# 공직선거및선거부정방지법 제112조   위헌소원

## 판시사항

구 공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되고, 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공선법’이라 한다) 제113조에서 금지하고 있는 공직선거후보자의 ‘기부행위’ 중 같은 법 제112조 제1항 제3호의 ‘입당을 권유하는 대가를 제공하는 행위’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 정당설립의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

헌법재판소는 이미 2005. 6. 30. 선고 2003헌바90 결정에서 이 사건 법률조항이 포함된 구 공선법 제113조에 대하여 공무담임권과 참정권, 행복추구권을 침해하였거나 평등권에 위배된 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 그 이유는 구 공선법 제113조가 질서유지 내지 공공복리에 합치되는 선거운동자유의 제한으로서 그 목적의 정당성이 인정되며 최소침해의 원칙에서 말하는 이른바 수인의 한계점을 일탈했다고는 볼 수 없고 법문상 ‘일체의’ 기부행위라는 표현을 쓰고 있으나 기부행위의 개념(구법 제112조 제1항, 제2항)이 법률상 한정되어 있으며, ‘당해 선거에 관한 여부를 불문하고’라는 표현을 쓰고 있으나 선거가 임박한 시기에 선거의 불가매수성을 위해서 처벌하여야 할 필요성이 있어 그 제한이 비례상 과다하고 그 제한의 폭이 넓다고 볼 수 없다는 것이다. 이와 같이 위 선례에서 ‘일체의 기부행위’ 부분에 대하여 구 공선법 제112조 제1항, 제2항에 의하여 법률상 한정되어 있다는 점을 지적하며 합헌판단을 한 이상 이 사건 법률조항에 대하여도 위 선례의 판시 이유가 그대로 적용되며 이 사건에서 청구인이 정당설립의 자유 침해를 주장하였다고 하여 그 판단을 달리할 이유가 없다. 또한 위 선례를 변경할 특별한 사정의 변경도 없다.

## 심판대상조문

구 공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되고, 2004. 3. 12. 법률 7189호로 개정되기 전의 것) 제113조(후보자 등의 기부행위제한) 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 기부행위제한기간 중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다.

## 참조조문

헌법 제8조
구 정당법(2004. 3. 12. 법률 제7190호로 개정되기 전의 것) 제25조, 제27조
구 공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되고, 2004. 3. 12. 법률 7189호로 개정되기 전의 것) 제113조의 ‘기부행위’ 중 같은 법 제112조 제1항 제3호의 ‘입당을 권유하는 대가를 제공하는 행위’ 부분

## 참조판례

96헌바60
2003헌바90

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○곤
국선대리인 변호사　박항용
당해사건　대법원 2004도7419 공직선거및선거부정방지법위반
【주 문】
공직선거및선거부정방지법 제113조(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되고, 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것)의 ‘기부행위’ 부분 중 같은 법 제112조 제1항 제3호의 ‘입당원서를 받아 주는 대가의 제공행위’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 다음과 같은 내용이 포함된 공직선거및선거부정방지법위반으로 기소되어 제1심 법원인 광주지방법원[2004고합125, 221(병합) 사건] 및 그
항소심인 광주고등법원(2004노444 사건)으로부터 유죄판결을 받았다.
『청구인은 2004. 4. 15. 실시될 제17대 국회의원선거에서 전남 나주ㆍ화순 선거구의 국회의원후보 출마예정자이었고, 김○종, 원○영은 청구인을 위한 선거운동원이었는데, 공직선거의 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)는 기부행위제한기간 중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없음에도, 공모하여,
1. 2003. 10. 19. 오후에 나주시 ○○동 ○○빌딩 3층에 있는 청구인의 사무실에서 청구인은 위 김○종, 원○영에게 현금 500만 원을 건네주면서 각 10만 원씩 봉투에 나누어 담아 발기인신청서 모집비용 등으로 사용하라고 지시하고, 위 원○영은 10만 원씩 들어있는 봉투 50개를 만들고, 위 김○종, 원○영은 같은 달 21. 19:00경 나주시 □□동에 있는 ○○식당에서 ○○종친회 청년회에 참석한 회원들에게 청구인의 출마 및 당선을 위하여 주민들로부터 창당발기인 신청서를 모집하여 달라는 부탁과 함께 창당발기인 신청서 40여 장과 10만 원씩이 들어있는 대봉투 5개를 김○수 등 4인에게 건네주고, 위 청년회 모임에 참석한 사람들에게 시가 231,000원 상당의 생고기와 소주 등의 음식을 제공하고,
2. 2003. 10. 23. 오후에 위 청구인의 사무실에서 청구인의 지시를 받은 위 김○종이 최○만에게 청구인의 국회의원 출마 및 당선을 위하여 나주지역 주민들로부터 ○○당 창당발기인신청서를 모집하여 달라고 부탁하면서 현금 10만 원을 건네주어, 각 기부행위 제한기간 중에 기부행위를 하였다.』
(2) 청구인은 항소심 판결에 불복하여 상고한 후 상고심(대법원 2004도7419 사건) 계속 중 적용법조인 구 공직선거및선거부정방지법 제112조가 정당설립 및 활동의 자유 등 정당보호에 관한 헌법 제8조 등에 위반한 것이라는 이유로 위헌심판제청을 신청하였다가 2005. 1. 27. 그 신청이 기각되자 이 소원을 제기하였다.
나. 심판의 대상
위헌심판의 대상은 구 공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되고, 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공선법’이라 한다) 제113조의 ‘기부행위’ 부분 중 같은 법 제112조 제1항 제3호의 ‘입당원서를 받아 주는 대가의 제공행위’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항 부분’이라 한다)이다.
청구인은 형식상으로는 구 공선법 제112조의 위헌확인을 구하고 있으나 이
조항은 정의규정에 불과하여 그것 자체로는 기본권 침해성을 인정할 수 없음이 명백하고 다만, 금지규정인 구 공선법 제113조의 ‘기부행위’의 내용을 구성하는 점에서 기본권 침해성을 인정할 수 있는바 청구인의 주장이나 대법원의 위헌제청신청 기각결정의 이유도 궁극적으로 그와 같은 취지를 전제로 한 것으로 보이므로 심판대상을 위와 같이 특정한다.
또한 청구인의 주장 중에는 ‘이 사건 법률조항 부분이 청구인의 위 행위에도 적용된다고 해석하는 한 헌법에 위반된다.’는 취지가 포함된 것으로 볼 여지도 있는바 그와 같이 볼 경우 청구인의 주장은 단순히 법률의 해석을 다투는 것에 불과하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 소원으로서는 부적법함이 명백하며, 가사 이를 별도의 예비적 청구로 본다고 하더라도 위와 같이 이 사건 법률조항 부분에 대한 위헌확인심판을 하는 경우에는 그 부분이 한정위헌에 그칠 것인지 여부까지도 심판하게 되는 것이어서 한정위헌 부분을 별도의 청구로 판단할 필요가 없으므로 청구인의 위 주장은 주의를 환기하는 의미로만 이해하고 독립적 청구로 보지 아니한다(헌재 1996. 6. 26. 96헌마200, 판례집 8-1, 550, 553 참조).
이 사건 법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
구 공선법 제113조(후보자 등의 기부행위제한) 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 기부행위 제한기간 중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다.
구 공선법 제112조(기부행위의 정의 및 제한기간 등) ① 이 법에서 "기부행위"라 함은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관ㆍ단체ㆍ시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에 대하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다.
1., 2. 생략
3.입당이나 입당원서를 받아 주는 대가의 제공행위
4. 내지 11. 생략
②～③ (생략)
④ 기부행위를 할 수 없는 기간(이하 "기부행위제한기간"이라 한다)은 다음 각 호와 같다.
1.임기만료에 의한 선거에 있어서는 선거일 전 180일부터 선거일까지
2. 생략
⑤ (생략)
2. 청구인의 주장 및 법원의 위헌제청신청 기각이유
가. 청구인의 주장
헌법 제8조는 "정당의 설립은 자유이며(제1항) 정당은 국민의 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 가져야 하고(제2항) 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다(제3항)."고 규정하여 정당설립 및 활동의 자유를 최대한 보장하고 있으며 이에 따라 구 정당법(2004. 3. 12. 법률 제7190호로 개정되기 전의 것)은 ‘정당은 국회의원지역선거구총수의 10분의 1 이상에 해당하는 수의 지구당을 가져야 한다.’(제25조) ‘시ㆍ도당은 30인 이상의 당원을 가져야 한다.’(제27조)고 규정하고 있다.
이와 같은 정당요건을 갖추기 위해서는 정당의 발기인을 모집하여야 하므로 ‘발기인의 모집’은 가장 전형적인 정당활동에 해당하며 그 과정에는 다른 활동과 마찬가지로 최소한의 비용지출이 수반된다. 그런데 이 사건 법률조항 부분은 정당의 창당발기인을 모집하기 위한 최소한의 비용에 해당하는 1인당 2,500원(모집할 발기인 40인당 10만 원씩이므로 1인당 금액은 2,500원)의 비용지출도 기부행위에 해당하는 것으로 보아 허용하지 아니하고 있는바 이는 청구인의 정당설립의 자유를 침해하는 것이다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
구 공선법 제113조가 후보자의 기부행위를 제한하는 취지는 선거 자체가 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성을 방지하기 위한 것이다. 또한 구 공선법 제112조 제2항에서 통상적인 정당활동을 위하여 행하여지는 일정한 행위들을 금지의 대상이 되는 기부행위에서 제외하고 있다. 그리고 해석상 구 공선법 제112조의 규정에 열거되지 않은 행위라고 하더라도 극히 정상적인 생활형태로서 사회질서의 범위 안에 있는 것은 의례적인 직무상의 행위의 일종으로서 사회상규에 위배되지 아니한 점에서 위법성이 조각된다고 본다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2003도1912 판결 참조). 이러한 점을 종합하여 볼 때, 구 공선법 제112조의 규정은 정당설립 및 활동의 자유 등 정당보호제도에 관한 헌법 제8조 등에 위반한 것으로 볼 수 없다.
3. 판　단
가. 구 공선법 제113조에 대한 합헌결정 선례
헌법재판소는 2005. 6. 30. 2003헌바90 결정에서 이 사건 법률조항 부분이 포함된 구 공선법 제113조에 대하여 공무담임권과 참정권, 행복추구권을 침해하였거나 평등권에 위배되는 법률조항이라고 할 수 없으므로 합헌이라고
판시한 바 있으며 이는 그보다 앞선 헌재 1997. 11. 27. 96헌바60 결정(판례집 9-2, 629)의 내용을 그대로 인용한 것이다. 이와 같이 선례의 내용을 그대로 인용한 이유는 위 선례 이후에 구 공선법 제112조 제2항에 관하여 일부 개정이 있었고 이로 인하여 같은 법 제113조의 평가가 달라질 수도 있으나 그 개정내용이 기부행위에서 제외되는 사항에 관한 기술적인 것에 불과하고, 선거후보자의 기부행위 금지 및 기부행위의 정의에 관한 법 제112조 제1항의 규율내용이 동일한 점에서 구 공선법 제113조의 본질적인 내용이 변경된 것으로 볼 수 없다는 데 있는바 판시 내용은 아래 나.항 기재와 같다.
나. 선례 결정의 요지
(1) 선거운동의 자유보장과 그 제한의 관계
합리적인 선거제도를 마련하고 선거제도를 공정하게 운영하는 것은 대의제도의 성패를 좌우하는 것이다. 따라서 국민의 선거과정에의 참여행위는 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장되어야 하며, 선거 또한 공정하게 행하여지지 않으면 안된다. 즉, 공정한 선거에 영향을 미칠 수 있는 금전이나 관권, 폭력 등의 개입을 배제함으로써 불공정, 타락선거를 방지하고, 무제한적이고 과열된 선거운동으로 인한 사회, 경제적 손실과 부작용을 최소화하고 실질적인 기회균등이 보장될 수 있도록, 선거운동의 자유와 선거의 공정성이 확보되어야 한다. 그러나 선거의 공정성을 확보하기 위해서는 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 불가피하며, 이는 곧 선거운동의 자유를 제한하는 셈이 되는데, 그 제한은 무제한적으로 허용되는 것이 아니라 헌법상의 기본권 제한의 요건과 한계에 따라야 하며, 구체적으로는 국가전체의 정치, 사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적, 문화적 제반여건을 종합하여 합리적으로 결정하지 않으면 아니 된다(헌재 1997. 3. 27. 95헌가17, 판례집 9-1, 219 참조).
(2) 심판대상 법률조항의 입법취지
이 사건 심판의 대상이 되는 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제113조는 개인의 자유로운 의사결정에 의하여 행하여져야 할 선거에서, 부정한 경제적 이익 등으로 개인의 자유의사를 왜곡시키는 선거운동을 범죄로 하여 처벌함으로써, 선거의 공정성을 보장하기 위한 규정이다. 이것은 각종 선거에서 온갖 유형의 금품수수행위가 자행되고, 그로 인하여 혼탁한 선거풍토를 노정하였던 과거의 선거사에 대한 반성에서 비롯된 것이다. 후보자 등의 부정한 기부행위를
근절하여 공정하고 깨끗한 선거의 실현을 도모하고자 함이 위 법률조항의 입법취지인 것이다.
(3) 심판대상 법률조항의 위헌 여부에 대한 판단
심판대상 법률조항의 입법취지 등을 종합하여 고려하면, 심판대상 법률조항은 헌법 제37조 제2항에서 기본권제한입법의 목적성의 한계로 규정하고 있는 질서유지 내지 공공복리에 합치되는 선거운동자유의 제한으로서 그 목적의 정당성이 인정된다.
청구인은 심판대상 법률조항이 지나치게 광범위하게 기부행위를 규정, 금지함으로써 선거를 이유로 후보자 등의 일상적인 활동과 타인 간의 교섭을 제한하고 있어 과잉금지의 원칙에 위배된다고 주장하나, 선거운동의 자유를 과잉으로 제한하는가 여부를 판단함에 있어서는 국가전체의 정치ㆍ사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적ㆍ문화적 제반여건을 종합하여 합리적으로 결정하여야 한다. 이와 같은 관점에서 보았을 때 심판대상 법률조항이 최소침해의 원칙에서 말하는 이른바 수인의 한계점을 일탈했다고는 볼 수 없다.
또한 심판대상 법률조항은 적용시기가 기부행위의 제한기간(구법 제112조 제3항)으로 한정되어 있고, 법문상 ‘일체의’ 기부행위라는 표현을 쓰고 있으나 기부행위의 개념(구법 제112조 제1항, 제2항)이 법률상 한정되어 있으며, ‘당해 선거에 관한 여부를 불문하고’ 라는 표현을 쓰고 있으나 선거가 임박한 시기에는 후보자 등이 제공하는 금품 등은 선거에 영향을 미칠 것이 분명하거나 최소한 미칠 개연성이 있어 선거의 불가매수성을 위해서는 설혹 당락 등의 목적을 입증할 수 없더라도 처벌하여야 할 필요성이 있으므로, 그 제한이 비례상 과다하고 그 제한의 폭이 넓다고도 볼 수 없다. 따라서 구법 제113조는 공무담임권과 참정권, 행복추구권을 침해하였거나 평등권에 위배되지 아니하는 합헌적 규정이다.
다. 이 사건 법률조항 부분에 대한 판단
위 헌재 2003헌바90 결정이 구 공선법 제113조의 ‘일체의 기부행위’라는 표현에 대하여 그 개념이 구 공선법 제112조 제1항, 제2항에 의하여 한정되어 있다는 이유로 합헌을 선고한 것은 결국 구 공선법 제112조 제1항 각 호의 기부행위 유형 전부에 대하여 함께 합헌판단을 한 취지로 볼 수 있다. 따라서 위 합헌결정의 이유는 구 공선법 제112조 제1항 제5호의 일부인 이 사건 법률조항 부분에 대하여 그대로 적용될 수 있으며 이 사건에서 청구인이 정당
설립의 자유 등에 관련된 헌법 제8조 등 위반 여부를 주장하였다고 하여도 다를 바 없다. 또한 위 선례 결정 이후 그 판단을 달리할 특별한 사정의 변경도 없다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항 부분은 헌법에 위반된 것으로 볼 수 없으므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판판　주선회(재판장) 이공현 조대현 김희옥(주심) 김종대 민형기 이동흡 목영준