# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인이 방과 후 피해아동을 하교시키지 아니하고 남긴 후 14분간 교실 청소를 하도록 지시하였는지, 청구인이 레드카드 옆에 피해아동의 이름표를 붙인 행위가 피해아동의 정신건강 또는 복지를 해치거나 정신건강의 정상적 발달을 저해할 정도 혹은 그러한 결과를 초래할 위험을 발생시킬 정도에 이르렀는지를 각각 인정할 증거가 부족함에도 불구하고 청구인에게 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

청구인은 피해아동에게 방과 후 남아서 청소하라는 명시적인 지시를 하지 않았다고 일관되게 주장한다. 반면 피해아동은 레드카드를 여러 번 받았는데 레드카드를 받은 각 정황에 대하여 구분하지 않고, 사건 당일 청구인으로부터 어떠한 명시적인 지시를 받았는지에 관하여 진술하지 않아서, 피해아동의 진술만으로는 피해아동이 사건 당일 청구인으로부터 남아서 청소하라는 명시적인 지시를 받았다는 사실을 인정하기 어렵다. 따라서 이 사건 기록만으로 청구인이 피해아동을 하교시키지 아니하고 남긴 후 14분간 교실 청소를 시킨 사실은 인정하기 어렵다.
피해아동으로 하여금 레드카드에 대한 강한 거부감을 유발하게 한 청구인의 태도나 행위가 어떠하였는지는 이 사건 기록상 구체적으로 드러나 있지 않다. 또한 피해아동은 낙상사고, 학교폭력 피해 등 정신건강에 영향을 미칠 수 있는 다른 사건도 경험했으므로, 피해아동이 사건 다음 날부터 결석하고, 사건 발생 6개월 이후 야경증, 외상 후 스트레스 장애를 진단받게 된 것이 레드카드에 기인했는지 아니면 다른 사건에 기인했는지를 단정하기도 어렵다. 따라서 청구인이 레드카드 옆에 피해아동의 이름표를 붙인 행위가 피해아동의 정신건강 또는 복지를 해치거나 정신건강의 정상적 발달을 저해할 정도 혹은 그러한 결과를 초래할 위험을 발생시킬 정도에 이르렀다는 사실은 인정하기 어렵다.
그럼에도 불구하고 피청구인이 위와 같은 사정에 대한 추가 조사 없이 청구인에게 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반 혐의가 인정됨을 전제로 한 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진의 잘못이 있어 자의적인 검찰권의 행사에 해당하고, 이로 인해 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정된 것) 제17조 제5호
아동복지법(2017. 10. 24. 법률 제14925호로 개정된 것) 제71조 제1항 제2호 
아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2014. 1. 28. 법률 제12341호로 제정된 것) 제2조 제4호 타목, 제7조
아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 3. 24. 법률 제17087호로 개정된 것) 제10조 제2항 제20호

## 참조판례

헌재 2015. 10. 21. 2014헌바266, 판례집 27-2하, 58, 67-69
대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도13488 판결
대법원 2020. 3. 12. 선고 2017도5769 판결
대법원 2023. 9. 14. 선고 2023두37858 판결

## 전문

【당 사 자】
청 구 인정○○
대리인 변호사 강미
피청구인전주지방검찰청 검사
【주    문】
피청구인이 2022. 4. 29. 전주지방검찰청 2022년 형제10호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 피청구인은 2022. 4. 29. 청구인에 대하여 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대가중처벌) 혐의로 기소유예처분(전주지방검찰청 2022년 형제10호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
「청구인은 교사로 아동학대범죄 신고의무자임에도, 2021. 4. 20. 교실에 레드카드가 있는 곳에 피해아동의 이름표를 붙이고, 수업종료 후에도 피해아동을 하교시키지 아니하고 남긴 후 약 14분간 교실 청소를 시켜 피해 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하여 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대가중처벌)」
나. 청구인은 2022. 8. 1. 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해한다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장
다음과 같은 이유로 청구인에게 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대가중처벌)의 구성요건해당성이 인정되지 않는다.
가. 레드카드 옆에 이름표를 붙이는 것은 초등학교 저학년 학생에게 학교생활을 할 때 지켜야 할 점을 알려주는 훈육에 해당할 뿐, 학생에게 벌점을 부과하고 그에 따라 불이익한 처분을 가하는 벌점 제도와는 다르다.
나. 청구인은 피해아동에게 교실 청소를 시키지 않았으므로 피해아동이 레드카드를 받았다는 이유로 불이익한 처분을 가한 것도 아니다.
다. 피의사실이 발생하고 6개월이 지난 후인 2021. 10. 29.에 발급된 의사의 진단서는 신빙성이 없고, 그에 근거하여 피해 아동의 정신건강 및 발달에 해가 발생하였다고 보기 어렵다. 
3. 관련조항
아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2014. 1. 28. 법률 제12341호로 제정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
4. “아동학대범죄”란 보호자에 의한 아동학대로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다.
타. 「아동복지법」 제71조 제1항 각 호의 죄(제3호의 죄는 제외한다)
제7조(아동복지시설의 종사자 등에 대한 가중처벌) 제10조 제2항 각 호에 따른 아동학대 신고의무자가 보호하는 아동에 대하여 아동학대범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. 
아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 3. 24. 법률 제17087호로 개정된 것)
제10조(아동학대범죄 신고의무와 절차) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 직무를 수행하면서 아동학대범죄를 알게 된 경우나 그 의심이 있는 경우에는 시ㆍ도, 시ㆍ군ㆍ구 또는 수사기관에 즉시 신고하여야 한다.
20. 「초ㆍ중등교육법」 제2조에 따른 학교의 장과 그 종사자
아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정된 것)
제17조(금지행위) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 
5. 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위
아동복지법(2017. 10. 24. 법률 제14925호로 개정된 것)
제71조(벌칙) ① 제17조를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 
2. 제3호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
4. 판단
가. 쟁점
이 사건 쟁점은 청구인의 행위가 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대가중처벌)의 구성요건에 해당하는지 여부이다. 
나. 인정되는 사실
기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 청구인과 피해아동의 관계
청구인은 2021. 3. 2.부터 같은 해 5. 17.까지 ○○초등학교 ○학년 ○반 담임으로 재직하였던 교사이다. 피해아동은 위 기간 동안 ○학년 ○반 소속 학생이었다. 
청구인은 교실 칠판에 호랑이가 양 손에 옐로카드와 레드카드를 들고 있는 그림을 붙이고 수업시간에 잘못한 아이들의 이름표를 옐로카드 혹은 레드카드 옆에 붙인 후 이름표가 부착된 아이들로 하여금 방과 후 청구인과 함께 교실 정리를 한 후 하교하도록 하였다(이하 이를 ‘레드카드 제도’라고 한다). 레드카드 제도는 청구인과 학생들 사이의 약속이었기 때문에 청구인이 이름표가 부착된 학생에게 매번 명시적으로 지시하지 않더라도 당해 학생이 교실에 남아 청소를 하는 일이 있었다.
(2) 피의사실의 발생
피해아동은 2021. 4. 20. 페트병을 가지고 왔는데, 수업 중간에 먹다 남은 페트병을 손으로 비틀어 큰 소리를 냈다. 청구인이 하지 말라고 하였음에도 피해아동이 계속해서 페트병을 비틀어 소리를 내자 청구인은 피해아동의 이름표를 레드카드 옆에 붙였다. 레드카드를 받은 피해아동은 방과 후 교실에 남아 빗자루를 들고 있었고, 이 모습을 본 청구인은 피해아동에게 하교하라고 하였다.
(3) 피의사실 이후 피해아동과 청구인의 반응
피해아동은 2021. 4. 21. 이후 등교를 거부하였다. 피해아동은 2021. 10. 29. 정신건강의학과 전문의로부터 야경증, 외상 후 스트레스 장애를 진단받았는데, 진단서에는 ‘환아의 보호자는 환아가 선생님으로부터 레드카드를 받은 후 수치심을 심하게 느꼈고, 학교공포증도 생겼다고 한다. 이에 2021. 9. 23.부터 환아의 야경증 등 병명과 관련하여 놀이치료와 학습치료를 시행 중이며 향후 6주 이상의 부정 장기간 치료가 필요하다’는 소견이 기재되어 있다.
청구인은 2021. 5. 17.경부터 병가를 내면서 ○○초등학교 ○학년 ○반 담임을 그만두었다. 
(4) 피의사실에 대한 수사 경과
피해아동의 어머니인 김○○은 2021. 7. 6. 전주덕진경찰서 소속 사법경찰관에게 청구인의 아동복지법위반 혐의에 대하여 신고하였고, 전라북도지방경찰청 소속 사법경찰관은 2021. 7. 28. 피의사실을 인지하였다.
전라북도아동보호전문기관장은 2021. 10. 1. 전주교육지원청 초등교육과, 전라북도지방경찰청 여성청소년 수사팀에 피의사실이 피해아동의 정서적 발달에 부정적인 영향을 미친다는 내용의 집단시설사례 조사결과 통보서를 송부하였다. 위 통보서에는 ① 교실 내에서 잘못을 하였을 경우 레드카드 그림 옆에 해당 아동의 이름을 붙이는 것은 초등학교 저학년인 피해아동의 연령을 고려하였을 때 학급 내 다른 아동들에게 공개적으로 문제행동을 한 아동이라는 낙인감을 부여하여 수치심을 느끼게 할 수 있고, ② 레드카드 사용으로 해당 학급의 아동들이 서로 고자질하는 분위기가 형성되었으며, 피해아동의 경우 레드카드 사용에 대한 강한 거부감을 보이므로 이는 학급 내 적절한 규칙으로 판단되지 않는다는 조사결과가 기재되어 있다.
전라북도지방경찰청장은 2021. 11. 2. 전주지방검찰청에 피의사실에 대한 송치결정을 하였고, 피청구인은 2022. 4. 29. 이 사건 기소유예처분을 하였다. 
(5) 피의사실과 관련된 다른 절차의 진행 경과 
(가) 전라북도 학생인권심의위원회의 결정 
김○○은 2021. 7. 28. 전라북도 학생인권심의위원회에 구제신청을 하였고, 위 위원회는 2021. 11. 19. 청구인이 레드카드 제도를 운영하고, 학급에서 레드카드를 받은 학생에게 방과 후 청소를 시킨 것은 당해 학생의 인격권, 휴식권 등을 침해한 행위라는 이유로 전라북도교육감과 ○○초등학교장에게 인권침해 구제를 위한 적절한 조치를 취할 것을 권고하였다.
(나) 전라북도전주교육지원청교육장의 결정
김○○은 2021. 7. 21.경 ○○초등학교장에게 학교폭력 피해를 신고하였고, ○○초등학교장은 2021. 8. 9. 전라북도전주교육지원청교육장에게 학교폭력대책심의의원회의 개최를 요청하였다. 위 위원회는 2021. 8. 31. 청구인이 레드카드 제도를 운영한 것은 학교폭력에 해당하지 않는다고 조치 의결하였고, 전라북도전주교육지원청교육장은 2021. 9. 1. 위 행위가 학교폭력이 아니라고 결정하였다. 이에 피해아동은 2021. 12. 1. 전라북도전주교육지원청교육장에 대하여 위 결정을 취소하고 학교폭력을 인정하라는 재결을 구하였는데, 전라북도교육행정심판위원회는 2022. 2. 15. ‘청구인의 생활지도 교육방식이 적정한지 의문이 있으나, 청구인이 학생들의 문제행동 교정을 위한 교육적 목적을 가지고 있는 점, 학생들에게 상대적으로 짧은 시간 방과 후 청소를 하게 하여 운영방식에 남용한 사정이 보이지 않는 점 등에 비추어 청구인의 행위는 교육행위의 일환으로 판단되므로, 학교폭력에 해당하지 않는다’는 이유로 피해아동의 청구를 기각하였다.
(다) ○○초등학교장의 조치 
○○초등학교장은 2021. 7. 19. 김○○에 대하여 ‘부당한 담임교체 요구’를 조치이유로 하고, ‘부당한 간섭’을 침해행위 유형으로 하여 ‘교육활동 침해행위인 반복적 부당한 간섭을 중단하도록 권고함’이라는 내용의 통지서를 발송하였다(이하 ‘이 사건 조치’라 한다). 김○○은 이 사건 조치의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 대법원은 ‘적법한 자격을 갖춘 교사가 전문적이고 광범위한 재량이 존재하는 영역인 학생에 대한 교육 과정에서 한 판단과 교육활동은 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 하고, 부모 등 보호자의 교육에 대한 의견 제시도 교원의 전문성과 교권을 존중하는 방식으로 이루어져야 하며, 학부모의 담임교체 요구는 비상적인 상황에서 보충적으로만 허용된다고 보는 것이 타당하다’는 이유로 김○○이 반복적으로 담임교체를 요구한 행위는 교육활동 침해행위에 해당한다고 판단하면서, 이와 달리 김○○의 행위가 교육활동 침해행위에 해당하지 않아 이 사건 조치에 처분사유가 존재하지 않는다고 본 원심판결[광주고등법원(전주) 2023. 2. 15. 선고 2022누1550 판결]을 파기환송하였다(대법원 2023. 9. 14. 선고 2023두37858 판결). 
다. 구성요건해당성에 대한 판단
(1) 청구인이 방과 후 피해아동을 하교시키지 아니하고 남긴 후 14분간 교실 청소를 시킨 사실을 인정할 수 있는지 여부
청구인은 경찰 수사, 검찰 수사, 헌법소원심판 청구 시 자신은 2021. 4. 20. 피해아동에게 하교하지 말고 남아서 청소하라는 명시적인 지시를 하지 않았고, 피해아동은 빗자루를 들고 있었을 뿐 청소를 하지는 않았다고 일관되게 주장하고 있다. 다만 청구인은 경찰 수사 시 레드카드 제도는 자신과 학생들 사이의 약속이었기 때문에, 피해아동이 명시적인 지시 없이도 방과 후 교실에 남아 있었을 것이라고 진술하였다.
반면 피해아동의 진술만으로는 2021. 4. 20. 피해아동이 청구인으로부터 하교하지 말고 남아서 청소하라는 명시적인 지시를 받았다는 사실을 인정하기 어렵다. 피해아동은 긴팔 옷을 입을 만큼 추운 계절에 같은 학급의 이○○를 괴롭혔다는 이유로 레드카드를 받았는데 이 날 옆 학급 학생을 때렸다는 이유로 레드카드를 받은 문○○과 함께 교실 청소를 했고, 이와 다른 날에 페트병을 가지고 소리를 냈다는 이유로 교실 청소를 했다고 한다. 그런데 청구인은 피해아동이 문○○과 함께 교실에 남아있었던 날 페트병을 가지고 소리를 냈다는 이유로 피해아동에게 레드카드를 주었다고 한다. 피해아동은 레드카드를 3, 4회 정도 받았는데 레드카드를 받은 각 정황에 대하여 구분하여 진술하지 않았기 때문에, 페트병을 가지고 소리를 내었다는 이유로 레드카드를 받은 날이 2021. 4. 20.인지 여부는 명확하지 않다. 또한 피해아동은 2021. 4. 20. 청구인으로부터 어떠한 명시적인 지시를 받았는지에 관하여 진술하지 않았다.
이 사건 조치에 대한 취소소송에서 대법원이 원심판결 이유와 기록에 의하여 ‘청구인은 종전에도 레드카드에 이름표가 붙은 학생을 방과 후에 남겨 교실 청소를 돕게 하였는데, 당일 레드카드를 받은 피해아동 외 1명의 학생에게 방과 후 빗자루로 교실 바닥을 약 14분간 쓸게 하였다’는 사실을 인정한 것에 미루어 볼 때, 방과 후 교실청소에 대한 청구인의 묵시적ㆍ명시적 지시가 있었을 가능성은 배제하기 어렵다. 그런데 문○○을 포함한 학생이나 학부모 등에 대한 조사가 이루어지지 않은 상황에서, 피해아동의 진술만으로 청구인이 하교하지 말고 남아서 청소를 하라는 명시적인 지시를 하였는지, 아니면 청구인과 학생들 사이의 레드카드 제도에 대한 약속이 매우 확고하여 청구인이 피해아동에게 레드카드를 주었다면 사실상 피해아동에게 당일 하교하지 말고 남아서 청소를 하라는 묵시적인 지시에 이르게 되는 것인지가 분명하지 않다. 따라서 이 사건 기록만으로 청구인이 2021. 4. 20. 피해아동을 하교시키지 아니하고 남긴 후 14분간 교실 청소를 시킨 사실은 인정하기 어렵다.
(2) 청구인이 레드카드 옆에 피해아동의 이름표를 붙인 행위가 정서적 학대행위에 해당하는지 여부 
(가) 정서적 학대행위의 의미 및 판단 기준
아동복지법의 입법 목적, 기본이념 및 관련 조항들의 내용 등을 종합하면, 아동복지법상 금지되는 정서적 학대행위란, 정신적 폭력이나 가혹행위로서 아동의 정신건강 또는 복지를 해치거나 정신건강의 정상적 발달을 저해할 정도 혹은 그러한 결과를 초래할 위험을 발생시킬 정도에 이르는 것을 말한다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도13488 판결 참조).
다만 아동복지법에서 신체적 학대행위, 정서적 학대행위, 유기와 방임행위를 동일한 법정형으로 처벌하도록 한 것을 고려할 때, 정서적 학대행위는 적어도 신체적 학대행위나 유기 또는 방임행위와 동일한 정도의 피해를 아동에게 주는 행위이어야 할 것이므로 교육적 목적으로 이루어지는 정상적인 훈육과는 구별되고, 아동에 대한 악의적ㆍ부정적 태도에서 비롯된 것으로서 폭언과 위협, 잠을 재우지 않는 행위, 벌거벗겨 내쫓는 행위, 억지로 음식을 먹게 하는 행위, 특정 아동을 차별하는 행위, 방 안에 가두어 두는 행위, 아이를 오랜 시간 벌을 세우고 방치하는 행위, 찬물로 목욕시키고 밖에서 잠을 자게 하는 행위, 음란물이나 폭력물을 강제로 시청하게 하는 행위 등이 해당될 수 있다(헌재 2015. 10. 21. 2014헌바266 참조).
 어떠한 행위가 정서적 아동학대에 해당하는지 여부는 행위자와 피해아동의 관계, 행위 당시 행위자가 피해아동에게 보인 태도, 피해아동의 연령, 성별, 성향, 정신적 발달상태 및 건강상태, 행위에 대한 피해아동의 반응 및 행위를 전후로 한 피해아동의 상태 변화, 행위가 발생한 장소와 시기, 행위의 정도와 태양, 행위에 이르게 된 경위, 행위의 반복성이나 기간, 행위가 피해아동 정신건강의 정상적 발달에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 3. 12. 선고 2017도5769 판결 참조).
(나) 이 사건에 대한 판단
1) 행위 당시 청구인이 피해아동에게 보인 태도와 행위의 정도 및 태양에 비추어볼 때, 청구인이 레드카드 옆에 피해아동의 이름표를 붙인 행위가 피해아동의 정신건강 또는 복지를 해치거나 정신건강의 정상적 발달을 저해할 정도 혹은 그러한 결과를 초래할 위험을 발생시킬 정도에 이르렀는지가 문제된다.
청구인은 피의자신문 당시 레드카드 제도는 청구인과 ○학년 ○반 학생들 사이의 약속이었다고 진술하였다. 전라북도교육행정심판위원회는 청구인이 학생들의 문제행동 교정을 위한 교육적 목적을 위해 레드카드를 주었고, 학생들에게 상대적으로 짧은 시간 방과 후 청소를 하게 하여 운영방식에 남용한 사정이 보이지 않는다는 등의 이유로, 청구인이 레드카드를 주는 것은 학교폭력에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이상의 사정에 비추어보면, 청구인은 학생들 일반에 대하여 교육적 목적으로 이루어지는 정상적인 훈육의 일환으로 레드카드를 주었다고 볼 여지가 있다.
그런데 피해아동은 청구인으로부터 레드카드를 받는 것에 대하여 다른 학생들에 비하여 상대적으로 강한 거부감을 표출하였다. 이 사건 기록에 의하면, 피해아동에 대한 야경증, 외상 후 스트레스 장애 진단서에는 피해아동이 레드카드를 받고 난 후 수치심을 심하게 느꼈다고 기재되어 있는 사실, 전라북도아동보호전문기관장의 집단시설사례 조사결과 통보서에는 레드카드 사용으로 해당 학급의 아동들이 서로 고자질하는 분위기가 형성되었고 피해아동의 경우 레드카드 사용에 대한 강한 거부감을 보인다고 기재되어 있는 사실, 피해아동이 수사 당시 청구인이 자신에게 레드카드를 주었다는 이유로 청구인을 ‘나쁜 선생님’ 혹은 ‘감옥에 가야 할 나쁜 사람’이라고 진술하였다는 사실이 인정된다. 이에 피해아동이 레드카드에 대하여 위와 같이 반응하게 된 것은, 청구인이 학생들 일반에 대한 교육활동을 했다기보다는 피해아동에 관한 악의적ㆍ부정적 태도에서 비롯된 폭언을 하였다거나 피해아동에 대한 차별을 하는 등 특별한 사정이 있었기 때문이 아니었는지 의문이 제기될 수 있다. 그런데 이 사건 기록상 피해아동의 반응을 유발한 청구인의 태도나 행위가 어떠하였는지는 구체적으로 드러나 있지 않다.
2) 나아가 피해아동 반응이나 상태 변화를 보더라도, 청구인이 레드카드 옆에 피해아동의 이름표를 붙인 행위가 피해아동의 정신건강 또는 복지를 해치거나 정신건강의 정상적 발달을 저해할 정도 혹은 그러한 결과를 초래할 위험을 발생시킬 정도에 이르렀는지가 문제된다.
이 사건 기록에 의하면, 피해아동은 2021. 4. 21.부터 불상일까지 등교를 거부하였고, 2021. 10. 29. 의사로부터 야경증, 외상 후 스트레스 장애를 진단받았다는 사실이 인정된다. 먼저 피해아동의 2021. 4. 21. 이후 결석에 관하여 살펴보면, 김○○은 이 사건 조치의 취소를 구하는 소송에서 피해아동이 2021. 4. 20. 담장에서 떨어져 늑골염좌 등의 진단을 받았고 그 회복을 위하여 부득이하게 결석하였다고 주장하였다[전주지방법원 2022. 5. 12. 선고 2021구합2664 판결, 광주고등법원(전주) 2023. 2. 15. 선고 2022누1550 판결 참조]. 다음으로 피해아동이 2021. 4. 20. 레드카드를 받은 때부터 2021. 10. 29. 의사로부터 야경증 등을 진단받았을 때까지의 사정에 관하여 살펴보면, 위 취소소송 계속 중 피해아동이 2021. 6. 같은 반 학생을 학교폭력으로 신고하였고, 이에 학교폭력 전담기구는 2021. 7. 2. 피해아동의 결석을 출석 인정 결석으로 정정하기로 결정하였으며, 피해아동이 학교폭력 피해 이후 재경험, 불안, 수면장애, 과다행동, 야뇨증, 수면보행 등의 증상을 겪고 있다는 사실이 인정되었다[전주지방법원 2022. 5. 12. 선고 2021구합2664 판결, 광주고등법원(전주) 2023. 2. 15. 선고 2022누1550 판결]. 이상의 사정을 종합하여 보면, 피해아동은 낙상사고, 학교폭력 피해 등 정신건강에 영향을 미칠 수 있는 다른 사건도 경험하였는바, 피해아동의 결석이나 야경증 등 진단이 레드카드로 인한 것인지, 아니면 다른 사건으로 인한 것인지를 단정하기 어렵다.
(3) 소결 
피의사실이 정서적 학대행위에 해당한다고 인정하기 위해서는, ① 피해아동과 같은 날 레드카드를 받은 문○○을 포함한 학생이나 학부모 등에 대한 추가 조사를 통하여 청구인이 방과 후에 피해아동을 하교시키지 아니하고 남긴 후 14분간 교실 청소를 하도록 지시한 사실이 있는지를 확정하고, ② 청구인이 피해아동에게 보인 태도, 행위의 정도 및 태양, 레드카드와 피해아동의 결석 또는 야경증, 외상 후 스트레스 장애 사이의 인과관계에 대한 추가 조사를 통하여 청구인이 레드카드 옆에 피해아동의 이름표를 붙인 행위가 피해아동의 정신건강 또는 복지를 해치거나 정신건강의 정상적 발달을 저해할 정도 혹은 그러한 결과를 초래할 위험을 발생시킬 정도에 이르는지 여부를 판단하여야 할 필요가 있다. 그러나 위와 같은 추가적인 사정에 대한 수사는 이루어지지 않았다. 따라서 이 사건 기록만으로는 피의사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 그렇다면 이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진의 잘못이 있는 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미