# 형사소송법 제199조 제2항 위헌소원

## 판시사항

가.한정위헌청구인 것처럼 표현된 점이 있으나 종합적으로 볼 때 법률조항 자체에 대한 심판청구로 인정할 수 있다고 한 사례
나.수사에 관하여는 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다는 형사소송법 제199조 제2항("이 사건 법률조항")의 위헌여부가, 경찰관이 위 법률조항에 기한 사실조회를 함에 있어 사건수사와 관계없는 청구인의 정신병력에 대한 사실조회를 하여 청구인의 명예를 훼손하였다는 이유로 청구인이 국가에 대하여 제기한 손해배상소송에 대하여 재판의 전제성을 갖고 있는지 여부(소극)

## 결정요지

가.청구인은 수사기관이 이 사건 법률조항에 기한 사실조회에 의하여 보고를 요구할 수 있는 사항에는 형법이나 의료법에 의하여 누설이 금지되는 업무상 비밀은 포함되지 않는다고 해석하여야 하며, 만일 이와 달리 업무상 비밀에 관
해서도 보고를 요구할 수 있고 요구를 받은 공사단체 등에서는 수사기관에 보고할 의무가 있다고 해석한다면 이는 헌법에 위반된다고 주장하고 있어 한정위헌을 구하고 있는 것이 아닌가 하는 의문이 들지만, 청구인의 청구내용 전체를 종합하여 보면, 이 사건 법률조항이 사실조회를 필요로 하는 수사의 내용과 범위를 구체적으로 특정하지 않고 막연히 규정하여 수사기관과 법원의 자의적 판단과 적용을 가능하게 함으로써 헌법상 보장된 사생활의 비밀과 자유 등을 침해한다는 것으로서 결국 이 사건 법률조항이 불명확하여 위헌이라는 주장을 하고 있는 것으로 볼 수 있으므로 법률조항 자체에 대한 심판청구로서 적법하다고 인정할 수 있다.
나.이 사건 헌법소원에 관한 당해사건인 손해배상청구사건에서의 청구인의 청구원인은 경찰관이 사건을 수사하면서 사건과는 관계도 없는 청구인의 정신병력에 대한 사실조회를 하고 그 결과를 외부에 누설함으로써 청구인의 명예를 훼손하고 사생활의 비밀을 침해하였다는 것인바, 당해사건에서의 쟁점은 경찰관이 고의 또는 과실로 수사와 관계없이 불필요한 사실조회를 하고 그 조회결과를 부당하게 외부에 누설하여 청구인의 명예를 훼손하였는가 하는 것이며, 이는 이 사건 법률조항의 위헌여부와는 관계없이 당해사건에서의 사실인정에 달린 문제일 뿐이므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.

## 심판대상조문

형사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정되기 전의 것) 제199조 제2항

## 참조조문

헌법 제10조, 제17조
의료법(2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정되기 전의 것) 제19조, 제20조
형법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정된 것) 제317조
형사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정되기 전의 것) 제199조 제2항

## 참조판례

98헌바2
2000헌바20
98헌바2
2000헌바20
98헌바36
2001헌바9
99헌바61
2000헌바24

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○우
국선대리인 변호사　박찬주
당해사건　제주지방법원 2000나393 손해배상(기)
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인의 아버지인 김○인은 임○관을 비방하는 글을 컴퓨터통신에 게재하였다는 이유로 임○관으로부터 명예훼손죄로 고소되었다. 위 사건을 담당한 제주경찰서 소속 경찰관 임○익은 임○관을 비방하는 글을 컴퓨터통신에 게재한 사람은 김○인이 아니라 청구인이라는 사실이 밝혀지자 청구인을 조사하게 되었고, 청구인에게 정신병력이 있었음을 알게 되어 청구인을 치료하였던 ○○신경정신과의원에 청구인의 정신병력 치료여부 및 진단내용에 대한 사실조회를 하여 그 회신을 받았다.
그러자, 청구인은 위 의사 임○종이 청구인에 대한 진료기록을 외부로 유출한 행위는 업무상 비밀누설을 금지하고 있는 의료법 제19조, 제20조와 형법 제317조 제1항에 위반되는 불법행위라고 주장하면서 임○종을 상대로 손해배상소송(관련사건인 제주지방법원 98가단20249)을 제기하였다.
위 사건의 제1심에서는, 형사소송법 제199조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 "수사에 관하여는 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다."라고 규정하고 있고 위와 같은 요구를 받은 공사단체는 수사기관의 사실조회 요구에 응하여야 할 의무가 있다는 이유로 청구인의 청구를 기각하였고, 항소심(제주지방법원 99나1390)에서도 1심판결의 이유를 인용하여 청구인의 항소를 기각하였으며, 대법원에서도 상고심절차에관한특례법 제4조의 심리불속행 사유에 해당한다는 이유로 청구인의 상고를 기각하였다(대법원 99다67765).
그러자, 청구인은 위 제주경찰서 경찰관 임○익이 사건수사와는 관계없는 청구인의 정신병력에 대한 사실조회를 함으로 인하여 고소인 임○관의 명예훼손 고소사건과는 무관한 청구인의 정신병력이 드러나게 되었고, 또 위 임○익이 임○관에게 청구인의 정신병력 사실을 고지하여 고소를 취소하게 하였으며, 임○익이 법정에 증인으로 나와서 청구인의 정신병명을 거론함으로써 청구인의 사생활의 비밀을 침해하고 명예를 훼손
하였다고 주장하면서, 제주지방법원에 임○익 등 경찰관의 사용자인 대한민국을 상대로 당해사건인 손해배상소송(제주지방법원 99가단8086)을 제기하였다.
당해사건의 제1심에서 임○익 등 경찰관이 청구인의 명예를 훼손하였다고 볼 수 없다는 이유로 청구인의 청구를 기각하는 판결이 선고되었고, 청구인이 항소심(제주지방법원 2000나393)에서 동 재판의 전제가 된 이 사건 법률조항이 헌법 제10조, 제17조의 규정에 위반된다고 주장하면서 위헌제청신청(제주지방법원 2000카기642)을 하였으나, 2000. 9. 6. 위헌제청신청이 기각되면서 본안소송에 대하여도 항소기각이 되자, 청구인은 2000. 9. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 그 후 2000. 12. 13. 당해사건은 대법원(2000다 54284)에서 심리불속행으로 상고기각되어 청구인의 패소판결이 확정되었다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 형사소송법 제199조 제2항인바, 위 심판대상 조문 및 관련 법규정의 내용은 다음과 같다.
형사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정되기 전의 것) 제199조(수사와 필요한 조사)①수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.
②수사에 관하여는 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다.
의료법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정되고, 2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정되기 전의 것) 제19조(비밀누설의 금지)의료인은 이 법 또는 다른 법령에서 특히 규정된 경우를 제외하고는 그 의료ㆍ조산 또는 간호에 있어서 지득한 타인의 비밀을 누설하거나 발표하지 못한다.
제20조(기록열람 등)① 의료인은 이 법 또는 다른 법령에서 특히 규정된 경우를 제외하고는 환자에 관한 기록을 열람시키거나 그 기록의 내용 탐지에 응하여서는 아니된다.
②, ③ 생략
형법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정된 것) 제317조(업무상 비밀누설)① 의사, 한의사, 치과의사, 약제사, 약종상, 조산사, 변호사, 변리사, 공인회계사, 공증인, 대서업자나 그 직무상 보조자 또는 차등의 직에 있던 자가 그 업무처리 중 지득한 타인의 비밀을 누설한 때에는 3년 이하의 징역이나 금고, 10년 이하의 자격정지 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
②종교의 직에 있는 자 또는 있던 자가 그 직무상 지득한 사람의 비밀을 누설한 때에도 전항의 형과 같다.
2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장
이 사건 법률조항은 수사기관이 공무소나 공사단체에 대하여 수사에 관한 사실조회를 할 수 있도록 허용함에 있어, 그 내용과 범위를 구체적으로 특정하지 않고, 막연히 "수사에 관하여……필요한 사항"이라고 규정하여 수사기관이 그 조회할 내용이 수사에 관한 것인지의 여부와 필요한 사항인지의 여부를 자의적으로 판단할 수 있는 여지를 주고, 이로 인하여 수사기관은 수사를 위한 것이라는 구실로 형법과 의료법 등에 의하여 보호되는 개인의 비밀에 대하여도 자유로이 접근할 수 있게 되었으며, 이러한 수사기관의 불법적인 사실조회에 의하여 청구인은 수사와 관계없는 정신병력 등 사생활의 비밀이 드러나게 되는 피해를 입었다.
청구인이 청구인의 정신병력을 경찰에 보고한 의사 임○종을 상대로 제기한 손해배상소송의 제1,2심에서 법원은 이 사건 법률조항에 기한 경찰의 사실조회를 받은 공사단체 등은 조회에 응하여 보고할 의무가 있으므로 경찰의 사실조회에 응하여 청구인의 정신병력에 관한 내용을 고지한 임○종의 행위는 불법행위라고 볼 수 없다는 이유로 청구인의 청구를 기각하였고, 대법원도 상고를 기각한 바 있다.
위와 같은 대법원의 태도에 비추어 볼 때, 대법원은 이 사건 법률조항에 의한 경찰의 사실조회권을 지나치게 포괄적으로 인정하여 형법 제317조(업무상비밀누설죄)와 의료법 제19조(비밀누설의 금지), 제20조(기록열람 등)에서 비밀누설을 금지하고 있는 내용에 대해서도 보고를 요구할 수 있고, 이러한 요구를 받은 공사단체 등은 그 내용을 보고할 의무가 있다고 해석하는 것으로 보이는바, 이러한 해석은 경찰로 하여금 타인의 사생활의 비밀을 침해하는 등의 위법한 사실조회를 할 수 있도록 허용하는 것으로서 기본적 인권을 보장한 헌법 제10조와 사생활의 비밀을 보호하는 헌법 제17조에 위배된다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
대법원이 관련사건(청구인의 의사 임○종에 대한 손해배상청구사건)에서 청구인의 상고를 기각하는 판결을 하였다 하더라도, 이 사건 법률조항에 관하여 청구인이 주장하는 것과 같은 해석을 하고 있다고 볼 수 없고, 이 사건 법률조항이 공무소 기타 공사단체에 대하여 수사기관의 사실조회에 응할 의무를 부과하고 있는 것은 헌법 제37조 제2항에서 정한 기본권제한의 필요
성의 범위 내의 제한이며, 사실조회가 실체적 진실발견을 위하여 적법절차에 따라 이루어질 때에는 국민의 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
다. 법무부장관의 의견
(1) 적법요건에 대한 의견
당해소송의 청구원인이 이 사건 사실조회가 명예훼손 피의사건과는 무관한 청구인의 정신병력을 드러내는 것이기 때문에 위법하다는 취지라면, 이 사건 법률조항은 당해소송에서 적용될 조항이 아니므로 재판의 전제성이 있다고 할 수 없다.
만일 청구원인이 이 사건 법률조항이 위헌이므로 이에 기한 사실조회가 위법하다는 취지라 하더라도, 국가배상책임을 인정하기 위해서는 공무원의 고의ㆍ과실이 필요한 것인데, 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 있기 전에는 공무원에게 이 사건 법률조항을 위헌이라고 판단하여 행동할 것을 기대할 수 없으므로 경찰관이 이 사건 법률조항에 의하여 직무를 집행한 것은 고의나 과실에 의한 불법행위라고 할 수 없고, 따라서, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당하지 아니하여 재판의 전제성이 없으므로 이 사건 청구는 부적법하다.
(2) 본안에 대한 의견
이 사건 법률조항은 수사기관이 실체적 진실을 발견하기 위하여 적법절차에 따라 공무소 기타 공사단체가 보유하고 있는 수사정보를 획득하도록 하는 규정으로서, 조회의 주체가 수사기관으로 제한되어 있고, 수사에 필요한 사항에 한하여 조회할 수 있도록 제한을 두고 있으며, 공무소 기타 공사단체에 대하여 수사기관의 사실조회 요구에 응하여야 할 의무를 부과하는 형식을 취하고 있지만, 그 이행을 강제할 방법이 없기 때문에 임의수사의 일종으로 이해되고 있다.
형사사건에서 실체적 진실발견, 책임능력 유무 및 양형자료 조사를 위하여 수사기관의 사실조회는 불가피한 것이고, 수사의 필요성과 상당성이 인정되는 경우에 적법한 절차에 의한 수사기관의 사실조회로 인하여 국민의 기본권은 그 본질적 내용이 침해되지 않는 범위 내에서 제한될 수 있는 것이므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다.
3. 적법요건에 대한 판단
가.법률조항 자체에 대한 심판청구로 볼 수 있는지 여부
청구인은 이 사건 법률조항에 기한 사실조회에 의하여 보고를 요구할 수 있는 사항에는 형법이나 의료법에 의하여 누설이 금지되는 업무상 비밀은 포함되지 않는다고 해석하여야 하며, 만일 이와 달리 업무상 비밀에 관해서도 보고를 요구할 수 있고, 요구를 받은 공사단체 등에서 수사기관에 보고할 의무가 있다고 해석한다면, 이 사건 법률조항은 기본적 인권을 보장한 헌법 제10조와 사생활의 비밀을 보호하는 헌법 제17조에 위배되어 위헌이라고 주장하고 있어, 이 사건 법률조항의 내용 자체에 관하여 그 위헌여부를 다투는 것이 아니라 한정위헌을 구하고 있는 것이 아닌가 하는 의문이 든다.
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제로 되어야 하고, 여기서 ‘법률이 헌법에 위반되는지 여부’는 ‘법률’ 자체의 경우를 말하며, ‘법률의 해석’의 경우를 제외한다고 봄이 상당하다. 일반적으로 법률조항 자체에 대한 다툼과 법률의 해석에 관한 다툼은 그 구분이 모호한 경우가 많지만, 일응 구분되는 것으로 보아야 하는데(헌재 1999. 3. 25. 98헌바2, 판례집 11-1, 200, 208; 2001. 9. 27. 2000헌바20, 판례집 13-2, 322, 328-329), 헌법재판소법 제68조 제2항이 "법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는"이라고 규정함으로써 심판의 대상을 법률에 한정하고 있으므로, 법률조항 자체의 위헌판단을 구하는 것이 아니라 법률조항을 "……하는 것으로 해석하는 한 위헌"이라는 판단을 구하는 청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 청구로 적절치 아니한 것이다(헌재 1998. 9. 30. 98헌바3; 1997. 2. 20. 95헌바27, 판례집 9-1, 161; 1995. 7. 21. 92헌바40, 판례집 7-2, 37; 1999. 3. 25. 98헌바2, 판례집 11-1, 200, 208; 2001. 9. 27. 2000헌바20, 판례집 13-2, 322, 329).
그러나 법률조항의 내용에 따라서는 비록 당사자가 해석문제를 제기하지만, 법률조항 자체의 위헌성 문제로 선해할 여지가 있는 경우가 있는바, 헌법재판소는 청구인의 주장이 단순히 법률조항의 해석을 다투는 것이 아니라, 법률조항이 불명확하여 이를 다투는 등 법률조항 자체의 위헌성에 관한 청구로 이해되는 경우에는, 한정위헌의 판단을 구하는 심판청구도 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원으로 보아 적법한 것으로 받아들이고 있다(헌재 1995. 7. 21. 92헌바40, 판례집 7-2, 34, 36-37; 1997. 2. 20. 95헌바27, 판례집 9-1, 156, 161-162; 1999. 3. 25. 98헌바2, 판례집 11-1, 200, 208-209; 1999. 7. 22. 97헌바9, 판례집 11-2, 112, 121; 1999. 11. 25. 98헌바36, 판례집 11-2, 529, 536; 2001.
10. 25. 2001헌바9, 판례집 13-2, 491, 497-498).
이 사건에서도 심판청구서와 심판청구보충서의 기재를 종합하여 보면, 청구인은 이 사건 조항이 사실조회를 필요로 하는 수사의 내용과 범위를 구체적으로 특정하지 않고 막연히 규정하여 사실조회의 내용이 수사에 관한 것인지, 필요한 내용인지 여부를 전적으로 수사기관이 자의적으로 판단하도록 하고 있고, 이로 말미암아 수사기관이 형법과 의료법에 의하여 보호되는 개인의 비밀에 임의로 접근할 수 있다는 취지의 법원의 부당한 해석을 가능하게 함으로써 헌법상 보장된 사생활의 비밀과 자유 등이 침해되므로 결국 이 사건 조항은 불명확하여 위헌이라는 주장을 하고 있는 것으로 이해할 수 있고, 따라서, 이 사건 청구는 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것으로서 이 점에 관하여는 적법하다고 볼 수 있다.
나. 재판의 전제성
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구되고(헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항 참조), 여기에서 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째, 그 법률이 당해사건의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째, 그 법률의 위헌여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 1996. 3. 28. 93헌바41, 판례집 8-1, 190, 196; 1998. 3. 26. 97헌바13, 판례집 10-1, 275; 2000. 7. 20. 99헌바61, 판례집 12-2, 108, 112; 2000. 11. 30. 2000헌바24, 판례집 12-2, 318, 323).
그런데, 당해사건에서 청구인의 청구원인은 ① 임○관의 명예훼손 고소사건에서 수사를 담당한 경찰관 임○익은 사건의 본질과는 관계없는 청구인의 정신병력을 조사하기 위하여 이 사건 법률조항에 기하여 ○○신경정신과의원에 청구인의 정신병력 치료여부 및 진단결과를 사실조회함으로써 청구인의 정신병력이 드러나게 하여 사생활의 비밀을 침해하였고, ② 사실조회결과 청구인의 정신병력은 정신병적 증세는 없는 망상장애라는 것이 판명되었고, 이러한 정신병력만으로는 형사상의 책임이 면제되지 않는데도 임○익은 고소사건을 편법적으로 처리하기 위하여 고소인 임○관에게 청구인이 망상형 정신분열증 환자이므로 형사상 책임을 묻기 어렵다는 이유로 고소를 취하하도록 종용함으로써 청구인의 정신병력을 왜곡하고 누설하여 청구인의
명예를 훼손하였으며, ③ 또한 임○익은 민사소송의 변론기일에 증인으로 나와 청구인의 질문(임○익이 임○관에게 청구인의 병명을 망상장애라고 하였는지 망상형 정신분열증이라고 하였는지)에 대하여 "망상장애라고 하였는지 망상형 정신분열증이라고 하였는지 기억이 나지 않는다."는 취지로 답변하여 공개법정에서 청구인의 병명을 거론함으로써 청구인의 명예를 훼손하였고, ④ 제주경찰서장은 위 명예훼손 고소사건을 수사하던 중 고소인 임○관에게 청구인의 정신적 문제에 대한 사실조회 관계로 수사가 지연되고 있다는 취지의 수사상황 중간통지를 하였고, 이 통지를 받은 임○관은 민사소송의 변론기일에 청구인이 망상형 정신분열증 환자이고 검찰에 그 진단서가 있다는 취지의 진술을 하여 청구인으로 하여금 모멸감과 수치심을 느끼게 하였다는 것이다.
위의 청구원인을 종합해 보면, 청구인은 결국 제주경찰서 소속 경찰관 임○익 등이 피의사건과는 관계없는 청구인의 정신병력에 대한 사실조회를 하였고, 그 결과를 고소인 등에게 누설함으로써 청구인의 명예를 훼손하고 사생활의 비밀을 침해하였다고 주장하는 것으로 요약할 수 있다.
그렇다면, 당해사건의 쟁점은 임○익 등 경찰관이 고의 또는 과실로 수사와 관계없이 불필요한 사실조회를 하고 그 조회결과를 부당하게 외부에 누설하여 청구인의 명예를 훼손하였느냐 하는 것인데, 이는 이 사건 법률조항의 위헌여부와는 관계없이 당해사건에서의 사실인정에 달린 문제이고, 이러한 사실관계 및 고의ㆍ과실의 판단에 이 사건 법률조항은 직접 영향을 미치지 않는다. 이 사건 법률조항이 합헌이라 해도 임○익 등 경찰관의 행위는 불법행위로 인정될 수 있으며, 이 사건 법률조항이 위헌으로 확인된다고 해서 당연히 위 경찰관의 사실조회가 불법행위로 되는 것도 아닌 것이다.
따라서, 이 사건 법률조항은 당해 소송사건에서 적용될 법률이 아니어서, 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.
4. 결　론
따라서, 이 사건 심판청구는 부적법하여 각하하여야 할 것이므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,하경철,주심,김영일,권성,김효종,김경일,송인준,주선회