# 구 수산업법 제81조제1항 제1호 등 위헌소원

## 판시사항

1. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서 이미 헌법재판소의 심판을 거친 종전 사건과 당사자와 심판대상은 동일하나 당해 사건이 다른 경우 일사부재리의 원칙이 적용되는지 여부(소극)
2. 내수면관리자의 수면사용 부동의로 양식어업 면허기간 연장이 불허가된 경우를 손실보상의 대상으로 삼고 있지 아니한 수산업법 제81조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 보상규정’이라 한다)가 재산권을 침해하는지 여부(소극)
3. 이 사건 보상규정이 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서 당사자와 심판대상이 동일하더라도 당해 사건이 다른 경우에는 동일한 사건이 아니므로 일사부재리의 원칙이 적용되지 아니한다.
2. 어업면허부여 즉, 권리설정 당시부터 그 권리에 내재되어 있는 제약이 구체화, 현실화됨에 따라 면허기간 만료 후 연장이 되지 않는다고 하더라도 그로 인하여 재산권에 제한 또는 침해가 가하여졌다고 할 수는 없다. 개정 후의 수산업법이 그 전과는 달리 어업면허 유효기간의 연장이 허가되지 아니한 때에도 법에 열거한 몇 가지의 사유로 인한 불허의 경우에는 면허취소와 같은 기준에 의해서 보상하고 있는 것은 법리에 따른 당연한 논리적 귀결이라기보다는 입법자의 정책적 고려가 반영된 결과라고 할 것이다. 그렇다면, 수면관리자의 동의가 없어서 면허기간을 연장할 수 없거나 연장하더라도 타 법령에 의한 규제가 남아 있어서 실효성이 없는 경우, 그 밖에 당해 수면이 타 법령에 의해 어업을 할 수 없는 수면이라는 이유로 연장을 불허한 경우 이 사건 보상규정에서 보상을 해주지 않는다고 하여도 이를 두고 어업권자의 재산권을 침해하는 것이라고는 할 수 없다.
3. 어업면허 유효기간의 연장을 해주지 않는 경우 보상을 할 것인지 여부나 보상내용을 정함에 있어서 입법자는 넓은 범위의 재량을 가지므로 평등위반의 심사에 있어서 완화된 심사척도가 적용되고 그 결과 현저하게 불합리한 차별이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없게 된다. ‘공익’을 위한 것이라는 점에서 공통적이라는 이유만으로는 모든 연장불허에 대하여 동등하게 보상하여야 한다고 할 당위성은 없으며, 입법자는 그 재량범위 내에서 공익의 구체적 내용과 비중, 보상주체, 재원조달, 관련자들의 이해관계 등을 고려하여 면허기간 연장불허의 사유를 한정하여 이 사건 보상규정을 두었다고 보여지고, 청구인들과 같은 경우 이 사건 보상규정에서 보상의 대상으로 정한 다른 연장불허사유와 달리, 보상하지 않는 것이 현저하게 불합리한 차별이라고 할 수 없다.

재판관 조대현의 별개의견 [1.항 관련]
당사자와 당해 사건이 다르더라도, 심판대상인 법률조항과 쟁점이 같으면 동일한 사건이라고 할 것이지만, 재판관 구성의 변동 등의 사유가 있을 때에는 다시 심판할 수 있다.

재판관 김경일, 재판관 송인준의 반대의견 [1.항 관련]
당해 사건이 다르더라도, 당사자와 심판대상이 동일하고 다시 심판할 사정변경이 있다고 인정되지 아니한 경우에는 일사부재리의 원칙 내지는 기판력에 따라 각하되어야 한다.

재판관 권 성의 반대의견 [1.항 관련]
당사자와 심판대상이 동일하고 당해 사건의 사실관계가 성질상 기본적으로 동일한 종류에 속하는 경우에는 동일한 사건이므로 일사부재리의 원칙에 따라 각하되어야 한다.

재판관 김경일, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 위헌의견 [2., 3.항 관련]
면허기간연장불허사유가 명백히 공익상의 필요에 의한 것임에도 불구하고 이를 수면관리자의 부동의 형식으로 분식하는 행정관청의 보상회피수단을 아무런 제약 없이 방치하는 한 이 사건 보상규정은 사실상 사문화되며 이는 헌법상의 재산권보장규정에 위반되고, 본질적으로 같은 공익상의 필요에 의한 것임에도 별다른 합리적인 이유 없이 ‘5가지 유형의 공익상 사유’에 한하여 보상을 허용하는 이 사건 보상규정은 헌법상의 평등의 원칙에 위반된다.

재판관 권 성의 위헌의견 [2., 3.항 관련]
이 사건 보상규정이 들고 있는 보상사유의 하나인 ‘토지수용법 제3조의 공익사업상 필요한 때’의 공익사업의 종류는 실로 광범위하다. 이처럼 수많은 공익사업을 이유로 어업권의 면허연장을 불허할 때에는 보상을 하면서 이른바 정부의 ‘맑은 물 공급 정책’ 때문에 면허연장이 안될 때에는 보상을 안 해주는 것은, 이 또한 공익사업임을 인정하는 이상, 현저히 불합리하게 이 사건 어업권자들을 차별하는 것이 되어 평등의 원칙에 어긋난다.

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　별지 1. 기재와 같다.
당해사건　1. 대법원 2002다69457(2003헌바115)
2. 대법원 2004다70161, 70178, 70185, 70192, 70208, 70215, 70222, 70239(2005헌바27)
【주　　문】
1. 이 사건 심판청구 중 구 수산업법(2000. 1. 28. 법률 제6257호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항 제5호에 대한 심판청구와 구 내수면어업개발촉진법(2000. 1. 28. 법률 제6255호 내수면어업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제10조 제2항 제1호 후단에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 구 내수면어업개발촉진법(2000. 1. 28. 법률 제6255호 내수면어업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제16조에 의하여 준용되는 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정된 것) 제81조 제1항 제1호는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요
구 내수면어업개발촉진법(이하 ‘내수면법’이라 한다)은 내수면의 양식어업을 촉진하기 위하여 도지사가 내수면관리자의 동의를 얻어 양식어업면허를 할 수 있도록 하면서 내수면에 대한 양식어업면허의 기간을 10년으로 하고 법령의 제한이 없는 경우에는 면허기간을 연장하여 주도록 규정하고 있었다. 이에 따라 청구인들은〔별지 2〕및〔별지 3〕의 기재와 같이 1986. 5.부터 1988. 4.까지 사이에 충주호 또는 안동호의 내수면에 대하여 10년간의 양식어업면허를 받고 가두리 양어시설을 설치하고 양식어업을 하여 왔다.
그런데 1989. 6. 29. 환경청장이 내수면관리자인 한국수자원공사에게 상수원의 수질오염을 이유로 상수원 내수면의 가두리양식어업에 대한 수면사용동의를 자제하여 달라고 요청하였다. 그리고 1990. 8. 1. 내수면법과 수산업법이 개정되어, 어업면허의 연장을 불허할 수 있는 사유로서 “수산업법 제34조 제1항 각 호의 사유” 외에 “다른 법령의 규정에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지되고 있는 수면일 때”를 추가하고, 공익상의 이유로 어업면허의 연장을 허가하지 아니하는 경우에도 보상하도록 하면서 보상대상인 공익상의 사유를 수산업법 제34조 제1항 제1호 내지 제5호의 사유로 제한하였다.
청구인들은 각각 어업면허기간이 만료되기 전에〔별지 2〕의 ④란 및〔별지 3〕의 ⑤란과 같이 어업면허기간 연장허가를 신청하였으나 한국수자원공사의 동의를 받지 못하여〔별지 2〕의 ⑤란 및〔별지 3〕의 ⑥란과 같이 연장허가를 받지 못하였다.
청구인들은 국가 등을 상대로 손실보상청구를 하였으나 모두 패소판결이 확정되었다.〔별지 2〕기재 청구인들은 국가를 상대로 손실보상청구를 하였으나 2002. 10. 14. 대전고등법원 99나2896 판결로 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정된 수산업법상 손실보상청구권이 인정되지 아니한다는 이유로 패소판결을 선고받았다. 그들은 대법원에 상고하고(2002다69457) 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정된 것, 이하 같다) 제81조 제1항 제1호, 구 수산업법(2000. 1. 28. 법률 제6257호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조 제1항 제5호에 대한 위헌제청신청(대법원 2002카기200)을 하였으나, 대법원은 2003. 12. 12. 위 청구인들의 상고를 기각함과 아울러 위 위헌제청신청을 기각하였다. 이에 위 청구인들은 2003. 12. 29. 수산업법 제81조 제1항 제1호, 구 수산업법 제34조 제1항 제5호에 대하여 이 사건 2003헌바115 헌법소원심판을 청구하였다.
〔별지 3〕기재 청구인들은 대한민국ㆍ한국수자원공사 등을 상대로 손실보상 내지 손해배상을 청구하는 소송을 제기하였으나, 수산업법상 손실보상청구권이 인정되지 아니하고 수면관리자의 수면사용 부동의와 어업면허기간 연장 불허가처분이 위법하다고 볼 수 없다는 이유로 패소판결을 선고받고(서울지방법원 2002가합33125 등, 서울고등법원 2004나18509 등), 대법원에 상고하고(대법원 2004다70161 등) 수산업법 제81조 제1항 제1호, 구 수산업법 제34조 제1항 제5호에 대한 위헌제청신청(대법원 2005카기10)을 하였다. 그러나 대법원은 2005. 3. 10. 위 청구인들의 상고를 기각함과 아울러 위 위헌제청신청을 기각하였다. 이에 위 청구인들은 2005. 3. 30. 수산업법 제81조 제1항 제1호, 구 수산업법 제34조 제1항 제5호 및 구 내수면법 제10조 제2항 제1호 후단에 대하여 이 사건 2005헌바27 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상
가. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 구 내수면법 제16조에 의하여 내수면어업에 준용되는 수산업법 제81조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 보상규정’이라고 한다), 구 수산업법 제34조 제1항 제5호 및 구 내수면법 제10조 제2항 제1호 후단이 헌법에 위반되는지 여부이다.
나. 심판대상 
법률조항구 내수면어업개발촉진법(2000. 1. 28. 법률 제6255호 내수면어업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제16조(준용) 이 법에 특별한 규정이 없는 사항은 수산업법이 정하는 바에 의한다.
수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정된 것) 제81조(보상) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 사유로 인한 처분에 의하여 손실을 입은 자는 그 처분을 행한 행정관청에 대하여 보상을 청구할 수 있다.
1. 제34조 제1항 제1호 내지 제5호와 제35조 제8호(제34조 제1항 제1호 내지 제5호에 해당하는 경우에 한한다)의 규정에 해당되는 사유로 인하여 면허ㆍ허가 또는 신고한 어업에 대한 처분을 받았거나 당해 사유로 인하여 제14조의 규정에 의한 어업면허의 유효기간의 연장이 허가되지 아니한 때. 다만, 제34조 제1항 제1호 내지 제3호(제45조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 준용되는 경우를 말한다)의 규정에 해당하는 사유로 인하여 허가 또는 신고한 어업이 제한되는 경우를 제외한다.
구 수산업법(2000. 1. 28. 법률 제6257호로 개정되기 전의 것) 제34조(공익상 필요에 의한 면허어업의 제한 등) ① 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장은 다음 각 호의 1에 해당할 때에는 면허한 어업을 제한 또는 정지하거나 어선을 계류할 수 있다.
 5. 토지수용법 제3조의 공익사업상 필요한 때
구 내수면어업개발촉진법(2000. 1. 28. 법률 제6255호 내수면어업법으로 개정되기 전의 것) 제10조(어업의 유효기간) ② 도지사는 어업의 면허유효기간이 만료되어 어업권자의 신청이 있을 때에는 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있을 경우를 제외하고는 제1항의 기간 내에서 면허기간의 연장 허가를 하여야 한다.
1. 수산업법 제34조 제1항 각 호에 해당하는 사유가 있거나 연장허가를 하고자 하는 수면이 다른 법령의 규정에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지되고 있는 수면일 때

3. 청구인들의 주장, 위헌제청신청 기각결정의 이유, 관계기관 등의 의견 요지
가. 청구인들의 주장
(1) 1990. 8. 1. 개정 전의 구 내수면법에 의하면 특단의 사정이 없는 한 면허어업의 유효기간을 연장해 주었으며, 공익상 필요에 의한 면허 취소시에는 보상청구권이 인정되었는데, 1990. 8. 1. 수산업법과 구 내수면법이 개정되면서 다른 법령에 의해 수면을 사용할 수 없는 경우에는 면허기간을 연장해주지 않도록 하면서 보상청구권도 부인한 것은 소급입법에 의해 재산권을 침해하는 것이다.
(2) 이 사건 보상규정은 ‘공익상 필요’에 의하여 면허 기간 연장이 불허된 여러 가지 경우 중에서도 같은 항에 규정된 사유로 인한 경우에만 손실보상청구권을 인정하고, 그 밖의 경우에는 보상의 필요성과 상당성이 위 사유 이상이라 하더라도 손실보상청구권을 인정하지 않음으로써, 합리적 이유 없이 후자를 전자보다 불리하게 차별대우한 것으로서 평등의 원칙(헌법 제11조 제1항)에 반한다.
(3) 공익상 필요에 의해 권리를 제한하면서도 손실보상청구권을 인정하지 않는 것은 재산권의 보장에 관한 헌법규정(헌법 제23조 제1항ㆍ제3항)에 위배된다.
(4) 면허어업의 시설규모, 그 가액 및 시설용도의 비대체성 등에 비추어 면허기간이 연장되지 않는 경우에 보상청구권을 인정하지 않는 것은 그 어업권자의 생활기반을 상실하게 함으로써, 헌법이 지향하는 어업의 보호ㆍ육성 및 어민의 권익보호에 역행하는 것이고, 또 이들 면허어업, 특히 유효기간이 긴 양식어업 등의 경우에는 그것이 지역경제에 미치는 영향에 비추어 볼 때, 지역경제의 육성에도 역행하는 것이라 할 것이므로 이 사건 보상규정은 어업의 보호ㆍ육성 및 어민의 권익보호와 지역경제육성에 관한 헌법규정(헌법 제123조)에도 위배된다.
(5) 가두리양식장에 대한 보상을 모두 지방자치단체가 할 경우 지방자치단체에 과도한 부담을 준다. 이들 면허어업자들에 대한 면허기간 연장불허는 상수원 수질보전 등 환경보호라는 국가시책에 따른 것인데, 개정법은 과거 국가에게 보상책임을 지우던 것을 지방자치단체의 책임으로 변경하였는바, 이는 헌법 제117조 제1항이 보장하는 지방자치정신에 위배되는 것이다.

나. 대법원의 위헌제청신청 기각결정 이유
대법원은 별다른 이유 기재 없이 청구인들의 위헌제청신청을 기각하였다.

다. 해양수산부장관의 의견
(1) 헌법재판소는 이 사건 보상규정에 대하여 이미 2001. 3. 21. 선고 99헌바81ㆍ82ㆍ83ㆍ101ㆍ102ㆍ103, 2000헌바1ㆍ18(병합) 사건(이하 ‘99헌바81등 사건’이라 한다)과 2002. 12. 18. 선고 2002헌바17ㆍ18ㆍ19ㆍ20ㆍ21ㆍ22ㆍ28ㆍ60(병합) 사건(이하 ‘2002헌바17등 사건’이라 한다)에서 합헌결정을 선고하였는바, 이 사건 헌법소원은 “헌법재판소는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없다”는 헌법재판소법 제39조의 규정에 위배되므로 각하되어야 한다.
(2) 이 사건 보상규정 및 구 수산업법 제34조 제1항 제5호의 위헌 여부와 관련하여, 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 구 수산업법은 면허기간 연장불허가의 경우에는 손실보상을 인정하지 않았음에 비하여 개정법은 일정한 사유에 의한 면허기간 연장 불허가의 경우 손실보상을 하여 주도록 하는 것으로 규정되어 있으므로 위 조항에 의하여 소급적으로 재산권을 박탈하였다고 할 수 없다.
(3) 헌법 제23조 제1항에 의한 재산권 보장의 객체가 되는 재산권에 어업권도 포함되나, 단순한 이익, 기회, 기대, 수익의 가능성은 여기에 포함되지 않는다. 어업면허는 면허를 받은 사람에게 장기간에 걸쳐 권리를 설정하여 주는 이른바 특허로서 그 유효기간이 만료됨에 따라 당연히 소멸되고 면허기간의 연장(갱신)은 실질적으로 권리의 설정과 동일한 점에 비추어 보면, 어업면허기간의 연장 불허가는 기존의 어업면허를 소멸시키는 처분이 아니라 새로운 면허(면허기간을 제외한 나머지 사항이 기존 어업면허와 같은 것)를 설정하여 달라는 신청을 거부하는 처분이라고 할 것이고, 따라서 이로 인하여 침해되는 것은 기존의 어업권이 아니라 새로운 어업면허를 받을 것에 대한 단순한 기대에 불과하다고 할 것이다.
(4) 생활용수의 수질보전을 위하여 일반적으로 수면의 사용을 제한함에 따라 면허기간이 더 이상 연장되지 않는 것은 이 사건 보상규정에 규정된 사유들보다는 훨씬 ‘일반적’인 사유라 할 수 있고, 구 내수면법이 면허 부여시 및 연장시 수면관리자의 동의를 요하도록 규정한 것은 이와 같은 기타의 중요공익 등을 보호하기 위한 것이라는 점을 고려할 때, ‘공익’을 위한 점에서 공통적이라는 이유만으로는 모든 연장불허에 대하여 동등하게 보상하여야 한다고 할 당위성은 없으며, 입법자는 그 재량범위 내에서 공익의 구체적 내용과 비중, 보상주체, 재원조달, 관련자들의 이해관계 등을 고려하여 면허기간 연장불허의 사유를 한정하여 보상규정을 마련한 것이므로 이 사건 보상규정이 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

4. 적법요건에 관한 판단
가. 헌법재판소법 제39조(일사부재리)에 위배되는지 여부
(1) 헌법재판소는 종전 사건(99헌바81등, 2002헌바17등)에서 이 사건 보상규정이 헌법에 위반되지 아니한다고 결정하였으나, 청구인 정○택(2002헌바17등 사건의 청구인 정○택과 동일인이다)을 제외하고는, 종전 사건의 당사자들과 이 사건의 당사자들이 다르므로 동일사건이라고 할 수 없다. 그리고 청구인 정○택의 경우 종전 사건(2002헌바17등 사건)의 당해 사건은 충북 ○○읍 소재 ○○저수지에 대한 양식어업면허기간 연장 불허가에 관한 손실보상청구사건이고 이 사건의 당해 사건은 충주호에 대한 양식어업면허기간 연장 불허가에 관한 손실보상청구사건이어서 당해 사건의 내용이 다르므로 헌법재판소법 제39조의 동일사건이라고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 보상규정에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제39조의 일사부재리의 원칙에 위배되지 아니한다고 할 것이다.
이에 대하여는 관여 재판관 6인이 찬성하였고, 재판관 조대현의 별개의견, 재판관 김경일, 재판관 송인준의 반대의견, 재판관 권 성의 반대의견이 있다.

(2) 재판관 조대현의 별개의견
이 사건 보상규정에 대한 심판청구가 헌법재판소법 제39조에 위반되지 아니한다는 결론에는 동의하지만 그 이유를 다르게 생각한다.
헌법재판소법 제39조는 “이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없다”고 규정하고 있는데, “동일한 사건”인지의 여부는 심판의 종류에 따라 구분하여 판단하여야 한다. 구체적인 분쟁의 해결을 목적으로 하는 탄핵심판ㆍ정당해산심판ㆍ권한쟁의심판과 구체적인 기본권의 침해 여부를 심판대상으로 삼는 권리구제형 헌법소원심판에서는 당사자와 쟁점 및 사실관계까지 동일하여야 동일한 사건이라고 할 수 있을 것이다. 그러나 법률의 위헌 여부를 심판대상으로 삼는 심판에서는 당사자나 재판의 전제가 되는 당해 사건의 여하에 따라 심판내용이 달라지는 것이 아니므로 심판대상인 법률조항과 쟁점이 동일하면 동일한 사건에 해당된다고 보는 것이 상당하다. 종전 사건(99헌바81등, 2002헌바17등)과 이 사건은 모두 심판대상인 법률조항과 쟁점이 동일하므로 동일한 사건에 해당된다고 할 수 있다.
그러나 헌법재판소법 제39조는 동일한 사건의 재심판을 절대적으로 금지하는 것이 아니라 동일한 내용의 심판을 불필요하게 반복하지 말라는 취지라고 보아야 한다. 헌법재판소법 제23조 제2항 제2호에 따라 헌법재판소가 종전에 판시한 견해를 변경할 필요가 있을 때에는 물론이고, 종전 심판 후에 법률 해석의 여건이 변경되었거나 재판관의 구성에 변동이 생기는 등의 사유로 다시 심판할 필요가 있을 때에는, 동일한 사건이라 하여도 헌법재판소의 판단에 따라 다시 심판할 수 있다고 보아야 한다.
2개의 종전 결정은 모두 위헌의견 5인, 합헌의견 4인으로서 위헌정족수에 미달되어 합헌으로 선고되었고, 종전 결정 후에 재판관 3인이 변경되어, 이 사건 심판청구에 대하여 다시 심판할 필요가 있다고 할 것이므로, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제39조에 위반된다고 할 수 없다.

(3) 재판관 김경일, 재판관 송인준의 반대의견
이 사건 보상규정에 대한 청구인 정○택의 심판청구는 헌법재판소가 2002. 12. 18. 선고한 2002헌바17등 사건과 당사자와 심판대상 법률조항 및 심판청구의 유형이 동일하고, 다시 심판할 사정변경이 있다고 인정되지도 아니한다. 따라서 청구인 정○택의 위 심판청구는 헌법재판소법 제39조의 일사부재리원칙 내지는 헌법재판소결정의 기판력에 따라 부적법 각하되어야 할 것이다. 그 밖의 자세한 이유는 헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 2000헌바48 사건의 결정문 중 ‘재판관 김경일, 재판관 송인준의 각하의견’에 설시된 판시이유(공보 58, 81)를 인용한다.

(4) 재판관 권 성의 반대의견
헌법재판소법 제39조의 “동일한 사건”을 해석함에 있어서 전후의 두 사건을 비교하여 당사자와 심판대상인 법률이 동일하고 두 당해 사건의 사실관계가 성질상 기본적으로 동일한 종류에 속하는 경우에는 전후 두 사건의 동일성을 인정하는 것이 법률의 위헌 여부를 심사하는 재판의 본질에 비추어 합당하다고 할 것인바, 이 사건 보상규정에 대한 청구인 정○택의 심판청구와 헌법재판소가 2002. 12. 18. 선고한 2002헌바17등 사건은 바로 이와 같은 경우에 해당하여 이 사건은 이미 심판을 거친 2002헌바17등 사건과 동일한 사건이라고 할 것이므로 청구인 정○택의 위 심판청구는 헌법재판소법 제39조에 위반된 부적법한 청구로서 각하되어야 할 것이다. 그 밖의 자세한 이유는 위 2000헌바48 사건의 결정문 중 ‘재판관 권 성의 각하의견’에 설시된 판시이유(공보 58, 82)를 인용한다.

나. 구 수산업법 제34조 제1항 제5호구 수산업법 제34조 제1항 제5호는 면허어업을 제한ㆍ정지할 수 있는 사유의 하나로서 ‘토지수용법 제3조의 공익사업상 필요한 때’를 규정하고 
있다.
이 사건 당해 사건들은 면허기간의 연장을 불허한 처분 자체를 다투는 것이 아니라 손실보상금 또는 손해배상금을 청구하고 있는 사건들이므로, 면허어업제한에 관한 구 수산업법 제34조 제1항 제5호의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다.
따라서 구 수산업법 제34조 제1항 제5호는 재판의 전제성이 없으므로 그 조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
다. 구 내수면법 제10조 제2항 제1호 후단 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률에 대한 위헌제청신청을 하여 그 신청이 기각 또는 각하된 때에만 청구할 수 있는 것이므로 청구인이 법원에 위헌제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이다(헌재 1997. 8. 21. 93헌바51, 판례집 9-2, 177, 188 ; 헌재 1999. 12. 23. 99헌가5등, 판례집 11-2, 703, 715 등).
그런데 2005헌바27 사건의 청구인들은 구 내수면법 제10조 제2항 제1호에 대하여는 위헌제청신청을 하지도 아니한 채 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구를 하고 있으므로, 위 조항에 대한 심판청구 부분은 부적법하다.

5. 이 사건 보상규정의 위헌 여부에 대한 판단
가. 헌법재판소는 2001. 3. 21. 선고 99헌바81등 사건에서 이 사건 보상규정에 관하여 위헌결정을 위한 정족수 미달로 합헌결정(판례집 13-1, 577, 577-625)을 하였고, 그 후 2002. 12. 18. 선고 2002헌바17등 사건에서도 위 99헌바81등 사건의 판시이유를 인용하여 다시 합헌결정(공보 76, 55-63)을 하였는데, 그 합헌의견의 요지는 다음과 같다.
(1) 당해 사건들은 모두 내수면에서 양식어업을 하던 청구인들이 면허기간 연장신청을 하였으나 허가되지 않자, 국가를 상대로 보상금을 청구한 사건으로서, 이러한 불허처분은 당해 수면이 구 내수면법 제10조 제2항 제1호의 ‘다른 법령의 규정에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지되고 있는 수면’임을 근거로 하였다. 그런데 당해 수면이 다른 법령에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지된다는 이유로 면허기간의 연장이 불허된 경우 이 사건 보상규정의 보상대상에 포함되지 않을 뿐 아니라, 이 사건 보상규정을 준용 또는 유추적용하여 손실보상청구권을 인정할 수도 없다고 할 것이므로 청구인들과 같은 경우에는 이 사건 보상규정에 의한 보상청구권이 인정될 수 없다.
(2) 재산권 침해 여부
(가) 이 사건에서와 같은 어업면허 부여 즉, 권리설정 당시부터 그 권리에 내재되어 있는 제약이 구체화, 현실화됨에 따라 면허기간 만료 후 연장이 되지 않는다고 하더라도 그로 인하여 재산권에 제한 또는 침해가 가하여졌다고 할 수는 없다. 따라서 면허기간 연장을 해주지 않는 경우 보상을 해주어야 할 법리적 요청이 있는 것은 아니다.
개정 후의 수산업법이 그 전과는 달리 어업면허 유효기간의 연장이 허가되지 아니한 때에도 법에 열거한 몇 가지의 사유로 인한 불허의 경우에는 면허취소와 같은 기준에 의해서 보상하고 있는 것은 면허기간의 연장불허를 면허취소가 있는 것과 같은, 즉 수익적 행정행위의 철회ㆍ변경이 있는 것과 같은 취급을 하고 있는 셈인데, 이는 법리에 따른 당연한 논리적 귀결이라기보다는 위와 같은 제반사항에 대한 입법자의 정책적 고려가 반영된 결과라고 할 것이다.
그렇다면, 수면관리자의 동의가 없어서 면허기간을 연장할 수 없거나 연장하더라도 타 법령에 의한 규제가 남아 있어서 실효성이 없는 경우, 그 밖에 당해 수면이 타 법령에 의해 어업을 할 수 없는 수면이라는 이유로 연장을 불허한 경우 이 사건 보상규정에서 보상을 해주지 않는다고 하여도 이를 두고 어업권자의 재산권을 침해하는 것이라고는 할 수 없다.
(나) 면허기간 연장불허는 장래에 향한 것으로서 새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 적용되게 하는 것이 아니므로 소급입법에 의한 재산권의 제한이나 침해가 있다고 할 수는 없는 것이다.
(3) 평등권 침해 여부
어업면허 유효기간의 연장을 해주지 않는 경우 보상을 할 것인지 여부나 보상내용을 정함에 있어서 입법자는 넓은 범위의 재량을 가지므로 평등위반의 심사에 있어서 완화된 심사척도가 적용되고 그 결과 현저하게 불합리한 차별이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없게 된다.
이 사건 보상규정에서 열거하고 있는 사유의 경우는 면허기간 연장불허가 개별적으로 이루어지므로 어떤 수면이 규정된 사유에 해당됨으로써 발생하는 불이익도 특정적ㆍ개별적인 반면, 다른 법령에 의한 규제 등으로 인하여 연장이 불허되는 경우는 원칙적으로 입법자가 어떠한 입법목적을 가지고 설정한 일반적인 기준에 따라 수면 또는 수면이 위치한 토지의 사용을 규제함에 따르는 것이므로 불이익은 보다 ‘일반적’이며 보상대상도 상대적으로 확대된다.
공공용 내수면에 관한 양보될 수 없는 중요공익인 생활용수의 수질보전을 위해서 일반적으로 수면의 사용을 제한함에 따라 면허기간이 더 이상 연장되지 않는 것은 이 사건 보상규정에 규정된 사유들보다는 훨씬 ‘일반적’인 사유라 할 수 있으며, 구 내수면법이 면허 부여시 및 연장시 수면관리자의 동의를 요하도록 규정한 것은 이와 같은 중요공익을 보호하기 위한 것이다.
결국, ‘공익’을 위한 것이라는 점에서 공통적이라는 이유만으로는 모든 연장불허에 대하여 동등하게 보상하여야 한다고 할 당위성은 없으며, 입법자는 그 재량범위 내에서 공익의 구체적 내용과 비중, 보상주체, 재원조달, 관련자들의 이해관계 등을 고려하여 면허기간 연장불허의 사유를 한정하여 이 사건 보상규정을 두었다고 보여지고, 청구인들과 같은 경우 이 사건 보상규정에서 보상의 대상으로 정한 다른 연장불허사유와 달리, 보상하지 않는 것이 현저하게 불합리한 차별이라고 할 수 없으므로 이 사건 보상규정이 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
나. 이 사건 보상규정에 관하여 위 합헌결정과 달리 판단하여야 할 특별한 사정변경이 있다고 인정되지 아니하므로 그 결정을 그대로 유지하고 위 99헌바81등 사건에서 판시한 이유(판례집 13-1, 577, 599)를 이 사건에 인용한다.
이 점에 대해서는 관여 재판관 5인이 찬성하였고, 재판관 김경일, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견과 재판관 권 성의 반대의견이 있다.

다. 재판관 김경일, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견
(1) 이 사건 보상규정은 이 사건 가두리양식업과 같은 내수면어업에 관한 한 실제 적용될 여지가 규정취지와는 달리 대폭 줄어들 치명적인 흠을 안고 있다.
내수면에서의 어업면허는 면허권 설정 당시는 물론 그 후 연장허가를 할 때도 수면관리자의 동의가 있어야 하는바, 비록 실질적으로는 ‘5가지 유형의 공익상 사유’로 기간연장이 불허되는 것이어서 이 사건 보상규정에 따라 보상을 받을 수 있는 사안임에도 만약 행정관청이 불허처분의 사유를 ‘5가지 유형의 공익상 사유’로 삼지 아니하고, 수면관리자의 부동의를 그 사유로 삼는다면 그 부동의는 구 내수면법 제10조 제2항 제1호 후단의 ‘다른 법령의 규정에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지되고 있는 수면일 때’로 해석되어 이 사건 보상규정에 해당되지 않게 되고 따라서 보상을 받지 못하게 되는데, 이처럼 행정관청이 공익상 사유와는 아무런 관계가 없는 양 수면관리자의 부동의만 내세운다면 이 사건 보상규정은 있어도 없는 규정이 되고 만다.
(2) 이 사건 청구인들에 대한 면허기간 연장불허가 주로 수면관리자의 부동의를 처분사유로 삼은 것이긴 하지만 맑은 물 공급대책이라고 하는 공익상 사유가 실질적인 배경이다. ‘5가지 유형의 공익상 사유’의 하나인 수산자원의 증식ㆍ보호상 필요한 때라 함은 맑은 물 공급을 위하여 필요한 때와 다름없이 수질보전과 관계되는 것이고 나머지 유형의 공익상 필요라는 것도 그것이 이루어지는 곳이 바로 동일한 생활용수공급원인 이 사건 내수면인 점에서 이 사건 공익상의 필요와 나누어 생각할 수 없다.
(3) 가두리 양식어업은 막대한 자금이 투자되고 이익회수의 싸이클이 길며 실험적 사업이어서 영세 농어민들이 참여를 꺼렸던 사업이었는데 정부가 내수면어업개발촉진법이라는 특별법을 만들어서까지 적극 권장한 정책사업이었다는 점을 보면 이 사건 보상규정을 단순히 국민에게 혜택을 부여하는 법률로서만 볼 수 없으며, 유효기간이 만료되었으나 앞서 본 사유로 사실상 당연히 기대되었던 기간연장이 되지 못하게 된 것에 대한 보상적 성격의 규정임을 결코 간과해서는 안 된다.
(4) 기간연장불허사유가 명백히 공익상의 필요에 의한 것임에도 불구하고 이를 수면관리자의 부동의 형식으로 분식하는 행정관청의 보상회피수단을 아무런 제약 없이 방치하는 한 이 사건 보상규정은 사실상 사문화되며 이는 헌법상의 재산권보장규정에 위반되고, 본질적으로 같은 공익상의 필요에 의한 것임에도 별다른 합리적인 이유 없이 ‘5가지 유형의 공익상 사유’에 한하여 보상을 허용하는 이 사건 보상규정은 헌법상의 평등의 원칙에 위반된다.
(5) 그 밖의 자세한 이유는 종전 99헌바81등 사건의 결정문 중 ‘재판관 김경일, 재판관 송인준의 의견(판례집 13-1, 577, 616)’에 설시된 판시이유를 인용한다.

라. 재판관 권 성의 반대의견
(1) 이 사건 보상규정은 평등권을 침해하여 위헌임을 면할 수 없다.
이 사건 보상규정이 들고 있는 보상사유의 하나인 수산업법 제34조 제1항 제5호는 “토지수용법 제3조의 공익사업상 필요한 때”라고 규정하고 있는데 토지수용법 제3조가 열거하고 있는 공익사업의 종류는 실로 광범위하고 생각할 수 있는 거의 모든 공익사업을 망라하고 있는 것이 아닌가라고 생각할 정도인데, 이처럼 수많은 공익사업을 이유로 어업권의 면허연장을 불허할 때에는 보상을 하면서 이른바 정부의 ‘맑은 물 공급 정책’때문에 면허연장이 안될 때에는 보상을 안 해주는 것은, 정부의 맑은 물 정책사업 또한 공익사업임을 인정하는 이상, 이것은 현저히 불합리하게 이 사건 어업권자들을 차별하는 것이 되어 평등의 원칙에 어긋난다.
(2) 토지수용법 제3조의 공익사업과 정부의 맑은 물 공급 사업 사이에는 공익의 관점에서 볼 때에 아무런 차이가 없는 것이다.
(3) 어업권은 본래 유효기간이 경과하면 자동적으로 소멸하는 권리라는 것에 터잡아 그 보상가치를 회의하는 것은, 그러한 성질에도 불구하고 이 사건 보상규정이 이미 보상의 길을 매우 광범위하게 열어놓고 있다는 점, 수산업법 제14조 제2항과 내수면법 제10조 제2항이 일정한 사유가 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 어업권면허의 연장을 허가하여야 한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 합당하다고 볼 수 없다.
(4) 그 밖의 자세한 이유는 종전 99헌바81등 사건의 결정문 중 ‘재판관 권 성의 의견(판례집 13-1, 577, 614)’에 설시된 판시이유를 인용한다.

6. 결　론
이상의 이유로 이 사건 심판청구 중 구 수산업법 제34조 제1항 제5호에 대한 심판청구와 구 내수면법 제10조 제2항 제1호 후단에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고 이 사건 보상규정은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.

재판장　윤영철(재판관) 권　성 김효종 송인준 주선회 전효숙이공현 조대현(주심)
〔별지 1〕 청구인 명단：생략 (2003헌바115)
청 구 인　정○택 외 3인
청구인들 대리인 법무법인　신촌
담당변호사　김문희 외 1인
청구인 정○택, 엄○태의 대리인 변호사 이석연(2005헌바27)
청 구 인　전○자 외 30인
청구인들 대리인 변호사　장기욱 외 1인
법무법인　동래
담당변호사　조성래
청구인 김○정, 박○언, 진○기의 대리인  변호사　윤영선
〔별지 2〕 면허내역표(2003헌바115 사건)
〔별지 3〕 면허내역표(2005헌바27 사건)