# 구 소득세법 제23조 제1항 제5호 위헌제청

## 판시사항

양도소득세의 과세대상으로 “제1호 내지 제4호외에 대통령령이 정하는 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득”을 규정하고 있는 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제5호(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위반되는지 여부(적극)

## 결정요지

이 사건 법률조항에서 말하는 ‘자산’의 개념에 대하여는 법상 아무런 규정이 없으므로 자산에 포함될 수 있는 경제적 가치를 지닌 유형ㆍ무형의 것들의 범위가 과연 어느 범위까지 확장될 것인가는 아무도 짐작할 수 없고, 특히 자산의 종류는 법률에서 한정하되 다만 그 중 어떠한 범위의 것을 양도소득세의 과세대상으로 할 것인가의 문제를 하위법규에 위임한 것이 아니라, 위 법률조항과 같이 아예 수많은 종류의 자산 중에서 어떤 종류의 것을 양도소득세의 과세대상으로 삼을 것인가의 문제를 위임대상으로 삼은 경우에는 대통령령에 규정될 내용을 짐작하는 것이 더욱 어려워진다. 또한, 위 구 소득세법이 양도소득세의 과세대상으로 규정한 다른 자산의 종류를 살펴본다 하여도 위 법률조항의 위임에 따라 규정될 자산의 종류나 범위를 짐작할 수 있는 어떠한 기준을 추출해 낼 수가 없으며, 양도소득세의 과세대상이 되는 자산을 결정하는 기준이 사회ㆍ경제적 정책의 변화 등의 여러 변수에 따라 변할 수밖에 없다 할지라도, 그 변화의 정도가 법률이 아닌 행정입법으로써 즉시 대응하지 않으면 안될 정도로 강하다고 인정하기는 어렵다. 결국, 이 사건 법률조항은 국민들로 하여금 양도소득세의 과세대상 범위를 전혀 예측할 수 없게 만들고, 행정부의 자의적인 행정입법의 여지를 남김으로써 조세법률주의를 규정한 헌법 제59조와 포괄적인 위임입법을 금지한 헌법 제75조에 위반된다.

## 심판대상조문

소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정되기 전의 것) 제23조(양도소득) ① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.
1.～4. 생략
5.제1호 내지 제4호외에 대통령령이 정하는 자산(이하 “기타 자산”이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득
②～⑥ 생략

## 참조조문

헌법 제59조, 제75조
소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정되기 전의 것) 제23조(양도소득) ① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.
1. 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득
2. 대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득
3.대통령령이 정하는 서화ㆍ골동품등(이하 “서화등”이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득
4.한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 또는 출자대분으로서 대통령령이 정하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소득
5. 생략
②～⑥ 생략
소득세법시행령(일부개정 1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문개정되기 전의 것) 제44조의2(기타자산의 범위) ① 법 제23조 제1항 제5호에서 “기타자산”이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다.
1.다음(가) 및 (나)에 해당하는 법인의 주주 또는 출자자 1인(이하 “주주1인”이라 한다) 및 그와 국세기본법시행령 제20조에 규정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자(이하 “기타주주”라 한다)가 그 법인의 주식 또는 출자지분(이하 “주식등”이라 한다)의 합계액의 100분의 50이상을 양도하는 경우의 당해 주식 등
(가)당해 법인의 자산총액중 법 제23조 제1항 제1호 및 제2호의 자산가액의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 50이상인 법인
(나)당해 법인의 주식등의 합계액중 주주1인과 기타 주주가 소유하고 있는 주식등의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 50이상인 법인
2.거주자가 사업소득(제36조 제4호 및 제38조의 사업소득을 제외한다)이 발생하는 점포를 임차하여 점포임차인으로서의 지위를 양도함으로써 얻는 경제적이익(점포임차권과 함께 양도하는 영업권을 포함한다)
3.다음(가) 또는 (나)에 해당하는 경우의 영업권(행정관청으로부터 인ㆍ허가를 받음으로써 얻는 경제적 이익과 상표권을 포함하고 제2호에 포함되는 영업권을 제외한다)
(가)영업권을 단독으로 양도하는 때
(나)제2호 이외의 자산과 영업권을 함께 양도한 경우로서 영업권을 별도로 평가하여 양도한 때와 영업권을 별도로 평가하지 아니 하였으나 사회통념상 영업권이 포함되어 양도된 것으로 인정되는 때
4.특정시설물의 이용권 회원권 기타 명칭여하를 불문하고 당해 시설물을 배타적으로 이용하거나 일반이용자에 비하여 유리한 조건으로 이용할 수 있도록 약정한 단체의 일원이 된 자에게 부여되는 시설물이용권(특정법인의 주식등을 소유하는 것만으로 특정시설물을 배타적으로 이용하거나 일반이용자에 비하여 유리한 조건으로 시설물이용권을 부여받게 되는 경우 당해 주식등을 포함한다)
5. 다음 각목에 해당하는 법인의 주식 등을 양도하는 경우의 당해 주식등
가.당해 법인의 자산총액 중 법 제23조 제1항 제1호 및 제2호의 자산가액의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 80이상인 법인
나.체육시설의설치이용에관한법률에 의한 골프장업 스키장업 등 체육시설업, 관광진흥법에 의한 관광사업중 휴양시설관련업, 부동산업, 부동산개발업중 재무부령이 정하는 사업을 영위하는 법인
②제1항 제1호의 경우에 주주 1인과 기타 주주가 주식등을 수회에 걸쳐 양도하는 때에는 그들중 1인이 주식등을 양도하는 날로부터 소급하여 3년내에 그들이 양도한 주식등을 합산한다. 이 경우에 동항본문 및 각호에 해당하는 여부의 판정은 그들중 1인이 주식등을 양도하는 날로부터 소급하여 그 합산하는 기간의 초일 현재의 당해 법인의 주식등의 합계액 또는 자산총액을 기준으로 한다.
③제1항 제1호(가) 및 동항 제5호(가)에서 규정하는 자산총액 및 자산가액은 당해 법인의 장부가액(토지의 경우에는 기준시가)에 의한다. 이 경우 다음 각호의 금액은 자산총액에 포함하지 아니한다.
1.법인세법시행령 제38조의 규정에 의한 이연자산의 금액과 동법시행령 제38조의2의 규정에 의한 환율조정계정의 금액
2.양도일부터 소급하여 1년이 되는 날부터 양도일까지의 기간중에 증가한 현금ㆍ금융자산 및 대여금의 합계액(같은 기간 중에 증가한 차입금의 합계액을 한도로 한다)

## 참조판례

헌재 1997. 10. 30. 96헌바92등, 판례집 9-2, 494
헌재 1994.  7. 29. 93헌가12, 판례집 6-2, 53
헌재 2001. 11. 29. 2000헌바23, 판례집 13-2, 606

## 전문

【당 사 자】
제청법원　서울행정법원
당해사건　서울행정법원 2001구24354 양도소득세부과처분취소
【주　　문】
구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제5호는 헌법에 위반된다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)제청신청인 김○범은 1995. 11. 2. 제주 북제주군 토지 10,612㎡와 지상건물 2,509.21㎡를 현물출자하고, 위 소재지에서 ○○개발을 운영하고 있는 청구외 김○훈은 토지와 건물을 제외한 ○○개발의 자산을 현물출자하여 (주)○○개발을 설립하였는데, 위 회사의 총 발행주식 106,076주 중 제청신청인이 35,774주, 위 김○훈이 69,982주, 청구외 정○선, 유○근, 좌○자, 안○언, 정○옥이 각 64주를 소유하고 있다가 제청신청인을 포함한 위 회사의 주주들이 1995. 11. 13. 학교법인 ○○학원에 위 회사 주식 전부를 대금 1,215,300,000원에 매도하여 제청신청인이 ○○학원으로부터 위 대금을 모두 수령하였다.
(2)동작세무서장은 2000. 8. 21. 제청신청인이 위 김○훈, 정○선, 유○근, 좌○자, 안○언, 정○옥의 명의를 빌려 위 회사 주식 전부를 소유하고 있다가 ○○학원에 매도한 것으로 보고 주문기재의 구 소득세법 제23조 제1항 제5호, 제70조 제3항 제1호의 각 규정에 의하여 1995년도 귀속 양도소득세 446,843,664원을 부과하였다.
(3)이에 제청신청인은 서울행정법원에 위 부과처분의 취소를 구하는 소송(2001구24354호)을 제기하고, 그 소송계속 중 위 부과처분의 근거 법률인 위 구 소득세법 조항이 헌법에 위배되어 무효라고 주장하면서 서울행정법원에 위헌여부심판의 제청을 신청(2001아2175호)하였고 위 법원은 위 신청을 받아들여 이 사건 제청에 이르렀다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 위 구 소득세법(이하 “구법”이라 한다) 제23조 제1항 제5호(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 규정 및 관련 규정의 내용은 다음과 같다.
구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정되기 전의 것)제23조(양도소득)①양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.
1.토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득
2.대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득
3.대통령령이 정하는 서화ㆍ골동품 등의 양도로 인하여 발생하는 소득
4.한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소득
5.제1호 내지 제4호외에 대통령령이 정하는 자산(이하 “기타 자산”이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득
 구 소득세법 시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문개정되기 전의 것)제44조의2(기타자산의 범위)①법 제23조 제1항 제5호에서 “기타자산”이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다.
1.다음 (가) 및 (나)에 해당하는 법인의 주주 또는 출자자 1인(이하 “주주1인”이라 한다) 및 그와 국세기본법 시행령 제20조에 규정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자(이하 “기타주주”라 한다)가 그 법인의 주식 또는 출자지분(이하 “주식등”이라 한다)의 합계액의 100분의 50 이상을 양도하는 경우의 당해 주식 등
(가)당해 법인의 자산총액 중 법 제23조 제1항 제1호 및 제2호의 자산가액의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 50 이상인 법인
(나)당해 법인의 주식 등의 합계액 중 주주 1인과 기타 주주가 소유하고 있는 주식 등의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 50 이상인 법인
이하 생략.
2.제청법원의 위헌심판제청이유와 관계기관의 의견
가. 제청법원의 위헌심판제청이유
이 사건 법률조항은 과세대상이 되는 양도소득을 규정함에 있어서 같은 항 제1호 내지 제4호가 구체적으로 과세대상을 특정하여 규정한 것과 달리 과세대상 자체를 전혀 특정하지 아니함으로써, 구체적으로 제1호 내지 제4호에서 규정한 자산 외에 어떤 자산의 양도로 인하여 발생한 소득이 과세대상이 되는 양도소득이 되는지에 대하여 어떠한 기준을 마련하거나 범위를 설정하지 않은 채 포괄적으로 대통령령에 이를 위임하고 있을 뿐만 아니라 이 사건 법률조항의 규정내용, 소득세법의 입법목적 및 체계를 종합적으로 검토하여 보아도 이 사건 법률조항의 위임에 따라 규정될 과세대상의 범위를 전혀 예측할 수 없다. 결과적으로 과세대상이 되는 양도소득의 종류를 한정적으로 규정한 같은 항 제1호 내지 제4호의 규정취지를 무의미하게 만들었다.
따라서 이 사건 법률조항은 포괄적인 위임입법을 금지한 헌법 제75조와 조세법률주의를 규정한 헌법 제59조에 위반된다.
나. 재정경제부장관의 의견
이 사건 법률조항의 위임에 따라 시행령 제44조의2 제1항에서는 ‘기타자산’에 대하여 규정하면서 그 제1호에서 ‘부동산과다보유 법인의 과점주주 주식’을 기타자산의 하나로 규정하고 있다. 이는 외견상으로 주식의 양도에 해당하나 실질에 있어서는 부동산의 양도와 동일하다고 볼 수 있는 것을 규정한 것이다.
이와 같이 부동산 또는 부동산에 관한 권리의 양도와 실질에 있어 동일하거나 유사한 기타 자산의 양도를 양도소득세의 과세대상으로 규정하여 우회적인 방법 등으로 조세회피를 하는 것을 방지하고 조세부담의 공평을 도모하려는 이 사건 법률조항의 입법취지와 구법 제70조 제3항 제1호의 규정에 의하여 부동산 및 부동산에 관한 권리와 이 사건 법률조항상의 기타 자산의 세율이 동일하게 되어 있는 점을 살펴보면, 대통령령에 규정될 내용은 부동산이나 부동산에 관한 권리의 양도와 실질에 있어서 동일하거나 유사한 것에 한정된다고 해석할 수 있다.
따라서 이 사건 법률조항의 입법취지 및 관련조항을 전체적ㆍ체계적으로 해석하면 대통령령에 규정될 내용 및 범위를 예측할 수 있기 때문에 조세법률주의나 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.
다. 국세청장의 의견
양도소득의 성격상 과세대상이 되는 양도소득의 종류와 내용에는 매우 다양하고 상이한 요소들이 내재되어 있고 어느 범위까지를 양도소득세의 과세대상으로 할 것인가의 문제는 경제상황의 변천 등에 대응하여 탄력적으로 규율할 필요가 있다는 점에서 법률로 개별적, 구체적으로 상세히 규율하는 것은 부적절할 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항의 입법취지와 구법 제4조 제1항 제3호, 같은 조 제3항, 제23조 제1항 제1호 내지 제4호 등을 유기적, 체계적으로 종합하여 판단할 때, 이 사건 법률조항의 위임에 따라 규정될 과세대상의 범위의 대강을 전혀 예측할 수 없는 것이 아니다.
따라서 이 사건 법률조항은 조세법률주의나 포괄위임입법금지원칙에 어긋난다고 할 수 없다.
3. 판　단
가. 조세법률주의와 위임입법의 한계
우리 헌법은 제38조에서 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다”라고 규정하고, 제59조에서는 “조세의 종목과 세율은 법률로 정한다”라고 규정함으로써 조세법률주의 원칙을 선언하고 있다.
그러나 조세법률주의에도 불구하고 사회현상의 복잡ㆍ다기화와 국회의 전문적ㆍ기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 조세부과에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적인 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 경제현실의 변화나 전문적 기술의 발달에 즉시 대응하여야 할 필요 등 부득이한 사정이 있는 경우에는 법률로 규정하여야 할 사항에 관하여 국회 제정의 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 위임하는 것이 허용된다(헌재 1997. 10. 30. 96헌바92등, 판례집 9-2. 494).
이에 따라 헌법은 제75조에서 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”고 규정하여 위임입법의 근거를 마련하는 한편 대통령령으로 입법할 수 있는 사항을 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항으로 한정함으로써 위임입법의 범위와 한계를 제시하고 있다.
헌법에 의하여 위임입법이 용인되는 한계인 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다.
다만, 그 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가12, 판례집 6-2, 53, 59; 헌재 2001. 11. 29. 2000헌바23, 판례집 13-2, 606, 624).
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 이 사건 법률조항이 정하고 있는 양도소득세의 과세대상은 ‘대통령령으로 정하는 자산’과 ‘양도’의 요건을 충족하여야 한다. 이 중 양도의 개념에 대하여는 구법이 제4조 제3항에서 정의규정을 두고 있다. 그에 반하여 ‘자산’의 개념에 대하여는 법상 아무런 규정이 없다. 그런데 자산이란 그 외연이 매우 넓은 개념이다. 사전적으로는 ‘경제적 가치가 있는 유형ㆍ무형의 재산’을 의미하는 것으로 정의되어 있으므로 이에 의하면 경제적 가치가 있는 모든 것이 해당할 수 있다. 따라서 자산이란 개념은 그 적용범위에 있어서 구법 제23조 제1항 제1호 내지 제4호에 규정된 양도소득세의 과세대상인 토지, 건물, 부동산에 관한 권리, 서화, 골동품, 주식, 출자지분 등 비교적 구체적으로 그 의미를 정립할 수 있는 개념들과는 크게 다른 포괄적이고 추상적인 개념이라 할 수 있다.
자산 즉 경제적 가치가 있는 유형ㆍ무형의 재산에 해당하는가를 판단함에 있어서는 원칙적으로 경제적 가치의 유무가 기준이 될 뿐이고 경제적 가치의 수준이나 정도는 문제되지 않는 것이기 때문에 경제적 가치가 매우 적은 것으로부터 매우 큰 것까지 모두 그 범주에 속하게 된다. 따라서 자산에 포함될 수 있는 경제적 가치를 지닌 유형ㆍ무형의 것들의 범위가 과연 어느 범위까지 확장될 것인가는 아무도 짐작할 수 없는 것이고, 자산에 어떤 것이 속하고 어떤 것이 속하지 않는 지를 구분하는 일도 쉽지 않다.
그러므로 이 사건 법률조항의 위임을 받은 대통령령에 과연 어떠한 것이 경제적 가치를 지니는 것으로 평가받아 규정될 것이고 또 경제적 가치를 가진 것 중 어떤 종류의 것이 규정될 것인가를 예측하는 것은 매우 어렵다. 특히 자산의 종류는 법률에서 한정하되 다만 그 중 어떠한 범위의 것을 양도소득세의 과세대상으로 할 것인가의 문제를 하위법규에 위임한 것이 아니라, 이 사건 법률조항과 같이 아예 수많은 종류의 자산 중에서 어떤 종류의 것을 양도소득세의 과세대상으로 삼을 것인가의 문제를 위임대상으로 삼은 경우에는 더욱더 대통령령에 규정될 내용을 짐작하는 것이 어려워진다.
설령 양도소득세의 과세대상이 될만한 자산이 무엇인지에 관하여 어느 정도 사회통념이 형성되어 있다고 가정하더라도 이 사건 법률조항은 어떤 종류의, 어떤 내용의 자산이 양도소득세의 과세대상으로서 규정될 것인지에 대하여 막연한 파악만을 가능하게 할 뿐 구체적인 예측가능성은 전혀 보장하고 있지 못하다. 양도소득세의 과세대상이 되는 자산의 범위에 관하여 아무런 기준이나 표지를 설정하고 있지 않기 때문이다.
입법자로서는 양도소득세의 과세대상이 되는 자산의 기준과 범위를 스스로 좀 더 구체적으로 설정한 다음 그 한도 내에서 하위법규에 위임하였어야 하는데, 이 사건 법률조항은 자산의 범위를 어떻게 규정할 것인지의 문제를 전적으로 행정부의 재량에 맡김으로써 대통령령에서 규정하는 것이 곧 양도소득세의 과세대상으로 되어 버리는 결과를 초래하였다.
(2)양도소득세의 입법목적, 소득세법의 체계나 다른 규정, 관련법규를 살펴보더라도 대통령령에 위임되는 자산의 기준과 범위를 예측해 내기 어렵다.
조세법이나 기타 다른 법률에서도 양도소득세의 과세대상으로서의 자산이 무엇인지를 밝히는 데 도움이 될만한 관련규정을 찾아볼 수 없고, 양도소득세의 입법목적이나 소득세법의 체계 등을 통하여도 그러한 예측에 도움이 되는 답을 얻을 수 없다.
구법 제23조 제1항 제1호 내지 제4호에 규정된 양도소득세의 과세대상을 살펴보아도 그로부터 이 사건 법률조항의 위임을 받아 대통령령에 규정될 자산의 종류나 범위를 예측할 수가 없다. 구법 제23조 제1항 제1호 내지 제4호는 과세대상으로 부동산 및 부동산에 관한 권리, 서화ㆍ골동품, 비상장주식을 규정하고 있는데, 제1호에 규정된 부동산과 제2호에 규정된 부동산에 관한 권리는 자산의 종류나 내용 면에서 어느 정도 관련이 있으나, 그 밖의 서화ㆍ골동품, 비상장주식과의 관계에서는 각 자산 상호간 관련성이나 공통점을 찾을 수가 없기 때문에, 구법이 법률에 과세대상으로 규정한 자산의 종류를 살펴본다 하여도 이 사건 법률조항의 위임에 따라 규정될 자산의 종류나 범위를 짐작할 수 있는 어떠한 기준을 추출해 낼 수가 없다.
재정경제부장관은, 부동산 또는 부동산에 관한 권리의 양도와 실질에 있어 동일하거나 유사한 기타 자산의 양도를 양도소득세의 과세대상으로 규정하여 우회적인 방법 등으로 조세회피를 하는 것을 방지하고 조세부담의 공평을 도모하려는 이 사건 법률조항의 입법취지와 구법 제70조 제3항 제1호의 규정에 의하여 부동산 및 부동산에 관한 권리와 이 사건 법률조항상의 기타 자산의 세율이 동일하게 되어 있는 점을 살펴보면, 대통령령에 규정될 내용은 부동산이나 부동산에 관한 권리의 양도와 실질에 있어서 동일하거나 유사한 것에 한정된다고 해석할 수 있으므로 그 위임대상을 예측할 수 있다고 주장한다.
그러나 그러한 예측은 시행령의 내용 즉, 부동산의 양도와 동일시할 수 있는, 부동산 과다보유 법인의 과점 주주 소유 주식의 양도를 과세대상으로 정한 시행령 규정을 살펴보아야만 비로소 가능한 것이고, 이 사건 법률조항 자체만으로는 대통령령에 규정될 내용이 부동산이나 부동산에 관한 권리의 양도와 실질에 있어서 동일하거나 유사한 것에 한정되는 것으로 예측할 수 없으며, 설령 그와 같은 한정해석이 가능하다 하더라도 부동산 또는 부동산에 관한 권리의 양도와 실질적으로 동일ㆍ유사하다고 볼 수 있는 자산이 과연 무엇을 의미하는지는 여전히 불분명하다.
한편 구법 제70조 제3항의 세율규정을 보면, 양도소득세의 세율은 원칙적으로 초과누진세율(40%～60%)의 구조로 되어 있으므로(예외적으로 미등기양도자산에 대하여는 75%, 보유기간 2년 미만의 부동산 또는 부동산에 관한 권리에 대하여는 60%, 2년 이상 보유한 국민주택규모 이하의 주택에 대하여는 30%, 구법 제23조 제1항 제4호의 비상장주식에 대하여는 20%의 비례세율을 부과하고 있다), 이 사건 법률조항에 의해 과세대상이 되는 자산도 위 예외 조항에 해당하지 않는 한 일반 부동산과 마찬가지로 위 누진세율의 적용을 받게 될 것이지만, 일반 부동산과 동일한 세율을 적용받는다는 사정만으로 이 사건 법률조항에 의해 위임될 자산의 종류와 범위가 무엇인지를 예측해 낼 수는 없다.
국세청장은 양도소득을 “자산의 양도로 인하여 발생하는 소득”이라고 정의하고 있는 구법 제4조 제1항 제3호와 양도의 개념을 “자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다”라고 규정하고 있는 같은 조 제3항을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항의 위임에 따라 대통령령에 규정될 과세대상의 범위의 대강을 예측할 수 있다고 주장한다.
그러나 위 조항 중 양도소득의 정의규정인 구법 제4조 제1항 제3호는 이 사건 법률조항과 동일한 문구로 되어 있어 동어반복에 불과하므로 이 사건 법률조항의 명확성을 밝히는데 도움이 되지 못하며, 같은 조 제3항은 양도소득에서 말하는 ‘양도’가 무엇인지를 밝힌 규정일 뿐 과세대상이 되는 자산에 관하여는 아무런 언급도 하고 있지 않다. 따라서 위 각 규정을 아무리 살펴보아도 이 사건 규정의 위임에 따라 대통령령에 규정될 자산의 종류나 범위를 예측해 낼 수는 없다.
(3) 규율대상의 가변성 또는 위임입법의 불가피성의 측면에서도 이 사건 법률조항은 정당화되기 어렵다.
양도소득세의 과세대상이 될 수 있는 자산이라는 것이 지극히 다양한 형태를 갖고 있고, 사회현상과 경제상황의 변화에 따라 새로운 형태의 자산이 출현하고 기존의 자산 중에서 소멸하는 것이 생기게 되며, 무엇을 양도소득세의 과세대상으로 할 것인 지의 기준도 끊임없이 달라지게 되므로 법률에서 과세대상을 구체적으로 규정하는 것은 바람직하지 않다는 주장이 있을 수 있다.
 물론 양도소득세의 과세대상이 되는 자산을 결정하는 기준은 고정된 것이 아니므로 사회현상과 경제발전의 정도 및 사회ㆍ경제적 정책의 변화 등의 여러 변수에 따라 변할 수밖에 없다. 그렇지만 그 변화의 정도가 법률이 아닌 행정입법으로써 즉시 대응하지 않으면 안될 정도로 강하다고 인정하기는 어렵다. 어떤 종류의 자산을 양도소득세의 과세대상에 포함시킬 필요가 생겼다 하더라도 이러한 필요성은 어느 순간 갑자기 나타나는 것이 아니라, 상당한 기간 동안 그 자산이 사회와 경제에 미치는 영향에 관하여 사회적ㆍ경제적 평가를 받는 과정을 거친 후에야 나타나는 경우가 대부분이기 때문이다. 우리 소득세법상 양도소득세의 과세대상의 변천을 살펴보아도 행정입법에 의한 즉각적인 대응이 필요할 만큼 과세대상의 종류가 수시로 변동한 것이 아님을 알 수 있다.
 따라서 변화에 대한 즉각적인 대응이라는 명분을 내세워 양도소득세의 과세대상이 되는 자산의 종류를 법률에서 규정하는 것을 포기하고 이를 전적으로 행정입법에 맡기는 것이 반드시 필요한지 의문이며, 설령 그러한 즉각적인 대응의 필요성이 인정된다 하더라도 최소한의 기준은 법률에 남겨두는 것이 조세법률주의 또는 포괄위임입법금지원칙의 요청에 부응하는 것이라 할 것이다.
 (4) 결국, 이 사건 법률조항은 양도소득세의 과세대상이 되는 자산이 무엇인지를 예측할 수 있는 기준과 범위에 관하여 아무런 규정을 두지 않은 채 이를 모두 대통령령에 포괄위임하였다 할 것이다.
4. 결　론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 국민들로 하여금 양도소득세의 과세대상 범위를 전혀 예측할 수 없게 만들고, 행정부의 자의적인 행정입법의 여지를 남김으로써 조세법률주의를 규정한 헌법 제59조와 포괄적인 위임입법을 금지한 헌법 제75조에 위반되므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권　성 김효종
김경일(주심) 송인준 주선회