# 입법부작위 등 위헌확인

## 판시사항

1. 국가 또는 지방자치단체에게 2003년도 사립유치원의 교사 인건비, 운영비 및 영양사 인건비를 예산으로 지원하여야 할 헌법상 작위의무가 존재하는지 여부(소극)
2. 저소득층 만 5세 유아에 대하여 사립유치원의 경우 2003년 매월 유아당 105,000원만을 지원하고 그 이상의 입학금 및 수업료를 지원하지 아니하는 행위에 대하여 위헌확인을 구하는 헌법소원심판에서 사립유치원의 설립 또는 경영자이거나 그러한 자를 구성원으로 하는 단체에게 기본권 침해의 자기관련성이 인정되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 국가 및 지방자치단체에게 사립유치원에 대한 교사 인건비, 운영비 및 영양사 인건비를 예산으로 지원하라는 헌법상 명문규정이 없음은 분명하다. 그리고 헌법 제31조 제1항은 국민의 교육을 받을 권리를 보장하고 있지만 그 권리는 통상 국가에 의한 교육조건의 개선ㆍ정비와 교육기회의 균등한 보장을 적극적으로 요구할 수 있는 권리로 이해되고 있을 뿐이고, 그로부터 위와 같은 작위의무가 헌법해석상 바로 도출된다고 볼 수 없다. 또한 사립유치원 운영자 등의 영업의 자유나 평등권을 보장하는 헌법규정으로부터도 위와 같은 작위의무가 도출된다고 볼 수 없다.
2. 구 유아교육진흥법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 폐지되기 전의 것) 제4조 제1항, 동법 시행령(2005. 1. 29. 대통령령 제18690호로 폐지되기 전의 것) 제4조 제2항에 의한 공립유치원에 취학하는 무상교육대상 원아의 수업료 및 입학금의 면제나 사립유치원에 취학하는 무상교육대상 원아에 대한 소정의 보조금 지급의 수혜자는 기본적으로 만 5세의 유아를 가진 학부모이고, 사립유치원이 무상교육 대상자인 만 5세의 유아가 취원하게 됨으로써 받게 되는 지원은 국가가 무상교육대상자인 만 5세의 유아에 대하여 교육비를 지원함으로써 얻게 되는 
반사적이고 간접적인 이익에 불과하므로, 사립유치원의 설립 또는 경영자이거나 그러한 자를 구성원으로 하는 단체에게는 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 않는다.

## 참조조문

헌법 제11조, 제15조, 제31조 제1항
구 유아교육진흥법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 폐지되기 전의 것) 제4조
(무상교육) ① 초등학교 취학 직전 1년의 유아교육은 무상으로 하되, 국가의 재정여건을 고려하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다.
② 제1항의 규정에 의한 무상교육 실시에 필요한 비용은 국가 및 지방자치단체가 이를 부담하여야 하며, 사립유치원에 대하여는 소요경비를 보조하여야 한다.
구 유아교육진흥법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 폐지되기 전의 것) 제9조
(비용의 부담) 국가 및 지방자치단체는 생활보호법에 의한 생활보호대상자와 대통령령이 정하는 저소득층 자녀의 유아교육에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하여야 한다.
구 유아교육진흥법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 폐지되기 전의 것) 제10조
(경비의 보조) 국가 및 지방자치단체(시ㆍ군ㆍ자치구를 포함한다)는 대통령령이 정하는 바에 따라 사립 유치원의 설립 및 운영에 소요되는 경비의 일부를 보조할 수 있다.
구 유아교육진흥법시행령(2005. 1. 29. 대통령령 제18690호로 폐지되기 전의 것) 제4조
(무상교육) ① 법 제4조 제1항의 규정에 의한 초등학교 취학 직전 1년의 무상교육은 초ㆍ중등교육법시행령 제65조의 규정에 의한다.
② 제1항의 규정에 의한 무상교육은 다음 각 호의 방법에 의한다.
1. 공립유치원에 취학하는 무상교육대상 원아의 수업료 및 입학금을 전액 면제
2. 사립유치원에 대하여는 교육감이 매년 고시하는 원아 1인당 보조금액에 무상교육대상 원아의 수를 곱한 금액을 분기별로 보조
3. 교육인적자원부장관은 무상교육에 소요되는 예산을 매년 분기별로 교육감에게 교부
구 유아교육진흥법시행령(2005. 1. 29. 대통령령 제18690호로 폐지되기 전의 것) 제8조
(생활보호대상자 등의 교육비 지원) ① 법 제9조의 규정에 의하여 국가 및 지방자치단체가 유아교육비용을 부담하여야 하는 자는 다음 각 호와 같다.
1. 생활보호법에 의한 생활보호대상자
2. 월소득액이 교육인적자원부장관과 예산청장이 협의하여 결정하는 금액 이하인 가구의 자녀 중 제1호에 해당하지 아니하는 자
② 제1항 제1호에 해당하는 원아에 대하여는 수업료 및 입학금의 전액을 면제하고, 제1항 제2호에 해당하는 원아에 대하여는 예산의 범위 안에서 수업료 및 입학금의 일부를 감액하여 징수한다.
③ 교육감은 사립유치원에 대하여 제2항의 규정에 의한 수업료 및 입학금의 감면 상당액을 분기별로 해당유치원에 보조하여야 한다.
④ 교육인적자원부장관은 생활보호대상자 등의 교육비 지원에 소요되는 예산을 매년 분기별로 교육감에게 교부하여야 한다.

## 참조판례

1. 헌재 1996.  2. 29. 93헌마186, 판례집 8-1, 111, 118
헌재 1996.  6. 13. 94헌마118등, 판례집 8-1, 500, 509
헌재 2003.  6. 26. 2002헌마484, 판례집 15-1, 802, 807
헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 750
헌재 1989.  5. 24. 89헌가37등, 판례집 1, 48, 54
2. 헌재 1997. 11. 27. 96헌마226, 판례집 9-2, 716, 721
헌재 2002. 12. 18. 2001헌마111, 판례집 14-2, 872, 879- 880

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　1. 사단법인 ○○유치원총연합회
대표자 이사　한○자
2. 홍○혁
3. 석○옥
4. 윤○자
5. 이○진
청구인들 대리인　법무법인 에이스
담당변호사　채영수 외 3인
피청구인　1. 교육인적자원부장관
2. 재정경제부장관
3. 기획예산처장관
【주　　문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인 1은 사립유치원 원장 및 설립자들을 회원으로 하는 사단법인이
고, 청구인 2., 3.은 사립유치원 대표자이고, 청구인 4.는 만 5세의 유아를 둔 학부모이고, 청구인 5.는 만 4세의 유아를 둔 학부모이다.
(2) 청구인들은 피청구인들이 2003년 매월 초순경 국ㆍ공립유치원에 대하여는 교사 인건비, 운영비 및 영양사 인건비에 대한 예산지원을 하면서 사립유치원에 대하여는 이러한 지원을 하지 않고, 만 3～4세 저소득층 유아에 대하여 교육비를 지원할 수 있는 법규정을 두지 않았을 뿐만 아니라, 유치원 무상교육 대상자인 저소득층 만 5세에 대하여 국ㆍ공립유치원의 경우에는 입학금 및 수업료 전액을 면제하여 주는 반면, 사립유치원의 경우에는 2003년 매월 초순경 유아당 105,000원만을 지원하는 등 국ㆍ공립유치원에 비하여 사립유치원을 차별하여 청구인들의 평등권 및 교육을 받을 권리를 침해하였다고 주장하면서 2004. 1. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
심판의 대상은 ① 피청구인들이 2003년도 사립유치원 교사 인건비, 운영비를 지원하지 아니한 행위
, ② 유치원에 다니고자 하는 만 3～4세 저소득층 유아에 대하여 교육비지원에 관한 법규정을 두지 않은 입법부작위가 각 청구인들의 기본권을 침해하였는지 및, 피청구인들이 ③ 저소득층 만 5세 유아에 대하여 사립유치원의 경우 2003년 매월 유아당 105,000원만을 지원하고 그 이상의 입학금 및 수업료를 지원하지 아니하는 행위
, ④ 2003년 사립유치원 
영양사 인건비를 지원하지 아니한 행위
가 청구인 1., 2., 3.의 기본권을 침해하는지 여부이다.
2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장요지
(1) 사립유치원은 설립주체만 다를 뿐 국ㆍ공립유치원과 동일한 사회적 역할을 하고 있다. 그럼에도 피청구인들은 2003년도에 국ㆍ공립유치원에 대하여만 교사 인건비 및 운영비를 지원하고 사립유치원에 대하여는 그러한 지원을 하지 않아 청구인 1., 2., 3.의 영업의 자유 및 평등권을 침해하고, 청구인 4., 5.의 교육을 받을 권리를 침해하였다.
(2) 헌법 제31조 제1항은 모든 국민에게 균등한 교육기회를 보장하고 있다. 따라서 국가는 경제력이 없어 교육을 받을 수 없는 만 3～4세의 저소득층 유아를 위하여 교육비를 지원하는 내용의 입법을 하여야 할 의무가 있다. 그럼에도 이러한 입법을 하지 않아 청구인 1., 2., 3.의 평등권을 침해하고, 청구인 4., 5.의 교육을 받을 권리를 침해하였다.
(3) 사립유치원은 유아교육을 위한 학교로서 공적인 기능을 수행하고 실제로도 유아교육의 많은 부분을 차지하고 있음에도, 피청구인들은 유치원 무상교육 대상자인 저소득층 만 5세에 대하여 국ㆍ공립유치원의 경우에만 입학금 및 수업료를 면제하여 주고, 사립유치원의 경우에는 매월 유아당 105,000원만을 지원하여 청구인 1., 2., 3.의 평등권을 침해하였다.
(4) 사립유치원도 유아교육을 위한 학교로서 국ㆍ공립유치원과 같이 취급되어야 함에도 국ㆍ공립유치원과 달리 영양사 채용과 관련된 비용을 지원하지 않아 청구인 1., 2., 3.의 평등권을 침해하였다.
나. 교육인적자원부장관의 의견요지
(1) 교사 인건비, 운영비 및 영양사 인건비 예산지원행위에 대한 부분
(가) 자기관련성
국ㆍ공립유치원에 대한 재정부담은 헌법 제31조 제1항, 교육기본법 제20조 및 유아교육진흥법 제3조 등에 의거 유아교육의 진흥과 공공성 확보를 위해 국가ㆍ지방자치단체가 관계법령에 정해진 기준에 따라 행하는 것이므로 청구인 1., 2., 3.은 간접적 또는 반사적으로 불이익을 받은 것에 불과하다. 청구인들은 국ㆍ공립유치원에 대해 행하는 운영비 등 예산지원행위가 청구인 4., 5.의 교육을 받을 권리를 침해한다고 주장하나 이는 청구인 4., 5.의 자녀들에게 인정되는 권리이므로 청구인 4., 5.가 그 자녀들의 법정대리인이 되는 것을 별론으로 하고 청구인 4., 5.의 기본권 침해는 없다.
(나) 본안에 관한 의견
사립유치원은 독자적인 건학이념의 실현을 위해 법인 또는 사인이 학교 운영에 필요한 재산을 출연하여 설립ㆍ경영하는 학교로서 국ㆍ공립유치원에 비하여 재정ㆍ인사ㆍ교육과정 등에 있어서 보다 많은 자율을 누리고 있으므로 교육의 공공성 확보를 일차적 목적으로 하는 국ㆍ공립유치원과 다른 취급을 받는 것은 당연하다. 따라서 교육의 공공성 확보를 위한 국가ㆍ지방자치단체의 의무로서 국ㆍ공립유치원에 대해 행해지는 재정지원행위는 국가예산의 범위 내에서 행해지는 합리적인 차별로서 국ㆍ공립유치원과 사립유치원 간의 실질적 평등을 저해하는 행위로 볼 수 없다. 그리고 독자적인 건학이념의 실현을 위해 법인 또는 사인이 설립ㆍ경영하는 사립유치원의 경우, 유치원 운영상의 문제에 대한 근본적인 책임은 당해 학교의 운영에 필요한 재산을 출연해야 하는 설립자ㆍ경영자에 있는 것이므로, 국가 및 지방자치단체가 행하는 인건비 및 시설비 등의 지원행위가 사립유치원의 운영상의 문제를 야기하여 청구인들의 영업의 자유를 침해하였다고 주장하는 것은 사립유치원과 국ㆍ공립유치원의 근본적인 차이와 사립유치원 설립ㆍ경영자의 의무를 고려하지 않은 근거 없는 주장이다.
(2) 만 3～4세 저소득층 유아에 대한 교육비지원 규정의 입법부작위에 대한 청구 부분
현행 유아교육법 제9조와 유아교육법 제26조에서 만 3～4세 저소득층 유아에 대한 교육비 지원 근거를 마련해 놓고 있으므로 만 3～4세 저소득층 유아에 대한 교육비 지원 근거를 마련해 놓지 않았음을 전제로 하는 이 부분 청구는 대상적격의 결여로 부적법하다.
(3) 유치원 무상교육 대상자인 저소득층 만 5세에 대하여 사립유치원의 경
우 2003년 매월 유아당 105,000원을 지원하는 행위 부분
사립유치원에 대하여 유아당 105,000원씩 지원하는 행위는 만 5세 어린이와 그 부모를 대상으로 하는 것이므로 제3자에 불과한 ○○유치원총연합회 및 사립유치원 대표자는 자기관련성을 결여하고 있다. 교육인적자원부가 만 5세 무상교육 지원사업의 지원단가에 국ㆍ공립ㆍ사립 간에 차이를 둔 것은 국ㆍ공립유치원의 경우 교사 인건비 및 학교 운영비는 당연히 국가ㆍ지방자치단체에서 부담해야 한다는 점과, 사립유치원의 경우는 교사 인건비 및 학교 운영비의 대부분을 원생들의 납입금에 의존함에 따라 생긴 국ㆍ공립ㆍ사립 간 수업료의 격차, 학부모의 소득수준과 소재지역 등 제반사항을 고려하여 합리적으로 결정한 것이므로 평등권을 침해하였다고 보기 어렵다.
다. 기획예산처장관의 의견
교육인적자원부장관의 의견과 같다.
라. 법무부장관의 의견
특별한 의견이 없다고 함.
3. 판　단
가. 2003년도 사립유치원 교사 인건비, 운영비 및 영양사 인건비를 지원하지 아니한 행위
행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무, 즉 헌법상 명문으로 또는 헌법의 해석상 특별히 작위의무가 규정되어 있어 이에 의거하여 기본권의 주체에게 그와 같은 행정행위를 청구할 헌법상 기본권이 인정되는 경우에 허용된다(헌재 1996. 2. 29. 93헌마186, 판례집 8-1, 111, 118 ; 헌재 1996. 6. 13. 94헌마118등, 판례집 8-1, 500, 509 ; 헌재 2003. 6. 26. 2002헌마484, 판례집 15-1, 802, 807 참조).
우선 국가 및 지방자치단체에게 사립유치원에 대한 교사 인건비, 운영비 및 영양사 인건비를 예산으로 지원하라는 헌법상 명문규정이 없음은 분명하다. 따라서 헌법 해석상 이러한 구체적 의무가 도출될 수 있는지를 살펴보면, 헌법 제31조 제1항은 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.”고 규정하여 국민의 교육을 받을 권리를 보장하고 있고, 그 권리는 통상 국가에 의한 교육조건의 개선ㆍ정비와 교육기회의 균등한 보장을 적극적으로 요구할 수 있는 권리로 이해되고 있으나(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 750 참조), 이러한 규정으로부터 국가 및 지방자치단체가 사립유치원에 대하여 교사 인건비, 운영비 및 영양사 인건비를 예산으로 지원하여
야 할 구체적인 작위의무가 헌법해석상 바로 도출된다고 볼 수는 없다.
또한 청구인들은 영업의 자유와 평등권을 침해받았다고 주장하므로 이러한 기본권으로부터 구체적인 작위의무를 도출할 수 있는지 살펴본다. 먼저 사립유치원에 대하여 교사 인건비, 운영비 및 영양사 인건비를 예산으로 지원하지 아니하였다고 하여 청구인들의 영업의 자유에 어떠한 제한이 가하여진 것은 아니므로 영업의 자유 조항으로부터 위와 같은 작위의무가 도출된다고 볼 수 없다. 그리고 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니고, 법을 적용함에 있어서 뿐만 아니라 입법을 함에 있어서도 불합리한 차별대우를 하여서는 아니된다는 것을 뜻한다(헌재 1989. 5. 24. 89헌가37등, 판례집 1, 48, 54 참조). 사립유치원은 독자적인 건학이념의 실현을 위하여 사인 또는 법인이 재산을 출연하여 설립하는 학교로서 교육의 공공성 확보를 위하여 국가 및 지방자치단체가 설립하는 국ㆍ공립유치원과는 그 목표하는 바가 다르다는 점, 우리 나라의 경제수준, 재정능력 및 교육제도 등을 합리적으로 고려하여 구 유아교육진흥법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 유아교육진흥법’이라 한다) 제10조에서 “국가 및 지방자치단체(시ㆍ군ㆍ자치구를 포함한다)는 대통령령이 정하는 바에 따라 사립유치원의 설립 및 운영에 소요되는 경비의 일부를 보조할 수 있다.”고 규정하여 사립유치원에 대하여도 경비의 일부를 보조할 수 있도록 하고 있는 점 등을 고려해 보았을 때, 국ㆍ공립유치원과 달리 사립유치원에 대하여 교사 인건비, 운영비 및 영양사 인건비를 예산으로 지원하지 아니하였다고 하여 불합리한 차별이라고 보기 어렵다. 따라서 헌법상의 평등조항으로부터도 위와 같은 작위의무가 도출된다고 볼 수 없다. 그러므로 청구인들의 위 청구는 헌법의 명문으로나 해석상으로도 피청구인의 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사에 대한 심판청구이므로 부적법하다.
나. 유치원에 다니고자 하는 만 3～4세 저소득층 유아에 대하여 교육비지원에 관한 법규정을 두지 않은 입법부작위
청구인들은 유치원에 다니고자 하는 만 3～4세 저소득층 유아에 대하여 교육비지원에 관한 법규정을 두지 않은 입법부작위가 청구인들의 기본권을 침해하였다고 주장하고 있다.
그러나 구 유아교육진흥법 제9조는 “국가 및 지방자치단체는 생활보호법에 의한 생활보호대상자와 대통령령이 정하는 저소득층 자녀의 유아교육에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하여야 한다.”고 규정하고 있고, 구 유아교
육진흥법시행령(2005. 1. 29. 대통령령 제18690호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 유아교육진흥법시행령’이라 한다) 제8조
에서는 생활보호대상자 등의 교육비 지원에 대하여 자세한 규정을 두고 있다. 따라서 만 3～4세 저소득층 유아에 대하여 교육비지원에 관한 입법부작위에 의한 기본권 침해가 있다고 보기 어려우므로 청구인들의 위 입법부작위에 대한 심판청구는 부적법하다.
다. 저소득층 만 5세 유아에 대하여 사립유치원의 경우 2003년 매월 유아당 105,000원만을 지원하고 그 이상의 입학금 및 수업료를 지원하지 아니하는 행위
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 한다고 규정하고 있다. 이 때 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권의 침해를 받은 자’라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 말미암아 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 경우를 의미하며, 제3자는 특별한 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다(헌재 1997. 11. 27. 96헌마226, 판례집 9-2, 716, 721 ; 헌재 2002. 12. 18. 2001헌마111, 판례집 14-2, 872, 879-880 참조).
구 유아교육진흥법 제4조 제1항에서는 초등학교 취학 직전 1년의 유아교육은 무상으로 하되, 국가의 재정여건을 고려하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다고 되어 있고, 동법 시행령 제4조 제2항에서는 공립유치원에 취학하는 무상교육대상 원아의 수업료 및 입학금을 전액 면제하도록 하는 반면, 사립유치원의 경우에는 교육감이 매년 고시하는 원아 1인당 보조금액에 무상교육대상 원아의 수를 곱한 금액을 분기별로 보조하도록 
되어 있다. 그런데 이러한 무상교육의 수혜자는 기본적으로 만 5세의 유아를 가진 학부모이다. 따라서 사립유치원이 무상교육 대상자인 만 5세의 유아가 취원하게 됨으로써 받게 되는 지원은 국가가 무상교육대상자인 만 5세의 유아에 대하여 교육비를 지원함으로써 얻게 되는 반사적이고 간접적인 이익에 불과하므로, 사립유치원의 설립 또는 경영자이거나 그러한 자를 구성원으로 하는 단체인 청구인 1., 2., 3.에게는 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 않는다.
4. 결　론
그러므로 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　주선회(재판장) 이공현(주심) 조대현 김희옥 김종대
민형기 이동흡 목영준