# 행형법 제18조의2 제3항 등   위헌확인

## 판시사항

가.수용자의 서신을 검열할 수 있도록 한 행형법 제18조의2 제3항 본문 및 행형법 시행령 제62조 제1항에 대한 심판청구를 직접성 요건 흠결로 각하한 사례 
나.미결수용자에게만 변호인과의 서신에 대한 검열을 면제해 주는 행형법 제18조의2 제3항 단서, 제66조 제2항에 대한 심판청구를 청구기간이 도과하였다고 본 사례 
다.수용소 소장의 서신검열행위를 권리보호이익이 없다는 이유로 각하한 사례

## 결정요지

가.행형법 제18조의2 제3항과 행형법 시행령 제62조 제1항은 수형자의 서신이라고 하여 반드시 검열을 하여야만 하는 것은 아니고, 교도소장이 재량권을 행사하여 그 검열 여부를 결정할 수 있으므로 구체적인 집행행위에 의해서 비로소 기본권의 침해가 발생하며, 이 사건 청구인이 수형자가 외부에 보내는 편지를 검열하는 제도 자체를 다투는 것으로 보이지 아니한다. 따라서 이 부분 심판청구는 기본권침해의 직접성이 인정되지 않는다. 
나.행형법 제18조의2 제3항 단서, 제66조 제2항에 대한 심판청구는 청구인이 기결수용자로서 구치소에 수용된 때를 기본권침해의 사유가 발생한 날로 볼 것인데 그로부터 1년이 경과한 뒤에 이루어졌으므로 청구기간을 도과하여 부적법하다. 
다.이 사건에서 서신의 검열행위는 이미 종료되었으므로 주관적 권리보호의 이익은 소멸되었는바, 이미 그러한 검열행위에 대한 합헌결정이 있었고 이를 변경할만한 사유가 없으며, 2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부 개정된 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제43조는 수용자의 서신수수를 원칙적으로 허용하는 것으로 하고 있으므로(다만 부칙에 의하여 2008. 12. 22.부터 시행) 이 사건 검열행위의 대상이 된 것과 같은 변호사에 대한 서신발송은 앞으로 수용소에서 검열 없이 허용될 수 있다고 볼 것이므로, 이 사건에서 권리보호이익을 예외적으로 인정할 필요성도 인정되지 않는다.

## 심판대상조문

행형법(1999. 12. 28. 법률 제6038호로 개정되고 2007. 12. 21. 법률 제8728호 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제18조의2 제3항, 제66조 제2항 
행형법 시행령(2000. 3. 28. 대통령령 제16759호로 개정된 것) 제62조 제1항

## 참조조문

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제43조

## 참조판례

가. 헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 504 
헌재 2002. 4. 25. 98헌마425등, 판례집 14-1, 351, 360 
다. 헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 187 
헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 55-56

## 전문

【당 사 자】
청 구 인    최○민 
국선대리인    변호사    김갑진 
피청구인    청송제2교도소장 

【주　　문】
이 사건 심판청구를 각하한다. 

【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2004. 4. 23. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간집단·흉기 등 협박) 등으로 서울북부지방법원에서 징역 1년 6월을 선고받고 교도소에 수용 중 교도소 내에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동상해) 등의 죄를 범하여 2005. 3. 17. 전주지방법원 군산지원에서 다시 징역 1년 6월을 선고받고{2004 고단1175, 1488(병합)} 청송제2교도소에 수용되었다가, 다시 교도소 내에서 다른 수용자에 대한 상해죄로 2007. 6. 15. 전주지방법원에서 징역 4월을 선고받고(2007노271) 현재 안동교도소에 수용중이다. 

(2) 청구인은 2005. 7. 27. 자신에 대한 계구사용 행위 등의 위헌확인을 구하고자 헌법소원심판(2005헌마703)을 청구함과 동시에 국선대리인 선임신청을 하여 변호사 김갑진이 국선대리인으로 선정되었다. 
청구인은 2005. 9. 9. 자신이 청송제2교도소로 이감된 사실 및 위 헌법소원심판청구와 관련된 내용을 기재한 서신을 작성하여 밀봉한 후 이를 국선대리인에게 발송하여 줄 것을 교도소 측에 의뢰하였으나, 교도소 측은 행형법 제18조의2 제3항, 제66조 제2항, 행형법시행령 제62조 제1항에 따라 수형자가 변호인에게 보내는 서신은 검열을 요하므로 서신을 개봉하여 교부하지 않는 한 이를 발송하여 줄 수 없다며 이를 거부하였다. 
이에 청구인은 2005. 9. 12. 그 서신을 개봉하여 발송을 의뢰하였고 피청구인은 위 조항들에 근거하여 이를 검열(이하 ‘이 사건 검열행위’라 한다)한 다음 발송하였다. 

(3) 청구인은 위 조항들과 이 사건 서신의 발송거부 행위 및 이 사건 검열행위가 헌법 제10조의 행복추구권, 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리, 헌법 제11조의 평등권 및 헌법 제18조의 통신의 비밀을 침해받지 않을 권리 등을 침해하였다고 주장하며, 2005. 9. 23. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 행형법(1999. 12. 28. 법률 제6038호로 개정되고 2007. 12. 21. 법률 제8728호 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제18조의2 제3항, 제66조 제2항, 행형법 시행령(2000. 3. 28. 대통령령 제16759호로 개정된 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제62조 제1항(이하 이들 모두를 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 청송교도소장의 이 사건 검열행위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부로서, 이 사건 법률조항의 내용은 다음과 같다. 
법 제18조의 2 (서신) ① 수용자는 소장의 허가를 받아 다른 사람과 서신을 주고받을 수 있다. 
②소장은 교화 또는 처우상 특히 부적당한 사유가 없는 한 제1항의 규정에 의한 허가를 하여야 한다. 
③소장은 수용자의 서신을 검열할 수 있다. 다만, 제66조 제2항 각 호 외의 부분 본문의 규정에 의한 변호인과의 서신은 예외로 한다. 
④서신의 검열·발송 및 교부는 신속히 하여야 한다. 
⑤소장이 교부를 허가하지 아니한 서신은 이를 폐기한다. 다만, 폐기하는 것이 부적당하다고 인정되는 경우에는 석방할 때 본인에게 교부할 수 있다. 
⑥서신의 검열 및 제한에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 
법 제66조(변호인과의 접견 및 서신) ② 미결수용자와 변호인과의 서신은 검열할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 예외로 한다. 
1.교도소 등에서 상대방이 변호인임을 확인할 수 없는 경우 
2.서신에 마약 등 소지금지품이 포함되어 있거나 도주, 증거인멸, 교도소등의 규율과 질서의 파괴 기타 형벌규정에 저촉되는 내용이 기재되어 있다고 의심할 만한 합리적인 이유가 있는 경우 
시행령 제62조(서신의 검열) ① 소장은 수용자가 주고받는 서신(법 제66조 제2항 각 호 외의 부분 본문의 규정에 의한 변호인과의 서신을 제외한다)을 검열하여야 한다. 다만, 제58조 제2항 각 호의 1에 해당하는 수용자의 서신은 이를 검열하지 아니할 수 있다. 
②수용자가 발송하는 서신은 봉함을 하지 아니하고, 교도소 등에 제출하게 하며 수용자가 수령할 서신은 교도소 등에서 개봉하여 검인을 찍어야 한다. 
③소장은 제1항 본문의 규정에 의하여 검열한 서신의 내용이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 서신의 발송 또는 교부를 허가하지 아니한다. 이 경우 발송이 허가되지 아니한 서신은 당해 수용자에게 그 사유를 통지한 후 이를 폐기한다. 
1. 법령에 저촉되는 경우 
2.도주·증거인멸 또는 허가되지 아니한 물품의 반입을 기도하는 경우 
3.수용자의 처우 기타 교도소 등의 운영실태에 관하여 명백한 허위사실을 포함하는 경우 
4.기타 교도소 등의 안전과 질서에 중대한 해를 끼칠 우려가 있는 경우 

2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장 요지
(1)이 사건 법률조항은 미결수용자의 서신검열을 금지하고 있음이 명백한 반면 기결수용자의 서신검열이 허용되는지 여부는 명확하지 않으므로, 헌법상 법치주의에서 요구되는 명확성의 원칙에 위반된다. 

(2)기결수용자라는 이유만으로 변호사에게 보내는 서신의 봉함을 금하고, 이를 개봉하지 않으면 발송을 거부하거나 서신을 검열하는 것은 방법의 적절성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성을 결하여 과잉금지원칙에 위반되어 헌법 제18조의 통신의 자유를 침해한다. 

(3)이 사건 법률조항 등으로 청구인이 헌법 제12조의 변호사의 조력을 받을 권리를 침해받고, 기결수용자라는 이유로 미결수용자에 비해 그 권리의 행사에 더 큰 제약을 받는 것은 헌법 제11조의 평등의 원칙에도 위반한다. 

나. 피청구인의 답변
(1)이 사건 법률조항은 모두 법규 자체에 의하여 직접적으로 청구인의 기본권이 침해되는 것이 아니라 교도소장의 서신검열이라는 구체적인 집행행위가 있어야만 비로소 기본권 침해가 발생할 뿐만 아니라, 그 집행행위인 교도소장의 처분 등에 대하여는 이를 다툴 법률상 구제수단 또한 보장되어 있으므로 이 사건 심판청구는 직접성 및 보충성의 요건을 결여하여 부적법하다. 

(2)수형자의 교화·갱생을 위하여 서신수발의 자유를 허용하는 것이 필요하다 하더라도, 구금시설은 다수의 수형자를 집단적으로 관리하는 시설로서 규율과 질서유지가 필요하므로 수형자의 서신수발의 자유에는 내재적인 한계가 있고, 또 구금의 목적을 달성하기 위하여 수형자의 서신을 검열하는 것은 불가피하다. 

(3)형사절차가 종료되어 교정시설에 수용중인 수형자는 원칙적으로 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 되지 아니하므로, 서신검열이 원칙적으로 금지되는 미결수용자와 달리 수형자에 대하여 이를 허용하는 것은 합리적 차별로서 평등의 원칙에 반하지 않는다. 

다. 법무부장관의 의견 
(1) 심판대상 중 법조항은 직접성의 요건이 결여되어 부적법하고, 교도소장의 개봉행위는 이미 종료되어 현재성 및 권리보호의 이익이 없거나 청구기간이 경과되어 부적법하다. 

(2) 수형자의 서신수발에 대한 검열은 구금의 목적상 필요한 최소한의 제한이고 수형자의 경우에도 재심절차 등에는 변호인 선임을 위한 일반적인 교통·통신이 보장될 수는 있다 할 것이나, 청구인은 형사소송의 절차가 아닌 계구사용에 대한 헌법소원과 관련하여 필요한 내용을 전달하고자 변호사에게 이 사건 서신을 발송하려 한 것이므로 이는 변호인의 조력을 받을 권리가 보장되는 경우에 해당된다할 수 없다. 

3. 판　단
가. 이 사건 법률조항 부분
(1) 법 제18조의2 제3항 본문 및 시행령 제62조 제1항 부분 
법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행관청에 대하여 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐, 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화 되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권침해의 직접성이 인정되지 않는다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 504 참조). 
다만, 법률에 대한 집행행위가 존재하는 경우에도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있다 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우 등으로서 당해 법률에 대한 전제관련성이 확실하다고 인정되는 때에는 당해 법률을 헌법소원의 직접 대상으로 삼을 수 있는 것이다(헌재 2002. 4. 25. 98헌마425등, 판례집 14-1, 351, 360 참조). 
법 제18조의2 제3항은 "소장은 수용자의 서신을 검열할 수 있다. 다만, 제66조 제2항 각 호 외 부분 본문의 규정에 의한 변호인과의 서신은 예외로 한다."고 규정하여 미결수용자와 변호인과의 서신을 제외한 수용자의 서신에 관하여 교도소장에게 검열 여부를 결정할 권한을 부여하고 있으나, 기본권침해의 법률효과는 위 조항 자체로부터 바로 발생하는 것이 아니라, 위 조항에 근거한 소장의 구체적인 검열행위에 의해 비로소 발생한다고 할 것이다. 
청구인은 자신이 변호사에게 보내는 편지를 검열하는 것을 다투고 있고, 수형자가 외부에 보내는 편지를 검열하는 제도 그 자체를 다투는 것으로는 보이지 아니하나, 이와 달리 청구인의 주장을 검열제도 자체를 다투는 것이라 보더라도 이는 아래에서 보듯이 청구기간이 도과되어 부적법하다. 
한편 시행령 제62조 제1항 본문은 "소장은 수용자가 주고받는 서신을 검열하여야 한다."고 하여 마치 검열행위가 기속행위인 것 같이 보이기도 하나, 그 단서는 "제58조 제2항 각 호의 1에 해당하는 수용자의 서신은 이를 검열하지 아니할 수 있다."고 규정하고, 시행령 제58조 제2항 각 호는 교도소장의 판단에 따라 검열을 하지 않을 수 있는 경우를 나열하고 있으므로, 이러한 법과 시행령의 관련 내용을 종합하여 보면, 수형자의 서신이라고 하여 반드시 검열을 하여야만 하는 것은 아니고, 교도소장이 재량권을 행사하여 그 검열 여부를 결정할 수 있으므로 구체적인 집행행위에 의하여 비로소 기본권의 침해가 발생한다고 할 것이어서, 법 제18조의2 제3항 본문 및 시행령 제62조 제1항에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성이 인정되지 아니한다. 

(2) 법 제18조의2 제3항 단서 및 제66조 제2항 부분 
법 제18조의2 제3항 단서 및 제66조 제2항은 미결수용자와 변호인과의 서신에 관한 검열을 금지하는 조항으로서, 수형자인 청구인이 위 조항에 의해 직접적으로 어떠한 기본권을 침해당하고 있는 것은 아니나, 미결수용자에게만 변호인과의 서신에 대한 검열을 면제해 주는 위 조항에 대하여 위헌 또는 헌법불합치 결정이 내려져 수형자의 경우에도 변호인과의 서신에 관한 검열이 금지되는 것으로 법률이 개정된다면, 청구인은 수혜집단과의 관계에서 평등권 침해 상태가 회복될 가능성이 있으므로 이 한도 내에서 자기관련성은 인정된다 할 것이다. 
그런데 청구인은 2004. 5. 2. 기결수용자로서 성동구치소에 수용된 바 있고, 또 수용과 동시에 위 각 법률조항에 의해 변호인과의 서신 검열금지 대상에서 제외되었다 할 것이므로 청구인으로서는 이로써 평등권 침해의 사유가 발생하였다고 할 것이나, 청구인의 이 사건 심판청구는 그 사유가 발생한 날인 2004. 5. 2.부터 1년이 경과한 2005. 9. 23.에야 비로소 제기되었으므로, 이 부분 심판청구는 헌법소원의 청구기간을 도과하여 부적법하다. 

나. 이 사건 검열행위 부분 
(1) 이 사건 검열행위는 피청구인이 이 사건 법률조항에 따라 청구인의 의사에 상관없이 일방적으로 행한 사실적 행위로서, 청구인은 검열을 거부하는 경우 서신을 발송할 다른 방법이 없어 검열을 수인하지 않을 수 없으므로, 이는 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당한다. 

(2) 그런데 헌법재판소법 제68조 제1항 단서는 "헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 한다."고 규정하고 있으나, 다만 청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유로 착오에 빠져 전심절차를 밟지 않은 경우 또는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 전혀 없거나 권리구제 절차가 허용되는지의 여부가 객관적으로 불확실하거나 헌법소원심판청구인에게 대단히 우회적 절차를 요구하는 것밖에 되지 않는 등 전심절차 이행의 기대가능성이 없는 경우에는 예외적으로 다른 구제절차를 거치지 아니한 채 직접 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것이다(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 187 참조). 
이 사건 서신검열 행위는 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 있으나, 검열행위가 이미 완료된 이상 행정심판이나 행정소송을 제기하더라도 소의 이익이 부정될 수 있고, 이런 경우 헌법소원심판을 청구하는 외에 다른 효과적인 구제방법이 있다고 보기도 어려우므로 이는 보충성 원칙의 예외에 해당될 수 있다. 

(3)그런데 헌법소원은 국민의 기본권 침해를 구제하기 위한 제도이므로, 그 심판청구가 적법하려면 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있어야 할 것인데, 이 사건 검열행위는 이미 종료되어 이에 대해 위헌확인 선언을 하더라도 청구인에 대한 권리구제가 불가능한 상태이므로, 이로써 주관적 권리보호의 이익은 이미 소멸되었다 할 것이다. 

(4)그러나 헌법소원은 주관적인 권리구제 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로 청구인의 주관적인 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 구체적인 위험이 있고, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57). 
그런데 헌법재판소는 이와 관련하여 이미 1998. 8. 27. 96헌마398 결정(판례집 10-2, 416) 및 2001. 11. 29. 99헌마713 결정(판례집 13-2, 739)에서 수형자에 대한 서신검열이 헌법에 위반되지 않는다고 선언한 바 있고, 헌법재판소의 이러한 견해는 이를 그대로 유지함이 상당하므로 이에 관한 헌법적인 해명은 충분하다 할 것이며, 또 2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부 개정되고, 2008. 12. 22. 시행되는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제43조는 수용자의 서신수수를 원칙적으로 허용하고 있으므로, 이에 따르면 이 사건 검열행위의 대상이 된 것과 같은 변호사에 대한 서신발송은 앞으로 수용소에서 검열 없이 허용될 수 있다고 보여지므로, 이 사건에서 특히 권리보호의 이익을 예외적으로 인정할 필요가 없다 할 것이다. 

4. 결　론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로, 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.