# 형사소송법 제221조의2  위헌소원

## 판시사항

가. 재판의 전제성의 의미
나. 이미 위헌결정이 선고된 법률조항에 대한 심판청구의 적부

## 결정요지

가. 재판의 전제성이 있다고 하려면 우선 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 또 그 법률이 위헌일 때에는 합헌일 때와 다른 판단을 할 수밖에 없는 경우, 즉 재판의 주문이 달라질 경우 및 문제된 법률의 위헌 여부가 재판의 주문에는 영향을 주지 않는다 하더라도 적어도 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미를 달리하는 경우라야 한다.
나. 형사소송법 제221조의2 제2항 및 제5항 중 같은 조 제2항에 관한 부분에 대하여는 이미 헌법재판소가 1996. 12. 26. 94헌바1호 사건에서 헌법에 위반된다는 결정을 선고한 바 있으므로 이 사건 법률조항은 헌법재판소법 제47조 제2항에 의하여 위헌결정일로부터 효력이 상실되었고, 따라서 같은 조 제2항 및 제5항 중 제2항에 관한 부분에 대한 심판청구는 심판의 이익이 없어 부적법하다.

## 심판대상조문

형사소송법 제221조의2(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 개정되기 전의 것) 제1항·제2항, 제5항 중 제2항 관련 부분

## 참조조문

가. 헌법재판소법 제68조 제2항
나. 헌법재판소법 제47조 제2항
형사소송법 제221조의2(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 개정되기 전의 것) 제1항ㆍ제2항, 제5항 중 제2항 관련 부분

## 참조판례

88헌가5
92헌가8
94헌바1

## 전문

【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1.  사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 공소외 정○일로부터 뇌물을 받았다는 이유로 1993. 6. 7. 서울형사지방법원에 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)으로 기소되었다(위 법원 93고단4839호). 그런데 공판기일전 담당검사는 증인 홍○애와 위 정○일을 형사소송법 제221조의2 제2항에 의거하여 위 법원에 증인신문청구를 하였으며, 위 법원은 이를 받아들여 청구인의 참여없이 증인신문을 하였고, 위 형사사건에서 검사는 이들에 대한 증인신문조서를 증거로 신청하였고 위 법원은 이를 채택하였다. 청구인은 위와 같은 증인신문의 근거가 된 형사소송법 제221조의2가 헌법에 위반된다고 주장하며 위 법원에 동 법원 93초5366호로 위헌제청신청을 하였으나 위 법원은 1993. 11. 5. 이를 기각하였다. 이에 청구인은 같은 달 23. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 형사소송법 제221조의2 (1973. 1. 25. 법률 제2450호로 신설된 것) 제1항과 제2항, 제5항 중 제2항 관련부분(이하 이들을 "이 사건 법률조항들"이라 한다)의 각 위헌 여부로서 위 제221조의2의 내용은 다음과 같다.
제221조의2(증인신문의 청구) ① 범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 전조의 규정에 의한 출석 또는 진술을 거부한 경우에는 검사는 제1회 공판기일전에 한하여 판사에게 그에 대한 증인신문을 청구할 수 있다.
② 전조의 규정에 의하여 검사 또는 사법경찰관에게 임의의 진술을 한 자가 공판기일에 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있고 그의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 아니될 것으로 인정될 경우에는 검사는 제1회 공판기일전에 한하여 판사에게 그에 대한 증인신문을 청구할 수 있다.
③ 전2항의 청구를 함에는 서면으로 그 사유를 소명하여야 한다.
④ 제1항 또는 제2항의 청구를 받은 판사는 증인신문에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다.
⑤ 판사는 수사에 지장이 없다고 인정할 때에는 피고인, 피의자 또는 변호인을 제1항 또는 제2항의 청구에 의한 증인신문에 참여하게 할 수 있다.
⑥ 판사는 제1항 또는 제2항의 청구에 의한 증인신문을 한 때에는 지체없이 이에 관한 서류를 검사에게 송부하여야 한다.
2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견 요지
가. 청구인의 주장 요지
(1) 법원은 이 사건 법률조항들이 당해소송사건에서 재판의 전제성이 없다고 판단하였으나, 청구인이 제청신청한 법률조항들의 위헌 여부가 심리중인 당해소송사건의 재판결과에 영향을 준다면 그것으로써 재판의 전제성이 인정된다고 보아야 한다.
(2) 이 사건 법률조항들은 유신헌법하인 1973. 1. 25. 형사소송법 개정시에 추가된 것인데, 이는 검사의 편리한 증거확보를 위한 행정편의적 견지에서 신설된 것으로 피고인과 변호인의 재판참여권을 저해하고 인권유린의 위협이 많은 독소조항으로 위헌소지가 많이 지적되었던 것이다.
이 사건 법률조항들은 피고인의 인권보장보다는 국가의 형벌권의 확보에 비중을 두고 있을 뿐만 아니라, 검사와 피고인에게 대등한 당사자로서 형사소송을 진행하도록 하는 당사자주의의 원칙에 위배되는 것으로서, 검사에 대하여 피고인보다 우월적 지위를 인정하고 있는 것이므로 헌법 제11조의 평등원칙과 헌법 제12조 제1항 후단의 적법절차주의, 같은 조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리 및 제27조의 정당한 재판을 받을 권리에 위반된다. 나아가 형사소송법상 제164조에 의하면 피고인은 증인신문시에 참여권과 신문권이 보장되어 있음에도 불구하고 이 사건 법률조항들은 당사자주의의 핵심인 참여권과 신문권을 박탈하여 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙을 위반하는 것이다.
(3) 피고인에게 방어준비의 기회를 부여하고 충분한 방어권을 보장하여 주지 않은 경우에는 공정한 재판이라고 할 수 없다. 이 사건 법률조항들에 의하면 제1회 공판기일전에 검사의 증인신문청구가 무제한으로 가능하여 이 사건과 같이 피고인에 대하여 검사가 인지하여 수사를 개시하기도 전에 증인신문을 청구하는 경우 피고인은 아무런 영문도 모르는 가운데 피고인 몰래 검사가 일방적으로 청구하여 피고인에 대한 재판이 실질적으로 진행되어 피고인의 증인신문참여권이 원천적으로 박탈된다. 이는 적법절차의 기본적 요소인 공정한 재판의 원칙과 피고인 보호의 원칙뿐만 아니라 변호인의 조력을 받을 권리 및 정당한 재판을 받을 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것이다.
나. 법원의 제청신청기각 이유
피고인과 변호인은 이 사건 법률 조항들에 기하여 이루어진 홍○애에 대한 증인신문조서가 증거로 채택된 뒤 즉시 이의신청을 하지 아니하고 그로부터 13일이 지난 후에야 이 사건 법률조항들에 대하여 위헌심판제청을 하였다. 피고인이나 변호인으로서는 증거채
택결정이 있은 즉시 그 결정에 대한 이의신청을 하고 그 전제로서 이 사건 법률조항들에 대한 위헌심판제청을 하였어야 하므로 이 사건 위헌제청신청은 위 증거채택결정권에 대한 이의권을 상실한 후에 한 것임이 명백하다.
나아가 이 사건 법률조항들에 의한 증거들 외의 증거들에 의하더라도 본안에 관한 재판을 함에 아무런 부족함이 없다고 할 것이므로 홍○애의 증인신문조서에 대한 증거능력을 가리는 것이 이 사건 본안재판을 정지하여야 할 정도로 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.
아울러 비록 위 증인신문시 피고인과 변호인의 참여가 배제되었다 하더라도 그 후 변호사자격있는 피고인과 홍○애의 대질을 통해 반박의 기회가 제공되었으므로 위 증인신문조서에 대하여 반대신문권이 배제되었음을 이유로하여 그 증거능력의 유무를 가릴 실질적인 필요성도 극히 적다.
다. 검찰총장의 의견
(1) 이 사건에서 문제가 된 홍○애의 증언은 정황증거에 불과하다. 오히려 이 사건의 결정적 증인은 따로 있다. 따라서 홍○애에 대한 증인신문조서의 증거능력유무는 당해소송의 재판의 전제가 될 정도로 결정적인 사항이 아니다.
(2) 이 사건 법률조항들은 공판기일전 증거확보의 수단으로 증인신문청구권을 검사에게 보장해주고 있는 것으로 실체적 진실의 발견을 위하여 합리적인 권한을 형사소송법이 검사에게 부여하고 있는 것에 불과하여 피고인과 검사를 이유없이 차별한다고 볼 수 없어 평등원칙에 위반된 것이 아니다.
이 사건 법률조항들은 제5항에서 제한적이기는 하나 증인신문과정에서 당사자의 참여권과 신문권을 명백히 보장하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항들에 의하여 변호인의 참여권과 신문권이 원천적으로 박탈된 조항들이 아니고 법관의 합리적인 재량에 의해 일부 제한되어 있는 것이다.
라. 법무부장관의 의견
(1) 청구인이 심판대상으로 삼고 있는 형사소송법 제221조의2 제1항은 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
(2) 형사소송법상 수사구조가 공판단계에서와 같이 순수한 당사자주의적 구조를 취하고 있는 것은 아니다. 변호인의 증인신문 참여권이나 반대신문권에 대하여 공익목적상 합리적인 제한을 가하는 것으로서 피의자 또는 피고인을 부당하게 차별하는 것이 아니며 그 권리를 위헌적으로 침해한다고 할 수 없다.
(3) 이 사건 법률조항들은 수사단계에서 증거보존을 위한 규정으로서 판사의 면전에서 증인신문을 하도록 하였고, 추후 다시 그 증인을 공판절차에서 소환하여 신문하는 것이 금지된 것이 아니므로 재판을 받을 권리를 침해한 것이 아니다.
(4) 이 사건 법률조항들에 의한 증인신문은 부득이한 경우에 한하여 일정한 요건의 존재를 전제로 인정되는 것이므로 이 사건 법률조항들이 과잉금지의 원칙에 위배한다고 할 수 없고, 이 사건 법률조항들에 의하여 작성된 증인신문조서를 공판에서 증거로 하였다 하여 적법절차의 원칙에 위배되었다고 할 수 없다.
3. 판  단
가. 재판의 전제성
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는, 법원에 계속중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 되어야 한다. 재판의 전제성이 있다고 하려면 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 또 그 법률이 위헌일 때에는 합헌일 때와 다른 판단을 할 수밖에 없는 경우, 즉 재판의 주문이 달라질 경우 및 문제된 법률의 위헌 여부가 재판의 주문에는 영향을 주지 않는다 하더라도 적어도 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미를 달리하는 경우라야 한다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고, 92헌가8 결정 참조).
이 사건 법률조항들 가운데 형사소송법 제221조의2 제1항이 재판의 전제성이 있는지에 관하여 보건대, 위 제221조의2 제1항은 "범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 출석 또는 진술을 거부한 경우"에 적용되는 것인데 반하여, 당해소송 사건의 기록에 의하면 검사는 동 조 제2항의 요건인 "진술을 번복할 염려가 있고 그의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 아니될 것으로 인정된 경우"라는 사유로 증인신문을 청구하였다. 그렇다면 형사소송법 제221조의2 제1항은 재판의 전제성의 요건을 결여하였다고 할 것이어서 이 부분에 관한 청구는 부적법하다.
나. 심판의 이익
나아가 이 사건 법률조항들 가운데 형사소송법 제221조의2 제2항 및 제5항 중 동조 제2항에 관한 부분이 심판의 이익이 있는지에 관하여 보건대, 이미 헌법재판소가 1996. 12. 26. 94헌바1호 사건에서 위 법률조항들이 헌법에 위반된다는 결정을 선고한 바 있으므로 동 법률조항들은 헌법재판소법 제47조 제2항에 의하여 위 결정일로부터 효력이 상실되었다. 따라서 이 사건 심판청구중 제2항 및 제5항 중 동조 제2항에 관한 부
분에 대한 청구는 심판의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.
다. 그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 적법요건을 결여한 경우에 해당하여 부적법하다.
4. 결  론
이에 이 사건 심판청구는 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의하여 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

재판장,김용준,주심,김진우,김문희,황도연,이재화,조승형,고중석,신창언