# 법무사법시행규칙 제35조 제4항 등 위헌확인

## 판시사항

가. 법령(法令)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 적법요건(適法要件)으로서의 직접성(直接性)의 의미 
     나. 법령(法令)의 직접(直接) 수범의무자(垂範義務者)가 아님에도 자기관련성(自己關聯性)을 인정한 예
     다. 법무사법시행규칙(法務士法施行規則) 제35조 제4항이 법무사(法務士) 사무원(事務員)의 수(數)를 제한(制限)하고 있는 것이 위헌(違憲)인지 여부(與否)

## 결정요지

가. 법규범(法規範)이 구체적(具體的)인 집행행위(執行行爲)를 기다리지 아니하고 직접(直接) 기본권(基本權)을 침해(侵害)한다고 할 때의 집행행위(執行行爲)란 공권력행사(公權力行使)로서의 집행행위(執行行爲)를 의미하는 것이므로 법규범(法規範)이 정하고 있는 법률효과(法律效果)가 구체적(具體的)으로 발생(發生)함에 있어 법무사(法務士)의 해고행위(解雇行爲)와 같이 공권력(公權力)이 아닌 사인(私人)의 행위(行爲)를 요건(要件)으로 하고 있다고 할지라도 법규범(法規範)의 직접성(直接性)을 부인할 수 없는 것이다.
     나. 법무사법시행규칙(法務士法施行規則) 제35조 제4항에 의하여 법무사(法務士)가 사무원(事務員) 중 일정(一定) 인원(人員)을 해고(解雇)하여야 하는 법률상(法律上) 의무(義務)를 직접(直接) 부담(負擔)하는 경우에는 위 해고(解雇)의 대상(對象) 중에 포함되어 있어 해고(解雇)의 위험을 부담(負擔)하는 것이 분명한 사무원(事務員)들도 위 법령(法令)에 의하여 직접적(直接的)이고 법적(法的)인 침해(侵害)를 받는다고 할 것이다. 
     다. 법무사(法務士) 사무원(事務員)의 수를 제한하는 것은 법무사사무원(法務士事務員)의 업무수행상 특수성으로 인하여 법무사(法務士)의 사무원(事務員)에 대한 감독권(監督權)을 강화하고 업무의 파행적 운영을 막아 사건 의뢰인의 이익(利益)을 보호하고 사법운영(司法運營)의 원활화 및 사법(司法)에 대한 국민(國民)의 신뢰를 구축한다는 입법목적(立法目的)을 달성함에 있어 유효(有效) 적절(適切)한 수단(手段) 중의 하나임이 분명하고 달리 현저하게 불합리(不合理)하고 불공정(不公正)한 것이라고 볼 사정이 없으므로 헌법(憲法)에 위반(違反)되지 아니한다.

## 전문

[당사자]     
청구인 전○하 외 4명
            청구인들 대리인 변호사 이석연

[주    문]     
청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.

[이    유]     
1. 사건의 개요 및 심판의 대상     
가. 사건의 개요     
청구인들은 서울 중구 태평로 2가 69의 20 소재 법무사  최군호사무소의 사무원(총 10명)으로 근무하던 중 법무사법시행규칙이 개정되어(1994.12.30. 대법원규칙 제1327호) 법무사의 사무원의 총수는 5인을 초과할 수 없고(위 규칙 제35조 제4항), 위 개정규칙 시행일인 1995.1.1. 현재 소관지방법원장의 승인을 얻어 채용된 법무사 사무원에 대하여도 1996.1.1.부터 위 개정규칙이 적용되도록 됨에 따라(위 규칙 부칙 제2항) 1995.10.31. 위 최군호 법무사에 의하여 해고되었다.
     이에 청구인들은 법무사법시행규칙 제35조 제4항이 청구인들의 헌법상 보장된 기본권인 평등권, 직업선택의 자유, 행복추구권을 직접 침해하였다고 주장하며 1995.11.15. 이 사건
심판을 청구하였다. 
     나. 심판의 대상     
이 사건 심판의 대상은 법무사법시행규칙 제35조 제4항이 헌법에 위반하여 청구인들의 헌법상 보장된 기본권을 침해하는 것인지 여부인바, 위 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.
     제35조(사무원) ① 내지 ③ 생략
     ④ 법무사(합동사무소 구성원인 법무사를 포함한다)의 사무원의 총수는 5인을 초과하지 못한다.
     ⑤, ⑥ 생략

     2. 청구인들의 주장과 이해관계인의 의견     
가. 청구인들의 주장 요지     
(1) 과다한 법무사 사무원이 근무할 경우 업무상의 부조리와 비리가 횡행할 우려가 있어 이를 방지할 필요가 있기는 하지만 법무사는 독립된 전문직업인으로 그 업무수행을 위하여 사무원을 채용할 것인가 여부 및 몇 사람의 사무원을 채용할 것인가의 문제는 사적 영역에 속하는 것으로서 우리 헌법이 규정하는 시장경제질서 등 헌법원리하에서는 국가가 개입할 사항이 아니며, 위 입법목적은 법무사협회에 대한 업무감독의 강화나 법무사협회의 자율적 회칙에 의하여 달성되어야 한다. 
     그럼에도 이 사건 심판대상 조항은 법무사 사무원의 수를 5인 이하로 제한함으로써 청구인들의 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하고 있고, 입법목적의 달성을 위한 방법의 적절성, 피해의 최소성 등 과잉금지의 원칙에 위배된다. 
     (2) 독립된 전문직업인 중 법무사에 한하여만 법령에 의하여 사무원의 수를 제한하는 것은 법무사 사무소에 종사하는 사무원들에 대한 자의적 차별이다.
     (3) 청구인들은 이 사건 심판대상 조항에 의하여 직장을 잃는 등 일반적 행동자유권이 침해됨으로써 행복추구권도 침해받고 있다.
     나. 법원행정처장의 의견 요지     
(1) 적법 요건에 관한 의견
     (가) 헌법 제101조, 제107조 제2항, 법원조직법 제2조 제1항, 행정소송법 제6조의 규정에 비추어 보면 어떠한 경우에도 헌법재판소에는 명령ㆍ규칙에 대한 위헌심사권이 없다고 보아야 할 것이므로 이 사건 심판청구는 부적법하다. 
     (나) 청구인들은 이 사건 심판대상 조항이 아니라 그들을 고용한 법무사의 해고행위에 의하여 사무원의 지위를 상실한 것이므로 먼저 위 해고행위에 대한 무효확인소송을 청구하고 그 소송절차에서 이 사건 심판대상 조항이 헌법에 위반한다는 점을 다투어야 할 것임에도 바로 이 사건 심판청구를 한 것은 부적법하다.
     (2) 위헌 여부에 관한 의견
     (가) 법무사의 업무는 법원 또는 검찰청의 업무와 직접 관련되어 있어 그 업무의 공공성이 현저하므로 업무처리의 과정이나 결과가 위법ㆍ부당할 때에는 국민의 권리가 침해됨은 물론이고 사법부에 대한 신뢰까지도 해하게 된다. 
     (나) 법무사의 사무원은 법무사 업무의 단순한 기계적 보조를 하는 데 기치지 않고 위임인과 직접 접촉하고, 금전수수ㆍ보관 등을 하는 등 법무사 업무전반에 걸쳐 실질적으로 중요한 역할을 하는 한편 그에 수반하여 업무 수행에 있어 부정을 저지르거나 위임사건을 부당하게 처리할 위험성도 높다. 따라서 법무사의 사무원에 대한 지휘ㆍ감독을 강화할 필요성이 있다.
     (다) 법무사가 사무원으로 하여금 본래의 업무인 법무사 업무의 보조역할 이외에 사건 유치를 하도록 하기 위하여 많은 수의 사무원을 고용할 뿐만 아니라, 더 나아가 법무사 사무원들이 법무사 명의를 빌려 자신의 계산하에 사건을 유지하고 법무사 관여 없이 이를 처리하는 사례가 많아, 법무사의 국민에 대한 법률서비스의 질을 저하시키고 법무사 사무원의 비위행위를 조장하는 결과가 초래된다. 
     (라) 많은 독립 전문직 가운에 법무사의 경우 위와 같은 문제점으로 인한 비리가 특히 많이 발생하였다. 
     (마) 위와 같은 문제점을 해결하고자 법무사 사무원의 수를 제한하게 된 것이고 이는 입법형성권의 영역에 속하는 것으로 명백히 비합리적이고 불공정하다고 할 수 없고, 이 사건 심판대상 조항에 의한 기본권의 제한은 헌법 제37조 제2항의 범위 내의 것이다.

      3. 판단     
가. 적법 요건에 관한 판단      
(1) 헌법 제107조 제2항에 규정된 대법원의 명령ㆍ규칙에 대한 최종심사권은 구체적인 소송사건에서 명령ㆍ규칙의 위헌 여부가 재판의 전제가 되었을 경우 법률과는 달리 헌법재판소에 제청할 것 없이 대법원이 최종적으로 심사할 수 있다는 것을 의미하고, 이러한 대법원의 명령ㆍ규칙에 대한 심사권은 명령ㆍ규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었음을 이유로 헌법 제111조 제1항 제5호, 헌법재판소법 제68조 제1항에 근거하여 헌법소원심판청구를 하는 이 사건의 경우와는 구별된다 하겠다.
     그리고 헌법재판소법 제68조 제1항에 규정된 헌법소원심판의 대상으로서의 공권력이란 입법ㆍ사법ㆍ행정 등 모든 공권력을 말하는 것으로서 사법부에서 제정한 규칙도 그것이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 것이므로 헌법 제107조 제2항 등을 근거로 헌법재판소에 이 사건에 대한 재판권이 없다는 주장은 받아들일 수 없다. 
     (2) 이 사건 심판대상 조항 자체에 의하여 청구인들이 직접 해고되지 아니하는 것은 사실이나 법무사 최군호는 이 사건 심판대상 조항에 의하여 사무원 중 5인을 초과하는 사무원을 해고하여야 하는 법률상 의무를 직접 부담하므로 이 사건 심판대상 조항은 직접 기본권을 침해하는 법 조항이라 할 것이고, 위 해고의 대상 중에 포함되어 있어 해고의 위험을 부담하는 것이 분명한(해고의 가능성이 100%가 아니라는 것 뿐이다) 청구인들 또한 이 사건 심판대상 조항에 의하여 직접적이고 법적인 침해를 받게 되는 것이다. 그리고 법규범이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 기본권을 침해한다고 할 때의 집행행위란 공권력행사로서의 집행행위를 의미하는 것이므로 법규범이 정하고 있는 법률효과가 구체적으로 발생함에 있어 이 사건에서 법무사의 해고행위와 같이 공권력이 아닌 사인의 행위를 요건으로 하고 있다고 할지라도 법규범의 직접성을 부인할 수 없는 것이다.
     따라서 청구인들은 이 사건 심판대상 조항 자체를 대상으로 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것이므로 이 사건 심판대상 조항에 적법성이 없다는 주장은 이유 없다.
     나. 위헌 여부에 관한 판단     
(1) 청구인들의 기본권 침해
     다른 전문직 종사자의 사무원들과는 달리 청구인들이 이 사건 심판대상 조항으로 인하여 법무사 사무원의 직으로부터 해고됨으로써 청구인들의 직업의 자유, 평등권, 행복추구권이 침해된 점은 사실이다. 그러나 위와 같은 헌법상 기본권이라 할 지라도 무한정 보호받을 수 있는 것이 아니라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 제한될 수 있는 것이며, 평등권이란 것도 형식적이고 무제한적으로 균등한 대우를 받을 권리를 뜻하는 것이 아니라 합리적 근거 없는 자의적 차별을 받지 아니할 권리를 의미하는 것이다.
     그러므로 청구인들에 대한 위 기본권 제한이 그 한계를 벗어난 것인가 살펴본다.
     (2) 법무사의 사무원 고용행위와 국가의 감독권
     (가) 법무사의 사무원 고용행위가 기본적으로 사적 경제활동의 영역에 속하는 것이기는 하지만 법무사는 타인의 위촉에 의하여 보수를 받고 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성, 등기 기타 등록신청에 필요한 서류의 작성,  등기ㆍ공탁사건의 신청대리, 위 각 업무와 관련하여 작성된 서류의 제출대행을 업무로 하는 자로서(법무사법 제2조 제1항 참조) 그 업무의 공공적 성격이 크기 때문에 법무사법은 법무사의 자격, 권리의무, 징계와 벌칙 조항 등을 두어 그 업무의 적정수행을 위한 제도적 장치를 둠과 동시에 소관 지방법원장의 감독권 및 대법원의 법무사법 시행과 관련한 규칙 제정권을 부여하고 있는 것이다.
     (나) 그런데 법무사와 유사한 다른 직역 즉, 세무사, 변리사, 관세사, 공인노무사, 공인회계사 등에 있어서는 서류의 작성이나 제출대행과 같은 단순한 실무적인 업무 이외에도 따로 어느 정도의 이론적 기초를 필요로 하는 "상당"ㆍ"자문"ㆍ"감정"ㆍ"지도"ㆍ"감사"의 업무가 포함되어 있음에 반하여(세무사법 제2조 제4호, 변리사법 제2조, 관세법 제2조 제4호, 공인노무사법 제2조 제1항 제3호, 공인회계사법 제1조 각 참조), 법무사의 업무는 법무서류의 작성 및 제출대행 등과 같이 다른 전문직업 종사자들에 비하여는 비교적 사무적이고 단순한 업무만을 취급하고 있어 그 사무원도 단순히 법무사 업무의 기계적 보조에 그치는 것이 아니라 의뢰인들과 직접 접촉하고 금전을 수수하는 등 법무사의 업무 전반에 실질적인 관여를 할 가능성이 많다. 
     (다) 이와 같은 법무사 사무원의 업무 수행의 특수성 때문에 업무 수행과 관련하여 등록세횡령 등 부정을 저지르거나 의뢰 사건을 부당하게 처리할 가능성이 높고 실제에 있어서도 법무사 사무원의 등록세횡령으로 인한 법무사의 징계건수가 1994년도에는 15건으로 총징계사건의 5.8%(총횡령액 566,388,210원), 1995년도에는 52건으로 총징계사건의 10.8%(총횡령액 3,753,117,080원)에 이르렀다. 
     (라) 뿐만 아니라 많은 수의 법무사 사무원을 두고 그들로 하여금 법무사 업무의 보조라는 고유업무 이외에 법무사 사무원들로 하여금 과다한 사건유치를 하도록 하거나, 더 나아가 법무사 사무원들이 법무사의 명의만을 빌려 그들의 계산아래 법무사 업무를 하는 경우도 현실적으로 적지 않은바, 이로 인한 부실한 업무수행으로 사건 의뢰인이 피해를 입는 것은 물론이고 사법부의 신뢰에도 해를 줄 것임은 쉽게 짐작할 수 있다. 
     (마) 이와 같은 사정들 때문에 법무사의 사무원에 대한 감독권을 강화하고 법무사 업무의 파행적 운영을 막아 사건 의뢰인의 이익을 보호하고 나아가 사법운영의 원활화 및 사법에 대한 국민의 신뢰를 구축하기 위하여 법무사법 제21조의 위임에 따라 법무사 사무원의 수를 제한하는 이 사건 심판대상 조항을 두게 된 것이다.
     따라서 다른 전문직 종사자들과 달리 법무사에 대하여만 사무원의 수를 제한하는 규정을 두었다 하여 자의적 차별이라거나 사적 경제활동에 대한 부당한 간섭이라고 할 수 없고, 위 입법 목적 또한 정당하다 할 것이다. 
     (3) 정책실현수단의 선택과 입법재량권
     물론 위와 같은 문제점을 해결하기 위한 방법으로 대법원규칙으로 법무사 사무원의 수를 제한하는 것이 반드시 가장 적절한 방법이라고 할 수는 없다.
     그러나 입법목적을 달성하기 위하여 가능한 여러 수단들 가운데 구체적으로 어느 것을 선택할 것인가의 문제는 그 선택이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 입법자의 재량에 속하는 것이라 할 것인바, 법무사의 업무 범위와 양, 그 동안의 운용실태 등에 비추어 적정하다고 인정되는 정도로 사무원의 수를 제한하는 것은 법무사의 사무원에 대한 실질적 감독을 강화하고 법무사 업무의 파행적 운영을 방지함에 있어 유효 적절한 수단 중의 하나임이 분명하고 달리 위 선택이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이라고 볼 사정은 없으며, 제한되는 사무원의 수를 5인으로 결정한 것은 대한법무사협회와의 협의를 통하여 법무사의 자율적 의견을 반영한 결과이고 달리 법무사 사무원의 수를 지나치게 적게 제한한 것이라고도 볼 수 없으므로 이 사건 심판대상 조항으로 인한 청구인들에 대한 기본권의 제한이 과도한 것이라고 할 수도 없다. 
     따라서 이 사건 심판대상 조항에 의한 청구인들에 대한 기본권 제한은 헌법이 정한 한계 내의 것으로서 정당하다 할 것이다.

     4. 결론     
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1996. 4. 25.
     재판장 재판관 김용준
     주  심 재판관 이재화
            재판관 김진우
            재판관 김문희
            재판관 황도연
            재판관 조승형
            재판관 정경식
            재판관 고중석
            재판관 신창언