# 입법부작위 위헌확인 등

## 전문

【당 사 자】
사건2021헌마113    입법부작위 위헌확인 등
2023헌마883(병합)    변호사시험법 제7조 제1항 본문 위헌확인
청구인1. 신○○(2021헌마113)
국선대리인   변호사 김은주
2. 김○○(2023헌마883)
대리인   법무법인 더 펌
            담당변호사 정철승, 김팽찬, 이현성, 양희재
선고일2024. 1. 25.
【주 문】
1. 청구인 신○○의 변호사시험을 준비하는 법학전문대학원 졸업생에 대하여 법학전문대학원에서의 보수교육 실시에 관한 근거 규정을 두지 아니한 입법부작위에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 청구인 신○○의 나머지 심판청구 및 청구인 김○○의 심판청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2021헌마113
청구인 신○○은 2017. 2. 22. 법학전문대학원 석사학위를 취득하였는데, 2017. 1.경 제6회 변호사시험에 응시하여 불합격하였고, 이후 2018년 제7회부터 2021년 제10회까지 각 변호사시험에 응시하였으나 모두 불합격하였다.
청구인은 제10회 변호사시험 합격자발표 전인 2021. 1. 22. ‘법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률’(이하 ‘법학전문대학원법’이라 한다) 제18조에 법학전문대학원 석사학위취득예정자나 석사학위취득자로서 변호사시험에 응시한 후 합격하지 못한 자가 다음에 실시되는 변호사시험을 준비하기 위해 법학전문대학원에서 보수교육을 받기 희망하는 경우 이들을 위한 보수교육과정의 설치근거를 마련하지 아니한 입법부작위와, 변호사시험의 응시기간 및 응시횟수를 5년 내 5회로 제한한 변호사시험법 제7조 제1항이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2023헌마883
청구인 김○○은 2019. 2.경 법학전문대학원 석사학위를 취득하였는데, 2019. 1.경 제8회 변호사시험에 응시하여 불합격하였고, 이후 2020년 제9회부터 2023년 제12회까지 각 변호사시험에 응시하였으나 모두 불합격하였다.
청구인은 제12회 변호사시험 합격자발표 후인 2023. 7. 19. 변호사시험의 응시기간 및 응시횟수를 5년 내 5회로 제한한 변호사시험법 제7조 제1항이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
법학전문대학원법의 목적, 체계, 규율대상 등을 종합해보면, 청구인 신○○의 입법부작위 주장은, 변호사시험을 준비하는 법학전문대학원 졸업생들에 대한 보수교육을 실시하여야 한다는 내용의 입법적 규율 자체가 전혀 없는 경우에 관한 것으로서, 그 실질은 진정입법부작위를 다투는 것이다.
그렇다면 이 사건 심판대상은, 변호사시험을 준비하는 법학전문대학원 졸업생에 대하여 법학전문대학원에서의 보수교육 실시에 관한 근거 규정을 두지 않은 입법부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다)가 청구인 신○○의 기본권을 침해하는지 여부 및 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것)
제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ① 시험(제8조 제1항의 법조윤리시험은 제외한다)은 「법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률」 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 다만, 제5조 제2항에 따라 시험에 응시한 석사학위취득 예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다.
[관련조항]
구 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률(2007. 7. 27. 법률 제8544호로 제정되고, 2021. 3. 23. 법률 제17954호로 개정되기 전의 것)
제18조(학위과정 및 수업연한) ① 법학전문대학원에 석사학위과정을 두며, 학칙으로 정하는 바에 따라 박사학위과정을 둘 수 있다.
② 제1항에 따른 석사학위과정의 수업연한은 3년 이상으로 한다.
③ 제1항에 따른 학위과정을 이수한 자에 대하여는 대통령령으로 정하는 해당 학위를 수여한다.
④ 법학전문대학원에 학위를 수여하지 아니하는 연구과정을 둘 수 있다.
⑤ 법학전문대학원에 설치하는 박사학위과정 및 제4항에 따른 학위를 수여하지 아니하는 연구과정의 정원 또는 입학자는 제7조·제10조 제3호·제26조 및 제39조 제1호에 따른 정원 또는 입학자에는 포함되지 아니한다.
변호사법(2011. 5. 17. 법률 제10627호로 개정된 것)
제4조(변호사의 자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사의 자격이 있다.  
3. 변호사시험에 합격한 자
변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것)
제5조(응시자격) ① 시험에 응시하려는 사람은 "법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률" 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득하여야 한다. (단서 생략)
② 3개월 이내에 "법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률" 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득할 것으로 예정된 사람은 제1항 본문의 응시자격을 가진 것으로 본다. 다만, 그 예정시기에 석사학위를 취득하지 못하는 경우에는 불합격으로 하거나 합격 결정을 취소한다.
3. 청구인들의 주장
가. 2021헌마113
변호사시험법에 의하면 변호사시험은 법학전문대학원의 교육과정과 유기적으로 연계하여 시행하여야 하고, 실제로 법학전문대학원에서 시행되는 강의나 강의 자료에서 변호사시험 문제가 많이 출제되고 있다. 그런데 청구인과 같이 졸업생의 신분으로 변호사시험을 치러야 하는 수험생들은 시험정보에 대한 접근의 어려움으로 인하여 해가 지날수록 합격률이 낮아질 수밖에 없다. 법학전문대학원 교육의 전문성을 고려할 때 법학전문대학원 이외의 기관에서 법학전문대학원 교육과 같은 수준의 교육을 받는 것을 기대하기도 어렵다.
따라서 이 사건 입법부작위로 인하여 청구인은 교육을 받을 권리와 평등권을 침해받았고, 이러한 상태에서 응시한 변호사시험에서 불합격함으로써 심판대상조항에 따라 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되어 평등권과 직업선택의 자유가 침해되었다.
나. 2023헌마883
‘수험기간의 장기화는 제한된 기회 속에서 자연스러운 현상이라는 점, 과거 사법시험과 달리 변호사시험은 법학전문대학원의 석사학위취득자여야 응시할 수 있으므로 유입 인원이 한정되어 있는 점’ 등에 비추어 심판대상조항은 입법목적의 정당성을 인정할 수 없고, 인력낭비 문제를 해결하는데 적합한 수단이 될 수 없다. 그리고 인력낭비 문제는 법학전문대학원 석사학위취득자들을 다른 곳에 활용하는 방법으로 해결할 수 있으며, 응시기간 및 횟수에 제한을 두지 아니하여 법학전문대학원 교육과정에 집중할 수 있게 하고 법학을 심도 있게 학습하게 함으로써 교육을 통한 법조인 양성이라는 법학전문대학원의 도입 취지도 살릴 수 있다. 또한 심판대상조항이 초래하는 기본권 침해의 사적 불이익은 단순히 직업선택의 자유를 제한한다는 의미를 넘어 개인의 인생을 좌우할 수 있다는 점에서 그 불이익의 정도가 크고 중대하다.
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.
4. 청구인 신○○의 이 사건 입법부작위 위헌확인 청구의 적법 여부에 대한 판단
가. 진정입법부작위가 헌법소원의 대상이 되기 위한 요건
진정입법부작위가 헌법소원심판의 대상이 되려면, 헌법에서 기본권보장을 위해 법률에 명시적으로 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 않고 있는 경우 또는 헌법해석상 특정인의 기본권을 보호하기 위한 국가의 입법의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우이어야 한다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1; 헌재 2006. 4. 27. 2005헌마968 등 참조). 
나. 헌법상의 명시적인 입법위임이 존재하는지 여부
헌법 제31조 제1항은 "모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다."라고 규정하고, 같은 조 제6항은 "학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다."라고 규정하고 있다. 그런데 위와 같은 헌법규정만으로는 변호사시험을 준비하는 법학전문대학원 졸업생에 대해 법학전문대학원에서의 보수교육을 시행하도록 하는 내용의 구체적이고 명시적인 입법의무를 입법자에게 부여하고 있다고 볼 수 없고, 그 밖에 다른 헌법조항을 살펴보아도 위와 같은 내용에 대한 명시적인 입법위임을 발견할 수 없다.
다. 헌법해석상 입법의무가 발생하는지 여부
헌법 제31조 제1항에 의해 보장되는 교육을 받을 권리는 교육영역에서의 기회균등을 내용으로 하며, 국가로 하여금 능력이 있는 국민이 여러 가지 사회적·경제적 이유로 교육을 받지 못하는 일이 없도록 재정능력이 허용하는 범위 내에서 모든 국민에게 취학의 기회가 골고루 주어지도록 그에 필요한 교육시설 및 제도를 마련할 의무를 부과한다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마814등 참조). 그러나 교육을 받을 권리는 국민이 국가에 대해 직접 특정한 교육제도나 교육과정을 요구할 수 있는 것을 포함하지는 않는다(헌재 2005. 11. 24. 2003헌마173; 헌재 2008. 9. 25. 2008헌마456; 헌재 2019. 6. 28. 2017헌마1309 등 참조).
한편, 헌법 제31조 제6항의 교육제도 법정주의와 관련하여 법학전문대학원법은 입학정원(제7조), 학위과정 및 수업연한(제18조), 학점(제19조), 교육과정(제20조), 입학자격(제22조), 학생선발(제23조), 편입학(제25조) 등 학생선발과 교육과정 등에 관한 기본적인 내용을 자세히 규정하고 있다. 그런데 여기에서 더 나아가 법학전문대학원 석사학위 과정을 모두 마친 사람들에게 변호사시험 준비를 위한 보수교육을 실시하는 내용까지 두어야 할 의무가 있다고 볼 수는 없다.
따라서 헌법해석상으로도 변호사시험을 준비하는 졸업생들을 위한 보수교육과정을 두는 내용의 법률까지 제정할 구체적인 입법의무가 도출된다고 보기 어렵다.
라. 소결
이 부분 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 입법부작위를 대상으로 한 것이므로 부적법하다.
5. 심판대상조항에 관한 본안에 대한 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 변호사 자격을 취득하기 위해서는 변호사시험에 합격하여야 하는데(변호사법 제4조 제3호 참조), 청구인들은 심판대상조항으로 인하여 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되어 변호사 자격을 취득할 수 없다. 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반되어 변호사 또는 변호사 자격을 요구하는 직업을 선택하고자 하는 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부에 대하여 살펴본다.
(2) 청구인 신○○은 법학전문대학원 졸업생으로서 보수교육을 받지 못하고 변호사시험에 응시하게 되었음에도 불구하고 법학전문대학원 재학생인 석사학위취득 예정자로서 변호사시험에 응시한 사람들과 동일하게 응시기회를 제한하는 것은 평등권을 침해한다고도 주장한다. 그러나 위 주장은 법학전문대학원에서의 보수교육을 받지 못한 졸업생들에게도 변호사시험 응시기회를 제한한 것이 직업선택의 자유를 침해한다는 주장을 다른 측면에서 하는 데에 불과하므로 위 평등권 침해 주장에 대하여는 따로 살펴보지 아니한다.
나. 직업선택의 자유 침해 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2016. 9. 29. 2016헌마47등 결정 및 2018. 3. 29. 2017헌마387등 결정, 2020. 9. 24. 2018헌마739등 결정, 2020. 11. 26. 2018헌마733등 결정, 2022. 2. 24. 2021헌마392등 결정, 헌재 2023. 6. 29. 2022헌바67등 결정에서 변호사시험 응시기회를 5년 내 5회로 제한한 심판대상조항이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교육효과 소멸 등을 방지하고자 하는 심판대상조항의 입법목적은 정당하며, 그러한 목적을 달성하기 위하여 응시자가 변호사 자격에 요구되는 자질과 능력이 있음을 입증할 기회를 5년 내에 5회로 제한한 것은 입법재량의 범위 내에 있는 적합한 수단이다. 
한편, 현재의 합격인원 수준이 유지된다면 장래 변호사시험의 누적합격률이 법학전문대학원 입학자 대비 75% 내외에 수렴할 것으로 예상된다는 점을 고려할 때, 심판대상조항이 변호사 자격 취득 가능성을 과도하게 제약한다고 볼 수 없다. 
일부 응시자가 변호사 자격을 취득하지 못하게 되는 결과는 법학전문대학원 석사학위 취득과 변호사시험 합격을 조건으로 변호사 자격을 부여하는 현행 제도에 내재되어 있다. 법학전문대학원 입학자를 모두 변호사시험에 합격하도록 한다면 법학교육의 충실성을 담보하기 어렵고, 변호사 자격 제도에 대한 신뢰가 저하될 수 있다. 법학전문대학원에 입학하였어도 석사학위 과정을 마치지 못하거나 변호사시험에 합격하지 못한 경우 변호사 자격을 취득하지 못한다는 점은 제도에 전제되어 있고, 법학전문대학원 입학자들은 위 사정을 알고 입학한 것이다. 심판대상조항에 따라 일정 시점에 일부 응시자의 최종 불합격이 확정된다고 하여, 심판대상조항이 입법목적 달성에 필요한 범위를 벗어나 직업선택의 자유를 과도하게 제약한다고 보기는 어렵다. 
따라서 심판대상조항은 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.』 
(2) 선례변경 필요 여부
이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 볼 수 없으므로 위 선례의 견해를 그대로 유지하는 것이 타당하다.
(3) 소결
심판대상조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.
6. 결론
청구인 신○○의 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 청구인 신○○의 나머지 심판청구 및 청구인 김○○의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미