# 기본권 침해 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마1018    기본권 침해 위헌확인
청    구    인          이○○
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
1. 사건개요
 가. 청구인은 2021. 7. 12.경 서울 은평구 ○○동에 있는 자신의 주거지 인근에서 주말에도 대규모 상업시설 건축공사로 인한 소음이 발생하고 있다는 이유로 서울특별시 은평구청(이하 ‘은평구청’이라 한다) 및 국민신문고에 민원을 제기하였는데, 은평구청 ○○국 ○○과 소속 담당공무원은 2021. 7. 23.경 ‘주말 공사 가부 및 공사가능시간에 대하여는 관계법령에 규정되어 있지 않아 강제할 수는 없는 사안이나, 건축관계자에게 이른 아침·야간 공사나 주말 공사를 자제하도록 행정지도 하였다’고 답변하였다. 또한, 청구인은 2021. 7. 16.경 국민신문고에 ‘주말에 위 공사로 인한 소음을 아파트 입구에서 지속적으로 측정하여 줄 것’ 등을 요구하는 민원을 제기하였는데, 은평구청 □□국 □□과 소속 담당공무원은 2021. 7. 26.경 ‘현실적인 여건상 주말 소음 측정이나 동일한 장소에 대한 지속적인 소음 측정 등은 어려우나, 장비 사용 시 추가 방음 시설을 설치하여 소음 발생을 저감하도록 행정지도 하였고, 주말 공사를 지양하고 작업시간을 조정하여 주변 피해를 최소화하도록 노력하겠다’고 답변하였다.

 나. 한편, 청구인은 2021. 7. 12.경 ‘은평구청 ○○국 ○○과에 접수된 위 공사현장의 주말 공사로 인한 소음 민원에 대한 행정지도 횟수’ 등에 대하여 정보공개를 청구하였으나, 2021. 7. 23.경 ‘청구인이 요청한 정보는 부존재한다’는 통지를 받았고, 2021. 8. 24.경 위 공사현장의 건축허가서 등에 대하여 정보공개를 청구하였으나, 2021. 9. 6.경 ‘위 건축허가서는 개인정보에 해당한다’는 이유로 비공개 결정을 통지받았다.

 다. 청구인은 은평구청장이 위 상업시설 건축공사에 대하여 요일 및 시간 제한 없이 공사가 가능하도록 건축허가를 하고, 그와 같이 실무를 처리하고 있는 것, 건축공사에 대하여 요일 및 시간을 제한하여 허가하도록 하는 규정이 건축법 제11조 또는 소음·진동관리법 등에 존재하지 않는 것 등이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2021. 8. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 판단
 가. 건축허가처분 취소를 구하는 부분
 헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 청구인이 다투는 위 건축허가처분은 행정심판 및 행정소송의 대상이 되는 행정처분인바, 청구인은 인접대지에 거주하는 주민으로서 법률상 이익이 있음을 증명하여 위 건축허가처분 취소를 구하는 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있고, 이러한 구제절차를 거쳤을 경우 권리구제가 이루어질 가능성이 거의 없다거나 위 절차 이행의 기대가능성이 없다고 볼 수도 없다. 그런데 청구인이 그와 같은 권리구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없는 이상, 이 부분 심판청구는 보충성 요건에 위배된다(헌재 2012. 7. 11. 2012헌마527 참조).

 나. 입법부작위를 다투는 부분
 청구인은 건축공사에 대하여 요일 및 시간을 제한하여 허가하도록 하는 규정이 존재하지 아니하는 것의 위헌성을 다툰다는 점에서 입법부작위가 문제된다. 그런데 건축법은 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적(제1조)으로 하는 법으로, 제11조에서 건축허가요건 등을 규정하고 있으나, ‘건축허가 시 공사 요일 및 시간 제한’에 관하여서는 규율하고 있지 않다. 또한, 소음·진동관리법은 건설공사장 등으로부터 발생하는 소음·진동으로 인한 피해를 방지하고 소음·진동을 적정하게 관리하여 모든 국민이 조용하고 평온한 환경에서 생활할 수 있게 함을 목적(제1조)으로 하는 법으로, 관할 행정청장의 생활소음·진동 규제의무를 선언하고(제21조 제1항), 그 규제대상 및 규제기준을 정하는 것을 환경부령에 위임하며(제21조 제2항), 생활소음·진동이 규제기준을 초과하면 관할 행정청장이 필요한 조치를 명할 수 있도록 규정하는 한편(제23조), 생활소음·진동이 발생하는 특정공사를 시행하려는 자의 사전신고의무와 준수사항 등을 규정하고 있으나(제22조), ‘건축허가 시 공사 요일 및 시간 제한’에 관하여서는 규율하고 있지 않다. 결국 이 사건은 입법자가 불완전·불충분 또는 불공정하게 ‘건축허가 시 공사 요일 및 시간 제한’에 관하여 입법한 경우가 아니라, 애당초 청구인이 주장하는 바와 같은 ‘건축허가 시 공사 요일 및 시간 제한’에 관하여 입법적 규율 자체를 전혀 하지 않은 경우이므로, 이 부분 심판청구의 실질은 진정입법부작위를 다투는 것이다. 그런데 헌법에서 위와 같은 입법을 하도록 명시적으로 입법위임을 하지 아니하였고, 헌법 해석상으로도 그와 같은 입법의무가 도출된다고 보기 어려우므로, 이는 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌바191; 헌재 2016. 11. 15. 2016헌마935 참조).

 다. 행정부작위 등을 다투는 부분
  행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용된다(헌재 2000. 3. 30. 98헌마206 참조). 또한, 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원의 대상인 공권력 행사는 공권력의 주체에 의한 공권력의 발동으로서 국민의 권리·의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위를 말하므로, 공권력 행사로 볼 수 없는 어떤 행위나 사실을 대상으로 하여 헌법소원심판을 청구한 경우에는 그 대상적격이 없다(헌재 2012. 7. 11. 2012헌마527 참조).
 청구인은 은평구청 담당공무원들이 ‘건축허가 시 공사 요일 및 시간 제한’에 관하여 관계법령에 규정이 없다는 이유로 주말 공사를 제한하는 등의 조치를 취하지 않는 것의 위헌성을 다투나, 이는 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 은평구청 담당공무원들이 청구인에게 위와 같이 관계법령의 부재를 안내하는 것이 청구인의 권리·의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위라고 볼 수도 없으므로, 이는 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.
 설령 청구인이 위 건축허가서 등에 대한 정보비공개결정을 다투고자 하는 취지더라도, ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’은 정보공개와 관련하여 공공기관의 결정에 대하여 불복이 있는 때에는 이의신청(제18조), 행정심판(제19조), 행정소송(제20조)의 구제절차를 밟을 수 있도록 규정하고 있는데, 청구인이 그와 같은 권리구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없는 이상, 이는 보충성 요건에 위배된다(헌재 2016. 8. 30. 2016헌마704 참조).

 3. 결론
 그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.