# 기소유예처분취소

## 전문

사           건          2020헌마1007    기소유예처분취소
청    구    인          조○○
                          대리인   법무법인 법승
                                         담당변호사 이승우, 배슬찬
피  청  구  인          수원지방검찰청 성남지청 검사
[주           문]
피청구인이 2020. 4. 27. 수원지방검찰청 성남지청 2020형제14184호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
[이           유]
  1. 사건개요
가. 청구인은 2020. 4. 27. 피청구인으로부터 의료법위반 혐의에 관하여 기소유예처분(수원지방검찰청 성남지청 2020년 형제14184호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았다. 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 ‘○○’ 분당 본점을 운영하는 사람이다.  청구인은 2018. 6. 30.경부터 2020. 4.경까지 ○○시 ○○구 ○○로 (지번 생략) ○○프라자 ○○호에서 안마사의 자격인정을 받지 않은 직원들로 하여금 위 업소를 찾아온 손님들의 얼굴을 축소 관리하기 위해 ‘등’에 오일을 바르고 크림팩을 도포하여 손바닥으로 문지른 후 ‘얼굴’에 화장품을 도포하고 문지르기, 두드리기 등의 안마 행위를 하게하고 각 손님들로부터 5만 원에서 7만 원을 받아 영리를 목적으로 안마를 하였다.』

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2020. 7. 24.이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 청구인의 주장 요지
청구인의 업체에 방문하는 손님들은 대부분 여성으로 외모를 아름답게 꾸미기 위한 목적으로 방문하였고, 청구인의 업체는 미용사 자격증을 가진 직원들이 손님들에게 화장품을 도포하는 과정에서 쓰다듬기, 문지르기, 반죽하기, 두드리기 등의 동작을 하였는바, 이는 ‘피부관리’의 범위 내에 있으므로 이를 두고 의료법상 ‘안마행위’를 하였다고 평가할 수 없다.

  3. 판단
가. 인정사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인은 1996. 한국산업인력공단에서 관리하는 국가자격증인 미용사자격증을 취득하고 2011.경부터 ○○시 ○○구 ○○로 (지번 생략) ○○프라자 ○○호에서 ‘○○’라는 상호로 피부미용업에 종사하고 있다. ‘○○’는 가맹점 형태로 운영되고 있는데, 본점의 대표인 청구인이 가맹점에 기술제공을 하고 영업은 각 가맹점이 각자 운영하는 형태이다.

(2)  ‘○○’에서 운영하고 있는 프로그램은 작은 얼굴 축소관리, 파워 안면윤곽관리, 얼굴 맞춤형 관리, 안면비대칭관리, 축소 리프팅 관리, 바디관리, 복부축소관리, 골반밸런스 축소관리, 관골 테라피, 일자 다리관리, 바디 맞춤형 관리 등이다.

(3) 성명불상자가 2019. 12.경 국민권익위원회에 청구인이 운영하는 ‘○○’ 분당정자역 본점을 비롯하여 ‘○○’ 일산마두역점, 수원영통점, 안양범계역점, 천호길동역점, 송파가락시장점 등 가맹점들을 대상으로 시각장애인이 아닌 자의 안마시술 영업행위 의혹이 있다는 취지의 공익신고를 하였고, 국민권익위원회는 2020. 1. 28. 경찰청장에 사건을 이첩함에 따라 청구인을 비롯한 각 가맹점주에 대한 수사가 개시되었다.

(4) 청구인이 피의자신문 과정에서 ‘○○’에서 시행되는 관리 방법에 관해 진술한 주요 내용은 다음과 같다.
① 청구인이 주로 시행하는 작은 얼굴관리는 등에 오일을 바르고, 크림팩을 등에 도포하여 전체적으로 스며들게 문질러 준 다음 안면에 화장품을 도포한 후 손가락과 손바닥으로 화장품을 스며들게 하는 기법이다.
② 팔, 다리, 얼굴, 가슴을 대상으로 쓰다듬기, 문지르기, 반죽하기, 두드리기, 털어주기 등의 방법(테크닉)을 이용하는데, 등(후면)의 경우에는 화장품을 도포하는 것이라 위 방법을 사용하지 않는다. 기능성 화장품을 충분히 도포한 후 위 방법을 이용하면 얼굴이 작아지게 된다.
③ 주로는 얼굴 관리를 하고 있고 등(후면)은 얼굴과 연결되어 있기 때문에 화장품을 도포하여 압은 누르지 않지만 손바닥으로 문질러 화장품을 스며들게 하는 동작을 취한다.

나. 판단
(1) 의료법 제82조에 규정된 ‘안마’라 함은 ‘국민의 건강증진을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나, 누르거나, 잡아당기거나, 두드리거나 하는 등의 안마·마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위’라고 풀이된다(대법원 2004. 1. 29. 선고 2001도6554 판결; 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 등 참조). 한편, 공중위생관리법 제2조 제1항 제5호는 ‘피부미용업’을 ‘손님의 얼굴, 머리, 피부 및 손톱·발톱 등을 손질하여 손님의 외모를 아름답게 꾸미기 위하여  의료기기나 의약품을 사용하지 아니하는 피부상태분석·피부관리·제모(除毛)·눈썹손질을 하는 영업’으로 규정한다. 그런데 일반적으로 위 ‘피부관리’의 한 방법으로 행해지는 ‘피부마사지’의 기본 동작인 쓰다듬기, 문지르기, 집어주기, 주무르기, 두드리기, 떨어주기 등의 행위를 오직 실행행위의 측면에서만 본다면 의료법상의 ‘안마행위’와 명확히 구별하기 어렵다. 결국 그 구분은 행위의 목적과 대상이 무엇인지에 따라 이루어져야 한다.

(2) 피청구인은, 청구인이 피부관리 과정에서 등 부분을 문지르는 동작을 취한다고 한 진술, ‘○○’를 운영하면서 얼굴 피부관리뿐만 아니라 전신을 마사지하는 관리 프로그램을 두고 있는 점, ‘○○’ 고객들의 이용후기를 보면, 피곤함과 뭉친 어깨를 해결하고자 매장을 찾았고 관절에서 나는 소리를 잡아주었다거나 골반관리를 받았다는 등의 내용이 있는 점 등의 사정을 근거로 청구인에 대한 의료법위반 피의사실을 인정한 것으로 보인다.

(3) 그런데, 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사정들 또한 인정되는바, 이러한 사정들을 고려하여 보면 청구인이 의료법상 안마행위를 하였다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다.

(가) 가맹점 형태로 운영되는 ‘○○’는 본점의 대표인 청구인이 가맹점에 기술제공을 하고 영업은 각 가맹점이 각자 운영하는 형태이므로 ‘○○’ 다른 지점에서 안마행위를 하였다는 정황이 있다고 하여 청구인에 대하여 의료법위반 혐의가 있다고 단정할 수 없다. 그런데 청구인에 대한 혐의 인정에 근거가 된 고객들의 이용후기를 살펴보면 청구인이 운영하고 있는 ‘○○’ 분당정자역 본점이 아니라 강남삼성역점, 용산삼각지역점, 인천구월동점 등의 이용후기가 상당수 포함되어 있다. 이 사건에서 증거로 제출된 청구인이 운영하는 ‘○○’ 본점의 이용후기를 살펴보면, 얼굴축소경락 서비스가 만족스럽다는 취지의 이용후기가 유일한데, 구체적인 마사지 동작과 부위가 전혀 특정되어 있지 않아 그와 같은 내용만으로 ‘안마행위’가 있었다고 단정할 수 없다.

(나) 나아가 ‘피부관리’의 한 방법으로 행해지는 ‘피부마사지’의 기본 동작인 쓰다듬기, 문지르기, 집어주기, 주무르기, 두드리기, 떨어주기 등의 행위를 오직 실행행위의 측면에서만 본다면 의료법상의 ‘안마행위’와 명확히 구별하기 어려울 수 있다. 따라서 피부관리를 받는 고객들 입장에서는 이를 명확히 구별할 수 없으므로 ‘피부마사지’ 동작을 고객들의 이용후기를 토대로 ‘안마행위’로 평가하는 데는 한계가 있을 수 있다.

(다) 그러므로 청구인에 대한 의료법위반 혐의를 인정하기 위해서는 청구인의 매장에서 이루어지는 피부마사지 동작과 부위가 피부관리의 범위를 넘어서 실질적으로 안마행위라고 평가할 수 있는 부분이 있는지,  고객들이 청구인 매장을 찾는 주된 이유가 안마행위의 목적인 통증완화 및 피로회복에 있는지, 청구인이 매장을 운영하는 과정에서 고객들에게 관리 프로그램을 어떻게 광고하고 있는지 등과 같은 보다 구체적인 사정에 관하여 청구인의 매장에 방문하였던 고객들을 실질적으로 조사하는 등으로 면밀히 가려보았어야 함에도 피청구인은 그러한 면밀한 조사 없이 청구인의 진술과 고객들의 이용후기만으로 청구인에 대한 의료법위반 혐의를 인정하였다.

다. 소결론
이 사건의 경우 청구인의 의료법위반혐의를 인정할 수 있는 증거가 부족하다. 그렇다면 피청구인으로서는 추가조사 등을 통하여 면밀하게 살펴보았어야 함에도 불구하고 피청구인은 아무런 추가 조사도 없이 만연히 청구인의 혐의를 인정하였으므로, 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다.

  4. 결론
 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.