# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인이 타인 소유의 우산을 임의로 가져갔다 하더라도 당시 경위나 상황 등에 비추어 청구인의 절취 범의를 인정하기 어려운 면이 있음에도, 청구인에게 절도 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

청구인이 편의점 우산꽂이에 있던 피해자의 우산을 들고 간 사실은 인정되나, 피해자의 우산이 청구인의 우산 옆에 놓여 있었던 점, 청구인의 우산과 피해자의 우산의 외관이 매우 유사한 점, 피해자의 우산이 고가의 브랜드라거나 희귀한 제품은 아닌 점, 친구와 동행한 상황에서 타인의 물건을 훔칠 생각을 하였다는 것은 쉽게 납득되지 아니하는 점 등을 종합하면, 청구인이 해당 우산이 타인 소유라는 사정을 잘 알고 있었다거나 해당 우산이 타인 소유일 가능성을 인식하였다 하더라도 절도 범죄 발생을 용인하는 의사로 가져갔다고 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 청구인에게 절취 범의가 있었는지를 면밀히 판단하지 않고 청구인에 대한 절도 혐의를 인정한 이 사건 기소유예처분은 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.

## 참조조문

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제329조

## 전문

사           건          2020헌마1392    기소유예처분취소
청    구    인          신○○
                                          대리인   법무법인 대한중앙담당변호사 조기현, 이동규, 신예원, 문수연, 정경민
피  청  구  인          서울동부지방검찰청 검사직무대리
[주           문]
피청구인이 2020. 9. 8. 서울동부지방검찰청 2020년 형제32315호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
[이           유]
  1. 사건개요
가. 청구인은 2020. 9. 8. 피청구인으로부터 절도 혐의로 기소유예처분(서울동부지방검찰청 2020년 형제32315호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 2020. 7. 23. 22:59경 서울 강동구 올림픽로에 있는 ○○ 천호점에서 그곳 우산꽂이에 있던 피해자 이○○ 소유의 시가 미상의 검정색 장우산 1개를 가지고 가 이를 절취하였다.』

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2020. 10. 15. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 청구인의 주장 요지
청구인은 당시 피해자의 우산을 청구인의 것으로 착각하고 가져간 것이어서 절도 고의가 없었으므로 절도 혐의는 인정되지 아니한다. 따라서 피청구인의 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다.

  3. 판단
가. 쟁점
이 사건의 쟁점은 청구인이 당시 타인 소유의 우산을 임의로 가져가는 사실을 인식하고도 이를 행하였는지, 즉 청구인에게 절취의 고의를 인정할 수 있는지 여부이다.

나. 인정되는 사실관계
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인은 2020. 7. 23. 19:00경부터 친구 박○○과 술을 마시고 난 다음 함께 22:57경 편의점인 ○○ 천호점에 들렀다.
(2) 청구인은 위 편의점 출입문 안에 있는 우산꽂이에 우산을 꽂고 들어갔는데, 청구인의 우산은 손잡이가 물음표 모양의 검정색 장우산이다.
(3) 한편, 피해자 이○○은 2020. 7. 23. 22:58경 위 편의점에 들어오면서 위 우산꽂이에 우산을 꽂고 들어갔는데, 피해자의 우산(이하 ‘이 사건 우산’이라 한다)은 손잡이가 일자 모양의 검정색 장우산이고 그 우산 캐노피에는 ‘S ○○’라는 글씨와 흰색 무늬가 그려져 있다.
(4) 청구인은 박○○과 함께 편의점에서 물건을 사고 나오면서, 우산꽂이에 있는 청구인의 우산을 집어 들고 살펴보다 편의점 안쪽을 쳐다보고 다시 내려놓았고, 그 옆에 있던 이 사건 우산을 집어 들고 돌려보면서 살펴보다 내려놓은 다음, 다시 이 사건 우산을 들고 나갔다.
(5) 그 후, 피해자는 편의점을 나오다 우산꽂이에 꽂아둔 피해자의 우산이 없어진 것을 발견하고 경찰에 신고하였다.
(6) 청구인은 수사기관에 출석하여, 당시 술에 취해 청구인의 우산이 검정색 장우산이라는 기억만 났고 구체적인 형태가 잘 기억나지 않았는데 마침 우산꽂이에 검정색 장우산이 몇 개 있어 그 우산들을 들고 비교하다 청구인의 것으로 생각되는 우산을 들고 나왔던 것이지, 의도적으로 타인 소유의 우산을 가지고 나온 것은 아니라고 주장하였다.

다. 판단
(1) 절도죄의 고의는 타인이 점유하는 재물을 절취한다는 데 대한 인식과 의사라 할 것이고, 이는 반드시 직접적 고의임을 요하는 것이 아니라 미필적 고의로도 충분하다. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등).

(2) 청구인은 이 사건 우산을 자신의 것으로 착각하고 가져갔다고 주장하고 있으므로, 먼저 이 사건 우산과 청구인의 우산이 착각할 정도로 유사한 외관인지 살펴보기로 한다.
청구인의 우산과 이 사건 우산은 비록 손잡이 모양과 쿠션감에는 차이가 있으나 검정색 장우산으로 비슷한 길이와 형태이다. 또한, 우산이 접혀진 상태로 우산꽂이에 세워져 있었던 점을 고려한다면 두 우산은 혼동가능성이 있는 것으로 보인다.
나아가 청구인은 당시 술에 취하여 소지하였던 우산의 모양이 잘 기억나지 않아 이 사건 우산을 자신의 것으로 착각하였다고 일관되게 주장하고 있는바, 이 사건 헌법소원심판이 청구된 이후 제출된 청구인의 모친인 박□□과 친구 박○○의 진술서에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 당시 청구인이 술에 취한 상태였던 점, 청구인의 집에 이 사건 우산처럼 일자 모양 손잡이의 검정색 장우산도 있어 기존에 청구인이 이 사건 우산과 같은 모양의 우산을 사용했을 가능성이 있는 점 등에 비추어 본다면, 청구인의 우산이 이 사건 우산과 손잡이 모양과 쿠션감이 다르다는 사정을 감안하더라도, 청구인의 주장을 이유 없다고 단정하고 이를 배척하기 어렵다.

(3) 다음으로 청구인이 이 사건 우산이 청구인의 것이 아니라는 점을 인식하고도 이를 용인하였는지 살펴보기로 한다.
앞서 인정된 사실관계에 의하면, 청구인이 청구인의 우산과 이 사건 우산을 번갈아 들고 살펴 본 다음 이 사건 우산을 가져간 사실이 인정되나, 이러한 사실만으로는 청구인이 이 사건 우산이 타인 소유인 정을 알면서 고의적으로 가져갔다고 단정하기 어렵다.
오히려, 청구인은 이 사건 우산을 꺼내어 살펴 본 후 바로 가져가지 않고 우산꽂이에 내려놓은 다음 다시 청구인의 우산과 이 사건 우산을 살펴보다 이 사건 우산을 가지고 갔는데, 이러한 사정에 비추어 볼 때 청구인은 이 사건 우산을 청구인의 우산으로 착각하고 가져갔을 가능성이 있다. 또한, 이 사건 헌법소원심판이 청구된 이후 제출된 박○○의 진술서에 의하면 당시 청구인이 박○○에게 두 개의 우산 중 어느 것이 청구인의 것인지 물어본 사실이 인정되는데 이러한 점은 청구인이 청구인의 우산이 어떤 것인지 헷갈려 했던 정황을 뒷받침하는 것으로 보인다. 나아가 이 사건 우산이 객관적으로 절취의 범의를 야기할 정도로 고가의 브랜드라거나 희귀한 제품이라고 보기 어려운 면이 있는 점, 그곳은 24시간 내내 CCTV 촬영이 되고 있는 편의점인데다 친구와 함께 있는 상황에서 타인의 물건을 훔칠 생각을 하였다는 것은 납득하기 어려운 점 등까지 종합하여 고려한다면, 청구인이 이 사건 우산이 청구인의 것이 아니라는 사실을 인식하였다고 보기 어렵다.
  가사 청구인이 해당 우산이 청구인의 것이 아닐 가능성에 대하여 어느 정도 인식하였다고 하더라도, 청구인에게 그로 인한 결과인 절도 범죄 발생을 용인하는 의사가 있었다고 볼 만한 자료도 발견할 수 없어 청구인에게 미필적 고의를 인정하기 어렵다.

  (4) 그렇다면 피청구인은 당시 청구인과 함께 있었던 청구인의 친구나 편의점 직원등을 상대로 당시 청구인이 술에 많이 취했었는지, 청구인이 이 사건 우산을 가지고 간 경위 등을 구체적으로 확인하고, 청구인의 우산과 이 사건 우산의 모양·형태·촉감 등을 정확히 비교 대조하여 청구인이 이 사건 우산을 자신의 것으로 오인할 가능성이 있었는지 등에 대하여 추가로 조사하여 청구인의 절취 범의를 면밀히 판단하였어야 함에도, 경찰 수사결과만을 토대로 청구인의 절취 범의를 인정하는 전제에서 이 사건 기소유예처분을 하였다.
따라서 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 내지 증거 판단의 잘못이 있으며 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 

  4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선