# 의료법 제27조 제1항 본문 위헌소원

## 전문

사　　　　　건　2022헌바3 의료법 제27조 제1항 본문 위헌소원
청　　구　　인　김○○
　　　　　　　　대리인 법무법인 오월
　　　　　　　　담당변호사 강호민, 손명호, 곽예람
　　　　　　　　변호사 박한희, 서채완, 조은호
　　　　　　　　법무법인 진성
　　　　　　　　담당변호사 이윤주
　　　　　　　　법무법인 라움
　　　　　　　　담당변호사 정관영
당　해　사　건　서울북부지방법원 2021고정401 의료법위반

[주           문]
의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제27조 제1항 본문 전단은 헌법에 위반되지 아니한다. 

[이           유]
1. 사건개요
청구인은 타투샵을 운영하는 사람이다. 청구인은 2019. 12. 초순경 바늘로 살갗을 찔러서 색소를 투입하여 피부에 흔적을 남기는 시술(이하 ‘문신시술’이라 한다)을 하여 의료법 제27조 제1항상 금지된 무면허 의료행위를 하였다는 이유로 기소되어 서울북부지방법원에서 1심 재판이 진행되던 중(서울북부지방법원 2021고정401), 주위적으로 의료법 제27조 제1항 본문 전단이 위헌이고, 예비적으로 의료법 제27조 제1항 본문 전단의 ‘의료행위’에 문신시술이 포함된다고 해석하는 한 위헌이라는 취지로 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울북부지방법원 2021초기618). 서울북부지방법원은 2021. 12. 10. 당해 사건에서 청구인의 유죄를 인정하여 벌금 500만 원을 선고하고, 위헌법률심판제청신청을 기각 및 각하하였다. 이에 청구인은 2022. 1. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
청구인은 주위적으로 의료법 제27조 제1항 본문 전단이 위헌이라고 다투면서, 예비적으로 의료법 제27조 제1항 본문 전단의 ‘의료행위’에 문신시술이 포함된다고 해석하는 한 위헌이라고 주장한다. 그러나 청구인의 예비적 청구도 결국 문신시술행위를 금지하는 위 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것으로 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 심판대상은 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제27조 제1항 본문 전단이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 
제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. (단서 생략)
[관련조항]
의료법(2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정된 것)
제87조의2(벌칙) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제12조 제2항 및 제3항, 제18조 제3항, 제21조의2 제5항·제8항, 제23조 제3항, 제27조 제1항, 제33조 제2항(제82조 제3항에서 준용하는 경우만을 말한다)·제8항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)·제10항을 위반한 자. 다만, 제12조 제3항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 
제5조(부정의료업자의 처벌) 의료법 제27조를 위반하여 영리를 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금을 병과한다. 
1. 의사가 아닌 사람이 의료행위를 업(業)으로 한 행위

3. 청구인의 주장
심판대상조항 중 ‘의료행위’는 그 범위가 지나치게 광범위하고 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
심판대상조항은 문신시술행위를 전면적으로 금지하는바 입법목적의 정당성을 인정하기 어렵고, 의료인 자격을 요구하는 대신 염료 및 작업환경·방식 등의 관리를 통해 보건위생상의 위험을 충분히 통제할 수 있는 점, 중한 형벌로 처벌되는 점, 의사면허는 사실상 선택할 수 없는 진입장벽에 해당하는 점 등을 고려할 때 침해의 최소성에 반한다. 문신시술을 의료행위로 규제함으로써 얻는 보건위생에 대한 위험 감소와 공익적 효과도 크지 않은 반면 청구인이 문신시술을 하거나 받을 권리가 완전히 제한되어 법익의 균형성에도 반하므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 문신 시술자로서 청구인의 직업선택의 자유, 예술의 자유와 문신 피시술자로서 소비자의 자기결정권과 의료행위 선택권 등을 침해한다.
나아가, 심판대상조항으로 인하여 문신시술자들의 문신시술이 범죄로 규정되어 처벌대상이 되고, 문신시술자들이 협박 등 범죄 피해에 노출되며, 문신시술을 통해 생계를 영위할 기회를 제약받고, 문신시술자 및 일반인들이 예술과 표현의 자유를 실현하지 못하는바, 입법자는 이러한 조항을 방치함으로써 헌법상 기본권 보호의무를 위반하고 있다.

4. 판단
가. 이 사건의 쟁점
(1) 심판대상조항은 의료인에게만 의료행위를 할 수 있도록 하여 비의료인인 청구인이 문신시술을 하는 것을 금지하는바, 이는 직업선택의 자유에 대한 제한으로서 이 사건에서 ‘의료행위’의 개념이 불명확하여 명확성원칙에 위반되는지 여부와 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. 
(2) 청구인은 심판대상조항이 예술의 자유도 제한한다고 주장하고, 청구인이 자신의 미적 감상 등을 문신시술을 통하여 시각적으로 표현할 수 있다는 측면에서 문신시술이 예술의 자유의 영역에 포함될 수 있다. 그런데 이 사건에서 청구인은 의료인이 아니더라도 문신시술을 합법적인 직업으로 영위할 수 있어야 함을 주장하고 있고, 심판대상조항의 일차적 의도도 보건위생상 위해 가능성이 있는 행위를 규율하고자 하는 데 있으며, 심판대상조항에 의한 예술의 자유의 제한은 문신시술업이라는 직업의 자유에 대한 제한을 매개로 하여 간접적으로 제약되는 것이라 할 것인바, 직업선택의 자유 침해 여부를 판단하는 이상 예술의 자유 침해 여부에 대하여는 판단하지 아니한다. 
(3) 청구인은 나아가 문신 피시술자의 입장에서도 심판대상조항이 소비자의 자기결정권, 의료행위 선택권도 제한한다고 주장한다. 그러나 심판대상조항은 문신 피시술자가 문신시술을 받는 행위를 제한하는 것은 아니며, 심판대상조항으로 인하여 문신시술자의 범위가 축소되어 문신시술을 받는 것이 사실상 어려워진다고 하더라도 이는 문신시술자의 직업선택의 자유 제한으로 발생할 수 있는 간접적 효과에 해당하므로 이에 관하여 별도로 판단하지 아니한다. 
(4) 청구인은 그밖에 심판대상조항으로 인하여 비의료인의 문신시술이 범죄로 규정되어 처벌대상이 되고, 비의료인이 문신시술을 통해 생계를 영위할 기회를 제약받게 되는바 이를 방치하는 것은 입법자가 헌법상 기본권 보호의무를 위반하는 것이라고 주장한다. 그러나 이는 기본권 침해에 관한 주장과 중복되고 직업선택의 자유 침해 여부에 관한 판단에 포함되므로 별도로 판단하지 아니한다.
또한 청구인은 비의료인인 문신시술자들이 현재 불법으로 문신시술을 하기 때문에 협박, 공갈 등 범죄 피해에 노출된다는 점도 다투나, 이는 심판대상조항으로 인한 간접적 효과에 관한 주장에 해당하여 별도로 판단하지 않는다.
나. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 심판대상조항 중 ‘의료행위’ 부분이 명확성원칙에 위반되지 않고, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해하지 않는다는 결정을 한 바 있는데(헌재 2022. 3. 31. 2017헌마1343등), 그 요지는 다음과 같다.
「(1) 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정 및 의료행위의 개념에 관한 대법원 판례 등을 종합적으로 고려해 보면, 심판대상조항 중 ‘의료행위’는, 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로 분명하게 해석된다. 따라서 심판대상조항 중 ‘의료행위’ 부분은 명확성원칙에 위반되지 않는다. 
(2) 문신시술은, 바늘을 이용하여 피부의 완전성을 침해하는 방식으로 색소를 주입하는 것으로, 감염과 염료 주입으로 인한 부작용 등 위험을 수반한다. 이러한 시술 방식으로 인한 잠재적 위험성은 피시술자뿐 아니라 공중위생에 영향을 미칠 우려가 있다. 심판대상조항은 의료인만이 문신시술을 할 수 있도록 하여 그 안전성을 담보하고 있다. 
외국의 입법례처럼 별도의 문신시술 자격제도를 통하여 비의료인의 문신시술을 허용할 수 있다는 대안이 제시되기도 한다. 그러나 문신시술에 한정된 의학적 지식과 기술만으로는, 현재 의료인과 동일한 정도의 안전성과 사전적·사후적으로 필요할 수 있는 의료조치의 완전한 수행을 보장할 수 없으므로, 이러한 대안의 채택은 사회적으로 보건위생상 위험의 감수를 요한다. 또한, 문신시술 자격제도와 같은 대안은 문신시술인의 자격, 문신시술 환경 및 절차 등에 관한 규제와 관리를 내용으로 하는 완전히 새로운 제도의 형성과 운영을 전제로 하므로 상당한 사회적·경제적 비용을 발생시킨다. 
따라서 문신시술 자격제도와 같은 대안의 도입 여부는 입법재량의 영역에 해당하는 것으로 입법부가 위와 같은 대안을 선택하지 않고 국민건강과 보건위생을 위하여 의료인만이 문신시술을 하도록 허용하였다고 하여 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 
(3) 그러므로 심판대상조항은 명확성원칙이나 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. 」 
다. 판단
이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 따라서 심판대상조항 중 ‘의료행위’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니하고, 심판대상조항은 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.

5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견
우리는 헌재 2022. 3. 31. 2017헌마1343등 결정에서 밝힌 반대의견과 같은 이유로 심판대상조항 중 ‘의료행위’ 가운데 문신시술에 관한 부분이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다고 생각하며, 그 요지는 다음과 같다.
「문신시술은, 치료목적 행위가 아닌 점에서 여타의 무면허의료행위와 구분되고, 최근 문신시술에 대한 사회적 인식의 변화로 그 수요가 증가하여, 선례와 달리 새로운 관점에서 판단할 필요가 있다. 
미국·프랑스·영국 등의 입법례와 같이, 문신시술자에 대하여 의료인 자격까지 요구하지 않고도, 안전한 문신시술에 필요한 범위로 한정된 시술자의 자격, 위생적인 문신시술 환경, 도구의 위생관리, 문신시술 절차 및 방법 등에 관한 규제와 염료 규제를 통하여도 안전한 문신시술을 보장할 수 있다. 이는 문신시술을 업으로 영위하기 위하여 의사면허를 갖출 것을 요청하는 방법에 비하여 덜 침해적인 수단이면서, 국민의 신체나 공중위생에 대한 위해 방지라는 입법목적을 달성할 수 있는 실효성 있는 대안이다. 
문신시술을 수행하기 위해서는 안전한 시술을 위한 기술은 물론, 창의적이거나 아름다운 표현력도 필요하다. 그런데 오로지 안전성만을 강조하여 의료인에게만 문신시술을 허용한다면, 증가하는 문신시술 수요를 제대로 충족하지 못하여 오히려 불법적이고 위험한 시술을 조장할 우려가 있다. 따라서 외국의 입법례와 같이 예술적 감각이 풍부한 비의료인도 위생적이고 안전한 방식으로 문신시술을 할 수 있도록 허용할 필요가 있다. 
그럼에도 의사자격을 취득하여야 문신시술업에 종사할 수 있도록 하는 것은 사실상 비의료인의 문신시술업을 금지하는 것으로, 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다. 따라서 심판대상조항 중 ‘의료행위’ 가운데 문신시술에 관한 부분은 헌법에 위반된다.