# 자연공원법 제4조 등 위헌소원

## 판시사항

1.국립공원지정에 따른 토지재산권의 제한에 대하여 손실보상규정을 두지 않은 구 자연공원법 제4조(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)에 대한 위헌소원청구 후 법률이 개정되어 여러 가지 ‘보상적 조치’를 규정하였고 이들 조항이 손실보상 또는 손해배상 청구소송인 당해사건에 적용되는 경우에도 이 사건 법률조항에 대하여 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부(적극)
2.이 사건 법률조항이 비례의 원칙에 어긋나게 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는지 여부
3.위헌결정의 정족수가 모자라 합헌결정을 선고한 사례

## 결정요지

1.이 사건 각 헌법소원의 당해사건들은 국립공원지정처분을 원인으로 하여 국가를 상대로 제기한 손실보상청구와 부당이득반환·손해배상청구 사건인바, 청구인들의 주장은 이 사건 토지에 대한 국립공원지정처분으로 말미암은 청구인들의 손실 또는 손해는 "보상규정을 결여하여 위헌인" 이 사건 법률조항에 근거했기 때문이라는 취지로 이해할 수 있고, 그렇다면 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정 또는 헌법불합치결정에 따른 개선입법에 의하여 당해사건에서 다른 내용의 재판을 할 여지가 있기 때문에, 재판의 전제성을 인정할 수 있다. 그뿐만 아니라 신법에서 공원구역의 ‘폐지’ 또는 ‘구역변경’에 관한 규정(제8조), 공원사업의 시행을 위하여 공원사업에 들어가는 토지 등에 대한 소유권 등 권리의 수용·사용과 이에 대한 ‘손실보상’ 및 ‘환매권’ 규정(제22조), 협의에 의한 토지 등의 매수에 관한 규정(제76조)과, ‘매수청구권’ 규정(제77조·제78조) 등 여러 가지 "보상적 조치"를 규정하고 있다 하더라도 청구인들이 당해사건에서 구하는
바는 국립공원지정 자체에 따른 재산권제한에 대한 금전보상이 주된 핵심이고, 위와 같은 보상적 조치를 내용적으로 담고 있는 신법 제4조에 대한 헌법적 평가와 아무런 보상규정이 없는 구법 제4조에 대한 헌법적 평가는 다르다고 할 수 있으므로, 위와 같은 보상적 조치가 내용적으로 포함된 신법 제4조가 위헌인지 여부와는 관계없이 이 사건 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 헌법소원은 심판의 이익을 인정할 수 있다.
재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김효종, 재판관 김경일의 각하의견
청구인들이 헌법소원심판을 청구한 이후에 구법이 위헌적일 수 있다는 반성적 고려에 의하여 법이 개정되어 매수청구권 등 보상적 조치에 관한 규정이 신설되었고, 이들 조항은 이 사건 토지들에 대하여도 적용된다. 그러므로 이로 인하여 심판대상인 구법 즉 매수청구권 등 보상적 조치가 없는 상태에서의 국립공원지정에 관한 근거규정인 이 사건 법률조항은 더 이상 적용되지 않게 되었다. 한편, 청구인들이 주장하는 바와 같이 금전적 보상조치가 없는 국립공원지정처분이 재산권에 대한 지나친 제한이라고 판단되어 국회에서 현행법상의 보상적 조치 외에 금전보상과 같은 추가적인 보상조치를 입법한다고 하더라도 이는 전문개정되기 전의 법률인 구법의 개정을 통해서가 아니라 개정된 현행법률의 개정을 통해서 이루어질 수밖에 없는 것이니 이 또한 개정전의 법률인 이 사건 법률조항의 재판의 전제성을 인정할 근거가 되지 아니하며, 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 한다고 하더라도 이미 개정되어 더 이상 적용되지 않는 법률을 다시 개정할 수는 없는 것이니 개선입법을 할 방법도 없다. 그렇다면 결국 구법 제4조에 대한 이 사건 헌법소원심판은 재판의 전제성이 없어 각하되어야 마땅하다.
재판관 한대현, 재판관 김영일, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 헌법불합치의견
2. 가. 자연생태계와 자연풍경지의 보호 등을 목적으로 국립공원을 지
정하도록 하는 이 사건 법률조항과 이를 근거로 토지사용을 제한하는 구법조항들(제16조·제23조·제36조)은 입법자가 토지재산권에 관한 권리와 의무를 일반·추상적으로 확정하는, 재산권의 내용과 한계에 관한 규정이면서 동시에 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정이다. 모든 토지에는 그의 위치, 성질 및 자연과 풍경과의 관계, 즉 토지의 고유상황에서 나오는 재산권의 내재적 한계가 있는데, 토지소유자는 재산권의 행사에 있어서 토지의 이러한 고유한 상황을 고려하여 모든 토지를 그의 위치 및 상황에 적합하도록 사용해야 한다는 사회적 제약을 받으며, 한편 입법자는 토지소유자로 하여금 토지의 상황에 상응하게 재산권을 행사하도록 규율할 수 있다. 따라서 지역의 풍경을 대표하는 수려한 풍경지이기 때문에 공원구역 지정의 요건을 충족시키는 토지에 대하여 자연보존을 목적으로 부과되는 자연공원법상의 현상유지의무나 사용제한은 토지의 위치와 주변환경에 비추어 토지재산권에 내재하는 제한을 구체화한 것으로서 사회적 제약의 한 표현이라고 볼 수 있다.
나. 토지재산권에 대하여는 강한 사회성·공공성으로 인하여 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있으나, 토지재산권에 대한 제한입법 역시 다른 기본권에 대한 제한입법과 마찬가지로 과잉금지의 원칙을 준수해야 하고 재산권의 본질적 내용인 사적유용성(私的有用性)과 원칙적인 처분권(處分權)을 부인해서는 안된다. 국립공원구역지정 후 토지를 종래의 목적으로 사용할 수 있는 원칙적인 경우의 토지소유자에게 부과하는 현상태의 유지의무나 변경금지의무는, 토지재산권의 제한을 통하여 실현하고자 하는 공익의 비중과 토지재산권의 침해의 정도를 비교해 볼 때, 토지소유자가 자신의 토지를 원칙적으로 종래 용도대로 사용할 수 있는 한 재산권의 내용과 한계를 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 규율한 규정이라고 보아야 한다. 그러나 입법자가, 국립공원구역지정 후 토지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 토지를 사적으로 사용할 수 있는 방법이 없이 공원구역내 일부 토지소유자에 대하여 가혹한 부담을 부과하면서 아무런 보상규정을 두지 않은 경우에는 비례의 원칙에 위반되어 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게
침해하는 것이라고 할 수 있다. 구체적으로 예를 들면 첫째, ‘자연보존지구’는 자연경관과 생태계를 그대로 보존하는 것을 주된 목적으로 삼고 있으므로, 토지소유자가 산림을 경제적으로 활용할 수 있는 일체의 행위가 금지된다. 따라서, 토지소유자에게 그의 토지가 단지 명목상으로만 귀속되었을 뿐 실제로 사익을 위해서는 전혀 사용할 수 없고 오로지 공익만을 위해서 존재해야 한다면, 사실상 토지와 소유자와의 귀속관계가 단절되어 토지의 사적 효용성이 폐지되었고 이는 곧 국민이 수인해야 하는 사회적 제약의 범위를 넘었다고 할 것이다. 이러한 경우 자연경관을 해치지 않는 범위내에서 야생식물의 채취 등 부분적으로나마 사적 효용을 가능하게 하는 허가규정을 삽입하고 국가가 허가를 거부하는 경우에는 손실을 보상하는 규정을 마련함으로써 토지소유자의 가혹한 부담을 완화하거나, 아니면 원시적 자연상태대로 보존할 필요성이 있다면 입법자는 토지소유자의 사적 효용성을 배제하는 대신 그에 대한 보상규정을 두어야 한다. 둘째, 토지소유자가 공원구역으로 지정되기 전에 영림(營林)을 목적으로 그 당시의 법질서에 따라 조림·육림을 통하여 토지상황을 적극적으로 형성한 경우에는 입법자가 보상없이는 박탈할 수 없는 재산권적 지위를 획득한 것으로 보아야 할 것이다. 마찬가지로 자연보존지구 안의 토지를 이미 농지나 대지로 합법적으로 이용한 경우에도 구역지정으로 인하여 종래의 용도대로 더 이상 사용할 수 없다면 사회적 제약의 한계를 넘는 특별한 재산적 손해가 발생했다고 보아야 한다. 셋째, ‘자연환경지구’ 안에 위치하는 ‘나대지’의 경우에도 기존 건축물의 증축·개축만 허용될 뿐 신축을 할 수 없으므로, 토지관련 공부에 지목이 대지로 되어 있고 지정 당시 이미 나대지로 형성되어 토지의 현상도 지목과 일치한다면, 나대지의 소유자에게는 구역지정으로 인하여 토지의 이용이 사실상 폐지되는 효과가 발생하기 때문에, 보상없이는 박탈할 수 없는 재산권적 지위를 토지소유자에게 인정해야 한다. 결론적으로, 이 사건 법률조항은 자연공원구역으로 지정된 토지에 대하여 원칙적으로 지정 당시에 행사된 용도대로 사용할 수 있는 한 이른바 재산권에 내재하는 사회적 제약을 비례의 원칙에 합치하게 합헌적으로 구
체화한 규정이라고 할 것이나, 예외적으로 종래의 용도대로 토지를 사용할 수 없거나 사적 효용의 가능성이 완전히 배제되는 경우에도 아무런 보상없이 이를 감수하도록 규정하고 있는 한 이러한 부담은 법이 실현하려는 중대한 공익으로도 정당화될 수 없는 과도한 부담이므로, 이러한 한도내에서 이 사건 법률조항은 비례의 원칙을 위배하여 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이다.
재판관 권 성의 위헌의견
2. 자연공원법이 전문개정되어 구법은 폐지되고 신법이 시행되고 있고 한편 자연공원제도 및 그 지정제도는 동일하게 신법에서도 존속하고 있으므로, 구법 제4조는 폐지되어 더 이상 적용되지 않지만 그에 근거한 자연공원지정처분의 효력은 여전히 신법하에서도 유지되고 있고, 이 지정처분의 근거법률은 신법 제4조이며 이 지정처분에 관계된 법률관계에 대하여는 신법만이 적용된다. 따라서 이 사건 및 당해사건에서 적용되는 법은 구법 제4조가 아니라 신법 제4조임이 분명하다. 또한, 이 사건에서처럼 헌법소원의 계속중에 법률이 개정되었고 그 개정의 전후를 비교할 때 조문의 내용이 동일하여 신·구의 조문간에 동일성이 인정되는 때에는 당사자의 명시적인 반대의사가 없는 한 심판대상조문은 당연히 신법조문으로 변경되는 것이라고 보아야 한다. 신법은 매수청구권 등 보상적 조치에 관한 일부규정을 신설하였지만 금전적 보상의 길을 열어놓지 않은 점은 구법과 마찬가지이고, 비록 매수청구권 등 보상적 조치에 관한 일부규정이 신설되어 위헌성이 다소 완화되긴 하였지만, 금전적 보상의 길을 막아놓은 채 자연공원을 지정하는 것은 여전히 비례의 원칙에 어긋나므로 청구인들의 재산권을 과도하게 침해하여 위헌이다.
3. 이와 같이 재판관 한대현, 재판관 김영일, 재판관 권 성, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 의견은 청구인들의 심판청구는 적법하므로 본안에 들어가 심판해야 하고, 그 중 재판관 한대현, 재판관 김영일, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 의견은 이 사건 법률조항은 헌법에 합치하지
아니한다는 것이고, 재판관 권 성의 의견은 이 사건의 심판대상은 신법 제4조가 되어야 하고 동 조항은 위헌이라는 것이며, 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김효종, 재판관 김경일의 의견은 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하므로 각하하여야 한다는 것이어서, 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 규정된 법률의 위헌결정에 필요한 정족수 6인에 미달하여 합헌결정을 선고하는 것이다.

## 심판대상조문

자연공원법(2001. 3. 28. 법률 제6450호로 전문개정되기 전의 것) 제4조(국립공원의 지정) ① 국립공원은 환경부장관이 지정한다.
② 환경부장관이 제1항의 규정에 의한 지정을 하고자 할 때에는 관계 중앙행정기관의 장과 협의하고 관할도지사의 의견을 들은 후 국립공원위원회와 국토건설종합계획법 제7조의 규정에 의한 국토건설종합계획심의회의 심의를 거쳐야 한다.

## 참조조문

헌법 제23조, 제122조
헌법재판소법 제23조 제2항, 제68조 제2항
자연공원법(2001. 3. 28. 법률 제6450호로 전문개정되기 전의 것) 제1조, 제2조, 제4조 내지 제8조, 제10조 내지 제12조, 제16조, 제17조, 제23조, 제36조, 제42조, 제49조, 제51조
자연공원법(2001. 3. 28. 법률 제6450호로 전문개정된 것) 제6조, 제8조, 제18조 제1항, 제22조, 제76조 내지 제78조, 부칙 제2조, 제4조
산림법 제56조, 제62조, 제63조
자연공원법(2001. 3. 28. 법률 제6450호로 전문개정되기 전의 것) 제4조

## 참조판례

89헌마214
97헌바26
89헌마214
88헌가13

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　1. 이○자 (99헌바110)
대리인 변호사　강인애
2. 김○봉 (변호사) (2000헌바46)
당해사건　1.서울지방법원 99가합84239 국립공원지정처분에 인한 손실보상 (99헌바110)
2.서울지방법원 95가단104824 부당이득금등반환 (2000헌바46)
【주 문】
자연공원법(2001. 3. 28. 법률 제6450호로 전문개정되기 전의 것) 제4조는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인 1.은 1976. 12. 21. 의정부시 ○○동 산 75의 6 임야 13정 9단 1무보 및 같은 동 산 76 임야 2정 2단보의 소유권을, 청구인 2.는 1982. 4. 22. 서울 도봉구 ○○동 산 49 임야 37,785㎡의 소유권을 각 취득하였다. 한편, 1983. 4. 2. 당시 주무부서인 건설부장관(이후 1990. 12. 27. 법률 제4268호 개정법에서 주무부서가 ‘내무부’로 바뀌었다가 다시 1998. 2. 28. 법률 제5529호 개정법에서 ‘환경부’로 바뀌어 현재에 이르고 있다)은 자연공원법(1982. 12. 31. 법률 제3644호) 제4조에 따라 위 토지 소재지를 포함한 북한산 일원의 지역을 북한산 국립공원으로 지정하는 처분을 하였다.
(2)이에 청구인 1.은, 위 처분으로 인하여 청구인 소유의 위 토지에 대한 사권의 행사가 실질적으로 금지되었음에도 국립공원지정처분에 관하여 규정한 자연공원법 제4조와 일정한 사항에 관하여 손실보상을 규정한 제43조 제1항은 사유토지에 대한 국립공원지정처분으로 인한 손실에 대해 아무런 보상규정을 두지 아니함으로써 헌법 제23조 제3항의 정당보상원리에 위배되어 무효이고, 이에 따라 대한민국은 청구인에게 헌법 제23조 제3항에 기한 손실보상의 책임이 있다고 주장하면서 대한민국을 상대로 서울지방법원에 99가합84239호로 손실보상금의 지급을 구하는 소송을 제기하고, 동 소송 계속중 위
자연공원법 조항들에 대해 위헌제청신청을 하였으나 당해사건 법원이 이를 기각하자, 1999. 12. 9. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다(99헌바110).
청구인 2.는 대한민국을 상대로 서울지방법원에 95가단104824호로 부당이득금반환 또는 손해배상 청구소송을 제기하고 동 소송이 계속중, 청구인 소유의 위 토지에 대한 자연공원법에 따른 국립공원지정으로 청구인의 소유권이 사실상 형해화되었음에도 불구하고 자연공원법에서는 제43조 제1항에서 특별한 경우에 한하여 보상하도록 규정하고 있을 뿐, 위 지정처분의 근거규정인 제4조에 아무런 보상규정을 두고 있지 아니하여 이들 규정은 헌법 제23조에서 보장하는 재산권을 침해하는 위헌의 법률조항이라고 주장하면서 위헌제청신청을 하였으나 당해사건 법원이 이를 기각하자, 같은 해 6. 5. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다(2000헌바46).
(3)한편, 자연공원법 제4조는 위 국립공원지정처분 당시와 비교할 때 당해사건 법원에 위헌제청신청 당시, 당해사건 법원의 위헌제청신청기각 당시 및 이 사건 헌법소원심판청구 당시 그 내용에 약간의 변경이 있었으나 이는 주무부서 내지는 국립공원지정절차상 관여하는 행정기관의 명칭이 바뀐 것에 불과하고 본질적인 부분은 아무런 변화가 없었다. 반면에, 이 사건 심판청구 후 자연공원법은 2001. 3. 28. 법률 제6450호로 전문개정되어(이하 전문개정전의 법을 "구법", 전문개정 후의 법을 "신법"이라 한다) 제4조와 관련하여 그 내용에 상당한 변화를 가져왔다. 즉, 자연공원지정에 따른 재산권제한의 완화조치로서 자연공원의 "폐지" 또는 "구역변경"에 관하여 규정하였고(동법 제8조, 동법시행령 제4조), 공원사업의 시행을 위하여 필요한 때에는 공원사업에 들어가는 토지와 그 토지에 정착된 물건에 대한 소유권 그 밖의 권리를 수용 또는 사용할 수 있고 이 경우 토지수용법을 준용하도록 규정하므로써 이에 대한 "손실보상"은 물론 "환매권"의 행사도 가능하게 되었다(동법 제22조, 동법시행령 제16조). 뿐만 아니라 협의에 의한 토지 등의 매수에 관한 규정(동법 제76조)과, 일정한 요건을 갖추면 "매수청구권"을 행사할 수 있도록 하는 규정이 신설되었다(동법 제77조ㆍ제78조, 동법시행령 제43조ㆍ제44조).
나. 심판의 대상 및 관련조항
(1) 심판대상의 제한
청구인들이 심판의 대상으로 지적한 조항은 구법 제4조 및 제43조 제1항이다. 그런데 청구인들의 청구취지 및 당해사건 법원의 판단을 자세히 살펴 보
면, 청구인들은 일정한 요건하에서 보상을 규정하고 있는 제43조 제1항의 위헌성이 아니라 국립공원지정처분의 근거규정인 제4조와 관련하여 보상규정이 전혀 없다는 것을 문제삼고 있으므로, 결국 이 사건의 심판대상은 구법 제4조(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)의 위헌 여부라 할 것이다.
(2) 이 사건 법률조항 및 관련조항
자연공원법(2001. 3. 28. 법률 제6450호로 전문개정되기 전)제4조(국립공원의 지정)①국립공원은 환경부장관이 지정한다.
②환경부장관이 제1항의 규정에 의한 지정을 하고자 할 때에는 관계 중앙행정기관의 장과 협의하고 관할도지사의 의견을 들은 후 국립공원위원회와 국토건설종합계획법 제7조의 규정에 의한 국토건설종합계획심의회의 심의를 거쳐야 한다.
제43조(손실보상)①제40조 제1항 또는 제51조 제1항의 규정에 의한 처분 등으로 인하여 손실을 받은 자에 대하여는 환경부장관이 행한 경우에는 국가가, 기타의 행정청이 행한 경우에는 당해 행정청이 속하는 지방자치단체가 각각 그 손실을 보상하여야 한다. 제42조의 규정에 의한 감독관청의 처분으로 인하여 공원관리청이 그 처분을 취소 또는 변경함으로 인하여 생긴 손실에 대하여도 또한 같다.
자연공원법(2001. 3. 28. 법률 제6450호로 전문개정된 것) 제8조(자연공원의 폐지 또는 구역변경)①자연공원은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 이를 폐지하거나 그 구역을 축소변경할 수 없다.
1.군사상 또는 공익상 불가피한 경우로서 대통령령이 정하는 경우와 천재ㆍ지변 그 밖의 사유로 자연공원으로 사용할 수 없게 된 경우
2.제15조 제2항의 규정에 의하여 공원구역 및 공원보호구역에 대한 타당성 여부를 검토한 결과 제7조의 규정에 의한 자연공원의 지정기준에서 현저히 벗어나서 자연공원으로 존치시킬 필요가 없다고 인정되는 경우
제22조(토지 등의 수용)①공원관리청은 공원사업의 시행을 위하여 필요한 때에는 공원사업에 들어가는 토지와 그 토지에 정착된 물건에 대한 소유권 그 밖의 권리를 수용 또는 사용할 수 있다.
제76조(협의에 의한 토지 등의 매수)①공원관리청은 자연공원을 보전ㆍ관리하기 위하여 필요한 경우에는 자연공원 안에 있는 토지 및 그에 정착된 물건을 그 소유자와 협의하여 매수할 수 있다.
제77조(토지매수의 청구)①자연공원의 지정으로 인하여 자연공원 안에
있는 토지를 종전의 용도로 사용할 수 없어 그 효용이 현저히 감소된 토지(이하 "매수대상토지"라 한다)의 소유자로서 다음 각호의 1에 해당하는 자는 공원관리청에 그 토지의 매수를 청구할 수 있다.
1.자연공원의 지정 당시부터 그 토지를 계속 소유한 자
2.제1호의 자로부터 그 토지를 상속받아 계속 소유한 자
제78조(매수청구의 절차 등)①공원관리청은 토지의 매수청구를 받은 날부터 3월 이내에 매수대상여부 및 매수예상가격 등을 매수청구인에게 통보하여야 한다.
2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장요지
국립공원으로 지정되면 그 공원구역 안에 있는 모든 산림은 국립공원관리공단이 이를 점유ㆍ관리하며, 그 공원 안에 있는 사유토지에 대한 소유권행사는 실질적으로 불가능하게 된다. 북한산국립공원 지정처분에 의한 청구인들 소유의 위 토지에 대한 공용제한은 손실보상을 필요로 하는 특별한 희생이라고 보아야 한다.
그러나 구법 제4조는 사유토지를 국립공원으로 지정함에 있어 정당한 보상을 전제로 하지 아니하였고 제43조 제1항은 사유토지에 대한 국립공원지정처분으로 인한 손실보상에 대해 아무런 규정을 두지 아니하였는바, 이들 규정은 헌법 제23조 제1항 및 제37조 제2항의 규정에 위반하여 재산권의 본질적 내용을 침해하였을 뿐만 아니라 헌법 제23조 제3항에서 규정한 정당보상의 원리에도 위반된다.
나. 위헌제청신청 기각결정의 이유요지
국립공원의 지정으로 인해 토지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 또는 더 이상 법적으로 허용된 토지이용의 방법이 없기 때문에 실질적으로 토지의 사용ㆍ수익의 길이 없는 경우에는 토지소유자가 수인하여야 하는 사회적 제약의 한계를 넘는 것으로 보아야 할 것이나, 국립공원지정으로 인한 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가의 하락이나 지가상승률의 상대적 감소는 토지소유자가 감수해야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것으로 보아야 한다.
국립공원의 지정구역내에 있다 하여도 지정목적에 위배되지 않는 한 본래의 용도로 사용할 수 있으며, 토지소유자가 일정한 요건을 갖추어 허가를 받게 되면 건축물의 신축ㆍ개축 등이 가능하다는 점 등에 비추어 보면, 국립공
원지역의 지정으로 인한 불이익은 공공의 복리를 위하여 감수하지 않으면 안될 정도의 사회적 제약이라 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 이에 대하여 손실보상의 규정을 두고 있지 않다고 하여 헌법에 위반된 것이라 할 수 없다.
다. 환경부장관의 의견요지
국립공원지정처분은 자연생태계와 풍경을 대표할 만한 수려한 자연경관지를 보호ㆍ육성하고, 국민의 휴양 및 정서생활 등 적정한 이용을 도모할 수 있도록 하기 위해 사소유권의 행사를 일정 범위내로 제한하는 공용제한의 일종이며 보전목적에서 행해지는 보전제한이다.
이 사건 토지들에 대한 보전제한은 헌법 제23조 제2항의 공공복리에 따른 합리적 제한으로서 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것이라 할 수 없고, 그로 인한 불이익은 감수하여야 할 정도의 사회적 제약의 범위내에 있으므로 이에 대해 손실보상규정을 두지 않았다고 하더라도 헌법 제23조 제1항ㆍ제3항, 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없다.
신법 제77조 및 제78조는 자연공원의 지정으로 인하여 자연공원 안에 있는 토지를 종전의 용도대로 사용할 수 없어 그 효용이 현저히 감소된 토지의 소유자로서 국립공원 지정 당시부터 그 토지를 계속 소유한 자나 그 상속인은 공원관리청에 그 토지의 매수를 청구할 수 있도록 하는 보상규정을 두고 있으므로, 이 사건 법률조항이 무보상 무제한으로 사유재산을 침해 내지 제한하도록 하였다는 청구인의 위헌확인 주장은 심판청구의 이익이 소멸되었다.
3.재판관 한대현, 재판관 김영일, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 헌법불합치의견
가. 적법요건에 대한 판단
이 사건 각 헌법소원의 당해사건들은 국립공원지정처분을 원인으로 하여 국가를 상대로 제기한 손실보상청구(99헌바110)와 부당이득반환ㆍ손해배상청구(2000헌바46) 사건인데, 심판대상인 구법 제4조는 국립공원지정의 근거조항일 뿐이므로 이 규정이 위헌으로 된다 하더라도 직접적으로 손실보상 또는 부당이득반환ㆍ손해배상 등 금전의 지급을 명하는 판결을 할 수 없다는 점에서 이론상 재판의 전제성을 인정하기 어려운 면이 없지 않다. 그러나, 헌법재판소는 소위 ‘그린벨트’ 사건(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등, 판례집 10-2, 927)과 ‘도시계획장기미집행’ 사건(헌재 1999. 10. 21. 97헌바26, 판례집 11-2, 383)에서 수인범위를 넘는 과도한 재산권제한의 위헌성을 문제삼으며 제기한 금전보상(손실보상 또는 손해배상) 청구사건에 대하여 재산권제한 규정의 위
헌 여부가 재판의 전제성이 있음을 인정한 바 있다. 이는 당사자의 의도가 반드시 보상금 지급을 구한다기보다는 토지소유권에 가해지는 제한이 과도함을 다투는 취지라는 데에 중점을 두고, 위헌결정 또는 헌법불합치결정에 따른 개선입법에 의하여 당해사건에서 다른 내용의 재판을 할 여지가 있다고 보았기 때문이다. 이 사건에서도 청구인들의 주장은 이 사건 토지에 대한 국립공원지정처분으로 말미암은 청구인들의 손실 또는 손해는 "보상규정을 결여하여 위헌인" 이 사건 법률조항에 근거했기 때문이라는 취지로 이해할 수 있고, 그렇다면 이 사건에서도 재판의 전제성을 인정할 수 있다고 할 것이다.
그 뿐만 아니라 신법에서 앞에서 본 여러 가지 ‘보상적 조치’를 규정하고 있다 하더라도 청구인들이 당해사건에서 구하는 바는 국립공원지정 자체에 따른 재산권제한에 대한 금전보상이 주된 핵심이고, 위와 같은 보상적 조치를 내용적으로 담고 있는 신법 제4조에 대한 헌법적 평가와 아무런 보상규정이 없는 구법 제4조에 대한 헌법적 평가는 다르다고 할 수 있으므로, 위와 같은 보상적 조치가 내용적으로 포함된 신법 제4조가 위헌인지 여부와는 관계없이(청구인들은 신법규정에 대하여는 이에 맞춰 청구를 변경하거나 아무런 의견도 제출하지 않고 있다) 이 사건 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 헌법소원은 심판의 이익을 인정할 수 있다고 할 것이다.
나. 본안에 대한 판단
(1) 자연공원지정제도의 연혁 및 현황
(가) 공원의 지정 또는 설치와 관리에 관한 사항을 정함으로써 국토의 천연적 자연풍경지를 보호하고 국민의 보건ㆍ체육 및 정서생활의 향상에 기여하기 위하여 1967. 3. 3. 법률 제1909호로 "공원법"이 제정되었다. 그러나, 동법은 1980. 1. 4. 폐지되면서 자연공원에 관한 사항과 도시공원에 관한 사항이 분리되어 각 "자연공원법"(1980. 1. 4. 법률 제3243호)과 "도시공원법"(1980. 1. 4. 법률 제3256호)이 제정되었다. 자연공원법은 "자연공원의 지정ㆍ보전ㆍ이용 및 관리에 관한 사항을 규정함으로써 자연생태계와 자연풍경지를 보호하고, 지속가능한 이용을 도모하여 국민의 보건 및 여가와 정서생활의 향상에 기여함을 목적으로"(구법 제1조) 마련되었다. 이 법에서 ‘자연공원’은 국립공원ㆍ도립공원 및 군립공원으로 구분되는데 이들은 국내(국립공원), 특별시ㆍ광역시 및 도내(도립공원) 또는 시 및 군내(군립공원)의 풍경을 대표할 만한 수려한 자연풍경지를 대상으로 지정된다(구법 제2조 제1호 내지 제4호). 대통령령이 정하는 지정기준에 따라 자연경관, 문화경관, 지형보존가능성, 위치 및
국민의 이용편의 등을 고려하여 국립공원은 환경부장관이, 도립공원은 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사(이하 "도지사"라 한다)가, 군립공원은 시장이나 군수(이하 "군수"라 한다)가 각 지정한다(구법 제4조 내지 제6조, 제8조 및 동법시행령 제4조). 공원관리청인 환경부장관ㆍ도지사 또는 군수는 국립ㆍ도립ㆍ군립공원으로 지정된 자연공원구역에 대하여 공원을 보호ㆍ관리하고 적정한 이용을 도모하기 위하여 필요한 행위의 제한과 공원시설에 관한 공원계획을 결정한다(구법 제2조 제5호, 제10조 내지 제12조, 제17조 제1항). 이때 환경부장관ㆍ도지사 또는 군수는 공원의 효율적인 보호와 이용을 도모하게 하기 위하여 자연보존지구ㆍ자연환경지구ㆍ취락지구ㆍ집단시설지구로 구분된 용도지구를 공원계획으로 결정하는데, 허용되는 행위의 기준은 각 용도지구에 따라 달리 규정되어 있다(구법 제16조 제1항ㆍ제2항).
(나)신법이 시행된 2001년 9월 현재 자연공원은 면적이 총 7,644㎢로서 전국토에 대한 비율은 육지면적을 기준으로 4.8%에 달한다. 자연공원의 대부분을 차지하는 국립공원은 1967년부터 1988년까지 전국에 걸쳐 총 20개가 지정되었으며, 경주를 제외하고는 한려해상ㆍ태안해안ㆍ다도해해상ㆍ변산반도와 같이 풍경이 수려한 4개의 해상공원과 지리산ㆍ계룡산ㆍ설악산ㆍ속리산ㆍ북한산 등 15개의 산악공원으로 이루어져 있다. 모두 22개에 달하는 도립공원과 총 31개의 군립공원도 소수의 해양공원을 제외하면 모두 자연풍경이 수려한 산을 중심으로 지정되었다. 국립공원내의 용도지구별 현황을 살펴보면, 국립공원구역으로 지정된 전체 면적 중에서 자연보존지구는 8.5%, 자연환경지구는 89.6%, 취락지구는 1.5%, 집단시설지구는 0.4%에 해당한다. 국립공원구역내의 토지소유현황을 보면, 국ㆍ공유지가 약 74.7%, 사유지 및 사찰에 속한 토지가 약 25.3%를 차지한다(환경부자료).
(2)이 사건 법률조항에 의한 토지재산권 제한의 내용
(가)환경부장관, 도지사 또는 군수는 공원의 효율적인 보호와 이용을 도모하기 위하여 공원구역을 4개의 용도지구로 나누어, 자연보존상태가 원시성을 가지고 있거나 보존할 동ㆍ식물 또는 천연기념물 등이 있거나 자연풍경이 특히 수려하여 특별히 보호할 필요가 있는 곳을 ‘자연보존지구’로, 주민의 취락생활 및 농경지 또는 농어민의 생활근거지로 유지ㆍ관리할 필요가 있는 지구를 ‘취락지구’로, 공원입장자에 대한 편의제공 및 공원의 보호ㆍ관리를 위하여 공원시설이 집단화되었거나 되어야 할 곳을 ‘집단시설지구’로, 공원구역 중에서 자연보존지구ㆍ취락지구ㆍ집단시설지구를 제외한 전지구를 ‘자연환경지
구’로 각 결정한다(구법 제16조 제1항).
이 사건 법률조항에 따라 공원구역으로 지정된 구역안에서는 공원계획에 의하여 결정된 각 용도지구 안에서 허용되는 행위 외에는 일체의 토지사용행위가 포괄적으로 제한된다(구법 제16조, 제23조, 제36조). 즉, 공원관리청이 행하는 공원사업 외에는 공원구역내의 자연풍경을 해칠 우려가 있는 모든 행위에 대하여 허가를 받도록 규정하고(구법 제23조 제1항), 용도지구 안에서의 허용행위의 기준에 부합하는 등 일정 요건을 갖추는 경우에 한하여 허가를 하도록 규정하고 있다(구법 제16조 제2항, 제23조 제2항). 그런데 구법 제16조 제2항은 각 용도지구의 목적과 특성에 부합하도록 허용되는 행위를 규율하여, 자연상태의 보존을 목적으로 하는 자연보존지구에서는 허용행위의 기준을 가장 엄격히 정하고 자연환경지구ㆍ취락지구 및 집단시설지구로 갈수록 그 기준을 완화하였다. 2002. 10. 23. 접수된 환경부장관의 사실조회회보에 의하면 청구인 1. 소유의 이 사건 토지는 ‘자연환경지구’에, 청구인 2. 소유의 이 사건 토지는 ‘자연보존지구’에 해당하므로, 청구인들에게 관련되는 자연보존지구와 자연환경지구에 대하여 자세히 살펴본다.
(나)자연보존지구는 자연공원구역 중 "자연보존상태가 원시성을 가지고 있거나 보존할 동ㆍ식물 또는 천연기념물 등이 있거나 자연풍경이 특히 수려하여 특별히 보호할 필요가 있는 곳"으로서(구법 제16조 제1항 제1호), 여기에 해당하면 "가. 학술연구 또는 자연보호상 필요하다고 인정되는 행위, 나. 최소한의 공원시설의 설치 및 사업, 다. 군사시설ㆍ통신시설ㆍ항로표지시설ㆍ수원(水源)보호시설 등으로서 이 지역이 아니고는 설치할 수 없다고 인정되는 최소한의 시설의 설치, 라. 관할도지사를 거쳐 문화관광부장관의 추천이 있는 사찰의 복원과 사찰경내지(寺刹境內地)에서의 불사(佛事)를 위한 시설 및 그 부대시설의 설치, 마. 문화관광부장관이 종교법인으로 허가한 종교단체의 시설물 중 공원지정 이전에 건립한 기존 건축물에 대한 환경부령이 정하는 규모이하의 증축ㆍ개축ㆍ재축 및 그 부대시설의 설치, 바. 자연보존상태의 원시성이나 수려한 자연풍경을 현저히 해하지 아니하는 범위 안에서 산림법에 의한 조림ㆍ육림 및 임도(林道)의 설치" 행위만이 허용된다(구법 제16조 제2항 제1호).
신법 제18조 제1항에서는 자연보존지구(제1호)를""가. 생물다양성이 특히 풍부한 곳, 나. 자연생태계가 원시성을 지니고 있는 곳, 다. 특별히 보호할 가치가 높은 야생 동ㆍ식물이 살고 있는 곳, 라. 경관이 특히 아름다운 곳" 중의 1에 해당하는 곳으로서 특별히 보호할 필요가 있는 지역"으로 정의하고 있으며, 제2항은 자연보존지구에서 허용되는 행위에 대하여"가. 학술연구, 자연보호 또는 문화재의 보존ㆍ관리를 위하여 필요하다고 인정되는 최소한의 행위, 나. 환경부령이 정하는 최소한의 공원시설의 설치 및 공원사업, 다. 군사시설ㆍ통신시설ㆍ항로표지시설ㆍ수원보호시설ㆍ산불방지시설 등으로서 이 지역이 아니고는 설치할 수 없다고 인정되는 환경부령이 정하는 최소한의 시설의 설치, 라. 대통령령이 정하는 고증절차를 거친 사찰의 복원과 사찰경내지에서의 불사를 위한 시설 및 그 부대시설의 설치. 다만, 부대시설 중 찻집ㆍ매점 등 영업시설의 설치는 경내건조물이 정착되어 있는 토지 및 이에 연결되어 있는 그 부속토지에 한한다. 마. 문화관광부장관이 종교법인으로 허가한 종교단체의 시설물 중 자연공원으로 지정되기 전의 기존 건축물에 대한 개축ㆍ재축, 대통령령이 정하는 고증절차를 거친 시설물의 복원 및 환경부령이 정하는 규모 이내의 부대시설의 설치, 바. 사방사업법에 의한 사방사업으로서 자연상태로 그냥 두면 심각한 자연의 훼손이 우려되는 경우에 이를 막기 위하여 실시되는 최소한의 사업"으로 규정하고 있다.
자연환경지구는 자연공원구역 중 "자연보존지구ㆍ취락지구ㆍ집단시설지구를 제외한 전 지구"로서(구법 제16조 제1항 제2호), 여기에 해당하면 "가．자연보존지구에서의 허용행위, 나. 환경부령이 정하는 현황지목변경 허용기준 범위내에서의 1차산업행위 또는 초지조성행위 및 그 부대시설의 설치행위, 다. 밀집하지 아니하는 공원시설의 설치 및 사업, 라. 조림ㆍ육림ㆍ벌채ㆍ기타 국방상ㆍ공익상 필요한 최소한의 행위 또는 시설의 설치 및 환경부령이 정하는 국민경제상 필요한 시설의 설치, 마. 공원지정 이전의 기존 건축물로서 자연풍경과 조화되도록 하는 환경부령이 정하는 규모이하의 증축ㆍ개축ㆍ재축 및 그 부대시설의 설치와 천재ㆍ지변이나 공원사업으로 이전이 불가피한 건축물의 이축, 바. 공원자원을 보호하고 공원입장자의 안전을 도모하기 위한 사방(砂防)ㆍ호안(護岸)ㆍ방화(防火)ㆍ방책(防柵)ㆍ보호시설 등의 설치" 행위만이 허용된다(구법 제16조 제2항 제1호).
신법 제18조 제1항에서는 자연환경지구(제2호)를"자연보존지구의 완충공간(緩衝空間)으로 보전할 필요가 있는 지역"으로 정의하고 있으며, 제2항은 자연환경지구에서 허용되는 행위에 대하여"가. 자연보존지구에서 허용되는 행위, 나. 환경부령이 정하는 밀집하지 아니하는 공원시설의 설치 및 공원사업, 다. 환경부령이 정하는 허용기준 범위 안에서의 농지 또는 초지 조성행위 및 그 부대시설의 설치, 라. 농업ㆍ축산업 등 1차산업행위 및 환경부령이 정하는 국민경제상 필요한 시설의 설치, 마. 임도의 설치(산불진화 등 불가피한 경우에 한한다), 조림, 육림, 벌채 및 사방사업법에 의한 사방사업과 그밖의 국방상ㆍ공익상 필요한 최소한의 행위 또는 시설의 설치, 바. 자연공원으로 지정되기 전부터 그 지구 안에 있는 기존 건축물에 대하여 주위 경관과 조화를 이루도록 하는 범위내에서 실시되는 것으로서 환경부령이 정하는 규모이하의 증축ㆍ개축ㆍ재축 및 그 부대시설의 설치와 천재ㆍ지변이나 공원사업으로 이전이 불가피한 건축물의 이축, 사. 자연공원을 보호하고 자연공원에 들어가는 자의 안전을 지키기 위한 사방ㆍ호안ㆍ방화ㆍ방책 및 보호시설 등의 설치"로 규정하고 있다.
(다)구법 제43조 제1항에서는 일정한 요건하에 손실보상에 관한 규정을 두고 있다. 그러나 동 조항은, 공원계획의 변경으로 인하여 또는 공익사업을 위하여 동법에 의한 허가를 받은 자에 대하여 허가를 취소하거나 사업을 정지 또는 변경하는 경우(구법 제40조 제1항), 공원관리청이나 공원관리청의 명령ㆍ위임 또는 허가를 받은 자가 공원사업을 시행하기 위하여 타인의 토지를 출입하거나 일시 사용하는 경우와 부득이한 사정으로 죽목(竹木) 기타 장애물을 제거 또는 변경하는 경우(구법 제51조 제1항), 감독관청의 처분으로 인하여 공원관리청이 행한 처분이 취소 또는 변경되는 경우(구법 제42조)에 한하여 국가 또는 지방자치단체가 그 손실을 보상하도록 규정하고 있을 뿐, 이 사건 법률조항에 의한 국립공원구역의 지정에 따른 보상규정은 두고 있지 않다.
(3) 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(가) 재산권의 보장과 토지재산권의 사회적 의무
헌법 제23조는 "모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다"(제1항), "재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다"(제2항) 라고 규정함으로써 재산권은 법률로써 규제될 수 있고, 그 행사 또한 일정한 제약을 받을 수 있다는 것을 밝히고 있다.
재산권이 법질서 내에서 인정되고 보호받기 위하여는 입법자에 의한 형성을 필요로 한다. 즉 법에 의한 보장 이전의 재산권은 재산에 대한 사실상 지배에 다름아니므로, 다른 기본권과는 달리 그 내용이 입법자에 의하여 법률로 구체화됨으로써 비로소 권리다운 모습을 갖추게 된다. 입법자는 재산권의 내용을 구체적으로 형성함에 있어서 헌법상의 재산권보장(헌법 제23조 제1항 제1문)과 재산권의 제한을 요청하는 공익 등 재산권의 사회적 기속성(헌법 제23조 제2항)을 함께 고려하고 조정하여 양 법익이 조화와 균형을 이루도록 하여야 한다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214, 판례집 10-2, 927, 944-945). 나아가, 재산권의 행사가 사회적 연관성과 사회적 기능을 가지면 가질수록 입법자는 보다 광범위한 제한을 가할 수 있고 그러한 조치가 정당화된다. 즉, 재산권의
이용과 처분이 소유자의 개인적 영역에 머무르지 아니하고 국민일반의 자유행사에 큰 영향을 미치거나 문제되는 재산권에 의존하는 경우에는, 입법자가 공동체의 이익을 위하여 개인의 재산권을 제한하는 규율권한은 더욱 넓어진다고 보아야 한다.
무릇 토지는 생산이나 대체가 불가능하여 공급이 제한되어 있고 우리나라의 가용토지면적이 인구에 비하여 절대적으로 부족한 반면에 모든 국민이 생산 및 생활의 기반으로서 토지의 합리적인 이용에 의존하고 있는 정황을 고려하면, 토지는 국민경제의 관점에서나 그 사회적 기능에 있어서 다른 재산권에 비해 보다 강하게 공동체의 이익을 관철할 것이 요구된다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 372). 또한 헌법 제122조는 재산권행사의 사회적 의무성을 강조하는 것에 더하여 "국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용ㆍ개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다"고 규정함으로써 토지재산권에 대한 한층 더 강한 규제의 필요성과 그에 관한 입법자의 광범위한 형성권을 표현하고 있다.
(나) 재산권의 내용과 한계에 관한 규정이자 사회적 구속성을 구체화하는 규정
이처럼 헌법상의 재산권은 토지소유자가 이용가능한 모든 용도로 토지를 사용할 권리나 가장 경제적 또는 효율적으로 사용할 수 있는 권리를 보장하는 것은 아니며, 입법자는 중요한 공익상의 이유로 토지를 일정용도로 사용하는 권리를 제한할 수 있다. 따라서 토지의 개발이나 건축도 합헌적 법률로 정한 재산권의 내용과 한계내에서만 가능한 것이다.
자연생태계와 자연풍경지의 보호 등을 목적으로 국립공원을 지정하도록 하는 이 사건 법률조항과 이를 근거로 토지사용을 제한하는 구법조항들(법 제16조, 제23조, 제36조)은 입법자가 토지재산권에 관한 권리와 의무를 일반ㆍ추상적으로 확정하는, 재산권의 내용과 한계에 관한 규정이면서 동시에 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정이다. 모든 토지에는 그의 위치, 성질 및 자연과 풍경과의 관계, 즉 토지의 고유상황에서 나오는 재산권의 내재적 한계가 있는데, 토지소유자는 재산권의 행사에 있어서 토지의 이러한 고유한 상황을 고려하여 모든 토지를 그의 위치 및 상황에 적합하도록 사용해야 한다는 사회적 제약을 받으며, 한편 입법자는 토지소유자로 하여금 토지의 상황에 상응하게 재산권을 행사하도록 규율할 수 있다. 따라서 지역의 풍경을 대표하는
수려한 풍경지이기 때문에 공원구역 지정의 요건을 충족시키는 토지에 대하여 자연보존을 목적으로 부과되는 자연공원법상의 현상유지의무나 사용제한은 토지의 위치와 주변환경에 비추어 토지재산권에 내재하는 제한을 구체화한 것으로서 사회적 제약의 한 표현이라고 볼 수 있다.
즉, 국립공원 구역의 지정으로 인한 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가의 상대적인 하락이나 지가상승률의 감소는 토지소유자가 감수해야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것으로 보아야 한다. 구역지정 당시의 상태대로 토지를 사용ㆍ수익ㆍ처분할 수 있는 이상, 구역지정으로 인한 토지이용의 제한은 원칙적으로 사회적 제약의 범주를 넘지 않기 때문에, 토지이용의 이러한 제한이 부동산시장에서 현실적으로 나타난 결과인 지가의 상대적 하락은 일반국민이 수인해야 하는 사회적 제약으로 보아야 하기 때문이다.
(다) 비례의 원칙의 위반여부
1)위에서 본 바와 같이 토지재산권의 강한 사회성ㆍ공공성으로 인하여 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있으나, 토지재산권에 대한 제한입법 역시 다른 기본권에 대한 제한입법과 마찬가지로 과잉금지의 원칙을 준수해야 하고 재산권의 본질적 내용인 사적유용성(私的有用性)과 원칙적인 처분권(處分權)을 부인해서는 안된다. 토지에 대한 사용제한이 언제 토지재산권의 내재적 한계로서 허용되는 사회적 제약의 범위를 넘어 특별한 재산적 손해를 발생시키는가의 문제를 판단함에 있어서, 다음의 2가지 관점이 유용한 기준을 제공한다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 953-954 참조).
첫째, 토지소유자가 종래 합법적으로 허용된 사용가능성을 이미 현실적으로 행사했는가 하는 점이 중요한 의미를 가진다. 헌법상의 재산권은 무엇보다도, 토지소유자가 종래의 재산권적 법질서가 존속하리라는 신뢰하에서 그의 토지에 가치를 창설한 경우 법질서의 변경에 의하여 토지에 형성된 가치가 갑자기 박탈되거나 절하되는 것으로부터 보호한다. 예컨대 자신의 토지를 농업용으로 사용하기 위하여 토지를 농지로 형성하거나, 대지에 건축물을 설치한 경우 등과 같이 토지소유자가 당시의 법질서를 신뢰하여 그에 부합되게 무엇인가를 실행에 옮겼고 이로써 자본이나 노동을 투입하여 그의 토지를 변화시켰다면, 토지소유자는 법률의 개정이나 토지재산권의 내용을 새로이 규율하는 규정으로부터 보호를 받아야 한다.
이와 같이 기존에 형성된 가치와 상태는 보상없이는 박탈할 수 없는 재산
권적 지위를 가지므로, 일단 합법적으로 설치된 건축물이 법률의 제ㆍ개정으로 인하여 사후에 불법적으로 된 경우에도 이미 한번 합법성을 부여받은 건축물은 행정청의 철거명령 등으로부터 보호되어 그 상태의 존속을 주장할 수 있다. 종래 합법적으로 행사된 토지사용권과 그로 인하여 형성된 상태는 이를 변경하려는 입법자에 대하여 계속 그의 존속을 관철할 수 있으며, 따라서 입법자는 보상없이는 종래의 합법적인 상태나 사용을 제거 또는 금지할 수 없는 것이다. 그러므로 새로운 법규정으로 이미 실현된 토지사용을 배제한다면, 다시 말하여 구역지정 후 토지를 종래 합법적으로 행사된 토지이용의 목적으로도 사용할 수 없는 경우에는 토지재산권의 제한을 단순히 사회적 제약으로 판단할 수 없고 수용적 효과를 인정해야 한다.
둘째, 사용제한으로 인하여 토지소유자에게 법적으로 허용되는 사적 효용을 가져오는 사용방법이 없기 때문에 토지재산권의 사적 효용성이 폐지된 경우에도, 사회적 제약의 한계를 넘는 특별한 재산적 손해가 발생하였다고 보아 수용적 효과를 인정해야 한다.
2)앞에서 본 바와 같이, 국립공원구역지정 후 토지를 종래의 목적으로 사용할 수 있는 원칙적인 경우의 토지소유자에게 부과하는 현상태의 유지의무나 변경금지의무는, 토지재산권의 제한을 통하여 실현하고자 하는 공익의 비중과 토지재산권의 침해의 정도를 비교해 볼 때, 토지소유자가 자신의 토지를 원칙적으로 종래 용도대로 사용할 수 있는 한 재산권의 내용과 한계를 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 규율한 규정이라고 보아야 한다. 그러나 입법자가, 국립공원구역지정 후 토지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 토지를 사적으로 사용할 수 있는 방법이 없이 공원구역내 일부 토지소유자에 대하여 가혹한 부담을 부과하면서 아무런 보상규정을 두지 않은 경우에는 비례의 원칙에 위반되어 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 것이라고 할 수 있다.
구체적으로 예를 들면 첫째, ‘자연보존지구’는 자연경관과 생태계를 그대로 보존하는 것을 주된 목적으로 삼고 있으므로, 토지소유자가 산림을 경제적으로 활용할 수 있는 일체의 행위가 금지된다. 따라서, 토지소유자에게 그의 토지가 단지 명목상으로만 귀속되었을 뿐 실제로 사익을 위해서는 전혀 사용할 수 없고 오로지 공익만을 위해서 존재해야 한다면, 사실상 토지와 소유자와의 귀속관계가 단절되어 토지의 사적 효용성이 폐지되었고 이는 곧 국민이 수인해야 하는 사회적 제약의 범위를 넘었다고 할 것이다. 이러한 경우 자연경관
을 해치지 않는 범위내에서 야생식물의 채취 등 부분적으로나마 사적 효용을 가능하게 하는 허가규정을 삽입하고 국가가 허가를 거부하는 경우에는 손실을 보상하는 규정을 마련함으로써 토지소유자의 가혹한 부담을 완화하거나, 아니면 원시적 자연상태대로 보존할 필요성이 있다면 입법자는 토지소유자의 사적 효용성을 배제하는 대신 그에 대한 보상규정을 두어야 할 것이다. 나아가 토지소유자에게 사적 효용성이 소멸한 토지를 계속 보유하도록 하는 것은 경제적으로 무의미하므로, 장기적으로는 국가나 지방자치단체에 대하여 토지의 매수를 청구할 수 있는 권리를 토지소유자에게 부여하는 것이 바람직할 것이다.
산림법은 토사유출이나 풍치보호 등을 목적으로 보안림을 지정할 수 있고(제56조), 지정된 보안림 안에서는 허가를 받지 않고는 벌채ㆍ채취 등의 행위를 하지 못하도록 규정하고 있으나(제62조), 허가를 받지 못한 자는 행위의 제한으로 인한 손실을 보상해야 한다고 규정하고 있다(제63조). 일본의 자연공원법(1957. 6. 1. 법률 제161호 제정되고 2002. 2. 8. 개정된 것)도 제35조 제1항에서 "나라(國)는 국립공원에 관하여, 도도부현(都島府縣)은 국정공원에 관하여，제17조 제3항, 제18조 제3항 또는 제18조의2 제3항의 허가를 하지 않는 경우, 제19조의 규정에 의하여 허가에 조건을 붙이는 경우, 또는 제20조 제2항의 규정에 의한 처분을 받았기 때문에 손실을 받은 자에 대하여 통상 생기는 손실을 보상한다"고 규정하고 있다.
둘째, 토지소유자가 공원구역으로 지정되기 전에 영림(營林)을 목적으로 그 당시의 법질서에 따라 조림ㆍ육림을 통하여 토지상황을 적극적으로 형성한 경우에는 입법자가 보상없이는 박탈할 수 없는 재산권적 지위를 획득한 것으로 보아야 할 것이다. 마찬가지로 자연보존지구 안의 토지를 이미 농지나 대지로 합법적으로 이용한 경우에도 구역지정으로 인하여 종래의 용도대로 더 이상 사용할 수 없다면 사회적 제약의 한계를 넘는 특별한 재산적 손해가 발생했다고 보아야 한다.
셋째, ‘자연환경지구’ 안에 위치하는 ‘나대지’의 경우에도 기존 건축물의 증축ㆍ개축만 허용될 뿐 신축을 할 수 없으므로, 토지관련 공부에 지목이 대지로 되어 있고 지정 당시 이미 나대지로 형성되어 토지의 현상도 지목과 일치한다면, 나대지의 소유자에게는 구역지정으로 인하여 토지의 이용이 사실상 폐지되는 효과가 발생하기 때문에, 토지소유자에게 보상없이는 박탈할 수 없는 재산권적 지위를 인정해야 한다.
(라) 소　결
결론적으로 이 사건 법률조항은 자연공원구역으로 지정된 토지에 대하여 원칙적으로 지정 당시에 행사된 용도대로 사용할 수 있는 한, 이른바 재산권에 내재하는 사회적 제약을 비례의 원칙에 합치하게 합헌적으로 구체화한 규정이라고 할 것이다. 그러나, 예외적으로 종래의 용도대로 토지를 사용할 수 없거나 사적 효용의 가능성이 완전히 배제되는 경우에도 아무런 보상없이 이를 감수하도록 규정하고 있는 한 이러한 부담은 법이 실현하려는 중대한 공익으로도 정당화될 수 없는 과도한 부담이므로, 이러한 한도내에서 이 사건 법률조항은 비례의 원칙을 위배하여 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이다.
4. 재판관 권 성의 위헌의견
이 사건에서 심판대상조문은 구 자연공원법(2001. 3. 28. 법률 제6450호로 전문개정되기 전의 것, 이하 구법이라고 부른다) 제4조가 아니라 2001. 3. 28. 법률 제6450호로 전문개정된 후의 자연공원법 제4조(이하 신법이라고 부른다)이고 이 조문은 위헌이라고 생각하므로 다음과 같이 의견을 밝힌다.
가. 자연공원지정처분의 성격과 효력
자연공원지정처분은 기본적으로 형성처분이다. 조세부과의 처분과 같이 상대방에게 단순히 의무를 지우는 것이 아니고 자연공원이라는 법률적 상태가 이 처분에 의하여 바로 실현되어 버리기 때문이다. 당해소송이 지정처분의 취소를 구하는 소송이라면 그 소송에서 적용될 법률은 처분당시의 법률이고 가사 그 뒤 법의 개정이 있었다고 하더라도 적용될 법률은 여전히 처분당시의 법, 즉 구법이다. 왜냐하면 처분을 취소하여야 할지 여부가 그 처분의 근거가 된 법률의 위헌 여부에 달린 것이라면 그 판단은 처분당시의 법을 대상으로 하여야 하기 때문이다.
그러나 당해소송이 자연공원지정처분의 취소를 구하는 것이 아니고 그 처분으로 인하여 발생한 손실이나 손해에 대한 보상 또는 배상을 구하는 것이라면 이것은 엄밀히 보면 지정처분 그 자체가 위헌이라는 것은 아니고 단지 그에 당연히 수반되어야 하는 보상적 조치가 없는 것이 위헌이라는 주장으로 분석된다. 그러므로 이 때에는 자연공원지정처분의 근거법률에 보상적 조치가 수반되지 않은 점에 대한 위헌 여부가 문제되는 것이다. 자연공원지정처분의 효력 자체는 이미 확정적으로 발생되어 계속 유지되고 있는바 이 효력 자체의 변동을 이 소원에서 직접 목표로 하고 있는 것은 아니다. 이처럼 자연공원지정처분 자체의 효력을 문제삼는 헌법소원이 아닌 경우에도, 자연공원지
정으로 인한 손실에 대한 금전적 보상을 하지 않는 것이 위헌이라고 판단되는 경우에는 그러한 사태의 원인 즉 ‘보상의 원인’(자연공원지정)을 제공하는 법률규정은, ‘보상 없음’이라는 위헌적 사태에 대하여 원인과 결과의 논리적 인과관계를 가지므로, 이 때에는 원인에 해당하는 법률규정을 대상으로 하여 그 규정의 미완결성(未完結性)이 초래하는 위헌상황의 확인청구를 할 수 있는 것이다.
나. 법의 전문개정과 구법의 폐지
법이 전문개정되면 구법은 당연히 폐지되는 것이 원칙이지만 그렇다고 하여 신법이 소급적용되는 것은 아니다. 그러므로 구법에 의하여 발생한 효력은 소멸되지 않는 것이 원칙(제도를 폐지하는 경우 등에는 별론이다)이고 그 효력은 장래에도 계속 유지된다. 이것은 법적 안정성의 확보를 위한 것이고, 법률불소급의 원칙과 행위시법 적용의 원칙은 이를 보장하기 위한 것이다. 이러한 이치는 해석상 도출되는 경우도 있고 경과규정에 의하여 선언되는 경우도 있다.
다만, 구법에 의하여 발생한 효력이 소멸되지 않는다고 하는 것에는 전제되는 조건이 있다. 즉, 효력발생의 근거법률이 수정의 형태이든, 동일한 형태이든 또는 대체조문의 형태이든 신법에서 계속 존재하는 경우이어야 한다. 예컨대 자연공원지정제도 자체는 여전히 존속하고 있어야 하는 것이 이에 해당한다.
문제는 동일한 내용의 조문이 신구법 양자에 공히 존재하는 경우 어느 법이 재판에서 앞으로 적용되는가 하는 것이다.
형식상 구법은 폐지되었기 때문에 구법을 더 이상 적용할 수는 없다. 과거에 이미 효력이 발생하여 지금도 현존하는 법률관계가 신법에 의하여 발생한 것이 아님은 사리상 분명하고, 그렇다고 하여 현존하는 법률관계를 구법의 폐지를 이유로 법률상 근거 없는 존재라고 하는 것도 타당하지 아니하고, 또 그렇다고 하여 이러한 난점을 피하는 방법으로 신법에 의한 처분을 반드시 새로 다시 하도록 강제하는 것은 더욱 무리한 일이므로, 이 때에는 경과규정으로 구법에 의한 처분은 신법에 의한 처분으로 본다고 하는 의제의 방법이 사용된다. 이 사건의 경우에 신법 부칙 제4조와 같은 것이 이에 해당한다. 이것은 소급적용은 아니고 단지 의제일 뿐이다. 구법에 의한 처분을 신법에 의한 처분으로 의제하여 법률의 개정 전후에 걸쳐 법률관계의 동일성을 유지하면서, 근거법률이 폐지된 과거의 처분에 대하여 신법을 그 근거법률로 만들어주
는 것이다.
그러므로 이 때에는 신법만이 적용되고 신법에서 문제의 조항과 관련되는 추가의 입법이 있었다면 이 추가된 규정도 당연히 적용된다.
다. 이 사건의 경우
이 사건에서 보면 자연공원법이 전문개정되어 구법은 폐지되고 신법이 시행되고 있고, 한편 자연공원제도 및 그 지정제도는 동일하게 신법에서도 존속하고 있으므로 위에서 검토한 바에 의하면 구법 제4조는 폐지되어 더 이상 적용되지 않지만 그에 근거한 자연공원지정처분의 효력은 여전히 신법하에서도 유지되고 있고 이 지정처분의 근거법률은 신법 제4조이며 이 지정처분에 관계된 법률관계에 대하여는 신법만이 적용된다고 할 것이다.
더구나 신법 부칙 제4조는 "이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 공원관리청이 행한 허가 등 처분이나 그밖의 행위는 이 법에 의하여 공원관리청이 행한 것으로 보며"라고 규정하고 있고 신법 제6조 및 구법 제7조에 의하면 위 부칙 제4조의 공원관리청에는 자연공원을 지정ㆍ관리하는 환경부장관이 포함되므로 이들 규정은 위에서 설명한 이치를 법 자체에서 명백히 정리하여 주고 있는 것이다.
따라서 이 사건 및 당해사건에서 문제되는 자연공원의 법률관계를 규율함에 있어서 적용되는 법은 구법 제4조가 아니라 신법 제4조임이 분명하다.
다만, 청구인들이 청구취지에서 적시한 심판대상법률이 구법 제4조이므로 이를 신법 제4조로 변경하는 것이 가능한가 하는 문제가 있지만 이 사건에서처럼 헌법소원의 계속중에 법률이 개정되었고 그 개정의 전후를 비교할 때 조문의 내용이 동일하여 신,구의 조문간에 동일성이 인정되는 때에는 당사자의 명시한 반대의사가 없는 한 심판대상조문은 당연히 신법조문으로 변경되는 것이라고 보아야 할 것이다. 이렇게 보는 것이 규범통제의 기능도 함께 수행하는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원재판의 본질에 부합하고 당사자의 의사에도 합치되며 소송경제의 원칙에도 합당하다.
라. 결　론
신법은 매수청구권 등 보상적 조치에 관한 일부규정을 신설하였지만 금전적 보상의 길을 열어놓지 않은 점은 구법과 마찬가지인데, 비록 매수청구권 등 보상적 조치에 관한 일부규정이 신설되어 위헌성이 다소 완화되긴 하였지만, 금전적 보상의 길을 막아놓은 채 자연공원을 지정하는 것은 여전히 비례의 원칙에 어긋나므로 청구인들의 재산권을 과도하게 침해하여 위헌이라고
생각한다. 비례의 원칙 위반에 관하여는 재판관 한대현, 재판관 김영일, 재판관 송인준, 재판관 주선회 네분의 의견과 대체로 맥을 같이 하므로 논의를 생략한다.
5.재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김효종, 재판관 김경일의 각하의견
가. 이 사건 심판대상 법률조항과 재판의 전제성
무릇 구체적 규범통제절차에 있어서 "재판의 전제성"이란 무엇보다도 위헌 여부가 문제되는 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것일 것을 요한다. 따라서 어떤 법률규정이 위헌의 의심이 있다고 하더라도 그것이 당해사건에 적용될 것이 아니라면, 애초부터 재판의 전제성 요건은 충족되지 않는 것이다.
이 사건 심판대상 법률조항인 구법 제4조는 국립공원지정의 근거조항에 불과하고 이 사건 각 헌법소원의 당해사건들은 국립공원지정처분을 원인으로 하여 국가를 상대로 제기한 손실보상청구 또는 부당이득반환ㆍ손해배상청구 사건이므로, 위 규정이 위헌으로 된다 하더라도 직접적으로 손실보상 또는 부당이득반환ㆍ손해배상 등 금전의 지급을 명하는 판결을 할 수 없으므로 원칙적으로 재판의 전제성이 없다. 다만, 헌법재판소는 앞서본 소위 ‘그린벨트’ 사건(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927) 등에서 수인범위를 넘는 과도한 재산권제한의 위헌성을 문제삼으며 제기한 금전보상 청구사건에 대하여 재산권제한 규정의 위헌 여부가 재판의 전제성이 있음을 인정한 바 있는데, 이는 어디까지나 위헌결정 또는 헌법불합치결정에 따른 개선입법에 의하여 당해사건에서 다른 내용의 재판을 할 여지가 있었기 때문이다.
그러므로 이 사건에서도 위 법률조항의 재판의 전제성이 인정되기 위해서는 위 법률조항의 위헌결정 또는 헌법불합치결정에 따른 개선입법에 의하여 당해사건에서 청구인들이 주장하는 금전보상의 재판을 할 여지가 있어야 할 것이다.
나. 자연공원법의 개정과 효력범위
구 자연공원법은 2001. 3. 28. 법률 제6450호로 전문개정되었으며 위 개정법률이 이 사건의 당해사건에도 적용되므로 구법 제4조는 더 이상 당해사건의 재판규범이 되지 아니한다.
먼저, 위 전문개정된 자연공원법에서는 앞에서 본 바와 같이 공원구역의 ‘폐지’ 또는 ‘구역변경’에 관한 규정(동법 제8조, 동법시행령 제4조), 공원사업
의 시행을 위하여 공원사업에 들어가는 토지 등에 대한 소유권 등 권리의 수용ㆍ사용과 이에 대한 ‘손실보상’ 및 ‘환매권’ 규정(동법 제22조, 동법시행령 제16조), 협의에 의한 토지 등의 매수에 관한 규정(동법 제76조)과, ‘매수청구권’ 규정(동법 제77조ㆍ제78조, 동법시행령 제43조ㆍ제44조) 등이 신설되었다. 그러나, 신법에는 구법의 규정에 의한 자연공원지정처분의 효력에 관한 포괄적인 경과규정은 없고, 다만 부칙 제2조(용도지구에 관한 경과조치)에서 "이 법 시행당시 종전의 규정에 의한 용도지구 중 취락지구는 이 법에 의하여 자연취락지구로 결정된 것으로 본다."고 규정하고, 제4조(계속중인 행위 등에 관한 경과조치)에서 "이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 공원관리청이 행한 허가 등 처분이나 그밖의 행위는 이 법에 의하여 공원관리청이 행한 것으로 보며, 공원관리청에 대한 허가의 신청이나 그밖의 행위는 이 법에 의한 공원관리청에 대한 행위로 본다."는 규정을 두고 있다.
일반적으로 개정법의 경과규정에서 소급효를 부여하는 경우에도 법률관계의 안정을 위하여 개정전의 법에 의해 이미 발생한 효력은 인정하고 있다(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법 부칙 제2조, 2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정된 상법 부칙 제3조, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 민사소송법 부칙 제2조 각 참조). 따라서, 자연공원법의 경우에도 "구법의 규정에 의한 자연공원지정처분은 신법에 의한 지정으로 본다"는 취지의 명문규정이 없더라도 해석상 구법에 의한 국립공원지정처분은 신법하에서도 당연히 유효하다고 보아야 할 것이다. 이러한 판단은 신법 부칙 제4조에서 공원관리청에 관한 사항에 대하여 구법하에서 발생한 효력을 유지하고 있다는 점에서도 뒷받침된다. 이와 같이 구법하의 국립공원지정처분이 신법 시행 이후에도 계속 유효하다고 보면 신법의 매수청구권 등의 보상적 조치에 관한 규정은 구법에 의하여 지정되었든 신법에 의하여 지정되었든 관계없이 모든 자연공원에 관하여 적용된다고 해석되고, 이러한 판단은 2003. 3. 14.자 환경부장관의 추가의견서에서도 확인할 수 있다.
이상 살펴본 바와 같이 청구인들이 헌법소원심판을 청구한 이후에 구법이 위헌적일 수 있다는 반성적 고려에 의하여 법이 개정되어 매수청구권 등 보상적 조치에 관한 규정이 신설되었고, 이들 조항은 이 사건 토지들에 대하여도 적용된다.
그러므로 이로 인하여 심판대상인 구법 즉 매수청구권 등 보상적 조치가 없는 상태에서의 국립공원지정에 관한 근거규정인 구법 제4조는 더 이상 적
용되지 않게 되었다고 할 것이다. 나아가, 공원지정처분의 근거규정인 구법 제4조 자체의 위헌여부가 아니라 공원지정처분에 대한 금전보상 등 보상적 조치에 관한 규정을 두지 아니한 일종의 입법부작위를 다투고 있는 것으로 보이는 이 사건에서는 위 법 개정으로 마련된 여러 보상적 조치를 고려하지 아니한 채 공원지정처분 당시의 구법 제4조만을 가지고 위헌 여부를 따질 수는 없다고 할 것이다.
다. 법률의 폐지 및 개정과 재판의 전제성
법률이 폐지 또는 개정된 경우 구법의 규정은 원칙적으로 재판의 전제성이 없어 위헌심판의 대상이 되지 아니한다. 다만, 법률이 폐지 또는 개정되었다 하더라도 당해사건에서는 구법을 적용할 수밖에 없어 구법의 위헌 여부에 따라 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우, 예컨대 당해사건이 개정전의 법률에 의한 과세처분에 대하여 근거 법률의 위헌무효를 주장하며 그 과세처분의 취소를 구하는 경우 또는 이 사건의 당해사건이 공원지정처분의 근거규정인 구법 제4조의 위헌무효를 주장하면서 공원지정처분 그 자체의 취소를 구하는 경우라면, 재판의 전제성이 인정될 수도 있다. 그러나, 공원지정처분 자체는 다투지 아니하고 그에 대한 보상적 조치의 불비만을 다투는 이 사건의 경우는 위 구법 제4조가 금전적 보상이나 배상을 구하는 당해사건에 직접 적용되는 것이 아니므로 여기에 해당되지 않는다.
한편, 청구인들이 주장하는 바와 같이 금전적 보상조치가 없는 국립공원지정처분이 재산권에 대한 지나친 제한이라고 판단되어 국회에서 현행법(신법)상의 보상적 조치 외에 금전보상과 같은 추가적인 보상조치를 입법한다고 하더라도 이는 전문개정되기 전의 법률인 구법의 개정을 통해서가 아니라 개정된 현행법률의 개정을 통해서 이루어질 수밖에 없는 것이니 이 또한 개정전의 법률인 이 사건 법률조항의 재판의 전제성을 인정할 근거가 되지 아니하며, 구법 제4조에 대하여 헌법불합치결정을 한다고 하더라도 이미 개정되어 더 이상 적용되지 않는 법률을 다시 개정할 수는 없는 것이니 개선입법을 할 방법도 없다.
나아가, 법률이 개정된 경우에 신법에도 구법에서와 마찬가지의 위헌소지가 있어 헌법적 해명의 필요성이 있다면 적극적으로 본안판단을 할 수 있겠지만, 이 사건에서는 신법에 매수청구권 등 보상적 조치에 관한 규정이 신설되어 위헌 여부가 문제되는 내용에 중요한 변화가 생겼으므로 매수청구권 등 보상적 조치에 관한 규정이 없는 상태에서의 구법 제4조에 대하여 헌법적 해
명의 필요성이 있다고 할 수도 없다.
또한, 개정된 신법상의 여러 보상적 조치에 관한 규정에도 불구하고 청구인들이 주장하는 바와 같은 금전보상에 관한 규정이 없음을 이유로 위헌이라고 다투기 위해서는 현재 청구인들의 토지에 적용되고 있는 신법의 법률조항을 그 심판대상으로 삼아야지 구법의 법률조항을 그 심판대상으로 삼아서는 안될 것이다.
라. 소　결
그렇다면 결국 구법 제4조에 대한 이 사건 헌법소원심판은 재판의 전제성이 없어 각하되어야 마땅하다.
6. 결　론
이와 같이 재판관 한대현, 재판관 김영일, 재판관 권 성, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 의견은 청구인들의 심판청구는 적법하므로 본안에 들어가 심판해야 하고, 그 중 재판관 한대현, 재판관 김영일, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 의견은 이 사건 법률조항은 헌법에 합치하지 아니한다는 것이고, 재판관 권 성의 의견은 이 사건의 심판대상은 신법 제4조가 되어야 하고 동 조항은 위헌이라는 것이며, 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김효종, 재판관 김경일의 의견은 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하므로 각하하여야 한다는 것이어서, 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 규정된 법률의 위헌결정에 필요한 정족수 6인에 미달하여 주문과 같은 결정을 선고하는 것이다.

재판장,윤영철,한대현,하경철,김영일,권성,김효종,김경일,주심,송인준,주선회