# 민사소송법 제109조 등 위헌확인

## 전문

사　　　건　2022헌마1477 민사소송법 제109조 등 위헌확인
청　구　인　이○○

[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 선행 사건의 진행 경과
(1) 청구인은 정○○ 등을 상대로 손해배상청구의 소(서울중앙지방법원 2020가합555056)를 제기하였으나 2020. 12. 17. 청구기각판결을 선고받고 그 무렵 판결이 확정되었고, 위 소송의 정○○ 등 일부 피고들이 2021. 1. 7. 청구인을 상대로 소송비용액 확정신청을 하였다(같은 법원 2021카확30156). 사법보좌관이 2021. 3. 30. 소송비용액을 확정하는 결정을 하였고 이에 대하여 청구인이 2021. 4. 6. 이의신청을 하였으나 법원은 같은 달 29. 사법보좌관의 처분을 인가하였다.
(2) 청구인은 이에 항고하였고, 항고심 법원은 2021. 8. 18. 항고를 기각하였으며(서울고등법원 2021라20579), 청구인이 재항고하였으나 대법원은 2021. 11. 30. 기각하였다(대법원 2021마6564).
(3) 청구인은 2021. 4. 6. 서울중앙지방법원에 민사소송법 제110조, 변호사법 제29조, ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’ 제3조, 제6조에 대하여 위헌법률심판제청신청(2021카기52452, 이하 ‘제1 제청신청’이라 한다)을 하였다. 법원이 착오로 위 신청에 대하여 사건번호를 부여하고 있지 않던 중 청구인은 2021. 8. 29. 제1 제청신청 법률조항(규칙 부분은 제외)에 민사소송법 제109조를 추가하여 헌법소원심판청구를 하였고(이하 ‘제1 심판청구’라 한다), 헌법재판소는 2021. 10. 5. 청구인의 심판청구를 각하하였다(2021헌바258). 한편 제1 제청신청에 대하여는 2021. 9. 8. 기각 결정이 있었다.
나. 이 사건 심판청구에 이르게 된 경위
(1) 청구인은 이□□를 상대로 부당이득금 청구의 소(서울중앙지방법원 2020가합539511)를 제기하였으나 2021. 12. 9. 청구인의 청구를 모두 기각하면서 소송비용은 청구인이 부담한다고 판결하였고, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다. 위 소송에서 이□□는 법무법인(유한) 대륙아주(담당변호사 김부식, 최현준, 정성태)를 소송대리인으로 선임하였다.
(2) 이□□는 2021. 1. 7. 위 판결에 따라 청구인을 상대로 소송비용액 확정 신청을 하였고, 사법보좌관은 2022. 2. 9. ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’ 제3조에 따라 이□□가 실제 지급한 변호사보수액의 범위 내에서 소송목적의 값을 기준으로 산정한 변호사보수 10,965,534원과 소송비용확정신청비용 11,248원을 합한 10,976,782원을 청구인이 이□□에게 상환하여야 할 소송비용액으로 확정하는 결정을 하였고, 청구인이 2022. 2. 21. 이의신청하였으나 법원은 2022. 2. 24. 사법보좌관의 위 처분을 인가하였다(서울중앙지방법원 2022카확30248). 이에 청구인은 2022. 3. 7. 항고하였으나 2022. 6. 8. 기각되었고(서울고등법원 2022라20213), 2022. 6. 20. 재항고하였으나 2022. 10. 14. 대법원에서 심리불속행 기각되었다(대법원 2022마6113). 
(3) 청구인은 재항고심 계속 중이던 2022. 6. 30. 민사소송법 제110조 제2항, ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’ 제3조, 제6조, 변호사법 제29조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 대법원은 2022. 10. 14. ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’ 제3조, 제6조는 형식적 의미의 법률이 아니고, 민사소송법 제110조 제2항 및 변호사법 제29조는 재판의 전제성이 없다는 이유로 이를 각하하였다(대법원 2022카기1031). 
(4) 청구인은 2022. 10. 23. 민사소송법 제109조, 제110조, 변호사법 제29조 및 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’이 청구인의 알권리, 재산권, 평등권 등을 침해한다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
청구인은 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’ 전체에 대하여 심판청구를 하였으나, 이 사건의 진행 경과 및 청구인의 주장 내용에 비추어볼 때 심판대상조항을 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’ 제3조, 제6조로 한정함이 타당하다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조, 제110조, 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제29조, ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’(2020. 12. 28. 대법원규칙 제2936호로 개정된 것) 제3조, ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’(2007. 11. 28. 대법원규칙 제2116호로 개정된 것) 제6조가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제109조(변호사의 보수와 소송비용)?
① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는?대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다.
② 제1항의 소송비용을 계산할 때에는 여러 변호사가 소송을 대리하였더라도 한 변호사가 대리한 것으로 본다. 
제110조(소송비용액의 확정결정)?
① 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다. 
② 제1항의 확정결정을 신청할 때에는 비용계산서, 그 등본과 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출하여야 한다.
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
제29조(변호인선임서 등의 지방변호사회 경유) 
변호사는 법률사건이나 법률사무에 관한 변호인선임서 또는 위임장 등을 공공기관에 제출할 때에는 사전에 소속 지방변호사회를 경유하여야 한다. 다만, 사전에 경유할 수 없는 급박한 사정이 있는 경우에는 변호인선임서나 위임장 등을 제출한 후 지체 없이 공공기관에 소속 지방변호사회의 경유확인서를 제출하여야 한다.
변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2020. 12. 28. 대법원규칙 제2936호로 개정된 것) 
제3조(산입할 보수의 기준)
① 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액(다음부터 ‘지급보수액’이라 한다)의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다. 
변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2007. 11. 28. 대법원규칙 제2116호로 개정된 것) 
제6조(재량에 의한 조정)
① 제3조 및 제5조의 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원은 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있다.
② 법원은 제3조의 금액이 소송의 특성 및 이에 따른 소송대리인의 선임 필요성, 당사자가 실제 지출한 변호사보수 등에 비추어 현저히 부당하게 낮은 금액이라고 인정하는 때에는 당사자의 신청에 따라 위 금액의 2분의 1 한도에서 이를 증액할 수 있다.
[관련조항]
변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2003. 6. 9. 대법원규칙 제1829호로 개정된 것)
제1조(목적) 
이 규칙은 민사소송법 제109조 제1항에 의하여 소송비용에 산입할 변호사보수의 금액을 정함을 목적으로 한다.

3. 판단
헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 하며(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164 참조). 
살피건대, 청구인은 다른 소송비용확정 사건에서 2021. 4. 6. 제1 제청신청 시 민사소송법 제110조, 변호사법 제29조, ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’ 제3조, 제6조를 심판대상으로 삼았고, 2021. 8. 29. 제1 심판청구 시 민사소송법 제109조를 심판대상으로 삼았는바, 늦어도 제청신청 및 심판청구 당시에는 기본권 침해사유가 있음을 알았다고 할 것이다. 그러므로 제1 제청신청 및 제1 심판청구일로부터 90일이 도과하였음이 역수상 명백한 2022. 10. 23. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.