# 의료법  제33조 제2항  위헌확인

## 판시사항

치과의사에게 요양병원을 개설할 자격을 부여하지 않는 구 의료법 제33조 제2항 후문 중 ‘치과의사는 치과병원 또는 치과의원을’에 관한 부분이 치과의사의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

요양병원의 입원 대상은 노인성질환자, 만성질환자, 외과적 수술 후 또는 상해 후 회복기간에 있는 자로서 주로 요양이 필요한 사람이다. 요양병원의 설치목적과 공공성, 국민의 건강을 보호하고 적정한 의료급여를 보장해야 하는 사회국가적 의무를 감안하면, 인체 전반에 관한 의료 및 보건지도를 임무로 하는 의사 및 한의사에게는 요양병원의 개설을 허용하면서, 치과 의료와 구강 보건지도를 임무로 하고 치과진료에 특화된 의료인인 치과 의사에게는 요양병원의 개설을 허용하지 않고 있는 것에는, 합리적인 이유가 있다고 보아야 한다. 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 
재판관 이영진의 반대의견
치과의사는 의사나 한의사와 같이 예과 2년, 본과 4년, 총 6년 이상의 교육과정을 거치고 고도의 전문성을 갖춘 의료인이며, 예과 재학중에는 해부학 등의 인체 관련 기초의학과목도 이수한다. 외국의 입법례를 보더라도 의사 등이 아닌 자의 의료기관 개설을 제한하는 나라는 많지 않다. 요양병원에서 의사나 한의사를 두어 의과나 한의과 진료를 보게 할 수도 있다. 치과의사가 건전한 의료질서 확립을 어지럽히는 등의 부작용을 초래할 우려도 높다고 보기 어려우므로 요양병원 개설자체를 원천적으로 차단할 필요까지 인정하기 어렵다. 그렇다면 위 조항은 치과의사를 의사나 한의사와 차별함에 합리적인 이유가 있다고 보기 어려워, 청구인의 평등권을 침해한다.

## 심판대상조문

구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되고, 2020. 3. 4. 법률 제17069호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항 후문 중 ‘치과의사는 치과병원 또는 치과의원을’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제11조 제1항
의료법 제2조 제2항
구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되고, 2020. 3. 4. 법률 제17069호로 개정되기 전의 것) 제3조
의료법 시행규칙(2020. 9. 11. 보건복지부령 제749호로 개정된 것) 제36조

## 참조판례

헌재 2020. 2. 27. 2017헌바422, 17-19

## 전문

【당 사 자】
청 구 인이○○
대리인 변호사 추동기 외 1인
【주    문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2016. 2. 29. 치과의사 면허를 취득한 사람이다. 청구인은 치과의사 면허를 취득한 직후인 2016. 3.경부터 2020. 2.경까지 ○○치과병원에서 인턴 및 구강악안면외과학 전공의 과정을 수료하고, 2020. 3. 2. 구강악안면외과전문의 자격을 취득하였다.
나. 청구인은 구강악안면외과전문의 자격 취득 후 요양병원을 개설하려고 하였으나, 의료법 제33조 제2항 후문에 의하여 치과의사의 요양병원 개설이 금지되어 있다는 사실을 알게 되었다.
다. 이에 청구인은 의료법 제33조 제2항의 ‘치과의사는 치과병원 또는 치과의원을’에 관한 부분이 치과의사로서 요양병원을 개설하고자 하는 청구인의 직업의 자유와 평등권을 침해한다고 주장하면서, 2020. 3. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되고, 2020. 3. 4. 법률 제17069호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항 후문 중 ‘치과의사는 치과병원 또는 치과의원을’에 관한 부분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되고, 2020. 3. 4. 법률 제17069호로 개정되기 전의 것)
제33조(개설) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 이 경우 의사는 종합병원ㆍ병원ㆍ요양병원 또는 의원을, 치과의사는 치과병원 또는 치과의원을, 한의사는 한방병원ㆍ요양병원 또는 한의원을, 조산사는 조산원만을 개설할 수 있다.
1. 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사
2. 국가나 지방자치단체
3. 의료업을 목적으로 설립된 법인(이하 “의료법인”이라 한다)
4.「민법」이나 특별법에 따라 설립된 비영리법인
5.「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 준정부기관,「지방의료원의 설립 및 운영에 관한 법률」에 따른 지방의료원,「한국보훈복지의료공단법」에 따른 한국보훈복지의료공단
[관련조항]
구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되고, 2020. 3. 4. 법률 제17069호로 개정되기 전의 것)
제3조(의료기관) ① 이 법에서 “의료기관”이란 의료인이 공중(公衆) 또는 특정 다수인을 위하여 의료ㆍ조산의 업(이하 “의료업”이라 한다)을 하는 곳을 말한다.
② 의료기관은 다음 각 호와 같이 구분한다.
3. 병원급 의료기관: 의사, 치과의사 또는 한의사가 주로 입원환자를 대상으로 의료행위를 하는 의료기관으로서 그 종류는 다음 각 목과 같다.
라. 요양병원(「정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률」제3조 제5호에 따른 정신의료기관 중 정신병원,「장애인복지법」제58조 제1항 제4호에 따른 의료재활시설로서 제3조의2의 요건을 갖춘 의료기관을 포함한다. 이하 같다)
의료법 시행규칙(2020. 9. 11. 보건복지부령 제749호로 개정된 것)
제36조(요양병원의 운영) ① 법 제36조 제3호에 따른 요양병원의 입원 대상은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 주로 요양이 필요한 자로 한다. 
1. 노인성 질환자
2. 만성질환자
3. 외과적 수술 후 또는 상해 후 회복기간에 있는 자
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항에 의하면 의사와 한의사만이 요양병원을 운영할 수 있도록 되어 있어, 치과의사는 요양병원을 개설할 수 없다. 그래서 치과의사인 청구인의 직업의 자유를 침해한다.
나. 치과의사는 의사, 한의사와 마찬가지로 의료인으로서 요양병원에 고용되어 근무하거나 요양병원의 당직의사로 근무할 수 있다. 치과의사는 양약을 처방할 수도 있고 응급환자가 발생하는 경우에도 적극적 대처를 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 의사 및 한의사와 달리 치과의사만 요양병원을 개설할 수 없도록 한 심판대상조항은 치과의사인 청구인의 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
치과의사도 의사나 한의사와 마찬가지로 의료기관을 개설할 수 있는 의료인임에도 불구하고 심판대상조항은 치과의사에 대해서만 요양병원의 개설을 금지하고 있다. 이것이 치과의사를 의사나 한의사와 달리 취급하여 불합리하게 차별하는 것인지 여부가 문제된다. 청구인은 심판대상조항이 치과의사인 청구인의 직업의 자유도 침해한다고 주장하나, 그 취지는 의사나 한의사에게는 요양병원의 개설을 허용하면서 치과의사에게는 그 개설을 금지하는 것을 다투는 것으로서 평등권 침해 주장과 내용이 다르지 않으므로 이에 대해서는 별도로 판단하지 않기로 한다.
나. 평등권 침해 여부에 관한 판단
(1) 우리나라의 요양병원제도는 국민의 생활수준 향상에 따른 의료수요 증가에 적극적으로 대응하고, 의료이용에 편의를 도모할 수 있는 제도적 장치를 마련하며, 만성질환자 등 장기요양환자에게 저렴한 의료서비스를 제공할 수 있도록 하기 위하여, 1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정된 의료법에 그 기준과 근거가 마련되었다. 신설된 요양병원은 장기입원이 필요한 환자를 대상으로 의료행위를 할 수 있도록 30인 이상을 수용할 수 있는 시설을 갖춘 의료기관을 의미하는 것으로 규정되었다.
통계청의 전망에 따르면 우리나라는 2025년 전체 인구 중 65세 이상 노인이 차지하는 비율이 20.6%에 달하여 세계에서 가장 빠른 속도로 초고령 사회에 진입할 것으로 예상된다. 정부는 초기에는 단기적 효과가 큰 양적 확대에 무게를 두면서 요양병원 설립 시 재정지원을 함으로써 요양병원 설립 단계에서 진입장벽을 낮추는 정책을 펼친 바 있고, 2000년대 이후 인구구조의 변화에 따른 노인인구의 증가와 맞물려 요양병원의 개원은 급속도로 증가하였다. 우리나라의 노인인구 대비 요양병상은 OECD 국가 중 최고 수준이며, 이는 노인이 거주하는 곳에서 의료와 요양을 하기보다는 요양병원에서 생을 마감하는 경우가 많음을 의미한다고 할 수 있다. 2021년을 기준으로 하여 우리나라의 요양병원 기관수는 전체 의료기관수의 2.1%를 차지하는데, 요양병원의 병상수는 전체 의료기관 병상수의 40%에 육박하고 있다. 요양병원 환자 1인당 입내원일수는 전체 요양기관의 환자 1인당 입내원일수의 약 10배에 달하고, 요양병원 환자 1인당 전체 진료비는 전체 요양기관의 환자 1인당 전체 진료비의 약 13배에 이르고 있다. 요양병원 환자 1인당 입내원일수와 진료비가 많은 이유는 요양병원에 장기입원 환자가 많기 때문이다.
(2) 요양병원은 30개 이상의 요양병상(장기입원이 필요한 환자를 대상으로 의료행위를 하기 위하여 설치한 병상)을 갖추고(의료법 제3조의2), 주로 입원환자를 대상으로 의료행위를 하는 병원급 의료기관이다(의료법 제3조 제2항 제3호 라목). 요양병원의 입원 대상은 노인성 질환자, 만성질환자, 외과적 수술 후 또는 상해 후 회복기간에 있는 자로서 주로 요양이 필요한 사람이다(의료법 시행규칙 제36조 제1항). 돌봄을 주된 기능으로 하는 생활시설로서 의사 등 의료인이 상주하지 않고 노인복지법에 의한 노인장기요양보험이 적용되는 노인요양시설과 달리, 요양병원은 의사 또는 한의사가 상주하여야 하고 국민건강보험법에 따라 건강보험의 적용을 받는다. 이와 같은 요양병원에서는 노인성 질환자와 만성질환자 등 장기요양환자에게 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 않으면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위 등의 의료행위가 이루어지므로, 그와 같은 의료행위를 할 수 있는 자격이 있는 사람이 요양병원을 개설할 수 있다고 보아야 한다. ‘의료기관 개설자’는 의료법에 따라 국민의 생명ㆍ신체 보호와 밀접한 관련이 있는 여러 의무들을 부담하는 자로서, 이를 단순히 ‘일정한 장비를 갖추어 의료업을 시행하는 사업자’에 불과하다고 보기는 어렵기 때문이다.
(3) 의사는 의료와 보건지도를 임무로 하는 의료인으로(의료법 제2조 제2항 제1호) 국내 의과대학(또는 의학전문대학원)을 졸업하고 의사국가시험에 합격하여 보건복지부장관의 면허를 받아야 법적 자격을 획득하고 진료할 수 있다. 의학총론(몸의 정상 구조와 기능, 정상 발생ㆍ성장 및 노화, 질병의 발생과 죽음, 주요 증상과 병태생리, 진찰 및 진단, 검사, 치료와 합병증, 건강증진ㆍ질병 예방 및 보건의료 관리를 말한다), 의학각론(영양, 소화기 질환, 손상ㆍ중독, 신생물, 혈액ㆍ조혈기관 질환, 심혈관 질환, 근골격계ㆍ결합조직 질환, 신경계 질환, 알레르기 및 면역질환, 호흡기 질환, 감염 및 기생충 질환, 내분비ㆍ대사성 질환, 신장ㆍ요로 및 남성생식기 질환, 유전 질환과 선천성기형, 주산기 및 신생아 질환, 눈 및 눈부속기 질환, 귀 및 유양돌기 질환, 피부질환, 여성생식기 질환, 임신ㆍ출산 및 산욕기 질환, 정신질환을 말한다), 보건의약관계법규에 관한 필기시험과 병력 청취, 신체 진찰, 환자와의 의사소통, 진료 태도, 기본 기술적 수기에 관한 실기 시험에 합격하여야 한다. 
그리고 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도를 임무로 하는 의료인으로서(의료법 제2조 제2항 제3호), 국내 한의대를 졸업하고 한의사 국가시험에 합격하여 보건복지부장관의 면허를 받아야 법적 자격을 획득하고 진료할 수 있으며, 내과학, 침구학, 부인과학, 소아과학, 외과학, 신경정신과학, 안이비인후과학, 본초학, 한방생리학, 예방의학, 보건의약관계법규를 시험과목으로 하는 필기시험에 합격하여야 한다.
(4) 한편, 치과의사는 치과 의료와 구강 보건지도를 임무로 하는 의료인으로(의료법 제2조 제2항 제2호), 국내 치과대학(또는 치의학전문대학원)을 졸업하고 치과의사국가시험에 합격하여 보건복지부장관의 면허를 받아야 법적 자격을 획득하고 진료할 수 있다. 국가시험 필기시험과목으로는 구강악안면외과학, 치과보존학, 치과보철학, 소아치과학, 구강악안면방사선학, 치주과학, 구강내과학, 치과재료학, 치과교정학, 구강병리학, 구강보건학, 구강생물학, 보건의약관계법규가 있으며, 병력 청취, 구강내ㆍ외부 진찰, 환자와의 의사소통, 진료 태도, 기본 기술적 수기에 대하여 실기시험을 보아야 한다.
살피건대, 의사와 한의사가 각 양방과 한방이라는 체계 내에서 의학 전반에 관한 교육을 받고 이를 평가하는 국가시험을 거쳐 의사, 한의사 면허를 취득하는 것과 달리, 치과의사는 치과 의료와 구강 보건에 관한 교육을 받고 치과의사 면허취득을 위하여 필요한 국가시험 과목도 보건의약관계법규 이외에는 구강과 치과 의료에 특화되고 한정된 분야이다.
(5) 초고령화 시대의 진입 및 인구구조 변화에 따른 요양병원의 수요 증가, 요양병원의 설치목적과 공공성, 국가가 국민의 건강을 보호하고 적정한 의료급여를 보장해야 하는 사회국가적 의무 등을 감안하면, 심판대상조항이 인체 전반에 관한 의료 및 보건지도를 임무로 하는 의사 및 한의사에게는 요양병원의 개설을 허용하면서 치과 의료와 구강 보건지도를 임무로 하고 치과진료에 특화된 의료인인 치과의사에게는 요양병원의 개설을 허용하지 않고 있는 것에는 합리적인 이유가 있다고 볼 수 있다. 그러므로 심판대상조항이 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이영진의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이영진의 반대의견
나는 법정의견과 달리 심판대상조항이 청구인의 평등권을 침해한다고 생각하므로 다음과 같이 견해를 밝힌다.
가. 치과의사는 기초의학, 해부학 등을 포함한 6년 이상의 교육과정을 거친 고도의 전문성을 가진 의료인이라는 점에서 의사나 한의사와 다르지 않다. 의사나 한의사가 국내 의대나 한의대를 졸업하고 의사나 한의사 국가시험에 합격하여 보건복지부장관의 면허를 받아야 자격을 취득하는 것과 같이, 치과의사 또한 국내 치과대학을 졸업하고 치과의사국가시험에 합격하여 보건복지부장관의 면허를 받는 과정을 거쳐야만 비로소 자격을 취득하여 진료를 볼 수 있다. 특히 조산사, 간호사 등의 다른 의료인과 달리 치과의사는 예과 2년의 기간 동안 화학, 물리학뿐 아니라, 생화학, 해부학 등의 인체와 관련한 기초의학 등의 교과를 일정 학점 이상 이수하고, 성적도 일정 수준을 상회하였을 때에만 본과 진급요건을 갖추게 된다는 점, 본과에 진급한 이후로도 4년 이상의 교과 과정을 이수하여 총 6년 이상의 교육과정을 수료하여야만 졸업할 수 있고 국가시험을 볼 자격을 갖춘다는 점에서 본다면 공부의 양이나 질이 의사나 한의사와 다르다고 보기 어렵다.
나. 나라마다 보건의료환경이나 의료보험체계가 다르다는 점을 감안하더라도 외국 입법례 중 의사 등이 아닌 자의 의료기관 개설을 제한하는 사례는 많지 않다.
다. 요양병원에서 노인성 질환자와 만성질환자 등 장기요양환자에게 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 않으면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위 등의 의료행위가 이루어질 수밖에 없고, 치과 의료 및 구강 보건이 아닌 분야의 의료행위가 필요하다고 하더라도, 이는 요양병원에서 의사나 한의사를 고용하여 진료를 보게 하는 방법으로 얼마든지 해결할 수 있는 문제이다. 이미 현행 의료법상 치과병원이 한의사를 두어 한의과 진료과목을 추가로 설치ㆍ운영할 수 있고, 의사를 두어 의과 진료과목을 추가로 설치ㆍ운영할 수 있다(의료법 제43조 제1항 및 제2항). 그렇다면 치과의사가 요양병원을 개설하는 경우 치과 진료 및 구강 보건 관리는 물론이고, 의사를 두어 의과 진료를 하게 하거나 한의사를 두어 한의과 진료를 하게 하는 방법이 충분히 가능하다고 할 것이다.
라. 관련규정에서도 이미 요양병원에서 할 수 있는 치과의사의 역할 및 능력이 의사, 한의사와 다르지 않음을 전제로 하고 있다. 즉 의료법 시행규칙 제39조의18 제2항은 요양병원에 두어야 하는 당직의료인의 수를 규정하면서, 제1호에서 “의사ㆍ치과의사 또는 한의사의 경우에는 입원환자 300명까지는 1명, 입원환자 300명을 초과하는 300명마다 1명을 추가한 인원 수”, 제2호에서 “간호사의 경우에는 입원환자 80명까지는 1명, 입원환자 80명을 초과하는 80명마다 1명을 추가한 인원 수”라고 규정하고 있다.
마. 의사 등이 아닌 자가 의료기관을 개설할 경우 의료인이 외부의 자본에 종속되고, 의료기관이 상업적으로 이용되거나 지나친 영리추구의 수단으로 악용될 위험이 가능하다는 우려가 있을 수 있으나(헌재 2020. 2. 27. 2017헌바422 참조), 이미 의사나 한의사와 유사한 자격을 갖춘 의료인인 치과의사가 건전한 의료질서 확립을 어지럽히는 등의 부작용을 초래할 우려는 일반인에 비하여 거의 없다고 할 것이고, 있다고 하더라도 그 정도 면에서 일반인과 같다고 볼 수 없다. 위법행위가 발생한다면 그러한 위법행위를 처벌하면 족하다고 할 것이지, 비의료인의 병원개설을 금지하는 경우와 같이 치과의사의 요양병원 개설을 원천차단할 필요까지 인정하기는 어렵다.
바. 이를 종합하여 보면, 치과의사 면허를 가진 의료인을 의사나 한의사 면허를 가진 의료인과 달리 취급하여 요양병원을 개설하지 못하게 하는 심판대상조항은 같은 것을 다르게 대우하는 것으로서 합리적인 이유가 있다고 보기 어렵다.
사. 따라서 심판대상조항은 치과의사인 청구인의 평등권을 침해한다.

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식