# 기소유예처분취소

## 판시사항

검사의 기소유예처분이 수사미진 등으로 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 인정한 사례

## 결정요지

이 사건 기록에 의하면, 청구인은 술집에서 우연히 합석하게 된 피해자들이 핸드폰을 테이블에 두고 자리를 떠나자 이를 돌려주기 위하여 핸드폰을 들고 나왔다고 주장하고 있고, 실제로 당일 오후 피해자들을 만나 핸드폰을 반환한 사실이 인정된다. 그렇다면 피청구인으로서는 청구인에게 불법영득의사가 있는지 여부를 좀 더 조사하여야 했음에도 불구하고 이러한 조사를 하지 아니한 채 청구인에 대하여 이 사건 기소유예처분을 한 것에는 수사미진 내지 사실오인의 위법이 있다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항

## 전문

[당사자]
청구인 김○민 대리인 변호사 김진필
피청구인 서울서부지방검찰청 검사

[주문]
피청구인이 2012. 8. 13. 서울서부지방검찰청 2012형제26429호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이유]
1. 사건의 개요
가. 청구인에 대한 절도 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
"청구인은 2012. 7. 21. 02:40경 서울 ○○동 116-1 2층 소재 ○○바에서 그날 우연히 만나 대화를 나눈 상대인 오○영과 이○은이 핸드폰을 테이블 위에 두고 간 것을 발견하고 이를 주머니에 넣어 가 절취한 것이다."

나. 피청구인은 이를 수사한 결과 위 피의사실은 인정되나 피해 정도가 중하지 않고 청구인이 피해품을 반환한 점 등을 참작하여 2012. 8. 13. ‘기소유예’의 불기소처분을 하였다(서울서부지방검찰청 2012년 형제26429호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다).

다. 이에 청구인은 2012. 8. 30. 위 처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지
가. 청구인의 주장
청구인이 피해자들의 핸드폰을 가지고 간 것은 사실이나, 이는 피해자들에게 돌려주기 위한 의도였지 절취할 의도는 없었는바, 불법영득의사가 없었다. 

나. 피청구인의 답변
피해자의 진술 및 범행 직후 피해자의 전화를 제대로 받지 않고 전원을 꺼버린 점 등을 종합하면 불법영득의사를 인정할 수 있다. 

3. 판단
가. 인정되는 사실
이 사건 수사기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인은 게임업체인 ‘○○게임즈’의 사내이사로 재직하는 자로서 2012. 6. 18. 중국 심천으로 업무출장을 갔다가 금요일인 2012. 7. 20. 귀국하였고 그날 저녁 친구인 박○재(성형외과 의사)를 만나서 저녁식사를 하였다.

(2) 저녁식사 후 두 사람은 ○○동 ○○바로 자리를 옮겨 술을 마셨는데 피해자 오○영, 이○은과 합석하게 되었고 성형외과 의사인 박○재는 고객 유치 차원에서 피해자들에게 명함도 건네주었다. 

(3) 7. 21. 02:40경 오○영은 당시 술이 많이 취한 이○은을 부축하여 자리를 떴는데 두 사람 모두 핸드폰을 테이블 위에 두고 나갔고 이를 발견한 청구인은 주머니에 핸드폰을 넣고 가게 밖으로 나왔다.

(4) 청구인이 밖으로 나온 직후 오○영은 다른 사람의 핸드폰을 빌려 자신의 핸드폰으로 전화를 걸었으나, 청구인은 주위가 너무 시끄럽고 당시 술도 많이 취해 있어 전화를 끊었고, 박○재와 같이 강남으로 가서 05:00경까지 계속 술을 마셨다. 한편, 핸드폰을 분실한 피해자들은 핸드폰의 전원이 꺼져 있는 것을 확인하고 곧바로 경찰에 도난신고를 하였다.

(5) 7. 21. 05:30경 귀가한 청구인은 오전에 수면을 취한 후 같은날 13:00경 피해자 이○은의 핸드폰의 전원을 켰는데, 이○은의 친구들로부터 ‘카카오톡’ 메시지가 오자 청구인의 전화번호를 알려주며 이○은에게 연락을 해달라고 요청하여 이○은과 통화하게 되었고, 같은 날 17:30에 청담동 소재 커피숍에서 오○영과 이○은을 만나 두 사람의 핸드폰을 돌려주었다. 

나. 쟁점 및 검토
(1) 쟁점
이 사건에서의 쟁점은 청구인에게 불법영득의사가 있었는지 여부이다.
(2) 불법영득의사 인정 여부
(가)절도죄가 성립하기 위해서는 불법영득의사가 있어야 하는데, 이는 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용 또는 처분하려는 의사이다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95도3057 판결; 대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3655 판결 참조). 불법영득의사가 인정되기 위해서는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니지만, 단순한 점유의 침해만으로는 절도죄를 구성할 수 없고, 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 소유자 등을 종래 지위에서 영원히 제거한다는 의사가 있어야 한다(대법원 1992. 9. 8. 선고 91도3149판결 참조).

(나)살피건대, 청구인은 술집에서 우연히 만나 합석하게 된 피해자들이 핸드폰을 두고 가자 이를 돌려 주기 위해 자신이 일시 가져간 것이라고 주장하고 있고, 실제로 청구인은 자신이 먼저 피해자 측에 연락을 취하여 사건 당일 오후에 피해자들을 직접 만나 핸드폰을 돌려 준 사실이 인정된다. 나아가 청구인은 국내 중견 게임업체의 사내이사로 재직하고 있는 점, 일행인 박○재가 피해자들에게 명함까지 건네준 상태였다는 점을 종합하면, 청구인이 절취의 의사로 피해자들의 핸드폰을 가져갔다는 것은 여러모로 수긍하기 어렵다.

(다) 피청구인은 피해자가 핸드폰 분실 직후 청구인에게 전화를 걸었는데도 청구인이 이에 성실히 응대하지 않은 채 전화를 끊고 이후 전원이 꺼진 점, 술집 주인에게 자신이 핸드폰을 보관하고 있다는 말도 하지 않고 다른 장소로 이동한 점 등에 비추어 보면 불법영득의사가 인정된다는 주장이나, 청구인은 당시 주위가 시끄럽고 술이 많이 취한 상태라 전화를 받을 수 없어서 전화를 끊었을 뿐이고, 자신이 일부러 전원을 끄거나 하지는 않았으며, 자신이 직접 돌려줄 요량이었으므로 굳이 업소 주인에게 말하지 않았다는 것인바(수사기록 22면, 25면 참조), 결국 피청구인이 주장하는 사정만으로는 청구인에게 불법영득의사가 있었다고 단정할 수 없다. 

(라)한편, 피해자들은 청구인을 만나 핸드폰을 돌려받은 직후, 청구인에게 "전화기 찾아 주셔서 감사해요. 아까 너무 정신이 없어서 제대로 인사도 못했네요. 정말 감사합니다."라는 문자메세지를 보낸 사실이 있다. 

다. 소결
위와 같은 사정을 종합하면, 기록상 나와 있는 증거 및 사실관계만으로는 청구인의 불법영득의사를 인정하기 어렵다. 따라서 피청구인이 청구인의 불법영득의사를 전제로 청구인에게 이 사건 기소유예처분을 한 것은 중대한 사실오인 내지 수사미진의 잘못에 터잡아 이루어진 자의적인 검찰권 행사라 할 것이고, 이로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권 등 기본권이 침해되었다.

4. 결론
그렇다면 청구인의 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 조용호