 영토성 등 여러가지 특징을 지닌 것으로서 자손만대로 향유하고 함께 살아가야 할 생활터전이기 때문에 그 이용을 자유로운 힘에 맡겨서도 아니되며, 개인의 자의에 맡기는 것도 적당하지 않은 것이다.
토지의 자의적인 사용이나 처분은 국토의 효율적이고 균형있는 발전을 저해하고 특히 도시와 농촌의 택지와 경지, 녹지 등의 합리적인 배치나 개발을 어렵게 하기 때문에 올바른 법과 조화있는 공동체질서를 추구하는 사회는 토지에 대하여 다른 재산권의 경우보다 더욱 강하게 사회공동체 전체의 이익을 관철할 것을 요구하는 것이다.
그래서 토지에 대하여서는 헌법이 명문으로 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용ㆍ개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다”라고 하여 일반 재산권규정(헌법 제23조)과는 별도로 규정하고 있고(헌법 제122조), 그 중에서도 식량생산의 기초인 농지에 대하여서는 제121조 등에서 소작제도금지 등 특별한 규제를 하고 있다. 우리 국민의 토지에 대한 강한 소유욕은 전통적으로 내려 온 가족주의적 농업사회에서 비롯된 것인데, 농업사회에 있어서는 토지가 생계의 절대수단이고 가족중심적 가치관은 토지를 후대에 상속시켜 안전한 생활을 보장해주려는 의식을 낳게 하였던 것이다. 이러한 관념은 고도의 산업사회가 된 오늘날에 와서도 그대로 이어져 기업가나 개인이나 생산과 주거에 필요한 면적이상의 토지를 보유하여 토지가격의 등귀를 치부의 수단으로 하려는 경향이 있는 것이다.
그렇기 때문에 토지재산권에 대하여서는 입법부가 다른 재산권보다 더 엄격하게 규제를 할 필요가 있다고 하겠는데 이에 관한 입법부의 입법재량의 여지는 다른 정신적 기본권에 비하여 넓다고 봐야 하는 것이다.
다. 재산권 제한의 한계 입법부라고 할지라도 수권의 범위를 넘어 자의적인 입법을 할 수 있는 것은 아니며 사유재산권의 본질적인 내용을 침해하는 입법을 할 수 없음은 물론이다(헌법 제37조 제2항 후단).
토지재산권의 본질적인 내용이라는 것은 토지재산권의 핵이 되는 실질적 요소 내지 근본요소를 뜻하며, 따라서 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 경우라고 하는 것은 그 침해로 사유재산권이 유명무실해지고 사유재산제도가 형해화(形骸化)되어 헌법이 재산권을 보장하는 궁극적인 목적을 달성할 수 없게 되는 지경에 이르는 경우라고 할 것이다. 
사유재산제도의 전면적인 부정, 재산권의 무상몰수, 소급입법에 의한 재산권박탈 등이 본질적인 침해가 된다는데 대하여서는 이론의 여지가 없으나 본건 심판대상인 토지거래허가제는 헌법의 해석이나 국가, 사회공동체에 대한 철학과 가치관의 여하에 따라 결론이 달라질 수 있는 것이다. 그리고 헌법의 기본정신(헌법 제37조 제2항)에 비추어 볼 때 기본권의 본질적인 내용의 침해가 설사 없다고 하더라도 과잉금지의 원칙에 위반되면 역시 위헌임을 면하지 못한다고 할 것이다. 과잉금지의 원칙은 국가작용의 한계를 명시하는 것인데 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성(보호하려는 공익이 침해되는 사익보다 더 커야 한다는 것으로서 그래야만 수인(受忍)의 기대가능성이 있다는 것)을 의미하는 것으로서 그 어느 하나에라도 저촉되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙이다. 이하 항목을 세분하여 따져보기로 한다.
(1) 토지거래허가제는 사유재산제도의 본질적인 내용을 침해하는 제도인가.
헌법 제37조 제2항의 규정이 기본권 제한 입법의 수권규정(授權規定)인 성질과 아울러 기본권 제한 입법의 한계규정(限界規定)의 성질을 갖고 있음을 감안하건대 사유재산제도하에서 재산권의 핵심적인 요소라고 할 수 있는 처분권을 제한 또는 금지하고 있는 토지거래허가제는 소유권을 허유권(虛有權)으로 전락시키는 것으로서 그 본질적인 내용을 침해하는 것이며 따라서 부수적인 다른 조치를 아무리 잘 보완하여도 위헌임을 면하기 어렵다는 견해에 대하여 살펴본다.
헌법상 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본권 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 지고(헌법 제10조 후문), 사회보장ㆍ사회복지의 증진에 노력할 의무를 지며(헌법 제34조 제2항), 환경보전과 주택개발등을 통하여 국민의 쾌적한 주거생활을 보장하도록 노력하여야 할 의무를 지고 있고(헌법 제35조 제1항, 제3항), 아울러 국토의 효율적이고 균형있는 이용ㆍ개발ㆍ보전을 위하여 그에 필요한 제한과 의무를 과할 권한을 가지고 있으므로(헌법 제122조) 토지거래허가제는 위에 적시한 국가의 헌법상의 권한과 의무를 실현하거나 이행하기 위하여 마련된 것이라 할 수 있는 것이다. 그런데 토지거래허가제는 그 주된 목적이 토지의 투기적거래 억제에 있는 바, 토지투기는 엄청난 불로소득을 가져와 불건전한 소비풍토나 퇴폐향락성향의 과소비와 연결되기 쉽고, 일반 근로자는 봉급이나 임금으로는 평생 저축을 하여도 주거를 마련하기 힘들고, 생산공장부지의 가격등귀는 생산품가격의 인상요인이 됨과 아울러 다른 물가도 함께 상승시키는 결과가 되어 결국에는 경제의 발달을 저해하고 국민의 건전한 근로 의욕을 저해하며 계층간의 불화와 갈등을 심화시키는 것이다.
위와 같은 사정하에서 국토이용관리법(법률 제2408호)이 제정되었으니 국토는 모든 국민의 복리증진을 위한 유한한 자원이며 공통기반임에 비추어 그 이용에 있어서는 공공복리를 우선시키고 자연환경을 보호함과 아울러 지역적 여러 조건을 충분히 고려하여 토지가 합리적으로 이용되고 적정하게 거래되도록 함으로써 양호한 생활환경의 확보와 국토의 균형있는 발전을 도모함을 그 기본이념으로 한 것이다.
1978.12.5. 법률 제3139호로 제21조의2, 3이 추가되어 토지거래허가제가 신설되고 그 위반에 대한 벌칙이 마련된 것이다(국토이용관리법 제31조의2).
토지거래허가제는 거래목적, 거래면적, 거래가격 등을 통제하기 위한 제도이나 실제에 있어서는 토지의 거래가격을 허가기준가격의 범위내로 억제하는 것이 주목적이라 할 수 있어 어떤 의미에서는 토지거래의 상한가격을 통제하는 제도라 할 수 있고 이러한 의미의 물가통제는 시장경제원리를 채택하고 있는 자유민주주의국가에서도 흔히 볼 수 있는 것이며 우리나라에만 있는 것은 아닌 것이다.
자유민주주의국가에서 시장경제원리를 중시하는 것은 그것이 개인의 자유와 창의를 보장하고 재화를 효율적으로 배분하는데 가장 알맞는 원리이기 때문인데 투기가 성행하는 경우에는 이러한 시장의 정상적인 기능이 마비되고 사회적으로 여러가지 폐단과 모순을 노정하게 되므로 이를 그대로 방치해 둘 수는 없으며 어떤 형태의 규제가 불가피한 것이다.
그런데 국토이용관리법이 규제하고자 하는 것은 모든 사유지가 아니고 투기우심지역 또는 지가폭등지역의 토지에 한정하고 있다는 점과 규제기간이 5년이내인 점, 설사 규제되더라도 거래목적, 거래면적, 거래가격 등에 있어서 기준에 위배되지 않는 한 당연히 당국의 거래허가를 받을 수 있어 처분권이 완전히 금지되는 것은 아닌 점 및 당국의 거래불허가처분에 대하여서는 불복방법이 마련되어 있는 점 등을 종합해볼 때 토지거래허가제는(토지 등의 거래계약이 허가되었을 경우에는 제한의 해제로서 별 문제될 것이 없고 토지 등의 거래계약이 불허가되었을 경우에도) 사유재산제도의 부정이라 보기는 어렵고 다만 그 제한의 한 형태라고 봐야 할 것이다. 생산이 자유롭지 않은 토지에 대하여 처분의 자유를 인정하지 않고 이를 제한할 수 밖에 없음은 실로 부득이한 것이며 토지거래허가제는 헌법이 명문으로 인정하고 있는 (헌법 제122조) 재산권의 제한의 한 형태로서 재산권의 본질적인 침해라고는 할 수 없는 것이다.

(2) 토지거래허가제와 사적자치의 원칙 내지 보충의 원리위배 여부
우리 헌법 제23조 제1항, 제119조 제1항에서 추구하고 있는 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 최대한도로 존중ㆍ보장하는 자본주의에 바탕을 둔 시장경제질서이므로 국가적인 규제와 통제를 가하는 것도 보충의 원칙에 입각하여 어디까지나 자본주의 내지 시장경제질서의 기초라고 할 수 있는 사유재산제도와 아울러 경제행위에 대한 사적자치의 원칙이 존중되는 범위내에서만 허용될 뿐이라 할 것인데, 토지거래허가제는 위 기본원칙, 특히 그 중에서도 사적자치(私的自治)의 원칙에 대한 중대한 침해이므로 위헌이라는 견해에 대하여 살펴본다.
통제는 자승법칙(自乘法則)에 의하여 더 많은 통제를 요구하며 관료주의, 획일주의, 형식주의에 치우쳐 비능률, 낭비, 빈곤, 무기력, 몰인정을 배태한다는 사실을 전체주의국가의 통제경제실태에서 우리는 보고 있는 것이다. 그런데 자유민주주의국가에서는 각 개인의 인격을 존중하고 그 자유와 창의를 최대한으로 존중해 주는 것을 그 이상으로 하고 있는 만큼 기본권주체의 활동은 일차적으로 그들의 자결권과 자율성에 입각하여 보장되어야 하고 국가는 예외적으로 꼭 필요한 경우에 한하여 이를 보충하는 정도로만 개입할 수 있고, 이러한 헌법상의 보충의 원리가 국민의 경제생활영역에도 적용됨은 물론이므로 사적자치의 존중이 자유민주주의국가에서 극히 존중되어야 할 대원칙임은 부인할 수 없다. 그러나 그것은 어디까지나 타개인이나 사회공동체와 조화와 균형을 유지하면서 공존공영하는데 있어서 그것이 유익하거나 적어도 유해하지 않는 범위내에서 용인된다는 것이지 무조건 무제한으로 존중된다는 뜻은 아닌 것이다. 외형상 유무해관계가 확연히 식별되지 않는 행위라 할지라도 개인의 자의(恣意)에 맡겨 두면 결과적으로 타인에게 해를 끼칠 우려가 있는 행위도 사적자치의 원칙이 제한받는 분야라고 할 것인데 하물며 토지투기와 같이 외견상 사회공동체에 유해한 경우 사적자치가 인정될 수 없음은 췌언을 요치 않는다.
그래서 헌법은 제119조 제2항에서 “국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.”라고 명시하고 있는데 이는 헌법이 이미 많은 문제점과 모순을 노정한 자유방임적 시장경제를 지향(指向)하지 않고 아울러 전체주의국가의 계획통제경제도 지양(止揚)하면서 국민 모두가 호혜공영(互惠共榮)하는 실질적인 사회정의가 보장되는 국가, 환언하면 자본주의적 생산양식이라든가 시장메카니즘의 자동조절기능이라는 골격은 유지하면서 근로대중의 최소한의 인간다운 생활을 보장하기 위하여 소득의 재분배, 투자의 유도ㆍ조정, 실업자 구제 내지 완전고용, 광범한 사회보장을 책임있게 시행하는 국가 즉 민주복지국가(民主福祉國家)의 이상을 추구하고 있음을 의미하는 것이다.
그런데 국민의 건전한 양식과 양심에 따른 자율적 규제로 토지투기가 억제되기 어렵다는 것은 수많은 토지투기의 사례와 지가폭등의 현실이 이를 잘 보여 주고 있는 것이며, 그에 대한 정부의 규제는 불가피한 것이라고 아니할 수 없는 것이다.
그렇다면 토지거래허가제는 헌법이 정하고 있는 경제질서와도 아무런 충돌이 없다고 할 것이므로 이를 사적자치의 원칙이나 헌법상의 보충의 원리에 위배된다고 할 수 없을 것이다.

(3) 토지거래허가제와 헌법상 과잉금지의 원칙의 위배 여부 
토지거래허가제가 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것이 아니라고 하더라도 토지의 투기적거래 및 지가상승을 억제하기 위하여서는 토지거래신고제나 조세제도등의 개선으로 충분히 그 목적을 달성할 수 있는데도 토지거래허가제라는 과도한 방법을 선택하고 있는 것은 위 목적달성에만 급급한 과잉조치이므로 위헌이라는 견해에 대하여 살펴본다.
무릇 국가가 입법, 행정 등 국가작용을 함에 있어서는 합리적인 판단에 입각하여 추구하고자 하는 사안의 목적에 적합한 조치를 취하여야 하고, 그때 선택하는 수단은 목적을 달성함에 있어서 필요하고 효과적이며 상대방에게는 최소한의 피해를 줄 때에 한해서 그 국가작용은 정당성을 가지게 되고 상대방은 그 침해를 감수하게 되는 것이다.
그런데 국가작용에 있어서 취해진 어떠한 조치나 선택된 수단은 그것이 달성하려는 사안의 목적에 적합하여야 함은 당연하지만 그 조치나 수단이 목적달성을 위하여 유일무이한 것일 필요는 없는 것이다.
국가가 어떠한 목적을 달성함에 있어서는 어떠한 조치나 수단 하나만으로서 가능하다고 판단할 경우도 있고 다른 여러가지의 조치나 수단을 병과하여야 가능하다고 판단하는 경우도 있을 수 있으므로 과잉금지의 원칙이라는 것이 목적달성에 필요한 유일의 수단선택을 요건으로 하는 것이라고 할 수는 없는 것이다. 물론 여러가지의 조치나 수단을 병행하는 경우에도 그 모두가 목적에 적합하고 필요한 정도내의 것이어야 함은 말할 필요조차 없다. 그렇다면 토지의 투기적거래 억제라는 목적달성을 위하여서도 한가지 또는 여러가지의 조치나 수단을 취할 수 있다고 할 것이고, 그 방법의 선택은 현실의 토지의 상태, 투기적거래의 상황, 정도 등 여러 요인들에 의해서 결정될 성질의 것이며, 이는 입법권자의 입법재량의 범위에 속하는 문제라고 할 것이다. 토지의 투기적거래를 억제하는 조치나 수단으로서는 등기제도, 조세제도, 행정지도, 개발이익환수제, 토지거래신고제, 토지거래실명제 등의 활용 또는 제도개선으로 충분하다는 견해도 있으나 위 제도만으로 투기억제에 미흡함은 건설부의 소상한 설명을 들을 필요도 없이 토지거래의 현실에서 국민 대다수의 체험으로 확인되고 있는 것이다. 따라서 국가가 토지거래허가제라는 보다 강한 규제수단을 선택한 것은 결국 그 당시 토지의 투기적거래의 상황과 정도에 비추어 불가피했던 것으로 상황과 정도의 변화에 따라 새로운 정책이 입안되고 그에 따라서 새로운 조치나 수단이 취해지거나 기존제도의 내용이 변경될 수도 있는 것이다. 그렇다면 결국 토지거래허가제가 과잉금지의 원칙에 위반되느냐는 이미 살펴본 토지소유권의 상대성, 토지소유권 행사의 사회적 의무성, 우리나라의 토지문제와 그와 밀접히 결부된 산업ㆍ경제상의 애로, 주택문제의 심각성, 토지의 거래실태, 투기적거래의 정도 등을 종합하여 판단하지 않을 수 없고, 또 현재 그것이 전혀 목적에 적합하지 아니하다거나 따로 최소침해의 요구를 충족시켜 줄 수 있는 최선의 방법이 제시되어 있다거나 아니면 쉽게 찾을 수 있다거나 함과 같은 사정이 없는 상황에서는 토지거래허가제를 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 어긋난다고 할 수는 없다고 할 것이다.

(4) 벌칙규정과 과잉금지의 원칙 위반 여부
토지거래허가제가 합헌이라고 할지라도 그 행위의 법률적 효력을 부인하였으면 벌칙은 벌금형 정도로 족하다고 할 것인데도 자유형까지 규정하고 있는 것은 과잉금지의 원칙에 위배되는 전형적인 사례라 할 것이라는 견해에 대하여 살펴본다.
생각컨대, 우리나라처럼 물권변동에 있어서 형식주의를 취하고 있는 나라에서는 등기가 효력요건으로서 당사자간에 어떠한 형태의 거래를 하였을지라도 등기없이는 물권변동의 효과는 발생하지 않는 것인데, 국토이용관리법은 무허가의 토지거래계약을 무효로 하고 있고(국토이용관리법 제21조의3 제7항), 관할등기소에서는 무허가거래의 등기접수를 거부하고 있으므로(부동산등기법 제40조 제1항 제4호), 물권적변동을 가져오는 무허가거래라는 것은 당초부터 있을 수가 없는 것이다.
따라서 물권변동이 뒤따르지 않는 거래행위에 대하여 자유형까지 규정하고 있는 국토이용관리법 제31조의2의 벌칙규정은 지나친 것이라는 견해가 있을 수도 있는 것이다.
토지의 투기적거래가 국민경제에 미치는 악영향이라든가 건전한 근로의욕의 침해등 국민의 건전한 정신과 생활을 오염시키는 면이 크다는 점은 이미 살펴본 바이다.
또 투기에서 얻어지는 이득은 막대하여 벌금형으로서는 그 범죄에의 유혹을 차단하기 어렵고 따라서 벌칙의 일반예방적 기능을 기대하기 어렵기 때문에 벌금형으로 투기적거래를 억제하는데는 스스로 한계가 있다고 할 것이다. 그리고 우리나라에서는 중간생략의 등기와 명의신탁제도가 오랜 판례법으로 인정되고 있는 실정이기 때문에 등기가 뒤따르지 않는 사실상의 토지거래가 얼마든지 행하여질 수 있을 것이라는 것도 쉽게 예상할 수 있다. 따라서 위와 같은 사정을 고려에 넣지 않고 단순한 법률행위의 효력부인이나 벌금형만으로 토지의 투기적거래를 규제할 수 있다는 주장은 사태의 진상을 꿰뚫어 보지 못한 것이라고 하지 아니할 수 없다. 국가가 행정의 실효성을 보장하기 위하여 통상의 가벼운 수단으로 그 목적을 달성할 수 없는 경우에는 자유형으로 처벌할 수 있고, 이러한 법리는 행정벌의 이론과 제도에 의해 뒷받침되고 있고 실제로도 그 예가 허다한 것이다. 토지투기 억제를 위하여 벌금형으로 미흡하다고 판단될 경우 자유형으로 규제하는 것은 부득이하다고 할 것이고 따라서 벌금형과 선택적으로 징역형을 규정한 것은 입법재량의 문제이며 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없는 것이다.

(5) 벌칙규정과 명확성의 원칙 위배 여부 
국민의 기본권을 제한하려면 반드시 법률에 의하여야 하고 그 법률은 일반성과 명확성을 갖추어야 하는데 국토이용관리법의 벌칙규정은 규제대상, 행위유형이 명료하게 규정되어 있지 않아 헌법상의 법치주의원리에서 요구되는 죄형법정주의 및 명확성의 원칙에 위배된다는 견해가 있으므로 그에 대하여 살펴본다.
우선 국토이용관리법 제21조의3 제1항과 같은 법률 제31조의2의 내용을 살펴보면 「……토지 등의 거래계약을 체결……」이라고 규정하고 있고, 위 법률의 시행령 제24조 제1항에 보면 허가신청서의 기재사항의 하나로 제4호에 「이전 또는 설정하고자 하는 권리의 종류」, 제5호에 「계약예정금액」이라고 규정하고 있어 위 법률과 시행령을 비교해보면 당국의 허가를 받기 이전의 당사자간의 거래계약을 금하거나 적어도 바람직하지 않게 여기고 있음을 알 수 있는 것이다.
국토이용관리법이 제21조의3 제7항에서 허가없는 거래계약에 대하여 채권적 효력까지 부인하면서 다시 제31조의2에서 허가없이 토지등의 거래계약을 체결한 자에게 벌칙규정을 두고 있는 것은 농지개혁법 제19조 제2항의 규정에 따른 농지매매에 있어서 농지소재지 관서의 매매증명없이도 거래계약의 채권적 효력을 인정하고 벌칙도 없었던 관계로 사실상 매매가 성행하여 경자유전(耕者有田)의 입법목적을 달성할 수 없었던 경험에 비추어 투기억제, 지가폭등의 진정 등 입법목적달성을 위하여서는 사실상 매매거래의 원천봉쇄가 불가피했던 것으로서 입법자의 이러한 조치는 수긍 못할 바 아니라 할 것이다.
그런데 규제구역내의 토지라고 할지라도 당사자간에 거래가 이루어지려면 당국의 허가를 받기 이전에 어떠한 형태로든지 허가를 전제로 한 당사자간의 의사의 합치가 있어야 할 것임은 너무나 당연하며 이점에 관하여 위 법률에서는 특별한 용어를 쓰고 있지는 않지만 계약준비행위라고 할 수 있을 것이다. 그런데 우리 민법상으로는 구두계약도 성립할 수 있으므로 거래계약과 거래계약준비행위라는 것은 이론상의 구분에도 불구하고 실제거래의 관행상으로는 쉽사리 구분되지 않는 경우가 허다하게 생겨날 수 있는 것이다. 그 결과 장차 당국의 허가를 받을 심산으로 당사자간에 어떤 형태의 의사의 합치를 본 단계에서도 위 벌칙조문을 확대해석하면 거래당사자가 형사처벌을 받게 될 우려가 있다는 것이 위 벌칙조항의 명확성의 원칙위반론자의 논거인 것이다.
무릇 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하는 것으로 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정지울 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미하는 것이다.
여기서 구성요건이 명확하여야 한다는 것은 그 법률을 적용하는 단계에서 가치판단을 전혀 배제한 무색투명한 서술적 개념으로 규정되어져야 한다는 것을 의미하는 것은 아니고 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악될 수 있는 정도의 것을 의미하는 것이라고 할 것이다. 따라서 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하여 규정하였다고 하더라도 그 적용단계에서 다의적(多義的)으로 해석될 우려가 없는 이상 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고는 보기 어렵다 할 것이다. 그렇지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 복잡하게 정형화되어 다양하게 변화하는 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다.
국토이용관리법 제31조의2 소정의 처벌규정은 그 제정경위와 배경을 살펴보건대, 당국의 허가없이는 토지거래의 본계약은 물론 예약도 체결할 수 없게 한 것은 당사자간에 채권적 효력이 남는 거래행위 내지 사실상의 이행행위 조차도 이를 바람직하지 않다고 보겠다는 의지의 표현이라고 해석할 수 있는 것이다. 다시말하면 당국의 허가전에 당사자간에 거의 완벽할 정도의 의사의 합치가 있으면 그것을 토대로 해서 등기없이도 사실상 전전 매매될 우려가 있고 그렇게 되면 투기억제의 행정목적을 달성하기 어렵다고 봤기 때문에 아예 그러한 거래가 행하여 질 소지를 없애기 위하여 당국의 허가전에 거래계약이나 예약을 체결하는 것을 금하고 있는 것이라고 할 수 있는 것이다. 따라서 당국의 허가이전의 당사자간의 의사의 합치내용은 위 법률의 시행령에서 요구하고 있는 정도 즉 거래계약을 예정하는 준비단계의 합의에 그쳐야 할 것이며 그 이상의 합의는 바람직하지 않는 것이다.
그러나 법이 바람직하게 보고 있지 않음에도 불구하고 당사자간에 거래계약이라고 볼 수 있는 정도의 상세한 의사의 합치를 보고 또 명목상의 계약금상당 금전까지 수수한 경우가 있을 수 있는데 그러한 경우에도 그것이 거래계약의 준비행위로서 당국의 허가를 얻을 것을 전제로 한 사실이 인정되는 한 범죄의 구성요건은 충족되지 않는다고 할 것이다. 즉 당국의 허가를 받기 이전의 단계에서는 당사자간에 아무리 소상한 합의를 봤을지라도 계약준비행위에 불과하여 이에 따라 당사자에게 허가관청에 공동으로 허가출원을 해야한다(그 결과 상대방은 이를 촉구할 수 있다.)는 사법상의 효력 이외에는 이른바 조건부권리라든가 기타 일체의 채권적 효력도 발생하지 않는 것이다.
따라서 당사자의 의사합치내용의 구체성 외에 당사자가 당국의 허가없이 계약내용을 이행할 의사가 있었는지의 여부를 아울러 판단하여야 할 것이며, 이 조문 표현상의 약간의 의문점은 건전한 법관의 양식이나 조리에 따른 보충적인 해석에 의하여 법문의 의미가 구체화되어 해결될 수 있다고 믿어지므로 이 정도로는 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수는 없다 할 것이다.
다음 벌칙규정 중 「사위 기타 부정한 방법으로……」라는 규정내용은 명확성을 결여하고 있다는 견해도 있으나, 형법상으로도 「……기타의 방법」으로 범행내용을 규정하고 있는 사례가 많을 뿐만 아니라 전단의 벌칙부분이 허가없이 거래계약을 체결한 자에 대한 처벌규정인데 반하여 후단의 벌칙부분은 부정한 방법으로 허가를 받은 자를 대상으로 하고 있고 규제대상이 전단과는 전혀 달라 명확성의 점에 문제가 있다고 할 수 없다.
라. 토지거래허가제와 매수청구제와의 관계(재판의 전제성 유무) 국토이용관리법은 토지거래허가제에 따르는 피해를 최소화하기 위하여 매수청구제를 규정하고 있으나, 이는 국가 등 매수할 자가 매수를 거부할 수도 있고, 매수를 하는 경우에도 매수가격이 시가에 비해 현저히 낮게 정해질 수가 있으므로 결국 토지소유자로 하여금 토지의 처분을 포기하게 하거나 불리한 처분을 감수하게 하는 것이 되어, 토지거래허가제 자체는 하자가 없다고 할지라도 이와 불가분의 관계에 있는 매수청구제, 매수가격의 문제와 합일해서 판단할 때는 재산권의 본질적인 내용 침해로 볼 수 밖에 없다는 견해가 있으므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.
국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제3항 내지 제7항, 제21조의4에서 토지거래허가제를 규정하고 있고 그 구제방법으로 같은 법률 제21조의5에서 이의신청제를 규정하고 있는 외에 같은 법률 제21조의15에서 매수청구제를 규정하고 있는 바, 불허가의 처분을 받은 토지 등의 소유자로 하여금 도지사에 대하여 당해 토지 등에 관한 권리의 매수를 청구할 수 있게 하고 있고, 이때 “매수청구를 받은 도지사는 당해 토지 등에 대하여 국가ㆍ지방자치단체ㆍ한국토지개발공사 기타 대통령령이 정하는 정부투자기관 및 공공단체 중에서 매수할 자를 지정하여 토지를 예산과 같은 법률 제21조의4 제1항 제1호에 규정된 가격의 범위내에서 매수하게 하여야 한다”라고 규정하고 있는 것이다. 이는 토지소유자의 토지매각 욕구를 충족시키기 위한 규정인데 법규정 형식상 토지매수청구권을 형성권으로 규정하고 있지 않기 때문에 이론상 국가 등 매수기관이 협의과정에서 매수를 거부하는 경우를 예상할 수 있고, 그러한 경우 토지소유자는 그 의사에 반하여 처분권을 행사하지 못하여 당해토지를 계속 보유할 수 밖에 없기 때문에 그 점에 위헌적 요소가 있다는 의견이 있을 수 있다.
그러나 위 규정은 「……매수하게 하여야 한다.」라고 도지사에게 의무를 부담시키고 있는 점에 중점이 있다고 보여지기 때문에 별로 문제될 것이 없다고 사료되지만 그보다 먼저 본건에 있어서 그 부분이 심판의 대상이 되느냐의 문제부터 따져봐야 할 것으로 생각한다. 국토이용관리법에 규정되어 있는 토지거래허가제는 토지등 거래계약에 있어서 허가의 목적과 허가의 절차 및 허가의 기준을 그 내용으로 하고 있고, 매수청구제는 위 이의신청제와 함께 토지거래허가제에 따르는 피해를 줄이기 위한 구제의 한 방법으로 규정되어 있는 것이므로 제도의 구조논리상 매수청구제는 토지거래허가제와 상호 관련이 있는 제도이기는 하지만 그것이 심판상 불가분의 일체관계에 있는 제도는 아니라고 할 것이다.
그렇다면 양자의 위헌요소의 유무도 각각 별도로 검토되어야 하는 것이고, 어느 일방에 위헌요소가 있다고 하여 타방이 자동적으로 위헌으로 되는 것은 아닌 것이다. 따라서 토지거래허가제가 위헌이라면 매수청구제가 아무리 합리적으로 규정되어 있다고 하더라도 토지거래허가제가 합헌적인 것으로 치유될 수 없으며, 그 반대로 토지거래허가제가 합헌이라면 매수청구제에 어떤 하자가 있더라도 그로 인해서 토지거래허가제까지 위헌적인 것으로 전락하는 것은 아닌 것이다. 더구나 본건의 경우 위헌제청이 된 심판의 대상은 앞서 살펴본 “심판의 대상”에서 명시된 바와 같이 토지 등의 거래계약에 대한 허가규정과 그 벌칙규정의 위헌 여부에 관해서이고 매수청구권문제와는 직접 관련이 없으므로 장차 매수청구권과 관련하여 위헌여부심판제청이 있다면 그때 가서 위헌여부를 가리는 것이 구체적 규범통제절차를 채택하고 있는 우리 헌법이나 헌법재판소법의 규정취지에 합당하다고 사료된다.
위와 같은 논리라면 매수청구제의 위헌 여부를 더 이상 따질 필요도 없다고 할 것이나, 위 매수청구제와 관련하여 매수자로 지정된 기관은 예산불책정을 이유로 들어 매수를 거부하거나 예산부족을 이유로 시가와는 동떨어진 위 법률 제21조의4 제1항 제1호 소정의 가격에도 미급하는 가격을 제시함으로써 사실상 토지소유자로 하여금 토지매도를 단념하게 하는 결과를 초래할 수 있어 그 점에 위헌요소가 있다는 견해도 있으므로 그 점에 대하여 살펴보기로 한다.
그런데 그 점에 관련해서 건설부에 대한 헌법재판소의 조회 결과로는 토지개발공사가 1,000억원의 예산을 확보하고 언제든지 매수할 태세를 갖추고 있는데도 전국적으로 매수청구권을 행사한 사례가 단 한건도 없다는 것으로서 매수거부 또는 매수가격 인하의 문제는 제도상의 우려에도 불구하고 현실적으로는 발생하지 않고 있으므로 장차 그러한 사례가 헌법재판소에 위헌여부심판제청 또는 헌법소원심판청구되었을 때 판단할 성질의 것이라고 할 것이다.

4. 결론 
이 결정에 있어서 토지거래허가제규정(국토이용관리법 제21조의3 제1항)과 벌칙규정(같은 법률 제31조의2) 모두에 대하여 재판관 조규광, 재판관 이성렬, 재판관 변정수, 재판관 김양균은 합헌의견을, 재판관 이시윤은 5와 같이 토지거래허가제 규정에 대하여서는 합헌의견이로되 보충의견을, 벌칙규정에 대하여서는 위헌의견을, 재판관 한병채, 재판관 최광률, 재판관 김문희는 6과 같이 위헌의견을, 각 제시하였고, 재판관 김진우는 7과 같이, 재판관 이시윤, 재판관 한병채, 재판관 최광률, 재판관 김문희의 위헌의견에 원칙적으로 동조하였다. 따라서 토지거래허가제 규정은 헌법에 위반되지 아니하고, 벌칙규정은 위헌의견이 과반수이나 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호 소정의 위헌결정의 정족수(定足數)에 미달이어서 헌법에 위반된다고 선언할 수 없는 것이다.

5. 재판관 이시윤의 국토이용관리법 제21조의3에 대한 보충의견 및 같은 법률 제31조의2에 대한 위헌의견 
가. 헌법 제37조 제2항에 의하면 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안정보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로서 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”라고 규정하고 있다. 따라서 헌법이 제시하는 일반 기본권제한의 원리는 법률로써 하되 첫째로 공공복리에의 해당성이 있어야 하고, 둘째로 필요한 경우에 최소한도에 그쳐야 하는 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙이 지켜져야 하고, 셋째로 본질적인 내용의 침해가 되어서는 안되는 침해금지의 원칙이 존중되어야 한다는 것으로 풀이된다. 그리고 기본권의 하나인 재산권의 제한의 경우에는 다른 기본권의 제한과는 달리 헌법 제23조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다”라고 규정하여 이른바 정당보상의 원리를 준수할 것을 더불어 요구하고 있다. 따라서 재산권의 제한에 있어서는 결국 (1) 공공복리에의 해당성 (2) 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙 (3) 본질적 내용의 침해 금지 (4) 정당보상의 원리 등 네가지 원칙을 지켜야 하는 것으로 집약된다.

나. 재산권 특히 소유권은 법률이 정한 범위내에서 자유로 사용ㆍ수익 또는 처분을 내용으로 하는 권리라면, 국토이용관리법 소정의 토지거래허가제는 토지에 관한 권리의 임의적 처분권 및 취득권의 제한이므로 분명히 기본권의 하나인 재산권의 제한임에 틀림없는 바, 과연 토지거래허가제에 있어서 위에서 본 헌법상의 네가지 제한원리를 제대로 준수하였는가를 차례로 살펴 나가기로 한다. 다만 제청법원이 비록 위헌여부의 심판을 구한 법조항이 국토이용관리법 제21조의3 및 제31조의2에 국한되었지만 토지거래허가제와 밀접불가분의 관계가 있는 국토이용관리법의 관계조문을 함께 심판범위에 포함시켜 고찰한다. 왜냐하면 헌법재판소법 제45조 단서에 의하면 법률조항의 위헌결정으로 인하여 당해 법률전부를 시행할 수 없다고 인정될 때에는 그 전부에 대하여 위헌의 결정을 할 수 있어 이 한도에서 헌법소송에 있어서는 통상의 민사소송의 경우와 달리 처분권주의의 적용이 배제되기 때문이다.
(1) 그러므로 공공복리에의 해당성에 관하여 살펴본다.
국토이용관리법 제21조의2 제1항에 의하면 건설부장관은 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 성행할 우려가 있고, 지가가 급격히 상승하거나 상승할 우려가 있는 구역을 규제구역으로 지정할 수 있게 하였고, 같은 법률 제21조의3에 의하면 규제구역내에 있는 토지에 관한 소유권 등의 권리를 이전 또는 설정하는 계약 즉 토지 등의 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 관할도지사의 허가를 받아야 하도록 하였다. 한편 같은 법률 제21조의4 에는 허가기준으로 계약금액이 표준지가(토지수용법 제46조 제2항 소정의 토지수용가격과 같다.)에 여기에 대통령령이 정하는 적정율을 곱한 금액(120/100)과 당해 토지에 대하여 대통령령이 정하는 취득ㆍ관리에 소요된 비용액의 원리금을 합산한 금액을 초과하는 때, 거래로 취득한 토지의 이용목적이 자기의 주택용지나 주민의 복지 또는 편의용지, 농업ㆍ축산업ㆍ임업 또는 어업용지 등에 공하고자 하는 것이 아닌 때, 이용목적이 국토이용계획, 도시계획 등에 적합하지 아니한 때, 또 이용목적이 공공시설 계획상 또는 주변의 자연환경 보존상 명백히 적합하지 아니한 때 등을 정하고 이에 해당 되면 허가하지 않되 그렇지 않으면 허가한다는 취지의 규정을 두고 있다. 이렇게 볼 때 토지거래허가제는 투기성행이나 지가의 급격상승구역에 제한적으로 인정하되, 토지거래를 실수용자용이나 생산활동 내지는 국토이용계획, 도시계획 등에 적합하고 표준지가에 앞서 본 적정율을 곱한 금액과 취득비용을 합산한 금액을 초과하는 고가의 매매가격이 아닐 때는 거래를 허가하되, 효율적 이용이 아닌 투기의 목적이고 매매가격이 고가라면 토지의 임의처분과 취득은 제한하려는 취지이다. 헌법은 결코 토지거래에 대하여 다른 재산권의 객채와 마찬가지로 무제한한 거래자유 즉 계약자유를 인정한 바는 없다. 토지가 다른 재화와 달리 그 공급이 유한하고 국가영토의 일부로서, 그리고 생산과 생활의 기반으로서 필수불가결하다는 사실은 특히 투기가 성행되는 지역에 있어서는 그 거래로 취득한 토지의 이용목적이 무엇이든 관계없이 거래당사자의 임의에 맡기는 것을 금한다. 토지는 어느 다른 재화보다도 공공복리를 앞세워야 할 요청이 있으며, 국민경제의 견지에서나 그 사회적 의미로 보아 다른 재화와 같은 취급을 할 수 없다. 헌법 제23조 제1항에서 “모든 국민의 재산권은 보장한다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다”라고 규정하였다 하여 토지도 다른 재화와 마찬가지로 동일한 법원칙에 따라야 하는 것이 입법자의 의무일 수 없으며, 토지의 특성에 비추어 법률로써 다른 재화와 달리 투기 위험지역에서는 거래허가제를 채택하여 지가의 앙등과 비생산적 투기거래를 막아 국민경제의 균형있는 발전을 도모할 수 있는 것이다. 따라서 토지거래허가제는 토지에 투자된 자본에 대하여 다른 자본과의 관계에서 결코 합리성을 잃은 차별대우가 아니며 토지의 특수성에 비추어 최대다수의 최대행복이라는 공공복리를 지향한 합리적 제도로 볼 것이다. 헌법 제23조 제2항의 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정하였는 바, 이와 같은 헌법정신은 토지에 관하여 그 거래허가제를 통해 먼저 구현되었다고 볼 것이며, 나아가 헌법 제122조가 국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용개발과 보존을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있게 하였음에 비추어 여기에서 예정하고 있는 제도로 못 볼 바도 아니다. 

(2) 둘째로 토지거래허가제가 기본권의 본질적 내용의 침해금지원칙에 저촉되는가를 살펴본다.
토지거래허가제는 토지에 관한 권리가 사용ㆍ수익ㆍ처분 등 세가지라면 그중 하나인 처분권의 제한 내지 침해임에는 틀림없다. 처분행위를 함에 있어서 당사자 쌍방의 합의에 의하여 거래가격을 마음대로 정할 수 있는 자유 즉 결가자유(決價自由)와 거래의 상대방이 실수요자가 아니라도 무방하고 누구라도 상관없이 선택할 수 있는 자유 즉 상대방 선택의 자유(相對方選擇의 自由)의 제한인 것이다.
그러나 토지거래허가제는 규제구역내의 토지에 국한하며 규제구역을 5년내의 기간으로 한정되는 것으로, 비록 5년 한도로 규제구역으로 지정되어도 그 지정사유가 없어졌을 때에는 지정을 해제하거나 규제구역의 일부를 축소할 수 있도록 하였다. 따라서 규제구역의 지정기간이 도과되거나 그 안에도 지정해제가 되면 토지에 관한 임의처분권이 다시 회복되게 되는 일시적이고 잠정적인 제한이다. 나아가 토지거래불허가처분이 잘못되었다고 할 때에는 토지이용심사위원회에 이의를 신청할 수 있게 하였고(국토이용관리법 제21조의5 제1항), 이의신청절차를 거친 뒤에 그 처분의 취소 또는 변경을 구하는 행정소송을 제기하는 길이 열려 있다(같은 법률 제21조의5 제3항). 또 다른 한편 허가신청을 하여 불허가의 처분을 받은 토지소유자는 도지사에 대하여 당해 토지의 매수청구권을 갖는다(같은 법률 제21조의15 제1항). 이렇듯 토지거래허가제에 의한 소유권자 등의 임의처분권이 제한되었지만 그것은 잠정적인 것이고, 불허가처분이 잘못되었을 때에는 사법적 심사과정을 통하여 이를 취소시켜 허가를 받을 수 있는 길이 열려있고 나아가 불허가처분을 받은 뒤에도 매수청구권을 행사하여 처분할 수 있는 길이 있다면, 토지거래허가제는 토지에 관한 임의처분권 내지 취득권의 본질적 내용의 침해라고까지 말할 수 없으며 이와 같은 관점에서 헌법위반의 소지는 있다고 하기 어려울 것이다.

(3) 셋째로 토지거래허가제에 있어서 정당보상의 원칙이 준수되었는가를 본다.
국토이용관리법 제21조의15에서는 토지거래허가신청을 한 경우에 불허가처분을 하여 토지소유권자로 하여금 처분을 제한한 때에는 토지소유자가 도지사에 대해 청구하면 손실보상의 원리에 의하여 도지사로 하여금 매매를 알선하도록 함으로써 결국 토지소유자에게 처분할 수 있는 길을 열어 놓은 것으로 보여진다. 그러나 한편 같은 조 제2항에서는 “매수청구를 받은 도지사는 당해 토지 등에 대하여 국가ㆍ지방자치단체ㆍ한국토지개발공사 기타 대통령령이 정하는 정부투자기관 및 공공단체 중에서 매수할 자를 지정하여 당해 토지를 예산과 제21조의4 제1항 제1호에 규정된 가격의 범위내에서 매수하게 하여야 한다”라고 규정하였는데, 그것이 과연 헌법 제23조에서 말하는 정당한 보상을 지급하여야 한다는 규정과 합치되는 것인가 이다. 국토이용관리법 제21조의15 제1항에서 말하는 불허가처분을 받은 토지소유자의 매수청구권이란 같은 조 제2항과 연결시켜 살필 때 그 권리행사의 의사표시에 의하여 바로 매수 효과가 생겨나는 형성권이 아니라, 한낱 도지사에 대한 매수알선청구권에 지나지 않는다.
게다가 도지사측으로 볼 때 이와 같은 의무는 매수자로 지정된 자로 하여금 예산의 범위내에서, 그리고 같은 법률 제21조의4 제1항 제1호에 규정된 가격 즉 표준가격에 일정한 금액을 합산한 금액의 범위내에서 그 하한도 설정함이 없이 매수하게 하는 내용의 의무이다. 이와 같이 예산이 있을 때 예산의 범위내이기 때문에 만일 예산이 없다면 이와 같은 도지사의 매수알선의무의 면책사유가 성립될 수 있으며 또한 표준가격에 일정한 금액을 합산한 금액에도 훨씬 미달하는 가격으로 매수알선하였다 하여 도지사의 알선의무 해타라고 단정할 수도 없을 것이다. 지가의 안정 그리고 토지의 효율적 이용이라는 공공의 필요 때문에 토지소유자의 계약자유의 원칙의 파생인 결가의 자유, 상대방 선택의 자유를 빼앗아 그 처분권을 제한하였다면 제한한 국가측에서는 그 객관적인 가치를 제대로 쳐서 사주도록 하거나 아니면 적어도 토지수용 요구권을 주어 반드시 토지수용가격으로는 처분이 가능하게 하는 것이 공익을 위해 자기재산권의 희생을 감수하는 자에 대하여 국가가 취할 의무이고 헌법상의 손실보상청구권의 법리일 것이다. 따라서 같은 법률 제21조의15 제2항에서 예산의 범위내에서 같은 법률 제21조의4 제1항 제1호의 가격의 범위내에서의 매수알선의무만 규정한 것은 헌법 제23조의 정당보상의 원리에 위배된다고 하지 아니할 수 없다. 이에 더하여 규제구역으로 들어간 지역의 주민이 자기땅에 대하여 당국의 거래불허가처분을 받은 경우 적어도 토지수용가격 정도로도 처분할 길이 보장되지 아니하면 결국 땅에 묶여 헌법상 보장된 거주이전의 자유나 직업선택의 자유가 제한되는 결과 또한 생길 것이다.

(4) 끝으로 토지거래허가제가 헌법상의 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위배되는가 여부를 살핀다.
헌법 제23조 제2항에 의하면 재산권의 행사는 공공복리에 적합하여야 한다고 규정하고, 헌법 제122조에 의하면 국가는 국민모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용ㆍ개발과 보존을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다고 하였다. 다른 기본권과는 달리 재산권에 관하여 이와 같은 헌법상의 특별규정과 재산권의 객체인 토지에 관한 별도의 규정을 둔데다가 헌법 제119조 제2항 후단의 “시장의 지배와 경제력의 남용방지”의 규정까지 두고 있음을 보태어 생각하면, 토지거래허가제 자체가 국민의 기본권의 하나인 재산권에 대한 필요한 최소한의 한도를 넘어선 제한이라기 보다 헌법의 규정 자체가 예정하고 있다고도 볼 선택이라 할 수 있으며, 나아가 문제가 있어서 규제구역으로 지정된 지역내의 토지에 대한 선별 제한이라는 점에서 비례의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 반하지 아니한다고 본다.
사용가치 본지(本旨)에 따른 생산적인 이용을 위한 거래가 아니고 수요를 따라갈 수 없는 공급의 한계에 편승하여 “사두면 남기 때문에 사두는” 토지거래를 막는 방안으로는 이밖에 토지투기의 수익에 대한 고율의 세금부과에 의한 환수 등의 조세정책인 대응방안도 있을 수 있고 이에 의하는 것이 상대적으로 덜 충격적일 것이나, 조세정책적 접근 아닌 토지거래허가제를 택하였다고 하여 위에서 본 현행 헌법의 규정에 비추어 헌법정신에 위배된다고 볼 수 없을 것이며 그것은 어디까지나 입법권자의 입법형성권에 속하는 입법정책문제에 그칠 것이다. 문제는 국토이용관리법 제31조의2 소정의 관할도지사의 허가없이 토지 등의 거래계약을 체결한 경우의 처벌규정이다. 이때에 2년이하의 징역 또는 500만원이하의 벌금에 처한다고 규정되어 있는 바, 이 처벌규정이 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 합치하는가 이다.
국토이용관리법 제21조의3 제7항에 의하면 토지거래허가를 받지 아니하고 체결한 토지 등의 거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다 하여 허가를 받지 아니한 거래계약의 사법상의 효력을 무효화하는 규정을 두었다. 우리 법제상 토지 등 부동산의 거래행위를 하는 때에 소재지 관서의 증명 또는 허가등을 요하는 경우가 여러가지가 있다. 그 한 예가 헌법 제121조에서 규정한 경자유전의 원칙하에 농지의 소작제도의 금지를 관철키 위해 농지개혁법 제19조 제2항에 규정된 농지매매에 있어서 소재지 관서의 증명요구이다. 농지매수인이 농가 또는 영농의 의사가 있는 자로서 3정보의 농지를 초과하지 아니한다는 증명을 얻어야 농지의 매매를 가능하게 한 것인데, 여기에는 그 증명을 얻지 못한 농지매매의 경우에 처벌규정도 사법상 어떠한 효력규정도 없다. 또 사립학교법 제28조 제1항에 의하면 학교법인이 그 기본재산의 하나인 토지를 처분할 때에는 감독청의 허가를 받아야 하게 되었는데 그 허가를 받지 못한 때에는 사법상의 효과에 관한 규정은 없고 감독청의 허가를 얻지 않은 처분에 대하여는 벌칙규정으로 6월이하의 징역 또는 50만원이하의 벌금에 처하도록 하였다.
외국인토지법상 내무부장관의 허가를 요하게 한 외국인의 토지매매에 있어서 이를 어긴 경우에 사법상의 효과에 관한 규정은 없고 벌칙규정으로 1년이하의 징역 또는 100만원이하의 벌금에 처하도록 하는 규정 뿐이다. 그리고 향교재산법에서도 문교부장관의 허가를 요하게 한 항교재산의 처분에 있어서 이를 어긴 경우에 그 사법상의 효과에 대한 규정은 없고 오로지 2년이하의 징역 또는 200만환이하의 벌금에 처하는 벌칙규정만 규정하고 있으며, 전통사찰보존법에 의하면 전통사찰의 부동산을 처분함에 있어서 문공부장관의 허가를 얻도록 하였는 바, 이를 어긴 경우에 그 처분행위의 효력을 무효화하는 규정을 둠과 동시에 500만원이하의 벌금에 처하는 벌칙규정을 두고 있다. 이렇게 보면 허가를 얻지 아니한 토지거래계약을 무효화하는 효력규정을 둠과 동시에 2년이하의 징역 또는 1,000만원이하의 벌금에 처하도록 하는 벌칙규정을 둔 국토이용관리법의 규정들이 입법정책의 차원에서도 제재로서는 과도한 편에 속한다고 할 수 있다. 생각컨대, 무효화하는 효력규정을 둔 이상 단속규정으로 해석할 여지를 없앴으며, 효력규정을 두고 있지 않는 농지개혁법이나 외국인토지법ㆍ향교재산법의 규정의 해석에 관한 판례에서 보이듯이 어겼을때 물권행위로서는 무효이고 채권행위로서는 유효하다는 해석의 입지를 약화시켰고, 물권행위는 물론 채권행위로서도 무효라는 해석의 유리한 근거가 마련된 셈이다. 또 벌칙으로서도 자유형까지 과할 수 있게 한 점으로나 그 형량의 면에서 볼 때 결코 경한 편이라 할 수 없다. 앞서 지적한 바와 같이 거래불허가 처분시에 정당한 가격에 의한 매수청구권도 아니고 또 수용가격에 의한 수용청구권도 아닌 정당보상의 원칙을 외면한 매수알선청구권을 인정한 데 그침으로써, 우리의 토지거래허가제는 분명히 불완전한 것이고 위헌적 요소를 내포하고 있다. 이처럼 불완전하여 위헌적 요소를 담고 있는 현행 토지제도를 합헌적으로 정비되지 아니한 상태에서, 다시말하면 불허가처분을 받은 자에게 토지수용가격 정도로 처분보장이 없는 상태에서 이의 강행을 위하여, 앞서 본 바와 같이 효력규정 이외 무거운 자유형과 벌금형을 과할 수 있게 한 벌칙규정은 분명히 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 합치될 수 없는 것으로서 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없다.

다. 국토이용관리법 제21조의2 내지 4의 규정에 의하여 규제구역으로 지정된 곳에서 소정 허가기준에 의하여 토지 등의 거래계약에 대하여 관할도지사의 허가를 받아야 하게 되어 있는 내용의 토지거래허가제는 앞서 본 바와 같이 비록 토지에 관한 소유권 등의 임의처분권 내지 임의취득권의 제한이지만 공공복리에의 해당성이 있고 또 재산권의 본질적 내용의 침해금지의 원칙에 저촉되지 아니하여 헌법에 위반되지 아니하나, 같은 법률 제21조의 15에 규정된 불허가처분을 받은 토지소유자가 행사할 수 있는 매수청구권의 내용은 헌법 제23조 제3항 소정의 정당보상의 원리에 근본적으로 저촉됨을 보았다. 다만 이 사안 제청사건의 제청신청인은 토지거래허가를 받음이 없이 토지를 미등기 매매하여 상당한 전매차익을 취득한 혐의로 기소된 자이며 토지거래허가신청을 하였다가 불허가처분을 받은 토지소유자로서 같은 법률 제21조의15에 의한 매수청구권을 가진 자가 아니다. 따라서 같은 법률 제21조의15가 헌법에 위반되어 주문에서 위헌결정으로 실효시킨다고 하여 제청신청인에 대한 형사재판의 결론 즉 주문이 달라질 까닭은 없을 것이다. 그러한 의미에서 위 제21조의15는 엄격하게는 제청사건의 재판의 전제성이 있는 조문이라 할 수 없으며, 따라서 위 조문이 위헌이라고 하여도 주문에서 위헌임을 밝힐 필요까지는 없다고 할 것이다. 물론 같은 법률 제21조의2 내지 4에 의한 토지거래허가제 자체가 위헌이라고 판단된다면 헌법재판소법 제45조 단서에 의하여 그와 직접 불가분의 관계에 있는 국토이용관리법 제21조의15도 함께 주문에서 위헌선언을 하여야겠지만, 이를 합헌으로 보는 입장임은 앞서 밝혔다.
그러나 이 사건에서는 다행히도 허가신청을 하였다가 불허가처분을 받은 당국에 매수청구권을 행사한 사안이 아니고 헌법재판소의 직권조사한 바로도 전국적으로 매수청구권행사의 사례가 아직까지는 없어 위 제21조의15가 아직은 위헌의 사태로 현실화되지 않았지만 토지거래허가제의 한 구성부분을 이루는 매수청구권의 내용에는 분명히 위헌성을 내포하고 있는 이상 미구에 위헌사태에 직면할 것임은 명약관화하여 이를 엄숙히 경고하는 바이며 이에 관한 위헌사태의 사전예방과 보다 완벽하게 합헌적인 제도로 뿌리를 내기리 위하여 헌법수호가 소임인 우리로서는 입법권자에게 위 제21조의15를 헌법 제23조 제3항에 합치하게 조속히 보완입법을 할 것을 촉구하는 바이다.
그것은 헌법국가의 완성과 법치주의의 이상 구현을 위해 당연한 요청일 것이다. 그렇다면 우리는 토지거래허가제를 규정한 국토이용관리법 제21조의3에 관한 한 결론적으로는 합헌이라 보는 다수의견에 가담하지만 그와 달리 결정이유에서 같은 법률 제21조의15에 대하여 위헌경고 내지는 보완입법촉구를 하는 입장이다. 그러나 허가제 위반에 대한 벌칙규정인 같은 법률 제31조의2는 헌법 제37조 제2항에 저촉되어 헌법에 위반되며, 그것이 제청사건의 재판의 전제가 되므로 당연히 주문에서 위헌선언을 하여야 할 것으로 본다.

6. 재판관 한병채, 재판관 최광률, 재판관 김문희의 위헌의견 
가. 국토이용관리법이 규정하고 있는 토지거래허가제에 관한 법률조항은 제21조의2(규제구역의 지정), 제21조의3(토지 등의 거래 계약허가), 제21조의4(허가기준), 제21조의5(이의신청), 제21조의15(토지 등에 관한 매수청구) 및 제31조의2(벌칙)이고, 중요한 내용은 다음과 같다.
건설부장관은 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 성행할 우려가 있고 지가가 급격히 상승하거나 상승할 우려가 있는 구역에 대하여 국토이용심의회의의 심의를 거쳐 5년내의 기간을 정하여 규제구역으로 지정할 수 있고(국토이용관리법 제21조의2 제1항, 제2항), 규제구역내에 있는 토지에 관한 소유권 등의 권리를 이전 또는 설정하는 계약(토지 등의 거래계약)을 체결하고자 하는 당사자는 관할 도지사의 허가를 받아야 하며, 허가를 받지 아니하고 체결한 토지등의 거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다(같은 법률 제21조의3 제1항, 제7항). 관할 도지사는 계약금액이 표준지가에 대통령령이 정하는 적정율을 곱한 금액과 당해 토지에 대하여 대통령령이 정하는 취득, 관리에 소요된 비용액의 원리금을 합산한 금액을 초과하거나, 거래로 취득한 토지의 이용목적이 매수자의 주택용지나 주민의 복지 또는 편의시설 설치용지, 농업ㆍ축산업ㆍ임업 또는 어업을 영위하기 위한 용지 등에 공하고자 하는 것이 아닌 때, 이용목적이 국토이용계획, 도시계획 등에 적합하지 아니한 때, 이용목적이 공공시설 계획상 또는 주변의 자연환경 보존상 명백히 적합하지 아니한 때 등에는 허가를 하여서는 아니된다(같은 법률 제21조의4). 토지거래허가 여부에 관한 도지사의 처분에 대한 이의가 있는 자는 그 처분을 받은 날로부터 1월내에 토지이용심사위원회에 이의를 신청할 수 있고(같은 법률 제21조의5), 불허가의 처분을 받은 토지 등의 소유자는 도지사에 대하여 당해 토지 등에 관한 권리의 매수를 청구할 수 있으며, 토지 등에 관한 권리의 매수청구를 받은 도지사는 당해 토지 등에 관하여 국가ㆍ지방자치단체ㆍ한국토지개발공사 기타 대통령령이 정하는 정부투자기관 및 공공단체 중에서 매수할 자를 지정하여 당해 토지를 예산과 제21조의4 제1항 제1호에 규정된 가격의 범위내에서 매수하게 하여야 한다(같은 법률 제21조의15). 제21조의3 제1항의 규정에 위반하여 허가없이 토지 등의 거래계약을 체결한 자는 2년이하의 징역 또는 500만원이하의 벌금에 처한다(같은 법률 제31조의2).

나. 다수의견은 제청법원이 국토이용관리법 제21조의3 제1항 및 제31조의2에 한하여 위헌여부의 심판을 구하였고, 그 법률조항에 대한 위헌여부만 당해 형사재판의 전제성을 갖는 것이라 하여 이 사건 위헌심판의 대상이 되는 법률의 조항은 이에 국한된다는 견해이다.
그러나 규제구역내에 있는 토지에 관한 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 관할 도지사의 허가를 받아야 한다는 요지의 같은 법률 제21조의3 제1항의 규정은 그 자체만으로 헌법에 위반되는지의 여부를 가릴 수 없다는 것이 우리의 견해이다. 위 제21조의3 제1항은 국토이용관리법이 규정하고 있는 토지거래허가제의 가장 핵심이 되는 법률조항이기는 하나, 위 법률조항은 허가대상토지의 전제가 되는 규제구역의 지정요건과 그 절차, 허가의 기준 및 불허가처분에 대한 구제방법 등을 함께 다지지 아니하고서는 그 의미의 내용이 구체화되는 것이 아니기 때문이다. 따라서 위 제21조의3 제1항이 위헌여부를 가리기 위하여는 위 법률조항의 실체적 내용을 이루고 있는 위 “가”에서 본 법률조항(다만 벌칙조항인 위 제31조의2는 별개이다.) 모두를 이 사건 위헌여부심판의 대상으로 삼지 않으면 안된다는 것이다.

다. 이 사건에서 우리가 반대의견으로 내세우고자 하는 것은 위 제21조의3 제1항이 바로 헌법에 위반된다거나, 재산권의 객체로서 토지가 가지는 여러가지의 특성으로 말미암아 다른 재산권에 비하여 보다 많은 제한을 받아야 한다는 점에 대한 다수의견과 견해를 달리해서가 아니라 토지거래허가제로 인한 제산권침해의 구제방법의 하나인 위 제21조의15가 헌법이 요구하는 재산권의 보장과 정당한 보상의 원리에 어긋난다는 점이다.
비록 토지거래허가제에 의하여 재산권의 본질적 내용이 침해되는 것은 아니라고 하더라도, 소유자가 토지 등의 거래계약을 하려면, 도지사의 허가를 받음에 있어 표준지가를 기준으로 한 가격의 제한과 이용목적에 의한 제한을 받게 되고, 허가를 받아야 하는 규제기간도 최장 5년일 뿐만 아니라 그 기간이 경과한 뒤에 다시 규제지역으로 지정되는데 대한 제한이 있지도 아니하므로 그 제한은 상당히 장기간에 이를 수 있다. 
우리 헌법이 추구하는 경제질서가 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 하는 시장경제질서를 그 바탕으로 하고 있는 점으로 미루어 보면, 토지거래허가제는 토지에 대한 권리자가 자신이 가진 토지에 대한 권리를 임의의 상대방에게 약정된 가격으로 자유롭게 처분할 수 있는 권리를 강력하게 규제하는 제도임을 부인할 수 없다.
따라서 이와 같은 개인의 재산권행사에 대한 강력한 규제는 비록 그 목적이 공공복리를 위한 것이라고 하더라도, 그 구제수단으로 토지거래허가처분을 받지 못한 토지소유자가 적정한 값으로 환가할 수 있는 합리적인 길이 열려 있을 때에 비로소 헌법에 합치된다 할 것이다. 그 길이 열려 있지 아니할 경우에는 규제지역안에 있는 토지의 소유자는 그로 말미암아 재산권에 대한 제한을 받게됨은 물론 거주이전의 자유와 직업선택의 자유까지 제한받게 되는 결과에 이르게 되기 때문이다. 헌법 제23조 제1항 및 제3항의 규정은 바로 이러한 원칙을 확인하고 있다.
국토이용관리법은 토지거래허가제에 대한 구제수단으로 불허가의 처분을 받은 토지 등의 소유자가 도지사에 대하여 당해 토지 등에 관한 권리의 매수를 청구할 수 있는 길을 열어 놓고 있고(국토이용관리법 제21조의15 제1항), 매수를 청구받은 도지사는 국가ㆍ지방자치단체ㆍ한국토지개발공사ㆍ대통령령이 정하는 정부투자기관 및 공공단체 중에서 매수할 자를 지정하여 그들로 하여금 당해 토지를 매수하게 하여야 한다고 규정하고 있다(같은 법률 제21조의15 제2항), 이러한 매수청구제도가 토지거래허가처분을 받지 못한 토지 등에 관한 소유자가 그 권리를 정당한 값으로 환가할 수 있는 적정한 수단이 되기 위하여서는 우선 그 매수청구권이 실효성이 있어야 하고, 그러기 위하여서는 토지 등의 소유자로부터 매수청구를 받은 도지사는 의무적으로 이를 매수하여야만 하도록 규정되어야 한다.
토지거래가 허가되지 아니한 터에 매수조차 거부된다면, 이는 토지 등의 소유자에게 환가할 수 있는 기회를 박탈하는 것으로서 토지의 투기적 거래를 방지하고 지가의 안정을 기하려는 토지거래허가제의 입법목적에 비추어 재산권에 대한 지나친 제한이라 아니할 수 없기 때문이다. 뿐만 아니라 의무적으로 매수됨에 있어 형성되는 매매가격은 적어도 공공필요에 의하여 재산권이 수용될 때 이루어지는 보상가격에 준하여 결정되지 않으면 안된다. 그렇지 않으면, 헌법 제23조 제3항이 규정한 정당보상의 원리에 반하는 것이다.

라. 이러한 환가의 확실한 기회보장과 정당보상의 관점에서 국토이용관리법의 관계규정인 같은 법률 제21조의15의 토지매수청구권에 관하여 살펴보기로 한다.
같은 법률 제21조의15는 토지 등에 관한 권리의 매수청구를 받은 도지사에게 당해 토지 등에 관하여 국가ㆍ지방자치단체ㆍ토지개발공사 기타 대통령령이 정하는 정부투자기관 및 공공단체 중에서 매수할 자를 지정하여 그로 하여금 당해 토지를 예산과 표준지가를 근거로 하여 산출한 가격의 범위내에서 매수하게 하도록 규정하고 있을 뿐이다. 
위 법률의 조항은 불허가의 처분을 받은 토지 등의 소유자가 당해 토지 등에 관한 권리의 매수청구를 하였다고 하더라도 도지사와의 사이에 매매관계가 형성되게 하는 것이 아님은 물론, 도지사로부터 당해 토지를 매수할 자로 지정을 받은 단체로 하여금 매수에 응하게 하는 강제수단에 관한 규정을 두고 있지도 않다. 따라서 위 법률의 조항이 규정한 매수청구권은 도지사에게 매수의 의무를 강제한 형성권이 아닌 단순한 매매의 알선을 촉구하게 하는 내용의 것에 불과하고, 그 결과 당해 토지를 매수할 자로 지정을 받은 단체가 예산상의 이유를 들어 매수에 불응하게 되면, 토지 등의 소유자는 그 소유의 토지에 대한 처분할 기회를 봉쇄당할 수 밖에 없다.
또한, 매수할 자로 지정된 단체가 매수에 응하는 경우라고 하더라도 그 가격은 예산의 범위내에서 표준지가를 산출근거로 하여 결정되는 금액을 상한으로 하는 반면, 하한에 대한 아무런 제한을 받지 않게 규정하고 있다.
국토이용관리법 제21조의4 제1항 제1호가 규정하는 가격의 상한은 토지수용법 제46조 제2항에 의하여 산출되는 보상가격과 흡사한 표준지가에 대통령령이 정하는 적정률(국토이용관리법시행령 제26조 제1항에 의하면 100분의 120이다)을 곱한 금액 및 일정비용의 합산액이므로 그 금액만으로는 수용의 경우에 비하여 부당하게 적은 것이라고는 보기 어려우나, 그에 더하여 예산의 범위내라는 또 하나의 막연한 제한규정을 두고 있는 까닭에 토지소유자로서는 수용의 경우와 비교하더라도 손해를 감수할 수 밖에 없게 될 것이다. 이는 토지소유자로 하여금 당해 토지를 장기간 계속 보유하게 함으로써 사실상 처분을 금지하는 결과에 이르게 된다 할 것이다.
이와 같이 같은 법률 제21조의15가 규정한 매수청구권이라는 권리구제수단은 실제로는 토지소유자의 도지사에 대한 매매알선청구권에 불과하여 허구적인 것으로 볼 수 밖에 없다. 토지거래허가제가 실시된 이후 아직까지 단 한건의 매수청구를 한 사례가 없음이 이를 증명하고 있다. 따라서 위 제21조의15는 토지거래허가제에 대한 헌법의 정신에 합치하는 적절한 구제방법으로 볼 수 없어 헌법에 위반되고, 나아가 위 제21조의3 역시 정당한 보상 등 적절한 구제수단 없이 개인의 재산권의 행사를 제한하는 것이어서 헌법 제23조 제1항 및 제3항에 위반되게 된다.

마. 재판관 이시윤은 다수의견에 대한 보충의견에서 국토이용관리법상 토지거래허가제에 관한 관계조문을 함께 심판의 범위에 포함시켜야 한다고 하면서도 국토이용관리법 제21조의3과는 구별하여 같은 법률 제21조의15만이 위헌이라고 하고, 이는 제청사건의 전제가 된 법률조항이 아니라고 하여 주문에서 위헌임을 밝힐 필요가 없다고 판시하고 있다. 그러나 위에서 본 바와 같이 토지거래의 허가를 신청한 자에게 인정되는 당해 토지에 대한 매수청구권은 토지거래허가제로 인한 피해구제수단으로서 토지거래허가제와 불가분의 관계에 있는 토지거래허가제의 한 내용을 이루는 것이므로 매수청구권의 규정이 헌법상 재산권의 보호와 정당보상의 원리를 침해하여 위헌이라면 그에 기초한 토지거래허가제 자체가 위헌성을 갖게 되는 것은 당연하다. 따라서 우리는 재판관 이시윤의 다수의견에 대한 보충의견에도 찬성할 수 없다. 
그렇다면, 토지거래허가제를 규정한 국토이용관리법 제21조의 3,4,5,15는 헌법 제23조 제1항 및 제3항에 위반된다고 보아야 할 것이다. 그러나 토지거래허가제가 의도하는 규제의 필요성을 감안한다면, 이를 위헌으로 하여 위 각 법률조항을 즉시 실효시킴으로써 입법의 공백으로 인한 경제질서의 혼란을 초래하기 보다는 위헌의 직접적인 규정인 그 구제에 관한 같은 법률 제21조의15 소정의 매수청구권에 관한 규정을 상당기간내 재산권의 보장과 정당보상의 원칙에 맞게 개정할 것을 촉구하고, 그 때가지 개정되지 아니할 때에는 위 각 법률조항이 실효됨을 선언하는 것이 옳다고 판단한다.

바. 끝으로 국토이용관리법 제21조의3 제1항의 규정에 위반하여 토지 등의 거래계약을 한 자에 대한 처벌규정인 같은 법률 제31조의2의 위헌여부에 관하여 본다.
다수의견은 위 제31조의2 표현상의 약간의 의문점은 법관의 양식이나 조리에 따른 보충적인 해석에 의하여 법문의 의미가 구체화되어 해결될 수 있어 죄형법정주의에 반하지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다는 견해이고, 재판관 이시윤의 반대의견은 위 제31조의2가 과잉금지의 원칙에 위배되므로 헌법에 위반된다는 견해이다. 그러나 우리는 이미 위에서 본 바와 같이 토지거래허가제 자체의 위헌성을 인정하는 이상 그에 대한 처벌법규인 같은 법률 제31조의2도 당연히 헌법에 위반된다고 보아야 하고, 위 법률조항이 형사처벌을 규정한 법규임을 고려할 때, 즉시 주문에서 위헌임을 선언하여야 한다고 판단한다.

7. 재판관 김진우의 위헌의견
(1) 국토이용관리법 제21조의3에 대한 위헌의견
국토이용관리법 제21조의3의 토지거래허가제에 관한 규정이 같은 허가제의 내용을 이루는 같은 법률상의 그 허가기준, 매수청구권에 관한 규정, 매수가격 등에 관한 규정과 종합할 때 위헌이라는 재판관 한병채, 재판관 최광률, 재판관 김문희의 반대의견과 의견을 같이하나 다만 같은 법조의 효력을 헌법재판소법 제47조 제2항의 명문규정대로 즉시 상실시킨다 하여도 국가존립에 위해가 미칠 정도의 법의 공백이나 사회적 혼란이 예상되는 것은 아니므로 입법촉구를 할 필요없이 헌법재판소법 제47조 제2항의 명문의 규정에 따름이 타당하다고 생각된다. 

(2) 국토이용관리법 제31조의2에 대한 위헌의견
국토이용관리법 제21조의3의 규정이 위헌인 이상 같은 법률 제 31조의2도 당연히 헌법에 위반되며 재판관 한병채, 재판관 이시윤, 재판관 최광률, 재판관 김문희의 같은 법조가 위헌이라는 이유를 아울러 원용한다.

재판장 재판관 조규광
재판관 이성렬
재판관 변정수
재판관 김진우
재판관 한병채
재판관 이시윤
재판관 최광률
재판관 김양균
재판관 김문희