# 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제2항 제1호 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌바187    특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제2항 제1호 위헌소원
청	구	인	1. 유○○
			2. 조○○
			청구인들의 대리인   변호사 구재일
당	해	사	건	1. 대법원 2023도3902  특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)등
				2. 대법원 2022도6274  마약류관리에관한법률위반(향정)등
선	고	일	2025. 2. 27.
【주 문】
[/11]
1. 청구인 조○○의 심판청구를 각하한다.
2. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제11조 제1항 제1호 중 마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것) 제58조 제1항 제6호 가운데 ‘제2조 제3호 나목의 향정신성의약품’의 ‘수입’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인 유○○은 2022. 4. 26.경 마약류취급자가 아님에도 불구하고 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 제2조 제3호 나목의 향정신성의약품에 해당하는 가액 111,830,000원 상당의 케타민 447.32g을 수입하였다는 등의 범죄사실로 2022. 8. 12. 징역 7년을 선고받고(수원지방법원 2022고합348), 항소하여 2023. 2. 16. 항소심 법원으로부터 원심 파기 및 징역 6년을 선고받았으며(수원고등법원 2022노813), 이에 상고하였다(대법원 2023도3902).
청구인 유○○은 위 상고심 계속 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제11조 제2항 제1호 중 ‘가액’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 대법원은 2023. 6. 1. 이를 기각하였다(대법원 2023초기266). 
나. 청구인 조○○은 2021. 5. 25.경 마약류취급자가 아님에도 불구하고 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 제2조 제3호 나목의 향정신성의약품에 해당하는 가액 87,000,000원 상당의 메트암페타민(일명 ‘필로폰’) 약 870g을 소지하였다는 등의 범죄사실로 2021. 11. 25. 징역 8년을 선고받고(인천지방법원 2021고합447), 항소하여 2022. 5. 11. 항소심 법원으로부터 항소기각 판결을 선고받았으며(서울고등법원 2021노2393), 이에 상고하였다(대법원 2022도6274).
청구인 조○○은 위 상고심 계속 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제11조 제2항 제1호 중 ‘가액’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 대법원은2022. 8. 11. 이를 기각하였다(대법원 2022초기555).
다. 청구인들은 2023. 7. 3. ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제11조 제2항 제1호에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인 유○○은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제11조 제2항 제1호에 대해 심판청구를 하고 있으나, 당해사건에서 위 청구인에게 적용된 법률은 같은 법 제11조 제1항 제1호이고 청구이유에 비추어 ‘제2항’은 ‘제1항’의 오기임이 명백하다. 나아가 위 청구인은 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 제58조 제1항 제6호 중 ‘제2조 제3호 나목의 향정신성의약품’의 ‘수입’에 관한 죄를 범하고, ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제11조 제1항 제1호에 의하여 가중처벌되자 이를 문제 삼는 것이므로, 심판대상을 해당 부분으로 한정하기로 한다. 
청구인 조○○은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제11조 제2항 제1호에 대해 심판청구를 하고 있으나, 당해사건에서 위 청구인은 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 제60조 제1항 제2호 중 ‘제2조 제3호 나목의 향정신성의약품’의 ‘소지’에 관한 죄를 범하고, ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제11조 제2항 제1호에 의하여 가중처벌되자 이를 문제 삼는 것이므로, 심판대상을 해당 부분으로 한정하기로 한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제11조 제1항 제1호 중 ‘마약류 관리에 관한 법률’(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것) 제58조 제1항 제6호 가운데 ‘제2조 제3호 나목의 향정신성의약품’의 ‘수입’에 관한 부분(이하 ‘수입가중처벌조항’이라 한다) 및 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제11조 제2항 제1호 중 ‘마약류 관리에 관한 법률’(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘마약류관리법’이라 한다) 제60조 제1항 제2호 가운데 ‘제2조 제3호 나목의 향정신성의약품’의 ‘소지’에 관한 부분(이하 ‘소지가중처벌조항’이라 하고, 이하 위 두 조항을 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것)
제11조(마약사범 등의 가중처벌) ①"마약류관리에 관한 법률"제58조 제1항 제1호부터 제4호까지 및 제6호·제7호에 규정된 죄(매매, 수수 및 제공에 관한 죄와 매매목적, 매매 알선목적 또는 수수목적의 소지·소유에 관한 죄는 제외한다) 또는 그 미수죄를 범한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. 
1. 수출입·제조·소지·소유 등을 한 마약이나 향정신성의약품 등의 가액이 5천만 원 이상인 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
② "마약류관리에 관한 법률" 제59조 제1항부터 제3항까지 및 제60조에 규정된 죄(마약 및 향정신성의약품에 관한 죄만 해당한다)를 범한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 소지·소유·재배·사용·수출입·제조 등을 한 마약 및 향정신성의약품의 가액이 5천만 원 이상인 경우에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
[관련조항]
마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
3. "향정신성의약품"이란 인간의 중추신경계에 작용하는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 인체에 심각한 위해가 있다고 인정되는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.
나. 오용하거나 남용할 우려가 심하고 매우 제한된 의료용으로만 쓰이는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물 또는 이를 함유하는 물질
제4조(마약류취급자가 아닌 자의 마약류 취급 금지) ① 마약류취급자가 아니면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 마약 또는 향정신성의약품을 소지, 소유, 사용, 운반, 관리, 수입, 수출, 제조, 조제, 투약, 수수, 매매, 매매의 알선 또는 제공하는 행위
제58조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 
6. 제4조 제1항을 위반하여 제2조 제3호 나목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조 또는 수출입하거나 그러할 목적으로 소지·소유한 자
제60조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다. 
2. 제4조 제1항을 위반하여 제2조 제3호 나목 및 다목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 매매, 매매의 알선, 수수, 소지, 소유, 사용, 관리, 조제, 투약, 제공한 자 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발급한 자
마약류 관리에 관한 법률 시행령(2021. 1. 5. 대통령령 제31381호로 개정된 것)
제2조(마약 등) ③ 법 제2조 제3호 가목부터 마목까지의 규정에 따른 향정신성의약품은 각각 별표 3부터 별표 7까지와 같다.

■ 마약류 관리에 관한 법률 시행령 [별표 4] <개정 2021. 1. 5.>
법 제2조 제3호 나목에 해당하는 향정신성의약품(제2조 제3항 관련)
법 제2조 제3호 나목에 해당하는 향정신성의약품은 다음의 것과 그 염 및 이성체 또는 이성체의 염으로 한다.
구분
품명
화학명 또는 구조식
4
메트암페타민(Methamphetamine)
N-methyl-1-phenyl-2-propanamine
24
케타민(Ketamine)
2-(2-chlorophenyl)-2-(methylamino)cyclohexanone
3. 청구인들의 주장 요지
심판대상조항은 ‘가액’을 기준으로 마약류관리법 제2조 제3호 나목의 향정신성의약품을 수입 또는 소지하여 위 법 위반죄를 범한 사람을 가중처벌하면서 ‘가액’을 판단하는 방법에 관하여 법률에서 명확히 규정하지 않고 하위 법령에 위임하지도 않아 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. 나아가 위 조항이 불변하는 ‘수량’이 아닌 ‘가액’을 기준으로 가중처벌하도록 한 것은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다.
4. 적법요건에 관한 판단
청구인 조○○은 위헌법률심판제청신청 기각결정문을 2022. 8. 17. 송달받고 그로부터 30일이 경과한 2023. 7. 3. 소지가중처벌조항에 대하여 심판청구를 하였으므로, 위 청구인의 심판청구는 청구기간을 도과하였다. 따라서 위 청구인의 심판청구는 부적법하다. 
5. 본안에 관한 판단
가. 쟁점의 정리
이 사건의 쟁점은 수입가중처벌조항이 ‘가액’을 가중적 구성요건의 표지로 삼으면서도 ‘가액’의 의미와 산정기준을 규정하지 아니하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부 및 불변하는 ‘수량’이 아닌 ‘가액’을 기준으로 가중처벌하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부이다. 
나. 관련 선례
헌법재판소는 2021. 4. 29. 헌재 2019헌바83 결정에서 수입가중처벌조항과 동일하게 ‘가액’을 기준으로 가중처벌하도록 하였던 구 특정범죄가중법(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항 제2호(이하 ‘구 특정범죄가중법 제11조 제2항 제2호’라 한다) 중 마약류관리법 제60조 제1항 제2호 가운데 ‘제2조 제3호 나목의 향정신성의약품’의 ‘소지’에 관한 부분이 명확성원칙 및 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않는다고 결정하였는데, 그 이유는 다음과 같다. 
『(1) 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부 
(가) 구 특정범죄가중법 제11조 제2항 제2호는 소지한 나목 향정신성의약품의 가액에 따라 가중처벌을 규정하고 있음에도 ‘가액’의 의미에 관하여 규정하고 있지 아니하다. 그러나 일반적으로 ‘가액’이라 함은 ‘물건의 가치에 상당한 금액’을 의미하고, 유통되는 물건의 경우 물건의 가치는 통상 시장에서 거래되는 가액으로 형성될 것이므로, 구 특정범죄가중법 제11조 제2항 제2호에서 ‘가액’은 특별한 사정이 없는 한 ‘시장에서의 통상 거래가액’을 의미하는 것이라는 점은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 쉽게 예측할 수 있다. 
(나) 대법원도, 특정범죄가중법 제11조는 마약류의 ‘가액’이라는 항상 변하는 기준을 가지고 범인을 가중처벌하고 있으므로 법원으로서는 그 가액의 해석을 객관적으로 엄격하게 해야 한다는 점을 견지하면서(대법원 1991. 5. 28. 선고 91도352 판결 참조), 일찍부터 마약류의 가액이란 ‘시장에서의 통상 거래가액’을 의미하는 것이고, 통상의 거래가액이 형성되어 있지 아니한 경우에는 ‘실지 거래된 가액’에 의한다고 판시하여(대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1927 판결 등 참조), 마약류 가액산정에 대한 합리적인 해석기준을 제시해오고 있다. 
(다) 다만, 마약류는 마약류취급자가 아니면 제조를 비롯하여 매매, 소지 등의 취급행위가 모두 금지되는 품목으로(마약류관리법 제4조 제1항), 이를 대상으로 한 거래는 은밀하게 이루어지는 특성을 가지고 있고 그 가액이 공시되는 것도 아니므로, 일반 상품과는 달리 시장에서 거래되는 가액을 쉽게 파악할 수 없다는 문제가 있다. 그러나 거래금지 품목이라 하더라도 현실적으로 암거래 시장 등을 통해 마약류의 불법적 거래가 이루어지는 이상 이를 파악하는 것이 불가능한 것은 아니다. 
(라) 특히 검찰에서 매월 마약류 사건의 범죄사실을 기초로 단속건수, 압수량, 암거래가격 등을 취합하여 ‘마약류 월간동향’을 발행하는데, 이는 정규적, 규칙적인 업무활동에 의해 작성되는 것이고, 마약류 사건의 범죄사실을 취득하는 즉시 비교적 기계적으로 기록이 이루어지는 것이어서 기록 과정에 기록자의 주관적 개입의 여지가 없는 등 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 할 것인바(서울고등법원 2020. 8. 13. 선고 2020노512 판결 등 참조), ‘마약류 월간동향’에 수록된 마약류 암거래 가격표는 마약류의 시장가액을 추단할 수 있는 중요한 증거로 활용할 수 있다. 그렇다면 법원은 이와 같이 시장가액에 관해 누적된 자료 등을 기초로 마약류의 가액을 충분히 산정해낼 수 있을 것이므로, 결국 구 특정범죄가중법 제11조 제2항 제2호의 ‘가액’에 관해서는 법원의 가액 인정에 관한 사실인정의 문제가 있을 뿐, 법집행기관의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있다고 보기 어렵다. 
(마) 한편, 앞서 살펴본 바와 같이 마약류 가액을 쉽게 파악할 수 없다는 특성을 이유로 입법자가 마약류의 가액산정에 관한 구체적인 기준이나 각 마약류의 거래가액을 구체적으로 규정하는 방법도 고려해볼 수 있으나, 이 경우 구 특정범죄가중법 제11조 제2항 제2호에 의한 마약류 범죄의 가중처벌이 거래현실을 반영하지 못하여 개별 사안에 대한 구체적 타당성을 상실하거나 변화하는 시장에 대한 법규범의 적응력을 확보하지 못할 우려가 있다. 
(바) 결국 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 구 특정범죄가중법 제11조 제2항 제2호에서 가중처벌의 기준이 될 ‘가액’의 의미가 무엇인지 구체적 상황의 고려 하에 사회의 통념에 따라 합리적으로 판단할 수 있고, 법집행기관의 자의적 해석을 허용하는 것으로 볼 수 없다고 할 것이므로, 구 특정범죄가중법 제11조 제2항 제2호는 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다.
(2) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부 
(가) 마약류는 종류에 따라 정도의 차이는 있으나 그 자체가 환각을 일으키고, 신체적·정신적 의존성을 유발하는 물질이어서 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 투약 후 환각상태에서 살인 등 강력범죄를 저지르거나 마약류 구입자금 마련을 위해 강도 등 흉악범죄를 벌이는 등 국민보건과 건전한 사회질서에 가하는 위해가 심각하다(헌재 2019. 2. 28. 2016헌바382 등 참조). 
(나) 마약범죄는 유통되는 마약류의 가액이 높으면 높을수록 국가와 사회에 미치는 병폐가 가중되는 특징을 보인다는 점에 비추어 볼 때, 마약류 가액의 다과만이 그 죄의 경중을 가늠하는 유일한 기준은 아니라 할지라도 가장 중요한 기준임에 비추어 가액을 기준으로 가중처벌하는 것은 충분히 수긍할 수 있다. ‘가액’이라는 것이 항상 변하는 기준으로 법관의 해석이 보충적으로 요구되는바, 심판대상조항에서 가중적 구성요건의 표지를 마약류의 ‘수량’으로 삼는 방법도 고려해 볼 수 있겠으나, 마약류의 종류에 따라 1회 투약량이 모두 다르고, 마약류의 종류가 매우 다양한데다 신종 마약류가 급속도로 증가하는 현실에서 각 마약류에 상응하는 ‘수량’을 구체적으로 규정하는 것 역시 입법기술상 불가능하거나 곤란하다고 할 수 있어 이를 가중적 구성요건의 표지로 삼지 않은 것을 두고 현저히 불합리하다고 단정할 수 없다.
(다) 이와 같은 점을 종합할 때, 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없다.』
다. 선례 변경의 필요성 여부
위와 같은 선례의 결정이유는 ‘소지’에 관한 가중처벌조항에 대한 것이기는 하지만, 특정범죄가중법 제11조에서 항만을 달리하여 ‘가액’을 기준으로 마약류관리법 제2조 제3호 나목의 향정신성의약품을 수입하여 위 법 위반죄를 범한 사람을 가중처벌하는 수입가중처벌조항에도 그대로 적용될 수 있다. 
따라서 이 사건에서 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어려우므로 수입가중처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙 및 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다. 
6. 결론
그렇다면 청구인 조○○의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 수입가중처벌조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

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