# 구 군인사법 제40조 제1항 제4호 등 위헌확인

## 전문

사　　　건　2022헌마1306 구 군인사법 제40조 제1항 제4호 등 위헌확인
청　구　인　배○○
　　　　　　대리인 변호사 박정호

[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
청구인은 19○○. (일자 생략) 육군 하사관에 임용된 후, 19□□. (일자 생략)  준사관으로 임관하였고, 약 38년간 육군에서 복무하였다. 
육군참모총장은 ‘청구인이 2006. 2. 15. 수원지방법원에서 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반죄(도주치상) 등 범죄사실로 징역 8월, 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받고 그 무렵 위 판결이 그대로 확정된 사실’을 확인하고, 2019. 1. 24. 청구인에게 청구인이 2006. 2. 15.자로 제적되었고 보충역에 편입되었다는 취지로 통지하였다.
육군참모총장은 2019. 4. 10. 청구인이 2006. 2.경부터 2019. 1.경까지 납부한 기여금등 반환액 명목으로 56,683,950원을 지급하였고, 2021. 9. 24. 청구인에게 감액된 퇴직수당 22,187,490원 및 감액된 소급연금액 187,835,160원 등 합계 209,777,780원을 지급하였다. 이후 청구인은 2021. 10.부터 감액된 액수의 연금을 매월 지급받고 있다.
청구인은 ‘금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있거나 그 유예기간이 종료된 날부터 2년이 지나지 아니한 사람’은 제적된다고 규정한 군인사법 조항은 공무담임권을 침해하고, ‘군인 또는 군인이었던 사람이 복무 중의 사유로 금고 이상의 형이 확정된 경우에는 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급’하도록 규정한 군인연금법 조항은 재산권, 평등권을 침해한다고 주장하며 2022. 9. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ① 구 군인사법(2004. 1. 20. 법률 제7085호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제4호 본문 중 ‘제10조 제2항 제5호’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 제적조항’이라 한다), ② 구 군인연금법(1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정되고, 2019. 12. 10. 법률 제16760호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제1호, 군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부개정된 것) 제38조 제1항 제1호(위 군인연금법 조항들을 통틀어 ‘이 사건 감액조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 별지와 같다.

3. 판단
법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484).
청구인은 2006. 2. 15.무렵 수원지방법원에서 징역 8월, 집행유예 2년의 유죄판결이 확정됨과 동시에 이 사건 제적조항의 적용을 받아 제적되었다. 청구인은 그로부터 1년이 지난 2022. 9. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 사건 제적조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과하였다.
청구인은 2021. 9. 24. 육군참모총장으로부터 이 사건 감액조항에 따라 감액된 퇴직수당과 감액된 소급연금액을 지급받았다. 청구인은 위 금원을 지급받았을 때 이 사건 감액조항에 해당하는 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것이므로, 그로부터 90일이 지난 2022. 9. 8. 제기된 이 사건 감액조항에 대한 심판청구 역시 청구기간을 도과하였다.

4. 결론
이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[별지] 심판대상조항

구 군인사법(2004. 1. 20. 법률 제7085호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것)
제40조(제적) ① 장교, 준사관 및 부사관이 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 제적한다.
4. 제10조 제2항 각호의 1에 해당하게 된 때. 다만, 동항 제6호에 해당하게 된 때에는 그러하지 아니하다.
구 군인연금법(1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9904호로 개정되기 전의 것)
제33조 (형벌등에 의한 급여제한) ① 군인 또는 군인이었던 자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다.
1. 복무중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때
구 군인연금법(2009. 12. 31. 법률 제9904호로 개정되고, 2013. 3. 22. 법률 제11632호로 개정되기 전의 것)
제33조(형벌등에 의한 급여제한) ① 군인 또는 군인이었던 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다. 이 경우 퇴직급여액은 이미 납부한 기여금의 총액에 「민법」에 따른 이자를 가산한 금액 이하로 감액할 수 없다. 
1. 복무중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우(직무와 관련이 없는 과실로 인한 경우 및 소속 상관의 정당한 명령에 따르다가 과실로 인한 경우는 제외한다) 
구 군인연금법(2013. 3. 22. 법률 제11632호로 개정되고, 2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부개정되기 전의 것)
제33조(형벌 등에 의한 급여의 제한) ① 군인 또는 군인이었던 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다. 이 경우 퇴직급여액은 이미 낸 기여금의 총액에 「민법」에 따른 이자를 가산한 금액 이하로 감액할 수 없다. 
1. 복무 중의 사유(직무와 관련이 없는 과실 또는 소속 상관의 정당한 명령에 따르다가 생긴 과실로 인한 사유는 제외한다)로 금고 이상의 형이 확정된 경우 
군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부개정된 것)
제38조(형벌 등에 의한 급여의 제한) ① 군인 또는 군인이었던 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다. 이 경우 퇴직급여액은 이미 낸 기여금의 총액에 「민법」 제379조에 따른 이자를 가산한 금액 이하로 감액할 수 없다. 
1. 복무 중의 사유(직무와 관련이 없는 과실 또는 소속 상관의 정당한 명령에 따르다가 생긴 과실로 인한 사유는 제외한다)로 금고 이상의 형이 확정된 경우