# 국민건강증진법 제9조 제4항 제24호 등 위헌확인

## 판시사항

가. 일반음식점영업소를 금연구역으로 지정하여 운영하도록 한 국민건강증진법(2011. 6. 7. 법률 제10781호로 개정된 것) 제9조 제4항 전문 제24호 가운데 ‘「식품위생법」에 따른 식품접객업 중 일반음식점영업소’ 부분이 법률유보원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
나. 2015. 1. 1.부터 모든 일반음식점영업소를 금연구역으로 지정하여 운영하도록 한 국민건강증진법 시행규칙(2012. 12. 7. 보건복지부령 제172호로 개정된 것) 제6조 제1항 제3호 중 ‘일반음식점영업소’ 부분이 위임입법의 한계를 벗어나 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
다. 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 금연구역 지정과 관련된 기본권 제한의 본질적 사항에 관해서는 국민건강증진법에서 직접 규율하고 있는 점, 금연구역으로 지정하여야 할 일반음식점영업소(이하 ‘음식점’이라 한다) 영업장의 넓이는 다양한 요소들을 고려하여 탄력적으로 정해질 필요가 있는 점 등을 고려할 때, 심판대상 법률조항이 법률유보원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
나. 2002. 1. 19. 개정된 국민건강증진법에 따라 영업장의 넓이가 150제곱미터 이상인 음식점이 금연구역 지정 대상으로 추가된 이후 금연정책은 꾸준히 강화되어 온 점, 심판대상 법률조항이 음식점의 경우 학원, 교통수단, 사무용건축물 등과는 달리 금연구역 지정 대상이 되는 면적의 범위 자체를 보건복지부령에 위임하고 있는 취지, 간접흡연의 폐해를 방지한다는 공익의 중대성 등에 비추어 볼 때, 심판대상 시행규칙조항이 영업장의 넓이를 불문하고 모든 음식점을 금연구역으로 지정하도록 정한 것이 위임입법의 한계를 벗어나 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
다. 심판대상조항의 입법목적을 가장 효과적으로 달성하기 위해서는 음식점 공간 전체를 금연구역으로 지정하여 비흡연자를 흡연으로부터 완전히 차단하는 것이 필요하다. 주류를 주로 판매하는 업종에 한해서 음식점 영업자의 손실을 최소화할 수 있는 대안들을 고려해 보아도, 그러한 대안들이 음식점 전체를 금연구역으로 지정하는 방법에 대한 적절한 대체수단이 되기 어렵다. 음식점 시설 전체를 금연구역으로 지정함으로써 음식점 영업자가 입게 될 불이익보다 간접흡연을 차단하여 이로 인한 폐해를 예방하고 국민의 생명ㆍ신체를 보호하고자 하는 공익이 더욱 중대하므로, 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

## 심판대상조문

국민건강증진법(2011. 6. 7. 법률 제10781호로 개정된 것) 제9조 제4항 전문 제24호 가운데 ‘「식품위생법」에 따른 식품접객업 중 일반음식점영업소’ 부분
국민건강증진법 시행규칙(2012. 12. 7. 보건복지부령 제172호로 개정된 것) 제6조 제1항 제3호 중 ‘일반음식점영업소’ 부분

## 참조조문

식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제36조
청소년 보호법(2013. 3. 22. 법률 제11673호로 개정된 것) 제2조 제5호 가목 3), 제29조 제4항
식품위생법 시행령(2013. 12. 30 대통령령 제25052호로 개정된 것) 제21조 제8호
청소년 보호법 시행령(2012. 9. 14. 대통령령 제24102호로 전부개정된 것) 제5조 제2항, 제27조 제2항

## 참조판례

다. 헌재 2013. 6. 27. 2011헌마315등, 판례집 25-1, 570, 578-581
헌재 2015. 4. 30. 2012헌마38, 판례집 27-1하, 12, 28

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 임○희
대리인 변호사 이상원, 임이삭, 강경덕
[주           문]
이 사건 심판청구를 기각한다.

[이           유]
1. 사건개요
국민건강증진법이 제정된 1995년부터 일부 공중이용시설에 금연구역 설치가 의무화되었고, 2002년부터 영업장 넓이 150제곱미터 이상인 일반음식점영업소도 금연구역 설치 의무 대상으로 지정되었다. 그런데 2011년에 개정된 국민건강증진법은 금연구역으로 지정하여야 하는 일반음식점영업소의 범위를 보건복지부령에 위임하였고, 이에 따라 개정된 국민건강증진법 시행규칙은 금연구역 대상 일반음식점영업소를 단계적으로 확대하여 2015. 1. 1.부터 모든 영업소를 금연구역 대상으로 정하였다.
청구인은 2015. 6. 16. 영업장 넓이 약 78제곱미터인 일반음식점영업소를 개업하였다. 청구인은 2015. 8. 4. 일반음식점영업소를 금연구역으로 지정하여 운영하도록 한 국민건강증진법과 그 시행규칙이 청구인의 직업수행의 자유, 재산권, 행복추구권을 침해한다고 주장하면서, 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 국민건강증진법(2011. 6. 7. 법률 제10781호로 개정된 것) 제9조 제4항 전문 제24호 가운데 ‘「식품위생법」에 따른 식품접객업 중 일반음식점영업소’ 부분, 국민건강증진법 시행규칙(2012. 12. 7. 보건복지부령 제172호로 개정된 것) 제6조 제1항 제3호 중 ‘일반음식점영업소’ 부분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
국민건강증진법(2011. 6. 7. 법률 제10781호로 개정된 것)
제9조(금연을 위한 조치) ④ 다음 각 호의 공중이 이용하는 시설의 소유자ㆍ점유자 또는 관리자는 해당 시설의 전체를 금연구역으로 지정하여야 한다. 이 경우 금연구역을 알리는 표지와 흡연자를 위한 흡연실을 설치할 수 있으며, 금연구역을 알리는 표지와 흡연실을 설치하는 기준ㆍ방법 등은 보건복지부령으로 정한다.
24. 「식품위생법」에 따른 식품접객업 중 영업장의 넓이가 보건복지부령으로 정하는 넓이 이상인 휴게음식점영업소, 일반음식점영업소 및 제과점영업소
국민건강증진법 시행규칙(2012. 12. 7. 보건복지부령 제172호로 개정된 것)
제6조(금연구역 등) ① 법 제9조 제4항 제24호에 따라 해당 시설의 전체를 금연구역으로 지정하여야 하는 휴게음식점영업소, 일반음식점영업소 및 제과점영업소(이하 이 조에서 “영업소”라 한다)는 다음 각 호의 구분에 따른 영업소로 한다.
1. 2013년 12월 31일까지: 150제곱미터 이상인 영업소
2. 2014년 1월 1일부터 2014년 12월 31일까지: 100제곱미터 이상인 영업소
3. 2015년 1월 1일부터: 모든 영업소
3. 청구인의 주장
심판대상 법률조항은 금연구역으로 지정하여야 하는 영업소의 영업장 넓이에 대하여 그 하한이나 범위를 정하지 않고 보건복지부령에 일괄 위임하여 포괄위임금지원칙에 위반된다. 한편, ‘보건복지부령으로 정하는 넓이 이상’이라는 문언에 비추어 보면, 일정 규모 이상의 음식점에 한해서만 금연구역 지정 의무를 부과하겠다는 것이 입법자의 의도라고 해석됨에도 불구하고, 모든 음식점을 금연구역 지정 대상으로 정한 심판대상 시행규칙조항은 법률의 위임 범위를 벗어난 것이다.
심판대상조항의 입법목적을 달성할 수 있는 수단으로는, 청소년의 출입이 제한되는 시간을 지정하여 성인만 출입할 수 있는 시간대에는 흡연이 허용될 수 있도록 하는 방법, 구역이 나뉜 방들로 구성된 음식점의 경우 각각의 방 안에 적절한 개폐시설과 환기시설을 갖춘 뒤 흡연을 할 수 있도록 하는 방법 등이 있다. 그런데 심판대상조항이 모든 음식점에 대하여 예외 없이 영업시간 전체에 걸쳐 당해 시설 전체를 금연구역으로 지정하도록 강제하는 방법으로 추구하는 국민의 건강 증진이라는 공익에 비하여 음식점 운영자, 특히 흡연실을 설치하기 어려운 소규모 음식점 운영자가 받는 피해와 타격은 상당히 중대하다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.
또한, 심판대상조항은 청구인의 음식점 시설에 대한 권리 및 영업권을 제한하고 있음에도 불구하고 헌법 제23조 제3항에 따른 정당한 보상을 지급하지 않아 청구인의 재산권을 침해한다. 아울러 음식점 운영자가 음식점을 자유롭게 운영하는 것을 제한하여 행복추구권도 침해한다.
4. 판단
가. 제한되는 기본권과 쟁점 정리
청구인은 심판대상조항에 따라 음식점 시설 전체를 금연구역으로 지정하여 운영하여야 할 의무를 부담하게 되었으나, 음식점의 개설ㆍ영업행위 자체가 금지되는 것은 아니다. 심판대상조항은 청구인이 선택한 직업을 영위하는 방식과 조건을 규율하고 있으므로 청구인의 직업수행의 자유를 제한한다. 한편, 심판대상조항은 청구인으로 하여금 음식점 시설과 그 내부 장비 등을 철거하거나 변경하도록 강제하는 내용이 아니므로, 이로 인하여 청구인의 음식점 시설 등에 대한 권리가 제한되어 재산권이 침해되는 것은 아니다(헌재 2013. 6. 27. 2011헌마315등 참조).
일반적으로 영업권이란 오랜 기간에 걸쳐 확고하게 형성되거나 획득된 고객관계, 입지조건, 영업상 비결, 신용, 영업능력, 사업연락망 등을 포함하는 영업재산이나 영업조직으로서 경제적으로 유용하면서 처분에 의한 환가가 가능한 재산적 가치를 말한다(헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41; 헌재 2014. 5. 29. 2011헌마552 참조). 그런데 심판대상조항으로 인하여 개업 시점부터 현재까지 음식점을 흡연 가능 시설로 운영하지 못하고 있는 청구인에게는 영업권이 문제될 여지가 없다. 아울러, 청구인은 심판대상조항이 행복추구권을 침해한다고 주장하나, 그 주장에 대한 판단은 결국 직업수행의 자유의 침해 여부에 대한 판단과 중복되므로 이 부분 주장에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.
청구인은 심판대상 법률조항이 포괄위임금지원칙에 위반되고 심판대상 시행규칙조항은 입법자의 의도를 벗어나 위헌이라고 주장한다. 청구인 주장의 취지는 결국 심판대상 법률조항이 스스로 음식점 영업장의 넓이 하한을 정해야 함에도 그러하지 아니하였고 심판대상 시행규칙조항은 위임입법의 한계를 일탈함으로써 법률유보원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다는 것으로 해석된다.
따라서 먼저 심판대상 법률조항이 법률유보원칙을 위반한 것인지, 그리고 심판대상 시행규칙조항이 위임입법의 한계를 벗어난 것인지 검토하고, 이어 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.
나. 심판대상 법률조항의 법률유보원칙 위반 여부
국민건강증진법 제9조 제4항 전문은 공중이용시설의 소유자, 점유자, 관리자는 해당 시설 전체를 금연구역으로 지정하여야 한다고 명시하면서 공중이용시설을 구체적으로 나열하여 금연구역으로 지정하여야 할 시설의 종류와 그 지정 주체를 직접 정하고 있다. 그리고 같은 조항의 후문에서는 금연구역을 알리는 표지와 흡연실 설치가 가능하다고 규정하고 있고, 음식점의 경우 금연구역으로 지정하여야 할 영업장 넓이의 범위만 보건복지부령에 위임하고 있다. 또한, 같은 법 제9조 제6항은 누구든지 공중이용시설에서 흡연하여서는 안 된다고 규정하고, 제34조는 제9조 제4항을 위반하여 공중이용시설 전체를 금연구역으로 지정하지 아니한 사람에게는 500만 원 이하의 과태료를, 제9조 제6항을 위반하여 금연구역에서 흡연을 한 사람에게는 10만 원 이하의 과태료를 각각 부과한다고 정하고 있는 등, 금연구역 지정 제도와 의무 위반 시 제재에 관한 기본 사항은 법률에 모두 규정되어 있다.
한편, 금연구역으로 지정하여야 할 음식점 영업장의 넓이는 금연정책의 취지와 내용, 사회적ㆍ경제적 상황의 변동, 전국에 있는 음식점의 면적별 수치 및 현황, 금연구역 지정이 소규모 음식점 운영자들에게 미칠 피해나 타격의 수준, 음식점 사이의 형평성 등 다양한 요소들을 고려하여 탄력적으로 정해질 필요가 있으므로, 이러한 사항이 법률에서 반드시 직접 규정하여야 할 본질적 사항이라고 보기는 어렵다. 따라서 금연구역으로 지정하여야 할 음식점 영업장의 넓이를 법률에 일률적으로 규정하지 않고 보건복지부장관이 위와 같은 요소들을 고려하여 그 하한이나 범위를 정할 수 있도록 하는 것도 합리적 방식이라 할 수 있다.
이처럼 금연구역 지정과 관련된 기본권 제한의 본질적 사항에 관해서는 법률에서 직접 규율하고 있으므로, 심판대상 법률조항이 법률유보원칙에 위반되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
다. 심판대상 시행규칙조항의 위임입법 한계 일탈 여부
위임명령에 규정된 내용이 법률이 위임한 범위 안에 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 당해 특정 법률 조항 하나만 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법률 조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다. 수권법률 조항 자체가 위임하는 사항과 그 범위를 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도 관련 법규의 전반적 체계와 관련 규정에 비추어 위임받은 내용과 범위의 한계를 객관적으로 확인할 수 있다면 그 범위 안에서 규정된 위임명령 조항은 위임입법의 한계를 벗어난 것이 아니다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마408 참조).
2002. 1. 19. 개정된 국민건강증진법에 따라 영업장 넓이가 150제곱미터 이상인 음식점이 금연구역 지정 대상으로 추가된 이후 금연구역 지정 대상 공중이용시설의 종류는 계속 늘어났고, 시설의 일부가 아닌 전체를 금연구역으로 지정하여야 하는 공중이용시설 역시 확대되는 방식으로 금연정책은 꾸준히 강화되어 왔다. 2011년에 개정된 국민건강증진법 제9조 제4항은 금연구역으로 지정하여야 하는 공중이용시설을 나열하면서 학원, 교통수단, 사무용건축물, 공장 및 복합용도의 건축물, 공연장, 체육시설에 대해서는 명시적으로 일정한 면적 내지 규모 이상일 경우에 한해서 금연구역 지정 대상임을 정하고 있다. 그런데 심판대상 법률조항은 음식점의 경우 그 면적의 범위 자체를 보건복지부령에 위임하고 있다. 이러한 입법 취지는 금연정책이 지속적으로 강화되어 가는 상황에서 소규모 음식점 운영자 보호의 필요성, 음식점 사이의 형평성 등을 고려하여 행정부가 금연구역 지정 대상의 단계적 확대 여부, 유예기간을 둘 것인지 여부 등에 관한 사항을 포함하여 좀 더 탄력적 규율을 할 수 있게끔 폭넓은 형성 권한을 부여한 것으로 보아야 한다.
한편, 국민건강증진법은 국민에게 건강에 관한 바른 지식을 보급하고 스스로 건강생활을 실천할 수 있는 여건을 조성함으로써 국민의 건강을 증진함을 목적으로 하고있다(제1조). 또 심판대상조항의 입법목적은 금연구역으로 지정하여야 하는 음식점의 범위를 확대하여 간접흡연의 폐해를 방지하고자 하는 것인데, 비흡연자들을 간접흡연의 위험으로부터 보호한다는 공익은 매우 중대하다(헌재 2013. 6. 27. 2011헌마315등 참조).
이런 사정을 종합하여 보면, 심판대상 시행규칙조항이 유예기간을 달리 정하는 방식으로 결국 모든 음식점을 금연구역으로 지정하도록 정한 것이 모법의 위임 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다.
라. 심판대상조항의 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
심판대상조항은 음식점 전체를 금연구역으로 지정하게 함으로써 음식점에 머무는 사람들을 간접흡연을 통한 건강상 위험으로부터 보호하여 건강을 증진시키기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하다. 또한, 음식점에서의 흡연을 금지함으로써 간접흡연에 따른 피해를 줄일 수 있으므로 수단의 적절성도 인정된다.
(2) 침해의 최소성
음식점과 같이 여러 사람이 함께 이용하는 공간에서의 간접흡연 문제를 해결하고 국민건강을 증진시킨다는 목적을 가장 효과적으로 달성하기 위해서는 음식점 공간 전체를 금연구역으로 지정하여 비흡연자를 흡연으로부터 완전히 차단하는 것이 필요하다(헌재 2013. 6. 27. 2011헌마315등 참조). 식품위생법과 청소년 보호법 등 관련 법령에 따르면, 술을 마실 수 있는 영업소로서 청소년의 출입이 제한되지 않는 곳은 식품위생법상 일반음식점영업소가 유일하다. 성인에 비하여 간접흡연의 위험에 취약한 어린이나 청소년의 건강 증진을 위하여 음식점을 전면 금연구역으로 지정하는 것 이외에 이와 동일하게 적합한 대체수단이 있다고 단정하기 어렵다.
음식점 안에서 흡연이 전면 금지되면 담배를 즐기는 손님들이 음식점에 방문하는 횟수가 줄어들거나 머무르는 시간이 단축되는 등의 이유로 영업 손실이 발생할 가능성이 있다. 이러한 가능성은 주류를 주로 판매하는 업종의 경우에 더 커진다. 영업주의 이런 손실을 최소화하면서도 심판대상조항의 입법목적을 살릴 수 있는 대안으로, 일정한 영업시간대에는 성인 흡연자만 출입할 수 있도록 하는 방법을 생각해 볼 수 있다. 그러나 이런 방법은 운영상 번거로움 등 때문에 음식점 매출을 실질적으로 올리는 데 큰 효과가 있을 것으로 보기 어렵다. 더구나 최근 흡연자의 몸이나 옷 또는 흡연자가 담배를 피운 공간에 남아있는 물질에 노출됨으로써 발생하는 3차 간접흡연의 위험성도 보고되고 있다. 음식점 안에서 흡연이 가능한 시간대를 허용하면 금연 시간대에 음식점을 이용하는 사람들이 3차 간접흡연의 위험에 노출될 수 있다. 뿐만 아니라 음식점에서 일하는 사람들은 흡연이 허용되는 영업시간 내내 간접흡연의 위험에 직접 노출된다.
음식점을 운영하는 사람으로 하여금 자신의 음식점을 흡연이 가능한 식당으로 운영할 것인지 여부를 스스로 결정하게 하는 방안도 생각해 볼 수 있다. 그러나 이런 방안은 음식점을 이용하는 사람들을 간접흡연의 위험으로부터 보호하여 국민 건강을 증진시킨다는 입법목적에 배치되는 측면이 있다. 또 청소년이나 어린이가 흡연이 가능한 식당에 성인과 동행할 경우 이들이 간접흡연의 위험에 고스란히 노출되는 것을 막을 수 없다.
청구인은 구역이 나누어진 방으로 구성된 음식점의 경우 적절한 개폐시설과 환기시설을 갖추면 담배 연기의 흐름과 유입을 통제할 수 있는 방법이 있다고도 주장한다. 이는 과거에 음식점을 흡연구역과 금연구역으로 나누고 양 구역 사이에 차단시설을 설치하여 운영하도록 했던 기존의 방법과 크게 다르지 않다. 그런데 국민건강증진법이 2002년 법 개정을 통해 이러한 방식을 규정하였다가 2011년 음식점 전체를 전면 금연구역으로 지정하도록 한 경위에는 기존 방법으로는 담배 연기를 물리적으로 완전히 차단하기 어렵다는 점이 반영된 것이다. 흡연구역과 금연구역의 분리운영은 최종적으로 전면금연을 실시하기 위한 과도기적 조치로 수행된 것이었으므로(헌재 2013. 6. 27. 2011헌마315등 참조), 이런 방법이 음식점 전체를 금연구역으로 지정하는 방법에 대한 적절한 대체수단이 될 수도 없다. 또한, 이러한 영업 방식을 허용하면 방별 분리 운영이 불가능할 정도로 규모가 작은 음식점 운영자들에게는 오히려 불리하게 작용할 수 있다.
음식점 시설 전체를 금연구역으로 지정한다고 하더라도, 음식점 운영자는 흡연실을 별도로 마련할 수 있으므로 흡연 고객의 이탈을 어느 정도 막을 수 있다. 흡연실 은 흡연만 가능한 공간으로 여기에서 식사나 음주를 할 수는 없다(국민건강증진법 시행규칙 제6조 제3항 별표2 참조). 따라서 청구인의 주장처럼 흡연실이 없는 소규모 음식점이라는 이유만으로 흡연자들이 흡연실이 구비된 대규모 음식점으로 몰려 소규모 음식점의 영업 손실이 커진다고 단정할 수 없다. 흡연자가 담배를 피우지 못하고 음식점 안에 있어야 한다는 것은 고통스러운 일일 수 있지만 음식점 밖에서 담배를 피울 수 있는 장소를 충분히 찾을 수 있으므로, 다른 사람의 건강을 위하여 이 정도의 불편은 감수하여야 한다.
이러한 사정을 종합하여 볼 때 심판대상조항은 침해의 최소성을 충족하고 있다고 인정된다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항은 음식점 영업 자체를 금지하는 것이 아니고 영업 방식을 한정적으로 제한하고 있을 뿐이다. 반면에 간접흡연의 위험으로부터 국민의 건강을 보호하고 증진하는 것은 매우 중요한 법익이다. 생명ㆍ신체의 안전에 관한 권리는 인간의 존엄과 가치의 근간을 이루는 기본권일 뿐만 아니라, 헌법은 제36조 제3항에서 국민의 보건에 관한 국가의 보호 의무를 특별히 강조하고 있기도 하다(헌재 2015. 4. 30. 2012헌마38). 음식점 시설 전체를 금연구역으로 지정함으로써 음식점 영업자가 입게 될 불이익보다 간접흡연을 차단하여 이로 인한 폐해를 예방하고 국민의 생명ㆍ신체를 보호하고자 하는 공익이 더욱 큰 이상, 심판대상조항은 법익의 균형성도 충족하고 있다.
(4) 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
5. 결론
이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.