# 군인사법 제48조 제2항 등 위헌소원

## 전문

사  건 2015헌바412    군인사법 제48조 제2항 등 위헌소원
청 구 인 이○익 
                                          대리인   변호사 황성필
당 해 사 건 대전지방법원 2015구합1429 휴직명령무효확인 등
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 

[이           유]
1. 사건개요
청구인은 1993년경 장교로 임관하여 2005년 12월경 소령으로 진급하였고, 2014년도 장교 진급선발심사위원회에서 중령 진급 예정자로 선발되어 2014년도 진급예정자 명단에 중령 진급 예정자로 등재 및 공표되었다.
그런데 청구인은 허위공문서작성 등의 범죄사실로 2014. 9. 16. 육군본부 보통군사법원에 기소되었고, 육군참모총장은 2014. 9. 22. 청구인에게 2014. 9. 24.부로 휴직할 것을 명하였다(이하 ‘이 사건 휴직명령’이라 한다).
이후 청구인은 2015. 4. 16. 육군참모총장으로부터 ‘성군기 위반 등 정직 2월 처분, 직권남용 가혹행위 등 군사법원 기소’를 이유로 청구인이 2014. 7. 8.부로 진급예정자 명단에서 삭제되었다는 취지의 진급낙천통보서를 송달받았고, 2015. 9. 24. 육군참모총장으로부터 위와 같은 사유로 청구인이 2015. 9. 22.부로 진급예정자 명단에서 삭제되었다는 취지의 진급낙천통보서를 재차 송달받았다.
이에 청구인은 2015. 6. 8. 육군참모총장을 상대로, 이 사건 휴직명령 및 위 각 진급낙천통보와 관련한 낙천처분(이하 ‘이 사건 낙천처분’이라 한다) 등의 무효확인(주위적 청구) 또는 그 취소(예비적 청구) 등을 구하는 소를 제기하였다(대전지방법원 2015구합1429).
청구인은 위 소송 계속 중 장교가 일정한 사건으로 기소된 경우 임용권자가 휴직을 명할 수 있도록 규정한 군인사법 제48조 제2항, 진급 예정자 명단에 공표된 사람이라 하더라도 진급 발령 전에 진급시킬 수 없는 사유가 발생한 경우 진급 예정자 명단에서 삭제할 수 있도록 규정한 군인사법 제31조 제2항 및 군사법원에 기소된 경우를 진급 예정자 명단 삭제 사유로 규정한 ‘육군규정 110 장교인사관리규정’ 제170조 제4항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대전지방법원 2015아195) 2015. 11. 12. 위 신청이 모두 각하되자, 2015. 12. 2. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 군인사법 제48조 제2항, 제31조 제2항 및 ‘육군규정 110 장교인사관리규정’ 제170조 제4항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원의 심판대상은 재판의 전제가 되는 형식적 의미의 법률 및 그와 동일한 효력을 가진 명령이어야 하므로 대통령령, 부령, 규칙 또는 조례 등은 그 대상이 될 수 없는바(헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51), 육군 내부의 인사관리규정으로서 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원의 심판대상이 될 수 없는 ‘육군규정 110 장교인사관리규정’ 제170조 제4항은 이 사건 심판대상에서 제외하기로 한다.
따라서 이 사건 심판대상은 군인사법(2014. 1. 14. 법률 제12231호로 개정된 것) 제48조 제2항 및 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것) 제31조 제2항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
군인사법(2014. 1. 14. 법률 제12231호로 개정된 것)
제48조(휴직) ② 장교, 준사관 및 부사관이 사형, 무기 또는 장기 2년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소되거나[약식명령이 청구된 경우는 제외한다] 제1심에서 금고 이상의 형을 선고 받은 때에는 임용권자가 직권으로 또는 해당 장교, 준사관 및 부사관의 요청에 따라 휴직을 명할 수 있다.
군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것)
제31조(진급 발령 및 진급 예정자 명단에서의 삭제) ② 제1항에 따라 공표된 사람일지라도 진급 발령 전에 진급시킬 수 없는 사유가 발생하였을 때에는 진급권자는 그 사람을 진급 예정자 명단에서 삭제할 수 있다.
3. 청구인의 주장  
군인사법 제48조 제2항은 징계처분이나 유죄판결이 확정되기 전에도 본인의 의사에 반하여 휴직을 명할 수 있도록 규정하고 있으므로 무죄추정원칙, 적법절차원칙 및 비례원칙에 위반된다.
군인사법 제31조 제2항은 재량규정임에도 사실상 기속규정과 같이 적용되고 있으므로 무죄추정원칙에 위반된다.  
4. 판단
가. 재판의 전제성
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판이 적법하기 위해서는 심판대상 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 즉, 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 심판대상 법률이 당해 사건 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 2000. 6. 29. 99헌바66 참조).
그런데 법원에서 당해 사건에 적용되는 재판규범 중 심판대상 법률이 아닌 다른 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하여 부적법하다는 이유로 소각하 판결을 선고하고 그 판결이 확정되었거나, 소각하 판결이 확정되지 않았더라도 당해 사건 소가 부적법하여 각하될 것이 명백한 경우에는, 심판대상 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 아니하므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2007. 10. 4. 2005헌바71 참조).
한편, 헌법재판소는 행정처분에 대한 제소기간이 지난 뒤 그 처분에 대한 무효확인소송이나 그 처분의 효력 유무를 선결문제로 하는 민사소송에서 당해 행정처분의 근거 법률이 위헌인지 여부가 재판의 전제가 되는지에 관하여, “행정처분의 근거 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니고, 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 효력 유무를 선결문제로 하는 민사소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이다. 따라서 이미 제소기간이 경과하여 불가쟁력이 발생한 행정처분의 근거 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.”라고 판단하였다(헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251. 다만, 이 결정에는, 행정처분의 하자가 무효사유인지 취소사유인지를 가리는 것은 구체적 사실관계를 토대로 처분의 근거가 되는 법률의 목적과 기능 등을 고려하여 이를 법적으로 평가하여 내리는 판단이므로 이에 관한 법원의 판단 이전에 헌법재판소가 행정처분의 무효 여부를 논리적ㆍ가정적으로 단정하여 판단할 수 없고, 행정처분의 효력 유무를 선결문제로 하는 민사소송에서 행정처분의 근거 법률이 위헌이 될 경우 행정처분이 무효가 될 가능성이 상존하므로 행정처분 근거 법률의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다는 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견이 있다).
나. 군인사법 제48조 제2항에 대한 심판청구의 적법 여부
군인사법 제48조 제2항은 이 사건 휴직명령의 근거가 되는 법률조항으로서, 당해 사건 중 이 사건 휴직명령의 무효확인ㆍ취소를 구하는 주위적ㆍ예비적 청구 부분에 적용된다. 
그런데 기록에 의하면, 청구인은 이 사건 휴직명령에 대한 제소기간이 경과하여 불가쟁력이 발생한 후 당해 사건 소를 제기하였는바, 당해 사건 법원은 2015. 11. 12. 이 사건 휴직명령에 중대ㆍ명백한 하자가 있다고 볼 수 없고 제소기간이 경과하였다는 이유로 이 사건 휴직명령에 대한 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 각하하였으며, 그 판결은 청구인의 항소가 기각되고 청구인이 상고하지 아니하여 확정되었다. 
이 사건에서 위 2010헌바251 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 인정되지 아니하므로, 설령 군인사법 제48조 제2항이 위헌이라 하더라도 이 사건 휴직명령의 효력에는 영향이 없어 당해 사건 중 이 사건 휴직명령에 대한 주위적 청구는 기각을, 예비적 청구는 각하를 면하기 어렵다. 
따라서 이 부분 심판청구는 군인사법 제48조 제2항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당하지 아니하여 재판의 전제성을 갖추지 못하였다. 
다. 군인사법 제31조 제2항에 대한 심판청구의 적법 여부
군인사법 제31조 제2항은 이 사건 낙천처분의 근거가 되는 법률조항으로서, 당해 사건 중 이 사건 낙천처분의 무효확인ㆍ취소를 구하는 주위적ㆍ예비적 청구 부분에 적용된다. 
그런데 기록에 의하면, 청구인은 이 사건 낙천처분의 처분권자가 아닌 육군참모총장을 피고로 하여 당해 사건 소를 제기하였는바, 당해 사건 중 이 사건 낙천처분에 대한 주위적ㆍ예비적 청구 부분은 피고적격의 흠결을 이유로 모두 각하ㆍ확정되었다. 
그렇다면 설령 군인사법 제31조 제2항이 위헌이라 하더라도 당해 사건 중 이 사건 낙천처분에 대한 주위적ㆍ예비적 청구 부분은 피고적격의 흠결로 모두 각하를 면하기 어려운바, 이 부분 심판청구는 군인사법 제31조 제2항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당하지 아니하여 재판의 전제성을 갖추지 못하였다. 
5. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 군인사법 제48조 제2항에 대한 심판청구에 관하여 앞서 본 선례(2010헌바251)의 반대의견과 같은 취지의 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.