# 당연퇴직처분취소

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
  사      건     
2003헌마815   당연퇴직처분취소

청  구  인
      강     
○
     식
                국선대리인   변호사  김   철   기
피 청 구 인


국방부장관
주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.
이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2001년까지 보병 제32사단 97연대 등에서 예비군중대장으로 근무하던 자로서, 2002. 3. 2. 제32사단 보통군사법원에서 항명죄 등으로 징역 1년, 벌금 100만원의 형을 선고받고［(제32사단 보통군사법원 2001고81,97(병합)］항소하여, 2003. 2. 25. 고등군사법원에서 징역 6월의 선고유예 판결을 받았다(고등군사법원 2003노2). 청구인은 이에 불복하여 상고하였으나 같은 해 7. 25. 대법원에서 상고가 기각되어(대법원 2003도1459) 위 판결이 확정되었고, 청구인은 군무원이 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 당연퇴직하도록 규정한 구 군무원인사법 제27조에 따라 당연퇴직하였다. 
(2) 피청구인 국방부장관은 같은 해 10. 23. 청구인에게 위 대법원의 확정판결로 인해 청구인이 군무원직에서 당연퇴직 되었음을 고지하는 인사발령통지［국방부 인사명령(군무원) 제75호］를 하였다. 
(3) 청구인은 2002년 개정된 국가공무원법에 의하면 금고 이상의 형의 선고유예 판결을 받은 국가공무원은 당연퇴직 대상에서 제외됨에도 불구하고, 아직 개정되지 아니한 구 군무원인사법 제27조에 의해 청구인이 당연퇴직 당한 것은 공무담임권 등의 침해라고 주장하면서, 2003. 11. 17. 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
따라서 이 사건 심판의 대상은 구 군무원인사법(1989. 12. 30. 법률 제4159호로 전문개정되고 2004. 1. 20. 법률 제7086호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제27조 중 같은 법 제10조에 의하여 준용되는 국가공무원법 제33조 제5호 부분(
이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌여부이며, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다(청구인이 제출한 보정전의 헌법소원심판 청구서의 기재에 의하면 일견 청구인이 이 사건 법률조항이 아닌 2003. 10. 23.자 피청구인의 당연퇴직 인사명령 통지를 다투는 것으로 볼 여지도 있으나, 금고 이상의 형의 선고유예 판결을 받은 자에 대한 당연퇴직의 효과는 피청구인의 인사명령 통지가 아니라 이 사건 법률조항에 의해 직접 발생하는 것이며, 피청구인의 인사명령 통지는 아무런 법적 효력이 없는 것으로 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사라 볼 수 없으므로, 이에 대하여는 판단하지 아니한다). 
구 군무원인사법
제27조 (당연퇴직) 군무원이 제10조의 규정에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다.
제10조 (결격사유) 대한민국의 국적을 가지지 아니한 자와 국가공무원법 제33조 각호의 1에 해당하는 자는 군무원에 임용될 수 없다.
국가공무원법
제33조 (결격사유) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 공무원이 될 수 없다.
1.-4. 생략
5. 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예기간 중에 있는 자 
6.-8. 생략
2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변 요지
가. 청구인의 주장 요지
헌법재판소는 2002. 8. 29. 선고 2001헌마788등 결정에서 지방공무원이 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 공무원직에서 당연퇴직하는 것으로 규정한 지방공무원법 제61조 중 제31조 제5호 부분이 헌법 제25조의 공무담임권을 침해하는 것으로 위헌으로 선고하였고, 이에 따라 같은 해 12. 18. 당연퇴직을 규정하는 국가공무원법 제69조에 금고 이상의 형의 선고유예판결을 받은 자를 당연퇴직 대상에서 제외하는 단서규정이 신설되었다. 
청구인은 2003. 7. 25. 징역 6월의 선고유예 판결이 확정되었으므로 개정된 국가공무원법에 의하면 당연퇴직사유에 해당하지 아니하나 아직 개정되지 아니한 구 군무원인사법 제27조가 적용되어 당연퇴직하게 되었다. 그러나 국가공무원법은 군무원인사법의 상위법 내지 포괄적인 원칙규범으로서, 이러한 국가공무원법의 당연퇴직조항이 기본권 침해에 대한 반성적 고려에서 개정되었음에도 불구하고, 아직 개정되지 아니한 군무원인사법의 적용을 받아 청구인이 당연퇴직하게 된 것은 청구인의 공무담임권, 평등권, 행복추구권에 대한 침해이다.
나. 피청구인 국방부장관의 답변 요지          
군인공무원의 경우 국가의 안전보장과 국토방위의 의무를 수행함을 사명으로 하는 특수직 공무원으로서 다른 일반 공무원에 비해 더 엄격한 도덕적 청렴성과 결백성이 요구되므로, 임용결격사유에서도 “자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 자”로 규정하여 더 가중된 자격을 요구하고 있다. 그러나 군무원의 경우에는 당연퇴직 사유를 국가공무원법 제33조 각호의 1에 따르도록 규정하고 일반 공무원의 경우처럼 “금고 이상의 형의 선고유예를 받은 자”로 규정하고 있어 특별히 일반 공무원에 비하여 달리 취급할 사유가 없다. 따라서 정부에서는 지방공무원법 및 국가공무원법상의 당연퇴직 조항에 대한 헌법재판소의 위헌결정 취지에 따라 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우를 당연퇴직 사유에서 제외하는 내용으로 군무원인사법을 개정하여 2004. 1. 20.부터 시행하고 있다.    
3. 판단
직권으로 이 사건 헌법소원심판청구가 청구기간을 준수하였는지 여부에 관하여 살펴본다.
법률에 대한 헌법소원심판은 그 법률의 공포와 동시에 기본권 침해를 당한 자는 그 법률이 공포된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법률이 공포된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법률공포 후 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 자는 그 사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다.
여기서 그 사유가 ‘있은 날’이라 함은 공권력의 행사에 의해서 기본권침해가 발생한 날, 그 사유가 있음을 ‘안 날’은 적어도 공권력의 행사에 의한 기본권침해의 사실관계를 특정할 수 있을 정도로 현실적으로 인식하여 심판청구가 가능해진 날을 의미하는 것으로(1993. 7. 29. 89헌마31, 판례집 5-2, 87, 109), 사유가 있음을 ‘안 날’은 구체적으로 ‘법령의 제정 등 공권력행사에 의한 기본권침해의 사실관계를 안 날’을 뜻하는 것이지 법률적으로 평가하여 그 위헌성 때문에 헌법소원의 대상이 됨을 안 날을 뜻하는 것은 아니다.  
청구인은 2003. 7. 25.자 대법원의 확정판결(대법원 2003도1459)로 인해 군무원의 당연퇴직을 규정하는 이 사건 법률조항에 의해 당연퇴직의 효과를 받게 되었다. 그렇다면 이 사건에서 청구기간의 기산점으로서의 법률에 해당하는 ‘사유가 있은 날’이라 함은 청구인에게 이 사건 법률조항에 해당하는 사유가 발생한 날, 즉 당연퇴직 사유로서의 “금고 이상의 형의 선고유예 판결”이 대법원에서 확정된 날을 말하고, ‘사유가 있음을 안 날’이라 함은 청구인이 위 확정판결이 있음을 안 날이라 할 것이므로, 늦어도 청구인이 위 확정판결의 판결문을 송달받은 무렵에는 사유가 있음을 알았다고 볼 것이다. 
이 사건 기록에 첨부된 대법원 판결문 우편송달통지서 사본에 의하면 위 대법원 판결문은 2003. 8. 9. 청구인에게 송달된 사실이 인정되고, 그렇다면 청구인은 그 무렵 법률에 해당하는 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것이므로, 이로부터 90일이 지난 같은 해 11. 17. 청구된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로 부적법하다.
4. 결론
 따라서 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로 부적법 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2004.    9.    23.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 

                   재 판 관       김   영   일 

                   재 판 관       권        성 

                   재 판 관       김   효   종 

                   재 판 관       김   경   일 

                   재 판 관       송   인   준 

            주 심  재 판 관       주   선   회 

                   재 판 관       전   효   숙 

                   재 판 관       이   상   경