# 도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항 위헌소원

## 전문

사 건 2013헌바86 도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항 위헌소원 
청 구 인 김○정 
국선대리인 변호사 이창래 
당 해 사 건 서울북부지방법원 2012카합805 부동산퇴거단행가처분 
[주 문] 
1. 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정된 것) 제38조 중 “주택재건축사업의 경우에는 제8조 제4항 제1호의 규정에 해당하는 사업으로 한정한다.” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 2010. 4. 8. 서울 노원구 ○○동의 한 점포를 임차하여 피아노학원 및 교회를 운영하였는데, 청구인의 점포가 포함된 ○○동 일대를 사업시행구역으로 하여 설립된 ○○주택재건축정비사업조합은 2012. 5. 31. 관리처분계획 인가를 받은 후 2012. 10. 12. 청구인을 상대로 청구인이 임차한 점포에서 퇴거할 것을 구하는 퇴거단행가처분을 신청하였다(서울북부지방법원 2012카합805). 

나. 청구인은 위 소송 계속 중, 관리처분계획 인가 고시가 있은 때부터 임차권자 등 권리자가 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 사용ㆍ수익할 수 없도록 규정한 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제49조 제6항은 임차권자인 청구인의 인간의 존엄과 가치, 평등권, 재산권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하며 위 조항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 법원은 2013. 2. 19. 이를 기각하였다(서울북부지방법원 2012카기1552). 

다. 청구인은 2013. 2. 22. 위 기각결정을 송달받은 후, 2013. 3. 22. ‘도시 및 주거환경정비법’ 제49조 제6항의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였으며, 2013. 7. 22. 추가로 제출한 헌법소원심판청구서를 통하여 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제38조 중 “주택재건축사업의 경우에는 제8조 제4항 제1호의 규정에 해당하는 사업으로 한정한다.” 부분 및 제39조 역시 위헌확인을 구하는 심판대상으로 명시하였다. 

2. 심판대상 
이 사건의 심판대상은 ‘도시 및 주거환경정비법’(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정된 것) 제38조 중 “주택재건축사업의 경우에는 제8조 제4항 제1호의 규정에 해당하는 사업으로 한정한다.” 부분, 제39조 및 ‘도시 및 주거환경정비법’(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정된 것) 제49조 제6항이 헌법에 위반되는지 여부이다(이하에서 ‘도시 및 주거환경정비법’은 연혁에 관계없이 ‘도시정비법’이라 하고, 위 제38조 중 심판대상이 되는 부분을 ‘제38조 부분’이라 한다.). 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다. 

[심판대상조항] 
도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정된 것) 
제38조(토지 등의 수용 또는 사용) 사업시행자는 정비구역안에서 정비사업(주택재건축사업의 경우에는 제8조 제4항 제1호의 규정에 해당하는 사업으로 한정한다.)을 시행하기 위하여 필요한 경우에는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제3조의 규정에 의한 토지ㆍ물건 또는 그 밖의 권리를 취득하거나 사용할 수 있다. 다만, 가로주택정비사업의 경우에는 그러하지 아니하다. 
제39조(매도청구) 사업시행자는 주택재건축사업 또는 가로주택정비사업을 시행할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자의 토지 또는 건축물에 대하여는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다. 이 경우 재건축결의는 조합 설립에 대한 동의(제3호의 경우에는 사업시행자 지정에 대한 동의를 말한다)로 보며, 구분소유권 및 대지사용권은 사업시행구역의 매도청구의 대상이 되는 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리로 본다. 
1. 제16조 제2항 및 제3항에 따른 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자 
2. 건축물 또는 토지만 소유한 자(주택재건축사업의 경우만 해당한다) 
3. 제8조 제4항에 따라 시장ㆍ군수 또는 주택공사등의 사업시행자 지정에 동의를 하지 아니한 자 
도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정된 것) 
제49조(관리처분계획의 공람 및 인가절차 등) ⑥ 제3항의 규정에 의한 고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자ㆍ지상권자ㆍ전세권자ㆍ임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만, 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다. 

3. 청구인의 주장 
가. 심판대상조항들이 위헌으로 선언되어 청구인이 수용절차에 따른 손실보상을 받을 수 있게 된다면, 청구인은 당해 사건에서 영업손실보상 청구권에 기초하여 선이행 또는 동시이행의 항변을 할 수 있다. 즉 위 조항들의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 결론이 달라지므로 위 조항들의 재판의 전제성이 인정된다. 

나. 청구인과 같은 임차인에 대한 영업손실 등에 관한 보상 없이 그 사용ㆍ수익이 정지될 수 있도록 하는 심판대상조항들은, 주택재개발사업의 경우와 비교해 볼 때 합리적 이유 없이 주택재건축사업의 임차인을 차별하는 것이고, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 평등권, 재산권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해하여 헌법에 위반된다. 

4. 판단 
가. 도시정비법 제39조에 대한 청구에 관한 판단 
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청을 신청하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 당해 사건 법원에 위헌여부심판의 제청을 신청하지 않았고, 따라서 법원의 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19; 헌재 2012. 4. 24. 2010헌바1). 다만 당사자가 위헌법률심판제청신청의 대상으로 삼지 않았고 또한 법원이 기각 또는 각하결정의 대상으로도 삼지 않았음이 명백한 법률조항이라 하더라도 예외적으로 위헌제청신청을 기각 또는 각하한 법원이 당해 조항을 실질적으로 판단하였거나 당해 조항이 명시적으로 위헌제청신청을 한 조항과 필연적 연관관계를 맺고 있어서 법원이 위 조항을 묵시적으로 판단한 것으로 볼 수 있는 경우에는 이러한 법률조항에 대한 심판청구도 적법하다(헌재 2005. 2. 24. 2004헌바24; 헌재 2012. 4. 24. 2010헌바1). 

(2) 그런데 청구인은 도시정비법 제39조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 한 바 없으며, 당해사건 법원도 도시정비법 제39조에 대하여는 그 위헌 여부에 관하여 전혀 판단하지 아니하였다. 또한 도시정비법 제39조는 주택재건축사업 또는 가로주택정비사업 시행자의 일정한 토지 또는 건축물에 대한 매도청구권에 관한 규정일 뿐이고, 관리처분계획 인가의 고시가 있는 때에 종전의 토지 또는 건축물의 권리자의 사용ㆍ수익 금지 및 그 예외에 관한 도시정비법 제49조 제6항과 필연적 연관관계를 맺고 있다고 보기도 어렵다. 
따라서 도시정비법 제39조에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 

나. 도시정비법 제38조 부분 및 제49조 제6항에 대한 청구에 관한 판단 
(1) 청구의 적법 여부 
(가) 앞서 본 것처럼 청구인은 2013. 3. 22. 도시정비법 제49조 제6항에 대하여만 위헌법률심판제청신청을 하였을 뿐이고, 도시정비법 제38조에 대하여 명시적으로 위헌법률심판제청신청을 하지는 아니하였다가 2013. 7. 22. 뒤늦게 도시정비법 제38조도 심판대상으로 명시하였다. 
그러나 청구인의 위헌법률심판제청신청의 이유를 살펴보면, 재건축정비사업의 사업구역 내 임차권자들에 대하여 손실보상의 규정을 두지 아니한 점을 다투고 있음이 명백하고, 이는 궁극적으로 주택재건축사업의 경우에도 주택재개발사업 등처럼 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다.)을 적용하여 수용방식으로 사업을 진행하도록 규정하지 아니하여 청구인의 기본권을 침해한다는 것이므로, 결국 공익사업법에 의한 토지 등의 수용에 관한 규정인 도시정비법 제38조의 위헌성을 다투는 것이다. 이에 당해사건 법원은 도시정비법 제38조 부분과 제49조 제6항을 종합적으로 고려할 때 재건축정비사업의 사업구역 내 임차권자들에 대하여 손실보상의 규정이 존재하지 않음을 전제로 청구인의 기본권 침해 여부를 판단하였다. 따라서 당해사건 법원의 위헌법률심판제청신청 기각결정에는 도시정비법 제38조 부분에 대한 실질적인 판단도 내포하고 있다고 볼 것이므로, 청구인은 도시정비법 제49조 제6항뿐만 아니라, 예외적으로 도시정비법 제38조 부분에 대하여도 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구를 할 수 있다. 
그리고 청구인이 2013. 7. 22.도시정비법 제38조 부분을 심판대상으로 명시하는 청구서를 제출한 것은 그 심판대상을 구체화한 것일 뿐, 새로운 청구를 추가한 것이라 볼 수 없으므로 도시정비법 제38조 부분에 대한 청구도 역시 청구기간을 준수하였다고 할 것이다. 

(나) 헌법재판소는 도시정비법 제38조 부분 및 제49조 제6항이 관리처분계획의 인가 고시 후 임차인을 상대로 점유 부분의 인도를 구하는 당해사건에 대하여 재판의 전제성이 인정되는지 여부에 관하여 다음과 같은 이유로, 도시정비법 제38조 부분에 한정하여 재판의 전제성을 인정한 바 있다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바363 참조). 
「도시정비법 제49조 제6항 본문은 사업시행자가 임차인에 대하여 가지는 인도청구권을 규정한 조항에 불과하므로, 임차인의 사용ㆍ수익권 제한에 대한 보상규정을 이 조항에 따로 지엽적으로 두기보다는, 주택재건축사업을 포함해서 정비구역 내 모든 정비사업 시행을 위한 수용 또는 사용에 대하여 공익사업법에 따른 손실보상을 한다는 입법적 결단으로 도시정비법 제38조 부분을 배제시키는 것이 근원적인 입법부작위의 해결방법이 될 것이다. 이러한 관점에서, 만약 도시정비법 제38조 부분이 위헌으로 선언되어 주택재건축사업에도 수용절차가 적용되면, 도시정비법 제49조 제6항 본문의 위헌 여부와 상관없이 도시정비법 제40조에 따라 공익사업법에 따른 손실보상을 받을 수 있고 도시정비법 제49조 제6항 단서가 당연히 적용되므로, 도시정비법 제49조 제6항의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 주문이나 내용, 효력에 관한 법률적 의미에 영향을 미친다고 볼 수 없다.」 

(다) 이 사건에서 청구인은, 도시정비법 제38조 부분이 주택재건축사업의 경우 천재ㆍ지변 그 밖의 불가피한 사유로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 공익사업법에 의한 수용이 가능하다고 규정함으로써 도시정비법 제49조 제6항 단서를 적용받지 못하는 재건축정비사업의 사업구역 내 임차권자들은 도시정비법 제49조 제6항 본문에 의하여 손실보상을 받지 못한 채 종전의 토지 등을 사용ㆍ수익할 수 없게 되었다는 취지로 주장하고 있으므로, 위 헌법재판소 결정의 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고 달리 이를 변경하여야 할 사정이 없다. 그러므로 도시정비법 제49조 제6항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 

(2) 도시정비법 제38조 부분에 관한 판단 
(가) 헌법재판소는 다음과 같은 이유로 도시정비법 제38조 부분은 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 한 바 있다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바363). 
「이 사건의 핵심은 주택재건축사업의 경우 원칙적으로 사업시행자에게 수용ㆍ사용권을 부여하지 않은 것이 주택재개발사업의 경우와 비교할 때 평등원칙에 반하는지 여부라 할 것이다. 그런데 주택재건축사업의 시행자에게 수용권을 부여할 것인지 아니면 다른 방법에 의하여 토지 등을 취득하게 할 것인지, 수용권을 부여한다면 어느 경우에 부여할 것인지 등의 문제는 정비사업의 성격과 사회적 기능, 국민경제적 관점 등을 고려하여 입법자가 결정할 사항으로 입법재량이 비교적 넓게 인정되는 영역이라 할 것이므로, 법률의 내용이 객관적으로 인정되는 합리적인 근거를 가지지 못하여 현저히 자의적일 경우에만 헌법에 위반된다. 
주택재건축사업은 주택재개발사업에 비하여 국가의 개입이 약한 방법으로 진행되고, 대상지역이 불량주거지가 아니며, 사업에 동의한 자로 구성된 조합의 결성을 통해 진행된다는 점에서 주택재개발사업과 비교하여 그 공공성ㆍ강제성의 정도에 차이가 있으므로, 주택재건축사업의 시행자에게 토지 등 수용권을 부여하지 않는 대신 주택재건축사업에 동의하지 않는 자에 대하여 매도청구를 할 수 있도록 하고, 다만 예외적으로 공공사업으로서의 성격이 강한 경우에만 수용권을 부여한 것이다. 이는 토지 등 소유자의 자발적 참여를 중시하는 정비사업의 성격이 강한 주택재건축사업의 경우에까지 수용권을 부여하는 것은 주택재건축사업의 목적과 성격에 부합하지 않는다는 입법자의 판단에 의한 것으로서, 이러한 입법자의 판단에는 합리적 이유가 있다. 한편 주택재건축사업의 시행자에게 수용권을 부여하여 임차권자에게 손실보상을 하도록 할 경우 손실보상 부담을 둘러싼 불필요한 분쟁이 초래될 수 있는바, 그와 같은 분쟁의 방지 및 이를 통한 주택재건축사업의 원활한 진행이라는 공익의 측 
면에서 보더라도 주택재건축사업 시행자에게 원칙적으로 수용권을 부여하지 않은 것에는 합리적 이유가 있다. 
따라서 주택재개발사업과 달리 주택재건축사업의 경우 그 시행자에게 원칙적으로 수용권을 인정하지 않은 것은 그 사업 성격의 차이를 반영한 합리적 차별이므로 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다.」 

(나) 이러한 헌법재판소 결정의 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 달리 이를 변경하여야 할 사정이 없으므로 도시정비법 제38조 부분은 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다. 

(다) 그 밖에 청구인은 재산권 등 기본권 침해를 주장하나, 청구인이 주장하는 불이익은 도시정비법 제38조 부분이 주택재건축사업 시행자에게 수용ㆍ사용권을 부여하지 않음으로 인한 부수적 결과에 불과하여 위와 같은 평등원칙 위반 여부의 판단 문제로 포섭된다고 할 것이므로 별도의 판단을 요하지 아니한다. 

5. 결론 
이 사건 심판청구 중 도시정비법 제39조 및 제49조 제6항에 대한 청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 도시정비법 제38조 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 도시정비법 제49조 제6항에 대한 청구에 관하여 아래 6.항과 같은 재판관 김이수의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다. 

6. 재판관 김이수의 도시정비법 제49조 제6항에 관한 반대의견 
나는 도시정비법 제39조에 대한 청구가 부적법하다는 점 및 주택재건축사업의 시행자에게 원칙적으로 수용권을 부여하지 아니한 도시정비법 제38조 부분이 헌법에 위반되지 않는다는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이 한다. 그러나 아래와 같은 취지로 2011헌바363 결정의 반대의견(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바363 참조)에서 밝힌 바와 같이, 도시정비법 제49조 제6항에 대하여는 다수의견과 달리 도시정비법 제49조 제6항 본문 중 주택재건축사업구역 내 임차권자에 관한 부분(이하 ‘도시정비법 제49조 제6항 본문 부분’이라 한다)은 재판의 전제성이 인정되고, 나아가 비례의 원칙에 반하여 청구인의 재산권을 침해한다고 본다. 
「청구인 주장의 핵심은, 주택재건축사업도 수용방식으로 진행해달라는 데 있다기보다는 주택재건축사업의 경우 관리처분계획 인가고시로 인해 임차권자의 사용ㆍ수익권이 제한됨에도 불구하고 이에 대한 보상규정을 두지 않은 것이 위헌이라는 데에 있으므로, 도시정비법 제49조 제6항 본문 중 주택재건축사업구역 내 임차권자에 관한 부분은 재판의 전제성이 인정된다. 
한편 도시정비법 제49조 제6항 본문 부분은 재산권의 내용을 형성하고 확정하는 규정이자 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정인바, 이러한 재산권의 제한 역시 비례원칙을 준수하여야 한다. 
관리처분계획 인가고시로 인해 임차권자의 사용ㆍ수익이 정지되는 것은 주택재건축사업의 원활하고 신속한 진행을 위한 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 그러나 종전 건축물 등의 사용ㆍ수익 제한이 실질적으로 사용ㆍ수익권의 상실을 의미하게 되는 경우까지 상가세입자로 하여금 아무런 보상 없이 영업의 휴업 또는 폐지를 감수하라고 하는 것은 수인할 수 없는 가혹한 부담을 임차권자에게 부과하는 것이다. 임차권자에 대한 보상을 전제로 사용ㆍ수익을 정지하더라도 위 조항이 추구하는 목적 달성에 지장이 있다고 볼 수 없으므로, 위 조항은 침해의 최소성 원칙에 반하고, 주택재건축사업에 참여할 수 없는 임차권자의 이익을 현저하게 침해하는 것으로 법익균형성도 충족시키지 못한다. 
결국 도시정비법 제49조 제6항 본문은 토지 등 소유자와의 관계에서 인정되는 주택재건축사업의 특이점을 임차권자에 대해서까지 도식적으로 적용한 결과로서 비례원칙에 반하여 청구인의 재산권을 침해하는바, 헌법에 합치되지 아니한다.」 

[별지] 관련조항 
도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된 것) 
제8조(주택재개발사업 등의 시행자) ④ 시장ㆍ군수는 정비사업이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 직접 정비사업(주거환경개선사업을 제외한다. 이하 이 조 및 제9조에서 같다)을 시행하거나, 시장ㆍ군수가 토지 등 소유자ㆍ「사회기반시설에 대한 민간투자법」제2조 제12호에 따른 민관합동법인 또는「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제8조 제7항에 따른 신탁업자로서 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 자(제1호 및 제2호의 경우에 한하며, 이하 “지정개발자”라 한다) 또는 주택공사 등을 사업시행자로 지정하여 정비사업을 시행하게 할 수 있다. 
1.천재ㆍ지변 그 밖의 불가피한 사유로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 때 
도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정된 것) 
제40조(공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률의 준용) ① 정비구역 안에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용한다. 다만, 정비사업의 시행에 따른 손실보상의 기준 및 절차에 관하여는 대통령령으로 따로 정할 수 있다.