# 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제41조 등 위헌확인

## 판시사항

가.변호사와 접견하는 경우에도 수용자의 접견은 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하도록 규정하고 있는 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것) 제58조 제4항(이하 ‘이 사건 접견조항’이라 한다)이 재판청구권을 침해하는지 여부(적극)

나.헌법불합치결정을 하고, 잠정 적용을 명한 사례

## 결정요지

가.이 사건 접견조항에 따르면 수용자는 효율적인 재판준비를 하는 것이 곤란하게 되고, 특히 교정시설 내에서의 처우에 대하여 국가 등을 상대로 소송을 하는 경우에는 소송의 상대방에게 소송자료를 그대로 노출하게 되어 무기대등의 원칙이 훼손될 수 있다. 변호사 직무의 공공성, 윤리성 및 사회적 책임성은 변호사 접견권을 이용한 증거인멸, 도주 및 마약 등 금지물품 반입 시도 등의 우려를 최소화시킬 수 있으며, 변호사접견이라 하더라도 교정시설의 질서 등을 해할 우려가 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외를 두도록 한다면 악용될 가능성도 방지할 수 있다. 따라서 이 사건 접견조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 재판청구권을 지나치게 제한하고 있으므로, 헌법에 위반된다.

나. 이 사건 접견조항의 효력을 즉시 상실시킬 경우 수용자 일반을 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하게 하는 장소 제한의 일반적 근거조항 및 미결수용자가 변호인을 접견하는 경우의 예외 근거조항마저 없어지게 되어 법적 안정성에서 문제가 있을 수 있으므로, 행정입법자가 합헌적인 내용으로 위 조항을 개정할 때까지 계속 적용하게 할 필요가 있다.

재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률은 교정성적이 우수한 수형자 등에 대하여 접촉차단시설이 없는 장소에서 접견하게 할 수 있도록 폭 넓게 예외를 인정하고 있고, 차단시설이 된 장소에서 접견하더라도 직접적인 신체접촉을 통한 물건 수수가 어려울 뿐이지 마이크 콘솔 장치를 통한 의사전달 및 서류, 증거물의 시각적 확인에는 전혀 제한이 없다. 또 수형자는 서신 교환과 법정 출석 후 변론하는 기회를 통해 변호사와 충분한 의견교환을 할 수도 있다. 그럼에도 수형자의 변호사와의 접견만을 특별하게 취급할 경우 수형자가 변호사 아닌 소송대리인들(법정대리인, 가족, 변리사 등)과 접견하는 경우와 비교하여 합리적 이유 없는 차별취급의 문제를 발생시킬 수 있으며, 변호사 접견권을 악용하는 수형자들로 인한 부작용의 발생도 배제할 수 없다. 나아가 이 사건 접견조항으로 수형자가 받는 불이익보다 교정시설의 질서와 안전 유지 등 달성되는 공익은 훨씬 크므로, 이 사건 접견조항은 재판청구권을 과도하게 제한하지 아니하여 헌법에 위반되지 아니한다.

## 심판대상조문

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제41조) 제2항, 제3항
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것) 제58조 제4항, 제62조

## 참조조문

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제41조 제1항, 제4항
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것) 제58조, 제59조 제2항, 제3항 
구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 시행규칙(2010. 5. 31. 법무부령 제700호로 개정되고, 2013. 4. 16. 법무부령 제788호로 개정되기 전의 것) 제87조
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 시행규칙(2010. 5. 31. 법무부령 제700호로 개정된 것) 제88조

## 참조판례

가. 헌재 2006.  4. 27. 2005헌마997, 판례집 18-1상, 586, 594헌재 2006.  4. 27. 2005헌마997, 판례집 18-1상, 586, 598, 헌재 2009. 10. 29. 2008헌마432, 판례집 21-2하, 390, 401헌재 2013.  2. 28. 2012헌바62, 공보 197, 390, 394헌재 2013.  5. 30. 2011헌마131, 공보 200, 676, 678

## 전문

[당사자]
청 구 인서○훈국선대리인 변호사 최진녕

[주문]
1. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제41조 제2항, 제3항, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것) 제62조에 관한 심판청구를 모두 각하한다.

2. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것) 제58조 제4항은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항은 2014. 7. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다. 

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2010. 5. 12. 부산고등법원에서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(강간 등 상해) 등으로 징역 13년을 선고받았고, 위 판결은 2010. 7. 29. 확정되었다. 청구인은 형이 확정된 후 ○○교도소에 수용되었다가 2010. 12. 8. □□교도소로 이송되었으며, 그 후 2011. 7. 13.부터 △△교도소에 수용 중이다.

(2) 청구인은 □□교도소에 수용 중 교도소 측 신체검사의 위헌확인을 구하는 헌법소원(2010헌마775)을 제기하였다. 청구인은 2011. 2. 23. 위 헌법소원 사건의 국선대리인 변호사와 접견하기에 앞서 □□교도소의 담당교도관에게 녹음녹화접견실(구 무인접견실)이 아닌 변호인접견실에서의 접견을 요청하였으나, 미결수용자가 아니라는 이유로 받아들여지지 않았고(이하 ‘이 사건 거부행위’라 한다), 접촉차단시설이 설치된 녹음녹화접견실에서 변호사 접견이 이루어졌다.

(3)이에 청구인은 2011. 3. 8. 접견 시 녹음, 녹화 등을 규정한 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하 ‘형집행법’이라 한다) 제41조, 형집행법 시행령 제62조, 미결수용자의 변호인과 접견하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하도록 한 형집행법 시행령 제58조 및 이 사건 거부행위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상
(1)청구인은 형집행법 제41조 및 형집행법 시행령 제58조 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 형집행법 제41조 중 접견 금지 사유에 관한 제1항, 접견의 횟수 등 방법에 관하여 대통령령에 위임하고 있는 제4항, 형집행법 시행령 제58조 중 접견 시간, 횟수에 관한 제1항 내지 제3항, 감치 등에 관한 위임 규정인 제5항은 청구인이 위헌이라고 주장하는 ‘접견 장소 제한’ 및 ‘청취·기록·녹음·녹화’ 여부와 직접 관련되지 않은 조항들이므로 모두 심판대상에서 제외한다. 

(2)이 사건 거부행위 역시 그 근거 법령인 형집행법 시행령 제58조 제4항이 심판대상이 되고 있고 이에 대한 판단으로 충분하므로 심판대상에서 제외한다.

(3)한편, 청구인은 2011. 2. 23. 당시 접견의 청취·기록·녹음·녹화가이루어졌다고주장하고있다. 이에 대하여, 공주교도소 측은 청구인과 변호사의 접견은 청취·기록·녹음·녹화를 하지 않았다고 주장하고 있고, 아래에서 보는 바와 같이 종래 ‘무인접견실’로 불리던 것을 업무편의상 ‘녹음녹화접견실’로 변경된 것일 뿐 녹음녹화접견실에서의 접견이 바로 형집행법 제41조 제2항에 따른 청취·기록·녹음·녹화로 이어지는 것은 아니다. 
이처럼 □□교도소측이 청구인의 2011. 2. 23.자 접견내용을 청취·기록·녹음·녹화하였다고 볼 충분한 자료가 없고, 청구인도 접견의 청취·기록·녹음·녹화행위에 대하여 따로 심판대상으로 명시하지 않고 있으므로 이를 심판대상으로 삼지 않는다.

(4)그렇다면 이 사건 심판의 대상은 형집행법(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제41조 제2항, 제3항, 형집행법 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것) 제62조(이하 위 조항들을 함께 ‘이 사건 녹음·녹화조항’이라 한다) 및 형집행법 시행령 제58조 제4항(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 접견조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 따라서 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것)
제41조(접견) ② 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 교도관으로 하여금 수용자의 접견내용을 청취·기록·녹음 또는 녹화하게 할 수 있다.
1.범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때
2.수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때
3.시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때
③제2항에 따라 녹음·녹화하는 경우에는 사전에 수용자 및 그 상대방에게 그 사실을 알려 주어야 한다.

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것)
제58조(접견)④수용자의 접견은 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하게 한다. 다만, 미결수용자가 변호인과 접견하는 경우에는 그러하지 아니하다.

제62조(접견내용의 청취·기록·녹음·녹화) ① 소장은 법 제41조 제2항의 청취·기록을 위하여 교도관에게 변호인과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견에 참여하게 할 수 있다.
② 소장은 특별한 사정이 없으면 교도관으로 하여금 법 제41조 제3항에 따라 수용자와 그 상대방에게 접견내용의 녹음·녹화 사실을 수용자와 그 상대방이 접견실에 들어가기 전에 미리 말이나 서면 등 적절한 방법으로 알려 주게 하여야 한다.
③ 소장은 법 제41조 제2항에 따라 청취·녹음·녹화한 경우의 접견기록물에 대한 보호·관리를 위하여 접견정보 취급자를 지정하여야 하고, 접견정보 취급자는 직무상 알게 된 접견정보를 누설하거나 권한 없이 처리하거나 다른 사람이 이용하도록 제공하는 등 부당한 목적을 위하여 사용해서는 아니 된다.
④ 소장은 관계기관으로부터 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 제3항의 접견기록물의 제출을 요청받은 경우에는 기록물을 제공할 수 있다.
1. 법원의 재판업무 수행을 위하여 필요한 때
2. 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 때
⑤ 소장은 제4항에 따라 녹음·녹화 기록물을 제공할 경우에는 제3항의 접견정보 취급자로 하여금 녹음·녹화기록물을 요청한 기관의 명칭, 제공받는 목적, 제공 근거, 제공을 요청한 범위, 그 밖에 필요한 사항을 녹음·녹화기록물 관리프로그램에 입력하게 하고, 따로 이동식 저장매체에 옮겨 담아 제공한다.

[관련조항] 
[별지] 기재와 같다.

2. 청구인의 주장
수용자가 민사재판, 행정재판, 헌법재판 등에서 변호사와 접견할 때 일률적으로 접촉차단시설이 있는 녹음녹화접견실에서 이루어지도록 하고, 접견내용을 청취·기록·녹음 또는 녹화할 수 있도록 한 이 사건 접견조항 및 이 사건 녹음·녹화조항은 헌법상 재판청구권, 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해한다. 특히 청구인과 같이 수형자가 구금상태에서 수용기관과 소송을 해야 하는 경우에는 형사재판에서의 구속피고인의 지위와 다를 것이 없다는 점에서 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다.

3. 이 사건 녹음·녹화조항에 대한 판단 
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자기의 기본권을 현재 직접적으로 침해받는 자만이 청구할 수 있는 것이고, 위 규정에 의하여 법령에 대한 헌법소원심판청구를 하려면 별도의 구체적인 집행행위의 매개 없이 법령 그 자체로 인하여 직접적으로 자기의 기본권을 침해당한 경우라야 한다(헌재 1990. 6. 25. 89헌마220, 판례집 2, 200, 203 등 참조). 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 2001. 11. 29. 99헌마713, 판례집 13-2, 739, 745).
살피건대, 형집행법 제41조 제2항은 ‘범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때’, ‘수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때’ 또는 ‘시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때’에는 교도소장이 교도관으로 하여금 수용자의 접견내용을 청취·기록·녹음 또는 녹화할 수 있도록 하고, 같은 조 제3항은 사전에 수용자 및 그 상대방에게 그 사실을 알려주도록 하고 있으며, 형집행법 시행령 제62조는 형집행법 제41조 제2항에 의한 청취·기록·녹음 또는 녹화가 이루어질 때의 구체적인 방법 등을 규정하고 있다. 즉 이 사건 녹음·녹화조항은 일정한 요건에 해당한다고 판단되는 경우에 청취·기록·녹음 또는 녹화를 할 수 있도록 하는 규정으로서 구체적으로 교도소장의 접견내용 청취·기록·녹음 또는 녹화라고 하는 집행행위의 매개를 예정하고 있다. 
그렇다면 이 사건 녹음·녹화조항에 의하여 청구인이 다투는 자유의 제한, 권리 또는 법적 지위 박탈의 법적 효과가 생긴다고 하기보다는 이 사건 녹음·녹화조항에 근거한 교도소장의 접견내용 청취·기록·녹음 또는 녹화라는 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 청구인의 기본권 침해 문제가 발생한다고 보아야 할 것이다. 
따라서 이 사건 녹음·녹화조항에 대한 심판청구 부분은 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

4. 이 사건 접견조항에 대한 판단
가. 수용자의 접견 실태
(1) 수용자와 수형자의 구분
수용자란 수형자, 미결수용자, 사형확정자, 그밖에 법률과 적법한 절차에 따라 교도소, 구치소 및 그 지소에 수용된 사람을 말하고(형집행법 제2조 제4호), 그 중 수형자란 징역형, 금고형 또는 구류형의 선고를 받아 그 형이 확정된 사람과 벌금 또는 과료를 완납하지 아니하여 노역장 유치명령을 받은 사람을 말하며(같은 조 제1호), 미결수용자란 형사피의자 또는 형사피고인으로서 체포되거나 구속영장의 집행을 받은 사람을 말한다(같은 조 제2호). 즉 일정한 사유로 교정시설에 수용된 자를 통틀어 수용자란 개념을 사용하는 반면, 수형자란 그 중 형의 집행으로서 교정시설에 수용되어 있는 자를 가리키는 용어로서 양자는 구별된다.
헌법재판소가 미결수용자의 형사사건 변호인 접견에는 교도관 등이 참여하여 대화 내용을 듣거나 기록하는 것, 변호인과의 서신을 검열하는 것 등이 위헌이라고 선언(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 58-62; 헌재 1995. 7. 21. 92헌마144, 판례집 7-2, 94, 103-109 등 참조)함에 따라, 형집행법은 미결수용자가 형사사건 변호인을 접견할 때 교도관의 참여 금지, 청취 또는 녹취 금지, 접견 시간과 횟수 제한 금지, 서신 검열 금지, 징벌집행 중인 경우의 보장 등을 규정하고 있고(제84조, 제85조), 이는 형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자에게도 준용되어 변호인과의 접견교통권 등이 보장된다(제88조).

(2) 녹음녹화접견실의 설치
종래 수용자 접견을 위한 일반적인 접견실은 접촉 방지를 위해 수용자와 접견자 사이에 두 장의 유리와 그 사이 철망이 설치된 채 대화를 위해 작은 구멍이 여러 개 뚫려 있었으며, 수용자 뒤쪽으로 교도관이 배석하여 대화 요지를 수기로 기재하는 방식이었다. 그런데 접견실마다 교도관이 일일이 배석하여 대화 내용을 기재하는 방식의 비효율성 및 작은 구멍을 통한 쪽지, 뾰족한 기구 등의 교환 위험성 등이 문제제기 되었고, 형집행법이 2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부 개정되면서 일정한 경우 소장의 허가 아래 교도관이 접견내용을 청취·기록·녹음 또는 녹화할 수 있게 됨으로써(제41조 제2항) 접견내용의 녹음, 녹화 등을 위한 시설이 필요하게 되었다.
그러나 현실적으로는 별도의 녹음녹화용 접견실을 설치하기 어려울 뿐만 아니라 교도관 인력 절감, 접견의 효율적 관리 등을 위해 기계화의 필요성이 대두되자 대부분의 교정시설에서는 기존의 일반접견실을 녹음녹화가 가능한 이른바 ‘무인접견실’로 개조하였다.
무인접견실은 스테인리스 창살을 사이에 두고 양면에 투명강화유리를 설치하여 수용자와 접견자쪽 접견실이 완전히 분리되도록 하였고, 수용자와 접견자쪽 접견실에 마이크콘솔을 각각 설치하여 이를 통해 대화를 나누도록 하였으며, 접견시간이 끝나면 마이크와 스피커 작동이 자동으로 중지되도록 하며, 수용자의 접견상황을 영상으로 모니터링하기 위하여 접견자쪽 접견실 내벽에 영상카메라를 설치하도록 되어 있다[법무부예규 제952호(2010. 8. 1. 시행) 수용관리 업무지침 제146조(녹음녹화접견실 방음시설 설치 등) 제1항 내지 제3항]. 그리고 위 ‘무인접견’이란 명칭은 2010. 8. 1. 시행된 위 수용관리 업무지침에서 ‘녹음녹화접견’으로 변경되었다. 따라서 이 사건 접견조항의 ‘접촉차단시설이 설치된 장소’란 현실적으로 위와 같은 ‘녹음녹화접견실’을 가리킨다. 
한편, 녹음녹화접견실에서 실제 녹음이 이루어지는 경우에는 미리 당사자들에게 알려 주어야 하고(형집행법 제41조 제3항, 시행령 제62조 제2항), 접견정보 취급자는 직무상 알게 된 접견정보를 누설하는 등 부당한 목적을 위해 사용하는 것이 금지되어 있다(시행령 제62조 제3항). 

나. 제한되는 기본권
청구인은 이 사건 접견조항에 의해 인격권과 행복추구권(헌법 제10조), 변호인의 조력을 받을 권리(헌법 제12조), 재판청구권(헌법 제27조)이 침해되었다고 주장한다.
그러나 인격권과 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로(헌재 2012. 5. 31. 2009헌마553, 판례집 24-1하, 529, 539 등 참조), 아래에서 보는 바와 같이 주된 기본권인 재판청구권 등의 침해 여부를 판단하는 이상 이를 별도로 판단하지 아니한다. 
다음으로 변호인의 조력을 받을 권리에 대한 헌법과 법률의 규정 및 취지에 비추어 보면, ‘형사사건에서 변호인의 조력을 받을 권리’를 의미한다고 보아야 할 것이므로 형사절차가 종료되어 교정시설에 수용 중인 수형자나 미결수용자가 형사사건의 변호인이 아닌 민사재판, 행정재판, 헌법재판 등에서 변호사와 접견할 경우에는 원칙적으로 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없다(헌재 1998. 8. 27. 96헌마398, 판례집 10-2, 416, 430; 헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478, 판례집 16-2하, 548, 564 참조). 따라서 이 사건 접견조항에 의하여 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리가 제한된다고 볼 수는 없다. 
헌법 제27조는 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."고 규정하여 재판청구권을 보장하고 있고(헌재 2004. 12. 16, 2003헌바105, 판례집 16-2하, 505, 512) 이 때 재판을 받을 권리에는 민사재판, 형사재판, 행정재판뿐 아니라 헌법재판도 포함된다. 헌법 제27조 제1항이 규정하는 ‘법률에 의한’ 재판청구권을 보장하기 위해서는 입법자에 의한 재판청구권의 구체적인 형성이 필요하지만, 이는 상당한 정도로 권리구제의 실효성이 보장되도록 하는 것이어야 한다(헌재 2001. 6. 28. 2000헌바77, 판례집 13-1, 1358, 1372; 헌재 2010. 7. 29. 2005헌바89, 판례집 22-2상, 212, 222). 따라서 현대 사회의 복잡다단한 소송에서의 법률전문가의 증대되는 역할, 민사법상 무기 대등의 원칙 실현, 헌법소송의 변호사강제주의 적용 등을 감안할 때 교정시설 내 수용자와 변호사 사이의 접견교통권의 보장은 헌법상 보장되는 재판청구권의 한 내용 또는 그로부터 파생되는 권리로 볼 수 있다(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478, 판례집 16-2하, 548, 564-567). 
결국 이 사건 접견조항에 따라 접촉차단시설에서 수용자와 변호사가 접견하도록 하는 것은 재판청구권의 한 내용으로서 법률전문가인 변호사의 도움을 받을 권리에 대한 제한이라고 할 것이다.

다. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 상당성
교정시설은 다수의 수용자를 집단으로 관리하는 시설로서 구금의 목적을 달성하기 위해서는 수용자의 신체적 구속을 확보하여야 하고 교도소 내의 수용질서 및 규율을 유지하여야 할 필요가 있다. 특히 수형자의 경우에는 교화·갱생을 위하여 접견을 허용하는 것이 필요하더라도, 접견의 자유에는 교정시설의 목적과 특성에 비추어 내재적 한계가 있다고 하지 않을 수 없다(헌재 2004. 12. 29. 2002헌마478, 판례집 16-2하, 548, 565 참조). 
미결수용자의 형사사건에서 변호인 접견권 보장이라는 예외를 제외하고는 일반 수용자를 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하도록 하는 이 사건 접견조항은 교정시설의 기본적 역할인 수용자의 신체적 구속 확보와 교도소 내의 수용질서 및 규율 유지를 위한 목적으로 도입된 것으로서 목적의 정당성 및 수단의 상당성이 인정된다.

(2) 피해의 최소성
(가)그런데 수용자가 형사사건이 아닌 민사, 행정, 헌법소송 등 법률적 분쟁과 관련하여 변호사의 도움을 받는 경우, 특히 그 교정시설의 장의 조치 기타 자기가 받은 처우에 관하여 국가 또는 교정시설을 상대로 한 소송에서 변호사의 도움을 받는 경우에도 위와 같이 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하도록 하는 것이 수용자의 재판청구권을 침해하는 것은 아닌지 문제된다.
헌법상 보장되는 재판청구권이라 하더라도 기본적으로 신체의 자유에 관한 제한을 받고 있는 수용자의 지위상 그로부터 파생하는 자유로운 접촉에 대한 일정한 제한은 감수해야 할 영역이 있다. 특히 자유형의 본질상 수형자에게는 외부와의 자유로운 교통·통신에 대한 제한이 수반되며, 수형자에게 그러한 자유를 구체적으로 어느 정도 인정할 것인가의 기준은 기본적으로 입법권자의 입법정책에 맡겨져 있다고 할 수 있다(헌재 1998. 8. 27. 96헌마398, 판례집 10-2, 416, 428; 헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478, 판례집 16-2하, 548, 561). 그러나 이때의 제한 역시 교정시설의 목적과 특성, 즉 신체적 구속의 확보, 교도소 내의 수용질서 및 규율을 위해 필요한 최소한도에 그쳐야 함은 당연하다.
수용자의 입장에서 변호사의 도움을 받을 권리의 핵심은 필요한 시기에 즉시 도움을 구할 수 있는지, 충분한 도움을 받을 수 있는 물적 조건이 갖춰져 있는지, 소송의 상대방 또는 제3자로부터 대화 내용의 비밀이 유지될 수 있는지 등이 될 것이다. 그 중 이 사건 접견조항으로 인하여 제한되는 것은 변호사의 법률적 도움을 받을 수 있는 물적 조건과 비밀 유지라고 할 수 있다. 

(나) 접촉차단시설로 인해서 수용자와 변호사는 복잡한 서류 등을 함께 확인하며 효율적인 재판준비를 하는 것이 지극히 곤란하다. 접촉차단시설은 스테인리스 창살을 사이에 두고 양면에 투명강화유리가 설치되어 있는 구조이므로 마이크를 이용한 의사전달 자체가 방해받지는 않지만, 숫자나 도표, 법조문 등 구체적인 해당 부분까지 일일이 맞춰가며 충분한 의사소통을 하기는 매우 힘들다. 더구나 현대 사회의 복잡한 문서의 의미와 내용에 대하여 구두로 전달하기는 쉽지 않고, 법률적 쟁점이 될 사항을 바로 파악하기 힘든 것들이 대부분이다. 
또한, 변호사가 관련 자료를 가져와 수용자와 직접 확인을 하게 되면 그 내용이 제3자에게 유출될 염려가 없지만, 수용자의 검토를 위해 관련 자료를 문서 송부나 반입을 하게 될 경우 교정시설의 검열을 의식하지 않을 수 없다. 특히 교정시설의 장의 조치 기타 자기가 받은 처우에 대하여 국가 또는 교정시설을 상대로 소송을 하는 경우 소송의 상대방인 검열자에게 수용자의 소송자료를 그대로 노출하는 것과 동일한 결과가 되고 이는 재판청구권 중 무기대등의 원칙까지 훼손할 수 있다. 

(다)한편, 수용자 중 수형자의 경우에는 형집행법 시행령 제59조 제3항 및 시행규칙 제88조가 위 접촉차단시설을 갖춘 접견실로의 제한에 대한 예외를 두고 있으므로 수형자로서는 위와 같은 예외적 장치들을 통해 변호사의 도움을 받을 권리를 실현할 수 있다는 반론이 있을 수 있다. 
그러나 위 예외적 조항들은 그 취지 및 요건이 상이하여 이 사건과 같이 소송 상담을 위하여 변호사와 접견하는 경우를 실효적으로 보장하고 있지 않다. 즉 수형자의 변호사 접견이 ‘교정성적이 우수한 때’(형집행법 시행령 제59조 제3항, 제2항 제2호), ‘교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정되는 때’(형집행법 시행령 제59조 제3항, 제2항 제3호) 또는 ‘처우상 특히 필요하다고 인정하는 경우’(형집행법 시행규칙 제88조 단서)에는 접촉차단시설이 없는 장소에서 이루어질 수 있게 되어 있지만, 이 사건과 같은 경우에 수형자에게 곧바로 그의 ‘교정성적이 우수’하거나 또는 그의 접촉차단시설 없는 접견실에서의 접견이 ‘교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요’하다거나 ‘처우상 특히 필요’한 요건이 발생한다고 볼 수는 없기 때문이다.

(라)또한, 변호사 접견권을 이용한 증거인멸, 도주 및 마약·담배 등 금지물품(형집행법 제92조) 반입 시도 등이 예상됨에도 변호사와의 직접 접촉을 무제한 허용하게 되는 것은 이 사건 접견조항의 입법목적을 몰각시키게 된다는 반론도 있을 수 있다.
그러나 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하며(변호사법 제1조 제1항) 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하고 사회질서 유지와 법률제도 개선에 노력하여야 하는(같은 조 제2항) 공공성을 지닌 법률전문직으로서(같은 법 제2조), 다른 전문직에 비하여도 더욱 엄격한 직무의 공공성과 고양된 윤리성, 사회적 책임성이 강조되고 있다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마997, 판례집 18-1상, 586, 594; 헌재 2009. 10. 29. 2008헌마432, 판례집 21-2하, 390, 401; 헌재 2013. 5. 30. 2011헌마131, 공보 200, 676, 678 등 참조). 따라서 만약 일정한 형을 선고받거나 변호사법에 따라 징계, 제명 등을 당하면 변호사자격 결격사유에 해당하게 되고(변호사법 제5조), 업무에 관하여 거짓된 내용을 표시하는 광고가 금지되며(변호사법 제23조 제2항), 그밖에도 품위유지, 공익활동, 독직금지행위 등의 각종 의무가 부과된다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마997, 판례집 18-1상, 586, 598; 헌재 2013. 2. 28. 2012헌바62, 공보 197, 390, 394 등 참조). 이에 따라 변호사윤리장전 제14조 제1항은 "변호사는 의뢰인의 범죄행위 기타 위법행위에 협조하여서는 아니 된다. 직무수행 중 의뢰인의 행위가 범죄행위 기타 위법행위에 해당된다고 판단된 때에는 즉시 그 협조를 중단하여야 한다."고 규정하고 있다. 따라서 혹시 발생할지 모르는 금지물품 반입 등에 대한 우려보다는 위와 같은 공공성, 윤리성, 사회적 책임성이 더욱 강조되는 변호사를 신뢰하고, 그 기반 위에서 수용자의 재판청구권 실현을 보장하는 방향이 바람직하다. 
더구나 증거인멸에 대한 우려는 접견대상 재판이 민사재판, 행정재판, 헌법재판 등으로서 형사사건이 아니라는 점에서 설득력이 없고, 도주 모의 또한 녹음·녹화 등과 관련된 것일 뿐, 접견시 접촉차단시설이 있는지 여부와는 직접 관련되어 있지 않다. 또한 교도관은 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요하면 수용자의 신체·의류·휴대품·거실 및 작업장 등을 검사할 수 있으므로(형집행법 제93조), 마약, 담배 등 금지물건 반입을 우려하여 그 가능성이 확인되기도 전에 일률적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서의 접견을 강제할 수는 없다.

(마)나아가 변호사와의 접견 시 원칙적으로 접촉차단시설이 없는 장소에서 접견하도록 보장하되, ‘교정시설의 규율 및 질서 유지를 해하는 결과를 발생시킬 우려가 있다고 인정하여야 할 특별한 사정이 있는 경우’ 등에는 예외적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견이 이루어지도록 규정하는 것은 입법기술상 가능하고, 이를 통하여 이른바 부유층을 위한 집사(執事)변호사와 같이 변호사접견이 악용될 가능성을 충분히 방지할 수 있다.
이처럼 원칙적으로 수용자가 접촉차단시설이 없는 장소에서 변호사와 접견을 하도록 하고 특별한 사정이 있는 경우에는 예외를 둠으로써 수용자의 재판청구권을 충분히 보장할 수 있음에도, 일률적으로 수용자로 하여금 접촉차단시설이 설치된 장소에서 변호사와 접견하도록 한 이 사건 접견조항은 피해최소성의 원칙에 위배된다.

(3) 법익의 균형성
이 사건 접견조항은 수용자가 그의 재판청구권을 행사하기 위하여 다른 전문직에 비하여 직무의 공공성, 고양된 윤리성 및 사회적 책임성이 강조되는 변호사와 접견하는 경우에도 접촉차단시설이 설치된 접견실에서의 접견만을 일률적으로 강제함으로써 수용자의 재판청구권을 지나치게 제한한다고 할 것이다. 반면에 이 사건 접견조항에 의하여 추구되는 공익은 교도소 내의 수용질서 및 규율 유지이나, 이는 앞서 본 바와 같이 변호사의 지위에 비추어 침해될 가능성이 거의 없거나 특별한 사정이 있는 경우 변호사와의 접견을 제한함으로써 충분히 보장될 수 있다. 따라서 수용자와 변호사와의 접견을 접촉차단시설에서 접견하도록 하는 이 사건 접견조항은 법익의 균형성을 갖추지 못하였다. 

(4) 소결
결국 이 사건 접견조항은 과잉금지원칙을 위반하여 수용자의 재판청구권을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.

라. 헌법불합치결정과 잠정적용명령
(1) 이 사건 접견조항은 재판청구권의 한 내용인 변호사의 도움을 받을 권리를 과도하게 제한하여 헌법에 위반되므로 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이나 위 조항의 위헌성은 조항 자체에 있는 것이 아니라, 그 조항이 ‘수용자가 소송을 위하여 변호사와 접견하는 경우’를 단서의 적용대상으로 규정하지 아니한 불충분한 행정입법(부진정입법부작위)에 있다. 따라서 행정입법자는 이러한 위헌성을 제거하기 위하여 위 조항을 개정하여 수용자가 변호사와 접견하는 경우도 단서의 적용대상이 되도록 추가하여야 할 것이다. 그런데 그런 경우에도 단서의 형식, 추가되는 내용의 범위, 다시 이에 대한 예외를 둘 것인지, 그 범위는 어떠한지 등에 관하여는 일정한 입법적 재량이 인정된다.

(2)한편, 위헌결정으로 위 조항의 효력을 즉시 상실시키거나 그 적용을 중지할 경우에는 수용자 일반을 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하게 하는 장소 제한의 일반적 근거조항 및 미결수용자가 변호인을 접견하는 경우의 예외 근거조항마저 없어지게 되어 법적 안정성의 관점에서 문제가 될 수 있다(헌재 2000. 7. 20. 99헌가7, 판례집 12-2, 17, 31 참조). 따라서 행정입법자가 합헌적인 내용으로 위 조항을 개정할 때까지 위 조항을 계속 존속하게 하여 적용되도록 할 필요가 있다. 

(3)행정입법자는 이 결정에서 밝힌 위헌이유에 맞추어 늦어도 2014. 7. 31.까지 개선입법을 하여야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 위 시행령 조항은 2014. 8. 1.부터 그 효력을 상실한다. 다만 이 사건 접견조항의 개정 이전이더라도 민사재판, 행정재판, 헌법재판 등 재판청구권의 행사와 관련하여 변호사와 접견할 경우, 교정시설의 규율 및 질서 유지를 해하는 결과를 발생시킬 우려가 있다고 인정하여야 할 특별한 사정이 있는 경우 등 접촉차단시설이 있는 장소에서 접견하도록 할 특별한 사정이 없는 한 헌법불합치의 취지에 맞게 접촉차단시설 없는 장소에서의 접견이 시행되어야 할 것이다.

5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 형집행법 제41조 제2항, 제3항, 형집행법 시행령 제62조에 대한 청구는 모두 부적법하므로 각하하고, 형집행법 시행령 제58조 제4항은 헌법에 합치되지 아니하나, 2014. 7. 31.을 시한으로 행정입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하도록 하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 김창종, 재판관 조용호의 이 사건 접견조항에 대한 반대의견
우리는, 다수의견과 달리 이 사건 접견조항이 수형자의 재판청구권을 침해하는 것이 아니어서 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다. 
가. 수형자의 접견권과 그 제한의 한계
(1) 접견권의 법적 성질
형벌의 집행을 위하여 격리된 시설에서 강제적인 공동생활을 하는 수형자도 교정시설의 외부에 있는 사람과 접견할 수 있다(형집행법 제41조 제1항 본문). 
수형자가 갖는 이러한 접견권은 타인과 교류하는 인간으로서의 기본적인 생활관계가 인신의 구속으로 완전히 단절되어 정신적으로 황폐하게 되는 것을 방지하기 위하여 보장되어야 하는 인간으로서의 기본적인 권리이고, 이는 비록 헌법에 열거되지는 아니하였지만 헌법 제10조의 행복추구권에 포함되는 기본권의 하나로서의 일반적 행동자유권으로부터 나온다고 할 것이다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마738, 판례집 21-2상, 725, 733-734 참조).
그리고 수형자는 무죄추정을 받고 있는 피의자·피고인에게 인정되는 변호인의 조력을 받을 권리(헌법 제12조 제4항)의 주체가 될 수는 없으므로, 수형자가 변호사와 접견하여 법률적인 도움을 받을 권리는 변호인의 조력을 받을 권리로서가 아니라 헌법 제27조의 재판청구권의 실질적 내용으로서 보장되는 것이다(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478, 판례집 16-2하, 548, 564 참조). 

(2) 접견권의 내용과 제한의 한계
(가) 수형자는 자유형의 집행을 위하여 구금되어 있기 때문에 신체의 자유, 거주이전의 자유를 비롯한 많은 기본권이 불가피하게 제한되며, 외부접촉을 전제로 하거나 교정시설의 적극적인 조력을 요하는 기본권들도 형집행의 목적을 달성하기 위하여 상당한 정도로 제한될 수밖에 없다(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478, 판례집 16-2하, 548, 561 참조). 따라서 수형자의 교정·교화 및 건전한 사회복귀를 위하여 접견을 허용하는 것이 필요하다고 하더라도, 구금시설은 다수의 수형자를 집단으로 관리하는 시설로서 규율과 질서유지가 필요하므로 수형자의 접견의 자유에는 내재적 한계가 있다고 하여야 한다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마738, 판례집 21-2상, 725, 735 참조). 
수형자의 기본권 제한에 대한 구체적인 한계도 헌법 제37조 제2항에 따라 구체적인 자유·권리의 내용과 성질, 그 제한의 태양과 정도 등을 교량하여 설정하게 될 것이지만(헌재 2011. 10. 25. 2009헌마691, 판례집 23-2하, 82, 89 참조), 자유형 집행의 본질상 수형자에게는 외부와의 자유로운 교통·통신에 대한 제한이 당연히 수반되므로 수형자에게 외부와의 교통·통신을 구체적으로 어느 정도까지 인정할 것인가의 기준은 기본적으로 입법권자의 입법정책에 맡겨져 있다고 할 것이다(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478, 판례집 16-2하, 548, 561 참조). 
그리고 수형자는 형이 확정되어 자유형의 집행을 받고 있다는 점에서 무죄추정을 받고 있는 미결수용자의 지위와는 구별되므로, 수형자에 대한 접견 제한의 정도는 일반적 접견권의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 교도소장 등 관계 행정청의 재량에 속한다고 볼 것이다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마738, 판례집 21-2상, 725, 735; 대법원 1998. 4. 28. 선고 96다48831 판결 참조).

(나) 그리하여 형집행법에서는 수형자에게 원칙적으로 외부인과의 접견권을 인정하면서도, 많은 예외를 두어 ‘형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때’, ‘시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때’ 등과 같은 사유가 있을 때에는 접견 자체를 금지할 수 있고(제41조 제1항 단서, 금치처분을 받은 수형자에 대하여 금치기간 중 접견을 금지한 구 행형법시행령 제145조 제2항이 헌법에 위반되지 아니한다는 헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478, 판례집 16-2하, 548, 561 참조), 접견 중인 수형자나 그 상대방이 ‘범죄의 증거를 인멸하거나 인멸하려고 하는 때’ 등 법에 정한 사유가 있을 때에는 시행 중인 접견을 중지할 수도 있도록 하고 있다(제42조). 또한 소장은 ‘범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때’ 등의 사유가 있으면 교도관으로 하여금 수형자의 접견내용을 청취·기록·녹음 또는 녹화하게 할 수 있다(제41조 제2항). 그리고 접견의 횟수·시간·장소·방법 및 접견내용의 청취·기록·녹음·녹화 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령에서 정하도록 위임하고 있는데(제41조 제4항), 형집행법 시행령에는 원칙적으로 수형자의 접견 횟수를 월 4회로, 접견시간을 회당 30분 이내로 제한하고 있고(58조 제2항, 제3항), 공휴일을 제외한 매일 공무원 근무시간 내에만 접견을 할 수 있도록 하고 있으며(제58조 제1항), 접견도 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하도록 규정하고 있다(제58조 제4항 본문). 특히 접견내용을 녹음·녹화하는 경우 수형자와 그 상대방이 접견실에 들어가기 전에 미리 말이나 서면으로 그 사실을 알려주어야 하고(제62조 제2항), 접견내용을 청취·기록을 하는 경우 교도관을 접견에 참여할 수 있도록 하고 있으며(제62조 제1항), 청취·녹음·녹화한 접견기록물에 대한 보호·관리를 위하여 접견정보 취급자를 지정하여야 하고, 접견정보 취급자는 직무상 알게 된 접견정보를 누설하거나 권한 없이 처리하거나 다른 사람이 이용하도록 제공하는 등 부당한 목적을 위하여 사용할 수 없도록 하고 있다(제62조 제3항). 
한편, 형집행법은 수형자와 미결수용자 사이의 법적 지위의 차이를 고려하여 미결수용자의 처우에 관하여 여러 특칙을 두고 있는데, 특히 변호인의 조력을 받을 권리(헌법 제12조 제4항)를 철저하게 보장하기 위하여 변호인과의 접견을 접촉차단시설이 설치되어 있지 않은 변호인접견실에서 하도록 하면서(형집행법 시행령 제58조 제4항 단서) 교도관의 접견 참여 및 접견 내용의 청취·녹취를 금지하며, 접견시간과 횟수를 제한하지 아니하고, 변호인과 주고받은 서신의 검열도 예외 없이 금지하고 있다(형집행법 제84조). 물론 형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자의 경우에는 변호인 접견과 관련하여 미결수용자와 같은 처우를 받는다(형집행법 제88조).

나. 이 사건 접견조항이 수형자의 재판청구권을 침해하는지 여부
(1) 심사기준
이 사건의 주된 쟁점은 수형자인 청구인과 그가 제기한 헌법소원 사건의 국선대리인 변호사 사이의 접견 자체를 금지한 것이 아니라, 접견은 허용하면서 이 사건 접견조항에 따라 변호인접견실이 아닌 접촉차단시설이 설치된 녹음녹화접견실에서 접견하도록 한 것이 과연 변호사로부터 충분한 도움을 받은 권리를 제한하여 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부이다. 
먼저 수형자는 신체의 자유와 관련하여 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없으므로 수형자의 변호사 접견권 제한에 대한 위헌성 심사기준은 엄격한 심사를 필요로 하는 미결수용자의 변호인 접견권 제한과는 차이가 있을 수밖에 없다.
또한, 앞에서 본 것처럼 자유형의 본질상 형집행의 목적을 달성하기 위하여 외부접촉을 전제로 하는 기본권이 상당한 정도로 제한될 수밖에 없고, 수형자의 접견권을 인정하더라도 구금시설은 다수의 수형자를 집단으로 관리하는 시설로서 규율과 질서유지가 필요하므로 수형자의 접견의 자유에는 내재적 한계가 있다고 보아야 한다. 
그리고 재판청구권은 절차적 기본권의 하나로서 원칙적으로 제도적 보장의 성격이 강하기 때문에 자유권적 기본권 등 다른 기본권의 경우와 비교하여 볼 때 상대적으로 광범위한 입법형성권이 인정된다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바128, 판례집 24-1하, 391, 400 참조).
그러므로 이 사건 접견조항이 수형자인 청구인의 재판청구권을 침해하였는지 여부를 판단함에 있어서는 엄격한 의미의 비례원칙을 적용하기보다는 침해의 최소성 등을 판단할 때 앞에서 본 바와 같은 여러 사정을 참작하여 완화된 심사를 함이 타당하다.

(2) 비례원칙 위반 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
수형자의 교정·교화와 건전한 사회복귀를 도모하고, 효율적인 소송수행을 위하여 변호사와 가능한 한 자유로운 접견을 허용하는 것이 필요하다고 하더라도, 교정시설은 다수의 수형자가 공동생활을 하는 곳이므로 규율과 질서유지가 반드시 요구된다. 이를 위하여 수형자가 ① 마약·총기 등 범죄의 도구로 이용될 우려가 있는 물품, ② 주류·담배·현금 등 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물품, ③ 음란물, 사행행위에 사용되는 물품 등 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 물품을 교정시설 내로 반입하거나 소지하는 것을 철저하게 막아야 한다(형집행법 제92조 참조). 
접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하게 되면 수형자가 변호사 등과 접견하는 때에 신체접촉이나 직접 물품 등을 수수할 수 없게 되지만, 이는 수형자의 소지가 금지된 물품이 교정시설 내로 반입되는 것을 예방하고 교정시설의 안전과 질서를 유지하기 위한 것이므로 그 목적이 정당할 뿐만 아니라 수단 역시 적합하다.

(나) 침해의 최소성
1) 먼저 이 사건 접견조항이 수형자로부터 소송대리 위임을 받은 변호사의 경우도 그가 형사사건의 변호인(형집행법 제88조)이 아닌 한 일반인과 마찬가지로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하도록 규정하고 있지만, 한편으로 폭 넓은 예외를 인정함으로써 그로 인한 피해를 최소화할 수 있는 장치를 마련해 두고 있다.
즉, 형집행법 시행령 제59조 제3항은 교도소장으로 하여금 ‘수형자의 교정성적이 우수한 때’와 ‘교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정되는 때’에는 접촉차단시설이 없는 장소에서 접견하게 할 수 있도록 규정하고 있고, 형집행법 시행규칙(2010. 5. 31. 법무부령 제700호로 개정된 것) 제88조에는 개방처우급 수형자에 대하여는 법무부장관이 정하는 바에 따라 접촉차단시설이 설치된 장소 외의 적당한 곳에서 접견을 실시할 수 있고, 처우상 특히 필요하다고 인정하는 경우에는 그 밖의 수형자에 대하여도 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서의 접견을 허용할 수 있다고 규정하는 등 폭 넓게 예외를 인정하고 있다.
그러므로 평소에 교정성적이 양호하여 교정시설의 안전과 질서를 해칠 염려가 없거나 교도소 내에서 소지가 금지된 물품의 반입을 시도할 위험성이 없는 수형자 등에 대하여는 교도소장의 재량 판단에 따라 얼마든지 접촉차단시설이 설치되지 않은 변호인접견실과 같은 장소에서 변호사와 접견할 수 있도록 하고 있다.

2) 또한, 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하더라도 직접적인 신체접촉을 통한 서류 등 물건을 수수할 수 없을 뿐이지, 마이크 콘솔 장치를 통한 의사전달에 아무런 불편이 없고, 서류나 증거물 등을 시각적으로 확인하는 데 전혀 제한을 받지 않는다. 
다수의견은 접촉차단시설인 투명강화유리 때문에 수형자는 변호사와 복잡한 서류나 숫자, 도표 등을 직접 옆에서 일일이 맞춰가며 충분하게 의사소통을 하기 매우 힘들다고 한다. 
그러나 설사 접촉차단시설 때문에 충분한 의사소통에 어느 정도 불편함이 따른다 하더라도, 수형자가 수송수행이나 준비를 위하여 변호사의 도움을 받는 방법이 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하면서 의견교환하는 방법 밖에 없다면 모를까 뒤에서 보는 것처럼 수형자는 이러한 접견 이외에도 여러 가지 방법으로 변호사의 도움을 받을 수 있는 길이 있고, 또 모든 소송사건이 예외 없이 변호사에게 직접 옆에서 일일이 설명하여야 의사소통이 될 만큼 복잡하지도 않을 터이므로 다수의견에는 찬성하기 어렵다.
수용자는 문서 등을 집필할 수도 있고(형집행법 제49조 제1항), 같은 교정시설의 수용자 아닌 다른 외부 사람과는 소장의 허가 없이도 원칙적으로 서신을 주고받을 수 있으며(형집행법 제43조 제1항, 제2항), 수용자가 보내거나 받는 서신은 법령에 어긋나지 않는 한 횟수를 제한하지 않고 있을 뿐 아니라(형집행법 시행령 제64조), 수용자가 밖으로 내보내는 서신은 원칙적으로 봉함한 상태로 교정시설에 제출하도록 하고 있으며[헌재 2012. 2. 23. 2009헌마333, 판례집 24-1상, 280, 288; 형집행법 시행령(2013. 2. 5. 대통령령 제24348호로 개정된 것) 제65조 제1항 본문], 수용자가 주고받는 서신의 내용도 ‘서신의 상대방이 누구인지 확인할 수 없는 때’ 등 특별한 경우 외에는 원칙적으로 검열받지 아니한다(형집행법 제43조 제4항). 그러므로 변호사는 소송수행이나 준비를 위하여 필요한 서류 등을 접견 전후에 제한 없이 서신의 형식으로 수형자에게 전달하여 미리 검토하게 할 수 있고, 수형자 역시 자신의 변호사와 제한 없이 서신을 주고받는 방법을 통하여 상호간에 충분한 의견교환이 가능하다. 
나아가 수형자도 형의 집행과 도망의 방지라는 구금의 목적을 반하지 않는 범위에서는 자신의 재판에 직접 출석하여 변론할 권리를 가지고(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마475, 판례집 24-1상, 615, 622), 수형자가 민사·행정·가사 소송 출석을 위하여 출정을 신청하면 교도소장은 선고기일이 아닌 한 이를 허가하여야 하므로[민사재판 등 소송 수용자 출정비용 징수에 관한 지침(2012. 9. 6. 법무부훈령 제866호로 개정된 것) 제3조], 수형자는 법정에 직접 출석하여 변론하는 기회에 자신의 변호사와 충분한 의견교환을 할 수 있으며, 그 밖에 교도소장의 허가를 받아 변호사와 전화통화를 하는 것도 가능하다(형집행법 제44조 제1항).
이와 같이 수형자는 소송준비를 위하여 접촉차단시설이 설치된 장소에서 변호사와 접견하는 방법 이외에도 다른 여러 가지 제도적 장치를 통하여 충분히 변호사와 의견교환을 하거나 변호사의 도움을 받을 수 있는 길이 열려 있기 때문에 이 사건 접견조항으로 인하여 수형자의 재판청구권이 침해당한다고 보기 어렵다. 
다수의견은 수형자로 하여금 미리 검토하도록 하기 위하여 교도소로 소송관련자료를 송부하거나 반입할 경우 교정시설의 검열을 의식할 수밖에 없고, 특히 국가나 교정시설을 상대로 하는 소송에서는 소송의 상대방에게 소송자료를 그대로 노출하는 결과가 된다고 우려한다. 
그러나 수형자가 외부인과 주고받는 서신의 내용은 원칙적으로 검열받지 아니하고, 다만 ‘서신의 상대방이 누구인지 확인할 수 없는 때’, ‘형사소송법이나 그 밖의 법률에 따른 서신검열의 결정이 있는 때’ 등과 같은 사유가 있을 때에만 예외적으로 검열할 수 있을 뿐이므로(형집행법 제43조 제4항 참조), 변호사가 자신의 의뢰인인 수형자에게 소송자료를 송부하면서 검열을 의식할 필요는 없을 것으로 보인다. 
설사 다수의견과 같은 우려가 있더라도 그것은 서신검열에 관한 규정인 형집행법 제43조 제4항의 자의적인 적용 내지 그로 인한 재판청구권 침해 여부의 문제일 뿐이지 이 사건 접견조항과는 직접적인 관련이 없는 것이고, 더구나 청구인이 제기한 2010헌마775 헌법소원 사건은 ‘구치소나 교도소의 모든 신입 수용자에게 일괄적으로 알몸 상태로 가운만 입고 전자영상장비에 의한 신체검사기에 올라가 항문 부위에 금지된 물품을 숨기고 있는지를 검사받도록 하는 것이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부’에 관한 것이었고, 교도소 측에서도 청구인에게 그러한 신체검사를 시행한 사실을 모두 인정하고 있었으므로, 위 사건은 위와 같은 신체검사가 과연 청구인의 기본권을 침해하는지 여부에 대한 헌법재판소의 판단만 남아 있는 사건이어서, 특별히 소송자료 노출을 걱정할 사안도 아니었던 것으로 보인다.

3) 다수의견은 법률전문가인 변호사의 공공성, 윤리성 및 사회적 책임을 강조하면서 수형자가 변호사와 접견 시에는 접촉차단시설이 없는 장소에서 접견하도록 하여야 한다고 판단하고 있다. 
물론 변호사가 자신에게 부과된 여러 가지 직무상의 의무를 위반하는 행위를 할 위험성이 다른 일반인에 비하여 특별히 크다고 할 수는 없을 것이다. 그러나 수형자와 특별한 위임관계를 가지는 변호사라는 이유만으로 그 밖의 일반인과 비교하여 법률상 반입이 금지되는 물품을 수형자에게 전달할 위험이 없다거나 수형자의 다른 불법행위에 동조하지 않을 것이라고 속단하기는 어렵다. 
비록 흔한 일은 아니지만 미결수용자의 변호인이 접촉차단시설이 되어 있지 않은 변호인접견실에서 자유롭게 접견하는 것을 악용하여 미결수용자에게 마약이
나 담배 등을 전달하거나 휴대폰을 빌려 주어 외부와 멋대로 통화하도록 하다가 적발되어 형사처벌 또는 징계를 받는 사례가 종종 발생하고 있다.
따라서 변호사와의 접견 시에만 일반적인 접견의 경우와 달리 접촉차단시설의 설치가 불필요하다고 단정할 수 없다. 
또한, 수형자의 변호사와의 접견만을 특별하게 취급하는 것은 수형자가 변호사 아닌 소송대리인들과 접견하는 경우와 비교할 때 합리적 이유 없이 차별 취급하는 문제를 발생시킨다. 
변호사가 비록 법률전문가이기는 하지만 수형자가 제기한 민사·가사·행정·헌법소송 사건 등에 관하여 당사자인 수형자를 위하여 각종 소송행위를 대리할 수 있는 권한을 위임받은 소송대리인의 지위에 있을 뿐이라는 점을 간과하여서는 아니 된다.
그런데 변호사가 아닌 사람도 소송대리를 할 수 있는 경우가 얼마든지 있다. 예컨대, 친권자, 후견인 등과 같은 법정대리인, 소액사건의 경우 당사자의 배우자, 직계혈족, 형제자매(소액사건심판법 제8조)는 법원의 허가 없이도 소송대리인이 될 수 있고, 단독사건의 경우 법원의 허가를 받으면 변호사가 아닌 사람도 소송대리인이 될 수 있다(민사소송법 제88조 제1항, 제2항, 민사소송규칙 제15조). 특히 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 특허법원에서의 심결 등 취소소송 절차에서 소송대리인이 될 수 있다(변리사법 제8조). 지적재산권에 관한 법률전문가라고 할 수 있는 변리사의 경우도 그 공공성, 윤리성 등에 관하여는 변호사와 별다른 차이가 없다고 보여 진다.
수형자가 변호사와 접견 시에 충분한 소송준비와 의사소통을 위하여 접촉차단시설이 없는 장소에서 접견할 필요가 있다고 한다면 변호사 아닌 다른 소송대리인들의 경우도 동일하게 취급하는 것이 마땅하고, 변호사만을 특별하게 대우하여야 할 어떠한 합리적 근거를 찾기 어렵다. 
그러므로 수형자의 변호사와의 접견을 접촉차단시설이 없는 장소에서 하도록 허용하게 되면 변호사가 아닌 소송대리인과의 접견도 마찬가지로 접촉차단시설이 없는 장소에서 하는 것을 전면적으로 허용할 수밖에 없을 터인데, 그렇게 되면 교정시설의 안전과 질서 유지 및 수형자에게 소지가 금지된 물품의 반입 등을 예방하는 데 상당한 지장을 초래할 수 있을 것이다.
특히 헌법재판소는 변호사와의 접견을 일반접견에 포함시켜 월 4회의 횟수 제한을 받도록 하는 것이 수형자의 재판청구권을 침해하는지 여부가 문제된 사안에서, 자유형 집행을 받고 있는 수형자는 미결수용자와는 신분이 다르므로 수형자에게는 교정시설의 안녕이나 질서유지를 위하여 변호사와의 접견도 일반접견과 같이 보아 제한하는 것은 불가피하고, 수형자와 변호사와의 접견을 일반접견에 포함시켜 제한하더라도 접견의 횟수에 대한 탄력적 운용, 서신 및 집필문서의 발송, 전화통화에 의하여 소송준비 또는 소송수행을 할 수 있으므로 월 접견횟수 제한 초과를 이유로 한 변호사와의 접견 불허 처분이 헌법 제27조의 재판청구권 등 청구인의 헌법상 보장된 권리를 침해한 것이라고 보기 어렵다고 결정한 바 있는데(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478, 판례집 16-2하, 548, 561, 565 참조), 이 결정은 비록 변호사라 하더라도 수형자와의 접견과 관련하여서는 일반인과 동일하게 취급하여야 하고 달리 특별한 취급을 하여서는 아니 된다는 점을 간접적으로 밝힌 것으로 볼 수 있다. 
그 밖에 변호사와의 접견에 대하여만 특별한 취급을 인정할 경우, 경제적으로 여유가 있거나 국선대리인 제도를 악용하려는 수형자가 불필요한 소송제기를 남발하고 자유롭게 외부인과 교류하는 등 접견권을 남용하는 방편으로 변호사와의 접견을 활용할 가능성을 배제할 수 없다는 점, 특히 접견을 핑계 삼아 일부 유력한 수형자들의 옥중수발이나 자질구레한 심부름을 해주는 이른바 ‘집사(執事)변호사’가 교도소 내 반입이 금지된 물품을 수형자에게 전달하는 등 접견 질서를 크게 훼손할 가능성도 없지 않다는 점 역시 문제로 지적할 수 있을 것이다. 

4) 다수의견은 변호사와 접견 시 원칙적으로 접촉차단시설이 없는 장소에서 자유로운 접견을 보장하되, 다만 ‘교정시설의 규율 및 질서 유지를 해하는 결과를 발생시킬 우려가 있다고 인정하여야 할 특별한 사정이 있는 경우’ 등에는 예외적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하도록 입법하면 충분하다고 한다. 이는 결국 다수의견도 원칙적으로 변호인접견실에서의 변호사 접견을 자유롭게 허용하였을 때 발생할 수 있는 위험성 등을 예상하고 이를 막기 위한 예외를 둘 필요성을 인정한 것이다. 그런데 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하도록 하는 예외 사유에 해당하는지 여부에 대한 판단 역시 교도소장 등의 재량에 맡길 수밖에 없을 것이므로, 이는 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하도록 하면서 예외를 폭 넓게 인정하는 현행 시행령 조항들과 실질적으로 그 운용 결과에 있어서는 별로 다르지 아니할 것으로 보인다. 오히려 다수의견이 위와 같은 개선입법의 방향을 제시하고 있는 것이야말로 근본적으로 변호사의 도움을 받을 권리의 실현이나 그와 관련된 접견장소의 제한 문제가 입법형성권의 광범위한 영역에 속함을 방증하는 것이고, 앞에서 본 것처럼 이 사건 접견조항은 입법권자의 입법형성권 재량의 범위 내에 있다고 하여야 한다.

5) 이러한 점을 종합하면 이 사건 접견조항에서 수형자와 변호사 사이의 접견을 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하도록 규정한 것이 목적 달성에 필요한 범위를 넘어 수형자와 변호사 사이의 접견권을 과도하게 제한하여 수형자의 재판청구권을 침해하는 것이 아니므로, 침해의 최소성 요건도 갖추었다.

(다) 법익균형성
접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하도록 함으로써 청구인과 같은 수형자가 입는 불이익은 접촉차단시설로 말미암아 변호사와 접견 시 복잡한 서면이나 증거 등을 변호사 옆에서 일일이 확인하면서 구체적으로 함께 공유하는 것이 어려워 의사소통이나 소송수행 준비에 다소 불편을 겪을 가능성이 있다는 것에 불과하고, 앞에서 본 것처럼 서신교환 등 접견 이외의 여러 가지 방법을 통하여 얼마든지 변호사의 도움을 받을 수 있는 길이 있는 점에 비추어 보면 수형자가 입게 되는 불이익의 정도는 그리 크지 않다고 할 수 있다. 그 반면에 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하도록 함으로써 달성하려는 목적인 교정시설의 안전과 질서를 유지하고 소지가 금지된 물품의 반입을 예방하려는 공익은 수형자가 입게 되는 불이익 보다 훨씬 크다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 접견조항의 수형자에 대한 기본권 제한과 공익목적의 달성 사이에 법익균형성도 갖추었다.

다. 결론
그러므로 이 사건 접견조항은 청구인의 재판청구권을 과도하게 제한하거나 침해하는 경우에 해당하지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다.

재판관  박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호

[별지]  관련조항
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 
제41조(접견) ① 수용자는 교정시설의 외부에 있는 사람과 접견할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다.
1.형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때
2.「형사소송법」이나 그 밖의 법률에 따른 접견금지의 결정이 있는 때
3. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때
4.시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때
④접견의 횟수·시간·장소·방법 및 접견내용의 청취·기록·녹음·녹화 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 12. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것)
제58조(접견) ① 수용자의 접견은 매일(공휴일 및 법무부장관이 정한 날은 제외한다) 「국가공무원 복무규정」제9조에 따른 근무시간 내에서 한다.
② 변호인과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견시간은 회당 30분 이내로 한다.
③ 수형자의 접견 횟수는 매월 4회로 한다.
⑤ 법 및 이 영에 규정된 사항 외에 수형자, 사형확정자 및 미결수용자를 제외한 수용자의 접견 횟수·시간·장소 등에 관하여 필요한 사항은 법무부장관이 정한다.

제59조(접견의 예외) ② 소장은 제58조 제3항에도 불구하고 수형자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 접견 횟수를 늘릴 수 있다.
1. 19세 미만인 때
2. 교정성적이 우수한 때
3.교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정되는 때
③ 소장은 제58조 제4항에도 불구하고 수형자가 제2항 제2호 또는 제3호에 해당하는 경우에는 접촉차단시설이 없는 장소에서 접견하게 할 수 있다.

구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2010. 5. 31. 법무부령 제700호로 개정되고, 2013. 4. 16. 법무부령 제788호로 개정되기 전의 것) 
제87조(접견) 수형자의 경비처우급별 접견의 허용횟수는 다음 각 호와 같다.
1. 개방처우급 : 1일 1회
2. 완화경비처우급 : 월 6회
3. 일반경비처우급 : 월 5회
4. 중(重)경비처우급 : 월 4회

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2010. 5. 31. 법무부령 제700호로 개정된 것) 
제88조(접견장소) 소장은 개방처우급 수형자에 대하여는 법무부장관이 정하는 바에 따라 접촉차단시설이 설치된 장소 외의 적당한 곳에서 접견을 실시할 수 있다. 다만, 처우상 특히 필요하다고 인정하는 경우에는 그 밖의 수형자에 대하여도 이를 허용할 수 있다.