# 민법부칙 제3항 위헌소원

## 판시사항

가. 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 것, 이하 ‘개정 민법’이라 한다) 부칙 제3항 중 “이 법 시행 전에 그 사실을 알고도” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 재판의 전제성을 부정한 사례
나. 청구인이 당해사건에 적용되는 법률을 잘못 지정한 경우 그 조항에 대한 재판의 전제성을 부정한 사례

## 결정요지

가. 청구인들이 한정승인신고를 한 날은 2002. 5. 14.로서 개정 민법 부칙 제3항이 한정승인의 시한으로 규정한 개정 민법의 시행일(2002. 1. 14.)부터 3월이 경과하였음은 역수상 명백하므로 이 사건 심판청구가 인용됨으로써 청구인들이 심판의 대상으로 삼은 이 사건 법률조항이 위헌으로 선언된다 하더라도 청구인들의 위 한정승인신고는 개정 민법 부칙 제3항에 의한 것으로서는 그 효력이 없을 뿐만 아니라 더 이상 개정 민법 부칙 제3항에 의한 적법한 한정승인신고를 할 수 없게 되었으므로 이 사건 부칙조항의 위헌 여부에 따라 당해사건에 관한 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없어 재판의 전제성이 인정되지 아니하다고 판시한 사례
나. 1998. 8. 27. 헌법재판소가 96헌가22등 사건에서 구 민법 제1026조 제2호(1958. 2. 22. 법률 제471호)에 관하여 헌법불합치를 선고하면서 이 조항의 적용중지를 명하고 나아가 이 조항이 1999. 12. 31.까지 개정되지 아니하면 2000. 1. 1.부터 그 효력을 상실한다고 선고하였기 때문에 1998. 5. 27.부터 이 법 시행 전까지 사이에 상속이 개시된 경우에 단순승인도, 한정승인도, 모두 하지 아니한 상속인들 및 중대한 과실 없이 상속채무초과의 사실을 알지 못하여 단순승인을 한 상속인들의 상속관계가 법률상 미결정의 보류상태에 놓이게 되었는데 이것은 헌법재판소의 위헌(헌법불합치)결정으로 인하여 불가피하게 발생한 사태이어서 개정 민법이 당연히 어떤 내용으로든 적용되어 이 미결정의 보류상태를 종결지어야만 할 입법책임이 있는 분야이
었고 이것은 동시에 헌법재판소의 위헌결정이 명하는 바이었다고 할 것이다. 이러한 입법책임과 헌법재판의 명하는 바에 응하여 등장한 것이 개정 민법 부칙 제3항이다. 이 사건 청구인들은 1998. 5. 27. 이후 상속개시 있음을 알게 되었음에도 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 개정 민법 시행일 이후에야 비로소 그 사실을 알게 되었다고 주장하는 자들이고 당해사건에서는 청구인들이 한 한정승인의 적법여부가 문제되고 있는데 청구인들이 한 한정승인의 적법여부를 판단하는데 적용되는 법률은 개정 민법 부칙 제3항이 아니라 개정 민법 제1019조 제3항이므로 이 사건 부칙조항은 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

## 참조조문

민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 것) 제1019조, 제1026조, 부칙 제1항ㆍ제2항

## 참조판례

가., 나. 헌재 2004. 7. 15. 2003헌바103, 판례집 16-2, 112

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○숙 외 5인
대리인　법무법인 화우
담당변호사　양삼승 외 1인
당해사건　서울고등법원 2003나877 구상금
【주　　문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 주식회사 ○○건설(이하 ‘○○건설’이라 한다)은 1996. 5.경 주식회사 ○○은행으로부터 대출을 받으면서 그 대출채무 상환을 보증하기 위하여 1996. 5. 17. ○○보증보험 주식회사와 사이에 사업자주택자금보증보험계약을 체결하였고, 청구인들의 피상속인인 망 장○대는 위 보험계약 체결 무렵 ○○건설이 위 보험회사에게 부담할 모든 채무를 연대보증하였다.
(2) 그 후 ○○건설이 위 대출금을 상환하지 아니하자 위 보험회사는 1997. 5. 16. 위 보험계약에 기하여 주식회사 ○○은행에게 1,633,139,726원을 지급하였고, 위 보험회사는 1998. 6.경까지 ○○건설 및 연대보증인
들로부터 원금 등 합계 1,913,844,204원을 지급받지 못하였다.
(3) 망 장○대는 2000. 10. 23. 상속인으로 청구인들을 남기고 사망하였는데 청구인들은 2001. 1. 13. 상속재산 일부를 처분하였고 위 보험회사가 2002. 5. 8.경 청구인들에게 망인의 위 연대보증채무를 변제하라는 취지의 통지를 하자, 청구인들은 같은 해 5. 14. 서울가정법원에 한정승인신고를 하여(2002느단3434) 같은 해 7. 26. 신고가 수리되었으며 위 보험회사는 같은 해 5. 14. 청구인들을 상대로 서울지방법원에 구상금 청구의 소(2002가단124956)를 제기하였다.
(4) 청구인들은 위 구상금 소송에서 한정승인의 항변을 하였으나, 서울지방법원은 청구인들이 “개정 민법 시행일로부터 3월이 경과한 후인 2002. 5. 14.에야 비로소 한정승인신고를 한 이상 개정 민법 부칙 제3항의 경과조치에 의하여 보호받을 수 없다”는 이유로 이를 배척하고 청구인들(피고들)에 대한 패소 판결을 선고하였다.
(5) 이에 청구인들은 서울고등법원에 항소하였는데(2003나877), 이 법원은 “중대한 과실 없이 개정 민법 시행일 이후 상속채무 초과사실을 알게 된 상속인은 비록 개정 민법 시행 전에 이미 단순승인의 효력이 발생하였다 하더라도 개정 민법 제1019조 제3항에 의하여 상속채무 초과사실을 안 날로부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다”고 하면서 청구인들의 한정승인항변을 받아들여 청구인들의 패소 부분을 취소하는 한편, 청구인들이 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 것) 부칙 제3항 중 “이 법 시행 전에 그 사실을 알고도” 부분이 청구인들의 평등권 및 재산권을 침해한다고 주장하면서 한 위헌제청신청(2003카기71)을 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하하였다.
(6) 그러자 청구인들은 2004. 9. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고 위 구상금 소송은 원고인 보험회사가 상고하여(2004다51740) 2005. 5. 26. 상고기각판결이 선고되어 확정되었다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 것, 이하 ‘개정 민법’이라 한다) 부칙 제3항 중 “이 법 시행 전에 그 사실을 알고도” 부분(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)의 위헌 여부이며 심판대상조문 및 관련조문의 내용은 다음과 같다.
(1) 심판대상조문
개정 민법
부칙 ③ (한정승인에 관한 경과조치) 1998년 5월 27
일부터 이 법 시행전까지 상속개시가 있음을 안 자 중 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 
이 법 시행 전에 그 사실을 알고도
 한정승인 신고를 하지 아니한 자는 이 법 시행일부터 3월 내에 제1019조 제3항의 개정규정에 의한 한정승인을 할 수 있다. 다만, 당해 기간 내에 한정승인을 하지 아니한 경우에는 단순승인을 한 것으로 본다.
(2) 관련조문
개정 민법
제1019조(승인, 포기의 기간) ① 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다. 그러나 그 기간은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원이 이를 연장할 수 있다.
② 상속인은 제1항의 승인 또는 포기를 하기 전에 상속재산을 조사할 수 있다.
③ 제1항의 규정에 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월내에 한정승인을 할 수 있다.
제1026조(법정단순승인) 다음 각 호의 사유가 있는 경우에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다.
1. 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때
2. 상속인이 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때
3. 상속인이 한정승인 또는 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때
부칙
① (시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
② (이 법의 효력의 불소급) 이 법은 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다.
2. 청구인들의 주장과 법원의 위헌제청 각하결정의 이유
가. 청구인들의 주장
(1) 재판의 전제성에 관하여
개정 민법 부칙 제3항에 대한 항소심법원의 해석이 대법원에서 그대로 유지되어 청구인들의 한정승인항변이 받아들여진다면 재판의 전제성을 인정할 이유가 없을 것이나 만약 대법원이 1심 법원과 같은 입장을 취한다면 개정 민법 부칙 제3항 중 “이 법 시행 전에 그
 사실을 알고도” 부분의 위헌여부를 다툴 실익이 있으므로 본건에 있어서 재판의 전제성이 충족된 것으로 보아야 한다.
(2) 본안에 관하여
개정 민법 부칙 제3항은 “1998. 5. 27.부터 이 법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자 중 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 이 법 시행 전에 그 사실을 알고도 한정승인신고를 하지 아니한 자는 이 법 시행일부터 3월 내에 제1019조 제3항의 개정규정에 의한 한정승인을 할 수 있다. …… ”라고 규정하고 있는바, 이는 개정 민법 시행 이후에 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 알게 된 자와 시행 전에 이를 알게 된 자를 합리적 이유 없이 차별함으로써 평등의 원칙에 위배되고 개정 민법 시행 이후에 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 알게 된 자의 재산권을 침해하여 위헌이다.
나. 서울고등법원의 위헌제청각하 이유의 요지
청구인들의 주장과 같이 귀책사유 없이 개정 민법 시행 이후 상속채무 초과 사실을 알게 된 상속인은, 비록 개정 민법 시행 전에 이미 민법 제1026조 제1호에 의하여 단순승인의 효력이 발생하였다 하더라도 개정 민법 제1019조 제3항에 의하여 상속채무 초과 사실을 안 날로부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다고 할 것인바(헌재 2004. 7. 15. 2003헌바103 참조), 그렇다면 개정 민법 부칙 제3항은 본안 사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이 아니라 할 것이므로 이 사건 위헌법률심판제청신청은 재판의 전제성이 없다고 할 것이다.
3. 판　단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제가 되어야 하는데 이때 재판의 전제가 된다고 하는 것은 그 법률이 당해사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다는 것을 뜻한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58 ; 2004. 7. 15. 2003헌바103, 판례집 16-2, 112, 115-116).
나. 그런데 이 사건의 경우 청구인들이 한정승인신고를 한 날은 2002. 5. 14.로서 개정 민법 부칙 제3항이 한정승인의 시한으로 규정한 개정 민법의 시행일(2002. 1. 14.)부터 3월이 경과하였음은 역수상 명백하므로 이 사건 심판청구가 인용됨으로써 청구인들이 심판의 대상으로 삼은 이 사건 부칙조항(“이 법 시행 전에 그 
사실을 알고도”라는 부분)이 위헌으로 선언된다 하더라도 청구인들의 위 한정승인신고는 개정 민법 부칙 제3항에 의한 것으로서는 그 효력이 없을 뿐만 아니라 더 이상 개정 민법 부칙 제3항에 의한 적법한 한정승인신고를 할 수 없게 되었으므로 이 사건 부칙조항의 위헌 여부에 따라 당해사건에 관한 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없어 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
다. 한편 우리 재판소는 2004. 7. 15. 선고한 2003헌바103 결정에서 ‘개정 민법 시행일 이후 상속채무 초과사실을 알게 된 상속인의 한정승인’에 관하여 다음과 같은 판시를 하였다(헌재 2004. 7. 15. 2003헌바103, 판례집 16-2, 112, 116-118).
“…… 개정 민법 시행 전에 이미 구 민법에 의하여 단순승인의 효력이 발생한 경우에는 상속인이 개정 민법 시행 이후 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 알게 되었다 하더라도, 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 개정 민법이 영향을 미치지 아니한다고 개정 민법 부칙 제2항이 규정하고 있어서 개정 민법 제1019조 제3항에 의한 한정승인이 이러한 경우에 과연 가능할 것인지 여부가 해석상 문제될 수 있다.
그런데 개정 민법 부칙 제3항은 개정 민법 시행일 전에 상속채무 초과사실을 알게 된 상속인을 일정 범위에서 보호하는 경과규정을 두면서도 개정 민법 시행일 이후 상속채무 초과사실을 알게 된 상속인의 보호에 대하여는 전혀 침묵하고 있다.
만일 이 경우에 개정 민법 제1019조 제3항이 적용될 수 없다고 본다면 이는 보다 보호의 필요성이 큰 상속인을 보호대상에서 배제하여 불합리하다고 볼 수도 있다. 그리고 위와 같은 경우에 대하여 개정 민법 제1019조 제3항의 소급 적용을 일률적으로 배제하는 것은, 상속인이 귀책사유 없이 상속채무 초과사실을 알지 못하여 상속에 관한 의사결정을 할 수 없었던 상태에서 상속채무에 관한 책임을 부담하는 것은 헌법에 위반된다는 취지의 헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌가22등 결정의 내용에 부합되지 아니하므로, 개정 민법 부칙 제2항의 적용범위를 합리적으로 해석하여 개정 민법 시행 이후 상속채무 초과사실을 알게 된 상속인에 대하여는 개정 민법 시행 전에 이미 단순승인의 효력이 발생하였다 하더라도 개정 민법 제1019조 제3항을 적용하여 상속채무 초과사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다고 해석할 수도 있다. 청구인들이 한 한정승인이 적법한 것인지 여부가 주문에 영향을 미치는 한 
요소가 되는 당해사건에서, 한정승인의 적법 여부는 결국 개정 민법 제1019조 제3항과 개정 민법 부칙 제2항의 관계를 위에서 예시한 바와 같이 법원이 해석하는가 또는 다른 내용으로 해석하는가 여하에 달려있다. 일의적인 해석만이 가능한 것이 아닌 이러한 법률의 경우에는 법원의 최종적 해석이 제시하는 바에 따라 이 법률조항의 의미가 고정될 것이고 그렇게 되면 그때 이러한 의미를 가진 이 법률조항이 과연 합헌인지 아니면 위헌인지의 문제를 헌법재판소에서 따지게 될 것이다. …… 개정 민법 부칙 제3항은 당해사건에 적용될 법률이 아니다. 1998. 8. 27. 헌법재판소가 96헌가22등 사건에서 구 민법 제1026조 제2호(1958. 2. 22. 법률 제471호)에 관하여 헌법불합치를 선고하면서 이 조항의 적용중지를 명하고 나아가 이 조항이 1999. 12. 31.까지 개정되지 아니하면 2000. 1. 1.부터 그 효력을 상실한다고 선고하였기 때문에 1998. 5. 27.부터 이 법 시행 전까지 사이에 상속이 개시된 경우에 단순승인도, 한정승인도, 모두 하지 아니한 상속인들 및 중대한 과실 없이 상속채무초과의 사실을 알지 못하여 단순승인을 한 상속인들의 상속관계가 법률상 미결정의 보류상태에 놓이게 되었는데 이것은 헌법재판소의 위헌(헌법불합치)결정으로 인하여 불가피하게 발생한 사태이어서 개정 민법이 당연히 어떤 내용으로든 적용되어 이 미결정의 보류상태를 종결지어야만 할 입법책임이 있는 분야이었고 이것은 동시에 헌법재판소의 위헌결정이 명하는 바이었다고 할 것이다. 이러한 입법책임과 헌법재판의 명하는 바에 응하여 등장한 것이 개정 민법 부칙 제3항이다. 그러므로 이 부칙조항은 엄밀한 의미에 있어서는 법률의 소급적용에 관한 규정이 아니다. 바꾸어 말하면 개정 입법의 규율이 미리 예정되어 있던 분야인 것이다.”
대법원은 “상속인이 1998. 5. 27. 이후 상속개시 있음을 알게 되었음에도 개정 민법 시행 이후에야 중대한 과실 없이 상속채무 초과 사실을 알게 된 경우에는 개정 민법 제1019조 제3항의 규정에 따라 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다고 해석함이 상당하다”고 판시하였다(대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다56912 판결, 2005. 5. 26. 선고 2004다51740 판결).
이 사건 청구인들은 1998. 5. 27. 이후 상속개시 있음을 알게 되었음에도 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 개정 민법 시행일 이후에야 비로소 그 사실을 알게 되었다고 주장하는 자들이고 당해사건에서는 청구인들이 한 한정승인의 적법여부가 문제되고
 있다. 그렇다면 위 헌법재판소 및 대법원의 판시내용에 비추어 볼 때 청구인들이 한 한정승인의 적법여부를 판단하는데 적용되는 법률은 개정 민법 부칙 제3항이 아니라 개정 민법 제1019조 제3항이다. 따라서 이 사건 부칙조항은 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
4. 결　론
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종(주심) 김경일
송인준 주선회 전효숙 이공현