# 구 변호사법 제34조 제2항 등 위헌소원

## 판시사항

재심청구의 대상이 된 원판결에 적용된 구 변호사법 제109조 제2호(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고 2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 및 구 변호사법 제34조 제2항(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고 2008. 3.28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것)(이하 ‘이사건 법률조항’ 이라 한다)이 “재심의 청구에 대한 심판”에서 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)

## 결정요지

재심의 청구를 받은 법원은 재심의 심판에 들어가기 전에 먼저 재심의 청구가 이유 있는지 여부를 가려 이를 기각하거나 재심개시의 결정을 하여야 하고, 재심개시의 결정이 확정된 뒤에 비로소 재심대상인 사건에 대하여 다시 심판을 하게 되는 등 형사소송법은 재심의 절차를‘재심의 청구에 대한 심판’과 ‘본안사건에 대한 심판’이라는 두단계 절차로 구별하고 있다. 그러므로 당해 재심사건에서 아직 재심개시결정이 확정된 바 없는 이 사건의 경우 심판청구가 적법하기 위해서는 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 ‘본안사건에 대한 심판’에 앞서 ‘재심의 청구에 대한 심판’의 전제가 되어야 하는데, ‘재심의 청구에 대한 심판’은 원판결에 형사소송법 제420조 각 호, 헌법재판소법 제47조 제3항 소정의 재심사유가 있는지 여부만을 우선 심리하여 재판할 뿐이어서, 원판결에 적용된 법률조항일 뿐 ‘재심의 청구에 대한 심판’에 적용되는 법률조항이라고 할수 없는 이 사건 법률조항에 대해서는 재판의전제성이 인정되지 않는다.
재판관 조대현의 반대의견
유죄의 확정판결을 받은 사람은 형사처벌의 근거로 된 법률이 위헌이라고 주장하여 재심청구를 할 수 있고, 그 재심소송절차에서 그 법률의 위헌여부에 대한 심판의 제청을 신청하거나 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 보아야 한다.
형사처벌의 근거로 된 법률의 위헌 여부는 확정된 유죄판결에 대한 재심사유의 존부와 재심청구의 당부에 대하여 직접적인 영향을 미치는 것이므로, 그 재심재판의 전제로 된다고 보아야 한다.

## 심판대상조문

구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제109조 제2호
구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제34조제2항

## 참조조문

헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항
헌법재판소법 제47조 제2항, 제3항
변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호)부칙 제1조, 제4조
형사소송법 제420조

## 참조판례

헌재 1993. 11. 25. 92헌바39, 판례집 5-2, 410, 415-416
헌재 2010. 11. 25. 2010헌가22, 공보 170, 2023, 2025

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 김○훈(변호사)
당해사건 의정부지방법원 2009재노1 변호사법위반

[주 문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이 유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 의정부지방변호사회 소속 변호사로서,2005. 3. 10. 의정부지방법원에서 아래와 같은 내용의 변호사법위반죄로 벌금 3천만 원을 선고받고 그 무렵위 판결이 확정되었다(의정부지방법원 2005노157).
“청구인은 1998. 11.경 정○기로부터 국유지인 의정부시 장암동 잡종지 3,306㎡에 대한 소유권보존등기말소청구소송 사건을 알선 받아 2000. 11. 10. 대법원에서 승소 확정판결을 받은 후 정○기에게 알선료 명목으로 43,486,000원을 제공한 것을 비롯해 비슷한 방법으로 총 6회에 걸쳐 정○기로부터 국유지 소유권보존등기말소소송을 알선 받고 알선료 명목으로 금품을 제공하거나 약속하고, 청구인의 변호사 사무실 직원인소○훈과 공모하여, 집단 손해배상청구소송과 관련하여 진○영에게 소송위임장을 받아오는 대가로 금품을 약속함으로써 법률사건의 수임에 관하여 소개ㆍ알선 또는 유인의 대가로 금품을 제공하거나 제공하기로 약속하였다.

”(2) 청구인은 2009. 2. 4. 위와 같이 확정된 판결에 형사소송법 제420조 제2호, 제5호의 재심사유가 있음을 이유로 재심을 청구하였다(의정부지방법원 2009재노1).
청구인은 재심 계속중 유죄확정판결의 근거법률조항인 [구 변호사법 제109조 제2호(2000. 1. 28. 법률제6207호로 개정되고 2005. 1. 27. 법률 제7357호로개정되기 전의 것) 및 구 변호사법 제34조 제2항(2000.1. 28. 법률 제6207호로 개정되고 2008. 3. 28. 법률제8991호로 개정되기 전의 것), 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다]에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 기각되자 2010. 2. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 법률조항은 구 변호사법 제109조 제2호(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고 2005. 1. 27.법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 및 구 변호사법제34조 제2항(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제109조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천 만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
2. 제33조 또는 제34조의 규정에 위반한 자
구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제34조(변호사 아닌 자와의 동업금지 등) ② 변호사 또는그 사무직원은 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 소개ㆍ알선 또는 유인의 대가로 금품ㆍ향응 기타이익을 제공하거나 이를 약속하여서는 아니 된다.
[관련조항]
변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호) 부칙 제1조이 법은 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행한다.
제4조 이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.

2. 청구인의 주장
이 사건 법률조항은 2000. 1. 28. 법률 제6107호로 개정된 변호사법의 시행일인 2000. 7. 29. 이전에 법률사무의 수임에 관하여 소개 등이 이루어지고 시행일이후 대가가 제공된 경우에도 적용될 수 있는지, 그리고 개인소송의 알선뿐 아니라 집단소송의 경우에도 적용될 수 있는지 여부에 관하여 명확하게 규정하지 않아 명확성의 원칙에 반한다.
또한 이 사건 법률 조항이 위 변호사법의 시행일 이전에 법률사건의 수임약정이이루어지고 그 수임약정의 이행으로 시행일 이후 대가가 지급된 경우에도 처벌하는 것이라면 형벌 불소급의 원칙에 반한다.

3. 판 단
당해 사건은 유죄의 확정판결에 대한 재심청구사건이다.
재심의 청구를 받은 법원은 재심의 심판에 들어가기 전에 먼저 재심의 청구가 이유 있는지 여부를 가려 형사소송법 제434조에 의하여 이를 기각하거나, 같은 법 제435조에 의하여 재심개시의 결정을 하여야 한다.
그리고 재심개시의 결정이 확정된 뒤에 비로소 법원은 같은 법 제438조에 의하여 재심대상인 사건에 대하여 그 심급에 따라 다시 심판을 하게 된다.
즉 형사소송법은 재심의 절차를 ‘재심의 청구에 대한 심판’과‘본안사건에 대한 심판’이라는 두 단계 절차로 구별하고 있다.
따라서 당해 재심사건에서 재심개시결정이 확정된바 없는 이 사건 심판청구가 적법하기 위해서는, 이사건 법률조항의 위헌 여부가 ‘본안사건에 대한 심판’에 앞서 ‘재심의 청구에 대한 심판’의 전제가 되어야한다(헌재 1993. 11. 25. 92헌바39, 판례집 5-2, 410,415-416; 헌재 2010. 11. 25. 2010헌가22, 공보 170,2023, 2025 참조).
인 사건이 법원에 계속중 일 것, 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 될 것 외에도 그 법률이 당해 사건의 재판에 적용될 것이 요구된다.
살피건대 ‘재심의 청구에 대한 심판’은 원판결에 재심사유가 있는지 여부만을 우선 결정하는 재판이다.
재심사유는 형사소송법 제420조 각 호에서 규정하고 있으며, 헌법재판소법 제47조 제3항은 위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여 재심을 청구할 수 있다고 하여 형사소송법이 정한 재심사유 이외의 재심사유를 규정하고 있다.
 법원의 ‘재심의 청구에 대한 심판’은 형사소송법 제420조각 호에서 규정한 재심사유가 있는지, 헌법재판소법제47조 제3항 소정의 재심사유, 즉 유죄확정판결의 근거가 된 법률조항이 위헌으로 결정된 바 있는지 여부만을 우선 심리하여 재판할 뿐이다.
 그러므로 이 사건법률조항은 원판결에 적용된 법률조항일 뿐 그 원판결에 대한 재심절차 중 ‘재심의 청구에 대한 심판’에 적용되는 법률조항이라고 할 수는 없다.
결국 이 사건 법률조항은 당해 재심사건에 적용되는 법률조항이 아니므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 아래 5.와 같은 재판관 조대현의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조대현의 반대의견
모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 인하여 소추되지 아니하고 처벌되지 아니한다(헌법 제13조 제1항, 제12조 제1항).
범죄의 요건과 형벌은 미리 법률로 명확히 규정되어야 하고, 그 법률은 헌법에 위반되지 않아야 한다.
범죄와 형벌에 관한 법률이 헌법에 위반되는 경우에는 헌법재판소의 위헌결정에 의하여 소급적으로 효력이 상실되고(헌법재판소법 제47조 제2항 단서), 그 위헌법률에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다(헌법재판소법 제47조 제3항).
따라서 유죄의 확정판결을 받은 사람은 형사처벌의 근거로 된 법률이 위헌이라고 주장하여 재심청구를 할 수 있고, 그 재심소송절차에서 그 법률의 위헌 여부에 대한 심판의 제청을 신청하거나 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 보아야 한다.
유죄의 확정판결을 받은 사람은, 그 형사재판절차가 진행되는 동안에 근거법률의 위헌 여부에 대하여 위헌법률심판의 제청을 신청하거나 헌법소원을 청구하지 않았다고 하더라도, 자신에 대한 형사처벌의 근거로 된 법률의 위헌 여부에 대하여 스스로 위헌 여부의 심판을 청구할 수 있도록 허용되어야 한다.
이를 허용할 경우에는 유죄의 형사판결에 대한 재심청구가 남용될 우려가 있다고 하더라도 형사처벌의 근거법률에 대한 위헌 주장을 제한하는 사유로 삼을 수 없다.
위헌인 법률을 적용한 재판에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판을 허용하지 않는 경우에는 더욱 그렇다.
그리고 형사처벌의 근거로 된 법률의 위헌 여부는 확정된 유죄판결에 대한 재심사유의 존부와 재심청구의 당부에 대하여 직접적인 영향을 미치는 것이므로, 그 재심재판의 전제로 된다고 보아야 한다.
따라서 이 사건 심판대상 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재심재판에서 재심사유의 존부 및 재심청구의 당부에 대한 재판의 전제로 된다고 보아야 한다.