# 민법 제10조 등 위헌소원

## 전문

사           건          2012헌바251  민법 제10조 등 위헌소원 
청    구    인          이○용 
국선대리인 변호사 김영수 
당  해  사  건           서울가정법원 2012재르29 이혼의 무효 
선    고    일          2014. 1. 28. 

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다. 

[이유]
1. 사건개요 
청구인은 2003. 5. 6. 한정치산을 선고받고(인천지방법원 2003느단68), 2005. 6. 7. 김○순과 혼인신고를 마쳤다. 
청구인은 2006. 8. 18. 김○순을 상대로 이혼청구의 소를 제기하였고(서울가정법원 2006드단65883), 이에 김○순은 청구인을 상대로 주위적으로 혼인의 무효 및 위자료를, 예비적으로 이혼 및 위자료를 청구하는 반소를 제기하였다(서울가정법원 2006드단99510). 청구인은 위 소송 계속 중 본소를 취하하였고, 위 법원은 반소를 심리한 끝에 2008. 11. 13. 예비적 반소청구 중 이혼청구 부분을 인용하고 나머지 반소청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 청구인이 제기한 항소가 2009. 4. 24. 기각되어(서울가정법원 2009르69), 위 판결은 2009. 5. 19. 확정되었다(이하 위 확정판결을 ‘재심대상판결’이라 한다). 
청구인은 2011. 1. 11. 한정치산선고를 취소 받은 후(서울가정법원 2010느단3931), 2012. 4. 19. 재심대상판결에 민사소송법 제451조 제1항 제3호의 재심사유가 있다며 재심을 청구하고(서울가정법원 2012재르29), 위 재심의 소 계속 중 민법 제10조, 민사소송법 제55조 단서가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울가정법원 2012즈기887), 2012. 6. 15. 위 신청이 기각되자, 2012. 7. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되고, 2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정되기 전의 것) 제10조, 구 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되고, 2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정되기 전의 것) 제808조 제1항, 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제55조 단서(아래 밑줄 친 부분)가 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되고, 2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정되기 전의 것) 
제10조(한정치산자의 능력) 제5조 내지 제8조의 규정은 한정치산자에 준용한다. 
구 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되고, 2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정되기 전의 것) 
제808조 (동의를 요하는 혼인) ① 미성년자가 혼인을 할 때에는 부모의 동의를 얻어야 하며, 부모 중 일방이 동의권을 행사할 수 없는 때에는 다른 일방의 동의를 얻어야 하고, 부모가 모두 동의권을 행사할 수 없는 때에는 후견인의 동의를 얻어야 한다. 
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 
제55조(미성년자ㆍ한정치산자ㆍ금치산자의 소송능력) 미성년자ㆍ한정치산자 또는 금치산자는 법정대리인에 의하여서만 소송행위를 할 수 있다. 다만, 미성년자 또는 한정치산자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 

[관련조항] 
구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되고, 2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정되기 전의 것) 
제5조(미성년자의 능력) ① 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다. 
② 전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다. 
제6조(처분을 허락한 재산) 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있다. 
제7조(동의와 허락의 취소) 법정대리인은 미성년자가 아직 법률행위를 하기 전에는 전2조의 동의와 허락을 취소할 수 있다. 
제8조(영업의 허락) ① 미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있다. 
② 법정대리인은 전항의 허락을 취소 또는 제한할 수 있다. 그러나 선의의 제삼자 
에게 대항하지 못한다. 

3. 청구인의 주장 요지 
한정치산자와 미성년자는 행위능력 및 소송능력이 제한되는 원인이 다르므로 그 능력 제한에 대해서는 달리 규정해야 함에도, 구 민법 제10조는 한정치산자의 능력을 미성년자의 그것과 동일하게 규정하고 있어 평등원칙에 반한다.  
구 민법 제808조 제1항은 한정치산자의 신분에 관한 행위능력에 관하여 아무런 규정을 두지 아니함으로써 기본권보호의 과소보호금지원칙에 반한다. 
민사소송법 제55조 단서는 ‘독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우’가 어떠한 경우인지 모호하여 명확성원칙에 반한다. 
위 법률조항들은 모두 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 기본권을 침해한다. 

4. 판단 
가. 구 민법 제808조 제1항에 대한 심판청구 
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 위헌법률심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에 청구할 수 있다. 청구인이 당해 법원에 위헌법률심판의 제청신청을 하지 않았고, 따라서 법원의 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2010. 10. 28. 2009헌바4). 
그런데 기록에 첨부된 위헌제청신청 기각결정(서울가정법원 2012즈기887)에 의하면, 청구인은 구 민법 제808조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하지 않았고 이에 대한 법원의 기각결정도 없었으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다. 

나. 구 민법 제10조 및 민사소송법 제55조 단서에 대한 심판청구 
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 이때 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2007. 1. 17. 2005헌바40). 

(2) 청구인은, 자신이 한정치산자였음에도 법정대리인 또는 특별대리인의 동의나 대리에 의하지 아니하고 청구인이 단독으로 선임한 소송대리인에 의해 소송이 수행되어 재심대상판결이 선고되었으므로, 재심대상판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제3호의 재심사유가 있다고 주장하며 재심의 소를 제기하였는바, 구 민법 제10조와 민사소송법 제55조 단서는 각 한정치산자의 법률행위능력과 소송행위능력에 관한 내용을 규정하고 있는 조항이므로, 위 각 법률조항은 재심대상판결에 대한 ‘재심사유의 존부’에 관한 재판에 일응 적용된다고 볼 수 있다.  
그러나 문제된 법률조항이 당해 사건의 재판에 적용되는 조항이라 하더라도 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 비로소 재판의 전제성이 인정된다 할 것이다. 
그런데 기록에 의하면, 당해 사건 법원은 2012. 6. 15. 청구인이 단독으로 선임한 소송대리인에 의하여 수행된 재심대상판결에는 대리권 수여에 흠이 있으므로 청구인 주장의 재심사유가 존재한다고 인정하였고, 위 판결이 2012. 10. 25. 상고기각(대법원 2012므3102)으로 확정된 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 이 사건 헌법소원의 당해 사건에서 재심사유의 존부에 관하여 청구인의 주장이 받아들여져 그 부분에 관하여 청구인에게 유리한 판결이 확정된 이상 위 각 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지는 경우에 해당하지 않고, 당해 사건에서 그에 대한 위헌 여부가 결정되지 아니한 채 다른 이유로 재판이 종결되었다 하여 그 재판의 법적효력이 불명확한 상태로 남아 있는 것도 아니어서 위 각 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에도 해당하지 아니하므로(헌재 2001. 6. 28. 2000헌바61; 헌재 2012. 7. 26. 2011헌가40 등 참조), 결국 이 부분 심판청구는 재심사유의 존부를 판단함에 있어 재판의 전제성이 없다. 

(3) 또한, 청구인은 한정치산선고를 취소 받은 후 당해 사건인 재심의 소를 제기하였고, 당해 사건의 본안에 있어서의 쟁점은 과연 청구인과 김○순 사이의 혼인생활에 민법 제840조 각 호에서 정한 이혼사유가 있는지의 여부인데, 위 각 법률조항은 한정치산자의 법률행위능력과 소송행위능력에 관한 내용을 규정하고 있는 조항으로 당해 사건의 본안 재판에 적용될 여지가 없다. 

(4) 따라서 위 각 법률조항에 대한 심판청구는 당해 사건 재판의 전제성이 인정되지 아니하므로 부적법하다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.