# 사회보호법 제42조 등 위헌소원

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      98헌바45     사회보호법 제42조 위헌소원등  
청  구  인      이     ○     제     
                국선대리인 변호사  이   영   복     
당해사건    
대법원 98두 3006 보호감호집행, 가출소불허결정처분취소
주           문
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
  가. 사건의 개요
    (1) 청구인은 1990. 2. 23. 대구지방법원 상주지원 88고합81, 89고합20, 89감고1(병합), 90고합7(병합) 폭력행위등처벌에관한법률위반, 절도, 업무방해, 무고죄로 징역 6월과 징역 12년 및 보호감호에 처한다는 판결을 선고받고 항소하였는데, 대구고등법원은 1990. 6. 20. 90노241, 90감노20호로 유죄부분을 파기하여 징역 4월과 징역 7년을 선고하고 보호감호에 대한 항소를 기각하였고, 청구인이 이에 불복하여 상고하였으나 1990. 8. 24. 대법원 90도1533, 90감도128호로 상고기각됨으로써 징역형에 관하여는 위 대구고등법원판결이, 보호감호에 관하여는 위 상주지원의 판결이 각 확정되었다. 위 각 확정판결에 따른 검사의 형집행지휘 및 감호집행지휘에 의하여 청구인은 1996. 4. 24. 까지는 청송교도소에서 복역하다가 징역형의 집행을 마친 다음 그 익일부터 청송제1보호감호소에서 보호감호집행을 받고 있다.
    (2) 사회보호위원회는 1997. 3. 17. 청구인에 대하여 가출소를 허가할 것인지 여부를 심사한 결과, 청구인의 전과, 비행사실 및 감호행장등에 비추어 재범의 위험성이 있다고 인정된다는 이유로 원고에 대한 가출소를 불허하는 결정을 하였다.
    (3) 이에 청구인은 서울고등법원 97구28904호로 법무부장관의 보호감호집행이 무효임을 확인하고, 법무부장관은 청구인에게 금 3,978,500원을 지급하며, 사회보호위헌회가 청구인에 대하여 한 위 가출소불허결정이 무효임을 확인하고, 위 가출소불허결정을 취소하며, 사회보호위원회는 청구인에 대한 가출소를 허가하라는 행정소송을 제기하여 1997. 12. 29. 청구각하 및 기각판결을 받자 대법원 98두3006호로 상고를 제기하면서 대법원 98아15호로 사회보호법 제42조에 대하여 위헌법률심판제청을 하여 줄 것을 신청하였으나 1998. 5. 27. 각하되고, 위 결정을 그해 6. 11. 수령하자  그달 12. 위 사회보호법 제42조와 아울러 법무부장관이 한 청구인에 대한 보호감호집행행위 및 사회보호위원회가 한 1997. 3. 17. 가출소불허결정에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.   
  나. 심판의 대상
  그러므로 이 사건 심판의 대상은 ① 사회보호법 제42조, ② 법무부장관이 한 청구인에 대한 보호감호집행행위 ③ 사회보호위원회가 1997. 3. 17. 청구인에 대하여 한 가출소불허결정등의 위헌여부인 바, 사회보호법 제42조의 내용은 다음과 같다.
 사회보호법 제42조(다른 법률의 준용) 보호처분에 관하여 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위안에서 형사소송법과 행형법 및 보호관찰등에관한법률의 규정을 준용한다.
2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견
  가. 청구인의 주장요지
    (1) 사회보호법 제42조
  보호감호처분은 예방 및 교화를 위한 사회보호(방위)처분이란 점에서 형벌과는 그 본질과 목적 및 기능을 전혀 달리하는 것이므로 피감호자의 자유를 필요한 최소한도 내에서만 제한하는 공권력의 행사이어야 한다. 그럼에도 사회보호법 제42조는 보호감호처분에 대하여 형사소송법 및 행형법의 규정을 준용함으로써 수용시설, 보호감호의 집행규정, 감호소내의 의식주등 모든 처우가 현실적으로 징역형과 동일하게 집행되는 결과를 초래하여 보호감호의 집행현장은 국제적 인권기준을 크게 미달하는 야만지대가 되었고 징역형을 연장하는 역할로 기능이 변질되고 있다. 따라서 사회보호법 제42조는 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치, 제11조 제1항의 평등권, 제12조 제1항의 신체의 자유와 적법절차의 원칙, 제13조 제1항의 이중처벌금지 및 제37조 제2항의 기본권과잉제한금지의 원칙에 반하는 위헌규정이다.
  (2) 법무부장관의 보호감호집행행위
  보호감호는 보안처분의 일종으로서 형벌과는 그 본질과 목적 및 기능이 전혀 다른데도 불구하고, 법무부장관은 보호감호처분에 관하여 행형법의 규정을 준용한다는 사회보호법 제42조에 따라 청구인에 대한 보호감호의 집행을 징역형과 동일하게 집행함으로써 청구인의 헌법상 기본권을 침해하였다. 
  (3) 사회보호위원회의 가출소불허결정
  보호감호가출소심사는 고도의 전문지식과 신중한 판단이 필요한 사안이므로 독립된 전문기관인 가출소위원회를 설치하고 동 기관에서 가출소 여부를 심사하여야 함에도 불구하고 현행 가출소여부는 독립성이 없는 사회보호위원회에서 엄격한 밀행주의로 운영되어 피감호자에 대한 사전통지, 의견청취, 가출소심사고지등도 없이 결정되어 버리므로 변명의 기회는 물론 가출소불허결정의 존재조차도 모른 채 불허결정을 받고 있는 바 이는 헌법 제12조 제1항의 적법절차의 원칙에 위배된다. 
  나. 법무부장관의 의견
    (1) 헌법소원의 적법성에 관한 의견
     (가) 재판의 전제성의 결여
  헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 위헌제청헌법소원은 그 대상이 된 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 됨을 요건으로 하고 있는 바 이 사건 헌법소원의 전제가 된 대법원 98두3006호 사건과 서울고등법원 97구28904호 사건은 사회보호위원회가 한 1997. 3. 17. 가출소불허결정의 무효확인 내지는 취소를 구하는 것으로서 사회보호법 제42조는 재판의 주문, 내용, 효력에 영향을 미치지 못하여 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하고 있으므로 부적법 각하되어야 한다.
    (나) 헌법소원심판의 대상성 결여
  청구인은 법무부장관의 청구인에 대한 보호감호집행행위, 사회보호위원회의 가출소불허결정이 청구인의 기본권을 침해하고 있다고 주장하면서 그 취소를 구하고 있으나 원행정처분에 대한 재판이 있는 경우에는 재판 자체가 취소되는 경우를 제외하고는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하는 것인데, 이 사건의 경우는 재판을 거친 원행정처분인 보호감호집행 및 가출소불허결정에 대한 취소를 구하고 있으므로 부적법하다. 더구나 법무부장관의 보호감호집행은 위 확정판결과 이에 의한 검사의 감호집행지휘에 따른 집행행위에 불과하고 행정소송법이 무효확인등소송의 대상으로 인정하고 있는 행정청의 처분에 해당하지도 아니하여 이 부분에 대한 취소를 구하는 헌법소원심판청구는 부적법함이 명백하다.
  (2) 본안에 관한 의견
    (가) 사회보호법 제42조
  보호감호나 형벌은 다 같이 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이고, 사회로부터 일정기간 격리하여 사회에 복귀할 수 있도록 교정ㆍ교화하는 것을 목적으로 하는 점에서 차이가 없으므로 그러한 한도에서 성질에 반하지 아니하는 한 형사소송법과 행형법 규정을 적용한다고 하여도 위헌이 아니다(헌재 1991. 4. 1. 89헌마17등).
  사회보호법 제42조를 구체화한 피보호감호자분류처우규칙(1986. 12. 31. 법무부령 제179호)은 집행장소, 계호, 의복, 거실장식, 접견, 서신, 차입물품, 두발, 신문열람, 텔레비젼 및 라디오시청, 급식, 작업 및 직업훈련, 사회견학, 귀휴요건등 대부분의 수용처분에서 교도소와는 다른 자유로운 분위기에서 개별적인 처우를 받고 있으므로 형사소송법과 행형법을 준용함으로써 수형자와 동일한 처우를 받는다는 주장은 근거가 없다.
  일부 처우가 피보호감호자에게 불만인 경우가 있을 수 있으나 이는 선진국에 비하여 재정형편이 어려운 데 따른 불가피한 현상으로서 그런 사유만으로 보호감호제도가 위헌이라고는 할 수 없다.
    (나) 가출소불허결정
  청구인은 가출소불허결정 당시 변명의 기회를 주지 않고 동 결정이 청구인에게 고지되지 않았다는 이유로 적법절차위반이라고 하나 사회보호법 제33조 제2항에서는 심사를 위하여 필요한 경우에는 법무부소속 공무원으로 하여금 결정에 필요한 사항을 조사하게 하거나 다른 관계인을 소환ㆍ심문하거나 조사할 수 있도록 규정하고 있어 의견을 진술 할 수 있는 길을 열어 주고 있으므로 사실상 청구인이 직접 의견진술을 하지 않았다고 하여 위헌이 되는 것은 아닐 뿐만 아니라 청구인에게는 불허결정 이후 행정심판이나 행정소송을 통하여 사후적으로 구제를 받을 수 있는 길을 열어주고 있으므로 사전적인 청문의 기회가 직접 부여되지 않았다고 하여 적법절차위반이라고 할 수는 없다.
  또한 청구인은 가출소불허결정이 자신에게 고지되지 않았다고 주장하나 사회보호법시행령 제21조 제1항, 제2항에 의하면 가출소불허결정의 등본을 피보호감호자를 감호하는 감호소의 장에게 송달하고 동인은 이를 피보호감호자에게 고지하도록 규정하고 있는 데다가 실제로 청구인은 이러한 불허결정을 고지받고 그로부터 행정심판을 제기할 수 있는 적법한 기간 이내에 국무총리행정심판위원회에 가출소불허결정의 취소를 구하는 행정심판을 제기하고 있으므로 고지절차가 없어 적법절차를 위배하였다는 청구인의 주장은 이유가 없다.
 3. 판단
  이 사건 심판청구의 적법여부에 대하여 본다.
  가. 사회보호법 제42조에 관한 부분
  헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이른바 위헌소원에 있어서는 일반법원에 계속중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어야 하는데 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해소송사건에 적용할 법률이어야 하고, 그 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1993. 7. 29. 90헌바35, 판례집5-2, 14, 28; 헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58 등 참조).
  기록에 의하면, 청구인이 위헌소원심판을 청구하고 있는 사회보호법 제42조는 당해소송사건에 적용할 법률이 아니어서 그 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라 볼 수 없으므로, 결국 이 부분 청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
  나. 보호감호 집행행위에 관한 부분
  헌법재판소법 제68조제1항에 의하면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 다른 법률에 의한 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친후가 아니면 청구할 수 없고, 한편 보호처분의 집행은 검사가 지휘하도록 되어 있는데(사회보호법 제22조, 형사소송법 제460조), 집행을 받은 자가 집행에 관한 검사의 처분이 부당하다고 생각되면 보호처분을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있고(형사소송법 제489조),  그 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(형사소송법 제491조).
  기록에 의하면, 청구인은 형사소송법이 정한 위의 구제절차를 거치지 아니한채 헌법소원심판을 청구한 것으로 인정되므로, 결국 이부분 청구는 보충성의 요건을 결하여 부적법하다(청구인의 청구를 사회보호법 제42조에 관한 법령소원으로 본다고 할지라도, 청구인은 1996. 4. 25.부터 보호감호집행을 받기 시작하였으므로 헌법재판소법 제69조 제1항에 규정된 청구기간내에 심판을 청구하였어야 할 것인데 그 기간을 훨씬 도과한 1998. 6. 12.에야 비로소 심판을 청구하여 역시 부적법하다).
  다. 가출소불허결정에관한 부분
  우리재판소는 96헌마172등 사건에 관하여 1997. 12. 24. 선고한 결정(판례집 9-2, 842)에서, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판은 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있음을 선언하면서, 그와 같은 법원의 재판을 취소함과 아울러, 그 재판의 대상이 되었던 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구까지 받아들여 이를 취소한 바 있다.
  그러나 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고, 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등, 판례집 10-1, 660).
  청구인은 원행정처분의 취소를 구하고 있을 뿐, 법원의 재판에 대하여는 헌법소원심판의 청구를 제기하고 있지 아니하고, 달리 법원의 재판이 예외적으로 취소되어야할 사정있음도 인정되지 아니하므로 이 부분 청구 역시 부적법하다.
4. 결론
  결국 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로, 가출소불허결정에 관한 부분에 대하여 재판관 조승형의 다음 5.와 같은 반대의견이 있는 이외에는 나머지 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조승형의 가출소불허결정취소 청구부분에 대한 반대의견
나는 우리재판소가 1998. 5. 28. 에 선고한 91헌마98, 93헌마253(병합)사건에서 행정처분은 공권력인 입법ㆍ행정ㆍ사법작용 중 행정작용의 대표적인 행위형식으로써 그 행사나 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에는 비록 권리구제절차로서 행정소송의 ‘재판’을 거친 행정처분의 경우라 하더라도 헌법소원심판의 대상이 된다는 취지의 반대의견을 상세하게 밝힌 바 있으므로 다수의견 중 가출소불허결정취소 청구부분에 대한 각하 의견에 대하여 여전히 반대한다.  그 이유는 위 사건의 반대의견을 그대로 인용하며 그 요지는 다음과 같다.
가. 헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 입법취지는 ‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 권리구제절차로서의 ‘재판’을 거친 원 공권력작용에 대한 소원(간접적인 재판에 대한 소원)을 명백히 구분하고 있으며 ‘재판’을 제외한 모든 공권력작용에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정하여진 권리구제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있고, ‘다른 법률에 구제절차가 있는 경우’라 하여 ‘행정소송법에 구제절차가 있는 경우’를 제외하고 있지 않은 점으로 본다면 구제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상임을 명백히 하고 있다.
나. 다수의견이 헌법소원의 대상이 되는 행정작용 중에서 행정처분을 제외시키는 논거로 헌법 제107조 제2항 규정, 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 불인정 판례(1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842) 및 기판력문제 등을 들고 있으나 이는 다음과 같이 모두 부당한 주장이다. 
  (1) 헌법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도 처분자체의 위헌ㆍ위법성이 재판의 전제가 된 경우에 한해서 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 그 경우를 제외하고는 처분자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원은 모두 가능하다고 할 것이며, 우리재판소가 이미 명령ㆍ규칙 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원심판의 대상이 된다는 판례를 확립하고 있으므로 위 헌법조항에 병렬적으로 열거된 ‘처분’의 경우도 명령ㆍ규칙과 달리 보아야 할 아무런 이유가 없다.
  (2) 다수의견은 우리재판소가 선고한 위 96헌마172등 사건의 결정에서 원행정처분에 대한 헌법소원청구를 받아 들여 이를 취소한 것은 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이라 하여, 원행정처분에 대하여 헌법소원심판을 하는 것은 단순한 행정작용에 대한 심사가 아니라 사법작용과 행정작용에 대한 심사를 동시에 행하는 것으로서 결국 원칙적으로 배제된 법원의 재판에 대한 헌법소원을 사실상 허용하는 것이라고 주장한다.  
그러나 ‘재판’을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 법관의 오심에 의한 기본권침해 또는 소송절차상의 기본권침해 등을 이유로 하는 판결이나 결정등에 대하여 제기되는 헌법소원을 배제한다는 것, 즉 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, “재판을 제외하고는” 이라는 법문으로부터 재판의 원인된 원행정처분 자체에 대한 헌법소원까지도 배제하는 것이라고는 볼 수 없으며, 소송물의 관점에서 보더라도 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 곧 원행정처분에 대한 헌법소원의 배제규정이라고 유추해석을 할 수도 없다.  이 점은 비교법적으로도 충분히 논증된다.
또한 위 사건 결정의 판시취지는 결코 다수의견이 지적한 바와 같은 취지가 아니다.  즉 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판만이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있을 뿐, 이러한 경우가 아닌한 법원의 재판에 대한 헌법소원은 허용되지 아니한다는 취지로써, 그 재판자체까지 취소할 것을 청구하는 경우에 한하여 원행정처분에 대한 헌법소원이 허용되는 것이라는 취지가 아니다.
  (3) 헌법재판소의 원행정처분취소ㆍ공권력불행사위헌확인 결정의 기속력은 행정처분에 대한 법원의 확정재판의 기판력에 우선한다고 봄이 마땅하므로 ‘기판력의 본질’과 ‘원행정처분에 대한 헌법재판소의 취소ㆍ위헌확인결정’이 서로 충돌하는 것은 아니며 위 기속력으로 인하여 위 기판력이 소멸할 뿐이다.
이는 법원의 확정재판의 취소(예컨대 재심)에 의하여 기판력이 소멸되는 법리와 다를 바 없다.
다. 이상과 같이 다수의견 중 위 부분은 부당하고 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성이 인정된다고 할 것이므로 이 사건 심판청구 중 가출소불허결정취소 청구부분은 적법하여 본안판단을 하였어야 마땅하다.
1999.     3.    25.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________
                   재 판 관       이   재   화 ____________________________
                   재 판 관       조   승   형 ____________________________
                   재 판 관       정   경   식 ____________________________
                   재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________
             주 심 재 판 관       한   대   현 ____________________________