# 도시계획법 제29조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

1.심판대상으로 거론한 법률조항이더라도 그 위헌성 여부를 실질적으로 다투지 않는 경우라면 그 조항에 대한 헌법재판소법 제68조 제2항의 심판청구는 부적법하다고 본 사례
2.단순히 법원의 해석을 다투는 경우로서 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이라 볼 여지가 없는 경우 헌법재판소법 제68조 제2항의 심판청구로서 부적법하다고 본 사례

## 결정요지

1.청구인이 해당 법률조항의 위헌성을 직접 다투는 것이라고는 볼 수 없고, 심판청구서에서 ‘위헌이라고 해석되는 이유’(헌법재판소법 제71조 제2항, 제43조 제4호 참조)도 전혀 기재하지 않고 있는 경우라면, 이러한 심판청구는 결국 법률의 위헌 여부를 다투는 것이 아니므로 헌법재판소법 제68조 제2항의 청구로서 부적법하다.
2.청구인이 단순히 특정 법률조항에 관한 법원의 해석을 다투고 있을 뿐, 그 법률조항 자체가 불명확하다던가 자의적으로 해석될 소지가 있다던가 하는 주장을 한 바 없고, 또한 "법원의 해석에 의하여 구체화된 규정의 위헌성" 문제가 있는 것으로 볼만큼 일정한 사례군이 상당기간에 걸쳐 형성된 것도 아니며, 그밖에 달리 법률의 위헌 여부에 대한 심판청구로 보아줄 만한 다른 사정이 발견되지 않는다면, 이러한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항상의 청구로서 부적법하다.

## 심판대상조문

도시계획법(1971. 1. 19. 법률 제2291호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문개정되기 전의 것) 제29조(수용 및 사용)①시행자는 도시계획구역안에서 도시계획사업에 필요한 토지·건축물 또는 그 토지에 정착된 물건이나 그 토지·건축물 또는 물건에 관한 소유권 이외의 권리는 이를 수용 또는 사용할 수 있다.
②～③ 생략
도로법(1993. 3. 10. 법률 제4545호로 개정되고, 1999. 2. 8. 법률 제5894호로 개정되기 전의 것) 제2조(도로의 정의)①생략
②제1항의 도로에는 터널·교량·도선장·도로용 엘리베이터 및 도로와 일체가 되어 그 효용을 다하게 하는 시설 또는 공작물을 포함한다.
도로법(1993. 3. 10. 법률 제4545호로 개정된 것) 제3조(도로부속물의 정의)①이 법에서 도로의 부속물이라 함은 도로구조의 보전과 안전하고 원활한 도로교통의 확보 기타 도로의 관리에 필요한 시설 또는 공작물로서 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다.
1.～3.생략
4. 기타 대통령령으로 정한 것
②생략
도로법시행령(1993. 8. 14. 대통령령 제13958호로 개정된 것) 제1조의3(도로의 부속물)법 제3조 제1항 제4호에서 "기타 대통령령으로 정한 것"이라 함은 도로관리청(이하 "관리청"이라 한다)이 설치한 다음 각호의 것을 말한다.
1. 생략
2.도로에의 토사유출 또는 낙석을 방지하기 위한 시설
3.～11. 생략

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제2항, 제71조 제2항, 제43조 제4호
도시계획법(1971. 1. 19. 법률 제2291호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문개정되기 전의 것) 제29조 제1항 중 ‘도시계획사업에 필요한 토지’ 부분,
도로법(1993. 3. 10. 법률 제4545호로 개정되고, 1999. 2. 8. 법률 제5894호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항, 도로법(1993. 3. 10. 법률 제4545호로 개정된 것) 제3조 제1항 본문, 제4호, 도로법시행령(1993. 8. 14. 대통령령 제13958호로 개정된 것) 제1조의3 제2호

## 참조판례

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## 전문

【당 사 자】
청구인(선정당사자)　김○환
대리인　법무법인 정현
담당변호사　진효근
당해사건　서울고등법원 99누7168 토지수용이의재결처분취소
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
서울 금천구청장은 도시계획법의 규정에 따라 자신이 시행하는 도로개설공사(서울 금천구 ○○동 산 83의 37에서 424의 9 사이 구간)를 위한 도시계획사업실시계획인가를 얻어 1997. 4. 7. 이를 고시하고 위 사업시행지구에 편입된 선정당사자(이하 ‘청구인’이라 한다)를 포함한 별지1 기재 선정자들 소유의 별지2 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 1998. 3. 30. 수용하였다. 위 수용에 대한 중앙토지수용위원회의 이의재결에 대하여 선정자들이 서울행정법원에 그 취소소송을 제기하고 항소심인 서울고등법원에, 도로의 경사면을 도로의 부속물로 보는 도로법 제2조 제2항, 제3조 제1항 제4호 및 수용대상이 되는 토지를 "도시계획사업에 필요한 토지"로 규정하고 있는 도시계획법 제29조 제1항에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 기각되자 이 사건 청구를 하였다.
나. 심판대상
청구인은 다음과 같이 청구취지를 기재하고 있다.
"도시계획법 제29조 제1항의 ‘도시계획사업에 필요한 토지’의 해석에 도로법이 적용된다고 해석하거나 도로의 법면이 포함된다고 하거나 도로법 제2조 제2항, 동법 제3조 제1항 4호, 도로법시행령 제1조의3 제2호의 ‘도로부속물’이 포함된다고 해석하는 것은 헌법 제23조 제1항, 헌법 제37조 제2항 등에 위반된다."
그러므로 이 사건에서 심판의 대상이 된 조항들은, 도시계획법(1971. 1. 19. 법률 제2291호로 개정되고 2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문개정되기 전의 것) 제29조 제1항 중 ‘도시계획사업에 필요한 토지’ 부분, 도로법 제2조 제2항(1993. 3. 10. 법률 제4545호로 개정되고 1999. 2. 8. 법률 제5894호로 개정되기 전의 것), 제3조 제1항 본문,
제4호(1993. 3. 10. 법률 제4545호로 개정된 것), 도로법시행령(1993. 8. 14. 대통령령 제13958호로 개정된 것) 제1조의3 제2호이다. 이들 조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
도시계획법 제29조(수용 및 사용)①시행자는 도시계획구역안에서 도시계획사업에 필요한 토지ㆍ건축물 또는 그 토지에 정착된 물건이나 그 토지ㆍ건축물 또는 물건에 관한 소유권 이외의 권리는 이를 수용 또는 사용할 수 있다.
도로법 제2조(도로의 정의)①이 법에서 도로라 함은 일반의 교통에 공용되는 도로로서 제11조에 열거한 것을 말한다.
②제1항의 도로에는 터널ㆍ교량ㆍ도선장ㆍ도로용 엘리베이터 및 도로와 일체가 되어 그 효용을 다하게 하는 시설 또는 공작물을 포함한다.
도로법 제3조(도로부속물의 정의)①이 법에서 도로의 부속물이라 함은 도로구조의 보전과 안전하고 원활한 도로교통의 확보 기타 도로의 관리에 필요한 시설 또는 공작물로서 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다.
1.도로원표, 이정표, 수선담당구역표, 도로경계표와 도로표지
2.도로의 방호울타리, 가로수 또는 가로등으로서 도로관리청이 설치한 것
3.도로에 연접하는 자동차주차장 및 도로수선용재료적치장과 이들 시설을 종합 관리하는 도로관리사업소로서 도로관리청이 설치한 것
3의2.도로에 관한 정보제공장치ㆍ기상관측장치 또는 긴급연락시설로서 도로관리청이 설치한 것
4. 기타 대통령령으로 정한 것
②도로에 관한 이 법의 규정은 도로의 부속물에 준용한다.
도로법시행령 제1조의3(도로의 부속물)법 제3조 제1항 제4호에서 "기타 대통령령으로 정한 것"이라 함은 도로관리청(이하 "관리청"이라 한다)이 설치한 다음 각호의 것을 말한다.
1. 도로상의 방설시설 또는 제설시설
2.도로에의 토사유출 또는 낙석을 방지하기 위한 시설
3.～11.……
2. 주장과 의견
가. 청구인의 주장
재산권의 제한은 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 따라 최소한에 그쳐야 한다. 그런데 도로에 직접 사용되는 부분이 아닌 도로의 법면은 소유권을 박탈하는 수용을 할 필요가 없고 소유자의 사용허락 또는 사용동의로서 족한 것이다. 따라서 법면이 도로법시행령 제1조의3에서 정한 도로부속물에 포함된다고 보아 도로법면에 대하여도 수용을 하는 것은 위 헌법원칙에 위배되는 것이다.
또한 도시계획법상의 ‘도시계획사업에 필요한 토지’의 범위를 해석함에 있어서 도로법이 적용될 아무런 법적 근거가 없으므로, 도로법 적용을 전제로 하는 것 또한 위 헌법원칙에 위반된다.
나.법원의 위헌제청신청기각 이유：별지 3의 (가)와 같다.
다. 건설교통부장관의 의견：별지 3의 (나)와 같다.
3. 판　단
가. 도로법시행령에 관한 부분
시행령은 법률과는 달리 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 심판대상이 되지 않으므로(헌재 1998. 6. 25. 95헌바24, 판례집 10-1, 756, 756), 이 사건 심판청구 중 도로법시행령 조항의 위헌성을 다투는 부분은 부적법하다.
나. 도로법 부분
청구인의 주장을 보면 도시계획법 제29조 제1항의 ‘도시계획사업에 필요한 토지’ 부분에 도로법 소정의 도로부속물은 포함되지 않아야 한다고 주장하는 것 뿐이어서 도로법의 관계 조항에 관하여 직접 그 위헌성을 다투는 것이라고는 볼 수 없고 그밖에 이 사건 심판청구서 등을 자세히 살펴보아도 도로법의 관계 조항이 ‘위헌이라고 해석되는 이유’(헌법재판소법 제71조 제2항, 제43조 제4호 참조)는 전혀 기재되어 있지 않다.
그렇다면 이 사건 심판청구 중 도로법 부분은 법률의 위헌 여부를 다투는 것이 아니므로 부적법하다.
다. 도시계획법 부분
(1)이 사건 청구취지를 청구인의 주장과 대조하여 보면, 결국 그 청구취지의 본지는 ‘도시계획사업에 필요한 토지’에 도로법을 적용하여 도로의 법면이나 도로법상의 도로부속물까지 포함시키는 것은 위헌이라는 것인데 과연 이러한 청구취지가 법규범 자체의 위헌성을 다투는 것으로 볼 수 있는지 문제된다.
(2)헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제로 되어야 한다. 여기서 ‘법률이 헌법에 위반되는지 여부’라고 할 때의 법률은 ‘법률’ 그 자체를 말하며, ‘법률의 해석’은 원칙으로 포함
되지 않는다. 그러므로 법률조항 자체에 대한 다툼과 법률의 해석에 관한 다툼은, 비록 그 구분이 모호한 경우가 많지만, 일응 이를 구분하여야 한다(헌재 1999. 3. 25. 98헌바2, 판례집 11-1, 200, 208 참조).
따라서, 법률조항 자체의 위헌판단을 구하는 것이 아니라 법률조항을 "……하는 것으로 해석하는 한 위헌"이라는 판단을 구하는 청구는 헌법재판소법 제68조 제2항상의 청구로 적절치 아니하다(헌재 1998. 9. 30. 98헌바3; 1997. 2. 20. 95헌바27, 판례집 9-1, 161; 헌재 1995. 7. 21. 92헌바40, 판례집 7-2, 37; 1999. 3. 25. 98헌바2, 판례집 11-1, 200, 208). 그러나 청구인의 주장이 단순히 법률조항의 해석을 다투는 것이 아니라, 법률조항이 불명확하여 이를 다투는 등 법률조항 자체의 위헌성에 관한 청구로 이해되는 경우에는, 한정위헌의 판단을 구하는 심판청구도 적법한 것으로 볼 것이다(헌재 1995. 7. 21. 92헌바40, 판례집 7-2, 34, 36-37; 1997. 2. 20. 95헌바27, 판레집 9-1, 156, 161-162; 1999. 3. 25. 98헌바2, 판례집 11-1, 200, 208-209; 1999. 7. 22. 97헌바9, 판례집 11-2, 112, 121; 1999. 11. 25. 98헌바36, 판례집 11-2, 529, 536; 2000. 6. 1. 97헌바74, 공보 46, 448, 449; 2000. 6. 29. 99헌바66등, 판례집 12-1, 848, 864- 865 참조).
돌이켜 이 사건에서 볼 때, 청구인은 도시계획법 제29조 제1항 중 ‘도시계획사업에 필요한 토지’라는 규정이 불명확하다던가, 자의적으로 해석될 소지가 있다던가 하는 주장을 한 바 없다. 나아가 이 법률조항을 이 사건의 도로 법면과 같은 특정분야에 적용함에 있어서 "법원의 해석에 의하여 구체화된 규정의 위헌성" 문
제(헌재 1995. 5. 25. 91헌바20, 판례집 7-1, 615, 626; 헌재 1998. 7. 16. 97헌바23, 판례집 10-2, 243, 251-252 참조)가 있는 것으로 볼만큼 일정한 사례군이 상당기간에 걸쳐 형성, 집적된 것도 아니고, 그밖에 달리 이 사건 청구취지를 법률의 위헌 여부에 대한 심판청구로 보아줄만한 다른 사정이 발견되지 않는다.
그렇다면 도시계획법부분에 관한 이 사건 청구는 단순한 법률해석을 문제삼고 있는 것일 뿐, 법률 자체의 위헌 여부를 다투는 청구가 아니므로 부적법하다.
4. 결　론
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 관여재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,한대현,하경철,김영일,주심,권성,김효종,김경일,송인준【별 지】
〔별지 1〕
선정자 목록
1. 김촌성
서울 송파구 오금동 44 현대아파트 33동 1303호
2. 김촌만
서울 광진구 노유동 57의 103 극동아파트 1동 1007호
3. 김영환
위와 같은 곳
4. 공창점
서울 송파구 오금동 44 현대아파트 33동 1303호
5. 김봉환
위와 같은 곳
6. 김동환
서울 송파구 방이동 89 올림픽선수기자촌아파트 251동 1308호
7. 김지영
위와 같은 곳
8. 김수영
위와 같은 곳
위 선정자 김지영, 김수영은 각 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 김동환, 모 감정임
9. 김혜숙
서울 강남구 역삼동 711의 1 개나리아파트 38동 505호
〔별지 2〕
토지 목록
1. 서울 금천구 시흥동 산 71의 68 임야 114㎡
2. 같은 동 산 71의 69 임야 240㎡
3. 같은 동 산 71의 71 임야 337㎡
4. 같은 동 산 424의 13 묘지 80㎡
5. 같은 동 산 71의 67 임야 16㎡
6. 같은 동 산 71의 70 임야 112㎡
7. 같은 동 산 71의 72 임야 55㎡
〔별지 3〕
가. 법원의 위헌제청신청기각 이유
도로구조의 보전과, 안전하고 원활한 도로교통의 확보 기타 도로의 관리를 위하여는 도로에의 토사유출 또는 낙석을 방지하기 위한 시설이 필요하고 이와 같은 시설의 설치를 위하여서는 도로 법면의 확보가 필요하며, 나아가 도시계획사업을 위해서는 도로의 확보 또한 필수적인 것으로 보인다. 만일 도로 법면 토지의 소유를 자유롭게 허용한다면 소유자에 의한 형상의 변경이 초래될 가능성이 있고 그와 같은 경우 도로의 안전과 원활한 도로교통의 확보 등 도로의 관리에 지장이 초래될 것임은 분명하다.
한편 도로 법면 토지 소유자의 승낙을 얻어 이를 사용할 수 있다고 하더라도, 앞으로 제3자에게 소유권이 이전되거나 그 소유 또는 사용관계를 둘러 싼 분쟁이 발생할 가능성을 배제할 수 없는 반면, 도로는 특별한 사정이 없는 한 영구적으로 공공의 사용에 제공되는 시설물로서 그 보전과 안전·원활한 교통의 소통을 위해 안정적인 사용이 요구된다고 하겠고, 소유자로서도 도로 통행에 필요한 만큼 토지의 사용을 허용한다고 한다면 결국 그 법면 토지에 대하여는 이름뿐인 소유권만 가지게 될 것인데, 그럴 필요성이 있는 경우는 통상 예상하기 어려우며, 설령 있다고
하여도 커다란 공익의 필요성에 비해 보호되어야할 그 사익은 경미한 것으로 여겨지는 점, 또 소유자에게 그 수용에 따른 보상이 이루어지는 점 등을 감안할 때 도로 법면이 도로의 부속물에 포함된다고 해석되어 도시계획사업상 수용대상 토지에 포함시키는 것이 재산권 보장 등에 관한 헌법 조항에 위배되는 것으로 볼 수 없다.
나. 건설교통부장관의 의견
이 사건 심판청구 내용은 법령의 적용에 관한 사항으로서 단순한 일반법률의 해석·적용의 문제이므로 헌법소원 심판대상이 아니다.
도로건설과 관련하여 지형여건으로 인하여 부득이 발생되는 절개지 및 비탈면은 도로를 이용하는 사람과 차량 등의 안전 및 도로기능 발휘를 위해 차도부분과 일체가 되어 유지, 관리되어야 하므로 도시계획법 제29조 제1항상의 도시계획사업에 필요한 토지에는 도로법에 의한 도로 및 그 부속물에 필요한 토지 부분도 포함되는 것이다.
도시계획법 제12조 제3항 및 제16조 제2항의 규정에 의하여 제2조 제1항 제1호 나목에 게기한 시설에 대한 도시계획의 결정, 구조 및 설치에 관한 기준을 건설교통부령으로 정하도록 하고 있는데, 도시계획시설기준에관한규칙은 제16조에서 "도로를 신설 또는 개량하는 경우 …… 도로 및 부대시설에 대한 구조 및 설치에 관하여는 ‘도로의구조·시설기준에관한규칙’이 정하는 바에 의한다"고 규정하고 있는데, ‘도로의구조·시설기준에관한규칙’은 도로법 제39조의 규정에 의하여 제정된 것이다.
도로를 설치하기 위하여는 보통 지반을 성토 또는 절개하여 도로노면을 개설하는 과정을 거치는바, 지반 성토를 통하여 도로하부구조를 축조하는 경우에는 동 구조의 붕괴 또는 암반·토사의 유출을 방지하고 원활한 도로교통 기능의 유지를 위하여 하부지반 부분의 좌우측면을 반드시 일정한 경사면으로 조성하여야 하는데, 하부지반부분의 경사진 좌우측면을 법면(경사면)이라고 한다. 한편 도로의 부속물이란 도로노면 또는 하부지반부분에 속하지 않으면서 도로의 구조보전과 도로교통의 확보를 위하여 도로관리청이 설치한 시설 또는 공작물로서 도로법시행령 제1조의3 제2호가 규정하고 있다. 도로의 법면은 도로 그 자체에 속한 한 부분으로 보아야 할 것이다.