# 기소유예처분취소 등

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      99헌마157    기소유예처분취소 등
청  구  인      최     ○     원 
                대리인  변호사  유 명 건, 정 인 봉
피 청 구 인     서울지방검찰청 서부지청 검사

주           문
1. 서울지방검찰청 서부지청 1999년 형제2317호 사건에서 피청구인이 1999. 2. 19. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 재판절차진술권, 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
2. 이 사건 심판청구 중 학원의설립ㆍ운영에관한법률 제3조, 제22조 제1항 제1호에 대한 위헌확인 부분을 각하한다.
이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상 
가. 사건의 개요
(1) 피청구인은 청구인에 대한 학원의 설립ㆍ운영에 관한 법률위반사건(서울지방검찰청 서부지청 1999년 형제2317호) 사건을 수사하여 1999. 2. 19. 그 범죄의 혐의를 인정하고 청구인에 대하여 기소유예처분을 하였는데, 그 범죄혐의사실의 요지는 다음과 같다.
청구인은 ○○대학교 음악대학 관현악과 교수로 재직하는 자로서 1999. 1. 4. 자신이 창단한 ○○ 앙상블의 연습장인 스튜디오에서 에술고등학교 2학년 학생 1명에게 바이올린 과외교습을 하여 학원의설립ㆍ운영에관한법률 제3조ㆍ제22조 제1항 제1호를 위반하였다는 것이다.
(2) 청구인은 피청구인이 한 기소유예처분의 근거규정인 학원의설립ㆍ운영에관한법률 제3조, 제22조 제1항 제1호가 청구인의 행복추구권, 예술의 자유, 직업선택의 자유를 침해하고, 청구인으로부터 음악을 배우는 학생들의 교육을 받을 권리를 침해하는 위헌 규정이고 그에 기한 위 기소유예처분 역시 청구인의 위 기본권을 침해하였다는 이유로 1999. 3. 22. 위 법률조항들의 위헌확인과 위 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 학원의설립ㆍ운영에관한법률 제3조, 제22조 제1항 제1호가 헌법에 위반되는지 여부와 피청구인의 위 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부이고 심판대상법률조항의 내용은 다음과 같다.
제3조【과외교습】누구든지 과외교습을 하여서는 아니된다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 학원 또는 교습소에서 기술ㆍ예능 또는 대통령령이 정하는 과목에 관한 지식을 교습하는 경우
2. 학원에서 고등학교ㆍ대학 또는 이에 준하는 학교에의 입학이나 이를 위한 학력인정에 관한 검정을 받을 목적으로 학습하는 수험준비생에게 교습하는 경우. 이 경우 중학교ㆍ고등학교 및 이에 준하는 학교의 재학생에 대하여는 교육부장관이 정하는 기간에 한한다.
3. 대학ㆍ교육대학ㆍ사범대학ㆍ전문대학ㆍ방송통신대학ㆍ개방대학ㆍ기술대학 또는 개별 법률에 의하여 설립된 대학 및 이에 준하는 학교에 재적중인 학생(대학원생을 포함한다)이 교습하는 경우
제22조【벌칙】① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제3조의 규정에 위반하여 과외교습을 한 자
2. 3. 생략
② 생략
2. 청구인의 주장과 피청구인의 답변 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 청구인은 이 사건 기소유예처분 과정에서 현행범으로 체포되어 수사를 받는 등 많은 고통을 당하였을 뿐만 아니라 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는 이상 이를 근거로 한 이 사건 기소유예처분 역시 청구인의 헌법 제10조에 의한 행복추구권, 헌법 제22조의 예술의 자유, 헌법 제15조의 직업선택의 자유 등 기본권을 침해하였으므로 취소되어야 한다.
(2) 음악실기교육은 개인의 성취도에 따른 효과적인 교육의 필요상 1대1 식의 도제교육의 방법으로 할 수밖에 없는 특성이 있는데 이 사건 법률조항이 음악실기교육의 이러한 특성을 무시하고 일반 과외교습과 마찬가지로 일률적으로 음악실기교육을 금지하는 것은 국민의 음악실기교육을 받을 기본권을 과도하게 제한하고 또한 그 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이다.  
나. 피청구인의 답변
이 사건 법률조항들은 ‘과외망국론’이라는 말이 나올 정도로 막대한 사교육비의 지출, 과열입시경쟁, 입시부정 등의 사회문제를 야기하는 과외교습의 폐해를 바로잡기 위하여, 과외교습을 원칙적으로 금지하고 학원 또는 교습소의 예능교습을 허용한 것으로, 음악대학교수 등에 한하여 최소한의 제한을 가하고 있으므로, 청구인이 가지는 직업선택의 자유를 과도하게 제한한 것으로 볼 수 없다.
위와 같은 내용의 과외교습금지가 청구인의 행복추구권을 침해한다고 볼 수도 없고, 예능과외교습이 예술의 자유에 포함된다고 할 수 없으며, 교육을 받을 권리는 청구인과 직접 관련이 없다.
다. 교육부장관의 의견
(1) 이 사건 법률조항에 대한 법령소원은 그 시행일부터 기산할 경우 청구기간이 도과되었으므로 부적법하며 또한 청구인이 현직 대학교수로서 국가공무원법 및 사립학교법상의 겸직금지 조항에 의거 개인교습을 하거나 교습소를 운영할 수 없으므로 먼저 해당 법률의 위헌여부의 심판을 제기하여 다른 구제절차를 거쳤어야 함에도 막바로 이 사건 심판청구를 하였으므로 이 점에서도 부적법하여 각하되어야 한다.
(2) 이 사건 법률조항은 청구인이 학원이나 교습소를 설립하여 음악교육을 실시하는 것을 금지하는 것이 아니다. 다만 청구인이 대학교수의 신분으로 학원이나 교습소의 설립을 제약받는 것은 사립학교법 제55조에 의하여 국가공무원법 제64조(영리업무 및 겸직금지)가 준용되기 때문이다.
이 사건 법률조항들은 우리 사회에 만연된 커다란 병폐인 고액과외를 금지하여 국민의 사교육비 부담을 경감하고, 조세정의를 실현하며, 모든 국민이 균등하게 교육을 받을 권리를 실현하기 위하여, 현직교사 및 대학교수 등에 대하여 기본권을 최소한으로 제한하는 것으로, 헌법에 위반되지 아니한다. 음악실기를 지도받는 학생들의 경우, 공ㆍ사립의 예술계 중ㆍ고등학교가 설립ㆍ운영되고, □□학교 음악원에서 초ㆍ중ㆍ고교 재학생에 대한 실기지도가 실시되고 있을 뿐 아니라, 현직교사 및 대학교수 등에 의한 신고되지 않은 개인지도를 제외한 사교육도 허용되고 있으므로, 교육을 받을 권리를 침해당한다고 할 수 없다.
다. 법무부장관의 의견
(1) 이 사건 심판청구 중 기소유예처분의 취소를 구하는 부분은 그 선행 구제절차인 검찰청법상의 항고 및 재항고절차를 거쳐야 함에도 그 절차를 거치지 아니하였으므로 부적법하고 이 사건 금지조항과 처벌조항에 대한 위헌확인 청구 부분 역시 위 법률조항들이 청구인의 기본권을 직접적, 현재적으로 침해하는 법률에 해당하지 아니하여 헌법소원의 요건을 흠결하였으므로 부적법하다.
(2) 국가로서는 입시경쟁의 과열화를 방지하고 고액과외로 대표되는 사교육비의 지출증가를 억제하며 교육이 그 본연의 목적을 달성할 수 있도록 하기 위하여 과외교습에 일정한 제한을 가할 필요가 있었던 바, 이 사건 법률조항은 개인의 과외교습이라는 권리와 개인과외교습 제한의 필요성을 조화시킨 조항으로서 방법의 적절성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성을 모두 갖추었다 할 것이므로 과잉입법에 해당하지 아니한다.  
3. 판 단
가. 법률조항에 대한 위헌확인 부분
우리 재판소는 2000. 4. 27. 98헌가16등 사건에서 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정을 하였으므로 이 사건 법률조항은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서 규정에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다. 
따라서 이 사건 심판청구 중 위 법률조항에 대한 위헌확인부분은 부적법하다.
나. 기소유예처분에 대한 부분
(1) 검사의 기소유예처분에 대하여는 다른 구제절차를 거칠 필요 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 청구인은 1999. 2. 19. 기소유예처분을 받은 후 60일 이내인 1999. 3. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로 이 부분에 대한 심판청구는 적법하다.
(2) 이 사건 법률조항은 위헌결정에 의하여 이미 소급하여 그 효력을 상실하였으므로 청구인의 행위는 범죄를 구성하지 아니한다.  따라서 피청구인이 위 법률조항을 근거로 청구인에 대하여 범죄혐의를 인정하고 기소유예처분을 한 것은 청구인의 재판절차진술권, 평등권, 행복추구권을 침해하였다고 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구 중 이 사건 법률조항의 위헌확인을 구하는 부분은 부적법하므로 각하하고, 기소유예처분의 취소를 구하는 부분은 이유있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2000.    6.    29.
    재 판 장       재 판 관       김   문   희 ____________________________
                   재 판 관       정   경   식 ____________________________
             주 심 재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________

                   재 판 관       하   경   철 ____________________________
                   재 판 관       김   영   일 ____________________________