# 구 공유수면매립법 제26조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

당해 사건의 가정적 판단에 적용된 심판대상 조항이 당해 사건에 적용될 여지가 없어져 재판의 전제성이 부인된 사례

## 결정요지

구 공유수면매립법 (1966. 8. 3. 법률 제1821호로 개정되면서 신설되고 , 1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것) 제26조 제3항 중‘면허 없이 공유수면을 매립한 경우에 같은 조 제2항을 준용하는 부분’ 등 이 사건 심판대상조항들은 매립면 허를 받지 아니하고 공유수면을 매립한 경우에 그 무면허 매립자가 매립공사에 투여한 시설 기타의 물건을 국가가 취득ㆍ보유 할 수 있도록 하는 근거규정이므로 당해 사건 법원의 주된 판단과 같이 청구인이 매립지를 조성한 사실이 인정되지 않는 경우에는 이 사건 심판대상조항들이 적용될 여지가 없고, 다만 가정적으로 한 판단에 대해서만 그 위헌 여부가 관련을 가질 뿐인데, 당해사건 법원의 주된 판단이 대법원에서 그대로 확정된 이상 이와 양립할 수 없는 사실관계를 전제로 한 가정적 판단이 주된 판단으로 바뀔 가능성은 없어졌고, 이 사건 심판대상조항들이 당해 사건에 적용될 여지도 없게 되었으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다.

## 심판대상조문

구 공유수면매립법 (1966. 8. 3. 법률 제1821호로 개정되면서 신설되고 , 1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것) 제26조 제3항 중 ‘면허 없이 공유수면을 매립한 경우에 같은 조 제2항을 준용하는 부분’
구 공유수면매립법 (1999. 2. 8. 법률 제5911호로 개정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7482호로 개정되기 전의 것) 제35조 제3항 중 ‘매립면 허를 받지 아니하고 공유수면을 매립한 경우에 같은 조 제2항을 준용하는 부분’

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제2항
구 공유수면매립법 (1966. 8. 3. 법률 제1821호로 개정되면서 신설되고 , 1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항, 제2항
구 공유수면매립법 (1999. 2. 8. 법률 제5911호로 개정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7482호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항, 제2항

## 참조판례

헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58

## 전문

【당 사 자】
청 구 인 이○규
대리인 법무법인 청률
담당변호사 김문수 외 4인
당해사건 부산고등법원 2008나4346 부당이득반환

【주  문】
이 사건 심판청구를 각하한다. 

【이  유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 부산 강서구 ○○동 1498-2 잡종지 1,302㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 원래 공유수면이었는데, 1989년경부터 관할청의 면허없이 매립되기 시작하여 1993년경 사실상 토지화되었다. 
  
(2) 청구인은 1995. 4. 1.경부터 부산 강서구 ○○동 1498에서 ‘○○수리조선소’라는 상호로 선박수리업에 종사하면서 이 사건 토지상에 선박수리에 필요한 시설물을 설치하여 이 사건 토지를 점유해 왔다. 
  
(3) 부산 강서구청장은 2001. 7.경 청구인의 신청으로 이 사건 토지에 위 지번을 부여한 후 구 국유재산법 제8조에 따른 국유재산 취득절차를 거쳐 2002. 10. 7. 대한민국을 소유자로 하여 토지대장에 신규등록하였으며, 2003. 12. 11.에는 이 사건 토지에 관한 대한민국 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다. 
  
(4) 대한민국이 국유재산 매각절차를 통해 이 사건 토지를 제3자에 매각하자 청구인은 2007. 4. 27. 대한민국을 상대로 하여 이 사건 토지가 자신의 비용과 노력으로 조성된 것이므로 대한민국은 청구인에게 이 사건 토지의 시가 또는 조성비용 상당을 부당이득으로 반환해야 한다는 소송을 제기하였으나, 제1심법원은 2008. 1. 30. 청구인의 청구를 기각하였다(부산지방법원 2007가합8160).

(5) 청구인은 이에 불복하여 부산고등법원 2008나4346호로 항소하였고, 그 소송계속중 무면허 매립자가 매립공사에 투입한 시설 기타의 물건을 국유화할 수 있도록 규정한 구 공유수면매립법 조항들에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 법원이 2008. 8. 19. 청구인의 항소를 기각하는 한편 위헌법률심판제청신청 중 일부를 각하하고 일부를 기각하는 결정을 하자, 2008. 9. 17. 이 사건 헌법소원을 제기하였다. 

(6) 청구인은 2008. 9. 3. 위 항소심 판결에 불복하여 상고하였으나(대법원 2008다65679), 2008. 11. 13. 심리불속행 기각판결이 선고됨으로써 위 항소심 판결이 그대로 확정되었다. 

나. 심판의 대상 
이 사건 심판의 대상은 (1) 구 공유수면매립법(1966. 8. 3. 법률 제1821호로 개정되면서 신설되고, 1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것) 제26조 제3항 중 ‘면허없이 공유수면을 매립한 경우에 같은 조 제2항을 준용하는 부분’(이하 ‘이 사건 제1조항’이라 한다), (2) 구 공유수면매립법(1999. 2. 8. 법률 제5911호로 개정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7482호로 개정되기 전의 것) 제35조 제3항 중 ‘매립면허를 받지 아니하고 공유수면을 매립한 경우에 같은 조 제2항을 준용하는 부분’(이하 ‘이 사건 제2조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다. 
(1) 구 공유수면매립법(1966. 8. 3. 법률 제1821호로 개정되면서 신설되고, 1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것) 제26조(원상회복) ① 매립의 면허를 받은 자는 그 면허의 효력이 소멸되었을 경우에는 매립에 관한 공사의 시행구역내의 공유수면을 원상으로 회복하여야 한다. 다만, 건설부장관은 원상회복을 할 수 없거나 원상회복의 필요가 없다고 인정되는 경우에는 그 매립의 면허를 받은 자의 신청에 의하여 그 의무를 면제할 수 있다.
② 건설부장관은 제1항 단서의 규정에 의하여 의무를 면제하였을 경우에는 매립에 관한 공사의 시행구역내의 공유수면에 있는 시설 기타의 물건을 국가의 소유로 할 수 있다.
③ 전2항의 규정은 면허없이 공유수면을 매립하거나 면허실효후 1년이내에 제1항 단서의 규정에 의한 의무면제신청을 하지 아니한 경우에 이를 준용한다.
(2) 구 공유수면매립법(1999. 2. 8. 법률 제5911호로 개정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7482호로 개정되기 전의 것) 제35조(원상회복) ① 매립면허를 받은 자는 자기의 귀책사유로 인하여 그 매립면허의 효력이 소멸된 경우에는 매립공사의 시행구역안의 공유수면을 원상으로 회복하여야 한다. 다만, 해양수산부장관은 원상회복을 할 수 없거나 기타 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 그 매립면허를 받은 자의 신청에 의하여 그 의무를 면제할 수 있다. 
② 해양수산부장관은 제1항 단서의 규정에 의하여 의무를 면제한 경우에는 매립공사의 시행구역안의 공유수면에 있는 시설 기타의 물건을 무상으로 국가의 소유로 할 수 있다.
③ 제2항의 규정은 매립면허를 받지 아니하고 공유수면을 매립하였거나 매립면허의 효력소멸후 1년 이내에 제1항 단서의 규정에 의한 의무면제신청을 하지 아니한 경우에 이를 준용한다.

2. 청구인의 주장, 법원의 위헌법률심판 제청신청에 대한 판단 및 이해관계기관의 의견 
가. 청구인의 주장 요지
(1) 이 사건 토지는 청구인이 노력과 비용을 들여 조성한 토지이므로 비록 청구인이 면허 없이 매립하였다 하더라도 청구인이 원시취득하여야 하고, 그렇지 않고 국가에 귀속된다 하더라도 국가는 이 사건 토지의 조성에 아무런 기여를 한 바 없으므로 청구인에게 이 사건 토지의 조성비용 상당을 부당이득으로 반환하여야 한다. 

(2) 청구인은 이 사건 심판대상 조항들로 인하여 이 사건 토지나 매립구역 내 시설 기타 물건에 대한 재산권을 상실하므로 이는 재산권의 수용에 해당하는바, 그 보상에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 이 사건 심판대상 조항들은 보상 없는 수용을 금지하는 헌법 제23조 제3항에 위배되는 것으로 청구인의 재산권을 침해한다. 

(3) 매립면허를 받아 공유수면을 매립한 자는 자신이 들인 총사업비에 상당하는 매립지의 소유권을 취득하는 데 반하여 무면허 매립자는 이 사건 심판대상 조항들로 인하여 매립지 조성비용조차 받지 못하는바, 이는 면허를 받은 자와 받지 못한 자를 부당하게 차별하는 것이므로 청구인의 평등권을 침해한다. 

(4) 아울러 이 사건 심판대상 조항들은 청구인의 직업선택의 자유나 행복추구권을 침해하고, 경제질서의 기본에 관한 헌법 제119조 제1항, 사영기업의 국·공유화 또는 통제, 관리를 금지하고 있는 헌법 제126조에도 위배된다. 

나. 법원의 위헌제청신청 각하 및 기각 이유의 요지 
(1) 이 사건 제1조항 부분에 대한 각하 이유
청구인이 이 사건 토지를 조성하였다고 하더라도 그 조성과 동시에 이 사건 토지가 당연히 대한민국의 소유로 되는 것이 아니라 청구인의 신청으로 원상회복의무가 면제되고 관할청이 법 소정의 국유화조치를 취하여야 비로소 대한민국의 소유로 되는 것이다. 대한민국이 이 사건 토지의 소유권을 취득한 시기는 국가 명의로 소유권보존등기를 마친 2003. 12. 11.경이라고 보아야 하므로 이 사건 토지 조성 당시 시행중이던 이 사건 제1조항은 당해사건의 재판에 적용될 법률이 아니고 그 위헌 여부는 당해사건의 재판과 아무런 관련이 없어 재판의 전제성이 없으므로 이 부분 신청은 부적법하다. 
  
(2) 이 사건 제2조항 부분에 대한 기각 이유
이 사건 제2조항은 헌법 제23조가 정하는 재산권에 대한 사회적 제약의 범위 내에서, 공유수면의 무면허 매립을 위해 설치 또는 투입된 시설 기타의 물건의 처리 내지 권리귀속관계를 구체화한 것으로 비례의 원칙에 위배되지 않고 재산권의 본질적 내용도 침해하지 않는다. 
이 사건 제2조항이 예정하고 있는 국유화의 가능성은 매립자가 면허 없이 매립한 데서 비롯된 것이고, 무면허 매립자로서도 자신이 설치 또는 투입한 시설 기타의 물건을 수거하여 원상회복의무를 이행하는 방법으로 국유화를 피할 수 있는 선택의 여지가 있다. 따라서 이 사건 제2조항이 무면허 매립자와 면허를 받은 매립자를 달리 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있으므로 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

다. 국토해양부장관의 의견 요지
법원의 위헌제청신청 기각 이유와 대체로 같은 취지이다.

3. 판단
이 사건 심판청구가 재판의 전제성을 갖추고 있는지 여부에 관하여 살펴본다. 
가. 재판의 전제성의 의미
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판 청구가 적법하려면 당해사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다 함은 그 법률이 당해사건에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58 참조).

나. 이 사건 심판청구가 재판의 전제성을 갖추고 있는지 여부
어떤 법률조항이 법원의 구체적 사건에 적용되는지 여부를 확인하기 위해서는 그 사건에서 인정된 사실을 바탕으로 할 수밖에 없다. 
청구인은 당해사건에서 자신이 이 사건 토지를 조성하였음에도 국가가 아무런 보상 없이 이를 국유화하였으므로 국가는 청구인에게 이 사건 토지의 시가 또는 조성비용 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 주장하였다. 
이에 대하여 당해사건 법원은 청구인이 이 사건 토지를 조성한 사실이 인정되지 않는다고 판단하였고, 다만 가정적 판단으로 설사 청구인이 이 사건 토지를 조성하였다고 하더라도 면허 없이 공유수면을 매립한 자는 원상회복의무를 부담할 뿐 매립지에 대하여 아무런 권한이 없으므로 국가가 이 사건 토지의 소유권을 취득한 것이 부당이득에 해당하지 않는다는 이유로 청구인의 부당이득반환청구를 기각하였다. 그리고 이러한 판단은 상고심에서도 변경됨이 없이 그대로 확정되었다. 
이 사건 심판대상 조항들은 매립면허를 받지 아니하고 공유수면을 매립한 경우에 그 무면허 매립자가 매립공사에 투여한 시설 기타의 물건을 국가가 취득·보유할 수 있도록 하는 근거규정이므로, 당해사건 법원의 주된 판단과 같이 청구인이 이 사건 토지를 조성한 사실이 인정되지 않는 경우에는 이 사건 심판대상 조항들이 적용될 여지가 없고, 다만 가정적으로 한 판단에 대해서만 그 위헌 여부가 관련을 가질 뿐이다. 
그런데 청구인이 이 사건 토지를 조성한 사실이 인정되지 않는다고 하는 당해사건 법원의 주된 판단이 대법원에서 그대로 확정된 이상 이와 양립할 수 없는 사실관계를 전제로 한 당해사건 법원의 가정적 판단이 주된 판단으로 바뀔 가능성은 없어졌으므로, 이 사건 심판대상 조항들이 당해사건에 적용될 여지도 없게 되었다 할 것이다.
따라서 이 사건 심판대상 조항들은 당해사건에 적용되는 법률조항이 아니라 할 것이므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다. 

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2010.  9.  30.