# 보호관찰제도 위헌확인

## 판시사항

가. 치료감호 가종료 시 3년의 보호관찰이 시작되도록 한 ‘치료감호 등에 관한 법률’ 제32조 제1항 제1호, ‘치료감호 등에 관한 법률’ 제32조 제2항(이하 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극) 
나. 심판대상조항이 적법절차원칙에 반하여 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 헌법재판소는 심판대상조항과 실질적으로 동일한 구 치료감호법 조항들이 보호관찰을 통해 피보호관찰자의 건전한 사회복귀를 촉진하고 효율적인 재범방지에 이바지함으로써 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다고 결정한 바 있고, 이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성은 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다. 
나. 치료감호와 보호관찰은 모두 적법절차원칙의 적용대상인 보안처분이지만 보호관찰은 ‘시설 외 처분’으로서 ‘시설 내 처분’인 치료감호보다 경한 처분이고, 독립성과 전문성을 갖춘 치료감호심의위원회로 하여금 치료의 필요성과 재범의 위험성을 판단하도록 한 것은 합리성이 인정된다. 또한 3년의 보호관찰기간 종료 전이라도 6개월마다 치료감호의 종료 여부 심사를 치료감호심의위원회에 신청할 수 있고, 그 신청에 관한 치료감호심의위원회의 기각 결정에 불복하는 경우 행정소송을 제기하여 법관에 의한 재판을 받을 수 있다. 따라서 심판대상조항은 적법절차원칙에 반하여 청구인의 재판청구권을 침해하지 아니한다.

## 심판대상조문

치료감호 등에 관한 법률(2017. 12. 12. 법률 제15160호로 개정된 것) 제32조 제1항 제1호 
치료감호 등에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7655호로 
제정된 것) 제32조 제2항

## 참조판례

가. 헌재 2012. 12. 27. 2011헌마285, 판례집 24-2하, 589, 598-599
나. 헌재 2005. 2. 3. 2003헌바1, 판례집 17-1, 70, 82-84
헌재 2009. 3. 26. 2007헌바50, 판례집 21-1상, 396, 402
헌재 2012. 12. 27. 2011헌마276, 판례집 24-2하, 579, 586-587
헌재 2012. 12. 27. 2011헌마285, 판례집 24-2하, 589, 596

## 전문

【당 사 자】
청 구 인김○○
국선대리인 변호사 박태원
【주    문】
이 사건 심판청구를 모두 기각한다. 
【이    유】
1. 사건개요
청구인은 2019. 6. 13. 특수존속폭행죄ㆍ특수존속상해죄ㆍ특수재물손괴죄로 징역 10월, 집행유예 2년, 치료감호를 선고받아[대구지방법원 안동지원 2019고합21, 2019감고2(병합)], 그 형이 확정되었다. 이후 청구인은 2019. 6. 25. 치료감호소에 입소하였으나, 치료감호심의위원회의 가종료 결정에 따라 2021. 7. 7. 치료감호소에서 출소하여 3년의 보호관찰이 시작되었다. 이에 청구인은 ‘치료감호 등에 관한 법률’에 따른 3년의 보호관찰제도로 인하여 청구인의 기본권이 침해된다고 주장하면서 2021. 7. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 2022. 2. 22. ‘청구취지 및 청구이유 변경 신청서’를 제출하면서 심판대상을 ‘치료감호 등에 관한 법률’ 제32조 제1항, 제2항, 제35조 제1항으로 기재하였다. 
2. 심판대상
청구인은 ‘치료감호 등에 관한 법률’ 제32조 제1항, 제2항, 제35조 제1항을 심판대상으로 삼고 있으나, 청구인이 실질적으로 다투는 부분은 치료감호 가종료라는 법정요건에 해당되면 법관의 관여 및 구체적 사정에 대한 고려 없이 3년의 보호관찰이 시작되도록 정한 부분이므로 심판대상을 해당 조항으로 한정함이 상당하다. 
따라서 이 사건 심판대상은 ‘치료감호 등에 관한 법률’(2017. 12. 12. 법률 제15160호로 개정된 것) 제32조 제1항 제1호, ‘치료감호 등에 관한 법률’(2005. 8. 4. 법률 제7655호로 제정된 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘치료감호법’이라 한다) 제32조 제2항(이하 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
치료감호 등에 관한 법률(2017. 12. 12. 법률 제15160호로 개정된 것)
제32조(보호관찰) ① 피치료감호자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 되면「보호관찰 등에 관한 법률」에 따른 보호관찰(이하 “보호관찰”이라 한다)이 시작된다.
1. 피치료감호자에 대한 치료감호가 가종료되었을 때
치료감호 등에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7655호로 제정된 것)
제32조(보호관찰) ② 보호관찰의 기간은 3년으로 한다.
3. 청구인의 주장
보호관찰은 보안처분의 일종이고, 보안처분은 대상자의 입장에서 보면 신체의 자유 등을 박탈하거나 제한하는 처분이기 때문에 추가적 치료의 필요성과 재범의 위험성 등을 총체적으로 평가해서 부과되어야 한다. 그러나 심판대상조항은 치료감호 가종료라는 법정요건에 해당되면 추가적 치료의 필요성, 재범의 위험성 정도에도 불구하고 법관에 의하지 아니하고 3년의 보호관찰이 개시되도록 함으로써 적법절차원칙과 과잉금지원칙에 위반되고, 이로 인하여 청구인의 법관에 의한 공정한 재판을 받을 권리와 행복추구권을 침해한다. 
4. 판단
가. 일반적 행동자유권 침해 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2012. 12. 27. 2011헌마285 결정에서, 구 치료감호법(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정되고, 2017. 12. 12. 법률 제15160호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제1호, 치료감호법(2005. 8. 4. 법률 제7655호로 제정된 것) 제32조 제2항(이하 위 조항들을 ‘선례조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다고 결정하였는바, 그 요지는 다음과 같다.
「(가) 치료감호 가종료 결정을 받은 자에 대한 보호관찰은 피보호관찰자에 대한 단순한 감시에 그치는 것이 아니라, 가종료 결정에 의해 일시 치료감호소를 퇴소한 피보호관찰자의 치료경과에 대한 지속적인 관찰을 통하여 치료감호 종료 여부를 결정할 수 있도록 하게 하고, 피보호관찰자에 대한 체계적인 지도와 보살핌으로 건전한 사회복귀를 촉진하며, 효율적인 재범방지를 위한 활동을 전개함으로써 피보호관찰자 개인 및 공공의 복지를 증진함과 아울러 사회를 보호하기 위한 것으로서, 그 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 
(나) 치료감호법상의 보호관찰은 치료가 종료될 때까지 피보호관찰자를 계속 치료감호소에 수용하는 대신 피보호관찰자로 하여금 사회와의 유대관계 속에서 자유롭게 치료를 받을 수 있도록 가종료 결정과 동시에 부과하는 처분으로, 피보호관찰자의 입장에서는 자유박탈적 처분에서 그보다 경한 자유제한적 처분으로 집행이 감경되는 측면이 있다.
그런데 치료감호소를 출소하는 피보호관찰자에게 보호관찰을 부과하더라도 이를 필요적으로 또한 일률적으로 3년간 부과할 것이 아니라, 가종료 결정 당시의 피보호관찰자의 상태나 치료의 정도 등에 따라 선별하여 임의적으로 보호관찰을 부과하거나, 그 기간을 세분화하는 방법 등을 채택할 수도 있다. 그러나 정신질병의 특성상 증상의 정도를 세분화하여 그 기준을 만든다는 것이 쉽지 않고, 질병의 증상은 언제라도 호전과 악화를 반복할 수 있으므로 가종료 결정 당시의 증상만을 기준으로 보호관찰기간을 정하는 것은 적절한 관리가 되지 않을 수 있다. 또한, 보호관찰을 부과하지 아니할 정도로 치료가 된 상태라면 가종료가 아닌 치료감호 종료의 사유에 해당되는 것이므로 위와 같은 방법을 대안으로 삼기도 어렵다.
치료감호법은 3년간의 필요적 보호관찰제도를 채택하면서도, 치료감호심의위원회가 피보호관찰자의 관찰성적 및 치료경과가 양호하면 보호관찰기간이 끝나기 전에 보호관찰의 종료를 결정할 수 있도록 하고(제35조 제2항), 보호관찰기간이 끝나면 치료의 종결 여부와 관계없이 치료감호가 끝나는 것으로 하고 있으며(제35조 제1항), 치료감호심의위원회는 가종료된 피치료감호자에 대하여 6개월마다 종료 여부를 심사, 결정하고, 치료감호 종료 결정이 있을 때에는 보호관찰이 종료되는 것으로 함으로써(제22조 후단, 제32조 제3항) 기본권 제한을 최소화하고 있다. 
위와 같은 제반 사정을 고려하면, 선례조항은 피해의 최소성 요건도 갖추었다 할 것이다. 
(다) 보호관찰이 개시되면 상당기간 일반적 행동의 자유가 제한되는 불이익을 입게 되나, 이러한 불이익은 보호관찰을 통해 건전한 사회복귀를 촉진하고, 효율적인 재범방지 및 범죄예방 활동을 전개함으로써 공공의 복지가 증진되고 사회가 보호되는 공익과 비교해 볼 때 결코 큰 해악이라고 할 수는 없다. 따라서 선례조항은 법익 균형성의 원칙에 위배된다고 할 수도 없다. 
(라) 결국 선례조항은 과잉금지원칙에 반하여 피보호관찰자의 일반적 행동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.」 
(2) 선례 변경의 필요성 여부
심판대상조항은, “보호관찰이 시작된다.”(제32조 제1항)에서 “「보호관찰 등에 관한 법률」에 따른 보호관찰(이하 “보호관찰”이라 한다)이 시작된다.”(제32조 제1항)로 표현이 일부 수정되었을 뿐, 그 내용이 위 선례조항과 동일하다. 이 사건에서 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다. 
나. 재판청구권 침해 여부
(1) 헌법 제12조 제1항 후문은 “누구든지 … 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 규정하여 적법절차원칙을 선언하고, 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하여 재판청구권의 보장을 선언한다. 보호관찰은 그 성질상 보안처분에 해당되므로 헌법 제12조 제1항 후문에 따라 적법절차원칙이 적용되는바, 치료감호심의위원회가 치료감호 가종료를 결정하면 법관의 관여 없이 3년의 보호관찰이 시작되도록 한 심판대상조항이 적법절차원칙에 반하여 청구인의 재판청구권을 침해하는지 문제된다. 
(2) 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차원칙은 보안처분에도 적용지만, 보안처분에는 다양한 형태와 내용이 존재하므로 개별 보안처분의 구체적 성격에 따라 적용되어야 할 적법절차의 범위와 한계에 차이가 있다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌바1 참조). 
치료감호는 피치료감호자를 치료감호시설에 수용하여 치료를 위한 조치를 하는 것을 내용으로 하는 보안처분으로 ‘시설 내의 처분’임에 반하여, 보호관찰은 피치료감호자를 치료감호시설의 밖에서 지도ㆍ감독하는 ‘시설 외의 처분’으로서 상당기간 시설감호에 의해 단절되었던 피치료감호자의 사회적응력을 사회 내 처우를 통해 증진시키려는 조치이다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌마285 참조). 법원에 의해 치료감호를 선고받은 자는 치료감호법 제16조 제2항 및 제3항이 정한 ‘치료감호기간’을 상한으로 치료감호시설에 수용되어 치료를 위한 조치를 받는 것이 원칙이다. 그러나 치료감호심의위원회는 그 치료감호기간 만료 전이라도 피치료감호자에 대한 치료감호의 가종료 여부를 심사ㆍ결정할 수 있고(치료감호법 제22조, 제37조 제3항 제2호), 이후 심판대상조항에 따라 개시되는 보호관찰은, 건전한 사회 복귀를 촉진하고 효율적인 범죄예방 활동을 
전개하기 위한 사회 내 처우로서(보호관찰 등에 관한 법률 제1조) 종래의 치료감호보다 신체의 자유 및 거주ㆍ이전의 자유 제한 측면에서 경한 처분이므로, 그 과정에 법원의 판단을 필수적으로 거치도록 규정하지 아니하였다 하더라도 이러한 입법자의 판단이 현저히 불합리하다고 보기 어렵다. 
(3) 심판대상조항에 따른 보호관찰은 치료감호심의위원회의 가종료 결정에 따라 개시되는바, 비록 보호관찰의 개시에 있어 법관의 관여가 헌법상 필수적인 것은 아니라도, 치료감호심의위원회에 독립성ㆍ전문성이 결여되어 있다면 적법한 절차에 따른 보안처분의 개시라고 보기 어려울 수 있다. 치료감호법은 치료감호 및 보호관찰의 관리와 집행에 관한 사항을 심사ㆍ결정하기 위하여 법무부에 치료감호심의위원회를 두도록 하면서(제37조 제1항), 치료감호심의위원회를 판사, 검사, 법무부의 고위공무원단에 속하는 일반직 공무원 또는 변호사의 자격이 있는 6명 이내의 위원 및 정신건강의학과 등 전문의의 자격이 있는 3명 이내의 위원과 법무부차관인 위원장으로 구성하되(제37조 제2항), 국가공무원법상 결격사유가 있거나 위원에서 해촉된 후 3년이 지나지 아니한 자는 치료감호심의위원회의 위원이 될 수 없도록 정하고 있다(제38조). 치료감호심의위원회는 위원장을 포함한 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고 출석위원 과반수의 찬성으로 의결하되(제41조 제1항), 그 결정에는 이유를 붙이고 출석한 위원들이 기명날인한 문서로 한다(제41조 제2항). 이와 같은 구성 및 심사ㆍ결정 절차에 비추어 보면 치료감호심의위원회는 독립성과 전문성을 갖춘 특별위원회로서 준사법적 성격을 겸유함이 인정되고, 치료감호심의위원회를 법률 전문가와 의학 전문가 등으로 구성하도록 한 것은 치료의 필요성 및 재범의 위험성 등을 판단함에 있어 정신의학적 평가와 법률적 평가가 불가결적으로 연계되어 있음을 반영한 것으로 합리성이 인정된다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌바1 참조). 
(4) 보호관찰 시작의 전제가 되는 치료감호 가종료는 치료감호심의위원회의 결정 사항인바, 치료감호심의위원회는 이를 심사함에 있어 피치료감호자의 연령, 건강상태, 경력, 가족관계, 가정환경, 범죄경력, 치료 경과, 준수사항의 이행 여부, 그 밖에 필요한 사항을 고려해야 하고(치료감호법 제37조 제3항, 같은 법 시행규칙 제27조), 그 심사를 위해 필요하면 법무부 소속 공무원으로 하여금 피치료감호자 및 피보호관찰자나 그 밖의 관계자를 직접 소환ㆍ심문하게 할 수 있다(치료감호법 제40조 제2항). 그 결과 치료감호심의위원회는 ‘치료감호 가종료에 따른 보호관찰 시작 이전’에 피치료감호자에 대한 추가적인 치료의 필요성 및 재범의 위험성 정도를 구체적으로 심사할 수 있다. 
또한 치료감호심의위원회는 피보호관찰자에게 부과된 준수사항의 전부 또는 일부를 변경ㆍ삭제할 수 있고(치료감호법 제37조 제3항 제3호), 치료감호심의위원회가 치료감호의 종료를 결정할 경우 3년의 보호관찰은 즉시 종료되므로(치료감호법 제32조 제3항 제2호, 제37조 제3항 제2호), ‘치료감호 가종료에 따른 보호관찰 시작 이후’에도 피보호관찰자에 대한 추가적인 치료의 필요성 및 재범의 위험성 정도 등에 대한 지속적인 관찰 및 심사를 통해 피보호관찰자의 준수사항 및 보호관찰의 종료 여부가 사후적으로 조정될 수 있다. 
(5) 피치료감호자와 그 법정대리인 등은 치료감호의 종료 여부를 심사ㆍ결정하여 줄 것을 치료감호심의위원회에 신청할 수 있고(치료감호법 제44조 제1항), 비록 그 신청이 기각되더라도 6개월이 지난 후에 다시 신청할 수 있으며(치료감호법 제44조 제3항), 그 신청에 관한 치료감호심의위원회의 기각 결정에 불복하는 경우 행정소송을 제기하여 법관에 의한 재판을 받을 수 있다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌바1; 헌재 2009. 3. 26. 2007헌바50; 헌재 2012. 12. 27. 2011헌마276 참조). 
(6) 사정이 이와 같다면, 심판대상조항이 적법절차원칙에 반하여 청구인의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다. 
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미