# 형사소송법 제260조 위헌확인

## 판시사항

재정신청기간에 관한 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 부칙 제5조 제3항 중 “이 법 시행 전에 대검찰청에 재항고가 계속중인 사건의 경우에는 재항고기각결정을 통지받은 날부터 10일 이내” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 형사피해자의 재판절차진술권 및 재판청구권을 침해하는지 여부 (소극)

## 결정요지

이 사건 법률조항이 형사피해자의 재판절차진술권과 재판청구권을 침해하는지 여부는 그 구체적인 형성에 관한 합리적인 입법재량을 일탈하였는지 여부를 기준으로 판단하면 될 것이고, 그 판단의 내용은 재정신청기간을 제한하는 입법목적에 합리성이 있는지 여부 및 그 기간이 재판절차진술권과 재판청구권의 보장을 사실상 형해화할 정도로 지나치게 짧아 이러한 기본권들의 본질적 내용이 침해되는지 여부가 될 것이다.
공소시효제도의 존재에도 불구하고 재정신청기간을 제한하는 것은 이미 검사의 불기소처분을 받은 피고소인 또는 피고발인의 지위가 계속 불안정하게 되는 불이익을 고려한 것으로 합리적인 이유가 있다. 형사소송법 제260조 제2항 본문(검찰항고전치주의)에 따라 고소인이나 고발인이 재정신청을 하게 되는 때는 이미 검찰항고절차를 통하여 당해 사건의 범죄사실이나 증거 등과 관련된 검토를 어느 정도 마친 이후이며, 형사소송법 제260조 제4항은 법률전문가에게 기대하는 것과 같이 법리적으로 정확하고 치밀한 이유의 기재를 요하는 것이라고 볼 수 없으므로 “재항고기각결정을 통지받은 날부터 10일”이라는 기간은 고소인 또는 고발인이 재정신청의 이유를 기재하기에 지나치게 짧아 재판절차진술권이나 재판청구권을 형해화할 정도에 이른다고 볼 수 없다. 
재판관 조대현의 반대의견
재정신청 여부의 결정과 재정신청이유의 작성에 합쳐서 10일의 기간만 허용하는 것은 검찰 내부의 통제가 아닌 법원을 설득하기 위한 재정신청절차에서 그 이유를 기재하기에는 지나치게 짧으므로, 이는 검사의 기소독점권과 기소재량권을 감독하고 보완하기 위한 재정신청제도의 근본취지를 형해화시키고 형사피해자의 사법구제청구권을 필요성의 한도를 넘어 과도하게 침해하여 헌법 제37조 제2항에 위반된다.

## 심판대상조문

형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 부칙 제5조 제3항 중 “이 법 시행 전에 대검찰청에 재항고가 계속중인 사건의 경우에는 재항고기각결정을 통지받은 날부터 10일 이내” 부분

## 참조조문

헌법 제27조 제1항, 제5항
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제260조, 제261조, 제262조, 제358조, 제361조의3 제1항, 제374조, 제379조 제1항, 제405조, 부칙 제1조, 제5조
검찰청법(2007. 6. 1. 법률 제8494호로 개정된 것) 제10조, 부칙

## 참조판례

헌재 1996.  8. 29. 93헌바63등, 판례집 8-2, 63, 70 
헌재 1997.  8. 21. 94헌바2, 판례집 9-2, 223, 232-234 
헌재 2006. 11. 30. 2003헌바66, 판례집 18-2, 429, 437 
헌재 2007.  7. 26. 2005헌마167, 공보 130, 874, 875

## 전문

【당 사 자】
청 구 인○○ 주택재개발정비사업조합
         대표자 조합장 박○
         대리인 변호사 황태영

【주    문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인 ○○ 주택재개발정비사업조합은 2007. 7. 청구인 조합의 감사였던 김○석이 조합의 업무를 방해하고 명예를 훼손하였다고 주장하면서 그를 부산북부경찰서에 고소하였다(청구인은 형식적으로 고발장을 제출하였으나 실질적으로는 범죄의 피해자로서 고소를 한 것으로 판단된다). 이에 대하여 부산지방검찰청 검사는 2007. 10. 19. 증거불충분을 이유로 혐의 없음 불기소처분을 하였고(부산지방검찰청 2007형제94666호), 이에 청구인이 항고하였으나 2007. 12. 27. 항고가 기각되었으며(부산고등검찰청 2007불항제2355호), 2008. 2. 19. 재항고 역시 기각되었다(대검찰청 2008불재항제470호). 
(2) 청구인은 2008. 2. 21. 재항고기각결정을 통지받고 형사소송법 제260조에 따른 재정신청을 하려 하였으나 그 신청기간인 재항고기각결정을 통지받은 날부터 10일이 지남으로써 재정신청을 할 수 없게 되자, 이러한 재정신청기간의 제한은 자신의 재판받을 권리를 침해한다고 주장하면서 2008. 3. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
(1) 청구인은 재정신청제도를 규율하고 있는 형사소송법 제260조 전부에 대한 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인의 기본권 침해 주장 내용은 재정신청기간을 제한하고 있는 같은 조 제3항 본문 중 “항고기각결정을 통지받은 날 ……부터 10일 이내” 부분에만 관련되어 있다.
(2) 한편 형사소송법 제260조 제3항 본문은 “항고기각결정”을 통지받은 날부터 10일 이내로 재정신청기간을 정하고 있으며, 검찰청법 제10조 제3항은 “항고를 한 자” 중 “형사소송법 제260조의 재정신청을 할 수 있는 자”를 재항고를 제기할 수 있는 자에서 제외하고 있다. 다만 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 형사소송법과 같은 날 법률 제8494호로 개정된 검찰청법의 시행일인 2008. 1. 1. 당시에 이미 대검찰청에 재항고가 계속중인 사건에 대하여는, 위 형사소송법 부칙 제5조 제1항에서 재정신청을 허용하고, 그 기간은 같은 조 제3항에서 “재항고기각결정을 통지받은 날부터 10일 이내”로 정하고 있다. 
그런데 기록에 의하면 청구인은 검찰청법 제10조가 정하는 항고와 재항고를 모두 거쳤으며, 부산고등검찰청의 항고기각결정을 통지받은 2007. 12. 31. 대검찰청에 재항고하여 2008. 2. 19. 재항고기각결정을 받았다. 따라서 청구인의 고소 사건은 2008. 1. 1. 당시에 이미 대검찰청에 재항고가 계속중인 경우에 해당하여 이에 대한 재정신청기간에 관하여는 형사소송법 제260조 제3항 본문이 아닌 부칙 제5조 제3항이 적용된다. 또한, 청구인 역시 “재항고기각결정을 통지받은 날”부터 10일 이내의 기간 제한으로 인하여 자신의 기본권이 침해된다고 주장하고 있다. 
(3) 결국 이 사건 심판청구서에 나타난 청구인의 주장 전체의 취지 등을 고려할 때 청구인은 심판대상을 잘못 지정한 것이 명백하므로, 이 사건 심판의 대상은 직권으로 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 부칙 제5조 제3항 중 “이 법 시행 전에 대검찰청에 재항고가 계속중인 사건의 경우에는 재항고기각결정을 통지받은 날부터 10일 이내” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부로 변경하여 파악함이 상당하다(헌재 2007. 5. 31. 2005헌마172, 공보 128, 636, 638 참조). 이 사건 심판대상조항의 내용은 다음과 같고 관련조항의 내용은 [별지] 기재와 같다.
[심판대상조항]
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 부칙 제5조(재정신청사건에 관한 경과조치) ③ 제260조 제3항의 개정규정에도 불구하고 이 법 시행 전에 대검찰청에 재항고할 수 있는 사건의 재정신청기간은 이 법 시행일부터 10일 이내, 대검찰청에 재항고가 계속중인 사건의 경우에는 재항고기각결정을 통지받은 날부터 10일 이내로 한다.
2. 청구인의 주장 및 이해관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
형사소송법상 공소시효에 따라 사실상태가 장기간 계속될 경우 공소제기를 하지 못하도록 하는 제도가 마련되어 있음에도, 수사기관의 항고기각처분에 대하여 고소·고발인이 재정신청할 수 있는 기간을 제한하는 것은 이들의 재판청구권을 부당하게 박탈하는 것이다.
설사 재정신청기간을 제한하는 것이 신속하고 원활한 사건 처리를 위하여 필요하다고 하더라도, 수사기관으로부터 처분의 통지를 받은 날부터 10일 이내라는 기간은 검찰청법상 30일의 항고기간에 비하여 지나치게 짧고, 청구인의 고소 사건과 같이 상당한 양의 기록이 누적된 경우 고소·고발인이 법률전문가의 조언 없이 검토하여 재정신청을 하기에는 부족한 기간이므로, 이는 고소·고발인의 재판청구권을 침해하는 것이다.
나. 이해관계인 법무부장관의 의견요지
형사소송에서 공소제기와 그에 대한 통제의 원칙, 절차나 형식 등은 입법정책의 영역에 있는 것으로 검사의 불기소처분에 대하여 재정신청제도를 둘 것인지 등도 입법정책의 문제이다. 따라서 입법자가 재정신청제도를 두면서 그 신청기간을 제한하는 경우, 그 제한이 현저히 불합리하지 않는 한 이로 인하여 재판청구권이 침해되는 것은 아니다.
만약 고소인 등의 재정신청기간에 제한이 없다면 무익한 재정신청의 남용이 우려되고 장기간 피의자를 불안정한 상태에 두어 신속한 절차의 안정을 해칠 수 있으며 피의자의 입장에서는 헌법 제27조 제3항이 보장하는 신속한 재판을 받을 권리에 대한 보장과 배치될 수도 있다. 또한, 재정신청을 하기 위해서는 검찰항고를 거쳐야 하는데, 이는 검사의 불기소처분에 대한 불복 이유 검토가 상당 부분 완료되었음을 의미하므로, 재정신청서의 작성 및 제출을 위하여 10일 이내라는 기간이 지나치게 짧다고 볼 수도 없다.
따라서 10일의 재정신청기간은 법률관계를 조속히 확정하고 형사재판제도의 효율성을 제고하며 형사사건의 당사자와 이해관계인의 법적 안정성을 조화하려는 입법형성적 결정으로서 재판청구권을 사실상 형해화한다고 볼 수 없고, 헌법 제37조 제2항의 비례원칙에 반하여 청구인의 재판청구권을 침해한다고 할 수 없다.
3. 판  단
가. 이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 기본권과 그 침해 여부의 심사기준
(1) 범죄의 피해자인 청구인이 검사의 불기소처분에 불복하고자 하는 취지는 피의자에 대한 공소제기를 통해 그에 대한 재판절차를 시작하기를 원하는 것이므로, 이는 헌법 제27조 제5항의 형사피해자의 재판절차진술권의 보호영역에 있다.
한편 형사피해자로 하여금 자신이 피해자인 범죄에 대한 형사재판절차에 접근할 가능성을 제한하는 것은 동시에 그의 재판청구권을 제한하는 것이 될 수 있으며(헌재 2007. 7. 26. 2005헌마167, 공보 130, 874, 875 참조), 재정신청제도는 검사의 불기소처분이 자의적인 경우 형사피해자의 재판절차진술권을 보장하기 위해 마련된 별개의 사법절차로서, 이 역시 불기소처분의 당부를 심사하는 법원의 ‘재판절차’이고 형사피해자는 재정신청이라는 재판청구를 할 수 있는 것이므로, 이에 대한 제한은 재판청구권의 행사에 대한 제한이 될 수 있다.
그러므로 이 사건 법률조항에 따라 재정신청기간을 재항고기각결정을 통지받은 날부터 10일 이내로 제한하는 것은, 형사피해자인 청구인의 헌법 제27조 제5항이 정하는 재판절차진술권과 아울러 같은 조 제1항이 정하는 재판청구권의 행사에 대한 제한이 된다.
(2) 우리 헌법은 공소제기의 주체, 방법, 절차나 사후통제에 관하여 직접적인 규정을 두고 있지 아니하며, 검사의 자의적인 불기소처분에 대한 통제방법에 관하여도 헌법에 아무런 규정을 두고 있지 않기 때문에 어떠한 방법으로 어느 범위에서 그 남용을 통제할 것인가 하는 문제 역시 기본적으로 입법자의 재량에 속하는 입법정책의 문제이다. 그러므로 입법자가 재정신청제도를 두면서 그 범위를 제한하는 경우에도 그 제한이 현저하게 불합리하게 설정되지 않는 한 헌법에 위반되는 것이라고 할 수 없다(헌재 1997. 8. 21. 94헌바2, 판례집 9-2, 223, 232-234 참조).그러므로 재정신청을 할 수 있는 기간을 설정하는 이 사건 법률조항은 형사피해자의 재판절차진술권의 행사를 제한하는 것이지만, 내용적으로는 그 실현을 위한 절차인 재정신청제도를 형성하는 영역에 있으므로 그 구체적인 내용을 정하는 데에는 입법형성의 자유가 있다고 할 수 있다. 
한편, 재판을 청구할 수 있는 기간을 정하는 것은 입법자가 그 입법형성재량에 기초한 정책적 판단에 따라 결정할 문제이고 그것이 입법부에 주어진 합리적인 재량의 한계를 일탈하지 아니하는 한 위헌이라고 판단할 것은 아니다(헌재 2006. 11. 30. 2003헌바66, 판례집 18-2, 429, 437 등 참조). 다만, 이러한 입법재량도, 예컨대 제소기간을 너무 짧게 정하여 소를 제기하는 것이 사실상 불가능하거나 매우 어렵게 하는 경우와 같이 헌법상 보장된 기본권인 재판청구권의 본질적 내용을 침해하여서는 아니 된다는 한계가 있을 뿐이다(헌재 1996. 8. 29. 93헌바63등, 판례집 8-2, 63, 70 참조).
그러므로 이 사건 법률조항이 형사피해자의 재판절차진술권과 재판청구권을 침해하는지 여부는 그 구체적인 형성에 관한 합리적인 입법재량을 일탈하였는지 여부를 기준으로 판단하면 될 것이고, 그 판단의 내용은 재정신청기간을 제한하는 입법목적에 합리성이 있는지 여부 및 그 기간이 재판절차진술권과 재판청구권의 보장을 사실상 형해화할 정도로 지나치게 짧아 이러한 기본권들의 본질적 내용이 침해되는지 여부가 될 것이다.
나. 이 사건 법률조항이 청구인의 재판절차진술권 및 재판청구권을 침해하는지 여부
(1) 재정신청기간을 재항고기각결정을 통지받은 날부터 10일 이내로 제한하고 있는 이 사건 법률조항은 항고기각결정을 통지받은 날부터 10일 이내로 제한하는 형사소송법 제260조 제3항과 균형을 맞춘 것이며, 이 기간은 1954. 9. 23. 법률 제341호로 형사소송법이 제정된 이래 현재까지 그대로 유지되어 왔다. 
형사소송법과 검찰청법에서 재정신청이 가능한 사건의 경우 검찰 재항고를 불허하고(검찰청법 제10조 제3항), 재정법원의 심리기간을 3개월로 제한하며(형사소송법 제262조 제2항), 재정법원의 공소부제기 결정에 대하여 대법원에 불복을 불허하는(형사소송법 제262조 제4항) 등의 제한을 두고 있는 것은 모두 피고소인의 지위가 장기간 불안정해지는 것을 방지하고자 한 것으로, 이 사건 법률조항이 재정신청기간을 제한하고 있는 것도 재정신청으로 인하여 이미 검사의 불기소처분을 받은 피고소인 또는 피고발인의 지위가 계속 불안정하게 되는 불이익을 고려하여 입법자가 정당한 이익형량을 한 결과라고 할 것이다. 따라서 공소시효제도의 존재에도 불구하고 재정신청기간을 제한하는 것은 재정신청제도를 형성하는 입법재량에 속하는 것으로서 합리적인 이유가 있다.
(2) 형사소송법 제260조 제2항 본문은 재정신청을 하려면 반드시 검찰항고를 거치도록 하고 있으며(검찰항고전치주의) 이 사건 법률조항의 적용 영역은 검찰항고와 재항고를 모두 거친 이후의 재정신청기간에 관한 것인바, 고소인이나 고발인이 재정신청을 하게 되는 때는 이미 불기소처분의 통지를 받은 날부터 30일의 제기기간이 주어지는 검찰항고절차를 통하여 당해 사건의 범죄사실이나 증거 등과 관련된 검토를 어느 정도 마친 이후라 할 것이다. 또한, 형사소송법 제260조 제4항에서는 재정신청서에 재정신청을 이유 있게 하는 사유를 기재하도록 하고 있으나, 이것이 법률전문가에게 기대하는 것과 같이 법리적으로 정확하고 치밀한 이유의 기재를 요구하는 것이라고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 정하는 “재항고기각결정을 통지받은 날부터 10일”이라는 기간은 고소인 또는 고발인이 재정신청의 이유를 기재하기에 지나치게 짧아서 재판절차진술권이나 재판청구권을 형해화할 정도에 이른다고 볼 수는 없다.
(3) 이 사건 법률조항이 정하는 재정신청기간은 고소·고발 사건에 대한 검사의 불기소처분에 대한 통제라는 성격과 검찰항고전치주의 등을 고려할 때, 분쟁에 대한 첫 번째의 재판청구기간이라기보다는 일종의 불복기간과 유사한 성격을 가진다. 그런데 항소 및 상고 제기기간 각 7일(형사소송법 제358조, 제374조), 즉시항고 제기기간 3일(형사소송법 제405조) 등 형사소송법이 정하는 다른 불복기간과 비교하여 보아도 10일이라는 기간이 과도하게 짧은 것으로 볼 수는 없다. 또한, 검찰 내부의 통제 제도로서 재정신청제도와는 성격이 다른 검찰항고의 경우에 30일의 재항고기간을 두고 있는 것보다 단기간을 정하고 있다는 점만으로 불복기간을 정하는 입법재량의 한계를 일탈했다고 보기는 어렵다.
(4) 따라서 이 사건 법률조항은 비록 형사피해자인 청구인의 재판절차진술권 및 재판청구권의 행사를 제한하고 있지만, 이에 관한 합리적인 입법재량의 한계를 일탈하지 아니하였으므로 이로 인하여 청구인의 기본권이 침해된다고 볼 수 없다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 조대현의 아래 5.와 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 조대현의 반대의견
법률의 내용이 기본권을 침해하는지 여부는, 법률을 제정하거나 집행하는 국가기관의 입장에서 판단할 것이 아니라, 법률의 집행을 받는 국민의 입장에서 그 법률의 집행으로 인하여 어떠한 기본권을 어느 정도 침해받게 되고 그것이 헌법상 허용될 수 있는 것인지 여부를 따져서 판단하여야 한다.
형사소송법 제260조의 재정신청제도는 형사피해자의 사법구제청구권을 보호함과 아울러, 검사에게 부여된 기소독점권과 기소재량권이 잘못 행사되지 않도록 법원의 심사를 통하여 통제하기 위한 것이다. 
형사소송법 제260조 제3항과 부칙 제5조 제3항은 재정신청기간을 10일 이내로 제한하고 있다. 재정신청서에는 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유있게 하는 사유를 기재하여야 하고(형사소송법 제260조 제4항), 재정신청서에 재정신청이유를 기재하지 않으면 재정신청이 기각된다(형사소송법 제262조 제2항 제1호). 검사의 불기소처분에 대한 항고는 검찰 내부의 감독기능을 청구하는 것이고 항고이유의 제출이 요구되지 아니함에도 30일의 항고기간이 주어진다(검찰청법 제10조 제4항). 형사판결에 대한 상소기간은 7일이지만(형사소송법 제358조, 제374조) 그와 별도로 상소심의 접수통지를 받은 후에 상소이유서 제출기간 20일의 기간이 부여된다(형사소송법 제361조의3 제1항, 제379조 제1항). 그런데 재정신청에 대해서는 재정신청 여부를 결정하는 기간과 재정신청이유를 작성하는 기간을 모두 합쳐서 10일의 기간만 허용되고 있을 뿐이다.
항고절차를 거친 뒤에 재정신청을 하게 되므로 항고절차를 거치면서 범죄사실 및 증거에 관하여 불복하는 사유가 정리되기 마련이어서 재정신청이유도 손쉽게 작성할 수 있다고 한다. 그러나 항고절차는 검찰 내부의 감독기능을 촉구하는 것이기 때문에 항고이유의 제출이 긴요하지 않으므로 항고절차에서 범죄사실과 증거에 대한 불복사유가 충분히 정리되었다고 단정하기 어렵다. 게다가 재정신청절차는 제3자의 입장에서 판단하는 법원을 설득하기 위하여 재정신청이유가 매우 중요하기 때문에 재정신청이유를 작성하기 위해서 변호사의 도움을 받을 필요가 있는데, 그 변호사가 범죄사실과 증거를 검토하고 재정신청이유를 작성하기에는 10일의 기간은 너무 짧다. 재정신청제도를 유명무실하게 만들 정도로 너무 짧다.
피의자의 법적안정성을 위하여 검사의 불기소처분을 조속히 확정할 필요가 있다고 하지만, 피의자의 법적안정성을 위하여 공소시효제도에 의하여 수사와 재판의 시간적 한계를 정하고 있으므로 더 나아가 검사의 불기소처분에 대한 불복신청의 기간을 10일 이내로 단축시킬 필요성이 크다고 보기 어렵고, 재정신청기간을 항고기간과 마찬가지로 30일 정도 허용한다고 하더라도 피의자의 법적안정성이 크게 침해된다고 보기 어렵다. 그리고 재정신청제도는 기소독점주의와 기소편의주의가 전단(專斷)의 폐해를 낳지 않도록 감독하고 보완하기 위하여 마련된 제도이므로 불기소처분의 조속한 확정을 위하여 재정신청기간을 지나치게 짧게 규정하여 재정신청제도가 제대로 기능하지 못하게 만드는 것은 재정신청제도의 근본취지를 무시하는 것이다.
따라서 형사소송법 제260조 제3항과 부칙 제5조 제3항은 재정신청기간을 지나치게 짧게 제한함으로써 재정신청제도의 근본취지를 형해화시키고 형사피해자의 사법구제청구권을 필요성의 한도를 넘어 과도하게 침해하여 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 할 것이다.