# 구 토양환경보전법 제2조 제3호 등 위헌소원

## 판시사항

가. 구 토양환경보전법(2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제2조 제3호 중 ‘장소 등’ 부분(이하 ‘이 사건 정의조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
나. 구법 제10조의3 제3항 제3호 중 ‘토양오염관리대상시설을 양수한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 오염원인자조항’이라 한다)이 소급입법금지원칙에 위배되는지 여부(소극)
다. 이 사건 오염원인자조항이 신뢰보호원칙에 위배되는지 여부(적극)
라. 법적 공백 및 입법형성권을 고려하여 적용중지의 헌법불합치 결정을 선고한 사례

## 결정요지

가. 이 사건 정의조항은 ‘토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는’이라는 문구에 의하여 그 범위가 한정되고 있고, 이는 토양오염을 예방하고 오염된 토양을 정화한다는 토양환경보전법의 목적을 달성하기 위하여 일정한 부지의 소유자·점유자·운영자, 양수자, 인수자에게도 토양오염에 대한 책임을 부담시킬 필요가 있기 때문이며, 구법 제10조의2 제1항이 이 사건 정의조항과 모순된다고 보기 어려우므로, 이 사건 정의조항이 일정한 부지를 토양오염관리대상시설에 포함시키고 있는 것과 모순되지 아니한다. 그렇다면 이 사건 정의조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

나. 토양오염이 과거에 시작되어 이 사건 오염원인자조항의 시행 당시 계속되고 있는 상태라면 이는 종료되지 않고 진행과정에 있는 사실에 해당하므로, 이 사건 오염원인자조항은 부진정소급입법으로서 종래의 법적상태를 신뢰한 자들에 대한 신뢰보호의 문제를 발생시킬 뿐, 헌법 제13조 제2항이 규정하는 소급입법금지원칙에 위배되지 않는다.

다. 이 사건 오염원인자조항은 위 조항 시행 이전의 양수자에게까지 오염원인자의 인적범위를 시적으로 확장하여 토양오염을 신속하고 확실하게 제거·예방하고, 그로 인한 손해를 배상한다는 공익을 달성하고자 하는 것이다. 
그런데 환경오염책임법제가 정비되기 이전의 토양오염에 대해서는 민법상의 불법행위규정에 의해서만 책임을 부담한다는데 대한 일반적인 신뢰가 존재하고, 폐기물에 대한 공법적 규제가 시작된 1970년대 이전까지는 자신이 직접 관여하지 않은 토양오염에 대해서 공법상의 책임을 부담할 수 있음을 예측하기 어려웠다. 또, 2002. 1. 1. 이전에 토양오염관리대상시설을 양수한 자에 대해서는 선의이며 무과실인 양수자에 대한 면책규정이 사실상 의미가 없고, 사실상 우선 책임을 추궁당한 양수자가 손해배상 및 토양정화 책임을 무한책임으로서 부담하게 되는 경우도 많다. 이처럼 이 사건 오염원인자조항은 예측하기 곤란한 중대한 제약을 사후적으로 가하고 있으면서도, 그로 인한 침해를 최소화 할 다른 제도적 수단을 마련하고 있지 않으므로, 이 사건 오염원인자조항이 2002. 1. 1. 이전에 이루어진 토양오염관리대상시설의 양수에 대해서 무제한적으로 적용되는 경우에는 이 사건 오염원인자조항이 추구하는 공익만으로는 신뢰이익에 대한 침해를 정당화하기 어렵다.
그러나 2002. 1. 1. 이후 토양오염관리대상시설을 양수한 자는 자신이 관여하지 않은 양수 이전의 토양오염에 대해서도 책임을 부담할 수 있다는 사실을 충분히 인식할 수 있고, 토양오염사실에 대한 선의·무과실을 입증하여 면책될 수 있으므로, 보호가치 있는 신뢰를 인정하기 어렵다.

라. 이 사건 오염원인자조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 토양오염관리대상시설의 양수자를 오염원인자로 간주할 근거규정이 사라져 법적 공백 상태가 발생하게 될 것이고, 입법자에게는 위헌적인 상태를 제거할 수 있는 여러 가지의 가능성이 인정되므로, 이 사건 오염원인자조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 적용중지를 명하는 헌법불합치 결정을 한다.

재판관 김종대의 반대의견
폐기물에 대한 행정적 규제는 이미 1970년대 초부터 존재하여 왔고, 오염원인자 책임원칙 역시 비록 선언적인 형태이지만 1977년 환경보전법이 제정되면서 명시적으로 도입되었으며, 1970년대 이전에 토양오염관리대상시설을 양수한 자는 ‘토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자’(구법 제10조의3 제3항 제2호)에 해당할 가능성이 높다. 따라서 2002. 1. 1. 이전에 토양오염관리대상시설을 양수한 자라 하더라도, 그 신뢰의 보호가치는 크지 않다고 할 것이다.
그렇다면 양수자의 신뢰를 보호해야 할 가치는 크지 않은 반면, 토양오염을 신속하고 확실하게 제거·예방하고, 그로 인한 손해를 배상하여 궁극적으로 일반 공중의 건강 및 쾌적한 생활환경을 확보한다는 이 사건 오염원인자조항이 추구하는 공익은 긴급하고도 대단히 중요한 공익이므로, 이 사건 오염원인자조항이 헌법상 신뢰보호원칙에 위배된다고는 볼 수 없다.

## 심판대상조문

구 토양환경보전법(2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호 중 ‘장소 등’ 부분
구 토양환경보전법(2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것) 제10조의3 제3항 제3호 중 ‘토양오염관리대상시설을 양수한 자’ 부분

## 참조조문

헌법 제13조 제2항 
구 토양환경보전법(2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제10조의3
구 토양환경보전법(2001. 3. 28. 법률 제6452호로 개정되고, 2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항, 제3항 제3호
구 토양환경보전법(1995. 1. 5. 법률 제4906호로 제정되고, 2001. 3. 28. 법률 제6452호로 개정된 것) 제23조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 2008.  1. 17. 2007헌마700, 판례집 20-1상, 139, 164헌재 2011. 11. 24. 2010헌바254, 판례집 23-2하, 358, 369대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두12778 판결
나. 헌재 1995. 10. 26. 94헌바12, 판례집 7-2, 447, 457헌재 2008.  5. 29. 2006헌바99, 판례집 20-1하, 142, 156
다. 헌재 2008.  9. 25. 2007헌바74, 판례집 20-2상, 511, 523헌재 2010. 10. 28, 2009헌바67, 판례집 22-2하, 118

## 전문

[당사자]
청구인   주식회사 ○○주택대표이사 이○근
대리인 
1. 법무법인 충정담당변호사 정동윤
2. 변호사 주선회
당해사건    대법원 2009두12778 정화조치명령처분취소

[주문]
1. 구 토양환경보전법(2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호 중 ‘장소 등’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 위 구 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제3호 중 ‘토양오염관리대상시설을 양수한 자’ 부분은 헌법에 합치되지 아니한다.
법원 기타 국가기관과 지방자치단체는 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 주택건설업 등을 목적으로 하는 회사로, 2003. 3. 14. ○○철강 주식회사(이하 ‘○○철강’이라 한다)로부터 마산시 월영동 등 토지 합계 245,730.7㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매수하여 2003. 3. 25. 청구인 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.

(2) 이 사건 토지는 ○○철강의 철강공장 부지로 사용되어 오던 것으로, 2006. 10.경 실시한 토양오염정밀조사 결과 아연, 니켈 등 토양오염물질이 토양환경보전법이 정한 토양오염 우려기준을 초과하는 것으로 나타났다. 

(3) 이에 마산시장은, 이 사건 토지가 구 토양환경보전법 제2조 제3호에서 정하는 ‘토양오염관리대상시설’에, 청구인이 같은 법 제10조의3 제3항 제3호의 ‘토양오염관리대상시설을 양수한 자’에 각 해당한다고 보아, 2007. 9. 18. 청구인에게 이 사건 토지에 관하여 위 법 제15조 제3항 제3호에 근거한 정화조치명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

(4) 청구인은 창원지방법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2008. 12. 18. 기각되고(창원지방법원 2007구합3204), 항소하였으나 2009. 6. 26. 기각되었다(부산고등법원 2009누829). 이에 청구인은 대법원에 상고하여 그 상고심 계속중 법 제2조 제3호 중 ‘장소 등’ 및 법 제10조의3 제3항 제3호 중 ‘토양오염관리대상시설을 양수한 자’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2009. 12. 24. 본안과 함께 기각되자(대법원 2009아89), 2010. 1. 8. 위 법률조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 
이 사건의 심판대상은 구 토양환경보전법(2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제2조 제3호 중 ‘장소 등’ 부분(이하 ‘이 사건 정의조항’이라 한다) 및 구법 제10조의3 제3항 제3호 중 ‘토양오염관리대상시설을 양수한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 오염원인자조항’이라 한다)이 위헌인지 여부이며, 심판대상 조항과 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
구 토양환경보전법(2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것) 
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다. 
3. "토양오염관리대상시설"이라 함은 토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등을 말한다.
제10조의3(토양오염의 피해에 대한 무과실책임) ③ 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다. 다만, 제3호(토양오염관리대상시설을 양수한 자에 한한다) 및 제4호의 경우에 토양오염관리대상시설을 인수한 자가 선의이며 과실이 없는 때에는 그러하지 아니하다.
3. 토양오염관리대상시설을 양수한 자 및 합병·상속 그 밖의 사유로 제1호 및 제2호에 해당되는 자의 권리·의무를 포괄적으로 승계한 자
[관련 조항]
구 토양환경보전법(1995. 1. 5. 법률 제4906호로 제정되고, 2001. 3. 28. 법률 제6452호로 개정된 것)
제23조(토양오염의 피해에 대한 무과실책임) ① 토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하여야 한다.
구 토양환경보전법(2001. 3. 28. 법률 제6452호로 개정되고, 2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되기 전의 것)
제23조(토양오염의 피해에 대한 무과실책임) ① 토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만, 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다. 다만, 제3호(토양오염유발시설을 양수한 자에 한한다) 및 제4호의 경우에 토양오염유발시설을 인수한 자가 선의이며 과실이 없는 때에는 그러하지 아니하다.
3. 토양오염유발시설을 양수한 자 및 합병·상속 그 밖의 사유로 제1호 및 제2호에 해당되는 자의 권리·의무를 포괄적으로 승계한 자
구 토양환경보전법(2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것)
제10조의2(토양환경평가) ① 토양오염관리대상시설이 설치되어 있거나 설치되어 있었던 부지를 양도·양수하거나 임대·임차하는 경우에 양도인·양수인·임대인 또는 임차인은 당해 시설이 설치된 부지 및 그 주변지역(토양오염의 우려가 있다고 인정되어 환경부령이 정하는 지역을 말한다. 이하 같다)에 대하여 토양관련전문기관으로부터 토양오염에 관한 평가(이하 "토양환경평가"라 한다)를 받을 수 있다. 
② 토양환경평가의 결과는 그 평가 당시의 토양오염의 정도를 나타내고 있는 것으로 추정한다.
③ 토양환경평가의 항목·방법 및 절차 그 밖에 필요한 사항은 환경부장관이 정하여 고시한다.
제10조의3(토양오염의 피해에 대한 무과실책임) ① 토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만, 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다. 
② 오염원인자가 2인 이상 있는 경우에 어느 오염원인자에 의하여 제1항의 피해가 발생한 것인지를 알 수 없을 때에는 각 오염원인자가 연대하여 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 
③ 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다. 다만, 제3호(토양오염관리대상시설을 양수한 자에 한한다) 및 제4호의 경우에 토양오염관리대상시설을 인수한 자가 선의이며 과실이 없는 때에는 그러하지 아니하다.
1. 토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자
2. 토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자
3. (생략)
4. 민사집행법에 의한 경매, 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 환가, 국세징수법·관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 그 밖에 이에 준하는 절차에 따라 토양오염관리대상시설을 인수한 자
2. 청구인의 주장 요지
가. 이 사건 정의조항은 그 의미가 불분명하고 다른 조항들과 모순되어 법체계상 신뢰성 있는 해석원칙을 도출할 수 없으므로 명확성원칙에 반한다.
나. 이 사건 오염원인자조항은 그 시행 이전에 완료된 토양오염행위에 대하여 토양오염관리대상시설을 양수한 자(이하 ‘양수자’라 한다)에게 책임을 부담하도록 한 것이므로, 헌법상 금지되는 진정소급입법에 해당하거나, 신뢰보호원칙에 반하는 부진정소급입법에 해당한다.
다. 이 사건 오염원인자조항은 토양오염관리대상시설의 양수자에게 그가 명시적으로 인수하지 아니한 책임을 부담시키므로, 자기책임의 원칙 및 과잉금지원칙, 자유시장경제질서를 위반하여 계약의 자유, 재산권, 평등권을 침해한다.

3. 판단
가. 이 사건 정의조항에 대한 판단
(1) 명확성원칙
명확성원칙은 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙인바, 법규범에 이러한 원칙을 충족할 것을 요구하는 이유는 만일 법규범의 의미내용이 불확실하다면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 다만 법규범의 문언은 어느 정도 일반적ㆍ규범적 개념을 사용하지 않을 수 없기 때문에 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 법문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700, 판례집 20-1상, 139, 164 참조).
이 경우 법규범의 의미내용은 법규범의 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로 결국 당해 법률조항이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌바254, 판례집 23-2하, 358, 369-370).

(2) 판단
이 사건 정의조항은 토양오염관리대상시설에 ‘장소 등’을 포함시키고 있는바, ‘장소’의 의미는 통상 ‘어떤 일이 이루어지거나 일어나는 곳’으로, ‘등’의 의미는 ‘장소에 준하는 것’으로 각 해석되고, 위 ‘장소 등’은 ‘토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는’이라는 문구에 의하여 그 범위가 한정되고 있다.
‘토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리’하는 것은 일정한 시설·장치·건물·구축물을 통한 경우와 기타의 방법에 의하는 경우가 있다. 통상의 경우 시설·장치·건물·구축물은 일정한 ‘장소’를 가질 수밖에 없는데, 그 장소를 토지의 측면에서 평가한 것이 ‘부지’이므로, ‘토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물의 부지’ 역시 ‘장소’의 범위에 포함된다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두12778 판결 참조).
이처럼 이 사건 정의조항이 일정한 부지를 토양오염관리대상시설에 포함시키는 것은, 토양오염을 예방하고 오염된 토양을 정화한다는 토양환경보전법의 목적(구법 제1조)을 달성하기 위하여 일정한 부지의 소유자·점유자·운영자, 양수자, 인수자에게도 토양오염에 대한 책임을 부담시킬 필요가 있기 때문이다(구법 제10조의3 제3항 제2호, 제3호, 제4호).
한편, 구법 제10조의2 제1항은 ‘토양오염관리대상시설이 설치되어 있거나 설치되어 있었던 부지’를 양도·양수하거나 임대·임차하는 경우에 토양환경평가를 할 수 있도록 규정함으로써 이 사건 정의조항과는 달리 ‘토양오염관리대상시설’에서 ‘토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물의 부지’를 제외하고 있으나, 위 조항 역시 ‘토양오염관리대상시설이 설치되어 있거나 설치되어 있었던 부지’만의 거래를 통해서도 토양오염에 대한 책임이 발생할 수 있음을 전제하고 있으므로, 이 사건 정의조항과 구법 제10조의2 제1항은 모순된다고 보기 어렵다.
또한 토양은 토양오염물질의 확산을 통하여 그 자체 다른 토양오염의 원인이 되거나 다른 토양을 오염시킬 우려가 있으므로, 구법 제10조의3 제3항 제2호가 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 것은, 이 사건 정의조항이 ‘토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 장소 등’이라고 규정하여 일정한 부지를 토양오염관리대상시설에 포함시키고 있는 것과 모순되지 아니한다.

(3) 소결
그렇다면 이 사건 정의조항은 수범자의 예측가능성을 해하거나 법집행 기관의 자의적인 집행을 가능하게 할 정도로 불명확하다고 할 수 없으므로, 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

나. 이 사건 오염원인자조항에 대한 판단
(1)오염원인자 책임에 관한 입법형성의 자유와 그 한계
입법자는 오염원인자의 범위와 그 책임 내용을 규율함에 있어서 헌법 원리와 기본권에 의한 한계를 준수하여야 한다.
헌법 제35조 제1항은 국민의 환경권의 보장, 국가와 국민의 환경보전의무를 규정하고 있다. 이는 국가뿐만 아니라 국민도 오염방지와 오염된 환경의 개선에 관한 책임을 부담함을 의미한다.
환경오염에 대하여 책임을 부담하는 오염원인자의 구체적인 범위 및 그 책임 내용은, 환경보호 및 피해자의 구제라는 공익을 효과적으로 달성하기 위해 당해 법률이 추구하는 목적, 해당 환경오염의 특성, 귀책의 근거를 종합적으로 고려하여 입법자에 의하여 정해진다. 즉, 입법자에게는 오염원인자의 범위와 그 책임 내용을 결정함에 있어서 일정한 형성의 자유가 인정된다.

(2) 소급입법금지원칙 위반 여부
소급입법은 신법이 이미 종료된 사실관계에 작용하는지(과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율대상으로 하는지), 아니면 과거에 시작되었으나 아직 완성되지 아니하고 현재 진행 중에 있는 사실관계에 작용하는지에 따라 ‘진정소급입법’과 ‘부진정소급입법’으로 구분되고, 전자는 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙이며 특단의 사정이 있는 경우에만 예외적으로 허용될 수 있는 반면, 후자는 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다(헌재 1995. 10. 26. 94헌바12, 판례집 7-2, 447, 457-459；헌재 2008. 5. 29. 2006헌바99, 판례집 20-1하, 142, 156 참조).
이 사건 오염원인자조항의 적용시점은 오염원인자의 책임이 발생한 때, 즉 ‘토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때’(구법 제10조의3 제1항), ‘오염도가 토양오염 우려기준을 넘는’(구법 제11조 제3항) 것이 확인된 때, ‘상시측정·토양오염실태조사 또는 토양정밀조사의 결과 우려기준을 넘는’(구법 제15조 제3항) 것이 확인된 때 등이고, 양수자가 토양오염관리대상시설을 양수한 시점과는 무관하다 할 것이다. 따라서 이 사건 오염원인자조항은 그 시행 이전에 토양오염관리대상시설을 양수한 자에게도 적용된다.
그런데 토양환경보전법은 그 규율대상인 토양오염의 개념을 ‘사업활동 기타 사람의 활동에 따라 토양이 오염되는 것으로서 사람의 건강·재산이나 환경에 피해를 주는 상태’(구법 제2조 제1호)로 정의함으로써, 토양오염의 원인이 되는 ‘활동’ 뿐만 아니라 그 결과인 ‘상태’도 중요한 요소로 삼고 있다. 따라서 누군가의 행위 또는 물건에 대한 지배에 의하여 토양오염이 과거에 시작되어 이 사건 오염원인자조항의 시행 당시 계속되고 있는 상태라면 이는 종료되지 않고 진행과정에 있는 사실에 해당한다고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 오염원인자조항은 부진정소급입법으로서 종래의 법적상태를 신뢰한 자들에 대한 신뢰보호의 문제를 발생시킬 뿐, 헌법 제13조 제2항이 규정하는 소급입법금지원칙에는 위반되지 않는다.

(3) 신뢰보호원칙 위반 여부
신뢰보호의 원칙은 헌법상 법치국가의 원칙으로부터 파생되는 것으로서, 법률의 제정이나 개정시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의 제정이나 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면 그러한 새 입법은 신뢰보호의 원칙상 허용될 수 없다(헌재 2010. 10. 28, 2009헌바67, 판례집 22-2하, 118). 신뢰보호원칙의 위배 여부를 판단하기 위해서는 한편으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 한다(헌재 1995. 10. 26. 94헌바12, 판례집 7-2, 447, 460-461；헌재 1999. 7. 22. 97헌바76등, 판례집 11-2, 175, 195；헌재 2008. 9. 25. 2007헌바74, 판례집 20-2상, 511, 523- 524 참조).

(가) 이사건오염원인자조항이 추구하는 공익
토양오염의 장기성으로 인하여 토양오염피해가 발생한 시점에는 자력이 있는 오염원인자를 찾을 수 없는 경우가 많으므로, 토양오염 발생당시 현존하고 경제력이 있는 토양오염관리대상시설의 양수자에 대하여 그 양수의 시기를 불문하고 오염원인자로서의 책임을 부과할 필요가 있다. 따라서 이 사건 오염원인자조항은 위 조항 시행 이전의 양수자에게까지 오염원인자의 인적범위를 시적으로 확장하여 토양오염을 신속하고 확실하게 제거·예방하고, 그로 인한 손해를 배상한다는 공익을 달성하고자 하는 것이다.

(나) 신뢰이익
구 토양환경보전법(1995. 1. 5. 법률 제4906호로 제정되고, 2001. 3. 28. 법률 제6452호로 개정된 것) 제23조 제1항은 오염원인자의 범위를 구체적으로 규정하지 아니하였는데, 구 토양환경보전법(2001. 3. 28. 법률 제6452호로 개정되고, 2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3항 제3호가 시행되면서부터 토양오염관리대상시설의 양수자가 오염원인자로 간주되었다. 따라서 신뢰이익의 측면에서 토양오염관리대상시설의 양수시점이 구 토양환경보전법(2001. 3. 28. 법률 제6452호로 개정되고, 2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3항 제3호의 시행일인 2002. 1. 1. 이전인 경우와 그 이후인 경우가 달리 평가될 수 있다.
1) 2002. 1. 1. 이전의 양수의 경우
토양오염을 비롯한 환경오염 전반에 대한 규제들이 도입되고오염원인자비용부담원칙이명시된것은 1977. 환경보전법이 제정되면서부터였고, 환경오염피해에 대한 무과실책임 원칙은 1990. 환경정책기본법이 제정되면서 도입되었다. 한편, 환경오염피해에 대한 공법상 책임이 규정된 것은 1987. 폐기물관리법이 그 시초이며, 1995. 폐기물처리업 또는 폐기물처리시설의 양수인 및 포괄적 승계인의 책임승계제도가, 1999. 산업폐기물을 발생시키는 사업장의 양수인 및 포괄적 승계인의 책임승계제도가 폐기물관리법에 도입되었다.
위와 같이 환경오염책임법제가 정비되기 이전의 토양오염에 대해서는 자기책임, 과실책임을 원칙으로 하는 민법상의 불법행위규정에 의해서만 책임을 부담한다는데 대한 일반적인 신뢰가 존재한다. 특히, 폐기물에 대한 공법적 규제가 시작된 1970년대 이전까지는 토양오염관리대상시설을 양수한 자가 비록 토양오염 사실을 알거나 알지 못한 데 과실이 있다고 하더라도 자신이 직접 관여하지 않은 토양오염에 대해서까지 공법상의 책임을 부담할 수 있음을 예측하기 어려웠던 것으로 보인다.
한편, 선의이며 무과실인 양수자는 면책되지만(구법 제10조의3 제3항 단서), 토양오염관리대상시설의 양수자는 통상 토양오염사실 또는 그 가능성에 대해 알거나 알 수 있는 위치에 있다고 평가되기 쉽고, 양수자의 면책을 위해 도입된 토양환경평가제도는 2002. 1. 1.에서야 시행되었으므로, 그 이전의 양수자에 대해서는 위 면책규정이 사실상 의미가 없다.
이 사건 오염원인자조항으로 인하여 토양오염관리대상시설의 양수자는 손해배상 및 토양정화 책임을 무한책임으로서 부담하게 된다. 그런데 다른 오염원인자가 존재하지 않거나 무자력인 경우가 많고, 자력이 있는 다른 오염원인자가 존재하더라도 구상권 행사의 절차 및 책임분배의 기준이 미비하여, 사실상 우선 책임을 추궁당한 양수자가 전적으로 손해배상 및 토양정화 비용을 부담하게 되는 경우가 많다.
이처럼 이 사건 오염원인자조항은 예측하기 곤란한 중대한 제약을 사후적으로 가하고 있으면서도, 그로 인한 침해를 최소화 할 다른 제도적 수단을 마련하고 있지 않으므로 신뢰이익의 손상 정도가 중대하다.

2) 2002. 1. 1. 이후의 양수의 경우
구 토양환경보전법(2001. 3. 28. 법률 제6452호로 개정되고, 2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3항 제3호가 시행된 2002. 1. 1. 이후 토양오염관리대상시설을 양수한 자는 자신이 관여하지 않은 양수 이전의 토양오염에 대해서도 책임을 부담할 수 있다는 사실을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것이어서 보호가치 있는 신뢰를 인정하기 어렵다.
또한 양수자는 선의·무과실을 입증하여 면책될 수 있다. 법은 토양환경평가(법 제10조의2) 제도를 2002. 1. 1. 시행함으로써 토양오염시설의 양수과정에서 법적 책임 관계를 명확히 하고, 이를 계약 체결 여부 및 내용에 반영할 수 있도록 하였다. 토양환경평가와 같은 전문적인 절차를 이행할 것을 기대할 수 없는 토지 거래에 있어서는, 당해 토지의 이전 사용관계를 합리적인 범위 내에서 조사함으로써 선의·무과실로 평가될 수 있다.

(다) 공익과 신뢰이익과의 비교형량
신뢰이익을 보호할 필요가 있는 양수 시점의 확정은 총체적인 법상태를 고려하여 입법자가 정할 사항이지만, 적어도 이 사건 오염원인자조항이 2002. 1. 1. 이후에 이루어진 토양오염관리대상시설의 양수에 대해서 적용되는 경우에는 앞서 본 바와 같이 보호가치 있는 신뢰를 인정하기 어렵다.
그러나 이 사건 오염원인자조항이 2002. 1. 1. 이전에 이루어진 토양오염관리대상시설의 양수에 대해서 무제한적으로 적용되는 경우에는, 기존 법상태에 대한 신뢰의 정당성, 책임회피 가능성의 부재, 신뢰침해 결과의 중대성을 고려해 볼 때, 토양오염을 신속하고 확실하게 제거·예방하고, 그로 인한 손해를 배상한다는 이 사건 오염원인자조항이 추구하는 공익만으로는 신뢰이익에 대한 침해를 정당화하기 어렵다.

(라) 소결
따라서 이 사건 오염원인자조항은 2002. 1. 1. 이전에 토양오염관리대상시설을 양수한 자를 그 양수 시기의 제한 없이 모두 오염원인자로 간주하여 보호가치 있는 신뢰를 침해하였으므로, 신뢰보호원칙에 위배된다.

(4) 헌법불합치 결정과 적용중지 명령
이 사건 오염원인자조항이 신뢰보호원칙에 위배되는 이상, 과잉금지원칙 등을 위반하는지 여부에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 위헌결정을 하여야 할 것이다.
그러나 만약 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 토양오염관리대상시설의 양수자를 오염원인자로 간주할 근거규정이 사라져 법적 공백 상태가 발생하게 될 것이고, 이는 토양오염관리대상시설을 양수한 시기를 불문하고 그 양수자를 오염원인자로 간주하는 데 위헌성이 있다는 이 사건 위헌결정의 취지와는 달리, 모든 토양오염관리대상시설의 양수자를 일률적으로 토양오염 피해에 관한 책임으로부터 면책시키는 부당한 결과를 야기하게 될 것이다.
또한, 입법자에게는 민주주의 원칙의 관점에서 위헌적인 상태를 제거할 수 있는 여러 가지의 가능성이 인정된다. 입법자는 이 사건 오염원인자조항의 시적 적용범위를 토양오염관리대상시설의 양수자가 오염원인자로 간주되기 시작한 2002. 1. 1. 이후에 이루어진 토양오염관리대상시설의 양수에 한정하거나, 위 시점 이전의 특정 시점 이후에 이루어진 토양오염관리대상시설의 양수에 한정하면서 부분적으로 발생하는 소급효의 문제는 국가가 일부 비용을 보조하는 등으로 해결할 수 있고, 이 사건 오염원인자조항의 시적 적용범위를 유지한 채 토양오염관리대상시설의 양수자가 부담하는 책임을 다른 오염원인자가 부담하는 책임에 대한 보충책임으로 하거나, 면책사유를 확대하거나 책임의 범위를 제한하는 등으로 기본권 침해를 최소화 할 수도 있다.
따라서 이 사건 오염원인자조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 하기로 하는 바, 법원 기타 국가기관과 지방자치단체는 이 사건 오염원인자조항의 위헌성이 제거될 때까지 그 적용을 중지하여야 하고, 입법자는 되도록 빠른 시일 내에 이 사건 오염원인자조항의 위헌적 상태를 제거하여야 할 것이다.

4. 결론
그렇다면 구 토양환경보전법(2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호 중 ‘장소 등’ 부분은 헌법에 위반되지 아니하고, 위 구 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제3호 중 ‘토양오염관리대상시설을 양수한 자’ 부분은 헌법에 합치되지 아니하므로 적용 중지를 명하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.
이 결정에는 재판관 김종대의 아래 5.와 같은 반대의견이 있다.

5. 재판관 김종대의 반대의견
나는 이 사건 정의조항이 헌법에 위배되지 아니한다는 다수의견에 찬성하지만, 이 사건 오염원인자조항이 신뢰보호원칙에 위배된다는 다수의견에는 찬성할 수 없고, 나아가 다수의견이 이 사건 오염원인자조항에 대하여 헌법불합치 결정을 주문으로 택한 것에도 찬성할 수 없으므로, 아래와 같이 의견을 밝힌다.

가. 이 사건 오염원인자조항이 신뢰보호원칙을 위반하는지 여부
이 사건 오염원인자조항은 토양오염관리대상시설을 양수한 시기를 불문하고 양수자에게 오염원인자로서의 책임을 부과하여 토양오염을 신속하고 확실하게 제거·예방하고, 그로 인한 손해를 배상한다는 공익을 추구하고 있다.
한편, 구 토양환경보전법(2001. 3. 28. 법률 제6452호로 개정되고, 2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3항 제3호가 시행되어 토양오염관리대상시설을 양수한 자가 오염원인자로 간주되기 시작한 2002. 1. 1. 이후에 토양오염관리대상시설을 양수한 자는 자신이 관여하지 않은 양수 이전의 토양오염에 대해서도 책임을 부담할 수 있다는 사실을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것이어서 보호가치 있는 신뢰를 인정하기 어렵다.
나아가 자신이 지배하는 물건으로 인한 피해에 대해 손해배상책임을 부담할 수 있다는 것은 민법상의 일반원칙으로 오래전부터 받아들여져 왔다. 폐기물에 대한 행정적 규제는 이미 1970년대 초부터 존재하여 왔고, 오염원인자 책임원칙 역시 비록 선언적인 형태이지만 1977. 환경보전법이 제정되면서 명시적으로 도입되었다. 본격적인 산업화가 시작된 시점이 1970년대 이후라는 사실을 감안하면, 1970년대 이전에 토양오염관리대상시설을 양수한 자는 ‘토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자’(구법 제10조의3 제3항 제1호, 이하 ‘오염유발자’라 한다) 또는 ‘토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자’(구법 제10조의3 제3항 제2호, 이하 ‘소유자·점유자·운영자’라 한다)에 해당할 가능성이 높다.
위와 같은 법적·사실적 상황에 비추어 본다면, 토양오염관리대상시설을 양수한 자가 오염원인자로 간주되기 시작한 2002. 1. 1. 이전에 토양오염관리대상시설을 양수한 자라 하더라도, 그 신뢰의 보호가치는 크지 않다고 할 것이다.
그렇다면 양수자의 신뢰를 보호해야할 가치는 크지 않은 반면, 토양오염을 신속하고 확실하게 제거·예방하고, 그로 인한 손해를 배상하여 궁극적으로 일반 공중의 건강 및 쾌적한 생활환경을 확보한다는 이 사건 오염원인자조항이 추구하는 공익은 긴급하고도 대단히 중요한 공익이므로, 이 사건 오염원인자조항이 헌법상 신뢰보호원칙에 위배된다고는 볼 수 없다.

나. 다수의견이 헌법불합치 결정을 주문으로 택한 것의 문제점
(1) 헌법불합치결정을 해야 할 사유에 대한 검토 
나는 2012. 5. 31. 선고한 2010헌마278 결정에서 밝힌 바와 같이, 헌법불합치 결정은 위헌법률의 제거로 말미암아 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에만 행해져야 한다고 보며, 그 이유의 요지는 다음과 같다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마278, 공보 188, 1117, 1122-1123).
「헌법불합치결정이 정당화되는 예외적인 사유로는, ① 일정한 범위의 수혜자에게 혜택을 부여하는 법률이 평등원칙에 위배된다고 판단하는 경우와 같이 단순위헌 결정을 하는 때에는 현재 존재하는 혜택을 전부 제거하게 되어 헌법으로부터 더욱 멀어지는 결과를 초래할 우려가 있다거나, ② 심판대상 법률조항의 합헌부분과 위헌부분의 경계가 모호하여 단순위헌결정으로 대처하기 어려워 입법부가 이를 가리도록 함이 합당한 경우, ③ 위헌법률의 제거가 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우, 3가지로 설명되는 것이 보통이다. 
그러나 ① 평등원칙에 위배되는 경우라면, 기존의 수혜자와 비교하여 불평등하다고 판단되는 범위를 추출하여 그 부분에 한정하여 위헌선언을 하면 될 것이고, ② 합헌부분과 위헌부분이 섞여 있는 경우에도, 위헌이라고 판단되는 그 일부 내용이나 범위를 한정하여 위헌을 선고하되, 그렇게 한정하여 일부 위헌을 선고할 수 없는 경우라면 부득이 전부를 위헌으로 선언하는 것이 원칙이라고 본다.
따라서 헌법불합치결정이 정당화되는 예외적인 사유로는 ③ 위헌법률의 제거로 말미암아 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우만이 유일하다고 할 것인데, 이러한 경우에마저도 우리 재판소는, 그것이 법적 안정성의 관점에서 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백이나 혼란이어서 예외적으로 일정 기간 위헌적인 상태를 감수하는 것이 헌법적 질서에 보다 가깝다고 판단되는 경우가 아니라면 헌법불합치결정이 원칙적으로 용인되지 아니한다(헌재 2008. 11. 27. 2006헌마352, 판례집 20-2하, 367, 387-388; 헌재 1999. 10. 21. 97헌바26, 판례집 11-2, 383, 417-418 참조)는 신중한 입장을 취하고 있다.」

(2) 이 사건의 경우 헌법불합치결정을 해야 할 필요가 있는지 여부 
그러므로 이 사건의 경우 위와 같이 헌법불합치결정을 해야 할 예외적 사유가 있는지 살펴본다.
이 사건 오염원인자조항은 토양오염관리대상시설의 양수자를 오염원인자로 간주하고 있다. 그런데 이 사건 오염원인자조항이 위헌선언됨으로써 법질서에서 제거되더라도 오염유발자 등 손해배상 및 토양정화 책임을 부담할 다른 오염원인자들이 존재하고, 토양오염관리대상시설의 양수자는 민법상의 불법행위조항들(민법 제750조, 제758조 등)에 의하여 손해배상책임을 부담할 수 있는 이상 토양오염에 대한 책임과 관련하여 법적 공백이나 혼란이 초래될 우려가 있다고 보기 어렵다.
따라서 이 사건의 경우는, 이 사건 오염원인자조항이 제거됨으로 말미암아 법적 안정성의 관점에서 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백이나 혼란이 생긴다거나, 일정 기간 이 사건 오염원인자조항에 내재한 위헌적인 상태를 감수하는 것이 헌법적 질서에 보다 가깝다고 판단되는 경우가 아니다.

(3) 소결
그러므로 다수의견이 이 사건 오염원인자조항에 대하여 위헌성을 확인하면서도 헌법불합치를 주문으로 택한 것은 부당하다고 할 것이다.

재판관  이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미