# 형사소송법 제246조 등 위헌확인(동법  제247조 제1항, 검찰청법 제10조)

## 전문

형사소송법 제246조 등 위헌확인 
(전원재판부 2002. 5. 30. 2001헌마896) 
【당 사 자】
청 구 인 권 ○ 섭
대리인 변 호 사 이 정 일
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 울산 소재 ○○화학공업주식회사의 대표이사로 있던 중 근로기준법 제112조 위반 등으로 기소되어 2000. 2. 8. 울산지방법원으로부터 벌금 1천만원을 선고(2000노130)받고 항소하였으나 기각되었다.
(2) 청구인은 2001. 7. 6.경 위 회사의 관리인으로 재직하던 청구외 김○오를 배임 등의 혐의로 고소하였으나 검사는 같은 해 10. 26. 불기소처분(인천지방검찰청 부천지청 2001형제12131호)을 하였다.
청구인은 위 불기소처분에 대하여 항고하기 위한 기초자료 획득을 위하여 2001. 11. 13. 수사기록을 열람, 복사코자 하였으나 검찰예규인 '사건기록열람·등사에 관한 업무처리 지침'에 의거하여 청구인이 제출한 서류외에는 열람·복사가 불가하다는 이유로 거부당하였다.
이에, 청구인은 기소제도에 관한 형사소송법 제246조, 제247조 제1항, 검찰청법 제10조, 피고인으로 하여금 우선적으로 손해배상을 하도록 규정하지 아니하고 형사처벌만을 규정하고 있는 형법 제355조, 근로기준법 제112조, 자신이 낸 서류에 한하여 수사기록을 열람·복사할 수 있도록 한 '사건기록열람·등사에 관한 업무처리 지침'이 청구인의 헌법상 보장된 형사처벌청구권 등의 기본권을 침해하고 있다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원 심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 위 법률조항들 및 지침의 위헌 여부이며, 그 규정내용은 별지 기재와 같다.
2. 청구인의 주장
가. 형사소송법 제246조, 제247조 제1항에 의하면 오직 검사에게만 기소권한을 독점시키고, 한편 검사가 불기소처분을 하는 경우 법원에서 바로 그 정당성 여부를 판단하도록 하지 않고 검찰청법 제10조에 따라 항고, 재항고를 한 후 헌법소원 절차를 거치도록 하고 있는 바 이는 헌법상 보장된 국민의 법원에 대한 직접적인 형사처벌청구권을 박탈하는 것이다.
나. 형사분쟁에 있어 중요한 것은 원만한 피해보상이므로 징역형과 같은 형벌에 의한 처단은 손해배상을 할 수 없는 경우에 한하여 허용되어야 한다. 그런데 형법 제355조, 근로기준법 제112조를 비롯한 처벌조항은 단지 형사처벌만을 하도록 규정하고 있어 위헌이다.
다. 형사사건은 그 조사단계에서부터 상대방의 주장에 대해 논박할 수 있도록 수사자료를 공개하여야 하고, 특히 불기소처분이 된 수사기록은 고소인이 보고 이의를 제기할 수 있도록 하여야 할 것임에도, 자신이 낸 서류에 한하여 열람·복사할 수 있도록 한 검찰예규 제296호인 '사건기록열람·등사에 관한 업무처리 지침'은 헌법에 위배된다.
3. 판단
먼저 직권으로 이 사건 심판청구의 적법여부에 대하여 본다.
가. 형사소송법 제246조에 대한 청구부분
법령에 대한 헌법소원의 청구기간은, 법령의 공포·시행과 동시에 기본권의 침해를 당한 경우에는 그 법령이 공포·시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내 또는 그 공포·시행일로부터 180일 이내이고, 그렇지 아니하고 그 법령공포 후 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 비로소 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내라는 것이 헌법재판소의 판례이다(헌재 1990. 6. 25. 89헌마220, 판례집 2, 200, 204).
청구인은 위에서 본 바와 같이 2001. 7. 6.경 ○○화학공업주식회사의 관리인으로 재직하던 청구외 김○오를 배임 등의 혐의로 고소하였는바, 위 형사소송법 조항으로 인하여 설사 청구인 주장과 같은 기본권이 침해될 수 있다 하더라도, 국가소추주의 및 기소독점주의의 위헌성을 다투는 청구인이 스스로 소추를 하지 못하고 고소를 한 때에는 늦어도 그 날에 위 조항으로 인한 기본권침해의 사유가 청구인에게 발생하였고, 청구인은 이를 알았다고 할 것이다. 그런데 그 날로부터 60일이 지난 후인 2001. 12. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 따라서 이 부분 심판청구는 부적법하다.
나. 근로기준법 제112조에 대한 청구부분
청구인은 위에서 본 바와 같이 근로기준법 제112조 등 위반으로 2000. 2. 8. 법원으로부터 벌금 1천만원을 선고받았다. 그렇다면 늦어도 그 날에 근로기준법 제112조로 인한 기본권침해의 사유가 발생하였고, 또 이를 알았다고 할 것인데, 그 날로부터 60일이 지난 후인 2001. 12. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 따라서 이 부분 심판청구도 부적법하다.
다. 형사소송법 제247조 제1항, 형법 제355조에 대한 청구부분
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 그 심판을 구하는 제도로서, 이 경우 심판을 구하는 자는 심판의 대상인 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자여야 한다(헌재 1995. 3. 23. 93헌마12, 판례집 7-1, 416, 421).
형사소송법 제247조 제1항은 기소편의주의를 규정하고 있고, 기소편의주의에 입각한 검사의 공소부제기의 처분이 기소유예이다. 그리고 형법 제355조는 횡령죄, 배임죄를 처벌하고 있는 법률조항이다. 그런데 이 사건 심판기록상 기소편의주의나 검사의 기소유예처분으로 말미암아 청구인에게 어떤 피해나 불이익이 발생하였다는 사정을 엿볼 수 없고, 횡령죄, 배임죄를 처벌하는 형법 제355조와 청구인간에도 어떤 구체적 관련성이 있는지 알 수 없으며, 청구인 또한 이러한 점들을 전혀 밝히고 있지 않다.
그렇다면 이 부분 심판청구는 기본권침해의 자기관련성이 없어 부적법하다.
라. 검찰청법 제10조에 대한 청구부분
이 부분 심판청구의 취지는 결국 검사가 불기소처분을 한 경우 항고, 재항고, 헌법소원이라는 복잡하고 어려운 절차를 거치도록 할 것이 아니라 법원에서 바로 불기소처분의 정당성 여부를 판단토록 하여야 한다는 것이다.
그러나 이로 인한 청구인이 주장하는 바와 같은 기본권침해는 검찰청법 제10조에 기인하는 것이 아니라, 재정신청의 요건과 범위를 정한 형사소송법 제260조에 기인할 수 있을 뿐이다. 검찰청법 제10조에서 규정하고 있는 항고, 재항고 제도는 검찰내부에서 자율적으로 검찰권의 합리적이고 적정한 행사를 보장하기 위하여 고소인에게 불복의 권리를 부여한 것일 뿐이지, 불기소처분에 대한 사법적 구제의 길을 봉쇄하고자 하는 제도가 아니다.
따라서 검찰청법 제10조는 청구인이 주장하는 기본권의 침해와 법적인 관련성이 없는 조항이라 할 것이므로 이 조항에 대한 청구부분도 부적법하다.
마. '사건기록열람·등사에 관한 업무처리 지침'에 대한 청구부분
법령 또는 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 청구인의 기본권이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법령 또는 법령조항에 의하여 직접 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우를 말하므로 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1998. 11. 26. 96헌마55등, 판례집 10-2, 756, 762).
위 지침은 기록의 열람·등사에 관한 기준을 제시하고 있을 뿐이므로 위 지침에 의하여 직접 기록의 열람·등사가 제한되는 것이 아니라, 청구인 주장의 기본권 침해는 열람·등사청구에 대한 검사의 허가, 불허가처분에 의하여 비로소 현실적으로 나타날 수 있는 것이므로 위 지침은 기본권침해의 직접성이 없다(헌재 1998. 2. 27. 97헌마101, 판례집 10-1, 199, 208-209). 따라서 이 부분에 대한 심판청구 역시 부적법하다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2002. 5. 30.
재 판 장 재 판 관 윤 영 철
재 판 관 한 대 현
재 판 관 하 경 철
재 판 관 김 영 일
재 판 관 권 성
재 판 관 김 효 종
주 심 재 판 관 김 경 일
재 판 관 송 인 준
재 판 관 주 선 회