# 기소유예처분취소

## 판시사항

검사의 기소유예처분으로 인한 기본권침해가 
인정된 사례

## 결정요지

청구인의 행위가 정당방위나 정당행위가 될 여지가 많아 보이는 폭력행위등처벌에관한법률
위반 사건에서, 경찰이 서로 모순되는 내용의 청구인과 피해자에 대한 피의자신문조서만을 각 작성하여 수사를 종결한 후 그대로 송치하였는데 검사가 대질조사 등 아무런 추가조사없이 곧바로 기소유예한 것은 현저한 수사미진으로 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 할 것이다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
헌법재판소법 제68조 제1항
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항
형법 제20조, 제21조 제1항, 제260조 제1항

## 참조판례

헌재 1989. 10. 27. 89헌마56, 판례집 1, 309
헌재 1992.  6. 26. 92헌마7, 판례집 4, 462
대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결(공1999상, 405)

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　권○민
국선대리인　변호사 문영택
피청구인　서울지방검찰청 동부지청 검사
【주　　문】
서울지방검찰청 동부지청 1999년 형제70543호 사건에 있어서 피청구인이 1999. 12. 24. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요
가. 청구인은 1999. 10. 26. 강동경찰서에 폭력행위등처벌에관한법률위반 피의자로 입건되었는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
청구인은 ○○대학교 3학년 휴학중인 학생으로 1999
. 10. 25. 20:00경 서울 강동구 ○동 90의 1 소재 청구인의 집 앞에서 그의 아버지인 청구외 권○선과 함께 수도에 연결된 고무호스를 노상에 늘어놓고 시멘트배합작업을 하던 중, 길을 가던 피해자 이○기(남, 30세)가 고무호
스에 걸려 넘어질 뻔하자 위 권○선(53세)에게 욕설을 하면서 옷을 잡고 시비를 걸어와, 청구인이 이를 제지하며 가시라고 수 차례에 걸쳐 권유하였으나, 계속하여 시비하면서 청구인의 멱살을 잡고 안경을 떨어뜨려 깨뜨리므로 이에 대항하여 동인의 목을 잡고 뒤에서 조르는 등 폭행을 가하였다는 것이다.
나. 피청구인은 위 사건을 수사하여 1999. 12. 24. 혐의를 인정하고 청구인에 대하여 기소유예처분을 하였다.
다. 청구인은 자신의 행위는 정당방위나 정당행위로서 죄가 되지 아니하는데도 피청구인이 혐의를 인정하고 기소유예한 것은 잘못된 처분이라는 이유로 그 취소를 구하면서 2000. 1. 31. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 당사자의 주장
가. 청구인의 주장
(1) 청구인은 위 사건 당시 청구인이 아버지인 위 권○선을 도와 간단한 집수리를 위한 시멘트배합작업을 하고 있는데, 마침 술에 취한 채 그곳을 지나가던 피해자가 고무호스에 발이 걸려 넘어질 뻔하였다는 이유로 위 권○선의 멱살을 잡고 욕설을 하여 이를 말렸으나 불응하고 계속 욕설을 하며 멱살을 잡아 흔들어 위 권○선의 옷이 찢어지는 상황에 이르렀으므로, 즉시 파출소에 신고전화를 한 후 피해자를 위 권○선으로부터 떼어놓으면서 파출소로 함께 가자고 하자, 피해자가 비로소 도주하려고 하므로 이를 막기 위하여 피해자를 뒤쪽에서 붙잡고 있었으며, 그 와중에 청구인의 안경이 떨어져 깨어졌고, 곧이어 출동한 경찰관에게 피해자를 인계한 사실이 있을 뿐 달리 피해자를 폭행한 사실이 없다.
청구인이 피해자의 권○선에 대한 폭행을 제지하고 피해자를 경찰관에게 인계한 일련의 행위는 위법성이 조각되는 정당방위 내지는 정당행위임에도, 경찰서에서는 피해자와 청구인만을 각 조사하여 상호 폭행을 한 것으로 단정하고 각 기소의견으로 검찰에 송치하였다.
(2) 한편 위 사건을 송치받은 피청구인은 아무런 조사도 더 하지 않고 청구인에 대한 피의사실을 그대로 인정하여 1999. 12. 24. 기소유예처분을 하였는바(같은 날 피해자는 벌금 30만원에 구약식), 이러한 검찰권의 행사는 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이다.
나. 피청구인의 답변
(1) 청구인의 행위는 정당방위가 되지 않는다.
청구인은 피해자가 현장에서 도망하려고 하므로 이를 막기 위하여 뒤에서 피해자의 목을 잡고 있었다는 것인바, 그렇다면 이미 피해자는 청구인 등에 대한 침
해행위를 중단한 후이므로, 이 때 가하여진 청구인의 
행위는 ‘현재’의 부당한 침해에 대하여만 인정되는 정당방위가 될 수 없다.
(2) 청구인의 행위는 정당행위가 되지 않는다.
청구인은 경찰이 올 때까지 피해자의 도주를 막기 위하여 피해자에게 완력을 행사한 것이므로 현행범 체포의 정당행위라고 주장하나, 위법성 조각사유로서 정당행위가 되려면 ‘동기나 목적의 정당성’ 이외에도 ‘수단이나 방법의 상당성’, ‘보호법익과 침해법익의 균형성’, ‘긴급성’ 그리고 ‘다른 수단이나 방법이 없다는 보충성’의 요건을 모두 갖추어야 하는데, 이 사건 피해자는 위 권○선의 멱살을 잡고 욕설을 하는 정도에 그쳤던 것이므로 굳이 체포하여야 할 정도에 이르렀던 것이 아니고, 도주를 방지한다고 하여 피해자의 목을 잡아 고통을 준 것은 지나친 행동으로 상당성 및 법익의 균형성과 보충성을 모두 결한 것이다.
3. 판　단
가. 기록에 의하여 청구인에 대한 이 사건 피의사실의 기본적 사실관계를 살펴보면, 먼저 술에 취하여 지나가던 피해자가 청구인의 아버지에게 욕설을 퍼붓고 멱살을 잡아 흔들자, 청구인이 그의 아버지에 대한 피해자의 폭행을 제지하는 행위(제지행위)와, 그 후 파출소에 신고를 하고 경찰관이 출동할 때까지 피해자가 도주하지 못하도록 피해자를 붙잡고 있었던 행위(체포행위) 등 두 가지의 행동으로 분석할 수 있다.
(1) 제지행위
우선 위 제지행위는 청구인이 그의 아버지인 위 권○선에 대한 피해자의 현재의 폭행을 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있다거나 사회상규에 위배되
지 않는 행위라고 볼 여지가 있다. 즉 야간에 30세의 
취
객이 53세에 이른 청구인의 아버지에게 거친 욕설을 
하
며 멱살을 잡아 흔들어 옷이 찢어졌고(수사기록 5면, 
13면, 16면), 청구인이 수차 그냥 가시라고 말렸음에도 불응하며 폭행을 계속하여 경찰에 신고(수사기록 6면)할 정도에 이르렀다면, 현장에 함께 있던 청구인이 그의 아버지에 대한 피해자의 위와 같은 폭행을 제지하기 위하여 완력을 사용함은 정당한 것이며, 그 과정에서 피해자의 목을 잡는 등 다소간의 폭행이 동반되었다고 하더라도 달리 상해의 결과에도 이르지 아니한 이 사건에서 이를 사회통념상 허용될 수 있는 행위라고 못 볼 바 아니다.
(2) 체포행위
후자의 행위 역시 정당행위로 볼 여지가 있다. 즉 청구인은 그 부친의 멱살을 잡고 옷을 찢는 피해자의 폭
행을 제지하고 귀가를 종용하는 등 스스로 수습하려고 하였으나 미치지 못하자, 경찰에 신고하여 도움을 요청한 후, 파출소로 함께 가자고 하자, 비로소 피해자가 도주하려고 하므로 경찰관이 출동할 때까지 피해자를 붙잡고 있었다는 것인데, 이러한 청구인의 주장은 앞에서 본 증거들에 비추어 상당히 개연성있는 것으로 보이고, 만약 사실이 그러하다면 피해자는 폭행죄 또는 손괴죄(야간이므로 모두 폭력행위등처벌에관한법률위
반죄로 의율될 수 있을 것이다)의 현행범인임이 명백
하며, 청구인으로서는 도망하려고 하는 피해자를 체포할 필요성도 갖추었다고 할 것이고, 설사 청구인의 체포행위 자체가 뒤에서 목을 잡는 등 다소 과격하였다고 하더라도 술에 취하여 행패를 부리는 피해자를 제압하는 과정에서 발생한 것으로서 이를 사회통념상 허용될 수 없는 행위라고 단정하기는 오히려 어렵다.
나. 그런데 이 사건에 대한 경찰조사 결과를 보면, 청구인은 피해자가 술에 취하여 자신의 아버지에게 욕설을 하며 멱살을 잡아 흔들어 옷을 찢어 놓았으므로 이를 제지하고 피해자를 붙잡아 경찰에 넘겼다는 것임에 반하여, 피해자는 술에 취한 채 길을 지나가던 중 길바닥에 널려진 호스를 밟고 넘어질 뻔하여 혼자 욕을 하고 계속 걸어가는데 청구인이 뒤에서 다가와 목을 잡아 비틀었다고 주장하는 등, 쌍방의 주장이 완전히 어긋나 있다.
그렇다면 앞에서 살핀 바와 같이 청구인의 행위가 정당방위나 정당행위가 될 여지도 상당히 많아 보이는 위 피의사건을 처리함에 있어, 피청구인으로서는 각자의 주장을 그대로 받아 놓은 것에 불과한 경찰에서의 청구인과 피해자에 대한 각 피의자신문조서들만으로 판단할 것이 아니라, 청구인과 피해자를 대질조사하고 그것으로도 부족하면 현장에 있었던 청구인의 아버지나 당시 신고를 받고 출동한 경찰관 등을 조사하여 당시 현장의 상황을 보다 상세히 조사한 후, 과연 위와 같이 청구인의 행위가 정당방위나 정당행위에 해당하는지 여부를 밝혀보았어야 함에도, 만연히 쌍방의 주장 중 상호폭행 부분만을 조합하는 안이한 사실인정에 그치고 있다.
이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 현저한 수사미진이 있어, 그 처분은 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.
4. 결　론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유있으므
로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　김용준(재판장) 김문희 정경식 고중석
신창언 이영모 한대현 하경철 김영일(주심)