# 상속세 및 증여세법 제60조제4항 등위헌소원

## 전문

사      건      2007헌바82  상속세 및 증여세법 제60조 제4항 등 위헌소원
청  구  인      1. 이○률 
                  
                2. 이○은
                  
                3. 이○욱
                  
                4. 이○우
                  
                5. 배○자
                  
                청구인들 대리인 변호사 한봉조, 형장우
당 해 사 건     서울행정법원 2006구합45982 상속세부과처분취소

주           문
‘상속세 및 증여세법’(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문개정된 것) 제60조 제4항과 구 ‘상속세 및 증여세법’(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제63조 제3항 전문 후단 중에서 ‘대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 100분의 15로 한다’는 부분 중 ‘제63조 제1항 제1호 다목이 정한 주식’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 2004. 5. 23. 사망한 이○범(이하 ‘망인’이라 한다)의 공동상속인들로서 상속재산 중 비상장주식인 주식회사 ○○(이하 ‘○○’이라 한다) 발행주식 12,285주(이하 ‘쟁점1주식’이라 한다)에 대하여 최대주주 등의 주식에 대한 할증평가를 하지 아니한 평가액 2,937,159,225원을 상속재산가액으로 하고, 청구인들이 위 상속개시일 전 10년 이내인 2000. 3. 18. 망인으로부터 증여받았던 주식회사 □□(이하 ‘□□’라 한다) 발행주식 71,405주(이하 ‘쟁점2주식’이라 한다)를 증여일 현재 시가로 평가한 가액 1,416,940,970원을 상속재산가액에 가산하여 2004. 11. 22. 2004년도 상속세 1,781,076,000원을 신고하고 그 중 445,269,002원을 납부하였다.
(2) 성북세무서장은 쟁점1주식에 대하여는 구 ‘상속세 및 증여세법’(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제63조 제3항에 따라 발행주식의 50%를 초과하는 최대주주의 주식으로서 대통령령이 정하는 중소기업에 해당한다는 이유로 115% 할증평가하여 산정하였고, 쟁점2주식에 대하여는 상속세 및 증여세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문개정된 것) 제60조 제4항에 따라 상속개시일이 아닌 증여일 현재 시가에 의한 평가를 하여 각 그 평가차액을 상속재산가액에 산입한 후, 2005. 7. 1. 청구인들에게 2004. 5. 23.자 상속분에 대한 상속세 336,104,580원(총결정세액 2,117,180,580원에서 위 신고세액 1,781,076,000원을 공제한 금액)을 결정·고지하였다{이하에서는 위 과세처분 중 아래 (3)항 기재와 같이 감액되고 남은 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다.}.
(3) 청구인들은 이에 불복하여 2005. 9. 28. 성북세무서장에게 이의신청을 하였고, 성북세무서장은 이의신청에 대한 재조사결정에 따라 2006. 4. 10. 위 상속세 336,104,580원을 272,278,140원으로 감액 경정하였다.
(4) 청구인들은 다시 이에 불복하여 2006. 5. 30. 국세심판청구를 하였는데, 국세심판원은 2006. 9. 12. 청구를 기각하였다. 이에 청구인들은 2006. 12. 12. 서울행정법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송(2006구합45982)을 제기하였고, 위 소송 계속중 상속세 및 증여세법 제60조 제4항(쟁점2주식 관련) 및 구 ‘상속세 및 증여세법’ 제63조 제3항(쟁점1주식 관련)이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청(2007아1078)을 하였으나 위 법원이 2007. 7. 5. 위 제청신청을 기각하자, 같은 해 8. 10. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인들은 상속세 및 증여세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문개정된 것) 제60조 제4항과 구 ‘상속세 및 증여세법’(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제63조 제3항 전체를 심판대상으로 삼고 있다. 그러나 구 ‘상속세 및 증여세법’ 제63조 제3항 후문은 당해 사건과 직접적인 관련이 없고, 당해 사건은 최대주주 등이 발행주식총수의 100분의 50을 초과하여 보유하고 있는 비상장법인의 주식 중 대통령령이 정하는 중소기업 주식의 할증평가를 다투고 있으므로, 이 부분으로 심판대상을 한정함이 상당하다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 상속세 및 증여세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문개정된 것) 제60조 제4항과 구 ‘상속세 및 증여세법’(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제63조 제3항 전문 후단 중에서 ‘대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 100분의 15로 한다’는 부분 중 ‘제63조 제1항 제1호 다목이 정한 주식’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 심판대상조항의 내용과 관련 규정의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
상속세 및 증여세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문개정된 것) 
제60조(평가의 원칙 등) ④ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 제13조의 규정에 의하여 상속재산의 가액에 가산하는 증여재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 의한다.
구 ‘상속세 및 증여세법’(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것)
제63조(유가증권 등의 평가) ③ 제1항 제1호 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자(이하 이 항에서 "최대주주 등"이라 한다)의 주식 등(평가기준일이 속하는 사업연도 전 3년 이내의 사업연도부터 계속하여 법인세법 제14조 제2항의 규정에 의한 결손금이 있는 법인의 주식 등 대통령령이 정하는 주식 등을 제외한다)에 대하여는 제1항 제1호 및 제2항의 규정에 의하여 평가한 가액에 그 가액의 100분의 20(대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 100분의 10으로 한다)을 가산하되, 최대주주 등이 당해 법인의 발행주식총수 등의 100분의 50을 초과하여 보유하는 경우에는 100분의 30(대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 100분의 15로 한다)을 가산한다. 이 경우 최대주주 등이 보유하는 주식 등의 계산은 대통령령으로 정한다. 
[관련 규정]
상속세 및 증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정된 것)
제13조(상속세과세가액)
① 상속세과세가액은 상속재산의 가액에서 제14조의 규정에 의한 것을 차감한 후 다음 각 호의 규정에 의한 재산가액을 가산한 금액으로 한다.
1. 상속개시일전 10년 이내에 피상속인이 상속인에게 증여한 재산가액
2. 상속개시일전 5년 이내에 피상속인이 상속인이 아닌 자에게 증여한 재산가액
상속세 및 증여세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문개정된 것)
제60조(평가의 원칙 등)
① 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 "평가기준일"이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조 제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.
구 ‘상속세 및 증여세법’(2000. 12. 29. 법률 제6301호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것)
제63조(유가증권 등의 평가)
① 유가증권 등의 평가는 다음 각 호의 1에서 정하는 방법에 의한다.
1. 주식 및 출자지분의 평가
가. 한국증권거래소에서 거래되는 주식 및 출자지분은 평가기준일 이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액(거래실적의 유무를 불문한다)의 평균액. 다만, 평균액계산에 있어서 평가기준일 이전·이후 각 2월의 기간 중에 증자·합병 등의 사유가 발생하여 당해 평가액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전·이후 각 2월의 기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의한다.
나. 대통령령이 정하는 협회등록법인의 주식 및 출자지분 중 대통령령이 정하는 주식 및 출자지분에 대하여는 가목의 규정을 준용한다. 이 경우 "한국증권거래소 최종시세가액"은 "증권업협회 기준가격"으로 본다.
다. 나목 외의 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 당해 법인의 자산 및 수익 등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한다.
구 ‘상속세 및 증여세법 시행령’(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되고, 2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것)  
제19조(금융재산 상속공제)
② 법 제22조 제2항에서 "대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자"라 함은 주주 또는 출자자(이하 "주주 등"이라 한다) 1인과 다음 각 호의 1에 해당하는 관계가 있는 자의 보유주식 등을 합하여 그 보유주식 등의 합계가 가장 많은 경우의 당해주주 등을 말한다.
1. 친족
2. 사용인과 사용인외의 자로서 당해주주 등의 재산으로 생계를 유지하는 자
3. 재정경제부령이 정하는 기업집단의 소속기업(당해기업의 임원을 포함한다)과 다음 각 목의 1의 관계에 있는 자 또는 당해기업의 임원에 대한 임면권의 행사·사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 사실상의 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자
가. 기업집단소속의 다른 기업
나. 기업집단을 사실상 지배하는 자
다. 나목의 자의 친족
제53조(협회등록법인의 주식 등의 평가 등)
③ 법 제63조 제3항에서 "대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자"라 함은 제19조 제2항 본문의 규정에 해당하는 자 및 그와 동조 동항 각 호의 1에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다.
④ 법 제63조 제3항의 규정에 의한 최대주주 등이 보유하는 주식 또는 출자지분의 계산을 함에 있어서는 당해 주식 등의 상속개시일 또는 증여일부터 소급하여 1년 이내에 양도하거나 증여한 주식 등을 합산하여 이를 계산한다.
제54조(비상장주식의 평가)
① 법 제63조 제1항 제1호 다목의 규정에 의한 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분(이하 이 조 및 제56조의2에서 "비상장주식"이라 한다)은 다음의 산식에 의하여 평가한 가액(이하 "순손익가치"라 한다)과 1주당 순자산가치를 각각 3과 2의 비율로 가중평균한 가액에 의한다. 다만, 부동산과다보유법인(소득세법 시행령 제158조 제1항 제1호 가목에 해당하는 법인을 말한다)의 경우에는 1주당 순손익가치와 비율을 각각 2와 3으로 한다.
1주당 가액 ＝ 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 ÷ 금융기관이 보증한 3년 만기 회사채의 유통수익률을 감안하여 국세청장이 고시하는 이자율(이하 "순손익가치환원율"이라 한다)
② 제1항의 규정에 의한 1주당 순자산가치는 다음의 산식에 의하여 평가한 가액으로 한다. 
1주당 가액 ＝ 당해법인의 순자산가액 ÷ 발행주식총수(이하 "순자산가치"라 한다)
2. 청구인들의 주장 및 법원의 위헌제청신청 기각 이유
가. 청구인들의 주장
(1) 구 ‘상속세 및 증여세법’ 제63조 제3항의 위헌성
구 ‘상속세 및 증여세법’ 제63조 제3항에 따라 획일적으로 할증평가를 하는 것은, ① 청구인들이 이○인, 이○주, 이○식, 이○준, 이○희, 이○자와 4촌 이내의 혈족관계에 있기는 하나 실질적으로는 ○○과 □□의 지배권은 이○인 등 그 형제들이 장악하고 있고 청구인들은 오히려 이에 반대되는 입장에 있어 망인에 대한 상속으로 인하여 청구인들에게 위 회사들에 대한 경영지배권이 이전되는 것이 아닐 뿐 아니라, 비상장법인은 폐쇄회사로서 그 주식들을 매매할 상설적인 거래시장이 존재하지 않기 때문에 매매가 용이하지 않고 그 가격에 있어서도 불리한 거래를 할 수밖에 없으며, 소액주주가 시장거래를 통하여 이해관계를 조정할 수 없음에도 이러한 실질관계나 상장법인과 비상장법인의 차이를 고려하지 않은 것이어서 조세평등주의와 실질과세의 원칙에 반할 뿐 아니라, ② 경영권에 가까이 있지 않은 소수 친족 주주들이 보유하고 있는 주식들에 대하여는 합리적인 근거 없이 헌법상 보장된 재산권에 대한 본질적 침해를 하는 것이 되고, ③ 이에 대하여 위헌판정을 받지 않는 한 사실상 구제수단이 없게 되어 이는 국민의 재판청구권을 침해한 것이 되며, ④ 할증평가를 할 대상을 "대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자 등의 주식 등"으로 규정하고 있는데 이는 특수관계인의 범위에 관하여 어느 정도 합리적으로 예견가능한 기준이 없이 포괄적인 개념으로 대통령령에 위임한 것으로 포괄위임입법금지의 원칙에 위반된다.
따라서 구 ‘상속세 및 증여세법’ 제63조 제3항은 헌법 제11조 제1항(평등원칙), 제23조 제1항(재산권), 제27조 제1항(재판청구권), 제59조(조세법률주의, 실질과세원칙) 등에 위반된다.
(2) 상속세 및 증여세법 제60조 제4항의 위헌성
상속세 및 증여세법 제60조 제4항이 증여일 현재의 시가에 의하여 주식을 평가하여 상속재산가액에 가산하는 것은, ① 상속개시 당시의 평가액이 증여 당시의 평가액보다 낮을 경우 상속인에게 증여 당시의 평가액과 상속 당시의 평가액의 차액만큼은 상속 당시 상속재산으로 존재하지 않는 부분에 대하여 상속세를 부과하는 것이 되어 실질과세의 원칙에 반할 뿐 아니라, 상속인에게 예측하기 어려운 부담을 주는 것이고 상속개시 시점에 상속을 받거나 증여를 받은 경우와 비교할 때 조세형평의 원칙에 반하고, ② 생전증여된 재산의 가액이 상속개시 당시에 하락하였을 경우 생전증여를 상속재산에 가산하여 가중된 누진세율을 적용할 경우 생전증여를 한 경우에 상속재산에 대하여 부과되는 상속세의 부담은 생전증여를 하지 않았을 때에 비하여 높게 될 수밖에 없어 이는 상속재산 전체로 볼 때 상속재산이 부담하여야 할 정상적인 상속세 부담을 초과하는 것으로서 재산권의 본질적 내용을 침해한 것이 되며, ③ 생전증여에 대하여 상속에 의한 것보다 세금부담을 많게 함으로써 재산 이전 시기에 대한 개인의 의사결정에 영향을 주는 것으로서 사유재산 처분의 자유를 침해하는 것이다.
따라서 상속세 및 증여세법 제60조 제4항은 헌법 제11조 제1항(평등원칙), 제23조 제1항(재산권), 제59조(조세평등주의, 실질과세원칙)에 위반된다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각 이유
(1) 구 ‘상속세 및 증여세법’ 제63조 제3항의 위헌 여부
구 ‘상속세 및 증여세법’ 제63조 제3항이 최대주주 등의 보유주식 가치를 다른 주주의 보유주식과 달리 취급하면서 예외를 인정하지 아니하는 일률적인 규율방식을 취하였고, 또한 거래 주식의 수량이나 거래의 상대방 등에 따라 그 적용범위를 한정하는 방식을 취하지 아니하였다고 하더라도, 이는 주식의 가치 및 회사 지배권의 특성을 감안한 바탕 위에 공평한 조세부담을 통한 조세정의의 실현 요구, 징세의 효율성이라는 조세정책적, 기술적 요구를 종합적으로 고려하여 결정한 것이라고 할 수 있을 뿐, 그 입법목적에 비추어 자의적이거나 임의적인 것으로서 입법형성권의 한계를 벗어났다고 볼 수 없으므로 조세평등주의에 위반되지 아니하다. 그리고 개개 법인에 존재하는 지배권의 가치를 평가함에 있어 어떠한 입법 방식을 택하고 어느 정도의 가치를 부여할 것인가의 문제는 여러 사회·경제적 요소들을 고려하여 입법자가 입법형성적 재량을 일탈하지 않는 범위 내에서 선택할 수 있는 사항으로 최대주주의 주식에 대하여 20%의 가산율 등을 규정한 것이 지나치게 과잉한 것으로 입법자의 입법형성적 재량을 일탈하여 재산권을 침해하였다고 볼 수 없다.
그러므로 구 ‘상속세 및 증여세법’ 제63조 제3항이 조세평등주의와 실질과세의 원칙에 위반된다고 할 수 없을 뿐 아니라, 재산권에 대한 본질적 침해를 하는 것이라고 할 수도 없는 것이고, 이러한 맥락에서 위 조항이 국민의 재판청구권을 침해한 것이라고 할 수도 없다.
(2) 상속세 및 증여세법 제60조 제4항의 위헌 여부
헌법재판소는 1997. 12. 24. 96헌가19 등 결정에서 구 ‘상속세법’(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 중 "상속재산에 가산할 증여의 가액은 ······ 상속개시 당시의 현황에 의한다"는 부분은 "피상속인의 사유재산에 관한 처분권에 대하여 중대한 제한을 하는 것으로서 재산권에 관한 입법형성권의 한계를 일탈하는 것이고, 상속개시전 일정기간의 증여재산가액을 증여 당시의 가액으로 평가하여 상속재산의 가액에 가산하는 것만에 의하여도 충분히 그 입법목적이 달성될 수 있으며, 또한 상속개시전 일정기간의 증여재산의 가액을 상속재산의 가액에 가산하면서 이 사건 조항에 의하여 증여재산의 가액을 증여 당시의 가액에 의하지 않고 상속당시의 가액에 의하여 상속세를 과세하면 재산처분행위인 증여 당시 그로 인하여 부담할 세액을 예측할 수 없어 국민의 경제생활에 있어서의 법적 안정성을 침해한다는 이유로 조세법률주의에 위반된다."고 하였다. 
그러므로 보건대, 증여행위가 유효한 이상 증여 시점에서 처분재산은 수증자에게 이전되는 것이어서 그에 따른 이후의 시장경제적 가액 평가의 증감이 수증자에게 그대로 귀속된다고 하여 어떠한 불합리가 있다고 할 수는 없는 것이므로 증여 당시의 평가액보다 상속개시 당시의 평가액이 예외적으로 우연히 낮다는 사정만으로 실질과세의 원칙에 위반된다고 할 수 없고, 상속개시 시점에서 상속이나 증여를 받는 경우와 비교하여 조세형평의 원칙에 반한다고 할 수도 없으며, 나아가 재산권의 본질적 내용을 침해한 것이라고 할 수도 없거니와, 단지 세금부담이 많게 된다는 이유만으로 재산처분의 자유를 침해한 것이라거나 징벌적 중과세가 되어 부당하다고 할 수는 없다.
3. 판단
가. 구 ‘상속세 및 증여세법’ 제63조 제3항의 위헌 여부
(1) 헌법재판소의 선례 및 그 내용
(가) 헌법재판소는 2003. 1. 30. 선고된 2002헌바65 결정(판례집 15-1, 121)에서 이 사건 법률조항과 유사한 구 ‘상속세 및 증여세법’(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제63조 제3항에 대하여 합헌 결정을 한 바 있다. 즉 최대주주 등의 주식에 100분의 10을 가산하여 평가하도록 규정한 심판대상조항이 최대주주 등의 보유주식 등의 가치를 다른 주주의 보유주식 등과 달리 취급하면서 예외를 인정하지 아니하는 일률적인 규율방식을 취하였고, 또한 거래 주식 등의 수량이나 거래의 상대방 등에 따라 그 적용범위를 한정하는 방식을 취하지 아니하였다고 하더라도, 이는 주식 등의 가치 및 회사 지배권의 특성을 감안한 바탕 위에 공평한 조세부담을 통한 조세정의의 실현 요구, 징세의 효율성이라는 조세정책적, 기술적 요구를 종합적으로 고려하여 결정한 것이라고 할 수 있을 뿐, 그 입법목적에 비추어 자의적이거나 임의적인 것으로서 입법형성권의 한계를 벗어났다고 볼 수 없으므로 조세평등주의에 위반되지 아니한다는 것이다. 
또한 재산권 침해 여부 판단에서도 심판대상조항이 최대주주 등의 주식 등에 포함되어 있는 지배권 프리미엄을 정당하게 계산하여 그 가치를 평가함으로써 정당한 조세부과를 하는 규정으로서 실질과세원칙을 관철하기 위한 규정이라 할 것이고, 그 주식 등의 가치를 평가함에 있어 가산되는 비율이 10%로서 일반적인 지배권의 가치에 비하여 지나치게 과잉한 것으로 볼 수 없으므로 재산권을 침해하지 않는다고 판시하였다. 
(나) 이후 헌법재판소는 2007. 1. 17. 선고된 2006헌바22 결정(판례집 19-1, 95)에서 구 ‘상속세 및 증여세법’(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되고, 2000. 12. 29. 법률 제6301호로 개정되기 전의 것) 제63조 제3항 중 발행주식총수의 100분의 50을 초과하지 않아 100분의 20을 가산하도록 한 부분에 대해서 다시 합헌 결정을 하였다. 이 결정에서 헌법재판소는 비록 이 사건 심판대상조항이 2002헌바65 결정에 비해 ① 평가기준일이 속하는 사업연도 전 3년 이내의 사업연도부터 계속하여 법인세법 규정에 의한 결손금이 있는 법인의 주식에 대하여는 적용되지 않는다는 점과, ② 가산되는 비율이 10%에서 20%로 높아지기는 하였지만 선례의 취지를 변경할 만한 사정 변경이 있다고 보기 어렵다고 하면서 이 사건 심판대상조항은 조세평등주의에 위반되지 아니하고, 달리 일률적인 가산방식이 최소침해원칙에 위배된다고 볼 수도 없다고 판단하였다. 
(다) 그리고 헌법재판소는 2008. 12. 26. 선고된 2006헌바115 결정에서 구 ‘상속세 및 증여세법’(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되고, 2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제63조 제3항 전문 중 발행주식총수의 100분의 50을 초과하여 100분의 30을 가산하도록 한 부분에 대해서 다시 합헌 결정을 하였다. 이 결정에서 헌법재판소는 선례들이 가산율에 대하여 여러 사회·경제적 요소들을 고려하여 입법자가 입법형성적 재량을 일탈하지 않는 범위 내에서 선택할 수 있는 사항이라고 넓은 입법재량을 부여하고 있는 것에 비춰보면, 발행주식수의 100분의 50을 기준으로 100분의 50을 초과하여 보유하고 있는 경우에는 지배권 프리미엄의 가치가 더욱 높아질 것을 감안하여 100분의 30을 가산하도록 한 입법자의 선택은 주식보유비율에 따라 할증률을 차등 적용한 것으로 입법형성적 재량을 일탈하였다고 보기 어렵고, 이 사건 심판대상조항이 선례에 비해 100분의 50을 초과하여 보유한 경우 100분의 30을 가산하도록 한 부분이 추가되었다 하더라도 이것이 선례의 견해를 변경할 만한 사정변경이라고는 볼 수 없으며 위 선례의 견해는 그 자체로서 지금도 타당하고, 이를 유지함이 상당하므로 이 사건 심판대상조항은 헌법상 조세평등주의와 실질과세원칙에 반하지 아니하고 재산권을 침해하지 않는다고 판단하였다.
(2) 이 사건의 검토
(가) 이 사건 법률조항은 2006헌바115 사건의 심판대상조항과 동일하나 최대주주 등이 발행주식총수의 100분의 50을 초과하여 보유하고 있는 비상장법인 주식 중 대통령령이 정하는 중소기업 주식에 대하여는 100분의 15를 가산하도록 한 부분이 추가되었다.
선례들이 가산율에 대하여 여러 사회·경제적 요소들을 고려하여 입법자가 입법형성적 재량을 일탈하지 않는 범위 내에서 선택할 수 있는 사항이라고 하여 넓은 입법재량을 부여하고 있는 것에 비춰보면, 최대주주 등이 발행주식총수의 100분의 50을 초과하여 보유하고 있는 비상장법인의 주식 중 대통령령이 정하는 중소기업의 경우 100분의 15를 가산하도록 한 부분이 추가되었다고 입법형성적 재량을 일탈하였다고 보기 어렵고, 오히려 대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 종전의 100분의 30의 가산율이 아닌 100분의 15의 가산율을 적용하고 있는데, 이는 중소기업에 대하여 정책적 배려를 하여 준 것으로서 이에 의하여 이 사건 법률조항의 합헌성은 더욱 강하게 추정된다고 할 것이다.
따라서 선례의 견해를 변경할 만한 사정 변경이 있다고 볼 수 없으며 위 선례의 견해는 지금도 타당하고, 이를 유지함이 상당하므로 이 사건 법률조항은 헌법상 조세평등주의와 실질과세원칙에 반하지 아니하고 재산권을 침해하지 않는다.
(나) 청구인들의 재판청구권 침해 주장에 대한 판단
헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 ······ 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."고 규정하여 법원이 법률에 기속된다는 당연한 법치국가적 원칙을 확인하고, ‘법대로의 재판, 즉 절차법이 정한 절차에 따라 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 권리’를 보장하고 있다(헌재 1993. 11. 25. 91헌바8, 판례집 5-2, 396, 404 참조).
재판청구권은 권리보호절차의 개설과 개설된 절차에의 접근의 효율성에 관한 절차법적 요청이므로 재판청구권은 절차법에 의하여 구체적으로 형성되고 실현되며, 재판청구권의 형성은 또한 동시에 제한을 의미하기 때문에, 재판청구권을 구체화하는 절차법은 또한 그를 제한하는 법률이고, 재판청구권은 그 본질상 실체법적 규정에 의하여 침해될 수 없다고 할 것인데, 이 사건의 경우 이 사건 법률조항은 실체법적 규정에 해당되고 절차법적 규정에 해당된다고 볼 수 없으므로 이 사건 법률조항에 의하여 청구인들의 재판청구권이 침해되거나 제한된다고 할 수 없다.
(다) 청구인들의 포괄위임입법금지원칙 위반 주장에 대한 판단
헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."고 규정하여 위임입법의 근거와 아울러 그 범위와 한계를 제시하고 있는데, ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하고, 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 하고 위임의 구체성·명확성의 요구정도는 그 규율 대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이다(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 341).
구 ‘상속세 및 증여세법’ 제63조 제3항은 "대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자(이하 이 항에서 "최대주주 등"이라 한다)의 주식 등에 대하여는 ······ "이라고 규정하여 최대주주 등의 구체적인 기준은 이를 정하지 않고 대통령령에 위임하고 있다.
그러나 위 조항에 의하더라도 최대주주 등의 개념이 최대주주 또는 최대출자자와 일정한 특수관계에 있는 주주 또는 출자자로 정하게 될 것임을 쉽게 예측할 수 있고, 구 ‘상속세 및 증여세법’ 제63조 제3항의 입법취지에 비추어 그때그때의 경제사정, 특히 우리의 기업지배구조 및 지배주주에 의한 기업 경영권의 소유, 그리고 상속 등을 통한 그 경영권의 실질적인 승계정도 등에 따라 최대주주 등의 개념을 적절히 현실화할 필요가 있기 때문에 법률로써 최대주주 등의 개념을 구체적으로 정하는 것보다 대통령령으로 경제상황에 맞게 유동적으로 기준을 정하는 것이 보다 더 합리적이라고 보인다. 따라서 ‘구 상속세 및 증여세법’ 제63조 제3항이 최대주주 등의 개념을 대통령령에 위임한 것은 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고 보기 어렵다.
나. 상속세 및 증여세법 제60조 제4항의 위헌 여부
(1) 이 사건 법률조항의 입법과정
(가) 1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 구 ‘상속세법’ 제9조 제1항은 상속재산의 가액에 가산하는 증여재산의 가액을 상속개시 당시의 현황에 의하도록 규정하고 있었는데, 헌법재판소는 1997. 12. 24. 선고한 96헌가19, 96헌바72(병합) 결정(판례집 9-2, 762)에서 이 규정에 대하여 "상속개시전에 한 증여의 효력을 실질적으로 부인하여 증여에 의한 재산처분행위가 없었던 것으로 보고 증여재산의 가액을 상속 당시의 현황에 의하여 평가하는 것은 결과적으로 피상속인의 재산처분권을 제한하게 되어 입법형성의 한계를 일탈하는 것이고, 상속재산가액에 가산하는 증여재산가액을 증여 당시 가액에 의하여 평가하더라도 관련 법규의 입법목적을 달성할 수 있는 것인데도 상속개시일의 시가에 의하여 평가하도록 규정한 것은 과잉입법금지의 원칙에 반하여 납세자의 재산권을 침해하고, 재산처분행위인 증여 당시 그로 인하여 부담할 세액을 예측할 수 없어 국민의 경제생활의 법적안정성을 침해할 뿐만 아니라 그 재산의 증여 당시와 상속 당시 사이에 가액의 증가가 있는 경우 그 가액증가분에 대하여 수증자는 상속세를 부담하는 외에 그 증여재산을 양도할 때 다시 양도소득세를 이중으로 부담하게 되는 결과에 이르게 되므로 조세법률주의에 위배된다."는 취지로 위헌 결정을 하였다.
(나) 한편 1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정된 구 ‘상속세법’ 제9조 제1항과 1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문개정된 상속세 및 증여세법 제60조 제4항은 상속재산의 가액에 가산하는 증여재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 의하도록 규정하고 있다.   
(2) 조세평등주의 등 위반 여부
이 사건 법률조항은 상속재산의 가액에 가산할 증여의 가액은 증여일 현재의 시가에 의한다고 명확히 규정하여 그 문언상 상속세액 산출에 관하여 명확한 내용을 규정하고 있으므로 조세법률주의의 핵심내용인 과세요건법정주의와 과세요건명확주의를 충족하고 있고 과세관청의 자의에 의하여 평가시점이나 평가금액이 변동될 여지가 없다. 
상속세 및 증여세법 제13조 제1항이 일정 시점까지의 증여재산을 상속재산 가액에 가산하는 취지는 상속에 임박한 증여행위를 상속세 포탈, 회피행위로 보아 이를 무효화하려는 것이 아니라 증여 이후 짧은 기간 내에 상속이 개시될 경우 증여행위 없이 재산을 모두 상속받아 상속세의 높은 누진세율을 적용받는 경우와의 과세형평상 증여재산의 가액을 상속재산가액에 합산하여 누진세율의 적용을 받게 하려는 것이다. 그리고 상속재산에 가산되는 증여재산에 대하여는 비록 형식상 상속세가 부과되지만 그 실질내용은 증여로 볼 것이므로 그 과세표준에 대한 계산은 거래의 실질내용에 따라 증여 당시를 기준으로 하여야 할 것이다. 따라서 상속재산가액에 합산되는 증여재산의 평가를 증여시점을 기준으로 평가하는 것은 실질과세의 원칙에 어긋나지 않고, 오히려 증여재산의 평가를 증여시점을 기준으로 하지 않고 상속재산으로 취급하여 상속 당시를 기준으로 평가하는 것은 실질과세의 원칙에 어긋난다. 
청구인들은 상속개시 시점에 상속이나 증여를 받는 경우와 비교하여 볼 때 조세형평의 원칙에 반하다고 주장하나, 증여 후 상속개시시까지 사이에 주가가 하락하는 경우에 수증자는 그 주식을 처분하여 현금이나 다른 재화로 바꿈으로써 증여 당시의 재산가치를 계속하여 유지할 수 있을 것이므로, 증여 당시의 평가액보다 상속개시 당시의 평가액이 예외적으로 우연히 낮은 경우까지 고려하여 입법하지 않은 것이 조세형평의 원칙에 반하다고 할 수는 없다.    
따라서 이 사건 법률조항이 일정한 증여재산을 상속세과세가액에 가산하면서 증여일 현재를 기준으로 평가하여 과세하는 것은 합리적인 이유가 있는 것으로서 조세평등주의, 실질과세의 원칙 및 조세법률주의에 위반되지 않는다.
(3) 재산권 및 재산처분의 자유의 침해 여부
이 사건 법률조항은 입법재량권의 한계를 벗어나지 아니하여 조세평등주의에 반하지 아니하는 조항일 뿐 아니라 실질과세원칙을 관철하기 위한 규정이라 할 것이고, 증여 당시에 비하여 상속개시 당시에 주가가 하락하는 경우까지 고려하지 않고 입법하여 증여 후 예외적으로 주가가 하락하는 경우에는 세금부담이 많아진다는 이유만으로는 재산권을 침해한다거나 재산처분의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    2.    26.
                                          
  재판장    재판관  이강국        이강국  
                                          
                                          
                                ─────
            재판관  이공현      이공현    
                                          
                                          
                              ──────
            재판관  조대현        조대현  
                                          
                                          
                                ─────
            재판관  김희옥      김희옥    
                                          
                                          
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            재판관  김종대      김종대    
                                          
                                          
                              ──────
            재판관  민형기      민형기    
                                          
                                          
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            재판관  이동흡      이동흡    
                                          
                                          
                              ──────
            재판관  목영준        목영준  
                                          
                                          
                                ─────
            재판관  송두환        송두환  
                                          
                                          
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