# 기소유예처분취소

## 판시사항

가.의료법 시행령(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것) 제23조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 따른 보건복지부장관의 금지되는 의료광고의 세부적인 기준 고시가 없는 경우에도 인터넷 홈페이지 의료광고자를 처벌할 수 있는지 여부(적극)
나.청구인에 대하여 의료법위반의 피의사실을 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

가.의료인 자신이 운영하는 인터넷 홈페이지에 의료광고를 하는 경우에 금지되는 의료광고의 세부적인 기준을 보건복지부장관으로 하여금 고시할 수 있도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 의료법 규정의 위임에 따라 비로소 구성요건적 금지행위를 창설하는 새로운 금지규정이라기보다는, 단지 이미 구성요건적 금지행위를 정하고 있는 의료법의 규정을 보완하는 보충적인 규정에 불과하므로, 보건복지부장관의 금지되는 의료광고의 세부적인 기준 고시가 없다고 하더라도 의료법위반죄로 처벌할 수 있다. 
나.의료인이 우수경험담을 선정하거나 특정 환자나 유리한 경험담만을 게재시키거나 게재를 허용하는 방법으로 치료경험담을 자신이 운영하는 인터넷 홈페이지에 게시한 경우 소비자를 현혹할 우려가 있는 치료경험담을 광고한 것으로 볼 수 있고, 진실이 아니거나 실제보다 지나치게 부풀려진 내용을 담고 있어 의료지식이 부족한 일반인으로 하여금 오인·혼동하게 할 염려가 있는 의료광고를 거짓이나 과장된 내용의 의료광고라 할 수 있는데, 이 사건에서 청구인이 우수경험담을 선정하는 등의 방법으로 환자들로 하여금 치료경험담을 작성하도록 독려하였거나 청구인에게 불리한 내용의 치료경험담은 삭제하고 유리한 치료경험담만을 게시하였는지가 확인되지 않는 점에서 청구인이 소비자를 현혹할 우려가 있는 치료경험담을 광고하였다고 보기에 부족하고, 미세지방주입술에 관한 ‘부작용 걱정이 없음, 붓기와 멍이 거의 없음, 흉터 걱정이 없음’이라는 설명은 흉터나 부작용, 멍 등이 전혀 없다는 취지는 아닌 것으로 보이고, 의학전문 자료에 나타난 미세지방주입술의 특징이나 장점을 그대로 설명한 것에 불과하여 실제로도 사실과 부합하는 취지의 의료광고라 할 것인데도 의료법위반의 피의사실이 인정됨을 전제로 한 이 사건 기소유예처분에는 수사미진 및 법리오해의 잘못이 있다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조
의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제56조 제2항 제2호, 제3항
의료법 시행령(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것) 제23조 제1항 제2호, 제2항

## 참조판례

대법원 2010. 5. 27. 선고 2006도9083 판결

## 전문

[당 사 자]
청 구 인	박○호대리인 법무법인 국제 	담당변호사 한원우 외 1인
피청구인	부산지방검찰청 검사

[주문]
부산지방검찰청 2011년 형제51796호 의료법위반 피의사건에서 피청구인이 2011. 8. 25. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 

[이유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2011. 8. 25. 부산지방검찰청 2011년 형제51796호로 피청구인으로부터 의료법위반죄로 기소유예처분을 받았는바(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.   
"청구인은 부산 부산진구 ○○동에서 ‘○○성형외과’를 운영하는 의사로, 2011. 3.경 위 ○○성형외과의 인터넷 홈페이지 수술후체험수기/감사글란에 환자의 지방이식수술 체험사례를 게시하여 치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고를 하고, 위 인터넷 홈페이지에 미세지방주입술에 관해 설명하면서 ‘부작용 걱정이 없음, 붓기와 멍이 거의 없음, 흉터 걱정이 없음’이라고 기재하여 과장된 내용의 광고를 하였다."

나. 피청구인은 피의사실은 인정되나, 의료광고의 금지기준을 위반한 정도가 그리 크지 아니한 점 등 범행의 경위에 참작할 사유가 있다는 이유로 기소유예처분을 하였다.

다. 이에 청구인은 2011. 10. 26. 위 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다는 이유로 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장 요지
가. 의료법 시행령 제23조 제2항은 의료인 자신이 운영하는 인터넷 홈페이지에 의료광고를 하는 경우에 금지되는 의료광고의 세부적인 기준을 보건복지부장관으로 하여금 고시할 수 있도록 규정하고 있음에도 보건복지부장관의 세부적인 기준 고시가 없고, 인터넷 홈페이지 의료광고는 의료법 제57조 제1항의 심의대상이 되는 의료광고에도 해당되지 않으므로, 청구인의 이 사건 인터넷 홈페이지 게시내용은 의료법령상 금지되는 의료광고에 해당하지 아니하여 의료법의 처벌대상이 아니다. 

나. 가사, 청구인의 이 사건 인터넷 홈페이지 게시내용에 대해 의료법령이 적용될 수 있다고 하더라도 청구인의 인터넷 홈페이지의 수술후체험수기/감사글란은 의사와 환자 사이의 소통수단으로 이용되었던 것으로 환자의 치료경험담을 게시한 것이 아니고, 그곳에 글을 작성하거나 읽기 위해서는 회원으로 가입한 이후에야 가능하므로 불특정 다수인을 상대로 한 광고행위에도 해당하지 않으며, 미세지방주입술에 관한 기재내용은 객관적 사실에 근거하여 시술의 특징이나 장점을 그대로 설명한 것이므로 과장광고에 해당하지 아니한다. 

3. 판단
가. 먼저, 이 사건 의료광고에 대한 처벌이 가능한지에 대하여 본다. 
의료법령상 금지되는 의료광고와 관련된 규정을 살펴보기로 한다. 
의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것, 이하 ‘의료법’이라 한다) 제56조 제2항은 의료인이 의료광고를 하는 경우 금지되는 의료광고의 태양을 1호에서 11호까지 규정하고 있고(특히 제2호는 ‘치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’를 규정하고 있다), 제3항은 거짓이나 과장광고를 금지하고 있으며, 제5항은 위 제2항 각 호의 금지되는 의료광고의 구체적인 기준 등 의료광고에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 이에 따라 의료법 시행령(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호 개정된 것, 이하 ‘의료법 시행령’이라 한다) 제23조 제1항은 의료법 제56조 제2항 각 호의 금지행위를 보다 구체화하여 1호에서 9호까지 규정하고 있으며(특히 제2호는 ‘환자의 치료경험담’을 규정하고 있다), 의료법 시행령 제23조 제2항은 "보건복지부장관은 의료법인·의료기관 또는 의료인 자신이 운영하는 인터넷 홈페이지에 의료광고를 하는 경우에 제1항에 따라 금지되는 의료광고의 세부적인 기준을 정하여 고시할 수 있다."라고 규정하고 있다. 
이 사건과 관련된 의료법 제56조 제2항 제2호, 제3항 및 의료법 시행령 제23조 제1항 제2호를 살펴보면, 의료광고 방법에 대한 제한 없이 의료인이 의료광고를 하는 경우 금지되는 의료광고에 대하여 규정하고 있으므로 의료인이 인터넷 홈페이지를 통해 의료광고를 하는 경우에도 위 규정들이 적용된다. 한편, 의료법 시행령 제23조 제2항은 의료법 규정의 위임에 따라 비로소 구성요건적 금지행위를 창설하는 새로운 금지규정이라기보다는, 단지 이미 구성요건적 금지행위를 정하고 있는 의료법의 규정을 보완하는 보충적인 규정에 불과하고, 의료인의 인터넷 홈페이지 의료광고의 경우에 금지되는 의료광고의 세부적인 기준 고시를 보건복지부장관의 재량사항으로 규정하고 있을 뿐이다.  
결국 이 사건과 같이 의료인인 청구인이 인터넷 홈페이지를 통해 의료광고를 하는 경우에 보건복지부장관의 금지되는 의료광고의 세부적인 기준 고시가 없다고 하더라도 의료법 제56조 제2항 제2호, 제3항 및 의료법 시행령 제23조 제1항 제2호가 적용되고, 위 조항들 위반만으로 형사처벌이 가능하다. 따라서 청구인의 이와 관련된 주장은 이유 없다.

나. 다음으로, 이 사건 의료광고가 금지되고 있는 환자의 치료경험담 광고인지에 대하여 본다. 
(1) 청구인은 인터넷 홈페이지의 수술후체험수기/감사글란은 의사와 환자 사이의 소통수단으로 이용되었던 것이어서 환자의 치료경험담을 게시한 것이 아니라고 주장하나, 관련 글이 게시된 인터넷 홈페이지 해당란의 제목이 ‘체험수기’로 되어 있는 점, 게시된 글의 내용이 청구인으로부터 시술을 받은 환자의 만족도에 관한 것인 점 등에서 환자의 치료경험담으로 보는 것이 상당하다. 

(2) 앞서 본 바와 같이, 의료법 제56조 제2항 제2호, 제5항은 ‘의료인은 치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 의료광고를 하지 못한다. 금지되는 의료광고의 구체적인 기준 등 의료광고에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있고, 이에 따라 제정된 의료법 시행령 제23조 제1항 제2호는 금지되는 의료광고의 하나로 ‘환자의 치료경험담’을 들고 있는바, 위 규정들을 종합하면 의료법 시행령 제23조 제1항 제2호의 금지되는 의료광고로 규정된 ‘환자의 치료경험담’은 ‘소비자를 현혹할 우려’가 있는 환자의 치료경험담을 의미하고 소비자를 현혹할 우려가 없는 환자의 치료경험담은 포함되지 아니한다. 그리고 ‘환자의 치료경험담’ 자체가 소비자를 현혹하는 속성을 내포하고 있다고 보기는 어렵고, 의료인이 우수경험담을 선정하거나 특정 환자나 유리한 경험담만을 게재시키거나 게재를 허용하는 방법으로 치료경험담을 게시한 경우 ‘소비자를 현혹할 우려’가 있는 치료경험담을 광고한 것으로 볼 수 있다. 
이 사건 기록에 의하면, 청구인의 인터넷 홈페이지의 수술후체험수기/감사글란에 환자의 치료경험담이 게시된 것은 인정되나, 청구인의 인터넷 홈페이지에 별도의 회원가입 절차 없이 누구나 치료경험담을 작성하거나 볼 수 있는지 여부가 불분명하고, 청구인이 우수경험담을 선정하는 등의 방법으로 환자들로 하여금 치료경험담을 작성하도록 독려하였거나 청구인에게 불리한 내용의 치료경험담은 삭제하고 유리한 치료경험담만을 게시하였는지도 확인되지 않는 점에서 청구인의 인터넷 홈페이지의 수술후체험수기/감사글란에 게시된 이 사건 치료경험담만으로는 청구인이 ‘소비자를 현혹할 우려’가 있는 치료경험담을 광고하였다고 보기에 부족하다.
피청구인으로서는 청구인에 대한 혐의사실을 인정할지를 판단함에 있어, 직접 청구인과 치료경험담을 작성한 환자들을 상대로 청구인의 인터넷 홈페이지의 수술후체험수기/감사글란에 치료경험담을 작성하거나 그 글을 읽기 위해서 별도의 회원가입 절차가 필요한지, 청구인이 치료경험담 작성을 권유하였는지 등 치료경험담 작성 경위, 우수 치료경험담만을 게시하는 등으로 청구인의 인위적인 조작이 있었는지 등에 대하여 조사하는 등으로 소비자를 현혹할 우려가 있는 치료경험담을 광고하였는지에 대하여 좀 더 밝혀 보았어야 했다. 

다. 마지막으로, 이 사건 의료광고가 과장광고인지에 대하여 본다. 
(1) 의료법 제56조 제3항은 "의료법인·의료기관 또는 의료인은 거짓이나 과장된 내용의 의료광고를 하지 못한다."고 규정하고 있는바, 여기서 ‘거짓이나 과장된 내용의 의료광고’라 함은 진실이 아니거나 실제보다 지나치게 부풀려진 내용을 담고 있어 의료지식이 부족한 일반인으로 하여금 오인·혼동하게 할 염려가 있는 의료광고를 의미한다. 의료광고가 객관적인 사실에 기인한 것으로서 소비자에게 해당 의료인의 의료기술이나 진료방법을 과장 없이 알려주는 것이라면, 이는 소비자의 합리적 선택에 도움을 주고, 의료인들 사이에 공정한 경쟁을 촉진시켜 공익을 증진시킬 수 있으므로 허용되어야 할 것이지만, 의료행위가 사람의 생명·신체에 직접적이고 중대한 영향을 미치는 것임에 비추어 객관적 사실이 아니거나 근거가 없는, 또는 현대의학상 안전성 및 유효성이 과학적으로 검증되지 않은 내용을 기재하여 의료서비스 소비자에게 막연하거나 헛된 의학적 기대를 갖게 하는 광고는 허위 또는 과장광고로서 금지되어야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2006도9083 판결 참조).

(2) 이 사건 기록에 있는 미세지방주입술에 관한 대한성형외과학회지나 대한피부과학회지 등 자료에 의하면 주사기를 이용한 지방주입술은 흉터가 전혀 문제되지 않고, 합병증도 거의 무시해도 좋은 수준이며, 부작용 없이 반영구적인 효과를 지속시킬 수 있다고 소개되어 있는바, 위 의학전문 자료들을 종합해 볼 때, 미세지방주입술에 대한 청구인의 병원 인터넷 홈페이지 내용은 흉터나 부작용, 멍 등이 전혀 없다는 취지는 아닌 것으로 보이고, 의학전문 자료에 나타난 미세지방주입술의 특징이나 장점을 그대로 설명한 것에 불과하여 실제로도 사실과 부합하는 취지의 의료광고라 할 것이고, 진실이 아니거나 실제보다 지나치게 부풀려진 내용을 담고 있어 의료지식이 부족한 일반인으로 하여금 오인·혼동하게 할 염려가 있는 의료광고라고 할 수 없을 것이다.  

라. 소결
결국 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 내지 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권 및 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 

4. 결론 
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2013.    11.    28.