# 공직선거법 제268조 제1항 위헌소원

## 판시사항

가. 교육감 선거에 있어서 선거일 후 행해진 선거범죄의 공소시효 기산일을 그 행위가 있는 날로 규정하고 있는 ‘지방교육자치에 관한 법률’(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제49조 제1항 본문 중「공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 것) 제268조 제1항 본문 중 ‘(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6월)’ 부분」을 준용하는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극) 
나. 심판대상조항이 선거일 후에 공직선거법 제232조 제1항 제2호 위반 행위를 한 사람의 공소시효의 기산점을 다른 선거범죄를 한 사람과 달리 정하여 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 선거로 인한 법적 불안정 상태를 신속히 해소하려는 단기 공소시효의 입법취지 및 선거일 후의 범죄에 대하여도 실효성 있는 단속과 처벌을 유지하려는 입법취지를 감안하면, 심판대상조항이 의미하는 ‘선거일’은 그 선거범죄와 직접 관련된 선거일을 의미하는 것임을 합리적으로 해석할 수 있고, 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 개개의 사안에서 해당 선거범죄와 직접 관련된 선거일이 언제인지 구체화할 수 있다. 따라서 ‘선거일’의 의미가 불명확하다거나 법을 해석ㆍ집행하는 기관이 ‘선거일’의 의미를 자의적으로 해석하거나 집행할 우려가 있다고 보기 어려우므로, 심판대상조항이 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 
나. 선거일 후에 행하여진 선거범죄에 대하여 선거일까지의 선거범죄와 동일하게 공소시효를 기산하게 되면 지나치게 공소시효의 기간이 짧아지게 되고, 선거일 후 6월이 지나 행해진 선거범죄에 대하여는 범죄행위가 있기도 전에 이미 공소시효가 지나 처벌할 수 없는 문제점이 발생하게 되므로, 선거일 후의 범죄에 대하여도 실효성 있는 단속과 처벌을 하기 위하여 심판대상조항이 공소시효의 기산점을 다르게 규정하고 있는 것이다. 또한 심판대상조항은 공직선거법상 선거일 후의 행위가 성립될 수 있는 모든 선거 범죄에 대하여 적용된다. 공직선거법 제232조 제1항 제2호 위반 행위는 선거가 언제 종료되었는지와 상관없이 그 위반 행위를 한 때부터 6개월간 형사소추의 위험성이 발생하게 되나, 이는 공직선거법 제232조 제1항 제2호에서 그 위반 행위가 성립할 수 있는 기간 제한을 두고 있지 않은 점에서 발생하는 것이지, 공소시효의 기산점과 그 기간만을 규정하고 있는 심판대상조항 자체에서 기인하는 것은 아니다. 
따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.

## 심판대상조문

지방교육자치에 관한 법률(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제49조 제1항 본문 중 「공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 것) 제268조 제1항 본문 중 ‘(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6월)’ 부분」을 준용하는 부분

## 참조조문

헌법 제11조 
구 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제232조 제1항 제2호

## 참조판례

가. 헌재 2012. 12. 27. 2011헌바225, 판례집 24-2하, 467, 473 
나. 헌재 2012.  2. 23. 2011헌바154, 판례집 24-1상, 213, 225-226

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 곽○현대리인 법무법인 지평      담당 변호사 이공현 외 2인 
당해사건 대법원 2012도4637 지방교육자치에관한법률위반 
[주           문] 
‘지방교육자치에 관한 법률’(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제49조 제1항 본문 중 「공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 것) 제268조 제1항 본문 중 ‘(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6월)’ 부분」을 준용하는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이           유] 
1. 사건개요 
청구인은 2010. 6. 2. 실시된 서울특별시 교육감 선거에서 당선된 사람으로서, 위 선거의 후보자였던 사람에게 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 금전(2억 원)과 공직(서울교육발전자문위원회 부위원장)을 제공한 혐의로, 2011. 9. 21. ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제49조 제1항, 공직선거법 제232조 제1항 제2호 위반죄로 기소되어 2012. 1. 19. 서울중앙지방법원에서 벌금 3천만 원(2011고합1212), 2012. 4. 17. 서울고등법원에서 징역 1년(2012노248)을 각 선고받고 상고하였다(2012도4637). 
청구인은 위 상고심 계속 중 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제49조 제1항에 따라 준용되는 구 공직선거법 제268조 제1항 중 ‘(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6월)’ 부분이 평등원칙, 과잉금지원칙, 자유선거원칙 등에 위배된다고 주장하면서 위 조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2012초기281) 2012. 9. 27. 위 상고와 위헌법률심판제청신청이 모두 기각되자, 2012. 10. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상을 당해 사건에서 청구인에게 적용된 부분으로 한정하면, 이 사건 심판대상은 ‘지방교육자치에 관한 법률’(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제49조 제1항 본문 중 「공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 것) 제268조 제1항 본문 중 ‘(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6월)’ 부분」을 준용하는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항의 내용(밑줄 친 부분)은 다음과 같다. 
[심판대상조항] 
지방교육자치에 관한 법률(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 
제49조(「공직선거법」의 준용) ① 교육감선거에 관하여 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는 「공직선거법」…(중략)… 제266조부터 제270조까지, …(중략)… 중 시ㆍ도지사 및 시ㆍ도지사선거에 관한 규정을 준용한다. (이하 생략) 
구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 것) 
제268조(공소시효) ① 이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6월(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6월)을 경과함으로써 완성한다. (이하 생략) 

3. 청구인의 주장 
가. 심판대상조항이 규정하고 있는 ‘선거일’이 행위 이전에 실시되었던 과거의 선거일인 것인지, 행위 이후에 도래하는 미래의 선거일인 것인지 여부가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. 

나. 심판대상조항에 의하여 선거가 언제 종료되었는지 여부와 관계없이 선거일 후 후보를 사퇴한 자에게 대가를 목적으로 금품 등을 제공하면 그 때부터 공소시효가 진행되어, 공직선거법상 다른 범죄를 저지른 자와 다르게 실질적으로 단기 공소시효의 적용을 받지 못하고 사실상 공소시효가 무한정 연장된다. 따라서 심판대상조항은 ‘선거일까지 공직선거법 위반 행위를 한 자’에 비하여 ‘선거일 이후 공직선거법 위반 행위를 한 자’를 합리적 이유 없이 차별하고 있을 뿐만 아니라, ‘선거일 후 공직선거법 제232조 제1항 제2호 외의 위반 행위를 한 자’에 비하여 ‘공직선거법 제232조 제1항 제2호의 위반 행위를 한 자’를 합리적 이유 없이 차별하여 평등원칙에 위반된다. 

다. 심판대상조항은 공직선거법 제232조 제1항 제2호 위반 행위를 한 사람에 대하여 단기 공소시효의 적용을 배제하고 언제든지 형사소추되도록 규정하고 있어, 위 조항 위반 행위로 인하여 유죄의 확정판결을 받게 되면 당선이 무효가 되고 일정기간 선거권 및 피선거권이 제한되며 공직취임이 금지되므로, 공직선거법 제232조 제1항 제2호 위반 행위를 한 사람의 공무담임권, 선거권을 침해한다. 

라. 심판대상조항은 결국 후보를 사퇴한 자에 대하여 단순한 선의의 부조 등을 제공하지 못하게 하고 정치적 연합 등을 형성하지 못하게 하여, 후보를 사퇴한 자에게 선의의 부조나 공직을 제의하려는 자 등의 일반적 행동자유권 및 행복추구권을 침해한다. 

마. 심판대상조항은 해당 선거가 언제 종료되었는지와 상관없이 후보자가 되고자 하는 것을 중지하거나 후보를 사퇴한 자가 선거가 종료된 후 이익이나 직을 제공받으면 언제든지 형사소추를 당하게 되도록 규정하여, 자유선거원칙 중 입후보의 자유(후보자의 사퇴의 자유)를 침해한다. 

4. 판단 
가. 선거범죄의 공소시효 
일반범죄의 공소시효에 대하여는 형사소송법 제249조 제1항에서 법정형에 따라 시효기간을 최소 1년부터 최대 25년까지 나누어 규정하고 있고, 같은 법 제252조 제1항에서는 시효의 기산점을 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다고 규정하고 있다.  
그런데 선거범죄에 대하여는 구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제268조 제1항에서 선거일까지 일어난 공직선거법상 선거범죄의 시효는 당해 선거일 후 6월을 경과함으로써 완성되며, 선거일 후에 행하여진 선거범죄에 대하여는 그 행위가 있는 날부터 6월을 경과함으로써 시효가 완성되고, 다만 범인이 도피한 때나 범인이 공범 또는 범죄의 증명에 필요한 참고인을 도피시킨 때에는 그 기간을 3년으로 한다고 규정하고 있다. 
이와 같이 구 공직선거법 제268조 제1항에서 공소시효 기간을 다른 일반 범죄와 다르게 정하고 있는 취지는 선거와 관련된 범죄에 대하여 짧은 공소시효를 정함으로써 사건을 조속히 처리하여 선거로 인한 법적 불안정 상태를 신속히 해소하고, 당선인 등 선거에 의하여 선출된 자들이 안정적으로 업무를 수행할 수 있도록 하기 위함이다(헌재 2003. 2. 27. 2001헌바22; 헌재 2012. 2. 23. 2011헌바154 참조). 공소시효의 기산일도 이러한 취지에 부합하게 선거일까지의 선거범죄에 대하여는 범죄행위 종료시가 아닌 ‘선거일후’로 규정하여 선거로 야기된 정국의 불안을 특정한 시기에 일률적으로 종료시키고자 하고 있다. 

나. 심판대상조항의 입법연혁 및 입법취지 
구 공직선거법 제268조 제1항이 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전에는 공직선거법상 선거범죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6월을 경과함으로써 완성하고, 다만, 범인이 도피한 때에는 그 기간을 3년으로 한다고 규정하고 있었다. 그런데 이 규정에 따르면, 선거일 후 이루어진 선거범죄에 대하여는 공소시효가 6월보다 단축되는 결과가 발생하며, 선거일 후 6월이 지난 선거범죄에 대하여는 범죄행위가 있기도 전에 이미 공소시효 기간이 경과하여 처벌할 수 없는 문제점이 발생하게 되었다. 
이에 따라 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 구 공직선거법 제268조 제1항은 선거범죄의 실효성 있는 단속을 통해 선거의 공정성을 확보하고자, 선거일 후에 행하여진 범죄의 공소시효 기산일을 ‘행위를 한 날’로 하는 부분을 추가하게 된 것이다 
(그 후 구 공직선거법 제268조 제1항은 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 다시 개정되었는데, 이 때에는 공소시효 기간 ‘6월’을 ‘6개월’로 바꾸는 자구수정만 하였다). 

다. 심판대상조항의 위헌 여부 
(1) 명확성원칙 위반 여부 
명확성원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이고, 이는 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성이 확보될 수 없으며, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행이 가능하게 된다는 것을 근거로 한다. 그러나 법규범의 문언은 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적, 규범적 개념을 사용하지 않을 수 없는 것이기 때문에 명확성원칙이란 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 법 문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바225 등 참조). 
청구인은 심판대상조항이 규정하고 있는 ‘선거일’이 과거의 선거일인지 미래의 선거일인지가 명확하지 않다고 주장하나, 선거로 인한 법적 불안정 상태를 신속히 해소하려는 단기 공소시효의 입법취지 및 선거의 공정성을 보장하고 선거부정을 방지하기 위하여 선거일 후의 범죄에 대하여도 실효성 있는 단속과 처벌을 유지하려는 심판대상조항의 입법취지를 감안하면, 심판대상조항이 의미하는 ‘선거일’은 그 선거범죄와 직접 관련된 선거일을 의미하는 것임을 합리적으로 해석할 수 있다. 또한 선거범죄와 직접 관련된 선거일이 행위 전의 선거일인지, 행위 후의 선거일인지 여부는 법을 해석ㆍ집행하는 기관이 행위의 주체, 상대방, 그 구체적 목적, 행위의 내용, 행위가 일어난 당시의 상황 등을 종합적으로 고려하여 각 사안마다 개별적ㆍ구체적으로 판단할 수 있다. 
위와 같이 보통의 상식을 가진 일반인이라면 심판대상조항의 ‘선거일’의 의미를 충분히 알 수 있고, 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 개개의 사안에서 해당 선거범죄와 직접 관련된 선거일이 언제인지 구체화할 수 있다 할 것이다. 따라서 심판대상조항의 ‘선거일’의 의미가 불명확하다거나 법을 해석ㆍ집행하는 기관이 개개의 사안에서 ‘선거일’의 의미를 자의적으로 해석하거나 집행할 우려가 있다고 보기는 어려우므로, 심판대상조항이 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 

(2) 평등원칙 위반 여부 
(가) 공소시효에 관한 입법재량 
공소시효는 범죄행위가 종료된 후 일정한 기간이 경과함에 따라 공소권이 소멸하는 제도로서, 그 적용범위와 기간을 어떻게 정할 것인지, 공소시효를 모든 범죄에 대하여 일률적으로 적용할 것인지, 그 적용을 배제하는 범죄를 인정할 것인지 등의 문제는 근본적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 형사사법 체계와의 관계, 범죄의 실태, 국민의 가치관 내지 법 감정, 특히 사회와 국민의 법적 안정성과 범인에 대한 처벌의 필요성 등 제반 사정을 고려하여 구체적으로 결정하여야 할 입법정책에 관한 사항으로서, 입법형성의 자유에 속하는 분야라고 할 것이다. 따라서 공소시효 제도를 어떻게 정할 것인가의 판단은 원칙적으로 입법자의 폭넓은 재량에 속한다 할 것이므로, 그 입법재량권이 헌법규정에 위반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없다(헌재 2012. 2. 23. 2011헌바154 등 참조). 

(나) ‘선거일 전 공직선거법 위반 행위를 한 자’와의 비교 
구 공직선거법 제268조 제1항 본문은 시효의 기산점을 선거일까지 일어난 공직선거법상 선거범죄에 대하여는 ‘당해 선거일 후’(선거일 다음날)로 규정하는 반면, 선거일 후에 행하여진 선거범죄에 대하여는 ‘그 행위가 있는 날부터’로 규정함으로써, 선거범죄에 있어서 그 행위가 언제 있었는지에 따라 기산점을 다르게 규정하고 있다. 
그런데 앞서 본 바와 같이, 이는 선거일 후에 행하여진 선거범죄에 대하여 선거일까지의 선거범죄와 동일하게 공소시효를 기산하게 되면 지나치게 공소시효의 기간이 짧아지게 되고, 선거일 후 6월이 지나 행해진 선거범죄에 대하여는 범죄행위가 있기도 전에 이미 공소시효가 지나 처벌할 수 없는 문제점이 발생하게 되므로, 선거로 인한 법적 불안정 상태를 신속히 해소하면서도 위와 같은 문제점을 해결하여 선거일 후의 범죄에 대하여도 실효성 있는 단속과 처벌을 하여 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이다. 
따라서 심판대상조항이 선거범죄에 있어서 그 행위가 언제 있었는지에 따라 기산점을 다르게 규정하고  있다 하여 이를 합리적 근거 없는 자의적인 입법권의 행사라고 보기는 어렵다. 

(다) ‘선거일 후 공직선거법 제232조 제1항 제2호 외의 위반 행위를 한 자’와의 비교 
심판대상조항은 그 문언상 청구인에게 적용된 공직선거법 제232조 제1항 제2호 위반죄(후보자에 대한 매수 및 이해유도죄)뿐만 아니라, 공직선거법상 선거범죄에 있어서 사위투표죄와 같이 구성요건의 해석상 선거일 후의 행위가 성립되기 어려운 범죄를 제외하고 선거일 후의 행위가 성립될 수 있는 모든 범죄에 대하여 적용된다 할 것이다. 
예를 들면, 선거운동과 관련한 이익제공ㆍ수수 등의 행위(공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제6호, 제135조 제3항), 정당의 후보자 추천과 관련된 이익제공ㆍ수수 등의 행위(같은 법 제230조 제6항, 제47조의2), 당선인에 대한 매수 및 이해유도죄(같은 법 제233조), 기부행위금지위반죄(같은 법 제257조) 등이 이에 해당한다. 이와 같이 청구인의 주장대로 심판대상조항이 공직선거법 제232조 제1항 제2호 위반죄에 대하여만 적용되는 것은 아니다. 
한편, 심판대상조항이 공직선거법 제232조 제1항 제2호 위반 행위에 대하여 그 기산점을 행위가 있었던 때로 규정함으로써, 공직선거법 제232조 제1항 제2호 위반 행위가 선거일 후 10년 내지 20년이 지난 후에 행하여지더라도 선거가 언제 종료되었는지는 상관없이 그 위반 행위를 한 때부터 6개월간 형사소추의 위험성이 발생하게 되나, 이는 공직선거법 제232조 제1항 제2호에서 그 위반 행위가 성립할 수 있는 기간에 대한 제한을 두고 있지 않은 점에서 발생하는 것이지, 공소시효의 기산점과 그 기간만을 규정하고 있는 심판대상조항 자체에서 기인하는 것은 아니다. 
따라서 심판대상조항이 공직선거법 제232조 제1항 제2호 위반 행위에만 적용되는 것은 아니라는 점에서, 위 위반 행위를 한 사람을 선거일 후 행하여진 다른 선거범죄 행위를 한 사람과 다르게 취급하고 있다고 볼 수는 없다. 

(라) 소결 
그러므로 심판대상조항이 공직선거법 제232조 제1항 제2호 위반 행위를 한 사람을 다른 선거범죄를 한 사람과 비교하여 자의적으로 공소시효의 기산점을 정하고 있다고 보기 어려우므로 평등원칙에 위배되지도 않는다. 

(3) 나머지 주장에 대하여 
(가) 공무담임권, 선거권 침해 여부 
심판대상조항이 공직선거법 제232조 제1항 제2호 위반 행위를 한 사람에 대하여 단기 공소시효의 적용을 배제한다거나 언제든지 형사소추되도록 규정하고 있다고 볼 수는 없고, 청구인이 주장하는 유죄의 확정판결로 인한 당선 무효, 선거권 및 피선거권 제한, 공직취임 금지는 공직선거법 제232조 제1항 제2호 위반 행위의 공소시효 기산점과 그 기간만을 규정하고 있는 심판대상조항에 의한 것이 아니라, 당선인의 선거범죄로 인한 당선무효를 규정하고 있는 공직선거법 제264조, 선거범죄로 유죄의 확정판결을 받은 사람에 대하여 일정한 요건 하에 선거권 및 피선거권이 없음을 규정하고 있는 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제19조 제1호, 특정한 선거범죄로 유죄의 확정판결을 받은 사람에 대하여 일정한 요건 하에 공직 취임 등을 제한하고 있는 공직선거법 제266조 제1항 등이 적용된 결과이다. 
따라서 심판대상조항이 청구인의 공무담임권과 선거권을 제한한다고 볼 수도 없다. 

(나) 일반적 행동자유권 및 행복추구권 침해 여부 
심판대상조항은 단지 공소시효의 기산점과 그 기간만을 정하고 있을 뿐이고, 청구인이 주장하는 부조의 제공 금지 또는 정치적 연합 형성에의 어려움 등은 심판대상조항 때문에 발생하는 법률효과라고 보기 어렵다. 
따라서 심판대상조항이 청구인의 일반적 행동자유권이나 행복추구권을 제한한다고 보기도 어렵다. 

(다) 입후보의 자유(후보자의 사퇴의 자유) 침해 여부 
심판대상조항은 공소시효의 기산점 및 기간을 규정하고 있는 것에 불과하고, 후보를 사퇴하지 못하게 하거나 그 외 자유선거원칙과 관련된 내용에 대하여는 전혀 규정하고 있지 않으므로, 심판대상조항이 자유선거원칙 중 후보자의 사퇴의 자유를 침해한다고 볼 수도 없다. 

5. 결론 
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.