# 실화책임에 관한 법률 위헌제청

## 판시사항

1. 일반 불법행위에 대한 과실책임주의의 예외로서 경과실로 인한 실화의 경우 실화피해자의 손해배상청구권을 전면 부정하고 있는 ‘실화책임에 관한 법률’(이하 ‘실화책임법’이라 한다)의 위헌 여부(적극)
2. 종전의 합헌결정을 변경하면서 헌법불합치결정을 선고한 사례

## 결정요지

1. 불의 특성으로 인하여 화재가 발생한 경우에는 불이 생긴 곳의 물건을 태울 뿐만 아니라 부근의 건물 기타 물건도 연소(延燒)함으로써 그 피해가 예상 외로 확대되는 경우가 많고, 화재피해의 확대 여부와 규모는 실화자가 통제하기 어려운 대기의 습도와 바람의 세기 등의 여건에 따라 달라질 수 있으므로, 입법자는 경과실로 인한 실화자를 지나치게 가혹한 손해배상책임으로부터 구제하기 위하여 실화책임법을 제정한 것이고, 오늘날에 있어서도 이러한 실화책임법의 필요성은 여전히 존속하고 있다고 할 수 있다.
그런데 실화책임법은 위와 같은 입법목적을 달성하는 수단으로서, 경과실로 인한 화재의 경우에 실화자의 손해배상책임을 감면하여 조절하는 방법을 택하지 아니하고, 실화자의 배상책임을 전부 부정하고 실화피해자의 손해배상청구권도 부정하는 방법을 채택하였다. 그러나 화재피해의 특수성을 고려하여 과실 정도가 가벼운 실화자를 가혹한 배상책임으로부터 구제할 필요가 있다고 하더라도, 그러한 입법목적을 달성하기 위하여 실화책임법이 채택한 방법은 입법목적의 달성에 필요한 정도를 벗어나 지나치게 실화자의 보호에만 치중하고 실화피해자의 보호를 외면한 것이어서 합리적이라고 보기 어렵고, 실화피해자의 손해배상청구권을 입법목적상 필요한 최소한도를 벗어나 과도하게 많이 제한하는 것이다. 또한 화재피해자에 대한 보호수단이 전혀 마련되어 있지 아니한 상태에서, 화재가 경과실로 발생한 경우에 화재와 연소의 규모와 원인 등 손해의 공평한 분담에 관한 여러 가지 사항을 전혀 고려하지 아니한 채, 일률적으로 실화자의 손해배상책임과 피해자의 손해배상청구권을 부정하는 것은, 일방적으로 실화자만 보호하고 실화피해자의 보호를 외면한 것으로서 실화자 보호의 필요성과 실화피해자 보호의 필요성을 균형있게 조화시킨 것이라고 보기 어렵다.
2. 실화책임법이 위헌이라고 하더라도, 화재와 연소(延燒)의 특성상 실화자의 책임을 제한할 필요성이 있고, 그러한 입법목적을 달성하기 위한 수단으로는 구체적인 사정을 고려하여 실화자의 책임한도를 경감하거나 면제할 수 있도록 하는 방안, 경과실 실화자의 책임을 감면하는 한편 그 피해자를 공적인 보험제도에 의하여 구제하는 방안 등을 생각할 수 있을 것이고, 그 방안의 선택은 입법기관의 임무에 속하는 것이다.
따라서 실화책임법에 대하여 단순위헌을 선언하기보다는 헌법불합치를 선고하여 개선입법을 촉구하되, 실화책임법을 계속 적용할 경우에는 경과실로 인한 실화피해자로서는 아무런 보상을 받지 못하게 되는 위헌적인 상태가 계속되므로, 입법자가 실화책임법의 위헌성을 제거하는 개선 입법을 하기 전에도 실화책임법의 적용을 중지시킴이 상당하다.
이 결정과 달리 실화책임법이 헌법에 위반되지 아니한다고 결정한 헌법재판소 1995. 3. 23. 선고 92헌가4등 결정은 이 결정의 견해와 저촉되는 한도에서 변경한다.
재판관 이동흡의 보충의견
실화책임법과 같이 경과실로 인한 실화의 경우 일률적으로 실화피해자의 손해배상청구권을 완전히 부정하는 입법례는 실화자에게 민사상의 배상책임을 지우지 않는 관습이 형성된 일본 이외에는 유례가 없다.
특히 우리의 경우에는 일본과 같은 관습도 없을 뿐만 아니라, 실화책임법 제정 당시와는 달리 오늘날에는 내화성이 강한 건축양식에 따른 대형건축물이 증가하였고, 화재의 조기진압과 예방을 위한 소방관계법령들이 제정 또는 개정됨으로써 실화자를 가혹한 손해배상책임의 부담으로부터 구제한다는 실화책임법의 필요성도 많이 약화되었다. 또한 실화로 인한 경우와 마찬가지로, 광산사고, 독성물질로 인한 사고 등으로 인하여 손해의 범위가 예상외로 확대된 경우에도 과실책임주의를 관철하거나 무과실책임주의 내지 위험책임주의를 도입하여 피해자에 대한 보상의 확대를 도모하고 있는 현대의 입법추세에 비추어 보더라도 실화피해자의 보호를 외면하고 실화자의 구제만을 우선하고 있는 실화책임법을 유지할 것인가에 대하여는 의문을 가질 수밖에 없다.
따라서 실화책임법은 불의 특성과 실화자의 구제만을 지나치게 강조하여 필요한 정도 이상으로 실화피해자의 재산권을 제한하는 것으로서 위헌이라 하지 않을 수 없다. 다만 실화책임법의 위헌성은 제정 당시부터 있었던 것이라기보다는 그 후의 건축양식의 변화와 소방행정의 발달 및 관계법령의 정비 등 현실적인 상황의 변경에 의하여 발현된 것이라고 보여지고, 그 위헌성을 제거하는 방법도 다양할 것이므로, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 실화책임법의 적용을 중지하는 헌법불합치의견에 동의하면서 그 이유에 대하여 이와 같이 보충적으로 의견을 밝히는 것이다.
재판관 이공현, 재판관 송두환의 단순위헌의견
실화책임법은 실화자를 지나치게 가혹한 부담으로부터 구제하려는 입법목적을 달성하기 위하여 경과실로 인한 실화의 경우 실화피해자의 손해배상청구권을 완전히 부정하고 있는바, 이는 다수의견도 지적하고 있는 바와 같이 실화자의 보호에만 치중하고 실화피해자의 보호는 외면한 것으로서 현저하게 불합리하고 불공정한 수단의 선택이라고 하지 않을 수 없다. 따라서 실화책임법은 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 기본권제한입법의 한계를 일탈하여 실화피해자의 재산권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.
다만 이와 같이 실화책임법이 실화피해자의 재산권을 침해하는 것으로서 위헌으로 판단되는 이상, 헌법재판소로서는 실화책임법의 외관을 형식적으로 존속시키고 입법부의 개정입법이 있을 때까지 그 적용을 중지시킬 것이 아니라 단순위헌을 선고하여 실화책임법을 법질서에서 제거함으로써 헌법질서를 수호하는 단호한 태도를 취하여야 한다고 생각하므로, 다수의견과 달리 단순위헌의견을 개진하는 바이다.

## 심판대상조문

실화책임에 관한 법률(1961. 4. 28. 법률 제607호로 제정된 것) 민법 제750조의 규정은 실화의 경우에는 중대한 과실이 있을 때에 한하여 이를 적용한다.

## 참조조문

민법 제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

## 참조판례

헌재 1995. 3. 23. 92헌가4등, 판례집 7-1, 289-306, 290-306

## 전문

【당 사 자】
제청법원　부산지방법원
제청신청인　별지 기재와 같다.
제청신청인들 대리인 변호사　여태양
당해사건　부산지방법원 2003가합16033 손해배상(기)
부산지방법원 2003카합2686 가압류이의
【주　　문】
‘실화책임에 관한 법률’은 헌법에 합치되지 아니한다.
법원 기타 국가기관과 지방자치단체는 입법자가 위 법률을 개정할 때까지 그 적용을 중지하여야 한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 제청신청인들(이하 ‘신청인들’이라 한다)과 주식회사 ○○화학(이하 ‘○○화학’이라 한다)은 부산 부산진구 ○○동 일대에 있는 ○○집단공장에서 사업체를 운영하고 있었다. 2003. 6. 15. 03:00경 ○○동에 있는 ○○화학 소유 건물의 2층 바닥에 깔린 전선 중 반 단선된 부분의 과열로 전선피복이 탄화되면서 합선되어 화재가 발생하였다. 그 불이 인근에 있던 신청인들의 건물로 번져서 건물과 사무실 집기, 자재, 공장시설 등이 소훼되었다.
(2) 검찰에서는 위 화재로 입건된 ○○화학의 대표이사에 대하여 전선 점검을 소홀히 한 업무상과실은 인정되나 주의의무 위반 정도가 그리 중하지 않다는 이유로 기소유예처분을 하였다. 한편 ○○화학은 ○○보험 주식회사(이하 ‘○○보험’이라 한다)에 자신의 공장을 보험의 목적으로 하여 화재보험을 가입해 놓은 상태이다.
(3) 신청인들은 2003. 7. 11. ○○화학을 상대로 위 화재로 인한 손해배상청구소송(부산지방법원 2003가합16033)을 제기함과 동시에 ○○화학이 ○○보험에 대하여 가지는 화재보험금청구권에 대한 가압류를 신청하여(부산지방법원 2003카합1737) 위 법원으로부터 2003. 7. 29. 가압류결정을 받았다. ○○화학은 2003. 8. 20. 위 가압류결정에 대하여 이의를 제기함으로써(부산지방법원 2003카합2086), 현재 두 소송(이하 ‘당해 소송들’이라 한다)이 위 법원에 계속 중이다.
(4) 신청인들은 당해 소송들 진행 중 위 법원 2004카기595호로 ‘실화책임에 관한 법률’에 대하여 위헌법률심판의 제청을 신청하였고, 위 법원은 그 신청을 받아들여 2004. 8. 31. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 ‘실화책임에 관한 법률’(1961. 4. 28. 법률 제607호로 제정된 것, 이하 ‘실화책임법’이라 한다)의 위헌 여부이고 그 내용 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
[심판대상법률]
실화책임에 관한 법률(1961. 4. 28. 법률 제607호로 제정된 것) "민법 제750조의 규정은 실화의 경우에는 중대한 과실이 있을 때에 한하여 이를 적용한다."
[관련조항]
민법 제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
2. 법원의 위헌제청이유와 법무부장관의 의견
가. 법원의 위헌제청이유
(1) 실화책임법의 입법목적은 실화로 인하여 화재가 발생한 경우에는 실화자 자신도 피해를 입을 뿐만 아니라 부근 가옥 기타 물건에 연소함으로써 그 피해가 예상외로 확대되어 실화자의 책임이 과다하게 되는 점을 고려하여 그 손해배상책임을 중과실로 인한 실화의 경우에 한정함으로써 경과실로 인한 실화자를 지나치게 가혹한 부담으로부터 구제하려는 것이다.
(2) 그러나 실화는 우연한 사정에 의해 발생하는 것이 아니라 실화자의 과실에 의하여 발생하는 것을 전제로 하는 것이므로, 실화책임법은 시민법 질서의 근간이 되는 행위책임 내지 과실책임의 원칙에 정면으로 위배된다.
(3) 또한 실화책임법은 실화자의 재산 등 배상능력의 유무, 연소의 범위 등 구체적 사정을 고려하지 않고 피해자 보호대책도 마련하지 아니한 채, 피해자의 손해배상청구권을 일률적·전면적으로 박탈하는 방법을 택하고 있다. 이는 일방적으로 실화자 보호에만 치우쳐 아무 잘못도 없는 피해자에게 피해의 전부를 감수하도록 강요함으로써 실화피해자의 재산권을 본질적으로 침해하고, 평등권과 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하며, 입법자에게 부여된 입법재량권을 일탈한 것이다.
나. 법무부장관의 의견요지
(1) 인구의 증가와 산업의 발달로 인하여 불의 사용이 증가되고 그로 인하여 실화 위험성도 증가되고 있는 점, 집합건물이 많아져 건물의 밀집도가 심화되고 있는 점, 소방대상에 비하여 소방기능이 충분하지 못한 점, 일단 발생된 화재는 실화자의 통제범위를 벗어나 피해를 확대시키는 본질적 특성을 가지는 점 등을 고려하면, 경과실로 인한 실화자를 가혹한 부담으로부터 구제하고자 하는 실화책임법의 입법목적은 현재에도 정당성을 가지고 있다. 실화책임법에서 위 입법목적을 달성하기 위하여 경과실로 인한 실화자의 배상책임을 면제하고 있는 것은 방법의 적정성, 침해의 최소성, 법익의 균형성 등 비례의 원칙도 준수하고 있다고 보아야 한다.
(2) 불법행위의 유형에 따라 가해자 상호간 또는 피해자 상호간에 차별이 발생한다 하더라도, 교통사고·폭발·가스 유출 등의 사고는 고도의 위험성이나 피해의 광범위성이 애초부터 예상되거나 영리성을 수반하는 경우가 많아 통상의 실화와는 그 성격을 달리하므로 차별에 합리적인 이유가 있고, 실화자와 실화피해자는 본질적으로 동일하게 취급받아야 하는 비교대상이 아니므로, 평등원칙 위반 여부가 문제될 여지가 없다.
3. 판　단
가. 실화피해자의 손해배상청구권의 특별제한
민법 제750조는 "고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다"고 규정하여, 과실책임주의를 불법행위와 손해배상책임에 관한 기본원칙으로 삼고 있다. 그런데 실화책임법은 경과실로 인한 실화의 경우에는 민법 제750조의 적용을 배제하여 과실책임주의를 수정하고 있다.
그 결과 실화의 경우에는 실화자에게 중대한 과실이 있는 경우에만 손해배상책임을 부담하게 되고, 경과실의 경우에는 그 실화로 인한 피해가 중대한 경우에도 실화자는 손해배상책임을 지지 않게 되어 실화피해는 모두 피해자의 부담으로 된다. 실화의 피해가 재산에 대한 것이든 사람의 생명·신체에 대한 것이든 마찬가지이다. 따라서 경과실로 인한 화재의 피해자는 실화자에게 손해배상을 청구하지 못한다.
결국 실화책임법은 경과실로 인한 화재의 경우에 민법 제750조의 일반원칙과 달리 피해자의 손해배상청구권을 부정하는 것이므로, 불법행위에 관한 과실책임주의원칙에 대한 예외를 규정하여 실화피해자의 손해배상청구권을 제한한다고 할 수 있다. 실화책임법이 헌법 제23조 제1항에 따라 재산권의 내용을 형성하는 법률에 해당된다고 하더라도, 불법행위 책임의 일반원칙에 대한 예외로서 실화피해자의 손해배상청구권을 특별히 제한하는 것이고, 민법 제750조의 과실책임주의에 따라 발생하는 실화피해자의 손해배상청구권을 경과실 실화자의 보호를 위하여 특별히 제한하는 경우와 다를 바 없으므로, 헌법 제37조 제2항이 규정한 비례의 원칙에 합치되어야 한다.
나. 실화책임법의 필요성과 입법목적
불은 유용성과 위험성을 아울러 가지고 있다. 불은 산업사회와 문명생활의 필수품이지만, 닿는 물질을 가열시켜 변형시키고 가연물질을 태워서 없앨 뿐만 아니라 바람을 일으켜 스스로 번져가는 특성을 가지고 있다.
그래서 화재가 발생한 경우에는 불이 생긴 곳의 물건을 태울 뿐만 아니라 부근의 건물 기타 물건도 연소(延燒)함으로써 그 피해가 예상외로 확대되는 경우가 많다. 화재피해의 확대 여부와 규모는 불의 번지는 특성에서 비롯될 뿐만 아니라 가연물질의 인접성, 대기의 습도와 바람의 세기, 불끄기와 번짐 막기의 신속성과 효율성 등의 여건에 따라 달라지게 되는데, 이와 같은 화재피해 확대원인들은 실화자가 통제하기 어려운 부분이 많다.
따라서 실화로 화재가 발생된 경우에 그 화재 및 연소로 인한 피해를 모두 실화자에게 배상시키면, 실화자의 책임이 지나치게 가혹하게 되기 쉽다. 특히 연소(延燒)의 피해에 대하여는 애초의 실화자에게 전부 책임지우기 어려운 점이 많다. 게다가 실화자 자신도 그 화재로 피해를 입는 경우가 많다.
그래서 입법자는 경과실로 인한 실화자를 지나치게 가혹한 손해배상책임으로부터 구제하기 위하여 실화책임법을 제정한 것이다. 그리고 헌법재판소 1995. 3. 23. 선고 92헌가4등 결정이 밝힌 바와 같이, 위와 같은 불의 유용성과 위험성, 연소성, 화재로 인한 손해의 무한한 확대 가능성, 집합건물의 증가로 건물 밀집도가 심화된 사정 등에 비추어, 오늘날에 있어서도 실화책임법의 필요성은 여전히 존속하고 있다고 할 수 있다.
다. 실화책임법의 합리성·제한최소성·법익균형성
실화책임법은 위와 같은 입법목적을 달성하는 수단으로서, 경과실로 인한 화재의 경우에 실화자의 손해배상책임을 감면하여 조절하는 방법을 택하지 아니하고, 실화자의 배상책임을 전부 부정하고 실화피해자의 손해배상청구권을 부정하는 방법을 채택하였다.
화재피해의 특수성을 고려하여 과실 정도가 가벼운 실화자를 가혹한 배상책임으로부터 구제할 필요가 있다고 하더라도, 그러한 입법목적을 달성하기 위하여 실화책임법이 채택한 방법은 입법목적의 달성에 필요한 정도를 벗어나 실화자의 보호에만 치중하고 실화피해자의 보호를 외면한 것이어서 합리적이라고 보기 어렵다.
우선, 실화 및 연소(延燒)의 피해에 대하여, 발화과정이나 연소과정에 과실이 있는 자는 다소간의 원인을 제공하였다고 할 수 있지만, 실화피해자에게는 책임지울 사유가 없는 게 보통이다. 그러므로 실화 및 연소의 피해에 대하여 실화자의 책임을 전부 부정하고 그 손실을 전부 피해자에게 부담시키는 것은 합리성과 구체적 타당성을 인정하기 어렵다. 입법목적을 달성하기 위한 적절한 방법이라고 볼 수 없다.
그리고 실화 및 연소로 인한 피해가 예상외로 확대되어 그에 대한 배상책임을 전부 실화자에게 지우는 것이 가혹한 경우에는 민법 제765조에 의하여 구체적인 사정에 맞추어 실화자의 배상책임을 경감시킴으로써 실화자의 가혹한 부담을 합리적으로 조정할 수 있다. 이처럼 합리적인 제도가 있음에도 불구하고 경과실로 인한 화재의 경우에 실화자의 책임을 전부 부정하고 그 손실을 전부 피해자에게 부담시키는 것은 실화피해자의 손해배상청구권을 입법목적상 필요한 최소한도를 벗어나 지나치게 많이 제한하는 것이다.
게다가 화재 피해자에 대한 보호수단이 전혀 마련되어 있지 아니한 상태에서, 화재가 경과실로 발생한 경우에 화재와 연소의 규모와 원인, 피해의 대상과 내용·범위, 실화자의 배상능력, 피해품에 대한 화재보험 가입 여부, 피해자의 재산정도 등 손해의 공평한 분담에 관한 여러 가지 사항을 전혀 고려하지 아니한 채, 일률적으로 실화자의 손해배상책임과 피해자의 손해배상청구권을 부정하는 것은, 일방적으로 실화자만 보호하고 실화피해자의 보호를 외면한 것으로서 실화자 보호의 필요성과 실화피해자 보호의 필요성을 균형있게 조화시킨 것이라고 보기 어렵다.
라. 소결(실화책임법의 위헌성을 해소하는 방법)
실화책임법은 실화자를 의외의 가혹한 배상책임으로부터 구제한다는 입법목적을 달성하기 위하여 실화피해자의 손해배상청구권을 필요 이상으로 제한하고 법익균형의 원칙에도 위배되므로, 기본권 제한입법의 한계를 일탈하여 헌법 제23조 제1항, 제37조 제2항에 위반된다고 할 것이다.
대법원은 실화책임법이 발화점과 불가분의 일체를 이루는 직접화재에는 적용되지 않고 그로부터 연소한 부분에만 적용되며(1983. 12. 13. 82다카1038), 가스 폭발사고에는 적용되지 않고(1994. 6. 10. 93다58813), 공작물의 하자로 인하여 발생한 화재에는 적용되지 아니하며(1999. 2. 23. 97다12082), 채무불이행으로 인한 화재에도 적용되지 아니한다(1967. 10. 23. 67다1919; 1980. 11. 25. 80다508; 1994. 1. 28. 93다43590)고 해석함으로써, 실화책임법의 적용범위를 축소시키고 있다. 그러나 대법원의 그러한 노력에 의하여 실화책임법의 위헌성이 완전히 해소된다고 보기 어렵다. 따라서 실화책임법에 대한 위헌 선언은 피할 수 없다.
그러나 앞서 본 바와 같이 화재와 연소(延燒)의 특성상 실화자의 책임을 제한할 필요성이 있고, 그러한 입법목적을 달성하기 위한 수단으로는 구체적인 사정을 고려하여 실화자의 책임한도를 경감하거나 면제할 수 있도록 하는 방안, 경과실 실화자의 책임을 감면하는 한편 그 피해자를 공적인 보험제도에 의하여 구제하는 방안 등 여러 가지 입법정책을 검토하여 선택하여야 할 것이다. 이러한 일은 입법기관의 임무에 속하는 것이다.
따라서 실화책임법에 대하여 단순위헌을 선언하기 보다는 헌법불합치를 선고하여 개선입법을 촉구함이 상당하다고 할 것이다.
다만 실화책임법을 계속 적용할 경우에는 경과실로 인한 실화피해자로서는 아무런 보상을 받지 못하게 되는 위헌적인 상태가 계속되므로, 입법자가 실화책임법의 위헌성을 제거하는 개선 입법을 하기 전에도 실화책임법의 적용을 중지시킴이 상당하다.
4. 결　론
실화책임법에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하고, 입법자가 실화책임법의 위헌성을 제거할 때까지 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 실화책임법의 적용을 중지하도록 결정한다. 이 결정과 달리 실화책임법이 헌법에 위반되지 아니한다고 결정한 헌법재판소 1995. 3. 23. 선고 92헌가4등 결정은 이 결정의 견해와 저촉되는 한도에서 변경한다.
이 결정에 대하여는 관여 재판관 중 재판관 이공현,재판관 송두환을 제외한 재판관 7인의 의견이 일치되었고, 재판관 이동흡이 아래 5.와 같이 다수의견을 보충하는 의견을 표시하였고, 재판관 이공현, 재판관 송두환은 아래 6.과 같이 단순위헌의견을 표시하였다.
5. 재판관 이동흡의 보충의견
우리 헌법 제119조 제1항에서는 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다고 규정하여 우리의 경제질서가 사유재산제도, 사적 자치의 원칙, 과실책임의 원칙을 기초로 하는 자유시장 경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하고 있고, 민법은 이러한 자유시장 경제질서에서 파생된 과실책임주의를 일반 불법행위책임에 관한 기본원리로 삼고 있다. 그런데 실화책임법은 경과실로 인한 실화의 경우에는 과실책임주의를 정한 민법 제750조의 적용을 배제하고 중대한 과실이 있는 경우에만 책임을 부담한다고 규정함으로써, 불법행위책임의 기본원리인 과실책임주의의 예외로서 실화피해자의 재산권인 손해배상청구권을 제한하고 있다.
물론 불이란 본질적으로 위험성이 있는 인간 생활의 필수품으로서, 실화의 발생원인과 손해의 범위는 개별적인 사안마다 다를 수밖에 없고, 화재가 발생하는 경우 실화자가 이를 통제하기 어려우며 이로 인한 손해의 범위가 무한정으로 확대될 수 있다는 특성이 있으므로, 다른 나라에서도 화재로 인한 손해배상책임에 대해서는 일반 불법행위와는 달리 규율하고 있는 것이 일반적이기는 하다. 그러나 실화책임법과 같이 경과실로 인한 실화의 경우 일률적으로 실화피해자의 손해배상청구권을 완전히 부정하는 입법례는 실화자에게 민사상의 배상책임을 지우지 않는 관습이 형성된 일본 이외에는 유례가 없다.
특히 우리의 경우에는 일본과 같은 관습도 없을 뿐만 아니라, 실화책임법 제정 당시와는 달리 오늘날에는 화재에 취약한 목조건물이 거의 사라지고 대부분 내화성이 강한 건축양식에 따른 대형 건축물이 들어섰으며, 화재의 조기 진압과 예방을 위한 소방관계법령들이 제정 또는 개정되었고, 종합적인 재난관리 전담기구로서 소방방재청이 출범하여 대형 화재와 이로 인한 피해가 감소되고 있음은 물론 보험제도의 발달과 개인파산제도가 정비됨에 따라 실화자를 가혹한 손해배상책임의 부담으로부터 구제한다는 실화책임법의 필요성도 많이 약화되었다.
또한 실화로 인한 경우와 마찬가지로, 광산사고, 독성물질로 인한 사고, 가스유출 및 폭발사고, 제방·도로 등의 파괴로 인하여 손해의 범위가 예상외로 확대된 경우에도 과실책임주의를 관철하거나 무과실책임주의 내지 위험책임주의를 도입하여 피해자에 대한 보상의 확대를 도모하고 있는 현대의 입법추세에 비추어 보더라도 실화피해자의 보호를 외면하고 실화자의 구제만을 우선하고 있는 실화책임법을 유지할 것인가에 대하여는 의문을 가질 수밖에 없다.
따라서 경과실로 인한 실화의 경우 실화피해자에 대한 별도의 보호수단을 전혀 인정하지 아니한 채 일률적으로 실화피해자의 손해배상청구권 자체를 배제하고 있는 실화책임법은 불의 특성과 실화자의 구제만을 지나치게 강조하여 필요한 정도 이상으로 실화피해자의 재산권을 제한하는 것으로서 위헌이라 하지 않을 수 없다.
다만 실화책임법의 위헌성은 제정 당시부터 있었던 것이라기보다는 그 후의 건축양식의 변화와 소방행정의 발달 및 관계법령의 정비 등 현실적인 상황의 변경에 의하여 발현된 것이라고 보여지고, 그 위헌성을 제거하는 방법도 다양할 것이므로, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 실화책임법의 적용을 중지하는 헌법불합치의견에 동의하면서 그 이유에 대하여 이와 같이 보충적으로 의견을 밝히는 것이다.
6. 재판관 이공현, 재판관 송두환의 단순위헌의견
우리는 다수의견과 달리, 실화책임법에 대하여 헌법불합치결정이 아니라 단순위헌결정을 선고하여야 한다고 생각한다.
실화책임법은 불의 본질적 특성으로 인하여 화재로 인한 손해가 무한히 확대될 가능성이 있으므로, 그 책임을 중대한 과실로 인한 실화의 경우에 한정함으로써 실화자를 지나치게 가혹한 부담으로부터 구제하려는 취지에서 입법된 것이다.
그런데 실화책임법은 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 일반 불법행위책임의 기본원리인 과실책임주의의 적용을 배제하면서 실화피해자의 손해배상청구권을 완전히 부정하고, 경과실에 의한 실화 피해가 재산상의 것이든 생명·신체에 관한 것이든 그 손해를 실화피해자에게 전부 부담시키는 수단을 채택하고 있는바, 이는 다수의견도 지적하고 있는 바와 같이 실화자의 보호에만 치중하고 실화피해자의 보호는 외면한 것으로서 현저하게 불합리하고 불공정한 수단의 선택이라고 하지 않을 수 없다.
따라서 실화책임법은 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 기본권 제한입법의 한계를 일탈하여 실화피해자의 재산권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.
이와 같이 실화책임법이 실화피해자의 재산권을 침해하는 것으로서 위헌으로 판단되는 이상, 헌법재판소로서는 실화책임법의 외관을 형식적으로 존속시키고 입법부의 개정입법이 있을 때까지 그 적용을 중지시킬 것이 아니라 단순위헌을 선고하여 실화책임법을 법질서에서 제거함으로써 헌법질서를 수호하는 단호한 태도를 취하여야 한다고 생각한다. 또한 실화책임법에 대하여 단순위헌결정을 선고하더라도 법원으로서는 민법 제750조, 제765조에 의하여 실화로 인한 손해를 실화자와 실화피해자 사이에 공평하게 분담할 수 있을 것이고, 입법자는 실화책임법이 무효로 선언된 이후에도 실화자의 구제와 실화피해자의 보호를 도모하는 새로운 법률을 제정할 수 있으므로, 단순위헌결정을 선고하더라도 법적 공백으로 인한 혼란을 야기하거나 입법자의 입법형성권을 침해할 우려도 없다.
그러므로 우리는 다수의견과 달리 단순위헌의견을 개진하는 바이다.

재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현(주심) 김희옥 김종대
민형기 이동흡 목영준 송두환