# 공직선거법 제264조 등 위헌확인

## 판시사항

가. 지방교육자치에 관한 법률(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제49조 제1항 전문 중 「공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제264조 중 ‘당선인이 당해 선거에 있어 공직선거법위반죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 때에는 그 당선을 무효로 하는 부분’」을 준용하는 부분(이하 ‘당선무효조항’이라 한다)이 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부(소극) 
나. 당선무효조항이 이중처벌금지원칙에 위배되는지 여부(소극)
다. 당선무효조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
라. 지방교육자치에 관한 법률(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제49조 제1항 전문 중 「공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조의2 제1항 전문 중 ‘제264조의 규정에 따라 당선이 무효로 된 사람은 제57조와 제122조의2에 따라 반환&#8228;보전받은 금액을 반환하여야 하는 부분’」을 준용하는 부분(이하 ‘비용반환조항’이라 한다)이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 당선무효조항은 선거의 공정성을 확보하고, 불법적인 방법으로 당선된 교육감에 의한 부적절한 공직수행을 차단하기 위한 것인 점, 징역형의 경우에 당선을 무효로 하도록 정한 것을 자의적인 입법형성권의 행사라고 볼 수 없는 점, 공직선거법을 위반한 범죄는 공직선거의 공정성을 침해하는 행위로서 시&#8228;도의 교육&#8228;학예에 관한 사무의 집행기관인 교육감으로서의 직무 수행에 대한 국민적 신임이 유지되기 어려울 정도로 비난가능성이 큰 점, 법관이 징역형을 선고함에 있어서는 형사처벌뿐만 아니라 공직의 계속수행 여부에 대한 합리적 평가도 하게 될 것이라는 점, 달리 덜 제약적이면서 동일한 효과를 갖는 대체수단이 명백히 존재한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 당선무효조항이 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
나. 공직선거법위반죄를 범하여 형사처벌을 받은 공무원에 대하여 당선무효라는 불이익을 가하는 것은 공직선거법위반 행위 자체에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌에 해당하지 아니하므로, 헌법상 이중처벌금지원칙에 위배되지 않는다.
다. 선거의 공정성 확보, 불법적인 방법으로 당선된 공직자에 의한 부적절한 공직수행의 차단, 공직사회에 대한 국민의 신뢰 제고 필요 등 당선무효조항의 입법목적에 비추어 보면, 당선무효조항이 공직선거법위반죄를 범함으로 인하여 징역형을 선고받는 것을 기준으로 당선무효 여부가 결정되도록 하는 것이 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
라. 비용반환조항은 선거범죄를 억제하고 공정한 선거문화를 확립하고자 하는 목적으로 선거범에 대한 제재를 규정한 것인 점, 선거범죄를 범하여 형사처벌을 받은 자에게 어느 정도의 불이익을 가할 것인가는 기본적으로 입법자가 결정할 문제인 점, 비용반환조항이 선고형에 따라 제재대상을 정함으로써 사소하고 경미한 선거범과 구체적인 양형사유가 있는 선거범을 제외하고 있는 점, 선거범죄가 당선인의 득표율에 실제로 미친 영향을 계산할 방법이 없는 점 등을 종합하면, 비용반환조항이 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

재판관 김이수, 재판관 강일원의 비용반환조항 중 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 한 부분에 관한 반대의견 
비용반환조항 중 반환받은 기탁금 전액을 다시 반환하도록 하는 부분은 후보자 난립 방지를 위한 기탁금 제도를 본래의 취지를 벗어나 이미 선거범죄로 처벌을 받은 사람을 대상으로 다시 재산형과 같은 효과를 가지는 제재를 가하면서, 선거범죄의 내용, 선거범죄가 득표율에 미친 영향 등을 고려하지 아니하고, 당사자의 의견진술의 기회 등의 절차도 없이 무조건 기탁금 전액을 반환하도록 하여 재산권을 지나치게 제한하는 것으로, 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 될 수 없고, 최소침해의 원칙에도 위배되어 청구인의 재산권을 침해한다.

## 심판대상조문

지방교육자치에 관한 법률(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제49조 제1항 전문 중「공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제264조 중 ‘당선인이 당해 선거에 있어 공직선거법위반죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다’는 부분 및 제265조의2 제1항 전문 중 ‘제264조의 규정에 따라 당선이 무효로 된 사람은 제57조와 제122조의2에 따라 반환&#8231;보전받은 금액을 반환하여야 한다’는 부분」을 준용하는 부분

## 참조조문

헌법 제11조, 제13조 1항, 제25조
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제232조 제1항 제2호
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조  
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제122조의2
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 것) 제230조 제1항 제1호

## 참조판례

가. 헌재 2008.  1. 17. 2006헌마1075, 판례집 20-1상, 124, 133
    헌재 2011. 12. 29. 2009헌마476, 판례집 23-2하, 806, 819-823
나. 헌재 1994.  6. 30. 92헌바38, 판례집 6-1, 619, 627
헌재 2014.  5. 29. 2013헌바171, 판례집 16-1하, 343, 350
다. 헌재 2011. 12. 29. 2009헌마476, 판례집 23-2하, 806, 821
헌재 2012. 12. 27. 2012헌바47, 판례집 24-2하, 507, 518
라. 헌재 2011.  4. 28. 2010헌바232, 판례집 23-1하, 62, 72-74

## 전문

[당 사 자]
청 구 인	곽○현
대리인 법무법인 지평
	담당변호사 이공현 외 1인 
[주  문] 
이 사건 심판청구를 기각한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
청구인은 2010. 6. 2. 실시된 ○○시 교육감 선거에서 당선된 사람으로서, 위 선거의 후보자였던 사람에게 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 금전을 제공한 혐의로 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제49조 제1항, ‘공직선거법’ 제232조 제1항 제2호 위반죄로 기소되어 항소심에서 징역 1년을 선고받고(서울고등법원 2012. 4. 17. 선고 2012노248 판결), 상고가 기각되어(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도4637 판결) 항소심 판결이 확정되었다. 청구인은 공직선거의 당선인이 징역형의 선고를 받은 때에는 당선을 무효로 하도록 규정한 ‘공직선거법’ 제264조와, 이 경우 반환받은 기탁금 및 보전받은 선거비용을 반환하도록 규정한 ‘공직선거법’ 제265조의2 제1항이 청구인의 공무담임권, 평등권, 재산권 등을 침해한다고 주장하며 상고심 계속 중이던 2012. 7. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 공직선거법조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 공직선거법조항이 교육감 선거에 준용되는 것은 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제49조 제1항 전문에 따른 것이고, 공직선거법조항 중 청구인에게 적용되는 부분은 제264조 중 ‘공직선거법위반죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 때’에 관한 부분과 제265조의2 제1항 전문 중 ‘제264조의 규정에 따라 당선이 무효로 된 사람’에 관한 부분이다. 
그러므로 이 사건 심판대상은 ‘지방교육자치에 관한 법률’(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제49조 제1항 전문 중 「공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제264조 중 ‘당선인이 당해 선거에 있어 공직선거법위반죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 때에는 그 당선을 무효로 하는 부분’」을 준용하는 부분(이하 ‘당선무효조항’이라 한다)과 ‘지방교육자치에 관한 법률’(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제49조 제1항 전문 중 「공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조의2 제1항 전문 중 ‘제264조의 규정에 따라 당선이 무효로 된 사람은 제57조와 제122조의2에 따라 반환ㆍ보전받은 금액을 반환하여야 하는 부분’」을 준용하는 부분(이하 ‘비용반환조항’이라 한다)으로 한정함이 상당하다. 이 사건 심판대상조항(밑줄 부분)은 다음과 같고, 관련조항은 별지와 같다. 
[심판대상조항] 
지방교육자치에 관한 법률 (2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 
제49조(「공직선거법」의 준용) ① 교육감선거에 관하여 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는 「공직선거법」… (중략) … 제263조부터 제265조까지, 제265조의2, … (중략) … 중 시ㆍ도지사 및 시ㆍ도지사선거에 관한 규정을 준용한다. 이 경우 정당추천후보자와 무소속후보자에게 적용되는 규정이 다른 경우에는 무소속후보자에 관한 규정을 준용한다. 
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 
제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효) 당선인이 당해 선거에 있어 이 법에 규정된 죄 또는 「정치자금법」 제49조의 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다. 
제265조의2(당선무효된 자 등의 비용반환) ① 제263조부터 제265조까지의 규정에 따라 당선이 무효로 된 사람(그 기소 후 확정판결 전에 사직한 사람을 포함한다)과 당선되지 아니한 사람으로서 제263조부터 제265조까지에 규정된 자신 또는 선거사무장 등의 죄로 당선무효에 해당하는 형이 확정된 사람은 제57조와 제122조의2에 따라 반환ㆍ보전받은 금액을 반환하여야 한다. 이 경우 대통령선거의 정당추천후보자는 그 추천 정당이 반환하며, 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거의 경우 후보자의 당선이 모두 무효로 된 때에 그 추천 정당이 반환한다. 

3. 청구인의 주장요지 
청구인의 주장 중 심판대상조항과 관련된 주장의 요지는 다음과 같다. 
가. 당선무효조항 
당선무효조항은 선거가 이미 종료된 이후의 행위를 이유로 당선을 무효로 함으로써 선거의 효력을 소급하여 부정하는 것으로 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이 
아니며, 입법목적의 달성에 필요한 범죄의 범위를 한정하거나 징계 등으로 입법목적을 달성할 수 있는 경우를 제외하지 않고 선고형에 따라 일률적으로 당선을 무효로 하여 침해의 최소성에 반하고, 공직의 염결성이라는 지나치게 높은 공익의 달성만을 강조하여 법익의 균형성에도 반하므로 과잉금지원칙에 위배된다. 당선무효는 실질적으로 형벌의 성격을 지니므로 선거범죄로 이미 형벌을 받은 사람에게 추가적으로 당선의 무효를 규정한 것은 이중처벌금지원칙에 위배된다. 법관의 양형에 따라 민주적 정당성이 담보되는 선거에 의해 선출된 당선인의 당선 유ㆍ무효가 달라지게 됨으로써 대의제 민주주의 원리를 근본적으로 훼손한다. 따라서 당선무효조항은 청구인의 공무담임권을 침해한다. 
공직선거법에 규정된 선거범죄는 행위태양과 죄질 및 위법성의 정도가 천차만별임에도 당선무효조항은 이러한 차이를 고려하지 않고 징역형이 선고될 경우 일률적으로 당선을 무효로 함으로써 본질적으로 다른 범죄들을 합리적 이유 없이 자의적으로 같게 취급하고 있어 청구인의 평등권을 침해한다. 

나. 비용반환조항 
상대적인 차등화 및 세분화를 통해 재산권 침해를 줄이는 수단을 마련하는 것이 얼마든지 가능함에도 비용반환조항은 범죄의 종류, 죄질, 태양을 전혀 고려하지 않고 무조건 일률적으로 전액을 반환하게 하여 침해의 최소성 원칙에 위배되고, 비용반환조항으로 달성하고자 하는 선거의 공정성 확보라는 공익은 그 달성 가능성조차 검증되지 않은 것으로서 법익의 균형성도 인정되지 않으므로 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해한다. 
공직선거법 제263조부터 제265조까지의 규정에 따라 당선이 무효로 된 경우에도 그 책임과 불법성에는 현저한 차이가 있는데 비용반환조항은 이러한 차이를 전혀 고려하지 않고 일률적으로 기탁금 및 선거비용을 반환하게 함으로써 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 대우하여 청구인의 평등권을 침해한다. 

4. 판단 
가. 당선무효조항 
(1) 공무담임권 침해 여부 
(가) 과잉금지원칙 위배 여부 
헌법재판소는 2011. 12. 29. 2009헌마476 결정에서, 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제264조 중 당선인이 ‘공직선거법위반죄를 범함으로 인하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때’ 그 당선을 무효로 하는 부분이 공무담임권을 침해하지 아니한다는 내용의 결정을 하였다. 
위 결정의 요지는, 위 당선무효조항은 선거의 공정성을 확보하며, 불법적인 방법으로 당선된 국회의원에 의한 부적절한 공직수행을 차단하기 위한 것인 점, ‘100만 원 이상의 벌금형의 선고’를 당선무효 여부의 기준으로 정한 것은 여러 요소를 고려하여 입법자가 선택한 결과인 점, 공직선거법을 위반한 범죄는 공직선거의 공정성을 침해하는 행위로서 국회의원으로서의 직무 수행에 대한 국민적 신임이 유지되기 어려울 정도로 비난가능성이 큰 점, 법관이 100만 원 이상의 벌금형을 선고함에 있어서는 형사처벌뿐만 아니라 공직의 계속수행 여부에 대한 합리적 평가도 하게 될 것이라는 점, 달리 덜 제약적인 대체적 입법수단이 명백히 존재한다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하면, 위 당선무효조항이 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다는 것이다. 
위 결정은 국회의원선거에서 공직선거법위반죄를 범하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에 관한 판단으로서 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 보기 어려워 위 결정이유는 이 사건에서도 그대로 유지하는 것이 타당하고, 교육감선거에서 공직선거법위반죄를 범하여 징역형의 선고를 받은 때에 있어서도 그 취지는 동일하게 적용될 수 있다. 
즉 당선무효조항은 선거의 공정성을 확보하고, 불법적인 방법으로 당선된 교육감에 의한 부적절한 공직수행을 차단하기 위한 것으로 입법목적이 정당하고, 이를 달성하기 위한 효과적인 제재수단으로서 수단의 적합성도 인정된다. 당선무효조항에서 징역형의 경우에 당선을 무효로 하도록 정한 것은 입법자가 우리나라의 역사와 정치문화, 선거풍토, 선거문화의 수준 등을 고려하여 해당 범죄행위가 상대적으로 중하여 당선의 적법성을 인정하기 어렵다는 판단에 따른 것으로 자의적인 입법형성권의 행사라고 볼 수 없는 점, 공직선거법을 위반한 범죄는 공직선거의 공정성을 침해하는 행위로서 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무의 집행기관인 교육감으로서의 직무 수행에 대한 국민적 신임이 유지되기 어려울 정도로 비난가능성이 큰 점, 법관은 공직선거법위반죄에 대하여 징역형을 선고함에 있어서는 형사처벌뿐만 아니라 공직의 계속수행 여부에 대한 합리적 평가도 하게 될 것이라는 점, 절차의 적법성을 확보하기 위하여는 불법적인 방법으로 얻은 결과물 자체를 박탈하는 것이 가장 효과적인 제재가 될 수 있고, 달리 덜 제약적이면서 동일한 효과를 갖는 대체수단이 명백히 존재한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 당선무효조항이 피해의 최소성에 위배하여 청구인의 공무담임권을 과잉제한하는 것이라고 볼 수 없다. 당선무효조항으로 인하여 청구인의 당선이 무효로 되는 것은 청구인 자신의 귀책사유로 인한 결과인데 반하여, 당선무효조항은 선거의 자유와 공정성이라는 중대한 공익을 보장하기 위한 것으로서 대의민주주의의 근간인 선거를 행함에 있어서 부정한 방법으로 선출되어 징역형의 형사처벌을 받은 교육감에게 그 직무를 수행하게 하는 것은 공직과 공정한 선거에 대한 국민의 신뢰를 저해하고 원활한 공무수행에 지장을 줄 수 있는 것이므로 당선무효조항은 법익의 균형성에도 위배되지 않는다. 

(나) 이중처벌금지원칙 위배 여부 
헌법 제13조 제1항은 “모든 국민은…… 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다”고 하여 이른바 ‘이중처벌금지의 원칙’을 규정하고 있는바, 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이라고 할 수 있다. 이러한 점에서 헌법 제13조 제1항에서 말하는 “처벌”은 원칙으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그 “처벌”에 포함시킬 수는 없다(헌재 1994. 6. 30. 92헌바38; 헌재 2014. 5. 29. 2013헌바171). 
공직선거법위반죄를 범하여 형사처벌을 받은 공무원에 대하여 당선무효라는 불이익을 가하는 것은 선거의 공정성을 해친 자에게 일정한 불이익을 줌으로써 선거의 공정성을 확보하고, 불법적인 방법으로 당선된 공직자에 의한 장래의 부적절한 공직수행을 차단하기 위한 법적 조치로서, 공직선거법위반 행위 자체에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌에 해당하지 아니하므로, 헌법 제13조 제1항이 금지하는 이중처벌금지원칙이 적용되지 않는다. 따라서 공직선거법위반죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 공직자의 당선을 무효로 하는 당선무효조항은 이중처벌금지원칙에 위반되지 아니한다. 

(다) 소결 
공무담임권의 침해를 청구원인으로 하는 청구인의 주장 중 대의제 민주주의 원리 위배 부분은 공무담임권과 직접 관련이 없어 따로 판단하지 아니한다. 결국 당선무효조항이 청구인의 공무담임권을 침해한다고 할 수 없다. 

(2) 평등권 침해 여부 
청구인은, 공직선거법에 규정된 선거범죄는 행위태양과 죄질 및 위법성의 정도가 천차만별이어서 서로 본질적으로 동일하지 않음에도 당선무효조항은 이러한 차이를 고려하지 않고 징역형이 선고될 경우 모두 당선을 무효로 하고 있어 본질적으로 다른 것을 자의적으로 동일하게 취급하여 평등권을 침해한다고 주장한다. 
공직선거법위반죄에 있어서 법관이 징역형을 선고하였다면, 이는 공직선거법위반의 행위 자체에 대한 위법성, 비난가능성뿐만 아니라 불법적 선거운동에 의한 당선 자체의 적법성까지 고려하여 당선을 무효로 할 필요가 있다고 판단하였기 때문이다. 따라서 선거의 공정성 확보, 불법적인 방법으로 당선된 공직자에 의한 부적절한 공직수행을 차단, 공직사회에 대한 국민의 신뢰 제고 필요 등의 당선무효조항의 입법목적에 비추어 보면, 비록 동일한 공직선거법위반죄는 아니더라도 징역형을 선고받은 공직선거법위반의 경우는 당선을 무효로 할 필요가 있다는 점에서 본질적으로 동일하다고 할 것이다. 
당선무효 여부를 선고형이 아니라 법률 자체로 미리 공직선거법위반죄마다 다르게 정할 수도 있을 것이나, 동일한 공직선거법위반죄라 하더라도 구체적 사건별로 그 행위 태양이나 죄질, 비난가능성 등은 다양할 수밖에 없는데, 이러한 다양한 요소들을 고려하여 문제된 행위가 당선을 무효로 할 정도의 중대한 잘못인지 여부를 판단하지 않고 특정 죄명에 해당한다는 이유만으로 일률적으로 당선을 무효로 하는 것이 오히려 해당 당선인의 기본권을 과도하게 제한하는 결과를 초래할 염려도 있다. 
따라서 입법목적에 비추어 볼 때 당선무효조항이 공직선거법위반죄를 범함으로 인하여 징역형을 선고받는 것을 기준으로 당선무효 여부가 결정되도록 하는 것이 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 

나. 비용반환조항 
(1) 재산권 침해 여부 
헌법재판소는 2011. 4. 28. 2010헌바232 결정에서, 비용반환조항과 실질적으로 동일한 내용의 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고 2010. 1. 25. 법률 제9968호로 개정되기 전의 것) 제265조의2 제1항 전문 중 ‘제264조의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자’에 관한 부분이 재산권을 침해하지 아니한다는 내용의 결정을 하였다. 위 결정의 요지는 다음과 같다. 
위 조항의 입법목적은 선거범죄를 저지른 당선자에게 강력한 제재를 가함으로써 선거범죄를 억제하고 공정한 선거문화를 확립하고자 하는 것으로 정당하고, 선거범죄로 일정한 정도 이상의 형을 선고받은 당선자에 대하여 이미 반환ㆍ보전받은 기탁금과 선거비용을 다시 반환하도록 하는 경제적 제재를 가하는 것은 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단이 될 수 있다. 선거범죄의 경우 구체적으로 어떠한 범죄로 어떤 종류의 형벌을 얼마만큼 선고받은 자에 대하여 어느 정도의 불이익을 가할 것인가는 기본적으로 입법자가 결정할 문제이고, 위 조항이 제재의 기준으로 삼은 100만 원 이상의 벌금이라는 기준은 형법 제51조에서 정한 양형사유가 반영된 법원의 선고형을 의미하는 것이라서 사소하고 경미한 선거범죄는 물론이고 양형에 반영할 만한 구체적ㆍ개별적인 사정이 있는 선거범의 경우는 제재대상에서 벗어날 수 있는 여지가 남겨져 있으며, 공직선거 후보자의 선거범죄는 당해선거에 나타난 국민의 정치적 의사를 왜곡시키는 중대한 결과를 초래하고, 그 선거범이 당선자인 경우에는 기왕 실시된 선거를 무용한 것으로 만들어 재선거를 위한 추가적인 선거비용을 부담하게 하므로 엄중한 제재를 받도록 할 필요성이 있는 반면, 구체적인 선거범죄가 후보자들의 득표율에 실제로 미친 영향을 계산할 방법이 없고, 이를 계산하더라도 각 경우에 얼마를 반환하도록 할 것인지에 관한 객관적인 기준을 설정할 수도 없어 제재의 개별화를 실현하는 것은 불가능하므로, 위 조항에서 정한 제재의 기준이나 내용이 지나친 것이어서 입법형성권의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없어 침해의 최소성 원칙에 어긋나지 않는다. 위 조항을 통하여 달성하려는 선거의 공정성 확보라는 공익이 선거범 자신의 귀책사유로 인하여 재산적 제재를 당하는 불이익보다 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 인정할 수 있다. 따라서 위 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 재산권을 침해한다고 할 수 없다. 
위 선례에 법리상 중대한 잘못이 있다거나 위 선례의 제재 기준인 100만 원 이상의 벌금형보다 무거운 징역형을 선고받은 이 사건에서 달리 판단하여야 할 사정변경이 있다고 보기 어렵다. 또한 기탁금제도는 후보자 난립의 저지를 통하여 선거관리의 효율성을 도모하고자 하는 것을 주된 취지로 하는 것으로 공직선거법은 후보자가 일정 비율 이상의 득표를 한 경우 그 비율에 따라 기탁금의 전부 또는 일부를 반환받을 수 있도록 하고 있다. 하지만, 공직선거의 당선인이 선거범죄로 당선이 무효로 되는 경우에는 당해선거에서 득표수로 나타난 국민의 정치적 의사는 당선인의 선거범죄로 인하여 왜곡된 것이라고 볼 수밖에 없어 당선인의 당선사실이나 득표수를 기탁금 반환의 기준으로 삼을 수 없다. 뿐만 아니라, 그 선거범죄가 당선인의 득표율에 실제로 미친 영향을 계산할 방법도 없는 이상 선거범죄로 기탁금제도를 포함한 선거제도 전체를 어지럽힌 결과를 초래한 당선인에 대하여 엄중한 제재가 필요하고 선거범죄를 억제하기 위한 측면에서도 반환받은 기탁금 전액을 다시 반환하도록 하는 것이 지나친 제재라고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건에서도 위 선례의 판시취지를 그대로 유지하기로 하여, 비용반환조항은 청구인의 재산권을 침해하지 아니한다. 

(2) 평등권 침해 여부 
청구인은, 공직선거법 제263조부터 제265조까지의 각 규정에 따라 당선이 무효로 된 경우에 그 책임과 불법성에는 현저한 차이가 있음에도 이러한 차이를 고려하지 않고 일률적으로 기탁금 및 선거비용을 반환하게 함으로써 본질적으로 다른 것을 자의적으로 동일하게 취급하여 평등권을 침해한다고 주장한다. 
공직선거법 제263조부터 제265조까지의 규정에 따라 당선이 무효로 된 경우는 비록 구체적 당선무효사유가 행위의 주체, 태양 등에 있어 차이가 있더라도 선거의 공정성 확보, 불법적인 방법으로 당선된 공직자에 의한 부적절한 공직수행 차단, 공직사회에 대한 국민의 신뢰 제고라는 목적에 비추어 모두 당선을 무효로 할 필요성이있는 것이고, 당선이 무효가 된 당선자에게 강력한 제재를 가함으로써 선거범죄를 억제하고 공정한 선거문화를 확립하고자 하는 비용반환조항의 입법목적에 비추어 보면, 당선이 무효로 된 경우는 그 구체적 사유에 상관없이 반환ㆍ보전받은 기탁금과 선거비용을 다시 반환하도록 하는 경제적 제재를 가할 필요가 있다는 점에서 그 동일성을 인정할 수 있다. 
따라서 비용반환조항이 본질적으로 다른 것을 자의적으로 동일하게 취급하고 있는 것이 아니므로 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 

5. 결론 
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 비용반환조항 중 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 한 부분에 관한 재판관 김이수, 재판관 강일원의 아래 6.과 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

6. 재판관 김이수, 재판관 강일원의 비용반환조항 중 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 한 부분에 관한 반대의견 
우리는 비용반환조항 중 선거비용 부분은 다수의견과 같이 헌법에 위반된다고 보기 어렵지만, 기탁금 부분은 헌법에 위반된다고 판단하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. 
가. 기탁금제도는 후보자난립의 저지를 통하여 선거관리의 효율성을 꾀하는 한편, 과태료나 대집행비용을 사전에 확보하는 데 그 목적이 있는 제도이다(헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687등 참조). 기탁금은 선거결과 일정한 득표율에 미달되는 경우 국고에 귀속되는 외에는 공직선거법 제261조에 의한 과태료와 제271조에 의한 대집행비용으로만 사용될 수 있다(공직선거법 제56조 제3항). 
기탁금의 반환은 비용반환조항에서 함께 반환대상으로 정하고 있는 선거비용의 보전과는 그 성격이 다르다. 선거비용의 보전은 후보자가 선거기간 동안 사용한 비용을 국가가 보전해 주는 것으로 그 보전자은 국고인데 반해, 기탁금의 반환은 과소득표 등의 특별한 사유가 없는 한 후보자가 자신의 자금으로 기탁한 돈을 되찾아가는 것으로 반환자금은 후보자가 납입한 돈이다. 또한 재선거가 실시되는 경우에도 선거비용보전액은 두 번의 선거를 치르게 됨에 따라 이중으로 지출되는데 반하여, 재선거에 출마하는 후보자들도 기탁금을 납입하게 되므로 기탁금반환액은 이중으로 지출될 염려가 애초에 없다. 
주요국가들의 입법례에서도 선거범죄에 대한 제재수단으로 형벌과 별도로 금전적인 제재를 규정하고 있는 경우가 있지만 그 경우에도 국가가 보조 내지 보전하는 자금만을 제재수단으로 삼고 있을 뿐이고, 후보자 자신이 납부한 기탁금을 선거범죄에 대한 제재수단으로 규정하고 있는 입법례는 찾아보기 어렵다. 
위에서 본 기탁금제도의 취지, 선거비용의 보전과는 다른 기탁금의 반환의 성격, 기탁금까지 선거범죄에 대한 제재로 규정한 입법례가 없다는 점 등을 고려하면 선거범죄를 저지른 당선자에게 가하는 제재수단으로 기탁금을 활용하는 것은 적절하지 않다. 

나. 선거범죄에 대한 제재로서 당선무효가 된 당선인에게 그가 지출한 선거비용을 보전해 주지 않는 것을 넘어 기탁금까지 반환받지 못하도록 하는 것은 선거범죄로 형사처벌을 받은 당선인에게 별다른 추가적인 사법적 심사를 거치지 아니하고 사실상 재산형을 추가로 부과하는 것과 같은 효과를 초래한다. 
비용반환조항 중 기탁금 부분은 이미 선거범죄로 처벌을 받은 사람을 대상으로 다시 재산형과 같은 효과를 가지는 제재를 가하면서 선거범죄의 내용, 선거범죄가 득표율에 미친 영향 등을 고려하지 아니하고, 당사자의 의견진술의 기회 등의 절차도 없이 무조건 기탁금 전액을 반환하도록 하여 재산권을 지나치게 제한한다. 

다. 그렇다면 비용반환조항 중 반환받은 기탁금 전액을 다시 반환하도록 하는 부분은 후보자 난립 방지를 위한 기탁금 제도를 본래의 취지를 벗어나 선거범죄를 저지른 당선자에 대한 과도한 제재로 활용하는 것으로 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 될 수 없고, 최소침해의 원칙에도 위배되어 청구인의 재산권을 침해한다. 

별지 
관련조항 
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 
제57조(기탁금의 반환 등) ① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다. 
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거 
가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우와 유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 기탁금 전액 
나. 후보자가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액 
다. 예비후보자가 사망하거나 제57조의2 제2항 본문에 따라 후보자로 등록될 수 없는 경우에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금 전액 
2. 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거 당해 후보자명부에 올라 있는 후보자중 당선인이 있는 때에는 기탁금 전액. 다만, 제189조 및 제190조의2에 따른 당선인의 결정 전에 사퇴하거나 등록이 무효로 된 후보자의 기탁금은 제외한다. 
② 제56조 제3항에 따라 기탁금에서 부담하여야 할 비용은 제1항에 따라 기탁금을 반환하는 때에 공제하되, 그 부담비용이 반환할 기탁금을 넘는 사람은 그 차액을, 기탁금 전액이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되는 사람은 그 부담비용 전액을 해당 
선거구선거관리위원회의 고지에 따라 그 고지를 받은 날부터 10일 이내에 납부하여야 한다. 
③ 관할선거구선거관리위원회는 제2항의 납부기한까지 해당자가 그 금액을 납부하지 아니한 때에는 관할세무서장에게 징수를 위탁하고, 관할세무서장은 국세 체납처분의 예에 따라 이를 징수하여 국가 또는 해당 지방자치단체에 납입하여야 한다. 이 경우 제271조에 따른 불법시설물 등에 대한 대집행비용은 우선 해당 선거관리위원회가 지출한 후 관할세무서장에게 그 징수를 위탁할 수 있다. 
④ 삭제 
⑤ 기탁금의 반환 및 귀속 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다. 
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 
제122조의2(선거비용의 보전 등) ① 선거구선거관리위원회는 다음 각호의 규정에 따라 후보자(대통령선거의 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 후보자를 추천한 정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 이 법의 규정에 의한 선거운동을 위하여 지출한 선거비용[「정치자금법」 제40조(회계보고)의 규정에 따라 제출한 회계보고서에 보고된 선거비용으로서 정당하게 지출한 것으로 인정되는 선거비용을 말한다]을 제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의하여 공고한 비용의 범위안에서 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서는 국가의 부담으로, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 지방자치단체의 부담으로 선거일후 보전한다. 
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거
가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우 또는 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 15 이상인 경우 후보자가 지출한 선거비용의 전액 
나. 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만인 경우 후보자가 지출한 선거비용의 100분의 50에 해당하는 금액 
2. 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거 후보자명부에 올라 있는 후보자중 당선인이 있는 경우에 당해 정당이 지출한 선거비용의 전액 
② 제1항에 따른 선거비용의 보전에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용은 이를 보전하지 아니한다. 
1. 예비후보자의 선거비용 
2. 「정치자금법」 제40조(회계보고)의 규정에 따라 제출한 회계보고서에 보고되지 아니하거나 허위로 보고된 비용 
3. 이 법에 위반되는 선거운동을 위하여 또는 기부행위제한규정을 위반하여 지출된 비용 
4. 제64조 또는 제65조에 따라 선거벽보와 선거공보를 관할 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회에 제출한 후 그 내용을 정정하거나 삭제하는데 소요되는 비용 
5. 후보자등록기간 중 제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) 제1항에 규정된 자에게 지급된 수당ㆍ실비 또는 이 법에 따라 제공하는 경우 외에 선거운동과 관련하여 지출된 수당ㆍ실비 그 밖의 비용 
6. 정당한 사유 없이 지출을 증빙하는 적법한 영수증 그 밖의 증빙서류가 첨부되 
지 아니한 비용 
7. 후보자가 자신의 차량ㆍ장비ㆍ물품 등을 사용하거나 후보자의 가족ㆍ소속 정당 또는 제3자의 차량ㆍ장비ㆍ물품 등을 무상으로 제공 또는 대여받는 등 정당 또는 후보자가 실제로 지출하지 아니한 비용 
8. 청구금액이 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 기준에 따라 산정한 통상적인 거래가격 또는 임차가격과 비교하여 정당한 사유 없이 현저하게 비싸다고 인정되는 경우 그 초과하는 가액의 비용 
9. 선거운동에 사용하지 아니한 차량ㆍ장비ㆍ물품 등의 임차ㆍ구입ㆍ제작비용 
10. 휴대전화 통화료와 정보이용요금. 다만, 후보자와 그 배우자, 선거사무장, 선거연락소장 및 회계책임자가 선거운동기간 중 선거운동을 위하여 사용한 휴대전화 통화료 중 후보자가 부담하는 통화료는 보전한다. 
11. 그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 비용으로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 비용 
③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용은 국가 또는 지방자치단체가 후보자를 위하여 부담한다. 이 경우 제3호의2 및 제5호의 비용은 국가가 부담한다. 
1. 제64조에 따른 선거벽보의 첩부 및 철거의 비용 
2. 제65조에 따른 점자형 선거공보(같은 조 제8항의 점자형 후보자정보공개자료를 포함한다. 이하 이 호에서 같다)의 작성비용과 책자형 선거공보(점자형 선거공보 및 같은 조 제8항의 후보자정보공개자료를 포함한다) 및 전단형 선거공보의 발송비용과 우편요금 
3. 제66조(선거공약서) 제8항의 규정에 따른 점자형 선거공약서의 작성비용 
3의 2. 활동보조인의 수당과 실비 
4. 제82조의2(선거방송토론위원회 주관 대담ㆍ토론회)의 규정에 의한 대담ㆍ토론회(합동방송연설회를 포함한다)의 개최비용 
5. 제82조의3(선거방송토론위원회 주관 정책토론회)의 규정에 의한 정책토론회의 개최비용 
6. 제161조(투표참관)의 규정에 의한 투표참관인 및 제162조(부재자투표참관)의 규정에 의한 부재자투표참관인의 수당과 식비 
7. 제181조(개표참관)의 규정에 의한 개표참관인의 수당과 식비 
④ 제1항 내지 제3항의 규정에 따른 비용의 산정 및 보전청구 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.