# 공직선거법 제112조 등 위헌소원

## 판시사항

가.‘연고가 있는 자’, ‘후보자가 되고자 하는 자’, ‘기부행위’ 개념이 불명확하여 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것, 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제257조 제1항 제1호의 ‘제113조 제1항’ 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극) 

나.예외적으로 허용되는 기부행위(구 공직선거법 제112조 제2항 제6호)와, ‘통상적인 범위에서 제공하는 음식물 또는 음료’의 금액범위(구 공직선거법 제112조 제3항)를 중앙선거관리위원회규칙으로 정하도록 한 것이 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부(소극) 

다.기부행위 제한의 적용을 받는 자에 ‘후보자가 되고자 하는 자’까지 포함하면서 기부행위의 제한기간을 폐지하여 상시 제한하도록 한 이 사건 법률조항이 일반적 행동자유권 등을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가.‘연고가 있다’는 표현이 추상적이기는 하나, 기부행위를 제한하는 입법의 취지와 다른 조항과의 연관성, 입법 기술상의 한계 등을 고려할 때 건전한 일반 상식을 가진 자에 의하여 의미가 파악되기 어렵다고 보기 힘들며, 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 적용 단계에서 다의적으로 해석될 소지도 적다. 

‘후보자가 되고자 하는 자’는 당사자의 주관에 의해서만 판단하는 것이 아니라 후보자 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 그 해당 여부를 판단하고 있으며, 문제되는 당해 선거를 기준으로 하여 기부 당시 후보자가 되려는 의사를 인정할 수 있는지를 판단하면 될 것이다. 

‘기부행위’의 개념에 관하여 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제112조 제1항은 “금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위”로 정의하고 있는데, 그 자체로도 의미가 명확히 해석될 수 있을 뿐만 아니라, 예외적으로 허용되는 기부행위로 제2항에 예시된 내용과 대비하여 보면, 충분히 금지되는 기부행위가 어떤 것인지 파악할 수 있다. 

따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 

나. 금지되는 기부행위의 예외사유로서 구 공직선거법 제112조 제2항 제6호가 ‘그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위’를 규정하고 있으나, 같은 항 제1호 내지 제4호에서 금지되지 않는 기부행위의 예를 구체적으로 예시하고 있으므로, 법률 그 자체에 이미 중앙선거관리위원회규칙으로 규정될 내용 및 범위의 기본적 사항이 구체적이고도 명확하게 나와 있다. 또한 같은 조 제3항은 ‘통상적인 범위에서 제공하는 음식물 또는 음료’의 금액범위를 중앙선거관리위원회규칙으로 정하도록 하고 있는데, 같은 조항은 ‘통상적인 범위에서 제공하는 음식물 또는 음료’를 “일상적인 예를 갖추는 데 필요한 정도로 현장에서 소비될 것으로 제공하는 것을 말하며, 기념품 또는 선물로 제공하는 것은 제외한다.”라고 정의하고 있다. 따라서 위 조항들 자체에서 중앙선거관리위원회규칙으로 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있을 것이므로, 이 사건 법률조항은 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다. 

다.기부행위의 제한은 부정한 경제적 이익을 제공함으로써 유권자의 자유의사를 왜곡시키는 행위를 범죄로 처벌하여 선거의 공정성을 보장하기 위한 규정으로 입법목적의 정당성 및 기본권 제한 수단의 적절성이 인정된다. 그리고 공직선거법 제113조 제1항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분은 모든 기부행위를 언제나 금지하는 것이 아니고, 기부행위가 제112조 제2항 각 호의 예외사유에 해당하거나 정당행위로서 사회상규에 위배되지 아니하면 위법성이 조각되어 허용될 수도 있는 점 등을 감안하면 최소침해성 요건을 갖추었다. 선거의 공정이 훼손되는 경우 후보자 선택에 관한 민의가 왜곡되고 대의민주주의제도 자체가 위협을 받을 수 있는 점을 감안하면 법익 균형성 요건도 준수하였다. 따라서 이 사건 법률조항은 일반적 행동자유권 등을 침해하지 아니한다. 

재판관 이정미, 재판관 김이수의 반대의견 

연고(緣故)라는 표현은 구체적인 내용이나 범위를 쉽게 판단하기 어려운 추상적 표현이므로 형사처벌의 구성요건으로서 사용되기에 부적절하며, 선거구민과 어떻게 관련된 사람들이 이에 해당하는지 예측하기 어려우므로 법집행자의 자의적인 해석ㆍ적용의 가능성을 내포하고 있다. ‘선거구민과 연고가 있는 자’에 대한 대법원의 해석에 의하더라도 어느 범위의 혈연적 관계인지, 어떤 인간적 관계인지, 의사 결정에 간접적으로 영향을 미칠 수 있는 가능성은 어느 정도의 것을 말하는지 등 구체적인 내용을 예견하기는 어려워 법관의 보충적 해석으로 불명확성이 해소되었다고 볼 수도 없다. 따라서 ‘연고가 있는 자’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 

기부행위가 금지되는 자를 ‘후보자가 되고자 하는 자’까지 포함하여 폭넓게 규정하면서도 기부행위와 당해 선거와의 관련성 여부를 묻지 않고 그 기부행위의 제한기간조차 두지 않은 것은, 일반 국민으로 하여금 선거와 전혀 근접하지 않은 시기에 입후보 여부가 전혀 정하여지지 않은 상태에서도 기부행위를 할 권리를 박탈하는 것이 되고, 나아가 자신의 출신지 등 연고지에 기부행위를 한 자는 그 지역에서의 장래의 모든 선거에 출마할 수 없게 하는 가능성까지 발생하게 한다. 따라서 이 사건 법률조항은 개인의 행복추구권에 대한 제한에 있어서 침해의 최소성을 충족시키지 못하고, 법익의 균형성 요건도 충족시키지 못하므로, 과잉금지원칙에 반한다.

## 심판대상조문

공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제257조 제1항 제1호의 ‘제113조 제1항’ 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분

## 참조조문

헌법 제10조, 제12조, 제13조, 제37조 제2항, 제116조 제1항 
공직선거법법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제113조 제1항 
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정되기 전의 것) 제112조

## 참조판례

나. 헌재 1997.  9. 25. 96헌가16, 판례집 9-2, 312, 323헌재 2000.  7. 20. 99헌가15, 판례집 12-2, 37, 46 
나., 다. 헌재 2010. 9. 30. 2009헌바201, 공보 168, 1684, 1689-1694 
다. 헌재 1997. 11. 27. 96헌바60, 판례집 9-2, 629, 643헌재 2009.  4. 30. 2007헌바29등, 판례집 21-1하, 108, 122

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 권○을대리인 법무법인 중원      담당변호사 이상선 
당해사건 대법원 2012도15603 공직선거법위반 

[주 문]
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제257조 제1항 제1호의 ‘제113조 제1항’ 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 

[이 유]
1. 사건개요 
청구인은 2012. 4. 11. 실시된 제19대 국회의원선거 안동시 지역구에 예비후보로 등록한 사람으로, 2012. 9. 7. 대구지방법원 안동지원에서 ‘2011. 12. 1. 15:00경 서울 영등포구 여의도동에 있는 국회 사무총장 집무실에서, 안동시 ○○동에 거주하는 피고인의 지인 김○한과 안동의 지역 정치상황 등에 대하여 이야기를 하면서 “조만간 사표를 내고 안동으로 내려가 선거를 준비하겠다.”라고 피고인의 출마 계획을 말하던 중 현금 50만 원이 든 봉투를 김○한에게 건네주어 기부행위를 하였다.’는 내용의 공직선거법위반죄로 벌금 80만 원을 선고받았다(대구지방법원 안동지원 2012고합70). 청구인은 항소심(대구고등법원 2012노580)을 거쳐 상고심(대법원 2012도15603) 계속 중, 기부행위를 원칙적으로 금지하고 있는 공직선거법 제112조, 제113조 제1항, 제257조 제1항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2012초기632), 대법원은 2013. 3. 28. 이를 기각하는 한편, 같은 날 청구인의 상고를 기각하였다. 이에 청구인은 2013. 4. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 공직선거법 제112조, 제113조 제1항, 제257조 제1항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그런데 당해 사건의 전제가 되는 부분은 공직선거법 제257조 제1항 제1호 중에서 후보자 등에 대하여 기부행위를 제한하고 있는 제113조 제1항에 관한 부분이다. 또한 청구인은 문제가 된 기부행위를 할 당시에 ‘후보자가 되고자 하는 자’였으므로, 이 사건 심판대상을 위 조항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 관한 부분으로 한정한다. 
그러므로 이 사건 심판대상은 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제257조 제1항 제1호의 ‘제113조 제1항’ 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 하고, 공직선거법 제112조를 ‘이 사건 정의조항’, 공직선거법 제113조 제1항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분을 ‘이 사건 금지조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 
제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 
1. 제113조(후보자 등의 기부행위제한)ㆍ제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한) 제1항 또는 제115조(제삼자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자 

[관련조항] 
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 
제113조(후보자 등의 기부행위제한) ① 국회의원ㆍ지방의회의원ㆍ지방자치단체의 장ㆍ정당의 대표자ㆍ후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구안에 있는 자나 기관ㆍ단체ㆍ시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관ㆍ단체ㆍ시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다. 

구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정되기 전의 것) 
제112조(기부행위의 정의 등) ① 이 법에서 “기부행위”라 함은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관ㆍ단체ㆍ시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관ㆍ단체ㆍ시설에 대하여 금전ㆍ물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다. 
1. 내지 11. 삭제 
② 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 기부행위 
로 보지 아니한다.  
1. 통상적인 정당활동과 관련한 행위 
가. 내지 하. 생략 
2. 의례적 행위 
가. 내지 파. 생략 
3. 구호적ㆍ자선적 행위 
가.  내지 아. 생략 
4. 직무상의 행위 
가. 내지 차. 생략 
5. 제1호부터 제4호까지의 행위 외에 법령의 규정에 근거하여 금품 등을 찬조ㆍ출연 또는 제공하는 행위 
6. 그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위 
③ 제2항에서 “통상적인 범위에서 제공하는 음식물 또는 음료”라 함은 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 금액범위안에서 일상적인 예를 갖추는데 필요한 정도로 현장에서 소비될 것으로 제공하는 것을 말하며, 기념품 또는 선물로 제공하는 것은 제외한다.  
④ 제2항 제4호 각 목 중 지방자치단체의 직무상 행위는 법령ㆍ조례에 따라 표창ㆍ포상하는 경우를 제외하고는 해당 지방자치단체의 명의로 하여야 하며, 해당 지방자치단체의 장의 직명 또는 성명을 밝히거나 그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 하는 행위는 기부행위로 본다. 이 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 
“그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법”에 해당하는 것으로 본다. 
1. 종전의 대상ㆍ방법ㆍ범위ㆍ시기 등을 법령 또는 조례의 제정 또는 개정 없이 확대 변경하는 경우 
2. 해당 지방자치단체의 장의 업적을 홍보하는 등 그를 선전하는 행위가 부가되는 경우 
⑤ 각급선거관리위원회(읍ㆍ면ㆍ동선거관리위원회를 제외한다)는 기부행위제한의 주체ㆍ내용 및 기간 그 밖에 필요한 사항을 광고등의 방법으로 홍보하여야 한다.  

3. 청구인의 주장 
이 사건 법률조항으로 처벌되는 ‘기부행위’는 이 사건 정의조항에  정의되어 있으나, 이 사건 정의조항으로는 국민들이 쉽게 금지되는 기부행위가 무엇인지 명확하게 판단하기 어렵다. 이 사건 금지조항의 “후보자가 되고자 하는 자” 부분은 당해 선거에서 후보자가 되고자 하는 자로 한정하는 것인지 모호하다. “선거구민과 연고가 있는 자” 부분도 구체적인 내용을 예견하기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 
이 사건 정의조항인 공직선거법 제112조 제2항 제6호는 “그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위”라고 정하여 포괄적으로 위임하여 선거관리위원회가 기부행위에 관하여 자의적으로 정할 소지를 두고 있다. 같은 조 제3항의 “중앙선거관리위원회 규칙으로 정하는 금액범위 안에서 일상적인 예를 갖추는데 필요한 정도” 부분도 금지금액을 법에서 뚜렷하게 예상할 수 없다. 이러한 정의조항을 인용하고 있는 이 사건 금지조항은 포괄위임입법금지원칙에 위배된다. 
이 사건 정의조항은 허용되는 기부행위를 열거하고 이에 해당되지 않으면 모두 금지하여 기부행위를 지나치게 광범위하게 제한하고 있다. 이 사건 법률조항은 특정선거, 선거기간 등과 관계없이 상시로 일체의 기부행위를 금지하고, 이 사건 금지조항을 위반한 자를 형사처벌하고 그 형량에 따라 공직선거법 제18조, 제19조에 의해 피선거권까지 박탈하게 한다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 행복추구권, 평등권, 선거권 및 공무담임권을 침해한다. 

4. 판단 
가. 명확성원칙 위배 여부 
헌법재판소는 헌재 2010. 9. 30. 2009헌바201 결정에서 이 사건 법률조항이 명확성원칙에 위배되지 않는다고 판단한 바 있는데, 그 요지는 다음과 같다. 
『(1) 선거구민이 아니라 선거 구민과 일정한 연관이 있는 자에 대한 기부행위라도 선거구민의 의사결정에 영향을 미치는 경우에는 이를 방지할 필요가 있는데, 이러한 연관성을 입법자는 ‘연고가 있는’이라고 표현하고 있다. ‘연고가 있다’는 표현이 추상적이기는 하나, 기부행위를 제한하는 입법의 취지와 다른 조항과의 연관성, 입법 기술상의 한계 등을 고려할 때 건전한 일반 상식을 가진 자에 의하여 의미가 파악되기 어렵다고 보기 힘들며, 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 적용 단계에서 다의적으로 해석될 소지도 적으므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다. 
(2) ‘후보자가 되고자 하는 자’는 순전히 당사자의 주관에 의해서만 판단하는 것이 아니라 후보자 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 그 해당 여부를 판단하고 있으며, 문제되는 당해 선거를 기준으로 하여 기부 당시 후보자가 되려는 의사를 인정할 수 있는지를 판단하면 될 것이므로, 위 부분 역시 명확성원칙에 위배된다고 단정하기 어렵다. 
(3) ‘기부행위’의 개념에 관하여 공직선거법 제112조 제1항은 “금전ㆍ물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위”로 정의하고 있는데, 그 자체로도 의미가 명확히 해석될 수 있을 뿐만 아니라, 예외적으로 허용되는 기부행위로 제2항에 예시된 내용과 대비하여 보면, 충분히 금지되는 기부행위가 어떤 것인지 파악할 수 있다고 할 것이므로, 명확성원칙에 위배되지 않는다.』 
헌법재판소의 위 결정 이후 이 사건 정의조항의 제2항의 각 호가 개정되거나 추가되었고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되면서 제2항 제5호에 규정되어 있던 ‘그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위’는 제2항 제6호로 위치를 옮겼다. 이 사건 정의조항이 위와 같이 다소 변한 사정은 있지만, 규범의 구조적인 틀은 동일하게 유지되고 있고, ‘기부행위’의 명확성과 관련해서는 어떠한 유형의 기부행위가 금지되는지에 관한 기준이 종전보다 더 자세하게 제시되고 있다. 이러한 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때, 이 사건에서 위 판시와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 인정되지 아니한다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 

나. 포괄위임입법금지원칙 위배 여부 
(1) 죄형법정주의란 자유주의, 권력분립, 법치주의 및 국민주권의 원리에 입각한 것으로서, 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가를 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙을 말한다. 하지만 현대국가의 사회적 기능이 증대되고 사회현상이 복잡ㆍ다양화됨에 따라 모든 형사처벌요건을 입법부가 제정한 법률만으로 다 정할 수는 없기 때문에 합리적인 이유가 있으면 예외적으로 행정부에서 제정한 명령이나 규칙에 위임하는 것이 허용된다. 그러나 형사처벌을 동반하는 처벌법규의 위임은 중대한 기본권의 침해를 가져오므로 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 2000. 7. 20. 99헌가15; 헌재 1997. 9. 25. 96헌가16). 

(2) 이 사건 금지조항에 의하여 금지되는 ‘기부행위’는 ‘금전ㆍ물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위’이고(이 사건 정의조항 제1항), 14개 항목의 통상적인 정당활동과 관련한 행위(제2항 제1호), 13개 항목의 의례적 행위(제2호), 8개 항목의 구호적ㆍ자선적 행위(제3호), 10개 항목의 직무상의 행위(제4호)가 구체적으로 예시되어 금지대상에서 제외되어 있다. 제2항 제5호는 ‘제1호부터 제4호까지의 행위 외에 법령의 규정에 근거하여 금품 등을 찬조ㆍ출연 또는 제공하는 행위’를 금지대상에서 제외하고 있고, 제2항 제6호는 ‘그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위’를 추가로 금지대상에서 제외하고 있다. 
이와 같이 이 사건 정의조항의 제1항과 제2항을 종합하여 볼 때, 기부행위로서 금지되는 행위와 허용되는 행위의 유형이 제2항 제1호 내지 제4호의 유형별로 구체적으로 파악된다고 할 것이므로, 제2항 제6호에서 ‘위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회의 규칙으로 정하는 행위’를 허용되는 기부행위로서 규정하였더라도, 법률 그 자체에 이미 중앙선거관리위원회의 규칙으로 규정될 내용 및 범위의 기본적 사항을 구체적이고도 명확하게 하고 있어, 누구라도 당해 법률 그 자체에서 중앙선거관리위원회의 규칙에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있다고 하겠다(헌재 2010. 9. 30. 2009헌바201). 
이 사건 정의조항의 제3항은 ‘통상적인 범위에서 제공하는 음식물 또는 음료’의 금액범위를 중앙선거관리위원회규칙으로 정하도록 하고 있는데, 같은 조항은 ‘통상적인 범위에서 제공하는 음식물 또는 음료’를 “일상적인 예를 갖추는데 필요한 정도로 현장에서 소비될 것으로 제공하는 것을 말하며, 기념품 또는 선물로 제공하는 것은 제외한다.”라고 정의하고 있으므로, 누구라도 위 조항 자체에서 이미 중앙선거관리위원회의 규칙으로 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있을 것이다. 
따라서 이 사건 법률조항이 금지되는 기부행위를 규정함에 있어 죄형법정주의의 하나의 내용으로서 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 할 수 없다. 

다. 과잉금지원칙 위배 여부 
(1) 제한되는 기본권 및 심사기준 
타인이나 단체에 대한 기부행위는 공동체의 결속을 도모하고 사회생활에서 개인의 타인과의 연대를 확대하는 기능을 하므로 자본주의와 시장경제의 흠결을 보완하는 의미에서 국가ㆍ사회적으로 장려되어야 할 행위이다. 또한 기부행위자 본인은 자신의 재산을 사회적 약자나 소외 계층을 위하여 출연함으로써 자기가 속한 사회에 공헌하였다는 행복감과 만족감을 실현할 수 있으므로, 이는 헌법상 인격의 자유로운 발현을 위하여 필요한 행동을 할 수 있어야 한다는 의미의 행복추구권과 그로부터 파생되는 일반적 행동자유권의 행사로서 당연히 보호되어야 한다. 따라서 기부행위라는 명목으로 매표행위를 하는 것을 방지함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 이 사건 금지조항은 공정선거라는 목적을 위하여 기부행위자의 헌법상 기본권인 일반적 행동자유권, 행복추구권을 제한한다. 
또한 선거운동과정에서 돈으로 유권자의 의사를 왜곡시키는 행위는 비단 후보자로 출마하였을 때뿐 아니라 그와 인접한 시기인 후보자가 되고자 하는 단계에서 이루어지는 것이라도 일괄적으로 금지시킴으로써 선거의 타락을 막겠다는 것이 목적이므로, 이 사건 법률조항은 후보자가 되고자 하는 객관적 의사가 표출된 단계에 있었던 청구인의 선거운동의 자유를 제한한다. 
한편, 청구인은 이 사건 법률조항으로 공무담임권, 선거권 및 직업선택의 자유, 평등권이 침해된다고 주장한다. 이 사건 법률조항으로 인하여 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받는 경우, 공직선거법 제264조에 의하여 당선자는 그 당선이 무효로 되고, 같은 법 제266조에 의하여 일정 기간 동안 일부 공직에 취임하거나 임용될 수 없으며, 같은 법 제18조 제1항 제3호 및 제19조 제1호에 의하여 일정 기간 동안 선거권 및 피선거권이 제한된다. 그러나 이러한 기본권제한은 이 사건 법률조항의 직접적인 효과라기보다는 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받은 경우에 위 법률조항들이 적용되어 나타난 결과로서, 청구인과 같이 공직선거에 출마하여 당선된 자가 아니고, 80만 원의 벌금형을 선고받은 경우에는 공무담임권, 선거권, 참정권 및 직업선택의 자유가 제한된다고 볼 수 없다. 청구인은 법률지식에 차등이 있는 국민들의 평등권을 침해한다고 주장하나, 이 사건 법률조항은 후보자가 되고자 하는 자의 기부행위를 제한하고 있을 뿐, 법률지식에 차등이 있는 국민들에게 법률상 불이익을 가하고 있지 않으므로, 이 사건 법률조항으로 청구인의 평등권이 제한되었다고 볼 수 없다. 
따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 행복추구권, 일반적 행동자유권 및 선거운동의 자유를 제한한다. 이렇게 후보자 등의 기부행위를 금지함으로써 선거운동의 자유, 나아가 일상적인 활동과 타인간의 교섭을 자유롭게 함으로써 행복을 추구할 권리를 제한하는 것이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부를 판단함에 있어, 우리 헌법재판소는 국가전체의 정치, 사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적, 문화적 제반여건을 종합하여 이들 기본권에 대한 제한이 합리적인지 여부를 검토하여 왔다(헌재 2010. 9. 30. 2009헌바201; 헌재 2009. 4. 30. 2007헌바29등; 헌재 1997. 11. 27. 96헌바60). 

(2) 목적의 정당성 및 수단의 적절성 
이 사건 금지조항이 선거기간 등과 관계없이 상시로 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정한 취지는, 그러한 기부행위가 후보자 등의 지지 기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거가 후보자 등의 인물ㆍ식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자 등의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 데에 있다(대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 판결). 기부행위의 제한은 개인의 자유로운 의사결정에 의하여 행하여져야 할 선거에서 부정한 경제적 이익의 제공으로 인한 유권자의 자유의사를 왜곡시키는 선거운동을 범죄로 처벌함으로써 선거의 공정성을 보장하기 위한 규정이므로 헌법 제37조 제2항이 규정한 질서유지 내지 공공복리에 부합하는 제한으로 입법 목적의 정당성이 인정되고, 선거의 공정이라는 목적을 달성하기 위하여 형사처벌의 방법을 선택한 것은 그 수단의 적절성이 인정된다. 

(3) 침해의 최소성 
이 사건 금지조항에서, 기부행위를 ‘원칙적 제한, 예외적 허용’ 방식으로 정의한 것과 기부행위제한기간을 폐지하고 상시로 일체의 기부행위를 금지하고 있는 것이 일반적 행동자유권, 행복추구권, 선거운동의 자유를 제한함에 있어 필요최소한에 그쳐야 한다는 침해의 최소성 요건을 충족시키는지에 관하여 살펴본다. 
(가) 기부행위를 ‘원칙적 제한, 예외적 허용’ 방식으로 규정한 것이 명확성원칙에 반할 정도가 아님은 앞서 본 바와 같고, 2004. 3. 12. 공직선거법이 개정되기 전과 개정 후의 법률을 비교하여 보면, 구법 제112조 제1항은 기부행위에 해당하는 경우를 ‘1. 금전ㆍ화환ㆍ달력ㆍ서적 또는 음식물 기타 이익이 되는 물품의 제공행위, 2. 물품이나 시설의 무상대여나 무상양도 또는 채무의 면제ㆍ경감행위……’ 등과 같이 11가지의 유형으로 규정하였으나, 이 사건 정의조항의 제1항은 이 유형을 삭제하고 “금전ㆍ물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익 제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다.”라고 규정함으로써 구체적 유형 제시에서 일반적 개념 제시 형식으로 바꾼 것은 사실이다. 그러나 구법에서도 11가지 유형에 ‘제1호 내지 제9호에 규정된 금전ㆍ물품ㆍ재산상 이익을 제공하는 행위 외에 그 명칭의 여하를 불문하고 이익을 제공하는 행위’(제112조 제1항 제10호)와 ‘제1호 내지 제10호의 규정에 의한 이익제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속하는 행위’(제11호)를 포함하고 있었기 때문에 법률 규정상 기부행위의 개념이나 범위가 크게 달라졌다고 보기는 어렵다. 따라서 금지되는 기부행위의 의미나 내용, 범위가 자세히 한정되어 있는 점은 구법이나 이 사건 금지조항이나 차이가 있다고 할 수 없으므로, 기부행위가 ‘원칙적 제한, 예외적 허용’ 방식으로 규정되어 있다는 이유만으로 침해의 최소성 요건을 충족시키지 못하였다고 볼 것은 아니다(헌재 2010. 9. 30. 2009헌바201 참조). 

(나) 이 사건 금지조항이 구법 조항과 달리 기부행위 제한기간을 삭제하여 기부행위를 상시 제한하고 있긴 하나, ‘후보자가 되려고 하는 자’의 개념이 당해 선거에 입후보할 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 판단되는 이상, 그와 같이 객관적으로 후보자의사가 표출되는 시기가 도래하기 전에 이루어진 기부행위는 이 사건 금지조항의 적용대상이 될 수 없으므로, 기부행위 제한기간이 삭제되어 있다 하여, 금지되고 처벌되는 기부행위가 시기적으로 무한정 확대된다고 말할 수는 없다. 
또한 기부행위를 상시 제한하고 있지만, 제112조 제2항 등 관련규정들과 연관 하에 면밀히 살펴보면 모든 기부행위가 언제나 금지되고 있는 것은 아니고, 금지되는 기부행위의 폭이 엄격하게 한정되어 있음을 알 수 있다. 우선, 기부행위 대상자를 ‘당해 선거구내, 선거구민의 모임, 선거구민과 연고가 있는 자’로 한정하고 있고, 그 주체도 후보자 등에 제한하고 있다. 나아가 기부행위에 해당되지 아니하는 행위를 규정한 제112조 제2항도 ‘1. 통상적인 정당 활동과 관련한 행위 2. 의례적 행위 3. 구호적ㆍ자선적 행위 4. 직무상의 행위’뿐만 아니라, ‘제1호부터 제4호까지의 행위 외에 법령의 규정에 근거하여 금품 등을 찬조ㆍ출연 또는 제공하는 행위’, ‘그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위’를 기부행위에 해당하지 아니하는 것으로 개방적으로 규정하여 기부행위에 해당하지 아니하는 행위 유형이 추가될 수 있음을 긍정하고 있다. 그렇다면 선거운동 내지 선거와 무관한 기부행위까지 이 법이 규제하는 기부행위에 포함되는 것은 아니다. 대법원 역시 “기부행위가 비록 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당 활동에 해당하지는 아니하더라도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다.”(대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3211 판결; 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003도1912 판결)고 판시하여, 선거와 무관한 경우뿐만 아니라 일응 선거와 유관해 보이더라도 사회상규에 위배되지 않는 경우에는 금지 대상에서 제외된다고 해석하고 있다. 
따라서 이 사건 금지조항이 기부행위 제한기간 규정을 삭제하고 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 단계에까지 확대하여 기부행위를 상시 제한하고 있는 것은 침해의 최소성 요건에 어긋나지 않는다(헌재 2010. 9. 30. 2009헌바201 참조). 

(4) 법익의 균형성 
이 사건 법률조항이 기부행위를 제한하고 처벌함으로써 확보하고자 하는 법익은 선거의 공정성을 확보하여 민주주의의 근간인 대의제도가 제대로 운영되도록 하는 데에 있다. 선거의 공정이 훼손되는 경우 후보자 선택에 관한 민의가 왜곡되고 그로 인하여 민주주의 제도 자체가 위협을 받을 수 있는 점, 나아가 아직도 우리 선거 풍토에서 기부행위가 횡행하고 있고 이로 인한 선거의 타락과 유권자의 의사 결정이 왜곡될 수 있는 가능성이 상존하고 있다는 선거실태를 감안한다면, 이를 보호하기 위하여 본질적인 부분을 침해하지 않는 범위 내에서 기본권을 일부 제한하는 것은 법익 균형성을 준수한 것으로 볼 수 있다. 

(5) 소결 
따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 행복추구권, 일반적 행동자유권, 선거운동의 자유를 제한함에 있어 과잉금지원칙을 위반하지 않는다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 6.과 같은 재판관 이정미, 재판관 김이수의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

6. 재판관 이정미, 재판관 김이수의 반대의견 
우리는 이 사건 법률조항의 ‘연고가 있는 자’ 부분이 명확성원칙에 위반되고, 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 행복추구권, 일반적 행동자유권, 선거운동의 자유를 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 그 의견을 밝힌다. 
가. 명확성원칙 위배 여부 
‘연고(緣故)’라는 개념은 사전적으로 ‘혈통, 정분, 법률로 맺어진 관계 혹은 인연’을 뜻하는데, 우리 사회에서 일상용어로 사용되기는 하지만 이는 구체적인 내용이나 범위를 쉽게 판단하기 어려운 추상적 표현이므로 형사처벌의 구성요건으로서 사용되기에 적절한 법률적 용어라고 보기 어렵다. 즉, 일반국민은 물론 법률전문가조차도 ‘연고’라는 개념만으로 선거구민과 어떻게 관련된 사람들이 이에 해당하는지 예측하기 어려우므로, 법집행자의 자의적인 해석ㆍ적용의 가능성을 내포하고 있다. 
다른 법률에서 ‘연고’라는 용어가 사용되는 예를 살펴보면, 피구호자의 가족ㆍ친지 기타의 연고자에 대한 구호사실의 통지(경찰관직무집행법 제4조 제4항), 연고자에 대한 재산 매각(귀속재산처리법 제15조, 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률 제27조 제1항 제2호), 연고지 거주자의 신규 채용(국가공무원법 제28조 제2항 제12호, 지방공무원법 제27조 제2항 제12호), 분묘의 개장 허가(장사 등에 관한 법률 제27조 제1항, 도시개발법 제19조 제1항 제14호), 특별연고자에 대한 상속재산 분여(민법 제1057조의2), 연고관계 등의 선전금지(변호사법 제30조), 연고이주(해외이주법 제4조 제1호) 등 다수가 있다. 이와 같이 ‘연고’라는 용어는 각각의 법률에서 그 입법목적과 의미에 따라 서로 다르게 사용되고 있어 그 구체적인 의미를 정확하게 알기 어려우며, 더구나 이 사건 법률조항과 같이 형사처벌의 구성요건으로 사용되고 있는 경우는 드물다. 
대법원은 ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족ㆍ친지ㆍ친구ㆍ직장 동료ㆍ상하급자나 향우회ㆍ동창회ㆍ친목회 등 일정한 혈연적ㆍ인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다고 보고 있다(대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도7087 판결; 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8250 판결). 그러나 이러한 해석에 의하더라도 어느 범위의 혈연적 관계인지, 어떤 인간적 관계인지, 의사 결정에 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성은 어느 정도의 것을 말하는지 등 구체적인 내용을 수범자인 공직선거 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자가 예견하기는 어렵다고 할 것이므로, 위 법률조항의 ‘연고’라는 내용이 법관의 보충적 해석으로 구체화되어 불명확성이 해소되었다고 볼 수도 없다(헌재 2010. 9. 30. 2009헌바201의 반대의견 참조). 
따라서 이 사건 금지조항 중 ‘연고가 있는 자’ 부분은 수범자인 일반 국민에게 처벌의 구성요건에 대한 예측을 불가능하게 하고 법집행자에게 그 위반 여부의 판단에 관하여 과도한 재량을 부여하고 있으므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 

나. 과잉금지원칙 위배 여부 
이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 위해서는 기부행위가 금지되는 시기를 선거에 영향을 줄 가능성이 있는 합리적 시점 이후로 한정하고, 후보자가 되고자 하는 자의 범위를 명확히 함으로써 충분함에도 불구하고, 기부행위를 할 수 없는 자를 공직선거의 ‘후보자’가 아닌 ‘후보자가 되고자 하는 자’로 폭넓게 규정하면서도 기부행위와 당해 선거와의 관련성 여부를 묻지 않고 그 기부행위의 제한기간조차 두지 않음으로써, 일반 국민으로 하여금 선거와 전혀 근접하지 않은 시기에 입후보 여부가 전혀 정하여지지 않은 상태에서도 자신의 연고자나 연고기관에 대하여 기부행위를 할 권리를 박탈하는 것이 되고, 나아가 자신의 출신지 등 연고지에 기부행위를 한 자는 그 지역에서의 장래의 모든 선거에 출마할 수 없게 하는 가능성까지 발생하게 한다. 따라서 이 사건 법률조항은 개인의 행복추구권에 대한 제한에 있어서 침해의 최소성 요건을 충족시키지 아니한다(헌재 2010. 9. 30. 2009헌바201의 반대의견 참조). 
이 사건 법률조항으로 인하여 후보자가 되고자 하는 자가 받는 행복추구권의 제한이 이로 인하여 달성되는 선거의 공정성 정도에 비하여 크다고 할 것이므로, 법익의 균형성 또한 갖추지 못하였다. 
그러므로 이 사건 법률조항은 헌법상 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 행복추구권, 일반적 행동자유권, 선거운동의 자유를 침해한다. 

다. 소결 
그렇다면 이 사건 법률조항 중 ‘연고가 있는 자’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 행복추구권, 일반적 행동자유권, 선거운동의 자유를 침해하므로, 헌법에 위반된다.