# 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제2조 제1항 위헌소원

## 판시사항

가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 청구인들이 주장하는 입법부작위가 진정입법부작위에 해당한다는 이유로 해당 부분 심판청구를 각하한 사례
나. 외국인이 출입국관리법에 의하여 보호처분을 받아 수용되었다가 이후 난민인정을 받은 경우 및 법률상 근거 없이 송환대기실에 수용되었던 경우에 대하여, 헌법에서 명시적으로 보상을 해주어야 할 입법의무를 부여하고 있다거나 헌법해석상 국가의 입법의무가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 성질상 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’이 적용되지 않는 행정작용에 의하여 신체의 자유가 침해된 자에 대하여 위 법과 동일한 정도의 보상을 내용으로 하는 새로운 입법을 하여 달라는 심판청구는 진정입법부작위를 다투는 것에 해당하고, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 진정입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 않으므로, 청구인들의 이 부분 심판청구는 모두 부적법하다.
나. 헌법에서 명시적으로 입법자에게 국내에서 난민인정신청을 한 외국인이 강제퇴거명령을 받고 보호처분을 받아 수용되었다가 이후 난민인정을 받은 경우 및 출입국항에서 입국불허결정을 받은 외국인이 법률상 근거 없이 송환대기실에 수용되었던 경우에 대하여 보상을 해주어야 할 입법의무를 부여하고 있다고 볼 수 없다. 또한 출입국관리법에 따른 보호명령과 송환대기실에서의 수용은 신체의 자유 제한 자체를 목적으로 하는 형사절차상의 인신구속과 그 목적이나 성질이 다르다는 점, 외국인의 입국과 국내 체류에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필요한 것으로서 광범위한 정책재량의 영역에 있고, 외국인의 국내 체류에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필수적인 것이므로 엄격하게 관리되어야 하는 점, 국가는 국가배상법 제정을 통해 스스로의 불법행위로 인한 손해를 배상함으로써 그 피해를 회복하여 주는 국가배상제도를 마련하고 있는 점 등에 비추어 보면, 헌법해석상으로도 위와 같은 입법의무가 도출된다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

형사보상 및 명예회복에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정된 것) 제2조 제1항 중 ‘형사소송법에 따른 일반 절차 또는 재심이나 비상상고 절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 미결구금을 당하였을 때’에 관한 부분

## 참조조문

출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정된 것) 제2조 제11호
출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것) 제46조 제1항, 제51조 제1항, 제63조
구 출입국관리법(2012. 1. 26. 법률 제11224호로 개정되고, 2017. 12. 12. 법률 제15159호로 개정되기 전의 것) 제76조

## 참조판례

가. 헌재 2000. 1. 27. 98헌바12, 공보 42, 136, 140헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87, 95-96헌재 2008. 10. 30. 2006헌바80, 판례집 20-2상, 806, 821헌재 2010. 7. 29. 2008헌가4, 판례집 22-2상, 1, 6
나. 헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등, 판례집 13-1, 676, 696헌재 2001. 4. 26. 99헌가13, 판례집 13-1, 761, 773헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87, 판례집 17-1, 437, 450-451헌재 2006. 4. 27. 2005헌마968, 공보 115, 677, 679헌재 2010. 7. 29. 2008헌가4, 판례집 22-2상, 1, 6헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474등, 판례집 26-1하, 117, 129헌재 2014. 8. 28. 2012헌마686, 판례집 26-2상, 397, 408헌재 2015. 10. 21. 2014헌마456, 공보 229, 1695

## 전문

【당 사 자】
청 구 인1. 아○○(외국인)(2020헌바475, 2021헌마703)
2. 타○○(외국인)(2020헌바561)
3. 해○○(외국인)(2020헌바562, 2021헌마703)
청구인들의 대리인(2020헌바475, 561, 562)
변호사 이상현 외 4인
법무법인(유한) 지평 
담당변호사 박성철
청구인 1, 3의 대리인(2021헌마703) 
변호사 이상현 외 7인
당해사건1. 서울고등법원 2020코20 형사보상 결정(2020헌바475)
2. 서울고등법원 2020로51 형사보상 기각결정에 대한 즉시항고(2020헌바561)
3. 서울고등법원 2020로71 형사보상 기각결정에 대한 즉시항고(2020헌바562)
【주    문】
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 2020헌바475
(1) 청구인 아○○(외국인)(이하 ‘청구인 1’이라 한다)는 에티오피아 국적의 외국인으로 2016. 3. 27. 대한민국에 입국한 뒤 2016. 4. 25. 서울출입국관리사무소장에게 난민인정 신청을 하였다.
(2) 서울출입국관리사무소장은 청구인 1에 대하여, 위조여권을 사용하였다는 이유로 2016. 4. 29. 난민불인정결정을 하였고, 2016. 5. 3. 강제퇴거명령을 받은 자에 해당한다는 이유로 서울남부출입국관리사무소 보호실에 보호하고 2016. 5. 4. 출입국관리법 제63조 제1항에 따라 화성외국인보호소에 보호조치하였으며, 2017. 8. 28. 보호일시해제청구를 허가하였다.
(3) 청구인 1은 2016. 12. 13. 서울출입국관리사무소장을 상대로 난민불인정결정 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나, 2017. 3. 31. 청구가 기각되었다. 청구인 1은 위 판결에 불복하여 항소를 제기하였는데, 항소심 법원은 2018. 2. 2. 제1심 판결을 취소하고, 난민불인정결정을 취소하는 판결을 선고하였다. 이에 대한 서울출입국관리사무소장의 상고가 2018. 5. 31. 기각되어, 위 항소심 판결은 그대로 확정되었다.
(4) 청구인 1은 2020. 2. 6. 위법한 강제퇴거명령에 기하여 총 483일간(2016. 5. 3.부터 2017. 8. 28.까지) 보호처분을 받았는데, 이러한 행정상 구금의 경우에도 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’(이하 ‘형사보상법’이라 한다)이 유추적용되어야 한다고 주장하면서 법원에 형사보상을 청구하였고(서울고등법원 2020코20), 그 재판 계속 중 형사보상법 제2조 제1항 가운데 ‘형사보상법에 따른 일반 절차 또는 재심이나 비상상고 절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 미결구금을 당하였을 때’ 부분(이하 ‘형사보상법 제2조 제1항 부분’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판제청신청(서울고등법원 2020초기301)을 하였으나, 2020. 8. 11. 형사보상청구 및 제청신청이 모두 기각되었다.
(5) 청구인 1은 2020. 8. 26. 재항고를 제기하고(대법원 2020모2672), 2020. 9. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였는데, 2021. 1. 26. 재항고가 기각되어 위 형사보상청구 기각결정은 그대로 확정되었다.
나. 2020헌바561
(1) 청구인 타○○(외국인)(이하 ‘청구인 2’라 한다)는 카자흐스탄 국적의 외국인으로 2017. 11. 16. 대한민국에 입국한 뒤 2017. 11. 28. 서울출입국ㆍ외국인청장에게 난민인정 신청을 하고 체류하던 중 2019. 3. 26. 불법 취업활동을 하다가 적발되었다.
(2) 인천출입국ㆍ외국인청장은 2019. 3. 27. 불법체류자로서 도주우려가 크다는 이유로 청구인 2를 긴급보호한 다음, 2019. 3. 29. 청구인 2에 대하여 출입국관리법 제46조 제1항 제3호와 제8호에 따라 강제퇴거명령을 함과 동시에 같은 법 제63조 제1항에 따라 보호처분을 하였다. 이에 따라 청구인 2는 화성외국인보호소에 보호조치되었다가 2019. 7. 25. 인천지방법원으로부터 집행정지결정을 받아 같은 날 보호조치가 해제되었다.
(3) 청구인 2는 2019. 6. 14. 인천출입국ㆍ외국인청장을 상대로 강제퇴거명령의 취소를 구하는 소를 제기하여, 2019. 12. 10. 강제퇴거명령을 취소하는 판결을 선고받았고, 위 판결은 2019. 12. 31. 그대로 확정되었다.
(4) 청구인 2는 2020. 2. 27. 위법한 강제퇴거명령에 기하여 총 121일간(2019. 3. 27. 부터 2019. 7. 25.까지) 보호처분을 받았는데, 이러한 행정상 구금의 경우에도 형사보상법이 유추적용되어야 한다고 주장하면서 법원에 형사보상을 청구하였으나(인천지방법원 2020코21), 2020. 3. 26. 청구가 기각되었다.
(5) 이에 청구인 2는 2020. 4. 23. 즉시항고를 제기하고(서울고등법원 2020로51), 그 재판 계속 중 형사보상법 제2조 제1항 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청(서울고등법원 2020초기300)을 하였으나, 2020. 10. 12. 즉시항고 및 제청신청이 모두 기각되었다.
(6) 청구인 2는 2020. 10. 28. 재항고를 제기하고(대법원 2020모3432), 2020. 11. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였는데, 2020. 11. 27. 재항고가 기각되어 위 형사보상청구 기각결정은 그대로 확정되었다.
다. 2020헌바562
(1) 청구인 해○○(외국인)(이하 ‘청구인 3’이라 한다)는 라이베리아 국적의 외국인으로 2014. 5. 2. 인천국제공항에 도착하여 입국심사를 받으면서 위조된 초청장을 제시하였다는 이유로 입국이 불허되었다. 이에 청구인 3은 난민인정 신청을 하였으나 난민인정심사 불회부 결정을 받고 2014. 5. 28. 출국하였으며, 2014. 5. 31. 입국규제자로 지정(입국규제만료 예정일: 2019. 5. 29.)되었다.
(2) 그 후 청구인 3은 가나에서 체류하던 중 2015. 10. 10. 다시 인천국제공항에 도착하여 입국심사를 받으면서 인천공항출입국관리사무소장에게 난민인정 신청을 하였으나, 2015. 11. 6. 난민인정심사 불회부결정을 받았다.
(3) 청구인 3은 2016. 2. 3. 인천공항출입국관리사무소장을 상대로 위 심사불회부결정의 취소를 구하는 소를 제기하여, 2016. 5. 20. 승소판결을 선고받았고, 이에 대한 인천공항출입국관리사무소장의 항소 및 상고가 모두 기각되어 위 판결은 그대로 확정되었다.
(4) 청구인 3은 2015. 11. 6.경부터 2016. 11. 3.경까지 인천국제공항 송환대기실에 머무르도록 수용되어 있었는데, 2020. 2. 4. 위법한 행정상 구금에 대하여도 형사보상이 인정되어야 한다고 주장하면서 위 364일간의 수용에 대하여 형사보상을 청구하였으나, 2020. 6. 2. 청구가 기각되었다(인천지방법원 2020코8).
(5) 이에 청구인 3은 2020. 7. 6. 즉시항고를 제기하고(서울고등법원 2020로71), 그 재판 계속 중 형사보상법 제2조 제1항 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청(서울고등법원 2020초기284)을 하였으나, 2020. 10. 12. 즉시항고 및 제청신청이 모두 기각되었다.
(6) 청구인 3은 2020. 10. 28. 재항고를 제기하고(대법원 2020모3433), 2020. 11. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였는데, 2022. 7. 25. 재항고가 기각되어 위 형사보상청구 기각결정은 그대로 확정되었다.
(7) 한편 서울출입국ㆍ외국인청장은 2019. 2. 19. 청구인 3에게 난민불인정처분을 하였고, 청구인 3은 2019. 3. 15. 위 처분에 대하여 법무부장관에게 이의신청을 하였으나, 법무부장관은 2019. 12. 23. 이의신청을 기각하였다. 청구인 3은 2020. 1. 21. 난민불인정처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2020. 11. 11. 청구가 기각되었고, 이에 대한 항소 및 상고가 모두 기각되어 위 판결은 그대로 확정되었다.
라. 2021헌마703
청구인 1은 출입국관리법 제63조에 따른 보호처분에 의한 구금을 당한 자에 대하여 정당한 보상을 지급하는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위가 헌법에 위배된다고 주장하고, 청구인 3은 출입국항에서 입국불허결정을 받은 외국인으로서 법률상 근거 없이 송환대기실에 구금된 자에 대하여 정당한 보상을 지급하는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위가 헌법에 위배된다고 주장하면서 2021. 6. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 2020헌바475, 561, 562
이 부분 심판대상은 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정된 것) 제2조 제1항 중 ‘형사소송법에 따른 일반 절차 또는 재심이나 비상상고 절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 미결구금을 당하였을 때’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위배되는지 여부이다.
나. 2021헌마703
이 부분 심판대상은 국내에서 난민인정신청을 한 외국인이 강제퇴거명령을 받고 출입국관리법 제63조 제1항에 의하여 보호처분을 받아 수용되었다가 이후 난민인정을 받은 경우 및 출입국항에서 입국불허결정을 받은 외국인이 법률상 근거 없이 송환대기실에 수용되었던 경우에 대하여 정당한 보상을 지급하는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위가 청구인 1, 3의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항 및 주요 관련조항은 다음과 같고, 나머지 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
형사보상 및 명예회복에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정된 것)
제2조(보상 요건) ① 형사소송법에 따른 일반 절차 또는 재심(再審)이나 비상상고(非常上告) 절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 미결구금(未決拘禁)을 당하였을 때에는 이 법에 따라 국가에 대하여 그 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다.
[주요 관련조항]
출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
11. “보호”란 출입국관리공무원이 제46조 제1항 각 호에 따른 강제퇴거 대상에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람을 출국시키기 위하여 외국인보호실, 외국인보호소 또는 그 밖에 법무부장관이 지정하는 장소에 인치(引致)하고 수용하는 집행활동을 말한다.
출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것)
제46조(강제퇴거의 대상자) ① 지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 이 장에 규정된 절차에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인을 대한민국 밖으로 강제퇴거시킬 수 있다. 
1. 제7조를 위반한 사람 
2. 제7조의2를 위반한 외국인 또는 같은 조에 규정된 허위초청 등의 행위로 입국한 외국인 
3. 제11조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 입국금지 사유가 입국 후에 발견되거나 발생한 사람 
4. 제12조 제1항ㆍ제2항 또는 제12조의3을 위반한 사람 
5. 제13조 제2항에 따라 지방출입국ㆍ외국인관서의 장이 붙인 허가조건을 위반한 사람 
6. 제14조 제1항, 제14조의2 제1항, 제15조 제1항, 제16조 제1항 또는 제16조의2 제1항에 따른 허가를 받지 아니하고 상륙한 사람 
7. 제14조 제3항(제14조의2 제3항에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 제15조 제2항, 제16조 제2항 또는 제16조의2 제2항에 따라 지방출입국ㆍ외국인관서의 장 또는 출입국관리공무원이 붙인 허가조건을 위반한 사람 
8. 제17조 제1항ㆍ제2항, 제18조, 제20조, 제23조, 제24조 또는 제25조를 위반한 사람 
9. 제21조 제1항 본문을 위반하여 허가를 받지 아니하고 근무처를 변경ㆍ추가하거나 같은 조 제2항을 위반하여 외국인을 고용ㆍ알선한 사람 
10. 제22조에 따라 법무부장관이 정한 거소 또는 활동범위의 제한이나 그 밖의 준수사항을 위반한 사람 
제51조(보호) ① 출입국관리공무원은 외국인이 제46조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 도주하거나 도주할 염려가 있으면 지방출입국ㆍ외국인관서의 장으로부터 보호명령서를 발급받아 그 외국인을 보호할 수 있다.
제63조(강제퇴거명령을 받은 사람의 보호 및 보호해제) ① 지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 받은 사람을 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 그를 보호시설에 보호할 수 있다.
[헌법불합치, 헌재 2023. 3. 23. 2020헌가1, 출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것) 제63조 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2025. 5. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.]
② 지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 제1항에 따라 보호할 때 그 기간이 3개월을 넘는 경우에는 3개월마다 미리 법무부장관의 승인을 받아야 한다.
③ 지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 제2항의 승인을 받지 못하면 지체 없이 보호를 해제하여야 한다.
④ 지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 받은 사람이 다른 국가로부터 입국이 거부되는 등의 사유로 송환될 수 없음이 명백하게 된 경우에는 그의 보호를 해제할 수 있다.
구 출입국관리법(2012. 1. 26. 법률 제11224호로 개정되고, 2017. 12. 12. 법률 제15159호로 개정되기 전의 것)
제76조(송환의 의무) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인이 탔던 선박등의 장이나 운수업자는 그의 비용과 책임으로 그 외국인을 지체 없이 대한민국 밖으로 송환하여야 한다.
1. 제7조 또는 제10조 제1항에 따른 요건을 갖추지 아니한 사람 
2. 제11조에 따라 입국이 금지되거나 거부된 사람 
3. 제12조 제4항에 따라 선박등의 장이나 운수업자의 귀책사유로 입국이 허가되지 아니한 사람 
4. 제14조에 따라 상륙한 승무원 또는 제14조의2에 따라 관광상륙한 승객으로서 그가 타고 있던 선박등이 출항할 때까지 선박등으로 돌아오지 아니한 사람 
5. 제46조 제1항 제6호 또는 제7호에 해당하는 사람으로서 강제퇴거명령을 받은 사람
3. 청구인들의 주장 요지
가. 2020헌바475, 561, 562
청구인들에 대한 보호처분에 의한 구금 또는 송환대기실에서의 수용 등과 같은 행정절차에서의 위법하거나 부당한 구금에 대해서는 보상제도가 존재하지 않으며, 국가배상제도는 보상제도를 대체할 수 없다. 심판대상조항은 헌법 제10조 후문의 국가의 기본권 보장의무, 제12조의 신체의 자유, 제28조의 형사보상청구권에서 도출되는 행정절차에서의 부당한 구금에 대한 피해회복에 관한 헌법상 입법의무에 위배되는 위헌적 법률조항이다.
심판대상조항은 청구인들과 같은 행정절차에서의 위법하거나 부당한 구금의 피해자가 국가에 대해서 보상을 청구할 수 있는 길을 원천적으로 봉쇄함으로써 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 재산권, 재판청구권, 형사보상청구권, 신체의 자유를 침해하고, 부당한 국가 작용에 의하여 신체의 자유를 박탈당한 피해자 중 형사절차에서 구금된 경우와 행정절차에서 구금된 경우를 합리적 이유 없이 차별함으로써 평등원칙에 위배된다.
나. 2021헌마703
(1) 헌법은 제10조 후문에서 국가의 기본권보호의무를 규정함으로써 ‘잘못된 국가작용에 따른 피해의 회복제도를 입법하여야 할 의무’를 헌법상의 일반원칙으로 선언하고 있는데, 이는 ‘오판의 가능성’과 ‘구금의 심대한 침익성’을 전제로 한 것이고, 헌법 제28조는 ‘형사절차에서의 오판’에 관한 경우를 명문으로 규정하고 있다. 행정절차에서의 구금도 ‘오판의 가능성’과 ‘구금의 심대한 침익성’의 측면에서 형사절차에서의 구금과 마찬가지의 특성을 가지므로, 행정절차에서의 구금도 사후적으로 억울한 것임이 판결 등으로 밝혀진다면, 헌법 제28조를 확장해석하여 형사절차에서의 구금에 준한 보상이 이루어져야 한다. 그리고 위법하거나 부당한 행정구금을 당한 자가 국가에 피해의 회복을 요청할 권리는 헌법상 신체의 자유로부터도 도출된다고 보아야 한다.
또한 국제인권규범이 명시적으로 입법을 요구하고 있거나, 국제인권규범의 해석상 국가의 기본권보장의무가 인정되는 경우에도 진정입법부작위가 헌법소원심판의 대상이 된다고 보아야 한다. 헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약인 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’(International Covenant on Civil and Political Rights, 이하 ‘자유권규약’이라 한다)이 위법한 구금 피해자의 ‘보상을 받을 권리’를 명문으로 규정하고 있으므로 이 부분 심판청구는 적법하다.
(2) 위법하거나 부당한 행정상 구금에 대하여 보상을 해주어야 할 헌법상의 의무는 전혀 이행되지 않고 있으며, 이러한 입법부작위는 헌법에 위배된다. 또한 형사보상법상 형사보상청구권자와 행정상 구금의 피해자를 다르게 취급하여 후자에 대하여 보상입법을 하지 않는 것은 평등원칙에 위배된다.
4. 적법요건에 대한 판단
가. 2020헌바475, 561, 562
(1) 넓은 의미의 입법부작위에는, 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 경우(입법권의 불행사)와 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용ㆍ범위ㆍ절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 경우(결함이 있는 입법권의 행사)가 있는데, 일반적으로 전자를 진정입법부작위, 후자를 부진정입법부작위라고 부르고 있다(헌재 2008. 10. 30. 2006헌바80 참조).
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하고(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12 참조), 다만 법률이 불완전ㆍ불충분하게 규정되었음을 근거로 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지로 이해될 경우에는 그 법률이 당해 사건의 재판의 전제가 된다는 것을 요건으로 허용될 수 있다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등 참조).
(2) 앞서 본 바와 같이 청구인들은 외형상 특정 법률조항을 심판대상으로 삼고 있으나, 그 위헌성에 관하여 ‘행정절차에서의 위법하거나 부당한 구금의 피해자에 대하여도 보상하는 규정을 두어야 하는데 이를 두지 않았다’는 점을 지적하고 있다. 즉, 청구인들의 주장은 형사보상법 제2조 제1항 부분에 위와 같은 규정을 두지 아니한 입법부작위가 위헌이라는 취지이므로, 이하에서는 청구인들이 주장하는 입법부작위의 성격에 관하여 살펴본다.
제정 대한민국 헌법 제24조는 “형사피고인으로서 구금되었던 자가 무죄판결을 받은 때에는 법률의 정하는 바에 의하여 국가에 대하여 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하였고, 위 규정은 이후에도 계속 존속하다가 1987년 헌법개정 당시 조문 위치를 현재의 제28조로 이동하면서 ‘형사피의자’도 보상청구권자의 범위에 포함시켰다. 따라서 위 헌법조항은 형사피의자ㆍ형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정한 무죄판결을 받은 경우에 국가에 대하여 물질적ㆍ정신적 피해에 대한 정당한 보상을 청구할 수 있는 권리를 보장하는 것이고, 형사보상청구권은 국가의 형사사법작용에 의하여 신체의 자유가 침해된 국민에게 그 구제를 인정하여 국민의 기본권 보호를 강화하는 데 그 목적이 있다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌가4 참조).
구 형사보상법(1958. 8. 13. 법률 제494호로 제정된 것)은 당시 헌법 제24조에 규정되어 있던 형사보상청구권의 내용을 법률에 의해 구체화한 것으로, 그 제정이유를 “형사소송법에 의한 일반절차 또는 재심이나 비상상고절차에서 무죄재판을 받은 자가 미결구금을 당하였을 때 또는 상소권회복에 의한 상소, 재심 또는 비상상고의 절차에서 무죄재판을 받은 자가 원판결에 의하여 구금 또는 형의 집행을 받았을 때에는 구금 또는 형의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있도록 하려는 것”이라고 명확히 밝히고 있다. 
이와 같은 헌법 및 법률의 연혁과 문언의 가능한 해석 범위 등을 고려하면, 형사보상법은 형사사법작용에 의하여 신체의 자유가 침해된 자에 대한 보호를 목적으로 마련된 것으로서 행정작용에 의하여 신체의 자유가 침해된 자에게 그대로 적용될 수 없다. 결국 행정절차상 구금에 의하여 신체의 자유가 침해된 자에 대한 보상에 대해서는 입법자가 처음부터 아무런 입법을 하지 않았다고 보는 것이 입법자의 의사에 부합하는 해석이고, 이는 행정절차상 구금의 특성을 고려한 별도의 법률에 의한 보호가 필요한 영역이다.
따라서 이 부분 심판청구는 성질상 형사보상법이 적용되지 않는 행정작용에 의하여 신체의 자유가 침해된 자에 대하여 형사보상법과 동일한 정도의 보상을 내용으로 하는 새로운 입법을 하여 달라는 것이므로, 실질적으로 진정입법부작위를 다투는 것에 해당한다.
(3) 청구인들이 주장하는 입법부작위는 진정입법부작위에 해당하고, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 진정입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 않으므로, 청구인들의 이 부분 심판청구는 모두 부적법하다.
나. 2021헌마703
(1) 진정입법부작위가 헌법소원의 대상이 되기 위한 요건
진정입법부작위가 헌법소원심판의 대상이 되려면, 헌법에서 기본권보장을 위해 법률에 명시적으로 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 않고 있는 경우 또는 헌법해석상 특정인의 기본권을 보호하기 위한 국가의 입법의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우이어야 한다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1; 헌재 2006. 4. 27. 2005헌마968 참조). 
(2) 헌법상의 명시적인 입법위임이 존재하는지 여부
헌법 제28조는 “형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 위와 같은 헌법규정만으로는 입법자에게 국내에서 난민인정신청을 한 외국인이 강제퇴거명령을 받고 보호처분을 받아 수용되었다가 이후 난민인정을 받은 경우 및 출입국항에서 입국불허결정을 받은 외국인이 법률상 근거 없이 송환대기실에 수용되었던 경우에 대하여 보상을 해주어야 할 입법의무를 부여하고 있다고 볼 수 없고, 그 밖에 다른 헌법조항을 살펴보아도 위와 같은 내용에 대한 명시적인 입법위임을 발견할 수 없다.
(3) 헌법해석상 입법의무가 발생하는지 여부
(가) 헌법 제28조는 형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 국가에 대하여 정당한 보상을 청구할 수 있는 권리를 보장하고 있을 뿐이다.
출입국관리법 제51조, 제63조에 기한 보호명령은 지방출입국ㆍ외국인관서의 장 등 행정기관이 일정한 사유가 있을 때 외국인을 일시적으로 보호시설 등에 보호하는 것을 목적으로 하는 처분으로서, 이는 외국인의 강제퇴거사유의 존부 심사 및 강제퇴거명령의 집행확보라는 행정목적을 담보하고 이를 효율적으로 집행하기 위해 행해지는 것으로 신체의 자유 제한 자체를 목적으로 하는 형사절차상의 인신구속과는 그 목적이나 성질이 다르다(헌재 2014. 8. 28. 2012헌마686; 대법원 2018. 12. 7.자 2014모2421 결정 참조). 이와 마찬가지로 송환대기실에서의 수용도 입국이 불허된 외국인 또는 출입국항에서 난민 심사가 진행 중인 외국인이 자진 귀국하거나 강제 송환되지 않을 때 공항 내 환승구역 등의 일정한 장소에서 머무르게 하여 대한민국 밖으로의 송환이라는 행정목적을 담보하고 집행을 확보하기 위한 것이라는 점에서 신체의 자유 제한 자체를 목적으로 하는 형사절차상의 인신구속과는 그 목적이나 성질이 다르다.
 형사보상청구권은 국가의 형사사법작용에 의하여 신체의 자유가 침해된 국민에게 그 구제를 인정하여 국민의 기본권 보호를 강화하는 데 그 목적이 있는 것으로(헌재 2010. 7. 29. 2008헌가4 참조), 청구인 1, 3의 주장과 같이 헌법 제28조의 해석상 형사사법작용이 아니더라도 ‘오판의 가능성’과 ‘구금의 심대한 침익성’을 전제로 이에 대한 피해회복을 위한 제도에 관한 입법의무가 헌법상의 일반원칙으로 도출된다고 볼 수 없다.
(나) 헌법 제10조 후문은 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하고, 제12조는 신체의 자유에 관하여 규정하고 있으며, 위와 같은 헌법규정을 통해 국가가 위법하게 국민의 신체의 자유를 침해한 경우 그에 대한 보호를 위한 국가의 작위의무가 도출된다고 볼 수 있다. 그러나 그 방법으로 통상적인 법과 절차에 따른 행정상 구금의 경우까지 보상에 관한 법률을 마련하여야 한다거나 위법한 행정상 구금에 대하여 배상이 아닌 보상에 관한 법률까지 입법하여야 하는 입법의무가 헌법해석상 곧바로 도출된다고 볼 수는 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
1) 출입국관리에 관한 사항 중 외국인의 입국과 국내 체류에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필요한 것으로서 광범위한 정책재량의 영역에 있다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87; 헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474등 참조). 그리고 출입국관리행정은 내ㆍ외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제ㆍ조정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하고자 하는 국가행정작용으로서, 외국인의 국내 체류에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필수적인 것이므로 엄격하게 관리되어야 한다. 또한 강제퇴거대상자는 대한민국에 체류할 수 없을 뿐 본국 또는 제3국으로 자진출국함으로써 보호상태에서 벗어날 수 있다는 사정도 고려되어야 한다.
따라서 지방출입국ㆍ외국인관서의 장이 출입국관리법이 정한 적법한 권한과 절차에 따라 외국인에 대하여 강제퇴거명령을 하고 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없는 사정이 있어 보호조치를 하였으나, 이후 판결 등을 통해 난민인정이 됨으로써 그 외국인에게 대한민국에 체류할 자격이 있는 것으로 인정되었다고 하더라도, 그 자체로 그동안의 구금에 대한 보상을 위한 법률을 제정할 의무가 헌법해석상 인정된다고 볼 수는 없다.
2) 입국이 불허된 외국인, 그리고 출입국항에서 난민 심사가 진행 중인 외국인은 자진 귀국하거나 강제 송환되지 않는 한, 공항 내 환승구역 등의 일정한 장소에서 머무르게 되는데, 인천국제공항에는 위와 같은 외국인을 수용하는 송환대기실이 있다. 송환대기실에의 수용은 아무런 법적 근거 없이 인천국제공항 항공사운영협의회가 사실상 운영과 관리를 담당하고, 인천공항출입국관리사무소가 임차료를 부담하고 있었는데, 출입국관리법이 2017. 12. 12. 법률 제15159호로 개정되면서 제76조 제2항에 근거 규정이 마련되었고, 다시 2021. 8. 17. 법률 제18397호로 개정되면서 제76조의2 내지 4를 신설하여 송환대기실의 운영을 국가가 담당하고, 관리비용도 국가가 부담하도록 하는 것을 포함하여 관련 내용을 자세히 규정하게 되었다. 앞서 본 바와 같이 청구인 3이 2015. 11. 6.경부터 2016. 11. 3.경까지 법률상 근거 없이 인천국제공항 송환대기실에 장기간 머무르도록 수용되어 있었던 사실은 인정된다.
한편 국가는 국가배상법 제정을 통해 스스로의 불법행위로 인한 손해를 배상함으로써 그 피해를 회복하여 주는 국가배상제도를 마련하고 있고, 국가배상법은 배상책임(제2조), 배상기준(제3조) 등에 관한 규정을 두고 있다. 이러한 기존의 입법을 통한 구제절차에 사실상의 어려움이나 번거로움이 있다 하더라도 그와 같은 사정만으로 기존의 입법 외에 위법한 행정상 구금으로 인한 보상을 위한 법률을 제정할 의무가 헌법해석상 발생하였다고 볼 수는 없다(헌재 2015. 10. 21. 2014헌마456 참조). 외국인의 경우 국가배상법 제7조에 따라 해당 국가와 상호 보증이 있을 때에만 국가배상책임이 인정되므로 상호 보증이 인정되지 않는 국가의 외국인은 국가배상을 받을 수 없는 문제가 발생할 수 있으나 이와 같은 제한은 국가배상법이 상호 보증주의를 채택하고 있기 때문에 발생하는 것으로서 그로 인해 상호 보증이 인정되지 않는 국가 출신의 외국인에게 보상제도를 마련해주어야 할 입법의무가 도출된다고 볼 수는 없다.
3) 헌법 제12조의 규정 내용을 행정절차에 적용하더라도 이는 일반적인 적법절차의 준수를 강제하여 개인의 자유권을 보호하는 내용으로 볼 것이지 자유권을 넘어 청구권의 내용으로 확장하여 그 내용을 이해하는 것은 일반적인 헌법해석이라고 보기 어렵다. 따라서 헌법 제12조로부터 행정상 구금에 대한 보상청구권이 곧바로 도출된다고 볼 수 없다.
(4) 자유권규약에 따른 입법의무의 인정 여부
자유권규약을 포함한 국제인권규범은 국내법체계상에서 법률적 효력을 가질 뿐이므로(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등; 헌재 2001. 4. 26. 99헌가13 참조), 우리 헌법에서 명시적으로 입법위임을 하고 있거나 우리 헌법의 해석상 입법의무가 발생하는 경우가 아니라면, 국제인권규범이 명시적으로 입법을 요구하고 있거나 그 해석상 국가의 기본권보장의무가 인정되는 경우라고 하더라도 곧바로 국가의 입법의무가 도출된다고 볼 수 없다.
(5) 소결
청구인 1, 3이 주장하는 진정입법부작위에 대하여 헌법에서 명시적으로 입법위임을 하거나 헌법해석상 국가의 입법의무가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 청구인 1, 3의 이 부분 심판청구도 모두 부적법하다.
5. 결론
청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식

[별지] 관련조항
대한민국헌법(1987. 10. 29. 헌법 제10호로 전부개정된 것)
제28조 형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다.
형사보상 및 명예회복에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정된 것)
제1조(목적) 이 법은 형사소송 절차에서 무죄재판 등을 받은 자에 대한 형사보상 및 명예회복을 위한 방법과 절차 등을 규정함으로써 무죄재판 등을 받은 자에 대한 정당한 보상과 실질적 명예회복에 이바지함을 목적으로 한다.
제2조(보상 요건) ② 상소권회복에 의한 상소, 재심 또는 비상상고의 절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 원판결(原判決)에 의하여 구금되거나 형 집행을 받았을 때에는 구금 또는 형의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있다. 
구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되고, 2017. 12. 12. 법률 제15159호로 개정되기 전의 것)
제62조(강제퇴거명령서의 집행) ① 강제퇴거명령서는 출입국관리공무원이 집행한다.
③ 강제퇴거명령서를 집행할 때에는 그 명령을 받은 사람에게 강제퇴거명령서를 내보이고 지체 없이 그를 제64조에 따른 송환국으로 송환하여야 한다. 다만, 제76조에 따라 선박등의 장이나 운수업자가 송환하게 되는 경우에는 출입국관리공무원은 그 선박등의 장이나 운수업자에게 그를 인도할 수 있다.
출입국관리법(2017. 12. 12. 법률 제15159호로 개정된 것)
제62조(강제퇴거명령서의 집행) ③ 강제퇴거명령서를 집행할 때에는 그 명령을 받은 사람에게 강제퇴거명령서를 내보이고 지체 없이 그를 제64조에 따른 송환국으로 송환하여야 한다. 다만, 제76조 제1항에 따라 선박등의 장이나 운수업자가 송환하게 되는 경우에는 출입국관리공무원은 그 선박등의 장이나 운수업자에게 그를 인도할 수 있다.
출입국관리법(2012. 2. 10. 법률 제11298호로 개정된 것)
제62조(강제퇴거명령서의 집행) ④ 제3항에도 불구하고 강제퇴거명령을 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 송환하여서는 아니 된다. 다만, 「난민법」에 따른 난민신청자가 대한민국의 공공의 안전을 해쳤거나 해칠 우려가 있다고 인정되면 그러하지 아니하다.
1.「난민법」에 따라 난민인정 신청을 하였으나 난민인정 여부가 결정되지 아니한 경우 
2.「난민법」 제21조에 따라 이의신청을 하였으나 이에 대한 심사가 끝나지 아니한 경우 
구 출입국관리법(2017. 12. 12. 법률 제15159호로 개정되고, 2018. 3. 20. 법률 제15492호로 개정되기 전의 것)
제76조(송환의 의무) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인이 탔던 선박등의 장이나 운수업자는 그의 비용과 책임으로 그 외국인을 지체 없이 대한민국 밖으로 송환하여야 한다.
1. 제7조 또는 제10조 제1항에 따른 요건을 갖추지 아니한 사람
2. 제11조에 따라 입국이 금지되거나 거부된 사람
3. 제12조 제4항에 따라 선박등의 장이나 운수업자의 귀책사유로 입국이 허가되지 아니한 사람
4. 제14조에 따라 상륙한 승무원 또는 제14조의2에 따라 관광상륙한 승객으로서 그가 타고 있던 선박등이 출항할 때까지 선박등으로 돌아오지 아니한 사람 
5. 제46조 제1항 제6호 또는 제7호에 해당하는 사람으로서 강제퇴거명령을 받은 사람 
② 지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 제1항에도 불구하고 외국인의 효과적인 송환을 위하여 필요한 경우에는 그 외국인을 송환할 때까지 선박등의 장이나 운수업자에게 출입국항에 있는 일정한 장소를 제공할 수 있다. 이 경우 선박등의 장이나 운수업자는 제공되는 장소 또는 그 장소에 머무르는 외국인의 관리에 관하여 지방출입국ㆍ외국인관서의 장의 협조요청이 있는 경우에는 특별한 사유가 없으면 이에 따라야 한다.
구 출입국관리법(2018. 3. 20. 법률 제15492호로 개정되고, 2021. 8. 17. 법률 제18397호로 개정되기 전의 것)
제76조(송환의 의무) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인이 탔던 선박등의 장이나 운수업자는 그의 비용과 책임으로 그 외국인을 지체 없이 대한민국 밖으로 송환하여야 한다.
1. 제7조 또는 제10조에 따른 요건을 갖추지 아니한 사람 
2. 제11조에 따라 입국이 금지되거나 거부된 사람 
3. 제12조 제4항에 따라 선박등의 장이나 운수업자의 귀책사유로 입국이 허가되지 아니한 사람 
4. 제14조에 따라 상륙한 승무원 또는 제14조의2에 따라 관광상륙한 승객으로서 그가 타고 있던 선박등이 출항할 때까지 선박등으로 돌아오지 아니한 사람 
5. 제46조 제1항 제6호 또는 제7호에 해당하는 사람으로서 강제퇴거명령을 받은 사람 
출입국관리법(2021. 8. 17. 법률 제18397호로 개정된 것)
제76조(송환의 의무) ① 지방출입국ㆍ외국인관서의 장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인(이하 “송환대상외국인”이라 한다)의 송환을 지시한 때에는 그 송환대상외국인이 탔던 선박등의 장이나 운수업자가 그의 비용(항공운임, 선박운임 등 수송비용을 말한다)과 책임으로 송환대상외국인을 지체 없이 대한민국 밖으로 송환하여야 한다.
1. 삭제 <2021. 8. 17.> 
2. 삭제 <2021. 8. 17.> 
3. 제12조 제4항에 따라 입국이 허가되지 아니한 사람 
4. 제14조에 따라 상륙한 승무원 또는 제14조의2에 따라 관광상륙한 승객으로서 그가 타고 있던 선박등이 출항할 때까지 선박등으로 돌아오지 아니한 사람 
5. 제46조 제1항 제6호 또는 제7호에 해당하는 사람으로서 강제퇴거명령을 받은 사람 
② 지방출입국ㆍ외국인관서의 장이 제1항에 따라 송환을 지시할 때에는 선박등의 운항 계획, 승객예약 상황 등을 고려하여 송환기한을 지정할 수 있다. 다만, 선박등의 장이나 운수업자가 기한 내에 송환을 완료할 수 없는 불가피한 사유를 소명하는 경우에는 송환기한을 연기할 수 있다.
③ 제1항에 따른 송환지시의 방법ㆍ절차 및 제2항에 따른 송환기한 지정과 그 연기에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.
출입국관리법(2021. 8. 17. 법률 제18397호로 개정된 것)
제76조의2(송환대기장소) ① 송환대상외국인은 출국하기 전까지 출국대기실에서 대기하여야 한다. 다만, 지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 직권으로 또는 송환대상외국인(그의 법정대리인등을 포함한다)의 신청에 따라 송환대상외국인의 상태, 신청사유, 그 밖의 사항을 고려하여 출입국항 내의 지정된 장소에서 조건을 붙여 대기하게 할 수 있다. 
② 출국대기실의 운영 및 안전대책, 출국대기실 입실 외국인의 인권존중, 급양 및 관리에 관하여는 제56조의3, 제56조의5부터 제56조의7까지 및 제57조를 준용한다. 이 경우 “피보호자”는 “송환대상외국인”으로, “보호시설”은 “출국대기실”로 본다. 
③ 제1항에도 불구하고 출국대기실이 설치되지 않은 출입국항(항구를 말한다)의 경우 그 출입국항을 관할하는 지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 송환대상외국인이 타고 온 선박의 장이나 운수업자에게 법무부령으로 정하는 바에 따라 송환대상외국인의 관리를 요청할 수 있다. 이 경우 관리를 요청받은 선박의 장이나 운수업자는 송환대상외국인이 출국하기 전까지 선박 내에서 관리하여야 한다. 
제76조의3(관리비용의 부담) ① 국가는 송환대상외국인이 제76조의2 제1항 또는 제3항의 송환대기장소에서 대기하는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 송환대상외국인이 출국하기 전까지의 숙식비 등 관리비용을 부담한다. 
② 제1항에도 불구하고 송환대상외국인이 탔던 선박등의 장 또는 운수업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 숙식비 등 관리비용을 부담한다. 
1. 제73조 제1호, 제2호 또는 제4호를 위반한 경우 
2. 정당한 이유 없이 제76조 제1항 및 제2항에 따른 송환의무를 이행하지 않은 경우 
3. 제1호 및 제2호에서 규정한 경우 외에 선박등의 장 또는 운수업자의 귀책사유로 인하여 송환대상외국인이 된 경우