# 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제16조의3 제2항 위헌소원

## 전문

사           건          2021헌바320    국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제16조의3 제2항 위헌소원
청    구    인          [별지] 명단과 같음
                          청구인들 대리인   법무법인 무등                                            담당변호사 오수원
당  해  사  건          광주지방법원 2017가단522872 손해배상
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
1. 사건개요
 가. 청구인들은 모친이 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(이하 ‘국가유공자법’이라 한다) 제12조에 따른 보상금을 수령하다가 1998. 1. 1. 이후 사망하여 같은 법 제16조의3 제1항 ‘전몰군경의 자녀 중 제13조에 따른 보상금 지급순위가 선순위자 1명’에 해당하는 사람들이다.

 나. 6·25전몰군경자녀(이하 ‘전몰군경자녀’라 한다) 수당으로 청구인들은 2016년에는 국가유공자법 시행령(2016. 6. 21. 대통령령 제27249호로 개정된 것) 제27조의3, 별표 5의5에 따라 월 114,000원을, 2017년에는 국가유공자법 시행령(2016. 12. 30. 대통령령 제27753호로 개정된 것) 제27조의3, 별표 5의5에 따라 월 118,000원을 각 지급받았다. 

 다. 청구인들은 위 시행령 조항들이 청구인들을 비롯한 1998. 1. 1. 이후 유족 중 연금을 지급받은 자가 있는 전몰군경자녀의 경우 1997. 12. 31. 이전에 연금지급이 종결된 전몰군경자녀에 비하여 적은 자녀수당을 지급하도록 정하고 있어 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였으나(2018헌마431), 헌법재판소는 2018. 5. 29. 청구인들은 위 시행령 규정에 따른 수당을 지급받아 기본권침해사유의 발생 사실을 알았다고 할 것인데 그 때부터 90일이 지난 뒤에 심판을 청구하였는바 헌법재판소법 제69조 제1항의 청구기간이 준수되지 못하여 부적법하다는 이유로 위 심판청구를 각하하였다. 

 라. 청구인들은, 국회는 청구인들과 같은 1998. 1. 1. 이후 유족 중 연금을 지급받은 자가 있는 전몰군경자녀에 대한 차별을 시정하기 위해 2015. 12. 29. 법률 제13697호로 국가유공자법 제16조의3을 개정하였는데, 위 법률조항의 위임을 받아 행정부가 제정한 위 시행령 조항들은 자녀수당을 지급함에 있어 1998. 1. 1. 이후 유족 중 연금을 지급받은 자가 있는 전몰군경자녀와 1997. 12. 31. 이전에 연금지급이 종결된 전몰군경자녀 간에 차이를 두지 않아야 할 내용적 한계를 가지고 있음에도 이를 일탈한 위법이 있고, 이는 국가배상법 제2조 제1항 소정의 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우’에 해당하므로, 그로 인하여 2016. 7. 1.부터 2017. 6. 30.까지 12개월분에 관하여 1997. 12. 31. 이전에 연금지급이 종결된 전몰군경자녀와의 수당 지급액의 차액으로 청구인들은 각 10,452,000원[＝월 856,000원(＝970, 000원－114,000원)×6개월＋월 886,000원(＝1,004,000원－118,000원)×6개월]의 손해를 입었고, 대한민국은 청구인들에게 국가배상법 제2조 제1항에 따라 청구인들이 입은 위 각 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하면서, 대한민국을 상대로 2017. 9. 6. 소를 제기하였다(광주지방법원 2017가단522872).

 마. 위 사건 재판부는, 행정입법에 관여하는 공무원이 나름대로 합리적인 근거를 찾아 상위법규를 해석한 다음 그에 따라 시행령 등을 제정하게 되었다면, 그와 같은 상위법규의 해석이 나중에 대법원이 내린 해석과 같지 아니하여 결과적으로 당해 시행령 등의 규정이 위법한 것으로 되고 그에 따른 행정처분 역시 결과적으로 위법하게 되어 위법한 법령의 제정 및 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도, 그와 같은 직무처리 이상의 것을 당해 업무를 담당하는 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려운 경우에는 이러한 경우에까지 국가배상법상 공무원의 과실이 있다고 할 수는 없다는 판결(대법원 1997. 5. 28. 선고 95다15735 판결 등)을 인용하여, 위 시행령 조항들에 청구인들의 주장과 같이 수권법률의 내용적 한계를 일탈한 위법이 있다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 설령 그러한 위법이 있다고 하더라도 위 시행령 조항들의 제정에 관여한 공무원들에게 국가배상법상의 과실이 있다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없어 이와 다른 전제에 있는 청구인들의 대한민국에 대한 국가배상법상 손해배상청구는 받아들일 수 없다고 판단하여 2021. 10. 8. 그 청구를 기각하였으며, 청구인들이 항소하지 아니하여 위 판결은 확정되었다. 

바. 청구인들은 위 재판 계속 중, 위 시행령 조항들의 근거가 된 국가유공자법 제16조의3 제2항은 헌법에 위반됨을 주장하며 2018. 4. 24. 위헌법률심판제청신청을 하였고(광주지방법원 2018카기50042), 2021. 10. 8. 기각되자, 2021. 11. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
  이 사건 심판대상은 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9079호로 개정된 것) 제16조의3 제2항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항  및 관련조항은 다음과 같다.

  [심판대상조항]
  국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9079호로 개정된 것)
  제16조의3(6ㆍ25전몰군경자녀수당) ② 6ㆍ25전몰군경자녀수당은 월액으로 하며, 그 지급액, 지급방법, 그 밖에 지급에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

  [관련조항]
  국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2015. 12. 29. 법률 제13697호로 개정된 것)
  제16조의3(6ㆍ25전몰군경자녀수당) ① 1953년 7월 27일 이전 및 「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」 별표에 따른 전투기간 중에 전사하거나 순직한 전몰군경 또는 순직군경의 자녀 중 제13조에 따른 보상금 지급순위가 선순위인 사람 1명에게 6ㆍ25전몰군경자녀수당을 지급하되, 이 수당을 받을 권리는 다른 자녀에게 이전(移轉)되지 아니한다. 다만, 유족 중 한 사람이 보상금을 지급받고 있는 전몰군경이나 순직군경의 자녀에게는 지급하지 아니한다. 

3. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 문제된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기서 재판의 전제가 된다고 함은 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 의미한다(헌재 2017. 7. 27. 2016헌바41 참조).

 나. 당해 사건에서 청구인들은 위 시행령 조항들이 1998. 1. 1. 이후 유족 중 연금을 지급받은 자가 있는 전몰군경자녀와 1997. 12. 31. 이전에 연금지급이 종결된 전몰군경자녀 간에 차이를 두지 않아야 할 내용적 한계를 가지고 있음에도 이를 일탈하는 등 상위법령을 위반하여 그 내용이 정해졌고, 이는 담당 공무원의 고의, 과실에 의한 것임을 주장하며 대한민국을 상대로 국가배상법상 손해배상 청구를 하였다.

 다. 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없어, 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 권한이 없는 공무원으로서는 행위 당시의 법률에 따를 수밖에 없으므로, 행위의 근거가 된 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고되더라도 위 법률조항에 따라 행위를 한 당해 공무원에게는 고의 또는 과실이 있다 할 수 없어 국가배상책임은 성립되지 아니하고, 위 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 대한민국을 상대로 손해배상을 구하는 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로, 재판의 전제성을 인정할 수 없다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바56; 헌재 2018. 7. 3. 2018헌바237, 헌재 2020. 11. 10. 2020헌바540 참조).

 라. 따라서 설령 심판대상조항이 위헌으로 결정된다 하더라도 위헌 결정 이전에 심판대상조항에 근거하여 담당공무원이 위 시행령 조항들을 제·개정한 조치는 고의 또는 과실에 기한 것이라고 볼 수 없으므로, 그 위헌 여부에 따라 손해배상청구소송인 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없어 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

4. 결론
 그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[별지] 
청구인 명단
1. ∼ 9. 김○○ 외