# 의료법 제36조 제5호 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2020헌마721    의료법 제36조 제5호 등 위헌확인
청	구	인	1. 박○○
 			2. 박□□
 			3. 윤○○
 			4. 정○○
 			5. 조○○
			청구인들의 대리인   법무법인(유한) 로고스
담당변호사 김헌정, 이흥락, 조원익, 정호영
선	고	일	2025. 1. 23.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인들은 2020. 2. 18.부터 2020. 3. 26. 사이에 보건복지부장관으로부터 간호사 면허를 받은 간호사들이다.
나. 청구인들은 간호사가 간호조무사와 전혀 다른 지위에 있음에도 불구하고, 의료법 제36조 제5호, 제80조의2 제2항, 의료법 시행규칙 제38조 제1항에 따른 별표 5 중 요양병원 항목의 ‘다만 간호조무사는 간호사 정원의 3분의2 범위 내에서 둘 수 있음’ 부분, 의료법 시행규칙 제38조 제3항, ‘간호조무사 정원에 관한 고시’가 간호사 정원 중 일부를 간호조무사로 충당할 수 있도록 하고 간호조무사로 하여금 간호사 업무의 일부를 수행할 수 있도록 함으로써 간호사이자 의료소비자인 청구인들의 직업의 자유, 평등권, 보건권, 생명권 등을 침해한다고 주장하면서, 2020. 5. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 의료법 시행규칙 제38조 제3항 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 청구인들은 위 조항이 간호사 정원의 일부를 간호조무사로 충당할 수 있도록 규정하여 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하고 있으므로, 심판대상을 관련 부분으로 한정한다.
이 사건 심판대상은 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제36조 제5호, 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되고, 2024. 9. 20. 법률 제20445호로 개정되기 전의 것) 제80조의2 제2항, 의료법 시행규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제11호로 전부개정된 것) 제38조 제1항 [별표 5] 중 ‘다만, 간호조무사는 간호사 정원의 3분의 2 범위 내에서 둘 수 있음’ 부분, 의료법 시행규칙(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정된 것) 제38조 제3항 중 ‘간호사’에 관한 부분, ‘간호조무사 정원에 관한 고시’(1990. 3. 23. 보사부 고시 제90-26호, 이하 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것)
제36조(준수사항) 제33조 제2항 및 제8항에 따라 의료기관을 개설하는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다. 
5. 의료기관의 종류에 따른 의료인 등의 정원 기준에 관한 사항
의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되고, 2024. 9. 20. 법률 제20445호로 개정되기 전의 것)
제80조의2(간호조무사 업무) ② 제1항에도 불구하고 간호조무사는 제3조 제2항에 따른 의원급 의료기관에 한하여 의사, 치과의사, 한의사의 지도하에 환자의 요양을 위한 간호 및 진료의 보조를 수행할 수 있다.
의료법 시행규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제11호로 전부개정된 것)
제38조(의료인 등의 정원) ① 법 제36조 제5호에 따른 의료기관의 종류에 따른 의료인의 정원 기준에 관한 사항은 별표 5와 같다.
[별표 5] 의료기관에 두는 의료인의 정원(제38조 관련)
구분
종합병원
병원
치과병원
한방병원
요양병원
의원
치과의원
한의원
(중략)
간호사
(치과의료기관의 경우에는 치과위생사 또는 간호사)
연평균 1일 입원환자를 2.5명으로 나눈 수(이 경우 소수점은 올림). 
외래환자 12명은 입원환자 1명으로 환산함
종합병원과 같음
종합병원과 같음
연평균 1일 입원환자를 5명으로 나눈 수(이 경우 소수점은 올림). 외래환자 12명은 입원환자 1명으로 환산함
연평균 1일 입원환자 6명마다 1명을 기준으로 함(다만, 간호조무사는 간호사 정원의 3분의 2 범위 내에서 둘 수 있음). 
종합병원과 같음
종합병원과 같음
한방병원과 같음
의료법 시행규칙(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정된 것)
제38조(의료인 등의 정원) ③ 보건복지부장관은 간호사나 치과위생사의 인력 수급상 필요하다고 인정할 때에는 제1항에 따른 간호사 또는 치과위생사 정원의 일부를 간호조무사로 충당하게 할 수 있다.
간호조무사 정원에 관한 고시(1990. 3. 23. 보사부 고시 제90-26호)
의료법시행규칙(별표4)의 의료기관에 두는 의료인 등을 정원중 간호사의 정원을 간호조무사로 충당할 수 있는 대상 및 범위는 다음과 같다.
1. 입원환자 5인 이상을 수용하는 의원, 치과의원 및 한의원에 있어서는 간호사 정원의 100분의 50이내
2. 입원환자 5인 미만 또는 외래환자만을 치료하는 의원, 치과의원 및 한의원에 있어서는 간호사 정원의 100분의 100이내
3. 청구인들의 주장
가. 심판대상조항은 간호사 정원 중 일부를 간호조무사로 충당할 수 있도록 규정하고 있고, 간호조무사로 하여금 간호사 업무의 일부를 수행할 수 있도록 규정하고 있다. 이에 따라 간호사의 취업기회가 줄어들고 간호사에 대한 처우가 간호조무사에 준하는 수준으로 하락하였으므로, 심판대상조항은 간호사인 청구인들의 직업의 자유, 근로의 권리, 평등권, 인간의 존엄과 가치를 침해한다.
나. 심판대상조항은 의료소비자인 청구인들로 하여금 간호사가 아닌 간호조무사로부터 간호 또는 진료의 보조를 받도록 규정하고 있으므로, 청구인들의 보건권, 생명권 및 인간으로서의 존엄과 가치를 침해한다.
다. 의료법 제36조 제5호, 제80조의2 제2항은 포괄위임금지원칙에 위반되고, 나머지 심판대상조항은 상위법령의 위임범위를 벗어나 법률유보원칙에 위반된다.
4. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 …… 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"고 규정하고 있고, 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 의미이다. 법령으로 인한 기본권 침해를 이유로 헌법소원을 청구하기 위해서는 당해 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우이어야 하며, 어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는다면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 법령조항을 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2008. 2. 28. 2006헌마582; 헌재 2013. 11. 28. 2012헌마166 참조).
또한 헌법소원청구인은 자신의 기본권에 대한 공권력주체의 제한행위가 위헌적인 것임을 어느 정도 구체적으로 주장하여야 한다. 그러므로 헌법소원청구인이 기본권침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도의 구체적 주장을 하지 않고 막연한 주장만을 하는 경우에는 그 헌법소원청구는 부적법한 것이 될 것이다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544; 헌재 2011. 11. 24. 2008헌마578등 참조).
나. 청구인들은 심판대상조항이 간호사 정원 중 일부를 간호조무사로 충당할 수 있도록 규정하고, 간호조무사로 하여금 간호사 업무의 일부를 수행할 수 있도록 규정하여, 간호사의 취업기회가 줄어들고 간호사에 대한 처우가 간호조무사에 준하는 수준으로 하락하였으므로, 간호사인 청구인들의 직업의 자유, 근로의 권리, 인간의 존엄과 가치를 침해받았다고 주장한다. 
그러나 간호사로서 의료기관에 취업할 기회나 의료기관에서 간호조무사보다 높은 처우를 받을 기회가 기본권으로서 보장되는 것은 아니므로, 의료기관이 간호사 대신 간호조무사를 고용하거나 간호사에 대한 처우가 하락하더라도 어떠한 헌법상 기본권의 제한 또는 침해의 문제가 생기는 것은 아니다. 
또한 청구인들은 의료법 제80조의2 제2항이 간호조무사로 하여금 간호사 업무를 수행할 수 있도록 규정함으로써 간호조무사를 간호사와 동등하게 취급하여 간호사인 청구인들의 평등권을 침해한다는 주장도 하고 있으나, 의료법 제80조의2 제2항은 간호조무사가 의원급 의료기관에 한하여 의사 등의 지도하에 간호사의 업무 중 일부만을 수행할 수 있도록 규정함으로써 간호조무사가 수행할 수 있는 업무의 범위를 간호사보다 좁게 설정하고 있으므로, 간호조무사를 간호사와 동등하게 취급하고 있다고 보기 어렵다. 따라서 의료법 제80조의2 제2항이 청구인들의 평등권을 침해할 가능성도 인정할 수 없다.
다. 청구인들은 심판대상조항으로 인하여 간호사가 아닌 간호조무사로부터 간호 또는 진료의 보조를 받게 되어 청구인들 자신이 구체적으로 어떠한 불이익을 받았는지에 관하여 아무런 주장을 하지 않은 채, 단순히 간호사가 아닌 간호조무사로부터 간호 또는 진료의 보조를 받아 보건권, 생명권 및 인간으로서의 존엄과 가치를 침해받았다는 막연한 주장만을 하고 있다.
간호조무사는 의료인은 아니나 의료법에 따라 교육과정을 이수하고 간호조무사 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 자격인정을 받은 자이고(의료법 제80조), 독자적으로 업무를 수행하는 것이 아니라 간호사를 보조하거나 의사, 치과의사, 한의사의 지도하에 업무를 수행하는 점을 고려하면(의료법 제80조의2 제1항, 제2항), 의료기관이 간호사 대신 간호조무사를 고용하더라도 그것만으로 곧바로 의료소비자인 청구인들의 보건권, 생명권 및 인간으로서의 존엄과 가치가 제한된다고 보기 어렵다. 
따라서 청구인들이 의료소비자로서 기본권 침해가능성을 확인할 수 있을 정도의 구체적 주장을 하고 있다고 볼 수 없다.
라. 청구인들은 심판대상조항이 포괄위임금지원칙 및 법률유보원칙에 위반된다고도 주장하나, 일반적인 헌법원칙의 하나인 포괄위임금지원칙이나 법률유보원칙이 그 자체로 청구인들에게 어떠한 주관적인 권리를 보장한다고 보기는 어려우므로(헌재 2006. 8. 31. 2006헌마266 참조), 위 주장을 고려하더라도 청구인들의 기본권 침해가능성을 인정할 수 없다.
마. 이 사건 심판청구는 기본권 침해가능성이 인정되지 않는다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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