# 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제6항 위헌제청

## 판시사항

가. 영상물에 수록된 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 성폭력범죄 피해자 진술에 관하여 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계인 또는 진술조력인의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에도 증거능력을 인정할 수 있도록 정한 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제30조 제6항 중 ‘제1항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다’ 부분 가운데 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 성폭력범죄 피해자’(이하 ‘장애인 피해자’라 한다)에 관한 부분이 과잉금지원칙을 위반하여 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)
나. 4인의 재판관이 합헌의견, 5인의 재판관이 위헌의견으로, 법률의 위헌결정에 필요한 정족수에 이르지 못하여 합헌결정을 선고한 사례

## 결정요지

가. 재판관 김형두, 재판관 조한창, 재판관 정계선, 재판관 마은혁의 합헌의견
심판대상조항은 신체적·정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 성폭력범죄 피해자가 법정 진술 과정에서 겪을 수 있는 심리적 고통과 2차 피해를 방지하고 진술 왜곡을 예방하여 실체적 진실 발견에 기여하려는 것으로서 그 입법목적이 정당하다. 또한 법원이 장애인 피해자의 구체적 사정을 고려하여 법정 진술 없이도 영상물을 일정 요건 하에 본증으로 사용할 수 있게 함으로써 피해자의 법정 출석과 대면신문을 최소화하도록 하는 것으로서, 적합한 수단에 해당한다. 통상적인 대면 반대신문은 장애인 피해자의 특성상 진술의 정확성을 저해할 우려가 있는 반면, 조사 전 과정을 녹화한 영상물은 언어적·비언어적 정보를 포함한 다층적 자료를 제공하여 사후 검증과 면밀한 분석을 가능하게 하고, 피고인에게 진술의 모순을 탄핵할 실질적 기회를 보장한다. 한편, 심판대상조항에도 불구하고 법원이 필요하다고 판단하는 경우 원진술자를 증인으로 소환하여 직접신문을 실시할 수 있으므로 대면 반대신문이 전면적으로 배제되는 것도 아니다. 형사소송절차에서 피고인의 반대신문권 보장이 공정한 재판의 중요한 요소임은 분명하나, 그 핵심은 물리적 대면이 아니라 진술의 진실성과 신빙성을 검증할 수 있는 실질적 기회가 보장되는지 여부에 있다. 이러한 점에 비추어 보면, 심판대상조항은 피고인의 방어권에 대한 제한을 최소한에 그치게 하고 절차적 보완장치도 확보되어 있으므로 과잉금지원칙을 위반하여 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다.
나. 재판관 김상환, 재판관 정정미, 재판관 정형식, 재판관 김복형, 재판관 오영준의 위헌의견
성폭력범죄에서 피해자 진술이 유죄 판단의 결정적 근거가 되는 경우가 많고, 장애인 피해자의 장애 유형·정도 및 의사소통 능력이 사안마다 현저히 상이하여, 경우에 따라 적절한 증인 보호 조치를 전제로 반대신문에 의한 검증이 가능하고, 나아가 반드시 요구되는 경우도 배제할 수 없다. 그럼에도 심판대상조항은 개별적·구체적 사정에 대한 고려 없이 장애인 피해자 진술이라는 이유만으로 전문법칙의 예외를 일률적으로 인정함으로써 피고인으로 하여금 핵심 증거에 대한 반대신문 기회를 부여받지 못한 채 방어권을 행사하도록 하고 있다. 장애인 피해자에 대하여 신뢰관계인 동석, 질문 방식의 조정 등 세심한 절차적 배려를 통하여 진술의 정확성을 확보할 필요가 있음은 물론이나, 이러한 절차적 조치를 넘어 반대신문 기회 자체를 원천적으로 배제하는 것은 공정한 재판을 받을 권리를 형해화할 우려가 있다. 영상물에 의한 사후적 검토는 질문과 답변의 상호작용 속에서 진술의 정확성과 일관성을 검증하는 데 한계를 가지며, 신뢰관계인 등에 대한 반대신문만으로는 원진술자에 대한 반대신문을 실질적으로 대체할 수 없다. 나아가 법원의 재량에 따른 증인채택 가능성만으로는 원진술자에 대한 반대신문권이 실질적으로 보장되었다고 보기 어렵다. 증거보전절차, 비디오 등 중계장치를 이용한 증인신문 등 반대신문권을 유지하면서도 피해자 보호를 도모할 수 있는 대안적 수단이 존재함에도, 이를 충분히 고려하지 아니한 채 반대신문권을 전면적으로 배제한 것은 과도한 제한에 해당한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.

## 심판대상조문

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2023. 7. 11. 법률 제19517호로 개정되기 전의 것) 제30조 제6항 중 ‘제1항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다’ 부분 가운데 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 성폭력범죄 피해자’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제27조 제1항
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2023. 7. 11. 법률 제19517호로 개정되기 전의 것) 제30조
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2023. 7. 11. 법률 제19517호로 개정된 것) 제26조 제4항, 제30조, 제30조의2
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2023. 7. 11. 법률 제19517호) 제1조, 제2조

## 참조판례

헌재 2012. 7. 26. 2010헌바62, 판례집 24-2상, 93, 98-99
헌재 2021. 12. 23. 2018헌바524, 판례집 33-2, 760, 772-777

## 전문

【당 사 자】
제청법원 부산고등법원(울산)
제청신청인 이○○
당해사건 부산고등법원(울산) 2022노55 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)등
【주    문】
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2023. 7. 11. 법률 제19517호로 개정되기 전의 것) 제30조 제6항 중 ‘제1항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다’ 부분 가운데 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 성폭력범죄 피해자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 제청신청인은 2020. 10. 6. ‘지적장애 3급 장애인인 김○○(11세)의 허벅지를 걷어차 폭행을 가함과 동시에 아동에게 신체적 학대행위를 하고, 위력으로 지적장애 3급 장애인이자 13세 미만의 미성년자인 피해자 김□□(10세, 이하 ‘이 사건 피해자’라 한다)를 추행하였다는 공소사실로 기소되어, 2022. 2. 18. 제1심에서 징역 3년, 집행유예 4년 및 성폭력 치료강의 수강 등을 선고받았다(울산지방법원 2020고합317).
나. 제청신청인은 제1심 공판에서 진술녹화 CD에 수록된 이 사건 피해자의 진술에 관하여 증거부동의 하였다. 제1심 법원은 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람의 법정진술에 의하여 위 진술녹화 CD에 수록된 이 사건 피해자의 진술에 관하여 그 성립의 진정함을 인정하고, 이를 공소사실에 관한 증거로 채택·조사한 후 제청신청인에 대한 유죄 판결의 증거로 사용하였다. 그 과정에서 이 사건 피해자에 대한 증인신문은 이루어지지 않았다.
다. 제청신청인은 위 판결에 불복하여 항소하였고[부산고등법원(울산) 2022노55], 항소심 계속 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제30조 제6항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 제청법원은 2023. 8. 22. ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제30조 제6항 중 ‘제1항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다’ 부분 가운데 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 성폭력범죄 피해자’ 부분에 대하여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다[부산고등법원(울산) 2022초기6].
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2023. 7. 11. 법률 제19517호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력처벌법’이라 한다) 제30조 제6항 중 ‘제1항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다’ 부분 가운데 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 성폭력범죄 피해자’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지] 기재와 같다.
[심판대상조항]
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2023. 7. 11. 법률 제19517호로 개정되기 전의 것)
제30조(영상물의 촬영·보존 등) ⑥ 제1항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자나 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다.
3. 제청법원의 위헌제청이유
심판대상조항은 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 성폭력범죄의 피해자(이하 ‘장애인 피해자’라 한다)가 증언 과정에서 받을 수 있는 2차 피해를 막기 위한 것으로 그 정당성이 인정된다. 심판대상조항이 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인(이하 ‘신뢰관계인 등’이라 한다)의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우 영상물에 수록된 장애인 피해자 진술의 증거능력을 인정할 수 있도록 한 것은 이러한 목적 달성에 기여할 수 있는 수단이 된다. 그러나 장애인 피해자의 2차 피해를 방지하기 위함이라 하더라도 그 과정에서 피고인의 공정한 재판을 받을 권리도 보장되어야 한다. 성폭력범죄의 특성상 영상물에 수록된 장애인 피해자의 진술이 사건의 핵심 증거인 경우가 적지 않음에도 심판대상조항은 진술증거의 오류를 탄핵할 수 있는 효과적인 방법인 피고인의 반대신문권을 보장하지 않고 있다. 영상물이 장애인 피해자의 진술 장면을 그대로 재현할 수 있다 하더라도 영상물의 내용을 바탕으로 한 탄핵만으로 피고인의 반대신문권의 역할을 대체하기 어렵고, 피고인은 사건의 핵심 진술증거에 관하여 충분히 탄핵할 기회를 갖지 못한 채 유죄 판결을 받을 수 있는바, 그로 인한 방어권 제한의 정도는 매우 중대하다. 그에 비하여 증거보전절차를 적극적으로 실시하거나, 다양한 증인지원제도의 활용 등으로 피해자에 대한 피고인의 반대신문권을 보장하면서 피해자가 받을 수 있는 2차 피해를 방지할 수 있는 여러 조화적인 제도를 적극 활용함으로써 위 조항의 목적을 달성할 수 있다. 심판대상조항으로 인한 피고인의 방어권 제한의 중대성과 장애인 피해자의 2차 피해를 방지할 수 있는 여러 조화적인 대안들이 존재함을 고려할 때, 심판대상조항이 달성하려는 공익이 제한되는 피고인의 사익보다 우월하다고 단정하기 어렵다.
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.
4. 판단
가. 제한되는 기본권
(1) 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”, 같은 조 제3항은 “모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정함으로써 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리를 보장하고 있다(헌재 2012. 7. 26. 2010헌바62 참조).
형사소송절차에서 피고인의 반대신문권 보장은 공정한 재판을 받을 권리의 핵심적 내용 중 하나이다. 반대신문은 증인 진술의 진실성과 신빙성을 검증할 수 있게 하는 수단으로서 형사재판에서 유죄 인정의 기초가 되는 사실 판단의 신뢰성을 확보하는 기능을 수행한다.
(2) 심판대상조항은 구 성폭력처벌법 제30조 제1항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 장애인 피해자의 진술에 대하여, 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계인 등에 의한 성립인정의 진술만으로도 증거능력을 인정할 수 있도록 규정함으로써 전문법칙에 대한 예외를 허용하고 있다. 이로 인해 피고인이 장애인 피해자를 법정에서 직접 대면하여 반대신문할 수 있는 기회가 제한되므로, 심판대상조항은 헌법 제27조에 의한 공정한 재판을 받을 권리에 일정한 제약을 가하는 것으로 볼 수 있다. 결국 이 사건에서는 심판대상조항에 의한 반대신문권의 제한이 헌법적 한계를 벗어나 공정한 재판을 받을 권리를 침해하였는지 여부가 문제된다.
나. 공정한 재판을 받을 권리 침해 여부
(1) 재판관 김형두, 재판관 조한창, 재판관 정계선, 재판관 마은혁의 합헌의견
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
1) 헌법은 재판절차에서 피해자의 진술권을 명문으로 보장하고 있고(제27조 제5항), 타인의 범죄행위로 생명 또는 신체에 피해를 입은 국민에 대한 국가의 구조에 관하여 규정하고 있다(제30조). 형사재판절차에서 피고인뿐만 아니라 피해자 역시 독립된 주체로서 존중받아야 하며, 특히 증인신문 과정 등에서 2차 피해를 입지 않도록 이들을 보호하는 것은 단지 부수적인 고려사항이 아니라 형사사법이 반드시 실현해야 할 책무라 할 것이다.
2) 일반적으로 성폭력범죄의 피해자는 법정에 출석하여 증언하는 과정에서 심리적으로 위축되고 수치심과 정신적 고통을 겪을 수 있다. 특히 심판대상조항은 단순히 신체적·정신적 장애가 있는 피해자 일반이 아니라, 그와 같은 장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약하다고 인정되는 피해자의 진술에 관하여 규율하고 있다. 이와 같은 장애인 피해자는 인지능력, 의사소통 능력, 감정 조절 등에서 다양한 제약을 지니고 있어, 재판 과정에서 장애가 없는 피해자보다 더 큰 심리적·정서적 부담과 혼란을 느낄 가능성이 높다.
실무에서 성폭력범죄 피해자 중 상당수를 차지하는 지적장애인의 경우, 경도 장애라 하더라도 인지능력이 약 9세 내지 12세 아동 수준에 머무르는 것으로 알려져 있다. 이들은 법정 출석 자체만으로도 극심한 불안과 위축을 겪을 수 있으며, 신문 과정에서 질문을 제대로 이해하지 못하거나 자신의 의사를 효과적으로 표현하기 어려운 경우가 많다. 이러한 점을 고려할 때, 신체적·정신적 장애로 인해 사물변별능력이나 의사결정능력이 미약한 피해자에 대하여는 법정 진술 과정에서 발생할 수 있는 2차 피해와 진술 왜곡을 방지할 필요성이 더욱 크다.
3) 심판대상조항은 장애인 피해자를 조사하는 과정을 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술에 대하여 일반적인 전문법칙과는 다른 방식으로 증거능력을 부여할 수 있도록 허용한 규정으로, 장애인 피해자의 특수한 상황에 따른 절차적 조정을 가한 것이라고 볼 수 있다. 이는 성폭력범죄 사건의 특성상 장애인 피해자의 법정 출석 및 대면신문이 중대한 부담으로 작용할 수 있는 점을 고려하여, 장애로 인하여 취약성을 갖는 피해자가 법정 진술 과정에서 받을 수 있는 정신적 고통 및 2차 피해를 방지하려는 데 그 주된 목적이 있다. 아울러 과도한 신문이나 의사소통의 제약 등으로 피해자의 진술이 왜곡되거나 불명확해질 위험을 완화함으로써 실체적 진실 발견에 기여하려는 목적도 함께 갖는다. 따라서 심판대상조항은 그 입법목적의 정당성이 인정된다.
한편 장애인 피해자의 취약성은 장애의 유형과 개인적 특성에 따라 다양하게 나타나는데, 피해자의 개별적 상태에 맞는 적절한 조력과 절차적 조정이 이루어지는 경우 그 취약성은 상당 부분 완화될 수 있다. 심판대상조항은, 법원이 장애인 피해자의 상태를 포함한 여러 구체적인 사정을 고려하여 원진술자인 장애인 피해자의 법정 진술 없이도 전문증거인 영상물을 일정한 요건 하에 성폭력범죄의 본증으로서 사용할 수 있게 함으로써, 장애인 피해자의 법정 출석과 대면신문을 최소화하도록 한다. 따라서 심판대상조항은 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단에 해당한다.
(나) 침해의 최소성 및 법익의 균형성
1) 공정한 재판을 받을 권리의 핵심적인 요소 중 하나인 반대신문은 본래 증인 진술의 신빙성을 검증하여 실체적 진실 발견에 기여하기 위한 절차이다. 그러나 장애인의 특성을 고려하지 않은 채 통상적인 대면 반대신문 방식을 일률적으로 적용하면, 오히려 피해자의 기억이 왜곡되거나 극도의 위축 상태가 초래되어 진술의 정확성이 저하될 우려가 있다. 지적장애인 피해자의 경우 시간, 숫자 등의 구별이나 추상적 개념 이해가 어려운 경우가 많고, 일상 속 의사소통이나 의사표현에 있어서도 장애가 없는 사람에 비해 상당한 제약을 겪을 가능성이 매우 높다. 하물며 법정에서 이루어지는 전형적인 교차신문 기법에는 더욱 취약하여, 반복적·압박적 질문이나 복잡한 진술 번복 유도에 제대로 대응하지 못한 채 진술을 번복하거나 유도된 진술을 하게 될 가능성이 높다. 이러한 경우에 반대신문은 진술의 진실성 검증이라는 본래 목적을 달성하는 데 한계를 가질 수밖에 없고, 절차의 공정성 측면에서도 바람직하지 않은 결과를 초래한다.
2) 심판대상조항은 장애인 피해자에 대한 조사 과정을 처음부터 끝까지 녹화한 영상물에 수록된 피해자의 진술에 한하여 전문법칙의 예외를 인정하고 있다. 이러한 영상물은 단지 진술의 내용뿐만 아니라 피해자와 조사자의 음성, 말투와 속도, 표정, 시선 처리, 질문과 답변 사이의 시간 간격, 주변 환경 등 다양한 비언어적 정보까지 그대로 포착하여 보존할 수 있다는 장점을 갖는다. 이는 법정에서 일회적으로 이루어지는 대면신문보다 훨씬 다층적인 정보를 제공하여 이후 상세한 분석과 재검토를 가능하게 한다. 그 결과 피고인은 장애인 피해자의 진술 중 모순되는 부분을 찾아내어 신빙성 탄핵자료로 활용할 수 있고, 법원 역시 조사 과정에서 질문자의 유도신문, 진술의 강요나 회유 등이 없었는지 등을 구체적으로 확인할 수 있다. 통상적인 법정 신문에서는 실시간 진행의 한계로 인해 부적절한 질문이나 비언어적 단서들을 즉각적으로 모두 파악하기 어렵지만, 녹화된 영상은 참가자들이 반복 재생하며 면밀히 분석할 수 있으므로 오류나 왜곡을 발견할 기회가 더 많다. 또한 진술조력인이나 통역인이 조사 과정에 개입한 경우라면, 그들의 역할이 영상에 고스란히 담겨 있어 조력 과정의 적절성이나 통역의 정확성도 사후에 검증할 수 있다. 이러한 점을 고려할 때, 심판대상조항이 장애인 피해자 진술에 대하여 전문법칙의 예외를 인정한다고 하더라도 영상물을 적절하게 활용하고 피고인이 이에 대해 충분히 반박할 수 있는 기회를 보장하는 절차가 갖추어진다면, 피고인의 방어권이 부당하게 제약되지 않도록 하는 절차적 보완은 확보된다고 볼 수 있다.
3) 한편, 심판대상조항에도 불구하고 법원이 필요하다고 판단하는 경우에는 언제든지 원진술자인 장애인 피해자를 증인으로 소환하여 법정에서 신문할 수 있는 여지가 있다. 법원은 개별 사건의 내용과 피해자의 상태, 출석 의사 등을 고려하여 형사소송법 제294조, 제295조에 따라 피고인이나 변호인의 신청 또는 직권으로 원진술자인 장애인 피해자를 증인으로 소환하여 신문할 수 있다. 예컨대 녹화된 진술만으로는 중요 쟁점에 관한 충분한 심증을 형성하기 어렵거나, 녹화된 조사 과정의 적절성에 의문이 제기되는 경우, 또는 피고인 측 반대신문을 통해 밝혀야 할 사정이 남아 있다고 판단되면, 법원은 피해자를 증인으로 채택하여 통상적인 증인신문 절차를 진행할 수 있다.
결국 심판대상조항이 있다고 하여 장애인 피해자에 대한 법정 대면신문이 전적으로 배제되거나 완전히 대체되는 것은 아니며, 법원이 사안에 따라 탄력적으로 절차를 운영할 수 있는 구조라고 볼 수 있다. 이처럼 심판대상조항은 피해자 보호와 피고인의 절차적 권리 사이에서 균형을 유지하기 위하여 필요 최소한의 범위에서 피해자에 대한 대면 반대신문권을 제한하되, 사안에 따라 법원이 재량으로 통상적인 증인신문 절차를 진행할 가능성을 배제하지 않고 있다.
4) 형사소송절차에서 피고인의 반대신문권 보장이 공정한 재판의 중요한 요소임은 분명하나, 그 핵심은 물리적 대면이라는 형식 그 자체가 아니라 진술의 진실성과 신빙성을 검증할 수 있는 실질적 기회가 보장되는지 여부에 있다. 심판대상조항은 장애인 피해자 보호라는 중대한 공익을 달성하기 위하여 불가피한 범위 내에서 반대신문권을 제한하고 있으며, 이에 따르더라도 피고인은 영상물 자체를 검증하고 거기에 수록된 피해자 진술의 적법성과 신빙성을 탄핵할 수 있으며, 필요한 경우 법원의 판단에 따라 원진술자를 직접 반대신문할 기회를 부여받을 수 있으므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요건을 갖추었다.
(다) 소결론
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다.
(2) 재판관 김상환, 재판관 정정미, 재판관 정형식, 재판관 김복형, 재판관 오영준의 위헌의견
(가) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2021. 12. 23. 2018헌바524 결정에서, 구 성폭력처벌법 제30조 제6항 중 ‘제1항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다’ 부분 가운데 19세 미만 성폭력범죄 피해자(이하 ‘미성년 피해자’라 하고, 장애인 피해자와 통틀어 ‘미성년 및 장애인 피해자’라 한다)에 관한 부분이 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다는 이유로 위헌결정을 하였다.
위 결정은, 영상물에 수록된 미성년 피해자의 진술에 대하여 원진술자의 법정진술 없이도 증거능력이 부여될 수 있도록 한 조항에 관하여 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다고 보았다. 그러나 구체적 사건에서 미성년 피해자에 대한 반대신문의 필요성이나 가능성을 개별적으로 고려하지 아니한 채 일률적으로 전문법칙의 예외를 규정함으로써, 피고인이 반대신문의 기회를 부여받지 못한 미성년 피해자 진술만으로 유죄판결을 받을 위험에 놓이게 된다고 판단하였다. 나아가 피고인의 반대신문권을 보장하면서도 미성년 피해자의 2차 피해를 방지할 수 있는 조화적인 대안이 존재함에도 불구하고 원진술자에 대한 반대신문권 행사를 실질적으로 배제한 것은 피해의 최소성 요건을 충족하지 못하고 법익의 균형성도 인정되기 어렵다고 보아, 위 조항이 과잉금지원칙에 위배되어 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 판단하였다.
그 후 입법자는 2023. 7. 11. 구 성폭력처벌법을 개정하면서 피해자 진술 영상녹화물의 증거능력 특례에 관한 제30조의2를 신설하였다. 이에 따르면, 미성년 및 장애인 피해자의 진술이 영상녹화된 영상녹화물은 증거보전기일, 공판준비기일 또는 공판기일에 그 내용에 대하여 피의자, 피고인 또는 변호인이 피해자를 신문할 수 있었던 경우(제1항 제1호), 또는 미성년 및 장애인 피해자가 사망, 외국 거주, 신체적, 정신적 질병·장애, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 공판준비기일 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없고, 해당 영상녹화 진술 및 그 영상녹화가 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명된 경우(제1항 제2호)에 한하여 증거로 사용할 수 있다.
(나) 과잉금지원칙 위반 여부
1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 
심판대상조항의 입법목적은 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 장애인 피해자가 형사절차에서 반복하여 진술하거나 반대신문을 받는 과정에서 입을 수 있는 심리적·정서적 2차 피해를 방지하려는 것으로서 정당성이 인정된다. 또한 심판대상조항이 조사 과정에서 촬영된 영상물에 수록된 진술에 대하여 일정한 요건 하에 증거능력을 인정함으로써 장애인 피해자의 법정 출석과 대면신문을 최소화하도록 한 것은 위와 같은 입법목적 달성에 기여할 수 있는 수단에 해당한다.
2) 침해의 최소성
가) 성폭력범죄는 그 특성상 피해자의 진술이 유죄 판단의 결정적 근거가 되는 경우가 많으므로, 피해자의 진술에 대한 탄핵은 피고인의 방어권 행사에 있어 핵심적인 의미를 갖는다. 또한 장애인 피해자의 경우 신체적·정신적 장애의 유형과 정도, 인지능력 및 의사소통 능력이 구체적 사안마다 현저한 차이를 보이므로, 경우에 따라 적절한 증인 보호 조치를 전제로 반대신문에 의한 검증이 가능하고, 나아가 실체적 진실 발견을 위하여 반대신문이 반드시 요구되는 경우도 배제할 수 없다. 그럼에도 심판대상조항은 반대신문의 필요성이나 가능성에 대한 개별적·구체적 고려 없이 장애인 피해자의 진술이라는 사정만을 근거로 전문법칙의 예외를 일률적으로 규정하고 있다. 이로 인하여 피고인은 유죄 판단의 핵심적 근거가 될 수 있는 장애인 피해자 진술에 대하여 이를 직접 검증하고 다툴 수 있는 반대신문의 기회를 부여받지 못한 채 방어권을 행사하여야 하는 상태에 놓이게 된다.
나) 장애인 피해자는 특히 의사소통에 어려움을 겪을 가능성이 높으므로 신문 과정에서 신뢰관계인 등의 참여, 질문 방식의 조정 등 보다 세심한 절차적 배려와 통제를 통하여 진술의 정확성을 확보할 필요가 있다. 그러나 이러한 절차적 조치를 넘어서 반대신문을 통한 검증의 기회 자체를 원천적으로 배제하는 것은 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 형해화할 우려가 있다. 
장애인 피해자의 진술이 수록된 영상물 역시 수사기관의 질문과 피해자의 일방적인 진술이 수록된 전문증거에 해당하므로 그 정확성에 오류가 개입될 가능성이 존재하며, 질문의 방식이나 맥락에 따라 답변 내용이 달라질 가능성도 배제할 수 없다. 반대신문은 법관의 면전에서 피고인과 변호인이 진술의 흐름과 반응을 직접 확인하면서 즉시 질문을 보완·조정하고 그에 대한 진술자의 반응과 태도를 함께 관찰할 수 있다는 점에서 실체적 진실의 발견에 기여할 수 있다. 이에 비하여 수사 단계에서 이루어진 진술을 영상으로 재생하여 사후적으로 검토하는 방식은 진술 과정에서 나타나는 미묘한 변화에 즉각적으로 대응하기 어렵고, 질문과 답변의 상호작용을 통해 드러날 수 있는 진술의 정확성이나 일관성을 충분히 검증하는 데에는 한계가 있다.
나아가 반대신문권은 단지 진술의 신빙성을 검증하여 실체적 진실 발견에 기여하기 위한 수단에 그치는 것이 아니라, 피고인이 자신에게 불리한 진술의 형성과정에 참여하여 이를 다툴 수 있는 기회를 부여함으로써 형사절차가 공정하게 운영되고 있다는 절차적 정당성을 확보하는 기능을 함께 수행한다. 장애인 피해자의 진술을 유죄 판단의 근거로 사용하는 경우, 피고인에게 진술의 형성과정을 직접 확인하고 이를 다툴 수 있는 기회를 보장함으로써 재판결과에 대한 수용 가능성과 형사사법에 대한 신뢰를 확보할 필요성도 있다.
다) 심판대상조항은 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계인 등에 대한 반대신문 가능성을 전제로 하고 있다. 그러나 이들은 문제되는 진술의 원진술자가 아니고 사건을 직접 경험하거나 목격한 사람도 아니므로, 그에 대한 신문만으로는 장애인 피해자 본인의 진술에 대한 반대신문을 실질적으로 대체할 수 없다. 나아가 법원이 재량에 따라 장애인 피해자를 증인으로 채택할 가능성이 존재한다고 하더라도, 추가적인 증인신문이 가능할지는 재판부의 판단에 전적으로 달려 있어 피고인으로서는 자신에게 불리한 진술에 대하여 반대신문을 할 수 있을지 여부를 예측하기 어렵다. 따라서 이러한 사정만으로 반대신문권이 피고인에게 방어권으로서 실질적으로 보장되어 있다고 평가하기에 부족하다.
라) 한편, 피고인의 반대신문권을 보장하면서도 장애인 피해자의 2차 피해를 완화할 수 있는 다른 여러 수단들을 고려할 수 있다. 증거보전절차를 통하여 사건 초기 단계에서 증인신문을 실시하는 방법, 비디오 등 중계장치를 이용한 증인신문, 피고인을 퇴정시키고 피해자의 가족 등 신뢰관계에 있는 사람을 동석시키는 방법, 재판장의 소송지휘권 행사를 통해 반대신문사항을 미리 제출하게 하여 2차 피해를 야기할 우려가 있는 질문을 사전에 제한하거나 수정하도록 하는 방법 등은 장애인 피해자의 부담을 경감하면서도 반대신문의 본질적 기능을 유지할 수 있는 대안적 수단에 해당한다(헌재 2021. 12. 23. 2018헌바524 참조). 장애인 피해자의 장애 유형과 정도, 인지 및 의사소통 능력, 사건의 성격과 쟁점의 내용 등 개별 사안의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 위와 같은 수단들을 적절히 활용할 가능성이 존재하는 이상, 입법자는 반대신문권을 전면적으로 배제하는 방식에 앞서 그러한 대안적 절차운용의 가능성과 한계에 관하여 보다 면밀한 검토와 형량을 거쳤어야 한다. 그럼에도 심판대상조항은 위와 같은 대안적 수단들을 통하여 반대신문권의 행사를 일정한 범위에서 조정·제한할 수 있는 가능성을 충분히 검토하지 아니한 채, 장애인 피해자의 진술이 유죄 판단의 핵심적 근거가 되는 경우에도 피고인이 반대신문을 할 수 있는 기회를 전면적으로 차단하는 구조를 취하고 있다. 이는 장애인 피해자의 보호라는 공익을 고려하더라도, 반대신문을 통한 방어권 행사의 기회 자체를 박탈함으로써 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 과도하게 제한하는 결과를 초래한다.
이러한 사정을 종합할 때, 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 충족하였다고 보기 어렵다.
3) 법익의 균형성
장애인 피해자가 형사절차에서 겪을 수 있는 심리적·정서적 고통을 경감하고 2차 피해를 방지하는 것은 중요한 공익이다. 그러나 피고인의 반대신문권 역시 공정한 재판을 받을 권리의 핵심적 내용으로서 형사사법의 정당성과 신뢰를 유지하는 데 필수적인 절차적 보장에 해당한다. 특히 장애인 피해자의 진술이 유죄 판단의 결정적 근거가 되는 경우, 이에 대한 반대신문의 기회가 실질적으로 보장되지 아니하면 피고인의 방어권이 중대하게 제약될 위험이 크다. 
물론 반대신문권은 어떠한 경우에도 제한될 수 없는 절대적인 권리는 아니며, 장애인 피해자의 보호라는 공익을 위하여 그 행사 방식이나 범위에 일정한 조정이나 제한을 가할 필요성은 인정된다. 그러나 이와 같은 제한은 반대신문권의 본질적 기능을 유지하는 범위 내에서 이루어져야 하며 그 권리 행사의 가능성 자체를 전면적으로 배제하는 데까지 나아가서는 아니 된다.
앞서 본 바와 같이 장애인 피해자의 보호는 다양한 절차적 조정과 보완을 통하여 상당 부분 달성될 수 있음에도, 심판대상조항은 반대신문의 기회를 전면적으로 배제함으로써 피고인의 방어권을 과도하게 제한하고 있다. 따라서 심판대상조항으로 달성되는 공익이 그로 인하여 제한되는 피고인의 사익에 비하여 우월하다고 단정할 수 없어 양 법익 사이의 균형이 유지되었다고 보기 어렵다.
4) 소결론
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.
5. 결론
이상에서 살펴본 바와 같이 심판대상조항에 대하여는 재판관 4인이 합헌의견이고, 재판관 5인이 위헌의견이다. 비록 위헌의견이 다수이기는 하나 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 법률의 위헌결정에 필요한 심판정족수에는 이르지 못하였으므로 합헌으로 선고하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
재판관  김상환 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁 오영준

[별지] 관련조항
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2023. 7. 11. 법률 제19517호로 개정되기 전의 것)
제30조(영상물의 촬영·보존 등) ① 성폭력범죄의 피해자가 19세 미만이거나 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 피해자의 진술 내용과 조사 과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영·보존하여야 한다.
② 제1항에 따른 영상물 녹화는 피해자 또는 법정대리인이 이를 원하지 아니하는 의사를 표시한 경우에는 촬영을 하여서는 아니 된다. 다만, 가해자가 친권자 중 일방인 경우는 그러하지 아니하다.
③ 제1항에 따른 영상물 녹화는 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 녹화하여야 하고, 녹화가 완료된 때에는 지체 없이 그 원본을 피해자 또는 변호사 앞에서 봉인하고 피해자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.
④ 검사 또는 사법경찰관은 피해자가 제1항의 녹화장소에 도착한 시각, 녹화를 시작하고 마친 시각, 그 밖에 녹화과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 조서 또는 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하여야 한다.
⑤ 검사 또는 사법경찰관은 피해자 또는 법정대리인이 신청하는 경우에는 영상물 촬영과정에서 작성한 조서의 사본을 신청인에게 발급하거나 영상물을 재생하여 시청하게 하여야 한다.
⑦ 누구든지 제1항에 따라 촬영한 영상물을 수사 및 재판의 용도 외에 다른 목적으로 사용하여서는 아니 된다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2023. 7. 11. 법률 제19517호로 개정된 것)
제26조(성폭력범죄의 피해자에 대한 전담조사제) ④ 성폭력범죄를 전담하여 조사하는 제1항의 검사 및 제2항의 사법경찰관은 19세 미만인 피해자나 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 피해자(이하 “19세미만피해자등”이라 한다)를 조사할 때에는 피해자의 나이, 인지적 발달 단계, 심리 상태, 장애 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다.
제30조(19세미만피해자등 진술 내용 등의 영상녹화 및 보존 등) ① 검사 또는 사법경찰관은 19세미만피해자등의 진술 내용과 조사 과정을 영상녹화장치로 녹화(녹음이 포함된 것을 말하며, 이하 “영상녹화”라 한다)하고, 그 영상녹화물을 보존하여야 한다.
② 검사 또는 사법경찰관은 19세미만피해자등을 조사하기 전에 다음 각 호의 사실을 피해자의 나이, 인지적 발달 단계, 심리 상태, 장애 정도 등을 고려한 적절한 방식으로 피해자에게 설명하여야 한다.
1. 조사 과정이 영상녹화된다는 사실
2. 영상녹화된 영상녹화물이 증거로 사용될 수 있다는 사실
③ 제1항에도 불구하고 19세미만피해자등 또는 그 법정대리인(법정대리인이 가해자이거나 가해자의 배우자인 경우는 제외한다)이 이를 원하지 아니하는 의사를 표시하는 경우에는 영상녹화를 하여서는 아니 된다.
④ 검사 또는 사법경찰관은 제1항에 따른 영상녹화를 마쳤을 때에는 지체 없이 피해자 또는 변호사 앞에서 봉인하고 피해자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.
⑤ 검사 또는 사법경찰관은 제1항에 따른 영상녹화 과정의 진행 경과를 조서(별도의 서면을 포함한다. 이하 같다)에 기록한 후 수사기록에 편철하여야 한다.
⑥ 제5항에 따라 영상녹화 과정의 진행 경과를 기록할 때에는 다음 각 호의 사항을 구체적으로 적어야 한다.
1. 피해자가 영상녹화 장소에 도착한 시각
2. 영상녹화를 시작하고 마친 시각
3. 그 밖에 영상녹화 과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항
⑦ 검사 또는 사법경찰관은 19세미만피해자등이나 그 법정대리인이 신청하는 경우에는 영상녹화 과정에서 작성한 조서의 사본 또는 영상녹화물에 녹음된 내용을 옮겨 적은 녹취서의 사본을 신청인에게 발급하거나 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하여야 한다.
⑧ 누구든지 제1항에 따라 영상녹화한 영상녹화물을 수사 및 재판의 용도 외에 다른 목적으로 사용하여서는 아니 된다. 
⑨ 제1항에 따른 영상녹화의 방법에 관하여는 「형사소송법」 제244조의2 제1항 후단을 준용한다.
제30조의2(영상녹화물의 증거능력 특례) ① 제30조 제1항에 따라 19세미만피해자등의 진술이 영상녹화된 영상녹화물은 같은 조 제4항부터 제6항까지에서 정한 절차와 방식에 따라 영상녹화된 것으로서 다음 각 호의 어느 하나의 경우에 증거로 할 수 있다.
1. 증거보전기일, 공판준비기일 또는 공판기일에 그 내용에 대하여 피의자, 피고인 또는 변호인이 피해자를 신문할 수 있었던 경우. 다만, 증거보전기일에서의 신문의 경우 법원이 피의자나 피고인의 방어권이 보장된 상태에서 피해자에 대한 반대신문이 충분히 이루어졌다고 인정하는 경우로 한정한다.
2. 19세미만피해자등이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유로 공판준비기일 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없는 경우. 다만, 영상녹화된 진술 및 영상녹화가 특별히 신빙(信憑)할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명된 경우로 한정한다.
가. 사망
나. 외국 거주
다. 신체적, 정신적 질병·장애
라. 소재불명
마. 그 밖에 이에 준하는 경우
② 법원은 제1항 제2호에 따라 증거능력이 있는 영상녹화물을 유죄의 증거로 할지를 결정할 때에는 피고인과의 관계, 범행의 내용, 피해자의 나이, 심신의 상태, 피해자가 증언으로 인하여 겪을 수 있는 심리적 외상, 영상녹화물에 수록된 19세미만피해자등의 진술 내용 및 진술 태도 등을 고려하여야 한다. 이 경우 법원은 전문심리위원 또는 제33조에 따른 전문가의 의견을 들어야 한다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2023. 7. 11. 법률 제19517호)
제1조(시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.
제2조(일반적 적용례) 이 법은 이 법 시행 당시 수사 중이거나 법원에 계속 중인 사건에 대해서도 적용한다. 다만, 이 법 시행 전에 종전의 규정에 따라 행한 행위의 효력에는 영향을 미치지 아니한다.