# 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 등 위헌확인

## 전문

사      건     2010헌마668  공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 등 위헌확인
청  구  인      나○만
국선대리인 변호사 심봉석

피 청 구 인      대법원

[주문]
청구인의 심판청구 중 대법원 2010. 10. 22.자 2010무128 결정에 관한 청구 부분은 각하하고, 나머지 부분은 기각한다.

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인이 2006. 12. 15. 서초구청장에게 ‘1982년도 제1차, 제2차 항측판독 및 처리조서’와 ‘약식현황도에 의하여 작성된, 보존기간이 명시되어 있는 기안문(시행문)’에 대하여 정보공개청구를 하였으나, 서초구청장은 2006. 12. 21. 위 각 문서에 대하여 정보공개거부처분을 하였다.

(2) 그러자 청구인은 이의신청과 행정심판을 거쳐 2007. 7. 5. 서울행정법원에 위 정보공개거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다가 기각되자(서울행정법원 2007구합25299), 항소한 후 위 각 문서 중 ‘표지부분(문서보존기간이 기재된 부분)’에 관한 정보공개거부처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 감축하여 2009. 9. 2. 승소판결을 선고받았으며(서울고등법원 2008누31941), 이 판결은 2010. 2. 11. 상고기각판결로 확정되었다(대법원 2009두17612).

(3) 청구인은 위 정보공개거부처분취소 확정판결에 기하여 서초구청장에게 정보공개를 청구하였으나 다시 거부당하자, 2010. 5. 18. 서울행정법원에 서초구청장을 상대로 위 확정판결의 취지에 따른 처분을 하지 않는 경우 1일 10만 원의 비율에 의한 돈을 지급하라는 취지의 간접강제 신청을 하였으나 기각되었고(서울행정법원 2010아1697), 이에 항고하였으나 2010. 7. 27. 항고기각되었으며(서울고등법원 2010루214), 2010. 10. 22. 재항고기각되었다(대법원 2010무128).

(4) 이에 청구인은 대법원 2010. 10. 22.자 2010무128 결정이 청구인의 재판청구권, 평등권, 행복추구권을 침해하고, 재판소원을 금지하고 있는 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 헌법재판소법’이라 한다) 제68조 제1항이 헌법에 위반된다면서 2010. 11. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
(1) 청구인은 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항, 민사집행법 제261조 제1항, 구 헌법재판소법 제68조 제1항의 위헌확인을 구하고 있는데 반해, 국선대리인은 대법원 2010. 10. 22.자 2010무128 결정 및 구 헌법재판소법 제68조 제1항의 위헌확인을 구하고 있다.
이와 관련하여 구 헌법재판소법 제25조 제3항은 "각종 심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다."라고 규정하고 있고, 헌법재판소는 위 조항의 해석과 관련하여 "변호사의 자격이 없는 사인인 청구인이 한 헌법소원심판청구나 주장 등 심판수행은 변호사인 대리인이 추인한 경우만이 적법한 헌법소원심판청구와 심판수행으로서의 효력이 있고, 변호사인 대리인이 제출한 심판청구서에 청구인이 한 심판청구와 주장을 묵시적으로라도 추인하고 있다고 볼 내용이 없다면 대리인의 심판청구서에 기재되어 있지 아니한 청구인의 그 전의 심판청구내용은 당해 사건의 심판대상이 되지 않는다."고 판시한 바 있다(헌재 1992. 6. 26. 89헌마132, 판례집 4, 387, 398; 헌재 1995. 2. 23. 94헌마105, 판례집 7-1, 282, 286 참조).
이 사건의 경우 국선대리인이 제출한 심판청구서(보충)에는 청구인이 한 심판청구와 주장을 묵시적으로라도 추인하고 있다고 볼 내용이 없으므로 국선대리인이 제출한 헌법소원심판청구서의 내용에 의해 심판대상을 확정하기로 한다.

(2) 청구인은 대법원 2010. 10. 22.자 2010무128 결정 및 구 헌법재판소법 제68조 제1항의 위헌확인을 구하고 있다. 그런데 구 헌법재판소법 제68조 제1항과 관련한 청구인의 주장취지를 살펴보면 구 헌법재판소법 제68조 제1항이 헌법소원의 대상에서 법원의 재판을 제외하고 있는 것이 위헌이라는 것이므로, 구 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분으로 심판대상을 한정함이 타당하다.
그렇다면 이 사건 심판의 대상은 대법원 2010. 10. 22.자 2010무128 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다) 및 구 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분(이하 ‘재판소원금지 조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항의 내용은 다음(밑줄 부분)과 같다.

[심판대상조항]
구 헌법재판소법
제68조(청구사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.

2. 청구인의 주장요지
가. 이 사건 결정
위 정보공개거부처분취소 확정판결의 내용은 청구인이 공개를 구하는 문서정보가 서울특별시장의 특별지침에 의해 영구보존하도록 되어 있고, 서초구청장도 변론기일에서 문서정보를 보존하고 있다고 자백하였다는 것인데, 위 확정판결이 있은 후에도 서초구청장은 판결 취지에 따른 재처분을 하지 않았고, 이에 청구인이 정보공개를 받기 위해 이 사건 간접강제 결정을 신청하였는데, 간접강제 사건을 담당한 1심, 2심 법원은 위 정보공개거부처분취소 확정판결과 달리 공개대상 문서 정보가 이미 폐기되어 존재하지 않는다는 이유로 부당하게 기각하였고, 이 사건  결정은 부당한 원심 결정을 그대로 확정시킴으로써 청구인의 평등권, 행복추구권, 재판청구권을 침해하였다.

나. 재판소원금지 조항
헌법 제111조 제1항 제5호는 ‘법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판’을 헌법재판소의 권한사항으로 규정하여 헌법소원제도의 구체적인 형성을 입법자에게 위임하고 있으나, 입법자의 입법형성권은 무제한적인 권한이 아니며 헌법소원제도의 본질과 취지 및 기능에 맞게 형성되어야 한다.
재판의 대상이 되지 않는 공권력의 행사 또는 불행사는 극히 예외적이어서 최종적인 기본권 침해는 법원의 재판에 의해 나타나게 되므로 헌법소원은 일반적으로 재판에 대한 헌법소원이 되지 않을 수 없다. 그런데 구 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 법원의 재판 모두를 헌법소원의 대상에서 제외시켜 잘못된 재판에 의한 기본권 침해나 재판의 대상이 된 공권력의 행사 또는 불행사를 모두 헌법소원의 대상에서 배제함으로써 사실상 헌법소원제도를 형해화하고 있을 뿐만 아니라 청구인의 평등권, 행복추구권 및 재판청구권을 침해하고 있다.

3. 판단
가. 이 사건 결정에 관한 청구 부분
구 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 따라 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 구 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 859-862; 헌재 2001. 2. 22. 99헌마461등, 판례집 13-1, 328, 342-344 참조).
청구인이 다투고 있는 이 사건 결정은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니하므로 그 취소를 구하는 이 부분 심판청구는 부적법하다.

나. 재판소원금지 조항에 관한 청구 부분
헌법재판소는 구 헌법재판소법 제68조 제1항 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분에 대하여 이미, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법에 위반된다는 한정위헌결정(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862 참조)을 선고하여 위헌 부분을 제거하면서 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있다.
따라서 재판소원금지 조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소된 것이고 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 선례들과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없다(헌재 2003. 3. 27. 2001헌마116, 판례집 15-1, 298, 305-306; 헌재 2007. 5. 31. 2005헌마172, 공보 128, 636, 638; 헌재 2007. 11. 29. 2005헌바12, 판례집 19-2, 559, 568 등 참조).
그러므로 재판소원금지 조항이 청구인의 재판청구권 등을 침해한다는 주장은 받아들일 수 없다.

4. 결론
그렇다면 청구인의 심판청구 중 이 사건 대법원 결정에 관한 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    12.    27.