# 고등학교 졸업학력 검정고시 규칙 제10조 제1항 위헌확인

## 판시사항

1. 고시 공고일을 기준으로 고등학교에서 퇴학된 날로부터 6월이 지나지 아니한 자를 고등학교 졸업학력 검정고시를 받을 수 있는 자의 범위에서 제외하고 있는 고등학교 졸업학력 검정고시 규칙 제10조 제1항(이하 ‘이 사건 규칙조항’이라 한다)이 위임입법의 한계를 일탈했는지 여부(소극)
2. 이 사건 규칙조항이 교육을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)
3. 이 사건 규칙조항이 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1.법률에서 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용되는바, 초·중등교육법 시행령 제98조는 초·중등교육법 제54조의 위임에 따라 ‘법령에 의하여 고등학교를 졸업한 자와 동등한 학력이 있다고 인정된 자’의 내용을 규정하면서 먼저 제1항 제1호에서 ‘고등학교 졸업학력 검정고시에 합격한 자’를 열거하고, 다시 제2항에서 ‘위 검정고시를 실시함에 있어서 필요한 사항’을 한정하여 교육인적자원부령에 재위임한 것이므로 위 시행령 제98조 제2항은 재위임의 경우에 요청되는 헌법적 기준을 충족하고 있다. 또한 이 사건 규칙조항이 위 시행령으로부터 재위임받은 범위는 고등학교 졸업학력 검정고시에 관하여 필요한 사항인데 고등학교 졸업학력 검정고시는 일정한 요건을 갖춘 자가 검정고시에 합격하는 경우에 고등학교를 졸업한 것과 동등한 학력을 인정하는 시험이므로 이러한 검정고시의 응시에 있어서 일정한 자격요건을 필요로 할 것이고, 그 자격요건에는 그 제한에 관한 사항도 포함될 수 밖에 없으므로 이 사건 규칙조항이 위임받은 범위를 초과하였다고 볼 수 없다.
2.이 사건 규칙조항의 입법목적은 고등학교 퇴학자의 응시 증가를 줄이고 정규 학교교육과정의 이수를 유도하기 위함이므로 그 입법목적이 정당하다 할 것이고, 고등학교를 퇴학한 후 일정한 기간 동안 응시를 제한한다면 내신관리를 위해 고등학교를 퇴학할 것인지를 고민하는 자에 대하여는 고등학교 자퇴 여부를 숙고하게 할 것이므로 방법의 적절성이 인정되며, 고등학교 퇴학자에 대하여 검정고시의 응시기회를 영구히 박탈하는 것이 아니고, 고등학교 졸업학력 검정고시는 연 2회 이상 시행되며, 장애인복지법에 따라 등록한 장애인으로서 신체적·정신적 장애로 학업을 계속하는 것이 불가능하여 고등학교에서 퇴학된 자는 이 사건 규칙조항의 제한을 받지 않는 것, 이 사건 규칙조항에 의하여 제한받는 사익은 자신이 원하는 시기에 검정고시에 응시하여 학력인정을 취득하려는 것에 불과한 점, 그에 반하여 이 사건 규칙조항으로 달성하려는 공익은 고등학교 퇴학자의 응시 증가를 줄이고 정규 학교교육과정의 이수 유도라는 점 등을 감안하면, 피해의 최소성 및 법익 균형성 원칙에도 위배되지 않는다.
3.중학교에 재학 중인 학생들이 고등학교 입학을 위한 내신성적관리를 위해 학교를 중퇴할 가능성이 비교적 높지 않기 때문에 고등학교 입학자격 검정고시의 경우 위와 같은 응시제한 규정을 둘 필요성이 인정되지 않으므로 이 사건 규칙조항이 고등학교입학자격검정고시에 없는 응시제한 규정을 두었다고 하더라도 위와 같은 차별에는 합리적 이유가 있다고 할 것이다.
재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견
이 사건 규칙조항은 비록 그 입법목적은 정당하다고 하더라도 내신관리를 위하여 자퇴하려는 자가 이 사건 규칙조항 상의 제한으로 인해 그 자퇴의사를 철회하거나 억제할 가능성이 없고, 실제로 이 사건 규칙조항으로 인하여 고등학교 자퇴자의 숫자가 줄어들었다는 실증적인 자료도 없으며, 오히려 이 사건 규칙조항 때문에 자퇴 여부를 일찍 결정하거나 자퇴시기를 6개월 이상 앞당기게 될 우려가 높기 때문에 그 입법목적을 달성하는데 적절한 방법이라고 할 수 없다. 또한 내신성적관리를 위한 자퇴를 예방·억제하기 위하여는 대학입시에서 고등학교 내신성적 반영방식의 재검토, 특수목적 고등학교의 설립 목적과 입시현실과의 괴리를 없애는 일 등과 같은 보다 근본적이고 효율적인 방안이 강구되어야 함에도 고등학교 자퇴생의 검정고시 응시자격만을 제한함으로써 위와 같은 입법목적을 달성하려 하는 것은 피해 최소성의 원칙에 어긋나며, 고등학교 자퇴생은 자퇴 이후 6월 이내에는 검정고시에 응시할 수 없는 중대한 불이익을 받는 반면, 이 사건 응시제한을 통해 달성할 수 있는 효과는 불분명하거나 오히려 부작용이 크다고 예상되므로, 이 사건 규칙조항은 청구인의 교육을 받을 권리를 침해하여 헌법에 위반된다.

## 심판대상조문

‘고등학교 졸업학력 검정고시 규칙’(1999. 1. 25. 교육부령 제732호로 개정된 것) 제10조(응시자격) ① 고시를 받을 수 있는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자이어야 한다. 다만, 고등학교 또는 초·중등교육법시행령 제98조 제1항 제2호의 학교를 졸업하였거나 동학교에 재학중인 자 또는 고등학교에서 퇴학된 날로부터 6월(제8조 제3항의 규정에 의한 공고일을 기준으로 한다)이 지나지 아니한 자는 제외한다.
1. 중학교 줄업자
2. 3년제 고등기술학교졸업자 또는 졸업예정자
3. 초·중등교육법시행령 제97조·제101조 및 제102조에 해당하는 자
4. 1945년 이후 종전의 규정에 의한 학교졸업자자격인정령 제1조 또는 제2조에 해당하는 자
5. 고등학교에 준하는 각종학교의 졸업자 또는 졸업예정자
6. 근로자직업훈련촉진법 제7조의 규정에 의하여 중학교 또는 동등이상의 학력이 있는 자를 대상으로 하는 3년제 직업훈련과정(이하 "3년제 직업훈련과정"이라 한다)의 수료자 또는 수료예정자
② 생략

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제31조 제1항, 제75조, 제95조
초&#8228;중등교육법 제54조
초&#8228;중등교육법 시행령 제98조
고등학교 졸업학력 검정고시 규칙 제8조, 제10조 제3항
‘고등학교 졸업학력 검정고시 규칙’(1999. 1. 25. 교육부령 제732호로 개정된 것) 제10조 제1항 단서 중 “또는 고등학교에서 퇴학된 날로부터 6월(제8조 제3항의 규정에 의한 공고일을 기준으로 한다)이 지나지 아니한 자” 부분

## 참조판례

2003헌마173

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　박○경
대리인 변호사　박종규
【주 문】
청구인의 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2006. 2. 28.경 부산 부흥중학교를 졸업하고, 그 해 3. 1.경 부산 장영실과학고등학교에 입학하였다.
위 고등학교는 2학년 과정을 수료하고 대학에 진학하면 3학년 전 과정을 이수하지 않아도 졸업할 수 있으므로, 청구인은 2007. 3.경부터 2학년 과정을 수학하다가 이공계열이 아닌 인문계열로 진학하고자 사회탐구영역 등을 선택하여 2008학년도 대학입학 수학능력시험에 응시하고, 고려대학교 등에 입학원서를 제출하였으나 모두 불합격되었다.
이에 청구인은 위 고등학교에서는 사회과목에 대한 수업이 거의 이루어지지 않아 사회탐구영역 등의 내신성적이 불리하여 불합격하였다고 판단하고, 고등학교 졸업학력 검정고시를 통하여 대학에 진학하고자 2007. 12. 21.경 위 고등학교에서 퇴학하였다.
청구인은 퇴학 후 2008. 2.경 시험공고가 예정되어 있던 고등학교 졸업학력 검정고시에 응시하려 하였으나, 고시를 받을 수 있는 자의 범위에 관하여 ‘고등학교 졸업학력 검정고시 규칙’(1999. 1. 25. 교육부령 제732호로 개정된 것) 제10조 제1항 단서에서 고등학교에서 퇴학된 날로부터 6월(고등학교 졸업학력 검정고시 공고일 기준)이 지나지 아니한 자는 제외한다고 규정하여 이에 응시할 수 없게 되자, 위 규정이 위임입법의 한계를 벗어나고, 청구인의 교육을 받을 권리와 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다며, 2007. 12. 26. 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 ‘고등학교 졸업학력 검정고시 규칙’(1999. 1. 25. 교육부령 제732호로 개정된 것) 제10조 제1항 단서 중 "또는 고등학교에서 퇴학된 날로부터 6월(제8조 제3항의 규정에 의한 공고일을 기준으로 한다)이 지나지 아니한 자" 부분(이하 ‘이 사건 규칙조항’이라 한다)의 위헌 여부이다.
[심판대상조항]
고등학교 졸업학력 검정고시 규칙(1999. 1. 25. 교육부령 제732호로 개정된 것) 제10조(응시자격) ①고시를 받을 수 있는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자이어야 한다. 다만, 고등학교 또는 초ㆍ중등교육법시행령 제98조 제1항 제2호의 학교를 졸업하였거나 동 학교에 재학 중인 자 또는 고등학교에서 퇴학된 날로부터 6월(제8조 제3항의 규정에 의한 공고일을 기준으로 한다)이 지나지 아니한 자는 제외한다.
[관련법령]
고등학교 졸업학력 검정고시 규칙 제8조(고시의 공고) ① 고시는 연 2회 이상 위원회에서 시행한다.
②위원회는 다른 위원회와 공동으로 고시를 시행할 수 있다.
③위원회는 고시를 시행하기 2월 전에 고시의 기일ㆍ장소ㆍ원서접수 기타 고시시행에 관한 사항을 공고한다.
제10조(응시자격) ① 고시를 받을 수 있는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자이어야 한다. 다만, 고등학교 또는 초ㆍ중등교육법시행령 제98조 제1항 제2호의 학교를 졸업하였거나 동 학교에 재학 중인 자 또는 고등학교에서 퇴학된 날로부터 6월(제8조 제3항의 규정에 의한 공고일을 기준으로 한다)이 지나지 아니한 자는 제외한다.
1.중학교 졸업자
2.3년제 고등기술학교졸업자 또는 졸업예정자
3.초ㆍ중등교육법시행령 제97조ㆍ제101조 및 제102조에 해당하는 자
4.1945년 이후 종전의 규정에 의한 학교졸업자자격인정령 제1조 또는 제2조에 해당하는 자
5.고등학교에 준하는 각종 학교의 졸업자 또는 졸업예정자
6.근로자직업훈련촉진법 제7조의 규정에 의하여 중학교 또는 동등 이상의 학력이 있는 자를 대상으로 하는 3년제 직업훈련과정(이하 "3년제 직업훈련과정"이라 한다)의 수료자 또는 수료예정자
7.소년원법시행령 제69조 제3호의 규정에 의한 자
②제1항의 "졸업예정자"라 함은 최종학년에 재학중인 자를 말한다.
③제1항 단서의 규정에 불구하고"장애인복지법"제32조에 따라 등록한 장애인으로서 신체적ㆍ정신적 장애로 학업을 계속하는 것이 불가능하여 고등학교에서 퇴학된 자는 퇴학된 날부터 6월이 지나지 아니한 경우에도 고시를 받을 수 있다.
초ㆍ중등교육법시행령 제98조(고등학교 졸업자와 동등의 학력인정) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 상급학교의 입학에 있어 고등학교를 졸업한 자와 동등의 학력이 있다고 본다.
1.고등학교졸업학력검정고시에 합격한 자
2.고등학교에 준하여 교육과정을 운영하는 학교로서 설립자, 학생정원, 수업일수, 학교시설ㆍ설비 및 수익용기본재산을 고려하여 당해 교육과정을 충실히 운영할 수 있다고 인정되는 학교 중 교육감이 지정ㆍ고시한 학교를 졸업한 자
3.교육감이 학력심의위원회의 심의를 거쳐 12년 이상의 우리나라 학교교육과정을 수료한 자에 상응한 학력을 가진 것으로 인정한 북한이탈주민
4. "한국과학기술원 학사규정"제16조 제1항 제3호에 해당하는 자로서 과학기술대학의 입학전형에 합격하여 등록한 자
5.교육감이 지정한 평생교육시설에서 고등학교 교육과정에 상응한 교육과정을 이수한 자
6. "소년원법"제29조 제4항의 규정에 의하여 고등학교에 상응하는 교육과정을 이수한 자
7. 종전의"교육법"에 의한 실업고등전문학교에서 3학년 이상을 이수한 자
8. "대안학교의 설립ㆍ운영에 관한 규정"제6조에 따라 고등학교 학력인정 지정을 받은 대안학교를 졸업한 자
9.외국에서 12년 이상의 학교교육과정을 수료한 자 또는 교육인적자원부장관이 우리나라의 12년 이상의 학교교육과정에 상응하는 것으로 인정하는 외국의 교육과정 전부를 수료한 자
②제1항 제1호의 규정에 의한 학력검정고시에 관하여 필요한 사항은 교육인적자원부령으로 정한다.
초ㆍ중등교육법 제54조(고등기술학교) ④ 고등기술학교에는 고등학교를 졸업한 자 또는 법령에 의하여 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정된 자에게 특수한 전문기술교육을 하기 위하여 수업년한이 1년 이상인 전공과를 둘 수 있다.
고등교육법 제33조(입학자격) ① 대학(산업대학ㆍ교육대학ㆍ전문대학 및 원격대학을 포함하며, 대학원대학을 제외한다)에 입학할 수 있는 자는 고등학교를 졸업한 자 또는 법령에 의하여 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정된 자로 한다.
제57조(입학자격 등) ① 기술대학의 전문학사학위과정에 입학할 수 있는 자는 고등학교를 졸업한 자 또는 법령에 의하여 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정된 자로서 대통령령이 정하는 일정기간 이상 산업체에 근무하고 있는 자로 한다.
2. 청구인의 주장과 이해관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 청구인은, 첫째, 이 사건 규칙조항의 상위 법령인 초ㆍ중등교육법 시행령 제98조 제2항은 그 모법인 초ㆍ중등교육법 제54조(…… 법령에 의하여 이와 동등한 학력이 있다고 인정된 자……)로부터 위임받은 내용을 다시 이 사건 규칙에 재위임하면서 응시자격 제한에 대하여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채 포괄적으로 위임함으로써 헌법상 포괄위임입법금지원칙을 위반하였고, 둘째, 위 시행령 제98조 제2항에서 위임한 ‘학력검정고시에 필요한 사항’이란 시험실시에 관한 구체적인 방법과 절차만을 의미하는 것일 뿐 검정고시의 응시자격 제한사유까지 포함한다고 볼 수 없는데도, 이 사건 규칙조항은 위임받은 범위를 초과하여 응시자의 자격제한을 규정함으로써 위임입법의 한계를 일탈한 부당한 공권력의 행사라는 취지로 주장한다.
(2) 청구인은, 중학교 졸업자와 동등한 학력을 인정하는 고등학교 입학자격 검정고시에는 이 사건 규칙조항과 같은 제한이 없는 반면, 고등학교 졸업학력 검정고시에는 이 사건 규칙조항과 같은 제한을 둠으로써, 청구인으로부터 대학 진학의 기회를 박탈하여 교육을 받을 권리 및 평등권을 침해한다고 주장한다.
나. 교육과학기술부장관의 의견 요지
(1) 초ㆍ중등교육법 시행령 제98조 제2항에서 교육인적자원부령으로 검정고시에 관하여 정하도록 위임한 이유는 국민의 기본권 실현을 더욱 용이하기 위한 급부 행정의 일환으로서 입법자는 검정고시 제도의 실시를 담당하는 행정부에 광범위한 재량권을 부여한 것이므로 위 시행령에서 검정고시 시행에 관한 구체적 위임이 없다고 하더라도 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.
(2) 이 사건 규칙조항은 정규 고등학교에 재학 중인 학생들이 자신의 내신관리를 위하여 학교를 중퇴하고 상급학교 조기진학을 위한 수단으로 검정고시제도를 악용하는 사례가 증가하여 사회적 문제가 되고 있는 상황에서 부득이하게 응시제한 규정을 두어 공교육을 정상화하기 위한 조치이고, 자의에 의하여 정상적인 교육과정을 회피하고 내신의 불리함을 극복하기 위해 검정고시 제도를 이용하려는 경우에도 동등한 기회를 부여해 달라고 요구하는 것은 오히려 평등한 교육을 받을 권리의 이념에 반하므로 이 사건 규칙조항이 청구인의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.
다. 부산광역시교육감의 의견요지
정규 학교교육과정과 검정고시가 학력인정을 위해 동등한 가치 위에서 선택적으로 주어진 제도라고 보기는 어려운바, 이 사건 규칙조항은 청소년기에 순간적인 잘못된 판단을 예방하여 정규 고등학교과정의 이수를 유도하기 위해서, 응시기회를 완전히 박탈하는 것이 아닌 최소한의 상대적 조치로서, 오히려 검정고시 지원자 중 고등학교 자퇴자가 많은 비율을 차지하고 있는 상황에서 학교교육제도를 유지하고, 궁극적으로는 청소년을 보호하기 위한 방편으로 이해되어야 할 것이므로 청구인의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.
3. 판　단
가. 이 사건 규칙조항의 연혁 및 입법취지
‘고등학교 졸업학력 검정고시 규칙’이 1987. 7. 3. 문교부령 제559호로 개정되면서 검정고시를 받을 수 있는 자의 범위에서 고등학교에서 퇴학한 날로부터 6월이 지나지 아니한 자를 제외하도록 규정되었고(같은 규칙 제10조 제1항 단서), 같은 규칙이 1997. 5. 29. 교육부령 제695호로 개정되면서 현행과 같이 ‘공고일을 기준으로 한다’가 추가되었다. 그 후 1997. 12. 13. 법률 제5438호로 초ㆍ중등교육법이, 1998. 2. 24. 대통령령 제15664호로 초ㆍ중등교육법시행령이 각 제정되면서 위 검정고시 규칙도 1999. 1. 25. 교육부령 제732호로 개정되었다.
그 입법취지는 내신성적의 불리함 때문에 고등학교 재학생이 자퇴하고 검정고시에 응시하는 사례가 증가하자, 고등학교 퇴학자의 응시증가를 예방하고, 정규 고등학교과정의 이수를 유도하기 위한 것이라고 한다(‘고등학교 졸업학력 검정고시 규칙’ 개정안 및 개정이유 참조).
나. 학력인정제도와 검정고시
헌법 제31조 제1항에 따라 보장되는 교육을 받을 권리는 교육의 영역에서 평등권을 실현하기 위한 것으로서 교육의 기회균등을 의미하고, 이는 국민 누구나가 교육에 대한 접근 기회, 즉 취학의 기회가 균등하게 보장되어야 함을 뜻한다.
교육을 받을 권리는 국가로 하여금 능력이 있는 국민이 여러 가지 사회적ㆍ경제적 이유로 교육을 받지 못하는 일이 없도록 국가의 재정능력이 허용하는 범위 내에서 모든 국민에게 취학의 기회가 골고루 주어지도록 그에 필요한 교육시설 및 제도를 마련할 의무를 부과한다(헌재 2005. 11. 24. 2003헌마173, 공보 110, 1234, 1237 참조).
학력은 개인에게는 상급학교에 진학하거나 각종의 자격시험에 응시하기 위한 자격인 동시에 직업의 선택 등 삶에 있어서 중요한 조건이 되는 일종의 법적인 지위이다.
한편 국가에게 있어 학력인정의 제도는 능력에 따라 교육의 기회균등을 실현하기 위한 수단이자, 국민 각자가 자유롭게 자신의 개성을 신장하고 인격을 발현할 수 있도록 하는 기본권을 실현하고 보장하는 토대가 된다.
이에 국가로서는 그 같은 학력인정제도의 취지에 맞게 학력 미취득자의 학력 취득을 지원하고 독려함으로써 기본권의 행사를 용이하게 하고 사회통합에 기여하도록 공평하고 적절하게 운용하여야 한다(위 2003헌마173, 공보 110, 1234, 1236-1237).
우리나라의 학력인정제도는 원칙적으로 정규학교 교육에 기반을 두고, 정규학교 이외는 학력인정학교로 지정받아야만 학력이 인정됨은 물론이고, 정규학교 교육을 받지 못한 사람이 학력을 인정받기 위하여는 학력인정학교를 졸업하는 이외에 당해 교육과정과 동등한 학력을 인정해 주는 검정고시에 합격하여야 한다.
검정고시 과목은 각기 해당 학력에 상응하는 초ㆍ중ㆍ고등학교의 교과목과 거의 같고, 검정고시 응시자가 학령기의 청소년인지 학령을 초과한 성인인지에 관계없이 일률적으로 정규학교의 교육과정에 대한 이해도만을 측정ㆍ평가한다.
비정규학교의 학력인정 기준과 마찬가지로 검정고시를 통한 학력인정의 기준도 당해 교육과정에 대한 이해도, 즉 ‘학업성취도’를 기준으로 하고 있는 것이다.
다. 위임입법의 한계 일탈 여부
헌법 제95조는 "…… 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 …… 대통령령의 위임 ……으로 부령을 발할 수 있다"라고 규정하여 대통령령의 부령에 대한 재위임의 근거를 마련하고 있다. 그러나 헌법 제95조에는 헌법 제75조(법률의 대통령령에 대한 위임)의 ‘구체적으로 범위를 정하여’라는 문구가 없으므로 이 경우에도 헌법상 포괄위임입법금지 원칙이 적용되는지 문제된다.
살피건대, 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 복위임금지의 법리에 반할 뿐 아니라 수권법의 내용변경을 초래하는 것이 되고, 부령의 제정ㆍ개정절차가 대통령령에 비하여 보다 용이한 점을 고려할 때 재위임에 의한 부령의 경우에도 위임에 의한 대통령령에 가해지는 헌법상의 제한이 당연히 적용되어야 할 것이므로 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하는 것은 허용되지 않으며 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위 법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213, 판례집 8-1, 147, 162-163; 헌재 2003. 12. 18. 2001헌마543, 판례집 15-2하, 581, 600-601 등 참조).
이 사건에 있어, 초ㆍ중등교육법 시행령 제98조 제1항 각 호는 고등학교를 졸업한 자와 동등의 학력이 있다고 인정되는 자의 범위를 정하고 있는데, 그 중 제1호에서 ‘고등학교 졸업학력 검정고시에 합격한 자’를 규정하고, 같은 조 제2항은 "제1항 제1호의 규정에 의한 학력검정고시에 관하여 필요한 사항은 교육인적자원부령으로 정한다"라고 규정하여 그 내용을 재위임하고 있다. 즉 위 시행령 규정은 초ㆍ중등교육법 제54조의 위임에 따라 ‘법령에 의하여 고등학교를 졸업한 자와 동등한 학력이 있다고 인정된 자’의 내용을 규정하면서 먼저 제1항 제1호에서 ‘고등학교 졸업학력 검정고시에 합격한 자’를 열거하고, 다시 제2항에서 ‘위 검정고시를 실시함에 있어서 필요한 사항’을 한정하여 교육인적자원부령에 재위임한 것이다. 따라서 위 시행령 제98조 제2항은 재위임의 경우에 요청되는 헌법적 기준을 충족하고 있다할 것이므로, 이에 대한 청구인의 주장은 이유없다.
다음으로 이 사건 규칙이 위 시행령으로부터 재위임받은 범위는 고등학교 졸업학력 검정고시에 관하여 필요한 사항이다. 그런데 고등학교 졸업학력 검정고시는 일정한 요건을 갖춘 자가 검정고시에 합격하는 경우에 고등학교를 졸업한 것과 동등한 학력을 인정하는 시험이므로 이러한 검정고시의 응시에 있어서 일정한 자격요건을 필요로 할 것이고, 그 자격요건에는 그 제한에 관한 사항도 포함될 수 밖에 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 규칙조항이 고등학교 퇴학일로부터 공고일까지 6월이 지나지 아니한 자의 응시자격을 제한하고 있는 것은 위 시행령의 위임범위 안에 속하는 것으로서 상위 법령의 근거 없는 규정이 아니므로, 청구인의 위 주장 역시 이유 없다.
라. 교육을 받을 권리의 침해 여부
(1) 심사기준
헌법 제31조 제1항의 교육을 받을 권리는, 국민이 능력에 따라 균등하게 교육받을 것을 공권력에 의하여 부당하게 침해받지 않을 권리와, 국민이 능력에 따라 균등하게 교육받을 수 있도록 국가가 적극적으로 배려하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리로 구성되는바, 전자는 자유권적 기본권의 성격이, 후자는 사회권적 기본권의 성격이 강하다고 할 수 있다.
그런데 이 사건 규칙조항과 같이 검정고시응시자격을 제한하는 것은, 국민의 교육받을 권리 중 그 의사와 능력에 따라 균등하게 교육받을 것을 국가로부터 방해받지 않을 권리, 즉 자유권적 기본권을 제한하는 것이므로, 그 제한에 대하여는 헌법 제37조 제2항의 비례원칙에 의한 심사, 즉 과잉금지원칙에 따른 심사를 받아야 할 것이다.
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
법령에 의하여 국민의 기본권을 제한함에 있어서는, 국민의 기본권을 제한하려는 입법목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적정성), 입법권자가 선택한 기본권 제한의 조치가 입법목적의 달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하고(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성)는 과잉금지원칙이 지켜져야 하므로(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 878-879; 헌재 2004. 8.26. 2003헌마457, 판례집 16-2상, 355, 362 참조), 이 사건 규칙조항이 이러한 과잉금지 원칙을 준수하였는지 여부가 문제된다.
(가) 입법목적의 정당성
학교교육은 상급학교의 진학만을 위한 것이 아니라 전인교육을 통하여 건전한 사회인을 육성하고자 하는 것이 궁극적인 목적이고, 검정고시 제도는 그 취지가 주로 정상적인 교육기회를 놓친 사람들을 대상으로 교육의 평등 이념을 구현하기 위한 것인데도, 고등학교 졸업학력 검정고시의 경우, 정규 고등학교에 재학중인 학생들이 자신의 내신관리를 위하여 학교를 중퇴하고 상급학교에 조기진학하기 위한 수단으로 이용하는 사례가 증가하고 있다.
따라서 이 사건 규칙조항은 아직 인격이 완성되지 않은 청소년기에 상급학교의 진학만을 위하여 순간적으로 잘못 판단하는 것을 예방하여 고등학교 퇴학자의 응시 증가를 줄이고 정규 학교교육과정의 이수를 유도하기 위하여, 고등학교를 퇴학한 날로부터 일정한 기간 동안 검정고시의 응시자격을 제한하는 것으로서 그 입법목적이 정당하다 할 것이다.
(나) 방법의 적절성
헌법재판소가 방법의 적절성으로 심사하는 내용은 입법자가 선택한 방법이 최적의 것이었는가 하는 것이 아니고, 그 방법이 입법목적 달성에 유효한 수단인가 하는 점에 한정된다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌가13, 판례집 18-2, 1, 9; 헌재 2007. 1. 17. 2006헌바3, 판례집 19-1, 72, 89-90).
고등학교를 퇴학한 후 일정한 기간 동안 응시를 제한한다면 이미 고등학교를 자퇴한 자나 이 사건 규칙조항의 제한에 상관 없이 고등학교를 퇴학하기로 결심한 자에 대하여는 비록 그 효과가 미미할 수도 있으나, 내신관리를 위해 고등학교를 퇴학할 것인지를 고민하는 자에 대하여는 고등학교 자퇴 여부를 숙고하게 할 것이므로 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 방법 중의 하나가 될 수 있다.
(다) 피해의 최소성 및 법익의 균형성
이 사건 규칙조항은 고등학교 퇴학자에 대하여 검정고시의 응시기회를 영구히 박탈하는 것이 아니고, 고등학교 졸업학력 검정고시는 연 2회 이상 시행되며(이 사건 규칙 제8조 제1항), 장애인복지법에 따라 등록한 장애인으로서 신체적ㆍ정신적 장애로 학업을 계속하는 것이 불가능하여 고등학교에서 퇴학된 자는 이 사건 규칙조항의 제한을 받지 않는 것(이 사건 규칙 제10조 제3항) 등을 감안하면, 검정고시 응시를 제한하는 ‘공고일로부터 기산하여 고등학교에서 퇴학한 지 6월이 지나지 아니한’ 기간이 과도한 제한으로서 침해의 최소성에 어긋나는 것으로 볼 수 없다.
또한 이 사건 규칙조항에 의하여 제한 받는 사익은 자신이 원하는 시기에 검정고시에 응시하여 학력인정을 취득하려는 것에 불과하나, 이 사건 규칙조항이 추구하는 공익은 고등학교 퇴학자의 응시 증가를 예방하고 정규 학교교육 과정의 이수를 유도하기 위한 것이므로, 이 사건 규칙조항에 의하여 달성하려는 공익은 이로써 제한받는 사익보다 훨씬 크다 할 것이다.
(라) 소 결
따라서 이 사건 규칙조항은 청구인의 교육을 받을 권리를 제한함에 있어서 과잉금지원칙에 위배된다 할 수 없다.
마. 평등권의 침해 여부
(1) 심사기준
헌법재판소에서 평등위반 여부를 심사함에 있어서는, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우 이외에는 완화된 심사척도인 자의금지원칙에 의하여 심사하면 족하다(헌재 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732, 749; 헌재 2001. 6. 28. 2001헌마132, 판례집 13-1, 1441, 1464-1465).
이 사건 규칙조항은 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 영역이 아닐 뿐 아니라, 고등학교 퇴학자에 대하여 일시적으로만 검정고시를 응시할 기회를 제한하고 있어 관련 기본권에 대한 중대한 침해가 있다고 볼 수도 없으므로, 자의금지원칙에 따라 판단하여야 할 것이다.
(2) 차별에 대한 합리적 이유 존재 여부
중학교 졸업자와 동등의 학력을 인정하는 고등학교 입학자격 검정고시 규칙은 응시자격의 제한에 관하여 "중학교 또는 초ㆍ중등교육법 시행령 제97조 제1항 제2호의 학교를 졸업한 자 또는 재학 중인 자는 제외한다."고 규정하고 있을 뿐(같은 규칙 제5조의2 제1항 단서), 이 사건 규칙조항과 같이 퇴학으로 인한 제한 규정이 없으므로, 고등학교 입학자격 검정고시를 응시하려는 자와 고등학교 졸업학력 검정고시를 응시하려는 자 사이에 차별이 발생한다.
그러나 앞에서 본 바와 같이 고등학교 졸업학력 검정고시에 이 사건 규칙조항과 같은 제한을 둔 이유는, 정규 고등학교에 재학중인 학생들이 다른 이유 없이 오직 대학입학을 위한 내신성적관리를 위해 학교를 중퇴하고 검정고시 제도를 이용하는 사례가 증가하자 이러한 응시제한 규정을 두어 자퇴를 억제하여 공교육을 정상화시키기 위한 것이다. 반면 중학교에 재학중인 학생들이 고등학교 입학을 위한 내신성적관리를 위해 학교를 중퇴할 가능성이 비교적 높지 않기 때문에 고등학교 입학자격 검정고시의 경우 위와 같은 응시제한 규정을 둘 필요성이 인정되지 않는다. 따라서 이 사건 규칙조항이 고등학교 입학자격 검정고시에 없는 응시제한 규정을 두었다고 하더라도 위와 같은 차별에는 합리적 이유가 있다고 할 것이다.
(3) 소 결
결국 고등학교 졸업학력 검정고시를 응시하려는 청구인을, 고등학교 입학자격 검정고시를 응시하려는 자와 차별하는 데에는 합리적 이유가 있다고 할 것이므로, 이 사건 규칙조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.
4. 결　론
그렇다면 이 사건 규칙조항은 청구인의 교육받을 권리 및 평등권을 침해하지 아니하므로 청구인의 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 아래 5.와 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견
우리는 이 사건 규칙조항이 위임입법의 한계를 준수하였고 평등권을 침해하지 않는다는 점에서 다수의견과 견해를 같이 한다. 그러나 이 사건 규칙조항은 과잉금지 원칙에 위배하여 청구인의 교육을 받을 권리를 침해하고 있으므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 목적의 정당성
이 사건 규칙조항의 입법목적은, 검정고시 응시를 위하여 고등학교를 자진 퇴학하려는 자의 증가를 억제함으로써 청소년들로 하여금 정규 학교교육과정을 이수하도록 유도하기 위한 것이라는 바, 그 정당성은 인정된다.
나. 방법의 적절성
그러나 이 사건 규칙조항과 같이 고등학교 자퇴 이후 6월간 검정고시를 받을 기회를 제한하는 것이 위와 같은 입법목적을 달성하는데 적절한 수단인지에 대하여는 강한 의문이 든다.
첫째, 다른 이유 없이 오직 대학입학을 위한 내신성적관리를 위하여 고등학교를 자진 퇴학하려는 자가 검정고시 응시자격을 6월간 금지하여 놓는다고 하여 그 자퇴의사를 철회하거나 억제할 가능성이 없고, 실제로 이 사건 규칙조항으로 인하여 고등학교 자퇴자의 숫자가 줄어들었다는 실증적인 자료도 없다.
둘째, 오히려 이 사건 규칙조항 때문에 자퇴 여부를 일찍 결정하거나 자퇴시기를 6개월 이상 앞당기게 될 우려가 높다. 만일 이와 같은 응시제한이 없다면 고등학생 재학생들은 자퇴 이후 언제든지 검정고시를 치를 수 있으므로, 대학입시 전 마지막 검정고시일까지 학교에서 정규교육과정을 이수하다가 내신성적이 도저히 만족스럽지 못할 경우에는 그 즈음에서야 자퇴 여부를 결정하게 될 것이나, 이 사건 규칙조항과 같은 응시제한이 있음으로 인하여 시험공고일(법정되어 있지 않지만, 현재로서는 매년 2월 초순경에 1회, 5월 말경부터 6월 초순경에 1회 각 이루어진다)로부터 6월 이전에 자퇴 여부를 결정하여야 한다. 따라서 이 사건 규칙조항으로 인하여 정규교육과정에서의 이탈시기가 더 빨라지게 되는 모순이 발생하게 된다.
결국 이 사건 규칙조항에 따라 자퇴자의 검정고시 응시자격을 제한하는 것은 고등학교 퇴학자의 증가를 예방ㆍ억제하고 정규 학교교육과정의 이수를 유도한다는 입법목적을 달성하는데 적절한 방법이라고 할 수 없다.
다. 피해의 최소성 및 법익의 균형성
이 사건 규칙조항은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 고등학교 자퇴생의 검정고시 응시 자격을 공고일 기준으로 6개월간 제한함으로써 청구인의 교육받을 권리를 제한하고 있다(앞에서 본 바와 같이 공고일이 법정되어 있지 않아서 퇴학자는 공고가 될 때까지 자신이 검정고시에 응시할 수 있는지 여부를 예측하기 힘들다. 또한 내신관리나 대학 조기진학과는 관계 없이 학교생활에 적응하지 못하여 자퇴하고 검정고시를 통하여 고등학교 졸업을 인정받기 원하는 학생의 권리도 제한하고 있다). 그러나 내신성적관리를 위한 자퇴를 예방ㆍ억제하기 위하여는 보다 근본적이고 효율적인 방안이 강구되어야 한다. 즉 작게는 대학입시에서 고등학교 내신성적 반영방식의 재검토, 검정고시를 합격한 자퇴생에 대하여 내신성적에 갈음하는 성적을 산정하는 방식의 재검토, 대학입시에서 자퇴로 인한 불이익이 내신성적의 감수라는 불이익보다 크게 하는 방안의 검토 등이, 크게는 학교교육과 대학입시제도간에 합리적인 관계를 설정하고, 특수목적 고등학교의 설립 목적과 입시현실과의 괴리를 없애는 일 등이 선행되어야 한다.
그러므로 이러한 근본적이고 효율적인 검토 없이 단순히 고등학교 자퇴생의 검정고시 응시자격만을 제한함으로써 위와 같은 입법목적을 달성하려 하는 것은 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 피해최소성의 원칙에 어긋난다고 할 것이다.
나아가 청구인과 같은 고등학교 자퇴생은 자퇴 이후6월 이내에는 검정고시에 응시할 수 없는 중대한 불이익을 받는 반면, 이 사건 응시제한을 통해 달성할 수 있는 효과는 불분명하거나 오히려 부작용이 크다고 예상되므로, 결국 이 사건 규칙조항으로 인한 기본권제한은 법익의 균형성을 상실하였다고 할 것이다.
라. 결 어
그렇다면 이 사건 규칙조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 교육을 받을 권리를 침해하였으므로 헌법에 위반된다.

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