# 모의투표 불가 결정 등 위헌확인

## 판시사항

피청구인 중앙선거관리위원회가 2020. 2. 6. ‘선거권이 없는 학생을 대상으로 하더라도 선거가 임박한 시기에 교원이 교육청의 계획 하에 모의투표를 실시하는 것은 행위양태에 따라 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위에 이르러 공직선거법에 위반될 수 있다’고 결정한 것 및 피청구인의 위원장이 서울특별시 교육감의 관련 질의에 대하여 2020. 3. 9. 위 결정과 유사한 취지로 한 회신(이하 이를 합하여 ‘이 사건 결정ㆍ회신’이라 한다)이 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하는지 여부(소극)

## 결정요지

이 사건 결정ㆍ회신은 ‘교육청의 계획 하에 교원이 선거권이 없는 학생을 대상으로 하는 모의투표를 실시하는 것이 관련 법령상 허용되는지 여부’라는 법률적 문제에 관한 피청구인의 비권력적인 의견 제시에 불과하다. 피청구인의 위원ㆍ직원이 위와 같은 모의투표 실시 행위에 대하여 선거관리위원회법에 따라 중지ㆍ경고ㆍ시정명령 등의 조치를 하더라도, 이는 이 사건 결정ㆍ회신 위반이 아닌 공직선거법 등 법령 위반을 이유로 하는 것이고, 이 사건 결정ㆍ회신에서 피청구인이나 피청구인의 위원장이 모의투표 실시 행위에 대하여 위와 같은 조치를 취할 것임을 표명한 바도 없다.
따라서 이 사건 결정ㆍ회신은 그 자체만으로 청구인들의 법적 지위에 영향을 준다고 보기 어려운바, 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 할 수 없다.

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항
공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제9조 제1항
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제85조 제1항, 제3항, 제4항
공직선거법(2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정된 것) 제85조 제2항
구 공직선거법(2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제86조 제1항 제2호, 제3호
선거관리위원회법(1987. 11. 7. 법률 제3938호로 전부개정된 것) 제1조, 제2조 제1항 제1호, 제5조 제1항, 제3항
선거관리위원회법(2014. 6. 11. 법률 제12756호로 개정된 것) 제3조 제1항 
선거관리위원회법(1992. 11. 11. 법률 제4496호로 개정된 것) 제14조의2

## 참조판례

헌재 2003. 11. 27. 2003헌마694등, 판례집 15-2하, 350, 355
헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700, 판례집 20-1상, 139, 154-155
헌재 2021. 3. 25. 2020헌마94, 공보 294, 521, 522-523

## 전문

[당 사 자]
청 구 인1. 김○○ 
2. 이○○미성년자이므로 법정대리인 친권자  부 이□□, 모 이△△
청구인들 대리인 법무법인 도담담당변호사 김남주 외 1인
피청구인중앙선거관리위원회
[주    문]
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다. 
[이    유]
1. 사건개요
가. 청구인 김○○은 서울 강북구에 있는 공립학교인 ‘○○ 고등학교’의 교사이고, 청구인 이○○은 서울 도봉구에 있는 공립학교인 ‘□□ 중학교’의 학생이다.

나. 청구인들은 피청구인이 2020. 2. 6. ‘선거권이 없는 학생을 대상으로 하더라도 선거가 임박한 시기에 교원이 교육청의 계획 하에 모의투표를 실시하는 것은 행위양태에 따라 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위에 이르러 공직선거법에 위반될 수 있다’고 결정한 것(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다) 및 피청구인의 위원장이 2020. 3. 9. 서울특별시 교육감의 관련 질의에 대하여 "선거가 임박한 시기에 교육청 또는 교원이 교육청의 계획 하에 학생(선거권이 없는 학생을 포함함)을 대상으로 모의투표(실제 정당ㆍ후보자에 대한 모의투표를 말함. 이하 같음)를 실시하는 것은 행위 주체 및 양태에 따라 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위에 이르러 「공직선거법」 제9조ㆍ제85조 제1항ㆍ제86조에 위반될 수 있습니다."라고 회신한 것(이하 ‘이 사건 회신’이라 한다)으로 인하여, 학교에서 실제 정당ㆍ후보자에 대한 모의투표(이하 ‘모의투표’라 한다)를 통한 교육을 할 수 없게 되어 교육을 받을 권리, 인격의 자유로운 발현권, 교사의 수업권 등을 침해받고 있다고 주장하며, 2020. 3. 31. 이 사건 결정 및 이 사건 회신의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 이 사건 결정 및 이 사건 회신(이하 이를 합하여 ‘이 사건 결정ㆍ회신’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 [별지]와 같다.

3. 청구인들 주장
가. 이 사건 결정은 피청구인의 의결에 의하여 청구인들의 모의투표 실시를 금지하는 것이 명백하므로 공권력의 행사에 해당한다. 이 사건 결정이 행정지도의 성격을 가진다 하더라도, 이 사건 결정에 따라 일선 교육 현장에서 민주시민 교육 방법으로 모의투표를 선택할 수 없게 되었고, 청구인들이 모의투표를 실시할 경우 피청구인이 이를 공직선거법 위반으로 판단할 가능성이 매우 높은 점 등을 고려하면, 이 사건 결정은 공권력의 행사에 해당한다. 이 사건 회신은 피청구인의 위원장 명의로 이루어진 것으로, 이 사건 결정과 마찬가지로 청구인들이 모의투표에 참가하거나 참가할 학생을 모집하는 것을 직접 금지하므로 공권력의 행사에 해당한다.

나.이 사건 결정ㆍ회신으로 인하여 학교에서 꼭 필요한 선거 관련 민주시민 교육을 실시할 수 없게 되었으므로, 이 사건 결정ㆍ회신은 학생들의 교육을 받을 권리 및 인격의 자유로운 발현권, 교사의 수업권을 침해한다.
이 사건 결정ㆍ회신 중 ‘행위양태에 따라 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위에 이르러 공직선거법에 위반될 수 있다’는 부분은 교육 현장에서 무엇이 선거에 영향을 미치는 행위인지 전혀 예측할 수 없게 하여 포괄적으로 모의투표를 금지하는 결과를 초래하므로, 이 사건 결정ㆍ회신은 법치주의에 반한다.
피청구인은 종전 대통령선거 및 전국동시지방선거 당시 ‘실제 선거 종료 이후 결과 발표’ 조건으로 모의투표를 허용하였고, 피청구인의 홈페이지에 청소년 모의투표의 필요성을 홍보하는 영상을 게시하여 모의투표를 민주시민 교육으로 인정하였다. 그럼에도 피청구인이 갑자기 모의투표를 금지하는 것은 신뢰보호원칙에 반한다. 

4. 판단
가.헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권을 행사하는 모든 국가기관ㆍ공공단체 등의 고권적 작용을 말하고, 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 참조).
한편, 헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사’가 무엇을 의미하는지에 관하여 구체적으로 규정하고 있지는 않으므로 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하는지 여부에 관하여는 일률적으로 말하기 어렵고, 문제된 행위가 국민의 법적 지위에 어떤 영향을 미치는지, 법적 규제ㆍ형성의 작용이 있는지 아니면 단순한 사실상의 고지나 의견표명에 그치는지, 대외적 효력이 있는 행위인지 아니면 공권력 주체의 내부적 행위에 그치는지, 확정적 행위인지 또는 사전적 준비행위나 계획에 그치는지 등의 여러 가지 사정을 종합하여 구체적 사안마다 개별적으로 판단할 수밖에 없다(헌재 2003. 11. 27. 2003헌마694등; 헌재 2021. 3. 25. 2020헌마94 참조).

나.피청구인은 선거관리위원회법에 따른 사무를 수행하는 공권력 주체이다(선거관리위원회법 제1조 및 제2조 제1항 제1호 참조). 선거관리위원회법에 따라 피청구인은 법령이 정하는 바에 의하여 국가 및 지방자치단체의 선거를 포함하는 선거와 국민투표, 정당에 관한 사무 등을 통할ㆍ관리하고(제3조 제1항 참조), 피청구인의 위원장은 피청구인을 대표하고 그 사무를 통할하며(제5조 제3항 참조), 피청구인의 위원ㆍ직원은 직무수행 중에 선거법 위반행위를 발견한 때에는 중지ㆍ경고 또는 시정명령을 하여야 하고, 그 위반행위가 선거의 공정을 현저하게 해치는 것으로 인정되거나 중지ㆍ경고 또는 시정명령을 불이행하는 때에는 관할수사기관에 수사의뢰 또는 고발할 수 있다(제14조의2 참조).
한편, 공직선거법상 공무원은 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니 되고(제9조 제1항 참조), 직무와 관련하여 또는 지위를 이용하여 선거에 부당한 영향력을 행사하는 등 선거에 영향을 미치는 행위를 할 수 없으며(제85조 제1항 참조), 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다(제85조 제2항 1문 참조). 또한, 공무원은 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위 및 정당 또는 후보자에 대한 선거권자의 지지도를 조사하거나 이를 발표하는 행위를 할 수 없다(제86조 제1항 제2호 및 제3호 참조). 그리고 누구든지 교육적ㆍ종교적 또는 직업적인 기관ㆍ단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없고(제85조 제3항 전단 참조), 누구든지 교육적인 특수관계에 있는 선거권이 없는 자에 대하여 교육상의 행위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다(제85조 제4항 참조).

다.이 사건 결정ㆍ회신은 선거관리위원회법에 따라 선거에 관한 사무를 관장하는 공권력 주체인 피청구인과 피청구인의 위원장이 직무로서 행한 것이다. 그러나 이 사건 결정ㆍ회신은 ‘교육청의 계획 하에 교원이 선거권이 없는 학생을 대상으로 하는 모의투표를 실시하는 것이 관련 법령상 허용되는지 여부’라는 법률적 문제에 관하여, ‘선거권이 없는 학생을 대상으로 하더라도 선거가 임박한 시기에 교원이 교육청의 계획 하에 모의투표를 실시하는 것은 행위양태 등에 따라 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위에 이르러 공직선거법에 위반될 수 있다’는 피청구인의 내부적 판단을 안내하는 비권력적인 의견 제시에 불과하고, 그 자체로서 청구인들에게 일정한 작위나 부작위를 구체적으로 지시하거나 청구인들이 특정한 형태의 모의투표를 실시할 경우에 대한 후속 조치 또는 제재 기타 불이익을 예정하고 있는 것이 아니다.
한편, 피청구인의 위원ㆍ직원이 ‘교원이 교육청의 계획 하에 선거권이 없는 학생을 대상으로 모의투표를 실시한 행위’에 대하여 선거관리위원회법 제14조의2에 따라 중지ㆍ경고ㆍ시정명령 또는 수사의뢰나 고발 조치를 하더라도, 이는 해당 행위가 이 사건 결정ㆍ회신에 위반되었음을 이유로 하는 것이 아니라 앞서 본 공직선거법 조항 등 법령에 위반되었음을 이유로 하는 것이고, 이 사건 결정ㆍ회신에서 피청구인이나 피청구인의 위원장이 모의투표 실시 행위에 대하여 위와 같은 조치를 취할 것임을 표명한 바도 없으며, 이 사건 결정ㆍ회신이 위와 같은 조치의 요건이 되는 것도 아니다.
따라서 이 사건 결정ㆍ회신은 그 자체만으로 청구인들의 법적 지위에 영향을 준다고 보기 어려운바, 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 할 수 없다. 

5. 결론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판관  유남석  이선애  이석태  이은애  이종석  이영진  김기영  문형배  이미선

[별지] 관련조항
공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것)
제9조(공무원의 중립의무 등) ① 공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자(기관ㆍ단체를 포함한다)는 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니 된다.
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)
제85조(공무원 등의 선거관여 등 금지) ① 공무원 등 법령에 따라 정치적 중립을 지켜야 하는 자는 직무와 관련하여 또는 지위를 이용하여 선거에 부당한 영향력을 행사하는 등 선거에 영향을 미치는 행위를 할 수 없다.
③ 누구든지 교육적ㆍ종교적 또는 직업적인 기관ㆍ단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 하거나, 계열화나 하도급 등 거래상 특수한 지위를 이용하여 기업조직ㆍ기업체 또는 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없다.
④누구든지 교육적인 특수관계에 있는 선거권이 없는 자에 대하여 교육상의 행위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다.
공직선거법(2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정된 것)
제85조(공무원 등의 선거관여 등 금지) ② 공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다. 이 경우 공무원이 그 소속직원이나 제53조 제1항 제4호부터 제6호까지에 규정된 기관 등의 임직원 또는 「공직자윤리법」 제17조에 따른 취업심사대상기관의 임ㆍ직원을 대상으로 한 선거운동은 그 지위를 이용하여 하는 선거운동으로 본다.
구 공직선거법(2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것)
제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지)①공무원(국회의원과 그 보좌관ㆍ비서관ㆍ비서 및 지방의회의원을 제외한다), 선상투표신고를 한 선원이 승선하고 있는 선박의 선장, 제53조 제1항 제4호 및 제6호에 규정된 기관 등의 상근 임ㆍ직원, 통ㆍ리ㆍ반의 장, 주민자치위원회위원과 예비군 중대장급 이상의 간부, 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가나 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회ㆍ새마을운동협의회ㆍ한국자유총연맹을 말한다)의 상근 임ㆍ직원 및 이들 단체 등(시ㆍ도조직 및 구ㆍ시ㆍ군조직을 포함한다)의 대표자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다. 
2. 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위
3. 정당 또는 후보자에 대한 선거권자의 지지도를 조사하거나 이를 발표하는 행위
선거관리위원회법(1987. 11. 7. 법률 제3938호로 전부개정된 것)
제1조(목적)이 법은 선거와 국민투표의 공정한 관리 및 정당에 관한 사무를 관장하는 선거관리위원회의 조직과 직무를 규정함을 목적으로 한다.
제2조(설치)①선거관리위원회의 종류와 위원회별 위원의 정수는 다음과 같다.
1. 중앙선거관리위원회 9인
제5조(위원장)①각급선거관리위원회에 위원장 1인을 둔다.
③위원장은 위원회를 대표하고 그 사무를 통할한다.
선거관리위원회법(2014. 6. 11. 법률 제12756호로 개정된 것)
제3조(위원회의 직무) ① 선거관리위원회는 법령이 정하는 바에 의하여 다음 각 호의 사무를 행한다.
1. 국가 및 지방자치단체의 선거에 관한 사무
2. 국민투표에 관한 사무
3. 정당에 관한 사무
4.「공공단체등 위탁선거에 관한 법률」에 따른 위탁선거(이하 "위탁선거"라 한다)에 관한 사무
5. 기타 법령으로 정하는 사무
선거관리위원회법(1992. 11. 11. 법률 제4496호로 개정된 것)
제14조의2(선거법위반행위에 대한 중지ㆍ경고등) 각급선거관리위원회의 위원ㆍ직원은 직무수행중에 선거법위반행위를 발견한 때에는 중지ㆍ경고 또는 시정명령을 하여야 하며, 그 위반행위가 선거의 공정을 현저하게 해치는 것으로 인정되거나 중지ㆍ경고 또는 시정명령을 불이행하는 때에는 관할수사기관에 수사의뢰 또는 고발할 수 있다.