# 공용수용부작위처분취소

## 판시사항

가. 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원의 적법요건
나. 도시계획결정 및 지적승인의 고시ㆍ공람까지 이루어졌으나 실시계획의 인가가 이루어지지 아니한 토지에 대하여 행정청이 수용의무를 부담하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 공권력의 불행사 내지 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 그 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용되고 이러한 작위의무가 인정되지 않는 경우의 헌법소원은 부적법한 청구가 되므로, 공권력의 부작위 때문에 피해를 입었다는 단순한 일반적인 주장만으로는 헌법소원으로 부적법하다.
나. 도시기본계획의 수립ㆍ입안, 도시계획의 결정, 그 결정 및 지적승인의 고시ㆍ공람 등의 절차까지만 이루어지고 실시계획의 인가가 이루어지지 아니한 토지에 대하여는, 관할 행정청이 이를 수용할 수 있는 법률적 근거가 없을 뿐만 아니라 헌법상 보장된 재산권 등 기본권으로부터 이러한 토지에 대한 작위의무, 즉 수
용의무가 직접 도출된다고 볼 수도 없다.

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항
도시계획법(1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정된 것) 제25조, 제30조

## 참조판례

가. 헌재 1991.  9. 16. 89헌마163, 판례집 3, 505, 513
헌재 1995.  5. 25. 90헌마196, 판례집 7-1, 669, 677
헌재 2000.  8. 22. 2000헌마507
나. 헌재 1996. 11. 28. 92헌마237, 판례집 8-2, 600, 607

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　조순택 외 2인
청구인들 대리인 변호사　김장생
피청구인　광주 남구청장
【주　　문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 광주 남구 백운동 362의 4 대 1,421㎡(이하 “이 사건 대지”라 한다.)를 포함한 분할 전의 같은 동 362 답 2,460평(이하 “분할 전 토지”라 한다.)은 원래 망 조동오가 1959. 1. 11. 그의 명의로 소유권이전등기를 마친 부동산으로서, 청구인들은 1998. 12. 10. 이 사건 대지에 관하여 1979. 10. 2. 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 소유권이전등기(조순택 8/14, 조연임 및 조순자 각 3/14 지분)를 마쳤다.
(2) 건설부장관은 1968. 6. 25. 건설부 고시 제385호로 광주 남구 백운동 350의 15에서 광주 남구 서동 65의 39에 이르는 소로 2류 1호선의 도시계획결정을 확정ㆍ고시하였고, 전라남도지사는 1986. 7. 14. 전라남도 고시 제96호로 위 도로를 광주 남구 서동 65의 39에서 광주 남구 백운동 350의 15에 이르는 소로 2류 201호선으로 변경하는 도시계획결정(변경) 및 지적승인을 하여 고시하였는데, 이 사건 대지 중 청구인들이 문제삼고 있는 750㎡ 부분(이하 “이 사건 계쟁부분”이라 한다.)은 위 도로구간에 포함되었으나 도시계획시설사업이 시행되지는 않고 있었다.
(3) 그 후 피청구인은 1995. 5. 26. 도시계획법 제25조의2 및 같은법시행령 제27조의2 규정에 의하여 광주 남구 공고 제1995-54호로서 광주 남구 서동 65의 38에서 광주 남구 백운동 350의 14에 이르는 도시계획시설(도로) 소로 2류 201호선의 실시계획인가신청을 위한 사전공람을 하면서 이 사건 계쟁부분을 사업구간에 포
함시켰으나, 같은 해 7. 7. 이 사건 계쟁부분에는 이미 도로가 개설되어 통행로로 사용되고 있다는 이유로 공고 제1995-81호로서 이를 사업구간에서 제외하기로 하는 내용의 변경공고를 하여 같은 해 8. 3. 위 변경된 도시계획시설 실시계획을 인가한 후, 같은 해 11. 27.까지 사업구간 내의 다른 대지는 물론 이 사건 대지의 대부분에 아스콘포장 등 도로공사를 시행하여 같은 해 12. 18. 도로를 개통하였다.
(4) 이에 청구인들은 1998. 12. 18. 광주 남구를 상대로 소송을 제기하면서(광주지방법원 98가합15394호), 광주 남구가 위 1995. 11. 27.경 이후 이 사건 대지 1,421㎡ 중 이 사건 계쟁부분을 포함한 1,354㎡ 부분을 무단점유함으로써 임료 상당의 이득을 얻고 그로 인하여 청구인들에게 손해를 입혔으므로 그 부당이득을 반환하여야 한다고 주장하였으나 1999. 10. 15. 패소하였고, 항소심에서는 광주 남구가 이 사건 계쟁부분에 도로를 개설하여 청구인들의 소유권을 침해하였다는 이유로 그 시가 상당 손해배상의 지급을 구하는 청구를 예비적으로 추가하였으나, “망 조동오가 1959. 1. 26. 분할 전 토지를 ‘답’에서 ‘대지’로 지목을 변경하고 22필지로 분할한 후 이 사건 대지만 남긴 채 1966. 8. 14.까지 이를 모두 타에 매도하면서 그 택지의 효용가치 확보를 위하여 이 사건 대지를 통행로로 제공함으로써 자신의 독점적ㆍ배타적 사용수익권을 포기하였다고 봄이 상당하므로 청구인들에게는 손해가 없다.”는 이유로 2000. 10. 11. 항소 및 위 예비적 청구가 모두 기각되었다(광주고등법원 99나7076호).
(5) 이후 청구인들의 상고가 2001. 9. 7. 기각되자(대법원 2000다61824호), 청구인들은 같은 해 10. 12. 피청구인이 위 도로를 개설함에 있어 이 사건 계쟁부분을 공용수용하지 아니한 부작위처분이 청구인들의 재산권을 침해하고 평등의 원칙에 반하는 것으로서 위헌이므로 그 취소를 구한다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
본건 심판의 대상은 피청구인이 위 소로 2류 201호선 도로를 개설함에 있어 이 사건 계쟁부분을 공용수용하지 아니한 공권력의 불행사 내지 행정부작위가 청구인들의 평등권이나 재산권을 침해하였는지의 여부이
다.
2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
당초 피청구인은 도시계획법에 의한 도시계획시설(도로) 실시계획인가신청을 전제로 이 사건 계쟁부분을
 사업구간에 포함하여 사전공고ㆍ공람까지 하였다가 소유자의 주소를 확인할 수 없게 되자 이 사건 계쟁부분을 사업구간에서 제외하는 변경공고를 하여 인가하였는데, 그 후 실제로는 이 사건 계쟁부분에 도로개설 공사를 하였음에도 보상금 지급을 피하고자 덧씌우기 공사만 한 것처럼 가장하였다.
피청구인으로서는 도로법 또는 도시계획법에 의한 도로개설의 절차, 즉 노선의 지정, 인정 및 공고, 도로구역의 결정고시 등을 하여 토지를 취득한 후 공사를 시행하여야 하고, 토지의 취득과정에서 소유자의 주소확인이 어려울 경우 토지수용법 제61조 제2항에 의하여 공시송달 후 보상금을 공탁하는 방법으로 이 사건 계쟁부분을 수용함으로써 이를 사업구간에 포함시켜 도시계획시설을 인가하였어야 함에도 보상금 지급을 면하려고 이를 수용하지 않았다.
따라서, 피청구인이 이 사건 계쟁부분에 대하여 수용절차 등 적법한 보상절차를 밟지 않은 채 도시계획시설로서의 도로로서 이를 개설ㆍ관리하는 것은 사업구간 내 다른 토지 소유자들과의 차별이 되어 청구인들의 평등권을 침해하는 동시에 공권력에 의한 재산권 침해가 된다.
나. 건설교통부장관의 의견
시장(광역시장 포함) 또는 군수는 도시계획법 제58조, 제59조, 제61조에 의하여 도시계획사업 실시계획인가에 포함된 사업에 대하여 공용수용 등의 방법으로 보상을 시행하고 있으나, 지방자치단체의 열악한 재정상황 때문에 보상절차의 이행이 늦어지고 있을 뿐이므로 청구인들에 대한 보상도 점진적으로 시행될 것으로 보인다.
다. 피청구인의 답변
이 사건 계쟁부분에 대하여는 청구인들이 사용수익권을 포기하여 손해발생이 없는 셈이므로 청구인들의 기본권이 침해될 수 없고, 청구인들 주장의 토지수용법 제61조 제2항은 본건과는 사안을 달리 하는 경우에 관한 규정이다.
3. 판　단
먼저, 직권으로 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 살펴본다.
가. 본건은 피청구인이 이 사건 대지 및 인근 토지들에 관하여 도시계획법상 도로에 관한 도시계획사업을 시행하는 과정에서 이 사건 계쟁부분을 사업구간에서 제외하여 결과적으로 수용의 절차를 밟지 아니한 부작위가 위헌임을 다투고 있는 헌법소원이다. 이러한 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체
에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용된다고 할 것이며, 따라서 이러한 작위의무가 인정되지 않는 경우의 헌법소원은 부적법한 청구가 되므로, 공권력의 부작위 때문에 피해를 입었다는 단순한 일반적인 주장만으로는 헌법소원으로 부적법하다 할 것이다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마163, 판례집 3, 505, 513 ; 헌재 1994. 6. 30. 93헌마161, 판례집 6-1, 700, 704 ; 헌재 1995. 5. 25. 90헌마196, 판례집 7-1, 669, 677 ; 헌재 1996. 11. 28. 92헌마237, 판례집 8-2, 600, 606 ; 헌재 2000. 8. 22. 2000헌마507 ; 헌재 2001. 1. 18. 99헌마636).
나. 그러므로, 본건에 있어서는 과연 피청구인 등 행정청에게 헌법에서 직접 유래하는 청구인 주장의 작위의무를 부담시키는 법률규정이 구체적으로 규정되어 있는지의 여부에 관하여 먼저 살펴본다.
이 사건 계쟁부분에 도로공사가 시행될 당시의 도시계획법(1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정된 것) 및 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14508호로 개정된 것)에 의하면, 도시계획 시행절차는 도시기본계획의 수립ㆍ입안, 도시계획의 결정, 결정 및 지적승인의 고시ㆍ공람, 연차별 집행계획의 수립, 실시계획작성 및 건설부장관의 인가ㆍ고시, 사업의 시행 등으로 이루어지는데, 같은 법 제30조에서는 도시계획의 실현을 위하여 필요한 사업에 대한 토지수용권의 근거를 부여하는 한편 같은 법 제25조에 의한 실시계획인가를 토지수용법 제14조의 규정에 의한 사업인정으로 본다고 규정하고 있어, 도시계획시설 편입토지에 대한 토지수용 및 사용은 결국 당해 도시계획시설사업에 대한 실시계획인가 및 고시가 있어야 가능하다.
따라서, 이 사건 계쟁부분과 같이 사업시행의 전단계로서 도시기본계획의 수립ㆍ입안, 도시계획의 결정, 그 결정 및 지적승인의 고시ㆍ공람 등의 절차까지만 이루어지고 실시계획의 인가가 이루어지지 아니한 상태에서는 관할 행정청이 토지를 수용할 수 있는 법률적 근거가 없으므로 피청구인이 이 사건 계쟁부분을 수용하여야 할 법률적 의무는 존재하지 아니한다.
다. 나아가 피청구인이 이 사건 계쟁부분을 수용하여야 할 헌법적 의무가 있는지의 여부에 관하여 살펴본다.
일반적으로 도시계획사업의 시행여부나 실시시기는 다른 사업들과의 우선순위, 재정적 여건 등 다양한 요인들을 복합적으로 감안하여 결정되어야 할 사항으로
서 관할 행정청은 그에 관한 광범위한 재량권을 갖게 되고(헌재 1996. 11. 28. 92헌마237, 판례집 8-2, 600, 607) 이는 실시계획의 변경에 있어서도 마찬가지라 할 것이며, 또한 도시계획사업의 시행자는 그 사업의 실시계획인가ㆍ고시로 인하여 수용사업 시행권한이 부여되어 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수용권을 설정받는 것일 뿐 실시계획인가ㆍ고시에 포함된 모든 토지를 수용할 의무를 부담하는 것은 아니라고 할 것인바(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누2191 판결 [공1998상, 421] 참조), 그렇다면 헌법상 보장된 재산권 등 기본권으로부터 직접 이 사건 계쟁부분에 대한 피청구인의 작위의무, 즉 수용의무가 도출된다고 볼 수는 없을 것이다.
라. 한편, 2000. 1. 28. 법률 제6243호에 의한 도시계획법의 전문개정에 따라, 같은 법 제40조에서 도시계획시설에 대한 도시계획이 결정ㆍ고시된 후 10년이 경과될 때까지 당해시설 설치에 관한 도시계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우 도시계획시설의 부지로 되어 있는 대지의 소유자에게 그 부지의 매수청구권을 인정하거나, 제41조에서 도시계획이 결정ㆍ고시된 후 20년이 경과될 때까지 당해시설 설치에 관한 도시계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우 그 도시계획결정이 실효되도록 하는 규정 등이 신설됨으로써, 도시계획의 수립 및 집행과 관련하여 재산권 보호를 위한 적절한 대책이 법률상 마련된 바 있음을 밝혀둔다.
마. 따라서, 본건 청구는 헌법상 유래하는 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원이라는 점에서 부적법하다고 할 것이다.
4. 결　론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철(주심)
김영일 권　성 김효종 김경일 송인준