# 기소유예처분취소

## 전문

사           건          2019헌마823    기소유예처분취소
청    구    인          김○○
                                          대리인   법무법인 율천담당변호사 황태영
피  청  구  인          광주지방검찰청 순천지청 검사
[주           문]
피청구인이 2019. 5. 23. 광주지방검찰청 순천지청 2019년 형제10519호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 가. 피청구인은 2019. 5. 23. 청구인에 대하여 임대주택법위반 혐의로 기소유예처분(광주지방검찰청 순천지청 2019년 형제10519호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
 『공공건설임대주택의 임대사업자는 임대보증금에 관한 보증에 가입하여야 한다.
 청구인은 주택임대사업을 하기 위하여 2018. 6. 11. 대구광역시 ○○구청에 등록한 임대사업자(등록번호 생략)로, 2018. 5. 18.경 ○○시 ○○길 (지번 생략)에 있는 ○○아파트 ○동 ○호(이하 ‘이 사건 임대주택’이라 한다)의 소유권을 취득하면서 기존 임대차계약을 승계하였음에도, 임대보증금에 관한 보증에 가입하지 아니하였다.』

 나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권, 행복추구권을 침해한다고 주장하면서 2019. 7. 26. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 청구인의 주장 요지
 청구인은 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호로 전부개정되기 전의 것) 제17조 제1항(이하 ‘이 사건 의무조항’이라 한다)에 따라 임대보증금에 관한 보증에 가입하여야 하는 임대사업자에 해당하지 아니한다. 또한 청구인이 이 사건 임대주택을 매입하여 소유권이전등기를 마칠 당시는 이미 구 임대주택법이 ‘민간임대주택에 관한 특별법’으로 전부개정된 후이고, 신법은 개별적으로 임대주택을 매입한 사람에 대하여 보증 가입의무를 부과하지 아니하므로, 청구인의 행위에 대하여는 형법 제1조 제1항에서 정한 행위시법주의에 따라 처벌규정이 존재하지 아니한다. 그럼에도 불구하고 청구인이 이 사건 의무조항의 수범자에 해당함을 전제로 한 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권, 행복추구권을 침해한다.

  3. 관련조항
구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호로 전부개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "임대주택"이란 임대 목적에 제공되는 건설임대주택 및 매입임대주택을 말한다.
 2. "건설임대주택"이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택을 말한다.
 가. 임대사업자가 임대를 목적으로 건설하여 임대하는 주택
 나. 주택법 제9조에 따라 등록한 주택건설사업자가 같은 법 제16조에 따라 사업계획승인을 받아 건설한 주택 중 사용검사 때까지 분양되지 아니한 주택으로서 제6조에 따른 임대사업자 등록을 마치고 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 임대하는 주택
 2의2. "공공건설임대주택"이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건설임대주택을 말한다.
 가. 국가 또는 지방자치단체의 재정으로 건설하는 임대주택
 나. 주택도시기금법에 따른 주택도시기금의 자금을 지원받아 건설하는 임대주택
 다. 공공사업으로 조성된 택지에 주택법 제16조에 따라 사업계획승인을 받아 건설하는 임대주택
 3. "매입임대주택"이란 임대사업자가 매매 등으로 소유권을 취득하여 임대하는 주택을 말한다.
 제16조(임대주택의 매각 제한 등) ② 임대주택을 매각하는 매매계약서에는 임대주택을 매입하는 자가 임대주택을 매각하는 자의 임대사업자로서의 지위를 승계한다는 뜻을 분명하게 밝혀야 한다.
 제17조(임대보증금에 대한 보증) ① 대통령령으로 정하는 건설임대주택의 임대사업자는 임대보증금에 관한 보증에 가입하여야 한다. 다만 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 임대보증금에 관한 보증에 가입하지 아니하여도 된다.
 1. 국가·지방자치단체·한국토지주택공사·지방공사가 건설한 경우
1의2. 제1호에 해당하는 자가 단독 또는 공동으로 총 지분의 100분의 50을 초과하여 출자한 부동산투자회사가 건설한 경우
 2. 대통령령으로 정하는 바에 따라 임대주택 사업을 단지별로 독립적으로 시행하기 위하여 설립한 특수 목적 법인 등으로서 해당 단지 안에 있는 임대주택의 임대보증금과 주택도시기금 대출금의 합이 대통령령으로 정하는 비율 이하인 경우
 제41조(벌칙) ② 제17조에 따라 임대보증금에 대한 보증에 가입하여야 하는 임대사업자로서 보증에 가입하지 아니한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
 ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
 3. 제16조를 위반하여 공공건설임대주택을 매각한 자
구 임대주택법 시행령(2015. 5. 6. 대통령령 제26230호로 개정되기 전의 것)
제14조(임대보증금에 대한 보증 가입 등) ① 법 제17조 제1항 각 호 외의 부분 본문에서 "대통령령으로 정하는 건설임대주택의 임대사업자"란 공공건설임대주택의 임대사업자 전부를 말한다.

  4. 판단
 가. 이 사건 임대주택이 구 임대주택법의 적용대상인지 여부
이 사건 임대주택을 포함한 ○○시 ○○길 (지번 생략) ○○아파트는 국민주택기금[주택건설촉진법에 의한 ‘국민주택기금’은 2015. 1. 6. 주택도시기금법(법률 제12989호) 제정으로 ‘주택도시기금’으로 개편되었다]의 자금 지원을 받아 건설한 공공건설임대주택으로, 이 사건 임대주택은 2008. 8. 19. ○○건설주식회사 명의로 소유권보존등기된 후, 2017. 12. 18. 매매를 원인으로 ○○산업주식회사 명의로 소유권이전등기되었다가, 2018. 5. 18. 각 매매를 원인으로 주식회사 □□, 유한회사 △△, 청구인 순으로 각 소유권이전등기되었다.
 구 임대주택법은 2015. 8. 28. 법률 제13499호로 ‘민간임대주택에 관한 특별법’으로 전부개정되었으나, ‘민간임대주택에 관한 특별법’ 부칙 제6조 제2항 제1호에서는 주택도시기금의 자금을 지원받아 공공건설임대주택으로 건설한 주택에 대하여는 종전의 규정을 적용한다고 규정하고 있으므로, 이 사건 임대주택은 위 부칙에 따라 구 임대주택법의 적용을 받는다(헌재 2020. 5. 27. 2019헌마796 참조).

 나. 청구인이 이 사건 의무조항에 따라 임대보증금에 관한 보증에 가입하여야 하는 임대사업자에 해당하는지 여부
 임대사업자의 등록기준과 절차 등에 관하여 규정한 구 임대주택법 시행령 제8조, 구 임대주택법 시행규칙 제3조 규정에 의하면, 임대사업자로 등록하려면 임대를 하려는 주택의 매입에 관한 계약서(해당 주택의 소유권을 확보한 자는 제외한다) 등을 첨부하여 임대사업자 등록신청서를 제출하여야 하고, 임대사업자 등록신청서를 제출받은 관할 관청은 임대하려는 주택의 등기사항증명서 등을 확인하여야 하며, 구 임대주택법 시행규칙 제3조 제1항에서 임대사업자 등록신청서의 양식으로 정한 별지 제1호 서식은 ‘임대주택의 소재지’와 ‘호수’ 등을 모두 기재하도록 되어 있는바, 이와 같은 관련 법령의 내용을 고려하면 임대사업자로 등록되었는지 여부는 해당 주택이 임대사업자 등록시 임대주택으로 등록되었는지를 개별적으로 판단하여야 하고, 문제된 주택이 아닌 다른 주택을 임대주택으로 하여 임대사업자로 등록한 자가 임대주택으로 등록되지 않은 주택에 대한 관계에서까지 임대사업자의 지위를 가진다고 볼 수는 없다고 할 것이다(헌재 2020. 5. 27. 2019헌마796 참조).
 그런데 청구인은 이 사건 임대주택에 대하여 임대사업자 등록을 한 사실이 없으므로, 청구인이 이 사건 임대주택에 대하여 이 사건 의무조항에 따라 임대보증금에 관한 보증에 가입하여야 하는 임대사업자라고 볼 수 없다.

 다. 청구인이 구 임대주택법 제16조 제2항으로 말미암아 당연히 이 사건 의무조항의 적용을 받는지 여부
 구 임대주택법 제16조 제1항은 임대의무기간 이내의 임대주택 매각을 원칙적으로 금지하고 있고, 제16조 제2항은 임대주택을 매매할 경우 매매계약서에 매수인이 매도인의 임대사업자로서의 지위를 승계한다는 뜻을 분명하게 밝히도록 규정하고 있으며, 제41조 제4항 제3호는 제16조를 위반하여 공공건설임대주택을 매각한 자를 형사처벌하도록 하고 있는데, 이 사건에서는 매매계약서에 청구인이 이 사건 임대주택에 관한 임대사업자로서의 지위를 승계한다는 기재가 없다.
 구 임대주택법에는 임대주택 매매 시 임대사업자로서의 지위 승계 간주규정이 없고, 매매계약서에 위 지위 승계를 명시하지 않더라도 공공건설임대주택을 매각한 자만 형사처벌하도록 하는 점, 죄형법정주의 원칙상 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 구 임대주택법 제16조 제2항이 매매계약의 사법상 효력에 영향을 미치는 것으로 보기는 어렵다.
 따라서 청구인이 구 임대주택법 제16조 제2항으로 말미암아 당연히 이 사건 의무조항의 적용을 받는다고 볼 수는 없다.

라. 소결
 그렇다면 청구인이 이 사건 임대주택에 대하여 이 사건 의무조항에 따라 임대보증금에 관한 보증에 가입하여야 하는 임대사업자임을 전제로 한 이 사건 기소유예처분은 법리오해의 잘못에 의한 것이라고 볼 수밖에 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.

  5. 결론
이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.