# 기소유예처분취소

## 판시사항

가. 청구인에 대하여 모욕죄의 피의사실을 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

나. 청구인에 대하여 폭행죄의 피의사실을 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

가. 모욕의 해당 여부는 피해자의 주관적 감정이 아니라 구체적 상황을 고려한 다음 사회통념에 의하여 객관적 의미 내용에 따라 판단하여야 하는데, 문제된 표현인 ‘버섯머리’는 머리모양 중 “머쉬룸컷”, “바가지머리”를 달리 일컫는 표현으로 봄이 상당하고, 중학교 남자 학생들 사이에서 남자 성기를 연상시키는 은어로 통용된다고 단정하기 어려우며, 청구인 뿐만 아니라 같은 반 친구들 또한 피해자의 별명을 버섯머리라고 불렀던 점 등을 고려하면 청구인이 피해자를 버섯머리라고 부른 것이 경멸의 의사표시로서 피해자를 모욕한 것으로 단정하기 어려운데도, 피의사실이 인정됨을 전제로 한 기소유예처분에는 중대한 수사미진 또는 법리오해의 잘못이 있다.

나. 형법상 폭행죄의 폭행은 사람의 신체에 대한 불법한 공격이라고 볼 정도의 것이어야 하는데, 청구인은 ‘당시 손바닥으로 엉덩이를 툭 치고 지나갔다’며 장난으로 피해자를 때린 것에 불과하다고 진술하고 있고, 청구인이 평소 피해자 외에도 다른 친구들의 엉덩이를 장난으로 때렸던 것을 확인할 수 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 이 사건 폭행이 사람의 신체에 대한 불법한 공격이라고 단정하기 어렵다고 볼 여지가 있음에도 피의사실이 인정됨을 전제로 한 기소유예처분에는 중대한 수사미진 또는 법리오해의 잘못이 있다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조
형법 제260조 제1항, 제311조

## 참조판례

가. 헌재 2011. 6. 30. 2009헌바199, 판례집 23-1하, 337, 348

나. 대법원 1984.  2. 14. 선고 83도3186, 83감도535 판결대법원 1986. 10. 14. 선고 86도1796 판결

## 전문

[당 사 자]
청 구 인	김○성
미성년자이므로 법정대리인 친권자
부 김○환, 모 양○리
대리인 변호사 구자헌
피청구인	제주지방검찰청 검사

[주문]
피청구인이 2013. 5. 20. 제주지방검찰청 2013년 형제3894호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하는 것이므로 이를 취소한다. 

[이유]
1. 사건 개요 
가. 청구인은 2013. 5. 20. 피청구인으로부터 모욕 및 폭행죄로 기소유예처분을 받았는바(제주지방검찰청 2013년 형제3894호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 피의사실의 요지는 다음과 같다.
"청구인은 2012. 10. 초순경 제주시 ○○동 소재 ○○중학교 2학년 ○○반 교실에서 같은 반 친구인 피해자 강○성의 머리를 보고 남자 성기를 지칭하는 표현인 ‘버섯머리’라고 놀리고, 같은 달 16. 14:00경 같은 장소에서 위 피해자를 ‘버섯버섯’이라고 놀리고, 같은 달 19. 시간 불상경 위 피해자의 카카오스토리에 들어가 카카오스토리를 방문한 사람들이 볼 수 있도록 ‘버섯’이라는 댓글을 남겨 각 모욕하고, 2012. 10. 23. 15:20경 위 교실에서 위 피해자의 엉덩이를 손바닥으로 1회 때려 폭행하였다."

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2013. 7. 22. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지
가. 청구인의 주장요지
(1) 청구인을 포함하여 급우들이 피해자를 같은 별명으로 불러왔고, 버섯이 성기를 연상시킨다는 사실을 잘 알지도 못하였으며, 사춘기 중학생 시절에 별명이 장난스럽게 불려지는 것이 자연스러운 점을 고려할 때 청구인의 행위를 모욕죄로 의율하는 것은 지나친 법률해석으로 모욕죄가 성립할 수 없다.

(2) 청구인의 행위가 통상 중학교 학생들 사이에 일어날 수 있는 경미한 장난에 불과한 것이므로 타인에 대한 유형력의 행사로 보기 어려워 폭행죄가 성립할 수 없다.

나. 피청구인의 답변요지
(1) 다수의 반 친구들이 버섯머리를 남자의 성기를 연상하는 것으로 모욕적 별명으로 이해하고 있는 점, 이와 같은 상황에서 청구인이 다수가 접근할 수 있는 카카오스토리에 청구인을 지칭하며 ‘버섯머리’라고 놀린 점, 이로 인해 피해자가 피해를 호소하며 고소하기에 이른 점을 종합하면, 청구인의 행위를 피해자의 인격적 가치와 명예를 깎아 내리는 경멸의 의사표시로 이해하여야 한다. 

(2) 폭행 부분
형법상 폭행죄의 폭행은 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 의미하고, 사람의 신체에 대한 유형력의 행사 방법에는 제한이 없어 직접적, 간접적 수단, 작위, 부작위 모두 가능하다 할 것이므로 청구인이 피해자의 엉덩이를 때린 행위는 폭행죄의 폭행에 해당한다. 

3. 판단
가. 모욕 혐의에 대한 판단
(1) 모욕죄에 있어서 ‘모욕’은 사실을 적시하지 아니하고 단순히 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 뜻하는바, 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하였는지 여부는 추상적·일반적으로 결정될 수 없는 성질의 것이므로 이에 해당하는지 여부는 사회통념과 건전한 상식에 따라 구체적·개별적으로 정해질 수밖에 없다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바199, 판례집 23-1하, 337, 348). 
모욕의 해당 여부는 피해자의 주관적 감정이 아니라 구체적 상황을 고려한 다음 사회통념에 의하여 객관적 의미 내용에 따라 판단하여야 할 것이다. 언어 또는 거동이 타인의 명예에 대한 경멸의 의사표시인가를 판단하자면 그것이 표시된 상황, 그것이 표시된 장소, 표시의 상대방, 의사표시 전체의 의미관련성 등이 종합적으로 검토되어야 한다. 

(2) 이 사건에 돌아와 살피건대, 피해자는 버섯머리를 남자의 성기를 연상시키는 모욕적 별명으로 이해하고 있다고 하나, ‘버섯머리’는 머리모양 중 "머쉬룸컷", "바가지머리"를 달리 일컫는 표현으로 봄이 상당하고, 중학교 남자 학생들 사이에서 남자 성기를 연상시키는 은어로 통용된다고 단정하기 어려운 점, 청구인 뿐만 아니라 같은 반 친구들 또한 피해자의 별명을 버섯머리라고 불렀던 것으로 보이는 점, 피해자는 청구인이 구체적으로 어떠한 상황에서 자신을 버섯머리라고 불렀고, 이러한 표현이 경멸적 감정을 표현하기 위하여 사용된 것이라는 것에 대하여 별다른 구체적 진술을 하고 있지 아니하는 점 등을 고려하면 청구인이 피해자를 버섯머리라고 부른 것이 경멸의 의사표시로서 피해자를 모욕한 것으로 단정하기 어렵다. 

(3) 그렇다면 피청구인으로서는 모욕죄의 성립 요건과 관련하여 이러한 표현이 청구인이 피해자에 대한 경멸적 감정을 표현한 것인지 여부에 대하여 그것이 표시된 상황, 그것이 표시된 장소, 표시의 상대방, 의사표시 전체의 의미관련성 등을 살펴보았어야 함에도 오로지 피해자의 진술에 기초하여 곧바로 모욕죄를 인정한 잘못이 있다. 

나. 폭행 혐의에 대한 판단
(1) 형법상 폭행죄의 폭행은 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 의미하고(대법원 1984. 2. 14. 선고 83도3186, 83감도535 판결 등 참조), 사람의 신체에 대한 유형력의 행사 방법에는 제한이 없어 직접적, 간접적 수단, 작위, 부작위 모두 가능하다 할 것이나, 사람의 신체에 대한 불법한 공격이라고 볼 정도의 것이어야 할 것이다(대법원 1986. 10. 14. 선고 86도1796 판결 참조).

(2) 살피건대, 청구인은 ‘당시 손바닥으로 엉덩이를 툭 치고 지나갔다’며 장난으로 피해자를 때린 것에 불과하다고 진술하고 있는 점, 청구인은 평소 피해자 외에도 다른 친구들의 엉덩이를 장난으로 때렸던 것을 확인할 수 있는 점(수사기록 제17쪽), 목격자인 같은 반 친구 고○혁은 ‘청구인이 피해자 엉덩이 때리자 피해자가 화가 나서 톱니바퀴를 칠판 쪽으로 던지고 달려가 청구인의 뺨을 때렸다’고 진술하고 있으나, 어느 정도의 강도로 피해자를 때렸는지에 대하여는 구체적인 진술이 없는 점 등을 고려하여 볼 때, 이 사건 폭행이 청구인이 평소처럼 피해자의 엉덩이를 장난으로 때린 것이라면 통상 중학교 학생들 사이에 일어날 수 있는 경미한 장난에 불과하다 할 것이고 이를 사람의 신체에 대한 불법한 공격이라고 단정하기는 어렵다 할 것이다.

(3) 그렇다면 피청구인으로서는 피해자와 청구인의 대질 조사 등을 통하여 당시 청구인이 장난으로 피해자의 엉덩이를 때렸는지 여부, 그 강도는 어느 정도였는지 여부를 면밀히 수사한 후 폭행죄의 폭행에 해당하는지를 가려야 함에도 이에 대한 별다른 고려 없이 바로 폭행죄를 인정한 잘못이 있다.

다. 소결
따라서 이 사건 기소유예처분은 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 및 수사미진의 잘못이 있으므로 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 

4. 결론
그렇다면 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.