# 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 위헌제청

## 판시사항

1. 법정형의 내용에 대한 입법형성권
2. 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭처법’이라 한다) 제3조 제1항 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자’에 관한 부분(이하 ‘폭처법상 상해죄 조항’이라 한다)이 책임과 형벌의 비례성원칙과 형벌체계의 균형성 및 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
3. 위 구 폭처법 제3조 제1항 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자’에 관한 부분에 대한 위헌심판제청이 심판계속중 재판의 전제성을 상실하여 각하한 사례

## 결정요지

1. 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만이 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다.
2. 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질이다. 그런데 위 구 폭력행위등처벌에관한법률(이하 ‘구 폭처법’이라 한다) 제3조 제1항의 상해죄(이하 ‘폭처법상 상해죄’라 한다)와 같이 일단 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상의 상해죄를 범하는 경우에는 이미 그 행위 자체에 내재되어 있는 불법의 정도가 크고, 중대한 법익 침해를 야기할 가능성이 높다고 할 것이어서, 그 구체적인 행위의 결과가 형법상 상해죄에 해당하는 지 여부와 무관하게 이미 그 책임이 중하다고 볼 수 있다. 더구나 폭력행위등처벌에관한법률(이하 ‘폭처법’이라 한다)이 폭력행위를 엄단함으로써 사회질서를 유지하고자 하는 ‘사회적 법익’ 이외에도 ‘개인적 법익’을 보호하고자 할 목적으로 제정된 점과 상해죄가 개인적 법익 중 생명권 다음으로 중요한 신체의 안전성을 보호법익으로 하고 있어 그 입법목적의 정당성이 더욱 높은 점 등을 고려하면, ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대’한 경우를 가중적 구성요건으로 하여 형법본조상의 상해죄보다 가중처벌한다고 하더라도 이를 쉽사리 책임과 형벌 사이의 비례성원칙에 반한다고는 할 수 없다.
또한 폭처법상 상해죄 조항의 법정형은 ‘3년 이상의 유기징역’으로서 결과불법이 동일한 형법 제257조 제1항의 상해죄(7년 이하의 징역형 등)보다 상당히 높고, 결과불법이 폭처법상 상해죄보다 중한 형법 제258조 제1항의 중상해죄(1년 이상 10년 이하의 징역형)보다 무거우며, 형법 제259조 제1항의 상해치사죄(3년 이상의 유기징역형)와 동일하게 규정되어 있는 것은 사실이나, 이것만으로 곧 폭처법상 상해죄의 행위자를 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 더 무겁게 처벌하는 것이라고는 볼 수 없다. 어느 범죄에 대한 법정형의 범위는 앞서 본 바와 같은 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 입법자가 그 재량으로 결정할 사항이며, 범죄로 인한 결과발생(침해법익)의 경중과 법정형의 경중이 언제나 반드시 정비례하는 것은 아니고 당해 범죄의 죄질 및 성격에 따라 달라질 수 있기 때문이다.
더욱이 폭처법상 상해죄를 범한 자에 대하여는 사안에 따라 작량감경이나 법률상 감경사유가 없이도 집행유예의 선고가 가능하므로 이 점에서도 그 법정형이 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 만큼 과중하다고는 볼 수 없다.
3. 구 폭처법 제3조 제1항의 협박죄 조항에 대한 위헌심판제청은, 위 법률조항이 심판계속중 형이 경하게 개정됨으로써 재판의 전제성을 상실하여 부적법하게 되었다.
재판관 이공현, 재판관 조대현의 반대의견
구 폭처법 제3조 제1항은 위 조항의 적용대상인 형법 각 본조의 내용을 묻지 아니하고 일률적으로 3년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다. 그런데 위 형법상의 범죄는 죄질이 사뭇 달라 원래의 법정형이 낮게는 구류 또는 과료가 가능한 것에서부터 높게는 10년 이하의 징역에 이르기까지 그 경중에 차이가 많다. 이러한 죄질의 차이는 ‘야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대’하였다는 공통점이 있다고 하여 없어지는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 행하여졌다는 사정만으로 일률적으로 3년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한 것은 평등원칙과 죄형법정주의에 반한다고 하지 않을 수 없다.

## 전문

【당 사 자】
제 청 법 원　대전지방법원(2005. 2. 18. 2004초기975 위헌제청신청)
제청신청인　홍○표
대리인 변호사 홍종갑
당 해 사 건　대전지방법원 2004노2742 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등상해) 등
【주　　문】
1. 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 이전의 것) 제3조 제1항 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 위 구 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자’에 관한 부분에 대한 위헌심판제청을 각하한다.
【이　　유】
가. 사건의 개요
(1) 당해 사건의 피고인인 제청신청인은 ‘2004. 8. 7. 13:50경 장모인 피해자 인○원(58세)의 집 앞마당에서, 피해자인 처 양○경(33세)이 아들 홍○군의 양육권을 포기하지 않는다는 이유로 격분하여 대문을 발로 걷어차고, 현관 앞에 설치된 대리석 난간을 뜯어 마당에 깨뜨린 후 “씹할, 구속시켜”라고 욕설을 하면서 위험한 물건인 깨진 대리석 조각을 위 집 대문과 인○원, 양○경이 서 있는 방향 등으로 집어 던져 인○원을 협박하고, 그 곳 대문 앞에 부착되어 있는 위험한 물건인 철제 우편함 1개를 양○경에게 집어 던져 양○경의 오른쪽 허벅지에 맞게 하여 양○경에게 치료일수 불상의 우측 대퇴부 찰과상을 가하였다’는 범죄사실로 대전지방법원(2004고단2161)에서 징역 1년 6월을 선고받은 후 같은 법원 항소부에 항소하였다.
(2) 제청신청인은 항소심 재판 계속 중 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 이전의 것, 이하 ‘구 폭처법’이라고 한다) 제3조 제1항 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여, 형법 제257조 제1항(상해), 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자’ 부분에 대하여 위헌제청신청(대전지방법원 2004초기975)을 하였고, 위 법원은 이를 받아들여 이 사건 위헌제청을 하였다.
나. 심판의 대상따라서 이 사건의 심판대상은 “구 폭처법 제3조 제1항 중 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해), 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 하고, 상해죄와 관련된 법률조항을 ‘폭처법상 상해죄 조항’, 협박죄와 관련된 법률조항을 ‘폭처법상 협박죄 조항’이라 한다)이고, 이 사건 법률조항 및 관련 규정의 내용은 아래와 같다.
구 폭처법 제3조(집단적 폭행등) ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
구 폭처법 제2조(폭행등) ① 상습적으로 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포ㆍ감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입ㆍ퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사방해), 제350조(공갈) 또는 제366조(손괴)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
형법 제257조(상해) ① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제283조(협박) ① 사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
가. 대전지방법원의 제청이유 요지이 사건 심판대상이 정하고 있는 법정형이 지나치게 과중한 형벌을 규정함으로써, 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 비례관계가 준수되지 않아 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하려는 실질적 법치국가 이념에 어긋나고, 형벌 본래의 기능과 목적을 달성하는데 필요한 정도를 현저히 일탈하여 과잉금지원칙에 위배되며, 형벌체계상의 균형성을 상실하여 다른 범죄와의 관계에서 평등의 원칙에도 어긋난다.
나. 대전지방검찰청 검사장의 의견 요지
(1) 구 폭처법 제3조 제1항이 특별히 가중하고 있는 형법상의 각 죄가 비록 행위의 태양이 각기 다르고 죄질과 위험성의 정도가 각기 다르다 하더라도 특수한 구성요건, 즉 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여”라는 요건을 구비할 경우에는 그 어느 것이나 동일한 정도의 위험성이 있게 됨을 고려하여 같은 유형의 독립된 하나의 범죄형태로 규정하게 된 것이라고 할 수 있으므로 비례의 원칙에 어긋난다고 할 수 없다.
(2) 구 폭처법 제3조 제1항의 법정형은 흉기 또는 위험한 물건을 휴대한 경우에는 폭행 또는 협박을 가한 자든 상해 또는 체포ㆍ감금, 갈취한 자든지 간에 그 ‘위험성’으로 말미암아 최소 3년의 징역형에 처해야 한다는 것을 의미할 뿐이고, 형법상의 각 본조에 따라 법정형 3년 이상 15년 이하의 범위에서 충분히 다르게 취급할 수 있기 때문에 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(3) 검사의 법률적용의 문제는 우리 형사소송법이 기소편의주의와 기소독점주의를 선택하고 있는 결과로 모든 형벌조항의 적용에 있어서 동일하게 발생하는 문제이지 이 사건 법률조항에 한정된 문제는 아니다. 따라서 이러한 검사의 적용법조 선택으로 인해 법관의 독립성이 침해된다고 할 수 없다.
가. 폭처법상 협박죄 조항 부분
형벌 법규가 개정되어 그 형이 구법보다 경하게 된 때에는 신법이 적용된다(형법 제1조 제2항, 제8조). 그런데, 이 사건 위헌 여부의 심판대상이 된 구 폭처법은 제청법원이 위헌 여부의 심판을 제청한 뒤인 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정, 공포되었고, 개정된 폭력행위등처벌에관한법률(이하 ‘개정 폭처법’이라 한다)에서는 구 폭처법 제3조 제2항을 삭제하고, 위 부분 범죄사실과 같이 ‘야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여, 형법 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자’에 대해서 ‘1년 이상의 유기징역’에 처하도록 하여(개정 폭처법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호) 법정형을 경하게 개정하였으며, 그 부칙에서 개정 폭처법 제2조 및 제3조의 개정규정 중 존속대상 범죄에 대한 부분과 제4조의 개정규정을 제외한 나머지 부분은 공포일부터 시행되는 것으로 규정하였다.
따라서, 이 사건 위헌심판제청 중 폭처법상 협박죄 조항에 대한 부분은 심판 계속 중 그 위헌 여부의 심판대상이 된 법률조항이 위와 같이 개정되어 재판의 전제성을 상실하게 됨으로써 부적법하게 되었다.
나. 폭처법상 상해죄 조항 부분
그러나, 폭처법상 상해죄에 대하여는 개정 폭처법에서도 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여, 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자’에 대하여 구 폭처법상 상해죄 조항과 마찬가지로 ‘3년 이상의 유기징역에 처한다’라고 규정함으로써(개정 폭처법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호) 신법과 구법 사이에 형의 변경이 없으므로, 이 부분에 대한 위헌심판제청은 여전히 재판의 전제성이 인정된다.
가. 법정형의 내용에 대한 입법형성권어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만이 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다. 그리고 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형법법규를 제정한 경우에는 형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형법법규의 법정형의 과중여부를 쉽사리 논단해서도 안 될 것이다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539-540, 546-547 참조).
위와 같은 관점에서, 우선 폭처법상 상해죄 조항의 입법배경과 개정연혁 등을 살펴본 다음, 위 법률조항이 지나치게 가혹하고 무거운 형벌을 규정한 것으로서 입법형성권의 한계를 벗어난 것인지 여부를 살펴보기로 한다.
나. 폭처법상 상해죄 조항의 입법배경과 개정연혁 등1961. 6. 20. 법률 제625호로 공포, 시행된 폭처법은 집단적 또는 상습적으로 폭력행위 등을 자행하여 사회질서를 문란하게 하고 사회불안을 조성하는 자를 처벌함으로써 사회질서를 바로잡고 불안을 해소하기 위하여 제정되었고, 폭력행위자로서 사회적 질서문란이나 사회적 불안조성이라는 ‘사회적 법익’을 침해한 경우에 이를 가중처벌하고 그 단속을 강화하자는 것이 최초의 입법취지였다. 그 후 폭처법이 1962. 7. 14. 법률 제1108호로 개정되면서 그 목적을 ‘집단적, 상습적 또는 야간에 폭력행위 등을 자행하는 자를 처벌’하는 것으로 확대함으로써, 사회적 질서를 문란하게 하고 사회적 불안을 조성할 정도에 이르지 아니한 폭력행위도 그 적용대상으로 포함시켰다. 폭처법은 1990. 12. 31. 법률 제4294호로 다시 개정되었는데, 그 취지는 조직폭력사범, 상습폭력사범, 집단폭력사범 및 흉기사용폭력사범을 엄벌하여 민생치안의 확립에 이바지하려는 것이었고, 폭처법상 상해죄의 법정형도 ‘2년 이상의 유기징역’에서 ‘3년 이상의 유기징역’으로 가중되었다.
이와 같이 폭처법은 형법 규정만으로는 폭력행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 판단과, 특히 위험성이 큰 일정한 폭력행위로부터 침해될 ‘개인적 법익’을 보호할 목적으로 이를 가중처벌하기 위하여 만들어진 법률이다.
다. 폭처법상 상해죄 조항의 위헌 여부
(1) 먼저 위 조항이 책임과 형벌의 비례성원칙에 위배되었는지 여부에 관하여 살펴본다.
법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질이다. 그런데 폭처법상 상해죄와 같이 일단 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상의 상해죄를 범하는 경우에는 이미 그 행위 자체에 내재되어 있는 불법의 정도가 크고, 중대한 법익 침해를 야기할 가능성이 높다고 할 것이어서, 그 구체적인 행위의 결과가 형법상 상해죄에 해당하는 지 여부와 무관하게 이미 그 책임이 중하다고 볼 수 있다. 더구나 폭처법이 폭력행위를 엄단함으로써 사회질서를 유지하고자 하는 ‘사회적 법익’ 이외에도 ‘개인적 법익’을 보호하고자 할 목적으로 제정된 점과 상해죄가 개인적 법익 중 생명권 다음으로 중요한 신체의 안전성을 보호법익으로 하고 있어 그 입법목적의 정당성이 더욱 높은 점 등을 고려하면, ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대’한 경우를 가중적 구성요건으로 하여 형법본조상의 상해죄보다 가중처벌한다고 하더라도 이를 쉽사리 책임과 형벌 사이의 비례성원칙에 반한다고는 할 수 없을 것이다.
(2) 다음으로, 형법본조상의 상해죄 등 다른 범죄의 법정형과 대비하여 폭처법상 상해죄 조항의 법정형이 형벌체계상의 균형성을 잃었거나, 평등원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다.
폭처법상 상해죄 조항의 법정형은 ‘3년 이상의 유기징역’으로서 결과불법이 동일한 형법 제257조 제1항의 상해죄(7년 이하의 징역형 등) 보다 상당히 높고, 결과불법이 폭처법상 상해죄보다 중한 형법 제258조 제1항의 중상해죄(1년 이상 10년 이하의 징역형)보다 무거우며, 형법 제259조 제1항의 상해치사죄(3년 이상의 유기징역형)와 동일하게 규정되어 있는 것은 사실이다. 그러나 이것만으로 곧 폭처법상 상해죄의 행위자를 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 더 무겁게 처벌하는 것이라고는 볼 수 없다.
어느 범죄에 대한 법정형의 범위는 앞서 본 바와 같은 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 입법자가 그 재량으로 결정할 사항이며, 범죄로 인한 결과발생(침해법익)의 경중과 법정형의 경중이 언제나 반드시 정비례하는 것은 아니고 당해 범죄의 죄질 및 성격에 따라 달라질 수 있기 때문이다. 이는 예컨대 동일한 상해의 결과발생에 대하여, 형법 제257조 제1항(상해죄), 제262조(폭행치상죄)는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있지만, 형법 제266조(과실치상죄)는 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에, 형법 제268조(업무상과실치상죄, 중과실치상죄)는 5년 이하의 금고 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있고, 사망의 결과발생에 대하여도, 형법 제250조(살인죄)는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 하고 있지만, 형법 제251조(영아살해죄)는 10년 이하의 징역에, 형법 제259조(상해치사죄), 제262조(폭행치사죄)는 3년 이상의 유기징역에, 형법 제267조(과실치사죄)는 2년 이하의 금고 또는 700만 원 이하의 벌금에, 형법 제268조(업무상과실치사죄, 중과실치사죄)는 5년 이하의 금고 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는데, 위 형법규정들이 모두 형벌체계상의 균형을 잃은 것으로서 위헌이라고 단정할 수 없다는 점에서도 분명하다.
또한 폭처법상 상해죄를 범한 자에 대하여는 사안에 따라 작량감경이나 법률상 감경사유가 없이도 집행유예의 선고가 가능하므로 이 점에서도 그 법정형이 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 만큼 과중하다고는 볼 수 없다.
라. 소 결
위와 같이 폭처법상 상해죄 조항은, 책임과 형벌 간의 비례성원칙에 위반하거나, 형벌체계상의 정당성 및 평등원칙에 위배되지 아니하며 달리 헌법에 위반되는 점을 발견할 수 없다.
가. 일률적 법정형구 폭처법 제3조 제1항은 하나의 법조문에 8종류의 범죄를 구성요건으로 나열하고 이에 대하여 일률적으로 동일한 법정형을 규정하는 형식을 취하고 있다. 이에 관하여 8종류의 행위가 서로 다른 것이기는 하지만 ‘흉기 기타 위험한 물건의 휴대’라는 공통요건을 구비할 경우 어느 것이나 동일한 정도의 위험성이 있게 됨을 고려하여 이를 포괄하는 독립된 하나의 범죄로 규정한 것이라고 이해하는 견해도 있을 수 있다. 그러나 8종류의 범죄는 폭력행위라는 공통점에도 불구하고 각 죄질이 매우 상이한 범죄로서 형법 각 본조에서도 전혀 별개의 범죄로 취급하고 있으므로 법조문은 하나이지만 8종류의 별개의 범죄를 각기 규정한 것이라고 이해하는 것이 타당하다.
독립된 범죄로 이해하든 별개의 범죄로 이해하든 이러한 형태의 입법이 언제나 헌법에 위반된다고 할 수는 없다. 우리 법제가 마련한 형벌의 종류는 제한적이고 특히 유기징역형의 경우는 1월부터 15년 사이 중 어느 한 범위를 법정형으로 규정하게 되므로 구성요건이 서로 다른 범죄에 대하여 동일하거나 유사한 법정형을 규정하는 것은 불가피하기 때문이다. 그러나 동일 또는 유사한 법정형의 규정이 정당화되는 것은 어디까지나 각 범죄가 동일 또는 유사한 수준의 사회적 비난을 받는 범죄라는 전제에서만 가능하다. 서로 다른 사회적 비난을 받는 범죄들에 대하여 동일 또는 유사한 형벌적 평가를 하는 것은 정당화될 수 없기 때문이다. 동일 또는 유사한 형벌적 평가를 받는 범죄들의 경우 각 범죄에 대한 법정형을 각 별개의 법조문에서 규정하는 것이나 하나의 법조문에서 일률적으로 규정하는 것이나 모두 그 자체로서 문제가 있는 것은 아니다.
그러나 서로 다른 수준의 사회적 비난을 받아 동일 또는 유사한 형벌적 평가를 할 수 없는 범죄들에 대하여 동일한 법정형을 규정하는 것, 더구나 그것을 하나의 법조문에서 일률적으로 규정하는 것은 헌법적으로 허용될 수 없다.
나. 일률적 법정형과 헌법원칙
(1) 평등원칙서로 결과불법이나 행위불법이 달라 죄질이 다르고 서로 다른 수준의 사회적 비난을 받는 범죄들은 형벌적으로도 서로 달리 취급하여야 한다. 그런데 이에 대하여 동일한 법정형을 설정하는 것은 서로 다른 것을 동일하게 취급하는 것이어서 합리적 이유 없는 차별적 취급에 해당하여 평등원칙에 위배된다.
다만 입법자는 법정형을 정함에 있어 광범한 재량이 허용되므로 약간의 죄질 차이가 있는 범죄들에 관하여는 헌법에 위반된다고까지는 할 수 없다.
(2) 비례원칙일률적으로 법정형을 설정하는 경우, 동일하게 취급된 범죄들 중 죄질이 가장 가벼운 범죄에 적절하거나 가벼운 경우가 아닌 한 그 중에는 범죄경중에 비하여 법정형이 과중하여 비례원칙에 반하는 것으로 평가되는 범죄가 반드시 있기 마련이다. 예컨대, 서로 죄질에 현저한 차이가 있는 갑, 을, 병 세 범죄에 대하여 동일한 법정형을 규정한 경우 그 자체로 평등원칙에 위반됨은 물론이지만, 만일 이 경우 갑, 을, 병 순으로 중한 범죄에 해당하고 규정된 법정형이 병 범죄에 적절한 것이라면 갑, 을 두 범죄에 관하여는 과중한 법정형으로써 범죄와 형벌 사이의 비례원칙에도 위반되는 결과가 된다.
이처럼 일률적 법정형은 비례원칙에 위반될 가능성 또한 내포하고 있다.
다만 어떠한 범죄에 대한 법정형의 종류와 범위를 설정하는 입법자에게는 광범한 형성의 자유가 부여되어 있으므로, 그 입법재량의 유월이 중대하지 않는 한, 법정형을 설정함에 있어 입법자가 입법재량을 행사하여 한 형벌수준의 평가가 헌법재판소가 판단하는 정당한 평가를 다소 벗어난다고 하여 그 때마다 입법자의 재량판단을 헌법재판소의 판단으로 대체하여 비례원칙 위반 여부를 판단하는 것은 적절하지 아니하다.
(3) 죄형법정주의죄형법정주의 및 비례원칙에 기초한 범죄경중과 형벌 사이의 비례원칙은 행위자의 죄책에 알맞은 형벌을 부과하여야 한다는 형벌개별화의 원칙을 요구하므로 입법자가 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 법관이 각 행위의 개별성과 고유성에 맞추어 행위자의 죄책에 알맞은 형벌을 선고함으로써 형벌개별화의 원칙을 지킬 수 있도록 재량의 여지가 주어진 법정형이 설정되어야 한다. 이 면에서는 법정형은 가급적 넓은 범위로 설정될 것이 요청된다.
그러나 한편 죄형법정주의는 범죄의 종류와 그에 대한 형벌을 미리 법률로 정해 놓음으로써 자의적인 국가형벌권으로부터 시민을 보호하려는 이념에 바탕을 두고 있는데, 이 점에서 보면 국가형벌권을 구체화하는 법관의 자의를 배제하기 위하여 법률로 정하는 법정형을 가능한 한 구체적인 범위로 축소하여 규정하여야 한다는 요청이 있다.
입법자가 어떤 범죄에 대한 법정형을 규정함에는 위와 같은 상반되는 요청을 합리적으로 조화시키는 선에서 법정형의 범위를 정하여야 한다. 예컨대 법정형의 하한을 지나치게 높게 설정하여 법정형의 범위를 좁히는 것은 그 법정형의 범죄가 경미한 형태로 행해지는 경우에 대한 적절한 양형을 불가능하게 하여 형벌개별화를 실현할 수 없게 하는 반면, 법정형의 상한을 지나치게 높게 설정하는 등으로 법정형의 범위를 지나치게 넓게 설정하는 것은 법관의 자의가 개입할 여지를 만드는 것이다.
여러 범죄를 하나의 법조문에서 규율하면서 그 전체에 대하여 동일한 법정형을 규정하는 경우는 필연적으로 위 두 가지 요청 중 적어도 하나를 만족시키지 못하게 된다. 예컨대, 위 갑, 을, 병 세 범죄의 예에서 갑, 을, 병 세 범죄 모두를 포괄하는 법정형을 규정한다면 세 범죄 어느 입장에서 보거나 법정형의 범위가 지나치게 넓게 되어 죄형법정주의에 반하고, 갑 범죄에 적절한 법정형을 일률적으로 규정한다면 을, 병 범죄에 대하여는 형벌개별화를 실현시킬 수 없게 되며, 병 범죄에 적절한 법정형을 일률적으로 규정한다면 갑, 을 범죄에 대하여는 형벌개별화를 실현시킬 수 없게 된다.
결국 일률적 법정형은 죄형법정주의에 위배된다. 그 위배의 정도는 동일한 취급을 받는 범죄들 사이의 죄질에 차이가 클수록, 그리고 그러한 범죄들의 수가 많을수록 심해진다. 그 극단의 형태가 “범죄를 범한 자는 형벌에 처한다.”는 식이 될 것인데, 이것이 죄형법정주의에 어긋나는 것이 명백한 이유는 바로 여기에 있다.
다. 이 사건 법률조항에 대한 판단
구 폭처법 제3조 제1항은 위 조항의 적용대상인 형법 각 본조의 내용을 묻지 아니하고 일률적으로 3년 이상의 유기징역에 처하는 것으로 규정하고 있다. 그런데 위 각 형법상의 범죄는 죄질이 사뭇 달라 원래의 법정형이 낮게는 폭행(형법 제260조 제1항)이나 협박(형법 제283조 제1항)과 같이 구류 또는 과료가 가능한 것에서부터 높게는 공갈(형법 제350조)과 같이 10년 이하의 징역에 이르기까지 그 경중에 차이가 많고, 구 폭처법 제3조 제1항이 규정하는 각 범죄들 사이에서는 죄질의 차이가 현저한 범죄들의 조합을 적어도 하나 이상 찾을 수 있다.
이러한 죄질의 차이는 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대’하였다는 공통점이 있다고 하여 없어지는 것이 아니다. 물론 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대’하였다는 구성요건요소가 범죄의 불법을 증가시키는 정도는 범죄마다 같지 아니하지만 위와 같은 사유가 오히려 죄질의 차이를 더욱 현저하게 하는 경우도 있고 그 반대의 경우라도 구 폭처법 제3조 제1항이 규정하는 각 범죄들 사이의 죄질의 차이를 상쇄하는 정도에는 결코 이르지 못한다.
그럼에도 불구하고 구 폭처법 제3조 제1항이 각 행위가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 행하여졌다는 사정만으로 일률적으로 3년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한 것은 위와 같이 평등원칙과 죄형법정주의에 반한다고 하지 않을 수 없다.
라. 결 론
그러므로 구 폭처법 제3조 제1항은 그 전체가 위헌이며, 따라서 그 일부인 폭처법상 상해죄 조항부분도 당연히 헌법에 위반된다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일 송인준주선회(주심) 전효숙 이공현 조대현