# 형사소송법 제232조 제1항 위헌확인

## 전문

사건   2012헌마501  형사소송법 제232조 제1항 위헌확인            
청구인   김○진
국선대리인 변호사 정해영                       

[주문]
이 사건 심판청구를 기각한다. 

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 부산구치소 수용 중 강제추행죄 등으로 기소되어 2012. 2. 13. 부산지방법원에서 징역 1년을 선고받고{2011 고단7994, 9499(병합)}, 이에 항소하였으나 항소심 계속 중인 2012. 3. 14. 위 법원에 고소취소장이 제출되어 2012. 5. 11. 징역 6월을 선고받았다(2012노804). 청구인은 2012. 4. 6. 국선변호인과의 면담 중 형사소송법 제232조 제1항이 고소 취소의 시기를 제1심 판결선고 전까지로 제한하고 있음을 알고, 위 법률조항이 청구인의 평등권 등을 침해한다고 주장하며 2012. 5. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제232조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 이 사건 심판대상조항의 내용과 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제232조(고소의 취소) ① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다. 

[관련조항] 
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
제306조(고소) 제297조 내지 제300조와 제302조 내지 제305조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제327조(공소기각의 판결) 다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
1. 피고인에 대하여 재판권이 없는 때
2. 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때
3. 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때
4. 제329조의 규정에 위반하여 공소가 제기되었을 때
5. 고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 있은 때
6. 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때

2. 청구인의 주장 요지
가. 이 사건 법률조항은 친고죄로 기소되어 항소심 재판 계속 중에 고소 취소된 자에 대하여 형사소송법 제327조에 의한 공소기각 판결을 선고받지 못하게 함으로써, 제1심 판결선고 전에 고소 취소가 된 자에 비하여 청구인의 기본권에 대해 중대한 제한을 초래한다.
특히 항소심은 제1심의 속심적 성격을 가질 뿐 아니라, 친고죄의 고소는 소송조건이자 국가형벌권의 근거이며, 국가는 범죄자와 피해자가 자율적으로 화해하여 범죄행위로 인한 사회적 갈등을 해소할 수 있는 적정한 기간을 보장하여야 하므로, 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해한다. 
나. 이 사건 법률조항은 항소심 재판 계속 중에 고소가 취소된 사람에 대하여 실체재판을 면할 수 없게 하므로 청구인의 신체의 자유, 행복추구권 등을 침해한다.

3. 판단
가. 입법연혁 및 취지 
조선형사령에 의하여 1912년부터 적용된 구 형사소송법(의용 형사소송법)은 고소의 취소시기를 제267조 제1항에서 ‘제2심 판결선고 전까지’로 규정하고 있었으나, 현행 형사소송법은 1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정되면서 ‘제1심 판결선고 전까지’ 고소를 취소할 수 있도록 규정하여 현재까지 그대로 유지되고 있다.
이 사건 법률조항은 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치하지 않으려는 목적에서 고소 취소의 시한을 획일적으로 제1심 판결선고 전까지로 한정하고 있다.

나. 형사소송법상 친고죄의 고소 및 고소 취소
(1) 형사소송법상 고소는 범죄의 피해자 또는 그와 일정한 관계에 있는 자가 수사기관에 범죄사실을 신고함으로써 범인의 처벌을 구하는 의사표시이다. 친고죄의 경우 고소가 소송조건으로서 그것이 있어야 죄를 논할 수 있지만, 비친고죄의 경우 고소는 단순한 수사의 단서가 됨에 지나지 아니하므로 고소의 유무 또는 그 고소의 취소 여부에 관계없이 그 죄를 논할 수 있다. 친고죄에서 고소가 취소될 경우 공소권없음의 불기소처분 내지 공소기각판결이 내려진다.

(2) 이 사건 법률조항에서의 고소는 친고죄의 고소를 의미하는바, 제1심 판결선고 후 항소심에 이르러 친고죄의 고소가 취소된 경우 이 사건 법률조항에 따라 형사소송법 제327조 제5호가 적용될 수 없게 된다. 따라서 공소기각이라는 형식재판으로 소송이 종결될 수는 없으며 유·무죄를 가리는 실체재판이 이루어질 수밖에 없다. 다만, 고소가 취소되었다는 사정은 양형사유로 고려될 수 있을 뿐이다(헌재 2011. 2. 24. 2008헌바40, 판례집 23-1상, 1, 5 참조).

다. 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부
(1) 항소심에서 친고죄의 고소가 취소된 사람은 이 사건 법률조항으로 인하여 제1심 단계에서 고소가 취소된 사람과 달리 실체재판을 면할 수 없으므로 청구인의 평등권이 침해되는지 여부가 문제된다. 

(2) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2011. 2. 24. 2008헌바40 결정(판례집 23-1상, 1, 6-8)에서 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하지 않는다고 결정한 바 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 
(가) 심사척도
평등권 침해 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라진다. 이 사건 법률조항의 경우, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우라거나, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우라고 볼 수 없으므로, 자의의 금지라는 완화된 기준에 따라 평등권 침해 여부를 심사한다.

(나) 구체적 검토
1) 친고죄의 고소 취소를 인정할 것인지의 문제 및 그것을 형사소송절차 중 어느 시점까지 허용할 것인지의 문제는 우리의 역사와 문화, 시대적 상황, 국가형벌권과 국가소추주의에 대한 국민 일반의 가치관과 법감정, 범죄피해자의 이익보호 등을 종합적으로 고려하여 정할 수 있는 입법정책의 문제이다. 고소 취소에 관해서는 미국, 프랑스와 같이 친고죄의 고소 취소를 아예 인정하지 않는 입법례에서부터, 일본과 같이 공소제기 전까지 고소 취소가 가능한 입법례, 독일과 같이 형사소송절차가 종결될 때까지 고소 취소가 가능한 입법례 등 다양한 입법례가 존재한다. 
2) 이 사건 법률조항은, 친고죄의 고소 취소 가능시점을 고소로 인한 수사개시에서부터 공소제기 및 제1심, 항소심, 상고심을 거쳐 판결이 확정되기까지 여러 시점 중 수사초기와 판결확정 시 어느 한 쪽에 치우치지 아니하고 제1심 판결선고 전까지로 정하고 있다. 이는 고소인과 피고소인 사이에 자율적인 화해가 이루어질 수 있도록 어느 정도의 시간을 보장함으로써 국가형벌권의 남용을 방지하는 동시에 국가형벌권의 행사가 전적으로 고소인의 의사에 의해 좌우되는 것 또한 방지하는 한편, 가급적 고소 취소가 제1심 판결선고 전에 이루어지도록 유도함으로써 남상소를 막고, 사법자원이 효율적으로 분배될 수 있도록 하기 위함이다. 
3) 경찰·검찰의 수사단계에서부터 제1심 판결선고 전까지의 기간이 고소인과 피고소인 상호간에 숙고된 합의를 이루어낼 수 없을 만큼 부당하게 짧은 기간이라고 하기 어렵다. 또한, 제1심 판결이 선고되기까지 국가형벌권 행사를 위해 이미 상당 부분 투입되었던 사법자원이 고소인의 고소 취소에 의해 무의미해지거나 무력화되는 문제점도 생긴다. 따라서 이 사건 법률조항을 통해 그와 같은 상태에 이르기 전에 고소가 취소되도록 유도함으로써 불필요한 제1심 실체재판과 남상소를 억제하고 한정된 사법자원이 무익하게 허비되는 것을 방지할 필요가 있다. 형사소송법 제255조 제1항이 검사의 공소 취소를 제1심 판결의 선고 전까지만 가능하도록 규정한 것도 같은 맥락에서 이해할 수 있다. 
한편, 현행 형사소송법상 제1, 2심이 모두 사실심이기는 하나, 제2심은 제1심에 대한 항소심인 이상 두 심급이 근본적으로 동일하다고 볼 수는 없고, 현행 형사 항소심은 사후심적 성격이 가미된 속심의 성격을 가지고 있으므로, 심리에 관한 여러 규정들이 반드시 서로 같아야만 하는 것도 아니고, 국가형벌권의 행사가 무력화되고 사법자원이 낭비되는 것까지 감수하면서 항소심에서도 친고죄의 고소 취소를 허용해 주어야 할 만한 필연적인 이유가 있는 것도 아니다. 
4) 그렇다면 국가형벌권의 행사가 고소인의 의사에 의하여 장기간 좌우되는 것을 막으면서도 불필요한 제1심의 실체재판과 항소심 재판을 억제함으로써 사법자원을 보다 효율적으로 분배하기 위하여 친고죄의 고소 취소를 제1심 판결선고 전까지로 한정한 것을 두고, 항소심 단계에서 고소 취소된 사람을 자의적으로 차별하는 것이라 할 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.』 

(3) 선례 변경의 필요성 유무
이 사건 법률조항에 대한 위 선례의 판단은 타당하고 달리 이를 변경해야 할 만한 사정변경이 없으므로, 이 사건에서도 그대로 원용하기로 한다.
라. 청구인의 나머지 주장에 관한 판단
청구인은 이 밖에도 이 사건 법률조항이 청구인의 신체의 자유와 행복추구권을 침해한다고 주장한다. 
그러나 신체의 자유는 신체의 안정성이 외부로부터의 물리적 힘이나 정신적 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 의미한다. 친고죄에서의 고소 취소가 제1심 판결선고 전까지로 제한됨으로써 항소심에서는 비록 고소를 취소해도 공소기각 판결을 받지 못한다 하더라도 그것이 곧바로 이 사건 법률조항으로 말미암은 신체의 자유 제한으로 이어진다고 볼 수는 없으므로, 신체의 자유는 이 사건 법률조항에 의해 제한되는 기본권이라고 할 수 없다. 
또한, 행복추구권은 일반조항적·보충적 성격을 지니고 있어 이 사건에서 평등권이라는 우선적으로 적용되는 기본권이 존재하여 그 침해 여부를 판단하는 이상 이에 대해서 따로 판단하지 않기로 한다(헌재 2011. 2. 24. 2008헌바40, 판례집 23-1상, 1, 5-6 참조). 

4. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2013.    3.    21.