# 형사소송법 제211조 등 위헌확인

## 전문

사건      2012헌마182  형사소송법 제211조 등 위헌확인
청구인      이○숙
국선대리인 변호사 김인수

[주문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2012. 1. 25. 전남 보성군 벌교읍 벌교리에 있는 벌교읍사무소 벌교읍장실에 들어가 ○○마을의 이장을 새로 임명해달라는 취지의 요구를 하면서 벌교읍장의 수회에 걸친 퇴거 요구에도 불구하고 2012. 1. 27.까지 위 벌교읍장실에서 퇴거하지 않아, 당시 신고를 받고 출동한 경찰에 의하여 2012. 1. 27. 퇴거불응죄의 현행범인으로 체포되었다가 그 무렵 석방되었다.

(2) 이에 청구인은 현행범인체포에 관한 규정인 형사소송법 제211조, 제212조, 제213조, 제213조의2, 형사소송규칙 제96조 제2항 제2호 및 형법 제319조 제2항이 헌법에 위반된다고 주장하며 2012. 2. 24. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였고, 2012. 3. 14. 사후 체포영장 규정의 미비에 대한 입법부작위 위헌확인 청구를 추가하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 ① 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제211조 제1항 중 ‘범죄의 실행중인 자’ 부분, ② 제212조, ③ 형사소송법(1987. 11. 28. 법률 제3955호로 개정된 것) 제213조, ④ 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제213조의2 중 ‘제200조의2 제5항의 규정을 준용하는 부분’, ⑤ 형사소송규칙(1997. 12. 31. 대법원규칙 제1508호로 개정된 것) 제96조 제2항 제2호, ⑥ 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제319조 제2항 및 ⑦ 사후 체포영장 규정을 마련하지 아니한 입법부작위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항]
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제211조(현행범인과 준현행범인) ① 범죄의 실행중이거나 실행의 즉후인 자를 현행범인이라 한다.
제212조(현행범인의 체포) 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다.

형사소송법(1987. 11. 28. 법률 제3955호로 개정된 것)
제213조(체포된 현행범인의 인도) ① 검사 또는 사법경찰관리 아닌 자가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사 또는 사법경찰관리에게 인도하여야 한다.
② 사법경찰관리가 현행범인의 인도를 받은 때에는 체포자의 성명, 주거, 체포의 사유를 물어야 하고 필요한 때에는 체포자에 대하여 경찰관서에 동행함을 요구할 수 있다.

형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)
제213조의2(준용규정) 제87조, 제89조, 제90조, 제200조의2 제5항 및 제200조의5의 규정은 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받은 경우에 이를 준용한다. 

형사소송규칙(1997. 12. 31. 대법원규칙 제1508호로 개정된 것)
제96조(자료의 제출 등) ② 체포영장에 의하여 체포된 자 또는 현행범인으로 체포된 자에 대하여 구속영장을 청구하는 경우에는 법 제201조 제2항에 규정한 자료 외에 다음 각 호의 자료를 제출하여야 한다.
2. 피의자가 현행범인으로 체포된 자인 때에는 그 취지와 체포의 일시 및 장소가 기재된 서류

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 
제319조(주거침입, 퇴거불응) ② 전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.

[관련조항]
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)
제200조의2(영장에 의한 체포) ⑤ 체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 48시간 이내에 제201조의 규정에 의하여 구속영장을 청구하여야 하고, 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다.

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 

2. 청구인의 주장요지
가. 형사소송법 제211조 제1항 중 ‘범죄의 실행중인 자’ 부분은 현행범인인지 여부에 대한 판단주체, 절차 등을 규정하지 않고 있고, 형사소송법 제212조 및 제213조는 현행범인이라 판단되면 누구든지 영장 없는 체포가 가능하도록 하고 있으며, 형사소송법 제213조의2 중 ‘제200조의2 제5항을 준용하는 부분’은 현행범인으로 체포된 피의자를 아무런 영장이 없는 상태로 48시간 동안 구금할 수 있는 근거를 제공하고 있다. 또한 형사소송규칙 제96조 제2항 제2호는 구속영장을 청구할 때 사후 체포영장 서류를 제출할 것을 규정하지 않고 있고, 사전 체포영장 없이 체포된 현행범인은 이와 같이 사후 체포영장 규정을 마련하지 아니한 입법부작위로 인하여 사후적으로라도 체포의 적법 여부에 대한 심사를 받을 기회가 상실되고 있다. 따라서 위 조항들 및 이 사건 입법부작위는 헌법상 영장주의에 위반된다.

나. 형법 제319조 제2항 중 ‘전항의 장소’ 가운데 같은 조 제1항에서 규정하는 ‘관리하는 건조물’에 국가 또는 지방자치단체가 관리하는 관공서가 포함되는지 여부가 불분명하므로 형법 제319조 제2항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.

3. 적법요건에 대한 판단
가. 형사소송법 제211조 제1항 중 ‘범죄의 실행중인 자’ 부분
법령 또는 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 청구인의 기본권이 법령 그 자체에 의하여 직접 침해되어야 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1998. 5. 28. 96헌마151, 판례집 10-1, 695, 701; 헌재 2008. 5. 29. 2005헌마149, 판례집 20-1하, 205, 210 참조).
위 조항은 현행범인체포의 전제가 되는 현행범인의 개념을 규정한 정의조항으로, 위 조항 자체로 인하여 청구인에게 어떠한 자유의 제한 내지 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴다고 보기 어려우므로, 이 부분 심판청구는 기본권침해의 직접성이 흠결되어 부적법하다.

나. 형사소송법 제212조 및 제213조의2 중 ‘제200조의2 제5항을 준용하는 부분’
기록에 의하면 이 사건 심판청구 당시 청구인은 이미 석방되어 현행범인체포 상태가 종료된 상태였으므로 이 부분 심판청구는 더 이상 청구인의 권리구제에 도움이 된다고 볼 수 없어 주관적 권리보호이익을 인정할 수 없다. 따라서 이 부분 심판청구는 심판의 이익이 없어 부적법하다.

다. 형사소송법 제213조
청구인은 사법경찰관에 의하여 체포되었으므로, 검사 또는 사법경찰관리가 아닌 자가 현행범인을 체포한 경우에 범인을 인도하는 것에 관한 규정인 형사소송법 제213조로 인한 청구인에 대한 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 없다. 따라서 이 부분 심판청구는 부적법하다.

라. 형사소송규칙 제96조 제2항 제2호
위 조항은 현행범인으로 체포된 자에 대하여 구속영장을 청구하는 경우 검사 또는 사법경찰관으로 하여금 체포의 취지와 체포의 일시 및 장소가 기재된 서류를 제출하도록 하는 조항으로, 청구인과 같이 현행범인으로 체포된 자에게 어떠한 의무를 부담지우거나 그 법적 지위를 불리하게 변경시키는 내용을 포함하고 있지 아니하다. 따라서 이 부분 심판청구는 기본권침해의 가능성이 없어 부적법하다. 

마. 형법 제319조 제2항
법령에 대한 헌법소원이 적법하기 위해서는 청구인 자신의 기본권이 현재 침해받고 있어야 하며, 그 대상이 되는 법령이 구체적 집행행위를 기다리지 아니하고 그 자체에 의하여 직접 국민의 기본권을 침해하는 경우이어야 한다. 여기에서 그 자체에 의하여 직접 국민의 기본권을 침해하는 경우란 법령에 의하여 직접 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 경우를 말한다(헌재 1998. 2. 27. 97헌마101, 판례집 10-1, 199, 208-209; 헌재 2006. 11. 30. 2004헌마431등, 공보 122, 1356, 1359 참조).
그런데 이 사건 심판청구 당시 청구인에 대해서는 현행범인체포 이후의 후속적인 사법절차가 예정되어 있었고, 실제로 청구인은 2012. 6. 27. 광주지방법원 순천지원에 퇴거불응죄로 공소제기(2012고단1643)되어 현재 항소심 재판 계속 중(광주지방법원 2013노1485)에 있으므로, 법원의 재판을 받는 동안 위 조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 통하여 헌법재판소에 그 위헌 여부를 다툴 수 있는 기회가 있다. 따라서 이 부분 심판청구는 법률조항에 의한 기본권침해의 직접성이 흠결되어 부적법하다.

바. 사후 체포영장 규정을 마련하지 아니한 입법부작위
입법부작위에 대한 헌법소원은 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하고 있지 아니한 경우에 한하여 허용된다(헌재 2010. 3. 25. 2007헌마933, 판례집 22-1상, 496, 503 참조). 
헌법 제12조 제3항은 "체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 … 영장을 제시하여야 한다. 다만 현행범인인 경우 … 에는 사후에 영장을 청구할 수 있다."고 하여 현행범인 등에 대하여 사후에 영장을 청구할 수 있는 예외를 규정하고 있으나, 그 영장의 종류 또는 청구 방식에 대하여는 특별한 규정을 두고 있지 않으므로 위 헌법규정으로부터 사후 체포영장을 반드시 청구하여야 한다는 명시적인 입법위임을 도출해낼 수는 없다. 또한 수사기관의 피의자에 대한 강제처분에 관한 입법은 입법자가 헌법 제12조 제3항을 준수하는 범위 내에서 우리 사회의 법 현실, 수사관행, 수사기관과 국민의 법의식수준 등을 종합적으로 검토하여 다양한 정책을 선택할 수 있는 영역에 해당하고(헌재 2003. 12. 18. 2002헌마593, 판례집 15-2하, 637, 648 참조), 현행범인체포의 부당성에 대한 법원의 사후 통제의 필요성도 크다고 할 수 없으며(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마672, 판례집 24-1하, 652, 658 참조), 달리 현행범인으로 체포된 자의 기본권을 보호하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 존재한다고 볼 근거가 없으므로, 이러한 입법의무가 있음을 전제로 한 이 부분 심판청구는 역시 부적법하다. 

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013.    7.    25.