# 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호 에 대한 헌법소원

## 판시사항

1. 국가(國家)의 형벌권(刑罰權)에 관한 입법(立法)은 위헌심판(違憲審判)의 대상(對象)이 되지 아니하는지 여부
2. 본(本) 법률조항(法律條項)의 법정형(法定形)이 살인죄(殺人罪)와 비교하여 형벌체계상(刑罰體系上)의 정당성(正當性)과 균형(均衡)을 상실한 것인지 여부

## 결정요지

1. 우리 헌법(憲法)이 선언하고 있는 "인간(人間)의 존엄성(尊嚴性)"과 "법(法)앞에 평등(平等)"은 행정부(行政府)나 사법부(司法府)에 의한 법적용상(法適用上)의 평등(平等)만을 의미하는 것이 아니고, 입법권자(立法權者)에게 정의(正義)와 형평(衡平)의 원칙(原則)에 합당하게 합헌적(合憲的)으로 법률(法律)을 제정하도록 하는 것을 명하는 법내용상(法內容上)의 평등(平等)을 의미하고 있기 때문에 그 입법내용(立法內容)이 정의(定義)와 형평(衡平)에 반하거나 자의적(恣意的)으로 이루어진 경우에는 평등권(平等權) 등의 기본권을 본질적(本質的)으로 침해한 입법권(立法權)의 행사(行使)로서 위헌성(違憲性)을 면하기 어렵다.
2. 본(本) 법률조항(法律條項)에서 과실(過失)로 사람을 치상(致傷)하게 한 자가 구호행위(救護行爲)를 하지 아니하고 도주하거나 고의(故意)로 유기(遺棄)함으로써 치사(致死)의 결과에 이르게 한 경우에 살인죄(殺人罪)와 비교하여 그 법정형(法定形)을 더 무겁게 한 것은 형벌체계상(刑罰體系上)의 정당성(正當性)과 균형(均衡)을 상실(喪失)한 것으로서 헌법(憲法) 제10조의 인간(人間)으로서의 존엄(尊嚴)과 가치(價値)를 보장한 국가(國家)의 의무와 헌법(憲法) 제11조의 평등(平等)의 원칙(原則) 및 헌법(憲法) 제37조 제2항의 과잉입법금지(過剩立法禁止)의 원칙(原則)에 반(反)한다.
재판관 최광률, 재판관 황도연의 반대의견(反對意見)
1. 법정형(法定形)의 형종(刑種)과 형량(刑量)은 국가(國家)의 입법정책(立法政策)에 속하는 문제이므로 그 내용(內容)이 형벌(刑罰)의 목적(目的)과 기능(機能)에 본질적(本質的)으로 배치된다든가 또는 평등(平等)의 기본원리(基本原理)인 합리성(合理性)과 비례성(比例性)의 원칙(原則)을 현저하게 침해(侵害)하지 않는 한 쉽사리
헌법(憲法)에 위배(違背)된다고 단정할 수 없다.
2. 이 사건 법률조항(法律條項)은 과실범(過失犯)이 구호조치(救護措置)를 취하지 아니하고 유기(遺棄) 도주함으로써 사람의 생명을 잃게 한 것이라는 비난가능성(非難可能性)과 도주차량에 대한 일반예방적(一般豫防的) 효과(效果)를 달성하려는 형사정책적(刑事政策的) 고려에서 법정형(法定形)의 하한(下限)을 살인죄(殺人罪)의 그것보다 높인 것이므로 합리성(合理性)과 비례성(比例性)의 원칙(原則)을 현저하게
침해(侵害)하였다고 할 수 없다.
청구인 : 최 ○ 기
대리인 변호사 김 재 훈
관련소송사건 :서울고등법원 90노1338 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 사건

## 심판대상조문

특정범죄가중처벌(特定犯罪加重處罰)등에관한법률(法律) 제5조의3 (도주차량운전자(逃走車輛運轉者)의 가중처벌(加重處罰)) ① 생략
② 사고운전자(事故運轉者)가 피해자(被害者)를 사고장소(事故場所)로부터 옮겨 유기(有機)하고 도주(逃走)한 때에는 다음의 구분(區分)에 따라 가중처벌(加重處罰)한다.
1. 피해자(被害者)를 치사(致死)하고 도주(逃走)하거나 도주(逃走) 후(後)에 피해자(被害者)가 사망(死亡)한 때에는 사형(死刑)·무기(無期) 또는 10년 이상의 징역(懲役)에 처(處)한다.
2. 생략

## 전문

【주 문】
특정범죄가중처벌등에관한법률(1966.2.23. 법률 제1744호, 개정 1973.2.24. 법률 제2550호, 1984.8.4. 법률 제3744호) 제5조의3 제2항 제1호는 헌법에 위반된다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요를 보면 청구인은 그가 운전하던 자동차로 사람을 치어 상해한 후 피해자를 다른 곳으로 옮겨 유기 도주하여 사망에 이르게 하였다는 이유로 1심 법원에서 징역 5년의 형을 선고받고 서울고등법원에 항소중 같은 법원에서 그 재판의 전제가 되는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호에 대하여
위헌여부심판의 제청을 구하는 신청(같은 법원 90부32)을 하였으나 1990.7.13.경 같은 법원으로부터 위 위헌여부심판제청신청의 기각결정문을 송달받고 같은 달 26. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원을 청구하였다.
나. 심판의 대상은 위헌여부심판제청신청을 한 당해 사건에서 재판의 전제가 된 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호(1973.2.24. 법률 제2550호 신설; 이하 이 사건 법률조항이라 한다) "사고운전자가 피해자를 사고장소로부터 옮겨 유기하고 도주한 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다. 1. 피해자를 치사하고 도주하거나 도주 후에 피해자가 사망한 때에는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다."는 조항이다.
2. 청구인의 주장 및 관계인의 의견의 요지
가. 청구인의 주장은 이 사건 법률위반죄의 구성요건을 이루고 있는 행위는 업무상 과실치사죄와 사체유기 내지 유기치사죄의 경합범에 지나지 않음에도 불구하고 그들보다 훨씬 죄질이 무겁고 반사회성이 뚜렷한 살인죄와 사체유기죄의 경합범보다도 지나치게 무거운 법정형을 규정한 것은 형사처벌법체계상 법정형벌의 균형을 잃고 있으며 현저하게 형벌의 합리성과 비례성을 갖추지 못한 것이라고 할 것이므로 헌법이 보장하고 있는 청구인의 인간으로서 향유하고 있는 기본권의 존엄성과 평등권을 침해하였다는 것이다.
나. 서울고등법원의 위헌심판제청신청 기각이유 및 법무부장관과 검찰총장의 의견의 요지는 어떠한 범죄행위를 어떻게 처벌하는가 하는 것은 범행의 죄질 등과 아울러 입법 당시의 시대적 상황과 국민일반의 가치관 등 여러 면을 종합적으로 고려하여 입법부가
결정하는 것으로서 기본적으로 국가의 입법정책에 속하는 사항이다. 따라서 그 내용이 형벌의 기능과 목적에 본질적으로 배치된다거나 또는 평등의 기본원리인 합리성과 비례성의 원칙을 현저하게 침해하는 것이 아닌한 이를 쉽사리 헌법상의 평등의 원리에 위배된다고 단정지을 수는 없다. 이 사건 법률조항은 도주차량을 적극적으로 예방하고자 하는 정책적 고려와 특히 단순히 도주하는데 그치지 않고 적극적으로 피해자를 유기하고 도주하는데 대한 중대한 윤리적 비난가능성 등을 함께 고려하여 그 입법의 목적과 가중처벌대상의 선정을 입법부가 정책적으로 입법한 것이므로 위 법률조항을 형법상의 살인죄 내지 사체유기죄의 법정형과 평면적으로 비교하여 단순히 법정형이 상당히 높다는 이유를 가지고 그 합리성과 비례성이 현저하게 결여된 위헌의 법률이라고 단정할 수 없다는 것이다.
3. 판단
가. 먼저 국가의 형벌권에 관한 입법은 국가의 입법정책에 속하는 사항이므로 위헌의 법률이라고 단정할 수 없다는 의견에 대하여 살펴 본다.
우리 헌법은 근대자유민주주의헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법ㆍ사법ㆍ행정으로 분립하여 상호간의 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도를 채택하고 헌법 제40조에서 입법권은 주권자인 국민의 대의기관인 국회에 귀속시키고 있어 형벌법규의 제정은 원칙적으로 국회의 고유권한에 속하는 것으로서 법정형의 종류와 범위의 선택은 국회의 입법정책적인 고려에 따라 결정되며 국가의 모든 기관과 국민은 이를 존중하여야 함은 당연하다 할 것이다.
그러나 한편 우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고 그 법치국가의 개념에는 헌법이나 법률에 의하여 명시된 죄형법정주의와 소급효의 금지 및 이에 유래하는 유추해석금지의 원칙 등이 적용되는 일반적인 형식적 법치국가의 이념뿐만 아니라 법정형벌은 행위의 무거움과 행위자의 부책에 상응하는 정당한 비례성이 지켜져야 하며, 적법절차를 무시한 가혹한 형벌을 배제하여야 한다는 저의금지 및 과잉금지의 원칙이 도출되는 실질적 법치국가의 실현이라는 이념도 포함되는 것이다. 이는 국회의 입법재량 내지 입법정책적 고려에 있어서도 국민의 자유와 권리의 제한은 필요한 최소한에 그쳐야 하며, 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 입법은 할 수 없는 것을 뜻한다. 형벌을 가중하는 특별법의 제정에 있어서도 형벌위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구와 그에 따른 입법상의 한계가 있는 것이며 나아가 입법자가 법관들에게 구체적 양형을 선고함에 있어서 그 책임에 알맞는 형벌을 선고할 수 있도록 형벌개별화(刑罰個別化)의 원칙이 적용될 수 있는 폭넓은 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하여야 하는 헌법적 제약이 불가피하다고 할 것이다. 이에 따라 특정범죄가중처벌등에관한법률이라는 예외적이고도 특별한 법률제정형식을 빌리는 입법방법은 일면 특정범죄에 대한 입법정책의 수행에 효과적으로 대응하여 국민의 관심을 불러 일으킴으로써 일반예방적 입법목적을 탄력적으로 달성할 수 있는 긍정적인 효과를 얻을 수 있다는 점에서 그 필요성을 전혀 부인할 수는 없지만, 반면 당시의 특수한 사정과 필요에 따라 제정되는 결과로
총체적인 법체계의 정당성 상실로 법적 안정성을 해칠 우려가 있고 그에 따른 국민의 법인식의 혼란과 형벌의 가중현상을 야기시켜 새로운 흉악범을 양산시킬 수가 있다는 점에서 부정적인 효과도 대단히 크다는 점을 간과할 수가 없다. 그러므로 입법권자는 유동적이고 가변적인 현대사회의 다양한 현상에 탄력적으로 대응하기 위하여 그 제정이 필요하거나 이를 정당하게 할 특별한 사안이 있는 경우에는 기존의 일반형사법에 대한 특별규정으로 특정범죄에 대하여 예외적으로 적용하는 특가법을 제정할 수 있는 것은 당연하다고 할 것이지만, 특가법 역시 다른 법률과 마찬가지로 통일된 헌법질서 내에서 체계와 조화를 이루도록 제정되어야 하는 것이며 만약 특가법이 단순히 특례사항의 입법의지관철에만 목적을 두고서 그 입법정책의 수행이 남용되는 경우에는 양산되는 특가법으로 인하여 소위 "법률의 홍수"와 형벌의 위하(威?)속에서 새로운 사회적 불안을 초래하게 될 것이기 때문에 이는 결코 바람직스럽지 못한 입법이라고 할 것이다. 따라서 특별한 가중사항은 관계 특정범죄의 대상법률의 규정안에서 예외적인 조치규정을 두는 방향으로 입법되어야 하는 것이므로 특가법의 문제는 그 실질적 비중에 따른 허용 여부의 문제가 아니라 입법자의 입법취지를 고려한 제정의 필요성 및 그 허용범위의 문제에 초점을 맞추어 헌법에 합치하는가의 여부가 논의되어야 하는 것이다. 이러한 점에서 특가법은 빈번하게 법개정을 하여야 하는 사항과 일시적 효과와 조치만으로 입법목적을 달성할 수 있는 특별한 특정사항에 한정하여 제정하여야 한다고 본다. 더군다나 우리 헌법이 선언하고 있는 "인간의 존엄성"과 "법앞에 평등"(헌법 제10조, 제11조 제1항)이란 행정부나 사법부에 의한
법적용상의 평등을 뜻하는 것 외에도 입법권자에게 정의와 형평의 원칙에 합당하게 합헌적으로 법률을 제정하도록 하는 것을 명령하는 이른바 법내용상의 평등을 의미하고 있기 때문에 아무리 특정한 분야의 특별한 목적을 위하여 제정되는 특가법이라 하더라도 입법권자의 법제정상의 형성의 자유는 무한정으로 허용될 수는 없는 것이며 나아가 그 입법내용이 정의와 형평에 반하거나 자의적으로 이루어진 경우에는 평등권 등의 기본권을 본질적으로 침해한 입법권행사로서 위헌성을 면하기 어렵다고 할 것이다. 그러므로 헌법이 명하는 과잉입법금지의 원칙과 평등의 원칙에 반하는 가혹한 형벌규정을 설정하는 특정범죄가중처벌법이나 그 법조항들이 만약 헌법상 입법부에 부여된 입법권의 범위를 넘어서 자의적으로 제정된 것이라고 한다면 그 효력이 부인될 수밖에 없는 것이다.
그러면 이 사건 법률조항이 과연 위와 같은 입법권 내지 입법정책적 배려의 한계를 넘어선 위헌적인 것인지의 여부와 사법권의 독립 및 법관의 양형적 판단권을 보장하는 것을 본질로 하는 재판이론에 반하는 위헌적 형벌법규인지의 여부를 다시 살펴 볼 필요가 있다.
이 사건 법률조항은 1972.10.17. 이른바 제4공화국 출범시 유신선언으로 종래의 헌정질서가 중단되고 국회를 해산한 후 유신체제의 확립에 필요한 법률을 제정 또는 개정하는 입법권을 비상국무회의에서 대행하면서 1973.2.24. 법률 제2550호로 신설된 조항으로서 자동차운전자가 교통사고 후 도주 및 피해자를 적극적으로 유기하는 처사는 강한 윤리적 비난가능성이 있음을 감안하여 엄히 가중처벌하겠다는 국가형벌권의 의지를 표명하여 자동차운전자들에게 경
각심을 갖게 하려는 일반예방적
효과를 기대하고 제정한 입법이며 아울러 피해자 구호의무 및 사태수습을 확보하려는 보호법익의 복합성을 입법정책적으로 고려하여 제정한 것임을 짐작할 수 있다. 우리의 현실을 돌아보면 아직까지 바람직한 교통문화가 정착되지 아니하고 건전한 교통질서가 확립되지 못하여 세계적으로 교통사고율이 가장 높게 나타나고 있어서 이러한 엄한 가중처벌법을 통하여 교통질서의 안전과 공공의 이익을 보호하고 나아가 피해자 구호와 사태수습을 확보토록 하는 보호법익의 복합성을 구성요건으로 하는 법률조항을 두게된 것은 일응 수긍할 만한 점이 있기는 하나 그 가중처벌의 정도가 지나쳐 현실적으로 폭넓게 활용될 수 없는 법정형을 법률로 정하는 것이 상당하고 합헌적인 범위내의 것인지에 대하여는 재판실무상 많은 문제점이 제기되는 규정이며, 인간의 존엄성과 가치를 부정하는 비현실적인 과중한 법정형은 범죄발생의 일반예방적 효과에 역기능을 하고 오히려 새로운 범죄를 만들고 흉악범을 양산하여
왔던 경험법칙에 따라 보면 자가운전이 대중화된 이 시대에 맞추어 새로이 조감하여야 할 중요한 문제이며, 오히려 이러한 맹목적인 가중처벌의 법정형이 범행자의 생존권을 부정하는 지나치게 가혹한 형벌이어서 사회생활에 적응하기에 미숙하고 순박한 사람이 우발적인 인명사고를 일으켰을 때에 당황한 나머지 이러한 가중처벌을 모면하기 위하여 새로운 반사회적인 흉악범죄를 저지르거나 조장할 우려도 없지 아니한 법률이라 못 볼 바 아니고, 또한 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에 해당하는 것이어서 그 입법의 필요성과 정당성을 찾기 어렵고 인간의 존엄성
과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리와 법의 적용에 있어서 뿐 아니라 법의 내용에 있어서도 평등의 원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기되는 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항의 구성요건에 대하여 일반형사법 이론으로 다시 비교분석하여 그 합헌성을 살펴 보기로 한다.
나. 이 사건 법률조항의 구성요건은 두 가지의 유형으로 구분해 볼 수 있는데, 첫째는 사고운전자가 피해자를 치어 사망케 한 후 사고장소로부터 옮겨 유기하고 도주한 경우이고 둘째는 사고운전자가 피해자를 치여 상해를 입힌 상태에서 사고장소로부터 옮겨 유기하고 도주한 후에 사망한 경우나 옮기던 도중에 사망하여 유기한 경우로서, 일종의 결합범의 형태를 띠고 있다고 할 수 있다. 이를 편의상 위 두 가지의 유형을 각각 일반형법전상의 범죄로 구분ㆍ환원시켜 보면 우선 첫번째 유형의 경우는 형법 제268조의 업무상과실 또는 중대한 과실로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 경우에 적용되는 법정형 5년 이하의 금고 또는 200만원 이하의 벌금형(이하 편의상 벌금형에 관하여는 비교를 생략하기로 한다) 및 같은 법 제161조의 사체유기죄에 적용되는 법정형 7년 이하의 징역형을 경합가중처벌하는 경우에 해당한다고 할 수 있고, 두번째 유형의 경우는 위 형법 제268조의 업무상 과실 또는 중대한 과실죄의 형 및 같은 법 제275조의 유기치사죄에 적용되는 유기죄와 상해죄를
비교하여 중한 형인 형법 제259조 소정의 상해치사죄의 3년 이상의 유기징역형을 경합가중처벌하는 경우에 해당한다고 할 수 있다. 만일 이 사건 법률조항에 해당되는 범죄행위에 대하여 이 사건 법률은 적용하지 아니하고 일반형법만을 적용하는 경우라면 이는 형법상
수개의 죄에 해당하여 경합범으로 가중되어 처단되는데, 이와 같은 가중처벌을 감안하거나 그렇지 아니하고 이 사건 법률조항의 법정형을 형법상의 각종 중형에 해당하는 범죄들의 죄질과 법정형을 비교 교량해 보더라도 이 사건 법률조항의 법정형이 최하 징역 10년 이상, 무기징역 또는 사형에 처한다고 되어 있어 일반형사범의 법정형을 정하는 일반원리를 무시하고 지나치게 높은 가혹한 형벌위하(刑罰威?)로써 국민의 자유와 생존권을 불안하게 하는 위헌적인 법률이라고 평가하지 않을 수 없다. 물론 특정범죄가중처벌법은 형법보다 높은 법정형을 규정하는 특별법이기 때문에 법정형의 단순한 높낮이 또는 산술적 비교에 의하여 형의 합리성이나 적정성을 판단할 수는 없는 것이라고 볼 수 있지만 지나치게 높은 법정형을
설정함에 있어서는 헌법상 합리적인 근거가 있고 그 목적이 정당하여야 할 것이다. 그런데 이 사건 법률조항에 관하여 이미 앞에서 본 바와 같은 보호법익의 복합성, 비난가능성의 증폭 등에 대하여 가중처벌로서 일반예방적 목적을 달성하여야 하는
입법정책적 고려에 의한 것이라고 하더라도 업무상과실로 인하여 성립되는 범죄에 대하여 일반예방적 효과를 기대하고 사형이나 10년 이상의 형벌을 법정한다는 것은 형벌의 목적이나 형사처벌의 정책적인 효과에도 부합하지 않으며 더구나 그 가중의 정도가 지나치고 비현실적인 가혹한 형벌의 법정형이어서 교통사고의 예방이나 피해자 구호를 용이하게 하는 일반예방적인 목적을 달성하는 것보다 오히려 그 역작용으로 피해자를 유기치사 내지 유기살인을 유발하는 결과를 자초할 우려가 없지 않은 것이며, 나아가 형벌체계상으로 검토하여 보아도 우리 나라 형사법의 법정형에는 과실범에 대하여 사형에 처
하는 경우를 찾아 볼 수 없고, 과실로 사람을 치상하게 한 자가 구호행위를 하지 아니하고 도주하거나 고의로 유기함으로써 치사의 결과에 이르게 한 경우에 고의적 살인범과 동일하게 처벌하는 것은 별개로 하고 그 보다 더 무겁게 처벌할 수 없다 할 것인데 위 법률 조항에서는 그 법정형의 상한이 사형일 뿐만 아니라 하한이 살인죄의 징역 5년 이상보다 무려 갑절이 되는 징역 10년 이상으로 처벌하도록 규정한 것은 그 죄질에 비하여 그 가중의 정도가 너무 심하게 불평등한 법정형을 설정하고 있음을 쉽게 알 수 있으며 이는 일반형사범의 법정형과 비교하여 지나치게 과중한 것으로 평가되어 형벌체계상 균형을 잃고 있음이
명백하다고 할 것이다. 심지어 고의로 자동차를 가지고 사람을 살해하고 그 사체를 유기한 악랄한 모살의 살인범의 형벌보다 훨씬 무거운 형벌을 과하는 결과를 가져오게 되는 내용의 법규정이 되어 있으므로 이 사건 법률조항의 법정형은 형벌체계상의 정당성을 상실하였을 뿐 아니라 형벌의 기능과 목적에도 본질적으로 배치되는 것이라고 볼 수밖에 없다. 따라서 이 사건 법률조항을 두게 된 입법정책은 가중처벌이라는 형벌위하로써 사회질서를 유지하려는 입법 목적에만 주안을 두었을 뿐 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보장할 의무를 가진다는 헌법의 기본정신에 배치되는 법규라고 아니할 수 없다.
그렇다면 이 사건 법률조항은 그 입법목적인 교통사고의 예방이나 피해자의 구호에는 실효성이 없는 명분에 불과한 것이고 오히려 그 처벌의 법정형이 그 가중의 정도가 지나쳐 그 위반한 행위자에게 귀책사유 이상으로 과잉처벌하는 것으로서
법의 적용과 법의 내
용에 있어서 헌법상 평등의 원리에 반하고, 한편 법정형벌에 의한 기본권의 제한은 범죄행위의 무게 및 그 범행자의 부책에 상응하는 정당한 비례성을 감안하여 기본권의 제한은 필요한 최소한에 그쳐야 한다는 헌법상의 법치국가의 원리에서 나오는 과잉입법금지의 원칙에도 반하는 것이라고 아니할 수 없어 이는 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없다는 헌법 제37조 제2항에 위반되는 것이라고 할 것이다.
다. 다음으로 이 사건 법률조항이 헌법이 보장하는 사법권의 행사인 법관의 양형판단의 재량권을 부당하게 침해하는 것이 아닌지의 여부를 살펴 보기로 한다.
법정형이라 함은 형사법 각 조항의 일정한 구성요건에 대응하여 법률상 추상적으로 한정한 형벌을 설정하는 것으로서 법관이 구체적인 형벌을 적용 선고함에 있어서 기본적인 표준이 되는 형벌인 것이다. 우리 형사법상의 법정형은 형법 제93조의 여적죄와 같은 예외적인 경우를 제외하고는 원칙적으로 법관에게 그 범죄의 정상에 따라 그 형벌의 종류와 형량을 선택할 수 있게 하고 있을 뿐 아니라 법률상 과할 수 있는 일정한 상하한의 재량의 폭을 넓게 둠으로써 법관에게 죄질과 정상에 따라 적정한 형을 선고할 수 있게 하는 이른바 상대적 법정형주의 원칙을 채택하고 있다. 이는 법관에게 진실을 발견하여 범죄사실에 형을 적용함에 있어서는 이 법정형의 범위내에서의 형종과 선택과 필요한 가중 또는 감경을 한 다음 해당범죄의 귀책사유에 알맞게 형량을 정하게 함으로써 구체적 정의를 구현하는 선고형의 합리성과 사법권 독립을 보장하는 중요한 기능을 하고 있는 것이다.
우리 헌법은 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 기본권존중의 이념을 바탕으로 하고 있기 때문에 비록 반사회적이고 윤리적으로 비난의 가능성이 높은 범죄자라고 할지라도 절대적 법정형주의의 원칙에 따라 이를 일률적으로 강력하게 일벌백계로 응징하여 사회로부터 추방ㆍ격리시키려는 중형위주의 가혹한 응보형주의에 서 있지 아니하고 그와 같은 응보형적 절대적 법정형주의를 지양하면서 범죄인의 교화개선에 상응하는 형벌을 가함으로써 민주적인 형사정책을 구현하도록 배려하여 형벌은 어디까지나 범죄인의 교육ㆍ개선과 사회복귀 및 재범방지를 기본으로 하고 있고 이러한 우리 헌법의 기본원리에 따라 형사관계법은 형의 집행에서 뿐만 아니라 법정형을 규정함에 있어서도 범죄인의 사회복귀 및 순화적응의 목적에 적합하도록 합리적인 형벌체계를 갖추어 제정하도록 하고 있으며 구체적인 사건에서의 형량을 정함에 있어서도 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 재판하는 법관에게 위임하여 합리적이고 적정한 형을 선고하도록 제도적으로 그 탄력적인 운용을 사법부에 위임하고 있다.
그런데 이 사건 법률조항에 해당하는 사건은 그 죄질의 형태와 정상의 폭이 넓어 탄력적으로 운용하여야 할 성질의 것인데 그 법정형이 최하 10년 이상의 유기징역과 무기징역 및 사형으로 규정하고 있어서 실무상 법관이 양형을 선택하고 선고하는데에 그 재량의 폭이 너무 한정되어 인간존중의 이념에 따라 재판을 할 수 없을 뿐 아니라 양형상 참작할 만한 사유가 있어서 최대한 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 법관의 양형선택과 판단권을 극도로 제한하고 있고 또 범죄자
의 귀책사유에 알맞는 형벌을 선고할 수 없도록 법관의 양형결정권을 원천적으로 제한하고 있는 것이다.
우리 형법은 태고적부터 가장 엄한 형벌을 내리는 사람의 생명을 박탈한 고의적인 살인범마저 고살과 모살의 구분없이 사형ㆍ무기 또는 5년 이상의 유기징역형으로 규정하여 구체적 사건을 재판하는 법관에게 범행의 정상과 범죄인의 죄질을 참작한 후 탄력적으로 형을 선택하여 선고하고 작량감경할 사유가 있는 경우에는 집행유예의 선고가 가능하도록 폭넓은 법정형을 정하고 있는 것과 이 사건의 법률조항을 비교하여 보아도 이 사건 해당 범죄는 비록 사체유기 내지 유기치사라는 제2의 고의의 범행이 결합되기는 하지만 그 원인행위나 기본적인 구성요건은 우발적인 과실범인 업무상과실치사상에서 비롯되는 것인데 이를 가지고 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 유기징역형으로 한정하여 집행유예선고의 여지마저 제한하고 있는 것은 범죄인의 교육개선과 사회복귀를 배려하여야 한다는 형사정책적인 관점에서 보거나 작금의 세계적인 입법추세에 비추어 보더라도 형벌제정의 일반원리에 어긋나는 것이 명백하고 이로 인하여 형벌체계상의 정당성을 잃은 과중한 법정형이라
아니할 수 없다.
결국 이 사건 법률조항은 일반예방적 차원에만 치중한 전근대적인 중형위주의 가혹한 응보형주의에 따른 입법규정은 될 수 있지만 범죄인의 교육개선과 사회복귀를 기본으로 하는 우리 헌법의 기본원리에 반하는 것이라 아니할 수 없고 나아가 이 사건 법률조항의 법정형은 다른 형사법이나 특가법과 비교 교량하여 보아도 지나치게 높아 법정형벌의 체계상 균형을 잃은 것으로 평등의 원리와 과
잉입법금지의 원칙에 반하고 사법권행사의 기본인 법관의 양형재량의 독립적 권한을 지나치게 제한하는 것이다.
라. 끝으로 이 사건 법률조항은 당 재판소에서 위헌으로 선고하여 소급실효시키더라도 이미 다른 처벌법규에 의하여 그 의도하는 가중처벌의 목적은 충분히 달성될 수 있는 것이다. 즉 이 사건 법률조항이 제정될 당시인 1973.2.24. 같은 법률의
제5조의3 제1항은 "도로교통법 제2조에 규정된 자동차ㆍ원동기장치자전거 또는 궤도차의 교통으로 인하여 형법 제268조의 죄를 범한 당해 차량의 운전자(이하 "사고운전자"라 한다)가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제45조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다. ① 피해자를 치사하고 도주하거나 도주 후에 피해자가 사망한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. ② 피해자를 치상한 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다."고 규정되어 있고, 이 조항은 본문 중 "도로교통법 제45조 제1항" 부분만 1984.8.4. 법률 제3744호로써 "도로교통법 제50조 제1항"으로 개정되어 오늘에 이르고 있어서 이 사건 법률조항이 위헌으로 무효화되더라도 그 죄질에 상당한 범위내에서 책임에 상응하는 형벌을 가할 수 있도록 위 법률의 제5조의3 제1항 제1호를 적용할 수 있게 규정하고 있으므로 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당하는 행위 중 대부분은 위 제5조의3 제1항 제1호에 흡수되어 가중처벌할 수가 있고 그렇지 아니하는 적극적인 유기죄는 일반경합범의 가중처벌규정에 의하여 해결될 수 있을 것이다. 이렇듯 입법자가 의도하는 바를 달성함에 있어서 보다 덜 제한적인 다른 선택을 할 수 있는 수단이 이 사건 법률에 충분히 설정되어 있음에도
불구하고 이를 채택하지 아니하고 더 나아가 생명권을 박탈하고 집행유예의 선고를 원천 봉쇄하는 극단적인 방법으로 새로운 규정을 이중으로 설정하여 기본적 인권의 규제에 이르게 하는 이 사건의 법률조항은 인권에 관한 필요최소한의 규제범위를 넘어서는 것이라 아니할 수 없고 위에서 본 바와 같이 가혹한 형벌을 중첩적으로 규정한 것에 불과하므로 헌법에 위반된다고 선언하는 것이다.
마. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 지나치게 과중하고 가혹한 법정형을 규정한 것으로서 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장할 국가의 의무와 헌법 제11조의 법앞의 평등의 원칙에 반하고 헌법상 법치국가의 기본원리인 과잉입법금지의 원칙 및 국민의 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없다는 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 최광률, 재판관 황도연의 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.
4. 재판관 최광률, 재판관 황도연의 반대의견
가. 어떤 범죄행위를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 형종과 형량은 그 범죄의 죄질과 보호법익의 성격에 대한 고려뿐만 아니라 그 나라의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황과 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 면을 종합적으로 고려하여 입법부가 결정하는 사항으로서 기본적으로 국가의 입법정책에 속하는 문제이다. 따라서 그 내용이 형벌의 목적과 기능에 본질적으로 배치된다든가 또는 평등의 기본원리인 합리성과 비례성의 원칙을 현저하게 침해하는 것
이 아닌 한 이를 쉽사리 헌법에 위배된다고 단정할 수는 없을 것이다.
우리는 아래 설시와 같은 이유로 이 사건에서 심판의 대상이 된 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 "이 법"이라 한다) 제5조의3 제2항 제1호(이하 "이 사건 법률조항"이라 하고 이 조항위반죄를 "이 사건 범죄"라 한다)는 헌법에 위반된다고 보지 아니하는바, 우선 이 법 제5조의3의 입법배경, 이 사건 범죄의 범죄유형 및 구성요건상의 특징 그리고 그 보호법익 및 죄질 등에 관하여 간단히 살펴 본 다음 다수의견에 대한 우리의 반대이유를 밝히고자 한다.
나. (1) 먼저 이 법 제5조의3의 입법배경을 본다.
우리사회가 70년대로 접어 들면서 점차 고도의 산업사회로 변천하여감에 따라 교통인구와 차량대수가 크게 늘어나고 그로 인하여 교통사고가 폭증하면서 사고를 야기한 후 도주하는 이른 바 "뺑소니"사고 건수가 현저히 늘어나게 되었고, 이에 대한 국민들의 불안감과 비난의 소리가 고조되어 하나의 심각한 사회문제로 대두되기에 이르렀다.
이러한 도주운전 이른바 "뺑소니"사고는 피해자에 대한 구호조치의 불이행으로 인한 생명, 신체의 위험뿐만 아니라 민사법적인 피해보상을 어렵게 하고 인명경시의 풍조를 만연시키는 등으로 그에 대한 비난 가능성이 매우 높은 것이었으나, 그에 대처하는 도로교통법과 형법의 처벌규정의 법정형이 너무 가벼워서 범죄예방의 실효를 거두지 못하였다.
그리하여 이러한 시대적 상황과 국민일반의 법감정에 터잡아 도주운전자에 대한 가중처벌을 통하여 일반예방적 효과를 달성하려
는 형사정책적 고려에서 1973.2.24. 법률 제2550호로써 이 법 제5조의3(도주차량운전자의 가중처벌)을 신설하여, 교통사고 후 도주한 사고차량운전자를 단순도주인가 또는 유기도주인가의 행위태양의 구별과 치상인가 또는 치사인가의 결과의 차이에 따라 단계적으로 가중처벌하기에 이른 것이다.
(2) 다음으로 이 사건 범죄의 범죄유형 및 구성요건상의 특징에 관하여 본다.
이 사건 법률조항은 앞서 본 도주운전 가운데서도 그 죄질과 범정이 가장 무거운 유기도주치사의 범행에 대한 가중처벌규정임이 분명하나 그 가중처벌규정으로서의 유형은 매우 특이하다. 즉 어떤 특정한 범죄에 대하여 기존의 구성요건은 그대로 유지한 채로 또는 이를 다소 변경하여 형만 가중한 유형이 아니고, 업무상 과실 또는 중대한 과실로 인하여  사람을 사상에 이르게 한 과실범과 피해자를 사고장소로부터 옮겨 유기하고 도주하는 고의범의 특수한 결합범이고, 또 고의범으로서는 피해자에 대한 도로교통법 제50조 제1항 소정의 구호의무를 위반하는 행정법규위반과 그를 사고장소로부터 옮겨 유기하는 형법위반을 포괄하고 있으며, 그 위에 피해자의 사망이란 중대한 결과가 발생함으로써 형이 가중된다는 의미에서 일종의 결과적 가중범이라고도 할 수 있다.
우선 법률의 문언에 따라 이 사건 범죄의 구성요건을 분석해 보면 다음과 같이 이해된다. 먼저 이 사건 범죄의 "주체(主體)"는 도로교통법 제2조에 규정된 자동차ㆍ원동기장치자전거 또는 궤도차의 교통으로 인하여 형법 제268조의 죄를 범한 당해 차량의 운전자(이하, 사고운전자라 한다)이고, "행위(行爲)"는 당해 교통사고로 인
한 피해자를 사고장소로부터 다른 곳으로 옮겨 유기하고 도주하는 것이며, "결과(結果)"는 그로 인한 피해자의 사망이다. 다만 피해자의 사망이 선행행위인 당해 교통사고 또는 유기행위와의 사이에 또는 이 양자와의 사이에 인과관계가 있는 한 그 사망의 시점은 도주의 전이거나 후이거나를 묻지 않는 것으로 규정되어 있으며 또 그 직접적인 사인이 그 어느 것인가도 묻지 않는 취지로 이해된다. 다음으로 "범의(犯意)"는 앞서 본 모든 구성요건적요소(다만 결과에 대한 인식의 필요 여부는 잠시 논외로 한다)에 대한 인식이 있음으로써 족하고 피해자의 사망이라는 무거운 결과의 발생에 대한 과실 즉 예견가능성이 있을 것은 법문의 문언상 그 요건으로 하고 있지 않다.
문제는 사망이라는 무거운 결과의 발생이 고의에 의하여 초래된 경우(대부분의 경우 미필적 고의에 의한 것이겠지만)도 이 사건 법률조항에 해당된다고 볼 것인가 하는 점이다. 생각건대 사고운전자가 교통사고 발생후 부상한 피해자의 사망에 대한 고의를 가지고 그를 다른 곳으로 옮겨 유기하고 도주함으로 인하여 피해자가 사망한 경우에는 업무상과실치상죄(형법 제268조)ㆍ구호의무위반죄(도로교통법 제106조)외에 살인죄(형법 제250조 제1항) 등이 성립하고 이들 범죄를 경합범으로 가중처벌하는 경우라도 그 처단형이 이 사건 법률조항의 법정형보다 가벼워서 그간에 피차 형의 균형이 맞지 않는 점, 이 사건 법률조항의 문언이 "……도주후에 피해자가 사망한 때에는……"이라고만 되어 있어 그 사망의 결과가 과실에 의한 것인지 고의에 의한 것인지를 묻지 않고 있을 뿐만 아니라 앞서 본 구성요건의 해석상 피해자의 사망이란 결과의 발생에 관하여 과실 즉
예견가능성이 있을 것 그 자체도 법문상으로는 그 요건으로 하고 있지 않는 점, 죄질 내지 비난가능성의 측면에서 보면 이 사건 범죄는 아래에서 보는 바와 같이 살인의 미필적 고의가 있는 경우로 의제해도 괜찮을 정도의 냉혹성을 내포하고 있을 뿐만 아니라 실제로도 피해자의 사망에 대하여 미필적 고의가 있는 경우가 흔히 있을 것인데도 그 고의에 대한 증명이 사실상 매우 어려워서 그를 살인죄로 의율처단할 수 없는 불합리한 점 즉 그 입증곤란을 입법적으로 해결한 것이라고도 보여지는 점 등을 종합적으로 고려하면, 사망의 결과가 고의에 의하여 발생한 경우에도 이 사건 범죄의 성립을 인정함이 옳다고 생각된다.
이렇게 본다면, 이 사건 법률조항은 결합범으로서의 이 사건 범죄의 구성요소 중 앞서 본 선행행위인 과실범을 신분범적 성격을 띤(바로 진정신분범 그 자체라고 보는 견해도 있다) 이 사건 범죄의 주체로 규정하고 후행행위인 고의범은 그 행위태양 및 결과로 규정하고 있음이 분명한데, 이러한 법문의 규정방식은 이 사건 범죄에 대한 가중처벌의 근거가 어디에 있는가를 이해하는데 시사하는 바가 크다.
(3) 끝으로 이 사건 범죄의 보호법익 및 죄질에 관하여 본다.
도주운전범죄의 보호법익에 관하여 독일에서는 책임있는 자의 처벌 및 운전면허의 취소 등 적법한 예방조치를 통하여 교통의 안전을 고양하려는 "공동의 이익"이라는 견해, 교통사고로 인하여 피해를 입은 사람들의 손해배상청구를 확보하기 위한 "민사법적인 이익"이라는 견해, 또는 도주운전에 있어서 명백히 나타나는 사고운
전자의 비정한 태도의 처벌을 희망하는 "교통 공동체(Verkehrsgemeinschaft)
의 이익"이라는 견해 등이 있는 것으로 알려져 있다. 우리는 도주운전범죄의 보호법익을 앞서 본 세 가지 중 어느 하나라고만 보지 않고 이것들을 모두 포함한 복합적인 것으로 이해하며, 또 이 사건 범죄의 경우에 피해자의 생명, 신체의 안전이란 개인의 법익도 그 보호법익으로 하고 있음은 더 말한 나위가 없다.
이 법 제5조의3의 법문을 읽어보면, 이 사건 범죄에 대한 가중처벌의 근거는 첫째로 자기의 과실로 인하여 자동차 등으로 사람을 치어 그 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자는 피해자의 사망을 방지해야 할 선행행위로 인한 구호의무가 있다는 점, 둘째로 그 구호의무를 위반한 행위태양이 소극적으로 단지 피해자에 대한 구호조치를 취하지 아니하고 도주한 것이 아니라 적극적으로 피해자를 사고장소로부터 다른 곳으로 옮겨 유기하고 도주하였다는 점(행위태양상의 가중처벌원인), 셋째로 그 구호의무위반의 결과가 피해자의 치상에 그친 것이 아니고 그를 사망에 이르게 하였다는 점(결과상의 가중처벌원인)에 있고, 이러한 사실들이 단계적, 상승적으로 가중처벌의 원인이 되었음을 알 수 있다. 이를 좀더 구체적으로 풀이해보면, 자기의 과실로 인하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자가 피해자에 대한 구호조치를 취하지 아니하였을 뿐만 아니라 한걸음 더 나아가 그를 사고 장소로부터 다른 곳으로 옮겨 유기하고 도주함으로써 그 결과 신속하고 적절한 구호조치를취했더라면 구제할 수 있었을지도 모를 피해자의 생명을 잃게 한 경우라고 할 수 있다. 따라서 사회윤리적 평가의 측면에서 보거나 형법 제18조 후단의 법리의 유추적용적 측면에서 본다면 이 경우는 살인의 미필
적 고의가 있다고 보거나 또는 그 고의가 있는 경우와 동일시해도 괜찮을 정도의 비난 가능성을 내포하고 있는 것인데 바로 그 점에 가중처벌의 근본적 이유가 있는 것이다.
다. 위에서 고찰한 바를 바탕으로 하여 이 사건에 관한 다수의견의 이유설시를 보면 거기에는 몇 가지 납득하기 어려운 점이 있다.
(1) 다수의견은, 이 사건 법률조항의 구성요건은 두가지의 유형으로 구분해 볼 수 있는데 이를 각각 일반형법전상의 범죄로 구분, 환원시켜 보면 첫번째 유형의 경우는 업무상과실치사죄 또는 중과실치사죄(형법 제268조)와 사체유기죄(형법 제161조 제1항)의 경합범에 해당하고 두번째 유형의 경우는 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄(형법 제268조)와 유기치사죄(형법 제275조)의 경합범에 해당한다고 전제한 다음 이들 범죄를 경합범으로서 가중처벌하는 경우의 처단형의 범위와 비교교량해 보면 이 사건 법률조항의 법정형은 그 죄질에 비하여 그 가중의 정도가 너무 지나치다는 취지로 설시하고 있다.
그런데 앞서 본 바에 의하면 다수의견이 풀이한 이 사건 범죄의 두 가지 유형 모두에 도로교통법 제106조, 제50조 제1항의 구호의 무위반죄가 그 구성요소의 하나로서 포함되어야 한다. 물론 이를 포함시키더라도 위 도로교통법상의 구호의무위반죄가 사체유기죄 또는 유기치사죄와 상상적 경합관계에 있을 경우가 많고 그 때에는 언제나 무거운 죄인 사체유기죄 또는 유기치사죄에 정한 형으로 처단될 것이므로 처단형 그 자체에는 영향이 없을런지 모르지만, 이 사건 범죄의 보호법익이나 죄질을 다른 죄의 그것과 비교하는 경우
에는 차이가 있기 때문에 이를 밝혀 두는 것이고, 또 다수의견이 말하는 위 두번째 유형의 경우에는 피해자의 사망원인이 무엇인가에 따라 그 죄명이 달라질 수 있는 것이어서 언제나 업무상과실치상죄(또는 중과실치상죄)와 유기치사죄의 경합범으로만 볼 수 있을런지도 의문이다.
(2) 다수의견은, 또 우리나라 형사법의 법정형에는 과실범에서 비롯되는 죄질의 범죄에 대하여 사형에 처하는 경우를 찾아 볼 수 없고 과실로 사람을 치상하게 한 자가 구호행위를 하지 아니하고 도주하거나 고의로 유기함으로써 치사의 결과에 이르게 한 경우에 고의적인 살인죄와 동일하게 처벌하는 것은 별론으로 하고 그보다 더 무겁게 처벌할 수는 없다고 할 것인데 이 사건 법률조항에 그 법정형의 상한이 사형일 뿐만 아니라 하한이 살인죄의 그것 보다 무려 갑절이나 되는 10년 이상의 징역으로 규정되어 있는 것은 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 것이므로 헌법에 위반된다는 취지로 설시하고 있다.
그러나 우리의 견해는 이와 다르다. 우리 의견의 앞머리에서 보았듯이 어떤 범죄행위를 어떻게 처벌할 것인가의 문제 즉 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익의 성격 및 정도와 그 범죄의 죄질이다. 따라서 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수 있다. 그러므로 각기 보호법익이 다른 두개 또는 몇개의 범죄를 동일선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로서 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를
판정하는 것은 잘못이다. 이 사건 범죄와 살인죄는 사람의 생명의 안전을 보호한다는 측면에 있어서는 보호법익상의 공통점이 있으나 앞서 본 바와 같이 이 사건 범죄는 그 밖에도 다른 중요한 보호법익이 있는 것이므로 살인죄의 법정형을 기준으로 하여 이 사건 범죄의 법정형의 과중여부를 판정할 수는 없다는 결론에 이른다.
다만 범죄로 인하여 사람이 사망했다는 점에서는 공통점이 있고 이 사건 범죄의 경우에도 그 보호법익 중 가장 중요한 것은 피해자의 생명의 안전이라고 보아 앞에서 본 보호법익의 차이는 잠시 논외로 하고 다음으로는 이 사건 범죄와 살인죄의 죄질을 대비해 보기로 한다. 이 점에 관하여 다수의견은 이 사건 범죄는 비록 그것이 사체유기 내지 유기치사라는 제2의 고의의 범행과 결합되어 있는 것이기는 하지만 그 원인행위나 기본적인 구성요건은 우발적인 과실범인 업무상과실치사상에서 비롯되는 것인 만큼 그것이 고의범인 살인죄의 법정형보다 무거울 수는 없다는 논리를 펴고 있다.
그러나 앞서 이 사건 법률조항의 구성요건의 규정방식에 관한 검토에서 보았듯이 이 사건 범죄에 대한 비난가능성의 근거는 그 선행행위인 과실범으로서의 업무상과실치사상 또는 중과실치사상에 있는 것이 아니라 그 과실범과는 독립된 고의에 의한 새로운 범죄행위 즉 적극적인 유기ㆍ도주의 고의범 및 그로 인한 피해자의 사망이란 결과의 발생에 있는 것이다. 바꾸어 말하면 자기의 과실있는 행위로 인하여 피해자의 사망이란 위험발생의 원인을 야기한 자(과실범의 주체)가 그 위험발생을 방지하지 아니하였다는 방지의무위반 및 그로 인한 결과 발생의 점에 비난의 초점이 있는 것이지 위험 발생의 원인을 야기한 선행행위 그 자체(과실범)를 비난의 대
상으로 하여 가중처벌하자는 것이 아니다. 그렇다면 이 사건 범죄가 과실범에서 비롯되었다 하여 곧 그 죄질이 고의범인 살인죄보다 가볍다는 다수의견의 논리는 그 근거가 박약한 것이라 아니할 수 없고, 따라서 앞서 본 과실범과 고의범을 모두 포괄하는 전체로서의 이 사건 범죄의 죄질이 살인죄의 그것과 대비 검토되어야 할 것이다. 그런데, 사회윤리적 평가의 측면에서 보면 이 사건 범죄는 살인의 미필적 고의가 있다고 보거나 또는 그 고의가 있는 경우와 동일시해도 괜찮을 정도의 냉혹성 내지 비난가능성을 내포하고 있다는 점은 이미 본 바와 같고, 또 앞서 본 우리의 견해와 같이 피해자의 사망이란 무거운 결과의 발생이 고의에 의하여 초래된 경우도 이 사건 법률조항에 해당한다고 본다면 그 경우에는 업무상과실치상, 도로교통법위반 및 살인죄 등의 불법내용을 갖게 되어 오히려 단순한 고의의 살인보다 그
불법의 실질이 높다고 할 수 있다.
이와 같이 이 사건 범죄의 죄질은 살인죄의 그것보다 결코 낮다고 할 수 없을 뿐만 아니라 사고 발생후 사고운전자에게 미필적인 것이라도 살인의 고의가 있는 경우에는 오히려 살인죄의 죄질을 능가하는 것이라고 하겠다. 그렇다면 이 사건 범죄의 법정형 중에 그 상한으로서 사형이 들어 있고 하한으로서 10년 이상의 징역이 들어 있다고 하더라도 그것만으로 곧 다수의견이 지적하는 바와 같은 위헌요소가 있다고는 할 수 없다. 다만 이 사건 법률조항의 법정형의 하한에 관하여는 뒤에서 좀더 살펴보기로 한다.
(3) 다수의견은, 또 고의적인 살인범마저 그 법정형이  사형ㆍ무기 또는 5년 이상의 징역형으로 규정되어 있어 형 선택의 폭이 넓을 뿐만 아니라 유기징역형을 선택하여 작량감경을 하는 경우
에는 집행유예의 선고를 할 수 있는데 이 사건 법률조항에 해당하는 사건은 그 죄질의 형태와 정상의 폭이 넓어 탄력적으로 운용되어야 할 성질의 것인데도 그 법정형의 하한이 10년 이상의 유기징역으로 한정되어 있어 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 되어 있고 그 결과 법관의 양형결정권을 지나치게 제한하고 있다고 설시하고 있다.
그러나 우리는 다수의견이 이 부분 이유설시도 선뜻 납득할 수 없다. 첫째로, 살인죄는 그 동기나 행위태양이 다양하고 때로는 피해자측이 오히려 범죄를 유발케 하는 경우도 있는 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 경우도 적지 않다. 외국의 입법례 중에는 범행의 예모성, 숙의성, 상대방 야기성, 우연성, 경솔성 등에 따라 개별적으로 여러유형의 규정을 두고 있는 경우도 있으나, 우리 형법은 몇 가지의 개별적 규정을 두고 있을 뿐(제250조 제2항, 제251조, 제252조 등) 기타의 모든 경우를 단일조항(제250조 제1항)으로 처단하고 있다. 그렇다면 우리 형법이 살인죄에 있어서 형선택의 폭을 넓게 한 것은 수긍할 만한 합리적 이유가 있는 것이고, 그와 비교하면 이 사건 범죄의 경우는 그 동기도 행위태양도 비교적 단순하여 죄질의 형태와 정상의 폭이 특히 넓다는 다수의견은 선뜻 이해하기 어렵다.
둘째로, 어느 범죄에 대한 법정형의 하한도 앞서 본 바와 같은 여러가지 기준의 종합적 고려에 의하여 정해지는 것으로서 죄질의 경중과 법정형의 하한의 높고 낮음이 반드시 정비례하는 것은 아니다. 우선 우리 형법의 규정만 보더라도 강학상의 이른바 개인적 법익에 대한 죄 가운데 법정형의 상한은 살인죄의 그것보다 낮으면서
그 하한은 살인죄의 그것보다 높은 것이 더러 있다(제339조의 강도강간죄, 제340조 제2항의 해상강도상해죄, 제341조의 강도상습죄 등의 법정형은 모두 무기 또는 10년 이상의 징역이고, 제337조의 강도상해죄, 제340조 제1항의 해상강도죄 등의 법정형은 모두 무기 또는 7년 이상의 징역이다). 더구나 앞서 본 바와 같이 이 사건 범죄의 죄질이 살인죄의 그것과 비견할 정도의 것이라고 한다면 일반예방적 효과를 달성하려는 형사정책적 고려에서 신설된 이 사건 법률조항에서 그 하한을 살인죄의 그것보다 높였다고 해서 곧 합리성과 비례성의 원칙을 현저하게 침해한 것이라고는 볼 수 없다.
끝으로, 이 사건 범죄에 관하여는 작량감경을 하는 경우라도 집행유예의 선고를 할 수 없도록 되어있는 것이 법관의 양형결정권을 극도로 제한한 것이라는 다수의견 부분도 이해하기 어렵다. 우리가 우선 이 사건 범죄의 죄질에 관하여 다수의견과 견해를 달리하고 있다는 것은 이미 지적하였거니와 바로 위에서 본 형법의 규정들에 의하더라도 그것들은 모두 강학상의 이른바 개인적 법익에 대한 죄에 속하는 것으로서 살인죄 보다는 일반적으로 죄질이 가벼운 것들인데도 별도의 법률상 감경사유가 없는한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 법정형의 하한을 높여 놓고 있는데 이들 범죄에 대한 형법규정이 모두 위헌이라고는 말할 수 없을 것이다. 그리고 이 사건 범죄의 경우에도 법관에 의한 집행유예선고의 길이 전혀 막혀 있는 것은 아니다. 예컨대 심신미약의 상태(형법 제10조 제2항)에서 범행을 저질렀고 정상에 참작할만한 사유가 있다든가 또는 범행후 수사책임이 있는 관서에 자수하였고(형법 제52조 제1항) 정상에 참작할만한 사유가 있는 경우에는 그 형의 집행을 유예받을 수 있으며, 더
구나 사고 운전자가 범행 당시 소년인 경우에는 소년의 특성을 감안한 형의 감경(소년법 제60조 제2항)과 작량감경으로 집행유예의 은전을 받을 길도 열려 있다. 이렇게 보더라도 살인죄의 경우와 비교하면 법관에 의한 집행유예의 선고에 제약이 되는 것은 사실이나, 그것은 이 사건 법률조항의 입법이유에서 이해해야 할 것이다. 즉 보통의 선량한 사고 운전자라면 당황한 나머지 범행을 저질렀다고 하더라도 그 후에는 곧 뉘우치고 자수할 것이라고 일반적으로 기대할 수 있어 이러한 자에게는 정상에 따라 집행유예의 은전을 베풀수 있게 함으로써 범인의 자수를 권장하는 한편 그렇지 아니한 악랄한 사고 운전자는 이를 엄히 다스려 일반예방적 효과를 거두자는 것이 입법당시의 형사정책적 고려가 아니었던가 짐작되고, 이 점은 오늘날 우리의 교통현실 및 교통문화의 수준을 보거나 국민일반의 법감정에 비추어 보더라도 수긍할만한 합리적 이유가 있다고 생각된다.
라. 위에서 본 바와 같이, 우리는 교통사고 발생후 사고운전자에게 피해자의 사망이란 무거운 결과의 발생에 관하여 고의가 있는 경우도 이 사건 법률조항에 해당한다고 보는 바이고, 이 사건 범죄의 죄질은 살인죄의 그것과 비견하거나 때로는 그것을 능가할 정도로 비난가능성이 높다고 이해하며, 그 법정형의 하한이 살인죄의 그것보다 높은 것도 수긍할만한 합리적 이유가 있다고 생각한다. 이러한 우리의 견해에 의하면 이 사건 법률조항은 다수의견이 지적하는 바와 같은 헌법규정이나 헌법이념에 위반된다고 볼 수 없다.
우리도 이 사건 법률조항은 그 법정형이 매우 높은데 비하여 입법상 여러가지 미비점을 내포하고 있어 형사입법으로서는 졸렬한
것임을 인정하는 바이나, 이러한
입법정책 내지 입법기술의 당부의 문제와 그것이 헌법에 위반되는지의 여부의 문제는 판단의 기준을 달리하는 것으로서 입법의 졸렬이 곧 헌법위반은 될 수 없다고 생각한다.
또 어떤 형벌법규의 구성요건이 애매모호하고 지나치게 광범위하다고 하여 헌법에 위반된다고 판단하는 경우와 그 형벌법규의 법정형이 지나치게 무겁다고 하여 헌법에 위반된다고 판단하는 경우는 헌법재판소가 관여할 수 있는 범위와 정도에 있어서 스스로 차이가 있다는 점도 지적해 두고자 한다.
이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다.
재판장 재판관 조규광
재판관 변정수
재판관 김진우
재판관 한병채
재판관 이시윤
재판관 최광률
재판관 김양균
재판관 김문희
재판관 황도연
재판관 김양균은 해외출장 중이므로 서명날인 불능

재판장,조규광