# 법무사법 부칙 제3조 등 위헌소원

## 판시사항

가. 法務士制度와 法務士 資格要件 설정에 있어서의 立法裁量
나. 法務士法 부칙 제3조와 舊 司法書士法 제4조 제1항 제1호의 위헌 여부

## 결정요지

가. 법무사제도는 소송절차에 관한 업무를 제외한 비교적 단순한 업무인 법무서류의 작성 및 제출대행과 등기·공탁사건의 신청대리에 한하여 이를 일정한 자격을 갖춘 법무사로 하여금 취급하게 함으로써 그 절차의 원할한 진행과 국민의 권리보전에 기여하려는 데에 그 입법취지가 있는 것으로서, 법무사에 대하여 어떤 자격요건을 설정한 것인가는 원칙적으로 위와 같은 입법취지에 따른 입법자의 재량사항이다. 다만 그 경우 그 자격요건설정이 재량의 범위를 넘어 명백히 불공정 내지 불합리하게 행사되어 평등권 등을 침해하게 되는 경우에는 위헌의 문제가 생길 수 있다.
나. 법원서기보와 정리는 서로 그 직무의 내용과 직렬 등이 다르고, 그에 따라 인사행정상으로도 달리 취급하여 승진도 같은 직렬내에서만 이루어지며, 신규채용시험도 법원서기보의 경우는 법률과목이 포함되어 있으나 정리의 경우는 법률과목이 없는 점 등 많은 차이가 있으므로, 법무사법 부칙 제3조와 구 사법서사법 제4조 제1항 제1호에서 법무사제도의 입법취지 등에 비추어 소송진행을 법률적·사무적으로 보조하여 어느 정도의 법률지식과 실무에 익숙할 것으로 판단되는 15년
이상 법원서기보 이상의 직에 있던 자에 한하여 법무자자격인정의 기회를 부여하고 있음은 청구인의 평등권 등을 침해하고 있는 것으로 보기 어렵고, 또 그와 같은 입법내용이 불공정하다거나 불합리하다고도 보이지 않는다. 그리고 법무사 자격요건의 설정은 그 업무의 내용 등 사회적 제환경을 종합적으로 고려한 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이므로 위 조항들이 청구인의 직업선택의 자유를 침해하고 있다고도 할 수 없다.
재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견
이 사건의 주문표시는 "심판청구를 기각한다"로 함이 상당하다.
청 구 인      정    ○    천
대리인   변호사   이  영  대
관련사건      대법원 94누1845  법무사자격인정거부처분취소

## 심판대상조문

법무사법 부칙 제3조(1990. 1. 13. 법률 제4200호로 전문개정된 것)
이 법 시행 당시 법원·헌법재판소 또는 검찰청에서 법원서기보·검찰서기보 이상의 직에 있는 자와 이 법 시행 전에 15년 이상 법원·헌법재판소 또는 검찰청에서 법원서기보·검찰서기보 이상의 직에 있던 자에 대하여는 종전의 제4조 제1항 제1호의 규정에 의하여 이 법에의한 법무사의 자격인정을 받을 수 있다.
사법서사법 제4조 제1항 제1호(1986. 5. 12.  법률 제3828호로 개정되고 1990. 1.  13. 법률 제4200호로  전문개정되기 전의 것) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 사법서사의 자격이 있다.
1. 15년 이상 법원서기보와 검찰서기보 이상의 직에 있던 자, 7년 이상 법원주사보와 검찰주사보 이상에 있던 자 또는 5년 이상 법원사무관이나 검찰사무관(검찰의 수사사무관을 포함한다) 이상의 직에 있던 자로서 사법서사업무의 수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다고 대법원장이 인정하는 자
2. 생략
② 생략

## 참조조문

관 련 사 건 대법원 94누1845 법무사자격인정거부처분취소
법무사법 부칙 제3조(1990. 1. 13. 법률 제4200호로 전문개정된 것)
사법서사법 제4조 제1항 제1호(1986. 5. 12. 법률 제
3828호로 개정되고 1990. 1. 13. 법률 제4200호로 전문개정되기 전의 것)

## 전문

【주 문】
법무사법 부칙 제3조(1990. 1. 13. 법률 제4200호로 전문개정된 것) 및 구 사법서사법 제4조 제1항 제1호(1986. 5. 12. 법률 제3828호로 개정되고 1990. 1. 13. 법률 제4200호로 전문개정되기 전의 것)는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 춘천지방법원 강릉지원에서 1962. 11. 14.부터 1966. 6. 30.까지는 정리보(9급)로, 1967. 7. 1.부터 1987. 4. 10.까지는 정리(8급, 정리는 1994. 7. 27. 법률 제47 65호에 의한 법원조직법의 개정으로 그 명칭이 법정경위로 변경되었으나 이하에서는 편의상 정리로 통일한다)로 합계 23년 이상 재직한 자로서, 1992. 1. 30. 법원행정처장에게 법무사자격을 인정해 달라는 취지의 신청서를 제출하였다가, 2. 27. 그 신청이 거부되었다. 이에 청구인은 서울고등법원에 법원행정처장을 상대로 위 법무사자격인정거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나(92구11338) 기각되자 대법원에 상고하면서(94누1845) 법무사법 부칙 제3조(1990. 1. 13. 법률 제4200호로 전문개정된 것,
이하 같다)와 구 사법서사법 제4조 제1항 제1호(1986. 5. 12. 법률 제3828호로 개정되고 1990. 1. 13. 법률 제4200호로 전문개정되기 전의 것, 이하 같다)에 대한 위헌심판제청신청을 하였다가(94부7) 1994. 6. 24. 기각되자 7. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 법무사법 부칙 제3조와 구 사법서사법 제4조 제1항 제1호의 규정(이하 위 두 규정을 "이 사건 법률조항들"이라 한다)중 15년 이상 법원서기보 이상의 직에 있던 자에 대한 자격인정 부분의 위헌 여부이며, 그 내용은 아래와 같다.
법무사법 부칙 제3조[법무사자격에 관한 경과조치]
이 법 시행 당시 법원·헌법재판소 또는 검찰청에서 법원서기보·검찰서기보 이상의 직에 있는 자와 이 법 시행 전에 15년 이상 법원·헌법재판소 또는 검찰청에서 법원서기보·검찰서기보 이상의 직에 있던 자에 대하여는 종전의 제4조 제1항 제1호의 규정에 의하여 이 법에 의한 법무사의 자격인정을 받을 수 있다.
구 사법서사법 제4조[자격]
① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 사법서사의 자격이 있다.
1. 15년 이상 법원서기보와 검찰서기보 이상의 직에 있던 자, 7년 이상 법원주사       보와 검찰주사보 이상에 있던 자 또는 5년 이상 법원사무관이나 검찰사무관(검       찰의 수사사무관을 포함한다) 이상의 직에 있던 자로서 사법서사업무의 수행에       필요한 법률지식과 능력이 있다고 대법원장이 인정하는 자
2. 청구인의 주장 및 관계인의 의견
가. 청구인의 주장
법무서류의 작성 및 제출대행과 등기·공탁사건의 신청대리 등 비교적 단순한 법률업무에 한하여 절차의 원활한 진행과 국민의 권리보전에 기여하기 위한 법무사제도의 입법취지에 비추어볼 때, 법원 등의 직원 중 법원사무직렬의 법원서기보 이상의 직에 있지 아니하였던 자라 하더라도 청구인과 같이 정리직렬에 있으면서도 소액사건보조, 등기신청접수, 재판사무보조 등의 업무를 취급하여 위와 같은 업무수행능력이 있는 자에게는 법원서기보와 동등한 자격을 인정하거나 간단한 검정시험 등으로 그러한 능력을 확인할 수 있도록 하여야 함에도 불구하고, 이 사건 법률조항들이 법원서기보 이상의 직에 있던 자에게만 법무사자격인정의 기회를 부여함은 헌법전문의 기회균등의 규정이나 헌법 제11조 제1항의 평등권 및 헌법 제15조의 직업선책의 자유를 침해하는 것이다.
나. 법원행정처장의 의견
법무사제도의 본질을 어떻게 정하고 그에 따른 업무의 내용을 어떠한 것으로 규정할 것인가, 따라서 그 자격을 어떠한 방법으로 어떠한 능력이나 경력을 가진 자에게 부여할 것인가의 문제는 근본적으로 입법기관의 입법형성의 자유에 속하는 영역으로서 그 판단은 1차적으로 입법기관의 재량에 맡겨져 있으며, 그 판단이 명백히 불합리하고 불공정하지 않는 한 존중되어야 할 것인바, 법원서기보와 정리는 법원조직법상 직무가 구분되어 왔고 법원사무직렬과 정리직렬로 그 직렬을 달리하여 임용되었으며 책임과 직무의 난이도에 차이가 있고 채용의 절차 및 시험과목도 상이하며 직무 수행에 필요한 지식 및 응용능력에도 차이가 있었으므로, 이러한 여러 가지 점을 고려하여 법무사로서의 업무의 수행에 필요한 법률지식과 능
력에 관하여 자격취득의 요건을 구분하여 정한 이 사건 법률조항들은 헌법이 요구하는 형평의 원리에 입각한 입법정책상의 적절한 배려라 할 것이고, 따라서  위헌이라는 청구인의 주장은 부당하다.
3. 판단
가. 법무사제도와 법무사 자격의 설정
(1) 법무사제도란 소송절차나 법무서류 및 등기·공탁사건의 서류가 모두 문서에 의한 방식주의이고 복잡하기 때문에 일반 당사자로서는 이에 관한 업무를 제대로 처리하기 어려워 그중에서 소송절차에 관한 업무를 제외하고 비교적 단순한 업무인 법무서류의 작성 및 제출대행과 등기·공탁사건의 신청대리 등에 한하여 이를 일정한 자격을 갖춘 법무사로 하여금 취급하게 함으로써 절차의 원할한 진행과 국민의 권리보전에 기여하려는 사법제도이며, 법무사의 자격요건은 법원 등에서 5년 내지 7년 법원사무관 내지 법원주사보 등의 직 이상에 있던 자와 법무사시험에 합격한 자로 규정되어 있으며, 청구인의 퇴직 당시에는 15년이상 법원서기보 이상의 직에 있던자도 그 자격이 있었다.
(2) 그리고 법무사에 대하여 어떤 자격요건을 설정한 것인가는 원칙적으로 입법자의 재량사항이라 할 것이다. 어떤 자격제도를 만들면서 그 자격요건을 어떻게 설정할 것인가 하는 것은 그 업무의 내용과 제반여건 등을 종합적으로 고려한 입법형성의 자유에 속하는 것이기 때문이다. 다만 그 자격요건의 설정이 재량의 범위를 넘어 명백히  불합리하게 된 경우에는 평등권 침해 등의 위헌 문제가 생길 수도 있다 할 것이므로 이 사건 법률조항들이 법무사의 자격을 규정함에 있어서 법원서기보와 정리와의 사이에 위와 같은 위헌 문
제가 있는지에 대하여 살펴본다.
나. 법원서기보와 정리의 비교
(1) 직위분류제에 의한 비교
법원서기보와 정리는 모두 국가공무원법 및 법원공무원규칙의 적용을 받는 법원공무원 중 일반직공무원으로서 같은 사법행정사무직군에 속하나, 법원서기보는 법원사무직렬의 9급에 해당하는 직급인데 반하여 정리는 정리직렬의 8급에 해당하는 직급으로서 그 직렬이 서로 다르고, 인사행정상으로도 달리 취급하여 승진도 같은 직렬내에서만 이루어지며, 신규채용시험도 법원서기보는 법원행정처장이 실시하는데 비하여 정리는 임용권자가 행하고, 시험과목도 법원서기보의 경우는 국어·국사 등의 교양과목 외에 헌법·민사법·형사법 등의 법률과목이 반드시 포함되어 있으나 정리의 경우는 법률과목이 없는 점 등 많은 차이가 있다.
(2) 직무내용의 비교
법원조직법상 법원서기보와 정리의 직무의 내용은 기본적으로 서로 다른바, 법원서기보는 서기관, 서기 등이 담당하는 업무인 심판입회, 기록 기타 서류의 작성보관, 법령에 의한 직무와 서무에 관한 사무를 보조하도록 되어 있음에 반하여, 정리는 원칙적으로 법관의 명을 받아 소송관계자의 인도, 법정의 정비 기타 소송진행에 필요한 사무를 담당하도록 되어있다. 즉 법원서기보는 법률적·사무적인 측면에서 법관을 보조하는 서기관, 서기를 보조함에 반하여 정리는 주로 사실적인 측면에서 법관의 소송진행을 보조하는 직무를 담당하고 있다.
다. 이 사건 법률조항들의 위헌 여부에 대한 판단
헌법전문의 기회균등의 규정이나 헌법 제11조 제1항의 평등권의 내용으로서의 평등은 절대적 평등이 아닌 상대적 평등을 의미하는 것이며, 앞서 본 바와 같이 법원서기보와 정리는 그 직무의 내용과 직렬 등이 서로 다르고, 인사상 취급과 신규채용 방법 등에도 큰 차이가 있다. 따라서 이 사건 법률조항들이 법무사제도의 입법취지에 비추어 소송절차의 원활한 진행과 국민의 적절한 권리보전을 위하여 소송진행을 법률적·사무적으로 보조하여 전문적인 법률지식과 실무경험을 갖추게 되는 법원서기보 이상의 직에 15년이상 있던 자에 한하여 법무자자격인정의 기회를 부여한 것은 합리적이라 할 것이므로 청구인의 평등권 등을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
그리고 이 사건 법률조항들이 정리의 직에 있던 자에 대하여는 법무사자격인정의 기회를 부여하지 않은 것도 앞에서 본 바와 같이 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이라 할 것이며, 법무사제도의 입법취지 등에 비추어 15년 이상 법원서기보 이상의 직에 있던 자에게만 법무사자격을 인정한 것은 그 입법목적의 정당성과 방법의 상당성 등이 인정된다 할 것이므로 그로 인하여 청구인의 직업선택의 자유가 침해되었다고 볼 수 없다.
4. 결론
따라서 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 조승형의 아래 5.와 같은 주문표시에 대한 별개의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조승형의 주문표시에 대한 별개의견
나는 주문표시중 "법무사법 부칙 제3조(……)및 구 사법서사법
제4조 제1항 제1호(……)는 헌법에 위반되지 아니한다"는 "심판청구를 기각한다"로 함이 상당하다고 생각한다.
그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7·8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.

재판장,김용준,김진우,김문희,황도연,이재화,조승형,정경식,고중석,주심,신창언