# 입법부작위 위헌확인

## 전문

사  건  2020헌마393 입법부작위 위헌확인 
청 구 인  엄○○ 
   대리인 법무법인 지선 
       담당변호사 이승열 
피 청 구 인  포항시장 
[주  문] 
  이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 ○○회 포항시지회 회장과 사무국장 등이 포항시로부터 지급받은 보조금 중 일부를 편취한 사실을 포항시청 감사실에 신고하고, 이들이 ○○회 포항시지회 사무국에서 관리하던 후원금 중 일부를 횡령한 사실을 수사기관에 고발하였다. 
법원은 위 범죄사실을 인정하여 이들에게 유죄판결을 선고하였고(대구지방법원 포항지원 2015고단583 및 2016고정478), 위 판결은 모두 확정되었다. 

나. 청구인은 2019. 7. 29. 피청구인에게 지방재정법 제32조의11, 지방재정법 시행령 제37조의7 제2항에 따라 신고포상금을 지급하여 줄 것을 신청하였으나, 피청구인은 2019. 8. 12. 노인복지법 및 포항시 노인복지 관련 조례에 위와 같은 경우에 대한 포상금 지급 규정이 존재하지 아니하여 청구인은 신고포상금 지급대상이 아니라는 취지로 회신하였다. 

다. 이에 청구인은 피청구인이 지방재정법 제32조의11 제2항 및 지방재정법 시행령 제37조의7 제4항이 정한 바에 따라 신고포상금의 지급 기준, 방법, 절차 등에 관하여 필요한 사항을 조례 또는 규칙으로 정하지 아니한 부작위가 자신의 기본권을 침해한다며 2020. 3. 13. 그 위헌확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 피청구인이 신고포상금의 지급 기준과 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항을 조례 또는 규칙으로 정하지 아니한 부작위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 다음과 같다. 

[관련 조항] 
지방재정법(2015. 12. 29. 법률 제13638호로 개정된 것) 
제32조의11(신고포상금의 지급) ① 지방자치단체의 장은 제32조의8 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 지방보조사업자를 관계 행정관청이나 수사기관에 신고 또는 고발한 자에게 예산의 범위에서 포상금을 지급할 수 있다. 다만, 공무원이 그 직무와 관련하여 신고한 경우에는 포상금을 지급하지 아니한다. 
② 제1항에 따른 포상금 지급의 기준 및 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 
지방재정법(2014. 5. 28. 법률 12687호로 개정된 것) 
제32조의8(법령 위반 등에 따른 교부결정의 취소 등) ① 지방자치단체의 장은 지방보조사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지방보조금 교부결정의 전부 또는 일부를 취소할 수 있다. 
1. 지방보조금을 다른 용도에 사용한 경우 
2. 법령, 지방보조금 교부결정의 내용 또는 법령에 따른 지방자치단체의 장의 처분을 위반한 경우 
3. 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 지방보조금을 교부받은 경우 
4. 그 밖에 지방보조사업의 수행이 곤란한 경우로서 조례로 정하는 사유에 해당하는 경우 
지방재정법 시행령(2016. 6. 28. 대통령령 제27268호로 개정된 것) 
제37조의7(신고포상금의 지급) ① 지방자치단체의 장은 법 제32조의11 제1항에 따른 신고 또는 고발이 있는 경우에는 그 내용을 확인한 후 포상금 지급 여부를 결정하고 이를 신고인 또는 고발인에게 알려야 한다. 이 경우 신고인 또는 고발인에 대한 통보는 법 제32조의8 제1항에 따른 지방보조금 교부결정의 취소 또는 법 제32조의8 제2항에 따른 보조금의 반환 명령 후에 하여야 한다. 
② 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 통보를 한 날부터 60일 이내에 신고인 또는 고발인에게 포상금을 지급하여야 하며, 그 지급기준은 교부결정을 취소한 금액 또는 반환을 명령한 금액의 30퍼센트 범위로 하되, 1억 원 이하로 한다. 
③ 법 제32조의11 제1항에 따른 신고 또는 고발이 있은 후에 동일한 내용의 신고 또는 고발을 한 사람에게는 포상금을 지급하지 아니하며, 2명 이상이 공동으로 신고 또는 고발을 한 경우에는 지정된 대표자에게 포상금을 지급한다. 
④ 제1항부터 제3항까지에서 규정한 사항 외에 포상금의 지급 기준과 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 지방자치단체의 장이 정한다. 

3. 판단 
공권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 공권력 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용되므로(헌재 2003. 7. 24. 2002헌마378), 피청구인에게 청구인이 주장하는 내용의 조례 또는 규칙을 제정할 헌법상 작위의무가 존재하는지를 살펴보기로 한다. 
우선 지방재정법 제32조의11 제1항은 지방자치단체의 장이 지방보조사업자가 지방보조금을 다른 용도에 사용하거나 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 지방보조금을 교부받은 사실을 관계 행정관청이나 수사기관에 신고 또는 고발한 자에게 예산의 범위 내에서 포상금을 지급할 수 있다고 정하여 신고포상금의 지급 여부를 지방자치단체의 장의 재량에 맡겨 두고 있는바, 지방재정법 제32조의11 제1항은 청구인 주장의 헌법상 작위의무를 피청구인에게 부담시키는 법률규정이 아니다. 
또한 조례나 규칙을 제정하여야 하는 헌법적 의무는 조례나 규칙의 제정이 행정행위를 집행함에 있어 필수불가결한 경우로서 이를 제정하지 아니하는 것이 법률을 제정한 입법권자의 입법권을 침해하는 결과를 초래하는 경우에만 인정되므로, 상위 법 
령의 규정만으로도 행정행위의 집행이 이루어질 수 있는 경우에는 조례나 규칙을 제정하여야 할 헌법적 작위의무가 인정된다고 보기 어렵다(헌재 2005. 12. 22. 2004헌마66 참조). 그런데 지방재정법 제32조의11 제1항은 지방자치단체의 장에게 신고포상금 지급 여부를 결정할 수 있는 권한을 부여하고 있고, 지방재정법 시행령 제37조의7은 지방자치단체의 장이 포상금 지급 여부를 결정하여 신고인 또는 고발인에게 알리고(제1항), 통보를 한 날부터 60일 이내에 신고인 또는 고발인에게 포상금을 지급하여야 하며, 지급기준은 교부결정을 취소한 금액 또는 반환을 명령한 금액의 30퍼센트의 범위로 하되 1억 원 이하여야 한다고(제2항) 지급 절차 및 기준을 구체적으로 정하고 있다. 따라서 피청구인이 지방재정법 제32조의11 제1항에 따라 신고포상금을 지급하기로 결정한 경우에는 지방재정법 및 지방재정법 시행령의 규정만으로도 충분히 이를 지급할 수 있고, 지방재정법 시행령 제37조의7 제4항에서 포상금의 지급 기준과 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 지방자치단체의 장이 정하도록 정하고 있는 취지 역시 지방재정법 시행령 제37조의7 제1항 내지 제3항에서 규정한 사항 이외에 특별히 필요한 사항이 있는 경우에 이를 정하도록 하는 것일 뿐인바, 피청구인에게 신고포상금의 지급 기준과 방법 및 절차에 관한 조례 등을 제정하여야 할 헌법상 작위의무가 존재한다고 보기 어렵다. 

4. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.