# 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항 제3호 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2024헌바27    폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항 제3호 위헌소원
청	구	인	한○○
			대리인   변호사 권성근, 최서준
당	해	사	건	부산지방법원 2022고합355, 2023고합123(병합), 2023고합357(병합), 2023고합610(병합)  폭력행위등처벌에관한법률위반(특수공갈재범)등
선	고	일	2025. 7. 17.
【주 문】
폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정된 것) 제3조 제4항 제3호 중‘이 법을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제350조의2(특수공갈)의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우’에 관한 부분은 헌법에위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2014. 5. 1. 부산지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등으로 징역 4년을 선고받았고, 2018. 1. 18. 부산지방법원 서부지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 징역 1년을 선고받았으며, 2018. 12. 4. 부산구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다가, 2018. 8. 29. 부산지방법원에서 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄로 징역 6월을 선고받고 2019. 6. 4. ○○교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다.
나. 청구인은 부산지방법원에 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성ㆍ활동)죄 등으로 구속 기소되어 1심 재판을 받던 중 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 2회 이상 징역형을 받은 사람으로서 누범기간 중인 2021. 3. 22. ‘피해자를 승용차에 태우고 이동하던 중 피해자에게 위험한 물건인 회칼을 보여주면서 협박하여 피해자로부터 현금 46만 원을 받아 위험한 물건을 휴대한 채 피해자를 공갈하였다’는 공소사실로 폭력행위등처벌에관한법률위반(특수공갈재범)으로 기소되어 2024. 1. 19. 징역 6년의 형을 선고받았다[부산지방법원 2022고합355, 2023고합123(병합), 2023고합357(병합), 2023고합610(병합)]. 
다. 청구인은 위 판결에 불복하여 항소하였고, 항소심 법원은 2024. 6. 27. 1심 판결의 양형이 무거워 부당하다는 이유로 1심 판결을 파기하고 징역 4년을 선고하였으며, 위 항소심 판결은 2024. 7. 5. 상고 없이 확정되었다(부산고등법원 2024노81).
라. 청구인은 1심 재판 계속 중 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제4항 중 ‘이 법("형법" 각 해당 조항 및 각 해당 조항의 상습범, 특수범, 상습특수범, 각 해당 조항의 상습범의 미수범, 특수범의 미수범, 상습특수범의 미수범을 포함한다)을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2024. 1. 19. 기각되자(부산지방법원 2023초기1250), 2024. 1. 26. ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제4항 제3호에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제4항 제3호 전체에 대해서 헌법소원심판을 청구하였으나, 청구인은 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 2회 이상 징역형을 받은 사람으로서 누범기간 중에 피해자를 특수공갈(형법 제350조의2)하였다는 범죄사실로 처벌받았으므로, 이 사건 심판대상은 당해 사건 재판에 적용되는 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정된 것, 이하 연혁에 상관없이 지칭할 때는 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 제3조 제4항 제3호 중 ‘이 법을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제350조의2(특수공갈)의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정된 것)
제3조(집단적 폭행 등) ④ 이 법("형법" 각 해당 조항 및 각 해당 조항의 상습범, 특수범, 상습특수범, 각 해당 조항의 상습범의 미수범, 특수범의 미수범, 상습특수범의 미수범을 포함한다)을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 다음 각 호의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
3. "형법" 제258조의2 제1항(특수상해), 제278조(특수체포, 특수감금)(제276조 제2항의 죄를 범한 경우에 한정한다) 또는 제350조의2(특수공갈)의 죄: 3년 이상 25년 이하의 징역
 [관련조항]
형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것)
제35조(누범) ① 금고(禁錮) 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람은 누범(累犯)으로 처벌한다.
② 누범의 형은 그 죄에 대하여 정한 형의 장기(長期)의 2배까지 가중한다.
형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것)
제350조의2(특수공갈) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제350조의 죄를 범한 자는 1년 이상 15년 이하의 징역에 처한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제350조(공갈) ① 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 가중요건이 되는 전범과 처벌대상이 되는 후범 사이에 아무런 시간적 제한을 두지 않고, 과거 처벌 내용이나 사건의 경중 또는 유형을 전혀 고려하지 않은 채, 법정형의 하한을 벌금형 없이 징역 3년으로 정하고 있다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되고, 합리적 이유 없이 심판대상조항의 적용 대상자를 달리 취급하고 있으므로 평등원칙에도 위반된다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
이 사건 쟁점은 심판대상조항이 전범의 불법성을 고려하지 않은 채 법정형의 하한을 벌금형 없이 징역 3년으로 정한 것이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부, 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부이다. 한편, 청구인은 심판대상조항이 전범과 후범 사이에 시간상 제약을 두고 있지 않다는 점 역시 헌법에 위반된다고 주장하나, 심판대상조항은 전범의 형이 아직 실효되지 아니하여야 하고, 후범을 ‘누범’으로 처벌하는 경우여야 한다고 정하고 있어, 전범과 후범 사이에 시간상 제약을 두고 있다. 따라서 이 부분 주장은 판단하지 않는다.
나. 판단
(1) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부
(가) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68 참조).
(나) 폭력행위처벌법은 집단적 또는 상습적으로 폭력행위 등을 범하거나 흉기 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 폭력행위 등을 범한 사람들을 무거운 형으로 처벌함으로써 사회질서를 바로잡고 불안을 해소하기 위하여 제정된 법률이다. 2016. 1. 6. 폭력행위처벌법이 법률 제13718호로 개정되면서 특수폭력행위의 상습범에 대한 가중처벌규정인 제3조 제3항이 삭제되고, 그 제3항에 의존하고 있던 제3조 제4항의 법정형은 폭력행위의 유형구분에 따라 새롭게 규정되었는데, 심판대상조항의 법정형은 ‘3년 이상 25년 이하의 징역’으로 그 가중처벌의 강도가 ‘5년 이상의 유기징역’으로 정하였던 개정 전에 비해 완화되었다. 
(다) 심판대상조항은 벌금형 없이 징역형만을 법정형으로 규정하고 있다. 그런데 비교적 단기간 내에 반복되는 폭력범죄를 예방하고 사회를 방위하기 위해 필요한 형벌의 종류와 범위를 선택하는 문제는 입법재량 내지 형성의 자유가 인정될 수 있는 분야이다. 심판대상조항은 전범과 후범이 모두 폭력범죄의 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하고 있으며, 전범에 대하여 ‘2회 이상의 징역형’을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하고, 후범을 ‘누범’으로 처벌하는 경우여야 하는 등 상당히 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 전범의 불법성을 세분화하여 구분하지 않더라도, 이러한 심판대상조항의 구성요건을 충족시키는 행위는 2차례에 걸친 전범에 대한 형벌의 경고기능을 모두 무시하고 다시 동종의 범죄를 집단적ㆍ흉기휴대적 형태로 저지른 것이라는 점에서 행위책임이 더욱 가중되어 그 불법성과 비난가능성이 대단히 높다고 하지 않을 수 없다. 그러한 폭력범죄의 재범을 벌금형의 선택이 가능한 법정형으로는 억제하기 어렵다고 보아 징역형으로만 법정형을 정한 것인데, 이러한 입법자의 판단은 형사정책적 측면에서 충분히 수긍할 수 있다(헌재 2023. 6. 29. 2022헌바178 참조).
(라) 심판대상조항이 법정형 하한을 징역 3년으로 규정하고 있더라도, 이 또한 동종의 범죄로 두 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 누범기간 내에 범한 집단적ㆍ흉기휴대적 형태의 폭력범죄의 불법성과 비난가능성을 무겁게 평가하여 징벌의 강도를 높여 이와 같은 범죄를 예방하여야 한다는 형사정책적 판단에 따른 것으로, 이러한 입법자의 입법정책적 결단이 입법재량의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다(헌재 2019. 7. 25. 2018헌바209등; 헌재 2023. 6. 29. 2022헌바178 참조). 또한 실제 재판 과정에서 법관은 심판대상조항이 적용되는 후범의 죄질, 전범과의 연관성 등 구체적인 정상에 따라 필요한 경우 작량감경을 통해 정해진 처단형의 범위에서 적정한 선고형을 정할 수 있으므로, 이 점에서도 입법재량의 한계를 벗어난 과도한 형벌을 정하고 있는 것으로는 보기 어렵다(헌재 2021. 11. 25. 2020헌바329등 참조).
(마) 이상과 같은 점을 종합하면, 심판대상조항이 전범의 불법성을 구분하거나 벌금형을 선택형으로 규정하지 않고 법정형 하한을 징역 3년으로 정하고 있더라도 입법형성의 재량의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다. 
(2) 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부
(가) 심판대상조항에 해당하는 사람을 특수공갈죄(형법 제350조의2)를 범한 일반 범죄자 등에 비하여 가중처벌하는 것은, 폭력행위처벌법위반죄로 2차례의 징역형을 선고받은 전력이 있음에도 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 집단적ㆍ흉기휴대적 행태로 범죄를 저질렀다는 점에서 사회적 비난가능성이 대단히 높아진다는 점 등 범죄예방 및 사회방위의 형사정책적 고려에 기인한 것이므로 합리적인 근거 있는 차별이다(헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등 참조). 또한 법정형에서 전범의 불법성을 세부적으로 고려하지 않았다고 하더라도 법관이 여러 양형의 조건을 고려하여 그 불법에 상응하는 형을 정할 수 있으므로, 형벌체계상 정당성이나 균형성을 현저히 상실하였다고 볼 수 없다(헌재 2004. 6. 24. 2003헌바53; 헌재 2019. 7. 25. 2018헌바209등 참조).
(나) 따라서 심판대상조항이 형벌체계상 균형성을 잃어 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.