# 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 위헌소원

## 판시사항

가.구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ (2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 중 "제4조 제1항[2명 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 경우]의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다."는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극)

나.이 사건 법률조항이 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 법률조항은 2인 이상이 합동하여 강간을 저지르고 피해자에게 상해를 입게 한 경우 무기징역 또는 10년 이상의 징역이라는 법정형을 정하여 처벌하도록 하고 있는데, 이는 피해자에 대한 구체적 위험성과 사회 일반에 대한 위험성의 증가, 성적 자기결정권 및 신체의 안정성 침해, 성폭력범죄의 예방 및 척결 등 형사정책적 측면에서 합리적 이유가 있으므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다.

나. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 특수강간치사죄와 이 사건 법률조항의 법정형은 동일하나 구체적인 행위태양에 따라 사망의 결과를 발생시킨 행위보다도 상해의 결과를 발생시킨 행위의 불법의 정도가 전체적으로 더 큰 경우도 있고 법관의 양형을 통하여 형량의 불합리성은 해결 가능하므로, 이 사건 법률조항이 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.

## 심판대상조문

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 중 "제4조 제1항[2명 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 경우]의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다."는 부분

## 참조조문

헌법 제11조, 제37조 제2항
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 것) 제4조 제1항
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제297조

## 참조판례

가. 헌재 1995.  4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 546-547헌재 2010.  3. 25. 2008헌바84, 판례집 22-1상, 421, 427
나. 헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24, 판례집 20-2하, 173, 182-183헌재 2009.  6. 25. 2007헌바25, 판례집 21-1하, 784, 806헌재 2010.  2. 25. 2008헌가20, 판례집 22-1상, 11, 31헌재 2011. 11. 24. 2010헌가42, 공보 182, 1735, 1740-1741

## 전문

[당사자]
청 구 인  이○준
대리인  변호사 최대휴
당해사건  대법원 2012도1757 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(강간 등 상해)

[주문]
구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 중 "제4조 제1항[2명 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 경우]의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다."는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 "2010. 10. 29. 새벽에 다른 피고인들과 합동하여 피해자(여, 17세)를 강간하고 피해자에게 약 5일간의 치료를 요하는 상해를 입게 하였다."는 범죄사실로 1, 2심에서 각각 징역 5년, 정보공개 10년, 80시간의 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 선고받았다(인천지방법원 2010고합769, 서울고등법원 2011노2787). 이에 청구인은 대법원에 상고하여 그 재판 계속 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제8조 제1항이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자(대법원 2012초기144), 2012. 4. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
청구인은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제8조 제1항 전부에 대해 헌법소원심판을 청구하였으나, 당해 사건에서 재판의 전제가 되는 부분은 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제8조 제1항 중 "제4조 제1항[2명 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 경우]의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다."는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이므로, 심판대상을 이에 한정하기로 한다.
이 사건 심판대상 조항(아래 밑줄 친 부분) 및 관련 조항의 내용은 아래와 같다.
[심판대상 조항]
○ 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것)
제8조(강간 등 상해·치상) ① 제3조 제1항, 제4조, 제7조 또는 제14조(제3조 제1항, 제4조 또는 제7조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
[관련 조항]
○ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 것)
제4조(특수강간 등) ① 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
제14조(미수범) 제3조부터 제9조까지 및 제13조의 미수범은 처벌한다.
○ 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

2. 청구인의 주장 요지
가. 이 사건 법률조항은 특수강간치상죄를 ‘무기징역 또는 10년 이상의 징역’으로 처벌함으로써 범죄의 실태와 죄질의 경중, 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 지나치게 과중한 법정형을 규정하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.

나. 이 사건 법률조항은 성폭력처벌법 제9조 제2항의 강간치사죄와 동일한 법정형을 규정하고 있는바, 상해와 사망이라는 결과의 차이에도 불구하고 동일한 법정형으로 처벌함으로써 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하고 있으므로 평등원칙에 위반된다.

3. 판단
가. 법정형의 선택에 관한 입법형성권
어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등원칙 및 비례원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다. 그리고 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형법법규를 제정한 경우에는 형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형법법규의 법정형의 과중 여부를 쉽사리 논단해서도 아니 된다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 546-547; 헌재 2010. 3. 25. 2008헌바84, 판례집 22-1상, 421, 427).

나. 이 사건 법률조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부
(1) 이 사건 법률조항은 2인 이상이 합동하여 강간을 저지르고 피해자에게 상해를 입게 한 경우 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 2인 이상이 합동하여 피해자를 강간하는 경우, 피해자는 두려움으로 인해 쉽게 항거불능의 상태에 빠지게 되고 가해자는 범죄수법이 대담해지고 잔인해질 가능성이 있어, 피해자에 대한 구체적 위험성과 사회 일반에 대한 위험성이 모두 증가한다는 점에서 가중처벌이 불가피하다. 게다가 피해자에게 상해까지 입게 한 경우에는, 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있는 성적 자기결정권을 침해한 데 더하여 개인적 법익 중 생명권 다음으로 중요한 신체의 안정성을 해쳤다는 점에서, 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 대단히 높다.
그러므로 입법자가 이러한 경우에 행위자를 단순히 형법상의 강간치상죄로만 처벌하여서는 그와 같은 범죄를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 형사정책적 고려에 따라 그 보호법익의 중요성과 범죄의 죄질 등을 종합적으로 고려하여 무기 또는 10년 이상의 징역형이라는 엄중한 법정형을 정한 것은 합리적인 이유가 있다.

(2) 따라서 2인 이상의 합동에 의한 특수강간치상죄의 보호법익, 죄질, 국민의 법감정, 형사정책적 목적 등을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 법률조항이 규정한 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈한 지나치게 과중한 형벌이라고 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례의 원칙에 위반되지 아니한다.

다. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반되는지 여부
(1) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등의 원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다. 그러나 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌가20, 판례집 22-1상, 11, 31).

(2) 청구인은 이 사건 법률조항의 법정형이 특수강간치사죄(성폭력처벌법 제9조 제2항)와 동일한 것은 형벌체계상의 정당성과 균형성을 잃은 것이라고 주장한다.
일반적으로 사망의 결과가 상해의 결과보다 불법의 정도가 중하다고 할 수 있지만, 구체적인 행위태양에 따라서는 사망의 결과를 발생시킨 행위보다도 상해의 결과를 발생시킨 행위의 불법 정도가 전체적으로 더 큰 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 따라서 사망의 결과가 발생하기만 하면 그 행위태양에 관계없이 언제나 상해의 결과를 발생시킨 행위에 비해 무거운 법정형으로 처벌하여야 하는 것은 아니다. 더욱이 이미 어느 정도의 수준을 넘어선 중죄들의 경우에는 비록 구체적 범죄유형에 따라 죄질에 있어 어느 정도 차이가 있다고 하더라도 그러한 범죄행위에 대하여 일반인이 느끼는 비난가능성이나 그 범죄의 일반예방효과를 달성하기 위해 요구되는 법정형의 수준은 별반 차이가 없을 수 있다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25, 판례집 21-1하, 784, 806 참조).
또한 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 극복될 수 있는 것이므로, 만약 구체적인 사건에서 특수강간치상죄와 특수강간치사죄에 대한 법정형이 동일한 결과 형량에 있어 불합리성이 나타난다면, 이는 법관의 양형을 통하여 시정하면 된다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24, 판례집 20-2하, 173, 182-183; 헌재 2011. 11. 24. 2010헌가42, 판례집 23-2하, 159, 171 참조).

(3) 따라서 이 사건 법률조항이 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 할 수는 없다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.