# 기소유예처분취소

## 판시사항

전기공사업법위반죄의 성립 여부에 대한 법리오해를 이유로 기소유예처분을 취소한 사례

## 결정요지

청구인이 전기공사업등록 신청 당시에 일시 차용한 금원(1억 원)을 제외한 2억여 원을 실질자본금으로 신고한 점, 위 2억여 원의 실질자본금이 신청 당시 이후 계속 유지되고 있던 점, 이러한 실질자본금은 전기공사업등록에 있어서 요구되는 자본금의 하한(2억 원)을 충족하는 점을 참작하면 청구인이 법인 설립단계에서 일부 주금(1억 원)에 대해 일시차입에 의한 가장납입을 한 사실이 인정되더라도 위 가장납입이 전기공사업등록요건을 회피하기 위한 것이 아닌 이상 이를 들어 이 사건 전기공사업등록이 부정한 방법에 의한 등록에 해당한다고 볼 수 없다. 
따라서 이 사건 기소유예처분은 중대한 법리오해에 의한 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 재판절차 진술권을 침해한 것이다.

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제27조 제1항
구 전기공사업법 제42조 제2호, 제4조 제1항

## 참조판례

대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두28226 판결

## 전문

[당사자]
청 구 인  ○○전력 주식회사
대표이사  김○화 
대리인  법무법인 유한회사 동인
담당변호사  홍성무 외 1인
피청구인  서울중앙지방검찰청 검사

[주문]
서울중앙지방검찰청 2010년 형제63440호 전기공사업법위반 피의사건에서 피청구인이 2010. 9. 14. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 재판절차 진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 

[이유] 
1. 사건의 개요
가. 피청구인은, "청구인이 전기공사업을 등록하기 위해서는 전기공사업법 제4조 등에서 정하고 있는 자본금 2억 원 이상을 확보하여야 함에도, 2008. 11. 말경 사실은 청구인의 자본금으로 3억 500만 원을 은행에 예치한 사실이 없으며, 2008. 11. 20. 한국전기경영연구원 주식회사로부터 일시 차용한 1억 원을 예치하고 은행으로부터 받은 주식납입금 보관증명서 및 허위의 기업진단보고서를 첨부한 후 서울특별시에 전기공사업 등록신청서를 제출하여 2008. 12. 3.경 부정한 방법으로 전기공사업을 등록하였다."는 피의사실에 대하여, 2010. 9. 14. 청구인에 대하여 전기공사업법 위반 혐의는 인정되나 정상에 참작할 만한 사유가 있다는 이유로 기소유예처분을 하였다(서울중앙지방검찰청 2010년 형제63440호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다).

나. 이에 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 재판절차 진술권 등을 침해한다며, 2010. 11. 10. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장 요지
전기공사업등록에는 자본금 2억 원이 요구되는데, 청구인은 설립시부터 현재까지 적어도 2억 원 이상의 자본금을 유지하고 있었고, 전기공사업등록 신청시에도 실질자본금이 3억 원이 아닌 2억 원이라는 기업진단보고서를 제출하였으므로 전기공사업등록절차와 관련하여서는 주금납입가장행위는 물론 어떠한 부정행위도 없었으므로 전기공사업법에 위반되지 아니함에도 이에 위반하였음을 전제로 하는 이 사건 기소유예처분은 수사미진 또는 법리오해의 위법이 있다.

3. 판단
가. 인정되는 사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 청구인은 전기공사업, 소방설비공사업 등을 목적으로 하여 자본금 305,000,000원으로 2008. 11. 20. 설립되었는데, 설립 당시 주식회사 한국전기경영연구원(이하 ‘전기경영연구원’이라 한다)에 설립 대행 업무를 의뢰하였고, 전기공사업 등록에 요구되는 2억 원가량의 자본금을 준비한 상태이었는데 전기경영연구원이 소방업까지 등록할 수 있도록 해주겠다고 하고 이에 필요한 1억 원을 빌려주어, 위와 같이 자본금 305,000,000원의 법인을 설립하고, 2008. 12. 2. 서울특별시장에게 전기공사업에 관한 실질자본금을 203,088,000원으로 한 등록신청을 하여(위와 같은 금액의 기업진단보고서를 첨부함) 같은 달 3. 전기공사업등록을 마쳤으며, 같은 달 10. 구로소방서장에게 전문소방시설공사업에 관한 실질자본금을 101,565,333원으로 한 등록신청을 하여(위와 같은 금액의 기업진단보고서를 첨부함) 같은 달 15. 소방시설업등록을 마쳤다.

(2) 경찰은 청구인이 전기경영연구원으로부터 차용한 1억 원을 포함한 305,000,000원의 주금 납입가장의 방법으로 법인을 설립하였고 이에 기반하여 전기공사업등록을 하였다는 이유로 청구인을 전기공사업법 위반죄로 검찰에 송치하면서 서울특별시장에게 청구인에 대한 행정처분을 의뢰하였고, 서울특별시장은 청구인에 대하여 전기공사업법 제28조 제1항 제1호 가목 소정의 부정한 방법에 의한 등록(주금납입 가장)을 이유로 전기공사업등록을 취소하였다.

(3) 청구인 설립 당시 자본금이 납입된 예금주 엄○순(해음전력 주식회사) 명의의 계좌에 2008. 11. 20. 엄○순 등 발기인들 명의로 합계 205,001,000원이 입금되어 그 계좌잔고가 전기공사업등록일(2008. 12. 3.) 이후인 2008. 12. 10.까지 그대로 유지되던 중 2008. 12. 16.부터 회사의 운영을 위해 자금을 사용하기 시작하였으며, 2008년, 2009년도 각 재무제표에 의하더라도 원고의 자본총계가 모두 2억 원을 초과하고 있었다.

(4) 청구인이 서울특별시장을 상대로 제기한 전기공사업등록취소처분 취소소송의 2심(서울고등법원 2011누10111)에서 2011. 10. 21. 서울특별시장이 청구인에게 한 전기공사업등록취소처분을 취소한다는 원고 승소의 판결이 선고되었고, 이에 서울특별시장이 상고하였으나 대법원(2011두28226)에서 2012. 3. 15. 상고가 기각되었다.

나. 쟁점
청구인의 전기공사업등록이 전기공사업법에서 형사처벌하고 있는 부정한 방법에 의한 등록에 해당하는지 여부가 문제된다.

다. 검토
다음과 같은 점에서 청구인의 전기공사업등록이 전기공사업법에서 정하고 있는 부정한 방법에 의한 등록에 해당한다고 볼 수 없다.
즉, 청구인이 전기공사업등록 신청 당시 첨부한 기업진단보고서를 통해 전기공사업을 위한 실질자본금이 305,000,000원이 아닌 203,088,000원이라고 명시적으로 신고하였고, 청구인은 전기공사업등록 당시 실제로 2억 원 이상의 실질자본을 가지고 있었을 뿐 아니라 그 이후에도 위 실질자본을 계속 유지하였으며, 청구인이 법인 설립 당시 일부 주금(1억 원)에 대해 일시차입금에 의한 가장납입 사실이 인정되지만, 주금의 가장납입은 전기공사업등록 단계가 아닌 법인의 설립단계에서 문제되는 것이고, 전기공사업등록 신청을 함에 있어 반드시 법인의 자격을 요구하는 것은 아니며[구 전기공사업법 시행규칙(2008. 3. 3. 지식경제부령 제1호로 개정되어 2010. 6. 24. 지식경제부령 제13호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1, 2호 참조], 앞서 살펴본 바와 같이 원고가 가장납입한 주금 1억 원을 제외하더라도 전기공사업등록에 있어서 요구되는 자본금의 하한(2억 원)을 충족하므로 이러한 점을 참작하면 가장납입이 전기공사업법령에서 정한 전기공사업등록요건, 즉 기술능력, 자본금 및 사무실 등의 충족 여부를 회피하기 위한 것이 아닌 이상 이를 들어 이 사건 전기공사업등록이 부정한 방법에 의한 등록에 해당한다고 보기 어렵다.
나아가 피청구인은, 청구인이 전기공사업등록 신청 당시에 이미 소방시설업을 겸업하기로 결정한 것이어서 전기공사업등록 당시 첨부한 기업진단보고서에 기재한 실질자본 203,088,000원이 전기공사업을 위한 자본금과 소방시설업을 위한 자본금이 혼재된 것으로 보아야 하고 따라서 위 금액에서 소방시설업을 위한 최소자본금 1억 원을 공제하면 전기공사업을 위한 실질자본은 2억 원에 미달하는 것이어서, 원고가 소방시설업 겸업사실이 없음을 전제로 전기공사업을 위한 실질자본을 평가한 기업진단보고서를 이용하여 전기공사업등록을 한 셈이 되어 이를 허위 그 밖의 부정한 방법에 의한 전기공사업등록에 해당된다는 취지로 주장하나, 기록에 의하면 청구인이 전기공사업등록 당시 제출한 신청서류상으로 소방시설업의 겸업사실이 기재되어 있지 아니하였음이 분명하므로, 청구인이 전기공사업등록을 할 당시부터 소방시설업 겸업을 전제로 한 실질자본금을 신고하였다고 보기 어렵고, 가령 그렇다고 하더라도 청구인은 형식적으로 소방시설업의 겸업을 전제로 하지 않는 전기공사업등록 신청을 먼저 하였고, 그러한 전기공사등록 신청을 하면서 실질자본으로 신고한 205,000,000원이 자본금으로 2억 원 이상을 요구하는 전기공사업등록 요건을 충족한다면 일단 그 등록을 유효한 것으로 보아야 하고, 나중에 한 소방시설업등록 신청의 사정을 들어 먼저 한 전기공사업등록의 효력까지 문제 삼는 것은 허용되지 않는 것으로 봄이 상당하다.
그렇다면 청구인에게 부정한 방법으로 전기공사업등록을 하였다는 범죄 혐의는 인정되지 아니하므로 피청구인은 전기공사업법령의 해석에 대한 법리를 오해하여 이 사건 기소유예처분을 하였다고 할 것이고, 그로 말미암아 헌법이 보장하는 청구인의 평등권과 재판절차 진술권이 침해되었다고 할 것이다.

4. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    7.    26.