# 항소부제기 위헌확인

## 판시사항

재정신청사건의 공소유지담당변호사가 무죄판결에 대하여 항소를 제기하지 않은 것이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하는지 여부(소극)

## 결정요지

공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있어서 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되고 그렇지 아니한 경우에 기본권의 침해가 없는 단순한 공권력의 불행사에 대하여는 헌법소원 심판청구를 할 수 없는바, 헌법이나 형사소송법 또는 공선법상 피청구인에게 무죄판결에 대해 상소를 제기하여야 할 작위의무가 구체적으로 규정되어 있지 아니하고 청구인이 직접 그 상소의 제기를 청구할 수 있는 권리가 있다고 볼 근거도 없으므로, 이 사건 헌법소원 심판청구는 피청구인의 단순한 공권력의 불행사를 대상으로 한 것으로서 부적법하다.

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항
형사소송법 제265조 제2항, 제338조 제2항
공직선거및선거부정방지법 제273조 제2항

## 참조판례

92헌마237
91헌바8

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　정○영
대리인 변호사　장기욱
피청구인　대전지방법원 공주지원 2003고합15 사건의 공소유지담당변호사
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인은 2002. 6. 13. 실시된 제3회 전국동시지방선거에 청양군수 한나라당 후보로 출마하여 낙선한 후 자유민주연합 후보로 출마하여 청양군수에 당선된 청구외 김○환의 각종 공직선거및선거부정방지법위반행위를 대전지방검찰청 공주지청에 고소(2002년 형제5798호)하였으나 2002. 12. 6. 혐의없음의 불기소처분이 내려지자, 공직선거및선거부정방지법(이하 "공선법"이라 한다) 제273조 제1항에 따라 같은 달 11. 대전고등법원에 재정신청을 하였고, 위 법원은 2003. 5. 13. 위 김○환에 대한 공선법위반 사건을 대전지방법원 공주지원의 심판에 부하는 결정(2002초기26)을 하였다.
(2)대전지방법원 공주지원은 공선법 제273조 제2항, 형사소송법 제265조 제1항에 따라 박성훈 변호사를 공소유지담당자로 지정하고 재판을 진행하여 2003. 7. 23. 김○환의 공선법위반 혐의에 대하여 무죄판결을 선고(2003고합15)하였고, 공소유지담당변호사가 항소를 제기하지 않아 위 판결은 그대로 확정되었다.
(3)이에 청구인은 공소유지담당변호사가 재판과정에서도 소극적으로 대처하더니 무죄판결이 선고되었음에도 불구하고 항소를 제기하지 않아 헌법상 보장된 청구인의 재판절차진술권, 공무담임권, 평등권 등이 침해되었다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 위 2003고합15 사건의 공소유지담당변호사가 항소를 제기하지 않은 것이 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부이다.
2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변
가. 청구인의 주장
피청구인은 김○환의 공선법위반 사건에 대한 재판이 확정될 때까지 검사로서의 모든 직권을 행사하여야 할 의무가 있고, 따라서 대전고등법원에서 판단한 바 있는 증거 등을 보충하여 항소심에서 무죄판결을 번복할 방안을 청구인이나 증인 등과 검토하는 등 조치를 취하여야 함에도 불구하고, 청구인 등과 항소관련 논의를 회피하고 항소제기기간 만료를 앞둔 시점에서 자취를 감추는 등 부정한 방법으로 항소하지 아니한 위법을 저지른 것은 헌법상 보장된 청구인의 재판절차진술권, 공무담임권, 평등권 등을 침해하는 것이다.
나. 피청구인의 의견
(1) 적법요건에 관하여
이 사건 헌법소원은 인용되더라도 법률상 항소권이 살아날 수 없고 재심사유도 될 수 없는 이상 소의 이익이 없어 각하되어야 한다.
(2) 본안에 관하여
피청구인은 수사기록 검토 결과 필요하다고 인정되는 증인에 대하여 증인신문을 하는 등 피청구인 나름대로의 적절한 판단에 따라 증거수집의 노력을 하였고, 항소 여부에 관하여 피청구인은 심사숙고 끝에 항소를 제기하지 않기로 결정한 것으로 그 과정에서 청구인과의 접촉을 일부러 회피하는 등의 행동을 한 사실은 없다.
3. 판　단
직권으로 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 살펴본다.
형사소송법은 제260조 내지 제265조에서 재정신청에 관하여 규정하면서 제265조 제2항에서 "공소유지담당자로 지정을 받은 변호사는 당해사건과 이와 병합된 사건에 대한 공소를 유지하기 위하여 종국재판이 확정될 때까지 검사로서의 모든 직권을 행사한다"고 규정하고 있고, 형사소송법상의 재정신청에 관한 규정들은 공선법상 선거관련범죄에 대한 재정신청에 관하여도 적용된다(공선법 제273조 제2항). 또 형사소송법 제338조 제2항에 의하면 재정신청에 대한 고등법원의 부심판결정에 의하여 법원의 심판에 부하여진 사건에서는 공소유지담당변호사가 상소할 수 있다.
여기서 과연 공소유지담당변호사의 항소부제기가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사라 볼 수 있는지 살펴볼 필요가 있다.
공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있어서 이에 의거하여 기본권의 주체가
행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되고, 그렇지 아니한 경우에 기본권의 침해가 없는 단순한 공권력의 불행사에 대하여는 헌법소원 심판청구를 할 수 없다(헌재 1996. 11. 28. 92헌마237, 판례집 8-2, 600, 606).
그런데 위에서 살펴본 바와 같이 형사소송법 제265조 제2항은 공소유지담당변호사가 "검사로서의 모든 직권을 행사한다"는 규정을, 같은 법 제338조 제2항은 공소유지담당변호사가 "상소할 수 있다"는 규정을 두고 있을 뿐, 헌법이나 형사소송법 또는 공선법상 피청구인에게 무죄판결에 대해 상소를 제기하여야 할 작위의무가 구체적으로 규정되어 있지 아니한다. 나아가 청구인이 직접 그 상소의 제기를 청구할 수 있는 권리가 있다고 볼 근거도 없다. 또한 청구인으로서는 이미 한 차례 법원의 재판절차를 거침으로써 고소인으로서 자신의 권리를 방어하고 주장하기 위한 기회가 부여되었다는 점에서 법관에 의한 사실적 측면과 법률적 측면의 심리검토의 기회가 보장된 이상 청구인이 주장하는 재판절차진술권 등이 침해될 여지도 없다고 할 것이다(헌재 1993. 11. 25. 91헌바8, 판례집 5-2, 396, 404 참조).
따라서 이 사건 헌법소원 심판청구는 피청구인의 단순한 공권력의 불행사를 대상으로 한 것으로서 허용될 수 없다고 할 것이다.
4. 결　론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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