# 형사소송법  제266조의3 제1항 단서  위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2019헌마877    형사소송법 제266조의3 제1항 단서 위헌확인
청	구	인	전○○
			국선대리인   변호사 구은미
선	고	일	2023. 2. 23.
 
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 절도 혐의로 약식기소되어 벌금 50만 원의 약식명령을 받았다(대구지방법원 2018고약4702). 이에 청구인은 2018. 6. 18. 정식재판을 청구하였고(대구지방법원 2018고정655), 1심 법원은 2018. 8. 21. 11:00경 피고인이 출석한 가운데 제1회 공판기일을 진행한 후, 변호인 신태시를 청구인의 국선변호인으로 선정하였다.
나. 청구인은 2018. 8. 27. 1심 법원에 국선변호인변경신청서를 제출하였고, 1심 법원은 2018. 8. 28. 변호인 신태시에 대한 국선변호인선정을 취소하고, 변호인 엄요한을 청구인의 두 번째 국선변호인으로 선정하였다.
다. 변호인 엄요한은 2018. 8. 30. 국선변호인선정결정을 송달받은 후 1심 법원에 2018. 8. 31. 열람 및 복사신청서를, 2018. 10. 15. 변호인의견서를 각 제출하였으며, 2018. 10. 16. 10:20경 피고인과 함께 제2회 공판기일에 출석하였다.
라. 청구인은 2018. 10. 19. 1심 법원에 변호인교체신청서를 제출하였고, 변호인 엄요한 또한 2018. 11. 16. 1심 법원에 국선변호인선정결정 취소요청서를 제출하였다. 이에 1심 법원은 변호인 엄요한에 대한 국선변호인선정을 취소하고, 2018. 11. 16. 변호인 장익현을 청구인의 세 번째 국선변호인으로 선정하였다.
마. 변호인 장익현은 제3회 공판기일(2018. 12. 20. 15:00경)부터 제10회 공판기일(2019. 11. 28. 17:00경)까지 진행된 각 공판기일에 모두 출석하였고, 1심 법원은 다섯 차례의 증인신문을 모두 마친 후 제10회 공판기일에 변론을 종결하였다.
바. 한편, 청구인은 1심 재판이 진행 중이던 2019. 8. 7. "청구인이 2019. 7. 23.경 대구지방검찰청에 위 사건에 관하여 검사가 보관하고 있는 증거자료에 대한 등사를 신청하였으나, ‘변호인이 있는 피고인은 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람만을 신청할 수 있다’고 정한 형사소송법 제266조의3 제1항 단서에 따라 등사신청이 거부되었는바, 위 법률조항으로 인해 청구인의 기본권이 침해되었다."고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제266조의3 제1항 단서(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)
제266조의3(공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람·등사) ① 피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건(이하 "서류 등"이라 한다)의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다. 다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다.
1. 검사가 증거로 신청할 서류 등
2. 검사가 증인으로 신청할 사람의 성명·사건과의 관계 등을 기재한 서면 또는 그 사람이 공판기일 전에 행한 진술을 기재한 서류 등
3. 제1호 또는 제2호의 서면 또는 서류 등의 증명력과 관련된 서류 등
4. 피고인 또는 변호인이 행한 법률상·사실상의 주장과 관련된 서류 등(관련 형사재판확정기록, 불기소처분기록 등을 포함한다)
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 피고인에게 변호인이 있는 경우 피고인은 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람만을 신청할 수 있도록 하고 그에 대한 등사는 허용하지 아니함으로써, 피고인이 직접 반대신문을 준비하는 등의 충분한 방어권 행사를 할 수 없도록 제한하고 있는바, 이는 과잉금지원칙에 위배하여 ‘변호인이 있는 피고인’인 청구인의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.
또한, 심판대상조항은 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등에 대한 등사에 관하여 ‘변호인이 있는 피고인’과 ‘변호인이 없는 피고인’을 합리적인 이유 없이 차별하고 있으므로, ‘변호인이 있는 피고인’인 청구인의 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 법령에 대한 헌법소원은, 법령이 시행된 뒤에 비로소 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2006. 12. 28. 2006헌마226 참조). ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 최초의 날을 의미하고, 일단 법령에 해당하는 사유가 발생하면 그 때부터 당해 법령에 대한 헌법소원의 청구기간이 진행되며, 그 이후에 새로이 법령에 해당하는 사유가 발생한다고 하여 일단 개시된 청구기간의 진행이 정지되고 새로운 청구기간이 개시된다고 볼 수는 없다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌마655 참조).
나. 청구인은 헌법소원심판청구 당시 2019. 7. 23.경 심판대상조항에 따라 청구인의 증거자료 등 등사신청이 거부되었다고 주장하였다. 그러나 이후 제출한 2019. 10. 31.자 ‘헌법소원심판 청구취지 정정 및 청구이유 보충서’에 의하면, 청구인은 최초 선임된 국선변호인의 충분한 조력을 받지 못하여 국선변호인 교체 신청을 통해 새로운 국선변호인을 배정받았고, 새로 선임된 국선변호인의 요청에 따라 직접 증거서류 등을 복사하려다가 검찰청 직원의 안내로 심판대상조항에 대해 알게 되었으며, 이러한 이유로 두 차례 국선변호인 교체신청을 거쳐 세 번째 국선변호인을 통해서야 증거서류 등의 사본을 받아볼 수 있었다고 주장하고 있다. 또한 앞서 살핀 것과 같이 청구인의 두 번째 국선변호인은 2018. 8. 30. 국선변호인선정결정을 송달받았고, 청구인은 2018. 10. 19. 1심 법원에 두 번째 국선변호인의 교체신청서를 제출하였다.
이를 종합하면, 청구인은 늦어도 두 번째 국선변호인의 교체신청서를 제출한 2018. 10. 19.경에는 심판대상조항에 따라 서류 등 등사가 제한된다는 점을 알았다고 할 것인바, 그로부터 90일이 경과한 이후인 2019. 8. 7. 제기된 이 사건 헌법소원심판청구는 청구기간이 도과한 것으로서 부적법하다.
5. 결론
이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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재판장,유남석,이선애,이석태,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선