# 공직선거법 제58조 제1항 본문 등 위헌소원

## 판시사항

가. 선거운동을 정의한 공직선거법 제58조 제1항 본문 및 단서 제1호(이하 ‘선거운동 정의조항’이라 한다)가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)나. 선거운동기간 전에 공직선거법에 의하지 않은 선전시설물용구를 이용한 선거운동을 금지하고, 이에 위반한 경우 처벌하도록 한 공직선거법 제254조 제2항 중 ‘선전시설물용구’에 관한 부분(이하 ‘사전선거운동 금지조항’이라 한다)이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극) 다. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원사건 심판 계속 중 심판대상인 공직선거법 제90조 제1항 제1호 중 ‘그 밖의 광고물 게시’에 관한 부분, 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 그 밖의 광고물 게시’에 관한 부분(이하 ‘광고물게시 금지조항’이라 한다)을 포함한 법률조항에 대하여 다른 사건에서 이미 헌법불합치결정을 선고한 경우, 광고물게시 금지조항에 대하여 헌법불합치 확인결정을 선고한 사례

## 결정요지

가. 선거운동 정의조항에 따른 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있다. 위와 같이 풀이한다면 법집행자의 자의를 허용할 소지를 제거할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 누구나 그러한 표지를 갖춘 선거운동과 단순한 의견개진을 구분할 수 있으므로, 선거운동 정의조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.나. 사전선거운동 금지조항은 선거에 관한 정치적 표현행위 가운데 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 뚜렷하게 인정되는 선거운동, 그중에서도 선전시설물용구를 이용한 선거운동을 선거운동기간 전에 한정하여 금지하고 있다. 이는 선거의 과열경쟁으로 인한 사회경제적 손실의 발생을 방지하고 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장하기 위한 것으로서, 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.다. 헌법재판소는 2022. 7. 21. 선고한 2017헌가1등 결정, 2017헌바100등 결정, 2018헌바357등 결정에서 "공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제90조 제1항 제1호 중 ‘그 밖의 광고물 설치진열게시’에 관한 부분, ‘현수막의 설치게시’에 관한 부분, 같은 항 제2호 중 ‘그 밖의 표시물 착용’에 관한 부분 및 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제256조 제3항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 그 밖의 광고물 설치진열게시, 현수막의 설치게시, 같은 항 제2호의 그 밖의 표시물 착용’에 관한 부분(이하 모두 합하여 ‘시설물설치 등 금지조항’이라 한다)은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항들은 2023. 7. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다."는 결정을 선고하였다. 광고물게시 금지조항을 포함하고 있는 위 시설물설치 등 금지조항에 대하여 헌법재판소가 이미 헌법불합치 결정을 선고하였으므로, 같은 취지로 광고물게시 금지조항은 헌법에 합치하지 아니함을 확인한다.재판관 김기영의 사전선거운동 금지조항에 대한 반대의견사전선거운동 금지조항은 매체의 종류, 규격, 이용 방법, 비용, 수량 등과 상관없이 선전시설물용구 사용에 의한 사전선거운동을 금지한다. 사전선거운동 금지조항으로 인하여 유권자는 정책을 찬성하거나 반대하는 예비후보자 등에 대해서 선전시설물용구 등을 이용한 공론화를 하는 등의 제한을 받는다. 사전선거운동 금지조항은 규율범위를 넘어 후보 및 정책에 대한 논의 중 선거운동에 이르지 않는 것까지도 위축시킬 우려도 있다. 사전선거운동 금지조항으로 인하여 달성되는 공익에 비하여, 정치적 표현의 자유에 대한 제약이 매우 크므로, 사전선거운동 금지조항은 정치적 표현의 자유를 침해한다.

## 참조조문

헌법 제12조 제1항, 제21조 제1항, 제37조 제2항, 제116조 제1항,공직선거 및 선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제251조,공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것) 제60조의4,공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것)제110조, 제250조 ,공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것) 제59조 제3호, 제60조의3 제1항 제1호, 제5호

## 참조판례

93헌가4,2000헌마121,2011헌바153,2014헌바253,,,2011헌바163,2017헌가1,2017헌바100,2018헌바357

## 전문

【당 사 자】
청 구 인1. 박○○
2. 박□□
3. 한○○
4. 김○○
청구인들의 대리인 변호사 김주인
당해사건대법원 2021도8167 공직선거법위반
【주 문】
1. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제90조 제1항 제1호 중 ‘그 밖의 광고물 게시’에 관한 부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제256조 제3항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 그 밖의 광고물 게시’에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니함을 확인한다.
2. 공직선거법(2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정된 것) 제58조 제1항 본문 및 단서 제1호, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘선전시설물·용구’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인들은 낙태죄 폐지에 반대하는 사람들로, 이○○ 등 국회의원 10명이 기존의 낙태죄를 폐지하는 내용 등의 형법, 모자보건법 일부개정법률안을 발의하자, 위 국회의원들 중 2020. 4. 15. 실시되는 제21대 국회의원선거에 출마하기로 예정된 후보자들에 대하여 낙선운동을 펼치기로 하고, 청구인 한○○, 김○○는 2020. 3. 26., 청구인 박○○, 박□□은 2020. 3. 27. "낙태 찬성한 ○○당 이○○ 외 5명, □□당 김□□, △△당 손○○. 이들을 찍으면 나라가 망합니다."라고 손글씨로 적은 피켓을 들고 게시하였다(이하 ‘이 사건 피켓게시’라 한다).
이와 관련하여 청구인들은, 선거운동과 관련하여 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법에 의하지 않은 광고물을 게시함으로써 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목, 제90조 제1항 제1호를 위반하고, 선거운동기간 전에 공직선거법에 의하지 않은 선전시설
물·용구를 이용하여 선거운동을 함으로써 같은 법 제254조 제2항을 위반하였다는 범죄사실로 인천지방법원에서 각 벌금 50만 원의 선고유예판결을 받고(2020고합508) 항소하였으나 기각되었다(서울고등법원 2021노343). 청구인들은 이에 불복하여 상고하는 한편(대법원 2021도8167), 그 소송 계속 중 공직선거법 제58조 제1항 본문 및 단서 제1호, 제254조 제2항, 제90조 제1항 제1호, 제256조 제3항 제1호 아목에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2021초기527), 2021. 9. 16. 상고가 모두 기각됨과 동시에 위 신청도 기각되었다. 이에 청구인들은 2021. 10. 13. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 공직선거법 제254조 제2항, 제90조 제1항 제1호, 제256조 제3항 제1호 아목 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 당해 사건 공소사실과 관련된 부분인 그 밖의 광고물 게시, 선전시설물·용구 부분으로 심판대상을 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 공직선거법(2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정된 것) 제58조 제1항 본문 및 단서 제1호(이하 ‘선거운동 정의조항’이라 한다), 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘선전시설물·용구’에 관한 부분(이하 ‘사전선거운동 금지조항’이라 한다), 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제90조 제1항 제1호 중 ‘그 밖의 광고물 게시’에 관한 부분 및 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제256조 제3항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 그 밖의 광고물 게시’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘광고물게시 금지조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정된 것)
제58조(정의 등) ① 이 법에서 "선거운동"이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다.
1. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제254조(선거운동기간위반죄) ② 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물,정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
제90조(시설물설치 등의 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거등에서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다. 이 경우 정당(창당준비위원회를 포함한다)의 명칭이나 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 성명·사진 또는 그 명칭·성명을 유추할 수 있는 내용을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다.
1. 화환·풍선·간판·현수막·애드벌룬·기구류 또는 선전탑, 그 밖의 광고물이나 광고시설을 설치·진열·게시·배부하는 행위
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)
제256조(각종제한규정위반죄) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 선거운동과 관련하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자
아. 제90조(시설물설치 등의 금지)의 규정에 위반하여 선전물을 설치·진열·게시·배부하거나 하게 한 자 또는 상징물을 제작·판매하거나 하게 한 자
3. 청구인들의 주장
가. 선거운동 정의조항
선거운동 정의조항 중 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’는 추상적이고 포괄적이어서 당선 여부와 관련된 모든 행위를 포함하게 된다. 정치인 또는 정당의 정책이나 정치적 견해에 관한 의사표시도 해당 정치인을 당선되게 하거나 되지 못하게 하는 측면이 있으므로, 이는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다.
선거운동에서 제외되는 ‘선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시’도 추상적이고 불명확하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고 정치적 표현의 자유를 침해한다.
나. 사전선거운동 금지조항
사전선거운동 금지조항은 장기간 동안 선거의 공정을 해하는지와 무관하게 선거운동을 금지하여 정치적 표현의 자유를 침해한다. 위 조항은 법 집행자의 자의적인 적용에 따른 불기소와 기소를 방지하지 못하여 평등원칙에 위배된다. 이 사건 피켓게시를 사전선거운동이 금지되는 선거운동에 해당한다고 해석하는 한 사전선거운동 금지조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
다. 광고물게시 금지조항
광고물게시 금지조항은 허위사실의 적시, 선동, 비난 등을 하지 않는 경우에도 포괄적으로 광고물게시 행위를 금지하여 정치적 표현의 자유를 침해한다. 또한 ‘그 밖의 광고물’의 내용은 지나치게 광범위하므로 정치적 표현의 자유를 침해한다. ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’, ‘그 밖의 광고물’의 의미가 추상적이므로 광고물게시 금지조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에도 위배된다.
4. 판단
가. 선거운동 정의조항에 대한 판단
(1) 공직선거법상 선거운동의 의미에 관하여 헌법재판소는 다음과 같이 판시하면서 명확성원칙에 위배되지 않는다고 하였다.
『선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있다. 즉, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성이 요구된다. 선거운동을 위와 같이 풀이한다면 법집행자의 자의를 허용할 소지를 제거할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 누구나 그러한 표지를 갖춘 선거운동과 단순한 의견개진을 구분할 수 있으므로 헌법 제12조 제1항이 요구하는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다』(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등; 헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등; 헌재 2013. 12. 26. 2011헌바153; 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253 등 참조).
이 사건에서 위 판시와 달리 판단하여야 할 사정변경이 있다고 인정되지 아니한다.
나아가 법원은 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 있는지 여부는 행위를 하는 주체의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 하고, 목적의사가 있었다고 추단하려면 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로 부족하고 특정 선거에서의 특정 후보자의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 하며, 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위를 한 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다고 엄격하게 해석하고 있다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결; 대법원 2018. 11. 29. 선고 2017도2972 판결 등 참조).
그렇다면 선거운동의 개념이 명확성원칙에 위배되지 아니한다는 선례의 결정 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 선거운동 정의조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
(2) 청구인들은 선거운동 정의조항이 정치적 표현의 자유를 침해한다고도 주장하지만, 위 주장은 당해 사건에서 문제된 선거운동기간 전의 선거운동금지가 정치적 표현의 자유를 침해한다는 주장으로 사전선거운동 금지조항의 위헌성을 다투는 주장(아래 나.에서 판단)에 불과하므로, 더 나아가 판단하지 아니한다.
나. 사전선거운동 금지조항에 대한 판단
(1) 헌법재판소는 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163 결정에서 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제59조 본문 및 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘선전시설물·용구’에 관한 부분이 헌법에 위반되지 않는다고 판시하였는데, 그 요지는 다음과 같다.
『기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 된다. 또한 후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되고, 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다. 선거운동의 기간제한은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 위 법률조항들은 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다.』
뒤에서 보는 바와 같이 광고물게시 금지조항이 선거에 관한 정치적 표현을 광범위하게 금지하는 것과 달리, 사전선거운동 금지조항은 선거에 관한 정치적 표현행위 가운데 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 뚜렷하게 인정되는 선거운동, 그중에서도 선전시설물·용구를 이용한 선거운동을 선거운동기간 전에 한정하여 금지하고 있다. 이는 선거의 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실의 발생을 방지하고 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장하기 위한 것으로서, 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해한다고 보기 어렵다.
그렇다면 이 사건에서 선전시설물·용구를 이용한 사전선거운동을 금지하는 것이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다고 본 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵다. 그러므로 사전선거운동 금지조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
(2) 청구인들은 특정한 사안의 불기소처분을 예로 들어 사전선거운동 금지조항이 평등원칙에 위반된다고 주장하나, 이는 개별적인 법 적용 내지 집행에 관한 주장에 불과하므로 따로 판단하지 아니한다.
청구인들은 사전선거운동 금지조항이 금지하는 행위에 이 사건 피켓게시가 해당한다고 해석하는 한 헌법에 위반된다는 주장도 하고 있다. 그런데 위 주장은 사전선거운동 금지조항이 금지하는 행위에 이 사건 피켓게시가 해당한다고 판단한 당해 사건 법원의 사실관계의 포섭·적용이 잘못되었다고 다투는 것과 다름없어 별도로 판단하지 아니한다.
다. 광고물게시 금지조항에 대한 판단
헌법재판소는 2022. 7. 21. 선고한 2017헌가1등 결정, 2017헌바100등 결정, 2018헌바357등 결정에서 "공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제90조 제1항 제1호 중 ‘그 밖의 광고물 설치·진열·게시’에 관한 부분, ‘현수막의 설치·게시’에 관한 부분, 같은 항 제2호 중 ‘그 밖의 표시물 착용’에 관한 부분 및 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제256조 제3항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 그 밖의 광고물 설치·진열·게시, 현수막의 설치·게시, 같은 항 제2호의 그 밖의 표시물 착용’에 관한 부분(이하 모두 합하여 ‘시설물설치 등 금지조항’이라 한다)은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항들은 2023. 7. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다."라는 결정을 선고하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『시설물설치 등 금지조항은 선거에서의 균등한 기회를 보장하고(헌법 제116조 제1항), 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정되며, 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 광고물 게시 등을 금지한 것은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이다.
그러나 시설물설치 등 금지조항은 후보자의 정치적 표현의 자유를 광범위하게 제한할 뿐 아니라, 후보자에 비하여 선거운동의 허용영역이 상대적으로 좁은 일반 유권자에 대하여 더욱 광범위하게 정치적 의사표현의 자유를 제한하여 민주주의 사회의 근간이 되는 정치적 표현의 자유를 형해화한다. 또한 시설물설치 등 금지조항의 규제기간은 공직선거법상 예비후보자등록 기간 등에 비추어 불합리하게 장기간이고, 공직선거법상 대통령선거, 국회의원선거, 지방선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실에 비추어 볼 때 상시적으로 정치적 표현을 제한하는 결과를 초래할 수 있다. 선거에서의 기회균등이라는 입법목적은 선거비용에 관한 규율, 일반 유권자가 과도한 비용을 들여 광고물 등을 게시하는 행위를 제한하는 등의 수단으로 충분히 달성될 수 있다. 시설물설치 등 금지조항은 선거의 과열로 인한 무분별한 흑색선전, 허위사실 유포나 비방 등을 방지하기 위한 불가피한 수단에 해당하지도 않는다. 이와 같이 시설물설치 등 금지조항은 다른 수단에 의하더라도 동등한 정도로 입법목적을 달성할 수 있음에도, 광고물 게시 등을 통한 정치적 표현을 장기간 포괄적으로 금지하고 처벌하여 침해의 최소성을 충족하지 못한다.
시설물설치 등 금지조항은 선거의 공정성 등을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 방법까지 장기간에 걸쳐 규제하고 있는바, 그로 인하여 일반 유권자나 후보자의 정치적 표현의 자유에 대한 제약은 매우 크고, 이로 인하여 달성되는 공익은 그보다 중대하다고 볼 수 없으므로 법익의 균형성에 위배된다.
그러므로 시설물설치 등 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.』
이와 같이 광고물게시 금지조항을 포함하고 있는 위 시설물설치 등 금지조항에 대하여 헌법재판소가 이미 헌법불합치 결정을 선고하였으므로, 같은 취지로 광고물게시 금지조항은 헌법에 합치하지 아니함을 확인한다.
5. 결론
그렇다면 선거운동 정의조항과 사전선거운동 금지조
항은 모두 헌법에 위반되지 아니하고, 광고물게시 금지조항은 헌법에 합치하지 아니함을 확인하는 결정을 하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김기영의 사전선거운동 금지조항에 대한 반대의견이 있는 외에 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 김기영의 사전선거운동 금지조항에 대한 반대의견
나는 법정의견과 달리 사전선거운동 금지조항이 정치적 표현의 자유를 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 견해를 밝힌다.
가. 선전시설물 중에서는 교차로의 대형 전광판과 같이 많은 비용이 드는 수단이 있는 반면 이 사건 피켓게시와 같이 일반인이 손쉽게 접근할 수 있는 저비용의 것들도 있다. 그럼에도 불구하고, 사전선거운동 금지조항은 매체의 종류, 규격, 이용 방법, 비용, 수량 등과 상관없이 선전시설물·용구 사용에 의한 사전선거운동을 금지하고 있다.
나. 선거운동과 관련하여 발생하는 허위사실 공표 등 부정행위들은 이미 공직선거법상 처벌대상인 해당 부정행위에 대한 개별규정에 의하여 방지되어야 할 것이지(제110조, 제250조, 제251조 등), 이에 이르지 않는 표현을 전면적으로 금지하는 것을 정당화하기 어렵다. 허위 정보가 유통되는 현상 등 표현의 자유의 행사 과정에서 나타나는 문제점은 선거과정에만 특유한 것이라 할 수 없으며, 이러한 문제점은 원칙적으로 정보에 대한 자유로운 비판과 의견의 교환이 이루어지도록 하여 교정되도록 하는 것이 헌법이 표현의 자유를 보장하는 취지에 보다 부합한다.
다. 후보자등의 경우와 달리 일반 유권자의 정치적 표현은 과열경쟁의 방지 및 선거운동의 기회균등의 입법목적과는 간접적인 관련성을 가질 뿐임에도, 사전선거운동 금지조항은 일반 유권자의 사전선거운동을 후보자등의 경우보다 더 광범위하게 금지한다. 후보자가 될 사람 및 그 관련자는 적어도 예비후보자의 선거운동기구 설치와 관련한 간판·현판·현수막 설치(제60조의3 제1항 제1호), 어깨띠·표지물 착용(같은 조 제5호) 등 일정한 범위 안에서 사전선거운동이 허용되지만, 일반 유권자의 경우 아무리 사소하고 일상적인 것이라도, 파급력이 적거나 큰 비용이 들지 않는 것이어도 선전시설물·용구를 이용한 사전선거운동이 허용되지 않는다.
라. 유권자가 대표를 뽑을 때 인성·자질과 같은 요소 외에도 후보자의 특정 정책에 관한 입장을 공유하여 선거결과에 반영하고자 하는 것은 대의제 민주주의에 있어서 전형적이고 바람직한 주권실현의 방법이라고 볼 수 있다. 공직선거법이 예비후보자 등에 대하여 사전선거운동을 일부 허용하여, 선거운동기간 전에도 공약집의 배포 등(제60조의3 제1항 제4호, 제60조의4 등)이 이루어질 수 있으므로, 유권자는 예비후보 등의 정책에 관하여 논의할 필요성도 있다. 그러나 사전선거운동 금지조항으로 인하여 유권자는 정책을 찬성하거나 반대하는 예비후보자 등에 대해서 선전시설물·용구 등을 이용한 공론화를 할 수 없게 되는 제한을 받는다. 이 사건 청구인들도 자신들이 중요하게 여기는 특정 정책에 관하여 청구인들의 견해에 반하는 정책을 추진하는 정치인을 널리 알려 선거결과에 반영하고자 이 사건 피켓게시를 하였다고 주장한다. 이와 같이 사전선거운동 금지조항으로 인하여 일반 유권자는 공직선거에 출마할 후보자의 정책이나 언행을 거론하거나 지지 또는 비판하기가 어렵다. 특히, 표현의 자유 제한과 관련하여 발생하는 위축효과를 감안하게 되면, 사전선거운동 금지조항은 규율범위를 넘어 후보 및 정책에 대한 논의 중 선거운동에 이르지 않는 것까지도 위축시킬 우려도 있다.
마. 사전선거운동 금지조항은 정치적 소통경로의 왜곡도 가져올 수 있다. 공직선거법에 따르면 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법(이하 ‘인터넷 등’이라 한다)으로는 사전선거운동이 가능하지만(제59조 제3호), 사전선거운동 금지조항 등으로 인하여 위와 같이 인터넷 등을 이용하지 않은 사전선거운동은 제약이 많다. 선거운동기간 전 인터넷 등에 접근하지 못하는 사람은 위와 같은 정치적 공론장에서 소외될 우려가 있다. 현행 공직선거법상 선거운동기간 전에 허용되는 선거운동들은 직접 전화로 하거나, 대면하여 말로 하는 것인 등 도달의 범위가 매우 한정된 일상적인 표현들이므로 위와 같은 불균형을 교정할 정도로 충분하다고 보기도 어렵다.
바. 사전선거운동 금지조항이 도입된 당시와 비교하여 우리 경제의 규모가 크게 성장하였고, 선거와 관련한 사회 경제적 비용의 증가도 상당 부분 감당할 수 있게 되었으므로 선거과정의 경쟁으로 인한 사회·경제적 손실 방지의 입법목적의 중요성은 감소되었다. 선거운동기간 중에만 허용된 방식으로 후보 등이 겨루도록 함으로써 사전선거운동 금지조항이 후보자들에게 공평한 기회를 부여하는 측면이 있지만, 당내 경선 과정 등에서 자연스럽게 홍보효과를 누리는 정당소속 후
보와 비교하여 무소속 후보나 신인 정치인은 실질적으로 위 조항으로 인하여 더 큰 부담을 받게 될 수 있으므로 위 조항은 기회균등을 오히려 저해할 우려도 있다. 나아가 일반 유권자의 자발적 정치참여 등에 있어서는 기회균등을 기계적으로 실현해야 한다고 보기도 어렵다.
사. 대의제 민주주의 하에서 민주주의를 구현하는 원동력은 일반 유권자의 자발적인 정치 참여에 있다. 따라서 선거운동의 자유를 제한하는 규정의 법익의 균형성 판단에서는 선거의 공정성 확보가 지나치게 강조될 경우 국민의 선거참여가 과도하게 제한될 수 있다는 점을 감안하여야 할 것이다(헌재 2022. 7. 21. 2017헌바100등). 사전선거운동 금지조항은 선거에서의 기회균등, 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실 방지, 선거의 공정성 도모를 위하여 입법된 것이지만, 그로 인하여 일반 유권자나 후보자가 받게 되는 선거운동 등 정치적 표현의 자유에 대한 제약이 매우 크고, 사전선거운동 금지조항이 달성하고자 하는 공익이 그보다 중대하다고 볼 수 없다.
아. 일반 유권자의 사전선거운동 금지는 우리나라가 민주주의를 확립해가는 과정에서 선거의 과열로 인한 공정성 훼손을 방지하기 위하여 도입된 것이므로 과도기적인 것으로 이해되어야 한다. 과도기적인 사전선거운동의 제한을 완화하는 것은 원칙적으로 정치적 책임을 지는 입법기관의 역할이지만, 그간의 경과를 살피면 일반 유권자의 정치적 표현의 제한을 완화하려는 입법적 시도가 충분하였다고 평가하기 어렵다. 인터넷 등의 사전선거운동 등 종래 금지되다가 허용되도록 바뀐 일반 유권자의 정치적 표현은 주로 헌법재판소의 위헌성 결정으로 그 변화가 촉발되었다. 금지되다 허용된 일반 유권자 등의 사전선거운동들로 인하여 종래보다 선거의 공정성이 훼손되었다거나 민주주의가 후퇴하였다고 평가할 만한 사정이 있다고 보이지는 않는다. 인터넷 등의 사전선거운동이 허용된 뒤 10년이 경과하였고, 선거관리위원회의 관리 아래 순조로이 다수의 선거가 치러지고 대표자가 선출되었다.
자. 공정한 선거는 민주주의의 전제이지만 자유로운 정치적 표현의 자유와 반비례의 관계에 있는 것이 아니다. 선거운동의 폭넓은 허용으로 말미암은 다소간의 혼란도 정치적 소통의 장에서 자정되도록 할 필요도 있다. 그렇다면 우리사회의 대화의 역량이 이를 감당할 수 있도록 성장하였음에도, 여전히 사전선거운동을 광범위하게 금지하는 사전선거운동 금지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지] 관련조항
공직선거 및 선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것)
제58조(정의등) ② 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.
공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것)
제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우
2. 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 자동 동보통신의 방법(동시 수신대상자가 20명을 초과하거나 그 대상자가 20명 이하인 경우에도 프로그램을 이용하여 수신자를 자동으로 선택하여 전송하는 방식을 말한다. 이하 같다)으로 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한하되, 그 횟수는 8회(후보자의 경우 예비후보자로서 전송한 횟수를 포함한다)를 넘을 수 없으며, 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 한다.
3. 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자ㆍ음성ㆍ화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 전자우편 전송대행업체에 위탁하여 전자우편을 전송할 수 있는 사람은 후보자와 예비후보자에 한한다.
4. 선거일이 아닌 때에 전화(송ㆍ수화자 간 직접 통화하는 방식에 한정하며, 컴퓨터를 이용한 자동 송신장치를 설치한 전화는 제외한다)를 이용하거나 말(확성장치를 사용하거나 옥외집회에서 다중을 대상으로 하는 경우를 제외한다)로 선거
운동을 하는 경우
5. 후보자가 되려는 사람이 선거일 전 180일(대통령선거의 경우 선거일 전 240일을 말한다)부터 해당 선거의 예비후보자등록신청 전까지 제60조의3 제1항 제2호의 방법(같은 호 단서를 포함한다)으로 자신의 명함을 직접 주는 경우
제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.
1. 제61조(선거운동기구의 설치) 제1항 및 제6항 단서의 규정에 의하여 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하는 행위
5. 선거운동을 위하여 어깨띠 또는 예비후보자임을 나타내는 표지물을 착용하는 행위
공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것)
제60조의4(예비후보자공약집) ① 대통령선거 및 지방자치단체의 장선거의 예비후보자는 선거공약 및 이에 대한 추진계획으로 각 사업의 목표·우선순위·이행절차·이행기한·재원조달방안을 게재한 공약집(도서의 형태로 발간된 것을 말하며, 이하 "예비후보자공약집"이라 한다) 1종을 발간·배부할 수 있으며, 이를 배부하려는 때에는 통상적인 방법으로 판매하여야 한다. 다만, 방문판매의 방법으로 판매할 수 없다.
공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것)
제110조(후보자 등의 비방금지) ① 누구든지 선거운동을 위하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지ㆍ가족관계ㆍ신분ㆍ직업ㆍ경력등ㆍ재산ㆍ행위ㆍ소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지여부 등에 관하여 허위의 사실을 공표할 수 없으며, 공연히 사실을 적시하여 사생활을 비방할 수 없다. 다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 그러하지 아니하다.
② 누구든지 선거운동을 위하여 정당, 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매와 관련하여 특정 지역ㆍ지역인 또는 성별을 공연히 비하ㆍ모욕하여서는 아니 된다.
제250조(허위사실공표죄) ① 당선되거나 되게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지ㆍ가족관계ㆍ신분ㆍ직업ㆍ경력등ㆍ재산ㆍ행위ㆍ소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지여부 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원이하의 벌금에 처한다.
② 당선되지 못하게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
공직선거 및 선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것)
제251조(후보자비방죄) 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매를 비방한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.