# 형사소송법 제246조 위헌확인 등

## 전문

사      건      2009헌마391  형사소송법 제246조 위헌확인 등 
청  구  인      김○호
                

주           문
청구인의 심판청구를 각하한다.

이           유
  1. 사건의 개요
청구인은 이용훈 대법원장 등을 직무유기 등으로 고소하였다가 2009. 6. 30. 각하의 불기소처분을 받자(서울중앙지방검찰청 2009형제69087), 2009. 7. 14. 검찰청법에 따라 항고를 제기하면서, 검사만이 공소를 제기하고 수행할 수 있도록 한 형사소송법 제246조(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)와 위 검사의 불기소처분(이하 ‘이 사건 불기소처분’이라 한다)으로 인하여 청구인의 기본권이 침해되었다며, 이 사건 조항의 위헌확인과 아울러 이 사건 불기소처분의 취소 및 검사에 대한 공소제기 명령을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단
가. 형사소송법 제246조의 위헌확인 부분
법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권 침해를 받게 되는 경우에는 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에, 법령이 시행된 뒤에 비로소 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고(헌재 2004. 5. 27. 2003헌마639, 공보 제93호, 618, 620 등 참조), 여기에서 ‘그 사유가 발생한 날’은 당해 법령이 청구인의 기본권을 명백히 구체적이고 현실적으로 침해하여 헌법판단에 적합하게 된 때를 말한다(헌재 2006. 12. 28. 2006헌마226, 공보 제123호, 82, 84 등 참조).
또한, 청구기간의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 받게 된 최초의 날을 의미하고, 일단 법령에 해당하는 사유가 발생하면 그 때부터 당해 법령에 대한 헌법소원의 청구기간이 진행되며, 그 이후 새로이 법령에 해당하는 사유가 발생한다고 하여 일단 개시된 청구기간의 진행이 정지되고 새로운 청구기간이 개시된다고 볼 수 없다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌마655, 판례집 18-2, 242, 248 등 참조).
이 사건에 있어 청구인의 주장은 청구인이 직접 피의자들을 형사공판에 회부하여 처벌하려 하여도 국가가 기소를 독점하여 할 수 없기 때문에 부득이 수사기관에 고소 또는 고발하여 처벌을 요구한 것인데 검사의 불기소처분으로 그  처벌이 불가능하게 되어, 결국 국가의 기소독점을 규정한 이 사건 조항으로 인하여 청구인의 기본권이 침해되었다는 취지이므로, 청구인은 그 피의자들을 고소하거나 고발을 한 때에 이미 소추권을 국가가 독점하고 있는 사실, 즉 이 사건 조항에 의한 기본권 침해사유가 발생한 것을 인식하고 있었다고 보아야 할 것이다(헌재 2005. 3. 31. 2004헌마436, 판례집 17-1, 455, 458 등 참조).
그런데, 청구인은 이미 2006. 12.경 이용훈 대법원장을 명예훼손으로 고발하여 혐의 없음의 불기소처분을 받고(서울중앙지방검찰청 2006형제135005호), 검찰청법에 따라 항고를 제기하였으나 2008. 4. 30. 기각되자 2009. 6. 3. 이 사건 조항의 위헌확인 등을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다가 2009. 6. 23. 청구기간 도과 등으로 각하된 바 있다(2009헌마300). 
따라서, 이 사건 조항에 대한 심판청구의 청구기간 기산일은 청구인이 이 사건 조항으로 인한 기본권 침해사유의 발생을 인식하게 된 최초의 날인 위 이용훈 대법원장을 고발한 날(2006. 12.경)로 보아야 할 것이므로, 그 때부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2009. 7. 14.에야 비로소 제기된 이 사건 조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다. 
나. 이 사건 불기소처분 취소 부분
공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 헌법소원심판을 청구하려면, 다른 법률에 정한 구제절차를 모두 거쳐야만 하는데(헌법재판소법 제68조 제1항), 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되고 2008. 1. 1. 시행된 형사소송법 제260조 제1항 및 제2항에 의하면, 고소권자로서 고소를 한 자가 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는, 검찰청법에 따른 항고를 거쳐 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있고, 부칙 제5조 제1항에 의하면, 재정신청에 관한 규정은 위 법 시행 후 최초로 한 불기소처분 사건에 적용되므로, 이러한 재정신청 절차를 거치지 않은 경우 그 심판청구는 부적법하게 된다.  
그런데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 불기소처분은 개정 형사소송법이 시행된 후인 2009. 6. 30. 이루어진 것으로서, 그 불기소처분에 대해 청구인이 항고를 제기하여 현재 계속 중에 있으므로, 청구인은 위 항고의 결과에 따라 관할 고등법원에 재정신청을 하여 이 사건 불기소처분의 당부를 다툴 수 있음에도 불구하고, 이러한 절차들을 거치지 아니한 채 곧바로 이 사건 심판을 청구하였으므로, 이 사건 불기소처분의 취소를 구하는 심판청구는 법률이 정한 구제절차를 거치지 않고 제기된 것이어서 부적법하다. 
다. 공소제기명령을 구하는 부분
공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있고(헌법재판소법 제68조 제1항), 헌법재판소는 기본권침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있으므로(헌법재판소법 제75조 제3항), 헌법소원심판의 대상이 되는 것은 ‘공권력의 행사 또는 불행사가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부’이고, ‘공권력의 행사를 촉구하는 결정을 구하는 것’이나 ‘어떠한 공권력 행사를 명하는 것’은 그 대상이 될 수 없는 것이다(헌재 2006. 10. 10. 2006헌마1035, 공보 제121호, 1313, 1314 등 참조). 
청구인의 주장에 의하면, 청구인은 이 사건 불기소처분의 취소 이외에 더 나아가 적극적으로 검사에게 위 피고소인들에 대한 공소제기를 명하는 결정을 구한다는 것이므로, 이는 앞서 본 바와 같이 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 것이어서, 검사에 대한 공소제기 명령을 구하는 심판청구 또한 부적법하다. 
3. 결 론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2009.    7.    28. 
                                          
  재판장    재판관  이강국      이강국    
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            재판관  민형기        민형기  
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            재판관  이동흡        이동흡  
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