# 기소유예처분취소

## 판시사항

가.의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것, 이하 ‘의료법’이라 한다) 제56조 제2항 제3호 및 제89조에 의하여 금지되는 의료광고의 내용이 의료행위에 관한 것이어야 하는지 여부(적극)
나.의료법 제56조 제3항의 ‘거짓이나 과장된 내용의 의료광고’의 의미

## 결정요지

가.의료광고에 관한 의료법 제56조 제2항 제3호 및 제89조의 규제는 의료인이 다른 의료기관이나 의료인의 기능 또는 진료 방법을 비교하는 내용의 광고를 통하여 국민을 기만하거나, 국민으로 하여금 의료인의 기능 또는 진료 방법을 오인하게 할 위험을 방지함으로써 국민의 건강보호와 의료시장의 공정성을 보장하기 위한 것이다. 따라서 금지되는 ‘의료광고’에 해당한다고 하기 위해서는 그 광고 내용이 의료행위에 관한 것이어야 한다.
나.의료법 제56조 제3항은 “의료법인·의료기관 또는 의료인은 거짓이나 과장된 내용의 의료광고를 하지 못한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘거짓이나 과장된 내용의 의료광고’는 ‘진실이 아니거나 실제보다 지나치게 부풀려진 내용을 담고 있어 의료지식이 부족한 일반인으로 하여금 오인·혼동하게 할 염려가 있는 광고’를 의미한다.

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항
의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제56조 제2항 제3호, 제3항, 제89조

## 전문

[당사자]
청 구 인	김○원대리인 법무법인 국제	담당변호사 한원우 외 1인
피청구인	부산지방검찰청 검사

[주문]
부산지방검찰청 2011년 형제49659호 의료법위반 피의사건에서 피청구인이 2011. 7. 28. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 

[이유]
1. 사건 개요 
가. 청구인은 2011. 7. 28. 피청구인으로부터 의료법위반 혐의로 기소유예처분(부산지방검찰청 2011년 형제49659호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
『청구인은 성형외과 전문의로서 ○○성형외과를 경영하는 자인바, 2011. 3. 22. 경 위 ○○성형외과의 인터넷 홈페이지에 ① “코 수술 후 머리 감기가 불편하십니까, 얼굴에 붕대 및 반창고를 붙이고 퇴원하시기가 부끄럽습니까. 이 모든 문제를 해결해드립니다. 타 병원에서 경험하지 못했던 환상적인 서비스를 경험할 수 있습니다.”라고 광고(이하 ‘이 사건 제1광고’라 한다)하여 다른 의료기관·의료인의 기능 또는 진료 방법과 비교하는 내용의 의료광고를 하고, ② 안면윤곽술에 관한 설명 중 “재발과 흉터의 염려는 이제 윤곽에서는 하지 않으셔도 됩니다. 무통 수면마취. 흉터 없는 앞트임”이라고 광고(이하 ‘이 사건 제2광고’라 한다)하여 과장된 내용의 의료광고를 하였다.』 

나. 이에 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다고 주장하면서, 2011. 10. 26. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장 
의료법 시행령 제23조 제2항은 의료인 자신이 운영하는 인터넷 홈페이지에 의료광고를 하는 경우에 금지되는 의료광고의 세부적인 기준을 보건복지부장관으로 하여금 고시할 수 있도록 규정하고 있음에도 보건복지부장관의 세부적인 기준 고시가 없고, 인터넷 홈페이지 의료광고는 의료법 제57조 제1항의 심의대상이 되는 의료광고에도 해당되지 않으므로, 청구인의 이 사건 인터넷 홈페이지 게시내용은 의료법령상 금지되는 의료광고에 해당하지 아니하여 의료법의 처벌대상이 아니다. 설령 인터넷 홈페이지 게시내용에 대하여 의료법령이 적용될 수 있다고 하더라도 청구인이 게시한 광고 중 이 사건 제1광고는 의료행위에 관한 것이 아니므로 의료법 소정의 의료광고에 해당하지 않으며, 이 사건 제2광고는 시술방법에 대한 특징이나 장점을 설명한 것으로서 실제로도 사실과 부합하는 것이거나 수술방법과 일치하는 의료광고에 해당한다. 따라서 이 사건 기소유예처분은 청구인의 기본권을 침해한 것으로서 취소되어야 한다. 

3. 판 단 
가. 인터넷 홈페이지에 게시한 광고가 의료법의 규제 대상인지 여부 
의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것, 이하 ‘의료법’이라 한다) 제56조 제2항은 의료인이 의료광고를 하는 경우 금지되는 의료광고의 태양을 1호에서 11호까지 규정하고 있고, 제3항은 거짓이나 과장광고를 금지하고 있으며, 제5항은 위 제2항 각 호의 금지되는 의료광고의 구체적인 기준 등 의료광고에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 이에 따라 의료법 시행령(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것, 이하 ‘의료법 시행령’이라 한다) 제23조 제1항은 의료법 제56조 제2항 각 호의 금지행위를 보다 구체화하여 1호에서 9호까지 규정하고 있으며, 제2항은 “보건복지부장관은 의료법인·의료기관 또는 의료인 자신이 운영하는 인터넷 홈페이지에 의료광고를 하는 경우에 제1항에 따라 금지되는 의료광고의 세부적인 기준을 정하여 고시할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 
이 사건과 관련된 의료법 제56조 제2항 제3호, 제3항 및 의료법 시행령 제23조 제1항 제3호에는 의료광고 방법에 대한 제한 없이 의료인이 의료광고를 하는 경우 금지되는 의료광고에 대하여 규정하고 있으므로, 의료인이 인터넷 홈페이지를 통해 의료광고를 하는 경우에도 위 규정들이 적용된다. 한편, 의료법 시행령 제23조 제2항은 의료법 규정의 위임에 따라 비로소 구성요건적 금지행위를 창설하는 새로운 금지규정이라기보다는, 단지 이미 구성요건적 금지행위를 정하고 있는 의료법의 규정을 보완하는 보충적인 규정에 불과하며, 의료인의 인터넷 홈페이지 의료광고의 경우에 금지되는 의료광고의 세부적인 기준 고시를 보건복지부장관의 재량사항으로 규정하고 있을 뿐이다.  
결국 이 사건과 같이 의료인인 청구인이 인터넷 홈페이지를 통해 의료광고를 하는 경우에 보건복지부장관이 금지되는 의료광고의 세부적인 기준을 고시하지  않았다고 하더라도 의료법 제56조 제2항 제3호, 제3항 및 의료법 시행령 제23조 제1항 제3호가 적용되고, 위 조항들을 위반한 것만으로도 형사처벌이 가능하다. 따라서 청구인의 이 부분 주장은 이유 없다. 

나. 이 사건 제1광고가 비교광고에 해당하는지 여부 
(1) 의료법 제56조 제2항 제3호 및 같은 법 제89조에 의하면, 의료인은 다른 의료기관·의료인의 기능 또는 진료 방법과 비교하는 내용의 의료광고를 하지 못하고, 이를 위반할 경우 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있으며, 그 구체적인 기준에 대하여 의료법 시행령 제23조 제3호에서 ‘특정 의료기관·의료인의 기능 또는 진료 방법이 다른 의료기관이나 의료인의 것과 비교하여 우수하거나 효과가 있다는 내용으로 광고하는 것’을 적시하고 있다. 
의료광고에 관한 이러한 규제는 의료인이 다른 의료기관이나 의료인의 기능 또는 진료 방법을 비교하는 내용의 광고를 통하여 국민을 기만하거나, 국민으로 하여금 의료인의 기능 또는 진료 방법을 오인하게 할 우려를 방지함으로써 국민의 건강보호와 의료시장의 공정성을 보장하기 위한 것으로 이해할 수 있다. 따라서 금지되는 ‘의료광고’에 해당한다고 하기 위해서는 그 광고 내용이 위에서 본 의료 행위에 관한 것이어야 한다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009도7455 판결 참조). 

(2) 이 사건 제1광고는 ‘고품격 고객맞춤 서비스’ 제목 아래에 게재된 부분이고, 이 사건 제1광고 중 “해결해 드립니다.”와 “타 병원에서”와 사이에 “본원의 친절한 코디와 의논하시면”이라는 문구가 기재되어 있는바, 코디라 함은 이른바 병원의 ‘코디네이터(coordinator)’를 이르는 말로서, 의사가 담당하는 의료행위 부분을 제외하고 소속 병원의 제반 서비스와 상담, 경영지원 등을 담당하는 자를 가리키는 말임을 통상적으로 알 수 있다. 이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 제1광고는 의료기능 또는 진료 방법에 관한 내용이 아니라 수술 후 코디네이터 등에게 요청하면 머리를 감겨주거나 귀가를 도와주는 등의 편의조치를 광고하는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 제1광고가 의료법 제56조 제2항 제3호 및 의료법 시행령 제23조 제1항 3호에서 금지하는 의료기능 또는 진료 방법 등에 관한 ‘의료광고’에 해당한다고 보기 어렵다. 

다. 이 사건 제2광고가 허위·과장광고에 해당하는지 여부 
(1) 의료법 제56조 제3항은 “의료법인·의료기관 또는 의료인은 거짓이나 과장된 내용의 의료광고를 하지 못한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘거짓이나 과장된 내용의 의료광고’는 ‘진실이 아니거나 실제보다 지나치게 부풀려진 내용을 담고 있어 의료지식이 부족한 일반인으로 하여금 오인·혼동하게 할 염려가 있는 광고’를 의미한다. 의료광고가 객관적인 사실에 기인한 것으로서 의료소비자에게 해당 의료인의 의료기술이나 진료 방법을 과장 없이 알려주는 것이라면, 이는 소비자의 합리적 선택에 도움을 주고, 의료인들 사이에 공정한 경쟁을 촉진시켜 공익을 증진시킬 수 있으므로 허용되어야 할 것이지만, 의료행위가 사람의 생명·신체에 직접적이고 중대한 영향을 미치는 것임에 비추어 객관적 사실이 아니거나 근거가 없는, 또는 현대의학상 안전성 및 유효성이 과학적으로 검증되지 않은 내용을 기재하여 의료서비스 소비자에게 막연하거나 헛된 의학적 기대를 갖게 하는 광고는 허위 또는 과대광고로서 금지되어야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2006도9083 판결). 

(2) 먼저 이 사건 제2광고 중 ‘흉터 없는 앞트임’ 부분에 관하여 본다. 청구인은 이 사건 제2광고를 게재하면서 청구인이 시술하는 앞트임 수술법을 구체적으로 설명하고 있는데, 대한성형외과학회 눈성형연구회, 미국 성형외과의 협회(American Society of Plastic Surgeons)에 발표된 각 논문에 의하면, 청구인이 시술하는 것과 같은 방법의 앞트임 수술법은 몽고주름 밴드가 위치하는 피부에 흉을 남기지 않을 수 있고, 흉터 자체를 눈에 잘 띄지 않는 곳에 위치하게 하는 한편, 흉터 발생 가능성을 줄일 수 있는 적절한 수술방법으로 소개되고 있다. 청구인은 앞트임 수술법을 설명한 다음 문단에 ‘수술 후 경과’를 설명하면서 “2달 이상 지나면 흉터가 거의 보이지 않게 됩니다.”라고 게시하였다. 위와 같은 점 등을 종합하여 보면, ‘흉터 없는 앞트임’ 부분은 흉터의 발생 가능성을 줄이며, 흉터 자체를 눈에 잘 띄지 않는 곳에 위치하게 하는 청구인의 수술법을 그대로 설명한 것에 불과하다. 
다음으로 이 사건 제2광고 중 앞트임과 뒤트임 후 “재발과 흉터의 염려는 이제 윤곽에서는 하지 않으셔도 됩니다.”는 부분에 관하여 보면, 이는 앞서 본 바와 같은 앞트임 수술법은 그 장점을 강조한 것이고, 뒤트임 수술법도 흉터가 경미하여 이를 인식할 수 없을 정도의 시술이 가능함을 표현한 것에 불과하여 진실이 아니거나 실제보다 부풀려진 내용을 담고 있다고 보기 어렵다.   
마지막으로 이 사건 제2광고 중 ‘무통 수면마취’라 함은 국소마취 시에 프로포폴을 정맥주사하여 수면 상태를 유도한 후 국소마취를 해주기 때문에 실제로 통증을 느끼지 못하고, 수술 중 공포감 없이 수술을 받을 수 있다는 점을 소개한 것으로서, 이와 같은 마취법을 표현하기 위하여 일상적인 의료광고에서 자주 사용되는 용어에 해당한다. 
따라서 이 사건 제2광고는 청구인의 수술법의 특징이나 장점을 구체적으로 설명하고, 수면마취를 통해 통증을 느끼지 않도록 하는 마취법을 제공한다는 점을 설명한 것에 불과하므로, 진실이 아니거나 실제보다 지나치게 부풀려진 내용을 담고 있어 의료지식이 부족한 일반인으로 하여금 오인·혼동하게 할 염려가 있는 의료광고라고 할 수 없다.  

라. 소결 
결국 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 사실오인이나 수사미진 등의 잘못이 있고, 이로 인하여 청구인의 평등권 및 행복추구권이 침해되었다. 

4. 결 론 
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.