# 변리사법 제3조 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2024헌마123    변리사법 제3조 등 위헌확인
청	구	인	1. 임○○
			2. 최○○
			3. 송○○
			청구인들의 대리인   1. 변호사 김정욱
							   2. 법무법인 서린
							       담당변호사 김기원
							   3. 변호사 신경철
							   4. 법무법인 송경
							       담당변호사 정병욱
							   5. 법무법인 문무
							       담당변호사 조순열
선	고	일	2026. 1. 29.
【주 문】
1. 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정된 것) 제3조 제2호에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인들은 2023. 4. 20. 제12회 변호사시험에 합격하여 변호사 자격을 가진 사람들로서, 변리사법 제5조 제1항에 따라 변리사로 등록하지는 아니하였다.
나. 청구인들은 변호사 자격을 가진 사람도 실무수습을 마친 경우에만 변리사 자격을 취득할 수 있도록 규정한 변리사법 제3조가 청구인들의 직업선택의 자유와 평등권을 침해하고, 등록한 변리사는 대한변리사회(이하 ‘변리사회’라 한다)에 가입하여야 한다고 규정한 변리사법 제11조가 청구인들의 결사의 자유와 직업수행의 자유를 침해한다고 주장하면서 2024. 1. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 변리사법 제3조 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 청구인들은 변호사 자격을 가진 사람들로서 대통령령으로 정하는 실무수습을 마친 경우에만 변리사 자격을 부여하도록 하는 것의 위헌성을 다투고 있으므로 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정된 것) 제3조 제2호(이하 ‘자격조항’이라 한다), 변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것) 제11조(이하 ‘가입조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정된 것)
제3조(자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 대통령령으로 정하는 실무수습을 마친 사람은 변리사의 자격이 있다. 
2. "변호사법"에 따른 변호사 자격을 가진 사람
변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것)
제11조(변리사회의 가입의무) 제5조 제1항에 따라 등록한 변리사와 제6조의3 제1항 또는 제6조의12 제1항에 따라 설립된 특허법인 또는 특허법인(유한)은 변리사회에 가입하여야 한다.
[관련조항]
변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정된 것)
제3조(자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 대통령령으로 정하는 실무수습을 마친 사람은 변리사의 자격이 있다.
1. 변리사시험에 합격한 사람
변리사법(2025. 10. 1. 법률 제21065호로 개정된 것)
제5조(등록) ① 변리사 자격을 가진 사람이 변리사 업무를 시작하려는 때에는 지식재산처장에게 등록하여야 한다.
변리사법 부칙(2016. 1. 27. 법률 제13843호)
제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.
제3조(변리사 자격취득 및 등록에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 변리사시험에 합격하였거나 "변호사법"에 따른 변호사 자격을 가진 사람에 대하여는 제3조, 제5조 및 제5조의2의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.
3. 청구인들의 주장
가. 자격조항 관련
(1) 자격조항은 2016. 7. 28. 이후 변호사 자격을 취득한 자에 대하여 실무수습을 받지 않으면 변리사 자격을 부여하지 않고 있다. 산업재산권 관련 소송 대리를 할 수 있는 변호사가 그 기초가 되는 특허심판원 심판대리의 전문성이 결여되어 있다고 볼 수 없으므로 변호사에게 변리사 실무수습을 받도록 할 필요성이 없고, 변호사에게 변리사와 구분하여 단기간의 실무수습의무만을 부과하는 방법을 취할 수도 있다. 자격조항으로 인해 변호사는 이미 변호사 연수를 마쳤음에도 이중의 실무수습의무를 이행하지 않고서는 특허 관련 법률 사무를 수행할 수 없고, 이는 특허 관련 법률시장에도 부정적인 영향을 미친다. 따라서 자격조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.
(2) 자격조항은 포괄적인 법률 사무를 수행할 자격이 있는 변호사가 변리사 자격을 취득하는 것을 곤란하게 함으로써 변리사 업무를 수행할 수 없게 하므로 체계정당성의 원리를 위반하여 직업수행의 자유를 침해한다.
(3) 자격조항은 변호사 자격 취득 시기에 따라서 업무 범위를 중대하게 축소하고 있으므로 2016. 7. 28. 이후 변호사 자격을 취득한 청구인들을 2016. 7. 28. 전 변호사 자격을 취득한 자와 차별 취급하여 평등권을 침해한다.
(4) 자격조항은 제한 없이 변리사 등록을 할 수 있다는 신뢰를 가지고 2016. 7. 28. 이후 변호사 자격을 취득한 청구인들에게 이중의 실무수습을 받도록 강제하고 있으므로 소급입법금지원칙 내지 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인들의 기본권을 침해한다.
(5) 자격조항은 특허 관련 법률시장에서 소비자가 최선의 전문가를 선택할 수 있어야 하는 시장 질서에 간섭하고 있으므로 국민의 자기결정권을 침해한다.
나. 가입조항 관련
(1) 청구인들은 변리사 실무수습을 받아 변리사 자격을 취득할 예정이므로 기본권 침해가 현재 확실히 예측되는 경우에 해당한다. 따라서 가입조항에 대한 심판청구는 적법하다.
(2) 가입조항이 변리사의 품위향상과 그 업무개선을 통하여 산업재산권 제도의 발전을 도모하는 것에 목적이 있다고 하더라도 변리사들이 변리사회에 임의로 가입하게 하거나 복수의 단체를 설립하고 가입하게 하는 것을 허용하는 방법으로도 위와 같은 목적을 달성할 수 있으므로 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 소극적 결사의 자유와 직업수행의 자유를 침해한다.
4. 가입조항에 대한 판단
헌법소원에 있어서는 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 자기관련성이 인정되고, 공권력의 작용에 단지 간접적&#183;사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자의 경우에는 자기관련성이 인정되지 않는다(헌재 2013. 5. 30. 2009헌마514 참조). 또한, 청구인은 공권력작용과 현재 관련이 있어야 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 장차 기본권 침해를 받을 우려가 있다 하더라도 이는 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과하므로 현재성 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 다만 기본권 침해 자체는 장래에 발생하더라도 그 침해의 발생이 현재 확실히 예측된다면 기본권구제의 실효성을 위하여 침해의 현재성을 인정할 수 있다(헌재 2007. 5. 31. 2003헌마422 참조).
가입조항은 변리사법 제5조 제1항에 따라 지식재산처장[정부조직법이 2025. 10. 1. 법률 제21065호로 개정되면서 특허청은 지식재산처로 격상되었고(제28조), 특허청장의 소관 사무는 지식재산처장에게 승계되었다(부칙 제2조 제1항)]에게 등록한 변리사와 특허법인 또는 특허법인(유한)은 변리사회에 가입하여야 한다고 규정하고 있다. 청구인들은 2023. 4. 20. 변호사시험에 합격하여 변호사 자격을 취득하였으나, 기록상 변리사 자격을 취득하여 변리사법 제5조 제1항에 따라 지식재산처장에게 변리사 등록을 한 사실은 드러나지 않으므로 가입조항의 수범자가 아닌 제3자에 불과하다.
청구인들이 변리사 자격을 취득하려는 자들로서 장래에 가입조항의 적용을 받을 가능성이 있더라도, 변리사 자격을 취득하기 위해서는 집합교육과 현장연수로 구성된 실무수습을 모두 이수해야 하고(변리사법 시행령 제2조), 변리사 자격 취득 후에는 등록 거부사유에 해당하는지 여부에 대한 지식재산처장의 심사를 받게 되므로(변리사법 제4조, 제5조, 제5조의2), 청구인들이 변리사 자격을 갖추지도 못한 상황에서 변리사회에 가입할 의무의 발생이 현재 확실히 예측된다고 보기도 어렵다.
따라서 가입조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성과 현재성을 인정할 수 없어 부적법하다.
5. 자격조항에 대한 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 헌법 제15조는 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다."라고 규정하여 개인이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 ‘좁은 의미의 직업선택의 자유’와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 보장하고 있다(헌재 2021. 7. 15. 2018헌마279등). 자격조항은 변호사 자격을 가진 사람으로서 대통령령으로 정하는 실무수습을 마친 사람에게 변리사의 자격을 부여함으로써 변호사 자격을 가진 사람이 변리사라는 직업을 선택할 수 있는 자유를 제한하므로, 자격조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.
(2) 청구인들은 변호사는 포괄적인 법률 사무를 수행할 자격이 있음에도 자격조항이 변리사 자격 취득을 제한하고 있으므로 체계정당성의 원리를 위반하여 직업수행의 자유를 침해한다고 주장한다. 체계정당성 위반은 그 자체가 헌법위반으로 귀결되는 것이 아니라 비례원칙이나 평등원칙 위반을 시사하는 징후에 불과한데, 청구인들의 주장은 변호사가 변리사 자격을 취득하기 위한 요건으로 실무수습의무를 부과해서는 안 된다는 주장과 실질적으로 동일하므로 자격조항이 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해하는지 여부를 판단하는 이상 위 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2022. 2. 24. 2019헌바184; 헌재 2023. 5. 25. 2021헌바234 참조).
(3) 청구인들은 자격조항이 제한 없이 변리사 등록을 할 수 있다는 신뢰에 반하여 2016. 7. 28. 이후 변호사 자격을 취득한 자들에게 실무수습을 강제함으로써 소급입법금지원칙 내지 신뢰보호원칙을 위반하였고, 합리적 이유 없이 2016. 7. 28. 전 변호사 자격을 취득한 자들과 차별취급하여 평등원칙에도 반한다고 주장한다. 그러나 2016. 7. 28. 전에 변호사 자격을 취득한 사람에게 자격조항이 적용되지 아니하는 이유는 변리사법 부칙(2016. 1. 27. 법률 제13843호) 제3조에서 경과조치를 두었기 때문이다. 결국 위와 같은 청구인들의 주장은 자격조항에 고유한 위헌성을 다투는 내용이라고 보기 어려우므로 더 나아가 살펴보지 아니한다.
(4) 청구인들은 자격조항이 특허 관련 법률시장 소비자의 자기결정권을 침해한다고 주장하나, 이러한 주장은 권리구제형 헌법소원인 이 사건에서 변리사 자격을 취득하고자 하는 청구인들 자신의 기본권이 침해되었다는 주장에 해당하지 아니하므로, 별도로 살피지 아니한다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마540 참조).
나. 직업선택의 자유 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
자격조항은 산업재산권 분야에 관한 변리사의 전문성을 도모함으로써 산업재산권 제도 및 산업 발전에 이바지하도록 하는 데에 그 취지가 있으므로 목적의 정당성이 인정된다. 변호사에게 변리사 자격 취득 요건으로 실무수습 이수를 강제하여 변리사 자격요건을 강화하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
(2) 침해의 최소성
(가) 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하고, 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있음을 그 내용으로 하는 것이지, 특정인에게 배타적&#183;우월적인 직업선택권이나 독점적인 직업활동의 자유까지 보장하는 것은 아니다. 또한 입법자는 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서 그 업무에 대하여 설정할 자격요건의 구체적인 내용을 그 제도를 마련한 목적과 업무의 내용, 제반 여건을 고려하여 정책적인 판단에 따라 구성할 수 있다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마152; 헌재 2021. 7. 15. 2018헌마279등 참조).
(나) 변리사제도는 발명가의 권익을 보호하고 산업재산권 제도 및 산업의 발전에 이바지함을 목적으로 확립된 제도로서(변리사법 제1조), 변리사는 지식재산처 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리하고, 그 사항에 관한 감정과 그 밖의 사무를 수행하는 것을 업으로 한다(같은 법 제2조). 변리사는 지식재산처에서 산업재산권의 출원부터 등록까지의 모든 절차를 대리하고, 특허심판원에서 무효심판, 정정심판, 통상실시권 허락의 심판 등 각종 특허심판사건을 대리하며, 특허심판 심결의 절차상&#183;실체상 위법을 소송물로 하여 특허권 등의 발생&#183;변경&#183;소멸 및 그 효력범위를 다투는 심결취소소송을 대리한다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌마740 참조). 변리사가 발명 등에 대한 깊이 있는 이해를 바탕으로 위와 같은 사무를 수행하기 위해서는 자연과학 및 최신기술에 대한 전문지식을 함양하고, 특허심판원의 각종 절차를 숙지할 필요성이 있다. 
이에 따라 변리사법 관계법령은 변리사 자격을 취득하고자 하는 자에 대하여 변리사 업무에 필요한 전문지식과 실무능력을 교육하는 실무수습을 진행하도록 규정하고 있다. 변리사 실무수습은 250시간의 집합교육과 6개월의 현장연수로 구성된다(변리사법 시행령 제2조 제1항, 제2항, 제5항). 실무수습 대상자는 집합교육을 통해 산업재산권 출원 및 심판&#183;소송실무, 자연과학개론, 산업기술 동향 등에 관한 교육을 받고(같은 법 시행령 제2조 제8항, 같은 법 시행규칙 제2조 제1항 별표), 현장연수기간 동안 출원, 심판, 소송 업무를 각 1회 이상 실습하게 된다(변리사 자격 취득을 위한 실무수습 규정 제25조).
(다) 산업재산권의 출원&#183;등록 건수는 지속적으로 증가하고 있고, 출원&#183;등록되는 기술은 반도체, 컴퓨터 기술 등 고기술 분야에 집중되며 보다 복잡화, 첨단화되고 있다. 이러한 상황에서 변리사 자격을 취득하고자 하는 모든 자에게 변리사 업무에 필요한 전문지식과 실무능력을 함양할 수 있는 실무수습을 이수하도록 하여 변리사의 전문성을 강화할 필요성은 여전히 인정되고, 이는 변리사 자격을 취득하고자 하는 변호사에게도 마찬가지라고 할 것이다.
(라) 청구인들은 변호사가 산업재산권과 관련한 일반 법률 사무를 처리할 수 있으므로 실무수습의무를 부과할 필요가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 변호사가 산업재산권과 관련한 일반 법률 사무를 처리할 수 있고, 변리사의 업무 중 변호사의 업무와 일부 중첩되는 부분이 있다고 하여 변호사에게 아무런 조건 없이 변리사 자격이 부여되어야 하는 것은 아니다(헌재 2021. 7. 15. 2018헌마279등 참조). 변호사시험은 지적재산권법을 선택과목으로만 두고 있고(변호사시험법 제9조 제1항 제4호, 제2항, 같은 법 시행령 제7조 제1항 별표1), 법학전문대학원과 변호사시험 합격자 연수 과정은 변호사 업무 수행을 위한 법률이론 및 실무교육에 집중하고 변리사 업무에 특화된 교육을 진행한다고 보기는 어렵다. 나아가 앞서 본 것처럼 실무수습의 내용이나 기간이 과도하다고 볼 수도 없다. 따라서 변호사시험에 합격하여 변호사 자격을 취득한 자들에게 변리사 실무수습의무를 면제하는 예외를 인정하지 아니한 입법자의 판단은 충분히 수긍할 만하다.
(마) 청구인들은 변호사의 경우에는 완화된 형태의 실무수습의무를 부과하는 방안으로도 자격조항의 입법목적을 충분히 달성할 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 위와 같은 대안은 변호사 자격을 가지고 있는 것만으로 변리사 업무를 수행하는 데 필요한 자질을 모두 갖추고 있다고 보기 어려운 상황에서 변리사의 전문성을 강화하고자 하는 입법목적을 자격조항과 동일한 정도로 달성한다고 보기 어렵다. 또한, 변리사법 관계법령은 변호사 자격을 가진 실무수습 대상자가 보유한 학사학위에 따라 일부 과목을 선택할 수 있도록 하고(변리사법 시행규칙 제2조 제1항 별표), ‘이러닝(전자학습)산업 발전 및 이러닝 활용 촉진에 관한 법률’ 제2조 제1호에 따른 이러닝의 방법으로 집합교육을 일부 이수할 수 있도록 하며(같은 법 시행령 제2조 제4항), 산업재산권 업무를 수행하는 법률사무소, 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합에서 현장연수를 받는 것을 허용하고 있으므로(같은 법 시행령 제2조 제6항 제2호), 변호사에게 변리사 자격 취득 요건으로 완화된 형태의 실무수습의무를 부과하지 않는다는 것만으로 변리사 자격을 취득하려는 변호사에게 과도한 불이익을 야기한다고 보기 어렵다.
(바) 이상의 사정을 종합하여 보면, 자격조항은 침해의 최소성을 갖추었다.
(3) 법익의 균형성
자격조항으로 인하여 청구인들은 실무수습을 이수하지 않으면 변리사 자격을 취득하지 못하는 불이익을 입게 되나, 이러한 불이익보다는 변리사 자격을 취득하려는 변호사에게 변리사 업무 수행에 필요한 전문지식과 실무능력을 함양할 수 있는 실무수습을 이수하도록 하여 변리사의 전문성을 강화함으로써 산업재산권 제도 및 산업의 발전에 이바지하고자 하는 공익이 더 크다고 할 것이므로, 자격조항은 법익의 균형성도 갖추었다.
(4) 소결
자격조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.
6. 결론
그렇다면 자격조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 청구인들의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.