# 재판등 취소

## 전문

사　　　건　2003헌마667 재판등 취소
청　구　인　백○곤
　　　　　　대리인 변호사 문윤길

[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은 자신의 소유인 대지 및 그 지상 건물을 1987. 8. 10. 교환계약을 통하여 양도한 뒤 종로세무서장에게 위 부동산의 자산양도차익 예정신고를 하였는데 위 세무서장은 위 부동산의 양도가액을 기준시가로 계산하여 양도소득세 과세미달결정을 하였다. 그러나 그 후 위 세무서장은 그 부동산의 실지양도가액이 확인되었음을 이유로 그 가액을 기준으로 양도차익을 산출하고 이를 근거로 1992. 7. 25. 청구인에게 양도소득세를 부과하였다.
나. 이에 청구인이 서울고등법원에 위 부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나 위 법원은 1994. 10. 11. 위 부동산의 실지양도가액을 위 세무서장이 인정한 금액과 동일하게 인정하되 실지취득가액만을 그와 달리 산정하여 청구인에게 일부 승소판결을 선고하였다. 그러자 청구인은 다시 자신의 패소부분에 대해 불복 상고하였으나 1995. 6. 30. 대법원에서 그 상고가 기각되어 위 판결이 확정되었다.
다. 그런데 위와 같이 판결이 확정된 후 우리 재판소가 1995. 11. 30. 94헌바40, 95헌바13(병합) 사건에서 구 소득세법 제23조 제4항 단서 및 제45조 제1항 단서, 그리고 동법 시행령 제170조 제4항 등에서 규정하고 있는 기준시가가 아닌 실지거래가액에 의해 취득가액 및 양도가액을 정하고 그에 의해 양도소득세를 산출할 경우를, 그 실지거래가액에 의한 세액이 그 본문의 기준시가에 의한 세액을 초과하는 경우까지를 포함하여 대통령령에 위임하는 것으로 해석하는 한 위 소득세법 규정은 헌법에 위반된다는 내용의 한정위헌결정을 선고하였다. 그리고 청구인은 헌법재판소의 위 결정을 근거로 하여 2002. 3. 22. 서울고등법원에 위 확정판결에 대한 재심을 청구하였으나 위 법원은 2003. 6. 4. 선고 2002재누29 판결로 그 청구를 각하하였다.
위 서울고등법원 판결은 (1) 위 재심의 소가 제기된 때에는 그 재심대상판결이 확정된 1995. 6. 30.부터 5년이 경과된 후인 2002. 3. 22.임이 기록상 명백하므로 이 재심청구는 제척기간을 도과하였을 뿐 아니라, (2) 민사소송법 제451조 제1항 제10호 소정의 재심사유인 "재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때"에서 말하는 "전에 선고한 확정판결"이란 법원의 판결을 말하는 것으로서 헌법재판소의 결정은 이에 해당하지 않음이 법문상 명백하다는 등의 사유를 들어 위 재심청구를 각하하였던 것이다. 
청구인은 위 서울고등법원의 재심청구각하 판결에 불복 상고하였으나 대법원은 2003. 9. 3. 선고 2003두6986 판결로 상고심절차에관한특례법 제4조, 제5조에 의해 그 상고를 기각하였다. 
라. 그러자 청구인은 (1) 대법원의 위 2003. 9. 3. 선고 2003두6986 판결은 위헌결정의 기속력에 반하는 것으로서 청구인의 헌법상 보장된 재산권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 그 판결의 취소를 구하고, (2) 위 1992. 7. 25.자 종로세무서장의 양도소득세등 부과처분의 취소를 구하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 법원의 재판에 대해서는 그것이 우리 재판소가 위헌으로 선언한 법률을 적용한 것이 아닌 한 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 859, 862 참조). 
그런데 청구인이 취소를 구하고 있는 이 사건 대법원  2003. 9. 3. 선고 2003두6986 판결은 청구인의 재심청구에 대해 재심사유에 해당하지 않거나 재심청구의 제척기간을 도과하였다고 판단한 서울고등법원의 2003. 6. 4. 선고 2002재누29판결에 대한 청구인의 상고를 상고심절차에관한특례법 제4조 및 제5조에 의해 기각한 것일 뿐 우리 재판소가 위헌으로 선언한 구 소득세법 제23조 제4항 단서나 제45조 제1항 단서를 적용한 재판이 아니다. 
또한 헌법재판소법 제75조 제6항 및 제47조 제2항에 의하면, 같은 법 제68조 제2항의 헌법소원심판에 의해 위헌으로 결정된 법률의 조항은 그 결정이 있은 날로부터 효력을 상실하는 것이 원칙이며, 다만 그것이 형벌에 관한 법률이거나 법률 조항일 때에 그 위헌결정이 소급하여 그 법률 등의 효력을 상실케 하는 것이다. 
그런데 위 헌재 1995. 11. 30. 94헌바40, 95헌바13(병합) 결정은 형벌에 관한 법률조항을 심판의 대상으로 한 것이 아니므로 그 위헌결정에는 소급효가 인정되지 아니한다. 
그리고 우리 재판소는 (1) 법원의 제청ㆍ헌법소원의 청구 등을 통하여 우리 재판소에 법률의 위헌결정을 위한 계기를 부여한 당해 사건, (2) 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 우리 재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 경우의 당해 사건, (3) 따로 위헌제청신청을 하지 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건, (4) 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 나아가 구법에 의하여 형성된 기득권자의 이득이 침해될 사안이 아닌 경우로서 소급효의 부인이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 사건 등에서 예외적으로 법률의 위헌결정의 소급효를 인정해 왔다(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10 등, 판례집 5-1, 226, 250; 헌재 2000. 8. 31. 2000헌바6, 공보 49, 744, 745). 
그러나 이 사건 청구인의 재심대상 행정소송사건을 우리 재판소의 1995. 11. 30. 94헌바40, 95헌바13(병합)의 한정위헌결정과 관련지어보면 그 한정위헌결정의 소급효를 인정할 위와 같은 예외사유에 해당한다고 할 수 없다. 
그러므로 결국 우리 재판소의 위 한정위헌결정이 있었다고 하여도 그것이 청구인에 대한 확정판결의 기판력을 배제하고 재심청구을 인용할 사유가 되지 않는다고 판단한 위 서울고등법원의 2003. 6. 4. 선고 2002재누29 판결 및 이를 결과적으로 승인한 대법원의 위 2003. 9. 3. 선고 2003두6986 판결은 정당한 것이다. 
그렇다면 위 대법원 판결의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항에 위반되어 부적법하다. 
나. 또한 우리 재판소에서 위헌결정을 했다고 하더라도 그 위헌결정은 앞서 본 예외사유에 해당하지 않는 한 원칙적으로 장래효만을 가질 뿐이므로 그 위헌결정 이전에 나온 대법원의 판결이 기본권을 침해하는 법률을 적용한 것으로 볼 수 없어 그 대법원 판결을 우리 재판소에서 취소할 수 없는 이상 그 대법원 판결에 의해 판단된 종로세무서장의 과세처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판청구도 그 판결의 기판력에 어긋나므로 부적법한 것이다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등, 판례집 10-1, 660, 671 참조). 

3. 결론
따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하며 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 및 제4호에 의해 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.