# 구 대기환경보전법 제38조 단서 등 위헌소원

## 판시사항

다른 법률에 따라 설치가 금지된 장소에 배출시설을 설치한 경우 그 배출시설에 대해 필요적으로 폐쇄를 명하도록 한 구 대기환경보전법 제38조 단서 중 ‘그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설의 설치가 금지된 경우에는 그 배출시설의 폐쇄를 명하여야 한다’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위배되어 배출시설 설치사용자의 직업의 자유 및 재산권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항은 다른 법률에 따라 배출시설 설치가 금지된 지역에 배출시설을 설치하는 것을 근절하여 대기환경을 적정하고 지속가능하게 관리보전하며 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있도록 하는 데에 그 취지가 있다. 설치 금지구역에 설치된 배출시설에 대한 필요적 폐쇄명령은 배출시설이 국민의 생명과 환경에 미치는 위험 방지의 중요성을 고려할 때 불가피하고, 임의적 시설폐쇄나 개선명령 등은 결국 설치 금지구역에 설치된 배출시설을 용인하는 결과가 되어 배출시설 설치 금지구역 지정 자체를 무의미하게 할 우려가 있다. 나아가 심판대상조항이 달성하고자 하는 환경오염 방지라는 공익이 배출시설 폐쇄명령으로 인하여 배출시설 설치사용자가 입게 되는 손해에 비해 작다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 배출시설 설치사용자의 직업의 자유 및 재산권을 침해하지 아니한다.

## 심판대상조문

구 대기환경보전법(2012. 5. 23. 법률 제11445호로 개정되고, 2019. 1. 15. 법률 제16266호로 개정되기 전의 것) 제38조 단서 중 ‘그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설의 설치가 금지된 경우에는 그 배출시설의 폐쇄를 명하여야 한다’ 부분

## 참조조문

헌법 제15조, 제23조 제1항
대기환경보전법(2007. 4. 27. 법률 제8404호로 전부개정된 것) 제84조
구 대기환경보전법(2012. 5. 23. 법률 제11445호로 개정되고, 2019. 1. 15. 법률 제16266호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항, 제5항 제2호
구 대기환경보전법(2013. 7. 16. 법률 제11907호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17797호로 개정되기 전의 것) 제85조 제2호
대기환경보전법(2019. 1. 15. 법률 제16266호로 개정된 것) 제23조 제7항 제2호
대기환경보전법 시행규칙(2007. 12. 31. 환경부령 제270호로 전부개정된 것) 제134조 제1항 [별표 36]
구 대기환경보전법(2012. 5. 23. 법률 제11445호로 개정되고, 2019. 1. 15. 법률 제16266호로 개정되기 전의 것) 제38조 단서 중 ‘그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설의 설치가 금지된 경우에는 그 배출시설의 폐쇄를 명하여야 한다’ 부분

## 전문

【당 사 자】
청 구 인석○○
대리인 법무법인 현율담당변호사 유동현 외 1인
당해사건서울고등법원 2020누32229 폐쇄명령처분취소
【주 문】
구 대기환경보전법(2012. 5. 23. 법률 제11445호로
개정되고, 2019. 1. 15. 법률 제16266호로 개정되기 전의 것) 제38조 단서 중 ‘그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설의 설치가 금지된 경우에는 그 배출시설의 폐쇄를 명하여야 한다’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 자신의 사업장 내에 설치된 도장시설 16m3 2기(이하 ‘이 사건 시설’이라 한다)에 대하여 대기오염물질배출시설(이하 ‘배출시설’이라 한다) 및 대기오염물질방지시설(이하 ‘방지시설’이라 한다) 신고를 한 후 영업을 해왔다.
나. ○○시장은 2018. 8. 28. 청구인에 대하여 ‘특정대기유해물질(니켈, 포름알데히드)이 적용기준 이상 검출된 설치허가 대상 배출시설을 무허가로 설치 운영하였다’는 이유로 이 사건 시설에 관한 폐쇄명령(이하 ‘이 사건 폐쇄명령’이라 한다)을 하였다.
다. 청구인은 이 사건 폐쇄명령의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나 기각되자 항소를 제기하면서(서울고등법원 2020누32229), 위 항소심 계속 중 이 사건 폐쇄명령의 근거법률인 대기환경보전법 제38조 단서, 제84조 및 대기환경보전법 시행규칙 제134조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울고등법원 2020아1357). 서울고등법원은 2020. 9. 2. 청구인의 항소를 기각하면서, 같은 날 청구인의 위헌법률심판제청신청 중 대기환경보전법 시행규칙 제134조에 대한 부분은 각하하고 나머지 부분은 모두 기각하였다.
라. 이에 청구인은 대기환경보전법 제38조 단서 및 제84조가 헌법에 위반된다고 주장하며, 2020. 10. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 대기환경보전법 제38조 단서 전부에 대하여 심판청구를 하고 있으나, 당해 사건에서는 위 조항 중 ‘그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설의 설치가 금지된 경우에는 그 배출시설의 폐쇄를 명하여야 한다’ 부분만이 적용되므로, 심판대상을 이에 해당하는 부분으로 한정한다.
또한 대기환경보전법 제84조는 대기환경보전법 또는 그 법에 따른 명령을 위반한 행위에 대한 행정처분의 기준을 환경부령에 위임하는 내용의 규정인데, 청구인은 위 조항에 대한 위헌성은 전혀 주장하지 않고 있고, 다만 그 위임에 따른 대기환경보전법 시행규칙 제134조 제1항의 위헌성만을 주장하고 있는바, 이는 헌법재판소법 제68조 제2항의 청구로서 부적법한 것이어서(헌재 2005. 2. 3. 2003헌바75 등 참조) 심판대상에서 제외한다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 대기환경보전법(2012. 5. 23. 법률 제11445호로 개정되고, 2019. 1. 15. 법률 제16266호로 개정되기 전의 것) 제38조 단서 중 ‘그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설의 설치가 금지된 경우에는 그 배출시설의 폐쇄를 명하여야 한다’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 대기환경보전법(2012. 5. 23. 법률 제11445호로 개정되고, 2019. 1. 15. 법률 제16266호로 개정되기 전의 것)
제38조(위법시설에 대한 폐쇄조치 등) 시·도지사는 제23조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 배출시설을 설치하거나 사용하는 자에게는 그 배출시설의 사용중지를 명하여야 한다. 다만, 그 배출시설을 개선하거나 방지시설을 설치·개선하더라도 그 배출시설에서 배출되는 오염물질의 정도가 제16조에 따른 배출허용기준 이하로 내려갈 가능성이 없다고 인정되는 경우 또는 그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설의 설치가 금지된 경우에는 그 배출시설의 폐쇄를 명하여야 한다.
[관련조항]
구 대기환경보전법(2012. 5. 23. 법률 제11445호로 개정되고, 2019. 1. 15. 법률 제16266호로 개정되기 전의 것)
제23조(배출시설의 설치 허가 및 신고) ① 배출시설을 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도지사의 허가를 받거나 시·도지사에게 신고하여야 한다.
⑤ 제1항과 제2항에 따른 허가 또는 변경허가의 기준은 다음 각 호와 같다.
2. 다른 법률에 따른 배출시설 설치제한에 관한 규정을 위반하지 아니할 것
대기환경보전법(2019. 1. 15. 법률 제16266호로 개정된 것)
제23조(배출시설의 설치 허가 및 신고) ⑦ 제1항과 제2항에 따른 허가 또는 변경허가의 기준은 다음 각 호와 같다.
2. 다른 법률에 따른 배출시설 설치제한에 관한 규정을 위반하지 아니할 것
대기환경보전법(2007. 4. 27. 법률 제8404호로 전부개정된 것)
제84조(행정처분의 기준) 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 행위에 대한 행정처분의 기준은 환경부령으로 정한다.
구 대기환경보전법(2013. 7. 16. 법률 제11907호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17797호로 개정되기 전의 것)
제85조(청문) 환경부장관, 시··도지사 또는 시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 하려면 청문을 하여야 한다.
2. 제36조 또는 제38조에 따른 허가의 취소나 배출시설의 폐쇄명령
대기환경보전법 시행규칙(2007. 12. 31. 환경부령 제270호로 전부개정된 것)
제134조(행정처분기준) ① 법 제84조에 따른 행정처분기준은 별표 36과 같다.
[별표 36] 행정처분기준(제134조 관련)
2. 개별기준
가. 배출시설 및 방지시설 등과 관련된 행정처분기준
위반사항
근거법령
행정처분기준
1 차
2 차
3 차
4 차
1) 법 제23조에 따라 배출시설설치허가(변경허가를 포함한다)를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 배출시설을 설치한 경우
법 제38조
가) 해당 지역이 배출시설의 설치가 가능한 지역인 경우
사용중지
명령
나) 해당 지역이 배출시설의 설치가 불가능한 지역일 경우
폐쇄명령
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 여지를 일체 배제하고 그 위법의 정도나 환경에 미치는 영향의 정도가 미약한 경우까지도 획일적으로 해당 시설을 폐쇄하도록 한다. 이 사건 시설은 해당 공정의 필수설비여서 그 일부만이라도 폐쇄될 경우 공장 전체를 가동할 수 없고 청구인으로서는 폐업을 하는 것 외에는 달리 선택의 여지가 없게 된다. 청구인이 이 사건 시설을 설치하고 유지·관리하는 데에 상당한 비용이 소요된 점을 고려할 때 이 사건 시설을 폐쇄하도록 하는 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 재산권을 침해한다.
4. 판단
가. 제한되는 기본권
심판대상조항은 다른 법률에 따라 배출시설의 설치가 금지된 장소에 설치된 배출시설에 대하여 필요적으로 폐쇄명령을 하도록 규정함으로써 배출시설 설치·사용자의 직업의 자유를 제한한다. 또한 심판대상조항에 의한 배출시설 폐쇄명령은 해당 배출시설을 더 이상 사용할 수 없게 함으로써 배출시설에 대한 사용·수익권을 제한하므로 배출시설 설치·사용자의 재산권을 제한한다.
나. 직업의 자유 및 재산권 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
대기환경보전법에 따라 배출시설을 설치하려는 자는 시·도지사의 허가를 받거나 시·도지사에게 신고하여야 한다(제23조 제1항). 배출시설의 설치허가를 받기 위해서는 다른 법률에 따른 배출시설 설치제한에 관한 규정을 위반하지 아니하여야 하는데(구법 제23조 제5항 제2호, 현행법 제23조 제7항 제2호), 심판대상조항은 이를 위반하여 다른 법률에 따라 배출시설 설치가 금지된 지역에 배출시설을 설치한 경우 그 시설의 폐쇄를 명하도록 규정하고 있다. 이는 다른 법률에 따라 배출시설 설치가 금지된 지역에 배출시설을 설치하여 대기환경보전법상 허가요건을 충족하지 못하는 자가 허가를 받지 아니하고 그 시설을 설치·사용하는 행위를 근절하여 대기오염으로 인한 국민건강이나 환경에 관한 위해를 예방하려는 것으로, 이러한 입법목적은 정당하다. 또한 심판대상조항이 설치금지구역에 설치된 배출시설에 대해 폐쇄를 명하도록 하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
(2) 침해의 최소성
(가) 대기환경보전법은 다른 법률에 따른 배출시설 설치제한에 관한 규정을 위반하지 아니할 것을 배출시설 설치허가기준으로 정하고 있다. 이러한 설치허가제도는 자연환경의 보호, 녹지공간의 확보, 생태계 보전 등을 위하여 관리가 필요한 지역에 배출시설의 설치를 제한함으로써 대기환경을 적정하고 지속가능하게 관리·보전하여 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있도록 하는 데에 그 취지가 있다. 그런데 다른 법률에 따라 배출시설의 설치가 금지된 지역에 배출시설을 설치하여 법이 정하는 허가기준을 충족하지 못하는 자가 허가를 받지 아니하고 배출시설을 설치·사용하게 되면 대기오염으로부터 국민건강과 환경을 보호할 수 없게 된다. 그러므로 다른 법률에 따라 배출시설의 설치가 금지된 지역에 배출시설을 설치한 경우 그 시설의 폐쇄를 명하도록 하는 것은 국민의 생명과 환경에 미치는 위험 방지의 중요성을 고려할 때 불가피하다.
(나) 심판대상조항은 다른 법률에 따라 설치가 금지된 지역에 설치된 배출시설에 대해 제반 사정을 고려할 여지없이 필요적으로 그 시설을 폐쇄하도록 규정하고 있다. 그러나 법률에 따라 배출시설의 설치가 금지된 지역에 설치된 배출시설에 대한 폐쇄명령은 특별한 사정이 없는 한 오히려 당연한 것이고, 임의적 시설폐쇄나 개선명령 등은 결국 설치 금지구역에 설치된 배출시설을 용인하는 결과가 되어 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’, ‘산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률’, ‘교육환경 보호에 관한 법률’ 등 다른 법률에서 배출시설 설치 금지구역을 지정하는 것 자체를 무의미하게 할 우려가 있다. 따라서 다른 법률과 대기환경보전법 사이 해석·적용의 통일을 기하고 국토의 균형 있는 이용·개발 및 쾌적한 환경 조성 등 다른 법률에서 배출시설 설치 금지구역을 지정한 취지를 관철하기 위해서는, 설치 금지구역에 설치된 배출시설에 대해 필요적으로 폐쇄를 명하도록 하는 것이 필요하다.
(다) 대기환경보전법은 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 배출시설을 설치·사용하는 자에 대해서는 배출시설 사용중지를 명하는 반면(제38조 본문), 배출시설을 개선하거나 방지시설을 설치·개선하더라도 그 배출시설에서 배출되는 오염물질의 정도가 환경부령이 정하는 배출허용기준 이하로 내려갈 가능성이 없다고 인정되는 경우 또는 그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설의 설치가 금지된 경우에는 그 배출시설의 폐쇄를 명하도록 규정함으로써(제38조 단서), 위법시설에 대해 그 불법성의 내용 및 정도에 따라 제재수단과 제재수위를 합리적으로 달리 정하고 있다.
(라) 절차적인 측면에서 보더라도, 대기환경보전법은 심판대상조항에 따라 배출시설을 폐쇄시키려면 그 전에 반드시 청문절차를 거치도록 규정하고 있다(제85조 제2호). 이러한 청문제도는 행정처분의 사유에 대하여 당사자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 처분의 신중과 적정을 기하려는 데에 그 취지가 있다. 그리고 배출시설에 대한 폐쇄명령에 불복하는 자는 행정소송을 제기하여 그 명령에 대하여 다툴 수도 있다.
(마) 이러한 사정을 종합하면, 심판대상조항이 침해의 최소성을 갖추지 못하였다고 보기 어렵다.
(3) 법익의 균형성
배출시설 설치·사용자는 심판대상조항에 따른 폐쇄명령으로 인하여 경제적 손실을 입을 수 있고 경우에 따라서는 영업을 중단해야 하는 상황도 발생할 수 있다. 그러나 환경오염은 일단 발생하면 국민건강 및 환경상의 피해가 크고 광범위할 뿐만 아니라 사후에 회복하기도 쉽지 않다. 심판대상조항은 이와 같이 국민의 생명과 신체는 물론 자연환경·생활환경의 관리·보전에 유해한 결과를 수반하는 환경오염을 방지하기 위한 규제로서, 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익이 배출시설 설치·사용자가 입게 되는 손해에 비해 작다고 할 수 없다. 그러므로 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다.
(4) 소결
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 배출시설 설치·사용자의 직업의 자유 및 재산권을 침해하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선