# 입법부작위 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사건2021헌마718    입법부작위 위헌확인
청구인안○○
국선대리인   변호사 전범진
선고일2025. 1. 23.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 ○○ 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 골프장 캐디로 2014. 3.경부터 근무하게 됨에 따라 특수형태근로종사자 산업재해보상보험 적용제외 신청서(이하 ‘이 사건 신청서’라 한다)를 작성하여 이를 이 사건 회사에 교부하였다.
나. 이에 따라 이 사건 회사는 2014. 4. 8. 근로복지공단에 청구인에 대한 특수형태근로종사자 입직신고를 하였고, 근로복지공단은 2014. 4. 9. 이 사건 신청서를 접수한 후 2014. 4. 15. 청구인을 이 사건 회사 입직일로 소급하여 산업재해보상보험 적용제외 대상자로 처리하였다(이하 ‘이 사건 신청서 접수·수리처분’이라 한다).
다. 청구인은 이 사건 회사의 골프장에서 근무하던 중 무릎을 부딪쳐 치료를 받았다고 주장하면서 근로복지공단에 요양급여 신청을 하였으나, 근로복지공단은 위와 같이 이미 이 사건 신청서 접수·수리처분이 이루어졌다는 이유로 2018. 4. 18. 청구인에 대하여 요양불승인처분을 하였다.
라. 청구인은 근로복지공단을 상대로 이 사건 신청서 접수·수리처분의 무효 확인 내지 취소, 위 요양불승인처분의 무효 확인 등을 구하는 소를 제기하였다. 제1심 법원은 2019. 10. 31. 청구인의 소 중 일부를 각하하고 나머지 청구를 기각하는 판결을 선고하였는데(수원지방법원 2018구합74076), 특히 입직신고 및 이 사건 신청서 접수·수리처분과 관련하여 ‘이 사건 회사의 대표자가 2014. 4. 8. 근로복지공단에 청구인에 대한 특수형태근로자 입직신고를 하였고, 이 사건 회사가 2014. 4. 9. 근로복지공단에 이 사건 신청서를 팩스로 송부하였다’는 취지로 사실 인정을 하였다.
마. 청구인은 제1심 판결에 대해 항소하였으나, 항소법원은 2021. 3. 24. 항소기각 판결을 선고하였는데(수원고등법원 2019누14007), 판결의 이유에서 제1심 판결의 이유를 인용하면서 "다만, 제1심 판결 중 이 사건 회사가 근로복지공단에 이 사건 신청서를 팩스로 송부하였다고 인정한 부분은 모두 이 사건 회사가 고용·산재정보통신망을 이용하여 근로복지공단에 청구인에 대한 입직신고를 하면서 이 사건 신청서를 첨부서류로 제출하였다는 것으로 고친다."라고 설시하였고, 이를 전제로 이 사건 신청서 접수·수리처분에 관한 하자의 존부 등에 관하여 판단하였다.
바. 청구인은, 항소법원이 제1심 법원과는 다른 사실 인정을 하게 되었음에도 불구하고 사건을 제1심 법원에 환송하지 아니하고 직접 항소기각 판결을 함으로써 결과적으로 청구인이 위와 같이 다른 사실 인정이 이루어진 부분에 관하여 제1심 법원의 새로운 판단 및 그에 기초한 상급심 법원의 판단을 받을 기회를 박탈당하게 되어 재판을 받을 권리를 침해당하였다고 주장하면서, 민사소송법 제418조에서 항소법원이 제1심 법원에 사건을 필수적으로 환송하여야 하는 사유로 ‘항소심에서 제1심 판결의 기초가 된 사실과 다른 사실이 밝혀졌을 때’를 포함하여 규정하지 아니한 것이 헌법에 위반된다는 취지로 2021. 6. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
사. 청구인은 항소심 판결에 대해 상고하였으나, 대법원은 2021. 8. 26. 심리불속행으로 상고를 기각하였다(대법원 2021두39591).
2. 심판대상
청구인은 2021. 6. 19.자 헌법소원심판청구서에서는 민사소송법 제418조에서 항소법원이 제1심 법원에 사건을 필수적으로 환송하여야 하는 사유로 ‘항소심에서 제1심 판결의 기초가 된 사실과 다른 사실이 밝혀졌을 때’를 포함하여 규정하지 아니한 것이 헌법에 위반된다는 취지로 주장하였으나, 그 후 2021. 8. 5.자 청구이유보충서에서는 민사소송법 제418조에 관한 부진정입법부작위가 아니라 진정입법부작위를 다툰다는 취지로 주장하였다.
민사소송법은 항소심의 구조에 관하여 기본적으로 사후심제가 아닌 속심제를 채택하고 있고, 소송의 지연을 방지하기 위하여 항소심이 재량에 의하여 임의로 사건을 제1심 법원에 환송할 수 있는 임의적 환송에 관한 규정을 두지 않고 있다. 나아가 민사소송법 제418조는 항소법원이 소가 부적법하다고 각하한 제1심판결을 취소하는 경우에만 원칙적으로 사건을 제1심 법원에 필수적으로 환송하도록 규정하고 있다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013다28971 판결 참조).
따라서 이 사건의 경우 청구인의 위와 같은 주장에도 불구하고, 입법자가 항소법원이 제1심 법원에 사건을 필수적으로 환송하여야 하는 사유에 관하여 민사소송법 제418조에 입법을 하였으나, ‘항소심에서 제1심 판결의 기초가 된 사실과 다른 사실이 밝혀졌을 때’를 위 필수적 환송사유에 포함하여 규정하지 않음으로써 그 입법의 내용·범위 등의 사항이 불완전·불충분 또는 불공정하게 규율되어 입법행위에 결함이 있다는 취지의 부진정입법부작위를 다투는 것으로 봄이 상당하다.
그러므로 이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제418조가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 
제418조(필수적 환송) 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송(還送)하여야 한다. 다만, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우, 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다.
3. 청구인의 주장
항소법원이 제1심 법원과는 다른 사실 인정을 하게 되었음에도 불구하고 사건을 제1심 법원에 환송하지 아니하고 직접 항소기각 판결을 하는 경우, 당사자는 그와 같이 다른 사실 인정이 이루어진 부분에 관하여 제1심 법원의 새로운 판단 및 그에 기초한 상급심 법원의 판단을 받을 기회를 박탈당하게 됨으로써 재판을 받을 권리를 침해당하게 된다.
4. 판단
가. 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되기 위해서는 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법률조항에 의하여 직접 기본권을 침해받아야 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률조항 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 참조). 특히 법규범이 구체적인 소송사건에서 법원에 의하여 해석·적용되는 재판규범으로서 법원의 구체적인 집행행위를 거쳐 비로소 특정인의 기본권에 영향을 미치게 되는 경우, 법원에 의한 해석·적용을 기다리지 아니하고 바로 그 규정만에 의하여 기본권이 침해된다고 볼 수 없다(헌재 1991. 5. 13. 89헌마267; 헌재 1997. 9. 25. 96헌마41; 헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165등 참조).
나. 청구인은 항소심에서 제1심 판결의 기초가 된 사실과 다른 사실이 밝혀졌을 때 제1심 법원에 사건을 필수적으로 환송하여 심리를 다시 하도록 하는 내용의 입법이 이루어졌어야 한다고 하면서 심판대상조항의 입법행위에 결함이 있다는 취지로 주장하고 있다. 그런데 항소법원으로서는 제1심 판결을 검토하고 그에 관하여 심리를 한 이후에야 비로소 제1심 판결이 잘못된 사실 인정을 하였는지 알 수 있는 것이고, 그와 같은 잘못된 사실 인정이 심판대상조항에서 규정하고 있는 항소법원의 필수적 환송사유에 해당하는지에 관한 해석·적용을 통해 사건을 환송할 것인지 아니면 자판할 것인지 결정하게 된다.
이처럼 심판대상조항은 구체적인 소송사건에서 법원에 의하여 해석·적용되는 재판규범으로서, 그 자체로 청구인의 기본권에 직접 영향을 주는 것이 아니라 항소법원의 환송 내지 자판이라는 구체적인 집행행위를 거쳐 비로소 청구인의 법적 지위에 영향을 미치게 되므로, 심판대상조항으로 인한 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하였다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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