# 검사의 공소권행사에 관한 헌법소원

## 판시사항

검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)에 대하여 고발인(告發人)이 제기(提起)한 헌법소원(憲法訴願)의 적법여부(適法與否)

## 결정요지

범죄(犯罪) 피해자(被害者)가 아닌 고발인(告發人)에게는 개인적 주관적인 권리(權利)나 재판절차(裁判節次)에서의 진술권(陳述權)따위의 기본권(基本權)이 허용(許容)될 수 없으므로 검사(檢事)가 자의적(恣意的)으로 불기소처분(不起訴處分)을 하였다고 하여 달리 특별한 사정이 없으면 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 요건(要件)인 자기관련성(自己關聯性)이 없다.
     재판관 변정수, 김진우의 반대의견(反對意見)
     검사(檢事)가 고발사건(告發事件)을 소홀히 다루었다면 검찰권(檢察權)을 행사(行使)함에 있어 당해 고발인(告發人) 자신을 차별대우(差別待遇)하여 평등권(平等權)을 침해(侵害)하는 것이 된다.

## 전문

[당사자]
     청구인    박○
               대리인 변호사 박일재(국선)
     피청구인  전주지방검찰청 정주지청검사
[주    문]    
 이 사건 심판청구를 각하한다.
[이    유]     
1. 이 사건 기록과 증거자료에 의하면, 청구인이 1988.8.2. 피고발인 유○종, 같은 김○용을 상대로 전주지방검찰청 정주지청에, 
(1) 피고발인 김○용은 피고발인 유○종의 지시에 따라 1985.8.21. 20:00경 3명의 장정을 데리고 전북 정읍군 산내○ 매죽리 815에 거주하는 피해자 박00(청구인의 조카)를 그의 집으로 찾아가서, 위 유○종의 고소에 의하여 1985.5.8. 배임죄로 구속되었다가 같은 해 8.18. 보석허가결정으로 석방된 00에게, “합의조건으로 주기로 하였던 암소 한 마리를 주지 않으면 다시 고발하여 구속시켜 버리겠다”고 협박하여 이에 겁을 먹은 박00로부터 4년생 암소 한마리 시가 약 100만원 상당을 교부받아 이를 갈취하였고, 
(2) 피고발인 유○종은, 
(가) 1985.7.30. 14:00경 전북 정주시 수성○ 소재 전주지방법원 법정에서 동 법원 85 고단 151호 피고인 00에 대한 배임피고사건의 증인으로 출석하여 선서하고 증언함에 있어, 사실은 전북 정읍군 산내○ 매죽리 산 264 소재 임야 19정보를 자기가 00로부터 매수한 것이 아니라 대여한 백미 28가마의 반환채무담보로 위 임야의 매도증서등을 교부받은 것에 불과하고 얼마 후에 대여 백미를 반환받았기 때문에 임야에 대한 소유권이전등기를 아니하였던 것임에도 불구하고 기억에 반하여, “위 부동산을 피고인으로부터 백미 90킬로그램들이 28가마를 주고 매수하였다. 피고인이 위 부동산을 매도하면서 자기에게 관리할 수 있도록 하여 달라고 부탁하여서 증인은 피고인에게 관리를 시키기로 하고 피고인은 그 대신 곶감 10접씩을 매년 증인에게 주기로 약속하였다”라는 등의 허위의 공술을 하여서 위증을 하였으며, 
(나) 1985.7.말경부터 같은 해 11.6.까지 사이에 위 00에 대한 배임피고 사건의 증인으로 출석할 청구외 주○완, 같은 김○용, 같은 황○택, 같은 김○봉, 같은 박○철에 대하여 자기에게 유리한 허위사실을 증언하여 달라고 부탁하여 그들로 하여금 위 정주지원법정에서 허위의 공술을 하게 하여서 위증을 교사하였으니, 피고발인 유○종과 김○용을 엄벌하여 달라는 취지로 고발하자, 이 사건(전주지방검찰청 정주지청 1988년 형제2533호)을 담당한 전주지방검찰청 정주지청검사는 수사한 끝에 1988.11.30. 위 고발사실에 대하여 각 “혐의 없음”불기소처분을 하였고, 이에 대한 항고 및 재항고가 광주고등검찰청과 대검찰청에서 차례로 기각되자(1989.6.12.자 재항고기각결정이 그 무렵 청구인에게 송달되었음) 청구인은 1989.7.5. 이 사건 헌법소원을 청구한 사실을 알 수 있다.
      2. 살피건대, 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권의 침해가 있을 것을 요건으로 하며, 그 기본권은 심판청구인 자신이 직접 그리고 현재 침해당한 경우라야 한다. 따라서 기본권의 피해자에게만 헌법소원이 허용된다.
     이점은 헌법재판소법 제68조 제1항에서 “헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자”를 소원적격자로 규정하고 있어 분명하다. 이른바 누구에게나 허용되는 민중소송은 우리나라의 헌법소원 제도상 허용되어 있지 않다. 고소나 고발이 모두 수사개시의 단서가 된다고 하지만 고소는 범죄피해자의 보호가 주된 목적임에 대하여, 고발은 누구든지 범죄가 있다고 사료되는 때에 하는 것으로서 범죄규제를 통한 국가적 이익의 보호를 주목적으로 한다. 따라서 고소는 주로 주관적 개인적인 목적을 추구하는 것이므로 고소인 적격이 있는 형사피해자에게는 헌법 제27조 제5항이 당해 사건의 재판절차에서의 진술권이라는 주관적 기본권을 부여함에 대하여, 고발에 있어서는 고발인 자신의 개인적 이해관계를 떠나 국민의 일원으로서, 범죄규제를 통한 국법질서의 유지를 위하여 협력함을 주된 목적으로 하는 것이므로 고발인에게 개인적 주관적인 권리나 위에서 본 재판절차에서의 진술권 따위의 기본권은 허용될 수 없다.
     따라서 이와 같이 국민의 일원으로서 국가의 수사권 발동을 촉구하는 의미에 그치는 일반범죄의 고발사건에 있어서 검사가 자의적으로 불기소처분을 하였다고 하여 달리 특별한 사정이 없으면 고발인이 자기의 기본권의 침해가 있었음을 전제로 자기관련성을 내세워 헌법소원 심판청구를 하는 것은 허용될 수 없을 것이다.
     앞서 인정한 바와 같이 이 사건 심판청구인은 검사가 무혐의 불기소처분한 사건의 고발인에 그치므로 그에 의한 이 사건 심판청구는 결국 부적법한 청구에 귀착되게 된다.
     따라서 이 사건 심판청구는 본안에 나아가 살필 필요도 없이 각하할 것이며, 이에 관하여는 재판관 변정수, 김진우를 제외한 나머지 재판관의 견해일치를 보았다.
     3. 재판관 변정수, 재판관 김진우의 반대의견
     고발인도 고소인과 같이 당연히 헌법소원심판을 청구할 자격이 있다.
     (1) 형사소송법 제234조 제1항은 “누구든지 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발할 수 있다”고 규정하여 누구에게나 범죄고발권을 인정하고 있고, 같은 법조 제2항은 “공무원은 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발하여야 한다”고 규정하여 공무원에 대하여는 범죄고발의무를 부여하고 있다. 이처럼 법률이 누구에게나 고발권을 인정하고, 특히 공무원에 대하여는 고발의무까지 부여하고 있는 것은 범죄의 발견과 범인의 색출을 용이하게 하여 범죄로부터 사회를 방위하는데 사회 구성원 모두가 협력하자는데 있을 것이다.
     (2) 누구에게나 범죄고발권이 부여된 이상, 고발인은 헌법 제11조 제1항에 의하여 보장된 평등권에 기하여, 국가기관인 검사에 대하여 차별없는 성실한 직무수행을 요구할 권리가 있는 것이며, 검사가 어느 고발사건을 소홀히 다루었다면 이는검사가 검찰권을 행사함에 있어 당해 고발인을 차별대우하여 평등권을 침해하는 것이 되므로 이 경우 고발인은 공권력에 의하여 자신의 기본권을 직접 그리고 현재 침해당한 자로서 헌법재판소법 제68조 제1항의 “헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자”에 해당되어 그는 당연히 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 보아야 하며, 그 점에 있어 고소인과 차별을 두어야 할 아무런 이유가 없다. 헌법재판소는 1989.7.14. 선고 89 헌마 10 결정에서 고소인은 모든 국민의 평등권에 기하여 국가기관인 검사에 대하여 차별없는 성실한 직무수행을 요구할 권리가 있으므로 검사가 어느 고소사건을 수사를 소홀히 하는 등 잘못 다룬 끝에 불기소처분하였다면 이는 검사가 검찰권의 행사에 있어 그 고소인을 차별대우하여 평등권을 침해한 것이라고 판시하고 고소인의 헌법소원을 인용하여 검사의 불기소처분을 취소한 바 있었는데, 이러한 논리는 고발인의 경우에도 그대로 적용되는 것이다. 고소인인 형사피해자는 검사의 불기소처분에 의하여 평등권이 침해되는 외에 헌법 제27조 제5항에 의하여 보장된 재판절차진술권까지도 침해당할 수가 있으나, 공권력에 의하여 평등권이 침해되었으면 그것만으로 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것이므로 그 밖에 고발인에게 재판절차진술권침해가 없다는 점을 들어 고소인의 경우와 달리 취급할 이유로 삼을 수 없을 것이다.
     (3) 다수의견은, 고발인은 고소인과 달라서 고발내용인 범죄
의 피해자가 아니라는 이유로 헌법소원의 적법요건인 공권력에 의한 기본권침해의 현실성, 직접성, 자기관련성 가운데 자기관련성이 없다는 견해이나, 이는 기본권침해의 자기관련성에 관한 법리를 오해하고 있는 것이다.
     헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있고, 여기에서 기본권을 침해받은 자란 공권력에 의하여 현실적으로 직접 자기의 권리를 침해받은 자를 지칭한다는 의미에서 헌법소원의 적법요건으로 자기관련성이 거론된 것인 바, 고발인이 헌법소원을 하는 경우에 있어서의 자기관련성이란 고발내용인 범죄사실과의 관계에서가 아니라 공권력인 검찰권의 행사 또는 불행사로 인한 기본권 침해와의 관계에서의 자기관련성이므로 이 사건에서와 같이 헌법소원심판 청구인이, 남이 고발한 사건을 검사가 소홀히 다루었다고 하여 헌법소원을 청구하는 것이 아니고 자기가 고발한 사건을 검사가 소홀히 다루었다고 하여 헌법소원심판을 청구하는 것이라면 이는 검찰권의 행사로 인하여 직접 그리고 현재 고발인 자신의 평등권이 침해되었다는 주장이므로 그는 “공권력의 행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자”에 해당되어 직접성, 현재성은 물론 자기관련성도 갖추고 있는 것이다.
     (4) 현행법상 고소와 고발은 다 같이 수사의 단서로서, 수사기관으로 하여금 범죄혐의를 갖고 수사를 개시하도록 의무를 지운다는 점에서 본질적으로 차이가 없다.
     그러기에 고소인등에의 처분고지의무를 규정한 형사소송법 제258조 제1항, 고소인등에의 공소부제기 이유고지의무를 규정한 같은 법 제259조, 재정신청을 규정한 같은 법 제260조, 검사의 불기소처분에 대한 항고 및 재항고를 규정한 검찰청법 제10조 등에서도 고소인과 고발인 사이의 법적지위에 아무런 차별을 두고 있지 않는 것이다.
     그럼에도 불구하고 헌법재판소가 고소인과 고발인을 차별하여 고발인은 검사가 잘못하더라도 항고, 재항고 또는 재정신청에 그치고 헌법소원을 할 수 없다고 하는 것은, 검찰권에 대한 헌법적 통제는 고소사건에서 보다 오히려 고발사건에서 더욱 필요할는지도 모르는 우리의 여러 환경에 비추어서도 타당하지 않다고 본다.
     재판장 재판관 조규광
            재판관 이성렬
            재판관 변정수
            재판관 김진우
            재판관 한병채
            재판관 이시윤
            재판관 최광률
            재판관 김양균
            재판관 김문희