# 학교보건법 제6조 제1항 제2호 위헌제청, 학교보건법 제19조 등 위헌제청

## 판시사항

1. 학교보건법상 학교 및 극장의 의미
2. 학교 정화구역 내에서의 극장시설 및 영업을 금지하고 있는 학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호 중 ‘극장’부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 중 대학의 정화구역에서도 극장영업을 일반적으로 금지하고 있는 부분이 직업의 자유를 과도하게 침해하여 위헌인지 여부(적극)
3. 유치원 및 초ㆍ중ㆍ고등학교의 정화구역 중 극장영업을 절대적으로 금지하고 있는 절대금지구역 부분이 극장 영업을 하고자 하는 자의 직업의 자유를 과도하게 침해하여 위헌인지 여부(적극)
4. 학교정화구역내의 극장 시설 및 영업을 금지하고 있는 이 사건 법률조항이 정화구역 내에서 극장업을 하고자 하는 자의 표현의 자유 내지 예술의 자유를 침해하는지 여부(적극)
5. 학교정화구역내의 극장 시설 및 영업을 금지하고 있는 이 사건 법률조항이 학생들의 행복추구권을 침해하는지 여부(적극)
6. 법률조항의 일부분에 대하여는 단순위헌결정을 하면서 입법자에게 위헌적인 상태를 제거할 수 있는 여러 가지의 입법수단 선택의 가능성을 인정할 필요성이 있는 부분에 대하여는 헌법불합치결정을 한 사례

## 결정요지

1. 학교보건법 제5조 제1항은 교육감에게 학교의 보건ㆍ위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 학교경계선으로부터 200미터를 초과하지 않는 범위에서 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생정화구역을 설정하여야 할 의무를 부과하고 있다. 이 법에서 정하는 ‘학교’의 의미는 학교보건법의 입법목적 및 학교보건법시행령의 규정의 취지를 종합하여 살펴 볼 때 학교보건법시행령 제2조에 규정된 모든 학교 즉, 유치원ㆍ초ㆍ중ㆍ고등학교 및 대학을 포함하는 개념이다.
또한 이 사건 법률조항은 누구든지 정화구역 안에서 극장시설 및 영업을 하여서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 여기서의 ‘극장’이란 그 사전적 의미 및 이 사건 법률조항의 입법취지를 종합하여 살펴볼 때 연극 등의 공연을 위한 무대공연시설과 영화상영을 위한 극장 시설을 모두 포함하는 개념이다.
2. 이 사건 법률조항은 대학 부근 정화구역 내의 극장을 일반적으로 금지하고 있다. 그런데 대학생들은 고등학교를 졸업한 자 또는 법령에 의하여 이와 동등 이상의 학력이 있는 자 중에서 선발되므로 신체적ㆍ정신적으로 성숙하여 자신의 판단에 따라 자율적으로 행동하고 책임을 질 수 있는 시기에 이르렀다고 할 것이다. 이와 같은 대학생의 신체적ㆍ정신적 성숙성에 비추어 볼 때 대학생이 영화의 오락성에 탐닉하여 학습을 소홀히 할 가능성이 적으며, 그와 같은 가능성이 있다고 하여도 이는 자율성을 가장 큰 특징으로 하는 대학교육이 용인해야 할 부분이라고 할 것이다. 따라서 대학의 정화구역에 관하여는 학교보건법 제6조 제1항 단서에서 규율하는 바와 같은 예외조항의 유무와 상관없이 극장에 대한 일반적 금지를 둘 필요성을 인정하기 어렵다. 결국, 대학의 정화구역 안에서 극장시설을 금지하는 이 사건 법률조항은 극장운영자의 직업수행의 자유를 필요ㆍ최소한 정도의 범위에서 제한한 것이라고 볼 수 없어 최소침해성의 원칙에 반한다.
3. 이 사건 법률조항은 유치원 및 초ㆍ중ㆍ고등학교의 정화구역 내의 극장시설 및 영업도 일반적으로 금지하고 있는바, 그 정화구역 중 금지의 예외가 인정되는 구역을 제외한 나머지 구역은 어떠한 경우에도 예외가 인정되지 아니하는 절대금지구역이다. 그런데 국가ㆍ지방자치단체 또는 문화재단 등 비영리단체가 운영하는 공연장 및 영화상영관, 순수예술이나 아동ㆍ청소년을 위한 전용공연장 등을 포함한 예술적 관람물의 공연을 목적으로 하는 공연법상의 공연장, 순수예술이나 아동ㆍ청소년을 위한 영화진흥법상의 전용영화상영관 등의 경우에는 정화구역 내에 위치하더라도 초ㆍ중ㆍ고등학교 학생들에게 유해한 환경이라고 하기보다는 오히려 학생들의 문화적 성장을 위하여 유익한 시설로서의 성격을 가지고 있어 바람직한 방향으로 활용될 가능성이 높다는 점을 부인하기 어렵다. 그렇다면 정화구역 내의 절대금지구역에서는 이와 같은 유형의 극장에 대한 예외를 허용할 수 있는 가능성을 전혀 인정하지 아니하고 일률적으로 금지하고 있는 이 사건 법률조항은 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 정도 이상으로 극장운영자의 기본권을 제한하는 법률이다.
4. 이 사건 법률조항은 극장운영자의 표현의 자유 및 예술의 자유도 필요한 이상으로 과도하게 침해하고 있으며, 표현ㆍ예술의 자유의 보장과 공연장 및 영화상영관 등이 담당하는 문화국가형성의 기능의 중요성을 간과하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 표현의 자유 및 예술의 자유를 침해하는 위헌적인 규정이다.
5. 오늘날 영화 및 공연을 중심으로 하는 문화산업은 높은 부가가치를 실현하는 첨단산업으로서의 의미를 가지고 있다. 따라서 직업교육이 날로 강조되는 대학교육에 있어서 문화에의 손쉬운 접근가능성은 중요한 기본권으로서의 의미를 갖게 된다. 이 사건 법률조항은 대학생의 자유로운 문화향유에 관한 권리 등 행복추구권을 침해하고 있다.
아동과 청소년은 부모와 국가에 의한 단순한 보호의 대상이 아닌 독자적인 인격체이며, 그의 인격권은 성인과 마찬가지로 인간의 존엄성 및 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호된다. 따라서 헌법이 보장하는 인간의 존엄성 및 행복추구권은 국가의 교육권한과 부모의 교육권의 범주 내에서 아동에게도 자신의 교육환경에 관하여 스스로 결정할 권리, 그리고 자유롭게 문화를 향유할 권리를 부여한다고 할 것이다. 이 사건 법률조항은 아동ㆍ청소년의 문화향유에 관한 권리 등 인격의 자유로운 발현과 형성을 충분히 고려하고 있지 아니하므로 아동ㆍ청소년의 자유로운 문화향유에 관한 권리 등 행복추구권을 침해하고 있다.
6. 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌의 판단이 내려진다면 극장에 관한 초ㆍ중ㆍ고등학교ㆍ유치원 정화구역 내 금지가 모두 효력을 잃게 됨으로써 합헌적으로 규율된 새로운 입법이 마련되기 전까지는 학교정화구역 내에도 제한상영관을 제외한 모든 극장이 자유롭게 설치될 수 있게 될 것이다. 그 결과 이와 같이 단순위헌의 결정이 내려진 후 입법을 하는 입법자로서는 이미 자유롭게 설치된 극장에 대하여 신뢰원칙 보호의 필요성 등의 한계로 인하여 새로운 입법수단을 마련하는 데 있어서 제약을 받게 된다. 이는 이 결정의 취지에서 정당한 목적으로서 인정한 공익의 측면에서 비추어 보아도 바람직하지 아니하다. 따라서, 이 사건 법률조항 중 초ㆍ중등교육법 제2조에 규정한 각 학교에 관한 부분에 대하여는 단순위헌의 판단을 하기보다는 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 위헌적인 상태를 제거할 수 있는 여러 가지의 입법수단 선택의 가능성을 인정할 필요성이 있는 경우라고 할 것이다. 따라서 초ㆍ중ㆍ고등학교ㆍ유치원 정화구역 부분에 관하여는 헌법불합치결정이 타당하다.

## 전문

[당 사 자]
제청법원　광주지방법원(2003헌가1)
서울중앙지방법원(2004헌가4)
제청신청인　최용선(2003헌가1)
대리인 변호사　임선숙
당해사건　광주지방법원 2002고단1864 학교보건법위반(2003헌가1)
서울중앙지방법원 2003고단1007 학교보건법위반(2004헌가4)
[주　　문]
1. 학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호 중 ‘극장’ 부분 가운데 고등교육법 제2조에 규정한 각 학교에 관한 부분은 헌법에 위반된다.
2. 학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호 중 ‘극장’ 부분 가운데 초ㆍ중등교육법 제2조에 규정한 각 학교에 관한 부분은 헌법에 합치하지 아니한다.
법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 이 부분 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.
[이　　유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2003헌가1 사건
(가) 제청신청인은 1996. 12.경 광주 동구 충장로5가 62에 있는 광주극장을 인수하여 운영하고 있는 사람인바, 위 광주극장은 그곳 정문으로부터 19m 떨어진 곳에 ‘보문유치원’이란 교육기관이 위치하고 있다.
(나) 제청신청인은 동인이 운영하는 위 극장이 위치하는 곳은 학교보건법 소정의 학교환경위생정화구역이므로 극장영업행위 또는 시설을 하여서는 아니되고 기존 시설의 경과조치규정에 의해 이전ㆍ폐쇄 유효기간 내에 이전ㆍ폐쇄하여야 하는 시설임에도 불구하고 1999. 1. 24.부터 2001. 9. 7.까지 위 극장을 운영하여 영업행위를 하였다는 이유로 기소되어 그 소송이 현재 광주지방법원에 계속 중이다(2002고단1864).
(다) 제청신청인은 위 소송계속 중 학교보건법 제6조 제1항 제2호 중 ‘극장’ 부분이 헌법 제15조의 직업의 자유 등의 기본권을 침해하는 조항으로서 위헌이라고 주장하면서 위 법원에 위헌심판제청신청을 하였고, 위 법원은 위 신청을 받아들여 2003. 1. 2. 위헌심판제청결정을 하였다.

(2) 2004헌가4 사건
(가) 2003고단1007 학교보건법위반 사건의 피고인 정재진은 학교환경위생정화구역 내에서는 극장업을 운영할 수 없음에도 불구하고 2001. 8. 14.부터 2002. 11. 20.경까지 서울사대부속초등학교와 10m 가량 떨어진 곳에 위치한 서울 종로구 연건동 178의 1에 있는 대학로극장을 운영하여 영업행위를 하였다는 이유로 서울중앙지방법원에 기소되었다.
(나) 위 사건에 대한 재판을 담당하고 있는 서울중앙지방법원은 2004. 2. 10. 학교보건법 제6조 제1항 제2호 ‘극장’ 부분, 제19조의 위헌여부가 위 재판의 전제가 된다고 하여 직권으로 위헌여부심판제청을 하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호 중 ‘극장’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)의 위헌여부이다.
한편, 2003헌가1 사건의 제청법원은 이 사건 법률조항에 대하여만 위헌제청을 한 데 대하여, 2004헌가4 사건의 제청법원은 이 사건 법률조항과 함께 이 사건 법률조항을 위반한 행위에 대한 처벌규정인 학교보건법 제19조에 대하여도 그 위헌여부심판을 제청하였다. 그런데 위 2004헌가4 사건의 제청법원의 제청이유를 살펴보면 처벌규정인 학교보건법 제19조 자체의 위헌여부를 문제삼는 것이 아니라 동 조항을 처벌규정으로 삼고 있는 금지규정인 이 사건 법률조항이 위헌이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 하여 위헌제청하고 있는 것이다.
그렇다면 이 사건 위헌법률심판에서는 이 사건 법률조항의 위헌성 판단으로 족하다고 할 것이고, 제청법원이 그 고유한 위헌사유를 다투고 있지 아니한 학교보건법 제19조에 대한 별도의 위헌성여부의 판단이 반드시 필요한 것은 아니라고 할 것이므로 학교보건법 제19조는 심판의 대상에서 제외하기로 한다.
이 사건 법률조항의 내용 및 관련규정의 내용을 살펴보면 다음과 같다.
제5조(학교환경위생정화구역의 설정) ① 학교의 보건ㆍ위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생정화구역을 설정하여야 한다. 이 경우 학교환경위생정화구역은 학교경계선으로부터 200미터를 초과할 수 없다.
② 제1항의 규정에 의한 교육감의 권한은 대통령령이 정하는 바에 따라 교육장에게 위임할 수 있다.
제6조(정화구역 안에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역 안에서는 제2호, 제4호, 제8호 및 제10호 내지 제14호에 규정한 행위 및 시설 중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.
 1. 대기환경보전법 및 수질환경보전법에 의한 배출허용기준 또는 소음ㆍ진동규제법에 의한 규제기준을 초과하여 학습과 학교보건위생에 지장을 주는 행위 및 시설
 2. 극장, 총포화약류의 제조장 및 저장소, 고압가스ㆍ천연가스ㆍ액화석유가스 제조소 및 저장소
 3. 도축장, 화장장
 4. 폐기물수집장소
 5. 내지 13. (생략)
14. 기타 제1호 내지 제13호와 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해하는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설
제19조(벌칙) 제6조 제1항의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제청법원의 제청이유와 관계기관의 의견
가. 제청법원의 제청이유
(1) 2003헌가1 사건
(가) 이 사건 법률조항이 학교환경위생정화구역 내에서 극장시설을 금지하고 있는 이유는 변별력과 의지력이 미약한 청소년 학생이 영화에 빠져 학습을 소홀히 하는 것을 방지함으로써 학교교육의 능률화를 기하려는 데 있는 것으로 추측된다.
(나) 위 학교환경위생정화구역의 설정기준이 되는 ‘학교’에는 초ㆍ중등교육법, 고등교육법에 규정되어 있는 바와 같이 유치원에서부터 대학에 이르기까지 여러 종류가 있고 각 학교마다 교육의 목적, 과정이 서로 다르며, 학생의 연령이나 신체 및 지능의 발달 정도에 큰 차이가 있어 극장이 학교교육에 미치는 영향이 학교의 종류를 불문하고 모두 같을 수는 없는 것이다.
(다) 특히 초ㆍ중등교육법상의 유치원에 통학하는 유치원생이 단독으로 영화관을 이용할 가능성은 거의 없어 이들이 이로 인하여 학습을 소홀히 하게 된다는 일은 상상하기 어렵고, 극장시설 자체가 유치원생의 학습이나 보건위생에 어떠한 나쁜 영향을 미친다고 볼 수도 없다. 따라서 유치원을 포함하여 일률적으로 학교환경위생정화구역 안에서 극장시설 및 영업을 하지 못하도록 기본권을 제한하는 것은 입법목적의 달성을 위하여 필요하고 적정한 방법이라고 보기 어려워 이 사건 법률조항은 헌법상 보호되는 기본권인 직업행사의 자유를 침해하는 조항이다.

(2) 2004헌가4 사건
(가) 연극공연장까지 모두 극장의 범주에 놓아 일률적으로 정화구역 내에는 설치ㆍ운영하지 못하게 하는 이 사건 법률조항은 공공복리상의 필요한 정도를 넘어서는 과도한 금지규정으로서 헌법 제10조, 제15조, 제21조, 제22조에서 정하는 국민의 행복추구권이나 직업의 자유, 예술의 자유를 필요한 정도를 넘어서 제한하는 위헌적인 규정이다.
(나) 국가는 국민에 대하여 평생교육을 진흥하여야 할 의무를 부담하는바(헌법 제31조 제1항), 이러한 평생교육은 학교시설뿐 아니라 다양한 문화시설들을 통하여서만 실질적으로 이루어질 수 있을 것이므로 가까운 주변에 되도록 많은 문화시설들이 갖추어져 있도록 하여야 할 필요성이 있으며, 예술의 자유를 실질적으로 보장하기 위한 측면에서도 다양한 종류의 공연시설을 설치ㆍ운영하여야 할 의무를 부담한다고 할 것이므로 개인이나 단체에 의한 문화공연시설의 설치ㆍ운영을 권장하고 보호ㆍ육성하여야 할 것이다.

나. 교육인적자원부장관 및 광주지방검찰청 검사장의 의견
(1) 이 사건 법률조항은 학교경계선으로부터 200m 이내의 학교환경위생정화구역 안에서만 극장시설을 금지하는 데 불과하므로 기본권제한의 정도가 크지 않은 데 비하여, 학생들이 자주 접할 수 있는 학교환경위생정화구역 안에서 극장시설을 금지하면 변별력과 의지력이 약한 학생들을 선정적ㆍ폭력적인 오락물의 유혹으로부터 보호하는 효과가 크다.
(2) 극장의 개념에는 공연장도 포함되는바, 연극 등도 선정적ㆍ폭력적인 내용을 다룸으로써 청소년의 인격과 정신적ㆍ신체적 건강에 해를 끼칠 우려가 있으므로 연극 등을 공연하는 공연장도 학생ㆍ청소년의 보호를 위하여 금지할 필요성이 있다.
(3) 유치원의 교육과정은 유아의 흥미와 요구, 주변의 인적ㆍ물적 자원을 통하여 학습하는 통합적 교육이므로 유아주변의 지역적 교육환경은 어느 시기의 교육기관보다 학습자에게 미치는 영향이 크다고 할 것이므로, 비록 유아 혼자서 극장에 출입하는 것이 불가능하다고 하더라도 선정적인 영화간판, 벽보 등 성인홍보물을 보면서 성장할 때 유아의 정서에 나쁜 영향을 미칠 수 있으므로 이 사건 법률조항이 유치원을 포함하여 규제한다고 하여 잘못된 것이라고 하기 어렵다.

3. 판　단
가. 우리 헌법상 문화국가원리와 그 실현
(1) 우리 헌법상 문화국가원리의 의의우리나라는 건국헌법 이래 문화국가의 원리를 헌법의 기본원리로 채택하고 있다. 우리 현행 헌법은 전문에서 "문화의 … 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히" 할 것을 선언하고 있을 뿐 아니라, 국가에게 전통문화의 계승 발전과 민족문화의 창달을 위하여 노력할 의무를 지우고 있다(제9조).
또한 헌법은 문화국가를 실현하기 위하여 보장되어야 할 정신적 기본권으로 양심과 사상의 자유, 종교의 자유, 언론ㆍ출판의 자유, 학문과 예술의 자유 등을 규정하고 있는바, 개별성ㆍ고유성ㆍ다양성으로 표현되는 문화는 사회의 자율영역을 바탕으로 한다고 할 것이고, 이들 기본권은 견해와 사상의 다양성을 그 본질로 하는 문화국가원리의 불가결의 조건이라고 할 것이다[헌재 2000. 4. 27. 98헌가16, 98헌마429(병합), 427, 445-446 참조].
(2) 문화국가원리의 실현과 문화정책문화국가원리는 국가의 문화국가실현에 관한 과제 또는 책임을 통하여 실현되는바, 국가의 문화정책과 밀접 불가분의 관계를 맺고 있다. 과거 국가절대주의사상의 국가관이 지배하던 시대에는 국가의 적극적인 문화간섭정책이 당연한 것으로 여겨졌다. 그러나 오늘날에 와서는 국가가 어떤 문화현상에 대하여도 이를 선호하거나, 우대하는 경향을 보이지 않는 불편부당의 원칙이 가장 바람직한 정책으로 평가받고 있다. 오늘날 문화국가에서의 문화정책은 그 초점이 문화 그 자체에 있는 것이 아니라 문화가 생겨날 수 있는 문화풍토를 조성하는 데 두어야 한다.
문화국가원리의 이러한 특성은 문화의 개방성 내지 다원성의 표지와 연결되는데, 국가의 문화육성의 대상에는 원칙적으로 모든 사람에게 문화창조의 기회를 부여한다는 의미에서 모든 문화가 포함된다. 따라서 엘리트문화뿐만 아니라 서민문화, 대중문화도 그 가치를 인정하고 정책적인 배려의 대상으로 하여야 한다.

나. 교육 및 청소년보호에 대한 국가의 책임
헌법 제31조 제1항은 "모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다."라고 규정하여 국민의 교육을 받을 권리를 보장하고 있다. 교육을 받을 권리는 국민이 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구하고(헌법 제10조) 인간다운 생활을 영위하는 데(헌법 제34조 제1항) 필수적인 전제이자 다른 기본권을 의미 있게 행사하기 위한 기초이고, 민주국가에서 교육을 통한 국민의 능력과 자질의 향상은 바로 그 나라의 번영과 발전의 토대가 되는 것이므로, 헌법이 교육을 국가의 중요한 과제로 규정하고 있는 것이다.
헌법 제31조 제6항은 "학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다."고 함으로써 국가에게 학교제도를 통한 교육을 시행하도록 위임하였고, 이로써 국가는 학교제도에 관한 포괄적인 규율권한과 자녀에 대한 학교교육의 책임을 부여받았다. 따라서 국가는 헌법 제31조 제6항에 의하여 모든 학교제도의 조직, 계획, 운영, 감독에 관한 포괄적인 권한 즉, 학교제도에 관한 전반적인 형성권과 규율권을 가지고 있다[헌재 2000. 4. 27. 98헌가16, 98헌마429(병합), 427, 449-450 참조].
한편, 우리 헌법은 "국가는 …… 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다(헌법 제34조 제4항).", "연소자의 근로는 특별한 보호를 받는다(헌법 제32조 제5항)."라고 규정하여 국가의 아동ㆍ청소년 보호의무를 개별적으로 규정하고 있다. 따라서 국가는 아동ㆍ청소년의 건전한 성장을 위한 정책을 개발하고 실시하여야 한다.
다. 이 사건 법률조항의 입법배경과 그 내용
(1) 이 사건 법률조항의 입법연혁학교보건법은 학교의 보건관리에 필요한 사항을 규정하여 학생 및 교직원의 건강을 보호함으로써 학교교육의 능률화를 기하기 위하여 1967. 3. 30. 법률 제1928호로 제정되었다. 제정 당시의 법 제6조는 누구든지 학교위생정화구역에서는 소음ㆍ진동ㆍ악취 등의 발생으로 학생의 학습에 지장이 있다고 인정되는 행위와 학교보건위생에 영향을 끼치는 비위생적인 시설 및 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있을 뿐 과연 구체적으로 어떠한 시설 및 행위가 그에 해당할 것인지에 관하여는 구체적으로 규정하지 아니하였다.
1970. 9. 14. 문교부령 제268호로 발령된 학교보건법시행규칙 규정은 처음으로 금지되는 행위 및 시설을 구체적으로 규정하였다. 즉, 동 규칙 제2조 제3호는 도살장ㆍ화장장ㆍ총포화약류의 제조장 및 그 저장소 등과 함께 극장을 금지시설로 규정하였다. 1981. 2. 28. 법률 제3374호로 개정된 학교보건법은 위 학교보건법시행규칙에 규정되어 있었던 정화구역 내의 시설에 대한 금지를 법률의 단계로 끌어올려 학교보건법 제6조 제1항 제2호에 규정하였는바, 극장에 관한 금지를 규정한 이 사건 법률조항도 이때 제정되었다.
(2) 이 사건 법률조항의 의미
(가) 개　요
학교보건법 제5조 제1항은 교육감에게 학교의 보건ㆍ위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 학교경계선으로부터 200m를 초과하지 않는 범위에서 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생정화구역(이하 ‘정화구역’이라고 한다)을 설정하여야 할 의무를 규정하고 있다. 같은 법 제6조 제1항은 "누구든지 정화구역 안에서 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다."고 규정하고 있는바, 그 제2호에서 ‘극장’을 규정하고 있다.
한편, 같은 항(제6조 제1항) 단서는 정화구역 가운데 대통령령이 정하는 구역 안에서는 본문 각 호에 해당하는 행위 및 시설 중 일정한 행위 및 시설에 대하여 교육감 등이 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습 등에 나쁜 영향을 미치지 않는다고 인정한 경우에는 그 행위 또는 시설이 금지되지 않는 것으로 규정함으로써 그 제한을 완화하는 규정을 두고 있다. 이 사건 법률조항의 규율대상인 극장의 경우도 위 단서에 의한 제한의 완화가 가능한 시설이다.
학교보건법의 위임에 따라 제정된 대통령령인 학교보건법시행령은 위 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 교육감이 정화구역을 설정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 설정하되, 절대정화구역은 학교출입문으로부터 직선거리로 50m까지의 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선으로부터 직선거리로 200m까지의 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 할 것을 정하고 있으며(제3조), 법 제6조 제1항 단서에서 정한 제한이 완화되는 구역이란 위 상대정화구역을 의미하는 것으로 정하고 있다(제4조).
(나) 학교의 의미
학교보건법상 학교의 의미가 어느 범위까지 포함하는 것인지 문제이다. 학교보건법은 학교의 정의에 관하여 특별한 규정을 두지 아니하였으므로 이는 결국 관련법령을 종합적으로 해석하여 밝혀야 할 것이다.
학교보건법시행령 제2조는 정의조항을 두어 이 영에서 ‘학교’라 함은 초ㆍ중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조에 규정한 각 학교를 말한다고 규정하고 있다. 초ㆍ중등교육법에서 규율하는 학교는 유아교육 및 초ㆍ중등교육을 실시하기 위한 학교인바, 동법 제2조는 학교의 종류로서 유치원ㆍ초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교 등을 정하고 있다. 또한 고등교육법에서 규율하는 학교는 고등교육을 실시하기 위한 학교들인바, 동법 제2조는 그 학교의 종류로서 대
학, 산업대학, 교육대학, 전문대학 등을 정하고 있다.
학교의 보건관리와 환경위생정화에 필요한 사항을 규정하여 학생 및 교직원의 건강을 보호ㆍ증진하게 함으로써 학교교육의 능률화를 기하고자 하는 학교보건법의 입법목적(법 제1조 참조) 및 학교보건법시행령의 규정의 취지를 종합하여 살피면 학교보건법상 학교의 의미는 학교보건법시행령 제2조에 규정된 이들 모든 학교를 포함하는 것으로 해석함이 타당하다고 할 것이다.
(다) 극장의 의미
1) 이 사건 법률조항은 정화구역 내의 ‘극장’시설 및 그 영업행위를 금지하고 있는바, 여기서 극장의 의미가 문제된다.
일반적으로 ‘극장’의 사전적 의미는 연극이나 영화 따위를 전문으로 상연하는 건물이나 시설이다(어문각, 우리말 큰 사전, 한글학회 지음). 즉, ‘극장’이라는 단어는 연극, 무용 등 무대예술을 공연하는 시설 및 영화를 상영하는 시설이라는 두 가지의 사전적 의미를 갖고 있으며, 각각의 의미 혹은 두 가지 의미를 모두 포함하는 하나의 단어로서 혼용하여 사용하고 있는 것이 일상적인 용례라고 할 것이다.
2) 이 사건 법률조항의 입법목적은 다음에 보는 바와 같이 청소년들에게 그들의 주요 활동공간인 학교주변의 일정지역이라는 최소한의 범위를 정하여 그 범위 내에서 학생 및 교직원들에게 평온하고, 건강한 환경을 마련해 줌으로써 학교교육의 능률화를 기하고자 하는 취지인바, 그 취지에서 보면 입법자가 이 사건 법률조항으로써 규제하고자 하는 범위가 반드시 영화상영관 혹은 공연장의 어느 한 가지 시설에 국한된다고 단정하기 어렵다. 학교주변의 영화상영관 혹은 공연장이 청소년들의 성장에 영향을 주는 환경이라는 측면에서 유사한 성질을 지니고 있기 때문이다.
또한 학교정화구역 내의 극장시설을 금지하는 규범은 1970. 9. 14. 문교부령 제268호로 발령된 학교보건법시행규칙 규정(동 규칙 제2조 제3호)에 의하여 처음 도입된 이후, 1981. 2. 28. 법률 제3374호로 개정된 이 사건 법률조항에 입법화되었는바, 당시에는 영화상영관과 공연장의 구분이 모호하여 동일한 시설이 양자의 목적으로 혼용되는 경우가 적지 아니하였다. 실제로 이 사건 법률조항의 입법 당시는 물론 최근까지도 공연법은 영화상영시설과 무대공연시설을 모두 포함하는 하나의 개념으로서 공연장을 규정하였으며, 이와 같은 공연장의 개념에서 영화상영관이 분리된 것은 영화진흥법과 공연법이 개정된 2002. 1. 26.부터이다. 그리하여 현행 공연법에서는 극장의 사전적 의미 가운데 연극ㆍ무용 등 무대예술을 공연하는 시설로서 ‘공연장’이라는 용어를 사용하고 있는바, 공연장이란 ‘공연을 주된 목적으로 설치하여 운영하는 시설’이고, 공연이란 ‘음악, 무용, 연극, 연예, 국악, 곡예 등 예술적 관람물을 실연에 의하여 공중에게 관람하도록 하는 행위’로 정의하고 있다(공연법 제2조 제1호 본문, 제4호 참조). 또한 영화진흥법에서는 ‘영화상영관’이라는 용어를 사용하면서 이를 ‘영리의 목적으로 영화를 상영하는 장소 또는 시설’로서 정의하고 있다(영화진흥법 제2조 제13호).
3) 그렇다면 입법자는 이 사건 법률조항의 입법 당시 공연장과 영화상영관의 양자를 포괄하는 의미로서 ‘극장’이라는 용어를 사용하였다고 할 것이며, 이 사건 법률조항의 입법취지에 비추어 볼 때 이를 영화상영시설 또는 무대공연시설의 어느 하나의 시설로 제한하여 볼 수 없는 이상, 양자 모두를 포함하는 것이라고 보는 것이 자연스러운 해석이라고 할 것이다. 결국 이 사건 법률조항에 규정된 ‘극장’의 의미는 무대공연시설과 영화상영시설을 모두 포함하는 개념이라고 해석함이 타당하다.

라. 이 사건 법률조항의 위헌여부
(1) 이 사건 위헌법률심판에서 문제되는 기본권
(가) 이 사건 법률조항은 정화구역 내에서 극장시설 및 영업행위를 금지하고 있는바, 이 사건 위헌법률심판의 쟁점은 우선 이 사건 법률조항이 정화구역 내에서 극장영업을 하고자 하는 자의 직업의 자유를 침해하여 위헌인지 여부이다. 아울러 학생들의 문화향유에 관한 행복추구권도 문제가 된다고 할 것이다.
(나) 한편, 극장의 자유로운 운영에 대한 제한은 공연물ㆍ영상물이 지니는 표현물, 예술작품으로서의 성격에 기하여 직업의 자유에 대한 제한으로서의 측면 이외에 표현의 자유 및 예술의 자유의 제한과도 관련성을 가지고 있다.
이와 같이 하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 기본권경합의 경우에는 기본권침해를 주장하는 제청신청인과 제청법원의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 할 것이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 336-337).
살피건대, 이 사건 법률조항에 의한 표현 및 예술의 자유의 제한은 극장 운영자의 직업의 자유에 대한 제한을 매개로 하여 간접적으로 제약되는 것이라 할 것이고, 입법자의 객관적인 동기 등을 참작하여 볼 때 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 가장 큰 주된 기본권은 직업의 자유라고 할 것이다. 따라서 이하에서는 직업의 자유의 침해여부를 중심으로 살피는 가운데 표현ㆍ예술의 자유의 침해여부에 대하여도 부가적으로 살펴보기로 한다.
(2) 직업의 자유의 침해여부
(가) 직업의 자유의 제한 및 그 한계
1) 헌법 제15조에 의한 직업의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 직업의 자유를 뜻한다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80 ; 1996. 8. 29. 94헌마113 ; 1997. 3. 27. 94헌마196등 참조). 여기서 ‘직업’이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위해서 행하는 계속적인 소득활동을 의미하며, 이러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 않는다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80 참조).
공연장 또는 영화상영관을 의미하는 극장의 운영은 직업을 수행하는 활동임이 명백하며, 이 사건 법률조항은 학교부근에 설정된 정화구역 안에서 극장시설을 금지하여 그 영업을 하지 못하게 하는 것이므로 직업의 자유를 제한하는 것임이 분명하다. 다만, 이 사건 법률조항은 학교부근의 정화구역 내에서의 극장시설 및 그 운영행위를 금지하는 것으로서 학교부근이라는 한정된 지역에서의 극장시설 및 운영행위만을 제한하고 있을 뿐 그 이외의 지역에서의 극장업에 관하여는 아무런 제한을 가하지 않고 있으므로 좁은 의미의 직업선택의 자유를 제한하고 있다고는 볼 수 없고, 영화상영관을 자유롭게 운영할 수 있는 제청신청인 등의 직업수행의 자유를 일부 제한하고 있다고는 할 것이다(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194, 판례집 10-1 302-319, 314-315 참조).
2) 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 그 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하여 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙을 천명하고 있다. 따라서 기본권제한입법은 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 입법으로 인한 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공익과 침해되는 사익의 균형성을 모두 갖추어야 한다는 것이며, 이를 준수하지 않은 법률 내지 법률조항은 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2 참조).
일반적으로 직업행사의 자유에 대하여는 직업선택의 자유와는 달리 공익목적을 위하여 상대적으로 폭넓은 입법적 규제가 가능한 것이지만, 그렇다고 하더라도 그 수단은 목적달성에 적절한 것이어야 하고 또한 필요한 정도를 넘는 지나친 것이어서는 아니 된다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80 ; 1995. 2. 23. 93헌가1등 참조). 살피건대, 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 기본권은 단순히 직업의 자유만이 제한되는 것이 아니라 제한되는 직업의 성질상 표현의 자유 및 예술(예술표현)의 자유에 대한 제한과 불가분적으로 결합되어 있다. 또한 이 사건 법률조항의 제한방법은 일정한 지역에서의 극장영업을 금지하는 방법인바, 극장의 시설은 일정한 규모 이상의 건물시설을 반드시 필요로 하기 때문에 단순한 직업수행의 자유에 대한 제한의 효과를 초과하는 경우가 발생할 수 있다. 결국, 직업의 자유에 대한 이 사건 법률조항의 제한은 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 기한 기본권제한의 입법적 한계 심사에 의하여야 할 것이다.
(나) 이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성 및 방법의 적정성
1) 이 사건 법률조항의 입법목적 및 그 정당성
학교보건법 제1조는 동법의 입법목적을 학교의 보건관리와 환경위생정화에 필요한 사항을 규정하여 학생 및 교직원의 건강을 보호ㆍ증진하게 함으로써 학교교육의 능률화를 기하는 데 있는 것으로 밝히고 있다. 결국 학교보건법의 제정목적 및 제정배경에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항의 입법목적은 청소년, 특히 그 가운데 대다수를 형성하고 있는 학생들에게 그들의 주요 활동공간인 학교주변의 일정지역이라는 최소한의 범위를 정하여 그 범위 내에서 유해환경을 방지하고 학생들에게 평온하고, 건강한 환경을 마련해 주어 변별력과 의지력이 미약한 청소년학생을 보호하여 궁극적으로 학교교육의 능률화를 기하기 위한 취지라고 할 것이며, 이와 같은 입법목적은 공공복리를 위한 정당한 입법목적이라고 할 것이다.
2) 방법의 적정성
가) 우리 사회는 많은 유해환경으로 둘러싸여 있다. 특히 학교주변의 유해환경은 학교측과 당국의 자구적인 노력에도 불구하고 여전히 심각한 상태로 남아있다. 이러한 유해환경은 청소년들에게 유해환경출입의 기회를 제공함으로써 탈선의 가능성을 높여주는 것이다. 특히, 유해환경의 지리적 근접성은 대상에 대한 긍정적인 반응을 생성함으로써 일상성으로서의 유해환경을 당연시하게 되고, 결국 향락문화에 대한 잠재적인 소비자를 양산하고 범죄성을 심어주는 등 유해한 결과를 가져오게 된다. 따라서 학생들의 생활의 중심이 되는 지역인 학교주변을 정화구역으로 지정하여 그 구역 내에 유해환경을 조성하는 시설의 영업을 금지하는 것은 아동 및 청소년의 건강한 성장을 위한 적정한 방법이라고 할 것이다.
나) 극장시설은 부정적으로 작용할 경우 유해환경으로서의 특성을 갖고 있다. 그렇다면 정화구역 내에서 이와 같은 특성을 갖는 극장시설을 운영하지 못하도록 하는 이 사건 법률조항은 청소년학생들의 생활의 중심이 되는 지역인 학교주변을 평온하고 건강한 환경으로 만들어 변별력과 의지력이 미약한 청소년학생을 보호하여 궁극적으로 학교교육의 능률화를 기하기 위한 입법목적을 달성하기에 적절한 수단이라고 할 것이다.
(다) 최소침해성원칙의 위반여부
1) 문화시설로서의 공연장 및 영화상영관
가) 음악ㆍ무용ㆍ연극ㆍ연예ㆍ국악 등 대부분의 무대예술을 포괄적으로 지칭하는 ‘공연’은 예술의 자유의 핵심적 보호대상이 된다고 할 것이며, 문화정책수립의 중요한 대상이라고 할 것이다. 또한 공연장 및 영화상영관 운영자의 자유로운 공연장 등의 운영은 예술의 자유와 직접적으로 관련되어 있다. 예술의 자유는 예술창작의 자유, 예술표현의 자유, 예술적 집회ㆍ결사의 자유 등을 그 내용으로 하는바, 그 가운데 자유로운 예술작품의 연주ㆍ공연ㆍ상영 등을 보장하는 것을 내용으로 하는 예술표현의 자유는 공연장 및 영화상영관의 존재와 자유로운 운영을 그 필수적인 요건으로 한다. 다양하고 자유로운 공연ㆍ영상예술은 그와 같은 예술을 관람하는 관객, 그리고 공연할 수 있는 시설을 전제로 하기 때문이다.
나) 한편, 영화의 경우 복사 및 전송이 자유로운 영상매체라는 매체 자체의 특성 및 제작과정에 대규모의 자본이 투여되는 등의 특성으로 인하여 공연물에 비하여 그 상업성 및 오락성이 강한 것이 일반적이다. 하지만, 과거 순수오락물로서 치부되었던 영화는 오늘날 예술의 한 장르인 영상예술로서의 가치를 인정받고 있다. 따라서 이와 같은 영화를 관람할 수 있도록 만들어진 공연장과 영화상영관은 단순한 오락시설로서의 의미 이외에 문화ㆍ교육시설로서의 의미를 가지고 있다.
다) 이와 같이 문화시설로서의 특성도 함께 지니고 있는 극장은 비록 아동ㆍ청소년에게 유해한 영향을 미치는 환경으로서의 특성도 지니고 있다고 할지라도 이는 절대적이고 보편적인 것이 아니라 상대적인 것이라고 할 것이다. 즉, 극장의 유해환경으로서의 판단기준은 아동ㆍ청소년의 연령이나 정신발달의 정도 및 사회적ㆍ문화적 환경에 따라 달라질 수 있는 것인데, 각 학교는 교육의 목적ㆍ과정이 서로 다를 뿐 아니라, 학생의 연령이나 신체 및 지능의 발달정도에 큰 차이가 있어서 극장이 학교교육에 미치는 영향은 학교의 종류에 따라 크게 다를 수밖에 없다. 그렇다면 이하에서는 각 학교별로 이와 같은 정화구역에서의 극장시설 및 운영금지가 비례의 원칙, 특히 최소침해성원칙을 준수하는 것인지 여부에 관하여 보기로 한다.
2) 학교보건법 제6조 제1항 단서의 예외와 최소침해성원칙의 위반여부
가) 학교보건법 제6조 제1항 단서의 예외
학교보건법 제6조 제1항 단서는 이 사건 법률조항의 일반적 금지의 예외를 규정하고 있다. 즉, 정화구역 가운데 대통령령이 정하는 구역 안에서는 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우 그 금지가 해제된다. 법 제6조 제1항 단서에서 이와 같은 예외를 인정하는 것은 입법자가 헌법에서 정하고 있는 국가의 교육책임, 아동ㆍ청소년의 보호의무를 실현하기 위하여 극장운영자의 직업수행의 자유를 제한하는 경우에도 필요한 최소한의 범위에서 제한하기 위한 취지라고 할 것이다.
나) 고등교육법 제2조에서 정하고 있는 대학 및 이와 유사한 교육기관의 경우
이 사건 법률조항이 정하는 학교에는 대학 및 이와 유사한 교육기관도 포함된다고 함은 앞서 살펴본 바와 같다. 따라서 이 사건 법률조항은 대학부근 정화구역 내의 극장도 일반적으로 금지하고 있다.
① 위에서 본 바와 같이 극장은 문화시설의 하나로서 그 시설자체가 학습이나 학교의 보건위생에 나쁜 영향을 끼치는 것이 아니라, 학생이 극장을 이용하는 경우 공연물 내지 영화가 지닌 오락성으로 인하여 학습을 소홀히 하고 극장주변의 유해환경으로부터 나쁜 영향을 받을 소지가 있을 뿐이다. 그런데 대학생들은 고등학교를 졸업한 자 또는 법령에 의하여 이와 동등 이상의 학력이 있는 자 중에서 선발되므로(고등교육법 제33조 등) 신체적ㆍ정신적으로 성숙하여 자신의 판단에 따라 자율적으로 행동하고 책임을 질 수 있는 시기에 이르렀다고 할 것이다.
이와 같은 대학생의 신체적ㆍ정신적 성숙성에 비추어 볼 때 대학생이 영화의 오락성에 탐닉하여 학습을 소홀히 하고 극장주변의 유해환경으로부터 나쁜 영향을 받을 위험성이 있다고 할 것인지 의문이 아닐 수 없으며, 가사 그와 같은 가능성이 있다고 하여도 그와 같은 가능성이 있는 시설환경 속에서 그 환경을 자율적으로 유용하게 활용하는 것 또한 자율성을 가장 큰 특징으로 하는 대학교육의 한 부분이라고 아니할 수 없다.
② 앞서 살펴본 바와 같이 학교보건법 제6조 제1항 단서는 이 사건 법률조항의 일반적 금지의 예외를 규정하고 있다. 그러나 초ㆍ중ㆍ고등학교 및 유치원의 경우와는 달리 대학의 정화구역에 관한 판단에서는 법 제6조 제1항 단서에서 규율하는 바와 같은 예외조항의 유무와 상관없이 과연 그와 같은 일반적 금지를 둘 필요성을 인정하는 것이 쉽지 아니하다고 할 것이다. 적어도 제한상영관의 영화가 아닌 한 대학생들은 그 연령이나 지적인 수준에 비추어 극장으로 인하여 학습에 지장을 받을 가능성이 희박하다고 할 것일 뿐 아니라, 극장이 대학생의 학습에 영향을 미칠 것인가에 관한 사항은 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 판단할 문제가 아니라 대학생 스스로의 자율적인 판단과 책임에 맡길 사항이라고 할 것이기 때문이다. 아울러 극장이 대학의 학교보건위생에 나쁜 영향을 주는 경우도 쉽게 상정하기 어렵다고 할 것이다. 결국, 대학의 정화구역 안에서 극장시설을 금지하는 이 사건 법률조항은 극장운영자의 직업수행의 자유를 필요ㆍ최소한 정도의 범위에서 제한한 것이라고 보기 어렵다.
③ 한편, 대학생 가운데에는 예외적으로 신체적ㆍ정신적으로 미성숙한 낮은 연령의 청소년이 있을 수 있다. 이들 낮은 연령의 대학생의 경우에는 비록 다른 능력에 기하여 대학의 입학이 허용되었다고 하여도 변별력과 의지력이 그들의 모든 결정을 자율에 맡기기에 부족할 수 있다.
하지만, 영화진흥법 제21조 제1항은 영화는 상영 전에 영상물등급위원회로부터 상영등급을 분류받아야 한다고 규정하고, 그 제3항에서는 구체적인 상영등급을 그 연령에 따라 전체관람가, 12세 관람가, 15세 관람가, 18세 관람가 등으로 분류하고 있다. 따라서 예외적으로 연령이 18세 미만인 대학생의 경우는 18세 관람가 영화의 관람이 허용되지 않는다. 또한 공연법 제5조는 청소년에게 성적인 욕구를 자극하는 선정적인 공연물을 18세 미만의 자에게 관람시키는 것을 금지하고 있다(공연법 제2조 제4호, 청소년보호법 제10조 등 참조).
그렇다면 비록 완전하다고 하기는 어려울 것이나 이들의 보호를 위한 등급제 등 별도의 제도가 마련되어 있으며, 비록 연령이 다른 대학생들에 비하여 낮다고 하여도 이미 대학의 자율적인 교육의 환경 속에서 성장하고 있는 이상 이들의 보호를 위하여 대학 정화구역 내의 극장일반을 제한하는 이 사건 법률조항은 극장운영자의 직업수행의 자유를 필요한 최소한의 정도로 제한하는 법률조항이라고 하기 어렵다.
다) 초ㆍ중등교육법상의 유치원, 초등학교, 중학교, 고등학교 및 이와 유사한 교육기관의 경우
초ㆍ중등교육법상의 유치원, 초등학교, 중학교, 고등학교 및 이와 유사한 교육기관에 재학 중인 학생들은 아직 변별력 및 의지력이 미약한 청소년들이다. 따라서 학교주변에 영화상영관 내지 공연장이 있으면 영화 및 공연물의 오락성ㆍ상업성 등으로 인하여 이에 자주 출입하면서 학습을 소홀히 할 가능성이 있으며, 극장의 광고물 등으로 인하여 나쁜 영향을 받을 가능성도 있다. 그렇다면 헌법 제31조 제6항에서 정한 국가의 학교제도에 관한 포괄적인 규율권한 및 헌법 제34조 제4항 등의 국가의 아동ㆍ청소년 보호의무 등을 구체적으로 실현하여야 할 책임이 있는 입법자가 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는 경우의 예외를 인정하는 전제 하에서 정화구역 내의 극장을 금지하는 것 그 자체는 직업수행의 자유 등을 과도하게 침해하는 것이라고 하기 어렵다.
3) 예외를 허용하지 않는 절대적 금지와 최소침해성
가) 학교보건법 제6조 제1항의 단서는 예외적 해제가 가능한 구역의 범위를 정화구역 가운데의 일정한 범위의 구역으로 정하고 있기 때문에 결국 이 사건 법률조항은 모든 극장의 영업을 절대적으로 금지하는 일정한 범위의 정화구역(이하 ‘절대금지구역’이라고 한다)을 예정하고 있는 것이다.
이 사건 법률조항 가운데 대학부근의 정화구역에서 극장을 금지하는 부분은 예외의 허용여부를 불문하고 위헌적이라고 함은 이미 위에서 살펴본 바와 같으므로 아래에서는 초ㆍ중등교육법상의 초등학교, 중학교, 고등학교 및 유치원의 경우를 중심으로 하여 살펴보기로 한다.
나) 초ㆍ중등교육법상의 초등학교, 중학교, 고등학교의 경우
① 오늘날 우리사회의 경제적인 성장과 더불어 일반인들의 문화에 대한 관심이 고조되었으며, 그에 따라 문화생활이 일상생활에서 차지하는 비중이 날로 높아져 가고 있다. 이와 같은 문화에 관한 높은 인식수준 속에 종래 문화로서 인정받아왔던 순수예술의 공연뿐 아니라, 오락으로 치부되어왔던 공연, 예를 들어 대중가수의 공연과 영화도 문화와 예술로서 인정받고 있으며, 그들이 우리사회에서 실제 담당하는 문화ㆍ예술적인 비중이 날로 높아져 가고 있는 것이 오늘날의 현실이다. 특히 초ㆍ중ㆍ고등학교의 학생들은 오늘날 대중음악 등 대중문화의 가장 중요한 소비자 및 향유자라는 점에서 성인에 비하여도 뒤지지 않는 높은 수준의 문화적 욕구를 가지고 있음을 알 수 있다.
② 한편, 오늘날 청소년들은 인터넷의 광범위한 보급과 그에 따른 음란ㆍ폭력물의 무차별적인 전파, 그리고 비디오방, 비디오대여점 등을 통하여 선정적ㆍ폭력적인 영상물을 어렵지 않게 접할 수 있게 됨으로써 광범위한 영상매체유해환경에 노출되어 있다. 그런데 아동ㆍ청소년들이 외부와 차단된 혹은 밀폐된 공간에서 유해한 영상매체에 접할 경우 공중장소에서 상영되며 등급제 등에 의하여 그 유해성이 완화된 극장의 영상물 등에 비하여 이들의 정서에 더욱 해로운 영향을 미칠 것임은 어렵지 않게 짐작할 수 있다. 이와 같은 현실에서 청소년의 보호를 위하여 공연과 영화의 상영을 제한하는 것보다는 양질의 공연물 및 영상물에 보다 쉽게 접할 수 있는 기회를 제공하는 것이 바람직한 청소년보호정책이라고 할 수 있다.
③ 그렇다면 입법자로서는 청소년들이 쉽게 접근할 수 있는 학교부근에 공연장과 영화상영관이 있는 경우 그 종류 등을 불문하고 모든 공연장과 영화상영관을 일체 금지할 것이 아니라 공연장 및 영화상영관의 종류를 구분하여 그로 인한 폐해와 혜택을 형량하여 그 폐해의 정도가 심하지 않으면서도 아동ㆍ청소년들의 문화향유에 도움을 줄 수 있는 경우에는 일반적ㆍ절대적 금지로부터 제외시켜 그 금지에 대한 예외적인 허가를 허용하도록 규정해야 할 것이며, 그와 같이 규율함이 이 사건 법률조항의 입법목적을 효과적으로 달성하면서도 당해 극장운영자의 기본권을 최대한 존중하는 바람직한 방법이라고 할 것이다. 이는 또한 청소년의 보호와 문화국가원리를 조화시키는 바람직한 방안일 것이다.
④ 오늘날 어린이ㆍ청소년을 대상으로 하는 공연물에 대한 수요가 점차 높아져 이들 어린이ㆍ청소년 공연물의 비중이 전체 공연물 가운데 차지하는 비중이 높아지고 있을 뿐 아니라, 이들 어린이ㆍ청소년을 대상으로 하는 공연물만을 전문으로 공연하는 극장 등이 점차 확산되고 있는 추세에 있다. 또한 순수예술 내지 실험예술을 지향하는 연극인들이 하나의 공연장을 중심으로 극단을 형성하여 예술활동을 하는 예를 어렵지 않게 발견할 수 있다.
입법자도 이들 공연이 우리 문화에서 담당하는 기능을 평가하여 공연법 제10조 제2항에서는 공연예술의 발전을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 공연자에 대한 보조금지급 및 공연장 설치ㆍ경영을 장려하기 위한 재정지원 및 보조에 관한 규정을 두고 있다. 이들 예술공연물을 전문으로 공연하는 공연자 및 공연장의 경우에는 우리사회 문화의 다양성을 지탱하는 기초라고 할 것이고, 그와 같은 공연장은 아동ㆍ청소년의 문화수준과 문화의 다양성에 대한 의식을 고양시켜 줄 것임을 인정할 수 있다. 아울러 공연법은 누구든지 청소년보호법의 기준에 따른 연소자 유해공연물을 연소자에게 관람시킬 수 없으며, 같은 기준에 의한 선전물을 공중이 통행하는 장소에 공공연히 설치, 부착, 배포할 수 없음을 규정하고(제5조 제1항, 제2항), 이에 위반한 자에 대하여 공연장의 운영의 정지 및 형사처벌을 과할 수 있음을 규정하고 있다(제33조 제1호, 제40조 제1호, 제41조 제1호).
⑤ 한편, 국가ㆍ지방자치단체도 공연장을 설치하여 운영하는 경우가 있으며(공연법 제9조 제1항 참조), 국가ㆍ지방자치단체 이외에도 비영리단체인 문화재단 등이 공연장 및 영화상영관을 설치하여 운영하는 예를 어렵지 않게 찾아볼 수 있는바, 공연장 및 영화상영관의 아동 및 청소년 성장에 대한 유해성판단에 있어 당해 공연장의 목적이 영리를 위한 것인지 여부는 중요한 기준이 된다고 할 것이다. 일반적으로 선정적ㆍ폭력적인 공연물 등을 공연하는 이유는 영리의 목적에 기초하는 상업적인 것이며, 비영리공연장ㆍ영화상영관 등의 경우에는 그 시설의 성격상 순수예술의 공연물 등을 주로 그 공연의 대상으로 삼는 것이 일반적이기 때문이다.
⑥ 영화의 경우에는 일반적으로 공연물에 비하여 그 상업성 및 오락성이 강한 것이 일반적이다. 하지만, 영화의 경우에도 다른 예술 장르에 못지않게 순수한 영상예술을 추구하는 경우가 적지 않으며 최근에는 그와 같은 영화예술의 창작이 폭 넓은 관객층의 호응에 힘입어 점차 늘어가고 있는 추세이다. 이와 같은 순수예술로서의 영화는 순수예술의 공연물과 마찬가지로 우리 문화의 다양성의 기초를 형성한다고 할 것이다.
또한 아동ㆍ청소년들을 성인들의 선정적ㆍ폭력적인 영상문화로 보호하는 방법으로는 등급제와 같이 아동ㆍ청소년을 일정한 등급 이상의 영화관람으로부터 배제시키는 방법도 있을 수 있으나, 이들이 마음놓고 영화를 관람할 수 있는 예술ㆍ청소년 전용영화관을 마련함이 보다 효과적인 방법이라고 할 것이다.
그리하여 영화진흥법은 정부가 아동 및 청소년 관객의 보호와 영화예술의 확산을 위하여 전용상영관의 설치와 운영을 지원할 수 있도록 정하고 있다(영화진흥법 제27조 참조).
⑦ 이상에서 살펴본 바와 같이 국가ㆍ지방자치단체 또는 문화재단 등 비영리단체가 설치한 공연장 및 영화상영관, 순수예술이나 아동ㆍ청소년을 위한 전용공연장 등을 포함한 예술적 관람물의 공연을 목적으로 하는 공연법상의 공연장, 순수예술이나 아동ㆍ청소년을 위한 영화진흥법상의 전용영화상영관 등의 경우에는 정화구역 내에 위치하더라도 초ㆍ중ㆍ고등학교 학생들에게 유해한 환경이라고 하기보다는 오히려 이들 학생들의 문화적 성장을 위하여 유익한 시설로서의 성격을 가지고 있어 바람직한 방향으로 활용될 가능성이 높다는 점을 부인하기 어렵다. 그렇다면 정화구역 내의 절대금지구역에서는 이와 같은 유형의 극장에 대한 예외를 허용할 수 있는 가능성을 전혀 인정하지 아니하고 일률적으로 금지하고 있는 이 사건 법률조항은 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 정도 이상으로 극장운영자의 기본권을 제한하는 법률이라고 하지 않을 수 없다.
⑧ 한편, 극장은 그 성질상 극장주변에 유동인구를 집중시키게 하고, 이에 따라 교통량 및 소음 등이 다소간 증대되며 식당 등 새로운 업소를 파생시키게 되는데, 이와 같은 현상은 학교교육에 바람직한 현상이라고 보기 어렵다는 점을 긍정하지 않을 수 없다. 이와 같은 유동인구집중의 문제 등은 보다 넓게는 학교의 교육환경을 배려하는 도시계획을 수립하지 못한 정책의 빈곤에 기초한 문제로서 우리나라 대도시에 위치한 학교일반이 직면하고 있는 문제이다.
하지만, 학교보건법이 정화구역 내에 극장을 금지하고 있는 이유가 극장의 그와 같은 특징에 기하고 있는 것이라고 보기는 어렵다. 만일 이 같은 사정만으로 극장 자체를 금지시키는 것이 정당화된다고 할 경우에는 극장의 경우보다 오히려 학교부근의 물리적인 환경에 미치는 악영향이 더욱 현저한 것으로 평가할 수 있는 학교부근의 중ㆍ대형병원, 각종의 학원, 심지어 학교인근의 학교(예를 들어 유치원ㆍ초ㆍ중ㆍ고등학교 부근의 대학교) 역시 금지대상으로서의 조건을 갖추는 것이라고 보아야 할 것이다.
이 사건 법률조항에서 학교부근의 극장을 도축장, 폐기물수집장 등과 같이 학생 및 교직원의 건강에 유해한 영향을 줄 가능성이 명백한 시설과 같이 취급하여 금지하고 있는 진정한 이유는 극장의 물리적 환경이 끼치는 나쁜 영향에 있다고 하기보다는 극장에서 공연되는 대중문화나 영화가 교육에 해로운 영향을 준다고 보았던 이 사건 법률조항의 입법 당시의 사회인식을 반영하는 것이라고 할 것이다. 그러나 살펴본 바와 같이 공연문화 및 영상문화에 대한 사회인식은 근본적인 변화를 겪었다고 할 수 있으며, 특히 국가ㆍ지방자치단체 또는 문화재단 등 비영리단체가 설치한 공연장 및 영화상영관, 순수예술이나 아동ㆍ청소년을 위한 전용공연장 등을 포함한 예술적 관람물의 공연을 목적으로 하는 공연법상의 공연장, 순수예술이나 아동ㆍ청소년을 위한 영화진흥법상의 전용영화상영관 등의 경우에는 초ㆍ중ㆍ고등학생들의 교육ㆍ문화적인 환경에 나쁜 영향을 준다고 하기 어려울 뿐 아니라, 그 비상업성 등의 특징으로 하여 물리적인 환경에도 심각한 영향을 준다고 평가하기 어려운 것이다.
다) 초ㆍ중등교육법상의 유치원의 경우
초ㆍ중등교육법상의 유치원 및 이와 유사한 교육기관에 입학할 수 있는 아동은 만3세부터 초등학교 취학 전까지의 유아로 한다(초ㆍ중등교육법 제36조).
한편, 극장은 선전 포스터, 극장 간판, 광고 전단지 등을 통하여 공연물과 영상물을 광고하는바, 이 광고들이 선정적이거나 폭력적일 경우가 많고 이들 광고는 유치원생들의 정서에 좋지 않은 영향을 미칠 가능성이 있다. 따라서 그 연령에 비추어 유치원생의 경우 부모나 보호자를 동반하지 아니하고 직접 공연장 또는 영화상영관을 이용하는 경우를 상정하기는 어렵다고 할 것이지만, 이 사건 법률조항에서 정화구역 내의 극장운영을 제한하는 것 자체가 비례의 원칙에 위반하는 것으로 판단하기는 어렵다.
그러나 이 사건 법률조항은 절대금지구역에서는 모든 극장을 예외없이 금지하고 있는바, 위에서 허용되어야 할 유형으로 살펴본 극장들의 경우에는 아동의 정서에 해를 미칠 수 있는 내용의 광고로 인한 유해환경발생의 가능성 역시 줄어든다고 할 것이다. 그렇다면 절대금지구역에서 이와 같은 유형의 극장을 금지의 예외로서 허용할 수 있는 가능성을 전혀 인정하지 아니하고 일률적으로 금지하고 있는 이 사건 법률조항은 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 정도 이상으로 극장운영자의 기본권을 제한하는 법률이라고 하지 않을 수 없다.
(라) 법익균형성원칙의 위반여부
이 사건 법률조항은 개별적인 경우 보호법익이 위협을 받는가와 관계없이 특정 장소에서의 극장영업을 전면적으로 금지함으로써 개별적 극장의 유형 및 학교의 종류 등 구체적인 상황을 고려하지 아니하고 있다. 결국, 입법자는 이 사건 법률조항을 입법함에 있어 상충하는 법익간의 조화를 이루려는 노력을 게을리하여 공익에 대하여만 일방적인 우위를 부여함으로써 공익과 사익간의 적정한 균형관계를 달성하지 못하였다.
(마) 소　결
결국, 이 사건 법률조항은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 정도를 넘어 직업의 자유를 침해하고 있으며, 법익균형성의 원칙도 위배하였다고 할 것이다.
(3) 예술의 자유ㆍ표현의 자유 등의 침해여부헌법 제22조는 예술의 자유를 기본권으로 보장하고 있는바, 예술의 자유는 예술창작품을 표현하는 예술표현의 자유를 포함한다. 또한 헌법 제21조 제1항은 모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유를 가진다고 규정하여 언론ㆍ출판의 자유를 보장하고 있는바, 의사표현의 자유는 바로 언론ㆍ출판의 자유에 속한다. 의사표현ㆍ전파의 자유에 있어서 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하며 그 제한이 없다고 하는 것이 우리 재판소의 확립된 견해이다. 즉, 담화ㆍ연설ㆍ토론ㆍ연극ㆍ방송ㆍ음악ㆍ영화ㆍ가요 등과 문서ㆍ소설ㆍ시가ㆍ도화ㆍ사진ㆍ조각ㆍ서화 등 모든 형상의 의사표현 또는 의사전파의 매개체를 포함한다고 할 것이다(헌재 1993. 5. 13. 91헌바17, 판례집 5-1, 275, 284 ; 2001. 8. 30. 2000헌가9, 판례집 13-2, 134, 146-147).
이 사건 법률조항은 학교정화구역 내의 극장영업을 금지하고 있다. 극장은 영상물ㆍ공연물 등 의사표현의 매개체를 일반 공중에게 표현하는 장소로서의 의미가 있다. 따라서 극장의 자유로운 운영에 대한 제한은 공연물, 영상물이 지니는 표현물, 예술작품으로서의 성격에 기하여 표현의 자유 및 예술의 자유의 제한효과도 가지고 있음을 부인할 수 없다.
살피건대, 이 사건 법률조항이 극장운영자의 직업의 자유를 침해하는지 여부와 극장운영자의 표현의 자유 및 예술의 자유를 침해하는지 여부의 문제는 동전의 양면과도 같이 연관되어 있는 문제라고 할 것이다. 이 사건 법률조항은 위 직업의 자유의 침해여부에서 이미 살펴본 바와 마찬가지로 극장운영자의 표현의 자유 및 예술의 자유를 필요한 이상으로 과도하게 침해하고 있다. 아울러 입법자는 표현ㆍ예술의 자유의 보장과 공연장 및 영화상영관 등이 담당하는 문화국가형성의 기능의 중요성을 간과하고 학교교육의 능률성의 보호라는 입법목적의 측면만을 지나치게 강조함으로써 상충하는 여러 가지 이익을 적절하고 공정하게 형량하여 규율하였다고 보기 어렵다. 따라서 이러한 관점에서도 이 사건 법률조항은 비례의 원칙에 위반되어 표현ㆍ예술의 자유를 과도하게 제한하는 규정이다.
(4) 대학생 및 초ㆍ중ㆍ고등학교 학생의 행복추구권 등 침해여부이 사건 법률조항은 극장이용자의 위치에 있는 초ㆍ중ㆍ고등학생 및 대학생 등이 학교부근에서 손쉽게 극장관람을 하는 것을 실질적으로 제한함으로써 이들 학생들의 행복추구권을 제한하고 있다.
(가) 대학생의 경우
대학생의 입장에서 문화를 자유롭게 향수하는 것은 직업교육으로서의 의미도 가지고 있다. 오늘날 영화 및 공연을 중심으로 하는 문화산업은 높은 부가가치를 실현하는 첨단산업으로서의 의미를 가지고 있다. 또한 문화산업은 높은 전방ㆍ후방의 산업연관효과를 갖고 있기 때문에 공연ㆍ영화 등 문화를 많이 접하고 향유함으로써 문화적인 소양을 쌓는 것은 넓은 분야의 직업교육으로서의 의미도 갖게 되었다. 또한 문화산업 그 자체는 아니라고 하여도 일반기업 및 공무원이 담당하는 업무에 있어서도 문화적인 소양은 일반적으로 갖추어야 하는 필수적인 능력으로서의 의미를 갖게 되었다. 따라서 직업교육이 날로 강조되는 대학교육에 있어서 문화에의 손쉬운 접근가능성은 중요한 의미를 갖는 기본권으로서의 의미를 갖게 된다.
이 사건 법률조항은 살펴본 바와 같이 대학교육의 능률성을 위한다는 입법목적을 위하여 극장운영자의 기본권을 과도하게 침해하고 있을 뿐 아니라, 대학생의 자유로운 문화향유에 관한 권리 등 행복추구권을 침해하고 있는바, 그 정당화 사유를 찾기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 이 점에서도 위헌적인 법률이라고 할 것이다.
(나) 초ㆍ중ㆍ고등학교 학생의 경우
1) 아동과 청소년은 되도록 국가의 방해를 받지 아니하고 자신의 인격, 특히 성향이나 능력을 자유롭게 발현할 수 있는 권리가 있다. 아동과 청소년은 인격의 발전을 위하여 어느 정도 부모와 학교의 교사 등 타인에 의한 결정을 필요로 하는 아직 성숙하지 못한 인격체이지만, 부모와 국가에 의한 단순한 보호의 대상이 아닌 독자적인 인격체이며, 그의 인격권은 성인과 마찬가지로 인간의 존엄성 및 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호된다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등, 판례집 12-1, 427, 455-456). 따라서 헌법이 보장하는 인간의 존엄성 및 행복추구권은 국가의 교육권한과 부모의 교육권의 범주 내에서 아동에게도 자신의 교육환경에 관하여 스스로 결정할 권리, 그리고 자유롭게 문화를 향유할 권리를 부여한다고 할 것이다.
2) 이 사건 법률조항은 학교부근의 극장을 금지하고 있으므로 아동ㆍ청소년들로서는 학교에서 일정한 거리 이상 떨어져 있는 곳에서 영업을 하고 있는 극장을 방문하여 문화를 향유할 수 있는 가능성을 갖고 있다. 하지만, 오늘날 우리의 청소년들은 입시교육의 압력과 중압감 속에서 생활하고 있다. 이와 같은 현실 하에 있는 우리의 청소년들에게 문화시설과 학교 또는 자택과의 거리는 문화시설에 도착하고 다시 귀가하는 데에 소요되는 단순히 물리적인 시간만으로 계산할 수 없는 심리적 거리를 창출한다고 할 것이고 이는 결국 아동ㆍ청소년들의 문화로부터의 소외를 가져오는 한 요인이 된다고 할 것이다.
3) 물론 우리사회의 아동ㆍ청소년이 건전한 공연문화와 영상문화를 마음껏 향유하지 못하는 보다 궁극적인 책임은 우리사회의 궁핍한 문화환경, 입시위주의 교육과 지나친 교육열의 문제라고 할 수 있을 것이나, 이 사건 법률조항과 같이 아동ㆍ청소년의 문화향유에 관한 권리 등 인격의 자유로운 발현과 형성을 고려하지 않은 입시교육을 궁극적인 목적으로 하는 보호위주의 입법정책에도 적지 않은 책임이 있다고 할 것이다.
4) 이 사건 법률조항은 국가ㆍ지방자치단체 또는 문화재단 등 비영리단체가 설치한 공연장 및 영화상영관, 순수예술이나 아동ㆍ청소년을 위한 전용공연장 등을 포함한 예술적 관람물의 공연을 목적으로 하는 공연법상의 공연장, 순수예술이나 아동ㆍ청소년을 위한 영화진흥법상의 전용영화상영관 등과 같은 경우에도 절대금지구역에서의 영업을 예외없이 금지하고 있는바, 이는 초ㆍ중ㆍ고등학교 학생의 자유로운 문화향유에 관한 권리로서 등 행복추구권을 제한하는 입법이라고 할 것이고, 그 제한을 정당화하는 사유를 찾기 어렵다고 할 것이므로 이 점에서도 위헌적인 법률이라고 할 것이다.
마. 중간결론(이 사건 법률조항의 일부에 대한 헌법불합치결정과 적용중지명령)
(1) 이 사건 법률조항은 극장운영자의 직업의 자유, 표현의 자유, 예술의 자유 등의 기본권, 그리고 대학생 및 아동ㆍ청소년의 행복추구권을 침해하는 법률로서 위헌적인 법률조항이다. 하지만, 아래에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 법률조항의 일부에 대하여는 단순위헌결정을 하기보다는 헌법불합치결정을 할 필요가 있으므로 이에 관하여 보기로 한다.
(2) 헌법불합치결정은 헌법재판소법 제47조 제1항에 정한 위헌결정의 일종으로서(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6, 판례집 1, 199, 261), 심판대상이 된 법률조항이 실질적으로는 위헌이라 할지라도 그 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하지 아니하고 헌법에 합치하지 아니한다는 선언에 그침으로써 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 효력상실을 제한적으로 적용하는 변형위헌결정의 주문형식이다. 법률이 평등원칙에 위반된 경우가 헌법재판소의 불합치결정을 정당화하는 대표적인 사유라고 할 수 있다. 반면에, 자유권을 침해하는 법률이 위헌이라고 생각되면 무효선언을 통하여 자유권에 대한 침해를 제거함으로써 합헌성이 회복될 수 있고, 이 경우에는 평등원칙위반의 경우와는 달리 헌법재판소가 결정을 내리는 과정에서 고려해야 할 입법자의 형성권은 존재하지 않음이 원칙이다. 그러나 그 경우에도 법률의 합헌부분과 위헌부분의 경계가 불분명하여 헌법재판소의 단순위헌결정으로는 적절하게 구분하여 대처하기가 어렵고, 다른 한편으로는 권력분립의 원칙과 민주주의원칙의 관점에서 입법자에게 위헌적인 상태를 제거할 수 있는 여러 가지의 가능성을 인정할 수 있는 경우에는 자유권의 침해에도 불구하고 예외적으로 입법자의 형성권이 헌법불합치결정을 정당화하는 근거가 될 수 있다(헌재 2002. 5. 30. 2000헌마81, 판례집 14-1, 528, 546-547).
(3) 이 사건 법률조항이 초ㆍ중ㆍ고등학교ㆍ유치원 부근의 정화구역에 관하여 적용되는 경우 그 위헌성이 인정되는 부분은 금지의 예외를 인정하지 아니함으로써 구체적으로 학교의 교육에 나쁜 영향을 미치지 않을 수 있는 유형의 극장도 모두 금지한다는 점이다. 그런데 이와 같은 이유로 하여 단순위헌의 판단이 내려진다면 극장에 관한 초ㆍ중ㆍ고등학교ㆍ유치원 정화구역 내 금지가 모두 효력을 잃게 됨으로써 합헌적으로 규율된 새로운 입법이 마련되기 전까지는 학교정화구역 내에도 제한상영관을 제외한 모든 극장이 자유롭게 설치될 수 있게 될 것이다. 그 결과 이와 같이 단순위헌의 결정이 내려진 후 입법을 하는 입법자로서는 이미 자유롭게 설치된 극장에 대하여 신뢰원칙보호의 필요성 등의 한계로 인하여 새로운 입법수단을 마련하는 데 있어서 제약을 받게 될 것이다. 이는 우리가 이 결정의 취지에서 정당한 목적으로서 긍정한 공익의 측면에서 비추어 보아 바람직하지 아니하다.
그렇다면 이 사건 법률조항 중 초ㆍ중등교육법 제2조에 규정한 각 학교에 관한 부분에 대하여는 단순위헌의 판단을 하기보다는 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 위헌적인 상태를 제거할 수 있는 여러 가지의 입법수단 선택의 가능성을 인정할 필요성이 있는 경우라고 할 것이다. 따라서 초ㆍ중ㆍ고등학교ㆍ유치원 정화구역 부분에 관하여는 헌법불합치결정을 함이 타당하다고 판단된다.
다만, 이 사건 법률조항은 학교보건법 제19조와 결합하여 형사처벌조항을 이루고 있으므로 잠정적으로 적용하게 할 경우 위헌성을 담고 있는 이 사건 법률조항에 기하여 형사처벌절차가 진행될 가능성을 부인하기 어려우며 이와 같은 사태가 바람직하지 아니함은 물론이다. 따라서 입법자가 새로운 입법에 의하여 위헌성을 제거할 때까지 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 헌법불합치결정이 내려진 이 부분 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.
4. 결　론
이 사건 법률조항 중 고등교육법 제2조에 규정한 각 학교에 관한 부분은 헌법에 위반되고, 이 사건 법률조항 중 초ㆍ중등교육법 제2조에 규정한 각 학교에 관한 부분은 헌법에 합치하지 아니한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 이 사건 법률조항 중 헌법불합치결정이 내려진 위 부분의 적용을 중지함이 상당하다.
그러므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 김영일(주심) 권　성 김효종 김경일
송인준 주선회 전효숙 이상경