# 입법부작위 위헌확인

## 판시사항

“결정은 구두변론에 의거하지 아니할 수 있다.”고 규정하고 있는 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제37조 제2항 중 ‘재정신청에 대한 결정’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 재판절차진술권과 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항은 재정신청절차의 신속하고 원활한 진행을 위하여 구두변론의 실시 여부를 법관의 재량에 맡기고 있다. 재정신청절차의 효율적 진행과 법률관계의 신속한 확정으로 형사피해자와 피의자의 법적 안정성을 조화시킨다는 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 이를 위해 법관에게 재량을 부여한 입법수단도 적절하다.재정신청은 법원이 수사기록 및 재정신청절차에서 취득한 자료를 토대로 피의자에 대한 기소 여부를 결정하는 절차로서 밀행성의 원칙이 적용되는 수사와 유사한 성격을 가지는 재판절차다. 이런 특성에 비추어 볼 때 재정신청절차는 일률적으로 구두변론절차를 거치도록 하기보다는 법원이 구체적 사정을 고려하여 필요한 경우에만 구두변론을 실시할 수 있도록 하는 것이 바람직하고 합리적이다.헌법 제27조 제1항은 ‘법률에 의한 재판을 받을 권리’를 보장하고 있다. 그런데 ‘재판을 받을 권리’가 모든 재판에서 구두변론에 의한 심리를 받을 권리를 뜻한다고 볼 수 없다. 사건의 성질에 따라 입법자는 공평하고 신중한 심리에 중점을 두어 구두변론을 거친 판결절차에 따르도록 할 수도 있고, 사건 관계자의 정보 보호와 신속한 심리에 중점을 두어 구두변론 실시 여부는 법관의 재량에 맡기고 결정절차에 따르도록 할 수도 있다.재정신청의 경우 대부분의 피해자가 수사기관에서 진술조서를 작성하거나 진술서를 제출하고 그 서면이 판사에게 제출된다. 또 형사피해자는 재정신청절차에서 자신의 의견을 기재한 서면을 언제든지 자유롭게 제출할 수 있다. 판사는 이런 자료를 바탕으로 구두변론의 필요성을 판단하여 서면심리로 진행하는 것이 적절하지 아니한 사건은 변론을 열어 피해자의 진술을 직접 들을 수 있다. 이처럼 재정신청절차에서 형사피해자의 재판절차진술권이 전면적으로 제한되는 것은 아니다. 한편, 구두변론 실시 여부를 법관의 재량에 맡기는 것보다 재정신청인의 기본권을 적게 제한하면서도 심판대상조항의 입법목적을 달성할 수 있는 수단을 상정하기도 어렵다. 따라서 심판대상조항이 침해의 최소성에 반한다고 볼 수 없다.재정신청절차를 신속하고 원활하게 진행하여 관계 당사자 사이의 법률관계를 확정하여 사회 안정을 도모한다는 공익은 매우 중요하다. 이에 반하여 심판대상조항에 따라 법관이 구두변론을 하지 않고 재정신청에 대한 결정을 함으로써 재정신청인이 받게 되는 불이익은 그다지 크다고 보기 어렵다. 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다.따라서 심판대상조항이 청구인의 재판절차진술권과 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제37조 제2항 중 ‘재정신청에 대한 결정’ 부분

## 참조조문

헌법 제27조 제1항, 제5항, 제37조 제2항
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제262조 제2항, 제3항, 제262조의2
형사소송규칙(1982. 12. 31. 대법원규칙 제828호로 제정된 것) 제24조
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제37조 제2항 중 ‘재정신청에 대한 결정’ 부분

## 참조판례

2008헌마259

## 전문

【당 사 자】
청 구 인진○현국선대리인 변호사 김영덕
【주 문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 자신이 제기한 직무유기 등 고소ㆍ고발 사건에 대하여 창원지방검찰청 검사가 모두 불기소처분을 하자 재정신청을 하였다. 부산고등법원 창원재판부는 2016년 11월 청구인의 신청을 모두 기각하였다. 청구인은 재정신청절차에서 신청인이 공개된 재판에 출석하여 진술할 수 있도록 규정하지 아니한 입법부작위 또는 재정신청인의 구두변론 없이 결정할 수 있도록 한 법률 규정으로 인하여 청구인의 재판청구권 등이 침해된다고 주장하면서 2016. 12. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인이 주장하는 입법부작위와 관련 있는 법률조항은 형사소송법 제37조 제2항 중 재정신청에 대한 결정 부분이다. 따라서 이 사건 심판대상은 "결정은 구두변론에 의거하지 아니할 수 있다."고 규정하고 있는 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제37조 제2항 중 ‘재정신청에 대한 결정’ 부분(다음부터 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항이 재정신청에 대한 결정을 할 때 구두변론 실시 여부를 법관의 재량에 맡김으로써 재정신청인인 청구인이 법정에서 자신의 주장을 펼칠 수 있는 기회를 가질 수 없게 되었다. 심판대상조항은 청구인의 재판청구권을 침해한다.
4. 판  단
가. 범죄 피해자가 재판절차에서 구두변론을 통하여 자신의 입장을 법관에게 직접 전달하고자 하는 것은 헌법 제27조 제5항의 형사피해자의 재판절차진술권에 따라 보호된다. 한편, 형사피해자가 자신이 피해자인 범죄에 대한 형사재판절차에 접근할 가능성을 제한하는 것은 재판청구권에 대한 제한이 된다. 재정신청제도는 검사의 불기소처분에 불복하는 형사피해자의 재판절차진술권을 보장하기 위해 마련된 사법절차로서 불기소처분의 당부를 심사하는 법원의 재판절차다. 따라서 이 절차에서 재정신청인의 구두변론을 제한하는 것은 형사피해자의 재판절차진술권과 재판청구권 행사에 대한 제한이 된다(헌재 2009. 6. 25. 2008헌마259 참조).
나. 재정신청절차는 검사의 불기소처분의 당부를 심사하여 신청이 이유 있는 경우 공소제기를 결정하는 수사와 공판의 중간단계에 있는 재판절차다. 재정신청절차에서는 재정신청인인 형사피해자뿐만 아니라 피의자의 권리도 보호되어야 한다. 심판대상조항은 재정신청절차의 신속하고 원활한 진행을 위하여 구두변론의 실시 여부를 법관의 재량에 맡기고 있다. 재정신청절차의 효율적 진행과 법률관계의 신속한 확정으로 형사피해자와 피의자의 법적 안정성을 조화시킨다는 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 이를 위해 법관에게 재량을 부여한 입법수단도 적절하다.
다. 재정신청은 법원이 수사기록 및 재정신청절차에서 취득한 자료를 토대로 피의자에 대한 기소 여부를 결정하는 절차로서 밀행성의 원칙이 적용되는 수사와
유사한 성격을 가지는 재판절차다. 이런 특성에 비추어 볼 때 재정신청절차는 일률적으로 구두변론절차를 거치도록 하기보다는 법원이 구체적 사정을 고려하여 필요한 경우에만 구두변론을 실시할 수 있도록 하는 것이 바람직하고 합리적이다.
이에 따라 형사소송법은, 재정신청사건의 심리는 특별한 사정이 없는 한 공개하지 아니하고(제262조 제3항), 재정신청사건의 심리 중에는 원칙적으로 관련 서류 및 증거물을 열람하거나 등사할 수 없도록(제262조의2) 하고 있다. 증거조사는 법원이 필요한 때 직권으로 할 수 있고(제262조 제2항), 재정신청인이나 피의자는 법원이 증거조사를 할 때 법원의 재량에 따라 그 심리에 참여할 수 있다(형사소송규칙 제24조).
헌법 제27조 제1항은 ‘법률에 의한 재판을 받을 권리’를 보장하고 있다. 그런데 ‘재판을 받을 권리’가 모든 재판에서 구두변론에 의한 심리를 받을 권리를 뜻한다고 볼 수 없다. 사건의 성질에 따라 입법자는 공평하고 신중한 심리에 중점을 두어 구두변론을 거친 판결절차에 따르도록 할 수도 있고, 사건 관계자의 정보 보호와 신속한 심리에 중점을 두어 구두변론 실시 여부는 법관의 재량에 맡기고 결정절차에 따르도록 할 수도 있다.
구두변론 없이 서면심리에 의할 경우 형사피해자가 법관 앞에서 직접 의견을 진술할 기회를 가질 수는 없다. 하지만 재정신청의 경우 대부분의 피해자가 수사기관에서 진술조서를 작성하거나 진술서를 제출하고 그 서면이 판사에게 제출된다. 또 형사피해자는 재정신청절차에서 자신의 의견을 기재한 서면을 언제든지 자유롭게 제출할 수 있다. 판사는 이런 자료를 바탕으로 구두변론의 필요성을 판단하여 서면심리로 진행하는 것이 적절하지 아니한 사건은 변론을 열어 피해자의 진술을 직접 들을 수 있다. 이처럼 재정신청절차에서 형사피해자의 재판절차진술권이 전면적으로 제한되는 것은 아니다. 또 법원이 재정신청을 기각하는 경우 재정신청인은 대법원에 즉시항고하여 자신의 입장을 상급법원에 전달할 수 있는 구제수단도 있다.
한편, 구두변론 실시 여부를 법관의 재량에 맡기는 것보다 재정신청인의 기본권을 적게 제한하면서도 심판대상조항의 입법목적을 달성할 수 있는 수단을 상정하기도 어렵다. 따라서 심판대상조항이 침해의 최소성에 반한다고 볼 수 없다.
라. 재정신청절차를 신속하고 원활하게 진행하여 관계 당사자 사이의 법률관계를 확정하여 사회 안정을 도모한다는 공익은 매우 중요하다. 이에 반하여 심판대상조항에 따라 법관이 구두변론을 하지 않고 재정신청에 대한 결정을 함으로써 재정신청인이 받게 되는 불이익은 그다지 크다고 보기 어렵다. 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다.
마. 심판대상조항이 청구인의 재판절차진술권과 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다.
5. 결  론
이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애(해외출장으로 행정전자서명불능) 유남석