# 형법 제123조 위헌소원

## 판시사항

가. 형법 제123조 중 ‘직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 형법조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
나. 이 사건 형법조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 헌법재판소는 2006. 7. 27. 2004헌바46 결정을 통해 이 사건 형법조항과 동일한 내용의 형법조항 중 ‘직권’, ‘남용’, ‘의무없는 일’에 대하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다고 판단한 바 있고, 이 사건에서 이러한 선례의 판단을 변경할 사정이 있다고 할 수 없으며, 이 사건 형법조항 중 ‘사람’의 의미에 공무원이 배제되지 않는다는 점도 충분히 예측할 수 있으므로, 이 사건 형법조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
나. 직권남용행위의 폐해를 고려할 때 이 사건 형법조항의 입법목적인 국가기능의 공정한 행사에 대한 사회 일반의 신뢰 보호 및 개인의 자유와 권리 보호를 위하여 가능한 수단들을 검토하여 그 효과를 예측한 결과, 행정상 제재보다 단호한 수단을 선택하는 것이 필요하다고 본 입법자의 판단이 현저히 자의적이라고 보이지 아니하고, 형의 하한을 두고 있지 아니하여 법관이 제반 사정을 고려하여 형을 선택하고 적절히 양형을 정할 수 있는 점 등을 고려할 때, 이 사건 형법조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.

## 심판대상조문

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제123조 중 ‘직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나’에 관한 부분
구 국가정보원법(2011. 11. 22. 법률 제11104호로 개정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17646호로 전부개정되기 전의 것) 제11조 제1항 중 ‘직권을 남용하여’ 부분 및 ‘다른 기관ㆍ단체 또는 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하여서는 아니 된다’ 부분, 
구 국가정보원법(2011. 11. 22. 법률 제11104호로 개정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17646호로 전부개정되기 전의 것) 제19조 제1항 중 ‘제11조 제1항을 위반하여 다른 기관ㆍ단체 또는 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 사람’ 부분

## 참조판례

가. 헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19, 판례집 18-2, 125, 130
나. 헌재 2006. 7. 27. 2004헌바46, 판례집 18-2, 68, 74-77헌재 2015. 4. 30. 2014헌바179등, 판례집 27-1상, 582, 588-589

## 전문

【당 사 자】
청 구 인1. 배○○(2021헌바55)대리인 변호사 배보윤
2. 우○○(2021헌바307)
대리인 법무법인 위(WE)
담당변호사 위현석 외 1인
3. 박○○(2022헌바27)
대리인 법무법인(유한) 지평
담당변호사 임형태 외 3인
4. 김○○(2023헌바106)대리인 변호사 배보윤
당해사건1. 서울고등법원 2019노873 직권남용권리행사방해(2021헌바55)
2.대법원 2021도2748 국회에서의증언ㆍ감정등에관한법률위반등(2021헌바307)
3. 광주지방법원 순천지원 2020고단1748, 2020고단3162(병합) 사기등(2022헌바27)
4.서울고등법원 2020노634 직권남용권리행사방해(2023헌바106)
【주    문】
1. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제123조 중 ‘직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
2. 청구인 우○○의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 2021헌바55 사건
(1) 청구인 배○○은 국군기무사령관(중장)으로서 소속 장교들과 공모하여 예하 기무부대 방첩 수사 요원들로 하여금 대통령ㆍ정부 비판 아이디 사용자의 신원조회 등을 하게 하였다는 직권남용권리행사방해의 공소사실로 기소되어, 제1심에서 징역 3년을 선고받았고[서울중앙지방법원 2018고합588, 728(병합), 833(병합)], 이에 청구인 배○○과 검사가 모두 항소하여 항소심 법원은 2021. 1. 21. 위 제1심 판결을 파기하면서 청구인 배○○에게 유죄 부분에 대하여 징역 8개월에 집행유예 2년의 형을 선고하였다(서울고등법원 2019노873). 
(2) 청구인 배○○은 위 항소심 계속 중 형법 제123조에 대하여 주위적으로 죄형법정주의의 명확성원칙과 유추해석금지원칙에 위반되고, 예비적으로 위 조항의 ‘권리’에 ‘권한’을 포함하고 ‘의무’에 공무원의 권한에 대응하는 직무상 의무가 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 취지로 위헌법률심판제청신청을 하였는데, 2021. 1. 21. 주위적 신청은 기각되고, 예비적 신청은 각하되자(서울고등법원 2019초기357), 2021. 2. 25. 형법 제123조에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3) 한편, 상고심인 대법원은 파기환송 판결을 하여(대법원 2021도2030) 파기환송 후 항소심 법원은 2022. 8. 26. 청구인 배○○에게 징역 3년을 선고하였으며(서울고등법원 2021노1684), 이에 대한 청구인 배○○의 상고가 2022. 11. 30. 기각됨으로써(대법원 2022도11400) 위 판결이 확정되었다. 
나. 2021헌바307 사건
(1) 청구인 우○○는 대통령비서실 민정수석비서관 산하 민정비서관으로서 공정거래위원회에 대하여 검찰 고발 진술을 요구하거나, 국가정보원 국익정보국장 추○○와 공모하여 대통령비서실 민정수석비서관 및 국익정보국장으로서의 각 직권을 남용하여 국가정보원 소속 직원들로 하여금 전 평창동계올림픽 조직위원장 김□□의 세평 등 사찰 정보를 수집하여 보고서를 작성하게 하였다는 직권남용권리행사방해 등의 공소사실로 각 기소되어 각 유죄판결을 선고받았고[서울중앙지방법원 2017고합365, 732(병합), 서울중앙지방법원 2018고합29], 이에 청구인 우○○와 검사는 모두 항소하였다.
(2) 항소심 법원은 제1심 판결을 파기하면서 청구인 우○○가 청와대 민정수석비서관으로서가 아닌 국가정보원 국익정보국장 추○○와 공모하여 위 국익정보국장으로서의 직권을 남용하여 국가정보원 소속 직원들로 하여금 전 평창동계올림픽 조직위원장 김□□의 세평 등 사찰 정보를 수집하여 보고서를 작성하게 하였다는 직권남용권리행사방해죄 등의 범죄사실로 2021. 2. 4. 징역 1년을 선고하였으며[서울고등법원 2018노826, 3573(병합)], 이에 대한 상고는 2021. 9. 16. 기각되었다(대법원 2021도2748).
(3) 청구인 우○○는 위 상고심 계속 중 형법 제123조 중 ‘직권을 남용하여’ 부분 및 ‘사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 한 때’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데, 위 신청이 2021. 9. 16. 기각되자(대법원 2021초기643), 2021. 10. 21. 형법 제123조 중 ‘직권을 남용하여’ 부분, ‘사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 한 때’ 부분, 구 국가정보원법 제11조 제1항 중 ‘직권을 남용하여’ 부분, ‘다른 기관ㆍ단체 또는 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하여서는 아니 된다’ 부분 및 같은 법 제19조 제1항 중 ‘제11조 제1항을 위반하여 다른 기관ㆍ단체 또는 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 한 사람’ 부분에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 2022헌바27 사건
(1) 청구인 박○○은 고흥군수로서 인사실무 담당자인 김△△에게 조○○의 행정6급 승진 방안을 마련하라는 취지로 지시하고, 위 김△△이 김▽▽으로 하여금 전자인사관리시스템의 평정순위를 임의로 조정하도록 하였다는 직권남용권리행사방해 등의 공소사실로 기소되어, 제1심에서 징역 3년을 선고받았다[광주지방법원 순천지원 2020고단1748, 3162(병합)]. 
(2) 청구인 박○○은 위 제1심 재판 계속 중 형법 제123조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2022. 1. 17. 위 신청이 기각되자(광주지방법원 순천지원 2021초기10), 2022. 2. 9. 형법 제123조에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3) 한편, 청구인 박○○과 검사는 모두 항소하였으나 2023. 10. 26. 기각되었고(광주지방법원 2022노260), 이에 대한 청구인 박○○의 상고가 2024. 5. 17. 기각됨으로써(대법원 2023도16549) 위 제1심 판결이 확정되었다.  
라. 2023헌바106 사건
(1) 청구인 김○○은 서울지방경찰청 정보관리부 정보1과장 또는 정보관리부장, 경찰청 정보국장으로서 상급자인 경찰청장 및 서울지방경찰청장 등과 공모하여, 소속 경찰관들에게 마치 일반인이 정부정책 또는 경찰을 옹호하는 의견을 제시하는 것처럼 댓글 등을 달아 정부정책 또는 경찰에 우호적인 여론을 조성하도록 지시하여 위 경찰관들로 하여금 댓글, 트윗글 등을 작성ㆍ게시하게 하였다는 직권남용권리행사방해의 공소사실로 기소되어, 제1심에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았다(서울중앙지방법원 2018고합1272). 이에 청구인 김○○과 검사가 항소하였고(서울고등법원 2020노634), 항소심 법원은 2023. 3. 23. 제1심 판결을 파기하면서 청구인 김○○에게 징역 8월에 집행유예 2년을 선고하였다. 
(2) 청구인 김○○은 위 항소심 계속 중 형법 제123조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울고등법원 2022초기401), 위 신청이 2023. 3. 23. 기각되자, 2023. 4. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3) 한편, 청구인 김○○은 상고하였으나(대법원 2023도4435) 2023. 6. 14. 상고를 취하하여 위 항소심 판결이 확정되었다. 
2. 심판대상
청구인 배○○, 박○○, 김○○은 각각 형법 제123조 전체에 대하여, 청구인 우○○는 형법 제123조 중 ‘직권을 남용하여’ 부분, ‘사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 한 때’ 부분에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그런데 당해 사건에서 청구인들에게 ‘사람의 권리행사를 방해한 때’ 부분은 적용된 바 없으므로, 심판대상을 당해 사건에 적용된 부분으로 한정한다. 
청구인 우○○는 구 국가정보원법 제11조 제1항 중 ‘직권을 남용하여’ 부분, ‘다른 기관ㆍ단체 또는 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하여서는 아니 된다’ 부분 및 같은 법 제19조 제1항 중 ‘제11조 제1항을 위반하여 다른 기관ㆍ단체 또는 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 사람’ 부분에 대해서도 헌법소원심판을 청구하였으므로, 위 조항들도 심판대상으로 삼기로 한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제123조 중 ‘직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 형법조항’이라 한다), 구 국가정보원법(2011. 11. 22. 법률 제11104호로 개정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17646호로 전부개정되기 전의 것) 제11조 제1항 중 ‘직권을 남용하여’ 부분 및 ‘다른 기관ㆍ단체 또는 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하여서는 아니 된다’ 부분, 제19조 제1항 중 ‘제11조 제1항을 위반하여 다른 기관ㆍ단체 또는 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 사람’ 부분(이하 위 국가정보원법 조항들을 합하여 ‘이 사건 국정원법 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 
제123조(직권남용) 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
구 국가정보원법(2011. 11. 22. 법률 제11104호로 개정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17646호로 전부개정되기 전의 것)
제11조(직권 남용의 금지) ① 원장ㆍ차장과 그 밖의 직원은 그 직권을 남용하여 법률에 따른 절차를 거치지 아니하고 사람을 체포 또는 감금하거나 다른 기관ㆍ단체 또는 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리 행사를 방해하여서는 아니 된다.
제19조(직권남용죄) ① 제11조 제1항을 위반하여 사람을 체포 또는 감금하거나 다른 기관ㆍ단체 또는 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리 행사를 방해한 사람은 7년 이하의 징역과 7년 이하의 자격정지에 처한다.
3. 청구인들의 주장
가. 2021헌바55, 2023헌바106 사건
이 사건 형법조항 중 ‘사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나’ 부분에 대한 보호법익은 ‘개인의 자유 및 권리’이므로, ‘사람’의 범위에 ‘공무원’을 포함하고, ‘의무’의 범위에 ‘직무상 의무’를 포함하는 것은 확장해석 내지 유추해석 금지원칙에 위반되고, 나아가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
나. 2021헌바307 사건
이 사건 국정원법 조항은 당해 사건에 간접 적용되었고, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건에 관하여 다른 내용의 재판을 하게 되므로 재판의 전제성이 인정된다. 
‘공무원의 일반적 직무권한에 속하는 범위 내에서 직권을 행사할 수 있음을 이용하여 그러한 직권행사의 외관과 형식을 빌려 직권의 행사에 가탁한 위법ㆍ부당한 행위를 한 경우’에 직권남용권리행사방해죄가 성립할 수 있다고 보는 것은 공무원의 일반적 직무권한에 속하지 않는 행위를 한 경우에도 직권남용이 성립한다고 보는 것과 같으므로 허용될 수 없으며, ‘관계 법령준수 원칙’이나 ‘인권 존중의 원칙’은 추상적이고 포괄적인 기준에 불과하여 상대방에게 의무없는 일을 하게 한 경우의 의미를 예측할 수 없도록 한다. 따라서 이 사건 형법조항과 이 사건 국정원법 조항은 그 의미가 불분명하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
다. 2022헌바27 사건
이 사건 형법조항은 ‘직권’의 의미와 ‘사람’, ‘의무’의 의미가 불명확하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되고, 공무원의 직권남용행위의 경우 행정적 제재로 충분함에도 더 중한 형사처벌을 규정하고 있으므로 적법절차원칙에 위반되며, 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다. 
4. 이 사건 국정원법 조항에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 당해 사건 법원에 위헌 여부 심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19 참조). 그런데 청구인 우○○는 이 사건 국정원법 조항에 대해서는 위헌법률심판제청신청을 하지 않았고 따라서 이에 대한 법원의 기각 또는 각하 결정도 없었다. 법원은 불고불리의 원칙에 따라 이 사건 국정원법 조항이 당해 사건에 적용되지 않는다고 판단하였고, 위헌법률심판제청신청에 대하여 아무런 이유를 설시하지 않고 기각하였는바, 이 사건 국정원법 조항이 묵시적으로나마 위헌법률심판제청신청의 대상으로 판단되었다고 볼 수도 없다.
따라서 청구인 우○○의 이 사건 국정원법 조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
5. 이 사건 형법조항에 대한 판단
가. 쟁점
(1) 이 사건 형법조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 문제된다.
(2) 청구인 박○○은 공무원의 직권남용행위에 대하여 행정상 제재를 가하면 충분한데 이 사건 형법조항이 형사처벌을 부과하는 것은 적법절차원칙에 위반된다는 주장도 하나, 이는 이 사건 형법조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다는 주장으로 보이므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부에 대하여 판단한다.
(3) 한편, 청구인들은 이 사건 형법조항 중 ‘사람’의 범위에 ‘부하 공무원’을 포함하고, ‘의무’의 범위에 ‘공무원의 직무상 의무’를 포함하는 것이나, ‘직권남용’의 범위에 일반적 직무권한을 벗어났지만 일반적 직권 행사의 외관과 형식을 빌려 직권의 행사에 가탁한 위법ㆍ부당한 행위를 포함하는 것이 죄형법정주의의 유추해석 내지 확장해석 금지원칙에 위반된다고도 주장한다. 그러나 이러한 청구인들의 주장은 이 사건 형법조항이 명확성원칙에 반한다는 주장을 반복ㆍ강조하는 것이거나 개별 사건에서 법원의 해석ㆍ적용을 다투는 것에 불과하므로, 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부에 관하여 검토하는 이상 이 부분 주장에 관해서는 별도로 판단하지 아니한다.
(4) 청구인 박○○은 이 사건 형법조항이 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다는 주장도 하나, 이는 이 사건 형법조항의 불명확성을 다투는 것과 실질적으로 다르지 아니하므로, 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부를 판단하는 이상 이에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙
헌법상 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다.
법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2015. 4. 30. 2014헌바179등).
(2) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제123조 중 ‘직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다는 결정을 하였는데(헌재 2006. 7. 27. 2004헌바46 참조), 그 요지는 다음과 같다. 
『(가) ‘직권을 남용하여’
사전적 의미로 직권(職權)이란 ‘직무(職務)상 권한(權限)’ 또는 ‘공무원, 법인 등의 기관이 그 지위나 자격으로 행할 수 있는 사무나 그 범위’를, 남용(濫用)이란 ‘함부로 쓰는 것’ 또는 ‘본래의 목적으로부터 벗어나 부당한 사용’을 의미하므로 ‘직권을 남용한다’고 함은 직무상 권한을 함부로 쓰거나 본래의 목적으로부터 벗어나 부당하게 사용하는 것을 의미하는 것으로 문언상 이해된다.
여기서 직무상 권한이란 직무에 부여된 권한으로서 현실적으로 직접 수행하고 있는 구체적인 직무를 수행하기 위해 부여된 권한 뿐 아니라, 그 공무원이 현재 직접 수행하고 있지는 않더라도 정당하게 수행할 수 있는 일반적인 직무에 관한 권한도 포함하는 것으로 해석된다. 
직무상 권한의 내용과 범위는 법치주의의 원리에 따라 헌법과 법률 기타 법령에 의해 정해지지만, 공무원의 직무상 권한이 반드시 법령의 직접적이고 명시적인 규정에 의해서만 인정되어야 하는 것은 아니고 조직법상의 근거를 둔 위임이나 지시 또는 명령 등을 통해 법령의 근거를 가지는 것으로 인정되면 족하다고 할 것이다.
직권의 의미를 법률상 강제력을 수반하는 것으로만 제한하여 축소해석할 필요는 없으며, 실제로 의무없는 일을 하도록 하는 결과가 발생하였는지 여부는 인과관계의 문제로 보아야 할 것이다.
직권의 내용과 범위가 포괄적이고 광범위한 경우에도 그것이 곧바로 직권의 의미 자체의 불명확성을 뜻하는 것은 아니고, 법원은 형법 제123조의 직권남용죄에 있어서 직권남용이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법, 부당한 행위를 하는 경우를 의미한다(대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결; 대법원 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판결 참조)고 판시하는 등 문언적 의미를 기초로 한 해석기준을 확립하고 있다. 
나아가 공무원이 직권을 남용하는 유형과 태양을 미리 구체적으로 규정하는 것은 입법기술상으로도 곤란하다. 
(나) ‘의무’
이 사건 법률조항은 공무원이 직권을 남용하여 다른 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하는 것을 처벌함으로써 개인의 자유를 보호하려는 규정이다. 그런데 법률이 보호하고자 하고 보호할 수 있는 것은 개인의 내면적, 심리적 차원에서의 자유가 아니라 법적인 의미에서의 자유이므로 이 사건 법률조항이 의미하는 ‘의무없는 일’이란 ‘법규범이 의무로 규정하고 있지 않은 일’임은 문언 그 자체로 명백하다.
(다) 소결
결국 이 사건 법률조항의 입법목적과 연혁, 관련조항의 규정 및 법원의 확립된 해석 방법을 종합적으로 고려하여 살펴볼 때 ‘직권’이나 ‘의무’의 의미를 충분히 알 수 있고, 이 사건 법률조항이 금지하고 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지 예측할 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.』
(3) 이 사건에서의 판단
(가) 먼저, 위와 같은 선례의 결정이유는 심판대상의 내용이 동일한 이 사건에도 그대로 적용될 수 있고, 이와 달리 볼 만한 사정변경이나 필요성이 있다고 보이지 아니한다.
(나) 다음으로, 이 사건 형법조항 중 ‘사람’의 의미가 불분명한지 살펴본다. 이 사건 형법조항은 직권을 남용하여 ‘사람’으로 하여금 의무없는 일을 하게 하는 것을 처벌한다고 규정할 뿐 특별히 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 문언상 행위자와 공범을 제외한 모든 사람이 그 대상이 될 수 있다. 
또한 이 사건 형법조항은 공무원이 직권을 남용하여 다른 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하는 것을 금지함으로써 국가기능의 공정한 행사에 대한 사회 일반의 신뢰를 보호하는 것을 전제하고 있다. 상대방이 공무원인 경우라도 그의 직무에 속하는 사항에 관한 의사결정이나 직무집행에 있어 직권남용행위로부터 보호받을 필요성이 부정되는 것은 아니므로 ‘사람’의 범위에서 공무원이 배제된다고 보기 어렵다. 
법원 역시 직권남용행위의 상대방인 ‘사람’의 범위에 일반 사인뿐 아니라 공무원 등도 포함됨을 전제로 판단한 바 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결; 대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결; 대법원 2022. 10. 27. 선고 2020도15105 판결; 대법원 2023. 4. 27. 선고 2020도18296 판결 참조).
한편, 청구인들은 이 사건 형법조항의 ‘사람’에 공무원을 포함하면, 검사의 자의적인 판단에 따라 직권남용죄의 상대방으로 피해자가 되기도, 직권남용죄의 공동정범이 되기도 한다고 주장하나, 어떤 범죄의 공범인지 여부는 형법총칙상의 공범 성립 기준에 따라 판단될 뿐이므로 이 사건 형법조항의 불명확성으로 인한 것이라고 볼 수 없다.
이와 같이 이 사건 형법조항의 문언, 보호법익, 법원의 해석 방법 등을 고려할 때 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면, ‘사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 한 때’의 범위에 일반 사인으로 하여금 법령상 의무없는 일을 하게 한 경우뿐만 아니라, 공무원으로 하여금 정해진 직무집행의 원칙, 기준과 절차를 위반하여 법령상 의무없는 일을 하게 한 경우도 해당할 수 있음을 충분히 예측할 수 있다. 
(다) 이 사건 형법조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
다. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(1) 어떤 행위를 범죄로 규정하고, 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호 법익뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사 정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서, 입법 재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 
그러나 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법 형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하며, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하고, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2018. 7. 26. 2018헌바5).
(2) 형법 제123조는 공무원이 직무수행을 위해 부여된 권한을 부당하게 사용하여 개인의 자유를 억압하고 권리행사를 방해하는 행위를 처벌함으로써 국가기능의 공정한 행사에 대한 사회 일반의 신뢰를 보호하고 개인의 자유와 권리를 보호하고자 하는 것에 그 입법목적이 있다. 공무원이 직권을 남용하여 개인의 자유와 권리를 침해하는 행위는, 그 비난이 공무원 개인에 대해서만 그치지 않고, 국가작용 전반에 대한 일반 국민의 불신을 초래하여 국가기능의 적정한 행사를 위태롭게 할 가능성이 있으므로 처벌의 필요성이 크다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌바46 참조). 특히 직권남용행위는 본래의 직무수행을 위하여 투입되었어야 할 노력과 자원이 부당하게 다른 곳에 동원되거나 사용되도록 함으로써 인적ㆍ경제적 손실을 초래할 뿐 아니라, 공무원의 직무수행에 관한 공정성과 객관성을 저해하여 국가적ㆍ사회적 피해로 이어질 가능성이 크며, 그 피해의 회복은 곤란하거나, 많은 시간적ㆍ경제적 소모를 수반하기도 한다. 이러한 점에서 형벌의 제재를 예정함으로써 공무원의 직권남용행위를 예방할 필요성과 그 위반행위에 대하여 법적 책임을 엄정하게 물을 필요성을 인정할 수 있다.
또한 공무원의 직무수행과 관련하여 엄정한 책임을 추궁하는 것은 비단 전체국민에 대한 봉사자라는 헌법에 의해 주어진 지위와 책임으로부터 정당화될 수 있을 뿐만 아니라, 공무원상(像)에 대한 우리 사회 전체의 인식과도 맥락을 같이 한다. 우리 사회는 공무원 또한 자유와 권리를 지닌 한 사람의 시민이라는 점을 인정하면서도 공무 수행에 있어서는 사적 이해를 초월하여 맡은 바 임무를 충실하고 공정하게 수행해 나갈 것을 기대하고, 그 결과 공무원의 직무수행에 관하여 엄격한 윤리적, 법적 잣대를 적용하여 왔다(헌재 2005. 9. 29. 2003헌바52 참조).
(3) 한편, 국가기능의 장애와 개인의 자유와 권리의 침해를 초래할 수 있는 공무원의 직권남용을 방지하여 공무원의 성실한 직무수행을 담보하기 위하여 징계 등 행정상 제재만으로 충분할 것인지, 아니면 나아가 형벌이라는 제재를 동원하는 것이 더 필요하다고 볼 것인지의 문제는 입법자의 예측판단에 맡겨야 한다(헌재 2005. 9. 29. 2003헌바52 참조). 일반적으로 볼 때 가장 중한 징계처분인 파면, 해임이라 할지라도 당사자에게 미치는 불이익한 효과는 형벌에 비해 미약하다고 할 수 있다. 그렇다면 입법자는 이 사건 형법조항의 입법목적인 국가기능의 공정한 행사에 대한 사회 일반의 신뢰 보호 및 개인의 자유와 권리 보호를 위하여 가능한 수단들을 검토하여 그 효과를 예측한 결과, 보다 단호한 수단을 선택하는 것이 필요하다고 보았다 할 것인데 위와 같은 직권남용행위의 폐해를 고려할 때 이러한 입법자의 판단이 현저히 자의적인 것이라고는 보이지 아니한다. 
(4) 이 사건 형법조항의 법정형은 ‘5년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금’으로, 형의 하한을 두고 있지 않다. 이에 따라 법관은 직권남용의 방식이나 그 정도, 의무없는 일의 내용, 피해 정도 등 제반 사정을 고려하여 징역형이나 자격정지형 또는 벌금형을 선택하고 법정형의 범위 내에서 적절히 양형을 정할 수 있고, 집행유예를 선고하거나 선고 자체를 유예하는 것도 가능하므로, 행위의 개별성에 맞추어 책임에 부합하는 형벌을 선고하는 것이 가능하다. 
(5) 이상을 종합하면, 공무원의 국민전체에 대한 봉사자로서의 지위에 기초하여 강한 법적, 윤리적 책임을 부과하는 우리 사회의 전반적인 관념을 바탕으로 국가기능의 장애를 초래할 염려 있는 직권남용행위를 단호하게 제재하기 위하여 형사책임을 부과하되 그 법정형의 상한만을 정함으로써 법원이 사안의 경중에 따라 적절한 양형을 할 수 있도록 규정한 것은 입법재량의 범위 내의 입법권 행사라고 할 것이다.
따라서 이 사건 형법조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.
6. 결론
그렇다면 이 사건 형법조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인 우○○의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식