# 기본권 침해 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사건2024헌마1132    기본권 침해 위헌확인
청구인권○○
피청구인1. 파주시 ○○면장2. 파주시 공무원3. 경기파주경찰서 사법경찰관4. 의정부지방검찰청 고양지청 검사5. 서울고등검찰청 검사6. 서울고등법원 판사
결정일2025. 1. 7.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 피청구인 파주시 ○○면장은 2022. 4. 13. 청구외 신○○의 파주시 (주소 생략)지상 단독주택(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관한 건축신고를 수리하였다(이하 ‘이 사건 건축신고 수리처분’이라 한다).
나. 청구인은 이 사건 건물이 청구인 소유 토지 일부를 침범하였고 이 사건 건물이 도로에 접하지 않았으므로 피청구인 파주시 공무원에게 이 사건 건물의 사용승인을 하여서는 안 된다는 취지의 민원을 제기하였다. 피청구인 파주시 공무원은 이에 대하여 파주시 (주소 생략) 토지는 도로가 접하지 않아도 사용승인을 할 수 있다는 취지로 답하였다(이하 ‘이 사건 민원회신’이라 한다).
다. 피청구인 파주시 ○○면장은 2023. 4. 19. 이 사건 건물에 대하여 사용승인처분을 하였다(이하 ‘이 사건 사용승인처분’이라 한다).
라. 청구인은 이 사건 건물의 건축 인허가 업무에 관여한 파주시 공무원들을 직권남용권리행사방해 혐의로 고소하였다. 피청구인 경기파주경찰서 사법경찰관은 2024. 2. 20. 위 혐의에 대하여 각하의 불송치결정을 하였다(경기파주경찰서 2024-001010, 이하 ‘이 사건 불송치결정’이라 한다).
마. 청구인은 이 사건 불송치결정에 대하여 이의신청을 하였다. 피청구인 의정부지방검찰청 고양지청 검사는 2024. 5. 10. 위 사건에 대하여 각하의 불기소처분을 하였다(의정부지방검찰청 고양지청 2024년 형제11001호, 이하 ‘이 사건 불기소처분’이라 한다).
바. 청구인은 이 사건 불기소처분에 대하여 항고하였으나, 피청구인 서울고등검찰청 검사는 2024. 7. 30. 그 항고를 기각하였다(서울고등검찰청 2024고불항제3667호, 이하 ‘이 사건 항고기각결정’이라 한다).
사. 청구인은 이 사건 불기소처분에 관하여 재정신청을 하였으나, 서울고등법원은 2024. 11. 6. 그 신청을 기각하였다(서울고등법원 2024초재2443, 이하 ‘이 사건 재정신청 기각결정’이라 한다).
아. 청구인은 2024. 12. 9. 이 사건 건축신고 수리처분, 이 사건 민원회신, 이 사건 사용승인처분, 이 사건 불송치결정, 이 사건 불기소처분, 이 사건 항고기각결정, 이 사건 재정신청 기각결정에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
가. 이 사건 건축신고 수리처분에 관한 부분
헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 
청구인이 다투는 이 사건 건축신고 수리처분은 행정심판 및 행정소송의 대상이 되는 행정처분인바, 청구인은 인접 대지를 소유하는 주민으로서 법률상 이익이 있음을 증명하여 이 사건 건축신고 수리처분의 취소를 구하는 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있고, 이러한 구제절차를 거쳤을 경우 권리구제가 이루어질 가능성이 거의 없다거나 위 절차 이행의 기대가능성이 없다고 볼 수도 없다. 그런데 청구인이 그와 같은 권리구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없는 이상, 이 부분 심판청구는 보충성 요건에 위배된다(헌재 2012. 7. 11. 2012헌마527 참조).
나. 이 사건 민원회신에 관한 부분
피청구인 파주시 공무원이 청구인의 민원을 검토한 후 그에 대한 의견을 회신한다 하더라도, 이는 법적 구속력이나 외부효과가 결여되어 있는 행정기관 내부의 업무처리절차에 불과하고 청구인에 대하여 어떠한 법적인 권리·의무를 부과하거나 일정한 작위나 부작위를 구체적으로 지시하는 내용이라고 볼 수 없으므로 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력행사라고 볼 수 없다(헌재 2020. 4. 28. 2020헌마618; 헌재 2021. 10. 12. 2021헌마1222; 헌재 2024. 11. 19. 2024헌마1004 참조).
다. 이 사건 사용승인처분에 관한 부분
건물의 사용승인처분은 건축물을 사용·수익할 수 있게 하는 데에 그치는 것으로서 건축물에 대하여 사용승인처분이 이루어졌다고 하더라도 그 건축물에 있는 하자나 건축법 등 관계 법령에 위반되는 사실이 정당화되지 않고, 또한 그 건축물에 대한 사용승인처분이 취소된다고 하더라도 그로 인하여 건축주는 사용승인 이전의 상태로 돌아가 그 건축물을 사용할 수 없게 되는 것에 그칠 뿐 곧바로 건축물의 하자 상태 등이 제거되거나 보완되는 것이 아니다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2006두18409 판결; 대법원 2014. 7. 24. 선고 2011두30465 판결 참조). 
청구인은 청구외 신○○가 이 사건 건물을 건축하면서 청구인 소유 토지를 콘크리트로 포장함으로써 청구인의 재산권을 침해한다고 주장하나, 이 사건 사용승인처분은 이 사건 건물을 사용·수익할 수 있게 하는 데에 그칠 뿐 청구외 신○○가 청구인 소유 토지를 포장하는 것을 허용하는 공권력작용이 아니므로, 이로 인하여 청구인이 주장하는 것과 같은 기본권 침해가능성이 인정되지 아니한다.
라. 이 사건 불송치결정에 관한 부분
사법경찰관이 범죄의 혐의가 인정되지 아니한다는 등의 이유로 사건을 검사에게 송치하지 아니하는 취지와 그 이유를 고소인에게 통지한 경우, 고소인은 해당 사법경찰관의 소속 관서의 장에게 이의를 신청할 수 있고, 사법경찰관은 그러한 신청이 있는 때에는 지체 없이 검사에게 사건을 송치하여야 한다(형사소송법 제245조의6, 제245조의7).
청구인은 이 사건 불송치결정에 대하여 이의신청을 하였으므로, 이 사건 불송치결정은 효력을 상실하여 그로 인한 기본권 침해의 가능성이나 위험성을 인정할 수 없다(헌재 2022. 9. 6. 2022헌마1182; 헌재 2023. 7. 4. 2023헌마763; 헌재 2024. 1. 9. 2023헌마1371 참조).
마. 이 사건 불기소처분에 관한 부분
검사의 불기소처분에 불복하여 재정신청절차를 거침으로써 그 불기소처분에 대해 이미 법원의 재판을 받은 경우에는, 그 법원의 재판이 위헌으로 결정된 법령을 적용하는 등 법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반함으로써 국민의 기본권을 침해하는 것이어서 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 그 불기소처분이 헌법소원의 대상이 될 수 있을 뿐, 그 재판이 취소되지 않는 이상 그 불기소처분은 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다(헌재 2012. 7. 26. 2011헌마154; 헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등 참조).
이 사건 기록에 의하면 청구인은 서울고등법원에 이 사건 불기소처분에 대한 재정신청을 하였으나 2024. 11. 6. 기각된 사실이 인정된다(서울고등법원 2024초재2443). 위 재정신청 기각결정은 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 취소되는 재판에 해당하지 아니하므로, 위 불기소처분 역시 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.
바. 이 사건 항고기각결정에 관한 부분
헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 행정소송법 제19조에 규정한 이른바 ‘원처분주의’의 취지에 비추어 보면, 검사의 불기소처분에 불복하여 검찰청법 제10조에 의한 항고를 거쳐 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하는 경우에는, 그 항고결정 자체에 고유한 위법이 있음을 그 이유로 내세우는 경우가 아니면 그 항고결정에 대하여는 헌법소원심판을 청구할 수 없다고 보아야 한다(헌재 1991. 1. 8. 90헌마230; 헌재 2017. 2. 28. 2017헌마111 참조).
청구인은 항고를 기각한 것이 잘못되었다고 주장할 뿐 이 사건 항고기각결정 자체의 고유한 위법을 주장하고 있지 않으므로, 이 부분 심판청구는 허용되지 아니한다.
사. 이 사건 재정신청 기각결정에 관한 부분
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 따라 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다. 다만, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하는 등 법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대해서는 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등; 헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등 참조).
청구인이 다투고 있는 서울고등법원 2024. 11. 6.자 2024초재2443 결정은 헌법소원의 대상이 되는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 이에 대한 헌법소원심판청구는 허용될 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단, 후단, 제4호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,김형두,김복형,정계선