# 공직선거법 제122조의2 등 위헌확인

## 판시사항

지역구국회의원선거에서 유효투표총수의 100분의 15 이상인 때에는 후보자가 지출한 선거비용의 전액을, 100분의 10 이상 100분의 15 미만인 때에는 후보자가 지출한 선거비용의 반액을 각 보전하도록 규정하고 있는 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것, 이하 ‘공선법’이라 한다) 제122조의2 제1항 제1호 중 “지역구국회의원선거”부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

국가예산의 효율적 집행을 도모하고 후보자난립 등으로 인한 부작용을 방지하기 위하여 일정 득표율을 기준으로 일정 선거비용만을 보전하여 주도록 하는 것은 그 목적이 정당하고 수단 역시 적정하다고 할 것이다. 또한, 득표율을 기준으로 보전 여부를 결정하는 것이 가장 합리적이고, 득표율이 10% 미만인 자는 당선가능성이 거의 없는 자이며, 지난 18대 지역구국회의원 선거에서 절반에 이르는 후보자가 선거비용을 보전 받았을 뿐 아니라 국가가 후보자들이 개인적으로 부담하는 선거비용 외에도 상당한 부분의 선거비용을 부담하고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항이 입법재량권의 한계를 일탈하여 자의적으로 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.
재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견
이 사건 법률조항이 보전의 대상으로 규정한선거비용은 선거에서 필수적인 비용이므로 선거경비의 공공부담 원칙에 비추어 국가가 부담함이 마땅함에도 불구하고, 10% 득표율이라는 과도한 기준을 설정함으로써 소수정당의 후보자나 무소속 후보자로 나서는 것을 주저하게 하여 민주정치의 발달에 부정적 영향을 미치고 선거경비 공공부담의 원칙에 역행한다. 또한 10% 득표율에 미치지 못하는 후보자를 두고 정치적 소견을 표시할 가치가 없다고 보기 어렵고 제재 받을 대상으로 보기도 어렵다. 또한, 후보자추천제도, 기탁금제도와 같이 후보자 난립을 방지하기 위한 유효적절한 장치가 있음에도 이러한 목적을 위하여 중첩적 장치를 둘 필요가 있다고 보기 어렵다. 나아가 재력이 풍부한 자나 입후보 자체로 선거를 이용하고자 하는 자들에게는 입후보 난립 방지의 효과를 갖지못하고, 재력이 부족한 사람에게만 효과를 갖는바, 이는 선거공영제의 정신에 위배되며, 이 사건 법률조항은 거대정당과 소수정당 등의 불평등 구조를 심화시키고 있어 선거공영제 본래의 정신인 선거의 기회균등 보장 정신에 위배된다.

## 심판대상조문

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제122조의2 제1항 제1호, 제200조 제1항

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제116조
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제119조, 제120조, 제121조, 제122조의2 제2항, 제3항, 제4항, 제135조의2, 제200조 제4항, 제6항, 제218조의15, 제258조

## 참조판례

헌재 1997. 5. 29. 94헌바5, 판례집 9-1, 519, 525
헌재 1997. 10. 30. 96헌마94, 판례집 9-2, 523, 528
헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787

## 전문

【당 사 자】
청 구 인 김현문
대리인 변호사 최영준

【주 문】
1. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된것) 제200조 제1항 중 “지역구국회의원” 부분에 대한심판청구를 각하한다.
2. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된것) 제122조의2 제1항 제1호 중 “지역구국회의원선거”부분에 대한 심판청구를 기각한다.

【이 유】
1. 사건개요와 심판대상
가. 사건개요
청구인은 2008. 4. 9. 실시된 청주시 상당구의 제18대 국회의원선거에 자유선진당 후보로 출마하였으나, 유효투표총수 중 9.58%의 표를 얻고 3위로 낙선하였다.
청구인은, 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 15 이상인 경우에는 후보자가 지출한 선거비용 전액을, 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 10이상 100분의 15 미만인 경우에는 후보자가 지출한 선거비용의 100분의 50에 해당하는 금액을 각 보전하여 주도록 규정하고 있는 공직선거법 제122조의2와, 지역구국회의원에 궐원 또는 궐위가 생긴 때 이전 선거의 후보자 중 차순위 득표자를 승계시키지 아니하고 보궐선거를 실시하도록 규정하고 있는 공직선거법 제200조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하면서, 2008. 7. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
청구인은 공직선거법 제122조의2 제1항 제1호와 같은 법 제200조 제1항 전부를 다투고 있으나, 청구인은 지역구국회의원 선거에 출마했다 낙선한 자이므로, 이 사건의 심판대상은 위 각 조항 중 지역구국회의원에 관한 부분으로 한정하기로 한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제122조의2 제1항 제1호 중 “지역구국회의원선거” 부분 및 같은 법 제200조 제1항 중 “지역구국회의원” 부분이 청구인의 기본권을침해하는지 여부이다. 
이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)제122조의2(선거비용의 보전 등) ①선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 규정에 따라 후보자(대통령선거의 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 후보자를 추천한 정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 이 법의 규정에 의한 선거운동을 위하여 지출한 선거비용[「정치자금법」제40조(회계보고)의 규정에 따라 제출한 회계보고서에 보고된 선거비용으로서 정당하게 지출한 것으로 인정되는 선거비용을 말한다]을 제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의하여 공고한 비용의 범위안에서 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서는 국가의 부담으로, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 지방자치단체의 부담으로 선거일후보전한다.
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우 또는 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의15 이상인 경우 후보자가 지출한 선거비용의 전액
나. 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의10 이상 100분의 15 미만인 경우 후보자가 지출한 선거비용의 100분의 50에 해당하는 금액
제200조(보궐선거) ① 지역구국회의원·지역구지방의회의원 및 지방자치단체의 장에 궐원 또는 궐위가 생긴 때에는 보궐선거를 실시한다.
[관련조항]
별지와 같음

2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 공직선거법(이하 ‘공선법’이라 한다) 제122조의2는 낙선 내지 소수 득표한 후보자에게 선거비용보전에 있어 아무런 합리적 이유가 없는 자의적인 차별로 선거 후에까지도 정신적 및 경제적 고통을 가하고 있어헌법상 보장된 평등권을 직접적으로침해하고 있다.

(2) 금전적 선거비용의 차등적 보전규정으로 인하여 향후 경제적 부담을 우려한 후보들이 정치의 꿈을 접고 출마를 포기하는 현상이 반복되고 있는바, 이는 궁극적으로 누구나 선거에 참여하여 공정한 경쟁을 할수 있도록 보장한 헌법 제116조 제1항의 기회균등 원칙에 위반된다.

(3) 선거비용의 차등적 보전규정에서 그 기준으로 제시하고 있는 유효투표총수의 100분의 10 이상 또는 100분의 15 이상은 후보자의 난립과 불성실한 후보자를 차단하고자 하는 목적을 달성하기 위한 입법취지에도 부합하지 않으며, 지나치게 높은 기준으로 과잉제한금지 원칙에 위반된다.

(4) 공선법 제200조 제1항은 지역구 국회의원의 궐원이 생긴 때에는 보궐선거를 실시하도록 되어 있으나, 후보자 중 차순위로 다수득표한 자에게 의원직을 승계시키는 것이 국가경제의 거시적 측면과 불필요한 세금지출 방지의 측면에서 합당하므로 위 조항은 헌법에 위반된다.

나. 중앙선거관리위원회 위원장의 의견요지
(1) 선거비용의 보전은 헌법 제116조 제2항에서 규정하고 있는 선거공영제의 일환으로서, 위 헌법조항에서 규정하고 있는 바와 같이 법률로 정할 수 있다. 이에 따라 국가나 지방자치단체가 보전하는 선거비용에 대하여 그 보전범위와 방법, 절차 등을 공선법에서 구체적으로 규정하고 있는데, 공선법 제122조의2가 득표비율에 따라 선거비용을 보전해 주는 비율을 달리하고 있는 것은 무조건적이고 완전한 선거비용의 보전으로 인한 국가나 지방자치단체의 재정적 부담을 절감하여 세금의 낭비를 막고, 선거비용의 최소화를 통해 금권선거를 예방하며, 무분별한 입후보자의 선거 참여로 인한 선거과열을 예방하기 위한 입법자의 정책적 결정이라 할 것이다. 또한 위 선거비용보전제한규정은 입후보한 어느 후보자에게도 동등하게 적용되는 것으로 평등권이나 선거운동기회균등의 원칙 제한과는 관련성이 없다.

(2) 국회의원은 국민의 대의기관이자 국민전체의 대표자인바, 선거는 주권자인 국민이 그들의 대의기관을 구성하는 민주적인 방법인 동시에 통치기관으로 하여금 민주적 정당성을 확보하게 하는 수단으로, 대의민주주의를 실현하고 책임정치를 보장하는 본질적인 기능을 갖고 있다. 따라서 국회의원 궐원시 보궐선거를 실시하는 것은 민주적 정당성을 확보하기 위한 것인바, 차순위득표자에게 그 지위를 승계시키는 것은 적은 득표수와 저조한 지지율로 인한 민주적 정당성의 부족과 국민의 불신, 민주정치의 악화 등 여러 면에서 큰 문제점을 야기할 것이다. 또한, 차순위득표자를 승계시키지 않고 보궐선거를 실시한다고 하더라도 청구인의 기본권이 침해된다고 볼 수 없다.

3. 적법요건에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 법률 또는 법률조항에 대하여 헌법소원심판을 청구함에 있어서는 청구인 스스로가 당해 법률규정과 법적인 관련성이 있어야 할 뿐 아니라 당해 법률의 규정에 의하여 헌법상 보장된 기본권을 현재 침해당하고 있어야 한다(헌재 1992. 9. 4. 92헌마175, 판례집 4, 579, 580 참조).
즉, 헌법소원제도는 공권력작용으로 인하여 헌법상의 권리를 침해받은 자가 그 권리를 구제받기 위하여 심판을 구하는 이른바 주관적 권리구제절차라는 점을 본질적 요소로 하고 있는 것으로(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 855 참조), 청구인의 구체적인 기본권 침해와 무관하게 법률 또는 법률조항이 헌법에 합치하는지 여부를 심판하고 통제하는 절차가 아니다.
청구인은, 지역구국회의원에 결원이 생긴 때에는 보궐선거를 실시할 것이 아니라 종전 선거의 후보자 중차순위로 다수득표한 자에게 의원직의 당선을 승계시킴이 국가경제의 거시적 측면에서 합당하므로, 지역구국회의원에 궐원 또는 궐위가 생긴 때 보궐선거를 실시하도록 규정하고 있는 공선법 제200조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장한다.
그런데 청구인이 출마한 지역구에서는 국회의원에결원이 생긴 사실이 없고, 청구인은 제18대 국회의원선거에 출마하여 3순위로 낙선하였을 뿐이므로, 청구인이 공선법 제200조 제1항과 법적인 관련성이 있다할 수 없을 뿐 아니라, 청구인이 장차 언젠가는 위 규정에 의하여 권리침해를 받을 가능성이 있다고 하더라도 그러한 권리침해의 우려는 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과하여 권리침해의 현재성도 구비하지 못하였다.
따라서 청구인의 이 사건 심판청구 중 공선법 제200조 제1항 중 “지역구국회의원” 부분은 자기관련성 및 현재성이 인정되지 않아 부적법하다고 할 것이므로, 이하에서는 공선법 제122조의2 제1항 제1호 중 “지역구국회의원선거” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대해서만 판단하기로 한다.

4. 본안에 대한 판단
가. 제한되는 기본권과 심사기준
(1) 이 사건 법률조항은 지역구국회의원 선거에서 후보자의 득표수가 유효득표총수의 100분의 15 이상인 경우에는 후보자가 지출한 선거비용 전액을, 유효득표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만인 경우에는 후보자가 지출한 선거비용의 반액을 각 보전해 주도록한 조항인바, 지역구국회의원선거에서 후보자의 득표율에 따라 위 기준 득표율을 넘은 후보자와 그렇지 않은 후보자를 차별하고 있으므로, 그러한 차별취급이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다.

(2) 심사기준
헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하며, 합리적 근거 있는 차별인가의 여부는 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 아니하면서 정당한 입법 목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 판단되어야 할것이다(헌재 1997. 5. 29. 94헌바5, 판례집 9-1, 519, 525 등). 그리고 이러한 평등 원칙의 위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이다(헌재 1999.12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787 참조).
이 사건 법률조항은 선거공영제의 구체적 내용을 형성함에 있어 선거비용을 보전하는 일정한 기준을 제시하고 있는바, 선거비용의 보전에 관한 제도는 각 나라및 시대의 역사와 정치풍토 내지 정치문화에 따라 달리 형성될 수 있는 점, 선거공영제를 선언하고 있는 헌법 제116조 제2항은 “선거에 관한 경비는 법률이 정하는 경우를 제외하고는 정당 또는 후보자에게 부담시킬 수 없다.”고 규정하여 선거공영제의 내용과 제한에 관하여 입법자에게 그 권한을 위임하고 있는 점 및 우리 재판소도 헌법 제116조 제1항에서 규정하고 있는 선거운동에서의 기회균등 또한 모든 경우에 절대적으로 평등하게 기회를 보장하는 것을 의미하는 것이 아니라, 선거와 관련된 여러 제도나 사회의 여건에 따라 합리적으로 차별하는 것이 정당한 경우에는 기회균등에서 차별을 둘 수 있다고 판시하고 있는 점(1997. 10. 30. 96헌마94, 판례집 9-2, 523, 528 참조) 등을 종합하여 보면, 선거공영제의 내용과 선거비용 보전의 요건은 우리의 선거문화와 풍토, 정치문화 및 국가의 재정상황과 국민의 법감정 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 결정할 사항이라 할 것이다.
따라서 선거비용 보전의 요건과 내용을 규정하는 것은 입법자에게 넓은 입법형성권이 인정되는 사항이므로, 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부를 심사함에 있어서는 차별취급이 재량권의 한계를 벗어나는지 여부에 관한 합리성 심사를 하면 족하다고 할것이다.

나. 이 사건 법률조항의 합헌성
(1) 선거는 국가의 존속과 국민 전체의 이익을 위하여 국가의 공적 업무를 수행할 국민의 대표자를 선출하는 행위이므로 이에 소요되는 비용은 원칙적으로 국가가 부담하는 것이 바람직하다. 특히, 선거에 소요되는 비용을 후보자 개인에게 모두 부담시키는 것은 경제적으로 넉넉하지 못한 자의 입후보를 어렵거나 불가능하게 하여, 국민의 공무담임권을 부당하게 제한함은물론 유능한 인재가 국가를 위하여 봉사할 수 없게 되는 결과를 초래할 수도 있다. 선거공영제는 이러한 목적을 위하여 선거의 관리ㆍ운영에 필요한 비용을 후보자 개인에게 부담시키지 않고 국민 모두의 공평부담으로 하고자 하는 것이다.

(2) 그러나 선거공영제를 운영함에 있어서 소요되는 비용은 국민의 부담, 즉 세금으로 충당되므로 이를 합리적으로 운영하여야 한다. 선거에는 막대한 비용이 소요되므로 이를 부담할 국가의 재정상황을 고려하여야 함은 물론 현재의 정치상황과 선거문화를 고려하여 국가가 부담하는 비용이 무분별하게 사용되지 않도록 적절한 조치를 취하여야 하는 것이다. 헌법 제116조 제2항이 “법률이 정하는 경우”에 선거비용을 후보자등에게 부담시킬 수 있다고 하는 것도 이러한 이유에서인 것이다.

(3) 선거비용을 국가가 모두 부담한다면 누구나 아무런 부담 없이 선거에 입후보할 수 있으므로, 진지한공직 취임의 의사가 없거나 선거를 개인적인 목적에 악용하려는 사람들이 자유롭게 입후보할 수 있게 되어 후보자가 난립하게 되고 그로 인하여 국가가 부담하여야 하는 비용이 걷잡을 수 없이 커질 수 있다. 또한후보자들의 난립으로 인한 정치적 주장의 난립으로 중요한 정치적ㆍ사회적 쟁점에 관한 국민적 논의와 평가가 어렵게 될 우려도 있다.
따라서 국가가 선거공영제를 형성함에 있어서 국가예산의 효율적 집행을 도모하고 선거공영으로 인한 위와 같은 부작용을 방지하기 위한 장치를 마련하는 것은 정당하다고 할 것이다.

(4) 이 사건 법률조항은 위와 같은 목적을 달성하기 위하여, 유효투표총수의 10% 또는 15% 이상을 득표한 후보자들에게만 일정한 액수의 선거비용을 보전하여 주고 그에 미치지못하는 수준의 득표를 한 후보자에게는 선거비용을 보전하여 주지 않게 하고 있는바, 이러한 목적은 정당하고, 이러한 조치로 인하여 진지한 의사가 없거나 개인적 목적을 위하여 입후보하려는 자들의 난립을 방지할수 있으므로 그 방법도 적정하다고 할 것이다.

(5) 다만 이 사건 법률조항이 선거비용 보전의 요건으로 유효투표총수의 100분의 10 또는 15 이상의 득표를 요구하는 것이 선거공영제의 취지에 반하여 그기준을 자의적으로 지나치게 높게 설정한 것이 아닌지 여부가 문제될 수 있다. 그러나 일부 후보자에 대해 선거비용 보전을 하지 않는 방법을 선택한다면 유권자들의 의사를 반영할 수 있는 유효투표총수를 기준으로하여 선거비용 보전 여부를 결정하는 것이 가장 합리적인 방법이라는 점, 유효투표총수의 100분의 10 또는 15 이상을 득표하지 못한 후보자는 당선 가능성이 거의 없는 자라는 점, 2008. 4. 9. 실시된 18대 국회의원선거에서 지역구국회의원 후보자의 경우 절반에 이르는 후보자(49.4%)가 선거비용을 보전 받은 사실에 비추어 유효투표총수의 100분의 10 또는 15 이상을 득표한 후보자가 상당수에 이른다는 점, 그리고 아래에서 보는 바와 같이 국가가 후보자들이 개인적으로 부담하는 선거비용 이외에도 상당한 부분의 선거비용을 부담하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항이 설정하고 있는 기준이 자의적으로 높은 것이라거나 그로 인하여 선거공영제의 취지에 위배된 결과를 초래한다고 할 수 없다.

(6) 공선법에 따르면, 국가는 후보자를 위하여 일정
한 항목에 대한 선거비용을 직접 부담하거나(공선법 제122조의2 제3항), 이 사건 법률조항과 같이 후보자가 지출한 선거비용을 선거일 후 보전하는 방법으로 선거에 소요되는 비용을 부담한다. 그런데 선전벽보의 첩부 및 철거의 비용, 점자형 선거공보의 작성비용과 책자형 선거공보 및 전단형 선거공보의 발송비용과 우편요금, 점자형 선거공약서의 작성비용, 활동보조인의 수당과 실비, 대담ㆍ토론회의 개최비용, 정책토론회의 개최비용, 부재자 투표참관인의 수당과 식비, 개표참관인의 수당과 식비 등 선거를 실시하는 데 있어 필수적으로 요구되는 기본비용은 국가가 전적으로 부담하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항으로 인하여 후보자가 보전받지 못하게 되는 선거비용은 후보자가 개인적으로 지출한 것이고, 국가가 직접 부담한 선거비용까지 후보자의 부담으로 되는 것은 아니다.
또한 국가는 정당에 대하여 매년 분기별로 경상보조금을, 선거가 있는 연도에는 선거보조금을 지급하고 있으며(정치자금법 제25조, 제27조 등 참조), 청구인과 같은 지역구국회의원 후보자는 후원회를 통하여 후원금을 지급받을 수 있으므로(정치자금법 제6조, 제12조등 참조) 실질적으로는 후보자가 개인적으로 지출하는 선거비용의 전부를 후보자가 부담하는 것은 아니다.

(7) 따라서 이 사건 법률조항이 선거비용의 보전에 있어서 기준 득표율을 넘은 후보자와 그렇지 않은 후보자를 차별하는 데에는 선거공영제의 취지에 부합하는 합리적인 이유가 있다할 것이므로, 위 법률조항이 입법재량권의 한계를 일탈하여 자의적으로 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

5. 결 론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구 중 공선법 제200조 제1항 중 “지역구국회의원” 부분은 부적법하여 각하하고, 공선법 제122조의2 제1항 제1호 중 “지역구국회의원선거” 부분은 이유 없어 기각하기로 하여, 아래 6.과 같은 재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

6. 재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견
우리는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 보므로, 이를 밝혀둔다.
가. 헌법 제116조 제2항은 “선거에 관한 경비는 법률이 정하는 경우를 제외하고는 정당 또는 후보자에게 부담시킬 수 없다.”고 규정하여, 선거공영제 및 선거경비 공공부담의 원칙을 천명하고 있다. 선거는 국가의 공적 업무를 수행할 국민의 대표자를 선출하는 절차로서, 국가의 통치기관을 국민의 대표자로 구성하는 행위인 동시에, 국민 스스로 정치형성과정에 참여함으로써 국민주권 및 대의민주주의를 실현하는 중요한 수단이다(헌재 1995. 5. 25. 92헌마269등 참조). 따라서 선거는 국가의 민주정치를 위하여 필수적인 것이고 국가의 존속과 국민의 전체 이익을 위하여 치르는 절차이므로 선거에 소요되는 비용은 모든 국민이 공동으로 부담함이 마땅하다. 나아가, 오늘날 선거비용의 급격한 팽창현상에 비추어 재력가의 자금력이 선거의 공정에 대하여 부정한 영향을 미치는 것을 방지하고 선거과정에서의 평등과 후보자의 기회균등을 확보하기 위하여도 선거경비의 공공화가 필요하다. 그리하여 헌법 제116조 제2항은 선거에 관한 경비를 국가나 지방자치단체가 부담하는 것을 원칙으로 하고, 예외적으로 법률이 정하는 경우에만 정당이나 후보자에게 부담시킬 수 있도록 한 것이다.

나. 이처럼 선거에 관한 경비는 공공부담하는 것이 헌법상의 원칙이므로, 법률이 선거에 관한 경비를 정당이나 후보자에게 부담시키도록 규정하려면 선거경비 공공부담 원칙의 예외를 두어야 할 합리적이고 충분한 이유가 있어야 한다.
따라서 입법부가 선거경비의 부담에 관한 입법을 함에 있어서는 선거에 관한 경비 중 필수적으로 필요한 부분은 국가가 모든 후보자에게 공평하게 보전하게 하고, 그 외에는 가급적 정당 또는 후보자에게 부담시킬수 없도록 법률로써 정하여야 한다. 이러한 선거제도의 근본원칙은 입법자의 입법형성권 행사시 당연히 준수되어야 하는 원리이다(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6, 판례집 1, 199, 211, 245 참조).

다. 이 사건 법률조항이 보전의 대상으로 규정한 선거비용은 후보자의 선거를 위하여 필요하고도 적법한 선거운동 비용에 한정된다.
헌법 제116조 제2항에서 말하는 “선거에 관한 경비”는 ① 선거관리위원회의 조직과 활동에 필요한 비용은 물론이고, ② 선거의 관리ㆍ운영에 관한 비용과 ③ 후보자의 선거운동에 필요한 경비를 모두 포함한다고 할것이나, 위 ①ㆍ②의 비용은 선거제도의 기본적이고 필수적인 경비이므로 이를 정당이나 후보자에게 부담시키는 것은 허용되기 어렵고, ③의 후보자 선거운동경비는 후보자가 선택하는 선거운동방법에 따라 차이가 크고 선거운동의 기회균등에 지대한 영향을 주게되므로 공공부담의 대상으로 삼는 범위를 합리적으로 정할 필요가 있다.
이에 따라 공직선거법 제120조는 선거준비비용ㆍ정당활동비용ㆍ사무소비용 등을 선거비용으로 인정하지아니하고, 제121조는 선거비용의 총액을 제한하고, 제122조의2 제3항은 선전벽보ㆍ선거공보, 대담토론회와 정책토론회, 참관인 비용 등을 국가와 지방자치단체가 부담하도록 명시하고 있다. 그리고 공직선거법 제122조의2 제1항과 제2항은 후보자의 선거운동비용을 일정한 경우에 국가나 지방자치단체가 보전(補塡)해 주도록 하면서 예비후보자의 선거비용이나 부적법한 선거비용 등은 보전대상에서 제외시키고 있다.
결국, 이 사건 법률조항이 보전의 대상으로 규정한 선거비용은 국민의 대표자를 선출하기 위하여 꼭 필요한 비용이고, 국가나 지방자치단체의 민주정치를 위하여 당연히 지불하여야 하는 비용이므로, 헌법 제116조 제2항의 선거경비 공공부담 원칙에 비추어 그러한 비용은 모두 국가나 지방자치단체가 부담함이 마땅하다고 할 것이다.

라. 그런데 이 사건 법률조항은 후보자의 득표수가 유효투표총수의 10% 미만인 때에는 선거비용을 전혀 보전하지 아니하고, 득표수가 10% 이상인 때에는 선거비용의 50%를 보전하며, 득표수가 15% 이상인 때에는 선거비용 전액을 보전하도록 규정하고 있다. 그결과 제18대 지역구 국회의원 선거의 경우, 득표순위1위 또는 2위의 후보자들은 선거비용의 대부분을 보전받았으나, 득표순위 3위를 한 후보자들(245명) 중 55.1%에 해당하는 후보자들(135명)은 선거비용을 전혀 보전받지 못하였고(13.88%에 해당하는 34명은 선거비용 전액을, 31.02%에 해당하는 76명은 선거비용의 50%를 보전받았음), 이 사건 청구인의 경우 해당 지역구 선거에서 후보자 5인 중 3위로 9.58%의 득표를 하여 비교적 선전하였는데도 선거비용을 전혀 보전받지 못하였다.
이러한 점들에 비추어 판단하건대, 이 사건 법률조항이 득표수 10%에 미달하는 때에는 선거비용을 전혀 보전받지 못하도록 규정하고 있는 것은 선거경비 공공부담 원칙의 예외를 두어야 할 합리적이고 충분한 이유 있는 범위를 넘어서 과도한 예외를 인정한 것이라고 보아야 할 것이다.

마. 이와 같이 선거경비 공공부담 원칙의 예외를 과도하게 설정하여 선거비용을 전혀 보전받지 못하는 후보자의 범위를 넓히는 것은 선거비용을 부담하기 어려운 국민이 소수정당의 후보자나 무소속 후보자로 나서는 것을 주저하게 만들어 민주정치의 발달에 부정적 영향을 끼치게 될 것이고, 이것이 헌법 제116조 제2항의 취지에 정면으로 반하는 것임은 물론이다.
결국 이 사건 법률조항은 득표수에 따라 선거비용의 보전 여부와 범위를 불합리하게 차별하는 것이고, 헌법 제116조 제2항이 천명한 선거경비 공공부담의 원칙에 역행하는 것이라 할 것이다.

바. 다수의견은 이 사건 법률조항이 선거비용의 보전을 제한하는 근거로 위 헌법 제116조 제2항을 들고 있으나, 이는 위 헌법 조항의 진정한 취의가 선거경비 공공부담의 원칙을 세우는 것에 있고 불가피한 경우에만 예외적 제한을 허용하는 취지임을 외면하는 것이라 할 것이다.
다수의견은 진지한 공직취임의 의사가 없거나 선거를 개인적 목적에 악용하려는 후보자들의 난립을 막기 위하여는 득표수를 기준으로 하여 선거비용의 보전 여부와 범위를 정할 수밖에 없다고 보고 있으나, 1개의 지역구 선거구에서 국회의원 1인씩을 선출하는 현행 국회의원 선거제도 하에서 유효투표총수의 10%를 득표하지 못한 후보자는 공직에 취임할 진지한 의사가 없다거나 선거를 개인적인 목적에 악용하기 위하여 후보자로 된 것이라고 단정하기 어렵다.
한편, 선거의 기능은 단순히 후보자의 당락을 결정하여 국회의원을 선출하는 것에만 있는 것이 아니라, 국민이 선거운동을 통하여 자기의 정치적 주장과 의견을 개진하거나 국정을 비판하고 시정을 촉구하는 등정치광장의 역할을 함으로써 민의를 국정에 반영하기 위한 수단으로서 기능하고, 때로는 후보자가 그의 정견과 주장을 유권자에게 미리 밝혀 인식시킴으로써 다음 선거에 대비하는 기능을 수행하기도 한다는 점에 비추어 보면(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6, 판례집 1, 199, 238 참조), 유효투표총수의 10%를 득표하지 못하는 후보자는 민주정치의 구현수단인 국회의원 선거에 후보자로 나서거나 후보자로서의 정치적 소견을 표시할 가치가 없다고 보기 어렵고, 또 10% 미만의 득표율을 획득한 후보자의 선거참여를 무슨 제재받을 대상으로 인식해서도 아니 될 것이다.

사. 더구나, 현행 공직선거법은 후보자의 난립을 방지하기 위한 별도의 장치를 갖추고 있다. 즉, 공직선거법은 후보자의 난립을 방지하기 위하여 무소속 후보자가 지역구 국회의원 선거에 입후보하려면 300인 이상500인 이하의 선거권자의 추천을 받도록 요구하고 있고(제48조 제1항 제2호), 국회의원 선거에 입후보할 때 기탁금을 납부하게 하고(제56조 제1항 제2호), 후보자의 득표수가 유효투표총수의 10% 미만인 경우에는 기탁금 전액을, 10% 이상 15% 미만인 경우에는 기탁금의 반액을 국고에 귀속시키도록(제57조 제1항 제1호)규정하고 있다.
이와 같이 후보자의 난립을 방지하기 위하여 유효적절한 별도의 장치가 마련되어 있는 것을 감안할 때, 후보자의 난립을 방지하기 위하여 이 사건 법률조항과 같이 선거비용 보전의 범위를 제한하거나 차등화하는 중첩적 장치를 둘 필요가 있다고는 보기 어렵다.

아. 한편, 이 사건 법률조항이 규정하는 선거비용의 보전제한은 재력이 풍부하여 자금을 쉽게 조달할 수 있는 사람들에게는 입후보 난립 방지의 효과를 전혀 갖지 못한다. 또한 입후보 자체로 선거를 이용하고자하는 자들에게도 마찬가지이다. 결국 이 사건 법률조항에 의한 선거비용 보전제한은 선거비용에 부담을 느끼는 일부 재력이 부족한 사람들에게만 입후보 억제의 효과를 가질 뿐인바, 이는 유능한 정치인들의 정치참여가 자금력 여하에 따라 제약되는 것을 방지하고자 하는 선거공영제의 정신에도 명백히 위배된다.
나아가, 국회의원 선거의 실제 현황을 살펴보면, 선거에 관한 거액의 국고보조금을 지원받는 거대정당의 소속 후보자들은 대부분 선거비용을 전부 보전받고, 선거에 관한 국고보조금을 지원받지 못하는 소수정당이나 무소속의 후보자들은 선거비용의 일부조차 보전받기 어려운 실정이므로, 이 사건 법률조항은 거대정당과 소수정당, 정당후보자와 무소속후보자 사이에 선거에 관한 불평등 구조를 심화시키는 역효과를 초래하여 선거의 기회균등 보장이라는 헌법상 원칙에 위배되는 결과를 낳고 있다.

자. 결국 이 사건 법률조항이 지역구 국회의원 선거의 후보자별 득표수를 기준으로 선거비용 보전의 여부와 범위를 차별하는 것은 헌법 제116조 제2항이 천명한 선거경비 공공부담의 기본원칙에 대하여 과도한 예외를 설정함으로써 합리적 이유 없이 후보자들을 차별하고 입후보의 자유를 제한하는 것이므로, 헌법에 위반된다고 보지 않을 수 없다.

[별지] 관련조항
헌법 제11조 ① 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
제116조 ② 선거에 관한 경비는 법률이 정하는 경우를 제외하고는 정당 또는 후보자에게 부담시킬 수 없다.
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제119조(선거비용 등의 정의) ① 이 법에서 "선거비용"이라 함은 당해 선거에서 선거운동을 위하여 소요되는 금전·물품 및 채무 기타 모든 재산상의 가치가 있는 것으로서 당해 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함하며, 대통령선거에 있어서 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 그 추천정당을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)가 부담하는 비용을 말한다. 이 경우 이 법에 위반되는 선거운동을 위하여 지출한 비용과 기부행위제한 규정을 위반하여 지출한 비용 및 제삼자가 정당·정당선거사무소의 소장·후보자·선거사무장·선거연락소장 또는 회계책임자와 통모하여 당해 후보자의 선거운동을 위하여 지출한 비용 및 기부행위제한규정을 위반하여 지출한 비용은 모두 선거비용으로 본다.
② 이 법에서 "수입"이라 함은 선거비용의 충당을위한 금전 및 금전으로 환가할 수 있는 물품 기타 재산상의 이익을 받거나 받기로 한 약속을 말한다.
③ 이 법에서 "지출"이라 함은 선거비용의 제공·교부 또는 그 약속을 말한다.
④ 이 법에서 "회계책임자"라 함은 「정치자금법」
제34조(회계책임자의 선임신고 등) 제1항 제5호·제6호 또는 제3항의 규정에 의하여 선임신고된 각각의 회계책임자를 말한다.
제120조(선거비용으로 인정되지 아니하는 비용) 다음 각 호의 1에 해당하는 비용은 이를 이 법의 규정에 의한 선거비용으로 보지 아니한다.
1. 선거권자의 추천을 받는데 소요된 비용 등 선거운동을 위한 준비행위에 소요되는 비용
2. 정당의 후보자선출대회비용 기타 선거와 관련한 정당활동에 소요되는 정당비용
3. 선거에 관하여 국가·지방자치단체 또는 선거관리위원회에 납부하거나 지급하는 기탁금과 모든 납부금 및 수수료
4. 선거사무소와 선거연락소의 전화료·전기료 및 수도료 기타의 유지비로서 선거기간 전부터 정당 또는 후보자가 지출하여 온 경비
5. 선거사무소와 선거연락소의 설치 및 유지비용
6. 정당, 후보자, 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원 및 대담·토론자가 승용하는 자동차[제91조(확성장치와 자동차 등의 사용제한)제4항의 규정에 의한 자동차와 선박을 포함한다]의 운영비용
7. 제삼자가 정당·후보자·선거사무장·선거연락소장 또는 회계책임자와 통모함이 없이 특정 후보자의 선거운동을 위하여 지출한 전신료 등의 비용
8. 제112조(기부행위의 정의 등) 제2항의 규정에 의하여 기부행위로 보지 아니하는 행위에 소요되는 비용. 다만, 동 항 제1호 마목 및 제2호 사목의 행위에 소요되는 비용을 제외한다.
9. 선거일 후에 지출원인이 발생한 잔무정리비용
제121조(선거비용제한액의 산정) ① 선거비용제한액은 선거별로 다음 각호에 의하여 산정되는 금액으로한다. 이 경우 100만 원 미만의 단수는 100만 원으로 한다.
1. 생략
2. 지역구국회의원선거
1억 원＋(인구수×200원)＋(읍·면·동수×200만 원)
3.～9. 생략
② 제1항의 규정에 의한 선거비용제한액을 산정하는때에는 당해 선거의 직전 임기만료에 의한 선거의 선거일이 속하는 달의 말일부터 제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의한 공고일이 속하는 달의 전전달말일까지의 전국소비자물가변동률(「통계법」제3조의 규정에 의하여 통계청장이 매년 고시하는 전국소비자 물가변동률을 말한다)을 감안하여 정한 비율(이하 "제한액산정비율"이라 한다)을 적용하여 증감할 수 있다.
이 경우 그 제한액산정비율은 관할선거구선거관리위원회가 해당 선거 때마다 정한다.
③ 선거비용제한액 산정을 위한 인구수의 기준일, 제한액산정비율의 결정 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
② 제1항의 규정에 따른 선거비용의 보전에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용은 이를 보전하지 아니한다.
1. 예비후보자의 선거비용
2. 「정치자금법」제40조(회계보고)의 규정에 따라 제출한 회계보고서에 보고되지 아니하거나 허위로 보고된 비용
3. 이 법에 위반되는 선거운동을 위하여 또는 기부행위제한규정을 위반하여 지출된 비용
4. 후보자등록기간 중 제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) 제1항에 규정된 자에게 지급된 수당·실비 또는 이 법에 따라 제공하는 경우 외에 선거운동과 관련하여 지출된 수당·실비 그 밖의 비용
5. 정당한 사유 없이 지출을 증빙하는 적법한 영수증 그 밖의 증빙서류가 첨부되지 아니한 비용
6. 후보자가 자신의 차량·장비·물품 등을 사용하거나 후보자의 가족·소속 정당 또는 제3자의 차량·장비·물품 등을 무상으로 제공 또는 대여받는 등 정당 또는 후보자가 실제로 지출하지 아니한 비용
7. 청구금액이 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 기준에 따라 산정한 통상적인 거래가격 또는 임차가격과 비교하여 정당한 사유 없이 현저하게 비싸다고 인정되는 경우 그 초과하는 가액의 비용
8. 선거운동에 사용하지 아니한 차량·장비·물품 등의 임차·구입·제작비용
9. 시외전화·이동전화에 건 통화료 및 정보이용요금
10. 그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 비용으로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 비용
③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용은 국가또는 지방자치단체가 후보자를 위하여 부담한다. 이 경우 제5호의 비용은 국가가 부담한다.
1. 제64조(선전벽보)의 규정에 의한 선전벽보의첩부 및 철거의 비용
2. 제65조에 따른 점자형 선거공보(같은 조 제8항의 점자형 후보자정보공개자료를 포함한다. 이하 이 호에서 같다)의 작성비용과 책자형 선거공보(점자형 선거공보 및 같은 조 제8항의 후보자정보공개자료를 포함한다) 및 전단형 선거공보의 발송비용과 우편요금
3. 제66조(선거공약서) 제8항의 규정에 따른 점자형 선거공약서의 작성비용
4. 제82조의2(선거방송토론위원회 주관 대담·토론회)의 규정에 의한 대담·토론회(합동방송연설회를 포함한다)의 개최비용
5. 제82조의3(선거방송토론위원회 주관 정책토론회)의 규정에 의한 정책토론회의 개최비용
6. 제161조(투표참관)의 규정에 의한 투표참관인및 제162조(부재자투표참관)의 규정에 의한 부재자투표참관인의 수당과 식비
7. 제181조(개표참관)의 규정에 의한 개표참관인의 수당과 식비
④ 제1항 내지 제3항의 규정에 따른 비용의 산정 및 보전청구 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
제135조의2(선거비용보전의 제한) ① 선거구선거관리위원회는 이 법의 규정에 의하여 선거비용을 보전함에 있어서 선거사무소의 회계책임자가 정당한 사유없이 「정치자금법」제40조(회계보고)의 규정에 따른회계보고서를 그 제출마감일까지 제출하지 아니한 때에는 그 비용을 보전하지 아니한다.
② 선거구선거관리위원회는 후보자ㆍ예비후보자ㆍ선거사무장 또는 선거사무소의 회계책임자가 당해 선거와 관련하여 이 법 또는 「정치자금법」제49조(선거비용관련위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범함으로 인하여 유죄의 판결이 확정되거나 선거비용제한액을 초과하여 지출한 경우에는 이 법의 규정에 의하여 보전할 비용중 그 위법행위에 소요된 비용 또는 선거비용제한액을 초과하여 지출한 비용의 2배에 해당하는 금액은 이를 보전하지 아니한다.
③ 선거구선거관리위원회는 제2항에도 불구하고 정당, 후보자(예비후보자를 포함한다) 및 그 가족, 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자 또는 연설원으로부터 기부를 받은 자가 제261조 제6항에 따른 과태료를 부과받은 경우 이 법에 따라 보전할 비용중 그 기부행위에 사용된 비용의 5배에 해당하는 금액을 보전하지 아니한다.
④ 제2항에 규정된 자가 당해 선거와 관련하여 이법 또는 「정치자금법」제49조에 규정된 죄를 범함으로 인하여 기소되거나 선거관리위원회에 의하여 고발된 때에는 판결이 확정될 때까지 그 위법행위에 소요된 비용의 2배에 해당하는 금액의 보전을 유예한다.
⑤ 선거구선거관리위원회는 정당 또는 후보자에게 선거비용을 보전한 후에 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 보전하지 아니할 사유가 발견된 때에는 당해정당 또는 후보자에게 그 사실을 통지하고, 보전비용액 중 제1항부터 제3항까지의 규정의 규정에 해당하는 금액의 반환을 명하여야 한다. 이 경우 정당 또는 후보자는 그 반환명령을 받은 날부터 30일 이내에 당해선거구선거관리위원회에 이를 반환하여야 한다.
⑥ 선거구선거관리위원회는 정당 또는 후보자가 제5항 후단의 기한 안에 해당금액을 반환하지 아니한 때에는 대통령선거와 국회의원선거에 있어서는 관할세무서장에게 징수를 위탁하고 관할세무서장이 국세체납처분의 예에 따라 이를 징수하여 국가에 납입하여야 하며, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 지방자치단체의 장에게 징수를 위탁하고 지방자치단체의 장이 지방세체납처분의 예에 따라 이를 징수하여 지방자치단체에 납입하여야 한다.
⑦ 보전하지 아니할 비용의 산정 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
제200조(보궐선거) ④ 국회의장은 국회의원에 궐원이 생긴 때에는 대통령 및 중앙선거관리위원회에 이를 통보하여야 한다.
⑥ 국회의원 또는 지방의회의원이 제53조(공무원 등의 입후보)의 규정에 의하여 그 직을 그만두었으나 후보자등록신청시까지 제4항 또는 제5항의 규정에 의한 궐원통보가 없는 경우에는 후보자로 등록된 때에 그 통보를 받은 것으로 본다.
제218조의15(선거비용에 대한 특례) 제119조 제1항에도 불구하고 재외선거권자를 대상으로 하는 선거운동을 위하여 국외에서 지출한 비용은 선거비용으로 보지 아니한다.
제258조(선거비용부정지출의 죄) ① 다음 각 호의어느 하나에 해당하는 때에는 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 정당·후보자·선거사무장·선거연락소장·회계책임자 또는 회계사무보조자가 제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의하여 공고한 선거비용제한액의 200분의 1이상을 초과하여 선거비용을 지출한 때
제263조(선거비용의 초과지출로 인한 당선무효) ①제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의하여 공고된 선거비용제한액의 200분의 1 이상을 초과지출한 이유로 선거사무장, 선거사무소의 회계책임자가 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 후보자의 당선은 무효로 한다. 다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 지출한 때에는 그러하지 아니하다.
②「정치자금법」제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)제1항 또는 제2항 제6호의 죄를 범함으로 인하여 선거사무소의 회계책임자가 징역형 또는 300만원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 후보자(대통령후보자, 비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회의원후보자를 제외한다)의 당선은 무효로 한다. 이 경우 제1항 단서의 규정을 준용한다.