# 도시 및 주거환경정비법 제38조 등 위헌소원

## 판시사항

가. 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정된 것) 제49조 제6항이 관리처분계획의 인가고시 후 임차인을 상대로 점유 부분의 인도를 구하는 당해 사건에 대하여 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극) 

나. 주택재건축사업의 경우에는 천재·지변 그 밖의 불가피한 사유로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 때에만 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다)에 의한 수용 또는 사용이 가능하도록 규정한 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제38조 중 “주택재건축사업의 경우에는 제8조 제4항 제1호의 규정에 해당하는 사업에 한한다.” 부분이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항은 사업시행자가 임차인에 대하여 가지는 인도청구권을 규정한 것에 불과하여, 주택재건축사업의 경우에도 주택재개발사업 등처럼 공익사업법을 적용하여 수용방식으로 사업을 진행하도록 규정하지 아니한 것이 헌법에 위반된다고 주장하는 이 사건에 있어서 위 조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없으므로 위 조항은 재판의 전제성이 인정되지 않는다. 

나. 주택재건축사업은 주택재개발사업에 비하여 국가의 개입이 약한 방법으로 진행되고, 대상지역이 불량주거지가 아니며, 사업에 동의한 자로 구성된 조합의 결성을 통해 진행된다는 점에서 주택재개발사업과 비교하여 그 공공성·강제성의 정도에 차이가 있으므로, 주택재건축사업의 시행자에게 토지 등 수용권을 부여하지 않는 대신 주택재건축사업에 동의하지 않는 자에 대하여 매도청구를 할 수 있도록 하고, 다만 예외적으로 공공사업으로서의 성격이 강한 경우에만 수용권을 부여한 것이다. 주택재건축사업의 시행자에게 수용권을 부여하여 임차권자에게 손실보상을 하도록 할 경우 손실보상 부담을 둘러싼 불필요한 분쟁이 초래될 수 있다. 따라서 주택재개발사업과 달리 주택재건축사업의 경우 그 시행자에게 원칙적으로 수용권을 인정하지 않은 것은 그 사업 성격의 차이를 반영한 합리적 차별이므로 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다. 

도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항에 대한 재판관 김이수의 반대의견 요지 

주택재건축사업의 시행자에게 원칙적으로 수용권을 부여하지 아니한 것이 헌법에 위반되지 않는다는 점은 다수의견과 견해를 같이하나, 청구인들 주장의 핵심은 주택재건축사업도 수용방식으로 진행해달라는 데 있다기보다는 주택재건축사업의 경우 관리처분계획 인가고시로 인해 임차권자의 사용·수익권이 제한됨에도 불구하고 이에 대한 보상규정을 두지 않은 것이 위헌이라는 데에 있으므로, 도시정비법 제49조 제6항 본문 중 주택재건축사업구역 내 임차권자에 관한 부분은 재판의 전제성이 인정된다. 

관리처분계획 인가고시로 인해 임차권자의 사용·수익이 정지되는 것은 주택재건축사업의 원활하고 신속한 진행을 위한 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 그러나 종전 건축물 등의 사용·수익 제한이 실질적으로 사용·수익권의 상실을 의미하게 되는 경우까지 상가세입자로 하여금 아무런 보상 없이 영업의 휴업 또는 폐지를 감수하라고 하는 것은 수인할 수 없는 가혹한 부담을 임차권자에게 부과하는 것이다. 임차권자에 대한 보상을 전제로 사용·수익을 정지하더라도 위 조항이 추구하는 목적 달성에 지장이 있다고 볼 수 없으므로, 위 조항은 침해의 최소성원칙에 반하고, 주택재건축사업에 참여할 수 없는 임차권자의 이익을 현저하게 침해하는 것으로 법익균형성도 충족시키지 못한다.

## 심판대상조문

구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제38조 중 “주택재건축사업의 경우에는 제8조 제4항 제1호의 규정에 해당하는 사업에 한한다.” 부분 

도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정된 것) 제49조 제6항

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제23조 
헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항 
구 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제8조 제4항 제1호, 제40조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 2012. 4. 24. 2009헌바417, 판례집 24-1하, 31, 35 
나. 헌재 1996. 3. 28. 95헌바47, 판례집 8-1, 213, 222 
 헌재 1997. 4. 24. 96헌가3, 판례집 9-1, 416, 427-428헌재 2009. 11. 26. 2008헌마711, 판례집 21-2하, 675, 686헌재 2010. 12. 28. 2008헌마571, 판례집 22-2하, 768, 774-778헌재 2011. 11. 24. 2010헌가95등, 판례집 23-2하, 176, 188헌재 2012. 12. 27. 2012헌바27등, 공보 195, 158, 161-163

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 1. 최○만 
          2. ○○교회대표자 정○규 
          청구인들 대리인 법무법인 (유)화우     담당변호사 변동걸 외 4인 
당해사건 서울남부지방법원 2011가합3795, 11765 (병합) 건물인도 

[주문]
1. 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정된 것) 제49조 제6항에 대한 심판청구를 각하한다. 
2. 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되고,  2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제38조 중 “주택재건축사업의 경우에는 제8조 제4항 제1호의 규정에 해당하는 사업에 한한다.” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 

[이유]
1. 사건개요 
가. 화곡3주구주택재건축정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 서울 강서구 화곡동 산 70-1 외 66필지(이하 ‘이 사건 사업구역’이라 한다) 위의 건축물을 철거하고 그 대지 위에 새로운 아파트 및 근린생활시설 등을 건축하기 위하여 설립된 조합이고,  청구인들은 이 사건 사업구역 내에 소재하는 서울 강서구 화곡동 ○○ 지상의 ○○상가 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 임차인들이다. 

나. 이 사건 조합은 2009. 5. 26. 사업시행인가를,  2010. 7. 29. 12차 변경인가를 받았고,  서울특별시 강서구청장은 2011. 1. 12. 관리처분계획을 인가 및 고시하였다. 

다. 이 사건 조합은 청구인들을 상대로 이 사건 건물 중 청구인들이 임차인으로서 점유하고 있는 각 해당 부분의 인도를 구하는 소[서울남부지방법원 2011가합3795,  11765(병합)]를 제기하였고,  청구인들은 위 소송 계속 중 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제38조 중 주택재건축사업의 경우에는 천재ㆍ지변 그 밖의 불가피한 사유로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 때에만 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다)에 의한 수용 또는 사용이 가능하도록 한 부분 및 관리처분계획 인가의 고시가 있은 때에는 공익사업법에 따른 손실보상이 완료되지 않은 경우 등을 제외하고는 종전 토지 또는 건축물의 소유자ㆍ임차권자 등 권리자는 이전고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물을 사용ㆍ수익할 수 없도록 규정한 도시정비법 제49조 제6항에 대하여 위헌법률심판제청신청(2011카기1383)을 하였으나 위 신청이 기각 및 각하되자,  2011. 11. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건의 심판대상은 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되고,  2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제38조 중 “주택재건축사업의 경우에는 제8조 제4항 제1호의 규정에 해당하는 사업에 한한다.” 부분(이하 ‘도시정비법 제38조 부분’이라 한다) 및 ‘도시 및 주거환경정비법’(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정된 것) 제49조 제6항의 위헌 여부이고,  심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되고,  2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 
제38조(토지 등의 수용 또는 사용) 사업시행자는 정비구역안에서 정비사업(주택재건축사업의 경우에는 제8조 제4항 제1호의 규정에 해당하는 사업에 한한다. 이하 이 조에서 같다)을 시행하기 위하여 필요한 경우에는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제3조의 규정에 의한 토지ㆍ물건 또는 그 밖의 권리를 수용 또는 사용할 수 있다. 
도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정된 것) 
제49조(관리처분계획의 공람 및 인가절차 등) ⑥ 제3항의 규정에 의한 고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자ㆍ지상권자ㆍ전세권자ㆍ임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만,  사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다. 

[관련조항]  
구 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되고,  2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 
제8조(주택재개발사업 등의 시행자) ④ 시장ㆍ군수는 정비사업이 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 직접 정비사업(주거환경개선사업을 제외한다. 이하 이 조 및 제9조에서 같다)을 시행하거나,  시장ㆍ군수가 토지 등 소유자·「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제2조 제12호에 따른 민관합동법인 또는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제8조 제7항에 따른 신탁업자로서 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 자(제1호 및 제2호의 경우에 한하며,  이하 “지정개발자”라 한다) 또는 주택공사등을 사업시행자로 지정하여 정비사업을 시행하게 할 수 있다. 
1. 천재ㆍ지변 그 밖의 불가피한 사유로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 때 
제40조(공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률의 준용) ① 정비구역안에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용한다. 다만,  정비사업의 시행에 따른 손실보상의 기준 및 절차에 관하여는 대통령령으로 따로 정할 수 있다. 

3. 청구인들의 주장 
도시정비법 제38조 부분이 주택재건축사업의 경우에는 천재ㆍ지변 그 밖의 불가피한 사유로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 공익사업법에 의한 수용 또는 사용이 가능하다고 규정함으로써 위와 같은 사유에 해당하지 아니하는 한 주택재건축사업의 경우에는 수용절차가 적용되지 않고,  그 결과 도시정비법 제49조 제6항에 의해 청구인들과 같은 상가세입자에 대한 영업손실보상 없이 그 사용ㆍ수익이 정지되도록 하는 것은 주택재개발사업의 경우와 비교해 볼 때 합리적 이유 없이 주택재건축사업의 상가세입자를 차별하는 것이고,  헌법 제23조 제3항이 정하는 정당한 보상의 원칙에 반하여 재산권을 침해한다. 

4. 도시정비법 제49조 제6항에 대한 청구에 관한 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원 심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고,  여기에서 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2012. 4. 24.  2009헌바417 등 참조).  

나. 당해 사건은 사업시행자인 이 사건 조합이 임차인인 청구인들을 상대로 건물의 인도를 구하는 것인데,  청구인들은 도시정비법 제49조 제6항 본문에 따라 관리처분계획이 인가되어 고시된 때에는 종전의 토지 또는 건축물을 사용하거나 수익할 수 없게 되고,  사업시행자가 이를 사용ㆍ수익할 수 있게 되므로(대법원 2010. 5. 27.  선고 2009다53635 판결 참조),  특별한 사정이 없는 한 청구인들은 이 사건 조합에게 자신들이 점유하고 있는 부동산을 인도할 의무를 부담하게 된다.  따라서 도시정비법 제49조 제6항 본문은 청구인들을 상대로 건물의 인도를 구하는 당해 사건에 적용된다.  
그런데 청구인들의 주장은 경제적으로는 공익사업법에 따른 세입자보상을 받게 해달라는 것이지만,  궁극적으로는 주택재건축사업의 경우에도 주택재개발사업 등처럼 공익사업법을 적용하여 수용방식으로 사업을 진행하도록 규정하지 아니한 것이 재산권을  침해하고 평등원칙에 위배된다는 것이다.   도시정비법 제49조 제6항 본문은 사업시행자가 임차인에 대하여 가지는 인도청구권을 규정한 조항에 불과하므로,  임차인의 사용ㆍ수익권 제한에 대한 보상규정을 이 조항에 따로 지엽적으로 두기 보다는,  정비사업에 동의하지 않는 소유자에 대하여 수용방식이 아닌 매도청구방식을 취하는 주택재건축사업을 포함해서 정비구역 내 모든 정비사업 시행을 위한  수용 또는 사용에 대하여 공익사업법에 따른 손실보상을 한다는 입법적 결단으로 도시정비법 제38조 부분을 배제시키는 것이 근원적인 입법부작위의 해결방법이 될 것이다. 
이러한 관점에서,  만약 도시정비법 제38조 부분이 위헌으로 선언되어 주택재건축사업에도 수용절차가 적용되면 도시정비법 제49조 제6항 본문의 위헌 여부와 상관없이,  도시정비법 제40조에 따라 공익사업법에 따른 손실보상을 받을 수 있으므로,  도시정비법 제49조 제6항 본문의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다. 
또한 도시정비법 제38조 부분이 위헌으로 선언되어 주택재건축사업에도 수용절차가 적용되면 그 결과로 도시정비법 제49조 제6항 단서가 당연히 적용되므로,  도시정비법 제49조 제6항 단서의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 주문이나 내용,  효력에 관한 법률적 의미에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 
그렇다면 도시정비법 제49조 제6항의 위헌 여부가 당해 사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없으므로 이 부분 심판청구는 부적법하다. 

5.  도시정비법 제38조 부분에 대한 청구에 관한 판단 
가.  쟁점의 소재 
임차인인 청구인들이 주택재건축사업에서 상가세입자의 영업손실보상을 받지 못하는 것은 주택재개발사업과 달리 주택재건축사업에 수용방식이 적용되지 않은 결과이므로,  이 사건의 핵심은 주택재건축사업의 경우 원칙적으로 사업시행자에게 수용ㆍ사용권을 부여하지 않은 것이 주택재개발사업의 경우와 비교할 때 평등원칙에 반하는지 여부라 할 것이다. 
청구인들의 재산권 침해 주장은 도시정비법 제38조 부분(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 주택재건축사업 시행자에게 수용ㆍ사용권을 부여하지 않음으로 인한 부수적 결과이지,  이 사건 심판대상조항이 직접 임차권자의 재산권을 제한하는 것은 아니므로 결국 평등원칙 위반 여부의 판단 문제로 포섭된다. 

나.  평등원칙 위반 여부 
(1) 심사기준 
평등원칙 위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지는데,  헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니 되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있다면 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별에 대하여 엄격하게 심사하는 것이 정당화되고,  또 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이다(헌재 2009. 11. 26.  2008헌마711 참조).  
이 사건 심판대상조항은 주택재건축사업의 시행자에게 수용권을 부여할 것인지 아니면 다른 방법에 의하여 토지 등을 취득하게 할 것인지,  수용권을 부여한다면 어느 경우에 부여할 것인지 등을 정한 것으로서,  이는 정비사업의 성격과 사회적 기능,  국민경제적 관점 등을 고려하여 입법자가 결정할 사항으로 입법재량이 비교적 넓게 인정되는 영역이라 할 것이므로,  법률의 내용이 객관적으로 인정되는 합리적인 근거를 가지지 못하여 현저히 자의적일 경우에만 헌법에 위반된다고 할 수 있다. 
그렇다면 이 사건 심판대상조항에 의한 차별이 합리적인 근거를 가지지 못하여 자의적 입법인지 여부를 살펴보기로 한다.  

(2) 차별의 합리성 유무 
도시정비법은 주택재건축사업과 주택재개발사업을 함께 규율하고 있으나, 사업의 성격과 세부적 규율에 있어서는 여전히 양자 간에 차이가 있다.  
도시정비법상 정비사업의 하나인 주택재건축사업은 정비기반시설은 양호하나 노후ㆍ불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업이다(도시정비법 제2조 제2호).  노후ㆍ불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위한 사업이라는 점에서 주택재개발사업과 같지만, 주택재개발사업은 정비기반시설이 열악한 지역을 대상으로 한다는 점에서 차이가 있다. 정비기반시설이라 함은 도로ㆍ상하수도ㆍ공원ㆍ공용주차장ㆍ공동구 그 밖에 주민의 생활에 필요한 가스 등의 공급시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다(같은 조 제4호).  
이같은 차이로 인해 주택재개발사업의 경우 공공성이 주택재건축사업의 경우보다 더 강하다고 볼 수 있고,  그에 따라 공적 개입의 정도도 더 강화된다.   그리하여 사업시행의 방법에 있어서 주택재건축사업은 정비구역 안 또는 정비구역이 아닌 구역에서 인가받은 관리처분계획에 따라 주택 및 부대ㆍ복리시설을 건설하여 공급하는 방법에 의하는 반면,  주택재개발사업은 주택재건축사업과 달리 정비구역 안에서 인가받은 관리처분계획에 따라 주택 및 부대ㆍ복리시설을 건설하여 공급하는 방법 외에 환지로 공급하는 방법도 인정되는 차이점이 있다(도시정비법 제6조). 
또한, 조합원의 자격에 있어서도 주택재개발사업에서는 정비구역 안의 토지 등 소유자 전원이 주택재개발조합의 조합원이 되고 이들은 조합설립에 동의하지 않더라도 조합원의 지위를 갖지만(강제가입제), 주택재건축사업에서는 토지 등 소유자로서 주택재건축사업에 동의한 자만이 주택재건축조합의 조합원이 될 수 있다(도시정비법 제19조 제1항). 그리고 주택재건축조합 설립의 동의요건을 충족시키기 위하여 필요한 경우에는 그 주택단지 안의 일부 토지에 대하여 그 면적이 건축법상의 기준에 미달하더라도 사업시행자 또는 조합설립추진위원회는 토지분할을 청구할 수 있다(도시정비법 제41조). 
이와 같이 주택재건축사업은 주택재개발사업에 비하여 국가의 개입이 약한 방법으로 진행되고, 사업에 동의한 자로 구성된 조합의 결성을 통해 진행되며,  대상지역이 불량주거지가 아니고, 토지 등 소유자가 대체로 주택재건축사업에 자발적으로 합의한다는 점에서, 주택재개발사업과 비교하여 그 공공성ㆍ강제성의 정도에 차이가 있다.  헌법재판소도 주택재개발사업은 ‘도시기능을 회복하고 공공복리의 증진을 목적으로 다소 강제적인 방법으로 시행하는 공공사업’(헌재 1997. 4. 24.  96헌가3),  ‘본질상 도시의 건전한 발전과 공공복리의 증진이라는 공공성이 크게 강조되는 공익사업’(헌재 1996. 3. 28.  95헌바47)으로서의 성격이 강하다고 보고 있다.    
이러한 도시정비법의 기본 체계는 사업시행에 관한 협의가 이루어지지 않을 경우 해결방법에 있어서도 차이를 나타낼 수밖에 없다.  그리하여 도시정비법은 주택재건축사업에 대하여는 사업시행자에게 토지 등 수용권을 부여하지 않는 대신 주택재건축사업에 동의하지 않는 자에 대하여 매도청구를 할 수 있도록 하고 다만 예외적으로 공공사업으로서의 성격이 강한 경우,  즉 천재ㆍ지변 그 밖의 불가피한 사유로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 때에만 수용권을 부여하였다.  이는 통상적인 재건축사업추진절차로서는 주거의 안정이라는 목적을 달성할 수 없는,  시간적 긴급성과 신속성이 요구되는 경우에 한하여 수용권을 부여한 것으로서,  주택재건축사업이 기본적으로 민간주도의 정비사업이므로 재건축에 동의하지 않는다는 이유로 수용하도록 하는 것은 불합리하다는 점을 감안하여 수용권을 제한적으로 인정한 것이다(헌재 2011. 11. 24.  2010헌가95등 참조).  
도시정비법이 제정될 당시의 입법안에서는,  주택재건축사업의 경우 사업에 반대하는 주택 또는 상가소유자의 재산은 매도청구를 통해 사업을 시행하는데,  이에 많은 기간이 소요되어 조합원 피해가 막대하므로 정비구역을 지정하는 주택재건축사업에는 토지수용권을 부여하고,  도시계획에 의한 정비구역 지정 없이 추진하는 소규모사업은 종전과 같이 매도청구를 통해 사업을 추진하는 방안이 입안되어 있었다.  그런데 규제개혁위원회의 도시정비법제정법률안에 대한 신설ㆍ강화규제 심사결과,  토지수용은 공공의 목적,  공공복리를 위한 사업의 경우에도 꼭 필요한 경우에 국한하는 것이 원칙이므로 기본적으로 민간이 시행하는 사업인 주택재건축사업에 동의하지 않는다는 이유로 토지를 수용하도록 하는 것은 불합리한 조치로 보이고,  주택재건축사업의 경우 토지분할청구가 가능하므로 이를 통하거나 매수 등의 방법으로 추진함이 바람직하다는 판단에 따라,  현재와 같이 주택재건축사업의 경우에는 예외적인 경우,  즉 천재ㆍ지변 그 밖의 불가피한 사유로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 경우를 제외하고는 토지 등의 수용권을 부여하지 않게 되었다는 점도 이러한 사정을 잘 보여주고 있다. 
주택재건축사업에 동의하지 않은 소유자들의 토지 또는 건축물에 대하여 주택재건축사업 시행자가 매도청구를 할 수 있도록 한 것은 결국 주택재건축사업 시행자에게 원칙적으로 수용권을 부여하지 않는 것을 도시정비법의 기본적 틀로서 입법자가 결단한 것이라고 볼 수 있다.  그런데 헌법재판소는 주택재건축사업 시행자에게 매도청구권을 부여한 것에 대하여,  이는 노후ㆍ불량주택을 재건축하여 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높인다는 공공복리를 실현하기 위한 것으로,  매도청구권 행사의 요건이나 절차,  기간 등을 제한함으로써 상대방의 이익을 충분히 보장하고 있고,  매도의 기준가격으로 정하고 있는 시가에는 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익까지 포함되므로 토지 등 소유자의 재산권이나 평등권 등을 침해하지 아니하여 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 하였다(헌재 2010. 12. 28.  2008헌마571;  헌재 2012. 12. 27.  2012헌바27등).  
주택재건축사업의 시행자에게 원칙적으로 수용권을 부여하지 않은 것은 토지 등 소유자의 자발적 참여를 중시하는 정비사업의 성격이 강한 주택재건축사업의 경우에까지 수용권을 부여하는 것은 주택재건축사업의 목적과 성격에 부합하지 않는다는 입법자의 판단에 의한 것으로서,  이러한 입법자의 판단은 합리적 이유가 있다 할 것이다. 
주택재건축사업의 시행자에게 수용권을 부여하여 임차권자에게 손실보상을 하도록 할 경우 다음과 같은 문제점이 나타날 수 있다.  
손실보상 부담 주체의 측면에서 볼 때,  도시정비법은 주거환경개선사업 이외의 정비사업의 시행자를 원칙적으로 토지 등 소유자로 구성된 조합으로 하고 있는데(도시정비법 제8조 참조),  앞서 살펴본 바와 같이 주택재개발사업의 경우는 강제가입제를 취하고 있으므로 상가임차인에 대한 영업손실 보상의 부담은 사업시행자 보상 원칙에 따라(공익사업법 제61조) 결국 전 조합원의 부담으로 돌아가게 된다.  그러나 주택재건축사업의 경우는 그 사업에 동의한 자만이 조합원이 되므로 만약 임차인의 영업손실을 보상하게 될 경우 그 부담은 사업시행에 동의한 토지 등 소유자에게 돌아가게 되는데,  토지 등 소유자인 임대인이 주택재건축사업에 동의하지 않은 경우에는 임대차계약관계와 아무런 관련이 없는 제3자가 임차인의 영업손실 보상의무를 부담하게 된다.   임차권은 사적 자치의 원칙이 적용되어 그 내용과 형태 및 설정방식 등이 다양하고 등기에 의하여 반드시 공시되는 것은 아니라는 점에서 더욱 문제가 있다. 
도시정비법 제55조 제1항은 종전 건축물 등에 설정된 임차권 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법 제3조 제1항의 요건을 갖춘 임차권은 새로운 건축물 등에 설정된 것으로 본다고 규정함으로써 공시방법을 갖춘 임차권은 주택재건축사업의 시행에도 불구하고 존속하도록 하였다.  그러므로 위와 같은 공시방법을 갖추지 않은 임차권은 임대인과 임차인 사이의 임대차계약에 기한 채권 관계에 의해 해결되어야 할 것이다.  만약 법률이 이에 개입하여 주택재건축사업구역 내 임차인에 대한 영업손실 
보상을 강제할 경우 그 부담과 관련하여 구상문제 등을 일으켜 오히려 법률관계의 분쟁을 초래할 우려가 있다. 
그러므로 손실보상 부담을 둘러싼 불필요한 분쟁의 방지 및 이를 통한 주택재건축사업의 원활한 진행이라는 공익의 측면에서 보더라도 주택재건축사업 시행자에게 원칙적으로 수용권을 부여하지 않은 것은 합리적 이유가 있다. 
이처럼 주택재개발사업과 달리 주택재건축사업의 경우 그 시행자에게 원칙적으로 수용권을 인정하지 않은 것은 그 사업 성격의 차이를 반영한 합리적 차별이라 할 것이므로 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다. 

6. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구 중 도시정비법 제49조 제6항에 대한 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 도시정비법 제38조 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.  이 결정에는 아래 7. 재판관 김이수의 도시정비법 제49조 제6항에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다. 

7. 재판관 김이수의 도시정비법 제49조 제6항에 대한 반대의견 
나는 주택재건축사업의 시행자에게 원칙적으로 수용권을 부여하지 아니한 도시정비법 제38조 부분이 헌법에 위반되지 않는다는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이 하나,  도시정비법 제49조 제6항에 대하여는 다수의견과 달리 도시정비법 제49조 제6항 본문 중 주택재건축사업구역 내 임차권자에 관한 부분(이하 ‘도시정비법 제49조 제6항 본문 부분’이라 한다)이 재판의 전제성이 인정되고,  나아가 위 조항이 비례의 원칙에 반하여 청구인들의 재산권을 침해한다고 본다. 
가.  도시정비법 제49조 제6항 본문 부분의 재판의 전제성 
다수의견은 청구인들이 ‘주택재건축사업의 경우에도 수용방식으로 사업을 진행하여 공익사업법에 따른 세입자보상을 받게 해달라’고 주장하는 데 초점이 있다는 것을 전제로 하여,  도시정비법 제38조 부분이 위헌으로 선언되어 주택재건축사업에도 수용절차가 적용되면 청구인들이 주장하는 바를 이룰 수 있기 때문에,  도시정비법 제49조 제6항 본문의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 되지 않는다고 한다. 
그러나 헌법소원심판청구서에 나타난 청구인들의  주장을 면밀히 살피면,  그 취지가 주택재건축사업도 수용방식으로 진행하게 해달라는 데에 주안점이 있다기 보다는 오히려 주택재건축사업의 경우 관리처분계획 인가고시로 인해 임차권자의 사용ㆍ수익권이 제한됨에도 불구하고 이에 대한 보상규정을 두지 않은 입법부작위가 위헌이라는 데에 있고,  바로 그것이 청구인들 주장의 핵심임을 알 수 있다.  
결국,  다수의견은 근본적으로 청구인들의 청구취지 및 청구이유에 대한 오해에서 출발하고 있는 것이다.  
만약 도시정비법 제49조 제6항 본문 부분이 위와 같은 취지로 위헌 선언될 경우 청구인들은 손실보상을 받을 가능성이 있어 당해 사건 법원이 다른 내용의 재판을 하게 될 여지가 있으므로,  도시정비법 제49조 제6항 본문 부분의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 된다. 

나.  도시정비법 제49조 제6항 본문 부분의 연혁 및 법적 성격 
도시정비법 제49조 제6항 본문 부분과 같은 내용은 도시재개발법이 1976. 12. 31.   법률 제2968호로 제정될 당시부터 존재하였는데,  2002. 12. 30.  법률 제6852호로 도시재개발법이 폐지되고 도시정비법이 제정되면서,  도시정비법 제정 전에는 조합설립인가와 사업계획승인을 받는 외에는 별다른 법적 통제를 받지 않고 사법상 법률관계로 규율되던 주택재건축사업에 관리처분계획과 이전고시(분양처분) 제도가 도입ㆍ 적용됨에 따라,  종래 재개발사업에 적용되던 임차권자에 대한 사용ㆍ수익 정지가 주택재건축사업에도 적용되게 되었다.   
도시정비법 제49조 제6항 본문 부분은 그 규율형식의 면에서 관리처분계획 인가고시로 임차권자의 사용ㆍ수익을 정지시키고 있을 뿐 임차권자의 임차권을 박탈하지 아니하고,  주택재건축사업의 시행자에게 임차권을 취득시키고 있지도 아니하다.  오히려 도시정비법 제44조 제1항은 주택재건축사업의 시행으로 인하여 임차권의 설정목적을 달성할 수 없을 때에는 임차권자가 계약을 해지할 수 있다고 규정하여 임대차계약의 해지 여부를 임차권자의 의사에 따르도록 하고 있고,  도시정비법 제55조 제1항은 대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 소유권을 이전한 경우 종전 토지 또는 건축물에 설정된 임차권 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법 제3조 제1항의 요건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다고 규정하여 도시정비법 제55조 제1항이 적용되는 임차권의 경우는 임차권이 소멸하지도 아니한다.  또한,  도시정비법 제49조 제6항 본문 부분으로 인한 사용ㆍ수익 제한은 그 규율목적의 면에서도 임차권자의 재산권을 박탈하거나 제한함에 그 본질이 있는 것이 아니라,  재산권적 법질서를 주택재건축사업의 관리처분계획인가와 준공인가에 따라 새로이 부각된 공익에 적합하도록 장래를 향하여 획일적으로 확정하려는 것이다.  따라서 위 조항은 입법자가 장래에 있어서 추상적이고 일반적인 형식으로 재산권의 내용을 형성하고 확정하는 규정이자 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정이라 할 것이다. 

다.  도시정비법 제49조 제6항 본문 부분의 위헌 여부 
헌법상의 재산권은 토지소유자 등 재산권자가 이용가능한 모든 용도로 토지 등 재산권의 객체를 사용할 권리나 가장 경제적 또는 효율적으로 사용할 수 있는 권리를 보장하는 것은 아니므로 입법자는 중요한 공익상의 이유로 토지 등 재산권의 객체를 일정용도로 사용하는 권리를 제한하거나 제외할 수 있다.  그러나 이러한 재산권의 제한 역시 다른 기본권에 대한 제한입법과 마찬가지로 비례원칙을 준수하여야 하고 본질적 내용인 사적 이용권과 원칙적인 처분권을 부인하여서는 안된다.  
요컨대,  재산권에 대한 제약이 비례원칙에 합치하는 것이라면 그 제약은 재산권자가 수인하여야 하는 사회적 제약의 범위 내에 있는 것이고,  반대로 재산권에 대한 제약이 비례원칙에 반하여 과잉된 것이라면 그 제약은 재산권자가 수인하여야 하는 사회적 제약의 한계를 넘는 것이다.  따라서 입법자가 재산권을 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 제한하기 위해서는 수인의 한계를 넘어 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에는 이를 완화하는 보상규정을 두어야 한다(헌재 2005. 9. 29.  2002헌바84등 참조).  다만 이를 합헌적으로 조정하는 방법은 반드시 직접적인 금전적 보상의 방법에 한정되지 아니한다(헌재 1998. 12. 24.  89헌마214등 참조).     
이하에서는 주택재건축사업의 경우 임차권자에 대해 일정 기간 동안 종전 건축물 등의 사용ㆍ수익을 제한하면서 영업손실보상에 대해 아무런 규정을 두지 않은 것이 비례원칙에 어긋나 임차권자의 재산권(임차권,  영업권)을 침해하는지 살펴본다. 
(1) 목적의 정당성,  방법의 적절성 
주택재건축사업은 노후ㆍ불량건축물을 체계적ㆍ효율적으로 관리ㆍ정비하여 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높여 도시기능을 회복하기 위하여 일정한 지역적 범위 내에서 기존 건물을 철거하고 그 위에 공동주택 등을 건설하여 이를 조합원에게 배분하는 사업이다.  
사업시행자는 관리처분계획의 인가를 받으면 기존의 건축물을 철거하고 공사에 착공할 수 있게 되므로(도시정비법 제48조,  제48조의2) 정비사업의 원활하고 신속한 진행을 위해 필요한 기간 동안 임차권자의 사용ㆍ수익이 제한되는 것은 주택재건축사업의 원활한 진행을 위해서 불가피하다.  따라서 도시정비법 제49조 제6항 본문 부분은 노후ㆍ불량주택을 재건축하여 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높이고자 하는 주택재건축사업의 원활하고 신속한 진행을 위한 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정되고,  이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 

(2) 침해의 최소성 
관리처분계획의 인가고시로 인한 사용ㆍ수익 정지는 관리처분계획 및 분양처분 제도가 규정되어 있던 도시재개발법상의 재개발사업에 적용되던 것이었는데,  2002.  12.  30.  법률 제6852호로 도시재개발법이 폐지되고 도시정비법이 제정되어 주택재건축사업이 도시정비법의 체계에 편입되면서 주택재건축사업의 경우도 관리처분계획 인가의 고시가 있으면 임차권자의 사용ㆍ수익이 정지되게 되었다.  그런데 이같이 임차권자의 사용ㆍ수익을 제한하면서 아무런 보상규정을 두지 않은 것은 사법적 법률관계로 규율되던 주택재건축사업을 공법적 법률관계의 영역으로 포섭하여 관리처분계획과 이전고시 제도를 주택재건축사업에 적용하면서도 수용권 인정 여부 등 세부적인 규율에 있어서는 다른 정비사업과 여전히 차이가 있는 주택재건축사업의 특징을 고려하지 못한 것이다.  관리처분계획 인가고시로부터 이전고시까지의 기간 동안 임차권자의 사용ㆍ수익을 정지하는 것이 주택재건축사업의 원활한 진행을 위해 불가피하다고 할지라도,  이로 인해 임차권자에게 수인의 한계를 넘는 가혹한 부담이 발생하는 경우에는 이를 적절하게 보상할 조치가 마련되어 있어야 한다.  
특히,  종전 건축물 등의 사용ㆍ수익 제한이 실질적으로 사용ㆍ수익권의 상실을 의미하게 되는 경우 문제가 된다.  비록 도시정비법 제49조 제6항 본문 부분이 관리처분계획 인가고시 후 이전고시가 있을 때까지 한시적으로 종전 토지 또는 건축물의 사용ㆍ수익을 제한하고 있지만,  임대차계약의 본질이 차임지급을 대가로 임대차 목적물을 사용ㆍ수익하게 하는 것이라는 점(민법 제618조),  도시정비법에 따른 정비사업이 관리처분계획의 인가로부터 준공인가를 받기까지는 통상 수년에 이르는 장기간이 걸리는 점 등에 비추어 볼 때,  위 조항에 따라서 사용ㆍ수익이 정지된다는 것은 대부분의 경우 임차권의 설정목적을 달성할 수 없게 됨을 의미한다.  그런데 도시정비법 제55조 제1항은 종전 건축물 등에 설정된 임차권 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법 제3조 제1항의 요건을 갖춘 임차권에 대해서만 새로운 건축물 등에 설정된 것으로 본다고 규정하고 있으므로,  등기하지 않은 상가임차권자에 대한 사용ㆍ수익 정지는 임차권의 상실을 의미하는 것과 다름없다.  이렇게 실질적으로 사용ㆍ수익을 전혀 할 수 없게 된 경우까지 아무런 보상 없이 영업의 휴업 또는 폐지를 감수하라고 하는 것은 수인할 수 없는 가혹한 부담을 임차권자에게 부과하는 것이다.  
그리고 임차권이 신축건물에 계속 유지되는 경우라 하더라도 관리처분계획 인가고시 이후 이전고시까지의 기간은 통상 수년에 이르는 장기간이 소요되는 것이 일반적이라는 점을 고려하면,  이 기간 동안 계약기간의 진행이 중단된다고 볼 수 있는지 여부도 불분명할 뿐 아니라,  정비사업의 시행으로 인하여 임대차계약의 목적물인 종전 부동산과 새로운 부동산 사이의 용도ㆍ면적ㆍ위치 등의 동일성이 변경될 경우 종전과 동일한 조건의 계약이 유지된다고 볼 수 있는지도 의문이기 때문에 도시정비법 제55조 제1항이 사용ㆍ수익 정지로 인해 침해되는 임차권자의 이익을 최소화할 수 있는 방법이 되기에는 부족하다. 
도시정비법 제49조 제6항 본문 부분은 임차권의 제한을 명시적으로 규정하면서도 정비사업 시행의 신속과 편의를 위한다는 명목으로 임차권자에 대한 보상시기와 절차에 대해서 전혀 규율하지 아니하고 외면함으로써 오히려 보상문제와 관련된 분쟁을 유발하여 주택재건축사업의 원활한 진행이라는 목적에 걸림돌이 되고 있다.  임차권자에 대한 보상을 전제로 사용ㆍ수익을 정지하더라도 위 조항이 추구하는 목적 달성에 지장이 있다고 볼 수 없으므로,  위 조항은 침해의 최소성 원칙을 충족하지 못하였다. 

(3) 법익의 균형성 
법익균형성은 도시정비법 제49조 제6항 본문 부분이 추구하는 공익,  즉 주택재건축사업의 원활하고 신속한 진행이라는 이익이 위 조항으로 인하여 제한받는 사익인 임차권자의 재산권이라는 이익을 능가하여야 함을 요구한다. 
주택재건축사업에서 소유자와 임차권자의 지위는 구별하여야 한다.  민간주도사업의 성격이 짙은 주택재건축사업의 성격을 감안하여 주택재개발사업 등 다른 사업과 달리 사업시행자에게 원칙적으로 수용ㆍ사용권을 부여하지 않기로 한 입법적 결단이 도시정비법 제38조이고,  이에 대한 보완책으로 둔 것이 매도청구권을 규정한 같은 법 제39조라 할 것인데,  위 규정들은 모두 사업시행자와 소유자 사이의 법률관계를 규율하는 것에 불과하다.  반면 임차권자는 점유 중인 건물이 주택재건축사업인지 여부 및 건물 소유자의 사업 찬성 여부를 불문하고 자신의 의사와 무관하게 임차물의 사용ㆍ수익권을 제한받는 지위에 처하게 된다.  주택재건축사업에 수용절차가 적용되지 않음을 이유로,  실질적으로 사용ㆍ수익권을 상실하게 되는 임차권자에 대하여조차도 아무런 손실보상을 인정하지 않는 것은 주택재건축사업에 참여할 수 없는 임차권자의 이익을 현저하게 침해하는 것으로서,  주택재건축사업의 신속하고 원활한 진행이라는 공익에 비하여 침해되는 임차권자의 사익이 결코 작다고 볼 수 없다. 
다수의견은 주택재건축사업 시행자에게 수용권을 부여함으로써 상가세입자에 대한 영업손실보상이 가능함을 전제로 하면서 주택재건축사업 시행자에게 수용권을 부여하는 것은 그 사업의 목적,  성격에 부합하지 않으므로 상가세입자에 대한 영업손실보상을 인정할 수 없다고 하나,  임차권자의 영업손실보상을 위해 반드시 주택재건축사업의 시행자에게 수용권을 부여해야 하는 것은 아니다.  입법자로서는 토지 등 소유자와 사업시행자 사이에서는 매도청구권으로 해결하게 하면서 임차권자와의 관계에서는 임차권자의 손실을 완화할 수 있는 조치,  예컨대 사업시행자와 임차권자 사이에 보상금에 관한 합의가 이루어지지 않는 경우 사업시행자로 하여금 일정기간 동안의 영업손실금을 공탁하게 하고 공탁이 이루어진 후 사용ㆍ수익할 수 있도록 하거나,  임시상가의 개설이 가능한 경우 이를 설치하도록 하는 등의 조치를 마련할 수 있는 것이다.  이렇게 헌법적으로 가혹한 부담의 조정이란 ‘목적’을 달성하기 위하여 이를 완화ㆍ조정할 수 있는 ‘방법’의 선택에 있어서는 입법자에게 광범위한 형성의 자유가 부여된다.  

라.  결론 
이와 같이 도시정비법 제49조 제6항 본문 부분에 따른 청구인들의 재산권 제한이 수인해야 할 사회적 제약의 범주를 벗어나는 경우에도 보상적 조치를 인정하지 않는 것은 토지 등 소유자와의 관계에서 인정되는 주택재건축사업의 특이점을 임차권자에 대해서까지 도식적으로 적용한 결과로서 비례의 원칙에 반하여 청구인들의 재산권을 침해한다.  다만 이 경우 헌법재판소로서는 단순위헌결정이 아닌 헌법불합치결정을 함으로써 사용ㆍ수익을 정지하는 근거조항이 존재하지 않음으로 인해 초래될 수 있는 법적 공백을 방지하고,  보상을 위한 입법의 형태,  보상의 대상과 방법 등에 대한 입법정책적 해결을 도모하여야 할 것이다.