# 소변강제채취 위헌확인

## 판시사항

1. 마약류 관련 수형자에 대하여 마약류반응검사를 위하여 소변을 받아 제출하게 한 것이 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력의 행사에 해당하는지 여부(적극)
2. 헌법소원의 대상이 된 침해행위가 종료되었어도 심판청구의 이익이 있다고 인정한 사례
3. 마약류사범인 청구인에게 마약류반응검사를 위하여 소변을 받아 제출하게 한 것이 영장주의에 반하는지 여부(소극)
4. 마약류사범인 청구인에게 마약류반응검사를 위하여 소변을 받아 제출하게 한 것이 청구인의 일반적인 행동자유권, 신체의 자유를 침해하였는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 교도소 수형자에게 소변을 받아 제출하게 한 것은, 형을 집행하는 우월적인 지위에서 외부와 격리된 채 형의 집행에 관한 지시, 명령을 복종하여야 할 관계에 있는 자에게 행해진 것으로서 그 목적 또한 교도소 내의 안전과 질서유지를 위하여 실시하였고, 일방적으로 강제하는 측면이 존재하며, 응하지 않을 경우 직접적인 징벌 등의 제재는 없다고 하여도 불리한 처우를 받을 수 있다는 심리적 압박이 존재하리라는 것을 충분이 예상할 수 있는 점에 비추어, 권력적 사실행위로서 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력의 행사에 해당한다.
2. 청구인이 출소하여 소변채취의 침해행위가 종료되었다고 하더라도, 마약류 수형자에 대한 정기적인 소변채취는 현재 및 앞으로 계속하여 반복적으로 행하여질 것이므로, 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 가지고 있어 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.
3. 헌법 제12조 제3항의 영장주의는 법관이 발부한 영장에 의하지 
아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙으로 소변을 받아 제출하도록 한 것은 교도소의 안전과 질서유지를 위한 것으로 수사에 필요한 처분이 아닐 뿐만 아니라 검사대상자들의 협력이 필수적이어서 강제처분이라고 할 수도 없어 영장주의의 원칙이 적용되지 않는다.
4. 마약류는 중독성 등으로 교정시설로 반입되어 수용자가 복용할 위험성이 상존하고, 수용자가 마약류를 복용할 경우 그 수용자의 수용목적이 근본적으로 훼멸될 뿐만 아니라 다른 수용자들에 대한 위해로 인한 사고로 이어질 수 있으므로, 소변채취를 통한 마약류반응검사가 월 1회씩 정기적으로 행하여진다 하여도 이는 마약류의 반입 및 복용사실을 조기에 발견하고 마약류의 반입시도를 사전에 차단함으로써 교정시설 내의 안전과 질서유지를 위하여 필요하고, 마약의 복용 여부는 외부관찰 등에 의해서는 발견될 수 없으며, 징벌 등 제재처분 없이 자발적으로 소변을 받아 제출하도록 한 후, 3분 내의 짧은 시간에, 시약을 떨어뜨리는 간단한 방법으로 실시되므로, 대상자가 소변을 받아 제출하는 하기 싫은 일을 하여야 하고 자신의 신체의 배출물에 대한 자기결정권이 다소 제한된다고 하여도, 그것만으로는 소변채위의 목적 및 검사방법 등에 비추어 과잉금지의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제12조
행형법 제17조의2
(신체검사 등) ① 교도관은 교도소 등의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 경우에는 수용자의 신체ㆍ의류ㆍ휴대품ㆍ거실 및 작업장을 검사할 수 있다.
② 교도관은 교도소 등의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 경우에는 교도소 등을 출입하는 수용자 외의 자에 대하여 의류와 휴대품을 검사할 수 있다. 이 경우 교도소 등의 안에서 휴대할 수 없는 물품을 소지하고 있는 때에는 이를 교도소 등에 맡기고 출입하게 하거나 이에 응하지 아니할 때에는 퇴거를 명할 수 있다.
③ 여자의 신체ㆍ의류 및 휴대품에 대한 검사는 여자인 교도관이 하여야 한다.

## 참조판례

1. 헌재 1994.  5.  6. 89헌마35, 판례집 6-1, 462, 485
헌재 2002.  7. 18. 2000헌마327, 판례집 14-2, 54, 59-60
2. 헌재 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 688
헌재 2001.  7. 19. 2000헌마546, 판례집 13-2, 103, 108
헌재 2001.  8. 30. 99헌마496, 판례집 13-2, 238, 244
헌재 2002.  7. 18. 2000헌마327, 판례집 14-2, 54, 60

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　음○용
국선대리인 변호사　장선호
피청구인　1. 법무부장관
2. 대구교도소장
【주　　문】
청구인의 피청구인 법무부장관에 대한 심판청구를 각하하고, 피청구인 대구교도소장에 대한 심판청구를 기각한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2004년 6월 초경 마약류관리법위반(향정) 혐의로 구속기소되어 2004. 9. 23. 대구지방법원에서 징역 10월을 선고받고 2004. 11. 27. 그 형이 확정되었고, 2005. 3. 31. 그 형기를 마치고 대구교도소에서 출소하였다.
(2) 청구인은 2004. 6. 9., 2004. 10. 26., 2004. 11. 23. 대구구치소에서, 2004. 12. 24. 대구교도소에서 각각 마약류반응검사[T.B.P.E. 검사, 검사대상자로부터 종이컵에 소변을 받아 제출하도록 하여 T.B.P.E. 시약을 떨어뜨려 반응(붉은색으로 변하면 양성)을 살피는 검사]를 받았는데, 각 음성으로 판정되었다.
(3) 청구인은 2005. 1. 6. 국선대리인 선임신청을 하고, 선임된 국선대리인을 통하여, 2005. 3. 16. 헌법소원심판을 청구하면서, 피청구인들이 2004. 12. 24. 마약류반응검사를 위하여 소변을 제출하게 한 행위(이를 ‘이 사건 소변채취’라고 한다)는 헌법에 의하여 보장되는 인간의 존엄성과 행복추구권, 신체의 자유를 침해하고, 영장주의에 반하는 것이며, 장래에도 매월 1회씩 마약류반응검사를 위해 소변강제채취가 계속될 것이므로 그 위헌확인을 구한다고 주
장한다.
나. 심판의 대상 및 관련조항
(1) 심판의 대상
피청구인들이 ‘청구인으로 하여금 2004. 12. 24. 마약류반응검사를 위하여 소변을 제출하도록 한 행위’의 위헌 여부이다.
(2) 관련조항
행형법 제17조의2(신체검사 등) ① 교도관은 교도소등의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 경우에는 수용자의 신체ㆍ의류ㆍ휴대품ㆍ거실 및 작업장을 검사할 수 있다.
2. 청구인의 주장 및 피청구인들의 답변
가. 청구인의 주장
(1) 이 사건 소변채취행위는 법률의 위임 없이 내부규정에 근거한 것으로 위임입법의 한계를 벗어났고, 법관의 영장에 의하지 않고 실시되어 헌법상의 영장주의에 반한다.
(2) 청구인이 마약류사범이라고 하더라도 다른 죄명의 수용자들에게 허용되는 외부물품의 반입이 금지되어 마약류반입 위험이 봉쇄됨에도 의무 없는 소변채취를 정기적으로 강요하는 것은 헌법상의 과잉금지원칙에 위반하여 신체의 자유를 과도하게 제한하고 인간의 존엄성 및 행복추구권의 본질적 내용을 침해하는 것이다.
(3) 소변채취행위는 항고소송의 대상이 되는 처분성이 없고, 취소의 대상이 되는 소변채취행위는 이미 종료되었으나 향후에도 정기적인 소변채취행위가 반복적으로 실시될 것이므로 그 위헌확인을 구할 이익이 있다. 
나. 피청구인들의 답변
(1) 이 사건 소변채취행위는 검사대상자의 자발적인 협조에 따른 것으로 이에 응하지 않을 경우 징벌 등 어떠한 제재처분이 없는 등 ‘공권력의 행사성’이 인정되지 않는다.
(2) 행형법 제6조 제1항, 행형법시행령 제6조, 제7조 및 제9조 1항은 수용자에게 그 처우에 대하여 불복할 수 있는 청원권, 소장에 대한 면담신청권 및 그 절차를 규정하고 있는데, 청구인은 청원권이나 면담신청권 등의 절차를 거치지 아니하였으므로, 이 사건 헌법소원심판청구는 보충성을 결여하여 부적법하다.
(3) 청구인은 2005. 3. 31. 출소하여 권리보호이익 또한 소멸하였다.
(4) 청구인에 대한 소변채취는 행형법 제17조의2 제1항에 근거하여 신체검사의 한 방법으로 행한 것으로 법률의 근거가 있고, 자발적인 협조에 따른 것으로 물리력이 동원되어 강제로 이루어지는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색에 관한 영장주의가 적용되지 아니한다.
(5) 마약류사범은 특성상 그 약물에 중독되었거나 상습범인 경향이 있어 외부로부터 마약류가 반입될 위험이 상존하는바, 마약류가 수용자에 공급될 경우 대형 교정사고로 연결될 수 있는 점에 비추어 이를 사전에 차단하여 교정시설 내의 안전과 질서를 유지하여야 할 필요가 있고, 마약류반응검사를 월 1회 정기적으로 실시하는 것은 마약류의 반입을 사전에 차단하는 일반 예방적 효과와 마약류사범들을 마약류로부터 보호할 수 있는 적절한 방법이며, 교정시설 내의 신체, 의류, 거실 등이나 영치품 등에 대한 완벽한 검사가 불가능하고, 육안으로 마약복용 여부를 판별할 수 있는 방법도 없으므로 소변채취를 통한 마약반응검사를 과잉금지원칙에 위배하였다고 할 수 없다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 피청구인 법무부장관에 대하여
청구인에 대한 마약류반응검사를 실시하게 한 주체는 대구교도소장이고, 법무부장관은 그 주체가 아니므로, 법무부장관을 피청구인으로 한 헌법소원심판청구는 나머지 점에 나아가 판단할 필요 없이 부적법하다.
나. 피청구인 대구교도소장에 대하여
(1) 일반적으로 어떤 행정행위가 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당하는지의 여부는 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사ㆍ관여정도ㆍ태도, 그 사실행위의 목적ㆍ경위, 법령에 의한 명령ㆍ강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(헌재 1994. 5. 6. 89헌마35, 판례집 6-1, 462, 485).
마약류 수용자에 대한 소변채취는 청구인 등 검사대상자의 협력행위를 통하여 이루어질 수밖에 없는 것이고, 이를 거부하였다고 하여 징벌이나 다른 제재가 이루어지지 않으나, 피청구인 대구교도소장은 교정시설의 관리주체로서 청구인에 대하여 형을 집행하는 우월적인 지위에 있고, 청구인 등 수용자들은 외부와 격리된 채 피청구인의 형의 집행에 관한 지시, 명령에 복종하여야 할 관계에 있으며, 소변채취의 목적이 수용자들의 마약류 음용 등의 방지와 조기 발견을 통한 교정시설의 안전과 질서유지를 위한 것이고, 소변을 채
취하여 제출할 것으로 일방적으로 강제하는 측면이 존재하는 것 또한 사실이며, 소변채취에 응하지 않을 경우 무엇인가 불리한 처우를 받을 수 있다는 심리적 압박이 존재하리라 예상할 수 있고, 실제로 거부하는 경우가 극히 미미한 점에 비추어, 헌법소원심판의 대상이 되는 권력적 사실행위로서 헌법재판소법 제68조 제1항의 심판대상이 되는 공권력행사에 해당한다.
(2) 이 사건 소변채취는 권력적 사실행위로서 행정소송의 대상이 되는지 명확하지 않고, 그 대상이 된다고 하여도 당해 침해행위는 즉시 종료되어 그 침해행위에 대한 소의 이익이 부정될 것이며, 청원이나 소장에 대한 면담신청권은 처리기관이나 절차 및 효력 면에서 권리구제절차로서는 불충분하고 우회적인 제도여서 헌법소원에 앞서 반드시 거쳐야 하는 사전구제절차라고 보기 어려우므로, 청구인으로서는 헌법소원청구를 하는 외에 달리 효과적인 구제방법이 있다고 할 수 없다(헌재 1995. 7. 21. 92헌마144, 판례집 7-2, 94, 102 ; 헌재 1998. 10. 29. 98헌마4, 판례집 10-2, 637, 644 ; 헌재 2006. 6. 29. 2004헌마826, 공보 117, 938 등 참조).
아울러 청구인이 2005. 3. 31. 출소하여 청구인에 대한 침해행위는 종료되었으므로 소변채취행위에 대한 위헌확인을 하더라도 청구인에 대한 권리구제는 불가능한 상태여서 주관적 권리보호이익은 이미 소멸되었다고 할 것이나, 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있어 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 688 ; 헌재 2001. 7. 19. 2000헌마546, 판례집 13-2, 103, 108 ; 헌재 2001. 8. 30. 99헌마496, 판례집 13-2, 238, 244 ; 헌재 2002. 7. 18. 2000헌마327, 판례집 14-2, 54, 60 ; 헌재 2006. 6. 29. 2004헌마826, 공보 117, 938 등 참조).
이 사건의 자료에 의하면, 소변채취는 구치소나 교도소별로 마약류사범에게 신입시와 월 1회 혹은 분기에 1회씩 정기적, 반복적으로 행하여지는 것이므로, 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 가진다고 할 것이므로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.
4. 본안에 대한 판단
가. 마약반응검사의 개요
(1) 법령의 근거
(가) 행형법 제17조의2(신체검사 등) 제1항은 “교도관은 교도소등의 안전과 
질서유지를 위하여 필요한 경우에는 수용자의 신체ㆍ의류ㆍ휴대품ㆍ거실 및 작업장을 검사할 수 있다”고 규정하여 수용자에 대한 신체검사를 할 수 있도록 하고 있고, 마약반응검사를 위하여 수용자로부터 소변을 채취하는 것 역시 위 신체검사의 하나라고 할 것이므로 위 조항이 이 사건 소변채취의 법률상의 근거가 된다.
(나) 한편 교정시설에서 소변채취를 통한 마약류반응검사는 1989. 8. 26. 향정관련사범의 수용관리를 위하여 T.B.P.E. 시약검사를 활용하도록 한 법무부장관의 지시(교정 01250-11529)와 1990. 5. 1. 매월 1회 이상 T.B.P.E. 시약검사를 실시하고 그 처리결과를 보고하도록 한 지시(교정 01250-5623)에 따라 일반적으로 실시되고 있다.
(2) 내 용
소변채취를 통한 마약류반응검사의 검사대상자는 마약류사범, 입소 전 유흥업소 등에 근무한 경력이 있는 자, 외항선원 등 해외여행이 잦았던 자, 기타 마약관련 범죄경력자 등 마약을 사용할 개연성이 있어 마약반응검사가 필요하다고 인정되는 수용자 등으로서, 구치소와 교도소에 신규로 입소할 때와 매월 1회 실시되는 것이 일반적이고, 예외적으로 필요한 경우 검사하기도 한다. 그 검사방법은 수용자가 타인이 볼 수 없는 곳에서 종이컵에 소변을 받아 제출하면 그 중 3-5cc에 붕산나트륨 0.3cc와 T.B.P.E. 시약 0.5㎖를 떨어뜨려 1 내지 3분 내에 붉은색으로 변하는지(양성반응) 여부를 확인하는 것이며, 검사가 있을 때마다 그 시기와 결과를 건강진단부에 기록하고, 교정청 및 법무부에 보고하며, 양성반응 시 유관기관에 혈청검사, 모발검사 등의 정밀검사를 의뢰하게 된다.
나. 소변채취의 헌법적 한계
(1) 이 사건 소변채취와 청구인의 기본권
청구인이 그 주장과 같이 법률상 근거 없이 의무도 없는 소변채취를 강요당하였다면 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에 의하여 보장되는 일반적인 행동의 자유권[하기 싫은 일(소변을 받아 제출하는 일)을 하지 않을 자유, 자기 신체상태나 정보에 대하여 외부에 알리지 않을 자유]과 헌법 제12조에 의하여 보장되는 신체의 자유의 침해 여부가 문제가 된다고 할 것이다.
(2) 영장주의와의 관계
헌법 제12조 제3항은 체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절
차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하도록 함으로써 영장주의를 헌법적 차원에서 보장하고 있고, 이 영장주의는 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙을 말한다(헌재 1997. 3. 27. 96헌가11, 판례집 9-1, 245, 258).
이 사건 소변채취는 교정시설의 안전과 질서유지를 위한 목적에서 행하는 것으로 수사에 필요한 처분이 아닐 뿐만 아니라 청구인과 같은 검사대상자에게 소변을 종이컵에 채취하여 제출하도록 한 것으로서 당사자의 협력이 불가피하므로 이를 두고 강제처분이라고 할 수도 없을 것이다(헌재 1997. 3. 27. 96헌가11, 판례집 9-1, 245, 258 참조).
따라서, 이 사건 소변채취를 법관의 영장을 필요로 하는 강제처분이라고 할 수 없어 구치소 등 교정시설 내에서 위와 같은 방법에 의한 소변채취가 법관의 영장이 없이 실시되었다고 하여 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위배하였다고 할 수는 없다.
(3) 과잉금지원칙의 위배 여부
마약류사범인 청구인에 대한 이 사건 소변채취가 행형법 제17조의2에 근거하여 교정시설 내의 안전과 질서유지를 위하여 불가피하다고 하더라도, 기본권의 본질적인 내용을 침해하거나, 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성 등을 의미하는 과잉금지의 원칙에 위배되어서는 아니된다.
마약류의 특징 중의 하나가 중독성에 있고, 마약류사범 또한 재범 이상이 대다수를 차지하는 점 등을 고려하여 보면, 교정시설 내부로 마약이 반입되거나 이를 마약류사범이 복용하게 될 위험성이 항상 존재하고, 그 경우 당해 수용자에 대한 교정의 목적이 근본적으로 훼멸될 뿐만 아니라 다른 수용자들에 대한 위해로 인하여 또 다른 사고가 발생할 수 있다. 이러한 가능성 및 위험성이 상존하는 이상 마약류사범 등 이에 접근할 가능성이 있는 수용자들에 대한 정기적인 검사는 마약류의 반입 및 복용사실을 조기에 발견할 수 있고, 정기적인 검사의 실시가 모든 수용자들에게 인식됨으로써 마약류를 반입하려는 시도를 사전에 차단할 수 있으며, 수용자들 입장에서도 마약류의 반입시도의 포기는 재활교육 등 본래의 교정목적에 응할 수 있는 가능성이 높아지는 등 정기적으로 소변채취를 통하여 마약반응검사를 실시하는 것은 교정시설 내의 안전과 질서유지 및 교정목적에 기여하는 측면이 높다는 점에서 그 목적의 정당성이 인정된다.
또한 마약의 반입 여부는 의류, 휴대품, 거실, 작업장에 대한 검사와 신체의 외부나 체강 등에 대한 육안관찰을 통하여 확인할 수 있으나 그 또한 완벽하게 할 수는 없는 것이고(이러한 검사 또한 수용자들의 기본권을 침해할 수 있고, 체강 등의 검사는 오히려 기본권을 침해
할 소지가 더 크다), 그 복용 여부는 육안으로 판별할 수 없다는 점에서 소변채취를 통한 마약반응검사는 그 방법의 적절성도 인정할 수 있다.
아울러 이 사건 소변채취는 청구인 등 검사대상자들의 협력행위를 통하여 이루어지고, 이에 응하지 않는다고 하여 징벌 등 제재수단도 없다. 짧은 시간(1 내지 3분) 내에, 간단한 방법(소변이 채취된 종이컵에 붕산나트륨과 T.B.P.E. 시약을 떨어뜨림)에 의하여 실시되며, 그 결과도 즉석에서 알 수 있다. 이러한 점에서, 피해의 최소성의 원칙도 지켜졌다고 볼 수 있다.
마지막으로 이 사건 소변채취는 청구인 등 검사대상자에게 정기적으로 자기 신체에서 배출되는 오줌을 채취하여 제출하여야 하는 불이익, 즉 신체에 대한 자기결정권이 제한되고 하기 싫은 일을 하여야 하는 등의 사익의 제한이 있으나, 앞에서 본 바와 같이 검사대상자들에 대한 교정목적의 실현가능성의 제고(이는 사익의 증대라는 측면도 있다) 및 교정시설의 안전과 질서유지라는 공익이 훨씬 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추었다.
따라서 마약류사범인 청구인에 대한 이 사건 소변채취는 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니한다.
5. 결　론
그렇다면 마약류사범인 청구인에 대한 이 사건
 소변채취에 대한 헌법소원청구는, 피청구인 법무부장관에 대하여는 그 공권력행사의 주체성이 인정되지 않아 부적법하므로 각하하고, 피청구인 대구교도소장에 대하여는 위 소변채취가 기본권제한의 범위 내에서 행하여진 것이라 할 것이므로 이유 없어 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일 송인준 주선회
전효숙 이공현(주심) 조대현