# 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호 등 위헌소원 (제113조)

## 전문

사      건      2003헌바90    공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호 등 위헌소원
청  구  인        양○섭
                         대리인  법무법인 태평양
                         담당변호사  송진훈, 곽경직, 권대식
  당 해 사 건    대법원 2003도2129 공직선거및선거부정방지법 등 위반
[주           문]
공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7 법률 제6663호로 개정되고 2004. 3. 12 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제113조는 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이           유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요 
(1) 청구인은 2002. 6. 13. 실시된 지방선거에 새천년민주당의 공천을 받아 진도군수 후보로 출마하여 당선된 자인바, 공직선거및선거부정방지법 제113조, 제257조 제1항 제1호에 의하면 공직선거의 후보자는 선거일 전 180일부터 선거일까지 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없으며, 이에 위반한 자에 대하여는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하는 것으로 규정되어 있음에도 불구하고, 2002. 3.경부터 같은 해 5. 10.경 사이에 새천년민주당 진도읍 서부지역 협의회장인 이○익에게 현금 총액 80만원을 제공하는 등 10여명에게 총액 370 여 만원을 제공하여 기부행위를 한 혐의로 기소되어 2003. 1. 7. 제1심 법원인 광주지방법원 해남지원에서 벌금 3,000,000원을 선고받았다[위 법원 2002고합13, 2002고합29(병합)]. 
(2) 청구인은 위 판결에 항소하였으나 항소심 법원인 광주고등법원이 2003. 4. 10.  그 항소를 기각하자(위 법원 2003노90), 다시 대법원에 상고하면서 위 법률조항들에 대하여 위헌제청신청을 하였다. 대법원은 2003. 10. 9. 상고기각판결을 선고(대법원 2003도2129)하면서 청구인의 위헌제청신청을 기각하였다(2003초기230). 
(3) 이에 청구인은 같은 달 25. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 공직선거및선거부정방지법 제113조 및 제257조 제1항 제1호에 대한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7 법률 제6663호로 개정되고 2004. 3. 12 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제113조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 
한편, 청구인은 이 사건 법률조항과 함께 이 사건 법률조항을 위반한 행위에 대한 처벌규정인 법 제257조 제1항 제1호에 대하여도 그 위헌여부심판을 청구하였다. 그런데 청구인의 이 사건 헌법소원 심판청구 및 법원에 대한 위헌법률심판제청신청이유를 종합하여 살펴보면, 청구인은 처벌규정인 법 제257조 제1항 제1호 자체의 위헌여부를 문제삼는 것이 아니라 동 조항을 처벌규정으로 삼고 있는 금지규정인 이 사건 법률조항의 위헌여부를 다투고 있는 것이다. 
그렇다면 이 사건 심판청구에서는 이 사건 법률조항의 위헌성 판단으로 족하다고 할 것이고, 청구인이 그 고유한 위헌사유를 다투고 있지 아니한 법 제257조 제1항 제1호에 대한 별도의 판단이 필요한 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 법 제257조 제1항 제1호는 심판의 대상에서 제외함이 상당한 것으로 판단된다. 이 사건 법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.  
법 제112조 (기부행위의 정의 및 제한기간등)  ①이 법에서 “기부행위”라 함은 당해 선거구안에 있는 자나 기관ㆍ단체ㆍ시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에 대하여 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다(각호 생략).
   ② 내지 ③ (생략)   
   ④기부행위를 할 수 없는 기간(이하 “기부행위제한기간”이라 한다)은 다음 각호와 같다.
    1. 임기만료에 의한 선거에 있어서는 선거일전 180일부터 선거일까지
    2. 보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때부터 선거일까지  
   ⑤ (생략) 
제113조 (후보자 등의 기부행위제한) 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 기부행위 제한기간중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다.   
  제257조 (기부행위의 금지제한등 위반죄) 
   ①다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 
   1. 제113조(후보자등의 기부행위제한)ㆍ제114조(정당 및 후보자의 가족등의 기부행위제한) 제1항 또는 제115조(제삼자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자 
   2. (생략)
   ② (생략)
2. 청구인의 주장 및 법원의 위헌제청신청 기각이유
가. 청구인의 주장
(1) 이 사건 법률조항은 후보자와 그 배우자로 하여금 기부행위 제한기간중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없도록 하여 의례적이고 일상적인 자선행위마저 처벌하고 있는바, 기부행위란 반대급부 없이 무상으로 타인에게 재산적 가치 있는 것을 제공하는 행위로서 행위자의 인격적 권리에 기초하여 그 가치관을 실현하는 수단이다.
(2) 공직에 출마한 후보자라는 이유만으로 자유롭게 기부행위를 할 수 있는 권리를 박탈하는 이 사건 법률조항은 선거를 이유로 후보자의 일상적인 활동과 타인과의 교섭을 제한하는 것이라고 할 것인바, 이는 인격권과 행복추구권 및 평등권, 공무담임권 등을 과잉금지의 원칙에 위반하여 과도하게 제한하는 위헌적인 조항들이다. 
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
이 사건 법률조항이 지나치게 광범위하게 기부행위를 규정ㆍ금지함으로써 선거를 이유로 후보자의 일상적인 활동과 타인과의 교섭을 제한함으로써 헌법 제10조, 제11조, 제25조, 제37조 제2항의 규정에 위반하여 공직후보 출마자인 국민의 인격권, 행복추구권, 평등권, 공무담임권을 침해한다거나, 그 침해의 정도가 비례의 원칙에 반한다고 보이지 아니한다. 
3. 판단
가. 헌법재판소는 1997. 11. 27. 96헌바60 결정에서 공직선거 후보자의 기부행위에 대하여 이 사건 법률조항과 동일한 내용으로 규율하고 있던 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고 한다) 제113조에 대하여 공무담임권과 참정권, 행복추구권을 침해하였거나 평등권에 위배되는 법률조항이라고 할 수 없으므로 합헌이라고 판시한 바 있다. 그 결정이유의 요지는 아래 나. 항에 기재된 내용과 같다. 
구법 제113조는 위 96헌바60 사건의 합헌결정 이후 이 사건 법률조항에 이르기까지 개정되지 아니하였다. 그런데 이 사건 법률조항의 규율대상행위인 기부행위로부터 제외되는 행위의 유형을 규정하고 있는 법 제112조의 내용 일부가 구법이래 개정되었으며, 그로 인하여 이 사건 법률조항의 규율내용은 구법 제113조와 차이가 있다고 할 수 있다. 하지만 법 제112조의 개정내용은 기부행위에서 제외되는 사항에 관한 기술적인 규율내용의 변경으로서, 이 사건 법률조항의 본질적인 내용이라고 할 선거후보자의 기부행위 금지 자체에 관한 규율내용은 위 96헌바60 결정의 심판대상인 구법 제113조의 내용과 동일하다. 
나. 헌재 1997. 11. 27. 96헌바60 결정(판례집 9-2, 629-648)의 요지
(1) 선거운동의 자유보장과 그 제한의 관계
합리적인 선거제도를 마련하고 선거제도를 공정하게 운영하는 것은 대의제도의 성패를 좌우하는 것이다. 따라서 국민의 선거과정에의 참여행위는 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장되어야 하며, 선거 또한 공정하게 행하여지지 않으면 안된다. 즉, 공정한 선거에 영향을 미칠 수 있는 금전이나 관권, 폭력등의 개입을 배제함으로써 불공정, 타락선거를 방지하고, 무제한적이고 과열된 선거운동으로 인한 사회, 경제적 손실과 부작용을 최소화하고 실질적인 기회균등이 보장될 수 있도록, 선거운동의 자유와 선거의 공정성이 확보되어야 한다. 그러나 선거의 공정성을 확보하기 위해서는 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 불가피하며, 이는 곧 선거운동의 자유를 제한하는 셈이 되는데, 그 제한은 무제한적으로 허용되는 것이 아니라 헌법상의 기본권 제한의 요건과 한계에 따라야 하며, 구체적으로는 국가전체의 정치, 사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그밖의 경제적, 문화적 제반여건을 종합하여 합리적으로 결정하지 않으면 아니된다(헌재 1997. 3. 27. 선고, 95헌가17 결정 참조).
(2) 심판대상 법률조항의 입법취지
이 사건 심판의 대상이 되는 구법 제113조는 개인의 자유로운 의사결정에 의하여 행하여져야 할 선거에서, 부정한 경제적 이익 등으로 개인의 자유의사를 왜곡시키는 선거운동을 범죄로 하여 처벌함으로써, 선거의 공정성을 보장하기 위한 규정이다. 이것은 각종 선거에서 온갖 유형의 금품수수행위가 자행되고, 그로 인하여 혼탁한 선거풍토를 노정하였던 과거의 선거사에 대한 반성에서 비롯된 것이다. 매수 및 이해유도행위와 후보자 등의 부정한 기부행위를 근절하여 공정하고 깨끗한 선거의 실현을 도모하고자 함이 위 법률조항의 입법취지인 것이다.
(3) 심판대상 법률조항의 위헌여부에 대한 판단 
구법 제113조의 입법취지등을 종합하여 고려하면, 구법 제113조는 헌법 제37조 제2항에서 기본권제한입법의 목적성의 한계로 규정하고 있는 질서유지 내지 공공복리에 합치되는 선거운동자유의 제한으로서 그 목적의 정당성이 인정된다.
청구인은 구법 제113조가 지나치게 광범위하게 기부행위를 규정, 금지함으로써 선거를 이유로 후보자등의 일상적인 활동과 타인간의 교섭을 제한하고 있어 과잉금지의 원칙에 위배된다고 주장하나, 선거운동의 자유를 과잉으로 제한하는가 여부를 판단함에 있어서는 국가전체의 정치ㆍ사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적ㆍ문화적 제반여건을 종합하여 합리적으로 결정하여야 한다. 이와 같은 관점에서 보았을 때 위 법률조항들이 최소침해의 원칙에서 말하는 이른바 수인의 한계점을 일탈했다고는 볼 수 없다.
또한 구법 제113조는 적용시기가 기부행위의 제한기간(구법 제112조 제3항)으로 한정되어 있고, 법문상 ‘일체의’ 기부행위라는 표현을 쓰고 있으나 기부행위의 개념(구법 제112조 제1항ㆍ제2항)이 법률상 한정되어 있으며, ‘당해선거에 관한 여부를 불문하고’라는 표현을 쓰고 있으나 선거가 임박한 시기에는 후보자 등이 제공하는 금품 등은 선거에 영향을 미칠 것이 분명하거나 최소한 미칠 개연성이 있어 선거의 불가매수성을 위해서는 설혹 당락 등의 목적을 입증할 수 없더라도 처벌하여야 할 필요성이 있으므로, 그 제한이 비례상 과다하고 그 제한의 폭이 넓다고도 볼 수 없다. 따라서 구법 제113조는 공무담임권과 참정권, 행복추구권을 침해하였거나 평등권에 위배되지 아니하는 합헌적 규정이다.
다. 이 사건 법률조항은 위 96헌바60 결정의 심판대상인 구법 제113조의 규정과 동일하며, 그 실질적인 규율내용에 있어서도 차이가 없다. 이 사건 법률조항에 대하여 구법 제113조에 관한 위 96헌바60결정과 그 판단을 달리할 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 공무담임권, 행복추구권, 평등권 등을 침해하는 법률조항으로서 헌법에 위반되는 것이라고 할  수 없다. 
4. 결    론
그러므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위배되지 아니하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2005.     6.     30.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 

                   재 판 관       권        성 

                   재 판 관       김   효   종 

                   재 판 관       김   경   일 


                   재 판 관       송   인   준 

                   재 판 관       주   선   회 

                   재 판 관       전   효   숙 

        주 심      재 판 관       이   공   현