# 민사소송법 제117조 제1항 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌바291, 336(병합)    민사소송법 제117조 제1항 등 위헌소원
청	구	인	1. 김○○(2021헌바291)
			    국선대리인   변호사 심석래
			2. 김□□(2021헌바336)    국선대리인   변호사 김대희
당	해	사	건	1. 광주고등법원 2021라1105 소송비용담보제공(2021헌바291)
			2. 대법원 2021마6590  소송비용담보제공(2021헌바336)
선	고	일	2023. 9. 26.
【주 문】
1. 민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제1항 전문 중 ‘소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인들의 각 나머지 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2021헌바291
(1) 청구인 김○○은 2020. 7. 21. 김□□을 상대로는 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차의 이행을, 이○○를 상대로는 위 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기하고(춘천지방법원 원주지원 2020가합274), 같은 날 소송구조신청을 하였다(춘천지방법원 원주지원 2020카구13). 소송구조신청을 받은 법원은 2020. 7. 31. 청구인 김○○의 소송구조신청을 기각하였다. 청구인 김○○은 위 소송구조신청 기각결정에 대해 항고하였는데, 항고심 법원은 2020. 11. 12. 관할위반을 이유로 위 항고심 사건을 서울고등법원 춘천재판부로 이송하였고(춘천지방법원 2020라5133), 위 항고심 사건을 이송받은 법원은 2020. 12. 7. 제1심의 소송구조신청 기각결정을 취소하고 청구인 김○○의 소송구조신청을 인용하여 인지대, 송달료에 대하여 소송구조결정을 하였다[서울고등법원(춘천) 2020라573].
(2) 한편, 위 본안소송은 2020. 7. 31. 관할위반을 이유로 광주지방법원 목포지원으로 이송되었는데(광주지방법원 목포지원 2021가합10581), 이○○는 그 소송 계속 중 청구인 김○○을 상대로 소송비용 담보제공 신청을 하였고(광주지방법원 목포지원 2021카담105), 법원은 소송기록에 의하면 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단된다는 이유를 들어 2021. 6. 24. 청구인 김○○에게 소송비용에 대한 담보로 13,200,000원을 공탁할 것을 명하는 결정을 하였다.
(3) 청구인 김○○은 위 소송비용 담보제공결정에 항고하였으나, 2021. 9. 14. 항고가 기각되었다(광주고등법원 2021라1105).
(4) 청구인 김○○은 위 항고심이 계속 중이던 2021. 9. 6. 민사소송법 제117조 제1항, 제2항, 제120조 제1항에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 법원은 2021. 9. 14. 위 신청을 기각하였고(광주고등법원 2021카기3), 청구인 김○○은 2021. 10. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2021헌바336
(1) 청구인 김□□은 2021. 4. 13. 서○○를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하고(광주지방법원 목포지원 2021가합96), 같은 날 소송구조신청을 하였다(광주지방법원 목포지원 2021카구9). 소송구조신청을 받은 법원은 2021. 4. 15. 청구인 김□□의 소송구조신청을 인용하여 인지대, 송달료에 대하여 소송구조결정을 하였다.
(2) 한편, 서○○는 위 본안소송의 제1심 계속 중 청구인 김□□을 상대로 소송비용 담보제공 신청을 하였고(광주지방법원 목포지원 2021카담10068), 법원은 소송기록에 의하면 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단된다는 이유를 들어 2021. 6. 3. 청구인 김□□에게 소송비용에 대한 담보로 21,000,000원을 공탁할 것을 명하는 결정을 하였다.
(3) 청구인 김□□은 위 소송비용 담보제공결정에 항고하였으나 2021. 7. 26. 기각되었고(광주고등법원 2021라1094), 재항고하였으나 2021. 11. 12. 심리불속행 기각되었다(대법원 2021마6590). 
(4) 청구인 김□□은 위 재항고심이 계속 중이던 2021. 9. 8. 민사소송법 제117조 제1항, 제2항, 제120조 제1항에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 법원은 2021. 11. 12. 위 신청을 기각하였고(대법원 2021카기162), 청구인 김□□은 2021. 11. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인들은 민사소송법 제117조 제1항 및 제2항에 대하여 심판청구를 하였다. 그러나 청구인들에 대한 각 소송비용 담보제공결정은 각 당해 사건 피고의 신청에 의하여 이루어진 것이므로, 민사소송법 제117조 제1항 전문 중 ‘소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’에 관한 부분으로 심판대상을 한정하기로 한다. 
나. 청구인들은 민사소송법 제120조 제1항에 대하여도 심판청구를 하였으나, 청구인들이 청구인들에 대한 각 소송비용 담보제공결정에서 정한 담보액과 담보제공의 기간에 대하여 다투는 것은 아니므로, 이를 내용으로 하는 민사소송법 제120조 제1항은 심판대상에서 제외하기로 한다.
다. 따라서 이 사건 심판대상은 민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제1항 전문 중 ‘소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부와 위 조항이 같은 법률 제128조 제1항 본문에 따른 소송구조결정을 받은 사람에게도 적용되는 것으로 해석, 적용하는 것이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것)
제117조(담보제공의무) ① 원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다.
[관련조항] 
민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것)
제117조(담보제공의무) ② 제1항의 경우에 법원은 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명할 수 있다.
민사소송법 (2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 
제120조(담보제공결정) ① 법원은 담보를 제공하도록 명하는 결정에서 담보액과 담보제공의 기간을 정하여야 한다.
제124조(담보를 제공하지 아니한 효과) 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 원고가 이를 제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론없이 판결로 소를 각하할 수 있다. 다만, 판결하기 전에 담보를 제공한 때에는 그러하지 아니하다.
제128조(구조의 요건) ① 법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 소송구조(訴訟救助)를 할 수 있다. 다만, 패소할 것이 분명한 경우에는 그러하지 아니하다.
3. 청구인들의 주장
가. 심판대상조항은 원고가 제출한 소장 등 서면만으로 청구가 이유 없음이 명백해 보인다는 이유로 법원이 원고에게 담보를 제공하도록 명할 수 있도록 하고, 위와 같은 담보제공의 의무를 원고에게만 부여함으로써 청구인들의 재판을 받을 권리를 침해한다.
나. 소송구조를 받은 원고에 대하여도 심판대상조항을 적용하여 소송비용 담보제공을 명할 수 있도록 하는 것은 그 한도 내에서 청구인들의 재판을 받을 권리를 침해한다.
4. 한정위헌심판청구의 적법 여부에 대한 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하면, 법률에 대한 위헌심판제청신청이 법원에서 기각된 경우에 한하여 그에 따른 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 그런데 위헌심판제청신청이 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 법원에 의한 사실관계의 판단과 법률의 해석·적용의 부당함을 주장하는 등 사실상 법원의 재판을 다투는 것일 때에는 원칙적으로 부적법하여 이에 기한 헌법소원심판청구가 허용되지 않는다(헌재 2018. 1. 25. 2016헌바357).
나. 청구인들은 심판대상조항 자체의 위헌 여부 외에도 위 3. 나.항 부분과 같이 ‘소송구조를 받은 원고에 대하여도 심판대상조항을 적용하여 소송비용 담보제공을 명할 수 있도록 하는 것은 그 한도 내에서 청구인들의 재판을 받을 권리를 침해한다.’는 취지의 한정위헌심판청구 형태의 주장도 하고 있다.
다. 그러나 이는 청구인들에 대한 각 소송비용 담보제공결정이 부당하다는 것으로서 소송구조결정을 받은 청구인들에 대하여 소송비용에 대한 담보제공을 각 명한 법원의 법률의 해석 내지 적용을 다투는 내용에 불과하므로, 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로서는 부적법함을 면할 수 없다.
5. 심판대상조항의 위헌 여부에 대한 판단
가. 헌법재판소는 헌재 2012. 11. 29. 2011헌바173 결정, 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바400 결정, 헌재 2019. 4. 11. 2018헌바431 결정, 헌재 2023. 2. 23. 2021헌바12 결정, 헌재 2023. 2. 23. 2021헌바322 결정에서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재판청구권을 침해하지 않는다고 판단하였다. 그 결정 요지는 아래와 같다.
『심판대상조항은 피고의 신청에 따라 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때에는 원고에게 소송비용에 대한 담보제공을 명하도록 규정하고 있고, 이는 피고의 소송비용상환청구권의 이행을 확보하고 남소를 제한하기 위하여 필요하고도 적절한 수단이라고 할 것이므로 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 있다.
심판대상조항은 담보제공명령의 대상을 ‘소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때’로 정하여, 변론을 열지 않더라도 원고의 청구가 주장 자체로 이유 없거나 남소라고 할 정도로 이유 없음이 명백한 경우 등과 같이 명백히 부당한 소송인 경우로 엄격하게 제한하고 있다. 그 밖에, 피고가 담보를 제공할 사유가 있다는 것을 알고도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우에는 담보제공을 신청하지 못하도록 하여 피고의 신청권 행사가 일정하게 제한되어 있고(민사소송법 제118조), 담보제공신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있도록 하여 불복 절차가 마련되어 있으며(민사소송법 제121조), 담보의 제공은 금전 또는 유가증권의 공탁 이외에도 법원의 허가를 얻어 지급보증위탁계약을 맺은 문서의 제출로 갈음할 수 있어(민사소송법 제122조, 민사소송규칙 제22조) 큰 경제적 부담 없이 담보제공의무를 이행할 수 있는 길이 열려 있다. 뿐만 아니라, 담보제공명령을 이행하지 않더라도 소 각하 여부는 법원의 재량에 달려 있어(민사소송법 제124조), 심판대상조항으로 인하여 발생하는 재판청구권의 제한은 최소화하도록 되어 있다. 그러므로 심판대상조항은 침해의 최소성에 반하지 아니한다.
소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 소를 제기한 원고가 담보제공명령을 이행하지 아니하여 소 각하 판결을 받게 되는 경우, 변론을 통하여 본안에 관한 실체적인 재판을 받을 기회를 상실하는 불이익을 입게 된다. 그러나 변론을 통하여 재판을 받을 기회는 절대적인 것이 아니며(민사소송법 제134조 제3항, 제257조, 제219조, 제413조 등), 소 각하 판결을 받더라도 이후에 다시 동일한 소를 제기하는 것이 금지되지는 않으므로 재판을 받을 기회가 영구적으로 박탈되는 것도 아니다.
이에 반하여 소송비용 담보제공명령을 통하여 피고의 소송비용상환청구권의 이행을 확보하여 줌으로써, 불가피하게 부당한 소송에 응소하여야만 하는 피고가 소송비용에 대한 부담을 덜면서 자유롭고도 충분한 소송행위를 할 수 있도록 보장하고 남소를 제한하여 피고를 보호할 필요가 있으므로, 심판대상조항에 의하여 달성하려는 공익이 제한되는 사익에 비하여 결코 작다고 할 수 없어 법익의 균형성에 반하지 아니한다.
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 원고의 재판청구권을 침해하지 않는다.』
나. 심판대상조항에 대한 위와 같은 선례의 판단은 이 사건에서도 타당하고 그 밖에 달리 위와 같은 헌법재판소의 결정 이후 선례를 변경하여야 할 사정변경이나 필요성을 인정할 수 없다. 
그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다.
6. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인들의 각 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미