# 지시불이행 징벌처분 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사      건      2005헌마616    지시불이행 징벌처분 등 위헌확인
청  구  인      남     ○     균
                국선대리인   변호사  전   용   우
피청구인     광주교도소장
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건 개요와 심판 대상
가. 사건 개요
청구인은 강간치상죄 등으로 징역 2년 6월의 형을 선고받고 광주교도소에서 복역 하다가 2006. 11. 23. 만기출소하였다. 
청구인은 복역 중 수용거실에 앉아 있으라는 교도관의 지시에 불응한 혐의로 2005. 1. 21.부터 1. 28.까지 조사실에 수용되어 운동이나 종교집회 참석 등이 금지되고, 이에 따른 경고처분을 받았으며, 다시 수용거실에서 겉옷을 입으라는 교도관의 지시에 불응한 혐의로 5. 17.부터 5. 27.까지 조사실에 수용되어 같은 내용의 금지 및 훈계처분을 받았다. 
또 2005. 3. 10. 감사원에 민원서신을 제출하려 하였으나 집필허가를 받아야 한다는 이유로 당일 발송이 불허되고, 같은 달 14., 24., 25. 및 28.에도 집필허가 신청을 하였으나 이 또한 불허되었다.
청구인은 그러한 조사실 수용과 징벌처분 및 그에 따른 불이익 처우 등 피청구인의 행위와 사전집필허가를 규정한 행형법 제33조의3의 규정이 자신의 기본권을 침해하였다며, 2005. 6. 24. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
나. 심판 대상
이 사건 심판 대상은 피청구인의 다음 행위와 관련 법률규정의 위헌 여부이다.
(1) 2005. 1. 21.부터 1. 28.까지 지시불이행 혐의로 청구인을 조사실에 수용한 행위
(2) 그 기간 동안 운동, 종교집회 참석, 라디오 청취, 텔레비전 시청, 자비구입 물품사용 등을 일괄적으로 금지한 행위
(3) 2005. 1. 28. 지시불이행을 이유로 청구인을 경고한 행위
(4) 2005. 3. 10. 사전집필허가를 이유로 청구인의 민원서신 발송을 거부한 행위
(5) 2005. 3. 14., 24., 25. 및 28., 청구인의 감사원 민원서신 보고전 신청을 불허한 행위
(6) 2005. 5. 17.부터 5. 27.까지 지시불이행 혐의로 청구인을 조사실에 수용한 행위
(7) 그 기간 동안 운동, 종교집회 참석, 라디오 청취, 텔레비전 시청, 자비구입 물품사용 등을 일괄적으로 금지한 행위
(8) 행형법 제33조의3
<관련 조항>
행형법(1999. 12. 28. 법률 제6038호로 개정된 것) 
제33조의3 (집필) 수용자는 소장의 허가를 받아 문서 또는 도화를 작성하거나 문학·학술 기타 사항에 관한 집필을 할 수 있다. 다만, 그 내용이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 예외로 한다. 
1. 교도소등의 안전과 질서를 해칠 우려가 있는 경우
2. 기타 교화상 부적당한 경우
②집필용구의 관리, 집필의 시간·장소, 집필한 문서 등의 보관 및 외부제출에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
행형법시행령(2000. 3. 28. 대통령령 제16759호로 개정된 것)
제143조 (징벌혐의자의 수용) 소장은 징벌혐의자로서 조사 중에 있는 수용자에 대하여는 조사실에 수용하여야 한다.
수용자규율 및 징벌에 관한 규칙(2004. 6. 29. 법무부령 제555호로 개정된 것) 
제3조 (규율) 수용자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
21. 교도작업·교육훈련의 거부 또는 태만, 입실거부 등 정당한 이유 없이 교도관의 직무상 지시나 명령에 따르지 아니하는 행위
제10조 (조사기간) ①조사기간은 수용자의 규율위반행위가 있었음을 알게 되어 조사에 착수한 날부터 7일까지로 한다. ……
제11조 (조사기간 중 징벌혐의자에 대한 처우의 제한 또는 금지) ①소장은 조사기간 중 징벌혐의자가 증거를 인멸할 우려가 있는 때, 다른 수용자를 해칠 우려가 있는 때 또는 조사에 현저한 지장을 초래할 우려가 있는 때에는 징벌혐의자를 다른 거실에 수용할 수 있다.
②소장은 규율위반행위와 관련된 증거의 인멸을 방지하기 위하여 필요한 경우에는 징벌혐의자에 대하여 접견, 서신수발 또는 전화통화를 제한하거나 금지할 수 있다.
③소장은 징벌혐의자가 다른 수용자 또는 출입자를 해칠 우려가 있는 경우에는 징벌혐의자에 대하여 운동의 제한 또는 금지, 교도작업·교육훈련·종교집회 참석의 제한 또는 금지 그 밖에 다른 사람과의 접촉을 차단하는 조치를 할 수 있다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장 
이 사건 조사실 수용 및 징계 처분은 내용이 불명확한 ‘수용자 규율 및 징벌 등에 관한 규칙’에 따른 것이고, 그 조치 또한 당시 정황에 비추어 과잉되고 자의적이다.
조사실 수용 기간 동안 운동, 종교집회 참석, 라디오 청취, 텔레비전 시청 및 자비구입 물품 사용 등을 일괄적으로 금지한 행위는 기본권을 침해한 것이다. 
특히 재소자의 서신발송을 거부한 행위와 사전집필허가를 규정한 행형법 제33조의3의 규정은 언론자유 및 재판청구권을 침해한 것이다. 
나. 광주교도소장의 의견
이 사건 심판청구는 다른 구제절차를 거치지 않았고, 권리침해의 현재성 또한 구비하지 못하였으며, 집필신청이 실제로 불허된 바 없어 부적법하다.
수용자에 대한 징벌과 조사실 수용을 규정한 ‘수용자 규율 및 징벌에 관한 규칙’의 해당 조항들은 법률유보 원칙에 위배되지 않고, 청구인에 대한 조사실 수용 및 경고처분 또한 이에 따른 것으로 적법하고 정당하다. 
수용자의 집필과 관련하여 법무부가 국가인권위원회의 권고를 수용하여 일선 구금시설에 관련 지시공문을 발하여 현재 사실상 신청사항으로 운영되고 있고, 집필 신청 보고문을 제출하기만 하면 수용자의 집필 자체는 제한 없이 허용되며, 다만 집필물을 외부에 발송할 때 검열을 통하여 일정한 제한이 가해질 뿐이다. 
다. 법무부장관의 의견
이 사건 심판청구는 보충성 및 직접성이 결여되어 있고, 청구기간 또한 경과되어  부적법하다. 
행형법은 수형자를 교정·교화하여 건전한 정신으로 사회에 복귀하게 하고 미결수용자의 구금을 확보하려는데 그 목적이 있으므로, 구금 또는 수용시설의 안전과 질서유지를 위하여 수용자에 대한 엄격한 규율 적용과 위반자에 대한 제재는 불가피하다. 
담당교도관의 정당한 지시를 따르지 아니하여 징벌혐의가 충분한 상황에서 행형법시행령 제143조에 따라 조사실에 수용한 것은 적법하다.
조사실 수용 시 금지한 것은 청구인의 주장과 달리 운동, 교육훈련 및 종교집회에 한하고, 이러한 조사실 수용은 다른 수용자를 폭행하거나 선동하고 교정질서를 해할 우려가 있어 행형법과 행형법시행령에 따라 이루어진 것이며, 그 기간 또한 7일 이내이므로 그와 같은 조치에 재량권의 일탈·남용이 있다 할 수 없다.
3. 판단  
이 사건 심판청구가 적법요건을 갖춘 것인지 여부에 관하여 본다.
가. 보충성
헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없으므로(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 행형상의 각종 처분에 대하여 행정소송으로 이를 다툴 수 있다면 반드시 그 절차를 거쳐야 하고, 그렇지 않은 채 헌법소원심판이 제기되었으면 이는 부적법하다
이 사건 심판 대상 중 (3), (4), (5)의 청구인에 대한 경고, 민원서신의 발송 거부, 민원서신 발송을 위한 보고전 신청 불허 행위는 각 행정소송법상 항고소송으로 다툴 수 있는 처분성을 지니고 있다 할 것이고, 이 사건에서 청구인이 그러한 구제절차를 거쳤다고 볼만한 사정이 없으므로 이에 대한 심판청구는 보충성 원칙에 위배되며, 더  나아가 이 사건 처분들이 보충성 원칙의 예외적인 사유에 해당한다고 보이지도 아니한다.
나. 청구기간
헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문). 
이 사건 심판 대상 중 (1), (2)의 2005. 1. 21.부터 1. 28.까지 청구인을 조사실에  수용한 행위, 그 기간 동안 운동, 종교집회 참석, 라디오 청취, 텔레비전 시청, 자비구입 물품 사용 등을 일괄적으로 금지한 행위의 경우, 2005. 1. 21.경 청구인이 그러한 사유가 있음을 알았다 할 것이므로, 그로부터 90일이 지나 2005. 6. 24. 이루어진 이 부분 심판청구는 그 청구기간이 경과되었다.  
또 심판 대상 중 (8)의 행형법 제33조의3의 경우, 청구기간의 기산점은 청구인이 집필신청을 하였으나 거부된 때이고, 청구인은 명시적으로 2005. 3. 10. 집필이 처음 거부되었다고 주장하고 있어 그 때 그러한 사유가 있음을 알았다 할 것이므로, 그로부터 90일이 지나 2005. 6. 24. 이루어진 이 부분 심판청구 역시 그 청구 기간이 경과되었다.
다. 권리보호 이익
이 사건 심판 대상 중 (6), (7)의 피청구인이 2005. 5. 17.부터 5. 27.까지 청구인을 조사실에 수용하고, 그 기간 동안 운동, 종교집회 참석, 라디오 청취, 텔레비전 시청, 자비구입 물품의 사용 등을 일괄적으로 금지한 행위의 경우, 이에 대한 심판청구는 권리구제 절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하거나 전심절차 이행의 기대가능성이 없는 경우이므로 보충성 원칙의 예외에 해당한다 할 것이다(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 187; 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56; 헌재 2000. 12. 14. 2000헌마659, 판례집 12-2, 437, 444 참조). 
그런데 청구인에 대한 조사수용 및 이와 관련된 처우는 이미 종료되었고, 청구인 또한 만기출소 하였으므로 이에 대하여 더 이상 위헌확인심판을 청구할 권리보호의 이익이 없게 되었다. 
그러나 이렇듯 주관적인 권리보호 이익이 소멸된 경우라도 기본권 침해가 반복될 가능성이 있거나 그에 관한 해명이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항으로 중대한 의미를 지니는 경우 예외적으로 심판청구의 이익을 인정함이 상당하고(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56; 헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등, 판례집13-2, 174, 192), 이 사건에서와 같이 특정한 상황에서 1회적으로 벌어진 권력적 사실행위라도 그것이 개별적인 사건의 성격을 넘어 일반적으로 헌법적인 의미를 부여할 수 있는 정도의 것이라면, 이에 대하여 헌법적 해명의 필요성을 인정하는 것이 상당하다(헌재 2006. 6. 29. 2005헌마703 참조).
다만, 이 사건에 있어 청구인은 광주교도소에서 만기출소한 상태이므로 청구인에게 그러한 사항이 반복될 가능성이 없고, 해당 행위는 교정 목적에서 비롯된 교도소장의 구체적 규율행위의 개별적인 사례로서, 청구인에게 부과되었던 불이익한 처우의 성격이나 내용을 감안할 때 피청구인의 그와 같은 행위가 개별적인 사안을 넘어 일반적인 헌법적 해명의 필요성이 있는 경우에 해당한다고 보기 어려우므로, 결국 이 부분 심판청구는 권리보호의 이익이 없다.
4. 결론
그렇다면 청구인의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 아래 5. 재판관 조대현의 별개의견 및 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
5. 재판관 조대현의 별개의견 및 반대의견
가. 이 사건 심판대상 중 (6), (7)의 수용처우 부분 
이 사건 심판대상 중 (6), (7)의 수용처우 부분에 대해서는 권리보호 이익이 없다는 이유가 아니라 행형법에 정해진 불복절차를 거치지 않았다는 이유로 각하함이 상당하다고 생각한다.
수용자를 격리수용하거나 운동·예배참석·TV시청 등을 금지하는 처우가 이미 종료되었다거나 청구인이 만기출소하였다고 하더라도, 그러한 처우의 취소를 청구할 이익은 없어졌다고 할 수 있을지 몰라도, 그러한 처우로 인하여 청구인이 받은 불이익이 해소된 것은 아니므로, 그러한 처우가 기본권을 침해하였는지 여부에 대하여 헌법소원을 청구할 권리보호 이익이 있다고 보아야 한다.
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 다른 법률의 구제절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다. 
그런데 행형법 제6조는 수용자의 처우에 대한 불복절차를 규정하고 있다. 
수용자는 그 처우에 대하여 불복이 있을 때에는 청원서를 작성하여 법무부장관에게 청원할 수 있고, 청원에 대한 결정은 문서로 하여 교도소장이나 구치소장을 통하여 청원인에게 전달하여야 하며, 교도소장이나 구치소장은 청원서를 개봉하거나 청원을 저지하거나 청원하였다는 이유로 불이익한 처우를 하지 못하도록 규정하고 있다. 
청구인은 교도소에 수용되어 있던 중 지시를 위반하였다는 이유로 격리수용되고 운동·예배참석·TV시청 등을 금지 당했다고 주장하면서 이 사건 헌법소원을 제기하였다. 
이러한 구체적인 처우가 수용자의 기본권을 침해하였는지 여부를 심판하기 위해서는 구체적 처우의 존부와 내용에 관한 사실관계의 조사가 선행되어야 하므로, 그러한 사실조사를 위하여 행형법에 의한 청원절차를 거치도록 할 필요가 있다.
청구인은 교도소의 구체적인 수용처우 행위에 대하여 행형법 제6조에 정해진 불복절차를 거치지 않고 곧바로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 다른 법률의 구제절차를 모두 거쳤다고 볼 수 없다. 
따라서 구체적인 수용처우행위에 대한 이 사건 헌법소원심판청구는 보충성의 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 각하함이 상당하다.
나. 행형법 제33조의3(집필허가제) 부분 
청구인은 구체적인 집필허가를 거부한 처분만을 심판대상으로 삼은 것이 아니라 행형법 제33조의3이 규정하고 있는 집필허가제 자체도 심판대상으로 삼고 있다.
그런데 행형법 제33조의3은 수용자가 집필하고자 할 경우에는 교도소장의 허가를 받도록 규정하고 있다. 
이는 수용자의 집필의 자유를 일반적·전면적으로 금지하고 일정한 요건을 갖춘 경우에만 예외적으로 금지를 해제하여 집필의 자유를 허용하는 것이다. 
따라서 행형법 제33조의3은 수용자의 집필의 자유를 일반적·전면적으로 금지하고 있다는 점에서 수용자의 집필의 자유를 직접적으로 제한하고 있는 것이다.
구체적인 집필허가의 거부는 행정처분으로서 행정소송 절차에 따라 불복하여야 하지만, 집필허가 제도 자체가 집필의 자유를 일반적·전면적으로 금지하는 점은 집필의 자유를 직접적으로 제한하는 것이고 이에 대하여 별다른 구제절차가 없으므로 막바로 헌법소원을 제기할 수 있다. 
그리고 집필허가 제도에 의한 집필자유의 제한은 청구인이 이 사건 헌법소원을 제기할 때까지 계속되었을 뿐만 아니라 그 후에도 계속되고 있으므로 헌법소원의 청구기간이 도과되었다고 볼 수도 없다.
따라서 청구인의 구체적인 집필허가 신청을 거부한 처분에 대해서는 청구기간이 지났다거나 보충성의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다는 이유로 각하하더라도, 행형법 제33조의3이 규정하고 있는 집필허가제도 자체가 집필의 자유를 금지하고 있는 점의 위헌 여부에 대하여는 적법요건을 갖추고 있다고 보고 본안에 들어가 심판하여야 한다.


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