# 선거방송 대담토론 초청대상 후보자 제외결정 위헌확인

## 판시사항

가. 피청구인 김해시선거방송토론위원회가 ‘지역구국회의원선거 후보자 초청 대담·토론회’의 초청대상 후보자의 범위를 정한 공직선거및선거부정방지법 제82조의2 제4항 제3호 다목(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 근거하여 국회의원재선거에 입후보한 청구인을 초청대상 후보자에서 제외한 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)의 법적 성격
나. 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 기본권 침해를 당한 자에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않아 보충성의 예외를 인정한 사례
다. 이 사건 결정의 위헌확인을 구할 권리보호이익의 유무(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 법률조항과 선거방송토론위원회의구성및운영에관한규칙 제23조는 선거방송토론위원회(이하 ‘토론위원회’라고 한다)가 선거방송토론을 개최함에 있어서 ‘중앙선거관리위원회규칙이 정하는 언론기관이 선거기간 개시일 전 30일부터 선거기간 개시일 전일까지의 사이에 실시하여 공표한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자를 초청대상자로 선정하고, 이를 초청대상 후보자에게 통지’하도록 규정하고 있으므로, 이 사건 결정은 선거방송토론을 주관·진행하는 행정관청인 피청구인이 이 사건 법률조항과 선거방송토론위원회의구성및운영에관한규칙 제23조에 근거하여 청구인을 선거방송토론의 초청대상 후보자에서 제외하는 개별·구체적인 행정처분으로서의 법적 성격을 가진다.
나. 후보자등록 마감일의 다음날부터 선거일 
전일까지의 십여 일 남짓한 선거운동기간에 선거방송토론이 개최되어야 하고, 게다가 이 사건 결정의 처분일자와 선거방송토론일과의 기간이 사흘 정도에 불과한 점을 감안할 때, 이 기간 내에 청구인이 행정소송을 제기하고 법원이 그에 대하여 종국판결을 선고할 수 있으리라 기대하기는 사실상 어렵다. 그리고 이 사건 결정과 같이 일회적(一回的)인 선거방송토론에의 참여를 배제하는 결정의 경우 청구인에게 사실상 선거방송토론에 참여할 기회를 부여하는 집행정지절차나 초청대상 후보자로서의 임시지위를 정하는 가처분절차로도 충분히 행정소송에서의 종국판결과 실질적으로 동일한 효과를 가질 수 있지만, 집행정지결정으로 당연히 선거방송토론에 참여할 수 있는 법적 지위가 부여된다고 단정할 수 없고, 실무관행상 취소소송 등 행정소송에 민사소송법상의 가처분절차가 준용된다고 보기도 어려워, 이들 절차 역시 직접적이고 실효적인 권리구제수단이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 결정에 대하여는 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 기본권 침해를 당한 자에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않아 보충성의 예외를 인정한다.
다. 이 사건에서 청구인이 헌법소원청구를 통하여 다투고자 하는 것은 행정청이 이 사건 법률조항을 해석함에 있어서 관련 기본권의 효력을 간과하거나 오해함으로써 이 사건 법률조항을 위헌적으로 해석·적용하였는가의 문제, 즉 이 사건 결정 자체의 위헌성에 관한 판단이 아니라, ‘이 사건 법률조항이 정하는 평균한 지지율의 의미가 무엇인가?’, ‘○○신문사가 실시한 한 번의 여론조사결과도 평균지지율로 볼 수 있는가?’라는 순수한 법률의 해석과 적용의 문제이다. 그러므로 이 사건 심판청구는 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 그 위헌 여부의 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 지니고 있는 경우라고 볼 수 없고, 설사 유사한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다 하더라도 단지 그 위법성만이 문제되므로 공권력행사의 위헌여부를 확인할 실익이 없다.
재판관 조대현의 위헌의견
이 사건 선거방송토론과 당해 선거가 이미 종료되었다고 하더라도, 피청구인의 결정은 이 사건 법률조항에 따른 것이고 그 조항의 내용은 헌법 제
116조 제1항에 위배된다고 볼 여지가 있으며 2005. 8. 4. 공직선거법으로 개정된 후에도 그대로 유지되어 앞으로도 이 사건과 같은 사태나 기본권 침해 여부를 둘러싼 헌법적 분쟁이 반복되리라고 예상되므로 이 사건에 대한 헌법적 해명은 객관적인 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요하다고 할 수 있다.
선거방송토론위원회가 방송에 의한 선거운동을 주관하면서 일부 후보자를 참여시키지 아니하는 것은, 후보자들 사이에 가장 효율적인 선거운동의 기회를 차별하는 것일 뿐만 아니라, 선거권자에게 선거방송토론회에 참석한 후보자와 초청받지 못한 후보자를 차별하여 인식시키는 기능을 한다. 그리고 허용되는 선거운동방법이 매우 제한되어 있고 종전의 합동연설회가 폐지되어 후보자들이 한꺼번에 비교·평가받을 수 있는 기회도 없기 때문에 선거방송토론회에 초청받지 못한 후보자가 위와 같은 차별효과를 극복할 방법도 찾기 어렵다. 더구나 이와 같이 방송에 의한 대담·토론회나 합동방송연설회에 초청하는 후보자를 차별하는 제도는 정치권의 기득권자를 보호하고 정치 신인의 진입을 가로막는 장벽의 역할을 할 뿐만 아니라 선거권자의 선택에 필요한 정보를 제한할 우려가 있다. 그럼에도 불구하고 피청구인이 청구인을 선거방송토론회에 참여시키지 않은 것은 청구인에게 선거운동의 균등한 기회를 보장하지 아니한 것으로서 헌법 제116조 제1항에 위반된다.

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제25조, 제116조 제1항
헌법재판소법 제68조 제1항 단서
공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제8조의7, 제82조의2
행정소송법 제2조 제1항 제1호

## 참조판례

나. 헌재 1998. 2. 27. 94헌마77, 판례집 10-1, 163, 174 
헌재 1999. 12. 23. 97헌마136, 판례집 11-2, 764, 767 
다. 헌재 2003. 2. 27. 2002헌마106, 판례집 15-1, 223, 236- 237
헌재 2005. 10. 27. 2005헌마126, 판례집 17-2, 332, 335

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　권○관
대리인 1. 법무법인 굿모닝코리아
담당변호사　이상천
2. 변호사　김 욱 태
피청구인　김해시선거방송토론위원회【주 문】
청구인의 심판청구를 각하한다.【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2005. 4. 30. 실시된 김해시 갑선거구 지역구국회의원 재선거에 무소속으로 입후보하여 낙선한 자이고, 피청구인은 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공선법’이라 한다) 제8조의7에 근거하여 설치된 같은 법 제82조의2 제3항의 지역구국회의원선거 후보자 초청 대담&#183;토론회를 주관&#183;진행하는 위원회이다.
(2)피청구인은 2005. 4. 17. 언론기관이 선거기간 개시일 전 30일부터 선거기간 개시일 전일까지 사이에 실시하여 공표한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자를 위 대담&#183;토론회의 초청대상 후보자로 정한 공선법 제82조의2 제4항 제3호 다목(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 근거하여 ‘○○신문사가 실시한 여론조사결과 5% 미만의 지지율을 획득한 청구인은 김해시선거방송토론위원회 주관 후보자 대담&#183;토론회의 초청대상 후보자에 해당하지 않는다.’라고 결정하여 이를 청구인에게 통지하였고, 그 결정에 따라 청구인을 2005. 4. 20. 실시된 ○○방송 주식회사의, 같은 달 22. 실시된 한국방송공사 창원방송총국의 각 선거방송대담토론회의 초청대상에서 제외하였다.
(3)이에 청구인은 피청구인의 위 2005. 4. 17.자 결정과 위 각 선거방송대담토론회에서 청구인을 제외한 사실로 인하여 자신의 공무담임권과 평등권이 침해되었다고 주장하면서 2005. 4. 21. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 이 사건 심판청구서에서 위헌확인의 대상으로 "피청구인이 2005. 4. 17. 청구인을 선거방송대담토론회(이하 ‘선거방송토론’이라 한다)의 초청대상 후보자에서 제외한 결정"과 "피청구인이 청구인을 2005. 4. 20. ○○방송 주식회사의, 같은 달 22. 한국방송공사 창원방송총국의 각 선거방송토론에서 제외한 행위"를 모두 적시하고 있다.
그러나 피청구인이 청구인을 위 각 선거방송토론에서 제외한 행위는 피청구인이 이 사건 법률조항에 근거하여 청구인을 선거방송토론의 초청대상 후보자에서 제외한 결정에 후행하는 사실적인 집행행위에 불과하
므로 직권으로 이를 심판대상에서 제외함이 상당하다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 "피청구인이 2005. 4. 17. 청구인을 선거방송토론의 초청대상 후보자에서 제외한 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)"의 위헌 여부이고, 관련 법률조항의 내용은 다음과 같다.
공선법 제8조의7(선거방송토론위원회) ① 각급선거관리위원회(투표구선거관리위원회를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 제82조의2(선거방송토론위원회 주관 대담&#183;토론회)의 규정에 의한 대담&#183;토론회와 제82조의3(선거방송토론위원회 주관 정책토론회)의 규정에 의한 정책토론회(이하 이 조에서 "대담&#183;토론회등"이라 한다)를 공정하게 주관&#183;진행하기 위하여 각각 선거방송토론위원회(이하 이 조에서 "각급선거방송토론위원회"라 한다)를 설치&#183;운영하여야 한다. 다만, 구&#183;시&#183;군선거관리위원회에 설치하는 구&#183;시&#183;군선거방송토론위원회(이하 "구&#183;시&#183;군선거방송토론위원회"라 한다)는 지역구국회의원선거구단위 또는 방송법에 의한 종합유선방송사업자의 방송권역단위로 설치&#183;운영할 수 있다.
② 각급선거방송토론위원회는 국회에 교섭단체를 구성하는 정당 및 공영방송사(한국방송공사와 방송문화진흥회법에 의한 방송문화진흥회가 최다출자자인 방송사업자를 말한다. 이하 같다)가 추천하는 자 각 1인과 방송위원회&#183;학계&#183;법조계&#183;시민단체가 추천하는 자 등 학식과 덕망있는 자 중에서 각급선거관리위원회에서 위촉하는 자를 포함하여 9인[중앙선거관리위원회에 설치하는 중앙선거방송토론위원회(이하 "중앙선거방송토론위원회"라 한다)에 있어서는 11인] 이내의 위원으로 구성하며, 위원의 임기는 3년으로 한다.
③ 각급선거방송토론위원회에 위원장 1인을 두되, 위원장은 위원 중에서 호선한다.
④ 내지 ⑨ (생략)
⑩ 각급선거방송토론위원회의 구성&#183;운영, 위원 및 상임위원의 대우, 사무국의 조직&#183;직무범위 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
제82조의2(선거방송토론위원회 주관 대담&#183;토론회)
①, ② (생략)
③ 구&#183;시&#183;군선거방송토론위원회는 지역구국회의원선거의 후보자를 초청하여 1회 이상의 대담&#183;토론회 또는 합동방송연설회를 개최하여야 한다. 이 경우 합동방송연설회의 연설시간은 후보자마다 10분 이내의 범위에서 균등하게 배정하여야 한다.
④ 각급선거방송토론위원회는 제1항 내지 제3항의 대담&#183;토론회를 개최하는 때에는 다음 각 호의 1에 해당하는 후보자를 대상으로 개최한다.
1. 대통령선거
가., 나. (생략)
다.중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 언론기관이 선거기간 개시일 전 30일부터 선거기간 개시일 전일까지의 사이에 실시하여 공표한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자
2. (생략)
3. 지역구국회의원선거 및 시&#183;도지사선거
가., 나. (생략)
다.제1호 다목에 의한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견 요지
가. 청구인의 주장요지
(1) 이 사건 법률조항은 지역구국회의원선거의 선거방송토론 초청대상 후보자의 선정기준을 "언론기관이 선거기간 개시일 전 30일부터 선거기간 개시일 전일까지의 사이에 실시하여 공표한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자"라고 규정하고 있는바, 이 때 ‘평균한 지지율’이란 적어도 두 곳 이상의 언론기관이 실시한 여론조사결과를 전제로 한다. 그런데 피청구인은 ○○신문사가 여론조사기관인 ○○리서치에 의뢰하여 조사한 여론조사결과(지지율 3.2%)만을 가지고 청구인을 초청대상 후보자에서 제외하였으므로 이 사건 결정은 이 사건 법률조항에 위반된다.
(2)지역구국회의원선거에서 언론기관이 여론조사를 실시하지 않거나, 실시하더라도 피청구인에게 그 결과를 통보하지 않는 경우에 정치신인으로서 무소속 후보자인 청구인은 선거방송토론의 초청대상 후보자 선정기준을 정한 공선법 제82조의2 제4항 제3호의 가. 내지 다.목 어디에도 해당될 수 없다. 따라서 선거방송토론을 개최하기 위해서는 후보자에 대한 여론조사가 필수적이므로 여론조사결과의 공정성을 담보하기 위하여 두 곳 이상 언론기관의 여론조사결과를 평균하여 초청대상 후보자를 결정하라는 것이 이 사건 법률조항의 취지이다.
(3)만일 이 사건 법률조항의 내용이 복수의 여론조사결과를 전제로 한 것이 아니라 피청구인의 질의에 대한 중앙선거관리위원회위원장의 답변내용대로 ‘한 번의 여론조사결과로도 5% 이상의 지지율을 얻지 못한 무소속 후보자를 선거방송토론의 초청대상에서 제외’할 수 있는 것으로 해석한다면, 이는 헌법에 위반된다. 선거방송토론은 그 영향력이 매우 크고 후보자 간 비교를 통하여 그 우열을 뚜렷이 알려주는 미디어선거의
대표적 방법으로서, 그 초청대상 후보자를 정하는 기준이 명확하고 공정하여야 할 것인데, 한 번의 여론조사결과로써 초청대상 후보자에서 제외하는 것은 청구인으로 하여금 공무를 담당할 기회를 박탈할 뿐 아니라 무소속의 정치신인을 합리적인 이유 없이 차별한다.
나. 중앙선거관리위원회위원장의 의견요지
이 사건과 관련하여 아무런 의견을 제출하지 않았다.
3. 판　단
가. 피청구인의 법적 지위와 이 사건 결정의 법적 성격
(1) 공선법 제82조의2는 공선법이 1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되면서 신설된 조항으로, 당시에는 대통령선거에 한하여 공영방송사로 하여금 텔레비전방송을 이용한 선거방송토론을 개최하도록 하였고, 이를 위하여 공영방송사들에게 공동으로 대통령선거방송토론위원회를 설치하도록 하였다. 그런데 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 공선법 제82조의2는 선거방송토론의 개최를 국회의원선거에까지 확대하였고, 이를 위하여 공영방송사들에게 공동으로 설치하게 하였던 선거방송토론위원회를 각급선거관리위원회가 직접 그 산하기관으로 설치하도록 하여 대통령선거 및 비례대표국회의원선거의 대담&#183;토론회에 관한 사무를 위하여 중앙선거관리위원회에 중앙선거방송토론위원회를, 시&#183;도지사선거의 대담&#183;토론회에 관한 사무를 위하여 시&#183;도선거관리위원회에 시&#183;도선거방송토론위원회를, 지역구국회의원선거의 대담&#183;토론회에 관한 사무를 위해 구&#183;시&#183;군선거관리위원회에 구&#183;시&#183;군선거방송토론위원회를 두도록 하였다(공선법 제8조의7 제1항, 선거방송토론위원회의구성및운영에관한규칙 제4조 제2항).
따라서 피청구인을 비롯한 각급선거방송토론위원회(이하 ‘토론위원회’라고 한다)는 텔레비전방송을 통한 선거방송토론을 개최&#183;관리하기 위하여 각급선거관리위원회가 그 산하에 설치하는 위원회로서, 선거방송토론과 관련하여 선거관리업무를 담당하는 합의제 행정관청으로서의 법적 지위를 가진다.
(2) 한편 이 사건 법률조항과 선거방송토론위원회의구성및운영에관한규칙 제23조는 토론위원회가 선거방송토론을 개최함에 있어서 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 언론기관이 선거기간 개시일 전 30일부터 선거기간 개시일 전일까지의 사이에 실시하여 공표한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자를 초청대상자로 선정하고, 이를 초청대상 후보자에게 통지하도록 규정하고 있다.
그러므로 이 사건 결정은 선거방송토론을 주관&#183;진행하는 행정관청인 피청구인이 이 사건 법률조항과 선
거방송토론위원회의구성및운영에관한규칙 제23조에 근거하여 청구인을 선거방송토론의 초청대상 후보자에서 제외하는 개별&#183;구체적인 행정처분으로서의 법적 성격을 가지고, 이로써 행정소송법 제2조 제1항 제1호가 정하는 행정소송의 대상인 ‘처분’에 해당한다.
나. 이 사건 결정에 대한 헌법소원심판의 청구와 보충성원칙의 예외
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항 단서는 헌법소원심판청구를 함에 있어 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 이를 청구할 수 없다고 규정하고 있으므로 청구인으로서는 다른 법률에 구제절차가 있다면 심판청구에 앞서 이를 거쳤어야 할 것이고, 이를 거치지 아니하였다면 특단의 사정이 없는 한 부적법한 심판청구라 할 것이다. 다만 헌법소원심판청구에 있어서 청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유가 있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우 또는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지의 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차이행의 기대가능성이 없을 때에는 보충성의 예외가 인정된다(헌재 1998. 2. 27. 94헌마77, 판례집 10-1, 163, 174; 헌재 1999. 12. 23. 97헌마136, 판례집 11-2, 764, 767 등 참조).
먼저 공선법은 청구인과 같이 선거방송토론의 초청대상에서 제외된 후보자가 토론위원회의 제외결정을 다툴 불복절차를 마련하지 아니하여, 이 사건 결정에 대한 공선법상의 구제절차는 따로 존재하지 아니한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 이 사건 결정은 취소소송 등 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당하므로, 이로 인하여 선거방송토론에 확정적으로 참여할 수 없는 청구인으로서는 그 취소를 구하는 행정소송을 통하여 그 침해된 권리를 구제받을 가능성이 있다고 볼 것이다.
(2) 한편 이러한 행정소송을 통한 권리구제가 청구인에게 직접적이고 실효적인 권리구제수단이 되려면 적어도 선거방송토론이 개최되는 2005. 4. 20. 이전에 그 취소를 명하는 판결이 있거나 또는 그와 동일한 효과를 가지는 집행정지결정 등의 조치가 있어야 할 것이고, 만일 그렇지 않다면 이 사건 결정에 대한 헌법소원에 앞서 행정소송을 거치도록 하는 것은 실효성 없는 우회절차를 강요하는 것에 지나지 아니한다.
그런데 이 사건의 경우 후보자등록 마감일의 다음날부터 선거일 전일까지의 십여 일 남짓한 선거운동기간(공선법 제59조)에 선거방송토론이 개최되어야 하고, 게다가 이 사건 결정의 처분일자와 선거방송토론일과의 기간이 사흘 정도에 불과한 점을 감안할 때, 이 기
간 내에 청구인이 행정소송을 제기하고 법원이 그에 대하여 종국판결을 선고할 수 있으리라 기대하기는 사실상 어렵다.
나아가 이 사건 결정과 같이 일회적(一回的)인 선거방송토론에의 참여를 배제하는 결정의 경우 청구인에게 사실상 선거방송토론에 참여할 기회를 부여하는 집행정지절차나 초청대상 후보자로서의 임시지위를 정하는 가처분절차로도 충분히 행정소송에서의 종국판결과 실질적으로 동일한 효과를 가질 수 있지만, 집행정지결정으로 당연히 선거방송토론에 참여할 수 있는 법적 지위가 부여된다고 단정할 수 없고, 실무관행상 취소소송 등 행정소송에 민사소송법상의 가처분절차가 준용된다고 보기도 어려워, 이들 절차 역시 직접적이고 실효적인 권리구제수단이라고 볼 수 없다.
(3) 결국 이 사건 결정이 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당하고 그 처분의 성질상 본안소송 전의 가구제절차로도 충분히 권리구제를 받을 수 있다고 하더라도, 위와 같은 이유로 권리구제의 기대가능성이 없어 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않으므로 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 예외에 해당한다.
다. 권리보호이익의 존재 여부
(1) 헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제해 주는 제도이므로 그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다. 즉 권리보호의 이익이 없는 경우 헌법소원심판청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없다.
청구인이 이 사건 헌법소원심판청구를 통하여 의도하는 바는 선거방송토론에 참여하여 이를 통하여 선거운동을 하려는 것인데, 이 사건 헌법소원을 청구한 후에 바로 선거방송토론과 국회의원 재선거가 실시되었으므로 청구인이 주장하는 기본권침해는 이미 종료되었다. 따라서 이러한 경우는 기본권침해를 받은 자가 그 구제를 위해 헌법소원심판을 청구한 뒤 사실관계의 변화로 인하여 기본권에 대한 침해행위가 종료되어 청구인이 더 이상 기본권을 침해받지 않는 때에 해당하므로, 적어도 청구인의 주관적 권리구제를 위해서는 본안에 관하여 심판의 이익이 없다고 보아야 한다.
(2) 한편, 헌법소원제도는 개인의 권리구제 뿐 아니라 객관적인 헌법질서의 보장기능도 가지므로 헌법소원심판청구가 청구인의 주관적 권리구제에 도움이 되지는 아니한다 하더라도, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 그 심판대상에 대한 위헌 여부의 해명이 헌법질서의 수호&#183;유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 중요한 의미를 가지고 있는 경우
에는, 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료한 침해행위가 위헌이었음을 확인할 수 있다(헌재 1991. 7. 8. 89헌마181, 판례집 3, 356, 367; 헌재 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 688 등 참조).
(가) 행정청이 법률을 단순히 잘못 해석&#183;적용함으로써 결과적으로 국민의 기본권을 침해하였다고 하여 그러한 행정청의 행위가 모두 헌법소원의 대상이 되는 것은 아니다. 만일 그러한 경우도 헌법소원의 대상이 된다면, 오늘날 다수의 법률이 국민의 기본권을 제한하는 법률이므로 이들 법률을 청구인에게 불리하게 잘못 해석&#183;적용하는 것은 필연적으로 기본권침해의 결과를 가져온다는 점에서, 결국 우리 재판소는 법률의 거의 모든 해석과 적용에 대하여 그 타당성을 심사해야 할 것이다. 그러나 사실관계의 확정과 평가, 법률을 해석하고 개별사건에 구체적으로 적용하는 것은 법원의 고유한 과제로서, 우리 재판소에 의한 심사의 대상이 아니다. 행정청은 법률, 특히 사법상의 일반조항, 불확정 법개념이나 행정청의 재량행사규정 등을 해석을 통하여 구체화하는 과정에서 기본권을 비롯한 헌법의 기본결정을 내용적 지침으로서 고려해야 하는데, 법적용기관이 법률에 미치는 헌법의 영향을 간과하거나 또는 오인하여 소송당사자에게 불리하게 판단함으로써 헌법의 정신을 고려하지 않은 법적용을 통하여 그의 기본권을 침해한다면, 바로 이러한 경우에 법률의 해석&#183;적용은 헌법재판소의 심사대상이 되는 것이다. 그러나 행정청이 법률을 잘못 해석&#183;적용하였는지의 여부가 헌법에 의해서가 아니라 적용된 법률에 근거하여 판단된다면, 즉 헌법이 아니라 법률이 행정청에 의한 해석&#183;적용의 타당성을 심사하는 규범이 된다면, 이 경우 법률의 해석&#183;적용에 대한 판단은 법원의 관할에 속하는 것이다(헌재 2003. 2. 27. 2002헌마106, 판례집 15-1, 223, 236-237; 헌재 2005. 10. 27. 2005헌마126, 판례집 17-2, 332, 335 각 참조).
(나) 이 사건에서 청구인이 헌법소원청구를 통하여 다투고자 하는 것은 행정청이 이 사건 법률조항을 해석함에 있어서 관련 기본권의 효력을 간과하거나 오해함으로써 이 사건 법률조항을 위헌적으로 해석&#183;적용하였는가의 문제, 즉 이 사건 결정 자체의 위헌성에 관한 판단이 아니라, ‘이 사건 법률조항이 정하는 평균한 지지율의 의미가 무엇인가ㆍ’, ‘○○신문사가 실시한 한 번의 여론조사결과도 평균지지율로 볼 수 있는가ㆍ’, ‘한 번의 여론조사결과를 근거로 하여 청구인을 초청대상 후보자에서 제외한 이 사건 결정이 이 사건 법률조항 및 관련 공선법조항의 체계적 해석에 부합하는가ㆍ’에
관한 판단이라고 할 수 있다.
그런데 이러한 판단은 헌법이 정하는 공무담임권이나 선거운동의 기회균등과 관련한 기본권적 보호에 비추어 텔레비전을 통한 선거운동의 기회를 제한하는 법률규정을 해석하는 문제라기보다는, 이 사건 법률조항의 입법취지에 비추어 ‘평균지지율의 개념과 범위’를 확정하고 이러한 법률해석에 기초하여 ○○신문사가 행한 여론조사결과를 이 사건 법률조항의 적용영역으로 포섭해 나가는 문제, 즉 ‘순수한 법률의 해석과 적용의 문제’인 것이다. 그런데 이러한 판단은 헌법재판소의 관할이 아니라 일차적으로 법원의 과제에 속한다.
(다) 이러한 관점에서 볼 때, 이 사건 심판청구는 헌법질서의 수호&#183;유지를 위하여 긴요한 사항이어서 그 위헌 여부의 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 지니고 있는 경우라고 볼 수 없으므로 권리보호이익이 없어 부적법하다. 그리고 설사 유사한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다 하더라도, 공권력행사의 위헌성이 아니라 단지 위법성이 문제되는 경우에는 공권력행사의 위헌 여부를 확인할 실익이 없고, 이에 따라 심판청구의 이익이 부인된다고 할 것이다.
4. 결　론
그렇다면 청구인의 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 재판관 조대현의 아래 5.와 같은 위헌의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조대현의 위헌의견
가. 이 사건의 쟁점
헌법 제116조 제1항은 "선거운동은 각급선거관리위원회의 관리 하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다"고 규정하고 있다. 선거운동의 기회균등은 헌법 제11조 제1항(평등원칙)과 제25조(공무담임권)에서 우러나올 수 있는 것임에도 불구하고 헌법 제116조 제1항이 특별히 강조하고 있으므로 특별히 엄격히 보장되어야 한다.
공선법은 선거운동의 방법을 광범위하게 제한하고 있다. 특히 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정하면서 모든 후보자에 대하여 균등한 연설 기회를 부여하던 합동연설회(제75조)와 정당&#183;후보자 등의 연설회(제77조)를 폐지하고, 그 대신 각급선거관리위원회에 선거방송토론위원회를 설치하고 후보자의 대담&#183;토론회 또는 합동방송연설회를 개최하도록 하면서, 제82조의2 제4항에서 대담&#183;토론회 또는 합동방송연설회에 초청하는 후보자를 제한하도록 규정하였다.
이에 따라 2004. 4. 30. 실시된 김해시 갑선거구 국회
의원 재선거에 후보자로 등록한 청구인은 여론조사결과 지지율이 5% 미만이라는 이유로 김해시선거방송토론위원회가 주관하는 2005. 4. 20.자 ○○방송(주)의 대담&#183;토론회와 2005. 4. 22.자 한국방송공사 창원방송국의 대담&#183;토론회에 모두 초청받지 못하였다.
이처럼 청구인을 방송에 의한 선거운동에 참여시키지 아니한 것이 헌법 제116조 제1항에 위반되는지 여부가 이 사건의 쟁점이다.
나. 이 사건의 보충성과 권리보호이익
선거방송토론위원회는 각급선거관리위원회에 설치되어 공선법 제82조의2에 규정된 대담&#183;토론회와 합동방송연설회, 공선법 제82조의3에 규정된 정책토론회에 관한 선거관리업무를 담당하는 국가기관이다. 김해시선거방송토론위원회가 방송에 의한 대담&#183;토론회를 개최하면서 청구인을 초청대상에서 제외시킨 것은 공선법 제82조의2 제4항에 근거한 것으로서 헌법재판소법 제68조 제2항의 "공권력의 행사"에 해당된다.
그런데 김해시선거방송토론위원회가 청구인을 방송에 의한 대담&#183;토론회에 초청하지 아니한 결정에 대해서는 불복절차가 규정되어 있지 않다. 행정쟁송의 대상인 처분에 해당되는지 여부도 객관적으로 불확실하다. 행정쟁송의 대상이 된다고 하더라도 짧은 선거운동기간에 행정쟁송절차가 완료되어 구제될 가능성은 기대하기 어렵다. 그러므로 김해시선거방송토론위원회의 위와 같은 결정을 다툼에 있어 행정쟁송을 거칠 것을 요구하는 것은 실효성 없는 우회절차를 요구하는 것과 같다. 그러므로 이 사건 헌법소원은 법률상 구제절차가 없는 경우에 해당하거나 사전에 구제절차를 거칠 것을 기대하기가 곤란한 경우에 해당하여 보충성의 요건을 충족하였다고 보아야 한다(헌재 1998. 8. 27. 97헌마372 등, 판례집 10-2, 472).
그리고 헌법소원제도는 개인의 주관적 기본권 구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 수호&#183;유지의 기능도 아울러 가지고 있으므로, 심판 계속중에 주관적인 권리보호이익이 소멸된 경우에도 그러한 기본권 침해행위가 반복될 위험이 있거나 그에 관한 헌법적 해명의 중대성이 있는 경우에는 심판청구의 이익이 인정된다. 김해시선거방송토론위원회의 결정에 따른 대담&#183;토론회와 당해 선거가 이미 종료되었다고 하더라도, 김해시선거방송토론위원회의 결정은 공선법 제82조의2 제4항에 따른 것이고, 그 조항의 내용은 헌법 제116조 제1항에 위배된다고 볼 여지가 있으며 2005. 8. 4. 공직선거법으로 개정된 후에도 그대로 유지되고 있으므로, 앞으로도 이 사건과 같은 사태나 기본권 침해 여부를 둘
러싼 헌법적 분쟁이 반복되리라고 예상되고 이 사건에 대한 헌법적 해명은 객관적인 헌법질서의 수호&#183;유지를 위하여 긴요하다고 할 수 있다. 따라서 이 사건 헌법소원은 심판청구의 이익도 인정된다고 보아야 한다(헌재 1998. 8. 27. 97헌마372등, 판례집 10-2, 473).
2004. 3. 12. 개정되기 전의 공선법 제82조의2는 텔레비전방송사가 후보자를 초청하여 대담&#183;토론회를 개최할 수 있도록 하였다. 그러한 텔레비전 대담&#183;토론회에 전체 후보자 중 일부의 후보자만 초청한 결정도 공권력의 행사이며 보충성의 요건을 충족하며 헌법소원심판을 청구할 이익이 있다고 결정한 것이다. 그러나 본안심리 결과 공무담임권이나 평등권을 침해하지 않는다고 결론지었다.
따라서 이 사건은 각하할 것이 아니라 본안에 들어가 심판하여야 한다.
다. 이 사건 결정과 근거법률의 위헌성
선거방송토론위원회는 각급선거관리위원회에 설치되어 선거방송에 관한 선거관리업무를 담당하는 국가기관이므로 선거관리위원회와 마찬가지로 헌법 제116조 제1항에 의하여 선거운동의 균등한 기회를 보장할 헌법적 의무를 부담한다. 언론기관이 공선법 제82조에 의하여 대담&#183;토론회를 개최하면서 일부 후보자만 초청하는 경우와는 차원을 달리한다.
방송에 의한 선거운동은 방송권역 내의 시청자에 대하여 일시에 광범위하게 영향력을 미치기 때문에 후보자의 입장에서는 가장 효율적으로 광범위하게 유권자에게 선거운동할 수 있는 수단이고 선거권자의 입장에서는 한꺼번에 후보자들의 정책&#183;정치이념&#183;정치철학 등을 파악하고 후보자들을 비교하여 올바른 선택을 하도록 하는 중요한 기능을 한다. 그리고 2004. 3. 12. 공선법이 개정될 때, 제82조의2를 개정하여 각급선거관리위원회에 설치된 선거방송토론위원회가 방송에 의한 대담&#183;토론회 또는 합동방송연설회를 주관하도록 하면서, 종전에 모든 후보자에 대하여 균등한 연설 기회를 부여하던 합동연설회(제75조)와 정당&#183;후보자 등의 연설회(제77조)가 폐지되었고 공선법에 규정된 연설&#183;대담 또는 대담&#183;토론회 외의 다른 연설회는 공선법 제101조에 의하여 금지되기 때문에, 선거방송토론위원회가 주관하는 방송 대담&#183;토론회 또는 합동방송연설회가 전체 선거운동방법 중에서 차지하는 비중은 절대적이라고 할 수 있다.
그럼에도 불구하고 공선법 제82조의2 제4항은 유력한 주요 정당의 추천 여부나 선거권자로부터 일정한
지지도를 얻은 후보자만 초청하도록 규정하고 있다. 법률로써 초청 대상 후보자를 한정하였기 때문에 후보자 초청범위의 제한은 임의적&#183;재량적이 아니라 기속적이다. 이는 가장 유력한 선거운동방법인 방송 대담&#183;토론회에 참여할 수 있는 후보자를 제한한 것으로서 선거운동의 기회균등을 강조한 헌법 제116조 제1항의 취지와 정면으로 배치되는 것이다. 공선법 제82조의2 제5항은 각급선거방송토론위원회가 제4항의 초청대상에 포함되지 아니하는 후보자를 대상으로 따로 대담&#183;토론회를 개최할 수 있다고 규정하지만, 이것 역시 공선법 제82조의2 제4항에 의한 차별행위를 유지하는 또 다른 차별행위에 불과하다. 공선법 제82조의2 제5항의 규정에 의하여 공선법 제82조의2 제4항의 위헌성이 해소된다고 보기 어렵다.
선거방송토론위원회가 방송에 의한 선거운동을 주관하면서 일부 후보자를 참여시키지 아니하는 것은, 후보자들 사이에 가장 효율적인 선거운동의 기회를 차별하는 것일 뿐만 아니라, 선거권자에게 선거방송토론회에 참석한 후보자와 초청받지 못한 후보자를 차별하여 인식시키는 기능을 한다. 이러한 차별로 인한 효과는 방송의 강력하고 광범위한 영향력으로 인하여 선거 결과에 치명적인 차이를 가져올 수 있다. 그리고 허용되는 선거운동방법이 매우 제한되어 있고 종전의 합동연설회가 폐지되어 후보자들이 한꺼번에 비교&#183;평가받을 수 있는 기회도 없기 때문에 선거방송토론회에 초청받지 못한 후보자가 위와 같은 차별효과를 극복할 방법도 찾기 어렵다.
그러한 차별의 목적이 방송에 의한 대담&#183;토론회나 합동방송연설회의 효율적인 진행을 위한 것이고 선거권자에게 당선가능성이 있는 유력한 후보자들만 제시하여 후보자의 비교&#183;선택을 쉽게 하려는 것이라고 하더라도, 선거운동의 도중에 당선가능성을 따져서 선거운동의 기회를 차별하는 것은 합리성과 정당성을 인정하기 어렵다. 그리고 그로 인한 차별 효과가 위와 같이 치명적인 점에 비추어 보면, 수단의 적절성과 최소침해성을 인정하기도 어렵다. 더구나 이와 같이 방송에 의한 대담&#183;토론회나 합동방송연설회에 초청하는 후보자를 차별하는 제도는 정치권의 기득권자를 보호하고 정치 신인의 진입을 가로막는 장벽의 역할을 할 뿐만 아니라 선거권자의 선택에 필요한 정보를 제한할 우려가 있다.
그럼에도 불구하고 김해시선거방송토론위원회는 2004. 4. 30. 실시된 김해시 갑선거구 국회의원 재선거의 선거운동을 위하여 두 차례나 방송에 의한 대담&#183;토론회를
개최하면서 그 선거의 후보자인 청구인을 참여시키지 않았다. 이는 공선법 제82조의2 제4항에 따른 것이지만, 청구인에게 선거운동의 균등한 기회를 보장하지 아니한 것으로서 그러한 차별을 정당화할 만한 합리성과 정당성을 인정하기 어려우므로 헌법 제116조 제1항에 위반된다고 보지 않을 수 없다.
따라서 김해시선거방송토론위원회가 방송에 의한 대담&#183;토론회를 개최하면서 후보자인 청구인을 참여시키지 아니한 결정은 선거운동의 기회를 균등하게 주지 아니한 것으로서 헌법 제116조 제1항에 위반된다고 확인하고, 헌법재판소법 제75조 제5항을 적용하여 그러한 결정의 원인이 된 공선법 제82조의2 제4항에 대하여 헌법 제116조 제1항에 위반된다고 선언하여야 한다.