# 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제31조 제1항 등 위헌소원

## 전문

사  건 2015헌바64    구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제31조 제1항 등 위헌소원
청 구 인 ○○건설 주식회사
   대표이사 김○현
   대리인   법무법인 세종
                  담당변호사 윤재윤, 임병일, 정진호, 이용성, 정진영 
당 해 사 건 수원지방법원 2014구합50515  입찰참가자격제한처분취소
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
    광주시는 2011년경 ‘광주2동 5개소 공공하수처리시설 신ㆍ증설사업’ 입찰을 공고하였다. 광주시장은 청구인 회사 직원이 위 입찰에 참여하면서 최저가입찰 심사프로그램 관리업체 직원으로부터 입찰정보를 제공받아 이미 제출한 입찰서 전자파일을 수정하여 제출하였다는 이유로, 청구인에게 75일의 입찰참가자격 제한처분을 하였다.
    청구인은 광주시장을 상대로 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기한 다음, 그 소송 계속 중(수원지방법원 2014구합50515) 구 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정되기 전의 것) 제31조, ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 제27조 제1항, ‘공공기관의 운영에 관한 법률’ 제39조 제3항이 각각 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나(2014아10450), 2015. 1. 9. 위 청구가 기각되고 위 신청도 각하 및 기각되자, 2015. 2. 11. 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
    이 사건 심판대상은 구 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(2009. 2. 6. 법률 제9423호로 개정되고, 2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방계약법’이라 한다) 제31조, ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정된 것, 이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제27조 제1항, ‘공공기관의 운영에 관한 법률’(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것, 이하 ‘공공기관운영법’이라 한다) 제39조 제3항(이하 모두 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
[심판대상조항]
    구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9423호로 개정되고, 2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정되기 전의 것)
    제31조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한) ① 지방자치단체의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자(이하 “부정당업자”라 한다)에 대하여는 제32조에 따른 계약심의위원회의 심의를 거쳐 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 계약심의위원회의 심의를 거치지 아니하고 입찰 참가자격을 제한할 수 있다.
     ② 제1항에 따라 입찰 참가자격을 제한받은 자는 그 제한기간 동안 각 지방자치단체에서 시행하는 모든 입찰에 대하여 참가자격이 제한된다. 다른 법령에 따라 입찰 참가자격의 제한을 받은 자도 또한 같다.
    국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정된 것)
    제27조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한) ① 각 중앙관서의 장은 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자(이하 “부정당업자”라 한다)에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 제한하여야 하며, 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 부정당업자의 입찰 참가자격을 제한하여야 한다.
    공공기관의 운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것)
    제39조(회계원칙 등) ③ 제1항과 제2항의 규정에 따른 회계처리의 원칙과 입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다.
3. 청구인의 주장
    가. 구 지방계약법 제31조 제1항은 입찰참가자격 제한처분의 요건, 시기, 방법 등에 대하여 아무런 규율을 하지 않거나 추상적이고 불분명하게 규정한 채 이를 하위 규정에 포괄적으로 위임하고 있으므로, 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배된다. 
    나. 구 지방계약법 제31조는 입찰참가자격 제한사유에 해당하면 그 위법행위의 경중에 관계없이 행정청이 의무적으로 입찰참가자격 제한처분을 하도록 하고 있다.  이 경우 다른 지방자치단체, 모든 중앙관서, 공기업ㆍ준정부기관이 실시하는 입찰에 대하여도 참가가 제한된다. 따라서 구 지방계약법 제31조는 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 영업의 자유를 침해한다.
    다. 징계 내지 업무정지의 성격을 갖는 제재처분을 규율하는 다른 법령들은 제척기간에 관한 규정을 두고 있는 반면, 구 지방계약법 제31조 제1항은 제척기간 규정을 두지 아니하여 법적 안정성을 해하므로 평등원칙에 위배된다. 
    라. 국가계약법 제27조 제1항 및 공공기관운영법 제39조 제3항이 아무런 위임규정을 두고 있지 않음에도 불구하고, 그 하위법령들이 지방계약법에 의한 입찰참가자격제한 처분을 받은 경우 국가계약법, 공공기관운영법에 따른 입찰참가자격제한 처분을 내릴 수 있도록 규정하고 있으므로, 법률유보원칙에 위배된다.  
4. 판단
    헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원 심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기서 ‘재판의 전제가 된다’고 함은 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 2012. 12. 27. 2010헌바406 참조).
    청구인은 이 사건 헌법소원심판을 청구한 후 2016. 1. 27. 당해 사건의 항소심(서울고등법원 2015누32027)에서 소를 취하하여 당해 사건이 종결되었다. 이 경우 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되므로 당해 사건이 법원에 계속 중이라 볼 수 없고, 심판대상조항들이 당해 사건의 재판에 적용될 여지도 없다. 따라서 심판대상조항들의 위헌 여부가 당해 사건 재판의 전제가 되지 아니하므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
5. 결론
    이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.