# 수산자원보호령 제17조 등   위헌확인

## 판시사항

1. 구 수산자원보호령(2003. 8. 27. 대통령령 제18095호로 개정되고, 2008. 1. 11. 대통령령 제20543호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘수산자원보호령’이라 한다) 제17조 제1항의 [별표 12] 중 ‘제5구의 잠수기어업 허가정수를 37건’으로 정한 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이 별도의 집행행위의 매개 없이 직접 기본권을 제한하는지 여부(적극)
2. 위와 같이 잠수기어업의 허가정수를 정한 이 사건 시행령조항이 과잉금지의 원칙에 위반하여 헌법상 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도 법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이어서 국민의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태라면 그 법규범의 권리침해의 직접성이 인정된다. 이 사건 시행령조항에 의하면 제5구의 잠수기어업 허가정수를 37건으로 규정함으로써 그 허가정수의 범위 안에서 어업허가를 받을 수 있을 뿐 이를 초과하여 어업허가를 받을 수 없는 제한을 받게 된다. 위와 같이 이 사건 시행령조항상의 허가정수에 따른 허가가 모두 이루어졌을 경우 더 이상의 어업허가는 불가능하므로, 이 사건 시행령조항에 의하여 잠수기어업을 영위할 수 없는 기본권 제한을 직접 받게 된다.
2. 이 사건 시행령조항은 수산자원을 조성·보호하고 수면을 종합적으로 이용·관리하여 수산업의 생산성을 높임으로써 수산업의 발전을 도모하는 것을 입법목적으로 하는바, 현실적으로 수산자원에 대한 보호의 필요성이 크다는 점 등에 비추어 이 사건 시행령조항의
입법목적은 정당하고, 나아가 허가의 정수를 규정한 이 사건 시행령조항은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 또한 이 사건 시행령조항상 잠수기어업의 허가정수는 수산자원의 상태만을 기준으로 정하는 것이 아니라 당시 잠수기어업을 경영하는 자의 수와 기존 조업구역의 특성 등을 종합하여 결정되는 점, 이 사건 시행령조항이 있다고 하더라도 잠수기어업 이외의 다양한 방법으로 키조개 등을 포획ㆍ채취하는 길이 봉쇄되어 있다고 볼 수도 없는 점, 총허용어획량 관리제도가 시행되었다고 하더라도 여전히 이 사건 시행령조항에 의하여 수산자원을 관리할 필요성이 있는 점 등에 비추어 피해의 최소성 원칙에 위반되지도 않는다. 그리고 이 사건 시행령조항으로 말미암아 청구인이 어업허가를 받지 못함으로써 잠수기어업에 종사하지 못하는 경제적 불이익을 당할 수 있으나, 이는 수산자원의 조성ㆍ보호 등이라는 공익목적에 비하여 크다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 시행령조항으로 인한 공익과 사익 사이에 법익균형성 역시 충족된다.재판관 이동흡의 반대의견
잠수기어업의 어업허가는 원칙적으로 재량행위로서 그 허가신청에 대하여 행정청으로서는 잔여 허가정수가 있는지 여부를 포함한 여러 허가기준을 고려하여 허가 여부에 대한 재량권을 행사하는 것이므로 행정청의 집행행위를 거치지 않은 단계에서는 이 사건 시행령조항 때문에 어업허가가 불가능하다고 단정할 수 없다. 그리고 시ㆍ도 별로 배정된 허가의 정수만큼 허가가 모두 이루어졌다고 하더라도, 구체적으로 허가 여부에 대한 재량권을 행사하는 과정에서 잔여 허가정수가 생길 여지도 있으므로 행정청의 집행행위를 거치지 않은 단계에서 이 사건 시행령조항으로써 청구인의 법적 지위가 확정적으로 결정된다고 볼 수도 없다. 결국 청구인이 주장하는 기본권의 침해는 이 사건 시행령조항에 의해서가 아니라 집행행위를 매개로 발생한다.

## 심판대상조문

구 수산자원보호령(2003. 8. 27. 대통령령 제18095호로 개정되고, 2008. 1. 11. 대통령령
제20543호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조(조업구역과 허가의 정수) ① 법 제52조 제1항 제3호·제5호 및 법 제79조 제1항 제1호의 규정에 의하여 법 제41조 제1항 제1호의 규정에 의한 근해어업의 조업구역과 허가의 정수를 별표 12 및 그 부도와 같이 한다. 다만, 외국(국제기구를 포함한다)과의 어업협정 등에 의하여 특정어업이 금지됨에 따라 특정어업에 종사하던 자를 다른 어업에 종사하게 하기 위하여 어업의 허가를 하는 경우와 외국의 관할수역(국제기구에서 정하는 수역을 포함한다)에서 입어가 허용되는 경우에는 허가의 정수의 제한을 받지 아니한다.② 생략
[별표 12] 근해어업의 조업구역과 허가의 정수(제17조 제1항 관련)
어업의 종류
구 별
허가의 정 수
조  업  구  역
잠수기 어업
제1구
7건
강원도 연해
제2구
11건
경상북도 연해
제3구
123건
부산광역시·울산광역시 및 경상남도 연해
제4구
52건
전라남도 연해
제5구
37건
인천광역시·경기도·충청남도 및 전라북도 연해

## 참조조문

헌법 11조 제1항, 제15조, 제37조 제2항
구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항, 제52조 제1항, 제54조 제1항, 제2항

## 참조판례

97헌마38
97헌바31

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  임○환
대리인 변호사 이재각
【주 문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 보령시 거주 어민으로서 2004. 11. 19.경 잠수기어업 허가와 관련한 질의를 보령시장에게 하였는데, 이에 대하여 보령시장은 같은 달 23.경 구 수산자원보호령(2003. 8. 27. 대통령령 제18095호로 개정되고, 2008. 1. 11. 대통령령 제20543호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘수산자원보호령’이라 한다) 제17조 제1항의 [별표 12]에 의하여 제5구의 잠수기어업 허가정수 37건 중 충청남도 연해에 관한 14건의 허가가 모두 이루어져 신규허가가 불가능하다는
취지의 회신을 하였다. 이에 청구인은 수산자원보호령 제17조 제1항의 [별표 12] 중 제5구의 잠수기어업 허가정수를 37건으로 정한 부분이 직업선택의 자유와 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 심판청구를 제기하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 수산자원보호령 제17조 제1항의 [별표 12] 중 제5구의 잠수기어업 허가의 정수를 "37건"으로 정한 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용은 다음과 같고, 관련조항은 [별지 1] 기재와 같다.
[심판대상조항]
구 수산자원보호령(2003. 8. 27. 대통령령 제18095호로 개정되고, 2008. 1. 11. 대통령령 제20543호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조 (조업구역과 허가의 정수) ①법 제52조 제1항 제3호ㆍ제5호 및 법 제79조 제1항 제1호의 규정에 의하여 법 제41조 제1항 제1호의 규정에 의한 근해어업의 조업구역과 허가의 정수를 [별표 12] 및 그 부도와 같이 한다. (단서 생략)
[별표 12] 근해어업의 조업구역과 허가의 정수(제17조 제1항 관련)
어업의
종류
구 별
허가의
정  수
조  업  구  역
잠수기
어  업
제1구
7건
강원도 연해
제2구
11건
경상북도 연해
제3구
123건
부산광역시ㆍ울산광역시 및 경상남도 연해
제4구
52건
전라남도 연해
제5구
37건
인천광역시ㆍ경기도ㆍ충청남도 및 전라북도 연해
2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견요지
가. 청구인의 주장
(1) 이 사건 시행령조항은 전국해역을 여러 조업구역으로 정하여 각 조업구역별로 허가의 정수를 설정하고 그 정수의 범위 내에서만 허가할 수 있도록 하면서 다른 조업구역에 비하여 키조개 등의 자원량이 풍부한 제5구의 허가정수를 37건으로 제한하고 있다. 이는 총허용어획량제도 등에 의하여도 수산
자원보호를 비롯한 이 사건 시행령조항상의 공익을 충분히 달성할 수 있음에도 청구인으로 하여금 잠수기어업에 종사하지 못하도록 허가정수를 37건으로 제한함으로써 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는 것이다.(2) 제5구의 조업구역이 다른 조업구역에 비하여 키조개 등의 자원량이 월등히 풍부함에도 그 허가정수를 37건으로 제한한 이 사건 시행령조항은 청구인 등 충청남도에 거주하는 어민을 다른 지역에 거주하는 어민에 비하여 합리적 근거 없이 차별취급함으로써 청구인의 평등권을 침해한다.
(3) 지역어민의 소득증대를 위하여 잠수기어업의 어획대상인 키조개 등에 대한 자원관리를 지방자치단체에 맡기고 지방별 자원량에 따라 허가정수를 조정하여야 마땅함에도 그러한 조치를 취하지 않은 채 허가정수를 제한한 이 사건 시행령조항은 청구인을 비롯한 지역주민의 재산권과 행복추구권도 침해한다.
나. 이해관계인의 의견요지
[별지 2] 재와 같다.
3. 판가. 이 사건 시행령조항의 취지, 연혁 및 내용
(1) 입법취지
구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘수산업법’이라 한다) 제57조는 "누구든지 이 법에 의한 어업 이외의 방법으로 수산동식물을 포획ㆍ채취 또는 양식하여서는 아니된다."고 하여 어업행위에 대한 상대적 금지를 규정하면서도 수산업법 제41조에서 "…… 어업을 하고자 하는 자는 어선ㆍ어구 또는 시설마다 행정관청의 허가를 받아야 한다."고 규정하여 그 금지의 해제근거를 마련하고 있다. 이러한 어업허가는 수산자원의 보호와 어업조정을 위하여 수산동식물의 포획ㆍ채취, 어선의 척수, 조업구역, 허가의 정수 등을 제한하는 어업자원관리 방식이다(수산업법 제52조).
이 사건 시행령조항은 이러한 어업자원관리 방식의 일환으로서 조업구역 제5구의 잠수기어업의 허가의 정수를 37건으로 규정한 것인바, 이는 수산자원의 보호 및 어업조정의 필요에 의하여 어업허가를 일정한 한도로 규제함으로써 궁극적으로는 수산자원을 조성ㆍ보호하고 수면을 종합적으로 이용ㆍ관리하여 수산업의 발전을 도모하고자 하는 데 그 취지가 있다(수산업법 제1조 참조).
(2) 그 밖의 수산자원 조성ㆍ보호 정책정부에서는 어업허가 방식만으로는 적절한 어업자원관리 등에 어려움이 따르자 1990년대 초반부터 근해어업에 대한 신규허가 억제와 연근해 어선에 대한 감척 정책을 추진하는 한편, 종래의 어업허가 방식과 조화를 이루면서 실효성 있는 어업자원 관리를 위하여 1995년경 어획량규제를 통한 수산자원관리방식인 총허용어획량 관리제도를 도입한 바 있다. 총허용어획량은 포획ㆍ채취할 수 있는 수산동물의 종별 연간어획량의 최고한도를 의미하는 것으로서(수산자원보호령 제2조), 이를 규제하기 위하여 수산업법 등에서 대상어종 및 해역 등에 관한 규정을 두고 관련 세부사항을 수산자원보호령 등에서 규정하고 있는데, 현재 키조개를 비롯한 정어리, 고등어 등이 대상 어종으로 되어 있다.
(3) 이 사건 시행령조항의 연혁 및 내용
(가) 잠수기어업에 대한 허가의 정수는 일제시대에 도입된 제도로서 1953. 9. 9. 수산업법(법률 제295호)에서 조업구역별 허가정수를 규정한 이래 조업구역별 또는 시ㆍ도 연해 별로 허가정수가 변동되기도 하였다. 그러다가 2003. 8. 27. 개정된 이 사건 시행령조항에서 인천광역시, 경기도, 충청남도 및 전라북도 연해를 조업구역으로 하는 제5구의 허가정수를 37건으로 정하였는바, 그 허가정수 자체는 1974년경 이래 계속 유지되던 것이었으나 2008. 1. 11. 수산자원보호령 개정에 의하여 28건으로 축소되기에 이르렀다.
(나) 잠수기어업은 잠수부가 잠수기 어구를 갖춘 동력어선을 이용하여 어장에 도착한 후 해저 바닥에서 작살 등으로 패류 등을 채집하는 근해어업으로서, 근해형망어업과 마찬가지로 키조개, 개조개 등을 주요 포획대상으로 한다.
(다) 이 사건 시행령조항에서 충청남도 연해가 포함된 제5구의 허가정수를 37건으로 규정하고 있는 이상 허가받지 아니한 선박의 경우 제5구에서 잠수기어업을 영위할 수 없다. 잠수기어업을 비롯한 근해어업의 허가의 정수는 수산자원보호령에서 어업종류와 조업구역 별로 다르게 규정하고 있는데(제17조 제1항 [별표 12]), 허가의 정수를 정할 때에는 수산자원의 상태, 현재 어업을 경영하는 자의 수, 기타 자연적ㆍ사회적 조건 등을 참작하여야 하고 중앙수산조정위원회 등의 심의를 거쳐야 한다(수산업법 제54조 제1항, 제2항).
나. 적법요건에 대한 판단
(1) 직접성
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되기 위해서는 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법률 또는 법률조항에 의하여 직접 기본권을 침해받아야 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의해 직접 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823; 헌재 2000. 6. 29. 99헌마289, 판례집 12-1, 913, 935-936). 그러나 법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도 법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이어서 국민의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태라면 그 법규범의 권리침해의 직접성이 인정된다(헌재 1997. 7. 16. 97헌마38, 판례집 9-2, 94, 104). 수산업법 제41조의 규정에 의한 어업허가는 수산자원의 번식ㆍ보호 또는 어업조정, 기타 공익상 필요에 의하여 일반인에게 부과된 어업의 금지를 일정한 경우 특정인에게 해제하는 것으로 수산업법 제54조 제1항, 수산자원보호령 제17조 및 [별표 12]에서는 그 허가정수에 관하여 규정하고 있다. 그런데 이 사건 시행령조항에 의하면 제5구의 잠수기어업 허가정수를 37건으로 규정함으로써 그 허가정수의 범위 안에서 어업허가를 받을 수 있을 뿐 이를 초과하여 어업허가를 받을 수 없는 제한을 받게 된다. 즉 이 사건 시행령조항상의 허가정수에 따른 허가가 모두 이루어졌을 경우 더 이상의 어업허가는 불가능하므로, 위 시행령조항에 의하여 잠수기어업을 영위할 수 없는 제한을 직접 받게 된다고 할 것이다.
따라서 이 사건 시행령조항으로 인한 기본권침해의 직접성이 인정된다.
(2) 자기관련성과 현재성
청구인은 이 사건 심판청구 이전부터 선박을 소유한 자로서 잠수기어업을 영위하고자 2004. 11. 19.경 보령시장에게 잠수기어업 허가에 관한 질의를 하였다가 같은 달 23.경 이 사건 시행령조항상의 허가정수에 따른 허가가 모두 이루어져 허가가 어렵다는 취지의 회신을 받았으므로, 청구인은 허가정수를 규정한 이 사건 시행령조항으로 인하여 잠수기 어업허가를 받을 수 없게 되고 그 때문에 현재 잠수기어업에 종사하지 못한 것으로 볼 수 있다.
그렇다면 이 사건은 기본권침해의 자기관련성과 현재성이 인정된다.
(3) 권리보호이익
청구인이 헌법소원심판을 청구한 이후 2008. 1. 11 대통령령 제20543호로
수산자원보호령이 전부 개정되면서 이 사건 시행령조항은 허가의 정수가 당초 37건에서 28건으로 변경되었으므로, 개정 전의 조문인 이 사건 시행령조항에 대하여 위헌 여부를 심판할 권리보호이익이 있는지가 문제될 수 있다.살피건대, 이 사건 시행령조항의 위헌 여부에 관하여는 아직 헌법재판소에서 그 해명이 이루어진 바 없고 개정된 조항에도 이 사건 시행령조항과 본질적으로 동일한 내용이 규정되어 있어 동종의 기본권 침해의 위험이 상존하며, 이 사건 시행령조항의 위헌 여부는 궁극적으로 개정된 조항의 재개정 여부에 영향을 미칠 수도 있다.
그렇다면 이 사건 시행령조항의 위헌 여부에 관한 헌법적 해명은 중대한 의미를 지니고 있다고 할 것이므로 권리보호이익을 인정할 수 있다(헌재 2003. 5. 15. 2001헌마565, 판례집 15-1, 568, 575-576 참조).
다. 본안에 대한 판단
(1) 헌법적 쟁점의 정리
청구 잠수기어업의 허가의 정수에 관한 이 사건 시행령조항으로 인하여 직업선택의 자유, 평등권, 재산권 및 행복추구권이 침해되었다고 주장한다. 그런데 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니고(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112등, 판례집 12-2, 399, 408 참조), 보호영역으로서 ‘직업’이 문제되는 경우 직업의 자유와 행복추구권은 서로 특별관계에 있어 기본권의 내용상 특별성을 갖는 직업의 자유의 침해 여부가 우선하여 행복추구권 관련 위헌 여부의 심사는 배제되어야 하므로(헌재 2003. 9. 25. 2002헌마519, 판례집 15-2상, 454, 472 참조), 그에 대하여 별도로 판단하지 아니한다. 따라서 이하에서는 행복추구권을 제외한 나머지 쟁점에 국한하여 판단하기로 한다.
(2) 직업의 자유 침해 여부
(가) 심사기준
헌법 제15조는 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다." 라고 규정함으로써 직업선택의 자유를 보장하고 있는바, 헌법 제15조가 말하는 직업선택의 자유는 직업수행 내지 행사의 자유까지 포괄하는 "직업"의 자유를 뜻하고, 여기서 "직업"이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 않는다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 374; 헌재 1997. 3. 27. 94헌마196등, 판례집 9-1, 375, 382-383 참조). 그리고 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와
권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 그 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하여 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙을 천명하고 있다. 따라서 기본권제한입법은 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 입법으로 인한 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공익과 침해되는 사익의 균형성을 모두 갖추어야 한다는 것이며, 이를 준수하지 않은 법률 내지 법률조항은 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 601; 헌재 1998. 11. 26. 97헌바31, 판례집 10-2, 650, 657). 잠수기어업의 허가정수를 규정한 이 사건 시행령조항으로 인하여 청구인의 직업선택의 자유가 제한되므로 그 제한의 정도가 과잉금지원칙에 위배되는지 여부에 대하여 보기로 한다.
(나) 목적의 정당성 및 방법의 적절성
앞서 본 바와 같이 이 사건 시행령조항은 수산자원을 조성ㆍ보호하고 수면을 종합적으로 이용ㆍ관리하여 수산업의 생산성을 높임으로써 수산업의 발전을 도모하는 것을 입법목적으로 한다. 현실적으로 수산자원을 조성하고 보호할 필요성과 어업구조조정 및 업종 간의 조업분쟁조정을 통하여 수산업의 균형있는 발전과 어업경영을 안정적으로 확보할 필요성 등이 커진다는 점 등에 비추어 이러한 입법목적은 정당하다고 할 것이다. 나아가 어업허가의 요건으로서 허가정수를 규정한 이 사건 시행령조항은 이러한 입법목적을 달성하기에 적절한 수단이라고 할 것이다.
(다) 피해의 최소성
이 사건 시행령조항은 다음과 같은 여러 사정에 비추어 피해의 최소성 원칙에 위반되지도 않는다.
우선, 수산업법에서는 수산자원 조성ㆍ보호 등의 입법목적을 달성하는 방법으로서 어업허가제도를 두고 있고, 그 허가요건에 해당하는 허가의 정수와 관련하여 수산업법 제54조 제1항은 "제52조 제1항 제5호의 규정에 의한 어업허가의 정수ㆍ선복량을 정할 때에는 수산자원의 상태, 현재 당해 어업을 경영하는 자의 수, 기타 자연적ㆍ사회적 조건 등을 참작하여야 한다."고 규정하고 있다. 위 규정내용에 의하면 잠수기어업의 허가정수는 수산자원의 상태만을 기준으로 정하는 것이 아니라 당시 잠수기어업을 경영하는 자의 수와 기존
조업구역의 특성 등을 종합하여 결정됨을 알 수 있다.이에 비추어 허가의 정수는 광범위한 입법자의 입법형성권 범위 내에 있는 영역으로서 이를 존중할 필요가 있는 것인바, 잠수기어업의 허가정수가 비교적 많은 전라남도 연해 등의 경우 잠수기어업과 포획대상이 비슷한 근해형망어업의 허가정수가 전혀 없는 점 등 여러 사정에 비추어 충청남도 연해를 비롯한 제5구의 잠수기어업 허가정수를 정한 이 사건 시행령조항의 경우 수산자원의 상태 이외에도 당해 어업을 경영하는 자의 수, 기타 자연적ㆍ사회적 조건 등을 참작하여 다양한 요소를 고려하여 허가정수를 결정한 것으로 보인다. 만약 새로이 포획ㆍ채취할 수 있는 자원이 발견될 때마다 허가정수를 늘려야 한다면 기존 어업의 경영악화와 자원의 남획은 물론 동일자원을 포획ㆍ채취하는 어업인과의 어업분쟁 및 다른 어업종사자들과 사이의 조업수역 다툼 등 여러 부작용이 초래될 위험을 배제할 수 없을 것이다.
다음으로, 이 사건 시행령조항 등에 의한 어업허가 방식은 잠수기어업 이외의 다른 방법에 의하여 키조개 등을 생산하는 것 자체를 제한하는 것은 아니다. 당해 해역에서 자연적ㆍ사회적 특성에 따라 발달되어 온 다른 어업의 어구ㆍ어법에 의한 포획 등이 금지되어 있지 않고, 다른 한편 잠수기어업과 마찬가지로 키조개 등을 포획대상으로 하는 근해형망어업에 대하여는 별도로 허가정수가 정해져 있다. 위와 같이 이 사건 시행령조항이 있다고 하더라도 잠수기어업 이외의 다양한 방법으로 키조개 등을 포획ㆍ채취하는 길이 봉쇄되어 있다고 볼 수는 없다.
한편, 청구인은 허가정수를 제한하는 것보다 덜 침해적인 방법인 총허용어획량 관리제도 등에 의하여 수산자원보호라는 공익목적을 충분히 달성할 수 있음에도 이 사건 시행령조항에 의하여 허가정수를 제한하는 것은 최소침해성원칙에 위배된다고 주장한다.
앞서 본 바와 같이 총허용어획량 관리제도는 기존의 어업허가방식을 보완하기 위하여 도입된 것으로 일정기간 동안 포획ㆍ채취할 수 있는 총물량을 정하여 그 한도까지만 포획ㆍ채취하도록 제한하는 방식이다. 이는 처음부터 기존의 어업허가를 통한 수산자원 관리제도와 병행하여 실시될 것을 예정한 제도이므로 총허용어획량 관리제도 하나만 가지고 수산자원보호라는 공익 목적을 달성하는 데에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다. 따라서 총허용어획량 관리제도가 시행되었다고 하더라도 여전히 이 사건 시행령조항 등에 의한 어업허가 방식의 수산자원 관리제도를 계속 유지할 필요가 있다.
(라) 법익의 균형성이 사건 시행령조항을 통하여 달성하려는 공익은 수산자원의 조성ㆍ보호 등으로 수면을 관리함으로써 수산업의 발전을 도모하고 수산자원의 고갈을 막는 것이다. 한편 이 사건 시행령조항으로 말미암아 청구인 등은 어업허가를 받지 못함으로써 잠수기어업에 종사하지 못하는 경제적 불이익을 당할 수 있으나, 이는 수산자원의 조성ㆍ보호 등이라는 공익목적에 비하여 크다고 볼 수는 없으므로, 위 시행령조항으로 인한 공익과 사익 사이에 법익균형성도 충족된다고 할 것이다.
(마) 소결론
그렇다면, 이 사건 시행령조항이 과잉금지원칙에 위반하여 직업의 자유를 침해하였다고 보기는 어렵다.
(3) 평등권 침해 여부
(가) 청구인은 충청남도의 잠수기어업 허가정수가 다른 지역에 비하여 과도하게 제한되어 있으므로 다른 시ㆍ도 거주 어민에 비해 차별을 받고 있다고 주장하므로 이 사건 시행령조항이 평등권을 침해하는지 보기로 한다.
헌법 제11조 제1항에서 정한 법 앞에서의 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다. 즉 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2001. 6. 28. 99헌마516, 판례집 13-1, 1393, 1406). 따라서 평등권에서는 ‘차별취급이 존재하는가’, ‘이러한 차별취급이 헌법적으로 정당화되는가’의 2단계 심사를 거치게 된다. 즉 평등권은 당해 공권력의 행사가 본질적으로 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급하고 있는 경우에 침해가 발생하는 것이지, 본질적으로 같지 않은 것을 다르게 취급하는 경우에는 차별 자체가 존재한다고 할 수 없다(헌재 2006. 1. 17. 2005헌마1214, 공보 112, 216).
(나) 우선 이 사건 시행령조항으로 인한 차별취급 자체가 존재하는지 여부에 관하여 보면, 이 사건 시행령조항에 의한 충청남도를 포함한 조역구역(제5구)에 대한 잠수기어업의 허가정수가 전라남도나 경상남도 등의 그것에 비교하여 상대적으로 그 수가 적은 것은 사실이다. 그러나 구 ‘어업허가 및 신고 등에 관한 규칙’(2008. 3. 31. 농림수산식품부령 제4호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 단서 규정에 의하면 근해어업에 있어서는 허가신청인의
주소지와 선적항이 허가받고자 하는 조업구역을 관할하는 시ㆍ도의 관할구역 안에 위치할 필요가 없어서 충청남도 연안 이외의 다른 연해에서의 잠수기어업 허가도 충청남도민에게 법률상 개방되어 있는 점, 따라서 이 사건 시행령조항에 의한 허가정수는 충청남도 어민을 포함한 전국민을 대상으로 해당 조업구역인 제5구에서의 잠수기어업을 제한하는 취지인 점 등에 비추어, 이 사건 시행령조항으로 인하여 충청남도 거주 어민과 다른 시ㆍ도 거주 어민 사이에 차별취급 자체가 존재한다고 볼 수는 없다.(4) 재산권 침해 여부
헌법재판소는 헌법 제23조에서 보호되는 재산권의 범위와 관련하여 ‘헌법상 보장된 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이므로 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 또는 기업활동의 사실적ㆍ법적 여건 등은 재산권보장의 대상이 아니다’라고 여러 차례에 걸쳐 판시하여 왔다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 103-104; 헌재 1997. 11. 27. 97헌바10, 판례집 9-2, 651, 664 참조).
이 사건의 경우 청구인이 잠수기어업허가를 받아 키조개 등을 채취하는 직업에 종사한다고 하더라도 이는 원칙적으로 자신의 계획과 책임하에 행동하면서 법제도에 의하여 반사적으로 부여되는 기회를 활용하는 것에 불과하므로 잠수기어업허가를 받지 못하여 상실된 이익 등 청구인 주장의 재산권은 헌법 제23조에서 규정하는 재산권의 보호범위에 포함된다고 볼 수 없다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 재판관 이동흡의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 이동흡의 반대의견
나는 이 사건 시행령조항의 직접성 요건에 대하여 다수의견과 달리 직접성 요건이 결여되었다고 판단하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
법령 또는 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 청구인의 기본권이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법령 또는 법령조항에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우이어야 하므로, 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통해 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 그 집행행위의 근거가 되는 법령 또는 법령조
항에 대한 헌법소원은 부적법하다. 특히, 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행기관에게 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권침해의 직접성이 인정될 여지가 없다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 504; 헌재 2005. 6. 20. 2002헌마356등, 공보 105, 696, 700). 이 사건 시행령조항은 잠수기어업의 허가기준으로서 인천광역시ㆍ경기도ㆍ충청남도 및 전라북도 연해를 조업구역으로 하는 제5구의 허가의 정수를 37건으로 규정하고 있다. 그런데 수산업법 제41조에 의한 잠수기어업의 어업허가는 자원의 번식보호 또는 어업조정, 기타 공익상 필요에 의하여 일반인에게 부과된 어업의 금지를 일정한 경우 특정인에게 해제하는 것으로서, 행정청으로서는 이 사건 시행령조항에 의한 허가의 정수 이외에도 자원의 번식보호 등 여러 공익적인 요소를 고려하여 잠수기어업의 허가 여부를 결정하는 것이므로, 잠수기어업의 어업허가는 원칙적으로 재량행위에 해당한다고 할 것이다. 물론 이 사건 시행령조항에서 규정한 허가의 정수를 초과한 단계에서는 행정청의 재량의 여지가 없다고 볼 수도 있으나, 이는 이 사건 시행령조항 자체에서 바로 발생하는 결과라기보다는 그 당시 청구인이 처하게 된 특수한 상황에서 행정청의 집행행위를 매개로 구체화된 결과에 불과하다. 다시 말하면, 잠수기어업의 허가신청에 대하여 행정청으로서는 잔여 허가정수가 있는지 여부를 포함한 여러 허가기준을 고려하여 허가 여부에 대한 재량권을 행사하는 것이므로 행정청의 집행행위를 거치지 않은 단계에서는 이 사건 시행령조항 때문에 어업허가가 불가능하다고 단정할 수도 없는 것이다. 특히 이 사건 시행령조항상 허가의 정수는 원래 인천광역시ㆍ경기도ㆍ충청남도 및 전라북도 연해 별로 배정된 허가정수를 합친 것으로서 실무상 행정청으로서는 시ㆍ도별로 배정된 허가의 정수를 기준으로 허가 여부를 결정하는 것이 일반적인데(이 사건의 경우에도 행정청인 보령시장이 충청남도에 배정된 14건을 모두 처분하여 신규허가가 어렵다는 취지로 회신한 바 있다.), 가령 시ㆍ도 별로 배정된 허가의 정수만큼 허가가 모두 이루어졌다고 하더라도 행정청이 구체적으로 허가 여부에 대한 재량권을 행사하는 과정에서 시ㆍ도별 허가정수를 조정하거나 기존 허가의 기간만료 등으로 잔여 허가정수가 생길 여지도
있으므로, 행정청의 집행행위를 거치지 않은 단계에서 이 사건 시행령조항으로써 청구인의 법적 지위가 확정적으로 결정된다고 볼 수는 없다.결국 청구인이 주장하는 기본권의 침해는 단지 잠수기어업의 허가기준에 불과한 이 사건 시행령조항에 의해서가 아니라 잠수기어업 허가신청에 대한 행정청의 승인 또는 거부행위라는 구체적인 집행행위를 매개로 발생한다고 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 시행령조항을 심판대상으로 하는 이 사건 헌법소원은 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이다.

재판장,이강국,주심,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환【별 지】
[별지 1]  관련법령
구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 수산업에 관한 기본제도를 정하여 수산자원을 조성·보호하며 수면을 종합적으로 이용·관리하여 수산업의 생산성을 높임으로써 수산업의 발전과 어업의 민주화를 도모함을 목적으로 한다.
제41조(허가어업) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 어업을 하고자 하는 자는 어선 또는 어구마다 해양수산부장관의 허가를 받아야 한다.
1. 총톤수 8톤 이상의 동력어선 또는 수산자원의 보호와 어업조정을 위하여 특히 필요하여 대통령령이 정하는 총톤수 8톤 미만의 동력어선을 사용하는 어업(이하 "근해어업"이라 한다)
④ 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 허가를 받아야 할 어업의 종류는 대통령령으로 정하며, 그 어업별 어업의 명칭, 어선의 톤수, 기관의 마력, 연안어업 및 구획어업에 대한 허가의 정수, 부속선, 사용하는 어구의 종류와 규모, 해상종묘생산어업의 생산종묘의 종류 기타 허가에 관하여 필요한 사항은 해양수산부령으로 정한다. 다만, 허가의 우선순위는 어업여건 등을 감안하여 해당 어업을 허가하는 행정관청이 정한다.
제43조(어업허가등의 유효기간) 제41조의 규정에 의한 어업허가의 유효기간은 5년으로 한다. 다만, 어선을 임차하여 사용하는 등 해양수산부령이 정하는 경우에는 그 유효기간을 단축할 수 있다.
제52조(어업조정에 관한 명령) ① 어업단속·위생관리·유통질서 기타 어업조정을 위하여 다음 각 호에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다.1.수산동식물의 포획·채취·양식·어획물 및 그 제품의 처리에 관한 제한 또는 금지
2.어선의 척수·규모·설비와 어법에 관한 제한 또는 금지
3.조업구역, 어업의 시기와 포획·채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한 또는 금지
4.어구의 제작ㆍ판매ㆍ소지ㆍ선적 또는 그 사용에 관한 제한 또는 금지
5.근해어업에 대한 허가의 정수, 선복량의 제한과 어업허가의 제한 또는 금지
6. 어업자ㆍ어업종사자의 수 또는 자격
7.어업자가 아닌 자의 포획ㆍ채취에 대한 제한 또는 금지
8.외국과의 어업에 관한 협정 또는 일반적으로 승인된 국제법규와 외국의 수산에 관한 법령의 시행을 위한 제한 또는 금지
9. 수산물의 포장 및 용기의 제한 또는 금지
10. 삭제<1999. 4. 15>
② 내지 ④ 생략
제54조(허가정수 등의 결정) ① 제41조 제4항 또는 제52조 제1항 제5호에 따른 어업허가의 정수ㆍ선복량을 정할 때에는 수산자원의 상태, 현재 그 어업을 경영하는 자의 수, 기타 자연적ㆍ사회적 조건 등을 고려하여야 한다.
② 제1항에 따른 정수와 선복량을 정할 때에는 제89조의 규정에 의한 당해 수산조정위원회의 심의를 거쳐야 한다.
구 수산업법 시행령(2007. 10. 31. 대통령령 제20351호로 전부 개정되기 전의 것) 제25조(근해어업의 종류) 법 제41조 제1항 제1호의 규정에 의한 근해어업의 종류는 다음 각 호와 같다.
10.잠수기어업 : 동력어선에 잠수기를 설치하여 패류 등의 정착성수산동식물을 포획·채취하는 어업
12.근해형망어업 : 동력어선에 의하여 형망을 사용하여 패류를 포획하는 어업
구 수산자원보호령(2003. 8. 27. 대통령령 제18095호로 개정되고, 2008. 1. 11. 대통령령 제20543호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.<개정 1998.8.27>
1. "수산자원"이라 함은 수중에서 서식하는 동식물로서 인류사회에 유익한 것을 말한다.2. "총허용어획량"이라 함은 포획ㆍ채취할 수 있는 수산동물의 종별 연간어획량의 최고한도를 말한다.
구 어업허가 및 신고 등에 관한 규칙(2008. 3. 31. 농림수산식품부령 제4호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조(어업허가의 신청기관) ①근해어업·연안어업 또는 구획어업(이하 "연근해어업"이라 한다)의 허가를 받고자 하는 자는 어업허가신청서를 신청인의 주소지 또는 조업근거지항(양륙항 또는 선적항을 말한다. 이하 같다)을 관할하는 광역시장·도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·자치구의 구청장에게(근해어업의 경우에는 시·도지사에게 또는 시장·군수·자치구의 구청장을 거쳐 시·도지사에게)제출하여야 한다. 이 경우 연안어업과 구획어업의 허가신청인의 주소지와 선적항은 허가받고자 하는 수면을 관할하는 광역시 또는 도(이하 "시·도"라 한다)의 관할 구역안에 위치하여야 한다.
[별지 2]  이해관계인의 의견요지
1. 보령시장의 의견
가. 적법요건 부분
(1) 법령에 대한 헌법소원은 행정소송과 같은 통상의 소송절차에 의해서 구제될 수 없는 권리구제의 공백을 막기 위한 것으로서 보충적으로 기능할 뿐 아니라 통상적인 소송절차와의 저촉을 최소화할 필요도 있으므로, 법령에 대한 헌법소원에 있어서의 ‘기본권 침해의 직접성’은 기본권 보장이라는 이념을 왜곡시키지 않는 범위 내에서 엄격히 해석되어야 한다. 그런데 이 사건 심판청구 이전에 청구인의 부모 등은 이 사건 시행령조항과 실질적으로 동일한 조항의 위헌성 등을 주장하며 잠수기어업허가신청 반려처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 바 있고, 청구인은 이 사건 시행령조항에 대하여는 보령시장으로부터 질의회신을 받은 바도 있다. 위와 같은 사실관계에 비추어 청구인은 기본권침해의 직접성이 흠결되는 것을 회피하기 위하여 이 사건 심판청구를 제기한 것으로 보이고, 이 사건 심판청구에 대하여까지 직접성 요건을 인정할 수는 없다.
(2) 잠수기어업허가는 선박을 소유하거나 임차한 자만이 신청할 수 있는데, 청구인의 경우 그에 대한 소명이 없을 뿐 아니라 장래에 기본권침해의 발생이 확실시되는 경우에 해당되지도 않는다. 따라서 기본권침해의 현재성이 인
정되지 않는다.
(3) 청구인 주장의 기본권침해 사유는 ‘키조개 산출량에 비례하지 않게 잠수기어업허가정수를 정한 것’인데, 청구인은 그 부모 등이 제기한 행정소송의 이해관계인으로서 그 소송제기 시점에 이미 기본권침해사유의 발생사실을 알았다고 보이므로, 그로부터 90일 이후에 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간이 도과한 것이다.
나. 본안 부분
(1) 잠수기어업의 허가정수를 제한하는 이 사건 시행령조항은 패류 등을 채취하는 여러 방법 중 잠수기어업에 의한 채취만을 제한하는 것이고, 이러한 방식으로 직업의 자유를 제한하는 것은 수산자원의 조성 및 보호 등 공익목적을 달성하기 위하여 침해적인 요소가 상대적으로 크지 않다고 할 것이어서 그 침해정도와 공익목적 사이에 적정한 비례관계가 유지되므로, 과잉금지원칙에 위배되지도 않는다.
(2) 근해어업의 허가정수는 어업자원의 상태, 당해 어업을 경영하는 자의 수, 기타 자연적, 사회적 조건 다른 어업과의 관계 등을 감안하여 중앙수산조정위원회에서 결정되는 것이므로, 부정확한 어업통계량을 기초로 충청남도의 잠수기어업 허가정수가 다른 지역에 비하여 과도하게 제한되었다고 볼 수는 없다. 나아가 충청남도에 거주하는 청구인이 다른 시ㆍ도 거주 어민에 비하여 불합리하게 차별받는다고 보기도 어렵다.
2. 구 해양수산부장관의 의견
가. 적법요건 부분
(1) 이 사건은 청구인이 2004. 11. 19.경 잠수기어업허가를 규정한 이 사건 시행령조항과 관련하여 보령시장에게 질의한 후 이에 대하여 보령시장이 같은 달 24.경 위 조항에 비추어 허가가 불가능하다고 회신한 것에 불과하므로, 공권력에 의하여 청구인의 권리가 침해되었다고 볼 수 없어 자기관련성이 부인되어야 한다.
(2) 수산업법 제41조에 의한 어업허가는 어업의 자유와 관련한 일반적 금지의 해제이므로 허가를 받은 자가 사실상 독점적 이익을 얻는다고 하더라도 이는 반사적 이익에 불과하고, 이 사건 잠수기어업의 허가정수는 수산자원의 상태, 업종 간 어업조정 등을 감안하여 수산조정위원회의 심의를 거쳐 결정되는 것으로서 그 정수 범위 내에서 국민 누구나 허가를 받을 수 있도록 운영된다. 따라서 이 사건 시행령조항에 의한 기본권침해의 직접성과 현재성이 인정
되지 않는다.
(3) 또한 청구인은 잠수기어업허가와 관련하여 관계법령에 의한 허가절차를 거친 이후 이를 거부당한 경우에 행정소송 등을 통하여 권리구제를 받아야 함에도 불구하고, 이러한 절차를 거치지 아니한 채 단순히 보령시장의 회신내용을 근거로 이 사건 심판청구를 제기하였다. 따라서 이 사건은 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 보충성 요건을 흠결한 것이다.
(4) 청구인이 조업하고자 하는 수역에 대한 잠수기어업의 허가정수는 1972. 12. 30. 이후 이 사건 시행령조항 개정 전후의 시점을 통하여 아무런 변동도 없을 뿐 아니라 앞서 본 바와 같이 청구인의 부모가 보령시장을 상대로 2002. 4. 29.경 잠수기어업허가를 신청하여 반려되자 그 취소를 구하는 행정소송을 제기한 점 등에 비추어 보면, 청구인은 적어도 이 사건 시행령조항 개정시인 2003. 8. 27. 이전부터 잠수기어업허가 등과 관련하여 기본권침해가 있었음을 알았다고 봄이 상당하고, 따라서 그로부터 1년여가 지난 시점에 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간이 도과하였다.
나. 본안 부분
보령시장의 의견과 대체로 같은 내용이다.