# 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제5조 제4항 제5호 등 위헌소원

## 전문

사  건  2019헌바307 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제5조 제4항 제5호 등 위헌소원 
청 구 인  1. 정○○ 
   2. 박○○ 
   청구인들의 대리인 법무법인(유한) 동인 
     담당변호사 안중민, 이종창, 사해정, 황방모, 김건우 
당 해 사 건  서울고등법원 2019누32094 국립묘지 안장거부처분 취소 
[주  문] 
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11027호로 개정된 것) 제5조 제4항 제5호 및 제10조 제1항 제3호는 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 청구인 정○○의 아버지이자 청구인 박○○의 남편인 정□□은 1965. 7. 5. 해군 부사관으로 입대하여 1969. 3. 11.부터 1970. 1. 27.까지 월남전에 참전하였다. 

나. 정□□은 해군 제○○해병사단 근무지원대 본부에서 ○○로 복무하던 중 업무상군용물횡령, 업무상횡령, 뇌물수수, 뇌물공여 혐의로 기소되어 해군고등군법회의에서 징역 1년 6월을 선고받았고(해군고등군법회의 83노47), 1983. 12. 27. 위 판결이 확정되었다. 

다. 정□□은 2017. 1. 17. 사망하였고(이하 정□□을 ‘망인’이라 한다), 청구인 정○○은 같은 날 국립서울현충원장에게 망인에 대한 국립묘지 안장을 신청하였으나, 국립서울현충원장은 2017. 3. 8. ‘안장대상심의위원회가 망인을 국립묘지의 영예성을 훼손하는 사람으로 보아 국립묘지 안장 비대상자로 결정하였다’는 이유로 ‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’ 제5조 제4항 제5호에 따라 망인의 국립묘지 안장을 거부하였다(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다). 

라. 청구인들은 이 사건 거부처분에 불복하여 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나 2017. 12. 12. 기각되자, 국립서울현충원장을 상대로 이 사건 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2018. 12. 13. 청구기각 판결이 선고되었다(서울행정법원 2018구합57247). 

마. 청구인들은 위 청구기각 판결에 항소하여 서울고등법원 2019누32094호로 항소심 계속 중인 2019. 6. 21. ‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’ 제5조 제4항 제5호 및 제10조 제1항 제3호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2019. 7. 9. 위 신청이 기각되자(서울고등법원2019아1301), 2019. 8. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 ‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’(2011. 8. 4. 법률 제11027호로 개정된 것, 이하 ‘국립묘지법’이라 한다) 제5조 제4항 제5호 및 제10조 제1항 제3호(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11027호로 개정된 것) 
제5조(국립묘지별 안장 대상자) ④ 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 국립묘지에 안장될 수 없다. 
5. 그 밖에 제10조에 따른 안장대상심의위원회가 국립묘지의 영예성(榮譽性)을 훼손한다고 인정한 사람 
제10조(안장대상심의위원회의 설치 등) ① 다음 각 호의 사항을 심의하기 위하여 국가보훈처에 안장대상심의위원회(이하 “심의위원회”라 한다)를 둔다. 
3. 제5조 제4항 제5호에 따른 국립묘지의 영예성 훼손 여부 

[관련조항] 
[별지] 기재와 같다. 

3. 청구인들의 주장 
국립묘지법 제5조 제4항 제5호가 규정하는 ‘영예성’ 내지 ‘영예성 훼손’은 매우 주관적이고 추상적인 개념으로서 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반 국민이 그 기준과 범위를 충분히 예측하기 어렵고, 법집행자의 통상적인 해석이나 국립묘지법의 다른 규정을 통해서도 그 의미를 밝히기 어려우므로, 국립묘지법 제5조 제4항 제5호는 명확성원칙에 위배된다. 
국립묘지법 제10조 제1항 제3호는 ‘영예성’에 대한 어떠한 정의나 기준도 설정하지 않은 채 포괄적으로 안장대상심의위원회에 그 해석과 적용을 위임하였고, 이는 일반적이고 포괄적인 백지위임에 해당하므로, 국립묘지법 제10조 제1항 제3호는 포괄위임금지원칙에 위배된다. 

4. 판단 
가. 쟁점의 정리 
청구인들은 국립묘지법 제10조 제1항 제3호가 포괄위임금지원칙에 위배된다고 주장하나, 위 조항은 안장대상심의위원회의 설치근거가 됨과 동시에 안장대상 제외사유인 ‘영예성 훼손’ 여부를 안장대상심의위원회에서 판단할 수 있는 권한을 직접 부여하고 있는 조항으로서 ‘영예성 훼손’의 판단 기준이나 요건에 관하여 대통령령 등 하위 법령에 위임하고 있지 않으므로 국립묘지법 제10조 제1항 제3호와 관련하여서는 포괄위임금지원칙 위배 여부의 문제가 발생하지 않는다. 
다만 청구인들이 국립묘지법 제10조 제1항 제3호에 대해 위와 같이 주장하는 이유는 국립묘지 안장대상 제외사유인 ‘영예성 훼손’ 여부에 대해 구체적으로 정하지 않고 안장대상심의위원회가 판단하도록 한 것 때문으로 보이는바, 이는 위 국립묘지법 제5조 제4항 제5호에 대한 주장과 마찬가지로 국립묘지법 제10조 제1항 제3호의 ‘영예성 훼손’에 대한 불명확성을 다투는 취지로 볼 수 있다. 
따라서 이 사건의 쟁점은 국립묘지 안장대상 제외사유로 ‘영예성 훼손’을 규정하고 있는 이 사건 법률조항의 명확성원칙 위배 여부이다. 

나. 명확성원칙 위배 여부 
(1) 헌법재판소의 선례 
헌법재판소는 2011. 10. 25. 2010헌바272 결정에서 국립묘지법 제5조 제4항 제5호와 동일한 내용의 구 ‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’(2008. 3. 28. 법률 제9078호로 개정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11027호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국립묘지법’이라 한다) 제5조 제3항 제5호가 명확성원칙에 위배되지 않는다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 
『이 사건 법률조항은 국립묘지의 안장대상에서 제외되는 자로 안장대상심의위원회가 ‘영예성을 훼손한 자’로 인정한 사람을 규정하고 있다. 
그런데 국립묘지법 제1조는 그 목적을 “국가나 사회를 위하여 희생ㆍ공헌한 사람이 사망한 후 그를 안장하고 그 충의와 위훈의 정신을 기리며 선양하는 것”이라고 하고 있고, 제19조 제1항은 “국립묘지에 안장된 사람 등의 충의와 위훈의 정신을 선양하기 위하여 국립묘지에 기념관이나 현충탑 등을 둘 수 있다.”고 하고 있으며, 제20조 제1항은 “누구든지 국립묘지 경내에서는 가무ㆍ유흥, 그 밖에 국립묘지의 존엄을 해칠 우려가 있는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 국립묘지의 경건함을 해치지 아니하는 범위에서 추모음악회 등 현충 선양 활동은 할 수 있다.”고 하고 있고, 제22조 제2항은 “국가보훈처장은 제5조 제3항 제2호, 제3호 또는 제5호에 따른 국립묘지 안장대상자를 심사하거나 국립묘지 영예성 훼손 여부를 조사하기 위하여 관계 기관의 장에게 범죄경력자료에 대한 조회요청을 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 
또한, 국립묘지법 제5조 제3항 제3호는 명시적인 안장대상자의 배제사유로서 ‘국가유공자예우법 제79조 제1항 제1호 또는 제3호에 해당하는 사람’으로 정하고 있고, 그 내용은 형법 등이 규정하고 있는 반사회적, 반국가적 죄를 범하여 금고 1년 이상의 실형을 선고받아 그 형이 확정된 자이다. 
위와 같은 국립묘지법의 목적과 관련규정들을 종합적으로 고려해보면, ‘영예성’ 내지 ‘영예성의 훼손’ 자체는 비록 추상적인 개념(내용)이나, 이 사건 법률조항의 ‘영예성’은 안장대상자가 국가나 사회를 위하여 희생ㆍ공헌한 점뿐만 아니라, 그러한 희생ㆍ공헌의 점들이 그 전후에 행해진 국가나 사회에 대한 범죄 또는 비행들로 인하여 훼손되지 아니하여야 한다는 것을 의미한다고 할 것이고, 이는 국립묘지에 안장됨으로써 국립묘지 자체의 존엄을 유지해야 할 뿐만 아니라 국민 및 후손들에게도 그 충의와 위훈의 정신을 기리고 선양하는 대상이 되어야 한다는 것을 의미한다고 할 것이다. 
그와 같은 맥락에서 특별히 국립묘지법 제5조 제3항 제3호에서 정한 일정한 반국가적ㆍ반사회적인 범죄들을 특정해서, 그와 같은 범죄를 저질러 금고 1년 이상의 형을 선고받아 확정된 경우에는 ‘영예성을 훼손’한 것으로 간주하고 있다고 할 것이지만, 범죄의 종류와 태양 및 그 범죄가 사회에 미친 영향 등이 다양하므로 비록 국립묘지법 제5조 제3항 제3호의 범주에 포함되지 않는 경우에도 그와 같은 평가를 할 수 있는 경우에는 ‘영예성을 훼손’한 것으로 볼 수 있을 것이다. 
그러므로, 이 사건 법률조항은 헌법상 명확성원칙에 위배되지 아니한다.』 

(2) 이 사건의 경우 
구 국립묘지법 제5조 제3항 제5호가 명확성원칙에 위배되지 않는다고 판단한 헌법재판소의 선례의 견해는 여전히 타당하고, 이 사건에서 그와 달리 판단해야 할 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 국립묘지법 제5조 제4항 제5호는 헌법상 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 
또한 구 국립묘지법 제5조 제3항 제5호에 대한 선례에서의 판단은 국립묘지법 제10조 제1항 제3호에 대해서도 그대로 유효하다고 할 것이므로, 국립묘지법 제10조 제1항 제3호 역시 헌법상 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

[별지] 
관련조항 
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9078호로 개정된 것) 
제1조(목적) 이 법은 국립묘지의 설치와 운영에 관한 사항을 규정함으로써 국가나 사회를 위하여 희생ㆍ공헌한 사람이 사망한 후 그를 안장(安葬)하고 그 충의(忠義)와 위훈(偉勳)의 정신을 기리며 선양(宣揚)하는 것을 목적으로 한다. 
구 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9078호로 개정되고, 2017. 10. 31. 법률 제15029호로 개정되기 전의 것) 
제5조(국립묘지별 안장 대상자) ① 국립묘지에는 다음 각 호의 구분에 따른 사람의 유골이나 시신을 안장한다. 다만, 유족이 국립묘지 안장을 원하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다. 
1. 국립서울현충원 및 국립대전현충원 
사. 군인ㆍ군무원 또는 경찰관으로 전투나 공무 수행 중 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제4조제1항 제4호, 제6호 또는 제12호에 따른 상이(傷痍)를 입고 전역ㆍ퇴역ㆍ면역 또는 퇴직한 사람[「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제74조에 따라 전상군경(戰傷軍警) 또는 공상군경(公傷軍警)으로 보아 보상을 받게 되는 사람을 포함한다]으로서 사망한 사람 
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11027호로 개정된 것) 
제5조(국립묘지별 안장 대상자) ④ 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 국립묘지에 안장될 수 없다. 
1. 대한민국 국적을 상실한 사람. 다만, 제1항 제1호 나목 및 자목에 해당하는 사람 
은 제외한다. 
4. 탄핵이나 징계처분에 따라 파면 또는 해임된 사람 
구 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11027호로 개정되고, 2019. 1. 15. 법률 제16294호로 개정되기 전의 것) 
제5조(국립묘지별 안장 대상자) ④ 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 국립묘지에 안장될 수 없다. 
2. 제1항 제1호 다목의 사람(「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」제4조 제1항 제3호 나목과 같은 항 제5호 나목에 해당하는 사람은 제외한다)으로서 복무 중 전사 또는 순직 외의 사유로 사망한 사람 
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11331호로 개정된 것) 
제5조(국립묘지별 안장 대상자) ④ 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 국립묘지에 안장될 수 없다. 
3. 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제79조 제1항 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 사람. 다만, 수형 사실 자체가 「민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률」 제2조 제2호에 해당하는 사람으로서의 공적(功績)이 되는 경우에는 국립묘지에 안장할 수 있다. 
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2013. 5. 22. 법률 제11818호로 개정된 것) 
제11조(안장 신청 등) ① 제5조부터 제7조까지의 규정에 따른 안장(영정봉안을 포함한다), 합장 또는 이장은 유족이나 관계 기관의 장이 국가보훈처장이나 국방부장관에게 신청하여야 한다. 
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9078호로 개정된 것) 
제19조(기념관 등의 설치) ① 국립묘지에 안장된 사람 등의 충의와 위훈의 정신을 선양하기 위하여 국립묘지에 기념관이나 현충탑 등을 둘 수 있다. 
제20조(국립묘지의 존엄 유지) ① 누구든지 국립묘지 경내(境內)에서는 가무(歌舞)ㆍ유흥(遊興), 그 밖에 국립묘지의 존엄을 해칠 우려가 있는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 국립묘지의 경건함을 해치지 아니하는 범위에서 추모(追慕)음악회 등 현충 선양 활동은 할 수 있다. 
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11027호로 개정된 것) 
제22조(관계 기관의 협조) ② 국가보훈처장은 제5조 제4항 제2호, 제3호 또는 제5호에 따른 국립묘지 안장대상자를 심사하거나 국립묘지 영예성 훼손 여부를 조사하기 위하여 관계 기관의 장에게 범죄경력자료에 대한 조회요청을 할 수 있다. 
국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11041호로 개정된 것) 
제79조(이 법 적용 대상으로부터의 배제) ① 국가보훈처장은 이 법을 적용받고 있거나 적용받을 국가유공자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이 법의 적용 대상에서 제외하고 이 법 또는 다른 법률에 따라 국가유공자, 그 유족 또는 가족이 받을 수 있는 모든 보상을 하지 아니한다. 
4. 「국가공무원법」 제2조 및 「지방공무원법」 제2조에 규정된 공무원과 국가나 지방자치단체에서 일상적으로 공무에 종사하는 대통령령으로 정하는 직원으로서 재직기간 중 직무와 관련된 「형법」 제129조부터 제133조까지, 제355조부터 제357조까지의 죄, 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제2조 및 제3조의 죄를 범하여 금고 1년 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 사람