# 구 건설산업기본법  제83조 제5호  위헌소원

## 판시사항

다른 사람에게 자기의 건설업 등록증을 빌려준 경우 그 건설업자의 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 정하고 있는 구 건설산업기본법 제83조 단서 중 제5호 가운데 ‘제21조 제1항을 위반하여 다른 사람에게 자기의 건설업 등록증을 빌려준 경우’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

건설업 등록제도는, 건설업자로 하여금 적정한 시공을 담보할 수 있는 최소한의 요건을 갖추도록 하여, 부실공사를 방지하고 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 것이다. 건설업 등록증 대여 행위는 이러한 등록제도의 취지를 형해화하는 것이고, 그 결과 건설공사의 적정한 시공과 시설물을 안전에 위험을 야기하여 국민의 생명ㆍ재산에 돌이킬 수 없는 손해를 초래할 수 있으므로, 임의적 등록말소만으로 이러한 위험을 충분히 방지할 수 있다고 단정하기 어렵다. 또한 건설산업기본법은 등록말소 후에도 일정기간이 경과하면 다시 건설업 등록이 가능하도록 하며, 등록말소 전 도급계약을 체결하거나 이미 착공한 건설공사는 등록말소에도 불구하고 계속 시공할 수 있도록 함으로써 불이익을 최소화하고 있다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

## 심판대상조문

구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고, 2012. 6. 1. 법률 제11466호로 개정되기 전의 것) 제83조 단서 중 제5호 가운데 ‘제21조 제1항을 위반하여 다른 사람에게 자기의 건설업 등록증을 빌려준 경우’에 관한 부분

## 참조조문

구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고, 2012. 6. 1. 법률 제11466호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제3호, 제14조 제1항, 제21조 제1항, 제96조 제3호 
건설산업기본법(2019. 4. 30. 법률 제16415호로 개정된 것) 제13조 제1항 제3호 가목, 제21조, 제83조 제5호, 제
95조의2 제2호, 제3호, 제4호
구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고, 2012. 6. 1. 법률 제11466호로 개정되기 전의 것) 제83조 단서 중 제5호 가운데 ‘제21조 제1항을 위반하여 다른 사람에게 자기의 건설업 등록증을 빌려준 경우’에 관한 부분

## 참조판례

2000헌바27
2003헌바35
2015헌바429

## 전문

【당 사 자】
청 구 인○○ 주식회사
대표이사 이○○
대리인 법무법인(유한) 엘케이비앤파트너스담당변호사 이광범
당해사건서울고등법원 2018누48993 건설업등록말소처분취소
【주 문】
구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고, 2012. 6. 1. 법률 제11466호로 개정되기 전의 것) 제83조 단서 중 제5호 가운데 ‘제21조 제1항을 위반하여 다른 사람에게 자기의 건설업 등록증을 빌려준 경우’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건 개요
가. 청구인은 2001. 2. 12. 토목공사업, 건축공사업, 주택건설업 등을 영위할 목적으로 설립되었고, 건설산업기본법 제9조에 따라 종합공사를 시공하는 업종 중 토목건축공사업 등록을 마친 법인이다.
나. 경기도지사는 2016. 2. 15. 청구인이 황○○(□□ 주식회사)에게 건설업 등록증을 대여하여 건설산업기본법 제21조 제1항을 위반하였다는 이유로 구 건설산업기본법 제83조 제5호에 근거하여 ‘2016. 3. 21.자로 청구인의 건설업 등록을 말소할 것’을 공고 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
다. 청구인은 2016. 8. 22. 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나(수원지방법원 2016구합66828), 2018. 5. 24. 기각되자 항소하였고(서울고등법원 2018누48993), 항소심 계속 중 구 건설산업기본법 제83조 단서 제5호에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(서울고등법원 2018아1411), 2019. 5. 15. 기각되자 2019. 6. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인에게 적용된 조항은 청구인의 건설산업기본법 위반행위의 종료시점인 2012. 4.경 시행중이던 법률이므로, 시행 당시의 건설산업기본법 제83조 단서 중 제5호 가운데 청구인에게 적용되는 부분으로 심판대상을 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고, 2012. 6. 1. 법률 제11466호로 개정되기 전의 것) 제83조 단서 중 제5호 가운데 ‘제21조 제1항을 위반하여 다른 사람에게 자기의 건설업 등록증을 빌려준 경우’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 아래와 같고 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고, 2012. 6. 1. 법률 제11466호로 개정되기 전의 것)
제83조(건설업의 등록말소 등) 국토해양부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 건설업자(제10호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 수급인을 포함한다)의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호, 제2호, 제4호부터 제8호까지, 제12호 또는 제13호에 해당하는 경우에는 건설업 등록을 말소하여야 한다.
5. 제21조를 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 이를 알선한 경우 또는 건설업 등록증이나 건설업 등록수첩을 빌려주거나 이를 알선한 경우
3. 청구인의 주장
가. 건설업 등록증 대여의 판별기준이 모호함에도 불구하고, 심판대상조항은 단 1회의 위반사실로 필요적으로 건설업 등록을 말소하도록 규정하고 있어, 침해의 최소성에 반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.
나. 변호사법에서는 변호사가 그 명의를 대여한 경우에도 바로 변호사의 자격을 박탈하지 않고 있는 등, 건설업 면허 이외에 각종 면허제도 및 인허가 제도에서는 기본권을 과하게 제한하고 있지 않으나, 심판대상조항은 건설업 등록증 대여에 대하여 필요적으로 건설업 등록을 말소하도록 규정하고 있으므로, 평등원칙에 위배된다.
4. 판단
가. 건설업에 대한 법적 규율
건설업이란 인간이 살아가기 위한 필수적 전제조건인 ‘의식주’ 중 ‘주(住)’의 건축과정 및 도로, 항만, 교량 등 사회간접자본의 확충에 있어 가장 중요한 시공행위를 담당하는 분야로서 국민생활의 기초적인 수요는 물론 산업경제의 발달 및 공공의 복지증진에 중대
한 영향을 미치는 산업이다. 건설업은 그 특성상 건설공사의 수주단계에서부터 건설업자의 과열경쟁이 야기되어 그 비용이 증대되기 쉽고, 이러한 비용을 회수하기 위하여 저급한 원자재를 사용하게 되는 결과 부실공사로 이어지는 악순환을 초래할 위험을 안고 있으므로, 건설공사의 조사ㆍ설계에서부터 시공ㆍ유지관리단계에 이르기까지의 건설공사의 일련의 과정에 대한 법적 규제가 요구된다. 이에 건설공사의 조사ㆍ설계ㆍ시공ㆍ감리ㆍ유지관리ㆍ기술관리 등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록, 건설공사의 도급 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모할 목적으로 건설산업기본법이 제정되었다(제1조).
건설산업기본법은 건설업을 ‘종합공사를 시공하는 업종’과 ‘전문공사를 시공하는 업종’으로 구분하여 그 구체적 종류 및 업무범위를 대통령령으로 정하도록 하고(제8조), 건설업을 하려는 자에게 업종별로 건설업 등록의무를 부과하며(제9조), 건설업의 등록기준이 되는 기술능력ㆍ자본금ㆍ시설 등을 대통령령으로 정하도록 하고 있다(제10조). 또한 건설산업기본법은 일정한 요건에 해당하는 경우 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있도록 하며(제83조 본문), 특정한 경우에는 필요적으로 건설업의 등록을 말소하도록 하고 있다(같은 조 단서). 이에 따라 건설산업기본법 제83조 단서 제5호는 건설산업기본법 제21조에서 금지하고 있는 건설업 등록증 대여 행위 및 대여 알선ㆍ공모행위를 한 건설업자에 대하여 그 구체적인 사정여하를 불문하고 필요적으로 그 건설업등록을 말소하도록 하고 있다.
나. 제한되는 기본권
(1) 심판대상조항은 건설업자가 다른 사람에게 자신의 건설업 등록증을 대여하여 시공하도록 하는 행위를 금지하고, 이를 위반한 경우 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 하여 건설업을 직업으로 하는 것을 금지하고 있으므로, 직업의 자유를 제한한다.
(2) 청구인은 심판대상조항이 변호사 등 면허 또는 인ㆍ허가를 요하는 다른 직업과 건설업을 차별하여 평등원칙에 위반된다고 주장하나, 법령에서 면허 또는 인ㆍ허가를 규정하는 취지는 각 직업별로 상이하므로 평등권 침해 여부에서 문제되는 비교집단으로 볼 수 없는 이상, 평등원칙 위반 여부는 더 나아가 살피지 아니한다.
(3) 아래에서는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유를 침해하는지 여부를 본다.
다. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
건설업 등록제도의 주된 취지는 적정한 시공을 담보할 수 있는 일정한 기술능력ㆍ자본금ㆍ시설 및 장비 등 최소한의 요건을 갖춘 건설업자로 하여금 공사를 하게 함으로써 부실공사를 방지하고 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 것이다. 최소한의 등록요건도 갖추지 못한 건설업자가 주택, 상가, 백화점 등 일반이용시설과 도로, 교량, 댐 등 국가기간시설을 건설할 경우 이러한 건설공사는 국민의 건강과 생명, 재산에 중대한 위협이 될 수 있으므로, 건설업 등록제도를 통해 일정한 등록기준을 충족시키는 자만이 건설업을 영위할 수 있도록 하고 있다.
심판대상조항은 건설업 등록증 대여에 대해 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 함으로써 건설업 등록증 대여로부터 발생하는 부실공사 등 폐단을 방지하여 국민의 생명과 재산을 보호하는 데에 그 취지가 있으므로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다(헌재 2001. 3. 21. 2000헌바27 참조). 나아가 심판대상조항은 건설업 등록증 대여 행위에 가담한 건설업자의 건설업 진입 및 건설 도급ㆍ시공을 원천 차단할 수 있으므로, 건설업 등록증 대여 행위를 억지할 수 있는 효과적인 수단이라고 볼 수 있으므로, 수단의 적합성도 인정된다(헌재 2001. 3. 21. 2000헌바27 참조).
(2) 침해의 최소성
건설업 등록제도에도 불구하고, 무등록업자가 등록업자의 건설업 등록증 등 명의를 빌려 건설공사를 하고, 그 대가로 등록업자에게 명의대여료를 지급하는 경우가 있어 왔다. 또한 등록업자는 공사실적을 유지함으로써 입찰에 참여할 기회를 늘리거나 기업운영자금을 마련하기 위해 건설업 등록증 등 명의를 빌려 주고 그 명의로 건설공사를 수급ㆍ시공하게 하는 행위를 하는 경우가 있어 왔다. 이와 같은 건설업 등록증 대여 행위는 일정한 인적ㆍ물적인 시설을 갖춘 자에 한하여 건설공사를 허용함으로써 건설업의 건전한 발전과 건설공사의 질을 향상시키기 위한 건설업 등록제도의 근간을 흔들 뿐만 아니라, 하자 발생시 그 책임소재의 규명을 어렵게 한다. 나아가 건축비에 건설업 등록증 대여료가 가산됨으로써 필연적으로 건축비를 상승시키고, 기술면이나 설비면에서 열악한 무등록업자들이 대규모 건설현장에 투입되어 건설공사를 시공하게 되고 공사비를 절감하기 위하여 저급한 자재를
사용하게 됨으로써, 결국에는 건설공사가 부실화되고 대형건설사고로 이어져 국민의 생명과 재산에 돌이킬 수 없는 손해를 가져오게 된다. 이에 심판대상조항은 그 대여행위의 구체적인 사정을 불문하고 필요적으로 건설업등록을 말소하도록 규정하고 있다.
심판대상조항이 정한 바와 같이 건설업 등록증을 대여한 자에 대하여 건설업 등록을 필요적으로 말소하는 방법 이외에도, 처분권자의 재량에 따라 임의적으로 건설업 등록을 말소하게 하거나, 건설업 등록 말소 대신 건설업 등록을 정지하는 방법 등을 고려해 볼 수 있다. 그러나 그와 같은 방법은 건설업 등록의 필요적 말소와 같은 정도로 건설업 등록증 대여 행위에 대한 제재 및 예방 효과를 거둘 수 있다고 단정할 수 없다(헌재 2004. 7. 15. 2003헌바35등; 헌재 2016. 12. 29. 2015헌바429 참조). 나아가 건설업 등록증 대여 행위로 인한 손해는 비가역적이어서 단 1회의 법 위반 행위라고 할지라도 엄격하게 규율할 필요가 있으므로, 건설업 등록증을 필요적으로 말소하는 것이 지나치게 가혹하다고 보기도 어렵다.
위 점들을 종합하여 고려하면, 건설업자에게 건설업 등록증 대여행위를 금지하고 이에 위반한 경우 필요적으로 건설업등록을 말소하도록 하는 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 갖추었다(헌재 2001. 3. 21. 2000헌바27 참조).
(3) 법익의 균형성
건설업의 건전한 시장 질서를 유지하고 건축물의 안정성을 담보할 필요성 및 부실 건설업자로 인한 부실공사가 국민의 생명과 재산에 미치는 위험의 중대성과 그 위험방지의 중요성을 고려할 때, 부실공사를 초래할 수 있는 건설업 등록증 대여 행위를 한 자를 건설업에서 배제하고 일정 기간 동안 재진입하지 못하도록 할 공익상의 필요는 매우 크다.
또한 당해사건에 적용되는 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고, 2012. 6. 1. 법률 제11466호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제3호는 등록이 말소된 후에도 5년이 경과하면 다시 건설업 등록이 가능하도록 하고 있고, 동법 제14조 제1항은 등록말소처분을 받은 건설업자와 그 포괄승계인은 그 처분을 받기 전에 도급계약을 체결하였거나 관계 법령에 따라 허가, 인가 등을 받아 착공한 건설공사는 계속 시공할 수 있도록 하여, 심판대상조항으로 인한 불이익을 완화하는 규정을 두고 있다.
따라서 심판대상조항을 통해 달성하고자 하는 공익은 청구인이 입는 불이익보다 훨씬 긴절하고 중대하다고 볼 것이므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 갖추었다.
(4) 소결
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지] 관련조항
구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고, 2012. 6. 1. 법률 제11466호로 개정되기 전의 것)
제13조(건설업 등록의 결격사유) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(법인인 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 임원으로 있는 경우를 포함한다)는 제9조 제1항에 따른 건설업 등록을 할 수 없다. 외국인이나 외국법인이 해당 국가에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유와 같거나 유사한 사유에 해당하는 경우에도 같다.
3. 제82조의2 제3항 또는 제83조 제1호ㆍ제5호ㆍ제8호ㆍ제10호 및 제13호에 해당하는 사유로 건설업 등록이 말소된 후 5년이 지나지 아니한 자. 이 경우 건설업 등록이 말소된 자가 법인인 경우에는 말소 당시의 원인이 된 행위를 한 사람과 대표자를 포함한다.
제14조(영업정지처분 등을 받은 후의 계속 공사) ① 제82조, 제82조의2 또는 제83조에 따른 영업정지처분 또는 등록말소처분을 받은 건설업자와 그 포괄승계인은 그 처분을 받기 전에 도급계약을 체결하였거나 관계 법령에 따라 허가, 인가 등을 받아 착공한 건설공사는 계속 시공할 수 있다. 건설업 등록이 제20조의2에 따른 폐업신고에 따라 말소된 경우에도 같다.
제21조(건설업 등록증 등의 대여 및 알선 금지) ① 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩을 빌려주어서는 아니 된다.
제96조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에
처한다.
3. 제21조를 위반한 건설업자와 그 상대방
건설산업기본법(2019. 4. 30. 법률 제16415호로 개정된 것)
제13조(건설업 등록의 결격사유) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(법인인 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 임원으로 있는 경우를 포함한다)는 제9조 제1항에 따른 건설업 등록을 할 수 없다. 외국인이나 외국법인이 해당 국가에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유와 같거나 유사한 사유에 해당하는 경우에도 같다.
3. 제82조의2 또는 제83조에 따라 건설업의 등록이 말소된 자로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자. 이 경우 건설업 등록이 말소된 자가 법인인 경우에는 말소 당시의 원인이 된 행위를 한 사람과 대표자를 포함한다.
가. 제83조 제5호에 해당하는 사유로 건설업의 등록이 말소된 후 10년이 지나지 아니한 자
제21조(건설업 등록증 등의 대여 및 알선 등 금지)
① 건설사업자는 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩을 빌려주어서는 아니 된다.
② 누구든지 건설사업자로부터 그 성명이나 상호를 빌려 건설공사를 수급 또는 시공하거나 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩을 빌려서는 아니 된다.
③ 누구든지 제1항 및 제2항에서 금지된 행위를 알선하여서는 아니 된다.
④ 건축주는 제1항을 위반한 건설사업자 또는 제2항을 위반한 자와 공모(共謀)하여 건설공사를 도급 또는 시공하게 하여서는 아니 된다.
제83조(건설업의 등록말소 등) 국토교통부장관은 건설사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 건설사업자(제10호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 건설사업자와 수급인을, 다시 하도급한 경우에는 그 건설사업자와 다시 하도급한 자를 말한다)의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호, 제2호의2, 제3호의2, 제3호의3, 제4호부터 제8호까지, 제8호의2, 제12호 또는 제13호에 해당하는 경우에는 건설업 등록을 말소하여야 한다.
5. 제21조를 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 이를 알선한 경우 또는 건설업 등록증이나 건설업 등록수첩을 빌려주거나 이를 알선한 경우
제95조의2(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제21조 제1항 또는 제2항을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 한 건설사업자와 그 상대방, 건설업 등록증이나 건설업 등록수첩을 빌려준 건설사업자와 그 상대방
3. 제21조 제3항을 위반하여 다른 사람의 성명이나 상호를 사용한 건설공사 수급 또는 시공을 알선하거나 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩 대여를 알선한 자
4. 제21조 제4항을 위반하여 건설공사를 도급 또는 시공하게 한 건축주