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# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바260  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원 
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기230 소송절차정지 가처분
【주 문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2009재그6호 변론종결 및 선고기일 지정 신청사건과 관련하여 대법원 2009다10287호 손해배상청구 사건의 소송절차를 위 신청사건이 종결될 때까지 정지해 달라는 취지로 2009. 7. 10. 소송절차 정지 가처분신청을 하고(대법원 2009카기230), 위 가처분신청 사건이 계속 중이던 2009. 7. 14. 재판의 성질상 가처분 결정은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)가 그 결정기한에 관하여 아무런 제한을 두지 않아 청구인의 기본권이 침해되었다며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2009카기240), 2009. 9. 30. 모두 기각되자, 2009. 10. 8. 이 사건 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원에 계속 중인 당해사건의 재판에 적용되고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌바30등, 판례집 10-2, 910, 925 등 참조). 
그런데, 이 사건 조항과 관련하여 청구인이 주장하는 입법부작위는 가처분 절차와 관련된 것으로서, 설령 이 사건 조항이 위헌으로 선언되어 청구인이 주장하는 바와 같은 가처분 결정 기한을 제한하는 규정이 신설된다고 하더라도 이로 인하여 당해사건(대법원 2009카기230)에 있어 그 재판의 결론 또는 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.
3. 결 론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 


재판장,이공현,민형기,목영준
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
  사      건      2009헌바261  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
  청  구  인      서○황
                  
  당해사건     대법원 2009카기231 소송절차정지 가처분
【주 문】
  이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
  1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2009재마51 기피(재재심) 사건에서 대법원 2009다10287 사건의 종국판결 이후의 소송절차를 대법원 2009재마51 사건 재판의 종결시까지 정지해 달라는 취지의 소송절차정지 가처분신청을 하였다(대법원 2009카기231). 
청구인은 위 가처분신청사건 계속 중 소송절차정지 가처분신청사건은 재판의 성질상 신속히 확정되어야 함에도 불구하고 민사집행법 제305조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 가처분의 결정기한을 정하지 아니한 것은 위헌이라고 주장하며 대법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2009카기241) 대법원이 2009. 9. 30. 위 가처분신청 및 위헌법률심판 제청신청을 모두 기각하자, 2009. 10. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원에 계속 중인 당해사건의 재판에 적용되고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌바30등, 판례집 10-2, 910, 925 등 참조). 
  그런데 이 사건 법률조항과 관련하여 청구인이 주장하는 입법부작위는 가처분 절차와 관련된 것으로서, 설사 이 사건 법률조항이 위헌으로 선언되어 청구인이 주장하는 바와 같은 가처분 결정기한을 제한하는 규정이 신설된다고 하더라도 이로 인하여 당해사건에 있어 그 재판의 결론 또는 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 없다.
  따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,이강국,김희옥,송두환
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바262  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원 
청  구  인      서○황
               
당해사건      대법원 2009카기232 소송절차정지 가처분신청      
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 국가를 상대로 제기한 손해배상청구 사건의 상고심인 대법원 2009다10287 사건이 2009. 4. 23. 심리불속행으로 기각되자, 2009. 7. 10. 그 이후 일체의 절차를 대법원 2009재마52 기피 사건이 종결될 때까지 정지해 달라는 취지로 소송절차정지 가처분신청을 하고(대법원 2009카기232), 위 가처분신청 사건 계속중 가처분 결정은 신속히 확정되어야 하는데도 민사집행법 제305조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 그 결정기한에 관하여 아무런 제한을 두지 않아 청구인의 기본권이 침해되었다며 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2009. 9. 30. 기각되자(대법원 2009카기242), 2009. 10. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원에 계속중인 당해사건의 재판에 적용되고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌바30등, 판례집 10-2, 910, 925 등 참조). 
그런데, 이 사건 법률조항과 관련하여 청구인이 주장하는 입법부작위는 가처분 절차와 관련된 것으로서, 설령 이 사건 법률조항이 위헌으로 선언되어 청구인이 주장하는 바와 같은 가처분 결정기한을 제한하는 규정이 신설된다고 하더라도 그로 인하여 당해사건 재판의 결론 또는 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다.
그렇다면 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.
3. 결론
따라서 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 


재판장,이강국,김희옥,송두환
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바264  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기240 위헌법률심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
기록에 의하면, 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 받고도 보정기간 내에 보정하지 아니하였으므로 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


재판장,이동흡,조대현,김종대
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바268  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입
                법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009그105 변론기일지정명령에 대한 이의
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 7. 27. 대법원 2009그105 변론기일지정명령에 대한 이의에 관한 특별항고 사건에서 심리불속행에 의한 기각 결정을 받고, 2009. 8. 3. ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항이 심리불속행 사유를 구체적으로 열거하지 아니한 입법부작위에 대하여 위헌제청신청을 하였으나, 당해사건인 대법원 2009그105 사건이 종결된 후의 위헌제청신청이라는 이유로 2009. 9. 30. 각하되자(대법원 2009카기294), 2009. 10. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조).
그런데, 앞서 본 바와 같이 청구인은 당해사건인 대법원 2009그105 사건이 2009. 7. 27. 기각되어 종결된 후인 2009. 8. 3. 위헌제청신청을 하여 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 심판대상 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,이강국,김희옥,송두환
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바270  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당 해 사 건	    대법원 2009카기264 기피
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
청구인은 당해 사건인 대법원 2009카기264 사건의 기각결정이 2009. 8. 19. 청구인에게 고지되어 종결된 후인 2009. 8. 21. 위헌제청신청을 하여 위 신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 청구인이 위헌확인을 구하는 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 ‘이유를 적는 것을 생략할 수 있다’는 부분의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,목영준,이공현,민형기
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바272  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기348 위헌심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다. 
【이 유】
청구인은 대법원이 2009. 8. 27. 자신의 법관기피신청(대법원 2009마1100)에 대하여 심리불속행기각 결정을 하자 2009. 9. 7. 심리불속행 사유를 구체적으로 열거하도록 규정하지 않은 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항이 위헌이라고 주장하며 대법원에 위헌법률심판제청신청(대법원 2009카기348)을 하였고, 위 2009카기348 사건이 계속 중인 2009. 9. 9. 대법원 2009카기348 사건을 당해사건으로 헌법재판소법 제41조 제1항 "에 의한 결정" 부분이 위헌제청에 대한 법원의 전심재판을 규정하고 있어 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청(대법원 2009카기353)을 하였으나, 2009. 9. 29. 위 2009카기348 사건은 이미 당해사건인 2009마1100 사건이 종결되어 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되었고, 같은 날 위 2009카기353 사건 또한 기각되자, 2009. 10. 9. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
 그러나 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 그 자체로 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바79 등). 위에서 본 바와 같이 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2009카기348 위헌심판제청사건은 그 사건의 당해사건인 대법원 2009마1100 사건이 2009. 8. 27. 종결된 후인 2009. 9. 7. 위헌제청신청이 이루어져 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속 중이지 아니하였으므로 그 자체로 부적법한 것이 명백한바, 이 사건 법률조항에 대한 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다.
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,조대현,김종대,이동흡
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바273  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
               
당 해 사 건	    대법원 2009카기294 위헌법률심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2009카기294호 위헌제청신청 사건이 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되어 법원에 적법하게 계속되지 않았으므로, 이 사건 심판대상 규정인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,목영준,이공현,민형기
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바275  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원 
청  구  인      서○황
                
당해사건     대법원 2009카기265 법관 기피신청      
【주 문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 법관 기피신청 사건(대법원 2009카기265)에서 2009. 8. 13. 청구인의 신청이 기각되어 사건이 종결된 후인 2009. 8. 21. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판 제청이 이루어지도록 하여 청구인의 기본권을 침해한다며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2009. 9. 29. 각하되자(대법원 2009카기324), 이 사건 조항이 청구인의 기본권을 침해한다며 2009. 10. 9. 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조).
그런데, 청구인은 앞서 본 바와 같이 2009. 8. 13. 당해사건(대법원 2009카기265)에 관하여 청구인의 신청을 기각하는 결정이 고지되어 당해사건이 이미 종결되고 난 다음인 2009. 8. 21.에야 비로소 이 사건 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 조항의 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 된다고 볼 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  


재판장,이공현,민형기,목영준
# 구 산업재해보상보험법 부칙 제8조 등  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
  사      건      2009헌바276  구 산업재해보상보험법 부칙 제8조 등 위헌소원
  청  구  인      황○문
                  
                  대리인 변호사 신문수
  당해사건     광주지방법원 2009구합973 간병급여지급제한처분취소
【주 문】
  이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
  1. 사건의 개요
청구인은 2008. 10. 29. 근로복지공단에 산업재해보상보험법상 간병급여청구를 하였으나, 같은 해 12. 11. 간병급여지급이 제한됨을 통보받자, 근로복지공단을 상대로 간병급여지급제한처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다(광주지방법원 2009구합973). 청구인은 그 소송계속 중인 2009. 8. 10. 청구인과 같이 2000. 7. 1. 이전에 요양이 종결된 요양급여 수급권자의 경우 간병급여를 2008. 7. 1. 이후부터의 급여분부터만 지급하는 근거가 된 조항으로서, 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8373호로 개정되기 전의 것) 부칙 제8조, 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 개정되고, 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되기 전의 것) 부칙 제2조, 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정된 것) 부칙 제3조(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)에 대하여 평등원칙 위반을 이유로 위헌법률심판 제청신청을 하였다(광주지방법원 2009아93). 그리고 2009. 10. 10. 같은 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각 또는 각하된 때에만 청구할 수 있다. 이 사건의 경우 청구인은 2009. 8. 10. 법원에 이 사건 법률조항들에 대한 위헌여부심판의 제청신청을 하였으나, 아직 법원은 이에 대한 위헌제청신청이나 기각 또는 각하의 결정을 한 바 없다. 청구인은 2009. 9. 10. 당해 사건의 변론기일에서 구술로 기각의 통보를 받았다고 주장하나, 위헌법률심판제청사건의 처리에 관한 예규(재일 88-3, 2008. 1. 25. 대법원 재판예규 제1196호로 개정된 것) 제7조 제3항에 의하면 법원의 위헌제청신청 기각결정은 그 정본을 당해 사건의 당사자에게 송달하도록 하고 있는바, 이 사건 법률조항들의 적용 여부가 문제되는 당해 사건의 사실관계 및 이 사건 법률조항들에 대하여 위헌제청을 할지 여부에 대한 법원의 구체적인 판단 내용을 알 수 없는 상황에서 단지 청구인의 위와 같은 주장만으로 법원의 위헌제청신청 기각결정이 있었다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 청구요건을 갖추지 못하였으므로 부적법하다.
나. 이 사건 심판청구를 이 사건 법률조항들을 대상으로 한 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원으로 선해한다고 하더라도, 청구인은 적어도 근로복지공단으로부터 간병급여지급제한을 통보받은 2008. 12. 11.에는 이 사건 법률조항들로 인한 간병급여의 제한을 알았다고 봄이 상당하다. 따라서 그로부터 90일이 지났음이 명백한 2009. 10. 10. 제기된 이 사건 심판청구는 역시 부적법하다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문 참조).
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로서 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하고, 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원으로 선해하더라도 그 청구기간이 경과된 후에 제기되었으므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호 또는 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,이강국,김희옥,송두환
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바279  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원 
청  구  인      서○황
                
당해사건     서울중앙지방법원 2009라39 법관 기피신청
【주 문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 서울중앙지방법원 2009라39 법관 기피신청 사건이 계속 중이던 2009. 5. 8. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판 제청이 이루어지도록 하여 청구인의 기본권을 침해한다며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(같은 법원 2009카기4083), 위 법관 기피신청과 위헌법률심판 제청신청이 모두 2009. 9. 25. 기각되자, 이 사건 조항이 청구인의 기본권을 침해한다며 2009. 10. 12. 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원에 계속 중인 당해사건의 재판에 적용되고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌바30등, 판례집 10-2, 910, 925 등 참조). 
그런데 앞서 본 바와 같이, 이 사건 조항은 "법원은 당사자의 위헌법률심판 제청신청이 있는 경우에도 그 신청의 당부를 판단하여 헌법재판소에 법률의 위헌여부에 관한 심판을 제청하는 결정을 할 수 있다"는 위헌법률심판 제청 절차에 관한 규정이고, 이에 반하여 당해사건(서울중앙지방법원 2009라39)은 청구인이 주장하는 사유가 민사소송법 제43조 제1항 소정의 "공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때"에 해당하는지 여부에 관한 재판으로서 이 사건 조항의 위헌 여부와는 아무런 관련이 없으므로, 이 사건 조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  


재판장,이공현,민형기,목영준
# 주택법 제18조의2  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바285  주택법 제18조의2 위헌소원
청  구  인      박○학
                
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
기록에 의하면, 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 받고도 보정기간 내에 보정하지 아니하였으므로, 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


재판장,김종대,이공현,목영준
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바287  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법
                부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기284 기피
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다. 
【이 유】
청구인은 대법원이 청구인의 법관기피신청(대법원 2009카기284)에 대하여 2009. 8. 27. 기각결정을 하자, 2009. 9. 3. ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항이 심리불속행 사유를 구체적으로 열거하도록 규정하지 않은 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청(대법원 2009카기343)을 하였고, 2009. 10. 16. 이것이 각하되자, 2009. 10. 22. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
그러나, 위에서 본 바와 같이 청구인은 당해사건인 대법원 2009카기284 사건이 2009. 8. 27. 기각결정으로 종결된 후인 2009. 9. 3. 위헌법률심판제청신청을 하였는바, 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속 중이지 아니하였으므로 이 사건 법률조항에 대한 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다(헌재 2009. 7. 7. 2009헌바125 등).
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,조대현,김종대,이동흡
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바290  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      송○순
                
당해사건      대법원 2009카기351 기피
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 9. 8. 대법원 2009재마1493 소송 계속중 법관기피 신청을 하였다가 2009. 9. 30. 기각결정(대법원 2009카기351)을 받았다.
청구인은 2009. 10. 6. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다." 부분의 위헌 여부가 위 대법원 2009카기351 사건에 관하여 재판의 전제가 된다며 위헌제청신청을 하였고, 대법원이 2009. 10. 19. 이 사건 위헌제청신청 당시 이미 당해사건이 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로 재판의 전제성이 없다는 이유로 이를 각하하자(대법원 2009카기387), 2009. 10. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 적법요건에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 재판의 전제가 되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하며, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이, 청구인은 당해사건인 대법원 2009카기351 사건이 2009. 9. 30.자 기각결정으로 종결된 후인 2009. 10. 6. 위헌제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,이강국,김희옥,송두환
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바291  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      송○순
                  
당 해 사 건	    대법원 2009카기387 위헌심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2009카기387호 위헌제청신청 사건이 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되어 법원에 적법하게 계속되지 않았으므로, 이 사건 심판대상 규정인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,목영준,이공현,민형기
# 민사소송법 제45조 제1항 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바293  민사소송법 제45조 제1항 등 위헌소원
청  구  인      김○호
                
당해사건      서울중앙지방법원 2008가합96470 손해배상(기)
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 서울중앙지방법원 2008가합96470 손해배상 사건에 대한 소송 계속 중 법관기피신청에 대한 재판절차에서 국민참여를 배제하고 있는 민사소송법 제45조 제1항, 제47조 제3항, 제443조가 위헌이라는 취지로 주장하며 위 조항들에 대하여 위헌심판제청을 신청하였으나 2009. 10. 13. 각하되자(서울중앙지방법원 2009카기8674), 2009. 10. 28. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단 
이 사건 심판청구는 결국 법관기피 신청에 대한 재판절차에 국민이 참여할 수 있는 법률조항의 부존재, 즉 입법부작위의 위헌 여부를 심판대상으로 한 것인바, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다고 할 것이다(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12, 헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36 참조).
따라서 이 사건 심판청구와 같이 입법부작위의 위헌 여부를 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원으로 다투는 것은 허용되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,이동흡,조대현,김종대
# 형사소송법 제87조  위헌소원 등

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바294  형사소송법 제87조 위헌소원 등 
청  구  인      박○원
                
당해사건     대구지방법원 포항지원 2008고단935 공무집행방해 
【주 문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2003. 12. 2. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 벌금 40만 원을 선고받아 확정되었고(대구지방법원 포항지원 2003고단951), 다시 2007. 7. 24. 신용훼손죄 등으로 징역 10월 및 벌금 200만 원을 선고받고{대구지방법원 포항지원 2007고정4, 2007고단153(병합)} 항소 및 상고를 제기하였으나 모두 기각되어 2008. 3. 13. 확정되었다(대구지방법원 2007노2654, 대법원 2008도615).
나. 그런데도 청구인이 위 벌금을 납부하지 않자, 대구지방검찰청 서부지청 검사는 2007. 9. 10. 벌금 40만 원에 관하여, 대구지방검찰청 포항지청 검사는 2008. 11. 9. 벌금 200만 원에 관하여 노역장유치의 집행을 지휘하였다(이하 위 각 검사의 노역장유치 집행에 관한 처분을 ‘이 사건 형집행 처분’이라 한다).  
다. 그 후 청구인은 공무집행방해죄로 공소가 제기되어(대구지방검찰청 포항지청 2008형제19762, 이하 ‘이 사건 공소제기 처분’이라 한다) 2009. 6. 11. 징역 1년을 선고받고 법정 구속된 후(대구지방법원 포항지원 2008고단935) 항소하였으나, 2009. 9. 23. 기각되었고(대구지방법원 2009노2023), 현재 상고심 계속 중이다(대법원 2009도10676).
라. 청구인은 위 1심 재판이 계속 중이던 2009. 6. 8. 형사소송법 제87조, 제195조, 제212조, 제266조의 12, 제273조 제1항, 제279조의 7, 제312조 제1항 내지 제3항, 제313조 제1항, 형법 제40조, 제122조 내지 제127조 및 제136조 제1항에 대해 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2009. 6. 11. 각하되자(대구지방법원 포항지원 2009초기141), 2009. 10. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판 청구로 보는 경우
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항에서 정한 바에 따라 재판의 전제가 된 법률의 위헌 여부를 다투는 헌법소원심판을 청구할 때에는 심판청구서에 ‘위헌이라고 해석되는 이유’를 기재하여야 한다(헌법재판소법 제71조 제2항, 제43조 제4호).
그런데 기록에 의하면, 청구인은 심판청구서에서 이 사건 공소제기 처분은 불법구금, 직권남용 등 위법한 수사처분을 기초로 이루어진 것일 뿐만 아니라 이 사건 형집행 처분도 이미 그 벌금형 집행이 완료되었거나 면제되었음에도 담당 검사가 재차 위법하게 형을 집행함으로써 청구인의 평등권 등 기본권이 침해되었다며, 각 처분의 취소를 구하고 있을 뿐, 위와 같은 이유를 기재하지 아니하였으므로, 청구인의 이 사건 헌법소원심판 청구는 그 자체로서 부적법하다(헌재 2009. 5. 12. 2009헌바65, 공보 제152호, 1037, 1-1 등 참조).
(2) 뿐만 아니라, 위 헌법소원심판은 위헌여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 하는데(헌법재판소법 제69조 제2항), 기록에 의하면, 청구인은 위와 같이 2009. 6. 11. 구속되어 대구교도소에 미결수용 중이던 2009. 6. 16. 위헌법률심판 제청신청 각하 결정문을 적법하게 송달받은 사실이 인정되는바, 이 사건 심판청구는 2009. 10. 28. 제기되어 그로부터 30일이 경과되었음이 역수상 명백하므로, 이 사건 심판청구는 청구기간이 도과되어 부적법하다.  
나. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판 청구로 보는 경우
(1) 이 사건 심판청구를 이 사건 공소제기 처분 및 형집행 처분의 취소를 구하는 것으로 보더라도, 이 사건 공소제기 처분의 경우, 검사의 공소제기 처분은 법원에 공소가 제기된 이후에는 법원의 재판절차에 흡수되어 그 적법성에 대하여 충분한 사법적 심사를 받게 되므로 그 독자적 합헌성을 심사할 필요성이 상실된 것이어서, 그 자체는 독립하여 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는데(헌재 1992. 12. 24. 90헌마158, 판례집 4, 922, 928 ; 헌재 1993. 6. 2. 93헌마104, 판례집 5-1, 431, 434 등 참조), 앞서 본 바와 같이 현재 이 사건 공소제기 처분으로 법원의 재판절차가 진행되고 있으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.
(2) 또한 이 사건 형집행 처분의 경우, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하려면, 다른 법률에 정한 구제절차를 모두 거쳐야만 하는데(헌법재판소법 제68조 제1항), 형사재판은 원칙적으로 그 재판이 확정된 후 검사의 지휘로 집행하고(형사소송법 제459조, 제460조), 그 재판의 집행을 받은 자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있는데도(형사소송법 제489조), 청구인은 이 사건 형집행 처분에 대해 위와 같은 구제절차를 거치지 아니한 채 곧바로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 부분 심판청구도 부적법하다. 
3. 결 론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  


재판장,이공현,민형기,이동흡
# 민사집행법 제91조 제3항 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바295  민사집행법 제91조 제3항 등 위헌소원
청  구  인      전○현
                
                대리인 변호사 박성배
당해사건      대법원 2009다48527 임차보증금반환
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다. 
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 서울 관악구 ○○동 647-55 소재 주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)에 대하여 2006. 4. 7. 강제경매로 인한 매각을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 경료하였다. 청구외 김○숙은 2003. 6. 27. 이 사건 주택을 보증금 3,500만원, 임차기간 24개월의 조건으로 임차하여 확정일자 및 전입신고 등의 절차를 마치고 거주하여 오던 중, 이 사건 주택에 대하여 2002. 3. 15.자로 설정된 외환은행 명의의 선순위근저당권 피담보채무를 대위변제하고 2005. 8. 18. 위 근저당권설정등기를 말소시킨 후, 위 주택에 대한 대항력 있는 임차인으로서 이 사건 주택의 매수인이자 임대인 지위를 승계한 청구인을 상대로 임차보증금반환청구의 소를 제기(서울중앙지방법원 2008가단212343)하였다. 제1심 법원은 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우 임차권의 대항력이 소멸하지 않는다는 이유로 청구외 김○숙의 청구를 인용하였다. 이에 청구인은 항소(서울중앙지방법원 2008나33329)하였으나 동일한 이유로 기각되자 대법원에 상고(2009다48527)하였고, 상고심 계속 중 민사집행법 제91조 제4항이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청(2009카기311)을 하였으나 각하되자, 2009. 10. 28. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판의 대상
민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 
제91조 (인수주의와 잉여주의의 선택 등) 
① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지 못한다.
② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.
③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.
④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.
⑤ 매수인은 유치권자(유치권자)에게 그 유치권(유치권)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.
3. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건 재판의 전제가 되어야 하는바, 당해법원은 청구인이 청구외 김○숙에게 이 사건 주택의 임차보증금반환채무를 부담하게 된 것은 주택임대차보호법 제3조에서 정한 임차인의 대항력 요건을 청구외 김○숙이 구비한 데 따른 당연한 결과이고, 원래는 민사집행법 제91조 제3항에 의하여 소멸할 예정이었던 후순위 임차권의 대항력이 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 민사집행법 제91조 제3항을 적용할 수 없게 된 데 따른 당연한 효과이므로, 민사집행법 제91조 제4항은 재판의 전제성이 결여되었다고 판단하였다. 그렇다면 이와 같은 당해법원의 전제성 판단은 수긍할 수 있고, 달리 민사집행법 제91조 제4항이 위헌으로 판단된다 하더라도 당해사건의 결론이나 주문 등에 어떠한 영향을 준다고 볼 수도 없으므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다.
비록 청구인은 이 사건 헌법소원에서 주택임대차보호법 제3조 등을 심판대상으로 추가하였으나 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 위헌법률심판제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는바, 청구인이 당해법원에 위헌법률심판제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19, 판례집 18-2, 125, 130 등).
4. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,조대현,김종대,이동흡
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바299  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건      대법원 2009카기406 소송절차정지가처분
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2009재마77 기피 사건과 관련하여 대법원 2009다10287호 손해배상청구 사건의 소송절차를 위 신청사건이 종결될 때까지 정지해 달라는 취지로 2009. 10. 9. 소송절차정지가처분 신청을 하고(대법원 2009카기406, 이하 ‘당해 사건’이라고 한다), 당해 사건이 계속 중이던 2009. 10. 13. 재판의 성질상 가처분 결정은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 그 결정기한에 관하여 아무런 제한을 두지 않아 청구인의 기본권이 침해되었다며 위헌법률심판제청 신청을 하였으나(대법원 2009카기411), 2009. 10. 16. 당해 사건 및 위헌제청신청사건이 모두 기각되자, 2009. 10. 30. 이 사건 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상 법률조항
민사집행법 제305조 (가처분의 방법) 
① 법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정한다.
② 가처분으로 보관인을 정하거나, 상대방에게 어떠한 행위를 하거나 하지 말도록, 또는 급여를 지급하도록 명할 수 있다.
③ 가처분으로 부동산의 양도나 저당을 금지한 때에는 법원은 제293조의 규정을 준용하여 등기부에 그 금지한 사실을 기입하게 하여야 한다.
3. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원에 계속중인 당해 사건의 재판에 적용되고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌바30 등, 판례집 10-2, 910, 925 등 참조). 
그런데 이 사건 법률조항과 관련하여 청구인이 주장하는 입법부작위는 가처분 절차와 관련된 것으로서, 설령 이 사건 법률조항이 위헌으로 선고되어 청구인이 주장하는 바와 같은 가처분 결정 기한을 제한하는 규정이 신설된다고 하더라도 이로 인하여 당해 사건(대법원 2009카기406)에 있어 그 재판의 결론 또는 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,김종대,조대현,이동흡
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바300  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원 
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기407 소송절차정지가처분
【주 문】
 이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
   1.            사건의             개요
  청구인은 국가를 상대로 제기한 손해배상청구 사건의 상고심인 대법원 2009다10287 사건이 2009. 4. 23. 심리불속행으로 기각된 후, 2009. 10. 9. 그 이후의 일체의 절차를 대법원 2009재마78 기피 사건이 종결될 때까지 정지해 달라는 취지로 소송절차정지 가처분신청을 하였는바(대법원 2009카기407), 위 가처분신청 사건 계속 중 재판의 성질상 가처분 결정은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조에서 그 결정기한에 관하여 아무런 제한을 두지 않아 청구인의 기본권이 침해되었다며 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2009. 10. 16. 기각되자(대법원 2009카기412), 2009. 10. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  2.        심판의       대상 
청구인은 민사집행법 제305조에서 정하고 있는 가처분결정은 성질상 신속하게 확정지어야 함에도 위 법률조항에서 그 결정기한에 관하여 아무런 제한을 두지 않은 입법부작위에 의하여 자신의 기본권이 침해되고 있다고 주장하고 있는바, 이는 당해 법률조항의 불충분성 내지 불완전성을 다투는 부진정 입법부작위에 해당하고 부진정 입법부작위의 위헌여부를 다투는 경우 당해 법률조항이 헌법소원의 심판대상이 된다. 그러므로 이 사건 심판대상 법률조항은 민사집행법 제305조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이고, 그 내용은 다음과 같다.
○ 민사집행법
제305조 (가처분의 방법) ① 법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정한다.
② 가처분으로 보관인을 정하거나, 상대방에게 어떠한 행위를 하거나 하지 말도록, 또는 급여를 지급하도록 명할 수 있다.
③ 가처분으로 부동산의 양도나 저당을 금지한 때에는 법원은 제293조의 규정을 준용하여 등기부에 그 금지한 사실을 기입하게 하여야 한다.
3. 판단  
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 재판의 전제가 되려면 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 할 것이다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58 등 참조). 
살피건대, 이 사건 법률조항과 관련하여 청구인이 주장하는 입법부작위는 가처분 절차와 관련된 것으로서, 설령 이 사건 법률조항이 위헌으로 선언되어 청구인이 주장하는 바와 같은 가처분 결정기한을 제한하는 규정이 신설된다고 하더라도 이로 인하여 당해사건인 위 가처분신청 사건(대법원 2009카기407)의 재판에서 그 결론 또는 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다. 
따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다. 
4. 결 론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 


재판장,민형기,이공현,목영준
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바301  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원 
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기408 소송절차정지 가처분
【주 문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2009재그7 변론기일 지정명령에 대한 이의 신청사건과 관련하여 대법원 2009다10287호 손해배상청구 사건의 소송절차를 위 신청사건이 종결될 때까지 정지해 달라는 취지로 2009. 10. 9. 소송절차 정지 가처분신청을 하고(대법원 2009카기408), 위 가처분신청 사건이 계속 중이던 2009. 10. 13. 재판의 성질상 가처분 결정은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)가 그 결정기한에 관하여 아무런 제한을 두지 않아 청구인의 기본권이 침해되었다며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2009카기413), 2009. 10. 16. 모두 기각되자, 2009. 10. 30. 이 사건 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원에 계속 중인 당해사건의 재판에 적용되고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌바30등, 판례집 10-2, 910, 925 등 참조). 
그런데, 이 사건 조항과 관련하여 청구인이 주장하는 입법부작위는 가처분 절차와 관련된 것으로서, 설령 이 사건 조항이 위헌으로 선언되어 청구인이 주장하는 바와 같은 가처분 결정 기한을 제한하는 규정이 신설된다고 하더라도 이로 인하여 당해사건(대법원 2009카기408)에 있어 그 재판의 결론 또는 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.
3. 결 론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 


재판장,이공현,민형기,이동흡
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
  사      건      2009헌바302 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
  청  구  인      서○황
                  
  당해사건     대법원 2009카기409 소송절차정지가처분
【주 문】
  이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
  1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2009재그8 변론종결 및 선고 기일지정(재재재심) 사건에서 대법원 2009다10287 사건의 종국판결 이후의 소송절차를 대법원 2009재그8 사건 재판의 종결시까지 정지해 달라는 취지의 소송절차정지 가처분신청을 하였다(대법원 2009카기409). 
청구인은 위 가처분신청사건 계속 중 소송절차정지 가처분신청사건은 재판의 성질상 신속히 확정되어야 함에도 불구하고 민사집행법 제305조에 가처분의 결정기한을 정하지 아니한 것은 위헌이라고 주장하며 대법원에 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2009카기414) 대법원이 2009. 10. 16. 위 가처분신청 및 위헌법률심판 제청신청을 모두 기각하자, 2009. 10. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 따른 헌법소원은 '법률'의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 '법률의 부존재' 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12, 공보 제42호, 136, 140). 이 사건 심판청구는 명목상 민사집행법 제305조를 심판대상 조항으로 하였으나, 청구인의 주장 내용은 위 조항의 내용에 전혀 관련 사항의 언급이 없는 가처분의 결정기한을 제한하는 별도 규정을 두지 않았다는 것이므로 이는 입법부작위를 다투는 것이며, 따라서 그 자체로 부적법하다.
설사 이 사건 심판청구를 부진정입법부작위를 다투는 것으로서 민사집행법 제305조 그 자체에 대한 위헌소원으로 선해하더라도, 이 조항이 위헌으로 선언되어 청구인이 주장하는 바와 같은 가처분 결정기한을 제한하는 규정이 신설된다고 하여, 이로 인하여 당해사건인 위 가처분신청 사건(대법원 2009카기409)의 재판에서 그 결정의 주문이 달라지거나 그 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수는 없다(헌재 2009. 7. 28. 2009헌바156; 헌재 2009. 9. 15. 2009헌바216 등 참조). 이러한 의미에서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 점에서도 부적법하다.
  3. 결론
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  


재판장,이강국,김희옥,송두환
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바303  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기412 위헌심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 10. 13. 대법원 2009카기407 소송절차정지가처분 사건을 당해사건으로 하여 민사집행법 제305조가 가처분신청사건의 결정기한에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않은 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며  위헌제청신청을 한 뒤(대법원 2009카기412), 2009. 10. 15. 다시 위 대법원 2009카기412 위헌심판제청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분에 대한 위헌심판제청을 신청하였으나, 2009. 10. 16. 기각되었다(대법원 2009카기422). 이에 청구인은 2009. 10. 30. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 "재판의 전제성"을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36).
나. 살피건대 당해사건인 위 2009카기412호 사건은 청구인이 입법부작위에 대하여 위헌제청신청을 한 것이어서 재판에 대한 전제성이 없다는 이유로 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 위 2009카기412호 사건 계속 중 제기한 헌법재판소법 제41조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(위 2009카기422호)은 위와 같이 당해사건이 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 "재판의 전제성"을 흠결하였으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,이동흡,조대현,김종대
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바304  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기411 위헌심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다. 
【이 유】
청구인은 대법원 2009카기406 소송절차정지가처분신청 소송 계속 중, 민사집행법 제305조가 가처분신청사건의 결정기한에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않은 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청(대법원 2009카기411)을 하였고, 위 2009카기411 사건 계속 중, 위 대법원 2009카기411 사건을 당해사건으로 헌법재판소법 제41조 제1항 "에 의한 결정" 부분이 위헌제청에 대한 법원의 전심재판을 규정하고 있어 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청(대법원 2009카기421)을 하였으나 모두 받아들여지지 않자, 2009. 10. 30. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
 그러나 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 그 자체로 부적법한 것인 경우에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바79 등). 그런데 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도로서 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하므로 입법부작위를 다투고 있는 이 사건 심판청구의 당해사건인 대법원 2009카기411 위헌심판제청사건은 그 자체로 부적법한 것이 명백한바, 이 사건 법률조항에 대한 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다(헌재 2009. 11. 3. 2009헌바266; 헌재 2009. 11. 10. 2009헌바305 등).
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,조대현,김종대,이동흡
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
  사      건      2009헌바305 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
  청  구  인      서○황
                  
  당해사건     대법원 2009카기414 위헌법률심판제청신청
【주 문】
  이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
  1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2009카기409 소송절차정지가처분사건의 계속 중 민사집행법 제305조에 가처분 결정기한을 정하지 아니한 것은 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2009. 10. 16. 기각되었다(대법원 2009카기414). 
한편 청구인은 위 2009카기414 사건의 계속 중 위헌법률심판제청은 법원만이 아니라 당사자의 신청만으로도 가능하도록 하여야 함에도, 헌법재판소법 제41조 제1항으로 인하여 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판제청이 이루어지므로, 위 조항 중 ‘에 의한 결정’ 부분은 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 다시 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2009. 10. 16. 역시 기각되자 2009. 10. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다(대법원 2009카기424).
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 그 자체로 부적법한 것인 경우에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조).
그런데 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도로서 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하므로(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12, 공보 제42호, 136, 140), 입법부작위를 다투고 있는 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2009카기414 위헌법률심판제청신청 사건은 그 자체로 부적법하다. 
또한 위 2009카기414 사건을 민사집행법 제305조를 심판대상 조항으로 하여 부진정입법부작위를 다투는 것으로 선해하더라도, 그 조항이 위헌으로 선언되어 청구인이 주장하는 바와 같은 가처분 결정기한을 제한하는 규정이 신설된다고 하여, 그 당해 사건인 대법원 2009카기409 소송절차정지가처분 사건의 재판의 결론이나 그 내용과 효력이 달라진다고 볼 수 없으므로 재판의 전제성이 없다는 점에서도 위 2009카기414 사건은 부적법하다(헌재 2009. 7. 28. 2009헌바156; 헌재 2009. 9. 15. 2009헌바216 등 참조).
따라서 이 사건 심판청구는 그 당해 사건이 부적법함이 명백하여 재판의 전제성이 결여되었으므로 부적법하다(헌재 2009. 11. 3. 2009헌바266 참조).
  3. 결론
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  


재판장,이강국,김희옥,송두환
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
  사      건      2009헌바306  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
  청  구  인      서○황
                  
  
【주 문】
  이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
  기록에 의하면, 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 받고도 보정기간 내에 보정하지 아니하였으므로 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


재판장,이강국,김희옥,송두환
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바307  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기215 법관기피
【주 문】
  이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 7. 21. 대법원 2009마1100 사건에 관한 법관기피신청에 대하여 기각 결정을 받고(대법원 2009카기215), 2009. 8. 3. 대법원에 심리불속행기각 결정의 근거인 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 2009. 10. 23. 각하되자(대법원 2009카기295), 2009. 10. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이 청구인은 당해사건인 대법원 2009카기215호 사건이  2009. 7. 21.자로 기각 결정되어 사건이 종결된 후인 2009. 8. 3. 위헌제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 심판대상 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다. 
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,민형기,이공현,목영준
# 건축법 제74조  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바308  건축법 제74조 위헌소원
청  구  인      이○우
                
당해사건      대법원 2009다58807 손해배상
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다. 
【이 유】
청구인은 부산 부산진구 ○○동 73-143 소재 저수조(사설특수가압시설) 안에 가재도구를 두고 촛불을 사용하여 거주하여 오다가 2007. 11.경 위 저수조 위에 목재와 합판, 비닐 등으로 면적 17.1㎡인 목조건축물(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)을 축조하고 있었다. 부산진구청 건축과 소속 공무원인 청구외 탁○안은 이웃주민들로부터 불법무허가 건축물 발생에 대한 민원을 접수하고 다른 공무원 2인과 함께 이 사건 건축물 축조 현장에 방문하여 이 사건 건축물을 무허가건축물로 판단한 후 청구인에게 자진철거를 계도하였다. 위 청구외 탁○안은 그 다음날인 2007. 11. 13. 11:00경 위 다른 공무원 2인과 함께 다시 위 현장을 방문하였고 청구인이 이 사건 건축물 공사를 계속 시행하고 있자 계고절차 없이 행정대집행으로 이 사건 건축물을 철거하였다. 이에 청구인은 이 사건 건축물이 단속대상에 해당하지 않음에도 위법하게 강제 철거를 하였다며 위 청구외 탁○안을 상대로 손해배상청구소송을 제기하여 1, 2심에서 모두 패소(부산지방법원 2007가소802581, 부산지방법원 2008나7878)하였고 대법원 상고(2009다58807) 계속 중, 계고절차 없이 행정대집행을 할 수 있도록 규정한 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 제74조가 청구인의 재산권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청(2009카기358)을 하였으나 받아들여지지 않자, 2009. 11. 4. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
 그러나, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건 재판의 전제가 되어야 하는바, 이 사건 헌법소원의 당해사건은 손해배상청구소송으로 이 사건 건축물의 철거과정에서의 위법성과 고의·과실 여부만이 문제될 뿐, 근거법률에 따라 이를 집행한 공무원에게 법률의 위헌성을 이유로 손해배상의 책임을 지울 수는 없으므로, 구 건축법 제74조의 위헌 여부는 당해사건의 손해배상책임의 성립 여부에 아무런 영향을 미치지 못하여 재판의 전제성이 없다(헌재 2008. 4. 24. 2006헌바72, 판례집 20-1상, 585; 헌재 2009. 9. 24. 2008헌바23, 공보 156, 1717 등 참조).
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,조대현,김종대,이동흡
# 형사소송법  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바314  형사소송법 위헌소원
청  구  인      김○호
                
당해사건      서울고등법원 2009초기404 위헌법률심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
기록에 의하면, 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 받고도 보정기간 내에 보정하지 아니하였으므로 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


재판장,이동흡,조대현,김종대
# 형법 제123조 등  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바316  형법 제123조 등 위헌소원
청  구  인      김○숙
                
당해사건      광주고등법원 2008재나82 예금반환
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
가. 청구인은 (주)○○은행에 대하여 (주)○○은행과 사이에 1억2천만원의 예금계약을 체결하였다고 주장하면서 예금반환을 청구하여 패소판결을 받고(전주지방법원 2003가합1594) 이에 불복하여 항소를 제기하였다(청구인은 항소심에서 예금반환의 청구취지를 확장하면서 선택적으로 불법행위에 기초한 손해배상청구를 추가하였다). 항소심 법원은 청구인의 항소와 확장된 청구를 기각하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다(광주고등법원 2004나2976). 
나. 청구인은 2008. 7. 25. 위 확정판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제5호 내지 제8호에 정해진 재심사유가 있다고 주장하면서 위 확정판결의 취소와 예금반환 또는 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 재심의 소를 제기하였으나, 2009. 8. 12. 각하되었다(광주고등법원 2008재나82).
다. 이에 청구인은 2009. 10. 14. 광주고등법원에 형법 제123조, 제124조, 제125조에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 2009. 10. 16. 각하되자(2009카기49), 2009. 11. 12. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82).
그런데 청구인이 위헌법률심판 제청신청을 한 2009. 10. 14.에는 이미 당해사건(광주고등법원 2009카기49)이 2009. 8. 12.자 결정으로 종결되어 더 이상 광주고등법원에 계속되어 있지 아니하였음이 기록상 명백하므로 이 사건 법률조항들의 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 된다고 볼 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,이동흡,조대현,김종대
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바321  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기263 위헌심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다. 
【이 유】
청구인은 대법원 2009카기260 소송절차정지가처분신청 소송 계속 중, 민사집행법 제305조가 가처분신청사건의 결정기한에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않은 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청(대법원 2009카기263)을 하였고, 위 2009카기263 사건 계속 중, 위 대법원 2009카기263 사건을 당해사건으로 헌법재판소법 제41조 제1항 "에 의한 결정" 부분이 위헌제청에 대한 법원의 전심재판을 규정하고 있어 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청(대법원 2009카기272)을 하였으나 모두 받아들여지지 않자, 2009. 11. 18. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
 그러나 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 그 자체로 부적법한 것인 경우에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바79 등). 그런데 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도로서 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하므로 입법부작위를 다투고 있는 이 사건 심판청구의 당해사건인 대법원 2009카기263 위헌심판제청사건은 그 자체로 부적법한 것이 명백한바, 이 사건 법률조항에 대한 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다(헌재 2009. 11. 3. 2009헌바266; 헌재 2009. 11. 10. 2009헌바305 등).
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,조대현,김종대,이동흡
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건       2009헌바322  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인       서○황
                  
당 해 사 건       대법원 2009카기262 위헌법률심판제청신청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
가. 청구인은 대법원 2009카기259 소송절차정지가처분 사건의 계속중 위 사건을 당해 사건으로 하여 재판의 성질상 가처분 결정은 신속히 결정되어야 함에도 민사집행법 제305조가 가처분에 대한 결정기한에 아무런 제한을 두지 않은 것이 위헌이라고 주장하면서 대법원에 위헌법률심판제청 신청을 하였으나(대법원 2009카기262, 이하 ‘제1 위헌제청신청 사건’이라고 한다) 2009. 11. 10. 기각되었다.
나. 이에 청구인은 2009. 11. 18. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 헌법소원심판을 청구하였으나, 헌법재판소는 2009. 12. 1. "헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도로서 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하므로 입법부작위를 다투고 있는 이 사건 심판청구는 부적법하다."는 이유로 각하결정(헌재 2009헌바325)을 하였다.
다. 한편, 청구인은 제1 위헌제청신청 사건의 계속중 제1 위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 "위헌법률심판제청은 당사자의 신청만으로 헌법재판소가 그 위헌 여부를 심판하여야 함에도, 헌법재판소법 제41조 제1항 규정 중 ‘......에 의한 결정’ 부분으로 인하여 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판제청이 이루어지므로, 위 법률조항 부분은 국민주권의 원리에 위배되고, 인간의 존엄과 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다."고 주장하면서 대법원에 위헌법률심판제청 신청을 하였으나(대법원 2009카기271, 이하 ‘제2 위헌제청신청 사건’이라고 한다), 2009. 11. 10. 기각되자 2009. 11. 18. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상 조항
[헌법재판소법]
제41조 (위헌여부 심판의 제청) 
① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.
3. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
나. 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이, 제1 위헌제청신청 사건은 청구인이 입법부작위에 대하여 위헌제청신청을 한 것이어서 재판의 전제성이 없다는 이유로 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 제1 위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 제기한 제2 위헌제청신청은 위와 같이 당해 사건이 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 ‘재판의 전제성’을 흠결하였으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,김종대,조대현,이동흡
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
  사      건      2009헌바323  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
  청  구  인      서○황
                 
  
【주 문】
  이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
  기록에 의하면, 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 받고도 보정기간 내에 보정하지 아니하였으므로 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


재판장,이강국,김희옥,송두환
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바324  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원 
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기260 소송절차정지가처분
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다. 
【이 유】
청구인은 대법원 2009카기260 소송절차정지가처분신청을 하였는바, 재판의 성질상 가처분 결정은 신속히 결정되어야 함에도 민사집행법 제305조가 가처분신청사건의 결정기한에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않은 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청(대법원 2009카기263)을 하였으나 받아들여지지 않자, 2009. 11. 18. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
 그러나, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도로서 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하므로 입법부작위를 다투고 있는 이 사건 심판청구는 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바72; 헌재 2009. 6. 30. 2009헌바119 등).
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,조대현,김종대,이동흡
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바325  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원 
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기259 소송절차정지가처분
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다. 
【이 유】
청구인은 대법원 2009카기259 소송절차정지가처분신청을 하였는바, 재판의 성질상 가처분 결정은 신속히 결정되어야 함에도 민사집행법 제305조가 가처분신청사건의 결정기한에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않은 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청(대법원 2009카기262)을 하였으나 받아들여지지 않자, 2009. 11. 18. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
 그러나, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도로서 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하므로 입법부작위를 다투고 있는 이 사건 심판청구는 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바72; 헌재 2009. 6. 30. 2009헌바119 등).
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,조대현,김종대,이동흡
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바326  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원 
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기256 소송절차정지 가처분신청      
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 국가를 상대로 제기한 손해배상청구 사건의 항소심인 서울중앙지방법원 2008나664 사건이 2009. 7. 7. 항소기각되자, 2009. 7. 21. 그 이후 일체의 절차를 대법원 2009마1244 기피신청기각결정에 대한 재항고 사건이 종결될 때까지 정지해 달라는 취지로 소송절차정지 가처분신청을 하고(대법원 2009카기256), 위 가처분신청 사건 계속중 가처분 결정은 신속히 확정되어야 하는데도 민사집행법 제305조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 그 결정기한에 관하여 아무런 제한을 두지 않아 청구인의 기본권이 침해되었다며 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2009. 11. 10. 기각되자(대법원 2009카기258), 2009. 11. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 재판의 전제가 되려면 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58 등 참조).
그런데, 이 사건 법률조항과 관련하여 청구인이 주장하는 입법부작위는 가처분 절차와 관련된 것으로서, 설령 이 사건 법률조항이 위헌으로 선언되어 청구인이 주장하는 바와 같은 가처분 결정기한을 제한하는 규정이 신설된다고 하더라도 그로 인하여 당해사건 재판의 결론 또는 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다.
그렇다면 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.
3. 결론
따라서 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 


재판장,이강국,김희옥,송두환
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바327  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건	    대법원 2009카기481 위헌심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2009카기481호 위헌제청신청 사건이 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되어 법원에 적법하게 계속되지 않았으므로, 이 사건 심판대상 규정인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,목영준,이공현,민형기
# 사회기반시설에 대한 민간투자법 제1조 등  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바330  사회기반시설에 대한 민간투자법 제1조 등 위헌소원 
청  구  인      1. 김○준 
                 
                2. 박○철
                  
당해사건     대법원 2009두10284 인천대교 민간투자사업 실시계획승인
【주 문】
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
가. 청구인들은 인천대교 건설과 관련하여 국토해양부장관을 상대로 인천대교 민간투자사업 실시계획승인 처분의 일부취소 및 그 처분조건의 무효 확인을 구하는 행정소송을 제기하였다가 2008. 8. 13. 청구인들이 위 처분의 일부취소 등을 구할 법률상 이익이 없어 소가 부적법함을 이유로 각하되자(서울행정법원 2007구합30512), 이에 대해 항소 및 상고를 제기하였으나 모두 기각되었다(서울고등법원 2008누30306, 대법원 2009두10284).
나. 한편, 청구인들은 위 상고심 계속 중 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’ 제1조, 제3조, 제17조(이하 ‘이 사건 조항들’이라 한다)가 위헌이라며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2009. 9. 10. 기각되자(대법원 2009아78), 이 사건 조항들이 청구인들의 평등권 등 기본권을 침해한다며 2009. 11. 19. 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판은 위헌여부심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 하는데(헌법재판소법 제69조 제2항), 기록에 의하면 청구인 박지철에 대해서는 2009. 9. 15., 청구인 김동준에 대해서는 2009. 9. 24. 위 위헌제청신청 기각 결정문이 송달되었고, 이 사건 심판청구는 2009. 11. 19. 비로소 제기되어 위 각 결정문 송달일로부터 30일이 경과하였음이 역수상 명백하므로 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 청구기간이 도과되어 부적법하다. 
3. 결 론
그러므로 청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  


재판장,이공현,민형기,목영준
# 민사소송법 제68조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바331  민사소송법 제68조 제1항 위헌소원
청  구  인      김○화
                
                국선대리인 변호사 김광석
당해사건      대법원 2009다44341 임대차보증금반환
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 노○란, 윤○선을 피고로 하여 임대차보증금반환청구 소송(서울중앙지방법원 2008가합793)을 제기하였던바, 조합의 재산인 임대차보증금의 반환을 구하는 소송은 필수적공동소송이므로, 청구인이 다른 조합원들을 제외한 채 단독으로  제기한 소는 부적법하다는 이유로 2008. 8. 27. 소각하 판결을 받았다.
청구인은 항소(서울고등법원 2008나83525)하였으나 제1심 판결과 같은 이유로 항소기각되었고, 이에 상고(대법원 2009다44341)하여 상고심 소송 계속중 필수적공동소송에 관한 규정인 민사소송법 제67조의 위헌 여부가 위 대법원 2009다44341 사건에 관하여 재판의 전제가 된다며 위헌제청신청(대법원 2009카기250)을 하였고, 대법원이 2009. 9. 10. 이를 기각하자, 2009. 10. 7. 국선대리인선임신청(2009헌사624)을 하여 국선대리인 선정을 받은 후, 2009. 11. 23. 민사소송법 제68조 제1항 본문에서 "법원은 제67조 제1항의 규정에 따른 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다."고 규정한 것을 ‘제1심의 변론을 종결할 때까지 원고 또는 피고를 추가하지 아니하는 것은 부적법하다’고 해석하는 한 위헌이라고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 적법요건에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 당해소송 법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었다면 그 부분 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221, 판례집 6-1, 239, 256-257; 헌재 2000. 7. 20. 98헌바74, 판례집 12-2, 68, 76-77 등 참고).
살피건대, 청구인은 이 사건에서 민사소송법 제68조 제1항에 대한 위헌 선언을 구하고 있으나, 위헌제청신청을 함에 있어서는 민사소송법 제67조의 위헌 여부만을 다투었고, 그에 따라 법원의 위헌제청신청기각결정에서도 동법 제67조에 대하여 판단하였을 뿐이다. 
따라서 위헌제청신청 및 기각결정의 대상이 되지 않았던 민사소송법 제68조 제1항 본문에 관한 이 사건 심판청구는 부적법하다.
3. 결론
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,이강국,김희옥,송두환
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
  사      건      2009헌바333  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
  청  구  인      서○황
                  
  당해사건     대법원 2009재마78 기피
【주 문】
  이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
  1. 사건의 개요
청구인은 2009. 10. 16. 대법원 2009재마78 기피 사건의 기각결정이 고지된 후, 2009. 10. 29. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다." 부분이 위 사건에 관한 재판의 전제가 된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2009. 11. 6. 각하되자(대법원 2009카기440), 같은 달 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143, 1216 등 참조).
청구인은 2009. 10. 16. 이 사건의 당해사건인 대법원 2009재마78 사건의 기각결정이 고지됨으로써 이미 구체적 사건이 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하게 된 이후인 2009. 10. 29.에야 비로소 위헌법률심판제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 결여되어 부적법하다. 
  3. 결론
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  


재판장,이강국,김희옥,송두환
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바334  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건      대법원 2009재그7 변론기일지정명령에 대한 이의
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
대법원이 2009. 10. 16.자 2009재그7 결정으로 청구인의 준재심신청을 기각하자, 청구인은 2009. 10. 29. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다." 부분이 위 대법원 2009재그7 변론기일지정명령에 대한 이의 사건(이하 ‘당해 사건’이라고 한다)에 관하여 재판의 전제가 된다며 위헌제청신청을 하였으나 2009. 11. 6. 각하되자(대법원 2009카기441) 2009. 11. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다" 부분의 위헌 여부이고, 그 법률조항의 내용은 다음과 같다.
[민사소송법]
제224조(판결규정의 준용) ①성질에 어긋나지 아니하는 한, 결정과 명령에는 판결에 관한 규정을 준용한다. 다만, 법관의 서명은 기명으로 갈음할 수 있고, 이유를 적는 것을 생략할 수 있다.
3. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 재판의 전제가 되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하며, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58,  헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이 청구인은 당해 사건이 2009. 10. 16.자 기각결정으로 종결된 후인 2009. 10. 29. 위헌제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,김종대,조대현,이동흡
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바335  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009재그8 변론종결및선고기일지정
【주 문】
  이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
  1. 사건의 개요
  청구인은 2009. 10. 16. 대법원에서 변론기일및선고기일지정 사건에 대한 청구인의 준재심신청에 대해 기각 결정을 받고(대법원 2009재그8), 2009. 10. 29. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다"는 부분의 위헌여부가 위 대법원 2009재그8호 사건에 대한 재판의 전제가 된다며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2009. 11. 6. 각하되자(대법원 2009카기442), 위 법률조항이 청구인의 기본권을 침해한다며 2009. 11. 23. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다. 따라서 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성을 인정할 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이 청구인은 당해 사건인 대법원 2009재그8호 사건에 관하여 2009. 10. 16. 청구인의 신청을 기각하는 결정이 고지되어 당해사건이 종결된 이후인 2009. 10. 29.에야 비로소 대법원에 위헌법률심판 제청신청을 함으로써 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 되지 아니한다. 
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
     2009.    12.    15.

재판장,민형기,조대현,목영준
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바336  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기439 위헌심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2009재마77 법관기피신청 기각결정에 대한 재항고 사건이 2009. 10. 16. 기각된 후 2009. 10. 29. 대법원에 위헌법률심판제청 신청을 하였으나(대법원 2009카기439), 2009. 11. 6. 당해사건이 기각된 후의 신청이어서 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되었다. 
 청구인은 위 대법원 2009카기439 소송 계속중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 당사자의 위헌제청에 대한 법원의 재판을 규정하여 헌법에 위배된다고 주장하며 같은 법원에 위헌심판제청신청(대법원 2009카기452)을 하였다가 2009. 11. 6. 기각되자 2009. 11. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고, 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌 여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로, 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인"재판의 전제성"을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고, 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36, 판례집 4, 572, 574).
살피건대, 이 사건의 당해사건인 위 대법원 2009카기439 사건은 그 당해사건인 대법원 2009재마77 사건이 기각된 후의 신청이어서 재판의 전제성이 없어 부적법하다는 이유로 각하를 면할 수 없는 것이었으므로, 이 사건은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 경우에 해당한다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 것이므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,이강국,김희옥,송두환