# 출입국관리법 제63조 제1항 위헌제청

## 판시사항

가. 강제퇴거명령을 받은 사람을 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 보호시설에 보호할 수 있도록 규정한 출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것) 제63조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 헌법상 적법절차원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 출입국관리법상 보호는 국가행정인 출입국관리행정의 일환이며, 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필요한 것이므로 일정부분 입법정책적으로 결정될 수 있다.
심판대상조항은 외국인의 출입국과 체류를 적절하게 통제하고 조정하여 국가의 안전보장&#8901;질서유지 및 공공복리를 도모하기 위한 것으로 입법목적이 정당하다. 강제퇴거대상자를 출국 요건이 구비될 때까지 보호시설에 보호하는 것은 강제퇴거명령의 신속하고 효율적인 집행과 외국인의 출입국&#8901;체류관리를 위한 효과적인 방법이므로 수단의 적정성도 인정된다.
강제퇴거대상자의 송환이 언제 가능해질 것인지 미리 알 수가 없으므로, 심판대상조항이 보호기간의 상한을 두지 않은 것은 입법목적 달성을 위해 불가피한 측면이 있다. 보호기간의 상한이 규정될 경우, 그 상한을 초과하면 보호는 해제되어야 하는데, 강제퇴거대상자들이 보호해제 된 후 잠적할 경우 강제퇴거명령의 집행이 현저히 어려워질 수 있고, 그들이 범죄에 연루되거나 범죄의 대상이 될 수도 있다. 강제퇴거대상자는 강제퇴거명령을 집행할 수 있을 때까지 일시적&#8901;잠정적으로 신체의 자유를 제한받는 것이며, 보호의 일시해제, 이의신청, 행정소송 및 집행정지 등 강제퇴거대상자가 보호에서 해제될 수 있는 다양한 제도가 마련되어 있다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요건도 충족한다.
그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 신체의 자유를 침해하지 아니한다.
나. 강제퇴거명령 및 보호에 관한 단속, 조사, 심사, 집행 업무를 동일한 행정기관에서 하게 할 것인지, 또는 서로 다른 행정기관에서 하게 하거나 사법기관을 개입시킬 것인지는 입법정책의 문제이므로, 보호의 개시나 연장 단계에서 사법부의 판단을 받도록 하는 절차가 규정되어 있지 않다고 하여 곧바로 적법절차원칙에 위반된다고 볼 수는 없다. 강제퇴거대상자는 행정소송 등을 통해 사법부로부터 보호의 적법 여부를 판단받을 수 있고, 강제퇴거 심사 전 조사, 이의신청이나 행정소송 과정에서 자신의 의견을 진술하거나 자료를 제출할 수 있다. 
따라서 심판대상조항은 헌법상 적법절차원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 위헌의견
가. 기간의 상한이 정해져 있지 않은 보호는 피보호자로 하여금 자신이 언제 풀려날지 전혀 예측할 수 없게 하여 심각한 정신적 압박감을 가져온다. 단지 강제퇴거명령의 집행을 용이하게 하기 위하여 기간의 제한 없는 보호를 가능하게 하는 것은 행정의 편의성과 획일성만을 강조한 것으로 그 자체로 피보호자의 신체의 자유에 대한 과도한 제한이다. 
보호기간의 상한을 초과하여 석방된 강제퇴거대상자들이 잠적하거나 범죄를 저지르는 것은 아직 현실화되지 않은 잠재적인 가능성에 불과하고, 이를 뒷받침할만한 실증적 근거도 충분하다고 볼 수 없다. 보호기간의 상한을 초과하여 보호를 해제하더라도, 출국 요건이 구비될 때까지 이들의 주거지를 제한하는 방법, 신원보증인을 지정하거나 보증금을 내도록 하는 방법 등을 통하여 도주나 추가적인 범법행위를 상당 부분 방지할 수 있다. 
보호일시해제제도는 장기 구금의 문제를 보완할 수 있는 장치로서 기능한다고 보기 어렵고, 이의신청 등 사후적 구제수단 역시 실효성이 있다고 볼 수 없다. 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익의 중대성을 감안하더라도, 기간의 상한 없는 보호로 인하여 피호보자의 신체의 자유가 제한되는 정도가 지나치게 크므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요건을 충족하지 못한다.
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 피보호자의 신체의 자유를 침해한다.
나. 보호결정을 하는 지방출입국&#8901;외국인관서의 장은 출입국관리공무원이 속한 동일한 집행기관 내부의 상급자에 불과하여 기관이 분리되어 있다고 볼 수 없고, 그 밖에 사법부 등 외부기관이 관여할 여지가 전혀 없으므로, 보호명령과 관련하여 객관적&#8901;중립적 기관에 의한 절차적 통제가 이루어진다고 보기 어렵다. 법무부장관은 보호명령을 발령&#8901;집행하는 행정청의 관리감독청에 불과하므로, 이의신청이나 보호기간 연장에 대한 법무부장관의 심사 및 판단은 보호의 적법성을 담보하기 위한 통제절차로서의 의미를 갖는다고 보기 어렵다. 행정소송 등 일반적&#8901;사후적인 구제수단으로는 외국인의 신체의 자유를 보장하기에 미흡하고, 출입국관리법 등 관련 법령에 의할 때 보호명령을 받는 자가 자신에게 유리한 진술을 하거나 의견을 제출할 수 있는 기회가 전혀 없다. 따라서 심판대상조항은 헌법상 적법절차원칙에 위반된다.

## 심판대상조문

출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것) 제63조 제1항

## 참조조문

헌법 제12조 제1항, 제37조 제2항
출입국관리법(2016. 3. 29. 법률 제14106호로 개정된 것) 제2조 제11호, 제11조 제1항 제3호, 제4호, 제46조 제1항, 제47조, 제48조 제3항, 제4항, 제51조 제1항, 제52조 제1항, 제53조, 제54조, 제55조, 제58조, 제59조 제2항, 제3항, 제60조 제1항, 제4항, 제61조 제1항, 제62조 제1항, 제63조 제2항, 제3항, 제6항, 제65조 제1항, 제2항
행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정된 것) 제3조 제2항 제9호, 제22조 제3항
출입국관리법 시행령(2011. 11. 1. 대통령령 제23274호로 개정된 것) 제69조 제1항, 제78조 제1항
행정절차법 시행령(2007. 11. 13. 대통령령 제20372호로 개정된 것) 제2조 제2호
보호일시해제업무 처리규정(2015. 8. 31. 법무부훈령 제1005호로 개정된 것) 제6조 제2항

## 참조판례

가. 헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474등, 판례집 26-1하, 117, 129
헌재 2016. 4. 28. 2013헌바196 판례집 28-1상, 583, 591-592, 596-597
나. 헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 877
헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 1, 18
헌재 2014. 8. 28. 2012헌바433, 판례집 26-2상, 292, 302
헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302, 판례집 27-2상, 514, 521
헌재 2016. 4. 28. 2013헌바196, 판례집 28-1상, 583, 594-596

## 전문

[당 사 자]
제청법원 서울고등법원
당해사건 서울고등법원 2017누43984 강제퇴거명령 등 무효확인 
[주 문] 
출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것) 제63조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
당해사건의 원고 김○선은 중화인민공화국 국적의 외국인으로서 2007. 12. 25. 방문취업(H-2) 체류자격으로 대한민국에 입국한 후, 2012. 8. 16. 재외동포(F-4) 체류자격으로 체류자격을 변경하여 대한민국에 체류 중이다. 
김○선은 기획재정부장관에게 등록하지 아니하고 2014. 11. 10.부터 2015. 6. 23.까지 총 3,043회에 걸쳐 합계 7,769,169,881원을 중국으로 송금하여 외국환업무를 업으로 하였다는 범죄사실(외국환거래법위반죄)로 기소되어 2015. 10. 13. 수원지방법원 성남지원에서 징역 1년에 집행유예 2년 및 벌금 700만 원을 선고받았고, 위 판결은 2016. 9. 20. 확정되었다. 
서울출입국관리사무소장은 2015. 10. 14. 김○선에 대하여 강제퇴거명령 및 보호명령을 하였다. 김○선은 서울행정법원에 위 강제퇴거명령 및 보호명령의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 2017. 3. 31. 청구가 기각되었다(2015구단61491). 김○선은 이에 항소하였고, 항소심 법원(서울고등법원 2017누43984)은 그 심리 중 출입국관리법 제63조 제1항이 적법절차원칙 및 과잉금지원칙에 위배하여 신체의 자유를 침해한다는 등의 이유로, 2017. 10. 31. 직권으로 위 법률조항에 대하여 위헌 여부의 심판을 제청하였다. 한편, 김○선은 제1심 재판 진행 중 집행정지를 신청하였고, 2015. 11. 17. 그 신청이 인용되어(서울행정법원 2015아11653), 현재 보호명령 집행이 정지되어 있는 상태이다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제63조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 

[심판대상조항] 
출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것) 
제63조(강제퇴거명령을 받은 사람의 보호 및 보호해제) ① 지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 받은 사람을 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 그를 보호시설에 보호할 수 있다. 

[관련조항] 
별지와 같다. 

3. 제청법원의 위헌제청이유 
심판대상조항은 강제퇴거대상자에 대한 보호의 개시나 연장 단계에서 공정하고 중립적인 기관에 의한 통제절차를 두고 있지 않고, 행정상 인신구속을 하면서 청문의 기회도 보장하고 있지 아니하므로 헌법상 적법절차원칙에 위배된다. 또한 심판대상조항은 보호기간의 상한을 설정하지 아니하여 기간의 제한 없는 보호를 가능하게 하므로, 과잉금지원칙을 위반하여 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 침해한다. 

4. 판단 
가. 제한되는 기본권 
심판대상조항의 ‘보호’는 출입국관리공무원이 강제퇴거명령을 받은 사람(이하 ‘강제퇴거대상자’라고 한다)을 출국시키기 위해 외국인보호소 등에 인치(引致)하고 수용하는 집행활동을 말한다(법 제2조 제11호 참조). 이는 강제퇴거대상자를 특정한 장소에 수용하여 국내에 체류하지 못하게 함으로써 신체의 자유로운 이동과 활동을 제한하는 것이므로, 심판대상조항은 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 제한한다. 

나. 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 합헌의견 
(1) 과잉금지원칙 위배 여부 
심판대상조항이 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 제한한다고 하더라도, 다음과 같은 점이 고려되어 심사되어야 한다. 강제퇴거대상자는 대한민국에 체류할 수 없을 뿐 본국 또는 제3국으로 자진출국함으로써 언제든지 보호상태를 벗어날 수 있는 등, 강제퇴거대상자에 대한 신체의 자유 제한은 그의 의사에 좌우될 수 있다는 특수성이 있다. 또한 강제퇴거대상자는 대한민국에 불법으로 입국하였거나, 체류기간을 도과하는 등 체류조건을 위반하였거나, 범죄를 저질러 일정한 형을 선고받는 등으로 강제퇴거명령을 받아 규범적으로 대한민국에 머무를 수 없는 사람들이다. 출입국관리법상 보호는 국가행정인 출입국관리행정의 일환이며, 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필요한 것이므로 일정부분 입법정책적으로 결정될 수 있다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474등; 헌재 2016. 4. 28. 2013헌바196 결정 중 재판관 김창종, 재판관 안창호의 다수의견에 대한 보충의견 참조). 
(가) 입법목적의 정당성과 수단의 적정성 
불법체류외국인들은 그들의 소재파악과 본국 송환 등을 위하여 국가의 인적ㆍ물적 자원이 다량 투입되고 있음에도 2017년 12월 현재 그 수가 251,041명에 이르고 있다. 
출입국관리법상 보호는 출입국관리공무원이 강제퇴거 대상에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람을 출국을 위한 심사와 그 집행을 위하여 외국인보호소 등에 인치하고 수용하는 집행활동을 말한다(법 제2조 제11호). 강제퇴거 대상에 해당한다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 도주하거나 도주할 염려가 있는 외국인은 외국인보호소 등에 보호할 수 있으며, 그 외국인의 강제퇴거대상자 여부를 심사ㆍ결정하기 위한 보호기간은 10일 이내이고 한차례 연장할 수 있다(법 제51조 제1항, 제52조 제1항). 
심판대상조항은 심사 후 퇴거명령을 받은 강제퇴거대상자에 대하여 그 집행을 위해서 외국인보호소 등에 인치하고 수용함으로써, 외국인의 출입국과 체류를 적절하게 통제하고 조정하여 국가의 안전보장ㆍ질서유지 및 공공복리를 도모하기 위한 것으로 입법목적이 정당하다. 강제퇴거대상자를 출국 요건이 구비될 때까지 보호시설에 보호하는 것은 강제퇴거명령의 신속하고 효율적인 집행과 외국인의 출입국ㆍ체류관리를 위한 효과적인 방법이므로 수단의 적정성도 인정된다. 

(나) 침해의 최소성 
1) 심판대상조항에 의한 보호대상은 출입국관리법에 따라 심사를 거쳐 강제퇴거명령을 받은 사람이다. 
강제퇴거명령은 국내에 불법으로 입국하였거나 체류기간을 도과하는 등 체류조건을 위반하여 불법으로 체류하고 있는 외국인, 외국인등록 의무를 위반하거나 범죄를 저질러 금고 이상의 형을 선고받은 외국인, 대한민국의 이익ㆍ공공의 안전을 침해하거나 경제질서ㆍ사회질서ㆍ선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 외국인 등에 대하여 발령된다(법 제59조 제2항, 제46조 제1항 참조). 이처럼 강제퇴거대상자는 입국자체가 불법이거나, 체류기간을 도과하는 등 체류조건을 위반하거나, 체류기간 동안 범법행위를 하는 등 질서유지를 해칠 우려가 있는 외국인 등이다. 이들에 대해서는 국가의 안전보장, 질서유지 및 공공복리를 위해서 본국으로 송환될 때까지 그 송환을 위해 보호 및 관리가 필요하다. 
따라서 지방출입국ㆍ외국인관서의 장이 송환이 가능한 시점까지 강제퇴거대상자를 보호하는 것은 심판대상조항의 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 조치이다. 

2) 심판대상조항에 따른 강제퇴거대상자는 그가 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없을 때 송환할 수 있을 때까지 외국인보호시설 등에서 보호될 수 있다. 
그런데 강제퇴거대상자는 여권이 없거나 여권의 유효기간이 도과된 경우에는 주한 자국공관으로부터 여행증명서를 발급받고 출국항공권을 예약하는 등 출국요건을 구비하여야 하고, 우리나라나 송환국의 사정으로 교통편 확보가 지연되는 경우 교통편이 마련될 때까지 기다려야 하는데, 각 나라의 사정이나 절차 진행 상황 등에 따라 그 소요기간이 달라질 수밖에 없으므로 언제 송환이 가능해질 것인지 미리 알 수가 없다. 따라서 심판대상조항이 보호기간의 상한을 두지 않고 ‘송환할 수 있을 때까지’ 보호할 수 있도록 한 것은 입법목적 달성을 위해 불가피한 측면이 있다. 
이와 같이 심판대상조항이 입법목적 달성을 위해 보호기간의 상한을 두지 아니한 것에 불가피한 측면이 있다고 하더라도, 심판대상조항은 강제퇴거대상자가 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 ‘즉시’ 송환할 수 없을 때에만 보호조치할 수 있다고 규정하고 있으므로, 심판대상조항에 따른 보호는 강제퇴거명령의 집행확보의 목적으로만 발하여져야 하며, 적법하게 보호가 이루어진 경우에도 그 보호는 송환이 가능할 때까지 목적 달성을 위해 필요한 최소한의 기간 동안만 가능하다. 
대법원 역시, ‘출입국관리법 제63조 제1항의 보호는 강제퇴거명령의 집행확보 이외의 다른 목적을 위하여 이를 발할 수 없다는 목적상의 한계가 있고, 송환이 가능할 때까지 필요한 최소한의 기간 동안 잠정적으로만 보호할 수 있으며 다른 목적을 위하여 보호기간을 연장할 수 없다는 시간적 한계가 있다’고 판시하였다(대법원 2001. 10. 26. 선고 99다68829 판결 참조). 
실제로 강제퇴거의 집행은 대부분 신속하게 이루어지고 있으며, 최근 통계에 의하면 강제퇴거대상자가 송환 준비를 갖추어 송환되기까지 보호기간의 평균은 11일 정도이다. 

3) 강제퇴거대상자는 대한민국에 체류할 수 없을 뿐 본국 또는 제3국으로 임의로 자진출국함으로써 언제든지 보호상태에서 벗어날 수 있다. 
강제퇴거대상자 가운데 장기간 자진해서 출국하지 아니하는 사람 중에는 단순히 그가 여권을 소지하지 않았다든지 교통편이 확보되지 아니하여 출국하지 않는 것이 아니라, 경제적인 이유 등 개인적인 목적 때문에 출국을 피하기 위해 출국에 필요한 협조를 거부하고 자진해서 출국하지 아니하는 사람도 있다. 이러한 경우에는 강제퇴거대상자가 자신이 언제 풀려날지 전혀 예측할 수 없어 심각한 정신적 압박감을 가진다고 단정할 일은 아니다. 
만일 심판대상조항에 보호기간의 상한이 규정될 경우, 강제퇴거대상자에 대한 송환이 지연되어 그 기간의 상한을 초과하게 되었을 때에는 그에 대한 보호는 원칙적으로 해제되어야 한다. 그런데 강제퇴거대상자들은 대부분 국내에 안정된 거주기반이나 직업이 존재하지 않기 때문에, 그들이 보호해제 된 후 잠적할 경우 소재를 파악하지 못하여 강제퇴거명령의 집행이 불가능하거나 현저히 어려워질 수 있다. 실제로 최근 5년간(2013년부터 2017년까지) 보호가 일시해제되었다가 소재불명 등으로 보호해제가 취소된 사례는 136건이나 되는 점을 감안하면, 위와 같은 우려가 단순한 기우에 불과하다고 할 수 없다. 
한편 강제퇴거대상자들은 범죄에 쉽게 노출될 수 있다. 강제퇴거대상자의 열악한 지위로 인하여, 그들은 국내에서 안정적인 생활이 쉽지 아니하기 때문에 조직폭력ㆍ마약거래ㆍ인신매매ㆍ성매매 등 범죄에 쉽게 연루될 수 있으며, 이러한 범죄의 대상이 될 수 있다. 또한 강제퇴거대상자들의 국내체류 허용여부는 고용ㆍ임금 등 노동문제, 환경문제 등의 국가정책과 밀접한 관련이 있으며, 그들이 국내에 불법으로 체류하는 경우에는 임금 등 노동조건에서 열악한 처우를 받을 가능성도 크다. 
따라서 심판대상조항에 보호기간의 상한을 규정하는 것은 국가안보ㆍ질서유지 및 공공복리에 위해가 될 수 있을 뿐만 아니라 강제퇴거대상자의 인권에도 결코 바람직 하지 아니한 결과를 초래할 수 있다. 

4) 다른 나라의 입법례를 살펴보아도 강제퇴거의 집행을 위한 보호 또는 구금기간의 상한을 설정해 두지 않은 나라가 적지 않다. 
프랑스는 강제퇴거 결정 후 해당 외국인을 수용시설에 보호할 수 있는 상한기간에 대한 명확한 규정을 두고 있지 아니하다. 다만 ‘외국인의 강제퇴거에 필요최소한의 기간 동안만’ 보호가 가능하다고 규정하고 있다. 캐나다와 호주도 외국인에 대하여 강제퇴거의 집행을 위해 구금을 할 수 있다고 하면서도 구금기간의 상한을 규정하지 않고 있다. 일본은 우리나라와 유사하게, 강제퇴거대상자를 바로 출국시킬 수 없을 때에는 ‘송환가능한 때까지’ 그 사람을 수용할 수 있다고 규정하고 수용기간의 상한을 두고 있지 않다. 중국 역시 강제출국이 결정되었으나 즉시 집행할 수 없는 경우 해당 외국인을 구류소 혹은 외국인 송환 장소에 구금해야 한다고 규정할 뿐, 구금기간의 상한을 규정하고 있지 않다. 
미국은 강제퇴거명령이 확정된 외국인을 90일의 퇴거기간 이내에 퇴거시켜야 하고, 그 기간 동안 해당 외국인을 구금하여야 한다고 규정하고 있다. 그러나 외국인이 출국에 필요한 서류를 기간 내에 마련하지 않은 등의 경우 퇴거기간이 연장되는데, 연장 가능 기간에 대한 제한은 없으며 외국인은 그 연장된 기간 동안 구금될 수 있다. 퇴거기간이 지난 후에도 출국하지 않은 외국인에 대하여는 보호관찰을 하여야 하나, 범죄경력 등으로 입국이 거부되었거나 범죄ㆍ테러활동 등으로 강제퇴거 대상이 된 외국인 등은 퇴거기간 이후에도 구금할 수 있으며, 퇴거기간 이후의 구금기간의 상한은 법률에서 규정하고 있지 않다. 미국 연방대법원은 퇴거기간 경과 후 무제한 구금이 허용되는 것이 아니라 그 합리적 기간은 6개월로 추정된다고 하면서도, 이는 퇴거기간 내에 강제퇴거되지 않은 외국인이 모두 6개월 후 구금에서 해제되어야 한다는 의미는 아니며, 합리적으로 예측 가능한 미래에 강제퇴거가 될 가능성이 현저히 적다고 판단될 때까지 외국인을 구금할 수 있다고 하였다. 위 판결 후 미국 법무부장관은 퇴거기간 후 구금 조항에 대한 연방규칙을 제정하였는데, 안보나 테러상의 이유로 구금된 경우 등 일정한 경우에는 강제퇴거 집행이 불가능하더라도 지속적으로 구금할 수 있다고 규정하고, 구금기간에 특별한 제한을 두지 않았다. 
이와 같이 일본과 중국 등 주변국과 미국, 프랑스, 캐나다, 호주 등 주요국가에서 강제퇴거대상자의 구금기간의 상한을 두고 있지 않다는 점을 감안할 때, 우리나라가 보호기간의 상한을 두고 그 기간을 도과한 강제퇴거대상자의 보호를 해제할 경우, 이점을 악용하여 우리나라에 불법으로 체류하는 외국인이 급증할 가능성도 배제할 수 없다. 

5) 출입국관리법은 강제퇴거대상자가 보호상태에서 벗어날 수 있는 여러 가지 수단들을 마련하고 있다. 
지방출입국ㆍ외국인관서의 장 등은 강제퇴거대상자 등의 청구를 받으면 그의 정상(情狀), 해제요청사유, 자산, 그 밖의 사항을 고려하여 2천만 원 이하의 보증금을 예치시키고 주거의 제한이나 그 밖에 필요한 조건을 붙여 보호를 일시해제할 수 있다(법 제65조 제1항, 제2항). 강제퇴거대상자에 대한 보호기간이 3개월을 넘는 경우에는 소장 등은 3개월마다 미리 법무부장관의 승인을 받아야 하고, 승인을 받지 못하면 지체 없이 보호를 해제하여야 한다(법 제63조 제2항, 제3항). 
강제퇴거대상자는 강제퇴거명령이나 심판대상조항에 따른 보호를 다툼으로써 보호에서 해제될 수도 있다. 강제퇴거대상자는 법무부장관에게 강제퇴거명령 또는 심판대상조항에 따른 보호에 대한 이의신청을 할 수 있고, 이의신청이 이유 있다고 결정되면 보호에서 해제된다(법 제60조 제1항, 제4항, 제63조 제6항, 제55조 제1항, 제2항). 법무부장관은 강제퇴거명령에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 경우라도 대상자가 대한민국에 체류하여야 할 특별한 사정이 있다고 판단되면 체류를 허가할 수 있다(법 제61조 제1항). 나아가 강제퇴거대상자는 강제퇴거명령이나 그에 따른 보호의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있고, 그 과정에서 보호에 대한 집행정지신청도 할 수 있다(실제로 당해 사건의 원고 김○선은 제1심 재판 진행 중 집행정지를 신청하고 그 신청이 인용되어 현재 보호명령 집행이 정지되어 있는 상태이다). 법무부훈령인 ‘보호일시해제업무 처리규정’은 강제퇴거명령 또는 난민불인정 처분에 대한 취소 소송의 제1심 또는 제2심에서 승소한 경우에는 그 소송이 확정되기 전이라도 원칙적으로 보호를 일시해제하도록 하고 있다(제6조 제2항). 
이와 같이 출입국관리법에는 강제퇴거대상자가 심판대상조항에 의한 보호에서 해제될 수 있는 다양한 제도가 마련되어 보호기간의 상한이 없는 점을 보완하고 있다. 

6) 강제퇴거대상자를 출국 요건이 구비될 때까지 보호하는 대신, 그들의 주거지를 제한하거나 주거지에 대하여 정기적으로 보고하도록 하는 방법, 신원보증인을 지정하거나 보증금을 내도록 하는 방법 등을 고려할 수 있다. 그러나 강제퇴거대상자들의 신병을 확보하지 않는 이상 그들이 잠적하거나 범죄에 연루 또는 그 대상이 되는 것을 원천적으로 차단하기 어려우며, 위와 같은 방법으로는 강제퇴거명령의 신속한 집행과 외국인의 효과적 체류 관리를 통한 국가의 안전보장ㆍ질서유지 및 공공복리라는 입법목적을 심판대상조항과 동등한 정도로 달성하기 어렵다. 
강제퇴거대상자를 출국 요건이 구비될 때까지 보호하되 보호기간의 상한을 두는 방법도 대안으로 고려할 수 있다. 그러나 앞서본 바와 같이 보호기간의 상한을 초과할 경우 계속 신병을 확보할 수 없어 강제퇴거명령의 신속한 집행이 어려워지고 강제퇴거대상자의 체류를 통제하기 어렵게 되므로, 이 방법 역시 심판대상조항과 동등한 정도로 입법목적을 달성한다고 볼 수 없다. 
그 밖에 심판대상조항과 동등하게 입법목적을 달성하면서도 강제퇴거대상자의 기본권을 덜 제한하는 입법대안을 상정하기 어렵다. 

7) 이러한 사정을 종합하면, 심판대상조항이 강제퇴거대상자에 대하여 보호기간의 상한을 규정하고 있지 않다고 하더라도 입법목적 달성에 필요한 정도를 벗어난 과도한 제한이라고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙을 충족한다. 

(다) 법익의 균형성 
심판대상조항은 국가의 안전보장ㆍ질서유지 및 공공복리와 직결되는 출입국관리 및 체류관리를 위한 것으로 이러한 공익은 매우 중대하다. 
반면 강제퇴거대상자는 그가 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없을 때 송환할 수 있을 때까지 일시적ㆍ잠정적으로 신체의 자유를 제한받는 것에 불과하며, 대한민국에 체류할 수 없을 뿐 본국 또는 제3국으로 자진출국함으로써 언제든지 보호상태에서 벗어날 수 있다. 즉, 강제퇴거대상자가 출국하는 것을 선택할 경우에는 신체의 자유 제한이 발생하지 않는다. 
이처럼 심판대상조항이 보호하고자 하는 공익은 매우 중대하고, 심판대상조항에 의한 보호제도는 그와 같은 공익의 실현을 위하여 반드시 필요한 반면, 강제퇴거대상자는 강제퇴거명령을 집행할 수 있을 때까지 일시적ㆍ잠정적으로 신체의 자유를 제한받는 것이고 보호에서 해제될 수 있는 다양한 제도가 마련되어 있으므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족한다. 

(라) 소결 
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 침해하지 아니한다. 

(2) 적법절차원칙 위반 여부 
(가) 헌법 제12조 제1항은 “법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다”고 규정하여 적법절차원칙을 규정하고 있다. 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한하지 않고 모든 국가작용에 대하여 적용된다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8; 헌재 2014. 8. 28. 2012헌바433 등 참조). 그러나 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는 지는 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없으므로(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25, 헌재 2007. 10. 4. 2006헌바91 참조), 강제퇴거대상자에 대한 보호는 다음과 같은 점이 고려되어 적법절차원칙 위반 여부가 판단되어야 한다. 
앞서본 바와 같이 강제퇴거대상자는 대한민국에 체류할 수 없을 뿐 본국 또는 제3국으로 자진출국함으로써 언제든지 보호상태를 벗어날 수 있는 등, 강제퇴거대상자에 대한 신체의 자유 제한은 그의 의사에 좌우될 수 있다는 특수성이 있다. 또한 강제퇴거대상자는 대한민국에 불법으로 입국하였거나, 체류기간을 도과하는 등 체류조건을 위반하였거나, 범죄를 저질러 일정한 형을 선고받는 등으로 강제퇴거명령을 받아 규범적으로 대한민국에 머무를 수 없는 사람들이다. 출입국관리법상 보호는 국가행정인 출입국관리행정의 일환이며, 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필요한 것이므로 일정부분 입법정책적으로 결정될 수 있다. 

(나) 강제퇴거대상자에 대한 보호의 특수성에 비추어볼 때, 출입국관리에 관한 공권력 행사와 관련하여 단속, 조사, 심사, 집행 업무를 동일한 행정기관에서 하게 할 것인지, 또는 서로 다른 행정기관에서 하게 하거나 사법기관을 개입시킬 것인지는 입법정책의 문제이며, 반드시 객관적ㆍ중립적 기관에 의한 통제절차가 요구되는 것은 아니다. 
오히려 출입국관리와 같은 전문적인 행정분야에서는 동일 행정기관으로 하여금 단속, 조사, 심사, 집행 업무를 동시에 수행하게 하는 것이 행정의 전문성을 살리고, 신속한 대처를 통한 안전한 출입국관리를 가능하게 하며, 외교관계 및 국제정세에 맞춰 적절하고 효율적인 출입국관리를 가능하게 하는 길이라고 볼 수도 있다. 미국이나 일본 등 주요 국가에서도 강제퇴거명령 및 구금에 대한 결정, 그 결정의 집행이 동일한 행정조직 내에서 이루어지고 있으며 사법부가 개입하는 것은 아니다. 
한편 앞서본 바와 같이 강제퇴거대상자는 보호의 원인이 되는 강제퇴거명령에 대하여 행정소송을 제기함으로써 그 원인관계를 다툴 수 있고, 보호 자체를 다투는 소송을 제기하거나 그 집행의 정지를 구하는 집행정지신청을 할 수 있다. 이와 같이 행정소송 등을 통해 사법부로부터 보호의 적법 여부를 판단받을 수 있는 이상, 객관적ㆍ중립적 기관에 의한 통제절차가 없다고 볼 수 없다. 
따라서 출입국관리법상 심판대상조항에 의한 보호의 개시나 연장 단계에서 제3의 독립된 중립적 기관이나 사법부의 판단을 받도록 하는 절차가 규정되어 있지 않다고 하여 곧바로 적법절차원칙에 위반된다고 볼 수는 없다. 

(다) 적법절차 원칙에서 도출할 수 있는 중요한 절차적 요청은 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25; 헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302 참조). 
출입국관리법에 의하면, 강제퇴거 대상에 해당한다고 의심할 만한 사유가 있는 사람은 출입국관리공무원이 조사를 마치면 지방출입국ㆍ외국인관서의 장이 지체없이 심사하여 강제퇴거 여부를 결정하고, 강제퇴거 명령을 받은 사람은 지체없이 송환국으로 송환하여야 하며(법 제58조, 제62조 제3항), 그가 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없을 때 심판대상조항에 의해 보호된다. 이와 같이 강제퇴거대상자에 대한 보호는 강제퇴거 대상에 해당한다고 의심할 만한 사유가 있는 사람에 대한 조사를 근거로 하여 이루어지는데, 그에 대한 조사는 그의 진술을 조서에 적고 그 내용에 대한 추가ㆍ변경 등의 청구가 있으면 이를 조서에 적어야 하는 등 강제퇴거대상자는 조사과정에서 자신의 의견을 진술할 기회를 가진다(법 제48조 제3항, 제4항). 
출입국관리공무원은 보호명령서를 집행할 때 강제퇴거대상자에게 이를 보여주어야 하고(법 제63조 제6항, 제53조, 같은 법 시행령 제78조 제1항), 3일 이내에 강제퇴거대상자의 법정대리인 등에게 보호의 일시ㆍ장소 및 이유를 서면으로 통지하여야 하며, 강제퇴거대상자가 원하는 경우에는 부득이한 사유가 없으면 국내에 주재하는 그의 국적이나 시민권이 속하는 국가의 영사에게 보호의 일시ㆍ장소 및 이유를 통지하여야 한다(법 제63조 제6항, 제54조). 
또한 강제퇴거대상자는 보호에 대한 이의신청을 하면서 이의의 사유를 소명하는 자료를 제출할 수 있고(출입국관리법 시행령 제69조 제1항), 행정소송을 제기할 때에도 자신의 의견을 진술하거나 자료를 제출할 수 있는 기회가 보장되어 있다. 

(라) 이러한 점들을 종합할 때, 심판대상조항은 헌법상 적법절차원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 

(3) 소결론 
심판대상조항은 과잉금지원칙이나 적법절차원칙을 위반하여 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 다만 심판대상조항이 위헌에 이르렀다고 할 수는 없으나, 강제퇴거 대상에 해당한다고 의심할 만한 사유가 있는 사람에 대한 보호 개시 및 강제퇴거대상자에 대한 보호 및 연장의 경우 그 판단을 사법부 등 제3의 기관이 하도록 하는 입법적 방안을 검토할 필요성은 있다고 보인다. 또한 외국인에 대한 지나친 장기보호의 문제가 발생하지 않도록 하기 위해서, 구금기간을 명시하고 있는 독일의 법률이나 유럽연합(EU) 불법체류자 송환지침 등을 참고하여, 우리나라의 실정에 맞는 합리적인 보호기간의 상한을 설정할 수 있는지를 신중하게 검토할 수 있다 하겠으며, 출입국 관련 절차가 신속하고 효율적으로 진행될 수 있도록 제도를 정비할 필요성이 있다는 점을 밝혀둔다. 

다. 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 위헌의견 
(1) 과잉금지원칙 위배 여부 
(가) 목적의 정당성과 수단의 적정성 
심판대상조항은 강제퇴거명령을 받은 자에 대한 집행을 용이하게 함으로써 외국인의 출입국과 체류를 적절하게 통제하고 조정하여 국가의 안전을 도모하기 위한 것이므로 그 입법목적은 정당하다. 또한 강제퇴거명령을 받은 사람을 출국 요건이 구비될 때까지 보호시설에 보호하여 신병을 확보하는 것은 강제퇴거명령의 신속하고 효율적인 집행을 위한 효과적인 방법이므로 수단의 적정성도 인정된다. 

(나) 침해의 최소성 및 법익의 균형성 
1) 심판대상조항에 의한 보호대상은 출입국관리법상 강제퇴거명령을 받은 사람이다. 이들은 이미 국내체류기간 동안 불법체류, 불법취업, 범죄행위 등의 범법행위를 한 외국인으로서(법 제46조 제1항 참조) 도주의 가능성이나 잠재적 위험성이 없다고 볼 수 없으므로, 본국으로 송환될 때까지 그 신병을 확보하기 위한 보호와 관리가 필요하다는 점은 인정된다. 
그러나 심판대상조항은 보호기간의 상한을 설정하고 있지 않아 강제퇴거명령을 받은 자를 대한민국 밖으로 송환할 수 있을 때까지 무기한 보호를 가능하게 한다. 기간의 상한이 정해져 있지 않은 보호는 피보호자로 하여금 자신이 언제 풀려날지 전혀 예측할 수 없게 한다는 점에서, 실제 보호기간의 장단과 관계없이 그 자체로 심각한 정신적 압박감을 가져온다. 따라서 적정한 보호기간의 상한이 어느 정도인지는 별론으로 하더라도, 최소한 그 상한을 법에서 명시함으로써 피보호자로 하여금 자신이 보호될 수 있는 최대기간을 예측할 수 있게 할 필요가 있으며, 단지 강제퇴거명령의 집행을 용이하게 한다는 행정목적 때문에 기간의 제한 없는 보호를 가능하게 하는 것은 행정의 편의성과 획일성만을 강조한 것으로 그 자체로 피보호자의 신체의 자유에 대한 과도한 제한이다(헌재 2016. 4. 28. 2013헌바196 결정 중 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견 참조). 
국제적 기준과 외국 입법례를 보면, 국제연합(UN)의 ‘자의적 구금에 관한 실무그룹’(Working Group on Arbitrary Detention)은 구금의 상한이 반드시 법률에 규정되어 있어야 하고 구금이 무기한이어서는 안 된다고 한다. 독일은 강제추방을 위한 구금은 6개월까지 명할 수 있고, 더 긴 기간이 소요될 것으로 예상되는 경우 최대 12개월 연장할 수 있도록 정하고 있으며, 유럽연합(EU) 불법체류자 송환지침(Directive 2008/115/EC of the European Parliament and of the Council of 16 December 2008 on common standards and procedures in Member States for returning illegally staying third-country nationals) 역시 이와 동일하게 규정하고 있다. 미국은 강제퇴거대상인 외국인을 구금하되 90일의 퇴거기간 이내에 퇴거를 집행하도록 하고 있고, 미국 연방대법원은 퇴거기간 경과 후 무제한 구금이 허용되는 것이 아니라 그 합리적 기간은 6개월로 추정된다고 판시하였다. 이와 같이 국제적 기준이나 다른 입법례에서 최대 구금기간을 정하도록 하고 있는 이유도, 기간이 정해져 있지 않은 구금 상태가 중대한 인권침해를 초래할 가능성이 있기 때문이다. 
대법원은, ‘출입국관리법 제63조 제1항의 보호명령은 강제퇴거명령의 집행확보 이외의 다른 목적을 위하여 이를 발할 수 없다는 목적상의 한계 및 일단 적법하게 보호명령이 발하여진 경우에도 송환이 가능할 때까지 필요한 최소한의 기간 동안 잠정적으로만 보호할 수 있고 다른 목적을 위하여 보호기간을 연장할 수 없다는 시간적 한계를 가지는 일시적 강제’라고 하였다(대법원 2001. 10. 26. 선고 99다68829 판결 참조). 그러나 위 판시대로 하더라도 장기 내지 무기한 보호의 가능성이 사라지는 것은 아니며, 위 판결은 보호의 성질상 한계를 설시한 것일 뿐 보호기간의 상한을 설정한 것이 아니므로, 보호기간을 제한할 수 있는 적절하고 실질적인 통제 기능을 한다고 보기 어렵다. 가령 피보호자가 강제퇴거명령에 대한 취소소송을 제기하거나 난민인정신청을 하는 등의 경우에는 절차의 진행 상황에 따라 보호기간이 무한정 늘어날 수 있는데, 보호기간의 장단은 오로지 행정청과 사법부가 관련 절차를 얼마나 신속하게 진행시키는지 여부에 따라 결정된다(피보호자가 법원에 강제퇴거명령 및 보호명령에 대한 집행정지를 신청할 수 있지만, 이를 받아줄지 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다). 이 경우 피보호자에게 책임이 없는 사유로 보호가 장기화되는 결과가 초래될 수 있다. 

2) 합헌의견은, 각 나라의 사정이나 절차 진행 상황에 따라 송환에 소요되는 기간이 달라져서 피보호자의 송환이 언제 가능해질 것인지 미리 알 수가 없으므로, 보호기간을 한정하지 않고 ‘송환할 수 있을 때까지’ 보호할 수 있도록 한 것은 심판대상조항의 입법목적 달성을 위하여 불가피하다고 한다. 그러나 강제퇴거대상자에 대한 구금기간의 상한을 정하고 있는 국가들이 상당수 있다는 점을 고려할 때, 합리적인 보호기간의 상한을 정하는 것이 불가능하다고 볼 수 없다. 
합헌의견은, 심판대상조항에 보호기간의 상한을 규정하면 송환 가능시점이 지연되어 보호기간의 상한을 초과하게 되었을 때 강제퇴거대상자를 석방하여야 하는데, 이 경우 석방된 강제퇴거대상자들이 잠적하거나 범죄를 저지를 수 있다고 한다. 그러나 이는 아직 현실화되지 않은 막연하고 잠재적인 가능성에 불과하고, 이를 뒷받침할만한 실증적 근거도 충분하다고 볼 수 없으므로, 위와 같은 막연한 추정만을 근거로 ‘기한의 상한이 없는 보호’와 같이 신체의 자유를 중대하게 제한하는 조치가 정당화되기는 어렵다. 대한민국에서 범죄를 범한 외국인이라고 하여 그가 보호해제되면 도주하거나 다시 범죄를 범할 것이라고 단정할 수 없다. 게다가 강제퇴거대상자 중에는 범죄를 범하여 형을 선고받은 외국인뿐만 아니라 입국이나 체류에 관한 행정법규를 단순히 위반한 외국인도 있을 수 있는데, 이들 모두를 잠재적 도주자 내지는 잠재적 범죄자로 보아 기간의 제한 없이 보호하는 것은 과도한 조치이다. 
피보호자가 강제퇴거명령에 대한 취소소송을 제기하거나 난민인정신청을 하는 등의 경우에 대하여는, 법원에서 해당 사건을 우선적ㆍ집중적으로 심리하고, 난민인정 심사 및 결정을 신속히 진행하는 등 제도적 개선을 통하여 보호기간의 상한을 초과하는 경우를 최소화할 수 있다. 보호기간의 상한을 초과하여 보호를 해제하더라도, 출국 요건이 구비될 때까지 이들의 주거지를 제한하거나 주거지에 대하여 정기적으로 보고하도록 하는 방법, 신원보증인을 지정하거나 적정한 보증금을 내도록 하는 방법, 감독관 등을 통하여 이들을 지속적으로 관찰 및 감독하는 방법 등을 통하여 도주나 추가적인 범법행위를 상당 부분 방지할 수 있을 것으로 보인다. 따라서 심판대상조항의 입법목적 달성을 위하여 기간의 상한 없는 구금과 같이 피보호자의 신체의 자유를 과도하게 제한하는 방식을 반드시 택하여야 하는지 의문이다. 

3) 다양한 사정으로 자진 출국하는 것을 선택하지 않았거나 자진 출국하는 것이 불가능했기 때문에 단속되어 보호된 외국인들에게는 사실상 ‘출국할 수 있는 자유’가 있다고 보기 어려우므로, 강제퇴거대상자들이 언제든지 출국할 자유가 있고 이로써 보호대상자에서 벗어날 수 있다는 이유로 보호기간의 상한을 두지 않음에 따른 기본권 침해가 완화된다고 볼 수 없다(헌재 2016. 4. 28. 2013헌바196 결정 중 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견 참조). 
피보호자는 지방출입국ㆍ외국인관서의 장(이하 ‘소장 등’이라 한다)에게 보호일시해제를 청구할 수 있으나, 강제퇴거명령 등에 대한 취소 소송에서 승소 판결을 받은 사정이 있지 않는 한 보호일시해제 여부는 소장 등의 전적인 재량사항이므로, 보호일시해제제도는 장기 구금의 문제를 보완할 수 있는 장치로서 실질적으로 기능한다고 보기 어렵다. 그 밖에 강제퇴거명령 및 보호명령에 대한 이의신청 등 사후적 구제수단 역시 뒤에서 보듯이 실효성이 있다고 볼 수 없다. 

4) 이와 같이 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익이 중대하고 강제퇴거대상자에 대한 보호가 그러한 공익의 달성을 위하여 필요하기는 하나, 이를 감안하더라도 기간의 상한이 없는 보호로 인하여 피호보자의 신체의 자유가 제한되는 정도가 지나치게 크므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요건을 충족하지 못한다. 

(다) 소결 
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 피보호자의 신체의 자유를 침해한다. 

(2) 적법절차원칙 위반 여부 
헌법 제12조 제1항은 “법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다”고 규정하여 적법절차원칙을 규정하고 있다. 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한하지 않고 모든 국가작용에 대하여 적용되므로(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8; 헌재 2014. 8. 28. 2012헌바433 등 참조), 출입국관리행정의 일환으로 이루어지는 강제퇴거명령 및 보호명령의 집행에 대하여도 적법절차원칙이 준수되어야 한다. 
(가) 출입국관리법상의 외국인 보호는 형사절차상 ‘체포 또는 구속’에 준하는 것으로서 외국인의 신체의 자유를 박탈하는 것이므로, 검사의 신청, 판사의 발부라는 엄격한 영장주의는 아니더라도, 적어도 출입국관리공무원이 아닌 객관적ㆍ중립적 지위에 있는 자가 그 인신구속의 타당성을 심사할 수 있는 장치가 있어야 한다(헌재 2016. 4. 28. 2013헌바196 결정 중 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견 참조). 그런데 현재 출입국관리법상 보호제도는 보호의 개시, 연장 단계에서 제3의 독립된 중립적 기관이나 사법기관이 전혀 관여하고 있지 않다는 점에서, 수사단계든 형집행단계든 구금의 개시, 연장을 법원에서 결정하고 그 종기도 명확하게 규정되어 있는 형사절차상 구금과 대조적이다. 

(나) 먼저 보호명령의 발령과 집행에 관하여 보면, 출입국관리법상 외국인에 대한 강제퇴거절차는 ① 출입국관리공무원이 용의자를 단속하여 조사를 진행한 후(법 제47조), ② 소장 등이 보호명령서를 발급하여 출입국관리공무원이 집행하고(법 제51조 제1항, 제53조, 강제퇴거심사를 위한 보호), ③ 소장 등이 강제퇴거 여부를 심사하여 결정하고 강제퇴거명령서 및 보호명령서를 발급한 후(법 제58조, 제59조 제2항, 제3항, 심판대상조항, 출입국관리법 시행령 제78조 제1항), ④ 출입국관리공무원이 집행하는(법 제62조 제1항, 제63조 제6항, 제53조, 강제퇴거집행을 위한 보호) 구조로 되어 있다. 따라서 형식적으로는 조사절차와 심사절차가 분리되고 보호명령서의 발급주체와 집행기관이 분리되어 있으나, 실상은 출입국관리사무소 내의 하급자와 상급자가 용의자 조사, 강제퇴거명령과 보호명령의 발령 및 집행을 모두 함께 하고 있는 것이다. 즉 보호결정을 하는 소장 등은 독립된 제3의 기관이 아니라 출입국관리공무원이 속한 동일한 집행기관 내부의 상급자에 불과하여 실질적으로 기관이 분리되어 있다고 볼 수 없고, 그 밖에 사법부 등 외부기관이 관여할 여지가 전혀 없으므로, 이와 같이 동일 집행기관의 상급자에게 결정을 받는 정도로는 객관적ㆍ중립적 기관에 의한 절차적 통제가 이루어진다고 보기 어렵다(헌재 2016. 4. 28. 2013헌바196 결정 중 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견 참조). 
비록 심판대상조항은 ‘보호할 수 있다’는 임의규정으로 되어 있으나, 실무상 강제퇴거명령이 발령되면 보호의 필요성이나 도주 우려 등 보호명령 자체에 대한 특별한 심사 없이 강제퇴거명령과 동시에 또는 연이어 보호명령을 발령하는 경우가 대부분이며, 강제퇴거명령을 받았으나 즉시 송환할 수 없는 자에 대하여 보호명령이 발령되지 않은 사례는 없다. 그러나 강제퇴거명령을 받은 자라고 하여 항상 도주의 가능성이 있다고 간주할 수 없으므로 보호의 필요성에 대한 별도의 판단이 필요하고, 공정성과 객관성을 담보할 수 있는 중립적 기관이 개입하지 않는 한 강제퇴거명령이 있으면 보호명령이 거의 자동적으로 발령되는 현재의 구조는 변경될 가능성이 희박하다. 
참고로 독일의 경우 퇴거 심사를 위한 준비구금(우리나라의 강제퇴거심사를 위한 보호와 유사)과 퇴거 집행을 위한 확보구금(심판대상조항에 의한 보호와 유사) 모두에 대하여 법관의 영장을 발부받을 것을 요건으로 하고 있어, 구금의 개시단계에서부터 법관에 의한 통제가 이루어진다. 

(다) 사후 구제수단 내지 통제절차와 관련하여 보면, 피보호자는 법무부장관에게 보호 또는 강제퇴거명령에 대한 이의신청을 할 수 있고(법 제55조 제1항, 제60조 제1항), 소장 등은 보호기간이 3개월을 초과하는 경우 법무부장관으로부터 사전 승인을 받아 보호를 연장할 수 있다(법 제63조 제2항). 
그러나 법무부장관은 사실상 보호명령을 발령ㆍ집행하는 행정청의 관리감독청에 불과하여 외부의 중립적ㆍ객관적 기관에 의한 심사제도가 보장되어 있다고 볼 수 없다. 실제로 최근 5년간(2013년부터 2017년까지) 보호 또는 강제퇴거명령에 대한 이의신청이 인용된 사례가 단 한 건도 없고, 보호기간 연장에 대한 법무부장관의 사전승인 역시 강제퇴거집행이 지연되는 상태에서 소장 등이 승인신청 서류를 제출하면 거의 예외 없이 승인되는 것이 현실임에 비추어 보더라도, 법무부장관의 심사 및 판단은 보호의 적법성을 담보하기 위한 실질적인 통제절차로서의 의미를 갖는다고 보기 어렵다(헌재 2016. 4. 28. 2013헌바196 결정 중 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견 참조). 
또한 피보호자는 강제퇴거명령이나 보호명령, 이의신청에 대한 기각결정 등에 대하여 행정소송을 제기할 수 있으나, 행정소송과 같은 일반적ㆍ사후적인 사법통제수단만으로는 우리나라의 사법시스템에 익숙하지 않고 한국어에 능통하지 못한 외국인의 신체의 자유를 충분히 보장하기에 미흡하다. 

(라) 적법절차 원칙에서 도출할 수 있는 중요한 절차적 요청 중의 하나로, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있으므로(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25; 헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302 참조), 심판대상조항에 의한 보호를 함에 있어 피보호자에게 위와 같은 기회가 보장되어야 한다. 
그런데 출입국관리법에는 심판대상조항에 의한 보호명령을 발령하기 전에 당사자에게 의견제출의 기회를 부여하도록 하는 규정이 없다. 행정절차법 제22조 제3항은 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있으나, ‘외국인의 출입국에 관한 처분’은 행정절차법의 적용대상에서 제외되어 있으며(행정절차법 제3조 제2항 제9호, 같은 법 시행령 제2조 제2호), 형사소송법상 구속 전 피의자심문(영장실질심사)과 같은 제도도 마련되어 있지 않다. 따라서 보호명령을 받는 자는 자신에게 유리한 진술을 하거나 의견을 제출할 수 있는 기회가 전혀 없다. 보호에 대한 이의신청 단계에서도 법무부장관이 필요하면 관계인의 진술을 들을 수 있도록 재량으로 규정하고 있을 뿐이며(법 제63조 제6항, 제55조 제3항), 보호 연장에 대한 법무부장관의 사전승인 역시 피보호자에게 진술이나 의견제출 기회를 부여하지 않은 채 소장 등이 제출한 서류의 심사를 통해서만 이루어지고 있다. 

(마) 이러한 점들을 종합할 때, 심판대상조항은 보호의 개시나 연장 단계에서 공정하고 중립적인 기관에 의한 통제절차가 없고, 행정상 인신구속을 함에 있어 의견제출의 기회도 전혀 보장하고 있지 아니하므로, 헌법상 적법절차원칙에 위반된다. 

(3) 소결 
심판대상조항은 과잉금지원칙 및 적법절차원칙에 위배되어 피보호자의 신체의 자유를 침해하므로, 헌법에 위반된다. 

5. 결론 
심판대상조항에 대하여 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호는 합헌의견이고, 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석은 위헌의견으로, 비록 위헌의견에 찬성한 재판관이 다수이지만 헌법제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 위헌결정을 할 수 없으므로 주문과 같이 결정한다. 

[별지] 
관련조항 
출입국관리법(2016. 3. 29. 법률 제14106호로 개정된 것) 
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
11. “보호”란 출입국관리공무원이 제46조 제1항 각 호에 따른 강제퇴거 대상에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람을 출국시키기 위하여 외국인보호실, 외국인보호소 또는 그 밖에 법무부장관이 지정하는 장소에 인치(引致)하고 수용하는 집행활동을 말한다. 
제11조(입국의 금지 등) ① 법무부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인에 대하여는 입국을 금지할 수 있다. 
3. 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람 
4. 경제질서 또는 사회질서를 해치거나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람 
제46조(강제퇴거의 대상자) ① 지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 이 장에 규정된 절차에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인을 대한민국 밖으로 강제퇴거시킬 수 있다. 
1. 제7조를 위반한 사람 
2. 제7조의2를 위반한 외국인 또는 같은 조에 규정된 허위초청 등의 행위로 입국한 외국인 
3. 제11조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 입국금지 사유가 입국 후에 발견되거나 발생한 사람 
4. 제12조 제1항ㆍ제2항 또는 제12조의3을 위반한 사람 
5. 제13조 제2항에 따라 지방출입국ㆍ외국인관서의 장이 붙인 허가조건을 위반한 사람 
6. 제14조 제1항, 제14조의2 제1항, 제15조 제1항, 제16조 제1항 또는 제16조의2 제1항에 따른 허가를 받지 아니하고 상륙한 사람 
7. 제14조 제3항(제14조의2 제3항에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 제15조 제2항, 제16조 제2항 또는 제16조의2 제2항에 따라 지방출입국ㆍ외국인관서의 장 또는 출입국관리공무원이 붙인 허가조건을 위반한 사람 
8. 제17조 제1항ㆍ제2항, 제18조, 제20조, 제23조, 제24조 또는 제25조를 위반한 사람 
9. 제21조 제1항 본문을 위반하여 허가를 받지 아니하고 근무처를 변경ㆍ추가하거나 같은 조 제2항을 위반하여 외국인을 고용ㆍ알선한 사람 
10. 제22조에 따라 법무부장관이 정한 거소 또는 활동범위의 제한이나 그 밖의 준수사항을 위반한 사람 
10의2. 제26조를 위반한 외국인 
11. 제28조 제1항 및 제2항을 위반하여 출국하려고 한 사람 
12. 제31조에 따른 외국인등록 의무를 위반한 사람 
12의2. 제33조의2를 위반한 외국인 
13. 금고 이상의 형을 선고받고 석방된 사람 
14. 그 밖에 제1호부터 제10호까지, 제10호의2, 제11호, 제12호, 제12호의2 또는 제13호에 준하는 사람으로서 법무부령으로 정하는 사람 
제47조(조사) 출입국관리공무원은 제46조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당된다고 의심되는 외국인(이하 “용의자”라 한다)에 대하여는 그 사실을 조사할 수 있다. 
제48조(용의자에 대한 출석요구 및 신문) ③ 제1항에 따른 신문을 할 때에는 용의자가 한 진술은 조서(調書)에 적어야 한다. 
④ 출입국관리공무원은 제3항에 따른 조서를 용의자에게 읽어 주거나 열람하게 한 후 오기(誤記)가 있고 없음을 물어야 하고, 용의자가 그 내용에 대한 추가ㆍ삭제 또는 변경을 청구하면 그 진술을 조서에 적어야 한다. 
제51조(보호) ① 출입국관리공무원은 외국인이 제46조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 도주하거나 도주할 염려가 있으면 지방출입국ㆍ외국인관서의 장으로부터 보호명령서를 발급받아 그 외국인을 보호할 수 있다. 
제52조(보호기간 및 보호장소) ① 제51조에 따라 보호된 외국인의 강제퇴거 대상자 여부를 심사ㆍ결정하기 위한 보호기간은 10일 이내로 한다. 다만, 부득이한 사유가 있으면 지방출입국ㆍ외국인관서의 장의 허가를 받아 10일을 초과하지 아니하는 범위에서 한 차례만 연장할 수 있다. 
제53조(보호명령서의 집행) 출입국관리공무원이 보호명령서를 집행할 때에는 용의자에게 보호명령서를 내보여야 한다. 
제54조(보호의 통지) ① 출입국관리공무원은 용의자를 보호한 때에는 국내에 있는 그의 법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매ㆍ가족ㆍ변호인 또는 용의자가 지정하는 사람(이하 “법정대리인등”이라 한다)에게 3일 이내에 보호의 일시ㆍ장소 및 이유를 서면으로 통지하여야 한다. 다만, 법정대리인등이 없는 때에는 그 사유를 서면에 적고 통지하지 아니할 수 있다. 
② 출입국관리공무원은 제1항에 따른 통지 외에 보호된 사람이 원하는 경우에는 긴급한 사정이나 그 밖의 부득이한 사유가 없으면 국내에 주재하는 그의 국적이나 시민권이 속하는 국가의 영사에게 보호의 일시ㆍ장소 및 이유를 통지하여야 한다. 
제55조(보호에 대한 이의신청) ① 보호명령서에 따라 보호된 사람이나 그의 법정대리인등은 지방출입국ㆍ외국인관서의 장을 거쳐 법무부장관에게 보호에 대한 이의신청을 할 수 있다. 
② 법무부장관은 제1항에 따른 이의신청을 받은 경우 지체 없이 관계 서류를 심사하여 그 신청이 이유 없다고 인정되면 결정으로 기각하고, 이유 있다고 인정되면 결정으로 보호된 사람의 보호해제를 명하여야 한다. 
③ 법무부장관은 제2항에 따른 결정에 앞서 필요하면 관계인의 진술을 들을 수 있다. 
제58조(심사결정) 지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 출입국관리공무원이 용의자에 대한 조사를 마치면 지체 없이 용의자가 제46조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는지를 심사하여 결정하여야 한다. 
제59조(심사 후의 절차) ② 지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 심사 결과 용의자가 제46조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당한다고 인정되면 강제퇴거명령을 할 수 있다. 
③ 지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 제2항에 따라 강제퇴거명령을 하는 때에는 강제퇴거명령서를 용의자에게 발급하여야 한다. 
제60조(이의신청) ① 용의자는 강제퇴거명령에 대하여 이의신청을 하려면 강제퇴거명령서를 받은 날부터 7일 이내에 지방출입국ㆍ외국인관서의 장을 거쳐 법무부장관에게 이의신청서를 제출하여야 한다. 
④ 지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 법무부장관으로부터 이의신청이 이유 있다는 결정을 통지받으면 지체 없이 용의자에게 그 사실을 알리고, 용의자가 보호되어 있으면 즉시 그 보호를 해제하여야 한다. 
제61조(체류허가의 특례) ① 법무부장관은 제60조 제3항에 따른 결정을 할 때 이의신청이 이유 없다고 인정되는 경우라도 용의자가 대한민국 국적을 가졌던 사실이 있거나 그 밖에 대한민국에 체류하여야 할 특별한 사정이 있다고 인정되면 그의 체류를 허가할 수 있다. 
제62조(강제퇴거명령서의 집행) ① 강제퇴거명령서는 출입국관리공무원이 집행한다. 
제63조(강제퇴거명령을 받은 사람의 보호 및 보호해제) ② 지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 제1항에 따라 보호할 때 그 기간이 3개월을 넘는 경우에는 3개월마다 미리 법무부장관의 승인을 받아야 한다. 
③ 지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 제2항의 승인을 받지 못하면 지체 없이 보호를 해제하여야 한다. 
⑥ 제1항에 따라 보호하는 경우에는 제53조부터 제55조까지, 제56조의2부터 제56조의9까지 및 제57조를 준용한다. 
제65조(보호의 일시해제) ① 보호명령서나 강제퇴거명령서를 발급받고 보호되어 있는 사람, 그의 보증인 또는 법정대리인등은 대통령령으로 정하는 바에 따라 지방출입국ㆍ외국인관서의 장에게 보호의 일시해제를 청구할 수 있다. 
② 지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 제1항에 따른 청구를 받으면 피보호자의 정상(情狀), 해제요청사유, 자산, 그 밖의 사항을 고려하여 2천만 원 이하의 보증금을 예치시키고 주거의 제한이나 그 밖에 필요한 조건을 붙여 보호를 일시해제할 수 있다. 

행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정된 것) 
제3조(적용 범위) ② 이 법은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다. 
9. 「병역법」에 따른 징집ㆍ소집, 외국인의 출입국ㆍ난민인정ㆍ귀화, 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계와 그 밖의 처분, 이해 조정을 목적으로 하는 법령에 따른 알선ㆍ조정ㆍ중재(仲裁)ㆍ재정(裁定) 또는 그 밖의 처분 등 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항 
제22조(의견청취) ③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다. 

출입국관리법 시행령(2011. 11. 1. 대통령령 제23274호로 개정된 것) 
제69조(보호에 대한 이의신청) ① 법 제55조 제1항에 따라 이의신청을 하려는 사람은 이의신청서에 이의의 사유를 소명하는 자료를 첨부하여 사무소장ㆍ출장소장 또는 보호소장에게 제출하여야 한다. 
제78조(강제퇴거명령을 받은 사람의 보호 및 보호해제) ① 사무소장ㆍ출장소장 또는 보호소장은 법 제63조 제1항에 따라 강제퇴거명령을 받은 사람을 송환할 수 있을 때까지 보호하려는 때에는 강제퇴거를 위한 보호명령서를 발급하여 이를 강제퇴거명령을 받은 사람에게 보여 주어야 한다. 

행정절차법 시행령(2007. 11. 13. 대통령령 제20372호로 개정된 것) 
제2조(적용제외) 법 제3조 제2항 제9호에서 “대통령령으로 정하는 사항”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다. 
2. 외국인의 출입국ㆍ난민인정ㆍ귀화ㆍ국적회복에 관한 사항 

보호일시해제업무 처리규정(2015. 8. 31. 법무부훈령 제1005호로 개정된 것) 
제6조(대상) ② 소장은 제1항의 일시해제 청구된 자가 강제퇴거명령 또는 난민불인정 처분에 대한 취소 소송의 1심 또는 2심에서 승소한 경우에는 제7조 제3항 제3호에도 불구하고 원칙적으로 해당 절차를 거쳐 일반해제 또는 특별해제를 허가한다. 다만, 금고 이상의 형의 선고를 받은 사실이 있는 자, 대한민국의 안전보장과 질서유지, 공공복리 기타 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 자는 제외한다.