# 영유아보육법 제16조 제6호 등 위헌소원

## 판시사항

어린이집 원장 또는 보육교사가 아동학대관련범죄로 처벌을 받은 경우 행정청이 재량으로 그 자격을 취소할 수 있도록 정한 영유아보육법 제48조 제1항 제3호 중 ‘아동복지법 제17조 제5호를 위반하여 아동복지법 제71조 제1항 제2호에 따라 처벌받은 경우’에 관한 부분이 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

어린이집 원장 또는 보육교사는 6세 미만의 취학 전 아동인 영유아와 상시적으로 접촉하면서 긴밀한 생활관계를 형성하므로, 이들에 의한 아동학대관련범죄는 영유아의 신체ㆍ정서 발달에 치명적 영향을 미칠 수 있다. 어린이집의 안전성에 대한 사회적 신뢰를 지키고 영유아의 완전하고 조화로운 인격 발달을 도모하기 위해서는, 아동학대관련범죄로 처벌받은 어린이집 원장 또는 보육교사의 자격을 취소하여 보육현장에서 배제할 필요가 크다. 심판대상조항은 행정청에 자격취소에 관한 재량을 부여하는 임의적 규정이고, 재량권 행사의 당부를 법원에서 사후적으로 판단받을 수도 있다. 심판대상조항으로 실현하고자 하는 공익은 영유아를 건강하고 안전하게 보육하는 것으로서, 이로 인하여 어린이집 원장 또는 보육교사 자격을 취득하였던 사람이 그 자격을 취소당한 결과 일정 기간 어린이집에 근무하지 못하는 제한을 받더라도, 그 제한의 정도가 위 공익에 비하여 더 중대하다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.

## 심판대상조문

영유아보육법(2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정된 것) 제48조 제1항 제3호 중 ‘아동복지법 제17조 제5호를 위반하여 아동복지법 제71조 제1항 제2호에 따라 처벌받은 경우’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제15조
영유아보육법(2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정된 것) 제20조 제3호, 제48조 제2항 제2호
구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정되고, 2017. 10. 24. 법률 제14925호로 개정되기 전의 것) 제17조 제5호, 제71조 제1항 제2호
아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것) 제3조 제7호의2 가목
아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2014. 1. 28. 법률 제12341호로 제정된 것) 제2조 제4호 타목

## 참조판례

헌재 2019. 7. 25. 2016헌마754, 판례집 31-2상, 45, 51

## 전문

【당 사 자】
청 구 인1. 정○○
2. 최○○
청구인들의 대리인 법무법인 추양 가을햇살
담당변호사권우현 외 2인
당해사건대구지방법원 2020구합27005 자격취소처분 취소소송
【주 문】
영유아보육법(2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정된 것) 제48조 제1항 제3호 중 ‘아동복지법 제17조 제5호를 위반하여 아동복지법 제71조 제1항 제2호에 따라 처벌받은 경우’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인들은 ○○어린이집에서 보육교사로 근무하였던 사람들로서, 청구인 정○○은 어린이집 원장 및 보육교사 자격을, 청구인 최○○는 보육교사 자격을 각 취득하였다.
나. 청구인들은 2017. 6. 7.부터 2017. 6. 21.까지 범한 아동복지법위반(아동학대)죄로 2019. 6. 28. 각 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았는데, 아동복지법 제29조의3 제1항의 아동학대관련범죄로 인한 취업제한명령은 면하였다(대구지방법원 서부지원 2017고단2897). 위 판결에 대한 청구인들의 항소 및 상고가 모두 기각되어(대구지방법원 2019노2758 및 대법원 2020도3975), 2020. 6. 4. 위 판결이 그대로 확정되었다(이하 ‘이 사건 형사판결’이라 한다).
다. 대구광역시 달서구청장은 2020. 9. 28. 청구인들이 영유아보육법 제48조 제1항 제3호의 ‘아동복지법 제3조 제7호의2에 따른 아동학대관련범죄로 처벌을 받은 경우’에 해당한다는 이유로 청구인 정○○에 대하여 원장 및 보육교사 자격을, 청구인 최○○에 대하여 보육교사 자격을 각 취소하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).
라. 청구인들은 2020. 12. 19. 달서구청장을 상대로 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(당해 사건), 위 소송 계속 중 영유아보육법 제16조 제6호, 제20조 제1호, 제48조 제1항 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(대구지방법원 2021아10158).
마. 당해 사건 법원은 2021. 7. 8. 청구를 기각하는 한편, 같은 날 청구인들의 위헌법률심판제청신청 중 영유아보육법 제16조 제6호 및 제20조 제1호에 관한 부분은 각하하고, 나머지 부분은 기각하였다. 이에 청구인들은 2021. 8. 10. 위 영유아보육법 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 영유아보육법 제48조 제1항 제3호 전체에 대하여 심판청구를 하였다. 그러나 당해 사건에 적용되어 그 위헌 여부가 재판의 전제가 되는 것은 행정청이 아동복지법 제17조 제5호를 위반하여 같은 법 제71조 제1항 제2호에 따라 처벌받은 어린이집의 원장 또는 보육교사의 자격을 취소할 수 있도록 규정한 부분이므로, 이와 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다.
청구인들은 영유아보육법 제16조 제6호 및 제20조 제1호에 대하여도 심판청구를 하였다. 그러나 영유아보육법 제16조 제6호는 금고 이상의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람 등에 대하여 어린이집의 설치ㆍ운영을 금지하는 조항이고, 같은 법 제20조 제1호는 위 제16조 각 호에 해당하는 사람에 대하여 어린이집 근무를 금지하는 조항으로서, 위 조항들의 위헌 여부가 이 사건 각 처분의 위법성을 소송물로 하는 당해 사건 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주거나 그에 따라 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로, 위 조항들은 심판대상에서 제외한다.
따라서 이 사건 심판대상은 영유아보육법(2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정된 것) 제48조 제1항 제3호 중 ‘아동복지법 제17조 제5호를 위반하여 아동복지법 제71조 제1항 제2호에 따라 처벌받은 경우’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
영유아보육법(2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정된 것)
제48조(어린이집의 원장 또는 보육교사의 자격취소) ① 보건복지부장관은 어린이집의 원장 또는 보육교사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 자격을 취소할 수 있다.
3."아동복지법"제3조 제7호의2에 따른 아동학대관련범죄로 처벌을 받은 경우
[관련조항]
영유아보육법(2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정된 것)
제20조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 어린이집에 근무할 수 없다.
3. 제48조 제1항에 따라 자격이 취소된 후 같은 조 제2항에 따른 자격 재교부 기한이 경과되지 아니한 자
제48조(어린이집의 원장 또는 보육교사의 자격취소) ② 보건복지부장관은 제1항에 따라 자격이 취소된 사람에게는 그 취소된 날부터 다음 각 호의 구분에 따라 자격을 재교부하지 못한다.
2. 제1항 제3호에 해당하는 경우: 10년(다만,"아동복지법"제3조 제7호의2에 따른 아동학대관련범죄로 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날부터 20년이 지나지 아니한 사람 또는"아동복지법"제3조 제7호의2에 따른 아동학대관련범죄로 금고 이상의 형의 집행유예가 확정된 날부터 20년이 지나지 아니한 사람에게는 자격을 재교부할 수 없다)
아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것)
제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
7의2. "아동학대관련범죄"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다.
가."아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법"제2조 제4호에 따른 아동학대범죄
구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정되고, 2017. 10. 24. 법률 제14925호로 개정되기 전의 것)
제17조(금지행위) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
5. 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위
제71조(벌칙) ① 제17조를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
2. 제3호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2014. 1. 28. 법률 제12341호로 제정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
4. "아동학대범죄"란 보호자에 의한 아동학대로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다.
타."아동복지법"제71조 제1항 각 호의 죄(제3호의 죄는 제외한다)
3. 청구인들의 주장
가. 심판대상조항은 청구인들에 대하여 아동복지법에 따른 취업제한명령을 면제한 이 사건 형사판결에도 불구하고 행정청으로 하여금 어린이집 원장 또는 보육교사 자격을 취소함으로써 어린이집 취업을 제한할 수 있도록 하므로 체계정당성에 반한다.
나. 청구인들은 이 사건 형사판결에 따라 아무런 제약 없이 어린이집에서 원장 또는 보육교사로 근무할 수 있을 것이라는 정당한 신뢰를 형성하였으나, 심판대상조항은 이와 같은 신뢰를 침해한다.
다. 심판대상조항은 법원에서 취업제한명령을 면제하는 판결을 하더라도 행정청의 재량에 따라 어린이집 원장 또는 보육교사 자격을 취소할 수 있도록 규정하므로 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.
라. 청구인들이 어린이집 등 아동관련기관에 취업을 계속하여야 한다고 형사재판에서 다툰 결과 이 사건 형사판결에서 취업제한명령을 면제하였음에도, 심판대상조항으로 인하여 위와 같은 청구인들의 노력이 무위로 돌아갔다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 재판청구권을 침해한다.
4. 판단
가. 제한되는 기본권 및 심사기준
(1) 청구인들과 같이 아동학대관련범죄로 처벌받은 사람은 해당 범죄로 인한 형사판결에서 취업제한명령을 면하였다고 하더라도 심판대상조항으로 인하여 행정청으로부터 어린이집 원장 또는 보육교사 자격을 취소당할 가능성이 있고, 이 경우 자격 재교부 기한이 경과하기 전에는 어린이집에서 근무할 수 없으므로 심판대상조항은 직업선택의 자유를 제한한다. 따라서 심
판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.
(2) 청구인들은 심판대상조항이 체계정당성에 반한다고도 주장한다. 그런데 체계정당성 위반은 위헌성의 징후일 뿐, 비례의 원칙이나 평등원칙 등을 위반하여야 비로소 위헌이라고 인정되므로, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해하는지 여부를 판단하는 이상 체계정당성 위반 여부는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2005. 6. 30. 2004헌바40등 참조).
(3) 청구인들은 심판대상조항이 이 사건 형사판결에 따라 어린이집에 근무할 수 있을 것이라는 청구인들의 정당한 신뢰를 침해하고 결과적으로 형사판결의 내용을 무용하게 만드는 것이므로 청구인들의 재판청구권을 침해한다고 주장한다. 그러나 이러한 주장은 법원에서 취업제한명령을 면제하였음에도 행정청으로 하여금 재량으로 자격취소를 할 수 있게 하는 것이 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해한다는 주장과 실질적으로 동일하므로, 별도로 판단하지 아니한다.
나. 직업선택의 자유 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회 구성원으로 육성함과 아울러 어린이집의 윤리성과 신뢰성을 높여 영유아를 안전한 환경에서 보육하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 아동학대관련범죄로 처벌받은 어린이집 원장 또는 보육교사의 자격을 취소할 수 있도록 하는 것은 위 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이다.
(2) 침해의 최소성
(가) 어린이집은 6세 미만의 취학 전 아동인 영유아를 보육하는 기관이고, 어린이집 원장과 보육교사는 영유아를 건강하고 안전하게 보호ㆍ양육하고 영유아의 발달 특성에 맞는 교육을 제공하는 역할을 수행한다(영유아보육법 제2조 참조). 어린이집 원장과 보육교사는 영유아와 상시적으로 접촉하고 긴밀한 생활관계를 형성하면서 영유아의 신체ㆍ정서ㆍ언어ㆍ사회성 및 인지 발달에 지대한 영향을 미치므로, 그에 맞는 윤리의식과 도덕성, 사회적 책임과 준법의식 등을 갖추어야 하고, 영유아의 신체적ㆍ정신적 건강을 보호하기 위해서는 이러한 자질을 갖추지 못한 사람을 보육현장에서 배제할 필요가 있다.
영유아는 의사결정능력이 미약하고 신체적ㆍ정신적으로 아직 성숙하지 않기 때문에 자기방어능력이 매우 취약할 뿐 아니라, 나이가 어릴수록 아동학대가 발생하더라도 피해사실 자체를 인지하지 못하는 경우가 많다(헌재 2019. 7. 25. 2016헌마754 참조). 이로 인하여 영유아를 대상으로 한 아동학대관련범죄는 쉽게 은폐ㆍ축소될 위험이 있고, 영유아가 반복적인 학대행위에 장기간 노출될 가능성도 있다. 특히 어린이집의 원장과 보육교사는 영유아와 장시간 지속적으로 밀접한 관계를 맺으며 영유아를 보육하므로, 이들에 의한 아동학대관련범죄는 영유아의 신체ㆍ정서 발달에 치명적인 영향을 줄 수 있으며, 경우에 따라서는 전 생애에 걸쳐 악영향을 끼칠 수도 있다. 따라서 이들에 의한 아동학대관련범죄를 철저히 예방하는 것이 영유아의 안전하고 건강한 보육을 위하여 무엇보다도 긴요하다.
만약 아동학대관련범죄로 처벌받은 사람이 그 죄질이나 태도에 상관없이 어린이집 원장 또는 보육교사 자격을 유지하여 어린이집에 근무할 수 있다면, 당해 어린이집뿐만 아니라 어린이집 전체의 안전성에 대한 사회적 신뢰가 붕괴되고, 이를 이용하는 영유아 및 그 보호자의 불안감을 증가시킬 수 있다.
위와 같은 사정을 고려할 때, 어린이집 전체의 안전성에 대한 사회적 신뢰를 지키고 궁극적으로 영유아의 완전하고 조화로운 인격 발달을 도모하기 위해서는 어린이집 원장 또는 보육교사가 아동학대관련범죄로 처벌받은 경우에 그 자격을 취소할 수 있도록 할 필요성이 크다.
(나) 심판대상조항은 아동학대관련범죄로 처벌받은 경우 어린이집 원장 또는 보육교사 자격을 필요적으로 취소하도록 하는 규정이 아니라, 행정청이 어린이집 원장 또는 보육교사의 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 자격을 취소할 수 있도록 하는 임의적 규정이다. 아동학대관련범죄의 내용과 동기, 방법, 결과 등 모든 정황을 고려한 죄질과 선고된 형벌의 종류와 정도, 해당 어린이집 원장 또는 보육교사의 재범 위험성 등은 사안에 따라 달리 평가될 수 있다. 따라서 심판대상조항은 사안이 중대하여 형사처벌만으로는 입법목적이 달성될 수 없는 경우 행정청이 재량으로 어린이집 원장 또는 보육교사의 자격을 취소할 수 있도록 규정한 것이며, 이 같은 재량권 행사의 당부는 법원을 통하여 사후적으로 판단받을 수도 있다.
(다) 한편, 아동복지법 제29조의3 제1항 본문은 법원으로 하여금 아동학대관련범죄가 인정되는 피고인에 대하여 일정 기간 아동과 관련된 시설 또는 기관을 운영하거나 이에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없게 하는 취업제한명령을 하도록 하면서, 각 호에서
아동복지시설, 청소년시설, 의료기관 등 이에 해당하는 시설 또는 기관을 열거하고 있다. 다만, 같은 항 단서에서는 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우나 그 밖에 취업을 제한하여서는 안 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한명령을 선고하지 않도록 규정하고 있다. 그러나 아동학대관련범죄의 재판을 담당한 법원이 재범 위험성이 현저히 낮거나 그 밖에 취업을 제한하여서는 안 되는 특별한 사정이 있다고 판단하여 위 아동복지법 조항에 따라 취업제한명령을 면제하였다고 하더라도, 이는 아동복지법 제29조의3 제1항 본문 각 호에 정한 모든 시설 또는 기관에 대한 광범위한 취업제한이 적절하지 않다는 판단일 뿐이며, 이와 같은 판단에도 불구하고 6세 미만의 취학 전 아동인 영유아를 직접 대면하여 보육하는 어린이집 원장 또는 보육교사의 자격을 취소할 필요성은 여전히 존재할 수 있다. 그러므로 아동복지법 제29조의3 제1항 본문 각 호의 여러 아동 관련 기관 중 특별히 영유아를 보육하는 어린이집에서만큼은 아동학대관련범죄로 처벌받은 원장 또는 보육교사를 배제하여야 한다고 판단될 경우 행정청이 그 자격을 취소할 수 있도록 규정하였다고 하여, 심판대상조항이 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘어 아동학대관련범죄로 처벌받은 사람의 직업선택의 자유를 제한한다거나 아동복지법 제29조의3 제1항 단서의 취지에 배치된다고 할 수는 없다.
(라) 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성에 반하지 아니한다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항으로 실현하고자 하는 공익은 영유아를 아동학대관련범죄로부터 보호하여 건강하고 안전하게 보육하고, 어린이집의 윤리성과 신뢰성을 높여 영유아와 그 보호자가 어린이집을 믿고 이용하도록 하는 것으로서 우리 사회의 매우 중요한 공익이다. 이를 고려하면, 심판대상조항으로 인하여 어린이집 원장 또는 보육교사 자격을 취득하였던 사람이 그 자격을 취소당하고 그 결과 일정 기간 어린이집에 근무하지 못하는 제한을 받는다고 하더라도 그 정도가 위와 같은 공익에 비하여 더 중대하다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성에도 반하지 아니한다.
(4) 소결
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미