# 기소유예처분취소

## 전문

사  건 2015헌마1086    기소유예처분취소
청 구 인 1. 유○석
   2. 채○식
   청구인들의 대리인   변호사 정진규
피 청 구 인 의정부지방검찰청 검사직무대리
[주 문]
피청구인이 2015. 8. 31. 의정부지방검찰청 2015년 형제40183호 사건에서 청구인들에 대하여 한 기소유예처분은 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
[이           유]
1. 사건의 개요
가. 청구인들은, 2015. 8. 31. 의정부지방검찰청 2015년 형제40183호로 피청구인으로부터 청소년보호법위반 혐의로 기소유예처분을 받았는바(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 피의사실의 요지는 다음과 같다.
‘청구인들은 경기 남양주시 ○○읍 ○○로 ○○에서 ○○이라는 상호로 일반음식점을 운영하는 업주 및 그 직원으로, 2015. 5. 초순경부터 2015. 6. 9.경까지 위 음식점에서 청소년인 송○정, 김○름, 오○우, 권○경, 김○범을 종업원으로 고용하여 청소년을 청소년유해업소에 고용하였다.’
나. 이에 청구인들은 2015. 11. 18. 이 사건 기소유예처분이 청구인들의 행복추구권과 평등권을 침해한다며 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인들의 주장
청구인들이 운영하는 업소는 일반음식점으로, 소주방 등과 달리 주로 주류 판매를 목적으로 하지 않고 닭갈비 등 음식을 주요 메뉴로 영업을 하는 업소이므로 청소년고용금지업소에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 기소유예처분은 자의적 처분으로서 청구인들의 평등권 및 행복추구권을 침해한다.
3. 판단 
가. 인정되는 사실
기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인 유○석은 2015. 5. 1.부터 남양주시 ○○읍 ○○로 ○○에 있는 98㎡ 상당의 1층 영업장에서 일반음식점 영업신고를 하고 ‘○○’이라는 상호의 일반음식점을 운영하는 업주이고, 청구인 채○식은 위 음식점을 관리하는 직원이다.
(2) 청구인들은 2015. 5. 초순경부터 이 사건 단속 당시인 2015. 6. 9. 21:50경까지 아르바이트를 위해 찾아온 청소년인 송○정(여, 17세), 김○름(여, 17세), 오○우(남, 16세), 권○경(여, 16세), 김○범(남, 17세)을 부모의 동의를 받아 종업원으로 고용하였고, 위 청소년들의 근무시간은 18:30부터 23:00까지이다.
(3) 종업원들이 담당하는 업무는 주로 손님으로부터 주문을 받아 음식과 주류 등을 손님들에게 제공하는 것이고, 그 이외에 부수적으로 청소나 설거지 등도 담당하였다.
(4) 이 음식점의 메뉴는 ‘참숯 닭갈비 바비큐, 초계 김치말이 국수, 국물 닭발, 국물닭발 볶음밥 및 소주ㆍ맥주ㆍ생맥주ㆍ○○ㆍ막걸리ㆍ□□ㆍ△△ㆍ복분자 등 각종 주류’이다.
(5) 이 음식점은 실외에도 천막을 치고 테이블을 설치하여 영업을 하고 있다.
나. 쟁점
이 사건의 쟁점은 청구인들이 운영하는 음식점이 청소년보호법 및 동법 시행령에서 규정하고 있는 청소년고용금지업소인 ‘일반음식점영업 중 음식류의 조리ㆍ판매보다는 주로 주류의 조리ㆍ판매를 목적으로 하는 소주방ㆍ호프ㆍ카페 등의 형태로 운영되는 영업’에 해당하는지 여부이다.
다. 판단
(1) 청소년보호법이 ‘일반음식점영업 중 음식류의 조리ㆍ판매보다는 주로 주류의 조리ㆍ판매를 목적으로 하는 소주방ㆍ호프ㆍ카페 등의 영업형태로 운영되는 영업’을 청소년고용금지업소의 하나로 규정하고 있는 이유는 그러한 업소에 청소년이 고용되어 근로할 경우 주류에 쉽게 접촉되어 고용청소년의 건전한 심신발달에 장애를 유발할 우려가 있고 또한 고용청소년에게 유해한 근로행위의 요구가 우려되므로 이를 방지하기 위한 것이다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2294 판결 참조). 청소년보호법상 청소년유해업소의 구분은 그 업소가 영업을 함에 있어서 다른 법령에 의하여 요구되는 허가ㆍ인가ㆍ등록ㆍ신고 등의 여부에 불구하고 실제로 이루어지고 있는 영업행위를 기준으로 하도록 규정하고 있다. 따라서 식품위생법상의 일반음식점 영업허가를 받은 업소라고 하더라도 실제로는 음식류의 조리ㆍ판매보다는 주로 주류를 조리ㆍ판매하는 영업행위가 이루어지고 있는 경우에는 청소년보호법상의 청소년고용금지업소에 해당한다. 나아가 일반음식점의 실제의 영업형태 중에서는 주간에는 주로 음식류를 조리ㆍ판매하고 야간에는 주로 주류를 조리ㆍ판매하는 형태도 있을 수 있는데, 이러한 경우 음식류의 조리ㆍ판매보다는 주로 주류를 조리ㆍ판매하는 야간의 영업형태에 있어서의 그 업소는 청소년보호법의 입법취지에 비추어 볼 때 청소년고용금지업소에 해당한다고 보아야 할 것이다(대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6282 판결). 결국 청소년보호법상 청소년고용금지업소에 해당하는지 여부는 주로 무엇을 조리ㆍ판매하는지의 사실인정 여부에 따라 달라지는데, 구체적으로 당해 음식점의 영업형태와 영업시간, 주류 판매가 차지하는 비중, 고용된 청소년의 근무시간과 근무형태 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(헌재 2013. 7. 25. 2012헌마700; 헌재 2015. 2. 26. 2013헌마66 참조).
(2) 이 음식점은 플래카드 형식의 외부 간판에 ‘참숯불닭갈비’라고만 기재되어 있을 뿐 주류를 판매한다는 특별한 표시가 되어 있지 않고, 판매하는 음식의 종류도 닭갈비로 특화되어 있어서, 특별한 사정이 없는 한 주로 닭갈비 바비큐를 조리ㆍ판매하면서 부수적으로 주류를 판매하는 영업형태에 해당하는 것으로 봄이 상당하다.
(3) 고용된 청소년의 근무시간과 근무형태를 보면, 저녁 6시 30분부터 밤 11시까지 근무하면서 주로 손님들로부터 닭갈비 등의 음식과 함께 주류의 주문을 받아 이를 나르는 업무 등에 종사하고 있어 청소년보호법의 취지에 비추어 볼 때 저녁식사가 끝나는 시간 이후에는 청소년고용금지업소에 해당한다고 볼 여지도 있다. 그러나 이 음식점이 주로 고기류를 조리ㆍ판매하면서 부수적으로 주류를 판매하는 영업형태를 보이고 있다는 점에 비추어 볼 때, 청소년고용금지업소에 해당하는지 여부를 종합적으로 판단할 수 있는 전체 영업시간, 매출액 중 주류 판매 비중, 특히 저녁 9시 이후의 주류 매출 비중 등의 자료는 기록에 전혀 나타나 있지 않다. 결국 이 사건 음식점이 실질적으로 주로 주류의 조리ㆍ판매를 목적으로 하는 소주방ㆍ호프ㆍ카페 등과 유사한 영업형태에 해당한다고 단정하기 어렵다.
(4) 수사미진의 점
그렇다면 피청구인으로서는 위 음식점의 전체 영업시간이 어떠한지, 매출액 중 주류 판매 비중은 어느 정도이고, 특히 저녁 9시 이후의 주류 매출 비중은 어느 정도인지, 단속 당시 손님들이 어느 정도나 주류를 주문하여 마시고 있었는지 등에 대하여 추가적인 수사를 통해 좀 더 밝혀본 후 그 혐의 유무를 결정하였어야 할 것이다.
라. 소결
그럼에도 불구하고 피청구인이 피의사실에 대하여 충분히 수사하지 아니한 채 청구인들에 대해 청소년보호법위반죄의 성립을 인정하고 이를 전제로 하여 한 이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인들의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.
4. 결론
청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.