# 마약류관리에 관한 법률 제61조 제1항 제8호 등 위헌소원

## 판시사항

가. 대마의 흡연을 범죄로 규정하여 처벌하고 있는 ‘마약류관리에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것) 제61조 제1항 제8호, 제3조 제11호 중 대마의 ‘흡연’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 행복추구권을 침해하거나 책임과 형벌 간의 비례원칙 또는 평등원칙에 위반되는지 여부(소극) 
나. 이 사건 법률조항이 국민의 보건에 관한 국가의 의무를 규정한 헌법 제36조 제3항에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 헌법재판소는 2004. 2. 26. 2001헌바75 결정(판례집 16-1, 184) 및 2005. 11. 24. 2005헌바46 결정(판례집 17-2, 451)에서 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였는데, 그 결정에서의 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고 달리 이를 변경하여야 할 사정이 없으므로, 이 사건 법률조항은 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니하며, 책임과 형벌 간의 비례원칙이나 평등원칙에 위반되지 아니한다. 
나. 이 사건 법률조항의 목적은 대마의 의약적 효과를 부정하거나 의학적 사용 자체를 금지하려는 것이 아니라 “흡연”이라는 방식을 통한 대마의 사용은 그 오용과 남용으로 인한 위험이 크다고 보아 이를 금지하려는 것으로, 이는 대마의 취급과 관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건을 향상하고자 하는 것이어서 국민보건에 관한 국가의 보호의무를 저버리는 것이 아니라 오히려 헌법 제36조 제3항이 규정하고 있는 국민보건에 관한 국가의 보호의무를 다하고자 하는 것이므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제36조 제3항에 위반되지 않는다.

## 심판대상조문

마약류관리에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제614호로 제정된 것) 제61조 제1항 제8호, 제3조 제11호 중 대마의 ‘흡연’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조, 제36조 제3항
마약류관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제4호, 제3조의2, 제4조 제1항, 제5조 제1항, 제6조 제1항 제5호, 제35조, 제61조 제1항

## 전문

[당 사 자]
청 구 인   정○
              대리인    변호사 조동환 외 1인
당해사건  의정부지방법원 2009노1128 마약류관리에관한법률위반(대마)

[주      문]
‘마약류관리에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것) 제61조 제1항 제8호, 제3조 제11호 중 대마의 ‘흡연’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이      유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은, 2009. 1. 하순 일자불상경부터 같은 해 2. 19.까지 의정부시 의정부2동 일대에서 일반 담배의 속을 빼내고 대마초를 넣어 대마담배를 피우는 방법으로 3회에 걸쳐 1.5그램의 대마초를 흡연하여 ‘마약류관리에 관한 법률’ 제61조 제1항 제8호, 제3조 제11호를 위반하였다는 범죄사실로 의정부지방법원에서 유죄판결을 선고받고(의정부지방법원 2009고단469 판결), 항소한 후 그 소송계속중(의정부지방법원 2009노1128 사건) ‘마약류관리에 관한 법률’ 제61조 제1항 제8호, 제3조 제11호가 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 법원이 그 신청을 기각하자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
청구인은 ‘마약류관리에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것) 제61조 제1항 제8호 및 제3조 제11호에 대해 헌법소원심판을 청구하였으나, 당해사건에서 청구인에게 문제된 부분은 대마의 ‘흡연’ 부분이므로 이 사건 심판의 대상은 ‘마약류관리에 관한 법률’ 제61조 제1항 제8호, 제3조 제11호 중 대마의 ‘흡연’에 관한 부분(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)으로 한정함이 상당하다.  
[심판대상 법률조항]
마약류관리에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것) 
제3조(일반행위의 금지) 누구든지 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 
1.∼10. 생략 
11. 대마·대마초종자의 껍질을 흡연 또는 섭취하는 행위나 대마·대마초종자의 껍질을 흡연 또는 섭취의 목적으로 대마·대마초종자 또는 대마초종자의 껍질을 소지하는 행위 또는 그 정을 알면서 대마초종자·대마초종자의 껍질을 매매 또는 매매의 알선을 하는 행위
12. 생략
제61조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1.∼7. 생략
8. 제3조 제11호의 규정에 위반하여 대마·대마초종자의 껍질을 흡연 또는 섭취하거나 대마·대마초종자의 껍질을 흡연 또는 섭취할 목적으로 대마·대마초종자 또는 대마초종자의 껍질을 소지한 자 또는 그 정을 알면서 대마초종자·대마초종자의 껍질을 매매 또는 매매의 알선을 한 자

2. 청구인의 주장
가. 대마초의 흡연을 금지하는 목적은 대마초 흡연으로 인한 보건상 위해를 방지하려는 것인데, 대마초의 단순 흡연은 중독성, 유해성, 환각성, 사회적 위험성이 없으므로 이 사건 법률조항에 대해서는 입법목적의 정당성을 인정할 수 없다. 대마초에 대해 강력한 규제 정책을 편 미국보다 관대한 정책을 사용한 네덜란드가 오히려 마약 규제에서 훨씬 더 큰 효과를 거두었다는 점을 감안할 때 이 사건 법률조항은 방법의 적정성도 인정되지 않으며, 단순 대마 흡연 행위를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 처벌하는 것은 침해의 최소성에도 위반된다. 그리고 중독성, 유해성, 환각성, 사회적 위험성이 없는 대마초의 사용 규제를 통해 실현하려는 보건상 위해 방지 또는 사회적 위험성 제거라는 공익은 매우 작은 반면, 그 규제로 인해 침해되는 사익은 훨씬 크므로 법익균형성에도 반한다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반되어 헌법 제10조에 의해 보장되는 일반적 행동자유권을 침해한다. 

나. 범죄와 처벌은 적정한 균형을 이루어야 하고 처벌의 필요성이 인정되어야 하는데, 대마초를 단순 흡연하는 행위는 흡연자의 신체에 중대하고 심각한 침해를 발생시켜 사회윤리에 반하는 것이 아니고 사회질서에 해를 끼치는 것도 아님에도 불구하고, 대마초의 단순 흡연을 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 처벌하는 것은 범죄의 죄질과 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹할 뿐만 아니라 그 필요성도 인정되지 아니하므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다. 

다. 술이나 담배와 비교하여 중독성과 유해성이 약하고 환각성도 없어 사회적 위험성이 없음에도 불구하고 대마초의 흡연을 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌하는 것은 형사처벌조항이 없는 음주자나 담배흡연자에 비해 대마흡연자를 합리적인 이유 없이 차별취급하는 것일 뿐만 아니라 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 것이어서 평등원칙에 위반된다.

라. 모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다고 규정한 헌법 제36조 제3항에 따라 국민은 국가에 의한 건강 침해에 대해서는 그 배제를 요구할 수 있고, 자신의 건강 유지에 필요한 국가적 배려를 요구할 수 있는데, 대마초는 정신적, 신체적으로 여러 의약적 효과가 있음에도 의학적 목적에 의한 것인지를 불문하고 일률적으로 대마초의 흡연을 금지하는 것은 헌법 제36조 제3항에 위반된다.

3. 판단
가. 일반적 행동자유 침해 여부 및 책임과 형벌 간의 비례원칙, 평등원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 2004. 2. 26. 2001헌바75 결정(판례집 16-1, 184) 및 2005. 11. 24. 2005헌바46 결정(판례집 17-2, 451)에서 이 사건 법률조항에 대하여 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였는데, 그 중 2005헌바46 결정 이유의 요지는 다음과 같다.
『가. 행복추구권의 침해 여부
헌법 제10조 전문은 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 지니며, 행복을 추구할 권리를 가진다."고 규정하여 행복추구권을 보장하고 있는바, 인간으로서의 존엄과 가치를 실현하고 행복을 추구하기 위하여서는 누구나 자유로이 의사를 결정하고 그에 기하여 자율적인 생활을 형성할 수 있어야 하므로, 행복추구권은 그의 구체적인 표현으로서 일반적인 행동자유권을 포함한다(헌재 1991. 6. 3. 89헌마204, 판례집 3, 268, 275 참조). 
일반적 행동자유권은 적극적으로 자유롭게 행동을 하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유도 포함되고, 가치있는 행동만 보호영역으로 하는 것은 아닌 것인바(헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518, 판례집 15-2, 98, 195), 개인이 대마를 자유롭게 수수하고 흡연할 자유도 헌법 제10조의 행복추구권에서 나오는 일반적 행동자유권의 보호영역에 속한다. 이 사건 법률조항은 대마의 흡연과 수수를 금지하고 그 위반행위에 대하여 형벌을 가함으로써 청구인의 행복추구권을 제한하고 있다. 
법(‘마약류관리에 관한 법률’을 의미, 이하 같다) 제1조는 "마약·향정신성의약품·대마 및 원료물질의 취급·관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 한다"고 규정하고 있고, 또한, 대마의 사용은 다른 범죄로 이어질 가능성이 있으므로 그와 같은 사회적 위험성을 예방 또는 제거할 필요도 있다. 그러므로 이 사건 법률조항의 위와 같은 입법목적은 그 정당성을 인정할 수 있다. 
대마의 내성과 의존성 때문에 과태료와 같은 행정벌로는 그 규제 효과를 기대하기 어렵고, 대마 사용자가 대마 흡연에 그치지 않고 필로폰 등 더 강력한 마약을 사용하게 될 가능성이 높을 뿐만 아니라 환각상태에서 다른 강력 범죄로 나아갈 위험성도 있으므로, 이 사건 법률조항이 대마의 흡연과 수수를 금지하면서 그 위반자에 대하여 징역형 또는 벌금형으로 형사처벌하도록 규정한 것은 국민보건 향상 및 사회적 위험성 예방이라는 입법목적을 효율적으로 달성하기 위한 조치로서 그 방법이 적정하다. 
현행법은 일반적으로 밝혀진 마약류의 위험성뿐만 아니라 마약류 관련 행위유형들을 고려하여 형벌체계를 세우고 있다. 즉, 금지행위의 유형을 크게 유통에 관련된 행위와 사용에 관련된 행위로 나누고 있고, 기본적으로 강한 마약류로 알려지고 있는 마약과 향정신성의약품의 법정형을 약한 마약류로 분류되는 대마에 비해 같은 유형의 행위에서 높게 정하고 있으며, 유통관련 행위의 법정형을 사용에 관련된 행위에 비하여 상대적으로 높게 정하고 있는바, 마약류 관련 행위 유형들은 그 차이가 확연히 드러나고 그 행위 유형들이 사회에 끼칠 수 있는 영향도 어느 정도 예상 가능하다는 점에서 위와 같은 방법은 마약류 자체가 가진 위험성만을 가지고 법정형을 정하는 경우보다 합리성을 확보할 수 있다고 할 것이다. 다만 이렇게 법정형을 정한다고 하더라도 각 마약류의 행위 유형들은 일정하게 범주화될 수밖에 없다는 한계 때문에 여전히 불법과 책임 사이에 완전한 비례관계를 달성하기는 어려운데, 이러한 문제는 적정한 법정형의 범위를 정하여 양형을 통해 해결하면 될 것이다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 553; 헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16, 판례집 13-2, 570, 581). 
마약류의 사용행위에 있어서, 우선 법 제2조 제4호 가목을 제외한 나머지 향정신성의약품의 경우는 의료용으로 사용되는 것으로서 동호 가목에 비하여 상대적으로 오용 또는 남용의 가능성이나 신체적 의존성이 낮으므로 그 흡연, 섭취 또는 기타 사용행위에 대하여 대마와 같은 법정형으로 처벌하더라도 현저하게 정의에 어긋난다거나 형평성을 해한다고 할 수는 없다. 
다음으로, 법 제2조 제4호 가목의 향정신성의약품 원료식물의 흡연 등의 행위를 대마의 흡연 등의 행위와 같은 법정형으로 처벌하는 것의 타당성이 문제될 수 있으나, 대마의 사용자가 흡연 행위를 한 후 그에 그치지 않고 환각상태에서 다른 강력한 범죄로 나아갈 위험성도 배제할 수 없고, 실제로 혼자 또는 집단적으로 대마를 사용한 후에 강력 범죄행위로 나아간 사례들이 보고되고 있는 점을 고려하면, 대마의 흡연 행위가 법 제2조 제4호 가목 소정의 향정신성의약품 원료식물의 흡연 등의 행위보다 사회적 위험성 면에서 결코 약하다고만은 할 수 없다. 따라서 대마의 흡연행위를 향정신성의약품의 그것보다 반드시 낮게 처벌하여야 하는 것은 아니다. 다만 일반적인 위험성 측면에서는 가목의 향정신성의약품 원료식물이 대마보다는 높기 때문에 법정형을 같게 정함으로써 생기는 불합리성을 교정할 필요성이 생기는데, 적절한 법정형의 폭을 정하여 여러 가지 가변적인 상황에 대처할 수 있도록 하면 될 것이다. 
그런데 법 제61조 제1항은 향정신성의약품 원료식물의 흡연행위와 대마의 흡연행위에 대하여 모두 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하여 법정형의 상한만을 정하고 그 하한을 두고 있지 아니하여 그 죄질에 따라 법원이 적절한 선고형을 정하는 것이 가능하도록 하고 있으므로, 단순히 법률규정 자체가 향정신성의약품과 대마 자체가 가진 위험성의 비례관계를 엄격히 지키지 않았다는 이유로 현저히 정의에 반하는 자의적인 입법이라 할 수는 없다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌바75, 판례집 16-1, 200). 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니되기 때문이다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 229; 헌재 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478, 487; 헌재 1999. 5. 27. 98헌바26, 판례집 11-1, 622-629). 
따라서 이 사건 법률조항은 그 입법목적을 달성하기 위하여 기본권을 제한함에 있어서 피해의 최소침해성의 원칙도 준수한 것이라고 할 것이다.
이 사건 법률조항은 대마의 사용으로 인해 국민 건강에 미치는 악영향을 방지함으로써 국민보건 향상과 아울러 대마 흡연 행위와 관련된 사회적 위험발생의 예방을 도모하고 있고, 이러한 공익은 이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 개인의 대마초 흡연 및 수수의 자유에 비하여 크다고 할 것이어서 법익의 균형성도 갖추었다. 
그렇다면, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 행복추구권을 침해하는 것이 아니다.

나. 평등원칙 위반 여부
대마는 0.1밀리그램만으로도 환각 상태를 일으킬 수 있는 테트라하이드로카나비놀(THC) 성분을 함유하고 있고, 대표적인 발암물질인 타르를 담배보다 더 많이 함유하고 있으며, 필터 없이 깊게 들이마시는 대마초 흡연방법 때문에 폐가 발암물질에 노출되는 정도가 훨씬 심하고, 대마 흡연 후 운전을 할 때는 사물인지능력과 판단능력이 둔화되어 일반운전자에 비해 교통사고율이 급격히 높아지는 점 등을 고려할 때, 대마사용을 허용한다면 술과 담배의 경우보다 더 심각한 폐해를 일으킬 수 있다. 또한, 대마는 그 사용으로 인한 환각상태에서는 다른 강력한 범죄로 나아갈 위험성도 배제할 수 없는데, 실제로 혼자 또는 집단적으로 대마를 사용한 후에 강력 범죄행위로 나아간 사례가 보고되고 있다. 
나아가 어떤 행위를 범죄로 규정하고 그에 대해 어떤 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익, 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정해야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야인데(헌재 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478, 487 참조), 술과 담배는 오래 전부터 기호품으로 자리 잡아 음주 또는 흡연행위에 대한 단속과 형사처벌이 비현실적일 뿐만 아니라 대다수의 국민이 범죄자로 처벌될 수 있어 형사정책상 바람직하지 않은 반면, 대마는 1960년대 중반에 비로소 미군들을 통하여 환각 목적의 흡연물질로 알려진 이래 1970년대 중반경 그 이용이 확산되었을 뿐이므로 대마사용에 대한 규제가 우리의 법감정과 시대적 상황에 맞지 않을 정도로 비합리적이라고 볼 수는 없다. 
청구인은 대마의 사용이 오래 전부터 사회 전반에 심각한 수준으로 확산되어 있던 미국과 유럽의 일부 국가들을 우리 나라와 비교하여 대마사용을 비범죄화해야 한다고 주장하나, 이는 역사적·문화적 차이를 무시한 주장으로 타당하지 않다. 
이처럼 술, 담배와 달리 대마의 수수 및 흡연을 범죄로 규정해 처벌하는 것은 합리적인 이유가 있으므로 이 사건 법률조항은 헌법 제11조에서 정한 평등의 원칙에 위반되지 않는다.』

(2) 이 사건의 판단
위와 같은 결정 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 달리 이를 변경하여야 할 사정이 없으므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니하며, 책임과 형벌 간의 비례원칙, 평등원칙에 위반되지 아니한다. 

나. 헌법 제36조 제3항 위반 여부
‘마약류관리에 관한 법률’은 마약·향정신성의약품·대마 및 원료물질의 취급·관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 제정되었다(제1조). 위 법률은 국가 및 지방자치단체로 하여금 국민이 마약류 등을 남용하는 것을 예방하고, 마약류 중독자에 대한 치료보호와 사회복귀 촉진을 위하여 연구·조사 등 필요한 조치를 하도록 규정하고 있다(제3조의2). 
한편 ‘마약류관리에 관한 법률’은 섬유 또는 종자를 채취할 목적으로 대마초를 재배하고자 하는 자로서 일정한 요건에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받은 자에 대해서는 대마의 재배·소지·소유·수수·운반·보관·사용을 허용하고 있으며(제2조 제5호, 제4조 제1항, 제6조 제1항 제5호), 학술연구를 위하여 대마초를 재배하거나 대마를 수입하여 사용하고자 하는 자로서 일정한 요건에 따라 식품의약품안전청장의 허가를 받은 자에 대해서도 대마의 수입 또는 제조 행위를 허용하되(제2조 제6호 사목, 제6조 제1항 제4호, 제35조), 업무외의 목적을 위하여 재배·소지·소유·수수·운반·보관·사용할 수 없도록 하고 있다(제5조 제1항).
위와 같은 ‘마약류관리에 관한 법률’의 규정들을 살펴볼 때, 이 사건 법률조항의 목적은 대마의 의약적 효과를 부정하거나 의학적 사용 자체를 금지하려는 것이 아니라, "흡연"이라는 방식을 통한 대마의 사용은 그 오용과 남용으로 인한 위험이 크다고 보아 이를 금지하겠다는 것이다.
이는 결국 대마의 취급과 관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건을 향상하고자 하는 것으로, 국민보건에 관한 국가의 보호의무를 저버리는 것이 아니라 오히려 헌법 제36조 제3항이 규정하고 있는, 국민보건에 관한 국가의 보호의무를 다하고자 하는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제36조 제3항에 위반되지 않는다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.