# 검사의 공소권행사에 관한 헌법소원

## 판시사항

1. 자의적(恣意的)인 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 적법여부(適法與否)

2. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항 단서(但書)의“다른 권리구제절차(權利救濟節次)”의 의미(意味)

3. 공소시효(公訴時效)가 완성(完成)된 이후(以後)에 제기(提起)된 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 적법여부(適法與否)

## 결정요지

1. 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)은 공권력(公權力)의 행사(行使)에 포함되고, 검사(檢事)의 자의적(恣意的)인 수사(搜査) 또는 판단(判斷)에 의하여 불기소처분(不起訴處分)이 이루어진 경우에는 헌법(憲法) 제11조, 제27조 제5항, 제30조에 정(定)한 기본권(基本權)을 침해(侵害)하게 된다.

2. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항 단서(但書) 소정(所定)의 다른 권리구제절차(權利救濟節次)라 함은 공권력(公權力)의 행사(行使) 또는 불행사(不行使)를 직접대상으로 하여 그 효력을 다툴 수 있는 권리구제절차(權利救濟節次)를 의미하고, 사후적(事後的)ㆍ보충적(補充的) 구제수단(救濟手段)을 뜻하는 것은 아니다.

3. 불기소처분(不起訴處分)의 대상이 된 피의사실(被疑事實)의 공소시효(公訴時效)가 이미 완성(完成)되었으면 그에 대한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)는 권리보호(權利保護)의 이익(利益)이 없다.

     청구인    곽○림
               대리인 변호사 유길수
     피청구인  서울지방검찰청 동부지청 검사

## 전문

[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이 유] 
1. 사건의 개요와 심판의 대상 
가. 사건의 개요 
청구인의 처인 00이 1983.2.10. 강남성모병원에 입원하여 융모상피암으로 진단받고, 산부인과 의사인 00, 00 및 00로부터 치료를 받던 중 1983.2.17. 방사선과에서 방사선과 의사인 00, 수련의인 00 및 00로부터 1차 동맥 촬영 검사를 받고 다시 1983.3.17. 2차 검사를 받은후 1983.3.28. 사망하였다.

나. 심판의 대상 
청구인은 1983.5.17. 강○철, 김○조 및 김○인을 상대로 업무상 과실치사 및 허위진단서 작성죄로 고소를 제기하였는데, 피청구인은 1983.10.24. 업무상과실치사 부분에 대하여, 1984.3.9. 허위진단서 작성부분에 대하여 각 증거가 없다는 이유로 불기소처분을 하였다.
청구인이 1988.2.9. 다시 신○섭, 송○섭 및 오○호를 상대로 업무상과실치사죄로 고소를 제기하였으나 피청구인은 1988.3.9. 역시 증거가 없다는 이유로 불기소처분을 하였다.
이에 청구인은 위와같은 피의자들에 대한 피청구인의 1988.3.9. 불기소처분에 대하여 검찰청법에 정한 항고 및 재항고 절차를 거친 뒤 1988.10.21. 헌법재판소에 이 사건 헌법소원을 제기하였다.
따라서 이 사건 헌법소원 심판의 대상은 피청구인의 신○섭등에 대한 1988.3.9. 불기소처분이다.

2. 당사자의 주장과 법무부장관의 의견 
가. 청구인의 주장 
이 사건 관계증거들을 종합하면 피의자들의 범죄사실이 명백히 인정됨에도 피청구인은 1983.2.17. 시행한 1차검사시 초래된 상해부분에 대하여서는 아직까지 아무런 판단을 하지 아니하였고, 그 나머지 범죄사실에 대하여는 증거가 없다는 이유로 불기소처분을 함으로써 헌법이 보장한 범죄피해자의 기본권을 침해한 것이다.

나. 피청구인측의 주장 
(1) 헌법 제107조 제2항은 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다고 규정하고 있다.
이 사건 심판청구의 대상이 된 검사의 불기소처분은 위 헌법이 규정한 처분임에 틀림없으므로 이에 대한 심사 역시 법원만이 할 수 있어 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다.
또한, 헌법재판소법 제68조 제1항에 따르면, 헌법소원은 권리구제절차를 거친 뒤 비로소 제기할 수 있도록 되어 있는데 청구인은 권리 구제절차의 하나인 국가배상청구 내지 손실보상청구절차를 거치지 아니한 채 바로 이 사건 소원을 제기하였으므로 이 점에서도 이 사건 헌법소원은 부적합하다.

(2) 범죄의 피해자는 범죄인에 의해 직접 권리를 침해받은 것이지 검사의 불기소 처분으로 인하여 피해자의 기본권이 침해되었다고 할 수 없고, 이 사건 불기소처분은 모두 적법한 절차에 따라 정당하게 이루어진 것이다.
더구나, 이 사건 피의사실은 청구인이 헌법소원을 제기하기 이전인 1988.3.27. 이미 공소시효가 완성되어 버렸으므로 이 사건 심판청구는 청구의 이익이 없어 부적합하다.

다. 법무부장관의 의견 
법무부장관의 의견은 피청구인측의 주장과 같다.

3. 판단 
가. 처분에 대한 헌법소원의 당부 
헌법 제107조 제2항은 “명령, 규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다”라고 규정하고 있고, 같은 제111조 제1항에서는 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판을 헌법재판소가 관장한다고 규정하고 있으며, 헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원 심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”라고 규정하고 있다.
위와같은 헌법과 헌법재판소법의 관계규정을 종합하여 보면, 헌법 제107조 제2항의 규정은 검사의 불기소처분이 헌법재판소법 제68조 제1항에 규정한 공권력의 행사에 포함되는 것이 명백한 이상 이로 인하여 기본권의 침해가 있는 경우에 헌법소원 심판의 대상이 될 수 있음을 방해하는 것은 결코 아니라 할 것이다.
한편, 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 의하면 헌법소원은 다른 권리구제절차를 거친 뒤 비로소 제기할 수 있는 것이기는 하지만, 여기서 말하는 권리구제절차는 공권력의 행사 또는 불행사를 직접대상으로 하여 그 효력을 다툴 수 있는 권리구제절차를 의미하는 것이지, 사후적ㆍ보충적 구제수단인 손해배상청구나 손실보상청구를 의미하는 것이 아님은 헌법소원제도를 규정한 헌법의 정신에 비추어 명백하다. 따라서 이와같은 사유를 들어 이 사건 헌법소원이 부적법하다는 피청구인측의 주장은 모두 이유없다.

나. 검사의 불기소처분으로 인하여 기본권을 침해받을 수 있는 것인지 여부 
(1) 헌법의 규정과 국가의 의무
헌법은 제10조에서 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하고 있고, 제11조 제1항에 “모든 국민은 법앞에 평등하다 …”라고 규정하고 있다. 또 제30조에서 “타인의 범죄행위로 인하여 생명ㆍ신체에 대한 피해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가로부터 구조를 받을 수 있다”고 규정하고 있으며, 제27조 제5항에서는 “형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다”라고 규정하고 있다.
국가가 존립하기 위한 최소요건은 영토와 국민의 보전이다. 국가는 이를 위해 국민에게 국방의 의무와 납세의 의무를 부과함과 아울러 국민에 대하여 국가 외부에서 초래되는 외적의 침입과 국가 내부에서 초래되는 범죄의 발생을 예방하고 이를 물리칠 의무를 스스로 부담하고 있는 것이다. 따라서 국가는 이미 범죄가 발생한 경우에는 범인을 수사하여 형벌권을 행사함으로써 국민을 보호하여야 할 것이고, 형벌권을 행사하지 아니하는 경우에도 최소한 형벌권을 행사하지 아니하는 것이 오히려 보다 더 나은 결과를 초래할 수 있다고 기대되는 경우에 한정되어야 할 것이다.
그런데, 헌법은 위에서 본 바와 같이 범죄로부터 국민을 보호하여야 할 국가의 의무를 이와같은 소극적 차원에서만 규정하지 아니하고 이에 더 나아가 범죄행위로 인하여 피해를 받은 국민에 대하여 국가가 적극적인 구조행위까지 하도록 규정하여 피해자의 기본권을 생존권적 기본권의 차원으로 인정하였다.

(2) 불기소처분과 기본권 침해
공소의 제기란 법원에 대하여 특정한 형사사건의 재판을 요구하는 의사표시를 말한다. 공소를 누가 제기하느냐는 나라에 따라 상이한 모습을 보여주고 있으나, 우리나라는 검사만이 공소를 제기할 수 있도록 규정하여 국가소추주의 및 기소독점주의를 채택하고 이에 대하여 아주 좁은 범위내에서만 준기소절차제도를 유지하고 있다.
한편, 공소제기권자인 검사는 범죄의 증명이 충분하고 소송조건이 구비되었다 하더라도 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수도 있다.
우리나라가 이와같이 국가기관인 검사에 의한 기소독점주의를 채택하여 공소제기를 사인의 개인적 감정에 좌우되지 않고 전국적으로 통일되게 행사함으로써 획일적이며, 공평한 소추를 담보하도록 하는 한편, 기소편의주의를 채택하여 형사정책적인 고려와 소송경제 및 구체적 정의의 실현을 가능하게 하도록 한 것은 위 제도 자체가 많은 장점을 가진 것을 고려한 것이기도 한다.
한편, 불기소처분의 실질을 살펴보면, 불기소처분은 처분의 형식상 피의자를 대상으로 하는 적극적 처분이라고 할 수 있으나, 피해자를 중심으로 생각하여 보면 피해자에 대한 보호를 포기한 소극적인 부작위처분이라는 실질을 함께 가지고 있다.
국가기관이 공소권을 독점하고 피해자에 의한 복수를 허용하지 아니하면서 자력구제를 아주 제한적으로만 인정하고 있는 법제도는 국가에 의한 피해자 보호가 충분히 이루어질 때 비로소 그 존재의의가 있는 것이다. 따라서 범죄로부터 국민을 보호하여야 할 국가의 의무가 이루어지지 아니할 때 국가의 의무위반을 국민에 대한 기본권 침해로 규정할 수 있다. 이 경우 개인의 법익을 직접 침해하는 것은 국가가 아닌 제3자의 범죄행위이므로 위와같은 원초적인 행위 자체를 기본권침해 행위라고 규정할 수는 없으나, 이와같은 침해가 있음에도 불구하고 이것을 배제하여야 할 국가의 의무가 이행되지 아니한다면 이 경우 국민은 국가를 상대로 헌법 제10조, 제11조 제1항 및 제30조(이 사건과 같이 생명ㆍ신체에 대한 피해를 받은 경우)에 규정된 보호의무 위반 또는 법 앞에서의 평등권 위반이라는 기본권 침해를 주장할 수 있는 것이다. 즉, 검사의 자의적인 수사 또는 판단에 의하여 불기소처분이 이루어진 경우에는 “같은 것은 같게, 같지 아니한 것은 같지 않게”처리함으로써 실현되는 헌법 제11조에 정한 법 앞에서의 평등권을 침해하게 된다할 것이다.
또한, 헌법은 제27조 제5항을 신설하여 형사피해자의 재판절차에서의 진술권을 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 법관이 형사재판을 함에 있어서 피해자의 진술을 청취하여 적절하고 공평한 재판을 하여야 한다는 것을 뜻할 뿐만 아니라 이에 더 나아가 형사피해자에게 법관으로 하여금 적절한 형벌권을 행사하여 줄 것을 청구할 수 있는 사법절차적 기본권을 보장해 준 적극적 입장에 있는 것이라 할 것이다.
그러므로 검사의 불기소처분이 적절하게 행사되지 못하거나 자의적으로 행사된 경우에는 형사피해자는 헌법 제27조 제5항에 규정된 위와 같은 기본권의 침해와 아울러 제11조에 정한 평등권을 침해했다고 주장할 수 있다 할 것이다.

다. 헌법소원과 권리보호의 이익 
불기소처분이 잘못되어진 경우 기본권을 침해할 수 있고, 이와같은 경우 헌법소원의 심판대상이 될 수 있음은 앞서 “나”에서 본 바와 같다. 그러나 헌법소원 제도는 국민의 기본권 침해를 구제해 주는 제도이므로 그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있는 경우에 비로소 이를 제기할 수 있는 것이다.

4. 결론 
그런데, 이 사건 불기소처분의 대상이 된 피의사실은 헌법재판소 창설 이전인 1988.3.27. 공소시효가 이미 완성되었음이 관계기록에 의하여 명백하므로 결국 이 사건 헌법소원은 권리보호의 이익이 없다 할 것이다.
따라서 이 사건 헌법소원 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 이를 각하하여야 할 것이므로 관여재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판장 재판관 조규광
재판관 이성렬
재판관 변정수
재판관 김진우
재판관 한병채
재판관 이시윤
재판관 최광률
재판관 김양균
재판관 김문희