# 구 도시계획법 제10조의2 등 위헌소원 등 (동법 제10조의2 내지 제16조)

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
  사      건      2001헌바8    구 도시계획법 제10조의2 등 위헌소원 등
  청  구  인      정     ○     은
                  대리인 변호사 박 윤 석, 공익법무관 신 현 성

당해사
건      광주지방법원 2000구443 근린공원지정처분취소
주           문
청구인의 심판청구를 각하한다.
이           유

1. 사건의 개요 
  광주광역시장은 1998. 9. 15. 청구인 소유의 광주 서구 ○○동 896의 1 답 1,639㎡와 같은 동 896의 2 답 305㎡가 포함된 영산강 상류 주변 976,000㎡의 토지를 근린공원(영산강 대상공원)으로 지정하는 도시계획결정 및 고시를 한 후, 1999. 7. 19. 이에 대하여 지적승인 및 고시를 하였다.
  청구인은 위 청구인 소유지에 대한 도시계획시설 결정처분의 취소를 구하는 이 사건 당해사건을 제기한 뒤, 도시계획의 수립, 입안, 결정, 도시계획에 관한 지적등의 고시, 주민들의 의견청취 등에 관한 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전면개정되기 전의 것) 제10조의2 내지 제16조의2에 대하여 위헌제청신청을 하였으나(광주지방법원 2000아99) 기각되자, 2001. 2. 19. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  그러므로 이 사건 심판의 대상은 위 도시계획법 제10조의2 내지 제16조의2(이하 이들을 “이 사건 조항”이라 한다)의 위헌 여부이다. 

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장
  광주광역시는 재산권자와는 관계없이 1998. 9. 15. 일방적으로 근린공원을 지정하는 도시계획을 입안 결정하여 청구인의 토지에 대한 권리행사를 못하게 하였고, 1999. 7. 19. 이에 대한 지적고시를 한 것과 이 토지에 대한 지가 보상을 2011년경에 하겠다는 것은 헌법 제23조 제2, 3항에 위배되는 사유재산권 침해이다.
  도시계획법에 의한 지적 고시를 할 때까지는 토지 소유자에게 동법 제28조에 의한 통지를 하고 이에 대한 이의가 있는 경우 동법 제88조에 의한 행정심판 청구를 할 기회를 주어야 하며 또한 행정심판법 제42조는 처분에 대한 고지를 하면 청구인이 행정심판 청구를 하는 등으로 피해에 대한 구제절차를 취할 수 있게 되어 있다. 그러나 광주시는 토지소유자에게 처분사실을 알리지 않고 불특정 다수인을 상대로 하는 공고, 고시 등의 행정처분 행위로 법률상의 효력만을 발생케 하는 조치를 취한 것이다. 
  청구인은 이와 같은 사실을 전혀 모르고 있다가 2000. 1. 9. 광주광역시장이 보낸 조회 회신문을 받아보고 처음으로 지적 고시 사실을 알게 되었다.
  나. 법원의 위헌제청기각 이유
  이 사건 조항 자체로 청구인의 기본권이 직접적으로 제한된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 조항이 재산권의 수용, 사용, 제한시 보상을 금하고 있는 것은 아니어서 헌법 규정에 위반되는 규정이라는 의문이 없다.

다. 건설교통부장관의 의견
  도시계획법상 도시계획시설인 공원을 설치하고자 할 때 도시계획수립 절차에 따라 토지소유자를 포함한 주민의 의견을 청취하고 타당하다고 인정시 도시계획에 반영토록 하고 있으므로 토지소유자와 관계없이 도시계획을 입안하였다는 청구인의 주장은 부당하다.
  도시계획법에 근거하여 정당한 도시계획절차에 따른 공원지정으로 인한 토지소유권의 제한은 공동체 이익 및 광범위한 사회적 구속성을 갖는다 할 것이므로 토지소유권자는 이를 수인해야 할 것이다.
  청구인이 요구하고 있는 보상규정은 2000. 7. 1.부터 시행된 개정 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호) 제40조, 제41조 등에서 반영하고 있다.

3. 판단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 문제된 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 
  여기서 재판의 전제성이라 함은 문제된 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 1997. 11. 27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548, 562 등 참조).
  그런데 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구에서, 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는, 그 법률조항의 위헌여부에 따라 당해사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 보기 어렵게 된다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36, 판례집 4, 572, 574 참조).
   이 사건 기록에 의하면 당해사건은 제소기간이 도과되었다는 이유로 2001. 2. 8. 각하되었고 청구인이 항소하였으나(광주고등법원 2001누426) 같은 이유로 2002. 8. 29. 항소기각되었는바, 그 이유의 요지는 “통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고, 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 똑같이 적용되는 것이므로, 그에 대한 제소기간도 고시가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날인고시가 있은 후 5일이 경과한 날에 그 행정처분이 있음을 알았다고 보아 그때부터 기산하여야 할 것인데(대법원 2000. 9. 8. 선고 99두11257 판결 참조), 이 사건에 있어서 을 제9호증의 기재에 의하면 피고는 1998. 9. 24. 이 사건 처분을 관보에 고시하였고, 원고는 고시후 5일이 경과한 날로부터 행정소송법 제20조 제1항 소정의 제소기간인 90일이 이미 경과한 후인 2000. 2. 25.에야 이 사건 소를 제기하였음은 기록상 분명하므로, 이 사건 소는 제소기간 경과 후에 제기된 것이어서 부적법하다.”는 것인바, 대법원의 판례 역시 제소기간에 관하여 이와 같은 취지로 해석하고 있으므로 당해사건은 앞으로도 이 사건 조항의 위헌여부를 따질 필요조차 없이 각하를 면할 수 없다할 것이다.
  그렇다면 결국 이 사건 심판청구는, 법률조항의 위헌여부에 따라 당해사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 보기 어려우므로, 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다고 볼 것이다.

4. 결론
그러므로 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   
2002.    10.    31.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________
             주 심 재 판 관       하   경   철 ____________________________
                   재 판 관       김   영   일 ____________________________
                   재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________ 
                   재 판 관       김   경   일 ____________________________
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________