# 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 위헌확인

## 판시사항

1. 지정재판부(指定裁判部) 재판장(裁判長)이 심판청구(審判請求)의 보정(補正)을 요구하면서 정한 보정기간(補正期間)이 지정재판부(指定裁判部)의 사전심사기간(事前審査期間)에 산입되는지 여부
     2. 재판부(裁判部) 기피신청(忌避申請)으로 인하여 심판절차(審判節次)가 정지(停止)된 기간(期間)이 지정재판부(指定裁判部)의 사전심사기간(事前審査期間)에 산입되는지 여부

## 결정요지

1. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제28조 제1항이 “재판장(裁判長)은 심판청구(審判請求)가 부적법(不適法)하나 보정(補正)할 수 있다고 인정하는 경우에는 상당한 기간(期間)을 정하여 보정(補正)을 요구하여야 한다”고 규정하면서 제4항에서 그 보정기간(補正期間)을 같은 법 제38조의 규정에 의한 헌법재판소(憲法裁判所)의 재판기간(裁判期間)(180일)에 산입하지 아니하는 것으로 정하고 있는데 같은 법 제72조 제5항은 지정재판부(指定裁判部)의 심리(審理)에 위 제28조를 준용(準用)하도록 하고 있으므로, 지정재판부(指定裁判部) 재판장(裁判長)이 심판청구의 보정(補正)을 요구하면서 정한 보정기간(補正期間)은 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제72조 제4항이 정하는 지정재판부(指定裁判部)의 사전심사기간(事前審査期間)(30일)에서 제외되어야 한다.
     2. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제24조 제6항은 기피신청(忌避申請)에 관하여 민사소송법(民事訴訟法) 제44조의 규정을 준용(準用)하도록 하고 있고 민사소송법(民事訴訟法) 제44조는 기피신청(忌避申請)이 있을 경우 그 재판이 확정될 때까지 신청절차(申請節次)를 정지(停止)하도록 규정하고 있어 위 규정에 의하면 헌법재판소(憲法裁判所)는 기피신청(忌避申請)에 대한 결정이 있을 때까지 심판절차(審判節次)를 정지(停止)하여야 하므로 그 심판절차가 정지된 기간(期間)은 지정재판부(指定裁判部)의 위 사전심사기간(事前審査期間)에도 이를 산입하지 아니하는 것으로 보아야 한다.
     청 구 인      장     ○     균

## 전문

헌법재판소 제2지정재판부 1993. 10. 29. 93헌마222  
【주     문】     이 사건 심판청구를 각하한다.
【이     유】     1. 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
     가.청구인은 국가유공자예우등에관한법률시행령 제14조에 의하여 상이등급판정을 받은 공상군경으로서, 1991.4.11. 육군 참조총장으로부터 전공상 상이처를 추가로 확인받고 같은 해 5.25. 위 법 시행령 제14조 제1항 단서의 규정에 따라 한국보훈병원장이 실시한 재분류신체검사를 받았음에도 위 한국보훈병원장이 이를 추가상이처로 인정하지 아니하고 종전과 같은 상이등급판정을 하자, 위 한국보훈병원장을 상대로 하여 서울고등법원 91구28155호로 위 재분류신체검사결과처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 위 법원으로부터 1992.10.1. 청구기각의 판결을 선고받았고, 그 후 위 법원 93재구68호로 재심의 소를 제기하였으나 1993.6.29. 위 재심의 소 각하판결을 선고받았다.

     나. 그 후 청구인은 헌법재판소 93헌마181호로 위 서울고등법원의 판결들의 취소를 구하는 헌법소원을 제기하였는 바, 그 사전심사를 맡은 헌법재판소 제2지정재판부는 1993.8.27.자로 청구인의 위 심판청구가 법원의 재판을 대상으로 삼은 것으로서 부적법하다 하여 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단의 규정에 따라 이를 각하하는 결정을 하였다.
     이에 대하여 청구인은 같은 해 9.14. 법원의 재판에 대하여 헌법소원심판이 청구된 경우 지정재판부에서 심판청구를 각하할 수 있도록 규정한 위 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단의 규정이 헌법에 위반된다 하여 이 사건 심판청구를 하고, 아울러 같은 날 93헌사82호로 국선대리인선임신청을 하였다.
     위 사건의 사전심사를 맡은 제2지정재판부는 같은 해 10.5. 청구인의 위 국선대리인선임신청을 기각하고, 같은 날 이 사건(93헌마222에 관하여는 재판장의 명령으로 변호사인 대리인 선임서 및 변호사가 작성한 심판청구서를 명령송달일로부터 7일 이내에 보정할 것을 명하였다.

     다. 청구인은 같은 달 15. 헌법재판소 93헌사92호로 제2지정재판부가 국선대리인선임신청을 기각하면서 변호사인 대리인을 선임하여 변호사 작성의 심판청구서를 제출하라고 보정명령을 한 근거가 무엇인지에 관하여 질문을 함에 아울러 헌법재판소법 제24조 제3항을 근거로 하여 제2지정재판부에 대한 기피신청을 하였다.
     그러나, 위 기피신청사건에 대하여는 헌법재판소 전원재판부가 같은 해 10.21.자로 청구인의 신청을 각하하는 결정을 하였고, 그 결정은 같은 달 26. 청구인에게 송달되었다.

     2. 이 사건에서는 위와 같은 보정명령 및 기피신청에 대한 재판 때문에 헌법재판소법 제72조 제4항이 정하는 지정재판부의 사전심사기간(30일)이 경과되었다. 
위 법 제72조는 헌법소원심판사건에 관한 지정재판부의 사전심사에 관하여 규정하고 있는데 그 제4항 후단에 보면 “헌법소원심판의 청구 후 30일이 경과할 때까지 각하 결정이 없는 때에는 심판에 회부하는 결정(이하 심판회부결정이라 한다)이 있는 것으로 본다”고 정해져 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 심판청구 후 30일이 경과하기 전까지 지정재판부의 각하결정이 없으면 그 사전심사기간 30일의 경과 후 전원재판부에 심판회부결정이 있는 것으로 간주되는 것이다.
     그러나, 보정명령과 관련하여서는 위 법 제28조 제1항이 “재판장은 심판청구가 부적법하나 보정할 수 있다고 인정하는 경우에는 상당한 기간을 정하여 보정을 요구하여야 한다”고 규정하면서 제4항에서 그 보정기간을 같은 법 제38조의 규정에 의한 헌법재판소의 심판기간(180일)에 산입하지 아니하는 것으로 규정하고 있는데 같은 법 제72조 제5항은 지정재판부의 심리에 위 제28조를 준용하도록 하고 있으므로, 이 사건에 있어서도 위 보정기간 7일은 지정재판부의 사전심사기간에서 제외되어야 하는 것이다.
     다음으로 위 기피신청사건과 관련하여 보건대, 위 법 제24조 제6항은 기피신청에 관하여 민사소송법 제44조의 규정을 준용하도록 하고 있고 민사소송법 제44조는 기피신청이 있을 경우 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하도록 규정하고 있어(다만 그 기피 신청이 각하된 때 또는 종국판결을 선고하거나 긴급을 필요로 하는 행위를 하는 때를 제외한다) 위 규정에 의하면 헌법재판소는 기피신청에 대한 결정이 있을 때까지 심판절차를 정지하여야 하므로 그 심판절차가 정지된 기간은 지정재판부의 위 사전심사기간에도 이를 산입하지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다. 왜냐 하면 헌법재판소법 제72조가 지정재판부의 사전심사에 관하여 규정을 두고 있는 것은 심판청구가 부적법함이 명백한 경우 이를 지정재판부의 사전심사 단계에서 간편하게 각하하도록 함으로써 헌법재판소의 업무부담을 덜고 소송경제를 도모하려는 데 그 취지가 있다 할 것이고, 같은 조 제4항에서 지정재판부가 30일 이내에 심판회부에 관한 결정을 하지 않는 경우 그 결정이 있는 것으로 간주하도록 규정하고 있는 이유는 지정재판부가 사전심사를 빙자하여 심판을 지연시키려는 것을 막고자 함에 있는 것이라 할 것인데, 이 사건에서와 같이 당사자가 지정재판부에 대한 기피신청을 함으로써 심판이 정지된 경우에는 그 심판의 지연에 관하여 당사자에게 귀책사유가 있는 것이 지 지정재판부가 심판을 의도적으로 지연시킨 것이라고 할 수 없기 때문이다. 따라서, 청구인이 위 기피신청을 한 날로부터 그 기피신청에 대한 각하결정이 송달된 날까지의 기간 역시 이 사건에 관한 지정재판부의 사전심사기간에서 제외되어야 할 것이다.

     3. 그렇다면, 이 사건 헌법소원심판청구는 청구인이 변호사인 대리인의 선임 없이 청구한 것으로서 청구인에게 변호사의 자격이 있다고 인정할 아무런 자료도 없고 청구인이 보정명령에도 응하지 않았으므로 부적법한 것이라고 아니할 수 없으며, 지정재판부의 사전 심사기간이 경과하지도 아니하였으므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제3호의 규정에 따라 관여재판관 전원의 의견일치로 주문과 같이 결정한다.
1993.  10.  29.
          재판장      재판관 김진우
                      재판관 변정수
                      재판관 김양균