# 국가배상법 제16조에 관한 위헌심판

## 판시사항

국가배상법(國家賠償法) 제16조 중 "심의회(審議會)의 배상결정(賠償決定)은 신청인이 동의한 때에는 민사소송법(民事訴訟法)의 규정에 의한 재판상(裁判上)의 화해(和解)가 성립된 것으로 본다"라는 부분의 위헌 여부

## 결정요지

이 사건 심판대상조항부분은 국가배상(國家賠償)에 관한 분쟁을 신속히 종결·이행시키고 배상결정(賠償決定)에 안정성을 부여하여 국고의 손실을 가능한 한 경감하려는 입법목적을 달성하기 위하여 동의된 배상결정(賠償決定)에 재판상(裁判上)의 화해(和解)의 효력과 같은, 강력하고도 최종적인 효력을 부여하여 재심(再審)의 소에 의하여 취소 또는 변경되지 않는 한 그 효력을 다툴 수 없도록 하고 있는바, 사법절차에 준한다고 볼 수 있는 각종 중재(仲裁)·조정절차(調停節次)와는 달리 배상결정절차(賠償決定節次)에 있어서는 심의회(審議會)의 제3자성·독립성이 희박한 점, 심의절차(審議節次)의 공정성(公正性)·신중성(愼重性)도 결여되어 있는 점, 심의회(審議會)에서 결정되는 배상액이 법원의 그것보다 하회하는 점 및 불제소합의(不提訴合意)의 경우와는 달리 신청인의 배상결정(賠償決定)에 대한 동의에 재판청구권(裁判請求權)을 포기할 의사까지 포함되는 것으로 볼 수도 없는 점을 종합하여 볼 때, 이는 신청인의 재판청구권(裁判請求權)을 과도하게 제한하는 것이어서 헌법 제37조 제2항에서 규정하고 있는 기본권 제한입법에 있어서의 과잉입법금지(過剩立法禁止)의 원칙(原則)에 반할 뿐 아니라, 권력을 입법·행정 및 사법 등으로 분립한 뒤 실질적 의미의 사법작용인 분쟁해결에 관한 종국적인 권한은 원칙적으로 이를 헌법과 법률에 의한 법관(法官)으로 구성되는 사법부(司法府)에 귀속시키고 나아가 국민에게 그러한 법관(法官)에 의한 재판을 청구할 수 있는 기본권을 보장하고자 하는 헌법의 정신에도 충실하지 못한 것이다.

## 전문

[당  사  자] 
제청법원      대구지방법원
     당해사건      대구지방법원 90가합6266 손해배상(기)

[주     문]     
국가배상법(1967.3.3. 법률 제1899호) 제16조 중 "심의회의 배상결정은 신청인이 동의한 때에는 민사소송법의 규정에 의한 재판상의 화해가 성립된 것으로 본다"라는 부분은 헌법에 위반된다.

[이     유]     
1. 사건의 개요와 심판의 대상     
가. 사건의 개요     
(1) 국방부 예하 특전사령부 제7공수 특전여단 33대대 9중대 소속 중사 이○구는 대간첩작전훈련 중 대항군 침투조장의 임무를 부여받고 1987.4.23. 23:00경 대구 북구 노곡동 소재 야산에서 대구시내 침투를 시도하던 중, 인근에 있는 당해사건의 원고 정천 소유의 가옥 내 그 아들 정○대가 공부하고 있던 총기와 대검을 휴대한 채 들어갔다. 당시 고등학생이던 위 정○대가 이를 보고 놀라 소리를 지르자, 침투사실이 탄로될 것을 우려한 위 이봉구가 오른손으로 위 정○대의 입을 막고 위 정○대가 오른손을 깨물자 이를 힘주어 빼내는 과정에서 위 정○대에게 앞니 4개가 탈구되는 상해를 입혔으며, 위 정○대는 약 3개월 후부터 정신분열증세를 보이기 시작하였다.
     이에 위 정○대는 1988.4.24. 육군 제2군사령부 지구배상심의회에 요양비, 장해보상금 및 위자료로 합계 65,020,000원의 배상금지 급신청을 하였고, 위 배상심의회에서는 같은 해 9.26. 치아탈구상 부분에 관하여서만 요양비, 장해배상금 및 위자료로 합계 금 2,120,140원의 배상금지급결정을 하였다. 위 정○대는 같은 해 10.11. 위 결정에 동의하고, 같은 달 13. 위 배상금을 수령하였다.
     (2) 그 후 다시 위 정○대 등 당해사건의 원고들은 1990.4.13. 위 배상심의회에 정신분열증으로 인한 손해에 대한 배상금지급신청을 하고(1990.7.16. 기각결정되었다) 대구지방법원에 대한민국을 상대로 손해배상청구의 소(90가합6266)를 제기하였고, 대구지방법원은 위 사건을 심리하던 중 1991.6.12. 직권으로 국가배상법 제16조에 대하여 위헌 여부의 심판을 제청하였다.
     나. 심판의 대상     
이 사건 심판의 대상은, 국가배상법(1967.3.3. 법률 제1899호, 이하 이 법이라 한다) 제16조(이하 이 사건 법률조항이라 한다) 중 "심의회의 배상결정은 신청인이 동의한 때에는 민사소송법의 규정에 의한 재판상의 화해가 성립된 것으로 본다"라는 부분(이하 이 사건 법률조항부분이라 한다)의 위헌 여부이다(이 사건 법률조항 중 지방자치단체에 관한 부분은 당해사건의 전제가 되지 아니하여 심판의 대상으로 삼지 아니한다).

     2. 제청법원의 제청결정이유와 관계인의 의견 요지     
가. 제청결정이유     
민사소송법 제206조는 "화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있다"고 규정하고 있고, 대법원은 제소전의 화해이든, 소송상의 화해이든 묻지 아니하고 재판상의 화해에 법률상의 하자, 즉 반사회적 법률행위, 불공정한 법률행위 또는 사 기나 착오로 인한 법률행위 등 실체법상의 무효 또는 취소사유가 있다 하더라도 오로지 재심의 소에 준하는 청구에 의하지 아니하는 한 그 무효를 주장하지 못한다고 해석하고 있다.
     따라서 이 사건 법률조항부분은, 단지 행정기관에 불과한 배상심의회(이하 이 법의 용어례에 따라 심의회라고만 한다)의 배상금지급절차에 있어서 법관의 면전에서 조서에 기재하는 등의 절차도 없이 배상금지급결정에 신청인의 동의가 있다는 이유만으로 재판상의 화해와 같은 효력을 부여함으로써 청구인으로 하여금 동의과정에 있을 수 있는 실체법상의 하자를 주장할 수 없게 된 것이다.
     이는 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률이 정한 재판을 받을 권리를 보장한 헌법 제27조에 위반될 뿐 아니라, 헌법 제101조, 제40조, 제66조 제4항에 규정된 권력분립의 취지에도 어긋난다.
     나. 법무부장관의 의견     
(1) 이 사건 법률조항부분은 이 법 제9조의 결정전치주의와 관련하여 행정상의 손해배상에 관한 분쟁을 신속히 종결·이행시키고 심의회의 결정에 안정성을 부여하자는 데 그 입법목적이 있다. 헌법 제107조 제3항은 "재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되 사법절차가 준용되어야 한다"고 규정하고 있다. 심의회의 결정도 행정심판의 일종으로서 사법절차가 준용되는 한 그 절차는 법률에 의하여 자유로이 정할 수 있다. 심의회의 결정절차는 심의회의 독립기관성, 직권심리주의 및 서면심리주의 등에 비추어 준사법적인 절차라고 보아야 할 것이고, 따라서 그 절차가 입법사항으로 위임된 이상 그 결정에 어떤 효력을 부여하느냐도 절차에 관한 것으로서 헌법에 의하여 입법부의 재량에 위임된 것이다. 심의회의 결정에 동의하지 아니하고 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률이 정한 재판을 받을 수 있는 권리가 보장되어 있는 한 이 사건 법률조항부분은 재판청구권을 침해한 것이라 할 수 없다.
     (2) 또한 심의회의 결정과 같은 행정기관에 의한 심판은 헌법 제107조 제3항의 규정에 의하여 허용되는 것으로서 획일적인 권력분립원칙의 흠결을 보완하여 주는 것이다. 국가배상전치주의도 이와 같은 취지에서 인정된 것이고, 국가배상심의회의 결정에 어떤 효력을 부여하는가는 권력분립의 원칙과 직접 관련이 없다.
     다. 국방부장관의 의견     
(1) 심의회의 결정은 객관성과 공정성을 가지고 있다. 심의회는 그 구성원의 자격과 구성비율은 법률과 대통령령에 의하여 정하여져 있고, 신분이 보장된 법관과 변호사를 필요적 위원으로 포함시키고 있으며, 위원들은 의결에 있어 독립적으로 의견을 진술하고 의결에 참여할 수 있는 등 준사법적 기관인 미국식 행정위원회와 비슷하게 객관성과 공정성을 담보할 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있어 불법행위를 한 공무원 또는 그 소속기관에 일방적으로 유리한 결정을 할 수 없게 되어 있다. 심의회가 법무부장관의 지휘를 받는 등의 형식적인 사유만으로 심의회의 객관성 및 공정성을 부인할 수 없다.
     (2) 헌법 제27조 제1항이 규정하고 있는 재판청구권은 불항소합의(민사소송법 제360조 제1항 단서)나 부제소특약, 소취하의 합의 등과 같이 당사자의 의사에 따라 제한될 수 있는 것이고, 또한 민사소송법 제234조에 의하여 중복제소를 금지하고, 정기간행물의등록등에관한법률 제18조 제6항에 의한 언론중재위원회의 중재합의, 저작권법 제86조에 의한 저작권심의조정위원회의 조정조서 등과 같이 특별법에 의한 각종 분쟁조정위원회의 조정안에 재판상의 화해조서와 같은 효력을 인정하는 등 법률에 의하여 제한하는 경우도 있다. 이러한 제한들은 모두 분쟁에 있어서 당사자의 의사를 존중하여 재판이라는 복잡하고도 시간이 많이 걸리는 절차를 거치지 아니하고 분쟁을 신속히 해결하고자 하는 입법목적에서 나온 것이어서 재판청구권을 침해한 것이라고 할 수 없다. 위 각 조정위원회에 비하여 그 구성 및 운영의 객관성과 공정성에 있어서 뒤지지 아니하는 심의회의 결정에 신청인이 동의한 경우 재판상의 화해와 같은 효력을 부여하는 것도 이와 마찬가지로 보아야 한다. 더욱이 재판상의 화해와 같은 효력이 부여되느냐 하는 것은 오로지 신청인의 의사에 달려 있기 때문에 더욱 그러하다. 당사자 사이에 손해배상액을 정하고 같은 사건에 대하여 다시 소송을 제기하지 아니하기로 합의하는 것이 사적자치의 원칙상 허용되듯이, 당사자의 의사에 따라 심의회의 결정에 재판상의 화해와 같은 효력을 부여하기로 하는 것도 허용된다.
     또한 이 사건 법률조항은 재판상의 화해와 같은 효력을 부여하였을 뿐, 재판상의 화해에 어떤 효력을 부여할 것인가는 정하고 있지 아니하다. 이는 재판상의 화해에 관한 민사소송법의 규정과 이에 대한 법원의 해석에 달려 있다. 따라서 재판상 화해에 하자가 있는 경우 재심의 소에 의하여서만 그 효력을 다툴 수 있다고 하는 대법원판결에 문제가 있다고 한다면, 이는 대법원의 법률해석이나 판례의 문제일 뿐 법률 그 자체의 문제는 아니다.
     (3) 권력분립의 원칙이 모든 분쟁을 사법기관에서만 해결하여야 한다는 것을 의미하지는 않는다. 현대사회의 복잡성과 다양성, 국가기능의 확대와 전문화의 경향 등에 비추어 볼 때, 행정기관 내에 설치된 각종 준사법적 기관으로 하여금 분쟁에 관여하도록 하고 당사자의 동의가 있는 결정에 대하여 분쟁이 다시 재연되지 않도록 일정한 효력을 부여함으로써 분쟁을 신속하게 해결하는 것은 권력분립의 원칙에 반하는 것이 아니다.

     3. 판단     
가. 이 사건 법률조항부분에 의한 재판청구권의 제한과 그 입법목적     
(1) 이 사건 법률조항부분에 의하여 재판상의 화해의 효력이 부여되는 것은 신청인의 동의를 받은 심의회의 배상금지급결정(이하 동의된 배상결정이라 한다)에 한정되는 것이므로 신청인에게는 배상결정에 동의하지 아니하고 소송으로 국가배상을 청구하는 길이 열려 있다.
     그러나 민법상 화해계약은 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있으면 취소할 수 있는 등(민법 제733조 단서) 무효 또는 취소사유가 있는 때에는 무효, 취소에 관한 규정이 적용되는 데 반하여, 재판상의 화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경이 없는 한 그 효력을 다툴 수 없다고 하는 것이 대법원의 1962.2.15. 선고, 4294민상914 전원합의부 판결 이래 일관된 판례이므로 신청인이 일단 배상결정에 동의한 경우에는 그 동의에 무효 또는 취소사유가 있다 하더라도 당연무효사유가 없는 한 재심의 소에 의하지 않고는 그 효력을 다툴 수 없게 된다. 따라서 심의회의 동의된 배상결정에 재판상 화해와 같은 효력을 부여하고 있는 이 사건 법률조항부분은 신청인의 재판청구권을 제한하는 것이라 할 것이다.
     (2) 이 법률조항부분의 입법목적은 이 법에 의한 손해배상의 소송은 심의회의 배상결정을 거친 후에 한하여 이를 제기할 수 있도록 함(이 법 제9조)과 동시에 동의된 배상결정에 재판상 화해와 같은 효력 특히 기판력을 부여함으로써 소송에 앞서 신속하고 비용이 덜드는 심의회의 배상결정절차를 통하여 국가배상에 관한 분쟁을 신속히 종결·이행시키고 배상결정에 안정성을 부여하여 국고의 손실을 가능한 한 경감하기 위한 것으로 보인다.
     나. 이 사건 법률조항부분의 위헌성     
이 사건 법률조항부분이 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 동의된 배상결정에 재판상 화해와 같은 효력 특히 기판력을 부여함으로써 신청인의 재판청구권을 제한하는 것은 헌법 제37조 제2항에 규정된 기본권 제한입법의 한계, 즉 비례의 원칙 내지 과잉입법금지의 원칙을 지키지 아니한 것으로 보이는바, 그 이유는 다음과 같다.
     (1) 법무부에 설치되는 본부심의회의 위원장은 법무부차관이 되고 법무부소속공무원, 법관·변호사·의사 중에서 법무부장관이 임명 또는 위촉하는 위원 6인으로 구성하며(이 법시행령 제7조 제1항, 국방부에 두는 특별배상심의회의 구성도 이와 유사하다. 같은 조 제2항), 지구심의회는 당해 지방검찰청의 차장검사나 당해 군부대 법무참모부서의 장 또는 영관급 이상의 장교를 위원장으로 하고 법무부장관 또는 군부대의 장이 임명 또는 위촉한 위원 4인으로 구성된다(이 법시행령 제9조). 각급 심의회는 법무부장관의 지휘를 받으며, 법무부장관은 각 심의회를 지휘·감독하기 위하여 필요한 명령이나 조치를 할 수 있고, 검사로 하여금 각 심의회의 업무처리를 감사할 수 있을 뿐 아니라, 심의회의 위원 등이 위법 부당하게 업무를 처리하였거나 직무수행에 부적당한 점이 있는 때에는 그 징계나 교체를 징계권자나 임용권자에게 요청할 수 있다(이 법 제10조 제3항, 시행령 제15조 제1항). 이와 같은 각급 심의회의 구성이나 이 법에 의한 소송의 일방 당사자인 국가를 대표하는 지위에 있는 법무부장관이 각급 심의회와 그 위원들을 지휘·감독하는 점에 비추어 심의회의 배상결정절차는 심의기관의 제3자성(중립성) 및 독립성이 희박하여 도저히 법관에 의한 사법절차에 준한다고 볼 수 없다.
     (2) 그리고 이 법에 의한 손해배상의 소송은 원칙적으로 심의회의 배상결정을 거칠 것이 강제되고 있으면서도 필요적 변론절차를 거치지 아니하고 서면심리에 의한 증거조사 후 심의를 거쳐 비교적 짧은 기간인 4주일 이내에 신속히 결정하도록 하고 있으며(이 법 제13조, 시행령 제18조), 신청인은 배상결정서를 송달받은 후 지체없이 동의 여부를 결정하여 동의할 경우에는 동의서를 첨부하여 배상금 지급을 청구하도록만 되어 있어서(이 법 제15조) 배상결정의 내용에 대하여 국가와 신청인이 상호 협의, 양보하여 결정할 수 있는 방법 내지 절차가 마련되어 있지 아니하고 신청인에게는 단지 심의회가 일방적으로 결정한 배상내용을 받아들이느냐, 받아들이지 않느냐 하는 양자 택일만이 허용되는 데 지나지 않아 당사자로서 분쟁에 관하여 변론을 하는 등 실질적으로 절차에 참여할 기회가 보장되어 있지 아니할 뿐 아니라, 배상결정에 대한 동의절차에 법관의 면전에서 조서에 기재하거나 배상액의 산출내역 등 배상결정의 내용 및 그에 대한 동의의 효력에 관하여 구두나 서면으로 설명하는 등 신청인으로 하여금 동의하기 전에 의사표시를 신중히 하도록 하기 위한 아무런 절차가 없어서 심의절차의 공정성·신중성이 충분히 갖추어져 있다고 보기 어렵다.
     (3) 또한 이 법과 시행령에 사회·경제적인 변화와 각 사건에 고유한 구체적인 사정 등에 탄력적으로 대응하지 못하는 위자료기준표 등 배상기준을 정해 놓고 그 기준에 의하여 심의결정하며(이 법 제3조, 제13조 제3항) 신청인에게 불리한 라이프니쯔식 복할인법에 의하여 중간이자를 공제하도록 규정하여(이 법 제3조의2, 시행령 제6조 제3항) 심의회에서 결정된 손해배상액이 법원의 그것보다 하회하는 경우가 대부분이다.
     (4) 더욱이 위와 같이 아무런 설명절차 없이 배상결정에 동의한 신청인의 의사에 어떠한 하자가 있다 하더라도 국가배상을 둘러싼 분쟁을 배상결정에 의해서만 해결하고 추후 재판을 청구하지 아니하겠다는 의사까지 명백히 포함되어 있는 것으로 볼 수도 없다.
     (5) 위와 같이 배상결정절차에 있어서 심의회의 제3자성·독립성이 희박한 점, 심의절차의 공정성·신중성도 결여되어 있는 점, 심의회에서 결정되는 배상액이 법원의 그것보다 하회하는 점, 신청인의 배상결정에 대한 동의에 재판청구권을 포기할 의사까지 포함되는 것으로 볼 수 없는 점을 종합하여 볼 때 이 사건 법률조항이 위에서 본 바와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 동의된 배상결정에 재판상의 화해와 같은 강력하고 최종적인 효력까지 부여하여 재판청구권을 제한하는 것은 신청인의 재판청구권을 과도하게 제한하는 것이어서 헌법 제37조 제2항에서 규정하고 있는 기본권 제한입법에 있어서의 과잉입법금지의 원칙에 반할 뿐 아니라, 권력을 입법, 행정 및 사법 등으로 분립한 뒤 실질적 의미의 사법작용인 분쟁해결에 관한 종국적인 권한은 원칙적으로 이를 헌법과 법률에 의한 법관으로 구성되는 사법부에 귀속시키고, 나아가 국민에게 그러한 법관에 의한 재판을 청구할 수 있는 기본권을 보장하고자 하는 헌법의 정신에도 충실하지 못한 것이라고 할 것이다.
     (6) 그리고 배상심의제도의 입법목적을 달성하기 위하여는 이 사건 법률조항과 같이 동의된 배상결정에 재판상 화해와 같은 효력을 인정하여 재판청구권을 제한할 것이 아니라 배상금을 지급하면서 부제소합의를 하는 절차를 마련하여도 충분하다는 점을 밝혀둔다.
     다. 관계인의 주장에 대한 판단
     (1) 법무부장관은 배상결정의 심의는 헌법 제107조 제3항에 의하여 허용되는 행정심판의 일종으로서 그 절차나 효력은 사법절차가 준용되는 한 법률로 자유로이 정할 수 있는 것인데 배상결정절차는 사법절차에 준하므로 그 결정에 신청인의 동의를 정지조건으로 재판상 화해와 같은 효력을 부여한 이 사건 법률조항부분은 헌법에 위반되지 않는다고 주장한다.
     그러나 국가배상법에 의한 배상결정의 심의는 국가의 손해배상책임에 관한 배상결정을 심의하는 것이지 행정청의 위법 또는 부당한 처분 등의 효력을 다투는 것이 아니어서 위 헌법규정의 행정심판에 해당한다고 할 수 없고, 가사 그 행정심판에 해당한다고 하더라도 위에서 본 바와 같이 배상결정절차는 사법절차에 준한다고 볼수도 없을 뿐만 아니라 동의된 배상결정에 어떤 효력을 부여하느냐에 따라 재판청구권의 제한 여부가 결정되는 것인 이상 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권 제한의 한계를 지키지 아니한 경우에는 역시 헌법에 위반된다고 보아야 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 않는다.
     (2) 국방부장관은 재판청구권도 불항소합의, 부제소특약, 소취하합의 등과 같이 당사자의 의사에 따라 제한할 수도 있는 것이고, 언론중재위원회의 중재합의, 저작권심의위원회의 조정조서 등 각종 조정위원회의 중재·조정과 같이 당사자가 동의하거나 수락한 경우 재판상 화해와 같은 효력을 부여하여 법률에 의하여 재판청구권을 제한하고 있는데 이와 마찬가지로 동의된 배상결정에 재판상화해와 같은 효력을 부여한 이 사건 법률조항부분도 헌법에 위반되지 않는다고 주장한다.
     그러나 불항소합의, 부제소합의, 소취하합의 등이 있을 경우 재판청구권을 제한하는 것은 재판을 하지 아니하기로 하는 당사자의 명백한 의사에 따른 것이라는 점에서 재판청구권을 포기할 의사가 명백하지도 아니한 동의된 배상결정에 재판상 화해와 같은 효력을 부여하여 재판청구권을 제한하는 것과는 근본적으로 같지 않고(위 합의에는 기판력이 있는 것도 아니다), 또한 재판상 화해와 같은 효력을 부여한 각종 분쟁조정위원회의 중재·조정절차는 그 기관의 중립성·독립성이나 심의절차의 공정성·신중성이 거의 사법절차에 준할 정도로 보장되어 있고, 중재·조정의 성질이나 그 절차에 비추어 그것을 수락한 당사자의 의사에는 분쟁을 중재·조정에 의하여 최종적으로 해결하고 재판을 하지 않겠다는 의사가 포함된 것으로 볼 수도 있는 데 반하여 배상절차는 중재·조정절차에 비하여 그렇지 못하고, 당사자의 동의에 재판을 하지 않겠다는 의사까지 포함된 것으로 볼 수 없으므로 위 주장도 받아들일 수 없다.

     4. 결론     
그렇다면 국가배상법 제16조 중 "심의회의 배상결정은 신청인이 동의한 때에는 민사소송법의 규정에 의한 재판상의 화해가 성립된 것으로 본다"라는 부분은 헌법에 위반된다 할 것이므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1995. 5. 25.
          재판장      재판관 김용준
                      재판관 김진우
                      재판관 김문희
                      재판관 황도연
                      재판관 이재화
                      재판관 조승형
                      재판관 정경식
                 주심 재판관 고중석
                      재판관 신창언