# 재외선거사무 중지결정 위헌확인

## 판시사항

피청구인 중앙선거관리위원회의 2020. 3. 26.자 재외선거사무 중지 결정(공고 제2020-176호) 중 ‘주독일연방공화국대한민국대사관 재외선거관리위원회’, ‘주프랑크푸르트대한민국총영사관 재외선거관리위원회’, ‘주함부르크대한민국총영사관 재외선거관리위원회’,‘주독일연방공화국대한민국대사관본분관 재외선거관리위원회’에 관한 부분 및 2020. 3. 30.자 재외선거사무 중지 결정(공고 제2020-182호) 중 ‘주캐나다대한민국대사관 재외선거관리위원회’, ‘주몬트리올대한민국총영사관겸주국제민간항공기구대한민국대표부 재외선거관리위원회’, ‘주밴쿠버
대한민국총영사관 재외선거관리위원회’, ‘주토론토대한민국총영사관 재외선거관리위원회’에 관한 부분(이하 위 두 중지결정을 합하여 ‘이 사건 중지결정’이라 한다)에 대한 헌법소원심판청구가 적법한지 여부(소극)

## 결정요지

제21대 국회의원선거와 관련하여 재외선거인명부 또는 국외부재자신고명부에 등재된 사실이 확인되지 아니하는 일부 청구인들이 이 사건 중지결정에 대하여 한 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 않아 모두 부적법하다.
위 청구인들을 제외한 나머지 청구인들(이하 ‘나머지 청구인들’이라 한다)의 경우 재외투표소 설치ㆍ운영기간이 종료되었고, 제21대 국회의원선거도 실시ㆍ종료되었으므로, 이 사건 심판청구가 인용된다 하더라도 권리구제에는 도움이 되지 않는다. 따라서 나머지 청구인들의 심판청구는 권리보호이익이 없다.
헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도, 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 가지는 경우에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다. 여기서 ‘헌법적 해명이 중대한 의미를 가지는 경우’는 당해 사건을 떠나 일반적이고 중요한 의미를 지니고 있어 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여 그 해명이 긴요한 경우를 의미하는바, 행정청이 적용 법률의 해석에 있어서 법 규정에 미치는 기본권의 효력을 간과하거나 오해함으로써 법 규정을 위헌적으로 해석ㆍ적용한 경우에는 헌법적 해명의 필요성이 인정된다. 그러나 단순히 ‘행정청의 행위가 법률이 정한 바에 부합하는가’라는 점을 문제 삼는 경우와 같이 법률의 해석ㆍ적용 또는 포섭을 다투는 경우에는 헌법적 해명의 필요성이 인정되지 아니하고, 설사 유사한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다 하더라도 공권력 행사의 위헌 여부를 확인할 실익이 없어 심판청구의 이익이 부인된다.
나머지 청구인들의 주장은 이 사건 중지결정이 그 근거규정인 공직선거법 제218조의29 제1항에 정한 요건인 ‘천재지변 또는 전쟁ㆍ폭동, 그 밖에 부득이한 사유’로 인한 것으로 볼 수 없다는 취지로 볼 수 있다. 그런데 이에 대한 판단은 법률에 의하여 피청구인이 부여받은 권한의 범위와 한계를 정하는 법률의 해석ㆍ적용 또는 포섭에 관한 문제에 불과하므로, 설사 이 사건 중지결정과 같은 행위가 앞으로 반복될 가능성이 있다고 하더라도 그 위헌 여부를 확인할 실익이 없어 심판청구의 이익이 인정되지 않는다.
따라서 나머지 청구인들의 심판청구는 권리보호이익이 없고, 예외적으로 심판청구의 이익도 인정되지 않으므로 부적법하다.

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항
공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정된 것) 제218조의29 제1항, 제2항
공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것) 제218조의13 제1항, 제218조의17 제1항, 제218조의17 제3항
공직선거법(2016. 1. 15. 법률 제13755호로 개정된 것) 제218조의17 제2항

## 참조판례

헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474등, 판례집 26-1하, 117, 124
헌재 2016. 10. 27. 2014헌마626, 판례집 28-2상, 710, 718-719

## 전문

[당 사 자]
청 구 인[별지 1] 청구인 명단과 같음
피청구인중앙선거관리위원회
대리인 정부법무공단
담당변호사 황순철 외 2인
[주    문]
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
[이    유]
1. 사건개요
가. 청구인들은 독일 또는 캐나다에 체류ㆍ거주하던 재외국민으로서 제21대 국회의원선거(2020. 4. 15. 실시)의 재외투표기간에 재외공관에서 투표를 할 예정이었다. 독일 및 캐나다에 설치된 각 재외선거관리위원회는 위 선거에 앞서, 공직선거법 제218조의17 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 2020. 4. 1.부터 2020. 4. 6.까지의 기간 중 6일 이내의 기간을 각 공관 재외투표소 또는 추가 재외투표소 설치ㆍ운영기간으로 정하여 공고하였다.

나. 피청구인은 코로나19가 전 세계적으로 가파른 확산세를 보인 점, 일부 국가에서 전 국민에 대한 자가 격리와 전면 통행금지, 외출제한 등의 조치가 시행된 점, 공관 폐쇄 또는 투표관리 인력의 재택근무로 재외투표소 운영이 어려웠던 점 등을 고려하여, 공직선거법 제218조의29 제1항에 따라 2020. 3. 26. 주독일연방공화국대한민국대사관을 포함한 17개국 23개 재외공관에 설치된 재외선거관리위원회의 재외선거사무를 중지하는 결정(공고 제2020-176호)을 하였고, 2020. 3. 30. 주캐나다대한민국대사관을 포함한 25개국 41개 재외공관에 설치된 재외선거관리위원회의 재외선거사무를 중지하는 결정(공고 제2020-182호)을 하였다.

다. 이에 청구인들은 위 각 재외선거사무 중지 결정이 재외국민인 청구인들의 선거권과 평등권을 침해한다며, 2020. 4. 1. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상
청구인들은 심판청구서의 ‘청구취지’에서 "피청구인 중앙선거관리위원회가 한 2020. 3. 26.자 재외선거사무 중지 결정 및 2020. 3. 30.자 재외선거사무 중지 결정은 각 위헌임을 확인한다."라는 결정을 구한다고 할 뿐 그 중 어느 재외선거관리위원회에 관한 부분에 대하여 위헌확인을 구하는지 특정하고 있지는 않다. 그러나 청구인들이 독일 또는 캐나다에 체류ㆍ거주하는 재외국민인 점, 청구인들이 심판청구서에 ‘침해의 원인’으로 주독일연방공화국대한민국대사관,주캐나다대한민국대사관 등 재외공관의 재외선거사무를 2020. 4. 6.까지 중지하기로 한 결정을 기재하고, 위 각 중지결정 중 독일, 캐나다에 관한 부분이 청구인들의 기본권을 침해한다는 취지로 주장하는 점 등을 고려할 때, 위 각 재외선거사무 중지 결정 중 청구인들과 관련이 있는 독일, 캐나다에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 피청구인의 2020. 3. 26.자 재외선거사무 중지 결정(공고 제2020-176호) 중 ‘주독일연방공화국대한민국대사관재외선거관리위원회’, ‘주프랑크푸르트대한민국총영사관 재외선거관리위원회’, ‘주함부르크대한민국총영사관 재외선거관리위원회’, ‘주독일연방공화국대한민국대사관본분관 재외선거관리위원회’에 관한 부분 및 2020. 3. 30.자 재외선거사무 중지 결정(공고 제2020-182호) 중 ‘주캐나다대한민국대사관 재외선거관리위원회’,‘주몬트리올대한민국총영사관겸주국제민간항공기구대한민국대표부 재외선거관리위원회’, ‘주밴쿠버대한민국총영사관 재외선거관리위원회’, ‘주토론토대한민국총영사관 재외선거관리위원회’에 관한 부분(이하 위 두 중지결정을 합하여 ‘이 사건 중지결정’이라고 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 중지결정의 공고문은 [별지 2]와 같고, 관련조항은 다음과 같다.

[관련조항] 
공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것)
제218조의13(재외선거인명부등의 확정과 송부) ① 재외선거인명부등은 선거일 전 30일에 확정되며, 국외부재자신고인명부는 해당 선거에 한정하여 효력을 가진다.
제218조의17(재외투표소의 설치ㆍ운영) ① 재외선거관리위원회는 선거일 전 14일부터 선거일 전 9일까지의 기간 중 6일 이내의 기간(이하 이 장에서 "재외투표기간"이라 한다)을 정하여 공관에 재외투표소를 설치ㆍ운영하여야 한다. 이 경우 공관의 협소 등의 사유로 부득이 공관에 재외투표소를 설치할 수 없는 경우에는 공관의 대체시설에 재외투표소를 설치할 수 있다.
공직선거법(2016. 1. 15. 법률 제13755호로 개정된 것)
제218조의17(재외투표소의 설치ㆍ운영) ② 재외선거관리위원회는 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 재외투표기간 중 기간을 정하여 제1항에 따른 공관 또는 공관의 대체시설 외의 시설ㆍ병영 등에 추가로 재외투표소를 설치ㆍ운영할 수 있다. 다만, 제1호에 따른 사유로 추가하여 설치하는 재외투표소의 경우에는 재외국민수가 4만명을 넘으면 이후 매 4만명까지마다 1개소씩 추가로 설치ㆍ운영하되, 추가되는 재외투표소의 총 수는 2개소를 초과할 수 없다.
1. 관할구역의 재외국민수가 4만명 이상인 것으로 추정되는 경우
2. 공관의 관할구역 또는 관할구역의 인접한 지역에 재외선거인등이 소속된 국군부대가 있는 경우
공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것)
제218조의17(재외투표소의 설치ㆍ운영) ③ 재외선거관리위원회는 선거일 전 20일까지 재외투표소의 명칭ㆍ소재지와 운영기간 등을 인터넷 홈페이지 등에 공고하여야 한다.
공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정된 것)
제218조의29(천재지변 등의 발생 시 재외선거사무의 처리) ① 중앙선거관리위원회는 천재지변 또는 전쟁ㆍ폭동, 그 밖에 부득이한 사유로 해당 공관 관할구역에서 재외선거를 실시할 수 없다고 인정하는 때에는 해당 공관에 재외선거관리위원회를 설치하지 아니하거나 설치ㆍ운영 중인 재외선거관리위원회 및 재외투표관리관의 재외선거사무를 중지할 것을 결정할 수 있다.
② 제1항에 따른 재외선거사무 중지결정에 따라 재외투표기간 중에 투표를 마치지 못한 경우에도 재외투표기간이 지난 후에는 다시 투표를 실시하지 아니한다. 이 경우 재외투표관리관은 이미 실시된 재외투표를 제218조의21 제2항에 따라 국내로 회송하여야 한다.

3. 청구인들의 주장
가. 피청구인은 보도자료 등을 통해, 각국에서 코로나19로 인하여 통행금지 또는 외출제한 등의 규제조치가 시행되고 있고 위반 시 벌금 또는 구금 등 제재조치의 대상이 되어 투표에 참여하려는 재외국민의 안전을 보장할 수 없는 상황인 점, 공관 폐쇄와 투표관리 인력의 재택근무 등으로 인해 재외투표소 운영이 어려운 점 등을 이 사건 중지결정의 이유로 제시하였다.

나. 이 사건 중지결정이 내려질 당시 독일, 캐나다에서 일정 규모 이상의 모임을 금지하는 조치가 시행되었으나, 일반적ㆍ전면적인 이동 제한이 시행되었다고 보기는 어렵고 생필품 상점 등이 정상운영 되었던 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 중지결정은 공직선거법 제218조의29 제1항에 정한 요건에 부합하지 아니한 결정으로서 청구인들의 선거권을 침해한다.

다. 또한, 피청구인이 투표관리 인력을 확충하고 재외투표소의 인구 밀도를 낮추거나 투표 과정에서의 대면 접촉을 최소화하는 등 재외국민의 선거권을 보장하는 방안을 강구할 수 있었던 점, 이 사건 중지결정으로 인해 보호되는 재외국민의 안전은 추상적인 데 비해 청구인들이 입는 헌법상 기본권 침해는 중대하고도 즉각적이며 회복할 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 중지결정은 비례원칙에 위반하여 청구인들의 선거권을 침해한다.

라. 피청구인은 위와 같이 청구인들의 선거권을 덜 제한하는 대안이 있음에도 이 사건 중지결정을 하였고, 그로 인해 청구인들은 대한민국 국민임에도 합리적인 이유 없이 국내에 체류ㆍ거주하고 있는 국민과 달리 취급되었다. 따라서 이 사건 중지결정은 청구인들의 평등권을 침해한다.

4. 판단
가. 청구인 박○○, 최○○의 심판청구에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하므로, 청구인은 공권력 작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 한다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474등).
재외선거인명부 및 국외부재자신고인명부는 선거일 30일 전에 확정되므로(공직선거법 제218조의13 제1항), 제21대 국회의원선거에 관한 재외선거인명부 및 국외부재자신고인명부는 이 사건 중지결정이 있기 전에 이미 확정되었다.
피청구인의 사실조회 회신에 따르면 청구인 박○○, 최○○의 경우 제21대 국회의원선거와 관련하여 재외선거인명부 또는 국외부재자신고인명부에 등재된 사실이 확인되지 않고, 위 청구인들이 각각 제출한 체류허가증만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다. 그렇다면 이 사건 중지결정이 위 청구인들의 법적 지위에 어떠한 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.
따라서 청구인 박○○, 최○○의 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 않아 모두 부적법하다.

나. 청구인 박○○, 최○○를 제외한 나머지 청구인들의 심판청구에 대한 판단
(1) 권리보호이익의 소멸
헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 한다(헌재 2016. 10. 27. 2014헌마626).
청구인 박○○, 최○○를 제외한 나머지 청구인들(이하 ‘나머지 청구인들’이라 한다)은 2020. 4. 1. 이 사건 중지결정으로 인하여 제21대 국회의원선거에서 재외투표를 하지 못한 것의 기본권 침해를 다투며 이 사건 심판청구를 하였다. 그러나 심판계속 중이던 2020. 4. 6. 공직선거법 제218조의17 제1항에 의한 재외투표소 설치ㆍ운영기간이 종료되었고, 2020. 4. 15. 제21대 국회의원선거도 실시ㆍ종료되었으므로, 이 사건 심판청구가 인용된다 하더라도 나머지 청구인들의 권리구제에는 도움이 되지 않는다. 
따라서 나머지 청구인들의 심판청구는 권리보호이익이 없다.

(2) 심판청구의 이익 유무
헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도, 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 가지는 경우에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다. 여기서 ‘헌법적 해명이 중대한 의미를 가지는 경우’는 당해 사건을 떠나 일반적이고 중요한 의미를 지니고 있어 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여 그 해명이 긴요한 경우를 의미하는바, 행정청이 적용 법률의 해석에 있어
서 법 규정에 미치는 기본권의 효력을 간과하거나 오해함으로써 법 규정을 위헌적으로 해석ㆍ적용한 경우에는 헌법적 해명의 필요성이 인정된다. 그러나 청구인이 단순히 ‘행정청의 행위가 법률이 정한 바에 부합하는가’라는 점을 문제 삼는 경우와 같이 법률의 해석ㆍ적용 또는 포섭을 다투는 경우에는 헌법적 해명의 필요성이 인정되지 아니하고, 설사 유사한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다 하더라도 공권력 행사의 위헌 여부를 확인할 실익이 없어 심판청구의 이익이 부인된다(헌재 2016. 10. 27. 2014헌마626 참조). 
이 사건 심판청구의 청구취지와 청구이유를 종합하면, 나머지 청구인들의 주장은 이 사건 중지결정이 그 근거규정인 공직선거법 제218조의29 제1항에 정한 요건인 ‘천재지변 또는 전쟁ㆍ폭동, 그 밖에 부득이한 사유’로 인한 것으로 볼 수 없다는 취지로 볼 수 있다. 그런데 이를 판단하기 위해서는 당시 코로나19로 인한 독일 및 캐나다의 사회적 상황, 독일 및 캐나다 정부의 대응 방침, 우리나라의 재외선거사무 실시에 관한 독일 또는 캐나다 정부의 공식적인 입장 표명 유무 등 구체적인 사실관계의 확정이 선행되어야 한다. 설사 확정된 사실관계를 기초로 판단한다 하더라도, 이에 대한 판단은 재외선거사무를 예정대로 실시하는 경우 재외국민이 독일 또는 캐나다의 법령 또는 행정조치를 위반하게 될 가능성이 있는지 및 그에 따라 제재조치를 받을 가능성이 있는지, 만일 독일 또는 캐나다 정부의 입장 표명이 있었다면 피청구인이 우리나라 외교 당국과 협조하여 독일 또는 캐나다 정부의 입장을 존중하면서 재외선거사무를 실시할 수 있었던 상황이었는지 등 구체적인 사정을 고려하여 개별 사안마다 달라질 것이므로, 개개의 사건에 대한 개별적ㆍ구체적 판단이 될 수밖에 없다. 결국 이는 법률에 의하여 피청구인이 부여받은 권한의 범위와 한계를 정하는 법률의 해석ㆍ적용 또는 포섭의 문제이다.
그렇다면 나머지 청구인들의 심판청구에 대한 판단은 법률에 의하여 피청구인이 부여받은 권한의 범위와 한계를 정하는 법률의 해석ㆍ적용 또는 포섭에 관한 문제에 불과하므로, 설사 이 사건 중지결정과 같은 행위가 앞으로 반복될 가능성이 있다고 하더라도 그 위헌 여부를 확인할 실익이 없어 심판청구의 이익이 인정되지 않는다.

(3) 소결
따라서 나머지 청구인들의 심판청구는 권리보호이익이 없고, 예외적으로 심판청구의 이익도 인정되지 않는다.

5. 결론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

[별지 1] 청구인 명단
1. ～ 25. 임○○ 외
청구인들의 대리인 법무법인 덕수 
담당변호사 조영관
변호사 류다솔, 서채완, 서희원, 송상교