# 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제2조 위헌확인 등

## 판시사항

가.별도의 집행행위를 예정하고 있어 법령에 대한 헌법소원심판청구에서 기본권 침해의 직접성을 부인한 사례
나.다른 불복절차를 거치지 아니하여 보충성 요건을 흠결한 것으로 본 사례
다.‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’의 적용을 받는 교원의 범위를 초&#8228;중등학교에 재직 중인 교원으로 한정하고 있는 ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’(2010. 3. 17. 법률 제10132호로 개정된 것, 이하 ‘교원노조법’이라 한다) 제2조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인 전국교직원노동조합 및 해직 교원들의 단결권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가.‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 시행령’(2013. 3. 23. 대통령령 제24447호로 개정된 것) 제9조 제1항 중 ‘노동조합 및 노동관계조정법 시행령’ 제9조 제2항에 관한 부분(이하 ‘법외노조통보 조항’이라 한다)은 시정요구 및 법외노조통보라는 별도의 집행행위를 예정하고 있으므로, 법외노조통보 조항에 대한 헌법소원은 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다.
나. 고용노동부장관의 청구인 전국교직원노동조합에 대한 2013. 9. 23.자 시정요구(이하 ‘이 사건 시정요구’라 한다)는 청구인 전국교직원노동조합(이하 ‘전교조’라 한다)의 권리&#8228;의무에 변동을 일으키는 행정행위에 해당하나, 청구인 전교조는 이 사건 시정요구에 대하여 다른 불복절차를 거치지 아니하고 곧바로 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이에 대한 헌법소원은 보충성 요건을 결하였다. 
다. 이 사건 법률조항은 대내외적으로 교원노조의 자주성과 주체성을 확보하여 교원의 실질적 근로조건 향상에 기여한다는 데 그 입법목적이 있는 것으로 그 목적이 정당하고, 교원노조의 조합원을 재직 중인 교원으로 한정하는 것은 이와 같은 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라 할 수 있다. 
교원노조는 교원을 대표하여 단체교섭권을 행사하는 등 교원의 근로조건에 직접적이고 중대한 영향력을 행사하고, 교원의 근로조건의 대부분은 법령이나 조례 등으로 정해지므로 교원의 근로조건과 직접 관련이 없는 교원이 아닌 사람을 교원노조의 조합원 자격에서 배제하는 것이 단결권의 지나친 제한이라고 볼 수 없고, 교원으로 취업하기를 희망하는 사람들이 ‘노동조합 및 노동관계조정법’(이하 ‘노동조합법’이라 한다)에 따라 노동조합을 설립하거나 그에 가입하는 데에는 아무런 제한이 없으므로 이들의 단결권이 박탈되는 것도 아니다.
이 사건 법률조항 단서는 교원의 노동조합 활동이 임면권자에 의하여 부당하게 제한되는 것을 방지함으로써 교원의 노동조합 활동을 보호하기 위한 것이고, 해직 교원에게도 교원노조의 조합원 자격을 유지하도록 할 경우 개인적인 해고의 부당성을 다투는 데 교원노조의 활동을 이용할 우려가 있으므로, 해고된 사람의 교원노조 조합원 자격을 제한하는 데에는 합리적 이유가 인정된다. 
한편, 교원이 아닌 사람이 교원노조에 일부 포함되어 있다는 이유로 이미 설립신고를 마치고 활동 중인 노동조합을 법외노조로 할 것인지 여부는 법외노조통보 조항이 정하고 있고, 법원은 법외노조통보 조항에 따른 행정당국의 판단이 적법한 재량의 범위 안에 있는 것인지 충분히 판단할 수 있으므로, 이미 설립신고를 마친 교원노조의 법상 지위를 박탈할 것인지 여부는 이 사건 법외노조통보 조항의 해석 내지 법 집행의 운용에 달린 문제라 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 침해의 최소성에도 위반되지 않는다.
이 사건 법률조항으로 인하여 교원 노조 및 해직 교원의 단결권 자체가 박탈된다고 할 수는 없는 반면, 교원이 아닌 자가 교원노조의 조합원 자격을 가질 경우 교원노조의 자주성에 대한 침해는 중대할 것이어서 법익의 균형성도 갖추었으므로, 이 사건 법률조항은 청구인들의 단결권을 침해하지 아니한다. 
재판관 김이수의 반대의견
산업별ㆍ지역별 노동조합에 해당하는 교원노조에 재직 중인 교원 외에 해직 교원과 같이 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직 중인 교사자격소지자의 가입을 엄격히 제한할 필요가 없고, 교사라는 직종에서 다른 직종으로 변환이 쉽지 않으므로 심판대상조항은 이들의 단결권을 지나치게 제한하는 결과를 초래할 수 있다.
교원노조법상 쟁의행위 금지조항(교원노조법 제8조), 정치활동 금지조항(교원노조법 제3조) 등이 있으므로, 교원노조에 해직 교원 등이 포함된다고 하여 교원노조가 정치화되거나 그로 인해 교육의 공공성이나 국민의 교육받을 권리가 저해되는 결과가 초래될 위험도 없고, 해직 교원의 경우 교원소청심사위원회에 불복하고 심사위원회의 결정이 있을 때까지 조합원 자격을 유지할 수 있도록 함으로써 단결권 제한을 최소화할 수 있다.
무엇보다 이 사건 법률조항은 법외노조통보 조항 등 다른 행정적 수단과 결합하여 단지 그 조직에 소수의 해직 교원이 포함되어 있다는 이유만으로 법외노조통보라는 가장 극단적인 행정조치를 하는 법적 근거가 될 수 있으므로, 노동조합의 자주성을 보호하기 위한 원래의 입법목적과 달리 도리어 이를 저해하는 결과를 초래할 수 있다.
그리고 이 사건 법률조항은 사립학교 교원의 경우에도 국공립학교 교원과 동일하게 단결권을 제한하는바, 사립학교 교원의 근로관계는 그 성질을 달리하고, 비교법적으로 보더라도 사립학교 교원의 노동3권을 제한하는 예는 찾아보기 어렵다. 
따라서 이 사건 법률조항은 교원노조 및 해직 교원이나 구직 중인 교사자격소지자의 단결권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.

## 심판대상조문

교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(2010. 3. 17. 법률 제10132호로 개정된 것) 제2조
교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24447호로 개정된 것) 제9조 제1항 중 ‘노동조합 및 노동관계조정법 시행령’ 제9조 제2항에 관한 부분
피청구인의 청구인 전교조에 대한 2013. 9. 23.자 시정요구서

## 참조조문

헌법 제33조 제1항, 제37조 제2항
노동조합 및 노동관계조정법 시행령(1998. 4. 27. 대통령령 제15780호로 개정된 것) 제9조 제2항

## 참조판례

가. 헌재 2011.	4.	28. 2009헌마305, 판례집 23-1하, 105, 111-112
헌재 2011.  6. 30. 2009헌마595, 판례집 23-1하, 494, 500
나. 헌재 1991.  7. 22. 89헌가106, 판례집 3, 387, 414-416
헌재 1999. 11. 25. 95헌마154, 판례집 11-2, 555, 571-572
헌재 2003.  5. 15. 2001헌가31, 판례집 15-1, 484, 494-495
헌재 2006. 12. 28. 2004헌바67, 판례집 18-2, 565, 572-578 
헌재 2012.  3. 29. 2011헌바53, 판례집 24-1상, 538, 546

## 전문

[당 사 자]
청 구 인	1. 전국교직원노동조합
대표자 변○호
	2. 송○재 외 9인
대리인 법무법인 여는
	(담당변호사 강영구, 조현주)
	법무법인 소헌
	(담당변호사 신인수)
피청구인	고용노동부장관
제청법원	서울고등법원
제청신청인	전국교직원노동조합
대표자 변○호
당해사건	서울고등법원 2014누54228 법외노조통보처분 취소
[주 문] 
1. ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 시행령’(2013. 3. 23. 대통령령 제24447호로 개정된 것) 제9조 제1항 중 ‘노동조합 및 노동관계조정법 시행령’ 제9조 제2항에 관한 부분 및 피청구인 고용노동부장관의 청구인 전국교직원노동조합에 대한 2013. 9. 23.자 시정요구에 대한 심판청구는 각하하고, 나머지 심판청구는 기각한다. 

2. ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’(2010. 3. 17. 법률 제10132호로 개정된 것) 제2조는 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 2013헌마671 사건 
청구인 전국교직원노동조합(다음부터 ‘전교조’라 한다)은 ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’에 따라 1999. 7. 1. 설립된 전국 단위 ‘교원의 노동조합’(다음부터 ‘교원노조’라 한다)이다. 청구인 송○재, 이○대, 김○철, 김○한, 김○석, 강○표, 이○재, 한○숙, 박○배는 전교조 소속 조합원들로서 소속 학교로부터 당연퇴직 등을 이유로 해고된 교원들이며, 청구인 김○규는 2009. 3. 1.부터 기간제 교원으로 근무해 온 사람이다. 
피청구인 고용노동부 장관은 2013. 9. 23. 청구인 전교조에 대하여, 해고된 교원도 전교조의 조합원 자격을 유지한다고 정한 전교조 규약 부칙 조항을 ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’ 제2조에 맞게 시정하고 교직에서 해고된 청구인 송○재 등의 전교조 가입ㆍ활동을 금지하도록 하면서, 30일 안에 이에 응하지 아니하는 경우 청구인 전교조를 위 법률에 의한 노동조합으로 보지 아니함을 통보할 예정이라는 내용의 시정요구를 하였다. 이에 청구인들은 ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’ 제2조, ‘노동조합 및 노동관계조정법 시행령’ 제9조 제2항 및 피청구인의 위 2013. 9. 23.자 시정요구가 청구인들의 단결권 등 헌법상 기본권을 침해한다고 주장하며, 2013. 10. 2. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 2014헌가21 사건 
고용노동부장관은 2013. 10. 24. 전교조에 대하여 법외노조통보(다음부터 ‘이 사건 법외노조통보’라 한다)를 하였다. 전교조는 서울행정법원에 그 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2014. 6. 19. 기각되자, 항소한 뒤 ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’ 제2조에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다. 서울고등법원은 2014. 9. 19. 전교조의 신청을 받아들여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다. 

2. 심판대상 
2013헌마671 사건의 심판대상은 (1) ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’(2010. 3. 17. 법률 제10132호로 개정된 것, 다음부터 ‘교원노조법’이라 한다) 제2조(다음부터 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), (2) 교원노조법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24447호로 개정된 것) 제9조 제1항 중 ‘노동조합 및 노동관계조정법 시행령’ 제9조 제2항에 관한 부분(다음부터 ‘법외노조통보 조항’이라 한다), (3) 피청구인의 청구인 전교조에 대한 2013. 9. 23.자 시정요구(다음부터 ‘이 사건 시정요구’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 한편, 2014헌가21 사건의 심판대상은 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 이 사건 심판대상은 다음과 같다. 

[심판대상] 
교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(2010. 3. 17. 법률 제10132호로 개정된 것) 
제2조(정의) 이 법에서 “교원”이란 초ㆍ중등교육법 제19조 제1항에서 규정하고 있는 교원을 말한다. 다만, 해고된 사람으로서 ‘노동조합 및 노동관계조정법’ 제82조 제1항에 따라 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 사람은 노동위원회법 제2조에 따른 중앙노동위원회(이하 “중앙노동위원회”라 한다)의 재심판정이 있을 때까지 교원으로 본다. 
교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24447호로 개정된 것) 
제9조(다른 시행령과의 관계) ① 교원에게 적용할 노동조합 및 노동관계조정에 관하여 이 영에서 정하지 아니한 사항에 관하여는 제2항에서 정하는 경우를 제외하고는 ‘노동조합 및 노동관계조정법 시행령’에서 정하는 바에 따른다. 
피청구인의 청구인 전교조에 대한 2013. 9. 23.자 시정요구서 

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3. 청구인들의 주장 및 제청법원의 의견 요지 
가. 청구인들의 주장(2013헌마671) 
(1) 이 사건 법률조항 
이 사건 법률조항이 교원 및 교원노조에 가입할 수 있는 주체를 ‘초ㆍ중등교육법상 현직 교원’으로 한정하고 있어, 위법하게 해고된 교원의 교원노조 조합원 자격이 제한되고 기간제 교원의 경우 교원노조에 가입과 탈퇴를 반복하여야 한다. 이는 헌법 제33조 제1항이 보장하고 있는 단결권의 본질적 내용을 침해하는 것일 뿐만 아니라 과잉금지원칙과 교원지위법정주의에 위반된다. 특히, 사립학교 교원의 경우 헌법 제33조 제2항의 제한을 받지 아니하므로 이로 인한 단결권 침해는 더욱 심각하다. 또한, 교원노조는 전국 또는 시ㆍ도 단위로 구성되어야 하므로 산업별ㆍ지역별 노조의 성격을 가질 수밖에 없는데, 일반 노조와 달리 교원노조에는 해고된 교원의 조합원 자격이 인정되지 아니하므로 평등원칙에도 반한다. 
국제노동기구(ILO)는 이 사건 법률조항과 동일한 내용을 정하고 있는 ‘노동조합 및 노동관계조정법’(다음부터 ‘노동조합법’이라 한다) 제2조 제4호 라목에 대하여 조합원 자격요건의 결정은 노동조합이 재량으로 결정할 문제이므로 행정당국이 개입해서는 안 된다는 이유로 시정권고한 바 있다. 한편, 해고자의 조합원 자격을 부인하는 선진국의 입법례는 찾아보기 힘들다. 

(2) 법외노조통보 조항 부분 
노동조합의 설립신고제에 관한 조항인 노동조합법 제12조는 ‘설립하고자 하는 노동조합’에 대한 사전 심사 및 설립신고서 반려에 대한 수권규정이지, 이미 설립된 노동조합에 대한 사후 심사 내지 법외노조통보 조치의 수권규정이 될 수 없고, 이러한 내용을 시행령에서 정하도록 위임하고 있는 법률조항도 존재하지 않는다. 따라서 법외노조통보 조항은 법률유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반된다. 
또한, 이미 설립신고를 마치고 활동 중인 노동조합이 교원노조법에서 정한 사항을 위반하더라도, 시정명령 위반에 대한 벌금을 강화한다든지 부당노동행위 구제신청 등 노동행정서비스 이용을 일시 제한하거나 조합활동권을 일부 제약하는 등 덜 침해적인 제재를 가할 수 있는데도, 법외노조통보 조항은 행정청의 시정요구에 불응하는 경우 일률적으로 노동조합의 지위를 부정하는 가장 극단적 조치인 법외노조통보를 하도록 정하고 있으므로 과잉금지원칙에 위반된다. 

(3) 이 사건 시정요구 부분 
해직자를 조합원에서 배제하라는 이 사건 시정요구는 헌법에 위반되는 교원노조법 제2조 및 법외노조통보 조항에 근거한 것이므로 헌법에 위반된다. 

나. 제청법원의 의견 요지(2014헌가21) 
(1) 근로자의 단결권에는 노동조합의 형태, 조합원의 범위 등에 관하여 규약의 형태로 결정하는 것이 포함된다. 이러한 단결권은 헌법 제33조 제1항에 따라 직접 보장되며, 헌법에 의한 직접 제한이나 일반적 법률유보 이외의 방법으로는 제한될 수 없다. 그런데 교원노조법에 따르면, 교원은 기업별 노조의 근로자가 아니라 산업별ㆍ직종별ㆍ지역별 노조 등과 같은 초기업별 단위노조의 근로자에 가깝다. 따라서 해직되거나 퇴직한 교원, 계약기간이 종료된 기간제교원 등 일시적 실업상태에 있는 자로서 교원으로 취업할 의사와 능력이 있는 사람, 아직 교원으로 취업한 적이 없으나 교원자격증을 소지하고 있으면서 교원으로서의 취업을 준비하는 예비 교원도 근로3권을 보장할 필요성이 있는 경우 단결권의 주체인 교원의 범위에 포함시켜야 한다. 그러나 이 사건 법률조항은 위와 같은 사람들을 그 범위에서 제외하여 교원의 단결권을 지나치게 제한하고 있다. 
한편, 국ㆍ공립학교 교원은 그 신분이 공무원인 관계로 헌법 제33조 제2항에 따라 별도의 규율을 받지만, 사립학교 교원과 국ㆍ공립학교 교원의 지위가 공통적인 국가 자격증 제도를 바탕으로 인정되고 있고, 교원노조법이 이들의 근로3권을 하나로 규율하고 있는 점, 우리나라 중등 교육과정에서 사립학교가 차지하는 비중이 공립학교를 상회하고 있는 현실, 교원의 단결권은 헌법 제33조 제1항에 의하여 원칙적으로 보장되고 헌법 제33조 제2항은 예외인 점 등을 고려할 때, 교원노조법에서 입법자에게 인정되는 입법재량은 사립학교 교원의 단결권을 기준으로 함이 상당하다. 그런데 이 사건 법률조항은 국ㆍ공립학교 교원은 물론 사립학교 교원의 단결권의 내용까지 직종별ㆍ지역별 노조로 제한하고, 이에 더하여 조합원의 자격과 범위를 초ㆍ중등학교에 재직 중인 교원으로 제한하고 있으므로, 사립학교 교원의 헌법상 단결권을 침해하고 있다. 

(2) 이 사건 법률조항은 현직 교원이 아닌 사람을 교원노조 조합원 범위에서 제외함으로써 교원노조 및 예비 교원을 일반 산업별ㆍ직종별ㆍ지역별 노조 등의 초기업별 단위노조 및 그에 속한 실업자 등과 합리적 이유 없이 차별함으로써 교원의 평등권도 침해하고 있다. 

4. 적법요건에 대한 판단 
가. 법외노조통보 조항 부분 
법령 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법령에 의하여 직접 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 발생해야 한다(헌재 2011. 4. 28. 2009헌마305; 헌재 2011. 6. 30. 2009헌마595). 따라서 법규범이 집행행위를 예정하고 있는 경우는 원칙적으로 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다. 
법외노조통보 조항은 교원노조가 설립신고증을 받은 뒤 노동조합법 제12조 제3항 제1호에 해당하는 사유가 발생한 경우 행정관청이 30일의 기간을 정하여 교원노조에 그 시정을 요구하고, 이에 응하지 아니하면 교원노조법에 의한 노동조합으로 보지 아니함을 통보하여야 한다고 정하고 있어, 법외노조통보라는 별도의 집행행위를 예정하고 있다. 이 사건에서도 피청구인이 법외노조통보 조항에 따라 전교조를 상대로 이 사건 시정요구를 하고, 그에 응하지 않자 법외노조통보를 하였고, 전교조는 법외노조통보에 따라 비로소 교원노조법상의 노동조합의 지위를 잃게 되었다. 이와 같이 법외노조통보 조항은 시정요구 및 법외노조통보라는 별도의 집행행위를 예정하고 있으므로, 법외노조통보 조항에 대한 헌법소원은 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다. 따라서 법외노조통보 조항에 대한 심판청구 부분은 부적법하다. 

나. 이 사건 시정요구 부분 
이 사건 법외노조통보 조항은 교원노조가 시정요구에 따라 30일 이내에 스스로 위법 사유를 시정하지 않으면 법외노조통보를 받게 된다고 정하고 있다. 따라서 이 사건 시정요구로 인하여 청구인 전교조는 해직 교원을 조합원에서 배제하고 관련 규약을 시정할 의무를 지게 되므로, 이 사건 시정요구는 청구인 전교조의 권리ㆍ의무에 변동을 일으키는 행정행위에 해당한다. 그런데 청구인 전교조는 이 사건 시정요구에 대하여 다른 불복절차를 거치지 아니하고 곧바로 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 사건 시정요구에 대한 헌법소원은 보충성 요건을 결하였다. 따라서 이 사건 시정요구에 대한 심판청구 부분도 부적법하다. 

5. 본안 판단 
가. 교원노조법 입법연혁 및 주요 내용 
1999년 교원노조법이 제정되기 전까지는 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외하고는 공무원의 노동운동을 금지하는 국가공무원법 제66조 및 이를 준용하는 사립학교법 조항에 따라 교원노조는 합법적인 노동조합으로 인정받지 못하였다. 헌법재판소는 국민의 교육받을 권리를 효과적으로 보장하기 위하여 교원의 지위에 관한 사항을 법률로 정하도록 한 헌법 제31조 제6항이 근로기본권에 관한 헌법 제33조 제1항에 우선하여 적용된다고 보고, 사립학교 교원의 근로3권을 제한 또는 금지하고 있던 당시의 사립학교법 규정이 교원 지위의 특수성과 역사적 현실을 종합하여 교육제도의 본질을 지키기 위하여 입법자가 결정한 것으로 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106). 그런데 1991년에 국제노동기구(ILO)에 가입하고 1996년에 경제협력개발기구(OECD)에 가입한 이후 이들 기구로부터 교원의 단결권 인정에 관하여 수차례 입법 권고를 받게 되자, 1999. 1. 29. 교원노조법이 제정되었다. 
교원노조법은 국ㆍ공립학교 교원과 사립학교 교원을 구분하여 규율하지 않으며, 시ㆍ도 단위 또는 전국 단위로만 교원노조를 설립할 수 있도록 하고 있다. 교원노조법에 따라 설립신고를 마친 교원노조의 대표자는 공ㆍ사립학교를 불문하고 조합원인 교원의 임금, 근무 조건, 후생복지 등 근로조건의 유지ㆍ향상을 위하여 사용자인 ‘교육부장관, 시ㆍ도 교육감 또는 사립학교 설립ㆍ경영자’(다음부터 ‘정부 등’이라 한다)와 교섭하고 단체협약을 체결할 권한을 가진다. 이때 정부 등이 단체교섭을 거부하면 교원노조는 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 할 수 있고, 단체교섭이 결렬될 경우 노동쟁의 조정신청도 할 수 있다. 교원노조가 정부 등과 체결한 단체협약이 교원의 반수 이상에게 적용되게 되면 다른 교원에 대하여도 당해 단체협약이 적용되는 일반적 구속력의 효과가 인정되므로, 이러한 경우 교원노조에 가입하지 않은 교원에게도 단체협약의 효력이 미칠 수 있다. 

나. 이 사건 법률조항의 의미 및 제한되는 기본권 
(1) 이 사건 법률조항의 의미 
교원노조법은 국가공무원법 제66조 제1항 및 사립학교법 제55조에도 불구하고 교원의 근로3권 보장을 위하여 제정된 법으로, 구체적으로 교원노조의 설립과 교원 및 교원노조의 단체교섭권, 단체행동권 등에 관해 노동조합법에서 정하고 있는 사항과 달리 정할 사항을 정하고 있다. 이 사건 법률조항은 교원노조의 설립 주체인 교원의 범위를 초ㆍ중등학교에 재직 중인 교원으로 한정하여, 교육공무원법에 따라 교사자격을 취득하였으나 아직 임용 전이거나 구직 중에 있는 사람은 교원의 범위에서 제외된다. 한편, 이 사건 법률조항 단서에서는 교직에서 해고되는 경우에도 부당노동행위를 이유로 구제신청을 하고 중앙노동위원회의 재심판정이 있는 때까지의 교원에 한하여는 교원노조법상의 교원 지위를 인정하고 있다. 이에 따라 ‘교원지위향상을 위한 특별법’(다음부터 ‘교원지위법’이라 한다)에 따른 교원소청심사청구 절차나 행정소송으로 부당해고를 다투는 경우에는 교원노조법상의 교원에서 배제된다. 

(2) 제한되는 기본권 
근로3권 중 단결권에는 개별 근로자가 노동조합 등 근로자단체를 조직하거나 그에 가입하여 활동할 수 있는 개별적 단결권뿐만 아니라 근로자단체가 존립하고 활동할 수 있는 집단적 단결권도 포함된다(헌재 1999. 11. 25. 95헌마154 참조). 이 사건 법률조항은 교원의 근로조건에 관하여 정부 등을 상대로 단체교섭 및 단체협약을 체결할 권한을 가진 교원노조를 설립하거나 그에 가입하여 활동할 수 있는 자격을 초ㆍ중등학교에 재직 중인 교원으로 한정하고 있으므로, 해직 교원이나 실업ㆍ구직 중에 있는 교원 및 이들을 조합원으로 하여 교원노조를 조직ㆍ구성하려고 하는 교원노조의 단결권을 제한한다. 
청구인들은 이 사건 법률조항에 따라 초ㆍ중등학교에서 정식 교원으로 채용되어 근무하는 사람들과 비교하여 평등권이 침해된다고 주장한다. 그런데 이 문제는 이 사건 법률조항에서 구직 중인 교원이나 해직 교원의 교원노조 가입 자격을 제한하고 있는 데 기인하는 것이므로, 단결권 침해 여부에 대해 판단하는 이상 평등권 침해 여부를 별도로 판단하지 않는다. 
한편, 국제노동기구(ILO)의 ‘결사의 자유 위원회’, 경제협력개발기구(OECD)의 ‘노동조합자문위원회’ 등이 우리나라에 대하여 재직 중인 교사들만이 노동조합에 참여할 수 있도록 허용하는 것은 결사의 자유를 침해하는 것이므로 이를 국제기준에 맞추어 개선하도록 권고한 바 있다. 하지만 이러한 국제기구의 권고를 위헌심사의 척도로 삼을 수는 없고, 국제기구의 권고를 따르지 않았다는 이유만으로 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 

다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부 
(1) 심사기준 
헌법 제33조 제1항은 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”고 하여 근로자의 근로3권을 보호하고 있다. 교원도 학생들에 대한 지도ㆍ교육이라는 노무에 종사하고 그 대가로 받는 임금ㆍ급료 그 밖에 이에 준하는 수입으로 생활하는 사람이므로 근로자에 해당한다. 따라서 교원의 단결권을 제한하는 법률이 헌법에 위배되지 않기 위해서는 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 기본권제한 입법의 한계인 과잉금지원칙을 준수하여야 한다(헌재 2003. 5. 15. 2001헌가31; 헌재 2012. 3. 29. 2011헌바53 참조). 
다만, 오늘날 교육은 조직화ㆍ제도화된 학교교육이 중심을 이루고 있고 학교교육을 수행하는 사람이 교원이라는 점에서, 교원은 사용자에 고용되어 근로를 제공하고 임금 등 반대급부를 받는 일반근로자와 다른 특성이 있다(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106 참조). 이에 교육기본법, 교육공무원법, 교원지위법 및 이를 준용하는 사립학교법 등 교육관계법령에서는 공ㆍ사립학교를 불문하고 교원에게 보수, 연수, 신분보장 등 모든 면에서 통상적인 근로자에 비하여 특별한 대우 및 특혜를 부여하고 있다. 또한, 교원의 보수 수준 등 근로조건 향상을 위한 재정적 부담은 실질적으로 국민 전체가 지게 되므로, 이 사건 법률조항이 청구인들의 단결권을 침해하는지 여부를 판단함에 있어서는 이러한 교원의 직무 및 근로관계의 특수성을 고려할 필요가 있다. 
한편, 이 사건 법률조항에 따라 단결권을 제한받는 사람들은 해고된 교원 또는 교사자격증을 가지고 있으나 정식으로 임용되지 않은 단계에 있는 사람들로 국ㆍ공립학교나 사립학교 중 어느 한 곳에 소속된 교원이 아니다. 또 교원노조법도 국ㆍ공립학교 교원과 사립학교 교원의 노동조합 구성 및 활동을 분리하여 규율하고 있지 않으므로, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부를 판단함에 있어서 국ㆍ공립학교 교원과 사립학교 교원의 경우를 나누어 판단하지 아니한다. 

(2) 목적의 정당성 및 수단의 적절성 
헌법 제33조 제1항이 근로자에게 근로3권을 기본권으로 보장하는 뜻은 근로자가 사용자와 대등한 지위에서 단체교섭을 통하여 자율적으로 임금 등 근로조건에 관한 단체협약을 체결할 수 있도록 하기 위한 것이다(헌재 1998. 2. 27. 94헌바13등 참조). 이러한 노사 간 실질적 자치라는 목적을 달성하기 위해서는 무엇보다도 노동조합의 자주성이라는 전제가 필요하다. 노동조합은 근로자들이 스스로 ‘근로조건의 유지ㆍ개선 기타 근로자의 경제적ㆍ사회적 지위 향상’을 위하여 국가와 사용자에 대항하여 자주적으로 단결한 조직이므로, 노동조합은 국가나 사용자 등으로부터 자주성을 확보해야 한다(헌재 2012. 3. 29. 2011헌바53 참조). 
이 사건 법률조항은 교원의 근로조건 향상을 위하여 정부 등을 상대로 단체교섭권 등을 행사하는 교원노조를 설립하거나 그 활동의 주된 주체를 원칙적으로 초ㆍ중등학교에 재직 중인 교원으로 한정함으로써, 대내외적으로 교원노조의 자주성과 주체성을 확보하여 교원의 실질적 근로조건 향상에 기여한다는 데 그 입법목적이 있다. 
이는 교원의 직무와 근로관계의 특수성을 고려할 때 국민 전체의 공공 이익에도 기여할 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 그리고 교원노조의 조합원을 재직 중인 교원으로 한정하면 교원노조의 자주성과 주체성을 확보하는 데 기여할 수 있다는 점에서 입법목적 달성에 적절한 수단이라 할 수 있다. 

(3) 침해의 최소성 
(가) 과거 교원의 노조활동은 허용되지 않았으나, 1999. 1. 29. 교원노조법이 제정된 이후부터 교원의 노조활동이 원칙적으로 보장되고 있다. 교원노조는 단순히 교육부장관 등과 교원의 처우 개선이나 근무조건 등에 관하여 협의할 수 있는 교원단체와 달리(교육기본법 제15조, 교원지위법 제12조), 교원의 임금 등 근로조건 향상을 위하여 조합원인 교원을 대표하여 단체교섭권을 행사하고, 노동쟁의 조정신청권ㆍ부당노동행위 구제신청권ㆍ조세 면제 등 각종 법적 보호 또는 혜택을 받으며, 교원들의 개별적인 수권이나 동의 없이도 교원의 근로조건을 변경하는 단체협약을 체결할 수 있는 등 교원의 근로조건에 직접적이고 중대한 영향력을 행사한다. 
아직 교원으로 임용되지 않은 교사자격 소지자나 해고된 교원에게 교원노조를 설립하거나 그에 가입하여 활동할 수 있도록 하는 것은 교원이 아닌 사람들이 교원노조의 의사결정 과정에 개입하여 현직 교원의 근로조건에 영향을 미치는 결과를 초래할 수 있다. 또 교원노조법상 혜택을 누릴 수 없는 사람들에게까지 이를 부여하는 결과를 야기하게 될 수 있어오히려 교원의 근로조건 향상을 위하여 활동하여야 하는 교원노조의 자주성을 해할 우려도 있다. 따라서 교원노조의 활동과 직접적이고 실질적인 이해관계를 가지는 재직 중인 교원에게만 교원노조의 조합원이 될 수 있는 지위를 부여하는 것은 교원노조의 역할이나 기능에 비추어 부득이한 측면이 있다. 

(나) 교원의 임금 기타 근로조건은 기본적으로 법령ㆍ조례 및 예산에 따라 결정되고, 사립학교 교원의 경우도 자격ㆍ복무 등에 있어서 국ㆍ공립학교 교원에 관한 규정을 거의 대부분 준용하고 있다. 따라서 교원의 근로조건은 학교법인별로 크게 다르지 아니하므로 공사립을 불문하고 교원의 근로조건에 대해서 개개 학교별로 단체교섭을 한다는 것은 큰 의미가 없다. 즉, 교원의 근로조건은 개별 학교 단위의 교섭이 아니라 통일적으로 조직되어 정부 등을 상대로 이루어져야 할 필요가 있기 때문에 교원노조가 산업별 또는 지역별 노조의 형태로 결성될 수밖에 없고, 이는 우리나라 교원의 근로관계 특수성에 기인하는 것이라 할 수 있다(헌재 2006. 12. 28. 2004헌바67 참조). 
교원노조의 경우 전국 단위 또는 시ㆍ도 단위 노조로밖에 결성될 수 없으므로, 재직 중인 교원으로 그 조합원의 범위를 한정하는 것은 일반 산업별ㆍ지역별 노조와 비교해 보면 지나친 단결권 제한이라고 볼 여지가 있다. 그러나 교원지위법정주의에 따라 교원과 관련한 근로조건의 대부분은 법령이나 조례 등으로 정해지고, 이러한 규정들을 실질적이고 직접적으로 적용받는 사람은 재직 중인 교원들이므로, 그 관련성이 없는 교원이 아닌 사람을 교원노조의 조합원 자격에서 배제하는 것이 단결권의 지나친 제한이라고 볼 수는 없다. 또한, 교원노조의 경우 단체협약의 내용 중 법령ㆍ조례 및 예산에 따라 규정되는 내용과 법령 또는 조례에 따라 위임을 받아 규정되는 내용에 대하여는 단체협약으로서의 효력이 인정되지 아니하므로, 교원이 아닌 사람들이 교원노조를 통해 정부 등을 상대로 교원의 임용 문제나 지위에 관한 사항에 관하여 단체교섭을 할 수 있도록 할 실익이 거의 없다. 
한편, 노동조합법 제2조 제1호 및 제4호 라목 본문에서 말하는 ‘근로자’에는 일시적으로 실업 상태에 있는 사람이나 구직 중인 사람도 근로3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함된다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8568 판결 참조). 따라서 이 사건 법률조항이 정한 교원에 해당되지 않으나 앞으로 교원으로 취업하기를 희망하는 사람들이 노동조합법에 따라 노동조합을 설립하거나 그에 가입하는 데에는 아무런 제한이 없다. 이 점에서도 이 사건 법률조항이 교원노조의 단결권에 심각한 제한을 초래한다고 보기는 어렵다. 
그러므로 이 사건 법률조항이 산업별 또는 지역별 노조만 허용하면서도 해고 등으로 일시적 실업 상태에 있거나 구직 중인 교사자격취득자를 교원의 범위에 포함시키지 않는다고 하여 이들 또는 이들을 조합원으로 조직하려는 교원노조의 단결권을 부당하게 제한한다고 볼 수 없다. 

(다) 부당노동행위는 근로자 등의 노동조합 활동과 관련된 행위를 사용자가 방해하는 행위로서 노동조합법 제81조가 그 행위 유형을 특정하고 있고, 구제 신청의 기한도 부당노동행위가 있은 날부터 3월 이내로 한정하고 있어 이를 빌미로 조합원으로서의 지위를 남용할 우려가 거의 없다. 따라서 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지 조합원의 지위를 인정하더라도 교원노조의 자주성 측면에서 큰 문제가 없다. 이 사건 법률조항은 교원의 노조활동이 임면권자에 의하여 부당하게 제한되는 것을 방지함으로써 교원의 노조활동을 보호하기 위하여 부당노동행위 구제신청을 통하여 해고의 효력을 다투는 사람에게 예외적으로 조합원 자격을 인정하고 있다. 
그런데 일반적으로 해직 교원에게 교원노조의 조합원 자격을 계속 유지할 수 있도록 하면, 해고의 효력을 다투는 데 기한의 제한이 없는 우리 법체계상 정당한 해고임에도 불구하고 조합원 자격을 유지하기 위한 수단으로 쟁송을 남용하거나, 개인적 해고의 부당성을 다투는 데 교원노조 활동을 이용할 우려가 있다. 그러므로 해고된 사람의 교원노조 조합원 자격을 이 사건 법률조항과 같이 제한하는 데는 합리적 이유가 인정된다. 
한편, 해고된 교원은 교원지위법에 따라 그 처분이 있었던 것을 안 날부터 30일 이내에 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구할 수도 있다. 이 경우 심사위원회는 원칙적으로 소청심사청구를 접수한 날부터 60일 이내에 이에 대한 결정을 하여야 한다(교원지위법 제9조, 제10조, 교원노조법 제13조). 따라서 소청심사 결정에 불복하여 행정소송까지 나아가지 않는 한, 부당해고인지 여부를 다투는 데 오랜 시간이 걸리지 않는다. 또한 본인의 의사에 반하여 파면ㆍ해임ㆍ면직처분을 하였을 때에는 그 처분에 대한 심사위원회의 최종 결정이 있을 때까지 후임자를 발령하지 못한다(교원지위법 제9조 제2항). 그러므로 심사위원회의 최종 결정으로 부당해고임이 판명된 경우 원직에 복직하여 다시 교원노조의 조합원으로 활동할 수 있는 가능성이 얼마든지 열려 있다. 이러한 사정에 비추어 보더라도 이 사건 법률조항 단서가 부당노동행위 구제신청을 한 사람에게만 예외적으로 조합원 자격을 인정하고 있다고 하여 교직에서 해고된 사람들의 단결권을 지나치게 제한하거나 박탈한다고 볼 수 없다. 

(라) 청구인들 및 제청법원은 교직에서 해고된 사람이 조합원에 일부 포함되어 있다는 이유로 전교조에 대하여 법외노조통보가 내려진 것이 이 사건 법률조항에서 교원노조법상 “교원”의 범위를 지나치게 제한하고 있기 때문이라고 한다. 물론 전교조가 법외노조통보를 받게 된 것이 교원노조법상 교원을 초ㆍ중등학교의 재직 중 교원으로 한정하고 있는 이 사건 법률조항을 적용한 결과이고, 이 사건 법률조항이 위헌으로 선언되어 교원노조의 조합원이 될 수 있는 교원의 범위를 재직 중이 아닌 교원까지 확대하면 청구인들이나 제청신청인이 구제될 가능성이 있다. 
그런데 이 사건 법률조항이 교원노조를 설립하거나 그 활동의 주된 주체가 되는 조합원 자격을 초ㆍ중등학교의 재직 중 교원으로 제한하는 것에 합리적 이유가 있다고 하여, 이를 이유로 이미 설립신고를 마치고 정당하게 활동 중인 교원노조의 법상 지위를 박탈한 것이 항상 적법한 것은 아니다. 설립 당시 정당하게 교원노조에 가입한 교원도 교직에서 해고되거나 사직하는 일이 발생할 수 있는데, 이러한 교원이 그 해고 등의 부당성이나 위법성을 다투고 있다면 그 분쟁의 와중에 스스로 교원노조에서 탈퇴하는 것을 기대하기는 힘들다. 그렇다고 교원노조가 조합원의 교원으로서의 지위 상실 여부를 수시로 확인하여 곧바로 조치를 취하는 것 역시 기대하기 어렵다. 이와 같이 교원노조에는 일시적으로 그 자격을 갖추지 못한 조합원이 포함되어 있을 가능성이 언제나 존재하는 만큼, 이를 합법적인 노조로 인정할 것인지에 관해서는 이러한 사정을 고려한 운영이 필요하다. 그리하여 조합원 자격이 상실된 조합원이 포함되어 있음을 이유로 법외노조화하기 위해서는 일정한 절차를 거치게 할 필요가 있는데, 법외노조통보 조항에서 이러한 절차를 정하고 있다. 전교조가 이 사건에서 법외노조통보를 받게 된 것도 직접적으로는 이 조항 때문이다. 
즉, 고용노동부장관은 전교조에 대해 해고된 교원의 전교조 조합원 자격을 인정한 전교조 규약 부칙 조항을 시정할 것과 교직에서 해고된 청구인 송○재 외 8인의 전교조 가입ㆍ활동을 금지할 것을 요구하면서 30일 이내에 이에 응하지 아니할 경우 청구인 전교조를 법외노조로 통보할 예정이라는 내용의 시정요구를 하였고, 이에 대해 전교조가 아무런 조치를 취하지 않자 2013. 10. 24. 이 사건 법외노조통보를 하였다. 그런데 전교조는 교원노조법이 설립된 이후 10년 이상 합법적인 노조로 활동해 왔고, 이전에도 해직된 교원이 조합원에 포함되어 있었지만 법외노조통보는 2013. 10. 24.에서야 이루어졌다. 이러한 사정에 비추어 보더라도 교원이 아닌 사람이 교원노조에 일부 포함되어 있다고 하더라도 이를 이유로 법외노조로 할 것인지 여부는 행정당국의 재량적 판단에 달려 있음을 확인할 수 있다. 그리고 조합원 자격을 상실한 사람이 일부 포함되어 있는 노조를 상대로 법외노조통보를 한 재량적 판단에 대해서는 교원노조에서 활동하는 자격 없는 조합원의 수, 그러한 조합원들이 교원노조 활동에 미치는 영향, 자격 없는 조합원의 노조활동을 금지 또는 제한하기 위한 행정당국의 적절한 조치 여부, 해당 노동조합이 이를 시정할 가능성이 있는지 여부 등을 종합하여 적법한 재량의 범위 안에 있는 것인지 법원이 충분히 판단할 수 있다. 

(마) 이와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항은 아직 임용되지 않은 교사자격취득자 또는 해고된 교원의 단결권 및 이들을 조합원으로 가입ㆍ유지하려는 교원노조의 단결권을 지나치게 제한한다고 볼 수 없다. 또 이미 설립신고를 마친 교원노조의 법상 지위를 박탈할 것인지 여부는 이 사건 법외노조통보 조항의 해석 내지 법 집행의 운용에 달린 문제라 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 교원노조 및 구직 중인 교원 등의 단결권을 제한함에 있어 침해의 최소성에 위반되지 않는다. 

(4) 법익의 균형성 
이 사건 법률조항으로 인하여 교원노조 및 구직 중인 교사자격취득자나 해고된 교원이 입게 되는 불이익은 이들을 조합원으로 하여 교원노조법에 의한 교원노조를 설립하거나 가입할 수 없는 것일 뿐, 이들의 단결권 자체가 박탈된다고 할 수 없으므로 그 제한의 정도가 크지 않다. 반면에 현실적으로 초ㆍ중등 교육기관에서 교원으로 근무하지 않는 사람들이 교원노조를 설립하거나 교원노조에 가입하여 교원노조법상 단체교섭권 등 각종 권한을 행사할 경우 발생할 교원노조의 자주성에 대한 침해는 중대하다. 양자의 법익을 비교해 볼 때 이 사건 법률조항은 법익의 균형성도 갖추었다. 

(5) 소결 
이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 어긋나지 아니한다. 

6. 결론 
법외노조통보 조항 및 이 사건 시정요구에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 이 사건 법률조항은 청구인들의 기본권을 침해한다거나 헌법에 위반된다고 볼 수 없으므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 김이수의 반대의견이 있는 외에 관여 재판관의 의견이 일치되었다. 

7. 재판관 김이수의 반대의견 
나는 이 사건 법률조항이 노동조합의 자주성의 의미 및 교원노조의 조직적 특수성 등을 고려할 때 과잉금지원칙에 반하여 교원노조의 단결권을 지나치게 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다고 생각하므로, 아래와 같이 견해를 밝힌다. 
가. 노동조합의 자주성의 의미 
노동조합은 원래 국가의 법률이나 정책에 의하여 만들어진 것이 아니라, 근로자들이 생산수단을 소유한 사용자와의 관계에서 스스로의 생존을 위하여 자주적으로 단결하여 생성ㆍ발전시켜 온 조직이다. 따라서 노동조합의 자주성은 헌법상 노동3권 보장을 위한 핵심 전제로서 최대한 보호되어야 하고, 이를 위해서는 근로자들이 사용자나 국가의 간섭을 받지 않고 스스로 주체가 되어 노동조합을 결성ㆍ가입할 수 있어야 한다. 
이에 헌법 제33조는 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다”고 하여 근로자의 자주적인 단결권을 기본권으로 보장하고 있고, 헌법재판소도 노동조합이 국가나 사용자 등으로부터 자주성을 확보해야 하는 것이 당연하다는 전제 하에, 헌법 제33조 제1항이 근로자단체의 존속, 유지, 발전, 확장 등을 국가공권력으로부터 보장하고, 근로자단체의 조직 및 의사형성절차에 관하여 규약의 형태로 자주적으로 결정하는 것을 보장한다고 보고 있다(헌재 1999. 11. 25. 95헌마154; 헌재 2012. 3. 29. 2011헌바53; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바116 참조). 

나. 과잉금지원칙 위반 여부 
(1) 목적의 정당성 
이 사건 법률조항이 교원노조를 설립 또는 그에 가입할 수 있는 자로 초ㆍ중등학교에 재직 중인 교원에 한정하고, 해직 교원의 경우 부당해고임을 다투더라도 일정 시점까지만 그 조합원 자격을 인정하는 것은 교원의 근로조건 향상을 목적으로 하는 교원노조의 자주성을 확보하기 위한 것으로서 일단 입법목적의 정당성을 인정할 수 있다. 

(2) 수단의 적절성 또는 침해의 최소성 
그러나 다음과 같은 점을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 위와 같은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단인지, 교원노조 및 해직 교원이나 구직 중인 교사자격취득자 등의 단결권을 지나치게 제한하고 있는 것은 아닌지 의문이 든다. 
(가) 교원노조법에 의하면 교원노조는 시ㆍ도 단위 또는 전국단위로만 조직이 가능하므로(법 제4조 제1항), 이 법에 따라 설립되는 교원노조는 그 자체로 산업별ㆍ직종별ㆍ지역별 노조의 성격을 가지고 있다. 
법원 및 행정기관은 일반적인 산업별ㆍ직종별ㆍ지역별 노조의 경우 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원 자격요건으로 하는 것이 아니므로 노동조합법 제2조 제4호 단서를 기업별 노조에만 적용되는 규정으로 보고, 노동조합법 제2조 제1호 및 제4호 라목에서 말하는 ‘근로자’에는 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 자뿐만 아니라, 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직 중인 자도 근로3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함된다고 보고 있는 반면(대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8568 판결), 이 사건 법률조항은 노동조합법 제2조 제4호 라목과 동일한 내용을 정하고 있음에도 “교원 자격을 가지고 구직 중인 자나 해고된 경우에 초기업적 노동조합인 교원노조의 조합원으로 인정할 필요성이 인정된다고 하더라도 이러한 필요성만으로 교원노조법의 규정에 반하여 달리 해석할 수는 없다”며 이를 교원노조의 조합원이 될 수 있는 교원의 범위를 정하는 강행규정으로 보고, 교원노조의 자체 규약으로도 이와 다르게 교원노조의 조합원 자격을 정하는 것이 허용되지 않는다고 보고 있다(피청구인 고용노동부장관의 의견서 및 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두24231 판결 참조). 
그런데 이와 같이 단결권의 주체가 되는 근로자를 현실적으로 사용자에게 근로를 제공하는 자로 보는 것은 일정한 사용자와의 종속관계를 전제로 성립되는 기업별 노조가 아닌 산업별ㆍ지역별 노조에는 맞지 않는다. 산업별ㆍ지역별 노조는 개별 사용자에 대항하기 위한 것이 아니라 해당 산업 내지 직종에 해당하는 사람들 전체의 근로조건 향상 내지 경제적ㆍ사회적 지위의 향상을 위한 조직이므로, 특정 사용자와 현재 근로계약관계에 있는 사람뿐만 아니라 해당 산업 내지 직종에서 근무할 의사가 있는 사람도 이에 가입하여 활동할 수 있도록 할 필요가 있고, 이로 인하여 해당 노동조합의 자주성이 저해될 우려도 없기 때문이다. 
따라서 산업별ㆍ지역별 노조에 해당하는 교원노조에 재직 중인 교원 외에 해직 교원과 같이 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직 중인 교사자격소지자의 가입을 엄격히 제한할 필요가 없고, 다른 직종으로 변환이 쉽지 않은 교사라는 직종의 특수성을 고려할 때 이를 엄격히 제한하는 것은 이들 직종에 속하는 사람들의 단결권을 지나치게 제한하는 결과를 초래할 수 있다. 
다수의견은 교원의 근로조건 향상을 위하여 조직되는 교원노조에 재직 중인 교원이 아닌 사람들이 포함되어야 할 합리적 이유가 없고, 이들이 헌법 제33조 제1항 및 일반 노동조합법에 따라 별도의 노동조합을 설립하는 데에 아무런 제한이 없으므로 이 사건 법률조항에 의해 단결권이 지나치게 제한되거나 박탈된다고 볼 수 없다고 하나, 실제 이러한 자들로만 조직된 노동조합이 정부 등을 상대로 단체교섭권 등을 실질적으로 행사할 수 있다고 보기 어렵고, 그렇다고 교사자격을 취득하여 교원으로 임용되어 근무하기를 희망하는 자들이 일반 산업별ㆍ지역별 노조에 가입하여 활동하는 것도 상정하기 어려운 일이다. 

(나) 이 사건 법률조항 단서는 해직 교원의 경우 부당노동행위의 구제신청을 하고 그에 대해 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지만 조합원 자격을 유지하는 것으로 정하고 있는데, 해직 교원의 경우 부당해고를 다투기 위해 교원소청심사위원회에 불복하는 절차를 밟는 경우가 일반적이므로, 교원소청심사위원회에 불복하고 심사위원회의 결정이 있을 때까지 조합원 자격을 유지할 수 있도록 함으로써 단결권 제한을 최소화할 수 있다. 
소청심사절차를 밟더라도 처분이 있었던 것을 안 날부터 30일 이내에 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구할 수 있고, 심사위원회는 원칙적으로 소청심사청구를 접수한 날부터 60일 이내에 이에 대한 결정을 하도록 정하고 있으므로(교원지위법 제9조, 제10조), 이와 같이 소청심사 결정에 불복하여 행정소송까지 나아가지 않는 한, 부당해고인지 여부를 다투는 데에 그리 오랜 시간이 걸리지도 않는다. 
교원의 직무의 특수성 및 공공성 등을 고려할 때, 교직에서 해고된 경우 일반근로자보다 더욱 권리관계를 신속하게 확정하여야 한다는 것을 이 사건 법률조항 단서의 이유로 들기도 하나, 이는 학생에 대한 교육이 본분인 교원의 직무 특성에 비추어 교원의 해고에 대한 불복절차가 일반 근로자의 그것에 비하여 더욱 신속하게 이루어져야 한다는 근거는 될 수 있을지언정, 이러한 사정이 교직에서 해고된 사람의 단결권을 제한하는 근거가 될 수는 없다. 

(다) 한편, 교원노조법은 교원노조 및 그 조합원의 일체의 쟁의행위를 금지하고 있고(법 제8조), 단체교섭의 결과 체결된 단체협약의 내용 중 법령ㆍ조례 및 예산에 의하여 규정되는 내용과 법령 또는 조례에 의하여 위임을 받아 규정되는 내용에 대하여는 단체협약으로서의 효력을 인정하지 아니하며(법 제7조 제1항), 교원노조의 일체의 정치활동을 금지하고 있다(법 제3조). 그리고 교육공무원법 제51조 제1항은 국가공무원법 제78조 제1항의 징계사유를 교육공무원의 징계사유로 정하고 있는데, 국가공무원법 제78조 제1항과 제65조는 정당가입과 선거운동 등 정치적 행위를 광범위하게 금지하고 있고, 사립학교법 제55조 역시 사립학교 교원의 복무에 관하여 국ㆍ공립학교 교원에 관한 규정을 준용하도록 하는 한편, 제58조 제1항에서는 정치운동을 면직사유의 하나로 삼고 있어서 사립학교 교원도 정치운동을 할 수 없게 되어 있다. 나아가 정당법 제6조는 교원이 정당의 발기인 및 당원이 되는 것을 금지하고 있고 공직선거법 제60조 제1항은 정당의 당원이 될 수 있는 공무원을 제외한 나머지 공무원의 선거운동을 금지하고 있다. 
따라서 현행 법 체계 하에서는 교원노조의 활동이 교원의 근로조건 향상을 위한 단체교섭에 한정될 수밖에 없고, 해직 교원이나 구직 중인 교사자격소지자가 교원노조에 가입하여 교원의 임용과 퇴직, 해고된 교원의 복직 문제 등을 단체교섭사항으로 하는 경우 정부 등이 투쟁대상이 됨으로써 교원노조가 정치화되거나 그로 인해 교육의 공공성이나 국민의 교육받을 권리가 저해되는 결과가 초래될 위험은 이미 차단되어 있다. 

(라) 그런데 이 사건 법률조항은 그 단서에서 정한 예외적인 경우를 제외하고는 재직 중인 교원이 아니면 교원노조의 조합원이 될 수 없도록 하고 있어, 정부가 자신의 정책을 반대하는 교원노조를 탄압하는 도구로 악용할 가능성을 배제할 수 없다. 
교원노조법 시행령은 교원노조가 설립신고증을 교부받은 후 이 사건 법률조항에 위반하는 사유가 발생한 경우 행정관청이 30일의 기간을 정하여 교원노조에 그 시정을 요구하고 이에 응하지 아니하면 교원노조에 대하여 교원노조법에 의한 노동조합으로 보지 아니함을 통보하여야 한다는 내용의 법외노조통보 조항을 두고 있다. 그런데 법원 및 행정관청은 이 사건 법률조항을 교원노조의 조합원이 될 수 있는 교원의 범위를 정하는 강행규정으로 보고 있으므로, 예를 들어 학교로부터 해직 당한 일부 교원이 그 지위에 관하여 다툼을 벌이는 동안 설립신고를 마치고 적법하게 활동해 온 교원노조가 그러한 교원을 조합원의 지위에서 배제하지 않았다는 이유로 교원노조의 지위를 박탈해 버리는 것이 얼마든지 가능하다. 즉 행정기관 등이 이 사건 법률조항을 엄격하게 해석, 집행할 경우 이미 적법하게 설립신고를 마치고 활동 중인 교원노조가 이 사건 법률조항에서 정한 교원이 아닌 자를 조합원 일부로 두고 있다는 이유로 법외노조로 될 수 있는 위험성이 언제나 있는 것이다. 
과거 교원의 노동3권은 국가공무원법 제66조 및 이를 준용하는 사립학교법 조항으로 인해 보장되지 않았고, 그 결과 1989. 5. 28. 출범한 전교조도 합법적인 노동조합으로 인정받지 못하였다. 그러나 우리나라가 1991. 12. 9. 국제노동기구(ILO) 가입 이후 교원의 단결권 인정에 관해 수차례 권고를 받고, 1996. 12. 12. 경제협력개발기구(OECD) 가입 이후에도 ‘결사의 자유와 단체교섭권’과 같은 기본권을 국제기준에 맞게 개선하도록 지속적으로 권고를 받게 되자, 1996년 정부는 ‘노사관계개혁위원회’를 설치하여 공무원과 교원의 단결권 보장에 관하여 논의하기 시작하였고, 이후 1998년에 이르러 ‘노사정위원회’에서 교원의 노동조합결성권을 보장하기로 합의함에 따라 1999. 1. 29. 교원노조법이 제정ㆍ공포(법률 제5727호)되었다. 전교조는 바로 이러한 입법 과정을 거쳐 제정된 교원노조법의 최초 시행일인 1999. 7. 1.에 설립신고를 마치고 합법적인 노조로 인정받게 된 우리나라 최초의 교원노조이다. 
그런데 행정관청은 전교조가 설립 당시부터 부당해고된 교원의 조합원 자격 유지를 정한 규약을 두고 있었음에도 아무런 조치를 하지 않다가 2009. 6∼7월경 전교조의 시국선언을 계기로 2010. 3. 31.에 처음으로 전교조에게 위 규약에 대한 시정을 명하기 시작하였고, 2013년에 들어서 이 사건 법률조항 및 법외노조통보 조항에 근거하여 이 사건 시정요구 및 법외노조통보를 하였다. 전교조가 1999. 7. 1. 교원노조법에 따라 설립신고를 마친 지 약 13년 만에, 6만 명 이상의 조합원 중 9인의 해직 교원이 포함되어 있다는 이유로 합법적인 교원노조로서의 지위를 박탈당한 것이다. 
이는 행정관청이 교원노조법상 교원노조가 교원의 자주적인 조직임을 정한 이 사건 법률조항을 지극히 형식적으로 해석ㆍ집행한 결과이고, 이와 같이 법을 집행하는 행정기관이 교원노조의 조합원 중 단 1명이라도 이 사건 법률조항을 충족하지 못하는 사람이 포함되어 있을 경우 이 사건 법률조항 및 법외노조통보 조항에 따라 노동조합에 대해 가장 극단적인 행정 조치라 할 수 있는 법외노조통보를 할 수 있는 이상, 이 사건 법률조항이 교원노조 탄압을 위해 악용될 가능성을 간과할 수 없는 것이다. 
그렇다면 이 사건 법률조항은 다른 행정적 수단과 결합하여 노동조합의 자주성을 보호하기 위한 원래의 입법목적과 달리 도리어 이를 저해하는 결과를 초래할 수 있다는 점에서, 교원노조의 자주성 및 단결권을 본질적으로 침해하는 조항이라 할 것이다. 

(마) 무엇보다 공무원인 국ㆍ공립학교 교원과 사립학교 설립ㆍ경영자의 피용자인 사립학교 교원의 근로관계는 전혀 다른 성질을 가지고 있으므로 이를 따로 판단하여 볼 필요가 있다. 
우리나라 교육관계법령상 사립학교 교원은 교육공무원에 준하는 신분보장을 받고 있고, 사립학교가 국가로부터 보조금 등 재정적 지원을 받는 것은 사실이나, 이러한 점이 사립학교 교원의 단결권을 제한하는 근거가 될 수는 없다. 국ㆍ공립학교 교원의 경우 임용권자 및 노동3권 행사의 상대방이 국가 또는 지방자치단체이지만, 사립학교 교원의 경우 사립학교 설립ㆍ경영자에 의해 임용되고 별다른 사정이 없는 한 임용된 학교에서 계속 근무하기 때문에 사립학교 교원의 근로관계는 일반 사기업체에서의 근로관계와 크게 다르지 않다. 
교원지위법정주의에 관한 헌법 제31조 제6항을 근거로 사립학교 교원의 노동3권을 제한할 수 있다거나 교원의 노동3권 제한에 있어서는 헌법 제31조 제6항이 헌법 제33조 제1항에 우선하여 적용된다는 견해도 있다. 그러나, 헌법 제31조 제6항은 교원 직무의 특수성에 비추어 국민의 교육받을 권리가 차질없이 실현될 수 있도록 교원의 신분보장 내지 경제적ㆍ사회적 지위보장에 관해 입법자가 법률로 정하여야 한다는 것을 의미하지, 이를 근거로 교원의 경우에는 헌법이 명문으로 보장하고 있는 국민의 기본권(노동3권)을 부정하는 법률이나 법조항을 제정할 수 있다고 해석할 수는 없다. 이러한 해석은 원칙적으로 모든 근로자의 자주적인 노동3권을 보장하면서, 다만 예외적으로 노동3권을 제한할 수 있는 대상과 범위를 명시한 헌법 제33조의 취지를 몰각하는 것이다. 
비교법적으로 보더라도, 사립학교 교원의 단결권등 노동3권 제한을 공무원에 해당하는 국ㆍ공립학교 교원의 경우와 같이 취급하고 있는 예는 찾아보기 어렵고, 이는 우리나라가 아직 비준하지는 않았지만 국제노동기구(ILO)의 핵심 협약 중 ‘근로자는 사전인가를 받지 아니하고 스스로 선택하여 단체를 설립하고 그 단체의 규약을 따를 것만을 조건으로 그 단체에 가입할 수 있는 권리를 가진다’는 내용의 제87호 ‘결사의 자유 및 단결권의 보호에 관한 협약’ 및 제98호 ‘단결권 및 단체교섭권 원칙의 적용에 관한 협약’과도 모순된다. 
따라서 이 사건 법률조항이 국ㆍ공립학교 교원이든 사립학교 교원이든 불문하고 현재 교원인 자에게만 교원노조 조합원 자격을 부여하는 것은 사립학교 교원의 근로관계의 본질을 고려할 때 지나친 제한이라 할 것이다. 

(3) 법익 균형성 
결국 이 사건 법률조항에 의하여 교원노조의 조직 및 구성에 있어 가장 핵심적으로 보장받아야 할 자주성이 저해되고 해직 교원이나 기타 구직 중인 교사자격소지자의 단결권은 사실상 전면 제한되는 반면, 이들에게 교원노조 조합원 자격을 인정하지 않음으로써 달성할 수 있는 공익의 달성 효과는 불분명하므로 이 사건 법률조항은 법익 균형성 요건도 충족하지 못한다. 

다. 결론 
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 교원노조 및 해직 교원이나 구직 중인 교사자격소지자의 단결권을 침해하므로 헌법에 위반된다.