# 변호사법 제98조의4 제3항 등 위헌소원

## 전문

사           건          2012헌바288    변호사법 제98조의4 제3항 등 위헌소원 
청    구    인          이○욱(변호사)                    
대리인 변호사 이남경 
당  해  사  건          대법원 2012다39189 손해배상 등 
선    고    일          2014. 7. 24. 
[주           문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이           유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 1997. 3. 7. 서울지방변호사회 소속 변호사로 등록한 뒤 변호사의 직무를 수행하여 오고 있다. 

나. 대한변호사협회장은 대한변호사협회 변호사징계위원회(이하 ‘변협징계위원회’라 한다)에 2007. 11. 26. 및 2008. 6. 2. 청구인의 품위손상행위에 대한 징계개시를 청구하였고, 변협징계위원회는 2008. 8. 13. 청구인에게 과태료 500만 원의 징계결정을 하였다. 

다. 청구인은 위 징계결정에 대하여 이의신청을 하였고, 법무부 변호사징계위원회는 2008. 12. 2. 이의신청을 기각하는 결정을 하여 2009. 2. 6. 그 결정이 청구인에게 통지되었다. 

라. 대한변호사협회장은 2009. 2. 6. 변호사명부에 청구인의 위 징계사실을 등재하고, 법무부에 과태료의 집행을 의뢰함과 아울러 2009. 3. 1. 이를 공고하였으며, 법무부는 위 집행의뢰에 따라 2010. 8. 31. 과태료납부명령을 내린 다음 2011. 4. 12. 과태료 체납액의 집행을 위하여 청구인 소유의 재산을 압류하였다.   

마. 청구인은 2009. 2. 9. 위 징계결정의 취소를 구하는 행정소송(서울행정법원 2009구합5039)을 제기하는 한편, 2011. 1. 10. 대한변호사협회를 상대로 청구인이 징계결정의 취소를 구하며 제기한 행정소송이 확정되기도 전에 변호사징계규칙 제35조에 따라 징계처분을 집행한 것은 위법이라는 이유로 손해배상청구소송을 제기하고,  그 상고심(대법원 2012다39189) 계속 중 변호사법 제98조의4 제3항 및 제98조의5 제1항, 제2항, 제3항은 변호사에 대한 징계처분이 확정되지 않은 상태에서 징계의 효력이 발생하고 그 집행 및 대외공표가 가능한 것으로 규정하고 있어 행정소송으로 징계처분을 다투고자 하는 청구인의 재판청구권과 평등권, 사생활의 보호를 받을 권리를 침해하고, 무죄추정원칙에 위배됨을 이유로 위헌법률심판제청신청(대법원 2012카기234)을 하였으나 2012. 7. 12. 각하되자, 2012. 8. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 징계처분의 당부에 대한 행정소송이 확정되기도 전에 청구인에 대하여 징계처분을 집행·공개한 행위들의 근거가 되는 법률조항에 대한 위헌성을 다투는 것이므로, 징계결정의 집행·공개가 있었던 당시의 법률조항을 심판대상으로 한다. 
그러므로, 이 사건 심판대상은 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제899호로 개정된 것) 제98조의4 제3항, 제98조의5 제2항, 변호사법(2007. 1. 26. 법률 제8271호로 개정된 것) 제98조의5 제1항, 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되고, 2011. 7. 25. 법률 제10922호로 개정되기 전의 것) 제98조의5 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

〔심판대상조항〕 
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 
제98조의4(징계 의결 등) ③ 징계혐의자가 징계 결정의 통지를 받은 후 제100조 제1항에 따른 이의신청을 하지 아니하면 이의신청 기간이 끝난 날부터 변협징계위원회의 징계의 효력이 발생한다. 
제98조의5(징계의 집행) ② 제90조 제4호의 과태료 결정은 「민사집행법」에 따른 집행력 있는 집행권원과 같은 효력이 있으며, 검사의 지휘로 집행한다. 
변호사법(2007. 1. 26. 법률 제8271호로 개정된 것) 
제98조의5(징계의 집행) ① 징계는 대한변호사협회의 장이 집행한다. 
구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되고, 2011. 7. 25. 법률 제10922호로 개정되기 전의 것) 
제98조의5(징계의 집행) ③ 대한변호사협회의 장은 징계처분을 하면 이를 지체 없이 공개하여야 한다. 

〔관련조항〕 
구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되고, 2011. 7. 25. 법률 제10922호로 개 
정되기 전의 것) 
제98조의5(징계의 집행) ④ 징계처분의 공개 범위와 시행 방법에 관하여 필요한 사항은 대한변호사협회가 정한다. 
변호사법(2011. 7. 25. 법률 제10922호로 개정된 것) 
제98조의5(징계의 집행) ③ 대한변호사협회의 장은 징계처분을 하면 이를 지체없이 대한변호사협회가 운영하는 인터넷 홈페이지에 3개월 이상 게재하는 등 공개하여야 한다. 
④ 대한변호사협회의 장은 변호사를 선임하려는 자가 해당 변호사의 징계처분 사실을 알기 위하여 징계정보의 열람·등사를 신청하는 경우 이를 제공하여야 한다. 
⑤ 징계처분의 공개 범위와 시행 방법, 제4항에 따른 변호사를 선임하려는 자의 해당 여부, 열람·등사의 방법 및 절차, 이에 소요되는 비용에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 
변호사 징계규칙(1993. 5. 24. 대한변호사협회 규칙 제25호로 제정된 것) 
제35조 (징계결정의 효력발생) 징계결정은 이의신청기간이 만료한 때 또는 법무부변호사징계위원회의 이의신청에 대한 결정을 송달받은 날부터 효력을 발생한다. 

3. 청구인의 주장 
이 사건 법률조항들은 징계처분의 당부에 관하여 행정소송이 확정되기도 전에 법무부 징계위원회의 기각결정만으로 징계의 효력이 발생하도록 하고, 나아가 이를 공개하도록 규정하여 국민의 재판받을 권리, 평등권, 사생활의 보호를 받을 권리를 침해하고 무죄추정의 원칙에 반한다. 

4. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 경우 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다함은 문제된 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌바353 참조) 
당해 사건에서 청구인은 대한변호사협회장이 징계처분의 당부에 대한 행정소송이 확정되기도 전에 징계처분을 집행한 것은 위법한 행위라고 주장하면서 불법행위를 청구원인으로 한 손해배상을 구하고 있는데, 이 경우 재판의 전제성이 인정되는지 여부를 살펴본다. 
나. 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없어 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 권한이 없는 일반 당사자로서는 행위 당시의 법률에 따를 수 밖에 없다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌바353 참조). 이 사건에서도 대한변호사협회장이 징계결정을 집행하는 데 근거가 된 이 사건 법률조항들에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 한다고 하더라도, 그 사정만으로 대한변호사협회장의 징계 집행이 불법행위가 된다고 볼 수 없다. 따라서 당해사건 법원이 이 사건 법률조항들의 위헌 여부에 따라 고의 또는 과실에 관하여 다른 판단을 하게 된다고 할 수 없다. 결국, 이 사건 법률조항들의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.