# 재판취소 등

## 전문

사　　　건　2021헌마1361 재판취소 등
청　구　인　송○○(변호사)

[주           문]
1. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대한 심판청구를 기각한다. 
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. 

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 ○○종친회(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다)에 대한 채권을 보전하기 위하여 이 사건 종중 소유의 부동산에 처분금지가처분결정(수원지방법원 여주지원 2007. 8. 9.자 2007카합379 결정)을 받았다. 그 후 이 사건 종중은 청구인이 3년 간 본안의 소를 제기하지 아니하였다는 이유로 위 가처분의 취소를 신청하였고, 법원은 그 중 일부를 인용하였다(수원지방법원 여주지원 2021. 7. 6.자 2021카합10009 결정, 이하 ‘이 사건 가처분취소결정’이라 한다).
나. 청구인은 가처분취소 사건의 재판 계속 중 가처분취소의 근거 법률인 민사집행법 제301조 중 민사집행법 제288조 제1항 제3호 준용 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 법원은 2021. 7. 6. 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투고 있다는 이유로 이를 각하하였다(수원지방법원 여주지원 2021카기10193 결정, 이하 ‘이 사건 위헌제청각하결정’이라 한다).
다. 한편 청구인은 2021. 7. 7. 이 사건 가처분취소결정에 대하여 강제집행정지를 신청하였으나, 법원은 2021. 7. 14. 이를 기각하였다(수원지방법원 여주지원 2021카정10022 결정, 이하 ‘이 사건 집행정지기각결정’이라 한다).  
라. 청구인은 2021. 7. 14. 이 사건 위헌제청각하결정 및 집행정지기각결정에 대하여 항고하였다. 대법원은 위 항고를 민사소송법 제449조에 따른 불복할 수 없는 결정에 대한 특별항고로 보아 사건을 접수하였고, 2021. 10. 14. 이 사건 집행정지기각결정의 특별항고에 대하여는 심리불속행기각결정(2021그693)을, 같은 날 이 사건 위헌제청각하결정의 특별항고에 대하여는 각하결정(2021그690, 이하 위 대법원의 결정들을 ‘이 사건 각 대법원결정’이라 한다)을 하였다. 
마. 청구인은 2021. 11. 5. ① 이 사건 위헌제청각하결정에 대하여 불복을 허용하지 않는 헌법재판소법 제41조 제4항 및 ② 이 사건 집행정지기각결정에 대하여 불복을 허용하지 않는 민사집행법 제301조 중 제289조 제5항 준용 부분, ③ 대법원 2021그693 사건에서 심리불속행기각결정의 근거가 된 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제7조 중 제4조 제2항 ㆍ 제3항 준용 부분, ④ 청구인이 위헌이라고 주장하는 위 각 법률을 적용한 이 사건 각 대법원결정, ⑤ 법원의 재판을 헌법소원 대상에서 제외한 헌법재판소법 제68조 제1항이 자신의 기본권을 침해하였다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 ① 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제41조 제4항, ② 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제301조 본문 중 민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정된 것) 제289조 제5항을 준용하는 부분, ③ 상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제7조 중 제4조 제2항 ㆍ 제3항을 준용하는 부분, ④ 대법원 2021. 10. 14.자 2021그690 결정 및 대법원 2021. 10. 14.자 2021그693 결정, ⑤ 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다(이하 ①, ②를 함께 ‘불복금지조항’으로, ③을 ‘심리불속행조항’으로, ⑤를 ‘재판소원금지조항’으로 각 표시한다). 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 
제41조(위헌 여부 심판의 제청) ④ 위헌 여부 심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다. 
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다. 
민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 
제301조(가압류절차의 준용) 가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.
상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 
제7조(재항고 및 특별항고에의 준용) 민사소송, 가사소송 및 행정소송의 재항고 및 특별항고 사건에는 제3조, 제4조 제2항ㆍ제3항, 제5조제1항ㆍ제3항 및 제6조를 준용한다.
[관련조항]
민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정된 것)
제289조(가압류취소결정의 효력정지) ① 가압류를 취소하는 결정에 대하여 즉시항고가 있는 경우에, 불복의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 사유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있으며, 그 가압류를 취소함으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는, 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 가압류취소결정의 효력을 정지시킬 수 있다.
⑤ 제1항 및 제4항의 규정에 의한 재판에 대하여는 불복할 수 없다.
상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 
제4조(심리의 불속행) ① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 어느 하나의 사유를 포함하지 아니한다고 인정하면 더 나아가 심리(審理)를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각(棄却)한다. 
  1. 원심판결(原審判決)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우 
  2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우 
  3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우 
  4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우 
  5. 제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우 
  6. 「민사소송법」 제424조 제1항 제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우
② 가압류 및 가처분에 관한 판결에 대하여는 상고이유에 관한 주장이 제1항 제1호부터 제3호까지에 규정된 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 경우 제1항의 예에 따른다.
③ 상고이유에 관한 주장이 제1항 각 호의 사유(가압류 및 가처분에 관한 판결의 경우에는 제1항 제1호부터 제3호까지에 규정된 사유)를 포함하는 경우에도 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 제1항의 예에 따른다.
1. 그 주장 자체로 보아 이유가 없는 때
2. 원심판결과 관계가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 아니하는 때

3. 청구인의 주장 
가. 불복금지조항은 법원의 오판을 시정할 수 있는 길을 막고 있으므로 청구인의 행복추구권, 재판받을 권리 및 평등권 등을, 심리불속행조항과 재판소원금지조항은 청구인의 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해한다. 
나. 위와 같이 위헌인 법률을 기초로 한 이 사건 각 대법원결정은 청구인의 재판청구권 등을 침해한다. 

4. 판단
가. 재판소원금지조항에 대한 청구
헌법재판소는 헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 결정에서 "헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다"라고 하여 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전 구 헌법재판소법 제68조 제1항에 대하여 한정위헌결정을 선고하였다. 헌법재판소는 이후 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 재판소원금지조항에 대하여도 같은 취지의 한정위헌결정(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33)을 선고함으로써 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 이후에는 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 그 내용이 축소된  재판소원금지조항이 합헌이라고 판단하여 왔다(헌재 2016. 5. 26. 2015헌마940; 헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등; 헌재 2019. 6. 28. 2018헌마1093; 헌재 2021. 3. 25. 2020헌마271 등 참조). 
한편 헌법재판소는 2022. 6. 30. 재판소원금지조항의 ‘법원의 재판’ 가운데 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’ 부분은 헌법에 위반된다는 결정(헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등 참조)을 선고함으로써, 위헌 부분을 추가적으로 제거하고 그 나머지 부분이 합헌이라고 판단하였다. 
위와 같이 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 내용이 축소된 재판소원금지조항에 대해 선례들과 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니한다. 따라서 재판소원금지조항은 청구인의 기본권을 침해하지 아니한다.
나. 불복금지조항에 대한 청구
법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484 참조). 여기서 ‘사유가 있음을 안 날’이라 함은 기본권 침해의 사실관계를 안 날을 말하는 것으로, 공권력의 행사에 의한 기본권침해의 사실관계를 특정할 수 있을 정도로 현실적으로 인식하여 심판청구가 가능해진 경우를 의미하는 것이고(헌재 1993. 7. 29. 89헌마31 참조), 사실관계를 법률적으로 평가하여 그 위헌성 때문에 헌법소원의 대상이 됨을 안 날을 뜻하는 것이 아니다(헌재 1993. 11. 25. 89헌마36 참조). 
기록에 의하면, 청구인은 2021. 7. 14. 이 사건 위헌제청각하결정에 대한 항고장을 제출한 후 같은 달 23. 헌법재판소법 제41조 제4항에 관한 위헌법률심판제청신청서를 제출하였고, 이 때 위 법률조항이 헌법에 위반된다고 주장한 사실, 청구인은 2021. 7. 14. 이 사건 집행정지기각결정에 대해서도 항고장을 제출하였고, 집행정지기각결정에 대한 불복을 금지한 민사집행법 제289조 제5항이 위헌이라고 주장하면서 같은 달 23. 위 법률조항에 관한 위헌법률심판제청신청서를 접수한 사실이 인정된다. 그렇다면 청구인은 늦어도 2021. 7. 23.에는 불복금지조항으로 인한 기본권 침해의 사실을 현실적으로 인식하였다고 보이고, 그로부터 90일이 지나 제기된 이 부분 헌법소원심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 
다. 심리불속행조항에 대한 청구
심리불속행조항이 적용된 대법원 2021그693 결정은 이미 확정되었고, 심리불속행조항이 위헌으로 선고된다고 하더라도 재심을 구하는 등으로 권리구제를 받을 수 없으므로 심리불속행조항에 대한 심판청구에 대해서는 주관적 권리보호이익을 인정할 수 없다. 나아가 위 조항에 대하여는 반복된 헌법재판소 선례를 통하여 이미 충분한 헌법적 해명이 이루어졌으므로(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마551등; 헌재 2008. 5. 29. 2007헌마1408; 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마589; 헌재 2012. 11. 29. 2012헌마664; 헌재 2021. 9. 30. 2021헌바18 등 참조), 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수도 없다(헌재 2021. 1. 28. 2017헌마950 참조). 따라서 심리불속행조항에 대한 심판청구는 부적법하다. 
라. 이 사건 각 대법원결정에 대한 청구
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 따르면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등 참조). 그런데 이 사건 각 대법원결정은 헌법소원의 대상이 되는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 이에 대한 헌법소원심판청구는 허용되지 않는다. 

5. 결론
그렇다면 재판소원금지조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.