# 심사불개시 결정 취소

## 판시사항

무등록업자가 위탁받은 하자보수공사에 관한 거래(이하 ‘이 사건 거래’라 한다)를 ‘하도급거래 공정화에 관한 법률’(이하 ‘하도급법’이라 한다)이 정한 ‘하도급거래’에 해당하지 아니한다는 이유로 심사절차를 개시하지 않기로 한 공정거래위원회의 결정이 신고자인 청구인의 평등권 등 기본권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

하도급법은 ‘하도급거래’의 유형으로 ‘건설위탁’과 ‘용역위탁’을 구분하여 규정하고 있다. 하도급법상 ‘용역위탁’의 대상인 ‘역무’에는 ‘건축법에 따라 건축물을 유지·관리하는 활동’이 포함되는데, ‘하도급거래’의 유형을 구분하고 있는 하도급법의 체계, 건축물 소유자나 관리자의 건축물 유지·관리사항에 관하여 정한 구 건축법의 내용, 하도급법의 개정연혁 및 취지를 고려하여 보면, ‘건설위탁’의 대상이 되는 하자보수공사는 ‘용역위탁’의 대상인 ‘역무’에 포함된다고 보기 어렵다. 또한 ‘역무’ 중 하나인 ‘건축법에 따라 건축물을 유지·관리하는 활동’의 주체는 건축법에 따라 소유자나 관리자로 제한되고, 청구인이 위탁받은 하자보수공사는 구 주택법 제46조 제1항에 따라 공동주택의 시공사가 부담하는 고유한 하자담보책임에 기초한 것이므로, 이러한 점에서도 위와 같은 하자보수공사는 하도급법이 정한 ‘역무’의 개념이 포함되지 아니한다. 한편 청구인은 건설산업기본법에 따른 건설업 등록을 마친 바 없으므로, 이 사건 거래는 하도급법 제2조 제9항이 정한 ‘건설위탁’의 요건도 갖추지 못하였다. 따라서 무등록업자인 청구인이 위탁받은 이 사건 거래를 하도급법이 정한 ‘하도급거래’에 해당하지 아니한다는 이유로 심사절차를 개시하지 않기로 한 공정거래위원회의 결정은 신고자인 청구인의 평등권 등 기본권을 침해하지 아니한다.

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제27조 제5항
구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고 2019. 4. 30. 법률 제16415호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호, 제7호
구 건축법(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 개정되고 2019. 4. 30. 법률 제16416호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항, 제2항, 제110조 제7호
건축법(2012. 1. 17. 법률 제11182호로 개정된 것) 제2조 제1항 제16호의2
구 공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙(2009. 3. 27. 공정거래위원회고시 제2009-3호로 개정되고 2021. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2021-51호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제4호
구 주택법(2012. 1. 26. 법률 제11243호로 개정되고 2012. 12. 18 법률 제11555호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항
구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고 2019. 4. 30. 제16415호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9항 제1호
하도급거래 공정화에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9616호로 개정된 것) 제2조 제11항, 제13항

## 참조판례

헌재 2022. 9. 29. 2019헌바206, 판례집 34-2, 256, 262

## 전문

【당 사 자】
청 구 인이○○
대리인 변호사 이현규
피청구인공정거래위원회위원장
대리인 정부법무공단 담당변호사 박시준 외 2인
【주    문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 청구인은 ‘○○’라는 상호로 방수, 도장업을 영위하고 있는데, 건설산업기본법에 따른 건설업 등록을 마치지 아니하였다. 인천 ○○아파트의 시공사인 주식회사 ○○은 2019. 2. 22. □□ 주식회사(이하 ‘□□’이라 한다)에게 위 아파트에 관한 5년차 하자보수공사를 도급 주었다. □□은 청구인에게 ‘2019. 2. 25. ～ 2019. 4. 15.을 기간으로 하여 위 하자보수공사 중 외벽균열보수 및 도장공사, 지하1, 2층 주차장 바닥균열구간보수 및 도장공사 등(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)’을 위탁하는 거래를 하였다(이하 ‘이 사건 거래’라 한다). 
나. 청구인은 2020. 1.경 피청구인에게 □□이 이 사건 거래와 관련하여 ‘하도급거래 공정화에 관한 법률’(이하 연혁에 관계없이 ‘하도급법’으로 약칭한다)을 위반하여 계약서 미발급, 부당한 하도급대금 결정, 하도급대금 지급보증 미이행, 하도급대금 및 지연이자 미지급의 행위를 하였으므로 이를 조사하여 달라는 취지의 신고를 하였다. 
다. 피청구인은 위 신고를 심사한 후, 이 사건 거래는 하도급법이 정한 ‘하도급거래’에 해당하지 아니한다는 이유로, 2020. 1. 17. 구 ‘공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙’(2009. 3. 27. 공정거래위원회고시 제2009-3호로 개정되고, 2021. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2021-51호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제4호에 따라 심사불개시 결정을 하였다. 
라. 이에 청구인은 2020. 2. 26. 피청구인이 내린 위 결정이 청구인의 평등권, 재판절차진술권을 침해한다고 주장하면서 위 결정의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 피청구인의 2020. 1. 17.자 심사불개시 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 별지와 같다.
3. 청구인의 주장
청구인이 이 사건 거래에 따라 위탁받은 이 사건 공사는 이미 건축이 완공되어 사용 중인 아파트의 보수공사이므로, 하도급법 제2조 제13항 제3호가 정한 ‘건축법에 따라 건축물을 유지ㆍ관리하는 활동’으로 ‘역무’에 해당한다. 따라서 이 사건 거래는 ‘역무의 공급’을 위탁한 것이므로 하도급법 제2조 제11항에 따른 ‘용역위탁’에 해당하여 하도급법이 규율하는 ‘하도급거래’에 포함된다. 그럼에도 불구하고 이 사건 거래가 하도급법의 적용대상인 ‘용역위탁’에 해당하지 않는다는 전제에서 한 피청구인의 이 사건 결정은 자의적인 공권력의 행사로서 청구인의 평등권 및 재판절차진술권을 침해한 것이다.
4. 판단
가. 이 사건 공사는 사용승인일이 2012. 8. 21.인 아파트에 관하여 시공사가 부담하는 하자담보책임에 기초한 하자보수공사 중 일부로 그 법률적 근거는 구 주택법(2012. 1. 26. 법률 제11243호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11555호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제46조 제1항이다.
나. 하도급법상 ‘건설위탁’의 대상인 ‘건설공사’에 시설물을 유지ㆍ보수하는 공사가 포함되므로(건설산업기본법 제2조 제4호), 이 사건 공사와 같이 건축과정에서 발생한 공사상 잘못을 시정하기 위한 하자보수공사는 하도급법상 ‘건설위탁’의 대상인 ‘건설공사’에 속한다.
하도급법이 2005. 3. 31. 개정되면서 용역위탁을 하도급거래의 한 유형으로 추가하였으나 이는 ‘서비스산업의 발달에 따라 광고, 화물운송 등 서비스분야의 불공정한 하도급거래행위를 시정’하기 위한 것이고, ‘시설물을 유지ㆍ보수하는 공사’를 포함하는 ‘건설위탁’은 하도급법의 제정 시부터 하도급법의 규율대상이 되어왔다.
하도급법은 ‘건설위탁’과 ‘용역위탁’을 구분하여 규정하면서 ‘건축법에 따라 건축물을 유지ㆍ관리하는 활동’을 용역위탁의 대상인 ‘역무’로 규정하고 있다. 건축법 제2조 제1항 제16호의2에 따르면, ‘건축물의 유지ㆍ관리’란 ‘건축물의 소유자나 관리자가 사용 승인된 건축물의 대지ㆍ구조ㆍ설비 및 용도 등을 지속적으로 유지하기 위하여 건축물이 멸실될 때까지 관리하는 행위’이다. 구 건축법(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 개정되고, 2019. 4. 30. 법률 제16416호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다) 제35조는 건축물의 소유자나 관리자가 하여야 할 건축물의 유지ㆍ관리사항을 정하고 있는데, 여기에는 건축물에 관한 정기점검 및 수시점검, 건축물의 대지 및 건축설비에 관한 구조안전, 화재안전, 에너지 및 친환경 관리 등에 관한 것이 포함될 뿐, 건축물의 하자보수공사에 관한 것은 규정되어 있지 아니하다.
이와 같은 하도급법의 체계, 구 건축법의 내용, 하도급법의 개정연혁 및 취지를 고려하여 보면, 하도급법상 ‘용역위탁’의 대상인 ‘역무’ 중 ‘건축법에 따라 건축물을 유지ㆍ관리하는 활동’이란 건축물의 소유자나 관리자가 그 건물의 구조 및 기능을 보전하기 위하여 실시하는 청소, 조경 등과 같은 건축물의 유지ㆍ관리행위를 의미하는 것으로 해석함이 타당하고, ‘건설위탁’의 대상이 되는 하자보수공사는 위 ‘역무’에 포함된다고 보기 어렵다.
다. 하도급법이 정한 ‘건설위탁’에 해당하기 위해서는 건설산업기본법 시행령이 정한 경미한 공사가 아닌 이상 원사업자 및 수급사업자가 건설산업기본법에 따라 해당 공사내용에 상응하는 건설업자로 등록한 자여야 한다(하도급법 제2조 제9항). 이는 무등록업자에 대한 무분별한 건설공사 하도급으로 인한 부실시공을 예방하고 그 시공에 대한 책임의 소재를 분명히 함으로써 국민의 생명과 재산을 보호하기 위한 것이다(헌재 2022. 9. 29. 2019헌바206 참조).
청구인은 건설산업기본법에 따른 건설업 등록을 마친 바 없으므로, 이 사건 거래는 하도급법 제2조 제9항이 정한 ‘건설위탁’의 요건을 갖추지 못하였다. 그럼에도 불구하고 그 위탁의 대상이 건축물의 하자보수공사라는 이유만으로 ‘용역위탁’의 대상이 되어 하도급법의 보호대상이 될 수 있다고 해석하는 것은 하도급법이 ‘건설위탁’의 요건으로 원사업자와 수급사업자가 해당 공사내용에 상응하는 건설업자로 등록한 자일 것을 요구하는 취지에 반한다.
라. 건축법 제2조 제1항 제16호의2의 문언(‘건축물의 소유자나 관리자가 … 유지하기 위하여 건축물이 멸실될 때까지 관리하는 행위’), 건축물의 유지ㆍ관리의무를 위반한 건축물의 소유자 또는 관리자는 형사처벌의 대상이 되는 점(구 건축법 제35조, 제110조 제7호) 등을 종합하면, 하도급법상 ‘역무’ 중 하나인 ‘건축법에 따라 건축물을 유지ㆍ관리하는 활동’의 주체는 건축물의 소유자나 관리자에 한정된다고 해석된다.
그런데 이 사건과 같이 공동주택의 시공사가 구 주택법 제46조 제1항에 따라 부담하는 하자담보책임은 계약관계를 전제로 하지 않은 고유한 법정책임이다. 따라서 설령 건축물의 소유자나 관리자의 청구에 따라 하자보수공사가 이루어진다고 하더라도, 건축물의 소유자나 관리자가 하자보수공사의 주체가 되어 시공사에게 이를 도급준 것으로 보기 어렵다. 이러한 점에서도 공동주택의 시공사가 부담하는 하자담보책임에 기초한 하자보수공사는 하도급법이 정한 ‘역무’의 개념에 포함되지 아니한다.
마. 그렇다면 이 사건 거래를 하도급법상 ‘하도급거래’로 볼 수 없다고 판단한 이 사건 결정이 현저히 자의적이라거나 헌법해석과 법률적용 또는 증거판단을 하면서 중대한 잘못을 하였다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 결정은 청구인의 평등권 및 재판절차진술권을 침해하지 않는다. 
5. 결론
이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이은애 이종석 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미

[별지] 관련조항
구 공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙(2009. 3. 27. 공정거래위원회고시 제2009-3호로 개정되고 2021. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2021-51호로 개정되기 전의 것) 
제12조(심사절차를 개시하지 아니할 수 있는 경우) ① 심사관은 사전심사를 마친 후 제10조(사전심사) 제1항의 사실이 다음 각 호의 어느 하나에 해당한다고 인정되는 경우에는 심사절차를 개시하지 아니한다는 결정을 할 수 있다.
4. 하도급법 제2조(정의) 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 “하도급거래”, “원사업자”, “수급사업자” 요건을 충족하지 아니하는 경우
구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고 2019. 4. 30. 제16415호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) ⑨ 이 법에서 “건설위탁”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자(이하 “건설업자”라 한다)가 그 업에 따른 건설공사의 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 위탁하거나 건설업자가 대통령령으로 정하는 건설공사를 다른 사업자에게 위탁하는 것을 말한다.
1.「건설산업기본법」 제2조 제7호에 따른 건설업자
하도급거래 공정화에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9616호로 개정된 것)
제2조(정의) ⑪ 이 법에서 “용역위탁”이란 지식ㆍ정보성과물의 작성 또는 역무(役務)의 공급(이하 “용역”이라 한다)을 업으로 하는 사업자(이하 “용역업자”라 한다)가 그 업에 따른 용역수행행위의 전부 또는 일부를 다른 용역업자에게 위탁하는 것을 말한다.
⑬ 이 법에서 “역무”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 활동을 말한다. 
3.「건축법」에 따라 건축물을 유지ㆍ관리하는 활동 
건축법(2012. 1. 17. 법률 제11182호로 개정된 것)
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
16의2. “건축물의 유지·관리”란 건축물의 소유자나 관리자가 사용 승인된 건축물의 대지ㆍ구조ㆍ설비 및 용도 등을 지속적으로 유지하기 위하여 건축물이 멸실될 때까지 관리하는 행위를 말한다.
구 건축법(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 개정되고 2019. 4. 30. 법률 제16416호로 개정되기 전의 것)
제35조(건축물의 유지ㆍ관리) ① 건축물의 소유자나 관리자는 건축물, 대지 및 건축설비를 제40조부터 제50조까지, 제50조의2, 제51조부터 제58조까지, 제60조부터 제64조까지, 제65조의2, 제67조 및 제68조와 「녹색건축물 조성 지원법」 제15조부터 제17조까지의 규정에 적합하도록 유지ㆍ관리하여야 한다. 이 경우 제65조의2 및 「녹색건축물 조성 지원법」 제16조·제17조는 인증을 받은 경우로 한정한다. 
② 건축물의 소유자나 관리자는 건축물의 유지ㆍ관리를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 정기점검 및 수시점검을 실시하고, 그 결과를 허가권자에게 보고하여야 한다.
제110조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다.
7. 제35조(제3항은 제외한다)를 위반한 건축물의 소유자 또는 관리자
구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고 2019. 4. 30. 법률 제16415호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
4. “건설공사”란 토목공사, 건축공사, 산업설비공사, 조경공사, 환경시설공사, 그 밖에 명칭에 관계없이 시설물을 설치·유지·보수하는공사(시설물을 설치하기 위한 부지조성공사를 포함한다) 및 기계설비나 그 밖의 구조물의 설치 및 해체공사 등을 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사는 포함하지 아니한다.
7. “건설업자”란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다.
구 주택법(2012. 1. 26. 법률 제11243호로 개정되고, 2012. 12. 18 법률 제11555호로 개정되기 전의 것)
제46조(담보책임 및 하자보수 등) ① 사업주체(「건축법」 제11조에 따라 건축허가를 받아 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축한 건축주 및 제42조 제2항 제2호에 따른 행위를 한 시공자를 포함한다. 이하 이 조 및 제46조의2부터 제46조의7까지에서 같다)는 건축물 분양에 따른 담보책임에 관하여 「민법」 제667조부터 제671조까지의 규정을 준용하도록 한 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제9조에도 불구하고, 공동주택의 사용검사일(주택단지 안의 공동주택의 전부에 대하여 임시 사용승인을 받은 경우에는 그 임시 사용승인일을 말한다) 또는 「건축법」 제22조에 따른 공동주택의 사용승인일부터 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 담보책임기간에 공사상 잘못으로 인한 균열ㆍ침하(沈下)ㆍ파손 등 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 경우에는 해당 공동주택의 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 이 조 및 제46조의2부터 제46조의7까지에서 “입주자대표회의등”이라 한다)의 청구에 따라 그 하자를 보수하여야 한다. 
1. 입주자 
2. 입주자대표회의 
3. 관리주체(하자보수청구 등에 관하여 입주자 또는 입주자대표회의를 대행하는 관리주체를 말한다) 
4.「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에 따른 관리단