# 구 의료법 제65조 제1항 제1호 위헌소원

## 전문

사건      2012헌바102  구 의료법 제65조 제1항 제1호 위헌소원
청구인      이○승
대리인 법무법인 정세
담당변호사 이승문, 강동원
당해사건      서울행정법원 2011구합32928 의사면허취소처분취소

[주문]
의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제65조 제1항 단서 제1호 가운데 제8조 제4호 중 의료법 위반에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유]
1. 사건개요 및 심판대상
가. 사건개요
(1) 청구인은 2010. 1. 15. 전주지방법원에서 의사로서 의료기관을 개설할 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 하였다는 의료법 위반사실로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고(2009노859), 상고하였으나 2011. 1. 13. 대법원에서 상고가 기각되어(2010도1937) 위 판결이 확정되었다.

(2) 보건복지부장관은 2011. 8. 1. 위 판결을 근거로 청구인에게 의료법 제65조 제1항 단서 제1호 등을 적용하여 청구인의 의사면허를 취소하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

(3) 이에 청구인은 서울행정법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 소(2011구합32928)를 제기함과 동시에 위 법원에 의료법 제65조 제1항 단서 제1호 가운데 제8조 제4호 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청(2011아3069)을 하였으나 2012. 2. 24. 모두 기각되자, 2012. 3. 21. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상
청구인은 의료법 제65조 제1항 단서 제1호 가운데 제8조 제4호 전체를 심판대상으로 청구하고 있으나, 청구인은 의료법 위반의 범죄사실로 형사처벌을 받고 이로 인해 이 사건 처분을 받은 것이므로, 이 사건 심판대상은 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제65조 제1항 단서 제1호 가운데 제8조 제4호 중 의료법 위반에 관한 부분으로 한정함이 상당하고, 이 사건 심판대상 조항과 관련 조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상 조항]
의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것)
제65조(면허 취소와 재교부) ① 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 경우에는 그 면허를 취소할 수 있다. 다만, 제1호의 경우에는 면허를 취소하여야 한다.
1. 제8조 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우

[관련 조항]
의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것)
제8조(결격사유 등) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 의료인이 될 수 없다.   
4. 이 법 또는 「형법」 제233조, 제234조, 제269조, 제270조, 제317조 제1항 및 제347조(허위로 진료비를 청구하여 환자나 진료비를 지급하는 기관이나 단체를 속인 경우만을 말한다), 「보건범죄단속에 관한 특별조치법」,「지역보건법」,「후천성면역결핍증 예방법」,「응급의료에 관한 법률」,「농어촌 등 보건의료를 위한 특별 조치법」,「시체해부 및 보존에 관한 법률」,「혈액관리법」,「마약류관리에 관한 법률」,「약사법」,「모자보건법」, 그 밖에 대통령령으로 정하는 의료 관련 법령을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자

제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. (단서 생략)

제33조(개설 등) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. (후문 생략)
1. 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사
2. 국가나 지방자치단체
3. 의료업을 목적으로 설립된 법인(이하 "의료법인"이라 한다)
4. 「민법」이나 특별법에 따라 설립된 비영리법인
5. 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 준정부기관, 「지방의료원의 설립 및 운영에 관한 법률」에 따른 지방의료원, 「한국보훈복지의료공단법」에 따른 한국보훈복지의료공단

제65조(면허 취소와 재교부) ② 보건복지부장관은 제1항에 따라 면허가 취소된 자라도 취소의 원인이 된 사유가 없어지거나 개전(改悛)의 정이 뚜렷하다고 인정되면 면허를 재교부할 수 있다. 다만, 제1항 제3호에 따라 면허가 취소된 경우에는 취소된 날부터 1년 이내, 제1항 제2호·제4호 또는 제5호에 따라 면허가 취소된 경우에는 취소된 날부터 2년 이내, 제8조 제4호에 따른 사유로 면허가 취소된 경우에는 취소된 날부터 3년 이내에는 재교부하지 못한다. 

제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 
2. 제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항, 제27조 제1항, 제33조 제2항·제8항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자

2. 청구인의 주장 요지
가. 의료인이 의료법 위반 사실로 금고 이상의 형을 선고받았다 하더라도 형기의 장단기 또는 집행유예 여부에 따라 비난가능성에 상당한 차이가 있을 수 있으므로, 이를 모두 동일하게 취급하여 의사 면허를 필요적으로 취소하게 하는 심판대상 조항은 본질적으로 다른 것을 같게 취급하여 평등원칙에 위반된다.

나. 의료인의 직업선택의 자유를 제한하는 심판대상 조항은 의료법 위반으로 금고 이상의 형을 받게 된 제반 사정이나 사안의 특수성을 고려할 여지를 배제하고 필요적으로 의사 면허를 취소하도록 하고 있으므로 피해의 최소성 원칙에 위반되고, 심판대상 조항 위반으로 면허 취소를 받은 후 면허를 재교부 받기 위해서는 적어도 3년의 기간이 경과되어야 하는바(의료법 제65조 제2항), 이는 의료행위로 생업을 영위하는 의료인의 생계에 심각한 타격을 준다는 점을 감안하면 심판대상 조항은 법익의 균형성도 갖추고 있지 못하다. 따라서 심판대상 조항은 과잉금지원칙에 위반된다.

다. 심판대상 조항은 사법부의 재판결과에 따라 필요적으로 의료인의 면허를 취소하도록 규정함으로써 의료인의 면허취소에 관한 보건복지부장관의 재량권을 박탈하고 있는바, 이는 입법권이 행정권의 본질적인 권한을 침해하는 것이 되어 권력분립의 원칙에 위반된다.

3. 판단
가. 의료법 제65조 제1항 제1호의 입법연혁
2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정되기 전의 구 의료법은 의료인의 결격사유로 금고 이상의 형의 선고를 받은 경우를 규정하면서 대상범죄를 제한하지 않았고(제8조 제1항 제5호), 이를 임의적 면허취소 사유로 규정하고 있었다(제52조 제1항 제1호).
그런데 의료법이 2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정되면서 의료인의 결격사유로 금고 이상의 형을 선고받은 경우에 대한 대상범죄가 의료관련범죄로 한정된 반면(제8조 제1항 제5호), 이에 해당하는 경우 의료인의 면허가 필요적으로 취소되도록 면허 취소에 관한 규정이 변경되었다(제52조 제1항 제1호).
이후 의료법이 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되면서 위 구 의료법 제52조 제1항 제1호의 내용은 제65조 제1항 제1호에 규정되었고, 이후 의료법 제65조 제1항 제1호는 장관 명칭의 변경, 인용조문의 형식적 변경 등만을 거쳐 같은 취지의 내용으로 오늘에 이르고 있다.

나. 이 사건의 쟁점 
심판대상 조항은 ‘의료법’을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받은 의료인에 대하여 필요적으로 면허를 취소하도록 규정하고 있으며, 의료법 제27조 제1항은 무면허의료행위를 금지하고 있으므로, 심판대상 조항은 의료인의 직업선택의 자유를 제한하는 것으로서 그 제한이 과잉금지원칙에 위반되는지가 문제 된다.
한편 필요적 면허취소사유가 되는 ‘금고 이상의 형의 선고’에는 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행을 유예받은 경우도 포함되는바, 청구인은 의료법 위반 사실로 금고 이상의 형을 선고받은 경우 형기의 장단 및 집행유예 여부 등을 고려하지 않고 일률적으로 의사 면허를 필요적으로 취소하게 하는 것은 다른 것을 같게 취급하여 평등원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 이러한 주장은 형기가 비교적 단기이거나 집행유예 선고를 받은 경우에도 의료법위반으로 금고 이상의 형이 선고되기만 하면 의사 면허를 필요적으로 취소하는 것이 지나치다는 것에 다름 아니고, 이는 결국 금고 이상의 형이 선고될 경우 필요적으로 의사 면허를 취소시키는 것이 과잉금지원칙에 반하여 의료인의 직업선택의 자유를 침해하는지에 관한 문제이므로 평등원칙 위반 여부는 따로 살피지 아니한다.
또한 청구인은 입법부가 심판대상 조항을 통해 의료인의 면허취소에 관한 보건복지부장관의 재량권을 박탈한 것은 권력분립의 원칙에 위반된다고 주장하나, 이는 행정청의 재량의 여지가 없는 필요적 면허취소 제도를 법률로 규정한 것이 입법자의 입법형성권을 벗어난 것이라는 취지에 불과하고, 달리 이 사건에서 입법부가 행정부의 권한을 행사하는 등 권력분립의 원칙이 특별히 문제될 만한 사정이 없다. 
따라서 아래에서는 심판대상 조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부에 대해서만 판단하기로 한다.

다. 심판대상 조항의 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소는 구 의료법(2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 단서 제1호 중 법 제8조 제1항 제5호 부분이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 하였는데(헌재 2005. 12. 22. 2005헌바50, 판례집 17-2, 729), 심판대상 조항은 위 결정의 심판대상 조항과 연혁 및 조문의 형식적인 위치 내지 표시만 달리할 뿐 그 내용은 동일하며, 심판의 범위가 "의료법" 위반과 관련한 부분으로 한정되었다. 
위 2005헌바50 결정의 요지는 다음과 같다.
「국민의 직업선택의 자유 또한 본질적인 내용에 대한 침해가 아닌 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로 제한할 수 있음은 당연한바, 의료인이 의료관련범죄행위로 인하여 형사처벌을 받는 경우에는 당해 의료인에 대한 국민의 신뢰가 손상되어 이는 곧바로 의료인 전체에 대한 신뢰를 실추시켜 공공의 이익을 해하는 결과를 초래하고, 의료인에게 요구되는 높은 수준의 윤리·도덕적 의무에도 반하는 것이므로, 일정 의료관련범죄로 인하여 형사처벌을 받은 의료인에게 그에 상응하게 면허취소라는 불이익을 과하는 것은 국민 전체의 이익을 위해 적절한 수단이 될 수 있을 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항에 있어서 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성은 인정된다. 
침해의 최소성원칙의 준수여부에 관하여 보건대, …… 의료관련범죄 중 벌금형만을 규정하고 있는 경우에는 처음부터 그 위반행위만으로는 면허취소 사유가 되지 아니하고, 징역형 또는 금고형과 벌금형 중에서 선택할 수 있도록 규정하고 있는 경우에도 법원이 구체적인 범죄의 정황 및 죄질을 고려하여 당해 의료인의 면허를 취소함이 상당하지 아니한 경우에는 벌금형을 선택하여 선고할 수 있으며, 다만 징역형 또는 금고형 이상만이 가능한 경우와 벌금형이 필요적으로 병과되는 경우에는 그 위반행위가 있는 경우 원칙적으로 면허취소의 대상이 되지만 그 경우에도 예외적인 사유가 있는 경우 당해 법원이 그 형의 선고를 유예함으로써 당해 의료인의 면허가 취소되지 않도록 할 수 있으므로, 이 사건 법률조항의 면허취소제도는 법원의 재판작용을 거치면서 구체적인 타당성도 확보할 수 있게 된다.
나아가 법 제52조 제2항은 이 사건 법률조항으로 인한 면허취소의 경우에도 의료인의 자격을 영구히 상실하게 하고 있지 않고 2년이 경과하는 경우 면허를 재교부받을 수 있는 길을 열어둠으로써 의료인의 직업의 자유에 대한 제한을 완화하는 규정을 두고 있는바, 이와 같은 점을 고려하면 이 사건 조항은 최소 침해성의 원칙에도 부합한다고 할 수 있다. 
끝으로, 면허취소로 인하여 당해 의료인이 직업선택의 자유를 제한받는다고 하더라도 그로 인한 불이익이 의료인에 대한 공공의 신뢰확보라는 공공의 이익과 비교하여 더 크다고 할 수 없으므로, 법익의 균형성 요건도 구비하였다. 
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는 것이 아니다.」

(2) 심판대상 조항은 위 2005헌바50 결정의 심판대상을 의료법 위반과 관련한 부분으로 더 한정하였으나, 금고 이상의 형을 선고 받을 수 있는 의료법 위반 행위는 면허증 대여, 허용된 자 이외의 의료기관 개설, 부적합 특수의료장비의 사용, 진료기록부등의 허위 작성 등 의료행위에 관한 공공의 안전에 위험을 초래하고 의료인에 대한 국민의 신뢰를 손상시키는 행위이므로(의료법 제87조 제1항, 제2항, 제88조 등), 이러한 위반 행위로 금고 이상의 형까지 받은 의사의 면허를 필요적으로 취소하지 아니하고 그대로 유지하도록 둘 경우 의료인에 대한 공공의 신뢰확보라는 공익이 침해될 위험이 클 것임은 위 2005헌바50 결정에서의 판단과 달리 볼 이유가 없다.
그리고 금고 이상의 형이 선고되었다면 의료 업무의 공공성 및 윤리성에 비추어 볼 때 형의 집행을 유예 받았거나 그 형기가 단기라 하여 그에 대한 공공의 신뢰 손상 및 사회적 비난가능성의 정도에 큰 차이가 있다고 보기 어렵다. 
한편 위 2005헌바50 결정의 선고 이후 2002. 3. 30. 의료법의 개정으로, 심판대상 조항으로 인하여 면허가 취소된 경우 면허를 재교부 받을 수 있기까지의 기간이 1년 더 연장되었다(의료법 제65조 제2항 단서). 이로 인해 의료인의 사익이 보다 제한되는 면이 있으나, 양질의 의료서비스에 대한 국민들의 요구가 높아짐에 따라 의료인에 대한 제재조치를 강화하는 등 현행 제도상의 미비점을 개선·보완하려는 목적으로 그 기간이 연장되었고, 연장된 3년의 기간은 변호사, 공인회계사 등 다른 자격 제도들에서 금고 이상의 형의 선고로 인하여 자격 제한을 받는 기간들과 비교해 볼 때(변호사법 제18조 제1항 제2호, 제5조 제1호, 제2호, 공인회계사법 제9조 제1항 제1호, 제4조 제2호, 제3호 등) 그 기간이 크게 불합리할 정도로 길다고 보기도 어렵다.
따라서 위 2005헌바50결정의 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 이를 변경해야 할 만한 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 할 수 없으므로, 심판대상 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 의료인의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

4. 결론
그렇다면 심판대상 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013.    6.    27.