# 민사집행법 제130조 제7항 위헌소원

## 판시사항

가.부동산 매각허가결정에 대한 즉시항고가 기각된 경우 항고인이 공탁한 항고보증금 중 반환하지 아니하는 금액의 이율을 상한의 제한 없이 대법원규칙에 위임한 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제130조 제7항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(소극)
나.심판대상조항이 항고권 남용 방지 목적에 비해 과도하게 많은 금액을 반환하지 아니하여 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가.항고보증금 중 반환하지 않는 금액은 배당재원으로 편입되므로 그 금액은 즉시항고가 제기됨에 따라 배당채권자들이 경매절차 지연으로 입는 손해에 상응하여야 한다. 즉 대법원규칙에서 정하는 이율은 최대 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’ 소정의 이율인 연 2할의 범위 내에서 책정되리라 예측할 수 있고, 반환하지 않는 금액의 상한은 항고보증금임을 법률로 직접 규정하고 있다. 따라서 심판대상조항이 이율의 상한을 직접 규정하지 않았다고 하더라도 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.
나.즉시항고 제기로 경매절차가 지연되어 채권자나 채무자의 손해가 발생하고 불필요한 법원의 업무 부담도 증가하는 등의 폐해를 방지한다는 공익은 중대한 반면, 심판대상조항은 몰취되는 금액을 항고보증금, 즉 매각대금의 10분의 1에 한하도록 하고 있는데, 이는 항고를 사실상 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 만드는 정도가 아니다. 따라서 심판대상조항은 과도하게 재판청구권을 침해하지 아니한다.

## 심판대상조문

민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제130조 제7항

## 참조조문

헌법 제37조 제2항, 제75조, 제108조
민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제130조 제3항, 제147조 제1항 제4호
민사집행규칙(2003. 7. 19. 대법원규칙 제1835호로 개정된 것) 제75조

## 참조판례

가. 헌재 2005.  2.  3. 2003헌마359, 판례집 17-1, 116, 128-129
나. 헌재 2002.  2. 28. 2001헌가18, 판례집 14-1, 98, 103-104헌재 2005.  3. 31. 2003헌바92, 판례집 17-2, 396, 400헌재 2007.  3. 29. 2004헌바93, 판례집 19-1, 199, 206헌재 2009. 12. 29. 2009헌바25, 판례집 21-2하, 838헌재 2012.  7. 26. 2011헌바283, 판례집 24-2상, 125

## 전문

[당 사 자]
청 구 인○○새마을금고대표자 이사장 나○식대리인 변호사 조수현 외 1인
당해사건서울중앙지방법원 2013가합525408 공탁금반환

[주           문]
민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제130조 제7항은 헌법에 위반되
지 아니한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 대전지방법원 천안지원 2004타경18827등 부동산임의경매사건에서 2012. 2. 6. [별지] 목록 기재 토지 및 건물이 송○태에게 일괄매각허가결정되었다. 청구인은 위 목록의 부동산 중 1 내지 9, 12 각 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 근저당권자로서 2012. 2. 13. 위 매각허가결정이 민사집행법 제102조를 위반하였다는 이유로 즉시항고를 하면서  민사집행법 제130조 제3항에 따라 매각대금 2,311,110,000원의 10분의 1에 해당하는 231,111,000원을 보증금으로 공탁하였다. 
나. 2012. 3. 22. 청구인의 즉시항고가 기각되었고(대전지방법원 2012라88), 청구인이 제기한 재항고도 2012. 7. 26. 기각되어(대법원 2012마612),  2012. 8. 2. 즉시항고 기각결정이 확정되었다. 
다. 청구인은 민사집행법 제130조 제7항에 따라 공탁금액 231,111,000원에서 항고일인 2012. 2. 13.부터 항고기각결정 확정일인 2012. 8. 2.까지의 매각대금에 대한  민사집행규칙 제75조에 규정된 연 2할의 비율에 의한 금액인 217,814,202원을 제외한 나머지 13,296,798원만을 반환받았다.
라. 청구인은 대한민국을 상대로  반환받지 못한 항고보증금 217,814,202원의 지급을 구하는 소를 제기하고(서울중앙지방법원 2013가합525408), 그 소송 계속 중 항고보증금 중에서 항고일로부터 항고기각결정 확정일까지의 매각대금에 대한 대법원규칙 소정의 비율에 의한 금액을 돌려주지 아니하도록 규정한 민사집행법 제130조 제7항이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였다가 2013. 9. 25. 기각결정문을 송달받자(서울중앙지방법원 2013카기50482), 2013. 10. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건의 심판대상은 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제130조 제7항이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 
제130조(매각허가여부에 대한 항고) ⑦ 채무자 및 소유자 외의 사람이 한 제3항의 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액 가운데 항고를 한 날부터 항고기각결정이 확정된 날까지의 매각대금에 대한 대법원규칙이 정하는 이율에 의한 금액(보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액을 한도로 한다)에 대하여는 돌려 줄 것을 요구할 수 없다. 다만, 보증으로 제공한 유가증권을 현금화하기 전에 위의 금액을 항고인이 지급한 때에는 그 유가증권을 돌려 줄 것을 요구할 수 있다.
[관련조항]
민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것)
제130조(매각허가여부에 대한 항고) ③ 매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다.
제147조(배당할 금액 등) ① 배당할 금액은 다음 각 호에 규정한 금액으로 한다.
4. 제130조 제7항 본문의 보증 가운데 항고인이 돌려 줄 것을 요구하지 못하는 금액 또는 제130조 제7항 단서의 규정에 따라 항고인이 낸 금액(각각 제130조 제8항에 따라 준용되는 경우를 포함한다.)
② 제1항의 금액 가운데 채권자에게 배당하고 남은 금액이 있으면, 제1항 제4호의 금액의 범위 안에서 제1항 제4호의 보증 등을 제공한 사람에게 돌려준다.
민사집행규칙(2003. 7. 19. 대법원규칙 제1835호로 개정된 것) 
제75조(대법원규칙으로 정하는 이율) 법 제130조 제7항과 법 제138조 제3항(법 제142조 제5항의 규정에 따라 준용되는 경우를 포함한다)의 규정에 따른 이율은 연 2할로 한다.
3. 청구인의 주장요지
가. 심판대상조항은 너무 높은 제소비용을 요구하여 채권자가 항고하는 것을 어렵게 하므로 헌법 제27조 제1항에 의하여 보장되는 재판청구권을 침해한다.
나. 법원의 재판이나 결정이 지연되는 사정은 채권자로서는 관여할 수 없는 것인데, 항고일로부터 항고기각결정 확정일까지의 매각대금에 대한 연 2할의 비율에 의한 금액을 반환받지 못하는 손실은 막대하므로, 심판대상조항은 헌법 제23조 제1항에 의하여 보장되는 재산권을 침해한다.
다. 몰취되는 금액을 산정하는 기간인 항고일로부터 항고기각결정 확정일까지는 며칠인지 예측할 수 없으므로 심판대상조항은 명확성원칙에 위배된다.
라. 심판대상조항은 법률에 이율의 상한 제한도 두지 않고 대법원규칙에 포괄적으로 위임하였으므로 헌법 제75조가 정한 포괄위임금지원칙에 위배된다.
4. 판단
가. 심판대상조항의 입법연혁 및 입법취지
1995. 1. 5. 법률 제4931호로 개정된 민사소송법은 매각허가결정에 대한 즉시항고가 기각되면 항고보증금 중 매각대금에 대한 일정 이율의 금액을 반환하지 아니한다는 규정을 새로이 입법하였다(제642조 제7항). 이는 이전에 법원의 판례로 항고가 기각된 경우 보증으로 공탁된 금액을 항고권자에게 반환하지 않고 배당재원에 편입시켰던 것(대법원 1991. 11. 18.자 91마501결정 등 참조)을 입법화한 것이다. 이후 위 조문은 2002. 1. 26. 제정된 민사집행법 제130조 제7항으로 이동된 뒤 지금까지 그대로 유지되어 왔다.
매각허가결정에 불복하는 모든 항고인에게 매각대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 유가증권을 보증으로 공탁하도록 한 것은 무익한 항고의 제기로 강제집행절차가 지연되는 것을 방지하여 절차를 촉진하기 위한 것인데(헌재 2012. 7. 26. 2011헌바283 참조), 심판대상조항의 입법취지는 위와 같이 일정 금액을 공탁하게 하는 것에서 그치지 않고 즉시항고가 기각되면 그 금액 중 일부를 돌려주지 아니함으로써 항고권의  남용을 방지하려는 데 있다.
나. 이 사건의 쟁점 
(1) 심판대상조항은 반환하지 아니하는 금액에 관한 이율을 상한의 제한 없이 대법원규칙으로 정하도록 위임하였는데, 이것이 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
(2) 항고가 기각되면 공탁한 항고보증금의 일부를 돌려주지 않으므로, 청구인의 재산권이라 할 수 있는 공탁물회수청구권이 제한된다. 그러나 심판대상조항은 재산권 제한 그 자체를 목적으로 한다기보다는 항고권 행사를 남용하지 못하도록 하기 위하여 경제적인 부담을 가하는 것이다. 따라서 항고권 행사를 자유롭게 할 수 없다는 측면에서 심판대상조항과 가장 밀접하고 침해의 정도가 큰 주된 기본권은 재판청구권이라 할 것이므로, 재판청구권 침해 여부를 중심으로 판단하기로 한다.
(3) 그 외에 청구인은 ‘항고를 한 날로부터 항고기각결정이 확정된 날’까지가 불명확하다는 이유로 심판대상조항이 명확성원칙에 위배된다고 주장하지만, 헌법상 명확성원칙은 어떠한 규범이 의미하는 바가 무엇인지 파악할 수 없거나 다의적이어서 어떠한 사실관계에 법률이 적용되는지 여부가 모호할 때 문제되는 것이다. 항고일로부터 항고기각결정 확정일이 며칠인지가 불분명하다는 청구인의 주장은 항고일과 항고기각결정 확정일이라는 법률용어가 어떤 의미인지 불명확하다고 다투는 것이 아니다. 따라서 심판대상조항이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 이 사건에서 문제되지 아니하므로 더 나아가 판단하지 아니한다. 
다. 포괄위임금지원칙의 위배 여부
(1) 포괄위임금지원칙의 의의
헌법 제75조는 “대통령령은 법률에서 구체적인 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하여 위임입법의 근거와 아울러 그 범위와 한계를 제시하고 있다. 헌법 제108조는 “대법원은 법률에서 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차에 관한 규칙을 제정할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 대법원규칙도 소송절차에 관하여는 법률의 위임을 받아 일정한 사항을 규율할 수 있다. 
이 때 헌법 제75조에서 근거한 포괄위임금지원칙은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하는데, 위임입법이 대법원규칙인 경우에도 수권법률에서 이 원칙을 준수하여야 하는 것은 마찬가지이다.
(2) 판단
(가) 심판대상조항이 정하는 법정이율이 실제 현실에서의 금융기관이 정한 이자율과 동떨어질 정도로 너무 높은 이율인 경우 항고인의 항고권이 침해될 수 있거나, 반대로 지나치게 낮은 이율인 경우 무익한 항고제기를 막는 방법으로서는 실효성이 없을 수 있다. 따라서 변화하는 경제현실에 맞추어 이율을 탄력적으로 정할 수 있도록 법률에서 이율을 직접 정하지 않고 하위법규인 대법원규칙에 위임할 필요성은 인정된다.
(나) 청구인은 이율의 상한까지를 법률에서 정하여야 한다는 이유로 포괄위임금지원칙 위배를 주장한다. 그러나 위임조항 자체에 어떤 기준이나 범위가 설정되어 있지 않다고 하더라도 법 전체의 체계와 내용에 비추어 관계자들이 그 대강의 기준과 범위를 합리적으로 인식할 수 있는 경우에는 이를 포괄위임이라고 할 수는 없다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마359 참조). 그러므로 심판대상조항의 취지와 관련조항의 내용을 살펴본다.
(다) 심판대상조항의 위임을 받은 대법원규칙에서 정하는 법정이율이란 항고보증금 중 일부를 반환하지 않음으로써 무익한 항고제기를 방지한다는 입법목적 달성에 효과가 있을 정도여야 한다. 그리고 심판대상조항이 반환하지 아니하는 금액은 배당재원으로 편입되어 배당채권자들에게 배당될 것이므로(민사집행법 제147조 제1항 제4호), 몰취되는 금액은 경매절차가 지연되어 증가된 지연손해금에 상응할 정도여야 한다. 지연손해금에 비해 적은 금액만이 몰취되어 배당재원으로 편입되면, 후순위 근저당권자뿐 아니라 1순위 근저당권자라 하여도 부동산의 매각대금으로 채권을 전부 변제받지 못하는 손해를 입을 수 있고, 동시에 채무자도 다시 채권자에게 변제할 채무가 잔존하는 손해를 입을 수 있기 때문이다. 
경매절차가 지연되면 늘어나는 지연손해금은, 약정이율은 별론으로 하더라도 채권금액에 대한 최소한 민법 또는 상법상의 법정이율인 연 5푼 또는 연 6푼에 의한 금액이거나, 최대한으로는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’ 소정의 법정이율인 연 2할에 의한 금액에 상응한다. 따라서 심판대상조항의 위임을 받은 대법원규칙에서 정하는 이율도 그 사이의 범위 내에서 책정되리라 예측할 수 있다.
심판대상조항은 반환하지 아니하는 금액의 원금은 매각대금이고, 반환하지 아니하는 금액의 상한은 항고보증금임을 법률로 직접 규정하고 있다. 이율이 아무리 높고 항고일로부터 항고기각결정 확정일까지의 기간이 계속해서 늘어난다고 하여도 반환하지 아니하는 금액이 항고보증금을 초과하지 못할 것임은 법률만 놓고 보아도 알 수 있다.
(라) 그러므로 심판대상조항이 비록 이율의 범위를 정하지 않은 채 대법원규칙으로 위임하였다 하더라도, 입법목적을 살펴볼 때 대법원규칙에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있고, 몰취되는 금액의 상한도 법률에서 직접 정하고 있으므로 포괄위임금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
라. 재판청구권의 침해 여부
(1) 재판청구권의 의의
헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정함으로써 모든 국민은 법관에 의하여 합헌적인 법률이 정한 내용과 절차에 따라 재판을 받을 권리를 보장하고 있다(헌재 2002. 2. 28. 2001헌가18 참조). 그런데 심판대상조항에 따라 돌려주지 아니하는 금액의 범위가 항고권 남용 방지를 위한 수준을 넘어서서 항고권을 과도하게 제한하는지 여부를 살펴본다.
(2) 판단
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성
민사상의 분쟁해결에 있어서 판결절차가 권리 또는 법률관계의 존부의 확정, 즉 청구권의 존부의 관념적 형성을 목적으로 하는 절차라면, 강제집행절차는 이미 확정된 집행권원에 의하여 진행되는 것으로서 권리의 강제적 실현, 즉 청구권의 사실적 형성을 목적으로 하는 절차이므로 강제집행절차에서는 판결절차에 있어서보다 신속성의 요청이 더욱 강하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바92; 헌재 2007. 3. 29. 2004헌바93 참조). 그런데 경매절차에서 제기되는 즉시항고는 매각허부결정의 확정을 차단하여 실질적으로 그 이후의 절차를 진행하지 못하게 하는 효력이 있다. 항고를 제기할 특별한 이유가 없는데 단순히 매각가격을 다툰다거나 절차 지연을 목적으로 하는 항고가 제기되면, 그로 인해 채무자가 변제해야 할 지연손해금이 증가되면서 선순위권리자에게 배당하여야 할 금액도 늘어남과 동시에 후순위권리자에게 돌아갈 금액은 감소되며, 불필요한 법원의 업무 부담도 증가한다.
심판대상조항은 위와 같은 폐단을 막고자 경매절차를 지연시키려는 감추어진 목적을 가지고 항고를 남용하는 것을 제한하고, 경매절차 지연에 따라 채무자와 채권자들이 입는 손해를 보전하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정된다.
단순히 항고보증금을 공탁하기만 한 다음 항고가 기각되든지 인용되든지 간에 이를 전부 반환받을 수 있도록 하게 되면 항고권 남용을 방지한다는 효과를 거의 기대할 수 없으므로, 항고가 기각되면 보증금 중 일정 금액을 돌려주지 아니하는 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이다.
(나) 침해의 최소성   
심판대상조항은 채무자 및 소유자가 항고한 경우 항고가 기각되면 항고보증금을 전부 반환받을 수 없는 것과 비교하면(민사집행법 제130조 제6항) 일부 금액은 반환받을 수 있도록 하고 있으므로, 채무자나 소유자 아닌 자들에게 과도한 항고권 제한이 되지 않도록 하고 있다. 
또한 항고가 인용되면 공탁한 항고보증금을 전부 반환받을 수 있고, 항고가 기각되어 몰취된 금액은 전액 배당재원으로 편입되므로(민사집행법 제147조 제1항 제4호), 채권자가 항고를 제기한 경우라면 몰취된 금액의 일부를 다시 배당받음으로써 돌려받는 셈이고, 채권자가 아닌 항고인이라면 몰취된 금액 중 매각대금을 배당하고 남은 경우 다시 돌려받을 수 있도록 하고 있다(민사집행법 제147조 제2항).  
뿐만 아니라 항고일로부터 항고기각결정이 확정되는 날까지의 기간이 6개월이 지나더라도 몰취되는 금액은 항고보증금, 즉 매각대금의 10분의 1에 한하도록 하고 있다. 매각대금의 10분의 1은 종래 헌법재판소가 여러 차례 항고를 사실상 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 만드는 정도가 아니라고 판시한 금액이다(헌재 2009. 12. 29. 2009헌바25; 헌재 2012. 7. 26. 2011헌바283 참조). 
청구인은 매각대금에 대한 연 2할의 금액을 몰취하는 것은 과도하다고 주장한다. 그러나 그보다 낮은 이율로는 절차 지연으로 인하여 채권자가 입게 되는 손해를 전보하지 못할 가능성이 있고, 항고 남용 방지 효과를 기대하기 어렵다. 
가령 몰취되는 금액의 이율을 현행 공탁금이자인 연 0.5%로 정할 경우에는, 즉시항고가 제기되면 채권자들은 매각대금을 즉시 배당하는 경우 변제받을 수 있는 채권 원본을 변제받지 못하는 경우가 생길 수 있는데, 이는 곧 채무자에게는 변제될 수 있는 채무의 일부가 변제되지 못하고 잔존하는 손해가 됨을 의미한다. 경매절차가 지연되는 동안 지연손해금은 약정이율은 별론으로 하더라도 채권 금액에 대한 민법 또는 상법상의 법정이율인 연 5푼이나 연 6푼, 또는 최대 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’ 소정의 연 2할의 비율에 의한 금액으로 늘어남에도 불구하고, 실제 채권자들에게 배당되는 재원으로 편입되는 것은 매각대금에 대한 연 0.5%의 비율에 의한 금액이기 때문이다(‘공탁금의 이자에 관한 규칙’ 제2조 참조). 따라서 항고보증금 중 매각대금에 대한 연 2할의 비율에 의한 금액을 돌려주지 않는 것으로 규정한 심판대상조항은 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다.
청구인은 항고를 제기한 이후 항고기각결정이 확정되기까지의 기간이 청구인이 책임질 수 없는 사유로 진행되는 것이므로, 그 기간에 비례하여 보증금을 돌려받지 못하는 것은 재판청구권을 침해한다고 주장한다. 그러나 법원의 심리에 소요되는 기간은 일방적으로 법원이 결정하는 것이 아니라 항고인 또는 기타 이해관계인의 소송 진행에 대한 협조 여하에 달려있기도 한 것이다. 법원이 지연손해금 증가를 유발한 책임을 정확히 산정하여 반환할 항고보증금의 범위를 결정하는 것은 사실상 불가능하다. 그리고 항고가 기각된 후 청구인이 재항고하지 않았다면 항고보증금의 상당부분을 돌려받을 수 있었을 것인데 동일한 이유로 재항고까지 하여 항고보증금의 대부분이 몰취되는 결과가 된 이 사건에서, 청구인이 항고보증금을 거의 돌려받지 못하게 되었다는 사정만으로 심판대상조항이 청구인의 항고권 행사를 지나치게 제약한다고 볼 수도 없다.
(다) 법익의 균형성
심판대상조항으로 인하여 제한되는 사익은 항고가 기각될 경우 항고보증금 중 일부가 몰취되는 것으로서 경제적인 타격을 감수하고 항고를 제기하여야 한다는 것임에 비해, 무익한 항고 제기를 막고 절차 지연으로 인한 채무자 및 채권자의 손해를 담보한다는 공익은 훨씬 중대한 것이므로 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다. 
(라) 소결
심판대상조항은 청구인의 재판청구권을 침해하지 아니 한다.
5. 결론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.