# 초ㆍ중등교육법 시행규칙 제35조 제3항 제1호 등 위헌확인

## 판시사항

공고일 이후 초등학교 졸업자는 2020년도 제1회 중학교 졸업학력 검정고시에 응시할 수 없도록 규정한 전라남도교육청 공고 제2020-80호 중 ‘5. 응시자격 및 제한’ 가운데 ‘중학교 졸업학력 검정고시 나. 2)’ 부분(이하 ‘이 사건 공고’라 한다)이 초등학교를 졸업하여 중학교에 재학 중인 청구인들의 기본권을 침해할 가능성이 있는지 여부(소극)

## 결정요지

초ㆍ중등교육법 시행규칙 제35조 제4항에 의하면, 초등학교를 졸업하였다고 할지라도 중학교에 재학 중인 사람은 수업일수의 3분의 1 이상 장기 결석하여 학적이 정원 외로 관리되는 경우가 아닌 한 중학교 졸업학력 검정고시에 응시할 수 없는 점, 청구인들은 초등학교를 졸업한 이후 중학교에 배정되어 중학교 재학생 신분이었고 2020. 7. 10.에 이르러서야 학적이 정원 외로 관리된 점 등을 종합하여 보면, 청구인들은 이 사건 공고의 내용과 무관하게 ‘중학교에 재학 중인 사람’에 해당하여 2020. 5. 23. 시행된 2020년도 제1회 중학교 졸업학력 검정고시에 응시할 수 없었으므로, 이 사건 공고로 인하여 청구인들의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

전라남도교육청 공고 제2020-80호 중 ‘5. 응시자격 및 제한’ 가운데 ‘중학교 졸업학력 검정고시 나. 2)’ 부분

## 참조조문

헌법 제31조
교육기본법(2007. 12. 21. 법률 제8705호로 개정된 것) 제8조
초ㆍ중등교육법(2012. 1. 26. 법률 제11219호로 개정된 것) 제27조의2 제1항
구 초ㆍ중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되고, 2020. 10. 20. 법률 제17496호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항
초ㆍ중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것) 제13조 제3항, 제14조 제1항, 제18조 제1항, 제24조 제1항, 제26조 제1항, 제68조 제1항 제1호
초ㆍ중등교육법(2015. 3. 27. 법률 제13227호로 개정된 것) 제27조의2 제3항
초ㆍ중등교육법 시행령(2010. 6. 29. 대통령령 제22234호로 개정된 것) 제44조 제1항
초ㆍ중등교육법 시행령(2016. 10. 18. 대통령령 제27546호로 개정된 것) 제29조 제1항
초ㆍ중등교육법 시행규칙(2015. 9. 25. 교육부령 제73호로 개정된 것) 제35조 제3항, 제4항

## 참조판례

헌재 2019. 12. 27. 2017헌마359등, 판례집 31-2하, 227, 233

## 전문

사		건	2020헌마340, 362, 364(병합)    초ㆍ중등교육법 시행규칙 제35조 제3항 제1호 등 위헌확인
청	구	인	1. 김○○(2020헌마340)
미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 김□□, 모 김△△
2. 최○○(2020헌마362)
미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 최□□, 모 임△△
3. 안○○(2020헌마364)
미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 안□□, 모 이△△
청구인들 국선대리인   변호사 이병주 

[주           문]
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
청구인들은 2020. 1. 10. 초등학교에서 졸업식을 마치고, 검정고시를 통해 중학교 졸업자격을 취득한 후 곧바로 고등학교에 진학하고자 2020년도 제1회 중학교 졸업학력 검정고시(이하 ‘중졸검정고시’라 한다)에 응시하려는 사람들이다. 청구인들은 2020. 2. 18. 순천교육지원청 검정고시 접수처에 당해연도 제1회 중졸검정고시 응시원서를 접수하려고 하였으나, 청구인들은 초등학교 졸업식만 마쳤을 뿐, 2020년도 제1회 중졸검정고시 시행계획 공고일(2020. 2. 6.) 기준 여전히 초등학교 재학 중인 자라는 이유로 접수가 반려되었다.
이에 청구인들은 2020년도 제1회 초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교 졸업학력 검정고시 시행계획(전라남도교육청 공고 제2020-80호) 중 ‘5. 응시자격 및 제한’ 가운데 ‘중학교 졸업학력 검정고시 나. 응시자격 제한 2) 공고일 이후 초등학교 졸업자 ※단, 당해연도 초등학교 졸업자는 공고일 이전에 졸업을 하였다 하더라도 2월말까지는 재학생 신분에 해당되어 1회차 중졸 검정고시 응시자격을 제한함’ 부분이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하며 청구인 김○○은 2020. 3. 6.에, 나머지 청구인들은 2020. 3. 10.에 각 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 전라남도교육청 공고 제2020-80호 중 ‘5. 응시자격 및 제한’ 가운데 ‘중학교 졸업학력 검정고시 나. 2)’ 부분(이하 ‘이 사건 공고’라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 공고의 내용은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상공고]
   전라남도교육청 공고 제2020 - 80호

공   고
  2020년도 제1회 초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교 졸업학력 검정고시 시행계획을 다음과 같이 공고합니다.

2020년  2월  6일
전라남도검정고시위원회위원장
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3. 청구인들의 주장
이 사건 공고는 초등학교 졸업자 및 이와 같은 수준 이상의 학력을 시험일이 아니라 시험 공고일을 기준으로 하고 있는바, 이는 상위법령에 아무런 위임도 없이 공고일을 기준으로 응시자격 여부를 수여하도록 한 것으로서 상위법령의 위임한계를 일탈한 것이다.
검정고시 시험일에는 초등학교 졸업자임이 분명함에도 이 사건 공고가 시험 공고일을 기준으로 중졸검정고시 응시자격을 부여함으로써 2020년 제1회 중졸검정고시 시험에 응시하지 못하게 되었는바, 이로 인하여 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리가 침해된다.
공고일 이전에 졸업식을 한 경우에도 중졸검정고시에 응시할 수 있다는 합리적이고 정당한 신뢰가 형성되었음에도 불구하고 이 사건 공고는 2월말까지는 초등학교 재학생이라는 이유로 청구인들의 응시자격을 박탈함으로써 신뢰보호원칙에 위반하여 청구인들의 교육을 받을 권리를 침해한다.

4. 판단
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 사람이 청구할 수 있다. 따라서 어떤 공권력행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 사람의 법적 지위에 영향을 미치지 아니하는 경우라면 이를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2019. 12. 27. 2017헌마359등 참조).
헌법 제31조 제2항 및 교육기본법 제8조에 의하면 초등교육 6년 및 중등교육 3년은 의무교육에 해당한다. 따라서 모든 국민은 보호하는 자녀 또는 아동이 초등학교를 졸업한 학년의 다음 학년 초에 그 자녀 또는 아동을 중학교에 입학시켜야 하고, 중학교를 졸업할 때까지 다니게 하여야 한다(초ㆍ중등교육법 제13조 제3항). 학교장의 취학의무 이행 독려에도 불구하고 취학의무를 이행하지 아니하면 100만 원 이하의 과태료가 부과된다(초ㆍ중등교육법 제68조 제1항). 학교장은 의무교육을 받고 있는 학생을 퇴학시킬 수 없다(초ㆍ중등교육법 제18조 제1항). 
또한 초ㆍ중등교육법은 제24조 제1항에서 학교의 학년도는 3월 1일부터 시작하여 다음 해 2월 말일까지로 한다고 규정하고, 제26조 제1항에서 학생의 진급이나 졸업은 학년제로 하도록 규정하고 있다. 초ㆍ중등교육법 제24조 제4항(2020. 10. 20. 법률 제17496호로 개정되기 전의 구 초ㆍ중등교육법 제24조 제3항과 동일)은 학교의 학기 등 그 밖에 수업에 필요한 사항을 대통령령에 위임하고 있는데, 위와 같은 위임에 따라 규정된 초ㆍ중등교육법 시행령 제44조는 매 학년도를 두 학기로 나누어 제1학기는 3월 1일부터 학교의 수업일수 등을 고려하여 학교의 장이 정한 날까지, 제2학기는 제1학기 종료일 다음 날부터 다음 해 2월 말일까지로 규정하고 있다. 따라서 당해 연도에 졸업을 앞둔 초등학교 6학년인 학생은 비록 2월말 이전에 졸업식을 하였다고 할지라도 학년이 끝나는 2월말까지는 초등학교 재학 중으로 보아야 하고, 초등학교를 졸업한 학년의 다음 학년 초에는 취학의무 면제 또는 유예 결정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 의무교육제도로 인하여 중학교에 배정된다.
한편, 중졸검정고시에 응시하기 위해서는 초등학교 졸업의 학력이 요구되나, 초등학교를 졸업하였다고 할지라도 중학교에 재학 중인 사람은 중졸검정고시에 응시할 수 없다. 다만 초ㆍ중등교육법 시행령 제29조에 의하여 정당한 사유 없이 해당 학년도 수업일수의 3분의 1 이상 장기 결석한 경우 등으로 인하여 학적이 정원 외로 관리되는 사람이 되었을 때 한하여 중졸검정고시에 응시할 수 있다(초ㆍ중등교육법 시행규칙 제35조 제4항). 
그런데 전라남도교육감에 대한 사실조회결과에 의하면, 청구인들은 초등학교를 졸업한 이후 중학교에 배정되어 중학교 재학생 신분이었고, 2020. 7. 10.에 이르러서야 초ㆍ중등교육법 시행령 제29조에 따라 학적이 정원 외로 관리된 사실이 인정된다. 즉 청구인들이 초등학교를 졸업한 후 중학교에 배정된 다음 정당한 사유 없이 중학교에 출석하지 아니하고 결석을 한다고 하여도 2020년도 제1회 중졸검정고시 시험일(2020. 5. 23.)까지는 수업일수의 3분의 1 이상 결석한 경우에 해당하지 않아 학적이 정원 외로 관리되지 아니하므로, 이 사건 공고의 내용과 무관하게 청구인들은 ‘중학교에 재학 중인 사람’에 해당하여 2020년도 제1회 중졸검정고시에는 응시할 수 없는 것이다.
그렇다면 이 사건 공고로 인하여 청구인들이 비로소 2020년도 제1회 중졸검정고시에 응시할 수 없게 되어 청구인들의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 공고에 대한 심판청구는 부적법하다.

5. 결론
청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

[별지]
관련조항
헌법(1987. 10. 29. 헌법 제10호로 개정된 것)
제31조 ① 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.
② 모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.
③ 의무교육은 무상으로 한다.
⑥ 학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.
교육기본법(2007. 12. 21. 법률 제8705호로 개정된 것)
제8조(의무교육) ① 의무교육은 6년의 초등교육과 3년의 중등교육으로 한다.
② 모든 국민은 제1항에 따른 의무교육을 받을 권리를 가진다.
초ㆍ중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것)
제13조(취학 의무) ③ 모든 국민은 보호하는 자녀 또는 아동이 초등학교를 졸업한 학년의 다음 학년 초에 그 자녀 또는 아동을 중학교에 입학시켜야 하고, 중학교를 졸업할 때까지 다니게 하여야 한다.
제14조(취학 의무의 면제 등) ① 질병·발육 상태 등 부득이한 사유로 취학이 불가능한 의무교육대상자에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제13조에 따른 취학 의무를 면제하거나 유예할 수 있다.
제18조(학생의 징계) ① 학교의 장은 교육상 필요한 경우에는 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라 학생을 징계하거나 그 밖의 방법으로 지도할 수 있다. 다만, 의무교육을 받고 있는 학생은 퇴학시킬 수 없다.
제24조(수업 등) ① 학교의 학년도는 3월 1일부터 시작하여 다음 해 2월 말일까지로 한다.
구 초ㆍ중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되고, 2020. 10. 20. 법률 제17496호로 개정되기 전의 것)
제24조(수업 등) ③ 학교의 학기·수업일수·학급편성·휴업일과 반의 편성·운영, 그 밖에 수업에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
초ㆍ중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것)
제26조(학년제) ① 학생의 진급이나 졸업은 학년제로 한다. 
초ㆍ중등교육법(2012. 1. 26. 법률 제11219호로 개정된 것)
제27조의2(학력인정 시험) ① 제2조에 따른 학교의 교육과정을 마치지 아니한 사람은 대통령령으로 정하는 시험에 합격하여 초등학교·중학교 또는 고등학교를 졸업한 사람과 동등한 학력을 인정받을 수 있다. 
초ㆍ중등교육법(2015. 3. 27. 법률 제13227호로 개정된 것)
제27조의2(학력인정 시험) ③ 초등학교·중학교 및 고등학교를 졸업한 사람과 동등한 학력이 인정되는 시험에 필요한 사항은 교육부령으로 정한다. 
초ㆍ중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것)
제68조(과태료) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 100만 원 이하의 과태료를 부과한다.
1. 제13조 제4항에 따른 취학 의무의 이행을 독려받고도 취학 의무를 이행하지 아니한 자
초ㆍ중등교육법 시행령(2016. 10. 18. 대통령령 제27546호로 개정된 것)
제29조(유예자 등의 학적관리) ① 초등학교 및 중학교의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 학생에 대하여 학칙이 정하는 바에 따라 정원 외로 학적을 관리할 수 있다. 
1. 입학 이후 취학 의무를 유예받은 학생
2. 정당한 사유 없이 해당 학년도 수업일수의 3분의 1 이상 장기 결석한 학생
초ㆍ중등교육법 시행령(2010. 6. 29. 대통령령 제22234호로 개정된 것)
제44조(학기) ① 법 제24조 제3항의 규정에 의한 학교의 학기는 매학년도를 두 학기로 나누되, 제1학기는 3월 1일부터 학교의 수업일수·휴업일 및 교육과정 운영을 고려하여 학교의 장이 정한 날까지, 제2학기는 제1학기 종료일 다음 날부터 다음 해 2월말일까지로 한다.
초ㆍ중등교육법 시행규칙(2015. 9. 25. 교육부령 제73호로 개정된 것)
제35조(응시자격) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 중졸검정고시에 응시할 수 있다. 
1. 초등학교 졸업자 및 이와 같은 수준 이상의 학력이 있다고 인정된 사람
2. 3년제 고등공민학교 졸업자 또는 졸업예정자(최종학년에 재학 중인 사람을 말한다. 이하 같다)
3. 중학교에 준하는 각종학교의 졸업자 또는 졸업예정자
4.「보호소년 등의 처우에 관한 법률 시행령」 제69조 제2호에 해당하는 사람
④ 제3항에도 불구하고 중학교 또는 영 제97조 제1항 제2호의 학교를 졸업하였거나 재학 중인 사람(영 제29조에 따라 학적이 정원 외로 관리되는 사람은 제외한다)은 중졸검정고시에 응시할 수 없다.