# 구 의료법 제87조 제1항 제2호 등 위헌소원

## 판시사항

의료인의 의료기관 중복 개설을 금지하는 의료법 제33조 제8항 본문 중 ‘개설’ 부분 및 이를 위반한 자를 처벌하는 구 의료법 제87조 제1항 제2호 중 제33조 제8항 본문 가운데 ‘개설’ 부분(이하 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 의료인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항은 의료인의 의료기관 중복 개설을 허용할 경우 예상되는 폐해를 미리 방지하여 건전한 의료질서를 확립하고 궁극적으로는 국민의 건강을 보호ㆍ증진하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정된다.
의료인의 의료기관 중복 개설을 허용할 경우, 의료인의 역량이 분산되거나, 비의료인으로 하여금 의료행위를 하도록 하는 등 위법행위에 대한 유인이 증가할 우려가 있고, 국민의 생명ㆍ신체에 대한 위험이나 보건위생상 위해를 초래할 수 있다. 또한, 영리 추구가 의료의 주된 목적이 될 경우 의료서비스 수급의 불균형, 의료시장의 독과점 등 부작용이 발생할 우려가 있는바, 이를 사전에 방지할 필요가 있다.
일정 기간의 의료업 정지나 중복 개설된 의료기관에 대한 폐쇄명령 등의 조치만으로 실효적인 제재가 된다고 단정하기 어렵고, 심판대상조항 중 처벌조항에 규정된 법정형은 5년 이하 징역이나 5천만 원 이하 벌금으로 하한이 없어 행위자의 책임에 비례하는 형벌을 부과할 수 있다. 건전한 의료질서를 확립하고 국민 건강을 보호ㆍ증진하고자 하는 공익이 의료기관 중복개설 금지로 인하여 청구인이 입게 되는 불이익에 비하여 중대하다.
따라서 심판대상조항이 의료인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정된 것) 제33조 제8항 본문 중 ‘개설’ 부분 
구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16375호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호 중 제33조 제8항 본문 가운데 ‘개설’ 부분

## 참조조문

헌법 제15조, 제37조 제2항
의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제34조
의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정된 것) 제39조

## 참조판례

헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등, 판례집 14-2, 410, 433
헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87, 판례집 17-1, 321, 331-332
헌재 2017. 10. 26. 2017헌바166, 판례집 29-2하, 79, 83
헌재 2019. 8. 29. 2014헌바212등, 판례집 31-2상, 109, 123-132 
헌재 2021. 2. 25. 2017헌바222, 공보 293, 383, 388

## 전문

사           건          2019헌바342    구 의료법 제87조 제1항 제2호 등 위헌소원
청    구    인          윤○○
                          대리인   법무법인 세영
                                      담당변호사 이정진
당  해  사  건          부산지방법원 2018노4314  의료법위반
[주           문]
의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정된 것) 제33조 제8항 본문 중 ‘개설’ 부분 및 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16375호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호 중 제33조 제8항 본문 가운데 ‘개설’ 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
[이           유]
  1. 사건개요
가. 청구인은 의사인바, ‘의사인 박○○ 등과 공모하여 둘 이상의 의료기관을 개설·운영하였다’는 의료법위반의 범죄사실로 2018. 11. 14. 1심에서 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받았다(부산지방법원 동부지원 2018고단1283).
나. 청구인은 위 판결에 불복하여 항소하고(부산지방법원 2018노4314), 항소심 계속 중 의료인의 의료기관 중복 개설·운영을 금지한 의료법 제33조 제8항 및 그 처벌조항인 구 의료법 제87조 제1항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(부산지방법원 2019초기441), 2019. 7. 25. 항소심에서 벌금 700만 원을 선고받고 동시에 위 신청이 기각되자, 2019. 8. 23. 의료법 제33조 제8항 본문 및 구 의료법 제87조 제1항 제2호 중 제33조 제8항 본문에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 이후 청구인은 2020. 8. 10. 이 사건 심판청구가 위 조항들 중 각 ‘개설’ 부분의 기본권 침해를 다투는 것임을 분명히 하는 보정서를 제출하였다.

  2. 심판대상
 청구인은 의료인의 의료기관 중복 개설을 금지 및 처벌하는 의료법조항들에 대하여 심판청구를 하였는데, 그 중 처벌조항에 관하여는 청구인과 박○○ 등의 의료기관 중복 개설 행위가 종료된 2017. 12.경 시행되고 있던 조항을 심판대상조항으로 삼기로 한다.
따라서 이 사건 심판대상은 의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정된 것) 제33조 제8항 본문 중 ‘개설’ 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16375호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호 중 제33조 제8항 본문 가운데 ‘개설’ 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 이 사건 금지조항과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

 [심판대상조항]
 의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정된 것)
제33조(개설 등) ⑧ 제2항 제1호의 의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설·운영할 수 없다. 다만, 2 이상의 의료인 면허를 소지한 자가 의원급 의료기관을 개설하려는 경우에는 하나의 장소에 한하여 면허 종별에 따른 의료기관을 함께 개설할 수 있다.
 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16375호로 개정되기 전의 것)
 제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
 2. 제12조 제2항 및 제3항, 제18조 제3항, 제21조의2 제5항·제8항, 제23조 제3항, 제27조 제1항, 제33조 제2항·제8항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)·제10항을 위반한 자. 다만, 제12조 제3항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

3. 청구인 주장
가. 의료인이 여러 개의 의료기관을 개설하더라도 교통수단의 발달로 전국 각지로 쉽게 이동할 수 있으므로 의료서비스의 질적 저하가 발생한다고 볼 수 없고, 근무시간을 나누어 여러 개의 의료기관에서 의료행위를 하는 근무 방식이 의료서비스의 질에 영향을 미친다고 보기도 어렵다. 오히려, 도시에 주로 근무하는 의료인이 농어촌 지역에 의료기관을 추가로 개설하여 의료서비스를 제공한다면 의료사각지대 방지에 상당한 도움이 될 것이다. 따라서 심판대상조항이 중대한 공공복리에 반하는 사유가 없음에도 의료인의 의료기관 중복 개설을 전면 금지하는 것은 직업의 자유를 침해한다.

나. 심판대상조항은 의료인이 의료기관을 중복 개설하여 성실하게 의료행위를 하는 경우를 처벌하는 반면, 의료인이 직무에 전념하지 않고 의료기관을 이중으로 운영하는 경우는 처벌하지 아니함으로써 의료인의 직무 전념을 통한 충실한 의료서비스 제공이라는 공공복리에 반한다.

다. 의료인의 의료기관 중복 개설을 허용하면서 의료인으로 하여금 적어도 1개 이상의 의료기관을 의료서비스가 부족한 농어촌 지역에 개설하도록 한다거나, 각 의료기관에서 일정 시간 이상 근무하도록 하는 등 기본권을 보다 덜 제한하는 방법으로도 중복 개설의 부작용을 충분히 막을 수 있다. 그러므로 심판대상조항이 의료인의 의료기관 중복 개설을 전면 금지하는 것은 기본권을 과도하게 제한하는 것이다.

라. 의료기관을 중복 개설한 의료인에 대하여 자격정지 등 행정적 제재를 넘어 형사처벌까지 하는 것은 기본권을 과도하게 제한하는 것이다.

마. 따라서 심판대상조항은 의료인의 직업의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.

  4. 판단
    가. 쟁점
    심판대상조항은 의료인으로 하여금 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설할 수 없도록 하고 이를 위반할 경우 형사처벌함으로써, 여러 개의 의료기관을 개설하고자 하는 의료인의 직업수행 방법을 제한하고 있다. 따라서 심판대상조항이 의료인의 직업수행의 자유를 침해하여 헌법에 위반되는지 여부를 살펴본다.

    나. 직업수행의 자유 침해 여부
    (1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
 심판대상조항이 금지 및 처벌하는 의료인의 의료기관 중복 개설이란, ‘이미 자신의 명의로 의료기관을 개설한 의료인이 다른 의료인 등의 명의로 개설한 의료기관에서 직접 의료행위를 하거나 자신의 주관 아래 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 하는 경우’를 의미한다(헌재 2019. 8. 29. 2014헌바212등, 대법원 2018. 7. 12. 선고 2018도3672 판결 참조).
 헌법 제36조 제3항은 "모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다."라고 규정하고 있고, 국가는 국민의 건강을 보호하여야 하고 이를 위하여 국민에게 적정한 의료급여를 보장하여야 하는 사회국가적 의무를 지고 있다(헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87 참조). 이에 의료법은 제1조에서 "이 법은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데에 목적이 있다."라고 규정하여 위와 같은 취지를 선언하고 있는 한편, 제2조 제2항에서 의료인은 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 가진다고 규정하여 의료인에게 공익적 사명을 부여하고 있다. 그렇다면 심판대상조항의 입법목적 또한 이러한 의료법의 목적과 관련하여 파악하여야 한다.
 심판대상조항은 의료인이 여러 개의 의료기관을 개설할 경우에 발생할 수 있는 폐해를 미리 방지하여 건전한 의료질서를 확립하고, 궁극적으로는 국민의 건강을 보호·증진하기 위한 것으로 볼 수 있다. 즉, 심판대상조항의 입법목적은 의료인으로 하여금 하나의 의료기관에서 의료행위에 전념하도록 함으로써 의료인의 역량 분산을 방지하고 책임 있는 의료행위를 하게 하여 의료행위의 질을 유지하며, 지나친 영리추구로 인한 의료의 공공성 훼손 및 의료서비스 수급의 불균형을 방지하고, 소수의 의료인에 의한 의료시장의 독과점 및 의료시장의 양극화를 방지하기 위한 것이다. 이러한 입법목적은 국민건강상의 위해방지라는 공공복리를 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정되고, 1인의 의료인이 개설할 수 있는 의료기관의 수를 제한하고 위반 시 처벌하는 것은 위와 같은 목적을 달성하기 위한 효과적인 수단이므로 수단의 적합성도 인정된다.

 (2) 침해의 최소성
 (가) 직업 활동이 사회전반에 대하여 가지는 의미에 따라 직업의 자유에 대한 제한이 허용되는 정도가 달라진다. 이는 개인의 직업 활동 또는 사회적·경제적 활동 등이 타인의 자유 영역과 접촉하고 충돌할수록 입법자가 타인과 공동체의 이익을 위하여 개인의 자유를 제한하는 것을 더 수인하여야 함을 의미한다(헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등 참조). 의료소비자인 국민의 생명권과 건강권의 실질적 보장이 의료기관에서 이루어지는 의료행위에 의존하고 있다는 점에서, 입법자가 의료기관 개설에 관한 사항을 규율함에 있어 고려하여야 할 사회적 연관성의 비중은 매우 크다고 할 수 있다.
 또한, 의료기관의 소유 내지 운영 형태는 보건의료체계 전반에 영향을 줄 수 있으므로, 의료인의 의료기관 중복 개설을 허용할 것인지 여부는 보건의료에 대한 수요와 공급의 상황, 그 나라의 보건의료체제와 국민들의 보건의료 서비스 이용 특성, 의료보험의 체계와 재정 등 정치·경제·사회·문화적인 배경과 구체적, 개별적 상황을 감안하여 입법자가 그 사회의 실정에 가장 부합하는 형태를 선택할 수 있는 입법정책적인 문제이다(헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87; 헌재 2019. 8. 29. 2014헌바212등 참조).

 (나) 의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것으로, 의료행위를 전담하는 의료인은 다양하고 긴급한 의료적 상황에 즉각적·효과적으로 대응할 수 있도록 고도의 지식과 기술을 갖추어야 할 뿐만 아니라, 의료행위에 임하는 매 순간 역량을 집중하여 환자의 생명과 건강을 보전하기 위한 최선의 판단과 조치를 하여야 한다.
 만약 의료인으로 하여금 여러 개의 의료기관을 개설하도록 허용할 경우, 의료인의 역량이 분산되어 어느 의료기관에서도 최선의 의료행위를 하지 못하게 되거나, 의료인이 업무의 과중 등을 이유로 비의료인을 의료행위에 관여하게 하는 등 위법행위에 대한 유인이 증가할 우려가 있고, 국민의 생명·신체에 대한 위험이나 보건위생상 위해를 초래할 수 있다.
 청구인은 의료인의 의료기관 중복 개설을 허용하더라도 의료인으로 하여금 각 의료기관에서 일정 시간 이상 근무하도록 하는 등의 방법으로 중복 개설의 부작용을 충분히 막을 수 있다고 주장한다. 그러나 현실적으로 모든 의료기관에 대하여 의료인의 직접 진료 여부 및 진료시간 준수 여부 등을 사후적으로 감독·단속하는 것이 용이하지 아니하므로, 이를 의료기관의 중복 개설을 허용하면서도 예상되는 부작용을 방지할 수 있는 실효적인 수단으로 보기 어렵다.
 또한, 청구인은 의료인으로 하여금 의료기관 중복 개설 시 적어도 1개 이상의 의료기관을 의료서비스가 부족한 농·어촌 지역에 개설하도록 하는 방법으로 의료기관 중복 개설을 허용하면 기본권을 덜 제한하면서도 의료서비스 수급의 불균형을 해소할 수 있다는 취지의 주장도 한다. 그러나 농·어촌 지역의 의료서비스 수급의 불균형 해결과 의료기관의 중복 개설 허용 여부는 별개의 문제이고, 현행 의료법의 규정에 의하더라도 의료업에 종사하는 의사 등은 컴퓨터·화상통신 등 정보통신기술을 활용하여 먼 곳에 있는 의료인에게 의료지식이나 기술을 지원하는 원격의료(제34조 참조)나 다른 의료기관의 장의 동의를 받아 그 의료기관의 시설·장비 또는 인력 등을 이용하여 진료하는 방법(제39조 참조)을 통해 본인이 개설한 의료기관에 방문하기 어려운 환자에게 직·간접적으로 의료서비스를 제공할 수 있다.

 (다) 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설한 의료인이 다른 의료인의 명의로 개설한 의료기관에서 직접 의료행위를 하거나 비의료인으로 하여금 의료행위를 하게 하는 경우, 의료기관의 개설명의인과 실제 의료행위를 하는 사람이 분리되어 의료법 위반 등의 문제가 발생하였을 때 그에 대한 책임 소재가 불분명하게 될 우려도 있다.
 겉으로 드러나는 것은 의료기관의 개설명의인이지만, 개설명의인은 자신이 실제로 의료행위를 하지 않았다고 하고 실제로 의료행위를 한 사람은 자신의 명의로 개설된 의료기관이 아니라고 하여 서로 책임을 회피한다면, 이로 인한 피해는 결국 일반 국민의 부담으로 돌아간다. 의료인이 여러 개의 의료기관 개설을 위한 자금을 외부에서 조달하는 경우에는 의료인의 의료행위 시행 여부나 구체적인 내용이 사실상 외부에서 유입된 자본에 종속될 수도 있다.

 (라) 의료인이 여러 개의 의료기관을 개설하는 경우 환자의 무리한 유치, 과잉 진료 등 국민 건강의 보호·증진이라는 공익보다 영리 추구를 우선하게 될 수 있고, 지나친 생존 경쟁에 내몰려 의료행위에 전념하지 못하게 될 우려도 있다. 더욱이, 의료업에서 과도한 영리추구는 단지 그것으로 끝나는 것이 아니라 의료서비스 수급의 불균형, 의료질서의 왜곡 등의 부작용을 발생시킬 수 있다.
 영리 추구가 의료의 주된 목적이 될 경우, 의료인이 1차 진료나 보험급여대상의 진료보다는 고비용 의료서비스나 비급여 진료의 개발에 치중할 우려가 있다. 장기적으로는 수익성이 낮다고 여겨지는 진료과목 분야에서의 인력 부족이 심화되어 진료과목 간의 양극화를 초래할 수 있다.
 또한, 저소득층의 의료수요자에게는 의료서비스가 제대로 제공되지 못할 수 있고, 수익성이 낮다고 여겨지는 의료서비스에 대한 수요가 공공의료기관에 몰리게 되어 공공의료기관의 재정 적자를 악화시킴으로써 현재로서도 취약한 공공의료를 축소시킬 위험도 있다. 그리고 우리나라는 국민건강보험공단을 보험자로 하여 사회보험의 일종인 국민건강보험제도를 실시하고 있는바, 요양급여 분야에서 불필요한 과잉진료가 이루어진다면 건강보험재정이 악화될 수밖에 없고, 그로 인한 폐해는 보험료 상승이나 보험 적용 대상의 축소 등을 통해 결국 보험가입자의 부담으로 돌아간다. 비급여 항목에서의 과잉진료 또한 국민의 전체 의료비를 증가시키고 의료서비스 수급의 불균형을 악화시키는 요인이 될 수 있다.
 한편, 의료인의 의료기관 중복 개설을 허용할 경우, 고가의 의료 설비와 다수의 전문 인력 등을 확보할 수 있는 경제력 있는 소수의 의료인이 의료시장을 독과점하여 의료서비스의 가격이나 내용의 결정에 막대한 영향력을 행사하거나 불법 리베이트를 수수할 유인이 증가하는 등 의료시장 전체의 질서를 어지럽힐 우려도 있다. 의료서비스의 공급 구조가 일단 왜곡되면 원상회복이 어렵고, 의료서비스는 수요를 조절할 수 있는 상품이 아니라는 점에서 그로 인한 피해는 의료인뿐만 아니라 일반 국민에게까지 미치게 될 것인바, 이러한 부작용을 사전에 방지할 필요가 있다.

 (마) 어떤 행정법규 위반행위가 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있어서 행정질서벌을 과하여야 하는지, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해하여서 행정형벌을 과하여야 하는지는 당해 위반행위가 행정법규의 보호법익을 침해하는 정도와 가능성에 따라 정하여야 한다. 나아가 어떤 행정법규 위반행위에 대해 행정형벌을 부과하여야 하는 경우, 법정형의 종류와 형량을 정하는 것은 형벌 본래의 기능과 목적 달성에 필요한 정도를 현저히 일탈하는 것과 같은 특별한 사정이 없는 한 헌법상 허용되는 입법자의 재량이다(헌재 2017. 10. 26. 2017헌바166; 헌재 2021. 2. 25. 2017헌바222).
 이 사건 처벌조항은 이 사건 금지조항을 위반한 의료인에 대한 형사처벌을 규정하고 있으나, 앞서 살펴본 바와 같이 의료인이 여러 개의 의료기관을 개설할 경우 국민의 생명과 건강을 해치거나 건전한 의료질서를 어지럽힐 우려가 있고, 이러한 위험이 현실화된 경우 사실상 그 피해를 돌이키기 어려운바, 일정 기간의 의료업 정지나 중복 개설된 의료기관의 폐쇄 명령 또는 허가 취소 등과 같은 조치만으로 이 사건 금지조항 위반에 대한 실효적인 제재가 된다고 단정하기 어렵다. 따라서 의료인의 의료기관 중복 개설 행위를 형사처벌하기로 한 입법자의 판단이 행정형벌 부과에 관한 입법재량의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다.
 이 사건 처벌조항은 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 법정형을 규정하고 있으나, 법정형의 하한에 제한을 두지 아니하여 구체적인 사안에서 법원이 행위의 위법 정도와 행위자의 책임에 비례하는 형벌을 부과할 수 있고, 국민의 생명과 건강 및 보건위생과 직결되는 의료의 중요성을 고려하면 위와 같은 법정형이 형벌 본래의 기능과 목적 달성에 필요한 정도를 현저히 일탈하여 과도하다고 보기도 어렵다.

 (바) 이상과 같은 점을 종합하여 볼 때, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 아니한다.

 (3) 법익의 균형성
 심판대상조항으로 인하여 의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설할 수 없어 직업수행의 방식에 제한을 받게 되나, 이를 통하여 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익은 의료의 적정을 기하여 건전한 의료질서를 확립하고 국민 건강을 보호·증진하고자 하는 것으로 의료인이 입게 되는 불이익에 비하여 훨씬 중대하다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 또한 갖추었다.

 (4) 소결
 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 의료인의 직업수행의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

 다. 청구인의 그 밖의 주장에 대한 판단
청구인은, ‘심판대상조항은 의료인이 의료기관을 중복 개설하여 성실하게 의료행위를 하는 경우를 처벌하는 반면, 의료인이 직무에 전념하지 않고 의료기관을 이중으로 운영하는 경우는 처벌하지 아니함으로써 의료인의 직무 전념을 통한 충실한 의료서비스 제공이라는 공공복리에 반한다’고 주장한다.
그러나 2012. 2. 1. 법률 제11252호로 의료법 개정 시 제33조 제8항 본문이 금지하는 행위에 의료기관의 ‘중복 운영’이 추가됨에 따라, ‘의료인이 둘 이상의 의료기관에 대하여 그 존폐·이전, 의료행위 시행 여부, 자금 조달, 인력·시설·장비의 충원과 관리, 운영성과의 귀속·배분 등의 경영사항에 관하여 의사 결정 권한을 보유하면서 관련 업무를 처리하거나 처리하도록 하는 경우’도 의료법에 따라 금지 및 처벌된다(헌재 2019. 8. 29. 2014헌바212등, 대법원 2018. 7. 12. 선고 2018도3672 판결 참조). 따라서 청구인의 위 주장 또한 이유 없다.

  5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선