# 빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법 제23조 제1항 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2022헌마287    빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법 제23조 제1항 위헌확인
청	구	인	강○○
			대리인   변호사 박성진
선	고	일	2026. 4. 29.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. ○○동 (주소 생략) 가로주택정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 전주시 ○○구 ○○동 (주소 생략) 일원(이하 ‘이 사건 사업시행구역’이라 한다)에서 ‘빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법’(이하 연혁에 관계없이 ‘소규모주택정비법’이라 한다)에 따라 시행되는 가로주택정비사업의 사업시행자로서 2021. 10. 2. 조합창립총회, 2021. 10. 18. 조합설립인가신청, 2021. 12. 16. 전주시장의 조합설립인가를 거쳐 설립되었다.
나. 청구인은 이 사건 사업시행구역에 위치한 전주시 ○○구 ○○동 (주소 생략) 대 330㎡와 지상 4층 근린생활시설, 업무시설 및 주택의 소유자이다.
다. 청구인은, 가로주택정비사업 조합설립인가를 위한 토지등소유자의 동의요건을 정한 소규모주택정비법 제23조 제1항이 공동주택 외 건축물 소유자 자체를 기준으로 한 별도의 동의 요건을 두지 않고 있어 조합설립에 동의하지 않는 청구인의 재산권 등을 침해한다고 주장하면서 2022. 3. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건의 심판대상은 이 사건 조합의 조합설립인가일인 2021. 12. 16. 당시 시행되던 법률인 구 ‘빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법’(2017. 2. 8. 법률 제14569호로 제정되고, 2022. 2. 3. 법률 제18831호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 공동주택 외 건축물이 소재한 토지 및 지상 건축물 소유자인 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다.
[심판대상조항]
구 빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법(2017. 2. 8. 법률 제14569호로 제정되고, 2022. 2. 3. 법률 제18831호로 개정되기 전의 것)
제23조(조합설립인가 등) ① 가로주택정비사업의 토지등소유자는 조합을 설립하는 경우 토지등소유자의 10분의 8 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자 동의를 받아 다음 각 호의 사항을 첨부하여 시장ㆍ군수등의 인가를 받아야 한다. 이 경우 사업시행구역의 공동주택은 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5명 이하인 경우는 제외한다)를, 공동주택 외의 건축물은 해당 건축물이 소재하는 전체 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자 동의를 받아야 한다.
1. 정관
2. 공사비 등 소규모주택정비사업에 드는 비용(이하 "정비사업비"라 한다)과 관련된 자료 등 국토교통부령으로 정하는 서류
3. 그 밖에 시ㆍ도 조례로 정하는 서류
[관련조항]
빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법(2021. 7. 20. 법률 제18314호로 개정된 것)
제23조(조합설립인가 등) ⑤ 제1항ㆍ제2항 또는 제4항에 따라 설립된 조합은 인가받은 사항을 변경하는 경우 조합 총회에서 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로 의결한 후 제1항 각 호의 사항을 첨부하여 시장ㆍ군수등의 인가를 받아야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 조합 총회의 의결 없이 시장ㆍ군수등에게 신고한 후 변경할 수 있다.
제35조(매도청구) ① 가로주택정비사업(제35조의2에 따라 토지ㆍ물건 및 권리를 수용 또는 사용할 수 있는 경우는 제외한다) 또는 소규모재건축사업의 사업시행자(토지등소유자가 시행하는 경우는 제외한다)는 제26조에 따른 심의 결과를 받은 날부터 30일 이내에 다음 각 호의 자에게 조합설립 또는 사업시행자의 지정에 동의할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 한다.
1. 제23조 제1항ㆍ제2항ㆍ제4항 및 제5항에 따른 조합설립에 동의하지 아니한 자 
2. 제18조 제1항 및 제19조 제1항에 따라 시장ㆍ군수등, 토지주택공사 등 또는 지정개발자 지정에 동의하지 아니한 자
③ 제1항 또는 제2항의 촉구를 받은 토지등소유자는 촉구를 받은 날부터 60일 이내에 회답하여야 한다.
④ 제3항의 기간 내에 회답하지 아니한 토지등소유자는 주민합의체 구성, 조합설립 또는 사업시행자의 지정에 동의하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 것으로 본다.
⑤ 사업시행자는 제3항에 따른 기간이 만료된 때부터 60일 이내에 주민합의체 구성, 조합설립 또는 사업시행자 지정에 동의하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 토지등소유자와 건축물 또는 토지만 소유한 자에게 건축물 또는 토지의 소유권과 그 밖의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있다.
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항은 가로주택정비사업 사업시행구역의 공동주택 외 건축물소유자가 조합설립에 동의하지 않는 경우에도 조합설립을 가능하게 하여 종국적으로 매도청구의 대상이 되게 하므로 공동주택 외 건축물소유자인 청구인의 재산권 및 거주ㆍ이전의 자유, 행복추구권을 침해한다.
나. ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 연혁에 상관없이 ‘도시정비법’이라 한다)상 재건축사업 및 소규모주택정비법상 소규모재건축사업의 사업시행구역 공동주택 외 건축물소유자나, 소규모주택정비법상 가로주택정비사업 사업시행구역의 공동주택 외 토지소유자에 대해서는 최소한의 동의요건을 정하고 있는 것과 달리, 심판대상조항은 가로주택정비사업 사업시행구역의 공동주택 외 건축물소유자에 대해 최소한의 동의요건을 정하지 않고 있어 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 없다(헌재 2024. 8. 29. 2021헌마175 참조).
나. 가로주택정비사업은 사업시행, 관리처분계획, 사업완료의 절차로 이루어지며, 사업시행은 주민합의체 신고 또는 조합설립인가(소규모주택정비법 제22조 또는 제23조), 시공자 선정(소규모주택정비법 제20조), 건축심의(소규모주택정비법 제26조), 사업시행계획인가(소규모주택정비법 제29조)의 단계를 거친다. 사업시행자는 건축심의 결과를 받은 날로부터 30일 이내에 조합설립에 동의하지 아니한 토지등소유자 등을 상대로 동의 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하고, 촉구를 받은 토지등소유자가 60일 이내에 회답하지 아니하면 그로부터 60일 이내에 위 토지등소유자의 건축물 또는 토지의 소유권과 그 밖의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있다(소규모주택정비법 제35조). 가로주택정비사업의 토지등소유자는 조합설립인가처분 이후 비로소 조합원의 자격을 취득하게 되고(소규모주택정비법 제24조 제1항), 이후 사업의 진행경과에 따라 건축심의 이후 조합설립에 부동의한다면 매도청구의 상대방이 될 수 있다.
도시정비법상 재건축사업조합설립인가 및 재개발사업조합설립인가는 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위의 성질을 가지는 것이 아니라, 구 도시정비법상 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가진다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결; 대법원 2012. 4. 12. 선고 2010다10986 판결 등 참조). 가로주택정비사업조합 역시 정비 구역 안에 있는 토지와 건축물의 소유자 등으로부터 조합설립의 동의를 받는 등 관계 법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 행정청으로부터 조합설립인가를 받은 후 등기함으로써 법인으로 성립하고, 이러한 절차를 거쳐 설립된 조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 소규모주택정비법상의 가로주택정비사업을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 가진다. 그렇다면, 가로주택정비사업조합의 조합설립인가는 조합에 대하여 정비사업을 시행할 수 있는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 설권적 처분에 해당한다.
이 사건에서도 조합설립인가처분은 매도청구권 행사를 비롯하여 정비사업 시행에 필요한 각종 법률행위를 할 수 있는 권한을 조합에 부여하는 것으로서, 그 처분에 의하여 조합은 매도청구 소송의 원고 적격을 취득하고, 조합설립에 동의하지 아니한 토지등소유자는 소규모주택정비법 제35조 소정의 요건이 충족됨을 전제로 매도청구권 행사의 상대방이 된다.
살피건대, 심판대상조항은 조합설립인가를 받기 위하여 필요한 토지등소유자의 동의율을 정한 것에 불과하고, 청구인이 주장하는 기본권 침해의 법률효과는 시장ㆍ군수 등이 조합설립인가라는 구체적인 행정처분을 한 후 일정한 요건 하에 매도청구 행사의 상대방이 된 후 비로소 발생하는 것이지, 심판대상조항에 의하여 직접 발생하는 것이라고 볼 수 없다. 따라서 기본권 침해의 직접성은 인정되지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.