# 기소유예처분취소

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2003헌마677    기소유예처분취소
청  구  인      임     
○
     직

대리인  법무법인 화우 담당변호사 양삼승, 이주성, 신계열

피 청 구 인
    서울중앙지방
검찰청 검사
주        문
피청구인이 2003. 7. 15. 
서울중앙지방검찰청 2003년 형제23696호 사건에 관하여 위 청
구
인에 대하여 
한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
이        유
  1. 사건의 개요
이 사건 기록과 증거자료(서울지방검찰청 2003년 형제23696호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
  가. 
최
○
행, 김
○
도, 박
○
용, 이
○
, 김
○
한(이하 “고소인들”이라 한다)은 청구인 경영의 서울 강남구 논현동 소재 ○○ 주식회사(이하 “청구외 회사”라 한다)의 근로자였던 자들인데 2002. 1. 22. 서울강남지방노동사무소에 재직기간 중 영업성과
급 합계 39,272,420원을 받지 못하였다는 이유로 청구인을 근로기준법위반죄로 진정하였다.
  나. 위 사건을 수사한 피청구인은 2003. 7. 15. 청구인의 근로기준법위반 혐의가 인정되지만 고소인들이 고소를 취하한 점 등을 참작하여 그 소추를 유예하였다.

2. 인정되는 사실
  이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
  가. 청구인은 서울 강남구 논현동 소재 청구외 회사의 대표이사이고, 위 회사에 근무하는 상시근로자 수는 80명 정도이다.
  나. 고소인들은 1994. 4. 27.부터 1997. 6. 26. 사이에 청구외 회사에 취업하여 2001. 10. 17.부터 2001. 10. 23.사이에 퇴직하였다. 고소인들 중 최○행, 김○도, 박○용, 이○은 영업직 사원이었고, 김○한은 기술직 사원이었다.
  다. 청구외 회사의 취업규칙 중 보수에 관한 규정에 의하면, 직원급여는 기본급, 수당, 상여금, 성과급, 복리후생비, 퇴직금, 스톡옵션(stock option)으로 구성된다. 그 중 영업직 사원에 대하여 지급하는 성과급의 종류와 액수에 대하여는 영업장려성과급(Sales Encouragement Award), 영업초과성과급(Sales Excellence Award), 연간 영업성과급(Annual Sales Achievement Award)으로 따로 상세한 규정을 두고 있다.
  성과급 중 고소인들이 지급받지 못했다고 주장하는 영업초과성과급에 대하여는, 그 대상자인 영업직원이 분기별 영업할당량의 100%를 초과하여 달성한 경우 200%까지는 초과달성률 1% 당 기본급의 10%를 지급한다. 다만 할당량 초과 100%까지는 다음 분기 말에 지급하되 100% 초과분은 지급조건이 붙어 당해 분기 동안 계속 근무하고 보통 이상의 평점을 받아야 하며(with satisfactory performance grading), 그 이후로도 2년 동안 계속 근무하면서 보통 이상의 평점을 받아야 이를 청구할 수 있는 권리가 생기는 것으로 규정되어 있다.
  한편, 기술직 사원에 대하여 지급하는 성과급에 대하여도 기술지원상, 기술공로상으로 따로 정하여 두고 일정한 실적과 근속기간, 근무평정 등을 수혜자격요건으로 하고 있다.
  라. 청구외 회사는 위 보수규정에 따라 영업사원이 영업할당량을 100% 초과달성한 경우 그 초과분은 그 이후로도 2년 동안 계속 근무하면서 보통 이상의 평점을 받은 경우에만 지급하여 왔다. 고소인들이 지급을 구하는 금원은 1999년도 4/4분기 영업초과 성과급 중 100% 초과부분인바 청구인은, 고소인 최○행, 김○도, 박○용, 이○의 경우 퇴직할 당시 위 2년 근속요건을 충족하지 못하였다는 이유로, 고소인 김○한의 경우 영업사원이 아니라는 이유로 그 지급을 거부하였다.
  3. 판단
  가. 쟁점

청구인이 고소인들 중 최○행, 김○도, 박○용, 이○에게 영업초과성과급 중 일부를 지급하지 아니한 사실을 자인하고 있으므로, 이 사건의 쟁점은 위 고소인들이 지급받지 못한 영업초과성과급이 근로기준법 제36조 소정의 청산의 대상이 되는 금품(임금)에 해당하는가 여부와 고소인 김○한이 영업초과성과급을 청구할 수 있는 근로자인가 하는 점, 나아가 위 영업초과성과급이 근로기준법 소정의 임금에 해당되지 않는다면 이에 대한 지급조건을 정해 둔 근로계약이 근로기준법이 정한 기준에 미치지 못하여 무효인지 여부이다. 
  나. 판단
  (1) 임금이라 함은 사용자가 근로의 대상(對償)으로 근로자에게 지급하는 임금, 봉급 기타 여하한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품으로서(근로기준법 제18조) 근로자에게 계속적, 정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 말한다. 근로의 대상이라 함은 근로자가 사용자의 지휘, 감독을 받으며 근로를 제공한 데 대한 보수라고 이해되므로 근로관계와 관련하여 근로자가 노무의 대가로서 사용자에 대하여 그 지급청구권을 가지는 것만이 임금이다. 따라서 노사 사이의 근로관계와 관계없이 고객으로부터 받는 팁이라든가, 사용자가 근로계약상의 지급의무와는 관계없이 임의로 지급하는 금품 등은 임금이 아니다.
  그러므로 특별상여금이라도 그 지급사유의 발생이 불확정적이고 일시적으로 지급되는 경우는 임금의 성질을 갖는 것에서 제외되는 반면에, 계속적, 정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 갖는다.
  (2) 한편, 성과급이란 경영성과 또는 목표달성이 있는 경우를 전제로 하여 일정한 비율에 따라 근로자에게 분할하여 지급되는 금품으로, 대체로 근로자 개인의 생산물 측정결과만을 기준으로 하여 근로자별로 그 성과비율에 따라 지급액을 정하는 경우와 회사 전체의 매출이익을 기준으로 근로자 집단 전체에 동일한 비율을 적용하여 지급액을 정하는 경우, 그리고 위 양자를 혼합하여 지급액을 정하는 경우로 나눌 수 있다. 그런데 이와 같은 고유한 의미의 성과급은 지급의무의 발생 여부 및 지급액이 확정적이지 않고, 생산량과 근무실적에 따라 지급금액이 변동되므로 그 지급이 정기적, 계속적이 아니어서 특별한 사정이 없는 한 근로기준법에서 말하는 임금의 범위에서 제외될 가능성이 많다. 
  (3) 이 사건에 있어서 영업초과성과급은 근로자 개인의 생산성과 영업성과결과만을 기준으로 하여 근로자별로 그 성과비율에 따라 지급액을 정하는 전형적인 성과급의 형태를 띄고 있고, 앞서 본 바와 같이 보수규정상 100% 초과분에 한해서는 초과 성과 달성 후 2년 이상의 근속 및 보통 이상의 인사고과를 받을 것을 요건으로 하고 있다. 덧붙여 이 사건 기록에 의하면, 청구외 회사는 고급기술의 제조 및 판매, 외국제조업체의 국내판매 총대리점업 등을 주업으로 하고 있어서 각 근로자, 특히 영업사원이 보유한 영업방법, 고객정보, 가격정보, 기술정보 등이 청구외 회사의 경영에 있어서 중요한 자원이어서 근로자들의 장기근속을 유지할 필요성이 절실하여 고소인들은 퇴사시 1년 이내에 경쟁업체에서 종사하지 않겠다고 서약까지 하였는바 그럼에도 불구하고 고소인들은 청구외 회사를 집단사퇴한 후 곧바로 같은 업종의 다른 회사에 취업한 사실이 엿보인다.
  그렇다면 이 사건 영업초과성과급은 개별 근로자들의 특수하고 우연적인 사정에 따라, 그리고 근로자들의 장기근속을 유도하여 경영목표를 달성하고자 하는 유인책으로 지급되는 것으로서 고유한 의미의 성과급에 가까운 형태를 띄고 있으므로 일응 근로기준법 소정의 임금에는 해당하지 않는 것으로 보인다. 그리고 위 영업초과성과급이 임금에 해당하지 않는다면 청구외 회사는 위 영업초과성과급의 체계, 지급액, 지급시기 등에 관하여 임금의 그것보다는 자유롭게 정할 수 있다고 보아야 하므로 그 내용이 근로기준법 제22조에 위반하여 무효인지 여부는 보다 완화된 기준으로 판단하여야 할 것이다.
  따라서 피청구인으로서는, 앞에서 드러난 사실 이외에, ① 청구외 회사의 영업초과성과급제도의 도입 시기 및 경위(예컨대, 정근수당, 근속수당, 기타 계속적, 정기적으로 지급되던 급여를 대체 또는 일부 변경한 것인지 여부), 위 도입 시기와 관련하여 피고소인들의 실질 임금이 삭감되었는지 여부, ② 위 근로계약의 체결 또는 변경과정에서 근로자들의 자유로운 의사가 존중되고 위와 같은 불이익한 내용에 대한 사용자의 충분한 고지 및 이에 따른 근로자들의 승낙이 있었는지 여부, ③ 청구외 회사의 퇴직금 산정에 있어서 영업초과성과급이 평균임금으로서 산입되는지 여부, ④ 고소인 김○한의 경우 영업사원이 아닌 기술직 사원으로서 영업초과성과급을 수령할 지위에 있지 아니한 것으로 보이는바 그 이외에 기술지원상금 또는 기술공로상금 등을 지급받을 자격이 있는지 여부, ⑤ 기타 고소인들이 1999년도 4/4분기의 영업초과성과급의 지급을 구하면서 그 후 퇴직시까지(2000년도 1/4분기부터 2001년도 3/4분기까지)의 영업초과성과급의 지급을 요구하지 않는 이유 등을 면밀히 조사하여 위 영업초과성과급이 근로기준법 소정의 임금에 해당하는지 나아가 근로자들에게 불이익한 조건을 내건 청구외 회사의 급여규정이 근로기준법 제1조, 제3조, 제22조 등의 취지에 반하여 근로기준법이나 노동법 전체체계에서 허용하는 사적자치의 영역 속에 방치할 수 없을 정도로 공정성과 형평성을 잃은 것으로서 무효인지 여부를 살펴 볼 필요가 있다고 할 것이다.
  그럼에도 불구하고 이 사건 영업초과성과급의 구체적 성격을 자세히 검토하지 않고 영업초과성과급에 대한 조건부 지급약정이 근로계약상 무효이고 따라서 청구인이 근로기준법 제36조 소정의 금품청산의무를 위반하였다는 전제하에 청구인에 대하여 한 피청구인의 이 사건 기소유예의 불기소처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 사실오인 내지 근로기준법상 임금, 근로계약의 효력에 관한 법리오해의 잘못이 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.
  4. 결론

그렇다면 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 이유 있으므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
2004.    4.    29.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       김   영   일 ____________________________
                   재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________
             주 심 재 판 관       김   경   일 ____________________________
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________
                   재 판 관       전   효   숙 ____________________________
                   재 판 관       이   상   경 ____________________________