# 구 의료법 제91조 제1항 위헌제청

## 판시사항

양벌규정에 면책조항을 추가하는 형식으로 법률이 개정되었으나, 개정법 시행 전의 범죄행위에 대하여 종전 규정을 따른다는 취지의 경과규정이 없는 경우, 개정 전 조항인 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정되기 전의 것) 제91조 제1항 중 “법인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 제90조의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 법인에도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다.”는 부분(이하 ‘이 사건 심판대상 법률조항’이라 한다)에 대하여 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)

## 결정요지

형법 제1조 제2항은 ‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다’는 취지이므로, 이 사건과 같이 양벌규정에 면책조항이 추가되어 무과실책임규정이 과실책임규정으로 피고인에게 유리하게 변경되었다면 당해사건에는 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용된다 할 것이고, 결국 당해사건에 적용되지 않는 구법인 이 사건 심판대상 법률조항은 재판의 전제성을 상실하게 되었다 할 것이다.
재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견
사용자에 대한 선임감독상의 과실이 있는 피고인에게는 구법을 적용하든 신법을 적용하든 범죄를 구성하게 되므로 이러한 경우에 ‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경되었다’고 보기 어렵고, 형법 제1조 제2항에 의하여 신법을 소급적용하기 위하여는 구법이 합헌적으로 유효한 것인지가 먼저 심사되어야 하므로 구법은 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용되어 재판의 전제성이 인정된다.
재판관 조대현의 반대의견
형법 제1조 제2항의 취지에 의하면 행위 후에 법률의 개정에 의하여 범죄의 성립이나 형벌이 가볍게 변경된 경우에도 우선 행위시의 법률인 개정 전 법률에 의하여 범죄로 되는지 여부를 따져야 하고, 이를 위하여 개정 전 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 될 수 있으며 개정 전 법률의 위헌 여부를 심판할 필요가 있다.
다만, 사용자인 의료법인은 재산처분이 적법하게 이루어지도록 지휘·감독할 의무가 있으므로, 의료법인의 임원·직원이 의료법인의 재산을 시·도지사의 허가 없이 위법하게 처분한 경우에 처벌하는 이 사건 심판대상법률조항은 책임주의의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
재판관 이동흡의 반대의견
비록 이 사건 심판대상 법률조항이 면책조항이 추가되는 형식으로 개정되었다 하여도 그러한 법률개정은 종래의 해석을 명문으로 밝힌 것에 불과하므로 이러한 법률개정은 형법 제1조 제2항에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 심판대상 법률조항은 재판의 전제성이 인정된다 할 것이고, 나아가 합헌선언을 함이 상당하다. 
다만, 법정의견을 전제로 나의 의견을 추가로 밝힌다면, 면책조항이 추가되는 형식으로 법률이 개정된 경우 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용되므로, 이 사건 심판대상 법률조항은 재판의 전제성을 상실하였다고 보아야 할 것이다.

## 심판대상조문

구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정되기 전의 것) 제91조 제1항 중 “법인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 제90조의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 법인에도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다.”는 부분

## 참조조문

형법 제1조 제2항
의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제90조, 제48조 제3항

## 참조판례

헌재 2010. 9. 2. 2009헌가15등, 공보 167, 1526, 1534-1535

## 전문

[당 사 자]
제청법원대전지방법원 천안지원
당해사건대전지방법원 천안지원 2009고단1638 의료법위반

[주     문]
이 사건 위헌여부심판제청을 각하한다.

[이     유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
당해사건의 피고인인 의료법인 ○○의료재단은 『그 사용인인 유○연이 시·도지사의 허가를 받지 아니하고 2009. 4. 13. 의료법인 ○○의료재단 소유인 충남 홍성읍 ○○리 124-5 토지와 그 지상의 건물에 관하여 채권자 백○권, 채권최고액 6억 원의 근저당권설정등기를, 2009. 8. 28. 위 의료법인 소유인 아산시 도고면 ○○리 3-2 토지에 관하여 채권자 백○권, 채권최고액 5억 원의 근저당권설정등기를 각 마침으로써 위 의료법인의 재산을 처분하였다.』는 취지의 공소사실로 대전지방법원 천안지원에 기소되었는데(2009고단1638), 위 법원은 2010. 3. 24. 구 의료법 제91조 제1항이 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다며 직권으로 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.

나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정되기 전의 것) 제91조 제1항 중 "법인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 제90조의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 법인에도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다."는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 심판대상 조항(아래 밑줄 부분) 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정되기 전의 것)
제91조(양벌규정) ① 법인의 대표자, 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 제87조부터 제90조까지의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 법인에도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다.
[관련 조항]
의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것)
제90조(벌칙) 제16조 제1항·제2항, 제17조 제3항·제4항, 제18조 제4항, 제21조 제3항·제5항, 제22조, 제26조, 제27조 제2항, 제33조 제1항·제3항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)·제5항(허가의 경우만을 말한다), 제35조 제1항 본문, 제41조, 제42조 제1항, 제48조 제3항·제4항, 제77조 제2항을 위반한 자나 제63조에 따른 명령을 위반한 자와 의료기관 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
제48조(설립 허가 등) ③ 의료법인이 재산을 처분하거나 정관을 변경하려면 시·도지사의 허가를 받아야 한다.

2. 제청법원의 위헌제청이유
이 사건 심판대상 법률조항은, 법인의 대리인, 사용인 또는 종업원(이하 ‘종업원 등’이라 한다)이 일정한 위반행위를 한 경우에 그와 같은 종업원 등의 범죄행위에 대해 영업주인 법인이 어떠한 잘못이 있는지 여부와는 전혀 관계없이 종업원 등의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주인 법인도 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반한다.

3. 판단 
가. 법률의 개정
이 사건 심판대상 법률인 구 의료법은 제청법원의 제청 전인 2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정·공포되었는데, 개정된 의료법에서는 제91조에 단서조항을 신설하여 법인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 법인을 벌하지 않는 것으로 개정하였고, 그 부칙에서 위 개정조항은 공포한 날부터 시행한다고 규정하였을 뿐, 개정법 시행 전의 범죄행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 따른다는 취지의 경과규정은 두지 아니하였다.

나. 양벌규정이 개정된 경우 구법에 대한 재판의 전제성 인정 여부
위와 같이 양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 법률이 개정되었으나 개정법 시행 전의 범죄행위에 대하여 종전 규정에 따른다는 취지의 경과규정이 없는 경우, 당해사건에 신법이 적용되는지, 신법이 적용된다면 구법은 재판의 전제성을 상실하게 되는지 여부가 문제 된다. 
살피건대, 형법 제1조 제2항은 "범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다."라고 규정하고 있는데, 이는 ‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다’는 취지라고 봄이 상당하다. 이 경우 법률이 행위자에게 유리하게 변경되었는지 여부는 법률 자체의 내용만을 비교하여 판단하여야 하고, 가사 구법에 대하여 위헌 여부를 판단하는 경우 위헌으로 판단될 것으로 예상되는지 여부까지 고려할 것은 아니다.
그렇다면 양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 법률이 개정된 경우, 행위자에 대한 선임감독상의 과실이 없는 영업주인 법인은 처벌의 대상에서 제외되게 되었으므로 이 점에 있어서 신법이 구법상의 구성요건 일부를 폐지한 것으로 볼 수 있고, 과실책임규정인 신법은 무과실책임규정인 구법에 비하여 전체적으로 보아 피고인에게 유리한 법 개정이라 할 것이므로, 구체적으로 당해사건의 피고인에게 과실이 있는지 여부를 불문하고 당해사건에는 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용된다고 보아야 한다. 
더욱이, 양벌규정에 대한 기존 헌법재판소 위헌결정(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가14)의 취지는 아무런 면책사유도 규정하지 아니한 점이 책임주의원칙에 반한다는 것이었는바, 그 후 입법자가 이 사건 심판대상 법률조항을 개정한 것은 위 헌법재판소 결정의 취지에 맞추어 개정한 것으로 보이고, 나아가, 이 사건 심판대상 법률을 개정하면서 경과규정을 두지 아니한 것은 영업주의 귀책사유를 불문하고 처벌하였던 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같이 면책조항이 신설된 신법을 적용하도록 하기 위한 것으로 보아야 한다. 
이와 같이 당해사건에 신법이 적용되는 이상, 당해사건에 적용되지 않는 구법은 재판의 전제성을 상실하게 되었다. 헌법재판소의 위헌결정 전까지는 법률의 합헌성이 추정되므로, 법원과 헌법재판소는 구법이 합헌임을 전제로 하여 신법이 행위자에게 유리하게 변경된 것인지 여부만을 판단하여 신법을 적용하면 족하고, 구법의 위헌성이 매우 의심스럽다고 하여 구법이 위헌인 경우까지 가정하여 판단할 것은 아니다. 또한, 법률 개정으로 인하여 더 이상 당해사건에 적용되지 않는 법률임에도 불구하고 헌법재판소가 굳이 본안에 들어가 위헌판단을 하는 것은 법적 안정성을 해하는 결과를 초래할 수도 있다. 
결국 이 사건 위헌여부심판제청은 이 사건 심판대상 법률조항이 당해사건에 적용될 여지가 없게 됨으로써 재판의 전제성을 상실하였다(헌재 2010. 9. 2. 2009헌가15등, 공보 167, 1526, 1534-1535 참조).

4. 결론
그렇다면, 이 사건 위헌여부심판제청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 5.와 같은 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견, 아래 6.과 같은 재판관 조대현의 반대의견, 아래 7.과 같은 재판관 이동흡의 반대의견이 있는 것을 제외하고 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 

5. 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견
우리는 양벌규정에 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우에도 재판의 전제성이 인정된다고 판단하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
사용자에 대한 선임감독상의 과실이 있는 피고인에게는 구법을 적용하든 신법을 적용하든 범죄를 구성하게 되므로 이러한 경우에 ‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경되었다’고 보기 어렵다. 따라서 이를 형법 제1조 제2항 전단의 ‘법률의 변경에 의하여 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.
또한 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구법 대신 신법을 적용하기 위하여는 필연적으로 구법이 합헌적이고 유효한 법률이어야 하고, 구법이 위헌무효인 경우에는 형벌불소급의 원칙상 형법 제1조 제2항의 적용문제가 생길 여지가 없으므로, 구법은 신법의 적용 여부를 결정하기 위한 전제로서 간접 적용되는 법률이라고 할 것이다.
나아가 범행시에는 위헌의 소지가 있는 법률밖에 없어 무죄가 선고될 수밖에 없었던 피고인이 개선입법이 되었는지 여부 또는 개선입법에 경과규정이 있는지 여부에 따라 오히려 유죄로 선고될 가능성이 생기는 것은 불합리하다고 아니할 수 없다.
결국 이 사건 심판대상 법률조항은 당해사건의 피고인에 대한 형사사건에 직접적용되거나 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용되어 재판의 전제성이 있다고 할 것이므로, 본안판단에 들어가 자기책임의 원칙에 반하여 무효인지 여부를 판단하는 것이 타당하다(헌재 2010. 11. 25. 2010헌가8등 결정 중 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견 참조).

6. 재판관 조대현의 반대의견
가. 이 사건 심판대상 법률조항은 재판의 전제성이 인정된다.
형법 제1조 제2항의 취지는 법률의 개정에 의하여 범죄구성요건이나 형벌이 유리하게 변경된 경우에, 법률 개정 전의 행위에 대하여 행위시의 법률인 개정 전 법률을 제쳐두고 개정 후의 법률을 행위시에 소급하여 적용하라는 취지가 아니고, 법률 개정 전의 행위가 행위시의 법률인 개정 전 법률에 의하여 범죄행위가 성립되는 경우에 그 범죄의 성립과 처벌의 한도를 개정 전 법률보다 유리한 개정 후 법률의 한도로 감축시켜 적용하라는 취지이다.
따라서 행위 후에 법률의 개정에 의하여 범죄의 성립이나 형벌이 가볍게 변경된 경우에도 우선 행위시의 법률인 개정 전 법률에 의하여 범죄로 되는지 여부를 따져야 하고, 이를 위하여 개정 전 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 될 수 있고 개정 전 법률의 위헌 여부를 심판할 필요가 있는 것이다(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5 결정). 헌법에 위반되는 법률에 의하여 범죄의 성립을 인정하여 처벌하는 것은 헌법상 허용될 수 없기 때문이다.
이 사건 심판대상 법률조항에 대하여 면책조항을 추가하는 법률개정이 이루어져 시행되었고 그 개정내용이 범죄의 구성요건을 일부 가볍게 변경한 경우에 해당된다고 하더라도, 그 법률개정 전에 행하여진 종업원 등의 업무상 위법행위에 대하여 그 사용자를 처벌하기 위해서는 우선 행위시의 법률에 의하여 범죄로 되는지 여부를 따져야 하고 이를 위하여 행위시의 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심판하여야 한다. 따라서 법률이 개정되어 범죄의 구성요건이나 형벌이 가볍게 변경된 경우에, 그와 같이 변경되기 전의 행위를 처벌하기 위해서는 구법과 신법을 모두 적용하여야 하므로, 구법의 위헌 여부도 당연히 재판의 전제로 된다고 보고 그 위헌 여부를 심판하여야 한다(헌재 2010. 11. 25. 2010헌가71등 결정 중 재판관 조대현의 반대의견 참조).

나. 이 사건 심판대상 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
이 사건 심판대상 법률조항(의료법 제91조 제1항, 제90조, 제48조 제3항)은 의료법인의 재산을 시·도지사의 허가를 받지 않고 처분한 경우에 의료법인도 행위자와 함께 형사처벌하게 하는 것이다.
의료법인이 재산을 처분하려면 시·도지사의 허가를 받아야 하고(의료법 제48조 제3항), 의료법인의 재산 처분은 의료법인의 중요한 업무이므로 그것이 적법하게 이루어지도록 의료법인이 지휘·감독할 의무를 진다고 할 것이다. 따라서 의료법인의 임원·직원이 의료법인의 재산을 시·도지사의 허가 없이 위법하게 처분하였다면, 의료법인이 임원·직원의 행위를 이용하여 위법행위를 하였거나 임원·직원에 대한 지휘·감독의무를 다하지 못하여 업무상 위법행위를 막지 못하였다고 할 것이므로, 임원·직원의 위법행위에 대하여 의료법인을 함께 처벌하더라도 책임주의의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가16 결정 중 재판관 조대현의 일부위헌의견 참조).
따라서 이 사건 심판대상 법률조항은 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정된 의료법 제91조에서는 "다만 법인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다."라는 단서 규정이 신설되고 공포한 날부터 시행되었지만, 이는 의료법인이 업무에 관한 지휘·감독의무를 게을리한 경우에만 처벌하고 업무상 지휘·감독의무를 게을리하지 아니한 경우에는 처벌하지 아니한다는 점을 명확히 하였을 뿐이므로, 위와 같은 결론에 영향을 주지 아니한다.

7. 재판관 이동흡의 반대의견
나는 법인에 대한 양벌규정의 위헌 여부에 대하여 이미 헌재 2009. 7. 30. 2008헌가14 결정(판례집 21-2상, 77, 94-96)과 같은 날 선고 2008헌가16 결정(판례집 21-2상, 97, 113-115), 2008헌가17 결정(공보 154, 1418, 1425-1427), 2008헌가18 결정(공보 154, 1427, 1433-1434), 2008헌가24 결정(공보 154, 1435, 1441-1442)에서 양벌규정의 문언상 ‘법인의 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실 기타 귀책사유’가 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 귀책사유가 있는 경우에만 법인을 처벌하는 것으로 합헌적으로 해석할 수 있고 이러한 해석을 전제로 할 경우 책임주의원칙에 반하지 않는다고 판단하였다. 
그렇다면, 비록 이 사건 심판대상 법률조항이 면책조항이 신설되는 형식으로 개정되었다 하더라도, 그러한 법률개정은 종업원 등의 위법행위에 대하여 법인에게 선임감독상의 과실 기타 귀책사유가 있는 경우에만 법인을 처벌하는 것임을 명문으로 밝힌 것에 불과하고, 신·구법 사이에 실질적으로 변경된 내용이 없으므로, 이러한 법률 개정은 형법 제1조 제2항에서 말하는 ‘그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 할 수 없다. 결국, 위 당해사건에는 행위시법인 구법이 적용되므로, 이 사건 심판대상 법률조항은 재판의 전제성이 인정된다 할 것이고, 나아가 이 사건 심판대상 법률조항에 대하여 합헌 선언을 함이 상당하다.
다만, 법적 효력을 갖는 법정의견을 전제로 이 사건 심판대상 법률조항이 재판의 전제성을 상실하였는지 여부에 관한 나의 의견을 추가적으로 밝힌다면, 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우, 신법은 구법에 비하여 피고인에게 유리하게 변경된 것이 분명하므로, 형법 제1조 제2항에 의하여 당해사건에는 신법이 적용되고, 구법은 당해사건에 적용되는 조항이 아니므로 이 사건 심판대상 법률조항은 재판의 전제성을 상실하였다고 보아야 할 것이다.