# 형법 제234조 위헌소원

## 전문

주           문
청구인의 이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 부산 남구 용호동 대 122.5㎡ 등 5필지의 토지에 대한 지분 201/235에 관하여 지분말소등기 및 청구인 앞으로의 이전등기를 구하는 소송(부산지방법원 83가합4388)을 제기하여 승소하였는데, 위 사건의 피고들이 위 판결을 대상으로 제기한 재심의 소의 항소심(부산고등법원 88나1707)에서는 위 재심대상판결이 그전에 청구인이 원고보조참가를 하였다가 패소로 확정된 대구고등법원 77나172 판결의 기판력에 저촉되는 판결임에도 불구하고 청구인이 청구외 윤○오와 공모하여 이 판결의 존재를 숨기고, 그 사건의 피고들에 대하여는 승소하더라도 집행하지 않겠다고 기망하여 위 재심대상판결을 받아낸 것이라는 등의 이유로 1989. 6. 1. 재심대상판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다는 판결을 선고하였다.
(2) 한편 청구인은 ‘위 부산지방법원 83가합4388 사건에서 위조된 1973. 3. 23.자 매매계약서를 증거로 제출하고 법원을 기망하여 승소판결을 받아 토지를 편취하였다’는 사실로 부산지방법원에서 소송사기 및 위조사문서행사죄로 기소되어 형법 제234조, 제231조, 제347조 제1항이 적용되어 징역 1년을 선고받았다(부산지방법원 89고단1114 등).
(3) 또한 청구인은 1993. 6. 11. 창원지방법원에서 ‘위 부산지방법원 83가합4388 사건에서 승소하여 청구인 앞으로 소유권지분이전등기를 경료한 토지 중 3필지의 토지를 청구외 이○상에게 마치 아무런 하자가 없는 것처럼 속여 매도하여 금 6,800만원을 편취하고, 또한 위 이○상을 무고하였다’는 등의 사실로 무고 및 사기죄로 기소되어 징역 2년 2월(형법 제37조 후단의 경합범으로 징역 8월과 징역 1년 6월을 선고받음)을 선고받았다{창원지방법원 92노849, 93노118(병합)}.
(4) 그 후 청구인은 창원지방법원에 위 창원지방법원 92노849, 93노118(병합) 판결의 취소를 구하는 재심의 소(99재노1, 당해사건)를 제기하고, 그 소송계속 중에 「청구인에 대하여 유죄를 선고한 위 창원지방법원 92노849, 93노118(병합) 판결은 그 유죄의 증거로 부산고등법원 88나1707 판결 및 부산지방법원 89고단1114, 6770, 6860(병합) 판결을 채택하였는데, 첫째 위 부산고등법원 88나1707 판결은, 위 대구고등법원 77나172 사건과 위 부산지방법원 83가합4388 사건이 그 당사자와 청구권이 서로 다름에도 불구하고, 민사소송법 제422조 제1항 제10호 소정의 재심사유가 있다고 보아 그 본안에 나아가 청구인에게 불리한 판결을 한 것이고, 둘째 위 부산지방법원 89고단1114 등 판결은, 1973. 3. 23.자 매매계약서의 위조는 이미 공소시효가 완성되었음에도 불구하고 형법 제231조, 제234조를 적용하여 유죄를 선고한 것으로서, 모두 위법한 판결이라 할 것이므로 위 판결에 적용된 민사소송법 제422조 제1항 제10호는 헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제27조 제1항에, 형법 제231조, 제234조는 헌법 제12조, 제13조를 각 침해하는 위헌의 법률이다」라고 주장하면서 위 법률들의 위헌확인을 구하는 제청신청(창원지방법원 99초211)을 하였으나, 위 법원은 2000. 8. 14. 재심청구와 위헌제청신청을 각 기각하였다.
(5) 이에 청구인은 2000. 8. 31. 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인의 청구취지와 청구이유 및 국선대리인의 청구이유서를 정리하여 보면, 청구인은 창원지방법원이 92노849, 93노118(병합) 사건에서 1.가.(4)항에서 주장한 바와 같이 위법한 부산고등법원 88나1707 판결 및 부산지방법원 89고단1114, 6770, 6860(병합) 판결을 증거로 채택하여 청구인에게 징역 2년 2월을 선고하는 잘못된 판결을 선고함으로써 청구인의 평등권, 신체의 자유 및 소급입법금지 등 헌법상 보장된 기본권을 침해하였다 하여 위 판결의 취소를 구하고 있다.
2. 청구인의 주장요지 및 법원의 위헌제청신청 기각이유
별지기재와 같다.
3. 판단
직권으로 이 사건 헌법소원심판청구의 적법여부에 관하여 살펴본다.
이 사건 헌법소원심판청구는, 심판청구의 경위와 심판청구서의 기재 등 제반사정에 비추어 볼 때 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원이라 할 것이고, 헌법재판소법 제68조 제2항은 “제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있다. 따라서 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법원이 법률에 대한 위헌여부심판의 제청신청을 각하 또는 기각하였을 경우에 그 제청신청인이 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 심판을 청구할 수 있는 것이므로 당해사건의 재판의 전제가 되는 ‘법률’의 위헌여부만이 그 심판의 대상이 될 수 있는 것이다.
그런데 청구인은 이 사건 위헌법률제청신청사건(창원지방법원 99초211)에서 형법 제231조, 제234조, 민사소송법 제422조 제1항 제10호의 구체적인 위헌사유에 대하여는 아무런 주장을 하지 않았을 뿐만 아니라, 청구취지와 청구이유로서 위 부산지방법원이 89고단1114 등 사건에서 1973. 3. 23.자 매매계약서의 위조범죄에 대한 공소시효가 완성되었음에도 형법 제231조, 제234조를 적용하여 청구인에게 유죄를 선고한 것은 위헌적인 재판이라고 할 것인데, 창원지방법원이 92노849, 93노118(병합) 사건에서 그러한 위헌인 재판을 증거로 채택하여 청구인을 또다시 무고등의 죄로 유죄를 선고하였으니 이것 역시 헌법에 위반된 재판이라고 할 것이므로 그 사실을 확인해 달라고 기재하고 있는바, 결국 청구인이 이 사건 헌법소원심판에서 그 대상으로 삼은 것은 위 법률조항의 위헌여부가 아니라 위 법률조항을 적용하여 청구인을 유죄로 처단한 위 부산지방법원 89고단1114 등 판결을 증거로 채택하여 청구인을 다시 유죄로 처단한 창원지방법원 92노849, 93노118(병합) 판결이라고 보아야 할 것이다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에서 규정한 헌법소원의 대상이 될 수 없는 법원의 재판에 대한 것으로 부적법하다.
4. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2001.    5.    31.


    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________

                   재 판 관       한   대   현 ____________________________

             주 심 재 판 관       권        성 ____________________________

                   재 판 관       김   효   종 ____________________________

                   재 판 관       김   경   일 ____________________________

                   재 판 관       송   인   준 ____________________________

                   재 판 관       주   선   회 ____________________________










별지
1. 청구인의 주장요지 및 법원의 위헌제청신청 기각이유
가. 청구인의 주장요지
(1) 창원지방법원 92노849, 93노118(병합) 사건에서 청구인이 무고죄를 저질렀다는 범행시점이 1990. 1. 23.이고, 증거로 채택된 위 부산지방법원 89고단1114, 6770, 6860(병합) 판결의 선고시점은 위 범행 후인 1990. 9. 4.이므로, 청구인이 범행을 한 후에 선고된 판결을 증거로 채택하여 청구인을 무고죄로 처단한 것은 헌법 제13조 제1항의 형벌불소급의 원칙에 위반된다(청구인은 증거로 채택된 위 부산지방법원 89고단1114 등 판결을 청구인을 처벌하는 ‘법률’로 오해하여 위와 같은 주장을 하고 있다).
(2) 73. 3. 23.자 계약서의 위조행위는 이미 공소권이 소멸되었음이 명백할 뿐만 아니라, 이전의 검찰수사에서는 위조된 것이 아니라 진정한 것으로 판명되어 청구인이 위 계약서위조에 대하여 혐의없음 처분까지 받았음에도 불구하고, 위 부산지방법원 89고단1114 등 사건에서 형법 제231조를 적용하여 유죄판결을 선고한 것은 청구인의 신체의 자유를 침해한 위헌적인 행위이고, 이러한 위헌적인 89고단1114 등 판결을 증거로 채택하여 청구인을 또다시 무고죄로 처벌한 것은 청구인의 평등권 및 신체의 자유를 침해한 위헌적인 공권력의 행사이다.  
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에 법원은 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청할 수 있는 것인데, 신청인의 주장 자체에 의하더라도 그 주장의 전체취지는 그가 유죄판결을 받은 사건의 증거로 채택된 판결들이 위법하다는 것에 불과하고, 그 판결들에 적용된 민사소송법 제422조 제1항 제10호, 형법 제231조, 제234조 자체가 헌법에 위반된다는 취지는 아니므로 이는 헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조 제1항에 의하여 인정되는 위헌제청을 신청할 수 있는 사유에 해당된다고 할 수 없다.