# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인에 대하여 사기죄의 피의사실을 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

청구인은 피해자로부터 물품 판매대금 전액을 지급받지 못하여 피해자에게 전액 지급을 요구하며 아이팟을 교부하지 않은 사정이 있는 점, 청구인이 아이팟을 처분하지 않고 보관하고 있었던 점, 청구인이 자신을 특정할 수 있는 본인 명의의 휴대폰 번호와 통장 계좌번호를 피해자에게 알려주어 투명하게 거래관계를 형성한 점 등에 비추어 청구인의 편취 범의를 인정하기 어렵다 할 것임에도 피의사실을 인정한 이 사건 기소유예처분에는 중대한 수사미진이나 법리오해의 잘못이 있다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항 
형법 제347조 제1항

## 전문

[당 사 자]
청 구 인오○영대리인 변호사 박창한 외 1인 
피청구인서울중앙지방검찰청 검사
[주           문] 
피청구인이 2013. 11. 25. 서울중앙지방검찰청 2013년 형제111004호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
[이           유] 
1. 사건개요 
가. 피청구인은 2013. 11. 25. 청구인에 대하여 사기죄로 기소유예처분(서울중앙지방검찰청 2013형제111004호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
『청구인은 물품을 판매할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2013. 5.경 주거지인 서울 성북구 ○○로 3길 17, ○○동 ○○호에서 네이버 카페 중고나라에 “아이팟 클래식(이하 ‘아이팟’이라 한다)을 판매합니다”라고 게시하였고, 이를 보고 구매하고자 연락한 피해자 김○수에게 국민은행 계좌(505802-*******)로 16만원을 입금하면 물품을 보내주겠다는 취지로 말하여 이에 속은 피해자로부터 10만원을 교부받았다』 

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2014. 1. 16. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장 요지 및 피청구인의 답변 요지 
가. 청구인의 주장 요지 
청구인은 피해자에게 아이팟을 팔기로 하고 10만원을 받았음에도 불구하고 아이팟을 건네주지 않은 사실은 인정하나, 피해자와 매매대금을 16만원으로 정하였음에도 불구하고 피해자로부터 10만원 밖에 입금 받지 못한 상태에서 물품을 빨리 보내달라는 독촉을 받고, 기분이 나빠 물품을 보내주지 않고 차일 피일 미루던 중 대학입시 준비 등 다른 일에 신경 쓰는 바람에 피해자와 거래 사실을 잊어버린 것일 뿐 처음부터 피해자의 금원을 편취할 의사는 없었다고 주장한다. 

나. 피청구인의 답변요지 
청구인이 피해자로부터 판매대금의 일부를 입금받기 전까지는 연락을 취하다 피해자로부터 그 대금 일부를 입금 받은 후에는 아이팟을 보내주지도 않고 피해자의 독촉 문자에도 답을 하지 않은 채 연락을 단절하여 버린 점, 청구인이 피해자로부터 판매대금 중 10만원을 선불로 지급받고 아이팟을 피해자에게 송달한 후 잔금을 지급받기로 약정한 점, 청구인은 2013. 5. 20. 피해자로부터 판매대금 일부를 입금 받고 6개월이 경과하도록 납득할 만한 설명이나 조치를 하지 않고, 2013. 11. 14. 경찰에서 사기 혐의로 수사를 받은 이후 그 대금을 피해자에게 돌려 준 점 등을 종합하면 청구인에게 편취 범의가 인정된다. 

3. 판 단 
가. 인정된 사실 
이 사건 수사기록 및 심판기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 청구인은 서울 성동구 사근동 소재 한양대학교사범대학부속고등학교를 중퇴하고 대입검정고시에 합격한 후 대학입시학원에 다니는 수험생이었다. 

(2) 청구인은 2013. 5. 초순경 인터넷 포털 사이트 네이버에서 중고물품을 거래하는 중고나라 사이트에 아이팟을 판매한다는 광고를 하였다. 

(3) 청구인은 2013. 5. 16.경 물건을 구입하겠다고 연락이 온 피해자와 매매대금에 대하여 협상하다 매매대금을 16만원으로 합의하였다. 

(4) 청구인은 2013. 5. 20. 피해자로부터 매매대금 중 일부인 10만원을 청구인 명의의 국민은행 계좌(505802-*******)로 입금 받았으나 매매대금 전액을 지급받지 않았다는 이유로 피해자에게 아이팟을 교부하지 않았고, 피해자와 청구인은 물품의 교부와 관련하여 다툼하다 2013. 6. 8. 이후 연락이 끊겼다. 

(5) 청구인은 피해자와 거래하면서 청구인 명의의 휴대폰으로 연락하였고, 피해자에게 판매하기로 한 아이팟을 그대로 보관하고 있었다. 

(6) 피해자는 2013. 9. 23. 서울 용산경찰서에 청구인에 대하여 사기 혐의로 진정서를 제출하였다. 

(7) 청구인은 2013. 11. 7. 대학수학능력시험을 치르고 2013. 11. 14. 서울 종암경찰서에서 이 사건 사기 혐의로 조사를 받은 후, 2013. 11. 15. 피해자에게 10만원을 돌려주었다. 

나. 청구인에게 편취 범의가 인정되는지 여부 
(1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결 참조). 또한 거래관계 또는 차용관계에 있어서 이른바 그 대금 또는 차용금을 지급 또는 변제할 의사나 능력의 유무에 관하여는 그 거래당시의 구체적 정황에 따라 가려야 할 뿐 거래관계나 차용관계가 성립된 이후의 경제적 사정의 변화로 이를 이행할 수 없게 되었다 하더라도 이와 같은 의사나 능력이 없다 하여 이를 사기죄로 논할 수 없다(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도754 판결 참조). 

(2) 이 사건에서도 청구인과 피해자와의 거래 경위, 거래의 이행과정 등을 종합하여 청구인에게 거래 당시 편취 범의가 있었는지 유무를 규명해야 할 것이다. 
그런데 이 사건에서는 비록 청구인이 피해자로부터 판매대금의 일부인 10만원을  입금받고 아이팟을 교부하여 주지 않은 것은 사실이나, 청구인과 피해자가 아이팟의 판매가격을 16만원으로 약정하였음에도 불구하고 피해자가 판매대금의 일부만 입금하고 청구인에게 아이팟을 보내 줄 것을 요구하였고, 이에 청구인이 판매대금 전부를 받기 전에는 아이팟을 보내 줄 수 없다고 이행을 거절한 사정이 인정된다. 이와 같이 청구인이 판매대금 전부를 받지 못한 상태에서 이행을 거절한 사정에 비추어 보면, 청구인이 처음부터 피해자에게 편취의사를 가지고 물품판매를 빙자하여 금원을 편취한 것이라기보다 거래의 이행과정에서 청구인과 피해자 사이에 물품대금 및 물품의 교부시기 등에 대하여 상호 다툼이 발생하여, 물품을 교부하지 않았을 개연성이 있어 청구인의 편취의사 존재에 대하여 의문을 갖게 한다. 
더욱이 청구인은 피해자에게 판매할 물건을 이중으로 매도하거나 달리 처분하지 않고 계속 보관하고 있었던 사정에 비추어 보면 청구인이 편취의사로 피해자와 거래를 한 것으로 보기는 어려운 점이 있다. 
또한, 통상 인터넷을 통한 물품판매 사기의 경우 소위 ‘대포폰’이나 ‘대포통장’ 등을 이용하여 범인이 자신을 특정할 수 있는 단서를 노출하지 않음에도 불구하고, 이 사건 청구인은 피해자에게 자신 명의의 휴대폰 번호와 통장 계좌번호를 알려주어 언제라도 자신을 특정할 수 있도록 투명한 거래관계를 형성하였는바, 만19세로 전과가 전혀 없는 대입준비생인 청구인이 계획적으로 피해자를 상대로 편취범의를 갖고 사기 행위를 한 것으로 보기는 어렵다 할 것이다. 
이와 같이 ① 청구인은 만19세인 대입준비생으로 전과가 전혀 없는 점,  ② 청구인은 피해자로부터 물품 판매대금 전액을 지급받지 못하여 피해자에게 전액 지급요구를 하며 아이팟을 교부하지 않은 사정이 있는 점, ③ 청구인이 아이팟을 처분하지 않고 보관하고 있었던 점, ④ 청구인이 자신을 특정할 수 있는 본인 명의의 휴대폰 번호와 통장 계좌번호를 피해자에게 알려주어 투명하게 거래관계를 형성한 점 등 청구인과 피해자 사이의 거래 경위와 내용(물건인도와 대금지급방법), 거래의 이행과정 및 청구인과 피해자 사이의 물건인도와 관련된 분쟁 등에 비추어 청구인의 편취 범의를 인정하기 어렵다 할 것이다. 

다. 소결 
이 사건 기소유예처분은 청구인의 편취의사 존재를 잘못 판단하고, 중대한 수사미진에 따른 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 

4. 결론 
청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.