# 개발이익환수에 관한 법률 제9조 제3항 단서 제2호 위헌소원

## 판시사항

청구인이 구 ‘개발이익환수에 관한 법률’(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 후, 2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제3항 단서 제2호(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 적용된 당해 사건 재판에서 승소판결을 받아 확정된 경우 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)

## 결정요지

청구인은 이 사건 법률조항이 적용된 당해 사건 재판에서 청구인의 청구취지와 같은 개발부담금 처분을 취소하는 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었는데, 이처럼 당해 사건에서 청구인에 대한 승소판결이 확정된 경우에는 그 처분의 근거법률에 대하여 위헌결정이 선고되더라도 청구인은 당해 사건 판결에 대하여 재심을 청구할 법률상 이익이 없고, 따라서 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정을 선고하더라도 당해 사건 판결의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 않는다.
재판관 조대현의 반대의견
이 사건 청구인은 당해 사건에서 승소판결을 선고받아 확정되었지만, 그 승소판결의의 이유는 개발부담금을 부과하는 종료시점을 규정한 이 사건 법률조항이 당해 사건에 적용되지 않는다는 이유가 아니라 당해 사건의 개발이익을 산정할 때에 개발비용으로 공제하여야 할 금액을 일부 공제하지 않았다는 이유이다. 따라서 당해 사건의 판결에 의하더라도 청구인은 당해 사건의 판결이 지적한 개발비용을 더 공제하여 개발
이익을 산출한 다음 개발부담금을 다시 부과받을 수도 있기 때문에 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대하여 심판받을 법률상 이익이 있으므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대한 심판은 당해 사건 재판의 전제성을 갖추었다고 보아 본안에 들어가 위 법률조항의 위헌 여부를 심판하여야 한다.

## 심판대상조문

구 개발이익환수에 관한 법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 후, 2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조(기준시점) ①∼② 생략
③ 부과종료시점은 관계법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체로부터 개발사업의 준공인가등을 받은 날로 한다. 다만, 부과대상토지의 전부 또는 일부가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우 당해 토지에 대하여는 다음 각 호의 1에 해당하게 된 날을 부과종료시점으로 한다.
1. 관계법령에 의하여 부과대상토지의 일부가 준공된 경우
2. 납부의무자가 개발사업의 목적용도로 사용을 개시하거나 타인에게 분양등 처분하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우
3. 기타 대통령령이 정하는 경우
④ 생략

## 참조조문

헌법 제107조 제1항
헌법재판소법 제68조 제2항
구 개발이익환수에 관한 법률 시행령(1997. 6. 25. 대통령령 제15398호로 개정된 후, 2006. 12. 15. 대통령령 제19752호로 개정되기 전의 것) 제8조
구 개발이익환수에 관한 법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 후, 2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제3항 단서 제2호

## 참조판례

2004헌바28

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  ○○개발 주식회사
대표이사 임○문
대리인 법무법인 백상
담당변호사 고창일
당해사건수원지방법원 2005구합3944 개발부담금부과처분취소
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 화성시 동탄면 중리 산37 외 1필지 29,045㎡ 위에 공동주택(아파트)을 신축하기 위하여 화성시장으로부터 2001. 2. 15. 주택건설사업계획 승인을 받고, 2001. 7. 10. 농지전용변경허가를 받아 공동주택부지조성사업을 개시하였다.
(2) 그 후, 청구인은 위 토지상에 신축될 아파트단지에 관하여 2001. 11. 19.경 분양을 시작하여 2002. 10. 14.경 분양을 완료한 후 건축을 완료하여 2003.
10. 20. 화성시장으로부터 위 아파트단지에 관하여 사용검사를 받았다.
(3) 화성시장은 사용검사일인 2003. 10. 20.을 부과종료시점으로 하여 2005. 3. 9. 청구인에게 개발부담금 1,431,655,040원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
(4) 그러자 청구인은 수원지방법원에 이 사건 처분 중 33,757,780원을 초과하는 부분의 취소를 구하는 소(위 법원 2005구합3944호)를 제기하였고, 위 소송 계속중 이 사건 처분의 근거법령인 구 개발이익환수에 관한 법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 후 2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제9조 제3항 단서 제2호가 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청을 신청(2007아273)하였다. 그런데 위 법원은 2008. 1. 30. 청구인의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였고 같은 날 위 위헌법률심판제청신청을 기각하였다.
(5) 청구인은 2008. 4. 14. 위헌법률심판제청신청 기각 결정을 송달받고, 2008. 5. 13. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 법 제9조 제3항 단서 제2호가 헌법에 위반된다며 그 위헌확인을 구하는 이 사건 심판을 청구하였다. 한편, 화성시장은 위 판결에 대하여 서울고등법원 2008누9647호로 항소하였으나 2008. 10. 9. 항소기각 되었고, 2008. 10. 31. 위 판결이 확정되었다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 법 제9조 제3항 단서 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고 심판대상 조문 및 관련 법령은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 개발이익환수에 관한 법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 후 2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조(기준시점) ③ 부과종료시점은 관계 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체로부터 개발사업의 준공인가 등을 받은 날로 한다. 다만, 부과대상토지의 전부 또는 일부가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우 당해 토지에 대하여는 다음 각 호의 1에 해당하게 된 날을 부과종료시점으로 한다.
1.관계법령에 의하여 부과대상토지의 일부가 준공된 경우
2.납부의무자가 개발사업의 목적용도로 사용을 개시하거나 타인에게 분양 등 처분하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우
3.기타 대통령령이 정하는 경우
[관련 법률조항]
구 개발이익환수에 관한 법률 시행령(1997. 6. 25. 대통령령 제15398호로 개정된 후 2006. 12. 15. 대통령령 제19752호로 개정되기 전의 것) 제8조(개발사업의 준공 전 부과종료시점)
① 법 제9조 제3항 제2호에서 "대통령령이 정하는 경우"라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 말한다.
1.토지만을 개발하는 개발사업의 경우에는 다음 각 목의 1에 해당하는 경우
가.사실상 개발이 완료된 토지를 타인에게 양도하는 경우
나.사실상 개발이 완료된 토지에 건축물을 건축하는 등 토지의 사용을 개시하는 경우
2.주택건설사업 등 토지의 개발과 건축물의 건축을 함께 행하는 개발사업의 경우에는 관계행정청의 인가등을 받아 건축물의 사용을 개시하는 경우
② 제1항의 경우에 있어서의 개발부담금의 부과종료시점은 다음 각 호와 같다.
1.제1항 제1호 가목의 규정에 의하여 토지를 타인에게 양도하는 경우에는 소득세법시행령 제162조의 규정에 해당하게 된 날
2.제1항 제1호 나목의 규정에 의하여 토지의 사용을 개시하는 경우에는 건축법 제16조의 규정에 의한 착공신고일
3.제1항 제2호의 규정에 의하여 건축물의 사용을 개시하는 경우에는 건축법 제18조의 규정에 의한 임시사용승인일
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 포괄위임금지원칙 위배
이 사건 법률조항은 "납부의무자가 개발사업의 목적용도로 사용을 개시하거나 타인에게 분양 등 처분하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우"라 하여 그 위임의 범위에 관한 구체적인 기준을 제시하지 않고 포괄적으로 대통령령에서 부과종료시점을 정하도록 백지위임하여 포괄위임금지원칙에 반한다.
(2) 재산권 보장원칙 위배
토지를 개발하여 주택단지를 신축, 분양하는 사업시행자의 경우에는 아파트 분양시점에 그 분양가가 이미 정해져 있어 분양완료시점 이후인 임시사용승인일에 부과대상토지의 지가가 상승한다고 하더라도, 그로 인한 이익은 수
분양자들에게 돌아갈 뿐, 사업시행자에게 귀속되지 않으므로 분양이후의 시점이 부과종료시점이 되도록 한 이 사건 법률조항은 자신에게 귀속되지 않은 가공의 개발이익에 대하여 개발부담금을 부과하는 것이고, 또한, 이 사건 법률조항에 의하면 분양일 이후의 토지가액 상승분에 대해서 이중으로 사업시행자에게는 개발부담금을, 수분양자에게는 양도소득세를 부담시키는 것이 되어 재산권보장의 원칙에 위배된다.
나. 법원의 제청신청기각이유
(1) 이 사건 법률조항은 원칙적인 부과종료시점으로서 준공인가일을 규정한 본문에 대한 예외적 경우를 그 기준과 대강을 명시하면서 열거하고 있으므로, 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.
(2) 주택건설사업자가 주택을 건설하여 분양하는 경우에 분양시점에서 개발을 중단하는 것이 아니라 개발을 완료한 후 주택을 인도하는 것이므로 개발사업으로 인한 이익은 개발사업 종료시까지 계속 발생하는 것이다. 따라서 주택건설사업자로서도 개발종료시(즉 사용검사일 또는 임시사용승인일)까지 발생할 개발이익이 포함된 가격을 분양가격으로 정함이 경험칙에 부합하고, 분양 이후 상승한 지가에서 정상지가 상승분을 공제하여 개발부담금을 부과하고 있으므로, 종료시점을 임시사용승인일로 정하여 개발부담금을 산정하는 이 사건 법률조항은 청구인의 재산권을 침해하지 않는다.
다. 국토해양부장관의 의견
(1) 당해 개발사업의 시행으로 인한 개발이익을 산정할 때에는 개발사업이 완전히 종료되는 시기까지의 지가 상승분을 고려해야 한다. 그러나 개발사업이 완전히 종료되지 않았지만 일부 준공된 경우, 행정적인 절차는 완료되지 않았지만 사실상 개발사업이 완료되어 개발사업의 목적용도로 사용을 개시하거나 타인에게 분양 등 처분하는 경우, 그리고 사업이 불가피한 사정으로 취소된 경우 등에도 종료시점을 개발사업의 준공인가를 받은 날로 하는 것은 오히려 법의 취지에 맞지 않고, 이 사건 법률조항은 위와 같은 예외적인 경우에 개별 개발사업의 내용과 특성을 고려한 것이다.
(2) 법 제9조 제3항은 단서에서 부과종료시점을 준공인가등을 받은 날로 할 수 없는 예외적인 경우를 그 기준과 대강을 명시하여 열거하고 있으므로 포괄위임금지원칙에 반하지 않는다.
(3) 선분양제는 건설자금의 조기 확보를 가능토록 하여 주택공급을 촉진시키고자 하는 정책적 목적에서 도입된 것이다. 또 청구인의 주장대로 분양시
점을 종료시점으로 하면 개발사업의 종료시점이 사실상 사업시행자의 의사에 따라 착공시기부터 건축공정이 10%, 20% 진행된 상태 등 달라질 수 있으므로 개발이익을 정확하면서도 객관적으로 산출하고자 하는 법의 취지에 부합하지 않는다. 또 양도소득세 납부 시 기준이 되는 양도 또는 취득시기도 분양일이 아니라 잔금청산일이므로 헌법상 재산권 보장의 원칙에 위배되지 않는다.
3. 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원 심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하는바, 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바28, 공보 142, 1028, 1030).
그런데 앞서 본 바와 같이 청구인은 당해 사건과 관련하여 당해 법원에서 전부 승소판결을 받았고, 위 판결은 확정되었다. 이처럼 당해 사건에서 청구인에 대한 승소판결이 확정된 경우에는 이 사건 처분의 근거법률에 대하여 위헌심판이 선고되더라도, 청구인은 당해 사건 판결에 대하여 재심을 청구할 법률상 이익이 없다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다47189 판결 참조).
따라서 이 사건에서 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정을 선고하더라도 당해 사건 판결의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 당해 사건 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다고 할 것이다.
4. 결  론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 결정한다. 이 결정에는 재판관 조대현의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.
5. 재판관 조대현의 반대의견
헌법이 법률에 대한 위헌심판제도를 마련한 것은 헌법에 위반되는 법률을 실효시켜 헌법의 최고규범력을 보장하기 위한 것이다.
헌법과 헌법재판소법은 위헌법률심판에 관하여 구체적 규범통제 방식을 채택하고 있다. 법률의 위헌 여부에 대한 심판을 법원이 제청하거나 헌법소원의 형태로 청구할 때에 재판의 전제성을 요구하는 것은 구체적 규범통제제도의
요청이다.
헌법이 위헌법률심판의 요건으로 재판의 전제성을 요구하는 것은 법률의 위헌성이 구체적 사건에서 문제된 때에 비로소 법률의 위헌 여부를 심판하라는 것이다. 그것은 위헌법률심판을 개시하기 위한 요건을 정한 것일 뿐, 위헌법률심판제도가 구체적인 분쟁의 해결이나 개인의 권리구제를 목적으로 하는 제도임을 의미하는 것은 아니다. 위헌법률심판제도의 근본적인 목적은 어디까지나 헌법에 위반되는 법률을 제거하여 헌법의 최고규범력을 보장하는 것이지, 구체적인 분쟁 해결이나 개인의 권리보호에 있는 것이 아니다.
위헌법률심판 개시의 요건인 재판의 전제성을 엄격하게 요구하면, 법률에 대한 규범통제의 기능은 그만큼 축소되고, 헌법에 어긋나는 법률을 통제하지 못하고 방치하는 범위가 커지게 된다. 법률에 대한 규범통제를 지나치게 제한하는 것은 위헌법률을 실효시켜 헌법의 최고규범력을 보장하려는 헌법의 기본정신에 부합된다고 보기 어렵다.
"법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 된 경우"(헌법 제107조 제1항)라 함은 어느 법률이 구체적인 사건의 재판에 적용되는 관계에 있고 그 법률의 위헌 여부에 따라 논리적ㆍ추상적으로 재판의 의미와 내용이 달라질 가능성이 있다고 인정되는 경우를 말한다. 이와 같은 재판의 전제성이 있으면 헌법에서 정하는 위헌법률심판을 개시하기 위한 요건은 충족되는 것이다. 더 나아가 그 위헌법률심판이 제청신청인이나 헌법소원 청구인을 유리하게 하거나 재심의 기회를 주는 경우라야 비로소 위헌법률심판을 개시할 수 있다고 해석하면, 위헌법률심판제도의 본질을 왜곡시켜 객관적인 규범통제보다도 주관적인 권리보호에 치중하는 제도로 변질시키게 될 것이다.
그래서 헌법재판소는 종래 위헌법률심판사건에서는 재판의 전제성만 인정되면 더 나아가 심판청구의 이익이나 심판의 필요성에 관하여 따지지 않고 심판대상 법률의 위헌 여부를 심판하여 왔던 것이다. 거꾸로 위헌법률심판을 청구할 이익이 있어야 재판의 전제성이 인정되는 것이 아니다.
이 사건 청구인은 당해 사건에서 승소판결을 선고받아 확정되었지만, 그 승소판결의 이유는 개발부담금을 부과하는 종료시점을 규정한 이 사건 법률조항이 당해 사건에 적용되지 않는다는 이유가 아니라 당해 사건의 개발이익을 산정할 때에 개발비용으로 공제하여야 할 금액을 일부 공제하지 않았다는 이유이다. 따라서 개발부담금을 부과하는 종료시점을 규정한 이 사건 법률조항이 당해 사건에 적용되지 않았다고 볼 수 없다. 그리고 당해 사건의 판결에
의하더라도 청구인은 당해 사건의 판결이 지적한 개발비용을 더 공제하여 개발이익을 산출한 다음 개발부담금을 다시 부과받을 수도 있기 때문에 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대하여 심판받을 법률상 이익도 있다.
따라서 청구인이 당해 사건에서 승소판결을 선고받아 확정되었다고 하더라도 당해 사건에 적용되는 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 심판하기 위한 재판의 전제성이 없어졌다고 볼 수 없다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 심판하기에 필요한 재판의 전제성 요건은 갖추어졌고 없어지지 않았으므로, 본안에 들어가 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 심판하여야 한다.

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