# 기소유예처분취소 등

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌마1182    기소유예처분취소 등
청	구	인	문○○
			대리인   법무법인(유한) 한결
                                                          담당변호사 양문식
피	청	구	인	서울중앙지방검찰청 검사
결	정	일	2023. 10. 31.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2020. 12. 29. 피청구인으로부터 공전자기록등불실기재 등 피의사실에 관하여 기소유예처분(서울중앙지방검찰청 2020년 형제38722호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는데, 그 피의사실 요지는 다음과 같다.
『청구인은 2020. 3. 31.경 주식회사 ○○(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다)의 주주인 고발인(김○○), 김□□에게 주주총회 소집통지를 하지 않고 주주총회를 개최하여 청구인, 김△△을 이사로 재선임하는 결의를 하고, 같은 해 4. 13.경 위와 같은 불실의 사실을 위 회사 등기부에 전산 입력되게 한 후 그 무렵 등기소에 비치되게 하여 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사』
나. 청구인은 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하여 기각결정을 받았다(헌재 2022. 8. 31. 2021헌마369).
다. 한편, 청구인의 배우자인 김△△은 서울중앙지방법원 2021고정303호로 기소되었는데, 그 공소사실 요지는 다음과 같다.
『피고인(김△△)은 2011. 3. 31.경부터 이 사건 회사의 사내이사이자 대표이사로 취임한 사람이며, 청구인은 2011. 3. 31.경부터 이 사건 회사의 사내이사로 취임한 사람이다. 이 사건 회사의 주식은 피고인이 25%, 피고인의 모친 이○○이 25%, 피고인의 동생 김○○가 25%, 김□□이 25%를 보유하고 있다.
피고인은 2020. 3. 31.경 이 사건 회사의 사무실에서 정기주주총회를 개최하여 2020. 3. 31. 임기 만료되는 피고인, 청구인을 재선임한다는 내용의 의안을 상정하고 출석한 주주인 피고인, 이○○이 이를 결의하였다. 그러나 사실 위 주주총회는 소집을 위한 이사회의 결정이 없었고, 위 회사 주식의 50%를 가지고 있는 김○○, 김□□에게 주주총회의 소집을 통지한 사실도 없어 위 주주총회 결의는 효력이 없었다.
피고인은 위와 같은 정기주주총회 결의서를 기초로 피고인, 청구인의 중임 등기를 신청하여 같은 해 4. 13.경 성명불상의 공무원으로 하여금 이 사건 회사의 법인등기부 등본에 피고인, 청구인이 중임되었다는 내용으로 전산 입력하게 하고, 그 무렵부터 위와 같이 불실의 사실이 기록된 법인등기부를 비치하게 하였다.』
라. 서울중앙지방법원은 위 공소사실을 유죄로 인정하여 김△△에 대하여 벌금 300만 원을 선고하였다. 이에 김△△은 서울중앙지방법원 2022노487호로 항소하였는데, 서울중앙지방법원은 "이 사건 회사는 실질적으로 이○○이 전체 주식을 소유하고 있는 1인 회사에 해당한다. 피고인에게 공소사실 기재 범행에 대한 고의가 인정된다고 볼 증거가 부족하다."라는 취지의 이유로, 원심판결을 파기하고 김△△에게 무죄를 선고하였다. 이에 검사가 대법원 2023도6008호로 상고하였으나, 상고가 기각되어 위 무죄판결이 2023. 7. 13.경 확정되었다.
마. 청구인은 2023. 7. 26.경 서울중앙지방검찰청에 ‘김△△의 재판 결과를 고려할 때, 이 사건 기소유예처분은 위헌적인 것이므로 그에 관한 청구인의 수사경력자료를 정정하여 달라’는 취지의 진정을 하였다.
바. 청구인은 ‘피청구인이 이 사건 기소유예처분에 관한 수사경력자료를 정정하지 않는 부작위’ 또는 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다고 주장하면서, 2023. 10. 11. 위 부작위 위헌확인 또는 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘이 사건 기소유예처분에 관한 수사경력자료를 정정하지 않는 부작위’ 또는 이 사건 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
3. 청구인의 주장 요지
청구인과 공범(공동정범) 관계가 인정되어 기소된 김△△에 대한 무죄판결이 확정되었다. 따라서 피청구인은 형의 실효 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제3호에 따라 청구인에 대한 이 사건 기소유예처분에 관한 수사경력자료를 삭제하거나, 재기 후 혐의없음 처분을 하여 이를 수사경력자료에 반영하는 방법으로 정정하여야 한다. 그런데 이와 같이 정정하지 않는 부작위 또는 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다.
4. 판단
가. 부작위 위헌확인 청구에 관하여
행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용된다. 여기서 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있다 함은 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄한다(헌재 2023. 7. 20. 2019헌마709 등 참조).
김△△에 대한 무죄판결이 선고되어 확정되었다는 사실 때문에 헌법상 명문 규정이나 헌법의 해석으로부터 피청구인이 이 사건 기소유예처분에 관한 수사경력자료를 삭제하여야 할 작위의무 또는 청구인에 대한 사건을 재기하여 혐의없음 처분을 하여야 할 작위의무가 도출되지 않는다.
형의 실효 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제3호는 보존기간이 지난 수사경력자료의 삭제를 규정한 것인데다가, 무죄 등 판결을 선고받은 사람의 수사경력자료에 관한 것이다. 따라서 김△△에 대한 무죄판결이 선고되어 확정되었다고 하여, 김△△이 아닌 청구인의 수사경력자료를 위 조항에 따라 삭제하여야 한다고 볼 수 없다(이 사건 기소유예처분에 관하여 형의 실효 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 중 기소유예의 불기소처분에 관한 내용이 적용될 수 있는지는 별론으로 한다). 그 밖에 피청구인이 청구인의 주장과 같이 수사경력자료를 정정하여야 할 작위의무를 구체적으로 규정한 법령규정이 없다.
그러므로 이 부분 심판청구는 작위의무 없는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원이어서 부적법하다.
나. 이 사건 기소유예처분에 대한 청구에 관하여
청구인은 위 2021헌마369 사건에서 이미 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하여 기각결정을 받았음에도 다시 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하고 있다. 이는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여 다시 심판청구를 한 것으로 일사부재리 원칙에 위배되어 부적법하다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이영진,이미선