# 공직선거법  제104조  위헌제청

## 판시사항

가. 공직선거법 제104조 중 ‘누구든지 이 법의 규정에 의한 공개장소에서의 연설ㆍ대담장소에서 기타 어떠한 방법으로도 연설ㆍ대담장소 등의 질서를 문란하게 하거나’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다) 중 ‘기타 어떠한 방법으로도’가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 심판대상조항의 입법취지와 목적, 다른 공직선거법 규정과의 관계, 문언적 의미 등을 종합하면, ‘기타 어떠한 방법으로도’가 연설ㆍ대담을 방해할 정도에 이르지 않더라도 자유롭고 평온한 분위기를 깨뜨려 후보자 등과 선거인 사이에 원활한 소통을 저해하거나 사고가 발생할 우려가 있는 모든 행위태양을 의미한다는 것을 알 수 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
나. 심판대상조항은 공개장소에서의 연설ㆍ대담의 원활한 진행과 연설ㆍ대담장소에서의 안전과 질서를 확보하여 자유로운 선거운동의 기회를 보장하고 선거의 공정성을 달성하기 위한 것이다. 공개장소에서의 연설ㆍ대담은 후보자 등이 직접 선거인들을 만나 자신의 식견이나 자질, 정견, 정책 등을 알릴 수 있는 기회이므로, 만약 연설 자체를 방해하는 정도에 이르지 않는다는 이유로 질서문란행위가 허용된다면, 원활한 연설이나 대담을 확보할 수 없을 뿐만 아니라 경우에 따라서는 선거운동을 방해하는 수단으로 악용될 우려가 있다. 심판대상조항은 질서문란행위만을 금지하고 질서를 문란하게 하지 않는 범위 내에서는 다소 소음을 유발하거나 후보자나 정당에 대한 부정적인 견해나 비판적인 의사표현도 가능하다. 
따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.

## 심판대상조문

공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제104조 중 ‘누구든지 이 법의 규정에 의한 공개장소에서의 연설ㆍ대담장소에서 기타 어떠한 방법으로도 연설ㆍ대담장소 등의 질서를 문란하게 하거나’에 관한 부분

## 참조조문

공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제79조 제1항, 제2항, 제101조, 제237조 제1항 제2호, 제3항, 제256조 제3항 제1호 타목

## 참조판례

가. 헌재 2016. 7. 28. 2015헌바6, 판례집 28-2상, 92, 99

## 전문

【당 사 자】
제청법원대구지방법원
제청신청인1. 이○○
2. 차○○
제청신청인들의 대리인 법무법인 여는
담당변호사 장재원 외 8인
당해사건대구지방법원 2018고합554 공직선거법위반등
【주 문】
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제104조 중 ‘누구든지 이 법의 규정에 의한 공개장소에서의 연설ㆍ대담장소에서 기타 어떠한 방법으로도 연설ㆍ대담장소 등의 질서를 문란하게 하거나’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 제청신청인 이○○는 ○○연맹 ○○지역본부 본부장이었고, 제청신청인 차○○은 ○○연맹 ○○지역본부 조직국장이었다.
나. 제청신청인들은 2018. 12. 12."2018. 6. 9. 10:58경부터 11:25경까지 ○○백화점 앞에서 제7회 전국동시지방선거에 더불어민주당 대구시장으로 출마한 임○○과 더불어민주당 당대표 추○○가 지지를 호소하면서 연설을 할 때 ‘최저임금삭감법 폐지, 근로 최저임금 노동자의 삶’ 등의 문구가 게재된 피켓을 들고, "최저임금 삭감법 폐기하라, 민주당을 규탄한다, 시끄럽다. 이 사기꾼, 민주당 끝났다, 민주당 때려쳐, 추○○는 사퇴하라."라고 구호를 제창하고, 제청신청인 차○○은 위 연설 무대로 2차례 진입을 시도하였으며, 일부 참가자들은 같은 날 11:27경 선거지원연설을 마치고 차량에 탑승하여 이동하려는 추○○를 비롯한 더불어민주당 소속 관계자의 차량을 몸으로 가로막고 도로에 드러누워 "민주당을 규탄한다, 최저임금법 폐기하라."라고 고함을 지르고, 이를 제지하는 경찰관들을 밀치는 등 폭행, 기타의 방법으로 공개장소에서의 연설ㆍ대담장소 등의 질서를 문란하게 하였다."는 공소사실로 기소되었다(대구지방법원 2018고합554).
다. 제청신청인들은 공직선거법 제256조 제3항 제1호의 ‘선거운동과 관련하여’ 부분 및 같은 법 제104조의 ‘폭행ㆍ협박 기타 어떠한 방법으로도’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대구지방법원 2019초기123), 제청법원은 공직선거법 제104조의 ‘기타 어떠한 방법으로도’ 부분에 대한 신청을 받아들여 2019. 4. 12. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.
2. 심판대상
제청법원은 공직선거법 제104조의 ‘기타 어떠한 방법으로도’ 부분에 대하여 위헌제청을 하였고, 제청신청인들은 ‘공개장소에서의 연설ㆍ대담장소 등의 질서를 문란하게 하였다’는 공소사실로 기소되었으므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제104조 중 ‘누구든지 이 법의 규정에 의한 공개장소에서의 연설ㆍ대담장소에서 기타 어떠한 방법으로도 연설ㆍ대담장소 등의 질서를 문란하게 하거나’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것)
제104조(연설회장에서의 소란행위 등의 금지) 누구든지 이 법의 규정에 의한 공개장소에서의 연설ㆍ대담장소, 대담ㆍ토론회장 또는 정당의 집회장소에서 폭행ㆍ협박 기타 어떠한 방법으로도 연설ㆍ대담장소 등의 질서를 문란하게 하거나 그 진행을 방해할 수 없으며, 연설ㆍ대담 등의 주관자가 연단과 그 주변의 조명을 위하여 사용하는 경우를 제외하고는 횃불을 사용할 수 없다.
[관련조항]
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)
제79조(공개장소에서의 연설ㆍ대담) ① 후보자(비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회의원후보자는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 선거운동기간 중에 소속 정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 정견, 그 밖에 필요한 사항을 홍보하기 위하여 공개장소에서의 연설ㆍ대담을 할 수 있다.
② 제1항에서 "공개장소에서의 연설ㆍ대담"이라 함은 후보자ㆍ선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원(이하 이 조에서 "후보자등"이라 한다)과 후보자등이 선거운동을 할 수 있는 사람 중에서 지정한 사람이 도로변ㆍ광장ㆍ공터ㆍ주민회관ㆍ시장 또는 점포, 그 밖에 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하는 공개장소를 방문하여 정당이나 후보자에 대한 지지를 호소하는 연설을 하거나 청중의 질문에 대답하는 방식으로 대담하는 것을 말한다.
제101조(타연설회 등의 금지) 누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에
의한 연설ㆍ대담 또는 대담ㆍ토론회를 제외하고는 다수인을 모이게 하여 개인정견발표회ㆍ시국강연회ㆍ좌담회 또는 토론회 기타의 연설회나 대담ㆍ토론회를 개최할 수 없다.
제237조(선거의 자유방해죄) ① 선거에 관하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
2. 집회ㆍ연설 또는 교통을 방해하거나 위계ㆍ사술 기타 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해한 자
③ 이 법에 규정된 연설ㆍ대담장소 또는 대담ㆍ토론회장에서 위험한 물건을 던지거나 후보자 또는 연설원을 폭행한 자는 다음 각호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 주모자는 5년 이상의 유기징역
2. 다른 사람을 지휘하거나 다른 사람에 앞장서서 행동한 자는 3년 이상의 유기징역
3. 부화하여 행동한 자는 7년 이하의 징역
제256조(각종제한규정위반죄) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 선거운동과 관련하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자
타. 제104조(연설회장에서의 소란행위 등의 금지)의 규정에 위반하여 연설ㆍ대담장소 등에서 질서를 문란하게 하거나 횃불을 사용하거나 하게 한 자
3. 제청법원의 위헌제청이유
가. 심판대상조항은 ‘폭행ㆍ협박 기타 이에 준하는 방법’으로 규정되어 있지 않고 ‘폭행ㆍ협박 기타 어떠한 방법으로도’라고 규정되어 있어 ‘기타 어떠한 방법’이 폭행ㆍ협박과 유사한 행위 또는 그에 준하는 행위로 제한적으로 해석되어야 할 근거가 없고, 질서를 해하는 행위의 태양에 아무런 제한도 없어, 통상의 해석방법으로는 구체적으로 어떠한 방법을 말하는 것인지 일의적으로 명확하게 파악하기 어렵다. 입법기술적으로 연설회장 등에서 질서를 문란하게 하는 행위를 예시적으로 열거하거나 구체적으로 특정하는 것이 어렵다고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위배된다.
나. 심판대상조항은 연설회장 등에서의 질서를 문란하게 하거나 그 진행을 방해하는 행위에 대하여 아무런 제한을 두지 않아 선거의 공정과 평온에 직접 영향을 미치기 어려운 표현행위까지 제한할 수 있고, 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 여지를 배제하고 있으며, 이를 위반한 사람에게 형벌의 보충성에 반하여 형사처벌을 하도록 규정하고 있다. 따라서 심판대상조항은 국민의 정치적 표현의 자유와 일반적 행동자유권을 침해한다.
4. 판단
가. 심판대상조항의 내용
(1) 심판대상조항은 후보자의 정견ㆍ정책 등을 발표하여 선거권자의 지지를 얻기 위한 선거운동방법의 하나인 공개장소에서의 연설ㆍ대담의 원활한 진행과 연설ㆍ대담장소에서의 안전과 질서를 확보하여 선거의 공정성을 달성하기 위한 조항이다.
(2) 연설ㆍ대담장소 등에서의 질서문란행위 등은 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’이 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정될 당시부터 금지되었고(제104조), 위반 시에는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처하도록 하였다(제256조 제1항 제1호 차목). 이후 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’이 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되면서 현행 공직선거법 제104조와 같이 규정되었는데, 제정 당시와 실질적인 내용은 동일하였고 경미한 문구의 개정만 있었다. 연설ㆍ대담장소 등에서의 질서문란행위 등에 대한 처벌규정도 공직선거법이 개정되면서 조문의 위치나 문구가 변경되기는 하였으나, 법정형은 현행법까지 그대로 동일하게 유지되고 있다.
나. 쟁점
(1) 제청법원은 형사처벌의 근거조항이 되는 심판대상조항의 ‘기타 어떠한 방법으로도’ 부분이 명확하지 않다는 이유로 위헌제청을 하였다. 따라서 심판대상조항의 ‘기타 어떠한 방법으로도’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
(2) 또한 제청법원은 위헌제청이유에서 심판대상조항이 선거의 공정성에 도움이 되는 표현까지도 일률적으로 금지하여 국민의 정치적 표현의 자유와 일반적 행동자유권을 과도하게 침해한다고 한다. 심판대상조항은 연설ㆍ대담장소에서의 질서문란행위를 금지함으로써 일반 국민의 정치적 표현의 자유를 제한할 수 있으므로, 심판대상조항이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. 그러나 정치적 표현의 자유는 포괄적 성격을 갖는 일반적 행동자유권이 구체화된 기본권이므로, 정치적 표현의 자유 침해 여부를 판단하는 이상 심판대상조항이 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부에 대해서는 별도로 판단하지 않기로 한다.
(3) 따라서 이하에서는 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지, 과잉금지원칙에 위배되어
정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.
다. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(1) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 함을 의미한다.
다만, 구성요건이 명확해야 한다는 것이 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니고, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어야 한다는 의미로 파악되어야 할 것이다. 따라서 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다(헌재 2016. 7. 28. 2015헌바6 참조).
(2) 판단
공직선거법은 공개장소에서의 연설ㆍ대담을 선거운동방법의 하나로 허용하면서 심판대상조항을 두어 기타 어떠한 방법으로도 연설ㆍ대담장소에서의 질서를 문란하게 하는 행위를 금지하고 있다. 이는 공개장소에서의 연설ㆍ대담의 원활한 진행과 연설ㆍ대담장소에서의 안전과 질서를 확보하여 자유롭고 공정한 선거운동의 기회를 보장하기 위한 것이다.
심판대상조항은 ‘연설회장에서의 소란행위 등의 금지’라는 제목하에 ‘기타 어떠한 방법으로도’ 연설ㆍ대담장소의 질서를 문란하게 하는 행위를 금지하고 있는데, ‘기타 어떠한 방법으로도’ 앞에는 ‘폭행ㆍ협박’의 행위태양이 규정되어 있고, 공직선거법에서는 집회ㆍ연설 자체에 대한 방해행위에 대하여는 별도의 형사처벌규정을 두어 심판대상조항을 위반할 때보다 무겁게 처벌하고 있다(제237조 제1항 제2호).
통상 소란이란 시끄럽고 어수선함을 의미하고, 문란이란 도덕, 질서, 규범 따위가 어지러워지는 것을 의미하는데, 이들 용어는 일상적으로 사용되는 일반적인 용어로서 특별한 경우를 제외하고는 법관의 보충적인 해석작용 없이도 일반인들도 쉽게 이해할 수 있는 개념이고, 심판대상조항에서의 의미 또한 그와 같은 일상적 의미에서 크게 벗어나 있지 않다.
따라서 위와 같은 심판대상조항의 입법 취지와 목적, 다른 공직선거법 규정과의 관계, 심판대상조항의 문언적 의미 등을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항의 ‘기타 어떠한 방법으로도’는 연설ㆍ대담장소에서 질서를 어지럽히는 행위로서 연설ㆍ대담을 방해할 정도에 이르지 않더라도 자유롭고 평온한 분위기를 깨뜨려 후보자 등과 선거인 사이에 원활한 소통을 저해하거나 사고가 발생할 우려가 있는 정도에 이르는 모든 행위태양을 의미한다는 것을 알 수 있다.
그렇다면 심판대상조항의 ‘기타 어떠한 방법으로도’ 부분이 집행기관의 자의적인 해석ㆍ적용을 허용하거나 수범자가 예측할 수 없을 정도로 불명확한 개념이라고 보기 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 보기 어렵다.
라. 과잉금지원칙 위배 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 선거운동방법의 하나인 공개장소에서의 연설ㆍ대담의 원활한 진행과 연설ㆍ대담장소에서의 안전과 질서를 확보하여 자유로운 선거운동의 기회를 보장하고 선거의 공정성을 달성하기 위한 것이므로, 입법목적의 정당성이 인정된다.
서로 다른 정치적 견해를 가진 사람들이 다수 모이게 되는 연설ㆍ대담장소에서 질서문란행위를 허용하게 된다면 자유롭고 균등한 선거운동의 기회가 보장되지 못하므로, 이를 금지하는 것은 선거의 공정성 확보에 기여한다. 따라서 심판대상조항은 수단의 적합성이 인정된다.
(2) 침해의 최소성
(가) 집회에서의 대중연설은 가장 일반적인 선거운동방법 중 하나였으나, 불법적인 청중동원을 통한 세력과시의 수단으로 악용되는 등 폐해가 있어, 공직선거법에서는 대중연설을 폐지하면서 공직선거법 규정에 의한 연설ㆍ대담 또는 대담ㆍ토론회를 제외하고는 누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 다수인을 모이게 하는 개인정견발표회ㆍ시국강연회ㆍ좌담회 또는 토론회 기타의 연설회나 대담ㆍ토론회의 개최를 금지하였다(제101조). 따라서 공직선거법상 공개장소에서의 연설ㆍ대담은 위와 같은 제한 아래에서 후보자 등이 후보자의 식견이나 자질, 정책, 정견 등을 직접 선거인들에게 알리고 다른 후보자와의 차별성을 보여줄 수 있는 예외적으로 허용된 기회이므로, 원활한 진행은 물론 안전과 질서를 확보할 필요성이 크다.
(나) 다수가 모이는 연설ㆍ대담장소에서 질서를 유지하고 안전한 환경을 조성하는 것은 자유롭고 공정한
선거운동의 기회를 보장한다. 그런데 연설ㆍ대담장소에서의 질서문란행위는 연설 자체를 방해하는 정도에 이르지는 않는다 하더라도 이를 금지하지 않는다면 후보자와 선거인이 직접 마주할 수 있는 연설이나 대담이 원활하게 이루어질 수 없고, 경우에 따라서는 선거운동을 방해하는 수단으로 악용될 우려도 있다. 따라서 연설ㆍ대담의 원활한 진행과 연설ㆍ대담장소에서의 안전과 질서를 확보하고 자유로운 선거운동의 기회를 보장하기 위해서는 모든 질서문란행위를 금지할 필요가 인정되므로, 심판대상조항이 폭행, 협박 외에 ‘기타 어떠한 방법으로도’라고 규정하여 모든 질서문란행위를 금지한 것이 과도한 제한이라고 보기 어렵다.
(다) 공직선거법에서 연설의 방해행위, 연설장소 등에서의 위험한 물건을 던지는 행위 또는 후보자나 연설원을 폭행하는 행위 등에 대하여 별도로 심판대상조항보다 중하게 형사처벌을 하는 규정을 두고 있으나(제237조 제1항 제2호, 제3항), 위 조항들은 그 행위가 선거의 자유를 침해할 정도로 집회나 연설의 방해에 이를 것을 요구하거나, 위험한 물건을 던지는 행위, 후보자, 연설원에 대한 폭행행위에 국한되어 있어 심판대상조항과 동일한 정도로 연설ㆍ대담장소에서의 안전과 질서를 확보할 수 있는 방법이라고 단정하기는 어렵다.
(라) 따라서 심판대상조항이 침해의 최소성에 위반된다고 보기는 어렵다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항은 자유로운 선거운동의 기회를 보장하고 선거의 공정성을 확보하기 위하여 연설ㆍ대담장소에서의 질서문란행위만을 금지할 뿐, 일체의 정치적 표현행위를 금지하는 것은 아니다. 다소 소음을 유발하는 행위라 하더라도 질서를 문란하게 하지 않는 범위 내에서는 정치적 표현행위가 허용된다. 선거인들은 질서를 문란하게 하지 않더라도 대담에 참여하는 등 자신들의 정치적 견해를 표현할 수 있는 기회를 가질 수 있으며, 후보자나 정당에 대한 부정적인 견해나 비판적인 의사표현도 가능하다. 따라서 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익에 비하여 과도하게 정치적 표현의 자유를 제한한다고 보기 어려우므로, 법익의 균형성에도 위배되지 않는다.
(4) 소결
따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미