# 수용구분 및 이송·기록 등에 관한 지침 제49조  위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌마753    수용구분 및 이송·기록 등에 관한 지침 제49조 위헌확인
청	구	인	함○○
			국선대리인   변호사 이재희
선	고	일	2024. 6. 27.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다. 
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2020. 7. 8. 사기미수·사기죄로 징역 8월, 사기·보험사기방지특별법위반·도로교통법위반죄로 징역 6월 및 벌금 20만 원의 형을 선고받았고[서울북부지방법원 2017고단5472, 2018고단731(병합)] 같은 날 법정 구속되었다. 청구인이 항소하였으나 2021. 2. 17. 기각되었고(서울북부지방법원 2020노1154), 상고하였으나 2021. 5. 13. 기각되어(대법원 2021도3697) 그 형이 확정되었다.
나. 청구인은, 청구인이 구속·수감된 2020. 7. 8.부터 청구인이 선고받은 각 징역형을 합산한 징역 14월의 형기를 역에 따라 기산하면 그 종료일이 2021. 9. 7.이어야 함에도 불구하고, ○○구치소장은 ‘수용구분 및 이송·기록 등에 관한 지침’ 제49조에 근거하여 청구인의 형기종료일을 2021. 9. 9.로 계산함으로써 청구인의 기본권을 침해하였다고 주장하면서 2021. 6. 28. 위 지침 조항에 관한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 ‘수용구분 및 이송·기록 등에 관한 지침’ 제49조 전체에 대하여 심판청구를 하였으나, 청구인이 주장하는 기본권의 침해는 형기종료일의 계산방식에 관한 위 지침 제49조 제1항에서 비롯된 문제이므로 심판대상을 위 조항으로 한정하기로 한다. 따라서 이 사건 심판대상은 ‘수용구분 및 이송·기록 등에 관한 지침’(2008. 12. 18. 법무부예규 제820호로 제정된 것, 이하 ‘이 사건 지침’이라 한다) 제49조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
수용구분 및 이송·기록 등에 관한 지침(2008. 12. 18. 법무부예규 제820호로 제정된 것)
제49조(형기종료일 계산) ① 형기산일로부터 역에 따라 형기를 적산하여 미결통산일수 등을 공제하지 않은 형기종료일(이하 "가종료일"이라 한다)을 정한 후, 가종료일에 미결통산일수, 집행제기간, 감형기간의 순으로 공제하여 형기종료일을 정한다. 
3. 청구인의 주장
청구인이 구속·수감된 2020. 7. 8.부터 청구인이 선고받은 각 징역형을 합산한 징역 14월의 형기를 역에 따라 계산하면 그 종료일이 2021. 9. 7.이어야 함에도 불구하고, ○○구치소장은 심판대상조항에 근거하여 청구인의 형기종료일을 2021. 9. 9.로 계산하였는바, 심판대상조항은 청구인의 신체의 자유를 침해한다.
4. 판단
가. 공권력 행사성
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 공권력의 행사 또는 불행사가 있어야 한다. 헌법소원의 심판대상인 ‘공권력의 행사’는 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜야 하고 청구인의 법적 지위를 그에게 불리하게 변화시키기에 적합해야 한다. 따라서 행정규칙의 경우 행정기관 내부의 업무처리지침 내지 사무처리준칙에 해당할 뿐 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니라면, 이는 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 아니한다(헌재 2018. 5. 31. 2015헌마853 참조).
또한 당해 공권력의 행사에 앞서 기본권을 침해하는 내용의 다른 공권력의 행사가 이미 존재하고 있고, 당해 공권력의 행사는 선행 공권력의 행사와 실질적으로 동일한 내용으로서 그에 대한 확인적 의미만을 갖고 있을 뿐, 선행 공권력의 행사에 아무런 변경을 가져오지 않는 경우라면, 당해 공권력의 행사는 기본권을 새로이 침해하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력의 행사에 해당하지 않는다(헌재 1997. 12. 19. 97헌마317; 헌재 2001. 9. 27. 2000헌마173등 참조).
(2) 이 사건 지침은 교정시설에 수용 중인 수용자의 수용기록 업무 및 이송 업무, 수용구분에 관한 세부사항을 규정한 교정시설 내부의 업무처리지침 내지 사무처리준칙으로서 행정규칙에 불과하다(헌재 2012. 4. 10. 2012헌마259 참조). 
또한 관련 법률에 의하면, 자유형의 형기는 연월로 정하고(형법 제42조) 역수에 따라 계산하되(형법 제83조) 판결이 확정된 날부터 형기를 기산하여(형법 제84조 제1항) 산정한 형기종료일에서 미결구금일수 전부를 형기에 산입하여야 하고(형법 제57조 제1항), 교도소장은 이와 같은 방식으로 정하여진 형기종료일에 수용자를 석방하여야 한다(형법 제86조, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제123조). 심판대상조항이 정하고 있는 형기종료일의 계산방식은 위와 같이 법률에서 정하고 있는 형기종료일의 계산방식과 실질적으로 동일하여 그에 대한 확인적 의미만 가지고 있으며, 심판대상조항에 의하여 수용자의 형기종료일과 관련된 내용이 변경되는 것이 아니어서 심판대상조항이 청구인의 법적 지위에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없다.
따라서 심판대상조항은 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 아니한다.
나. 권리보호이익
(1) 헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 함이 원칙이다. 다만, 헌법재판은 객관적 헌법질서의 보장 기능도 겸하고 있으므로 심판 계속 중 발생한 사정변경으로 인하여 주관적인 권리보호이익이 소멸된 경우라도 그러한 기본권침해행위가 장차 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 유지·수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010등 참조).
(2) 청구인이 2021. 9. 9. 형기종료로 출소하였음은 역수상 분명하여 더 이상 심판대상조항으로 인한 기본권 침해상태가 존재하지 않으므로 그에 관하여 심판을 구할 주관적인 권리보호이익은 소멸하였다. 
한편 헌법재판소는, 자유형 형기의 ‘연월’을 역수에 따라 계산하도록 한 형법 제83조에 대하여, 수형자에 따라 실제 복역하는 자유형의 일수에 차이가 나는 것은 형기는 연월 단위로, 미결구금일수 등은 일수 단위로 산정되는 점 등에서 비롯되는 문제로서 형법 제83조가 수형자에게 일반적으로 유리하거나 불리하다고 볼 수 없으므로 형법 제83조가 윤달이 있는 해에 형기를 감하여 주는 보완규정을 두지 않았다고 하더라도 수형자의 신체의 자유를 침해하지 않는다고 판단한 바 있다(헌재 2013. 5. 30. 2011헌마861 참조). 이러한 헌법재판소의 판단은 형법 제57조, 제83조, 제84조 등을 구체화한 심판대상조항에도 적용될 수 있으므로, 심판대상조항에 관하여 새롭게 헌법적 해명을 할 이익이 있다고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 심판청구는 예외적 심판청구의 이익 역시 인정하기 어렵다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식