# 근로기준법 제109조 제1항 위헌제청

## 판시사항

가. 건설업 등록을 하지 않은 건설공사 하수급인이 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에, 하수급인의 직상 수급인에 대하여 하수급인과 연대하여 임금을 지급할 의무를 부과하고 직상 수급인이 그 의무를 이행하지 않으면 처벌하도록 한 근로기준법(2007. 7. 27. 법률 제8561호로 개정된 것) 제109조 제1항 중 구 근로기준법(2007. 7. 27. 법률 제8561호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 제44조의2 제1항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극) 
나. 이 사건 법률조항이 자기책임원칙에 위배되는지 여부(소극) 
다. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 법률조항에 의하여 직상 수급인에게 부과되는 임금지급의무는 건설업 등록을 하지 않은 건설공사 하수급인이 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에 하수급인과 연대하여 임금을 지급할 의무로서, 하수급인이 매월 일정일자에 임금을 지급하지 못한 때 및 근로자가 사망 또는 퇴직하였음에도 그 지급 사유 발생 시부터 14일 이내에 임금을 지급하지 못한 때 각각 발생함과 동시에 그 이행기에 이르는 것이고, 이러한 직상 수급인의 임금지급의무 불이행이 이 사건 법률조항에 따라 처벌되기 위해서는 직상 수급인에게 그에 관한 고의, 즉 자신이 부담하는 임금지급의무의 존재에 대한 인식이 있었을 것이 요구되는 것으로 해석된다. 따라서 이 사건 법률조항에 따라 직상 수급인이 처벌되는 경우가 어떤 경우인지를 충분히 알 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 

나. 이 사건 법률조항이 직상 수급인의 임금지급의무 불이행을 처벌하도록 한 것은 직상 수급인 자신의 의무 불이행에 대한 책임을 묻는 것이고, 
직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 아니하여 그러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 자기책임원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 

다. 이 사건 법률조항이 직상 수급인의 임금지급의무 불이행을 처벌하도록 한 것은 임금의 지급을 확보하여 근로자와 그 가족의 생활안정을 도모하기 위한 것이다. 직상 수급인의 임금지급의무 불이행에 대하여 아무런 제재를 가하지 않거나 과태료 등 행정상의 제재를 가하는 것만으로는 이 사건 법률조항의 입법목적을 충분히 달성하기 어렵다고 할 수 있으므로, 직상 수급인의 임금지급의무 불이행을 처벌하도록 하는 것이 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘는 지나친 규제라고 할 수 없다. 또한 이 사건 법률조항에 따라 처벌을 받게 되는 직상 수급인의 불이익이 이 사건 법률조항을 통하여 달성하려는 공익보다 우월하다고 할 수도 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

근로기준법(2007. 7. 27. 법률 제8561호로 개정된 것) 제109조 제1항 중 구 근로기준법(2007. 7. 27. 법률 제8561호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 제44조의2 제1항에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제10조, 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제37조 제2항

## 참조판례

가. 헌재 2011. 10. 25. 2010헌가29, 판례집 23-2, 744 
나. 헌재 2011.  9. 29. 2010헌마68, 판례집 23-2, 692헌재 2013.  5. 30. 2012헌바195, 공보 200, 649 
다. 헌재 2012.  8. 23. 2011헌가22, 판례집24-2, 400

## 전문

[당 사 자]
제청법원 서울북부지방법원 
당해사건 서울북부지방법원 2012고정2703 근로기준법위반

[주           문] 
근로기준법(2007. 7. 27. 법률 제8561호로 개정된 것) 제109조 제1항 중 구 근로기준법(2007. 7. 27. 법률 제8561호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 제44조의2 제1항에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 

[이           유] 
1. 사건개요 
주식회사 ○○씨앤씨의 대표이사인 강○철은 다음과 같은 공소사실로 기소되어 서울북부지방법원으로부터 벌금 300만 원의 약식명령을 받고 정식재판을 청구하여 소송(서울북부지방법원 2012고정2703) 계속 중에 있다. 
“피고인은 주식회사 ○○로부터 전주시 덕진구 팔복동 친환경첨단산업단지 에이4블럭 1롯트에 있는 주식회사 ○○ 공장 신축공사를 수주하여 골조, 미장, 토목, 설비소방 부분을 김○천에게 하도급을 주었는데, 김○천은 위 공사현장에서 2010. 11. 22. 부터 2011. 6. 30.까지 근로한 최○호의 임금 합계 25,316,669원을 최○호와 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였는바, 이처럼 피고인은 직상 수급인으로서 김○천과 연대하여 김○천이 사용한 근로자 최○호의 임금 합계 25,316,669원을 지급할 책임이 있음에도 이를 이행하지 아니하였다.” 
제청법원은 근로기준법 제109조 제1항 중 제44조의2 제1항 부분이 명확성원칙 등에 위배되어 헌법에 위반된다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다면서 2013. 2. 21. 직권으로 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 근로기준법(2007. 7. 27. 법률 제8561호로 개정된 것) 제109조 제1항 중 구 근로기준법(2007. 7. 27. 법률 제8561호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 제44조의2 제1항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
근로기준법(2007. 7. 27. 법률 제8561호로 개정된 것) 
제109조(벌칙) ① 제36조, 제43조, 제44조, 제44조의2, 제46조, 제56조, 제65조 또는 제72조를 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 

[관련조항] 
근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 
제36조(금품 청산) 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 
발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 
제43조(임금 지급) ② 임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다. 다만, 임시로 지급하는 임금, 수당, 그 밖에 이에 준하는 것 또는 대통령령으로 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니하다. 
구 근로기준법(2007. 7. 27. 법률 제8561호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 
제44조의2(건설업에서의 임금 지급 연대책임) ① 건설업에서 사업이 2차례 이상 「건설산업기본법」제2조 제8호에 따른 도급(이하 “공사도급”이라 한다)이 이루어진 경우에 같은 법 제2조 제5호에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다. 
근로기준법(2007. 7. 27. 법률 제8561호로 개정된 것) 
제109조(벌칙) ② 제36조, 제43조, 제44조, 제44조의2, 제46조 또는 제56조를 위반한 자에 대하여는 피해자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없다. 
구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 
5. “건설업자”라 함은 이 법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영 
위하는 자를 말한다. 
8. “도급”이라 함은 원도급ㆍ하도급ㆍ위탁 기타 명칭의 여하에 불구하고 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 일의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다. 
구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 
제25조(수급인 등의 자격제한) ① 발주자 또는 수급인은 공사내용에 상응한 업종의 등록을 한 건설업자에게 도급 또는 하도급 하여야 한다. 

3. 제청법원의 위헌제청이유 요지 
이 사건 법률조항은 직상 수급인의 연대책임의 발생요건인 ‘하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우’에 하수급인이 그가 사용한 근로자의 사망 또는 퇴직 시부터 14일 이내에 임금을 지급하지 않은 경우가 포함되는지, 직상 수급인의 연대책임이 언제까지 이행되어야 하는지 등이 분명하지 않으므로 명확성원칙에 위배된다. 
이 사건 법률조항은 하수급인이 사용한 근로자가 사망 또는 퇴직하고 그 사망 또는 퇴직 시부터 14일 이내에 임금이 지급되지 않은 경우에 직상 수급인이 그 근로자의 사망 또는 퇴직 사실이나 지급되어야 할 임금의 액수를 인식하였는지 여부, 그 인식 시기 등을 묻지 않고 무조건 직상 수급인에게 형사책임을 지우는 것이므로 자기책임원칙 내지 과잉금지원칙에 위배된다. 

4. 판단 
가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부 
(1) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 그 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 등을 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 그리고 처벌법규에 대한 예측가능성의 유무는 그 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고, 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌가29). 

(2) 근로기준법이 사용자에게 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 임금을 지급할 의무(제43조 제2항 본문)와 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에 그 지급 사유 발생 시부터 14일 이내에 임금을 지급할 의무(제36조 본문)를 부과하고, 그 의무 불이행을 모두 처벌하고 있는 점(제109조 제1항)을 고려하면, 이러한 사용자의 임금지급의무는 각기 독자적인 의의를 갖는 것으로서 사용자인 하수급인이 이를 이행하지 않은 경우에 직상 수급인의 연대책임을 인정하여 근로자와 그 가족의 생활안정을 도모할 필요성이라는 면에서 차이가 없는 것이므로, 이 사건 법률조항 중 ‘하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우’에는 하수급인이 매월 일정하게 정하여진 날짜에 임금을 지급하지 않아 근로기준법 제43조 제2항 본문의 의무를 불이행한 경우와 근로자가 사망 또는 퇴직하였음에도 그 지급 사유 발생 시부터 14일 이내에 임금을 지급하지 않아 근로기준법 제36조 본문의 의무를 불이행한 경우가 모두 포함된다고 해석된다. 
또 이 사건 법률조항이 하수급인이 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에 그 임금지급에 관하여 직상 수급인에게 하수급인과의 연대책임을 부과하고 있는 점을 고려하면, 이 사건 법률조항의 직상 수급인의 책임은 하수급인의 임금지급의무가 이행되지 않은 경우에 하수급인과 연대하여 하수급인의 의무와 동일한 내용의 임금지급의무를 부담하는 것을 의미하고, 이러한 직상 수급인의 임금지급의무는 하수급인이 매월 일정하게 정하여진 날짜에 임금을 지급하지 않은 때 및 근로자가 사망 또는 퇴직하였음에도 그 지급 사유 발생 시부터 14일 이내에 임금을 지급하지 않은 때 각각 발생함과 동시에 그 이행기에 이르러 곧바로 이행되어야 한다. 
한편 하수급인의 임금지급의무 불이행이 근로기준법 제109조 제1항, 제36조의 죄 또는 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제2항의 죄에 해당하기 위해서는 하수급인에게 고의가 있어야 하는 점(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결 참조)을 고려하면, 이 사건 법률조항에 의하여 하수급인의 임금지급의무 불이행을 요건으로 하여 발생된 직상 수급인의 임금지급의무가 이행되지 않는 경우에도 그러한 직상 수급인의 의무 불이행이 이 사건 법률조항에 따라 처벌되기 위해서는 직상 수급인에게 그에 관한 고의, 즉 자신이 부담하는 임금지급의무의 존재에 대한 인식이 있었을 것이 요구된다. 
이와 같이 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 이 사건 법률조항에 따라 직상 수급인이 처벌되는 경우가 어떤 경우인지를 충분히 알 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 

나. 자기책임원칙 위배 여부 
(1) 헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기 운명에 대한 결정ㆍ선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담함을 전제로 한다(헌재 2011. 9. 29. 2010헌마68). 자기책임원칙은 이와 같은 자기결정권의 한계논리로서 책임부담의 근거로 기능하는 동시에 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않고 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을 의미하는 책임의 한정원리로 기능한다(헌재 2013. 5. 30. 2012헌바195). 

(2) 이 사건 법률조항은 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않은 때에 직상 수급인에게 하수급인과 연대하여 임금을 지급할 의무를 부과하고, 직상 수급인이 그 임금지급의무를 이행하지 않는 것을 처벌하고 있다. 이처럼 이 사건 법률조항이 직상 수급인을 처벌하는 것은 직상 수급인 자신이 부담하는 임금지급의무 불이행에 대한 책임을 묻는 것이지, 하수급인 등 타인의 의무 불이행에 대한 책임을 묻는 것이 아니다. 
또한 이 사건 법률조항은 사용자도 아닌 직상 수급인에게 사용자인 하수급인과 연대하여 임금을 지급할 의무를 부과하고, 그 의무 이행에 관한 유예기간을 부여함이 없이 직상 수급인이 그 의무를 알면서도 곧바로 이행하지 않으면 처벌받도록 하고 있다. 이는 건설도급에 있어서 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 그러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 것이다. 그리고 직상 수급인의 임금지급의무 불이행이 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당하는 경우에도 직상 수급인은 제1심 판결선고 전까지 임금지급의무를 이행하여 직상 수급인의 처벌을 희망하지 않는 근로자 측의 의사가 확인되는 때에는 그 처벌을 면할 수도 있다. 
따라서 이 사건 법률조항이 직상 수급인에게 하수급인과 연대하여 임금을 지급할 의무를 부과하고 그 의무 이행에 관한 별도의 유예기간을 부여함이 없이 직상 수급인의 의무 불이행을 처벌하는 것이 직상 수급인 스스로 결정하지 않거나 결정할 수 없는 것에 대하여 책임을 지우거나 직상 수급인의 책임부담의 범위를 넘어 책임을 지우는 것이어서 자기책임원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 

다. 과잉금지원칙 위배 여부 
(1) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택은 행위의 사회적 악성과 범죄의 죄질 및 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 2012. 8. 23. 2011헌가22). 

(2) 이 사건 법률조항은 직상 수급인에게 하수급인과 연대하여 임금을 지급할 의무를 부과하는 데 그치지 않고, 나아가 직상 수급인이 그 의무를 이행하지 않는 것에 대하여 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 
이처럼 직상 수급인의 임금지급의무 불이행을 처벌하는 것은 하수급인이 임금을 지급하지 않은 경우에 직상 수급인으로 하여금 임금을 지급하도록 강제하는 것으로서, 근로자와 그 가족의 기본적 생계수단이 되는 임금의 지급을 확보하여 근로자와 그 가족의 생활안정을 도모하기 위한 것이므로, 정당한 입법목적의 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다. 
한편 직상 수급인이 주로 경제적인 목적으로 건설업 등록이 되어 있지 않은 자에게 건설공사를 하도급하고 있는 건설도급 관계의 현실에서, 직상 수급인의 임금지급의무 불이행에 대하여 아무런 제재를 가하지 않거나 과태료 등 행정상의 제재를 가하는 것만으로는 이 사건 법률조항의 입법목적을 충분히 달성하기 어렵다고 할 수 있으므로, 직상 수급인의 임금지급의무 불이행을 처벌하는 것이 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘어 지나치게 규제하는 것이라고 할 수는 없다. 그리고 이 사건 법률조항은 그 형의 하한에 제한을 두지 아니하고 있어 행위자의 책임에 상응하는 형벌이 선고될 수 있도록 하고 있다. 또한 이 사건 법률조항에 의하여 형사처벌을 받게 되는 사람의 불이익이 이 사건 법률조항을 통하여 달성하려는 공익보다 우월하다고 할 수도 없다. 
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 

5. 결론 
이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.