# 기소유예처분취소

## 전문

【당 사 자】
사		건	2020헌마216    기소유예처분취소 
청	구	인	김○○
			대리인   변호사 김경민
피	청	구	인	○○지방검찰청 ○○지청 검사
선	고	일	2023. 9. 26.
【주 문】
피청구인이 2019. 11. 28. ○○지방검찰청 ○○지청 2019년 형제○○호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 피청구인은 2019. 11. 28. 청구인에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 혐의로 기소유예처분을 하였는데(○○지방검찰청 ○○지청 2019년 형제○○호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
 『청구인은 2019. 3. 31. 청구인의 가족들이 이용하고 있는 식당 자리를 홍○○이 어지럽혔다는 이유로 홍○○, 이○○과 다투던 중, 청구인의 아버지인 김□□은 홍○○에게 다가가 손으로 홍○○의 팔을 세게 잡아 흔든 후 어깨를 밀치고, 이에 가세하여 청구인은 다툼을 말리던 사람들과 한데 엉켜있는 홍○○ 및 이○○을 몸으로 밀쳐 넘어지게 한 후 손으로 이○○의 멱살을 잡아 흔들고 주먹으로 얼굴을 때렸다.』
나. 청구인은 2020. 2. 12. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 한편, 이 사건으로 인해 공범인 김□□은 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 약식기소되어 법원에서 약식명령이 발령되었고, 김□□은 이에 대해 정식재판을 청구하였다. 그에 따른 1심 공판절차에서 검사는 김□□에 대한 공소사실 중 피해자 이○○에 대한 부분을 철회하는 취지의 공소장변경신청을 하여 2020. 9. 15. 그 신청이 허가되었으며 같은 날 철회된 부분에 관한 공소가 기각되었다. 법원은 2021. 2. 4. 김□□에 대한 나머지 공소사실[피해자 홍○○에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)의 점]을 유죄로 인정하고 벌금 150만 원을 선고하였다(○○지방법원 ○○지원 2020고정○○). 
김□□이 이에 대해 항소하였고, 항소심은 2022. 4. 5. 김□□에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)의 공소사실을 무죄로 판단하고, 그와 동일성이 인정되는 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)의 공소사실을 유죄로 인정한 다음 벌금 50만 원을 선고하였다(○○지방법원 2021노○○). 검사 및 김□□이 이에 대해 상고하였으나 2022. 6. 30. 상고가 모두 기각되었다(대법원 2022도○○).
2. 청구인의 주장
이 사건 기소유예처분은 홍○○, 이○○의 허위주장 및 신빙성이 없는 참고인 도○○의 진술에 기초한 것으로 청구인은 이○○, 홍○○에게 일체의 유형력을 행사한 사실이 없다. 홍○○ 및 이○○이 입었다고 주장하는 상해 역시 진단서 발급일시, 진단명, 진단기간 등에 비추어 볼 때 이들의 주관적 호소에 기초하여 작성된 것으로 청구인의 행위로 인해 홍○○ 및 이○○이 형법상 상해를 입었다고 볼 수 없다. 
3. 판단
가. 홍○○에 대한 상해 인정 여부
(1) 김□□에 대한 형사판결(○○지방법원 2022. 4. 5. 선고 2021노○○판결) 
김□□에 대한 형사재판의 항소심은 아래와 같이 홍○○이 입은 상처가 형법상 ‘상해’에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)의 공소사실을 무죄로 판단하였고, 위 판결은 2022. 6. 30. 확정되었다. 
『원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 행위로 인하여 피해자 홍○○에게 신체의 완전성이 훼손되거나 생리적 기능에 장애가 초래되는 상해가 발생하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
      ① 피해자 홍○○은 사건당일인 2019. 3. 31. ○○병원을 방문하였다. 당시 ○○병원에서 작성한 진료기록에는 숨참(Dyspnea) 증상만이 기재되어 있는데, 피해자 홍○○은 2019. 1.경에도 위 병원에서 관련 질환인 공황장애(Panic disorder) 진단을 받았고, 2012. 10. 6.부터 2018. 8. 31.까지 수차례 과다환기, 호흡곤란, 천식 등으로 치료받았다.
      ② 피해자 홍○○은 이 사건 발생 다음 날인 2019. 4. 1. 성명불상의 정형외과를 방문하였는데, 위 정형외과는 피해자 홍○○에 대한 상해진단서 작성을 거절하였다.
      ③ 피해자 홍○○은 같은 날 평소에 다니던 ○○의원 의사 김△△으로부터 요추의 염좌 및 긴장, 어깨 및 위팔의 타박상 등으로 2주간의 안정가료 및 치료가 필요하다는 취지의 진단서를 발급받았고, 피해자 홍○○이 제출한 사진에 의하면 팔, 어깨 부위에 멍도 확인된다. 하지만 ⒜ 위 진단서가 피해자 홍○○의 주관적인 호소에 따른 임상적 추정으로 작성된 것으로 보이는 점, ⒝ 피해자 홍○○이 이 사건 발생일 이후 2019. 4. 22.까지 치료를 목적으로 병원을 방문한 적이 없고, 2019. 5. 8.까지 약국을 방문하지도 않은 점 등에 비추어 보면 위 진단서의 내용을 그대로 믿기 어려우며, 이 사건 범행으로 인해 피해자 홍○○에게 발생한 근육통이나 멍 등은 굳이 치료할 필요 없이 자연적으로 치유되고 일상생활을 하는 데에 지장이 없는 정도에 해당하는 것으로 보인다.
      ④ 피해자 홍○○은 2019. 5. 3. 같은 의사로부터 요추의 염좌 및 긴장, 천장관절의 염좌 및 긴장으로 진단일(2019. 3. 31.)로부터 4주간의 안정가료 및 치료가 필요하다는 취지의 소견서를 발급받았으나, ⒜ 위 소견서가 진단일로부터 이미 4주가 경과한 이후에 작성된 점, ⒝ 피해자 홍○○이 2019. 5. 8. □□병원을 방문하여 요추와 경추 단순방사선 검사(X-ray), MRI 검사를 받았는데, 그 결과 노화의 기왕증인 퇴행성 척추증(DDD, Degenerative Disc Disease)만 발견된 점, ⒞ 피해자 홍○○은 2015. 5. 14.부터 2015. 6. 26.까지 11회에 걸쳐 요통, 요추부 치료를 받은 사실이 있는 점 등에 비추어 보면 위 2019. 5. 3.자 소견서의 내용 또한 그대로 믿기 어렵다.』 
 (2) 공범인 김□□에 대한 법원의 위와 같은 판단은 청구인의 홍○○에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄의 성립 여부에 관하여 그대로 적용할 수 있다. 더욱이 이 사건 기소유예처분에 관한 불기소결정서의 ‘피의사실과 불기소이유’란에는 청구인의 행위로 인해 홍○○이 구체적으로 어떠한 상해를 입었는지에 관하여 아무런 기재가 없다. 
따라서 청구인의 행위로 인해 홍○○이 형법상 상해를 입었다고 인정하기 어렵다.
나. 이○○에 대한 상해 인정 여부
(1) 이 사건 기록에 의하면, 이○○은 이 사건 발생일로부터 29일 후인 2019. 4. 29. 정형외과를 방문하여 ‘목뼈의 염좌 및 긴장’ 등을 이유로 2주간의 치료가 필요하다는 진단서를 발급받았고, 그에 의할 때 ‘경추통 및 목부위의 상처 관찰됨. 그 외의 외상은 없는 상태’라고 기재되어 있는 사실은 인정된다. 
(2) 그러나 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 청구인의 행위로 인해 이○○이 신체의 완전성이 훼손되거나 생리적 기능에 장애가 초래되는 형법상 상해를 입었다고 인정하기 어렵다. 
① 이○○은 이 사건 발생일인 2019. 3. 31.부터 위 진단서 발급일인 2019. 4. 29.까지 상처치료를 목적으로 병원진료를 받은 적이 없고, 위 진단서 역시 ‘싸움’이라는 이○○의 진술에 근거하여 임상적 추정을 바탕으로 작성되었다.
② 이○○의 배우자인 홍○○은 "말리던 사람이 좀 과격하게 말렸어요. 그때 저희 남편한테도 말리면서 목을 졸라 목에 긁힌 자국이 생겼어요."라고 진술(수사기록 121면)하였는데, 이러한 진술에 의할 때 이○○의 목에 난 상처는 청구인이 아닌 싸움을 말리던 제3자의 행위로 생겼을 개연성이 있다. 
③ 이 사건 불기소결정서의 ‘피의사실과 불기소이유’란에는 청구인의 행위로 인해 이○○이 구체적으로 어떠한 상해를 입었는지에 관하여 아무런 기재가 없다.
다. 소결
그럼에도 불구하고 피청구인은 청구인에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 혐의가 인정됨을 전제로 이 사건 기소유예처분을 하였다. 따라서 이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 내지 법리오해의 잘못이 있는 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미