# 대한민국과 미합중국 간의 상호방위조약 제4조 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2022헌바36    대한민국과 미합중국 간의 상호방위조약 제4조 등 위헌소원
청	구	인	별지  청구인 명단과 같음
당	해	사	건	서울고등법원 2021누31278 사드부지공여승인처분 무효
선	고	일	2023. 5. 25.
【주 문】
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 대한민국과 미합중국은 "대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정"(이하 ‘주한미군지위협정’이라 한다)에 따라 주한미군에 고고도미사일방어체계[Terminal High Altitude Area Defense (THAAD), 이하 ‘사드’라고 한다] 배치 부지의 사용을 공여하기 위한 협의 등 절차를 개시하였다. 주한미군지위협정 제28조의 규정에 의한 합동위원회의 산하 보조기관인 시설구역분과위원회, 환경분과위원회의 실무협의를 거쳐, 국방부와 주한미군사령부는 2017. 4. 19. 합동위원회에 사드를 배치할 부지 사용의 공여 승인을 요청하였다. 이에 합동위원회는 2017. 4. 20. 성주 ○○ 골프장 부지 중 328,779㎡(이하 ‘이 사건 부지’라 한다)를 주한미군에 공여하는 것을 승인하였다(이하 ‘이 사건 부지공여승인’이라 한다).
나. 청구인들은 경북 성주군 (주소 생략)에 소재한 토지를 소유하고 있거나 이 사건 부지 인근에서 거주하고 있는 주민들로서 2017. 4. 21. 외교부장관을 피고로 하여 이 사건 부지공여승인의 무효확인소송을 제기하였다(서울행정법원 2017구합62433). 
위 법원은 2020. 12. 11. ‘이 사건 부지공여승인은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않고, 피고적격도 인정되지 않는다.’는 이유로 청구인들의 소를 모두 각하하는 판결을 선고하였다.
다. 이에 청구인들이 항소하였으나(당해사건), 2022. 1. 14. 항소기각 판결이 선고되었고, 청구인들이 다시 불복하여 상고하였으나(대법원 2022두34746) 2022. 5. 26. 심리불속행으로 상고기각됨으로써 판결이 확정되었다.
라. 한편 청구인들은 당해사건 재판이 계속 중이던 2021. 10. 20. 이 사건 부지공여승인의 근거가 된 "대한민국과 미합중국 간의 상호방위조약"(이하 ‘한미상호방위조약’이라고 한다) 제4조 및 주한미군지위협정 제2조 제1항 (가) 1문, 제28조가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울고등법원 2021아10415), 당해사건 법원은 2022. 1. 14. 본안소송이 부적법하여 소 각하를 면할 수 없는 이상 재판의 전제성이 흠결되어 부적법하다는 이유로 청구인들의 위헌제청신청을 모두 각하하였다.
마. 이에 청구인들은 2022. 2. 16. 한미상호방위조약 제4조 및 주한미군지위협정 제2조 제1항 (가) 1문, 제28조가 헌법에 위반된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘대한민국과 미합중국 간의 상호방위조약’(1954. 11. 18. 조약 제34호) 제4조 및 ‘대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정’(1967. 2. 9. 조약 제232호) 제2조 제1항 (가) 1문, 제28조가 헌법에 위반되는지 여부이다. 
심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
대한민국과 미합중국 간의 상호방위조약(1954. 11. 18. 조약 제34호)
제4조 
상호적 합의에 의하여 미합중국의 육군, 해군과 공군을 대한민국의 영토 내와 그 부근에 배비하는 권리를 대한민국은 이를 허여하고 미합중국은 이를 수락한다.
대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정(1967. 2. 9. 조약 제232호)
제2조(시설과 구역-공여와 반환)
1. (가) 합중국은 상호방위조약 제4조에 따라 대한민국안의 시설과 구역의 사용을 공여받는다. 개개의 시설과 구역에 관한 제 협정은 본 협정 제28조에 규정된 합동위원회를 통하여 양 정부가 이를 체결하여야 한다. ‘시설과 구역’은 소재의 여하를 불문하고, 그 시설과 구역의 운영에 사용되는 현재의 설비, 비품 및 정착물을 포함한다.
제28조(합동위원회)
1. 달리 규정한 경우를 제외하는 본 협정의 시행에 관한 상호협의를 필요로 하는 모든 사항에 관한 대한민국 정부와 합중국 정부간의 협의기관으로서 합동위원회를 설치한다. 특히 합동위원회는 본 협정의 목적을 수행하기 위하여 합중국의 사용에 소요되는 대한민국 안의 시설과 구역을 결정하는 합의기관으로서 역할한다.
2. 합동위원회는 대한민국 정부대표 1명과 합중국 정부대표 1명으로 구성하고, 각 대표는 1명 또는 그 이상의 대리인과 직원단을 둔다. 합동위원회는 그 자체의 절차규칙을 정하고, 또한 필요한 보조기관과 사무기관을 설치한다. 합동위원회는 대한민국 정부 또는 합중국 정부 중의 어느 일방 정부대표의 요청이 있을 때에는 어느 때라도 즉시 합의할 수 있도록 조직되어야 한다.
3. 합동위원회가 어떠한 문제를 해결할 수 없을 때에는 동 위원회는 이 문제를 적절한 경로를 통하여 그 이상의 검토를 강구하기 위하여 각기 정부에 회부하여야 한다.
3. 청구인들의 주장
당해사건 법원은 청구인들의 소를 부적법하다고 판단하였으나 이 사건 부지공여승인은 처분성이 인정되고, 그 주체도 외교부장관으로 봄이 타당하므로 당해사건이 명백히 부적법하다고 볼 수 없으므로 이 사건 헌법소원심판청구는 재판의 전제성이 인정되어 적법하다.
한미상호방위조약 제4조는 주한미군에게 일방적이고 무제한적으로 주병권을 인정하고, 이를 통제하기 위한 최소한의 절차적 규정도 두고 있지 않음으로써 영토고권과 평화적 생존권을 침해하고, 한미상호방위조약 제4조를 전제로 한 주한미군지위협정 제2조, 제28조 등 심판대상조항들 역시 청구인들의 영토고권과 평화적 생존권을 침해한다.
4. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 해당 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건 재판의 전제로 되어야 하고, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원의 재판에 적용되며, 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌바471 참조).
법원이 당해사건에 적용되는 재판규범 중 위헌제청신청대상이 아닌 관련 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하였기 때문에 부적법하다는 이유로 소각하 판결을 선고하고 그 판결이 확정된 경우에는 당해사건에 관한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113; 헌재 2021. 2. 25. 2018헌바423등).
앞서 본 바와 같이 당해사건의 제1심 법원은 ‘이 사건 부지공여승인은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않고, 피고적격도 인정되지 않는다.’는 이유로 소각하 판결을 하였고, 청구인들이 항소 및 상고하였으나 모두 기각되어 위 판결이 확정되었다.
따라서 심판대상조항의 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미【별 지】
[별지]청구인 명단
1. ~ 392. 정○○ 외 391인
청구인들 대리인   법무법인 덕수담당변호사 김형태, 박수진, 김중민

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