# 사회보호법 제5조 제3호 등 위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소
제3지정재판부
결         정
사      건      2002헌마45    사회보호법 제5조 제3호 등 위헌확인
청  구  인      채     ○     환
피청구인      대법원
주           문
  이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
이           유
 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 서울지방법원 북부지원에 2000. 6. 8. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 및 강도상해 혐의로 공소제기 및 감호청구가 되어 같은 법원으로부터 2000. 10. 20. 징역 3년 6월 및 보호감호(사회보호법 제5조 제1호 적용)를 선고받았으나, 항소심에서 2001. 3. 16. 사회보호법 제5조 제3호를 추가하는 내용의 공소장변경이 허가되어, 같은 해 3. 28. 서울고등법원에서 징역 3년 6월 및 보호감호(사회보호법 제5조 제3호 적용)를 선고받은 후, 상고하였으나, 대법원에서 같은 해 6. 12. 상고기각(대법원 2001도1769, 2001감도32) 및 상고후 미결구금일수 중 40일을 본형에 산입한다는 내용의 판결을 선고받았다.
이에 청구인은 2002. 1. 19. 사회보호법 제5조 제3호가 헌법에 위반된다고 주장하면서 그 위헌확인과 상고후 미결구금일수 76일 중 40일만을 본형에 산입한 위 대법원 2001도1769, 2001감도32호 판결의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 사회보호법 제5조 제3호(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정된 것, 이하 "심판대상조항"이라 한다)와 대법원이 2001. 6. 12. 선고한 2001도1769, 2001감도32 판결(이하 "이 사건 판결"이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.
사회보호법 제5조【보호감호】보호대상자가 다음 각호의 1에 해당하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 보호감호에 처한다.
1. 동종 또는 유사한 죄로 2회이상 금고이상의 실형을 받고 형기합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범한 때 
2. 별표에 규정된 죄를 수회 범하여 상습성이 인정될 때 
3. 보호감호의 선고를 받은 자가 그 감호의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범한 때 
2. 청구인의 주장
가. 청구인은 1986. 3. 11. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월 및 보호감호를 선고받고, 같은 해 10. 30. 징역형의 형기를 종료하고 다음날부터 보호감호의 집행을 받다가 1990. 10. 6. 가출소한 후, 10년 동안 동종 유사한 죄로 실형선고를 받은 적이 없어 위 1년 6월의 형과 그 이전의 전과가 형의실효등에관한법률에 의하여 모두 실효되었음에도 불구하고, 심판대상조항이 보호감호를 받은 전력이 있다는 이유로 다시 보호감호처분을 하도록 규정한 것은 평등의 원칙을 위반한 위헌의 규정이다.
나. 청구인은 강도상해죄에 대하여 사실오인을 주장하면서 대법원에 상고를 하였으나, 대법원은 상고 후 미결구금일수 76일 중 40일만 본형에 산입하고 나머지 36일을 산입하지 아니한 것은 청구인의 재판을 받을 권리 및 평등권을 침해한 위헌적인 공권력의 행사이다.
3. 판단
가. 심판대상조항에 대한 부분
법령에 대한 헌법소원심판의 청구기간은 그 법령의 공포와 동시에 기본권을 침해받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이나, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이다(헌재 1996. 3. 28. 93헌마198, 판례집 8-1, 241, 250-251).
그런데 심판대상조항은 1989. 3. 25. 개정되어 시행되었고, 청구인은 2000. 6. 8. 서울지방법원 북부지원에 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 및 강도상해 혐의로 공소제기 및 감호청구가 되어 같은 법원으로부터 2000. 10. 20. 징역 3년 6월 및 보호감호(사회보호법 제5조 제1호 적용)를 선고받고, 항소심에서 2001. 3. 16. 사회보호법 제5조 제3호를 추가하는 내용의 공소장변경이 허가되어, 같은 해 3. 28. 서울고등법원에서 징역 3년 6월 및 보호감호(사회보호법 제5조 제3호 적용)를 선고받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로 청구인은 늦어도 위 서울고등법원의 판결선고를 받은 일시에는 위 법률에 의하여 청구인이 내세우는 기본권을 침해받았음을 알았다고 보아야 할 것이다(헌재 1996. 8. 29. 94헌마1 참조). 따라서 2002. 1. 19. 청구된 이 부분 헌법소원심판청구는 청구인이 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이후에 청구된 것으로 부적법하다.
나. 이 사건 판결에 대한 부분
법원의 재판은 헌법소원의 대상이 되지 아니함이 원칙이고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있을 뿐이다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862).
그런데 청구인이 심판청구의 대상으로 한 위 대법원 2001도1769, 2001감도32 판결은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당하지 아니함이 분명하므로{위 대법원 판결은 소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 미결구금일수 76일 중 40일만을 본형에 산입하고 있는바, 위 법률조항에 대하여는 헌법재판소가 1994. 12. 29. 선고한 92헌바31사건에서 이미 합헌결정을 한 바 있으므로(판례집 6-2, 367-378) 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당하지 아니함이 분명하다} 위 대법원의 판결의 취소를 구하는 이 부분 헌법소원심판청구도 부적법하다.
4. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 모두 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 및 제2호에 따라 이를 각 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2002.    2.    5.

     재 판 장       재 판 관       한   대   현 ____________________________
                    재 판 관       권        성 ____________________________
                    재 판 관       송   인   준 ____________________________