# 형법 제61조 제1항 위헌확인

## 판시사항

헌법소원심판 청구 후 선고유예기간이 만료되어 권리보호이익이 부인된 사례(소극)

## 결정요지

이 사건 심판청구 후 청구인에 대한 형의 선고유예는 선고유예기간이 만료되어 면소로 간주되었고, 따라서 청구인이 자격정지 이상의 유죄
판결을 선고받아 확정되었다 하더라도 실효될 선고유예가 존재하지 아니하게 되었고, 헌법재판소가 이미 2009. 3. 26. 선고 2007헌가19 결정에서 범행의 시기는 불문하고 선고유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되면 선고유예가 실효되는 것으로 규정하고 있는 이 사건 법률조항이 평등원칙, 책임주의 원칙, 재판을 받을 권리 등에 위반되지 않는다고 판시한 바 있어 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 이 사건 법률조항에 대한 헌법적 해명이 필요한 경우라고 할 수도 없으므로 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 【심판대상조문】
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제61조 제1항 중 "유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나" 부분

## 참조조문

구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제62조, 제63조
형법 제59조, 제60조, 제62조, 제63조, 제64조, 제65조
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제61조 제1항 중 “유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나” 부분

## 참조판례

93헌마251
2007헌마775

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  임○현
대리인 법무법인 정률
담당변호사 조수길 외 3인
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 이 사건 심판청구 당시 육군 제103여단 4대대 본부중대 소속 병장인 자로서 2006. 9. 8. 수도군단 보통군사법원에서 초병폭행 등으로 징역 6월 형의 선고유예를 받아 같은 달 13. 위 판결이 확정되고(06고29-6), 다시 2007. 5. 29. 고등군사법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년의 형을 선고받자(2007노3) 대법원에 상고하는 한편(2007도4749), 위 상고심 계속중인 2007. 11. 12. 형법 제61조 제1항이 청구인의 평등권 및 신체의 자유를 침해하여 위헌이라고 주장하면서 이 사건 헌법소원 심판청구를 제기하였다.
(2) 위 상고심은 2007. 12. 27. ‘형법상의 상습절도죄로 기소한 경우 공소장변경 없이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용하여 처벌할 수 없다’는 이유로 원심판결을 파기환송하였고, 청구인은 2008. 9. 25. 원심법원인 인천지방법원에서 징역 1년 6월에 집행유예 2년, 사회봉사 160시간을 선고받아 그 무렵 판결이 확정되었다(2008노67). 한편 수도군단 보통군사법원에서 초병폭행 등으로 형의 선고유예를 받은 청구인에 대한 선고유예기간은 2008. 9. 12. 만료되었다.
나. 심판의 대상
청구인은 청구취지에서 형법 제61조 제1항 전부를 심판의 대상으로 삼고 있으나, 청구이유를 살펴보면 청구인이 다투고자 하는 것은 선고유예 기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정된 경우를 실효사유로 규정하는 것이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라는 것이다. 그렇다면 이 사건 심판의 대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제61조 제1항 중 "유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나"부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제61조(선고유예의 실효) ① 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고한다.
② 생략
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 심판청구 당시 청구인에게 선고유예 실효사유가 발생하지는 않았으나 대법원에서 상고기각 판결이 확정되면 ‘유예기간 중 자격정지 이상에 처한 판결이 확정’되는 경우에 해당하므로 청구인의 기본권이 장래에 침해받을 것이 현재로서 확실히 예상되므로 침해의 현재성 및 청구기간을 준수하였다.
(2) 선고유예 실효사유보다 집행유예 실효사유가 더 엄격하게 규정되어 있어 집행유예 선고를 받은 자는 선고유예된 자보다 실효의 위험에 상대적으로 덜 노출된다. 또한, 선고유예는 범죄인의 사회복귀라고 하는 특별예방목적을 강조한 제도로서 현행법상 집행유예제도보다 현저히 가벼운 형사적 제재임에도 불구하고 유독 실효 면에서만 집행유예보다 현격히 불리한 규정내용을 담고 있다. 이러한 형법 제61조 제1항의 태도는 입법자의 결단이라기보다는 입법의 불비, 특히 2005.
7. 29. 법률 제7623호 개정논의 과정에서 형법 제63조만을 개정하고, 이와 동일한 문제점을 가진 형법 제61조는 미처 개정하지 못한 오류에 기인한 것이다. 선고유예는 집행유예보다 가벼운 제재로서 형사정책적으로 처벌의 필요성보다는 준법계도의 필요성이 더 큰 경우를 상정하는 것인바, 집행유예 실효사유에 해당하지 않는 상대적으로 가벼운 불법의 경우까지 선고유예를 실효시켜서 원래 예정되었던 실형의 처벌을 받게 하는 것은 선고유예 본래의 목적에 현저히 위배된다. 한편, 이 사건 법률조항은 선고유예 제도 본래의 목적 및 형벌부과의 목적에 반하여 과도하게 신체의 자유를 제한하는 것이다.나. 법무부장관의 의견요지
(1) 이 사건 법률조항에 의하여 곧바로 선고유예가 실효되는 것이 아니라 검사의 청구, 법원의 선고 등 집행행위를 매개하여야 하므로 법령헌법소원에서의 직접성 원칙에 위반된다. 한편 청구인의 상고심 사건에서 대법원은 원심판결이 부당하다고 하여 파기환송한 바 있으므로 대법원에서의 번복가능성이 없음을 전제로 한 이 사건 청구는 심판청구 당시 기본권 침해가 충분히 예상된 경우라고 할 수 없으며 결국 현재성 요건이 충족되지 않는다.
(2) 선고유예도 일종의 형벌로서 그 요건, 실효, 결격사유 등에 대하여 광범위한 입법형성의 자유가 인정되며, 집행유예에 비하여 그 효과면에서 더 이익이 큰 만큼, 성립요건을 엄격히 함과 동시에 실효요건을 더 완화시키는 것이 실질적 형평원칙에 부합한다고 할 것이며, 자의적인 차별이 있다고 할 수 없다.
(3) 선고유예는 1년 이하의 징역, 금고 등 신체형 외에도 자격정지 또는 벌금의 형을 선고하는 경우에도 가능하므로 선고유예 실효제도와 신체의 자유 침해가 반드시 연관이 있다고 할 수 없다. 설사 실효요건이 비례원칙에 위반될 정도로 완화되어 있다는 주장으로 선해하더라도 특별예방적 고려에서 사회복귀의 가능성을 주었음에도 또다시 범죄로 처벌되는 자에 대하여 더 이상 이익을 주어선 안된다는 선고유예 실효제도의 입법목적의 정당성이 인정되고, 자격정지 이상의 형이 확정된 경우로 한정하여 유예가 쉽게 실효되지 않도록 하였으며, 유예를 실효시켜 특별예방의 취지를 유지한다는 공익은 그로 인해 유예된 형이 선고되는 사익에 비해 작지 않으므로 비례의 원칙에 반하지 않는다.
3. 판  단
헌법소원제도는 주로 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로 그 제도의 목적에 비추어 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다. 헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 한다. 그러므로 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로 헌법소원이 부적법한 것으로 된다(헌재 1997. 3. 27. 93헌마251, 판례집 9-1, 366, 370).
그런데 이 사건 심판청구 후인 2008. 9. 12. 청구인에 대한 형의 선고유예는 선고유예기간이 만료되어 면소로 간주되었고, 따라서 청구인은 인천지방법원 2008노67 사건에서 자격정지 이상의 유죄판결을 선고받아 확정되었다 하더라도 실효될 선고유예가 존재하지 아니하게 되었다. 그러므로 청구인이 이 사건 법률조항으로 인하여 기본권을 현실적으로 제한당하고 있다거나 향후 기본권 제한이 예상된다고 보기 어렵고, 청구인에게 이 사건 법률조항의 위헌확인을 청구할 주관적 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 없다.
헌법재판소는 2009. 3. 26. 선고 2007헌가19 결정에서 범행의 시기는 불문하고 선고유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되면 선고유예가 실효되는 것으로 규정하고 있는 이 사건 법률조항이 평등원칙, 책임주의 원칙, 재판을 받을 권리 등에 위반되지 않는다고 판시한 바 있어 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 이 사건 법률조항에 대한 헌법적 해명이 필요한 경우라고 할 수도 없다.
4. 결  론
이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하므로 본안에 나아가 판단할 것 없이 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환