# 헌법재판소법 제41조 제1항 등 위헌소원

## 전문

사건      2010헌바347  헌법재판소법 제41조 제1항 등 위헌소원
청구인      별지와 같다
대리인 1. 법무법인 해냄 
담당변호사 유주상, 백갑선, 김형선
2. 변호사 황도수    
당해사건     대법원 2009두3125, 3132(병합) 퇴직연금청구 

[주문]
1. 이 사건 심판청구 중 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항에 대한 청구를 각하한다. 

2. 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항 본문은 헌법에 위반되지 아니한다. 

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 2002. 9. 5. 서울행정법원에 연금액의 조정과 관련하여 퇴직 당시 호봉에 상당하는 보수월액을 기준으로 호봉 인상에 연동하여 연금액이 조정되던 제도를 폐지하고 전년도 소비자물가상승률에 연동하여 연금액이 조정되는 것으로 변경한 구 공무원연금법 제43조의2, 부칙 제9조가 헌법에 위반됨을 이유로 변경되기 전의 규정에 의하여 계산된 퇴직연금에서 위와 같이 변경된 규정에 의하여 계산된 퇴직연금을 차감한 금원의 지급을 구하는 소(서울행정법원 2002구합38252)를 제기한 퇴직공무원들 또는 그 소송수계인들이다.

(2) 헌법재판소는 2003. 9. 25. 2000헌바94등 결정에서, 공무원 퇴직연금의 수급권자가 일정한 기관에서 급여를 지급받고 있는 때에 퇴직연금의 전부 또는 일부를 지급 정지할 수 있도록 규정한 구 공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2호 내지 제5호(이하 ‘1차 위헌결정 조항’이라 한다)가 헌법에 위반된다는 결정(이하 ‘1차 위헌결정’이라 한다)을 선고하였다.

(3) 청구인들은 1차 위헌결정이 선고된 이후인 2004. 1. 31. 종전 청구에 추가하여 "공무원연금법 제47조 제2호 내지 제5호가 위헌·무효이므로, 1997. 9.부터 2003. 9.까지의 기간 동안 지급정지된 퇴직연금의 지급을 청구한다."는 취지의 준비서면을 제출하였다. 이후 청구인들은 2004. 10. 6. 구 공무원연금법 제43조의2 및 부칙 제9조에 근거한 퇴직연금 청구부분에 관한 종전 주장을 철회하고, 청구인들을 포함한 위 제1심 원고 일부에게 구 공무원연금법(1995. 12. 29. 법률 제5117호로 개정되기 전의 것으로 1999. 7. 29.까지 시행된 것, 이하 ‘95년 개정 전 공무원연금법’이라 한다) 제47조 제2호 및 제3호의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 주장하면서 그에 해당하는 원고들을 특정하지 않은 채 법원에 피고로 하여금 퇴직연금 지급정지 대상자 명단 등에 대하여 석명할 것을 요청하였다.

(4) 이후 헌법재판소는 2005. 10. 27. 2004헌가20 결정에서, 95년 개정 전 공무원연금법 제47조 제2호 및 제3호(이하 ‘2차 위헌결정 조항’이라 한다)가 헌법에 위반된다는 결정(이하 ‘2차 위헌결정’이라 한다)을 선고하였다.   

(5) 청구인들은 2차 위헌결정 이후인 2007. 3. 8. 이 사건 제1심 법원에 1, 2차 위헌결정의 취지에 따라 그 동안 지급 정지되었던 퇴직연금의 지급을 구하면서 청구취지변경신청서를 제출하였고, 그 이후 수차례 소의 변경을 거치면서 2차 위헌결정 이전에 지급을 구한 1997. 9.부터 2003. 9.까지의 기간 동안 지급 정지된 퇴직연금 외에 1997. 8. 이전까지 지급 정지된 퇴직연금의 지급을 구하는 청구를 추가하였다.  

(6) 그런데 위 제1심 및 항소심에서 청구인들이 지급을 구한 퇴직연금의 청구에 헌법재판소의 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다는 이유로 모두 패소하자 { 서울행정법원 2002구합38252 및 서울고등법원 2007누21442, 2008누11626(병합)}, 대법원에 상고한 후{ 대법원 2009두3125, 3132(병합)}, 그 소송 계속 중 법원의 위헌법률심판제청권에 관한 규정인 헌법재판소법 제41조 제1항 및 위헌결정의 장래효에 관한 규정인 헌법재판소법 제47조 제2항 본문에 대하여 각 위헌법률심판 제청신청을 하였다. 

(7) 대법원은 2010. 7. 22. 청구인들의 청구를 세 부분으로 나누어, ‘1997. 9.부터 2차 위헌결정 조항의 시행시기인 1999. 7.까지의 퇴직연금 청구 부분’에 대하여는 2차 위헌결정 이전에 위 조항이 위헌임을 전제로 법원에 청구인들이 제기한 소송이 계속되었으므로 2차 위헌결정의 소급효가 미친다는 이유로 이를 기각한 원심판결을 파기하고, 나머지 청구 부분인 ‘1999. 8.부터 2003. 9.까지의 퇴직연금 청구 부분’에 대하여는 1차 위헌결정 이후에 청구된 것이고 ‘1997. 8. 이전까지의 퇴직연금 청구 부분’은 청구인들이 2차 위헌결정 이후에 비로소 추가한 부분으로 각각 1, 2차 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 판단한 원심판결이 정당하다며 청구인들의 상고를 일부 기각함과 동시에 청구인들의 위헌법률심판 제청신청을 일부 각하, 일부 기각하였다(대법원 2010아42). 

(8) 이에 청구인들은 헌법재판소법 제41조 제1항 및 제47조 제2항 본문이 헌법에 위반된다며 2010. 8. 24. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 헌법재판소법’이라 한다) 제41조 제1항 및 제47조 제2항 본문이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상 조항]
○ 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것)
제41조(위헌여부 심판의 제청) ① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.
제47조(위헌결정의 효력) ② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. (단서 생략)

[관련 조항] 
○ 구 공무원연금법(1995. 12. 29. 법률 제5117호로 개정되기 전의 것)
제47조(퇴직연금의 지급정지) 퇴직연금을 받을 권리가 있는 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 기관으로부터 보수 기타 급여를 지급받고 있는 때에는 그 지급기간중 대통령령이 정하는 바에 따라 퇴직연금의 전부 또는 일부의 지급을 정지할 수 있다.
1. 국가 또는 지방자치단체의 기관
2. 국가·지방자치단체가 자본금의 2분의 1이상을 출자한 기관 및 한국은행(이하 "정부투자기관"이라 한다)과 국가·지방자치단체 또는 정부투자기관이 단독 또는 공동으로 출자한 총액이 자본금의 2분의 1이상인 기관으로서 총리령이 정하는 기관
3. 국가 또는 지방자치단체가 직접 또는 간접으로 출연금·보조금등 재정지원을 하는 기관으로서 총리령이 정하는 기관
○ 구 공무원연금법(1995. 12. 29. 법률 제5117호로 개정되고, 1999. 1. 29. 법률 제5716호로 개정되기 전의 것)
제47조(퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 지급정지) 퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 수급자가 다음 각 호의 1에 해당하는 기관으로부터 보수 기타 급여를 지급받고 있는 때에는 그 지급기간중 대통령령이 정하는 바에 따라 퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 전부 또는 일부의 지급을 정지할 수 있다. (각 호 생략)
부칙 <1995. 12. 29. 법률 제5117호>  
제1조(시행일) 이 법은 1996년 1월 1일부터 시행한다. 다만, 제47조의 개정규정은 2000년 1월 1일부터 시행한다.
○ 구 공무원연금법(1999. 1. 29. 법률 제5716호로 개정되고, 2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것)
제47조(퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 지급정지) 퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 수급자가 다음 각 호의 1에 해당하는 기관으로부터 보수 기타 급여를 지급받고 있는 때에는 그 지급기간중 대통령령이 정하는 바에 따라 퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 전부 또는 일부의 지급을 정지할 수 있다. (각호 생략)
부칙 <1999. 1. 29. 법률 제5716호>  
① (시행일) 이 법은 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행한다.
2. 청구인들의 주장
구 헌법재판소법 제41조 제1항이 규정하는 재판의 전제성 개념에 청구취지에 명시된 부분만이 포함된다고 해석하거나, 구 헌법재판소법 제47조 제2항에 의하여 위헌결정의 소급효가 미치는 범위에서 위헌결정 선고 이전에 법원에 잠재적으로 청구한 사건을 제외시키는 것은 헌법에 위반된다. 
3. 적법요건에 관한 판단(구 헌법재판소법 제41조 제1항에 대한 청구 부분)
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원 심판청구에 있어서는 법원에 계속된 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 
"재판의 전제성"이라 함은 원칙적으로 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 여기서 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원이 심리중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떤 영향을 주는 경우뿐만 아니라, 문제된 법률의 위헌 여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 포함된다고 할 것이다(헌재 2000. 6. 29. 99헌바66등, 판례집 12-1, 848, 864). 
이 사건 헌법소원 심판청구의 당해사건에서는 헌법재판소가 법률조항에 대하여 위헌결정을 내린 경우 그러한 위헌결정의 소급효를 어느 범위까지 인정하여야 할 것인지가 문제되고 있다. 그런데 법원의 위헌법률심판 제청권을 규정하고 있는 구 헌법재판소법 제41조 제1항은 위헌결정의 소급효 인정 범위가 쟁점인 당해사건에 적용되는 법률이 아닐 뿐만 아니라 위 조항이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에도 해당하지 않는다. 따라서 구 헌법재판소법 제41조 제1항에 대하여는 재판의 전제성이 인정되지 아니하므로 이 부분 심판청구는 부적법하다. 

4. 본안에 관한 판단
가. 구 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 위헌 여부
(1) 구 헌법재판소법 제47조 제2항 본문은 ‘위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다.’고 규정하고 있다. 
우리 재판소는 이미 1993. 5. 13. 92헌가10등 결정(판례집 5-1, 226, 240-252)에서 구 헌법재판소법 제47조 제2항 본문이 헌법에 위반되지 아니한다고 선고하였고, 헌재 2000. 8. 31. 2000헌바6 결정(공보, 49, 744-746), 헌재 2001. 12. 20. 2001헌바7등 결정(판례집 13-2, 854-862) 및 헌재 2008. 9. 25. 2006헌바108 결정(판례집 20-2상, 491-495)에서도 위 92헌가10등 결정의 이유를 원용하여 위헌결정의 소급효를 제한한 구 헌법재판소법 제47조 제2항 본문이 헌법에 위반되지 않음을 선언하였는바, 위 92헌가10등 결정의 판시 이유의 요지는 다음과 같다.
「(가) 헌법재판소에 의하여 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항이 제정 당시로 소급하여 효력을 상실하는가, 아니면 장래를 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 헌법적합성의 문제라기보다는 입법자가 법적 안정성과 개인의 권리구제 등 제반이익을 비교형량하여 가면서 결정할 입법정책의 문제인 것으로 보인다. 우리의 입법자는 구 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 규정을 통하여 형벌법규를 제외하고는 법적 안정성을 더 높이 평가하는 방안을 선택하였는바, 이에 의하여 구체적 타당성이나 평등의 원칙이 완벽하게 실현되지 않는다고 하더라도 헌법상 법치주의 원칙의 파생인 법적 안정성 내지 신뢰보호의 원칙에 의하여 정당화된다 할 것이고, 특단의 사정이 없는 한 이로써 헌법이 침해되는 것은 아니라 할 것이다. 

(나) 그렇지만 효력이 다양할 수밖에 없는 위헌결정의 특수성 때문에 예외적으로 부분적인 소급효의 인정을 부인해서는 안 될 것이다. 첫째, 구체적 규범통제의 실효성 보장의 견지에서 법원의 제청·헌법소원의 청구 등을 통하여 헌법재판소에 법률의 위헌결정을 위한 계기를 부여한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 경우의 당해 사건, 그리고 따로 위헌제청신청을 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 소급효를 인정하여야 할 것이다. 둘째, 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고, 나아가 구법에 의하여 형성된 기득권자의 이득이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효의 부인이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때에도 소급효를 인정할 수 있다. 어떤 사안이 후자와 같은 테두리에 들어가는가에 관하여는 본래적으로 규범통제를 담당하는 헌법재판소가 위헌선언을 하면서 직접 그 결정주문에서 밝혀야 할 것이나, 직접 밝힌 바 없으면, 그와 같은 경우에 해당하는가의 여부는 일반법원이 구체적 사건에서 해당 법률의 연혁·성질·보호법익 등을 검토하고 제반이익을 형량해서 합리적·합목적적으로 정하여 대처할 수밖에 없을 것으로 본다(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10등, 판례집 5-1, 226, 250; 헌재 2000. 8. 31. 2000헌바6, 공보 49, 744, 745)」

(2) 위헌결정의 소급효를 제한한 구 헌법재판소법 제47조 제2항 본문이 헌법에 위반되지 않는다는 기존의 우리 재판소의 입장은 여전히 타당하다 할 것이고, 이와 달리 판단할 사정변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 

나. 기타 청구인들의 주장에 대한 판단
청구인들은 구 헌법재판소법 제47조 제2항 본문과 관련하여 위헌결정의 효력이 위헌결정 선고 이전에 청구취지에 명시적으로 기재된 부분에만 미치고 위헌결정 선고 이전에 법원에 잠재적으로 청구한 사건을 제외한다면 위헌이라는 취지로 주장하나, 당해사건에서 2차 위헌결정 이전에 청구인들이 구한 퇴직연금 지급청구가 명시적 일부청구에 해당하는지 여부, 청구의 변경의 인정 여부, 소송계속 효력의 발생 시점 등에 대한 판단은 모두 구체적 사실관계를 기초로 하여 법원이 전적으로 판단하는 것으로, 이러한 주장은 구 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 위헌 여부와 직접 관련이 없으므로 더 나아가 판단하지 아니한다.

5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 구 헌법재판소법 제41조 제1항에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 구 헌법재판소법 제47조 제2항 본문은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2013.    5.    30.

[별지] 
청구인들 목록 생략
1. 강○선 외 992인