# 공직선거법 제251조 위헌소원

## 판시사항

가. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제251조 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)에서 ‘후보자가 되고자 하는 자’와 ‘공공의 이익’이라는 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

나. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 선거운동의자유나정치적표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

다. 위헌의견이 다수이나 법률의 위헌선언에 필요한 정족수에 미달하여 합헌결정을 한 사례

## 결정요지

가. (1) 심판대상조항의 입법 목적, 공직선거법 제49조 제1항 및 제60조의2 제1항과의 균형, 심판대상조항이 당선되거나 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적을 초과주관적인 구성요건 요소로 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, ‘후보자가 되고자 하는 자’는 비방행위자가 당선되거나 당선되게 하거나 되지 못하게 할 목적을 가지고 있었던 선거를 기준으로, 비방행위 당시 후보자가 되고자 하는 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표가 존재하는 자를 의미한다고 할 것인바, 심판대상조항이 규정하는 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분이 명확성원칙에 위배된다고 단정하기 어렵다. 

(2) 심판대상조항의 단서에서 규정하는 위법성조각사유 중 ‘공공의 이익’이란 사회상황의 변화에 따라 그 의미가 변화할 수 있어서 그 의미하는 바를 구체적, 서술적으로 열거하여 범위를 한정하는 것이 입법기술상 현저히 곤란한데, ‘공공의 이익’의 의미는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 수범자와 법적용자에 의해 일의적으로 파악될 수 있고, 법관의 자의적인 해석으로 확대될 염려도 없다고 할 것이므로, 심판대상조항 단서의 ‘공공의 이익’ 부분 역시 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

나. 심판대상조항은 과도한 인신공격을 방지함으로써 후보자가 되고자 하는 자와 그 가족의 명예를 보호하고, 공직선거법상 선거운동기간 제한의 회피를 방지함과 동시에, 유권자들로 하여금 장차 후보자가 될 가능성이 있는 자에 대하여 올바른 판단을 하게 함으로써 선거의 공정성을 보장하고자 하는 것으로 그 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다. 후보자나 예비후보자로 ‘등록’을 하기 훨씬 이전부터 ‘후보자가 되고자 하는 자’로서 객관적 징표가 존재하는 경우는 얼마든지 많이 있고, 비례대표 국회·지방의회 의원 선거와 관련해서는 예비후보자등록제도가 마련되어 있지 아니하므로, ‘후보자가 되고자 하는 자’의 범위나 시기를 합리적으로 제한하기 어렵다. 따라서 후보자가 되고자 하는 자의 범위를 선거에 영향을 미칠 특정 시기를 기준으로 제한하는 것보다는 구체적 사정을 종합하여 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는지를 판단하는 것이 바람직하다.
근거가 희박한 의혹 등의 제기를 광범위하게 허용할 경우 후보자가 되고자 하는 자의 명예가 훼손됨은 물론 유권자들의 선택을 오도하는 결과가 야기될 수 있으므로 이를 방지하고자 하는 공익은 현저한 반면, 적시한 사실이 진실한 사실로서 공공의 이익을 위한 때에는 처벌되지 아니하는 이상, 심판대상조항으로 인하여 선거운동의 자유나 정치적 표현의 자유를 제한하는 정도가 선거의 공정을 해하는 행위를 방지하려는 공익에 비해 중하다고 볼 수 없으므로, 법익의 균형성원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 
그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 선거운동의 자유나 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

다. 심판대상조항에 대하여 재판관 4인이 합헌의견을 표시하고 재판관 5인이 위헌의견을 표시하여 위헌의견이 다수이긴 하지만 법률의 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달하므로, 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니한다.

재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견 
공직선거법 제93조나 제103조는 후보자가 되고자 하는 자에 대한 지지 등의 광고 등의 게시와 출판기념회의 개최를 금지하면서 일정한 시기적 제한을 두고 있는 반면, 심판대상조항은 ‘후보자가 되고자 하는 자’나 그 비방행위의 시기에 대하여 아무런 제한을 두지 않고 있다. 이러한 시기를 합리적으로 제한하지 아니한 채 비방행위를 처벌하는 것은 장차 실시될 선거를 혼탁하게 할 수 있고, 유권자들이 후보자가 될 수 있는 자들의 능력과 자질을 판단할 자료를 얻을 기회를 제한한다는 점에서 선거의 공정성이라는 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단에 해당하지 아니한다. 
심판대상조항은 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 의미를 알 수 있는 객관적 기준이나 징표를 전혀 규정하지 않고 있다. 선거에 출마하려는 자의 목표·성격·성향의 다양성이나 우리의 선거과정의 심한 변동성을 고려할 때 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 신분·접촉대상·언행 등의 객관적 징표도 역시 가변적이고 불확정적일 수밖에 없으므로, 이것으로 ‘후보자가 되고자 하는 자’인지를 판단하기는 매우 어렵다. 또한 심판대상조항은 ‘후보자가 되고자 하는 자’가 출마하려는 선거가 어떤 선거인지에 대한 기준 역시 제시하지 않고 있으므로 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 범위가 무한정 확대될 가능성이 있다. 
공직선거법은 예비후보자등록 제도를 마련하고 있고 예비후보자로 등록한 자는 후보자가 되려는 의사를 객관적·확정적으로 외부에 표출하였다고 할 것이므로 예비후보자에 대한 비방행위를 심판대상조항으로 처벌하는 것만으로도 선거의 공정성 확보라는 심판대상조항의 입법목적을 충분히 달성할 수 있고, 심판대상조항의 ‘후보자가 되고자 하는 자’를 예비후보자로 한정한다고 해도, 예비후보자등록을 마친 자 이외의 자에 대한 비방행위는 여전히 형법상 명예훼손죄의 적용대상이 될 수 있으므로, 처벌에 공백이 발생하는 것도 아니다. 그러므로 심판대상조항에 예비후보자등록을 마친 자 이외의 자에 관한 부분을 포함시키는 것은 침해의 최소성원칙에 반한다. 
예비후보자등록을 마친 자 이외의 자에 관한 명예보호나 선거의 공정성 확보라는 공익은 추상적이고 구체적이지 못하고, 심판대상조항으로 제한되는 행위자의 선거운동의 자유나 정치적 표현의 자유에 비하여 매우 중하다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 법익의 균형성요건을 갖추지 못하였다.

## 심판대상조문

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제251조 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제13조 제1항, 제21조 제1항, 제37조 제2항
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제103조 제5항
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의2 제1항, 제93조 제1항
공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정된 것) 제49조 제1항
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제310조
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제307조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 2001. 6. 28. 99헌바31, 판례집 13-1, 1233, 1238-1239헌재 2001. 12. 20. 2001헌가6등, 판례집 13-2, 804, 813헌재 2009. 4. 30. 2007헌바29, 판례집 21-2하, 108, 121-122헌재 2010. 9. 30. 2009헌바201, 공보 168, 1684, 1689-1690헌재 2010. 11. 25. 2010헌바53, 판례집 22-2하, 425, 432
나. 헌재 2010. 11. 25. 2010헌바53, 판례집 22-2하, 425, 432헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등, 판례집 23-2하, 739, 756-757

## 전문

[당사자]
청 구 인최○진대리인 법무법인 충정
담당변호사 김중곤
당해사건대법원 2011도168 공직선거법위반

[주문]
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제251조 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2010. 3. 28.부터 같은 달 30.까지 11차례에 걸쳐 ○○당 서울시당 홈페이지(○○.kr)에 당시 ○○당의 비례대표 서울시의회의원 후보로 출마를 준비 중이던 김○배를 비난하는 글을 게시하거나 댓글을 올리는 방법으로, 김○배가 당선되지 못하게 할 목적으로 공연히 사실을 적시하여 비방하였다는 취지의 범죄사실로 벌금 1,500,000원을 선고받았다(서울중앙지방법원 2010고합1358).
청구인은 항소심(서울고등법원 2010노3082)을 거쳐 상고심(대법원 2011도168) 계속 중 공직선거법 제251조가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2011초기44), 2011. 3. 10. 위 위헌법률심판제청신청이 기각되자, 2011. 4. 5. 공직선거법 제251조의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상
청구인은 공직선거법 제251조 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 당해 사건의 범죄사실은 청구인이 민주당의 비례대표 서울시의회의원 후보로 출마를 준비 중이던 김○배를 비방하였다는 것이므로, 심판의 대상을 위 조항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 관한 부분으로 한정하기로 한다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제251조 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항(밑줄 그은 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항]
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)
제251조(후보자비방죄) 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매를 비방한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.

[관련조항]
[별지] 기재와 같다. 

2. 청구인의 주장요지
심판대상조항은 ‘후보자가 되고자 하는 자’로 인정될 수 있는 객관적인 시기나 행위태양에 대하여 구체적으로 규정하지 않고 있고, 심판대상조항 단서의 ‘공공의 이익’ 역시 지극히 불명확한 개념이어서 수범자로서는 심판대상조항에 의하여 금지되는 행위가 무엇인지를 전혀 알 수 없다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 

3. 판  단
가. 심판대상조항의 연혁 및 입법취지
(1) 선거에 관하여 하나의 단일법이 제정되지 않아 대통령선거법, 국회의원선거법, 지방의회의원선거법, 지방자치단체의장선거법 등 개별 선거법으로 규제될 때부터 각 개별 선거법은 현행 공직선거법 제251조와 유사한 후보자비방죄를 규정하고 있었다. 다만, 개별 선거법에서는 후보자에 대한 비방만을 처벌대상으로 규정하고 후보자가 되고자 하는 자에 대한 비방행위를 처벌하지 않다가, 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 선거에 관한 하나의 단일법인 공직선거및선거부정방지법이 제정되면서 후보자뿐만 아니라 후보자가 되고자 하는 자에 대한 비방행위까지 처벌대상으로 규정되었으며, 이후 내용의 변화 없이 유지되어 왔다.
(2) 심판대상조항은 선거에서의 당선을 목적으로 후보자등록이 이루어지기도 전부터 수단·방법을 가리지 아니하고 후보자가 되고자 하는 의사를 가진 자에 대한 중상모략과 인신공격, 흑색선전을 자행하여 선거풍토를 혼탁하게 하고 사회혼란까지 야기하였던 과거의 선거현실에 대한 반성의 산물이다. 즉, 심판대상조항은 후보자가 되고자 하는 자 및 그 가족에 대한 과도한 인신공격을 방지하여 그들의 명예를 보호하고, 나아가 공직선거법 제59조가 정하고 있는 선거운동기간이 아닌 시기에 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적을 가지고 특정인을 비방함으로써 사실상 선거운동기간의 제한을 회피하는 것을 방지함과 동시에, 유권자들로 하여금 장차 후보자가 될 가능성이 있는 자에 대하여 올바른 판단을 하게 함으로써 선거의 공정을 보장하기 위한 규정이다(헌재 2010. 11. 25. 2010헌바53, 판례집 22-2하, 425, 432 참조). 
이를 위하여 심판대상조항은 누구든지 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타 불특정 다수에게 정보를 전달하는 방법을 이용하여 공개적으로 사람의 사회적 평가를 저하시키기에 충분한 사실을 들어 보임으로써 후보자가 되고자 하는 자, 그 배우자 또는 직계 존·비속이나 형제자매의 사회생활에서 존중되는 모든 것에 대하여 정당한 이유 없이 이를 깎아내리거나 헐뜯는 경우를 처벌대상으로 규정하여 이를 금지하고 있다. 

나.재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 합헌의견
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(가) 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은, 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정지을 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미한다. 여기에서 구성요건이 명확하여야 한다는 것은, 그 법률을 적용하는 단계에서 가치판단을 전혀 배제한 무색투명한 서술적 개념으로 규정되어야 한다는 것을 의미하는 것이 아니라, 입법자의 입법의도, 즉 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지에 관하여 건전한 일반상식과 통상적인 법감정을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악될 수 있는 정도로 규정되어야 함을 의미한다. 다만, 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 적용 단계에서 다의적으로 해석될 우려가 없는 이상, 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고는 보기 어렵다(헌재 2001. 12. 20. 2001헌가6등, 판례집 13-2, 804, 813; 헌재 2010. 9. 30. 2009헌바201, 공보 168, 1684, 1689 참조).

(나) 심판대상조항의 ‘후보자가 되고자 하는 자’라는 표현이 다소 광범위하고 추상적인 것으로 명확성원칙에 반하는지가 문제 된다. 그러나 심판대상조항의 입법목적이 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 명예보호뿐만 아니라 선거의 공정성 확보에도 있음을 고려해 볼 때, 후보자가 되고자 하는 자에 해당하기 위해서는 단순히 후보자가 되려고 하는 주관적인 의지가 있는 것만으로는 부족하고(헌재 2009. 4. 30. 2007헌바29, 판례집 21-2하, 108, 121-122; 헌재 2010. 9. 30. 2009헌바201, 공보 168, 1684, 1689-1690 참조), 실제로 선거에 출마하기 위한 최소한의 준비 등을 개시하여 후보자가 될 개연성이 인정되어야 한다.
특히, 공직선거법은 후보자를 관할선거구선거관리위원회에 후보자등록을 마친 자로(공직선거법 제49조 제1항), 예비후보자를 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자등록을 마친 자로(같은 법 제60조의2 제1항) 규정하면서, ‘후보자가 되고자 하는 자’를 후보자 및 예비후보자와는 구별되는 개념으로 사용하고 있다. 따라서 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람은 후보자와 예비후보자가 ‘등록’이라는 객관적 기준에 의하여 정해지는 것과의 균형상, ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는지 여부 역시 당사자의 주관적인 의사가 아니라 외부로 표출된 행위에 따라 객관적으로 결정될 것이라는 점을 충분히 파악할 수 있다. 대법원도 "공직선거법상 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자 추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라, 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도1012 판결; 대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도168 판결 등 참조)."라고 판시하여, ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는지를 순전히 당사자의 주관에만 의존하는 것이 아니라 후보자가 될 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 판단하고 있다. 
나아가, 심판대상조항은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 비방한 경우만을 처벌하고 있으므로, 여러 가지 선거가 겹치는 경우 어느 것을 기준으로 ‘후보자가 되고자 하는 자’를 정할 것인지 역시 행위자가 당선되거나 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적을 가지고 있었던 선거를 기준으로 특정할 수 있다. 또한 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는지는 구성요건적 행위를 한 자의 행위 시점을 기준으로 판단되어야 하는 것으로, 비방행위 당시에 후보자가 될 의사를 객관적으로 표시하지 아니한 자의 경우에는 심판대상조항이 정하고 있는 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 포함되지 아니하며, 그러한 자가 행위자의 비방 이후에 선거에 출마할 의사가 생겨 이러한 의사를 외부에 표출하였다고 하더라도 비방행위를 한 자가 처벌 대상이 된다고 볼 수는 없다(헌재 2010. 9. 30. 2009헌바201, 공보 168, 1684, 1690 참조).
이처럼 심판대상조항의 입법 목적, 공직선거법 제49조 제1항 및 제60조의2 제1항과의 균형, 심판대상조항이 당선되거나 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적을 초과주관적인 구성요건 요소로 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, ‘후보자가 되고자 하는 자’는 비방행위자가 당선되거나 당선되게 하거나 되지 못하게 할 목적을 가지고 있었던 선거를 기준으로, 비방행위 당시 후보자가 되고자 하는 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표가 존재하는 자를 의미한다고 할 것인바, 심판대상이 규정하는 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분이 명확성원칙에 위배된다고 단정하기 어렵다. 

(다) 심판대상조항 단서는 "진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다."고 규정하여 위법성조각사유를 마련하고 있다. 범죄의 성립과 처벌은 법률에 의하여야 한다는 죄형법정주의의 본래 취지에 비추어 볼 때, 위법성조각사유의 경우에도 죄형법정주의의 명확성원칙은 적용된다. 다만, 범죄행위의 일반적 유형을 정형화한 구성요건에 비하여 위법성조각사유는 구체적이고 개별적인 행위에 대한 사후적이고 객관적인 평가로서 위법성을 조각시켜 범죄의 성립을 부정한다는 특성을 고려하여야 할 것이다. 따라서 당해 제도를 둔 목적과 다른 법률조항과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지 여부에 따라 명확성원칙의 충족 여부를 가려야 할 것이다(헌재 2001. 6. 28. 99헌바31, 판례집 13-1, 1233, 1238-1239 참조).
‘공공의 이익’이란 일반적으로 ‘대한민국에서 공동으로 사회생활을 영위하는 국민 전체 내지 대다수 국민과 그들의 구성체인 국가사회의 이익’을 의미하는 것으로, 공연한 사실의 적시를 통한 명예훼손이나 비방에 대한 위법성조각사유를 정하고 있는 형법 제310조, 교육공무원법 제62조 제4항 단서 등에서도 동일한 개념으로 사용되고 있다. 
또한 심판대상조항은 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’에만 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는 형법 제310조나 교육공무원법 제62조 제4항 단서와는 달리, ‘오로지’라는 단어를 생략함으로써, ‘공공의 이익에 관한 때’가 사적 이익을 추구함이 없이 오로지 공공의 이익을 위한 경우만을 의미하는 것이 아니라 행위의 주된 목적이 공공의 이익에 기여하는 경우를 의미함을 명시하고 있다. 대법원 역시 이러한 일반적 인식에 근거하여, "심판대상조항의 ‘공공의 이익’에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되는 것이며, ‘공공의 이익에 관한 때’라 함은 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 이에 해당한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도7423 판결; 대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도3919 판결 참조)."는 전제하에, 심판대상조항을 적용해 오고 있다.
더욱이 ‘공공의 이익’이란 사회상황의 변화에 따라 그 의미가 변화할 수 있는 것이어서, 그것이 의미하는 바를 구체적, 서술적으로 열거하여 범위를 한정하는 것이 입법 기술상 현저히 곤란하며, 이러한 입법이 이루어졌다고 할지라도 장래에 이와 같은 규범이 적절히 유지되기 어렵다. 이와 같이 변화하는 사회에 대한 법규범의 적응력을 확보하기 위해 어느 정도 망라적인 의미를 가지는 내용으로 입법하는 것이 불가피한 이상, 입법자가 심판대상조항에서 ‘공공의 이익’이라는 불확정 개념을 사용하였다는 이유만으로 이것이 명확성원칙에 반하는 것은 아니다.
이처럼 ‘공공의 이익’이 의미하는 바가 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 수범자와 법적용자에 의해 그 의미를 어느 정도 쉽게 파악할 수 있다고 보여지고, 법관의 자의적인 해석으로 확대될 염려도 없다고 할 것이므로 심판대상조항 중 ‘공공의 이익’ 부분 역시 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

(2) 과잉금지원칙 위배 여부
청구인은 심판대상조항이 명확성원칙에 위배된다는 주장만을 하고 있으나, 헌법재판소는 당사자의 주장에 제한받지 아니하고 당사자가 주장하지 아니한 사유에 관해서도 판단할 수 있다. 다만 우리는 심판대상조항이 과잉금지원칙에도 위배되지 아니한다고 생각하므로 다음과 같이 이에 대한 의견을 밝힌다. 
(가) 제한되는 기본권
심판대상조항은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 공연히 사실을 적시하여 후보자가 되고자 하는 자와 그 가족을 비방한 자를 처벌하고 있으므로, 위 조항은 선거운동의 자유를 포함한 정치적 표현의 자유를 제한한다(헌재 2010. 11. 25. 2010헌바53, 판례집 22-2하, 425, 432; 헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등, 판례집 23-2하, 739, 756 참조). 따라서 이하에서는 위 조항이 과잉금지원칙에 위반하여 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해하는지를 살피도록 한다. 

(나) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
앞서 살펴 본 바와 같이, 심판대상조항의 입법목적은 과도한 인신공격을 방지함으로써 후보자가 되고자 하는 자와 그 가족들의 인격과 명예를 보호하고, 공직선거법상 선거운동기간 제한의 회피를 방지함과 동시에, 유권자들로 하여금 장차 후보자가 될 가능성이 있는 자에 대하여 올바른 판단을 하게 함으로써 선거의 공정성을 보장하고자 하는 것으로 정당성을 인정할 수 있고, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 경우 외에 후보자가 되고자 하는 자와 그 가족을 비방하는 행위를 처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 된다.
한편 심판대상조항으로 말미암아 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유가 제한될 여지를 줄이기 위하여 심판대상조항에서 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 범위를 합리적으로 설정할 필요성이 요청된다고 하더라도, 선거에 영향을 미칠 가능성을 고려하여 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 범위 내지 시기를 어디까지로 정할 것인지 합리적 기준을 내세우기는 쉽지 않을 뿐만 아니라, 언론매체나 인터넷을 통한 비방의 확대 재생산으로 인한 입법목적의 훼손은 선거일전 일정기간 동안 제한하는 방식으로는 제대로 대처하기 어려운 측면이 있다. 비록 공직선거법 제60조의2에서 예비후보자등록 제도를 마련하고 있으므로 예비후보자로 등록할 수 있는 시점을 기준으로 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 범위 내지 시기를 제한하는 것을 고려해 본다고 하더라도, 이와 같은 ‘예비후보자 등록’이 가능한 시점보다 훨씬 이전부터도 후보자가 되고자 하는 의사와 그 객관적 징표가 존재하는 경우는 얼마든지 많이 있을 수 있고, 이 경우 ‘후보자가 되고자 하는 자’와 그 가족의 명예를 보호하고 유권자들에게 공직 적격 여부를 올바르게 판단할 기회를 제공할 필요성은 여전히 크게 요청된다. 또한, 비례대표 국회·지방의회 의원 선거와 관련하여서는 예비후보자등록 제도가 마련되어 있지 아니하므로 비례대표 의원 선거의 경우에는 후보등록 이전의 어느 시점을 기준으로 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 범위나 시기를 합리적으로 제한할 방법을 찾는 것도 상당히 어렵다. 따라서 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 범위를 선거에 영향을 미칠 특정 시기를 기준으로 제한하는 것보다는 구체적 사안에서 이루어진 비방행위의 내용, 비방행위와 특정 선거와의 관련성, 후보자가 되고자 하는 의사와 그 객관적 징표의 존재 여부 등을 고려하여 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는지를 판단하는 것이 바람직해 보인다. 
이처럼 ‘후보자가 되고자 하는 자’를 후보자비방죄의 대상으로 포함시킨 것은 선거 문화와 풍토, 국민의 법감정 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 결정할 사항으로서 심판대상조항이 입법자의 입법형성권의 재량범위를 벗어났다고 보기는 어렵다.

(다) 침해의 최소성
우선 심판대상조항의 ‘후보자가 되고자 하는 자’는 후보자가 되고자 하는 의사와 그 객관적 징표가 존재하여야 함은 앞서 본 바와 같다. 극심한 중상모략, 인신공격, 흑색선전이 난무하였던 과거의 선거문화에서 점차 탈피되고 있는 것으로 보이기는 하나, 현재 시점에서도 특정 선거가 도래하기 훨씬 이전부터 임박한 시기까지 사이에 장기간에 걸쳐 ‘후보자가 되고자 하는 자’와 그 가족의 신분적·사회적 지위나 활동 등을 둘러싸고 근거가 희박한 의혹이나 소문, 사실 적시를 빙자한 부당한 의견이나 평가 등을 제기하고 언론매체나 인터넷 등을 통해 확대 재생산되는 경우는 여전히 비일비재하다. 이처럼 근거가 희박한 의혹 등의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그것이 사실무근으로 밝혀지더라도 ‘후보자가 되고자 하는 자’와 그 가족의 인격과 명예가 훼손됨은 물론 향후 치러질 선거와 관련하여 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과를 야기할 수 있고, 이는 공익에 현저히 반한다. 따라서 앞으로 실시될 선거에서 후보자가 되고자 하는 의사를 객관적으로 표출한 자들에 대한 비방행위를 처벌하는 것은 사실상 사전선거운동에 해당하는 행위를 금지하는 것으로 선거의 공정성을 확보하고 건전한 선거문화를 정착시키기 위한 적절한 제한이라 할 것이고, 앞으로도 심판대상조항을 존치시킬 필요성은 여전히 크다고 할 것이다. 
한편 심판대상조항은 공연히 사실을 적시하여 후보자가 되고자 하는 자를 비방하는 행위를 한 사람을 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄에 비하여 중하게 처벌하는 대신, ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적’이라는 초과주관적 구성요건을 규정함으로써 처벌의 범위를 특정인에 대한 유권자의 사회적 평가나 판단에 영향을 미쳐 실제로 선거의 공정성을 해할 우려가 있는 행위로 제한하고 있다. 
또한, 심판대상조항은 비방행위 일체를 처벌하는 것이 아니라 단서에서 "진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다."는 위법성조각사유를 규정하여 후보자가 되고자 하는 자에 대한 부정적인 표현으로 상대방의 사회적 평가를 저하시켰다고 할지라도 그것이 후보자가 되고자 하는 자를 중상모략하거나 그에 대한 인신공격, 흑색선전이 아니라 유권자들의 올바른 판단을 위해 진실한 사실을 적시한 것에 해당하고 그것이 공공의 이익에 부합하는 경우에는 심판대상조항에 따라 처벌하지 않고 있다. 특히 형법상 명예훼손죄의 경우 ‘진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때’에 위법성이 조각되는 것(형법 제310조)과 비교해 볼 때 ‘오로지’라는 요건이 없음으로 인해 공공의 이익과 사적 이익이 동시에 존재하는 경우에도 심판대상조항에 의하여 처벌되지 않는바, 이는 선거운동의 자유 내지는 정치적 표현의 자유의 중요성을 고려하여 위법성조각사유의 범위를 넓힌 것이다.
결국 심판대상조항에 따라 처벌받는 행위는 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로’ 후보자가 되고자 하는 자 등에 관한 사실을 공연히 적시하여 비방하였고 이것이 ‘진실한 사실로서 공공의 이익’에 해당하지 않는 것으로서 이는 단지 후보자가 되고자 하는 자에 대한 중상모략 내지 인신공격, 흑색선전에 불과한 경우이다. 그리고 이러한 행위를 처벌하는 것은 선거운동의 자유 내지는 정치적 표현의 자유에 대한 필요한 제한이다. 다만, 공연한 사실적시 내지 비방행위를 규제함으로써 보호되는 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 명예 및 선거 공정성 보장의 정도나, 그 반대 측면에서 위축되는 정치적 표현의 자유의 제한 정도는 사실적시 내지 비방행위가 행해진 시기, 내용, 태양, 특정 선거와의 관련성 등에 따라 구체적 사안마다 다를 수 있으므로, 법집행기관은 심판대상조항이 무분별하거나 잘못 적용되지 않도록 건전한 상식을 갖춘 사회평균인의 관점에서 단순한 사실의 적시로서 공공의 이익에 들어맞는지, 비방행위로 심판대상조항이 적용되어야 하는지를 신중하게 가려내야 할 것이고, 이러한 선거사건을 재판하는 법원은 이와 더불어 가벌적 행위에 맞는 적정하고 합리적인 양형을 함으로써 구체적 타당성을 구현하여야 할 것이다.
따라서 심판대상조항은 침해의 최소성원칙에 위배되지 않는다.

(라) 법익의 균형성
심판대상조항이 추구하는 공익은 후보자가 되고자 하는 자와 그 가족의 명예를 보호하고 건전한 선거풍토를 조성하며 나아가 선거인들에게 올바른 정보를 제공함으로써 선거의 공정을 기하려는 것이다. 비록 심판대상조항에 의하여 선거운동의 자유 내지는 정치적 표현의 자유가 다소간 제한되는 부분이 있다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 적시한 사실이 진실한 사실로서 공공의 이익을 위한 때에는 처벌되지 아니하는 이상, 심판대상조항으로 인한 기본권제한의 정도가 위와 같은 공익에 비해 결코 중하다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 공익과 사익 간의 균형성을 도외시한 것이라고 볼 수 없으므로, 법익의 균형성 원칙에 반하지 아니한다. 

(3) 소결
그러므로심판대상조항은죄형법정주의의 명확성원칙이나 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다.

다. 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 일부 위헌 의견
우리는 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 예비후보자등록을 마친 자 이외의 자에 관한 부분을 포함시키는 것은 과잉금지원칙에 반하여 헌법에 위반된다고 생각한다.
(1) 입법목적의 정당성
후보자가 되고자 하는 자와 그 가족들의 명예를 보호하고, 선거의 공정성을 보장하고자 하는 심판대상조항의 입법목적에는 정당성이 인정된다. 

(2) 수단의 적절성
그러나 특정인에 대한 비방행위를 형법이 아닌 공직선거법에 의하여 더 중하게 처벌하는 것이 정당화되기 위해서는 처벌의 범위를 선거에 영향을 미칠 가능성이 있는 시기에 이루어진 행위로 제한하는 것이 필요하다. 
예컨대, 공직선거법 제93조나 제103조는 후보자가 되고자 하는 자를 지지·추천·반대하는 내용이 포함되어 있는 광고 등의 게시와 후보자가 되고자 하는 자와 관련 있는 저서의 출판기념회의 개최를 금지하면서, 각각 선거일전 180일, 선거일전 90일부터 선거일까지라는 시기적 제한을 두고 있는 반면, 이 사건 심판대상조항은 ‘후보자가 되고자 하는 자’나 그 비방행위의 시기에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 아니하다. 
이러한 시기의 합리적 제한 없는 비방행위의 가중처벌은 오히려 고소와 고발의 남발을 야기하여 장차 실시될 선거를 혼탁하게 할 수 있고, 유권자들이 후보자가 될 수 있는 자들의 능력과 자질을 올바르게 판단할 수 있는 자료를 얻을 수 있는 기회를 제한한다는 점에서 선거의 공정이라는 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단에 해당하지 아니한다. 

(3) 침해의 최소성
선거운동의 자유를 포함한 정치적 표현의 자유는 자유민주적 기본질서의 핵심적인 구성요건이므로, 이에 대한 제한은 입법목적을 달성함에 있어 필요한 최소한으로 이루어져야 한다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등, 판례집 23-2하, 739, 756-757 참조).
그런데 이 사건 심판대상조항은 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 의미를 알 수 있는 객관적 기준이나 징표를 전혀 규정하지 않고 있다. 우선, 법정의견은 ‘후보자가 되고자 하는 자’를 그 당사자의 주관적인 의사뿐만 아니라 신분·접촉대상·언행 등과 같이 외부로 표출된 행위에 따라 객관적으로 결정할 수 있다고 하지만, 신분·접촉대상·언행 등의 객관적인 징표라는 것으로 ‘후보자가 되고자 하는 자’를 어떻게 결정할 수 있을지 의문스럽다. 즉, 선거에 출마하려는 행위자의 목표·성격·성향의 다양성이나 우리 선거과정의 심한 변동성을 고려할 때 신분·접촉대상·언행 등의 징표 역시 가변적이고 불확정적인 것일 수밖에 없기 때문에 그것으로 그 당사자가 후보자가 되고자 하는지, 또 어느 선거의 후보자가 되고자 하는지를 판단하기는 참으로 곤란한 문제가 되는 것이다. 따라서 심판대상조항에 의하여 자신의 행위가 금지·처벌되는 수범자는 ‘후보자가 되고자 하는 자’가 어떤 사람을 가리키는지 파악하기 어렵게 되고, 그 결과 오로지 법집행기관이 판단하는 대로 처벌될 상황에 처하게 된다.
한편, 심판대상조항은 ‘후보자가 되고자 하는 자’가 출마하려는 선거가 어떤 선거인지에 대한 기준 역시 제시하지 않고 있다. 따라서 선거에 출마하려는 사람이 당해 선거가 아니라 차기 선거를 목표로 준비하는 때와 같은 경우에는 그가 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는지 여부가 불명확해지며, 그 결과 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 범위가 시간적으로 무한히 확대될 가능성마저 있다. 또한, 비슷한 시기에 여러 선거가 겹치는 경우에는 어떤 선거를 기준으로 판단할 것인가도 녹록치 않게 된다. 이에 대하여 법정의견은 심판대상조항의 수범자가 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적을 가지고 있었던 선거를 기준으로 특정할 수 있다고는 하지만, 그 판단 역시 그리 쉽지는 않을 것이며 결국 법집행기관의 판단에 따를 수밖에 없는 결과를 낳게 된다.
위와 같이 이 사건 심판대상조항은 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 의미를 구체적으로 규정하지 아니함으로써 법집행기관의 자의적인 판단을 가능하게 하고 그 결과 금지와 처벌의 범위를 지나치게 확장하여 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 축소시키게 된다. 
공직선거법은 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 제60조의2, 제60조의3을 신설함으로써 예비후보자 제도를 도입하였다. 이에 따라 예비후보자가 되고자 하는 자는 대통령선거의 경우는 선거일 전 240일, 지역구국회의원선거 및 시·도지사선거의 경우는 선거일 전 120일, 지역구 시·도의회의원선거, 자치구·시의 지역구의회의원 및 장의 선거의 경우는 선거기간개시일 전 90일, 군의 지역구의회의원선거 및 장의 선거의 경우는 선거기간개시일 전 60일부터 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자등록을 서면으로 신청하고(공직선거법 제60조의2), 예비후보자등록을 마친 후에는 법률이 정하는 방법으로 선거운동을 할 수 있게 되었다(같은 법 제60조의3). 그리고 2012. 4. 11.에 실시된 제19대 국회의원선거에서 실제 후보자등록을 한 사람의 거의 2배에 달하는 인원이 예비후보자등록을 하는 등(예비후보자등록인원: 1,710명, 지역구국회의원 후보자등록 인원: 902명, 중앙선거관리위원회, 제19대 국회의원선거총람, 제337면, 제339면 참조), 후보자가 되고자 하는 의사를 가진 사람들의 상당수가 실제로 예비후보자등록을 하고 있다. 이처럼 공직선거법이 예비후보자등록이라는 객관적인 절차를 통해 선거일 상당기간 전부터 후보자가 되고자 하는 의사를 외부에 표출할 수 있는 수단을 마련하고 있고, 후보자가 되고자 하는 의사를 가진 사람 중 상당수가 실제 예비후보자등록을 하고 있는 이상, 예비후보자에 대한 비방행위를 가중처벌 하는 것만으로도 선거의 공정성 확보라는 입법목적을 충분히 달성할 수 있다.
특히 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 의미를 법정의견이 밝힌 바와 같이 해석할 경우, 특정인에 대한 사실을 공연히 적시하고자 하는 행위자는 특정인이 후보자가 되고자 하는 의사를 외부에 객관적으로 표출한 사실이 있는지를 확인할 것이 요구되고, 앞서 본 바와 같이 그 의사의 객관적 표출 여부를 판단하기는 매우 어려우므로, 이는 사실을 적시하고자 하는 행위자의 선거운동의 자유 내지는 정치적 표현의 자유의 행사를 상당히 위축시키는 결과를 야기한다. 이러한 제한을 최소화하기 위해서는 예비후보자등록이라는 명확하고 객관적인 요건을 충족한 사람에 대한 비방행위만을 공직선거법에 의하여 처벌하도록 하는 것이 요청된다. 그리고 심판대상조항의 후보자가 되고자 하는 자를 예비후보자로 한정한다고 해도, 예비후보자등록을 마친 자 이외의 자에 대한 비방행위는 여전히 형법상 명예훼손죄의 적용대상이 될 수 있으므로, 처벌에 공백이 발생하는 것도 아니다. 
따라서 심판대상조항에 예비후보자등록을 마친 자 이외의 자에 관한 부분을 포함시키는 것은 침해의 최소성원칙에 반한다. 

(4) 법익의 균형성
선거의 공정성이란 선거의 혼탁을 방지하는 것만을 의미하는 것이 아니라 공직수행능력, 공직후보자의 인격 등 공직적합성에 관한 정보가 공개되고 이에 근거하여 가장 최선의 자를 선출할 수 있도록 하는 것을 포함하는 개념이기도 하므로, 후보자가 되고자 하는 자에 대한 사실은 그것이 진실한 이상 유권자인 일반 국민에게 공개되어 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 능력과 자질을 판단할 수 있는 자료로 활용됨이 바람직하다. 그런데 예비후보자등록을 마친 사람뿐만 아니라 그 외의 방법으로 후보자가 되고자 하는 의사를 객관적으로 표출한 사람까지 심판대상조항에 의한 처벌대상에 포함된다면, 특정인에 관한 공연한 사실을 적시하고자 하는 자는 그가 후보자가 되고자 할 의사를 객관적으로 추단할 수 있는 행위를 하였는지를 조사하고 판단하여 행위 여부를 결정하여야 하는바, 이로 말미암아 제한되는 행위자의 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유는 매우 크고 중대하다. 반면에 예비후보자 이외의 자에 대한 공연한 사실적시를 통한 비방을 금지함으로써 달성할 수 있는 명예보호나 선거의 공정성 확보라는 공익은 다소 추상적인 한편, 행위자가 제약당하는 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유보다 크다고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항에 예비후보자등록을 마친 자 이외의 자에 관한 부분을 포함시키는 것은 법익의 균형성 요건을 갖추지 못하였다.

(5) 소결
따라서 심판대상조항에 예비후보자등록을 마친 자 이외의 자에 관한 부분을 포함시키는 것은 과잉금지원칙에 반하여 선거운동의 자유 내지는 정치적 표현의 자유를 침해한다.

4. 결  론
그렇다면 심판대상조항에 대하여는 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호 등 4인이 합헌의견을, 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원 등 5인이 일부 위헌 의견을 표시하여 헌법에 위반된다는 의견이 다수이기는 하나, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 정한 위헌결정을 함에 필요한 정족수에는 이르지 못하여 합헌으로 선고할 수밖에 없으므로, 주문과 같이 결정한다. 

[별지]  관련조항
공직선거법
제49조(후보자등록 등)①후보자의 등록은 대통령선거에서는 선거일 전 24일, 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에서는 선거일 전 20일(이하 "후보자등록신청개시일"이라 한다)부터 2일간(이하"후보자등록기간"이라한다) 관할선거구선거관리위원회에 서면으로 신청하여야 한다. 
제60조의2(예비후보자등록)①예비후보자가 되려는 사람(비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거는 제외한다)은 다음 각 호에서 정하는 날(그 날 후에 실시사유가 확정된 보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 관할선거구 선거관리위원회에 예비후보자등록을 서면으로 신청하여야 한다. 
1. 대통령선거선거일 전 240
2. 지역구국회의원선거 및 시·도지사 선거선거일 전 120일
3.지역구 시·도의회의원선거, 자치구·시의 지역구의회의원 및 장의 선거선거기간개시일 전 90일
4. 군의 지역구의회의원 및 장의 선거선거기간개시일 전 60일
제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.(단서 생략)
제103조(각종집회 등의 제한) ⑤ 누구든지 선거일전 90일(선거일전 90일후에 실시사유가 확정된 보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 관련 있는 저서의 출판기념회를 개최할 수 없다.
형법
제307조(명예훼손) ① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
제310조(위법성의 조각) 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.