# 노인복지법 시행규칙 부칙 제3조 등 위헌확인

## 판시사항

법령 적용에 유예기간을 둔 부칙조항에 대하여 유예기간 도과 이전에 법령에 해당되는 사유가 발생한 때를 청구기간의 기산점으로 삼은 사례

## 결정요지

노인복지법 시행규칙 부칙(2010. 2. 24. 보건복지가족부령 제161호) 제3조, 노인장기요양보험법 시행규칙 부칙(2010. 2. 24. 보건복지가족부령 제162호) 제3조(이하 ‘이 사건 부칙조항들’이라 한다)는 종전까지 재가노인복지시설로서 단기보호를 제공하는 장기요양기관(이하 ‘단기보호시설’이라 한다)을 운영하던 사람들 가운데 노인의료복지시설로서 시설급여를 제공하는 장기요양기관(이하 ‘장기요양시설’이라 한다)으로 ‘전환한 사람들’에 대하여 적용된다. 이 사건 부칙조항들에 의하여 장기요양시설로 전환한 사람들은 유예기간의 종료시점까지 장기요양시설의 시설ㆍ인력기준에 적합한 시설과 인력을 갖추어야 할 의무를 부담하게 되었다. 이러한 의무는 실제로 청구인들이 단기보호시설을 장기요양시설로 전환한 때에 구체적이고 현실적으로 적용ㆍ부과되었으므로 이 사건 부칙조항들에 대한 헌법소원심판 청구기간의 기산점은 법령에 해당하는 사유가 발생한 때인 청구인들의 시설전환일이다. 

재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 강일원의 반대의견 
청구인들이 종전까지 운영하던 단기보호시설을 장기요양시설로 전환하였더라도 여전히 단기보호시설의 시설ㆍ인력기준에 따라 영업을 하는 데 아무런 지장이 없고, 이 사건 부칙조항들의 유예기간이 도과된 시점에야 비로소 종전과 같이 영업할 수 없게 되어 기본권을 구체적이고 현실적으로 침해당한다. 따라서 청구기간의 기산점은 유예기간이 도과된 날이다.

## 심판대상조문

노인복지법 시행규칙 부칙(2010. 2. 24. 보건복지가족부령 제161호) 제3조 
노인장기요양보험법 시행규칙 부칙(2010. 2. 24. 보건복지가족부령 제162호) 제3조

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항, 제69조 제1항

## 참조판례

헌재 2004.  4. 29. 2003헌마484, 판례집 16-1, 574, 583 
헌재 2007.  7. 26. 2006헌마1164, 판례집 19-2, 194, 199-200 
헌재 2011.  3. 31. 2010헌마45, 판례집 23-1상, 434, 443-444 
헌재 2013. 11. 28. 2011헌마372, 공보 206, 1720, 1724 
헌재 2013. 11. 28. 2012헌마923

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 [별지 1] 청구인 명단과 같다.청구인들의 대리인 변호사 홍범식, 원영주
[주           문] 
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
[이           유] 
1. 사건개요 
청구인들은 종전까지 노인복지법에 따른 재가노인복지시설을 운영하며 노인장기요양보험법상 재가급여를 받을 수 있는 재가장기요양기관(이하 ‘단기보호시설’이라 한다.)으로 지정받아 단기보호서비스를 제공하여 왔다. 그런데 2010. 2. 24. 노인복지법 시행규칙과 노인장기요양보험법 시행규칙이 개정되어 2010. 3. 1.부터는 단기보호서비스의 제공기간이 월 1일 이상 15일 이하로 제한받게 되자, 청구인들은 종래 운영하던 시설을 노인복지법상의 노인의료복지시설로 전환하는 동시에 노인장기요양보험법상 시설급여를 받을 수 있는 장기요양기관(이하 ‘장기요양시설’이라 한다.)으로 전환하여 지정받았다. 
위 개정된 노인복지법 시행규칙 및 노인장기요양보험법 시행규칙의 각 부칙 제3조에 따라, 청구인들과 같이 위 시행규칙들의 시행일인 2010. 3. 1. 당시 종전의 규정에 따라 설치신고한 단기보호시설을 장기요양시설로 전환한 경우, 일단 종전과 같이 단기보호시설의 시설ㆍ인력 기준에 따라 영업을 할 수 있지만, 위 시행일부터 3년 이내인 2013. 2. 28.까지는 노인복지법 시행규칙 [별표 4] 및 노인장기요양보험법 시행규칙 제23조 제2항 제2호에 규정된 장기요양시설의 시설ㆍ인력기준에 적합하도록 시설과 인력을 갖추어야만 하였다. 
이에 청구인들은 위 노인복지법 시행규칙 부칙 제3조 및 노인장기요양보험법 시행규칙 부칙 제3조가 청구인들의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하면서, 2013. 2. 14. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 노인복지법 시행규칙 부칙(2010. 2. 24. 보건복지가족부령 제161호)  제3조 및 노인장기요양보험법 시행규칙 부칙(2010. 2. 24. 보건복지가족부령 제162호) 제3조(이하 ‘이 사건 부칙조항들’이라 한다.)가 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지 2]와 같다. 
[심판대상조항] 
노인복지법 시행규칙 부칙(2010. 2. 24. 보건복지가족부령 제161호) 
제3조(노인의료복지시설로의 전환에 따른 시설기준 및 직원배치기준에 관한 경과조치) 이 규칙 시행 당시 종전의 규정에 따라 설치신고한 단기보호서비스를 제공하는 재가노인복지시설이 제27조 제1항 제2호 다목 및 별표 10의 개정규정에 따라 단기보호서비스 이용기간이 연간 180일 이내에서 월 15일 이내로 변경됨으로 인하여 법 제31조 제2호에 따른 노인의료복지시설(노인전문병원은 제외한다)로 전환할 경우에는 별표 9의 단기보호서비스의 시설기준 및 직원배치기준에 따르되, 이 규칙 시행 후 3년 이내에 별표 4에 적합하게 하여야 한다. 
노인장기요양보험법 시행규칙  부칙(2010. 2. 24. 보건복지가족부령 제162호) 
제3조(시설급여 제공 장기요양기관으로의 전환에 따른 시설ㆍ인력기준 관한 경과조치) 이 규칙 시행 당시 종전의 규정에 따라 지정신청 또는 설치신고한 단기보호를 제공하는 장기요양기관 또는 재가장기요양기관이 제11조의 개정규정에 따라 단기보호 급여기간이 연간 180일 이내에서 월 15일 이내로 변경됨으로 인하여 영 제10조 제2호에 따른 시설급여를 제공할 수 있는 장기요양기관으로 전환할 경우에는 별표 1의 단기보호의 시설ㆍ인력기준에 따르되, 이 규칙 시행 후 3년 이내에 제23조 제2항 제2호에 따른 시설ㆍ인력기준에 적합하게 하여야 한다. 

3. 청구인들의 주장요지 
헌법소원심판의 청구기간의 기산점은 청구인들이 더 이상 영업을 하지 못하게 된다는 것을 명백하게 인식하게 되는 유예기간의 종료시점이라 할 것이고, 따라서 이 사건 헌법소원심판청구는 청구기간을 도과하지 않았다. 
이 사건 부칙조항들은 유예기간의 종료 시까지 새로운 시설ㆍ인력기준을 충족하도록 의무를 부과하고 있으므로 기본권 침해의 직접성이 인정된다. 
이 사건 부칙조항들은 청구인들이 운영하는 시설에 대해 이행불가능한 수준의 높은 시설 연면적 기준과 토지 및 건물의 소유권을 3년 이내에 갖출 것을 요구하여 직업선택의 자유를 침해하고, 이미 상당한 비용을 들여 운영하고 있는 시설에 과도한 요건을 부과하여 사실상 폐업을 강요함으로써 재산권을 침해하며, 최초 시설의 설치 및 승인 당시에 있었던 시설ㆍ인력기준에 대한 신뢰보호에 반한다. 

4. 판단 
헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 하며(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164 참조). 여기서 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 의미한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484 참조). 
종래 합법적으로 영위하여 오던 직업의 행사를 유예기간 이후 금지 또는 제한하는 법령에 대하여 우리 재판소는, 이 법령에 의한 기본권 침해가 유예기간이 경과한 후에야 비로소 발생하는 것이 아니라, 이미 법령 자체로 인하여 ‘당사자의 종래 법적 지위가 유예기간의 종료 후에는 자동 소멸되어 당사자에게 불리하게 구체적으로 형성되도록 하는 법적 강제’가 부과되어 기본권 침해가 구체적이고 현실적으로 발생한다고 보고, 이러한 법적 강제가 법령시행과 동시에 부과된 경우 법령시행일을 청구기간의 기산점으로 삼아 왔다(헌재 2011. 3. 31. 2010헌마45; 헌재 2013. 11. 28. 2011헌마372; 헌재 2013. 11. 28. 2012헌마923 등 참조). 그리고 ‘법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생’하여 법적 강제가 부과된 경우에는, 그 법령의 규율이 당사자에게 구체적이고 현실적으로 적용된 날을 기본권 침해시점으로 보고 청구기간의 기산점으로 삼는 것이 타당하다. 
이 사건 부칙조항들은, 단기보호시설 운영과 관련하여 노인복지법 시행규칙 및 노인장기요양보험법 시행규칙이 개정됨에 따라, 종전까지 단기보호시설을 운영하던 사람들 가운데 장기요양시설로 전환한 사람들에 대하여 적용된다. 위 개정된 시행규칙들은 2010. 3. 1. 시행되었지만, 이 사건 부칙조항들에 의하여 장기요양시설로 전환한 사람들의 경우 종전과 같이 단기보호시설의 시설ㆍ인력기준에 따라 영업할 수 있고, 다만 2013. 2. 28.까지는 장기요양시설의 시설ㆍ인력기준에 적합한 시설과 인력을 갖추어야 할 의무를 부담하게 되었다. 그러므로 청구인들에 대한 이러한 법적 강제는 위 시행규칙들의 시행과 동시에 부과된 것이 아니라 실제로 청구인들이 단기보호시설을 장기요양시설로 전환한 때에 구체적이고 현실적으로 적용ㆍ부과되고, 따라서 이 사건 부칙조항들에 대한 헌법소원심판 청구기간의 기산점은 청구인들의 전환일로 보아야 한다. 
그리고 청구인들은 모두 이 사건 부칙조항들을 근거로 ‘유예기간 동안 단기보호시설의 시설ㆍ인력기준을 따르는 장기요양시설’로 지정받을 수 있었고, 이러한 조건의 시설유형을 특별히 지정하여 법령에서 정한 서식을 작성하는 등 전환에 필요한 신고 절차를 거쳤다. 따라서 그 전환일 당시에 이미 이 사건 부칙조항들에 의한 법적 제한을 알고 있었다고 봄이 타당하다. 그럼에도 불구하고 청구인들은 모두 장기요양시설로의 전환일로부터 90일이 지난 2013. 2. 14.이 되어서야 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로 청구기간을 도과하였다. 

5. 결론 
그러므로 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 강일원의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다. 

6. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 강일원의 반대의견 
우리는, 다수의견과 달리 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하였으므로 본안에 나아가 청구의 당부를 판단하여야 한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다. 
다수의견이 밝힌 것처럼, 법령에 대한 헌법소원심판에 있어서 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 및 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 이 때 청구기간의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘당해 법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 의미한다. 
다수의견은, 청구인들이 종전까지 단기보호시설을 운영하다가 장기요양시설로 전환한 때 이미 ‘2013. 2. 28.까지는 장기요양시설에서 요구되는 시설ㆍ인력기준을 충족하여야 한다.’는 내용의 기본권 침해가 구체적이고 현실적으로 발생하였고 또 그 때 청구인들은 그러한 기본권 침해 사실을 알았다고 보고 있다. 
그러나 이 사건 부칙조항들에서 정한 유예기간이 도과하지 않은 2013. 2. 28.까지는 청구인들이 종전까지 운영하던 단기보호시설을 장기요양시설로 전환하더라도 여전히 단기보호시설의 시설ㆍ인력기준에 따라 영업을 하는 데 아무런 지장이 없다. 그러므로 위 유예기간이 지나기 전까지는 청구인들에게 이 사건 부칙조항들로 인한 기본권 침해가 구체적이고 현실적으로 발생하였다고 할 수 없다. 
다수의견과 같이, 유예기간을 설정한 이 사건 부칙조항들에 대한 헌법소원에서 전환일을 청구기간의 기산점으로 파악한다면, 비록 단기보호시설을 장기요양시설로 전환하더라도 유예기간 동안은 종전과 같은 시설ㆍ인력기준을 갖추고 있으면 장기요양시설을 운영하는 데 아무런 변화가 없어 기본권 침해가 실제적으로 발생하기도 전에 기본권 침해를 구제받기 위한 헌법소원심판을 청구하도록 강요하는 셈이 되고, 정작 기본권 침해가 실제적으로 발생한 때에는 그 위헌성을 다툴 기회를 갖지 못하는 불합리한 결과가 초래될 수 있다. 
헌법소원의 본질은 국민의 기본권을 충실히 보장하는 데 있다는 점에 비추어 볼 때, 굳이 청구기간의 기산점을 앞당겨서 헌법소원의 청구인으로 하여금 본안판단을 받을 기회를 박탈하기보다는 법적 안정성을 해하지 않는 범위 내에서 청구기간에 관한 규정을 국민의 기본권보장을 강화하는 방향으로 해석함으로써 본안판단의 기회를 폭넓게 인정하는 것이 보다 바람직하다. 
그리고 입법자가 종래에 합법적으로 영업하던 자에 대하여 유예기간을 두어 적용시점을 달리하는 이유는 신뢰이익을 보호함으로써 유예기간 동안 기본권 침해를 피하려는 취지라 할 것이다. 그런데 다수의견과 같이, 실제적으로 아무런 변화가 없이 종전의 시설ㆍ인력기준으로 장기요양시설을 운영할 수 있음에도 그 전환일에 이미 기본권 침해가 발생하였다고 보는 것은 지나치게 이론적이고 관념적인 해석으로서, 결과적으로 개정 법령의 위헌성을 다투는 헌법재판청구의 기회를 축소시키고 기본권 보장을 오히려 약화시킬 가능성이 있다. 
그러므로 청구인들이 이 사건 부칙조항들에 의하여 더 이상 종전의 단기보호시설의 시설ㆍ인력기준으로는 장기요양시설을 운영할 수 없게 됨으로써 기본권을 구체적이고 현실적으로 침해당하는 시기는 유예기간이 도과된 2013. 3. 1.부터라고 봄이 타당하므로, 2013. 2. 14. 제기된 청구인들의 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하여 적법하다고 할 것이다. 
따라서 이 사건 심판청구를 청구기간이 도과하였다는 이유로 각하할 것이 아니라, 본안에 들어가 이 사건 부칙조항들이 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부를 판단하여야 한다. 

[별지 1] 
청구인 명단 생량 
1. 손○곤 외 91인 

[별지 2] 
관련조항 
노인복지법(1997. 8. 22. 법률 제5359호로 전부개정된 것) 
제31조(노인복지시설의 종류) 노인복지시설의 종류는 다음 각호와 같다. 
2. 노인의료복지시설 
4. 재가노인복지시설 
노인장기요양보험법(2007. 4. 27. 법률 제8403호로 제정되고, 2013. 8. 13. 법률 제12067호로 개정되기 전의 것) 
제31조 (장기요양기관의 지정) ① 장기요양기관을 설치ㆍ운영하고자 하는 자는 소재지를 관할 구역으로 하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 지정을 받아야 한다. 
② 제1항에 따라 장기요양기관으로 지정받고자 하는 자는 보건복지부령으로 정하는 장기요양에 필요한 시설 및 인력을 갖추어야 한다. 
노인복지법 시행규칙(2010. 2. 24. 보건복지가족부령 제161호로 개정된 것) 
제27조(재가노인복지시설의 이용대상자 및 이용절차) ① 법 제38조에 따른 재가노인복지시설의 이용대상자는 다음 각 호와 같다.  
1. 장기요양급여수급자 
2. 심신이 허약하거나 장애가 있는 65세 이상의 자(이용자로부터 이용비용의 전부를 수납받아 운영하는 시설의 경우에는 60세 이상의 자로 한다)로서 다음 각 목에 해당하는 자 
다. 단기보호서비스 : 월 1일 이상 15일 이하 단기간의 보호가 필요한 자 
노인장기요양보험법 시행규칙(2008. 6. 11. 보건복지가족부령 제17호로 개정되고, 2011. 8. 19. 보건복지부령 제74호로 개정되기 전의 것) 
제23조(장기요양기관 지정기준 등) ① 법 제31조 제1항에 따라 장기요양기관으로 지정받으려는 자는 별지 제19호 서식의 장기요양기관 지정신청서에 일반현황ㆍ인력현황 및 시설현황을 적은 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다.  
② 법 제31조 제2항에 따라 장기요양기관으로 지정받을 수 있는 자와 지정받으려는 자가 갖추어야 하는 시설 및 인력은 다음 각 호와 같다. 
1. 「노인복지법」 제38조에 따른 재가노인복지시설 : 「노인복지법」 제39조 제3항에 따른 시설 및 인력과 별표 1에 따른 시설 및 인력 
2. 「노인복지법」 제34조에 따른 노인의료복지시설(노인전문병원을 제외한다) : 「노인복지법」 제35조 제3항에 따른 시설 및 인력 
노인장기요양보험법 시행규칙(2010. 2. 24. 보건복지가족부령 제162호로 개정되고, 2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정되기 전의 것) 
제11조(단기보호 급여기간) 법 제23조 제1항 제1호 마목에 따른 단기보호 급여를 받을 수 있는 기간은 월 15일 이내로 한다. 다만, 가족의 여행, 병원치료 등의 사유로 수급자를 돌볼 가족이 없는 경우 등 보건복지가족부장관이 정하여 고시하는 사유에 해당하는 경우에는 1회 15일 이내의 범위에서 연간 2회까지 연장할 수 있다.