# 형법 제337조 위헌소원

## 판시사항

가.강도상해죄 또는 강도치상죄의 법정형의 하한을 ‘징역 7년’으로 정하고 있는 형법 제337조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극) 
나.심판대상조항이 강도상해죄 또는 강도치상죄의 법정형의 하한을 강간상해죄 또는 강간치상죄, 현주건조물등방화치상죄 등에 비하여 높게 규정한 것이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

가.강도상해죄 또는 강도치상죄는 재산범죄의 가중유형이라기보다는 오히려 상해죄나 폭행치상죄의 가중유형으로 설정된 것으로서, 법정형이 일반형사범의 법정형을 정하는 일반원리를 무시하고 지나치게 가혹한 형벌을 규정한 것이라고 볼 수 없다. 살인죄의 경우 범행의 동기 등 정상에 참작할 만한 사유가 있는 경우도 있고 그 행위태양이 다양함에도 불구하고 단일조항으로 처단하고 있어 형 선택의 폭을 비교적 넓게 규정한 것은 수긍할 만한 합리적 이유가 있고, 그와 비교할 때 강도상해죄 또는 강도치상죄는 행위태양이나 동기가 비교적 단순하여 죄질과 정상의 폭이 넓지 않고 일반적으로 행위자의 책임에 대한 비난가능성도 크므로, 강도상해죄 또는 강도치상죄의 법정형의 하한이 살인죄의 그것보다 높다고 해서 합리성과 비례성의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다. 그리고 어떤 범죄에 대한 법정형의 종류와 범위를 정하는 것은 기본적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항으로서, 강도상해 또는 강도치상의 범행을 저지른 자에 대하여 법률상 다른 형의 감경사유가 있다는 등 특단의 사정이 없는 한 작량감경만으로는 집행유예의 판결을 선고할 수 없도록 함으로써 장기간 사회에서 격리시키도록 한 입법자의 입법정책적 결단은 기본적으로 존중되어야 한다. 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다. 

나.강도상해죄 또는 강도치상죄는 강도죄로 인한 법익침해에 더하여 신체의 안정성이라는 중요 법익을 추가적으로 훼손하여 상해의 결과를 야기하였다는 점에서 다른 범죄들의 결합범에 비하여 그 불법성과 비난가능성이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 또한 기본범죄, 보호법익, 죄질 등이 다른 결합범을 단순히 평면적으로 비교하여 법정형의 과중 여부를 판단할 수 없으므로, 심판대상조항이 강도상해죄 또는 강도치상죄의 법정형의 하한을 강간상해죄 또는 강간치상죄, 현주건조물등방화치상죄 등에 비하여 높게 규정하였다고 하더라도 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.
 
재판관 이석태, 재판관 이은애의 반대의견 
강도상해죄 또는 강도치상죄에 해당될 수 있는 행위유형은 구체적 사안에 따라 다양하다. 예컨대, 절도의 고의로 범행에 나아갔다가 발각되어 도망가는 과정에서 피해자에게 상해를 입힌 경우와 같이 사안이 상대적으로 경미하더라도 강도상해죄 또는 강도치상죄에 해당될 수 있다. 이처럼 심판대상조항은 상당히 경미한 수준부터 심각한 수준까지 매우 다양한 범행의 경위와 피해의 정도를 아우름에도 불구하고, 법정형의 하한을 일률적으로 징역 7년으로 정하고 있다. 그 결과 법관이 작량감경을 하더라도 별도로 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없게 되어 범행의 개별성에 맞추어 그 책임에 상응하는 형벌을 선고할 수 없는 결과가 발생한다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.

## 심판대상조문

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제337조

## 참조판례

가.헌재 1997. 8. 21. 93헌바60, 판례집 9-2, 200, 208-212 헌재 1997. 8. 21. 96헌바9, 판례집 9-2, 272, 281-285헌재 2001. 4. 26. 99헌바43, 판례집 13-1, 864, 868헌재 2008. 12. 26. 2006헌바101, 공보 147, 92, 94-95헌재 2011. 9. 29. 2010헌바346, 공보 180, 1450, 1451-1453헌재 2016. 9. 29. 2014헌바183등, 판례집 28-2상, 305, 309-311
나.헌재 2016. 9. 29. 2014헌바183등, 판례집 28-2상, 305, 311-312

## 전문

사           건          2020헌바527    형법 제337조 위헌소원
청    구    인          고○○
                                대리인   변호사 배수형, 신현승, 이은성, 문민지
당  해  사  건          서울고등법원 2020노745  강도상해
[주           문]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제337조는 헌법에 위반되지 아니한다.
[이           유]
  1. 사건개요
    청구인은 2020. 4. 9. 서울서부지방법원에서 강도상해죄로 징역 3년 6월을 선고받고(서울서부지방법원 2019고합270), 항소하여 항소심 계속 중(서울고등법원 2020노745) 2020. 7. 23. 형법 제337조가 과잉금지원칙 등에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울고등법원 2020초기288), 2020. 9. 25. 위 신청이 기각되자 2020. 10. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상
이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제337조가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항은 다음과 같다.

    [심판대상조항]
    형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
    제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

  3. 청구인의 주장
 심판대상조항은 강도상해ㆍ치상죄의 행위태양, 비난가능성, 피해 정도 등을 불문하고 일률적으로 법정형의 하한을 현저히 무거운 ‘징역 7년’으로 규정하여 죄질이 비교적 가벼운 행위까지도 지나치게 엄한 처벌을 하도록 하고 있으므로 헌법상 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다. 또한 심판대상조항은 강도상해ㆍ치상죄의 법정형의 하한을 그 죄질이 더 중하거나 유사하다고 볼 수 있는 살인죄, 현주건조물등방화치상죄, 강간상해ㆍ치상죄, 인질상해ㆍ치상죄보다 높게 규정함으로써 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다.

  4. 판단
 가. 헌법재판소의 선례
 헌법재판소는 1997. 8. 21. 93헌바60 및 96헌바9 결정에서 심판대상조항과 동일한 내용을 규정하고 있던 구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제337조에 대하여 합헌결정을 하였고, 2001. 4. 26. 99헌바43 결정, 2008. 12. 26. 2006헌바101 결정, 2011. 9. 29. 2010헌바346 결정, 2016. 9. 29. 2014헌바183등 결정에서도 심판대상조항에 대하여 합헌결정을 하였다. 그 주요한 취지는 다음과 같다.
 (1) 형법 제337조의 강도상해죄 또는 강도치상죄는 재산범죄의 가중유형이라기보다는 오히려 상해죄나 폭행치상죄의 가중유형으로 설정된 것으로, 강도죄와 상해죄 또는 강도죄와 폭행치상죄의 결합범이다. 그런데 위 강도상해죄 또는 강도치상죄의 법정형은 이를 형법상의 각종 중형에 해당하는 범죄들의 죄질 및 법정형과 비교교량해 보더라도 일반형사범의 법정형을 정하는 일반원리를 무시하고 지나치게 가혹한 형벌을 규정한 것으로서 국민의 자유와 생존권을 불안하게 하는 위헌적인 법률이라고 볼 수 없고, 청구인이 내세우는 살인죄의 법정형과 비교하더라도 평등원칙에 반한다고 할 수 없다. 즉, 살인죄의 경우는 그 범죄가 가장 존귀한 사람의 생명을 박탈한다는 점에서 무겁게 처벌되어야 할 중죄임에는 틀림이 없으나, 구체적 사건에서 살펴보면 정상에 참작할 만한 사유가 충분히 있는 경우도 있고 또 그 행위태양이 다양함에도 불구하고 우리 형법은 모든 경우를 단일조항(제250조 제1항)으로 처단하고 있으므로, 우리 형법이 살인죄에 있어서 형 선택의 폭을 비교적 넓게 규정한 것은 형사체계상 그 나름대로 수긍할 만한 합리적 이유가 있다. 그와 비교하면 강도상해죄 또는 강도치상죄는 강도의 기회에 상해 등 잔혹한 행위를 저지른 범죄로서 그 행위태양이나 동기도 비교적 단순하여 죄질과 정상의 폭이 넓지 않고, 일반적으로 행위자의 책임에 대한 비난가능성도 크다. 어느 범죄에 대한 법정형의 하한도 여러 가지 기준의 종합적 고려에 의하여 정해지는 것으로서 죄질의 경중과 법정형의 하한의 높고 낮음이 반드시 정비례하는 것은 아니므로, 강도상해죄 또는 강도치상죄의 법정형의 하한을 살인죄의 그것보다 높였다고 해서 합리성과 비례성의 원칙을 위반하였다고는 볼 수 없다.

(2) 강도상해죄 또는 강도치상죄는 그 법정형의 하한이 7년 이상의 유기징역으로 한정되어 있어 법률상 다른 감경사유가 없는 한 작량감경을 하여도 집행유예의 선고를 할 수 없으나, 입법자는 강도상해의 범행을 저지른 자에 대하여는 법률상 다른 형의 감경사유가 있다는 등 특단의 사정이 없는 한 작량감경만으로는 집행유예의 판결을 선고할 수 없도록 함으로써 그러한 범죄자에 대하여는 반드시 장기간 사회에서 격리시키도록 하는 것이 형사정책적 측면에서 바람직하다는 판단에 따라 강도상해죄 또는 강도치상죄의 법정형의 하한을 징역 7년으로 제한하였다고 할 것이므로, 이러한 입법자의 입법정책적 결단은 기본적으로 존중되어야 한다. 또한 법관이 형사재판의 양형에 있어 법률에 기속되는 것은, 법률에 따라 심판한다고 하는 헌법규정(제103조)에 따른 것으로 헌법이 요구하는 법치국가원리의 당연한 귀결이며, 법관의 양형판단재량권 특히 집행유예 여부에 관한 재량권은 어떠한 경우에도 제한될 수 없다고 볼 성질의 것은 아니다.
 그리고 강도상해죄 또는 강도치상죄의 경우에도 실제로 법관에 의한 집행유예 선고의 길이 전혀 막혀 있는 것은 아니다. 예컨대 피고인이 심신미약의 상태(형법 제10조 제2항)에서 범행을 저질렀고 정상에 참작할 만한 사유가 있다든가, 범행 후 수사책임이 있는 관서에 자수하였고(형법 제52조 제1항) 그 정상에 특히 참작할 만한 사유가 있다든가 또는 범행 당시 소년인 경우에는 소년법 제60조 제2항에 의하여 인정되는 형의 감경과 작량감경으로 집행유예를 선고할 수 있는 길이 열려 있다. 강도상해죄 또는 강도치상죄의 경우 일반적으로는 살인죄의 경우와 비교하여 집행유예의 선고에 제약이 있는 것은 사실이지만, 그것은 강도상해 또는 강도치상이라는 흉포한 범죄를 엄히 다스려 일반예방적 효과를 거두자는 입법자의 입법정책적 결단의 결과이다. 이 점은 강도상해죄 또는 강도치상죄의 발생이 근절되지 아니하고 오히려 증가추세를 보이고 있으며 그 범행수법에 있어서도 더욱 흉포해지는 등 심각한 사회문제가 됨에 따라 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’까지 제정되기에 이른 우리의 실정을 감안하여 볼 때 오늘날에 있어서도 이를 수긍할 만한 합리적 이유가 있다.

 (3) 강간치상죄(형법 제301조)는 무기 또는 5년 이상의 징역, 인질치상죄(형법 제290조 제2항)는 2년 이상 20년 이하의 징역, 현주건조물등방화치상죄(형법 제164조 제2항)는 무기 또는 5년 이상의 징역으로, 그 법정형의 하한이 강도치상죄 법정형의 하한인 7년보다 낮은 것은 사실이다.
 그러나 강도치상죄는 강도죄와 폭행치상죄의 결합범으로, 강도죄로 인한 법익침해에 더하여 신체의 안정성이라는 중요 법익을 추가적으로 훼손하여 상해의 결과를 야기하였다는 점에서 다른 범죄들의 결합범에 비해 그 불법성과 비난가능성이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 앞서 살핀 범죄들은 그 기본범죄뿐 아니라 보호법익, 죄질 등이 강도치상죄와 다르므로, 이들 범죄를 단순히 평면적으로 비교함으로써 법정형의 과중 여부를 판단할 수는 없다.
 또한 어느 범죄에 대한 법정형의 하한은 여러 가지 기준의 종합적 고려에 의해 정해지는 것으로서 죄질의 경중과 법정형의 하한의 높고 낮음이 반드시 정비례한다고는 할 수 없고, 이러한 법정형의 높고 낮음을 정하는 것은 원칙적으로 보호법익과 행위태양 등을 두루 고려하는 입법적 결단에 의한 것이다. 어느 법익을 더 중하게 평가할 것인지는 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 강도치상죄의 법정형의 하한이 위 다른 범죄들보다 다소 높게 규정되었다고 하여 그것만으로 바로 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 단정할 수 없다.

 나. 이 사건에서의 판단
 헌법재판소의 위와 같은 견해는 타당하고, 이 사건에서 위 선례들과 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성은 인정되지 않는다. 따라서 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다거나 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

  5. 결론
 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 재판관 이석태, 재판관 이은애의 다음 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

  6. 재판관 이석태, 재판관 이은애의 반대의견
 우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반된다고 판단하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.

 가. 헌법 제10조는 입법자에게 모든 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 확인하고 보장할 의무를 지운다. 또한 헌법 제37조 제2항은 국민의 모든 자유와 권리는 필요한 경우에 한하여 제한할 수 있다고 규정한다. 형벌의 종류와 범위를 정하는 것은 입법자의 재량이지만, 그 재량은 위와 같은 헌법적 한계를 넘을 수 없다. 따라서 입법자는 법관이 범죄의 경중에 따라 그 책임에 상응한 형벌을 선고할 수 있도록 형의 종류와 범위를 정하여야 한다. 이와 같이 책임과 형벌 사이의 비례성이 유지되도록 함으로써 입법자는 실질적 법치국가의 이념을 실현할 수 있다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 등 참조).

 나. 심판대상조항은 강도상해죄 또는 강도치상죄에 대한 형벌의 하한을 징역 7년으로 정한다. 따라서 법관이 형법 제53조에 따른 작량감경을 하더라도 3년 6월 이상의 징역형을 선고해야 한다. 즉, 사안이 아무리 경미하고 정상에 참작할 만한 사유가 있다고 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없으면, 법관은 형법 제62조 제1항에 따른 집행유예를 선고할 수 없고 3년 6월 이상의 실형을 선고해야 한다. 심판대상조항은 상대적으로 책임이 경미한 사안에 대해서도 위와 같이 일률적으로 무거운 처벌을 하도록 규정하고 있으므로, 책임과 형벌 사이의 비례성을 인정하기 어렵다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.

 (1) 심판대상조항이 규정한 강도상해죄 또는 강도치상죄에 해당될 수 있는 행위유형은 구체적 사안에 따라 다양하다. 따라서 죄질이 상대적으로 경미한 경우라도 법률상 감경사유가 없는 한, 3년 6월 이상의 실형으로 처벌된다. 예컨대, 강도를 계획하지 않은 채 절도의 고의로 범행에 나아갔다가 발각되는 바람에 도망가는 과정에서 피해자에게 폭행을 가하면, 그로 인한 피해금액이 매우 경미하거나 범행방법이나 동기에 참작할 만한 사정이 있더라도 모두 준강도에 해당될 수 있다. 이 때 피해자에게 상해가 발생하면, 절도의 기수에 이른 때는 물론이고 절도가 미수에 그친 때에도 강도상해죄 또는 강도치상죄로 처벌될 수 있다. 또한 절도의 공범 중 한 사람이 체포되는 것을 피하기 위하여 피해자에게 상해를 가한 경우에, 직접 가담하지 아니한 다른 공범도 그 상해에 대한 예견가능성이 있다면 그 공범에 대해서도 준강도상해죄가 성립된다(대법원 1989. 3. 28. 선고 88도2291 판결 참조).

(2) 대법원은 강도상해죄의 상해를 신체의 건강상태를 불량하게 만들거나 생리적 기능을 훼손하는 것을 의미하는 것으로 다소 엄격하게 해석하고 있다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도5022 판결 등 참조). 다만, 이에 따르더라도 일상생활 중 통상 발생할 수 있는 정도를 넘는 상처는 상해에 해당되어, 2주 정도의 치료를 요하는 멍(피하출혈), 찰과상이나 타박상, 부종까지 심판대상조항에 규정된 상해로 인정될 수 있다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2014도1726 판결; 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도5925 판결 등 참조).

 (3) 심판대상조항에 의한 강도상해죄 또는 강도치상죄가 성립되기 위한 상해는 반드시 강도의 수단인 폭행으로 인하여 발생한 것임을 요하지 않고 강도의 기회에 발생한 경우도 포함된다(대법원 1992. 1. 21. 91도2727 판결 참조). 따라서 피해자가 강도의 협박을 피하려다 상해의 결과가 발생한 경우와 같이 상해의 발생경위에 참작할 만한 사정이 있는 경우에도 심판대상조항에 의해 처벌될 수 있다(대법원 1996. 7. 12. 96도1142 판결 참조).

 (4) 심판대상조항에 의해 처벌되는 유형 중에 상대적으로 죄질이 경미한 유형이 포함된다는 것은 강도죄와 특수강도죄의 법정형에서도 드러난다. 심판대상조항은 강도죄를 범한 사람이 상해의 결과를 발생시킨 경우나 특수강도죄를 범한 사람이 상해의 결과를 발생시킨 경우를 같은 형으로 처벌하는 내용이다. 그런데 강도죄의 법정형의 하한은 징역 3년이고(형법 제333조), 특수강도죄의 법정형의 하한은 징역 5년(형법 제334조)이어서 양자 사이에는 징역 2년이라는 차이가 있다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 두 가지 범죄유형을 동일한 법정형으로 처벌하면서 그 하한을 7년으로 하고 있다.

(5) 양형기준을 보더라도, 강도상해죄, 강도치상죄는 기본적 형량범위 자체가 법정형에 대한 작량감경을 전제로 규정되어 있다. 즉, 일반강도가 상해, 치상의 결과를 발생시킨 경우 기본적 형량범위는 "3년-6년"이고, 특수강도가 상해, 치상의 결과를 발생시킨 경우 기본적 형량범위는 "3년-7년"이다. 특히, 일반강도가 상해, 치상의 결과를 발생시킨 경우의 기본적 형량범위는 심판대상조항이 정한 법정형의 하한에도 못 미친다. 이러한 사정은 강도상해죄, 강도치상죄의 법정형 자체가 통상적인 강도상해 또는 강도치상 범행의 실질에 알맞은 책임의 정도와 비례관계를 이루기 어렵다는 방증으로 볼 수 있다.

 (6) 강도죄는 재산권을 보호법익으로 하고, 강간죄는 성적 자기결정의 자유를 보호법익으로 한다. 강도죄로 인한 재산권 침해보다 강간죄로 인한 성적 자기결정권 침해를 결코 가볍게 볼 수 없는 사례가 존재함에도 불구하고, 입법자는 강간치상죄에 대한 법정형의 하한을 심판대상조항보다 낮은 5년의 징역으로 규정하여 집행유예의 선고가 가능하도록 하고 있다(형법 제301조).
 위와 같은 여러 사정들을 통해 알 수 있듯이, 심판대상조항은 상당히 경미한 수준부터 심각한 수준까지 매우 다양한 범행의 경위와 피해의 정도를 아우름에도 불구하고, 법정형의 하한을 일률적으로 징역 7년으로 정하고 있다. 그 결과, 법관이 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없게 되어, 범행의 개별성에 맞추어 그 책임에 상응하는 형벌을 선고할 수 없는 결과가 발생한다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반된다.
 물론, 심판대상조항의 위헌성 중 일부는 강도의 요건이나 상해의 개념에 관한 법원의 엄격한 해석을 통해서 해소될 수도 있다. 그러나 법원의 해석은 법문언을 넘어설 수 없고, 법원은 준강도에 대해서도 강도상해죄나 강도치상죄의 성립을 긍정하는 해석을 하고 있으며, 심판대상조항의 위헌성을 해소할 수 있는 법원의 해석이 확립된 것으로 평가하기도 어렵다. 따라서 심판대상조항의 위헌성 제거를 법원의 해석에 맡기기 보다는, 헌법재판소가 심판대상조항 자체에 대한 규범통제를 통해 그 위헌성을 제거하는 것이 바람직하다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선