# 구 사회보호법  위헌소원

## 전문

구 사회보호법 위헌소원 
(제3지정재판부 2001. 10. 30. 2001헌바78) 
【당 사 자】
청 구 인 임 ○ 웅
당해사건 서울행정법원 2000구9761 형집행정지각하처분취소
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은, 1998. 3. 24. 서울지방법원에서 97고합316, 97감고19 판결로써 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 3년 및 보호감호를 선고받고 항소하여 같은 해 7. 31. 서울고등법원에서 98노817, 98감노46 판결로써 피고사건에 관하여는 징역 2년 6월, 보호감호사건에 관하여는 항소기각의 판결을 선고받았으며, 청구인의 상고는 같은 해 11. 13. 대법원 98도2777, 98감도94 판결에 의하여 기각됨으로써 위 징역 2년 6월의 형 및 보호감호가 확정되었다.
(2) 청구인은 위 형의 집행을 받으면서 1999. 12. 30. 법무부장관에게 2000집행정지1호로 보호감호집행정지 신청을 하였는데, 이에 대하여 법무부장관이 2000. 2. 8. 청구인에게는 보호감호의 집행정지를 신청할 법령상 또는 조리상 권리가 없어 부적법하다는 이유로 이를 각하하는 재결처분을 하였고, 청구인은 서울행정법원에 2000구9761호로 위 재결처분의 취소를 구하는 소송(당해 사건)을 제기하였다.
(3) 청구인은 위 소송중에 구 사회보호법(1987. 12. 4. 법률 제3993호로 개정되어 1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 것) 중 제5조 제1항을 제외한 나머지 조항, 사회보호법(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정된 것) 제5조 제1호, 헌법재판소법 제68조 제1항 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분에 대한 위헌제청을 신청하였으나(2001아1198) 서울행정법원은 2001. 8. 23. 재판의 전제가 되지 않는다는 이유로 이를 각하하자, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 사회보호법(1980. 12. 18. 법률 제3286호로 제정되어 1996. 12. 12. 법률 제5179호로 최종개정된 것)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
서울행정법원의 위헌제청각하결정문에 의하면, 청구인이 위헌법률제청신청시에는 구 사회보호법(1987. 12. 4. 법률 제3993호로 개정되어 1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 것) 중 제5조 제1항을 제외한 나머지 조항과 사회보호법(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정된 것) 제5조 제1호로 나누어 위 조항들이 헌법에 위반된다는 주장을 한 것으로 보이나, 이 사건 헌법소원심판청구서에는 단지 "사회보호법(1980. 12. 18. 법률 제3286호로 제정된 것) 전부"라고 기재되어 있을 뿐만 아니라 청구인에게 적용된 법률 역시 1980. 12. 18. 제정되고 1989. 3. 25. 법률 제4089호로 최종개정된 사회보호법 제5조 제1호임이 명백하므로 심판대상조문은 사회보호법 전부라고 할 것이다.
또한 청구인이 위헌제청신청시에는 사회보호법 외에 헌법재판소법 제68조 제1항에 대한 부분도 위헌제청신청을 하였으나, 이 사건 헌법소원심판청구시에는 이를 제외하였으므로 헌법재판소법 제68조 제1항 부분은 심판하지 아니하기로 한다.
2. 청구인의 주장 및 법원의 제청신청기각 이유
가. 청구인의 주장
(1) 청구인이 현재 제기하고 있는 소송은 사회보호법에 의한 보호감호의 집행정지각하처분취소청구이므로 사회보호법 자체가 위헌으로 결정되면, 당연히 위 소송의 결과가 달라진다고 할 것이므로 사회보호법의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 된다.
(2) 사회보호법은, 대법원에서 내란죄로 유죄판결을 받은 전두환 등이 내란행위의 일환으로 국가보위입법회의를 설치하여 제정한 법률로서, 국민의 직접선거에 의하여 선출된 국회의원들로 구성된 국회에서 제정된 법률이 아니므로 헌법에서 말하는 법률이라고 할 수조차 없다. 따라서 사회보호법은 위헌이다.
나. 법원의 제청신청 각하이유
(1) 당해 사건에서는 보호감호의 적법여부가 문제되는 것이 아니라 청구인에게 형(보호감호)집행정지신청을 할 수 있는 법률상 또는 조리상 권리가 있는지가 문제되는 것이어서 감호의 집행정지에 대한 사회보호법 제31조를 제외한 위 법률의 각 규정은 당해 사건에 적용되는 법률이라고 보기 어렵고, 사회보호법 제31조가 당해 소송사건의 재판에 적용되는 법률이라고 하더라도 위 조항의 위헌 여부에 따라서 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우에 해당한다고 보기 어려우므로(즉, 위 조항은 검사의 감호 집행정지권한을 규정하고 있을 뿐이어서 청구인에게 위 규정에 의하여 보호감호 집행정지신청권이 인정된다고 할 수 없고, 위 규정이 위헌이어서 효력이 없다고 한다면 더더욱 청구인이 보호감호 집행정지를 구할 법적 근거가 없어지게 되므로 청구인의 보호감호 집행정지 신청을 각하한 이 사건 재결처분은 위 조항의 위헌여부에 관계 없이 여전히 적법하게 된다), 이 사건 위헌제청 대상법률인 사회보호법은 당해 본안소송에 대한 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.
(2) 사회보호법 제5조 제1호는 보호감호의 요건을 정하고 있는 규정으로서 보호감호의 집행정지신청권의 존부와는 관련이 없는 조항이다.
3. 판단
사회보호법의 위헌 여부가 당해 사건의 재판의 전제가 되는지 여부를 직권으로 살펴본다.
가. 먼저 사회보호법 제5조 및 제31조를 제외한 나머지 조항이 당해 사건에 적용되는지 여부에 관하여 본다.
이 사건 당해 사건은 법무부장관이 청구인의 보호감호집행정지신청을 각하한 처분의 취소여부를 심판하는 것이다. 그런데 사회보호법 제5조 및 제31조를 제외한 나머지 조항들은 대체로 보호처분의 내용, 절차, 집행방법 등에 관한 것으로 당해 사건에 적용되지 않음이 명백하므로 위 각 조항들의 위헌 여부는 이 사건의 당해 사건의 재판의 전제가 된다고 할 수 없어 이에 대한 심판청구는 부적법하다.
나. 사회보호법 제5조 및 제31조의 위헌 여부가 재판의 전제가 되는지 여부에 관하여 본다.
사회보호법 제5조 및 제31조의 내용은 다음과 같다.
* 사회보호법 제5조(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정된 것, 이하 같다)【보호감호】보호대상자가 다음 각호의 1에 해당하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 보호감호에 처한다.
1. 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고이상의 실형을 받고 형기합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범한 때
2. 생략
3. 생략
[별 표]
1. 내지 3. 생략
4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조의 죄
* 사회보호법 제31조(1980. 12. 18. 법률 제3286호로 제정된 것, 이하 같다)【감호의 집행정지】 피감호자에 대하여 형사소송법 제471조제1항 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 동조의 규정에 따라 검사는 감호의 집행을 정지할 수 있다. 이 경우 감호의 집행이 정지된 자에 대한 관찰은 형집행정지자에 대한 관찰의 예에 의한다.
이 사건 당해 사건은 법무부장관이 청구인의 보호감호집행정지신청을 각하한 처분의 취소여부를 심판하는 것으로 보호감호의 적법 여부가 문제되는 것이 아니라 청구인에게 보호감호집행정지 신청을 할 수 있는 법률상 또는 조리상 권리가 있는지가 문제되는 것이다.
그런데 사회보호법 제31조는 검사의 감호집행정지권한을 규정하고 있을 뿐이어서 위 조항에 의하여 청구인에게 보호감호집행정지 신청권이 인정된다고 할 수 없으므로 위 조항이 당해 사건의 재판에 적용된다고 할 수 없고, 설사 적용된다고 하더라도, 위 조항이 위헌이어서 효력이 없다고 한다면 더더욱 청구인이 보호감호집행정지를 구할 법적 근거가 없어지게 되므로 청구인의 보호감호집행정지 신청을 각하한 법무부장관의 재결처분은 위 조항의 위헌 여부에 관계없이 적법하게 되므로 사회보호법 제31조는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 않는다고 할 것이다.
또한 사회보호법 제5조는 보호감호의 요건을 정하고 있는 규정으로서 보호감호의 집행정지신청권의 존부와는 아무런 관련이 없는 조항이므로 역시 사회보호법 제5조의 위헌 여부도 재판의 전제가 되지 않는다고 할 것이다. 물론 보호감호의 요건을 정하고 있는 이 조항 자체가 위헌이어서 효력이 없다고 한다면, 청구인으로서는 재심을 통하여 구제를 받을 수 있게 되고, 따라서 이 경우 검사는 사회보호법 제31조, 형사소송법 제471조 제1항 제7호 소정의 '기타 중대한 사유가 있는 때'에 해당한다고 보아 직권으로 보호감호의 집행을 정지할 수 있을 것이다. 그러나 그렇다고 하더라도 이 사건 당해 사건은 청구인에게 보호감호집행정지신청권이 없다는 이유로 여전히 기각될 것이기 때문에 당해 사건의 법원이 다른 내용의 판결을 할 때에 해당하지 않는다고 할 것이다.
더구나 청구인은 위 보호감호를 받게 된 형사사건의 상고심인 대법원 98도2777, 98감도94 사건 계속중에 이미 사회보호법 전부 등에 대하여 위헌제청신청을 거쳐 우리 재판소에 헌법소원심판을 청구(99헌바7)하였으나, 우리 재판소로부터 2001. 3. 21. 사회보호법 제5조 제1호 중 "재범의 위험성" 부분은 헌법에 위반되지 않는다는 합헌판단을, 나머지 조항에 대하여는 재판의 전제가 되지 않는다는 이유로 각하판단을 받은 적이 있을 뿐만 아니라 청구인이 애초에 법무부장관에게 보호감호집행정지신청을 한 이유도 바로 위 헌재 99헌바7 사건의 결정시까지 보호감호의 집행을 정지하여 달라는 것이었으므로 이미 헌재 99헌바7 사건이 합헌 및 각하로 결정된 이상 청구인이 법무부장관의 보호감호집행정지각하처분에 대하여 더 이상 다툴 이유가 없다고 하겠다.
그러므로 사회보호법 제5조 및 제31조의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판부가 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당하지 아니하므로 위 조항들의 위헌 여부 역시 재판의 전제가 되지 아니하여 이에 대한 심판청구 역시 부적법하다고 할 것이다.
4. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2001. 10. 30.
재 판 장 재 판 관 한 대 현
재 판 관 권 성
재 판 관 송 인 준