# 형법  제331조 제1항 등  위헌소원

## 판시사항

가. 예비적 공소사실에 적용되는 법률조항에 관한 심판청구의 재판의 전제성이 부인된 사례나. 누범을 가중처벌하도록 규정한 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제35조 제2항(이하 ‘누범조항’이라 한다)이 일사부재리원칙, 책임주의원칙, 책임과 형벌 간의 비례원칙, 평등원칙 등에 위배되는지 여부(소극)다. 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 단서(이하 ‘집행유예 결격조항’이라 한다)가 평등원칙, 책임주의원칙 등에 위배되는지 여부(소극)라.형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제342조 중 제331조 제2항 가운데 ‘2인 이상이 합동하여’ 부분(이하 ‘특수절도미수조항’이라 한다)이 책임주의원칙, 비례원칙 등에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 당해사건에서 주위적 공소사실인 장물취득을 유죄로 인정함에 따라 예비적 공소사실인 장물보관에 관하여는 판단하지 아니한 판결이 확정되었는바, 당해사건의 예비적 공소사실에 적용되는 법률조항은 당해사건 재판에 적용되는 법률조항이라고 할 수 없고, 법률조항의 위헌 여부에 따라 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당하지 않으므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 나. 누범을 가중처벌하도록 규정한 누범조항에 대하여 이미 93헌바43 등 다수의 사건에서 헌법재판소가 일사부재리원칙이나 책임과 형벌간의 비례원칙, 평등원칙 등에 위배되지 않아 헌법에 위반되지 아니한다고 결정을 한 바 있고, 이와 같은 선례를 변경할 사정변경이 없다.다. 집행유예 결격조항에 대하여 이미 97헌바62 등 다수의 사건에서 헌법재판소가 평등원칙, 책임주의원칙 등에 위배되지 않아 헌법에 위반되지 아니한다고 결정을 한 바 있고, 이와 같은 선례를 변경할 사정변경이 없다.라. 특수절도미수죄의 상대적으로 중한 죄질 및 범정, 피해의 중대성 등을 감안하여 입법자가 입법정책적 차원에서 특수절도미수죄에 대한 법정형을 단순절도죄보다 더 무겁게 정하였다고 하여, 특수절도미수조항이 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저하게 일탈하여 비례원칙과 책임주의원칙에 위배되었거나 청구인의 신체의 자유나 법관의 양형재량을 침해한 것이라 할 수 없다.

## 심판대상조문

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제362조 제1항 중 ‘장물을 보관한 자’ 부분 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제35조 제2항 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 단서 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제342조 중 제331조 제2항 가운데 ‘2인 이상이 합동하여’ 부분

## 참조조문

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제35조 제1항, 제331조 제1항
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제362조 제1항 중 ‘장물을 보관한 자’ 부분
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제35조 제2항
구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 단서
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제342
조 중 제331조 제2항 가운데 ‘2인 이상이 합동하여’ 부분

## 참조판례

2016헌바373
93헌바43
2009헌바63
2011헌바284
2012헌바215
2012헌바262
2017헌바365
97헌바62
2002헌바53
2003헌바49
2012헌바275
2001헌가16
2006헌가7
2007헌바11
2010헌바472
2012헌바275
2015헌가30
2018헌바5

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	김○식
국선대리인 변호사 차명심
당해사건	대법원 2017도17776 특수절도미수 등
【주 문】
1. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제362조 제1항 중 ‘장물을 보관한 자’ 부분에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제35조 제2항, 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 단서, 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제342조 중 제331조 제2항 가운데 ‘2인 이상이 합동하여’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 2017. 2. 10. 서울중앙지방법원에서 특수절도미수죄, 장물보관죄로 징역 1년 6월을 선고받았고(2016고합757), 이에 항소하여 2017. 10. 19. 서울고등법원에서 다른 사건과 병합하여 특수절도미수죄, 장물취득죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받았다(2017노635 등). 한편 검사는 항소심 재판 계속 중에 공소사실 중 장물보관의 점에 관하여 주위적 죄명을 ‘장물취득’으로, 예비적 죄명
을 ‘장물보관’으로 공소장변경허가신청을 하였고, 항소심 법원은 이를 허가한 다음 주위적 공소사실인 장물취득을 유죄로 판단하고 예비적 공소사실인 장물보관에 관하여는 따로 판단하지 않았다. 청구인은 이에 상고하였으나 2017. 12. 28. 대법원에서 상고기각 판결을 선고받았다(2017도17776).
청구인은 상고심 계속 중인 2017. 11. 27. 형사처벌의 근거가 된 형법 제35조 제2항, 제62조 제1항 단서, 제331조 중 ‘1년 이상의 유기징역에 처한다’ 부분 및 제362조 중 ‘장물보관죄’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2017. 12. 28. 기각되자(2017초기1162), 2018. 1. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 형법 제342조에 관하여 위헌법률심판제청을 신청하지 않았으나, 청구인에게 재판 당시 적용된 조항은 형법 제342조, 제331조 제2항으로 형법 제342조도 청구인에게 직접 적용되는 조항이고, 청구인은 위헌법률심판제청신청 당시에도 미수범을 기수범과 동일하게 처벌하는 것은 위헌이라는 취지로 주장하였으므로, 심판대상을 형법 제342조 중 제331조 제2항 가운데 ‘2인 이상이 합동하여’에 관한 부분으로 특정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제35조 제2항(이하 ‘누범조항’이라 한다), 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 단서(이하 ‘집행유예 결격조항’이라 한다), 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제342조 중 제331조 제2항 가운데 ‘2인 이상이 합동하여’에 관한 부분(이하 ‘특수절도미수조항’이라 한다), 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제362조 제1항 중 ‘장물을 보관한 자’에 관한 부분(이하 ‘장물보관조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제35조(누범) ② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.
구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것)
제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할
경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제342조(미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.
제362조(장물의 취득, 알선 등) ①장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
[관련조항]
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
제331조(특수절도) ① 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다.
3. 청구인의 주장
가. 누범조항이 범행의 행위 태양, 동기 및 피해 법익 등을 고려하지 않고 누범을 일률적으로 가중처벌하는 것은 행위 책임을 근간으로 하는 책임주의 원칙, 일사부재리원칙 및 평등원칙에 위반되고, 과잉금지원칙에 위반하여 신체의 자유를 침해한다.
나. 집행유예 결격조항은 종전의 범행 전력이 당해 사건과 유사한 것인지 여부와 상관없이 일률적으로 집행유예가 결격되는 것으로 규정하고 있어 명확성 원칙, 책임주의 원칙 및 평등원칙에 반하고, 법관의 양형재량을 침해하며, 과잉금지원칙에 위반하여 신체의 자유를 침해한다.
다. 특수절도미수조항은 법정형에서 벌금형을 규정하지 않고, 법정형 하한을 ‘1년 이상의 유기징역’으로 규정함으로써 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 신체의 자유를 침해하며, 개별 사건마다 범행의 태양, 범정 등이 다른데도 이를 고려하지 않고 죄질이 경미한 미수범을 포함하여 일률적으로 기수범과 같은 법정형으로 처벌하여 죄형법정주의의 명확성 원칙 및 책임주의 원칙에 위
반되고, 법관의 양형재량을 침해한다.
라. 장물보관조항은 장물인 점을 몰랐다거나 대가성이 없는 경우 등을 불문하고 단순히 장물을 가지고 있었다는 이유만으로 처벌함에 따라 일반인의 입장에서 그 처벌되는 행위를 예견하기 어려워 명확성의 원칙에 반하고, 단순히 장물을 가지고 있었다는 이유만으로 장물을 취득, 양도, 운반한 자와 같은 형으로 처벌하는 것은 평등원칙 및 과잉금지원칙에 위반된다.
4. 적법요건에 대한 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서는 법원에 계속 중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건 재판의 전제가 되어야 한다.
재판의 전제성이라 함은 그 법률이 당해사건 재판에 적용되고, 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 여기서 ‘다른 내용의’ 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 당해사건 법원이 심리중인 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주는 것뿐만이 아니라, 문제된 법률의 위헌 여부가 비록 재판의 주문 자체에는 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 뜻한다.
나. 청구인은 형법 제362조 제1항 중 ‘장물보관죄’가 위헌이라는 취지로 주장하나, 청구인은 항소심에서 공소장변경 후 ‘장물보관죄’가 아닌 ‘장물취득죄’로 유죄 판결을 선고 받았고, 상고기각으로 위 항소심 판결이 확정된 당해사건 재판에서 장물보관조항이 재판의 전제성 요건을 충족하였는지 여부가 문제된다.
다. 형사재판에서 수개의 공소사실과 적용법조를 예비적으로 공소장에 기재(형사소송법 제254조 제5항)하는 취지는, 수개의 사실 또는 법조에 대하여 심판의 순서를 정하여 선순위의 주위적 공소사실이나 법조가 인정되지 않는 경우에 후순위의 예비적 공소사실이나 법조의 인정을 구하는 것이다. 법원의 심리와 판단의 순서도 그에 따라 제한을 받게 되므로, 법원이 주위적 공소사실을 유죄로 인정하였다면, 주위적 공소사실이나 적용법조가 인정되지 않을 것을 전제로 하는 예비적 공소사실에 대한 판단을 할 필요가 없다.
이 사건 심판청구의 당해사건에서 주위적 공소사실인 장물취득을 유죄로 인정함에 따라 예비적 공소사실인 장물보관에 관하여는 판단하지 아니한 판결이 확정되었으므로, 당해사건의 예비적 공소사실에 적용되는 법률조항인 장물
보관조항은 당해사건 재판에 적용되는 법률조항이라고 할 수 없고(헌재 2017. 5. 25. 2016헌바373 참조), 장물보관조항이 헌법에 위반되는지 여부는 장물취득을 유죄로 인정한 당해사건 재판의 결론이나 주문에 영향이 없으며, 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고도 할 수 없다.
라. 그렇다면 이 사건 심판청구 중 장물보관조항에 대한 부분은 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하다.
5. 본안에 대한 판단
가. 누범조항에 관한 판단
(1) 입법취지
누범조항은 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우를 누범으로 규정하고 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하도록 하고 있다.
이처럼 누범을 가중처벌하는 것은 범죄인이 전범에 대한 형벌에 의하여 주어진 경고기능을 무시하고 후범의 실현을 통하여 범죄추진력이 보다 강화되어 행위책임이 가중되기 때문이고, 나아가 재범예방이라는 형사정책적 목적을 달성하기 위한 것이다. 즉 책임은 행위자가 합법을 결의하고 행동할 수 있었음에도 불구하고 불법을 결의하고 행하였다고 하는 의사형성에 대한 비난가능성을 의미하므로, ‘전 판결의 경고기능 무시’나 ‘범죄추진력의 강화’는 행위책임의 가중을 정당화할 수 있는 근거가 된다. 행위자가 전범에 대한 형벌을 통하여 자신의 범죄행위의 위법성과 그에 대한 비난을 인식하고 체험하였다면 불법을 회피하고 합법적인 행위를 할 수 있는 범죄억제동기가 형성되었을 것인데, 이러한 전 판결의 경고를 무시하고 다시 실형을 선고받을 만한 범행을 하였다면 그 행위에 대한 비난가능성, 즉 행위책임이 증대된다고 할 수 있다. 그리고 위와 같은 행위책임의 증대 외에도, 재범예방이라는 형사정책적 고려가 가미되어 누범을 가중처벌하고 있는 것이다(헌재 2011. 12. 29. 2011헌바284 참조).
(2) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는, 여러 차례 누범조항이 일사부재리원칙이나 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙 등에 위배되지 않아 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 바 있는데(헌재 1995. 2. 23. 93헌바43; 헌재 2011. 5. 26. 2009헌바63등; 헌재 2011. 12. 29. 2011헌바284; 헌재 2013. 3. 21. 2012헌바215; 헌재 2013. 9. 26. 2012헌바262등; 헌재 2018. 8. 30. 2017헌바365등), 그 중 2009헌바63등 및 2017헌바365등 결정의 요지는 다음과 같다.
『(가) 일사부재리원칙 위반 여부
누범조항이 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대하여 형벌을 받았음에도 그 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범행을 하였다는 데 있는 것이지 전범에 대하여 처벌을 받았음에도 다시 범행을 하는 경우에는 전범도 후범과 일괄하여 다시 처벌한다는 것은 아님이 명백하다.
누범조항의 누범은 전범에 대하여 처벌을 받은 후 다시 범죄를 저지른 모든 경우를 포함하는 것이 아니라 일정한 요건 즉 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우만을 누범으로 하고 있으며, 그 형도 장기만을 가중하고 단기는 가중하지 아니하므로 전범은 양형에 있어 불리하게 작용하는 요소일 뿐, 전범 자체가 심판의 대상이 되어 다시 처벌받기 때문에 형이 가중되는 것은 아니다. 따라서 누범조항이 일사부재리원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
(나) 책임주의 원칙 및 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
1) 앞서 본 바와 같이 누범을 가중처벌하는 것은 범죄인이 전범에 대한 형벌에 의하여 주어진 경고기능을 무시하고 후범의 실현을 통하여 범죄추진력이 보다 강화되어 행위책임이 가중되기 때문이고, 나아가 재범예방이라는 형사정책적 목적을 달성하기 위한 것이므로 누범조항이 행위책임을 근간으로 하는 책임주의에 반한다고 할 수 없다.
2) 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 다만, 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다. 누범조항은 경미한 범죄에 대해서는 누범가중이 이루어지지 않도록, 전범과 후범이 모두 법정형이 아닌 선고형으로서 ‘금고 이상에 해당하는 죄’일 것을 요구하고 있고, 전범에 대해서는 형의 선고가 있었던 것만으로는 부족하고 형의 집행종료 또는 면제까지 요구하는 한편, 전범과 후범 사이의 시간적 간격을 ‘3년’으로 제한하고 있으며, 형의 장기만을 2배 가중하는 형태로 법정형의 폭을 넓히고 있을 뿐 양형실무에 있어 중대한 영향을 미치는 형의 단기는 가중
하지 아니하고 있다.
따라서 법원은 후범이 경미한 범죄인 경우에는 벌금형을 선택할 수 있고 이 경우 누범조항은 적용되지 아니하며, 또한 형의 단기는 그대로 둔 채 장기만을 가중하고 있으므로 비록 후범이 형식적으로는 누범요건에 해당하더라도 심리결과 실질적으로는 전 판결의 경고를 무시하고 범죄추진력이 강화된 것으로 보기 어려운 사안의 경우에는 얼마든지 원래 형의 최하한을 선고할 수 있다.
결국 누범조항은 법관으로 하여금 후범의 보호법익과 죄질, 전범과의 연관성 등 구체적인 정상에 따라 그에 알맞은 적정한 선고형을 이끌어낼 수 있도록 누범가중의 요건과 정도를 적절히 제한하고 있으므로, 과도하게 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 것이라고 보기 어렵고, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.
(다) 평등원칙 위반 여부
평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 안 된다는 상대적 평등을 뜻하므로 합리적 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등원칙에 반하는 것이 아니다.
누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 누범에 대한 사회적 비난가능성이 높고, 누범이 증가하고 있는 추세를 감안하여 범죄예방 및 사회방위의 형사정책적 고려에 기인한 것이어서 합리적 근거 있는 차별이라 볼 것이다.
따라서 누범조항이 자의적이고 불균형한 처벌로서 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.』
(3) 선례 변경의 필요 여부
헌법재판소의 위와 같은 견해는 그대로 타당하고, 그와 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없다.
그렇다면 누범조항은 일사부재리 원칙과 평등원칙에 반하지 아니하고, 책임주의 원칙 및 책임과 형벌 간의 비례원칙을 위반하였다고 할 수 없다. 책임과 형벌 간의 비례원칙은 형벌과 관련된 과잉금지원칙의 특화된 표현이라 할 수 있는데, 누범조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로, 청구인의 신체의 자유 침해 주장도 이유 없다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌바262등 참조).
나. 집행유예 결격조항에 관한 판단
(1) 입법취지 및 연혁
집행유예란 형을 선고함에 있어서 일정한 기간 동안 형의 집행을 유예하고 그 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고의 효력을 잃게 하는 제도이며, 단기자유형의 폐해를 방지하기 위하여 피고인에게 형을 집행하지 않고 사회에 복귀할 수 있도록 하는데 그 취지가 있다. 우리 형법은 1953년 현행 형법 제정 시부터 집행유예제도를 도입하여 운영하여 왔고, 집행유예 결격조항은 제정 시부터 큰 변화가 없었으나, 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 집행유예 결격사유가 ‘금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후 5년을 경과하지 아니한 자’였던 것을 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄’라고 하여 그 결격사유 판단시점을 ‘판결선고시점’에서 ‘범행시점’으로 변경하고, 결격기간을 5년에서 3년으로 단축하여 결격사유를 완화시켰으며(헌재 2013. 9. 26. 2012헌바262등 참조), 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 집행유예의 요건 중 ‘3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우’였던 것을 ‘3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우’로 개정하여 ‘500만원 이하의 벌금형’을 선고하는 경우에도 집행유예를 할 수 있도록 그 대상을 확대하였다.
(2) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는, 여러 차례 집행유예 결격조항 및 그 구법조항이 평등원칙이나 책임주의 원칙에 위반되지 않는다는 결정을 한 바 있는데(헌재 1998. 12. 24. 97헌바62등; 헌재 2003. 1. 30. 2002헌바53; 헌재 2005. 6. 30. 2003헌바49등; 헌재 2013. 9. 26. 2012헌바262등; 헌재 2013. 9. 26. 2012헌바275), 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(가) 평등원칙 위반 여부
형법이 규정하고 있는 집행유예제도는 형사정책적 목적을 실현하기 위한 제도로서, 그 집행유예의 결격사유를 어떻게 규정하느냐 하는 문제는 범죄자에 대한 교정처우의 실태, 범죄발생의 추이 및 범죄억제를 위한 형사정책적 판단, 형벌법규에 규정된 법정형의 내용 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 사항으로 입법자의 광범위한 재량이 인정되는 영역이다. 그런데 집행유예 결격조항은 재범자를 초범자에 비하여 엄하게 처벌하는 것이 재범방지의 한 방법이 된다는 판단 하에 초범자나 과거의 범죄일로부터 상당한 기간이 지날 때까지 재범을 하지 아니한 자에 한하여 집행유예를 할 수 있게 규정한 것으로서 그 내용이 합리적이므로 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에
위반되지 아니한다.
(나) 책임주의 원칙 위반 여부
1) 집행유예제도는 단기자유형의 폐단을 막고 범죄인의 자발적 개선을 통하여 재범을 방지하고 적정한 형벌권 행사를 도모하기 위한 것으로, 초범자나 과거의 범죄일로부터 상당한 기간이 지난 자에 한하여 집행유예 등을 할 수 있도록 규정하는 것은 입법자의 입법재량의 범위 내에 있다.
2) 집행유예 결격조항은 결격사유를 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때’로 정함으로써 전범이 비교적 무겁지 아니한 자격상실 이하의 형을 선고받은 때에는 후에 행한 범죄에 대하여 집행유예를 선고할 수 있도록 하고 있다. 집행유예 결격사유의 해당 여부에 대하여, 개정 전의 집행유예 결격조항이 집행유예를 선고하려고 하는 범죄의 범행시기와 관계없이 판결선고 시를 기준으로 정하였던 반면에, 현행 집행유예 결격조항은 범행시기를 기준으로 하여 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때로부터 집행이 종료되거나 면제된 후 3년까지의 기간에 행한 범죄’의 경우 집행유예 결격사유로 정함으로써, 단기자유형의 폐해를 방지하기 위하여 피고인에게 형을 집행하지 않고 사회에 복귀할 수 있도록 하는 집행유예제도의 입법취지에 부합하는 방향으로 개정되었다.
3) 한편, 집행유예제도는 정상에 참작할 만한 사유가 있어 일정 기간 형의 집행을 유예하는 제도이므로 형법 제51조에서 정하는 사유를 참작하여 형의 집행을 유예하면 되는 것이지, 전범의 집행종료 또는 면제된 후 3년까지의 기간에 후범을 범한 경우에는 집행유예를 하지 못하도록 정한 것은 합리적이지 못하다는 비판이 있을 수 있다. 그러나 집행유예는 형을 집행하지 않고 피고인을 사회에 복귀시키는 대신 앞으로 재범을 하지 말 것을 경고하는 측면도 있는바, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간 내에 다시 금고형 이상에 해당하는 범죄를 범한 것이라면 ‘판결 후 재범방지’라는 경고적 기능을 무시한 것으로서, 이러한 경우에는 다시 형의 집행을 유예하지 못하도록 정할 필요가 있다는 입법자의 형사정책적 결단은 기본적으로 존중되어야 할 것이다. 뿐만 아니라 집행유예 결격조항은 금고 이상의 형이 확정된 전과를 피고인이 그 이후에 행한 범죄에 관한 형을 가중시키는 요소로 작용시키는 것이 아니라, 단지 후에 행한 범죄에 대한 형의 집행을 유예하지 못하는 요소로 작용시킬 뿐이므로, 피고인이 후에 행한 범죄와 관련한 책임주의를 위반하였다고 할 수도 없다.
4) 따라서 집행유예 결격조항이 책임에 비해 지나치게 과도한 제재를 규정하여 책임주의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.』
(3) 선례 변경의 필요 여부
헌법재판소의 위와 같은 견해는 그대로 타당하고, 그와 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없다. 그렇다면 집행유예 결격조항은 평등원칙이나 책임주의 원칙을 위반하였다고 할 수 없다.
청구인은 집행유예 결격조항이 명확성 원칙에 위반된다고 주장하지만, 그 주장 내용은 평등원칙 및 책임주의 원칙과 관련될 것일 뿐이고, 명확성 원칙에 고유한 구체적 주장을 하지 않고 있으므로, 따로 판단하지 아니한다. 집행유예 결격조항이 과잉금지원칙에 위배되어 신체의 자유가 침해되었다거나 법관의 양형재량을 침해한다는 청구인의 주장 역시 책임주의 원칙 위반을 주장하는 것에 다름 아니므로 따로 판단하지 아니한다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌바262등 참조).
다. 특수절도미수조항에 관한 판단
(1) 책임주의 원칙 등 위반 여부
(가) 앞서 살펴본 바와 같이, 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려 뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16 참조).
(나) 이 사건 특수절도미수조항에서 규정하는 범죄는 ‘2인 이상이 합동하여’ 절도의 범행을 저지르는 행위인데 이는 단순절도죄에 비하여 범행의 집단성으로 인하여 죄질과 범정이 더 무겁고, 2인 이상이 범행에 참여함으로써 일반에 대한 위험성 및 피해자에 대한 구체적 위험이 증가하므로 이를 가중하여 처벌하는 것이다. 또한, 미수범은 해당 불법 구성요건의 행위반가치를 완전히 구비하고 있고, 실행의 착수에 의하여 법익에 대한 위험이라는 충분한 결과반가치
를 구비하고 있기 때문에, 그 불법의 정도 및 비난가능성에 있어 기수범과 본질적인 차이가 있다고 할 수 없다.
입법자는 1953년 형법 제정 당시 이러한 측면을 고려하여 특수절도미수죄의 구성요건을 별도로 신설하였고, 그 보호법익의 중요성과 범죄의 죄질, 행위자 책임의 정도 및 일반예방적 목적을 달성하기 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 고려할 때 ‘벌금형 내지 1년 미만의 징역’은 특별한 위하력을 가지기 어렵다고 판단하여 ‘1년 이상 10년 이하의 징역’이라는 법정형을 규정한 것이다. 해당 범행의 수법 및 죄질, 보호법익 및 피해의 중대성 등을 상대적으로 고려하여 입법자가 굳이 선택형으로 벌금형을 두지 아니한 것은 법관이 제반 사정을 고려하여 2인 이상의 합동절도행위에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고할지언정 벌금형은 선고할 수 없도록 하는 것이 형사정책적 측면에서 바람직하다는 판단에 따라 벌금형을 규정하지 않은 것이므로 이러한 입법자의 입법정책적 결단은 기본적으로 존중되어야 한다(헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7 참조). 특수절도조항의 법정형은 단순절도죄의 법정형인 ‘6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금’과 비교해 보아도 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실할 정도로 과중하다고 할 수도 없다. 그렇다면 특수절도미수조항의 법정형이 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기 어렵다.
(다) 또한, 이 사건 특수절도미수조항에서는 법정형의 하한을 징역 1년으로 규정하고 있어 구체적인 사건에서 재판을 담당하는 법관이 사건의 내용 및 죄질에 따라 징역형에 대한 선고유예나 집행유예를 선고함으로써 구체적 타당성을 도모할 수 있고, 미수범의 형은 기수범의 형보다 감경할 수 있으며(제25조 제2항), 종범(제32조), 자수범(제52조) 등과 같은 법률상 감경사유나 작량감경사유(제53조)가 있는 때에는 법원에서 1년 미만의 단기 자유형을 선고하는 것도 가능하고, 법정형의 상한을 징역 10년으로 제한하고 있다. 그렇다면 특수절도미수조항 법정형에서 벌금형 없이 ‘1년 이상 10년 이하의 징역’으로 규정하였다는 점만으로, 입법재량을 넘은 과잉형벌이거나 형벌체계상 균형을 상실하였다고 볼 수 없다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌바472; 헌재 2013. 9. 26. 2012헌바275; 헌재 2017. 8. 31. 2015헌가30; 헌재 2018. 7. 26. 2018헌바5 등 참조).
(라) 위와 같이 특수절도 범행의 상대적으로 중한 죄질 및 범정, 피해의 중대성 등을 감안하여 입법자가 입법정책적 차원에서 특수절도 범죄에 대한 법
정형을 단순절도죄보다 더 무겁게 정하였다고 하여, 특수절도미수조항이 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저하게 일탈하여 비례 원칙에 위배되었거나 책임주의 원칙에 위반하였다거나 청구인의 신체의 자유나 법관의 양형재량을 침해한 것이라 할 수 없다.
(2) 죄형법정주의의 명확성 원칙 위반 여부
청구인은 이 사건 특수절도미수조항이 죄질이 경미한 미수범까지 모두 포함하여 기수범과 같은 법정형으로 처벌이 가능하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다는 취지로 주장한다.
앞서 살펴본 바와 같이, 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하는 것이다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌바11 참조).
미수범의 의미에 관하여는 이 사건 특수절도미수조항이 아닌 형법 제25조 제1항에서 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다고 명시적으로 규정하고 있고, 미수범의 처벌과 관련하여서는 형법 제29조에서 "미수범을 처벌할 죄는 각 본조에 정한다."고 규정하고 있어 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 당해 미수범 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위, 처벌 정도 등을 알 수 있다.
이 사건 특수절도미수조항은 형법 제29조에 따라 절도미수 범행을 절도 기수범행과 별도로 처벌하는 근거를 규정한 조항으로서 명확성 원칙 위반 여부와는 직접 관련성이 없어 이와 관련하여서는 더 나아가 살피지 아니한다.
6. 결  론
그렇다면 이 사건 장물보관조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 누범조항, 집행유예 결격조항, 특수절도미수조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영