# 군사시설보호법 제4조 등  위헌확인

## 판시사항

1.군사시설보호법(2003. 5. 15. 법률 제6870호로 개정된 것, 이하 ‘군사시설법’이라 한다) 제4조에 대한 헌법소원심판청구가 청구기간이 도과되어 부적법하다고 판단한 사례
2.군사시설법 제4조에 대한 심판청구가 기본권 침해성이 없으므로 부적법하다고 판단한 사례
3.부진정입법부작위라도 청구기간을 준수하여야 한다고 판단한 사례
4.국가배상법(2000. 12. 29. 법률 제6310호로 개정된 것) 제13조 제8항 제2호에 대한 헌법소원심판청구가 청구기간이 도과되어 부적법하다고 판단한 사례

## 결정요지

1.군사시설법 제4조는 2003. 8. 15.부터 시행되어 왔고, 청구인이 이 사건 토지를 이전한 2004. 8. 17. 이후에는 군사시설법 제4조에 해당하는 사유가 발생하여 기본권침해를 받았다고 볼 수 없으며, 청구인이 대한민국을 상대로 제기한 무단점유군사시설물철거소송의 판결문에 청구인 소유의 토지가 군사시설보호구역으로 지정되었음이 나타나고 있으므로 늦어도 위 판결에 대하여 청구인이 항소한 2005. 8. 8.경에는 청구인이 군사시설법 제4조에 해당하는 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것이므로 기본권침해의 사유가 발생한 날부터 1년 이내, 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에 청구되지 않은 군사시설법 제4조에 대한 심판청구는 청구기간이 도과되어 부적법하다.
2. 청구인이 군사시설법 제4조로 인하여 받고 있다고 주장하는 기본권침해의 법률효과는 군사시설법 제4조 자체에 의하여 직접 발생되는 것이 아니라, 국방부장관이 군사시설법 제4조에 따라서 구체적
인 집행행위인 군사시설보호구역 설정·변경·해제 등의 행정처분을 한 때에 비로소 현실적으로 나타나게 되므로 군사시설법 제4조에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성도 결여하였다.
3. 군사시설법 제4조가 군사시설보호구역을 설정할 수 있도록 하여 토지 소유자의 재산권행사를 제한하면서도 이에 대한 정당한 보상을 지급하는 규정을 두지 않은 것이 위헌이라는 주장은, 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용·범위·절차 등의 사항을 불완전·불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있다는 것으로서, 이른바 부진정입법부작위를 주장하는 것이라고 할 것으로 이러한 부진정입법부작위를 다투는 청구인의 청구 역시 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다.
4.국가배상법 제13조 제8항 제2호는 2000. 12. 29.부터 시행되어 왔고, 청구인의 배상신청은 국가배상법 제13조 제8항 제2호에 따라 2006. 6. 30. 각하되고, 같은 해 7. 6. 각하결정을 고지받았으므로 청구인이 기본권침해 사유가 발생하였음을 안 날은 2006. 7. 6.이라고 할 것이고 이 때부터 90일 이내에 청구되지 않은 국가배상법 제13조 제8항 제2호에 대한 심판청구 역시 청구기간이 도과되어 부적법하다.

## 심판대상조문

국가배상법(2000. 12. 29. 법률 제6310호로 개정된 것) 제13조(심의와 결정) ①～⑦ 생략
⑧ 심의회는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 배상신청을 각하한다.
1.생략
2.신청인이 이전에 동일한 청구원인으로 이 법에 의한 손해배상의 소송을 제기하여 배상금지급 또는 기각의 확정판결을 받은 경우
3.생략
군사시설보호법(2003. 5. 15. 법률 제6870호로 개정된 것) 제4조(보호구역 등의 설정 등) ① 국방부장관은 합동참모의장의 건의에 따라 보호구역 또는 민간인통제선(이하 "민통선"이라 한다)을 설정하거나 이를 변경할 수 있다.
②국방부장관은 군사시설의 철거, 작전환경의 변화 기타의 사유로 제1항의 규정에 의한 보호구역 또는 민통선을 유지할 필요가 없게 된 때에는 지체없이 이를 해제하여야 한다.
③제1항의 규정에 의한 민통선은 제4항 제1호의 규정에 의한 보호구역 안에 설정하되, 군사분계선의 남방 15킬로미터의 범위 안에서 설정할 수 있다.
④제1항의 규정에 의한 보호구역의 설정범위는 다음과 같다.
1.군사분계선 인접지역：군사분계선의 남방 25킬로미터 범위 안에서 다음 각 목과 같이 구분하여 설정한다.
가.통제보호구역：민통선이북지역. 다만, 통일정책의 추진을 위하여 필요한 지역, 취락지역, 안보관광시설지역 등으로서 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 지역은 이를 제한보호구역으로 설정할 수 있다.
나.제한보호구역：민통선이남지역. 다만, 중요한 군사시설이 있는 지역은 당해 군사시설의 최외곽경계선으로부터 500미터를 초과하지 아니하는 범위 안에서 이를 통제보호구역으로 설정할 수 있으며, 중요한 군사시설이 없거나 군 작전상 장애가 되지 아니하는 지역으로서 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 지역은 이를 제한보호구역에서 제외할 수 있다.
2.제1호 외의 지역：군사시설의 최외곽경계선으로부터 1킬로미터 이내에서 보호구역을 설정할 수 있다. 이 경우 통제보호구역은 당해 군사시설의 최외곽경계선으로부터 500미터를 초과할 수 없다.
⑤제1항의 규정에 의한 보호구역 및 민통선의 설정은 군사시설보호와 군사목적달성을 위하여 필요한 최소한의 범위 내에서 하여야 한다.
⑥국방부장관은 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 보호구역이나 민통선을 설정·변경 또는 해제하고자 할 때에는 제5조 제1항의 규정에 의한 국방부 군사시설보호구역심의위원회의 심의를 거쳐야 한다.
⑦국방부장관은 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 보호구역이나 민통선을 설정·변경 또는 해제한 때에는 이를 지체없이 관계 행정기관의 장에게 통보하여야 한다.

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항, 제69조 제1항
군사시설보호법(2003. 5. 15. 법률 제6870호로 개정된 것) 제4조
국가배상법(2000. 12. 29. 법률 제6310호로 개정된 것) 제13조 제8항 제2호

## 참조판례

95헌마115
94헌마108
97헌마101
97헌마9
99헌마76

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　신○표
대리인 변호사　신영한
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 파주시 ○○읍 △△리 산 41의 1 임야 5,621㎡, 같은 리 336의 5 도로 631㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 1983. 1. 7.경부터 2004. 8. 17.경까지 소유하였다. 한편 육군 ○○부대는 1993.경부터 이 사건 토지 중 413㎡에 교통호, 벙커 및 진지 등 군사시설을 설치하여 점유ㆍ사용하여 왔고, 1993. 12. 27. 위 산 41의 1 임야 5,621㎡를 군사시설보호구역으로 지정하였다.
(2) 청구인은 대한민국을 상대로 무단점유군사시설물철거소송을 제기(서울중앙지방법원 2004가단12057)하여 2005. 7. 21. 임료상당의 부당이득금 469,780원 및 지연이자를 지급하라는 일부 승소판결을 받았고, 이에 불복하여 상소하였으나 기각(서울고등법원 2006. 1. 20. 선고 2005나64738, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006다1280)되어 위 판결이 확정되었다.
청구인은 다시 육군 ○○사령부지구배상심의회에 위 토지의 무단점유로 인한 재산손해가 있다며 배상신청을 하였으나, 2006. 6. 30. 청구인이 이전에 동일한 청구원인으로 국가배상법에 의한 손해배상의 소송을 제기하여 배상금지급 또는 기각의 확정판결을 받은 경우에 해당한다는 이유로 국가배상법 제13조 제8항 제2호에 따라 각하되었다.
(3) 이에 청구인은 군사시설보호구역을 설정할 수 있도록 규정한 군사시설보호법 제4조, 배상신청 각하의 근거규정인 국가배상법 제13조 제8항 제2호가 청구인의 재산권, 청원권을 침해한다고 주장하면서, 2006. 10. 16. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 군사시설보호법(2003. 5. 15. 법률 제6870호로 개정
된 것) 제4조, 국가배상법(2000. 12. 29. 법률 제6310호로 개정된 것) 제13조 제8항 제2호이며, 그 내용은 다음과 같다.
군사시설보호법(2003. 5. 15. 법률 제6870호로 개정된 것, 이하 ‘군사시설보호법’이라 한다) 제4조(보호구역등의 설정등) ① 국방부장관은 합동참모의장의 건의에 따라 보호구역 또는 민간인통제선(이하 "민통선"이라 한다)을 설정하거나 이를 변경할 수 있다.
② 국방부장관은 군사시설의 철거, 작전환경의 변화 기타의 사유로 제1항의 규정에 의한 보호구역 또는 민통선을 유지할 필요가 없게 된 때에는 지체 없이 이를 해제하여야 한다.
③ 제1항의 규정에 의한 민통선은 제4항 제1호의 규정에 의한 보호구역 안에 설정하되, 군사분계선의 남방 15킬로미터의 범위 안에서 설정할 수 있다.
④ 제1항의 규정에 의한 보호구역의 설정범위는 다음과 같다.
1.군사분계선 인접지역：군사분계선의 남방 25킬로미터 범위 안에서 다음 각 목과 같이 구분하여 설정한다.
가.통제보호구역：민통선이북지역. 다만, 통일정책의 추진을 위하여 필요한 지역, 취락지역, 안보관광시설지역등으로서 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 지역은 이를 제한보호구역으로 설정할 수 있다.
나.제한보호구역：민통선이남지역. 다만, 중요한 군사시설이 있는 지역은 당해 군사시설의 최외곽경계선으로부터 500미터를 초과하지 아니하는 범위 안에서 이를 통제보호구역으로 설정할 수 있으며, 중요한 군사시설이 없거나 군 작전상 장애가 되지 아니하는 지역으로서 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 지역은 이를 제한보호구역에서 제외할 수 있다.
2.제1호 외의 지역：군사시설의 최외곽경계선으로부터 1킬로미터 이내에서 보호구역을 설정할 수 있다. 이 경우 통제보호구역은 당해 군사시설의 최외곽경계선으로부터 500미터를 초과할 수 없다.
⑤ 제1항의 규정에 의한 보호구역 및 민통선의 설정은 군사시설보호와 군사목적달성을 위하여 필요한 최소한의 범위 내에서 하여야 한다.
⑥ 국방부장관은 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 보호구역이나 민통선을 설정ㆍ변경 또는 해제하고자 할 때에는 제5조 제1항의 규정에 의한 국방부 군사시설보호구역심의위원회의 심의를 거쳐야 한다.
⑦ 국방부장관은 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 보호구역이나 민통선
을 설정ㆍ변경 또는 해제한 때에는 이를 지체 없이 관계 행정기관의 장에게 통보하여야 한다.
국가배상법(2000. 12. 29. 법률 제6310호로 개정된 것, 이하 ‘국가배상법’이라 한다) 제13조(심의와 결정) ⑧ 심의회는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 배상신청을 각하한다.
2.신청인이 이전에 동일한 청구원인으로 이 법에 의한 손해배상의 소송을 제기하여 배상금지급 또는 기각의 확정판결을 받은 경우
2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장
군사시설보호법 제4조는 군사시설보호구역을 설정할 수 있도록 하여 토지소유자의 재산권 행사를 제한하고, 그에 대한 보상범위를 구체적으로 규정하지 않아 재산권을 침해한다. 국가배상법 제13조 제8항 제2호는 배상신청을 각하하도록 규정하여, 국민의 청원에 대하여 심사하여야 할 국가기관의 의무에 반하여 국민의 청원권을 침해한다.
나. 국방부장관의 의견
(1) 군사시설보호법 제4조에 따라 군사시설보호구역으로 지정되더라도 건축물의 신축, 증축 등이 전면적으로 금지되는 것이 아니라 관할 부대장의 협의를 거쳐 관계 행정기관의 허가 처분에 따라서 얼마든지 토지를 활용할 수 있으므로, 토지소유자가 토지를 종래의 목적으로 사용할 수 없거나 법률상 허용된 토지의 이용방법이 없어 실질적으로 토지의 사용ㆍ수익권이 폐지된 경우에 해당하는 가혹한 부담을 진다고 볼 수 없다.
(2) 국가배상신청은 국가배상법에 따른 배상심의절차로 청원권의 보호영역이 아니며, 보호영역이라고 하더라도 국가기관이 청원을 수리하고 심사하여 각하결정이라는 처리결과를 통지하였으므로 국가배상법 제13조 제8항 제2호는 청원권을 침해하지 아니한다.
3. 판　단
가. 군사시설보호법 제4조 부분
(1) 청구기간
(가) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하며(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사
실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다.
(나) 군사시설보호법 제4조는 2003. 8. 15.부터 시행되어 왔고, 청구인은 2004. 8. 17.경 이 사건 토지를 청구외 신○범에게 이전하였으므로 2004. 8. 17. 이후에는 군사시설보호법 제4조에 해당하는 사유가 발생하여 기본권침해를 받았다고 볼 수 없다. 또한 청구인이 대한민국을 상대로 제기한 무단점유군사시설물철거소송(서울중앙지방법원 2005. 7. 21. 선고 2004가단12057)의 판결문에 청구인 소유의 토지가 군사시설보호구역으로 지정되었음이 나타나고 있으므로 늦어도 위 판결에 대하여 청구인이 항소한 2005. 8. 8.경에는 청구인이 군사시설보호법 제4조에 해당하는 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것이다.
그렇다면 청구인은 아무리 늦어도 2004. 8. 17.부터 1년 이내에, 2005. 8. 8.부터 90일 이내에 헌법소원심판을 청구하여야 할 것인데, 이 사건 헌법소원심판은 2006. 10. 16.에 청구되었으므로 이 부분 심판청구는 청구기간이 도과되었음이 날짜 계산상 명백하여 부적법하다.
(2) 기본권침해의 직접성
(가) 법률에 대한 헌법소원이 적법성을 갖기 위하여는 그 대상이 되는 법률이 구체적 집행행위를 기다리지 아니하고 그 자체에 의하여 직접 국민의 기본권을 침해하는 경우이어야 한다. 여기에서 그 자체에 의하여 직접 국민의 기본권을 침해하는 경우란 법률에 의하여 직접 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 경우를 말한다(헌재 1998. 2. 27. 97헌마101, 판례집 10-1, 208, 209).
(나) 청구인이 군사시설보호법 제4조로 인하여 받고 있다고 주장하는 기본권침해의 법률효과는 군사시설보호법 제4조 자체에 의하여 직접 발생되는 것이 아니라, 국방부장관이 군사시설보호법 제4조에 따라서 구체적인 집행행위인 군사시설보호구역 설정ㆍ변경ㆍ해제 등의 행정처분을 한 때에 비로소 현실적으로 나타나게 된다. 즉 군사시설보호법 제4조는 구체적으로 국방부장관의 군사시설보호구역 설정ㆍ변경ㆍ해제처분이라는 집행행위의 매개를 예정하고 있는 규정이라고 볼 것이다.
그렇다면 군사시설보호법 제4조에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성이
없으므로 부적법하다.
(3) 보상입법부작위를 다투는 부분
(가) 군사시설보호법 제4조가 군사시설보호구역을 설정할 수 있도록 하여 토지소유자의 재산권행사를 제한하면서도 이에 대한 정당한 보상을 지급하는 규정을 두지 않은 것이 위헌이라는 청구인의 주장은, 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용ㆍ범위ㆍ절차 등의 사항을 불완전ㆍ불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있다는 것으로서 이른바 부진정입법부작위를 주장하는 것이라고 할 것이다(헌재 1999. 1. 28. 97헌마9, 판례집 11-1, 45, 51 참조).
(나)그런데 부진정입법부작위의 경우에는 진정입법부작위의 경우와는 달리, 불완전한 법규 자체를 대상으로 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원을 하여야 하고, 헌법재판소법에서 정한 청구기간도 준수하여야 한다(헌재 1996. 6. 13. 95헌마115, 판례집 8-1, 516, 522-523; 헌재 1996. 10. 31. 94헌마108, 판례집 8-2, 480, 489; 헌재 2000. 4. 27. 99헌마76, 판례집 12-1, 556, 565 등). 따라서 부진정입법부작위를 다투는 청구인의 청구 역시 위에서 살핀 바와 같이 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다.
나. 국가배상법 제13조 제8항 제2호 부분
국가배상법 제13조 제8항 제2호는 2000. 12. 29.부터 시행되어 왔고, 청구인이 육군 ○○사령부지구배상심의회에 한 배상신청은 국가배상법 제13조 제8항 제2호에 따라 2006. 6. 30. 각하되고, 청구인이 작성한 재심신청서의 기재에 의하면 같은 해 7. 6. 청구인이 각하결정을 고지받았다.
그렇다면 청구인이 현실적으로 국가배상법 제13조 제8항 제2호로 인한 기본권의 침해를 받은 때는 2006. 6. 30.이고, 청구인이 기본권 침해사유가 발생하였음을 안 날은 2006. 7. 6.이라고 할 것이다.
따라서 청구인은 이 사건 심판을 기본권 침해사유가 발생하였음을 안 날인 2006. 7. 6.부터 90일 이내에 청구하여야 할 것인데, 이 사건 헌법소원심판은 그 기간이 도과하였음이 날짜 계산상 명백한 2006. 10. 16.에 청구되었으므로 부적법하다할 것이다.
4. 결　론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

재판장,이강국,이공현,조대현,김종대,민형기,이동흡,주심,목영준,송두환