# 기소유예처분취소

## 판시사항

가. 외관상 청구인의 유형력의 행사가 있었다 하더라도 청구인의 행위가 정당방위나 정당행위가 될 여지가 많음에도 불구하고 피해자의 진술만 받아들이고 정당방위 또는 정당행위 상황의 존부에 대한 수사가 결여된 경우 현저한 수사미진을 이유로 기소유예처분을 취소한 사례
나. 피해자에게 발생한 경미한 찰과상에 대하여 검사가 형법상 상해로 평가될 수 있는지에 대해 아무런 수사도 하지 않은 채 상해사실을 인정하여 기소유예처분을 한 경우 현저한 수사미진을 이유로 기소유예처분을 취소한 사례

## 결정요지

가. 경찰에서의 당사자들의 주장은, 청구인은 자신이 백○수의 넥타이를 잡아당긴 것은 백○수를 폭행한 것이 아니라, 구둣발로 청구인을 차고 청구인의 윗옷을 찢는 등의 백○수의 일방적인 불법한 공격으로부터 벗어나기 위해 정당방위를 한 것이며, 백○수에게 상해를 가한 사실을 명백히 부인하고, 백○수는 경찰에서 청구인의 목덜미를 잡아당긴 사실은 있으나 청구인을 발로 폭행한 사실은 없고, 청구인이 자신의 넥타이를 잡아당겨 자신도 청구인의 멱살을 잡고 끌어당겨 2, 3분간 몸싸움을 하였으며 청구인의 위 행위로 자신의 목에 찰과상이 생겼다고 주장하며, 경찰에서의 조사내용으로서는 백○수의 목 가운데 부분에 약 1cm의 긁힌 자국이 있다는 사법경찰리 작성의 상해부위도가 있을 뿐인 상황에서, 피청구인이 과연 백○수가 실질적으로 일방적인 불법한 공격을 했는지, 청구인이 백○수의 넥타이를 잡아당긴 것이 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 유형력의 행사로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적, 수단 및 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로 볼 수 있는지에 대하여, 사건 발생 당시의 상황을 알고 있는 사법경찰이나 참고인에 대해서 추가 조사를 하는 등 다른 증거를 확보한 바 없이, 청구인의 뒷덜미만을 잡았을 뿐이라고 하여 백○수의 주장만을 받아들이고, 사건의 발단에 대하여도 청구인과 백○수의 상반된 주장 이외에 다른 증
거가 없음에도 불구하고 아무런 추가 조사를 한 바 없이 청구인이 사건 발생의 중요원인을 제공하였으므로 정당방위가 될 수 없다고 판단하고 있는 등 그 조사의무를 다하지 않고, 각자의 상반된 주장을 그대로 받아놓은 것에 불과한 경찰에서의 청구인과 백○수에 대한 각 피의자신문조서들에서 백○수의 진술만을 받아들여 피의사실을 인정한 후 성급하게 수사를 종결하여 기소유예처분을 한 것은 자의적인 검찰권의 행사로 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.
나. 백○수의 주장에 의하더라도 청구인이 백○수의 넥타이를 잡아당긴 힘의 강도가 강하지 않은 것이었음을 알 수 있으며, 넥타이 가운데 부분을 잡아당겨 목의 가운데 부분에 긁힌 자국이 남는다는 것은 통상 생각하기 어려우며 백○수 주장의 찰과상이 발생했다 하더라도 가벼운 상처임을 알 수 있음에도 불구하고, 피청구인은 백○수의 위 상처가 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는데 지장이 없는 것으로서 형법상 상해에 해당한다고 볼 수 없는 것은 아닌지 등 상해의 정도 및 백○수에 의하여 허위로 조작될 가능성 등에 대해 아무런 추가조사를 한 바 없이 상해사실을 인정하여 성급하게 기소유예처분을 함으로써 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
형법 제21조, 제257조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 1992.  6. 26. 92헌마7, 판례집4, 462
헌재 2002. 12. 18. 2002헌마527, 공보 제76호, 100
대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377판결, 공1999. 11. 15. (94), 2387
나. 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도3910 판결, 공2000상, 893

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　주○기
국선대리인 변호사　김철기
피청구인　서울지방검찰청 검사
【주　　문】
피청구인이 2002. 11. 29. 서울지방검찰청 2002 형제112174호 청구인에 대한 상해 사건에 관하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2002. 10. 19. 서울 서초경찰서에서 상해 혐의로 입건되었는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
청구인은 서울 서초구 잠원동 소재 ○○클럽의 고객으로서, 2002. 10. 19. 17:00경 위 ○○클럽 주차장 앞 노상에서 주차관리원인 피해자 백○수의 수신호를 무시하고 서울 73나○○○○호 다마스 승용차를 운전하여 위 주차장으로 진입하자 위 피해자가 위 차량을 손으로 2, 3회 두드린 것으로 인하여 시비되어 위 피해자의 넥타이를 잡아당겨 위 피해자의 목에 약 1센티미터 가량의 치료일수 미상의 찰과상을 가한 것이다.
나. 피청구인은 청구인의 피의사실은 인정되지만 우발적으로 발생한 쌍방 폭행사건인 점, 피해자의 넥타이를 잡아당긴 정도로 사안이 크게 중하지 아니한 점, 이후 합의되어 피해자도 청구인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 초범인 점 등의 이유로 2002. 11. 29. 청구인에 대해 기소유예처분을 하였다.
다. 청구인은, 청구인이 위 백○수로부터 일방적으로 구타 등 폭행을 당하는 것에 대하여 정당방위나 정당행위가 되는 방어행위를 한 것임에도 불구하고, 피청구인이 수사미진으로 인하여 청구인에 대하여 범죄혐의가 있는 것으로 단정하고 기소유예처분을 함으로써 청구인의 평등권 등을 침해하였으므로 위 기소유예처분은 취소되어야한다며 2002. 12. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판　단
가. 사건의 쟁점, 인정되는 사실 및 당사자들의 주장요지
피청구인의 기소유예처분은 청구인에게 상해의 혐의가 인정됨을 전제로 한 것이고, 이에 대하여 청구인은 혐의 없음을 주장하여 기소유예처분을 다투는 것이므로, 이 사건의 쟁점은 청구인이 과연 백○수에게 상해 또는 폭행을 가한 사실이 있는지 여부로서 특히 외관상 청구인의 유형력의 행사가 있었던 것으로 보인다 하더라도 소극적인 방어의 한도에서 이루어진 것으로 보아 정당하다고 볼 수 있는지, 백○수가 입었다고 주장하는 상해가 청구인의 행위로 인한 것인지 및 백○수의 상처가 형법상 상해로 평가될 수 있는지이다.
청구인과 백○수는 2002. 10. 19. 17:00경 위 ○○클럽 주차장 노상에서 청구인이 위 주차장에 진입할 때 백○수가 청구인의 차량을 2, 3회 가량 두드린 것에 대해 잠시 후 청구인이 백○수에게 항의를 하자 화가 난 백○수가 청구인의 멱살을 잡고 흔드는 등의 폭행을 가하고, 이에 대해 청구인이 백○수의 넥타이를 잡아당
기자 백○수는 목 위로 넥타이를 벗고 위 ○○클럽 뒤편으로 간 후 112 신고를 받고 출동한 경찰에 의해 현행범 체포되고, 같은 해 10. 25.경 위 사건에 대하여 서로 처벌을 원치 않으며 민형사상 일체의 책임을 제기하지 않기로 서약한다는 취지의 합의서를 작성하고 청구인이 위 합의서를 관할 서초경찰서에 제출하였다.
청구인은 경찰에서의 피의자 신문에서 자신이 백○수의 넥타이를 잡아당긴 것은 백○수를 폭행한 것이 아니라 백○수가 청구인의 허리와 엉덩이 부분을 구둣발로 4회 걷어차고 청구인의 멱살을 잡고 흔들어 청구인의 윗옷을 찢으면서 위 ○○클럽 뒤편으로 상당한 거리를 질질 끌고가므로 백○수의 일방적인 불법한 공격으로부터 벗어나기 위해 정당방위를 한 것이고, 백○수 목의 찰과상은 고의로 자해한 것이라며 백○수에게 상해를 가한 사실을 명백히 부인하고 있고, 백○수는 같은 경찰에서의 피의자 신문에서 청구인의 목덜미를 잡아당긴 사실은 있으나 청구인을 발로 폭행한 사실은 없고, 청구인이 자신의 넥타이를 잡아당겨 자신도 청구인의 멱살을 잡고 끌어당겨 2, 3분간 몸싸움을 하였으며 청구인의 위 행위로 자신의 목에 찰과상이 생겼다고 한다.
나. 정당방위 상황의 존부에 대한 수사미진
서로 격투를 하는 자 상호간에는 공격행위와 방어행위가 연속적으로 교차되고 방어행위는 동시에 공격행위가 되는 양면적 성격을 띠는 것이므로 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 또는 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다. 하지만, 외관상으로 상호간의 격투행위로 판단되는 경우라고 하여도 실질적으로 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우에는 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적, 수단 및 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다[대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결, 공 1999. 11. 15.(94), 2387].
청구인과 백○수의 주장 및 경찰에서의 수사내용이 위와 같으므로 피청구인으로서는 과연 백○수가 실질적으로 일방적인 불법한 공격을 했는지, 청구인이 백○수의 넥타이를 잡아당긴 것이 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 유형력의 행사로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적, 수단 및 행위자의 의사 등 제반 사
정에 비추어 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로 볼 수 있는지에 대하여 조사를 할 의무가 있다 할 것이다.
이에 대하여 피청구인은, 백○수가 청구인의 뒷덜미만을 잡았을 뿐이고 사건 발생의 중요원인을 청구인이 제공한 정황이었으므로 백○수의 공격은 청구인에 의해 유발된 침해로서 정당방위가 성립하지 않는다는 취지로 주장한다.
살피건대 청구인과 백○수는 폭행의 경위와 정도에 관하여 위와 같이 상반되게 주장하고 있고, 한편 이 사건 기소유예처분의 기록에 편철된 서초경찰서 사법경찰관 김인수 작성의 현행범인체포서의 기재에 의하면 “피의자 백○수는 상피의자 주○기가 자신이 신호하는 대로 따라주지 않고 ○○클럽 쪽으로 차량을 진입하였다는 이유로 그의 옆구리를 발로 차 폭행하고……”라고 되어 있어 청구인 주장 내용의 백○수의 공격이 존재했을 가능성이 보이고, 같은 기소유예처분의 기록에 편철된 위 김인수 작성의 폭력사건 현장출동보고서의 기재에 의하면 ○○백화점 안내원 이○진이 사건 당시의 목격자임을 알 수 있음에도 불구하고, 피청구인은 현행범체포 당시의 상황을 알고 있는 위 사법경찰이나 참고인에 대해서 추가 조사를 하는 등 다른 증거를 확보한 바 없이, 백○수는 청구인의 뒷덜미만을 잡았을 뿐이라고 하여 백○수의 주장만을 받아들이고 있는바, 이는 수사미진으로 인한 자의적 증거판단이라 할 것이다.
또한 이 사건 기소유예처분 기록에 의하면, 백○수는 합의서가 제출되기 이전에도 일관되게 청구인의 처벌을 원하지 않는다고 진술하고 있는 반면, 청구인은 경찰에서의 피의자신문조서에 백○수에 대한 처벌의 의사를 강력하게 피력하였는데, 사건 발생 약 1주일 후 백○수에 대한 태도를 바꾸어 위와 같은 합의서를 제출하고 있으므로, 피청구인으로서는 청구인이 심경의 변화를 일으켜 합의를 하게 된 배경이나 피해보상 등 구체적인 합의 내용 등을 조사하여 양 당사자 사이에서 누가 실질적인 피해자인지를 가리고 백○수의 폭행이 일방적인 것이었는지를 밝혀야 함에도 불구하고, 백○수에게 치료비를 지불한 바가 없다는 청구인의 진술만 있을 뿐 청구인이 백○수에게 치료비를 지급한 바가 있는지, 청구인의 윗옷이 찢어진 것에 대해서 어떠한 배상이 이루어졌는지 등에 관하여 아무런 추가 조사를 한 바 없다.
사건의 발단에 대하여 보면 백○수는 청구인이 자신의 수신호를 무시하고 주차장에 진입하였다고 하고, 청구인은 백○수의 수신호에 따라 주차장에 진입하였는
데 백○수가 자신을 물품의 배달인으로 알고 차량을 두드린 것으로 알고 있다고 하는 상반된 주장 이외에 다른 증거가 없음에도 불구하고 피청구인은 아무런 추가 조사도 없이 청구인이 사건 발생의 중요원인을 제공했다고 판단하고 있는바, 이 또한 수사미진으로 인한 자의적 증거판단이라 할 것이다.
나아가 유발된 침해의 경우에도 목적에 의한 유발이 아니고 책임있는 유발에 불과할 때는 정당방위가 성립한다고 볼 것이며, 다만 공격을 회피할 수 없거나 다른 방법에 의하여는 방어할 수 없는 경우로 제한된다고 할 것인데, 이 사건의 경우에 설령 청구인이 사건 발생을 유발했다고 볼 수 있다 하더라고 청구인이 정당방위 상황을 이용하여 백○수에게 상해를 가할 목적으로 정당방위 상황을 유발했다고 볼 자료가 없으므로, 사건 발생의 원인을 청구인이 제공하였다는 것만으로 청구인의 행위가 정당방위가 되지 않는다고 볼 것은 아니라 할 것이다.
다. 상해에 대한 수사미진
청구인은 백○수의 위 찰과상은 고의로 자해한 것이라고 주장하고, 한편 이 사건 기소유예처분 기록에 편철된 사법경찰리 작성의 상해부위도에 의하면 백○수의 목 가운데 부분에 약 1센티미터의 긁힌 자국이 있다고 되어 있다.
살피건대 청구인은 백○수의 넥타이 가운데 부분을 잡았다고 하고 백○수는 청구인이 자신의 넥타이를 잡아당기자 목 위로 넥타이를 벗었다고 하는바, 이렇게 백○수가 넥타이를 벗을 수 있던 경우라면 청구인이 백○수의 넥타이를 잡아당긴 힘의 정도가 크게 강하지 않은 것이었음을 알 수 있다 할 것이고, 통상 넥타이 가운데 부분을 잡아당겨 목의 가운데 부분에 긁힌 자국이 남는다는 것은 생각하기 어려운바, 피청구인으로서는 상해부위도를 작성한 사법경찰리를 상대로 상해의 정도는 어떠하였는지, 또한 청구인이 백○수의 넥타이를 잡아당김으로써 찰과상이 발생한 것인지, 아니면 백○수에 의하여 허위로 조작될 가능성은 없었는지 등에 대해 상세한 조사를 하였어야 할 것임에도 불구하고 아무런 추가조사 없이 안일하게 상해의 사실을 인정하고 있다.
또한 생명ㆍ신체에 대한 단순한 위험에 그치거나 극히 하찮은 상처로서 굳이 치료할 필요가 없는 것이어서 그로 인하여 건강상태를 침해하였다고 보기 어려운 경우에는 형법상 “상해”에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도3910 판결, 공2000상, 893)고 할 것인데, 이 사건에서 백○수의 진술에 의하더라도
 약 2, 3분간 넥타이가 잡아당겨져 목에 찰과상을 입었다는 것으로 가벼운 상처임을 알 수 있고, 이에 대해서는 사법경찰리의 상해부위도 이외에 진단서 등의 다른 증거가 없는바, 피청구인으로서는 백○수가 위 상처를 치료받은 사실은 있는지, 위 찰과상이 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는데 지장이 없는 것은 아닌지 등을 조사하여 백○수의 위 상처가 형법상 상해에 해당하는지에 대하여 조사를 하였어야 함에도 불구하고 이에 대해 아무런 조사를 한 바가 없다.
라. 소　결
단지 수사 및 소추기관만이 아니고 공익의 대표자인 검사로서는 피의자에게 범죄의 혐의가 없다고 무혐의 불기소처분을 하는 경우라면 모르되 피의사실이 인정된다고 단정하려면 적어도 한번쯤은 피의자를 소환하여 그 변소를 들어보고 그에게 유리한 증거제출과 증거설명의 기회를 부여하는 한편 피의사실에 부합하는 증거와 그에 배치되는 증거의 신빙성에 관하여 필요한 최소한도의 조사는 해 보았어야 할 것(헌재 1992. 6. 26. 92헌마7, 판례집4, 809)이다.
이상 살핀 바와 같이 청구인의 행위가 정당방위나 정당행위가 될 여지도 상당히 많아 보이고 또한 백○수의 상처가 청구인의 행위로 인하여 발생하지 않았을 가능성도 많아 보이며, 청구인의 행위로 백○수의 상처가 발생하였다 하더라도 형법상 상해에 해당되지 않을 가능성도 많아 보이는 위 피의사건을 처리함에 있어
 피청구인으로서는 각자의 주장을 그대로 받아놓은 것에 불과한 경찰에서의 청구인과 백○수에 대한 각 피의자신문조서들만으로 판단할 것이 아니라 청구인과 백○수를 대질조사하고 그것으로도 부족하면 현장에 있었던 위 ○○클럽 종업원이나 당시 신고를 받고 출동한 경찰관 등을 조사하여 현장의 상황을 보다 상세히 조사한 후 과연 위와 같이 청구인의 행위가 정당방위나 정당행위에 해당하는지, 백○수 목의 찰과상이 과연 청구인의 행위로 인한 것인지, 또 그 찰과상이 형법상 상해로 인정될 것인지 여부를 밝혀보았어야 함에도 불구하고 쌍방의 주장 중 상호 폭행부분만을 조합하는 안이한 사실인정에 그치며 기소유예처분을 하였다고 할 것이다.
그렇다면 피청구인의 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 현저한 수사미진이 있어 그 처분은 자의적인 검찰권의 행사라고 아니할 수 없고 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.
3. 결　론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일
권　성 김효종(주심) 김경일 송인준 주선회