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# 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위헌확인

## 전문

사      건      2010헌마52  폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위헌확인
청  구  인      홍○림
                
  
주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
  1.     사건의          개요      및          심판의          대상
  가. 사건의 개요 
  청구인은 2008. 12. 10. 서울중앙지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(우범자)등으로 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제7조 등이 적용되어 징역 2년을 선고받고(위 법원 2008고단5203), 같은 법원에 항소하였으나 항소기각되고(위 법원 2008노4477), 대법원에 상고하였으나 2009. 7. 9. 상고기각되어(대법원 2009도4139) 현재 천안교도소에 수용 중이다.
  청구인은 위 판결에 적용된 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제7조가 "이 법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대"하기만 하여도 처벌할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 헌법상 죄형법정주의의 원칙 내지 명확성의 원칙에 반하여 청구인의 기본권을 침해한다며 2010. 1. 26. 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
  나. 심판의 대상
  이 사건 심판의 대상은 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정된 것) 제7조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
○ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정된 것) 
제7조 (우범자) 정당한 이유없이 이 법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 제공 또는 알선한 자는 3년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
  2. 판단
  법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 1996. 3. 28. 93헌마198, 판례집 8-1, 241, 242). 
  살피건대, 청구인은 적어도 이 사건 법률조항이 자신에게 적용되어 서울중앙지방법원에서 제1심 판결이 선고된 2008. 12. 10.에는 이 사건 법률조항으로 인하여 기본권침해를 받게 된 사유가 발생하였음을 알았다고 봄이 상당하다. 
그런데 청구인은 그로부터 90일이 지났음이 역수상 명백한 2010. 1. 26.에 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로 청구기간을 도과하였다. 
  3. 결론
  따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2010.   2.   16.
# 치료감호기간 불산입 위헌확인

## 전문

사      건      2010헌마527  치료감호기간 불산입 위헌확인
청  구  인      이○완
               
주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요 
청구인은 2009. 4. 7. 춘천지방법원 원주지원에서 교통사고처리특례법위반죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 그 판결이 확정되었다(춘천지방법원 원주지원 2009고단11). 그 후 청구인은 2010. 3. 12. 서울고등법원에서 유해화학물질관리법위반(환각물질흡입)죄로 징역 8월 및 치료감호를 선고받았고(서울고등법원 2010노244) 그 판결이 확정됨에 따라 위 집행유예의 선고는 효력을 잃게 되었다.
이에 청구인은 치료감호법 제18조가 치료감호와 형이 병과된 경우에만 치료감호의 집행기간을 형 집행기간에 포함되도록 규정하고 있고, 청구인의 경우와 같이 집행유예의 실효로 인하여 되살아난 형기에는 치료감호 집행기간을 산입하도록 규정하지 아니하여 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2010. 8. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단 
헌법규정상 청구인이 주장하는 것과 같은 입법을 하여야 할 명시적인 입법의무는 존재하지 않으며 헌법해석상 그러한 구체적 입법의무가 도출된다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 헌법소원심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 입법부작위를 그 심판대상으로 삼고 있는 것으로서 부적법하다.
가사 청구인의 주장을 부진정입법부작위로 보아 위 법률조항에 대한 적극적인 헌법소원심판청구로 선해하여 살펴보더라도, 치료감호법 제18조에 의하여 기본권 침해가 발생하였음을 안 날은 청구인이 서울고등법원에서 치료감호를 선고받고 그 판결이 확정된 2010. 3. 20.경이라고 할 것이므로 그로부터 90일이 경과하여 청구된 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호 및 같은 항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    9.    14.
# 송달료 미반환 위헌확인

## 전문

사      건      2010헌마528  송달료 미반환 위헌확인
청  구  인      김○민
                
주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
이 사건 심판청구는 청구인이 당사자인 민사소송사건이 재판상 화해와 동일한 효력을 가지는 조정성립으로 종결되면서 그 소송비용부담의 원칙만 정한 상태에서 구체적인 소송비용액을 다투고자 하는 취지인바, 이에 관하여는 법원에 소송비용액확정을 신청함으로써 다툴 수 있다(민사조정법 제29조, 민사소송법 제106조, 제110조, 제113조 참조). 따라서 이러한 구제절차를 거치지 아니한 채 제기한 이 사건 헌법소원심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 보충성 원칙에 어긋난다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    9.    7.
# 군인연금법 제3조 제1항 제4호 위헌확인

## 전문

사      건      2010헌마530  군인연금법 제3조 제1항 제4호 위헌확인
청  구  인      이○연
                
주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
청구인은 전역하여 퇴직연금을 받던 청구외 주○종(당시 67세)과 2000. 4. 25. 혼인신고를 하였으나, 주○종은 2000. 10. 13. 사망하였다. 청구인은 2009. 8. 20. 배우자의 사망에 따른 유족연금을 청구하였지만, 국방부장관은 청구인이 퇴직 후 61세 이후에 혼인한 배우자로서 군인연금법 제3조 제1항 제4호에서 규정한 유족에 해당되지 아니한다는 이유로 2009. 8. 25. 청구인에게 유족연금을 지급할 수 없다고 결정하였다. 이에 청구인은 2010. 8. 24. 위 군인연금법 제3조 제1항 제4호가 청구인의 행복추구권과 평등권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
그러나 법령에 대한 헌법소원심판의 경우, 법령이 시행된 후에 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하는바(헌법재판소법 제69조 제1항 본문), 이 사건 심판대상 조항에 의한 청구인의 기본권 침해는 퇴직연금수급권자인 배우자가 사망하였지만 군인연금법 제3조 제1항 제4호에 의해 군인연금법상의 유족에 해당되지 아니하게 된 2000. 10. 13.경 발생하였다 할 것이므로, 그로부터 1년이 훨씬 도과하여 제기한 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다.
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    9.    14.
# 재판취소 등

## 전문

사      건      2010헌마536  재판취소 등
청  구  인      한○원
                
주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 서울중앙지방법원 2009고정6985 모욕 사건에서 벌금 100만원을 선고받고 항소하였는데(서울중앙지방법원 2010노1902), 항소심의 재판과정에서 재판장이 자의적으로 재판을 진행하고, 법원공무원 또한 부당하게 직무를 수행하여 자신의 기본권이 침해되었다며, 2010. 7. 17. 재판장의 재판진행 및 법원공무원의 직무수행의 위헌확인을 구하는 취지의 헌법소원심판(2010헌마444)을 청구하였으나, 재판과정에서의 진술기회 부여와 같은 소송지휘나 국선대리인 선임 결정 등은 그 자체로서 독립하여 헌법소원심판 청구의 대상이 될 수 없고, 법원공무원의 행위가 청구인의 법적 지위나 권리·의무에 어떠한 영향을 미쳤다고도 볼 수 없다는 이유로 2010. 8. 17. 각하되었다(헌재 2010. 8. 17. 2010헌마444).
이에 청구인은 2010헌마444 사건의 청구취지를 확장하여, 서울중앙지방법원 2009고정6985호 판결 및 법원이 판결문을 교부하지 않는 공권력 불행사가 헌법에 위반된다는 내용을 추가하여 2010. 8. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
청구인은 헌법재판소 2010헌마444 결정의 부당함을 지적하며 그 청구취지를 확장하여 이 사건 심판청구를 한다고 주장하므로, 이 사건 심판대상은 ① 헌법재판소 2010. 8. 17. 2010헌마444 각하결정, ②서울중앙지방법원 2009고정6985호 판결 및 ③ 법원이 판결문을 교부하지 않은 공권력 불행사가 헌법에 위반되는지 여부에 있다.

3. 판 단
가. 헌법재판소 2010헌마444 결정 부분
이 부분 심판청구는 헌법재판소 2010헌마444 결정의 부당함을 다투는 것이므로, 헌법재판소의 결정에 대한 재심청구로 봄이 상당한바, 이 경우 재심청구인은 민사소송법 제451조 제1항 각 호의 사유 중 헌법소원심판에 대한 재심의 성질상 허용되는 사유를 재심청구의 이유로 주장하여야 하고, 이에 해당하지 아니하는 사유를 들어 재심을 청구하면 그 심판청구는 부적법하다 할 것이다(헌재 2007. 2. 22. 2006헌아50, 판례집 19-1, 195, 197 참조).
그런데 청구인은 헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 민사소송법 제451조 제1항 각 호의 재심사유에 해당하는 주장을 하고 있지 아니하므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.

나. 서울중앙지방법원 2009고정6985호 판결 부분
원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 862 참조). 
그런데 청구인에 대한 서울중앙지방법원의 위 재판(2009고정6985호)은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법률을 적용한 바가 없음이 분명하여, 앞에서 본 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니한다고 할 것이므로, 위 재판의 취소를 구하는 취지의 이 부분 심판청구는 허용될 수 없는 것이어서 부적법하다.

다. 법원이 판결문을 교부하지 아니한 공권력 불행사 부분
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자"가 그 심판을 청구하는 제도이다. 따라서 심판의 대상이 되는 공권력행사 또는 불행사 자체가 존재하지 아니하거나 그로 인하여 헌법상 보장된 기본권이 침해된 바 없다면 헌법소원은 부적법하다(헌재 1992. 6. 26. 89헌마272, 판례집 4, 421, 427; 헌재 1996. 6. 26. 89헌마30, 판례집 8-1, 540, 546; 헌재 2004. 10. 28. 2003헌마898, 판례집 16-2 하, 212, 223 등 참조).
그런데 청구인은 법원이 판결문 등본을 청구인에게 송달하지 아니하여 알권리를 침해당하고 있다고 주장하나, 판결문 등본이 2010. 6. 29. 발송되어 같은 해 7. 2. 청구인의 국선변호인에게 송달된 사실이 인정되므로, 이 부분 심판청구는 공권력 불행사 자체가 존재하지 않는 경우에 해당하여 부적법하다.

4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후문, 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    9.    7.
# 국민건강보험료 산정기준 위헌확인 등

## 전문

사      건      2010헌마538  국민건강보험료 산정기준 위헌확인 등
청  구  인      최○식
                
피청구인      국민건강보험공단 이사장

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 국민건강보험공단이 2008. 1. 25.부터 2008. 10. 27.까지 10회에 걸쳐 국민건강보험 지역가입자인 청구인에게 보험료 부과처분을 함에 있어서, 보험료 인상률을 높게 적용하고 보험료 산정을 적법하게 하지 않아 위법하다고 주장하면서 그 부과처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나, 법원에서 2008. 1. 25.∼2008. 8. 26.자 부과처분은 제소기간 도과로 각하되고, 2008. 9. 26.자 및 같은 해 10. 27.자 부과처분 부분은 기각되자(서울행정법원 2009. 6. 12. 선고 2008구합48275호), 항소하였으나 2009. 12. 24. 기각되고(서울고등법원 2009누19627호), 상고하였으나 2010. 3. 25. 심리불속행 기각되었다(대법원 2010두1514).

나. 이에 청구인은 국민건강보험공단 이사장의 2008. 1. 25.∼2008. 10. 27.자 각 보험료 부과처분(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다.) 및 국민건강보험법 제62조 제4항, 제5항, 제63조 제1항, 제4항, 제64조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’ 이라 한다)이 헌법에 위반된다고 주장하면서 2010. 8. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
가. 이 사건 부과처분 중 2008. 1. 25.∼2008. 8. 26.자 부과처분 및 이 사건 법률조항 부분
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하며(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등, 판례집 15-2 상, 350).

(2) 그런데 이 사건 부과처분 중 2008. 1. 25.∼2008. 8. 26.자 각 보험료 부과처분은 각 처분일에 기본권 침해사유가 발생하였다고 할 것인데, 그로부터 1년이 훨씬 경과한 2010. 8. 26.에야 청구한 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하였으므로 부적법하다.

(3) 또한 청구인은 이 사건 부과처분 취소소송의 1심 판결문을 송달받은 2009. 6. 22. 무렵에는 이 사건 법률조항으로 인한 기본권 침해사실을 알았다고 봄이 상당하므로, 그로부터 90일이 훨씬 지나 청구한 이 사건 법률조항에 대한 심판청구 역시 청구기간을 도과하여 부적법하다.

나. 이 사건 부과처분 중 2008. 9. 26. 및 2008. 10. 27.자 부과처분 부분
원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하고, 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분 그 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98, 판례집 10-1, 660, 671 참조).
그런데 2008. 9. 26. 및 2008. 10. 27.자 부과처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판(서울행정법원 2008구합48275호)은 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 취소되는 경우에 해당하지 아니하므로, 위 부과처분 역시 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다 할 것이어서 그 취소를 구하는 이 부분 심판청구는 부적법하다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호 및 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    9.   14.
# 구 산업입지 및 개발에 관한 법률 제16조 제2항 위헌확인

## 전문

사      건      2010헌마546  구 산업입지 및 개발에 관한 법률 제16조 제2항 위헌확인
청  구  인      김○영
                  
대리인 변호사 황병일
  
주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
법령 또는 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈 등 직접 기본권을 침해받아야 한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 등 참조). 이 사건에서 청구인이 장기간 그가 소유한 토지에 대한 재산권 행사에 제약을 받는 것은 ‘산업입지 및 개발에 관한 법률’ 제16조 제2항 자체의 내용 때문이 아니라, 구체적인 집행행위로서 동일한 사업시행자를 지정하여 사업기간을 연장하는 산업단지지정권자의 실시계획(변경)승인처분으로 인한 것이다. 따라서 이 사건 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 없는 법령조항을 대상으로 한 것으로서 부적법하다.
한편 기록에 의하면 청구인이 주장하는 기본권 침해사유가 발생한 것은 산업단지지정권자인 울산광역시장이 사업기간 연장의 실시계획(변경)승인처분을 한 2007. 1. 31.경 및 2008. 9. 25.이라고 할 것인바, 청구인은 이로부터 각 1년이 지났음이 명백한 2010. 8. 30. 이 사건 심판을 청구하였으므로, 헌법재판소법 제69조 제1항 본문의 청구기간을 준수하지 아니하였다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호 또는 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    9.    14.
# 국민건강보험법 시행령 제40조의2 제1항 별표4의2 등 위헌확인

## 전문

사      건      2010헌마55  국민건강보험법 시행령 제40조의2 제1항 별표4의2 등 위헌확인
청  구  인      박○화
                

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
청구인은 국민건강보험 지역가입자로서 연소득이 511만원에 불과한데도 2009. 12. 건강보험료로 62,710원이 부과되어 지나치게 과다하다며 위 보험료부과처분의 산정기준을 규정한 국민건강보험법 시행령 제40조의2 제1항 별표 4의2 등에 대하여 2010. 1. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
그러나, 법령 자체가 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법령에 의하여 청구인의 기본권이 직접 침해되어야 하는바, 이 사건에서 문제가 된 국민건강보험법 시행령 제40조의2 제1항 별표 4의2 등은 종국적으로 보험료부과처분이라는 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해가 현실화되는 것이므로 이 사건 심판청구는 기본권침해의 직접성이 결여되어 부적법하다(헌재 2003. 11. 27. 헌재 2002헌마589; 헌재 2004. 9. 7. 2004헌마652 등).
또한 이 사건 심판청구를 청구인에 대한 위 2009. 12.월분 보험료부과처분에 대한 심판청구로 보더라도 보험료부과처분에 대해서는 행정소송 등을 통해 다툴 수 있는 구제절차가 마련되어 있으므로 이를 거치지 않고 제기된 이 사건 심판청구는 부적법하다(헌재 2009. 3. 3. 2009헌마109 등).
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전문 및 같은 항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    2.    23.
# 공직선거법 제167조 제3항 위헌확인 등

## 전문

사      건      2010헌마553  공직선거법 제167조 제3항 위헌확인 등
청  구  인      김○선
                
피 청 구 인      강원도 양양군 선거관리위원회 위원장
                
주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
이 사건 심판청구 중 피청구인의 2010. 6. 3.자 비례대표 양양군의회의원 당선자 결정·공고·통지 행위 부분 및 공직선거법 제190조 제1항 부분은, 지방선거에서의 당선자 결정 등의 행위 내지 그 근거가 되는 절차적 법률조항을 대상으로 한 것이므로, 이는 기본권 침해의 자기관련성이 없다.
다음으로, 이 사건 심판청구 중 강원도 양양군 선거관리위원회의 2010. 6. 3.자 청구인의 투표지를 무효로 처리하지 아니한 부작위 부분 및 공직선거법 제167조 제1항, 제3항, 제241조 부분은, 이 사건 지방선거에서 청구인의 투표행위는 유효하게 인정된 점, 투표의 비밀이 유지되도록 공권력이 행사되었고 그로 인해 투표가 무효화되는 것이 방지된 점 등에 비추어 청구인의 기본권에 대한 침해 가능성을 인정하기 어렵다.
헌법재판소법 제68조 제1항 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분은, 청구인이 이 사건과 관련하여 법원의 재판을 청구한 바 없으므로 법원의 재판에 의하여 기본권을 침해받을 가능성이 없다. 또한 같은 조항의 단서 부분은, 다른 구제절차가 있다면 이를 거친 후에만 헌법소원심판청구가 가능하다는 취지를 의미할 뿐이고 헌법소원심판청구의 가능성 자체를 원천적으로 배제하고 있는 조항이 아니므로 마찬가지로 청구인에 대한 기본권 침해 가능성이 없다.
이 사건 심판청구 중 헌법 제20조 제2항, 제66조 제2항, 제69조, 제76조를 대상으로 하는 부분은, 헌법소원심사의 대상이 될 수 없는 헌법의 개별조항을 대상으로 한 헌법소원심판청구에 해당하고, 헌법 제67조 제1항에 의한 대통령 선거 및 위 선거에 의해 당선된 대통령의 공권력 행사의 위헌성을 다투는 부분은, 이 사건 헌법소원심판에서의 지방선거와 관련이 없는 대통령의 선거 및 직무행위에 관한 것이므로 이 사건에서 청구인에 대한 자기관련성을 인정하기 힘들다.
마지막으로, 국회법 제24조, 형법 제41조, 연호에 관한 법률에 대한 심판청구 부분은 대통령의 선서에 관한 것이거나 형벌로서의 사형제도에 관한 것이거나 연호에 관한 것을 심판대상으로 주장한다는 점에서 지방선거에서의 투표행위에 대한 공권력 행사 및 그와 관련된 법률조항 등으로 인한 기본권 침해를 다투고 있는 이 사건에서 청구인에 대한 자기관련성을 인정하기 곤란하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    9.    14.
# 공권력행사 위헌확인 등

## 전문

사      건      2010헌마557  공권력행사 위헌확인 등
청  구  인      태○준
               
피 청 구 인      1. 신원 불명의 시카고 한국영사관의 외교관들
                2. 신원 불명의 시카고 대학 내 국가정보원의 정보원들
                3. 신원 불명의 국가정보원 직원들
                4. 서울중앙지방검찰청 검사
                5. 경기의왕경찰서장

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
이 사건 심판청구 중 신원 불명의 국가정보원 직원들의 독극물 투입 행위 등 공권력행사에 대한 부분에 관하여 본다. 이 부분 심판대상은 공권력행사의 주체가 신원불명으로 남아있거나 공권력행사의 일시, 장소가 포괄적으로 기재되어 그와 같은 청구인의 주장만으로는 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력행사로 구체적으로 특정되었다고 보기 어려우므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.
한편, 청구인은 2010. 1. 4. 등 세 차례에 걸쳐 위 공권력 행사 부분에 대하여 서울중앙지방검찰청 2010 진정 제29호, 제1133호, 경기의왕경찰서 2010-2365의 진정 사건을 제기한바 있다. 그런데 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 하는바(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 청구인으로서는 위 공권력 행사 부분에 관하여 수사기관에 고소를 할 수 있고 만약 이에 대하여 불기소처분이 내려질 경우 검찰청법 소정의 항고를 거쳐 재정신청을 함으로써 구제받을 수 있는 방도가 마련되어 있다. 따라서 설령 구체적 특정 여부를 문제삼지 않는다 하더라도 위 공권력 행사에 대한 심판청구 부분은 보충성의 원칙에 위반되어 부적법하다.
다음으로 이 사건 심판청구 중 위 진정사건들의 종결에 대한 부분에 관하여 본다. 진정사건 종결처리는 수사기관의 내부적 사건처리방식에 불과하여 청구인의 고소 또는 고발의 권리행사에 아무런 영향을 미치는 것이 아니므로 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사가 아니다. 따라서 위 진정사건들의 종결에 대한 심판청구 부분 역시 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단 및 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    9.    14.
# 상훈법 제2조 위헌확인 등

## 전문

사      건      2010헌마56  상훈법 제2조 위헌확인 등
청  구  인      [별지] 목록과 같음

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
청구인들은 1967. 8. 22.부터 1968. 9. 12.까지 베트남 전쟁에 참가하여 그 즈음 베트남정부로부터 무공훈장을 수여받았는바, 상훈법 제2조와 제3조가 외국으로부터 무공훈장 등의 영전을 수여받은 해외무공수훈자를 서훈대상자로 규정하지 않고 있는 것과 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 제4조가 위와 같은 해외무공수훈자를 국가유공자로 규정하지 않고 있는 것이 청구인들의 평등권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하며 2010. 1. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
그러나, 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 하는바(헌법재판소법 제69조 제1항), 상훈법은 1963. 12. 14. 법률 제1519호로 제정되어 1964. 3. 1. 시행되었으므로 상훈법에 의한 청구인들에 대한 기본권 침해는 청구인들이 베트남정부로부터 무공훈장을 수여받은 1968년 즈음에 발생하였다 할 것이고, 그때는 헌법재판소가 창설되기 전이었으므로 헌법재판소가 구성된 1988. 9. 19.을 청구기간의 기산점으로 삼아야 할 것인바(헌재 1995. 3. 23. 91헌마143, 판례집 7-1. 398, 414), 그때로부터 1년이 훨씬 경과한 2010. 1. 27. 청구된 상훈법에 대한 이 사건 심판청구는 청구기간이 도과되어 부적법하다.
또한, ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’은 1984. 8. 2. 법률 제3742호로 제정되어 1985. 1. 1. 시행되었는바, ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’에 의한 청구인들의 기본권 침해는 동 법률이 시행되면서부터 발생하였다고 할 것이므로 이 부분 심판청구 역시 청구기간이 도과되어 부적법하다(헌재 2000. 4. 27. 99헌마76, 판례집 12-1, 556, 565-566 참조).
청구인들은 예비적으로 해외무공수훈자를 국가유공자로 예우 및 지원하는 법령을 제정하지 않은 부작위가 헌법에 위반된다고 주장하나, 헌법규정상 청구인들이 주장하는 것과 같은 입법을 해야 할 명시적인 입법의무가 존재한다고 볼 수 없고 헌법해석상 그러한 구체적 입법의무가 도출된다고 볼 수도 없으므로 이에 대한 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 입법부작위를 심판대상으로 삼고 있는 것으로서 부적법하다(헌재 2003. 6. 26. 2002헌마624, 판례집 15-1, 810, 820-821 참조).
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호 및 같은 항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    3.    9. 

[별지] 청구인 목록 생략
1. 김○진 외 9인
# 재정신청기각결정 취소

## 전문

사      건      2010헌마58  재정신청기각결정 취소
청  구  인      장○순
                

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 청구외 강○진을 고소하였으나 서울중앙지방검찰청 검사는 2009. 7. 20. 위 사건에 대하여 불기소처분을 하였다(서울중앙지방검찰청 2009형제76382호).
나. 청구인은 위 불기소처분에 대하여 재정신청을 하였고 서울고등법원이 2009. 11. 27. 위 재정신청에 대한 기각결정을 하자(서울고등법원 2009초재2280), 이에 불복하여 대법원에 재항고 신청을 하였으나 2010. 1. 22. 기각되었다(대법원 2009모1619).
다. 이에 청구인은 2010. 1. 27. 위 대법원 2009모1619 결정의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단 
원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등).
그런데 청구인이 취소를 구하고 있는 위 대법원 2009모1619 결정은 앞에서 본 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니함이 분명하므로, 위 재판의 취소를 구하는 이 사건 심판청구는 부적법하다.
그렇다면, 이 사건 심판청구는 다른 점에 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2010.    2.    9.
# 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제51조 제1항 위헌확인

## 전문

사      건      2010헌마59  자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제51조 제1항 위헌확인
청  구  인      송○섭
                   
  
주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
  1.     사건의          개요      및          심판의          대상
  가. 사건의 개요 
  청구인은 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’ 제51조에 따라 한국금융투자협회에 투자권유대행인으로 등록된 자인바, 같은 법 제51조 제1항에서 금융투자업자로부터 위탁받을 수 있는 금융투자상품의 투자권유 중 "파생상품등에 대한 투자권유"를 제외하는 것으로 규정하고 있어 청구인의 투자권유대행인으로서의 직업의 자유등 기본권이 침해된다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  나. 심판의 대상
  이 사건 심판의 대상은 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(2009. 2. 3. 법률 제9407호로 개정되고 2009. 2. 4. 시행된 것, 이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제51조 제1항 중 괄호부분, 즉, "파생상품등에 대한 투자권유를 제외한다"는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항(밑줄 부분) 및 관련규정은 다음과 같다.
[심판대상조항]
○ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9407호로 개정되고 2009. 2. 4. 시행된 것)
제51조 (투자권유대행인의 등록 등) ① 금융투자업자는 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 자(개인에 한한다)에게 투자권유(파생상품등에 대한 투자권유를 제외한다)를 위탁할 수 있다. 이 경우 제42조를 적용하지 아니한다.
1. 제3항에 따라 금융위원회에 등록된 자가 아닐 것
2. 금융투자상품에 관한 전문 지식이 있는 자로서 대통령령으로 정하는 자격을 갖출 것
3. 제53조제2항에 따라 등록이 취소된 경우 그 등록이 취소된 날부터 3년이 경과하였을 것
[관련규정]
○ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9407호로 개정되고 2009. 2. 4. 시행된 것)
제46조의2 (적정성의 원칙 등) ① 금융투자업자는 일반투자자에게 투자권유를 하지 아니하고 파생상품, 그 밖에 대통령령으로 정하는 금융투자상품(이하 "파생상품등"이라 한다)을 판매하려는 경우에는 면담·질문 등을 통하여 그 일반투자자의 투자목적·재산상황 및 투자경험 등의 정보를 파악하여야 한다.
제51조 (투자권유대행인의 등록 등) ③ 금융투자업자는 제1항에 따라 투자권유를 위탁한 경우에는 위탁받은 자를 금융위원회에 등록하여야 한다. 이 경우 금융위원회는 그 등록업무를 대통령령으로 정하는 바에 따라 협회에 위탁할 수 있다.
○ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령(2009. 2. 3. 대통령령 제21291호로 개정되고 2009. 2. 4. 시행된 것) 
제52조의2(적정성의 원칙) ① 법 제46조의2제1항에서 "대통령령으로 정하는 금융투자상품"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
1. 파생결합증권. 다만, 발행과 동시에 투자자가 지급한 금전등에 대한 이자 등 과실(果實)만이 해당 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등의 변동과 연계된 증권은 제외한다.
2. 법 제93조제1항에 따른 집합투자기구의 집합투자증권. 다만, 금융위원회가 정하여 고시하는 집합투자기구의 집합투자증권은 제외한다.
3. 집합투자재산의 100분의 50을 초과하여 파생결합증권(제1호 단서에 따른 증권은 제외한다)에 운용하는 집합투자기구의 집합투자증권
2. 판단
  법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 1996. 3. 28. 93헌마198, 판례집 8-1, 241, 242). 
  살피건대, 자본시장법 제51조 제1항이 이 사건 법률조항과 같은 내용으로 개정되어 시행된 때는 2009. 2. 4.이고, 청구인이 자본시장법 제51조에 따라 한국금융투자협회에 투자권유대행인으로 등록된 시기는 2009. 9. 10.이다. 한편, 자본시장법 제51조 제1항 및 제3항을 종합하면 금융투자업자는 투자권유대행인에게 자본시장법상 금융투자상품 중 파생상품등을 제외한 투자권유만을 위탁한 후 투자권유대행인에 대한 등록절차를 개시하게 된다. 그렇다면 청구인이 위와 같이 투자권유대행인으로 등록된 2009. 9. 10.에 비로소 이 사건 법률조항으로 인한 기본권 침해 사유가 발생하였다고 할 것이고, 이와 동시에 청구인은 그로 인하여 기본권 침해를 받게 되는 사유가 발생하였음을 알게 되었다고 봄이 상당하다.
  그런데 청구인은 그로부터 90일이 지났음이 역수상 명백한 2010. 1. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로 청구기간을 도과하였다.
  3. 결론
  따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2010.   2.   16.
# 입법부작위 위헌확인

## 전문

사      건      2010헌마6  입법부작위 위헌확인
청  구  인      박○구
                
                대리인 법무법인 명문
                담당변호사 박희문, 이상일, 박흥준, 강성일

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
입법부작위에 대한 헌법소원은 헌법에서 기본권보장을 위해 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 않을 때, 그리고 헌법 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하고 있지 않은 경우에만 허용된다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 17참조).
살피건대, 헌법규정상 청구인이 주장하는 것과 같은 입법을 하여야할 명시적인 입법의무는 존재하지 않으며 헌법해석상 그러한 구체적 입법의무가 도출된다고 볼 수도 없으므로 이 사건 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 입법부작위를 그 심판대상으로 삼고 있는 것으로서 부적법하다.
한편, 청구인의 주장을 실제 이익 여부와 무관하게 부가가치세를 부과할 수 있도록 규정한 부가가치세법 제13조 등에 관한 부진정입법부작위 주장으로 선해한다 하더라도, 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항). 
기록에 의하면 과세관청은 2007. 3. 27.과 같은 해 6. 1. 청구인에게 2005년 및 2006년의 각 1, 2기 부가가치세 부과처분을 한 사실을 인정할 수 있으므로, 적어도 이 무렵에는 청구인이 위 부가가치세법상 해당 조항으로 인한 기본권침해사실을 알았다고 할 것이고, 따라서 그로부터 90일이 경과하여 행한 이 부분 심판청구는 청구기간이 도과한 것으로 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없으므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.     1.     26.
# 재판취소

## 전문

사      건      2010헌마60  재판취소
청  구  인      최○현
                  

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
  청구인은 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009두10949 판결이 위헌으로 결정된 법률을 적용한 재판으로서 부당하다고 주장하며 그  취소를 구하고 있다.
  헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 862). 
  살피건대, 이 사건 심판대상 판결(심리불속행 상고기각 판결)은 위헌으로 결정된 법률을 적용한 바 없음이 명백하여 위에서 본 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니하므로, 위 재판의 취소를 구하는 이 사건 심판청구는 부적법하다.  
  그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
  
2010.    2.    16.
# 기소유예처분취소

## 전문

사      건      2010헌마604  기소유예처분취소

청  구  인      변○영
                국선대리인 변호사 김승호

피청구인      서울서부지방검찰청 검사

주      문
청구인의 심판청구를 기각한다.

이      유
청구인은 피청구인의 2010. 7. 8.자 청구인에 대한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반 혐의에 관한 기소유예처분(서울서부지방검찰청 2010년 형제24485호)이 자신의 헌법상 보장된 평등권과 행복추구권 등을 침해한 것이라고 주장한다.
그러나 이 사건 기록을 살펴보아도 피청구인이 위 사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하고, 달리 피청구인의 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    12.    28.
# 구 정부조직법 제26조 등 위헌확인

## 전문

사      건      2010헌마64  구 정부조직법 제26조 등 위헌확인
청  구  인      조○환
                

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 현재 ○○교도소에 수용 중인 자로, 2007. 3. 2. 중국 국적의 한족 여성과 혼인하였는데 위 여성이 잦은 가출을 하는 등 결혼 생활에 불성실하고 오로지 국내 취업을 목적으로 자신과 결혼하였다는 등의 이유로 위 여성을 쇠파이프로 폭행하였고, 이로 인하여 2008. 징역형을 선고받았다면서, 국내 취업 등 다른 목적의 실현을 위하여 위장결혼하려는 외국 국적의 여성과 결혼하였다가 가정파탄, 이혼 등의 피해를 입게 된 청구인은 남성이라 제대로 보호받지 못하고 있는 반면 여성을 무조건 옹호, 변호, 지원하는 여성부를 따로 두어 여성만의 권익을 도모하고 있어 남성인 청구인이 피해를 입고 있다고 주장하며, 행정각부 가운데 여성부의 설치 및 운영의 근거가 되고 있는 정부조직법 제22조(구 정부조직법 제26조) 및 제36조(구 정부조직법 제42조)가 청구인의 평등권 등 기본권을 침해한다며 2010. 2. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 판단 
법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항. 헌재 1998. 7. 16. 95헌바19 등, 판례집 10-2, 89, 101 참조).
살피건대, 청구인은 이 사건 법률조항들에 근거한 여성부의 설치 자체로 인하여 일반국민이며 남성인 청구인의 평등권 등이 침해되었다고 주장하는바, 이는 법률의 시행과 동시에 기본권침해를 받은 경우에 해당한다고 할 것이다. 이 사건 법률조항들은 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 전부개정되었고, 그 공포일로부터 시행되었는바(부칙 제1조), 그로부터 1년이 경과한 것이 역수상 명백한 2010. 2. 1. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다고 할 것이다.
3. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    2.    23.
# 공무원연금법 제64조 제1항 제1호 위헌확인

## 전문

사      건      2010헌마695  공무원연금법 제64조 제1항 제1호 위헌확인
청  구  인      정○원
대리인 변호사 송유영

주       문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이       유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 합동참모본부 작전국 행정군무이사관으로 근무하던 1989. 12. 22. 가중뇌물요구 등의 혐의로 국방부 고등군사법원에서 징역 3년에 집행유예 5년의 판결을 받아, 1990. 1. 6. 위 직에서 당연퇴직하였다. 그 후 청구인은 당시의 공무원연금법 조항과 동법 시행령조항에 따라 매월 지급받아야 하는 퇴직급여와 퇴직수당을 2분의 1씩 감액하여 지급받게 되었다.

나. 한편, 헌법재판소는 2007. 3. 29. 공무원이 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우 퇴직급여와 퇴직수당을 감액하여 지급하도록 규정한 구 공무원연금법(1995. 12. 29. 법률 제5117호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정되기 전의 것) 제64조 제1항 제1호에 대하여 ‘위 규정은 죄의 종류와 내용을 묻지 않고 퇴직급여 등을 제한한다는 점에서 헌법에 합치하지 않고, 입법자는 2008. 12. 31.까지 위 규정을 개정하라’는 내용의 헌법불합치결정(헌재 2007. 3. 29. 2005헌바33, 판례집 19-1, 211)을 하였다. 그 후 입법개정 시한인 2008. 12. 31.까지 법이 개정되지 않음으로써 위 규정은 효력을 상실하였고, 청구인은 2009. 1. 1.부터는 매월 퇴직급여와 퇴직수당을 감액되지 않은 채 전부 지급받았다. 
그러던 중 2009. 12. 31. 공무원연금법 제64조 제1항 제1호에 단서 조항이 신설되면서, 공무원이 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우라 하더라도 직무와 관련이 없는 과실로 인한 경우 및 소속상관의 정당한 직무상의 명령에 따르다가 과실로 인한 경우는 퇴직급여와 퇴직수당을 감액하지 않는 것으로 위 조항이 개정되었고, 그 부칙에서 위 개정규정은 2009. 1. 1.부터 소급하여 적용하는 것으로 규정되었다. 이에 공무원연금공단 이사장은 2010. 1. 20.경 청구인에게 2010. 1.부터 다시 퇴직급여 등이 감액되어 지급될 것이고, 2009. 1.부터 2009. 12.까지 과지급된 퇴직급여 등을 반환하라는 내용의 ‘급여제한 소급적용에 따른 제한대상연금 환수고지’를 통보하였다. 

다. 이에 청구인은 2010. 11. 15. 자신은 벌써 20년 동안 퇴직급여와 퇴직수당을 2분의 1씩 감액하여 지급받았는데 위 개정법률에 따라 앞으로도 계속 퇴직급여와 퇴직수당을 감액하여 지급받게 되었다면서, 개정법률인 공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정된 것) 제64조 제1항 제1호가 청구인의 재산권과 평등권을 침해한다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 
헌법재판소법 제69조 제1항은, 같은 법 제68조 제1항의 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다고 규정하고 있다. 이에 따라 법령에 대한 헌법소원심판은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2008. 3. 27. 2006헌마1041, 판례집 20-1 상, 412, 417).
이 사건 법률조항은 2009. 12. 31. 개정되어 2010. 1. 1.부터 시행되었는데, 공무원연금공단 이사장은 2010. 1. 20.경 청구인에게 ‘이 사건 법률조항에 따라 2010. 1.부터 퇴직급여 등이 제한지급되고, 종전에 제한되지 않고 지급된 퇴직급여 등을 2010. 2. 22.까지 반환하라’는 내용의 통보서를 발송하였고, 청구인은 늦어도 납부기한인 2010. 2. 22. 전에 위 통보서를 수령하였을 것이므로, 늦어도 2010. 2. 22.에는 이 사건 법률조항에 의한 기본권침해 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것이다(헌재 2008. 3. 27. 2006헌마1041, 판례집 20-1 상, 412, 418 참조).
그럼에도 청구인은 그로부터 90일이 지났음이 명백한 2010. 11. 15.에야 비로소 이 사건 심판청구를 하였으므로 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    11.    30.
# 감정측량신청 불이행 위헌확인

## 전문

사      건      2010헌마70  감정측량신청 불이행 위헌확인
청  구  인      홍○주
                
피청구인    대구광역시 서구청장

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 대구광역시 서구가 청구인 소유의 대구 서구 ○○동 820-9 대 126㎡ 중 특정 부분 10㎡를 권원 없이 도로로 점유하여 사용하였으므로 이를 인도하여야 하고, 1997. 1. 23.부터 위 토지의 인도완료일까지의 사용이익 상당의 부당이득을 반환하여야 한다고 하면서, 이에 관하여 대구광역시 서구에 수차례 요청하고 법원에 감정신청 등을 하였음에도 이를 방치한 부작위는 위헌이라는 이유로 헌법소원심판을 청구하였으나, 2009. 10. 13. 이는 민사소송의 대상일 뿐 공권력의 행사 또는 불행사를 대상으로 하는 헌법소원심판청구로서 적법한 청구로 볼 수 없다는 이유로 각하되었고(헌재 2009헌마558), 이후 위 헌재 2009헌마558 결정에 대한 재심 또는 위 사건과 동일한 내용의 헌법소원심판을 반복하여 제기하였으나 모두 적법한 재심사유의 주장이 없거나, 일사부재리 원칙에 위배되어 부적법하다는 이유로 각하되었다(헌재 2009헌아175, 헌재 2009헌아200).
나. 이에 청구인은 2010. 2. 3. 위 2009헌마558 사건과 동일한 취지의 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.      
2. 판 단
헌법재판소는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없는바(헌법재판소법 제39조), 청구인이 제출한 이 사건 심판청구서 내용을 살펴보면,  청구인이 이 사건 심판청구를 통해서 다투고자 하는 심판대상은 이미 각하결정이 이루어진 바 있는 위 헌재 2009헌마558 사건의 심판대상과 동일하므로, 결국 이 사건 심판청구는 일사부재리의 원칙에 위배되어 부적법하다.
3. 결 론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2010.    3.    2.
# 공직선거법 제60조의3 제2항 제1호 위헌확인

## 전문

사      건      2010헌마73  공직선거법 제60조의3 제2항 제1호 위헌확인
청  구  인      송○상
                국선대리인 변호사 박형상(사임)

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2010. 6. 2. 제5회 동시지방선거에 입후보하려고 한 자로서, 공직선거법 제60조의3 제2항 제1호에서 예비후보자의 배우자와 직계존비속이 예비후보자의 선거운동을 위하여 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있도록 규정하는 것은 배우자나 직계존비속이 있는 사람과 그렇지 않은 사람을 차별하여 헌법상 평등권을 침해하고, 선거운동의 자유를 과도하게 제한한다고 주장하며 2010. 2. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의3 제2항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 이 사건 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
○ 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 예비후보자의 선거운동을 위하여 제1항 제2호에 따른 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다. 
1. 예비후보자의 배우자와 직계존비속
2. 예비후보자와 함께 다니는 선거사무장·선거사무원 및 제62조 제4항에 따른 활동보조인
3. 예비후보자 또는 그의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 각 1명

2. 청구인의 주장 요지
이 사건 법률조항은 예비후보자의 배우자와 직계존비속이 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있도록 하고 있으나, 예비후보자 중에 종교적인 이유와 기타 사유 등으로 결혼을 못했거나 안 한 후보자는 배우자와 직계비속이 없으며, 또한 직계존속이 없는 사람도 있을 수 있는데 법은 이러한 사정을 전혀 고려하지 않고 있다. 이로 인해 배우자와 직계존비속이 있는 예비후보자는 장소가 다른 두 곳에서 명함을 배포할 수 있지만, 청구인처럼 배우자나 직계존비속이 없는 후보자는 한 곳에서만 명함 배포를 할 수밖에 없어 선거운동을 함에 있어 불합리한 차별을 받게 된다. 

3. 적법요건에 대한 판단
제68조 제1항에 의하면 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 그 심판을 구하는 제도로서, 이 경우 심판을 구하는 자는 심판의 대상인 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자여야 한다(헌재 1992. 9. 4. 92헌마175, 판례집 4, 579; 헌재 1995. 3. 23. 93헌마12, 판례집 7-1, 416, 421).
이 사건 법률조항은 예비후보자의 배우자와 직계존비속에게 예비후보자의 선거운동을 위하여 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있도록 허용하고 있다. 청구인의 주장은 이 사건 법률조항이 배우자나 직계존비속이 있는 예비후보자와 그렇지 않은 예비후보자를 차별하여 헌법상 보장된 평등권을 침해한다는 것이므로 청구인이 위 조항에 의한 차별을 다툴 수 있으려면 예비후보자에 해당하여야 한다. 그런데 중앙선거관리위원회의 2010. 6. 30.자 사실조회회신에 의하면 청구인은 2010. 6. 2. 실시된 제5회 동시지방선거에서 예비후보자로 등록한 사실이 없다고 한다.  
그렇다면 청구인은 이 사건 법률조항으로 인해 어떠한 기본권의 침해도 받은 바가 없으므로 기본권침해의 자기관련성을 인정하기 어렵다. 

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 결정한다. 

2010.    7.    29.
# 재판취소

## 전문

사      건      2010헌마84  재판취소
청  구  인      유○옥
                 

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 광주지방법원 2009가합4260 손해배상(기) 사건에서 2009. 9. 24. 청구인의 청구를 기각한다는 판결을 선고받고 항소장을 제출한 후 소송구조 신청을 하였으나 2009. 10. 13. 기각되고(위 법원 2009카구283), 이에 대한 항고도 기각되자(광주고등법원 2009라132), 이에 대하여 재항고를 하였으나 2010. 1. 8. 기각되었다(대법원 2009마2035).
나. 이에 청구인은 2010. 2. 11. 위 대법원의 재항고 기각결정의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 판 단  
가. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172, 판례집 9-2, 842, 862). 
나. 그런데 청구인에 대한 위 대법원의 재항고 기각결정은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법률을 적용한 바가 없음이 분명하여 앞에서 본 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니한다고 할 것이므로, 위 재판의 취소를 구하는 취지의 이 사건 심판청구는 허용될 수 없는 것이어서 부적법하다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후문에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    2.    23.
# 기소유예처분취소

## 전문

사      건      2010헌마89  기소유예처분취소
청  구  인      우○암
                  
피 청 구 인      인천지방검찰청 검사

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
 기록에 의하면, 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 변호사를 대리인으로 선임하거나 국선대리인선임신청을 하라는 보정명령을 받고도 보정기간 내에 보정하지 아니하였으므로 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2010.    3.    16.
# 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제47조 제7항 등 위헌확인

## 전문

사      건      2010헌마91  국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제47조 제7항 등 위헌확인
청  구  인      김○직
                  
                대리인 변호사 김종환

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
  1. 사건의 개요
가. 청구인은 서울 마포구 ○○동 255-6 대 402.3㎡ 중 1,214분의 243.66지분과 위 지상 목조기와지붕 단층 근린생활시설 44.33㎡ 및 서울 마포구 ○○동 255-16 대 330.3㎡ 중 1,214분의 243.66지분과 위 지상 시멘트벽돌조 기와지붕 2층 근린생활시설 1층 36.36㎡, 2층 36.36㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로서, 1979. 7. 23. 이 사건 토지 중 대지 일부를, 같은 달 24. 나머지 대지와 건물을 각 취득하였다.
나. 건설부장관은 이 사건 토지를 포함한 서울 도시계획 마포로 주변 지역에 대하여 1979. 9. 21. 건설부고시 제345호로써 재개발구역결정을 하였고, 1980. 5. 19. 건설부고시 제146호로써 재개발구역변경 및 재개발사업 계획결정을 하였으며, 이로써 이 사건 토지는 공원시설로 결정되었다(이하 ‘이 사건 계획결정’이라 한다).
다. 청구인은 2004. 6.경 이 사건 토지가 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제47조 제1항 본문의 매수청구 대상에 해당한다는 이유로 서울특별시 마포구청장(이하 ‘마포구청장’이라 한다)에게 이 사건 토지의 매수를 청구하였으나, 마포구청장은 2004. 7. 13. 이를 거부하는 통지를 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
라. 이에 청구인은 서울행정법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 청구기각판결을 받았고, 이에 항소와 상고 및 상고심에서의 파기환송후 항소기각에 대한 상고 등을 거쳤으나, 이 소송은 2010. 1. 14. 최종적으로 청구인의 취소청구가 기각되는 것으로 확정되었다(서울행정법원 2004구합27966, 서울고등법원 2005누11649, 대법원 2006두4738, 서울고등법원 2008누1162, 대법원 2009두17964). 
마. 이 사건 처분 당시에 적용된 구 국토계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제47조 제7항 제1호 및 같은 법 시행령(2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 개정되고, 2005. 9. 8. 대통령령 제19036호로 개정되기 전의 것) 제41조 제5항(이하 ‘이 사건 법령조항들’이라 한다)에 의하면, 같은 법 제47조 제1항에 의한 토지소유자의 매수청구에 대하여 매수의무자가 해당 토지를 매수하지 아니하기로 결정한 경우, 토지소유자는 허가를 받아 건축법 시행령상 3층 이하의 단독주택과 3층 이하의 제1종 근린생활시설 및 공작물만을 설치할 수 있다. 이에 청구인은 이 사건 토지에 대한 매수청구를 거부하는 내용의 이 사건 처분에 대한 취소청구가 위와 같이 기각판결로 확정되자, 2010. 2. 16. 이 사건 법령조항들로 인하여 토지소유자인 청구인의 재산권 등이 침해된다고 주장하면서 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원심판을 청구하여야 한다(헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등, 판례집 10-2, 89, 101 참조).
그런데 이 사건은 이 사건 법령조항들이 시행된 이후 2004. 7. 13. 마포구청장이 청구인의 매수청구를 거부함으로써 이에 해당되는 사유가 발생한 경우라고 할 것이며, 그로부터 1년이 지났음이 역수상 명백한 2010. 2. 16. 이 사건 법령조항들을 대상으로 청구된 이 사건 헌법소원심판청구는 헌법재판소법 제69조 제1항 본문의 청구기간을 준수하지 아니하였다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    3.    9.
# 기소유예처분취소

## 전문

사      건      2010헌마92  기소유예처분취소
청  구  인      오○환
                  국선대리인 변호사 이상원

피청구인      서울북부지방검찰청 검사

주           문
이 사건 심판청구를 기각한다.

이           유
청구인은 피청구인의 2009. 12. 18자 청구인에 대한 폭행 혐의에 관한 기소유예처분(서울북부지방검찰청 2009년 형제69683호)이 자신의 헌법상 보장된 평등권과 행복추구권을 침해한 것이라고 주장한다.
그러나 이 사건 기록을 자세히 살펴보아도 피청구인이 이 사건에 있어서 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보여지지 아니하며, 달리 피청구인의 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 자료도 없으므로, 이로 말미암아 청구인의 평등권이나 행복추구권을 침해하였다고 볼 수 없다.
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    7.    29.
# 기소유예처분취소

## 전문

사      건      2010헌마93 기소유예처분취소
청  구  인      김○택
피청구인      광주지방검찰청 검사

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
기록에 의하면, 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 받고도 보정기간 내에 보정하지 아니하였으므로, 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2010.    3.    30.
# 공권력행사 위헌확인

## 전문

사      건      2010헌마95  공권력행사 위헌확인
청  구  인      강○수
                 
주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요 
가. 청구인은 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습공갈) 등의 혐의로 기소되어 2009. 4. 9. 광주지방법원 순천지원에서 징역 2년을 선고받고(2009고단2301), 이에 대한 항고도 기각되자(광주지방법원2009. 9. 11. 2009노849), 상고를 하였으나 2010. 1. 14. 기각되었다(대법원 2009도10123).
나. 이에 청구인은 위 각 재판이 청구인의 평등권 등을 침해하였다고 주장하면서 2010. 2. 17. 이 사건 심판대상 판결들의 취소를 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단  
가. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 862 참조). 
나. 그런데 이 사건 심판대상판결은 위헌으로 결정된 법률을 적용한 바가 없으므로, 위에서 본 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니한다고 할 것이다. 따라서 위 재판의 취소를 구하는 취지의 이 사건 심판청구는 허용될 수 없는 것이어서 부적법하다. 
3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후문에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    3.    9.
# 재판취소

## 전문

사      건      2010헌마96  재판취소   
청  구  인      김○국
                

주           문
청구인의 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 그의 아들 김○연과 함께 대전지방법원 천안지원 2008. 5. 30. 선고 2008가합19 판결, 같은 법원 2009. 7. 28. 선고 2008가합3162 판결 등의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다가 헌법소원의 대상이 되지 않는 재판소원임을 이유로 2009. 12. 1. 각하되었고(2009헌마674), 그에 대한 재심청구도 2009. 12. 29. 각하되었음에도(2009헌아231), 다시 위 각 법원의 판결(이하 ‘이 사건 제1, 2판결’이라 한다) 및 서울중앙지방법원 2010. 1. 22. 선고 2009가합124655 판결(이하 ‘이 사건 제3판결’이라 한다)은 해당 재판부의 기망행위에 의한 것으로서 이로 인하여 자신의 기본권이 침해되었다며 2010. 2. 17. 그 각 판결의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단
가. 이 사건 제1, 2판결의 취소를 구하는 심판청구
헌법재판소는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없고(헌법재판소법 제39조), 앞서 본 바와 같이 2009헌마674 사건에서 이 사건 제1, 2판결을 그 심판 대상으로 삼은 바 있으므로, 이 부분 심판청구는 일사부재리 원칙에 위배되어 부적법하다. 
설령 이 부분 심판청구를 위 2009헌마674 결정에 대한 재심청구로 보더라도, 재심청구인으로서는 민사소송법 제451조 제1항 각 호의 사유 중 헌법소원심판에 대한 재심의 성질상 허용되는 사유를 재심청구의 이유로 주장하여야 하고, 이에 해당하지 아니하는 사유를 들어 재심을 청구하면 그 심판청구는 부적법하다 할 것인데(헌재 2007. 2. 22. 2006헌아50, 판례집 19-1, 195, 197 등 참조), 청구인이 주장하는 위와 같은 사유는 헌법재판소법 제40조에 의해 준용되는 민사소송법 제451조 제1항 각 호의 재심사유 중 어느 것에도 해당하지 아니하므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다. 
나. 이 사건 제3판결의 취소를 구하는 심판청구
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은, "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판 청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것인데(헌재 2002. 5. 30. 2001헌마781, 판례집 14-1, 556, 562 등 참조), 이 사건 제3판결은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니하므로, 그 취소를 구하는 이 부분 심판청구는 부적법하여 허용될 수 없다.
3. 결 론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2010.    2.    23.
# 소득세법 제104조 제1항 제2의3호 위헌확인

## 전문

사      건      2010헌마99  소득세법 제104조 제1항 제2의3호 위헌확인
청  구  인      임○태
                
대리인 변호사 정화성, 배선경  

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
청구인은 2008. 5. 6. 서울 송파구 ○○동 239-12 2층 가호(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)를 포함한 자신 소유의 주택 4채를 제3자에게 양도하였는데, 송파세무서장은 이 사건 주택의 양도를 1세대 3주택에 해당되는 주택의 양도로 보고 소득세법 제104조 제1항 제2의3호에 따라 장기보유특별공제와 일반세율 적용을 배제하고 중과세율인 100분의 60을 적용하여 양도소득세를 계산한 다음 2009. 1. 14. 청구인에게 2008년 귀속 양도소득세 61,866,580원을 추가로 부과·고지하였다. 이에 청구인은 서울행정법원에 위 양도소득세부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나 2009. 10. 23. 기각되었고(위 법원 2009구단6998), 서울고등법원에 항소하여 항소심 계속 중(위 법원 2009누36400), 소득세법 제104조 제1항 제2의3호가 대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하기만 하면 양도소득과세표준의 100분의 60이라는 지나치게 높은 양도소득세 세율을 규정하고 있어 헌법에 위반된다고 주장하며 2010. 2. 18. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
그러나, 법령 자체가 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법령에 의하여 청구인의 기본권이 직접 침해되어야 하는바, 청구인에 대한 기본권 침해가 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여되어 부적법하다. 
그러므로 이 사건과 같이 과세처분의 효력을 다투는 소송이 법원에 계속 중이고 그 처분의 근거되는 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 때에, 당사자가 당해 사건을 담당하는 법원에 그 법률조항의 위헌여부의 심판을 신청하고 만약 그것이 기각되는 경우 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구할 수 있음은 별론으로 하더라도, 그 과세처분의 근거가 된 소득세법 제104조 제1항 제2의3호에 대하여 직접 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하는 것은 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    3.    16.
# 형사소송법 제262조 제6항 위헌소원

## 판시사항

형사재판에서 고소인의 지위에 있는 자가 청구한 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원심판의 적법 여부(소극)

## 결정요지

헌법재판소법 제41조 제1항 및 법 제68조 제2항 전문을 해석하면 위헌심판 제청신청은 당해 사건의 당사자만 할 수 있다고 봄이 상당하고, 형사재판의 경우 피고인이 아닌 고소인은 형사재판의 당사자라고 볼 수 없으므로, 위헌제청신청을 할 수 있는 자에 해당하지 않는다. 
따라서 타인의 위증사건에서 단순히 고소인의 지위에 있는 자가 청구한 헌법소원심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

## 참조조문

헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항 전문, 제72조 제3항 제4호

## 전문

【당 사 자】
청 구 인 윤○자
대리인 법무법인(유한) 태평양
담당변호사 문강배 외 1인

【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.

【이 유】
1. 사건의 개요
가. 청구인은 자신의 살인 등 사건에 대한 재판에서 윤○신, 김○기가 증인으로 출석하여 위증을 하였다며 고소하였고, 2007. 1. 18. 검사가 불기소처분을 하자 항고를 거쳐 대전고등법원에 재정신청(2008초기34)을 하였다. 
이에 법원은 2008. 7. 28. 공소제기결정을 하였고, 공소제기결정서를 송부 받은 관할 지방검찰청은 지체 없이 담당검사를 지정하여 공소를 제기하여야 한다고 규정한 형사소송법 제262조 제6항에 따라 2008.8. 5. 공소가 제기되었다.

나. 청구인은 위와 같이 공소가 제기된 윤○신 등에 대한 위증사건 재판 중(청주지방법원 2008고합314), 형사소송법 제262조 제6항이 검사의 불기소처분에 대하여 재정신청 한 사건의 공소유지 권한을 다시 검사에게 부여함으로써, 결과적으로 검찰에 의한 자의적인 공소권 행사를 가능하게 하여 형사피해자의 재판절차진술권 등을 침해한다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청(2009초기504)을 하였으나, 2010. 2. 18. 위 재판이 무죄선고 되고, 위헌제청신청이 제청신청권이 없는 자가 신청한 것이라는 이유로 각하되자 2010. 3. 2. 이사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
가. 헌법재판소법 제41조 제1항은 “법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.”라고 규정하고 있으며, 제68조 제2항 전문에서는 “제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

나. 위 규정들을 해석하면 위헌제청신청은 당해 사건의 당사자만 할 수 있다고 봄이 상당하고, 형사재판의 경우 피고인이 아닌 고소인은 형사재판의 당사자라고 볼 수 없으므로, 위헌제청신청을 할 수 있는 자에 해당하지 않는다고 할 것이다. 
따라서 자신의 사건이 아닌 타인의 위증사건에서 단순한 고소인의 지위에 있는 자가 청구한 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구의 요건을 갖추지 못하였으므로 부적법하다고 할 것이다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호 에 따라 이를 각하하기로하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바103  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건     대법원 2010카기14 소송절차정지가처분신청

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
이 사건 심판청구의 당해사건인 대법원 2010카기14 소송절차정지가처분신청 사건은 법률상의 근거가 없어 부적법하다는 이유로 각하되어 법원에 적법하게 계속되지 않았으므로, 청구인이 주장하는 민사집행법 제305조에 결정기한을 정하지 아니한 입법부작위의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
  
2010.    3.    16.
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바104  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건      대법원 2010카기15 소송절차정지 가처분신청 

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 2010. 1. 11. 대법원 2010재그2사건에 관하여 소송절차정지 가처분신청을 하였으나(대법원 2009카기15), 2010. 2. 17. 법률상의 근거가 없어 부적법하다는 이유로 각하되었다.
청구인은 위 대법원 2010카기15 소송 계속중인 2010. 1. 12. 민사집행법 제305조에서 가처분의 결정기한에 관하여 아무런 제한을 두지 않아 청구인의 기본권이 침해되었다며 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2010. 2. 17. 당해사건이 부적법하여 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되자(대법원 2009카기20), 2010. 3. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하는바, 이 사건의 당해사건인 대법원 2010카기15 사건은 법률상 근거가 없어 부적법한 것으로서 청구인이 주장하는 입법부작위의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것이므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    3.    23.
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건        2010헌바105 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인        서○황
                  
당해사건       대법원 2010카기16 소송절차정지 가처분신청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2010카기16 소송절차정지 가처분신청 사건 계속 중에 재판의 성질상 가처분 결정은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조가 그 결정 기한에 관하여 아무런 제한을 두지 않아 청구인의 기본권이 침해되었다며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2010카기21), 2010. 2. 17. 위 2010카기16 사건은 법률상 근거가 없는 부적법한 신청임을 이유로 각하되고, 2010카기21 사건 또한 각하되자 2010. 3. 2. 이 사건 조항의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조).
앞서 본 바와 같이, 당해사건인 위 대법원 2010카기16 사건 자체가 법률상 근거가 없는 신청으로서 부적법함을 이유로 각하되었으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 
3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    3.    16.
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바106  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건     대법원 2010카기33 소송절차정지가처분신청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
이 사건 심판청구의 당해사건인 대법원 2010카기33 소송절차정지가처분신청 사건은 법률상의 근거가 없어 부적법하다는 이유로 각하되어 법원에 적법하게 계속되지 않았으므로, 청구인이 주장하는 민사집행법 제305조에 결정기한을 정하지 아니한 입법부작위의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
  
2010.    3.    16.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바107  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2010카기19 위헌심판제청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 2010. 1. 12. 대법원 2010카기14 소송절차정지 가처분신청 사건을 당해사건으로 하여 위헌제청신청을 한 뒤(대법원 2010카기19), 2010. 1. 15. 다시 위 대법원 2010카기19 위헌심판제청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분에 대한 위헌심판제청을 신청하였으나, 2010. 2. 17. 각하되었다(대법원 2010카기28). 이에 청구인은 2010. 3. 2. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 "재판의 전제성"을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36).
나. 살피건대 당해사건인 위 2010카기19호 사건은 법률상 근거 없는 신청이어서 법률의 위헌 여부를 따져볼 필요조차 없이 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 위 2010카기19호 사건 계속 중 제기한 헌법재판소법 제41조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(위 2010카기28호)은 위와 같이 당해사건이 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 "재판의 전제성"을 흠결하였으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    3.    23.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바108  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2010카기20 위헌법률심판제청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
청구인은 대법원 2010카기15 소송절차정지가처분신청 소송 계속 중, 민사집행법 제305조가 가처분신청사건의 결정기한에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않은 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청(대법원 2010카기20)을 하였고, 위 2010카기20 사건 계속 중, 위 대법원 2010카기20 사건을 당해사건으로 헌법재판소법 제41조 제1항 "에 의한 결정" 부분이 위헌제청에 대한 법원의 전심재판을 규정하고 있어 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청(대법원 2010카기29)을 하였으나 모두 받아들여지지 않자, 2010. 3. 3. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
 그러나 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 그 자체로 부적법한 것인 경우에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바79 등). 그런데 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도로서 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하므로 입법부작위를 다투고 있는 이 사건 심판청구의 당해사건인 대법원 2010카기20 위헌심판제청사건은 그 자체로 부적법한 것이 명백한바, 이 사건 법률조항에 대한 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다(헌재 2009. 11. 3. 2009헌바266; 헌재 2009. 11. 10. 2009헌바305 등).
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    3.    30.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바109  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2010카기21 위헌심판제청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 2010. 1. 11. 대법원 2010카기16 소송절차정지 가처분신청 사건을 당해사건으로 하여 위헌제청신청을 한 뒤(대법원 2010카기21), 2010. 1. 15. 다시 위 대법원 2010카기21 위헌심판제청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분에 대한 위헌심판제청을 신청하였으나, 2010. 2. 17. 각하되었다(대법원 2010카기30). 이에 청구인은 2010. 3. 3. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 "재판의 전제성"을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36).
나. 살피건대 당해사건인 위 2010카기21호 사건은 법률상 근거 없는 신청이어서 법률의 위헌 여부를 따져볼 필요조차 없이 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 위 2010카기21호 사건 계속 중 제기한 헌법재판소법 제41조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(위 2010카기30호)은 위와 같이 당해사건이 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 "재판의 전제성"을 흠결하였으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    3.    23.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바11  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건      대법원 2009카기378 위헌법률심판제청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 대법원이 2009. 9. 30.자 2009재마51 결정으로 청구인의 준재심신청을 기각하자, 청구인은 2009. 10. 6. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다." 부분이 위 대법원 2009재마51 사건에 관하여 재판의 전제가 된다며 위헌제청신청을 하였으나(대법원 2009카기378, 이하 ‘제1 위헌제청신청 사건’이라고 한다), 2009. 12. 28. 기각되었다.
나. 한편, 청구인은 제1 위헌제청신청 사건의 계속중 제1 위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 "위헌법률심판제청은 당사자의 신청만으로 헌법재판소가 그 위헌 여부를 심판하여야 함에도, 헌법재판소법 제41조 제1항 규정 중 ‘......에 의한 결정’ 부분으로 인하여 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판제청이 이루어지므로, 위 법률조항 부분은 국민주권의 원리에 위배되고, 인간의 존엄과 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다."고 주장하면서 대법원에 위헌제청신청을 하였으나(대법원 2009카기393, 이하 ‘제2 위헌제청신청 사건’이라고 한다), 2009. 12. 28. 기각되자 2009. 1. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상 조항
헌법재판소법 제41조 (위헌여부 심판의 제청) 
① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.
3. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
나. 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이, 제1 위헌제청신청 사건은 그 위헌제청신청 당시 이미 그 당해 사건인 대법원 2009재마51 사건이 2009. 9. 30.자 기각결정으로 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로, 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 제2 위헌제청신청은 위와 같이 그 당해 사건인 제1 위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 재판의 전제성을 흠결하였으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    1.    19.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바110  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당해사건      대법원 2010카기39 위헌심판제청 

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 2010. 1. 25. 대법원 2010카기39로 위헌제청신청을 하였으나, 2010. 2. 17. 법률상의 근거가 없어 부적법하다는 이유로 각하되었다.
청구인은 위 사건이 소송 계속중이던 2010. 1. 29. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 당사자의 위헌제청신청에 대한 법원의 재판을 규정하여 헌법에 위배된다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2010. 2. 17. 당해사건이 부적법하여 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되자(대법원 2009카기54), 2010. 3. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하는바, 이 사건의 당해사건인 위 대법원 2010카기39 사건은 법률상 근거가 없어 부적법한 것으로서 청구인이 주장하는 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것이므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    3.    23.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바111  민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건      대법원 2010카기5 기피

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 2010. 1. 6. 대법원 2010그1 사건에 관하여 기피신청을 하였으나 2010. 1. 20. 기각되었다(대법원 2010카기5). 그 후 청구인은 2010. 1. 28. 민사소송법 제43조 제1항의 기피사유로 ‘법관이 법을 위반하거나’라는 규정을 두지 아니한 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하면서 대법원에 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2010. 2. 11. 역시 기각되자(대법원 2010카기46), 2010. 3. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하는바, 청구인은 당해사건인 2010카기5 사건이 2010. 1. 20. 기각 결정으로 종결된 후인 2010. 1. 28. 위헌제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    3.    23.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바112  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2010카기46 위헌법률심판제청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
청구인은 대법원이 2010. 1. 20. 자신의 법관기피신청(대법원 2010카기5)에 대해 기각 결정을 하자 2010. 1. 28. 민사소송법 제43조 제1항에 "법관이 법을 위반하거나"라는 부분을 추가적으로 규정하지 않은 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청(대법원 2010카기46)을 하였고, 위 2010카기46 사건이 계속 중인 2010. 1. 29. 대법원 2010카기46 사건을 당해사건으로 헌법재판소법 제41조 제1항 "에 의한 결정" 부분이 위헌제청에 대한 법원의 전심재판을 규정하고 있어 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청(대법원 2010카기53)을 하였으나 모두 받아들여지지 않자, 2010. 3. 3. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
 그러나 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 그 자체로 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바79 등). 위에서 본 바와 같이 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2010카기46 위헌심판제청사건은 그 사건의 당해사건인 대법원 2010카기5 사건이 2010. 1. 20. 종결된 후인 2010. 1. 28. 위헌제청신청이 이루어져 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속 중이지 아니하였으므로 그 자체로 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 위 2010카기46 사건 계속 중 제기된 헌법재판소법 제41조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(2010카기53)은 위와 같이 당해사건이 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 재판의 전제성을 흠결하였으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2010. 1. 26. 2010헌바42 등).
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    3.    30.