# 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 위헌확인 등

## 전문

【당 사 자】
사건2023헌마951    헌법재판소법 제68조 제1항 본문 위헌확인 등
청구인권○○
대리인   변호사 권성연
선고일2024. 5. 30.
【주 문】
1. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분 및 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제391조 중 ‘소송비용에 관한 재판에 대하여는 독립하여 항소를 하지 못한다.’ 부분에 대한 심판청구를 모두 기각한다.
2. 나머지 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. ○○조합중앙회는 2022. 10. 13. 청구인을 상대로 사해행위취소의 소를 제기하였다(서울동부지방법원 2022가단149635). ○○조합중앙회는 소송 계속 중 소 취하서를 제출하였으나 청구인이 소 취하에 부동의하였다. 서울동부지방법원은 2023. 5. 19. ○○조합중앙회의 청구를 기각하면서 소송비용은 각자 부담하라는 판결을 선고하였다. 청구인은 2023. 5. 23. 그 판결정본을 송달받았으나 항소하지 않았고, 위 판결은 2023. 6. 6. 확정되었다.
나. 청구인은 자신이 위 소송에서 전부 승소하였음에도 소송비용을 각자 부담하도록 한 위 판결, 소송비용에 관한 재판에 대하여는 독립하여 항소할 수 없다고 규정한 민사소송법 제391조 및 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며, 2023. 8. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 관하여 위 조항 중 ‘법원의 재판’ 가운데 ‘헌법재판소법 제75조 제5항에 의하여 위헌임이 선고될 법률 또는 법률의 조항이 적용되어 국민의 기본권을 침해한 재판’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하고 있고, 민사소송법 제391조에 관해서는 ‘헌법과 법률에 위배된 소송비용부담 재판에 대하여 독립한 항소를 하지 못한다.’고 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장하고 있다. 
청구인의 이러한 주장은 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분 및 민사소송법 제391조 중 ‘소송비용에 관한 재판에 대하여는 독립하여 항소를 하지 못한다.’ 부분에 청구인의 주장과 같은 예외가 인정되지 않으면 청구인의 기본권을 침해한다는 취지이므로, 청구인은 위 법률조항들 자체에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있는 것으로 본다.
따라서 이 사건 심판대상은 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘재판소원금지조항’이라 한다), 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제391조 중 ‘소송비용에 관한 재판에 대하여는 독립하여 항소를 하지 못한다.’ 부분(이하 ‘독립항소금지조항’이라 한다) 및 서울동부지방법원 2023. 5. 19. 선고 2022가단149635 판결 중 소송비용부담 부분(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제391조(독립한 항소가 금지되는 재판) 소송비용 및 가집행에 관한 재판에 대하여는 독립하여 항소를 하지 못한다.
[관련조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다.
제99조(원칙에 대한 예외) 법원은 사정에 따라 승소한 당사자로 하여금 그 권리를 늘리거나 지키는 데 필요하지 아니한 행위로 말미암은 소송비용 또는 상대방의 권리를 늘리거나 지키는 데 필요한 행위로 말미암은 소송비용의 전부나 일부를 부담하게 할 수 있다.
제100조(원칙에 대한 예외) 당사자가 적당한 시기에 공격이나 방어의 방법을 제출하지 아니하였거나, 기일이나 기간의 준수를 게을리 하였거나, 그 밖에 당사자가 책임져야 할 사유로 소송이 지연된 때에는 법원은 지연됨으로 말미암은 소송비용의 전부나 일부를 승소한 당사자에게 부담하게 할 수 있다.
제114조(소송이 재판에 의하지 아니하고 끝난 경우) ① 제113조의 경우 외에 소송이 재판에 의하지 아니하고 끝나거나 참가 또는 이에 대한 이의신청이 취하된 경우에는 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로 소송비용의 액수를 정하고, 이를 부담하도록 명하여야 한다.
② 제1항의 경우에는 제98조 내지 제103조, 제110조 제2항·제3항, 제111조 및 제112조의 규정을 준용한다.
3. 청구인의 주장
가. ‘헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판’만이 아니라 ‘헌법재판소법 제75조 제5항에 의하여 위헌임이 선고될 법률 또는 법률조항을 적용한 재판’도 헌법소원의 대상이 되어야 하므로, 재판소원금지조항은 청구인의 재판을 받을 권리, 행복추구권 및 재산권을 침해한다.
나. 독립항소금지조항으로 인하여 청구인은 본안에서 전부 승소하였음에도 이 사건 판결의 위법성을 항소로 더 이상 다툴 수 없게 되었으므로, 독립항소금지조항은 청구인의 재판을 받을 권리, 행복추구권 및 재산권을 침해한다.
다. 이 사건 판결의 재판부는 청구인으로 하여금 소 취하에 동의할 것을 강권하였으나 청구인은 소송비용의 부담 및 법적 분쟁의 반복 가능성을 이유로 이를 거절하였는데, 법원은 원고의 청구를 모두 기각하면서도 청구인이 소 취하에 동의하지 않아 판결을 하게 되었다는 이유로 소송비용을 각자 부담하도록 하였다. 위와 같은 사유는 민사소송법이 정하고 있는 패소자부담 원칙의 예외에 해당하는 사유가 아님에도, 이 사건 판결은 위와 같은 이유로 소송비용을 각자 부담하도록 하였으므로, 이 사건 판결은 청구인의 재판을 받을 권리, 행복추구권, 양심의 자유 및 재산권을 침해한다.
4. 판단
가. 재판소원금지조항에 대한 판단
헌법재판소는 헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 결정에서, "헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다."라고 하여 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전 구 헌법재판소법 제68조 제1항에 대하여 한정위헌결정을 선고하였다. 헌법재판소는 이후 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 재판소원금지조항에 대하여도, 헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33 결정을 통하여 같은 취지의 한정위헌결정을 선고함으로써 그 위헌 부분을 제거하는 한편, 그 이후에는 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 그 내용이 축소된 재판소원금지조항이 합헌이라고 판단하여 왔다(헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등; 헌재 2021. 3. 25. 2020헌마271 등 참조).
한편 헌법재판소는 헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등 결정에서 재판소원금지조항 중 ‘법원의 재판’ 가운데 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’ 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고함으로써, 위헌 부분을 추가적으로 제거하고 그 나머지 부분이 합헌이라고 판단하였다.
이처럼 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 내용이 축소된 재판소원금지조항에 대하여 위 선례들과 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니하므로, 이 사건에서도 선례의 견해를 그대로 유지하는 것이 타당하다. 재판소원금지조항은 청구인의 재판을 받을 권리 등을 침해하지 않는다.
나. 독립항소금지조항에 대한 판단
(1) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 헌재 1996. 2. 29. 92헌바8 결정에서 독립항소금지조항과 같은 내용을 규정한 구 민사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1499호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정되기 전의 것) 제361조에 대하여 다음과 같은 이유로 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였고, 헌재 2010. 3. 25. 2008헌마510 결정에서 이러한 선례의 판단이 타당하고 이를 변경할 필요성이 인정되지 않으므로, 독립항소금지조항은 재판을 받을 권리 및 재산권을 침해하지 않는다고 판단하였다.
『(가) 본안의 재판에 대하여 불복함이 없이 소송비용의 재판에 대하여만 상소하는 경우에는 그 상소는 부적법하여 각하되므로, 구 민사소송법 제361조는 소송비용의 재판에 대하여 불복하는 자의 상소권을 일정한 경우로 제한한다.
소송비용의 재판은 본안의 당부에 관한 결론에 따라 당사자의 소송비용 부담 부분이 정하여지는 부수적인 재판으로서 그 당부를 판단하기 위해서는 본안의 당부를 판단하지 않을 수 없다. 만일 소송비용의 재판에 대하여 본안의 재판과 독립하여 불복할 수 있게 하면, 부수적인 재판 때문에 이미 확정된 본안의 재판에 대하여 다시 판단하여야 하거나, 이미 확정된 본안의 재판과 다른 내용의 판단을 기초로 하는 소송비용의 재판이 행하여져 재판들 사이의 모순을 가져올 수 있고, 불필요하게 법원의 부담을 증가시킨다.
(나) 모든 사건에 대하여 상소심 절차에 의한 재판을 받을 권리가 헌법 제27조에서 규정한 재판을 받을 권리에 당연히 포함된다고 단정할 수 없고, 상소심 절차에 의한 재판을 받을 권리에 관해서는 특단의 사정이 없는 한 입법정책의 문제로 입법부에 광범위한 입법재량 또는 형성의 자유가 인정된다.
확정된 본안재판의 안정성을 유지하고 상호 모순되는 재판을 방지하며 불필요한 상소를 금지하여 상급법원의 부담을 경감하고자 하는 입법목적은 정당하고, 소송비용의 재판에 대하여만 불복하는 자의 상소할 수 있는 권리를 일정하게 제한하는 것은 입법목적 달성을 위한 적정한 방법이다.
구 민사소송법 제361조가 본안의 재판에 대한 불복과 함께 소송비용의 재판에 불복하는 것까지 봉쇄하는 것은 아닌 점, 본안의 재판과 독립하여 소송비용의 재판을 할 수 있는 것으로 규정되어 있는 경우에는 독립의 즉시항고가 허용되는 점 등을 종합하면, 헌법재판소가 관여할 정도로 입법자가 입법재량을 현저히 불합리하거나 자의적으로 행사하였다고 단정할 수 없으므로 구 민사소송법 제361조는 헌법 제27조 제1항에 위반된다고 할 수 없다.
(다) 구 민사소송법 제361조는 소송비용청구권 그 자체를 직접 제한하는 것이 아니라 소송비용에 대하여 상소심에서 재판을 받을 권리를 제한함으로써 간접적으로 소송비용청구권을 제한하는 결과가 생기는 것으로, 위에서 본 바에 비추어 볼 때, 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라거나 재산권을 과도하게 침해하는 것으로 보이지 아니한다.』
(2) 선례 변경의 필요성
이 사건에서 위 선례들과 달리 판단할 사정변경이나 필요성이 있다고 할 수 없으므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다. 독립항소금지조항은 청구인의 재판을 받을 권리 등을 침해하지 않는다.
다. 이 사건 판결에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있으므로 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판 및 법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등; 헌재 2023. 5. 25. 2020헌마957 등 참조). 그런데 청구인이 다투는 이 사건 판결은 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 이를 대상으로 한 이 부분 심판청구는 부적법하다.
5. 결론
그렇다면 재판소원금지조항 및 독립항소금지조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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