# 민사소송법 제117조 제1항 등 위헌소원

## 전문

사건      2012헌바400  민사소송법 제117조 제1항 등 위헌소원
청구인      이○숙
국선대리인 변호사 손용근
당해사건      서울고등법원 2012루198 소송비용담보제공

[주문]
1. 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제119조, 제124조에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제1항 전문 중 "소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때"에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 서울대학교 총장을 상대로 정보공개거부처분취소 등을 구하는 소송(서울행정법원 2011구합13590호, 이하 ‘이 사건 소송’이라고 한다)을 제기하였다. 

(2) 서울대학교 총장은 이 사건 소송 계속 중 법원에 소송비용 담보제공을 명할 것을 구하는 신청을 하였고(서울행정법원 2011아2578호), 법원은 2012. 6. 15. 청구인에게 이 사건 소송의 소송비용 담보로 4,500,018원을 공탁할 것을 명하는 결정을 하였다.   

(3) 청구인은 위 결정에 대하여 항고하고(서울고등법원 2012루198) 항고심 계속 중이던 2012. 7. 5. 민사소송법 제117조 제1항에 대한 위헌법률심판 제청신청(서울고등법원 2012아266)을 하였으나, 2012. 7. 26. 기각되었다. 

(4) 청구인은 2012. 8. 17. 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인선임신청을 하고, 선임된 국선대리인을 통하여 2012. 11. 15. 민사소송법 제117조 제1항, 제119조 및 제124조의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 

나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제8조 제2항에 의하여 행정소송에 준용되는 민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제1항 전문 중 "소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때"에 관한 부분(이하 "민사소송법 제117조 제1항 중 해당 부분"이라 한다)과 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제119조, 제124조가 헌법에 위반되는지 여부이다. 
심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조(담보제공의무) ① 원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다.

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제119조(피고의 거부권) 담보제공을 신청한 피고는 원고가 담보를 제공할 때까지 소송에 응하지 아니할 수 있다.

제124조(담보를 제공하지 아니한 효과) 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 원고가 이를 제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론없이 판결로 소를 각하할 수 있다. 다만, 판결하기 전에 담보를 제공한 때에는 그러하지 아니하다.

[관련조항]
행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제8조(법적용예) ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.  

민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조(담보제공의무) ② 제1항의 경우에 법원은 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명할 수 있다.  
③ 청구의 일부에 대하여 다툼이 없는 경우에는 그 액수가 담보로 충분하면 제1항의 규정을 적용하지 아니한다. 

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제120조(담보제공결정) ① 법원은 담보를 제공하도록 명하는 결정에서 담보액과 담보제공의 기간을 정하여야 한다.
② 담보액은 피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액을 표준으로 하여 정하여야 한다.

제122조(담보제공방식) 담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁(供託)하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. 다만, 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다.

2. 청구인의 주장 요지
당사자 본인소송의 경우 원고는 법률전문가가 아닌데다가 대부분 소송수행의 경험도 전혀 없기 때문에 불완전하고 미흡한 서류를 제출하는 것이 보편적이라 할 것임에도, 민사소송법 제117조 제1항 중 해당 부분, 제119조 및 제124조는 당사자본인소송을 형해화시키고, 경제적 자력이 없는 원고의 소송수행권을 억압하는 결과를 초래하여 헌법상 보장된 재판청구권을 침해한다.

3. 판 단
가. 민사소송법 제119조, 제124조에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법원이 법률의 위헌제청신청을 각하 또는 기각한 경우에만 당사자가 직접 헌법재판소에 청구할 수 있는 것이므로, 법원이 한 위헌제청신청 기각 결정의 대상이 되지 아니한 규정에 대하여 헌법소원심판 청구를 추가한 경우 그 부분에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하여 부적법하다(헌재 1997. 11. 27. 96헌바12, 판례집 9-2, 607, 618; 헌재 2001. 9. 27. 2000헌바13, 판례집 13-2, 316, 320 참조). 
청구인의 국선대리인은 2012. 11. 15. 제출한 헌법소원심판청구서를 통하여 민사소송법 제119조, 제124조를 심판대상으로 추가하고 있으나, 청구인은 민사소송법 제119조, 제124조에 대하여는 위헌법률심판 제청신청을 한 바 없고, 법원 또한 위 조항의 위헌 여부에 대하여 판단한 바 없다. 따라서, 민사소송법 제119조, 제124조에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 심판청구의 요건을 갖추지 못한 것으로 부적법하다.

나. 민사소송법 제117조 제1항 중 해당 부분에 대한 판단
(1) 헌법재판소는 2012. 11. 29. 2011헌바173 결정에서 민사소송법 제117조 제1항 중 해당 부분이 청구인의 재판청구권을 침해하지 아니하여 헌법에 위반되지 않는다고 판시한바 있다. 그 판단의 요지는 다음과 같다.
『(가) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
변론 개시 전부터 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 사건이라 할지라도, 소송당사자로서는 소송의 초기 단계에서 이를 판단하기 어렵고, 따라서 피고는 소송상 방어를 위하여 응소하지 않을 수 없어 응소를 위하여 부득이하게 소송비용을 지출하게 된다. 특히 피고가 남소라고 볼 수 있는 명백히 부당한 소송에 응소함으로써 부득이하게 비용을 지출하게 되는 경우 패소가 확실시되는 원고로부터 소송비용을 확실하게 상환받을 수 있도록 해 주거나, 원고의 남소를 조속히 종결시키는 방법으로 제한할 필요가 있다.
심판대상조항은 피고의 신청에 따라 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때에는 원고에게 소송비용에 대한 담보제공을 명하도록 규정하고 있고, 이는 피고의 소송비용상환청구권의 이행을 확보하고 남소를 제한하기 위하여 필요하고도 적절한 수단이라고 할 것이므로 그 입법목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 있다.

(나) 침해의 최소성
헌법 제27조 제1항의 재판청구권 보장을 위해서는 입법자의 재판청구권의 구체적 형성이 불가피하여 입법자에게 광범위한 입법재량이 인정되므로, 민사소송에서 피고의 소송비용상환청구권 확보에 필요한 수단을 선택함에 있어서도 광범위한 형성권이 부여된다(헌재 2011. 12. 29. 2011헌바57, 판례집 23-2하, 728, 736).
그런데 심판대상조항은 담보제공명령의 대상을 ‘소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때’로 정하여 변론을 열지 않더라도 원고의 청구가 주장 자체로 이유 없거나 남소라고 할 정도로 이유 없음이 명백한 경우 등과 같이 명백히 부당한 소송인 경우로 엄격하게 제한하고 있다. 그 밖에, 피고가 담보를 제공할 사유가 있다는 것을 알고도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우에는 담보제공을 신청하지 못하도록 하여 피고의 신청권 행사가 일정하게 제한되어 있고(민사소송법 제118조), 담보제공신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있도록 하여 불복 절차가 마련되어 있으며(민사소송법 제121조), 담보의 제공은 금전 또는 유가증권의 공탁 이외에도 법원의 허가를 얻어 지급보증위탁계약을 맺은 문서의 제출로 갈음할 수 있어(민사소송법 제122조, 민사소송규칙 제22조) 큰 경제적 부담 없이 담보제공의무를 이행할 수 있는 길이 열려 있을 뿐만 아니라, 담보제공명령을 이행하지 않더라도 소 각하 여부는 법원의 재량에 달려 있어(민사소송법 제124조), 심판대상조항으로 인하여 발생하는 재판청구권의 제한은 최소화하도록 되어 있다. 그러므로 입법자가 피고의 소송비용상환청구권을 확보함에 있어서 형성재량의 한계를 일탈하여 입법목적 달성을 위한 수단을 명백하게 잘못 선택하였다고 볼 수 없어 침해최소성의 원칙에 반하지 아니한다. 

(다) 법익의 균형성
소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 소를 제기한 원고가 담보제공명령을 이행하지 아니하여 소 각하 판결을 받게 되는 경우, 변론을 통하여 본안에 관한 실체적인 재판을 받을 기회를 상실하는 불이익을 입게 된다. 그러나 민사소송법 제134조 제3항에서 규정하고 있는 바와 같이 변론을 통하여 재판을 받을 기회는 절대적인 것이 아니며, 피고가 소장 부본을 송달받고 30일 이내에 답변서를 제출하지 아니하는 경우(민사소송법 제257조), 부적법한 소로서 그 흠을 보정할 수 없는 경우(민사소송법 제219조, 제413조), 소액사건에서 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백하여 기각판결을 하는 경우(소액사건심판법 제9조 제1항) 등과 같이 정당한 사유가 있는 경우에는 변론을 통하여 재판을 받을 기회는 제한될 수 있다. 뿐만 아니라 소 각하 판결을 받더라도 이후에 다시 동일한 소를 제기하는 것이 금지되지는 않으므로 재판을 받을 기회가 영구적으로 박탈되는 것도 아니다.
이에 반하여 소송비용 담보제공명령을 통하여 피고의 소송비용상환청구권의 이행을 확보하여 줌으로써 불가피하게 부당한 소송에 응소하여야만 하는 피고가 소송비용에 대한 부담을 덜면서 자유롭고도 충분한 소송행위를 할 수 있도록 보장하고 남소를 제한하여 피고를 보호할 필요가 있으므로, 심판대상조항에 의하여 달성하려는 공익이 제한되는 사익에 비하여 결코 작다고 할 수 없어 법익의 균형성 원칙에 반하지 아니한다.』

(2) 민사소송법 제117조 제1항 중 해당 부분에 대한 이와 같은 선례의 태도는 정당하고, 그 밖에 위 선례의 판단 후 이를 변경하여야 할 만한 다른 사정이 발생하였다고도 보이지 아니하여, 위 선례의 견해는 이를 유지함이 상당하다.

4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 민사소송법 제119조, 제124조에 대한 청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 민사소송법 제117조 제1항 중 해당 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013.    7.    25.