# 서울특별시 서초구 간접흡연 피해방지조례 제5조 제1항 제9호 등 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마589    서울특별시 서초구 간접흡연 피해방지조례 제5조 제1항 제9호 등 위헌확인
청    구    인          박○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
청구인은 2021. 5. 26. ‘서울특별시 서초구 간접흡연 피해 방지조례’ 제5조 제1항 제9호, ‘서울특별시 광진구 간접흡연 피해 방지조례’ 제5조 제1항 제8호 및 국민건강증진법 제9조가 흡연구역 설치에 대해 보건복지부령에 위임하고 있음에도 국민건강증진법 시행규칙 제6조가 대규모 주거 및 상업시설의 흡연구역 지정에 관한 사항을 정하지 아니하고 있는 것이 청구인의 흡연권, 행복추구권 및 인격권을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
청구인은 위 서울특별시 서초구 및 서울특별시 광진구의 조례와 함께 ‘국민건강증진법 제9조에서 흡연구역 설치에 대해 보건복지부령에 위임하고 있음에도 국민건강증진법 시행규칙 제6조에서 대규모 주거 및 상업시설에서의 흡연구역 지정에 관한 사항을 정하지 아니하고 있는 것’을 대상으로 헌법소원심판을 청구하고 있다. 청구인의 주장은 국민건강증진법 제9조가 흡연구역 설치에 대한 사항을 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있음에도, 보건복지부령인 국민건강보험법 시행규칙이 ‘대규모 주거 및 상업시설에서의 흡연구역 지정에 관한 사항’을 정하지 아니한 부작위가 청구인의 기본권을 침해하고 있다는 것이므로, 청구인은 이러한 부작위에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있는 것으로 본다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘서울특별시 서초구 간접흡연 피해방지조례’(2019. 7. 4. 서울특별시서초구조례 제1202호로 개정된 것) 제5조 제1항 제9호, ‘서울특별시 광진구 간접흡연 피해방지조례’(2018. 1. 16. 서울특별시광진구조례 제989호로 개정된 것) 제5조 제1항 제8호(이하 위 두 조항을 묶어 ‘이 사건 조항들’이라 한다) 및 보건복지부장관이 국민건강증진법 제9조의 위임에도 ‘대규모 주거 및 상업시설에서의 흡연구역 지정에 관한 사항’을 보건복지부령으로 제정하지 아니한 부작위(이하 ‘이 사건 행정입법부작위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
서울특별시 서초구 간접흡연 피해방지조례(2019. 7. 4. 서울특별시서초구조례 제1202호로 개정된 것)
제5조(금연구역의 지정 등) ① 구청장은 「국민건강증진법」(이하 "법"이라 한다) 제9조 제7항에 따라 흡연으로 인한 피해방지 및 구민의 건강보호를 위하여 다음 각 호에 해당하는 장소의 전부 또는 일부를 금연구역으로 지정할 수 있다.
9. 그 밖에 구청장이 간접흡연 피해방지를 위해 필요하다고 인정하는 장소
서울특별시 광진구 간접흡연 피해방지조례(2018. 1. 16. 서울특별시광진구조례 제989호로 개정된 것)
제5조(금연구역의 지정 등) ① 구청장은 구민의 건강보호를 위하여 다음 각 호에 해당하는 장소를 금연구역으로 지정할 수 있다.
8. 그 밖의 구청장이 간접흡연 피해방지를 위해 필요하다고 인정하는 장소

[관련조항]
국민건강증진법(2017. 12. 30. 법률 제15339호로 개정된 것)
제9조(금연을 위한 조치) ④ 다음 각 호의 공중이 이용하는 시설의 소유자·점유자 또는 관리자는 해당 시설의 전체를 금연구역으로 지정하고 금연구역을 알리는 표지를 설치하여야 한다. 이 경우 흡연자를 위한 흡연실을 설치할 수 있으며, 금연구역을 알리는 표지와 흡연실을 설치하는 기준·방법 등은 보건복지부령으로 정한다.
1. 국회의 청사
2. 정부 및 지방자치단체의 청사
3. 「법원조직법」에 따른 법원과 그 소속 기관의 청사
4. 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공공기관의 청사
5. 「지방공기업법」에 따른 지방공기업의 청사
6. 「유아교육법」·「초·중등교육법」에 따른 학교[교사(校舍)와 운동장 등 모든구역을 포함한다]
7. 「고등교육법」에 따른 학교의 교사
8. 「의료법」에 따른 의료기관, 「지역보건법」에 따른 보건소·보건의료원·보건지소
9. 「영유아보육법」에 따른 어린이집
10. 「청소년활동 진흥법」에 따른 청소년수련관, 청소년수련원, 청소년문화의집, 청소년특화시설, 청소년야영장, 유스호스텔, 청소년이용시설 등 청소년활동시설
11. 「도서관법」에 따른 도서관
12. 「어린이놀이시설 안전관리법」에 따른 어린이놀이시설
13. 「학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률」에 따른 학원 중 학교교과교습학원과 연면적 1천제곱미터 이상의 학원
14. 공항·여객부두·철도역·여객자동차터미널 등 교통 관련 시설의 대합실·승강장, 지하보도 및 16인승 이상의 교통수단으로서 여객 또는 화물을 유상으로 운송하는 것
15. 「자동차관리법」에 따른 어린이운송용 승합자동차
16. 연면적 1천제곱미터 이상의 사무용건축물, 공장 및 복합용도의 건축물
17. 「공연법」에 따른 공연장으로서 객석 수 300석 이상의 공연장
18. 「유통산업발전법」에 따라 개설등록된 대규모점포와 같은 법에 따른 상점가 중 지하도에 있는 상점가
19. 「관광진흥법」에 따른 관광숙박업소
20. 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」에 따른 체육시설로서 1천명 이상의 관객을 수용할 수 있는 체육시설과 같은 법 제10조에 따른 체육시설업에 해당하는 체육시설로서 실내에 설치된 체육시설
21. 「사회복지사업법」에 따른 사회복지시설
22. 「공중위생관리법」에 따른 목욕장
23. 「게임산업진흥에 관한 법률」에 따른 청소년게임제공업소, 일반게임제공업소, 인터넷컴퓨터게임시설제공업소 및 복합유통게임제공업소
24. 「식품위생법」에 따른 식품접객업 중 영업장의 넓이가 보건복지부령으로 정하는 넓이 이상인 휴게음식점영업소, 일반음식점영업소 및 제과점영업소와 같은 법에 따른 식품소분·판매업 중 보건복지부령으로 정하는 넓이 이상인 실내 휴게공간을 마련하여 운영하는 식품자동판매기 영업소
25. 「청소년보호법」에 따른 만화대여업소
26. 그 밖에 보건복지부령으로 정하는 시설 또는 기관

  3. 판단
가. 이 사건 조항들에 대한 심판청구
(1) 법규범 자체가 헌법소원심판의 대상이 되려면 그 법규범에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법규범에 의한 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다고 할 것이다(헌재 2005. 5. 26. 2004헌마671 등 참조).

(2) 지방자치단체의 조례인 이 사건 조항들은 지방자치단체의 장인 서초구청장 또는 광진구청장으로 하여금 구민의 건강보호 등을 위하여 간접흡연 피해방지를 위해 필요하다고 인정되는 장소를 금연구역으로 지정할 수 있도록 하고 있다. 따라서 청구인이 주장하는 흡연권 등에 대한 제한이라는 상황은 위 서초구청장 또는 광진구청장의 금연구역 지정이라는 구체적인 집행행위를 할 때에 비로소 발생한다. 이처럼 이 사건 조항들 그 자체가 아니라 위 구청장들의 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 발생하므로, 이 사건 조항들은 기본권침해의 직접성이 인정되지 않는다.

나. 이 사건 행정입법부작위에 대한 심판청구
(1) 행정입법의 지체가 위법으로 되어 그에 대한 법적 통제가 가능하기 위하여는 우선 행정청에게 시행명령을 제정·개정할 법적 의무가 있어야 하고, 상당한 기간이 지났음에도 불구하고 명령제정·개정권이 행사되지 않아야 한다(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246; 헌재 2013. 5. 30. 2011헌마198; 헌재 2018. 5. 31. 2016헌마626 등 참조).

(2) 청구인은 이 사건 행정입법부작위에 관하여, 국민건강증진법 제9조 제4항이 흡연구역을 설치할 수 있다고 규정하면서 세부사항을 보건복지부령에 위임하고 있음에도 보건복지부령인 국민건강증진법 시행규칙 제6조 제4항 [별표2]는 흡연구역 설치가 꼭 필요한 곳에도 설치를 해야 한다는 내용의 규정을 두지 않은 채 흡연실 위치를 제한하는 등 흡연구역을 제한하기 위한 내용들만 규정하고 있다고 주장한다.
국민건강증진법 제9조 제4항은 금연구역으로 정하여야 하는 시설을 열거하고 그 시설의 소유자·점유자 또는 관리자로 하여금 흡연자를 위한 흡연실을 설치할 수 있도록 하면서 그 기준·방법 등을 보건복지부령에 위임하였고, 그 위임을 받은 국민건강증진법 시행규칙 제6조 제4항 

[별표2]는 위 법률조항의 위임에 따라 흡연실의 설치
위치, 흡연실 표지의 부착 및 흡연실의 설치 방법에 관하여 규정하고 있다. 위 법률조항의 내용을 보아도, 위 법률조항이 청구인이 주장하는 바와 같이 ‘대규모 주거 및 상업시설에서의 흡연구역 지정에 관한 사항’을 정하도록 보건복지부령에 위임하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 보건복지부장관에게 청구인이 주장하는 바와 같은 내용의 보건복지부령을 정할 법적 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 행정입법부작위는 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 불행사’에 해당하지 않는다.

  4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.