# 효력정지가처분신청

## 판시사항

대통령 권한대행 국무총리(이하 ‘피신청인’이라 한다)가 임기만료로 퇴임할 예정인 헌법재판소 재판관(이하 ‘재판관’이라 한다)의 후임자로 2인을 지명한 사안에서(이하 후임자로 지명된 2인을 ‘이 사건 후보자’라 한다), 위 지명행위에 기초한 일체의 임명절차의 속행을 본안 사건의 종국결정 선고 시까지 정지할 것인지 여부(적극)

## 결정요지

대통령의 권한을 대행하는 국무총리가 재판관을 지명하여 임명할 권한을 행사할 수 있다고 단정할 수 없고, 만약 그러한 권한이 없다면 헌법소원심판을 청구하여 그 사건이 계속 중인 신청인은 재판을 받을 권리를 침해받게 될 수 있다. 피신청인이 이 사건 후보자를 재판관으로 지명함으로써 그 임명절차가 공식적으로 개시된 이상, 피신청인이 가까운 장래에 이 사건 후보자를 재판관으로 임명할 것임이 확실히 예측된다고 볼 수 있으므로, 이 사건 가처분신청의 본안심판이 명백히 부적법하거나 이유 없다고 단정할 수 없다.
피신청인이 이 사건 후보자를 재판관으로 임명하고 나면, 신청인이 적시에 이 사건 후보자의 재판관 지위를 다투거나 이 사건 후보자가 심리에 관여하는 것을 막을 수 있을지 불분명하고, 종국결정이 선고되는 경우 재심이 허용되지 않을 가능성도 존재하므로, 신청인은 회복하기 어려운 중대한 손해를 입을 위험이 있고, 손해를 방지할 긴급한 필요도 인정된다.
가처분을 인용할 경우 재판관 2인의 임명이 지연될 것이나, 7인의 재판관이 사건을 심리하여 결정할 수 있다. 반면 가처분이 기각되었다가 종국결정에서 청구가 인용될 경우 이 사건 후보자가 관여한 결정 등의 효력에 의문이 제기되는 등 헌법재판소의 심판 기능 등에 극심한 혼란이 발생하게 되고, 만일 재심이 허용되지 않는다면 헌법재판의 규범력이 현저히 약화될 것이며, 재심이 허용되는 경우에도 법적 안정성을 심각하게 저해할 수 있다. 결국 이 사건에서 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익보다 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익이 더 크므로, 이 사건 신청을 인용함이 상당하다.

## 참조조문

헌법 제27조 제1항
헌법재판소법 제40조 제1항
민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제300조
인사청문회법(2003. 2. 4. 법률 제6856호로 개정된 것) 제6조 제2항
인사청문회법(2020. 8. 18. 법률 제17488호로 개정된 것) 제6조 제3항
인사청문회법(2007. 12. 14. 법률 제8686호로 개정된 것) 제6조 제4항
행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제23조 제2항

## 참조판례

헌재 1992. 6. 26. 90헌아1, 판례집 4, 378, 385
헌재 1999. 3. 25. 98헌사98, 판례집 11-1, 264, 270-271
헌재 2002. 9. 19. 2002헌아5
헌재 2009. 7. 30. 2008헌바162, 판례집 21-2상, 280, 288
헌재 2013. 11. 28. 2012헌가10, 판례집 25-2하, 338, 344
헌재 2016. 11. 24. 2015헌마902, 판례집 28-2하, 318, 323
헌재 2018. 6. 28. 2018헌사213

## 전문

【당 사 자】
신 청 인김○○(변호사)
피신청인대통령 권한대행 국무총리
대리인 법무법인 정론
담당변호사 최창호
본안사건2025헌마397 헌법재판소 재판관 임명권 행사 위헌확인
【주    문】
피신청인이 2025. 4. 8. 이완규, 함상훈을 헌법재판소 재판관으로 지명한 행위에 기초한, 국회에의 인사청문요청안 제출, 인사청문경과보고서 송부 요청 및 헌법재판소 재판관 임명 등 일체의 임명절차의 속행을 헌법재판소 2025헌마397 헌법소원심판청구사건의 종국결정 선고 시까지 정지한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 신청인은 2024. 12. 9. 계엄사령부 포고령 제1호의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판(2024헌마1131)을 청구하였고, 현재 위 헌법소원심판이 헌법재판소에 계속 중이다. 
나. 피신청인은 국무총리로서 2025. 4. 4. 탄핵결정(2024헌나8)으로 파면된 윤석열 전 대통령의 권한을 대행하고 있다. 피신청인은 2025. 4. 18. 임기만료로 퇴임할 예정인 헌법재판소 재판관(이하 ‘재판관’이라 한다) 문형배, 이미선의 후임자로, 2025. 4. 8. 이완규, 함상훈(이하 모두 합하여 ‘이 사건 후보자’라 한다)을 지명하였다. 
다. 신청인은 피신청인이 이 사건 후보자를 재판관으로 지명한 행위 등이 대통령 권한대행으로서의 권한을 벗어났고, 그에 따라 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명된 재판관이 아닌 사람이 신청인이 청구한 위 헌법소원심판을 재판하게 되어 신청인의 재판을 받을 권리가 침해된다고 주장하면서, 2025. 4. 9. 주위적으로 피신청인이 이 사건 후보자를 재판관으로 지명하고 인사청문요청안을 제출한 행위의 위헌확인을, 예비적으로 피신청인이 이 사건 후보자를 재판관으로 임명한 행위의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였고(2025헌마397, 이하 ‘이 사건 헌법소원심판’이라 한다), 같은 날 이 사건 헌법소원심판의 종국결정 선고 시까지 위 행위들의 효력정지를 구하는 이 사건 가처분신청을 하였다.
2. 판단
가. 가처분 인용 요건 
헌법재판소법 제40조 제1항이 준용하는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지규정과 민사집행법 제300조의 가처분규정에 따를 때, 본안심판이 부적법하거나 이유 없음이 명백하지 않고, 헌법소원심판에서 문제된 ‘공권력 행사 또는 불행사’를 그대로 유지할 경우 발생할 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요와 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있으며, 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익을 비교형량 하여 후자의 불이익이 전자의 불이익보다 클 경우 가처분을 인용할 수 있다(헌재 1999. 3. 25. 98헌사98; 헌재 2018. 6. 28. 2018헌사213 참조).
나. 가처분 인용 여부 
(1) 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정함으로써, 모든 국민이 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명된 법관에 의하여 합헌적인 법률이 정한 내용과 절차에 따라 재판을 받을 권리를 보장하고 있다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌바162; 헌재 2013. 11. 28. 2012헌가10 참조). 그리고 헌법 제27조 제1항이 보장하는 재판을 받을 권리에는 민사재판, 형사재판, 행정재판뿐만 아니라 헌법재판을 받을 권리도 포함된다(헌재 2016. 11. 24. 2015헌마902 등 참조). 대통령의 권한을 대행하는 국무총리가 재판관을 지명하여 임명할 권한을 행사할 수 있다고 단정할 수 없고, 만약 권한을 대행하는 국무총리에게 재판관을 지명하여 임명할 권한이 없다고 한다면, 피신청인이 재판관을 지명하여 임명하는 행위로 인하여 신청인은 ‘헌법과 법률이 정한 자격과 절차’에 의하여 임명된 ‘재판관’이 아닌 사람에 의하여 헌법재판을 받게 되어 재판을 받을 권리를 침해받게 될 수 있다.
그런데 피신청인은 이 사건 후보자를 재판관으로 지명함으로써 이 사건 후보자에 대한 임명의사를 공표함과 동시에 그 임명절차를 공식적으로 개시하였고, 그에 따라 피신청인이 국회에 인사청문요청안을 제출한 날부터 인사청문회법 제6조 제2항 및 제3항이 정한 기간이 경과하기만 하면 국회의 인사청문 실시 여부 등에 관계없이 이 사건 후보자를 재판관으로 임명할 수 있게 되었다(인사청문회법 제6조 제2항, 제3항, 제4항). 대통령이 지명하여 임명하는 재판관에 대한 임명절차의 특성, 피신청인이 이 사건 후보자를 재판관으로 지명하면서 한 발언의 내용 등을 종합적으로 고려할 때, 피신청인이 이 사건 후보자를 재판관으로 지명함으로써 그 임명절차가 공식적으로 개시된 이상, 현 시점에서는 피신청인이 가까운 장래에 국회에 인사청문요청안을 제출하는 등의 후속절차를 진행하여 이 사건 후보자를 재판관으로 임명할 것임이 확실히 예측된다고 볼 수 있고, 이 사건 헌법소원심판의 종국결정 선고 전에 이 사건 후보자가 재판관으로 임명될 가능성도 존재한다.
그렇다면 이 사건 가처분신청의 본안심판이 명백히 부적법하거나 이유 없다고 단정할 수 없다.
(2) 피신청인에게 재판관을 지명하여 임명할 권한이 없다고 할 경우, 피신청인에 의하여 이 사건 후보자가 임명되면 헌법소원심판의 당사자인 신청인이 ‘헌법과 법률이 정한 자격과 절차’에 의하여 임명된 ‘재판관’이 아닌 사람에 의하여 헌법재판을 받게 되어 재판을 받을 권리를 침해받을 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 그런데 피신청인이 이 사건 후보자를 재판관으로 임명하고 나면, 신청인이 적시에 이 사건 후보자의 재판관 지위를 다투거나 이 사건 후보자가 헌법재판의 심리에 관여하는 것을 막을 수 있을지 불분명하고, 이 사건 후보자가 관여하여 종국결정이 선고되는 경우 재심이 허용되지 않을 가능성도 존재한다(헌재 1992. 6. 26. 90헌아1; 헌재 2002. 9. 19. 2002헌아5 참조). 따라서 신청인은 회복하기 어려운 중대한 손해를 입을 위험이 있다. 또한 피신청인은 국회에 인사청문요청안을 제출한 날부터 인사청문회법 제6조 제2항 및 제3항이 정한 기간이 지나면 국회의 인사청문 실시 여부 등에 관계없이 이 사건 후보자를 재판관으로 임명할 수 있으므로, 가처분 인용을 통하여 손해를 방지할 긴급한 필요도 인정된다. 
(3) 가처분을 인용할 경우 이 사건 헌법소원심판의 종국결정이 선고될 때까지 재판관 2인의 임명이 지연될 것이나, 2인의 재판관이 퇴임한 2025. 4. 19. 이후에도 7인의 재판관이 사건을 심리하여 결정할 수 있고, 나머지 2인의 재판관의 의견에 따라 사건의 향배가 달라질 수 있는 경우에는 그 임명을 기다려 심리 및 결정할 수 있다. 
반면 가처분을 기각할 경우 이 사건 후보자에 대한 임명절차가 그대로 진행되어 피신청인이 이 사건 후보자를 재판관으로 임명하게 될 것인데, 피신청인에게 재판관을 지명하여 임명할 권한이 없다면 피신청인의 임명행위로 인하여 신청인만이 아니라 계속 중인 헌법재판사건의 모든 당사자들의 재판을 받을 권리가 침해될 수 있다. 가처분이 기각되었다가 이 사건 헌법소원심판청구가 인용될 경우 이 사건 후보자가 재판관으로서 관여한 헌법재판소 결정 등의 효력에 의문이 제기되는 등 헌법재판소의 심판 기능 등에 극심한 혼란이 발생하게 된다. 만일 이 사건 후보자가 관여한 결정에 대하여 재심이 허용되지 않는다면, 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명된 재판관이 아닌 사람에 의한 결정이 헌법재판소의 결정으로서 효력을 가지게 되어 헌법재판의 규범력이 현저히 약화되고 헌법재판에 대한 신뢰가 크게 훼손될 것이다. 재심이 허용되는 경우에도 이 사건 헌법소원심판청구가 인용될 때까지 이 사건 후보자가 관여한 다수의 헌법재판사건에 대하여 재심이 이루어짐으로써 법적 안정성을 심각하게 저해할 수 있다.
결국 이 사건에서 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익보다 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익이 더 크다.
3. 결론 
신청인의 이 사건 가처분신청은 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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