# 위헌제청불행사 위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2003헌마412     위헌제청불행사 위헌확인
청  구  인      ○○ 주식회사 대표이사  조 ○ 천
                대리인   변호사  홍   성   운

주           문
청구인의 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 보령시 남포면 ○○리 700-4 등 토지에 관하여 서울지방법원에 청구외 □□ 주식회사, 같은 김○수, 같은 홍○표, 같은 △△ 주식회사, 같은 주식회사 ▽▽을 피고로 하여 소유권말소등기청구소송을 제기하였으나 같은 해 7. 12. 기각되었다(2002가합4974). 청구인은 이에 불복하여 서울고등법원에 항소하였으나 2003. 1. 14. 기각되었고(2002나46388), 대법원에 제기된 상고 역시 같은 해 5. 16. 기각되었다(2003다11134).
(2) 청구인은, 비록 청구인이 헌법재판소법 제41조 제1항의 규정에 의한 위헌여부심판제청신청을 한 것은 아니나 당해 소송 진행 중 당해 사건에 적용된 신탁법 제42조 제1항에 대하여 “신탁법 제42조가 수탁자의 위탁자에 대한 청구채권의 확정절차 없이 수탁자가 임의로 확정한 후 그 금원에 대한 채권실현으로써 직접 채무자인 위탁자의 재산을 매각처분하여 그 변제에 충당할 수 있는 근거로 되는 것은 헌법상 재산권 보호 원칙에 위배된다.”는 이유로 이 조항이 헌법에 위반된다는 취지의 주장을  하였음에도 불구하고 법원이 직권으로 헌법재판소에 위 조항에 대한 위헌여부의 심판을 제청하지 아니한 것은 청구인의 재산권을 침해한 것이라고 주장하며, 2003. 6. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 헌법소원심판청구서에서 특정 심급을 명시하지 않은 채 “법원”의 위헌법률심판제청 불행사의 위헌확인을 구하고 있으나, 이 사건 기록에 의하면 청구인은 항소심 이후에 위 신탁법 제42조 제1항의 해석 내지 위헌여부에 대하여 다투고 있음을 인정할 수 있으므로, 이 사건 심판의 대상은 당해 사건을 담당한 서울고등법원 및 대법원의 각 위헌법률심판제청 불행사(이하 ‘이 사건 위헌법률심판제청 불행사’라 한다)의 위헌여부로 본다(관련규정의 내용은 별지와 같음). 

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견 요지
가. 청구인의 주장
청구인이 제기한 민사소송 중 청구인이 당해 민사소송에 적용된 신탁법 제42조 제1항에 대하여 위 조항이 헌법상 재산권 보호 원칙에 위배된다는 취지의 주장을 하였음에도 불구하고, 위 사건을 담당한 법원이 헌법재판소에 위 조항에 대한 위헌여부의 심판을 제청하지 아니한 것은 헌법상 보장된 청구인의 재산권을 침해한 것이다.
나. 법원행정처장의 의견
당사자가 위헌제청신청을 하지 않은 상태에서 법원이 직권으로 위헌제청을 하지 않았음을 이유로 헌법소원을 제기하는 것은 법원의 판단에 대한 헌법소원으로서 일종의 재판에 대한 헌법소원이라고 볼 수 있어 허용될 수 없다. 또한, 위헌제청이라는 작위의무가 헌법상의 의무라고 할 수 없으므로 위헌제청을 하지 않은 것이 헌법소원의 대상이 되는 공권력 불행사에 해당한다고도 볼 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하다.

3. 판 단
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판을 제외하고는 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원 심판청구는 허용되지 아니하고(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 859-862; 헌재 2001. 2. 22. 99헌마461등, 판례집 13-1, 328, 341-342 등 참조), 여기서의 “법원의 재판”에는 재판 자체뿐만 아니라 재판절차의 파생적·부수적인 사항에 대한 공권적 판단도 포함되는 것이다[헌재 1992. 12. 24. 90헌마158, 판례집 4, 922, 928; 헌재 1993. 3. 15. 93헌마36, 판례집 5-1, 200, 203; 헌재 1998. 5. 28. 96헌마46(공보불게재) 등 참조]. 
살피건대, 헌법재판소법 제41조 제1항은 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.”고 규정하고 있는데, 이는 재판의 전제가 되는 조항이 담당법관 스스로의 법적 견해에 의하여 합리적인 의심이 있으면 헌법재판소에 위헌여부심판을 제청하라는 취지로(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 592 참조) 결국 법률에 대한 위헌제청여부는 담당법관의 법적 판단에 달려있는 것이다. 
그렇다면, 이 사건 청구인이 기본권침해사유로 주장하는 이 사건 위헌법률심판제청 불행사는 재판에 관한 법원의 공권적 판단이라 할 것이고, 나아가 이 사건 위헌법률심판제청 불행사가 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당된다고 볼 수도 없으므로, 결국 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항이 금지하고 있는 법원의 재판에 대한 헌법소원으로서 부적법하다. 

4. 결 론
청구인의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2004.    8.    26.
     재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                  재 판 관       김   영   일 ____________________________
                  재 판 관       권        성 ____________________________
                  재 판 관       김   효   종 ____________________________
                  재 판 관       김   경   일 ____________________________
                  재 판 관       주   선   회 ____________________________
              주 심 재 판 관       전   효   숙 ____________________________
                  재 판 관       이   상   경 ____________________________

[별지]  관련 규정
헌법
 제107조 ①법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.     (제2항, 제3항 생략)
헌법재판소법
 제41조 (위헌여부 심판의 제청) ①법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다. 
②제1항의 당사자의 신청은 제43조 제2호 내지 제4호의 사항을 기재한 서면에 의하여야 한다.     (제3항 이하 생략)
제68조 (청구사유) ①공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다. 
②제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다.
신탁법
 제42조 (수탁자의 비용, 손해보상청구권) ①수탁자는 신탁재산에 관하여 부담한 조세, 공과기타의 비용과 이자 또는 신탁사무를 처리하기 위하여 자기에게 과실없이 받은 손해의 보상을 받음에 있어서 신탁재산을 매각하여 다른 권리자에 우선하여 그 권리를 행사할 수 있다.     (제2항, 제3항 생략)