# 기소유예처분취소

## 전문

사  건 2016헌마176    기소유예처분취소
청 구 인 홍○식
                 대리인   변호사 홍범식, 문혜정
피  청  구  인 서울동부지방검찰청 검사
[주           문]
피청구인이 2015. 12. 29. 서울동부지방검찰청 2015년 형제53590호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이           유]  
1. 사건개요
가. 청구인은 2015. 12. 29. 피청구인으로부터 의료법위반 혐의로 기소유예처분을 받았는데(서울동부지방검찰청 2015년 형제53590호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
『누구든지 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통 편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개ㆍ알선ㆍ유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니 됨에도, 청구인은 2013. 6. 7.부터 2015. 11. 20.경까지 자신이 운영하는 ‘○○ 산부인과의원’ 홈페이지 http://www.○○.com에 “○○ 산부인과에서 출산하는 산모들에게 우리 아기만을 위한 ○○ 산부인과의 정성이 담긴 출산 선물을 드립니다.”라는 문구와 분유, 기저귀, 속싸개, 물티슈가 담긴 사진을 게재함으로써 환자들에게 선물을 제공한다는 광고를 하였고 이를 통해 불특정 다수의 환자들을 청구인의 병원으로 유인하였다.』
나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서, 2016. 3. 4. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
     이 사건의 심판대상은 이 사건 기소유예처분으로 인하여 청구인의 평등권 등이 침해되었는지 여부이며, 이 사건 기소유예처분의 근거가 된 조항은 다음과 같다.
    의료법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정된 것) 
 제27조(무면허 의료행위 등 금지) ③ 누구든지 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개ㆍ알선ㆍ유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 할 수 있다. 
 1. 환자의 경제적 사정 등을 이유로 개별적으로 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 사전승인을 받아 환자를 유치하는 행위 
 2. 국민건강보험법 제109조에 따른 가입자나 피부양자가 아닌 외국인(보건복지부령으로 정하는 바에 따라 국내에 거주하는 외국인은 제외한다) 환자를 유치하기 위한 행위 
3. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지
     가. 청구인의 주장요지
(1) 의료법 제27조 제3항(이하 ‘이 사건 근거조항’이라 한다)은 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개ㆍ알선ㆍ유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 금지하고 있는바, 위 조항은 본인부담금을 할인하는 행위, 금품 또는 교통편의를 제공하는 행위 자체가 처벌대상인지, 그렇지 않으면 위 행위들로 인해 환자를 유인하는 것이 처벌대상인지 그 해석이 불명확하기 때문에 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
 (2) 청구인은 자신이 운영하는 병원에서 아기를 출산한 산모에게 축하와 위로의 의미로 선물을 제공한 것인바, 이 사건 근거조항의 ‘영리’ 목적이 없었고, 환자를 ‘유인’하려는 고의가 없었으며, 의료시장의 질서가 교란될 정도의 환자유인행위가 있다고 볼 개연성이 없었다. 또한 이러한 출산선물은 타병원에서도 행해지고 있는 의례적인 것으로 선물의 가액이 소액인 점에 비추어 사회상규에 반하지 않는다.
나. 피청구인의 답변요지
청구인의 주장과 청구인이 광고한 내용, 수사 경위 등에 비추어 볼 때 청구인이 광고를 통해 환자들을 유인한 것으로 봄이 상당하므로 청구인에게 의료법위반 혐의가 인정됨을 기초로 한 이 사건 기소유예처분은 정당하다.
4. 판단
가. 이 사건 근거조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부 
(1) 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에서 천명하고 있는 죄형법정주의로부터 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 범죄의 구성요건과 형벌은 명확하게 규정되어야 한다는 원칙이다. 
 여기서 구성요건이 명확하여야 한다는 것은 그 법률을 적용하는 단계에서 가치판단을 전혀 배제한 무색투명한 서술적 개념으로 규정되어져야 한다는 것을 의미하는 것은 아니고, 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적(一義的)으로 파악될 수 있는 정도의 것을 의미하는 것이라고 할 것이다. 따라서 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하여 규정하였다고 하더라도 그 적용단계에서 다의적(多義的)으로 해석될 우려가 없는 이상 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고는 보기 어렵다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19등; 헌재 2005. 5. 26. 2003헌바86). 
(2) 대법원은 이 사건 근거조항과 유사한 내용을 규정한 구 의료법(2002. 3. 30 법률 제6686호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제3항의 ‘유인’이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말하고, 이는 의료인 또는 의료기관 개설자가 아닌 자의 환자 유인행위 등을 금지함은 물론 의료인 또는 의료기관 개설자의 환자 유인행위나 그 사주행위까지도 금지하는 취지이나, 구 의료법 제25조 제3항의 입법취지는 의료기관 주위에서 환자 유치를 둘러싸고 금품수수 등의 비리가 발생하는 것을 방지하고 나아가 의료기관 사이의 불합리한 과당경쟁을 방지하려는 데에 있는 점, 의료기관도 영리를 목적으로 하는 이상 소비자인 환자들에게의 접근을 완전히 봉쇄할 수는 없으므로 구 의료법 제46조는 의료법인ㆍ의료기관ㆍ의료인이 보건복지부령이 정하는 방법에 의하여 광고를 할 수 있도록 하되 허위 또는 과장 광고를 하지 못하도록 규정하고 있을 뿐인 점, 환자유치과정에서의 위법행위는 상당 부분 구 의료법 제46조 위반으로 처벌이 가능한 점 등에 비추어 보면, 의료기관ㆍ의료인이 스스로 자신에게 환자를 유치하는 행위는 그 과정에서 환자 또는 행위자에게 금품이 제공되거나 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 구 의료법 제25조 제3항의 환자의 ‘유인’이라 할 수 없다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724 판결 등 참조)고 해석하고 있다.
(3) 그렇다면 이 사건 근거조항은 금품제공행위 자체를 금지하는 것이 아니라 금품을 제공하여 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 금지하는 것으로 해석되고, 이러한 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 정당한 의미내용을 확인할 수 있으므로 명확성원칙에 위배되지 않는다.
나. 청구인의 행위가 의료법상 금지되는 유인행위에 해당하는지 여부
(1) 이 사건 근거조항의 입법취지가 의료기관 주위에서 환자 유치를 둘러싸고 금품수수 등의 비리가 발생하는 것을 방지하고 나아가 의료기관 사이의 불합리한 과당경쟁을 방지하려는 데에 있는 점, 앞서 본 바와 같이 대법원이 ‘유인’의 의미를 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위로 해석하는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 근거조항에서 금지하고 있는 ‘금품 제공’은 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도할 만한 경제적 이익이 있는 것으로서 이를 허용할 경우 의료시장의 질서를 해할 우려가 있는 것으로 한정된다고 할 것이다.
(2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건 기록에 나타난 다음의 각 사정을 종합하여 보면 청구인이 제공한 출산선물은 이 사건 근거조항에서 금지하고 있는 ‘금품’에 해당하지 아니하거나 이를 제공한 행위만으로는 ‘유인행위’에 해당한다고 볼 수 없어 위 조항의 구성요건에 해당하지 아니한다. 설령 이러한 청구인의 행위가 위 구성요건을 충족한다 하더라도 이는 사회통념상 통상적이고 의례적인 선물로서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다.
 ① 산부인과 의료행위의 성질에 비추어 분만 과정은 산모 및 태아의 상태에 따라 응급상황이 발생할 수 있고, 고도의 위험성이 수반되므로 의료기관을 선택함에 있어 의료진의 실력, 의료장비의 수준 등 다양한 요소를 고려하여 결정할 것으로 보이고 단순히 출산선물을 제공하는지 여부, 출산선물의 내용에 따라 결정할 것으로 보이지는 않는다.
 ② 청구인이 제공한 분유, 기저귀, 속싸개, 물티슈는 산모가 태아를 분만하고 퇴원할 무렵에 필요한 소모품으로서 출산 병원에서 당연히 제공하여야 할 것들이고, 통상 출산에 소요되는 비용에 비하면 극히 소액이다.
 ③ 청구인은 모든 산모들에게 동일한 내용의 출산선물을 제공하였다.
 ④ 청구인이 운영하는 산부인과 이외에 다수의 산부인과에서 출산선물을 준다는 내용을 병원 홈페이지의 공지사항에 게재하고 있다.
 따라서 청구인이 출산선물을 제공하였다는 자체만으로 곧바로 청구인에 대하여 이 사건 근거조항을 위반한 혐의를 인정하여 기소유예처분을 한 것은 ‘금품’과 ‘유인행위’의 해석에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 볼 수 있다.
다. 소결
 따라서 피청구인이 청구인에 대하여 이 사건 기소유예처분을 한 것은 법리오해의 잘못이 그 결정에 영향을 미친 자의적인 검찰권 행사이고, 이로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.