# 의료법 제56조 제2항 제2호 등 위헌소원

## 판시사항

가. 당해 사건 계속 중 공소가 취소되어 공소기각 결정이 확정된 경우 그 공소의 근거 법률에 관한 재판의 전제성이 부인된 사례
나. 의료법인·의료기관 또는 의료인(이하 ‘의료인 등’이라 한다)이 ‘치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’를 한 경우 형사처벌하도록 규정한 의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것) 제89조 중 제56조 제2항 제2호 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
다.심판대상조항이 의료인 등의 표현의 자유, 직업 수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 당해 사건 계속 중 의료법 제56조 제2항 제11호 위반의 점에 관한 공소가 취소됨에 따라 공소기각 결정이 내려지고 그 결정이 확정되었으므로, 의료법 제89조 중 제56조 제2항 제11호 부분은 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 
나.‘현혹(眩惑)’, ‘우려(憂慮)’의 의미, 관련 조항 등을 종합하면, ‘소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’란, ‘광고 내용의 진실성·객관성을 불문하고, 오로지 의료서비스의 긍정적인 측면만을 강조하는 취지의 표현을 사용함으로써 의료소비자를 혼란스럽게 하고 합리적인 선택을 방해할 것으로 걱정되는 광고’를 의미하는 것으로 충분히 해석할 수 있으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
다.의료광고는 국민의 생명·건강에 직결되는 의료서비스를 그 내용으로 하고 소비자에게 상당한 영향을 미치므로, 그 내용이 객관적이고 진실하여야 함은 물론 표현에 있어서도 소비자로 하여금 오해를 불러일으키지 않도록 이루어져야 한다.
의료광고가 소비자를 현혹하는 방법으로 이루어질 경우, 소비자는 해당 의료서비스의 부정적인 측면을 충분히 고려하지 못함으로써 의료피해라는 예상치 못한 변수에 노출될 수 있다. 부당한 의료광고 표현에 대한 규제가 적절히 이루어지지 않는다면 의료인 등의 비정상적인 광고경쟁을 유발할 수 있고, 이러한 과당경쟁은 소비자의 심리를 자극하기 위한 의료광고의 급증으로 이어져 문란한 국민의료질서를 조장할 위험성이 높으며, 결국 그 피해는 소비자인 국민에게 돌아오게 될 것이다. 
따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위배하여 의료인 등의 표현의 자유나 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것) 제89조 중 제56조 제2항 제2호 및 제11호 부분

## 참조조문

헌법 제15조, 제21조 제1항, 제36조 제3항, 제37조 제2항
의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제56조 제2항

## 참조판례

가. 헌재 1995.  7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58
나. 헌재 2001.  6. 28. 99헌바34, 판례집 13-1, 1255, 1265헌재 2011. 10. 25. 2010헌가29, 판례집 23-2상, 744, 749
다. 헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764, 판례집 14-2, 856, 867-868헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3, 판례집 17-2, 189, 198-199헌재 2011. 11. 24. 2011헌바18, 판례집 23-2하, 410, 422

## 전문

[당 사 자]
청 구 인	안○용대리인 변호사 박행남
당해사건	부산지방법원 2011고정4515 의료법 위반
[주    문]
1. 의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것) 제89조 중 제56조 제2항 제2호 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.
[이    유]
1. 사건개요
가.청구인은 병원을 운영하는 의사로서 2011. 5. 4.경 자신이 운영하는 병원 인터넷 홈페이지에 환자들의 치료경험담을 게재하고(이하 ‘제1공소사실’이라 한다), “흉터, 통증 걱정 없는 간단하고 정확한 유방시술기기” 등의 문구를 게재하여(이하 ‘제2공소사실’이라 한다) 금지된 의료광고를 함으로써 의료법을 위반했다는 혐의로 기소되어 벌금 100만 원의 약식명령을 고지받았다(부산지방법원 2011고약17189).

나.청구인은 2011. 10. 4. 정식재판을 청구하였고, 소송 계속 중 의료법인, 의료기관 또는 의료인(이하 ‘의료인 등’이라 한다)으로 하여금 ‘치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’ 및 ‘그 밖에 의료광고의 내용이 국민건강에 중대한 위해를 발생하게 하거나 발생하게 할 우려가 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 내용의 광고’를 할 수 없도록 규정한 의료법 제56조 제2항 제2호 및 제11호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다.
법원이 2012. 12. 26. 공소가 취소된 제1공소사실에 대하여 공소기각 결정을, 제2공소사실에 대하여 벌금 50만원형의선고유예판결을하고(부산지방법원 2011고정4515), 2012. 12. 27. 위헌제청신청을 각하 및 기각하자(부산지방법원 2012초기440), 청구인은 2013. 1. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
청구인은 의료인 등에게 금지되는 의료광고를 규정한 의료법 제56조 제2항 제2호 및 제11호에 대하여 심판을 구하고 있으나, 위 조항들은 형사처벌조항인 의료법 제89조의 구성요건규정으로서 금지조항에 관한 판단은 처벌조항에 관한 판단에 포함되므로, 심판대상을 처벌조항 중 금지조항 부분의 위헌 여부로 변경함이 상당하다.
이 사건 심판대상은 의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것) 제89조 중 제56조 제2항 제2호 및 제11호 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 
심판대상조항(밑줄 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것)
제89조(벌칙) 제15조 제1항, 제17조 제1항·제2항(제1항 단서 후단과 제2항 단서는 제외한다), 제56조 제1항부터 제4항까지, 제57조 제1항, 제58조의6 제2항을 위반한 자는 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 
[관련조항]
의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것)
제56조(의료광고의 금지 등) ② 의료법인·의료기관 또는 의료인은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 의료광고를 하지 못한다.
2.치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고
7.객관적으로 인정되지 아니하거나 근거가 없는 내용을 포함하는 광고
11.그 밖에 의료광고의 내용이 국민건강에 중대한 위해를 발생하게 하거나 발생하게 할 우려가 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 내용의 광고

3. 청구인의 주장
가. 의료법 제56조 제2항 제2호는 ‘소비자’, ‘현혹’, ‘우려’, ‘광고’와 같은 불명확한 개념을 사용하여 통상의 변별능력을 갖춘 일반인으로 하여금 금지되는 행위유형을 알 수 없게 하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 
‘표시·광고의 공정화에 관한 법률’, ‘소비자기본법’ 등 다른 법률에 따라 입법목적을 충분히 달성할 수 있음에도 주관적·추상적인 개념을 사용하여 의료인 등의 의료광고를 금지하고 있으므로, 헌법 제37조 제2항의 비례원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유, 직업수행의 자유 및 소비자인 환자의 알 권리를 침해한다.
나.의료법 제56조 제2항 제11호는 ‘국민건강’, ‘중대한 위해’, ‘발생하게 할 우려’ 등 불명확한 개념으로 이루어진 것으로서 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 

4. 적법요건 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 경우 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어 있어야 하고, 이 경우 재판의 전제라 함은 문제된 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 등 참조).
청구인은 의료법 제56조 제2항 제2호 및 제11호 위반 혐의로 기소되었으나, 당해 사건 계속 중인 2012. 11. 21. 제1공소사실(의료법 제56조 제2항 제11호 위반의 점)에 관한 공소가 취소됨에 따라 공소기각 결정이 내려지고 그 결정이 확정되었다. 
의료법 제89조 중 제56조 제2항 제11호는 당해 사건에 적용되는 법률조항이 아니고, 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당하지도 않으므로, 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 
따라서 의료법 제89조 중 제56조 제2항 제11호에 대한 심판청구는 부적법하다.

5. 본안 판단
가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 
처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌가29 참조).
처벌법규에 대한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만으로 판단할 것이 아니라, 관련 법 조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 그것도 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 하며, 일반적이거나 불확정한 개념이 사용된 경우에는 당해 법률의 입법목적과 당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를 고려하여 합리적으로 해석할 수 있는지 여부에 따라 가려야 한다(헌재 2001. 6. 28. 99헌바34 참조).

(2) 판단
(가)의료법 제89조 중 제56조 제2항 제2호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)는 ‘치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’를 금지하고 있다. ‘현혹(眩惑)’ 및 ‘우려(憂慮)’의 사전적 의미를 고려하면, 심판대상조항은 소비자의 정신을 혼란스럽게 하여 합리적인 사고를 어렵게 할 것으로 걱정되는 광고를 규제하려는 것으로 볼 수 있다.

(나)의료법 제56조 제2항 제7호는 “객관적으로 인정되지 아니하거나 근거가 없는 내용을 포함하는 광고”를 금지하고, 의료법 제56조 제3항은 “거짓이나 과장된 내용의 의료광고”를 금지하고 있다. 그렇다면 심판대상조항은 광고 내용의 진실성·객관성을 담보하는 금지규정과 별개의 것으로, 의료광고 ‘내용 자체’가 아니라 ‘내용의 표현’에 규제의 초점이 있음을 알 수 있다.
대법원 역시 같은 취지에서 “의료광고의 경우에는 그 표현내용의 진실성 여부와 상관없이 일정한 표현방식 내지 표현방법만으로도 의료서비스 소비자의 절박하고 간절한 심리상태에 편승하여 의료기관이나 치료방법의 선택에 관한 판단을 흐리게 하고 그것이 실제 국민들의 건강보호나 의료제도에 영향을 미칠 가능성이 매우 큰 점을 고려하여 일정한 표현방식 내지 표현방법에 의한 광고를 규제하겠다는 것”으로 해석하고 있다. “어떠한 광고가 ‘치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’에 해당하는 것인지를 판단할 때에는, 표현방식과 치료효과 보장 등의 연관성, 표현방식 자체가 의료정보 제공에서 불가피한 것인지 여부, 광고가 이루어진 매체의 성격과 그 제작·배포의 경위, 광고의 표현방식이 의료서비스 소비자의 판단에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 보통의 주의력을 가진 의료서비스 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 객관적으로 판단하여야 한다.”고 하여 판단 기준을 제시하고 있다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009두21345 판결 참조).

(다) 심판대상조항은 ‘치료효과를 보장하는 내용의 광고’를 금지되는 의료광고의 예로서 규정하고 있는데, ‘치료효과의 보장’이란 의료서비스의 긍정적인 결과를 보증하는 것, 즉 해당 광고의 의료서비스를 받으면 예외 없이 소비자가 원하는 좋은 결과를 얻을 수 있음을 보증하는 것을 의미한다. 그렇다면 심판대상조항은 의료서비스의 부정적인 측면을 배제하고 긍정적인 측면만을 암시하는 표현의 광고를 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고로 보고 이를 금지하는 것임을 알 수 있다. 
따라서 심판대상조항이 금지하는 광고는 ‘광고 내용의 진실성·객관성을 불문하고, 오로지 의료서비스의 긍정적인 측면만을 강조하는 표현을 사용함으로써 의료소비자를 혼란스럽게 하고 합리적인 선택을 방해할 것으로 걱정되는 광고’를 의미한다고 충분히 해석할 수 있다. 

(라) 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 수범자라면 심판대상조항이 금지하는 의료광고의 의미를 충분히 합리적으로 파악할 수 있다고 할 것이므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 

나. 과잉금지원칙 위배 여부
(1) 제한되는 기본권
광고물은 사상·지식·정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 것으로서 헌법 제21조 제1항이 보장하는 언론·출판의 자유에 의해 보호받는 대상이 되므로(헌재2002. 12. 18. 2000헌마764 참조), 의료광고를 규제하는 심판대상조항은 청구인의 표현의 자유를 제한한다. 또한, 헌법 제15조는 직업수행의 자유 내지 영업의 자유를 포함하는 직업의 자유를 보장하고 있는바(헌재 2011. 11. 24. 2011헌바18 참조), 의료인 등이 의료서비스를 판매하는 영업활동의 중요한 수단이 되는 의료광고를 규제하는 심판대상조항은 직업수행의 자유도 동시에 제한한다.
청구인은 심판대상조항이 소비자인 환자의 알 권리도 침해한다고 주장하나, 이에 관한 판단은 심판대상조항과 가장 밀접한 관계에 있는 의료인 등의 표현의 자유 및 직업수행의 자유에 대한 침해 여부의 판단에 포함될 수 있는 것이므로 별도로 살펴보지 않기로 한다.

(2) 심사기준
기본권을 제한하는 입법은 비례의 원칙에 따라 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 제한되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추어야 한다.
다만 의료광고는 상업광고의 하나로서 표현의 자유의 보호영역에 속하지만, 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현 행위와는 차이가 있으며, 직업수행의 자유는 직업선택의 자유에 비해 인격발현과 개성 신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니다. 그러므로 심판대상조항에 대한 과잉금지원칙 위배 여부를 심사함에 있어, 침해의 최소성 원칙은 같은 목적을 달성하기 위하여 달리 덜 제약적인 수단이 없을 것인지 혹은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 제한인지를 심사하기보다는 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화하는 것이 상당하다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3 참조).

(3) 판단
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성
심판대상조항은 부당한 의료광고가 무분별하게 대중에 전파되는 것을 차단하여 소비자가 비합리적인 소비결정을 내리는 것을 미연에 방지하고, 건전한 국민의료질서를 조성함으로써 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 다하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한, 의료인 등이 부당하게 소비자를 현혹하는 의료광고를 하는 경우 형사처벌하도록 함으로써 입법목적을 효과적으로 달성할 수 있으므로 수단의 적절성 역시 인정된다. 

(나) 침해의 최소성
1) 소비자는 의료광고를 통하여 생활영역 안에서 가장 쉽게 의료서비스에 관한 정보를 접하게 되며, 의료광고는 소비자가 의료서비스의 이용 여부를 결정하는 데 상당한 영향을 미친다. 또한, 고도의 전문영역인 의료의 특성상, 소비자는 의료광고에 포함된 의료정보를 대체로 신뢰하게 되는 경우가 많다. 따라서 의료광고는 그 내용이 객관적이고 진실하여야 함은 물론 표현에 있어서도 소비자로 하여금 오해를 불러일으키지 않도록 이루어져야 한다.
의료광고는 일반적인 상품이나 용역광고와 달리 국민의 생명·건강에 직결되는 의료서비스를 그 내용으로 하는 것이므로, 소비자를 기만하거나 정당화되지 않은 의학적 기대를 초래 또는 오인하게 할 우려가 있거나 공정한 경쟁을 저해하는 의료광고에 대해서는 국민의 보건과 건전한 의료경쟁질서를 위하여 더욱 강력한 규제가 필요하다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3 참조).

2) 의료광고가 정당한 유인을 넘어 소비자를 현혹하는 방법으로 이루어질 경우 심리적으로 절박한 상태에 있는 소비자는 매우 강한 유인을 느낌과 동시에 해당 광고를 맹신할 우려가 있다. 특히 오로지 의료서비스의 긍정적인 측면만을 강조하는 광고로 부당하게 현혹된 소비자는 부작용 등 해당 의료서비스의 부정적인 측면을 충분히 고려하지 못함으로써 의료피해라는 예상치 못한 변수에 노출될 수 있다. 그런데잘못된의료서비스로인한 피해는 생명·건강에 치명적일 수 있고 원상회복이 어려운 경우가 적지 않으므로, 소비자는 부당한 의료광고로 자칫 돌이킬 수 없는 선택을 할 위험에 처하게 되는 것이다. 
이처럼 왜곡된 광고표현은 소비자로 하여금 정당화되지 않은 의학적 기대를 초래 또는 오인하도록 하여 비정상적인 수진 심리를 유발하는 한편, 해당 의료서비스의 필요성, 장단점 등에 관한 숙려를 어렵게 하는 것이므로 사전에 규제할 필요가 있다.
나아가 부당한 의료광고 표현에 대한 규제가 적절히 이루어지지 않을 경우, 환자 유치를 위한 의료인 등의 비정상적인 광고경쟁을 유발할 수 있다. 이러한 과당경쟁은 소비자의 심리를 자극하기 위한 의료광고의 급증으로 이어져 문란한 국민의료질서를 조장할 위험성이 높으며, 결국 그 피해는 소비자인 국민에게 돌아오게 될 것이다. 

3) 청구인은 의료법 제56조 제3항 및 ‘표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다)’, ‘소비자기본법’, ‘옥외광고물 등 관리법(이하 ‘옥외광고물법’이라 한다)’ 등에 의하여 허위, 기만, 과장 광고를 통제할 수 있으므로 심판대상조항은 입법목적을 달성하기 위한 필요한 범위를 넘어선 것으로서 침해의 최소성에 반한다고 주장한다.
의료법 제56조 제3항은 ‘거짓이나 과장된 내용의 의료광고’를 금지하는 것으로 내용의 진실성에 기초하여 광고를 규제하고 있다. 표시광고법 역시 거짓·과장 광고, 기만적인 광고 등 주로 객관적 사실에 맞지 않는 내용의 광고를 금지하는 등(제3조 제1항, 같은 법 시행령 제3조), 광고 내용의 객관성 확보에 초점을 두고 있다. 소비자기본법은 소비자 권익 증진을 위하여 소비자, 국가·지방자치단체 및 사업자의 책무 등 일반적인 사항을 정하고 있을 뿐이며, 옥외광고물법은 건강하고 쾌적한 생활환경 조성 등을 목적으로 광고수단을 주로 규제하고 있다.
따라서 청구인이 주장하는 다른 법률은 심판대상조항과 규제영역·목적·대상 등에 있어 차이가 있으므로, 심판대상조항을 대체할 수 있는 효과적인 수단이 된다고 보기 어렵다. 

4) 위와 같은 점을 고려할 때, 심판대상조항에서 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 의료광고를 금지하는 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에 있다.

(다) 법익의 균형성
심판대상조항은 해당 의료서비스의 긍정적인 측면만을 강조하는 일정한 표현을 규제하는 것으로, 의료인 등은 이러한 표현만 사용하지 않는다면 얼마든지 긍정적인 측면을 광고할 수 있다. 따라서 의료인 등의 표현의 자유 및 직업수행의 자유가 제한되는 정도는 크지 않은 반면, 심판대상조항이 보호하고자 하는 국민의 보건, 건전한 국민의료질서 등의 공익은 매우 중대하므로 법익의 균형성 또한 인정된다. 

(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위배하여 의료인 등의 표현의 자유나 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 

6. 결  론
그렇다면 의료법 제89조 중 제56조 제2항 제11호 부분에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판관  박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호