# 지방세법 제105조 제6항 위헌소원

## 판시사항

1. 구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되고, 2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제105조 제6항 중 “법인의 주식 또는 지분을 취득함으로써 과점주주가 된 때에는 그 과점주주는 당해 법인의 부동산, 차량, 기계장비ㆍ입목ㆍ항공기ㆍ선박ㆍ광업권ㆍ어업권ㆍ골프회원권ㆍ콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권을 취득한 것으로 본다.”는 본문 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 재산권을 침해하는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 비상장법인 설립 후의 과점주주가 된 자를 차별하여 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 이 사건 법률조항은 비상장법인의 과점주주가 된 경우 당해 법인의 자산에 대한 관리ㆍ처분권을 취득하게 되므로 실질적으로 당해 법인의 자산을 취득한 것이나 다름없게 되어 공평과세 및 실질과세원칙상 취득세를 과세하는 것으로서 입법 목적의 정당성이 인정되며 재산의 이전에 의하여 실질적으로 담세력이 발생한 곳에 과세하는 것으로서 공평과세를 기할 수 있으므로 그 방법의 적절성이 인정된다. 또한, 비상장법인의 과점주주에 대한 간주 취득세 부과는 일반적인 취득세와 같은 세율을 적용하는 등, 일반적인 취득세 부과와 달리 비상장법인의 과점주주의 간주 취득세에만 특별히 무거운 세율을 적용하지 않으며, 비상장법인의 모든 과점주주에게 취득세를 부과하는 것이 아니라, 법인 설립 시의 과점주주는 취득세 부과 대상에서 제외하고 있고, 사실적 지배력을 가진 과점주주에게만 취득세를 부과토록 하여 취득세 부과 대상이 되는 비상장법인 과점주주의 범위를 필요한 정도 내로 제한하고 있는 등, 이 사건 법률조항이 추구하는 공평과세 부과라는 입법목적 달성을 위한 개인의 재산권 제한에 있어 필요 이상의 과잉된 수단이 사용되었다고 볼 수 없으며, 비상장법인의 과점주주에 대한 취득세 부과를 통하여 달성하려는 공익에 비하여 개인의 재산권 제한은 재산의 이전에 의하여 실질적으로 발생한 담세력에 따른 조세부담의 증가로, 이 사건 법률조항이 추구하는 공익과 비교하여 결코 크다고 할 수 없으므로 재산권을 침해하지 않는다.
2. 비상장법인 설립 시의 과점주주에게 취득세를 부과하지 않는 것은 법인설립 시의 과점주주는 법인설립 시, 법인 자산에 대한 사실상 지배력을 취득하게 되어 경제적, 사실적으로 법인과 과점주주는 구분되지 아니하여 법인에 의한 1회의 취득세 납부로 족하며 만일 법인설립 시의 과점주주에게 취득세를 부과한다면, 법인의 설립주체로서 사실상 지배력의 관점에서 당해 법인과 실질적으로 동일시 할 수 있는 과점주주에게 당해 법인이 자산 취득 시 이미 납부한 취득세를 다시 납부케 하여 합리적 이유 없이 중복 부담을 과하게 될 소지가 있어 입법정책상 의도적으로 취득세 과세대상에서 제외한 것으로 합리적인 차별의 이유가 있으므로 조세평등주의에 위반되지 아니한다. 또한, 상장법인은 비상장법인에 비해 엄격한 주식 분산요건을 규정하여 특정인의 주식 독과점을 제도적으로 제한하고 있어 과점주주에 의한 법인 자산에 대한 사실적 지배력에 차이가 있으며, 기업경영이나 재무상태에 영향을 미치는 주요경영사항이나 최대주주 등과의 거래관계 등을 공시토록 하여 기업 경영의 투명성을 유지하고, 일정 수 이상의 사외이사를 선임토록 하는 등, 특정 과점주주에 의한 기업 경영의 부실화를 막는 제도적 장치를 마련하고 있어 과점주주에 의한 기업재산의 자유처분이 비상장법인의 과점주주에 비해 엄격히 제한되므로 상장법인의 과점주주와 비상장법인의 과점주주 사이의 차별에는 합리적인 이유가 있으므로 평등권을 침해하지 않는다.
재판관 송인준의 별개의견
다수의견은 이 사건 법률조항의 재산권 침해 여부 심사에 있어 일반적인 기본권 침해 여부 심사기준인 헌법 제37조 제2항에 의한 비례의 원칙 위반 여부를 심사하였으나 이는 납세의 의무를 규정한 헌법 제38조의 의미를 조화롭게 해석해 내지 못한 것으로 개인의 재산권 보호라는 헌법적 요청과 납세의 의무라는 또 다른 헌법적 가치의 실정법적 충돌 시 입법자가 상충하는 헌법적 가치들의 경계를 구체적인 입법을 통해 확정하였다면 사법적 심사의 범위는 입법자의 입법재량 행사가 그 한계를 일탈하였는지 여부에 국한되고, 그 심사에 있어서는 입법권이 자의적으로 행사되었는지에 대한 입법목적과 방법 사이의 합리성 심사로 족하다.
재판관 권 성의 반대의견
이 사건 법률조항은 우리 법률상 엄연히 독립된 권리 의무의 주체로 인정하고 있는 법인과 개인에 대한 구분을 허무는, 세수 증대만을 위한 행정편의주의적 입법으로 그 방법의 적절성이 인정될 수 없다. 비상장법인의 주식을 취득하여 당해 법인의 과점주주가 된다고 하여도 엄연히 그 법인 소유로 되어 있는 부동산 등의 자산이 과점주주 개인의 소유로 바뀌는 것이 아니며 법인 자산의 처분이나 관리운용에 따른 이익이 직접적으로 과점주주 개인에게 돌아가는 것도 아니므로 법인 소유의 특정한 자산이 과점주주의 담세력을 보장해 줄 수는 없다. 비록 과점주주가 됨으로써 법인 이사의 선임 등 주주권을 행사하여 법인의 의사결정에 직ㆍ간접적인 영향력을 행사할 수 있다 하여도 이러한 영향력의 행사가 엄연히 법인과 분리하여 존재하는 개인의 담세력을 보장해주는 것은 아니며 법인에 대한 과점주주의 실질적 지배력이라는 별도 차원의 문제를 들어 법적으로 각기 다른 권리 의무의 주체를 혼동하는 것은 단지 일정한 외관에 의거하여 가공의 취득에 대해, 또는 취득이 귀속되지 않은 자에 대한 과세로서 조세행정의 편의만을 위주로 제정된 불합리한 법률이다.

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　박○식
대리인 법무법인　태일
담당변호사　박정식
당해사건　창원지방법원 2004구합3647 취득세등부과처분취소
【주　　문】
구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되고, 2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제105조 제6항 본문은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인 박○식은 2001. 11. 26. 경남 진주시 사봉면 농공단지 내에 자동차 등의 부품제조업체인 ○○에프터(주)를 설립하여 회사의 주식 45%를 취득하고 이를 운영하던 중, 2003. 4. 9. 제2차 유상증자를 통하여 소유 주식의 지분 비율이 63.33%로 증가하여 과점주주가 되었으며, 2003. 7. 8 위 회사는 상호를 ○○단조(주)로 변경하였고, 2003. 10. 2. 제3차 유상증자로 청구인의 주식 지분 비율은 73.38%로 증가하였다.
(2) 청구외 진주시장은 2004. 4. 20. 세무조사를 실시하여 청구인이 위와 같이 과점주주가 된 사실을 발견하고, 구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되고, 2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제105조 제6항의 법인의 주식 또는 지분을 취득함으로써 과점주주가 된 때에는 그 과점주주는 당해 법인의 부동산, 차량, 기계장비, 입목, 항공기, 선박, 광업권, 어업권, 골프회원권, 콘도미니엄회원권, 또는 종합체육시설이용권을 취득한 것으로 본다는 규정에 따라 청구인이 위 회사 재산에 대한 취득세를 납세하여야 한다는 이유로 위의 제2차 유상증자 당시의 계정별 장부가액으로 위 법인의 재산을 평가하여 산출한 법인의 재산가액에 청구인의 주식 소유지분 63.33%를 곱한 가액과 제3차 유상증자 당시의 계정별 장부가액으로 법인의 재산을 평가하여 산출한 법인의 재산가액에 주식지분 증가율 10.05%를 곱한 가액의 합산액으로 과세표준을 산출하여, 2004. 6. 13. 취득세 21,926,790원, 농어촌특별세 1,998,310원, 합계 23,915,100원(가산세 포함)을 부과 고지하였다.
(3) 청구인은 2004. 6. 29. 이를 모두 납부한 후 위 처분에 불응하여 청구외 진주시장을 상대로 창원지방법원에 취득세 등 부과처분의 취소를 구하는 소송(2004구합3647)을 제기하였고, 위 소송 계속 중 부과처분의 근거가 된 구 지방세법 제105조 제6항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청(2005아54)을 하였으나 2005. 5. 19. 위 신청이 기각되자, 2005. 5. 30. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의해 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 구 지방세법 제105조 제6항 전체에 대하여 위헌소원을 제기하였으나, 당해 사건에서 재판의 전제가 되고 있는 부분은 단서를 제외한 본문 부분으로, 이 사건의 심판 대상은 구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되고, 2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제105조 제6항 중 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 헌법 위반 여부인바, 그 법률조항과 관련규정의 내용은 다음과 같다.
〔심판대상조문〕
지방세법 제105조(납세의무자 등) ⑥ 법인의 주식 또는 지분을 취득함으로써 과점주주가 된 때에는 그 과점주주는 당해 법인의 부동산, 차량, 기계장비ㆍ입목ㆍ항공기ㆍ선박ㆍ광업권ㆍ어업권ㆍ골프회원권ㆍ콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권을 취득한 것으로 본다. 다만, 법인설립 시에 발행하는 주식 또는 지분을 취득함으로써 과점주주가 된 경우 또는 과점주주에 대한 취득세 납세의무성립일 현재 이 법 및 기타 법령에 의하여 취득세가 비과세ㆍ감면되는 부분에 대하여는 그러하지 아니하다.
〔관련규정〕
구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되고, 2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것)
제22조(출자자의 제2차 납세의무) 법인(주식을 한국증권거래소에 상장한 법인을 제외한다)의 재산으로 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부 또는 납입할 지방자치단체의 징수금에 충당하여도 부족한 경우에는 그 지방자치단체의 징수금의 과세기준일 또는 납세의무성립일(이에 관한 규정이 없는 세목에 있어서는 납기개시일) 현재 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 그 부족액에 대하여 제2차 납세의무를 진다. 다만, 제2호의 규정에 의한 과점주주의 경우에는 그 부족액을 그 법인의 발행주식총수(의결권이 없는 주식을 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 출자총액으로 나눈 금액에 과점주주의 소유주식수(의결권이 없는 주식을 제외한다) 또는 출자액(제2호 가목 및 나목의 과점주주의 경우에는 당해 과점주주가 실질적으로 권리를 행사하는 주식수 또는 출자액)을 곱하여 산출한 금액을 한도로 한다.
1. 무한책임사원
2. 과점주주(주주 또는 유한책임사원 1인과 그와 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자들의 소유주식의 합계 또는 출자액의 합계가 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 51 이상인 자들을 말한다. 이하 같다) 중 다음 각 목의 1에 해당하는 자
가. 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 51 이상의 주식 또는 출자지분에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자
나. 명예회장ㆍ회장ㆍ사장ㆍ부사장ㆍ전무ㆍ상무ㆍ이사 기타 그 명칭에 불구하고 법인의 경영을 사실상 지배하는 자
다. 가목 및 나목에서 규정하는 자의 배우자(사실상 혼인관계에 있는 자를 포함한다) 및 그와 생계를 같이 하는 직계존비속
제111조(과세표준) ①～③ 생략
④ 제105조 제6항의 규정에 의하여 과점주주가 취득한 것으로 보는 당해 법인의 부동산ㆍ차량ㆍ기계장비ㆍ입목ㆍ항공기ㆍ선박ㆍ광업권ㆍ어업권ㆍ골프회원권ㆍ콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권에 대한 과세표준은 그 부동산ㆍ차량ㆍ기계장비ㆍ입목ㆍ항공기ㆍ선박ㆍ광업권ㆍ어업권ㆍ골프회원권ㆍ콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권의 총가액을 그 법인의 주식 또는 출자의 총수로서 나눈 가액에 과점주주가 취득한 주식 또는 출자의 수를 곱한 금액을 과세표준으로 한다. 이 경우 과점주주는 조례가 정하는 바에 의하여 과세표준액 및 기타 필요한 사항을 신고하여야 한다. 다만, 신고 또는 신고가액의 표시가 없거나 신고가액이 과세표준액에 미달하는 때에는 시장ㆍ군수가 당해 법인의 결산서 기타 장부 등에 의한 취득세과세대상자산총액을 기초로 전단의 계산방법에 의하여 산출한 금액을 과세표준액으로 한다.
⑤～⑧ 생략
지방세법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16673호로 개정된 것) 제78조(과점주주의 취득 등) ① 법인의 과점주주가 아닌 주주 또는 유한책임사원이 다른 주주 또는 유한책임사원의 주식 또는 지분을 취득함으로써 최초로 과점주주가 된 경우 또는 증자 등으로 인하여 최초로 과점주주가 된 경우에는 최초로 과점주주가 된 날 현재 당해 과점주주가 소유하고 있는 법인의 주식 또는 지분을 모두 취득한 것으로 보아 법 제105조 제6항의 규정에 의하여 취득세를 부과한다.
② 이미 과점주주가 된 주주 또는 유한책임사원이 당해 법인의 주식 또는 지분을 취득함으로써 당해 법인의 주식 또는 지분의 총액에 대한 과점주주가 가진 주식 또는 지분의 비율(이하 이 절에서 “주식 또는 지분의 비율”이라 한다)이 증가된 경우에는 그 증가된 분을 취득으로 보아 법 제105조 제6항의 규정에 의하여 취득세를 부과한다. 다만, 증가된 후의 주식 또는 지분의 비율이 그 증가된 날을 기준으로 그 이전 5년 이내에 당해 과점주주가 가지고 있던 주식 또는 지분의 최고비율보다 증가되지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
③～④ 생략
2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 이해관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 법인과 그 과점주주는 별개의 인격이고, 그들 사이에 실질적 경제거래가 없음에도 단지 과점주주가 그 법인의 주식을 취득하였다는 것만으로 당해 법인의 재산을 취득한 것으로 간주하는 것은 인격체가 다른 과점주주의 인간으로서의 존엄과 가치 및 그 인격권을 침해하는 것이다. 또한, 이 사건 법률조항은 당해 법인의 설립 이후에 과점주주가 된 자보다 더 큰 폐해를 야기할 수 있는 법인설립 당시의 과점주주나 법인의 재산으로 그 법인에게 부과된 국세 등을 충당하고 부족한 경우에 한하여 2차적인 납부의무를 지는 상장법인 등의 과점주주에 비하여 합리적인 이유 없이 비상장법인의 법인설립 이후에 과점주주가 된 자를 차별하여 헌법상 평등의 원칙에 위반된다.
(2) 회사 설립 후에 과점주주가 된 자는 실질적으로 부동산 등을 취득하지 아니하여 그 경제적 실질이 없음에도 불구하고 부동산 등을 취득한 것으로 간주하여 취득세를 부과하는 것은 실질과세원칙에 위반되며 법인이 부동산 등을 그 명의로 취득한 때에 이미 취득세를 납부하였음에도 위 부동산 등의 취득과 아무런 관련이 없는 주식 및 지분을 취득하여 과점주주가 된 주주들에게 또 다시 취득세를 부과한다는 것은 이중과세금지원칙에도 위배된다. 나아가, 이 사건 법률조항은 경제적 실질이 없는 곳에 과세를 한다는 점에서 방법이 적절하지 않고 회사의 중요재산 처분 등에 있어 과점주주의 의결권을 일정 부분 제한하는 등의 보다 완화된 방법으로 동일한 입법목적을 달성할 수 있다는 점에서 과잉금지원칙에 위반하여 재산권을 침해하였다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
이 사건 법률조항의 입법 목적은 비상장법인의 과점주주가 그 회사의 경영을 실질적으로 지배함으로써 회사의 수익은 자신에게 귀속시키는 반면 그 손실은 회사에 떠넘김으로써 회사의 법인격을 악용하여 이를 형해화시키는 것을 방지하고, 법인의 주식을 양수하는 방법으로 법인 소유 재산을 취득하는 것과 동일한 경제적 효과를 누리게 되므로 사법상의 매매 등과의 과세 형평을 이루는 등, 실질적인 조세 평등을 구현하기 위한 것으로 당해 법인으로부터 그 법인의 재산을 실질적으로 취득한 것과 다름없는 과점주주의 담세력을 바탕으로 하고 있어 과점주주의 인격권, 실질과세원칙, 이중과세금지원칙, 평등권을 침해하지 않았다. 또한 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 과점주주에게 그 주식소유비율이나 그 증가비율에 상응하는 당해 법인의 재산을 취득한 것으로 간주하여 취득세를 부과한다 하더라도 그 수단이 부당히 과잉하여 국민의 재산권을 본질적으로 침해한 것으로 볼 수 없다.
다. 행정자치부장관의 의견
(1) 과점주주에 대하여 취득세를 과세하는 것은 형식적으로는 법인명의로 소유권이 등기되어 있으나 실질적으로는 과점주주 개인의 지배 아래에 들어가게 되는 부동산 등에 대하여 취득세를 과세하는 것으로 실질과세원칙에 오히려 충실하려는 제도로 공개법인은 기업공개라는 절차를 거쳐 공개된 주식시장에서 주식 거래를 허용하면서 특정인의 주식 독과점을 제도적으로 제한하고 있으나, 비상장법인은 당해 법인의 주식을 주식공개시장(한국증권거래소)에 상장하지 않고 독과점을 제한하는 제도적 장치가 없기 때문에 비상장법인의 과점주주(법인설립시 제외)에게 취득세를 과세하는 것은 이러한 독과점 현상을 억제하고 기업 양성화를 도모하려는 것으로 평등권에 반하지 않는다.
(2) 취득세는 거래사실이 있을 때마다 과세하는 거래세의 일종으로 당해 법인의 실질적인 주인이라 할 수 있는 지배주주의 변경에 따라 새로이 과점주주가 된 자에게 취득세를 과세하는 것은 그 과점주주 개인에게 새로이 과세하는 것으로 당해 법인에게 취득세를 이중으로 과세하는 것이 아니며 현행제도에서도 법인설립 시부터 과점주주에 해당되는 경우에는 당해 법인과의 관계가 설립주체로서 당해 법인과 실질적으로 동일하다 할 수 있으므로 법인설립당시 과점주주는 취득세 과세대상에서 제외하고 있으므로 이중과세의 소지가 발생되지 않는다. 또한, 이 사건 법률조항에 의한 비상장법인 과점주주에 대한 취득세 부담은 과점주주의 당해 법인에 대한 재산의 사용ㆍ수익ㆍ처분권이나 사적 유용성까지 박탈한 것은 아니기 때문에 헌법상 재산권 및 과잉금지원칙에 반하지 않는다.
라. 진주시장의 의견행정자치부장관의 의견과 대체로 같다.
3. 판　단
가. 이 사건 법률조항의 내용이 사건 법률조항은 비상장법인의 주식 또는 지분을 취득하여 과점주주가 된 자에 대하여 당해 법인의 자산을 취득한 것으로 보아 취득세를 부과토록 하는 근거 규정으로서 비상장법인의 자산을 양도하는 방법의 일환으로 주식 또는 지분을 양도하는 경우, 그 거래가 일반 개인 간 과세물건의 취득행위와 유사하고, 법인의 과점주주가 될 경우 당해 법인의 자산에 대한 관리ㆍ처분권을 취득하게 되므로 실질적으로 당해 법인의 자산을 취득한 것이나 다름없게 되어 공평과세 및 실질과세원칙상 비상장법인의 과점주주에 대하여 취득세를 과세토록 하는 것이다. 또한, 주식의 분산을 유도하여, 비공개법인의 주식이나 지분을 특정인이 독과점하는 폐단을 방지하고, 이를 일반인에게 분산토록 하여 다수인의 기업참여를 유도하고자 하는 조세정책적 의미도 있다.
즉, 법인의 과점주주가 되면 당해 법인의 재산을 사실상 임의처분하거나 관리운용할 수 있는 지위에 서게 되어 실질적으로 그 재산을 직접 소유하는 것과 크게 다를 바 없게 되므로 바로 이 점에서 담세력이 있는 것으로 보고 취득세를 부과하는 것으로 이 사건 법률조항의 적용을 받는 과점주주에 해당하기 위해서는 당해 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있어야 함을 요한다[대법원 1994. 5. 24. 선고 92누11138 판결(공1994하, 1858) 등 참조].
나. 재산권 침해 여부
(1) 심사 기준국민의 기본권을 제한하는 법률은 그 제한의 방법에 있어서도 일정한 원칙의 준수가 요구되는바, 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고, 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며, 입법권자가 선택한 기본권 제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며, 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교 형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(헌재 1990. 9. 3. 89헌가95, 판례집 2, 245, 260 ; 헌재 2000. 6. 1. 99헌마553, 판례집 12-1, 686, 716 등 참조).
(2) 비례의 원칙 위반 여부
(가) 목적의 정당성
이 사건 법률조항은 비상장법인의 과점주주가 될 경우 당해 법인의 자산에 대한 관리ㆍ처분권을 취득하게 되므로 실질적으로 당해 법인의 자산을 취득한 것이나 다름없게 되어 공평과세 및 실질과세원칙상 취득세를 과세하는 것으로서 취득세가 재산의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 세금을 부과하는 유통세라는 점, 이 사건 법률조항에 의하여 비상장법인의 과점주주에게 취득세를 부과하기 위해서는 당해 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요구하고 있는 점 등을 종합해 볼 때 이 사건 법률조항에 의한 취득세 부과의 입법 목적은 그 정당성이 인정된다.
(나) 방법의 적절성
이 사건 법률조항은 비상장법인의 주식 또는 지분을 취득함으로써 과점주주가 된 자에게 당해 법인의 자산을 취득한 것으로 보아 취득세를 부과하는 규정으로 비상장법인의 과점주주가 되면 당해 법인의 재산을 사실상 임의처분하거나 관리운용할 수 있는 지위에 서게 되어 실질적으로 그 재산을 직접 소유하는 것과 크게 다를 바 없게 되므로 이러한 비상장법인의 과점주주에 대한 취득세 부과는 재산의 이전에 의하여 실질적으로 담세력이 발생한 곳에 과세하는 것으로서 공평과세를 기할 수 있으므로 그 방법의 적절성 또한 인정된다.
(다) 피해의 최소성
비상장법인의 과점주주에 대한 간주 취득세 부과는 조세부담의 근거가 될 수 있는 과세 물건에 대한 사실적 지배력을 획득한 자에게 부과하는 취득세로서 적용되는 세율 또한 일반적인 취득세와 같은 표준세율 1000분의 20을 적용하게 되며 당해 법인이 소유하고 있는 과세대상 물건이 사치성 재산 등 중과세 대상일 경우 이에 따라 달리 세율을 적용하는 경우가 존재하긴 하지만 일반적인 취득세 부과와 달리 비상장법인의 과점주주의 간주 취득세에만 특별히 무거운 세율을 적용하지 않고 있으며, 비상장법인의 모든 과점주주에게 취득세를 부과하는 것이 아니라, 법인 설립 시의 과점주주는 취득세 부과 대상에서 제외하고 있고, 사실적 지배력을 가진 과점주주에게만 취득세를 부과토록 하여 취득세 부과 대상이 되는 비상장법인 과점주주의 범위를 필요한 정도 내로 제한하고 있으며, 취득세 과세표준 산정 시에 납세의무 성립 당시 당해 법인이 소유하고 있는 취득세 과세대상물건의 총가액을 그 법인의 주식 또는 출자의 총수로서 나눈 가액에 과점주주가 취득한 주식 또는 출자의 수를 곱한 금액을 과세표준으로 삼도록 하여 과점주주의 취득주식 소유지분에 한정하여 취득세를 부과하고 있어 과점주주의 조세 부담이 필요 이상으로 과잉되지 않도록 규정하고 있는 등, 이 사건 법률조항이 추구하는 공평과세 부과라는 입법목적 달성을 위한 개인의 재산권 제한에 있어 필요 이상의 과잉된 수단이 사용되었다고 볼 수 없다.
청구인은 이 사건 법률조항이 실질적으로 당해 법인의 자산을 취득하지 아니하여 그 경제적 실질이 없음에도 법인의 자산을 취득한 것으로 보아 취득세를 부과하는 것이 실질과세원칙에 위반되어 과도한 재산권의 제한이라고 주장하나 앞에서 살펴본 바와 같이 과점주주가 되면 당해 법인의 재산을 사실상 임의처분하거나 관리운용할 수 있는 지위에 서게 되어 실질적으로 그 재산을 직접 소유하는 것과 크게 다를 바 없게 되므로 이러한 담세력에 근거한 취득세 부과는 실질과세원칙에 위반되지 않으며 더 나아가 법원은 이 사건 법률조항의 적용에 있어 과점주주의 요건으로 당해 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하고 있어 이에 근거한 피해의 최소성 위반 문제는 발생하지 않는다.
또한, 청구인은 법인이 자산을 그 명의로 취득한 때에 이미 취득세를 납부하였음에도 이러한 자산의 취득과 아무런 관련이 없는 주식 및 지분을 취득하여 과점주주가 된 자에게 또 다시 취득세를 부과하는 것은 이중과세금지원칙을 위반한 과도한 재산권 제한이라고 주장하나 취득세는 재산의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 세금을 부과하는 유통세로서 재산의 이전이라는 사실 자체가 발생하는 횟수에 따라 반복적으로 발생 가능한 것으로 이 사건 법률조항에 의한 과점주주에 대한 취득세 부과는 법인이 최초로 납부한 취득세와는 별개의 새로운 과세사실에 대한 취득세 부과로 이중과세금지원칙에 위반되지 않는다(헌재 2005. 5. 26. 2004헌바27등, 판례집 17-1, 644, 652 등 참조).
(라) 법익의 균형성
이 사건 법률조항에 의한 비상장법인 과점주주에 대한 취득세 부과에 있어 공평과세 및 실질과세원칙상 취득세 부과를 통하여 달성하려는 공익에 비하여 개인의 재산권 제한은 재산의 이전에 의하여 실질적으로 발생한 담세력에 따른 조세부담의 증가에 있으며 그 제한의 정도는 이 사건 법률조항이 추구하는 공익과 비교하여 결코 크다고 할 수 없으므로 법익의 균형성을 상실하였다고 볼 수 없다.
(3) 따라서, 이 사건 법률조항은 청구인의 재산권을 침해하지 않는다.
나. 평등권 침해 여부
(1) 청구인은 비상장법인 설립 시에 과점주주가 된 자는 회사설립 당시부터 회사의 재산에 대한 관리ㆍ처분권을 취득하게 되어 오히려 폐해가 더 큼에도 불구하고, 회사 설립 시의 과점주주에 대하여는 취득세를 부과하지 않고, 그 폐해의 정도가 적은 회사설립 후의 과점주주에게 취득세를 부과하는 것은 그 형평을 상실하였다고 주장하고 있으나, 비상장법인 설립 시의 과점주주는 설립 시에 법인 자산에 대한 사실상 지배력을 취득하게 되어 경제적, 사실적으로 법인과 과점주주는 구분되지 아니하여 법인에 의한 1회의 취득세 납부로 족하며 만일 법인설립 시의 과점주주에게 취득세를 부과한다면, 법인의 설립주체로서 사실상 지배력의 관점에서 당해 법인과 실질적으로 동일시 할 수 있는 과점주주에게 당해 법인이 자산 취득 시 이미 납부한 취득세를 다시 납부케 하여 합리적 이유 없이 중복 부담을 과하게 될 소지가 있어 입법정책 상 의도적으로 취득세 과세대상에서 제외한 것으로 합리적인 차별의 이유가 있으므로 조세평등주의에 위반되지 아니한다.
(2) 청구인은 또한 상장법인의 과점주주에 비하여 합리적인 이유 없이 비상장법인의 법인설립 후의 과점주주가 된 자를 차별하여 헌법상 평등의 원칙에 위반된다고 주장하고 있으나 두 집단 간에는 다음과 같은 합리적인 차별의 이유가 존재한다.
법인이 기업공개를 통해 상장을 하게 되면 자금조달방법이 다양화되고 주식 및 사채 발행한도가 확대되는 등 필요자금 조달이 용이해지는 이점이 있는 반면, 엄격한 상장 요건을 충족시켜야 되며 지속적으로 이를 유지하여야 한다. 먼저, 법인을 상장하기 위해서는 법인 주식의 분산요건(유가증권시장상장규정 제32조 제1항 제4호)을 만족시켜야 되는데 소액주주의 지분율이 30% 이상이어야 하며, 의결권 있는 주식을 소유하고 있는 소액주주의 수가 1,000명 이상이어야 하는 등, 비상장법인에 비해 엄격한 주식 분산요건을 규정하여 특정인의 주식 독과점을 제도적으로 제한하고 있어 과점주주에 의한 법인 자산에 대한 사실적 지배력의 차이가 있으며, 상장법인은 기업경영이나 재무상태에 영향을 미치는 주요경영사항이나 최대주주 등과의 거래관계 등을 공시(유가증권발행및공시등에관한규정, 유가증권시장공시규정 등)토록 하여 기업 경영의 투명성을 유지하여야 하며, 일정 수 이상의 사외이사를 선임(이사 총수의 4분의 1 이상, 유가증권시장상장규정 제53조)하여야 하고, 감사위원회를 설치하여 총 위원의 3분의 2 이상을 사외이사로 구성(유가증권시장상장규정 제54조)토록 하는 등 특정 과점주주에 의한 기업 경영의 부실화를 막는 제도적 장치를 마련하고 있어 과점주주에 의한 기업재산의 자유처분이 비상장법인의 과점주주에 비해 엄격히 제한된다.
이상의 이유를 종합해 볼 때, 상장법인의 과점주주와 비상장법인의 과점주주를 차별적으로 취급하는 이 사건 법률조항은 합리적인 이유가 있다.
(3) 따라서, 이 사건 법률조항은 조세평등주의에 위반되지 않고 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.
4. 결　론
이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 
이 결정은 재판관 송인준의 아래 5.와 같은 별개의견, 재판관 권 성의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견이 일치되었다.
5. 재판관 송인준의 별개의견
나는 다수의견의 결론에는 동의 하나, 이에 이르게 된 이유에 관하여는 견해를 달리하므로 아래와 같이 의견을 밝히는 바이다.
다수의견은 이 사건 법률조항의 재산권 침해 여부 심사에 있어 일반적인 기본권 침해 여부 심사기준인 헌법 제37조 제2항에 의한 비례의 원칙 위반 여부를 심사하였으나 이는 납세의 의무를 규정한 헌법 제38조의 의미를 조화롭게 해석해 내지 못한 것으로 개인의 재산권 보호라는 헌법적 요청과 납세의 의무라는 또 다른 헌법적 가치의 실정법적 충돌 시 어떠한 헌법적 심사기준이 적용되어야 하는 지에 대한 신중한 접근이 필요하다.
비례의 원칙심사는 헌법적 가치인 기본권과 법률적 가치인 입법목적 및 이를 위한 수단이 서로 저촉되는 경우 헌법적 가치인 기본권을 우위에 놓는 판단 형식으로서 등위의 헌법적 가치들의 상충 문제를 해결함에 있어 이와 같은 심사기준을 적용하는 것은, 헌법제정자의 의지와 헌법이 지향하는 가치에 반하여 어느 일방의 헌법적 가치를 훼손시킬 위험성을 내포하고 있어 이를 그대로 받아들일 수는 없다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1, 판례집 16-2상, 141, 184-185 참조).
헌법적 가치 사이의 상충을 해결하는 기준을 모색함에 있어서는 먼저 그와 같은 가치 상충의 해결이 사법적 심사의 대상이라기보다는 헌법적 가치를 수호하기 위한 입법적 형성의 과제라는 점을 인식할 필요가 있다. 헌법 스스로 서로 저촉될 수 있는 가치를 헌법질서 내에 수용하면서 그 상충관계를 해결할 만한 명확한 기준을 제시하지 아니한 것은, 입법자가 상충하는 가치를 둘러싼 이익상황을 정확히 진단하고 법공동체 구성원들의 가치적 지향점이 담겨 있는 정치적 의사를 수렴하여 상충하는 각 가치가 갖는 타당영역 사이의 경계를 법률로 설정하라는 뜻이며 입법자는 이와 같이 헌법적 가치가 상충하는 영역에서 합리적인 경계를 설정할 법정립 권한을 갖게 되고, 이는 입법자가 그 권한을 행사함에 있어 보다 넓은 의미의 입법재량이 부여된다는 것을 의미한다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1, 판례집 16-2상, 141, 185 참조).
그러나, 이러한 입법자의 입법재량도 일정한 헌법적 한계를 갖게 마련인데 입법자가 상충하는 헌법적 가치들의 경계를 구체적인 입법을 통해 확정한 경우 사법적 심사의 범위는 입법자의 입법재량 행사가 그 한계를 일탈하였는지 여부에 국한되고, 그 심사에 있어서는 입법권이 자의적으로 행사되었는지에 대한 입법목적과 방법 사이의 합리성 심사로 족하다.
나는 이 사건 법률조항이 합헌이라는 데에는 다수의견의 견해와 같이 하나 위에서 본 바와 같이 조세 사건의 경우 헌법상 등위의 가치인 재산권과 납세의무 사이의 조화로운 해석을 통해 심사 기준을 달리 해야 된다고 생각하기에 이를 밝히는 바이다.
6. 재판관 권 성의 반대의견
나는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 않는다는 다수의견에 대하여 다음과 같은 이유로 반대하므로 이를 밝혀두고자 한다.
다수의견은 이 사건 법률조항이 비상장법인의 과점주주가 되면 당해 법인의 재산을 사실상 임의처분하거나 관리운용할 수 있는 지위에 서게 되어 실질적으로 그 재산을 직접 소유하는 것과 크게 다를 바 없게 되므로 이러한 비상장법인의 과점주주에 대한 취득세 부과는 재산의 이전에 의하여 실질적으로 담세력이 발생한 곳에 과세하는 것으로서 공평과세를 기할 수 있는 적절한 방법이라고 설시하고 있으나 이 사건 법률조항은 우리 법률상 엄연히 독립된 권리 의무의 주체로 인정하고 있는 법인과 개인에 대한 구분을 허무는, 세수 증대만을 위한 행정편의주의적 입법으로 그 방법의 적절성이 인정될 수 없기에 다수의견의 견해에 동의할 수 없는 바이다.
비상장법인의 주식을 취득하여 당해 법인의 과점주주가 된다고 하여도 엄연히 그 법인 소유로 되어 있는 부동산 등의 자산이 과점주주 개인의 소유로 바뀌는 것이 아니며 법인 자산의 처분이나 관리운용에 따른 이익이 직접적으로 과점주주 개인에게 돌아가는 것도 아니다. 법인의 자산은 여전히 법인 소유로 존재하며 이러한 법인 자산에 대한 권리 의무의 주체도 그 법인이며 법인 소유의 특정한 자산이 과점주주의 담세력을 보장해 줄 수는 없다. 비록 과점주주가 됨으로써 법인 이사의 선임 등 주주권을 행사하여 법인의 의사결정에 직ㆍ간접적인 영향력을 행사할 수 있다 하여도 이러한 영향력의 행사가 엄연히 법인과 분리하여 존재하는 개인의 담세력을 보장해주는 것은 아니며 법인에 대한 과점주주의 실질적 지배력이라는 별도 차원의 문제를 들어 법적으로 각기 다른 권리 의무의 주체를 혼동하는 것은 단지 일정한 외관에 의거하여 가공의 취득에 대해, 또는 취득이 귀속되지 않은 자에 대한 과세로서 조세행정의 편의만을 위주로 제정된 불합리한 법률이다.
법인과 개인에 대한 엄격한 구분이 비상장법인의 경영을 사실상 지배하는 실질적인 운영자인 과점주주가 회사의 수익은 자신에게 귀속시키고 그 손실은 회사에 떠넘김으로써 회사의 법인격을 악용할 수 있다는 현실적 문제점은 비상장법인 과점주주에 대한 간주 취득세 부과를 통해 해결될 사안이 아니다. 즉, 비상장법인의 과점주주가 주주권을 남용하여 당해 법인 자산의 사용, 수익, 처분에 따르는 배타적인 이익을 향유하게 된다면 횡령, 배임 등 범죄행위에 대한 형사적 처벌과 부당행위계산부인, 2차 납세의무제도 등과 같은 조세법적인 제재를 통해 비상장법인 과점주주의 법인에 대한 법적 책임을 묻는 방법으로 얼마든지 규제가 가능한데도 불구하고 단순히 과점주주에 대한 간주 취득세 부과라는 방법을 통해 법인과 개인을 분리하고 있는 법률상 원칙을 해치면서까지 과점주주에 의한 독과점의 폐단을 방지하려는 것은 그러한 입법 목적 달성을 위한 적절한 방법이 아니다.
이상과 같은 이유로 나는 다수의견의 견해에 동의하지 않으며, 이 사건 법률조항은 비례의 원칙상 방법의 적절성을 위배하여 헌법에 위반된다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일 송인준(주심)주선회 전효숙 이공현 조대현