# 교도소내 부당처우행위  위헌확인

## 전문

【당 사 자】
  사      건      2009헌마534  교도소내 부당처우행위 위헌확인
  청  구  인      김○돌
                  
  피청구인     여주교도소장
【주 문】
  이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
  1. 사건의 개요
가. 청구인은 2006. 2. 8. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)등 죄로 징역 5년을 선고받고(서울고등법원 2005노2338) 2006. 4. 7. 서울구치소에서 여주교도소로 이송되어 수감중이며, 2007. 10.경부터 대상포진이 발병하여 현재까지 여주교도소 의료과 및 여주고려병원, 아주대학교병원과 분당 서울대학교병원 등 외부의료시설에서 치료를 받고 있는 자이다. 
피청구인 여주교도소장은 의료과 치료의 일환으로 2008. 12.경부터 2009. 6.경까지 청구인에 대하여 온수처방(이른바 ‘핫팩’)을 하였으나, 2009. 9. 9.부터 청구인의 요청에도 불구하고 의료과장의 판단에 따라 내복약만을 처방하고 온수처방을 하지 않으면서 청구인이 원하는 경우 자비로 ‘쑥찜팩’을 사용할 수 있도록 하였다.
나. 한편, 청구인은 화장실이 일반생활영역과 구분되어 있지 아니하고 세면대 등이 설치되어 있는 구조의 독거실에 수용되어 왔다.
다. 또한 청구인은 장애인 수용자로서 노역을 하지 않는바, 위와 같은 독거실 구조와 여주교도소의 수용자 동작시간 계획에 따라 식사를 독거실에서 하고 15:00경에 일률적으로 별도의 다용도실에서 세면을 실시하는 등 식사, 세면, 샤워 등의 일상생활에 있어 시간과 장소에 관한 규제를 포함하는 일정한 규율을 받고 있다.
라. 나아가 청구인은 피청구인이 수용자 개인의 고충상담을 위한 신청서(보고문)의 비밀을 유지하지 아니하여 다른 수용자들이 이에 기재된 개별 수용자의 죄명 등을 알 수 있도록 취급하고 있다고 주장한다.
마. 이에 청구인은 2009. 9. 17. 위와 같이 피청구인이 대상포진 환자인 청구인에게 필요한 온수처방을 하지 않은 행위, 화장실이 일반생활영역과 구분되어 있지 않고 세면대 등의 구조가 열악한 독거실의 시설구조, 일상생활에 시간과 장소의 규제를 받고 그 내용에 있어 노역을 하는 다른 수용자와 차별 취급하는 행위 및 비밀이 유지되지 않는 보고문의 취급 등으로 인하여 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 평등권, 사생활의 비밀 등이 침해된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판의 대상
청구인은 피청구인의 청구인에 대한 처우에 관하여 위와 같이 망라적으로 주장하고 있으나 그 전체의 취지를 정리하면, 이 사건 심판의 대상은 피청구인의 다음과 같은 행위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부라 할 것이다.
가. 2009. 9. 9. 이후 대상포진 환자인 청구인에 대한 치료로서 온수처방(핫팩)을 하지 않은 행위(이하 ‘이 사건 의료관련행위’라 한다)
나. 청구인을 수용하는 독거실의 화장실 등 시설구조를 마련한 행위(이하 ‘이 사건 시설관련행위’라 한다)
다. 청구인에 대한 식사, 세면, 샤워 등의 시간과 장소에 관한 규율 행위(이하 ‘이 사건 생활규율행위’라 한다)
라. 수용자 개인의 고충상담을 위한 신청서(보고문)의 비밀을 유지하지 아니하고 취급하는 행위(이하 ‘이 사건 보고문 취급행위’라 한다)
3. 판단
가. 이 사건 의료관련행위에 대한 판단
행정청의 부작위는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 헌법소원의 대상이 되나, 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되므로, 기본권의 침해가 없는 행정청의 단순한 부작위는 헌법소원의 대상이 될 수 없다(헌재 1996. 11. 28. 92헌마237, 판례집 8-2, 600, 606 참조).
이 사건 의료관련행위는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제36조 이하 및 같은 법 시행령 제55조 이하, ‘수용자 의료관리 지침’(법무부예규 제821호) 등에 근거한 것으로서, 교도소의 의무관은 교도소 수용자에 대한 진찰·치료 등의 의료행위를 하는 경우 수용자의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 행하여야 할 주의의무가 있을 뿐(대법원 2005. 3. 10. 선고 2004다65121 판결 참조), 그 구체적인 치료 방법에 있어서는 의학적인 소견과 형의 집행 및 수용자의 처우와 관련된 판단에 따르는 것이므로, 반드시 환자가 요구하는 특정한 치료방법에 따른 치료를 행하여야 하는 것은 아니다.
따라서 청구인이 피청구인으로부터 전반적으로 주의의무에 현저히 반하지 않는 정도의 의료행위를 받고 있는 이상, 헌법 제36조의 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무, 헌법 제34조 제1항의 인간다운 생활을 할 권리 및 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권의 보장 취지에 비추어 보더라도 청구인에게 ‘온수처방’이라는 ‘특정의 치료방법’에 따른 의료행위를 요구할 권리가 있다고 보기는 어려우며, 교도소장인 피청구인에게 수용자가 원하는 특정한 치료방법에 따른 치료를 행할 작위의무가 헌법에서 도출된다고 볼 수도 없다.
그러므로 이 사건 의료관련행위에 대한 심판청구는 헌법에서 유래하는 작위의무가 없고 기본권의 침해 가능성이 없는 행정청의 단순한 부작위에 대한 헌법소원으로서 부적법하다.
나. 이 사건 시설관련행위, 생활규율행위 및 보고문 취급행위에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항, 헌재 1996. 3. 28. 93헌마198, 판례집 8-1, 241, 250-251 참조). 
(1) 이 사건 시설관련 행위는 피청구인의 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 및 ‘법무시설기준규칙’(2008. 12. 9. 법무부 훈령 제665호로 개정된 것)에 따른 독거실 시설공사에 따른 것으로서, 청구인이 주장하는 이 사건 시설관련행위로 인한 기본권 침해사유, 즉 화장실이 일반생활공간과 구분되어 있지 아니하고 세면대 등이 열악하다는 등의 시설구조는 청구인이 당해 독거실에 수용된 날 알았다고 봄이 상당하다.
(2) 이 사건 생활규율행위는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제105조(규율 등) 및 같은 법 시행령 제117조(거실 개문 등 제한)에 근거하여 피청구인이 정한 ‘직원, 경비교도 및 수용자 동작시간 변경계획’(2008. 2. 19. 보안관리과-697)에 따른 것으로서, 기록에 의하면 청구인이 주장하는 이 사건 생활규율행위로 인한 기본권 침해사유, 즉 일상생활에 위와 같은 시간과 장소의 규제를 받음으로써 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권을 침해받으며 노역을 하는 다른 수용자와 불합리한 차별을 받는다는 것은 위와 같은 수용자 동작시간 변경계획 및 장애인으로서 독거실에 수용되었다는 점과 밀접한 관련을 가지는바, 역시 청구인은 이를 이 사건 심판청구 당시의 독거실에 수용된 날 알았다고 봄이 상당하다. 
(3) 이 사건 보고문 취급행위 역시 청구인의 주장에 비추어보면 이 사건 생활규율행위와 관련되어 일과시간 계획에 따른 규제 속에서 이루어지는 것으로 판단되는바, 청구인이 이 사건 보고문 취급행위를 안 날 또한 이 사건 심판청구 당시의 독거실에 수용된 날이라고 봄이 상당하다.
(4) 기록에 의하면 청구인이 이 사건 심판청구 당시 수용중인 독거실(기4-03-03)에 수용된 것은 2009. 4. 29.인바, 청구인은 이 날 이 사건 시설관련행위, 생활규율행위 및 보고문 취급행위로 인한 기본권 침해사유를 알았다고 봄이 상당하며, 이에 관한 이 사건 심판청구 부분은 그로부터 90일이 지났음이 명백한 2009. 9. 17.에 있었으므로 부적법하다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 이 사건 의료관련행위에 대한 청구부분은 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하며, 나머지 청구부분은 헌법재판소법 제69조의 규정에 의한 청구기간이 경과된 후에 헌법소원심판이 청구된 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,이강국,김희옥,송두환