# 재판취소 등

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2000헌마180    재판취소 등
청  구  인      민     
○
     기

                대리인 변호사 김 백 영
피 청 구 인     진주세무서장
주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.
이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상 
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1984. 3. 20. 진주시 동성동 대 202.6㎡, 같은 달 28. 진주시 본성동 대 58.83㎡를 매수한 후 1988. 5. 20. 위 각 토지 위에 건물 97.91㎡를 신축하여 이를 취득하였다가 1995. 2. 18. 청구외 강
○
식에게 위 토지 및 건물(이하 “이 사건 부동산”이라 한다)을 양도하였다.
(2) 진주세무서장은 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정되고 1995. 12. 29. 법률 제5108호로 개정되기 전의 것, 이하 “개정 소득세법”이라 한다) 제99조 제3항, 소득세법 시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문개정되고 1995. 6. 30. 대통령령 제14682호로 개정되기 전의 것, 이하 “개정 시행령”이라 한다) 부칙 제11조에 따라 구 소득세법 시행령(1990. 7. 31. 대통령령 제13062호로 개정되기 전의 것, 이하 “구 시행령”이라 한다) 부칙 제3항이 규정한 방법에 따라 위 토지들에 대한 취득당시 기준시가를 환산하여 이 사건 부동산의 양도차익을 산정하고 그에 기하여 1996. 10. 16. 청구인에게 양도소득세 53,933,550원을 부과하는 처분(이하 “이 사건 부과처분”이라 한다)을 하였다.
(3) 이에 청구인은 부산고등법원에 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 행정소송(97구17131)을 제기하고 아울러 개정 소득세법 제99조 제3항에 대하여 위헌여부심판의 제청신청(98아199)을 하였으나 위 법원은 1998. 5. 13. 원고 청구를 기각하고 그 무렵 제청신청 역시 기각을 하였다. 그러자 청구인은 취소소송 기각판결에 대하여 대법원에 상고(98두9684)하고 제청신청 기각결정에 대하여는 헌법재판소에 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판(98헌바42)을 청구하였다. 헌법재판소에서는 1999. 6. 24. 위 조항에 대하여 합헌 결정(판례집 11-1, 742)을 하였으며 대법원은 2000. 2. 22. 상고기각의 판결을 하여 위 부산고등법원 판결은 확정되었다.
(4) 청구인은 위 대법원 판결정본을 송달받고 이 사건 부과처분이 헌법재판의 기속력, 재산권보장 규정에 위반되고 또한 위 대법원판결이 적정한 재판을 받을 권리와 헌법재판의 기속력에 위반된다고 주장하면서 이 사건 부과처분과 위 대법원판결의 취소를 구하기 위하여 2000. 3. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 이 사건 부과처분과 위 대법원판결이 헌법상 보장된 청구인들의 기본권을 침해하는지의 여부이다.
2. 청구이유의 요지와 관계기관의 의견
가. 청구이유의 요지
헌법재판소가 1995. 11. 30. 91헌바1 등 결정에서 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정되기 전의 것, 이하 “구 소득세법”이라 한다) 제60조에 대하여 헌법불합치 결정을 하였으므로 구 소득세법 제60조는 효력을 상실하였고 그에 따라 위 제60조 규정의 위임에 의한 구 시행령 부칙 제3항 역시 효력을 상실하였다. 그럼에도 불구하고 구 시행령 부칙 제3항이 유효하다고 판시한 위 대법원판결은 헌법재판소의 위헌결정의 기속력에 위반되므로 취소되어야 하며 이 사건 부과처분 역시 취소를 면할 수 없다. 가사 이 사건 부동산의 양도행위에 대하여 개정 소득세법 제99조를 적용한다 하더라도 위 제99조에는 1990. 1. 1. 이전에 취득한 부동산의 취득가액 산정에 관한 내용이 없어 결국 취득가액 산정이 불가능하므로 이 사건 부과처분은 위법하며 위법한 과세처분을 정당하다고 판시한 위 대법원판결은 헌법상 적정한 재판을 받을 권리 및 재산권보장에 위반된다.  
나. 국세청장의 의견
법원의 재판은 헌법소원의 대상이 되지 아니하며 다만 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 국민의 기본권이 침해된 경우에만 헌법소원의 대상이 된다 할 것인데 위 대법원판결은 이에 해당하지 아니하고 또한 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원의 대상이 되어 취소되지 아니하는 한 확정판결의 기판력으로 인하여 원래의 행정처분은 헌법소원심판청구가 허용되지 않으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.
3. 판 단
가. 대법원판결의 취소청구에 관한 판단
  법원의 재판을 헌법소원의 심판대상에서 제외하고 있는 
헌법재판소법 제68조 제1항의 위헌 여부에 대하여, 헌법재판소는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 859-862 참조)는 내용의 한정위헌결정을 하였으므로, 법원의 재판은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에만 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다고 할 것이다. 이 사건 심판대상이 된 위 대법원판결이 예외적으로 헌법소원심판의 대상으로 되는 ‘헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판’에 해당하는지에 관하여 살펴본다.
  이 사건 부동산의 양도일은 1995. 2. 18.이며 이 양도에 대한 양도소득세에 관하여는 개정 소득세법 부칙 제1조 제1항 단서, 제3조에 의하여 개정 소득세법 제99조가 적용된다. 개정 소득세법 제99조에 관하여는 위헌결정이 내려진 바 없으며(오히려 청구인이 헌법재판소 98헌바42호 제기한 헌법소원심판에서 개정 소득세법 제99조 제3항에 대하여 합헌결정이 있었음은 앞서 본 바와 같다) 그 시행령인 개정 시행령 제164조 역시 위헌으로 선언되지 않았다. 다만 위 개정 시행령 제164조에서 토지ㆍ건물의 기준시가산정기준에 관하여 규정하면서 1990. 9. 1. 이전에 취득한 토지에 대한 취득 당시의 기준시가 환산방법에 관하여는 아무런 언급을 하지 아니하여 부칙 제11조의 반대해석상 이 부분에 관하여는 구 시행령 부칙 제3항이 계속 적용되어야 할 것인바, 이렇게 적용된 구 시행령 부칙 제3항이 ‘위헌으로 결정한 법령’에 속한다는 것이 청구인의 주장이다. 그러나 헌법재판소가 1995. 11. 30. 91헌바1등 결정에서 위헌으로 선언한 것은 구 소득세법 제60조일 뿐 구 시행령 부칙 제3항은 위헌으로 선언한 바 없으며 비록 구 시행령 부칙 제3항이 구 소득세법 제60조의 위임에 따라 제정된 것이라 하더라도 구 소득세법 제60조에 대한 위헌결정으로 말미암아 구 시행령 부칙 제3항까지 위헌으로 되는 것은 아니라 할 것이다. 뿐만 아니라 이 사건 부동산의 양도에 관하여 구 시행령 부칙 제3항이 적용된 것은 개정 소득세법 제99조 제3항, 개정 시행령 제164조, 부칙 제11조에 의한 것이므로 그것을 위헌 무효라고 할 수 없다.
  따라서 위 대법원판결은 ‘헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판’에 해당하지 않는다 할 것이므로 위 판결의 취소를 구하는 이 부분 청구는 부적법하다.
나. 이 사건 부과처분의 취소청구에 관한 판단
이 사건 부과처분과 같이 행정처분에 대한 법원의 취소소송이 확정된 경우의 원래의 행정처분(이하 “원행정처분”이라 한다)에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하고, 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등, 판례집 10-1, 660, 671).
이 사건 부과처분은 그에 대한 법원의 재판인 위 대법원판결이 앞서 본 바와 같이 헌법소원심판의 대상이 될 수 없어 취소될 수 없으므로 역시 헌법소원심판의 대상이 될 수 없어 그 취소를 구하는 이 부분 심판청구도 부적법하다.
4. 결론  

그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 
이 결정은 재판관 하경철의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.
5. 재판관 하경철의 반대의견

나는 이 사건 대법원 판결은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하므로 이 부분 심판청구를 각하한다는 다수의견에는 찬성하나, 이 사건 부과처분(원행정처분)도 헌법소원심판의 대상이 될 수 없어 이 부분 심판청구 역시 각하하여야 한다는 다수의견에 대하여는 아래와 같은 이유로 반대한다.
가. 구제절차로서의 재판을 거친 원행정처분은 그 재판과는 별도로 헌법소원심판의 대상이 된다 할 것이므로 각하 할 것이 아니다.
나. 상세한 이유는 2001. 2. 22. 선고 99헌마409호 사건의 반대의견에서 개진한 바와 같다.
2001.    4.    26.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________
                   재 판 관       하   경   철 ____________________________
                   재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________

             주 심 재 판 관       김   경   일 ____________________________
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________