# 소급입법 등 위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2002헌마24     소급입법 등 위헌확인
청  구  인      김    ○    수
                 국선대리인  변호사   이   일   우
주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.
이           유
   사건의 개요와 심판의 대상
  가. 사건의 개요
  (1) 청구인은 1998. 6. 24. 대전광역시 서구 관저동 관저2지구(○○마을) 8단지 상가 건물의 일부를 대한주택공사로부터 의료시설용도로 분양받아 1999. 7. 중순경부터 의료시설(소아과의원)을 개설·운영하고 있는 청구외 김○석의 아버지이다.
  (2) 청구외 이○선은 그 무렵 위 8단지 내의 유치원 용지를 대한주택공사로부터 유치원 및 학원용도로 분양받고, 1999. 4. 17. 대전광역시 서구청장(이하 ‘서구청장’이라고만 한다)의 건축허가를 받아 유치원과 학원을 건축 중, 개정된 택지개발촉진법시행령(1999. 6. 11. 대통령령 제16395호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 시행령’이라 한다) 제7조 제4항 제2호(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)에 의거하여 1999. 8. 10. 건축용도를 "노유자시설(유치원) 및 교육연구시설(학원)"에서 "교육연구 및 복지시설(유치원), 근린생활시설(의원, 약국, 문구점, 학원)"로 변경신청하였고, 서구청장은 1999. 8. 16. 이를 허가하였다. 
  (3) 개정전 택지개발촉진법시행령 제7조 제4항 제2호는 유치원을 건축하기 위한 용지에는 유치원시설을 건축한 나머지 면적에 보육시설과 학원을 설치할 수 있도록 하면서 유치원 면적에 대한 제한은 두지 않았는 데 비하여, 개정된 이 사건 시행령 조항은 유치원을 건축하기 위한 용지에 유치원, 보육원, 학원 뿐 아니라, 생활편익시설(문구점, 서점, 운동기구점, 사진관), 의료시설, 주민운동시설, 종교시설 등도 함께 설치할 수 있도록 하면서 건축물 연면적의 2분의 1 이상의 면적을 유치원이 차지해야 한다는 제한을 두고 있다. 다만, 그 시행은 이 사건 시행령 부칙 제2항(이하 ‘이 사건 심판대상 조항’이라 한다)에 의하여 이 사건 시행령 시행 후 최초로 건축허가를 신청하는 건축물부터 적용하게 되어 있다. 
(4) 청구인의 아들 김○석이 의료시설을 운영하고 있는 상가에서 얼마 떨어지지 않은 곳에서 유치원부지를 분양받아 유치원 및 학원용도로 건물을 건축 중이던 이○선이 위와 같이 개정된 이 사건 시행령 조항에 의하여 건축용도를 유치원과 학원 외에 생활편익시설과 의료시설로 변경하는 건축설계변경을 신청하고 서구청장이 이를 허가하자, 청구인은 김○석의 의료시설 독점적 운영에 대한 지위가 흔들릴 것을 우려하여 1999. 9.경부터 여러 차례 건설교통부장관(이하 ‘건교부장관’이라 한다)에게 위 시행령 개정 전에 유치원건축허가를 받은 경우에도 개정된 이 사건 시행령 조항에 따라 건축허가변경이 가능한지에 대하여 질의하였고, 건교부장관은 1999. 9. 3.과 같은 달 28. 등 수회에 걸쳐 건축허가변경이 가능하다는 취지의 회신을 하였다. 
  (5) 그러자 청구인은 1999. 11. 20. 이 사건 시행령 조항은 같은 시행령 부칙 제2항(이 사건 심판대상 조항)에 의하여 동 시행령 시행 후 최초로 건축허가를 신청하는 건축물부터 적용하게 되어 있으므로 위 개정 시행령의 시행 이전에 이미 건축허가를 받은 위 이○선의 건축물에는 이 사건 시행령 조항을 적용할 수 없는 것인데도 서구청장이 건축설계변경을 허가한 것은 형평성과 상도의상 있을 수 없는 처분이므로 취소되어야 한다고 주장하면서 ○○마을 7, 8단지 상가번영회 구성원들과 함께 위 설계변경허가처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였고, 재결청인 대전광역시장은 1999. 12. 21. 서구청장이 법령의 개정에 의하여 건축설계변경이 가능하다고 하여 기존 상가입주자를 고려하지 아니한 설계변경허가처분을 한 것은 재량권을 일탈한 부당한 처분이라는 이유로 청구인 등의 청구를 인용하는 재결을 하였다.
(6) 위 1999. 12. 21.자 재결에 의하여 서구청장이 2000. 1. 7. 위 설계변경허가처분을 취소하고, 2000. 2. 1. 최초의 허가사항대로 용도를 유치원, 학원으로 한 건축물사용승인을 하였는데, 그 후 건축주 이○선이 용도를 유치원, 학원, 약국, 의원, 체육시설로 하는 건축물대장 기재사항 변경신청을 하자, 서구청장은 2000. 2. 19. 이 사건 시행령 조항에 의거하여 집합건축물대장 기재사항(용도)의 변경을 수리하였다.
(7) 청구인은 위 행정심판재결의 기속력에 의하여 건축물대장 기재사항변경을 취소해 달라고 주장하였으나, 대전광역시로부터 기재사항변경은 별개의 처분이라는 이유로 행정심판재결의 기속력이 미치지 않는다는 회신을 받자, 2000. 8. 14. 이러한 집합건축물대장 기재사항(용도)변경신청 수리는 부당하므로 취소한다는 재결을 구하는 행정심판을 제기하였다. 2000. 9. 25. 재결청인 대전광역시 행정심판위원회는 건축물대장에 일정한 사항을 기재 또는 기재사항을 변경하는 행위는 당해 건축물에 대한 실체상의 권리관계에 어떠한 변동을 가져오는 것이 아니어서 행정처분이라고 할 수 없다는 이유로 청구인의 심판청구를 각하하였다.
  (8) 서구청장은 2001. 3. 10. 지구단위계획을 변경하지 않고 건축물 기재사항변경을 하였다는 대전광역시의 민원감사 지적에 따라 건축물대장 용도를 유치원, 학원으로 직권 정정기재하였다. 이와 같이 이○선의 건물이 공부상으로는 유치원 및 학원용도로 환원되었음에도 불구하고 건물의 일부가 문구점, 서점, 체육도장 등 근린생활시설의 용도로 계속 사용되자, 청구인이 서구청장에게 건축물대장의 용도와 다르게 사용하지 못하도록 단속할 것을 요구하였으나, 서구청장은 용도기재 정정 이전에 임대계약을 체결하고 사용하고 있는 부분들은 최소한 임대기간이 끝날 때까지는 보호되어야 하므로 그 사용을 금지할 수 없다는 회신을 하였다.
  (9) 청구인은 2001. 4. 16. 건교부장관의 위 법령질의회신(1999. 9. 3.자와 같은 달 28.자)들이 이 사건 시행령조항을 소급시행하도록 함으로써 소급입법의 금지에 위반하여 청구인의 재산권 및 영업권을 침해한다는 이유로 헌법소원심판을 청구하였으나, 헌법재판소 지정재판부에서 법령질의회신은 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 각하되었다(헌재 2001. 5. 8. 2001헌마254). 
  (10) 그러자 청구인은 이 사건 심판대상 조항(이 사건 시행령 부칙 제2항)은 이 사건 시행령 조항을 이 사건 시행령 시행 이후에 최초로 건축허가를 신청하는 건축물부터 적용하도록 규정하고 있음에도 불구하고, 건교부장관이 서구청장에게 이 사건 시행령 개정 이전에 건축허가를 받은 유치원에 대하여도 소급 적용하도록 지시하고 있고, 서구청장은 이러한 지시에 의거하여 이○선의 유치원 건물의 불법용도 사용에 대하여 방치하는 등 직무유기를 하고 있다고 주장하면서, 이는 이 사건 심판대상 조항이 그 문언과는 달리 실질상 소급입법이기 때문이라 하여 2002. 1. 11. 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다.
  (11) 이 사건 헌법소원심판이 청구된 이후인 2002. 2. 25. 서구청장은 국민고충처리위원회의 권고에 따라 다시 이 사건 유치원 건물의 용도를 교육연구 및 복지시설(학원, 유치원), 제1종 근린생활시설(약국, 문구점, 서점, 체육도장)로 하는 건축물표시변경을 수리하였다.
  나. 심판의 대상
  청구인과 국선대리인의 주장을 종합해 보면, 청구인은 이 사건 시행령 조항이 이○선의 유치원 건물에 소급적용됨으로 인하여 헌법상 기본권인 재산권과 영업권 등을 침해당하였고, 그렇게 된 것은 이 사건 심판대상조항이 소급입법이거나 그렇지 않으면 이 사건 시행령 조항을 소급적용하도록 한 건교부장관의 서구청장에 대한 지시와 그에 따라 불법적인 용도변경기재를 수리해주고 건축물표시와 다른 불법사용을 방치하는 서구청장의 공권력행사가 위법하기 때문이라고 주장하는 것으로 볼 수 있다. 
  그렇다면, 이 사건 심판의 대상은, 이 사건 시행령 부칙 제2항(이 사건 심판대상 조항)과 이 사건 시행령 조항을 소급적용하도록 한 건교부장관의 지시 및 이러한 지시에 의거하여 용도변경기재를 수리하고 용도에 맞지 않는 사용을 방치하는 서구청장의 행위(작위 및 부작위)의 각 위헌여부라고 봄이 상당하다. 
  이 사건 심판대상 조항과 관련 조항의 내용은 다음과 같다. 
택지개발촉진법시행령(1999. 6. 11. 대통령령 제16395호로 개정되고, 2001. 7. 7. 대통령령 제17296호로 개정되기 전의 것)
부칙 ② (유치원 시설의 설치면적 변경에 관한 적용례) 
  제7조 제4항 제2호의 개정규정은 이 영 시행 후 최초로 건축허가를 신청하는 건축물부터 적용한다.
  제7조 (택지개발계획의 승인 등) 
  ① 시행자가 개발계획을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 얻고자 할 때에는 다음 각호의 사항을 기재한 택지개발계획승인신청서를 건설교통부장관에게 제출하여야 한다. 이하 생략
  1. 개발계획의 명칭 
  2. 시행자의 명칭 및 주소와 대표자의 성명 
  3. 개발계획의 개요 
  4. 개발기간 
  5. 토지이용에 관한 계획 
  6. 개발하고자 하는 토지의 위치와 면적 
  ②와 ③ 생략
  ④ 제1항 제5호의 토지이용에 관한 계획에는 다음 각 호의 주택건설용지에 관한 계획과 공공시설용지에 관한 계획이 포함되어야 한다.
  1. 생략
  2. 공공시설용지에 관한 계획 : 법 제2조 제2호의 규정에 의한 공공시설을 건축하기 위한 용지에 관한 계획. 이 경우 유치원을 건축하기 위한 용지에는 건축물 연면적의 2분의 1이상의 면적에 고등학교이하각급학교설립·운영규정에 의한 유치원을 건축하게 하고 남은 나머지 면적에 한하여 다음 각목의 시설을 건축할 수 있도록 하여야 한다.
    가. 영유아보육법에 의한 보육시설
    나. 학원의 설립·운영에 관한 법률시행령에 의한 미성년자를 주된 대상으로 하는 학원(동법 시행령 제4조 제1항 제1호의 규정에 의한 학원을 제외한다)
    다. 생활편의시설(문구점·서점·운동기구점 및 사진관에 한한다)
    라. 의료시설
    마. 주민운동시설
    바. 종교시설
   청구인의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장 요지
  (1) 청구인은 대한주택공사로부터 ○○마을 8단지 상가 203호를 지정된 용도(의료시설)상의 영업권을 보장받고 평당 금1,000만원에서 금2,500만원에 분양받은 것으로서, 당시 중복되는 경쟁업소가 없다는 위 공사의 광고 및 위 공사 충청지사의 민원 회신 등을 믿고 고가로 분양계약한 것이다.
  (2) 위 상가의 분양계약자 명의는 청구인의 아들인 김○석으로 되어 있지만, 청구인도 분양대금의 일부를 부담했고, 의사로서 자리를 비울 수 없는 김○석을 대신하여 청구인이 입찰에 참가하는 등 분양에 관련된 사무는 물론 김○석이 위 상가에서 경영하는 소아과의원의 사무도 처리하고 있으며, ○○상가 번영회의 고문 겸 선정당사자로서 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이므로, 청구인에게는 이 사건 헌법소원에 관한 당사자적격이 있다. 
(3) 이○선은 위 공사 충청지사로부터 위 유치원 부지를 유치원과 학원만의 용도로 사용하기로 하고 평당 금180만원이라는 저렴한 가격으로 분양받은 것인데, 서구청장은 개정된 이 사건 시행령 조항을 소급적용하여 유치원 및 근린생활 시설로 용도변경을 해 주었다. 
(4) 서구청장의 위와 같은 소급적용은 건교부장관의 지시에 근거한 것이며, 서구청장은 유치원 부지의 용도가 최초의 허가대로 유치원 및 학원으로 원상회복되었던 기간에도 위 용도 이외의 불법사용을 방치하였다. 
(5) 그리하여 헌법 제13조 제2항에 위반되는 소급입법인 이 사건 심판대상 조항과 건교부장관의 소급적용 지시 및 그에 따른 서구청장의 용도변경 및 불법사용 방치 등에 의하여 청구인이 분양받은 상가와 가까운 거리에 경쟁업소가 들어섬으로써, 청구인은 영업권과 재산권 등에 대한 침해를 받았다. 
  나. 건설교통부장관의 의견
  (1) 적법요건에 대한 의견
  ○○마을 8단지 상가를 분양받은 자는 청구인이 아니고 청구인의 아들인 김○석일 뿐 아니라, 청구인이 주장하는 이 사건 시행령 조항의 소급적용으로 인하여 건물의 용도변경이 되는 상대방은 이○선이지 청구인이 아니므로, 공권력작용의 직접적 상대방이 아닌 제3자로서 청구인은 단지 반사적 효과로 인한 간접적 또는 사실적, 경제적 이해관계만을 가질 뿐인바, 결국 청구인은 공권력작용에 대한 자기관련성이 없다. 
  또한 법령 또는 법령조항 자체가 헌법소원 대상이 될 수 있으려면, 그 법령 또는 법령조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 않고, 직접 현재 자기의 기본권을 침해받아야 하는 바, 이 사건 심판대상 조항은 그 자체로 청구인의 기본권에 직접 영향을 미치는 것이 아니므로 직접성의 요건이 결여되어 있다. 
  그리고 헌법재판소법 제69조 제1항에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하는데, 청구인은 이 사건 시행령 개정 공포일인 1999. 6. 11.부터 180일이 경과하였음이 명백한 2002. 1. 11.에 심판청구서를 제출하였으므로 청구기간이 도과되었다. 
  그밖에 청구인이 건교부장관의 지시라고 주장하는 것은 질의회신으로서 법령해석에 대한 의견을 표시하는 것일 뿐, 수신인에 대하여 법적 권리·의무를 부과하거나 어떤 부작위를 지시하는 것이 아니므로 헌법소원의 청구대상인 공권력의 행사라고 볼 수 없다. 
  (2) 본안에 대한 의견
  이 사건 심판대상 조항이 이 사건 시행령 조항을 동 시행령 시행 이후에 건축허가를 신청하는 건축물부터 적용한다고 규정한 취지는, 이 사건 시행령 조항에서 유치원 용지에 대한 용도범위를 확대하면서 건축 연면적 2분의 1 이상이 유치원이어야 한다는 제한이 새로 추가되었는데, 이러한 제한규정을 소급적용할 수 없으므로 새로이 건축허가를 신청하는 경우에는 이러한 2분의 1 제한을 적용하고, 기존의 건물에 대하여는 이러한 제한에 관계없이 용도변경을 해 준다는 취지이므로 소급입법에 의하여 기본권을 제한하는 규정이라고 할 수 없다. 
  3. 판  단
  (1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자만이 헌법소원을 제기할 수 있다. 이 법조문에서 규정하는 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자"는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미한다(헌재 1990. 12. 26. 90헌마20, 판례집 2, 487, 489 참조). 
  따라서 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방이 청구인적격이 있는 것이고, 예외적으로 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 공권력의 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 그 제3자에게 자기관련성이 있다고 할 것이다. 그러나 타인에 대한 공권력의 작용이 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 제3자에게는 자기관련성은 인정되지 않는다고 보아야 할 것이다(헌재 1993. 3. 11. 91헌마233, 판례집 5-1, 104, 111; 1993. 7. 29. 89헌마123, 판례집 5-2, 127, 133-134; 1994. 6. 30. 92헌마61, 판례집 6-1, 680, 684). 
  (2) 청구인은 이 사건에서 문제되는 ○○마을 8단지 상가의 일부를 분양받은 자가 아니고 분양받은 자(김○석)의 아버지일 뿐이며, 청구인이 침해받았다고 주장하는 영업권과 재산권 등의 주체는 청구인의 아들인 김○석이지 청구인이 아니므로, 청구인에게는 이 사건 헌법소원에 관한 자기관련성이 있다고 볼 수 없다. 
  청구인이 분양을 받기 위한 입찰에 참여하였고, 분양대금의 일부를 사실상 부담하였거나, 김○석의 소아과의원의 업무를 관리하고 있다고 하더라도 마찬가지이며, ○○상가 번영회는 이 사건 헌법소원심판과 직접 관련이 없으므로 청구인이 위 번영회의 고문이라고 하여 자기관련성이 있는 것이 아니고, 당사자도 아닌 상가번영회 사람들이 청구인을 선정당사자로 선정한다는 것도 전혀 의미가 없는 것이다. 
  청구인의 주장 가운데에는 실질상의 수분양자는 청구인이고, 아들인 김○석은 명의수탁자라는 취지의 주장이 있는 것으로 볼 여지도 있는데, 부동산실권리자명의등기에관한법률이 금지하고 있어, 효력이 없는 명의신탁 약정을 전제로 자기관련성을 주장할 수도 없다고 하겠다. 
  (3) 공권력작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자인 경우에도, 입법의 목적, 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도 및 규범의 직접적 규율대상이 되는 자에 의한 헌법소원제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 제3자의 자기관련성의 인정여부를 검토할 필요가 있을 수 있지만(헌재 1997. 9. 25. 96헌마133, 판례집 9-2, 410, 416-417; 헌재 1998. 11. 26. 94헌마207, 판례집 10-2, 716, 726 참조), 청구인은 침해받았다고 주장되는 기본권의 주체가 아니므로 이러한 검토를 요하는 제3자의 범위에 들어간다고 볼 수 없다. 
  (4) 또한, 이 사건 심판대상조항과 청구인이 주장하는 건교부장관의 지시 및 서구청장의 공권력행사는 모두 이○선과 그의 건물에 대하여 적용된 법령 및 공권력의 행사이지 청구인이나 그 아들에 대한 것이 아니고, 이○선의 건물에 청구인측과 경쟁관계에 놓일 수 있는 의료시설 등이 들어섬으로 인한 청구인측의 이해관계는 단지 간접적, 사실적, 경제적인 이해관계일 뿐 법적인 이해관계라고 할 수 없으므로, 이 점에서도 청구인에게는 자기관련성을 인정할 수 없다. 
  (5) 그러므로 청구인은 이 사건 심판대상조항 및 공권력의 행사 등에 의하여 자기의 헌법상 보장된 기본권을 직접 침해받은 자가 아니어서 자기관련성이 없는 자이므로 헌법소원심판청구를 할 수 있는 적격이 없고, 이러한 적법요건의 흠결은 이 사건 심판대상 전체에 미친다. 
  4. 결  론
  그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 관여재판관의 일치된 의견으로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.  
                             2002.    11.    28.

   재 판 장        재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________
                   재 판 관       하   경   철 ____________________________
             주 심 재 판 관       김   영   일 ____________________________
                   재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________
                   재 판 관       김   경   일 ____________________________
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________ 
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________