# 도로점용불허가처분 취소 등

## 전문

사　　　　　건　2022헌마638　도로점용불허가처분 취소 등
청　　구　　인　이○○
피　청　구　인　1. ○○시 ○○구청
　　　　　　　　2. 경기도행정심판위원회

[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 (지번 생략) 토지와 주택을 소유하면서 거주하는 사람이다.
나. 청구인은 2022. 1. 17. ○○시 ○○구청장(이하 ‘구청장’이라 한다)에게 청구인 소유 주택 진출입로 항시 확보 및 주거환경 개선 목적으로 ○○동 □□번지 토지(도로 38,304㎡) 중 주택 앞 4.5㎡ 부분에 대하여 도로점용허가 신청을 하였으나, 구청장은 2022. 1. 21. 청구인에게 도로점용목적이 도로법에 따른 ‘도로점용 허가대상’에 해당하지 않는다는 이유로 신청을 불허하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
다. 청구인은 2022. 1. 23. 이 사건 처분이 있음을 알게 되어 같은 날 경기도행정심판위원회에 그 취소를 구하는 행정심판을 청구하였는데, 경기도행정심판위원회는 2022. 3. 14. 청구인의 청구를 기각하는 재결을 하였다(경기도행정심판위원회 2022경기행심85, 이하 ‘이 사건 재결’이라 한다).
라. 청구인은 2022. 4. 27. ① 이 사건 처분과 ② 이 사건 재결의 취소를 구하고, ③ 도로법 제65조 제2항 및 같은 법 시행령 제55조 제10호가 ‘볼라드’를  규정하지 않은 입법부작위가 위헌임을, ④ 도로법 제68조 제4호 중 ‘통행로’와 제7호 중 ‘접근로’를 ‘차량의 통행로’로만 해석하는 한 위헌임을 확인할 것을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
가. 청구인은 도로법 제65조 제2항 및 같은 법 시행령 제55조 제10호에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 청구인의 주장은, 위 조항들이 도로점용허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류에 ‘볼라드’를 포함시키지 않은 것이 헌법에 위반된다는 것인데, 도로법 제65조는 도로 점용공사의 대행에 관한 규정으로, 청구인의 위와 같은 주장과는 무관하다. 한편 허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류 등에 관하여 근거를 마련하고 있는 규정은 도로법 제61조 제2항이고, 같은 법 시행령 제55조 또한 이 조항의 위임을 받은 것인 점 등에 비추어, 청구인이 다투려는 것은 도로법 제65조 제2항이 아닌 제61조 제2항으로 판단되는바, 이 사건 심판대상을 직권으로 변경함이 상당하다.
나. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ① 구청장의 2022. 1. 21. 도로점용허가 거부처분(이 사건 처분), ② 경기도행정심판위원회의 2022. 3. 14. 기각재결(이 사건 재결), ③ 도로법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 전부개정된 것) 제61조 제2항 및 도로법 시행령(2014. 7. 14. 대통령령 제25456호로 전부개정된 것) 제55조 제10호, ④ 도로법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 전부개정된 것) 제68조 제4호 및 도로법(2017. 11. 28. 법률 제15115호로 개정된 것) 제68조 제7호(위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 각 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
도로법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 전부개정된 것)
제61조(도로의 점용 허가) ② 제1항에 따라 허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류와 허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제68조(점용료 징수의 제한) 도로관리청은 도로점용허가의 목적이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 점용료를 감면할 수 있다.
4. 「주택법」 제2조 제1호에 따른 주택에 출입하기 위하여 통행로로 사용하는 경우
도로법(2017. 11. 28. 법률 제15115호로 개정된 것)
제68조(점용료 징수의 제한) 도로관리청은 도로점용허가의 목적이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 점용료를 감면할 수 있다.
7. 「장애인·노인·임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률」 제8조 제1항에 따른 편의시설 중 출입구에 이르는 접근로 또는 출입구와의 높이 차이를 제거하는 시설을 설치하는 경우
도로법 시행령(2014. 7. 14. 대통령령 제25456호로 전부개정된 것)
제55조(점용허가를 받을 수 있는 공작물 등) 법 제61조 제2항에 따라 도로점용허가(법 제107조에 따라 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 사업에 관계되는 점용인 경우에는 협의 또는 승인을 말한다)를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류는 다음 각 호와 같다.
10. 「장애인·노인·임산부 등의 편의증진보장에 관한 법률」 제2조 제2호에 따른 편의시설 중 높이차이 제거시설 또는 주출입구 접근로, 그 밖에 이와 유사한 것

3. 판단
가. 이 사건 처분에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서).
이 사건 처분은 행정소송법상 처분(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005두1329 판결, 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결 등 참조)으로서 항고소송의 대상이 되므로, 청구인은 그 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있다. 그런데 기록상 청구인이 그러한 구제절차를 거쳤음이 확인되지 아니하므로, 이 사건 처분에 대한 심판청구는 보충성 요건을 갖추지 못하였다.
나. 이 사건 재결에 대한 심판청구
청구인은 경기도행정심판위원회가 이 사건 재결을 함에 있어 명확성의 원칙을 자의적으로 적용하는 등 잘못된 판단을 하였다고 주장하며 그 취소를 구하고 있다. 그렇다면 이는 이 사건 재결에 고유한 위헌·위법사유가 있어 이를 취소해야 한다는 주장에 해당한다. 그런데 이 사건 재결에 대하여는 행정소송을 제기하여 다툴 수 있음에도(행정소송법 제19조 단서 참조) 이 사건 기록상 청구인이 이러한 절차를 거쳤음이 확인되지 아니한다. 그러므로 이 사건 재결에 대한 심판청구 또한 보충성 요건을 흠결하였다.
다. 도로법 제61조 제2항 및 같은 법 시행령 제55조 제10호에 대한 심판청구
법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484 참조).
또한, 부진정입법부작위의 경우에는 진정입법부작위의 경우와는 달리, 불완전한 법규 자체를 대상으로 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원을 하여야 하고, 헌법재판소법에서 정한 청구기간도 준수하여야 한다(헌재 1996. 6. 13. 95헌마115; 헌재 1996. 10. 31. 94헌마108; 헌재 2000. 4. 27. 99헌마76 등).
청구인의 주장은, 도로법 제61조 제2항 및 같은 법 시행령 제55조 제10호가 도로점용허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류에 ‘볼라드’를 포함시키지 않음으로써 도로의 점용 허가에 관련된 사항을 불완전·불충분 또는 불공정하게 규율하고 있고, 이로 인해 자신에 대하여 도로점용허가가 거부되는 등의 기본권침해가 발생하였다는 것이다. 그렇다면 늦어도 청구인이 이 사건 처분이 있음을 알게 되어 그 취소를 구하는 행정심판을 청구한 2022. 1. 23.에는 위 조항들로 인한 기본권침해 사유가 발생하였음을 알았다 할 것인데, 청구인은 그로부터 90일이 지난 2022. 4. 27.에 이 사건 헌법소원심판청구를 하였으므로, 이 부분 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다.
라. 도로법 제68조 제4호 및 제7호에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 그 심판을 구하는 제도로서, 이 경우 심판을 구하는 자는 심판의 대상인 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자여야 한다(헌재 1995. 3. 23. 93헌마12, 판례집 7-1, 416, 421 참조).
도로법 제68조는 도로점용허가의 목적에 따라 점용료를 감면할 수 있도록 한 조항으로서, 도로점용허가를 전제로 한다. 그런데 이 사건에서 청구인은 도로점용허가를 거부하는 내용의 이 사건 처분을 다투는 사람으로서 그러한 허가를 받은 사실이 없으므로, 점용료 감면에 관한 위 조항의 적용을 받는 지위에 있지 아니하다. 따라서 도로법 제68조 제4호 및 제7호에 대한 심판청구는 자기관련성이 인정되지 아니한다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단, 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.