# 병역법시행령 제137조 제3항 위헌확인

## 판시사항

가.명령·규칙에 의해서 직접 기본권이 침해되는 경우 요구되는 직접성 요건의 내용
나.수형(受刑)사유로 제2국민역에 편입되는 현역병에게 이등병의 계급을 부여하도록 규정하고 있는 병역법시행령 제137조 제3항 자체가 기본권침해의 직접성요건을 충족한 것인지 여부 (소극)
다. 청구인의 경우 기본권침해의 직접성 요건에 대한 예외가 인정되는지 여부(소극)

## 결정요지

가.명령·규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해된 때에는 헌법 제111조 제1항 제5호, 헌법재판소법 제68조 제1항에 근거하여 헌법소원심판청구를 할 수 있는 것이고, 여기서 말하는 ‘기본권이 직접 침해된 때’라고 하는 것은 집행행위에 의하지 아니하고 명령이나 규칙 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 직접 발생하는 경우를 가리키므로, 당해 명령 등에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 결과가 발생하는 경우에는 헌법소원이 허용되지 않는다.
나.청구인이 주장하는 기본권의 침해는 심판대상인 병역법시행령 제137조 제3항 자체에 의하여 발생하는 것이 아니라 이를 근거로 하여 육군참모총장이 청구인을 제2국민역에 편입시키면서 이등병계급을 부여한 육군참모총장의 인사명령이라고 하는 별도의 집행행위에 의하여 비로소 현실적으로 발생한 것이라 할 것이므로 심판대상인 병역법시행령 제137조 제3항 자체에 의하여 곧바로 청구인의 기본권이 침해되었다고 할 수 없다.
다.다만, 법령에 따른 집행행위가 존재하는 경우에도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 단지 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우에는 예외적으로 헌법소원이 허용되어야 할 것이지만 청구인은 이 사건 인사명령에 대하여 행정쟁송의 방법으로 다툴 수 있을 것이므로 위에서 본 예외의 경우에도
해당하지 아니한다.

## 심판대상조문

병역법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16668호로 일부 개정된 것) 제137조 제3항

## 참조조문

헌법 제111조 제1항 제5호
헌법재판소법 제68조 제1항
병역법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16668호로 일부 개정된 것) 제137조 제3항

## 참조판례

95헌마331
96헌마151
96헌마48

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○한
대리인 변호사　추헌영
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판대상
가. 사건의 개요
청구인은 1997. 10. 28. 육군에 입대하여 병장으로 근무하던 중 폭력행위등처벌에관한법률위반 등의 죄로 징역 6월의 실형을 선고받고 2000. 5. 2. 그 형이 확정되었다. 육군참모총장은 2000. 4. 26.자 육군 인사명령(병) 제205호로서 병역법 제65조 제1항 제3호에 의거, 청구인을 제2국민역에 편입함과 동시에 병역법시행령 제137조 제3항에 의거, 청구인을 이등병으로 강등하는 전역처분을 하였다.
이에 청구인은 수형(受刑)사유로 제2국민역에 편입되는 현역병을 이등병으로 강등시키도록 규정하고 있는 병역법시행령 제137조 제3항이 헌법상 보장된 청구인의 평등권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 제기하였다.
나. 심판대상
이 사건의 심판대상은 병역법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16668호로 일부 개정된 것) 제137조 제3항이고, 그 조항 및 관련법규정의 내용은 다음과 같다.
병역법시행령 제137조(현역병 등의 병역처분변경)③ 각군 참모총장 또는 지방병무청장은 현역 또는 예비역의 병으로서 수형사유로 인하여 제2국민역에 편입된 사람에 대하여는 이등병의 계급을 부여한다.
병역법(1999. 12. 28. 법률 제6058호 일부개정) 제65조(병역처분변경등)①현역병(제21조ㆍ제24조 및 제25조의 규정에 의하여 복무중인 사람과 현역병입영대상자를 포함한다) 또는 보충역으로서 제1호에 해당하는 사람에
대하여는 신체검사를 거쳐 보충역편입ㆍ제2국민역편입 또는 병역면제의 처분을, 제2호에 해당하는 사람에 대하여는 보충역편입 또는 공익근무요원소집의 연기나 해제를, 제3호에 해당하는 사람에 대하여는 보충역편입 또는 제2국민역으로의 편입을 할 수 있다.
1. (생략)
2. (생략)
3.수형(受刑)ㆍ고령(高齡)등 대통령령이 정하는 사유로 그 병역에 적합하지 아니하다고 인정되는 사람
병역법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16668호 일부개정) 제137조(현역병등의 병역처분변경)①법 제65조 제1항의 규정에 의한 현역병(법 제21조ㆍ제24조 및 제25조의 규정에 의하여 복무중인 사람을 포함한다)의 병역처분변경은 각군 참모총장이 다음 각호의 구분에 따라 행한다.
1. (생략)
2.1년 6월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람은 제2국민역에 편입한다.
3.간질ㆍ야맹증ㆍ정신이상ㆍ성격장애 등 군복무가 곤란한 질병 또는 심신장애가 있는 사람으로서 신체등위가 5급에는 이르지 아니한 사람, 징역 또는 금고의 형의 선고를 받은 사람으로서 제2호에 해당하지 아니하는 사람과 제136조 제1항 제2호 나목 내지 바목의 1에 해당하는 사람은 심사를 거쳐 제2국민역에 편입할 수 있다.
병역법시행규칙(1999. 4. 1. 부령 제496호 일부개정) 제97조(병역처분변경심사위원회)①영 제137조 제1항 제1호 및 제3호의 규정에 의한 심사를 하기 위하여 각군 본부(육군의 경우에는 군사령부를 포함한다)에 병역처분변경심사위원회를 둔다.
②제1항의 규정에 의한 병역처분변경심사위원회의 구성 및 운영 등에 관하여 필요한 사항은 각군 참모총장이 이를 정한다.
2. 청구인의 주장 및 이해관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1)이 사건 인사명령에 대해서는 사실상 권리구제절차가 있더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 기본권침해를 당한 자에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것이 된다. 따라서 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서규정에 의한 보충성 원칙의 예외적인 경우에 해당되므로 적법하다.
(2)육군참모총장이 일방적인 심사를 하여 청구인을 이등병으로 강등하는 처분을 한 것은 재량권을 남용한
것으로서 헌법 제39조 제2항의 헌법정신에 위배되며, 병역법시행령상 1년 6월 이상의 중형을 선고받은 자에 대하여 제2국민역 편입 및 이등병 강등을 한다는 입법취지에도 위배된다.
(3)병역법 제66조 제1항에 의거하여 현역의 장교ㆍ준사관 또는 하사관으로서 제적되어 보충역에 편입되는 사람에 대해서는 현 계급을 그대로 부여하면서, 제2국민역에 편입되는 현역병에 대해서는 형기와 상관없이 예외없이 이등병 계급을 부여하는 이 사건 법규정은 헌법상의 평등권을 침해하는 것이다.
나. 국방부장관의 의견요지
(1)청구인을 제2국민역으로 편입하고 이등병 계급을 부여한 육군참모총장의 이 사건 인사명령은 행정쟁송의 대상이 되는 처분이다. 그러나 청구인은 이 사건 인사명령에 대하여 행정심판이나 행정소송을 제기함이 없이 바로 헌법소원을 청구하였는바, 이는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 규정에 의거한 보충성 원칙에 위배되므로 부적법하다.
(2)육군참모총장은 육군본부에 설치된 병역처분변경심사위원회에서 행한 청구인의 현역복무적합여부에 관한 심의를 통해서 군 정병육성과 군내 사고발생을 사전에 예방하고자 청구인을 현역복무부적합자로 결정하여 제2국민역에 편입하고 이등병의 계급을 부여한 것이므로, 이는 재량권을 남용하여 병역의무이행자의 기본권을 제한한 것이 아니다.
(3)제2국민역 편입과 동시에 이등병계급을 부여받은 현역병의 경우, 병역의무가 종료되기 전까지 전시근로소집의무만 부담하여 사실상 병역면제를 받은 것과 같으며 유사시 실역에 복무하여 군대의 명령에 의해 지휘 받아야 할 여지가 없는 혜택을 받는다. 이에 반하여 장교ㆍ준사관ㆍ하사관의 경우에는 유사시 실역에 복무하여 군대의 명령에 의한 지휘체계 내에서 군사작전을 수행해야 하고 군인사법에 의한 계급의 연령정년이 되는 해에 병역의무가 종료되므로 그 기간이 길어지게 된다. 따라서 장교ㆍ준사관ㆍ하사관과는 달리 현역병에게 제2국민역 편입과 동시에 이등병계급을 부여하는 이 사건 법규정은 합리적인 이유가 있으므로 헌법상 평등의 원칙에 위배되지 않는다.
3. 판　단
가.헌법 제107조 제2항은 "명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다."고 규정하고 있으므로 구체적인 소송사건에서 명령ㆍ규칙의 위헌 여부가 재판의 전제가 되었을 경우,
법률과는 달리 헌법재판소에 그 위헌여부심판의 제청을 할 것 없이 대법원이 최종적으로 이를 심사할 수 있는 것이지만 명령ㆍ규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해된 때에는 헌법 제111조 제1항 제5호, 헌법재판소법 제68조 제1항에 근거하여 헌법소원심판청구를 할 수 있는 것이고(헌재 1996. 4. 25. 95헌마331, 판례집 8-1, 465, 469-470 참조), 여기서 말하는 ‘기본권이 직접 침해된 때’라고 하는 것은 집행행위에 의하지 아니하고 명령이나 규칙 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 직접 발생하는 경우를 가리키므로, 당해 명령 등에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 결과가 발생하는 경우에는 헌법소원이 허용되지 않는다(헌재 1998. 5. 28. 96헌마151, 판례집 10-1, 695, 701 참조).
나.병역법 제65조 제1항 제3호는 현역병이 수형(受刑) 등의 사유로 인하여 그 병역에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 보충역 또는 제2국민역으로 편입될 수 있다고 규정하고 있다. 그리고 병역법시행령 제137조 제1항은 병역법 제65조 제1항의 규정에 의한 현역병의 병역처분변경을 할 경우, 각군 참모총장은 ○년 6월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 현역병은 제2국민역에 편입하고(위 조항 제2호), 징역 또는 금고의 형의 선고를 받은 사람으로서 제2호에 해당하지 아니하는 현역병은 심사를 거쳐 제2국민역에 편입할 수 있다(위 조항 제3호)고 규정하고 있다. 병역법시행규칙 제97조 제1항은 병역법시행령 제137조 제1항 제1호 및 제3호의 규정에 의한 심사를 하기 위하여 각군 본부에 병역처분변경심사위원회를 두도록 규정하고 있다. 따라서 각군 참모총장은 위 법령조항들을 근거로 현역병이 ○년 6월 미만의 징역 또는 금고의 형을 선고받은 경우에 병역처분변경심사위원회의 현역복무적합성여부에 대한 심사를 거쳐서 현역병을 제2국민역에 편입시킬 수 있고 그와 같이 편입시키는 경우에는 그에 부수하여 현역 또는 예비역의 병에게 이등병 계급을 부여하게 되어 있다.
그렇다면 청구인이 주장하는 기본권의 침해는 심판대상인 시행령 조항 자체에 의하여 발생하는 것이 아니라 이를 근거로 하여 육군참모총장이 청구인을 제2국민역에 편입시키면서 이등병계급을 부여한 이 사건 인사명령이라고 하는 별도의 집행행위에 의하여 비로소 현실적으로 발생한 것이라 할 것이므로 심판대상인 시행령 조항 자체에 의하여 곧바로 청구인의 기본권이 침해되었다고 할 수 없고 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하다.
다.다만, 법령에 따른 집행행위가 존재하는 경우에
도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 단지 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우에는 예외적으로 헌법소원이 허용되어야 할 것이지만(헌재 1997. 8. 21. 96헌마48, 판례집 9-2, 295, 304 참조) 청구인은 이 사건 인사명령에 대하여 행정쟁송의 방법으로 다툴 수 있을 것이므로 위에서 본 예외의 경우에도 해당하지 아니한다.
4. 결　론
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,한대현,하경철,김영일,주심,권성,김효종,김경일,송인준,주선회