# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인의 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 볼 여지가 많다고 본 사례

## 결정요지

청구인은 딸이 집단따돌림으로 인하여 투신자살을 기도하는 등 어려움을 겪고 심리치료를 받는 중 딸로부터 이 사건 당일 ‘죽고 싶다’라는 취지의 이야기를 듣고 딸의 안전과 정상적인 학교생활을 위하여 다급하게 학교로 찾아갔던 점, 청구인이 학교로 가면서 담임교사와 전화 통화가 이루어지지 않자 교실로 먼저 가게 되었고, 그곳에서 우연히 가해학생과 마주치게 된 것으로 보이는 점, 피해자들과 이전부터 안면이 있었고, 당시는 방과 후로 교실에 피해자들 이외에 3명 정도의 학생만이 있었던 점, 타이르는 말에 피해자들이 강력하게 항의하자 청구인이 ‘친구가 자살까지 생각하니 반성하고 반복하지 마라. 그렇지 않으면 나쁜 사람이다’라는 취지의 언사를 한 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려할 때 청구인의 행위는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인되는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 볼 여지가 많음에도 이에 관해서 판단하지 아니하고 곧바로 모욕 혐의를 인정한 피청구인의 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이다.
재판관 박한철, 재판관 이진성의 반대의견
청구인은 학교에 이르러 먼저 학생에 대한 지도권한이 있는 교사를 만나려 하지 아니하고, 감정이 격앙된 채 곧장 교실로 가서 직접 피해자들을 만나 이 사건에 이른 것이므로, 그 행위의 긴급성 및 보충성을 인정하기 어렵다. 나아가 청구인은 피해자들의 당돌하고도 어른에게 대드는 태도에 순간적으로 격분하여 "누구보고 죽으라고 해, 너네가 죽어, 나쁜 년, 너네 같은 년들은 나중에 커서 쓰레기가 된다"라고 말하여 피해자들에게 경멸적 감정을 표출하여 수치심과 분노를 불러일으켰으므로, 청구인의 행위는 교육적 한계를 벗어난 것으로 목적의 정당성과 방법의 상당성이 없다. 따라서 청구인의 행위를 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 정당행위에 해당한다고 보기 어렵다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
형법 제311조

## 전문

[당사자]
청구인 황○원(개명전 성명 황○애)대리인 법무법인 백제종합법률사무소담당변호사 서태영
피청구인수원지방검찰청 검사

[주문]
피청구인이 2011. 12. 21. 수원지방검찰청 2011년 형제65577호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 

[이유]
1. 사건의 개요 
피청구인은 청구인이 2011. 11. 4. 수원시 권선구 ○○동에 있는 ○○중학교 3학년 4반 교실에서 피해자 조○연(여, 15세), 피해자 박○주(여, 15세), 피해자 박○수(여, 14세)에게 ‘너희들은 반성을 모르면 쓰레기야’라고 공연히 말하는 등 피해자들을 모욕하였다는 혐의로 2011. 12. 21. 기소유예처분을 하였다(수원지방검찰청 2011년 형제65577호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다).
이에 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다며, 2012. 2. 6. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장요지와 피청구인의 답변요지
가. 청구인의 주장요지
청구인은 조○연 등이 자신의 딸을 집단적으로 따돌리는 등 괴롭히고 모욕을 하여 조○연 등에게 ‘반성해라. 한번만 더 그러면 그냥 두지 않는다’는 취지로 이야기하였으나 오히려 ‘아줌마가 가만 안두면 어쩔 건대’라는 말을 듣고 ‘반성을 모르면 쓰레기다’라는 취지로 이야기한 것이다. ‘쓰레기’라는 용어가 모욕적이라고 하더라도 그러한 언사를 한 경위가 청구인의 딸 우○은이 조○연 등의 행위로 투신자살 기도까지 하였었고, 다시 조○연 등이 교실에서 다른 학생들과 함께 ‘죽고 싶으면 죽으라고 해라’라는 취지로 대화를 하여 집단따돌림으로 고통받는 딸의 어머니 입장에서 가해자에 대하여 반성을 강하게 촉구하는 취지로 이야기한 점에 비추어 볼 때 이는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다 할 것이다. 그러함에도 불구하고 피청구인이 청구인에 대하여 모욕의 혐의를 인정하고 이를 전제로 이 사건 기소유예처분을 한 것에는사실오인또는법리오해의 위법이 있다.

나. 피청구인의 답변요지
이 사건은 청구인이 자신의 딸인 우○은의 전화를 받고 감정이 격해져 교실로 쫓아가서 피해자들에게 모욕적인 표현을 한 것으로 교육적인 징계차원이 아니라 사적인 감정을 표출한 것에 불과한 점, 집단따돌림과 관련하여 학교폭력대책자치위원회가 개최되어 학교에서 이미 이 문제를 다루었고 피해자들의 진지한 반성이 없다고 하더라도 학교에서 이 문제를 해결할 가능성이 전혀 없지는 않았다는 점, 청구인이 피해자들에게 말한 ‘쓰레기야’ 등의 표현은 학생인 피해자들의 사회적 평가를 크게 훼손할 만한 것으로 피해자들에게 뉘우침을 주거나 위 표현들이 자기의 급박한 권리침해를 방어하는데 사용되는 언사에 불과하다고 보기 힘든 점, 학교 교실에서 발생한 사건으로 다른 학생 및 학부모에 대한 영향을 무시하기 힘든 점 등을 고려할 때, 청구인의 주장과 같이 모욕적 언사가 징계권 없는 자의 징계행위 또는 상대방의 도발을 피하기 위한 소극적인 저항행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니한 행위로서 정당행위에 해당한다고 보기 힘들다. 

3. 판단 
가. 인정되는 사실
(1) 집단따돌림
이 사건 기록에 의하면, 조○연, 박○주, 박○수, 강○희 등은 같은 반 학생인 청구인의 딸 우○은과 함께 한때 청구인이 운영하는 유치원까지 찾아가는 등 관계가 좋은 적도 있었으나(헌법소원심판기록 제22쪽) 위 우○은을 집단적으로 따돌렸다는 이유로 2011. 10. 18. 학교폭력대책자치위원회(이하 ‘자치위원회’라 한다) 회의가 열려 조○연 등은 자치위원회로부터 학교에서의 봉사 5일, ○○센터 위탁교육 등의 징계를 받았다. 
한편 우○은은 위 집단따돌림으로 인하여 심한 우울감에 빠져 있어 충동조절이 어렵고, 조울 증상과 자살충동이 높은 상태로 한밤중에 청구인의 아파트 12층 베란다 문을 열고 투신자살을 기도하는 등 정신적으로 어려움을 겪어 심리치료전문가로부터 심리치료를 받아 오고 있었다(헌법소원심판기록 제80쪽)

(2) 청구인이 학교로 찾아간 동기 및 경위
조○연 등은 2011. 11. 4. 방과 후 위 집단따돌림과 관련하여 반성문을 쓸 때 같은 반 친구 이○정에게 ‘우리는 잘못한 것이 없는데 반성문에 무엇을 써야 할 지 모르겠다’라는 취지로 말하고 이○정은 ‘우○은이 앞으로 사회생활하기 힘들 것이다. 죽고 싶으면 죽으라고 해. 우리가 책임진다고 써’라는 취지로 장난스럽게 대화하면서 우○은을 비아냥거렸고, 이를 본 우○은은 어머니인 청구인에게 전화를 하여 울면서 그 내용과 함께 ‘죽고 싶다. 학교에 더 이상 다니지 못하겠다’라는 취지로 이야기하였다. 
청구인은 딸 우○은을 진정시키고, 딸의 담임교사와 십여 회 전화통화를 시도하였지만 학교에 도착할 때까지 통화를 하지 못하였으며 학교 도착 후 같은 날 16:00경 집단따돌림으로 징계를 받지는 않았지만 위와 같이 대화한 이○정을 만나기 위하여 ○○중학교 3학년 4반 교실로 갔다. 

(3)청구인의 발언 경위 및 내용, 발언 이후의 사태 전개
청구인은 교실 입구에서 교실에 조○연 등 이외에 학생 최○하 등 3명이 있는 가운데 조○연 등에게 이○정의 행방을 물었고, 조○연 등은 모른다고 대답하였다. 이에 청구인은 집단따돌림과 관련하여 조○연 등이 청구인의 딸에 대한 가해학생이라는 것을 알아보고 반성문을 쓰는 시간에 장난을 치면서 반성하는 태도를 보이지 않은 조○연 등에게 ‘반성해라. 앞으로 딸에게 또 그러면 가만두지 않겠다’라는 취지의 이야기를 하였으나 조○연 등은 ‘아줌마가 가만두지 않으면 어쩔 건대’라는 취지로 대꾸하면서 책상을 쳤다. 이 말을 들은 청구인은 ‘너희들은 반성을 모르면 쓰레기야’라는 말을 하고(수사기록 제24쪽, 제25쪽) 교무실로 가서 이○정을 만나게 되어 이○정을 훈계하였으며, 이○정과 이○정의 어머니는 청구인과 청구인의 딸 우○은에게 사과하였다. 
강○희를 제외한 조○연, 박○주, 박○수는 2011. 11. 4. 즉시 청구인을 수사기관에 모욕죄 등으로 고소하였다. 

나. 사건의 쟁점 
이 사건의 쟁점은 청구인이 조○연 등에 대하여 한 ‘너희들은 반성을 모르면 쓰레기야’ 등의 표현이 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당하는지 여부이다.

다. 판단
모욕죄에서 말하는 모욕이란, 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것으로, 어떤 말이나 글이 특히 모욕적인 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있는 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조에 의하여 예외적으로 위법성이 조각된다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결, 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도1453 판결 등 참조). 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조). 
‘너희들은 반성을 모르면 쓰레기야’ 등의 표현은 일단 모욕적 언사라고 볼 여지는 있다. 
그러나 위에서 인정한 사실관계와 기록에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 ① 청구인의 딸이 집단따돌림으로 인하여 투신자살을 기도하는 등 어려움을 겪고 심리치료를 받는 중이었고, 사회적으로 집단따돌림을 포함한 학교 폭력으로 인한 피해 사례들, 특히 자살 사례가 큰 사회문제로 대두되고 있었으며, 딸로부터 이 사건 당일 이○정과 조○연 등의 대화 내용과 함께 ‘죽고 싶다’라는 취지의 이야기를 들었으므로 청구인으로서는 집단따돌림이 계속되고 있다고 생각하고 딸의 안전과 정상적인 학교생활을 위하여 다급하게 학교로 찾아갈 수밖에 없었던 점, ② 청구인이 학교로 가면서 담임교사에게 십여 회 전화하여 문제해결을 시도하려 하였으나 담임교사와 전화 통화가 이루어지지 않자 교실로 먼저 가게 된 것이고, 학교로 찾아간 주된 의도도 조○연 등에게 감정적 화풀이를 하기 위한 것이 아니라 이○정의 위와 같은 대화 내용을 전해 듣고 딸에 대한 집단따돌림 문제를 해결하기 위한 것이었으며, 이○정을 만나려는 과정에서 교실에서 조○연 등을 마주치게 된 것으로 보이는 점, ③ 딸의 급우이던 조○연 등과 이전부터 안면이 있었고, 당시는 방과 후로 교실에 조○연 등 이외에 3명 정도의 학생만이 있었으므로 어른 입장에서 반성하는 태도를 보이지 않은 조○연 등에게 ‘반성하라’라는 취지로 청구인이 타이르는 것은 건전한 도의관념상 충분히 수긍할 수 있는 점, ④ 타이르는 말에 조○연 등이 반말조로 대꾸하면서 강력하게 항의하자 청구인이 ‘친구가 자살까지 생각하니 반성하고 반복하지 마라. 그렇지 않으면 나쁜 사람이다’라는 취지로 위와 같은 언사를 한 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려할 때 청구인의 행위는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인되는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 볼 여지가 많다. 
따라서 피청구인으로서는 청구인이 방과 후에 학교로 찾아가게 된 동기와 경위, 조○연 등에게 위와 같은 말을 하게 된 경위, 청구인의 발언을 전후한 조○연 등의 응대 내용, 청구인의 전체 발언 취지 등을 살펴보아 사회상규에 위배되지 않는지에 대하여 판단하였어야 한다. 그럼에도 불구하고 피청구인이 이에 이르지 아니하고 위와 같은 언사가 있다는 이유만으로 곧바로 모욕 혐의를 인정하고 이 사건 기소유예처분을 한 것은 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 및 수사미진의 잘못이 있으므로 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 

4. 결  론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 박한철, 재판관 이진성의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다. 

5. 재판관 박한철, 재판관 이진성의 반대의견
우리는 다수의견과 달리 청구인의 행위가 정당행위에 해당하지 아니한다고 생각한다.
교실은 학교교육의 기본적 공간이고, 학교교육은 일차적으로 교사에게 맡겨져 있으므로, 교실에서의 훈육은 교사의 권한과 책임 하에서 이루어지는 것이 원칙이다. 교사의 훈육을 기대할 수 없는 긴급한 사정이 있는 불가피한 경우에 한하여 교사 이외의 사람들이 학생들을 타이를 경우라도, 미성숙한 인격체인 학생들에 대한 전인적 교육이 이루어지는 기본적 장소라는 교실의 의미에 비추어, 교실에서의 훈육은 교육적인 방법에 의하여야 하고, 학생을 비하하거나 욕설하는 등 교육적 한계를 넘는 것이어서는 안 된다. 
청구인은 교실에서 행해진 딸과 학생들 간의 대화를 학교 외부에서 전화로 들었으므로, 학교로 가는 동안 격앙된 감정을 다스리고 교사에 의한 객관적·교육적 해결 방법에 관하여 숙고할 시간이 있었다. 그러나 청구인은 담임교사와 통화가 이루어지지 않았다고 하여도 학교에 이르러 먼저 교무실로 가서 학생에 대한 지도권한이 있는 교사를 만나려 하지 아니하고, 감정이 격앙된 채 곧장 교실로 가서 당사자로서 직접 피해자들을 만나서 이 사건에 이른 것이므로, 그 행위의 긴급성 및 보충성을 인정하기 어렵다.
나아가 이 사건 당시 교실에는 방과 후 교사의 지시에 따라 반성문을 작성하고 있던 피해자들뿐만 아니라 미처 하교하지 못한 다른 학생들도 있었으므로, 청구인으로서는 교사에 의한 훈육이 이루어지는 교실의 의미를 고려하여 교육적 한계를 넘지 않도록 그 언행에 주의하였어야 한다. 그럼에도 불구하고 청구인은 다수의견이 설시한 "반성을 모르면 쓰레기야" 정도의 언사에 그치지 아니하고, 피해자들의 당돌하고도 어른에게 대드는 태도에 바로 순간적으로 격분하여 "누구보고 죽으라고 해, 너네가 죽어, 나쁜 년, 너네 같은 년들은 나중에 커서 쓰레기가 된다"(수사기록 제15쪽, 제16쪽, 제24쪽, 제25쪽, 제26쪽)라고 말하였다. 이와 같이 청구인은 교육적 목적과 동떨어져 학부형으로서 딸과 같은 나이의 피해자들에게 저주에 가까운 경멸적 감정을 표출하여 피해자들에게 수치심과 분노를 불러일으키게 하고야 말았으므로, 청구인의 행위는 교육적 한계를 벗어나 사적인 감정과 분노를 표출한 것에 지나지 않아 목적의 정당성 및 수단이나 방법의 상당성이 없다. 따라서 청구인의 행위를 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 정당행위에 해당한다고 보기 어렵다.
결국 이 사건 기록을 살펴보아도 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하고, 달리 이 사건 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구를 기각하여야 한다.