# 주택건설촉진법 제32조의3 제4항 위헌소원

## 판시사항

1.주택건설촉진법상의 사업주체가 당해 주택건설대지에 관하여 처분금지의 부기등기를 한 경우에, 부기등기 후의 사업대지의 양수, 제한물권의 설정 또는 압류·가압류·가처분 등을 무효로 한다고 규정한 주택건설촉진법 제32조의3 제4항의 입법취지
2.위 주택건설촉진법 제32조의3 제4항이 헌법 제10조에 정하여진 행복추구권의 한내포인 계약의 자유나 헌법 제23조에 정하여진 재산권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1.주택건설촉진법 제32조의3 제4항은, 주택건설촉진법상의 사업주체가 입주자를 모집하고자 하는 경우에 당해 주택건설대지는 "당해 주택을 공급받는 자들의 동의 없이는 양도 또는 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등이 될 수 없는 재산임"을 소유권등기에 부기등기하도록 의무화한 같은 조 제3항의 규정과 표리관계를 이루어, 부기등기 후의 사업대지의 양수, 제한물권 설정이나 압류·가압류·가처분 등은 효력이 없음을 명시함으로써, 부기등기 후의 사업대지의 양수, 제한물권의 설정 또는 압류 등 강제집행을 하려는 채권자들의 채권에 우선하여 입주예정자들을 보호하기 위한 것이다.
2.주택건설촉진법 제32조의3 제4항에 의하여, 계약을 체결하여 채권을 취득하고서도 그 이행을 확보하지 못하고 강제집행을 할 수 없게 될 가능성이 생긴다는 점에서, 일응 헌법 제10조에 정하여진 행복추구권의 한 내포인 계약의 자유나 헌법 제23조에 정하여진 재산권에 대한 제한이 되나, 이와 같은 제한은 주택사업자 부도 등의 경우에 다수의 입주예정자들을 보호하기 위한 것으로서, 이러한 사회정책적 입법은 공공복리를 위한 것이라고 할 수 있으며, 또한 주택건설촉진법의 위 조항은 입주예정자들의 보호를 위하여 그 본문에서
일반적으로는 부기등기 후의 제3채권자들의 권리행사를 금하고 있으나, 예외적으로 그 단서에 의하여 부기등기 후에도 양수, 제한물권의 설정 또는 압류 등이 가능한 경우를 규정하고 있으므로 계약의 자유나 재산권이 제한되는 범위를 한정하여 최소화하고 있다고 할 수 있으므로 주택건설촉진법 제32조의3 제4항은 다수의 입주예정자 보호라는 공공복리를 위하여 필요한 최소한의 기본권의 제한으로서, 헌법 제37조 제2항에 정하여진 "국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여" "필요한 경우"에 한한 기본권 제한에 해당하여 헌법에 위반되지 아니한다.

## 심판대상조문

주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 신설된 것) 제32조의3(저당권 설정등의 제한)①～③생략
④제3항의 규정에 의한 부기등기일후에 당해 대지를 양수 또는 제한물권을 설정받거나 압류·가압류·가처분등을 한 경우에는 그 효력을 무효로 한다. 다만, 사업주체의 경영부실로 입주예정자들이 당해 대지를 양수받는 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

## 참조조문

헌법 제9조, 제23조
구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 전문개정되기 전의 것) 제32조
구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정된 것)
주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 신설된 것) 제32조의3, 제1항, 제2항, 제3항
구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항
주택건설촉진법시행령 제31조의2, 제31조의 3
주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 신설된 것) 제32조의3 제4항

## 참조판례

89헌마204
96헌가5
98헌가12
91헌마190

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　돈암지역총연합회
대리인 변호사　배진한
당해사건　대법원 2001마3707 등기관처분에대한이의
【주 문】
주택건설촉진법 제32조의3 제4항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인과 정릉돈암동재건축조합 사이에 1993. 1. 26. 서울지방법원 93머18호로 위 재건축조합이 청구인에게 당해사건 소정 부동산(이하 "이 사건 부동산"이라고 한다)에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 내용의 조정이 성립되어 조정조서가 작성되었다.
(2)2000. 1. 4. 위 재건축조합의 신청에 의하여 이 사건 부동산에 대하여 서울지방법원 성북등기소 접수 제68호로 "당해 주택을 공급받은 자들의 동의 없이는 양도 또는 제한물권을 설정하거나 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등을 할 수 없는 재산임"이라는 금지사항을 기재한 소유권등기의 부기등기(이하 "이 사건 부기등기"라고 한다)가 경료되었다.
(3)청구인은 2000. 2. 2. 서울지방법원 성북등기소 접수 제4491호로 위 조정조서를 근거로 이 사건 부동산에 관하여 1992. 10. 2. 약정을 원인으로 하는 소유권이전등기신청(이하 "이 사건 등기신청"이라고 한다)을 하였다.
(4)위 등기소 등기관은 이 사건 등기신청이 주택건설촉진법 제32조의3 제3항, 제4항에 위반되는 무효인 등기신청이라는 이유로 2000. 2. 3. 부동산등기법 제55조 제2호에 의하여 이를 각하하였다.
(5)이에 대하여 청구인이 서울지방법원에 이의신청하였으나, 서울지방법원은 2000. 4. 28. 등기관의 처분이 정당하다고 인정하여 이의신청을 기각하였고, 청구인의 항고에 대하여 서울지방법원은 2001. 5. 4. 이를 기각하였으며, 청구인의 재항고에 대하여 대법원은 2001. 8. 24. 이를 기각하였다(2001마3707).
(6)청구인은 위 대법원 2001마3707 사건의 계속 중 주택건설촉진법 제32조의3 제4항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌제청신청을 하였으나(2001카기111), 대법원은 2001. 9. 5. 이를 기각하였다.
(7)이에 청구인은 2001. 9. 17. 이 사건 헌법소원심판을 제기하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 주택건설촉진법 제32조의3 제4항(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 신설된 것, 이하 "이 사건 법률조항"이라고 한다)인바, 이 사건 법률조항 및 주택건설촉진법과 주택건설촉진법시행령상의 관련 규정의 내용은 다음과 같다.
주택건설촉진법 제32조의3(저당권 설정등의 제한)① 사업주체는 제33조 제1항의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻어 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 주택 또는 대지에 대하여는 입주자모집공고승인신청일후부터 당해 주택을 공급받는 자가 당해 주택의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날이후 60일까지의 기간동안 당해 주택을 공급받는 자의 동의없이 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 당해 주택의 건설을 촉진하기 위하여 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.당해 주택 또는 대지를 담보로 제공하기 위하여 당해 주택 또는 대지에 저당권 또는 가등기담보권등 담보물권을 설정하는 행위
2.당해 주택 또는 대지에 전세권ㆍ지상권 또는 등기되는 부동산임차권을 설정하는 행위
3.당해 주택 또는 대지를 매매 또는 증여등의 방법으로 처분하는 행위
②제1항에서 "소유권이전등기를 신청할 수 있는 날"이라 함은 사업주체가 당해 주택을 공급받는 자에게 통보한 입주가능일을 말한다.
③사업주체는 제1항의 규정에 의한 입주자모집공고승인신청 전에 당해 주택건설대지는 당해 주택을 공급받는 자들의 동의없이는 양도 또는 제한물권을 설정하거나 압류ㆍ가압류ㆍ가처분등이 될 수 없는 재산임을 소유권등기에 부기등기하여야 한다. 다만, 사업주체가 국가ㆍ지방자치단체 및 대한주택공사 등 공공기관이거나 당해 대지가 사업주체의 소유가 아닌 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
④제3항의 규정에 의한 부기등기일후에 당해 대지를 양수 또는 제한물권을 설정받거나 압류ㆍ가압류ㆍ가처분등을 한 경우에는 그 효력을 무효로 한다. 다만, 사업주체의 경영부실로 입주예정자들이 당해 대지를 양수받는 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
주택건설촉진법시행령 제31조의2(입주자의 동의없이 저당권등을 설정할 수 있는 행위등)①법 제32조의3 제1항 단서에서 "대통령령이 정하는 경우"라 함은 다음 각호의 경우를 말한다.
1.당해 주택의 입주자에게 주택가격의 일부 공제를 목적으로 국민주택기금이나 금융기관으로부터 주택건설자금의 융자를 받는 경우
2.당해 주택의 입주자에게 주택가격의 일부 공제를 목적으로 금융기관으로부터 주택구입자금의 융자를 받는 경우
3. 삭제
4.사업주체의 파산등(화의법 또는 회사정리법 등에 의한 법원의 결정ㆍ인가를 포함한다. 이하 같다) 건설교통부령이 정하는 사유에 해당되어 사업주체가 변경되는 경우
② 삭제
③제1항 제4호의 경우 변경된 사업주체는 사업계획변경승인신청서에 변경사유를 증명하는 서류를 첨부하여 사업계획승인권자에게 제출하여야 한다.
제31조의3(부기등기등)①법 제32조의3 제3항의 규정에 의한 부기등기는 "이 토지는 주택건설촉진법에 따라 입주자를 모집한 토지로서 입주예정자의 동의를 얻지 아니하고는 당해 토지에 대하여 양도 또는 제한물권을 설정하거나 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등 소유권에 제한을 가하는 일체의 행위를 할 수 없음"이라는 내용을 명시하여야 한다.
②사업주체는 사업계획승인이 취소되거나 사용검사를 받은 때에는 제1항의 규정에 의한 부기등기를 말소하여야 한다.
③법 제32조의3 제3항 단서에서 "대통령령이 정하는 경우"라 함은 다음 각호의 경우를 말한다.
1.사업주체가 한국토지공사 또는 지방공사인 경우
2.사업주체가 택지개발촉진법등 관계법령에 의하여 조성된 대지를 공급받아 주택을 건설하는 경우로서 당해 대지의 지적정리가 되지 아니하여 소유권을 확보할 수 없는 경우
3. 주택조합원이 주택조합에 대지를 신탁한 경우
4.사업주체의 재무상황 및 금융거래상황이 극히 불량한 경우 등 건설교통부령이 정하는 사유에 해당되어 회사가 분양보증을 행하면서 주택건설대지를 회사에 신탁하게 한 경우
④사업주체는 제3항 제2호에 해당하는 대지의 지적정리가 완료된 때에는 지체없이 제1항의 규정에 의한 부기등기를 하거나 제3항 제4호의 사유에 해당되어 회사가 신탁을 요구하는 경우에는 회사의 명의로 소유권을 신탁하여야 한다.
⑤법 제32조의3 제4항 단서에서 "대통령령이 정하는 경우"라 함은 다음 각호의 경우를 말한다.
1.제31조의2 제1항 제1호 또는 제2호의 규정에 해당되어 당해 대지에 제한물권을 설정하거나 동항 제4호에 해당되어 다른 사업주체가 당해 대지를 양수한 경우
2.사업주체가 파산등으로 주택건설사업을 계속할 수 없게 되어 시공을 보증한 자(당해 주택의 분양보증자를 포함한다. 이하 같다) 또는 입주예정자들이 당해 대지의소유권을 확보하거나 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등을 하는 경우
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
이 사건 법률조항은 "……부기등기일후에 당해 대지를 양수 또는 제한물권을 설정받거나 압류ㆍ가압류ㆍ가처분등을 한 경우에는 그 효력을 무효로 한다……"고 규정하고 있는바, 여기서 "양수 또는 제한물권의 설정"을 "양수 또는 제한물권의 설정의 원인행위"로 함은 합리성이 있으나, 위의 원인행위가 부기등기 전에 이루어지고도 등기만을 경료하지 않고 있다가 부기등기일 이후에 비로소 그 등기를 경료하는 경우까지 이를 무효로 하는 것은 헌법 제10조에 정하여진 행복추구권의 한 내포인 계약의 자유와 헌법 제23조에 정하여진 재산권을 침해하는 것이다.
나. 대법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유
이 사건 법률조항이 헌법 제10조, 제23조에 위배되지 아니한다.
다. 건설교통부장관의 의견
이 사건 법률조항에 의한 부기등기제도는 주택사업자들에게 부도가 발생할 경우 채권자들의 사업대지 압류등으로 수많은 입주예정자들이 피해를 당하는 것을 방지하기 위하여 도입된 것으로서 헌법 제10조나 제23조에 의한 기본권을 침해하였다고 볼 수 없다.
3. 판　단
가. 입법연혁
(1)구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 전문개정되기 전의 것) 제32조와 구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항은 주택건설촉진법상의 사업주체는 입주자 모집공고 후에는 당해 대지 및 주택을 담보로 제공할 수 없다고 규정하고 있었다.
(2) 그리고, 1992. 12. 8. 법률 제4530호에 의한 주택건설촉진법 개정시 신설된 주택건설촉진법 제32조의3 역시 주택건설사업주체가 입주자 모집공고 후부터 당해 주택을 공급받는 자의 동의없이는 당해 주택 또는 대지에 저당권을 설정하는 등의 행위를 할 수 없도록 규정하였다.
(3)그러나, 위와 같은 제한을 위반한 처분행위의 효력이 부정되는 것은 아
니라고 해석되었다. 따라서, 주택사업자가 입주자 모집공고 후에 사업대지를 처분하여도 그 효력이 인정되어 그 채권자는 이에 기하여 등기나 강제집행을 할 수 있었고, 더구나 그 이전에 처분 원인행위가 있었던 경우는 아예 규제가 없었다고 할 수 있다.
(4)그런데, 1997년 12월 이른바 IMF외환위기 이후 주택경기의 침체로 주택시장의 기반이 붕괴되어 주택사업자들의 부도가 속출하였던 바, 제3채권자들이 사업대지를 압류하여 입주예정자들이 많은 피해를 입게 되자 이들을 보호하기 위하여 1999. 2. 8. 법률 제5908호에 의한 주택건설촉진법 개정시 제32조의3 제3항 및 제4항(이 사건 법률조항)의 신설로 부기등기제도가 도입되었다.
나. 이 사건 법률조항의 해석
이 사건 헌법소원의 당해사건인 대법원 2001. 8. 24.자 2001마3707 결정은 "주택건설촉진법 제32조의3 제3항에 따른 부기등기가 마쳐진 후에는 당해 주택건설사업의 대상이 된 대지에 관한 처분행위가 먼저 있었어도 원칙적으로 그 처분행위를 원인으로 한 등기가 허용될 수 없다."라고 판시하였다.
이러한 판시는, 주택건설촉진법 제32조의3 제3항, 제4항이 입주자모집공고승인 후에 주택을 공급받는 자를 보호하기 위하여 그 승인 이전에 주택건설대지에 관한 처분금지의 부기등기를 마치도록 하고 그 후에는 주택을 공급받는 자의 동의가 없는 한 주택건설대지에 관한 처분행위를 금지하며, 주택건설대지에 관한 양수 등 처분행위의 원인이 처분금지의 부기등기 이전에 이루어졌는지 여부를 불문하고 처분금지의 부기등기 이후에는 처분금지의 대상이 되는 처분행위에 의한 물권 변동 내지는 강제집행의 효력을 부정하는 취지로 해석하는 것이라 할 것이다.
다. 제한되는 기본권
청구인은 위와 같이 주택건설촉진법 제32조의3 제3항에 따른 부기등기 전에 처분행위가 있었던 경우에까지 이 사건 법률조항에 의하여 위 처분행위에 따른 등기가 부정되는 것은 헌법에 위반된다고 주장하는 바, 계약을 체결하여 채권을 취득하고서도 그 이행을 확보하지 못하고 강제집행을 할 수 없게 될 가능성이 생긴다는 점에서 볼 때 이 사건 법률조항에 의하여 청구인은 일응 헌법 제10조에 정하여진 행복추구권의 한 내포인 계약의 자유(헌재 1991. 6. 3. 89헌마204, 판례집 3, 268; 헌재 1998. 5. 28. 96헌가5, 판례집 10-1, 541; 헌재 1999. 12. 23. 98헌가12등, 판례집 11-2, 659 각 참조)나 헌법 제23조에 정
하여진 재산권을 제한당한다고 할 것이다.
그렇다면 과연 이 사건 법률조항에 의한 그러한 제한이 헌법 제37조 제2항에 정하여진 "국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여" "필요한 경우"에 해당되는지 여부를 살핀다.
라. "공공복리를 위하여"
이 사건 법률조항은, 주택건설촉진법상의 사업주체가 입주자를 모집하고자 하는 경우에 사업대지는 제한물권이나 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등의 대상이 될 수 없음을 부기등기하도록 의무화한 주택건설촉진법 제32조의3 제3항과 표리관계를 이루어 부기등기일 이후의 양도ㆍ제한물권 설정이나 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등은 효력이 없음을 명시함으로써 사업자 부도시 입주예정자들을 보호하기 위한 것이다.
이러한 사회정책적 입법은 공공복리를 위한 것이라고 할 수 있다.
마. "필요한 경우"
(1)이 사건 법률조항에 인하여 입주예정자가 보호됨은 명백하다.
(2)이 사건 법률조항은 소유권등기의 부기등기가 된 경우 사업대지를 양도받거나 제한물권을 설정받거나 아니면 이에 대하여 압류등을 하려는 채권자들의 채권에 우선하여 입주예정자들을 보호하는 것인바, 이와 같은 방법 외에는 주택사업자의 부도시 입주예정자들을 보호하기 위한 효과적인 수단을 발견하기 어렵다. 위에서 본 바와 같이 금지 위반 행위의 사법상 효력을 부인함이 없이 단순히 주택사업자의 처분을 금지하는 규정만을 두는 것은 물론 부기등기 후의 처분행위에 의한 등기만을 금지하는 것으로도 부기등기 전의 원인행위가 공시되는 것이 아니므로 입주예정자들의 피해를 막을 수 없다.
이 사건 법률조항은 그 본문에서 위와 같이 입법목적을 달성하기 위하여 일반적으로는 부기등기 후의 제3채권자들의 권리행사를 금하고 있으나, 예외적으로 그 단서에서 "사업주체의 경영부실로 입주예정자들이 당해 대지를 양수받는 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고, 주택건설촉진법시행령 제31조의 3 제5항은 위의 "대통령령이 정하는 경우"라 함은 "1. (동시행령) 제31조의2 제1항 제1호 또는 제2호의 규정에 해당되어 당해 대지에 제한물권을 설정하거나 동항 제4호에 해당되어 다른 사업주체가 당해 대지를 양수한 경우, 2. 사업주체가 파산등으로 주택건설사업을 계속할 수 없게 되어 시공을 보증한 자(당해 주택의 분양보증자를 포함한다. 이하 같다) 또는 입주예정자들이 당해 대지의 소유권을 확보하거나 압류ㆍ가
압류ㆍ가처분 등을 하는 경우"라고 규정함으로써 부기등기가 된 후에도 위와 같은 경우에는 압류등이 가능하다고 하고 있으므로 계약의 자유나 재산권이 제한되는 범위를 한정하여 최소화하고 있다고 할 수 있다.
(3)부기등기가 경료되기까지는 채권자가 사업대지에 대하여 처분을 받거나 압류등을 할 수 있고 그러한 채권행사가 등기까지 갖춘다면 당해 대지에 대하여는 주택공급사업이 진행될 수 없어 입주예정자의 피해가 발생하지 않을 것이므로 채권자로서는 부기등기 경료시까지 권리행사를 하여야 할 것이고, 부기등기 후에는 이 사건 법률조항에 의하여 입주예정자들의 채권이 보호되므로 다른 채권자로서는 당해 대지에 대하여 처분을 받고자 하거나 당해 대지를 일반담보로 보아 거래행위를 하여 손해를 보는 것을 스스로 피하여야 할 것이다.
(4)이와 같이 본다면, 이 사건 법률조항은 필요한 경우에 한한 기본권의 제한에 해당한다고 할 것이다.
4. 결　론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,주심,한대현,하경철,김영일,권성,김효종,김경일,송인준,주선회