# QR코드 표기 사전투표용지 발급행위 등 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마381    QR코드 표기 사전투표용지 발급행위 등 위헌확인
청    구    인          [별지] 청구인 명단과 같음
피  청  구  인          1. 중앙선거관리위원회2. 서울특별시 선거관리위원회
                        3. 부산광역시 선거관리위원회
                        4. 서울특별시 종로구 선거관리위원회
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
서울특별시장 및 부산광역시장에 대한 보궐선거의 사전투표는 2021. 4. 2.부터 4. 3.까지 시행되었고, 투표는 2021. 4. 7. 시행되었다. 청구인 배○○는 서울특별시장 보궐선거에 후보자로 출마한 사람이고, 나머지 청구인들은 서울특별시장 및 부산광역시장에 대한 보궐선거의 선거권자이다. 청구인들은 위 보궐선거에서 피청구인들이 QR코드가 표기된 사전투표용지를 발급하고 교부하는 행위 등이 자신들의 선거권, 공무담임권, 청원권, 재판청구권 등을 침해한다고 주장하면서, 2021. 4. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상
이 사건 심판대상은 위 서울특별시장 및 부산광역시장에 대한 보궐선거와 관련하여 다음이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
① 피청구인들이 QR코드가 표기된 사전투표용지를 발급하고 교부하는 행위(이하 ‘제1행위’라 한다),
② 사전투표참관인이 관외 사전투표용지 및 회송용봉투를 촬영하려는 것을 피청구인들이 방해하는 행위(이하 ‘제2행위’라 한다),
③ 피청구인들이 사전투표함 보관장소를 실시간 촬영·방송하지 않고, 경찰에게 경비를 요청하지 않은 부작위(이하 ‘제1부작위’라 한다),
④ 관내 사전투표함을 구 선거관리위원회로 인계할 때 사전투표참관인이 사전투표함 보관장소와 시건장치를 확인하고, 사전투표함 시건장치에 대한 봉인에 참여하며, 위 인계과정을 참관하고, 인계인수서를 촬영하려는 것을 피청구인들이 방해하는 행위(이하 ‘제3행위’라 한다),
⑤ 관외 사전투표함을 우체국으로 인계할 때 사전투표참관인이 우체국 직원의 신원을 확인하고, 인계인수서를 촬영하려는 것을 피청구인들이 방해하는 행위(이하 ‘제4행위’라 한다),
⑥ 피청구인들이 개표참관인에게 투표지분류기의 무선통신기능 유무에 대한 실질적 감시조치를 허용하지 않은 부작위(이하 ‘제2부작위’라 한다),
⑦ 개표참관인이 투표함, 투표록의 이상을 발견하여 시정을 요구하였음에도, 선거관리위원이 이를 직접 감독하지 않은 부작위(이하 ‘제3부작위’라 한다),
⑧ 피청구인들이 비정상적인 투표지를 발견한 경우 해당 투표지를 별도로 분류하고, 선거관리위원의 감독 및 개표참관인의 참관 하에 개표하지 않은 부작위(이하 ‘제4부작위’라 한다),
⑨ 피청구인들이 투표지분류기를 거친 투표지를 한 장씩 검열하며 집계하지 않은 부작위(이하 ‘제5부작위’라 한다),
⑩ 피청구인들이 개표 후 투표지 보관장소를 실시간 촬영·방송하지 않고, 경찰에게 경비를 요청하지 않은 부작위(이하 ‘제6부작위’라 한다),
⑪ 피청구인들이 외국인을 투표사무원 또는 개표사무원으로 위촉하는 행위(이하 ‘제5행위’라 한다),
⑫ 피청구인들이 학생증으로 선거인의 본인 확인을 하는 행위(이하 ‘제6행위’라 한다),
⑬ 피청구인들이 거주불명자에게 거소투표를 허용하는 행위(이하 ‘제7행위’라 한다),
⑭ 피청구인들이 투표지분류기와 연결된 무선통신이 이루어지는 선거용 임시사무실에 관한 정보를 공개하지 않고 투표참관인과 개표참관인으로 하여금 내부를 관람하게 하지 않은 부작위(이하 ‘제7부작위’라 한다)

  3. 판단
가. 제1행위, 제5행위, 제6행위, 제7행위에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 공권력이란 입법권·행정권·사법권을 행사하는 모든 국가기관·공공단체 등의 고권적 작용을 말하고, 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마599 참조).
피청구인들이 QR코드가 표기된 사전투표용지를 발급·교부하고, 투표사무원 및 개표사무원을 위촉하며, 학생증으로 선거인의 본인 확인을 하고, 공직선거법상 요건을 갖춘 거주불명자에게 거소투표를 하도록 하는 행위는 각각 선거일의 지정, 선거인명부의 작성, 후보자 등록, 투·개표 관리, 당선인 결정 등 여러 행위를 포괄하는 집합적 행위인 선거관리라는 일련의 과정에서 하나의 행위에 불과한 것이어서, 그 자체로는 국민의 권리의무에 영향을 미치지 아니하는 공권력작용의 준비행위 또는 부수행위이다.
청구인들은 투표를 통해 표출된 국민의 의사가 공정한 선거관리 절차에 의하여 정확한 선거 결과로 반영될 때 본인들의 선거권 또는 공무담임권이 제대로 보장될 수 있는데, 제1행위, 제5행위, 제6행위, 제7행위로 인하여 공정한 선거관리가 이루어지지 않을 위험성이 있어 자신들의 선거권 또는 공무담임권이 침해된다는 취지로 주장한다. 그런데 청구인들이 주장하는 선거권 또는 공무담임권 침해가 발생하려면, 거주불명자에게 거소투표를 허용하고 학생증으로 선거인의 본인 확인을 하는 실무를 악용하여 대리투표 등이 이루어져야 하고, QR코드가 표기된 사전투표용지에 투표하였을 경우 자신이 투표한 후보자가 아닌 다른 후보자의 득표로 계산되거나 무효표로 분류되어야 하며, 투표사무원 및 개표사무원이 고의나 과실로 투표사무 및 개표사무를 제대로 하지 않아야 하고, 위와 같은 오류가 개표과정에서 선거관리위원들의 검열 등을 통해 시정되지 않아야 한다. 청구인들이 주장하는 기본권 침해가 발생하려면 제1행위, 제5행위, 제6행위, 제7행위뿐만 아니라 청구인들이 투표로 표출한 의사를 정확하게 반영할 수 없도록 하는 별도의 행위가 다수 개입되어야 함을 고려하더라도, 위 행위들이 청구인들의 권리의무에 직접적인 법률효과를 발생시키고 있다고 보기 어렵다.
따라서 제1행위, 제5행위, 제6행위, 제7행위는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 아니한다.

나. 제2행위, 제3행위, 제4행위, 제3부작위에 대한 판단
헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 제기하는 권리구제수단이므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사의 사실이 아예 존재하지 아니하는 경우에는 그 심판청구는 부적법하다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌마178 등 참조).
청구인들은 본인들이 사전투표참관인으로서 관외 사전투표용지 및 회송용봉투를 촬영하는 것을 방해받았고, 관내 사전투표함을 구 선거관리위원회로 인계할 때 사전투표함 보관장소와 시건장치를 확인하는 등에 있어 방해받았으며, 관외 사전투표함을 우체국으로 인계할 때 우체국 직원의 신원을 확인하는 등에 있어 방해받았다는  점에 관한 자료를 제출하지 않았고, 달리 이를 인정할만한 아무런 자료가 없다. 제3부작위와 관련하여 청구인들이 개표참관인으로서 투표함, 투표록의 이상을 발견하여 시정을 요구하였다는 점에 관한 자료를 제출하지 않았고, 달리 이를 인정할만한 아무런 자료가 없다. 따라서 제2행위, 제3행위, 제4행위, 제3부작위는 모두 존재하지 않는 공권력 행사 또는 불행사이다.

다. 제1부작위, 제2부작위, 제6부작위, 제7부작위에 대한 판단
   (1) 행정부작위가 헌법소원심판의 대상이 되기 위한 요건
   공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용된다. 여기에서 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있다고 함은, 첫째, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 둘째, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 셋째, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우를 말한다(헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788 참조).

   (2) 제1부작위에 대한 판단
헌법 명문상 피청구인들이 사전투표함 보관장소를 실시간 촬영·방송하고, 경찰에 경비를 요청하여야 할 작위의무는 규정되어 있지 않고, 헌법 해석상 위 작위의무가 발생한다고 보기도 어렵다. 공직선거법에 따르면, 사전투표관리관은 관내 사전투표함을 직접 관할 구·시·군선거관리위원회에 인계하는데, 인계 시 후보자별로 투표참관인 1인과 호송에 필요한 정복을 한 경찰공무원 2인에 한하여 동반할 수 있다(제158조 제6항 제2호, 제170조 제2항). 구·시·군선거관리위원회는 관내 사전투표함을 인계받은 때에는 해당 구·시·군선거관리위원회의 정당추천위원의 참여 하에 투표함의 봉함·봉인상태를 확인하고 보관하여야 한다(제176조 제2항). 위 공직선거법 조항들에서도 피청구인들이 사전투표함 보관장소를 실시간 촬영·방송하고, 경찰에 경비를 요청하여야 할 작위의무가 구체적으로 규정되어 있다고 보기 어렵다. 따라서 피청구인들이 사전투표함 보관장소를 실시간 촬영·방송하지 않고, 경찰에 경비를 요청하지 않은 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 아니한다.

   (3) 제2부작위에 대한 판단
헌법 명문상 피청구인들이 개표참관인에게 투표지분류기의 무선통신기능 유무에 대한 실질적 감시조치를 허용하여야 할 작위의무는 규정되어 있지 않고, 헌법 해석상 위 작위의무가 발생한다고 보기도 어렵다. 공직선거법은 구·시·군선거관리위원회는 개표사무를 보조하기 위하여 계산에 필요한 기계장치나 전산조직을 이용할 수 있다고 규정할 뿐(제178조 제2항), 피청구인들이 개표참관인에게 기계장치나 전산조직의 일종인 투표지분류기의 무선통신기능 유무에 대한 실질적 감시조치를 허용해야 할 작위의무를 구체적으로 규정하고 있다고 보기 어렵다. 따라서 피청구인들이 개표참관인에게 투표지분류기의 무선통신기능 유무에 대한 실질적 감시조치를 허용하지 않은 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 아니한다.

   (4) 제6부작위에 대한 판단
헌법 명문상 피청구인들이 개표 후 투표지 보관장소를 실시간 촬영·방송하고, 경찰에 경비를 요청하여야 할 작위의무는 규정되어 있지 않고, 헌법 해석상 위 작위의무가 발생한다고 보기도 어렵다. 공직선거법에 따르면, 개표가 끝난 때에는 투표구별로 개표한 투표지를 유효·무효로 구분하고, 유효투표지는 다시 후보자별로 구분하여 각각 포장하여 구·시·군선거관리위원회 위원장이 봉인하여야 하고(제184조), 구·시·군 선거관리위원회는 투표지를 그 당선인의 임기 중 보관하여야 하고, 선거에 관한 쟁송이 제기되지 아니하거나 계속되지 아니하게 된 때에는 그 보존기간을 단축할 수 있다(제186조). 위 공직선거법 조항들에서도 개표 후 투표지 보관장소를 실시간 촬영·방송하고, 경찰에 경비를 요청하여야 할 작위의무가 구체적으로 규정되어 있다고 보기 어렵다. 따라서 피청구인들이 개표 후 투표지 보관장소를 실시간 촬영·방송하지 않고, 경찰에 경비를 요청하지 않은 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 아니한다.

   (5) 제7부작위에 대한 판단
헌법 명문상 피청구인들이 투표지분류기와 연결된 무선통신이 이루어지는 선거용 임시사무실에 관한 정보를 공개하고 투표참관인과 개표참관인으로 하여금 그 내부를 관람하게 해야 할 작위의무는 규정되어 있지 않고, 헌법 해석상 위 작위의무가 발생한다고 보기도 어렵다. 공직선거법은 선거관리위원회가 관리하는 장소로서 투표소, 사전투표소, 개표소 등을 규정할 뿐, 투표지분류기와 연결된 무선통신이 이루어지는 선거용 임시사무실의 존재를 상정하지 않고, 그러한 선거용 임시사무실에 관한 정보를 공개하고 투표참관인과 개표참관인으로 하여금 그 내부를 관람하게 해야 할 작위의무를 구체적으로 규정하고 있다고 보기 어렵다. 따라서 피청구인들이 투표지분류기와 연결된 무선통신이 이루어지는 선거용 임시사무실에 관한 정보를 공개하지 않고, 투표참관인과 개표참관인으로 하여금 그 내부를 관람하게 하지 않은 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 아니한다.

라. 제4부작위, 제5부작위에 대한 판단
앞서 살펴본 바와 같이 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 제기하는 권리구제수단이므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사의 사실이 아예 존재하지 아니하는 경우에는 그 심판청구는 부적법하다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌마178 등 참조).
공직선거법에 따르면, 개표는 투표구별로 구분하여 투표수를 계산하고, 구·시·군선거관리위원회는 개표사무를 보조하기 위하여 투표지를 유·무효별 또는 후보자별로 구분하거나 계산에 필요한 기계장치 또는 전산조직을 이용할 수 있으며, 구·시·군선거관리위원회위원장이 후보자별 득표수를 공표하기 전에 출석한 위원들은 득표수를 검열하고 개표상황표에 서명하거나 날인하여야 한다(제178조 제1항 내지 제3항). 피청구인 중앙선거관리위원회의 2021. 4. 7. 재·보궐선거 개표관리 매뉴얼에 따르면, 개표진행은 ① 투표함 개함 및 투표지 정리, ② 후보자별 투표지 분류, ③ 투표지 심사·확인 및 집계, ④ 개표상황표 확인, ⑤ 후보자수 득표수 검열·공표, ⑥ 개표상황 보고, ⑦ 투표지 등 정리·보관의 순서로 진행된다. 투표함 개함 및 투표지 정리 단계에서 오·훼손 투표지가 별도로 구별된다. 후보자별 투표지 분류 단계에서 오·훼손 투표지를 제외한 투표지를 투표지분류기에 투입하면, 후보자별로 분류된 투표지와 미분류 투표지로 분류된다. 이때 투표지분류기를 통과하지 않은 오·훼손 투표지와 투표지분류기를 통과한 미분류 투표지는 재확인대상 투표지로 본다. 투표지 심사·확인 및 집계 단계에서 재확인대상 투표지는 유효 투표지와 무효 투표지로 다시 구분하고, 유효 투표지를 후보자별로 구분하기 위하여 전량 확인된다. 후보자별로 분류된 투표지 역시 다른 후보자의 투표지 또는 무효 투표지와 혼입 여부, 득표수 이상 여부를 확인하기 위하여 전량 확인된다. 재확인대상 투표지와 후보자별로 분류된 투표지를 모두 집계하여 개표상황표가 작성된다. 개표상황표 확인 단계에서 개표사무원은 개표결과 작성의 적정성을 확인한 후 개표상황표 확인자 성명란에 성명을 기재한다. 후보자별 득표수 검열·공표 단계에서 선거관리위원은 후보자별 투표수, 무효 투표수를 검열하고 개표상황표에 성명을 기재하거나 도장을 찍게 된다. 개표참관인은 개표소 안에서 위 개표상황을 참관할 수 있다(공직선거법 제181조).
이상의 규정을 종합하여 보면, 청구인들이 주장하는 바와 같이 피청구인들이 비정상적인 투표지를 발견한 경우 해당 투표지를 별도로 분류하지 않았고, 선거관리위원의 감독 및 개표참관인의 참관 하에 개표하지 않았으며, 투표지분류기를 거친 투표지를 한 장씩 검열하여 집계하지 않았다는 사실을 인정할 아무런 자료가 없다. 따라서 제4부작위, 제5부작위는 모두 존재하지 않는 공권력 불행사이다.

  4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.