# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인의 업무상배임 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

청구인에게 업무상배임 혐의가 인정되기 위해서는 아파트 입주자대표회의 명의로 체결한 1차 공사도급계약과 2차 공사도급계약이 중복공사계약 체결에 해당하여야 하나 그와 같이 단정할 수 없고, 청구인에게 업무상 배임의 고의가 있었다고도 보기 어려우므로, 청구인에게 업무상배임 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분은 자의적인 검찰권 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.

## 참조조문

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 제정된 것) 제356조

## 전문

【당 사 자】
청 구 인송○○
대리인 변호사 최원길
피청구인인천지방검찰청 부천지청 검사
【주 문】
피청구인이 2017. 12. 20. 인천지방검찰청 부천지청 2017년 형제7681호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2017. 12. 20. 피청구인으로부터 업무상배임 혐의로 기소유예처분을 받았는데(인천지방검찰청 부천지청 2017년 형제7681호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 김포시 (주소 생략) ○○아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 관리사무소장으로 근무하면서 이 사건 아파트의 입주자대표회의 회장인 조○○과 공모하여 2015. 6. 3. 이 사건 아파트 입주자대표회의가 이미 ㈜○○에 도급을 준 지하주차장 측면 누수 보수, 지하주차장 입구 측면 크랙보수 및 배수로 방수공사를 □□에 중복하여 도급주고 그 공사대금 합계 286만 원을 □□에 지급함으로써 업무상 임무에 위배하여 이 사건 아파트 입주민들에게 재산상 손해를 가하였다.』
나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서, 2018. 3. 20. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장 요지
㈜○○이 한 공사는 지하주차장 내부의 누수공사이고, □□가 한 공사는 지하주차장의 지상에 위치한 환기구 누수공사로, 위 각 공사는 중복된 공사가 아니며, 설령 중복된 공사라고 하더라도 청구인에게 업무상배임의 고의가 있었다고 할 수 없다.
3. 판  단
가. 인정되는 사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인은 2012. 5.경부터 2017. 4.경까지 이 사건 아파트의 관리사무소장으로 근무하면서 아파트 유지ㆍ보수와 관련된 계약 체결, 자금 집행, 공사 관리ㆍ감독 등의 업무를 수행하였고, 조○○은 2014. 6.경 이 사건 아파트 입주자대표회의 회장으로 선출되어 아파트 관리업무를 총괄하였다.
(2) 조○○은 2015. 5. 21. 이 사건 아파트 입주자대표회의 명의로 ㈜○○과 사이에 외벽균열보수, 재도장 및 지하주차장 에폭시(방수)공사, 부대시설 공사에 관한 도급계약을 체결하였는데(이하 ‘이 사건 1차 도급’이라 한다), 당시 작성된 견적서에는 지하주차장 누수공사가 부대시설 공사의 하나로 기재되어 있었다.
(3) 또한 조○○은 □□와 사이에 이 사건 아파트 지하주차장 측면 누수 보수, 지하주차장 입구 측면 크랙보수 및 배수로 방수공사에 관한 도급계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 2차 도급’이라 한다).
(4) 이 사건 1차 도급계약의 견적서에 의하면 지하주차장 누수공사는 3개소에 대한 그라우팅 작업 비용으로 150만 원(부가가치세 별도이며, 이하 같다)이 기
재되어 있고, 이 사건 2차 도급계약의 견적서에 의하면 지하주차장 측면 누수 보수 공사비용으로 180만 원, 지하주차장 입구 측면 크랙보수 및 배수로 방수 공사비용으로 80만 원이 기재되어 있는데, 법원에서 지정한 전문심리위원에 따르면, 이 사건 2차 도급의 공사비용은 적정하게 산정된 것으로 보인다고 한다(인천지방법원 부천지원 2018고정134).
(5) 조○○은 이 사건 피의사실과 같은 내용의 업무상배임죄로 약식기소되어 2018. 1. 26. 벌금 200만 원의 약식명령을 받았으나(인천지방법원 부천지원 2017고약12809), 정식재판을 청구하여 무죄를 선고받았다(인천지방법원 부천지원 2018고정134). 이에 검사가 항소하였으나, 항소가 기각되어 2019. 3. 23. 위 무죄판결이 확정되었다(인천지방법원 2018노3477).
나. 판단
이 사건 1차 도급 중 ‘외벽균열보수, 재도장’은 지하주차장과는 무관한 아파트 외벽에 한정된 공사이고, ‘지하주차장 에폭시(방수)공사’는 지하주차장 바닥에 한정된 공사인 것으로 보이므로, 이 사건 1차 도급 중 이 사건 2차 도급과 중복공사계약 체결에 해당되는지 여부가 문제되는 부분은 부대시설 공사 중 ‘지하주차장 누수공사’와 관련된 부분이다.
앞서 본 사실관계를 종합하여 보면, 이 사건 1차 도급과 이 사건 2차 도급의 구체적인 공사 내역에 차이가 있고(이 사건 1차 도급 중 지하주차장 누수공사는 그 세부 내역이 ‘그라우팅 3개소’로 기재되어 있는바, 그라우팅 공사는 누수를 막기 위해 외벽 천장 등에 구멍을 뚫고 방수재를 주입하는 공사로서 이 사건 2차 도급의 내용과는 구별된다), 이 사건 2차 도급의 공사비용이 적정한 것으로 판단되는 이상 위 2차 도급의 공사비용이 그보다 적은 이 사건 1차 도급 중 지하주차장 누수 공사비용에 포함된다고 보기는 어려우므로, 이 사건 2차 도급계약이 이 사건 1차 도급계약과 중복으로 체결된 것이라고 단정할 수 없다.
설령 위 계약이 중복으로 체결된 것이라고 본다 하더라도, 이 사건 2차 도급의 공사대금은 260만 원으로 비교적 소액이고, 청구인은 이 사건 아파트 관리소장으로서 공사의 범위, 내용, 주체, 기간 등을 확인하는 업무를 수행하기는 하나 경력 등에 비추어 건설 전문가로 보기는 어려우며, 청구인이 의도적으로 □□의 실질적 운영자에게 유리한 중복계약을 체결할 특별한 동기를 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어볼 때, 청구인에게 업무상 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다.
결국 피청구인은 수사된 내용만으로는 청구인의 업무상배임 혐의를 인정하기 어려움에도 불구하고 수사와 판단을 제대로 하지 아니한 채 청구인에 대한 혐의를 인정하여 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이는 자의적인 처분에 해당하고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 김기영
문형배 이미선