# 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항 위헌소원

## 판시사항

가. 범행전력과 범행빈도를 요건으로 하여 법정형을 가중하는 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것, 이하 ‘특정범죄가중처벌법’이라 한다) 제5조의4 제6항 중 ‘제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.’는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하는 과잉형벌인지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항이 형벌체계상의 균형성을 상실하거나 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 법률조항은 형법상 누범요건과 달리 전범과 후범이 모두 고의범으로서 특정범죄가중처벌법상 상습절도 범죄라는 관련성을 가질 것과 특히 전범의 요건으로 위 상습절도로 2회 이상의 실형을 선고받을 것을 요하는 등 그 요건이 엄격한데, 이는 상습절도 범죄로 인한 전 판결의 경고가 실질적으로 동일한 범죄를 억제할 것을 명하는 기능을 하는 경우에만 위 법률조항을 적용할 수 있도록 한 것인 점, 나날이 범행수법이 지능적이고 대담해지고 범행 도중 강도·강간·살인의 범행으로 돌변할 위험성이 있는 상습절도 범죄와 이를 요건으로 하는 위 법률조항의 입법목적을 고려하면, 이 사건 법률조항은 상습범가중과 누범가중이 중복적으로 이루어지는 측면도 있으나 그 근거가 각각 다른 점, 집행유예를 선고할 수 없는 것은 위 법률조항이 정한 요건이 형법 제62조 단서에서 정한 집행유예결격사유에 해당하기 때문이지 위 법률조항에서 정한 법정형의 하한이 너무 높기 때문이 아닌 점 등에 비추어, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하는 과잉형벌이라 할 수 없다.
나. 이 사건 법률조항이 적용되는 범죄행위에는 누범적 요소와 상습범적 요소가 모두 발현됨으로 말미암은 범죄의 중대성이 이미 내포되어 있으므로 일반인이 느끼는 비난가능성이나 범죄의 일반예방효과를 달성하기 위해서 요구되는 법정형의 수준은 별반 차이가 없을 수 있다. 이 사건 법률조항에서 특정범죄가중처벌법 제5조의4 제2항이 제1항과 구별 없이 실형 범행전력의 횟수에 산입되고 있지만 이는 이들 죄 사이의 죄질과 불법의 
경중을 무시함에 기인하는 것이 아니다. 이 사건 법률조항은 어디까지나 위 제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 선고받아 그 형의 집행을 종료하거나 면제된 때로부터 3년 이내에 범한 위 제1항의 죄를 기준으로 처벌하는 것이므로 범행전력에 위 제2항의 죄가 포함될 수 있다고 하여 죄형간의 균형을 잃었다고 할 수 없다. 나아가 이 사건 법률조항에서 상습절도 계열 범죄의 종류나 구체적 행위태양 및 그 결과가 가지는 불법성에 대한 평가의 차이는 법관의 양형 과정에서 충분히 해소될 수 있는 문제이므로, 이 사건 법률조항은 형벌체계상 균형성을 상실하거나 평등원칙에 위반되지 아니한다.

## 심판대상조문

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제6항 중 ‘제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.’는 부분

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제37조 제2항
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제1항, 제2항, 제3항, 제4항, 제5항
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제35조, 제329조, 제330조, 제331조, 제332조

## 참조판례

가. 헌재 2008. 11. 27. 2006헌바94등, 판례집 20-2하, 226, 234-238
나. 헌재 1995.  3. 23. 93헌바59, 판례집 7-1, 388, 394헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24, 판례집 20-2하, 173, 183헌재 2009.  6. 25. 2007헌바25, 판례집 21-1하, 784, 806

## 전문

[당사자]
청 구 인1. 문○웅(2011헌바98)
대리인 변호사 고석상
2. 박○영(2011헌바206)
국선대리인 변호사 홍기종

당해사건1.광주고등법원 (제주)2011노4 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)(2011헌바98)
2. 대법원 2011도8484 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)(2011헌바206)

[주문] 
‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제6항 중 ‘제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.’는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2011헌바98 사건
청구인 문○웅은 2010. 12. 30. ‘2001. 7. 10. 제주지방법원에서 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(절도) 등의 죄로 징역 2년을, 2005. 9. 1. 서울서부지방법원에서 같은 죄 등으로 징역 4년을 각 선고받고 2009. 4. 5. 그 최종형의 집행을 종료한 사람으로, 2010. 9. 9.부터 같은 달 23.경까지 상습으로 5회에 걸쳐 다른 사람의 지갑과 현금 등을 가지고 가 합계 21,170,431원 상당을 절취하였다.’는 취지의 범죄사실로 1심에서 징역 3년 6월을 선고받고(제주지방법원 2010고합156), 이에 항소하여 그 항소심[광주고등법원 (제주)2011노4)]
계속중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제6항에 대하여 위헌법률심판제청신청(2011초기2)을 하였으나 2011. 5. 4. 그 신청이 기각되자, 같은 달 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2011헌바206 사건
청구인 박○영은 2011. 3. 24. ‘2003. 8. 22. 서울북부지방법원에서 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(절도)죄 등으로 징역 1년 6월을, 2007. 2. 14. 인천지방법원에서 같은 죄 등으로 징역 3년을 각 선고받아 2009. 10. 10. 그 최종형의 집행을 마친 외에 동종전과가 6회 더 있는 사람으로, 2010. 10. 10.경부터 같은 해 11. 21.경까지 상습으로 7회에 걸쳐 다른 사람의 금품 등을 가지고 가 합계 49,120,000원 상당을 절취하였다.’는 취지의 범죄사실로 1심에서 징역 4년을 선고받고(서울중앙지방법원 2010고합1648), 이에 항소하였다가 기각되자(서울고등법원 2011노892), 다시 상고를 제기하여 그 상고심(대법원 2011도8484) 계속중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제6항에 대하여 위헌법률심판제청신청(2011초기388)을 하였으나 2011. 8. 5. 그 신청이 기각되자, 같은 달 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것, 이하 ‘특정범죄가중처벌법’이라 한다.) 제5조의4 제6항 중 ‘제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.’는 부분(아래 밑줄 친 부분, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)의 위헌 여부이며, 심판대상 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)
제5조의4(상습 강도·절도죄 등의 가중처벌) ⑥ 제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.
[관련 조항]
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)
제5조의4(상습 강도·절도죄 등의 가중처벌) ① 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
② 5명 이상이 공동하여 제1항의 죄를 범한 사람은 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
③ 상습적으로 형법 제333조·제334조·제336조·제340조 제1항의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
④ 형법 제363조의 죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
⑤ 형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항부터 제4항까지의 형과 같은 형에 처한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년  내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.
제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
제331조(특수절도) ① 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다.
제332조(상습범) 상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

2. 청구인들의 주장 요지
가. 2011헌바98 사건
(1) 누범자 중에는 전 판결의 경고에 따라 자신의 행위를 결정할 능력이 없거나 사소한 반복적 수형생활 또는 오랜 수형생활로 인한 사회적 부적응으로 말미암아 다시 범죄로 나아간 사람도 존재하며, 이러한 경우 그 책임가중의 본질은 누범에 해당하는 범죄 자체에 있는 것이 아니라 행위자의 극복할 수 없는 범죄적 성향이나 사회적 환경에 있는 것인데, 이 사건 법률조항은 일률적으로 형의 하한을 2배까지 가중하고 있으므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.

(2) 이 사건 법률조항은, 누범과 상습범의 개념이 서로 다르고 구성요건이 되는 형법조항마다 서로 다른 법정형이 규정되어 있는 상습절도계열 범죄의 경우[상습절도죄(제332조, 제329조)·상습야간주거침입절도죄(제332조, 제330조), 상습특수절도죄(제332조, 제331조)]
각 범죄들에 차등을 두어 법정형을 규정할 수 있음에도, 일률적으로 징역 6년이라는 동일한 하한을 규정하고 있으므로, 형벌체계상 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다.

나. 2011헌바206 사건
누범자 중에는 전 판결의 경고적 의미를 이해할 능력이 없고 스스로 억제할 수 없는 성향이나 인격적 결함, 생계곤란 등의 이유로 다시 범죄로 나아간 경우와 같이 행위책임으로 볼 수 없는 경우도 얼마든지 존재할 수 있음에도, 이 사건 법률조항은 이러한 사정을 전혀 고려함이 없이 법정형의 하한을 일률적으로 2배까지 가중하고 있어 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.

3. 판단
가. 입법연혁 및 입법취지
이 사건 법률조항은 특정범죄가중처벌법이 2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정되면서 신설되었는데, 당시 보호감호를 규정하던 사회보호법이 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 공포·시행된 ‘사회보호법 폐지법률’에 의하여 폐지됨에 따라 상습절도범죄에 대한 법정형을 강화함으로써 형벌의 일반예방 및 특별예방 효과를 제고하고 건전한 사회질서 유지에 이바지하고자 한 것이다.
즉, 사회보호법이 폐지됨에 따라 출소 후 단기간 내에 재범의 가능성이 높아  보호감호 청구의 주요 대상이던 상습절도 사범에 대하여 형벌 외의 다른 제재수단을 가할 수 없게 되어 결과적으로 민생치안 등 사회안전망에 부정적 사태가 발생할 수 있다는 점이 고려된 것이다.
이후 이 사건 법률조항은 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되면서 일부 자구수정을 제외하고 그 실질적 내용은 달라지지 않았다.

나. 이 사건 법률조항의 의의 및 성격
이 사건 법률조항은 범행전력으로 ‘특정범죄가중처벌법상 상습절도죄로 2회 이상의 실형전력’을, 범행빈도로 ‘위 실형의 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 같은 법 제5조의4 제1항의 상습절도죄를 범할 것’이라는 요건을 충족하는 경우 위 제1항의 상습절도죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있다.
즉 일정한 범행전력과 범행빈도를 요건으로 하여 그 법률효과로 형을 가중하는 점에서는 일종의 누범가중 형식을, 범행전력과 후범으로 상습절도를 요건으로 하는 점에서는 상습범가중 형식을 취하고 있으므로, 이 사건 법률조항에는 누범적 요소와 상습범적 요소가 혼재되어 있다고 볼 수 있다.

다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대한 검토
(1) 형벌 법규에 대한 위헌심사기준
어떤 행위를 범죄로 규정하고 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인지의 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서, 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다.
그러나 이러한 입법재량도 무제한한 것이 될 수는 없으며, 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구와 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화의 원칙에 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다.
이는 중벌주의로 대처할 필요성이 인정되는 특별형법의 경우에도 마찬가지여서 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 위반되는 것이다(헌재 2008. 11. 27. 2006헌바94등, 판례집 20-2하, 226, 234-235 참조).

(2) 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하는 과잉형벌인지 여부
(가) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 2008. 11. 27. 2006헌바94등 사건(판례집 20-2하, 226, 236-238)에서 구 특정범죄가중처벌법(2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제6항에 대하여 합헌결정을 한 바 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
「이 사건 법률조항이 정하는 누범요건은 형법상 누범요건과 달리 전범과 후범이 모두 고의범으로서 특정범죄가중처벌법상 상습절도 범죄라는 관련성을 가질 것과 특히 전범의 요건으로 특정범죄가중처벌법상 상습절도로 2회 이상의 실형을 선고받을 것을 요구하고 있는 점에서 그 요건이 엄격하며, 이는 상습절도 범죄로 인한 전 판결의 경고가 실질적으로 동일한 범죄를 억제할 것을 명하는 기능을 하는 경우에만 이 사건 법률조항을 적용할 수 있도록 하고 있는 것이다.
그리고 나날이 범행수법이 지능적이고 대담해지며, 범행 도중 강도·강간·살인의 범행으로 돌변할 위험성이 있는 상습절도 범죄와 이를 요건으로 하는 이 사건 법률조항의 입법목적을 고려하면, 이 사건 법률조항이 책임원칙에 반하는 과잉형벌이라 단정하기 어렵다.
또한 이 사건 법률조항은 상습범가중과 누범가중이 중복적으로 이루어지는 측면도 있으나, 상습범은 ‘범죄에의 경향’이, 누범은 ‘범죄추진력의 강화로 인한 행위책임에 대한 비난가능성’이 증대되어 가중의 근거가 각각 다르므로, 하나의 행위에 대하여 상습범 가중에 더하여 다시 누범 가중을 한다는 사실만으로 반드시 책임의 범위를 일탈하여 과중한 형벌이라 할 수 없다.
이 사건 법률조항에 해당하는 상습절도범에 대하여 집행유예를 선고할 수 없는 것은 이 사건 법률조항이 정한 요건이 형법 제62조 단서에서 정한 집행유예결격사유에 해당하기 때문이지 이 사건 법률조항에서 정한 법정형의 하한이 너무 높기 때문인 것이 아니므로, 법관으로 하여금 작량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 법정형의 하한을 높게 설정한 경우와 같이 볼 수 없다.」

(나) 이 사건의 경우
위 2006헌바94등 결정은 이 사건 법률조항이 개정되기 전의 조항에 대하여 판단한 것이나, 그 개정 전후의 내용이 실질적으로 동일하며 위 결정에서 판단한 것과 다르게 판단할 만한 사정변경도 있지 아니하므로, 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반되지 아니한다.

(3) 형벌체계상의 균형성 상실 내지 평등원칙 위반 여부
어떤 범죄행위에 대하여 일정한 형벌을 규정하는 것은 그 형벌을 부과함으로써 범죄를 저지른 자에 대한 응보효과 및 위하에 따른 범죄의 일반예방효과 등을 달성하고자 하는 것이다. 그런데 죄질의 중한 정도가 어느 수준을 넘어서게 되면 비록 구체적 범죄유형에 따라 죄질에 있어 약간의 차이가 있다고 하더라도 그러한 범죄행위에 대하여 일반인이 느끼는 비난가능성이나 그 범죄의 일반예방효과를 달성하기 위해서 요구되는 법정형의 수준은 별반 차이가 없는 경우도 발생한다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25, 판례집 21-1하, 784, 806 참조). 즉 상습절도죄와 같은 동종 범죄전력으로 2회 이상 실형을 선고받아 집행이 종료되거나 면제된 때로부터 비교적 단기간인 3년 이내에 동종의 상습절도죄를 저질러 이 사건 법률조항이 적용되는 경우에는 누범적 요소와 상습범적 요소가 모두 발현됨으로 말미암은 범죄의 중대성이 이미 내포되어 있으므로, 일반인이 느끼는 비난가능성이나 범죄의 일반예방효과를 달성하기 위해서 요구되는 법정형의 수준은 별반 차이가 없을 수 있다.
그리고 이 사건 법률조항에서 특정범죄가중처벌법 제5조의4 제1항과 제2항이 구별 없이 실형 범행전력의 횟수에 산입되고 있지만, 이는 이들 죄 사이의 죄질과 불법의 경중을 무시함에 기인하는 것이 아니라, 위 제2항의 죄는 위 제1항의 범죄행위를 포함하면서 행위가담자가 다수인 형태로서 모두 절도습벽의 발현으로 볼 수 있어 범행전력에 포함시키는 것에 불과하고, 이 사건 법률조항은 어디까지나 위 제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 선고받아 그 형의 집행을 종료하거나 면제된 때로부터 3년 이내에 범한 위 제1항의 죄를 기준으로 처벌하는 것이므로, 범행전력에 위 제2항의 죄가 포함될 수 있다고 하여 죄형간의 균형을 잃었다고 할 수 없다.
나아가 특정 범죄행위에 대한 평가는 일차적으로는 법정형을 통해서 이루어지지만, 재판과정에서 법관의 양형 과정이라는 또 다른 단계를 거쳐 최종적인 평가가 이루어지기 때문에 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 극복될 수 있다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24, 판례집 20-2하, 173, 183 참조). 이 사건 법률조항에서 상습절도 계열 범죄의 종류나 구체적 행위태양 및 그 결과가 가지는 불법성에 대한 평가의 차이는 법관의 양형 과정에서 충분히 해소될 수 있는 문제로 보인다(헌재 1995. 3. 23. 93헌바59, 판례집 7-1, 388, 394 참조).
따라서 이 사건 법률조항은 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되지 아니한다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.