# 법원조직법 제43조 제1항 제5호 위헌확인

## 판시사항

과거 3년 이내의 당원 경력을 법관 임용 결격사유로 정한 법원조직법 제43조 제1항 제5호 중 ‘당원의 신분을 상실한 날부터 3년이 경과되지 아니한 사람’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 공무담임권을 침해하는지 여부(적극)

## 결정요지

현행법상 공무담임권을 지나치게 제한하지 않으면서 법관(대법원장ㆍ대법관ㆍ판사)이 정치적 중립성을 준수하고 재판의 독립을 지킬 수 있도록 하는 제도적 장치는 이미 존재한다. 즉, 법관의 정당가입 및 정치운동 관여 금지, 임기 보장, 탄핵제도, 제척ㆍ기피ㆍ회피제도, 심급제 등을 통해 법관의 정치적 중립과 재판의 독립을 제도적으로 보장하고, 재판의 객관성과 공정성이 유지되도록 하고 있다. 특히 대법원장과 대법관은 국회에서 인사청문 절차를 거치므로, 판사보다 더 엄격한 수준에서 정치적 중립성에 대한 검증이 이루어지고 있다. 가사 과거에 당원 신분을 취득한 경력을 규제할 필요성이 있더라도, 적극적으로 정치적 활동을 하였던 경우에 한하여 법관 임용을 제한할 수 있고, 이에 법원조직법은 관련 규정을 별도로 두고 있다. 그럼에도 불구하고, 심판대상조항과 같이 과거 3년 이내의 모든 당원 경력을 법관 임용 결격사유로 정하는 것은, 입법목적 달성을 위해 합리적인 범위를 넘어 정치적 중립성과 재판 독립에 긴밀한 연관성이 없는 경우까지 과도하게 공직취임의 기회를 제한한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다. 
재판관 이은애, 재판관 이영진의 일부위헌의견
공정한 재판은 사법에 대한 국민의 신뢰에서 출발하므로, 입법자로서는 그 독립성과 중립성에 영향을 미칠 것으로 추단되는 경우에 일정 범위를 정하여 법률로 법관의 자격을 제한할 수 있다. 다만, 심판대상조항의 적용을 받는 법관에는 대법원장ㆍ대법관ㆍ판사가 모두 포함되는데, 대법원장ㆍ대법관과 달리 판사의 경우에는 그 임명 과정에 정치적 관여가 없고, 가사 판사가 과거 당원 경력으로 개별사건의 판결에 불공정한 영향을 미치더라도 이는 심급제도를 통해 상급심 재판으로 해소될 수 있다. 그러므로 사법에 대한 국민의 신뢰를 회복하기 위해 과거 당원 경력을 법관 임용 결격사유로 정할 필요성이 있더라도, 대법원장ㆍ대법관이 아닌 판사의 경우까지 그 결격사유의 적용대상에 포함시키는 것은 입법목적 달성을 위한 필요최소한의 제한이라 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항 중 ‘판사에 관한 부분’은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다.

## 심판대상조문

법원조직법(2020. 3. 24. 법률 제17125호로 개정된 것) 제43조 제1항 제5호 중 ‘당원의 신분을 상실한 날부터 3년이 경과되지 아니한 사람’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제7조 제2항, 제25조, 제101조 제3항, 제103조
법원조직법(2014. 12. 30. 법률 제12886호로 개정된 것) 제49조 제3호
법원조직법(2020. 3. 24. 법률 제17125호로 개정된 것) 제43조 제1항
법원조직법 부칙(2020. 3. 24. 법률 제17125호) 제1조, 제2조
법관징계법(2011. 4. 12. 법률 제10578호로 개정된 것) 제2조
국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조 제1항, 제78조 제1항 제1호
국가공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12234호로 개정된 것) 제84조 제1항

## 참조판례

헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 797-798.

## 전문

【당 사 자】
청 구 인김○○(변호사)
【주    문】
법원조직법(2020. 3. 24. 법률 제17125호로 개정된 것) 제43조 제1항 제5호 중 ‘당원의 신분을 상실한 날부터 3년이 경과되지 아니한 사람’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2012. 3. 23. 제1회 변호사시험에 합격하여 2012. 4. 17. 대한변호사협회에 등록한 변호사이다. 청구인은 2017. 12. 18. 정당에 가입하였으나 2021. 3. 15. 탈당하였다. 
나. 법원행정처장이 2021. 1. 28. ‘2021년도 일반 법조경력자 법관 임용 계획’을 공고하자, 청구인은 2021. 3. 21. 형사분야 법률서면작성평가에 응시하여 2021. 4. 15. 그 평가를 통과하였다. 청구인은 법률서면작성평가 통과자로서 그 후속절차 진행을 위해 법원행정처에 제출할 ‘결격사유 확인 및 서약서’를 2021. 4. 18. 작성하게 되었는데, 해당 서식에는 ‘정당법 제22조에 따른 당원 또는 당원의 신분을 상실한 날부터 3년이 경과되지 아니한 사람’이 법관 결격사유로 기재되어 있었다. 
다. 이에 청구인은, 법원조직법 제43조 제1항 제5호 중 ‘당원의 신분을 상실한 날부터 3년이 경과되지 아니한 사람’에 관한 부분으로 인하여 법관에 임용될 수 없게 되어 기본권이 침해된다고 주장하면서, 2021. 4. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 법관 임용 결격사유를 정하고 있는 법원조직법(2020. 3. 24. 법률 제17125호로 개정된 것) 제43조 제1항 제5호 중 ‘당원의 신분을 상실한 날부터 3년이 경과되지 아니한 사람’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
법원조직법(2020. 3. 24. 법률 제17125호로 개정된 것)
제43조(결격사유) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 법관으로 임용할 수 없다. 
5.「정당법」 제22조에 따른 정당의 당원 또는 당원의 신분을 상실한 날부터 3년이 경과되지 아니한 사람 
[관련조항]
법원조직법(2014. 12. 30. 법률 제12886호로 개정된 것)
제49조(금지사항) 법관은 재직 중 다음 각 호의 행위를 할 수 없다. 
3. 정치운동에 관여하는 일 
법원조직법(2020. 3. 24. 법률 제17125호로 개정된 것)
제43조(결격사유) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 법관으로 임용할 수 없다. 
1. 다른 법령에 따라 공무원으로 임용하지 못하는 사람
2. 금고 이상의 형을 선고받은 사람
3. 탄핵으로 파면된 후 5년이 지나지 아니한 사람
4. 대통령비서실 소속의 공무원으로서 퇴직 후 3년이 지나지 아니한 사람
6.「공직선거법」 제2조에 따른 선거에 후보자(예비후보자를 포함한다)로 등록한 날부터 5년이 경과되지 아니한 사람
7.「공직선거법」 제2조에 따른 대통령선거에서 후보자의 당선을 위하여 자문이나 고문의 역할을 한 날부터 3년이 경과되지 아니한 사람
법원조직법 부칙(2020. 3. 24. 법률 제17125호)
제1조(시행일) 이 법은 2021년 2월 9일부터 시행한다. 다만, 제43조의 개정규정은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.
제2조(결격사유에 관한 적용례) 제43조의 개정규정은 같은 개정규정 시행 후 최초로 법관으로 임용하는 자부터 적용한다.
법관징계법(2011. 4. 12. 법률 제10578호로 개정된 것)
제2조(징계 사유) 법관에 대한 징계 사유는 다음 각 호와 같다.
1. 법관이 직무상 의무를 위반하거나 직무를 게을리한 경우
2. 법관이 그 품위를 손상하거나 법원의 위신을 떨어뜨린 경우
국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것)
제65조(정치 운동의 금지) ① 공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다. 
제78조(징계 사유) ① 공무원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 징계 의결을 요구하여야 하고 그 징계 의결의 결과에 따라 징계처분을 하여야 한다. 
1. 이 법 및 이 법에 따른 명령을 위반한 경우 
국가공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12234호로 개정된 것)
제84조(정치 운동죄) ① 제65조를 위반한 자는 3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지에 처한다. 
3. 청구인의 주장
정치적 중립성과 재판의 독립을 유지하기 위하여 법관의 정당 가입을 제한해야 한다면 그 임용일 현재 당원의 신분을 보유하고 있는 자에 한하여 임용 결격사유로 정할 수 있고, 가사 과거 정당 경력을 제한할 필요가 있다 하더라도 적극적인 권력의지를 가지고 선거에 후보자로 등록하였던 사람 또는 선거사무연락소장ㆍ지역위원장과 같은 일정한 직책을 가지고 활동하였던 사람으로 한정함으로써 그 제한 범위를 최소화할 수 있음에도 불구하고, 3년 이내에 당적을 가졌던 모든 사람들은 재판상 독립을 훼손할 것이라는 논리로 법관 임용 결격사유로 정한 심판대상조항은 청구인의 정당활동의 자유와 공무담임권을 침해한다. 
정치적 중립성이 요구되는 검사, 고위공직자범죄수사처검사 등의 경우에는 3년 이내의 당원 경력이 임용결격사유에 해당하지 아니함에도, 심판대상조항은 법관으로 임용되려는 자를 합리적 이유 없이 다르게 취급함으로써 청구인의 평등권을 침해한다. 
심판대상조항은 2020. 3. 24. 개정되어 그 공포일로부터 6개월이 경과한 날부터 시행됨에 따라 청구인은 그 직후인 ‘2021년도 일반 법조경력자 법관 임용’ 절차에서 해당 결격사유의 적용을 받게 되었는바, 이처럼 경과규정 없이 도입된 심판대상조항은 신뢰보호원칙에 위반된다. 
4. 외국의 입법례
먼저 주요 국가에서 법관 자격에 관하여 정하고 있는 내용을 살펴본다. 
독일 기본법은 연방법관이 기본법의 원칙이나 주의 헌법질서를 위반한 경우 연방헌법재판소가 전직ㆍ퇴직ㆍ파면을 선고할 수 있다고 규정하고(제98조), 독일 법관법은 연방법관의 자격에 관하여 자세히 정하고 있지만 당원신분 또는 경력에 관한 내용은 없이 ‘법관은 직무범위 내외에서 정치적 활동을 하는 경우에 있어서도 자신의 독립성에 대한 신뢰에 위험이 초래되지 않도록 행동해야 한다’고 정하고 있을 뿐이다(제39조). 
일본 재판소법은 ‘다른 법률에 의하여 일반 공무원으로 임용될 수 없는 자, 금고 이상의 형을 받은 사람, 탄핵재판소에서 파면 재판을 받은 사람’ 등을 법관 임명 결격사유로 정하고 있으나 당원 신분 또는 경력으로 인한 결격사유는 두고 있지 않으며(제46조), 재직 중에 국회의원ㆍ지방자치단체의원이 되거나 정치운동에 적극적으로 참여하는 행위를 할 수 없도록 명시하고 있다(제52조). 일본 국가공무원법은 ‘일본 헌법 또는 그 헌법 하에서 수립된 정부를 폭력에 의하여 파괴하는 것을 주장하는 정당 또는 기타 단체를 결성하거나 가입한 사람’을 국가공무원 결격사유로 정하고 있다(제38조). 
미국의 연방헌법이나 연방법률에는 연방법관의 자격 및 결격사유에 관하여 특별한 규정이 없으며, 연방법관은 ‘부적절하게 처신하지 않는 한 그 직을 유지한다’는 규정을 두고 있을 뿐이다(미국 연방헌법 제3조 제1항). 
5. 판단
가. 이 사건의 쟁점
헌법은 제25조에서 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”라고 규정하여 공무담임권의 보장을 선언하고 있는바, 이때 공무담임권은 각종 선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권과 공직에 임명될 수 있는 공직취임권을 포괄한다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363 참조). 심판대상조항은 과거 3년 이내에 당원 경력이 있었던 사람을 법관에 임용할 수 없도록 정하고 있으므로, 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해하는지 문제된다. 
나. 과잉금지원칙에 반하여 공무담임권을 침해하는지 여부
(1) 목적의 정당성
헌법은 제7조 제2항에서 “공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”라고 규정하여 공무원의 신분 보장과 정치적 중립성을 선언한다. 또한 헌법은 제101조 제3항에서 “법관의 자격은 법률로 정한다.”라고 규정하고 제103조에서 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”라고 규정하여 법관 자격 법정주의와 재판의 독립을 선언한다. 이에 심판대상조항은 당파적 이해관계로 재판의 독립이 훼손되는 것을 방지함과 동시에 법관의 정치적 중립성을 보장함으로써 궁극적으로는 국민의 공정한 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제1항)를 보장하기 위하여 도입된 것이므로 목적의 정당성이 인정된다. 
(2) 수단의 적합성
심판대상조항은 3년 이내 당원 경력을 가진 사람을 법관 임용 결격사유로 정하므로, 임용절차에서 법관 임용 지원자의 과거 당원 경력을 확인해야 하는 것은 결국 법원행정처의 몫이다. 이에 법원행정처는 심판대상조항에 따라 법관 임용 지원자의 과거 3년 이내 당원 경력 여부를 확인하기 위하여 각 정당에 협조 공문을 발송하여 회신을 받는 방법을 취하고 있다. 
그런데 정당에서 협조 회신을 거부하거나 지연하는 경우에 법원행정처로서는 이를 강제할 방법이 없다. 각 정당에게 협조공문에 응하여야 할 법적 의무가 있는 것도 아니기 때문이다. 정당법 제24조에 의하면, 당원명부는 법원이 재판상 요구하는 경우와 관계 선거관리위원회가 당원에 관한 사항을 확인하는 경우를 제외하고는 이의 열람을 강요당하지 아니하며, 범죄수사를 위한 당원명부의 조사에는 법관이 발부하는 영장이 있어야 한다. 법관으로 임용된 사람이 정당에 가입된 경우에는 형사처벌의 대상이 되므로(국가공무원법 제84조 제1항, 제65조 제1항) 수사기관에서 압수ㆍ수색 영장을 발부받아 당원명부를 조사할 수 있으나, 법관으로 임용되기 이전에 정당에 가입한 적이 있었다는 사실은 범죄에도 해당하지 아니하므로 당해 정당 이외의 외부기관인 법원행정처가 이를 파악할 방법이 없다는 문제점이 있다. 
그럼에도 불구하고, 당파적 이해관계로 재판의 독립이 훼손되는 것을 방지함과 동시에 법관의 정치적 중립을 보장하기 위해서는 임용 시점을 기준으로 일정 기간 내에 당원 경력을 가진 사람을 임용에서 배제하는 것도 하나의 방법인바, 당원의 신분을 상실한 날부터 3년이 경과하지 아니한 사람을 법관 임용 결격사유에 추가하는 것은 당원 경력이 재판의 독립과 법관의 정치적 중립에 영향을 미치는 것에 상당한 억지효과를 가질 것으로 예상되므로 수단의 적합성이 인정된다. 
(3) 침해의 최소성
(가) 선출직 공무원과 달리 직업공무원에게는 정치적 중립성과 더불어 효율적으로 업무를 수행할 수 있는 능력이 요구되므로, 입법자가 직업공무원으로의 공직취임권을 구체화함에 있어서는 임용희망자의 능력ㆍ전문성ㆍ적성ㆍ품성을 기준으로 하는 능력주의를 바탕으로 하여야 한다. 
헌법은 이를 명시적으로 밝히고 있지 아니하지만, 제7조에서 보장하는 직업공무원제도의 기본적 요소에 능력주의가 포함되는 점에 비추어 제25조의 공무담임권은 모든 국민이 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장함을 내용으로 한다. 이에 국가공무원법은 제26조에서 ‘공무원의 임용은 시험성적ㆍ근무성적, 그 밖의 능력의 실증에 따라 행한다’라고 규정하고, 제35조에서 ‘공개경쟁에 따른 채용시험은 같은 자격을 가진 모든 국민에게 평등하게 공개하여야 하며’라고 규정하여, 직업공무원으로서 공직취임권의 요체는 능력주의와 기회균등에 있음을 밝히고 있다. 
그러므로 직업공무원에 관하여 능력주의와 기회균등에 바탕한 임용기준을 마련하지 아니하고, 해당 공직이 요구하는 직무수행능력과 무관한 요소를 기준으로 삼는 것은 국민의 공직취임권을 침해할 수 있다. 다만, 헌법의 기본원리나 개별조항에 따라 예외 인정의 필요성이 있는 경우, 능력주의는 그 헌법적 요청을 달성하기 위해 합리적인 범위에서 제한될 수 있다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363 참조). 
(나) 공무담임권을 지나치게 제한하지 않으면서 법관이 직업공무원으로서 정치적 중립성을 준수하고 재판의 독립을 지킬 수 있도록 하는 제도적 장치는 이미 존재한다. 
먼저 ‘정치적 중립성’ 보장을 위하여, 법관을 포함한 직업공무원은 재직 중에 정당에 가입할 수 없고(국가공무원법 제65조 제1항), 이를 위반한 경우 징계사유에 해당함은 물론이며(제78조 제1항 제1호), 3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지의 형사처벌을 받을 수 있다(제84조 제1항). 또한 법관은 재직 중에 정치운동에 관여할 수 없고(법원조직법 제49조 제3호), 그 직무상 의무를 위반하거나 품위를 손상한 경우 징계사유에 해당하며(법관징계법 제2조), 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위반한 때에는 국회의 탄핵소추의결 및 헌법재판소의 탄핵심판에 따라 파면될 수 있다(헌법 제65조). 
다음으로 ‘재판의 독립’ 보장을 위하여, 헌법은 ‘대법원장’의 임기를 6년으로 정하고(제105조 제1항), ‘대법관’의 임기를 6년으로 정하되 연임할 수 있도록 하고(제105조 제2항), ‘대법원장ㆍ대법관이 아닌 법관’(이하 ‘판사’라 한다)의 임기를 10년으로 정하고 연임할 수 있도록 하며(제105조 제3항), 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하도록 정함으로써(제106조 제1항) 모든 법관(대법원장, 대법관, 판사)의 신분을 제도적으로 보장한다. 또한 헌법은 대법원이 법률에 저촉되지 아니하는 범위에서 소송에 관한 절차 등에 관한 규칙을 제정할 수 있으며(제108조), 모든 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판하도록 정함으로써(제103조) 법원의 독립과 재판의 독립을 제도적으로 보장하고 있다.
나아가 법관의 과거 당원 경력이 개별사건의 특수성에 비추어 불공정한 영향을 미치는 것으로 합리적으로 인식될 수 있는 경우에는 제척ㆍ기피ㆍ회피제도를 통하여 이를 해소할 수 있고, 심급제도에 의한 상급심의 재판과 합의제도에 의한 다른 법관들의 관여를 통하여 법관 개인의 정치적 성향 및 과거 경력과 무관하게 재판의 객관성과 공정성이 유지될 수 있도록 하고 있다. 
(다) 물론 헌법은 제7조 제2항에서 공무원의 정치적 중립성을 보장하고 제103조에서 재판의 독립을 강조하므로, 공무원의 정치적 중립성과 재판의 독립이란 헌법적 요청을 달성하기 위하여 합리적인 범위에서 법관에 관한 공직취임권도 제한될 수 있다. 
그런데 과거 당원의 신분을 취득한 경력이 있다 하더라도 실제 정치활동의 내용과 정도에는 차이가 있을 수 있다. 예컨대 ① 당원으로 소속된 정당에서 당대표ㆍ최고위원ㆍ사무총장ㆍ대변인ㆍ지역위원장ㆍ당협위원장 등 보직을 부여받거나 공직선거에서 소속 정당의 후보자로 등록됨으로써 본인의 의지에 따라 적극적으로 정치적 활동을 하였던 경우도 있을 수 있다. 반면 ② 배우자 등 가족이나 지인이 선거에 출마하는 과정에서 당내경선에 도움을 받고자 하는 부탁에 의하여 입당원서만을 제출하거나 소액의 당비만 납부하면서 소극적으로 당원 지위를 유지하였던 경우도 있을 수 있다. 또한 현행법상 당원 가입은 16세부터 가능한데 18세 미만인 미성년자인 경우 그 법정대리인이 지인의 당내경선에 도움을 주고자 미성년자 본인도 모르게 당원으로 가입시키고 이후 본인이 모르는 상태에서 장기간 방치되는 상황도 발생할 수 있다(정당법 제22조 제1항, 제23조 제1항). 
위 ①의 경우와 위 ②의 경우는 정치적 활동의 내용 및 정도에 있어 분명 차이가 있으므로, 가사 정치적 중립성과 재판의 독립을 위하여 과거 당원 경력을 법관 임용 결격사유로 정해야 할 불가피한 필요성이 있다 하더라도 그 경중을 가려 이를 다르게 규율함으로써 입법목적을 달성할 수도 있다. 이와 같은 취지에서 법원조직법은 공직선거법 제2조에 따른 선거에 후보자(예비후보자를 포함한다)로 등록한 날부터 5년이 경과되지 아니한 사람과 공직선거법 제2조에 따른 대통령선거에서 후보자의 당선을 위하여 자문이나 고문의 역할을 한 날부터 3년이 경과되지 아니한 사람을 법관 임용 결격사유로 정하고 있다(제43조 제1항 제6호, 제7호). 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 ‘과거 3년 이내의 모든 당원 경력’을 법관 임용 결격사유로 정함으로써 그 입법목적 달성을 위하여 합리적인 범위를 넘어 임용 후 정치적 중립성 및 재판의 독립과 긴밀한 연관성이 없는 경우까지 공직취임권을 과도하게 제한하고 있다. 
(라) 헌법은, 대법원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하고(제104조 제1항), 대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하며(제104조 제2항), 판사는 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명하도록 정함으로써(제104조 제3항) 그 임명 과정에서 국회ㆍ대통령의 관여 여부에 차이를 두고 있다. 그러나 이는 국민에 의하여 직접 선출되는 국회의원ㆍ대통령과 달리 법관의 경우 민주적 정당성이 간접적으로 부여되는 단계적 과정에서 발생하는 절차적 차이일 뿐, 정치적 중립성과 재판의 독립에 있어 대법원장ㆍ대법관과 판사 사이에 어떠한 질적인 차이가 존재하기 때문인 것은 아니다. 
대법원장ㆍ대법관의 경우에도 자신의 과거 경력이 개별사건에 불공정한 영향을 미치는 것으로 합리적으로 인식될 수 있는 경우에는 제척ㆍ기피ㆍ회피제도로 이를 해소할 수 있고, 비록 더 이상의 상급심 재판은 없지만 합의제도를 통하여 대법관 개인의 과거 경력과 무관하게 대법원 재판의 객관성과 공정성이 유지될 수 있다는 점에서, 정치적 중립성과 재판의 독립에 있어 대법원장ㆍ대법관과 판사를 다르게 취급할 이유는 없고, 판사와 달리 대법원장ㆍ대법관의 경우에는 과거 당원 경력을 결격사유로 정해야 할 불가피한 필요성이 있다고 보기도 어렵다. 
또한, 대법원장ㆍ대법관은 판사와 달리 국회에서 인사청문 절차를 거친 후 국회 본회의에서 동의를 얻어야 임명된다. 국회법은 대법원장ㆍ대법관에 대한 인사청문회를 실시하기 위한 인사청문특별위원회를 국회에 두도록 하고(제46조의3 제1항), 인사청문특별위원회의 구성과 운영에 필요한 사항 및 인사청문회의 절차 및 운영 등에 필요한 사항을 따로 법률로 정하도록 규정한다(제46조의3 제2항, 제65조의2 제6항). 이에 인사청문회법은, 인사청문특별위원회의 위원정수를 13인으로 하되 그 위원은 교섭단체 등의 의원수의 비율에 의하여 각 교섭단체대표의원의 요청으로 국회의장이 선임ㆍ개임하도록 하고(제3조), 인사청문은 인사청문회를 열어 공직후보자를 출석하게 하여 질의를 행하고 답변과 의견을 청취하는 방식으로 하되 필요한 경우 증인ㆍ감정인ㆍ참고인으로부터 증언ㆍ진술을 청취할 수 있도록 하며(제4조), 공직후보자의 직업ㆍ학력ㆍ경력에 관한 사항, 공직자등의병역사항신고및공개에관한법률의 규정에 의한 병역신고사항, 공직자윤리법 규정에 의한 재산신고사항, 최근 5년간의 소득세ㆍ재산세ㆍ종합토지세의 납부 및 체납 실적에 관한 사항, 범죄경력에 관한 사항에 관한 증빙서류를 첨부하여 국회에 제출하도록 한다(제5조). 인사청문회 당일 공직후보자는 ‘양심에 따라 숨김과 보탬이 없이 사실 그대로 말할 것을 맹서합니다’라고 선서한 후 1문1답의 방식으로 위원의 질의에 응답해야 한다(제7조). 인사청문특별위원회는 의결 또는 재적의원 3분의 1 이상의 요구로 공직후보자의 인사청문과 직접 관련된 자료의 제출을 국가기관ㆍ지방자치단체 등에 요구할 수 있고(제12조), 필요한 경우 그 의결로 검증을 행할 수 있다(제13조). 인사청문특별위원회는 인사청문에 대한 경과보고서를 작성하여 국회의장에게 제출하고 인사청문특별위원장은 이를 본회의에 보고하며(제9조, 제10조, 제11조), 이후 본회의에서 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성에 의한 의결 절차를 거치게 된다. 이와 같은 국회에서의 인사청문 절차 및 본회의 의결 절차를 통하여 대법원장ㆍ대법관에 대해서는 판사보다 더 엄격한 수준에서 정치적 중립성과 재판의 독립에 관한 검증이 이루어지게 된다. 
(마) 심판대상조항은 과거 3년 이내에 당원 경력이 있으면 법관으로서 정치적 중립을 유지할 수 없고 재판의 독립이 침해될 것이라는 추론 내지 추단에 근거한다. 그러나 탈당 등으로 법관 임용 시점에 당원 신분을 상실하였음에도 불구하고, 과거 3년 이내에 당원 경력이 있었다면 정치적 중립을 유지할 수 없고 재판의 독립이 침해될 것이라는 논리필연적 근거는 발견되지 아니한다. 
우리 헌법이 제7조 제2항에서 공무원의 정치적 중립성을 선언함과 동시에 제8조 제1항에서 복수정당제를 인정하여 국민의 정당가입의 자유를 보장하는 이상, 공무원 신분을 취득한 상태에서 정당가입의 자유가 제한될 수 있음은 별론으로 하더라도(국가공무원법 제65조 제1항), ‘공무원 신분에서 정치적 중립성의 요구’와 ‘공무원 신분 취득 전 국민의 정당가입의 자유 보장’에 관한 헌법적 요청은 규범조화적으로 해석되어야 한다. 그러나 심판대상조항은, 공무원 신분 취득 전에 적극적인 정치활동을 하였기에 향후 법관으로서 정치적 중립을 유지할 수 없다는 특별한 사정도 없이, 단지 당원 신분에 관한 과거 경력만으로 향후 당파적 편향성을 가지고 재판에 임할 것이라는 예단에 근거하므로 적절하다고 보기 어렵고, 그로 인하여 공무원 신분이 아니었던 기간 동안 정당가입의 자유마저 폭넓게 영향을 미치게 되었다는 점에서 규범조화적이거나 필요최소한의 제한이라고 보기도 어렵다. 
(바) 사정이 이와 같다면, 모든 법관의 정치적 중립성과 재판의 독립 보장이란 입법목적을 달성하기 위한 제도적 장치는 이미 마련되어 있고, 가사 과거 당원 경력을 법관 임용 결격사유에 포함시켜야 할 필요성이 있다 하더라도 실제 정치활동에 대한 경중을 가려 그 입법목적 달성을 위해 합리적인 범위로 한정할 수 있음에도 불구하고, 심판대상조항은 그 입법목적을 달성함에 기여하는 정도를 넘어 관련성을 인정하기 어려운 경우까지 광범위하게 제한하고 있으므로, 침해의 최소성이 인정되지 아니한다. 
(4) 법익의 균형성
정치적 이해관계로 재판의 독립이 훼손되는 것을 방지함과 동시에 법관의 정치적 중립성을 보장하기 위한 것이라는 입법취지에 공감하지만, 이 점만을 지나치게 강조한 나머지 과거 3년 이내의 단순 당원 경력까지 법관 임용 결격사유에 포함시키게 되면 공무담임권이 광범위하게 제한되는 것은 물론, 장래 법관 임용에 불이익 받을 것을 우려하게 됨으로써 국민으로서 당연히 보장되어야 할 정당가입의 자유마저 지나치게 위축될 수 있다는 점에서, 심판대상조항으로 인한 사익 침해는 결코 가볍지 않다. 
특히 법원조직법 제43조는 ‘① 다른 법령에 따라 공무원으로 임용하지 못하는 사람, ② 금고 이상의 형을 선고받은 사람, ③ 탄핵으로 파면된 후 5년이 지나지 아니한 사람’을 법관 임용 결격사유로 정하고 있는바, 심판대상조항으로 신설된 ‘당원의 신분을 상실한 날부터 3년이 경과되지 아니한 사람’이 위와 같은 기존 결격사유에 준할 정도로 중대하고 명백한 법관 임용 하자에 해당한다고 보기 어렵다. 반면, 특별한 사정이 없는 한 단지 임용 시점으로부터 3년 이내에 당원 경력이 있었다는 사실만으로는 그 사람이 장래 법관으로 임용될 경우 정치적 중립성과 재판의 독립을 훼손할 것이라는 논리필연적 연관성을 확인하기 어렵다는 점에서, 심판대상조항이 정치적 중립성과 재판의 독립이란 공익에 어느 정도 기여할 수 있을지는 불분명하다. 
결국, 심판대상조항은 불확실한 공익 기여를 위하여 법관에 임용되려는 자의 기본권을 과도하게 제한하고 있으므로, 법익의 균형성을 충족하고 있다고 보기 어렵다.
(5) 소결
이상과 같이 살펴본 내용을 종합하면, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다. 
다. 나머지 주장에 대한 판단
심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다고 판단하는 이상, 청구인이 주장한 다른 기본권 침해 사유에 대해서는 더 나아가 판단하지 아니하기로 한다. 
6. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이은애, 재판관 이영진의 일부위헌의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 
7. 재판관 이은애, 재판관 이영진의 일부위헌의견
우리는 심판대상조항 중 ‘대법원장ㆍ대법관에 관한 부분’은 헌법에 위반되지 아니하지만 ‘판사에 관한 부분’은 헌법에 위반된다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다. 
가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항이 당파적 이해관계로 재판의 독립이 훼손되는 것을 방지함과 동시에 법관의 정치적 중립을 보장함으로써 궁극적으로는 국민의 공정한 재판을 받을 권리를 보장하기 위하여 도입된 것으로 목적의 정당성이 인정된다는 점은 앞서 법정의견에서 살펴본 바와 같다. 또한 정당의 당원의 신분을 상실한 날부터 3년이 경과하지 아니한 사람을 법관 임용 결격사유에 추가하는 것은 당원 경력이 재판의 독립과 법관의 정치적 중립에 영향을 미치는 것에 상당한 억지효과를 가질 것으로 예상되므로 수단의 적합성이 인정된다는 점도 앞서 법정의견에서 살펴본 바와 같다. 
나. 침해의 최소성
(1) 대의제 민주주의에 바탕을 둔 우리 헌법은 국민의 공무담임권을 보장하면서, ‘선거제도’와 ‘직업공무원제도’를 통해 공직자를 선출ㆍ임명하도록 하고 있다. 즉, 헌법은 선거 과정을 통해 국회의원과 대통령의 능력과 자질을 검증하여 국민의 대표라는 민주적 정당성을 부여함과 동시에(제41조 제1항, 제67조 제1항), 선발 과정을 통해 해당 공직이 요구하는 전문성ㆍ능력ㆍ적성 등을 검증하여 직업공무원의 신분을 부여하는 것이다(제7조). 이처럼 대의제 민주주의 체제에서 공무원은 선거제도 또는 직업공무원제도라는 이원적 구조를 통해 선출 또는 임명되기 때문에, 선출직 공무원과 직업공무원은 정치적 기본권의 향유에 있어서 상당한 정도의 차이가 발생할 수밖에 없다. 헌법이 공직자 선출 및 임명 제도를 이원화한 것은, 선거결과에 따라 임면되는 선출직 공무원을 통해 주권자인 국민의 의사가 입법ㆍ행정에 잘 반영될 수 있도록 하되, 선거결과와 무관하게 공직을 수행할 수 있는 직업공무원을 둠으로써 선거결과에 따른 국가작용의 전면적 중단과 혼란을 방지하기 위함에 있다. 이에 헌법은 공무원의 신분 보장과 정치적 중립의 보장을 함께 명시하고 있고(제7조 제2항), 법관 역시 헌법상 정치적 중립의 적용을 받는 직업공무원의 일원이다. 
(2) 헌법은 제27조 제1항에서 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정함으로써 공정한 재판을 받을 권리를 보장하고 있다. 법관이 행하는 사법작용은 국민의 사법에 대한 신뢰로부터 출발하므로, 법관이 대내외적으로 어떠한 영향도 받지 않고 오로지 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다는 전제조건이 무너지게 된다면, 국민의 공정한 재판을 받을 권리를 보장하고 법치주의를 실현하기 위해 마련된 재판 독립의 제도적 기반도 흔들리게 된다. 법관이 독립하여 ‘공정한 재판’을 할 것이라는 국민의 신뢰는, 법관 스스로 선입견이나 정치적 영향을 받지 않고 불편부당하게 재판한다는 법관의 주관적인 인식과 이러한 인식을 가진 법관이 구체적으로 형성하는 재판 과정 및 결과에 기반을 둔다. 그런데 재판의 독립과 정치적 중립에 관한 법관의 주관적 인식은 외부에서 확인하거나 검증하기 어렵기 때문에 결국 그에 대한 국민의 신뢰는 재판의 외관에 크게 의존할 수밖에 없게 된다. 따라서 입법자로서는 그 독립성과 중립성에 영향을 미칠 것으로 추단되는 경우에는 일정한 범위를 정하여 형식적 의미의 법률로 법관의 자격을 제한할 수 있다. 
(3) 법관 임용과 가까운 시점까지 당원이었던 사람은 해당 정당의 영향력에서 자유롭지 못할 가능성이 있고 그렇지 않다 하더라도 해당 법관이 내린 판결은 정치적으로 편향된 판결로 인식될 가능성이 있으므로, 그러한 사람을 법관으로 임용하는 것은 재판의 독립과 정치적 중립에 대한 우려를 불러일으키고 결국 사법에 대한 국민의 신뢰에 타격을 줄 수 있다. 특히 최근 ‘정치의 사법화’ 경향이 심화됨에 따라 정치적으로 예민한 사건이 사법심사의 대상이 되고 이를 둘러 싼 정치적 논쟁이 치열해지게 되자, 법관의 정치적 중립 확보와 재판의 독립 유지는 더욱 중요한 헌법적 요청이 되었다. 이에 법관 임용 이후뿐만 아니라 임용 직전의 일정 시점까지 임용희망자가 당적을 가지지 아니할 것을 요구할 현실적인 필요성이 커지게 되었으므로, 법관 임용 직전의 일정 시점을 정함으로써 향후 법관으로 임용되고자 하는 자에게 미리 탈당하여 법관 임용 결격사유를 스스로 해소할 기회를 부여하는 것 자체를 과도한 제한이라 단정하기 어렵다. 
다만, 당파적 이해관계로 재판의 독립이 훼손되는 것을 방지함과 동시에 법관의 정치적 중립을 보장함으로써 사법에 대한 국민의 신뢰를 회복하기 위해 과거 일정기간 동안의 당원 경력을 법관 임용 결격사유로 정할 필요성이 있더라도, 입법자로서는 그 목적을 달성하기 위하여 필요최소한의 범위로 이를 한정하여야 한다. 심판대상조항의 결격사유를 적용 받는 법관에는 ‘대법원장ㆍ대법관’과 ‘판사’가 모두 포함된다. 그런데 판사는 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명하므로 그 임명 과정에 정치적 관여가 없음에 반하여(헌법 제104조 제3항), 대법원장과 대법관은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하므로 그 임명 과정에 입법부와 행정부의 관여가 있다는 차이가 있다(헌법 제104조 제1항, 제2항). 또한 판사의 경우 과거 당원 경력으로 개별사건의 판결에 불공정한 영향을 미칠 가능성이 있어도 이는 심급제도를 통해 상급심 재판으로 해소될 수 있음에 반하여, 대법원장과 대법관으로 구성되는 대법원은 법원 조직 내에서 최고법원의 지위에 있으므로(헌법 제101조 제2항) 그 사후적 교정 가능성 측면에서 차이가 있다. 
물론 과거 당원 경력으로 인한 재판의 독립과 법관의 정치적 중립성 문제 해결에 제척ㆍ기피ㆍ회피 제도가 도움을 줄 수 있다는 점에서, 대법원장ㆍ대법관과 판사는 동일하다. 그러나 법관의 제척은 그 사유가 법률상 한정적으로 열거되어 있다는 점(민사소송법 제41조, 형사소송법 제17조), 기피는 사유가 포괄적이지만(민사소송법 제43조, 형사소송법 제18조) 그 신청에 대한 인용률이 매우 낮을 수밖에 없다는 점, 회피는 해당 법관 스스로 소속 법원에 신청해야 한다는 점에서(민사소송법 제49조, 형사소송법 제24조), 모두 실효성이 크지 않다는 문제점이 있다. 법원행정처가 발행한 ‘2023 사법연감’ 통계자료에 의하면, 2022년 민사 지방법원에서 처리된 제척ㆍ기피ㆍ회피 사건 605건 중 인용으로 처리된 사건은 2건에 불과하고, 2022년 형사 지방법원에서 처리된 제척ㆍ기피ㆍ회피 사건 272건 중 인용으로 처리된 사건은 1건에 불과한 것으로 확인된다. 고등법원, 대법원 등 다른 법원의 경우에도 그 인용 비율은 크게 다르지 않을 것으로 보인다. 
대법원은 법원 조직 내에서 법적 분쟁의 최종적인 결정기관이므로, 대법원 재판을 담당하는 대법원장과 대법관은 재판의 독립과 정치적 중립의 측면에서 판사보다 더 높은 신뢰가 요구될 수밖에 없다. 유사한 취지에서, 임명 과정에 정치적 관여를 받고(헌법 제111조) 그 결정에 상급심 재판이 없는 헌법재판소의 경우에도, 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰 보장을 위해 과거 3년 이내의 당원 경력을 재판관 임용 결격사유로 정하고 있다(헌법재판소법 제5조 제2항 제4호). 
그러므로 사법에 대한 국민의 신뢰를 회복하기 위해 과거 3년 이내의 당원 경력을 법관 임용 결격사유로 정할 필요성이 있더라도, 그 임명 과정에 정치적 관여가 없고 불공정한 재판이 심급제도를 통해 해소될 가능성이 있는 판사의 경우까지 과거 당원 경력으로 임용 결격사유를 정하는 것은 그 입법목적을 달성하기 위한 필요최소한의 제한이라 보기 어렵고, 판사에 대하여 그러한 임용 결격사유를 정하지 않는다고 하여 재판의 독립과 법관의 정치적 중립이 저해된다거나 사법에 대한 국민의 신뢰가 훼손된다고 보기 어렵다. 
(4) 이와 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항 중 판사에 관한 부분은 입법목적 달성에 필요한 최소한의 정도를 넘어서 공무담임권을 광범위하게 제한하므로 침해의 최소성이 인정되지 아니한다. 
다. 법익의 균형성
임명 과정에 정치적 관여가 없고 심급제로 정치적 판결에 대한 사후적 교정이 가능한 판사의 경우 법관 임용 3년 이내에 당원 경력이 있었다는 사실만으로 재판의 독립과 법관의 정치적 중립에 직접적인 위험을 초래한다고 보기 어려움에 반하여, 심판대상조항으로 인하여 청구인은 탈당한 시점으로부터 3년의 기간 동안 판사 임용이 불가능하게 됨으로써 공무담임권에 심각한 제한이 초래되었으므로, 법익의 균형성도 인정되지 아니한다.
라. 결론
따라서 심판대상조항 중 판사에 관한 부분은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다. 

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식