# 기소유예처분취소

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌마1174    기소유예처분취소
청	구	인	김○○
			대리인   법무법인 추양 가을햇살담당변호사 이순호, 이용호, 권우현
피	청	구	인	대구지방검찰청 상주지청 검사
선	고	일	2024. 4. 25.
【주 문】
피청구인이 2021. 6. 16. 대구지방검찰청 상주지청 2021년 형제717호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 피청구인은 2021. 6. 16. 청구인에 대하여 감염병의예방및관리에관한법률(이하 ‘감염병예방법’이라 한다)위반 및 위계공무집행방해 혐의로 기소유예처분(대구지방검찰청 상주지청 2021년 형제717호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
"누구든지 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 실시하는 역학조사에서 정당한 사유 없이 역학조사를 거부·방해 또는 회피하거나, 거짓으로 진술하거나 거짓 자료를 제출하는 행위를 하여서는 아니 된다.
청구인은 상주시 (주소 생략) 에 있는 ○○선교회 ○○센터(이하 ‘이 사건 센터’라 한다) 소속 간사이고, 조○○은 위 센터의 교육집행위원장, 김□□은 위 센터의 선교사이다.
이 사건 센터는 2020. 11. 27.경부터 같은 달 28.경까지 위 센터에서 ‘글로벌 리더십 역량개발’ 행사를 개최하였고, 위 행사 출입자 중 김△△은 2020. 12. 3. 코로나 바이러스 감염증-19(이하 ‘코로나-19’라 한다) 양성 확진 판정을 받게 되었다.
(1) 역학조사 거부로 인한 감염병예방법위반
청구인, 조○○, 김□□은, 상주시 코로나-19 관련 역학조사 업무를 맡고 있는 상주시보건소 담당 공무원이 위 확진자 발생과 관련하여 2020. 12. 3. 이 사건 센터에 방문하여 위 행사 기간에 이 사건 센터 시설에 출입한 자들 및 해당 시설에 종사하는 자들의 명단(이하 ‘이 사건 명단’이라 한다) 제출과 위 센터의 CCTV 확인을 요구하였음에도 이를 거부하고, 다음 날인 2020. 12. 4.경 담당 공무원들이 재차 방문하여 위 명단의 제출을 요구하였음에도 공무원들의 출입을 막고 명단 제출 요구에 응하지 아니함으로써, 정당한 사유 없이 상주시장이 실시하는 역학조사를 거부하였다.
(2) 거짓 자료 제출로 인한 감염병예방법위반 및 위계공무집행방해
이 사건 센터는 상주시보건소로부터 2020. 12. 16. 13:40경 ‘확진자 김△△의 접촉자 및 동선 파악, 시설의 보건·위생·환경 등 역학조사를 위해 위 행사의 참석자 및 시설 종사자 명단을 제출해달라’는 상주시장 명의의 공문을 수신하였다.
청구인은 김□□의 지시를 받아 2020. 12. 17.경 참석자 일부가 누락되어 있고 실제 참석하지 않은 96명의 거주지 및 연락처가 기재되어 있는 ‘출입자 명단’을 전자우편의 방법으로 상주시보건소 역학조사 담당 주무관에게 제출함으로써, 상주시장이 실시하는 역학조사에서 거짓 자료를 제출함과 동시에 위계로써 상주시보건소 공무원의 역학조사에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다."
나. 청구인은 이 사건 기소유예처분으로 인하여 평등권과 재판을 받을 권리를 침해당했다고 주장하며 2021. 9. 15. 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장 
상주시장 측의 이 사건 명단 제출 요구는 감염병예방법상의 ‘역학조사’라고 볼 수 없고, 청구인은 이 사건 센터에 보관되어 있던 명단을 그대로 전자우편으로 전송했을 뿐 명단 작성이나 가공에 관여한 사실이 없었고, 그 명단이 허위라는 점도 인식하지 못하였으므로 고의가 없다.
3. 관련조항
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 11. 법률 제17472호로 개정된 것)
제18조(역학조사) ③ 누구든지 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 실시하는 역학조사에서 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 
1. 정당한 사유 없이 역학조사를 거부·방해 또는 회피하는 행위 
2. 거짓으로 진술하거나 거짓 자료를 제출하는 행위 
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 3. 4. 법률 제17067호로 개정된 것)
제79조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
1. 제18조 제3항을 위반한 자 
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 
제137조(위계에 의한 공무집행방해) 위계로써 공무원의 직무집행을 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
4. 판단 
가. 역학조사 거부로 인한 감염병예방법위반 혐의 인정 여부
(1) 공범 조○○, 김□□에 대한 무죄 판결 확정
공범인 조○○, 김□□은 이 부분 범죄사실에 대하여 1, 2심에서 유죄를 선고받고 상고하였는데, 대법원은‘원심은 상주시장 측의 명단 제출 요구가 감염병예방법이 정하는 역학조사에 해당하는지에 대하여 구체적으로 심리가 필요함에도 법리오해로 심리를 다하지 않은 잘못이 있다’는 이유로 원심을 파기, 환송하였고(대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도7290 판결), 환송 후 항소심은 상주시장 측의 명단 제출 요구는 감염병예방법이 정하는 ‘역학조사’에 해당하지 아니한다는 이유로 이 부분 범죄사실에 대하여 무죄를 선고한바, 그 이유의 요지는 다음과 같다(대구지방법원 2022노4509 판결).
"(가) 관련 법리
감염병예방법은, 제2조 제17호에서 "역학조사란 감염병환자 등이 발생한 경우 감염병의 차단과 확산 방지 등을 위하여 감염병환자 등의 발생 규모를 파악하고 감염원을 추적하는 등의 활동과 감염병 예방접종 후 이상반응 사례가 발생한 경우나 감염병 여부가 불분명하나 그 발병원인을 조사할 필요가 있는 사례가 발생한 경우 그 원인을 규명하기 위하여 하는 활동을 말한다."라고 규정하는 한편, 제18조 제1항, 제2항과 제29조에서 역학조사의 주체, 시기, 내용, 방법을 정한 다음, 제18조 제4항에서 역학조사의 내용과 시기·방법 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다.
형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 처벌의 대상이 되는 행위는 수범자의 예견가능성을 보장하기 위해 그 범위가 명확히 정해져야 한다. 따라서 형벌법규의 구성요건적 요소에 해당하는 감염병예방법 제18조 제3항의 ‘역학조사’는, 감염병예방법 제2조 제17호의 정의에 부합할 뿐만 아니라 감염병예방법 제18조 제1항, 제2항과 제29조, 감염병예방법 제18조 제4항의 위임을 받은 감염병예방법 시행령이 정한 주체, 시기, 대상, 내용, 방법 등의 요건을 충족하는 활동만을 의미한다고 해석함이 타당하다. 
아울러 ‘요구나 제의 따위를 받아들이지 않고 물리침’을 뜻하는 ‘거부’의 사전적 의미 등을 고려하면, 감염병예방법 제18조 제3항 제1호에서 정한 ‘역학조사를 거부하는 행위’가 성립하려면 행위자나 그의 공범에 대하여 감염병예방법 제18조 제3항에서 정한 ‘역학조사’가 실시되었음이 전제되어야 한다(대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도7290 판결).
(나) 형사처벌의 전제로서 역학조사의 해석 방법
역학조사는 국민의 기본권을 제한하고 침익적 행정행위의 성격을 가짐과 동시에 그 거부·방해행위 등에 대해 형사처벌이 가능하다는 점에서 형벌법규의 구성요건적 성격도 가진다. 그러므로 국민의 건강과 밀접한 관계가 있는 감염병의 발생과 유행을 방지하고 효과적으로 예방·관리하여야 할 필요성 또는 긴급성이 요구된다는 이유만으로 역학조사의 개념을 감염병예방법 및 그 시행령에 규정된 문언의 통상적인 의미를 벗어나 대상자에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되며, 국민의 자유와 권리가 지나치게 침해되지 않도록 엄격한 해석이 이루어져야 한다.
따라서 감염병예방법 제18조 제3항 각호의 위반행위에 대하여 감염병예방법 제79조 제1호를 적용하여 형사처벌하기 위해서는 그 전제가 되는 ‘역학조사’가 감염병예방법 및 그 시행령에 따른 적법한 것이어야 하고, 감염병예방법 제18조 제4항 및 감염병예방법 시행령 제12조 내지 제14조에 규정된 역학조사의 내용, 시기, 방법은 예시적 규정이 아니라 제한적·열거적 규정으로서, 이와 같은 요건을 모두 충족하는 경우에 한하여 적법한 역학조사에 해당하는 것으로 해석하여야 한다.
(다) 이 사건 명단이 감염병예방법 시행령 제12조 제1항에서 정한 역학조사의 ‘내용’에 해당하는지 여부
1) 구 감염병예방법 시행령(2021. 12. 14. 대통령령 제32212호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 제1항은 감염병예방법 제18조 제1항에 따른 역학조사에 포함되어야 하는 내용으로 감염병환자등의 인적 사항(1호), 감염병환자등의 발병일 및 발병 장소(2호), 감염병의 감염원인 및 감염경로(3호), 감염병환자등에 관한 진료기록(4호), 그 밖에 감염병의 원인 규명과 관련된 사항(5호)을 역학조사에 포함되어야 하는 내용으로 규정하고 있다.
2) 여기서 "감염병환자등"이란 감염병환자, 감염병의사환자 및 병원체보유자를 일컫는데(감염병예방법 제2조 제15호의2 가목), ① "감염병환자"란 감염병의 병원체가 인체에 침입하여 증상을 나타내는 사람으로서 감염병예방법 제11조 제6항의 진단 기준에 따른 의사, 치과의사 또는 한의사의 진단이나 동법 제16조의2에 따른 감염병병원체 확인기관의 실험실 검사를 통하여 확인된 사람을 말하고, ② "감염병의사환자"란 감염병병원체가 인체에 침입한 것으로 의심이 되나 감염병환자로 확인되기 전 단계에 있는 사람을 말하며, ③ "병원체보유자"란 임상적인 증상은 없으나 감염병병원체를 보유하고 있는 사람을 말한다. 반면 감염병예방법상 "감염병의심자"란 ① "감염병환자등"과 접촉하거나 접촉이 의심되는 사람(이하 "접촉자"라 한다), ② 검역법 제2조 제7호 및 제8호에 따른 검역관리지역 또는 중점검역관리지역에 체류하거나 그 지역을 경유한 사람으로서 감염이 우려되는 사람, ③ 감염병병원체 등 위험요인에 노출되어 감염이 우려되는 사람을 말하는데(감염병예방법 제2조 제15호의2), 이는 "감염병환자등"과 구별되는 개념이다. 
3) 따라서 이 사건 명단 제출 요구가 역학조사에 해당하기 위해서는 그 제출을 요구하는 내용이 "감염병환자등"의 인적 사항, 발병일, 발병 장소, 진료기록이거나 감염병의 감염원인 및 감염경로, 그 밖에 감염병의 원인 규명과 관련된 사항이어야 한다. 
그러나 상주시장 측이 요구하는 이 사건 명단은 감염병환자등과 접촉하였거나 접촉하였다고 의심되는 "접촉자"의 인적 사항 등을 요구하는 것에 불과하지, 감염병환자등의 인적 사항, 발병일, 발병 장소, 진료기록 또는 감염병의 감염원인 및 감염경로, 그 밖에 감염병의 원인 규명과 관련된 사항을 요구하는 것으로 볼 수 없다. 
따라서 이 사건 명단 제출 요구는 감염병예방법 시행령 제12조 제1항에서 정한 역학조사의 내용에 포함되지 않는다.
(라) 이 사건 명단 제출 요구가 감염병예방법 시행령 제14조, 별표 1의3에서 정한 ‘방법’으로 이루어졌는지 여부
구 감염병예방법 시행령 제14조, 별표 1의3은 역학조사의 방법을 ① 설문조사 및 면접조사, ② 인체검체 채취 및 시험, ③ 환경검체 채취 및 시험, ④ 감염병 매개 곤충 및 동물의 검체 채취 및 시험, ⑤ 의료기록 조사 및 의사 면접으로 정하고 있다. 이 사건 명단 제출 요구가 위 ② 내지 ⑤ 기재 방법에 해당하지 않음은 분명하다.
설문조사는 감염병환자등이나 이들과 접촉한 사람 및 같은 감염 위험요소에 노출되었거나 노출된 것으로 추정되는 사람을 대상으로 역학조사서를 이용하여 실시하도록 규정하고 있는데, 이 사건 명단 제출 요구는 피고인 김□□ 등을 이 사건 센터의 관리 주체로 보고 이루어진 것이지, 이들을 ‘감염병환자등 또는 그와 접촉하였거나 같은 감염위험요소에 노출된 것으로 추정된 사람’으로 보고 이루어진 것이 아니고, 역학조사서를 이용한 설문조사 방식으로 이루어진 것도 아니므로, 설문조사에 해당하지 않는다.
면접조사는 감염병 발생과 관련된 보건·위생·환경 관리에 관한 사항에 대하여 역학조사원이 그 관리자와 대면하는 방법으로 실시하도록 규정하고 있는데, 이 사건 명단 그 자체는 감염병 발생과 관련된 보건·위생·환경 관리에 관한 사항이라고 볼 수 없고, 자료 제출을 요구하는 것이 대상자와 대면하는 조사 방식으로 이루어진 것도 아니므로, 이 사건 명단 제출 요구는 면접조사 방법에도 해당하지 않는다.
따라서 이 사건 명단 제출 요구는 감염병예방법 시행령 제14조, 별표1의3에서 정한 역학조사의 방법에 해당하지 않는다."
(2) 청구인의 혐의 인정 여부
공범들에 대한 위와 같은 판단은 청구인에 대하여도 적용될 수 있는바, 상주시장 측의 이 사건 명단 제출 요구는 그 내용이나 방법에 비추어 볼 때 감염병예방법이 정하는 ‘역학조사’에 해당한다고 보기 어려우므로 상주시장의 역학조사가 있었음을 전제로 한 이 부분 피의사실에 관한 청구인의 혐의를 인정하기 어렵다.
나. 거짓 자료 제출에 의한 감염병예방법위반 및 위계공무집행방해 혐의 인정 여부
(1) 공범 김□□에 대한 무죄판결 확정
공범 김□□은 이 부분 범죄사실과 관련하여 1심에서 무죄를 선고받고 그 판결이 확정되었는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다[대구지방법원 상주지원 2021고단38등(병합) 판결].
"감염병 전파 위험 장소의 관리자 등에게는 감염병 예방조치가 있을 경우 출입자 명단을 작성할 의무가 있다. 그러나 관리자는 명단 작성을 원치 않는 출입자에 대해 출입을 거부할 여지가 있을 뿐, 명단 작성을 강제할 다른 수단이 없다. 또한 출입자 명단에 기재하는 연락처 등의 기재 내용은 출입자 본인의 의사로 결정되는 것이고, 관리자 등이 이를 검증할 수 있는 권한이 따로 부여되어 있는 것도 아니다. 그러므로 출입자들의 의사에 따라 작성된 출입자 명단에서 결과적으로 사실과 다른 부분이 발견되었다고 하더라도, 이를 곧바로 관리자 등이 거짓 자료 제출이나 위계의 고의가 있다고 추정할 수는 없다. 특히 위에서 본 바와 같이 시설 관리자 등에게 명단을 제출할 의무가 부여되는 것으로 보는 전제에서는, 자료 진위에 대한 책임을 제출자에게 묻는 것에는 더욱 신중할 필요가 있다.
‘글로벌 리더십 역량개발’ 행사의 성격이나 그에 대한 사회적 인식상, 출입자가 참석 사실을 밝히기 꺼릴 수 있다. 그러므로 방역당국 내지 수사기관의 탐문에 응한 내용이 명단에 기재된 내용보다 반드시 신빙성이 높다고 단정하기 어렵다. 
명단이 각 페이지별로 한 사람의 필체로 작성된 것이 이례적인 것은 사실이나, 이 사건의 발단이 된 확진자 김△△은 자동차로 이동하는 중 센터 측 사람이 일괄하여 출입자들의 명단을 기재하였다고 진술하고 있고, 실제 확진자의 이름이 명단에 포함되어 있다. 위 확진자가 사건 이후 보이는 태도에 비추어, 피고인을 위해 허위의 진술을 할 동기를 찾을 수 없어 그 진술에 신빙성이 있다. 또한 명단의 작성 방법에는 특별한 제한이 없다. 출입자들의 참석 경위에 따라, 어느 한 사람이 미리 일괄적으로 출입자 명단을 작성하는 것이 보다 효율적이고도 명단 누락을 방지하기 위한 방편이 될 수도 있다.
명단의 상당 부분을 차지하는 실제 출입자들을 제외하고, 나머지 사실과 다른 출입자들의 기재나 누락이 위계를 통한 공무집행 내지 역학조사의 방해의 고의로 빚어낸 결과라면 그 의도를 짐작하게 할 만한 구분 기준이 확인될 필요가 있다. 그러나 어떤 부류의 사람이 명단에서 누락되었는지, 어떤 부류의 사람들은 참석하지 않았음에도 참석한 것으로 기재되었는지 알 수 있는 별다른 기준이 없다. 출입자들이 개별적으로 진실된 명단 작성을 회피한 결과가 자연스럽게 취합된 결과일 가능성을 배제할 수 없다는 의미이다."
(2) 청구인의 혐의 인정 여부
공범에 대한 위와 같은 판단은 청구인에 대하여도 적용될 수 있고, 청구인은 공범인 김□□의 지시를 받아 출입자 명단을 전송하였으므로 김□□에게 거짓 자료 제출의 고의 내지 위계에 의한 공무집행방해의 고의가 인정되지 않는 이상 청구인에게도 이러한 고의를 인정하기 어렵다. 
아울러 위 가.(1)항에서 살펴본 바와 같이 상주시장 측의 이 사건 명단 제출 요구가 감염병예방법이 정하는 ‘역학조사’에 해당하지 아니하는 이상 2020. 12. 16. 상주시장 명의의 명단 제출 요청 공문 역시 ‘역학조사’에 해당하지 아니한다고 할 것이므로 허위의 출입자 명단이 제출되었다고 하더라도 청구인에게 ‘역학조사’에 거짓 자료를 제출한 감염병예방법위반의 혐의를 인정하기 어렵다.
그렇다면 이 사건 기록만으로는 청구인에게 거짓 자료 제출에 관한 고의 또는 위계공무집행방해의 고의가 있었다고 인정하기 부족하고, 감염병예방법상의 역학조사에 대하여 거짓의 자료를 제출하였다고 인정하기 어렵다.
다. 소결 
결국 피청구인은, 청구인이 조○○, 김□□과 공모하여 역학조사를 거부하였다고 볼 수 없고, 김□□과 공모하여 역학조사에 거짓의 자료를 제출하거나 위계로써 공무집행을 방해하였음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어려움에도, 청구인에게 감염병예방법위반 및 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 보고 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 법리오해나 중대한 수사미진의 잘못이 있다.
따라서 이 사건 기소유예처분은 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.
5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식