# 민사소송법 제45조 제1항 위헌소원

## 전문

사건      2011헌바218 민사소송법 제45조 제1항 위헌소원 
청구인      주식회사 ○○ 
대표이사 김○혜
 대리인 법무법인 로월드 
담당변호사 문형식 
당해사건      서울중앙지방법원 2011카기5227 기피
서울고등법원 2011라1247 기피 

[주문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 주식회사 센트럴시티와 임대차계약을 맺고 서울 서초구 반포동 소재 센트럴시티 건물 1층에서 ‘카페○○’라는 상호의 카페를 운영하는 회사이다. 주식회사 센트럴시티는 청구인을 상대로 임대차계약해지에 따른 건물인도 및 부당이득금 반환청구의 소를 제기하였고(서울중앙지방법원 2011가합7845), 청구인은 주식회사 센트럴시티를 상대로 손해배상을 구하는 반소를 제기하였다(서울중앙지방법원 2011가합7852). 

(2) 청구인은 위 소송의 제4차 변론기일인 2011. 7. 5. 재판장에 대하여 기피신청을 하였으나(서울중앙지방법원 2011카기5227, 이하 ‘2011카기5227 사건’이라 한다.), 법원은 ‘소송지연을 목적으로 하는 것이 분명하다.’라는 이유로 기피신청을 각하하였다. 이에 청구인은 위 기피신청 각하결정에 불복하여 같은 달 8. 즉시항고를 제기하는 한편(서울고등법원 2011라1247, 이하 ‘2011라1247 사건’이라 한다.), 같은 달 11. 2011카기5227 사건과 관련하여 민사소송법 제45조 제1항 중 ‘기피신청이 소송지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 이를 결정으로 각하한다.’라는 부분에 대한 위헌법률심판제청신청을 하고(서울중앙지방법원 2011카기4810, 이하 ‘제1위헌제청신청’이라 한다.), 같은 날 항고심 사건인 2011라1247 사건과 관련하여 동일한 내용의 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울중앙지방법원 2011카기4809, 이하 ‘제2위헌제청신청’이라 한다.). 
이에 대하여 서울중앙지방법원은 2011. 8. 16. 재판의 전제성이 없다는 이유로 제1위헌제청신청을 각하하였고, 같은 날 본안사건[2011가합7845(본소), 2011가합7852(반소)]에 대해 청구인에게 건물명도를 명하는 등의 판결을 하였다. 

(3) 청구인은 2011. 9. 2. 또다시 서울고등법원에 위와 동일한 내용의 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울고등법원 2011카기1374, 이하 ‘제3위헌제청신청’이라 한다.).

(4) 그리고 청구인은 2011. 9. 6. 2011카기5227 사건과 2011라1247 사건을 각각 당해사건으로 하여 민사소송법 제45조 제1항 중 ‘기피신청이 소송지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 이를 결정으로 각하한다.’라는 부분이 헌법에 위반된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

(5) 한편 청구인이 이 사건 헌법소원심판을 청구한 이후인 2011. 9. 19. 서울고등법원은 제3위헌제청신청을 기각하였고, 본안사건에 대한 종국판결이 선고됨으로써 기피신청을 유지할 이익이 없어 부적법하다는 이유로 2011라1247 사건을 각하하였다. 그 후 같은 해 12. 23. 서울중앙지방법원은 제2위헌제청신청을 각하하였다. 

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제45조 제1항 중 ‘기피신청이 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우 결정으로 이를 각하한다.’라는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 
제45조(제척 또는 기피신청의 각하 등) ① 제척 또는 기피신청이 제44조의 규정에 어긋나거나 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 각하한다. 

[관련조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 
제47조(불복신청) ① 제척 또는 기피신청에 정당한 이유가 있다는 결정에 대하여는 불복할 수 없다. 
② 제45조 제1항의 각하결정 또는 제척이나 기피신청이 이유 없다는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 
③ 제45조 제1항의 각하결정에 대한 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다.  

제48조(소송절차의 정지) 법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다. 다만, 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다.  
  
2. 청구인의 주장요지 
이 사건 법률조항은 ‘소송의 지연을 목적으로 함이 분명한 경우’라는 추상적이고 불명확한 표현을 사용하여 명확성의 원칙에 위반되며, 각하결정을 제한하는 규정을 두지 않음으로써 기피를 당한 법관의 자의적인 판단에 의하여 기피신청을 아무런 이유 고지 없이 무제한으로 각하할 수 있도록 하여 국민의 법관에 대한 기피신청권을 본질적으로 침해하고, 헌법 제10조의 행복추구권, 제11조의 평등권 및 제27조의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.    

3. 판단
가. 2011카기5227 사건을 당해사건으로 한 헌법소원심판청구 
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하므로, 위헌법률심판제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다. 
그런데 앞서 본 것처럼 청구인은 당해사건인 2011카기5227 사건이 2011. 7. 5. 각하결정으로 종결되고 난 후인 2011. 7. 11.에야 비로소 이 사건 법률조항에 대하여 법원에 제1위헌제청신청을 신청하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하다. 
따라서 이 사건 심판청구 중 2011카기5227 사건을 당해사건으로 한 청구 부분은 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.   

나. 2011라1247 사건을 당해사건으로 한 헌법소원심판청구 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 먼저 법원에 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하고 법원이 그 신청을 각하 또는 기각한 경우에만 청구할 수 있다(헌재 1999. 4. 29. 98헌바29등, 판례집 11-1, 474, 476 참조). 
그런데 앞서 본 것처럼 청구인이 제기한 제2, 3위헌제청신청에 대하여 법원이 각하 또는 기각하기 이전에 청구인은 2011라1247 사건을 당해사건으로 한 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 
따라서 이 사건 심판청구 중 2011라1247 사건을 당해사건으로 한 청구 부분은 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원 청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 

4. 결론
이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013.    9.    26.