# 행정심판법 제37조 제1항 위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      96헌마365    행정심판법 제37조 제1항  위헌확인
청 구 인    제주도지사
                대리인  변호사   김   승   석

주           문
심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 청구외 주식회사 ○○흥산에 대하여 먹는샘물 제조ㆍ판매를 위한 지하수재이용허가처분을 하면서 「전량수출 또한 주한외국인에 대한 판매에 한한다.」「제주도지방개발공사가 제주산 먹는샘물의 우수성을 홍보하기 위하여 주문생산을 요청할 때에는 생산능력의 허용범위내에서 이를 생산ㆍ공급한다.」는 부관을 붙여 허가하였으나 위 ○○흥산이 1996. 2. 3. 건설교통부행정심판위원회에 위 허가처분의 내용중 부관의 취소를 구하는 행정심판을 청구하고, 건설교통부장관은 위 행정심판위원회의 의결에 따라 1996. 9. 18. 위 부관을 각 취소한다는 재결을 하였다.
(2) 청구인은 위 재결에 대하여 불복을 하고자 하였으나 행정심판법 제37조 제1항이 재결청의 재결에 대하여 행정청의 불복방법을 마련하고 있지 아니하여 불복을 할 수 없게 되었으므로 위 행정심판법 제37조 제1항은 헌법 제11조 제1항의 평등권, 헌법 제27조 제1항의 재판을 받을 권리, 헌법 제107조 제3항의 행정심판절차의 사법절차에의 준용 및 헌법 제117조 제1항의 지방자치단체의 자치권 규정에 위반된다는 이유로 1996. 11. 9. 헌법재판소에 행정심판법 제37조 제1항의 위헌확인을 구하기 위하여 이 사건 심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상 
이 사건의 심판대상은 행정심판법 제37조 제1항(이하 이 사건 법률조항이라고 한다)이며, 그 규정의 내용은 다음과 같다.
제37조(재결의 기속력등) 제1항;  재결은 피청구인인 행정청과 그밖의 관계행정청을 기속한다.
   2 - 5항 생략    

2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 행정처분을 받은 일반 국민은 행정청의 재결에 대하여 행정소송절차를 통하여 사법부의 판단을 받을 수 있음에 반하여, 청구인은 이 사건 법률조항에 의하여 상급행정청의 재결에 대하여 불복할 수 없도록 되어 있으므로 헌법 제11조 제1항의 평등권에 위반된다.
(2) 우리 헌법은 중앙정부와 지방자치단체간의 기능적 권력통제에 갈등이 발생하였을 때 헌법상 제3의 공정한 국가기관인 사법부의 판단을 받을 수 있는 제도적 장치를 요구하고 있으므로 지방자치단체도 헌법 제27조 제1항의 규정에 의한 재판청구권자로 보아야 하고, 따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 재판을 받을 권리를 침해한 것이다.  
(3) 헌법 제107조 제3항은 “재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다”라고 규정하고 있는바, 사법절차에는 재판에 관여한 당사자의 상소권도 포함되고, 따라서 행정심판절차에 관여한 당해 행정청에 대하여도 재결에 불복할 수 있는 권리가 부여되어야 하므로 이 사건 법률조항은 헌법 제107조 제3항에 위반된다.
(4) 지방자치제도는 정책개발의 주도권과 정책결정권을 중앙정부와 지방자치단체에 기능적으로 분리시켜 상호간에 기능적 권력통제를 가능케 하는 제도인데, 국가 위임사무를 제외한 자치사무에 중앙행정기관이 지도ㆍ감독하는 것은 지방자치제를 보장한 헌법 제117조 제1항에 위반되고, 국가 위임사무의 경우에도 기능적 권력통제의 원리에 입각하여 중앙행정기관의 재결에 대하여 사법부의 판단을 받을 수 있는 길을 열어놓지 않을 경우 위 헌법규정에 위반된다. 
나. 법무부장관 및 법제처장의 의견
(1) 지방자치단체는 자치행정의 주체로서의 지위를 가지고 있고, 따라서 공법상 권리주체로서 지방자치단체가 공적임무를 수행하는 한 자치행정권이 보장될 수 있는 것은 별론으로 하고, 헌법상 기본권의 주체로 볼 수는 없어 청구인은 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 ‘헌법상 기본권을 침해받은 자’에는 해당하지 아니하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다. 
(2) 평등권은 국민에게 부여된 권리로서 처분청인 행정청과 상급행정기관인 재결청의 관계를 규정한 재결의 기속력은 평등권과는 아무런 관련이 없고, 설사 행정청이 국민과의 관계에서 평등권의 적용을 주장할 수 있다고 하더라도 이 사건 법률규정은 행정심판의 목적에 비추어 합리적 차별을 둔 것이다.
(3) 행정소송은 행정청의 위법ㆍ부당한 공권력의 행사에 대하여 국민의 권리를 구제하기 위한 소송이므로 공권력의 주체인 행정청에게 행정소송의 재판을 받을 권리가 보장되어 있다고 볼 수 없고, 행정의 적정한 운영을 기하기 위하여 처분청과 그 상급행정기관인 재결청과의 관계를 규정한 재결의 기속력과 재판을 받을 권리와는 관계가 없는 것이다.
(4) 헌법 제107조 제3항에서 행정심판절차를 준용하도록 하고 있는 것은 행정심판제도가 행정의 자율적 통제기능과 사법보완적 기능을 통한 국민의 권리구제의 확보에 그 목적이 있으므로 사법기능의 본질인 독립ㆍ공정한 판단을 추구하기 위하여 행정심판의 심리절차를 사법화하도록 한 것이고, 심판절차에 관여한 당사자의 항소ㆍ상고권을 포함하는 것은 아니다.
(5) 지방자치행정의 민주성과 능률성을 도모하기 위하여 도입된 지방자치제도는 국민의 권리구제 및 행정의 자율통제 기능을 수행하기 위하여 도입된 행정심판제도와 기본적인 취지가 다르고, 행정법상 지방자치단체도 행정을 수행하는 행정청의 하나로서 공권력행사의 주체이므로 국민의 권리구제의 측면에서 다른 행정청과 구별할 필요성이 없으며, 또한 행정의 자율적 통제라는 측면에서도 행정심판법상 재결의 기속력이 지방자치제에 위반된다고 할 수 없다.  

3. 판단 
먼저 지방자치단체의 장인 이 사건 청구인이 기본권의 주체인지 여부를 본다.
헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자는 헌법소원의 심판을 청구할 수 있다”고 규정하고 있다.  여기서 기본권을 침해받은 자는 헌법소원을 청구할 수 있다는 것은 곧 기본권의 주체라야만 헌법소원을 청구할 수 있고, 기본권의 주체가 아닌 자는 헌법소원을 청구할 수 없다는 것을 의미하는 것이다.  기본권 보장규정인 헌법 제2장의 제목이 “국민의 권리와 의무”이고 그 제10조 내지 제39조에서 “모든 국민은 ……권리를 가진다”고 규정하고 있으므로 국민만이 기본권의 주체라 할 것이다.  그러므로 공권력의 행사자인 국가나 국가기관 또는 국가조직의 일부나 공법인인이나 그 기관은 기본권의 “수범자”이지 기본권의 주체가 아니고 오히려 국민의 기본권을 보호내지 실현해야할 ‘책임’과 ‘의무’를 지니고 있을 뿐이다.｛1994.12.29. 선고, 93헌마120 결정; 1995.2..23. 선고, 90헌마125 결정; 1995.9.28. 선고, 92헌마23,86(병합)결정 참조｝
따라서 지방자치단체나 그 기관인 지방자치단체의 장은 기본권의 주체가 아니며 이 사건 심판청구인인 제주도의 장인 청구인은 헌법소원 청구인으로서의 적격이 없다고 할 것이므로 이 사건 심판청구는 부적법하다고 할 것이다.

4. 그렇다면 이 사건 심판청구는 각하하여야 할 것이므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1997.    12.    24.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________
                   재 판 관       이   재   화 ____________________________
             주 심 재 판 관       조   승   형 ____________________________
                   재 판 관       정   경   식 ____________________________
                   재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________