# 군형법 제92조의3 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2022헌바209    군형법 제92조의3 위헌소원
청	구	인	○○
			대리인   법무법인 민주담당변호사 이진성, 김진기, 양창호
당	해	사	건	대법원 2022도7377  군인등강제추행예비적 죄명 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행), 폭행
선	고	일	2025. 5. 29.
【주 문】
군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것) 제92조의3은 헌법에 위반되지아니한다.
【이 유】
1. 사건개요 
가. 공군 준위인 청구인은 2021. 9. 23. 군인인 피해자 □□를 강제로 추행하였다는 군인등강제추행 등의 범죄사실로 ○○사령부 보통군사법원에서 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받았다(위 법원 2021고5).
나. 청구인과 군검사 모두 항소하였으나 항소심은 2022. 6. 9. 항소를 모두 기각하는 판결을 선고하였고(고등군사법원 2021노432), 이에 청구인이 상고하였으나 2022. 8. 16. 상고 기각되었다(대법원 2022도7377).
다. 청구인은 상고심 계속 중 군형법 제92조의3에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2022. 8. 16. 기각되자(대법원 2022초기516), 2022. 9. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것) 제92조의3(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것) 
제92조의3(강제추행) 폭행이나 협박으로 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 추행을 한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다.
[관련조항]
군형법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것)
제1조(적용대상자) ① 이 법은 이 법에 규정된 죄를 범한 대한민국 군인에게 적용한다.
② 제1항에서 "군인"이란 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병(兵)을 말한다. 다만, 전환복무(轉換服務) 중인 병은 제외한다.
③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대하여는 군인에 준하여 이 법을 적용한다. 
1. 군무원
2. 군적(軍籍)을 가진 군(軍)의 학교의 학생ㆍ생도와 사관후보생ㆍ부사관후보생 및 "병역법" 제57조에 따른 군적을 가지는 재영(在營) 중인 학생
3. 소집되어 복무하고 있는 예비역ㆍ보충역 및 전시근로역인 군인
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것)
제7조(아동ㆍ청소년에 대한 강간ㆍ강제추행 등) ③ 아동ㆍ청소년에 대하여 "형법" 제298조의 죄를 범한 자는 2년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 청구인의 주장
가. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반
심판대상조항은 법정형으로 징역형만을 규정하여 기습추행과 같은 경미한 군인등강제추행죄를 범한 경우에도 징역형 이상의 판결이 선고되어 직업군인 신분을 상실하고 퇴직급여액의 절반이 감액되는 점, 직접적인 지휘ㆍ감독 관계에 있지 않은 군인에 대해 군영 외부에서 행해지는 강제추행에 대해서도 처벌범위가 부당하게 확장되는 점, 직무수행자 폭행ㆍ협박죄, 무단이탈죄 등 군형법상 범죄의 경우 적정한 처벌을 위해 벌금형이 확대되고 있는 추세인 점에 비추어 볼 때, 벌금형을 선택형으로 규정하지 않은 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.
나. 평등원칙 위반
군인등강제추행죄도 형법상 강제추행죄와 같이 행위 태양의 다양성에 따라 죄질 및 위법성의 정도가 낮을 수 있음에도 불구하고, 형법상 강제추행죄, 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄와 달리 벌금형을 선택형으로 규정하지 않고 있는 심판대상조항은 형벌체계의 균형성을 상실해 평등원칙에 위반된다.
다. 기타 주장
(1) 직업군인이 군인임을 이유로 가중처벌을 받는 것은 병역의무의 이행으로 인한 불이익한 처우에 해당해 헌법 제39조 제2항에 위반된다.
(2) 심판대상조항이 징역형만을 규정해 중하게 처벌하는 것은 군대 내 강제추행 발생을 예방하기 위한 형사정책적 고려의 일환이지만, 가해자ㆍ피해자와 함께 근무하는 부대원들 입장에서는 피해사실이 경미하다고 판단될 경우 가해자의 입장을 고려하여 피해자에게 합의를 종용하거나, 피해자 또한 가해자를 불명예 전역시키고 연금도 못 받게 한 동료라는 꼬리표를 염려하여 피해를 입어도 즉시 신고하지 못하게 되는 등 결과적으로는 사건을 은폐하는 2차 가해로 발전할 수 있는 구조가 형성되는 원인이 되고 있다. 따라서 심판대상조항에 벌금형을 선택형으로 규정하는 것이 오히려 피해자 보호라는 입법목적에 부합하고, 군대 내 성 관련 사건에 대한 2차 가해의 근본적인 원인을 제거할 수 있으므로, 선례변경의 필요성을 인정할 수 있다.
4. 판단
가. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 헌재 2018. 12. 27. 2017헌바195등 결정 및 헌재 2020. 12. 23. 2019헌바52등 결정, 헌재 2022. 5. 26. 2021헌바83 결정에서 재판관 전원의 일치된 의견으로 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(1) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부
(가) 심판대상조항은 엄격한 기강과 상명하복의 위계질서가 요구되는 군에서 구성원들 사이에 발생하는 강제추행을 엄히 규율함으로써 군 조직 구성원에 의한 강제추행 범죄로부터 구성원 개개인의 성적 자기결정권을 보호하고, 나아가 군 기강의 확립을 통해 전투력을 유지하고자 마련되었다.
(나) 군은 본질적으로 무력에 의하여 국가를 수호하고 국토를 방위하여 국민의 생명과 재산을 보전하는 것을 그 사명으로 한다. 이러한 군의 특수성에 비추어 군 조직 구성원들은 유사시 자신의 생명을 동료에게 맡길 정도의 전우애와 신뢰관계 형성이 요구된다. 심판대상조항이 규율하는 범죄는 군 조직 구성원 사이에 발생하는 강제추행으로서, 전우애를 다지고 신뢰관계를 형성해야 할 구성원을 오히려 그 범행 대상으로 삼았다는 점에서 죄질이 매우 나쁘고, 이는 자칫 군 전투력의 약화로 이어질 수 있다. 따라서 심판대상조항이 그 법정형으로 징역형만을 둔 것은 죄질에 상응하는 형벌을 규정한 것으로 볼 수 있다.
(다) 심판대상조항이 규율하는 군인등강제추행죄는, 행위주체와 객체가 모두 군 본연의 업무를 수행하는 구성원인데 군대 조직은 철저히 계급으로 이루어진 사회이므로 위계질서를 이용하여 위와 같은 범죄가 이루어질 가능성이 높다는 점과 군 조직 내에서 강제추행 범죄가 발생하는 경우 그 결과는 피해자 개인의 성적 자기결정권의 침해를 넘어 군의 전투력 보존에 심각한 위해를 초래할 수 있다는 점 때문에 일반적으로 비난가능성이 크다.
이에 대하여 군영 외부에서 범죄가 발생하거나 업무상 지휘ㆍ감독 관계가 없는 군인 및 이에 준하는 사람을 강제추행한 경우까지 심판대상조항을 일률적으로 적용함으로써 처벌범위가 부당하게 확대되는 것은 아닌지 의문이 들 수 있다. 그러나 군영 밖이나 직접적인 지휘ㆍ감독 관계에 있지 않은 자 사이에서 이루어진 강제추행의 경우에도 위계질서를 이용하여 범죄가 이루어질 가능성이 높고, 범죄로 인한 결과가 피해자 개인의 성적 자기결정권의 침해를 넘어 군의 전투력 보존에 심각한 위해를 초래할 수 있다는 점을 부인할 수 없다. 또한, 만약 군영 밖에서 발생한 일이라는 이유로, 또는 행위자 사이에 직접적인 지휘ㆍ감독 관계가 없다는 이유로 군 조직에 적용되는 규율체계를 일률적으로 적용하지 않는다면 이는 군 기강의 해이로 이어질 것이고 전투력의 약화를 초래하게 될 것이다.
따라서 군영 밖이나 직접적인 지휘 감독 관계에 있지 않은 자 사이에 이루어진 강제추행이라 하더라도 이를 군형법으로 엄하게 처벌하는 것은 군 기강을 바로잡아 전투력을 유지하기 위한 것이므로, 심판대상조항에서 행위가 이루어진 장소나 행위주체와 객체 사이의 관계를 불문하고 징역형으로만 처벌하도록 한 것이 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기 어렵다.
(라) 심판대상조항이 법정형으로 징역형만을 규정함으로써 발생할 수 있는 불법과 책임의 불일치는 구체적인 사건에서 법관의 양형을 통하여 상당 부분 시정될 수 있다. 심판대상조항에 의한 처단형의 범위는 ‘1년 이상의 유기징역’으로서 상당히 넓고, 작량감경을 하지 않더라도 집행유예 결격사유가 없다면 법관이 집행유예 판결을 선고할 수 있으며, 피해자의 처벌불원 의사 유무 등 구체적인 사정을 고려한 법관의 작량감경에 의하여 죄질과 피고인의 책임에 상응하는 형벌을 과할 수 있다.
(마) 그렇다면 심판대상조항은 그 법정형이 입법재량의 범위를 벗어났다거나 과잉형벌이라고 보기 어려우므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다.
(2) 평등원칙 위배 여부
심판대상조항이 규율하는 범죄는 범행장소가 군영 내로 한정되어 있지 않으나, 행위주체와 객체가 모두 ‘군인 및 이에 준하는 사람’이라는 특수한 지위를 보유해야 하고, 이들은 상명하복의 계급구조 안에서 군 조직 구성원으로서 본연의 임무를 수행하여 군의 전투력 유지에 기여한다는 점이 특징이다. 형법상 강제추행죄는 행위주체와 객체에 아무런 제한이 없고, 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄는 행위객체를 아동ㆍ청소년 또는 13세 미만의 사람으로 한정할 뿐 행위주체에 대하여 어떠한 제한을 두고 있지 않으므로 그 성립범위가 심판대상조항에 비하여 상대적으로 넓다. 이들 죄로 인한 결과를 보더라도, 그 성립범위와 행위 태양의 다양성 등에 비추어 피해 정도가 심판대상조항으로 인한 결과에 비하여 경미하고 불법의 정도 역시 낮을 수 있는 반면, 구체적인 사안에 따라서는 행위 태양이나 행위자의 죄질 등에 비추어 더 무겁게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 입법자는 이들 죄의 법정형을 정함에 있어 그 성립범위와 행위 태양의 다양성, 죄질과 보호법익 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 징역형과 함께 벌금형을 선택형으로 하는 등의 방식으로 책임에 상응하는 형벌을 가할 수 있도록 법정형을 정하고 있는 것이다.
위와 같이 심판대상조항은 위 각 죄와 비교할 때, 행위주체와 객체의 법적 지위 등 구체적 구성요건이 다르고, 그 성립범위와 행위 태양도 제한적이며, 군의 존립목적과 군 조직의 특수성 등에 비추어 보호법익과 범죄의 죄질도 유사하다고 볼 수 없다.
그렇다면 심판대상조항이 징역형만을 법정형으로 정한 것은 구성요건과 죄질 및 보호법익 등의 차이를 고려한 것으로서 합리적인 이유가 있다고 인정되므로, 심판대상조항은 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.』
나. 선례변경의 필요성 여부
청구인은 심판대상조항이 법정형으로 징역형만을 규정하고 있기 때문에 경미한 성범죄를 저지른 경우에도 군인사법상 당연제적사유에 해당하게 되어 군인 신분을 상실하고 퇴직급여액이 감액되는 불이익을 받게 되는 것을 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 판단에서 중요하게 고려하여야 한다고 주장한다. 그러나 심판대상조항의 범죄를 저질러 군인 신분을 상실하고 퇴직급여액이 감액되는 불이익을 받는 것은 당연제적사유를 규정한 군인사법 조항(제40조 제1항 제4호)과 형벌 등에 의한 급여제한을 규정한 군인연금법 조항(제38조 제1항 제1호)으로 인한 것이지 심판대상조항으로 인한 것이 아니고(헌재 2022. 5. 26. 2021헌바83; 헌재 2024. 8. 29. 2022헌가7등 참조), 심판대상조항이 징역형만을 규정함으로써 발생할 수 있는 불법과 책임의 불일치 문제에 대해서는 선례에서 이미 판단된 바가 있다.
청구인은 또한 군형법상 범죄에 대한 적정한 처벌을 위해 벌금형이 확대되는 추세에 있는 이상, 심판대상조항이 벌금형을 도입하지 않은 것이 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반이라고 주장한다. 그러나 군형법상 일부 범죄에 벌금형을 도입한 것은 과실범이나 죄질이 경미한 범죄에 대하여 적정한 형벌을 과하고자 하는 것으로, 전우애를 다지고 신뢰관계를 형성해야 할 구성원을 범행 대상으로 하는 군인등강제추행죄에 대해 징역형만을 법정형으로 정한 것은 위 범죄들과 보호법익과 죄질의 차이를 고려한 입법자의 결단으로 보이는바, 군형법상 범죄에 대한 벌금형이 확대되는 추세에 있다는 이유로 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다.
청구인은 심판대상조항의 법정형에 벌금형까지 선택할 수 있도록 규정함으로써 군내 성 관련 사건의 2차 가해 발생 원인을 제거할 수 있으므로 선례변경의 필요성이 있다고 주장하나, 벌금형의 미도입이 군내 성 관련 사건 2차 가해의 원인이라고 속단할 수 없는 이상 법정형의 확대가 이를 해결할 수 있다고 단정할 수 없고, 가해자에 대한 처벌 가능성 때문에 피해자가 신고를 주저하게 된다는 것이 유독 군인등강제추행죄에서만 법정형에 벌금형을 추가해야 하는 이유가 된다고 보기 어렵다.
따라서 이 사건에서 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵고, 선례의 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니하고 평등원칙에도 위반되지 않는다.
다. 그 밖의 청구인의 주장에 관한 판단
청구인은 심판대상조항이 병역의무의 이행으로 인한 불이익한 처우를 금지하는 헌법 제39조 제2항에 위반된다고 주장하나, 병역의무 이행의 일환으로 병역의무 이행 ‘중’에 입는 불이익은 ‘병역의무의 이행으로 인한’ 불이익에 해당하지 않는바, 병역의무를 이행 중인 군인이 복무하는 동안 군형법의 적용을 받는 것은 국방의 의무를 이행하는 중에 범한 군사상 범죄에 대하여 형벌이라는 제재를 받는 것이므로 병역의무의 이행으로 인한 불이익에 해당한다고 할 수 없다(헌재 2024. 8. 29. 2022헌가7등 참조). 따라서 이 부분 주장에 대하여 더 나아가 판단하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.