# 도로법 제48조 위헌소원

## 전문

사           건          2012헌바111  도로법 제48조 위헌소원 
청    구    인          정○창(변호사) 
당  해  사  건          서울고등법원 2011누27942 토지수용재결처분취소 
선    고    일          2014. 1. 28. 

[주문]
도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정된 것) 제48조 제1항 및 같은 조 제2항 후단은 헌법에 위반되지 아니한다. 

[이유]
1. 사건개요 
건설교통부장관은 2004. 3. 19. 서울-춘천 고속도로 민간투자시설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 시행자로 ‘서울-춘천 고속도로 주식회사’를 지정하고, 2004. 7. 2. ‘사업시행 기간 : 2004. 7.부터 2009. 7.까지, 구간 : 서울 강동구 하일동부터 춘천시 동산면 조양리까지, 총연장 : 61.41㎞’로 하는 서울-춘천 고속도로의 도로구역을 결정·고시하고, 2004. 8. 18. 건설교통부 고시 제2004-201호로 이 사건 사업의 실시계획을 승인·고시하였다. 
중앙토지수용위원회는 2005. 12. 21. 청구인 소유의 경기 가평군 설악면 미사리 산 64-121 임야 582㎡ 외 20 필지 및 그 지상 지장물(이하 ‘이 사건 토지 및 지장물’이라 한다)에 대하여 수용재결을 하였다(이하 ‘제1차 수용재결’이라 한다). 
청구인은 2006. 2. 10. 제1차 수용재결의 취소 등을 구하는 소를 제기하였는데(서울행정법원 2006구합10436), 법원은 2008. 10. 8. “제1차 수용재결은 피공탁자가 받아야 할 공탁금을 전부 수령할 수 없게 되어 일부 공탁에 해당하고, 피공탁자인 청구인이 이를 수락하지 아니한 이상 부적법한 공탁이며, 따라서 제1차 수용재결은 결국 사업시행자가 수용개시일까지 보상금을 지급 또는 공탁하지 아니한 때에 해당하므로 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제42조 제1항에 의하여 실효되었음을 확인하는 의미에서 이를 취소한다”는 판결을 선고하였다. 
이에 중앙토지수용위원회는 서울지방국토관리청장의 2008. 12. 24.자 수용재결신청에 따라 2009. 1. 22. 이 사건 토지 및 지장물에 대한 수용재결을 다시 하였다(이하 ‘이 사건 수용재결’이라 한다). 
청구인은 이 사건 수용재결이 중복된 수용재결이라는 점 등의 하자가 있다고 주장하며, 주위적으로 중앙토지수용위원회를 상대로 이 사건 수용재결의 취소를 구하고, 예비적으로 대한민국을 상대로 추가 보상금의 지급을 구하는 소를 제기하였는데(서울행정법원 2009구합5862), 주위적 청구는 기각되고 예비적 청구의 일부만 인용되자 이에 항소하였다. 청구인은 항소심 계속 중(서울고등법원 2011누27942) 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제48조 제1항 및 같은 조 제2항 후단이 헌법에 위반됨을 이유로 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2012. 2. 3. 기각되자(서울고등법원 2011아472), 2012. 3. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건의 심판대상은 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정된 것) 제48조 제1항(이하 ‘이 사건 수용재결 근거조항’이라 한다) 및 같은 조 제2항 후단(이하 ‘이 사건 재결신청 기간조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 별지 기재와 같다. 

[심판대상조항] 
도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정된 것) 제48조(토지 등의 수용) ① 관리청은 도로공사의 시행을 위하여 필요하다고 인정하면 도로구역에 있는 토지·건축물 또는 그 토지에 정착된 물건이나 그 토지·건축물 또는 물건에 관한 소유권 외의 권리를 수용하거나 사용할 수 있다. 
②  제24조에 따른 도로구역의 결정 또는 변경과 도로구역의 결정 또는 변경 고시는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제20조 제1항과 제22조에 따른 사업인정 및 사업인정고시로 보며, 재결의 신청은 같은 법 제23조 제1항과 제28조 제1항에도 불구하고 제24조 제3항에 따른 도로공사의 사업 시행 기간에 할 수 있다. 

3. 청구인의 주장 요지 
가. 이 사건 수용재결 근거조항에 대한 부분 
도로법 제48조 제1항을 수용재결이 법원의 판결로 취소되는 모든 경우 수용재결의 재처분을 허용하는 것으로 해석한다면 위법한 수용재결이 반복될 수 있으므로 적법절차의 원칙 및 법치행정의 원칙에 위반된다. 

나. 이 사건 재결신청 기간조항에 대한 부분 
일반적인 공익사업의 경우 사업인정고시일로부터 1년 이내에 재결신청을 하여야 하는데, 도로법에 의한 도로공사사업의 경우 이 사건 재결신청 기간조항이 공익사업법 제23조 제1항 및 제28조 제1항을 준용하지 아니하여 사업시행기간 내이기만 하면 언제나 재결신청을 할 수 있도록 하는 것은 재산권 및 평등권을 보장하는 헌법에 위반된다. 

4. 판단 
가. 이 사건 수용재결 근거조항에 대한 판단 
(1) 판단범위의 한정 및 이 사건의 쟁점 
청구인은 이 사건 수용재결 근거조항과 관련하여, 수용재결이 법원의 판결로 취소되는 모든 경우 다시 수용재결을 할 수 있도록 별다른 제한을 두지 아니한 것이 위헌이라고 주장한다. 그러나, 서울행정법원 2006구합10436호 사건에서 법원은 제1차 수용재결이 실효되었음을 확인하는 의미에서 이를 취소하였으므로 이 사건 수용재결 근거조항의 위헌 여부는 재결이 실효된 경우 다시 수용재결을 하는 것이 위헌인지 여부로 한정하여 판단하기로 한다. 
재결이 실효되면 그 전제가 되는 재결의 신청은 실효되나 당연히 사업인정의 효력이 상실되는 것은 아니므로, 재결이 실효된 경우라 하더라도 사업시행자는 수용권을 행사하여 피수용자의 토지 등에 대한 수용재결을 다시 할 수 있다. 이와 같이 이미 재결이 실효되어 효력이 소멸되었음에도 피수용자의 재산에 대하여 반복적으로 수용 재결을 하는 것이 법치행정 및 적법절차의 원칙에 위배되는지 여부가 이 사건의 쟁점이므로 이에 대하여 살펴본다. 

(2) 판단 
헌법 제12조 제1항 후문은 “모든 국민은 …… 법률과 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다”고 규정하고 있다. 위 헌법조항이 규정한 적법절차의 원칙은 절차는 물론 법률의 실체적 내용도 합리성과 정당성을 갖춘 것이어야 한다는 것으로서 공권력에 의한 국민의 생명, 자유, 재산의 침해는 합리적이고 정당한 법률에 의거하여 정당한 절차를 밟은 경우에만 유효하다는 원리이다(헌재 1997. 5. 29. 96헌가17). 
재결의 실효는 재결이 적법·유효하게 성립했음에도 불구하고 단지 재결한 보상금을 지급하지 아니하였다는 등의 객관적 사실 발생만으로 관할 토지수용위원회의 특별한 행위를 기다릴 것 없이 장래에 향하여 그 효력이 소멸되는 것이다. 이 경우 재처분을 허용하지 않는다면 적법한 사업인정마저 무의미하게 만든다. 이로써 토지소유자의 재산권을 두텁게 보호하는 결과를 초래하여, 공공의 필요성이 인정되는 경우 국가기관으로 하여금 개인의 재산권을 수용할 수 있도록 허용하고 있는 헌법 규정에 반하게 된다. 재결한 보상금이 제대로 지급되지 아니하였다는 등의 사유로 재결이 실효된 경우라면 재차 수용재결을 하고 토지소유자에게 보상금을 제대로 지급하는 것이 재차 수용재결을 허용하지 않는 것보다 토지소유자 등의 이익에 부합하는 측면이 있다. 만약 재결의 실효로 토지소유자가 손실을 입은 경우에는 공익사업법은 사업시행자로 하여금 그 손실을 보상하도록 규정하고 있다(공익사업법 제48조 제2항). 아울러 재결신청 기간 이내에 재처분을 위한 재결신청을 하지 않았다면 사업인정 역시 효력을 상실하여 그 수용절차 일체가 백지상태로 환원되게 되므로(대법원 1987. 3. 10. 선고 84누158 판결 참조), 사업시행자는 법 제48조 제2항 후단에 따른 기간의 제한 내에서만 수용재결의 신청이 가능하도록 되어 있다. 
이와 같은 이유로 이 사건 수용재결 근거조항을 재결이 실효된 경우 다시 수용재결이 가능하도록 해석, 적용하는 것은 토지소유자 등의 재산권을 침해한다고 볼 수 없고, 더 나아가 국민의 생명, 자유, 재산의 침해 등 기본권 침해가 있음을 전제로 적용되는 적법절차 원칙이나 법치행정의 원칙에 위배되지 아니한다. 

나. 이 사건 재결신청 기간조항에 대한 판단 
(1) 선례의 존재 
헌법재판소는 2011. 11. 24. 2010헌바231 결정에서 이 사건 재결신청 기간조항과 동일한 내용인 구 도로법(2004. 1. 20. 법률 제7103호로 개정되고, 2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정되기 전의 것) 제49조의2 제2항 후단이 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 바 있다. 그 판단의 요지는 다음과 같다. 
『(가) 재산권 침해 여부 
이 사건 재결신청 기간조항이 공익사업법 제23조 제1항과 제28조 제1항을 준용하지 아니하고 도로공사의 사업시행기간 내에 수용재결 신청을 할 수 있도록 한 것은, 장기간이 소요되고 많은 예산이 투입되는 도로공사의 특성을 고려하여 도로공사가 원활히 진행되도록 하기 위한 것이므로, 입법목적의 정당성이 인정된다. 
사업인정고시 의제일부터 수용재결 신청일까지 수년이 경과하여 사업인정고시 의제일 무렵의 공시지가와 수용재결일 무렵의 공시지가의 변동 폭이 커진다 하더라도 공익사업법 제70조 제1항에서 토지수용으로 인한 손실보상액의 산정은 공시지가를 기준으로 하되 개발이익을 배제하고, 인근토지의 가격변동률과 생산자물가상승률 등을 고려하여 공시기준일부터 재결 시까지의 시점보정을 하도록 규정하여 공시기준일 이후 수용 시까지 시가변동을 반영하는 적정한 방법을 채택하고 있는 점, 재결신청기간이 무제한 확대되는 것이 아니라 도로공사의 사업시행기간 내로 정해져 있으며, 도로공사는 장기간에 걸쳐 이루어지고 도로구역에 대한 보상금이 많이 소요되는 것이 통상적이므로 공익사업법이 정하는 바대로 사업인정 고시일로부터 1년 이내에 재결신청을 하지 않을 경우 사업인정이 실효되도록 한다면 도로공사가 원활하게 진행되기 어려운 측면이 있는 점, 이 사건 사업이 민간투자법에 의한 민간투자사업에 해당되어 사업시행자의 이윤추구 동기가 개입되어 있다 하더라도 재결신청기간을 연장하여 도로건설사업의 원활한 진행을 도모할 필요성이 존재하는데 있어 달리 볼 것은 아니라는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 재결신청 기간조항이 도로공사의 사업시행기간 내에 재결의 신청을 할 수 있다고 규정함에 따라 도로구역 내 토지 등 소유자의 재산권 행사를 어느 정도 제한한다 하더라도 그 제한의 합리성 내지 상당성이 충분히 인정된다. 
이 사건 재결신청 기간조항으로 인하여 도로구역 내 토지 등 소유자의 재산권 행사가 제한되고, 수용재결이 이루어지기 전까지 상당한 기간 법적으로 불안정한 지위가 계속되는 등 재산권의 제한 정도가 적다고 할 수 없으나, 이 사건 재결신청 기간조항은 앞서 본 바와 같이 정상적인 도로공사 사업의 진행이라는 공익적 목적을 위하여 사회적으로 상당한 방법에 의하여 재산권을 제한하는 규정이라 할 것이고, 재산권으로서의 사용·수익권과 처분권의 본질적 내용을 침해한다고 볼 수 없다. 

(나) 평등권 침해 여부 
이 사건 재결신청 기간조항은 장기간에 걸쳐 사업이 진행되고 사업비가 많이 드는 도로건설공사의 특성을 고려하여 재결신청기간을 사업시행기간 내로 연장하여 도로건설공사의 원활한 진행을 도모하기 위한 것으로, 이로 인하여 이 사건 재결신청 기간조항이 적용되는 도로구역 내 토지 피수용자와 공익사업법이 적용되어 사업인정일부터 1년 이내에 수용재결을 신청하여야 하는 일반적인 수용재결에 있어서의 피수용자 사이에 차별이 발생하는 데는 합리적인 이유가 있다 할 것이므로, 이를 두고 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.』 

(2) 판단 
이 사건 재결신청 기간조항에 대한 위와 같은 선례(이 사건 제1차 수용재결과 관련하여 청구인이 제기한 헌법소원에 대한 판단임)의 태도는 정당하고, 그 밖에 위 선례의 판단 후 이를 변경하여야 할 만한 다른 사정이 발생하였다고도 보이지 아니하여, 위 선례의 견해는 이를 유지함이 상당하다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 수용재결 근거조항 및 이 사건 재결신청 기간조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

[별지] 
관 련 조 항 
도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정된 것) 제24조(도로구역의 결정) ③ 도로 관리청은 제1항이나 제2항에 따라 도로구역을 결정하면 설계도서, 자금 계획, 사업 시행 기간, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 명시하여 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 이를 고시하고, 그 도면을 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다. 도로구역이 변경된 때에도 또한 같다. 
제48조(토지 등의 수용) ③ 제1항에 따른 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률을 준용한다. 

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9053호로 개정된 것) 제23조(사업인정의 실효) ① 사업시행자가 제22조 제1항의 규정에 의한 사업인정의 고시(이하 “사업인정고시”라 한다)가 있은 날부터 1년 이내에 제28조 제1항의 규정에 의한 재결신청을 하지 아니한 때에는 사업인정고시가 있은 날부터 1년이 되는 날의 다음날에 사업인정은 그 효력을 상실한다. 
② 사업시행자는 제1항의 규정에 의하여 사업인정이 실효됨으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입은 손실을 보상하여야 한다. 
제28조(재결의 신청) ① 제26조의 규정에 의한 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없는 때(제26조 제2항 단서의 규정에 의한 협의의 요구가 없는 때를 포함한다)에는 사업시행자는 사업인정고시가 있은 날부터 1년 이내에 대통령령이 정하는 바에 따라 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다. 
제42조(재결의 실효) ① 사업시행자가 수용 또는 사용의 개시일까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급하거나 공탁하지 아니하였을 때에는 해당 토지수용위원회의 재결은 효력을 상실한다. 
② 사업시행자는 제1항에 따라 재결의 효력이 상실됨으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입은 손실을 보상하여야 한다. 
제70조(취득하는 토지의 보상) ① 협의나 재결에 의하여 취득하는 토지에 대하여는 「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 따른 공시지가를 기준으로 하여 보상하되, 그 공시기준일부터 가격시점까지의 관계 법령에 따른 그 토지의 이용계획, 해당 공익사업으로 인한 지가의 영향을 받지 아니하는 지역의 대통령령으로 정하는 지가변동률, 생산자물가상승률(「한국은행법」 제86조에 따라 한국은행이 조사·발표하는 생산자물가지수에 따라 산정된 비율을 말한다)과 그 밖에 그 토지의 위치·형상·환경·이용상황 등을 고려하여 평가한 적정가격으로 보상하여야 한다.