# 집회 및 시위에 관한 법률  제11조 제4호  위헌소원

## 판시사항

가. 국내 주재 외교기관 인근의 옥외집회 또는 시위를 예외적으로 허용하는 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 ‘집시법’이라 한다) 제11조 제4호 중 ‘국내 주재 외국의 외교기관’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 헌법 제21조 제2항의 허가제 금지에 위배되는지 여부(소극)
다. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반하여 집회의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 심판대상조항이 규정한 예외적 허용사유 중 ‘대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려’는, 집회 또는 시위의 구체적 장소, 소요시간, 참석인원, 방법 등을 종합적으로 고려할 때 일반 대중이 합세하는 등으로 당초 예상보다 규모가 커짐으로써 우발적인 사고나 위험에 대응하기 곤란한 집회 또는 시위가 될 가능성 내지 개연성을 말한다고 볼 수 있으므로 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 
나. 심판대상조항은 입법자가 법률로써 직접 집회의 장소적 제한을 규정한 것으로, 행정청이 주체가 되어 집회의 허용 여부를 사전에 결정하는 것이 아니므로 헌법 제21조 제2항의 허가제 금지에 위배되지 않는다.
다. 헌법재판소는 2010. 10. 28. 2010헌마111결정을 통해, 심판대상조항은 외교기관의 기능보장과 안전보호를 달성하기 위한 것으로 외교기관의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 세 가지의 예외적인 경우에는 집회, 시위를 허용하고 있어 집회의 자유를 침해하지 않는다고 판단한 바 있고, 이 사건에서 선례의 판단을 변경할 사정이 있다고 할 수 없으므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 집회의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17393호로 개정되기 전의 것) 제11조 제4호 중 ‘국내 주재 외국의 외교기관’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제21조, 제37조 제2항

## 참조판례

가. 헌재 2010. 4. 29. 2008헌바118, 판례집 22-1상, 676, 682헌재 2016. 11. 24. 2015헌바218, 판례집 28-2하, 221, 227-228
나. 헌재 2014. 4. 24. 2011헌가29, 판례집 26-1상, 574, 580
다. 헌재 2010. 10. 28. 2010헌마111, 판례집 22-2하, 303, 310-313

## 전문

【당 사 자】
청 구 인[별지] 청구인 명단과 같음
당해사건서울중앙지방법원 2019고단2843 집회및시위에관한법률위반
【주    문】
구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17393호로 개정되기 전의 것) 제11조 제4호 중 ‘국내 주재 외국의 외교기관’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건개요
청구인들은 옥외집회 및 시위가 금지된 주한 미국대사관 청사의 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소에서 집회, 시위를 주최하였다는 이유로 기소되었고, 1심 재판 계속 중 청구인들에게 적용된 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제11조 제4호에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 법원은 2020. 1. 22. 위 신청을 기각하고(서울중앙지방법원 2019초기4012) 청구인들에게 각 벌금 50만 원을 선고하였다(서울중앙지방법원 2019고단2843).
이에 청구인들은 2020. 2. 21. ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제11조 제4호에 대해 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
당해 사건에서 청구인들에게 적용된 부분으로 심판대상을 한정한다.
이 사건 심판대상은 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17393호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제11조 제4호 중 ‘국내 주재 외국의 외교기관’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17393호로 개정되기 전의 것)
제11조(옥외집회와 시위의 금지 장소) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청사 또는 저택의 경계 지점으로부터 100 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.
4. 국내 주재 외국의 외교기관이나 외교사절의 숙소. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 외교기관 또는 외교사절 숙소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 해당하지 아니한다.
가. 해당 외교기관 또는 외교사절의 숙소를 대상으로 하지 아니하는 경우
나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우
다. 외교기관의 업무가 없는 휴일에 개최하는 경우
[관련조항]
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것)
제23조(벌칙) 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 자, 제12조에 따른 금지를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금
집회 및 시위에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17393호로 개정된 것)
제11조(옥외집회와 시위의 금지 장소) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청사 또는 저택의 경계 지점으로부터 100 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.
 5. 국내 주재 외국의 외교기관이나 외교사절의 숙소. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 외교기관 또는 외교사절 숙소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 그러하지 아니하다.
가. 해당 외교기관 또는 외교사절의 숙소를 대상으로 하지 아니하는 경우
나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우
다. 외교기관의 업무가 없는 휴일에 개최하는 경우
3. 청구인들의 주장
가. 외교기관 인근 집회 금지는 입법권이 없는 국가재건최고회의의 입법으로부터 비롯된 것으로, 국회의 입법권을 규정한 헌법 제40조에 위반된다.
나. 심판대상조항은 사실상 집회 허용 여부를 관할경찰서장의 편의재량사항으로 규정하여 헌법 제21조 제2항의 허가제 금지에 위반된다. 
다. 평화적ㆍ비폭력적 집회에 대해 장소를 이유로 제한하는 것은 목적의 정당성을 인정하기 어렵고, 심판대상조항은 집회 자체를 불가능하게 하는 것으로 수단의 적합성이 인정되지 않으며, 외교기관의 기능수행 보장과 금지구역의 거리규정은 관련성이 없다. 또한 집시법상 다양한 질서유지 규정을 통해 외교기관 보호가 가능함에도, 도심구조에 대한 고려 없이 지나치게 광범위한 금지구역을 설정하고, 예외 사유가 협소하여 침해의 최소성에 반하고, 구체적 위험성이 없는 상황에서 집회를 금지하는 것은 달성되는 공익과 침해되는 사익의 균형을 상실하여 법익균형성에도 위배된다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해한다. 
라. 심판대상조항의 예외사유 중 ‘대규모’, ‘확산될 우려’는 그 의미가 불분명하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
4. 판단
가. 심판대상조항의 입법취지 및 경위
(1) 헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유를 가진다.”라고 규정하여, 타인과의 의견 교환을 위한 기본권인 표현의 자유, 집회의 자유, 결사의 자유를 국민의 기본권으로 보장하고 있는바, 집회의 자유에는 집회를 통하여 형성된 의사를 집단적으로 표현하고 이를 통해 불특정 다수인의 의사에 영향을 줄 자유가 포함된다. 이러한 집회의 자유는 현대사회에서 의사표현의 통로가 봉쇄되거나 제한된 소수집단에게도 의사표현의 수단을 제공한다는 점에서 언론ㆍ출판의 자유와 더불어 대의제 자유민주국가의 필수적 구성요소가 되지만, 집회의 자유의 행사는 다수인의 집단적인 행동을 수반하므로, 의사표현의 수단으로서 개인적인 행동의 경우보다 공공의 안녕질서나 법적 평화와 마찰을 빚을 가능성이 크다. 특히 옥외집회나 시위의 경우 일정한 옥외장소나 도로의 사용을 전제로 하므로, 교통소통 장애 유발 및 공공질서에 혼란을 초래할 가능성이 더욱 높아 집회의 자유와 다른 법익을 조화시킬 수 있는 제도적 장치가 필요하다(헌재 2016. 11. 24. 2015헌바218).
(2) 헌법재판소는 2003. 10. 30. 국내주재 외교기관 청사의 경계지점으로부터 1백 미터 이내의 장소에서 옥외집회 또는 시위를 전면금지한 구 집시법 조항 부분에 대하여, 입법자가 ‘외교기관 인근에서의 집회의 경우에는 일반적으로 고도의 법익충돌위험이 있다’는 예측판단을 전제로 하여 이 장소에서의 집회를 원칙적으로 금지할 수는 있으나, 일반ㆍ추상적인 법규정으로부터 발생하는 과도한 기본권제한의 가능성이 완화될 수 있도록 일반적 금지에 대한 예외조항을 두어야 함에도, 위 조항이 예외 없는 금지를 규정한 것은 입법목적을 달성하기에 필요한 조치의 범위를 넘는 과도한 제한으로, 위 조항은 침해의 최소성, 법익균형성에 위반되어 집회의 자유를 침해한다고 보고 위 조항에 대한 위헌 결정을 하였다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등). 이후 헌법재판소의 결정 취지에 따른 집시법 개정이 이루어졌으며, 심판대상조항은 국내주재 외국의 외교기관이나 외교사절의 숙소 인근의 옥외집회나 시위를 원칙적으로 금지하면서도 외교기관이나 외교사절의 숙소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 구체적인 경우에는 예외적으로 옥외집회나 시위를 허용하고 있다.
나. 쟁점의 정리 
(1) 청구인들은 심판대상조항이 규정한 예외적 허용사유 중 ‘대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우’ 부분 가운데 ‘대규모’, ‘확산될 우려’는 그 의미가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다.
(2) 청구인들은 심판대상조항이 헌법 제21조 제2항이 금지하는 ‘허가제’를 규정한 것이라고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다.
(3) 청구인들은 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반되어 집회의 자유를 침해한다고 주장하므로 이에 대해 살펴본다.
(4) 그 밖에, 청구인들은 심판대상조항이 헌법 제40조가 규정한 국회의 입법권을 침해한다고 주장하나, 심판대상조항 자체가 입법권 행사의 결과이므로 이 주장에 대해서는 더 나아가 판단하지 않는다. 
다. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙은 법률로 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 
그러나 처벌법규의 구성요건이 명확해야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의해 규정해야 하는 것은 아니고, 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위해 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용했다 하더라도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이고 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있도록 규정하고 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적인 것이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 되기 때문이다(헌재 2010. 4. 29. 2008헌바118; 헌재 2016. 11. 24. 2015헌바218).
(2) 사전적으로 ‘대규모’는 ‘넓고 큰 범위나 크기’를 의미하고, ‘우려’는 ‘근심과 걱정’을 의미하며, 이는 일정 부분 가치개념을 포함한 다소 추상적인 용어임은 인정된다.
그러나 앞서 살핀 심판대상조항의 입법취지와 경위를 종합하면, ‘대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려’란 집회 또는 시위의 구체적 장소, 소요시간, 참석인원, 방법이나 사용 도구, 시위의 경우 진로, 질서유지인의 존부나 규모 등을 종합적으로 고려할 때, 일반 대중이 합세하는 등으로 당초 예상보다 규모가 커짐으로써 우발적인 사고나 위험에 대응하기 곤란한 집회 또는 시위가 될 가능성 내지 개연성을 말한다고 볼 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 이를 충분히 예측할 수 있으며, 개별 사건에서 어떠한 집회 또는 시위에 이와 같은 우려가 있다고 볼 것인지는 법관의 통상적인 법해석 또는 법 보충 작용을 통하여 가려질 수 있다. 
한편, 외교기관의 기능과 안전 보장을 위해 필요한 모든 가능한 상황을 상정하여 대규모 집회 또는 시위를 명확하게 규정하기 위한 방법으로 단지 참석인원에 관한 산술적 기준으로 대규모 집회 또는 시위를 정의할 경우, 그 경직성으로 인하여 집단적 표현행위로서 집회나 시위가 가지는 다양한 특성을 반영하지 못한 채 예외적 허용범위를 좁힘으로써 개별ㆍ구체적 사안에서 오히려 과도한 규제가 될 가능성을 배제하기 어려우며, 경우에 따라서는 기계적인 적용으로 외교기관의 기능과 안전을 보호하지 못하는 상황을 초래할 수도 있다. 
따라서 심판대상조항이 외교기관의 옥외집회 또는 시위가 허용되는 경우와 관련하여 ‘대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우’라는 어느 정도 포괄적이고 추상적인 개념을 사용하였다고 해서 이를 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다 할 것은 아니다. 
라. 헌법 제21조 제2항 허가제 금지 위반 여부
(1) 헌법 제21조 제2항은 “언론ㆍ출판에 대한 허가
나 검열과 집회ㆍ결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.”라고 규정하여 헌법 자체에서 언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열의 금지와 더불어 집회에 대한 허가금지를 명시함으로써, 집회의 자유에 있어서는 다른 기본권 조항들과는 달리, ‘허가’의 방식에 의한 제한을 허용하지 않겠다는 헌법적 결단을 분명히 하고 있다. 
헌법 제21조 제2항의 ‘허가’는 ‘행정청이 주체가 되어 집회의 허용 여부를 사전에 결정하는 것’으로서 행정청에 의한 사전허가는 헌법상 금지되지만, 입법자가 법률로써 일반적으로 집회를 제한하는 것은 헌법상 ‘사전허가금지’에 해당하지 않는다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌가29). 
따라서 입법자는 법률로써 옥외집회에 대하여 일반적으로 시간적, 장소적 및 방법적인 제한을 할 수 있고, 실제로도 우리 집시법은 심판대상조항에 의한 장소적 제한 이외에, 시위의 시간적 제한(제10조), 교통소통을 위한 제한(제12조)이나 확성기 등 사용의 제한(제14조) 등과 같은 방법적 제한에 관하여 규정하고 있다. 
물론 이러한 법률적 제한이 실질적으로는 행정청의 허가 없는 집회 또는 시위를 불가능하게 하는 것이라면 헌법상 금지되는 허가제에 해당되지만, 그에 이르지 않는 한 헌법 제21조 제2항에 반하는 것이 아니라, 위 법률적 제한이 헌법 제37조 제2항에 위반하여 집회의 자유를 과도하게 제한하는지 여부만이 문제된다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌가29). 
(2) 심판대상조항은 본문에서 외교기관 인근의 옥외집회 또는 시위를 금지하고, 단서에서 해당 외교기관 또는 외교사절의 숙소를 대상으로 하지 아니하는 경우, 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우, 외교기관의 업무가 없는 휴일에 개최하는 경우 중 어느 하나에 해당하여 외교기관의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 옥외집회 또는 시위는 허용된다고 규정하고 있다. 이와 같은 단서의 규정은 본문에 의한 제한을 완화시키려는 것으로, 입법자는 본문과 단서를 합하여 법률로써 직접 집회의 장소적 제한을 규정한 것이고, 행정청이 주체가 되어 집회의 허용 여부를 사전에 결정하는 것이라고 볼 수 없다. 
(3) 결국 심판대상조항은 법률로써 직접 옥외집회 또는 시위의 장소적 제한을 규정한 것으로서 헌법 제21조 제2항의 허가제 금지에 위반되지 않는다.
마. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소는 2010. 10. 28. 2010헌마111결정에서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반되어 집회의 자유를 침해하지 않는다고 판단한 바 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다(헌재 2010. 10. 28. 2010헌마111 참조).
「심판대상조항은 외교기관의 기능보장과 안전보호를 달성하고자 하는 데 그 주요한 입법목적이 있다고 할 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 외교기관을 대상으로 하는 외교기관 인근에서의 옥외집회나 시위는 당사자들 사이의 갈등이 극단으로 치닫거나, 물리적 충돌로 발전할 개연성이 높고, 고도의 법익충돌 상황을 야기할 수 있기 때문에, 집시법의 일반적인 규제조치 외에 외교기관 인근을 집회금지 구역으로 설정한 것 자체는 외교기관의 기능과 안전을 보호하려는 심판대상조항의 입법목적을 보다 충실히 달성하기 위한 적합한 수단이 될 수 있다. 나아가 심판대상조항은 외교기관의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 세 가지의 예외적인 경우에는 이러한 집회 및 시위를 허용하고 있는바, 이는 입법기술상 가능한 최대한의 예외적 허용 규정이며, 그 예외적 허용 범위는 적절하다고 보이므로 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다. 그리고 심판대상조항으로 달성하고자 하는 공익은 외교기관의 기능과 안전의 보호이며, 심판대상조항은 법익충돌의 위험성이 없는 경우에는 외교기관 인근에서의 집회나 시위도 허용함으로써 구체적인 상황에 따라 상충하는 법익 간의 조화를 이루고 있으므로 심판대상조항이 청구인의 집회의 자유를 침해한다고 할 수 없다.」
(2) 이 사건에서 위 선례의 판단을 변경할 특별한 사정 변경이나 필요성이 있다고 할 수 없으므로, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 집회의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
5. 결론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이은애 이종석 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미

[별지] 청구인 명단
1. ～ 9. 권○○ 외 8인
청구인들의 대리인 법무법인 율립
담당변호사 하주희, 오민애, 송봉준, 박현서, 신의철