# 형사소송법 제95조 제4호 위헌확인

## 판시사항

1. 구속된 피고인의 변호인이 “피고인이 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때”를 필요적 보석의 예외사유로 정하고 있는 형사소송법 제95조 제4호 규정(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 기본권 침해의 자기관련성이 있는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 헌법소원에 있어 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 이 사건 법률조항은 구속된 피고인에게 보석을 허가할 것인지를 결정함에 있어 일정한 제한을 가하여 피고인을 보석 허가의 대상에서 제외함으로써 피고인의 자유나 권리 또는 법적 지위에 영향을 미칠 뿐이고 보석의 청구와 그 재판절차 과정에서 변호인이 피고인을 위해 할 수 있는 여러 조력행위에 대하여는 어떠한 제한도 가하고 있지 않으며 보석 청구가 기각됨으로써 청구인이 변호사로서 받는 불이익은 간접적, 사실적, 경제적인 이해관계에 불과하여 청구인은 이 사건 법률조항에 대하여 자기관련성이 없다.
2. 이 사건 법률조항은 그 자체로 직접 기본권을 제한하는 규정이 아니고 보석 허가 여부의 결정이라는 법원의 재판을 매개로 하여 비로소 특정인의 기본권에 영향을 미치는 것이므로 기본권 침해의 직접성이 없다.

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　이석연(변호사)
【주　　문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요청구인은 변호사로서 총포ㆍ도검ㆍ화약류등단속법위반으로 구속 기소된 청구외 김 ○의 변호인으로 선임되어 2002. 10. 17. 위 김 ○에 대한 보석 허가를 서울지방법원에 청구하였으나, 위 법원이 “피고인이 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있다”는 이유로 이를 기각하는 결정을 하였다.
이에 청구인은 형사소송법 제95조 제4호의 규정 중 “피고인이 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때”를 필요적 보석의 예외 사유로 규정하고 있는 부분이 체계정당성에 반하고 변호인인 청구인의 헌법상 권리인 피고인을 조력할 권리, 일반적 행동자유권, 직업의 자유, 평등권 등을 침해한다며 2002. 11. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판 대상이 사건 심판의 대상은 형사소송법 제95조 제4호 중 “피고인이 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때” 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)의 위헌여부로서, 이 사건 법률조항의 내용은 다음과 같다.
제95조(필요적 보석) 보석의 청구가 있는 때에는 다음 이외의 경우에는 보석을 허가하여야 한다.
1. 내지 3. 생략
4. 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때
5.～6. 생략

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 도주 방지의 담보인 보증금 납입이 보석의 조건으로 되어 있음에도 이 사건 법률조항이 다시 도망할 염려가 있는 피고인을 보석 허가의 대상에서 제외하고 있다. 이는 체계정당성의 원리에 반하는 입법이고, 보석의 허부 판단에 대해 사실상 법원에 백지위임의 재량권을 부여하여 필요적 보석제도 자체를 형해화한다. 따라서 이 사건 법률조항은 피고인의 무죄추정을 받을 권리, 신체의 자유, 인간으로서의 존엄과 가치, 변호인의 조력을 받을 권리 및 평등권을 침해하고, 청구인에 대하여는 피고인을 조력할 권리, 일반적 행동자유권, 직업수행의 자유 및 평등권을 침해하는 것이다.

(2) 청구인은 형사소송법 제402조, 제403조에 따른 항고를 거치지는 않았지만, 이 사건 보석 기각 결정 후 곧 선고기일이 지정됨으로써 항고를 제기할 시간적 여유가 없었고 항고를 제기할 경우에 종국판결에서 피고인에게 불이익이 생길지도 모른다는 우려 때문에 사실상 항고 절차를 밟기 어려웠다. 따라서 이 헌법소원은 청구인에게 사전구제절차를 거칠 것을 기대하기가 곤란하거나 사전구제절차의 강요가 청구인에게 중요하고도 피할 수 없는 손해를 야기할 우려가 있는 경우로서 보충성의 예외에 해당한다고 보아야 한다. 또한 피고인은 이미 석방되었지만 헌법적 해명의 필요성이 있는 경우이므로 심판 청구의 이익이 있다.

나. 법원행정처장 및 법무부장관의 의견 요지
(1) 청구의 적법성에 대한 의견이 사건 법률조항은 변호인인 청구인의 기본권과는 간접적인 관련성밖에 없고, 보석 허부 결정이라는 집행행위를 예정하고 있어서 이 사건 법률조항 자체가 직접 기본권을 침해한다고도 볼 수 없다. 구체적인 보석 기각 결정이 있는 경우 그에 대한 항고절차를 밟아 그 재판에서 전제가 되는 이 사건 법률조항에 대한 위헌법률심판제청 신청을 하여 다툴 수 있으므로 보충성의 요건도 갖추지 못하였다. 또한 피고인은 이미 석방되었으므로 그 침해가 종료되어 권리보호의 이익도 없다.

(2) 본안에 대한 의견형사소송법 제70조 제1항 제3호는 “도망하거나 도망할 염려가 있을 때”에는 피고인을 구속할 수 있다고 규정하고 있으므로, “피고인이 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때”에 피고인의 구속 상태를 유지하는 것은 논리적 일관성과 체계적 정합성을 갖춘 것이며, 보증금의 몰수를 통해서도 그 출석을 담보할 수 없는 경우가 있으므로 보석의 예외사유로 도망의 우려를 정하고 있는 것이 법리적으로 모순이라고 할 수도 없고, 과잉금지원칙에 반하여 보석을 받을 권리를 제한하는 것도 아니다.

3. 적법요건에 대한 판단
가. 자기관련성
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하고, 여기에서 기본권을 침해받은 자라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하며 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 이에 해당하지 않는다는 것은 누누이 우리 재판소가 밝힌 바 있다(헌재 1992. 9. 4. 92헌마175, 판례집 4, 579, 580 ; 2002. 6. 27. 99헌마480, 판례집 14-1, 616, 624 참조).

(2) 청구인의 주장 중, 보석 청구 사건에서는 당사자이나 이 사건 헌법소원에서는 제3자에 불과한 청구외 김 ○의 피고인으로서의 기본권 침해를 주장하는 부분은 자기관련성이 없음이 주장 자체에서 명백하다. 그러므로, 청구인의 주장 중, 이 사건 법률조항이 피고인의 변호인으로서 가지는 자신의 기본권을 침해하고 있다는 부분에 대해서 살펴본다.
헌법 제12조 제4항 본문은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”고 규정하여 구속된 피의자 또는 피고인이 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 명백히 밝히고 있다. 우리 재판소는 변호인이 피고인을 조력할 권리가 변호인 자신의 헌법상 기본권인가에 대해서, 구속된 자와의 접견교통권에 대해서는 “형사소송법 제34조에 의해 비로소 보장되는 권리에 그친다.”고 판시한 바 있으나(헌재 1991. 7. 8. 89헌마181, 판례집 3, 356, 368) 구속적부심사건의 변호인에게 수사기록 중 고소장과 피의자신문조서의 내용을 알 권리 및 그 서류들을 열람ㆍ등사할 권리가 문제된 사건에서는 “피고인을 조력할 변호인의 권리 중 그것이 보장되지 않으면 피구속자가 변호인으로부터 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 되는 핵심적인 부분은, 조력을 받을 피구속자의 기본권과 표리관계에 있기 때문에 이러한 핵심부분에 관한 변호인의 조력할 권리 역시 헌법상의 기본권으로서 보호되어야 한다.”고 판시함으로써(헌재 2003. 3. 27. 2000헌마474, 판례집 15-1, 282, 288) 변호인이 피고인을 조력할 권리 중 핵심적 부분에 대해서는 변호인 자신의 헌법상 기본권으로 인정될 수 있음을 밝힌 바 있다.
그런데, 이 사건에서 문제되는 변호인의 권리와 이 사건 법률조항의 내용을 보면, 보석청구권은 청구인의 주장대로 구속된 피고인의 의사와 관계없이 변호인이 독립적으로 행사할 수 있는 권리이기는 하나, 이는 변호인에게 독자적인 보석청구권을 인정하는 것이 피고인의 방어권 행사에 보다 효과적이라는 고려 때문에 부여되는 절차적 권리일 뿐이지 보석허가의 실체적인 법률효과가 변호인에게 귀속되는 것은 아니다. 나아가 이 사건 법률조항은 변호인이 피고인과 독립적으로 보석을 청구하고 그 재판절차 과정에서 피고인을 위해 할 수 있는 여러 조력행위에 대하여 어떠한 제한도 가하고 있지 않다. 결국, 이 사건 법률조항은 피고인 스스로에 의한 것이든, 변호인의 독자적인 결정에 의한 것이든 보석이 청구된 사건에서, 법원이 구속된 피고인에게 보석을 허가할 것인지를 결정함에 있어 일정한 제한을 가하여 보석 허가의 대상에서 제외함으로써 피고인의 자유나 권리 또는 법적 지위에 영향을 미칠 뿐이지 변호인의 보석청구권을 제한하는 규정으로 볼 수 없어 청구인에 대해 자기관련성을 인정할 수 없다.

(3) 청구인은 변호사로서 직업수행의 자유를 침해받았다는 주장도 하고 있으나, 이 사건 법률조항이 변호사의 업무 수행을 규율하는 내용이 아니고 법원이 보석청구를 기각하는 경우에 청구인이 변호사로서 받을 수 있는 불이익(예컨대 수임 계약의 목적 달성 실패에 따른 금전적 혹은 정신적인 불이익)은 간접적, 사실적, 경제적인 이해관계에 불과하므로 직업수행의 자유 침해는 문제되지 않는다. 같은 이유로 청구인의 일반적 행동자유권, 평등권에 대한 침해도 문제될 여지가 없다.

(4) 따라서 이 사건 심판청구는 자기관련성을 갖추지 못하였다.
나. 직접성헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자기의 기본권을 현재 직접적으로 침해받은 자만이 이를 청구할 수 있는 것이고 따라서 법령에 대한 헌법소원심판청구를 하려면 별도의 구체적인 집행행위의 개재 없이 법령 그 자체로 인하여 직접적으로 자기의 기본권을 침해당한 경우라야 한다는 것이 우리 재판소의 확립된 입장이다. 이 사건 법률조항은 국민의 기본권을 직접 제한하는 법규범이 아니고 보석 허가 여부의 결정이라는 법원의 재판을 매개로 하여 비로소 특정인의 기본권에 영향을 미치게 된다(헌재 1991. 5. 13. 89헌마267, 판례집 3, 227, 232; 1997. 9. 25. 96헌마41, 판례집 9-2, 389, 393 참조). 그리고 보석청구의 기각결정에 대해서는 형사소송법 제402조, 제403조에 따른 항고제도가 마련되어 있어 이에 따라 구제를 받을 수 있다. 그렇다면 이 사건은 구체적 집행행위가 존재하나 그 구제절차가 없다거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 불필요한 우회절차를 강요하는 것 밖에 되지 않는다고 볼 것도 아니다(위 헌재 1997. 9. 25. 96헌마41, 판례집 9-2, 389, 393 참조). 청구인이 주장하는 바와 같이 항고제기의 시간적 여유가 없었다거나 종국판결에서 불이익을 받을 우려 때문에 항고할 수 없었다는 사유는 집행행위에 대한 구제절차가 있음에도 직접 법률에 대한 헌법소원을 제기하는 것을 정당화할 사유에 해당하지 않는다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 직접성 요건도 갖추지 못하였다.

4. 결　론
따라서 청구인의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준(주심) 주선회 전효숙 이상경