# 입법부작위 등 위헌확인

## 전문

사  건  2020헌마1348 입법부작위 등 위헌확인 
청 구 인  김○○ 
[주  문] 
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
청구인은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월 및 보호감호 판결을 선고받고 2004. 9. 13. 그 판결이 확정된 사람이다[제주지방법원 2004. 4. 21. 2004고합34, 2004감고6 판결, 광주고등법원 2004. 6. 11. 선고 (제주)2004노50, (제주)2004감노11 판결, 대법원 2004. 9. 13. 선고 2004도4034, 2004감도61 판결]. 
청구인은 사회보호법이 2005. 8. 4. 폐지되었음에도 폐지 전에 확정된 보호감호 판결의 효력은 유지되고 보호감호의 집행에 관해 종전의 사회보호법을 따르도록 한 구 사회보호법 부칙(2005. 8. 4. 법률 제7656호) 제2조와 보호감호 집행 중인 자에게 참정권을 허락하지 않는 것이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며, 2020. 10. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 보호감호 집행 중인 자에게 참정권을 허락하지 않은 것을 문제 삼고 있으나, 이는 보호감호의 선고를 받은 자로 하여금 보호감호의 집행이 종료되거나 면제될 때까지 공법상의 선거권을 행사할 수 없도록 한 구 사회보호법 제38조 제2호의 위헌성을 문제 삼는 것으로 봄이 상당하다. 
그렇다면, 이 사건 심판대상은 구 사회보호법 부칙(2005. 8. 4. 법률 제7656호) 제2조(이하 ‘부칙조항’이라 한다), 구 사회보호법(1980. 12. 18. 법률 제3286호로 제정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지되기 전의 것) 제38조 제2호(이하 ‘선거권 제한조항’이라 하고, ‘부칙조항’과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
구 사회보호법 부칙(2005. 8. 4. 법률 제7656호) 
제2조(이미 선고된 보호감호 판결 및 집행에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 이미 확정된 보호감호 판결의 효력은 유지되고, 그 확정판결에 따른 보호감호 집행에 관하여는 종전의 「사회보호법」에 따른다. 다만, 보호감호의 관리와 집행에 관한 사회보호위원회의 권한은 「치료감호법」에 따른 치료감호심의위원회가 행사한다. 
구 사회보호법(1980. 12. 18. 법률 제3286호로 제정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지되기 전의 것) 
제38조(감호의 선고와 자격정지) 감호의 선고를 받은 자는 그 감호의 집행이 종료되거나 면제될 때까지 다음 각 호의 자격이 정지된다. 
2. 공법상의 선거권과 피선거권 

3. 판단 
가. 심판대상조항 부분 
(1) 법령에 대한 헌법소원심판은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 여기서 청구기간 산정의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 최초의 날을 가리킨다 할 것이다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌마299 참조). 

(2) 그런데 앞서 본 바와 같이 사회보호법이 폐지되기 전인 2004. 9. 13. 청구인에 대한 보호감호 판결이 확정되었고, 청구인이 제출한 보정서에 의하면 2005. 1. 7.부터 같은 해 7. 22.까지와 2016. 11. 14.부터 2017. 9. 5.까지 청구인에 대한 보호감호의 집행이 이루어졌으며 2020. 8. 중순경부터 다시 보호감호가 집행 중인 사실이 인정된다. 또한 선거권 제한조항은 1980. 12. 18. 법률 제3286호로 사회보호법이 제정된 당시부터, 부칙조항은 2005. 8. 4. 사회보호법이 폐지된 때부터 각 시행되었고, 청구인에 대한 보호감호가 집행 중이던 2017. 5. 9. 제19대 대통령선거가 실시된 점이 인정된다. 
그렇다면, 부칙조항의 경우 사회보호법이 폐지된 후 청구인에 대한 보호감호의 집행이 처음 이루어진 2016. 11. 14.에, 선거권 제한조항의 경우 늦어도 청구인에 대한 보호감호 집행 중 대통령선거가 실시되었던 2017. 5. 9.에 위 각 조항으로 인한 각 기본권 침해 사유가 발생하였다고 봄이 상당하므로, 그로부터 각 1년이 지났음이 역수상 명백한 2020. 10. 7. 제기한 이 부분 심판청구는 모두 청구기간을 도과하였다. 

나. 기타 주장 부분 
(1) 청구인은 청구취지를 추가하여 자신에 대한 보호감호의 기간이 지나치게 길고, 보호감호를 통하여도 재사회화가 제대로 이루어지지 않는다는 등의 주장을 하는바, 이는 결국 청구인에 대한 법원의 보호감호판결을 다투는 것으로 볼 수 있다. 
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 참조). 그런데 청구인에 대한 보호감호판결은 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 이를 대상으로 한 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다. 

(2) 청구인은 자신에 대한 치료감호심의위원회의 가출소 취소 결정을 다투는 취지의 주장도 한다. 
그런데 가출소의 취소에 대한 결정은 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”인 ‘처분’에 해당하므로, 이에 대하여는 행정소송의 구제절차가 존재한다(헌재 2016. 4. 5. 2016헌마189 참조). 따라서 청구인은 가출소 취소 결정에 대하여 행정소송을 제기하여 그 적법 여부를 다툴 수 있음에도 불구하고 기록상 이러한 절차를 거쳤다는 사정이 인정되지 아니하므로, 보충성원칙에 위배된다. 

4. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 및 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.