# 공직선거법 제112조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

1. 후보자 등의 기부행위를 제한하는 공직선거법 제113조 제1항 및 제257조 제1항 제1호 중 제113조 제1항 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 ‘선거구민과 연고가 있는 자’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 기부행위가 금지되는 자에 포함되는 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
3. 기부행위 제한의 적용을 받는 자에 ‘후보자가 되고자 하는 자’까지 포함하면서 기부행위의 제한기간을 폐지하여 상시 제한하도록 한 것이 과잉금지원칙에 위배하여 인격권, 행복추구권, 평등권, 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 기부행위는 부정한 경제적 이익 등으로 선거권자의 자유의사를 왜곡시켜 선거의 공정성을 해치고 후보자의 자질과 식견, 정책보다는 금력에 의하여 선거 결과가 좌우되게 하는 것으로 타락하고 혼탁한 선거의 주된 원인이 되는바 이를 방지할 필요가 있다. 따라서, 선거구민에 대한 직접적인 기부행위 이외에 비록 선거구민이 아니라고 하더라도 선거구민과 일정한 연관이 있는 자에 대한 기부행위가 선거구민의 의사 결정에 영향을 미치는 경우에도 이를 차단할 필요가 있고, 이러한 선거구민과의 일정한 연관성을 입법자는 ‘연고가 있는’ 이라고 표현하고 있으며, 위와같은 입법의 취지를 감안하게 될 때 건전한 상식을 가진 일반인이 금지되어야 할 기부행위의 외연으로서의 연고가 있는 자에 해당하는지는 충분히 파악할 수 있을 뿐 아니라 입법 기술상의 한계를 고려할 때 이와 같은 정도의 표현을 사용하는 것은 수긍이 간다.
2. 공직선거법 제113조 제1항 소정의 기부행위 제한의 적용을 받
는 사람에 포함되는 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는 여부는 당사자의 주관적 의사에만 좌우되는 것이 아니고, 그 신분ㆍ접촉 대상ㆍ언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있는 여부와 같이 후보자 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표에 의하여 결정되는 것이다.
‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는 여부의 판단을 당해 선거만 기준으로 할 것인지, 아니면 장래 선거도 포함할 것인지, 여러 선거가 겹치는 경우 어느 것을 기준으로 하여 판단할 것인지 여부도 문제되는 당해 선거를 기준으로 하여 기부행위 당시 후보자 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표를 고려하여 판단하면 될 것이므로 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분이 명확성의 원칙에 위배된다고 단정하기 어렵다.
3. 기부행위의 제한은 부정한 경제적 이익을 제공함으로써 유권자의 자유의사를 왜곡시키는 선거운동을 범죄로 처벌하여 선거의 공정성을 보장하기 위한 규정으로 입법 목적의 정당성 및 기본권 제한 수단의 적절성이 인정된다.
이 사건 법률 조항이 기부행위를 상시 제한하고 있지만 제한되는 기부행위의 범위는 동법 제112조 소정의 기부행위의 정의 규정에 의하여 한정되고 있고, 중앙선거관리위원회규칙으로 기부행위에 해당하지 아니하는 행위를 추가로 정할 수 있도록 개방적으로 규정되어 있으며, 기부행위가 비록 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당 활동에 해당하지는 아니하더라도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 것으로 해석되고 있는 점 등을 감안하면 기본권 제한의 최소침해성원칙에 위배되지 아니한다.
또한, 선거의 공정이 훼손되는 경우 후보자 선택에 관한 민의가 왜곡되고 대의민주주의 제도 자체가 위협을 받을 수 있는 점을 감안하면 이를 보호하기 위하여 본질적인 부분을 침해하지 않는 범위 내에서 기본권을 일부 제한하는 것은 법익 균형성도 준수한 것이므로 이 사건 법률 조항이 과잉금지원칙에 위배하여 인격권, 행복추구권,
평등권, 공무담임권을 침해하는 것으로 보기 어렵다
재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견
1. 이 사건 법률조항은 형사처벌 조항이자 공직박탈 조항이므로 법규범의 내용이 명확하게 규정되어야 한다. 그런데 연고(緣故)라는 표현은 구체적인 내용이나 범위를 쉽게 판단하기 어려운 추상적 표현이므로 형사처벌의 구성요건으로서 사용되기에 부적절하며, 선거구민과 어떻게 관련된 사람들이 해당하는지 예측하기 어려우므로 법집행자의 자의적인 해석·적용의 가능성을 내포하고 있다.
‘선거구민과 연고가 있는 자’에 대한 대법원의 해석에 의하더라도 어느 범위의 혈연적 관계인지, 어떤 인간적 관계인지, 의사 결정에 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성은 어느 정도의 것을 말하는지 등 구체적인 내용을 예견하기는 어려워 법관의 보충적 해석으로 불명확성이 해소되었다고 볼 수도 없다.
2. ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분이 당해 선거에서 후보자가 되고자 하는 자로 한정하는 것인지가 모호하며, 기부행위 시부터 시기적으로 가장 근접한 선거의 후보자를 의미한다고 하더라도 그 선거가 국회의원선거, 지방의회선거, 지방자치단체의 장 선거 중 가장 근접한 선거 하나만을 말하는지, 아니면 각 선거 별로 가장 근접한 선거를 말하는지가 명확하지 않다. 더구나 당해 선거의 후보자로 한정하지 않는다면, 차차기(次次期) 선거를 포함한 장래의 각종 선거가 이에 포함됨으로써, 공직선거법이 규제하는 기부행위를 한 자는 영원히 선거 후보자가 될 수 없다는 모순에 도달하게 된다.
이처럼 공직선거는 그 종류가 다양할 뿐 아니라 반복적·지속적으로 이루어지기 때문에, 아무런 제한없이 단순히 ‘후보자가 되고자 하는 자’라고 규정한 것은 수범자인 일반 국민으로 하여금 금지 또는 처벌하고자 하는 행위의 시기적·종류적 범위를 예측하기 어렵게 하고 법집행기관의 자의적 해석·집행 가능성이 있으므로 헌법상 명확성의 원칙에 위
배된다.
3. 기부행위를 할 수 없는 자를 공직선거의 ‘후보자’가 아닌 ‘후보자가 되고자 하는 자’로 폭넓게 규정하면서도 기부행위와 당해 선거와의 관련성 여부를 묻지 않고 그 기부행위의 제한기간조차 두지 않은 것은 일반 국민으로 하여금 선거와 전혀 근접하지 않은 시기에 입후보 여부가 전혀 정하여지지 않은 상태에서도 자신의 연고자나 연고기관에 대하여 기부행위를 할 권리를 박탈하는 것이 되고, 나아가 자신의 출신지 등 연고지에 기부행위를 한 자는 그 지역에서의 장래의 모든 선거에 출마할 수 없게 하는 가능성까지 발생하게 한다. 따라서 이 사건 법률조항은 개인의 행복추구권에 대한 제한에 있어서 침해의 최소성을 충족시키지 못하며, 후보자가 되고자 하는 자가 받는 행복추구권의 제한이 이로 인하여 달성되는 선거의 공정성 정도에 비하여 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.

## 심판대상조문

공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제113조(후보자 등의 기부행위제한) ① 국회의원ㆍ지방의회의원ㆍ지방자치단체의 장ㆍ정당의 대표자ㆍ후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관ㆍ단체ㆍ시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관ㆍ단체ㆍ시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다.
② 생략
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제113조(후보자 등의 기부행위제한)ㆍ제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한) 제1항 또는 제115조(제삼자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자
2. 생략
②∼④ 생략

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제25조, 제37조 제2항
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제113조 제1항, 제257조 제1항

## 참조판례

96헌바60
2003헌바90
2005헌바23

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  1. 이○호(2007헌바29)
대리인 변호사 박우동 외 1인
2. 김○원(2007헌바86)
대리인 법무법인 로고스
담당변호사 양승국 외 1인
당해사건대법원 2006도7242 공직선거법위반(2007헌바29)
대법원 2007도2636 공직선거법위반(2007헌바86)
【주 문】
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제113조 제1항 및 제257조 제1항 제1호 중 ‘제113조 제1항’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인 이○호는 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국 동시 지방선거 경남도의원 고성 제2선거구의 한나라당 당선자이다. 그런데 공직선거법 제113조 제1항에 의하면 후보자는 당해 선거구 안에 있는 자나 당해 선거구 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에게 일체의 기부행위를 할 수 없는데도, 청구인 이○호는 2005. 3. 25. 경남 고성읍에서 위 고성 제2선거구 선거구민과 연고가 있는 고성군 체육회 사무국장인 한○기에게 생활비 명목으로 200만 원을 송금하여 기부행위를 하였다는 사실로 기소되어 1심에서 벌금 50만 원을 선고받고(창원지방법원 통영지원 2006고합41), 항소하여 당선 무효에 해당하는 벌금 150만 원을 선고받았다(부산고등법원 2006노445).
그 후 청구인 이○호는 상고를 제기하면서(대법원 2006도7241) 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2006초기435), 2007. 3. 30. 위 상고 및 위 신청이 모두 기각되자 2007. 4. 9. 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다.
청구인 김○원은 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시 지방선거에서 장흥군수 후보로 출마하여 당선된 김○규의 배우자이다.
청구인 김○원은 2006. 1. 27. 자신이 다니던 전남 장흥읍 소재 장흥○○교회 목사인 김○련에게 그간의 십일조를 무기명으로 헌금하려 한다고 하며 십일조 헌금을 정상적으로 납부하는 것처럼 1억원권 수표 1장을 교부하여 위 장흥○○교회에 기부행위를 함으로써 공직선거법 제113조 제1항을 위반하였다는 사실로 기소되어 1심에서 징역 6월을 선고받고(광주지법 장흥지원 2006고합23), 항소심에서 징역 6월에 집행유예 2년의 판결을 선고받았다(광주고등법원 2006노497).
그 후 청구인 김○원은 상고를 제기하면서(2007도2636) 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2007초기198), 2007. 7. 26. 위 상고 및 위 신청이 모두 기각되자 2007. 8. 17. 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제113조 제1항 및 제257조 제1항 제1호 중 ‘제113조 제1항’ 부분(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라고 한다)의 위헌 여부인바, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판 대상 조항]
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제113조(후보자 등의
기부행위제한) ① 국회의원ㆍ지방의회의원ㆍ지방자치단체의 장ㆍ정당의 대표자ㆍ후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관ㆍ단체ㆍ시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관ㆍ단체ㆍ시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다.
제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1.제113조(후보자 등의 기부행위제한)ㆍ제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한)제1항 또는 제115조(제3자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자
[관련조항]
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제112조(기부행위의 정의 등) ① 이 법에서 "기부행위"라 함은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관ㆍ단체ㆍ시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관ㆍ단체ㆍ시설에 대하여 금전ㆍ물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익 제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다.
② 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 기부행위로 보지 아니한다.
1.통상적인 정당활동과 관련한 행위
가.정당이 각급 당부에 당해 당부의 운영경비를 지원하거나 유급사무직원에게 보수를 지급하는 행위
(이하 생략)
제113조(후보자 등의 기부행위제한) ② 누구든지 제1항의 행위를 약속ㆍ지시ㆍ권유ㆍ알선 또는 요구할 수 없다.
구 공직선거 및 선거부정방지법(2002. 3. 7 법률 제6663호로 개정되고, 2004. 3. 12 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제112조(기부행위의 정의 및 제한기간등) ① 이 법에서 "기부행위"라 함은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관ㆍ단체ㆍ시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에 대하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다.
1.금전ㆍ화환ㆍ달력ㆍ서적 또는 음식물
기타 이익이 되는 물품의 제공행위
2.물품이나 시설의 무상대여나 무상양도 또는 채무의 면제ㆍ경감행위
3.입당이나 입당원서를 받아 주는 대가의 제공행위
4.관광의 편의를 제공하기 위한 경비의 전부 또는 일부의 부담행위
5.교통시설편의의 제공행위
6.연설회, 공개 장소에서의 연설ㆍ대담, 대담ㆍ토론회 또는 정당이 개최하는 집회에 참석하는 자나 이들 집회에 청중을 동원해 주는 자에 대한 대가의 제공 행위
7.재산상의 가치가 있는 정보의 제공행위
8.물품이나 용역을 싼 값 또는 무료로 제공하거나 비싼 값으로 구입하는 행위
9.종교ㆍ사회단체 등에 금품의 제공 기타의 재산상의 이익을 제공하는 일체의 행위
10. 기타 제1호 내지 제9호에 규정된 외에 그 명칭의 여하를 불문하고 이익을 제공하는 행위
11.제1호 내지 제10호의 규정에 의한 이익제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속하는 행위
② 제1항의 규정에 불구하고 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 행위는 기부행위로 보지 아니한다.
1.민법 제777조(친족의 범위)의 규정에 의한 친족의 관혼상제의식 기타 경조사에 축의ㆍ부의금품을 제공하거나 친족 외의 자의 관혼상제의식 기타 경조사에 제117조의2 제1항 제2호 단서의 규정에 의한 경조품을 제공하는 행위
2.장학재단 또는 장학기금이 선거일 2년 이전부터 정기적으로 지급하여 온 장학금을 지급하는 행위. 다만, 기부행위 제한기간 중에 장학금의 금액과 대상ㆍ지급방법 등을 확대 변경하는 행위 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 호에서 같다)나 그 소속정당의 명의를 밝히거나 후보자나 그 소속정당의 명의를 추정할 수 있는 방법으로 하는 행위를 제외한다.
3.제140조(창당대회 등의 개최와 고지의 제한)제1항의 규정에 의한 창당대회 등과 제141조(당원단합대회의 제한)제2항의 규정에 의한 당원집회 및 당원교육 기타 소속당원만을 대상으로 하는 당원집회
에서 참석 당원 등에게 정당의 경비로 제공하는 다음 각 목의 1에 해당하는 행위(선물이나 기념품을 제외한다)
가.교재 기타 정당의 홍보인쇄물을 제공하는 행위
나.싼 값의 정당의 배지나 상징마스코트를 제공하는 행위
다.제140조 제1항의 규정에 의한 창당대회 등에 있어 그 개최장소가 대중교통수단이 없거나 교통이 불편한 장소로서 이동을 위하여 참석당원에게 교통편의를 제공하는 행위
4. 통상적인 범위 안에서 다음 각 목의 1에 해당하는 자에게 다과ㆍ떡ㆍ김밥ㆍ음료(주류를 제외한다)등 다과류의 음식물(온천장ㆍ관광지 또는 유흥시설을 갖춘 장소 등에서의 접대를 제외한다)을 제공하는 행위
가.선거사무소ㆍ선거연락소 또는 정당의 구ㆍ시ㆍ군당연락소 이상의 당부의 사무소를 방문하는 자
나.국회의원 및 지방의회의원의 직무상의 행위로서 개최하는 의정보고회에 참석한 자
다.제141조 제2항의 규정에 의한 당원집회에 참석한 소속당원
라.제142조(당직자회의의 제한) 제1항의 규정에 의한 확대당직자회의와 지구당의 대표자가 개최하는 당직자회의(구ㆍ시ㆍ군당연락소의 부장급 이상의 간부와 읍ㆍ면ㆍ동의 남ㆍ여 책임자급 이상의 간부가 참석하는 회의를 말한다)에 참석한 당직자
5.통상적인 범위 안에서 다음 각 목의 1에 해당하는 자에게 식사류의 음식물(온천장ㆍ관광지 또는 유흥시설을 갖춘 장소 등에서의 접대를 제외한다)을 제공하는 행위
가.선거운동을 위하여 후보자와 함께 다니는 자. 이 경우 함께 다니는 자의 범위에 관하여는 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
나.정당의 지구당대표자(후보자를 제외한다)가 관할구역 안의 지역을 방문하는 때에 함께 다니는 자. 이 경우 함께 다니는 자의 범위에 관하여는 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
다.제140조 제1항의 규정에 의한 정당의 창당대회 등에 참석한 당원과 내빈. 이 경우 주류는 제외한다.
라.정치자금에관한법률 제6조의5(집회 또는 우편ㆍ통신에 의한 모금)의 규정에 의하여 후원회가 금품모집을 위한 집회를 개최한
때에 그 집회에 참석하여 금품을 기부한 자. 다만, 선거기간 중에는 다과류의 음식물에 한한다.
6.정당의 중앙당이 제142조 제1항의 규정에 의한 확대당직자회의참석대상자와 유급사무직원을 대상으로 행하는 당원교육에서 정당의 경비로 참석당원에게 통상적인 범위 안에서 숙식 또는 실비의 여비나 교통편의를 제공하는 행위
7.기타 의례적이거나 직무상의 행위 또는 구호적ㆍ자선적 행위나 통상적인 정당활동으로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위
③ 생략
④ 기부행위를 할 수 없는 기간(이하 "기부행위제한기간"이라 한다)은 다음 각 호와 같다.
1.임기만료에 의한 선거에 있어서는 선거일 전 180일부터 선거일까지
2.보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때부터 선거일까지
제113조(후보자 등의 기부행위제한) 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 기부행위 제한기간중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다.
2. 청구인들의 주장, 법원의 위헌제청신청기각 결정이유 및 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
‘연고’라는 개념은 사전적으로 ‘혈연이나 인척 관계, 정분 등에 의한 특별한 관계’라는 의미인데 처벌 조항의 구성요건으로서는 애매모호하여 헌법 제12조 제1항이 규정하는 죄형법정주의에서 연원하는 형벌 명확성의 원칙에 반한다.
공직선거법 제113조 제1항이 선거구 밖의 주민이라도 연고만 있으면 기간의 제한없이 언제나 기부행위를 하지 못하도록 포괄적으로 규정하는 것은 명확성원칙에 위배될 뿐 아니라, 국민의 정치참여를 부당하게 제한하는 것으로 헌법 제37조 제2항이 규정한 기본권 제한의 과잉금지원칙을 위반한 것이며, 제11조 제1항의 평등권, 제25조의 공무담임권 규정에도 위반된다.
이 사건 법률 규정이 기부행위 주체를 후보자에 제한하지 아니하고 시기도
제한하지 아니한 결과 공직선거법 제112조 제2항의 예외에 해당하지 아니하는 한 의례적이고 일상적인 자선행위마저 하지 못하도록 일체의 기부행위가 금지되게 되는바, 이는 인격적 권리에 기초하여 그 가치관을 실현하는 권리를 박탈하는 것으로 인격권과 행복추구권, 평등권, 공무담임권 등을 과잉금지원칙에 위반하여 과도하게 제한한 것이다.
나아가, 이 사건 법률 규정이 기부행위 제한기간을 두지 않을 뿐 아니라, 기부행위를 ‘원칙적 제한, 예외적 허용’ 방식으로 규정한 것은 본말을 전도한 것으로 선거운동의 자유에 대한 과도한 제한이자 피해 최소성의 원칙에 반하며, 기부행위 당시 후보자가 될 생각이 없던 자가 나중에 입후보하면 처벌대상이 된다는 것은 과잉금지원칙에 위반될 뿐만 아니라, 결국 처벌 여부를 실제 후보자가 되려 했는지에 관한 기부자의 주관적 의사에 좌우되게 하여 처벌 규정의 명확성원칙에도 반한다.
나. 대법원의 위헌제청신청기각결정 이유의 요지
후보자 등의 기부행위가 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거가 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험이 있어 이를 방지할 필요가 있고, 의례적 행위나 구호ㆍ자선적 행위는 기부행위에서 제외되며(공직선거법 제112조 제2항) 동 조항에 열거되지 아니하더라도 정상적인 생활 형태로 사회상규에 위배되지 아니한 경우 위법성이 조각되고(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결 등), ‘선거구민과 연고가 있는 자’는 합리적인 해석이 가능하고, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떤 형벌을 과할 것인가는 입법정책에 관한 사항으로 광범위한 입법재량이 인정되는 점 등을 아울러 고려하면 심판대상규정들이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하거나, 헌법상의 과잉금지, 평등권, 공무담임권 등을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
나아가, 연고가 있는 자라고 인정할 증거가 없다거나, 이 사건 기부행위가 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 없다는 등의 주장은 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지가 아니라, 재판의 기초가 된 사실인정과 평가 및 법률의 해석 적용에 관한 문제이므로 위헌심판제청 사유가 될 수 없다
이 사건 법률 조항이 시기와 관계없이 모든 기부행위를 금지하는 것은 기부행위 제한기간 내의 기부행위 처벌만으로는 금전선거, 타락선거를 방지하려는 공직선거법의 취지를 달성하기 어렵다는 판단에 의한 것으로 기간 제한
이 없이 행위 주체를 후보자가 되고자 하는 자 및 그 배우자까지 규정하더라도 헌법상 죄형법정주의의 명확성원칙이나 피해 최소성원칙 또는 과잉금지의 원칙에 위반하거나 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없다.
다. 중앙선거관리위원회 위원장의 의견요지
기부행위가 선거에 미치는 부정적인 영향이 타 선거운동 방법보다 크므로 기간과 대상을 상대적으로 엄격하게 규정할 필요가 있다. 의례적 행위, 구호ㆍ자선적 행위, 직무상 행위 등이 기부행위에서 제외되며, 연고있는 자의 개념도 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 그 의미를 알 수 있고, 이 개념이 법에 규정된 1994년 이래 수차례의 선거와 홍보를 거쳐 국민들이 그 제한 내용을 알 수 있으므로 명확성원칙에 반하지 아니하며, 기부행위 상시제한이 기본권에 대한 제한이 될 수 있으나 그 주체를 선거와 관련있는 후보자 둥에 한정하고 있으며 건전한 선거문화 정착을 위한 필요성이 있는 점 등을 감안하면 기본권 제한의 한계를 준수한 것이다.
라. 법무부장관의 의견요지
2007헌바29 사건에서 이 사건 제113조 규정에 대한 처벌 규정인 제257조 제1항 제1호에 대하여는 청구인이 법정형이나 처벌이 과도하다는 등의 처벌규정 자체의 위헌을 다투는 것은 아니므로 심판대상에서 제외함이 상당하다. 이 사건 제112조 및 제113조가 사용하는 ‘연고’라는 개념은 입법 목적, 다른 조항과의 연관성 등을 고려할 때 불명확한 개념으로 볼 수 없고, 기부행위의 개념은 선거와 관련한 것으로 법률로서도 일정한 한계를 두고 있는 등 그 범위가 제한되는 것이므로 과잉금지원칙에 위반되거나, 평등권, 공무담임권, 일반적 행동의 자유권 등을 침해하고 있다고 볼 수 없다.
3. 판  단
가. 죄형법정주의의 명확성원칙의 위배 여부
(1) 2007헌바29 사건의 청구인은 이 사건 심판 대상 조항인 제113조가 규정하는 ‘연고’라는 개념은 사전적으로 ‘혈연이나 인척 관계, 정분 등에 의한 특별한 관계’라는 의미인데, 처벌 조항의 구성요건으로서는 애매모호하여 헌법 제12조 제1항이 규정하는 죄형법정주의에서 연원하는 형벌 규정의 명확성원칙에 반한다고 주장한다.
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에
대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35, 공보 99, 1295, 1298). 법규범의 의미 내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측 가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 한다는 것을 그 근거로 하므로(헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57, 판례집 14-2, 1, 16 참조), 당해 법규범이 수범자에게 법규의 의미 내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측 가능성을 주고 있는지 여부 및 당해 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미 내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측 가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 명확성원칙에 위반되는지 여부를 판단할 수 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 821). 그러나 여기서 구성요건이 명확하여야 한다는 것은 그 법률을 적용하는 단계에서 가치 판단을 전혀 배제한 무색투명한 서술적 개념으로 규정되어져야 한다는 것을 의미하는 것은 아니고 입법자의 입법 의도가 건전한 일반 상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악될 수 있는 정도의 것을 의미하는 것이라고 할 것이다. 따라서 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하여 규정하였다고 하더라도 그 적용 단계에서 다의적으로 해석될 우려가 없는 이상 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고는 보기 어렵다(헌재 2001. 12. 20. 2001헌가6, 판례집 13-2, 813 등).
이 사건 법률 제112조 제1항 및 심판 대상 조항인 제113조 제1항은 기부행위의 의미 및 그 제한을 규정하면서 ‘선거구민과 연고가 있는 자’라는 표현을 쓰고 있고, 제257조 제1항 제1호는 제113조의 규정에 위반한 자를 처벌하도록 하고 있는바, 위 처벌 법규가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배하는지 여부를 살펴보기로 한다.
기부행위는 부정한 경제적 이익 등으로 선거권자의 자유의사를 왜곡시켜 선거의 공정성을 해치고 후보자의 자질과 식견, 정책보다는 금력에 의하여 선거 결과가 좌우되게 하는 것으로 타락하고 혼탁한 선거의 주된 원인이 되는바 이를 방지할 필요가 있다. 따라서, 선거구민에 대한 직접적인 기부행위 이외에 비록 선거구민이 아니라고 하더라도 선거구민과 일정한 연관이 있는 자에 대한 기부행위가 선거구민의 의사 결정에 영향을 미치는 경우에도 이를 차단할 필요가 있고, 이러한 선거구민과의 일정한 연관성을 입법자는 ‘연고가
있는’ 이라고 표현하고 있으며, 위와같은 입법의 취지를 감안하게 될 때 건전한 상식을 가진 일반인이 금지되어야 할 기부행위의 외연으로서의 연고가 있는 자에 해당하는지는 충분히 파악할 수 있을 뿐 아니라 입법 기술상의 한계를 고려할 때 이와 같은 정도의 표현을 사용하는 것은 수긍이 간다. 대법원도 "‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족ㆍ친지ㆍ친구ㆍ직장 동료ㆍ상하급자나 향우회ㆍ동창회ㆍ친목회 등 일정한 혈연적ㆍ인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사 결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다."고 판시하여(대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도7087 판결；대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8250 판결 등), 선거구민의 의사결정에 영향을 미칠 가능성이 있는 일정한 범위의 사람들을 의미하는 것으로 합리적으로 해석하고 있다.
따라서, ‘연고가 있다’는 표현은 그 자체로서 서술적인 표현이라기보다 추상적인 표현임에는 틀림이 없지만, 기부행위를 제한하는 입법의 취지와 다른 조항과의 연관성, 입법 기술상의 한계 등을 고려할 때 건전한 일반 상식을 가진 자에 의하여 입법 의도가 파악되기 어렵다고 보기 힘들며, 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 적용 단계에서 다의적으로 해석될 소지도 적어 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 하는 경우에 해당한다고 보여지지 아니하므로, 위 처벌 법규가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배하는 것으로 단정하기 어렵다.
(2) 2007헌바86 사건의 청구인은 이 사건 심판대상조항인 제113조 제1항이 기부행위 제한의 적용을 받는 사람에 ‘후보자가 되고자 하는 자’를 포함시킨 것과 관련하여 기부행위 당시 후보자가 될 생각이 없던 자도 기부행위 후에 입후보하게 되면 처벌대상이 될 수 있는 점에서 처벌 여부가 실제로 후보자가 되려고 했는지에 관한 기부자의 주관적 의사에 좌우되게 되므로 명확성의 원칙에 반한다고 주장한다.
그러나 후보자가 될 의사가 없었던 자의 경우에는 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 포함되지 아니하므로 그러한 자가 기부행위를 한 이후 나중에 의사가 생겨 입후보하게 되더라도 처벌 대상이 된다고 보기 어려우며, ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는 여부가 당사자의 주관적 의사에만 좌우되는 것도 아니다. 대법원도 "공직선거법 제113조의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부
터 후보자 추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보 의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라, 그 신분ㆍ접촉 대상ㆍ언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다 할 것이다."라고 판시하여(대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3211 판결；대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결；대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도736 판결 등) ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는지 여부를 순전히 당사자의 주관에만 의존하는 것이 아니라 후보자 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 판단하고 있다.
나아가, ‘후보자가 되고자 하는 자’가 당해 선거에서 후보자가 되고자 하는 자로 한정되는지 아니면 그 이후 선거에서의 후보자가 되고자 하는 자도 포함하는지, 여러 가지의 선거가 겹치는 경우 어느 것을 기준으로 하여 ‘후보자가 되고자 하는 자’를 정하는 것인지 여부도 문제되는 당해 선거를 기준으로 하여 기부행위 당시 후보자 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 판단하면 될 것이므로, 이 사건 심판 대상 조항이 규정하는 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분이 형벌 규정의 명확성의 원칙에 위배된다고 단정하기 어렵다.
나. 과잉금지원칙에 위반하여 인격권, 행복추구권, 평등권, 공무담임권을 침해하는 여부
(1) 헌법재판소는 기부행위를 제한하는 구 ‘공직선거및 선거부정방지법’(2002. 3. 7 법률 제6663호로 개정되고, 2004. 3. 12 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 구법이라고 한다) 제113조에 대하여 공무담임권과 참정권, 행복추구권을 침해하였거나 평등권에 위배되는 법률조항이라고 할 수 없다며 합헌이라고 판시한 바 있다. 즉, "심판 대상 법률 조항의 입법 취지 등을 종합하여 고려하면, 심판 대상 법률 조항은 헌법 제37조 제2항에서 기본권 제한 입법의 한계로 규정하고 있는 질서유지 내지 공공복리에 합치되는 선거운동 자유의 제한으로서 그 목적의 정당성이 인정된다. 청구인은 심판 대상 법률 조항이 지나치게 광범위하게 기부행위를 규정, 금지함으로써 선거를 이유로 후보자 등의 일상적인 활동과 타인 간의 교섭을 제한하고 있어 과잉금지의 원칙에 위배된다고 주장하나, 선거운동의 자유를 과잉으로 제한하는가 여부를 판단함에 있어서는 국가 전체의 정치ㆍ사회적 발전 단계와 국민 의식의 성숙도, 종래의 선거 풍토나 그 밖의 경제적ㆍ문화적 제반 여건을 종합하여 합리적으로 결정하여야 한다. 이와 같은 관점에서 볼 때 심판대상 법률 조항
이 최소 침해의 원칙에서 말하는 이른바 수인의 한계점을 일탈했다고 볼 수 없다. 또한, 심판 대상 법률 조항은 적용 시기가 기부행위의 제한 기간(구법 제112조 제3항)으로 한정되어 있고, 법문상 ‘일체의’ 기부행위라는 표현을 쓰고 있으나 기부행위의 개념(구법 제112조 제1항, 제2항)이 법률상 한정되어 있으며, ‘당해 선거에 관한 여부를 불문하고’라는 표현을 쓰고 있으나 선거가 임박한 시기에는 후보자 등이 제공하는 금품 등은 선거에 영향을 미칠 것이 분명하거나 최소한 미칠 개연성이 있어 선거의 불가매수성을 위해서는 설혹 당락 등의 목적을 입증할 수 없더라도 처벌하여야 할 필요성이 있으므로, 그 제한이 비례상 과다하고 그 제한의 폭이 넓다고도 볼 수 없다. 따라서, 구법 제113조는 공무담임권과 참정권, 행복추구권을 침해하였거나 평등권에 위배되지 아니하는 합헌적 규정이다."라고 판시했고(헌재 1997. 11. 27. 96헌바60, 판례집 9-2, 629), 헌재 2005. 6. 30. 2003헌바90 및 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바23 결정에서도 같은 결론을 유지하고 있다. 즉, 위 선례의 취지는 기부행위의 개념(구법 제112조 제1항, 제2항)이 법률 규정상 한정되어 있으며 기부행위 제한기간이 설정되어 있어 선거가 임박한 그 기간 내에는 입증의 어려움 등을 감안하여 선거 관련성 여부를 따지지 않고 기부를 금지할 필요성이 있다는 것이다.
그런데 위 선례의 심판 대상이 되었던 구법의 규정과 비교해 볼 때 이 사건 법률 제112조 및 제113조 제1항은 기부행위에 해당하는 행위를 열거하지 아니하고, ‘금전ㆍ물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익 제공의 의사 표시 또는 그 제공을 약속하는 행위’라고 포괄적으로 규정하고, 기부행위 제한기간(구법 제112조 제4항)을 삭제하였으므로, 이를 위 선례처럼 헌법에 합치되는 것으로 판단할 수 있을지 여부가 문제된다.
(2) 기부행위의 개념ㆍ범위가 달라진 여부
2007헌바86 사건의 청구인은 이 사건 법률이 기부행위를 ‘원칙적 제한, 예외적 허용’ 방식으로 규정한 것이라고 하면서 이는 본말을 전도한 것으로 선거운동의 자유에 대한 과도한 제한이라고 주장하므로, 구법과 비교하여 기부행위의 개념ㆍ범위가 달라진 여부를 살핀다.
구법 제112조 제1항은 기부행위에 해당하는 경우를 "1. 금전ㆍ화환ㆍ달력ㆍ서적 또는 음식물 기타 이익이 되는 물품의 제공행위, 2. 물품이나 시설의 무상대여나 무상양도 또는 채무의 면제ㆍ경감행위……" 등과 같이 11가지의 유형으로 규정하였으나, 위에서 살핀 바와 같이 이 사건 심판 대상 조항인
제112조 제1항은 이 유형을 삭제하고 ‘금전ㆍ물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익 제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다.’라고 규정함으로써 구체적 유형 제시에서 일반적 개념 제시 형식으로 바꾼 것은 사실이다. 그러나 구법에서도 11가지 유형에 ‘제1호 내지 제9호에 규정된 금전ㆍ물품ㆍ재산상 이익을 제공하는 행위 외에 그 명칭의 여하를 불문하고 이익을 제공하는 행위’(제112조 제1항 제10호)와 ‘제1호 내지 제10호의 규정에 의한 이익제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속하는 행위’(동 제11호)를 포함하고 있었기 때문에 법률 규정상 기부행위의 개념이나 범위가 크게 달라졌다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
(3) 기부행위 제한기간의 폐지가 과잉금지원칙에 위배하는 여부
이 사건 심판 대상 조항이 선거기간 등과 관계없이 상시로 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정한 취지는, 그러한 기부행위가 후보자 등의 지지 기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거가 후보자 등의 인물ㆍ식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자 등의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 데에 있다(대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 판결). 기부행위의 제한은 개인의 자유로운 의사결정에 의하여 행하여져야 할 선거에서 부정한 경제적 이익의 제공으로 인한 유권자의 자유의사를 왜곡시키는 선거운동을 범죄로 처벌함으로써 선거의 공정성을 보장하기 위한 규정이므로 헌법 제37조 제2항이 규정한 질서 유지 내지 공공복리에 부합하는 제한으로 입법 목적의 정당성이 인정되고, 선거의 공정이라는 목적을 달성하기 위하여 형사처벌의 방법을 선택한 것으로 그 수단의 적절성이 인정된다.
그런데 기본권을 제한하는 입법은 그 제한 방법이 적정할 뿐 아니라, 입법 목적을 실현하기에 적합한 여러 수단 중에서 되도록 국민의 기본권을 가장 존중하고 기본권을 최소로 침해하는 수단을 선택해야 하며(헌재 1998. 5. 28. 96헌가5, 판례집 10-1, 541, 556), 입법 목적 달성을 위하여 국민의 기본권을 제한하는 경우에도 필요한 범위를 넘어 과도하게 제한하여서는 아니된다. 이 점과 관련하여 종전 헌법재판소 선례의 심판 대상이 된 구법 조항과 달리 기부행위 제한기간 없이 상시로 일체의 기부행위를 금지하는 것이 헌법에 위반되는 여부가 문제될 수 있다.
그런데 유권자 매수와 마찬가지로 경제적 이익을 제공하여 유권자의 판단을 왜곡함으로써 선거의 공정을 흐리는 것은 선거제도의 본질을 훼손하고 대
의 민주주의 제도 자체를 형해화시킬 수 있으므로 국가는 이를 철저히 차단할 필요가 있으며 기부행위를 제한하는 것이 바로 그 전형적인 모습이다. 기부행위는 선거운동의 자유의 범주에 포함시켜 용인될 수 있는 것이 아닐 뿐만 아니라, 선거와 관련된 기부행위는 제한되어야 함은 당연하다.
이 사건 심판 대상 조항이 기부행위 제한 기간을 삭제했지만, 제112조 제2항 등 관련규정들과 연관하에 면밀히 살펴보면 모든 기부행위를 언제나 금지하고 있는 것은 아니다. 즉, 기부행위를 상시 제한하고 있지만 제한되는 기부행위의 폭은 그 정의 규정에 의하여 제한되고 있다. 우선, 기부행위는 그 대상자를 ‘당해 선거구내, 선거구민의 모임, 선거구민과 연고가 있는 자’로 한정하고 있으며, 그 주체도 후보자 등에 제한하고 있다. 나아가 기부행위에 해당되지 아니하는 행위를 규정한 제112조 제2항도 ‘1. 통상적인 정당 활동과 관련한 행위, 2. 의례적 행위 3. 구호적ㆍ자선적 행위 4. 직무상의 행위뿐만 아니라, 위 1. 내지 4. 에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위’를 기부행위에 해당하지 아니하는 것으로 개방적으로 규정하여 기부행위에 해당하지 아니하는 행위 유형이 추가될 수 있음을 긍정하고 있다. 따라서, 선거운동 내지 선거와 무관한 기부행위까지 이 법이 규제하는 기부행위에 포함되는 것이 아니며, 대법원은 "기부행위가 비록 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당 활동에 해당하지는 아니하더라도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다"(대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3211 판결；대법원 2003. 6. 27. 선고 2003도1912 판결；대법원 1996. 12. 10. 선고 96도1768 판결 등)고 판시하여 선거와 무관한 경우뿐만 아니라 일응 선거와 유관해 보이더라도 사회상규에 위배되지 않는 경우에는 금지 대상에서 제외된다고 해석하고 있다.
나아가, 우리의 선거 실태를 살펴보더라도 기부행위에 대하여는 엄격한 제한이 필요함을 알 수 있다. 선거법 위반사범의 단속과 관련하여 중앙선거관리위원회의 자료를 보더라도 아직도 우리 선거 풍토에서 기부행위가 횡행하고 있고 이로 인한 선거의 타락과 유권자의 의사 결정이 왜곡될 수 있는 가능성이 있다고 판단된다. 이러한 점을 감안할 때 이 사건 심판대상조항에서 기부행위 제한기간 규정을 삭제하고 기부행위를 상시 제한한 것은 공정선거 분위기 조성을 위하여 그 필요성이 긍정된다고 할 수 있으며, 이웃 일본의 입법례
도 마찬가지의 입장을 취하고 있다.
또한, 이 사건 법률 조항이 규정하는 기부행위 제한에 있어서 확보하고자 하는 법익은 선거의 공정성을 확보하여 민주주의의 근간인 대의제도가 제대로 운영되도록 하는 데에 있다. 선거의 공정이 훼손되는 경우 후보자 선택에 관한 민의가 왜곡되고 그로 인하여 민주주의 제도 자체가 위협을 받을 수 있는 점을 감안한다면 이를 보호하기 위하여 본질적인 부분을 침해하지 않는 범위 내에서 기본권을 일부 제한하는 것은 법익 균형성을 준수한 것이다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 다음 5. 와 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견
우리는 이 사건 법률조항 중 ‘연고가 있는 자’ 부분 및 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분이 헌법상 명확성의 원칙에 위배될 뿐 아니라, 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 행복추구권을 침해한다고 판단하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 명확성원칙의 위배
이 사건 법률조항인 공직선거법 제113조 제1항은, "국회의원ㆍ지방의회의원ㆍ지방자치단체의 장ㆍ정당의 대표자ㆍ후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 …… 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에 기부행위를 할 수 없다"고 규정하고 있고, 제257조 제1항은 이에 위반한 자를 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으므로, 제113조 제1항은 형사처벌 규정인 제257조 제1항의 구성요건을 이루고 있다.
죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울뿐더러 범죄의 성립여부가 법집행 당국의 자의적인 해석에 맡겨져 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다(헌재 1996. 12. 26.
93헌바65, 판례집 8-2, 785, 792-793；헌재 1998. 7. 16. 97헌바23, 판례집 10-2, 243, 260). 더구나 위 범죄사실이 유죄로 인정되어 벌금 100만 원 이상의 형이 확정되는 경우 국민들의 직접선거에 의하여 당선된 공직신분을 박탈당하게 되므로(공직선거법 제19조 제1호, 제18조 제1항 제3호), 명확성의 원칙이 더욱 강하게 요구된다.
이처럼 이 사건 법률조항은 형사처벌조항이자 공직박탈조항이므로 법규범의 내용이 법집행자의 자의적 해석ㆍ적용에 의하여 왜곡되지 않도록 명확하게 규정되어야 한다.
(1) ‘연고가 있는 자’ 부분
연고(緣故)라는 개념은 사전적으로 ‘혈통, 정분, 법률로 맺어진 관계 혹은 인연’을 뜻하는데 우리 사회에서 일상용어로 사용되기는 하지만, 이는 구체적인 내용이나 범위를 쉽게 판단하기 어려운 추상적 표현이므로 형사처벌의 구성요건으로서 사용되기에 적절한 법률적 용어라고 보기 어렵다. 즉, 일반국민은 물론 법률전문가 조차도 ‘연고’라는 개념만으로 선거구민과 어떻게 관련된 사람들이 해당하는지 예측하기 어려우므로, 법집행자의 자의적인 해석ㆍ적용의 가능성을 내포하고 있다.
한편 다른 법률에서도 ‘연고’라는 용어가 사용되고 있는바, 예를 들면, 피구호자의 가족ㆍ친지 기타의 연고자에게 대한 구호사실의 통지(경찰관직무집행법 제4조 제4항), 연고자에 대한 재산 매각(귀속재산처리법 제15조, 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률 제27조), 연고지 거주자 신규 채용(국가공무원법 제28조), 연고자가 없는 분묘의 개장 허가(도시개발법 제19조 제1항 제14호, 장사 등에 관한 법률 제27조 등), 특별연고자에 대한 상속재산 분여(민법 제1057조의2) 등이 있다. 그런데 우선 이 사건 법률조항 및 위 각 법률에서 사용되는 ‘연고’라는 용어가 그 입법목적과 의미에서 각자 서로 다르다는 것을 쉽게 예측할 수 있을 뿐 아니라, 더구나 이 사건 법률조항과 같이 형사처벌의 구성요건으로서 사용되고 있는 경우는 찾기 어렵다.
대법원은 ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족ㆍ친지ㆍ친구ㆍ직장 동료ㆍ상하급자나 향우회ㆍ동창회ㆍ친목회 등 일정한 혈연적ㆍ인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사 결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다고 보고 있다(대법원 2006. 12 .21. 선고 2006도7087 판결；대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8250 판결). 그러나 이러한 해석에 의하더
라도 어느 범위의 혈연적 관계인지, 어떤 인간적 관계인지, 의사 결정에 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성은 어느 정도의 것을 말하는지 등 구체적인 내용을 수범자인 공직선거후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자가 예견하기는 어렵다고 할 것이므로, 위 법률조항상 ‘연고’라는 내용이 법관의 보충적 해석으로 구체화되어 불명확성이 해소되었다고 볼 수도 없다.
따라서 이 사건 법률조항 중 ‘연고가 있는 자’ 부분은 수범자인 일반 국민에게 처벌의 구성요건에 대한 예측을 불가능하게 하고, 법집행자에게 그 위반 여부의 판단에 관하여 과도한 재량을 부여함으로써, 죄형법정주의상 명확성의 원칙을 위반하였다고 할 것이다.
(2) ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분
우선 이 사건 법률조항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분이 당해 선거에서 후보자가 되고자 하는 자로 한정하는 것인지, 당해 선거의 후보자에 한정하고 있지않은 것인지가 모호하다.
만일 당해 선거의 후보자, 즉 기부행위 시부터 시기적으로 가장 근접한 선거의 후보자를 의미한다면, 그 선거가 국회의원선거, 지방의회선거, 지방자치단체의 장 선거 중 가장 근접한 선거 하나만을 말하는지, 아니면 각 선거 별로 가장 근접한 선거를 말하는지가 명확하지 않다.
더구나 당해 선거의 후보자로 한정하지 않는다면, 차차기(次次期) 선거를 포함한 장래의 각종 선거가 이에 포함됨으로써, 공직선거법이 규제하는 기부행위를 한 자는 영원히 선거 후보자가 될 수 없다는 모순에 도달하게 된다.
이처럼 공직선거는 그 종류가 다양할 뿐 아니라 반복적ㆍ지속적으로 이루어지기 때문에, 아무런 제한없이 단순히 ‘후보자가 되고자 하는 자’라고 규정한 것은, 수범자인 일반 국민으로 하여금 금지 또는 처벌하고자 하는 행위의 시기적ㆍ종류적 범위를 예측하기 어렵게 하고, 법집행기관의 자의적 해석ㆍ집행의 가능성을 열어 놓음으로써, 헌법상 명확성의 원칙에 위배된다고 할 것이다.
나. 과잉금지원칙의 위배
타인이나 단체에 대한 기부행위는 공동체의 결속을 도모하고 사회생활에서 개인의 타인과의 연대를 확대하는 기능을 하므로 자본주의와 시장경제주의의 흠결을 보완하는 의미에서 국가ㆍ사회적으로 강력히 장려되어야 함은 두말할 여지도 없다. 또한, 기부행위자 본인은 자신의 재산을 사회적 약자나 소외 계층을 위하여 출연함으로써 자기가 속한 사회에 공헌하였다는 행복함과 만족
감을 실현할 수 있으므로, 이는 헌법상 행복추구권과 그로부터 파생되는 일반적 행동자유권의 행사로서 당연히 보호되어야 한다.
한편 공직선거법은 후보자가 기부행위라는 명목으로 매표행위(買票行爲)를 하는 것을 방지함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위하여 공직선거법에 이 사건 법률조항을 포함하여 기부행위제한에 관한 제 규정을 두고 있다(제112조 내지 제118조).
이처럼 이 사건 법률조항은 공정선거라는 목적을 위하여 기부행위자의 헌법상 기본권인 행복추구권을 제한하는 것이므로, 이를 제한함에는 헌법 제37조 제2항에 따른 비례의 원칙이 준수되어야 한다.
(1) 헌법재판소의 선례와 사정변경
우리 재판소는 기부행위를 제한하는 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되고, 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제113조에 대하여 공무담임권과 참정권, 행복추구권을 침해하였다거나 평등권에 위배되지 않는다고 합헌결정을 한 바 있다(헌재 1997. 11. 27. 96헌바60, 판례집 9-2, 629).
그런데 위 선례의 심판대상이던 구 법률조항은 ‘기부행위 제한기간’을 규정하면서(제113조) 그 제한기간을 ‘기간만료에 의한 선거의 경우 선거일 전 180일부터 선거일까지’로, ‘보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때부터 선거일까지’로 각 한정하였고(제112조 제4항), 기부행위에 해당하는 행위를 구체적으로 열거하고 있었다(제112조 제1항). 반면 현행 법률조항은 기부행위 제한기간에 대한 부분을 삭제하였고(이 사건 법률조항), 기부행위도 ‘금전ㆍ물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위’라고 포괄적으로 정의한 후(제112조 제1항) 오히려 기부행위로 보지 않는 행위를 제한적으로 열거하고 있다(제112조 제2항).
한편 위 선례는, 앞에서 본 바와 같이 기부행위의 제한기간이 정하여져 있고 법문상 기부행위의 개념이 한정되어 있다는 점을 주된 이유로 하여 구 법상 기부행위 금지조항(제113조)이 기본권제한의 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 판시하였으므로, 위 선례는 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 판단하는데 아무런 도움을 주지 못한다.
(2) 침해의 최소성과 법익균형성
선거의 공정을 위하여 후보자의 기부행위를 금지하는 이 사건 법률조항의 입법목적 및 수단의 적절성은 인정될 수 있다.
그러나 위 법률조항의 입법목적을 달성하기 위하여는 기부행위가 금지되는 시기를 선거에 영향을 줄 가능성이 있는 합리적 시점 이후로 한정하고, 후보자가 되고자 하는 자의 범위를 명확히 함으로써 충분함에도 불구하고, 기부행위를 할 수 없는 자를 공직선거의 ‘후보자’가 아닌 ‘후보자가 되고자 하는 자’로 폭넓게 규정하면서도 기부행위와 당해 선거와의 관련성 여부를 묻지 않고 그 기부행위의 제한기간조차 두지 않음으로써, 일반 국민으로 하여금 선거와 전혀 근접하지 않은 시기에 입후보 여부가 전혀 정하여지지 않은 상태에서도 자신의 연고자나 연고기관에 대하여 기부행위를 할 권리를 박탈하는 것이 되고, 나아가 자신의 출신지 등 연고지에 기부행위를 한 자는 그 지역에서의 장래의 모든 선거에 출마할 수 없게 하는 가능성까지 발생하게 한다. 따라서 이 사건 법률조항은 개인의 행복추구권에 대한 제한에 있어서 침해의 최소성을 충족시키지 못한다고 할 것이다.
또한 위 법률조항으로 인하여 후보자가 되고자 하는 자가 받는 행복추구권의 제한이 이로 인하여 달성되는 선거의 공정성 정도에 비하여 크다고 할 것이므로, 법익의 균형성 또한, 갖추지 못하였다고 볼 것이다.
그러므로 이 사건 법률조항에 의한 규제는 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추지 못하였다고 할 것이다.
(3) 소  결
결국 이 사건 법률조항은 기본권 제한에 관한 헌법상 과잉금지원칙에 위배된다고 할 것이다.
다. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항 중 ‘연고가 있는 자’ 부분과 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분은 형벌규정의 명확성원칙에 위배되고, 위 법률조항은 헌법상 과잉금지의 원칙에 위배하여 청구인들의 행복추구권을 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다고 할 것이다.

재판장,이강국,이공현,조대현,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환