# 기소유예처분취소

## 판시사항

객관적으로 긴급피난의 요건이 구비되지 않았음에도 불구하고 위난의 발생이 근접한 상태라고 오인하고 피난행위에 나아간 이른바 오상피난 또는 위법성조각사유의 전제사실의 착오를 인정할 정당한 사유가 있는지 여부, 또는 피해자의 추정적 승낙을 인정할 가능성이 있는지 여부와 관련하여 중대한 수사미진, 법리오해로 인하여, 청구인에게 재물손괴 혐의를 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

객관적으로 법익침해가 발생할 개연성이 높은 상태가 아니었다고 하더라도 행위자가 위난의 발생이 근접한 상태였다고 오인하는데 정당한 사유가 있는 경우, 즉 오상피난의 경우 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오로서 범죄성립이 조각될 수 있다. 청구인의 의붓딸이 자해를 한 전력이 있어 정신치료 및 상담을 받은 사실이 있고, 청구인이 방문 손잡이를 훼손할 당시 청구인의 의붓딸이 방 안에서 아무런 반응을 보이지 않고 있는 사정이 있었다면, 청구인은 의붓딸이 자해를 하였거나 자해를 시도할지 모른다고 오인할 만한 상황이 있었던 것으로 볼 여지가 있다.
한편 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적인 사정에 비추어 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우 추정적 승낙이 인정된다. 이 사건에서 아파트의 사실상 및 실질적인 처분권한을 가진 것으로 볼 수 있는 청구인의 남편이 적시에 즉각적인 연락을 할 수 없는 등의 사정이 있었다면, 청구인의 남편이 청구인의 행위를 당연히 승낙하였을 것으로 예견될 가능성을 배제하기 어렵다. 
피청구인은 이와 같은 사정에 대하여 보강수사를 하지 아니한 채 청구인에게 재물손괴 혐의가 인정됨을 전제로 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이 사건 기소유예처분에는 중대한 수사미진 및 법리오해의 잘못이 있다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
형법 제22조 제1항, 제24조, 제366조

## 참조판례

헌재 2010. 10. 28. 2008헌마629, 공보 169, 1926, 1926-1927
대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1406 판결
대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도13999 판결

## 전문

[당 사 자]
청 구 인김○○
대리인 변호사 윤석민
피청구인수원지방검찰청 검사
[주    문]
피청구인이 2020. 10. 29. 수원지방검찰청 2020년 형제82620호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
[이    유]
1. 사건개요
가. 피청구인은 2020. 10. 29. 청구인에 대하여 재물손괴 혐의로 기소유예처분(수원지방검찰청 2020년 형제82620호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 2020. 9. 27. 10:00경 ○○시 ○○로(주소 생략) ○○아파트 (이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에서, 의붓딸 강○○이 방문을 열어 주지 않는다는 이유로 창고에 있던 펜치(플라이어)를 들고 와 방문 손잡이를 부수어 시가 불상의 수리비가 들도록 손괴하였다.』 

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2020. 12. 7. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장 요지
이 사건 아파트는 청구인의 배우자인 강□□와 청구인의 공유재산이므로 방문 손잡이는 타인의 재물에 해당되지 아니하고, 청구인의 행위는 강○○의 생명침해라는 위난을 피하기 위한 긴급피난에 해당되므로 위법성이 조각된다. 

3. 판단
가. 인정사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인은 2018. 4. 5. 강□□와 혼인신고하였고, 강○○은 강□□와 전처와 사이의 자녀이다.

(2) 2020. 9. 27. 12:00경 강○○으로부터 ‘가족폭력으로 신고 드립니다. 문을 부수고 있습니다. 빨리 출동해주세요’라는 112신고가 접수되었다. 출동한 경찰관은 거실 바닥에 부서진 방문 손잡이와 파편이 흩어져 있고, 방문 손잡이 고장으로 강○○이 방에서 나오지 못하는 상황을 확인하였다. 그리고 현장에서 청구인으로부터 ‘강○○이 술을 마시고 늦게 들어온 것으로 부부 간의 갈등이 생겼고, 수년 째 우울증 약을 복용하고 있는 강○○ 방에 인기척이 없어 혹시나 자살을 하는 줄 알고 방문 손잡이를 부수었다’는 진술을 청취하였다.

(3) 강○○은 경찰에서 "부친이 청구인과 살면서 자신은 할머니와 단둘이 생활하다가 2020. 9. 8.경부터 이 사건 아파트에서 함께 살게 되었다. 평소 부친이 자신에게 과외비를 지원하는 것을 청구인이 못마땅해 하였는데, 엊그제 부친이 자신에게 용돈을 준 것에 대하여 청구인이 ‘정신병 있는 아이한테 왜 돈을 주냐’는 식의 말을 하면서 화를 내어 당일 남자친구 집으로 가서 하룻밤을 보낸 후, 이 사건 전날 저녁 19:00경 청구인이 집에 없는 것을 알고 귀가하여 잠이 들었다. 그런데 이 사건 당일 아침 청구인이 ‘○○년아 문 안열어’라고 욕설을 하면서 방문을 손으로 쳤고, 며칠 전에도 청구인이 자신의 마스크를 벗기어 귀걸이가 떨어진 적이 있어 무서워서 문을 열지 않았다. 그러자 청구인이 무언가 물건으로 방문을 치는 소리와 문이 부서지는 소리가 나서 동영상을 촬영하여 아빠에게 보내고, 문자로 신고를 하게 되었다. 부친이 재혼하면서부터 우울감이 찾아와 항우울제와 수면제를 복용하고 있다. 청구인과 함께 사는 것이 싫고 처벌을 원한다."는 취지로 진술하였다. 

(4) 이 사건 당일 출동한 경찰관은 강○○의 긴급임시조치 요청에 따라 청구인에 대하여 퇴거 등 격리, 접근금지 등의 긴급임시조치를 하였고, 2020. 10. 7. 법원의 임시조치결정이 이루어졌다. 

(5) 청구인은 경찰에서 "강□□와 10년 전부터 동거를 하다가 혼인신고를 하였다. 강○○이 술을 마시면 울고, 정신적으로 심각해져 가족들을 힘들게 하는 경우가 여러 번 있었기 때문에 병원에서 술을 마시게 하지 말라고 한다. 이 사건 며칠 전에도 강○○이 눈썹손질용 칼로 왼쪽 손목을 그었다. 이 사건 전날 술을 마시러 나간다는 강○○에게 강□□가 돈을 주기에 이를 만류한 것으로 강○○이 삐친 것 같다. 이 사건 당일 오전에 화분을 사서 집에 들어와 보니 강○○의 방문이 잠겨 있었고, 시간이 지나도 인기척이 느껴지지 아니하여 문을 두드렸으나 아무런 반응이 없었다. 이에 펜치를 가져와 문을 두드렸으나 여전히 아무런 소리가 들리지 않아 이에 무슨 일이 생겼나 싶어 겁이 나 펜치로 문을 계속 두드렸다. 그러자 방문 손잡이 나사가 빠졌고, 구멍을 통해 강○○이 침대에 누워 핸드폰을 보는 것을 확인한 후, 부엌에서 집 안 일을 보고 있던 중 경찰관이 방문하였다. 경찰관이 온 것을 안 강○○이 문을 열어 달라고 소리를 질렀고, 이에 경찰관의 요구로 망치를 꺼내주자 경찰관이 문을 열었다. 강○○의 방문을 두드릴 때에 얼른 문을 열어야 했기 때문에 마음이 급했을 뿐 부서진다는 생각은 하지 못하였다. 강○○과 가까워지기 위하여 노력하고 있으나 강○○이 아직 자신을 엄마로 인정하지 않고 있다."라는 취지로 진술하였다. 

(6) 2020. 10. 20. ‘이 사건은 서로를 오해한 일이며, 사과하고 화해하였으며 처벌을 원하지 않습니다’라는 취지가 자필로 기재된 강○○ 명의의 처벌불원서가 제출되었다.

(7) 강○○은 2019. 2.경부터 2020. 4.경까지 이루어진 정신치료 및 상담과정에서 ‘친어머니의 가출과 아버지의 잦은 외박 및 그에 이은 재혼으로 인하여 버림받았다는 생각에 몇 차례 자해를 시도하였다. 술을 마시면 자살 생각을 하게 된다’는 취지로 말한 적이 있다.

(8) 이 사건 아파트는 강□□가 분양받아 2020. 7. 31. 매매 잔금까지 모두 납입하였고, 2020. 8. 21. 주식회사 ○○ 명의로 소유권보존등기되었다가, 이 사건 직후인 2020. 11. 2. 강□□ 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 한편 강□□와 청구인은 이 사건 발생 이전부터 이 사건 아파트에 거주하였으며, 2020. 10. 29. 전입신고를 마쳤다. 

나. 판단
(1) 재물의 타인성 인정 여부
타인의 재물이란 재물의 소유권이 행위자 이외의 타인에게 속하는 것으로, 타인과 공동소유에 속하는 재물도 타인의 재물에 해당된다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94도2432 판결 참조).
앞서 살핀 것과 같이 이 사건 당시 이 사건 아파트의 부동산등기부상 소유명의자는  주식회사 ○○이었고, 청구인의 남편인 강□□가 수분양자로서 이 사건 아파트를 인도받아 점유하고 있었다. 그러나 청구인은 이 사건 아파트에 대하여 소유권 등 어떠한 권리도 가지고 있지 않았으므로 이 사건 아파트는 타인의 재물에 해당한다.  

(2) 위법성조각사유 인정 여부
(가) 오상피난 인정 여부
청구인은 강○○이 정서적으로 불안하여 우울증약을 복용하고 있었고, 이전에 자해를 한 전력도 있기 때문에 이 사건 당시 불행한 상황을 막고자 하는 마음에 긴급히 방문을 열고자 한 것이었다고 주장한다.
형법 제22조 제1항은 위법성조각사유로서 긴급피난에 관하여, "자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다."고 규정하고 있다. 여기서 ‘위난’이란 일정한 상황진전을 그대로 방치하면 법익침해가 발생할 개연성이 높은 상태를 의미하는 것으로, 위난은 법익침해의 발생이 근접한 상태 즉 현재적이어야 하며, ‘위난의 현재성’은 피난행위자의 주관을 기준으로 하는 것이 아니라 ‘객관적인 관점’에서 판단되어야 한다.
그런데 앞서 살핀 인정사실에 의하면, 이 사건 당시 객관적인 관점에서 강○○의 생명ㆍ신체에 자해 등 침해행위의 발생이 근접한 상태였다고 볼 수는 없으므로, 청구인의 손괴행위가 긴급피난으로서의 요건을 갖추고 있지는 않다. 
그러나 객관적으로 법익침해가 발생할 개연성이 높은 상태가 아니었다고 하더라도 행위자가 위난의 발생이 근접한 상태였다고 오인하였고, 그와 같은 오인에 정당한 사유가 있는 경우, 즉 오상피난의 경우에는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오로서 범죄성립이 조각될 수 있다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1406판결; 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도13999판결 등 참조).
이와 관련하여, 청구인은 강○○이 과거 자해 전력이 있을 뿐 아니라 이 사건 발생 며칠 전에도 자해를 시도한 적이 있어서, 이 사건 발생 당시 수차례 강○○의 방문을 두드렸음에도 계속 아무런 반응이 없어 강○○이 자해를 하였거나 자해를 시도하는 줄 알았다고 주장한다. 그런데 앞서 살핀 것과 같이 이 사건 발생 이전에 강○○은 상당기간 정신과 상담 및 진료를 받아 왔고, 강○○이 몇 차례 자해를 시도하였으며, 술을 마시면 자살을 생각하게 된다는 말을 한 적이 있었으므로, 이 사건 당시 강○○이 술을 마시고 들어와 청구인이 수차례 방문을 두드렸음에도 방문을 열어 주지 않았다면 청구인으로서는 강○○이 자해를 하였거나 자해를 시도할 지도 모른다고 오인할 만한 상황이 있었던 것으로 볼 여지도 있다.

(나) 피해자 승낙 인정 여부
또한 형법 제24조는 "처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는바, 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우 추정적 승낙이 인정된다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결 등 참조). 
앞서 살펴본 이 사건 아파트의 소유 및 점유 관계 등에 비추어 보면, 이 사건 당시 청구인의 남편이자 강○○의 아버지인 강□□가 이 사건 아파트의 방문 손잡이에 관하여 사실상 및 실질적으로 처분권한을 가진 자로서 형법 제24조 소정의 승낙의 의사표시를 할 수 있는 자의 지위에 있었다고 볼 수 있다.
그런데 이 사건 당시 청구인의 손괴행위에 대하여 강□□가 명시적으로 이를 승낙한 사실은 없지만, 강□□와 적시에 즉각적인 연락을 할 수 없는 등 현실적 승낙을 얻기 불가능한 사정이 있었는지 여부 및 행위 당시의 모든 객관적 사정, 말하자면, 강○○이 최근에 자해를 시도한 사실이 있었는지, 강○○이 이 사건 전날 술을 마시러 나간다고 하였는지, 청구인이 방문을 두드릴 때 강○○이 아무 반응을 보이지 않았는지 등의 제반 사정을 종합하여 볼 때 강□□가 청구인의 손괴행위를 당연히 승낙하였을 것으로 예견된다면 이 경우 추정적 승낙을 인정할 가능성을 배제하기 어렵다. 

(다) 그렇다면 피청구인으로서는 앞서 언급한 이 사건 당시의 객관적 사정 및 강□□의 승낙 가능성 등을 추가로 수사하여, 오상피난을 인정할 정당한 사유가 있는지, 강□□의 추정적 승낙이 인정될 가능성이 있는지 등을 종합적으로 검토하였어야 함에도 이를 하지 아니한 채 청구인의 재물손괴 혐의를 인정하였다. 따라서 이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 수사미진, 법리오해의 잘못이 있으며, 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선