# 건축물표시변경신청서 반려처분취소

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건 2002헌마138    건축물표시변경신청서 반려처분취소
청  구  인

김     ○     자 외 1인
                청구인들 대리인  법무법인 한백
                담당변호사  이석형, 김정훈
피 청 구 인     광주시장
               대리인   변호사  최   호   영
               복대리인   변호사  안   영   문

주           문
청구인들의 심판청구를 각하한다.
이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 1988. 9. 25. 청구외 김
○
현으로 부터 개발제한구역 내에 있는 경기 광주시 중부면 
○○
리 599 지상건물(이하 “이 사건 건물”이라고 한다)을 매수하여 1988. 11. 10. 청구인들 명의로 소유권이전등기(공유지분 각 1/2)를 마쳤다. 
현재 이 사건 건물의 건축물대장상 용도 및 면적란에는 “축사 26.65㎡(이하 “계쟁부분”이라고 한다), 축사 75.85㎡, 창고 1.00㎡, 변소 4.20㎡”로 등재되어 있다.
(2) 청구인 김
○
자는 2001. 11. 피청구인에게, 이 사건 건물을 신축할 당시인 1975년경부터 계쟁부분은 축사가 아닌 주택으로 사용되어 왔고 계쟁부분에 대하여 주택에 해당하는 재산세가 부과되어 왔음을 근거로 하여 계쟁부분의 건축물대장상의 용도기재를 “축사”에서 “주택”으로 변경해 줄 것을 신청하였으나, 피청구인은 2001. 12. 24. “계쟁부분은 개발제한구역 내 주택신축이 불가할 당시인 1975. 3. 1. 축사용도로 허가받은 건축물이며 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법시행령 제18조에 의해 축사에서 주택으로의 용도변경(표시변경)은 불가하다”는 이유로 위 신청을 반려하였다(이하 “이 사건 반려처분”이라고 한다).
(3) 이에 청구인들은 2002. 2. 22. 이 사건 반려처분은 청구인들의 재산권을 침해하는 공권력행사라고 주장하면서 그 취소를 구하기 위하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(4) 한편 청구인들은 이 사건 헌법소원심판을 청구하고 나서 2002. 3. 6. 피청구인을 상대로 이 사건 반려처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나(수원지방법원 2002구합1015, 이하 “관련행정소송”이라고 한다), 위 법원은 2002. 10. 30. 청구인 우
○
두에 대하여는 소 각하판결을, 청구인 김
○
자에 대하여는 청구 기각판결을 선고하였고 청구인들이 항소하지 않아 이 판결은 2002. 11. 30. 확정되었다.  
나. 심판의 대상
따라서 이 사건의 심판대상은 이 사건 반려처분이 청구인들의 헌법상 보장된 기본권을 침해하는지 여부이다.
2. 청구이유 및 관계기관의 의견요지
가. 청구이유의 요지
(1) 청구외 김○칠은 이 사건 건물을 신축한 이후 계쟁부분을 축사가 아닌 주택으로 사용해 왔고, 피청구인은 1975.경 건축물대장에 계쟁부분을 시멘트 블럭조 스레이트지붕의 주택 26.65㎡로 등재하였다가 일자불상경 계쟁부분이 1975. 3. 1. 축사로 허가되었음을 이유로 직권으로 축사 26.65㎡로 정정하였다. 
(2) 피청구인은 1976.부터 현재까지 “재산세의 과세대상 물건이 공부상 등재상황과 사실상의 현황이 상이한 경우에는 사실상의 현황에 의하여 재산세를 부과한다”는 지방세법시행령 제139조에 따라 사실상 주택으로 사용되고 있는 계쟁부분에 대하여 “주택”에 해당하는 재산세를 부과해 왔다. 
(3) 이와 같이 계쟁부분이 주택의 용도로 건축되어 사실상 주택으로 이용되어 왔을 뿐 아니라 사실상의 현황인 주택에 해당하는 재산세가 부과되어 온 점에 비추어 보면, 피청구인이 1975. 3. 1. 직권으로 계쟁부분을 축사로 용도변경한 조치는 적법한 근거가 없다.
(4) 계쟁건물이 신축당시 축사로 허가된 것이 사실이라고 하더라도 이 사건 건물은 개발제한구역 지정당시 이미 존재했던 건물로서 용도변경으로 인하여 새로이 공익을 침해하는 것이 아니므로 이 사건 반려처분은 재량권의 범위를 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이다. 
(5) 따라서 이 사건 반려처분은 청구인들의 적법한 신청을 정당한 이유 없이 거부한 것으로서, 이 사건 건물의 정당한 등록을 통하여 건물소유자인 청구인들이 누리게 될 재산권을 침해하였으므로 취소되어야 한다. 
나. 피청구인의 의견
(1) 청구인들의 건축물표시변경신청은 행정법상의 신고에 해당하므로 이러한 신고사항에 대한 피청구인의 반려가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수는 없다. 
(2) 계쟁부분은 신축당시 축사로 건축허가를 받았고 그에 따라 행정관청이 직권으로 건축물대장상의 용도를 주택에서 축사로 수정한 것이므로 그 기재는 적법한 것으로 추정되고 그 후 무단으로 건축물표시를 변경한 사실이 없다.
다. 건설교통부장관의 의견
(1) 피청구인이 개발제한구역 내에서의 용도변경은 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법시행령 제18조에서 규정한 사항 이외에는 불가함을 이유로 건축물대장 기재사항의 변경신청서를 반려한 것은 타당하다.
(2) 계쟁건물이 위치한 곳은 개발제한구역으로서 1975.경에는 주택의 신축이 불가능한 곳이었으며, 개발제한구역 내의 건축물의 소유ㆍ이용상태를 확인하거나 건축허가 등 개발제한구역을 관리하기 위한 기초자료로 활용하기 위하여 작성되는 개발제한구역건축물관리대장에도 계쟁건물은 축사로 허가되었음이 표시되어 있다. 따라서 이러한 내용을 근거로 광주시장이 건축물관리대장의기재및관리등에관한규칙 제8조 제1항에 따라 건축물대장의 내용을 직권으로 정정한 행위는 적법하다. 
3. 적법여부에 관한 판단
행정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 청구기각(또는 각하)의 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우에, 당해 행정처분(이하 “원행정처분”이라고 한다) 자체의 위헌성 또는 그 근거법규의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고, 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이다. 뿐만 아니라 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 허용하는 것은, “명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다”고 규정한 헌법 제107조 제2항이나, 원칙적으로 헌법소원심판의 대상에서 법원의 재판을 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에도 어긋나는 것이다(헌재 2001. 2. 22. 99헌마409, 판례집 13-1, 317, 321 ; 헌재 2002. 5. 30. 2001헌마781, 판례집 14-1, 555, 562-563 참조).
그런데 이 사건에서는 청구인들이 이 사건 반려처분의 취소를 구하다가 관련행정소송을 제기하여 각하ㆍ기각판결을 받은 후 이 판결이 확정됨으로써 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이 사건 반려처분을 다툴 수 없게 되었고, 청구인들은 이 사건 반려처분을 대상으로 한 법원의 재판에 대하여 별도의 헌법소원심판청구를 제기하고 있지 아니하므로 원행정처분인 이 사건 반려처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판청구는 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 부적법하다. 
4. 결론
따라서 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 하경철의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 하경철의 반대의견
다수의견은 이 사건 반려처분은 헌법소원심판의 대상이 될 수 없으므로 이에 관한 심판청구는 부적법하다고 판단하였다. 
그러나 나는 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판은 헌법재판소법 제68조 제1항 단서가 요구하는 구제절차에 해당하므로, 이러한 구제절차로서의 재판을 거친 이 사건 반려처분과 같은 원행정처분은 그 재판과는 별도로 독립하여 헌법소원심판의 대상이 된다고 본다(그 상세한 이유는 2001. 2. 22. 선고 99헌마409호 사건의 반대의견에서 개진한 바와 같다).
2003.     7.    24.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 

                   재 판 관       한   대   현 

                   재 판 관       하   경   철 

                   재 판 관       김   영   일 

                   재 판 관       권        성 

                   재 판 관       김   효   종 

                   재 판 관       김   경   일 

             주 심 재 판 관       송   인   준 

                   재 판 관       주   선   회