# 공직선거및선거부정방지법 제48조 등 위헌확인

## 판시사항

1. 무소속후보자(無所屬候補者)에게 선거권자의 추천을 요건으로 입후보를 허용한 것이 위헌인지 여부
      2. 선거기간개시일(選擧期間開始日) 전에 정당의 당원교육을 허용한 것이 위헌인지 여부
      3. 선거기간개시일(選擧期間開始日) 전 정당의 당사에 선전물의 설치를 허용한 것이 위헌인지 여부
      4. 국회의원입후보예정자에게 후원회(後援會)를 둘 수 없도록 한 것이 위헌인지 여부

## 결정요지

1.무소속후보자의 입후보에 선거권자의 추천을 받도록 하고 있는 것은 국민인 선거권자의 추천에 의한 일정한 자격을 갖추게 하여 후보자가 난립하는 현상을 방지하는 한편, 후보자등록 단계에서부터 국민의 의사가 반영되도록 함으로써 국민의 정치적 의사가 효과적으로 국정에 반영되도록 하기 위한 것이고, 이에 반하여 일정한 정강정책을 내세워 공직선거에 있어서 후보자를 추천함으로써 국민의 정치적 의사 형성에 참여함을 목적으로 하는 정치적 조직인 정당이 후보자를 추천하는 행위에는 정치적 의사나 이해를 집약한 정강정책을 후보자를 통하여 제시하는 의미가 포함되어 있는 것이어서 무소속후보자의 경우와 같이 선거권자의 추천을 따로 받을 필요가 없으므로 무소속후보자에게만 선거권자의 추천을 받도록 한 것이 정당후보자와 불합리한 차별을 하는 것이라고 할 수 없다.
      2. 정당의 당원교육은 정당이 그 목적을 달성하기 위하여 행하는 정당내부의 기본적·통상적 활동으로서, 선거운동의 공정이라는 선거법의 목적을 달성하기 위하여 정당이 가지는 권능과 자유를 어느 정도로 제한할 것인가 하는 것은 입법자의 광범위한 형성의 재량에 속하는 사항이라 할 것이므로, 무소속후보자에게는 금지되어 있는 선거운동기간개시 전의 선거운동을 허용하는 것이 아닌 한 선거기간개시일 전에 정당의 당원교육을 허용한 것이 자의적인 입법이라고 할 수 없다.
      3. 정당은 책임있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 정치적 조직체로서 그 고유한 기능과 기본적·통상적 활동은 헌법과 법률에 의해 보장되고 정당이 당사에 선전물을 설치하는 것은 정당의 통상적인 활동이므로, 정당은 선거법 제145조의 규정에 의하여 선거기간 중은 물론 선거기간 전이라도 당사의 외벽면 등에 선전물을 설치할 수 있는 데 반하여 무소속후보자는 선거기간이 개시되어야 비로소 선거사무소 등 선거운동기구에 선전물을 설치할 수 있어 차별이 존재한다 하여도 이를 불합리한 차별이라고 할 수 없다.
      4. 정치자금법의 입법목적을 달성하기 위하여는 정치자금을 받을 대상자가 객관적으로 정치자금을 제공받을 수 있는 위치에 있을 것을 요한다고 할 것인데 정당이나 국회의원 또는 국회의원입후보등록자가 아닌 단순한 국회의원입후보예정자는 어느 시점을 기준으로 그러한 위치를 인정할 것인지가 객관적으로 불분명하므로, 국회의원입후보예정자에게 후보등록 이전에는 후원회를 둘 수 없도록 한 것은 정치자금법의 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단에 해당되며 따라서 합리적 이유가 있는 차별이다.

## 전문

청   구   인      김     ○     길( 변호사 )      
                       청주시 상당구 수동 140의7 삼일연립가동 201호       

[주     문]  
청구인의 심판청구를 기각한다. 

[이     유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상   
가. 사건의 개요     
(1) 청구인은 1996. 4. 11. 실시된 제15대 국회의원선거에서 청주시상당구선거구에 정당의 추천을 받지 아니하고 입후보한 자이다. 
      (2) 청구인은 공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정, 1995. 12. 30. 법률 제5127호로 최종개정 : 이하 "선거법"이라 한다) 제48조(선거권자의 후보자추천) 제1항, 제2항, 제143조(당원교육의 제한) 제1항, 제145조(당사게시 선전물등의 제한) 제1항, 정치자금에관한법률(1980. 12. 31. 법률 제3302호로 제정, 1995. 12. 30. 법률 제5128호로 최종개정 : 이하 "정치자금법"이라 한다) 제3조(정의) 제8호등은 정당의 추천을 받아 입후보하거나 후보자가 되고자 하는 자(이하 "정당후보자"라 한다)에게 유리하고 정당의 추천을 받지 아니하고 입후보하거나 후보자가 되고자 하는 자(이하 "무소속후보자"라 한다)에게는 불리하여 헌법상의 평등권 및 공무담임권을 침해한다는 이유로 1996. 3. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
  나. 심판의 대상  이 사건 심판의 대상은 선거법 제48조 제1항, 제2항, 제143조 제1항, 제145조 제1항, 정치자금법 제3조 제8호이며 그 규정 내용은 다음과 같다.
  선거법 제48조[선거권자의 후보자추천]① 관할선거구안에 주민등록이 된 선거권자는 각 선거(전국구국회의원선거와 비례대표시 도의원선거를 제외한다)별로 정당의 당원이 아닌 1인을 당해 선거구(국회의원선거와 시 도의원선거에 있어서는 당해 의원의 지역구)의 후보자(이하 "무소속후보자"라 한다)로, 자치구 시 군의회의원선거에 있어서는 1인을 후보자로 추천할 수 있다.
  ② 자치구 시 군의회의원선거의 후보자 또는 무소속후보자가 되고자 하는 자는 관할선거구선거관리위원회가 후보자등록신청개시일 전 5일(대통령의 임기만료에 의한 선거에 있어서는 후보자등록신청개시일 전 30일, 대통령의 궐위로 인한 선거등에 있어서는 그 사유가 확정된 후 3일)부터 검인하여 교부하는 추천장을 사용하여 다음 각호에 의하여 선거권자의 추천을 받아야 한다.
    1. (생략)
    2. 지역구국회의원선거 및 자치구 시 군의 장선거
       300인이상 500인이하
    3.∼ 5. (생략)
  선거법 제143조[당원교육의 제한]① 정당은 선거기간개시일부터 선거일까지 소속당원의 훈련 연수 기타 명목여하를 불문하고 선거가 실시중인 선거구안이나 선거구민인 당원을 대상으로 당원교육을 실시할 수 없다.
  선거법 제145조[당사게시 선전물등의 제한]① 정당은 선거기간중이라도 구호 기타 정당의 홍보에 필요한 사항과 당해 당부명 및 그 대표자성명을 게재한 간판 현판 또는 현수막을 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 당해 당사의 외벽면 또는 옥상에 설치 게시할 수 있다. 이 경우 그 수는 합하여 모두 4개이내로 한다.
  정치자금법 제3조[정의]이 법에서 사용되는 용어의 정의는 다음과 같다.
    1. ∼ 7. (생략)
    8. "후원회"라 함은 정당의 중앙당(정당법 제8조의 규정에 의하여 중앙선거관리위원회에 신고된 창당준비위원회를 포함한다. 이하 같다)이나 시 도지부, 지구당 국회의원 또는 국회의원입후보등록을 한 자(이하 "지구당등"이라 한다)에 대한 정치자금의 기부를 목적으로 설립 운영되는 단체로서 관할선거관리위원회에 등록된 것을 말한다.

2. 당사자의 주장 및 이해관계기관의 의견  
가. 청구인의 주장    
(1) 선거법 제48조 제1항, 제2항은 무소속후보자에게 정당후보자와 달리 선거권자 300인 이상 500인 이하의 추천을 받도록 하고, 제143조 제1항은 정당후보자는 당원에게 연수와 교육을 시킬 수 있으나 무소속후보자는 자신의 지지자들을 상대로 연수나 교육을 시킬 수 없도록 하고, 제145조 제1항은 정당에게만 당사에 선전물을 게시할 수 있도록 하고, 정치자금법 제3조 제8호는 정당후보자는 후보자등록을 하기 전에도 후원회를 둘 수 있으나 무소속후보자는 후보자등록을 한 후에만 후원회를 둘 수 있도록 각 규정하고 있다.
    (2) 위 각 조항은 무소속후보자에게 불리한 내용으로서 헌법 제11조에서 규정하는 평등권 및 헌법 제25조에서 규정하는 공무담임권을 침해하는 것이다. 
  나. 중앙선거관리위원회위원장의 의견     
(1) 선거법 제48조 제1항, 제2항
      (가) 공직선거에 있어서 후보자추천제도는 후보자의 성실성을 담보하고 후보자의 난립으로 인한 폐해를 방지하기 위한 장치라고 할 수 있으며, 추천방법에 따라 정당추천제도와 선거권자추천제도로 나눌 수 있다.
      (나) 현행 선거제도에 있어서 위 조항에 의한 선거권자추천제도는 후보등록요건으로서 일정수의 선거권자로부터 추천을 받도록 하여 후보자로서의 성실성을 담보하기 위한 것으로서 정당추천제도의 보완방법으로 채택되고 있다.
      (다) 정당이란 국민의 정치적 의사를 형성하고 정권의 획득 유지를 통하여 그 정책을 실현하는 자주적인 조직단체로서 헌법에 의하여 그 설립과 활동의 자유가 보장됨은 물론, 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받도록 규정하고 있으므로 선거법 제47조의 규정에 의하여 정당에 공직선거의 후보자추천권한을 부여하는 것은 당연하다.
      (라) 따라서 후보자추천 방법상의 단순한 비교만으로 정당후보 자와 무소속후보자를 차별하고 있다고 할 수 없다. 
    (2) 선거법 제143조 제1항 및 제145조 제1항
      (가) 정당이 책임있는 정치적 주장이나 정책을 추진하기 위하여 그 조직원인 당원에게 정강 정책등에 관하여 교육을 실시하거나 정당의 당사에 선전물을 게시하는 것은 정치적 조직단체로서 그 목적을 달성하기 위한 통상적인 활동이라 할 수 있으며, 정당은 헌법에 의하여 그 설립과 활동의 자유가 보장되고 있으므로 선거가 있는 때라 하더라도 그 본질적인 활동을 침해할 수 없다.
      (나) 따라서 정당후보자와 무소속후보자 사이의 사실상의 정치활동 범위의 불균형은 통상적인 정당활동이 허용되므로 인하여 발생하는 반사적인 효과에 불과한 것이므로 정당후보자와 무소속후보자 사이에 선거운동의 차별이 있다고 할 수 없다.
    (3) 정치자금법 제3조 제8호
  위 조항에 의한 후원회는 같은법 제5조에 의하여 정당의 중앙당이나 시 도지부, 지구당 국회의원 또는 국회의원입후보등록을 한 자가 둘 수 있도록 하고 있어, 국회의원이 아닌 국회의원입후보 예정자는 후보등록 이전에는 정당에 소속되어 있거나 그러하지 아니하거나 간에 후원회를 둘 수 없으므로 정당후보자와 무소속후보자 사이에 차별이 있다고 할 수 없다.

3. 판단  
가. 선거제도와 정당제도  대의제민주주의에 바탕을 둔 우리 헌법의 통치구조에서 선거제도는 국민의 주권행사 내지 참정권행사의 과정으로서 국가권력의 창출과 국가 내에서 행사되는 모든 권력의 정당성을 국민의 정치적 인 합의에 근거하게 하는 통치기구의 조직원리이다. 따라서 선거에 있어서 모든 국민이 평등하게 참여할 수 있는 기회를 보장하는 것은 필수불가결한 요소이며(헌법재판소 1996. 3. 28. 선고, 96헌마9·77·84·90(병합) 결정 참조), 이에 따라 헌법은 평등선거의 원칙과 선거운동의 균등한 기회의 보장을 규정하고 있다(헌법 제41조 제1항, 제67조 제1항, 제116조 제1항).
  한편 우리 헌법은 정당제민주주의를 채택하여 정당설립의 자유와 국가의 보호를 규정함으로써(제8조 제1항, 제3항) 정당활동의 자유를 포함한 정당의 자유를 광범위하게 보장하고 있으며 이에 따라서 정당법도 정당활동의 자유를 보장하고 있다(제30조). 정당은 정치적결사로서 국민의 정치적의사를 적극적으로 형성하고 각계 각층의 이익을 대변하며, 정부를 비판하고 정책적 대안을 제시할 뿐만 아니라, 국민 일반이 정치나 국가작용에 영향력을 행사하는 매개체의 역할을 수행하는등 현대의 대의제민주주의에 없어서는 안될 중요한 공적기능을 수행하고 있다(헌법재판소 1996. 3. 28 선고, 96헌마 18·37·64·66(병합) 결정 참조).
  그러므로 정당이 그 목적을 달성하기 위하여 행하는 고유한 기능과 통상적인 활동은 선거에 있어서도 보장되어야 하며  따라서 그로 인하여 무소속후보자와 정당후보자 간에 차별이 생긴다 하더라도 그것은 불합리한 차별이라고 할 수 없다.
  나. 선거법 제48조(선거권자의 후보자추천) 제1항, 제2항 정당후보자는 정당의 추천만 받으면 선거에 입후보할 수 있는데 비하여(제47조) 무소속후보자는 위 조항에 의하여 당해 선거구 선거권자 300인 이상 500인 이하의 추천을 받아야  입후보할 수 있도록  되어 있는 것이 불합리한 차별인지 여부에 관하여 살펴본다. 
  선거는 국민의 정치적 의사나 이해를 국정에 반영하는 제도이므로 그 방법과 절차가 공정하고도 효과적이어야 하며 무소속후보자에게 선거권자의 추천을 요구하고 있는 것은 후보자로 하여금 국민인 선거권자의 추천에 의한 일정한 자격을 갖추게하여 후보자가 난립하는 현상을 방지하는 한편 후보자의 등록단계에서부터 국민의 의사가 반영되도록 함으로써 국민의 정치적의사가 효과적으로 국정에 반영되도록 하기 위한 것이다. 
  이에 반하여 정당은 일정한 정강정책을 내세워 공직선거에 있어서 후보자를 추천함으로써 국민의 정치적 의사 형성에 참여함을 목적으로 하는 정치적조직이고 소속당원만을 후보자로 추천할 수 있으므로(제47조 제1항) 정당이 후보자를 추천하는 행위에는 정치적의사나 이해를 집약한 정강정책을 후보자를 통하여 제시하는 의미가 포함되어 있다고 할 것이므로 무소속후보자의 경우와 같이 선거권자의 추천을 따로 받을 필요가 없다고 할 것이다. 
  따라서 무소속후보자에게만 선거권자의 추천을 받도록 한 것은 불합리한 차별이라고 할 수 없다. 
  다. 선거법 제143조(당원교육의 제한) 제1항 정당은 위 조항에 의하여 선거기간개시일 전에 아무런 제한없이 당원교육이 허용되는 결과 당원교육을 구실로 사실상의 사전선거운동을 하는 것이 가능하게 되는데 반하여 무소속후보자는 지지자들을 상대로 한 교육이라고 하더라도 사전선거운동으로서 금지되므로 이 점이 불합리한 차별인지 여부에 관하여 살펴본다.
  정당의 당원교육은 정당이 그 목적을 달성하기 위하여 행하는 정당 내부의 기본적 통상적 활동이며 헌법재판소는 위 조항에 관하여 선거운동의 공정이라는 선거법의 목적을 달성하기 위하여 정당이 가지는 권능과 자유를 어느 정도로 제한할 것인가 하는 것은 입법자의 광범위한 형성의 재량에 속하는 사항이라 할 것이고, 무소속후보자에게는 금지되어 있는 선거운동기간개시 전의 선거운동을 허용하는 것이 아닌한 이를 자의적인 입법이라고 할 수 없다는 이유로 위헌이 아니라고 판시하였는바(헌법재판소 1996. 3. 28. 선고, 96헌마18·37·64·66(병합) 결정 참조), 이를 달리 판단하여야 할 사정변경도 없다 할 것이다.
  따라서 위 조항은 불합리한 차별을 규정한 것이라고 할 수 없다. 
  라. 선거법 제145조(당사게시 선전물 등의 제한) 제1항  정당은 위 조항에 의하여 선거기간 중은 물론 선거기간 전이라도 당사의 외벽면 등에 홍보에 필요한 사항들을 게재한 간판 등(이하 "선전물"이라 한다)을 설치할 수 있는데 반하여, 무소속후보자는 선거기간이 개시되어야 비로소 선거사무소등 선거운동기구에 선전물을 설치할 수 있어 차별이 존재한다. 
  그러나 정당은 책임있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 정치적 조직체로서 그 고유한 기능과 기본적 통상적 활동은 위에서 본 바와 같이 헌법과 법률에 의해 보장되는 바, 정당이 당사에 선전물을 설치하는 것은 정당의 통상적 활동이라고 할 것이므로 불합리한 차별이라고 할 수 없다. 
   마. 정치자금법 제3조(정의) 제8호 정치자금법은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출상황을 공개함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하며(같은 법 제1조), 위 조항은 정치자금에 관하여 정당의 중앙당, 시 도지부, 지구당이나 국회의원은 후원회를 둘 수 있음에 반하여 국회의원입후보예정자는 후보등록 이전에는 후원회를 둘 수 없도록 차별을 하고 있다. 
  이 점에 관하여 헌법재판소는 정치자금법의 위와 같은 입법목적을 달성하기 위해서는, 정치자금을 받을 대상자가 객관적으로 정치자금을 제공받을 수 있는 위치에 있을 것을 요한다고 할 것인데, 단순한 국회의원입후보예정자는 어느 시점을 기준으로 그러한 위치를 인정할 것인지가 객관적으로 불분명하므로, 위 조항이 정치자금법의 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단에 해당되는 것이며 따라서 합리적 이유가 있는 차별이라는 점을 들어 위헌이 아니라고 판시하였는바(헌법재판소 1995. 11. 30. 선고, 94헌마97 결정 참조), 이를 달리 판단하여야 할 사정변경도 없다 할 것이다. 

4. 결론   
따라서 선거법 제48조 제1항·제2항, 제143조 제1항, 제145조 제1항, 정치자금법 제3조 제8호가 청구인의 기본권을 침해한다고 볼 수 없으므로 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   

1996.    8.   29.
          재판장      재판관 김용준
                      재판관 김진우
                      재판관 김문희
                      재판관 황도연
                      재판관 이재화
                      재판관 조승형
                      재판관 정경식
                      재판관 고중석
                 주심 재판관 신창언