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# 재정신청기각결정취소

## 전문

사      건      2009헌마71  재정신청기각결정취소
청  구  인      최○남
              

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 청구외 서○후 등 5인을 무고 등 혐의로 고소하였으나 서울남부지방검찰청 검사는 2008. 10. 30. 위 사건에 대하여 혐의없음의 불기소처분을 하였다(서울남부지방검찰청 2008형제45241호).
나. 청구인은 위 불기소처분에 대하여 검찰청법에 따른 항고(서울고등검찰청 2008불항8650호)를 거쳐 재정신청을 하였는바, 관할법원인 서울고등법원은 2009. 1. 23. 위 재정신청에 대한 기각결정을 하였다(서울고등법원 2008초재2435). 
다. 이에 청구인은 2009. 2. 5. 위 서울고등법원 2008초재2435 결정의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단 
원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등).
그런데 청구인이 취소를 구하고 있는 위 서울고등법원 2008초재2435 결정은 앞에서 본 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니함이 분명하므로, 위 재판의 취소를 구하는 이 사건 심판청구는 부적법하다.
그렇다면, 이 사건 심판청구는 다른 점에 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2009.    2.    24.
                                          
  재판장    재판관  목영준      목영준    
                                          
                                          
                              ──────
            재판관  조대현        조대현  
                                          
                                          
                                ─────
            재판관  김희옥        김희옥  
                                          
                                          
                                ─────
# 재판취소

## 전문

사      건      2009헌마74  재판취소
청  구  인      김○환
                

주           문
  청구인의 심판청구를 각하한다.

이           유
  청구인은 이 사건 헌법소원에서 대구지방법원 2008재고정5 판결의 취소를 구하고 있으나, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다. 
  따라서 이 사건 심판청구는 법원의 재판을 대상으로 한 부적법한 소원이므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
  
2009.    2.    17.
                                          
  재판장    재판관  김희옥      김희옥    
                                          
                                          
                              ──────
            재판관  조대현        조대현  
                                          
                                          
                                ─────
            재판관  목영준        목영준  
                                          
                                          
                                ─────
# 재판취소

## 전문

사      건      2009헌마75  재판취소
청  구  인      이○남
                

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2001. 6. 1. 시내버스 운수업을 영위하는 ○○운수(주)(이하 ‘○○운수’라 한다)에 운전기사로 입사하여 근무하던 중, 업무 외의 부상으로 2004. 5. 6.부터 같은 해 8. 3.까지 휴직한 후 복직을 신청하였으나, ○○운수는 2004. 9. 3. 청구인이 신체상의 병으로 직무를 감당할 수 없다는 이유로 위 복직신청을 거부하고 청구인을 해고하였다(이하 ‘이 사건 해고’라 한다).
나. 청구인은 이 사건 해고가 부당해고라고 주장하며 서울지방노동위원회에 부당복직거부 및 부당해고 구제신청을 하였으나 기각 당하였고, 이에 불복하여 중앙노동위원회에 2004부해836호로 부당해고구제 재심신청을 하였으나, 중앙노동위원회도 2005. 4. 19. 청구인의 재심신청을 기각하는 재심판정을 하였다.
다. 청구인은 중앙노동위원회위원장을 상대로 서울행정법원 2005구합14158호로 위 재심판정의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나 위 법원은 2006. 3. 3. 청구인의 청구를 기각하였고, 이에 불복하여 청구인이 서울고등법원 2006누8336호로 항소를 제기하였으나 동 법원은 2006. 12. 12. 청구인의 항소를 기각하였으며(이하 ‘재심대상 판결’이라 한다), 이에 대하여 청구인이 대법원 2006두20549호로 상고를 제기하였으나 2007. 3. 15. 심리불속행으로 상고 기각되어 판결이 확정되었다.
라. 청구인은 재심대상 판결이 청구인이 시내버스를 운전하는데 전혀 지장이 없다는 내용의 2004. 8. 25.자 진단서를 제출하면서 이 사건 해고 당시 시내버스 운전업무를 충분히 감당할 수 있었다고 주장하였음에도, 이에 대한 판단을 누락하였다는 재심사유를 주장하며 서울고등법원 2008재누298호로 재심의 소를 제기하였으나 동 법원은 2009. 1. 22. 재심의 소가 재심대상판결이 확정된 날로부터 재심제기기간인 30일을 도과한 이후에 제기되었다는 이유로 각하하였다.
마. 이에 청구인은 2009. 2. 9. 청구인에 대한 위 서울고등법원 2008재누298호 판결이 부당하다는 취지로 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 판단 
원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등).
그런데 청구인이 취소를 구하고 있는 청구인에 대한 위 판결은 앞에서 본 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니함이 분명하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.
그렇다면, 이 사건 심판청구는 다른 점에 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    2.    24.
                                          
  재판장    재판관  목영준      목영준    
                                          
                                          
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            재판관  조대현        조대현  
                                          
                                          
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            재판관  김희옥        김희옥  
                                          
                                          
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# 재판취소

## 전문

사      건      2009헌마76  재판취소
  청  구  인      문○균
                 

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
  1. 사건의 개요
  가. 청구인은 2004. 1. 7. 서울지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)죄 등으로 징역 15년을 선고받아 항소하였고, 서울고등법원이 2004. 5. 14. 항소를 기각하자(서울고등법원 2004노208), 다시 상고하였으나 대법원은 2004. 7. 22. 상고를 기각하였다(대법원 2004도3166). 
  나. 이에 청구인은, 2009. 2. 9. 원심인 서울고등법원은 청구인에게 불리한 특별법을 적용하면서도 자수감경 등 유리한 법률조항의 적용을 배제하여 항소를 기각하였고, 상고심인 대법원은 원심의 위와 같은 위법한 재판권의 행사를 인식하였음에도 이를 시정하지 아니한 채 상고를 기각함으로써 청구인의 헌법상 평등권 등이 침해되었다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  2. 판단
  원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있는바(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등), 청구인이 취소를 구하고 있는 위 판결들은 위에서 본 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니함이 분명하므로, 위 재판의 취소를 구하는 이 사건 심판청구는 부적법하다.
  3. 결론
  그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 헌법소원심판의 대상이 되지 않는 법원의 재판에 대한 것이므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2009.    2.    17.
                                          
  재판장    재판관  조대현      조대현    
                                          
                                          
                              ──────
            재판관  김희옥        김희옥  
                                          
                                          
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            재판관  목영준        목영준  
                                          
                                          
                                ─────
# 재판취소

## 전문

사      건      2009헌마78  재판취소
청  구  인      이○희
                
피청구인      대법원 

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
청구인은 2008. 3. 20. 서울남부지방법원에서 ‘2007. 7. 26. 수출입이 금지된 미화 100만 달러짜리 지폐 위조품을 수입하려다가 미수에 그친 관세법위반죄’로 벌금 500만원을 선고받고(서울남부지방법원 2007고단3890) 이에 대한 청구인의 항소가 2008. 10. 8. 기각되자(서울남부지방법원 2008노483), 이에 대하여 다시 불복하여 상고하였는바, 피청구인은 2008. 12. 5. ‘청구인이 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 그 이유의 기재가 없다’는 이유로 위 상고를 기각하는 결정을 하였다(대법원 2008도9966).
이에 청구인은 ‘소송기록 접수통지를 송달받지 못한 바람에 청구인이 책임질 수 없는 사유로 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 못하였음에도, 피청구인이 위와 같이 청구인의 상고를 기각하는 결정을 한 것은 청구인의 재판받을 권리 등을 침해한 것’이라고 주장하면서, 2009. 2. 11. 위 기각결정의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  
그러나 헌법재판소법은 제68조 제1항 본문에서 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다.
따라서 법원의 재판을 대상으로 한 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다.
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    2.    24.            

                                          
  재판장    재판관  김종대      김종대    
                                          
                                          
                              ──────
            재판관  이공현        이공현  
                                          
                                          
                                ─────
            재판관  송두환        송두환  
                                          
                                          
                                ─────
# 공권력불행사 위헌확인

## 전문

사      건      2009헌마79  공권력불행사 위헌확인 
청  구  인      임○택 
                 

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.  

이           유
1. 사건의 개요 
가. 청구인은 충북 영동읍 ○○리 이장으로 근무하던 중 2005. 11. 4. 청주지방법원 영동지원에서 상해, 도로교통법위반(음주운전)으로 벌금 100만 원의 약식명령을 선고받아 그대로 확정되었고, 2007. 1. 24. 같은 법원에 명예훼손 등으로 기소되어 같은 해 6. 21. 벌금 200만 원의 유죄판결을 선고받은 후, 항소한 결과 같은 해 12. 26. 선고유예의 판결을 선고받은 바 있다.
나. 영동읍장은 위 ○○리 마을주민 일부로부터 청구인이 위와 같이 형사사건으로 기소된 것을 이유로 청구인을 이장직에서 면직처리 할 것을 요구받자, 2007. 8. 22.경 직권으로 청구인에게 이장직 면직통보를 하였다.
다. 그런데 청구인은 2007. 12. 30.경 개최된 ○○리 마을 총회에서의 이장투표결과 최다득표(청구인 16표, 김○홍 12표)를 획득하였고, 이에 청구인은 2008. 1. 5.경 피청구인에게 이장위촉의 의사표시를 해달라는 취지의 내용증명을 발송하였다. 
라. 한편 ○○리 마을 주민들 사이에 이장 추천과 관련된 대립이 계속되던 중 2008. 1. 21. 임시총회가 개최되었는데, 청구인은 그 총회에 참석한 17명으로부터 이장 추천에 관한 동의를 얻었다. 당시 임시총회에 들른 영동읍장은 청구인에게 법률적 하자가 없을 경우 이장으로 위촉해 주겠다고 말하였다.
마. 그러나 영동읍장은 청구인이 선고유예의 판결을 받고 아직 2년이 경과하지 않았고, 마을 주민들과의 갈등 등으로 인해 원만한 이장직 수행이 어려울 것으로 판단하여 청구인을 이장으로 위촉하는 의사표시를 하지 않고 보류하였다. 
바. 이에 청구인은 피청구인을 상대로 청구인에 대한 이장위촉의 의사표시의 이행을 구하는 소송을 법원에 제기하였으나 패소판결을 받게 되자, 2009. 2. 11. 피청구인의 청구인에 대한 2007. 8. 22.자 면직통보 및 공권력 불행사(이장 위촉 의사표시의 불행사)로 인하여 자신의 공무담임권 등이 침해되었다면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 판 단 
가. 2007. 8. 22.자 이장직 면직통보에 대한 심판청구 
먼저 청구인의 이 부분 심판청구가 청구기간을 준수한 것인지에 관하여 본다. 
헌법재판소법 제69조 제1항은, "제68조제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다."고 규정하고 있다. 
그런데 청구인은 이장직 면직통보를 받은 2007. 8. 22. 무렵 그 사유가 있음을 알았다고 할 것이어서, 그로부터 90일이 경과한 후에 청구되었음이 명백한 이 부분 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에서 정한 ‘제69조의 규정에 의한 청구기간이 경과된 후 헌법소원심판이 청구된 경우’에 해당하므로 부적법하다.  
나. 공권력 불행사에 대한 심판청구
행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무, 즉 헌법의 명문규정으로부터 혹은 헌법해석상 도출되는 작위의무가 특별히 인정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용된다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마163, 판례집 3, 505, 513 ; 1995. 5. 25. 90헌마196, 판례집 7-1, 669, 677; 헌재 2005. 6. 30. 2004헌마859, 판례집 17-1, 1016, 1020).
그런데 이 사건에서 문제된 작위의무, 즉 피청구인이 마을 총회에서의 이장투표결과 최다득표자에게 이장 위촉의 의사표시를 하여야 할 작위의무는 헌법의 명문규정이 존재하지 않음은 물론이고 헌법해석상 도출된다고 볼 수도 없다. 더욱이 별지 기재 관계법령의 기재에 의하면 영동읍장은 지방자치법 시행령 제81조 제2항의 위임에 의하여 영동군 조례로 제정된 영동군 이장 임명에 관한 규칙 제3조 제1항에 따라 마을총회에서 주민 과반수의 참석과 참석주민 과반수의 의결로 복수 추천한 자 중에서 적임자를 이장으로 임명하면 될 뿐, 반드시 최다득표자를 이장으로 임명할 법률상 의무가 있다고 볼 수도 없으므로, 피청구인에게 위와 같은 헌법상 작위의무가 있음을 전제로 하는 이 부분 심판청구 또한 부적법하다. 
3. 결 론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호 및 같은 항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    2.    24.
                                          
  재판장    재판관  이강국      이강국    
                                          
                                          
                              ──────
            재판관  민형기        민형기  
                                          
                                          
                                ─────
            재판관  이동흡        이동흡  
                                          
                                          
                                ─────
# 계구사용행위 위헌확인

## 전문

사      건     2009헌마8  계구사용행위 위헌확인   
청  구  인     이○국   
               

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.  

이           유
1. 사건의 개요
청구인은, 피청구인이 2006. 7. 31.부터 같은 해 8. 10.까지 약 10일간 청구인에 대한 징벌의 수단으로 청구인에게 계속적으로 계구(수갑 및 사슬)를 착용하도록 하여 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였다고 주장하면서, 2009. 1. 7. 피청구인의 위 계속적 계구사용의 위헌확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단 
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문). 
그런데 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 기본권침해의 사유가 있은 계구사용 최종일인 2006. 8. 10.부터 1년이 훨씬 지난 2009. 1. 7.에 제기된 것이 명백하므로, 청구기간이 경과된 후에 청구된 것이어서 부적법하다.
3. 결 론  
그렇다면 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    1.    20.

                                          
  재판장    재판관  이강국      이강국    
                                          
            재판관  민형기        민형기  
                                          
            재판관  이동흡        이동흡
# 공권력불행사 위헌확인

## 전문

사      건      2009헌마80  공권력불행사 위헌확인
청  구  인      신○묵
                 
피청구인      대법원

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2008. 6. 24. 서울북부지방법원에서 변호사법위반죄로 징역 1년 6월, 추징 2억 850만원을 선고받았고(서울북부지방법원 2008고단537 판결), 이에 대한 청구인의 항소 및 상고가 모두 기각되어(서울북부지방법원 2008. 9. 2. 선고 2008노975 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8422 판결) 위 형이 확정되었다.
나. 청구인은 그 후 2008. 12. 19. 및 같은 달 22. 두 차례에 걸쳐 위 사건 상고심 법원인 피청구인에게 ‘대법원 2008도8422 판결이 청구인의 유죄를 인정한 원심판결을 그대로 유지한 것은 명백히 잘못되었으므로 이를 정정해 달라’는 취지의 판결정정 신청을 하였는바, 피청구인은 2008. 12. 22.자 판결정정 신청을 대법원 2008초기454호 사건으로 접수하여 2008. 12. 30. 청구인의 위 신청을 기각하는 결정을 하였다.
다. 청구인은 그 후 2009. 1. 21. 법원행정처 소속 재판사무국장으로부터 ‘대법원 2008도8422 판결에 대한 청구인의 판결정정 신청이 대법원 2008초기454 결정으로 이미 기각되었으므로 2008. 12. 19.자 판결정정 신청은 민원서류로 접수하여 회신한다.’는 취지의 통보를 받고서, 2009. 2. 11. 피청구인이 위 2008. 12. 19.자 판결정정 신청에 대하여 재판을 하지 아니한 것의 위헌확인을 구하는 내용의 이 사건 헌법소원심판 청구를 하였다.  
2. 이 사건 심판청구의 적법성
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 … 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"고 규정하고 있는바, 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이다. 
따라서 어떤 공권력 불행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 이를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다 할 것이다
살피건대, 청구인은 앞서 본 바와 같이 피청구인에게 3일 간격으로 두 차례에 걸쳐 대법원 2008도8422 판결에 대한 동일한 취지의 판결정정 신청을 각 제기하였는바, 그 중 뒤에 한 2008. 12. 22.자 신청에 대하여는 피청구인으로부터 재판(기각 결정)을 받았으나, 앞서 한 2008. 12. 19.자 신청에 대하여는 아직 재판을 받지 못하였다고 볼 수 있다. 그러나 위 각 판결정정 신청은 모두 동일한 법원을 상대로 동일한 판결에 대하여 동일한 사유로 판결을 정정해 달라는 것이다. 
따라서 청구인이 비록 형식적으로 2008. 12. 19.자 신청에 대한 재판을 받지 못하였다 하더라도, 피청구인이 청구인의 동일한 내용의 중복되는 2개의 신청 중 하나를 재판청구 사건으로 접수하여 재판을 한 이상, 중복되는 다른 하나의 신청을 재판청구 사건으로 접수하지 아니하고 민원서류로 접수, 처리하였다고 하여 그로써 청구인이 재판청구권 등 기본권을 침해받았다고는 볼 수 없다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 심판청구는 기본권침해 가능성이 없어 부적법하다.
3. 결론
따라서 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    2.    24.

                                          
  재판장    재판관  김종대      김종대    
                                          
                                          
                              ──────
            재판관  이공현        이공현  
                                          
                                          
                                ─────
            재판관  송두환        송두환  
                                          
                                          
                                ─────
# 헌법소원각하결정취소

## 전문

사      건      2009헌마81  헌법소원각하결정취소
  청  구  인      김○동
                    

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
  1. 사건의 개요
  가. 청구인은 김○순, 윤○구, 권○환을 직권남용권리행사방해 등 혐의로 고소하였는데 의정부지방검찰청 검사가 위 고소사건을 수사한 후 2008. 9. 25. 각하의 불기소처분을 하자 위 불기소처분에 불복하여 항고, 재항고하였으나 모두 각하되었다.
  나. 이에 청구인은 위 불기소처분, 항고각하결정 및 재항고각하결정의 취소를 구하는 헌법소원을 청구하였으나 각하되자(2009헌마46), 2009. 2. 11. 위 2009헌마46 결정의 취소를 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  2. 판단 
  가. 헌법재판소는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없으므로(헌법재판소법 제39조), 헌법재판소의 결정에 대하여는 원칙적으로 불복신청이 허용되지 아니한다.
  따라서 위 2009헌마46 결정을 취소하고 다시 심판하여 달라는 청구인의 이 사건 심판청구는 위 결정에 대한 불복소원으로 부적법하다.
  나. 가사 이 사건 심판청구를 위 불기소처분의 취소를 구하는 새로운 청구로 본다 하더라도 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 하는데(헌법재판소법 제68조 제1항), 청구인은 2009. 1. 29. 위 불기소처분에 대하여 서울고등법원에 재정신청(서울고등법원 2009초재231)을 하여 현재 계속 중인바, 구제절차를 모두 거치기 이전이므로 위 불기소처분의 취소를 구하는 심판청구는 보충성의 원칙에 반하여 부적법하다.
  3. 결론
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    2.    17.
                                          
  재판장    재판관  조대현      조대현    
                                          
                                          
                              ──────
            재판관  김희옥        김희옥  
                                          
                                          
                                ─────
            재판관  목영준        목영준  
                                          
                                          
                                ─────
# 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제5항 등 위헌확인

## 전문

사      건      2009헌마82  국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제5항 등 위헌확인
청  구  인      최○정
                

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
청구인은 6·25 전쟁에 참전하고 전역한 자로서, 1996. 6. 15.경 ‘참전유공자예우에 관한 법률’ 제2조 제2호 가목 소정의 참전유공자로 등록되었고, 2008. 3. 28. 법률 제9079호로 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’이 개정되어 6·25전쟁 참전유공자(‘참전유공자예우에 관한 법률’에 따라 등록된 자)를 국가유공자로 인정하게 되면서(동법 제4조 제1항 제9호의2) 2008. 9. 29. 국가유공자로 등록되었다. 청구인은 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 제4조 제5항에서 6·25전쟁 참전유공자의 예우를 ‘참전유공자예우에 관한 법률’에 따르도록 규정하고 있는 것과 이에 의해 적용되는 ‘참전유공자예우에 관한 법률’이 일본에 거주하면서 6·25 전쟁에 참전한 재일학도의용군인에 대하여는 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 제정 당시부터 보상금 지급 등 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’에 따른 예우를 규정하고 있는 것에 비해, 국내에 거주하면서 6·25 전쟁에 참전한 청구인과 같은 참전유공자에 대해서는 ‘참전유공자예우에 관한 법률’에 따른 예우만을 규정하고 있어 6·25전쟁 참전유공자를 6·25참전 재일학도의용군인에 비해 차별하고 있다고 주장하면서 2009. 2. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
그러나 6·25참전 재일학도의용군인에 대한 보상금 지급 등 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’에 의한 예우는 이 법률이 시행된 1985. 1. 1.부터 존재하였던 것이고, 청구인은 1996. 6. 15.경 ‘참전유공자예우에 관한 법률’에 따라 참전유공자 등록을 마친 이후 지금까지 ‘참전유공자예우에 관한 법률’에 따른 예우를 받아 왔으므로 2008. 9. 29. ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 제4조 제5항이 개정되어 청구인에게 ‘참전유공자예우에 관한 법률’을 적용토록 규정되었다 하더라도 이것은 청구인의 기본권에 어떠한 영향을 주었다고 할 수 없고, 청구인에게 ‘참전유공자예우에 관한 법률’을 적용한 것을 평등권 침해사유의 발생으로 보더라도 이러한 기본권 침해는 청구인이 참전유공자로 등록한 1996. 6. 15.경 발생하였다 할 것이므로 이로부터 1년이 훨씬 경과한 2009. 2. 11. 청구된 이 사건 심판청구는 청구기간이 도과되어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    3.    10.            

                                          
  재판장    재판관  이공현      이공현    
                              ──────
            재판관  김종대        김종대  
                              ──────
            재판관  송두환        송두환  
                              ──────
# 국민건강보험법 제67조 위헌확인

## 전문

사      건      2009헌마85  국민건강보험법 제67조 위헌확인
청  구  인      김○규
                 

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
청구인은 2006. 2. 1. 국민건강보험법상 지역가입자의 지위를 갖게 된 자로 국민건강보험법 제67조가 지역가입자에게는 보험료 전액을 부담하게 하면서 직장가입자에게는 그 보험료의 100분의 50을 국가 또는 사용자 등이 대신 부담하게 함으로써 지역가입자인 청구인의 평등권 등을 침해하였다고 주장하면서 2009. 2. 12. 국민건강보험법 제67조에 대한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
그러나 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 하는바(헌법재판소법 제69조 제1항 본문), 청구인이 주장하는 국민건강보험법 제67조에 의한 기본권 침해는 청구인이 국민보건법상 지역가입자의 지위를 갖게 된 2006. 2. 1.경 발생하였다 할 것으로 이로부터 1년이 훨씬 경과한 2009. 2. 12. 청구된 이 사건 심판청구는 청구기간이 도과되어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    3.    10.            

                                          
  재판장    재판관  이공현      이공현    
                              ──────
            재판관  김종대        김종대  
                              ──────
            재판관  송두환        송두환  
                              ──────
# 재정신청기각결정취소

## 전문

사      건      2009헌마86  재정신청기각결정취소
청  구  인      최○남
                

주           문
  청구인의 심판청구를 각하한다.

이           유
  청구인은 이 사건 헌법소원에서 서울고등법원 2008초재2541 재정신청 기각결정의 취소를 구하고 있으나, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다. 
  따라서 이 사건 심판청구는 법원의 재판을 대상으로 한 부적법한 소원이므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
  
2009.    2.    17.

                                          
  재판장    재판관  김희옥      김희옥    
                                          
                                          
                              ──────
            재판관  조대현        조대현  
                                          
                                          
                                ─────
            재판관  목영준        목영준  
                                          
                                          
                                ─────
# 입법부작위 위헌확인

## 전문

사      건      2009헌마89   입법부작위 위헌확인
청  구  인      김○일
                   

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
  1. 사건의 개요
  청구인은 1989년도에 ○○대학교 국어국문학과에 입하하여 동 대학 학사, □□대학교 석사를 거쳐 다시 ○○대학교 대학원 박사과정을 밟던 중 학문적 성향이 다르다는 이유로 차별대우를 받았는데, 이러한 차별대우는 고등교육법 제12조 등에 교육공간의 학문적 담합행위 등으로부터 피해자들을 보호하는 입법이 결여되었기 때문이라고 주장하면서 2009. 2. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  2. 판단
  헌법소원심판은 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있고(헌법재판소법 제68조 제1항), 여기서 ‘헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자’라는 것은 ‘헌법상 보장된 기본권을 침해받았다고 주장하는 자’로 해석하여야 하므로 헌법소원 청구인은 자신이 기본권에 대한 공권력주체의 제한행위가 위헌적인 것임을 구체적으로 명확하게 주장하여야 한다. 그러므로 헌법소원 청구인이 기본권침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도의 구체적 주장을 하지 않고 막연하고, 모호한 주장만을 하는 경우에는 그 소원청구는 부적법한 것이 된다[헌재 2005. 2. 3. 2003헌마554, 판례집 17-1, 133, 142-143; 헌재 2003. 12. 18. 2002헌바91등, 판례집 15-2(하), 530, 546 참조]
  그런데 이 사건 심판청구에서 청구인은 교육공간의 학문적 담합행위와 학생자치활동으로부터 피해자를 보호하기 위한 입법이 결여되어 청구인의 기본권이 침해되었다는 막연한 주장만 하고 있고, 기본권침해의 원인이 되는 공권력의 행사가 무엇인지, 그로 인하여 청구인의 기본권이 어떻게 침해된다는 것인지, 즉 헌법소원의 청구취지와 원인이 무엇인지에 대한 구체적이고 명확한 주장을 하지 않고 있다.
  3. 결론
  그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    3.    3.
                                          
  재판장    재판관  김희옥      김희옥    
                              ──────
            재판관  조대현        조대현  
                              ──────
            재판관  목영준        목영준  
                              ──────
# 공소권없음 처분취소

## 전문

사      건      2009헌마90  공소권없음 처분취소
청  구  인      남○현
               
피청구인      대전지방검찰청 검사

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 청구외 김○대, 홍○완을 사기 등 혐의로 고소하였으나, 피청구인은 위 고소사건을 수사한 후 2008. 6. 17. 공소권없음의 불기소처분(대전지방검찰청 2008형제25568호)을 하였다.
청구인은 2009. 2. 16. 위 불기소처분으로 인하여 청구인의 기본권이 침해되었다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
심판청구 당시 불기소처분의 대상이 된 피의사실에 대한 공소시효가 이미 완성된 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3).
이 사건 기록에 의하면, 청구인이 고소한 사기 등 범죄사실은 이미 1998. 3. 14. 공소시효가 완성되었음을 알 수 있는바, 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 
3. 결 론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 것이므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    3.    3.
                                          
  재판장    재판관  목영준      목영준    
                              ──────
            재판관  조대현        조대현  
                              ──────
            재판관  김희옥        김희옥  
                              ──────
# 손해배상의무불이행위헌확인

## 전문

사      건      2009헌마92  손해배상의무불이행위헌확인 
청  구  인      양○식 
               
                대리인 법무법인 나은 
                       담당변호사 석윤수
피청구인     대전광역시 도시개발공사 

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.  

이           유
1. 사건의 개요
가. 피청구인은 대전 서남부지구 택지개발사업의 사업시행자이고, 청구인은 그 사업지구 내의 대전 유성구 ○○동 660-25 대 206.7㎡의 소유자인바, 위 토지는 2006. 10. 18. 중앙토지수용위원회의 수용재결에 의하여 위 택지사업에 수용되었고 이의재결을 거쳐 청구인에게 307,455,910원의 손실보상금이 지급되었다. 
나. 이에 대해 청구인은, 위 토지는 1989. 8. 22.경 유성 제2지구 토지구획정리사업시 감보율 50%를 적용받아 환지로 되돌려 받은 것이므로, 청구인으로서는 토지구획정리사업 및 택지개발사업의 위법한 중복시행으로 인하여 부당하게 50% 감보된 토지 면적에 대한 보상금 밖에 지급받지 못하였다고 주장하면서 피청구인을 상대로 나머지 50%의 보상금에 상당한 손해배상금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였으나 패소판결을 받았다(대전지방법원 2007. 6. 14. 선고 2007가합5957 판결, 대전고등법원 2008. 9. 26. 선고 2008나3068 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다78958 판결). 
라. 그러자 청구인은 위와 같은 토지구획정리사업 및 택지개발사업의 위법한 중복시행으로 인하여 수용된 토지의 소유자에 대하여는 손실보상 이외에 별도의 손해배상의무가 헌법상 인정되는 것임에도 이를 이행하지 아니한 피청구인의 부작위로 인하여 청구인의 재산권이 침해되었다면서 2009. 2. 16. 그 부작위의 위헌확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단 
가. 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무, 즉 헌법의 명문규정으로부터 혹은 헌법해석상 도출되는 작위의무가 특별히 인정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용된다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마163, 판례집 3, 505, 513 ; 1995. 5. 25. 90헌마196, 판례집 7-1, 669, 677; 헌재 2005. 6. 30. 2004헌마859, 판례집 17-1, 1016, 1020). 
나. 그런데 청구인이 주장하는 피청구인의 작위의무, 즉 토지구획정리사업 및 택지개발사업의 위법한 중복시행으로 인하여 수용된 토지의 소유자에 대하여 손실보상의무 이외에 별도의 손해배상의무가 인정될 수 있는 것인지에 관하여 보면, 일반적으로 전에 토지구획정리사업이 실시된 토지들에 대하여 다시 택지개발사업을 시행한 것 자체를 위법하다고 볼 아무런 법령상 근거가 없고, 또한 토지구획정리사업의 시행에 따라 환지받은 감보된 토지에는 종전토지의 가치가 그대로 포함되어 있다고 볼 것이어서 기존의 토지구획정리사업으로 감보된 토지 면적을 기준으로 새로 시행되는 택지개발사업의 보상금을 산정하였다고 하여 청구인 등 토지 소유자에게 별도의 손해가 발생하였다고 볼 수도 없는 만큼, 청구인이 주장하는 피청구인의 작위의무가 헌법상 재산권 보장에 관한 명문규정으로부터 혹은 헌법해석상 도출된다고 볼 수 없다. 
다. 따라서 이 사건 심판청구는 헌법에서 유래하는 작위의무가 인정되지 않는 부작위에 대한 헌법소원심판청구에 해당하므로, 부적법하다. 
3. 결 론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    3.    3.

                                          
  재판장    재판관  이강국      이강국    
                              ──────
            재판관  민형기        민형기  
                              ──────
            재판관  이동흡        이동흡  
                              ──────
# 공무원보수규정 [별표 22] 비고 3 위헌확인

## 전문

사      건      2009헌마93  공무원보수규정 [별표 22] 비고 3 위헌확인
청  구  인      1. 김○일
                 
                2. 박○수
              
                청구인들 대리인 변호사 송지훈

주           문
청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인들은, ‘청구인 김○일은 1990. 5. 7. 지방기능직 공무원에 임용되어 근무하면서 1996. 3. 4.부터 2000. 2. 21.까지 상주대학교 자동차공학과(야간), 2000. 3. 1.부터 2002. 2. 28.까지 안동대학교 교육대학원(야간)의 각 교육과정을 마치고 이후 지방기능직 공무원직을 유지하다가 2005. 3. 1. 퇴직하고 다시 교육공무원으로 임용되어 강릉농고 교사로 재직 중인 자이고, 청구인 박○수 역시 위와 유사하게 지방기능직 공무원 재직 시절 대학의 교육과정을 마치고 2005. 3. 1. 지방기능직 공무원을 퇴직하고 다시 교육공무원으로 임용되어 춘천기계공업 고등학교에 재직 중인 자인데, 공무원보수규정 별표 22 교육공무원 등의 경력환산율표 비고 제3호 "학력과 경력이 중복되는 경우에는 그 중 1개만을 산입한다"는 규정으로 인하여 위와 같이 학력과 지방기능직 공무원 재직 경력이 중복된 청구인들의 경우 그렇지 아니한 교육공무원들에 비하여 합리적 이유 없이 경력환산에 있어서 불이익한 차별을 받아 평등권 등 기본권을 침해받고 있다’고 주장하면서, 2009. 2. 17. 위 규정(이하, ‘이 사건 심판대상 규정’이라 한다.)에 대한 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판 청구를 하였다.
2. 이 사건 심판청구의 적법성
법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등, 판례집 15-2-상, 319, 349-350).
이 사건 심판대상 규정은 청구인들이 2005. 3. 1. 교육공무원으로 각 임용되기 이전부터 시행되어 오던 규정이므로 청구인들이 주장하는 것과 같은 위 규정으로 인한 기본권침해 사유의 발생 시기는 청구인들이 교육공무원으로 임용되면서 그 무렵 위 규정에 따라 경력을 환산받아 획정된 호봉에 따라 급여를 받은 때라 할 것이다. 
그런데 청구인들은 그 때로부터 1년이 훨씬 경과한 2009. 2. 17.에야 비로소 이 사건 심판청구를 하였으므로, 위 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 
3. 결론
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    2.    24.        

                                          
  재판장    재판관  김종대      김종대    
                                          
                                          
                              ──────
            재판관  이공현        이공현  
                                          
                                          
                                ─────
            재판관  송두환        송두환  
                                          
                                          
                                ─────
# 민사집행법 제40조 제2항 등 위헌확인

## 전문

사      건      2009헌마97  민사집행법 제40조 제2항 등 위헌확인
청  구  인      나○만
                

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인의 처 조○자는 정○경, 박○용이 자신을 피공탁자로 하여 한 공탁이 무효라며 그들을 상대로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하였으나 1심(서울중앙지방법원 2006가단306534)에서 위 공탁을 유효라고 판단하여 기각하였고 항소심(서울고등법원 2007나11308)과 상고심(대법원 2007다81308)도 위 1심 판결을 유지하였다. 이에 청구인은 위 공탁이 무효라며 집행개시의 요건을 규정하고 있는 민사집행법 제40조 제2항, 제41조 제1항이 자신의 평등권, 재산권, 재판절차상 진술권을 침해한다는 이유로 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 판단
위 규정들은 위 소송의 당사자가 아닌 청구인에게 아무런 법적 영향을 미치지 않기 때문에 이 사건 심판청구는 기본권침해의 자기관련성 요건을 충족하지 못하고 있다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    3.    24.
                                          
  재판장    재판관  송두환      송두환    
                              ──────
            재판관  이공현        이공현  
                              ──────
            재판관  김종대        김종대  
                              ──────
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 등 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바1  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 등 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2008마1692 법관기피

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2008. 2. 15. 서울중앙지방법원 2007가단403968 손해배상 사건에 관한 법관 기피신청에 대하여 기각결정을 받고(서울중앙지방법원 2008카기751) 서울고등법원에 항고하였으나 2008. 10. 17. 기각되자, 대법원에 재항고하여 2008. 12. 22. 심리불속행에 의한 기각결정을 받았다(대법원 2008마1692).
나. 이에 청구인은 2008. 12. 26. 대법원에 심리불속행 기각결정의 근거인 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 및 제5조 제1항에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 2008. 12. 30. 각하되자(대법원 2008카기245), 2009. 1. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이 청구인은 당해사건인 대법원 2008마1692 사건이 2008. 12. 22. 심리불속행기각 결정되어 사건이 종결된 후인 2008. 12. 26. 위헌제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 심판대상 법률조항들의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다. 
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    1.    20.
                                          
  재판장    재판관  목영준      목영준    
                                          
            재판관  조대현        조대현  
                                          
            재판관  김희옥        김희옥
# 민사소송법 제450조 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바10  민사소송법 제450조 위헌소원
청  구  인      서○황  
          
당해사건     서울중앙지방법원 2007나14482 손해배상(기)

주           문
  청구인의 심판청구를 각하한다.

이           유
  1. 사건의 개요 
  가. 청구인은 대법원으로부터 2006두17451호, 2006두17444호로 각 심리불속행 기각판결을 받자 헌법재판소에 상고심 절차에 관한 특례법 제4조 제1항 등에 관하여 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 헌법소원을 접수하려고 하였으나, 헌법재판소는 위헌법률심판제청신청에 대한 기각 결정이 없다는 이유로 이를 위 법 제68조 제1항 소정의 헌법소원으로 접수하였다.
  나. 이에 청구인은 헌법재판소법 제41조 제1항의 입법흠결에 의하여 위와 같은 일이 발생하였음에도 국회가 이를 시정하지 않는 등 직무를 유기하였다고 주장하면서 대한민국을 상대로 손해배상을 구하는 소송(서울중앙지방법원 2007가단24204)을 제기하였다. 
  다. 청구인은 위 손해배상 소송 1심에서 패소하고 항소(서울중앙지방법원 2007나14482)를 제기하였는데, 위 항소심 계속 중 재판장이 2008. 12. 8. 위 사건 본안소송의 변론기일을 2008. 12. 23.로 지정하자, 청구인은 2008. 12. 10. 위와 같은 기일지정명령이 민사소송법 제136조, 제147조, 제150조 등에 반하는 것이라며 그 취소를 구하는 특별항고장을 제출하였다. 그러나 위 특별항고장과 소송기록은 대법원에 송부되지 아니하였다.
  라. 이에 청구인은 민사소송법 제450조에 의하여 준용되는 민사소송법 제425조, 제397조가 특별항고장을 원심법원에 접수하도록 규정하여 원심법원이 항고기록의 송부를 해태하여 청구인의 특별항고권을 침해하는 것을 예방하지 못하고 있으므로 특별항고의 경우에는 그 항고장을 대법원에 제출하도록 규정하여야 한다고 주장하면서, 위 법원에 민사소송법 제450조에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였다. 그러나 위 법원은 2009. 1. 3. 재판의 전제성이 결여되어 있다는 이유로 위 신청을 각하(서울중앙지방법원 2008카기9861)하였다. 
  마. 이에 청구인은 2009. 1. 22. 민사소송법 제450조의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  2. 심판의 대상 
  심판대상은 민사소송법 제450조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 규정은 다음과 같다.
  민사소송법 제450조 (준용규정) 특별항고와 그 소송절차에는 제448조와 상고에 관한 규정을 준용한다.
  3. 판단
  헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제가 되어야 한다. 그리고 재판의 전제가 된다고 하려면 위헌제청신청시 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 그 법률이 당해사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 참조).
  청구인은 재판장의 기일지정명령에 대하여 특별항고를 제기하였는데, 재판장의 기일지정명령은 상소가 있는 경우에 종국판결과 함께 상소심의 심판을 받는 중간적 재판의 성질을 갖는 것으로서 특별항고의 대상이 되는 불복할 수 없는 결정이나 명령에 해당되지 않는다(대법원 2007. 6. 8.자 2007그47 결정; 대법원 2008. 5. 26.자 2008마368 결정 참조). 따라서 특별항고와 그 소송절차에 관한 사항을 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 재판장의 기일지정명령에 적용되는 법률이 아니다. 뿐만 아니라 청구인이 헌법재판소법 제41조 제1항의 입법흠결 등의 이유로 대한민국을 상대로 제기한 손해배상 소송은 이 사건 법률조항의 위헌여부에 따라 재판의 결론이나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미를 달라진다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌여부는 당해사건의 재판의 전제가 된다고 볼 수 없다.  
  4. 결론
  그러므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 흠결하여 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2009.    2.    10.
                                          
  재판장    재판관  김희옥      김희옥    
                                          
                                          
                              ──────
            재판관  조대현        조대현  
                                          
                                          
                                ─────
            재판관  목영준        목영준  
                                          
                                          
                                ─────
# 민법 제1008조 등 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바106  민법 제1008조 등 위헌소원
청  구  인      김○갑
                
당해사건      대전지방법원 서산지원 2005가단9038 소유권이전등기

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
기록에 의하면, 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 받고도 보정기간 내에 보정하지 아니하였으므로 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


2009.    7.    9.           

                                          
  재판장    재판관  송두환      송두환    
                              ──────
            재판관  이공현        이공현  
                              ──────
            재판관  김종대        김종대  
                              ──────
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바108  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기93 기피

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2008. 12. 10. 서울중앙지방법원 2008나664 손해배상 사건 담당재판부 재판장에 대하여 법관기피신청을 하여 2009. 2. 9. 기각결정(위 법원 2008카기9457)을 받았고, 이에 대법원에 재항고한 후 대법원 담당재판부 대법관들에 대하여 기피신청을 하였으나 2009. 4. 23. 기피신청에 대하여 기각결정(2009카기93)을 받았으며, 위 재항고에 대하여도 2009. 6. 1. 기각결정(대법원 2009마512)을 받았다.
나. 청구인은 2009. 5. 7. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다." 부분이 위 대법원 2009카기93 사건에 관하여 재판의 전제가 된다며 위헌제청신청을 하였고, 대법원이 2009. 5. 19. 이 사건 위헌제청신청 당시 이미 당해 사건이 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로 재판의 전제성이 없다는 이유로 이를 각하하자(대법원 2009카기139) 2009. 6. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다." 부분의 위헌 여부이고, 그 법률조항의 내용은 다음과 같다.
[민사소송법]
제224조(판결규정의 준용) ①성질에 어긋나지 아니하는 한, 결정과 명령에는 판결에 관한 규정을 준용한다. 다만, 법관의 서명은 기명으로 갈음할 수 있고, 이유를 적는 것을 생략할 수 있다.
3. 적법요건에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 재판의 전제가 되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하며, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58,  헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이, 청구인은 당해 사건인 대법원 2009카기93 사건이 2009. 4. 23.자 기각결정으로 종결된 후인 2009. 5. 7. 위헌제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    6.    16.
                                          
재판장    재판관  이강국      이강국    
                                ─────
            재판관  민형기        민형기  
                                ─────
            재판관  이동흡        이동흡  
                                ─────
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바109  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원 
청  구  인      서○황
                
당해사건     대법원 2009카기139 위헌심판제청

주           문
청구인의 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 4. 23. 대법원 2009마512호 법관 기피신청 사건의 담당 재판부에 대한 기피신청이 기각되자(대법원 2009카기93), "민사소송법 제224조 제1항 단서"의 위헌 여부가 그 재판(대법원 2009카기93)의 전제가 된다며 2009. 5. 7. 위헌심판제청 신청을 하고(대법원 2009카기139), 그 당해사건(대법원 2009카기139)이 소송 계속 중인 2009. 5. 11. "헌법재판소법 제41조 제1항" 중 ‘에 의한 결정’ 부분의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다며 다시 위헌심판제청 신청을 하였으나, 재판의 전제성 요건이 흠결되었다는 이유로 2009. 5. 19. 각하되고(대법원 2009카기149), 위 당해사건 또한 그 신청사건(대법원 2009카기93)이 이미 종결되어 재판의 전제성이 없다는 이유로 같이 각하되자, 2009. 6. 2. "헌법재판소법 제41조 제1항" 중 ‘에 의한 결정’ 부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
앞서 본 바와 같이, 당해사건인 위 대법원 2009카기139호 사건 자체가 재판의 전제성 요건의 흠결로 부적법하여 각하를 면할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다.
3. 결 론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2009.    6.    23. 
                                          
  재판장    재판관  이강국      이강국    
                              ──────
            재판관  민형기        민형기  
                              ──────
            재판관  이동흡        이동흡  
                              ──────
# 구 지방세법 제182조 제1항 제1호 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바112  구 지방세법 제182조 제1항 제1호 위헌소원
청  구  인      1. 황○은
                  2. 황○옥
                  
당해사건     서울고등법원 2008누32036 지방세부과처분취소

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
기록에 의하면, 청구인들은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 받고도 보정기간 내에 보정하지 아니하였으므로, 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 
  
2009.    7.    21.
                                          
  재판장    재판관  조대현      조대현    
                              ──────
            재판관  김희옥        김희옥  
                              ──────
            재판관  목영준        목영준  
                              ──────
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바113  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
               
당해사건      대법원 2009카기110 위헌심판제청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2009마512 법관기피신청 기각결정에 대한 재항고 사건 소송 계속중 2009. 4. 14. 민사소송법 제444조가 즉시항고사건의 처리기한을 정하지 않아 위헌이라고 주장하면서 대법원에 위헌법률심판제청 신청을 하였으나(대법원 2009카기110), 2009. 6. 1. 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되었다.
청구인은 위 대법원 2009카기110 소송 계속중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘...에 의한 결정’ 부분이 헌법에 위배된다고 주장하며 같은 법원에 위헌법률심판제청 신청을 하였으나(대법원 2009카기111) 2009. 6. 1. 각하되자, 2009. 6. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고, 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌 여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로, 만약 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인??재판의 전제성"을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고, 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36, 판례집 4, 572, 574).
살피건대 당해 사건인 위 2009카기110 사건은 재판의 전제성이 없다는 이유로 부적법 각하를 면할 수 없는 것이었으므로, 이러한 경우 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    6.    30.
         
                                          
  재판장    재판관  김종대      김종대    
                              ──────
            재판관  이공현        이공현  
                              ──────
            재판관  송두환        송두환  
                              ──────
# 민사소송법 제444조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바114  민사소송법 제444조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009마512 기피

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 서울중앙지방법원에 계속 중인 손해배상 청구사건(2008나664)의 담당 법관에 대한 기피신청을 하였다가 2009. 2. 9. 기각되자(서울중앙지방법원 2008카기9457), 대법원에 재항고를 하였고 2009. 6. 1. 기각되었다(대법원 2009마512).
나. 청구인은 위 재항고 사건 계속 중 즉시항고에 관하여 규정한 민사소송법 제444조가 즉시항고사건의 처리기한을 규정하지 아니한 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 당해 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2009. 6. 1. 각하되자(대법원 2009카기110), 2009. 6. 9. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구된다. 그런데 여기에서 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째 그 법률이 법원에 계속 중인 당해 사건의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌바30등). 
그런데 민사소송법 제444조와 관련하여 청구인이 주장하는 입법부작위는 즉시항고사건의 재판절차 등과 관련된 것으로, 위 법률조항이 위헌으로 선언되더라도 당해 사건의 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 없으므로, 이 사건 헌법소원심판 청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    6.    23.
                                          
  재판장    재판관  목영준      목영준    
                              ──────
            재판관  조대현        조대현  
                              ──────
            재판관  김희옥        김희옥  
                              ──────
# 형사소송법 제308조 위헌소원 등

## 전문

사      건      2009헌바115  형사소송법 제308조 위헌소원 등
청  구  인      최○식
                  
                  대리인 법무법인 정동
                         담당변호사 조용익
당해사건     대법원 2008도11166 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 전 중부지방국세청 소속 세무공무원으로서 세무조사를 하던중 뇌물을 수수한 사실인 인정되어 인천지방법원 부천지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄로 징역 3년 6월을 선고받았다(2007고합171). 청구인은 위 판결에 대하여 항소하였으나 기각되었고(서울고등법원 2008노1128), 다시 상고하였으나 2009. 3. 12. 상고기각되었다(대법원 2008도11166).
나. 이에 청구인은 자신이 뇌물을 수수한 사실이 없는데도 검사와 법원이 청구외 위○욱의 허위 진술을 토대로 청구인을 기소하고, 청구인에게 유죄판결을 선고하였다고 주장하면서 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 위헌이라며 2009. 3. 31. 대법원에 위헌법률심판제청신청(2009초기89)을 하였으나 대법원이 2009. 5. 15. 위 제청신청을 각하하자 2009. 6. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판의 대상
청구인은 청구외 위○욱의 허위 진술을 토대로 ① 청구인에 대한 인천지방검찰청 부천지청 검사의 기소행위, ② 청구인에게 유죄를 선고한 법원의 재판(인천지방법원 부천지원 2007고합171, 서울고등법원 2008노1128, 대법원 2008도11166) 및 ③ 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으며, 심판대상 규정의 내용은 다음과 같다.
[심판의 대상]
형사소송법 제308조(자유심증주의) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다.
3. 판단
가. 검사의 기소행위 및 법원의 재판에 대한 심판청구 부분
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은, 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 법원이 이를 배척하였을 경우에 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로써 심판을 청구하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이며, 여기서의 법률은 국회의 입법절차를 거쳐 제정된 이른바 ‘형식적인 의미의 법률’을 말한다(헌재 1992. 10. 31. 92헌바42, 판례집 4, 708, 710 참조). 따라서 이 사건 심판청구 중 검사의 기소행위 및 법원의 재판에 대한 부분은 법률에 대한 심판청구가 아닌 것으로서 헌법소원의 대상이 될 수 없어 부적법하다.
나. 형사소송법 제308조에 대한 심판청구 부분
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 적법하려면 일반법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58).
그리고 구체적인 사건이 법원에 계속중이어야 한다는 것은 위헌제청신청시 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 한다는 의미이다(헌재 1996. 5. 16. 96헌바23; 헌재 2004. 2. 17. 2004헌바13 참조). 
(2) 그런데 당해사건인 대법원 2008도11166사건은 2009. 3. 12. 상고기각되었고, 이 사건 심판청구서 제107면<NOTE> 심판청구서에 첨부된 위헌법률심판제청신청서임.
에 의하면 청구인은 2009. 3. 31. 위헌제청신청을 하였음을 알 수 있다. 그러므로 청구인이 위헌제청신청을 한 때에는 이미 당해사건이 선고되어 확정된 후로서 구체적 사건이 법원에 계속중이었다고 볼 수 없으므로 재판의 전제성이 없다고 할 것이어서 부적법하다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2009.    6.    30.
                                          
  재판장    재판관  조대현      조대현    
                              ──────
            재판관  김희옥        김희옥  
                              ──────
            재판관  목영준        목영준  
                              ──────
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바118  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원 
청  구  인      서○황
               
당해사건     서울고등법원 2009카기722 위헌심판제청

주           문
청구인의 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 5. 7. 서울고등법원 2008라1800 법관 기피신청 사건과 관련하여 민사소송법 제444조가 즉시항고 사건의 처리기한을 정하지 않아 헌법에 위반된다며 위헌심판제청 신청을 하고(서울고등법원 2009카기722), 그 당해사건(서울고등법원 2009카기722)이 계속 중인 2009. 5. 11. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌심판제청이 이루어지도록 하여 청구인의 행복추구권 등 기본권을 침해한다며 다시 위헌심판제청 신청을 하였으나 2009. 6. 3. 기각되고(서울고등법원 2009카기745), 같은 날 위 당해사건이 민사소송법 제444조의 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 되지 않아 부적법하다는 이유로 각하되자, 2009. 6. 16. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
앞서 본 바와 같이, 당해사건인 위 서울고등법원 2009카기722호 사건은 재판의 전제성 요건의 흠결로 부적법하여 각하를 면할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다.
3. 결 론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2009.    6.    30. 
                                          
  재판장    재판관  이강국      이강국    
                              ──────
            재판관  민형기        민형기  
                              ──────
            재판관  이동흡        이동흡  
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# 민사소송법 제444조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바119  민사소송법 제444조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      서울고등법원 2008라1800 기피

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
청구인은 서울중앙지방법원 2007가단430762 손해배상사건에서 법관기피신청을 하였다가 2008. 6. 12. 기각되었고(서울중앙지방법원 2008카기2782) 2008. 8. 29. 대법원의 이송결정(대법원 2008마940)을 거쳐 서울고등법원에 즉시항고 중(2008라1800) 민사소송법 제444조가 즉시항고 제기기간만을 규정하고 즉시항고 결정기간은 규정하지 않은 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청(서울고등법원 2009카기722)을 하였으나 2009. 6. 3. 각하되자 2009. 6. 16. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
그러나 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 따른 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도로서 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하므로 입법부작위를 다투고 있는 이 사건 심판청구는 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바72 등).
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    6.    30.            
                                          
  재판장    재판관  이공현      이공현    
                              ──────
            재판관  김종대        김종대  
                              ──────
            재판관  송두환        송두환  
                              ──────
# 형법 제57조 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바12  형법 제57조 위헌소원
청  구  인      박○홍  
                 
당해사건     대법원 2007모592 재심기각결정에대한재항고

주           문
  청구인의 심판청구를 각하한다.

이           유
  1. 사건의 개요 
  가. 청구인은, 서울지방법원 의정부지원 2000고단2036, 3739호 사건에서 무고죄로 유죄판결을 선고받고 위 판결이 확정된 후, 위 유죄확정판결에 대한 재심을 청구하였다가 법원으로부터 기각결정을 받고, 그에 대한 항고도 기각되자, 대법원 2007모592호로 위 재심기각결정에 대한 재항고를 제기함과 아울러, 판결선고 전 구금일수의 통산에 관한 형법 제57조가 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였다.
  나. 그런데 대법원은 2009. 1. 12. 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 이유로 청구인의 위헌법률심판제청신청을 각하(대법원 2007초기348)하였다. 이에 청구인은 2009. 1. 23. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
  2. 심판의 대상 
  심판대상은 형법 제57조가 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 규정은 다음과 같다.
  형법 제57조 (판결선고전구금일수의 통산) ① 판결선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.
② 전항의 경우에는 구금일수의 1일은 징역, 금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류의 기간의 1일로 계산한다.
  3. 판단
  헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제가 되어야 한다. 그리고 재판의 전제가 된다고 하려면 위헌제청신청시 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 그 법률이 당해사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 참조).
  그런데 청구인이 이 사건 헌법소원에서 위헌확인을 구하는 형법 제57조는 판결선고 전 구금일수의 산입에 관한 규정으로 당해사건인 재심기각결정에 대한 재항고사건에 적용되는 법률이 아니므로 그 위헌여부에 따라 위 재항고 사건의 재판의 결론이나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 흠결하여 부적법하다. 
  4. 결론
  그러므로 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2009.    2.    10.

                                          
  재판장    재판관  김희옥      김희옥    
                                          
                                          
                              ──────
            재판관  조대현        조대현  
                                          
                                          
                                ─────
            재판관  목영준        목영준  
                                          
                                          
                                ─────
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바124  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기190 위헌법률심판제청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
청구인은 대법원이 2009. 6. 1. 법관기피신청(대법원 2009마512)에 대해 심리불속행기각 결정을 하자 2009. 6. 8. 심리불속행 사유를 구체적으로 열거하도록 규정하지 않은 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항이 위헌이라고 주장하며 대법원에 위헌법률심판제청을 신청(대법원 2009카기190)하였으나 구체적인 사건이 종결된 후에 위헌법률심판제청이 신청되었다는 이유로 각하되었다. 이에 청구인은 위 대법원 2009카기190 사건을 당해 사건으로 헌법재판소법 제41조 제1항 "에 의한 결정" 부분이 위헌제청에 대한 법원의 전심재판을 규정하고 있어 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청(대법원 2009카기196)하였고, 2009. 6. 16. 이것이 각하되자 2009. 6. 23. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
 그러나 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 그 자체로 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바79 등). 위에서 본 바와 같이 이 사건 심판청구의 당해 사건은 그 자체로 부적법한 것이 명백하므로 이 사건 법률조항에 대한 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    7.    14.            
                                          
  재판장    재판관  이공현      이공현    
                              ──────
            재판관  김종대        김종대  
                              ──────
            재판관  송두환        송두환  
                              ──────
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바125  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009마512 법관기피

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 서울중앙지방법원 2008나664 손해배상 사건 계속중 재판장에 대한 법관기피신청을 하였으나 기각되었고(위 법원 2008카기9457), 이에 대하여 대법원에 재항고를 하였으나 2009. 6. 1. 심리불속행기각 결정(대법원 2009마512)을 받았다.
나. 이에 청구인은 2009. 6. 8. 심리불속행기각 판결이나 결정에서 심리불속행 사유를 기재하도록 하는 규정을 두지 아니한 상고심절차에 관한 특례법 제4조는 위헌이고 이는 위 대법원 2009마512 사건에 관하여 재판의 전제가 된다며 위헌제청신청을 하였고, 대법원이 2009. 6. 16. 재판의 전제성이 없다는 이유로 이를 각하하자(대법원 2009카기190) 2009. 6. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상 조항
[상고심절차에 관한 특례법]
제4조 (심리의 불속행) 
① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 1의 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 때에는 더 나아가 심리를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각한다.
1. 원심판결이 헌법에 위반하거나 헌법을 부당하게 해석한 때
2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 때
3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원판례와 상반되게 해석한 때
4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원판례가 없거나 대법원판례를 변경할 필요가 있는 때
5. 제1호 내지 제4호 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 때
6. 민사소송법 제424조 제1항 제1호 내지 제5호의 사유가 있는 때
3. 적법요건에 대한 판단
청구인은 헌법재판소 제68조 제2항에 따라 심리불속행 상고기각 판결이나 결정에서 심리불속행 사유를 기재하도록 하는 규정을 두지 아니한 심판대상 법률조항이 불완전·불충분하다는 이유로 심판대상 법률조항 자체의 위헌성을 다투고 있는바, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 재판의 전제가 되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하며, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58,  헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이, 청구인은 당해 사건인 대법원 2009마512 사건이 2009. 6. 1.자 기각 결정으로 종결된 후인 2009. 6. 8. 위헌제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    7.    7.

                                          
  재판장    재판관  이강국      이강국    
                              ──────
            재판관  민형기        민형기  
                              ──────
            재판관  이동흡        이동흡  
                              ──────