# 구 출입국관리법 제63조 제1항 등 위헌소원

## 전문

사  건  2020헌바540 구 출입국관리법 제63조 제1항 등 위헌소원 
청 구 인  이○○(외국인) 
당 해 사 건  수원지방법원 2019나83069 손해배상(본부배상심의회 기각   결정 이의) 
[주  문] 
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 중국 국적의 외국인이다. 청구인은 중국으로 출국한 후 무고죄로 기소되었고, 서울서부지방법원은 공시송달절차에 의한 재판을 진행하여 2008. 3. 28. 청구인에게 징역 1년을 선고하였다(서울서부지방법원 2007고단322). 청구인은 한국으로 입국하였다가 2013. 3. 22. 위 판결에 의해 구금되었고, 상소권회복청구에 따라 진행된 항소심에서는 2013. 5. 30. 원심판결을 파기하고 청구인에게 징역 8월, 집행유예 2년을 선고하였으나(서울서부지방법원 2013노346, 이하 ‘환송 전 항소심 판결’이라 한다), 대법원은 무죄 취지로 위 판결을 파기하였고(대법원 2013도6862), 청구인은 2014. 2. 4. 환송 후 항소심에서 무죄판결을 선고받았다(서울서부지방법원 2013노1039). 

나. 한편, 청구인은 2013. 5. 30. 환송 전 항소심 판결로 석방되었으나, 구 출입국관리법 제46조 제1항 제13호에 따라 강제퇴거명령을 받고 같은 법 제51조 제3항, 제63조 제1항에 따라 2013. 5. 30. ○○출입국관리사무소에 보호되었다가 다음 날 ○○외국인보호소로 옮겨진 후 2013. 10. 8.까지 위 시설에서 보호를 받았다. 

다. 청구인은 무죄판결이 확정된 후 형사보상청구를 하였는데, 법원은 1심 판결이 선고되기 전의 미결구금일수 1일과 2013. 3. 22.부터 같은 해 5. 30.까지의 구금일수를 합한 71일에 대하여 710만 원의 형사보상금을 지급하고, ○○출입국관리사무소 및 ○○외국인보호소에서의 보호기간 동안은 형사보상법상의 미결구금, 원판결에 의한 구금 또는 형집행에 해당하지 않는다는 이유로 형사보상금의 지급 대상에서 제외하였고, 이는 그대로 확정되었다(서울서부지방법원 2014. 3. 27.자 2014코26 결정, 대법원 2018. 12. 7.자 2014모2421 결정). 

라. 청구인은 국가배상청구를 하였으나 본부배상심의회에서 기각되자(2018재심 제67호), 대한민국을 상대로 보호명령 등에 따른 손해배상청구를 하였으나 기각되었다(수원지방법원 안산지원 2019. 9. 4. 2019가단951 판결). 

마. 청구인은 항소하여 항소심 계속 중(수원지방법원 2019나83069), 구 출입국관리법 제63조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(수원지방법원 2019카기100473), 2020. 10. 13. 그 신청이 기각되자, 2020. 11. 2. 구 출입국관리법 제46조 제1항 제13호, 제63조 제1항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되고, 2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항 제13호, 제63조 제1항(이하 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위배되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되고, 2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정되기 전의 것) 
제46조(강제퇴거의 대상자) ① 사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장은 이 장에 규정된 절차에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인을 대한민국 밖으로 강제퇴거시킬 수 있다. 
13. 금고 이상의 형을 선고받고 석방된 사람 
제63조(강제퇴거명령을 받은 사람의 보호 및 보호해제) ① 사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장은 강제퇴거명령을 받은 사람을 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 그를 보호시설에 보호할 수 있다. 

3. 판단 
가. 구 출입국관리법 제46조 제1항 제13호에 대한 판단 
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청을 신청하여 그 신청이 기각 또는 각하된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 당해 사건 법원에 위헌여부심판의 제청을 신청하지 않았고, 그에 따라 법원의 결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 부적법하다. 그러나 당사자가 위헌법률심판제청신청의 대상으로 삼지 않았고 법원이 기각 또는 각하 결정의 대상으로도 삼지 않았음이 명백한 법률조항이라 하더라도, 예외적으로 위헌제청신청을 기각 또는 각하한 법원이 당해 조항을 실질적으로 판단하였거나 당해 조항이 명시적으로 위헌제청신청을 한 조항과 필연적 연관관계를 맺고 있어서 법원이 위 조항을 묵시적으로 판단한 것으로 볼 수 있는 경우에는 그 조항에 대한 심판청구도 적법하다(헌재 2012. 4. 24. 2010헌바1 참조). 

(2) 청구인은 금고 이상의 형을 선고받고 석방된 사람을 강제퇴거의 대상으로 규정한 구 출입국관리법 제46조 제1항 제3호도 심판대상에 포함시키고 있으나, 위 조항은 법원에 위헌제청신청을 하여 기각 또는 각하된 바 없고, 법원이 위 조항의 위헌 여부를 묵시적으로 판단했다고 볼 수도 없으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다. 

나. 구 출입국관리법 제63조 제1항에 대한 판단 
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 문제된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기서 재판의 전제가 된다고 함은 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 의미한다(헌재 2017. 7. 27. 2016헌바41 참조). 

(2) 당해 사건에서 청구인은 자신에 대한 형사재판 진행 중 ○○출입국관리사무소와 ○○외국인보호소에서 부당하게 보호를 받았다고 주장하며 국가를 상대로 손해배상청구를 하였다. 
그런데 불법행위에 따른 손해배상책임은 고의 또는 과실로 인한 위법행위에 기한 손해를 가할 것을 요건으로 하는바, 근거 조항이 사후에 헌법재판소에서 위헌 결정을 받더라도 행위 당시에 시행되고 있던 법률이었던 이상 그에 따른 행위가 고의 또는 과실에 기한 것임을 인정할 수는 없다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌바353; 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바56; 헌재 2018. 12. 26. 2018헌바498 등 참조). 
따라서 설령 구 출입국관리법 제63조 제1항이 위헌으로 결정된다 하더라도 위헌 결정 이전에 그에 근거하여 청구인을 보호시설에 보호한 조치는 고의 또는 과실에 기한 것이라고 볼 수 없으므로, 그 위헌 여부에 따라 손해배상청구소송인 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없어 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 

4. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.