# 기소유예처분취소

## 전문

사 건 2016헌마305 기소유예처분취소
청 구 인 최○주
국선대리인 변호사 강재룡
피 청 구 인 서울중앙지방검찰청 검사
[주  문]
피청구인이 2016. 3. 31. 서울중앙지방검찰청 2015형제112754호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
[이  유] 
1. 사건개요
가. 서울 강남구 ○○동 ○○ ○○클래스(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)는 상가 및 아파트로 구성된 주상복합 건물이다. 이 사건 건물의 아파트 주민들이 건물 엘리베이터 4대 중 3대와 지상 20층의 옥상계단에 알에프(Radio Frequency, 약칭 RF) 카드기를 설치하여 그들만 출입할 수 있도록 사용하자 상가 구분소유자들은 위 시설을 개방할 것을 요구하였다. 아파트 주민들이 그 요구에 응하지 않자, 상가 구분소유자들은 2015. 6. 17. 입주자대표회의와는 별도로 그들만을 대표하는 상가관리단을 설립하였다. 
또한 이 사건 건물에는 주차장이 지하 3층부터 지하 6층까지 있는데, 아파트 주민들은 지하 5층부터 지하 6층까지 2개 층을 자신들만 사용할 수 있도록 지하 5층 주차장 진입로 앞에 주차차단기를 설치하였다. 입주자대표회의가 주식회사 ○○개발과 건물 전체의 위탁계약을 맺어 주차장도 관리하였는데, 상가관리단은 주차장 관리업체인 주식회사 □□(이하 ‘□□’라고만 한다)에게 지하 3층부터 지하 6층까지의 주차장 전부에 관하여 2015. 7. 8.부터 주차관리업무를 맡기기로 하고, □□ 관리이사인 청구인이 주차요금 징수 등의 사무를 위해 지상 1층 입출차 정산소 및 상가관리단 관리사무소를 사용할 수 있도록 하는 내용의 계약을 체결하였다.
한편, 이 사건 건물 지하 1층에 위치한 방재실2는 상가주차업무시스템이 설치되어있고, 관리사무소로도 운영되고 있는 방재실1과 연결되어 있어 방재실1을 통해서만 출입할 수 있고, 1달에 한 번 열리는 입주자대표회의 회의실로도 사용되었다.
청구인과 함께 기소유예처분된 전○민, 이○재, 고○철은 각각 상가관리단 임원, 회장, 관리소장으로서 모두 상가관리단에 소속된 자들이다. 
나. 청구인은 2016. 3. 31. 서울중앙지방검찰청 검사로부터 2015형제112754호로 기소유예처분을 받았는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
(1) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입) 
청구인, 전○민, 이○재, 고○철은 2015. 7. 15. 05:00경 이 사건 건물 지하 1층에 이르러, 관리소장인 피해자 김○한이 관리하는 관리사무실(방재실1)에 연결된 방재실2에 임의로 들어갔다.
(2) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(공동재물손괴등)
청구인, 전○민, 이○재, 고○철은 (1) 위 기재와 같은 일시경 이 사건 건물 지하 5층에 있는 주차차단기를 떼어 내고, 지하 7층부터 지상 3층까지의 특별피난계단 출입문 및 지상 20층 옥상의 출입문마다 설치된 피해자 ○○클래스 입주자대표회의 소유인 알에프 카드기의 전자장치를 절단하고, 방재실2의 집기류를 밖으로 빼내어 갔다.
다. 피청구인은 다음과 같은 정상참작사유가 있다는 이유로 청구인에 대하여 기소유예처분하였다.
(1) 아파트 주민들이 건물 공용부분인 엘리베이터와 옥상계단, 지하주차장 중 지하 5층부터 6층까지의 부분을 전용한 문제로 상가 구분소유자들과의 갈등이 발생하자 상가 구분소유자들만을 구성원으로 하는 상가관리단이 구성되었다. 청구인과 피의자들은 모두 상가관리단 업무를 수행하기 위해 방재실2에 들어갔으며, 방재실2에서 옮겨진 집기류는 곧 원상복귀되었다. 
(2) 입주자대표회의 측이 특별피난계단을 알에프 카드기를 설치하는 방법으로 폐쇄한 것은 구 ‘소방시설 설치ㆍ유지 및 안전관리에 관한 법률’(이하 소방법이라 약칭한다)에 위반될 소지가 있다.
라. 청구인은 기소유예처분이 자신의 평등권, 행복추구권을 침해한다고 주장하면서 2016. 4. 11. 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변 요지
가. 청구인의 주장 요지
(1) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(공동주거침입)의 점
청구인은 상가관리단과의 계약에 따라 주차장 관리업무 수행을 위하여 상가관리단 사무실이라고 하는 방재실2에 출입하였다. 상가 주민들도 평상시에 관리사무실에 용무가 있으면 들어올 수 있고, 당시 방을 지키던 김○선이 문을 열어주었다. 이처럼 피의자들이 방재실2에 들어갈 권한이 있으므로, 주거침입죄에 해당하지 않는다.
(2) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(공동재물손괴등)의 점
청구인은 알에프 카드기 및 지하 5층 주차장의 주차차단기를 떼어내는 재물손괴 행위에 가담한 적이 없다. 
실제로 방재실에서 집기류를 빼낸 자는 용역회사 직원들이며 청구인은 그들과 아무 관계가 없다. 집기류를 옮긴 것만으로는 그 효용을 해한 것이 아니며, 집기류는 곧 원래 있던 자리에 원상복귀되었으므로, 재물손괴죄가 성립하지 않는다.
나. 피청구인의 답변 요지
(1) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(공동주거침입)의 점
청구인은 □□의 관리이사로서 이 사건 건물을 둘러싼 아파트 주민들과 상가 구분소유자들의 갈등상황을 인지하였다. 청구인이 상가관리단 및 □□의 사무실로 사용하기 위해 방재실2에 들어가고, 입주자대표회의가 비치해 둔 집기류를 밖으로 빼낸 행위는 기존 점유자인 입주자대표회의 의사에 명백히 반함을 예상하였음에도 이루어졌다. 따라서 주거침입죄가 성립한다.
(2) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(공동재물손괴등)의 점
청구인은 다른 피의자들과 함께 주차관리 업무를 시작하기 위하여 방재실2를 사무실로 사용하고자 하였다. 주차관리업무를 시작하기 위해서는 기존 주차차단기를 제거해야 하므로, 이 사건 건물의 주차차단기가 제거될 것임을 충분히 예상하였다. 따라서 청구인에게 이○재, 전○민, 고○철과 공동하여 재물을 손괴한 혐의가 인정된다.
3. 증거관계 및 인정사실
가. 2015. 7. 15. 새벽 5시경 당시 건물 지하1층 관리사무소에서 근무하던 직원인 김○선은 이○재, 청구인, 고○철이 용역업체 직원 2명을 데리고 와 관리사무소 문을 두드리자 문을 열어주었다. 그들은 안으로 들어와서 방재실2으로 들어갔다. 고○철은 방재실2 문에 잠금장치를 설치할 기술자를 불러 잠금장치를 설치하였고, 이○재가 부른 용역업체 직원들이 방재실2에 있던 식탁과 의자를 꺼내고 새로운 집기류를 들여놓았다. 이후에 주민들이 밖에 있던 집기류를 다시 방재실2에 넣고 사용하였고, 이○재 측이 가져다 놓은 책상과 의자는 밖으로 꺼내 창고에 보관하였다.
나. 청구인은 2015. 7. 9. 상가관리단과 주차관리시설에 관한 계약을 체결하면서 사용할 사무실을 달라고 요구하였고, 상가관리단으로부터 주차업무시스템이 있다고 들은 상가 측 관리사무실인 방재실2를 자신의 주차관리업무에 사용하기 위해서 들어갔다고 진술한다.
이○재는 2015. 6. 상가관리단이 만들어지면서 방재실2를 상가관리단 전용으로 사용하기 위해 입주자대표회의 회장과 관리소장 앞으로 협조공문을 보냈음에도 불구하고 답변이 없어 방재실2에 들어갔다고 진술한다. 그는 김○선과는 평소에 얼굴도 알기 때문에 김○선이 문을 열자 그 안으로 들어갔으며, 관리사무소에 가장 먼저 들어가서는 김○선에게 ‘주임님 저 방재실에 들어갈테니 그냥 앉아계세요’ 라고 말하고 방재실2로 들어갔다.
고○철은 이○재가 상가도면을 확인하라고 해서 상가도면 사본이 있던 방재실1에서 상가도면을 가지고 나와 방재실2에 들어가 있었다고 진술한다.
전○민은 다른 피의자들이 방재실2에 들어가 있을 동안 엘리베이터와 계단의 알에프 카드기 및 주차장 주차차단기를 손괴하였을 뿐 자신은 방재실2에 들어간 적이 없으며, 그가 새벽 6시 10분경 상가관리사무실이 설치되었다는 연락을 받고 지하 1층 관리사무실에 내려왔을 때에는 이미 경찰과 주민들이 출동해서 최○주, 이○재, 고○철과 말싸움이 벌어진 상태였다고 진술한다.
다. 전○민은 2015. 7. 15. 새벽 5시에 이 사건 건물 지하 7층부터 지하 3층까지, 지상 20층 옥상 출입문에 부착된 알에프 카드기 후면 자석잠금장치 안에 있는 전선을 잘랐다. 그리고 지하 5층 주차장 진입로에 설치된 주차차단기와 차단봉이 연결된 이음새 나사를 풀어 그 차단봉을 근처에 내려놓았다.
4. 판단
가. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(공동주거침입) 혐의 
(1) 주거침입죄는 정당한 이유 없이 사람의 주거 또는 간수하는 저택, 건조물 등에 침입함으로써 성립하는 것이고 사실상 주거의 평온을 그 보호법익으로 하는 것이므로, 사람의 주거 또는 관리하는 건조물 등에 그 거주자 또는 관리자 등의 명시적ㆍ묵시적 의사에 반하여 들어가는 경우에는 주거침입죄가 성립한다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결; 대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14370 판결 참조). 그리고 주거침입의 고의를 인정하기 위해서는 주거권자의 의사 내지 추정적 의사에 반하여 타인의 주거에 들어갔다는 인식과 인용이 있어야 한다.
(2) 방재실2은 1달에 한번 입주자대표회의 회의실로 사용되는 것 이외에 상가 주차업무시스템이 있을 뿐 아파트 주민들이 지속적으로 점유하면서 관리하는 방실은 아니었다. 상가 구분소유자들도 입주자대표회의가 개최될 경우 방재실2로 들어갈 수 있으며, 건물 관리규약에도 관리사무소는 공용부분이라고 기재되어 있고 그 외에 방재실2가 아파트 주민들만의 사용에 공한 일부 공용부분이라고는 기재되어 있지 않다.
□□가 상가관리단과 맺은 주차장 관리계약에는 주차요금 징수 등의 사무를 위해 지상 1층 입출차 정산소 및 상가관리단 관리사무소를 사용할 수 있다는 내용이 있으므로, 청구인은 그 계약대로 주차관리업무를 보기 위하여 상가쪽 장소를 촬영하고 있는 CCTV 영상이 있다고 하는 방재실2에 들어갔다. 더욱이 김○선은 지하 1층 관리사무소의 문을 열어주어 그를 통해 이○재, 고○철, 청구인이 차례로 방재실1과 연결된 방재실2로 출입하였다. 
이처럼 방재실2 출입과정에서 어떠한 제지도 없었고, 청구인이 상가관리단의 소속 사람들과 같이 들어간 사실이 인정되는 반면, 그가 아파트 주민들의 의사에 반한다는 것을 알고도 방재실2에 출입하였다는 데 부합하는 증거는 입주자대표회의 고소대리인 추○희가 제출한 고소장이 전부이다.
고소장의 기재에 의하면 입주자대표회의는 청구인이 2015. 7. 13. 주차장 관리를 강행할 것이고, 관리를 강행하기 위하여 본 건물에 진입하는 과정에서 물리적 충돌이 일어나도 이를 불사한다고 말하였다고 한다. 그러나 청구인이 위와 같이 말하였는지에 대한 조사가 이루어지지 않았으므로 고소장의 기재만으로는 주거침입의 고의를 인정할 수 없다.
(3) 이처럼 기록상 드러난 증거만으로는 청구인에게 주거침입의 고의를 인정하기 부족하므로, 피청구인으로서는 청구인에게 주거침입의 고의가 있는지 여부를 밝히기 위하여 청구인이 맡은 주차장관리업무가 사실은 이미 입주자대표회의가 종래 계약한 업체와 중복되어 입주민들이 위 주차장관리계약을 반대하였을 것이라는 사정을 알면서도 방재실2 출입을 강행하였는지 여부, 이○재, 고○철이 방재실2에서 용역업체 직원들을 동원하여 그 안의 집기류를 옮기고 문에 잠금장치를 설치할 예정이라는 점을 사전에 알고 있었는지 등을 조사하였어야 한다. 그럼에도 피청구인은 청구인이 다른 피의자들과 함께 방재실2에 들어갔다는 사실만으로 곧바로 청구인에게 주거침입죄의 성립을 인정하였으므로 이는 중대한 수사미진이다.
나. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(공동재물손괴등) 혐의 
(1) 집기류 이동행위
경찰이 작성한 이○재에 대한 피의자신문조서에 의하면, 이○재의 지시에 따라 용역업체 직원들은 이 사건 당시 방재실2에 있던 책상과 의자 등 집기류를 방재실2 밖 복도로 옮기고 가져온 새 책상과 의자를 설치하였다. 이후 주민들이 복도에 있던 책상과 의자를 다시 원위치로 원상복귀시키고, 이○재 측이 가져온 집기류는 밖으로 꺼내 창고에 보관한 사실을 인정할 수 있다.
재물손괴죄는 타인의 재물을 손괴 또는 은닉하거나 기타의 방법으로 그 효용을 해하는 경우에 성립하고, 여기에서 재물의 효용을 해한다고 함은 사실상으로나 감정상으로 그 재물을 본래의 사용목적에 제공할 수 없는 상태로 만드는 것을 말한다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010도2269 판결 등 참조). 물건을 바깥으로 옮긴 것만으로는 그 물건에 물질적인 형태의 변경이나 멸실, 감손을 초래하지 않은 채 물건의 효용을 침해하여 본래의 사용목적에 제공할 수 없는 상태로 만들었다고 할 수 없다(대법원 2016. 8. 30. 2016도3369 판결 참조).
따라서 용역업체 직원들이 집기류를 밖으로 옮긴 행위만으로는 재물손괴죄에 해당하지 않으므로, 청구인이 이에 가담하였는지 여부를 살펴볼 필요도 없이 청구인에게 재물손괴죄가 성립하지 않는다.
(2) 전○민과의 공동정범 인정 여부
경찰이 작성한 전○민에 대한 피의자신문조서에 의하면, 전○민은 혼자서 지하 5층의 주차차단기 철거 및 지하 7층에서부터 지상 3층까지의 비상피난계단에 부착된 알에프 카드기 전선을 절단하였으며 이후 청구인, 이○재, 고○철 중 누군가로부터 상가관리사무실이 설치되었다는 연락을 받고 지하 1층 방재실2로 내려왔다. 그 동안 청구인은 방재실2에 들어가 그곳에서 고○철, 이○재와 함께 있었을 뿐, 알에프 카드기 전선 절단이나 주차장 차단기 철거 등 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않았다.
2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서의 공모는 범죄를 공동실행할 의사가 있는 공범자 상호간에 직ㆍ간접적으로 그 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있어야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 참조). 그리고 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자에게 공모공동정범으로서의 죄책을 지우려면, 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 참조). 
청구인이 주차장 관리업무를 개시하고자 한 날 새벽 5시라는 같은 시각에, 전○민이 상가 구분소유자들의 이익을 위하여 아파트 주민들이 사용하는 주차장 진입로에 설치된 주차차단기의 차단봉을 철거하면서 알에프 카드기 전선도 절단한 사실은 인정된다. 그러나 같은 시각 같은 건물 안에 있었고, 주차차단기를 철거하는 것이 청구인의 주차장관리업무 수행에 도움이 된다고 하여 곧바로 청구인이 전○민과 함께 주차차단기 차단봉 철거 및 주차장관리업무와 무관한 알에프 카드기까지 손괴하자는 데에까지 의사의 합의가 이루어졌다고 보기는 어렵고 이를 인정할 만한 증거가 없다.
이처럼 기록상 드러난 사정만으로는 청구인이 전○민에 가담하여 재물을 손괴하였다고 볼 증거가 없으므로, 피청구인으로서는 청구인이 관리업무를 맡은 지하 3층부터 지하 6층까지의 주차장 중 지하 5층에는 아파트 주민들만 사용할 수 있도록 주차장 차단기가 설치되어 있어 자신의 주차관리업무에 방해가 될 것임을 미리 인식하였는지, 청구인이 전○민과 재물손괴에 관한 공모 내지 행위지배를 하였는지 등을 조사하였어야 한다.
그럼에도 피청구인은 청구인이 방재실2에서 상가관리단을 위한 주차장관리업무를 개시하려 할 동안 상가관리단 임원인 전○민이 지하 5층 주차장 주차차단기를 철거하여 청구인의 주차관리업무가 용이해졌다는 정황만으로 알에프 카드기와 주차차단기 손괴에 관하여 재물손괴죄의 공동정범 성립을 인정한 잘못이 있다.
(3) 소결
피청구인이 청구인에게 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(공동재물손괴등) 혐의를 인정한 것은 중대한 수사미진이다.
5. 결론
피청구인의 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진에 따른 자의적인 검찰권의 행사라고 아니할 수 없고, 이로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 따라서 청구인의 심판청구는 이유 있으므로 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.