# 재판취소 등

## 전문

사      건      2010헌마758  재판취소 등
청  구  인      권○섭
국선대리인 변호사 김광석

[주문]
이 사건 심판청구 중 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 관한 심판청구를 기각하고, 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 주식회사 썬플라워리조트 등을 피고로 하여 주식명의개서 등을 구하는 소를 제기하였으나, 2009. 5. 28. 청구기각되었고(서울중앙지방법원 2007가합28463), 항소 역시 2010. 3. 19. 기각되었다(서울고등법원 2009나56179).

(2) 청구인은 상고를 제기하였으나, 대법원은 2010. 7. 15. 청구인의 주장이 상고심절차에 관한 특례법 제4조의 심리불속행사유에 해당한다고 보아 같은 법 제5조에 의하여 이유 기재 없이 상고기각판결을 하였다(대법원 2010다28932).

(3) 그 후 청구인은 2010. 8. 9. 대법원 2010다28932 판결에 대한 재심을 청구하였으나, 2010. 11. 25. 기각되었다(대법원 2010재다536).

(4) 청구인은 2010. 12. 15. 서울고등법원 2009나56179 판결, 대법원 2010다28932 판결, 대법원 2010재다536 판결, 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분, 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 및 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분이 청구인의 재판청구권을 침해하였다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(5) 청구인은 2011. 7. 11. 헌법재판소법 제41조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호 중 ‘법률의 위헌결정’ 부분, 민사소송법 제423조를 심판대상으로 추가하는 내용의 청구취지변경신청서를 제출하였다.

나. 심판의 대상
청구인은, ‘위헌제청의 대상을 법률로 한정’하고 있는 헌법재판소법 제41조 제1항과 ‘헌법재판의 심판정족수’를 규정한 같은 법 제23조 제2항 제1호 중 ‘법률의 위헌결정’에 관한 부분에 대하여도 추가적으로 위헌심판을 구한다. 그러나 사실인정 등에 관한 사항이 상고 이유에서 제외되고, 이를 이유로 한 대법원의 심리불속행 상고기각판결에 대하여 재심이나 재판소원이 허용되지 않는 것이 위헌이라는 청구인의 주장은 아래에서 보는 이 사건 심판대상조항들과 관련된 것일 뿐, 위 각 법률조항과는 직접적인 관련이 없으므로 위 각 법률조항은 심판의 대상에서 제외한다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 아래 판결들 및 법률조항들이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
① 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제423조
② 상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것, 이하 ‘상고심절차특례법’이라 한다) 제4조 제1항 및 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분(이하 ‘심리불속행조항’이라 한다)
③ 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 헌법재판소법’이라 한다) 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘재판소원금지조항’이라 한다)
④ 서울고등법원 2009나56179 판결, 대법원 2010다28932 판결, 대법원 2010재다536 판결(이하 ‘이 사건 판결들’이라 한다)
이 사건 판결들을 제외한 심판대상조항들의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)
제423조(상고이유) 상고는 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있다.
상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것)
제4조(심리의 불속행) ① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 어느 하나의 사유를 포함하지 아니한다고 인정하면 더 나아가 심리(審理)를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각(棄却)한다.
1. 원심판결(原審判決)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우
2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우
3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우
4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우
5. 제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우
6.「민사소송법」제424조 제1항 제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우
제5조(판결의 특례) ① 제4조 및「민사소송법」제429조 본문에 따른 판결에는 이유를 적지 아니할 수 있다.
구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것)
제68조(청구사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.

2. 청구인의 주장 요지
민사소송법 제423조, 심리불속행조항, 재판소원금지조항은 청구인의 재판청구권을 본질적으로 침해하고 있으며, 이 사건 판결들은 청구인의 주장에 대한 판단을 누락하여 청구인의 재판청구권 등을 침해한 것이므로 취소되어야 한다.

3. 적법요건에 대한 판단
가. 민사소송법 제423조, 심리불속행조항에 대한 심판청구
(1) 법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마278, 판례집 24-1하, 626, 638 등).

(2) 민사소송법 제423조에 대한 심판청구
청구취지 추가 또는 변경이 이루어진 경우에 청구기간의 준수 여부는 헌법재판소법 제40조 제1항 및 민사소송법 제265조에 의하여 추가 또는 변경된 청구서가 제출된 시점을 기준으로 판단하여야 한다(헌재 2009. 7. 30. 2007헌마870, 판례집 21-2상, 348, 355 등 참조).
민사소송법 제423조는 상고 이유를 제한하는 규정이고, 청구인은 늦어도 상고기각 판결인 대법원 2010다28932 판결에 대하여 불복하는 취지의 재심을 청구한 2010. 8. 9. 무렵에는 위 조항으로 인하여 재판청구권이 제한되고 있는 상태, 즉 기본권 침해 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것이다. 그런데 청구인은 그 때로부터 90일이 도과한 2011. 7. 11. 민사소송법 제423조를 심판대상으로 추가하는 청구취지변경신청서를 제출하였으므로, 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다.

(3) 심리불속행조항에 대한 심판청구
심리불속행조항 또한 상고 이유를 제한하고, 판결 이유를 적지 아니할 수 있다고 규정한 특례 규정이다. 청구인은 늦어도 심리불속행조항에 따른 상고기각판결인 대법원 2010다28932 판결에 대하여 재심을 청구한 2010. 8. 9. 무렵에는 위 조항으로 인하여 재판청구권이 제한되고 있는 상태, 즉 기본권 침해 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것이다. 그런데 이 사건 심판청구는 그 때로부터 90일이 도과한 2010. 12. 15. 제기되었으므로, 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.

나. 이 사건 판결들에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 법원의 재판은 원칙적으로 헌법소원의 대상에서 제외되어 있고 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것이 우리 헌법재판소의 확립된 판례이다(헌재 2001. 2. 22. 99헌마461등, 판례집 13-1, 328, 342 등 참조).
그런데 이 사건 판결들은 헌법소원의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당하지 아니하므로 이 부분 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것에 대하여 심판청구를 한 것으로서 부적법하다.

4. 본안에 대한 판단
헌법재판소는 구 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대하여 이미 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법에 위반된다는 한정위헌결정(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862 등 참조)을 선고하여 위헌 부분을 제거하면서 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있다. 재판소원금지조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소된 것이고, 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 선례들과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없으므로(헌재 2012. 11. 29. 2011헌마194 등 참조), 재판소원금지조항이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라고 볼 수 없다.

5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 재판소원금지조항에 대한 심판청구는 기각하고, 나머지 심판청구는 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    12.    27.