# 건설기술관리법 제45조 제2호 위헌소원

## 전문

사 건 2014헌바32 건설기술관리법 제45조 제2호 위헌소원 
2014헌바157, 210(병합) 형법 제129조 제1항 위헌소원 
청 구 인 1. 김○경 (2014헌바32) 
대리인 법무법인 세종 
담당변호사 이병한, 이민현 
2. 노○수 (2014헌바157) 
대리인 변호사 천성국 
3. 조○환 (2014헌바210) 
대리인 법무법인 한길 
담당변호사 김옥신, 장현길, 김지호, 양종관 
당 해 사 건 1. 대법원 2012도13697 뇌물수수 (2014헌바32) 
2. 대법원 2013도16226 뇌물수수 (2014헌바157) 
3. 대법원 2014도1789 뇌물수수 (2014헌바210) 
[주 문] 
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인들은 교수로 재직하던 2010. 5. 28.경 ○○공단의 설계심의분과위원회 위원으로 위촉되어 ○○공단에서 발주하는 사업의 입찰에 참여하는 각 업체들이 제출하는 설계도서를 평가하는 업무를 담당하던 자들로서, 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 취지의 범죄사실로 각 유죄를 선고받았다. 
청구인들은 대법원 상고심 계속 중 건설기술관리법 제45조 제2호의 “설계자문위원회의 위원”에 설계심의분과위원회 위원이 포함된다고 해석하는 한 헌법에 위반된다거나(2014헌바32, 157) 형법 제129조 제1항의 “공무원”에 건설기술관리법 시행령 제21조 제5항에 규정된 설계심의분과위원 중 위촉직 위원이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다(2014헌바210)는 취지의 위헌법률심판제청신청을 하였으나 모두 각하되자, 위 법률조항을 위와 같이 해석하는 한 헌법에 위반된다며 한정위헌청구 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인 노○수는 위헌법률심판제청신청 시에는 건설기술관리법 제45조 제2호에 대한 한정위헌청구취지로 다투었으나 헌법소원심판청구 시에는 형법 제129조 제1항에 대한 한정위헌청구취지로 변경하여 다투고 있고, 청구인 조○환은 형법 제129조 제1항의 “공무원”에 ‘건설기술관리법 시행령’ 제21조 제5항이 규정하는 설계심의분과위원 중 위촉직 위원이 포함되는 것으로 해석하는 한 위헌임을 다투고 있다. 그러나 헌법소원심판청구서의 기재 내용을 종합하여 보면, 위 청구인들이 실제로 다투고자 하는 바는 공무원의 뇌물수수 등 행위를 형사처벌하는 형법 제129조 제1항이 아니라 ‘설계자문위원회의 위원’을 형법상 뇌물죄를 적용함에 있어 공무원으로 의제하는 구 건설기술관리법 제45조 제2호라고 할 것이다. 
따라서 이 사건 심판대상은 구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되고, 2013. 5. 22. 법률 제11794호 건설기술 진흥법으로 전부개정되기 전의 것) 제45조 제2호가 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되고, 2013. 5. 22. 법률 제11794호 건설기술 진흥법으로 전부개정되기 전의 것) 
제45조(벌칙 적용에서의 공무원 의제) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 형법 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다. 
2. 제5조의2에 따른 설계자문위원회의 위원 중 공무원이 아닌 위원 

[관련조항] 
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 
제129조(수뢰, 사전수뢰) ① 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다. 
구 건설기술관리법 시행령(2010. 12. 13. 대통령령 제22525호로 개정되고, 2014. 5. 22. 건설기술 진흥법 시행령 제25358호로 전부개정되기 전의 것) 
제21조(설계자문위원회의 구성 및 기능 등) ⑤ 설계자문위원회는 제4항 제1호 나목부터 바목까지의 규정에서 정한 사항의 심의를 효율적으로 수행하기 위하여 설계심의분과위원회를 구성ㆍ운영할 수 있다. 
⑥ 제5항에 따른 설계심의분과위원회에 관하여는 제10조 제3항부터 제6항까지 및 제19조 제5항ㆍ제6항을 준용한다. 이 경우 제19조 제6항 중 “특별시ㆍ광역시ㆍ도 및 특별자치도 소속 공무원 및 관할 시ㆍ군ㆍ자치구 소속 공무원”은 “발주청 소속 직원”으로 본다. 
구 건설기술관리법 시행령(2010. 12. 13. 대통령령 제22525호로 개정되고, 2013. 2. 20. 대통령령 제24390호로 개정되기 전의 것) 
제10조(설계심의분과위원회의 구성ㆍ운영) ① 중앙위원회는 제8조 제5호 나목ㆍ라목ㆍ마목ㆍ사목 및 아목에서 정한 사항의 심의를 효율적으로 수행하기 위하여 설계심의분과위원회(이하 이 조 및 제12조에서 "분과위원회"라 한다)를 구성ㆍ운영할 수 있다. 
⑤ 분과위원회의 위원 구성 및 심의ㆍ운영에 관한 세부적인 사항은 별표 2의 기준에 따른다. 
[별표 2] 설계심의분과위원회의 구성 및 심의ㆍ운영 기준 
1. 설계심의분과위원회의 구성 
중앙위원회의 위원장(이하 이 표에서 “위원장”이라 한다)은 중앙위원회의 위원으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람 중에서 분과위원회 위원을 임명하거나 위촉하고, 그 명단을 공개한다. 
가. 건설 업무와 관련된 행정기관의 4급 이상 기술직렬 공무원 또는 기술사ㆍ건축사 자격이나 박사학위를 가지고 있는 5급 기술직렬 공무원 
나. 공공기관의 운영에 관한 법률에 따른 공기업ㆍ준정부기관의 건설 업무 관련 기술직렬의 임원 또는 기술사ㆍ건축사 자격이나 박사학위를 가지고 있는 2급 이상의 기술직렬 직원 
다. 공공기관의 운영에 관한 법률에 따른 기타공공기관 중 연구기관의 기술 분야 책임연구원(선임연구위원)급 이상의 사람, 연구기관의 기술 분야 교수 또는 고등교육법 제2조 제1호에 따른 대학의 기술 관련 학과의 교수 

3. 청구인들의 주장 요지 
○○공단이 위촉한 설계심의분과위원인 청구인들은 설계자문위원이 아님에도 불구하고 형법상 뇌물죄를 적용함에 있어 공무원으로 의제되는 심판대상조항의 ‘설계자문위원회의 위원’에 설계심의분과위원회 위원이 포함된다고 해석ㆍ적용하는 것은, 설계심의분과위원회 위원의 업무가 ‘설계자문위원회의 위원’의 업무 중 일부를 수행한다는 이유로 처벌대상을 확대하는 것이어서 죄형법정주의의 명확성 원칙 및 유추해석금지 원칙에 위배된다. 
가사 설계심의분과위원회 위원이 ‘설계자문위원회의 위원’에 포함된다고 하더라도, 법령상 설계심의분과위원회 위원의 임명ㆍ위촉 권한은 설계자문위원회의 위원장에게 있으므로, ○○공단 이사장이 위촉한 행위는 위촉권한이 없는 자의 위촉행위로서 당연무효이다. 이와 같이 법률상 무효인 위촉행위로 인하여 설계심의분과위원회 위원의 지위를 취득하지 못한 자까지 심판대상조항이 적용되는 것으로 해석하는 것은 죄형법정주의에 위배된다. 

4. 한정위헌청구의 적법 여부 
가. 구체적 규범통제절차에서 제청법원이나 헌법소원청구인이 심판대상 법률조항의 특정한 해석이나 적용 부분의 위헌성을 주장하는 한정위헌청구 역시 원칙적으로 적법한 것으로 보아야 할 것이다. 다만, 재판소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어, 한정위헌청구의 형식을 취하고 있으면서도 실제로는 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적ㆍ구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭ㆍ적용에 관한 문제를 다투거나, 의미 있는 헌법문제를 주장하지 않으면서 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 경우 등은 모두 현행의 규범통제제도에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 참조). 

나. 건설기술관리법 시행령에서 설계자문위원회 내의 설계심의분과위원회 위원은 설계자문위원회의 위원으로서 일정한 자격 요건을 갖춘 사람 중에서 임명 또는 위촉하도록 명시적으로 규정하고 있음에도(제21조 제6항, 제10조 제5항), 청구인들은 심판대상조항의 ‘설계자문위원회의 위원’에 ○○공단 이사장이 위촉한 설계심의분과위원회 위원이 포함된다고 해석하는 한 죄형법정주의에 위배된다고 다투고 있다. 이와 같이 청구인들은 심판대상조항 자체에 대한 위헌주장은 아니한 채 각 당해사건 법원이 설계심의분과위원회 위원인 청구인들을 ‘설계자문위원회의 위원’으로 인정한 것이 잘못되었다는 취지로만 주장하고 있는바, 이는 한정위헌심판청구의 형식을 취하고 있으면서 실제로는 개별적ㆍ구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭ㆍ적용에 관한 문제를 다투거나 법원의 재판결과를 다투는 것에 불과하여 현행의 규범통제제도에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다고 할 것이다. 

5. 결론 
그렇다면 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.