# 공직선거및선거부정방지법 제15조 제2항 등 위헌확인

## 판시사항

1. 구법 조항들을 대상으로 한 심판청구였음에도 불구하고 선거의 속성 등을 고려하여 장래의 기본권침해를 다투는 것으로 본 사례
2. 선거권의 의의와 선거권 제한의 한계
3. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제37조 제1항의 주민등록을 요건으로 재외국민의 국정선거권을 제한하는 것이 재외국민의 선거권, 평등권을 침해하고 보통선거원칙을 위반하는지 여부(적극)
4. 법 제38조 제1항의 국내거주자에게만 부재자신고를 허용하는 것이 국외거주자의 선거권·평등권을 침해하고 보통선거원칙을 위반하는지 여부(적극)
5. 법 제15조 제2항 제1호, 제37조 제1항의 주민등록을 요건으로 국내거주 재외국민의 지방선거 선거권을 제한하는 것이 국내거주 재외국민의 평등권과 지방의회의원선거권을 침해하는지 여부(적극)
6. 법 제16조 제3항의 주민등록을 요건으로 국내거주 재외국민의 지방선거 피선거권을 제한하는 것이 국내거주 재외국민의 공무담임권을 침해하는지 여부(적극)
7. 주민등록을 요건으로 재외국민의 국민투표권을 제한하는 국민투표법 제14조 제1항이 청구인들의 국민투표권을 침해하는지 여부(적극)
8. 헌법불합치결정을 하되 계속 적용을 명한 사례
9. 명시적으로 종전 결정을 변경한 사례

## 결정요지

1. 이 사건 심판청구는 2005. 8. 4. 개정되기 전의 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 조항들에 대해 제기되었으나, 주기적으로 반복되는 선거의 경우 매번 새로운 후보자들이 입후보하고 매번 새로운 범위의 선거권자들에 의해 투표가 행해질 뿐만 아니라 선거의 효과도 차기 선거에 의한 효과가 발생할 때까지로 한정되므로, 매선거는 새로운 선거에 해당한다는 점, 청구인들의 진정한 취지는 장래 실시될 선거에서 발생할 수 있는 기본권침해를 문제 삼고 있는 것으로 볼 수 있다는 점을 고려하면 이 사건 심판청구는 향후 실시될 각종 선거에서 청구인들이 선거에 참여하지 못함으로써 입게 되는 기본권침해, 즉 장래 그 도래가 확실히 예측되는 기본권침해를 미리 앞당겨 다투는 것으로 볼 수 있다.판례집 19-1

2. 민주주의 국가에서 국민주권과 대의제 민주주의의 실현수단으로서 선거권이 갖는 중요성으로 인해 한편으로 입법자는 선거권을 최대한 보장하는 방향으로 입법을 하여야 하며, 또 다른 한편에서 선거권을 제한하는 법률의 합헌성을 심사하는 경우에는 그 심사의 강도도 엄격하여야 한다. 선거권을 제한하는 입법은 헌법 제24조에 의해서 곧바로 정당화될 수는 없고, 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요하고 불가피한 예외적인 경우에만 그 제한이 정당화될 수 있으며, 그 경우에도 선거권의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 더욱이 보통선거의 원칙은 선거권자의 능력, 재산, 사회적 지위 등의 실질적인 요소를 배제하고 성년자이면 누구라도 당연히 선거권을 갖는 것을 요구하므로 보통선거의 원칙에 반하는 선거권 제한의 입법을 하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 규정에 따른 한계가 한층 엄격히 지켜져야 한다.
3. 선거권의 제한은 불가피하게 요청되는 개별적·구체적 사유가 존재함이 명백할 경우에만 정당화될 수 있고, 막연하고 추상적인 위험이나 국가의 노력에 의해 극복될 수 있는 기술상의 어려움이나 장애 등을 사유로 그 제한이 정당화될 수 없다. 북한주민이나 조총련계 재일동포가 선거에 영향을 미칠 가능성, 선거의 공정성, 선거기술적 이유 등은 재외국민등록제도나 재외국민 거소신고제도, 해외에서의 선거운동방법에 대한 제한이나 투표자 신분확인제도, 정보기술의 활용 등을 통해 극복할 수 있으며, 나아가 납세나 국방의무와 선거권 간의 필연적 견련관계도 인정되지 않는다는 점 등에 비추어 볼 때, 단지 주민등록이 되어 있는지 여부에 따라 선거인명부에 오를 자격을 결정하여 그에 따라 선거권 행사 여부가 결정되도록 함으로써 엄연히 대한민국의 국민임에도 불구하고 주민등록법상 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 선거권 행사를 전면적으로 부정하고 있는 법 제37조 제1항은 어떠한 정당한 목적도 찾기 어려우므로 헌법 제37조 제2항에 위반하여 재외국민의 선거권과 평등권을 침해하고 보통선거원칙에도 위반된다.
4. 직업이나 학문 등의 사유로 자진 출국한 자들이 선거권을 행사하려고 하면 반드시 귀국해야 하고 귀국하지 않으면 선거권 행사를 못하도록 하는 것은 헌법이 보장하는 해외체류자의 국외 거주·이전의 자유, 직업의 자유, 공무담임권, 학문의 자유 등의 기본권을 희생하도록 강요한다는 점에서 부적절하며, 가속화되고 있는 국제화시대에 해외로 이주하여 살 가능성이 높아지고 있는 상황에서, 그것이 자발적 계기에 의해 이루어졌다는 이유만으로 국민이면 누구나 향유해야 할 가장 기본적인 권리인 선거권의 행사가 부인되는 것은 타당성을 갖기 어렵다는 점에 비추어 볼 때, 선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자에 대해서만 부재자신고를 허용함으로써 재외국민과 단기해외체류자 등 국외거주자 전부의 국정선거권을 부인하고 있는 법 제38조 제1항은 정당한 입법목적을 갖추지 못한 것으로 헌법 제37조 제2항에 위반하여 국외거주자의 선거권과 평등권을 침해하고 보통선거원칙에도 위반된다.
5. 국내거주 재외국민은 주민등록을 할 수 없을 뿐이지 ‘국민인 주민’이라는 점에서는 ‘주민등록이 되어 있는 국민인 주민’과 실질적으로 동일하므로 지방선거 선거권 부여에 있어 양자에 대한 차별을 정당화할 어떠한 사유도 존재하지 않으며, 또한 헌법상의 권리인 국내거주 재외국민의 선거권이 법률상의 권리에 불과한 ‘영주의 체류자격 취득일로부터 3년이 경과한 19세 이상의 외국인’의 지방선거 선거권에 못 미치는 부당한 결과가 초래되고 있다는 점에서, 국내거주 재외국민에 대해 그 체류기간을 불문하고 지방선거 선거권을 전면적·획일적으로 박탈하는 법 제15조 제2항 제1호, 제37조 제1항은 국내거주 재외국민의 평등권과 지방의회 의원선거권을 침해한다.
6. ‘외국의 영주권을 취득한 재외국민’과 같이 주민등록을 하는 것이 법령의 규정상 아예 불가능한 자들이라도 지방자치단체의 주민으로서 오랜 기간 생활해 오면서 그 지방자치단체의 사무와 얼마든지 밀접한 이해관계를 형성할 수 있고, 주민등록이 아니더라도 그와 같은 거주 사실을 공적으로 확인할 수 있는 방법은 존재한다는 점, 나아가 법 제16조 제2항이 국회의원 선거에 있어서는 주민등록 여부와 관계없이 25세 이상의 국민이라면 누구든지 피선거권을 가지는 것으로 규정함으로써 국내거주 여부를 불문하고 재외국민도 국회의원 선거의 피선거권을 가진다는 사실에 비추어, 주민등록만을 기준으로 함으로써 주민등록이 불가능한 재외국민인 주민의 지방선거 피선거권을 부인하는 법 제16조 제3항은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 국내거주 재외국민의 공무담임권을 침해한다.
7. 국민투표는 국가의 중요정책이나 헌법개정안에 대해 주권자로서의 국민이 그 승인 여부를 결정하는 절차인데, 주권자인 국민의 지위에 아무런 영향을 미칠 수 없는 주민등록 여부만을 기준으로 하여, 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 국민투표권 행사를 전면적으로 배제하고 있는 국민투표법 제14조 제1항은 앞서 본 국정선거권의 제한에 대한 판단에서와 동일한 이유에서 청구인들의 국민투표권을 침해한다.
8. 재외국민에 대해 원칙적으로의 참정권을 인정하는 것이 헌법적 요청이라 하더라도, 선거기술적 측면과 선거의 공정성 확보 측면에서 충분히 검토하고 준비할 시간이 필요하고, 또한 법 제37조 제1항 등 이 사건 법률조항들이 즉시 효력을 상실하면 향후 선거를 실시할 수 없는 법적 혼란상태를 초래할 것이므로, 잠정적용 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자는 늦어도 2008. 12. 31.까지 개선입법을 하여야 한다.
9. 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제16조 제3항이 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 헌재 1996. 6. 26. 96헌마200 결정, 위 법 제37조 제1항이 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 헌재 1999. 1. 28. 97헌마253·270(병합) 결정, 위 법 제38조 제1항이 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 헌재 1999. 3. 25. 97헌마99 결정은 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 이를 각 변경한다.
재판관 이공현의 별개의견
국민주권과 민주주의의 원리에 따른 헌법적 요청에 따라 선거권은 최대한 실현되어야 할 것이지만, 선거참여에 있어서의 평등의 요구가 선거권에 대한 모든 제한을 금지하는 것은 아니다. 보통선거원칙에 대한 예외는 이를 정당화할 수 있는 이유가 있는 경우 헌법적으로 허용될 가능성이 있다. 이미 상당기간 대한민국과는 문화적·사회적·경제적으로 상이한 환경의 외국에 생활의 기반을 잡고 그 곳에 영주할 의사와 권리를 가지고 있는 자의 경우에는 그렇지 아니한 재외국민이나 국외거주자들과는 대한민국의 선거나 정치에의 참여에 대하여 가지는 태도의 진지성, 밀접성이 현저히 다른 경우가 많을 수밖에 없어, 추상적이고 이념적인 통일체로서의 국민을 넘어 현실적이고 구체적인 국가구성원으로서의 대의기관을 구성할 권리가 필연적으로 인정된다고 보기 어려운 점이 있으므로, 국외영주권자들에 대한 선거권 제한은 언제나 보통선거의 원칙에 반하여 헌법적으로 허용될 수 없는 것은 아니며, 이는 국민투표권의 경우에도 마찬가지이다.
재판관 조대현의 별개의견
법 제37조 제1항 등 이 사건 법률조항들의 위헌성은 선거권의 행사절차에 관하여 규정하면서 주민등록자만 규정하고 국내거소신고나 재외공관에 재외국민등록을 한 재외국민을 포함시켜 규정하지 아니한 점에 있다. 이 사건 법률조항들이 주민등록자를 규정하고 있는 부분은 정당하고 헌법에 합치되며, 일정한 재외국민을 포함시키지 아니한 부진정 입법부작위가 헌법에 위반될 뿐이다.
이처럼 이 사건 법률조항들이 일정한 내용을 포함하여 규정하지 않았기 때문에 헌법에 위반되는 경우에는 그러한 부진정 입법부작위가 헌법에 위반되거나 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하여야 하고, 이 사건 법률조항들 전체에 대하여 위헌이나 헌법불합치를 선언해서는 안 된다. 이 사건 법률조항들이 규정하고 있는 합헌적인 내용까지 헌법에 합치되지 아니한다고 선언할 수도 없고 그 적용을 중지시킬 수도 없기 때문이다.

## 심판대상조문

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제15조(선거권) ① 생략
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그 구역에서 선거하는 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거권이 있다.
1.19세 이상의 국민으로서 제37조(명부작성) 제1항의 선거인명부작성기준일 현재 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어 있는 자
2. 생략
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제16조(피선거권) ①～② 생략
③ 선거일 현재 계속하여 60일 이상(공무로 외국에 파견되어 선거일 전 60일 후에 귀국한 자는 선거인명부작성기준일부터 계속하여 선거일까지) 당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 주민으로서 25세 이상의 국민은 그 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 피선거권이 있다. 이 경우 60일의 기간은 그 지방자치단체의 설치·폐지·분할·합병 또는 구역변경[제28조(임기 중 지방의회의 의원정수의 조정 등)의 규정에 의한 경우를 포함한다]에 의하여 중단되지 아니한다.
④ 생략
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제37조(명부작성) ① 선거를 실시하는 때에는 그때마다 구청장(자치구의 구청장을 포함하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 동지역에 한한다)·시장(구가 설치되지 아니한 시의 시장을 말하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 동지역에 한한다)·읍장·면장(이하 "구·시·읍·면의 장"이라 한다)은 대통령선거에 있어서는 선거일 전 28일, 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 선거일 전 19일(이하 "선거인명부작성기준일"이라 한다) 현재로 그 관할구역 안에 주민등록이 되어 있는 선거권자[지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거의 경우 제15조(선거권) 제2항 제2호의 규정에 따른 외국인을 포함한다]를 투표구별로 조사하여 선거인명부작성기준일부터 5일 이내(이하 "선거인명부작성기간"이라 한다)에 선거인명부를 작성하여야 한다.
②～⑦ 생략
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제38조(부재자신고) ① 선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자[제15조(선거권) 제2항 제2호의 규정에 따른 외국인을 제외한다]로서 선거일에 자신이 투표소에 가서 투표할 수 없는 때에는 선거인명부작성기간 중에 구·시·읍·면의 장에게 서면으로 부재자신고를 할 수 있다. 이 경우 우편요금은 무료로 한다. 이 경우 우편에 의한 부재자신고는 등기우편으로 처리하되, 그 우편요금은 국가 또는 당해 지방자치단체가 부담한다.
②～⑦ 생략
국민투표법(1994. 12. 22. 법률 제4796호로 개정된 것) 제14조(투표인명부의 작성) ① 국민투표를 실시할 때에는 그때마다 구청장(자치구의 구청장을 포함하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 동지역에 한한다)·시장(구가 설치되지 아니한 시의 시장을 말하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 동지역에 한한다)·읍장·면장(이하 "구·시·읍·면의 장"이라 한다)은 국민투표일공고일 현재로 그 관할 구역 안에 주민등록이 된 투표권자를 투표구별로 조사하여 국민투표일공고일로부터 5일 이내에 투표인명부를 작성하여야 한다.
②～⑧ 생략

## 참조조문

헌법 제1조, 제41조 제1항, 제67조 제1항
주민등록법(2006. 3. 24. 법률 제7900호로 개정된 것) 제6조(대상자) ①～② 생략
③「해외이주법」제2조의 규정에 의한 해외이주자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 해외이주를 포기한 후가 아니면 등록할 수 없다.
지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제12조(주민의 자격) 지방자치단체의 구역 안에 주소를 가진 자는 그 지방자치단체의 주민이 된다.
지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제13조(주민의 권리) ① 생략
② 국민인 주민은 법령으로 정하는 바에 따라 그 지방자치단체에서 실시하는 지방의회의원과 지방자치단체의 장의 선거(이하 "지방선거"라 한다)에 참여할 권리를 가진다.

## 참조판례

1. 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 781
헌재 2001.  2. 22. 2000헌마25, 판례집 13-1, 386, 398
2. 헌재 1989.  9.  8. 88헌가6, 판례집 1, 199, 207
헌재 1999.  5. 27. 98헌마214, 판례집 11-1, 675, 697
헌재 2001.  7. 19. 2000헌마91등, 판례집 13-2, 77, 93
3. 헌재 1991.  2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11, 25
헌재 1999.  1. 28. 97헌마253등, 판례집 11-1, 54
4. 헌재 1999.  3. 25. 97헌마99, 판례집 11-1, 218
6. 헌재 1996.  6. 26. 96헌마200, 판례집 8-1, 550
8. 헌재 2005.  6. 30. 2005헌가1, 판례집 17-1, 796, 810

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　1. (2004헌마644)
최○영 외 9인
청구인들의 대리인 명단은 별지와 같다.
2. (2005헌마360)
김○수 외 4인
청구인들의 대리인 변호사　홍준표
복대리인 변호사　황우여 외 2인
【주　　문】
1. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제15조 제2항 제1호 중 "당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 자"에 관한 부분, 제16조 제3항 중 "당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 주민"에 관한 부분, 제37조 제1항 중 "그 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 선거권자"에 관한 부분, 제38조 제1항 중 "선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자"에 관한 부분과 국민투표법(1994. 12. 22. 법률 제4796호로 개정된 것) 제14조 제1항 중 "그 관할 구역 안에 주민등록이 된 투표권자"에 관한 부분은 각 헌법에 합치되지 아니한다.
2. 위 각 법률조항 부분은 2008. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2004헌마644
(가) 청구인들은 모두 대한민국 국적을 보유한 일본 영주권자들로서 현재 일본에 거주(청구인 1 내지 6)하고 있거나 국내에 거주(청구인 7 내지 10)하고 있는 만 19세 이상의 국민들인바, 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제15조 제2항, 제16조 제3항 및 제37조 제1항이 국민의 참정권 행사를 위한 요건으로 주민등록을 요구함으로써 주민등록을 할 수 없는 청구인들로 하여금 대통령·국회의원 선거권, 지방선거 선거권 및 피선거권을 행사할 수 없도록 한 것은 청구인들의 헌법상 기본권을 침해한다고 주장하면서 2004. 8. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(나) 청구인들은 2005. 10. 11. 청구취지의 추가적 변경을 통해 국민투표법 제14조 제1항이 국가의 중요정책 및 헌법개정안에 대한 국민투표권 행사의 요건으로 주민등록을 요구함으로써 주민등록을 할 수 없는 청구인들로 하여금 국민투표권을 행사할 수 없도록 한 것은 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 위 국민투표법 조항에 대한 헌법소원심판청구를 추가하였다.
(2) 2005헌마360
청구인들은 대한민국 국적을 보유한 만19세 이상의 미국 또는 캐나다 영주권자들로서, 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항이 국내에 주민등록이 되어 있는 자만이 선거인명부에 등재되어 선거권을 행사할 수 있도록 함으로써, 국내에 주민등록이 되어 있지 아니하거나 말소된 국외거주자에 대하여는 선거권을 행사할 수 없도록 하고, 동법 제38조 제1항이 선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자에 대하여만 부재자신고를 할 수 있도록 함으로써 주민등록이 되어 있지 아니한 국외거주자가 부재자로서 투표권을 행사할 수 없도록 한 것은 청구인들의 헌법상 기본권을 침해한다고 주장하면서 2005. 4. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인들은 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원을 제기하였으나, 위 법률은 그 동안에 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 법명이 "공직선거법"으로 바뀌었고 그 내용에도 변화가 있었다. 그런데 개정 전의 제15조 제2항의 경우 개정 후에는 제15조 제2항 제1호로 조문의 위치가 조정된 것에 불과하고, 제37조 제1항의 경우에도 조문내용에 일부 추가가 있었지만 청구인들과 관련된 부분에서는 아무런 변화가 없으며, 제38조 제1항의 경우에도 부재자투표를 할 수 있는 국내거주자의 범위 제한을 폐지하는 방향으로 개정이 이루어졌지만 국외거주자에 대하여는 부재자투표를 인정하지 않고 있다는 점에서는 개정 전후에 아무런 변화가 없다. 그렇다면 이 사건에서는 심판의 대상을 현행 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것, 이하 이를 ‘법’이라 한다) 해당 조항으로 함이 상당하다.
결국 이 사건 심판의 대상은 법 제15조 제2항 제1호 중 "당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 자"에 관한 부분, 법 제16조 제3항 중 "당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 주민"에 관한 부분, 법 제37조 제1항 중 "그 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 선거권자"에 관한 부분, 법 제38조 제1항 중 "선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자"에 관한 부분 및 국민투표법(1994. 12. 22. 법률 제4796호로 개정된 것) 제14조 제1항 중 "그 관할 구역 안에 주민등록이 된 투표권자"에 관한 부분(이하 ‘이 사건 국민투표법 조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다(이 사건 심판대상 조항들 모두를 이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다).
이 사건 법률조항들과 관련규정들의 내용은 다음과 같다.
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제15조(선거권) ① 19세 이상의 국민은 대통령 및 국회의원의 선거권이 있다.
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그 구역에서 선거하는 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거권이 있다.
1. 19세 이상의 국민으로서 제37조(명부작성) 제1항의 선거인명부작성기준일 현재 당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 자
2.「출입국관리법」제10조(체류자격)의 규정에 따른 영주의 체류자격 취득일 후 3년이 경과한 19세 이상의 외국인으로서 제37조 제1항의 선거인명부작성기준일 현재「출입국관리법」제34조(외국인등록표등의 작성 및 관리)의 규정에 따라 당해 지방자치단체의 외국인등록대장에 등재된 자
제16조(피선거권) ① 선거일 현재 5년 이상 국내에 거주하고 있는 40세 이상의 국민은 대통령의 피선거권이 있다. 이 경우 공무로 외국에 파견된 기간과 국내에 주소를 두고 일정기간 외국에 체류한 기간은 국내거주기간으로 본다.
② 25세 이상의 국민은 국회의원의 피선거권이 있다.
③ 선거일 현재 계속하여 60일 이상(공무로 외국에 파견되어 선거일 전 60일 후에 귀국한 자는 선거인명부작성기준일부터 계속하여 선거일까지) 당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 주민으로서 25세 이상의 국민은 그 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 피선거권이 있다. 이 경우 60일의 기간은 그 지방자치단체의 설치·폐지·분할·합병 또는 구역변경[제28조(임기중 지방의회의 의원정수의 조정 등)의 규정에 의한 경우를 포함한다]에 의하여 중단되지 아니한다.
④ (생략)
제37조(명부작성) ① 선거를 실시하는 때에는 그때마다 구청장(자치구의 구청장을 포함하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 동 지역에 한한다)·시장(구가 설치되지 아니한 시의 시장을 말하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 동 지역에 한한다)·읍장·면장(이하 "구·시·읍·면의 장"이라 한다)은 대통령선거에 있어서는 선거일 전 28일, 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 선거일 전 19일(이하 "선거인명부작성기준일"이라 한다) 현재로 그 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 선거권자[지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거의 경우 제15조(선거권) 제2항 제2호의 규정에 따른 외국인을 포함한다]를 투표구별로 조사하여 선거인명부작성기준일부터 5일 이내(이하 "선거인명부작성기간"이라 한다)에 선거인명부를 작성하여야 한다.
제38조(부재자신고) ① 선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자[제15조(선거권) 제2항 제2호의 규정에 따른 외국인을 제외한다]로서 선거일에 자신이 투표소에 가서 투표할 수 없는 때에는 선거인명부작성기간 중에 구·시·읍·면의 장에게 서면으로 부재자신고를 할 수 있다. 이 경우 우편에 의한 부재자신고는 등기우편으로 처리하되, 그 우편요금은 국가 또는 당해 지방자치단체가 부담한다.
국민투표법(1994. 12. 22. 법률 제4796호로 개정된 것) 제14조(투표인명부의 작성) ① 국민투표를 실시할 때에는 그때마다 구청장(자치구의 구청장을 포함하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 동 지역에 한한다)·시장(구가 설치되지 아니한 시의 시장을 말하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 동 지역에 한한다)·읍장·면장(이하 "구·시·읍·면의 장"이라 한다)은 국민투표일공고일 현재로 그 관할 구역 안에 주민등록이 된 투표권자를 투표구별로 조사하여 국민투표일공고일로부터 5일 이내에 투표인명부를 작성하여야 한다.
국민투표법(2007. 5. 17. 법률 제8449호로 개정된 것) 제7조(투표권) 19세 이상의 국민은 투표권이 있다.
지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제12조(주민의 자격) 지방자치단체의 구역 안에 주소를 가진 자는 그 지방자치단체의 주민이 된다.
제13조(주민의 권리) ② 국민인 주민은 법령으로 정하는 바에 따라 그 지방자치단체에서 실시하는 지방의회의원과 지방자치단체의 장의 선거(이하 "지방선거"라 한다)에 참여할 권리를 가진다.
2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견요지
가. 청구인들의 주장요지
(1) 법 제37조 제1항은 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 선거권자에 한해 선거인명부에 오를 수 있게 하고, 선거인명부에 오른 자에 한해 선거권 행사를 할 수 있도록 하여, 국외에 거주하고 있거나 또는 국내에 거주하고 있더라도 주민등록법 제6조 제3항에 따라 주민등록을 할 수 없는 재외국민은 선거인명부에 오를 수가 없어서 선거권 행사를 하지 못하도록 함으로써 부당하게 그들의 대통령 및 국회의원 선거권을 박탈하고 있다.
(2) 법 제38조 제1항은 선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자에 한해 부재자신고를 허용함으로써 주민등록 여부를 기준으로 해 국내거주자와 해외거주자를 합리적 이유 없이 차별하고 있다.
(3) 지방자치법 제12조, 제13조 제2항은 지방의회 의원이나 지방자치단체의 장의 선거 참여권을 주민등록 여부에 관계없이 "국민인 주민"에게 부여하고 있음에도 불구하고, 법 제15조 제2항 제1호, 법 제16조 제3항, 법 제37조 제1항은 지방선거 참여권을 주민등록이 되어 있는 자로 한정함으로써 ‘국민인 주민’ 중에서 재외국민등록을 한 주민인 ‘주민등록이 되어 있지 않은 국민’으로부터 부당하게 지방선거 참여권을 박탈하고 있다.
(4) 선거인의 의사능력 등 선거권 및 선거제도의 본질상 요청되는 내재적 사유에 의한 내재적 제한을 제외하고, 보통선거원칙에 위배되는 선거권제한입법을 하기 위해서는 헌법 제37조 제2항에 따라야 하고, 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없다. 법 제37조 제1항과 제38조 제1항은 선거권을 행사할 수 있는 요건으로서 주민등록에 의한 거주요건을 설정하는 것인바, 이와 같은 거주요건은 선거권 배제의 당위성과 같은 본질적인 이유보다는 선거인명부 작성상의 필요 및 선거실시의 편의성 등 주로 기술적 요인에 기인하는 것이므로, 이러한 기술적 요건을 통해 국민의 선거권을 완전히 박탈하는 것은 입법목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성의 어떤 측면에서도 정당화될 수 없을 뿐만 아니라 선거권의 본질을 침해하는 것이다.
(5) 헌법 제72조와 제130조 제2항의 위임에 따라 제정된 국민투표법 제7조에 의하면 모든 국민은 국내거주 여부나 주민등록 여부에 관계없이 국민투표권을 가지는 것임에도 불구하고 국민투표법 제14조 제1항은 투표권자를 주민등록이 되어 있는 자로 한정함으로써 청구인들의 국민투표권을 침해하고 있다.
(6) 외국영주권자의 경우 거주지역의 공관에 재외국민등록법에 따른 재외국민등록을 할 수 있고, 국내에 거주하는 경우에도 ‘재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률’에 따라 국내거소신고를 할 수 있는바, 이와 같이 재외국민등록 또는 국내거소신고를 기준으로 선거권 및 국민투표권 행사절차를 규정하는 등 합리적인 방법이 있음에도 불구하고 그 행사절차에 관하여 아무런 규정도 두지 않은 입법적 불비는 보통선거의 원칙에 위반하여 청구인들의 선거권을 침해하고, 헌법이 부여하고 있는 국민투표권을 침해한 것이다.
나. 외교통상부장관의 의견요지
(1) 중앙선거관리위원회가 2003. 8. 국외부재자에게 투표권을 허용하는 내용의 공직선거법 개정의견을 국회에 제출한 바에 따르면 전국단위선거인 대통령선거와 비례대표 국회의원선거의 경우 국외에 일시 체류하는 재외공관원, 상사주재원, 유학생 등 국외부재자에 대한 선거권 부여는 바람직한 것으로 판단하고 있고, 그에 따라 향후 국외부재자에 대한 선거권 부여 시 재외공관을 통해 지원할 예정으로 있다.
(2) 그러나 외국의 영주권을 취득한 자 또는 영주할 목적으로 외국에 거주하고 있는 자의 경우 국외이주로 인하여 병역의무, 납세의무 등 국민의 의무가 면제 또는 별도로 관리되고 있는 상황에서 이들에게 참정권을 부여하는 것은 내국인과의 형평성 시비를 초래할 가능성이 있고, 정부의 재외동포정책은 재외동포가 한민족의 정체성을 유지하면서 거주국 사회 내에서의 안정된 생활영위와 존경받는 구성원으로의 성장을 지원함으로써 재외동포의 역량을 국가발전에 활용한다는 데 기본목표를 두고 있으므로, 영주권자에게까지 선거권을 확대하는 것은 거주지국에서의 정착 촉진을 통한 ‘현지화’보다는 정부의 각종 지원에 대한 기대심리와 모국지향성을 촉발할 가능성이 있으므로 본 사안은 보다 장기적으로 신중히 검토되어야 한다.
다. 중앙선거관리위원회위원장의 의견요지
(1) 법이나 제도는 그 나라의 역사와 경험, 정치·경제·사회·문화·환경, 국민의식수준 등 제반사정에 맞추어 제도화가 이루어지는 것이므로 재외국민이 투표권을 행사하는 데 필요한 법적·제도적 장치가 마련되지 못했다 하더라도 합리적인 이유가 있다면 지나친 기본권제한이라 할 수 없다.
(2) 국토가 분단되어 남북한이 대치하고 있는 상황에서 모든 재외국민에게 선거권을 인정한다면, 북한주민이나 조총련계 재일교포들도 선거권을 행사함으로써 국가의 안위 및 국민의 생존, 자유가 위협받을 수 있고, 재외국민에 대한 체류국의 정책과 충돌함으로써 외교적 마찰이 발생할 수 있다.
(3) 선거관리 기술상 국내에 주민등록이 없는 재외국민의 현황을 정확히 파악할 수 없을 뿐만 아니라, 국적법이 국적이탈 신고주의를 채택하고 있어 재외국민 중 외국국적 취득자가 국적이탈 신고를 하지 않을 경우 이중국적자로 되고 결과적으로 이중국적자에게 선거권을 부여하는 불합리한 결과가 초래된다.
(4) 국외에서 발생하는 대리투표 등 각종 선거부정행위에 대한 단속이 사실상 곤란해짐으로써 선거의 공정성을 확보하기 어렵다.
(5) 공직선거법 제38조 제1항과 관련하여, 이미 중앙선거관리위원회는 국내에 주민등록이 되어 있는 재외국민의 투표권보장을 위하여 대통령 및 비례대표국회의원 선거에 있어 국외부재자 투표제도의 도입을 위한 정치관계법 개정의견을 두 차례(2003. 8. 27. 및 2005. 3. 10.)에 걸쳐 국회에 제출한 바 있다.
3. 적법요건에 관한 판단
가. 공직선거법 조항들에 대한 청구
(1) 이 사건 심판청구는 2005. 8. 4. 개정되기 전의 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 조항들에 대해 제기되었으나, 그 실질적 내용에 있어 아무런 차이가 없는 개정 이후의 공직선거법 조항들을 심판의 대상으로 한 것은 앞에서 본 바와 같다. 그런데 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 조항들을 기준으로 할 경우, 제17대 국회의원선거가 2004. 4. 15.에 실시되었고 그로부터 90일이 경과한 후인 2004. 8. 4.과 2005. 4. 6.에 제기된 이 사건 심판청구들에 대해 청구기간의 준수 여부에 의문이 제기될 수 있다.
(2) 그런데 주기적으로 반복되는 선거의 경우 매번 새로운 후보자들이 입후보하고 매번 새로운 범위의 선거권자들에 의해 투표가 행해질 뿐만 아니라, 선거의 효과도 차기 선거에 의한 효과가 발생할 때까지로 한정되므로 매선거는 새로운 선거에 해당한다. 그리고, 청구인들이 이 사건 헌법소원을 제기한 진정한 취지는, 이미 종료한 과거 선거에서의 기본권침해를 문제 삼는 것이라기보다는, 장래 실시될 선거에서 발생할 수 있는 기본권침해를 문제 삼고 있는 것으로 볼 수 있다.
(3) 결국 이 같은 선거의 속성과 청구인들의 주장 취지를 종합적으로 고려하면, 이 사건 심판청구는 향후 실시될 각종 선거에서 청구인들이 선거에 참여하지 못함으로써 입게 되는 기본권침해, 즉 장래 그 도래가 확실히 예측되는 기본권침해를 미리 앞당겨 다투는 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 기본권침해의 사유가 이미 발생한 사실을 전제로 한 청구기간 도과의 문제는 발생할 여지가 없다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770; 헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25, 판례집 13-1, 386 등 참조).
나. 이 사건 국민투표법 조항에 대한 청구
국민투표법은 1994. 12. 22. 법률 제4796호로 개정되었는데, 그 후 헌법 제72조에 의한 중요정책에 대한 국민투표나 헌법 제130조에 따른 헌법개정안에 대한 국민투표는 아직 한 번도 실시된 바 없어 국민투표법 제14조에 의한 기본권침해는 아직 발생하지 않았다. 하지만 국민투표는 그 속성상 불측의 시점에 실시되는 것이어서 국민투표가 실시될 때 즈음하여 비로소 헌법소원을 청구할 수 있다고 한다면 기본권구제의 실효성을 기대하기 어렵다. 그렇다면 이 부분 심판청구는 장래 국민투표가 실시될 경우에 틀림없이 발생하게 될 기본권침해를 미리 다투는 것으로 보아야 하므로, 위 공직선거법 조항들의 경우와 마찬가지로 청구기간 도과의 문제는 발생하지 아니한다.
다. 소 결
위에서 살펴본 내용 이외에 다른 적법요건의 흠결도 존재하지 않으므로 이 사건 심판청구는 적법하다.
4. 본안에 관한 판단
가. 대통령·국회의원선거에 대한 선거권의 경우
(1) 선거권의 법적 의의와 선거권 제한의 한계
헌법 제1조는 "대한민국은 민주공화국이다.", "대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다."라고 규정하여 국민주권의 원리를 천명하고 있다. 그 중요한 의미는 국민의 합의로 국가권력을 조직한다는 것이다(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6, 판례집 1, 199, 205). 이를 위해서는 주권자인 국민이 정치과정에 참여하는 기회가 되도록 폭넓게 보장될 것이 요구된다. 대의민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서 국민의 참여는 기본적으로 선거를 통하여 이루어진다. 따라서, 선거는 주권자인 국민이 그 주권을 행사하는 통로인 것이다(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등, 판례집 13-2, 77, 93).
그러한 국민주권의 원리와 선거를 통한 국민의 참여를 위하여 헌법 제24조는 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 보장하고 있고, 헌법 제11조는 정치적 생활영역에서의 평등권을 규정하고 있으며, 또한 헌법 제41조 제1항 및 제67조 제1항은 국회의원선거와 대통령선거에 있어서 보통·평등·직접·비밀선거의 원칙을 보장하고 있다. 헌법이 선거권과 선거원칙을 이같이 명문으로 보장하고 있는 것은 국민주권주의와 대의민주주의 하에서는 국민의 선거권 행사를 통해서만 국가와 국가권력의 구성과 창설이 비로소 가능해지고 국가와 국가권력의 민주적 정당성이 마련되기 때문이다(헌재 1999. 5. 27. 98헌마214, 판례집 11-1, 675, 697).
이러한 국민의 선거권 행사는 국민주권의 현실적 행사수단으로서 한편으로는 국민의 의사를 국정에 반영할 수 있는 중요한 통로로서 기능하며, 다른 한편으로는 주기적 선거를 통하여 국가권력을 통제하는 수단으로서의 기능도 수행한다. 국회의원과 대통령에 대한 선거권(이하 이를 편의상 ‘국정선거권’이라 한다)을 비롯한 국민의 참정권이 국민주권의 원칙을 실현하기 위한 가장 기본적이고 필수적인 권리로서 다른 기본권에 대하여 우월한 지위를 갖는 것(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6, 판례집 1, 199, 207 참조)으로 평가되는 것도 바로 그러한 이유 때문이다.
헌법 제24조는 모든 국민은 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 선거권을 가진다고 규정함으로써 법률유보의 형식을 취하고 있지만, 이것은 국민의 선거권이 ‘법률이 정하는 바에 따라서만 인정될 수 있다’는 포괄적인 입법권의 유보하에 있음을 의미하는 것이 아니다. 국민의 기본권을 법률에 의하여 구체화하라는 뜻이며 선거권을 법률을 통해 구체적으로 실현하라는 의미이다.
이러한 법률유보는 선거권을 실현하고 보장하기 위한 것이지 제한하기 위한 것이 아니므로, 선거권의 내용과 절차를 법률로 규정하는 경우에도 국민주권을 선언하고 있는 헌법 제1조, 평등권에 관한 헌법 제11조, 국회의원선거와 대통령선거에 있어서 보통·평등·직접·비밀선거를 보장하는 헌법 제41조 및 제67조의 취지에 부합하도록 하여야 한다. 그리고 민주주의 국가에서 국민주권과 대의제 민주주의의 실현수단으로서 선거권이 갖는 이 같은 중요성으로 인해 한편으로 입법자는 선거권을 최대한 보장하는 방향으로 입법을 하여야 하며, 또 다른 한편에서 선거권을 제한하는 법률의 합헌성을 심사하는 경우에는 그 심사의 강도도 엄격하여야 하는 것이다.
따라서 선거권을 제한하는 입법은 위 헌법 제24조에 의해서 곧바로 정당화될 수는 없고, 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요하고 불가피한 예외적인 경우에만 그 제한이 정당화될 수 있으며, 그 경우에도 선거권의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
더욱이 보통선거의 원칙은 선거권자의 능력, 재산, 사회적 지위 등의 실질적인 요소를 배제하고 성년자이면 누구라도 당연히 선거권을 갖는 것을 요구하므로 보통선거의 원칙에 반하는 선거권 제한의 입법을 하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 규정에 따른 한계가 한층 엄격히 지켜져야 한다(헌재 1999. 1. 28. 97헌마253등, 판례집 11-1, 54, 60 참조).
(2) 법 제37조 제1항의 위헌 여부
(가) 법 제37조 제1항의 의미
법 제37조 제1항은 선거인명부 작성책임자로 하여금 선거를 실시할 때마다 선거인명부작성기준일로부터 일정기간 내에 그 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 선거권자를 조사하여 선거인명부를 작성하도록 의무지우고 있다. 이 규정에 의해 국내에 ‘주민등록이 되어 있지 않은 자’는 법 제15조 제1항이 부여하고 있는 국정선거권을 행사할 수 없게 되므로, 이 규정은 외형상 선거절차에 관한 규율의 형태를 취하고 있지만 실질적으로는 주민등록이 되어 있지 않은 자의 국정선거권행사를 불가능하게 하는 법적 효과를 발휘하고 있다.
이 사건 청구인들 중 외국의 영주권을 취득하고 국내에 거주하고 있지 않은 재외국민은 국내에 주민등록이 되어 있지 않으므로 법 제37조 제1항에 따라 국정선거권을 행사할 수 없게 된다. 한편 청구인들 중 재외국민으로서 국내에 거주하고 있는 자들의 경우에도, 주민등록법 제6조 제3항이 해외이주를 포기한 후가 아니면 주민등록을 할 수 없도록 하고 있으므로 해외이주를 포기하지 않는 한 국외거주 재외국민과 마찬가지로 국정선거권을 행사할 수 없게 된다. 결국 법 제37조 제1항은 해외이주의 포기의사를 밝힘으로써 주민등록이 가능해 진 국내거주 재외국민을 제외한 모든 재외국민에 대해 전면적, 획일적으로 국정선거권의 행사를 불가능하게 하고 있는 규정이다.
나아가 법 제37조 제1항은 아직 영주권을 취득하지 않은 상태에 있는 해외이주목적의 해외장기체류자 또는 해외이주목적 없는 해외장기체류자 및 단기해외체류자(예컨대 유학생, 상사주재원, 외교관 등)로서 주민등록이 말소된(주민등록법 제17조의2, 제10조 참조) 자들에 대해서는, 이들이 국내에 체류하는지 여부와는 무관하게, 국정선거권을 박탈하고 있다.
(나) 법 제37조 제1항의 위헌 여부(종전 헌법재판소 결정의 재검토)
법 제37조 제1항에 대해서는 다양한 논거가 합헌의 근거로 제시된 바 있고 헌법재판소는 1999. 1. 28. 선고 97헌마253등 결정에서 그러한 논거들에 기초하여 법 제37조 제1항과 동일한 내용을 규정하고 있던 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제37조 제1항(1994. 12. 22. 법률 제4796호로 개정되고, 2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되기 전의 것)을 합헌으로 판단한 바 있다. 하지만 위 결정에 대해서는, 그간의 정보기술의 발달, 경제규모의 성장과 국제화로 인한 재외국민의 증가, 공직선거의 자유와 공정에 대한 국민의식의 성장, 그리고 법리적 관점의 변경 필요성 등을 고려할 때 다음과 같이 재검토가 필요하다.
첫째, 북한주민이나 조총련계 재일동포가 선거에 영향을 미칠 위험성이 있다는 것이 재외국민의 선거권 행사를 부정하는 근거가 되기는 어렵다.
그 이유는 설사 재외국민에게 선거권 행사를 인정할 경우라도, 남북한의 대치상태가 종식되지 않고 있는 우리의 특수한 상황하에서는, 북한주민이나 조총련계 재일동포의 선거권 행사에 대한 제한은 어느 정도 허용될 수 있을 것으로 보기 때문이다. 한편 북한주민이나 조총련계 재일동포가 신분을 위장하여 선거권을 행사할 위험성도 존재한다고 하지만 현행 재외국민등록법에 의한 재외국민등록제도 및 현행 ‘재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률’에 의한 재외국민 국내거소신고제도를 활용하여 그러한 위험성을 예방하는 것이 선거기술상 불가능한 것은 아니다. 또한 북한주민이나 조총련계 재일동포가 아닌 재외국민의 경우에는 북한주민이나 조총련계 재일동포와는 달리 우리 나라 여권을 소지하고 있으므로 양자의 구분이 가능하다. 따라서 북한주민이나 조총련계 재일동포가 선거에 영향을 미칠지도 모른다는 막연하고 추상적인 위험성만으로 재외국민의 선거권 행사를 전면적으로 부정하는 것을 정당화할 수는 없다.
둘째, 재외국민 모두에게 선거권 행사를 인정한다면, 근소한 표 차이로 당락이 결정되는 경우에는 재외국민이 결정권(casting vote)을 행사하게 될 위험성이 있으므로 재외국민의 선거권 행사를 제한해야 한다는 주장도 있는데, 이는 보통선거의원칙에 반하는 주장이다.
보통선거의 원칙은 선거권자의 능력, 재산, 사회적 지위 등의 실질적인 요소를 배제하고 일정 연령에 도달한 국민이면 누구라도 당연히 선거권을 가진다는 원칙으로, 일정 연령에 도달한 국민인 이상 누구든지 선거의 결과에 영향을 미칠 수 있고, 또 영향을 미칠 수 있어야 한다는 것은 보통선거원칙의 이념적 전제인 동시에 필연적 귀결이다. 따라서 선거의 결과에 영향을 미칠 수 있으므로 선거권을 행사할 수 없도록 해야 한다는 주장은 보통선거원칙에 어긋나는 부적절한 주장이다.
셋째, 외국 영주권자를 포함한 재외국민에게 전면적으로 국정선거권행사를 인정할 경우 선거의 공정성 확보가 어렵다는 점, 예컨대 투표용지의 분실이나 교체가능성, 부정한 선거운동비용의 지출, 2중투표나 대리투표의 가능성, 선거권자의 의사의 왜곡, 금품매수 현상 등 현지에서의 선거과정이 불공정하게 진행될 가능성을 배제할 수 없다는 우려도 재외국민에게 선거권 행사를 전면적으로 배제하는 정당한 논거가 되기 곤란하다.
선거의 공정성을 확보하는 것은 일차적으로 국가의 과제이므로 이를 선거권자의 책임으로 돌리는 것은 타당치 못하며, 선거의 공정성에 대한 우려가 있다는 이유로 민주국가의 기능적 전제인 선거권 행사를 특정 국민들에 대해 부정할 수는 없다. 외국에서의 선거관리가 국내에서와 비교할 때 더 어려우리라는 것은 짐작할 수 있지만, 그렇다고 선거권 행사를 전면 부정해야 할 만큼 선거의 공정성 확보가 불가능할 정도라고 볼 수는 없다. 예상되는 부정선거가능성은 해외에서 이루어지는 선거운동방법의 적절한 제한, 투표자 본인의 신분확인방법의 도입, 선거운동비용 지출에 대한 사전 사후의 관리 등 필요한 조치를 통하여 차단하는 방법이 있으며, 법원의 재판 등을 통한 사후적 통제도 가능하다. 또한 과거에 비하여 오늘날 우리 국민들의 선거문화는 선거의 공정성과 투명성에 대하여 타율적 규제가 줄어도 될 만큼 성숙하였다고 볼 것이다.
넷째, 선거기술상의 어려움, 예컨대 선거운동기간 내에 외국에 있는 모든 국민에게 선거의 실시와 후보자를 홍보하고, 선거운동을 하며, 투표용지를 발송하여 기표된 용지를 회수하는 등 각종 실무상 어려움이 있다는 것도 재외국민의 선거권 행사를 전면 배제할만한 정당한 이유가 될 수 없다.
선거운동기간을 어느 정도 늘이는 방안으로 그러한 어려움을 줄일 수 있고, 후보자홍보의 경우 정보통신기술이 세계적인 규모로 발달하고 있는 오늘날의 상황에서 재외국민에게 후보자 개인에 관한 정보를 적정하게 전달하는 것이 현저히 곤란하다고 할 수 없으며, 재외국민의 입장에서도 인터넷 등을 통해 후보자의 정보에 대한 접근이 용이해지고 있다. 나아가 오늘날의 선거가 인물투표로서의 성격보다 정당투표로서의 성격을 강하게 가지는 경향을 보이고 있다는 점, 선거운동의 경우 재외국민을 상대로 한 선거운동이 선거운동기간의 전 기간에 걸쳐 국내에서와 같은 정도로 이루어지지 못하더라도 이는 선거권자인 재외국민의 입장에서 감수해야 할 사정이라는 점, 투표용지 발송과 기표용지 회수의 경우에도 현지인쇄 등 대안이 없다 할 수 없고 기표용지 회수 및 개표는 시기적으로 선거 이후 상당한 시간이 지난 후에도 가능한 점 등에 비추어 볼 때, 선거기술상의 어려움 역시 재외국민의 선거권 행사를 전면적으로 박탈하기 위한 합당한 사유라 보기 어렵다.
다섯째, 재외국민의 선거권을 인정할 경우, 우선 우편제도가 발달한 일부 국가에 거주하는 재외국민에 대해서만 선거권 행사를 인정하게 되면 그렇지 못한 국가에 거주하는 재외국민과의 사이에서 또 다른 평등의 문제가 야기될 것으로 볼 수도 있다.
그러나 우편제도를 제대로 못 갖춘 일부 국가에 거주하는 재외국민이 당분간 선거권을 행사할 수 없게 되더라도 이는 애초부터 차별적 목적이 있었던 것이 아닌 사실상의 결과일 뿐이므로 그러한 사유 때문에 재외국민 전부에 대해 선거권 행사를 부정할 수는 없다. 헌법상 평등의 원칙은 국가가 언제 어디에서 어떤 계층을 대상으로 하여 제도의 개선을 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하지 않으며, 국가는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있으므로(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11, 25 참조), 가능한 지역에서 먼저 재외국민의 투표를 실시한다고 하여 평등원칙에 대한 침해가 문제될 여지는 없다.
여섯째, 선거권이 국가에 대한 납세, 병역의무와 결부되기 때문에 이와 같은 의무이행을 하지 아니하는 재외국민에게 선거권 행사를 허용하기 곤란하다는 주장도 다시 생각해 봐야 한다.
헌법 제1조 제2항은 "대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다."라고 규정할 뿐 주권자인 국민의 지위를 국민의 의무를 전제로 인정하고 있지는 않다. 역사적으로 납세 및 국방의 의무이행을 선거권부여의 조건으로 하고 있었는지의 여부는 별론으로 하고, 현행 헌법의 다른 규정들도 국민의 기본권행사를 납세나 국방의 의무 이행에 대한 반대급부로 예정하고 있지 않다.
특히 이 사건 재외국민들은 ‘이중과세 방지협정’에서 정한 바에 따라 납세의무가 면제되는 것일 뿐이므로 재외국민이 국가에 대한 납세의무를 다하지 않고 있다고 볼 수도 없으며, 병역의무의 경우에도 재외국민에게 병역의무 이행의 길이 열려 있는 점, 이 사건 청구인들 중에는 이미 국내에서 병역의무를 필한 사람도 있는 점, 오늘날 넓은 의미의 국방은 재외국민의 애국심과 협력에 의존하는 바도 적지 않다는 점, 현재 병역의무가 남자에게만 부여되고 있다는 점 등을 감안하면 선거권과 병역의무 간에 필연적 견련관계를 인정하기 어렵다.
끝으로, 재외국민도 엄연히 대한민국의 국민으로서 국가기관의 구성에 참여할 헌법적 권리가 인정되어야 한다는 점에서, 뿐만 아니라 나날이 심화되고 있는 국제화, 지구촌화 시대의 국민통합은 재외국민의 의사 역시 대한국민의 의사의 한 부분으로 편입될 것을 요구하고 있다는 점에서 재외국민의 선거권 행사를 전면적으로 박탈하는 법 제37조 제1항은 헌법적 정당성을 발견하기 어렵다.
(다) 판 단
국민이면 누구나 그가 어디에 거주하든지 간에 주권자로서 평등한 선거권을 향유하여야 하고, 국가는 국민의 이러한 평등한 선거권의 실현을 위해 최대한의 노력을 기울여야 할 의무를 진다는 것은 국민주권과 민주주의의 원리에 따른 헌법적 요청이다. 입법자는 국민의 선거권 행사를 제한함에 있어서 주권자로서의 국민이 갖는 선거권의 의의를 최대한 존중하여야만 하고, 선거권 행사를 제한하는 법률이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하고 있는지 여부를 심사함에 있어서는 특별히 엄격한 심사가 행해져야 한다.
따라서 선거권의 제한은 그 제한을 불가피하게 요청하는 개별적, 구체적 사유가 존재함이 명백할 경우에만 정당화될 수 있으며, 막연하고 추상적 위험이라든지 국가의 노력에 의해 극복될 수 있는 기술상의 어려움이나 장애 등의 사유로는 그 제한이 정당화될 수 없다.
그런데 법 제37조 제1항은 단지 주민등록이 되어 있는지 여부에 따라 선거인명부에 오를 자격을 결정하여 그에 따라 선거권 행사 여부가 결정되도록 함으로써, 엄연히 대한민국의 국민임에도 불구하고 주민등록법상 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 선거권 행사를 전면적으로 부정하고 있는바, 그와 같은 재외국민의 선거권 행사에 대한 전면적인 부정에 관해서는 위에서 살펴본 바와 같이 어떠한 정당한 목적도 찾기 어렵다.
그러므로 법 제37조 제1항은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 재외국민의 선거권과 평등권을 침해하고 헌법 제41조 제1항 및 제67조 제1항이 규정한 보통선거원칙에도 위반된다.
(3) 법 제38조 제1항의 위헌 여부
(가) 법 제37조 제1항과의 관계
법 제38조 제1항은 선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자에 대해서만 부재자신고를 허용하고 있다. 따라서 법 제37조 제1항이 위헌으로 선언됨으로써 이 사건 청구인들이 선거인명부에 오를 자격을 갖추게 되더라도 법 제38조 제1항으로 인해 이 사건 청구인들 중 국외거주자에 해당하는 경우에는 부재자신고를 할 수 없어 여전히 국정선거권을 행사할 수 없게 된다. 즉 법 제37조 제1항은 주민등록을 할 수 없는 재외국민에 대해 선거인명부에 오를 수 있는 자격 자체를 박탈하고 있는 것임에 비해, 법 제38조 제1항은 선거권 행사를 위한 요건으로서 국내거주 요건을 추가함으로써 실질적으로는 국외거주자의 선거권 행사를 불가능하게 하는 규정이다. 따라서 법 제38조 제1항은 법 제37조 제1항과 결합하여 중첩적으로 국외거주 재외국민의 선거권 행사를 부인하는 규정이다.
한편 재외국민이 아니고 현행법상 주민등록이 되어 있는 국민이더라도, 국외여행자는 물론 재외공관원, 상사주재원, 유학생 등 단기 해외체류자로서 국내에 주민등록이 말소되지 않고 있는 국민은 법 제38조 제1항으로 인해 선거당일까지 국내에 귀국하지 않으면 선거권을 행사할 수 없게 된다.
(나) 법 제38조 제1항의 위헌 여부(종전 헌법재판소 결정의 재검토)
헌법재판소는 1999. 3. 25. 선고 97헌마99 결정에서, 법 제38조 제1항과 동일한 내용을 규정하고 있던 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제38조 제1항(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것)이 헌법에 위반되지 않는 것으로 판단한바 있으나, 앞에서 본 법 제37조 제1항에 대한 판단과 마찬가지의 관점에서 위 결정의 내용을 재검토할 필요성이 있다.
첫째, 선거기술상의 이유와 선거의 공정성에 대한 우려는 국외거주 재외국민에게 선거권 행사를 허용할 경우에 동일하게 발생하는 문제로서, 그와 같은 논거들이 타당하지 않음은 앞에서 검토한 바와 같다.
둘째, 선거기간의 연장에 따른 후보자들의 선거비용증가 및 국가적 부담증가를 우려하여 선거권 행사를 제한할 수 있다는 논거 역시 부적절한 측면이 있다.
중앙선거관리위원회가 간행한 ‘국외부재자투표 도입방안 연구’에서는 국외선거운동비용을 선거비용제한액에 포함시키지 않도록 하는 방안을 제시하고 있으며, 국외부재자에 대한 일부 선거운동(방송광고, 방송연설 중계 및 예비후보자 홍보물 우편발송 등)이 허용되는 경우에 선거비용이 발생할 수는 있으나, 이는 국내에서 그 비용이 발생하는 것이어서 선거비용에 대한 관리가 가능하다고 본다. 그리고 일정한 정도 비용부담의 증가가 예상되더라도 우리 나라의 경제력으로 감당할 수 없을 정도라고 볼 수 없으며, 그러한 선거비용의 부담 우려만으로 민주국가에서 가장 근본적이고도 중요한 국민의 선거권 행사를 제한하는 것은 더 이상 타당성을 인정하기 어렵다.
더욱이 우리 선거법 역사를 뒤돌아보면 1960년대와 1970년대 초에 이미 국회의원 및 대통령 선거에서 해외체류 재외국민의 부재자투표를 허용하였던 경험이 있다. 이러한 경험을 바탕으로 현재 재외국민의 선거권을 인정하고 있는 선진 국가들의 다양한 사례를 참조하면 재외국민의 부재자투표제도를 도입하는 것이 불가능하지는 않다고 판단된다.
셋째, 자발적으로 출국한 자에 대해서는 선거권을 보장해 주지 않는다 해도 부당할 것이 없다는 주장이 있으나 이 또한 타당하지 아니하다.
직업이나 학문 등의 사유로 자진 출국한 자들이 선거권을 행사하려고 하면 반드시 귀국해야 하고 귀국하지 않으면 선거권 행사를 못하도록 하는 것은 헌법이 보장하는 해외체류자의 국외 거주·이전의 자유, 직업의 자유, 공무담임권, 학문의 자유 등의 기본권을 희생하도록 강요한다는 점에서 부적절하다. 나아가 오늘날 점점 가속화되고 있는 국제화시대에 해외로 이주하여 살 가능성이 높아지고 있는 상황에서, 그것이 자발적 계기에 의해 이루어졌다는 이유만으로 국민이면 누구나 향유해야 할 가장 기본적인 권리인 선거권의 행사가 부인되는 것은 타당성을 갖기 어렵다.
넷째, 재외공관원이나 상사주재원, 유학생 등과 같이 국내에 이미 주민등록이 되어 있는 단기해외체류자들에 대해서는, 법 제38조 제1항이 단지 선거권 행사에 대한 편의제공 여부에 관한 규정에 불과하고, 선거권의 제한 여부와는 직접 관련이 없는 조항으로 보는 것도 잘못이다.
많은 여행비용을 들이면서 스스로 귀국하여 투표당일에 투표를 하고 다시 출국할 것을 요구하는 것은 사실상 불가능을 강요하는 것으로서 실질적으로는 그들의 선거권을 부정하는 것과 같은 효과를 지니기 때문이다.
(다) 판 단
이상에서 살핀 바와 같이, 선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자에 대해서만 부재자신고를 허용함으로써 재외국민과 단기해외체류자 등 국외거주자 전부에 대해 국정선거권의 행사 가능성을 부인하고 있는 법 제38조 제1항은 정당한 입법목적을 갖추지 못하여 헌법 제37조 제2항에 위반하여 국외거주자의 선거권과 평등권을 침해하고 보통선거원칙에도 위반된다.
나. 지방선거 참여권(선거권 및 피선거권)의 경우
(1) 지방선거 참여권의 제한이 헌법상 기본권에 대한 제한인지 여부
(가) 헌법 제118조는 제1항에서 "지방자치단체에 의회를 둔다."는 규정을 두고, 제2항에서 "지방의회의 …… 의원선거 …… 에 관한 사항은 법률로 정한다."라고 함으로써 지방의회 의원선거권이 헌법상의 기본권임을 분명히 하고 있다. 하지만 헌법 제118조 제2항은 " …… 지방자치단체의 장의 선임방법 …… 에 관한 사항은 법률로 정한다."라고만 규정하고 있어 지방자치단체의 장의 선거권에 대한 제한이 헌법상의 기본권에 대한 제한인지 여부가 문제된다.
헌법이 지방자치단체의 장에 대해서는 ‘선임방법’이라고 표현함으로써 지방의원의 ‘선거’와는 구별하고 있으므로 지방자치단체의 장의 선거권을 헌법상 기본권이라 단정하기는 어렵다. 하지만 지방자치단체의 장의 선거권을 법률상의 권리로 본다 할지라도, 비교집단 상호간에 차별이 존재할 경우에 헌법상 기본권인 평등권 심사까지 배제되는 것은 아니므로, 지방선거권에 대한 제한은 지방의원의 경우이든 지방자치단체의 장의 경우이든 모두 헌법상의 기본권에 대한 제한에 해당한다.
(나) 한편 헌법 제25조는 ‘모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다’고 규정하여 국민에게 공무담임권을 보장하고 있고, 선거에 의하여 국가기관 또는 지방자치단체의 의원이나 장으로 선출될 수 있는 자격을 의미하는 피선거권은 공무담임권에 포함되므로, 지방의원 및 지방자치단체의 장의 피선거권에 대한 제한이 헌법상의 기본권에 대한 제한임은 명백하다.
(2) 법 제15조 제2항 제1호, 제16조 제3항, 제37조 제1항이 청구인들의 지방선거 참여권을 침해하는지 여부
지방자치법 제13조 제2항은, "국민인 주민은 법령이 정하는 바에 의하여 그 지방자치단체에서 실시하는 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거(이하 ‘지방선거’라 한다)에 참여할 권리를 가진다."고 규정함으로써 지방선거에서의 선거권을 ‘국민인 주민’ 모두에게 부여하고 있다.
그런데 법 제15조 제2항 제1호는 지방선거 선거권 부여의 요건으로, 법 제37조 제1항이 규정하고 있는 선거인명부작성기준일 현재 "관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 자"로 규정하고 있고, 법 제16조 제3항은 지방선거 피선거권 부여의 요건으로 "관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 주민"일 것으로 규정하고 있어, ‘주민등록이 되어 있지 않은 국내거주 재외국민’으로부터 지방선거에서의 선거권과 피선거권을 박탈하고 있다. 이와 같이 주민등록이 되어 있지 않은 국내거주 재외국민에 대해 지방선거 참여권을 박탈하는 것이 헌법적으로 정당화될 수 있는지 문제된다.
(가) 선거권 제한에 대한 판단
지방자치법 제13조 제2항에 따를 경우 ‘국민인 주민’에게는 지방선거 선거권이 인정되므로, ‘국민’이라는 요건과 당해 지방자치단체의 ‘주민’이라는 요건이 동시에 충족되면 원칙적으로 선거권이 인정된다.
국외에 거주하는 재외국민의 경우 ‘주민’ 요건이 충족되지 못하므로 선거권이 인정될 수 없음은 물론이나, 국내에 거주하는 재외국민의 경우에는 위 두 요건을 동시에 갖춘 경우가 얼마든지 있을 수 있다. 특히 국내에 주소를 두고 있는 재외국민은 형식적으로 주민등록법에 의한 주민등록을 할 수 없을 뿐이지, ‘국민인 주민’이라는 점에서는 ‘주민등록이 되어 있는 국민인 주민’과 실질적으로 동일하다. 즉 이들은 그가 속한 자치단체 구역 내의 동질적 환경 속에서 동등한 책임을 부담하고 권리를 향유할 자격이 있는 것이다. ‘주민등록이 되어 있는 국민인 주민’과 ‘주민등록을 하지 못하는 재외국민인 주민’은 주민등록이 되어 있는지 여부에 대한 차이만 존재할 뿐, 국민의 신분을 가지고 있는 지방자치단체의 주민이라는 점에서는 양자 사이에 아무런 차이가 없다. 따라서 지방선거 선거권 부여에 있어 양자에 대한 차별을 정당화할 어떠한 사유도 존재하지 않는다.
다른 한편, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 공직선거법은 제15조 제2항 제2호에서 ‘영주의 체류자격 취득일로부터 3년이 경과한 19세 이상의 외국인’에 대해서도 일정한 요건하에 지방선거 선거권을 부여하고 있다. 그런데 외국인의 지방선거 선거권은 헌법상의 권리라 할 수는 없고 단지 공직선거법이 인정하고 있는 ‘법률상의 권리’에 불과하다. 따라서 현행법에 의하면 지방의회 선거권에 관한 한, 헌법상의 권리인 국내거주 재외국민의 선거권이 법률상의 권리인 외국인의 선거권에 못 미치는 현상을 초래하고 있는데, 이러한 결과가 부당한 것임은 재론의 여지가 없다.
결국 국내에 영주하는 외국인에 대해서까지 부여하는 지방선거 선거권을 국내거주 재외국민에 대해서는 그 체류기간을 불문하고 전면적, 획일적으로 박탈하는 것은 헌법상 평등원칙에 어긋날 뿐 아니라 헌법 제37조 제2항이 요구하는 기본권제한의 한계를 넘은 것이라 할 것이다.
따라서 법 제15조 제2항 제1호, 제37조 제1항은 국내거주 재외국민의 평등권과 지방의회 의원선거권을 침해한다.
(나) 피선거권 제한에 대한 판단
법 제16조 제3항은 지방선거에서의 피선거권자의 범위를 ‘선거일 현재 계속하여 60일 이상 당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 주민으로서 25세 이상의 국민’으로 한정함으로써 주민등록이 불가능한 국내거주 재외국민의 피선거권을 박탈하고 있다.
지방선거에 관한 입법에 있어서는 지방자치제도가 가지는 특성을 고려할 필요가 있고 지방선거 피선거권의 자격요건을 어떻게 규정할 것인지는 지방자치제도의 구체적 내용에 관한 입법형성권을 가지고 있는 입법권자에게 비교적 넓은 입법재량이 인정된다고 볼 수 있다. 그러나 지방선거 피선거권의 자격을 제한하는 것은 곧 헌법상 기본권인 공무담임권을 제한하는 것이므로 그 제한에는 여전히 헌법 제37조 제2항에 의한 한계가 지켜져야 한다.
법 제16조 제3항이 ‘당해 지방자치단체 관할 구역 내에서의 60일 이상 주민등록’을 지방선거 피선거권 자격 요건으로 한 취지는, 일정기간 이상 지방자치단체의 주민으로 생활함으로써 그 지방자치단체의 사무와 어느 정도 밀접한 이해관계를 형성하고 있다고 판단되는 자에 한해 그 지방자치단체의 의원이나 장이 될 수 있도록 한 것으로 보인다. 이에 따라 60일을 주민으로서의 최소한의 거주요건으로 보고 그러한 거주 사실을 공적으로 확인하기 위한 수단으로 주민등록을 요구한 것으로 이해된다.
그런데 ‘외국의 영주권을 취득한 재외국민’과 같이 주민등록을 하는 것이 법령의 규정상 아예 불가능한 자들이라도 지방자치단체의 주민으로서 오랜 기간 생활해 오면서 그 지방자치단체의 사무와 얼마든지 밀접한 이해관계를 형성할 수 있으며, 주민등록이 아니더라도 그와 같은 거주 사실을 공적으로 확인할 수 있는 방법은 존재한다.
그럼에도 법 제16조 제3항은 오로지 일정기간 이상의 ‘주민등록’만을 기준으로 지방선거 피선거권 자격을 결정함으로써, 일정기간 이상 주민으로 생활하면서 당해 지방자치단체의 사무와 밀접한 이해관계를 가지고 있는 재외국민이라도 주민등록이 되지 않는다는 이유로 지방선거 피선거권을 전면적으로 부정하는 것은 이를 정당화할 어떠한 합리적 근거도 찾아보기 어렵다.
나아가 법 제16조 제2항이 국회의원 선거에 있어서는 주민등록 여부와 관계없이 만25세 이상의 국민이라면 누구든지 피선거권을 가지는 것으로 규정함으로써, 국내거주 여부를 불문하고 재외국민도 국회의원 선거의 피선거권을 가진다는 사실을 고려할 때, 지방선거에서의 피선거권에 대해서만 주민등록 여부를 기준으로 하여 주민등록이 되어 있지 않은 자의 피선거권을 부정하는 것은 설득력이 없다.
따라서 지방선거 피선거권의 부여에 있어 주민등록만을 기준으로 함으로써 주민등록이 불가능한 재외국민인 주민의 지방선거 피선거권을 부인하는 법 제16조 제3항은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 국내거주 재외국민의 공무담임권을 침해한다.
다. 국민투표권의 경우
(1) 국민투표권의 의의와 유형
국민투표권이란 국가의 특정 사안에 대해 국민투표라는 형식을 통해 국민이 직접 결정권을 행사하는 권리로서, 각종 선거에서의 선거권 및 피선거권과 더불어 국민의 참정권의 한 내용을 이루는 헌법상 기본권이다. 헌법은 외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 결정하는 경우(제72조)와 헌법개정안을 확정하는 경우(제130조 제2항)에 국민투표권을 인정하고 있다.
헌법 제72조에 의한 중요정책에 관한 국민투표는 국가안위에 관계되는 사항에 관하여 대통령이 제시한 구체적인 정책에 대한 주권자인 국민의 승인절차라 할 수 있고, 헌법 제130조 제2항에 의한 헌법개정에 관한 국민투표는 대통령 또는 국회가 제안하고 국회의 의결을 거쳐 확정된 헌법개정안에 대하여 주권자인 국민이 최종적으로 그 승인 여부를 결정하는 절차이다.
(2) 이 사건 국민투표법 조항의 위헌 여부
국민투표권을 구체화하는 법률로 국민투표법이 제정되어 있으며 국민투표법 제7조는 일정 연령 이상의 국민에게 원칙적으로 국민투표권을 부여하고 있다. 그런데 이 사건 국민투표법 조항은 투표인명부 작성의무자로 하여금 국민투표일공고일 현재 그 관할 구역 안에 주민등록이 된 투표권자만을 투표인명부에 등재하도록 하고 있어, 청구인들과 같이 주민등록을 할 수 없는 재외국민들은 국민투표권을 전혀 행사할 수 없도록 하고 있다.
국민투표는 위에서 본 바와 같이 국가의 중요정책이나 헌법개정안에 대해 주권자로서의 국민이 그 승인 여부를 결정하는 절차인데, 주권자인 국민의 지위에 아무런 영향을 미칠 수 없는 주민등록 여부만을 기준으로 하여, 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 국민투표권 행사를 전면적으로 배제하고 있는 이 사건 국민투표법 조항은 앞서 본 국정선거권의 제한에 대한 판단에서와 동일한 이유에서 청구인들의 국민투표권을 침해한다고 할 것이다.
5. 헌법불합치결정과 잠정적용명령
(1) 이 사건 법률조항들은 대한민국 국민임에도 불구하고 주민등록이 되어 있지 않다는 이유로 대통령 및 국회의원 선거권과 국민투표권을 행사할 수 없도록 하고, 국민인 주민임에도 불구하고 역시 주민등록이 되어 있지 않다는 이유로 지방선거 선거권과 피선거권을 부인함으로써, 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 기본권을 침해한다. 그럼에도 불구하고 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 법률조항들에 대해서 단순위헌결정을 하는 것은 적절하지 않다고 본다.
(2) 법률이 헌법에 위반되는 경우 헌법의 규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률에 대하여 위헌결정을 하여야 하는 것이지만, 위헌결정을 통하여 위헌법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백과 그로 인한 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다. 위헌적인 법률조항을 잠정적으로 적용하는 위헌적인 상태가, 위헌결정으로 말미암아 발생하는 법적 규율이 없는 합헌적인 상태보다 오히려 헌법적으로 더욱 바람직하다고 판단되면, 헌법재판소는 법적 안정성의 관점에서 용인하기 어려운 법적 공백과 그로 인한 혼란을 방지하기 위하여 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 일정기간 위헌적인 법규정을 존속케 하고 또한 잠정적으로 적용하게 할 필요가 있기 때문이다(헌재 2005. 6. 30. 2005헌가1, 판례집 17-1, 796, 810).
만약 이 사건 법률조항들이 위헌으로 선언되어 즉시 효력을 상실하면 다가올 제17대 대통령 선거와 제18대 국회의원 선거 등을 제대로 실시할 수 없게 되는 법적 혼란상태를 초래할 가능성이 명백해 보인다. 또한 재외국민에 대해 원칙적으로 선거권을 부여하는 것이 헌법적 요청이라 하더라도, 선거기술적인 측면과 선거의 공정성 확보 측면에서 해결되어야 할 많은 문제들이 존재한다. 예컨대 해외체류자를 포함하여 국외거주 재외국민에게 국정선거권과 국민투표권을 행사하도록 할 경우 선거관리를 담당할 기구와 투표소의 설치, 재외국민 등에 대한 신분확인절차, 투표의 방식, 선거운동방법, 나아가 기타 공정선거를 위한 구체적 방안 등에 대해 충분히 검토하고 준비할 시간이 필요하다. 그리고 국내거주 재외국민에 대해 지방선거 참여권을 부여하는 경우에, 거주요건을 부과할 것인지, 부과한다면 그 기간을 어느 정도로 할 것인지 등에 대한 검토도 필요하다. 그런데 이와 같은 문제들은 궁극적으로 입법자가 충분한 논의와 사회적 합의를 거쳐 결정해야 할 사항에 속한다.
(3) 그러므로 이 사건 법률조항들에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속적용을 명하기로 한다. 입법자는 늦어도 2008. 12. 31.까지 개선입법을 하여야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 이 사건 법률조항들은 2009. 1. 1.부터 그 효력을 상실한다.
6. 결　론
따라서 이 사건 법률조항들은 헌법에 합치하지 아니하나 2008. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하도록 하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
아울러 이와는 달리 종전에 헌법재판소가 이 결정과 견해를 달리해, 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제16조 제3항(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정되기 전의 것)이 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 헌재 1996. 6. 26. 선고 96헌마200 결정, 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제37조 제1항(1994. 12. 22. 법률 제4796호로 개정되고, 2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되기 전의 것)이 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 헌재 1999. 1. 28. 선고 97헌마253등 결정, 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제38조 제1항(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것)이 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 헌재 1999. 3. 25. 선고 97헌마99 결정은 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 이를 각 변경하기로 한다.
이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 이공현의 별개의견과 아래 8.과 같은 재판관 조대현의 별개의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
7. 재판관 이공현의 별개의견
가. 나는 법 제37조 제1항 및 제38조 제1항이 국정선거와 관련하여 재외국민 및 국외거주자의 선거권, 평등권을 침해하고 보통선거원칙에 반하여, 국민투표법 제14조 제1항이 재외국민의 국민투표권을 침해하여 각 헌법에 합치하지 아니한다는 결론에 있어서는 다수의견과 의견을 같이 하지만, 위 각 법률조항들이 외국 영주권자인 재외국민·국외 거주자들에 대하여 일반적으로 기본권을 침해하는 것은 아니라고 본다.
나. 국민주권과 민주주의의 원리에 따른 헌법적 요청에 따라 선거권은 최대한 실현되어야 할 것이지만, 선거참여에 있어서의 평등의 요구가 선거권에 대한 모든 제한을 금지하는 것은 아니다. 보통선거원칙에 대한 예외는 이를 정당화할 수 있는 이유가 있는 경우 헌법적으로 허용될 가능성이 있다(헌재 1997. 6. 26, 96헌마89, 판례집 9-1, 674, 685-686 참조).
이미 상당기간 대한민국과는 문화적·사회적·경제적으로 상이한 환경의 외국에 생활의 기반을 잡고 그 곳에 영주할 의사와 권리를 가지고 있는 자의 경우에는 그렇지 아니한 재외국민이나 국외거주자들과는 대한민국의 선거나 정치에의 참여에 대하여 가지는 태도의 진지성, 밀접성이 현저히 다른 경우가 많을 수밖에 없으므로 추상적이고 이념적인 통일체로서의 국민을 넘어 현실적이고 구체적인 국가구성원으로서 대의기관을 구성할 권리가 필연적으로 인정된다고 보기 어려운 점이 있다.
비교법적으로 보아도 영주의사나 국외거주기간 등은 선거권의 인정 여부에 있어 중요하게 고려되는 요소이다. 영국의 경우 국외거주기간이 일정기간 이내인 경우의 재외국민에 대하여 선거권을 인정하고 있고, 캐나다나 호주의 경우 국외거주기간이 일정기간 이내로서 국내로 돌아와 영주할 의사가 있는 때에 선거권을 인정하고 있다.
결국 외국 영주권자 등 일정한 범위의 재외국민에 대하여 선거권을 인정하지 아니하는 경우에 언제나 보통선거의 원칙에 반하여 헌법적으로 허용될 수 없는 것은 아니며, 이는 국민투표권의 경우에도 마찬가지이다.
다. 다만 위 각 법률조항들은 영주의사나 국외거주기간 등에 따른 정치 참여 요구의 진지성, 밀접성 등을 전혀 고려하지 아니하고 모든 재외국민과 국외거주자에 대하여 단지 주민등록이 되어 있는지 여부에 따라 선거인명부, 투표인명부에 오를 자격이 결정되도록 하고, 선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자에 대해서만 부재자신고를 할 수 있도록 하는바, 남북한 분단 상황, 선거기술상의 이유나 선거의 공정, 선거비용 부담의 문제 등을 검토하더라도 다수의견과 같이 이를 정당화할 사유를 인정하기 어려우므로 헌법에 합치되지 아니한다.
라. 이상과 같은 이유로 나는 다수의견에 대한 별개의견을 개진한다.
8. 재판관 조대현의 별개의견
가. 심판의 대상
청구인들이 심판을 요구하는 것은 이 사건 법률조항들이 재외국민들도 선거권을 행사할 수 있도록 규정하지 아니한 점이 헌법에 위반되는지 여부이므로, 그 부분을 심판대상으로 삼아야 하고, 주문에서도 그 부분의 위헌 여부를 표시하여야 한다.<NOTE>이 사건 법률조항들이 주민등록이 되어 있는 국민에게 선거권을 행사할 수 있게 한 점은 심판대상도 아니고 위헌성도 없으므로, 그 부분을 주문 표시의 대상으로 삼아서는 아니 된다.

나. 법 제15조 제2항과 제16조 제3항에 관하여 (부진정 입법부작위 한정위헌)
법 제15조 제1항은 "19세 이상의 국민은 대통령 및 국회의원의 선거권이 있다"고 규정하고 있으므로, 대통령선거와 국회의원선거의 선거권에 관하여는 재외국민을 차별하고 있지 않다.<NOTE>국내에 거주하지 않는 재외국민에게 비례대표 국회의원 선거 외에 지역구 국회의원 선거에 대해서도 선거권을 인정할 것인지의 문제가 있지만, 이 사건 심판대상이 아니고 정책적으로 결정할 문제이다.

그러나 법 제15조 제2항은 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 관하여, 선거인명부 작성 기준일 현재 당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 19세 이상의 국민과 영주체류자격을 가지고 3년 이상 계속 거주중인 19세 이상의 외국인으로서 당해 지방자치단체의 외국인등록대장에 등재된 자에게 선거권을 인정하면서, 19세 이상의 재외국민으로서 당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 국내거소신고를 한 사람에게는 선거권을 주지 않고 있다. 주민자치의 원칙상 당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 거주하지 않는 국민에게 선거권을 주지 않는 것은 헌법에 위반된다고 볼 수 없다 그러나 19세 이상의 재외국민이 당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 국내거소신고를 하고 거주중이라면, 주민자치의 원칙에 비추어 보아도 선거권을 부여함이 마땅하고, 국내거소신고가 되어 있는 이상 선거관리에도 문제가 있다고 볼 수 없다. 따라서 법 제15조 제2항이 당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 국내거소신고를 하고 거주중인 19세 이상 재외국민을 지방선거의 선거권자로 규정하지 아니한 것은 그들을 불합리하게 차별하는 것으로서 헌법 제11조 제1항에 위반된다.
법 제16조 제3항이 지방의회의원이나 지방자치단체의 장의 피선거권의 요건으로서 당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 60일 이상 거주할 것을 요구하면서 주민등록이 되어 있는 주민만을 규정하고 국내거소신고를 한 재외국민을 포함시켜 규정하지 아니한 점도 마찬가지 이유로 헌법 제11조 제1항에 위반된다.
다. 법 제37조 제1항에 관하여(부진정 입법부작위 한정위헌)
대통령선거·국회의원선거이든 지방선거이든 불문하고, 선거인명부에 등재되지 아니하면 투표할 수 없고(법 제156조 제1항), 누구든지 같은 선거에 관하여 2 이상의 선거인명부에 오를 수 없다(법 제37조 제3항). 부재자신고를 한 경우에는 선거인명부에 그 취지를 기재하고 부재자신고인명부를 따로 작성하여야 하고(법 제38조 제4항), 부재자투표만 허용된다(법 제156조 제3항).
선거인명부제도는 선거권이 있는 자를 확인하여 명부를 작성하고 선거권을 1회에 한하여 행사(투표)하도록 관리하기 위한 것으로서, 공정한 선거관리를 위하여 필요하고도 적절한 제도라고 할 수 있다.
그런데 선거인명부에 오르지 않으면 선거권을 행사할 수 없기 때문에, 선거권자 중에서 선거인명부에 오를 수 있는 자격을 제한하는 것은 바로 선거권의 행사를 제한하는 셈이 된다. 따라서 선거권이 있는 사람을 선거인명부에 올리지 않으려면 헌법 제37조 제2항이 요구하는 기본권제한의 요건을 갖추어야 한다.
법 제37조 제1항은 선거인명부 작성 기준일에 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 선거권자를 투표구별로 조사하여 선거인명부를 작성하도록 규정하고 있다. 따라서 재외국민은 대통령선거와 국회의원선거의 선거권을 가지고 있음에도 불구하고, 국내거소신고를 하거나 재외공관에 재외국민등록을 하더라도, 주민등록이 없다는 이유로, 선거인명부에 오르지 못하여 결국 선거권을 행사하지 못하게 된다. 국내거소신고를 한 재외국민은 위에서 설명한 바와 같이 지방선거의 선거권을 가져야 함에도 불구하고, 법 제15조 제2항이 개정되어 그들에게 지방선거의 선거권이 인정되더라도, 주민등록이 없다는 이유로, 선거인명부에 오르지 못하여 결국 선거권을 행사하지 못하게 된다.
그러나 재외국민의 국내거소신고나 재외공관등록도 선거권자를 확인하고 1인 1회씩 투표하도록 관리할 수 있게 하는 점에서는 국내의 주민등록과 다를 바가 없다.
따라서 법 제37조 제1항이 대통령선거와 국회의원선거<NOTE>국내에 거주하지 않는 재외국민에게 비례대표 국회의원 선거권만 인정하고 지역구 국회의원 선거권을 인정하지 않는 경우에도 재외공관의 선거인명부에 등재하여야 한다. 다만 허용되는 선거권만 행사되도록 관리하여야 할 뿐이다.
에 관하여 국내거소신고를 하거나 재외공관에 재외국민등록을 한 재외국민을 선거인명부에 올리도록 규정하지 아니한 것과 지방선거에 관하여 당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 거주하면서 국내거소신고를 한 재외국민을 선거인명부에 올리도록 규정하지 아니한 것은 합리적인 이유 없이 그들의 선거권 행사를 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다고 보아야 한다. 외국에 거주하는 재외국민에게 선거권을 행사하도록 할 경우에 선거관리에 어려움이 있다고 하지만, 선거관리의 곤란을 이유로 국민주권의 행사를 제한할 수는 없는 것이다.
라. 법 제38조 제1항에 관하여(일부위헌)
선거권의 행사는 선거인명부가 작성·비치된 투표소에 출석하여 투표하는 것이 원칙이나, 부재자신고를 한 경우에는 현재 소재지에서 부재자투표의 방법으로 투표할 수 있다. 부재자신고를 한 경우에는 부재자투표의 방법으로만 투표할 수 있다. 부재자신고를 할 수 없으면 부재자투표의 방법을 이용할 수 없다.
법 제38조 제1항은 선거인명부에 오를 자격이 있는 자로서 "국내거주자"만 부재자신고를 할 수 있도록 규정하고 있다. 재외국민으로서 국내거소신고를 한 사람은 선거인명부에 오를 자격을 취득하면<NOTE>국내거소신고를 한 재외국민이 선거인명부에 오를 자격은 법 제37조 제1항의 문제이다.
 국내거주자로 인정되어 부재자신고를 할 수 있을 것이다. 그러나 외국에 거주하는 국민은, 국내에 주민등록한 국민이든 재외공관에 재외국민으로 등록한 국민이든 가리지 않고, 또 외국에 일시적으로 체류하는 국민이든 영주의 목적으로 거주하는 국민이든 가리지 않고, 부재자투표제도를 이용할 수 없게 되어 선거방법의 제한을 받게 된다.
외국에 거주하는 국민도 부재자투표를 할 수 있게 하면 선거관리에 어려운 점이 많겠지만, 통신기술이 현저히 발달하여 그 난관을 극복하기 쉬워졌고 선거권의 행사는 국민주권의 행사이기 때문에, 선거관리가 어렵다는 이유로 선거권의 행사방법을 제한하는 것은 헌법상 허용되기 어렵다. 법 제38조 제1항이 국내거주자만 부재자신고를 할 수 있도록 한 부분은 재외국민의 선거권의 행사방법을 국내거주자보다 불리하게 제한하는 것으로서 그 합리성을 인정하기 어렵다. 선거권의 행사방법을 제한하는 입법목적의 정당성도 인정하기 어렵고 법익비례의 균형성도 갖추었다고 할 수 없다.
법 제38조 제1항 중 "국내거주" 부분은 헌법에 위반된다.
마. 국민투표법 제14조 제1항에 관하여(부진정 입법부작위 한정위헌)
국민투표법 제7조는 19세 이상 국민에게 국민투표권을 인정하고 있으므로 재외국민도 국민투표권을 가진다. 그런데 국민투표법 제14조 제1항은 주민등록이 된 투표권자를 투표인명부에 등재하도록 규정하고, 제58조 제1항은 투표인명부에 등재되지 아니한 자는 국민투표를 하지 못한다고 규정하고 있다. 따라서 재외국민은 주민등록이 없어 투표인명부에 오르지 못하고 국민투표권을 행사할 수 없게 된다.
재외국민도 국내거소신고나 재외공관등록을 한 이상 투표권자임을 확인하고 1회에 한하여 투표하도록 하는 선거관리가 가능하므로, 국민투표권의 행사를 제한할 이유가 없다. 따라서 국민투표법 제14조 제1항은 국내거소신고를 하거나 재외공관에 재외국민등록을 한 재외국민을 투표인명부에 등재하도록 규정하지 아니한 것은 앞서 다.에서 설명한 바와 마찬가지로 합리적인 이유 없이 국민투표권의 행사를 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다.
바. 주문의 표시에 관하여
이 사건 법률조항들의 위헌성은 선거권의 행사절차에 관하여 규정하면서 주민등록자만 규정하고 국내거소신고나 재외공관에 재외국민등록을 한 재외국민을 포함시켜 규정하지 아니한 점에 있다. 이 사건 법률조항들이 주민등록자를 규정하고 있는 부분은 정당하고 헌법에 합치되며, 일정한 재외국민을 포함시키지 아니한 부진정 입법부작위가 헌법에 위반될 뿐이다.<NOTE>다수의견이 이 사건 법률조항들이 "주민등록자로 한정한 것"이 헌법에 합치되지 아니한다고 보는 것이라면, 주문에 그러한 취지를 명시하여 표시하여야 하고 단순히 "주민등록자" 부분이 헌법에 합치되지 아니한다고 표시하여서는 안 될 것이다. 그리고 "주민등록자로 한정한 것"이 헌법에 합치되지 아니한다는 취지가 주민등록자 외에 재외국민을 규정하지 아니한 것이 헌법에 합치되지 아니한다는 취지라면, "주민등록자" 부분은 계속적용되어야 할 것이고, "한정한 부분"에 대해서만 잠정적용 여부를 결정하는 것은 아무런 의미가 없으므로, 잠정적용 여부에 대해서는 결정할 필요가 없다고 할 것이다.

이처럼 이 사건 법률조항들이 일정한 내용을 포함하여 규정하지 않았기 때문에 헌법에 위반되는 경우에는 그러한 부진정 입법부작위가 헌법에 위반되거나 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하여야 하고, 이 사건 법률조항들 전체에 대하여 위헌이나 헌법불합치를 선언해서는 안 된다. 이 사건 법률조항들이 규정하고 있는 합헌적인 내용까지 헌법에 합치되지 아니한다고 선언할 수도 없고 그 적용을 중지시킬 수도 없기 때문이다.
부진정 입법부작위가 헌법에 위반되거나 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하는 경우에는 추가입법을 촉구할 뿐이고 이미 존재하는 법률조항 내용의 위헌성을 선언하는 것이 아니므로, 기존 법률조항의 적용이 중지되지 아니하고 그 잠정적용에 관하여 결정할 필요도 없다. 합헌적인 부분의 잠정적용 여부에 관하여 결정할 수도 없고 잠정적용기간이 지나더라도 합헌적인 내용을 실효시킬 수 없다.

재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥(해외출장으로 서명날인 불능) 김종대(주심) 민형기 이동흡 목영준 송두환