# 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제143조 위헌제청 등

## 판시사항

양벌규정에 면책조항을 추가하는 형식으로 법률을 개정하였으나, 개정법 시행 전의 범죄행위에 대하여 종전 규정을 따른다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 경우, 개정 전 구법에 대한 재판의 전제성 인정 여부(소극)

## 결정요지

형법 제1조 제2항은‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다.’는 취지인바, 이 사건과 같이 양벌규정에 면책조항이 추가되어 무과실책임규정이 과실책임규정으로 유리하게 변경된 경우에는 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용된다고 보아야 할 것이므로, 당해 사건에 적용되지 않는 구법은 재판의 전제성을 상실하게 된다.
재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견
이 사건 심판대상조문들은 당해 사건의 피고인들에 대한 형사사건에 직접 적용되거나 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용되어 재판의 전제성이 있다고 할 것이고, 따라서 본안판단에 들어가 자기책임의 원칙에 반하여 무효인 위 양벌규정 법률들을 위헌으로 선고하여야 한다.
재판관 이동흡의 반대의견
비록 이 사건 심판대상조문들이 면책조항이 신설되는 형식으로 개정되었다 하여도 그러한 법률개정은 종래의 해석을 명문으로 밝힌 것에 불과하므로 이러한 법률개정은 형법 제1조 제2항에 해당한다고 할 수 없는바, 이 사건 심판대상조문들은 재판의 전제성이 인정된다 할 것이고, 나아가 합헌선언을 함이 상당하다.

## 심판대상조문

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9422호로 개정되기 전의 것) 제143조 중‘개인의 대리인, 사용인 또는 종업원이 제146조 제1호의 규정에 해당되는 행위를 한때에는 그 개인에 대하여도 각 해당조의 벌금형을 과한다.’라는 부분
구 의료법 (1973. 2. 16. 법률 제2533호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제70조중‘개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 제66조 제3호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 각 본조에 규정된 벌금형에 과한다.’라는 부분

## 참조조문

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9422호로 개정되기 전의 것) 제140조 제1호, 제56조 제1항 및 제2항
구 의료법 (2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제66조 제3호, 제12조 제2항, 제18조의2 제3항, 제21조의2 제3항, 제25조 제1항, 제30조 제2항

## 참조판례

헌재 2006. 4. 27. 2005헌가2, 판례집 18-1상, 478
헌재 2009. 7. 30. 2008헌가14, 판례집 21-2상, 77

## 전문

【당 사 자】
제 청 법 원 1. 대전지방법원 천안지원 (2009 헌가9)
2. 대전지방법원 (2010 헌가30)
제청신청인 손○호(2010 헌가30)
대리인 변호사 손차준 외 1인
당 해 사 건 1. 대전지방법원 천안지원 2009고정299국토의계획및이용에관한법률위반(2009 헌가9)
2. 대전지방법원 2009노1723 의료법위반(2010 헌가30)

【주 문】
이 사건 각 위헌여부심판제청을 모두 각하한다.

【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2009헌가9 사건
당해 사건의 피고인 백○현은 그의 사용인인 엄○동이 관할관청의 허가 없이 2007. 7. 10.경부터 2007. 9. 10.경까지 사이에 천안시 서북구 입장면 시장리 외 13필지의 토지 등에서 채취한 합계 4,300 ㎡ 상당의 모래, 자갈을 성토하는 등 위 토지의 형질을 변경함으로써, 관할관청의 허가를 받지 아니하고 개발행위를 하였다. 위와 같은 공소사실로 위 피고인은 대전지방법원 천안지원에서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반으로 약식명령 (2009 고약653)을 고지받고, 위 법원에 정식재판 (2009 고정299)을 청구하였다.
제청법원은 위 소송 계속중 2009. 8. 21. 구‘국토의계획 및 이용에 관한 법률’제143조가 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 직권으로 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

(2) 2010헌가30 사건
제청신청인 손○호는‘손정형외과의원 ’을 운영하는 의사인바, 2006. 2. 17.경 의사면허가 없는 위 제청신청인의 사용인인 병원 사무장의 지시를 통하여 의사면허가 없는 간호조무사로 하여금 혈액검사 및 링겔, 주사제를 투여하고, 의약품을 조제하게 하였으며, 의사면허가 없는 위 병원의 방사선 기사로 하여금 방사선촬영을 하게 하는 등 위 제청신청인의 업무에 관하여 무면허 의료행위를 하게 하였다.
위와 같은 공소사실로 위 제청신청인은 의료법 위반으로 대전지방법원에서 벌금 100만 원을 선고받고, 같은 법원에 항소(2009 노1723) 한 후 담당재판부에 구 의료법 제70조에 대하여 위헌심판제청신청을 하였다(2009 초기873).
제청법원은 위 소송 계속중 2010. 2. 8. 구 의료법 제70조가 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 이사건 위헌법률심판을 제청하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 각 심판대상조항들은 개인 영업주의 대리인, 사용인 또는 종업원 (이하‘종업원 등’이라 한다)이 각 당해 사건에서의 각 위법행위를 한 경우에 개인 영업주를 종업원 등과 함께 처벌하는 규정들이다.
(1) 2009헌가9 사건
이 사건의 심판대상은 구‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2009. 2. 6. 법률 제9422호로 개정되기 전의 것) 제143조 중 “개인의 대리인 ㆍ사용인 또는 종업원이 제140조 제1호의 규정에 해당되는 행위를 한 때 에는 그 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.”라는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 위 심판대상법률조항 (아래 밑줄 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항 ]
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9422호로 개정되기 전의 것) 제143조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인 ㆍ사용인 또는 종업원이 제140조 내지 제142조의 규정에 해당하는 행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.
[관련조항 ]
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9422호로 개정되기 전의 것) 제140조(벌칙) 다음각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제56조 제1항 또는 제2항의 규정에 위반하여 허가 또는 변경허가를 받지 아니하거나 사위 그 밖의 부정한 방법으로 허가 또는 변경허가를 받아 개발행위를 한 자
제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 행위로서 대통령령이 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하고자 하는 자는 특별시장 ㆍ광역시장 ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가 "라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시계획사업에 의하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치
2. 토지의 형질변경 (경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다 )
3. 토석의 채취
4. 토지분할 (「건축법 」제57조의 규정에 의한 건축물이 있는 대지를 제외한다 )
5. 녹지지역 ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역안에 물건을 1월 이상 쌓아놓는 행위
② 제1항의 규정은 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에 이를 준용한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다.
(2) 2010헌가30 사건
이 사건의 심판대상은 구 의료법 (1973. 2. 16. 법률 제2533호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제70조 중 “개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 제66조 제3호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 각 본조에 규정된 벌금형을 과한다.”라는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 위 심판대상법률조항 (아래 밑줄 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항 ]
구 의료법 (1973. 2. 16. 법률 제2533호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제70조(양벌규정 ) 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 제66조 내지 제69조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 본 조에 규정된 벌금형을 과한다.
[관련조항 ]
구 의료법 (2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제66조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제12조 제2항, 제18조의2 제3항, 제21조의2 제3항, 제25조 제1항, 제30조 제2항(제61조 제3 항에서 준용하는 경우를 포함한다 )의 규정에 위반한 자
제12조(의료기술등에 대한 보호) ② 누구든지 의료기관의 의료용시설, 기재ㆍ약품 기타의 기물등을 파괴ㆍ손상하거나 의료기관을 점거하여 진료를 방해하여서는 아니되며, 이를 교사 또는 방조하여서는 아니된다.
제18조의2(처방전의 작성 및 교부) ③ 누구든지 정당한 사유없이 전자처방전에 저장된 개인정보를 탐지하거나 누출ㆍ변조 또는 훼손하여서는 아니된다.
제21조의2(전자의무기록 ) ③ 누구든지 정당한 사유없이 전자의무기록에 저장된 개인정보를 탐지하거나 누출ㆍ변조 또는 훼손하여서는 아니된다.

제25조(무면허의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의1에 해당하는 자는 보건복지부령이 정하는 범위 안에서 의료행위를 할 수 있다.
1. 외국의 의료인의 면허를 소지한 자로서 일정한 기간 국내에 체류하는 자
2. 의과대 학, 치과대 학, 한의과대 학, 종합병원 또는 외국의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위한 의료행위를 하는 자
3. 의학ㆍ치과의 학ㆍ한방의 학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생
제30조(개설) ② 다음 각호의 1에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 다만, 제1호의 의료인은 1개소의 의료기관만을 개설할 수 있으며, 의사는 종합병원 ㆍ병원ㆍ요양병원 또는 의원을, 치과의사는 치과
병원 또는 치과의원을, 한의사는 한방병원 ㆍ요양병원 또는 한의원을, 조산사는 조산원만을 개설할 수 있다.
1. 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사
2. 국가 또는 지방자치단체
3. 의료업을 목적으로 설립된 법인(이하 "의료법인"이라 한다)
4. 민법 또는 특별법에 의하여 설립된 비영리법인
5. 정부투자기관관리기본법의 규정에 의한 정부투자기관 ㆍ지방공기업법에 의한 지방공사 또는 한국보훈복지의료공단법에 의한 한국보 훈복지의료공단

2. 제청법원들의 위헌제청이유 및 관계기관의 의견
가. 제청법원들의 위헌제청이유 요지
각 제청법원의 위헌제청이유 요지를 종합하면, 다음과 같다.
이 사건 심판대상법률조항들은, 개인이 고용한 종업원 등이 개인의 업무에 관하여 위반행위를 한 경우에 그와 같은 종업원 등의 범죄행위에 대해 영업주가 어떠한 잘못이 있는지 여부와는 전혀 관계없이 종업원등의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주를 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과하는 것으로 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의 원칙에 반한다.

나. 대전지방검 찰청 검사장의 의견요지 (2010 헌가30) 2010헌가30 사건의 심판대상에서 무면허의료행위를 한 자 이외에 영업자를 그와 동일한 벌금형으로 처벌하도록 하는 것은 사람의 생명과 신체라는 중대한 법익에 대한 위험을 예방하고 처벌의 실효성을 제고하고자 한 것이다.
또한 대법원도 영업주에 대한 양벌규정과 관련하여 선임감독상의 주의의무위반을 근거로 영업주의 책임을 묻고 있으므로 이러한 해석을 전제로 할 때 위 법률조항은 책임주의 원칙에 반하지 아니한다.

3. 판 단
가. 법률의 개정
2009헌가9 사건의 심판대상법률인 구‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’은 제청법원의 제청 전인 2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정, 공포되었는 데, 개정된‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에서는 제143조에 단서조항을 신설하여 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우는 개인을 벌하지 않는 것으로 개정하였고, 그 부칙에서 위 개정조항은 공포한 날부터 시행하는 것으로 규정하였을 뿐, 개정법 시행 전의 범죄행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 따른다는 취지의 경과규정은 두지 아니하였다.
2010헌가30 사건의 심판대상법률인 구 의료법도 제청법원의 제청 전인 2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정, 공포되었는 데, 개정된 의료법에서는 제91조에 위와 같은 내용의 단서조항을 신설하였고, 그 부칙에서 위개정조항은 공포한 날부터 시행하는 것으로 규정하였을 뿐, 개정법 시행 전의 범죄행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 따른다는 취지의 경과규정은 두지 아니하였다.

나. 양벌규정이 개정된 경우 구법에 대한 재판의 전제성 인정 여부
위와 같이 양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 법률이 개정되었으나 개정법 시행 전의 범죄행위에대하여 종전 규정에 따른다는 취지의 경과규정이 없는 경우, 당해 사건에 신법이 적용되는지, 신법이 적용된 다면 구법은 재판의 전제성을 상실하게 되는지 여부가 문제된다.
살피건대, 형법 제1조 제2항은 “범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.”라고 규정하고 있고, 여기서 “범죄 후 법률의 변경에 의하여 그행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우”란 구성요건 전부가 폐지된 경우에 한하지 않고 구성요건 일부가 폐지된 경우도 여기에 해당한다 할 것이다. 이와 관련하여 형법 제1조 제2항의 문언 그대로‘그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우’에만 적용되는지, 아니면 전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 경우에도 적용되는지 문제되나, 형법 제1조 제2항에서 말하는‘범죄를 구성하지 아니하는 경우’란 행위의 가벌성이 폐지된 경우뿐만 아니라 가벌성의 전제가 행위자에게 유리하게 변경된 경우도 포함된다고 해석하는 학계의 견해 및 피해자의 의사에 상관없이 처벌할 수 있었던 죄가 반의사불벌죄로 개정된 경우개정 법률이 피고인에게 더 유리할 것이므로 형법 제1조 제2항에 의하여 개정 법률이 적용되어야 한다고 판시한 대법원 판결(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도 4462 판결), 일반적으로 두 개의 형을 선고하는 것보다는 하나의 형을 선고하는 것이 피고인에게 유리하므로, 형법 제37조 후단의‘판결이 확정된 죄’가‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’로 개정된 경우, 개정 법률을 적용하는 것이 오히려 피고인에게 불리하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 형법 제1조 제2항을 유추적용하여야 한다고 판시한 대법원 판결(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도7554 판결) 등을 종합하여 볼때, 형법 제1조 제2항은‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다.’는 취지라고 봄이 상당하다. 한편, 이경우 법률이 행위자에게 유리하게 변경되었는지 여부는 법률 자체의 내용만을 비교하여 판단하여야 하고, 가사 구법에 대하여 위헌 여부를 판단하는 경우 위헌으로 판단될 것으로 예상되는지 여부까지 고려할 것은 아니다.
그렇다면 위에서 본 바와 같이 양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 법률이 개정된 경우, 행위자에 대한 선임감독상의 과실이 없는 영업주나 법인은 처벌의 대상에서 제외되게 되었으므로 이 점에 있어서 신법이 구법상의 구성요건 일부를 폐지한 것으로 볼 수있고, 과실책임규정인 신법은 무과실책임규정인 구법에 비하여 전체적으로 보아 피고인에게 유리한 법 개정이라 할 것이므로, 구체적으로 각 당해 사건의 피고인에게 과실이 있는지 여부를 불문하고 당해 사건에는 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용된다고 보아야할 것이다.
더욱이, 양벌규정에 대한 기존 헌법재판소 위헌결정(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가14)의 취지는 아무런 면책사유도 규정하지 아니한 점이 책임주의원칙에 반한다는 것이었는바, 그 후 입법자가 이 사건 심판대상법률조항들을 개정한 것은 위 헌법재판소 결정의 취지에 맞추어 개정한 것으로 보이고, 나아가, 이 사건 각 심판대상법률을 개정하면서 경과규정을 두지 아니한 것은 영업주의 귀책사유를 불문하고 처벌하였던 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같이 면책조항이 신설된 신법을 적용하도록 하기 위한 것으로 보아야 할 것이다. 이점과 관련하여, 개선입법의 부칙조항에‘개정법 시행전의 행위에 대한 벌칙을 적용함에 있어서는 종전의 규정에 따른다.’는 내용의 규정을 둔 경우와 그러한 규정을 두지 않은 경우 사이에 불합리한 차별이 초래된다는 의견이 있으나, 입법자가 각 당해 범죄의 법적성격과 보호법 익 등을 고려하여 개정법 시행 전의 행위에 대하여 여전히 구법을 적용하도록 입법적 결단을 내린 경우와 개정법 시행 전의 행위에 대하여도 개정법을 적용하도록 입법적 결단을 내린 경우는 명백히 구별되는 것이고, 따라서 그 적용 결과가 달라지는 것은 당연하다 할 것이므로, 이를 가리켜 불합리한 차별이 초래되는 것이라고는 볼 수 없다.
이와 같이 당해 사건에 신법이 적용되는 이상, 당해사건에 적용되지 않는 구법은 재판의 전제성을 상실하게 되었다 할 것이다. 헌법재판소의 위헌결정 전까지는 법률의 합헌성이 추정되므로, 법원과 헌법재판소는 구법이 합헌임을 전제로 하여 신법이 행위자에게 유리하게 변경된 것인지 여부만을 판단하여 신법을 적용하면 족하고, 구법의 위헌성이 매우 의심스럽다고 하여 구법이 위헌인 경우까지 가정하여 판단할 것은 아니다. 재판의 전제성 판단은 논리적으로 본안 판단에 앞서 이루어지는 것인데, 구법에 대한 본안 판단의 결과가 재판의 전제성 판단에 영향을 주는 것은 불합리하다는 점에서도 그러하다. 또한, 법률 개정으로 인하여 더 이상 당해 사건에 적용되지 않는 법률임에도 불구하고 헌법재판소가 굳이 본안에 들어가 위헌판단을 하는 것은 법적 안정성을 해하는 결과를 초래할 수도 있다. 따라서, 법률이 개정되어 종전 규정보다 유리한 신법이 소급적용되게 되었다면, 당해 사건에 적용되지 않는 구법은 재판의 전제성을 상실하게 되었다고 할 것이다 (헌재 2006. 4. 27. 2005헌가2, 판례집 18-1상, 478, 483-484 참조).
결국, 이 사건 각 위헌여부심판제청은 이 사건 심판대상법률조항들이 각 당해 사건에 적용될 여지가 없게 됨으로써 재판의 전제성을 상실하였다고 할 것이다.

4. 결 론
그렇다면, 이 사건 각 위헌여부심판제청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 5.와 같은 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견, 아래 6.과 같은 재판관 이동흡의 반대의견이 있는 것을 제외하고 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견
우리는 양벌규정에 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우에도 당해 사건에는 구법이 직접적 으로 적용되거나 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용되어 재판의 전제성이 인정된다고 생각하므로 다음과 같이 다수의견에 반대하는 바이다.
가. 당해 사건에 형법 제1조 제2항이 적용되는지 여부 다수의견은‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다.’는 해석을 함으로써, 형법 제1조 제2항에 의하여 이 사건 각 당해 사건에 신법이 소급 적용된다고 보고있다.
그러나 이 사건 심판대상법률조항들과 같이‘양벌규정에 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우’가 형법 제1조 제2항 전단에서 말하는‘법률의 변경에 의하여 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우’에 해당한다고 말할 수는 없다.
신법이 구성요건의 일부 폐지에 해당한다 하더라도, 형법 제1조 제2항이 적용되 려면 피고인의 행위가‘폐지되거나 축소된 구성요건 ’에 해당하여 면소판결을 받을 수 있는 경우여야 하고 자신과 무관한 부분이 개정된 경우에는 피고인에게 유리해진 것이 없으므로 형법 제1조 제2항이 적용될 수 없는 것이다. 따라서 종업원에 대한 선임감독상의 과실이 없는 피고인에게는 신법이 유리하게 변경되었다고 할 수 있겠지만, 종업원에 대한 선임감독상의 과실이 있는 피고인에게는 구법을 적용하든 신법을 적용하든 범죄를 구성하게 되므로 신법이 유리하게 변경되었다고 볼 수 없으므로, 신법이 피고인에게 직접 적용되는 법률이 될 수 없다. 오히려 이 경우 신법을 소급 적용하게 되면 피고인에게 불리한 결과를 초래할 여지마저 있게 된다. 즉, 당해 사건에 구법이 적용된다고 보면 헌법재판소가 구법의 위헌여부에 관한 본안판단으로 들어가 종전 선례와 마찬가지로 구법에 대하여 위헌결정을 할 것이 명백하여 당해 사건의 피고인에게는 무죄가 선고될 것인데, 피고인에게 유리하게 변경되었다는 이유로 신법을 소급 적용한다면 피고인에게는 유죄가 선고될 수 있고 이는 피고인에게 불리한 결과가 되기 때문이다.
따라서 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실이 있는 피고인의 경우라면 행위시법인 구법이 적용될 뿐 신법이 소급하여 적용될 수는 없다.

나. 구법이 형법 제1조 제2항 적용의 전제 문제로서 재판의 전제성이 있는지 여부
(1) 형법 제1조 제2항 전단‘범죄 후’의 의미 행위시점에 그 행위를 처벌할‘유효한 ’법률이 존재하지 않았다면 행위자를 처벌할 수 없고, 행위시 이후에는 그 행위를 처벌하는 법률을 유효하게 제정하였다 하더라도 이를 행위시로 소급하여 처벌할 수는 없다.
행위 당시에 그 행위를 처벌할 유효한 법률이 없었음에도 불구하고 사후입법에 의하여 처벌한다면 이는 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항이 천명하고 있는 죄형법정주의 원칙의 한 내용인 형벌불소 급의 원칙에 반하기 때문이다.
따라서 형법 제1조 제2항에서‘범죄 후’의 의미는‘행위시에 유효한 법률에 의하여 범죄가 성립한 후’라고 해석하여야 하고, 따라서‘구법에 의하여 유효하게 범죄를 성립시킨 후에 그 행위가 사후 신법에 의하여 범죄를 구성하지 않게 된 경우’에만 사후에 제정된 신법을 적용하여야 한다. 이것이 죄형법정주의와 형벌불소급의 원칙의 본질에 부합하는 타당한 해석이다.

(2) 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서의 구법
가) 법률이 개정된 결과 신법이 소급 적용됨으로써 구법이 더 이상 적용될 소지가 없는 경우에는 구법에 대한 위헌제청은 제청대상의 소멸로 말미암아 부적법하게 된다고 할 수 있다. 그러나 이것은 구법이 유효한 법률임을 전제로 법개정을 통해 신법이 구법에 비해 피고인에게 유리하게 변경되어 형법 제1조 제2항에 의해 신법이 소급 적용될 때에 그렇다는 것이지, 구법이 위헌 무효인 경우에는 앞서 본 형법불소 급금지의 원칙상 형법 제1조 제2항에 의한 신법의 소급적용과 구법의 적용배제 문제는 생겨날 여지가 없는 것이다.
따라서 구법에 대한 위헌 여부의 문제는 형법 제1조 제2항에 의한 신법의 소급 적용 여부에 있어 전제문제가 될 수밖에 없다(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5, 판례집 1, 69, 82-82 참조). 피고인에 대한 재판에 적용될 근거법률이 구법인지 신법인지를 판단하기 위해서는 반드시 구법이 합헌적으로 유효한 것인지를 전제로 하여 신법이 구법에 비해 피고인에게 더 유리하게 변경되었는지를 신ㆍ구법을 대조해 가며 함께 살펴봐 야 하기 때문이다.
따라서 이 경우 구법은 신법의 적용여부를 결정하기 위한 전제로서 간접 적용되는 법률이므로, 신법뿐 아니라 구법에 대해서도 재판의 전제성이 인정된다 할것이다.

나) 다수의견은 “법원과 헌법재판소는 구법이 합헌임을 전제로 하여 신법이 행위자에게 유리하게 변경된 것인지 여부만을 판단하여 신법을 적용하면 족하고 구법의 위헌인 경우까지 가정하여 판단할 것은 아니며 재판의 전제성 판단은 논리적으로 본안 판단에 앞서 이루어지는 것인데, 구법에 대한 본안 판단의 결과가 재판의 전제성 판단에 영향을 주는 것은 불합리하다.”고 한다.
그러나 이러한 다수의견은 앞서 본 바와 같이 행위시법주의에 따라 당해 사건에서 직접 적용되는 법률은 원칙적으로 행위시법인‘구법’이며, 예외적으로‘신법’이직접 적용되 려면‘구법이 위헌이 아니라는 사정’이 반드시 심사되어야 한다는 점을 간과한 해석이다. 뿐만 아니라, 당해 재판에 적용되는 법률을 확정짓기 위한 목적으로 구법과 신법과의 유ㆍ불리를 먼저 판단할 필요가 생겨서 구법에 대해 재판의 전제성을 인정한 것을 두고, 구법에 대한 본안 판단의 결과가 재판의 전제성 판단에 영향을 주는 불합리한 것이라고 해서는 안 된다.

다. 구법의 위헌 여부를 심사하지 않음으로써 초래되는 불합리한 결과들 이처럼 다수의견은 논리적인 부정합성을 지니고 있을 뿐만 아니라 실제적인 적용에 있어서도 큰 문제점을 지니고 있다.
(1) 우선, 다수의견처 럼 법률이 추상적으로 (다수의견은 이를‘전체적으로 보아’라고 판시하고 있다) 피고인들에게 유리하게 개정되었다는 이유로 구법에 대한 위헌제청을 각하한다면, 범행시에는 위헌의 소지가 있는 법률밖에 없어 무죄가 선고될 수밖에 없었던 피고인도 개선입법이 소급적용되게 되어 구체적으로 오히려 유죄로 선고될 가능성이 생기게 된다. 국회의 개선입법사실로 말미암아 국민의 헌법적 지위에 이와 같은 극심한 불평등이 발생할 수 있다는 것은 옳지 않다.
동일한 형식의 양벌규정이 적용되는 경우라면 동일하게 처벌되거나 아니 되어야 함에도 불구하고,‘재판시까지 법률이 개정되었는지 여부’나‘법률이 개정되기전에 헌법재판소가 위헌결정을 하였는지 여부’등과 같은 우연적인 사정에 따라 재판의 결과나 재심의 가부가 달라지는 것은 부당하다. 피고인에 대한 유무죄여부는 행위시법 자체에 의하여 달라져야지 개선입법여부에 따라 달라져서는 아니 되기 때문이다.

(2) 또한 다수의견은 신법이 종전 조치에 대한 반성적 고려로서 경과규정을 두지 아니하였으므로 신법을 적용해야 한다고 하나, 그와 같은 해석은 개선입법의 부칙조항에‘종전의 행위에 대하여는 종전의 규정을 적용한다.’는 규정을 둔 것과 그러한 규정을 두지 않은 경우 사이에 불합리한 차별을 초래할 뿐이다.
우리 헌법재판소는 구법의 양벌규정에 대한 개선입법의 부칙조항에‘종전의 행위에 대하여는 종전의 규정을 적용한다.’는 규정이 있는 법률들에 대한 위헌법률심판청구사건에서, 당해 사건의 피고인들에게 적용되는 법률은 구법이므로 구법의 양벌규정에 대하여 위헌을 선고한 바 있다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌가18 등 참조). 그런데 개선입법의 부칙조항에 위와 같은 규정을 두지 않은 이 사건에 있어서는 다수의견이 당해 사건의 피고인들에게 적용되는 법률은 신법이므로 구법에 대하여는 재판의 전제성이 없어 구법에 대해서는 위헌선고를 할 수 없다 하는데, 이같이 개선입법의 부칙에서 경과규정을 두는지 여부에 따라 당해 사건의 피고인들 및 해당 구법들에 의하여 유죄판결을 받았던 자들에게 위와 같이 불합리한 결과의 차이가 생기도록 해석하는 것은 이해하기 어렵다.
결국 다수의견은 구법이 책임주의원칙에 반한다는 반성적 고려에서 경과규정을 두지 않은 것으로 보면서도, 구법에 대한 위헌제청을 각하함으로써 종전의 위헌적인 처벌조항에 의하여 처벌받은 자를 그대로 방치해 두는 모순을 초래하고 있다.

(3) 또‘구법에 대한 본안판단의 결과가 법적안정성을 해한다.’는 다수의견의 설명 역시 타당하지 않다.
행위시에는 무슨 행위가 범죄로 구성되는지 명확하지 아니하여 국가형벌권의 부과근거로서의 책임을 물을수 없는 법률이었는 데, 피고인에 대한 재판과정에서 명확하게 범죄유형을 적시하는 방식으로 법률이 개선되었다 하여 이를 범행시로 소급하여 적용하는 것은 사후에 제정된 신법에 의한 소급처벌의 가능성을 열어 두는 것으로서, 오히려 법적불안정성을 가중시 키는 결과를 가져 온다고 할 것이다.

라. 결론
이 사건 심판대상법률조항들은 당해 사건의 피고인들에 대한 형사사건에 직접적용 되거나 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용되어 재판의 전제성이 있다고 할 것이고, 따라서 본안판단에 들어가 자기책임의 원칙에 반하여 무효인 위 양벌규정 법률들을 위헌으로 선고함으로써, 당해 사건의 피고인들에 대하여는 물론이고 그에 의하여 이미 유죄판결을 선고받 았던자들에게까지 위헌적 법률에 기한 기본권 침해 결과를 회복할 수 있도록 하는 것이 마땅하다.

6. 재판관 이동흡의 반대의견
나는 개인 영업주에 대한 양벌규정의 위헌 여부에 대하여 이미 헌재 2009. 7. 30. 2008헌가10 결정(판례집 21-2상, 64, 74-76) 과 헌재 2009. 10. 29. 2009헌가6 결정(판례집 21-2하, 1, 11-13) 에서 양벌규정의 문언상‘영업주의 종업원에 대한 선임감독상의 과실 기타 귀책사유 ’가 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 귀책사유가 있는 경우에만 영업주 개인을 처벌하는 것으로 합헌적으로 해석할 수 있고 이러한 해석을 전제로 할 경우 책임주의 원칙에 반하지 않는다고 판단하였다.
그렇다면, 비록 이 사건 심판대상법률조항들이 면책조항이 신설되는 형식으로 개정되었다 하더라도, 그러한 법률개정은 종업원 등의 위법행위에 대하여 영업주 개인에게 선임감독상의 과실 기타 귀책사유가 있는 경우에만 영업주 개인을 처벌하는 것임을 명문으로 밝힌것에 불과하고, 신ㆍ구법 사이에 실질적으로 변경된 내용이 없으므로, 이러한 법률 개정은 형법 제1조 제2항에서 말하는‘그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 할 수 없다.
결국, 위 각 당해 사건에는 행위시법인 구법이 적용되므로, 이 사건 심판대상법률조항들은 재판의 전제성이 인정된다 할 것이고, 나아가 이 사건 심판대상법률조항들에 대하여 합헌 선언을 함이 상당하다.
다만, 법적 효력을 갖는 법정의견을 전제로 이 사건 심판대상법률조항들이 재판의 전제성을 상실하였는지 여부에 관한 나의 의견을 추가적으로 밝힌다면, 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우, 신법은 구법에 비하여 피고인에게 유리하게 변경된 것이 분명하므로, 형법 제1조 제2항에 의하여 당해 사건에는 신법이 적용되고, 구법은 당해 사건에 적용되는 조항이 아니므로 이 사건 심판대상법률조항들은 재판의 전제성을 상실하였다고 보아야 할 것이다.