# 집회 및 시위에 관한 법률 제2조 등  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2020헌바371    집회 및 시위에 관한 법률 제2조 등 위헌소원
청	구	인	김○○
			대리인   법무법인 민심담당변호사 변영철, 서은경, 최황선
당	해	사	건	부산지방법원 2019고단6437, 2020고단21(병합)  집회및시위에관한법률위반
선	고	일	2023. 9. 26.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. ‘○○연맹 □□본부’(이하 ‘○○ □□본부’라 한다) 및 ‘○○대개혁 △△본부’(이하 ‘○○ □□본부’와 합쳐 ‘○○ □□본부 등’이라 한다)는 2018. 8. 10. 부산동부경찰서장에게 ‘2018. 8. 15. 11:00경부터 14:00경까지 일본국 총영사관 후문 앞 및 인접 장소에서 한일군사정보보호협정 폐기 촉구 등에 대한 결의대회를 개최하고 그 부근 지역을 행진하겠다’는 내용의 집회신고서를 제출하였는데, 부산동부경찰서장은 해당 집회 신고에 대하여 ‘일본국 총영사관 100미터 이내의 장소를 제외한 구간에서만 집회 및 행진을 해야 한다’는 내용의 금지통고를 하였다. 
나. 이에 ○○ □□본부 등은 부산지방법원에 위 금지통고에 대한 집행정지를 신청하였다. 부산지방법원은 ‘일본국 총영사관 후문 앞에서의 집회를 금지한 것은 정당하나, 신청인들이 일본국 총영사관 100미터 이내 구간을 잠시 통과하더라도 그 기능이나 안녕을 침해할 우려가 있다고 보기는 어려운 점 등을 고려하면 행진을 제한한 것은 부당하다’는 이유를 들어 ‘부산동부경찰서장의 금지통고 중 일본국 총영사관 후문 앞에서의 집회를 금지한 부분을 제외한 나머지 처분은 그 효력을 정지한다’는 내용의 일부 인용 결정(이하 ‘이 사건 집행정지 결정’이라 한다)을 하였다.
다. ○○ □□본부 등은 2018. 8. 15. 12:10경 부산 동구 소재 일본국 총영사관 후문 앞에서 이 사건 집행정지 결정에 따라 허용된 행진을 하던 중 멈춰 서서 미리 준비한 플래카드를 게시하고 사회자의 구호에 따라 집회 참석자들로 하여금 일본국 총영사관을 향해 물풍선을 던지도록 하여 29개의 물풍선이 일본국 총영사관 내부로 들어가게 하는 등의 행위를 하였다. 
청구인은 ○○ □□본부 등의 대표자로서, 위 행위와 관련하여 일본국 총영사관 100미터 이내의 장소에서 옥외집회를 주최함과 동시에 금지통고된 옥외집회를 주최한 공소사실로 기소되어 유죄판결을 받았다[부산지방법원 2019고단6437, 2020고단21(병합)]. 
라. 청구인은 위 소송 계속 중 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제2조, 제11조 제4호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2020. 6. 18. 유죄판결이 선고 되고 위 신청이 기각되자(부산지방법원 2020초기480), 2020. 7. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인은 이 사건 심판청구에서 ‘행진’에 관하여 다투고 있으므로 심판대상을 이 부분으로 한정한다.
나. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제2조 제2호 중 ‘행진’ 부분 및 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17393호로 개정되기 전의 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘집시법’이라 한다) 제11조 제4호 중 ‘시위’ 가운데 ‘행진’ 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
2. "시위"란 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로, 광장, 공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력(威力) 또는 기세(氣勢)를 보여, 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압(制壓)을 가하는 행위를 말한다. 
구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17393호로 개정되기 전의 것)
제11조(옥외집회와 시위의 금지 장소) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청사 또는 저택의 경계 지점으로부터 100 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.
4. 국내 주재 외국의 외교기관이나 외교사절의 숙소. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 외교기관 또는 외교사절 숙소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 해당하지 아니한다.
가. 해당 외교기관 또는 외교사절의 숙소를 대상으로 하지 아니하는 경우
나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우
다. 외교기관의 업무가 없는 휴일에 개최하는 경우
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 ‘행진’이라는 포괄적이고 막연한 용어를 사용하면서도 그 의미를 정의하는 규정을 두지 않고 있다. 이와 같은 개념의 불명확성은 수사기관과 법원으로 하여금 어떠한 집회·시위가 규제와 처벌의 대상이 되는지 여부를 자의적으로 정할 수 있게 한 것으로서, 집회·시위의 자유의 본질적 내용을 침해한다. 
4. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하면, 법률에 대한 위헌법률심판제청신청이 법원에서 기각된 경우에 한하여 그에 따른 헌법소원심판을 청구할 수 있는데, 위헌법률심판제청신청이 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 법원에 의한 사실관계의 판단과 법률의 해석·적용의 부당함을 주장하는 등 사실상 법원의 재판을 다투는 것일 때에는 원칙적으로 부적법하여 이에 기한 헌법소원심판청구가 허용되지 않는다 할 것이다(헌재 2016. 6. 30. 2014헌바62 참조).
나. 위에서 본 바와 같이 이 사건 집행정지 결정에서 법원은 구 집시법 제11조 제4호에 따라 일본국 총영사관으로부터 100미터 이내 장소에서의 집회는 금지되어야 할 집회라고 보았고, 다만 집회 및 시위 금지 장소가 아닌 곳에서 집회를 마친 다음 행진을 하는 중에 일본국 총영사관 100미터 내 구간을 잠시 통과하는 것은 일본국 총영사관의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 있다고 보기는 어렵다는 이유를 들어 일본국 총영사관 후문 앞에서의 집회를 금지한 부분을 제외한 나머지 처분의 효력을 정지하였다.
당해 사건 법원은 ○○ □□본부 등이 이 사건 집행정지 결정에 따라 허용된 행진을 하던 중 그 범위를 벗어나 일본국 총영사관 후문 앞에서 금지된 집회를 한 것으로 판단하였고, 이에 따라 그 대표자인 청구인에게 국내 주재 외국의 외교기관 청사의 경계지점으로부터 100미터 이내 장소에서의 옥외집회이자 금지통고된 옥외집회를 주최한 범죄사실에 대하여 유죄판결 하였다.
다. 청구인은 이 사건 집행정지 결정에 따라 ○○ □□본부 등에게 ‘행진’이 허용되었으나 심판대상조항에서 ‘행진’의 개념이 불명확하게 규정되어 있어 어떠한 행위가 허용되는 행진에 해당하는지를 알 수 없었다는 취지로 주장한다. 이는 이 사건 집행정지 결정에 의해 ○○ □□본부 등에게 일본국 총영사관 부근에서 허용된 행진의 범위를 다투는 것으로서, ○○ □□본부 등의 행위가 이 사건 집행정지 결정에 의하여 허용된 행진이었다는 주장과 다르지 않다. 결국 청구인은 ○○ □□본부 등의 행위가 이 사건 집행정지 결정에 따라 허용된 행진에 해당하는가에 관한 당해 사건 법원의 사실관계 판단 및 법률의 해석·적용의 부당함을 주장하는 것으로, 이는 사실상 법원의 재판을 심판대상으로 삼고 있는 것이지 심판대상조항 자체의 위헌성을 다투는 것이라고는 볼 수 없다. 
 따라서 이 사건 심판청구는 헌법소원심판의 대상이 되지 않는 재판을 대상으로 한 것으로서 부적법하다. 
5. 결론
이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미헌법재판소결정【별 지】
[별지]관련조항
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "옥외집회"란 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 여는 집회를 말한다. 
제23조(벌칙) 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 자, 제12조에 따른 금지를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 
1. 주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금 
구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17393호로 개정되기 전의 것)
제11조(옥외집회와 시위의 금지 장소) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청사 또는 저택의 경계 지점으로부터 100 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.
 3. 국무총리 공관. 다만, 행진의 경우에는 해당하지 아니한다.
집회 및 시위에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17393호로 개정된 것)
제11조(옥외집회와 시위의 금지 장소) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청사 또는 저택의 경계 지점으로부터 100 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다. 
1. 국회의사당. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 국회의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 그러하지 아니하다. 
   가. 국회의 활동을 방해할 우려가 없는 경우 
   나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우 
2. 각급 법원, 헌법재판소. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 각급 법원, 헌법재판소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 그러하지 아니하다. 
   가. 법관이나 재판관의 직무상 독립이나 구체적 사건의 재판에 영향을 미칠 우려가 없는 경우 
   나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우 
3. 대통령 관저(官邸), 국회의장 공관, 대법원장 공관, 헌법재판소장 공관 
4. 국무총리 공관. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 국무총리 공관의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 그러하지 아니하다. 
   가. 국무총리를 대상으로 하지 아니하는 경우 
   나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우 
5. 국내 주재 외국의 외교기관이나 외교사절의 숙소. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 외교기관 또는 외교사절 숙소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 그러하지 아니하다. 
   가. 해당 외교기관 또는 외교사절의 숙소를 대상으로 하지 아니하는 경우 
   나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우 
   다. 외교기관의 업무가 없는 휴일에 개최하는 경우