# 검찰보존사무규칙 제22조  위헌확인 등

## 판시사항

1. 검찰보존사무규칙 제22조, 대검찰청기록열람·등사에관한업무처리지침 제2조 나항이 기본권침해의 직접성이 있는지 여부(소극)
2. 법원의 인증등본 송부촉탁에 따른 불기소사건기록 열람·등사청구에 대한 검사의 거부처분에 대한 헌법소원은 구제절차를 거친 후에 하여야 하는지 여부(적극)

## 결정요지

1. 검찰보존사무규칙 제22조와 기록열람·등사에관한업무처리지침 제2조 나항은 기록의 열람·등사에 관한 기준을 제시하고 있을 뿐이므로 검사는 기록 열람·등사신청이 있을 경우 이 사건 규칙 제22조와 이 사건 지침 제2조 나항에 따라 당연히 기록의 열람·등사를 허가하거나 거부하여야 하는 것은 아니며, 위 기준에 따라 수사기록의 내용을 판단하여 허가여부의 결정을 할 수 있고, 따라서 피청구인인 검사의 집행행위를 통하지 아니하고, 이 사건 규칙과 지침이 직접 청구인들의 기본권을 침해하고 있다고 볼 수 없다.
2. 이 사건 규칙은 제20조에서 사건관계인 등이 불기소사건기록 등에 대하여 일정범위의 열람·등사를 청구할 수 있도록 규정하고, 제21조에서 위와 같은 청구가 있는 경우 검사는 그 허가여부를 결정하여 서면으로 통지할 의무를 지도록 규정함으로써 국민에게 불기소사건기록의 열람·등사를 청구할 권리 내지 법에 정하여진 절차에 따라 그 허가여부의 처분을 행할 것을 요구할 수 있는 법규상의 지위가 부여되었으므로 이 사건 인증등본송부신청에 대한 피청
구인의 거부처분은 취소소송의 대상이 되고, 위 거부처분에 대하여 행정소송 등의 구제절차를 거치지 아니하고 제기한 헌법소원심판청구는 부적법하다.

## 심판대상조문

검찰보존사무규칙 제22조(열람·등사의 제한) 검사는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 기록의 열람·등사를 제한할 수 있다.
1. 재판이 비공개로 진행되었던 경우. 다만, 추후에 사정변경이 있는 경우는 예외로 한다.
2. 사건의 확정 또는 결정 후 3년이 경과한 경우, 다만, 특별한 사유가 있는 경우는 예외로 한다.
3. 기록의 공개로 인하여 국가의 안전보장, 선량한 풍속 기타 공공의 질서유지나 공공복리를 해할 우려가 있는 경우
4. 기록의 공개로 인하여 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명·신체의 안전이나 생활의 평온을 해할 우려가 있는 경우
5. 기록의 공개로 인하여 공범관계에 있는 자 등의 증거인멸 또는 도주를 용이하게 하거나 관련사건의 재판에 중대한 영향을 초래할 우려가 있는 경우
6. 기록의 공개로 인하여 피고인의 개선이나 갱생에 지장을 초래할 우려가 있는 경우
7. 기록의 공개로 인하여 비밀로 보존하여야 할 수사방법상의 기밀이 누설되거나 불필요한 새로운 분쟁이 야기될 우려가 있는 경우
8. 기타 기록을 공개함이 적합하지 아니하다고 인정되는 현저한 사유가 있는 경우
대검찰청기록열람·등사에관한업무처리지침 제2조(허용범위)
가. 생략
나. 법원의 서증조사 협조의뢰·기록검증의 통지·문서송부촉탁이 있는 경우
1) 법원의 서증조사 협조의뢰·기록검증의 통지·문서송부촉탁(이하 서증조사 협조의뢰 등이라 한다)이 있는 때에는 기록을 공개함이 적합하지 아니하다고 인정되는 명백한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다.
2) 기록을 공개함이 적합하지 아니하다고 인정되는 명백한 사유가 있는 때라 함은 다음과 같다.
－검찰보존사무규칙 제22조 각 호의 사유가 있는 때
－수사나 공소유지에 지장을 초래할 우려가 있는 때
－특히, 서증조사 협조의뢰와 문서송부촉탁의 경우에 한하여는 소송당사자가 사건관계인으로서 검찰에 열람·등사를 청구하였다면 열람·등사가 허용되지 아니할 때. 다만, 교통사고실황조사서 등 객관적 사실확인에 관한 것으로 대체성이 없는 서류 또는 소송의 유일한 증거가 되는 서류는 제외

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제21조 제1항, 제27조 제4항, 제37조 제2항
헌법재판소법 제68조 제1항
검찰보존사무규칙 제22조
대검찰청 기록열람ㆍ등사에관한업무처리지침 제2조 
나항

## 참조판례

93헌마12
90헌마133

## 전문

【당 사 자】
청 구 인		1. 허○례
대리인 변호사　송호신
2. 송호신(변호사)
피청구인		서울지방검찰청 서부지청검사
【주 문】
심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인 송○신은 청구인 허○례의 대리인으로 서울지방법원 96나47332호 부동산소유권이전등기절차이행청구소송의 진행중 증인 정○진의 진술이 필요한데 동인이 소재불명이므로 동인을 조사한 서울지방검찰청 서부지청 96형제15700호 사건 수사기록에서 위 정○진의 진술내용을 확보하기 위하여 1996. 12. 19. 재판부에 위 서부지청 96형제15700호 수사기록에 대한 인증등본송부촉탁신청을 하였고, 재판부는 그 신청을 받아들여 서울지방검찰청 서부지청장에게 동 지청의 96형제15700호 청구인 허○례에 대한 사기사건 수사기록 일체에 대하여 송부촉탁인 피고대리인 변호사 송호신 또는 그 대리인이 문서를 열람 후 지정하는 부분의 인증등본 각 1통을 송부하여줄 것을 촉탁하였다.
(2) 청구인 송○신은 1997. 1. 25. 서울지방검찰청 서부지청 집행과 기록보존계에서 담당직원으로부터 동 지청 96형제15700호 사건의 수사기록을 넘겨받아 기록목록에 의하여 필요한 부분의 열람ㆍ등사신청을 하였으며, 피청구인은 1997. 1. 25. 문서송부촉탁에 대한 회시에서 검찰보존사무규칙 제22조를 근거로 피고인 본인진술 및 제출서류외 부분에 대하여는 문서송부촉탁에 응할 수 없음을 표시하여 거부하였고, 위 문서는 1997. 1. 30. 서울지방법원에 접수되었다. 이에 따라 청구인은 검찰보존사무규칙 제22조 및 대검찰청의 기록열람ㆍ등사에관한업무처리지침과 위 거부처분은 청구인 허○례의 신속하고도 공정한 재판을 받을 권리, 알권리, 평등권을, 청구인 송○신의 업무수행권, 알권리를 각 침해하고, 헌법상 기본권제한입법의 기본원칙인 과잉금지의 원칙에 위반된다고 하여 1997. 3. 21. 헌법재판소에 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 이 사건 헌
법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
따라서 심판의 대상은 검찰보존사무규칙(1993. 12. 10. 법무부령 제378호로 제정된 것, 이하 이 사건 규칙이라고 한다.) 제22조 및 대검찰청의 기록열람ㆍ등사에관한업무처리지침(1995. 5. 31. 검찰예규 제244호로 제정된 것, 이하 이 사건 지침이라고 한다.) 제2조 나항과 피청구인이 서울지방법원의 서울지방검찰청 서부지청 96형제15700호 청구인 허○례 외 1인에 대한 사기등 피의사건 수사기록의 문서송부촉탁에 대하여 이를 거부한 거부처분이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 규칙 및 지침의 내용은 다음과 같다.
검찰보존사무규칙
제22조(열람ㆍ등사의 제한) 검사는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 기록의 열람ㆍ등사를 제한할 수 있다.
1. 재판이 비공개로 진행되었던 경우. 다만, 추후에 사정변경이 있는 경우는 예외로 한다.
2. 사건의 확정 또는 결정 후 3년이 경과한 경우. 다만, 특별한 사유가 있는 경우는 예외로 한다.
3. 기록의 공개로 인하여 국가의 안전보장, 선량한 풍속 기타 공공의 질서유지나 공공복리를 해할 우려가 있는 경우
4. 기록의 공개로 인하여 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명ㆍ신체의 안전이나 생활의 평온을 해할 우려가 있는 경우
5. 기록의 공개로 인하여 공범관계에 있는 자 등의 증거인멸 또는 도주를 용이하게 하거나 관련사건의 재판에 중대한
영향을 초래할 우려가 있는 경우
6. 기록의 공개로 인하여 피고인의 개선이나 갱생에 지장을 초래할 우려가 있는 경우
7. 기록의 공개로 인하여 비밀로 보존하여야 할 수사방법상의 기밀이 누설되거나 불필요한 새로운 분쟁이 야기될 우려가 있는 경우
8. 기타 기록을 공개함이 적합하지 아니하다고 인정되는 현저한 사유가 있는 경우
기록열람ㆍ등사에관한업무처리지침
2. 허용범위
나. 법원의 서증조사 협조의뢰ㆍ기록검증의 통지ㆍ문서송부촉탁이 있는 경우
?법원의 서증조사 협조의뢰ㆍ기록검증의 통지ㆍ문서송부촉탁(이하 서증조사 협조의뢰 등이라 한다)이 있는 때에는 기록을 공개함이 적합하지 아니하다고 인정되는 명백한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다.
?기록을 공개함이 적합하지 아니하다고 인정되는 명백한 사유가 있는 때라 함은 다음과 같다.
－검찰보존사무규칙 제22조 각 호의 사유가 있는 때
－수사나 공소유지에 지장을 초래할 우려가 있는 때
－특히, 서증조사 협조의뢰와 문서송부촉탁의 경우에 한하여는 소송당사자가 사건관계인으로서 검찰에 열람ㆍ등사를 청구하였다면 열람ㆍ등사가 허용되지 아니할 때. 다만, 교통사고실황조사서 등 객관적 사실확인에 관한
것으로 대체성이 없는 서류 또는 소송의 유일한 증거가 되는 서류는 제외
2. 청구인들의 주장과 서울지방검찰청 서부지청장의 의견
가. 청구인들의 주장요지
(1) 이 사건 규칙 제22조의 제한대상이 될만한 타당한 이유가 없음에도 피청구인이 이 사건 규칙과 지침을 내세워 법원의 서증조사나 인증등본송부촉탁에 대하여 일률적으로 등본신청인의 진술에 대하여만 열람 및 등본을 허용하는 것은 청구인 허○례의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리, 알권리, 평등권을 침해하고, 청구인 송○신의 업무수행권, 알권리를 침해하는 것이며, 헌법 전문의 자유민주주의적 기본질서, 헌법 제1조의 국민주권주의, 헌법 제7조의 공무원의 지위 및 책임, 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 헌법 제34조의 인간다운 생활을 할 권리, 헌법 제101조 제1항 및 제103조의 사법권 및 법관의 독립과도 조화되지 아니한다.
(2) 수사기록이 법원에 제출되면 기소중지된 공범에게 그 내용이 알려져 수사에 지장이 있다고 하는 검찰의 주장은 기소중지를 방지할 책임이 있는 검찰이 자신의 책무를 다하지 못한 것으로 그 책임과 불이익을 국민에게 전가하는 것은 본말이 전도된 것이다.
(3) 수사기록이 법원에 제출되면 사건 관계인들에 대한 명예훼손의 우려가 있다고 하는 검찰의 주장은 수사기록에 대한 열람 및 복사가 정당한 재판권행사, 그리고 당사자 및 변호사들의 정당한 재판참여권 혹은 방어권 행사의 일환이라고 볼 때 검찰의 우려는 제도적 보완사항일지언정 수사기록 열람 및 복사 거부의 정당한
이유가 될 수 없다.
나. 서울지방검찰청 서부지청장의 의견
(1) 제기요건에 대한 의견
(가) 사전구제절차의 불경료
청구인은 수사기록 등사신청 거부행위에 대하여 행정쟁송절차를 거치거나 처분취소청구소송을 할 수 있음에도 이를 거치지 아니한 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 의하여 부적법하므로 각하되어야 한다.
(나) 권리보호이익의 결여
청구인 송○신은 1997. 4. 28. 서울지방법원에 다시 문서송부촉탁신청을 하여 피청구인은 1997. 6. 23. 청구인이 등사를 원하는 부분인 불기소결정문, 기록목록, 피의자 정○진에 대한 피의자신문조서, 참고인 강정순에 대한 진술조서, 전세계약서 등 입증서류를 등사하여 법원에 송부하였으므로 청구인은 그 목적을 달성하였고, 공권력에 의한 청구인의 기본권침해는 이미 종료되었으므로 권리보호이익이 없어 부적법하므로 각하되어야 한다.
(2) 본안에 대한 의견
(가) 민사소송의 신속한 재판을 받을 권리는 제1회 재판기일의 신속한 지정, 집중심리주의, 입증책임을 지는 당사자의 신속한 증거제출 등에 의하여 보장되는 것이고, 검찰이 보관중인 수사기록에 대한 열람ㆍ등사에 의하여 좌우되는 것은 아니며, 공정한 재판을 받을 권리의 침해 여부는 법률의 규정에 위반하여 재판절차를 진행하는 경우라 할 것인데 이 사건 규칙이나 지침 등에 의하여 열람ㆍ등사하여 송부한 경우 공정한 재판을 받을 권리가 침해되었다
고 할 수 없다.
(나) 헌법재판소는 1991. 5. 13. 선고, 90헌마133 결정에서 알권리와 관련한 수사기록 열람ㆍ등사 및 제한에 대하여 기준을 제시하고 있고, 이 사건 규칙과 지침은 위 헌법재판소의 결정에 따라 민사소송 당사자 또는 변호인의 소송수행보장과 사건관계인의 사생활 침해금지 등 공익목적과의 조화를 도모하여 제정ㆍ시행하고 있는 것이므로 헌법에 위반된 규정이라고 할 수 없다.
(다) 헌법재판소의 위 결정은 수사기록에 대한 열람ㆍ등사의 허용범위에 대하여 판시하고 있으며, 이 사건 지침에서도 이를 반영하여 당사자가 제출한 증거와 진술은 문서송부촉탁시 반드시 허용하고 있으나, 청구인은 수사기록 일체에 대한 등사신청을 하여 헌법재판소의 결정에 반하는 청구를 하고 있다.
(라) 우리나라의 경우 고소사건의 공소제기율이 떨어지고 불기소율이 기형적으로 높은 현상은 채무불이행 등 민사사안에 불과한 내용에 대하여 형사고소가 남발되는 경향에 기인한 것으로 불기소처분을 예상하면서도 고소하는 이유는 민사소송에서 서증 및 문서송부촉탁제도를 이용하여 수사기록을 증거로 이용하려는 현상에 의한 것이나, 이는 피고소인에 대한 부당한 인권침해, 사인간의 분쟁에 과도한 공권력의 투입이라는 비난을 면할 수 없고, 수사기록을 함부로 공개하는 것은 민사절차와 형사절차가 분리되어 있는 우리 사법제도의 기본구조에 배치되며 수사권이 민사재판의 한쪽 당사자를 위하여 동원되는 결과를 초래하여 수사권의 남용이 된다.
(마) 우리 헌법상 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니하고(헌법 제17조), 국가는 모든 개인이 가지는 불가침의 기본
적 인권을 보장할 의무를 지게 되며(헌법 제10조), 형사소송법 제198조는 "검사ㆍ사법경찰관리 기타 수사관계자는 비밀을 엄수하며, 피의자 또는 다른 사람의 인권을 존중하고 수사에 방해되는 일이 없도록 하여야 한다"고 규정하고 있는바, 이는 수사기록을 유출하여 관계인의 명예나 프라이버시, 안전 등 인권을 침해하는 것도 금지하는 것이라고 할 수 있으며 피해자, 신고자, 목격자 등의 보호필요성 및 언론에의 유출에 의한 관계인의 명예훼손가능성과 수사기밀의 유출로 인한 증거인멸, 도주우려의 문제발생, 수사기관에 대한 불신조장의 초래 등의 폐해를 고려하여 수사기록의 공개여부는 신중히 결정되어야 한다.
3. 판　단
먼저 이 사건 심판청구의 적법여부에 관하여 살펴본다.
가. 이 사건 규칙 및 지침에 대한 심판청구의 적법여부
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 그 심판을 구하는 제도로서, 이 경우 심판을 구하는 자는 심판의 대상인 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자여야 한다. 따라서 규칙이나 지침을 그 대상으로 하는 헌법소원의 경우에도 당해 규칙이나 지침에 의하여 현재ㆍ직접적으로 청구인의 기본권이 침해받아야 하는 것을 그 요건으로 하고, 기본권 침해의 직접성이란 구체적 집행행위를 기다리지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 경우를 뜻하므로 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권의 침해의 법률효과가
발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여되어 부적법한 것으로 된다(헌재 1995. 3. 23. 93헌마12 등 참조).
그런데 청구인들이 이 사건 헌법소원심판대상으로 들고 있는 이 사건 규칙과 지침을 살펴보면, 이 사건 규칙은 제20조에서 피고인, 사건관계인 등의 기록 열람ㆍ등사청구권을 규정하고, 제21조에서 제20조의 청구가 있는 경우에 검사가 그 허가여부를 결정하도록 규정하고 있으며, 이 사건 규칙 제22조와 이 사건 지침 제2조 나항은 기록의 열람ㆍ등사에 관한 기준을 제시하고 있을 뿐이므로 검사는 기록 열람ㆍ등사신청이 있을 경우 이 사건 규칙 제22조와 이 사건 지침 제2조 나항에 따라 당연히 기록의 열람ㆍ등사를 허가하거나 거부하여야 하는 것은 아니고, 위 기준에 따라 수사기록의 내용을 판단하여 허가여부의 결정을 할 수 있다.
따라서 피청구인인 검사의 기록 열람ㆍ등사신청에 대한 허가여부처분이라는 집행행위를 통하지 아니하고 이 사건 규칙과 지침이 직접 청구인들의 기본권을 침해하고 있다고 볼 수 없으므로 기본권침해의 직접성이 결여되어 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다.
나. 피청구인의 거부처분에 대한 심판청구의 적법여부
(1) 먼저 피청구인은 서울지방법원 판사 현순도의 문서송부촉탁신청에 대하여 거부하였으나 그 실제 내용은 청구인들이 위 판사에게 불기소사건기록의 인증등본송부촉탁신청을 하여 위 판사가 서울지방검찰청 서부지청에 문서송부촉탁을 한 것이고, 이에 대하여 피청구인이 이 사건 규칙을 근거로 거부하였으므로 피청구인의 처분은 청구인들의 불기소사건기록의 인증등본송부신청에 대한 거
부처분으로 볼 수 있을 것이다.
그런데 헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하면서 동 조 단서에서 헌법소원심판청구를 함에 있어 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 이를 청구할 수 없다고 보충성의 원칙을 요구하고 있는바, 청구인은 피청구인의 위 거부처분에 관하여 아무런 사전구제절차를 거치지 아니하고 직접 헌법재판소에 피청구인의 거부처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하고 있으므로 그 적법여부에 대하여 살펴본다.
(2) 이 사건 인증등본송부신청에 대한 피청구인의 거부처분에 대한 구제절차로는 형사소송법상의 준항고절차(형사소송법 제417조)와 행정쟁송절차를 생각할 수 있으나, 준항고절차의 경우 형사소송법 제417조가 준항고의 대상을 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분으로 한정하고 있어서 이 사건 인증등본송부신청에 대하여는 준항고절차의 적용이 배제됨이 명백하므로(헌재 1991. 5. 13. 90헌마133 참조) 여기에서는 행정소송법에 의한 취소소송의 대상이 되는지 여부가 문제이다. 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 취소소송의 대상이 되는 행정처분이 되기 위하여는 신청인이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 근거가 있어야 하며 이러한 권리에 의하지 아니한 국민의 신청을 행정청이 받아 들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 그 거부행위를 행정소송의
대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(헌재 1991. 5. 13. 90헌마133; 대법원 1996. 1. 23. 선고, 95누1378 판결 등 참조).
그런데, 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 규칙은 제20조에서 사건관계인 등이 재판확정기록, 불기소사건기록 및 진정ㆍ내사사건기록 등에 대하여 일정 범위의 열람ㆍ등사를 청구할 수 있도록 규정하고, 제21조에서 위와 같은 청구가 있는 경우 검사는 그 허가여부를 결정하여 서면으로 통지할 의무를 지도록 규정함으로써, 국민의 열람ㆍ등사청구가 있는 경우 기록보관 검찰청이 일정한 처분을 하여야 한다고 규정한 실정법상의 근거가 명백히 마련되어 그 처분성이 분명하게 되었고 국민에게 불기소사건기록의 열람ㆍ등사를 청구할 권리 내지 법에 정하여진 절차에 따라 그 허가여부의 처분을 행할 것을 요구할 수 있는 법규상의 지위가 부여되었으므로 이 사건 인증등본송부신청에 대한 피청구인의 거부처분은 취소소송의 대상이 된다고 할 것이다.
따라서 청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유가 있는 착오로 전심절차를 밟지 않았거나 또는 권리구제절차가 허용되는지의 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차이행의 기대가능성이 없을 때 등의 예외사유(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22; 1991. 5. 13. 90헌마133 등 참조)가 없음에도 청구인이 피청구인의 위 거부처분에 대하여 행정소송 등의 구제절차를 거치지 아니하고 제기한 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다.
4. 결　론
따라서 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,김용준,김문희,이재화,주심,조승형,정경식,고중석,신창언,이영모,한대현