# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인들의 청소년보호법위반 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해하여 기소유예처분을 취소한 사례

## 결정요지

사건 당시는 자정에 가까운 시간의 ○○나이트클럽의 입구 앞이라 주위가 상당히 어두웠고, 나이트 클럽으로부 터 조명이 새어나오고 있었으며, 손님들도 계속하여 밀려들고 있었기 때문에, 청구인들에게 주민등록 증상의 사진과 실물의 동일성 여부를 더 정확하게 판단할 것을 기대하기는 어려운 것으로 보이고 , 나아가 이 사건 당시의 정황에 비추어 청구인들에게 추가적인 연령확인조치로서 주민등록 증상의 주소나 주민등록번호를 외우게 하거나 지문을 대조하는 등의 방법을 사용할 것을 기대하기도 어려운 것으로 보인다. 오히려, 청소년들 및 이들과 동행하고 있던 대학생 3인이 모두 1989년생의 주민등록 증을 제시하여 그들 일행이 모두 같은 나이의 성인인것처럼 가장하였다는 점은, 고의가 없었다는 위청구인들의 진술을 뒷받침하는 근거가 된다. 따라서 피청구인은 청구인들이 이 사건 당시의 정황에 비추어 연령확인의무를 충실히 이행하였는지 여부 및 청소년임을 인식하였다고 볼 수 있는지 여부에 관한 다른 객관적인 자료를 확보하였어야 함에도 경찰 수사결과만을 근거로 곧바로 청구인들에게 청소년보호법위반죄의 혐의를 인정한 잘못이 있다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
청소년보호법 제24조 제2항, 제51조 제7호, 제54조

## 참조판례

헌재 1989. 10. 27. 89헌마56, 판례집 1, 309, 316-317
대법원 2004. 4. 23. 선고 2003도8039 판결

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 허○훈 외 2인
대리인 법무법인 영진
담당변호사 이명재
피청구인 수원지방검찰청 안산지청 검사

[주  문]
수원지방검찰청 안산지청 2008년 형제20887호 청소년보호법위반 피의사건에서 피청구인이 2008. 5. 26. 청구인들에 대하여 한 기소유예처분은 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 

[이  유]
1. 사건의 개요
가. 피청구인은 2008. 5. 26. 청구인들에게 청소년보호법위반의 혐의가 인정되나 정상에 참작할만한 사유가 있다는 이유로 수원지방검찰청 안산지청 2008년 형제 20887호에 대하여 기소유예처분(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
「청구인 허○훈은 ○○나이트클럽 업주, 청구인 박○현, 이○달은 동 업소의 종업원인 자인바, 청소년 출입금지업소의 업주 및 종사자는 청소년의 연령을 확인하여 청소년이 당해 업소에 출입하거나 이용하지 못하게 하여야 함에도 불구하고, 청구인 박○현, 이○달은 2008. 2. 15. 23:10경 시흥시 ○○동 1726-2에 있는 위 ○○나이트 유흥주점 내에 청소년인 강○수(18세, 여), 신○별(18세, 여)를 출입시켜 시가 총합 29,000원 상당의 맥주 3병, 과일안주 1개를 판매하여 이용하게 하고, 청구인 허○훈은 같은 일시, 장소에서 청구인 박○현, 이○달로 하여금 위와 같은 행위를 하게 하였다.」 

나. 이에 대하여 청구인들은 강○수, 신○별이 미성년자인지 여부를 확인하기 위한 주민등록증 검사절차를 진행하였으므로 이들이 청소년이라는 점에 대한 고의는 없었다고 할 것인데도, 피청구인이 청구인들에게 청소년보호법위반죄의 고의가 인정됨을 전제로 위와 같이 기소유예처분을 함으로써 자신들의 평등권과 행복추구권이 침해되었다며 2008. 6. 27. 그 취소를 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인들의    주장요지     및    피청구인의     답변요지
가. 청구인들의 주장요지
청소년보호법 제57조 제7호, 제24조 제2항에 규정된 청소년보호법위반죄는 고의범이므로 그 범죄 혐의가 성립하기 위해서는 행위자인 청구인들에게 최소한 미필적 고의가 존재하여야 한다. 청구인들은 강○수, 신○별이 미성년자인지 여부를 확인하기 위한 주민등록증 검사절차를 진행하였으므로, 청구인들에게 위 주민등록증을 주의 깊게 살피지 못한 과실은 존재할 수 있으나 강○수, 신○별이 청소년이라는 점에 대한 고의는 없었다고 할 것이어서, 피청구인이 청구인들에게 청소년보호법위반죄의 혐의가 인정됨을 전제로 이 사건 기소유예처분을 한 것은 부당하다. 

나. 피청구인의 답변요지
청구인들은 형식적인 주민등록증 제시 요구 및 검사를 하는 데 그치고 주민등록증상의 사진과 실물이 명백히 다르거나 다르다고 보여짐에도 추가적인 확인 없이 청소년들을 유흥업소에 출입시켰으므로, 청구인들에게는 강○수, 신○별이 청소년임에도 불구하고 유흥업소에 출입시킨다는 점에 관하여 미필적 고의가 있었다 할 것이어서 청구인들의 청소년보호법위반죄의 혐의는 인정되나, 제반사정을 참작하여 기소유예처분을 한 것이므로 정당하다. 

3.        판단
가. 청구인 박○현, 이○달의 청구에 관한 판단
(1) 증거 및 사실관계의 검토
먼저, 이 사건 수사기록 및 심판기록을 검토하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 청구인 박○현, 이○달은 ○○나이트클럽의 종업원들로서, 평소 청소년임이 의심되는 자들에 대해서 신분증을 확인하여 왔고, 주민등록증을 가지지 않은 청소년임이 의심되는 자들에 대해서는 성인임을 확인하는 ‘신분증 미소지자 신분확인서’를 작성하게 해왔다.

(나) 이 사건 당시 18세의 청소년이었던 강○수, 신○별은, 위와 같은 사정을 알고 ○○나이트클럽에 출입하기 위하여 평소 알고 지내던 당시 19세인 홍○희, 오○영의 주민등록증 2장을 미리 빌려 두었다.

(다) 강○수, 신○별은 이 사건 당일 고등학교 졸업식을 마치고 친구인 대학생 3인과 함께 ○○나이트클럽에 가서 그곳 입구에서 신분증 검사를 하던 청구인 박○현, 이○달에게 미리 빌려두었던 주민등록증을 각각 제시하였고, 청구인 박○현, 이○달은 주민등록증상의 사진과 실물을 대조한 후 이들을 ○○나이트클럽에 출입시켰다. 한편, 강○수, 신○별과 동행한 대학생 3인은 모두 당시 19세인 성인이었다.

(2) 쟁점 및 판단
청소년보호법 제24조 제2항은, "청소년출입·고용금지업소의 업주 및 종사자는 출입자의 연령을 확인하여 청소년이 당해 업소에 출입하거나 이용하지 못하게 하여야 한다."고 규정하고 있고, 같은 법 제51조 제7호는, "'제24조 제2항의 규정에 위반하여 청소년을 유해업소에 출입시킨 자'를 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있는바, 위 법률조항 위반으로 인한 청소년보호법위반죄의 성립에 있어서도 고의는 요구된다(대법원 2004. 4. 23. 선고 2003도8039 판결). 
이 사건의 쟁점은 청구인 박○현, 이○달에게 강○수, 신○별이 청소년이라는 점에 대한 고의가 있었는지 여부이다. 그런데 위 증거 및 사실관계를 종합적으로 고려할 때, 피청구인이 위 청구인들에게 미필적이나마 고의가 있었다고 인정한 것에 대하여는 다음과 같은 이유로 의문이 든다.   
(가) 청구인 박○현, 이○달은 강○수, 신○별이 어려 보여 주민등록증을 검사하였으나, 이들이 제시한 주민등록증상의 사진과 실물이 비슷하다고 판단하였기 때문에 다른 확인조치 없이 이들을 ○○나이트클럽에 출입시켰다고 주장한다. 그렇다면 위 청구인들에게 고의가 있었다는 점에 대한 증거로는 ① 강○수, 신○별의 상반신 사진(수사기록 제60면) 및 홍○희, 오○영의 주민등록증 사본(수사기록 제22, 23면)상의 사진, ② 신○별이 당시 화장을 하지 않은 상태였으며 위 청구인들이 주민등록증을 자세히 보지 않았다는 신○별의 진술(수사보고서, 수사기록 제115면)만이 존재한다.

(나) 우선, 강○수, 신○별의 상반신 사진과 홍○희, 오○영의 주민등록증상의 사진은 서로 명백히 일치한다고 보기는 어렵다. 그러나 사건 당시는 자정에 가까운 시간의 ○○나이트클럽의 입구 앞이라 주위가 상당히 어둡고, 나이트클럽으로부터 조명이 새어나오고 있었으며, 손님들도 계속하여 밀려들고 있었기 때문에(신분증 확인 CCTV 녹화 CD 내용, 수사기록 제105면), 청구인 박○현, 이○달에게 위 주민등록증상의 사진과 실물의 동일성 여부를 더 정확하게 판단할 것을 기대하기는 어려운 것으로 보인다.

(다) 그리고 강○수, 신○별이 사건 당시 화장을 하고 있었는지 여부에 관해서는, 청구인 허○훈은 강○수, 신○별이 사건 당시 짙은 화장을 하고 있어 이들이 청소년인지 여부 및 이들이 제시한 주민등록증상의 사진과 실물의 동일성 여부의 판단이 곤란하였다고 주장하는 반면(청구인 허○훈의 탄원서, 수사기록 제105면), 신○별은 당시 자신은 화장을 하지 않은 상태였다고 진술하고 있는데(수사보고서, 수사기록 제115면), 위와 같은 신○별의 진술 외에 강○수, 신○별이 사건 당시 화장을 하고 있었는지 여부에 관한 다른 증거는 존재하지 않는다. 그런데 비록 피청구인의 주장대로 당시 신○별이 화장을 하지 않은 상태였다 하더라도 신○별이 제시한 오○영의 주민등록증상의 사진 역시 앳된 얼굴이었고, 청구인 박○현, 이○달이 주민등록증을 자세히 보지 않았다는 신○별의 진술 역시 많은 손님이 오가는 나이트클럽 입구라는 당시의 정황을 고려해 보면, 이러한 점들만으로 위 청구인들의 입장에서 강○수, 신○별이 청소년임을 알았다거나 주민등록증상의 사진과 실물이 동일하지 않음을 인식하였다고 단정할 수는 없다.

(라) 한편 피청구인은, 청구인 박○현, 이○달로서는 강○수, 신○별이 청소년임이 의심되는 상황에서 사진대조에 그치지 않고 주민등록증상의 주소나 주민등록번호를 외우게 하거나 지문을 대조하는 등의 방법을 사용하였어야 하는데, 그러한 추가적인 확인조치를 취하지 않았으므로 위 청구인들에게는 적어도 강○수, 신○별이 청소년이라는 점에 대한 미필적 고의가 있음이 인정된다고 주장한다. 그러나, 근래 나이트클럽 종업원들이 그와 같은 방법을 사용한다는 점이 잘 알려져 청소년들이 성인인 타인의 주민등록번호 등을 외워가는 사례가 빈번하고, 육안에 의한 지문대조의 방법 역시 정확성을 담보할 수 없다는 점에서, 위 방식들은 연령확인의 방식으로서 실효적이라거나 합리적으로 기대 가능하다고 보기 어렵다. 따라서, 주민등록증상의 사진을 대조하는 데 그쳤다는 점만으로 이 사건에서 위 청구인들이 강○수, 신○별에 대한 연령확인의무를 이행하지 않았다거나, 강○수, 신○별이 청소년임을 인식하였다고 평가할 수 있을지 의문이다.

(마) 오히려, 강○수, 신○별 및 이들과 동행하고 있던 대학생 3인이 모두 1989년생의 주민등록증을 제시하여 그들 일행이 모두 같은 나이의 성인인 것처럼 가장하였고, 이 사건 당시 강○수는 18세, 신○별은 18세 1개월로서 이들과 동행하고 있던 19세인 대학생 3인과 성숙도에 있어서 큰 차이가 있다고 보기 어렵다는 점은, 강○수, 신○별이 청소년인지 알지 못하였다는 청구인 박○현, 이○달의 진술을 뒷받침하는 근거가 된다.

(바) 그러므로 피청구인은, 청구인 박○현, 이○달에게 청소년보호법위반죄의 혐의를 인정하기 위하여는 위 청구인들이 이 사건 당시의 정황에 비추어 강○수, 신○별에 대한 연령확인의무를 충실히 이행하였는지 여부 및 강○수, 신○별이 청소년임을 인식하였다고 볼 수 있는지 여부에 관한 다른 객관적인 자료를 확보하였어야 함에도 경찰 수사결과만을 근거로 곧바로 위 청구인들에게 청소년보호법위반죄의 혐의를 인정한 잘못이 있다. 

(3) 소결
따라서 청구인 박○현, 이○달에 대한 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진의 잘못이 있다고 할 수 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 위 청구인들의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

나. 청구인 허○훈의 청구에 관한 판단
피청구인은 ○○나이트클럽의 종업원인 청구인 박○현, 이○달에게 청소년보호법위반죄의 혐의가 인정됨을 전제로, ○○나이트클럽의 업주인 청구인 허○훈에 대하여도 혐의가 인정된다는 취지로 이 사건 기소유예처분에 이르렀다. 그러나, 앞에서 본 바와 같이 피청구인의 청구인 박○현, 이○달에 대한 기소유예처분에 수사미진의 잘못이 있는 이상, 피청구인의 청구인 허○훈에 대한 기소유예의 불기소처분에도 이에 영향을 미친 중대한 수사미진이 존재한다 할 것이다. 따라서 청구인 허○훈에 대한 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진의 잘못이 있다고 할 수 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 위 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

4. 결론
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 모두 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.  9.  30.