# 사회보호법 폐지법률 부칙 제2조위헌소원

## 판시사항

가. 보호감호를 규정한 사회보호법을 폐지하면서 사회보호법폐지법률 부칙 제2조(이하 ‘부칙 제2조’라 한다)가 그전에 이미 판결이 확정된 보호감호를 종전의 사회보호법에 따라 집행하도록 한 것이 이중처벌 내지 과잉금지원칙에 위반하여 신체의 자유를 침해하거나, 기히 보호감호 판결이 확정된 자와 확정되지 아니한 자를 차별하여 평등원칙에 반하는 여부(소극)
나. 부칙 제2조가 가출소, 집행면제 등 보호감호의 관리와 집행에 관한 종전의 사회보호위원회의 권한을 법관이 아닌「치료감호법」에 따른 치료감호심의위원회로 하여금 행사하도록 한 것이 법관의 재판을 받을 권리 및 적법절차를 침해하는 여부(소극)
다. 보호감호의 집행 등에 관하여 행형 관련 법률이 준용되도록 한 것이 이중처벌 내지 과잉처벌에 해당하는 여부(소극)

## 결정요지

가. 보호감호는 형벌과는 목적과 기능을 달리하는 사회보호적 처분이고 그 집행상의 문제점은 집행의 개선에 의하여 해소될 수 있다는 점을 고려할 때 폐지된 사회보호법이 규정하고 있던 보호감호제도가 위헌이라고 보기 어렵고, 입법자가 종전 사회보호법을 폐지하면서 적지 않은 수의 보호감호 대상자를 일시에 석방할 경우 초래될 사회적 혼란의 방지, 법원의 양형 실무 및 확정판결에 대한 존중 등을 고려하여 법률 폐지 이전에 이미 보호감호 판결이 확정된 자에 대하여는 보호감호를 집행하도록 한 것이므로 이중처벌에 해당하거나 비례원칙에 위반하여 신체의 자유를 과도하게 침해한다고 볼 수 없으며, 판결 미확정자와의 사이에 발생한 차별은 입법재량 범위 내로서 이를 정당화할 합리적 근거가 있으므로 헌법상 평등의 원칙에 반하지 아니한다.
나. 치료감호심의위원회의 심사대상은 이미 판결에 의하여 확정된 보호감호처분을 집행하는 것에 불과하므로 이를 법관에게 맡길 것인지, 아니면 제3의 기관에 맡길 것인지는 입법 재량의 범위 내에 있으며, 위원회의 결정에 대하여 불복이 있는 경우 행정소송 등 사법심사의 길이 열려 있으므로 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없다. 나아가, 치료감호심의위원회의 구성, 심사절차 및 심사대상에 비추어 볼 때 위원회가 보호감호의 관리 및 집행에 관한 사항을 심사·결정하도록 한 것이 헌법상 적법절차 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
다. 보호감호의 집행 등에 관하여 행형법을 준용한다는 종전 사회보호법 규정(제42조)의 취지는 보호감호 처분이나 자유형의 집행이 다 같이 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이고 사회로부터 일정기간 격리하여 사회에 복귀할 수 있도록 교정·교화하는 것을 목적으로 하는 점에서 차이가 없으므로, 보호감호 처분의 성질에 반하지 않는 범위 내에서 그 집행 절차에 형사소송법과 행형 관련 법률의 규정을 준용한다는 것이지, 보호감호 처분을 형벌과 똑같이 집행한다는 취지가 아니므로 헌법상의 거듭처벌 내지 과잉처벌금지원칙에 위배되지 아니한다.

## 심판대상조문

사회보호법폐지법률(2005. 8. 4. 법률 제7656호) 부칙 제2조

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제27조 제1항, 제37조 제2항

## 참조판례

가. 헌재 1989. 7. 14. 88헌가5등, 판례집 1, 69, 83-84
다. 헌재 1991. 4.  1. 89헌마17, 판례집 3, 124, 130-131

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  김○배 
         대리인 국선변호사 김판묵
당해사건대구고등법원 2007로2 재판의 집행에 관한 이의 기각결정에 대한 항고
【주    문】
사회보호법폐지법률(2005. 8. 4. 법률 제7656호) 부칙 제2조는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2003. 10. 28. 대구지방법원 의성지원에서 강도상해죄 등으로 징역 3년 6월 및 보호감호에 처한다는 판결을 선고받고 2004. 1. 15. 대구고등법원에서 항소기각 판결을, 2004. 3. 26. 대법원에서 상고기각 판결을 각 선고받아 위 판결이 확정되었다.
(2) 검사가 위 확정판결에 따라 2007. 1. 12. 청구인에 대한 보호감호의 집행을 지휘하자 청구인은 같은 달 31. 대구지방법원 의성지원에 보호감호 판결의 집행에 대한 이의신청(2007초기9)을 하였고, 의성지원이 같은 해 2. 16. 위 신청을 기각하는 결정을 하자 청구인은 위 결정에 대한 즉시항고를 제기하였는데, 그 항소심인 대구고등법원에 ‘재판의 집행에 관한 이의 기각결정에 대한 항고’ 사건(2007로2)의 계속중 이 사건 법률 조항에 관하여 위헌법률심판제청 신청(2007초기6)을 하였다.
(3) 대구고등법원은 2007. 4. 23. 위 2007로2 사건을 기각함과 동시에 위 2007초기6 신청도 기각하였고, 청구인은 2007. 5. 28. 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
사회보호법폐지법률(2005. 8. 4. 법률 제7656호) 부칙 제2조(이하, ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)의 위헌 여부가 심판의 대상이며, 그 내용은 다음과 같다.
사회보호법폐지법률(2005. 8. 4. 법률 제7656호) 부칙 제2조(이미 선고된 보호감호 판결 및 집행에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 이미 확정된 보호감호 판결의 효력은 유지되고, 그 확정판결에 따른 보호감호 집행에 관하여는 종전의 사회보호법에 따른다. 다만, 보호감호의 관리와 집행에 관한 사회보호위원회의 권한은 치료감호법에 따른 치료감호심의위원회가 행사한다.
2. 청구이유와 법원의 기각이유 및 관계기관 의견
가. 청구이유
(1) 종전의 사회보호법(1996. 12. 12. 법률 제5179호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지되기 전의 것)이 규정하고 있던 보호감호 처분은 이중 처벌적인 기능을 하고 있을 뿐만 아니라 그 집행 실태도 구금 위주의 형벌과 다름없이 시행되고 있어 국민의 기본권을 침해하며 전과자의 사회 격리를 위주로 하는 보안처분에 치중하고 있어 위헌적인 소지가 있기 때문에 2005. 8. 4. 폐지하게 되었음에도 불구하고 이 사건 법률 조항은 확정판결에 따른 보호감호 집행에 관하여는 종전의 사회보호법에 따르도록 하고 있는바, 이는 헌법 제13조 제1항이 규정하는 이중처벌금지 원칙에 반하고 헌법 제10조가 보장하는 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 것이며 헌법 제12조 제1항에 규정된 적법절차에 의한 보안처분에 해당하지도 않는다.
(2) 이 사건 법률조항은 보호감호의 관리와 집행에 관한 종전 사회보호위원회의 권한을 치료감호법에 따른 치료감호심의위원회가 행사하도록 규정함으로써 재범의 위험성 유무의 판단 권한을 법관이 아닌 보호감호 집행기관에게 부여하고 있는데, 이는 헌법 제12조 제1항의 적법한 절차에 의하지 아니하고는 보안처분을 받지 아니한다는 적법절차의 원칙에 위반되고 헌법 제27조 제1항의 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다.
(3) 이 사건 법률조항이 보호감호 집행에 관하여는 종전의 사회보호법에 따르도록 규정하고 있고 종전의 사회보호법 제42조에서는 특별한 경우를 제외하고는 원칙적으로 행형법을 준용하도록 규정하고 있으므로, 이는 결국 보호감호제도의 목적에서 벗어나 형벌과 그 내용면에서 다르지 않은 보호감호를 집행하는 것이어서 헌법이 보장하는 이중처벌 또는 과잉처벌 금지원칙에 위반된다.
(4) 부칙 제2조가 보호감호 처분의 위헌성을 인정하면서도 사회방위 및 보호감호 판결의 집행력을 확보하기 위하여 종전의 사회보호법을 준용하는 것은 입법목적이 정당하지 못하고 피해의 최소성이나 법익의 균형성 요청에도 저촉되는 것으로 과잉금지의 원칙에 위반된다. 나아가 보호감호 판결의 집행력을 확보하기 위하여 법시행 이전에 판결이 확정된 자에 대하여 보호감호 처분을 받게 하는 것은, 이후에 판결이 확정된 피보호감호자와 비교할 때 차별의 합리성을 결여한 것으로 평등의 원칙에 반한다. 
나. 법원의 위헌제청신청기각결정 이유
(1) 보호감호 처분은 형벌을 대체하거나 보완하기 위한 형벌 이외의 형사제재로서 과거의 범죄행위 자체의 책임과 관계없이 행위자의 장래 위험성에 중점을 두어 위험성이 있고 특수한 교육·개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 과하는 것으로 형벌과는 다른 독자적인 의의를 가진 사회보호적인 처분이므로 형벌과 보호감호를 병과하여 선고한다고 해서 그것이 헌법상 거듭처벌금지의 원칙이나 적법절차 원칙에 위반되는 것은 아닐 뿐만 아니라, 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 것도 아니다.
(2) 피보호감호자에 대한 가출소, 집행 면제 등에 관한 것은 재판을 통하여 확정된 보호감호 판결의 집행에 관한 것으로서 그 구체적인 집행에 관해서도 반드시 법관의 판단을 받아야 하는 것은 아니며 집행 단계에 있어서의 가출소나 집행면제 등의 판단을 법관이 아닌 치료감호심의위원회로 하여금 맡도록 한 것은 입법자의 재량에 속하는 것이므로, 법관의 재판을 받을 권리를 침해하거나 적법절차의 원칙에 위반하는 것이라고 할 수 없다.
(3) 보호처분에 관하여 행형법을 준용하는 규정의 취지는 보호감호 처분이나 형법상의 자유형은 다 같이 신체의 자유를 박탈하는 수용 처분이며 사회 격리를 통한 교정·교화에 목적이 있는 점에 차이가 없으므로 그러한 한도에서 행형법 등을 준용한다는 것이지 보호감호처분을 형벌과 똑같이 집행한다는 취지는 아니므로 위 규정을 들어 과잉처벌금지 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다.
다. 법무부장관의 의견
(1) 종전의 사회보호법상 감호처분에 대하여 헌법재판소는 일관되게 합헌 결정을 하여 왔고 사회보호법 폐지 이유가 위헌이라는 점에 있는 것이 아니므로 보호감호제도 자체가 위헌이라고 볼 수 없다.
(2) 이 사건 법률조항에 의하여 치료감호심의원회가 가출소, 집행면제 등 보호감호의 관리와 집행에 관한 종전의 사회보호위원회의 권한을 행사하는 것은 사실이나 치료감호심의위원회의 결정이 최종적인 것이 아니며 행정소송의 대상이 될 수 있는 것이어서 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고 볼 수 없고, 판사·검사·정신과 전문의 등 전문성과 독립성을 갖춘 치료감호위원들이 법정 절차에 의하여 결정하고 이에 대하여 사법심사가 가능하므로 적법절차에 위배된 것이 아니다.
(3) 보호처분의 집행 등에 관하여 행형법을 준용하는 것이 과잉금지원칙에 위배한 것이라고 청구인은 주장하나, 신체의 자유를 박탈하는 처분이라는 점에서 그 성질에 반하지 않는 범위에서 준용할 뿐이므로 그 이유만으로 과잉처벌금지원칙에 반한다고 볼 수 없다.
3. 본안에 대한 판단
가. 보호감호제도의 의의 및 폐지 이유 
보호감호란 재범의 위험성이 있는 전과자를 수용시설에 수용하여 감호·교화하고, 사회복귀에 필요한 직업훈련과 근로를 과하는 처분을 의미한다. 우리나라는 1980. 12. 18. 비민선 비상입법기구에서 법률 제3286호로 사회보호법을 제정하여 보호감호 등 이른바 보안처분을 규정하여 오다가 2005년 이 사건 심판 대상법률에 이르러 위 사회보호법을 폐지하고(2005. 8. 4 법률 제7656호) 대체입법으로 치료감호법을 제정하였다. 
국회에 제출된 폐지법률안에 의하면, “현행 사회보호법상의 보호감호처분 등은 피감호자의 입장에서는 이중처벌적인 기능을 하고 있을 뿐만 아니라 그 집행실태도 구금위주의 형벌과 다름없이 시행되고 있어 국민의 기본권을 침해하고 있고, 사회보호법 자체도 지난 권위주의시대에 사회방위라는 목적으로 제정한 것으로 위험한 전과자를 사회로부터 격리하는 것을 위주로 하는 보안처분에 치중하고 있어 위헌적인 소지가 있기 때문에 이를 폐지하여 국민의 기본권을 보장하려는 것이다”라고 하고 있다. 
나. 보호감호제도에 관한 선례
청구인은 사회보호법이 폐지되었음에도 불구하고 이미 확정된 보호감호 판결의 효력과 집행을 종전 사회보호법에 의하여 유지시키는 것은 헌법상의 이중처벌의 금지 원칙에 위배되는 것으로 인간의 존엄과 가치를 침해하며 보안처분에 관한 적법절차 규정에 반한다고 주장한다. 
이는 종전의 사회보호법상의 보호감호제도가 헌법에 위반되는지 여부와 같은 문제인바, 이에 관하여 헌법재판소는 “보호감호와 형벌은 다 같이 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서 서로 유사한 점이 있기는 하지만, 보호감호처분은 재범의 위험성이 있고 특수한 교육ㆍ개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호하기 위하여 헌법 제12조 제1항을 근거로 한 보안처분으로서 그 본질과 목적 및 기능에 있어 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 사회보호적인 처분이므로 형벌과 보호감호를 서로 병과하여 선고한다고 해서 그것이 헌법 제13조 제1항 후단 소정의 거듭처벌금지의 원칙에 해당되지 아니한다”라고 판시하여 왔다(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5등, 판례집 1, 69, 83-84；헌재 1991. 4. 1. 89헌마17, 판례집 3, 124, 130 등). 
다. 재판청구권 침해 및 적법절차 원리 위반 여부
앞에서 본 바와 같이, 2005. 8. 4. 종전의 사회보호법을 폐지하면서 같은 날짜에 법률 제7655호로 대체 법률인 치료감호법을 제정하였고, 이 사건 법률조항은 확정판결에 따른 보호감호의 관리 및 집행에 관하여 치료감호법상의 치료감호심의위원회로 하여금 종전의 사회보호위원회의 권한을 행사하도록 하였다. 그런데 치료감호심의위원회는, 판사·검사 또는 변호사의 자격이 있는 6인 이내의 위원과 정신과 등 전문의의 자격이 있는 3인 이내의 위원으로 구성되고, 위원장은 법무부차관이 되는바(치료감호법 제37조), 이는 종전 사회보호법상의 사회보호위원회와 비교해 볼 때 전문의의 자격이 있는 자의 수가 2인에서 3인으로 증가한 이외에는 차이가 없고(종전 사회보호법 제32조), 심사의 방식이나 의결 및 결정 방식도 동일하다(종전 사회보호법 제33조, 제34조, 치료감호법 제40조, 제41조). 
그러므로 치료감호심의위원회가 보호감호의 관리 및 집행에 관하여 종전 사회보호위원회와 같은 권한을 행사하는 것이 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는지 또는 그로 말미암아 적법절차에 의하지 아니하고는 보안처분을 받지 아니한다는 헌법 제12조 제1항에 위배되는지를 살핀다.
우선 치료감호심의위원회의 심사대상은 이미 판결에 의하여 확정된 보호감호처분을 집행하는 것에 불과하므로 이를 다시 법관에게 맡길 것인지, 아니면 제3의 기관에 맡길 것인지는 입법 재량의 범위 내에 있다고 할 것이고, 재판의 집행에 속하는 사항을 행정기관 내지 그 소속 위원회에게 맡긴다고 하여 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하였다고 보기 어렵다. 더구나 피보호감호자의 가출소나 집행 면제에 관한 치료감호심의위원회의 결정에 대하여 불복이 있는 경우 행정소송 등 사법심사의 길이 열려 있으므로 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없다. 
나아가 치료감호심의위원회의 구성, 심사절차 및 심사대상에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 치료감호심의위원회로 하여금 보호감호의 관리 및 집행에 관한 사항을 심사·결정하도록 한 것이 헌법상 적법절차 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
라. 이중처벌 내지 과잉처벌금지원칙 위반 여부
판결확정된 보호감호의 집행에 관하여 종전의 사회보호법에 따를 경우 같은 법 제42조에 따라 행형법이 준용되는데, 이것이 보호감호를 형벌과 동일하게 집행함으로써 이중처벌 내지 과잉처벌금지원칙에 위배되는 여부를 살핀다.
종전의 사회보호법 제42조는 “보호처분에 관하여 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위 안에서 형사소송법과 행형법의 규정을 준용한다”라고 규정하고 있다. 그런데 위 규정의 취지는 보호감호 처분이나 자유형의 집행이 다같이 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이고 사회로부터 일정기간 격리하여 사회에 복귀할 수 있도록 교정·교화하는 것을 목적으로 하는 점에서 차이가 없으므로, 보호감호 처분의 성질에 반하지 않는 범위 내에서 그 집행 절차에 형사소송법과 행형법의 규정을 준용한다는 것이지, 보호감호 처분을 형벌과 똑같이 집행한다는 취지가 아니다. 이에 따라 피보호감호자분류처우규칙(2001. 7. 30. 법무부령 제447호)도 집행의 장소, 처우(의복, 접견, 서신, 두발, 교육, 근로, 직업 훈련) 등에 있어 보호감호 처분의 집행을 자유형의 집행과 달리 취급하고 있다. 
그러므로 위 제42조의 규정에 의하여 보호감호의 집행이 형벌의 집행과 차이가 없기 때문에 헌법상의 거듭처벌금지 내지 과잉처벌금지원칙에 위배된다는 주장은 받아들일 수 없다(헌재 1991. 4. 1. 89헌마17, 판례집 3, 124, 130-131).
마. 과잉금지원칙 위반 여부
사회보호법상 보호감호제도를 폐지하면서도 이미 확정된 판결의 집행력을 확보하기 위하여, 이 사건 법률조항이 보호감호 집행에 관하여 종전의 사회보호법을 적용하도록 한 것이 헌법상 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 신체의 자유를 침해하였는지 여부를 판단한다. 
보호감호제도의 필요성과 국민의 기본권보장 간의 관계에 대한 인식의 변화로 입법부가 종전의 사회보호법을 폐지하고 대체입법을 하였으나, 보호감호는 형사정책적 관점에서 형벌과는 목적과 기능을 달리하는 독자적 의의를 가진 사회보호적 처분이라는 점 및 보호감호 집행상의 문제점은 집행의 개선에 의하여 해소될 수 있다는 점에 비추어 볼 때, 폐지된 사회보호법이 규정하고 있던 보호감호제도 자체가 당연히 위헌이라고 단정할 수는 없다.
그런데 입법자는 사회보호법을 폐지하면서도, 적지 않은 수의 보호감호 대상자를 일시에 사회로 방출할 경우 사회적 혼란이 초래될 위험성이 있는 점, 법원이 당시 보호감호 처분을 병과하여야 할 경우 자유형의 형량을 조절하여 왔다는 점 및 실정법에 따른 법원의 확정판결을 존중한다는 점 등을 감안하여, 이 사건 법률조항에 의하여 이미 보호감호 판결이 확정되어 있는 자에 대하여는 종전 사회보호법에 따라 보호감호 처분이 집행되도록 하였다.
그렇다면, 위와 같은 입법자의 의도와 법적 안정성을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 그 목적의 정당성, 수단의 적절성, 피해최소성 및 법익균형성에 있어서 헌법상 비례의 원칙에 위반하여 청구인의 신체의 자유를 과도하게 침해하고 있다고 볼 수 없다.
바. 평등의 원칙 위반 여부
이 사건 법률조항이 청구인과 같이 사회보호법폐지법률 시행 이전에 보호감호 판결이 확정된 자에 대하여만 종전의 사회보호법에 따라 보호감호를 집행하도록 함으로써, 보호감호 대상자 중 위 법률 시행 시까지 아직 판결이 확정되지 아니한 자와 사이에 차별이 발생하였으므로, 이것이 헌법상 평등의 원칙에 위반되는지 여부를 본다.
우선 평등의 원칙 위반 여부의 심사에 있어서 엄격심사에 의할 것인지, 완화된 심사에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 형성의 자유 정도에 따라 달라진다 할 것이다(헌재 2004. 10. 28. 2002헌마328, 판례집 16-2하, 195, 210 참조). 그런데 앞에서 살펴본 바와 같이 종전의 보호감호제도가 위헌임을 이유로 폐지된 것이 아닌 점 및 사회보호법폐지법률은 범죄를 구성하는 근거규정을 폐지하는 것이 아니라 보호감호 처분의 근거규정을 폐지하는 것이라는 점을 고려하면, 사회보호법을 폐지하면서 이미 판결이 확정된 보호감호 대상자에 대하여 종전과 같이 집행할 것인지, 아니면 집행을 면제할 것인지 여부는 입법자의 재량에 속한다고 할 것이고, 나아가 이 사건 법률조항으로 인한 차별취급은 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 경우에 해당한다거나 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우라고 볼 수 없으므로, 이에 대한 평등심사는 완화된 심사기준인 자의금지(恣意禁止) 원칙을 적용함이 상당하다고 할 것이다.
법이 개정될 때 구법의 적용을 받는 자와 개정법의 적용을 받는 자 사이에 차별이 발생하므로, 입법자가 구체적 타당성과 법적 안정성을 비교형량한 후 경과규정을 통해 정책적으로 그 적용범위를 확정할 수밖에 없다. 그런데 입법자는 이 사건 사회보호법을 폐지하면서도 사회적 혼란의 방지, 법원의 양형 실무 및 확정판결에 대한 존중 등을 고려하여 부칙으로서 이 사건 법률조항을 규정함으로써 폐지법률 시행 이전에 이미 보호감호 판결이 확정되어 있는 자에 대하여는 종전 사회보호법에 따라 보호감호 처분이 집행되도록 하였고, 그때까지 판결이 확정되지 않은 자에 대하여는 종전 사회보호법이 적용되지 않도록 하였다.
그렇다면 이 사건 법률조항으로 인하여 ‘폐지법률 시행 이전에 판결이 확정된 자’와 ‘폐지법률 시행 시까지 판결이 확정되지 않은 자’의 사이에 발생한 차별은 입법재량 범위 내로서 이를 정당화할 합리적 근거가 있다할 것이므로, 위 법률조항이 헌법상 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
4. 결  론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.