# 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제12조 제1항 제2호 위헌제청

## 판시사항

가. 아동·청소년 성매매 영업알선행위를 7년 이상의 유기징역형에 처하도록 하고 있는 ‘아동·청소년 성보호에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제
10260호로 개정된 것) 제12조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항이 형벌의 체계정당성에 반하여 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 법률조항은 장차 국가의 장래를 책임지게 될 아동·청소년을 성매매의 폐해로부터 보호하여 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하고, 우리 사회의 성문화에 대한 최소한의 도덕성을 지키기 위한 것으로서 그 보호법익이 매우 중요하고, 아동·청소년 성매매의 영업알선행위는 아동·청소년이 직업적·계속적으로 성매매를 하도록 하여 아동·청소년 성매매를 고착화시키고 확산시키므로 그 불법성이 매우 크다. 또한 아동·청소년 성매매의 효율적 예방과 실형 선고를 통해 영업의 기반을 무너뜨려 재발을 방지하도록 한다는 형사정책적 필요성, 아동·청소년의 객관적 징표로서 획일적 연령획정의 불가피성까지 종합적으로 고려할 때, 이 사건 법률조항이 정하고 있는 7년 이상 유기징역형은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.
나. 아동·청소년 성매매 영업알선죄와 단순 살인죄는 그 보호법익과 죄질이 다른 별개의 범죄이므로 법정형의 하한만을 비교하여 단순 살인죄를 범한 자에 비하여 불합리하게 차별받는다고 할 수 없다. 또한 아동·청소년 성매매 영업알선행위는 반복·계속성과 영리성이라는 특징으로 인해 아동·청소년 성매매의 수요와 공급을 지속적으로 만들어낸다는 점에서 반복·계속의 의사 없이 일회적으로 행해지는 단순 알선행위보다 그 불법성이 훨씬 크므로, 단순알선죄와의 법정형의 현격한 차이가 형벌의 체계정당성에 반하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 나아가 성인의 성매매를 영업적으로 알선하는 자는 선량한 성풍속이라는 사회적 법익을 침해하는 데에 그 가벌성이 있을 뿐인 반면, 아동·청소년을 대상으로 한 성매매는 아직 가치관과 판단능력이 성숙되지 못하고 사회적·경제적인 지위도 열악한 아동·청소년을 금전적으로 유혹하여 간음함으로써 그들의 원활한 인격형성을 방해하고 건강한 사회구성원으로 성장하여야 할 아동·청소년의 신체와 정신에 손상을 입힌다는 점에 있어서 그 가벌성이 가중되므로, 이 사건 법률조항이 아동·청소년의 성매매 영업알선행위를 성인의 성매매 영업알선행위보다 훨씬 더 무겁게 처벌하고 있다 하여 형벌의 체계정당성에 반하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.

## 심판대상조문

아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 것) 제12조 제1항 제2호

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제37조 제2항 
아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 것) 제2조 제1호, 제4호, 제12조 제2항 제3호
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 개정되고 2010. 4. 15. 법률 제10261호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제2호, 제2항 제3호
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제19조 제1항 제1호, 제2항 제1호

## 참조판례

가. 헌재 2008.4.24.2007헌가20, 판례집 20-1상, 426, 432-433
나. 헌재 1997.3.27. 95헌바50, 판례집 9-1, 290, 298-299헌재 1999.5.27. 96헌바16, 판례집 11-1, 529, 545헌재 2004.1.29. 2002헌바36, 판례집 16-1, 87, 98-98

## 전문

[당 사 자]
제청법원대전고등법원(청주)
제청신청인김○기대리인 법무법인 청주로담당변호사 오원근
당해사건대전고등법원(청주) 2010노164 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(영업알선행위) 등

[주    문]
‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 것) 제12조 제1항 제2호는 헌법에 위반되지 아니한다.

[이    유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
제청신청인은 2010. 4. 24.부터 같은 달 30.까지 만 14세의 여자 청소년 3명을 30분에 2만 원씩 주기로 하고 자신이 운영하는 속칭 ‘키스방’의 종업원으로 고용하여 그곳을 찾은 손님들로부터 돈을 받고 위 청소년들과 키스를 하거나 가슴 등을 빨고 만지게 하고, 2010. 6. 8. 그 중 한 명의 청소년으로 하여금 손님과 성교 행위를 하게 함으로써 청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 것을 업으로 하였다는 내용의 아동·청소년의 성보호에 관한 법률위반(영업알선행위) 등으로 징역 3년 6월을 선고받았다(청주지방법원 2010고합121). 
이에 제청신청인은 대전고등법원에 항소한 후 항소심 계속 중{ 대전고등법원(청주) 2010노164}, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제12조 제1항 제2호에 대하여  위헌법률심판제청신청을 하였고(2011초기11), 위 법원은 위 신청을 받아들여  2010. 12. 30. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다. 

나. 심판의 대상 
이 사건의 심판 대상은 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 것) 제12조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항]
○ 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 것) 
제12조(알선영업행위 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
2. 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 자

[관련조항]
○ 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 것) 
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
1. "아동·청소년"은 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.
4. "아동·청소년의 성을 사는 행위"는 아동·청소년, 아동·청소년의 성(性)을 사는 행위를 알선한 자 또는 아동·청소년을 실질적으로 보호·감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무·편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동·청소년을 대상으로 하거나 아동·청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다.
가. 성교 행위
나. 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위
다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위
라. 자위 행위
제12조(알선영업행위 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선한 자
○ 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 개정되고 2010. 4. 15. 법률 제10261호로 개정되기 전의 것) 
제12조(알선영업행위 등) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
2. 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 자
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
3. 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선한 자
○ 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것)
제19조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 성매매알선 등 행위를 한 사람
②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 사람 

2. 제청법원의 위헌제청이유, 제청신청인의 의견
가. 제청법원의 위헌제청이유
(1) 책임과 형벌 간의 비례 원칙 위반
이 사건 법률조항의 법정형은 7년 이상의 유기징역으로 형법 제53조 소정의 작량감경 사유를 제외한 다른 법률상 감경사유가 없는 한, 법관이 범인의 성행, 전과 유무, 범행의 동기 및 태양, 영업행위의 기간, 법익침해의 정도 등을 고려하여 집행유예를 선고하고자 하여도 이를 할 수 없도록 지나치게 무겁게 규정되어 있어 책임과 형벌 간의 비례 원칙에 위반된다. 

(2) 평등원칙 위반
이 사건 법률조항은 살인죄(사형, 무기, 5년 이상의 유기징역형), 아동·청소년의 성매매 단순알선행위죄 및 성인의 성매매 영업알선행위죄(각 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금)에 비하여 지나치게 무거운 법정형을 규정하고 있어 형벌체계상의 균형성을 상실하고 있으므로 평등원칙에 위반된다.

나. 제청신청인의 주장
법관의 양형재량권 침해 내지 법관독립원칙 위반 주장을 별도로 하는 외에는 법원의 위헌제청이유와 대체로 같다. 

3. 판단
가. 이 사건 법률조항의 입법배경 및 입법취지
2000년 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’이 제정되기 전까지는 ‘윤락행위등방지법’이 성매매 청소년에게도 그대로 적용되었다. 따라서 성매매 청소년은 범죄행위의 당사자인 ‘윤락행위자’로 지칭되고 처벌의 대상이었으며, 미성년자의 성을 사는 행위에 대한 가중처벌조항도 마련되어 있지 않았다.  
1990년대 후반부터 성매매 문제에서 청소년이 전면적으로 부각되기 시작하였다. 1997년 법무부가 주도하는 ‘자녀 안심하고 학교 보내기 운동’의 일환으로 학교 주위의 위해·유해업소를 점검하고, 학교폭력신고전화를 가동하는 과정에서 청소년들이 향락업소에 대거 몰려있는 것을 발견한 것이 계기가 되어 국가는 청소년 성매매 문제에 대해 본격적으로 관심을 갖게 되었으며, 1999년 무렵에는 소위 ‘원조교제’라는 이름으로 이루어지는 청소년과 성인 간의 성매매 행위가 급증하여 사회적 문제로 등장하였다. 
당시의 청소년보호법과 윤락행위등방지법만으로는 이러한 청소년 성매매 문제를 해결할 수 없다는 인식 하에 입법부는 청소년의 성을 사는 행위, 성매매를 조장하는 온갖 형태의 중간매개행위 및 청소년에 대한 성폭력행위를 하는 자들을 강력하게 처벌하고, 성매매와 성폭력행위의 대상이 된 청소년을 보호·구제하는 장치를 마련함으로써 청소년의 인권을 보장하고 건전한 사회구성원으로 복귀할 수 있도록 하는 한편, 청소년을 대상으로 하는 성매매 및 성폭력 행위자의 신상을 공개함으로써 범죄예방효과를 극대화하기 위하여 2000. 2. 3. 법률 제6261호로 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다)을 제정하기에 이르렀다.
청소년성보호법은 기존에 성매매 청소년들도 윤락여성이라는 범주에 포함되어 처벌과 통제의 대상으로 인식되었던 것에서, 규율의 주안점이 ‘성을 파는 청소년’이 아니라 ‘성을 사는 구매자’에게 옮겨가고 이들에 대한 단속과 처벌을 통해 청소년 성매매 문제를 해결해 보겠다는 인식의 전환을 기반으로 한다. 즉 청소년성보호법은 청소년의 성매매 문제를 우리 사회의 선량한 성풍속을 지켜야 한다는 차원의 문제로 파악하는 데 그치지 아니하고, 어른들의 잘못된 성문화인 성매매로부터 청소년을 보호함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 도와주어야 한다는 관점을 가미하고 있다. 따라서 청소년성보호법은 성매수자는 형사처벌하지만 성매매 청소년은 보호 및 재활을 위하여 형사처벌하지 아니하고 필요한 경우 교육과정이나 상담과정을 마치게 하거나 소년법상의 보호처분, 성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률상의 청소년 지원시설에의 위탁보호처분, 청소년보호법상의 청소년보호센터 또는 청소년재활센터에의 위탁보호처분을 부과한다(청소년성보호법 제26조, 제27조, 제28조).
기존의 ‘윤락행위등방지법’은 성인과 청소년을 구분하지 않은 채 영업으로 성매매를 알선한 행위를 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있었고, ‘청소년보호법’은 ‘영리를 목적으로 청소년으로 하여금 신체적인 접촉 또는 은밀한 부분의 노출 등 성적 접대행위를 하게 하거나 이러한 행위를 알선·매개하는 행위’를 1년 이상 10년 이하의 징역형에 처하도록 하고 있었다. 반면, ‘청소년성보호법’은 청소년 성매매에 있어 청소년의 직업적·계속적 성매매를 가져오는 알선·중개업자의 불법성이 크다는 점을 고려하여 ‘청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 자’, ‘위 범죄에 사용되는 사실을 알고 자금, 토지 또는 건물을 제공한 자’, ‘영업으로 성을 사고 파는 행위의 장소를 제공하는 업소 또는 알선하는 업소에 청소년을 고용한 자’들을 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 하였다. 
그러나 위와 같은 처벌 규정에도 불구하고 청소년 성매매는 줄어들지 않고 오히려 인터넷 등 통신매체의 발달, 전화방·키스방 등 변종업소의 출현과 함께 확산되었으며, 성매매에 종사하는 청소년의 연령층이 낮아지고, 가출 청소년들이 직접 청소년 성매매 알선에 나서 소위 ‘또래 포주’의 역할을 하는 등 그 병폐는 더욱 심각해졌다. 또한 2009년 이후 아동·청소년을 대상으로 한 잔혹한 성범죄들이 계속적으로 발생하여 사회적으로 경각심을 불러일으켰고 아동·청소년 대상 성범죄 근절을 위해 적정한 형량과 예방대책이 필요하다는 주장이 제기되었다. 이를 계기로 2010. 4. 15. 아동·청소년 대상 성범죄의 형량을 강화하고 심신미약 감경을 배제할 수 있으며 공소시효의 특례, 신상등록정보의 고지를 신설하는 등의 내용을 담은 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘아동·청소년성보호법’이라 한다) 전부 개정이 이루어졌으며, 이 과정에서 아동·청소년 성매매에 관한 같은 법 제10조, 제11조, 제12조의 형량도 강화되어 이 사건 법률조항의 법정형이 현재와 같이 7년 이상의 징역에 이르게 되었다. 

나. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부 
(1) 법정형의 선택에 관한 입법형성권 
어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라, 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비해 지나치게 가혹하여 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20, 판례집 20-1상, 426, 432-433). 

(2) 이 사건 법률조항의 경우 
(가) 보호법익의 중요성
구 ‘윤락행위등방지법’과 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’(이하 ‘성매매처벌법’이라 한다)이 성매매를 선량한 성풍속을 해치는 그릇된 성문화로 보고 성매매 당사자 쌍방을 처벌하며, ‘선량한 성풍속’을 보호법익으로 삼고 있는데 반해, ‘아동·청소년성보호법’은 아동·청소년의 특수한 지위를 고려하여 ‘선량한 성풍속’과 함께 ‘아동·청소년의 보호’도 보호법익의 하나로 삼고 있다.
헌법 제34조 제4항은 "국가는 ........ 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다."고 규정하여 청소년에 대한 보호의무를 특별히 천명하고 있다. 아동·청소년은 일반적으로 환경과 주위의 자극에 쉽게 반응하고 감수성이 예민하며, 합리적인 사고와 판단에 기초하여 스스로 의사결정과 행동을 할 수 있을 정도로 지적, 정신적, 인격적인 측면에서 성숙되지 못하였고, 신체발달도와 사회적응도의 측면에서도 아직 미숙한 존재이다. 따라서 국가는 지적, 정신적, 신체적, 인격적 발전단계가 아직 성인의 안정성에 이르지 못한 아동·청소년이 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 유해한 물질, 물건, 장소, 행위 등으로부터 보호하여야 할 의무가 있다. 그런데 아동·청소년이 성매매로 인해 입게 되는 정신적, 신체적, 인격적인 피해는 아래에서 보는 바와 같이 매우 심각하므로, 아동·청소년을 기성인들이 만들어 놓은 그릇된 성문화인 성매매로부터 특별히 보호하여 이들의 건강한 성장을 도모하는 것은 이 사회가 양보할 수 없는 중요한 법익의 하나이다.  
성매매로 인해 아동·청소년은 생식기나 직장 부위에 성인보다 쉽게 외상을 입을 수 있고 성행위로 인하여 감염되는 질환에 노출될 수 있다. 조기 임신이나 낙태를 반복하게 되기도 하고 출산을 할 경우에도 미혼모로서 편견과 경제적 어려움에 봉착하게 된다. 심리적으로도 죄책감, 수치심, 낮은 자존감을 갖기 쉬우며 그 피해는 오래 지속될 수 있다. 또한 성매매의 결과, 일부 아동·청소년들은 더 이상 잃을 게 없다는 생각으로 약물남용, 폭력, 비행 등 기타 사회적 문제에 연루되는 경향이 있다. 성매매 아동·청소년들이 가출경험, 약물사용, 경찰구속, 성관련시설 이용은 물론 임신, 성병, 성추행, 성폭행 등 성관련 피해를 더 많이 경험하게 되는 것으로 알려져 있다. 이런 과정을 통해 성매매를 겪은 아동·청소년의 삶은 회복되기 어려운 정도로 손상되고 만다. 
그러므로 이렇듯 아동·청소년의 원만한 인격성장을 크게 저해하는 아동·청소년의 성매매를 영업적으로 알선하는 사람을 엄히 처벌함으로써 장차 국가의 장래를 책임지게 될 아동·청소년을 보호하고 우리 사회의 성문화에 대한 최소한의 도덕성을 지킬 필요가 있다. 

(나) 불법성과 죄질
이 사건 법률조항은 아동·청소년 성매매의 관련자 중에서도 특히 아동·청소년 성매매를 업으로 알선하는 행위를 강력하게 처벌하고 있다. 
아동·청소년들의 개인형 성매매는 호기심에서 비롯되거나 용돈과 사치품 마련을 위해 인터넷이나 친구의 소개 등을 통해 이루어지는 경우가 많다. 이는 아동·청소년 개개인의 성적 일탈로 볼 여지가 있고 그 횟수도 일회적이거나, 아동·청소년 스스로 자유롭게 그만둘 수 있다. 그러나 아동·청소년 성매매에 알선업자가 개입하게 되면 성매매 아동·청소년은 직업적·계속적으로 성매매를 하게 되고, 성매수자의 입장에서도 더 용이하게 아동·청소년 성매매에 접근할 수 있게 된다. 즉 알선업자는 단순히 아동·청소년과 성매수자를 연결하여 주는 역할만 하는 것이 아니라 수요를 창출하고 안정적인 공급을 확보함으로써 아동·청소년의 성매매를 고착화시키고 이를 확산시키는 데 매우 중요한 역할을 하므로 그 불법성이 대단히 크다. 특히 알선행위를 ‘업으로’ 하는 자들은 영리의 목적을 가지고 있으므로 이들의 범행은 계획적이고 고의적이며, 법망의 테두리와 단속을 피해 영업을 계속하기 위한 방책을 강구하여 지속적으로 알선행위를 하므로 그 죄질 또한 좋지 않다. 
이와 같이 아동·청소년 성매매를 증대시키는 영업적 알선행위자들은 불법성이 크고 죄질이 나쁘므로 중한 형벌로써 이들을 엄단할 필요가 있다. 
성매매는 아동·청소년의 동의를 전제로 하므로, 성매매에 관여한 자들의 불법성이나 비난가능성이 폭행·협박으로 피해자의 의사에 반하여 강간이나 강제추행을 저지른 자들에 비해 낮다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 아동·청소년들은 아직 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 않은 상태라는 점, 더욱이 아동·청소년들은 사회적으로나 경제적으로나 약자에 해당하며, 많은 아동·청소년들이 가출 상태에서 생활비와 숙박 장소를 제공받기 위해 성매매에 나서는 점을 고려해야 한다. 이들의 가출에는 ‘가정 해체, 가정 내 폭력 및 성학대, 성폭력의 경험’과 같은 복합적인 문제들이 원인을 제공하는 경우 역시 많다. 이런 이유로 가정으로부터 탈출한 아동·청소년들이 생존에 필요한 안정적인 생활수단을 얻기란 쉽지 않고, 결국 이들은 생존을 위한 수단으로써 돈을 벌 수 있는 아동·청소년 성매매에 유입되게 된다. 심지어 가출하지 않은 아동·청소년들 중에서도 절대적 빈곤에서 벗어나기 위하여 성매매로 나아가는 경우도 있다. 이와 같이 아동·청소년 성매매를 업으로 알선하는 자들은, 아동·청소년들의 성적 가치관이 충분히 형성되지 않은 상태, 가출 또는 절대적 빈곤으로 인해 생계유지조차 어려운 궁박한 상태를 적극적으로 이용하여 숙식제공이나 금전적 유혹으로 이들을 끌어들이고 영리의 수단으로 삼아 착취하는 자들로서, 그 표면적인 폭행이나 협박의 유무를 불문하고 비난가능성은 강간이나 강제추행 못지 않게 무겁다고 보아야 한다.  

(다) 형사 정책적 고려
이 사건 법률조항이 5년 이상의 징역형이던 종전의 법정형을 7년 이상의 징역형으로 상향조정한 것은 아동·청소년 성매매에 대한 영업적 알선행위의 불법성이 크고 죄질이 불량함을 고려하여 작량감경을 하더라도 집행유예는 선고할 수 없도록 하겠다는 입법적 결단이라고 볼 수 있다. 
5년 이상의 징역형이던 종전의 법정형은 작량감경을 통해 집행유예가 가능하였고 이는 집행유예를 무거운 형벌로 받아들이지 않는 법 감정과 결합하여, 아동·청소년 성매매의 효율적 예방이라는 형사정책적 기능을 다하지 못하였다고 볼 수 있다. 따라서 아동·청소년 성매매의 영업적 알선업자에 대해서는 적어도 별도의 감경 사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 하여 그 위하력을 높이며, 실형 선고로 영업의 기반을 무너뜨려 재발을 방지하도록 한다는 형사정책적 고려 하에 법정형의 하한을 높인 것은 충분히 수긍할 만하다.

(라) 형벌의 개별화 문제
같은 19세 미만의 아동·청소년의 경우라도 지적, 신체적, 정신적, 인격적 성숙도는 개인별로 차이가 있고 일부 아동·청소년의 경우, 특히 19세에 가까운 아동·청소년의 경우 그 성숙도가 일반 성인과 다를 바 없어 특별한 보호가 필요하지 아니함에도 불구하고, 모든 19세 미만 아동·청소년의 성매매 영업알선행위를 일률적으로 징역 7년 이상의 중형에 처하도록 한 것은 형벌의 개별화 원칙을 구현할 수 없는 과잉 형벌이라는 주장이 있을 수 있다. 
그런데 국가가 성매매 등으로부터 특별히 보호하여야 할 아동·청소년의 연령을 몇 살로 정할 것인가의 문제는, 정신적·신체적 성숙도, 교육적·사회적·문화적 환경, 세계 각국의 추세 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 결정되어야 할 입법정책의 문제로서 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 입법자의 재량에 속한다고 보아야 한다.
살피건대, 아동·청소년성보호법상의 아동·청소년은 현행 학제상 고등학교 3학년 이하에 해당하는 점, 유엔 아동권리조약도 모든 형태의 성착취와 성학대로부터 보호되어야 할 아동의 연령을 18세 미만의 자로 규정하고 있는 점, 성인의 성매매 자체는 금하지 아니하고 있는 일본, 독일, 캐나다 등의 여러 나라에서도 18세 미만인 자와의 성매매에 대해서만큼은 특별한 규율을 가하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 비록 연령별 발달정도에 따라 개인마다 차이가 있어 실질에 부합하지 않는 경우가 있더라도, 아동·청소년성보호법이 19세 미만의 자(다만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자는 제외)를 기준으로 획일적인 구분을 하고 있는 것은  법률관계의 안정과 객관성을 위하여 부득이한 것으로서 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것으로 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항이 형벌의 개별화 원칙에 반한 과잉 형벌이라고 할 수 없다. 

(3) 소결 
이 사건 법률조항의 보호법익의 중대성, 아동·청소년 성매매 영업알선행위의 불법성과 죄질, 형사 정책적 필요성, 아동·청소년의 객관적 징표로서 획일적 연령획정의 불가피성 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 법률조항이 정하고 있는 7년 이상의 유기징역형은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 어긋나는 과잉형벌이라고 보기 어렵다. 

다. 평등원칙 위반 여부 
(1) 살인죄와 비교
법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 1999. 5. 27. 96헌바16, 판례집 11-1, 529, 545；헌재 1997. 3. 27. 95헌바50, 판례집 9-1, 290, 298-299). 
살피건대, 단순 살인죄와 아동·청소년 성매매 영업알선죄는 그 보호법익과 죄질이 전혀 다른 별개의 범죄이므로 법정형을 평면적으로 비교하여 그 법정형의 과중 여부를 따질 수 없는 것이다. 
단순 살인죄의 경우는 법정 최고형이 사형으로 규정되어 있고, 일반 형법 및 특별형법을 통틀어 사형을 규정한 범죄 중 징역형의 하한이 가장 낮은 범죄이다. 단순 살인죄의 경우에는 우발범의 비중이 높으며 정상참작의 가능성이 많다는 점에서 비록 사망의 결과를 가져왔다고 하더라도 그 책임이 언제나 극도로 무겁다고만 판단할 수 없는 경우가 있기 때문이다. 
이에 반해 이 사건 법률조항이 금지하는 아동·청소년 성매매의 영업알선행위는 국가의 장래를 책임지게 될 아동·청소년에게 지속적인 신체적·정신적 손상을 가함으로써 그들의 인격성장을 크게 저해한다는 점에서 그 법익 침해의 정도가 매우 중하고, 고의적이고 계획적인 범죄라는 점에서 정상참작의 가능성도 크지 아니하다. 
또한 이 사건 법률조항은 법정 최고형에 사형, 무기징역은 포함되어 있지 아니하므로, 법정형의 하한만을 비교하여 형벌체계에 맞지 않는다고 볼 수도 없다.
결국 아동·청소년 성매매 영업알선죄를 범한 자가 단순 살인죄를 범한 자에 비하여 불합리하게 차별받는다고 할 수 없다.

(2) 단순 알선죄와 비교
아동·청소년성보호법 제12조 제2항 제3호는 아동·청소년의 성매매 단순알선행위를 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금으로 처하도록 규정하고 있어, 이 사건 법률조항의 법정형(7년 이상의 유기징역)에 비해 현저하게 가볍다. 
우선 양 죄는 아동·청소년의 성매매를 알선하는 범죄라는 점에서 기본적으로 같지만, 알선행위를 업으로 하고 있는지 여부에 따라 그 불법성과 죄질에서 차이가 난다. 
‘업으로’ 라는 구성요건은 ‘사람이 사회생활상의 지위에 기하여 어떠한 사무에 계속적으로 종사할 경우, 다시 말하면 어떠한 행위가 객관적으로 상당한 횟수 반복하여 행하여지거나 또는 반복·계속할 의사로 행하여진 경우’(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36, 판례집 16-1, 87, 98-98 참조)를 의미한다. 또한 아동·청소년의 성을 사는 행위 자체의 개념에 ‘금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무·편의제공 등 대가를 제공하거나 약속’할 것이 포함되어 있으므로 알선행위는 대개 영리성을 띤다. 
이처럼 ‘반복·계속성’과 ‘영리성’이라는 특징을 가지는 아동·청소년 성매매 영업알선행위는 아동·청소년 성매매가 사회 전반으로 퍼져나가도록 하는 데 가장 핵심적인 역할을 한다. 영업적 알선행위자들은 성매매 아동·청소년들을 ‘지속적으로’ 공급해야 하므로 일회적인 성매매에 그치지 않고 계속적으로 성매매를 하는 직업적인 성매매 아동·청소년을 양성하고 그들의 인생 자체를 그릇된 길로 유도한다. 또 사회에 암묵적으로 존재하는 아동·청소년의 성을 사고자 하는 욕구들이 더욱 확대 재생산되도록 단란주점, 키스방, 전화방, 휴게텔 등의 다양한 형태를 통해 성 구매자들에게 접근하고, 홍보와 단골 관리 등의 방식으로 수요자들을 ‘지속적으로’ 만들어낸다. 영업적 알선행위의 이러한 특징 때문에 반복·계속의 의사 없이 일회적으로 행해지는 단순 알선행위보다는 그 불법성이 훨씬 크다. 
이에 따라 반복·계속성을 핵심적 징표로 하는 영업적 알선행위에 대해서는, 실형 선고를 통해서 그 반복·계속성을 물리적으로 중단시키고 영업적 알선행위의 물적·인적 기반들을 와해시킬 필요가 있으므로 작량감경만으로는 집행유예가 불가능하도록 높은 법정형을 규정해 놓은 데에는 합리적인 이유가 인정된다. 
위와 같은 점들을 고려해볼 때, 단순 알선행위와 영업적 알선행위 사이의 법정형의 현격한 차이가 형벌의 체계정당성에 반하여 평등원칙에 위반된다고는 볼 수 없다. 

(3) 성인의 성매매 영업알선죄와 비교
성매매처벌법 제19조 제2항 제1호는 성인의 성매매 영업알선행위를 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있어, 이 사건 법률조항의 법정형(7년 이상의 유기징역)에 비해 현저하게 가볍다. 
성매매처벌법 제2조 제4호는 ‘성매매 피해자’를 위계, 위력, 마약 등에 의해 성매매를 강요당하거나 성매매 목적의 인신매매를 당한 자, 미성년자나 변별능력이 없는 자 등으로 정의하고 있어, 강제력이나 위계 등에 의하지 아니한 상태에서 성매매를 택한 성인의 경우에는 성매매의 피해자로 보지 않고 있다. 성인은 미성년자보다 신체적·정신적으로 성숙하여 성적 자기결정권의 온전한 주체이므로 강제력이나 위계를 수반하지 않은 성인의 성매매는 성인의 성적 자기결정권의 행사라고 볼 수 있고, 경제활동이 어려운 청소년과 달리 굳이 성매매가 아니더라도 더 다양한 직업 영역에 접근하여 생계를 유지할 수 있으므로 성매도자도 처벌의 대상이 된다. 결과적으로 성인의 성매매를 영업적으로 알선하는 자는 선량한 성풍속이라는 사회적 법익을 침해하는 데에 그 가벌성이 있을 뿐이다.
반면, 아동·청소년을 대상으로 한 성매매는 단순히 선량한 성풍속이라는 사회적 법익을 침해하는 데 지나지 않는 것이 아니라 아직 가치관과 판단능력이 성숙되지 못하고 사회적·경제적인 지위도 열악한 아동·청소년을 금전적으로 유혹하여 간음함으로써 그들의 원활한 인격형성을 방해하고, 건강한 사회구성원으로 성장하여야 할 아동·청소년의 신체와 정신에 손상을 입힌다는 점에 있어서 그 가벌성이 가중된다.
이와 같이 아동·청소년에 대한 성매매의 영업적 알선행위는 그 보호법익과 죄질에 있어 성인에 대한 성매매의 영업적 알선행위보다 훨씬 더 무거운 범죄이므로 이 사건 법률조항이 아동·청소년의 성매매 영업알선행위를 성인의 성매매 영업알선행위보다 훨씬 더 무겁게 처벌하고 있다 하여 형벌의 체계정당성에 반하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다. 

라. 제청신청인의 기타 주장에 관한 판단
제청신청인은, 이 사건 법률조항이 다양한 양형인자 중 법익침해의 상대방이 아동·청소년이라는 요소만을 지나치게 강조함으로써 법관으로 하여금 양형인자를 양형에 적절히 반영할 수 없게 하고, 범죄자의 책임에 상응하는 형벌을 선고할 수 없도록 하고 있으므로, 법관의 양형재량권을 침해하고, 법관의 독립을 규정하고 있는 헌법 제103조에 위배된다고 주장한다. 
그러나 법관의 양형재량권 침해 주장은 법관이 범죄자의 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없도록 법정형이 규정되어 있다는 것과 같은 주장이므로 앞에서 판단한 바와 같고, 어떤 범죄의 형이 과중하다는 사유는 법관독립의 원칙과는 무관하므로 이 주장에 대하여 따로 판단하지 아니한다. 

4. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    10.    25.