# 구 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호 위헌제청

## 판시사항

도로교통법상 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 술에 취한 상태에서 자동차를 운전한 사람을 가중처벌하는 구 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항은 거듭되는 음주운전 행위의 불법성 및 비난가능성에 상응하여 처벌의 실효성을 확보하기 위한 것으로서, 3회 이상 음주운전자에 대하여 가중처벌하는 것은 합리적 이유가 있다. 심판대상조항에 의해 가중처벌되는 경우는 2006. 6. 1.부터 2018. 9. 27.까지의 약 12년 4개월의 기간 동안 총 3회 이상 음주운전 금지규정을 위반한 경우로 한정되고, 처벌대상이 되는 마지막 재범행위는 심판대상조항의 시행 기간인 2011. 12. 9.부터 2018. 9. 27.까지 사이에 범한 것으로 제한된다. 이는 과거 위반행위와 처벌대상이 되는 재범행위 간에 10년 이상 간격이 발생할 수 있음을 논거로 하는 헌법재판소의 위헌 결정 선례(헌재 2021. 11. 25. 2019헌바446등 참조)와는 사안을 달리한다. 나아가 심판대상조항은 징역형과 벌금형을 선택적으로 규정하고 있으므로, 구체적인 사안에 따라 과거 위반 전력과의 시간적 간격이나 재범행위 당시의 혈중알코올농도 등을 고려하여 죄질이 경미하고 비난가능성이 적은 경우에는 벌금형을 선택할 수 있고, 징역형을 선택하더라도 작량감경 없이 집행유예를 선고할 수 있음은 물론 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없다면 법률상 선고유예를 하는 것도 가능하다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다.

## 심판대상조문

구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 제1호

## 참조조문

헌법 제37조 제2항
구 도로교통법(1997. 8. 30. 법률 제5405호로 개정되고, 2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부개정되기 전의 것) 제41조 제1항
구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항
구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4항
구 도로교통법(2023. 1. 3. 법률 제19158호로 개정되고, 2024. 12. 3. 법률 제20544호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항

## 참조판례

헌재 2006. 5. 25. 2005헌바91, 판례집 18-1하, 98, 106-108
헌재 2010. 3. 25. 2009헌바83, 공보 162, 693, 696-697
헌재 2020. 3. 26. 2018헌바206, 공보 282, 535
헌재 2021. 11. 25. 2019헌바446등, 판례집 33-2, 587, 598-601

## 전문

【당 사 자】
제청법원창원지방법원
제청신청인조○○
대리인 법무법인 솔루션 담당변호사 박민건 외 2인
당해사건창원지방법원 2023고단1907 도로교통법위반(음주운전)등
【주    문】
구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 제1호는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 제청신청인은 2015. 1. 27. 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2015. 2. 4. 그 판결이 확정되었고, 2017. 11. 9. 같은 죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2018. 2. 9. 그 판결이 확정되었다. 
제청신청인은 ‘2018. 8. 29. 00:15경 김해시 (주소 생략) 이하 불상의 편의점 인근 도로에서 같은 동 (주소 생략) ○○ 인근 도로에 이르기까지 약 30m 구간에서 자동차운전 면허를 받지 아니하고 혈중알코올농도 0.153%의 술에 취한 상태로 차량을 운전하여, 도로교통법상 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다’는 공소사실로 2023. 8. 18. 기소되었다(당해 사건). 
나. 제청신청인은 당해 사건 계속 중 도로교통법상 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 술에 취한 상태에서 자동차를 운전한 사람을 가중처벌하는 구 도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 제청법원은 이를 받아들여 2024. 2. 1. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.
2. 심판대상 
제청법원은 구 도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 제1호에 대하여 위헌법률심판을 제청하였으나, 위 법률조항의 시행일은 2018. 9. 28.이므로(같은 법 부칙 제1조 제2호), 당해 사건에 적용되는 법률조항은 제청신청인의 2018. 8. 29.자 음주운전 행위 당시 시행중이던 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 제1호이다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 제1호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것)
제148조의2(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 사람
[관련조항]
구 도로교통법(1997. 8. 30. 법률 제5405호로 개정되고, 2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부개정되기 전의 것)
제41조(주취중 운전금지) ① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(「건설기계관리법」 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조·제42조·제43조 및 제107조의2에서 같다)을 운전하여서는 아니 된다.
구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것)
제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지) ① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(「건설기계관리법」 제26조 제1항 단서에 따른 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제93조 제1항 제1호부터 제4호까지 및 제148조의2에서 같다)을 운전하여서는 아니 된다.
구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되기 전의 것)
제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지) ④ 제1항에 따라 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 운전자의 혈중알코올농도가 0.05퍼센트 이상인 경우로 한다.
구 도로교통법(2023. 1. 3. 법률 제19158호로 개정되고, 2024. 12. 3. 법률 제20544호로 개정되기 전의 것)
제148조의2(벌칙) ① 제44조 제1항 또는 제2항을 위반(자동차등 또는 노면전차를 운전한 경우로 한정한다. 다만, 개인형 이동장치를 운전한 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)하여 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 10년 내에 다시 같은 조 제1항 또는 제2항을 위반한 사람(형이 실효된 사람도 포함한다)은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 
1. 제44조 제2항을 위반한 사람은 1년 이상 6년 이하의 징역이나 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
2. 제44조 제1항을 위반한 사람 중 혈중알코올농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 2년 이상 6년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제44조 제1항을 위반한 사람 중 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만인 사람은 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제청법원의 위헌제청이유 
범죄 전력이 있음에도 다시 범행한 경우 가중된 행위책임을 인정할 수 있다고 하더라도, 전범을 이유로 아무런 시간적 제한 없이 후범을 가중처벌하는 예는 발견하기 어렵고, 공소시효나 형의 실효를 인정하는 취지에도 부합하지 않는다. 예컨대 과거 음주운전 위반행위가 10년 이상 전에 발생한 것이라면 그 이후 행해진 음주운전 위반행위를 ‘교통법규에 대한 준법정신이나 안전의식이 현저히 부족한 상태에서 이루어진 반규범적 행위’ 또는 ‘반복적으로 사회구성원에 대한 생명·신체 등을 위협하는 행위’라고 평가하기 어렵다.
그럼에도 심판대상조항은 가중요건이 되는 과거 위반 전력과 관련하여 형의 선고나 유죄의 확정판결을 요구하지 않으며, 과거 위반행위와 처벌대상이 되는 재범 위반행위 사이에 아무런 시간적 제한을 두지 않고 있다. 
이처럼 심판대상조항은 과거 위반 전력의 시기 및 내용 등을 고려할 때 비난가능성이 상대적으로 낮은 재범행위까지 가중처벌대상으로 하면서도 법정형의 하한을 지나치게 높게 정하고 있으므로, 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반된다. 
4. 판단
가. 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 비례원칙에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 1998. 5. 28. 97헌바68; 헌재 2017. 7. 27. 2016헌바42; 헌재 2020. 3. 26. 2018헌바206 참조).
나. 2011. 6. 8. 법률 제10790호로 도로교통법이 개정되기 전의 음주운전 처벌규정은 음주운전 횟수에 따라 차등된 법정형을 규정하지 않았었고, 따라서 반복적 음주운전 행위의 불법성 및 비난가능성에 상응하는 처벌이 이루어지는 데 한계가 있었다. 
그러나 반복적 음주운전은 교통안전을 위협하면서 사회구성원의 생명·신체·재산을 거듭 위험에 처하게 하는 무분별한 행위이고 비난가능성이 매우 크다. 특히 음주운전 금지규정을 3회 이상 위반한 자는 교통법규 준수에 관한 책임의식, 교통관여자로서의 안전의식 등이 현저히 결여되어 있고, 국민의 생명·신체·재산 및 도로교통에 관련된 공공의 안전에 심각한 위험을 초래할 가능성이 높다고 볼 수 있다(헌재 2006. 5. 25. 2005헌바91; 헌재 2010. 3. 25. 2009헌바83 등 참조). 
이에 2011. 6. 8. 법률 제10790호로 도로교통법이 개정되어 음주운전 횟수에 따라 차등하여 법정형을 규정하게 되었고, 3회 이상 음주운전자는 하한이 있는 법정형으로 가중처벌 받게 되었다. 
이와 같이 심판대상조항은 거듭되는 음주운전 행위의 불법성 및 비난가능성에 상응하여 처벌의 실효성을 확보하기 위한 것으로서, 3회 이상 음주운전자에 대하여 가중처벌하는 것은 합리적 이유가 있다.
다. 헌법재판소는 ‘음주운전 금지규정을 2회 이상 위반한 사람은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정한 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분이 과거 위반 전력과 관련하여 형의 선고나 유죄의 확정판결을 요구하지 않고, 과거 위반 전력과 처벌대상이 되는 재범행위 사이에 시간적 제한을 두지 않으며, 과거 위반 전력 내지 혈중알코올농도 등을 고려할 때 위험성이 비교적 낮은 재범 음주운전행위에도 동일한 법정형을 적용하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반한다고 판단하였다(헌재 2021. 11. 25. 2019헌바446등 참조).
위 위헌결정 이후 2023. 1. 3. 법률 제19158호로 도로교통법이 개정되면서 제148조의2 제1항은 ‘제44조 제1항 또는 제2항을 위반하여 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 10년 내에 다시 같은 조 제1항 또는 제2항을 위반한 사람(형이 실효된 사람도 포함된다)은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다’고 규정하였고, 각 호에서 재범행위의 종류 및 재범 음주운전 당시의 혈중알코올농도에 따라 법정형을 세분화하였다.
심판대상조항 역시 과거 위반 전력과 관련하여 형의 선고나 유죄의 확정판결을 요구하지 않고, 법문상 과거 위반 전력과 처벌대상이 되는 재범행위 사이에 시간적 제한을 두고 있지 않다. 그러나 심판대상조항에서 가중요건이 되는 제44조 제1항을 위반한 전력의 시적범위와 관련하여, 2005. 5. 31. 법률 제7545호로 도로교통법이 전부개정되기 전에는 주취 중 운전 금지의무가 제41조 제1항에 규정되어 있었으므로, 심판대상조항에서 가중요건이 되는 제44조 제1항을 위반한 전력은 2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부개정된 도로교통법이 시행된 2006. 6. 1. 이후 도로교통법 제44조 제1항을 위반한 전력만을 의미하는 것으로 해석된다(헌재 2021. 11. 25. 2019헌바446등 참조). 또한 심판대상조항은 이후 2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되었고, 개정된 법률의 시행일은 공포 후 6개월이 경과한 날인 2018. 9. 28.이므로, 심판대상조항이 시행된 기간은 그 전날인 2018. 9. 27.까지다. 따라서 심판대상조항에 의해 가중처벌되는 경우는 2006. 6. 1.부터 2018. 9. 27.까지의 약 12년 4개월의 기간 동안 총 3회 이상 음주운전 금지규정을 위반한 경우로 한정되고, 처벌대상이 되는 마지막 재범행위는 심판대상조항의 시행 기간인 2011. 12. 9.부터 2018. 9. 27.까지 사이에 범한 것으로 제한된다. 이는 과거 위반행위와 처벌대상이 되는 재범행위 간에 10년 이상 간격이 발생할 수 있음을 논거로 하는 헌법재판소의 위헌 결정 선례와는 사안을 달리한다. 
비록 심판대상조항에서 과거 위반행위에 대해 형의 선고나 유죄의 확정판결을 받을 것을 요구하고 있지는 않으나, 앞서 본 바와 같이 과거 위반행위와 처벌대상이 되는 재범행위 간에 기간이 제한되고, 해당 기간 내에 3회 이상 음주운전 금지규정을 위반하였다면, 과거 위반행위에 대한 법원의 판단이 이루어지기 전이라도 재범행위에 대한 비난가능성이 적다고 볼 수 없다. 
따라서 심판대상조항이 책임에 비해 과도한 형벌을 규정하고 있다고 보기 어렵다. 
라. 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제4항은 운전자의 혈중알코올농도가 0.05% 이상인 상태에서의 운전을 음주운전으로 규정하고 이를 금지하고 있다.
음주 정도가 운전에 미치는 영향은 혈중알코올농도에 따라 차이가 있을 수 있으나, 위 음주운전 금지규정을 3회 이상 반복하여 위반한 자는 주취 정도와 관계없이 교통법규에 대한 준법정신이나 안전의식이 현저히 부족하다고 볼 수 있으며(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도21363 판결 참조), 구체적인 사안에 따라 재범행위의 위험성에 일정한 차이가 있다 하더라도 모두 ‘3회 이상의 반복적 음주운전 금지규정 위반 행위’라는 점에서는 다르지 않으므로 불법성이나 비난가능성에 있어 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵다. 따라서 혈중알코올농도 등을 기준으로 재범행위의 구체적 행위유형에 따라 법정형을 세분화하지 않았다고 하더라도 입법재량의 범위를 일탈하였다고 보기 어렵다.
마. 심판대상조항은 징역형과 벌금형을 선택적으로 규정하고 있으므로, 구체적인 사안에 따라 과거 위반 전력과의 시간적 간격이나 재범행위 당시의 혈중알코올농도 등을 고려하여 죄질이 경미하고 비난가능성이 적은 경우에는 벌금형을 선택할 수 있고, 징역형을 선택하더라도 작량감경 없이 집행유예를 선고할 수 있음은 물론 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없다면 법률상 선고유예를 하는 것도 가능하다. 
따라서 구체적인 사안에 따라 재범행위의 불법성 및 비난가능성에 차이가 있다고 하더라도 법관이 양형을 통하여 불법의 정도에 알맞은 형을 선고할 수 있으므로, 심판대상조항의 법정형이 지나치게 과중하다고 볼 수 없다. 
바. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  김상환 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁 오영준