# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인들이 자신들을 폭행하여 상해를 가하고 도주하는 피해자를 쫓아가 제압하는 과정에서 3주 상해를 가한 행위가, 사인의 현행범인 체포로서 위법성이 조각되는지 여부(적극)

## 결정요지

이 사건 기록에 의하면, 청구인들은 피해자의 갑작스러운 폭행으로 넘어져 상해를 입었고, 폭행을 가한 피해자는 아무런 사과 없이 그대로 도주하려고 하였으며, 청구인들은 피해자와는 전혀 모르는 사이로서 피해자가 도주할 경우 사후에 피해자를 체포할 가능성이 희박하여, 청구인들이 피해자를 쫓아가 붙잡는 과정에서 유형력을 행사하였다는 것인바, 청구인들의 행위는 현행범인 체포의 요건을 갖추었다. 
또한, 피해자를 제압하면서 일행에게 경찰에 신고하도록 한 점에 비추어 동기나 목적이 정당하고, 피해자를 체포함에 있어 양팔로 목을 감싸 안고 다리를 걸어 넘어뜨린 후 무릎과 양팔로 피해자의 목, 어깨, 머리 등을 눌러 꼼짝하지 못하게 한 점은 다소 공격적인 행위로 볼 여지도 있으나, 피해자를 제압한 후 경찰이 출동할 때까지 약 5분간 위와 같은 행위를 하였고, 추가적인 폭행이 없었던 점에 비추어 수단이나 방법으로 상당하며, 청구인들도 피해자의 폭행으로 각각 약 3주간의 치료를 요하는 상해를 입은 점에 비추어 법익균형성도 충족되었고, 피해자의 인적사항이나 주소 등을 모르는 상태이어서 긴급성과 보충성요건도 충족하였다. 
따라서 청구인들의 이 사건 행위는 적법한 현행범인 체포행위로서 정당행위에 해당하므로 위법성이 조각된다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 
형법 제20조 
형사소송법 제212조

## 참조판례

대법원 1994.  4. 15. 선고 93도2899 판결 
대법원 1998. 10. 13. 선고 97도3337 판결 
대법원 1999.  1. 26. 선고 98도3029 판결

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 1. 한○흠2. 오카다 ○○(OKADA ○○)대리인 법무법인(유) 로고스      담당변호사 김재복 외 1인 
피청구인 수원지방검찰청 검사 

[주 문]
피청구인이 2013. 10. 31. 수원지방검찰청 2013년 형제69118호 사건에서 청구인들에 대하여 한 기소유예처분은 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 

[이 유]
1. 사건개요 
가. 피청구인은 2013. 10. 31. 청구인들에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 기소유예처분(수원지방검찰청 2013년 형제69118호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는데, 피의사실의 요지는 다음과 같다.   
“청구인 오카다 ○○는 일본 사람으로서 ○○대학교 사회복지과 유학생이고, 청구인 한○흠은 같은 과 재학생이며, 피해자 이○민(22세)은 종업원이다. 
청구인들은 공동하여 2013. 10. 12. 05:55경 수원시 팔달구 ○○동 1038-15에 있는 포장마차 앞에서, 피해자 이○민이 청구인들을 피해자의 친구로 오인하고 청구인들 일행인 이○애의 어깨를 밀쳐 넘어뜨리고, 양팔로 청구인들을 끌어안아 밀어 넘어뜨린 후 자신의 친구가 아닌 사실을 알고 도망가려고 하자, 위 오카다 ○○는 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때리고 양손으로 목을 조르며 다리를 걸어 넘어뜨리고, 위 한○흠은 넘어져 있는 피해자의 양팔을 잡아당기고 무릎으로 목덜미를 눌러 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 우측 얼굴 타박상 등을 가하였다.” 

나. 청구인들은 이 사건 기소유예처분이 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2013. 12. 16. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인들의 주장 요지 
이 사건은 만취한 피해자가 청구인들과 일행을 밀어 넘어뜨리고 도주하려 하자, 청구인들이 경찰관이 출동할 때까지 피해자를 붙잡아 두고자 한 행위이므로 사인의 현행범인 체포로서 법령에 의한 행위이거나 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여, 정당행위로서 죄가 되지 아니한다. 
그럼에도 피청구인이 사실 및 법리를 잘못 판단하여 자의적으로 피의사실을 인정하고 이 사건 기소유예처분을 함으로써 청구인들의 기본권을 침해하였다. 

3. 판단 
가. 인정되는 사실 
이 사건 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 피해자는 이 사건 발생 직전까지 친구 2명과 함께 집, 루프클럽, 런투유주점 등으로 옮겨 다니며 소주와 양주를 마신 후 헤어졌는데, 당시 피해자는 평소 주량보다 더 많은 양의 술을 마신 상태였다. 

(2) 피해자는 술에 취해 귀가하던 중 청구인들을 발견하고 순간적으로 자신과 함께 술을 마신 친구들로 오인하여, 청구인들에게 달려들면서 청구인들의 일행인 이○애(여, 31세)의 어깨를 밀어 넘어뜨리고, 계속하여 양팔을 벌려 청구인들의 목을 끌어안고 밀어 넘어뜨렸다. 

(3) 이로 인하여 청구인들은 무릎, 목, 허리, 엉덩이 등의 찰과상과 타박상으로 각각 약 3주간의 치료를 요하는 상해를 입었다. 

(4) 피해자는 위와 같이 청구인들을 넘어뜨린 후, 자신의 친구들이 아닌 것을 확인하고 도망가자, 청구인들은 피해자를 3미터 정도 쫓아가 청구인 오카다 ○○는 양팔로 피해자의 목을 감싸 안고 다리를 걸어 넘어뜨리고 무릎으로 어깨를 누르고, 청구인 한○흠은 피해자의 양손을 뒤로 당기고 머리를 눌러 움직이지 못하게 한 후 일행에게 경찰에 신고하도록 하였다. 

(5) 신고한 지 5분 정도 후에 경찰이 현장에 도착하였는데, 청구인들은 그때까지 위와 같은 방법으로 피해자를 제압하고 있었고, 이로 인하여 피해자는 얼굴과 무릎에 멍이 들고, 손등과 허리 등을 다쳐 약 3주간의 치료를 요하는 상해를 입었다. 

(6) 경찰은 청구인들과 피해자를 현행범인으로 체포하였고, 피청구인은 청구인들에 대하여는 기소유예처분을, 피해자에 대하여는 벌금 100만 원의 약식명령을 청구하였다. 

나. 정당행위 해당 여부 
(1) 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 할 것이다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결; 대법원 1998. 10. 13. 선고 97도3337 판결 등 참조). 그리고 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있으므로(형사소송법 제212조) 사인의 현행범인 체포는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다 할 것인데, 현행범인 체포의 요건으로서는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성ㆍ시간적 접착성, 범인ㆍ범죄의 명백성 외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있을 것을 요한다. 한편, 적정한 한계를 벗어나는 체포행위는 그 부분에 관한 한 법령에 의한 행위로 될 수 없고, 적정한 한계를 벗어나는 행위인가 여부는 결국 앞서 본 정당행위의 일반적 요건을 갖추었는지 여부에 따라 결정되어야 할 것이지 그 행위가 소극적인 방어행위인가 적극적인 공격행위인가에 따라 결정되어야 하는 것은 아니다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 참조). 

(2) 이 사건 청구인들의 행위가 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 및 체포행위의 한계를 준수하였는지에 대하여 본다. 
이 사건 기록에 의하면, 청구인들은 피해자의 갑작스러운 폭행으로 넘어져 상해를 입었고, 폭행을 가한 피해자는 아무런 사과 없이 그대로 도주하려고 하였으며, 청구인들은 피해자와는 전혀 모르는 사이로서 피해자가 도주할 경우 사후에 피해자를 체포할 가능성이 희박하여, 청구인들이 피해자를 쫓아가 붙잡는 과정에서 위와 같은 유형력을 행사하였다는 것인바, 청구인들의 행위는 현행범인 체포의 요건을 갖추었다고 볼 것이다.  
또한, 청구인들이 자신들에게 폭행을 가하고 도주하는 피해자를 제압하면서 일행에게 경찰에 신고하도록 한 점에 비추어 그 동기나 목적이 정당하고, 피해자를 체포함에 있어서 양팔로 목을 감싸 안고 다리를 걸어 넘어뜨린 후 무릎과 양팔로 피해자의 목, 어깨, 머리 등을 눌러 꼼짝하지 못하게 한 점은 다소 공격적인 행위로 볼 여지도 있으나, 피해자를 제압한 이후 경찰이 출동할 때까지 약 5분간 위와 같은 행위를 하였고, 추가적인 별다른 폭행이 없었던 점에 비추어 술에 취한 20대 초반의 청년을 제압하는 수단이나 방법이 상당하다고 할 것이다(피의사실에는 청구인 오카다 ○○가 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때린 것으로 기재되어 있다. 그러나 피해자는 술에 취하여 당시 상황을 구체적으로 기억하지 못하고 있고, 위 청구인은 주먹으로 피해자의 얼굴을 때린 사실이 없다고 진술하고 있으며, 목격자들도 위 청구인이 주먹으로 피해자의 얼굴을 때리는 것을 보지 못하였다고 진술하고 있으므로 위 청구인이 주먹으로 피해자를 폭행하였는지는 불분명하다. 가사 위 청구인이 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때렸다고 하더라도 결론을 달리할 정도로 사회통념상 허용될 수 없는 공격행위라고 단정하기 어렵다). 한편, 청구인들이 피해자를 제압하는 과정에서 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 다발성 타박상 등의 상해를 입혔으나 피해자의 폭행으로 인하여 청구인들도 각각 약 3주간의 치료를 요하는 상해를 입은 점에 비추어 법익의 균형성도 충족된다고 할 것이다. 나아가 청구인들이 피해자와 전혀 안면이 없어 피해자의 인적사항이나 주소 등을 모르는 상태에서 피해자를 즉시 체포하지 않을 경우 사후에 체포할 가능성이 희박한 점에 비추어 긴급성과 보충성의 요건도 충족하였다고 할 것이다. 
따라서 이 사건 청구인들의 행위는 사인의 현행범인 체포행위로서의 요건을 갖추었고, 체포행위 시 요구되는 법적 한계를 벗어나지도 아니하여 정당행위에 해당하므로 위법성이 조각된다고 할 것이다.   

다. 소결 
피청구인의 이 사건 기소유예처분은 현행범인 체포에 대한 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이로 말미암아 청구인들에게 보장된 헌법상의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 할 것이다.    

4. 결론 
그러므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.