# 재판취소

## 판시사항

가. 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항 본문에 불구하고 위헌결정의 예외적 소급효를 인정할 수 있는지 여부(적극) 

나. 헌법재판소의 위헌결정 당시 법원에 따로 위헌제청신청을 아니하였지만 당해 법률조항이 재판의 전제가 되어 계속중인 이른바 ‘병행사건’에 해당하는지 여부 및 위헌결정 이후에 제소된 일반사건에 대하여 위헌결정의 예외적 소급효를 인정할 것인지 여부에 관한 법원의 판단이 예외적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 구 헌법재판소법 제47조 제2항 본문은 위헌결정의 시간적 효력 범위에 관하여 장래효를 원칙으로 규정하고 있으나, 위헌결정을 위한 계기를 부여한 사건(당해 사건), 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 사건(동종사건), 따로 위헌제청신청을 아니하였지만 당해 법률조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건(병행사건)에 대하여 예외적으로 소급효가 인정되고, 위헌결정 이후에 제소된 사건(일반사건)이라도 구체적 타당성의 요청이 현저하고 소급효의 부인이 정의와 형평에 반하는 경우에는 예외적으로 소급효를 인정할 수 있다.

나. 구체적 사안이 병행사건에 해당하는지 여부는 구체적 사실관계를 기초로 법원이 판단할 사항이고, 일반사건에 대하여 예외적으로 위헌결정의 소급효를 인정할 것인지 여부에 관한 법원의 판단도 헌법재판소가 그에 대하여 미리 밝힌 바 없는 한 최대한 존중되어야 한다. 그렇다면 위헌결정 이후 추가로 청구한 부분이 병행사건에 해당하지 않고, 일반사건에 해당하나 예외적 소급효를 인정할 수 없다는 이 사건 법원의 판단이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 것으로 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 판결에 해당하다고 볼 수 없다.

## 참조조문

구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항, 제68조 제1항

## 참조판례

헌재 1993. 5. 13. 92헌가10등, 판례집 5-1, 226, 250
헌재 2000. 8. 31. 2000헌바6, 공보 49, 744, 745

## 전문

[당사자]
청 구 인별지목록과 같음대리인 1. 법무법인 해냄 담당변호사 유주상 외 2인2. 변호사 황도수

[주문]
청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 2002. 9. 5. 서울행정법원에 연금액의 조정과 관련하여 퇴직 당시 호봉에 상당하는 보수월액을 기준으로 호봉 인상에 연동하여 연금액이 조정되던 제도를 폐지하고 전년도 소비자물가상승률에 연동하여 연금액이 조정되는 것으로 변경한 구 공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 6328호로 개정되고, 2003. 3. 12. 법률 제6859호로 개정되기 전의 것) 제43조의2 및 부칙(2000. 12. 30. 법률 6328호) 제9조(이하 ‘2000. 12. 30. 개정된 구 공무원법 제43조의2 및 부칙 제9조’라 한다)가 헌법에 위반됨을 이유로 변경되기 전의 규정에 의하여 계산된 퇴직연금에서 위와 같이 변경된 규정에 의하여 계산된 퇴직연금을 차감한 금원의 지급을 구하는 소(서울행정법원 2002구합38252)를 제기한 퇴직공무원들 또는 그 소송수계인들이다.

(2) 헌법재판소는 2003. 9. 25. 2000헌바94등 결정에서, 공무원 퇴직연금의 수급권자가 일정한 기관에서 급여를 지급받고 있는 때에 퇴직연금의 전부 또는 일부를 지급 정지할 수 있도록 규정한 구 공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2호 내지 제5호(이하 ‘1차 위헌결정 조항’이라 한다)가 헌법에 위반된다는 결정(이하 ‘1차 위헌결정’이라 한다)을 선고하였다.

(3) 청구인들은 1차 위헌결정이 선고된 이후인 2004. 1. 31. 종전 청구에 추가하여 "공무원연금법 제47조 제2호 내지 제5호가 위헌·무효이므로, 1997. 9.부터 2003. 9.까지의 기간 동안 지급정지된 퇴직연금의 지급을 청구한다."는 취지의 준비서면을 제출하였다. 이후 2004. 10. 6. 청구인들은 2000. 12. 30. 개정된 구 공무원연금법 제43조의2 및 부칙 제9조에 근거한 퇴직연금 청구부분에 관한 종전 주장을 철회하고, 청구인들을 포함한 위 제1심 원고 일부에게 구 공무원연금법(1995. 12. 29. 법률 제5117호로 개정되기 전의 것으로 1999. 7. 29.까지 시행된 것, 이하 ‘95년 개정 전 공무원연금법’이라 한다) 제47조 제2호 및 제3호의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 주장하면서 그에 해당하는 원고들을 특정하지 않은 채 법원에 피고로 하여금 퇴직연금 지급정지 대상자 명단 등에 대하여 석명할 것을 요청하였다.

(4) 이후 헌법재판소는 2005. 10. 27. 2004헌가20 결정에서, 95년 개정 전 공무원연금법 제47조 제2호 및 제3호(이하 ‘2차 위헌결정 조항’이라 한다)가 헌법에 위반된다는 결정(이하 ‘2차 위헌결정’이라 한다)을 선고하였다.

(5) 청구인들은 2차 위헌결정 이후인 2007. 3. 8. 이 사건 제1심 법원에 1, 2차 위헌결정의 취지에 따라 그 동안 지급 정지되었던 퇴직연금의 지급을 구하는 내용의 청구취지변경신청서를 제출하였고, 그 이후 수차례 소의 변경을 거치면서 2차 위헌결정 이전에 지급을 구한 1997. 9.부터 2003. 9.까지의 기간 동안 지급 정지된 퇴직연금 외에 1997. 8. 이전까지 지급 정지된 퇴직연금의 지급을 구하는 청구를 추가하였다.

(6) 그런데 위 제1심 및 항소심에서 청구인들이 지급을 구한 퇴직연금 청구 사건에 헌법재판소의 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다는 이유로 모두 패소하였다[서울행정법원 2002구합38252 및 서울고등법원 2007누21442, 2008누11626(병합)]. 그러나 대법원은 2010. 7. 22. 청구인들의 청구를 세 부분으로 나누어, ‘1997. 9.부터 2차 위헌결정 조항의 시행시기인 1999. 7.까지의 퇴직연금 청구 부분’에 대하여는 2차 위헌결정 이전에 위 조항이 위헌임을 전제로 법원에 청구인들이 제기한 소송이 계속되었으므로 2차 위헌결정의 소급효가 미친다는 이유로 이 부분에 관한 원심판결을 파기하고, 나머지 청구 부분인 ‘1999. 8.부터 2003. 9.까지의 퇴직연금 청구 부분’은 1차 위헌결정 이후에 청구된 것이며, ‘1997. 8. 이전까지의 퇴직연금 청구 부분’은 2차 위헌결정 이후에 비로소 추가된 부분이므로 각각 1, 2차 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다는 이유로 이 부분에 관한 청구인들의 상고는 이유 없다며 이를 기각하였다[대법원 2009두3125, 3132(병합)]. 

(7) 이에 청구인들은 2010. 8. 25. 위 서울고등법원 2007누21442, 2008누11626(병합) 판결 및 대법원 2009두3125, 3132(병합) 판결에서 ‘1997. 8. 이전까지의 퇴직연금 청구 부분’이 헌법재판소의 위헌결정 당시 법원에 계속중인 사건, 이른바 ‘병행사건’에 해당하고, 설령 위 청구 부분이 위헌결정 이후에 제소된 일반사건에 해당한다고 하더라도 위헌결정의 소급효를 인정하여야 함에도 이를 인정하지 않음으로써 청구인들의 기본권을 침해하였다고 주장하면서 위 각 판결들의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 서울고등법원 2008. 11. 19. 선고 2007누21442, 2008누11626(병합) 판결 및 대법원 2010. 7. 22. 선고 2009두3125, 3132(병합) 판결 중 각 ‘1997. 8. 이전까지의 퇴직연금 청구 부분’(이하 ‘이 사건 청구 부분’이라 한다)에 대한 판결 부분(이하 ‘이 사건 판결 부분’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[관련조항]
구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것)
제47조(위헌결정의 효력) ② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. (단서 생략)
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. (단서 생략)
구 공무원연금법(1988. 12. 29. 법률 제4033호로 개정되고, 1995. 12. 29. 법률 제5117호로 개정되기 전의 것)
제47조(퇴직연금의 지급정지) 퇴직연금을 받을 권리가 있는 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 기관으로부터 보수 기타 급여를 지급받고 있는 때에는 그 지급기간중 대통령령이 정하는 바에 따라 퇴직연금의 전부 또는 일부의 지급을 정지할 수 있다.
1. 국가 또는 지방자치단체의 기관
2.국가·지방자치단체가 자본금의 2분의 1 이상을 출자한 기관 및 한국은행(이하 "정부투자기관"이라 한다)과 국가·지방자치단체 또는 정부투자기관이 단독 또는 공동으로 출자한 총액이 자본금의 2분의 1 이상인 기관으로서 총리령이 정하는 기관
3.국가 또는 지방자치단체가 직접 또는 간접으로 출연금·보조금등 재정지원을 하는 기관으로서 총리령이 정하는 기관
구 공무원연금법(1995. 12. 29. 법률 제5117호로 개정되고, 1999. 1. 29. 법률 제5716호로 개정되기 전의 것)
제47조(퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 지급정지) 퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 수급자가 다음 각 호의 1에 해당하는 기관으로부터 보수 기타 급여를 지급받고 있는 때에는 그 지급기간중 대통령령이 정하는 바에 따라 퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 전부 또는 일부의 지급을 정지할 수 있다. (각호 생략)
부칙 <1995. 12. 29. 법률 제5117호>
제1조(시행일) 이 법은 1996년 1월 1일부터 시행한다. 다만, 제47조의 개정규정은 2000년 1월 1일부터 시행한다.
구 공무원연금법(1999. 1. 29. 법률 제5716호로 개정되고, 2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것)
제47조(퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 지급정지) 퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 수급자가 다음 각 호의 1에 해당하는 기관으로부터 보수 기타 급여를 지급받고 있는 때에는 그 지급기간중 대통령령이 정하는 바에 따라 퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 전부 또는 일부의 지급을 정지할 수 있다. (각호 생략)
부칙 <1999. 1. 29. 법률 제5716호>
① (시행일) 이 법은 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행한다.

2. 청구인들의 주장요지
이 사건 청구 부분을 2차 위헌결정 이후에 추가한 것은 사실이나, 이는 모두 ‘2차 위헌결정 조항의 위헌성에 근거한 미지급 퇴직연금에 대한 지급청구권’이라는 동일한 청구원인에 기초한 것으로 2차 위헌결정 이전에 청구한 부분과 동일한 소송물에 해당한다. 따라서 위헌결정의 예외적 소급효에 관한 헌법재판소의 결정 취지에 따르면 이 사건 청구 부분은 2차 위헌결정에 대한 병행사건에 해당하여 그 위헌결정의 소급효가 미친다고 보아야 한다. 설령 이 사건 청구 부분이 2차 위헌결정 이후 제소된 일반사건에 해당한다 하더라도 구체적 타당성의 요청이 법적 안정성의 요청보다 큰 경우에 해당하므로 2차 위헌결정의 소급효가 미친다고 보아야 한다. 
그럼에도 불구하고 이 사건 판결 부분은 이 사건 청구 부분이 2차 위헌결정 이전의 청구 부분과 별개의 소송물로서 2차 위헌결정 이후에 법원에 계속된 일반사건에 해당한다고 판단하여 위헌결정의 소급효가 인정되는 병행사건으로 보지 않았고, 나아가 일반사건으로서 소급효를 인정해야 하는 경우에도 해당하지 않는다고 판단함으로써 청구인들의 기본권을 침해하였다. 따라서 이 사건 판결 부분은 예외적으로 헌법소원의 심판대상이 되는 법원의 재판에 해당하므로 취소되어야 한다. 

3. 판  단
가. 이 사건의 쟁점
법원의 재판은 원칙적으로 헌법소원의 심판대상에 해당하지 아니하나(헌법재판소법 제68조 제1항), 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에는 예외적으로 헌법소원의 심판대상이 될 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 859 참조). 
따라서 이 사건의 쟁점은 이 사건 판결 부분이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법률조항을 적용함으로써 청구인들의 기본권을 침해한 경우에 해당한다고 볼 수 있는지, 즉 구 헌법재판소법 제47조 제2항 본문에도 불구하고 위헌결정의 소급효를 예외적으로 인정할 수 있는지, 만약 그러하다면 이 사건 청구 부분이 그에 해당하는지 여부이다. 

나. 이 사건 청구 부분에 대한 위헌결정의 소급효 인정 여부
(1) 구 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 의미
(가) 구 헌법재판소법 제47조 제2항 본문은 "위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다."고 하여, 위헌결정의 시간적 효력 범위에 관하여 장래효를 원칙으로 규정하고 있다. 

(나) 이에 대하여 우리 재판소는, 헌법재판소에 의하여 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항이 제정 당시로 소급하여 효력을 상실하는가, 아니면 장래를 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 헌법적합성의 문제라기보다는 입법자가 법적 안정성과 개인의 권리구제 등 제반이익을 비교형량하여 가면서 결정할 입법정책의 문제라는 전제하에, 형벌법규를 제외하고는 법적 안정성을 더 높이 평가하는 방안을 선택한 입법자의 판단이 헌법에 위반되지 아니한다고 하면서, 다만 효력이 다양할 수밖에 없는 위헌결정의 특수성 때문에 예외적으로 부분적인 소급효를 인정하여야 한다는 취지를 수차례 밝힌 바 있다(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10등, 판례집 5-1, 226, 240-252; 헌재 2008. 9. 25. 2006헌바108, 판례집 20-2상, 488, 491-495). 
그리고 예외적으로 소급효를 인정하여야 하는 범위에 관하여, 첫째, 구체적 규범통제의 실효성 보장의 견지에서 법원의 제청·헌법소원의 청구 등을 통하여 헌법재판소에 법률의 위헌결정을 위한 계기를 부여한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 경우의 당해 사건, 그리고 따로 위헌제청신청을 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 소급효를 인정하여야 하고, 둘째, 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없으며, 나아가 구법에 의하여 형성된 기득권자의 이득이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효의 부인이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때에도 소급효를 인정할 수 있다는 입장이다. 다만 어떤 사안이 후자와 같은 테두리에 들어가는가에 관하여는 본래적으로 규범통제를 담당하는 헌법재판소가 위헌선언을 하면서 직접 그 결정주문에서 밝혀야 할 것이나, 직접 밝힌 바 없으면, 그와 같은 경우에 해당하는가 여부는 일반법원이 구체적 사건에서 해당 법률의 연혁·성질·보호법익 등을 검토하고 제반이익을 형량해서 합리적·합목적적으로 정하여 대처할 수밖에 없을 것으로 보고 있다(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10등, 판례집 5-1, 226, 250; 헌재 2000. 8. 31. 2000헌바6, 공보 49, 744, 745 등 참조).

(2) 이 사건의 경우 
살피건대 이 사건 청구 부분이 2차 위헌결정 이전에 2차 위헌결정 조항의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 이른바 병행사건에 해당하는지 여부는 소송계속 효력의 발생 시점, 청구의 변경의 인정 여부 등에 관한 법원의 판단을 전제로 하고, 이러한 판단은 모두 구체적 사실관계를 기초로 하여 법원이 판단할 사항에 해당한다. 
또한 헌법재판소는 2차 위헌결정에서 위헌결정 이후에 제소될 일반사건에 대하여도 예외적으로 소급효를 인정할 것인지 여부 및 소급효의 인정 범위에 관하여 밝힌 바 없으므로, 2차 위헌결정 이후에 제소된 이 사건 청구 부분에 대하여 예외적으로 소급효를 인정할 것인지 여부는 법원이 공무원연금법의 연혁·성질·보호법익 등을 검토하고 제반이익을 형량해서 합리적·합목적적으로 정해야 하는 사항이고, 이러한 법원의 판단은 최대한 존중되어야 한다. 

(3) 소결
이상과 같은 이유로 이 사건 청구 부분에 대하여 구 헌법재판소 제47조 제2항 본문에도 불구하고 예외적으로 위헌결정의 소급효가 인정되어야 한다고 보기 어려우므로, 이 사건 판결 부분이 헌법재판소에서 위헌으로 선언한 법률조항을 적용함으로써 청구인들의 기본권을 침해한 법원의 재판에 해당한다고 할 수 없다.

4. 결  론
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 헌법소원의 대상이 되지 않는 법원의 재판에 대한 것으로서 모두 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

[별지]  청구인들 목록 생략강○선  외 992인