# 의료법 제91조 제2항 위헌제청

## 판시사항

개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 무면허의료행위를 하면 그 개인도 행위자와 같이 처벌하는 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제91조 제2항 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 책임주의에 반하여 헌법에 위반되는지 여부(적극)

## 결정요지

이 사건 법률조항은 개인이 고용한 종업원 등의 무면허의료행위 사실이 인정되면 종업원 등의 범죄행위에 대한 영업주의 가담 여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 위반 여부 등을 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주인 개인을 종업원 등과 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 아무런 비난받을 만한 행위를 한 바 없는 자에 대해서까지 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 형벌에 관한 책임주의에 반하므로 헌법에 위반된다.
재판관 이공현의 별개의견
이 사건 법률조항은 종업원 등의 무면허의료행위에 대한 개인 영업주의 관여나 선임감독상의 과실 등과 같은 책임을 구성요건으로 규정하지 않은 채 종업원 등의 일정한 범죄행위가 인정되면 그 종업원 등을 처벌하는 동시에 자동적으로 개인 영업주도 처벌하는 것으로 규정하고 있어, 종업원 등의 범죄에 아무런 귀책사유가 없는 개인 영업주에 대해서도 처벌할 수 있는 것처럼 규정하고 있다. 나아가, 가사 이 사건 법률조항을 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실 있는 개인 영업주를 처벌하는 규정으로 보는 경우라 해도 과실밖에 없는 개인 영업주를 고의의 본범과 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 각자의 책임에 비례하는 형벌의 부과라고 보기 어려운바, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다 할 것이다. 
재판관 조대현의 일부위헌의견
이 사건 법률조항은 개인의 피용자가 무면허의료행위를 한 경우에 그 사용자도 행위자와 함께 형사처벌하게 하면서, 피용자의 위법행위가 사용자의 업무에 관하여 행해진 것이든 사용자의 업무와 무관하게 이루어진 것이든 묻지 않고 있다. 그러나 피용자가 사용자의 업무와 무관하게 위법행위를 한 경우에는, 그러한 피용자의 행위에 대해서도 사용자에게 지휘·감독의무가 있다고 볼 수 없으므로, 그 경우에도 피용자의 위법행위에 대하여 사용자를 처벌하는 것은 책임주의원칙에 어긋나 헌법에 위반된다. 
재판관 이동흡의 반대의견
이 사건 법률조항에서 무면허의료행위를 한 자 이외에 영업자를 그와 동일한 벌금형으로 처벌하도록 하는 것은 종업원 등의 그와 같은 위반행위가 이익의 귀속주체인 영업주의 묵인 또는 방치로 인하여 발생 또는 강화될 가능성이 높아 영업주에 대한 비난가능성이 높음에도 공범으로서의 입증가능성은 오히려 낮을 수 있다는 점을 감안한 것인바, 이는 영업주의 선임 감독상의 주의의무위반행위에 대한 강력한 처벌을 하려는 입법자의 의지를 반영한 것이다. 다만, 이 사건 법률조항은 ‘업무에 관하여’라는 구성요건을 두고 있지 아니하나, 종업원 등의 위반행위를 원인으로 하여 영업주에게 형사책임을 인정하기 위해서는 종업원 등의 범죄행위에 대하여 아무런 관련이 없는 영업주까지 포함되는 것이 아니라 당해 영업주의 ‘업무’에 관하여 종업원의 ‘위반행위’, 즉 무면허의료행위가 있는 경우에 한정된다고 해석하여야 할 것이다.

## 심판대상조문

의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제91조 제2항 중 “개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 제87조부터 제90조까지의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 개인에게도 해당조문의 벌금형을 과한다.” 부분

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조, 제37조 제2항
의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제2조, 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호

## 참조판례

헌재 2009. 7. 30. 2008헌가10, 공보 154, 1395, 1397-1398
헌재 2009. 7. 30. 2008헌가14, 공보 154, 1400, 1400-1401
헌재 2009. 7. 30. 2008헌가16, 공보 154, 1409, 1409-1410
헌재 2009. 7. 30. 2008헌가17, 공보 154, 1418, 1419
헌재 2009. 7. 30. 2008헌가18, 공보 154, 1427, 1427
헌재 2009. 7. 30. 2008헌가24, 공보 154, 1435, 1435

## 전문

【당 사 자】
제 청 법 원  춘천지방법원 속초지원
제청신청인  홍○수
           대리인 변호사 전현희 외 5인
당 해 사 건춘천지방법원 속초지원 2007고정249 의료법위반

【주    문】
의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제91조 제2항 중 “개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다”는 부분은 헌법에 위반된다. 

【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
당해 사건의 피고인 홍○수는 의사로서, 속초시 조양동 소재 ○○정형외과 원장인바, 위 병원 사무장 구○모는 의사면허를 취득하지 아니하고 2007. 4. 11. 14:00경 위 병원 석고실에서 손가락 골절상으로 위 병원에서 치료를 받는 환자 표○태의 다친 손가락 부위에 석고등을 이용하여 부목고정술을 시술하여 의료행위를 함으로써, 위 피고인의 종업원인 구○모가 무면허의료행위를 하였다. 
위와 같은 공소사실로 구○모 및 피고인 홍○수에 대하여 춘천지방법원 속초지원에서 의료법 위반으로 인한 약식명령(2007고약1625)이 발령되자 위 피고인이 위 법원에 정식재판(2007고정249)을 청구한 후 담당재판부에 의료법 제91조 제2항에 대하여 위헌심판제청신청을 하였다(2008초기54). 
제청법원은 위 소송계속 중 2009. 7. 27. 의료법 제91조 제2항이 위헌이라고 인정할만한 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌제청을 하였다. 

나. 심판의 대상
제청법원은 의료법 제91조 제2항 전체의 위헌 여부에 관한 심판을 제청하였으나, 당해 사건은 제청신청인의 ‘대리인, 사용인, 그 밖의 종업원’(이하 ‘종업원 등’이라고 한다)인 자가 무면허의료행위를 하여 문제된 사안이므로 심판대상조항의 범위도 개인의 ‘종업원 등’이 한 무면허의료행위에 관한 부분으로 한정함이 상당하다. 또한 벌칙 조항인 의료법 제87조에 규정된 위반행위의 범위 역시 당해 사건과 관련된 부분인 무면허 의료행위에 관한 부분, 즉 의료법 ‘제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항의 규정에 따른 위반행위 부분’으로 한정하기로 한다. 그러므로 이 사건 심판의 대상은 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제91조 제2항 중 “개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다”라고 규정한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 이 사건 법률조항(아래 밑줄 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제91조 ② 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 제87조부터 제90조까지의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다.
[관련조항]
의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제2조(의료인) ① 이 법에서 “의료인”이란 보건복지가족부장관의 면허를 받은 의사ㆍ치과의사ㆍ한의사ㆍ조산사 및 간호사를 말한다. 
② 의료인은 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행하여 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 가진다. 
1.의사는 의료와 보건지도를 임무로 한다. 
2.치과의사는 치과 의료와 구강 보건지도를 임무로 한다. 
3.한의사는 한방 의료와 한방 보건지도를 임무로 한다. 
4.조산사는 조산과 임부ㆍ해산부ㆍ산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도를 임무로 한다. 
5.간호사는 상병자나 해산부의 요양을 위한 간호 또는 진료 보조 및 대통령령으로 정하는 보건활동을 임무로 한다. 
제5조(의사ㆍ치과의사 및 한의사 면허) ① 의사ㆍ치과의사 또는 한의사가 되려는 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자격을 가진 자로서 제9조에 따른 의사ㆍ치과의사 또는 한의사 국가시험에 합격한 후 보건복지가족부장관의 면허를 받아야 한다. 
1.의학ㆍ치의학 또는 한의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사ㆍ치의학사 또는 한의학사 학위를 받은 자
2.의학ㆍ치의학 또는 한의학을 전공하는 전문대학원을 졸업하고 석사학위 또는 박사학위를 받은 자 
3.보건복지가족부장관이 인정하는 외국의 제1호나 제2호에 해당하는 학교를 졸업하고 외국의 의사ㆍ치과의사 또는 한의사 면허를 받은 자로서 제9조에 따른 예비시험에 합격한 자
② 의학ㆍ치의학 또는 한의학을 전공하는 대학 또는 전문대학원을 6개월 이내에 졸업하고 해당 학위를 받을 것으로 예정된 자는 제1항 제1호 및 제2호의 자격을 가진 자로 본다. 다만, 그 졸업예정시기에 졸업하고 해당 학위를 받아야 면허를 받을 수 있다. 
제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지가족부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다. 
1.외국의 의료인 면허를 가진 자로서 일정 기간 국내에 체류하는 자
2.의과대학, 치과대학, 한의과대학, 종합병원 또는 외국 의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위하여 의료행위를 하는 자(다만, 2009. 1. 30. 법률 제9386호 개정으로 의학전문대학원, 치의학전문대학원, 한의학전문대학원이 추가됨)
3.의학ㆍ치과의학ㆍ한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생
제87조 ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
2.제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항, 제27조 제1항, 제33조 제2항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자

2. 제청법원의 위헌제청이유
의료법 제91조 제2항은 “개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 제87조부터 제90조까지의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다.”라고 규정하고 있는바, 동 규정으로 인하여 종업원 등의 범죄행위에 대하여 고용주 본인의 아무런 책임이나 귀책사유 없이 오로지 고용관계를 형성하고 있다는 이유만으로 어떠한 면책사유도 없이 무조건 처벌을 받아야 한다는 것은 형벌에 관한 책임주의 원칙에 위배되고 국민 개개인의 행복을 추구할 권리를 침해하여 위헌이다. 

3. 판  단
이 사건 법률조항은 개인이 고용한 종업원 등이 의료법 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항의 규정에 따른 위반행위, 즉 무면허의료행위를 한 사실이 인정되면, 곧바로 그 종업원 등을 고용한 영업주 개인에게도 종업원 등에 대한 처벌조항에 규정된 벌금형을 과하도록 규정하고 있다. 또한 이 사건 법률조항은 종업원 등의 범죄행위에 대한 영업주의 가담 여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 위반 여부를 영업주에 대한 처벌요건으로 규정하고 있지 않으며, 달리 영업주가 면책될 가능성에 대해서도 규정하고 있지 아니하다. 
결국 이 사건 법률조항은 종업원 등의 일정한 행위가 있으면 영업주인 개인이 그와 같은 종업원 등의 범죄에 대하여 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주인 개인을 종업원 등과 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 
헌법재판소는, 이 사건 법률조항과 같이, 영업주에 대한 양벌규정인 청소년보호법(2004. 1. 29. 법률 제7161호로 개정된 것) 제54조 중 “개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제51조 제8호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다”는 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였는바(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가10), 그 요지는 다음과 같다. 
『형벌은 범죄에 대한 제재로서 그 본질은 법질서에 의해 부정적으로 평가된 행위에 대한 비난이다. 만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 어느 누구의 잘못에 의한 것도 아니라면, 부정적인 결과가 발생하였다는 이유만으로 누군가에게 형벌을 가할 수는 없다. 이와 같이 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.’는 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에, 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다. 
이 사건 법률조항은 영업주가 고용한 종업원 등이 그 업무와 관련하여 위반행위를 한 경우에, 그와 같은 종업원 등의 범죄행위에 대해 영업주가 비난받을 만한 행위가 있었는지 여부와는 전혀 관계없이 종업원 등의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주도 처벌하도록 규정하고 있다. …… 결국, 이 사건 법률조항은 아무런 비난받을 만한 행위를 한 바 없는 자에 대해서까지, 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 형벌에 관한 책임주의에 반하므로 헌법에 위반된다.』 
한편, 의료법 제91조 제1항 등 법인에 대한 양벌규정에 대하여도 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의 원칙에 반한다는 이유로 위헌이라는 결정을 한 바 있다(2009. 7. 30. 2008헌가14, 16, 17, 18, 24). 
즉, 이와 같은 양벌규정이 개인과 법인에 대한 것인지 여부를 불문하고 책임주의에 반하여 위헌이라는 것은 우리 재판소의 확립된 판례이다. 영업주에 대한 양벌규정인 이 사건 법률조항의 위헌성과 관련하여, 위와 같이 판단한 선례와 달리 볼 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다.
따라서 이 사건 법률조항은 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의 원칙에 반한다. 

4. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항은 책임주의원칙에 반하여 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 이공현의 별개의견과 재판관 조대현의 일부위헌의견 및 재판관 이동흡의 반대의견이 있다.

5. 재판관 이공현의 별개의견
가. 형벌에 관한 책임원칙
형벌에 관한 형사법의 기본원리인 책임원칙은 두 가지 의미를 포함한다. 하나는 형벌의 부과 자체를 정당화하는 것으로, 범죄에 대한 귀책사유, 즉 책임이 인정되어야만 형벌을 부과할 수 있다는 것이고(‘책임 없는 형벌 없다’), 다른 하나는 책임의 정도를 초과하는 형벌을 과할 수 없다는 것이다(책임과 형벌 간의 비례의 원칙).
따라서 일정한 범죄에 대해 형벌을 부과하는 법률조항이 정당화되기 위해서는 범죄에 대한 귀책사유를 의미하는 책임이 인정되어야 하고, 그 법정형 또한 책임의 정도에 비례하도록 규정되어야 한다.
귀책사유로서의 책임이 인정되는 자에 대해서만 형벌을 부과할 수 있다는 것은 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에 인간의 존엄과 가치 및 자유로운 행동을 보장하는 헌법 제10조로부터 도출되는 것이고, 책임의 정도에 비례하는 법정형을 요구하는 것은 과잉금지원칙을 규정하고 있는 헌법 제37조 제2항으로부터 도출되는 것이다.

나. 책임없는 자에 대한 처벌로서 위헌인지 여부
(1) 이 사건 법률조항은 “개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 본문의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다.”고 규정하고 있다. 한편, 이 사건 법률조항이 인용하고 있는 의료법 제87조 제1항 제2호는 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없도록 하고 있는 같은 법 제27조 제1항에 위반하여 의료행위를 한 자를 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 개인 영업주의 종업원 등이 무면허의료행위를 하면, 개인 영업주의 책임 유무와는 관계없이 그 종업원 등과 함께 개인 영업주도 처벌하도록 규정하고 있다. 

(2) 영업주가 종업원 등의 무면허의료행위에 대해 공모, 가담하거나 조장, 묵인함으로써 영업주에게 종업원 등과의 공범관계 등으로 그 책임이 인정되는 경우에는 이 사건 법률조항에 따라 영업주를 처벌한다 하더라도 이 사건 법률조항이 책임 없는 자를 처벌한다고 볼 수 없음은 물론이다. 
나아가 영업주가 종업원 등의 무면허의료행위 자체에 공모, 가담하거나 조장, 묵인하지는 않았지만, 종업원 등을 고용하여 업무를 수행하는 영업주에게 일반적으로 요구되는 선임감독의 주의의무 등, 즉 종업원 등이 영업주의 업무수행과 관련하여 위법한 행위를 하지 못하도록 관리감독할 주의의무 등을 위반함으로써, 종업원 등이 무면허의료행위를 한 경우라면, 종업원 등의 그와 같은 범죄행위에 대해 영업주도 함께 일정한 책임을 물어 적절한 형벌을 부과한다고 해서 그것이 책임원칙에 반하는 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다. 
이에 반해, 비록 종업원 등이 개인 영업주의 업무에 관하여 범죄를 저지른 경우라 할지라도, 개인 영업주로서는 그 종업원 등에 대한 선임감독상의 주의의무 등을 다하여 개인 영업주에게 아무런 잘못을 인정할 수 없는 경우에까지 이 사건 법률조항을 들어 그 개인 영업주를 처벌하는 것은 범죄의 발생에 대하여 아무런 책임 없는 자에게 형벌을 부과하는 것이어서 책임원칙에 위반된다고 보아야 할 것이다. 

(3) 그런데 이 사건 법률조항은 종업원 등의 무면허의료행위에 대한 개인 영업주의 관여나 선임감독상의 과실 등과 같은 책임을 구성요건으로 규정하지 않은 채 종업원 등의 일정한 범죄행위가 인정되면 그 종업원 등을 처벌하는 동시에 자동적으로 개인 영업주도 처벌하는 것으로 규정하고 있어, 종업원 등의 범죄에 아무런 귀책사유가 없는 개인 영업주에 대해서도 처벌할 수 있는 것처럼 규정하고 있다. 

다. 책임과 형벌 간 비례원칙 위반 여부
개인 영업주가 종업원 등과 공모하거나 그 위반행위를 조장, 묵인하는 행위를 하여 공동범의 법리에 따라 처벌될 경우에는 그 행위자와 개인 영업주에 대한 법정형이 동일하더라도 책임과 형벌의 비례성원칙에 적합하다는 평가를 받을 수 있을 것이다.
그러나 동일한 결과를 발생시킨 행위라고 하더라도 그 행위태양에 따라서는 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍하기 어려운 경우가 있을 수 있다. 예컨대 그 행위가 고의에 의한 것과 과실에 의한 것 사이에는 비례의 원칙상 그에 따른 책임의 정도를 다르게 판단하여야 할 것이므로, 가사 이 사건 법률조항을 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실 있는 개인 영업주를 처벌하는 규정으로 보는 경우라 해도 과실밖에 없는 개인 영업주를 고의의 본범(종업원 등)과 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 각자의 책임에 비례하는 형벌의 부과라고 보기 어렵다.
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다 할 것이다. 

6. 재판관 조대현의 일부위헌의견
인간은 스스로 생각하고 판단하여 자신의 행동을 규율하고 책임지는 자율적 활동주체이다. 모든 사람은 각자 존엄과 가치를 가지는 자율적 활동주체로서, 자신의 행위에 대해서만 책임질 뿐 타인의 행위로 인하여 처벌받지 않으며, 자기에게 책임 없는 사유로 인하여 처벌받지 아니한다(책임주의의 원칙). 그런데 타인의 업무를 위하여 일하는 피용자는 그 업무수행에 관해서는 자기 자신의 개인적인 의사에 따라 활동하는 것이 아니라 사용자의 의사(업무지침)에 따라 활동하는 것이므로, 피용자의 업무활동은 규범적으로 사용자의 업무활동이라고 볼 수 있고, 그러한 업무활동의 효과도 적법행위이든 위법행위든 불문하고 모두 업무의 주체인 사용자에게 귀속시킬 수 있다.
피용자가 사용자의 업무에 관하여 사용자의 의사(업무지침)에 따라 위법행위를 한 경우에는 그러한 업무상 위법행위는 규범적으로 사용자가 저지른 위법행위라고 볼 수 있는 것이므로 사용자를 범죄행위자로 보아 형사처벌하여도 책임주의의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다. 또한 피용자의 활동을 사용하여 자기의 목적을 이루는 사용자는 그 피용자가 사용자의 업무에 관하여 위법행위를 하지 않도록 지휘ㆍ감독할 의무가 있으므로, 사용자의 업무를 위하여 일하는 피용자가 그 업무에 관하여 위법행위를 한 경우에는 위법행위를 한 본인 외에 그 사용자에게도 피용자의 업무상 활동에 관한 지휘ㆍ감독을 다하지 못하여 업무에 관한 위법행위를 예방하지 못한 책임을 물어도 책임주의의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
그러나 피용자의 위법행위에 대하여 그 사용자도 함께 처벌하는 것은 피용자의 업무상 활동을 사용자의 행위로 볼 수 있거나 사용자에게 피용자를 지휘ㆍ감독할 책임이 있는 경우에만 인정될 수 있는 것이고, 사용자의 피용자에 대한 지휘ㆍ감독 책임은 피용자가 사용자의 업무에 종사하는 경우에만 인정되는 것이므로, 피용자가 사용자의 업무와 무관하게 위법행위를 한 경우에도 그 사용자를 형사처벌하는 것은 책임주의의 원칙에 위반된다고 보지 않을 수 없다.
이 사건 법률조항(의료법 제91조 제2항, 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항)은 개인의 피용자(종업원 등)가 의료인이 아니면서 의료행위를 하여 법률위반행위를 한 경우에 그 사용자도 행위자와 함께 형사처벌하게 하면서, 피용자의 위법행위가 사용자의 업무에 관하여 행해진 것이든 사용자의 업무와 무관하게 이루어진 것이든 묻지 않고 있다. 피용자가 사용자의 업무에 관하여 위법행위를 한 경우에는 사용자가 피용자의 행위를 이용하여 위법행위를 하였거나 피용자의 업무에 관한 행위에 대하여 지휘ㆍ감독의무를 다하지 못하여 업무상 위법행위를 막지 못하였다고 할 수 있을 것이므로 피용자의 위법행위에 대하여 사용자를 함께 처벌하더라도 책임주의의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다. 그러나 피용자가 사용자의 업무와 무관하게 위법행위를 한 경우에는, 그러한 피용자의 행위에 대해서도 사용자에게 지휘ㆍ감독의무가 있다고 할 수 없으므로, 그 경우에도 피용자의 위법행위에 대하여 사용자를 처벌하는 것은 책임주의의 원칙에 어긋나 헌법에 위반된다고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항을 개인의 피용자가 사용자의 업무와 무관하게 위법행위를 한 경우에도 적용하는 것은 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.

7. 재판관 이동흡의 반대의견
나는 이 사건 법률조항은 다음과 같은 이유에서 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.’는 책임주의원칙에 위반되지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다고 생각한다. 이 사건 법률조항에서 무면허의료행위를 한 자 이외에 영업자를 그와 동일한 벌금형으로 처벌하도록 하는 것은 종업원 등의 그와 같은 위반행위가 이익의 귀속주체인 영업주의 묵인 또는 방치로 인하여 발생 또는 강화될 가능성이 높아 영업주에 대한 비난가능성이 높음에도 공범으로서의 입증가능성은 오히려 낮을 수 있다는 점을 감안하여 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명이라는 중대한 법익에 대한 위험을 초래할 행위에 대한 예방 및 처벌의 실효성을 제고하고자 한 것으로, 이는 영업주의 선임 감독상의 주의의무위반행위에 대하여 강력한 처벌을 하려는 입법자의 의지를 반영한 것이다. 한편, 대법원은 영업주 양벌규정과 책임주의원칙과 관련하여, “종업원 등의 행정법규 위반행위에 대하여 양벌규정으로 영업주의 책임을 묻는 것은 종업원 등에 대한 영업주의 선임감독상의 과실책임을 근거로 하는 것이며……”(대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1213 판결), “양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속되는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로……”(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도7673 판결 참조), 또는 “……사업주가 개인인 때에는, 그 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원의 위반행위가 있는 경우에 그 사업주에게 그 행위자의 선임, 감독 기타 위반행위를 방지하기 위하여 필요한 주의를 다하지 아니한 과실이 있다고 추정하고 이를 처벌하는 것이라고 볼 것이므로 그 사업주는 이러한 주의를 다 하였음을 증명하지 아니하는 한 그 형사책임을 면할 수 없다.”(대법원 1982. 6. 22. 선고 82도777 판결 참조), “……이는 법인에게 무과실책임은 아니라 하더라도 입증책임을 부과함으로써 업무주체에 대한 과실의 추정을 강하게 하려는데 그 목적이 있다 할 것이므로……”(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001도5595 판결 참조)라고 각 판시한 바 있다. 위와 같이 양벌규정에 의한 영업주의 처벌과 관련한 대법원 판례를 종합하여 보면, 대법원은 일관되게 영업주의 종업원 등에 대한 선임감독상의 주의의무위반 즉 과실책임을 근거로 영업주의 책임을 묻되 다만 종업원 등의 위반행위에 대한 영업주의 선임감독상의 과실이 추정된다는 입장이라고 봄이 상당하다. 
우리와 동일하게 특별행정형법에 영업주 처벌을 위한 양벌규정을 두고 있는 일본에서도 양벌규정에 관하여 “그 대리인, 사용인 기타 종업원의 위반행위에 대하여 사업주로서 행위자의 선임, 감독 기타 위반행위를 방지하기 위하여 필요한 주의를 다하지 않은 과실의 존재를 추정하는 것으로 사업주로서 위와 같은 주의를 다하였다는 증명이 없는 한 사업주도 형사책임을 면할 수 없다.”고 보는 것이 통설과 최고재판소의 입장이다. 
다만, 이 사건 법률조항은 ‘개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 개인에도 해당 조문의 벌금형을 과한다.’는 것으로 일반적인 양벌규정과 달리 ‘업무에 관하여’라는 구성요건을 두고 있지 아니하다. 그러나 이 사건 법률조항에 ‘업무에 관하여’라는 요건이 문언에 명시되어 있지 않다 하더라도, 종업원 등의 위반행위를 원인으로 하여 영업주에게 형사책임을 인정하기 위해서는 종업원 등의 범죄행위에 대하여 아무런 관련이 없는 영업주까지 포함되는 것이 아니라 당해 영업주의 ‘업무’에 관하여 종업원 등의 ‘위반행위’, 즉 무면허 의료행위가 있는 경우에 한정된다고 해석하여야 할 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항에서도 ‘영업주의 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실’이라는 것이 영업주의 ‘업무’와 종업원 등의 ‘위반행위’를 연결해 주는 주관적 구성요건 요소로서 추단될 수 있는 것이고, 이러한 주관적 구성요건 요소는 문언상 명시되지 않더라도 위와 같이 해석될 수 있는 것이므로 이러한 해석을 전제로 할 때 이 사건 법률조항은 형벌에 관한 책임주의원칙에 위반되지 아니한다.
따라서 이 사건 법률조항의 문언상 ‘영업주의 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실 기타 귀책사유’가 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 귀책사유가 있는 경우에만 처벌하는 것으로 해석하는 것은 문언해석의 범위 내에 있는 것으로서 합헌적 법률해석에 따라 허용된다고 판단된다.
그렇다면, 이 사건 법률조항은 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.’는 책임주의원칙에 위반된다고 볼 수 없다.