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# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바1  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당 해 사 건       대법원 2011카기424 소송절차정지 가처분신청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2011. 10. 6. 대법원에 소송절차정지 가처분 신청을 하였고(대법원 2011카기424), 위 가처분 신청 사건이 계속 중인 2011. 10. 7. 위 가처분 신청 사건을 당해사건으로 하여 민사집행법 제305조를 다투는 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기432), 대법원은 2011. 12. 27. 위 소송절차정지 가처분 신청과 위헌법률법률심판 제청신청을 모두 각하하였다. 

나. 이에 청구인은 가처분 결정은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조가 그 결정 기한에 관하여 아무런 제한을 두지 않아 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 2012. 1. 3. 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 

나. 살피건대, 이 사건 심판청구의 당해사건인 대법원 2011카기424 소송절차정지 가처분 사건은 법률상 근거가 없다는 이유로 부적법 각하되었으므로, 이 사건 심판대상 조항인 민사집행법 제305조의 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 되지 않고, 이러한 경우 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다 할 것이다. 

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    1.    31.
# 민사소송법 제451조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바10  민사소송법 제451조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건      대법원 2011재그13 변론기일지정에 대한 이의

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해 사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조).
살피건대, 이 사건의 당해 사건인 대법원 2011재그13은 소권을 남용하였다는 이유로 법원에 의하여 각하되었고, 위 2011재그13 계속 중 제기한 위헌법률심판제청신청(대법원 2011카기491)은 그 당해 사건이 각하된 이상 재판의 전제성을 흠결하였으므로 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다(헌재 2012. 1. 17. 2012헌바9 참조).
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2012.     1.     31.
# 병역의무 이행 관련 교원 미임용자 채용에 관한 특별법 제6조 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바103  병역의무 이행 관련 교원 미임용자 채용에 관한 특별법 제6조 위헌소원 
청  구  인      별지 청구인목록 기재와 같음 
당 해 사 건     수원지방법원 2011구합5446

[주       문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이       유]
1. 사건의 개요
청구인들은 1980년대 후반과 1990년대 초반에 대학을 졸업하고 군복무를 마쳤으나 교사로 임용되지 못하였다가 2005. 5. 31. 법률 제7534호로 제정된 ‘병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법’에 따라 특별채용되어 고등학교나 중학교에서 교원으로 재직하고 있는 자들이다.
청구인들은, 자신들이 재직하고 있던 각 학교의 학교장에게 병역의무 이행으로 인하여 임용후보자명부에 후순위로 등재되는 사정으로 정상적으로 임용되지 못한 기간만큼을 경력으로 인정하여 호봉을 정정하여 달라는 신청을 하였으나 각 학교장은 이를 거부하는 처분을 하였다.
이에 청구인들은, 2011. 5. 6. 호봉정정신청거부처분취소를 구하는 소를 제기하고(수원지방법원 2011구합5446) 그 소송계속 중이던 2011. 10. 27. 병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법 제6조(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)가 특별채용되는 자의 호봉산정 특례를 규정하지 않아 청구인들의 평등권과 공무담임권 등을 침해하고, 이는 위 호봉정정신청거부처분취소 사건에서 재판의 전제가 된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 당해 사건 법원이 2012. 2. 21. 재판의 전제성이 없다는 이유로 이를 각하하자(수원지방법원 2011아876), 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 2012. 3. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판관련조항
병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법(2005. 5. 31. 법률 제7534호로 제정된 것) 
제6조(특별채용) ① 임용권자는 제3조의 규정에 따른 병역의무 이행 관련 교원미임용등록자에 대하여는 그 결정된 날로부터 1년 이내에 특별채용하여야 한다.
② 임용권자는 교원수급 여건상 부전공과정의 이수가 필요하다고 판단할 경우 제1항의 규정에 불구하고 부전공과정을 이수하게 한 후 1년 이내에 특별채용할 수 있다.
③ 제2항의 규정에 따른 부전공과정 이수에 관한 사항은 임용권자가 정하는 바에 따른다.

3. 판 단
이 사건 심판청구는 병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법으로 인하여 채용된 자들에 대한 호봉산정 특례에 관한 ‘법률조항의 부존재’, 즉 입법부작위의 위헌 여부를 심판대상으로 한 것인바, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다고 할 것이다(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12, 공보 제42호, 136, 140; 헌재 2007. 12. 27. 2005헌가9, 판례집 19-2, 676, 684 참조).
따라서 이 사건 심판청구와 같이 입법부작위의 위헌 여부를 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원으로 다투는 것은 허용되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.

4. 결 론 
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전문에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2012.    4.    3.

별지
청구인목록(생략)
1. 엄○섭 외 94명
# 형사소송법 제56조의2 위헌소원 등

## 전문

사      건      2012헌바106  형사소송법 제56조의2 위헌소원 등
청  구  인      노○제
                대전교도소 수용 중                 
당 해 사 건      1. 대법원 2011모613 준항고기각결정에대한재항고
                 2. 대법원 2011모614 준항고기각결정에대한재항고

[주      문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은 현재 대전교도소에서 형 집행중인 자인바, 2010. 2. 11. 및 2010. 3. 16. 이미 확정된 서울중앙지방법원 2009고합212호 사건의 국민참여재판과정에서 작성되었던 녹음테이프 등의 사본을 신청하였다가 기각되었고, 이에 준항고하였으나 기각되었으며, 이에 즉시항고하였으나 기각되자 대법원에 재항고(당해 사건: 대법원 2011모613, 2011모614)하면서 위 항고심 계속 중 형사소송법 제56조의2 및 ‘국민의 형사재판참여에 관한 법률’ 제40조 제2항에 대하여 위헌제청신청(대법원 2011초기229, 2011초기230)을 하였으나, 2011. 8. 8. 위 재항고신청들에 대하여는 기각결정을, 위 위헌제청신청들에 대하여는 각하결정을 받았다.

나. 이에 청구인은 2012. 3. 22. ① 형사소송법 제56조, 제56조의2, ‘국민의 형사재판참여에 관한 법률(이하 ‘재판참여법률’이라 한다)’ 제40조에 대하여 위헌확인을 구함과 동시에 ② 현재까지 위 대법원의 재항고기각결정 및 위헌제청신청각하결정문을 송달받지 못하였다고 주장하면서 대법원의 판결서등본 송달 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)에 대하여 위헌확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
가. 형사소송법 제56조 및 재판참여법률 제40조 제1항에 대한 위헌확인 청구
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는바(헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19, 판례집 18-2, 125, 130 등), 이 사건 위헌제청신청 각하결정에 의하면, 청구인은 형사소송법 제56조의2 및 재판참여법률 제40조 제2항에 대하여만 위헌제청신청을 하였을 뿐 형사소송법 제56조 및 재판참여법률 제40조 제1항에 대하여는 위헌제청신청을 하지 않았고, 따라서 위 조항들에 대한 법원의 기각결정도 없었으므로, 위 조항들에 대하여 위헌확인을 구하는 이 부분 심판청구는 부적법하다.

나. 형사소송법 제56조의2 및 재판참여법률 제40조 제2항에 대한 위헌확인 청구
헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 2002. 11. 28. 2000헌바70, 판례집 14-2, 626, 630 참조). 
살피건대, 이 사건 심판청구의 당해 사건은 준항고기각결정에 대한 재항고 사건인바, ‘서울중앙지방법원이 청구인의 준항고에 대하여 형사소송법 제416조 소정의 준항고 요건을 갖추지 못하였다고 판단하여 기각결정한 것이 정당한지 여부’가 문제된 사건이다. 그렇다면 공판정에서의 속기·녹취 등에 관한 형사소송법 제56조의2 및 재판참여법률 제40조 제2항은 당해 사건에 적용되는 법률조항이라고 볼 수 없으며, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 내용이 달라진다고도 볼 수 없으므로, 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 

다. 이 사건 부작위에 대한 위헌확인 청구  
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 제기할 수 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권·행정권·사법권을 행사하는 모든 국가기관·공공단체 등의 고권적 작용을 말하고(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등, 판례집 13-1, 676, 692), 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 1998. 2. 27. 97헌가10등, 판례집 10-1, 15, 28-29 참조). 
살피건대, 법원의 판결서등본 송달행위는 형사소송규칙 제148조에 따른 단순한 사무집행으로서 법원행정상의 구체적인 사실행위에 불과할 뿐이고, 구속피고인에 대한 판결서등본의 송달은 행동의 제약을 받고 있는 피고인에 대하여 권리보호의 편의를 제공하기 위한 취지에 지나지 아니하는 것이므로 판결서등본을 청구인에게 송달하지 아니하였다 하여 이로써 판결결과에 영향을 미쳤다거나 청구인의 법적 지위에 특별한 불이익이 발생한다고 볼 수 없다(대법원 1986. 6. 24. 선고 86도884, 86감도115 판결; 대법원 1996. 2. 9 선고 95도2832 판결 참조).
따라서 이 사건 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2012.    4.    10.
# 민사소송법 제451조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바11  민사소송법 제451조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당 해 사 건       대법원 2011재그14 변론종결결정 및 선고기일지정명령에 대한 이의

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은, 대법원 2011재그14 변론종결결정 및 선고기일지정명령에 대한 이의 사건이 계속 중인 2011. 11. 8. 위 사건을 당해사건으로 하여 민사소송법 제451(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기492), 대법원은 2011. 12. 27. 위 2011재그14 사건 및 2011카기492 사건을 모두 각하하였다. 

나. 이에 청구인은 법원이 재심신청을 부적법하게 각하하는 것을 금지하는 명문의 규정을 두지 아니한 것은 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 2012. 1. 3. 이 사건 법률조항의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 

나. 살피건대, 이 사건 심판청구의 당해사건인 대법원 2011재그14 변론종결결정 및 선고기일지정명령에 대한 이의 사건은 소권을 남용한 경우에 해당하여 부적법하다는 이유로 각하되었으므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 되지 아니하고, 이러한 경우 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다 할 것이다. 

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    1.    31.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바12  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건     대법원 2011카기490 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인은 대법원 2011재마68 기피 사건 계속 중 위헌심판제청신청(대법원 2011카기490)을 하였고, 위 위헌심판제청 사건 계속 중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌심판제청신청(대법원 2011카기516)을 하였다가 2011. 12. 27. 위 대법원 2011재마68, 2011카기490 사건과 함께 각하되자, 2012. 1. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
살피건대, 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하는바(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조), 대법원 2011재마68 기피 사건 자체가 법률상 근거가 없는 부적법한 신청임을 이유로 각하되었으므로, 이를 당해 사건으로 한 대법원 2011카기490 사건은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하며, 따라서 위 대법원 2011카기490 사건을 당해 사건으로 한 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2012.     1.     17.
# 민사소송법 제165조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건        2012헌바125  민사소송법 제165조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인        서○황
당해사건      대법원 2011그292 변론기일 지정명령에 대한 특별항고

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건개요
청구인은 서울중앙지방법원 2011나27317 사건 계속 중 담당재판부의 변론기일 지정명령에 대하여 2011. 11. 4. 특별항고(대법원 2011그292)를 하였으나 2012. 2. 17. 각하되고, 2012. 2. 22. 위 대법원 2011그292 사건을 당해사건으로 하여 민사소송법 제165조(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2012카기100), 2012. 3. 21. 각하되자, 변론기일 지정명령에 대하여 특별항고를 할 수 있다고 명시하지 않은 이 사건 조항이 청구인의 기본권을 침해한다며, 2012. 3. 29. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143, 1216 등 참조).
그런데, 청구인은 앞서 본 바와 같이 2012. 2. 17. 당해사건인 대법원 2011그292에 관하여 청구인의 특별항고가 각하되어 당해사건이 이미 종결되고 난 다음인 2012. 2. 22.에야 비로소 이 사건 조항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    4.    17.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건        2012헌바126  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인        서○황
당해사건      대법원 2012카기100 위헌법률심판 제청신청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건개요
청구인은 2012. 2. 22. 대법원 2011그292 변론기일 지정명령에 대한 특별항고 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 한 뒤(대법원 2012카기100), 다시 위 대법원 2012카기100 사건을 당해사건으로 하여 2012. 2. 24. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다가(대법원 2012카기106), 2012. 3. 21. 위 2012카기100 사건과 2012카기106 사건이 모두 각하되자, 이 사건 조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판 제청이 이루어지도록 하여 청구인의 기본권을 침해한다며, 2012. 3. 29. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 
그런데 청구인은 대법원이 2011그292 사건에 대해 2012. 2. 17. 각하 결정을 한 이후인 2012. 2. 22. 그 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2012카기100 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 2012카기100 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    4.    17.
# 민사소송법 제288조 등 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바127  민사소송법 제288조 등 위헌소원
청  구  인      안○학
당해사건      서울고등법원 2011재나603 대여금

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2000. 10. 25. 태백농업협동조합으로부터 농업경영개선자금 1억원을 이율 연 6.5%, 2년 거치, 3년 분할 상환의 조건으로 대출받았다.

나. 청구인은 2003. 7. 19. 위 조합에 대출금 상환기한 연장신청을 하였으나, 위 조합의 농어가부채심사위원회는 2003. 8. 23. ‘청구인 소유의 비농업용 부동산 가액이 청구인의 농업용 부채 규모를 초과한다’는 사유로 청구인에 대한 상환연장 지원대상 부적격 결정을 하였다.

다. 이에 청구인은 2005. 12. 29. 위 조합에 위 대출금 전액을 상환하고, 2007. 11. 14. 농협중앙회장, 태백농협조합을 상대로 농업경영개선자금지원제외결정취소 등 행정심판 청구를 하였으나(2007-21554호), 2008. 3. 25. 피청구인인 농협이 행정청의 지위를 갖지 아니한다는 이유로 각하되었고, 2008. 6. 23. 농업경영개선자금지원제외결정무효의 소를 제기하였으나(서울행정법원 2008구합25272), 2008. 8. 28. 인천지방법원으로 이송 후 재배당되었으며(인천지방법원 2008구합3887, 인천지방법원 2008가합15816), 2009. 10. 21. ‘이미 대출금채무가 변제로 소멸된 이상, 부적격결정의 무효 확인을 구하는 소는 확인의 이익이 없다’는 이유로 각하되었다.

라. 이에 청구인은 항소 및 상고하였으나 모두 기각되었고(서울고등법원 2009나105323, 대법원 2010다44576), 재심을 청구하여 재판 계속 중(서울고등법원 2011재나603), 민사소송법 제288조, 제290조, 법원조직법 제57조 제1항, 농업협동조합법 제9조, 농어업인 부채경감에관한특별조치법 제9조 제2항, 행정심판법 제2조 제4호(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울고등법원 2012카기199) 2012. 2. 29. 위 신청이 각하되자, 2012. 3. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  

2. 판 단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 이 사건 심판청구의 당해 사건은 농업경영개선자금지원 제외결정 무효확인을 구하는 소에서 제1심 판결의 결론을 유지한 항소심 판결에 대한 재심사건이며, 청구인이 위와 같은 대출금 채무를 이미 변제한 점은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면, 무효확인을 구하는 부분에 대한 청구는 결국 현재의 권리관계 내지 법률관계가 아닌 과거의 권리관계 내지 법률관계의 확인을 구하는 것으로 되어 확인의 소로서의 권리보호의 요건을 결여하게 되었고, 이 사건 법률조항들의 위헌여부에 따라 당해 사건에서의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 줄 수 없게 되었을 뿐만 아니라 그 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에도 해당하지 아니하게 되었다. 따라서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    5.    8.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건        2012헌바13  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인        서○황

당해사건      대법원 2011카기491 위헌법률심판 제청신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건개요
청구인은 2011. 11. 8. 대법원 2011재그13 변론기일지정 명령에 대한 이의 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 한 뒤(대법원 2011카기491), 다시 위 대법원 2011카기491 사건을 당해사건으로 하여 2011. 11. 11. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다가(대법원 2011카기517), 2011. 12. 27. 위 2011카기491 및 2011카기517 사건이 모두 각하되자, 이 사건 조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판 제청이 이루어지도록 하여 청구인의 기본권을 침해한다며, 2012. 1. 3. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 
그런데 대법원 2011재그13 사건이 부적법한 신청임을 이유로 각하된 이상, 그 사건을 당해사건으로 하여 이루어진 대법원 2011카기491 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 위 2011카기491 사건을 당해사건으로 하여 이루어진 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    1.    17.
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바130  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2012카기25 소송절차정지 가처분

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2012카기25 소송절차정지 가처분 신청사건의 계속 중 위 사건을 당해사건으로 하여 민사집행법 제305조가 가처분 결정 기한을 규정하지 아니한 입법부작위는 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2012카기42), 대법원은 위 2012카기25 사건 및 위 2012카기42 사건을 모두 각하하였다.
이에 청구인은 2012. 4. 3. 민사집행법 제305조 관련 입법부작위의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조).
살피건대, 이 사건 심판청구의 당해사건인 대법원 2012카기25 소송절차정지 가처분 신청사건은 그 신청이 법률상 근거가 없어 부적법하다는 이유로 각하되었으므로, 이 사건 민사집행법 제305조 관련 입법부작위의 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 되지 아니하고, 이러한 경우 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    5.    1.
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건        2012헌바131  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인        서○황
당해사건      대법원 2012카기26 소송절차정지 가처분

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건개요
청구인은 대법원 2012카기26 소송절차정지 가처분신청 사건 계속 중에 재판의 성질상 가처분 결정은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)가 그 결정 기한에 관하여 아무런 제한을 두지 않아 청구인의 기본권이 침해되었다며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2012카기43), 2012. 2. 24. 위 2012카기26 사건은 법률상 근거가 없는 부적법한 신청임을 이유로 각하되고, 2012. 3. 27. 위 2012카기43 사건 또한 각하되자, 2012. 4. 3. 이 사건 조항의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 
앞서 본 바와 같이, 당해사건인 위 대법원 2012카기26 사건 자체가 법률상 근거가 없는 신청으로서 부적법함을 이유로 각하되었으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    4.    17.
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바132  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2012카기27 소송절차정지 가처분

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2012카기27 소송절차정지 가처분 신청사건의 계속 중 위 사건을 당해사건으로 하여 민사집행법 제305조가 가처분 결정 기한을 규정하지 아니한 입법부작위는 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2012카기44), 대법원은 위 2012카기27 사건 및 위 2012카기44 사건을 모두 각하하였다. 
이에 청구인은 2012. 4. 3. 민사집행법 제305조 관련 입법부작위의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 이 사건 심판청구의 당해사건인 대법원 2012카기27 소송절차정지 가처분 신청사건은 그 신청이 법률상 근거가 없어 부적법하다는 이유로 각하되었으므로, 이 사건 민사집행법 제305조 관련 입법부작위의 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 되지 아니하고, 이러한 경우 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다. 

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    5.    1.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바135  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당 해 사 건     대법원 2012카기43 위헌심판제청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
청구인은 대법원 2012카기26 소송절차정지가처분 사건 계속 중 위헌심판제청신청(대법원 2012카기43)을 하였고, 위 위헌심판제청 사건 계속 중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌심판제청신청(대법원 2012카기51)을 하였다가 2012. 3. 27. 기각되자, 2012. 4. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
살피건대, 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하는바(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조), 대법원 2012카기26 사건 자체가 법률상 근거 없는 부적법한 신청임을 이유로 각하되었으므로, 이를 당해 사건으로 한 대법원 2012카기43 사건은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하며, 따라서 위 대법원 2012카기43 사건을 당해 사건으로 한 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2012.    4.    17.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바136  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2012카기44 위헌심판제청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
청구인은 2012. 1. 5. 대법원에 소송절차정지가처분 신청을 하고(대법원 2012카기27), 위 소송절차정지가처분 신청사건을 당해 사건으로 하여 민사집행법 제305조가 가처분의 결정기한에 아무런 제한을 두고 있지 않는 것이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 위 법률조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2012카기44, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 다시 위 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다며 위헌제청신청을 하였다(대법원 2012카기52, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다). 그러나 위 제1위헌제청신청 사건은 ‘그 당해 사건인 대법원 2012카기27 소송절차정지가처분 신청이 법률상의 근거가 없어 부적법하다는 이유로 각하되었으므로, 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다’는 이유로 2012. 3. 27. 각하되었고, 제2위헌제청신청 사건도 2012. 3. 27. 기각되었다. 이에 청구인은 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 위헌이라고 주장하며, 2012. 4. 3. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여  이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  

2. 판 단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 앞서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해 사건인 위 소송절차정지가처분 신청 사건(대법원 2012카기27)이 법률상의 근거가 없어 부적법하다는 이유로 각하되었으므로, 이를 당해 사건으로 하는 제1위헌제청신청 사건은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없다. 그리고 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    5.    1.
# 형사소송법 제383조 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바138  형사소송법 제383조 위헌소원
청  구  인      양○준
당해사건      대법원 2011도16957 무고

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
청구인은 무고혐의로 기소되어 2011. 8. 18. 전주지방법원 군산지원에서 벌금 7,000,000원을 선고받았다(전주지방법원 군산지원 2010고단1785). 검사는 위 판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소하였는바, 전주지방법원은 검사의 항소를 받아들여 2011. 11. 25. 청구인에 대하여 징역 6월에 집행유예 2년을 선고하였다(전주지방법원 2011노1210).
그 후 청구인은 상고하여 그 상고심 계속 중 상고이유를 규정하고 있는 형사소송법 제383조에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 기각되자(대법원 2012초기117), 2012. 4. 3. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 당해사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다.
살피건대, 청구인은 당해법원이 형사소송법 제383조를 제1심 판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐 피고인은 항소하지 아니한 경우에 법령위반 등의 사유를 상고이유로 삼을 수 없도록 해석하는 한 위헌이라는 취지로 주장하는바, 당해법원은 직권으로 청구인이 주장하는 법령위반 등의 사유를 상고이유로 삼은 다음 이에 관하여 판단을 하였으므로, 위 법률조항의 위헌여부에 따라 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라고 볼 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    5.    1.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바14  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건      대법원 2011카기492 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해 사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조).
살피건대, 이 사건의 당해 사건인 2011카기492는 그 당해 사건인 2011재그14가 소권을 남용한 경우에 해당하여 부적법하다는 이유로 각하된 이상 그 재판의 전제성을 상실하여 부적법하고(헌재 2012. 1. 17. 2012헌마9 참조), 따라서 이 사건 심판청구 역시 그 당해 사건이 적법하게 계속되지 않았으므로 재판의 전제성이 없어 부적법하다. 
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2012.     1.     31.
# 도시개발법 제10조 제1항 제1호 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바141  도시개발법 제10조 제1항 제1호 위헌소원
청  구  인      홍○식
당해사건      서울고등법원 2011누27294 가정오거리도시개발구역 및 지구단위계획구역의 지정해제

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
가. 인천광역시장은 2006. 8. 28. 구 도시개발법 제3조, 제9조에 따라 인천 서구 ○○동 571 일원을 도시개발구역으로 지정, 고시(인천광역시 고시 제2006-151호)하는 한편, 위 구역을 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에 따른 제1종 지구단위계획구역으로 결정·고시하였다.

나. 청구인은 위 도시개발구역 안에 위치한 건물 등의 소유자로서, 인천광역시장을 상대로 중앙행정심판위원회에 위 도시개발구역 및 지구단위계획구역 지정의 해제를 이행하라는 행정심판을 청구하였으나, 2010. 8. 17. 각하된 후, 인천광역시장이 위 도시개발구역 지정의 해제를 이행하지 않은 부작위의 위법확인을 구하는 내용의 행정소송을 제기하였으나, 2011. 7. 7. 각하되자(인천지방법원 2010구합5060), 항소하였다(서울고등법원 2011누27294). 

다. 청구인은 위 소송 계속중 도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 개정된 것) 제10조 제1항 제1호가 도시개발구역 내 건물 등 소유자에게 그 지정의 해제를 요구할 신청권을 부여하는 규정을 두지 않은 것은 헌법상 평등의 원칙에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나(서울고등법원 2011아529), 2012. 1. 31. 위 항소가 기각됨과 동시에, 헌법 명문 또는 헌법 해석상 위와 같은 입법의무가 인정되지 않는다는 이유로 위 위헌법률심판제청신청이 각하되자, 2012. 4. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판의 대상
청구인은 도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 개정된 것) 제10조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)를 심판대상으로 들고 있으나, 그 위헌성에 관하여는 ‘도시개발구역 내 건물 등 소유자에게 그 지정의 해제를 요구할 신청권을 부여하고 있지 않은 것이 위헌’이라고 주장하고 있다. 즉 청구인의 주장은 도시개발구역 내 소유자에게 그 지정의 해제를 요구할 신청권을 부여하였어야 함에도 이를 하지 아니한 ‘입법부작위’가 위헌이라는 취지이다. 
살피건대, 이 사건 법률조항은 도시개발구역이 지정되었음에도 불구하고 그 후속 조치가 취해지지 않은 채 장기간 경과하는 경우 도시개발구역의 지정이 해제된 것으로 간주한다고 규정한 것일 뿐. 도시개발구역 지정의 해제에 관한 신청권을 규정하는 조항이 아니다. 한편, 청구인이 주장하는 입법부작위의 내용은 도시개발구역 지정에 대한 해제의 신청권을 당해 구역 내 소유자에게 부여하여야 한다는 것이고, 이는 도시개발구역 지정에 대한 해제의 신청권을 적극적으로 부여하는 것에 관한 문제이다. 
결국, 청구인의 주장은 ‘이 사건 법률조항이 불완전·불충분한 입법으로서 위헌’이라는 이른바 부진정입법부작위에 관한 주장이 아니라, 도시개발구역 내 소유자의 도시개발구역 지정에 대한 해제 신청권을 전혀 규정하지 않은 것이 위헌이라는 취지로서 이른바 ‘진정입법부작위’에 관한 것이라고 볼 것이다. 
그렇다면, 이 사건 심판의 대상은 ‘지정된 도시개발구역 내 건물 등 소유자에게 그 지정의 해제를 요구할 신청권을 부여하는 법률을 입법하지 아니한 부작위’의 위헌 여부이다. 

3. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12, 공보 제42호, 136, 140; 헌재 2007. 12. 27. 2005헌가9, 판례집 19-2, 676, 684 참조). 
그런데 이 사건 심판청구는, 위에서 이미 살펴본 바와 같이, 도시개발구역 지정의 해제 신청권에 관한 ‘법률조항의 부존재’, 즉 입법부작위의 위헌 여부를 심판대상으로 한 것이므로, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원으로 허용되지 아니하고, 따라서 부적법하다. 

4. 결론
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2012.    5.    8.
# 공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제4호 등 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바142 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제4호 등 위헌소원
청  구  인      나○만

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건개요
가. 청구인은 서울특별시 강남구청장이 2009. 2. 12. 청구인에 대하여 한 ‘1999년도 제1차 항측판독 및 처리조서(구청)로 작성된 기안문(시행문)’에 관한 정보공개 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 각하되고, 이에 대한 항소 및 상고 또한 기각되어 그 판결이 확정되었다(서울행정법원 2009구합33690, 서울고등법원 2010누23622, 대법원 2011두8963). 

나. 이에 청구인은 서울고등법원 2010누23622 판결에 대하여 재심의 소를 제기하고, 이를 당해사건으로 하여 ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’ 제9조 제1항 제4호, 제6호 및 헌법재판소법 제68조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 2012. 2. 21. 재심의 소는 적법한 재심사유가 없어 부적법하다는 이유로 각하되고(서울고등법원 2011재누236), 위헌법률심판 제청신청 또한 각하되자(서울고등법원 2012아30), 2012. 4. 18. 이 사건 법률조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위해서는 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원에 계속 중인 당해사건의 재판에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌바30등, 판례집 10-2, 910, 925 참조).
당해사건은 청구인이 공개를 구한 정보를 서울특별시 강남구청장이 보유·관리하고 있지 않다는 이유로 소를 각하한 제1심 판결의 결론을 유지한 항소심 판결에 대한 재심사건으로, 앞서 본 바와 같이 당해사건 자체가 적법한 재심사유가 없어 부적법하다는 이유로 각하된 이상, 이 사건 법률조항들은 당해사건에 적용될 여지가 없고, 따라서 그 위헌 여부에 따라 당해사건에 있어 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 법률조항들에 대한 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2012.    5.    8.
# 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제26조 위헌소원

## 전문

사    건    2012헌바145 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제26조 위헌소원
청  구  인      노○선

[주    문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이    유]
1. 사건의 개요
청구인은 여자 초등학생 2명을 강제추행한 혐의로 기소되어 항소심 소송 계속 중(대전고등법원 2011노444등), ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제26조 제4항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)이 피해자의 진술을 녹화한 영상물에 대해 피해자들의 공판정에서의 진술만으로 그 증거능력을 인정하고 피해자들에 대한 청구인의 반대신문권을 박탈하고 있는 것은 실체진실주의와 증거재판주의 등을 기본이념으로 하는 형사소송법의 이념에 반한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 

2. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 재판의 전제가 되려면 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58 등 참조).
이 사건 법률조항은 아동 등에 대한 성범죄 수사 시 그 진술내용을 녹화한 영상물의 증거능력을 인정하기 위해서는 공판기일 등에 피해자 본인 등의 진술이 있어야 함을 규정한 것으로서 청구인은 이 사건 법률조항이 자신의 반대신문권을 침해하여 위헌이라고 주장하고 있으나, 법원은 이 사건 법률조항에도 불구하고 필요한 경우 당사자의 신청 혹은 직권에 따라 영상녹화를 한 피해자에 대하여 증거조사를 할 수 있으며(형사소송법 제294조, 제295조 전단 참조), 기록에 의하면 실제로 당해 사건에서 청구인의 신청으로 영상녹화를 한 피해자들에 대한 증인신문절차가 행하여졌는바, 그렇다면 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 주문이나 이유가 달라진다고는 볼 수 없다. 

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    5.    15.
# 민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바146  민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당 해 사 건       대법원 2011카기424 소송절차정지 가처분    

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
청구인은, 청구인이 제기한 대법원 2011카기424 소송절차정지 가처분 사건이 2011. 12. 27. 각하 결정으로 종결된 이후 이를 당해사건으로 하여 민사집행법 제300조가 가처분 사건에 있어 민사소송법 제451조 및 제461조를 준용한다고 규정하지 아니한 부진정입법부작위에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 대법원은 2012. 4. 18. 재판의 전제성이 없다는 이유로 위 신청을 각하하였다(대법원 2011카기581). 이에 청구인은 2012. 4. 26. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.   

2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82).

나. 청구인은 당해사건(대법원 2011카기424)이 2011. 12. 27. 각하되어 종결되고 난 후인 2011. 12. 30.에야 비로소 이 사건 심판대상 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 심판대상 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    5.    29.
# 민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바147  민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2011카기425 소송절차정지 가처분
 
[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조). 
살피건대, 청구인은 2011. 12. 27. 이 사건의 당해사건인 대법원 2011카기425 소송절차정지 가처분신청 사건이 각하되어 종결된 후 2011. 12. 30. 비로소 민사집행법 제300조에 대한 위헌법률심판제청신청(대법원 2011카기582)을 하여, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로, 위 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없고, 이 사건 심판청구는 부적법하다. 
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2012.    5.    22.
# 민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바148  민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건     대법원 2011카기426 소송절차정지 가처분 

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82).
살피건대, 청구인은 당해사건(대법원 2011카기426)이 2011. 12. 27. 각하되어 종결되고 난 후 2011. 12. 30.에야 비로소 심판대상 법률조항에 대하여 법원에 위헌법률심판제청신청(대법원 2011카기583)을 하였는바, 그 당시 구체적 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2012.    5.    22.
# 민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바149  민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2011카기427 소송절차정지 가처분

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 10. 6. 대법원에 소송절차정지 가처분신청을 하였다가(대법원 2011카기427) 2011. 12. 27. 각하 당하였는바, 2011. 12. 30. 위 가처분신청사건을 당해 사건으로 하여 민사집행법 제300조가 가처분절차에 관해 민사소송법 제451조 등을 준용하는 명문의 규정을 두지 않은 것이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기584) 2012. 4. 18. 각하되자 2012. 4. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143호, 1216 등 참조).
살피건대, 청구인은 앞서 본 위헌제청신청사건(대법원 2011카기584)의 당해 사건인 소송절차정지 가처분신청사건(대법원 2011카기427)이 2011. 12. 27.자 각하 결정으로 종결된 후인 2011. 12. 30. 비로소 민사집행법 제300조에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하여 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니함이 분명하므로 위 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다. 

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    5.    22.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바150 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건     대법원 2011카기581 위헌심판제청

[주       문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이       유]
청구인은 대법원이 2011카기424 사건에 대해 2011. 12. 27. 각하결정을 한 이후인 2011. 12. 30. 그 사건을 당해 사건으로 하여 대법원 2011카기581 위헌법률심판제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 위 대법원 2011카기581 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다. 
  그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2012.    5.    15.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바151 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2011카기582 위헌심판제청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이       유]
청구인은 대법원이 2011카기425 사건에 대하여 2011. 12. 27. 각하결정을 한 이후인 2011. 12. 30. 그 사건을 당해 사건으로 하여 대법원 2011카기582 위헌법률심판제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2011카기582 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2012.    5.    15.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건        2012헌바152 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인        서○황
당해사건      대법원 2011카기583 위헌법률심판제청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건개요
청구인은 2011. 12. 30. 대법원 2011카기426 소송절차 정지 가처분 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 한 뒤(대법원 2011카기583), 다시 위 대법원 2011카기583 사건을 당해사건으로 하여 2012. 1. 3. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다가(대법원 2012카기5), 2012. 4. 18. 위 2011카기583 사건과 2012카기5 사건이 모두 각하되자, 이 사건 조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판 제청이 이루어지도록 하여 청구인의 기본권을 침해한다며, 2012. 4. 26. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 
그런데 청구인은 대법원이 2011카기426 사건에 대해 2011. 12. 27. 각하 결정을 한 이후인 2011. 12. 30. 그 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2011카기583 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 2012카기583 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    5.    22.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바153  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2011카기584 위헌심판제청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조). 
살피건대, 청구인은 2011. 12. 27. 이 사건의 당해사건인 대법원 2011카기427 소송절차정지 가처분신청 사건이 각하되어 종결된 후 2011. 12. 30. 비로소 헌법재판소법 제41조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(대법원 2011카기584)을 하여, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로, 위 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없고, 이 사건 심판청구는 부적법하다. 
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2012.    5.    22.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바154  민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건     대법원 2011카기498 기피 

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82).
살피건대, 청구인은 당해사건(대법원 2011카기498)이 2011. 12. 27. 기각되어 종결되고 난 후 2011. 12. 30.에야 비로소 심판대상 법률조항에 대하여 법원에 위헌법률심판제청신청(대법원 2011카기585)을 하였는바, 그 당시 구체적 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2012.    5.    22.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사     건     2012헌바155 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2011카기499 법관기피

[주     문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이     유]
청구인은 당해 사건인 대법원 2012카기499 사건이 2011. 12. 27.자 기각결정으로 종결된 후인 2011. 12. 30. 위헌제청신청을 하여 위 신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 청구인이 위헌확인을 구하는 민사소송법 제43조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    5.    15.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바156  민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건     대법원 2011카기500 기피

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
청구인이 위헌법률심판제청신청을 한 2011. 12. 30.에는 이미 당해 사건(대법원 2011카기500)이 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않았으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2012.    5.    15.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바157  민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당 해 사 건       대법원 2011카기501 기피

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
청구인은, 청구인이 제기한 대법원 2011카기501 기피 사건이 2011. 12. 27. 기각 종결된 이후 이를 당해사건으로 하여 민사소송법 제43조 제1항을 다투는 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 대법원은 2012. 4. 18. 재판의 전제성이 없다는 이유로 위 신청을 각하하였다(대법원 2011카기588). 이에 청구인은 2012. 4. 26. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  

2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82).

나. 청구인은 당해사건(대법원 2011카기501)이 2011. 12. 27. 기각되어 종결되고 난 후인 2011. 12. 30.에야 비로소 이 사건 심판대상 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 심판대상 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    5.    29.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바158  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2011카기585 위헌심판제청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 11. 11. 대법원에 기피신청을 하였다가(대법원 2011카기498), 2011. 12. 27. 기각 당하였다. 이후 청구인은 2011. 12. 30. 위 기피신청 사건을 당해 사건으로 하여 관련 법률조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2011카기585, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 2012. 1. 3. 위 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판 제청신청을 하였다(대법원 2012카기7, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다). 그러나 위 제1위헌제청신청 사건과 제2위헌제청신청 사건이 모두 재판의 전제성이 없어 부적법하다는 이유로 2012. 4. 18. 각하되자, 청구인은 2012. 4. 26. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 위헌이라고 주장하며 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  

2. 판 단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 앞서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해 사건인 기피신청 사건(대법원 2011카기498)이 2011. 12. 27.자 기각 결정으로 종결된 후인 2011. 12. 30. 비로소 제1위헌제청신청을 하였으므로, 제1위헌제청신청 사건은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없다. 그리고 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    5.    22.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바159  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2011카기586 위헌심판제청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 11. 11. 대법원에 기피신청(대법원 2011카기499)을 제기하였으나 2011. 12. 27. 위 신청이 기각되었고, 그 후 2011. 12. 30. 위 신청 사건을 당해사건으로 하여 관련 법률조항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하고(대법원 2011카기586, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다.), 2012. 1. 3. 위 제1위헌제청신청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 하였다(대법원 2012카기8, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다.). 
그러나 위 제1위헌제청신청 사건과 제2위헌제청신청 사건이 2012. 4. 18. 모두 각하되자, 청구인은 2012. 4. 26. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 청구인은 제1위헌제청신청 사건의 당해사건인 위 기피신청 사건(대법원 2011카기499)이 기각되어 종결되고 난 후에야 비로소 법원에 제1위헌제청신청 사건을 제기하였으므로 제1위헌제청신청 사건은 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없다. 그리고 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    5.    22.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바160 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2011카기587 위헌심판제청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
청구인은 대법원이 2011카기500 사건에 대하여 2011. 12. 27. 기각결정을 한 이후인 2011. 12. 30. 그 사건을 당해 사건으로 하여 대법원 2011카기587 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2011카기587 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2012.    5.    15.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건        2012헌바161 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인        서○황
당해사건      대법원 2011카기588 위헌법률심판제청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건개요
청구인은 2011. 12. 30. 대법원 2011카기501 기피 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 한 뒤(대법원 2011카기588), 다시 위 대법원 2011카기588 사건을 당해사건으로 하여 2012. 1. 3. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다가(대법원 2012카기10), 2012. 4. 18. 위 2011카기588 사건과 2012카기10 사건이 모두 각하되자, 이 사건 조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판 제청이 이루어지도록 하여 청구인의 기본권을 침해한다며, 2012. 4. 26. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 
그런데 청구인은 대법원이 2011카기501 사건에 대해 2011. 12. 27. 각하 결정을 한 이후인 2011. 12. 30. 그 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2011카기588 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 2011카기588 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다.

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    5.    22.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바162  민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건     대법원 2011카기539 기피

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
청구인이 위헌법률심판제청신청을 한 2011. 12. 30.에는 이미 당해 사건(대법원 2011카기539)이 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않았으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2012.    5.    15.
# 민사소송법 제165조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바164  민사소송법 제165조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      송○순
당 해 사 건       대법원 2011그283 변론기일지정명령에대한이의

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
청구인은, 청구인이 제기한 대법원 2011그283 변론기일지정명령에대한이의 사건이 2012. 1. 27. 각하 결정으로 종결된 이후 이를 당해사건으로 하여 민사소송법 제165조를 다투는 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 대법원은 2012. 4. 18. 재판의 전제성이 없다는 이유로 위 신청을 각하하였다(대법원 2012카기78). 이에 청구인은 2012. 4. 30. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  

2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82).

나. 청구인은 당해사건(대법원 2011그283)이 2012. 1. 27. 각하되어 종결되고 난 후인 2012. 2. 3.에야 비로소 이 사건 심판대상 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 심판대상 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    5.    29.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건        2012헌바165  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인        송○순
당해사건      대법원 2012카기78 위헌법률심판 제청신청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건개요
청구인은 2012. 2. 3. 대법원 2011그283 변론기일 지정명령에 대한 이의 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 한 뒤(대법원 2012카기78), 다시 위 대법원 2012카기78 사건을 당해사건으로 하여 2012. 2. 7. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다가(대법원 2012카기81), 2012. 4. 18. 위 2012카기100 사건과 2012카기106 사건이 모두 각하되자, 이 사건 조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판 제청이 이루어지도록 하여 청구인의 기본권을 침해한다며, 2012. 4. 30. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 
그런데 청구인은 대법원이 2011그283 사건에 대해 2012. 1. 27. 각하 결정을 한 이후인 2012. 2. 3. 그 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2012카기78 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 2012카기78 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    5.    15.
# 민사소송법 제290조 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바166  민사소송법 제290조 위헌소원
청  구  인      양○섭
당해사건      대법원 2012두2375 정직처분취소

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
기록에 의하면, 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 받고도 보정기간 내에 보정하지 아니하였으므로, 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 

2012.    6.    5.
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바170  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      송○순
당해사건      대법원 2012마128 기피

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조). 
살피건대, 청구인은 이 사건의 당해사건인 대법원 2012마128 기피신청 사건이 2012. 3. 20. 심리불속행기각되어 종결된 후 2012. 3. 28. ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(대법원 2012카기169)을 하여, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로, 위 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하다. 
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2012.    5.    29.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바171  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      송○순
당해사건      대법원 2012카기169 위헌심판제청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
청구인은 2012. 1. 19. 대법원에 기피신청을 하였다가(대법원 2012마128), 2012. 3. 20. 심리불속행 기각되자, 2012. 3. 28. 위 기피신청 사건을 당해 사건으로 하여 관련 법률조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다(대법원 2012카기169, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다). 청구인은 이어서 2012. 3. 30. 위 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판 제청신청을 하였다(대법원 2012카기171, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다). 그러나 위 제1위헌제청신청 사건과 제2위헌제청신청 사건이 모두 재판의 전제성이 없어 부적법하다는 이유로 2012. 4. 30. 각하되자, 청구인은 2012. 5. 8. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 위헌이라고 주장하며 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  

2. 판 단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 앞서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해 사건인 기피신청 사건(대법원 2012마128)이 2012. 3. 20.자 기각 결정으로 종결된 후인 2012. 3. 28. 비로소 제1위헌제청신청을 하였으므로, 제1위헌제청신청 사건은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없다. 그리고 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    5.    22.
# 형법 제122조 등 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바179  형법 제122조 등 위헌소원
청  구  인      남○술
당해사건      대법원 2012모251 재정신청 기각결정에 대한 재항고   

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다. 

[이      유]
1. 사건의 개요 
가. 청구인은 김○영 등을 허위공문서작성 등의 혐의로 고소하였는데, 수원지방검찰청 안양지청 검사는 2011. 10. 11. 위 고소 사건에 대하여 각하의 불기소처분을 하였다(수원지방검찰청 안양지청 2011년 형제19109호).

나. 이후 청구인은 서울고등법원에 재정신청을 하였으나, 2012. 1. 30. 기각되었고(서울고등법원 2011초재3660), 대법원에 재항고하여(대법원 2012모251) 그 소송 계속 중 형법 제122조, 제123조, 제152조, 제156조, 제225조, 제227조, 제230조, 제307조 제1항, 제311조(이하 ‘이 사건 형법조항’이라 한다) 및 형사소송법 제39조, 제258조, 제323조 제1항(이하 ‘이 사건 형사소송법 조항’이라 하고, 이 사건 형법조항과 이 사건 형사소송법 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 대법원은 2012. 4. 30. 청구인의 재항고 및 위헌법률심판 제청신청을 모두 기각하였다. 

다. 이에 청구인은 2012. 5. 22. 이 사건 법률조항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 당해사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 
나. 살피건대, 이 사건 심판청구의 당해사건은 재정신청 기각결정의 당부를 가리는 재항고 사건인바, 위 김관영 등이 위반하였다는 이 사건 형법조항이나 위 김관영 등이 기소되었을 경우 적용되는 이 사건 형사소송법 조항 등은 재정신청 기각결정에 대한 재항고 사건인 당해사건에 적용되는 법률조항이 아니므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라고 볼 수 없다. 

3. 결 론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    7.    10.