# 민법 부칙 제3항  위헌소원

## 전문

헌   법   재
   판   소

결         정
사      건      2002헌가22   민법부칙 제3항 위헌제청
                2002헌바40, 2003헌바19   민법부칙 제3항 위헌소원                           2003헌바46(병합)   민법부칙 제3항 등 위헌소원
제 청 법 원
      서울지방법원
청  구  인     (2002헌바40)
                1. 권     ○     희
                2. 박     ○     환
                3. 박     ○     애
                4. 박     ○     자
                청구인 1 내지 4의  대리인 법무법인 부산
                담당변호사   정재성, 김외숙, 최성주, 권혁근
               (2003헌바19)
                5. 김     
○
     자 

청구인 5의 대리인  변호사  김동국, 이헌욱, 권용기 
               (2003헌바46)
                6. 박     
○
     희
                7. 홍     
○
     은
                8. 홍     
○
     일
                9. 홍     
○
     금

청구인 6 내지 9의
 대리인  변호사  장  원  찬
당 해 사 건    서울지방법원 2001나22948 구상금(2002헌가22)
               부산지방법원 2001가단53925 구상금(2002헌바40)
               인천지방법원 2001가단75430 양수금(2003헌바19)    
               서울지방법원 2002나60664 대여금(2003헌바46)
 주           문
1. 이 사건 헌법소원 심판청구 중 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 것) 제1026조 제2호에 대한 부분은 각하한다.
2. 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 것) 부칙 제3항 본문 중 “1998년 5월 27일부터 이 법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자 중”부분은 
헌법에 합치되지 아니한다.  
 이           유

1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2002헌가22 사건
망 정○섭은 1994. 6. 3. 18:40경 박○웅 소유의 경기3트6409호 엑셀 승용차를 운전하고 경기 화성군 팔탄면 가제리 앞 편도 1차로를 진행하던 중 중앙선을 침범하여 마침 반대편 차로에서 진행해 오던 경기7자9654호 와이드봉고 화물차를 충격, 도로변으로 추락하게 하여 위 화물차에 타고 있던 김
○
호, 서
○
숙으로 하여금 상해를 입게 하였다.
○○
화재해상보험 주식회사는 위 화물차에 관한 자동차종합보험의 보험자로서 위 사고로 인하여 보험금으로 위 서○숙에게 255,711,950원을, 위 김
○
호에게 4,640,280원을 각 지급하였다.    
1994. 6. 3. 위 망인이 사망하였고, 그의 상속인으로는 형제자매들로서 당해사건의 피고들인 정○백, 정○봉, 정
○
구, 정
○
현, 정
○
화, 정
○
용, 정
○
자, 정
○
례가 있다.
위 정○백 등은, 위 회사가 1998. 10. 10. 자신들을 상대로 제소한 위 지급보험금 구상금 청구사건의 소장부본을 송달받고서야 비로소 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알게 되어 1998. 12.경 관할법원에 상속포기신고를 하였다가 2002. 2. 6. 민법 제1019조 제3항에 의한 한정승인신고로 신청취지를 변경하여 2002. 5. 17. 위 신고가 수리되었다. 
한편 위 구상금 청구사건의 항소법원인 서울지방법원은 2002. 9. 26. 직권으로 민법 부칙 제3항 중 “1998년 5월 27일부터”라는 부분의 위헌 여부에 관하여 위헌법률심판제청을 하였다.
(2) 2002헌바40 사건
신용보증기금은 망 박○식과의 신용보증약정에 따라 위 망인이 중소기업은행으로부터 대출받음에 있어 그 대출원리금채무에 관하여 신용보증하였는데, 1996. 1. 30. 위 망인의 부도로 신용보증사고가 나자 위 망인을 대위하여 위 은행에 위 대출원리금채무를 변제하였다.
위 망인은 1997. 2. 4. 사망하였고, 그의 상속인으로는 배우자인 청구인 권
○
희, 자녀들인 청구인 박
○
환, 박
○
애, 박
○
자가 있다.
위 청구인들은, 2001. 9. 말경 신용보증기금이 자신들을 상대로 제소한 당해사건인 구상금 42,577,921원 청구사건의 소장부본을 송달받고서야 비로소 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알게 되어 그로부터 3월내인 같은 해 10. 6. 관할법원에 한정승인신고를 하였으나 위 신고가 기각되자, 이에 즉시항고하여 항고심 계속중이다.
위 청구인들은 당해사건 계속중에 한정승인의 항변을 하면서 민법부칙 제3항(위 청구인들이 민법부칙 제3조라고 기재한 것은 오기임이 명백하다)에 관하여 위헌제청신청을 하였으나 위 신청이 기각되자, 2002. 4. 17. 위 기각결정을 송달받고, 같은 달 27. 헌법소원심판을 청구하였다. 
(3) 2003헌바19 사건
망 김
○
현은, 박
○
국이 주식회사 
○○
신용금고로부터 금원을 차용함에 있어 위 차용금채무에 관하여 연대보증하였고, 그 후 1998. 4. 15. 사망하였다.
위 망인의 배우자로서 공동상속인인 청구인 김
○
자는 2001년경 한국자산관리공사가 청구인 외 8인을 상대로 제소한 당해사건인 양수금 청구사건의 소장부본을 송달받고서야 비로소 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알게되어 2001. 12. 14. 관할 법원에 상속포기신고를 하였으나 위 신고가 기각되었고, 그 후 민법이 개정되자 2002. 4. 10. 위 법원에 한정승인신고를 하였으나 위 신고가 기각되자, 이에 즉시항고하여 항고심 계속중이다.
위 청구인은 당해사건 계속중에 한정승인의 항변을 하면서 민법부칙 제3항 중 “1998년 5월 27일부터” 부분에 관하여 위헌제청신청을 하였으나 2003. 2. 20. 위 신청이 기각되자, 같은 해 3. 4. 헌법소원심판을 청구하였다.
(4) 2003헌바46 사건
주식회사 
○○
은행은 1983. 4. 28. 망 홍
○
표와의 어음할인거래약정에 따라 위 망인에게 26,948,945원을 대여하였는데, 위 대여금 일부를 변제받지 못하자 그 지급을 구하는 소를 제기하여 1988. 12. 6. 승소판결을 받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 
1993. 11. 8. 위 망인이 사망하였고, 그의 상속인으로 처인 청구인 박
○
희와 자녀들인 청구인 홍
○
금, 홍
○
은, 홍
○
일이 있다. 
위 은행은 1998. 12. 경 위 대여금채권의 소멸시효 연장을 위하여 위 청구인들을 상대로 위 대여금청구 소송을 제기하였고, 위 청구인들은 한정승인의 항변을 하는 한편, 관할 법원에 한정승인신고를 하였으나 이 신고가 각하되자 이에 불복하여 재항고심 계속중이다. 위 청구인들은 위 대여금청구 소송의 제1심에서 한정승인의 항변이 받아들여지지 않은 채 패소하자, 이에 항소하여 당해사건인 항소심 계속중 민법부칙 제3항 중 “1998년 5월 27일부터” 부분에 대하여 위헌제청신청을 하였고, 2003. 6. 25. 위 신청이 각하되자 같은 해 7. 9. 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 것) 제1026조 제2호와 함께 헌법소원심판을 청구하였다. 
나. 심판의 대상
(1) 심판대상의 확정
2002헌가22 사건의 제청법원 및 2003헌바19 사건의 청구인은 민법부칙 제3항 중 “1998년 5월 27일부터” 부분만을, 2002헌바40 사건의 청구인들은 위 조항 전체를, 2003헌바46 사건의 청구인들은 위 조항 중 “1998년 5월 27일부터” 부분 및 같은 법 제1026조 제2호를 그 심판대상으로 삼고 있다.
그러나, 제청법원 및 청구인들의 주장을 자세히 살펴보면, 민법부칙 제3항 본문(이하 “이 사건 부칙조항”이라고 한다)에서 “1998년 5월 27일부터 이 법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자 중” 같은 조항 소정의 일정한 요건을 갖춘 자에 대하여 이 법 시행일부터 3월내에 제1019조 제3항의 개정규정에 의한 한정승인을 할 수 있다고 규정함으로써 위와 같은 소정의 요건을 갖추었으나 1998. 5. 27. 전에 상속개시가 있음을 안 청구인들은(2002헌가22사건의 당해소송상의 피고들을 포함한다. 이하 같다) 위 제1019조 제3항에 의한 한정승인신고를 할 수 없게 되어 헌법불합치 선고된 구 민법 제1026조 제2호가 그대로 적용되는 불합리한 차별을 받게 되므로 위헌이라는 것인바, 이 사건 부칙조항 중 실질적으로 다툼이 있는 내용은 “1998년 5월 27일부터 이 법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자 중” 부분의 위헌 여부이고, 위 조항 중 나머지 부분에 관하여는 위헌성의 주장이 없으므로 이 사건 심판대상을 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 것, 이하 개정된 부분에 대하여는 “개정민법”이라고 약칭한다) 부칙 제3항 본문 중 “1998년 5월 27일부터 이 법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자 중”(이하 “이 사건 법률조항”이라고 한다) 부분 및 같은 법 제1026조 제2호의 위헌 여부로 한다. 이 사건 법률조항과 관련규정의 내용은 다음과 같다.
(2) 심판대상조항 및 관련조항
개정민법 제1026조【법정단순승인】다음 각호의 사유가 있는 경우에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다.
 2. 상속인이 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때  
부칙(2002. 1. 14.) ③【한정승인에 관한 경과조치】1998년 5월 27일부터 이 법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자 중 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 이 법 시행 전에 그 사실을 알고도 한정승인신고를 하지 아니한 자는 이 법 시행일부터 3월내에 제1019조 제3항의 개정규정에 의한 한정승인을 할 수 있다. 다만, 당해 기간 내에 한정승인을 하지 아니한 경우에는 단순승인을 한 것으로 본다.
민법 제1019조【승인, 포기의 기간】① 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다. 그러나 그 기간은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원이 이를 연장할 수 있다.
개정민법 제1019조【승인, 포기의 기간】③ 제1항의 규정에 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월내에 한정승인을 할 수 있다. 
부칙(2002. 1. 14.) ①【시행일】이 법은 공포한 날부터 시행한다.
②【이 법의 효력의 불소급】이 법은 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다.
구 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정되기 전의 것) 제1026조【법정단순승인】다음 각호의 사유가 있는 경우에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다.
 2. 상속인이 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때
2. 제청법원의 제청이유와 청구인들의 주장 및 이해관계인의 의견
가. 제청법원의 제청이유(2002헌가22 사건)
헌법재판소는 1998. 8. 27. 96헌가22등 사건에서 구 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정되기 전의 것, 이하 “구 민법”이라고 한다) 제1026조 제2호가, 상속인이 귀책사유 없이 상속채무가 적극재산을 초과하는 사실을 알지 못하여 같은 법 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 등을 하지 못한 경우에도 단순승인한 것으로 본 것은 기본권 제한의 입법한계를 일탈한 것으로 재산권을 보장한 헌법 제23조 제1항, 사적 자치권을 보장한 헌법 제10조에 위반되므로 헌법에 합치되지 아니한다는 결정(이하 “종전 불합치결정”이라고 한다)을 하였고, 그 개선입법으로 개정민법 제1019조 제3항이 신설된 것이다.
헌법불합치결정에는 당연히 소급효가 인정되고 이를 전제로 하여 입법자에게 위헌법률을 합헌적인 상태로 개정할 의무를 부과하고 있으므로, 입법자가 헌법불합치결정에 의하여 위헌법률을 합헌적인 상태로 개정하면서 그 소급효를 제한하는 것은 원칙적으로 허용되지 않고, 다만 예외적으로 소급효를 인정하는 것이 법적 안정성 등 공익의 중대한 침해를 가져오는 경우에 한하여 소급효가 제한될 수 있는 것이다. 그런데, 종전 불합치결정에 따른 개선입법인 개정민법 제1019조 제3항의 경과규정인 이 사건 법률조항은 1998. 5. 27. 이후에 상속개시를 안 상속인에 대하여서만 위 개정민법조항의 소급적용을 허용하고, 1998. 5. 27. 전에 상속개시를 안 상속인에 대하여는 위 개정민법조항의 소급적용을 허용하지 않음으로써 위 조항의 소급적용의 범위를 제한하고 있다. 또한 그와 같이 제한하지 않을 경우 상속채무초과사실을 뒤늦게 안 상속인이 모두 한정승인을 할 수 있게 됨으로써 채권자의 법적 지위에 혼란이 생길 염려가 있다는 점을 그 이유로 삼고 있다고 하더라도, 이러한 법적 안정성 측면의 고려 필요성만으로 상속개시사실을 안 것이 1998. 5. 27. 전이라는 이유로 위 개정민법조항의 소급효를 부정하는 것에 대한 정당한 합헌적 근거로 삼기는 어렵다고 할 것이다. 
따라서 이 사건 법률조항은 기본권 제한의 입법한계를 일탈한 것으로 재산권을 보장한 헌법 제23조 제1항, 평등권을 보장한 헌법 제11조 제1항에 위반된다.
나. 청구인들의 주장 
(1) 2002헌바40 사건
종전 불합치결정에서 밝힌 구 민법 제1026조 제2호의 위헌성은 상속인이 상속개시가 있음을 언제 알았는지에 따라 달리 판단될 것이 아님에도 불구하고 이 사건 부칙조항으로 인하여 1998. 5. 27. 전에 상속개시가 있음을 알았으나 상속채무초과사실을 중대한 과실 없이 고려기간 내에 알지 못하여 구 민법에 의하여 적법하게 한정승인 등을 하지 못한 청구인들은 위 개정규정에 의한 한정승인을 할 수 없게 되었는바, 이는 합리적인 이유 없이 상속개시가 있음을 언제 알았는지에 따라 청구인들을 차별하는 것이어서 헌법 제11조 제1항 소정의 평등원칙을 위반함으로써 재산권을 보장한 헌법 제23조 제1항, 사적 자치권을 보장한 헌법 제10조에 위반된다.
(2) 2003헌바19 사건
헌법불합치결정 이후에 제기된 사건에 대하여 헌법불합치결정의 소급효가 미치지 아니한다고 한다면, 그러한 헌법불합치결정이 없었더라면 피상속인의 채권자가 상속인들을 상대로 하여 상속채무의 이행을 구하는 소송에서 상속인들이 위헌법률심판제청신청을 하여 헌법재판소의 헌법불합치결정을 이끌어 냄으로써 구제받을 수 있었던 사안을 헌법불합치결정이 이미 선고되었으므로 구제받을 수 없다고 하는 불합리한 결과가 되므로, 위헌결정의 일종인 종전 불합치결정의 소급효는 결정 이후에 구 민법 제1026조 제2호의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어 제소된 모든 사건에 대하여 미친다고 할 것이다.
그런데 이 사건 법률조항은 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음을 안 상속인과 1998. 5. 27. 이후에 상속개시 있음을 안 상속인을 구분하여 차별하고 있는바, 이러한 차별에는 어떠한 합리적인 이유도 발견할 수 없고, 오히려 이 사건 법률조항으로 인하여 위헌인 구 민법 제1026조 제2호의 적용을 강제하는 결과가 되므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항, 위헌인 법률의 적용을 거부할 수 있는 재판청구권을 보장한 헌법 제27조 제1항에 위반된다. 
(3) 2003헌바46 사건
입법자가 종전 불합치결정에 따라 민법을 개정함에 있어 그 경과규정인 이 사건 법률조항에서 1998. 5. 27. 이후에 상속개시 있음을 안 상속인으로 제한하여 개정민법 제1019조 제3항을 소급적용하여 특별한정승인할 수 있도록 한 것은 헌법불합치결정에 따른 입법자의 입법개선의무를 제대로 이행하지 않은 것으로서 입법권의 남용이며, 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음을 안 상속인을 합리적 근거 없이 차별하는 것으로서 평등권을 침해하는 것이다.
또한 종전 불합치결정에 의하여 위헌인 구 민법 제1026조 제2호는 2000. 1. 1.부터 실효되었음에도 불구하고, 위와 같이 이 사건 법률조항이 위 개정민법조항의 소급적용을 제한함으로써 1998. 5. 27. 전에 상속개시 사실을 안 상속인에 대하여는 위헌인 위 구 민법 조항에 의하여 단순승인한 것으로 간주하게 되어 재산권을 침해하는 것이다. 
다. 위헌제청기각(각하)결정의 이유
(1) 2002헌바40 사건
구체적인 이유를 기재하지 아니하였다.
(2) 2003헌바19 사건
헌법재판소의 헌법불합치결정에 따라 위헌적인 법률규정을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하고, 입법자가 종전 불합치결정이 선고된 구 민법 제1026조 제2호의 위헌성을 제거하여 새로운 입법을 함에 있어서는 상속인과 상속채권자 등 이해관계인의 이익과 법적 안정성 등을 고려하여야 할 것인바, 이 사건 법률조항은 1998. 5. 27.부터 개정민법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자에 한하여 일정한 요건 하에 한정승인을 할 수 있게 함으로써 상속인들이 구제받을 수 있는 수단을 일정 범위 내에서 마련하였고, 이는 상속인과 상속채권자 등 이해관계인의 이익과 법적 안정성 등을 고려한 것이라고 보여지므로, 이 사건 법률조항이 평등권과 재산권을 보장한 헌법 제11조 및 제23조에 위반된다고 볼 수 없다.
(3) 2003헌바46 사건
청구인들은 관할법원에 한정승인신고를 하였으나 위 신고가 각하되었는바, 청구인들이 위 각하 결정에 불복하면서 이 사건 법률조항에 대하여 위헌제청신청을 하는 것은 별론으로 하고, 한정승인신고가 수리되지 않은 이상 여전히 단순승인한 것으로 간주되므로 설령 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 하더라도 본안사건인 당해사건에서의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없으므로 재판의 전제성이 없어 부적법하다. 
라. 법무부장관의 의견
(1) 헌법재판소가 법률이나 법률조항에 대하여 위헌결정을 선고한 경우에 당해 법률이나 법률조항은 장래에 향하여 그 효력을 상실함이 원칙인바, 종전 불합치결정에 의하여 구 민법 제1026조 제2호가 소급하여 무효로 된 것은 아니고, 위 결정에 따라 결정선고일인 1998. 8. 27.부터 그 적용이 중지되어 2000. 1. 1.부터 그 효력을 상실하였다. 
그런데 개정민법이 2002. 1. 14. 시행됨으로써 1998. 8. 27.부터 2002. 1. 14.까지의 기간에 발생한 법적 공백을 해소하기 위하여 경과규정을 둘 필요가 있고, 1998. 8. 27.부터 소급하여 3월 이내인 1998. 5. 27.부터 1998. 8. 26.까지의 기간에 상속개시 있음을 안 상속인들의 경우에도 민법 제1019조 제1항의 3월의 고려기간이 경과하지 아니하여 단순승인한 것으로 의제되지 아니하므로 상속관계가 확정되지 않는 법적 공백이 발생하였으므로 경과규정이 필요하게 되었다. 
결국 종전 불합치결정 선고일부터 3월 전인 1998. 5. 27.부터는 이러한 법적 공백을 해소할 필요가 있고, 위 불합치결정이 선고된 위 구 민법 조항에 따라 어떠한 법률관계가 형성되거나 상속채권자에게 어떠한 이득이 발생한 바도 없어 법적 안정성이 침해되지 아니하므로 일정한 요건 하에 개정민법 제1019조 제3항이 소급 적용될 수 있도록 이 사건 법률조항을 둔 것이다.
(2) 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음을 안 상속인의 경우는 종전 불합치결정 당시 이미 위 구 민법 조항에 의하여 단순승인한 것으로 의제되었으므로 그 이후에 상속개시 있음을 안 상속인들과는 달리 종전 불합치결정으로 인하여 법적 공백이나 상속관계의 불확정이라는 문제가 없어 경과규정에 포섭할 필요가 없으며, 오히려 그들에 대하여도 개정민법 제1019조 제3항이 적용된다면 기존에 형성된 상속관계나 상속채권자의 이득을 현저히 침해하게 되고 이로 인한 사회적 불이익이 한정승인의 기회를 상실한 소수의 상속인들의 권리보호의 이익보다 더 중대하므로 그들에 대하여는 위 개정민법 조항의 소급 적용을 금지한 것이다.
(3) 따라서 이 사건 법률조항이 1998. 5. 27.을 시기적 기준으로 하여 그 전과 이후의 상속인에 대하여 개정민법 제1019조 제3항의 적용 여부를 달리하고 있는 것은 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것으로서 그 차별에 합리적인 근거가 있으므로 헌법상 평등의 원칙에 위반되지 아니하고, 과잉금지의 원칙이나 법익균형의 원칙에 위반되지도 아니하여 헌법상 보장하고 있는 재산권, 사적 자치권 또는 재판청구권을 침해하지 아니한다. 
마. 한국자산관리공사의 의견(2003헌바46 사건)
위 법무부장관의 의견을 원용하고 있다. 
3. 적법요건에 관한 판단
2003헌바46 사건의 헌법소원 심판청구 중 개정민법 제1026조 제2호에 대한 부분의 적법 여부에 관하여 본다. 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 당해사건의 당사자에 의한 적법한 위헌심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에 청구할 수 있는 것이므로(헌재 1997. 8. 21. 93헌바51, 판례집 9-2, 177, 188 참조) 청구인이 당해사건의 수소법원에 위헌심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각 또는 각하결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 부적법하다고 할 것인바, 기록에 의하면 위 사건의 당해 청구인들은 법원에 이 사건 부칙조항에 대하여만 위헌제청신청을 하고 개정민법 제1026조 제2호에 대하여는 위 신청을 하지 않은 사실이 인정되므로, 위 사건의 헌법소원 심판청구 중 개정민법 제1026조 제2호에 대한 부분은 부적법하다.
2003헌바46 사건의 당해사건인 대여금 청구사건의 법원은(서울지방법원 2002나60664), 위 사건 청구인들이 이 사건 부칙조항에 의거하여 한정승인의 신고를 한 관할법원에서(수원지방법원 성남지원 2002느단257) 중대한 과실 없이 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 상속채무초과사실을 알지 못한 것이 아니라는 이유로 청구인들의 위 신고를 각하하였고,
 한정승인신고가 수리되지 않은 이상 단순승인한 것으로 의제되었으므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 당해사건 재판의 전제성이 없다고 하나, 기록에 의하면 청구인들이 위 한정승인 신고 사건의 위 각하결정에 불복하여 위 사건이 법원에 계속중이어서 청구인들이 중대한 과실 없이 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 상속채무초과사실을 알지 못하였는지의 여부가 확실하지 않은 상태임을 알 수 있는바, 이러한 경우에 이 사건 법률조항의 위헌 여부와 관계없이 청구인들의 위 한정승인신고가 위와 같은 이유로 부적법하여 당해 소송인 대여금 사건에서 한정승인의 항변이 받아들여지지 않을 수 있다 하더라도 헌법재판소가 이를 미리 판단하여 재판의 전제성을 부정하는 것은 적절치 아니하고(헌재 2001. 10. 25. 2001헌바9, 판례집 13-2, 491, 498 참조), 이 사건 법률조항이 위헌으로 결정되면 위 사건 청구인들의 망 홍영표의 대여금 채무에 대한 책임부담 여부가 달라질 수 있고 따라서 당해 소송인 대여금 청구소송의 재판의 결과나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 수 있다 할 것이므로 재판의 전제성을 인정하여 본안판단을 함이 적절하다. 
4. 본안에 관한 판단
가. 종전 불합치결정의 의의
우리 민법은 상속개시된 때로부터 상속인이 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계하는 것을 원칙으로 하면서(제1005조 본문), 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있고, 상속인은 승인 또는 포기를 하기 전에 상속재산을 조사할 수 있다고 규정하고 있다(제1019조 제1항, 제2항). 이는 상속인의 의사로 상속의 효과를 확정하거나 부인할 수 있는 선택의 자유를 주고 승인, 포기를 위한 합리적인 고려기간으로 3월을 설정하여 상속인이 상속재산상태를 조사하도록 하고 그 결과를 토대로 하여 상속의 단순승인, 한정승인, 포기에 관한 결정을 상속인의 의사에 의하여 할 수 있도록 보장하고자 하는 것이다(헌재 1998. 8. 27. 96헌가22등, 판례집10-2, 339, 354-355).
한편 이와 같이 상속인이 선택의 자유를 가지게 되면 상속인이 결정을 하지 않는 한 상속관계가 확정되지 않게 되는 문제점에 대한 방안으로 상속채권자 등과의 이해조정 및 상속법률관계의 신속한 확정이라는 공익상의 목적에서 단순승인의제 규정을 두고 있다.  
그런데 구 민법 제1026조 제2호에서는 상속인이 고려기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때는 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하여 고려기간 내에 한정승인 등을 하지 않은 이유 여하를 묻지 않고 단순승인을 의제함으로써 상속인의 의사에 의한 결정을 보장하기 위하여 한정승인이나 포기제도를 둔 근본적인 취지를 실현하지 못하는 문제점이 있었는바, 이에 대하여 우리 재판소는 1998. 8. 27. 96헌가22등 사건에서 위 구 민법 제1026조 제2호가 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 선고하고 그 적용의 중지와 개정시한 후인 2000. 1. 1.부터의 실효를 명하여, 상속인이 귀책사유 없이 상속채무초과사실을 알지 못하여 상속에 관한 의사결정을 할 수 없었던 상태에서 상속채무에 관한 책임을 부과하는 것은 헌법에 위반됨을 선언하였다.
나. 종전 불합치결정의 요지와 입법개선 의무 
위 결정의 요지는 「구 민법 제1026조 제2호의 경우 상속인이 아무런 귀책사유 없이 상속채무가 적극재산을 초과하는 사실을 알지 못하여 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인이나 포기를 하지 못한 경우에 구제받을 수 있는 아무런 수단도 마련하지 아니한 채 위 고려기간 내에 한정승인이나 포기를 하지 아니하면 그 이유 여하를 묻지 않고 일률적으로 단순승인을 한 것으로 보아 그 의사와 관계없이 상속채무를 전부 부담하게 한 것은 기본권제한의 입법한계를 일탈하여 재산권을 보장한 헌법 제23조 제1항, 사적자치권을 보장한 헌법 제10조에 위반된다.
구 민법 제1026조 제2호는 헌법에 위반되므로 원칙으로 위헌결정을 하여야 할 것이나, 이에 대하여 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 …… 법적 혼란을 초래할 우려가 있다. 그리고 위헌적인 규정을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하는 사항이고, 구 민법 제1026조 제2호의 위헌성을 어떤 방법으로 제거하여 새로운 입법을 할 것인가에 관하여는 여러 가지 방안이 있을 수 있는데, 그 중에서 어떤 방안을 채택할 것인가는 입법자가 우리의 상속제도, 상속인과 상속채권자 등 이해관계인들의 이익, 법적 안정성 등 여러 가지 사정을 고려하여 입법정책적으로 결정할 사항이라고 할 것이므로 구 민법 제1026조 제2호에 대하여 단순위헌결정을 하지 아니하고 헌법불합치결정을 선고한다.」라고 되어 있다.
이에 따라 입법자는 귀책사유 없이 상속채무초과사실을 알지 못하여 고려기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 못한 상속인에 대하여는 상속채무초과사실을 알게 된 이후에 적절한 구제수단이 제공될 수 있도록 하여, 자신의 귀책사유 없이 또는 의사와 무관하게 단순승인 의제됨으로써 입게 되는 기본권 침해를 방지해야 할 입법개선의무를 부담하게 되었다.
다. 민법개정
입법자는 종전 불합치결정에 따른 개선입법으로, 개정민법 제1019조 제3항에서 상속인이 상속채무초과사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하여 단순승인을 하거나 단순승인이 의제된 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월내에 한정승인을 할 수 있는 규정을(이하 이와 같이 위 제3항에 의거하여 단순승인이 의제된 경우에 하는 한정승인을, 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 이루어지는 제1항에 기초한 
한정승인과 구별하기 위하여 “특별한정승인”이라고 한다) 신설하고, 그 효력을 시행일인 2002. 1. 14.부터 발생시키며 종전의 규정에 의하여 발생한 효력에 영항을 미치지 않도록 하고(부칙 제1항, 제2항), 위 구 민법 조항과 동일한 내용으로 개정민법 제1026조 제2호를 다시 유지하였다. 
또한 개정민법 시행 전까지 존재한 규율의 공백에 대하여는 특별한정승인의 경과조치로서 이 사건 부칙조항을 두고 있으나, 위 조항은 “1998년 5월 27일부터 이 법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자 중” 일정한 요건을 갖춘 상속인의 경우에만 소급적으로 특별한정승인을 할 수 있도록 규정함으로써, 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음을 안 상속인을 종전 불합치결정 당시 구 민법 규정에 의하여 이미 단순승인의제의 법률요건이 완성되었다고 하여 특별한정승인의 소급적용의 범위에서 일률적으로 제외하고 있다. 
따라서 이 사건 부칙조항이 그 적용범위를 “1998년 5월 27일부터 이 법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자 중”으로 한정한 것이 종전 불합치결정과 그에 따른 개선입법으로서의 개정민법 제1019조 제3항의 취지에 맞는 것인지 문제된다.
라. 이 사건 부칙조항의 규범적 의미
이 사건 부칙조항은 종전 불합치결정 이후 개정민법 시행 전까지의 법의 공백을 규율할 필요성에 따른 특별한정승인의 경과조치이므로 위와 같은 법의 공백시기의 상속법률관계에 관하여 개정민법 시행 후와 동일한 요건에 대하여는 동등하게 규율되도록 규정되어야 할 것이다. 즉 개정민법의 효력발생일 이후에 중대한 과실 없이 상속채무초과사실을 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 알지 못하여 자신의 의사와 무관하게 단순승인 의제된 후에도 개정민법 시행일 이후에 그 사실을 알게 된 상속인이, 개정규정에 의거하여 상속채무초과사실을 안 날로부터 3월내에 특별한정승인을 선택함으로써 상속채무에 대한 무한책임의 부담이라는 위험에서 벗어날 수 있게 된 것과 마찬가지로, 종전 불합치결정 이후 개정민법 시행 전의 법의 공백시기에도 같은 요건을 충족하여 단순승인 의제된 상속인의 경우에는 동등하게 특별한정승인을 할 수 있는 기회를 제공하는 것이어야 할 것이다. 
또한 이와 같이 경과규정을 둔다 하더라도 종전 불합치결정의 이유에서 밝히고 있는 바와 같이 상속채권자 등 이해관계인의 이익과 법적 안정성 등을 고려하여 그 적용의 범위가 정해질 필요가 있고, 그 범위는 위 결정 당시 이미 상속법률관계가 상속인의 의사에 의하여 확정되었는가(예컨대 단순승인을 한 경우),  또는 기간 도과 등 상속인에게 그 책임을 돌릴 수 있는 사유로 확정되었는가(예컨대 단순승인이 의제된 것에 상속인의 귀책사유가 있는 경우)의 여부를 기준으로 판단할 수 있다 할 것이다.
따라서 특별한정승인의 경과조치로서의 위와 같은 의미에 비추어 보면 그 경과규정에 포섭될 필요가 있는 인적 범위에는, 종전 불합치결정 이후 개정민법 시행 전까지 특별한정승인의 요건을 갖추었으나, 구 민법 규정은 적용이 중지되거나 실효된 상태에서 새로운 특별한정승인 제도는 아직 마련되지 않은 법의 공백에 직면하게 된 상속인뿐만 아니라, 위 결정 당시 이미 특별한정승인의 요건을 갖추고 있던 상속인, 즉 위 결정 당시 이미 구 민법규정에 의하여 단순승인이 의제되었지만 중대한 과실없이 고려기간 내에 상속채무초과사실을 알지 못하여 상속채무초과사실을 안 날로부터 개정민법 시행 후와 동일하게 3월이 경과하지 않은 상속인까지 포함되어야 할 것이다. 
마. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
이 사건 청구인들은 모두 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음을 알았으나 위 일자 이후 상속채무초과사실을 안 자들이다(2003헌바46사건의 청구인들은 자신들이 상속채무초과사실을 알게 된 것이 위 일자 이후라고 다투고 있다). 이 사건 법률조항은 1998. 5. 27.부터 이 법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 상속인에 대하여만 소급적으로 특별한정승인을 허용하고 그 전에 상속개시 있음을 안 상속인을 일률적으로 제외하여 차별하고 있는바, 이하에서 이 사건 청구인들의 경우처럼 위 5. 27. 전에 상속개시 있음을 알았으나 위 일자 이후 상속채무초과사실을 알게 된 상속인을 이 사건 법률조항에서 합리적 이유 없이 제외함으로써 헌법상 평등원칙에 위반되고 재산권과 사적자치권을 침해하는지의 여부를 심사하고, 다음으로 위 5. 27. 전에 상속채무초과사실을 안 상속인의 경우에 관하여도 별도로 판단하기로 한다. 
(1) 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음을 알았으나 위 일자 이후 상속채무초과사실을 안 상속인에 관한 판단
(가) 평등원칙 위반 여부
1) 의의 및 심사방법
헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하여 평등원칙을 선언하고 있는바, 평등의 윈칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 뜻하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거가 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻한다. 평등의 원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있고 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법률조항의 의미와 목적에 달려 있으므로, 당해 법률조항의 의미와 목적에 비추어 차별취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 차별한다면, 입법자는 이로써 평등권을 침해하게 된다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 701 참조).
헌법재판소에서는 평등위반 여부를 심사함에 있어, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 차별취급의 목적과 수단 간에 비례관계가 성립하는지를 검토하는 엄격한 심사척도를 적용하고, 그렇지 않은 경우에는 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지, 즉 자의적인 차별이 존재하는지를 검토하는 완화된 심사척도를 적용한다(헌재 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732, 749; 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787-788; 헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25, 판례집 13-1, 386, 403). 
이 사건 법률조항에 관하여는 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있거나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우가 아니므로 자의금지 원칙을 적용하여 차별의 합리적 이유가 있는지 여부를 살펴보아야 할 것이다. 
2) 이 사건 법률조항의 경우
앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음을 안 상속인에 대하여는, 중대한 과실없이 상속채무초과사실을 알지 못하여 고려기간을 도과하였는지의 여부 및 상속채무초과사실을 안 이후 어느 정도의 기간이 경과하였는지의 여부에 대하여 묻지 않고 소급적으로 특별한정승인을 할 수 있는 범위에서 일률적으로 제외하고 있는바, 과연 여기에 합리적 근거가 있는가 살펴본다.
우선 ‘상속개시 있음을 안 날’을 기준으로 삼는 것에 합리적 이유가 있는가 본다. 특별한정승인제도의 근본취지가 상속개시 있음을 안 날로부터 3월이 경과하여 상속의 단순승인이 의제된 후에도 그러한 기간 도과에 상속인의 귀책사유가 없어 상속인을 구제할 필요가 있는 경우에 대비한 구제수단의 제공이라는 점과, 이 사건 부칙조항의 입법취지도 개정민법 시행 전이라고 하더라도 적정한 범위에서 소급적으로 위와 같은 특별한정승인을 할 수 있도록 하려는 것이라는 점에서 볼 때, 특별한정승인의 소급적용의 범위를 결정함에 있어서는 상속채무초과사실을 알지 못하여 상속의 단순승인으로 의제된 것에 상속인의 귀책사유가 존재하는가의 여부, 상속채무초과사실을 알게 된 이후에도 기간 해태의 책임이 존재하는가의 여부 등이 중요한 문제인 것이지, 상속개시 있음을 언제 알았는지의 여부 그 자체는 아무런 합리적 기준이 되지 못한다. 
그런데 이 사건 법률조항은 ‘상속개시 있음을 안 날’을 기준으로 삼아 종전 불합치결정 당시 단순승인이 의제되어 있던 상속인을 소급적으로 특별한정승인을 할 수 있는 범위에서 일률적으로 제외하고 있는바, 이렇듯 상속개시 있음을 안 날을 기준으로 그 범위를 설정하는 것 자체가 합리적 이유가 없을 뿐만 아니라, 상속인의 귀책사유 없이 단순승인 의제된 경우에 구제수단을 제공한다고 하면서 종전 불합치결정 전에 이미 단순승인 의제되었다는 이유만으로 그 적용범위에서 제외하는 것이 되어 특별한정승인의 입법취지에도 어긋난다 할 것이다.
다음으로 ‘1998. 5. 27.부터’ 상속개시 있음을 안 날을 기준으로 삼는 것에 합리적 이유가 있는가 본다. 법무부장관은 위 5. 27. 전에 상속개시 있음을 안 상속인은 종전 불합치결정 당시 구 민법 규정에 의하여 단순승인을 한 것으로 의제되므로 법적 공백이나 상속관계의 불확정이라는 문제가 없어 경과규정에 포섭할 필요가 없다고 한다. 그러나 청구인들과 같이 위 5. 27. 전에 상속개시 있음을 알았으나 위 일자 이후에 상속채무초과사실을 안 상속인은 위 결정 당시 상속채무초과사실을 알게 된 날로부터 3월이 경과하지 않은 시점에서 위 결정으로 인한 법적 공백에 직면하게 된 것인데, 이러한 경우 상속채무초과사실을 알게 된 날로부터 3월의 기간이 보장되지 않은 상태에서 구 민법규정에 의하여 단순승인 의제되어 있다는 것만으로 소급적으로 특별한정승인을 할 수 있는 범위에서 제외하는 것은, 합리적인 고려기간을 허여하여 상속인의 선택의 자유를 충실히 보장하려는 우리 민법의 상속제도에 관한 규율의 취지에 어긋나는 것이고, 개정민법에 따른 특별한정승인의 경우에 상속채무초과사실을 안 날로부터 3월의 신고기간을 부여하고 있는 것과도 형평에 맞지 않는다 할 것이다.
따라서 위와 같이 위 5. 27. 전에 상속개시 있음을 알았으나 위 일자 이후에 상속채무초과사실을 안 상속인과 이 사건 법률조항이 정하는 상속인 사이에 상속개시 있음을 안 날에 있어서 차이가 있어 종전 불합치결정 당시 구 민법규정에 의하여 이미 단순승인이 의제되었는지의 여부를 달리 한다 하더라도 위 결정 당시 상속법률관계가 상속인의 의사에 의하여 또는 기간 도과 등 상속인에게 그 책임을 돌릴 수 있는 사유로 확정된 것이 아닌 상태에서 법적 공백을 맞게 되었다는 점에서 동일하다고 볼 수 있는바, 위 5. 27. 전에 상속개시 있음을 알았으나 위 일자 이후에 상속채무초과사실을 안 상속인을 구 민법규정에 의하여 단순승인 의제되어 있다는 것만으로 소급적으로 특별한정승인을 할 수 있는 범위에서 제외하는 것은, 위에서 본 바와 같이 합리적이지 않은 기준으로 특별한정승인의 소급적용의 범위를 달리하는 것이라고 할 것이다.
나아가 종전 불합치결정의 이유에서도 밝히고 있는 바와 같이 상속채권자는 일반적으로 피상속인을 신뢰하여 그의 일반재산을 담보로 보고서 거래한 것이지 그의 사망 후 상속인이 채무를 승계할 것까지 기대하고서 거래한 것으로 볼 수 없고, 위 5. 27. 전에 상속개시 있음을 알았으나 위 일자 이후에 상속채무초과사실을 알게 된 상속인의 상속채권자가 위 결정 당시 구 민법 규정에 의한 단순승인 의제의 효과를 신뢰하였다 하더라도 상속인이 중대한 과실 없이 상속채무초과사실을 알지 못하여 단순승인 의제된 경우의 상속채권자의 신뢰는, 상속인의 일방적인 불이익을 전제로 하는 신뢰일 뿐이다. 한편 위 상속인에게는 위 결정 당시 상속채무초과사실을 안 날로부터 3월이 경과하지 않은 상태에서 상속법률관계에 관한 의사결정을 위한 판단기간이 보장될 필요가 있으므로, 결국 위 상속채권자를 보호할 실익은 적은 반면 상속인의 의사결정에 필요한 기간 보장이라는 공익상 사유가 현저하고 위와 같은 판단기간이 보장되지 않는다면 오히려 정의와 형평에 반하게 되므로, 위와 같이 제외하는 데에는 합리적 이유가 없다 할 것이다.
그렇다면 청구인들과 같이 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음을 알았으나 위 일자 이후 비로소 상속채무초과사실을 알게 된 상속인은 종전 불합치결정 당시 이미 특별한정승인에 해당하는 요건을 갖추고 있었다고 볼 수 있으므로 위 결정 이후 개정민법 시행 전까지 특별한정승인에 해당하는 요건을 갖추고 있었으나 입법의 공백으로 특별한정승인을 할 수 없었던 상속인의 범주에 속하게 되어, 이 사건 부칙조항의 규범적 의미를 실현하기 위하여 위 조항에 포함시켜야 할 상속인이라는 점에서는 이 사건 법률조항이 정하는 상속인과 동일하다 할 것이다. 그런데도 이 사건 법률조항이 위 결정 당시 구 민법 규정에 의하여 단순승인 의제되었는가를 기준으로 삼아 위 상속인을 제외하는 것은 앞서 본 바와 같은 이유로 여전히 상속인의 귀책사유 없이 또는 의사와 무관하게 상속채무에 대한 무한책임을 부담하게 하는 것이 되어 이를 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 없으므로 청구인들의 평등권을 침해하여 헌법상 평등의 원칙에 위반된다 할 것이다.
(나) 재산권, 사적자치권 침해로 인한 헌법위반 여부
청구인들은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항이 정하는 자에 해당되지 아니하여 소급적으로 특별한정승인을 할 수 없게 된 결과 상속개시 있음을 안 날로부터 3월의 기간의 도과로 단순승인 의제의 효과를 받게 된다. 
그런데 위와 같이 상속인이 귀책사유 없이 상속채무초과사실을 알지 못하여 고려기간 내에 한정승인을 하지 못한 경우에 단순승인 의제되는 것에 대하여는 종전 불합치결정이 아래와 같은 이유로 헌법에 합치되지 아니한다고 선고한 것이다.
「구 민법 제1026조 제2호는 상속으로 인한 법률관계를 신속히 확정하여 상속에 관한 이해관계인, 특히 상속채권자를 보호하기 위한 것으로 그 입법목적은 수긍할 수 있으나 …… 오늘날 가족공동생활이 대가족에서 소가족으로 분해되고 거래관계도 복잡해져서 상속인이 고려기간 내에 상속재산상태를 상세히 파악하기는 매우 어렵게 되고 특히 피상속인이 계속적 거래관계로부터 장래 발생할 불확정채무를 보증하는 이른바 근보증을 한 때에는 주채무 자체가 고려기간 이후에 발생하는 경우도 많게 되었다. …… 그리고 상속채권자는 일반적으로 피상속인을 신뢰하여 그의 일반재산을 담보로 보고서 거래한 것이지 그의 사망 후 상속인이 채무를 승계할 것까지 기대하고서 거래한 것으로 볼 수는 없다. …… 그러므로 상속인이 아무런 귀책사유 없이 상속채무가 적극재산을 초과하는 사실을 알지 못하여 고려기간 내에 한정승인이나 포기를 하지 못한 경우에도 단순승인을 한 것으로 본 것은 적정하지 않은 방법으로 상속채권자만을 보호하여 필요한 정도 이상으로 상속인의 기본권을 제한하는 것으로 기본권제한의 입법한계를 일탈하여 재산권을 보장한 헌법 제23조 제1항, 사적자치권을 보장한 헌법 제10조에 위반된다.」
이 사건에서도 위 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 않으므로, 이 사건 법률조항이 청구인들과 같이 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음을 알았으나, 위 일자 이후에 상속채무초과사실을 안 자를 포함하지 않음으로써 위와 같은 상속인은 소급적인 특별한정승인으로 구제받을 수 없고 단순승인 의제되어 상속채무에 대한 무한책임을 부담하게 되는 것은 기본권 제한의 입법한계를 일탈하여 헌법상 보장되는 청구인들의 재산권, 사적자치권을 침해하므로 헌법 제23조 제1항, 제10조에 위반된다 할 것이다. 
(2) 1998. 5. 27. 전에 상속채무초과사실을 안 상속인에 관한 판단
(가) 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음과 상속채무초과사실을 안 상속인의 경우에는 종전 불합치결정이 있기 전에 상속개시 있음을 안 날로부터의 고려기간뿐만 아니라 상속채무초과사실을 안 날로부터도 3월의 기간이 경과되었는바, 이러한 상속인은 상속채무초과사실을 안 이후에 구 민법 규정에 의해 적법하게 한정승인신고를 할 수는 없었으나, 종전 불합치결정 사건의 청구인들과 위 결정 당시 구 민법 제1026조 제2호의 위헌 여부가 전제가 되어 법원에 재판이 계속중이던 많은 상속인들처럼 구 민법 규정에 따른 단순승인 의제에 대하여 다툼으로써 자신의 의사에 반하여 단순승인 의제되는 것을 저지할 수 있었다고 할 것이다.
위 5. 27. 전에 상속채권자의 채권의 행사로 상속채무초과사실까지 알게 된 상속인이 다투지 않았음에도 불구하고 상속채권의 실현에 이르지 못한 상속채
권자는, 상속인의 행위에 의하여 그 임의변제를 신뢰하고 더 이상의 강제적 실현에 나아가지 않은 경우임이 일반적이라 할 것이고, 위 일자 전에 상속채권자가 채권을 행사하지 않았다면 통상은 상속인이 상속채무초과사실을 알지 못할 것이나 예외적으로 위 일자 전에 상속채무초과사실을 알고도 다투지 않은 상속인의 경우에는 상속으로 인한 적극재산과 채무 전부의 승계를 받아들이고 있는 것이라 할 것이다. 설령 상속인의 의사를 인정할 수 있는 정황이 없다 하더라도 상속인이 상속채무초과사실을 알게 된 후 적정한 기간이 경과하도록 다투지 않은 경우에 상속법률관계가 무한정 미확정인 채로 남아있다고 볼 수는 없는 것이며, 우리 민법이 채택해 온 상속의 단순승인 의제제도를 부정하지 않는 한 상속채무초과사실을 알고 3월의 기간이 도과된 경우에는 단순승인의 법률관계가 확정된 것으로 보는 것을 비합리적이라고 할 수 없다. 
따라서 위 5. 27. 전에 상속채무초과사실까지 알고도 구 민법 규정에 의한 단순승인 의제에 대하여 다투지 않은 상속인의 경우에는, 상속인의 의사에 의하여 또는 기간 도과 등 상속인에게 그 책임을 돌릴 수 있는 사유로 위 결정 당시 이미 단순승인의 법률관계가 확정되어 있다 할 것이고, 소급적으로 특별한정승인을 할 수 없게 되어 구 민법 규정에 의한 단순승인 의제의 효과를 받는다 하더라도 이것이 상속인의 귀책사유 없이 또는 그 의사와 무관하게 이루어지는 것과 동일하게 평가되어야 하는 것은 아니라 할 것이다. 그러므로 이러한 상속인에 대하여까지 개정민법 시행 후 3월내에 소급적으로 특별한정승인을 할 수 있는 기회가 제공되어야 한다고 보는 것은, 개정민법에 의하여 인정되는 특별한정승인의 범위보다 더 넓은 범위에서 소급적으로 특별한정승인을 인정함으로써 형평에 맞지 않게 되고, 이미 종결된 과거의 사실 또는 법률관계에 사후적으로 작용하여 상속채권자의 재산권을 진정소급입법으로써 박탈한다는 위험을 발생시킬 수 있다. 
물론 진정소급효의 입법의 경우에도 신뢰보호의 요청에 우선하는 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우에는 예외적으로 소급입법이 허용된다 할 것이지만(헌재 1997. 7. 22. 97헌바76등, 판례집 11-1, 175, 193), 아래에서 보는 바와 같은 이유로 위 상속채권자의 신뢰보호의 요청에 우선하는 중대한 공익상의 사유가 인정되지 않으므로 위 상속인에 관하여는 예외적으로 소급입법이 허용되는 경우가 아니고, 따라서 입법자가 위 상속인에 대하여까지 특별한정승인을 소급적으로 허용하도록 규정할 의무가 있는 것도 아니라 할 것이다. 
구 민법 하에서 형성된 상속채권자의 신뢰는 종전 불합치결정이 없던 상태에서의 신뢰로서, 마치 종전 불합치결정이 있었던 것처럼 소급하여 헌법상 보호가치가 없다고 일률적으로 평가하는 것은 불합리하고, 국가가 제정한 법률의 위헌성이 그 제정 후 상당기간이 지나 확인된 경우 만일 그 위헌성을 소급적으로 제거할 필요가 있다 하더라도 사인인 상속채권자의 희생을 무조건적으로 요구할 수 있는 것도 아니다. 그러므로 상속채권자의 신뢰는 그 실질적 의미와 보호가치의 정도를 고려하여 볼 때 상속채권자의 신뢰를 보호하지 않더라도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 그 신뢰의 보호가 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 배치되는 때에 해당하는지의 관점에서 평가되어야 한다. 
위 5. 27. 전에 상속채무초과사실까지 안 상속인의 경우의 상속채권자의 신뢰는 상속인이 중대한 과실없이 상속채무초과사실을 알지 못한 상태에서 구 민법규정에 의하여 단순승인으로 의제된 것에 대한 신뢰가 아니라, 상속인이 상속채무초과사실까지 알고 적절한 판단기간까지 도과한 경우에 상속인의 귀책사유로 또는 그 의사에 의해 상속채무에 대한 책임부담의 승인이 확정된 것에 대한 신뢰라 할 것이다. 이러한 경우에, 통상 상속채권자는 피상속인의 재산을 담보로 할 것에 대한 기대를 가진 자라는 일반적인 이유만으로 위 5. 27. 전에 상속채무초과사실을 안 상속인의 상속채권자의 보호가치가 부정되거나 그 정도가 미약하다고 평가될 수는 없다 할 것이다. 또한 상속채권자로서는 채권의 소멸시효가 완성되기 전에는 자신의 채권 행사에 있어 그 시기와 방법을 선택할 자유가 있고 채권실현의 의무가 있는 것은 아니며 채권의 실현에 이르지 않은 것에 무슨 귀책사유가 있는 것은 아니다. 이와 같은 상속채권자의 신뢰보호는 상속법률관계의 신속한 확정과 그에 기초한 거래의 안전보호라는 공익상의 목적에도 부합하는 것으로, 위와 같이 자신의 귀책사유도 없는 상속채권자의 신뢰의 보호가 정의와 형평 등 헌법적 이념에 배치되는 것도 아니라 할 것이다.
앞서 본 바와 같이 위 5. 27. 전에 상속채무초과사실을 안 상속인은 종전 불합치결정 당시 이미 자신의 귀책사유로 또는 그 의사에 의하여 단순승인의 상속법률관계가 확정된 상태에 있어 위 결정으로 인한 법적 공백에 직면하게 된 것도 아니고, 위 결정 당시 상속채무초과사실을 안 날로부터 3월이 경과하여  특별한정승인의 요건을 갖추었다고 보기 어렵다 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 정하는 상속인이나 위 5. 27. 전에 상속개시 있음을 알았으나 위 일자 이후에 상속채무초과사실을 안 상속인과는 다르다 할 것이다. 
따라서 이 사건 법률조항에 위 5. 27. 전에 상속채무초과사실을 안 상속인을 포함하지 않은 입법자의 판단에 헌법에 위반된다고 볼 만한, 합리적 이유 없는 차별이나 위 상속인에 대한 과도한 사적자치권, 재산권 침해가 인정되기 어렵다 할 것이다. 
다만 위 5. 27. 전에 상속채무초과사실을 알고 종전 불합치결정 전에 단순승인 의제에 대하여 다툰 상속인 가운데 종전 불합치결정 당시 판결이 확정된 경우에는 확정판결의 기판력의 작용으로 상속으로 인한 법률관계가 더 이상 변동될 수 없게 된 것이고, 종전 불합치결정 당시 법원에 재판이 계속중인 경우에는 종전 불합치결정의 효력으로 인하여 개선입법이 적용되어 특별한정승인으로 구제될 수 있는 경우이므로, 결국 이와 같이 다툰 상속인
의 경우까지 이 사건에서 검토할 필요는 없다 할 것이다. 
(나) 앞서 본 바와 같이 제청법원은 종전 불합치결정에 따른 개선입법의 소급효를 제한하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다는 전제에서 상속개시 있음을 안 것이 1998. 5. 27. 전이라는 사정만을 들어 개정민법 조항의 소급적용을 허용하지 않는 것은 위헌적이라는 견해를 밝히고 있다.
헌법재판소법 제47조 제2항 본문은 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다고 하여 같은 조항 단서에서 정하고 있는 형벌에 관한 법률조항이 아닌 경우에는 위헌결정에 원칙적으로 장래효만을 인정하고 있고, 위 법률조항에 대하여 헌법재판소는 헌법에 위반되지 않는다고 결정하면서 예외적으로 부분적인 소급효를 인정할 수 있다고 판시한 바 있다(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10등, 판례집5-1, 226, 249-251). 
한편 헌법불합치결정은 위헌결정과 달리 입법개선을 기다려 개선된 입법을 소급적으로 적용함으로써 합헌적 상태를 회복할 수 있으나, 헌법불합치결정도 위헌결정의 일종이므로 그 결정의 효력은 결정이 있는 날로부터 발생하고, 위헌결정의 경우와 같은 범위에서 소급효가 인정된다. 따라서 헌법불합치결정에 따른 개선입법이 소급적용되는 범위도 위헌결정에서 소급효가 인정되는 범위와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 헌법불합치결정 당시의 시점까지 소급되는 것이 원칙이라 할 것이다. 
요컨대 헌법불합치결정에 의한 입법자의 입법개선의무에 따라 입법자가 개선입법을 함에 있어 소급적용 규정을 둘 의무가 있다면 그 소급적용의 범위는 원칙적으로 헌법불합치결정의 시점까지로 될 것이나, 구체적 사안마다 헌법불합치결정의 취지, 헌법불합치결정이 선고된 법률조항의 위헌성의 내용과 정도, 개선입법의 내용과 그 소급적용이 다른 보호법익에 미치는 영향 정도 등 제반 사정을 고려하여 헌법상 보호법익을 비교형량하여 도출되어야 할 것이고, 입법자는 이러한 의무에 반하지 않는 범위 내에서 입법형성의 재량을 갖는다 할 것이다.
그렇다면 헌법불합치결정에 따른 개선입법이 제한 없이 소급적용되어야 하는 것은 아니므로, 제청법원의 위 견해는 받아들이지 아니한다. 
바. 헌법불합치결정을 하는 이유 
(1) 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항으로써 소급적으로 특별한정승인을 허용하는 것 자체는 원칙적으로 합헌적이고, 위 조항의 위헌성은 특별한정승인의 소급적용의 범위에 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음을 알았으나 위 일자 이후에 상속채무초과사실을 안 상속인을 포함하지 않은 차별의 점에 있는 것이므로, 헌법재판소가 위헌결정을 통하여 이 사건 법률조항을 법질서에서 제거함으로써 스스로 합헌적 상태를 실현할 수 없고, 입법자가 이 사건 법률조항을 헌법에 적합하게 개정하는 입법개선을 통하여서만 합헌적 상태를 실현할 수 있으므로, 입법자가 개정할 때까지 이 사건 법률조항의 형식적 존속을 유지하기 위하여 헌법불합치결정을 할 필요가 있다.
(2) 헌법불합치결정은 위헌적 상태를 조속한 시일 내에 제거해야 할 입법자의 입법개선의무를 수반하게 되는바, 입법자는 위 5. 27. 전에 상속개시 있음을 알았으나 위 일자 이후에 상속채무초과사실을 안 상속인도 소급적으로 특별한정승인을 할 수 있는 범위에 포함시켜 위헌적 상태를 제거할 의무가 있다. 더욱이 이 사건 법률조항에서 규율하는 법률관계가 많은 시간이 경과한 것임을 고려할 때 입법자는 되도록 빠른 시일 내에 개선입법을 마련함으로써 이 사건 법률조항의 위헌성을 제거하여야 할 것이다. 
(3) 헌법불합치결정이 있는 경우 법적용기관은 개선입법이 있을 때까지 계속된 절차를 중지하여야 하고 입법자의 입법개선을 기다려 개정된 법률을 적용하여야 한다.
그런데 이 사건 법률조항은 위 조항이 규정하는 상속인에 대하여는 자신의 의사와 관계없이 상속의 단순승인 의제되는 것으로부터 발생하는 기본권침해의 위험을 구제하는 규정인바, 이 사건 결정으로 인하여 계속된 절차가 중지됨으로써 이 사건 법률조항이 제공하는 구제를 받지 못하게 되는 것은 아닌가 의문이 있을 수 있다. 그러나 이 사건 법률조항이 정하는 상속인의 경우에도 이 사건 부칙조항에 따라 이 사건 결정 전인 2002. 4. 15.까지 특별한정승인의 신고를 하여야 하므로 대부분의 경우 더 이상 이 사건 부칙조항의 적용을 받을 여지가 없고, 설령 특별한정승인 신고의 효력에 관한 다툼이 법원에 계속중인 경우에도 이 사건 결정이 미치는 영향은 상속채무의 책임부담에 관한 확인이 입법개선 시까지 미루어지는 것으로서 이 사건 법률조항이 정하는 상속인의 권리구제의 배제가 아니라 권리구제의 지연에 그치는 정도이고, 이 사건의 경우 권리구제의 지연이 사실상 급부나 혜택의 박탈과 같은 효과를 가져오는 것도 아니어서 위와 같은 지연적 효과는 헌법불합치결정에 내재하는 부수적 효과를 넘는 것이라고 보기 어렵다. 
뿐만 아니라 위와 같은 지연적 효과를 차단하기 위하여 이 사건 법률조항을 잠정적용하게 되면 이 사건 청구인들과 같은 상속인의 경우에는 이 사건 법률조항의 규범력이 미치는 결과 확정적으로 권리구제가 배제될 수 있는 문제점이 있고, 또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 그 내용의 일부분에 대한 위헌성이 확인되는 경우나 그 내용 안에 위헌적 부분과 합헌적 부분을 포함하는 경우가 아니라 오로지 위 조항이 포함하지 않은 일정 범위의 상속인과의 관계에서 위헌성이 나타나는 것이어서, 이 사건 법률조항이 정하는 상속인 부분만을 분리하여 잠정적용을 명하는 것도 적절치 아니하다 할 것이다.
그렇다면 이 사건 법률조항은 잠정적용할 필요가 인정되지 아니하므로 입법자가 개선할 때까지 그 적용을 중지하도록 한다.  
나아가 이 사건 법률조항이 헌법에 합치되지 아니하다고 평가받는 위와 같은 이유에 비추어, 위 5. 27. 전에 상속개시 있음을 알았으나 위 일자 이후에 상속채무초과사실을 안 상속인이 개선입법을 기다려 그에 따른 특별한정승인을 할 수 있음은 별론으로 하고, 이 사건 결정에 근거하여 이 사건 법률조항이 정하고 있는 상속인의 이미 완료된 특별한정승인의 효력을 다툴 수 없다 할 것이다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 960).  
5. 결론
이상과 같은 이유로, 이 사건 헌법소원 심판청구 중 개정민법 제1026조 제2호에 대한 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 
이 결정은 재판관 김영일의 아래 6.과 같은 주문 제2항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 김영일의 주문 제2항에 대한 반대의견
다수의견은 이 사건 법률조항이 소급적으로 특별한정승인을 허용한 것 자체는 원칙적으로 합헌적이고, 위 조항의 위헌성은 위 특별한정승인의 소급적용범위에 ‘1998. 5. 27. 전에 상속개시있음을 알았으나 위 일자 이후 상속채무초과사실을 안 상속인’을 포함하지 않은 차별의 점에 있다는 이유로 주문 제2항에서 이 사건 법률조항에 대하여 적용중지의 헌법불합치결정을 한다는 것이다.
그러나 이 사건의 핵심은 종전 불합치결정에 따른 입법개선의무에 따라 입법자가 개선입법을 함에 있어 소급적용의 경과규정을 둘 의무 및 그 범위와 관련하여 이 사건 법률조항 자체의 위헌성이 아니라 이 사건 법률조항에 포함되지 않은 ‘1998. 5. 27. 전에 상속개시있음을 안 상속인’에 대하여도 소급적용의 경과규정을 두어야 함에도 불구하고 이러한 입법을 하지 아니한 것의 위헌성이 있는지 여부이고, 이러한 위헌성이 인정된다면 이는 합헌과 위헌의 경계가 명백하여 적용중지의 헌법불합치결정은 적절하지 아니하다. 
따라서 나는 주문 제2항에서 이 사건 법률조항에 대한 적용중지의 헌법불합치결정을 한 다수의견에 반대하는 한편, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 다수의견이 위헌성을 지적한 상속인은 물론 ‘1998. 5. 27. 전에 상속개시있음을 알았으나 중대한 과실없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 상속채무초과사실을 알지 못하여 한정승인 등을 하지 못하였다가 1998. 5. 27. 전에 상속채무초과사실을 알게 된 상속인’(위 상속인들을 모두어 ‘1998. 5. 27. 전에 상속개시있음을 안 상속인’이라고 통칭한다)에 대하여도 개정민법 제1019조 제3항의 소급적용에 관한 경과규정을 두지 아니한 것은 헌법에 위반됨을 확인하는 것이 타당하고, 아울러 합헌인 이 사건 법률조항 자체는 계속 적용되어야 한다고 생각하므로 그와 같은 반대의견을 밝히는 바이다. 
가. 종전 불합치결정으로 인한 입법개선의무의 내용 및 범위
위에서 본 바와 같이 종전 헌법불합치결정은 구민법 제1026조 제2호가 상속인이 귀책사유없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 상속채무초과사실을 알지 못하여 한정승인이나 포기를 하지 못한 경우에 구제받을 수 있는 아무런 수단도 마련하지 아니한 채 위 기간 내에 한정승인이나 포기를 하지 아니하면 그 이유여하를 묻지 않고 일률적으로 단순승인을 한 것으로 보아 그 의사와 관계없이 상속재산은 물론 상속인의 고유재산까지 책임재산으로 하여 상속채무에 대한 무한책임을 부담하게 함으로써 상속인의 재산권 및 사적 자치권을 침해한 데에 그 위헌성이 있음을 확인한 것인바, 입법자는 위와 같이 헌법불합치결정이 선고된 구민법 제1026조 제2호에 의한 상속인의 기본권침해라는 위헌적 상태를 조속한 시일 내에 제거해야할 입법개선의무를 부담하게 되었다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등 판례집 10-2, 927, 959; 헌재 2001. 4. 26. 2000헌바59, 판례집 13-1, 941, 949 참조).
그리고 헌법불합치결정에 의한 입법자의 입법개선의무에 따라 입법자가 개선입법을 함에 있어 소급적용규정을 둘 의무가 있는지, 그러한 의무가 있다면 그 소급적용의 범위가 어디까지인지는 구체적 사안마다 종전 헌법불합치결정의 취지, 종전 헌법불합치결정이 선고된 법률조항의 위헌성의 내용과 정도, 개선입법의 내용과 그 소급적용이 다른 보호법익에 대한 과도한 제한을 수반하는지 여부 등 제반사정을 고려하여 개선입법의 소급적용과 관련하여 상충되는 헌법상 보호법익을 비교형량하여 도출하여야 할 것이고, 입법자는 이러한 의무에 반하지 않는 범위 내에서 입법형성의 재량을 갖는 것인바, 우리 재판소는 종전 불합치결정에서 구민법 제1026조 제2호로 인하여 기본권침해상태에 빠진 상속인들에게 개선입법에 의한 법적 지위를 개선하고자 하는 혜택을 부여하려는 취지에서 위 조항에 대하여 헌법불합치를 선고하면서 그 적용의 중지를 명한 것이므로 위 조항으로 인한 상속인의 기본권침해상태를 상쇄할 만한 헌법적 보호법익이 없는 한, 개선입법시행 전에 귀책사유없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 상속채무초과사실을 알지 못하여 한정승인 등을 하지 못한 상속인에게 상속채무의 책임부담에 관한 자기결정을 통하여 위 조항으로 인한 위헌적인 기본권 침해상태를 제거할 수 있는 기회를 주는 경과규정을 둘 의무가 있다.
나. 개선입법으로서의 민법개정
입법자는 종전 불합치결정에 따른 개선입법으로 개정민법 제1019조 제3항에서 상속인이 상속채무초과사실을 중대한 과실없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하여 단순승인하거나 단순승인이 의제된 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 특별한정승인할 수 있도록 규정하여 구민법 제1026조 제2호의 위헌성을 해소하는 한편, 위 구민법조항과 동일한 내용으로 개정민법 제1026조 제2호를 신설하였다. 
한편, 이러한 개정민법의 경과규정으로 부칙 제1항, 제2항에서 개정민법은 그 효력을 소급하지 않고 시행일인 2002. 1. 14.부터 적용하되, 다만, 개정민법 제1019조 제3항의 특별한정승인에 관한 경과규정으로 부칙 제3항에서 종전 헌법불합치결정일부터 3월 전인 1998. 5. 27.을 위 개정민법조항의 소급적용시점으로 삼아 일정한 요건 하에 개정민법 제1019조 제3항의 규정을 소급적용할 수 있도록 규정하고 있다. 
헌법재판소는 2003. 12. 18. 2002헌바91, 94(병합)사건에서 개정민법 제1019조 제3항이 적용되는 영역에서는 종전 불합치결정에서 지적된 위 구민법조항에 의하여 발생하였던 상속인의 기본권침해적 상황이 효과적으로 제거될 수 있기 때문에 입법자가 종전결정의 취지에 따른 입법형성의무의 내용을 제대로 이행하였다고 볼 수 있으므로 헌법에 위반되지 아니한다고 선언하였다.
다. 이 사건 법률조항의 적용영역에서 헌법합치적 개선입법인지의 여부
이 사건 법률조항의 적용영역에 해당하는 1998. 5. 27.부터 2002. 1. 13.까지 상속개시가 있음을 안 자 중 중대한 과실없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 상속채무초과사실을 알지 못한 상속인은 종전 불합치결정으로 위 구민법조항이 적용중지되었어도 개정민법이 시행되지 아니하여 여전히 위 기간이 경과하면 한정승인 등을 할 수 없으므로 민법 제1005조에 의하여 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한 데에 따른 상속채무의 책임부담에 관한 자기결정권을 행사할 법적 수단을 갖지 못하고 있었는데, 이 사건 법률조항이 이러한 상속인에게 앞서 본 바와 같이 헌법합치적인 개정민법 제1019조 제3항의 소급적용을 허용함으로써 상속채무의 책임부담에 관한 자기결정권을 행사할 법적 수단을 부여하고, 나아가 이들 가운데 위 조항을 소급적용하더라도 위 조항이 시행되기 전에 이미 상속채무초과사실을 안 날부터 3월이라는 특별한정승인의 기간을 도과하지만, 위 조항시행 전에는 위 조항에 의한 특별한정승인을 할 수 없었다는 사정을 고려하여 한시적으로 개정민법시행 후 3월 내에 위 조항에 의한 특별한정승인을 할 수 있도록 기간을 유예함으로써 기간준수를 한 요건으로 삼는 요식행위인 한정승인에 관한 규정인 위 조항의 소급적용을 실효성있게 하고 있다.
또한 이 사건 법률조항은 개정민법부칙 제3항 단서와 결합하여 추가적 고려기간 내에 특별한정승인을 하지 아니하면 단순승인한 것으로 의제함으로써 종전 불합치결정 후 개정민법시행 전까지 발생한 법적 공백을 해소하고 있다. 
따라서 이 사건 법률조항이 그 적용영역에 있어서는 헌법합치적인 개선입법이라고 할 수 있다. 다수의견도 “이 사건 법률조항 … 자체는 … 원칙적으로 합헌적”(결정문 28면)이라고 설시하고 있다. 
라. 이 사건 법률조항의 적용이 제외된 영역에서 위헌성이 있는지의 여부
이 사건 법률조항의 규정과 대법원의 해석에 의하면, 종전 불합치결정을 하게 된 당해사건이나 위 불합치결정 당시 구민법 제1026조 제2호의 위헌여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건이 아닌 한 원칙적으로 ‘1998. 5. 27. 전에 상속개시있음을 안 상속인’은 위 조항의 적용이 제외되는 것으로 해석된다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다21882 판결 등 참조).
‘1998. 5. 27. 전에 상속개시있음을 안 상속인’에 대하여 이 사건 법률조항의 적용이 제외된 것이 위헌인지의 여부는 편의상 다수의견의 논증구조에 따라 위 상속인을 가)1998. 5. 27. 이후에 상속채무초과사실을 알게 된 상속인과, 나)1998. 5. 27. 전에 상속채무초과사실을 알게 된 상속인으로 나누어 검토한다.
위 가)상속인에 대하여 결론적으로 이 사건 법률조항의 적용이 제외된 것을 위헌이라고 판단한 다수의견과 같은 의견이나, 위 나)상속인에 대하여 이 사건 법률조항의 적용이 제외된 것을 합헌이라고 판단한 다수의견과는 달리 나는 다음과 같은 이유로 위헌이라고 보는 것이다. 
(1) 개정민법이 시행되기 전에는 상속인이 중대한 과실없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 상속채무초과사실을 알지 못하여 한정승인 등을 하지 못하였다가 뒤늦게 상속채무초과사실을 알게 되었더라도 위 기간경과 후에 이루어진 한정승인신고는 법원에 의하여 적법하게 수리될 수 없었으므로 구민법 제1026조 제2호에 의하여 단순승인의제되어 그 의사와 관계없이 상속채무에 대한 무한책임을 부담하는 위헌적인 상태에 처해 있었다는 점은 상속채무초과사실을 안 것이 1998. 5. 27. 전이든, 그 이후이든 본질적으로 동일한바, 다수의견과 같이 상속채무초과사실을 안 시점을 기준으로 개정민법 제1019조 제3항의 소급적용범위에서 제외한 차별취급에 대한 위헌여부의 판단을 달리하는 것이 객관적으로 납득할 만한 이유가 있는지 즉, 1998. 5. 27. 전에 상속채무초과사실을 안 상속인에 대하여 종전 불합치결정의 개선입법인 위 개정민법조항을 소급적용하지 아니한 채 여전히 종전 불합치결정이 선고되어 위헌인 구민법 제1026조 제2호에 의하여 그 의사와 관계없이 상속재산은 물론 상속인의 고유재산까지 책임재산으로 하여 상속채무에 대한 무한책임을 부담하게 하는 차별과 이로 인한 재산권 및 사적 자치권에 대한 제한을 헌법적으로 정당화할 수 있는 이유 즉, 이러한 기본권제한을 상쇄할 만한 헌법적 보호법익이 있는지의 점에서 검토되어야 한다. 
(2) 먼저 다수의견은 1998. 5. 27. 전에 상속채무초과사실을 안 상속인에 대하여 위 구민법조항에 의한 단순승인의제의 효과를 다투는 법적 조치를 취할 기대가능성이 있다는 묵시적인 전제 하에서 위 상속인과 그 상대방인 상속채권자의 법익을 비교형량하고 있다. 
그러나 개정민법 제1019조 제3항이 신설되기 전에는 같은 조 제1항의 기간 경과 후에 이루어진 한정승인신고가 법원에 의하여 적법하게 수리될 수 없어 위 구민법조항에 의한 단순승인의제의 효과에서 벗어날 수 있는 아무런 법적 구제수단이 없던 상황에서 위 구민법조항에 의한 효과를 다툴 법적 조치를 취할 것을 기대할 수 없으므로 이러한 법적 조치를 취하지 않았다는 사정을 들어 상속인에게 책임을 돌릴 수 없다. 위 개정민법조항이 없었던 상황에서 마치 위 조항이 있었던 것처럼 소급하여 상속인과 상속채권자의 법적 상태를 평가하는 것은 불합리하다. 
(3) 나아가 1998. 5. 27. 전에 상속채무초과사실을 안 상속인을 이 사건 법률조항이 위 개정민법조항의 소급적용범위에서 제외함으로써 보호하고자 하는 상속채권자의 위헌인 위 구민법조항에 대한 신뢰와 이로써 제한되는 위 상속인의 기본권을 비교형량하여 보기로 한다.
(가) 다수의견에 의하면, 1998. 5. 27. 전에 상속채무초과사실을 알고도 종전 불합치결정 당시 위 구민법조항에 의한 단순승인의제의 효과를 헌법재판을 포함한 재판절차에서 다투고 있지 않은 상속인의 경우에는 상속인의 의사에 의하여 또는 기간도과 등 상속인에게 그 책임을 돌릴 수 있는 사유로 단순승인의 법률관계가 확정된 것이어서 위 개정민법조항에 의한 특별한정승인신고를 할 수 없게 되더라도 상속인의 재산권, 사적 자치권을 침해할 위험이 없는 반면, 이러한 상속인에 대하여 위 개정민법조항에 의한 특별한정승인신고를 허용하게 되면 중대한 공익상의 사유없이 상속채권자의 재산권을 소급입법으로써 박탈할 위험이 있으므로 위 개정민법조항의 소급적용범위에서 이러한 상속인을 제외한 차별취급은 합리적 이유가 있다고 한다. 
(나) 먼저 다수의견과 같이 1998. 5. 27. 전에 상속채무초과사실을 알고 3월 내에 재판절차에서 위 구민법조항에 의한 단순승인의제의 효과를 다투고 있지 않은 경우 상속인의 의사에 의하여 단순승인이 확정되었다고 볼 수 있는지의 점에 관하여 본다.
상속인이 위 구민법조항에 의한 단순승인의제의 효과를 다투지 않은 극단적인 형태로 침묵한 경우를 들 수 있는데, 법률행위에 관한 이론에 의하면, 침묵을 표시행위로 만드는 당사자의 약정이나 거래관행 등 특별한 사정이 없는 한 침묵은 결코 의사표시가 아니다. 동의도 거절도 아니다. 예컨대, 상속채권자가 상속인에 대하여 재판외 청구를 하였는데 상속인이 침묵한 경우에 이것을 상속인의 묵시적인 단순승인의 의사로 볼 수 없는 것이다. 물론 법률은 일정한 추단적 행위나 특히 침묵이 있는 많은 경우에 의사표시가 없음에도 불구하고 의사표시가 있는 것으로 간주하는 규정을 둘 수 있고, 구체적으로 개정민법 제1026조 제2호나 부칙 제3항은 소정의 기간 내에 일정한 행위를 하지 않은 경우에 단순승인한 것으로 의제하고 있다. 그러나 종전 불합치결정이 선고된 위헌인 위 구민법조항 외에 이러한 간주규정이 없던 구민법체제에서 상속인이 1998. 5. 27. 전에 상속채무초과사실을 알고 3월 내에 재판절차에서 위 구민법조항에 의한 단순승인의제의 효과를 다투지 아니하였다는 사정만으로 상속인의 의사에 의하여 단순승인이 확정되었다고 할 수는 없는 것이다.
또 상속채권자가 1998. 5. 27. 전에 상속인에게 재판외 청구를 하자 상속인이 이를 다투던 중 종전 불합치결정이 선고된 다음날인 1998. 8. 28. 상속채권자가 재판상 청구를 하여 상속인이 적극적으로 위 구민법조항에 의한 단순승인의제의 효과를 다투면서 응소한 경우에는 도저히 상속인의 의사에 의하여 단순승인이 확정되었다고 할 수 없는데, 이러한 경우에도 다수의견에 의하면, 위 상속인을 위 개정민법조항의 소급적용범위에서 제외하는 차별취급은 합헌이어서 위 상속인에 대하여 위 구민법조항을 적용하여야 하는 결과가 되고, 이는 실질적으로 상속채권자가 제소한 시점에 따라 종전 불합치결정의 소급효가 결정되는 불합리한 결과가 되어 또다른 불평등의 문제를 낳을 우려가 있다. 
그리고 개정민법 제1019조 제3항이 신설되기 전에는 같은 조 제1항의 기간 경과 후에 이루어진 한정승인신고가 법원에 의하여 적법하게 수리될 수 없어 위 구민법조항에 의한 단순승인의제의 효과에서 벗어날 수 있는 아무런 법적 구제수단이 없던 상황에서 위 단순승인의제의 효과를 다툴 법적 조치를 취할 것을 기대할 수 없으므로 1998. 5. 27. 전에 상속채무초과사실을 알고도 이러한 법적 조치를 취하지 않고 3월의 기간을 도과하였다는 사정은 상속인에게 그 책임을 돌릴 수 없다. 
따라서 상속인이 1998. 5. 27. 전에 상속채무초과사실을 알고 3월 내에 재판절차에서 위 구민법조항에 의한 단순승인의제의 효과를 다투지 아니하였다는 사정만으로 상속인의 의사에 의하여 또는 기간도과 등 상속인에게 그 책임을 돌릴 수 있는 사유로 단순승인이 확정되었다고 볼 수 없다.
(다) 상속인이 1998. 5. 27. 전에 상속채무초과사실을 알고도 위 구민법조항에 의한 단순승인의제의 효과를 다투지 않은 경우 그 상속채권자의 신뢰가 위 상속인을 위 개정민법조항의 소급적용범위에서 제외한 차별취급을 정당화할 정도로 높은 헌법적 보호법익인지의 점에 관하여 보건대, 다수의견은 이러한 경우의 상속채권자가 상속인의 행위에 의하여 그 임의변제를 신뢰하고 더 이상의 강제적 실현에 나아가지 않은 경우가 대부분이라고 하나, 이와 같이 단정하기 어렵고, 앞서 본 바와 같이 상속인이 상속채무초과사실을 알고도 위 구민법조항에 의한 단순승인의제의 효과를 다투지 아니하였다는 사정만으로 상속인의 의사에 의하여 또는 기간도과 등 상속인에게 그 책임을 돌릴 수 있는 사유로 단순승인이 확정되었다고 볼 수 없는 이상, 그 상대방인 상속채권자의 위 구민법조항에 대한 신뢰가 위 상속인을 위 개정민법조항의 소급적용범위에서 제외한 차별취급을 정당화할 정도로 높다고 할 수 없다. 
오히려 이 사건 법률조항에서 위 상속인을 위 개정민법조항의 소급적용범위에서 제외함으로써 보호하고자 하는 상속채권자는 개정민법시행 전까지 상속인에 대하여 채권을 행사하지 않았거나, 행사하였더라도 확정판결 등을 얻지 못하고 있던 자로서 그의 위 구민법조항에 대한 신뢰란 피상속인을 채무자로 한 채권의 책임재산이 피상속인 생전에는 피상속인의 재산에 한정되었다가 피상속인의 사망으로 위 구민법조항에 의하여 상속인의 고유재산에까지 넓혀진 것에 대한 신뢰이다. 그러나 종전 불합치결정에서 지적한 바와 같이 일반적으로 상속채권자는 피상속인을 신뢰하여 그의 일반재산을 담보로 보고서 거래한 것이지, 그의 사망 후 상속인이 채무를 승계하여 무한책임을 부담할 것까지 기대하고서 거래한 것으로 볼 수 없다. 
그리고 위 상속인에게 개정민법시행 후 일정한 유예기한을 부여하여 위 개정민법조항에 의한 특별한정승인을 허용하더라도 위 상속인은 여전히 민법 제1005조에 의하여 피상속인의 채무를 포괄적으로 승계하고, 다만, 그 책임재산의 범위가 상속재산에 한정되는 것이므로 상속채권자가 채권을 집행함에 있어 상속인과 다툼이 있는 경우에 그 집행대상이 상속재산임을 입증하는 부담을 지더라도 본래 상속채권자는 피상속인의 일반재산을 담보로 보고서 거래한 것이므로 크게 불리해지는 것도 아니다. 
따라서 이러한 상속채권자의 위 구민법조항에 대한 신뢰는 상속인이 귀책사유없이 상속채무초과사실을 알지 못하여 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 등을 하지 못하였다가 1998. 5. 27. 전에 상속채무초과사실을 알게 된 상속인에게 위 개정민법조항에 의한 특별한정승인을 허용하지 아니함으로써 종전 불합치결정이 선고된 위 구민법조항에 의하여 상속인의 의사와 관계없이 상속재산은 물론 상속인의 고유재산까지 책임재산으로 하여 상속채무에 대한 무한책임을 부담하게 하는 기본권침해상태를 정당화할 정도의 헌법적 보호법익이라고 할 수 없다. 다만, 이러한 상속채권자의 신뢰가 위 구민법조항에 기하여 새로운 법률관계가 형성되어 그것이 취소할 수 없는 경우 예컨대, 확정판결이 있는 경우 등에 한하여 위 개정민법조항의 소급적용을 부정할 정도로 높은 법적 안정성의 요청이 있어 해당 상속인에 대하여 위 개정민법조항의 소급적용범위에서 제외한 차별취급을 정당화할 정도로 높다고 할 수 있다.
(4) 그렇다면 종전 불합치결정이 선고된 위 구민법조항에 의하여 상속인으로 하여금 귀책사유없이 그 의사와 무관하게 상속재산은 물론 상속인의 고유재산까지 책임재산으로 하여 상속채무에 대한 무한책임을 부담하게 한 위헌적 상태를 회복할 이익은 단순한 사적 이익을 넘어 합헌적 법질서의 회복이라는 중대한 공익인 반면, 위 구민법조항에 의하여 형성되었으나 아직 종료되지 않은 법률관계에 대하여 가지는 상속채권자의 신뢰는 상대적으로 보호가치가 적고 종전 불합치결정에 따른 개선입법인 위 개정민법조항의 소급적용에 의한 손실도 경미하다고 할 것이므로 예외적으로 소급입법이 허용됨과 아울러 종전 불합치결정에 따른 소급적 입법개선의무가 인정된다. 
그런데 입법자는 종전 불합치결정에 따라 개선입법하면서 ‘1998. 5. 27. 전에 상속개시있음을 안 상속인’에 대하여 개정민법 제1019조 제3항의 소급적용에 관한 경과규정을 두지 아니함으로써 1998. 5. 27. 전에 상속개시있음을 안 자 중 중대한 사유없이(종전 불합치결정에서는 상속인이 귀책사유없이 민법 제1019조 제1항의 기간을 도과한 경우에 발생할 수 있는 상속인에 대한 기본권침해상태를 제거해야 할 의무가 입법자에게 부과된다고 지적하였을 뿐인데, 입법자가 개정민법에서 위 기간 내에 상속인이 상속채무초과사실을 알지 못한 것에 관하여 중대한 과실이 없는 이상, 다시 특별한정승인신고를 할 수 있도록 규정함으로써 상속인을 상대적으로 두텁게 보호하고 있으므로 이에 따른다) 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 상속채무초과사실을 알지 못하여 한정승인이나 포기를 하지 못한 상속인에게 구민법 제1026조 제2호에 의하여 과도하게 재산권 및 사적 자치권을 침해받은 위헌적 상태를 제거할 기회를 주지 아니하여 종전 불합치결정에 따른 입법개선의무를 제대로 이행하지 아니하였을 뿐만 아니라 헌법상 적정하지 아니한 기준으로 차별취급한 것이므로 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위반되어 헌법에 위배된다.    
마. 이 사건 법률조항에 대한 적용중지헌법불합치결정의 주문형식에 관한 문제점
다수의견은 주문 제2항에서 이 사건 법률조항에 대한 헌법불합치결정의 주문형식을 취하는 이유로서 이 사건 법률조항 … 자체는 원칙적으로 합헌적이고, 위 조항의 위헌성은 위 특별한정승인의 소급적용의 범위에 1998. 5. 27. 전에 상속개시있음을 알았으나 위 일자 이후에 상속채무초과사실을 안 상속인을 포함하지 않은 차별의 점에 있고, 이러한 위헌성은 입법개선을 통하여서만 합헌적 상태를 실현할 수 있으므로 헌법불합치결정을 할 필요가 있으며, 위 불합치결정에 수반된 입법개선의무의 내용은 위 상속인도 소급적으로 특별한정승인을 할 수 있는 범위에 포함시켜 위헌적 상태를 제거하는 것이라고 하면서 위 조항의 적용영역인 ‘1998. 5. 27.부터 2002. 1. 13.까지 상속개시가 있음을 안 상속인’을 포함하여 위 조항은 입법자가 개선할 때까지 그 적용을 중지하도록 한다고 설시하고 있다.
그러나 헌법불합치결정이 원칙적으로 대상법률의 적용금지 및 절차의 정지의 효과를 수반하는 것은 법원이 개정법률에 따라 판단함으로써 당사자가 개정법률의 결과에 따라 혜택을 받을 수 있도록 그때까지 기회를 열어 놓아야 한다는 것을 의미하는바, 다수의견과 같이 이 사건 법률조항에 대하여 적용중지의 헌법불합치결정을 하게 되면, 위 결정에 따른 개선입법의무의 범위에도 속하지 않는 합헌적인 이 사건 법률조항의 적용영역인 ‘1998. 5. 27.부터 2002. 1. 13.까지 상속개시있음을 안 상속인’에 대하여까지 위 조항이 적용중지되어 불필요하게 소송절차가 지연되는 부당한 결과가 초래된다.
한편, 다수의견처럼 이 사건 법률조항의 위헌성이 1998. 5. 27. 전에 상속개시있음을 알았으나 위 일자 이후에 상속채무초과사실을 안 상속인을 특별한정승인의 허용범위에 포함하지 않은 점에 있다는 이유로 앞서 본 바와 같이 그 적용영역에서 헌법합치적인 이 사건 법률조항 자체가 위헌이라고 보는 것은 그 실질에 맞지 않고, 오히려 위 상속인에 대하여 종전 불합치결정에 따른 개선입법인 개정민법 제1019조 제3항의 소급적용의 경과규정을 두지 아니한 입법부작위가 위헌이라고 보는 것이 그 실질에 맞는 것이다.
따라서 그 적용영역에서 합헌인 이 사건 법률조항에 대한 판단과 앞서 본 바와 같은 이유로 위헌성이 인정되는 ‘1998. 5. 27. 전에 상속개시있음을 안 상속인’에 대하여 개정민법 제1019조 제3항의 소급적용의 경과규정을 두지 아니한 입법부작위에 대한 판단을 구분하여 주문에 표시함으로써 위 조항 전체에 대한 적용중지의 헌법불합치결정으로 인하여 합헌적인 적용영역에까지 위 조항이 중지되어 불필요하게 소송절차가 지연되는 부당한 결과를 피하여야 할 것이다.
물론 제청법원이나 청구인이 명시적으로 입법부작위의 위헌확인을 구하는 것은 아니다. 그렇지만 제청법원이나 청구인이 이 사건 법률조항에 대한 위헌제청 및 헌법소원을 한 궁극적인 취지는 위 조항 자체의 위헌성이 아니라 입법자가 종전 불합치결정에 따른 개선입법의 소급적용에 관한 경과규정을 둘 의무가 있음에도 불구하고 ‘1998. 5. 27. 전에 상속개시있음을 안 상속인’에 대하여 이러한 경과규정을 두지 아니한 입법부작위를 다투고 있는 것이라고 못 볼 바 아니다. 
그리고 이러한 입법부작위에 대한 위헌선언은 입법자의 의사를 최대한 존중하는 한편, 아울러 헌법질서의 유지ㆍ수호라는 헌법재판소의 직무를 효과적으로 수행하고자 하는 그 조화점을 모색하는 것으로 권력분립의 원칙에 어긋나지 아니하고, 헌법재판소법 제45조 단서의 규정취지에 비추어 헌법재판작용의 범위 내에 있는 것으로 볼 것이다(헌재 2003. 7. 24. 2000헌바28 재판관 김영일의 반대의견; 헌재 2003. 12. 18. 2002헌바14 등 같은 재판관의 별개 및 반대의견). 
바. 결 론
이상과 같은 이유로 나는 다수의견에 반대하여 이 사건 법률조항은 그 자체 합헌이고, ‘1998. 5. 27. 전에 상속개시있음을 안 상속인’에 대하여 개정민법 제1019조 제3항의 소급적용에 관한 경과규정을 두지 아니한 입법부작위는 위헌임을 확인하여야 한다고 보므로 주문 제2항을 아래와 같이 주문 제2항 및 제3항으로 분리하여 선고하여야 한다고 보는 것이다.
“2. 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 것) 부칙 제3항 본문 중 ‘1998년 5월 27일부터 이법 시행 전까지 상속개시있음을 안 자 중’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
3. 1998. 5. 27. 전에 상속개시있음을 안 자 중 중대한 과실없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 상속채무초과사실을 알지 못하여 한정승인 등을 하지 못한 상속인에 대하여 민법 제1019조 제3항의 소급적용에 관한 경과규정을 두지 아니한 입법부작위는 위헌임을 확인한다.”
2004.     1.    29.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 

                  재 판 관      하   경   철  
퇴임으로 서명날인 불능
                                재   판   장
                                  재   판   관 

                   재 판 관       김   영   일 

                   재 판 관       권        성 

             주 심 재 판 관       김   효   종 

                   재 판 관       김   경   일 

                   재 판 관       송   인   준 

                   재 판 관       주   선   회 

                   재 판 관       전   효   숙