# 기소유예처분취소

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2005헌마1089    기소유예처분취소
청  구  인      1. 신     ○     주
                2. 김     ○     명
                3. 신     ○     준
                청구인들의 대리인   변호사  윤   형   한
피청구인      서울중앙지방검찰청 검사

주           문
피청구인이 2005. 9. 8. 서울중앙지방검찰청 2005년 형제60270호 사건에 관하여 청구인들에 대하여 한 기소유예처분은 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

이           유
1. 사건의 개요
이 사건 기록과 증거자료(서울중앙지방검찰청 2005년 형제60270호 불기소사건 기록)에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인 신○주와 청구인 김○명은 부부, 청구인 신○준은 그 아들로, 사돈 관계에 있는 청구외 최○길, 이○화, 최○석, 최□길, 최△길과 서로 폭행한 혐의로 서울수서경찰서에 입건되었는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
최○길(56세)과 이○화(56세)는 부부, 최○석(28세)은 두 사람의 아들, 최□길(51세)과 최△길(39세)은 위 최○길의 동생이고, 신○주(60세)와 김○명(58세)은 부부, 신○준(27세)은 그 아들인 자인바, 위 최○길의 아들 최○준과 위 신○주의 딸 신○원의 이혼소송과 그 자녀들에 대한 면접교섭 문제로 시비가 되어 
(1) 피의자 최○길, 같은 이○화, 같은 최□길, 같은 최△길, 같은 최○석은 공동하여 2005. 5. 9. 08:20경 서울 강남구 개포동 ○○아파트 803동 앞 노상에서, 
(가) 최○길은 피해자 신○원의 팔을 잡고 밀고 당겨 폭행하고,
(나) 이○화는 피해자 신○원의 머리채를 밀고 당겨 피해자의 우측 상박부와 양쪽 손목에 멍이 들게 하는 치료일수 미상의 상해를 가하고, 
(다) 최□길은 피해자 신○준의 멱살을 잡아 밀고 당겨 폭행하고, 
(라) 최△길은 피해자 신○주의 허리를 껴안고 비틀어 허리 통증으로 인한 치료일수 미상의 상해를 가하고, 
(마) 최○석은 피해자 신○주의 얼굴에 침을 뱉어 폭행하고,
(2) 피의자 신○주, 같은 김○명, 같은 신○준은 공동하여 위 (1)항 기재 일시, 장소에서 
(가) 신○주는 피해자 이○화의 양 손목을 잡고 밀고 당겨 길바닥에 넘어뜨려 양쪽 손목과 우측 무릎에 멍이 들게 하는 치료일수 미상의 상해를 가하고 피해자 최○석의 우측 뺨을 손바닥으로 1회 때려 폭행하고, 
(나) 김○명은 피해자 이○화의 온몸을 주먹으로 수차례 때려 우측 손목에 멍이 들게 하는 치료일수 미상의 상해를 가하고 피해자 최○석의 머리채를 잡아 밀고 당겨 폭행하고, 
(다) 신○준은 피해자 최○길의 목 부위를 수차례 밀어 목과 허리가 뻐근하게 하는 치료일수 미상의 상해를 가하고 피해자 최○석의 가슴을 밀어 넘어뜨려 우측 팔 하박부에 멍이 들게 하여 치료일수 미상의 상해를 가한 것이다.
나. 피청구인은 위 사건을 서울중앙지방검찰청 2005년 형제60270호로 수사한 후 2005. 9. 8. 최○길, 이○화, 최□길, 최△길, 최○석과 청구인들 모두에 대해 그 피의사실을 인정한 후, 위 최○길에 대해서는 약식명령을 구하는 공소를 제기하고 나머지 사람들에 대해서는 사건의 발생 경위 등 참작할 사유가 있다는 이유로 모두 기소유예처분하였다(위 기소유예처분 중 청구인들에 대한 기소유예처분을 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다). 
다. 청구인들은, 자신들은 단지 피해자일 뿐인데도 피청구인이 청구인들의 혐의를 인정한 후 기소유예처분을 한 것은 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이라고 주장하며 2005. 11. 7. 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 심판을 청구하였다. 

2. 판단
가. 사건의 경위와 쟁점
(1) 사건의 경위 
이 사건 기록과 수사기록에 나타난 사건의 경위는 다음과 같다. 
(가) 청구외 신○원과 청구외 최○준은 부부사이인데 신○원이 최○준을 상대로 이혼소송을 제기하여 서울가정법원으로부터 2005. 7. 13. ‘결혼초부터 최○준이 신○원의 남자관계를 의심하고 자신의 사법시험 실패 등 사회적 성취의 좌절을 신○원의 탓으로 돌리며 장기간 혼자 외국에 나가 있거나 동거를 거부하면서 이혼을 요구하고 욕설과 폭행을 가한 최○준에게 혼인관계 파탄의 책임이 있다’며 두 자녀(8세, 5세)의 친권자 및 양육자를 신○원으로 하고 최○준으로 하여금 위자료 7천만원을 지급하도록 하는 내용의 이혼판결을 받았는바(2004드합8395 판결) 그 이혼소송은 현재 항소심 계속중에 있다(서울고등법원 2005르1063). 
(나) 최○준의 부 최○길, 모 이○화, 동생 최○석, 숙부 최□길과 최△길(위 5명을 이하 ‘최○길 일행’이라 한다)은 이혼소송이 진행 중이던 2005. 5. 7.부터 같은 해 6. 4.까지 사이에 20여 차례나 걸쳐 청구외 신○원의 집과 신○원의 친정 식구인 청구인들의 집에 찾아와 ‘이혼소송을 취하하라’, ‘손자를 내 놓으라’며 신○원과 청구인들에게 폭행과 욕설을 하는 등 행패를 부렸고 이로 인해 최□길은 약식기소 1회(서울중앙지방검찰청 2005형제53343호) 및 기소유예처분 1회(서울중앙지방검찰청 2005형제67798호), 최△길은 약식기소(서울중앙지방검찰청 2005형제53343호), 이○화는 기소유예처분(서울중앙지방검찰청 2005형제66494호)을 받은 바 있다.
(다) 이 사건은 20여 차례에 걸친 위 일련의 분쟁 중 초기단계인 청구인 신○주가 2005. 5. 9. 신○원의 딸 청구외 최○진을 초등학교에 등교시켜주기 위해 아침 8시경 신○원의 집으로 가자 신○원의 아파트 입구에 미리 와 있던 최○길 일행이 신○주에게 ‘손자를 보여 달라’, ‘딸을 팔아서 돈을 벌려고 하느냐’며 욕설과 폭행을 하였고 이에 맞서 청구인들이 최○길 일행과 실랑이를 벌이는 과정에서 발생한 사안이다. 
(2) 사건의 쟁점
이 사건에서 피청구인은 청구인들이 최○길 일행을 폭행한 사실을 인정한 후 기소유예처분을 하였으나 청구인들은 자신들이 최○길 일행으로부터 일방적으로 폭행을 당한 것이지 최○길 일행을 폭행하거나 상해를 가한 사실이 없다고 주장한다. 따라서 사건의 쟁점은 청구인들이 최○길 일행을 폭행 또는 상해한 사실을 인정할 수 있는지 여부이다. 
나. 증거자료에 대한 판단
(1) 최○길 일행의 진술
(가) 청구인들의 폭행 또는 상해사실에 대한 최○길 일행의 진술 가운데 구체적인 피해를 주장하는 내용은 다음과 같다. 
최○길은 ‘신○준이 멱살을 잡아 끌고 다녀 허리를 다치고 신○주, 김○명도 합세하여 밀었다’, ‘신○준이 목을 손바닥으로 수차례 밀치고, 신○원과 김○명도 합세하여 폭행하였다’, ‘신○준, 김○명이 현대아파트 쪽에서 ○○아파트 쪽으로 가지 못하게 자신과 이○화를 잡았고 자신도 신○원을 밀고 하는 와중에 함께 갔던 최○석과 최□길, 최△길도 서로 밀치며 몸싸움을 하게 되었다’고 진술하고(수사기록 11면, 29～32면, 194～199면), 이○화는 ‘신○원과 김○명이 자신의 우측팔을 주먹으로 때려 우측 손목에 멍이 들었다’, ‘며느리인 신○원에게 머리채를 잡혔다’고 진술하고 있으며(수사기록 40～43면), 최○석은 ‘김○명이 할퀴고 멱살을 잡고 꼬집었고 신○원이 멱살을 잡고 폭언하였으며 신○주로부터 뺨을 1차례 맞고, 신○준이 주먹으로 때리고 넘어뜨려 우측 팔목에 멍이 있다’고 진술하고 있다(수사기록 10면, 72면). 
(나) 그 밖에 최○길 일행의 나머지 진술 내용은 대체로 ‘신○주와 말다툼을 하다가 밀고 당기는 몸싸움을 하였다’는 것으로 되어 있다. 
(2) 검토
(가) 기록에 의하여 이 사건 발생 전후의 정황을 살펴보면, 최○길 일행은 2005. 5. 7.부터 시작하여 5. 9.자 이 사건으로 경찰에서 조사를 받았음에도 개의치 아니하고 계속 거의 매일같이(같은 해 6. 4.까지 20여 차례) 신○원의 집과 청구인 신○주의 집에 함께 몰려와 이혼소송의 취하를 종용하고 신○원이 양육하는 손자를 내 놓으라며 ‘죽여버린다’, ‘끝까지 가겠다’, ‘회를 뜬다’는 등의 욕설을 하는 등 소란을 피워댔다. 그 때마다 청구인들이 112에 신고하여 출동한 경찰에 의해 제지되긴 하였지만, 사돈인 최○길 일행의 위와 같은 지속적인 소란으로 인해 청구인들과 신○원은 평온한 일상생활이 심각하게 위협받게 되었음은 물론, 이웃 주민들에게도 피해가 미치게 되어 명문대학을 졸업하고 사회적인 지위도 갖고 있었던 신○주와 그의 가족들은 당시심한 모멸감을 받았으리라는 정황이 쉽게 상정이 된다. 그러나 청구인측은 최○길 일행의 행패가 있을 때마다 112에 신고하거나 경찰에 탄원서나 진정서를 제출하
는 것(수사기록 116면, 149면)으로 그쳤을 뿐, 물리적인 대응은 자제한 것으로 보인다. 
이 사건 당시 최○길측은 그 이틀 전에도 그랬던 바와 같이 며느리로부터 손자를 데려 가겠다며 작심하고 건장한 동생들 2명(그 중 최△길은 2차례의 폭력 전과가 있다, 수사기록 132면)을 대동한 5명으로 떼를 지어 며느리 집앞에 진을 쳤고 청구인측은 처음 신○주 혼자서 전전날의 소란으로 등교하기를 꺼려하는 외손녀를 달래 학교에 데려갈 의도로 딸집에 가다가 그 아파트 앞에서 이들을 맞닥뜨린 것이다. 
청구인측 진술에 의하면 최○길 일행이 신○주를 둘러싸 욕설을 하면서 허리를 붙잡아 비틀고 최○석은 신○주의 얼굴에 침을 뱉어 폭행을 가하자(침이 묻은 신○주의 안경 사진, 수사기록 88면) 이를 목격한 신○원이 친정어머니에게 급히 연락을 하고, 그 연락을 받고 달려온 김○명과 신○준이 최○길 일행의 폭행을 제지하다가 김○명이 넘어져 무릎에 상처를 입었다는 것이고(김○명의 상처 사진, 수사기록 101면), 기록에 편철된 서울지방경찰청장 작성의 ‘112신고사실 회시’에 의하면 청구인측에서 10여분 사이에 신○주가 2차례, 신○원과 신○준이 각 1차례씩 모두 4번이나 경찰의 출동을 요청하는 112 신고를 한 사실이 인정된다.
(나) 사법경찰리 작성의 수사보고서를 보면 사건 당시의 목격자인 아파트 경비원 문○호가 ‘서로 뒤엉켜 밀고 당기면서 몸싸움을 하고 있는 것을 목격하였는데 누가 누구인지 모른다’고 진술한다. 그리고 또 다른 주민은 ‘서로 뒤엉켜 몸싸움을 하고 있어서 누가 누구하고 몸싸움을 하였는지는 모른다’고 하면서도 며느리인 신○원에게 머리채를 잡혔다는 이○화의 진술과는 반대로 ‘젊은 며느리가 시어머니 등에게 머리채를 잡혔다.’는 취지로 진술을 한다(수사기록 138면). 이에 의하면 청구인들과 최○길 일행이 서로 뒤엉켜 밀고 당기는 몸싸움을 하였다는 사실은 인정할 수 있을지언정, 그 이상 청구인들의 적극적인 폭행이나 상해사실을 인정하는 자료로 삼기에는 미흡하다. 
그리고 청구인들이 이 사건 심판 청구에서 제출한 아파트 경비원 문○호를 포함한 이웃 주민들의 진술서에는, ‘최○길 일행이 워낙 막무가내로 덤벼들어 신○주를 비롯한 청구인들이 수세적인 입장에서 최○길 일행으로부터 욕설과 폭행을 당하고 있었고 청구인들이 상대방을 폭행하거나 적극적으로 맞대응하지 못하였다’고 기재되어 있다(이 사건 기록 30～34면). 
(다) 청구인들의 폭행으로 생겼다는 이○화의 손목 상처 사진(수사기록 46면)과 최○석의 팔에 난 상처 사진(수사기록 76면)을 살펴보아도, 이○화의 오른쪽 팔목에 약간 붉게 쓸린 자국이 있고 최○석의 오른쪽 팔뚝에도 긁힌 자국과 반점 모양의 작은 멍이 보이지만 그 상처의 정도는 일상생활에서도 흔히 발생할 수 있는 정도의 경미한 것으로 따로 치료를 요하는 것으로 보이지 않을 뿐 아니라(이○화나 최○석도 병원의 치료를 받거나 진단서를 제출하지 않았다) 상처의 크기나 모양으로 보아 적극적인 폭행이나 상해의 결과로 발생한 것이라기보다는 서로 붙잡고 실랑이를 벌이는 과정에서 발생할 수 있는 정도의 것으로 보인다.  
(3) 판단
결국 최○길 일행의 진술은 사건의 정황이나 기타 증거자료에 비추어 볼 때 그 신빙성이 의심스럽다. 그리고 청구인들이 최○길 일행의 폭행과 욕설에 대해 항의하면서 실랑이를 벌이는 정도를 넘어 적극적으로 최○길 일행을 폭행한 사실을 인정할 증거는 달리 찾을 수 없다.
다. 수사미진
(1) 앞에서 보았듯이 최○길 일행이 2005. 5. 7.부터 약 한달에 걸쳐 청구인들의 집과 신○원의 집에 찾아와 행패를 부리는 일련의 과정에서, 그 사이의 시점인 2005. 5. 9.에 아침 8시경부터 신○원의 집 앞에 몰려와 있던 최○길 일행이 신○주에게 욕설과 폭행을 가하자 청구인들은 경찰에 신고한 후 최○길 일행에 대해 항의하는 과정에서 실랑이가 있었던 것이 이 사건의 경위다. 피청구인은 이러한 사건의 배경에 별다른 주목도 하지 않은 채 단순한 쌍방간의 폭행사안으로 가볍게 결론지은 것으로 보인다.
(2) 이 사건에서와 같이 피해자와 가해자의 진술이 엇갈리는 경우 객관적인 지위에 있는 제3자의 진술이 중요한 증거가 될 것이고 이 사건의 발생 시간과 장소로 보아 주변에 많은 목격자들이 있었을 것이므로 피청구인으로서는 사안의 진상을 명확히 밝히기 위해 사건 현장에 있던 아파트 주민이나 경비원, 신고를 받고 처음 현장에 출동한 경찰 등 목격자들에 대해 직접적이고 구체적인 조사를 실시하였어야 함에도, 청구인들의 혐의를 인정하는 증거로 보기 어려운 사법경찰리 작성의 수사보고서 이외에는 아무런 목격자에 대한 직접적인 수사를 실시하지 않았다. 
(3) 정당방위 또는 정당행위의 성립 가능성
이 사건에서 최○길 일행의 주장대로 설령 청구인들이 최○길 일행에 대해 폭행이나 상해를 가한 사실이 인정된다 하더라도, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않았다면 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적수단 및 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위라면 위법성이 조각될 것이므로〔대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결 {공1999. 11. 15. (94), 2387} 참조〕 피청구인으로서는 청구인들이 적극적인 반격에 나선 것인지, 아니면 최○길 일행의 폭행에 대한 소극적인 방어행위였는지에 대해서도 더 나아가 살펴보았어야 했다. 그러나 피청구인이 이와 같은 내용에 대해 수사하거나 검토한 사실은 수사기록상 나타나지 않는다. 
라. 소결
위에서 본 바와 같이 10여분 사이에 112 신고를 4회나 하여 경찰의 출동을 다급하게 요구한 정황 등에 비추어 청구인들의 진술이 보다 신빙성이 있는 것으로 판단되는 상황임에도 불구하고, 피청구인은 목격자 진술 등 청구인들의 혐의사실을 입증할 객관적인 증거에 대한 별다른 조사 없이 사건을 상호간의 폭행사안으로 서둘러 단정 짓고 정당방위나 정당행위의 성립 여부에 대해서도 조사하지 않은 채 최○길 일행의 진술만을 근거로 청구인들에 대해 피의사실을 인정하여 기소유예처분을 한 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 
이는 이 사건 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 증거판단의 잘못과 현저한 수사미진으로 자의적인 검찰권의 행사라 하지 아니할 수 없고 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

3. 결론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2006.    2.    23.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________
             주 심 재 판 관       김   경   일 ____________________________
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________
                   재 판 관       전   효   숙 ____________________________
                   재 판 관       이   공   현 ____________________________
                   재 판 관       조   대   현 ____________________________