# 의료법 제87조 제1항 제2호 등 위헌소원

## 전문

사　　　　　건　2018헌바358 의료법 제87조 제1항 제2호 등 위헌소원
청　　구　　인　신○○
　　　　　　　　　　대리인 법무법인 한수
　　　　　　　　　　　　　담당변호사 김정규
당　해　사　건　대법원 2018도8064 의료법위반

[주           문]
의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제27조 제1항 본문 전단과 구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호 중 ‘제27조 제1항 본문 전단’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 피부·성형미용술을 진료과목으로 하는 의료기관의 원장인 의료인이다. 청구인은 의료인이 아닌 직원들과 공모하여 이들이 문신시술을 하도록 함으로써, 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없도록 한 의료법 제27조 제1항 전단에 위반하였다는 이유로 기소되었고, 2017. 11. 7. 1심에서 형의 선고를 유예받았다(서울중앙지방법원 2017고정1255). 이에 검사가 항소하였고, 항소심 법원은 2018. 5. 10. 원심판결을 파기하고 벌금 300만 원을 선고하였다(서울중앙지방법원 2017노4278). 청구인은 상고하였으나 2018. 7. 26. 상고기각판결을 선고받아(대법원 2018도8064), 위 항소심 판결이 확정되었다.
나. 청구인은 위 상고심 계속 중 청구인에게 적용된 의료법 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2018초기689), 2018. 7. 26. 기각되자, 2018. 8. 22. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
청구인은 의료법 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호 전부에 대하여 이 사건 심판을 청구하고 있으나, 심판대상을 당해 사건과 관련된 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제27조 제1항 본문 전단과 구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호 중 ‘제27조 제1항 본문 전단’에 관한 부분(이하 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것)
제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. (단서생략)
구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것)
제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
2. 제12조 제2항 및 제3항, 제18조 제3항, 제23조 제3항, 제27조 제1항, 제33조 제2항·제8항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)·제10항을 위반한 자. 다만, 제12조 제3항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

3. 청구인의 주장
의료인이 관련 전문지식을 갖춘 비의료인으로 하여금 의료행위를 하게 하고 관리ㆍ감독의 책임을 다 한 경우에도 심판대상조항에 의하여 처벌하는 것은 청구인의 직업의 자유, 행복추구권, 평등권을 침해한다.

4. 판단
가. 쟁점의 정리
심판대상조항은 의료인이 아닌 사람(이하 ‘비의료인’이라 한다)의 무면허의료행위를 금지하고, 이를 위반할 경우 형사처벌한다. 청구인과 같은 의료인의 경우, 심판대상조항에 의하여 스스로 의료행위를 하는 데 제한을 받는 것은 아니지만, 비의료인과 공모하여 비의료인으로 하여금 의료행위를 하게 하는 등의 의료행위 수행 방법에 제한을 받는다. 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.
청구인은 다른 직업과 달리 의료업에 대해서만 과도한 제한을 하여 평등권을 침해한다고 주장하나, 전문자격제도를 전제로 하는 다른 구체적 직업과 비교하고 있지 않을 뿐만 아니라, 청구인의 위와 같은 주장은 직업수행의 자유 침해 주장과 다르지 아니하므로 별도로 판단하지 않는다. 또한 청구인은 행복추구권 침해를 주장하나, 직업수행의 자유의 침해 여부를 판단하는 이상 별도로 행복추구권 침해 여부는 판단하지 아니한다.
나. 심판대상조항의 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 관련 선례
(가) 헌법재판소는 무면허 의료행위를 금지하고 처벌하는 구 의료법 조항들에 대하여 1996. 10. 31. 94헌가7 결정에서 최초로 합헌결정을 한 이래, 다수 사건에서 위 결정의 요지를 인용하여 합헌 또는 기각결정을 하였다(헌재 2002. 12. 18. 2001헌마370; 헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87; 헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19등 참조). 최근에도 무면허 의료행위를 금지하고 처벌하는 의료법 및 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’ 조항들에 대하여 같은 취지의 결정을 여러 차례 하였다(헌재 2013. 6. 27. 2010헌마658; 헌재 2013. 8. 29. 2012헌바174; 헌재 2015. 7. 30. 2015헌바51; 헌재 2016. 12. 29. 2016헌바367; 헌재 2017. 11. 30. 2017헌바217등 참조). 그 취지는 다음과 같다.
「의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것이므로, 단순한 의료기술 이상의 ‘인체 전반에 관한 이론적 뒷받침’과 ‘인간의 신체 및 생명에 대한 외경심’을 체계적으로 교육받고 이 점에 관한 국가의 검증을 거친 의료인에 의하여 행하여져야 한다. 과학적으로 검증되지 아니한 방법 또는 무면허 의료행위자에 의한 약간의 부작용도 존엄과 가치를 지닌 인간에게는 회복할 수 없는 치명적 위해를 가할 수 있기 때문이다. 또 무면허 의료행위자 중에서 부작용 없이 의료행위를 할 수 있는 특별한 능력을 갖춘 사람이 있다고 하더라도 이를 구분하는 것은 실제로는 거의 불가능하며, 부분적으로 그 구분이 가능하다고 하더라도 일반인들이 이러한 능력이 있는 무면허 의료행위자를 식별할 수 있는 것은 결국 국가에서 일정한 형태의 자격인증을 하는 방법 이외에는 달리 대안이 없다. 이와 같은 사정을 종합해 보면, 무면허 의료행위를 일률적·전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우 그 치료결과에 관계없이 처벌하는 심판대상조항의 규제방법은 ‘대안 없는 유일한 선택’으로서 실질적으로도 비례의 원칙에 합치된다. 법이 인정하는 의료인이 아니지만 어떤 특정 분야에 관하여 우수한 의료능력을 갖춘 사람들이 있다고 한다면, 국민건강의 보호증진을 위하여 입법자로서는 이들의 지식과 능력을 충분히 검증하고 이들에게 의료인 자격을 부여하는 경우의 순기능과 역기능을 면밀히 검토한 뒤 긍정적 평가가 나오면 이들에게도 의료행위를 할 수 있는 길을 열어 주는 것이 바람직할 수 있다. 그러나 이는 어디까지나 입법정책의 문제로서 이 때문에 심판대상조항이 헌법에 위반된다고는 할 수 없다. 심판대상조항이 의료인이 아닌 사람에 의한 의료행위를 전면적으로 금지한 것은 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무(헌법 제36조 제3항)를 이행하기 위하여 적합한 조치로서, 국민의 기본권을 더 적게 침해하는 다른 방법으로는 위와 같은 중대한 공익이 효율적으로 실현될 수 없다. 따라서 심판대상조항으로 말미암은 기본권의 제한은 비례의 원칙에 부합하므로 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.」
(나) 헌법재판소는 2022. 3. 31. 2017헌마1343등 결정에서, 비의료인의 문신 시술을 금지하는 의료법 제27조 제1항 본문 전단은 비의료인의 직업의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다. 그 취지는 다음과 같다.
「문신시술은, 바늘을 이용하여 피부의 완전성을 침해하는 방식으로 색소를 주입하는 것으로, 감염과 염료 주입으로 인한 부작용 등 위험을 수반한다. 이러한 시술 방식으로 인한 잠재적 위험성은 피시술자뿐 아니라 공중위생에 영향을 미칠 우려가 있고, 문신시술을 이용한 반영구화장의 경우라고 하여 반드시 감소된다고 볼 수도 없다. 심판대상조항은 의료인만이 문신시술을 할 수 있도록 하여 그 안전성을 담보하고 있다. 
외국의 입법례처럼 별도의 문신시술 자격제도를 통하여 비의료인의 문신시술을 허용할 수 있다는 대안이 제시되기도 한다. 그러나 문신시술에 한정된 의학적 지식과 기술만으로는, 현재 의료인과 동일한 정도의 안전성과 사전적ㆍ사후적으로 필요할 수 있는 의료조치의 완전한 수행을 보장할 수 없으므로, 이러한 대안의 채택은 사회적으로 보건위생상 위험의 감수를 요한다. 또한, 문신시술 자격제도와 같은 대안은 문신시술인의 자격, 문신시술 환경 및 절차 등에 관한 규제와 관리를 내용으로 하는 완전히 새로운 제도의 형성과 운영을 전제로 하므로 상당한 사회적ㆍ경제적 비용을 발생시킨다. 
따라서 문신시술 자격제도와 같은 대안의 도입 여부는 입법재량의 영역에 해당하고, 입법부가 위와 같은 대안을 선택하지 않고 국민건강과 보건위생을 위하여 의료인만이 문신시술을 하도록 허용하였다고 하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 
그러므로 위 의료법 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 비의료인인 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.」
(2) 판단
선례에서 인정한 것과 같이, 문신시술을 포함하여 무면허의료행위를 금지하는 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 비의료인의 직업선택의 자유를 침해하지 않고, 문신시술 자격제도와 같은 대안의 도입 여부는 입법재량의 영역에 해당한다. 
한편, 비의료인이 의료행위에 참여하는 이상, 의료인의 관리ㆍ감독 하에 비의료인으로 하여금 의료행위를 하게 하거나 의료인과 비의료인이 함께 의료행위를 하는 경우라고 하더라도, 비의료인의 의료행위에 따른 국민의 생명, 신체나 공중위생에 대한 위해 발생을 전적으로 방지하고 국민건강의 보호증진을 도모할 수 있다고 단언하기 어렵다. 의료인의 관리ㆍ감독 등은 비의료인의 의료행위에 따르는 위해의 발생 확률을 일부 낮추고, 위해에 대한 신속하고 전문적인 대응 등을 통해 의료행위 소비자의 피해를 줄이는 데 기여할 수 있으나, 이와 같은 경우에 예외를 둔다면 심판대상조항의 목적을 동일한 정도로 달성할 수 있다고 보기 어렵다. 
또한 심판대상조항으로 인하여 의료인은, 비의료인과 함께, 또는 비의료인을 사용하여 의료행위를 할 수 없는 등 의료행위 수행 방법에 제한을 받을 뿐, 의료인 스스로 의료행위를 하는 데에는 어떤 제한을 받지 않는다. 또한 다른 의료인을 고용하거나 동업을 하는 것도 가능하므로, 심판대상조항으로 인한 제약은 사용자나 동업자 상대방이 일정한 범주로 한정되는 정도의 제약만 있을 뿐이므로 심판대상조항으로 인해 제한되는 사익의 정도는 달성되는 공익에 비하여 중대하다고 보기 어렵다(헌재 2020. 10. 29. 2019헌바249 참조). 
이를 종합하면, 의료인의 직업수행과 관련하여 심판대상조항에 관한 선례의 판단을 변경할 만한 특별한 사정변경이나 필요성이 있다고 할 수 없으며, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반하여 의료인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 심판대상조항 중 ‘의료행위’ 가운데 ‘문신시술’에 관한 부분에 대한 아래 6.과 같은 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견
우리는 심판대상조항 중 ‘의료행위’ 가운데 ‘문신시술’에 관한 부분은 의료인의 직업수행의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로 아래와 같이 의견을 밝힌다.
가. 우리는 2022. 3. 31. 2017헌마1343등 결정에서 심판대상조항 중 ‘의료행위’ 가운데 ‘문신시술’에 관한 부분은 아래와 같은 이유로 과잉금지원칙에 위반하여 비의료인의 직업선택의 자유를 침해한다고 보았다.
「무면허의료행위 처벌의 일반적 필요성은 인정되고(헌재 2013. 6. 27. 2010헌마658 참조), 심판대상조항에 의한 비의료인의 문신시술 금지 역시 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다.
다만, 문신시술은 보건위생상 위험성이 있다는 측면에서 의료행위에 해당하기는 하나, 질병의 치료나 건강의 유지 및 증진을 위한 일반적인 의료행위와는 다르게 개성이나 아름다움 등을 표현하기 위해 이루어지는 시술로서, 대체의학 등 일반적인 무면허의료행위와는 구별된다. 미국ㆍ프랑스ㆍ영국 등의 입법례와 같이, 문신시술자에 대하여 의료인 자격까지 요구하지 않고도, 안전한 문신시술에 필요한 범위로 한정된 시술자의 자격, 위생적인 문신시술 환경, 도구의 위생관리, 문신시술 절차 및 방법 등에 관한 규제와 염료 규제를 통하여도 안전한 문신시술을 보장할 수 있다. 이는 문신시술을 업으로 영위하기 위하여 의사면허를 갖출 것을 요청하는 방법에 비하여 덜 침해적인 수단이면서, 국민의 신체나 공중위생에 대한 위해 방지라는 입법목적을 달성할 수 있는 실효성 있는 대안이다. 이러한 대안을 채택하지 않고 비의료인에게 문신시술을 업으로 하는 것을 일절 금지하는 것은 침해의 최소성을 충족하지 못한다.
또한 의료인에 한하여 문신시술을 허용함으로써 달성되는 공익은, 위생적이고 안전한 시술을 보장하여 국민의 생명, 신체나 공중위생에 대한 위해발생을 방지하는 것이다. 그러나 문신시술에 사용되는 도구와 방법은 비교적 정형화되어 있어 그로 인한 위험도 일반적으로 예상가능하고 통제 가능한 범위 내에 있다. 문신시술에서 발생하는 위험은 의료인이라는 엄격한 자격요건을 요구하지 않고 문신시술에 필요한 일정한 자격을 별도로 요구하는 방법만으로도 통제 가능하다. 즉, 문신시술을 의료행위에 포함함으로써 달성되는 공익은 제한적인 반면, 그로 인하여 침해되는 사익은 중대하다고 할 것이므로 심판대상조항 중 문신시술을 의료행위에 포함하는 부분은 법익의 균형성을 충족하지 못한다.」
나. 마찬가지 이유로 심판대상조항 중 ‘의료행위’ 가운데 ‘문신시술’에 관한 부분은 의료인의 직업수행의 자유 역시 침해한다고 보며, 아래와 같은 점을 고려할 때 달리 판단하여야 할 특별한 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵다.
의료인은, 자신의 감독 하에 비의료인이 문신시술을 할 경우 보건위생상의 위해를 발생시킬 가능성이 낮은지 여부를 판단할 수 있는 전문적인 능력이 있고, 이러한 전문적인 판단 및 자신의 감독을 전제로 하여 보건위생상 위해 발생 가능성이 낮은 시술단계는 비의료인에게 맡기고, 의료인인 자신은 보건위생상의 위해 발생 가능성이 높은 전문적인 의료행위에 집중하는 방식으로 의료인으로서의 업무를 보다 효율적으로 수행할 자유가 있다. 심판대상조항은 이러한 직업수행의 자유의 행사를 근본적으로 차단하므로, 의료인 스스로 문신시술을 하는 것이 가능하다는 이유로 그 제한을 가벼운 것이라 보기 어렵다. 한편, 문신시술로 인한 감염증과 알레르기 반응, 혈액과 체액의 관리 등에 관한 전문적인 의학 지식을 숙지하고 있고, 부작용을 막기 위한 예방조치나 안전한 시술을 하기 위한 설비를 갖추고 있는 의료인이 문신 시술에 필요한 일정한 전문성이나 문신시술에 한정된 자격을 갖춘 비의료인과 함께 문신시술을 하거나, 문신시술을 관리ㆍ감독하는 경우, 문신시술에 따른 위험은 충분히 예상 및 통제 가능하다고 할 것이므로, 심판대상조항에 따라 달성되는 구체적인 공익의 중대성이 크다고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항 중 문신시술을 의료행위에 포함하는 부분은 의료인의 직업수행과 관련하여 보더라도 법익의 균형성을 충족하지 못한다. 
결국 심판대상조항 중 ‘의료행위’ 가운데 ‘문신시술’ 부분은 과잉금지원칙에 반하여 의료인의 직업수행의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.