# 불기소처분에 대한 헌법소원

## 판시사항

1. 재항고청(再抗告廳)의 재기수사명령(再起搜査命令)에 의하여 이미 실효된 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)에 대한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법(適法) 여부
     2. 범죄피해자(犯罪被害者)가 아닌 고소인(告訴人)이 당해 고소사건(告訴事件)에 대하여 한 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)에 대하여 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구(請求)할 수 있는지 여부

## 결정요지

1. 재항고청(再抗告廳)인 검찰청장(檢察廳長)이 불기소처분(不起訴處分)에 대한 재항고(再抗告)를 이유있다고 받아 들여 사건의 재기수사(再起搜査)를 명하고 이에 따라 처분청(處分廳)인 피청구인이 사건을 재기(再起)하여 다시 수사(搜査)를 한 다음 역시 범죄(犯罪)의 혐의(嫌疑)가 없다는 불기소처분(不起訴處分)을 한 경우에, 원래의 불기소처분(不起訴處分)은 그 효력을 잃게 되었다고 할 것이므로 이미 효력을 잃은 불기소처분(不起訴處分)의 취소를 구하는 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)는 부적법(不適法)하다.
     2. 청구인은 범행의 피해자(被害者)의 처(妻)에 불과하여 청구인의 고소(告訴)는 고소권(告訴權)없는 자에 의한 고소(告訴)이므로 고소(告訴)로서의 효력이 생길 수 없고 단지 고발인(告發人)에 의한 고발(告發)로서의 효력이 있을 따름이고, 검사(檢事)의 무혐의(無嫌疑) 불기소처분(不起訴處分)에 대하여 그 고발인(告發人)이 이에 불복하여 자기의 기본권(基本權)이 침해되었음을 전제로 자기관련성(自己關聯性)을 내세워 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)를 하는 것은 허용될 수 없다.
     재판관 변정수의 반대의견(反對意見)
     2. 가. 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 적법요건으로서의 
자기관련성(自己關聯性) 유무는 범죄사실(犯罪事實)과의 자기관련성(自己關聯性) 즉 헌법소원인(憲法訴願人)이 당해 범죄의 피해자(被害者)인가의 여부만에 있는 것이 아니라 불기소처분(不起訴處分)이라는 검찰권(檢察權) 행사와의 관계에서의 자기관련성(自己關聯性) 즉 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)이 헌법소원인(憲法訴願人) 자신이 고소(告訴) 또는 고발(告發)한 사건에 관한 것이냐의 여부에 달려 있는 것이다. 그러므로 검사(檢事)가 어느 고발사건(告發事件)을 수사를 현저히 소홀히 하는 등 잘못 다룬 끝에 불기소처분(不起訴處分)을 하였다면 이는 그 고발인(告發人)을 차별대우하여 평등권(平等權)을 침해한 것에 다름없으므로 고발인(告發人)은 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구(請求)할 수 있고 그 점에서 고발인(告發人)과 고소인(告訴人) 사이에 차별을 두어야 할 아무런 이유가 없다.
     나. 가사 다수의견(多數意見)과 같이 헌법소원(憲法訴願)에서의 자기관련성(自己關聯性) 유무를 범죄의 피해자성(被害者性) 유무에 둔다고 하더라도 국가적(國家的), 사회적(社會的) 법익(法益)을 침해하는 범죄에 있어서는 고발인(告發人)에게도 충분히 범죄의 피해자(被害者)의 지위를 인정할 수 있으므로 고발인(告發人)도 당연히 헌법소원(憲法訴願)을 제기할 수 있는 자기관련성(自己關聯性)을 갖는다고 보아야 할 것이다.
     청구인 : 김필순
              대리인 변호사 차형근 외 2인
     피청구인 : 서울지방검찰청 검사

## 전문

[주    문]     이 사건 심판청구를 각하한다.
[이    유]     1. 사건의 개요     이 사건 기록과 증거자료(서울지방검찰청 1989년 형제51994호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
     가. 청구인은 1989.4.29. 서울 서부경찰서에 청구외 김진태를 위증죄로 고소하였는바, 그 고소사실의 요지는 아래 2기재와 같다.
     나. 피청구인은 위 고소사건(서울지방검찰청 1989년 형제51994호) 위 피고소인 김진태에 대하여 그 고소사실중 아래 2기재의 (가) 부분에 관하여는 법원에 약식명령청구를 하고 (나)내지 (마)부분에 관하여는 1989.12.18. 범죄의 혐의가 없다는 이유로 불기소처분을 하였다. 이에 대하여 청구인이 항고를 하고 그 항고는 이유없다고 기각되었으나, 그에 대한 재항고가 이유있다고 받아 들여져 검찰총장이 1990.10.16. 위 불기소처분부분에 관한 재기수사를 명하였다(대검찰청 1990년 재항제829호).
     다. 이에 따라 피청구인은 사건을 재기하여(서울지방검찰청 1990년 형제103565호) 다시 수사를 한 후 1991.1.15. 역시 범죄의 혐의가 없다는 이유로 불기소처분을 하였다.
     라. 청구인은, 이에 불복하여 검찰청법의 규정에 따라 항고 및
 재항고를 하였으나 모두 이유없다고 기각되자, 1991.9.20. 피청구인의 위 두 차례의 불기소처분으로 인하여 헌법상 보장된 자기의 기본권이 침해되었다 하여 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
     2. 고소사실의 요지     피고소인 김진태는 신호제지 주식회사의 채권관리반장으로 종사한 자인바, 1988.10.18. 14:00경 서울민사지방법원 법정에서 그 법원 88가합9379 원고 박도갑(청구인의 남편), 피고 김정숙간의 임차보증금청구사건의 피고측 증인으로 출석하여 선서후 증언을 함에 있어,
     (가) 증인이 1985.5.15. 이 사건 부동산의 감정평가를 위하여 그 현장에 도착하니 김필순(청구인)이 문을 열어주고 현장상황을 설명해 주며 위 부동산의 주인이 박순철인데 수원에 있는 직장에 출근해서 없고 이 집은 단돈 100만원짜리 전세도 없는 하자없는 집이라고 말하였다.
     (나) 증인이 감정에 참고하기 위하여 이 사건 부동산 근처에 있는 부흥사 복덕방 김진웅에게도 이 사건 부동산의 시가정도 및 전세관계를 문의하였는데 위 김진웅이 이에 관하여 설명해 주어 이를 감정에 참고하였다.
     (다) 증인은 1985.5.17. 마송일 사법서사무실에서 박순철을 만났는데 그 때 박순철이 이 사건 부동산에는 단돈 100만원짜리 전세도 없고 자기는 수원에 집이 있으며 이 사건 부동산에는 자기의 작은 아버지인 원고가 살고는 있으나 전세들어 사는 것이 아니라고 명확히 말하였다.
     (라) 증인은 그후 마송일 사법서사의 사무장인 유춘한에
게 이 사건 부동산에 관하여 신호제지 앞으로 근저당권이 설정되었느냐고 확인한바, 위 유춘한이 아직 근저당권설정을 못하고 있는데 그 이유는 위 근저당권설정을 위한 서류작성 다음날에 김필순이라는 사람으로부터 자기소유의 집을 태경상사 박휘림을 위하여 담보제공을 해주고 그 대가로 금 1,000만원을 받기로 했는데 아직 이를 다 받지 못하고 있으니 위 근저당권설정을 중지해 달라는 요청을 받았는데 위 김필순이 의심스럽기 때문에 근저당권설정을 못하고 있다고 증인에게 알려 주었다.
     (마) 위 유춘한 사무장은 1985.5.23. 다시 위 김필순으로부터 위 근저당권을 설정해도 좋다는 전화통지를 받고 위 박순철에게 확인한 다음 이 사건 부동산에 관하여 위 근저당권을 설정하기 위하여 관할등기소에 필요한 제반 서류를 접수하여 근저당권이 설정되었다고 증인에게 말하였다 
라고 각 허위의 공술을 함으로써 위증을 하였다는 것이다.
     3. 판단     청구인은 이 사건에서 피청구인의 두차례(1989.12.18.자 및 1991.1.15.자)의 불기소처분 모두에 대하여 그 취소를 구하고 있으므로 이를 차례로 살펴보기로 한다.
     가. 1989.12.18.자 불기소처분(서울지방검찰청 1989년 형제51994호)에 대한 청구에 대하여
     이 불기소처분에 관하여는 위에서 본 바와 같이 재항고청인 검찰총장이 1990.10.16. 그 처분에 대한 청구인(재항고인)의 재항고를 이유있다고 받아 들여 사건의 재기수사를 명하고 이에 따라 처분청인 피청구인이 사건을 재기(서울지방검찰청 1990년 형제103565호로 사
건번호 부여)하여 다시 수사를 한 다음 1991.1.15. 역시 범죄의 혐의가 없다는 이유로 불기소처분을 하였다.
     그렇다면 위 1989.12.18.자 불기소처분은 그 효력을 잃게 되었다고 할 것이므로 이미 효력을 잃은 불기소처분의 취소를 구하는 이 부분 청구는 부적법하다.
     나. 1991.1.15.자 불기소처분(서울지방검찰청 1990년 형제103565호)에 대한 청구에 관하여
     청구인의 주장에 의하면, 피고소인 김진태는 1988.10.18. 14:00경 서울민사지방법원 법정에서 그 법원 88가합9379호 원고 박도갑(청구인의 남편) 피고 김정숙간의 임차보증금청구사건의 피고측 증인으로 출석하여 선서후 허위의 공술을 함으로써 그 사건 원고 박도갑을 패소케 하였다고 한다.
     그렇다면 이 사건 위증범행의 피해자는 위 민사소송사건의 당사자인 원고 박도갑으로 보아야 옳고 그 처인 청구인으로는 볼 수 없으며, 청구인도 그 범행의 피해자로 볼 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없고, 달리 청구인에게 그 범행에 관한 고소권이 있다고 볼 사유도 없다. 달리 청구인에게 그 범행에 관한 고소권이 있다고 볼 사유도 없다. 이러하다면 위 위증범행에 관한 청구인의 고소는 고소권 없는 자에 의한 고소이므로 고소로서의 효력이 생길 수 없고 단지 고발인에 의한 고발로서의 효력이 있을 따름이다(당 재판소 1992.7.23. 선고, 91헌마81 결정 참조).
     그런데 검사의 무혐의 불기소처분에 대하여 그 고발인이 이에 불복하여 자기의 기본권이 침해되었음을 전제로 자기관련성을 내세워 헌법소원심판청구를 하는 것은 허용될 수 없다는 것이 당 재판소의 판례(당 재판소 1989.12.22. 선고, 89헌마145 결정 참조)이다.
 그렇다면 청구인의 이 부분 청구도 부적법하다.
     다. 위와 같이 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 위 “나”부분 판단에 관하여서만 재판관 변정수의 반대의견이 있는 것 이외에는 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다. 
     4. 재판관 변정수의 반대의견     1991.15.자 불기소처분에 대하여는 청구인은 고발인으로서 당연히 헌법소원심판을 청구할 자격이 있다.
     검사의 불기소처분에 대한 헌법소원의 적법요건으로서의 자기관련성유무는 범죄사실과의 관계에서의 자기관련성 즉 헌법소원인이 당해 범죄의 피해자인가의 여부만에 있는 것이 아니라 불기소처분이라는 검찰권 행사와의 관계에서의 자기관련성 즉 검사의 불기소처분이 헌법소원인 자신이 고소 또는 고발한 사건에 관한 것이냐의 여부에 달려 있는 것이다. 그러므로 검사가 어느 고발사건을 수사를 현저히 소홀히 하는 등 잘못 다룬 끝에 불기소처분하였다면 비록 고발인이 당해 범죄의 피해자가 아닐지라고 이는 모든 고발사건을 차별없이 성실하게 다루어야 할 검사가 검찰권 행사에 있어 그 고발인을 차별대우하여 평등권을 침해한 것에 다름없으므로 고발인은 헌법재판소법 제68조 제1항이 규정한 이른바 공권력(검찰권)의 행사로 인하여 헌법상 보장된 자기의 기본권(평등권)을 침해당한 자로서 헌법소원심판을 청구할 수 있는 자임이 분명하고 그 점에 있어 고발인과 고소인 사이에 차별을 두어야 할 아무런 이유가 없다.
     더구나 이 사건 피고발범죄인 위증죄는 국가의 사법기능을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 이와 같은 국가적 법익침해에 관한 범죄
에서는(사회적 법익침해범죄의 경우도 마찬가지이다) 개인적 법익을 침해하는 범죄와는 달리 그 피해자가 사회일반 즉 국민 모두라고 할 수 있고 또한 우리의 현실여건상 검찰권에 대한 헌법적 통제는 오히려 대부분 고발의 형태로 수사가 개시되는 국가적, 사회적 법익을 침해하는 범죄에서 더욱 절실히 요청되고 있음을 감안할 때, 가사 다수의견과 같이 헌법소원에서의 자기관련성 유무를 범죄의 피해자성(被害者性) 유무만에 둔다고 하더라도 국가적, 사회적 법익을 침해하는 범죄에 있어서는 고발인에게도 충분히 범죄의 피해자의 지위를 인정할 수 있으므로 고발인도 당연히 헌법소원을 제기할 수 있는 자기관련성을 갖는다고 보아야 할 것이다.
     이러한 점들에 대하여 나는 당 재판소 1989.12.22. 선고, 89헌마145 결정, 1990.6.25. 선고, 89헌마234 결정 및 1992.1.28. 선고, 90헌마227 결정에서 소수의견으로 자세히 밝힌 바 있으므로 여기서도 그것들을 원용하기로 하고 더 이상의 이유설명을 생략한다.
                               1992.   12.   24.
                             재판장 재판관 조규광
                                    재판관 변정수
                                    재판관 김진우
                                    재판관 한병채
                                    재판관 이시윤
                                    재판관 최광률
                                    재판관 김양균
                                    재판관 황도연