# 방송법 제74조  위헌소원

## 판시사항

1.방송의 자유의 성격과 그 보호영역 중 객관적 규범질서 영역에서의 입법형성재량의 범위 및 민영방송사업자의 주관적 권리의 범위
2.협찬고지의 허용범위를 대통령령에 위임하고 있는 방송법 제74조 제1항이 헌법상 포괄위임입법금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
3.형성법률에 대한 위헌성 판단 기준과 위 조항의 기본권 침해 여부(소극)

## 결정요지

1.방송의 자유는 주관적 권리로서의 성격과 함께 자유로운 의견형성이나 여론형성을 위해 필수적인 기능을 행하는 객관적 규범질서로서 제도적 보장의 성격을 함께 가진다.
이러한 방송의 자유의 보호영역에는, 단지 국가의 간섭을 배제함으로써 성취될 수 있는 방송프로그램에 의한 의견 및 정보를 표현, 전파하는 주관적인 자유권 영역 외에 그 자체만으로 실현될 수 없고 그 실현과 행사를 위해 실체적, 조직적, 절차적 형성 및 구체화를 필요로 하는 객관적 규범질서의 영역이 존재하며, 더욱이 방송매체의 특수성을 고려하면 방송의 기능을 보장하기 위한 규율의 필요성은 신문 등 다른 언론매체보다 높다. 그러므로 입법자는 자유민주주의를 기본원리로 하는 헌법의 요청에 따라 국민의 다양한 의견을 반영하고 국가권력이나 사회세력으로부터 독립된 방송을 실현할 수 있도록 광범위한 입법형성재량을 갖고 방송체제의 선택을 비롯하여, 방송의 설립 및 운영에 관한 조직적, 절차적 규율과 방송운영주체의 지위에 관하여 실체적인 규율을 행할 수 있다.
입법자가 방송법제의 형성을 통하여 민영방송을 허용하는 경우 민영방송사업자는 그 방송법제에서 기대되는 방송의 기능을 보장받으며 형성된 법률에 의해 주어진 범위 내에서 주관적 권리를 가지고
헌법적 보호를 받는다.
2.방송법 제74조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)의 입법 경위와 목적, 방송법의 전반적 체제 및 협찬고지의 본질에 비추어 위 조항의 위임에 의하여 대통령령으로 정하여질 협찬고지의 내재적 허용범위는 실정법상 광고방송이 허용되는 범위 내에서 건전한 방송문화 및 광고질서 확립을 통하여 방송의 공정성과 공익성을 기하고 나아가 방송의 자유를 실질적으로 보장하는데 기여할 수 있는 범위로 한정될 것이므로 위 조항의 수규자인 방송사업자는 당해사건의 협찬주인 구 한국담배인삼공사와 같이 방송광고가 금지된 담배 등의 상품이나 용역을 제조·판매 또는 제공하는 자로부터 협찬을 받거나 협찬고지할 수 없음을 충분히 예측할 수 있어 위임의 구체성·명확성의 요건이 충족되었다고 볼 수 있다.
그렇다면, 이 사건 법률조항은 입법자가 그 권한 범위 내에서 형성의 재량을 행사한 것으로서 그 위임에 의하여 대통령령으로 정하여질 협찬고지의 허용범위의 대강을 예측할 수 있으므로 포괄위임입법금지의 원칙에 위배되지 아니한다.
3.형성법률에 대한 위헌성 판단은 기본권 제한의 한계 규정인 헌법 제37조 제2항에 따른 과잉금지 내지 비례의 원칙의 적용을 받는 것이 아니라, 그러한 형성법률이 그 재량의 한계인 자유민주주의 등 헌법상의 기본원리를 지키면서 방송의 자유의 실질적 보장에 기여하는지 여부에 따라 판단된다.
이 사건 법률조항은 여타의 법익을 위한 방송의 자유에 대한 제한이 아니라 방송사업의 운영을 규율하는 형성법률로서, 협찬고지를 민영방송사업의 운영에 필수적인 재원조달수단의 하나로 보장하는 한편 그 허용범위를 제한함으로써 방송사업자뿐 아니라 시청자 및 방송관련종사자 등 각 이해관계를 고려하여 헌법상 방송의 자유를 실질적으로 보장하기 위하여 필요한 규제이며, 그것이 방송의 자유의 객관적 보장영역으로서 필수적 요소인 민영방송사업의 수익성을 부인할 정도로 영업활동에 대한 제한을 가하거나, 민영방송사업자의 사적 자치에 의한 형성이나 결정의 기본적 요소를 박탈하는 정도에 이르지 아니하므로 헌법상 기본원리를 준수하면서 그 입법형성의 재량의 범위 내에서 행해졌다고 볼 수 있어 헌법에 합치되며, 방송사
업자인 청구인의 협찬고지에 관한 방송운영의 자유 등 주관적 권리는 이 사건 법률조항의 형성을 통해서 비로소, 그리고 오로지 형성된 기준에 따라 성립되는 것이므로 기본권 제한이나 침해를 내포하지 않고, 따라서 또 다른 헌법적 정당화를 필요로 하지 아니한다.
재판관 김영일, 재판관 권 성, 재판관 주선회의 위헌의견
이 사건 법률조항은 방송사업자에게 협찬고지를 할 수 있도록 하면서, 협찬고지의 허용범위에 관하여는 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다. 그런데 위 조항은 입법권을 행정부에 위임하면서 행정부가 위임된 입법권을 행사함에 있어서 준수해야 할 기본방침을 전혀 제시하고 있지 아니하여 위 조항으로부터 대통령령이 정할 내용의 대강을 전혀 예측할 수 없고, 다른 한편으로는 협찬고지가 허용되는 범위에 관하여 전적으로 행정부에 위임하는 것을 정당화하는 합리적인 사유를 발견할 수 없다. 따라서, 위 조항은 입법위임의 명확성을 요청하는 헌법 제75조에 위반되는 규정으로서 헌법에 위배된다.

## 심판대상조문

방송법(2000. 1. 12. 법률 제6139호로 전문 개정된 것) 제74조(협찬고지) ① 방송사업자는 대통령령이 정하는 범위안에서 협찬고지를 할 수 있다.
② 생략

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제15조, 제21조 제1항ㆍ제3항, 제23조 제1항, 제75조
방송법 제2조, 제4조, 제5조, 제6조, 제32조, 제73조, 제74조, 제108조 제1항
방송법시행령 제60조
방송광고심의에관한규정 제42조
방송법(2000. 1. 12. 법률 제6139호로 전문 개정된 것) 제74조 제1항

## 참조판례

2000헌바43
91헌바1
97헌가8

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　주식회사 ○○방송
대표이사　김○철
대리인 변호사　박형상
당해사건　인천지방법원 2001과2369 방송법위반(이의신청) 사건
【주 문】
방송법(2000. 1. 12. 법률 제6139호로 전문 개정된 것) 제74조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 민영방송사업자로서, ‘문화유산을 지키자’라는 프로그램에서 담배 제조ㆍ판매업체인 구 한국담배인삼공사(2002. 12. ‘주식회사 케이티앤지’로 상호변경되었다)를 협찬주로 고지한 내용을 2001. 6. 30.부터 같은 해 7. 21.까지 사이에 매일 2회씩 총 46회 방송하였다. 이에 방송위원회는 같은 해 8. 16. 위 협찬고지가 방송법 제74조 제1항의 규정에 위반되었음을 사유로 청구인에게
방송법 제108조 제1항 제11호에 의하여 과태료 500만원을 부과하였다.
청구인은 위 과태료 부과처분에 대하여 인천지방법원 2001과2369호로 이의신청(이하 ‘당해사건’이라고 한다)을 제기하였고, 당해사건 계속 중 위 법원에 방송법 제74조 등에 대하여 위헌제청신청을 하였으나, 2002. 5. 15. 위 법원이 위 위헌제청신청을 기각하자 같은 달 25. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 위 조항의 위헌결정을 구하기 위하여 이 헌법소원심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
(1) 심판대상의 제한
청구인은 방송법 제74조 전부에 대하여 위헌이라고 주장하면서 이 사건 심판청구를 하였으나, 방송법 제74조 제2항은 당해사건에 적용되지 아니하여 재판의 전제성이 없으므로 이 사건 심판 대상을 방송법(2000. 1. 12. 법률 제6139호로 전문 개정된 것, 이하 같다) 제74조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)으로 제한한다.
청구인은 2002. 10. 18. 심판청구확장청구서에서, 협찬고지의 개념해석 및 적용한계는 방송광고의 개념과 논리적 견련성 및 밀접불가분성이 있고, 방송법 제73조 제2항이 방송광고의 개념을 구체화하는 역할을 하는데, 위 조항도 포괄위임입법금지의 원칙에 위배되어 위헌이라고 주장하면서 위 조항을 추가하는 심판청구확장을 구한다.
살피건대, 심판대상 법률조항을 추가하는 형식의 확장청구는 추가적 청구의 변경에 해당하고 그 추가된 부분의 청구는 새로운 헌법소원제기의 성격을 갖는데, 법원의 위헌제청신청기각 또는 각하결정의 대상이 되지 아니한 규정들에 대하여 헌법소원심판청구를 추가한 경우 그 부분에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하여 부적법한바(헌재 1996. 8. 29. 95헌바41, 판례집 8-2, 107, 116; 헌재 1997. 11. 27. 96헌바12, 판례집 607, 618 등 참조), 기록상 방송법 제73조 제2항은 법원의 위헌제청신청기각결정의 대상이 되지 아니하였음이 명백하므로 위 조항에 대한 심판청구확장 청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 적법요건을 갖추지 못하여 부적법하므로 방송법 제73조 제2항을 이 사건 심판대상으로 삼지 아니한다.
(2) 심판대상 조문
방송법 제74조(협찬고지) ① 방송사업자는 대통령령이 정하는 범위 안에서 협찬고지를 할 수 있다.
(3) 관련 조문
방송법
제2조 (용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
22."협찬고지"라 함은 타인으로부터 방송프로그램의 제작에 직접적ㆍ간접적으로 필요한 경비ㆍ물품ㆍ용역ㆍ인력 또는 장소 등을 제공받고 그 타인의 명칭 또는 상호등을 고지하는 것을 말한다.
제74조(협찬고지) ② 협찬고지의 세부기준 및 방법 등에 관하여 필요한 사항은 위원회규칙으로 정한다.
제108조(과태료) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 2천만원 이하의 과태료에 처한다.
11.제74조 제1항의 규정에 위반하여 협찬고지를 한 자
방송법시행령(2001. 3. 20. 대통령령 제17156호로 개정된 것)
제60조(협찬고지) ① 방송사업자는 법 제74조 제1항의 규정에 의하여 다음 각호의 경우에 한하여 협찬고지를 할 수 있다.
1.방송사업자가 행하는 공익성 캠페인을 협찬하는 경우(2001. 3. 20. 본호 개정)
2.방송사업자가 주최ㆍ주관 또는 후원하는 문화예술ㆍ스포츠 등 공익행사를 협찬하는 경우
3.방송프로그램을 제작하는 자(방송사업자를 제외한다)로서 방송사업자와 특수관계에 있지 아니한 자의 방송프로그램 제작을 협찬하거나 공익성이 있는 대형기획프로그램의 제작을 협찬하는 경우
4.방송프로그램 제작과정에서 시상품 또는 경품을 제공하거나 특수한 장소ㆍ의상ㆍ소품ㆍ정보 등을 협찬하는 경우
②방송사업자는 제1항의 규정에 불구하고 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 협찬고지를 할 수 없다. 다만, 제2호의 경우로서 한국마사회법에 의한 한국마사회 등 법률의 규정에 의하여 설치된 공공기관이 제1항 제1호의 규정에 의한 공익성 캠페인을 협찬하는 경우에는 협찬주명만을 협찬고지할 수 있다.(2001. 3. 20. 본항 신설)
1.정당 그 밖의 정치적 이해관계를 대변하는 단체가 협찬하는 경우
2.법령 또는 방송위원회규칙에 의하여 방송광고가 금지된 상품이나 용역을 제조ㆍ판매 또는 제공하는 자가 협찬하는 경우
3.지상파방송사업자의 시사ㆍ보도, 논평 또는 시사프로그램(특별시를 방송
구역으로 하는 지상파방송사업자가 외국을 취재대상으로 하여 외국에서 제작한 라디오프로그램 및 특별시를 방송구역으로 하지 아니하는 지상파방송사업자가 외국을 취재대상으로 하여 외국에서 제작한 프로그램을 제외한다)을 협찬하는 경우
방송광고심의에관한규정, 제정 2000. 8. 28. 방송위원회규칙 제23호
제42조(방송광고의 금지) ② 다음에 해당하는 상품과 용역은 방송광고를 할 수 없다.
7.담배 및 흡연과 관련된 광고
2.청구인의 주장과 법원의 위헌제청기각결정의 이유 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1)이 사건 법률조항은 방송법 제108조 제1항을 통하여 과태료 부과의 근거가 되는 권리제한적 규정에 해당하므로 그 구체적 범위나 대강의 기준을 법률에 명확히 규정하여야 함에도 불구하고, 이를 법률에 규정하지 아니한 채 대통령령으로 협찬고지의 허용범위를 정하도록 포괄위임하였으므로 헌법상 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지의 원칙에 위배된다.
(2)협찬고지란 협찬주의 명칭을 문자 자막으로 내어보내는 것에 불과함에도 불구하고, 이 사건 법률조항에서 협찬고지방송을 제한하는 것은 헌법 제37조 제2항의 한계를 넘어 과도하게 방송의 자유, 광고의 자유, 직업수행(영업, 이하 ‘직업수행’이라고만 한다)의 자유와 표현의 자유는 물론, 방송사업자의 협찬계약 체결이라는 직업수행의 자유 및 이를 통하여 얻을 수 있는 재산권을 침해하고, 나아가 타 업종 사업자에 비하여 방송사업자를 불합리하게 차별함으로써 평등권을 침해한다.
(3)구 한국담배인삼공사의 협찬을 받아 제작 방송한 ‘문화유산을 지키자’라는 프로그램을 통하여 사회공중을 상대로 의견개진 및 전파할 수 있는 표현의 자유가 이 사건 법률조항에 근거한 과태료 부과로 인하여 원천적으로 봉쇄되어 침해되었다.
나. 인천지방법원의 위헌제청기각결정 이유의 요지
(1)이 사건 법률조항이 협찬고지의 허용 범위를 대통령령에 위임하였다 하더라도, (가) 방송법 제2조 제22호에서 협찬고지를 ‘타인으로부터 방송프로그램의 제작에 직접적ㆍ간접적으로 필요한 경비ㆍ물품ㆍ용역ㆍ인력 또는 장소 등을 제공받고 그 타인의 명칭 또는 상호 등을 고지하는 것’이라고 정의하
고 있고, 이와 대비되는 방송광고에 관하여는 같은 조 제21호에서 ‘광고를 목적으로 하는 방송내용물’이라고 정의하고 있는 점, (나) 방송광고에 관하여는 원칙적으로 허용된다는 전제하에서 방송법 제73조의 규정을 두고 있음에 반하여, 협찬고지에 관하여는 이 사건 법률조항에 따라 대통령령이 정하는 범위 내에서만 허용하는 것으로 제한하는 점, (다) 협찬고지의 허용범위를 대통령에 위임하면서 위임조항 자체에 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 않은 것이 사실이라 하더라도 당해 법률의 전반적 체계와 관련규정에 비추어 위임조항의 내재적 범위나 한계를 확정할 수 있고, 협찬고지가 방송광고와는 달리 예외적으로만 허용되고 있으며, 그 허용범위를 미리 상세히 정하는 것이 다양한 광고기술의 발전 등에 비추어 입법기술상 어려울 뿐만 아니라 시대 상황 등에 따라 능동적ㆍ탄력적으로 정하여질 필요성 또한 있다는 점을 감안하면 이 사건 법률조항이 포괄위임에 해당한다고 할 수 없다.
(2)당해사건 과태료 부과의 구성요건조항인 이 사건 법률조항은 방송법의 입법목적 및 관련규정의 해석에 있어 건전한 상식 및 통상적인 법감정을 통하여 그 해당여부를 판단할 수 있음은 물론 구체적인 사건에서 법관의 합리적인 해석에 의하여 판단될 수 있다고 할 것이어서 어떤 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 명확성을 결한 것이라고는 할 수 없으며, 그 처벌의 정도도 동일 또는 유사한 보호법익을 가진 다른 위반행위와 비교하여 적정한 균형을 이루고 있다고 보이므로 죄형법정주의 및 과잉규제금지 원칙에 위반된 것이라고 볼 수 없다.
(3)방송법은 제1조에서 그 입법목적을 ‘방송의 자유와 독립을 보장하고 방송의 공적 책임을 높임으로써 시청자의 권익보호와 민주적 여론형성 및 국민문화의 향상을 도모하고 방송의 발전과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다’라고 규정하고 있고, 제4조에서 ‘방송편성의 자유와 독립’에 대하여, 제5조에서 ‘방송의 공적 책임’에 대하여, 제6조에서 ‘방송의 공정성과 공익성’에 대하여 각 규정하고 있는바, 협찬고지는 광고만을 목적으로 하는 광고방송과 달리 방송프로그램에 필요한 경비 등을 제공하는 대가로 그 경비 등을 제공한 자의 명칭이나 상호 등을 고지하는 광고형태로서 이는 방송법이나 다른 법률에 의하지 아니하고는 제한될 수 없는 방송편성의 자유와 독립을 해할 수 있는 가능성이 있음은 물론, 나아가 그를 통하여 방송의 공정성까지 해할 위험이 높은 행위로서 방송의 특수성에 비추어 볼 때, 이를 법령이 규정하는 일정한 경우에만 제한적으로 허용하는 것은 그 필요성이나 합리적 이유가 있
다고 인정되고, 이 사건 법률조항에 따른 청구인 주장의 평등권, 직업수행의 자유, 표현의 자유와 재산권 침해에 대한 제한도 그 필요성과 정도, 제한에 의하여 보호되는 공익의 정도 등을 고려하여 볼 때, 헌법상 보장되는 권리의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 단정할 수 없다.
다. 방송위원회의 의견
다음 의견을 추가하는 외에는 법원의 위헌제청기각이유와 같다.
(1)방송사업자들이 절세 및 한국방송광고공사를 통한 위탁광고제도를 회피하기 위하여 편법적으로 행하여온 이른바 협찬광고의 문제점을 바로 잡기 위하여 이 사건 법률조항을 입법한 것이다.
(2)방송프로그램과 광고방송은 일반적ㆍ사전적 허용을 전제로 내용상 시청자의 권익이 침해되거나 공익을 해할 내용이 방송될 때 이에 대한 심의(審議) 등의 제도적인 장치가 가동될 수 있는 것이나, 협찬고지는 방송사업자의 투명한 방송운용을 위해 원칙적으로 금지하되 공익적인 경우에 예외적으로 허용하는 것이고, 그 허용 범위 및 기준 등을 방송법에서 미리 상세히 정하는 것은 다양한 광고기법의 발전 등에 비추어 입법기술상 어려울 뿐 아니라 시대상황 등에 의하여 능동적ㆍ탄력적으로 정하여질 필요성이 있어서 이 사건 법률조항에서 협찬고지의 허용범위에 관하여는 대통령령에, 협찬고지의 세부기준 및 방법 등에 관하여는 방송위원회규칙에 각 위임한 것인바, 이와 같은 방송법의 전반적인 체계와 관련 규정에 비추어 위 위임조항의 내재적인 위임 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있으므로 포괄위임입법금지의 원칙에 반하지 아니한다.
3. 이 사건 법률조항의 개관
가. 이 사건 법률조항의 내용
이 사건 법률조항은 문면상 (1) 협찬고지를 허용하되, (2) 그 허용범위는 대통령령에 위임한다는 두 가지 내용을 규율하고 있다.
이 사건 법률조항에서 사용된 협찬(協贊)은, 방송사업자가 방송제작에 관여하지 않는 자로부터 방송프로그램의 제작에 직ㆍ간접적으로 필요한 경비ㆍ물품ㆍ용역ㆍ인력 또는 장소 등을 제공받는 것[방송위원회규칙 제24호(협찬고지에 관한 규칙, 제정 2000. 8. 28.) 제2조]을, 협찬고지(協贊告知)는, 위와 같이 협찬을 받고 그 협찬주의 명칭 또는 상호 등을 고지하는 것(방송법 제2조 제22호)을 뜻한다. 따라서 협찬고지의 허용범위를 규율하고 있는 이 사건 법률조항은 논리적으로 협찬의 허용범위를 규율하고 있다고 볼 수 있다.
또한 방송법체제상 이 사건 법률조항은, 과태료부과규정인 방송법 제108조 제1항 제11호와 결합하여 그 허용범위에서 벗어난 협찬고지 행위에 대하여 방송사업자에게 과태료를 부과할 수 있도록 규율하고 있다.
나. 이 사건 법률조항의 입법 경위와 목적
현행 방송법으로 통합, 폐지되기 전의 구 방송법이나 구 한국방송광고공사법 등 관련 법률에는 협찬고지에 관한 근거규정이 없었고, 단지 1994. 12. 방송사와의 합의를 통해 만들어진 자율기준이 협찬고지에 대한 유일한 기준으로 사용되어 왔었다.
방송개혁위원회(1998. 12. 한시적으로 설치된 대통령자문기구)에서 방송재정구조 개선방안의 일환으로, 협찬고지가 구 방송법상 근거규정 없이 방송위원회 규칙으로 허용되어 있던 상황에서 이를 양성화할 필요가 있다는 주장과 공식적으로 확대 허용할 경우 프로그램의 상업성을 부채질할 가능성이 있다는 주장이 제시되어 허용범위ㆍ대상은 현행 수준을 유지하되 위반시 처벌규정을 강화하는 것으로 근거규정을 명시하고, 구체적인 허용범위 등은 방송위원회 규칙으로 정하자는 방송개혁안을 제시하였으며, 1999. 7. 3. 신기남 의원 등 158인이 위 방송개혁안을 반영한 방송법안을 발의하여 소관 상임위원회에서 협찬고지의 허용범위는 대통령령으로 정하는 것으로 수정된 후 1999. 12. 28. 국회 본회의에서 가결되어 2000. 1. 12. 공포되었다.
이 사건 법률조항의 입법경위 및 문면에 비추어 보면 그 입법목적은 방송사업의 운영에 필수적인 재원을 조달하기 위하여 음성적으로 행해져온 협찬관행을 합법화하는 한편 그 허용범위는 종전 수준으로 제한하여 그 범위를 벗어난 협찬고지를 규제하는 근거규정을 입법함으로써 방만한 협찬으로 협찬주 등의 사적 이익이 방송프로그램 제작과정에 부당한 영향력을 행사하여 방송프로그램의 상업성을 부채질하거나 방송편성의 자유와 독립을 해할 우려를 방지하고, 방송광고로서 금지 내지 규제되는 사항을 우회적으로 달성하거나 한국방송광고공사를 통한 위탁광고제도를 비켜가기 위한 수단으로 협찬고지를 이용하는 것을 방지하여 건전한 방송문화 정착과 광고질서 확립을 통하여 방송의 공정성과 공익성을 기하고, 나아가 방송의 자유를 실질적으로 보장할 목적으로 입법된 것이다.
다. 이 사건 법률조항의 성격
이 사건 법률조항의 성격을 규명하기에 앞서 방송의 자유의 성격 및 협찬고지의 본질이 규명되어야 하므로 먼저 이 점에 관하여 본다.
(1) 방송의 자유의 성격
헌법 제21조 제1항은 "모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유를 가진다"고 규정하였다. 같은 규정에 의해 보장되는 언론ㆍ출판의 자유에는 방송의 자유가 포함된다. 방송의 자유는 주관적인 자유권으로서의 특성을 가질 뿐 아니라 다양한 정보와 견해의 교환을 가능하게 함으로써 민주주의의 존립ㆍ발전을 위한 기초가 되는 언론의 자유의 실질적 보장에 기여한다는 특성을 가지고 있다. 방송매체에 대한 규제의 필요성과 정당성을 논의함에 있어서 방송사업자의 자유와 권리뿐만 아니라 수신자(시청자)의 이익과 권리도 고려되어야 하는 것은 방송의 이와 같은 공적 기능 때문이다(헌재 2001. 5. 31. 2000헌바43등, 판례집 13-1, 1167, 1177 참조).
따라서 방송의 자유는 주관적 권리로서의 성격과 함께 신문의 자유와 마찬가지로 자유로운 의견형성이나 여론형성을 위해 필수적인 기능을 행하는 객관적 규범질서로서 제도적 보장의 성격을 함께 가진다.
이와 같이 방송의 자유의 보호영역에는, 단지 국가의 간섭을 배제함으로써 성취될 수 있는 방송프로그램에 의한 의견 및 정보를 표현, 전파하는 주관적인 자유권 영역 외에 그 자체만으로 실현될 수 없고 그 실현과 행사를 위해 실체적, 조직적, 절차적 형성 및 구체화를 필요로 하는 객관적 규범질서의 영역이 존재한다. 이에 관하여 헌법 제21조 제3항은 "통신ㆍ방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다"고 규정하고 있다. 방송은 신문과 마찬가지로 여론형성에 참여하는 언론매체로서 그 기능이 같지만, 아직까지 그 기술적, 경제적 한계가 있어서 소수의 기업이 매체를 독점하고 정보의 유통을 제어하는 정보유통 통로의 유한성이 완전히 극복되었다고 할 수 없다. 또한, 누구나 쉽게 접근할 수 있는 방송매체는 음성과 영상을 통하여 동시에 직접적으로 전파되기 때문에 강한 호소력이 있고, 경우에 따라서는 대중조작이 가능하며, 방송매체에 대한 사회적 의존성이 증가하여 방송이 사회적으로 강한 영향력을 발휘하는 추세이므로 이러한 방송매체의 특수성을 고려하면 방송의 기능을 보장하기 위한 규율의 필요성은 신문 등 인쇄매체보다 높다. 그러므로 입법자는 자유민주주의를 기본원리로 하는 헌법의 요청에 따라 국민의 다양한 의견을 반영하고 국가권력이나 사회세력으로부터 독립된 방송을 실현할 수 있도록 광범위한 입법형성재량을 갖고 방송체제의 선택을 비롯하여, 방송의 설립 및 운영에 관한 조직적, 절차적 규율과 방송운영주체의 지위에 관하여 실체적인 규율을 행할 수 있다.
입법자가 방송법제의 형성을 통하여 민영방송을 허용하는 경우 민영방송사업자는 그 방송법제에서 기대되는 방송의 기능을 보장받으며 형성된 법률에 의해 주어진 범위 내에서 주관적 권리를 가지고 헌법적 보호를 받는다.
(2) 협찬고지의 본질
협찬고지란, 방송사업자가 방송제작에 관여하지 않는 자로부터 방송프로그램의 제작에 직ㆍ간접적으로 필요한 경비ㆍ물품ㆍ용역ㆍ인력 또는 장소 등을 제공받고 그 협찬주의 명칭 또는 상호 등을 방송으로 고지하는 행위(방송법 제2조 제22호)로서, 그 본질은 협찬주가 협찬이라는 명목으로 협찬주의 명칭 또는 상호, 이미지 또는 상품을 홍보하기 위해 프로그램 등에 재원을 보조한다는 점에서 상업광고의 한 형태라고 할 수 있고, 그 표현 방식과 내용이 방송프로그램에 삽입하는 음성, 자막, 화상 등의 형태로 협찬주의 명칭 또는 상호만을 고지하는 것이라는 점에서 방송광고와 구별되어 규율되고 있다.
즉, 현행 방송법은 방송광고에 대하여는 그 시간, 횟수 또는 방법 등에 관한 사항을 제한하고(방송법 제73조 2항), 사전 심의를 의무화하고 있으며(방송법 제32조 제2항), 방송광고공사 등의 위탁이 있는 경우에 한하여 행할 수 있도록 규제하고 있으나(방송법 제73조 제5항), 협찬고지에 대하여는 이러한 제한을 가하지 아니하는 대신 정의규정인 방송법 제2조 제22호에 의해 협찬고지의 방식을 협찬주의 명칭 또는 상호 등을 고지하는 것으로 제한하고, 이 사건 법률조항에 의해 그 허용범위 자체를 제한함으로써 그 규율에 갈음하고 있다.
따라서, 협찬고지는 그 본질상 방송매체를 통한 광고이므로 실정법상 광고방송이 허용되는 범위 내에서 이루어져야 한다. 또 협찬고지는 방송광고와 달리 방송프로그램과 구분되지 않은 채 방송프로그램에 삽입하는 문구나 메시지의 형태로 특정한 협찬주의 명칭 등을 고지할 뿐만 아니라, 협찬과정에서 방송프로그램 제작과정에 영향력을 행사하여 방송프로그램의 상업성을 부채질할 가능성이 있다는 점에서 추가적으로 시청자의 권리와 이익을 위하여 이를 규제할 필요가 있다.
(3) 이 사건 법률조항의 성격
이 사건 법률조항의 규율대상인 협찬고지는 그 본질이 방송운영에 특유한 광고방송의 한 종류에 속하는 것이므로 그에 대한 규율은 방송의 형성에 속하는 사항으로서 그 허용범위의 문제는 방송의 자유의 객관적 측면인 방송사업자의 방송운영에 관한 활동의 범위를 정하는 것이다.
앞서 본 입법 경위와 목적 및 이 사건 법률조항의 문면을 종합하면, 입법자는 이 사건 법률조항의 신설에 의해 협찬고지를 방송운영의 자유의 한 부분으로서 허용하는 동시에 그 허용범위를 형성하였다고 볼 수 있으므로 이 사건 법률조항은 이러한 영역을 규율하는 형성 법률인 것이다.
따라서 이 사건 법률조항의 주된 성격은 비록 그 허용범위가 제한적이지만 형성적, 허용적 규정이며, 방송사업자의 주관적 권리는 이 사건 법률조항의 형성에 의하여 비로소, 그리고 오로지 형성된 기준에 따라서만 성립될 수 있으므로, 비록 이 사건 법률조항에 대한 위반행위에 대하여 과태료 등의 제재가 수반되더라도 이를 들어 이 사건 법률조항의 성격을 기본권 제한규정으로 볼 것은 아니다.
4. 위헌 여부의 판단
이 사건 법률조항은 협찬고지를 허용하되 그 허용범위를 대통령령에 위임하고 있으므로 먼저 헌법상 포괄위임입법금지의 원칙에 위배되는지 여부를 검토하고, 나아가 청구인의 주장과 같이 이 사건 법률조항이 헌법상 죄형법정주의의 원칙에 위배되거나, 민영방송사업자인 청구인의 기본권을 침해하는지 여부를 검토하기로 한다.
가. 포괄위임입법금지 원칙의 위배 여부
(1) 일반론
입법위임의 필요에 의하여 우리 헌법은 제75조에서 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."고 규정하여 위임입법의 근거를 마련하는 한편 대통령령으로 입법할 수 있는 사항을 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항으로 한정함으로써 위임입법의 범위와 한계를 제시하고 있다.
그런데, 헌법에 의하여 위임입법이 용인되는 한계인 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다.
이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합판단하여야 하며 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다. 위임입법의 위
와 같은 구체성, 명확성의 요구 정도는 각종 법률이 규제하고자 하는 대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것이지만, 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성, 명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성, 명확성의 요건이 완화된다(헌재 1995. 11. 30. 91헌바1등, 판례집 7-2, 562, 591; 헌재 1999. 1. 28. 97헌가8, 판례집 11-1, 1, 8 등 참조).
(2) 이 사건 법률조항에 대한 검토
앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항의 입법경위는 구 방송법상 근거규정 없이 음성적으로 행해져온 협찬관행을 합법화하되 그 허용범위는 종전 수준으로 제한하여 형성된 것이고, 그 입법목적은 협찬고지를 민영방송의 운영에 필수적인 재원조달수단의 하나로 보장하는 한편 그 허용범위를 벗어난 협찬고지를 규제하는 근거를 마련하여 협찬주 등의 사적 이익이 방송프로그램의 상업성을 부채질하거나 방송편성의 자유와 독립을 해할 우려를 방지하여 건전한 방송문화 정착과 광고질서 확립을 통하여 방송의 공정성과 공익성을 기하고 나아가 방송의 자유를 실질적으로 보장하려는 것이다.
그리고, 방송법은 제1조에서 그 입법목적을 ‘방송의 자유와 독립을 보장하고 방송의 공적 책임을 높임으로써 시청자의 권익보호와 민주적 여론형성 및 국민문화의 향상을 도모하고 방송의 발전과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다’라고 규정하고 있고, 제4조에서 ‘방송편성의 자유와 독립’에 대하여, 제5조에서 ‘방송의 공적 책임’에 대하여, 제6조에서 ‘방송의 공정성과 공익성’에 대하여 각 규정하고 있으며, 방송광고에 대하여는 사전 심의 및 위탁광고제도를 통하여 규제하고 있는 반면, 협찬고지에 대하여는 그 허용범위 자체를 제한함으로써 규제하고 있으나, 협찬고지도 본질상 방송매체를 통한 광고이므로 실정법상 광고방송이 허용되는 범위 내에서 이루어져야 한다.
따라서 이 사건 법률조항의 입법 경위와 목적, 방송법의 전반적 체제 및 협찬고지의 본질에 비추어 이 사건 법률조항의 위임에 의하여 대통령령으로 정하여질 협찬고지의 내재적 허용범위는 실정법상 광고방송이 허용되는 범위 내에서 건전한 방송문화 및 광고질서 확립을 통하여 방송의 공정성과 공익성을 기하고 나아가 방송의 자유를 실질적으로 보장하는데 기여할 수 있는 범위로 한정될 것이므로 당해사건의 협찬주인 구 한국담배인삼공사와 같이 방
송광고가 금지된 담배 등의 상품이나 용역을 제조ㆍ판매 또는 제공하는 자로부터 협찬을 받거나 협찬고지할 수 없음은 충분히 예측할 수 있다.
더구나 이 사건 법률조항의 수규자는 방송사업자로서, 방송법 제9조의 규정에 의하여 해당 방송사업의 허가나 승인 등을 받으면서 그 사업운영의 영역을 형성, 규율하는 관련 방송법규의 내용을 숙지하여 협찬고지의 허용범위가 대체적으로 어떠한 것이라는 것을 충분히 예측할 수 있는 지위에 있는 자라고 할 것이다.
또한 방송의 기술성ㆍ전문성 및 다양성ㆍ급변성 등에 비추어 협찬고지의 허용범위를 미리 법률로 상세하게 정하기는 입법기술상 어려운 반면 시대상황 등에 능동적ㆍ탄력적인 대응을 하기 위하여 행정입법에 위임하는 것이 합리적이다. 한편, 이 사건 법률조항의 주된 성격이 형성적, 허용적 규정으로서 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구정도가 국민의 기본권을 직접적으로 침해하거나 제한할 소지가 있는 법규보다는 완화된다고 할 것인데, 이 사건 법률조항의 위임에 의하여 대통령령으로 정하여질 협찬고지의 허용범위는 위에서 본 바와 같이 한정된다는 점에서 위임의 구체성ㆍ명확성의 요건이 충족되었다고 볼 수 있다.
그렇다면, 이 사건 법률조항은 입법자가 그 권한 범위내에서 형성의 재량을 행사한 것으로서 그 위임에 의하여 대통령령으로 정하여질 협찬고지의 허용범위의 대강을 예측할 수 있으므로 포괄위임입법금지의 원칙에 위배되지 아니한다.
나. 죄형법정주의 원칙 위배 여부
청구인이, 이 사건 법률조항은 방송법 제108조 제1항과 결합하여 과태료 부과의 근거가 되는 권리제한적 규정에 해당하므로 그 구체적 범위나 대강의 기준을 법률에 명확히 규정하지 아니한 채 대통령령으로 협찬고지의 허용범위를 정하도록 포괄위임하여 헌법상 죄형법정주의에 위배된다고 주장한다.
그러나, 죄형법정주의는 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙인데, 과태료는 행정상의 질서 유지를 위한 행정질서벌에 해당할 뿐 형벌이라고 할 수 없어 죄형법정주의의 규율대상에 해당하지 아니한다(헌재 1998. 5. 28. 96헌바83, 판례집 10-1, 624, 635).
따라서, 과태료 부과의 근거조항에 불과한 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 규율대상에 해당하지 아니하므로 더 나아가 판단하지 아니한다.
다. 기본권 침해 여부
청구인은, 이 사건 법률조항에서 협찬고지를 제한하는 것이 헌법 제37조 제2항의 한계를 넘어 과도하게 방송의 자유, 광고의 자유, 표현의 자유, 직업수행의 자유 및 재산권을 침해하고, 불합리한 차별로서 평등권을 침해한다고 주장한다.
(1)이 사건 법률조항의 기본권 침해 여부와 그 판단 기준
앞서 본 바와 같이 방송사업자의 주관적 권리로서 방송운영의 자유는 이를 허용하는 형성법률에 의해 비로소 그 형성된 기준에 따라 성립되는 것이므로 이러한 형성법률에 대한 위헌성 판단은 기본권 제한의 한계 규정인 헌법 제37조 제2항에 따른 과잉금지 내지 비례의 원칙의 적용을 받는 것이 아니라, 그러한 형성법률이 그 재량의 한계인 자유민주주의 등 헌법상의 기본원리를 지키면서 방송의 자유의 실질적 보장에 기여하는지 여부에 따라 판단된다.
이 사건 법률조항은 여타의 법익을 위한 방송의 자유에 대한 제한이 아니라 방송사업의 운영을 규율하는 형성법률로서, 협찬고지를 민영방송사업의 운영에 필수적인재원조달수단의 하나로 보장하는 한편 그 허용범위를 제한함으로써 방만한 협찬에 의하여 협찬주 등의 사적 이익이 방송프로그램 제작과정에 부당한 영향력을 행사하여 방송프로그램의 상업성을 부채질하거나 방송편성의 자유와 독립을 해할 우려를 방지하고, 방송광고로서 금지 내지 규제되는 사항을 우회적으로 달성하거나 한국방송광고공사를 통한 위탁광고제도를 비켜가는 등의 수단으로 협찬고지를 이용하는 것을 방지할 목적으로 입법된 것임은 앞서 본 바와 같다. 또 위 조항은 방송사업자뿐 아니라 시청자 및 방송관련종사자 등 각 이해관계를 고려하여 헌법상 방송의 자유를 실질적으로 보장하기 위하여 필요한 규제이며, 그것이 방송의 자유의 객관적 보장영역으로서 필수적 요소인 민영방송사업의 수익성을 부인할 정도로 영업활동에 대한 제한을 가하거나, 민영방송사업자의 사적 자치에 의한 형성이나 결정의 기본적 요소를 박탈하는 정도에 이르지 아니하므로 헌법상 기본원리를 준수하면서 그 입법형성의 재량의 범위 내에서 행해졌다고 볼 수 있어 헌법에 합치된다.
(2) 방송운영의 자유와 직업수행의 자유의 침해 여부
이 사건 법률조항은 앞서 본 바와 같이 방송사업운영과 관련하여 광고방송의 한 형태인 협찬 내지 협찬고지의 허용과 그 범위를 규율하고 있다. 이 경우 방송운영의 자유는 방송사업에 의한 직업수행의 자유이므로 일반적인 직
업수행의 자유보다 방송운영의 자유에 더 밀접하고 특별한 관계를 갖고 있으므로 방송운영의 자유에 의하여 이 사건 법률조항의 헌법적 정당성 심사가 이루어져야 한다.
살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 여타의 법익을 위한 방송의 자유에 대한 제한이 아니라 방송사업의 운영을 규율하는 형성법률의 한 내용으로서 협찬고지라는 광고방송의 한 형태를 규율함에 있어 헌법상 방송의 자유를 실질적으로 보장하기 위하여 필요한 규제로서 입법자의 형성의 범위 내에서 행해졌다고 볼 수 있어 헌법에 합치되며, 방송사업자인 청구인의 협찬고지에 관한 방송운영의 자유는 이 사건 법률조항의 형성을 통해서 비로소, 그리고 오로지 형성된 기준에 따라 성립되는 것이므로 기본권 제한이나 침해를 내포하지 않고, 따라서 또 다른 헌법적 정당화를 필요로 하지 아니한다.
(3)방송의 자유, 광고의 자유 및 표현의 자유의 침해 여부
청구인은 이 사건 법률조항이 협찬고지를 제한적으로 허용함으로써 결과적으로 그 허용범위에서 벗어난 협찬고지를 할 수 없게 된 것을 들어 청구인은 위 허용범위에서 벗어난 협찬주의 성명 또는 상호 등의 고지라는 협찬고지 그 자체에 대한 방송의 자유, 광고의 자유 및 표현의 자유가 침해되었다고 주장한다.
그런데 청구인이 주장하는 협찬고지 그 자체에 대한 방송의 자유, 광고의 자유 및 표현의 자유의 침해는 협찬고지라는 광고방송의 한 형태를 규율하는 방송사업의 운영 영역에 관한 형성법률인 이 사건 법률조항이 제한적으로 협찬고지를 허용함으로 인하여 부수된 결과인바, 앞서 본 바와 같이 방송사업자는 형성법률에 의해 주어진 범위 내에서 주관적인 권리를 갖는데, 그 형성법률에 속하는 이 사건 법률조항이 헌법에 합치되므로 또 다른 헌법적 정당화를 필요로 하지 아니한다.
또, 청구인은 이 사건 법률조항에서 협찬고지를 제한함으로써 구 한국담배인삼공사의 협찬을 받아 제작한 방송프로그램을 통하여 사회공중을 상대로 의견개진 및 전파할 수 있는 표현의 자유가 침해되었다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항에 의한 규제가 헌법에 합치되므로 그 간접적, 반사적 효과로서 위와 같은 사정이 있다 하더라도, 그것은 법적으로 고려될 수 있는 것이 아니다.
(4) 재산권 침해 여부
청구인이, 이 사건 법률조항에서 협찬고지를 제한하는 것은 방송사업자가 협찬계약 체결을 통하여 얻을 수 있는 재산권을 침해하는 것이라고 주장한다.
살피건대, 헌법조항들에 의하여 보호되는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치있는 구체적 권리이므로 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권 보장의 대상이 아니라 할 것이다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 103; 헌재 1997. 11. 27. 97헌바10, 판례집 9-2, 651, 664 등 참조).
따라서 청구인이 주장하는 협찬계약을 통하여 얻을 수 있는 재산권의 실체는 결국 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회에 불과하여 우리 헌법상 재산권 보장의 대상이 아니므로 더 나아가 판단하지 아니한다.
(5) 평등권 침해 여부
청구인은, 이 사건 법률조항에서 협찬고지를 제한하는 것이 타 업종 사업자에 비하여 방송사업자를 불합리하게 차별하여 평등권을 침해한다고 주장한다.
헌법상 평등의 원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하는 것을 의미하고, 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한지의 여부에 대한 판단은 일반적으로 당해 법률조항의 의미와 목적에 달려 있다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 701 참조).
살피건대, 앞서 본 이 사건 법률조항의 내용과 입법목적에 비추어 그 수규자인 방송사업자는 청구인이 비교집단으로 든 방송사업 외의 사업자집단과는 본질적으로 동일하다고 볼 수 없으므로 이 사건 법률조항이 방송사업자인 청구인을 방송사업 외의 사업자집단에 비하여 불합리하게 차별취급하여 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
또, 청구인은 방송법 시행령 제60조 제2항 제2호에서 방송광고가 금지된 상품이나 용역을 제조 …… 하는 자가 협찬하는 경우 협찬고지를 할 수 없도록 하였음에도 불구하고 같은 항 단서에서 한국마사회 등 법률의 규정에 의하여 설치된 공공기관이 공익성 캠페인을 협찬하는 경우에는 협찬주명만을 협찬고지할 수 있도록 규정한 것이 청구인의 협찬주인 구 한국담배인삼공사를 불합리하게 차별한 것이라는 취지의 주장을 하나, 위 주장은 이 사건 법률조항 자체에 대한 위헌성 주장이 아닐 뿐만 아니라, 그것이 구 한국담배인삼공사의 평등권을 침해하는지 여부는 별론으로 청구인의 평등권을 침해한
것도 아니다.
5. 결　론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 김영일, 재판관 권 성, 재판관 주선회의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
6.재판관 김영일, 재판관 권 성, 재판관 주선회의 반대의견
우리는 아래에서 밝히는 바와 같은 이유로, 이 사건 법률조항이 헌법 제75조에 규정된 포괄위임금지의 원칙에 위반되어 헌법에 위반된다고 생각한다.
가.방송의 자유를 형성하는 법률이 입법권을 위임하는 경우, 입법위임의 명확성 문제
다수의견은 이 사건 법률조항에 대한 포괄위임금지의 원칙 위반여부를 판단함에 있어서 이 사건 법률조항이 방송의 자유를 형성하는 법규정이라는 이유로 입법위임의 명확성의 요구 정도를 대폭 완화하여 심사해야 한다고 주장한다.
물론, 헌법상 보장된 방송의 자유가 방송사업자의 주관적 방어권이자 동시에 민주국가에서 자유로운 여론형성에 기여하는 중대한 기능을 가지고 있다는 점이 인정되고 이에 따라 방송의 자유에 있어서 방송사업자로 하여금 국민의 다양한 의견을 반영하고 국가권력이나 사회세력으로부터 독립된 공정하고 객관적인 방송을 실현할 수 있도록 하기 위하여 입법자에 의한 조직적ㆍ절차적 형성을 필요로 한다는 점은 인정되지만, 이와 같은 관점이 이 사건 법률조항이 포괄위임에 위반되는지의 판단에 직접적인 영향을 미치는 것은 아니다. 헌법 제75조가 규정하는 입법위임의 명확성의 요청은 일차적으로 입법권을 위임하는 입법자와 이를 위임받는 행정부의 관계에 관한 문제이고, 헌법 제75조의 주된 목적은 행정부에 위임된 입법권의 행사를 입법자의 의사에 종속시킴으로써 헌법상 입법자에 부여된 입법권을 보호하고 유지하고자 하는 것이다.
따라서 방송의 자유가 실현되기 위하여 입법자에 의한 구체적인 형성을 필요로 하고, 그 결과 방송의 자유를 규율함에 있어서 입법자의 광범위한 형성권이 인정된다는 사실은, 입법자가 구체적으로 형성한 결과인 이 사건 법률조항의 내용적 위헌성을 판단함에 있어서 고려해야 할 하나의 중요한 관점이 될 수 있으나, 이 사건에서 문제되는 바와 같이, 위임법률의 명확성여부의 판
단에 결정적으로 영향을 미치는 관점은 아니다. 즉, 방송의 자유가 입법자에 의한 형성을 필요로 한다는 문제와 입법자에 의한 위임이 명확해야 한다는 문제는 원칙적으로 별개의 문제인 것이다.
나.포괄위임금지의 원칙(헌법 제75조)에 대한 위반여부
(1) 헌법 제75조의 의미
헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다"고 규정함으로써 행정입법의 근거를 마련함과 동시에 입법권의 위임은 "구체적으로 범위를 정하여" 하도록 하여 입법위임의 명확성을 요구하고 있다. 즉 행정부도 위임받은 입법권을 행사할 수 있으나, 단 행정부에 의한 입법권의 행사는 수권법률이 명확하다는 전제 하에서만 가능한 것이다.
입법권은 원칙적으로 입법자에 속하나, 입법자가 엄청나게 증가한 규율의 수요를 충족시키기에는 역부족이므로, 현대의 사회적 법치국가에서 입법권의 위임은 의회의 입법부담을 덜어주고 입법자에게 부여된 본연의 과제를 충실히 이행할 수 있도록 하기 위하여 불가피하다. 입법권의 위임은 입법자의 지위와 기능을 약화시키는 것이 아니라, 입법자의 업무를 경감하여 입법자가 공동체의 중요한 정치적 결정에 전념케 함으로써 입법권의 의미있는 사용을 가능하게 하는 것이다. 따라서 입법영역에서의 입법자와 행정부 사이의 과제배분은 불가피하며, 다만 입법권의 위임과 관련된 위험, 즉 입법권의 포기를 방지하여 입법자의 책임과 기능을 확보하는 것이 중요하다. 헌법 제75조는 ‘의회의 업무부담을 경감해야 할 필요성’과 ‘행정부의 규율권한을 입법부의 의사에 종속시킴으로써 행정입법의 민주적 정당성을 확보해야 한다는 요청’을 함께 고려하여 조화를 이룬 결과라 할 수 있다.
(2) 포괄위임여부를 판단하는 일반적 기준
헌법재판소는 헌법 제75조의 ‘입법위임의 명확성원칙’과 관련하여 일관되게, "법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다"고 하여 예측가능성의 이론에서 출발하고 있다(헌재 1995. 11. 30. 93헌바32, 판례집 7-2, 598, 607). 또한 헌법재판소는 "여기서 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의
성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 할 것"이라고 판시함으로써, ‘법률의 명확성 여부는 일반적 법률해석방법에 의하여 판단된다’는 중요한 기준을 제시하고 있다(헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 164). 뿐만 아니라, 헌법재판소는 "위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라서 달라진다……기본권 침해영역에서는 급부행정영역에서 보다는 구체성의 요구가 강화되고, 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될 때에는 위임의 명확성요건이 완화되어야 한다."고 판시하여 행정부에 입법권을 위임하는 수권법률의 명확성을 판단함에 있어서 규율대상의 특성에 따라 심사의 엄격성이 달라져야 한다는 것을 밝혔다(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11, 30 참조).
요컨대, 수권법률의 명확성의 정도에 대한 요구는 일반적으로 확정될 수 있는 성질의 것이 아니라, ‘규율하고자 하는 생활영역이 입법자로 하여금 어느 정도로 상세하고 명확하게 규정하는 것을 가능하게 하는가’ 하는 규율대상의 특수성 및 수권법률이 당사자에 미치는 규율효과에 따라 다르다. 즉 다양한 형태의 사실관계를 규율하거나 규율대상인 사실관계가 상황에 따라 자주 변화하리라고 예상된다면, 규율대상인 사실관계의 특성을 고려하여 명확성에 대하여 엄격한 요구를 할 수 없으며, 위임에 의하여 제정된 행정입법이 국민의 기본권을 침해하는 성격이 강할수록 보다 명확한 수권이 요구된다는 것이다.
(3)이 사건 법률조항이 헌법 제75조의 ‘포괄위임금지의 원칙’에 위반되는지 여부
이 사건 법률조항은 방송사업자에게 협찬고지를 할 수 있도록 하면서, 협찬고지의 허용범위에 관하여는 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다. 그런데 이 사건 법률조항은 입법권을 행정부에 위임하면서 행정부가 위임된 입법권을 행사함에 있어서 준수해야 할 기본방침을 전혀 제시하고 있지 않으므로, 헌법 제75조의 요청에 부합하는지 하는 의문이 제기된다.
물론, 입법권을 위임하는 법률이 충분히 명확한지의 여부는 당해 법률조항만이 아니라 그 규범이 위치하는 법률 전체를 포함한 관련법조항의 체계적인 해석을 통하여 판단해야 하고, 특히 이 경우 당해 법률조항의 입법목적은 중요한 의미를 가진다. 그러나 다수의견이 ‘이 사건 법률조항의 입법목적, 방송법의 전반적 체계 및 협찬고지의 본질에 비추어, 협찬고지의 허용범위에 대한 예측이 가능하다’고 주장하는 바와는 달리, 방송법규정 전반을 고려하더라도
방송사업자의 입장에서는 어느 범위에서 어떠한 경우에 협찬고지가 허용되는지의 대강의 내용을 전혀 예측할 수 없다.
우선, 이 사건 법률조항의 입법목적을 보건대, 입법목적이 단지 ‘방송의 운영을 위하여 필요한 협찬 및 그에 따른 협찬고지를 대통령령에 의하여 규율되는 범위 내에서 허용하고자 하는 관점’ 외에는 입법위임의 구체적 목적이나 범위를 파악할 수 있는 다른 어떠한 관점도 시사하고 있지 않기 때문에, 이와 같은 입법목적으로부터는 행정부가 위임받은 입법권을 행사함에 있어서 준수해야 할 어떠한 지침이나 기준을 이끌어낼 수 없다. 또한, 비록 협찬고지가 상업광고의 한 형태라고는 하나, 광고와 협찬고지는 그 성격상 본질적으로 상이한 것으로서 방송법상 방송광고에 적용되는 규제방식이나 규제원칙이 그대로 적용되는 것이 아니라 방송광고와는 다른 방식에 의한 규제가 필요하며, 바로 이러한 이유에서 방송법은 광고방송과 협찬고지를 각 별도의 규정에서 나누어 서로 다른 방식으로 규율하고 있다. 따라서 광고방송이 허용되는 범위 내에서 협찬고지가 허용되는 것은 아니라는 점에서도, 방송법의 다른 관련조항으로부터도 대통령령에 규정될 대강의 내용을 예측할 수 있는 아무런 단서를 찾을 수 없는 것이다. 마찬가지로, 협찬고지의 개념을 정의하는 규정인 방송법 제2조 제22호는 단지 가치중립적인 정의규정으로서, 어떠한 경우에 협찬이 허용되는지에 관하여 판단할 수 있는 어떠한 기준도 제시하고 있지 않다. 그렇다면, 이 사건의 경우, 협찬고지의 개념을 정의하는 규정인 법 제2조 제22호, 이 사건 법률조항의 입법목적, 그 외의 다른 관련조항을 종합적으로 고려하더라도, 대통령령에 규정될 내용의 대강을 전혀 예측할 수가 없다고 할 것이다.
더욱이, 방송사업자가 이 사건 법률조항에 위반하여 협찬고지를 한 경우, 이 사건 법률조항은 과태료부과조항인 방송법 제108조 제1항 제11호와 결합하여 방송사업자에게 과태료를 부과하는 구성요건적 조항이 되므로, 비록 이 사건 법률조항이 형법법규는 아니라 하더라도 이와 유사하게 기본권을 제한하는 요소가 강하다는 점에서, 위임의 명확성에 대하여 형법법규에 버금가는 엄격한 요구를 해야 한다고 생각한다. 즉, 위임법률에 의한 기본권제한의 효과가 크므로, 당사자는 규율의 내용에 관하여 보다 확실하게 파악해야 할 필요성이 있는 것이다.
뿐만 아니라, 이 사건 법률조항이 내포하는 위임의 불명확성은 규율대상의 다양성이나 변화가능성과 같은 규율대상의 특성에 의해서도 정당화될 수 없
다. 협찬고지란, 방송법 제2조 제22호에서 정의하고 있는 바와 같이, 협찬을 받고 그 협찬주의 명칭 또는 상호만을 고지하는 것에 불과하여, 규율대상이 사회현상의 변화에 따라 수시로 변화하거나 다양한 형태의 사실관계를 포함한다고 볼 수 없다. 즉 협찬고지가 허용되는 범위에 관한 한, 이와 같은 규율대상은 지극히 기술적ㆍ전문적 문제에 관한 것도 아니고, 규율하고자 하는 사실관계가 지극히 광범위하거나 다양한 것도 아니기 때문에, 입법자가 허용기준의 대강을 스스로 정함에 있어서 입법기술상 큰 어려움이 있다고 할 수 없다.
결론적으로, 이 사건 법률조항으로부터 대통령령이 정할 내용의 대강을 전혀 예측할 수 없고, 다른 한편으로는 협찬고지가 허용되는 범위에 관하여 전적으로 행정부에 위임하는 것을 정당화하는 합리적인 사유를 발견할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 입법위임의 명확성을 요청하는 헌법 제75조에 위반되는 규정으로서 위헌으로 판단되어야 한다.

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