# 기소유예처분취소

## 판시사항

임대주택법위반죄의 피의사실을 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

청구인은 이 사건 임대주택을 매수하면서 전전 소유자가 이미 설정한 근저당권을 인수한 것에 불과하므로, 임대주택법(2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부개정된 것) 제18조 제1항이 금지하는 저당권이나 가등기담보 등 담보물권을 ‘설정’하는 행위를 한 자에 해당하지 않는다.
또한 같은 법 제16조 제2항이 임대주택 매각 시 매매계약서에 임대주택의 매수자가 매도인의 임대사업자로서의 지위를 승계하는 뜻을 밝히도록 규정하였다 하여, 이를 근거로 실제 근저당권 설정행위를 하지 아니한 청구인을 처벌할 수 있다고 해석하는 것은 죄형법정주의원칙에 반하여 허용되지 아니한다.
그럼에도 불구하고 청구인의 임대주택법위반 혐의를 인정한 이 사건 기소유예처분은 법리오해에 기초하여 이루어진 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조
임대주택법(2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부개정된 것) 제16조 제1항, 제18조 제1항
임대주택법(2012. 12. 28. 법률 제11587호로 개정된 것) 제41조 제4항 제4호

## 참조판례

헌재 2012. 5. 31. 2009헌바123등, 판례집 24-1하, 281

## 전문

[당 사 자]
청 구 인	김○태
대리인 변호사 최현, 김두헌
피청구인	대전지방검찰청 공주지청 검사
[주 문]
피청구인이 2014. 10. 16. 대전지방검찰청 공주지청 2014년 형제3119호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 2014. 10. 16. 피청구인으로부터 임대주택법위반 혐의로 기소유예처분(대전지방검찰청 공주지청 2014년 형제3119호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
『청구인은 공주시 관골○○길 ○○, ○○호(○○동, ○○시티빌)(이하 ‘이 사건 임대주택’이라 한다) 공공건설임대주택의 임대사업자이다. 공공건설임대주택의 임대사업자는 분양전환 이전까지 저당권이나 가등기담보 등 담보물건을 설정하는 행위를 하지 말아야 함에도 불구하고, 청구인은 2014. 2. 28.경 ○○금고에 채권최고액 5,040만 원의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 설정을 하였다.』 

나. 청구인은 2014. 10. 30. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다고 주장하면서, 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

다. 이 사건 관련조항은 다음과 같다. 

[관련조항] 
임대주택법(2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부개정된 것) 
제16조(임대주택의 매각 제한 등) ② 임대주택을 매각하는 매매계약서에는 임대주택을 매입하는 자가 임대주택을 매각하는 자의 임대사업자로서의 지위를 승계한다는 뜻을 분명하게 밝혀야 한다. 
제18조(저당권 설정 등의 제한) ① 임대사업자는 「주택법」 제16조 제1항에 따른 사업계획의 승인을 받아 시행하는 주택건설사업으로 건설된 임대주택에 대하여는 분양전환 이전까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 임차인이 동의하거나 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우에는 그 행위를 할 수 있다. 
1. 저당권이나 가등기담보 등 담보물권을 설정하는 행위 
임대주택법(2012. 12. 28. 법률 제11587호로 개정된 것) 
제41조(벌칙) ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 
4. 제18조 제1항을 위반한 자 

2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변 요지 
가. 청구인의 주장 요지 
이 사건 근저당권은 청구인이 설정한 것이 아니라 이 사건 임대주택의 전전 소유자인 김○성이 설정한 것을 청구인이 승계한 것에 불과하다. 그런데 임대주택법은 임대사업자가 저당권이나 가등기담보 등 담보물권을 ‘설정’하는 행위를 금지하고 이에 위반한 경우를 처벌하고 있으므로, 종전 소유자가 설정한 근저당권을 승계한 것에 불과한 청구인은 이에 해당하지 아니하여 죄가 되지 아니한다. 그럼에도 불구하고 청구인의 혐의가 인정됨을 전제로 한 이 사건 기소유예처분은 부당하다. 

나. 피청구인의 답변 요지 
임대주택법 제16조 제2항은 임대주택의 소유권이 이전되더라도 임차인의 보호를 위해서 그 법적 지위의 승계를 규정하고 있다. 이 사건에서 청구인은 이 사건 임대주택을 매입한 자이므로 이 사건 근저당권을 설정한 전 소유자 김○성의 임대사업자로서의 지위를 승계하게 된다. 따라서 임대사업자의 지위를 승계한 청구인 또한 같은 법 제18조 제1항에 해당하는 자에 포함된다. 

3. 판단 
가. 인정되는 사실관계 
이 사건 심판기록 및 수사기록에 의하면, 임대주택법을 적용받는 공공건설임대주택인 이 사건 임대주택의 전전 소유자인 김○성은 2013. 4. 18. 이 사건 임대주택을 담보로 ○○금고로부터 대출을 받으면서 위 금고와 이 사건 근저당권 설정계약을 체결하고, 같은 달 19. 위 금고에게 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 김○성은 2013. 5. 29. 조○순에게 이 사건 임대주택을 대금 7,000만 원에 매도한 다음 같은 해 7. 9. 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 청구인은 2014. 2. 28. 김○성을 채무자로 한 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐져 있는 상태에서 이 사건 근저당권채무를 인수하는 조건으로 이 사건 임대주택을 조○순으로부터 대금 7,000만 원에 매수하여 같은 해 3. 3. 소유권이전등기를 마친 사실이 인정된다. 

나. 판단 
(1) 일반적으로 형벌법규 이외의 법규범에서는 법문의 의미가 명확하지 않거나 특정한 상황에 들어맞는 규율을 하고 있는 것인지 모호할 경우에는, 입법목적이나 입법자의 의도를 합리적으로 추론하여 문언의 의미를 보충하여 확정하는 체계적, 합목적적 해석을 할 수도 있고, 유사한 규범이나 유사한 사례로부터 확대해석을 하거나 유추해석을 하여 법의 흠결을 보충할 수도 있으며, 나아가 법률의 문언 그대로 구체적 사건에 적용할 경우에는 오히려 부당한 결론에 도달하게 되고 입법자가 그러한 결과를 의도하였을 리가 없다고 판단되는 경우에는 문언을 일정부분 수정하여 해석하는 경우도 있을 수 있다. 그러나 형벌조항을 해석함에 있어서는 헌법상 죄형법정주의원칙 때문에 입법목적이나 입법자의 의도를 감안하는 확대해석이나 유추해석은 일체 금지되고 형벌조항의 문언의 의미를 엄격하게 해석해야 하는 것이다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌바123등 참조). 

(2) 임대주택법 제18조 제1항, 제41조 제4항 제4호의 입법취지는 임대사업자의 행위로 인해 임차인에게 재산상의 손해가 발생하는 것을 사전에 방지하기 위하여 임대사업자가 저당권이나 가등기담보 등 담보물권을 ‘설정’하는 행위를 금지하는 내용의 금지의무를 부과하고 이에 위반하는 행위를 처벌하고자 하는 것이다. 
따라서 처벌의 대상은 이러한 금지의무에 반하는 행위 그 자체이지 결과적으로 그러한 법적 상태가 발생하였다고 하여 위 임대주택법 조항으로 처벌하는 것은 죄형법정주의원칙에 반한다. 

(3) 위 인정사실에 의하면 청구인은 이 사건 임대주택을 매수하면서 전전 소유자인 김○성이 이미 설정한 이 사건 근저당권을 인수하였을 뿐, 임대주택법 제18조 제1항이 금지하는 근저당권을 ‘설정’하는 행위를 한 자에 해당하지 아니함은 법문상 명백하다. 
한편, 임대주택법 제16조 제2항이 임대주택을 매각하는 경우 매매계약서에 임대주택의 매수자가 매도인의 임대사업자로서의 지위를 승계하는 뜻을 밝히도록 규정한 것은 임차인의 보호를 위해 임차인과의 관계에서 법률관계를 명확히 하고자 그와 같은 기재를 매매계약서에 명시하도록 한 것에 불과한 것이지, 매수인에게 매도인의 임대사업자로서의 법적 지위 외에 매도인의 행위 전부에 대한 책임을 부담하게 하는 취지라고 보기는 어렵다. 
따라서 임대주택법이 임대주택의 매수인에게 이미 설정되어 있는 근저당권 등의 담보물권을 소멸시킬 의무를 부과하고 이를 위반한 경우 매수인을 처벌하는 규정을 별도로 두고 있지 않는 이상, 피청구인의 주장과 같이 위 규정에 의해 매수인인 청구인이 임대사업자로서의 지위를 승계하였고, 전전 소유자인 김○성에 의해 설정된 이 사건 근저당권이 존속하고 있다는 이유로, 실제 근저당권 설정행위를 하지 아니한 청구인을 처벌할 수 있다고 해석하는 것은 죄형법정주의원칙에 반하여 허용되지 아니한다. 

다. 소결 
결국 피청구인은 청구인이 임대주택법 제18조 제1항이 금지하는 근저당권 설정행위를 한 자에 해당한다고 볼 수 없음에도 불구하고 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이는 법리오해에 기초하여 이루어진 자의적인 처분에 해당하고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 

4. 결론 
그렇다면 청구인의 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.