# 민법 제1005조 등  위헌확인 (제1019조 제1항,제3항,부칙 제3항)

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2003헌마787    민법 제1005조 등 위헌확인
청  구  인      김     ○     희
                국선대리인   변호사  황   병   일
주           문
청구인의 심판청구를 각하한다.
이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 김○일은 김○진의 주식회사 ○○은행에 대한 차용금채무 일부를 연대보증하였다.
(2) ○○은행의 위 채권은 구 금융기관부실자산등의효율적처리및성업공사의설립에관한법률(1999. 12. 31. 법률 제6037호로 개정되기 전의 것)의 규정에 의하여 1998. 12. 29. 한국자산관리공사(변경전 명칭 성업공사)에 양도되었다.
(3) 김○일이 1998. 2. 24. 사망하고, 김○일의 재산은 그 자녀인 위 김○진과 청구인에게 1/2지분씩 상속되었다.
(4) 한국자산관리공사는 2001. 8. 30. 청구인과 위 차용금채무의 또다른 연대보증인인 김○기 등을 상대로 서울지방법원 2001가합52341호로 양수금청구소송을 제기하였다.
(5) 청구인은 2001. 10. 26. 위 소송의 소장부본을 송달받고 2001. 11. 23. 서울가정법원에 상속포기신고를 하였다가 2002. 1. 28. 한정승인신고로 청구취지를 변경하였고, 위 한정승인신고가 서울가정법원 2002. 8. 20.자 2001느단7003 심판으로 수리되었다.
(6) 한편 위 양수금청구소송에서는 서울지방법원 2002. 10. 4. 선고 2001가합52341판결로 원고승소판결이 내려졌고, 이에 청구인과 김○기가 항소하였으나, 서울고등법원 2003. 9. 4. 선고 2002나66726 판결로 항소기각되었다.
(7) 위 판결들은 청구인이 1998. 5. 26. 이전에 상속개시가 있음을 알았으므로 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 것) 부칙 제3항에 따라 민법 제1019조 제3항에 의한 위 한정승인신고가 효력이 없다는 이유로 청구인의 한정승인 항변을 배척하고 원고의 청구를 인용한 것이다.
(8) 청구인이 2003. 9. 30. 위 2002나66726 판결에 대하여 상고하여 위 사건은 현재 대법원 2003다55073호로 계속중이다.
(9) 청구인은 위 판결들의 기초가 된 민법조항이 청구인의 재산권과 평등권을 침해한 것으로 위헌이라고 주장하면서 2003. 11. 11. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
(1) 심판대상의 확정
이 사건 심판청구로 그 위헌확인을 구하는 심판대상조항에 관하여, 청구인 본인이 제출한 청구서에는 민법 제1005조, 제1019조 제1항, 제3항, 민법부칙 제3항이 열거되어 있으나, 청구인의 국선대리인이 제출한 ‘심판청구취지 및 청구이유 정정신청서’라는 제목의 심판청구서에는 민법 제1019조 제1항, 제3항, 민법부칙 제3항만이 열거되어 있고 민법 제1005조는 제외되어 있다.
변호사의 자격이 없는 사인인 청구인이 한 헌법소원심판청구나 주장은 변호사인 대리인이 추인한 경우에 한하여 효력이 있고(헌재 1992. 6. 26. 89헌마132, 판례집 4, 387, 397), 위와 같은 추인이 없는 한 대리인의 심판청구서에 기재되어 있지 아니한 청구인의 그 전의 심판청구내용은 심판대상이 되지 않으므로(헌재 1995. 2. 23. 94헌마105, 판례집 7-1, 282, 286), 민법 제1005조는 이 사건 심판대상이 되지 아니한다.
또 청구인이 실질적으로 주장하는 바는 한정승인제도를 규정한 민법 1019조 제1항이나 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 것, 이하 ‘개정민법’이라고 함은 이를 가리킨다) 1019조 제3항(이하 민법 제1019조 제3항에 의하여 하는 한정승인을 ‘특별한정승인’이라고 한다)이 헌법에 위반된다는 취지라기보다는 민법 제1019조 제3항에 의하여 신설된 특별한정승인제도가 위 개정민법 부칙 제3항에 의하여 일정한 범위의 상속인에게만 적용되고 청구인이 속한 범위의 상속인에게는 적용되지 아니하도록 한 점이 헌법에 위반된다는 취지이므로, 민법 제1019조 제1항, 제3항은 심판대상에서 제외한다.
나아가 청구인의 주장은 개정민법 부칙 제3항 본문이 “1998년 5월 27일부터 이 법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자 중” 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실에 대한 인식에 관하여 일정한 요건을 갖춘 사람은 특별한정승인을 할 수 있다고 규정함으로써 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음을 안 상속인은 위 조항에서 규정된 다른 요건을 갖추었더라도 특별한정승인을 할 수 없도록 한 것이 헌법에 위반된다는 취지이므로, 개정민법 부칙 제3항 중 실질적으로 그 위헌여부에 대한 심판이 요구되는 부분은 “1998년 5월 27일부터 이 법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자 중” 부분이고, 나머지 부분에 대하여는 위헌성의 주장이 없다. 따라서 이 사건 심판대상을 개정민법 부칙 제3항 본문 중 “1998년 5월 27일부터 이 법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자 중” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 헌법에 위반되는지 여부로 한정한다.
(2) 심판대상조항의 내용
민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 것) 부칙
③ (한정승인에 관한 경과조치) 1998년 5월 27일부터 이 법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자 중 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 이 법 시행 전에 그 사실을 알고도 한정승인신고를 하지 아니한 자는 이 법 시행일부터 3월내에 제1019조 제3항의 개정규정에 의한 한정승인을 할 수 있다. 다만, 당해 기간 내에 한정승인을 하지 아니한 경우에는 단순승인을 한 것으로 본다.
2. 청구인의 주장
채무초과사실을 언제 알았는지는 전혀 고려함이 없이 상속인이 상속개시 있음을 안 시기가 1998. 5. 27. 전인가 후인가에 따라 한정승인을 허용하는 여부를 결정하도록 한 이 사건 법률조항은 헌법 제23조 제1항이 보장한 재산권 및 헌법 제11조 제1항이 보장한 평등권을 헌법 제37조 제2항이 정한 기본권 제한의 입법한계를 일탈하여 침해함으로써 헌법에 위반된다.
3. 판단
가. 청구기간
(1) 법령에 대한 헌법소원심판청구의 청구기간
헌법재판소법 제69조 제1항은, 같은 법 제68조 제1항의 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다고 규정하고 있다. 이에 따라 법령에 대한 헌법소원심판은, 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2004헌마93, 공보92, 554, 556).
(2) 이 사건 심판청구의 청구기간
앞서 인정한 사실 및 청구인과 피상속인 김○일의 관계 등을 종합하면, 청구인은 피상속인 김○일이 사망한 1998. 2. 24.경 그 사망사실을 알았을 것으로 추인되므로, 특별한 사정이 없는 한 청구인은 이 때 상속개시 있음을 알았다고 할 것이다.
그러므로 청구인은 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음을 안 사람으로서, 1998. 5. 27. 이후 상속개시 있음을 안 상속인에 대하여만 특별한정승인을 허용하는 내용의 이 사건 법률조항이 시행됨과 동시에 기본권 침해를 받게 되는 경우에 해당하고, 따라서 이 사건 법률조항에 대하여 헌법소원심판을 구하는 청구인은 이 사건 법률조항이 시행된 2002. 1. 14.부터 1년 이내에 심판청구를 하였어야 한다.
그런데 청구인은 이로부터 1년이 훨씬 지난 2003. 11. 11. 비로소 이 사건 심판청구를 하였으므로 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 후 제기된 것이다.
나. 권리보호이익
(1) 헌법불합치결정의 효력
이 사건 법률조항에 대하여는 헌법재판소가 2004. 1. 29. 2002헌가22등 사건의 결정에서 이미 헌법에 합치되지 아니한다고 선고한 바 있다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌가22등, 판례집 16-1, 29).
헌법불합치결정은 위헌적 요소가 있는 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성재량에 맡긴 것인바, 그 결과 입법자가 헌법불합치결정의 취지에 맞추어 해당 조항을 개정할 때에 비로소 그 결정에 의하여 무효로 되는 부분이 구체적으로 확정되므로, 헌법불합치결정의 효력을 받는 사건에 대하여는 그 결정 이후 입법자에 의하여 개정된 법률조항이 적용되어야 한다(헌재 1995. 7. 27. 93헌바1등, 판례집 7-2, 221, 244-245). 그런데 헌법불합치결정이 있은 당시에 따로 위헌제청신청을 하지 아니하였지만 당해 법률 또는 법률조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건에는 헌법불합치결정의 효력이 미치므로 위와 같은 사건에 대하여는 헌법불합치결정에 따라 개정된 법률조항이 적용되게 되며, 개선입법이 있기 전에는 헌법불합치결정이 난 법률조항의 적용이 금지되고 절차가 중지된다.
청구인은 한국자산공사가 청구인을 상대로 제기한 양수금청구소송이 대법원에 계속중에(2003다55073 사건) 위헌심판제청신청을 거치지 아니하고 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
위 대법원 2003다55073 사건에서는 청구인의 한정승인신고가 유효한지 여부가 문제되었는데, 청구인은 1998. 5. 26. 이전에 상속개시가 있음을 안 사람이므로, 1998. 5. 27. 이후 상속개시가 있음을 안 사람에 대하여만 소급하여 한정승인을 할 수 있도록 규정한 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 위 대법원 사건 재판의 전제가 되며, 한편 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 한 위 2002헌가22등 결정이 선고된 2004. 1. 29. 당시 위 대법원 사건은 법원에 계속중이었다(현재까지 계속중임).
그러므로 위 대법원 2003다55073 사건은 ‘따로 위헌제청신청을 하지 아니하였지만 당해 법률조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건’에 해당하여 위 2002헌가22등 결정의 효력을 받는다.
(2) 권리보호이익
헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로 그 제도의 목적에 비추어 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다. 그리고 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 한다. 그러므로 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판계속중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로 헌법소원이 부적법한 것으로 된다(헌재 1997. 3. 27. 93헌마251, 판례집 9-1, 366, 370 ; 2003. 9. 25. 2003헌마161, 공보 85, 931, 932-933).
이 사건 심판청구는 법률에 대한 헌법소원으로서 심판대상조항에 대한 위헌결정을 통하여 그 조항의 효력을 상실시키고자 하는 것이다. 그런데 이 사건 심판의 대상인 이 사건 법률조항에 대하여 이 사건 헌법소원이 제기된 뒤에 위와 같이 헌법불합치결정이 있었고 이 결정이 법원에 계속중인 위 대법원 2003다55073 사건에 효력을 미쳐 이 사건 법률조항은 위 사건에 더 이상 적용되지 아니하므로 청구인은 헌법소원심판청구를 통하여 달성하고자 하는 주관적 목적을 이미 달성하였고, 이로써 이 사건 법률조항의 위헌여부를 이 사건 심판에서 또다시 가릴 실익은 소멸되었다.
그렇다면 이 사건의 심판청구는 이 사건 법률조항으로 인하여 기본권의 침해를 받았다고 주장하는 청구인이 그 구제를 받기 위하여 헌법소원심판을 청구한 뒤 사정변경으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해행위가 배제되어 청구인이 더 이상 기본권을 침해받고 있지 아니한 때에 해당하고, 달리 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 사유도 인정되지 아니하므로 더 이상 본안에 대하여 심판을 받을 이익이 없다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 청구기간에 관련하여서나 권리보호이익에 관련하여서나  부적법함을 면치 못할 것이므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2005.    6.    30.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________
                   재 판 관       김   경   일 ____________________________
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________

                   재 판 관       주   선   회 ____________________________
                   재 판 관       전   효   숙 ____________________________
             주 심 재 판 관       이   공   현 ____________________________