# 民法 第764條의 違憲與否에 관한 憲法訴願

## 판시사항

1. 민법(民法) 제764조와 양심(良心)의 자유(自由) 및 인격권(人格權)의 침해(侵害)여부
     2. 민법(民法) 제764조의 해석과 “질적(質的) 일부위헌(一部違憲)”의 주문(主文)이 채택된 사례(事例)

## 결정요지

1. 민법(民法) 제764조가 사죄광고(謝罪廣告)를 포함하는 취지라면 그에 의한 기본권제한(基本權制限)에 있어서 그 선택(選擇)된 수단(手段)이 목적(目的)에 적합(適合)하지 않을 뿐만 아니라 그 정도(程度) 또한 과잉(過剩)하여 비례(比例)의 원칙(原則)이 정한 한계(限界)를 벗어난 것으로 헌법(憲法) 제37조 제2항에 의하여 정당화(正當化)될 수 없는 것으로서 헌법(憲法) 제19조에 위반(違反)되는 동시에 헌법상(憲法上) 보장(保障)되는 인격권(人格權)의 침해(侵害)에 이르게 된다.
     2. 민법(民法) 제764조 “명예회복(名譽回復)에 적당(適當)한 처분(處分)”에 사죄광고(謝罪廣告)를 포함시키는 것은 헌법(憲法)에 위반(違反)된다는 것은 의미(意味)는, 동조(同條) 소정의 처분(處分)에 사죄광고(謝罪廣告)가 포함되지 않는다고 하여야 헌법(憲法)에 위반(違反)되지 아니한다는 것으로서, 이는 동조(同條)와 같이 불확정개념(不確定槪念)으로 되어 있거나 다의적(多義的)인 해석가능성(解釋可能性)이 있는 조문에 대하여 한정축소해석(限定縮小解釋)을 통하여 얻어진 일정한 합의적(合意的) 의미(意味)를 천명한 것이며, 그 의미(意味)를 넘어선 확대(擴大)는 바로  헌법(憲法)에 위반(違反)되어 채택할 수 없다는 뜻이다.

## 전문

[당사자]
청구인 : 주식회사 동아일보사 외 3인
청구인들의 대리인 변호사 박 승 서
관련소송사건 : 서울민사지방법원 88가합31161 손해배상(기)청구사건
[주 문] 
민법 제764조(1958.2.22. 법률 제471호)의 “명예회복에 적당한 처분”에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법에 위반된다.
[이 유] 
1. 사건의 개요 및 심판의 대상 
가. 사건의 개요 
청구인 주식회사 동아일보사(이하 동아일보사라고만 한다.)는 일간신문 및 월간잡지인 여성동아 등의 정기간행물을 발행하는 신문사이고, 청구인 김병관은 동아일보사의 대표이사 겸 위 여성동아의 발행인이며 청구인 권오기는 위 여성동아의 주간이고 청구인 현당은 위 여성동아의 기자이다.
청구외 00는 위 여성동아 1988년 6월호에 게재된 기사가 자기의 명예를 훼손하였다는 이유로 1988.7.18. 청구인들을 상대로 서울 /민사지방법원에 손해배상 및 민법 제764조에 의한 사죄광고를 청구하는 이 사건 관련소송을 제기하였다.
청구인들은 위 소송사건에서 민법 제764조가 명예훼손의 경우에 사죄광고를 명할 수 있도록 한 것이라면 이는 헌법에 위반된다는 이유로 헌법재판소법 제41조 제2항에 의한 위헌제청을 신청하였으나(서울민사지방법원 89카33299 사건) 서울민사지방법원은 1989.7.10. 위 위헌제청신청를 기각하였고, 청구인들은 같은 달 15. 위 기각결정를 송달받고서 같은 달 24. 헌법재판소에 위 민법 제764조에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원을 청구하였다.
나. 심판의 대상
그러므로 이 사건 심판의 대상은 사죄광고를 민법 제764조 소정의 “명예회복에 적당한 처분”에 포함시킬 때 동 조항이 위헌인가의 여부로서, 민법 제764조의 내용은 다음과 같다.
민법 제764조 (명예훼손의 경우의 특칙) : 타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다.
2. 당사자 및 이해관계인들의 주장 
가. 청구인들의 주장 민법 제764조 소정의 “명예회복에 적당한 처분”이란 주로 사죄광고를 뜻하는데, 법원이 판결로서 사죄광고를 명하고 이를 강제집행하도록 하는 것은 본인의 본심에 반하여 사물의 시비와 선악의 판단을 회부에 표현하게 하는 것으로서 헌법 제19조 소정의 양심의 자유의 한 내용인 침묵의 자유를 침해하는 것일 뿐만 아니라 헌법 제21조 제1항 소정의 언론ㆍ출판의 자유를 침해하는 것이므로 민법 제764조는 헌법 제19조 및 제21조 제1항에 위반된다.
나. 서울민사지방법원의 위헌제청신청 기각 이유 사죄광고의 내용이 채무자의 인격을 무시하고 현저히 그 명예를 훼손하는 것이 아니라 채권자의 명예를 훼손한 채무자로서 사실이 진상 등을 밝히고 진지한 사과의 뜻을 표명함에 그치는 정도의 것이라면 사죄광고의 명령이 양심의 자유를 침해하는 것은 아닐 뿐만 아니라 타인의 명예나 권리 등을 침해하여서는 아니 되는 언론ㆍ출판의 자유의 한계(헌법 제21조 제4항)를 벗어난 행동에 대하여 사죄광고를 명하는 것은 공공복리를 위하여 헌법상 가능한 언론ㆍ출판의 자유의 제한이므로 헌법에 위반된다고 할 수 없고, 또한 민법 제764조의 규정은 단지 “명예회복에 적당한 처분”이라고만 되어 있을 뿐 사죄광고를 손해전보의 방법으로 명시하고 있는 것은 아니므로 위 조문 자체를 헌법위반이라고 주장할 수는 없다.
다. 법무부장관의 의견 
위 위헌제청신청 기각 이유와 같다.
3. 판단 
가. 우리나라 민법은 불법행위에 대한 권리구제방법으로는 금전배상을 원칙으로 하나(민법 제750조, 제763조, 제394조), 예외적으로 민법 제764조는 명예훼손의 경우에는 금전배상에 갈음하여 또는 이와 함께 침해된 명예를 회복하기 위한 원상회복적구제를 인정하여, 법원은 피해자의 청구에 의하여 “명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다.”는 규정을 두었으며, 제764조에서 말하는 처분의 대표적 예가 사죄광고 게재인 것으로 이해되어 왔던 것이 지금까지의 학설ㆍ판례였다. 생명권이나 신체권의 침해 즉 살인이나 중상해를 입힌 경우라도 사죄강제는 없는 것이며, 따라서 이는 오로지 명예권침해의 경우에 한정되는 특유한 구제방법이기도 한 것으로, 이에 사죄광고 게재를 명하는 판결은 대체집행 등의 방법으로 강제집행을 할 수 있다는 것이 또한 통설ㆍ판례였다. 이처럼 사죄광고 게재가 민법 제764조 소정의 처분에 포함된다고 할 때 과연 동조항이 합헌이 될 수 있을 것인가를 살핀다.
헌법 제19조는 “모든 국민은 양심의 자유를 가진다.”라고 하여 양심의 자유를 기본권의 하나로 보장하고 있는바, 여기의 양심이란 세계관ㆍ인생관ㆍ주의ㆍ신조 등은 물론, 이에 이르지 아니하여도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적ㆍ윤리적 판단도 포함된다고 볼 것이다. 그러므로 양심의 자유에는 널리 사물의 시시비비나 선악과 같은 윤리적 판단에 국가가 개입해서는 안되는 내심적 자유는 물론, 이와 같은 윤리적 판단을 국가권력에 의하여 외부에 표명하도록 강제받지 않는 자유 즉 윤리적 판단사항에 관한 침묵의 자유까지 포괄한다고 할 것이다. 이와 같이 해석하는 것이 다른 나라의 헌법과 달리 양심의 자유를 신앙의 자유와도 구별하고 사상의 자유에 포함시키지 않은 채 별개의 조항으로 독립시킨 우리헌법의 취지에 부합할 것이며, 이는 개인의 내심의 자유, 가치 판단에는 간섭하지 않겠다는 원리의 명확한 확인인 동시에 민주주의의 정신적 기초가 되고 인간의 내심의 영역에 국가권력의 불가침으로 인류의 진보와 발전에 불가결한 것이 되어 왔던 정신활동의 자유를 보다 완전히 보장하려는 취의라고 할 것이다. 우리나라가 1990년에 가입한 시민적및정치적권리에관한구제규약(이른바 국제인권규약 B규약) 제18조 제2항에서도 스스로 선택하는 신념을 가질 자유를 침해하게 될 어떠한 강제도 받지 않는다고 규정하고 있다. 그런데 사죄광고제도란 타인의 명예를 훼손하여 비행을 저질렀다고 믿지 않는 자에게 본심에 반하여 깊이 “사과한다.” 하면서 죄악을 자인하는 의미의 사죄의 의사표시를 강요하는 것이므로, 국가가 재판이라는 권력작용을 통해 자기의 신념에 반하여 자기의 행위가 비행이며 죄가 된다는 윤리적 판단을 형성강요하여 외부에 표시하기를 명하는 한편 의사ㆍ감정과 맞지 않는 사과라는 도의적 의사까지 광포시키는 것이다. 따라서 사죄광고의 강제는 양심도 아닌 것이 양심인 것처럼 표현할 것의 강제로 인간양심의 왜곡ㆍ굴절이고 겉과 속이 다른 이중인격형성의 강요인 것으로서 침묵의 자유의 파생인 양심에 반하는 행위의 강제금지에 저촉되는 것이며 따라서 우리 헌법이 보호하고자 하는 정신적 기본권의 하나인 양심의 자유의 제약(법인의 경우라면 그 대표자에게 양심표명의 강제를 요구하는 결과가 된다.)이라고 보지 않을 수 없다.
더 나아가 살피건대 원래 깊이 “사과한다”는 행위는 윤리적인 판단ㆍ감정 내지 의사의 발로인 것이므로 본질적으로 마음으로부터 우러나오는 자발적인 것이라야 할 것이며 그때 비로소 사회적 미덕이 될 것이고, 이는 결코 외부로부터 강제하기에 적합치 않은 것으로 이의 강제는 사회적으로는 사죄자 본인에 대하여 굴욕이 되는 것에 틀림없다. 사과의 정도에 따라 굴욕감의 차이는 있을 수 있지만, 적어도 “사과”의 문구가 포함되는 한 그것이 마음에 없는 것일 때에는 당사자의 자존심에 큰 상처요 치욕임에 다름없으며, “사과문”, “진사문”, “해명서” 등 어떠한 명목의 것이든 관계없이 그러하다. 더구나 사죄광고란 양심의 자유에 반하는 굴욕적인 의사표시를 자기의 이름으로 신문ㆍ잡지 등 대중매체에 게재하여 일반 세인에게 널리 광포하는 것이다. 이러한 굴욕적인 내용을 온 세상에 광포하면서도 그것이 소송의 성질상 형식적 형성의 소에 준하는 것임에 비추어 그 구체적 내용이 국가기관에 의하여 결정되는 것이며 그럼에도 불구하고 마치 본인의 자발적 의사형성인 것 같이 되는 것이 사죄광고이며 또 본인의 의사와는 무관한 데도 본인의 이름으로 이를 대외적으로 표명되게 되는 것이 그 제도의 특질이다. 따라서 사죄광고 과정에서는 자연인이든 법인이든 인격의 자유로운 발현을 위해 보호받아야 할 인격권이 무시되고 국가에 의한 인격의 외형적 변형이 초래되어 인격형성에 분열이 필연적으로 수반되게 된다. 이러한 의미에서 사죄광고제도는 헌법에서 보장된 인격의 존엄과 가치 및 그를 바탕으로 하는 인격권에 큰 위해도 된다고 볼 것이다.
나. 이렇듯 양심표명의 강제이고 인격권의 제한임에 틀림없는 사죄광고제도가 명예훼손을 당한 피해자의 명예회복 즉 그 인격권보호와의 상관관계에서 헌법 제37조 제2항의 규정에 의하여 정당화 될 수 있는 제한이라고 할 것인가를 다음에서 살핀다.
(1) 우선 사죄광고제도가 헌법적 기준에 입각하여 볼 때 명예훼손의 경우에 원상회복을 목적으로 하는 민법 제764조의 규정취지에 적합한가를 살펴본다. 가해자가 자발적인 사죄를 거부하거나 혹은 허위사실이 아니라 하면서 불법행위의 성립자체를 다툴 때에 국가가 사죄광고를 명하는 것은 분명히 가해자의 판단이나 감정을 강제하는 것이고, 가해자에게 부당하고 불필요한 굴욕만을 강요하는 것임은 앞서 본 바이다. 물론 그것이 피해자의 명예회복에 어느 정도 효과적인 것일는지 모르나 최후의 수단으로는 보여지지 않으며 효과적인 것일는지 모르나 최후의 수단으로는 보여지지 않으며 오히려 필요와 정도를 넘어서는 수단인 것으로 보여진다. 즉 피해자가 받은 굴욕에 대하여, 사죄의 의사가 없거나 혹은 불법행위가 되지 않는다고 믿는데도 국가의 강제력으로 불법행위의 자인ㆍ사죄라는 사회적 굴욕을 새로 가해자에게 감수시켜 대응하는 것으로서 이는 분명코 일종의 응보적 보복에 가까운 것이어서 문명국가라면 응당 수호해야 할 기본가치인 인본주의에 배치된다고 할 것이며 이제는 시대적 감각을 잃은 원시형의 “이에는 이, 눈에는 눈”의 현대판 “탈리오”라고 보아 무방할 것이다. 민사책임이 행위자에 대한 형사법적인 공적 제재인 것에서 분화되어 피해자가 받은 손해의 합리적 전보라는 것을 목적으로 바뀐 오늘날에 있어서 국가에 의한 사죄의 강제는 분명히 민사책임의 목적과 본질에 어긋난 불필요한 효과의 추구라고 할 것이다. 생각건대 민법 제764조에서 명예회복을 위한 필요한 처분을 명할 수 있게 한 것은 그 처분에 의하여 사죄를 시킴으로써 피해자에게 응보적 주관적인 만족을 주기 위한 것이라기 보다는 금전에 의한 손해배상만으로는 전보가 안되는 훼손된 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적ㆍ객관적인 평가 자체를 회복시키는 것을 가능케 하기 위한 데 있다고 할 것이다. 대저 하기 싫은 사죄의 의사표시를 본인의 이름으로 강제적으로 온누리에 광포시키는 것은 보복감정의 만족에 중범을 둔 고대법적 발상과 궤를 같이 한다고 할 것이며 명예훼손죄에 의한 형사적 처단으로 만족하여야 할 보복감정을 민사책임에서까지 확장하여 충족시키려고 했다 할 것으로 민사책임 속에 형사책임이 혼재된 전근대적인 것이며 이점에서 어디까지나 민사책임을 규정한 민법 제764조의 제도적 의의와 목적에는 적합치 않은 처분이라 볼 것이다. 현재 명예훼손의 경우에 곧 사죄광고가 주된 구제방법이 되어 왔기 때문에 그 역작용을 이때에 함께 청구할 수 있는 금전배상은 한낱 부수적ㆍ장식적 의미밖에 없게 되어 그 배상액은 극히 미미한 정도의 낮은 수액으로 고착되게 됨으로써 헌법 제21조 제4항 후단에서도 밝히고 있는 명예훼손의 경우에 손해전보라는 배상제도의 본질적 기능발휘에 오히려 장애요인이 되고 있다. 
(2) 나아가 사죄광고제도에 의한 기본권 제한이 필요부득이한가의 여부를 살펴본다. 사죄광고제도가 피해자의 명예회복을 위한 유일한 제도는 결코 아닌 것이다. 비교법적으로 고찰하여 현재 일본에서만 사죄광고의 강제가 인정되고 있으나 그 곳에서도 위헌론이 강력하에 대두되고 있으며, 영미, 독일, 불란서, 스위스 등 제국에서는 현재 훼손된 명예회복의 방법으로 사죄광고를 인정하지 않고 있다. 영미의 경우도 명예훼손이 된 때에 회복방법으로 손해배상을 원칙으로 하고, 가해자의 자발적 사죄는 배상액의 감경사유로 그치고 있으며, 독일, 불란서, 스위스에서는 가해자의 주장의 취소를 명하거나, 명예훼손의 사실을 확인하는 판결 또는 명예훼손을 이유로 위자료의 지급을 명하는 판결 또는 명예훼손을 이유로 위자료의 지급을 명하는 판결의 요지공시 등에 의하여 피해자의 명예를 회복하는 방법을 인정하고 있다. 우리 민법 제764조의 적용에 있어서도 사죄광고를 구하는 판결이 아니고도 ① 가해자의 비용으로 그가 패소한 민사손해배상판결의 신문ㆍ잡지 등에 게재 ② 형사명예훼손죄의 유죄판결의 신문ㆍ잡지 등에 게재 ③ 명예훼손기사의 취소광고 등의 방법을 상정할 수 있다고 할 것인데, 이 경우에는 강제집행을 하게 된다 하여도 사죄광고의 경우처럼 양심결정의 강제나 인격권을 무시하는 등의 헌법위반의 문제는 벌로 생길 수가 없다. 취소광고라 하더라도 윤리적 판단이 여기에 게재된 것이 아니고 공연히 적시된 사실의 존재의 취소를 명하는 데 그치는 것이기 때문이다. 민법 제764조에 기하여 명하는 처분이라 함은 피해자에 대하여 일단 생긴 사회로 부터의 부정적 평가를 가능한 한 정정시키려는 처분 곧 부정적평가의 자료가 되었던 정보의 정정의 효과가 있는 처분을 뜻한다 한다면 사죄광고 아닌 위에서 본 다른 방법도 민법 제764조의 소기의 목적을 달하기에 필요하고 충분한 방법이 된다고 할 것이다. 이렇듯 극민의 기본권을 보다 덜 제한하는 명예회복에 필요한 다른 처분도 충분히 상정할 수 있고 또 금전배상청구도 배제하지 않는 터이며 결코 사죄광고만이 명예회복에 유일무이의 수단이 아니라고 한다면 구태여 가해자에게 양심표명의 강제 내지 굴욕감수를 강요하는 사죄광고제도는 어디까지나 과도한 것이며 또한 불필요한 국민의 기본권의 제한이 된다고 할 것이다.
4. 결론
따라서 민법 제764조가 사죄광고제도를 포함하는 취지라면 그에 의한 기본권 제한에 있어서 그 선택된 수단이 목적에 적합하지 않을 뿐 아니라 그 정도 또한 과잉하여 비례의 원칙이 정한 한계를 벗어난 것으로 헌법 제37조 제2항에 의하여 정당화 될 수 없어 헌법 제19조에 위반되는 동시에 헌법상 보장되는 인격권의 침해에 이르게 된다고 할 것이다. 그렇다면 민법 제764조가 동조 소정의 “명예회복에 적당한 처분”에 사죄광고를 포함시키는 것이라면 동 규정은 헌법에 위반될 수 밖에 없다. 바꾸어 말하면 민법 제764조는 동조 소정의 “명예회복에 적당한 처분”에 사죄광고가 포함되지 않는다고 하여야 헌법에 위반되지 않는다. 이는 민법 제764조와 같이 불확정개념으로 되어 있거나 다의적인 해석 가능성이 있는 조문에 대하여 한정축소해석을 통하여 얻어진 일정한 합헌적 의미를 천명한 것이며, 그 의미를 넘어선 확대를 바로 헌법에 위반되어 채택할 수 없다는 뜻이다(당 재판소 1989.7.21. 선고, 89헌마38 결정 참조). 이상과 같은 이유로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 관여 재판관 전원의 견해일치를 보았다.
1991. 4. 1.
재판장 재판관 조규광
재판관 이성렬
재판관 변정수
재판관 김진우
재판관 한병채
재판관 이시윤
재판관 최광률
재판관 김양균
재판관 김문희