# 공유토지분할에관한특례법 부칙 제2항 위헌소원

## 판시사항

1. ‘공유토지분할에 관한 특례법’상 분할신청권자에게 주어진 지위가 헌법 제23조 제1항에 의하여 보호되는 재산권에 해당하는지 여부(소극)
2. ‘공유토지분할에 관한 특례법’을 한시법으로 정하면서 그 시행기간 내에 분할조서가 확정된 분할신청인에 대하여만 시행기간 경과 후에도 특례법이 계속 적용되도록 한 부칙 제2항(이하 ‘이 사건 심판대상 조항’이라 한다)이 헌법상 평등권을 침해하거나 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
3. 부칙에서 이미 특례법을 한시법으로 정하면서 그 계속 적용요건을 규정하고 있는 것이 신뢰보호의 원칙과 관련이 있는지 여부(소극)
4. 평등권 침해 또는 평등원칙 위반 여부를 판단하면서 법률 조항의 합리성 또는 정당성 여부를 판단하였다면 적법절차 위반 주장에 대하여 별도로 판단할 필요가 있는지 여부(소극)

## 결정요지

1. ‘공유토지분할에 관한 특례법’은 간이한 절차에 의한 분할의 기회를 제공하기 위하여 마련된 시혜적인 법률이고, 그 자체로서 공유자에 대하여 새로운 권리의 제한이나 의무를 부여하는 것이 아니며, 이로써 원래 민법상의 공유물분할 제도를 이용할 수 없게 되거나 그 이용을 정지당한다 할 수 없고, 특례법상 분할이 이루어지기 위하여는 공유자 상호간에 그에 따른 절차와 실체적인 내용에 따라 신속히 분할하겠다는 의사가 결집되는 것을 전제로 하고 있으므로, 분할신청권자에게 주어지는 지위는 법률상 권리로서 확고한 것이 아니라 특례법에 의해 주어지는 절차적·실체적인 편의성을 이용할 수 있는
사실상의 이익 내지 기회에 지나지 아니한다 할 것이므로, 이 사건에서는 재산권 침해의 문제가 발생하지 않는다.
2. 특례법상 분할신청권자에게 주어지는 지위는 어차피 시혜적인 법률에 의하여 인정되는 절차적·실체적인 편의성을 이용할 수 있는 사실상의 이익 내지 기회에 지나지 않고, 분할신청인이라 하더라도 그 요건을 갖추었는지 여부 및 공유의 현황 등에 따라 정황이 천차만별일 수 있어 모두 본질적으로 동일한 집단에 속한다 보기 어려우며, 분할조서의 확정을 계속 적용의 요건으로 하고 있더라도 이는 분할신청인이 누구인지를 불문하고 동일하게 적용되는 것이므로, 이와 관련하여 어떤 차별 취급이 존재한다 하기도 어렵다.
가사 어떠한 차별 취급이 있다 하더라도 분할신청인은 이미 처음부터 이를 예상하거나 할 수 있었고, 민법상의 공유물분할제도의 원칙과 건축법 등의 제한의 근간을 유지하고 공유토지분할위원회의 인적·물적 부담을 시간적으로 제한하려는 취지에서 특례법을 한시적으로 시행하면서 시행기간 내의 분할신청인 모두에게 특례법의 계속 적용을 인정한다면 한시법의 취지를 실현할 수 없게 될 것이므로, 그 시행기간 내에 분할조서의 확정에 이른 분할신청인에게만 법률을 계속 적용하도록 한 이 사건 심판대상 조항은 합리적인 근거가 있어 헌법상의 평등권을 침해하거나 평등원칙에 위반된다 할 수도 없다.
3. 이 사건 심판대상 조항은 청구인들에게 기존의 특례법에 따라 일정한 사실관계 또는 법률관계가 형성된 이후 법률이 개정된 것이 아니라 새로이 제정된 특례법 자체의 부칙에서 그 계속 적용의 요건에 관하여 규율하고 있으므로 신뢰보호원칙과는 무관하다 할 것이다.
4. 평등권의 침해 또는 평등원칙 위반 여부를 통하여 심판대상 조항의 합리성과 정당성을 판단한 바 있으므로 적법절차원칙의 위반 여부에 대하여는 더 나아가 별도로 판단할 필요가 없다.
재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견(헌법불합치)
이 사건 특례법의 시간적 적용범위에 있어서는 공유토지의 분할신청인들이 그 분할신청요건의 충족 여부 및 공유현황에 관계없이 본질적으
로 동일·유사의 집단일 수밖에 없는데, 부칙 제2항의 단서 부분에 의하면 이 사건 법률의 시행기간 동안 공유토지분할신청을 한 토지공유자 중 2006. 12. 31.까지 분할조서가 확정된 분할신청인과 그 때까지 분할조서가 확정되지 못한 분할신청인 간에 ‘시행기간 경과 후에도 이 사건 법률이 계속 적용되는지 여부’에 관하여 차별이 발생하게 되며,
이 사건 법률에 따른 이의신청 및 제소에 따른 소관청 및 공유토지분할위원회의 절차와 법원의 소송진행 정도 등에 따라 분할신청 시부터 분할조서 확정 시까지의 기간이 큰 폭으로 달라지게 됨에도 불구하고, 분할조서의 확정이라는 예측 곤란한 기준에 따라 차별하는 것은 실질적 법치주의가 요청하는 법적안정성을 해치고 공유토지분할위원회의 계속 유지, 운영에 따른 부담을 분할신청인의 각종 실체적·절차적인 이익보다 중시함으로써 본질적으로 동일한 분할신청인들을 합리적인 근거 없이 자의적으로 차별하는 것이므로 청구인들의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다.
다만 위 단서 부분에 대하여 단순위헌을 선고하여 그 효력을 상실시킨다면, 이미 시행기간 내에 분할조서가 확정되어 이 사건 법률의 계속 적용을 받고 있는 분할신청인들도 계속 적용을 받지 못하게 되는 결과가 되고, 위헌인 단서 부분에 의하여 이 사건 법률의 계속 적용을 받지 못하는 공유토지분할신청인에 대한 구제 입법은 전적으로 입법자의 재량에 속한다고 할 것이므로, 위 단서 부분에 대하여 계속 적용을 명하되 일정기간 내에 그 개선입법을 촉구하는 방식의 헌법불합치결정을 하는 것이 타당하다.

## 심판대상조문

공유토지분할에 관한 특례법(2003. 12. 31. 법률 제7037호로 제정된 것) 부칙 ① 생략
②(시행기간) 이 법은 2006년 12월 31일까지 그 효력을 가진다. 다만, 이 법에 의한 분할신청을 한 공유토지로서 2006년 12월 31일 이전에 제33조의 규정에 의한 분할조서의 확정이 있는 토지에 대하여는 이 법의 유효기간 경과 후에도 이 법을 적용한다.
③생략

## 참조조문

공유토지분할에 관한 특례법(2003. 12. 31. 법률 제7037호로 제정된 것) 부칙 제2항

## 참조판례

95헌바36
99헌마574
2002헌바35
88헌가6
92헌가8

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　별지 기재와 같음
대리인 법무법인　청우
담당변호사　이석종 외 2인
당해사건인천지방법원 부천지원 2006가단19575분할개시
【주 문】
‘공유토지분할에 관한 특례법’(2003. 12. 31. 법률 제7037호로 제정된 것) 부칙 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건 개요와 심판 대상
가. 사건 개요
(1) 부천시는 1990. 10. 31. 시소유인 부천시 원미구 ○○동 대 36,736.5㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 일부를 주식회사 ○○건설(이하 ‘○○건설’이라 한다)에 매각하였다.
(2) 부천시는 매각하고 남은 나머지 토지에 ○○아파트 10개동 700세대(이하 ‘□□아파트’라 한다)와 상가동 및 영유아 보육시설을, ○○건설은 매수한 토지에 ○○아파트 5개동 330세대(이하 ‘△△아파트’라 한다)와 상가동을 각 신축하여 분양하였고, 이 사건 토지는 분할하지 않은 채 일괄적으로 대지권 등기를 마쳤다.
(3) □□아파트와 △△아파트는 입주 당시부터 별도로 입주자대표회의를 구성하고 독자적인 공동주택 관리규약 아래 서로 다른 관리주체를 정하여 이 사건 토지를 개별적으로 점유, 관리하여 왔는데, 두 아파트 입주자들 사이에 주차장 사용 등 문제로 분쟁이 발생하였다.
(4) 이에 △△아파트 소유자들 중 일부인 청구인들은 이 사건 토지를 각 아파트별 부지로 분할하고자 ‘공유토지분할에 관한 특례법’ (2003. 12. 31. 법률 제7037호로 제정된 것, 이하 ‘공유토지분할법’이라 한다)에 따라 2005. 12. 16. 부천시 원미구청에 이 사건 토지에 대한 공유토지 분할신청을 하였으나 소관 공유토지분할위원회는 2006. 2. 26. 분할신청 기각의 결정을 하였고, 청구인들은 인천지방법원부천지원 2006가단19575호로 나머지 공유자들 886명을 상대로 분할개시 청구소송을 제기하였다.
(5) 청구인들은 소송이 계속 중인 2006. 10. 30. 한시법인 공유토지분할법 부칙 제2항이 시행기간을 2004. 4. 1.부터 2006. 12. 31.까지 불과 2년 9개월의 짧은 기간으로 한정하고, 그 법에 따른 분할신청이라 하더라도 2006. 12. 31. 이전에 분할조서가 확정된 경우에만 그 시행기간 경과 후에도 계속 적용을 받을 수 있도록 한 것은 헌법상 법치주의와 적법절차원칙에 위배되고, 청구인들의 재산권 및 평등권을 침해한 것이라며 2006카기1326로 위헌제청신청을 하였으나 기각되자 2006. 12. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판대상
이 사건의 심판대상은 공유토지분할법 부칙 제2항(이하 ‘이 사건 심판대상 조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.
공유토지분할에 관한 특례법(2003. 12. 31. 법률 제7037호로 제정된 것) 부칙 ②(시행기간) 이 법은 2006년 12월 31일까지 그 효력을 가진다. 다만, 이 법에 의한 분할신청을 한 공유토지로서 2006년 12월 31일 이전에 제33조의 규정에 의한 분할조서의 확정이 있는 토지에 대하여는 이 법의 유효기간 경과 후에도 이 법을 적용한다.
2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
이 사건 심판대상 조항은 공유토지분할법의 시행 기간을 2년 9개월로 한정하고, 그 효력 상실 후에도 법률을 계속 적용받기 위하여는 시행기간 내에 분할조서가 확정될 것을 요건으로 하고 있어, 법률의 취지를 신뢰하고 상당한 비용을 들여 절차를 추진하는 분할신청인으로서는 그 요건을 갖출 수 있을지 여부가 자신의 귀책사유와는 무관하게 법원의 소송 진행 속도 및 상대방의 이의 여부에 따라 좌우되게 함으로써, 분할신청인의 법적 안정성과 예견가능성을 해치는 등 헌법상 법치주의와 적법절차원칙에 반하고 재산권을 침해하며, 같이 분할신청을 한 경우라도 우연한 사정에 따라 차별적 적용을 받게 함
으로써 평등권을 침해한다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
공유토지분할법은 지적공부를 보관ㆍ관리하는 소관청에서 현재의 점유상태를 기준으로 공유토지를 간이한 절차에 따라 분할할 수 있게 함으로써, 토지 소유권의 행사와 이용에 따르는 불편을 해소하고 토지 관리의 적정을 기하기 위하여 민법상의 공유물분할제도에 대한 예외로서 공유토지분할제도를 마련한 것으로, 이는 민법상의 원칙적인 공유물분할제도를 부정하는 것이 아니라, 오히려 이를 바탕으로 일정한 경우에 한하여 간이한 절차를 통하여 공유물을 분할할 수 있도록 기회를 제공하는 시혜적인 특례제도이다.
또 공유토지분할법이 제정되었다 하여 그 적용을 받는 토지 공유자들이 토지 재산권에 관하여 일정한 권리를 취득하거나, 의무를 부담하게 된다 할 수 없을 뿐만 아니라, 원래 민법상의 공유물분할제도를 이용할 수 없거나 그 이용을 정지 당한다 할 수 없으므로, 이 사건 심판대상 조항은 헌법이 정하는 법치주의 원칙 및 적법절차의 원칙에 위반된다 하기 어렵다.
또 공유자들이 동시에 공유토지 분할신청을 하였으나 공유자들 상호간의 형평성을 도모하기 위하여 마련된 각종의 이의신청권과 소제기권 등의 행사로 절차가 지연되고, 그 결과 이 사건 심판대상 조항에 따라 분할 신청인별로 공유토지분할법의 적용 여부가 달라지더라도 이는 합리적인 근거에 따른 차별에 해당하므로, 이 사건 심판대상 조항은 평등원칙에 위반된다 하기 어렵다.
또한 공유토지분할법 그 자체로 공유자들의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과한다 할 수 없고, 단서조항에 의하여 위 법률에 의한 공유물 분할 절차를 이용할 수 없게 되는 공유자가 잃는 것은 구체적인 권리가 아니라 단순히 공유물의 분할에 관한 기회라고 할 것이고, 이와 같은 단순한 이익이나 기회 등은 헌법 제23조 제1항이 정하는 재산권 보장의 대상이 되지 아니하므로, 이 사건 심판대상 조항에 의하여 청구인들의 재산권이 침해된다 할 수 없다.
다. 법무부장관 및 경기도지사의 의견
대체로 법원의 기각이유와 같다.
3. 본안에 관한 판단
가. 공유토지분할법상 공유물분할제도
(1) 공유토지분할법의 입법취지와 연혁
민법상 공유물분할에 대한 특례로, 공유토지에 대한 분할을 쉽게 함으로써 토지공유자 간의 점유현황과 지적공부상의 권리관계를 일치시킬 목적으로 이
사건 공유토지분할법을 포함하여 그 동안 3차례에 걸쳐 한시적으로 관련 특례법이 제정되었다.
(가) 최초로 제정된 구 ‘공유토지분할에 관한 특례법’(1986. 5. 8. 법률 제3811호로 제정된 것)은 시행기간을 1986. 10. 1.부터 1991. 12. 31.까지로 한정하고, 다만 시행기간이 만료되기 전에 분할신청을 한 공유토지에 대하여는 유효기간 경과 후에도 계속 그 법을 적용하도록 하였다(부칙 제2항).
당시에는 공유지분 방식에 의한 국ㆍ공유지의 불하, 구획정리 사업에 따른 집단환지나 공동주택 건축 등에 의하여 구분소유적 공유의 사례가 다수 발생하였으나, 현재의 법리와 달리 민법상 공유물분할의 방법에 대하여 엄격한 현물분할 또는 경매에 의한 대금분할만을 인정하는 지배적인 학설의 영향, 공유자의 사망 또는 행방불명, 다수 이해관계의 충돌, 소규모 평수를 소유한 서민들의 재판상 분할비용 부담 및 27평 이하의 토지분할을 금하는 대통령령 등 토지관계 법령의 제한 등으로 인하여 상당수의 토지를 점유현황 그대로 분할하는 것이 사실상 불가능하거나 어렵고 등기부 또한 복잡ㆍ혼란한 상태이었다.
이에 이러한 구분소유적 공유에 대하여 실제와 등기관계를 간이하게 일치시키고, 순수한 공유관계에 있어서도 공유지분 면적과 점유현황이 일치하지 않을 경우 점유현황 그대로의 분할이 가능하게 하며, 특히 대상자 221만 4,600명 중 24.5%가 27평 이하의 영세 공유지분권자라는 사정을 감안하여 소규모 분할을 제한하고 있는 국토이용관리법, 도시계획법이나 건축법 등의 규정을 배제하여 소규모 분할이 가능하도록 하기 위하여 그와 같은 특례법이 마련되었고, 그 시행기간 및 계속적용 요건을 정함에 있어서는 당시 해당인원이 다수인 점 또한 감안되었다.
(나) 그 후에 제정된 구 ‘공유토지분할에 관한 특례법’(1995. 1. 5. 법률 제4875호로 제정된 것)은 시행기간을 1995. 4. 1.부터 2000. 3. 31.까지로 한정하고, 다만 앞선 특례법과는 달리 시행기간이 만료되기 전에 그 법에 의한 분할신청을 한 공유토지로서 2001. 3. 31. 이전에 분할조서의 확정이 있는 것에 대하여는 유효기간 경과 후에도 계속 그 법을 적용하도록 하였다.
(다) 공유토지분할법의 입법배경
앞선 제1차 특례법의 시행으로 10만 6,000필지, 제2차 특례법의 시행으로 5만 3,000필지 등 도합 15만 9,000필지에 대하여 공유물분할이 이루어졌으나 그래도 상당수가 공유토지의 보유로 불편을 겪고 있는 실정이었으므로, 내용
이나 절차의 면에 있어 대체적으로 유사한 특례법을 또 다시 제정하여 공유토지의 분할을 원활히 하고, 이로써 토지소유권의 행사 및 이용의 불편을 해소할 목적으로 이 사건 공유토지분할법이 제정되었다.
(2) 공유토지분할법에 따른 공유물분할의 특례
공유토지분할법에 따르면, 분할할 수 있는 공유토지는 공유자 총수의 3분의 1 이상이 그 지상에 건물을 소유하는 방법으로 1년 이상 자기 지분에 상당하는 토지 부분을 특정하여 점유하고 있는 것에 한정하고, 공유물분할 또는 이에 준하는 내용의 판결이 있었거나 민법 제268조 제1항 단서에 의하여 분할을 하지 아니할 것을 약정한 토지 등은 제외하였다(제3조).
공유토지의 분할은 공유자들이 실제로 점유하고 있는 현재의 점유상태를 기준으로 하되, 서로 인접한 토지 부분을 점유한 공유자가 점유상태와 달리 분할하기로 합의한 경우에는 이에 따르도록 하고(제5조), 특히 국토이용관리법 제56조 제1항 제4호와 건축법 제49조의 규정에 의한 공유물분할의 제한을 배제하였다(제6조).
또 공유토지의 분할에 관한 사무를 공정하게 처리하기 위하여 이를 관장하는 소관청에 9인의 위원으로 구성되는 공유토지분할위원회를 두어 분할신청과 각종 이의신청 및 분할조서 등을 심의ㆍ결정하도록 하면서(제9조 내지 제13조), 공유토지 분할신청 및 분할개시 여부의 결정과 불복 방법에 관한 규정을 두고, 특히 다른 공유자가 공유물분할의 소 등에 의하여 당해 공유토지를 분할하고자 이의신청을 하거나 공유물분할의 소 등을 제기하면 위원회는 분할개시 결정을 취소하도록 하여 결국 다른 공유자에게 특례법에 따른 분할을 할 것인지 여부에 대한 선택권을 부여하였다(제14조 내지 제21조).
아울러 분할개시 결정이 확정되거나 분할개시의 확정판결이 있은 후에는 공유자 전원의 합의가 없는 한, 공유토지분할법에 의한 분할만이 가능하도록 하였고(제21조 제2항), 분할개시 결정이 확정되면 소관청의 조사ㆍ측량, 분할조서 작성ㆍ불복(이의신청 및 분할조서에 대한 이의의 소)을 거치게 하고, 분할조서가 확정되면 그에 따라 소관청이 지적공부의 정리ㆍ분할등기 촉탁과 청산을 하도록 하였다(제22조 내지 제36조).
또한 이 사건 심판대상 조항에 따라 공유토지분할법은 2004. 4. 1.부터 2006. 12. 31.까지 2년 9개월간 시행되고, 앞선 제2차 특례법과 같이 시행기간 내에 분할조서의 확정이 있어야만 시행기간 이후에도 그 법의 적용을 받도록 하였다(부칙 제2항).
나. 재산권 침해 여부
헌법 제23조 제1항에 의하여 보호되는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산적 가치가 있는 구체적인 권리를 말하고, 이와 같이 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 또는 기업 활동의 사실적ㆍ법적 여건 등은 재산권 보장의 대상이 되지 않는다 할 것이다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 103; 헌재 2002. 7. 18. 99헌마574, 판례집 14-2, 29, 44).
공유토지분할법은 이미 1986년과 1995년 두 차례에 걸쳐 제정된 구 특례법들에 의하여 국토이용관리법이나 건축법에 의한 제한을 받지 않고 민법상 공유물분할에 대한 특례로 간이하게 공유물을 분할할 수 있는 기회를 제공하였음에도 불구하고 여전히 공유상태로 남아 있는 토지 공유자에게 또 다시 간이한 절차에 의한 분할의 기회를 제공하기 위하여 마련된 시혜적인 법률이고, 그 자체로서 공유자에 대하여 새로운 권리의 제한이나 의무를 부여하는 것이 아니며, 이로써 원래 민법상의 공유물분할제도를 이용할 수 없게 되거나 그 이용을 정지당한다 할 수 없다.
또 공유토지분할법에 의한 분할개시의 결정이 있더라도 다른 공유자가 일정기간 내에 공유물분할 청구의 소 제기 및 이의신청을 하면 공유토지분할위원회가 분할개시 결정을 취소하도록 함으로써(제18조 제2항 제1호, 제3호, 제3항, 제5항 참조) 점유의 현황에 따른 공유물분할이라는 민법상 특칙에 대한 반대 당사자의 이해관계와 의사를 충분히 존중하고 있고, 이 사건 심판대상 조항에서는 소정기간 내에 분할조서가 확정되지 않으면 계속 적용받지 못하도록 함으로써 결국 공유토지분할법에 의한 분할이 이루어지기 위하여는 공유자 상호간에 그에 따른 절차와 실체적인 내용에 따라 신속히 분할하겠다는 의사가 결집되는 것을 전제로 하고 있으므로, 분할신청권자에게 주어지는 지위는 법률상 권리로서 확고한 것이 아니라 공유토지분할법에 의해 주어지는 절차적ㆍ실체적인 편의성을 이용할 수 있는 사실상의 이익 내지 기회에 지나지 아니한다 할 것이므로, 이 사건에서는 재산권 침해의 문제가 발생하지 않는다 할 것이다.
다. 평등권 침해 또는 평등원칙 위반 여부
이 사건 심판대상 조항 중 단서조항이 시행기간 내에 분할조서가 확정된 경우에만 공유토지분할법이 계속 적용되도록 함으로써 똑같이 분할 신청을 하였더라도 분할조서의 확정 여부에 따라 시행기간 경과 후 법률의 계속적인
적용 여부가 달라질 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 공유토지분할법상 분할신청권자에게 주어지는 지위는 어차피 시혜적인 법률에 의하여 인정되는 절차적ㆍ실체적인 편의성을 이용할 수 있는 사실상의 이익 내지 기회에 지나지 않고, 분할신청인이라 하더라도 그 요건을 갖추었는지 여부 및 공유의 현황 등에 따라 정황이 천차만별일 수 있어 모두 본질적으로 동일한 집단에 속한다 보기 어려우며, 분할조서의 확정을 계속 적용의 요건으로 하고 있더라도 이는 분할신청인이 누구인지를 불문하고 동일하게 적용되는 것이므로, 이와 관련하여 어떤 차별 취급이 존재한다 하기도 어렵다.
가사 어떠한 차별 취급이 있다 하더라도 분할신청인은 이미 처음부터 이를 예상하거나 할 수 있었고, 민법상의 공유물분할제도의 원칙과 건축법 등의 제한의 근간을 유지하고 공유토지분할위원회의 인적ㆍ물적 부담을 시간적으로 제한하려는 취지에서 공유토지분할법을 한시적으로 시행하면서 시행기간 내의 분할신청인 모두에게 공유토지분할법의 계속 적용을 인정한다면 한시법의 취지를 실현할 수 없게 될 것이므로, 그 시행기간 내에 분할조서의 확정에 이른 분할신청인에게만 법률을 계속 적용하도록 한 이 사건 심판대상 조항은 합리적인 근거가 있고, 또 입법형성권이 한계를 일탈하여 명백히 불공정하거나 불합리하게 자의적으로 행사되어 헌법상의 평등권을 침해하거나 평등원칙에 위반된다 할 수도 없다.
라. 기타 헌법원칙 위반의 주장에 대하여
청구인은 그 외에도 이 사건 심판대상 조항이 법적 안정성과 예측가능성을 해함으로써 실질적 법치주의와 적법절차에 위반된다고 주장한다.
그런데 실질적 법치주의 위반의 주장은 결국 그로부터 도출되는 신뢰보호원칙 위반의 문제로 돌아간다 할 것이나, 이 사건 심판대상 조항은 청구인들에게 기존의 특례법에 따라 일정한 사실관계 또는 법률관계가 형성된 이후 법률이 개정된 것이 아니라 새로이 제정된 특례법 자체의 부칙에서 그 계속 적용의 요건에 관하여 규율하고 있으므로 신뢰보호원칙과는 무관하다 할 것이다(헌재 2003. 3. 27. 2002헌바35, 판례집 15-1, 266, 280-281 참조).
다음 적법절차의 원칙은 법률의 위헌 여부에 관한 심사기준으로 그 적용대상을 형사소송절차에 국한하지 않고 모든 국가작용 특히 입법작용 전반에 대하여 문제된 법률의 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추고 있는지 여부를 판단하는 기준으로 적용되기는 하나(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6, 판례집 1, 199, 249-251; 헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 875-878 참조), 앞서 본
평등권의 침해 또는 평등원칙 위반 여부를 통하여 심판대상 조항의 합리성과 정당성을 판단한바 있으므로 적법절차원칙의 위반 여부에 대하여는 더 나아가 별도로 판단할 필요가 없다 할 것이다.
4. 결　론
그렇다면 이 사건 심판대상 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 아래 5.와 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견(헌법불합치)
우리는 ‘이 사건 심판대상 조항 중 단서 부분’이 청구인들의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 판단하므로 다음과 같이 밝힌다.
가. 차별의 발생
위 단서 부분에 의하면, 토지공유자들이 ‘공유토지분할에 관한 특례법’(이하 ‘이 사건 법률’이라고 한다) 시행 후 동일한 시기에 분할신청을 하였더라도 2006. 12. 31.까지 분할조서(법 제33조)가 확정되었는지 여부에 따라 2007. 1. 1. 이후에도 이 사건 법률이 계속 적용될 지 여부가 달라지게 된다. 즉 이 사건 법률이 시행된 이후에 토지공유자가 분할신청을 할 수 있는 요건(총 공유자 수의 3분의 1 또는 20인 이상의 동의)을 갖추어 소정의 분할신청을 하면 점유현황에 따라 간이한 분할절차를 이용할 수 있는 기회 또는 법적 지위를 부여받게 되는바, 위 단서 부분에 의하여 이 사건 법률의 시행기간 동안 공유토지분할신청을 한 토지공유자 중 2006. 12. 31.까지 분할조서가 확정된 분할신청인과 그 때까지 분할조서가 확정되지 못한 분할신청인 간에 ‘시행기간 경과 후에도 이 사건 법률이 계속 적용되는지 여부’에 관하여 차별이 발생하게 된다.
더구나 이 사건 법률은 분할개시 결정과 관련하여 신청인측에 분할개시의 소를, 다른 공유자에게 이의신청권과 이의의 소를 제기할 권리를 부여하고, 분할조서에 관하여도 이의신청권과 이의의 소를 제기할 권리를 부여하고 있다. 그리하여 이의신청 및 제소 여부, 소관청 및 공유토지분할위원회의 절차 진행 여부에 따라 분할신청 시부터 분할조서 확정 시까지의 기간이 큰 폭으로 달라지고, 특히 소송에 이르게 될 경우에는 상대방의 응소 여부, 법원의 소송 진행의 정도, 상소 여부 등에 따라 언제 분할조서가 확정될지 더욱 불분명해진다(비록 소송계속 중이라 할지라도 시행기간이 경과하게 되면 이 사건 법률의
적용을 받을 수 없어 소의 이익이 없게 되므로 결국 소각하의 판결을 면할 수 없다). 또한 통계에 따르면 분할개시 결정이 확정된 이후라도 소관청의 점유현황 조사ㆍ측량에 의하여 이 사건 법률에 의한 분할이 기대되기 충분한 필지 중 약 16%가 시행기간 내에 분할조서의 확정에 이르지 못하고 있다.
이와 같이 이 사건 법률에 정한 간이한 절차를 기대하고 분할을 신청한 청구인들이 자신이 지배하거나 책임질 수 없는 사정에 따라 다른 분할신청인과 달리 이 사건 법률의 계속 적용을 받지 못하는 것에 합리적 이유가 있는지를 살펴본다.
나. 차별에 대한 합리적 근거 여부
다수의견은 이와 같은 차별의 존재 자체를 부정하거나 이를 정당화할 수 있는 이유로, 첫째, 이 사건 법률에 의하여 분할신청권자에게 주어지는 지위는 어차피 시혜적으로 인정되는 절차적ㆍ실체적인 편의성을 이용할 수 있는 사실상의 이익 내지 기회에 지나지 않는 점, 둘째, 사안 마다 분할신청요건의 충족 여부 및 공유현황이 다르므로 분할신청인들을 본질적으로 동일한 집단이라 보기 어려운 점, 셋째, 분할신청인은 신청 당시부터 이러한 결과를 예상할 수 있었던 점, 넷째, 민법상의 공유물분할제도와 건축법 등의 근간을 유지하고 공유토지분할위원회의 인적ㆍ물적 부담을 시간적으로 제한하려는 한시법의 취지를 실현하여야 하는 점 등을 들고 있다.
그러나 이 사건 법률은 민법상 공유물분할에 대한 특례로서 공유토지에 대한 분할을 쉽게 함으로써 토지공유자 간의 점유현황과 지적공부상의 권리관계를 일치시킬 목적으로 제정된 것이다. 그러므로 적어도 이 사건 법률의 시간적 적용범위에 있어서는 공유토지의 분할신청인들이 그 분할신청요건의 충족 여부 및 공유현황에 관계없이 본질적으로 동일ㆍ유사의 집단일 수밖에 없다. 또한 민법상의 공유물분할제도와 건축법의 근간을 유지하는 것이 필요하고 이 사건 법률이 예외적으로 공유토지를 간이하게 분할할 수 있는 기회를 제공하는 시혜적 법률이라고 하더라도, 국가가 이 사건 법률을 제정하여 토지공유자들에게 그와 같은 기회를 제공한 이상 그러한 간이한 절차를 기대하고 분할을 신청한 토지공유자들을 그들이 지배할 수 없는 사정에 따라 차별하는 것은 실질적 법치주의가 요청하는 법적안정성을 해치는 것으로 헌법상 용인되기 어렵다. 나아가 공유토지분할위원회의 인적 구성과 운영내용에 비추어 볼 때 위원회의 계속 유지ㆍ운영에 따른 부담이 분할조서의 확정에 이르지 못한 분할신청인이 상실하게 되는 각종의 실체적ㆍ절차적인 이익보다 중시되
어야 한다고 보기 어렵다.
결국 이 사건 심판대상 조항이 민법상의 공유물분할원칙과 건축법 등의 근간을 유지하기 위하여 본문에서 법률의 시행기간을 한시적으로 규정한 것은 정당하다고 할지라도, 분할조서의 확정만을 계속 적용의 요건으로 규정한 단서 부분은 본질적으로 동일한 분할신청인들을 분할조서의 확정이라는 예측 곤란한 기준에 따라 합리적인 근거 없이 차별하는 것으로서 청구인들의 평등권을 침해하였다고 할 것이다.
다만 위 단서 부분에 대하여 단순위헌을 선고하여 그 효력을 상실시킬 경우, 이미 시행기간 내에 분할조서가 확정되어 이 사건 법률의 계속 적용을 받고 있는 분할신청인들도 계속 적용을 받지 못하게 되는 결과가 된다. 또한 위헌인 단서 부분에 의하여 이 사건 법률의 계속 적용을 받지 못하는 공유토지분할신청인을 어느 범위에서, 어떤 내용으로, 어떤 방법으로 구제하는 입법을 할 것인가는 전적으로 입법자의 재량에 속한다고 할 것이므로, 위 단서 부분에 대하여 계속 적용을 명하되 일정기간 내에 그 개선입법을 촉구하는 방식의 헌법불합치 결정을 하는 것이 타당하다.

재판장,이강국,이공현,조대현,주심,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환【별 지】
[별 지]  청구인들 목록：생략