# 식품위생법 제11조  위헌확인

## 판시사항

1.식품·식품첨가물의 표시에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시나 광고를 금지하고 있는 식품위생법 제11조 제1항 중 식품·식품첨가물에 관하여 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시·광고를 금지하는 부분 및 같은 법시행규칙 제6조 제1항 제2호가 영업의 자유 등의 기본권을 침해하는지 여부(소극)
2.위 법령조항이 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1.의약품과 혼동할 우려가 있는 표시·광고 및 질병의 치료에 효능이 있다는 내용의 표시·광고를 금지하고 있는 위 법령조항을 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하는 것으로 풀이하는 것은 위 법령조항의 입법취지에 어긋날 뿐만 아니라, 식품제조업자 등의 영업의 자유, 광고표현의 자유 등에 대한 지나치게 포괄적인 규제를 허용하는 셈이 되어 헌법적으로 용인되지 아니하나, 위 법령조항을 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제하고 있는 것으로 한정적으로 풀이하면 부당하게 의약품인 양 오도하는 표시·광고를 규제함으로써 국민의 건강을 보호한다는 입법목적을 달성할 수 있을 뿐만 아니라, 식품이 가지고 있는 약리적 효능에 관한 정보를 적절히 소비자에게 제공할 수도 있게 됨으로써 과잉규제로 인한 헌법위반의 소지도 아울러 없어지므로, 위 법령조항은 그
적용범위를 위와 같은 합헌적인 범위 밖에까지 부당히 확장하지 아니하는 한 식품제조업자 등의 영업의 자유, 광고표현의 자유 또는 학문의 자유를 헌법 제37조 제2항에 위반하여 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
2.위 법령조항이 특히 식품에 대하여만 그 효능에 대한 홍보·광고를 금지함으로써 식품판매업자인 청구인을 다른 물품의 판매업자에 비하여 차별하고 있으나, 위 법령조항이 규제하는 표시·광고행위가 의약품으로 혼동하게 하는 표시·광고로서 그 규제를 통하여 보호하려는 이익이 국민의 생명·건강이라는 점, 식품광고의 한계를 일탈한 의약품 혼동 표시·광고는 그러한 이익에 중대한 손실을 초래할 위험이 크다는 점등의 사정을 고려할 때, 그러한 차별은 합리적인 이유에 근거한 것이므로 위 법령조항이 평등권을 침해하는 것이라고 보기도 어렵다.

## 심판대상조문

식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정된 것) 제11조(허위표시 등의 금지) ① 식품 등의 명칭·제조방법 및 품질에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못하며, 식품·식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니된다. 식품·식품첨가물의 영양가 및 성분에 관하여도 또한 같다.
② 생략
식품위생법시행규칙(1998. 10. 19. 보건복지부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제6조(허위표시·과대광고 및 과대포장의 범위) ① 법 제11조의 규정에 의한 허위표시·과대광고의 범위는 용기·포장 및 라디오·텔레비젼·신문·잡지·음곡·영상·인쇄물·간판 기타의 방법에 의하여 식품 등의 명칭·제조방법·품질·영양가·성분 또는 사용에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위 중 다음 각호의 1에 해당하는 것으로 한다.
1. 생략
2.질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있
는 내용의 표시·광고
3.～13. 생략
②～③ 생략

## 참조조문

식품위생법 제2조
약사법 제2조
식품위생법(1995. 12. 29. 법률제5099호로 개정된 것) 제11조 제1항 중 식품ㆍ식품첨가물에 관하여 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시ㆍ광고를 금지하는 부분
식품위생법시행규칙(1998. 10. 19. 보건복지부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제2호

## 참조판례

96헌바2

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　백○복
대리인　변호사 지철호
【주 문】
청구인의 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 건강식품인 스쿠알렌, 맥스늄, 에너지 플레이크솔트, 정장제 등을 판매하는 자로서, 식품ㆍ식품첨가물에 관하여 질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고를 금지하고 있는 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정된 것, 이하 "법"이라고 한다) 제11조 제1항, 같은법시행규칙(1998. 10. 19. 보건복지부령 제83호로 개정되기 전의 것, 이하 "규칙"이라고 한다) 제6조 제1항 제2호로 말미암아 자신이 취급하는 건강식품의 판매에 많은 지장을 받고 있으며, 이로 인하여 청구인의 영업의 자유 등 헌법상 보장된 기본권이 직접 침해되었다고 주장하면서 1997. 3. 27. 위 법령규정들에 대한 위헌확인을 구하여 이 사건 심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 식품위생법 제11조 제1항 중 식품ㆍ식품첨가물에 관하여 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시ㆍ광고를 금지하는 부분 및 같은법시행규칙 제6조 제1항 제2호(이하 위 법률조항과 시행규칙조항을 합하여 "이 사건 법령조항"이라고 한다)가 청구인의 영업의 자유, 광고표현의 자유, 학문의 자유 및 평등권을 침해하였는지의 여부인바(청구인은 법 제11조 전체에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인은 그 중 ‘질병의 치료에 효능이 있다는 내용’ 또는 ‘의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용’의 표시ㆍ광고를 금지하는 것이 위헌이라고 주장하고 있을 뿐이므로 그 주장과 관련된 부분만을 심판대상으로 삼는 것이 상당하다), 이 사건 법령조항 및 관련법률의 규정 내용은 다
음과 같다.
법 제11조(허위표시 등의 금지) ① 식품 등의 명칭ㆍ제조방법 및 품질에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못하며, 식품ㆍ식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니된다. 식품ㆍ식품첨가물의 영양가 및 성분에 관하여도 또한 같다.
②제1항의 규정에 의한 허위표시ㆍ과대광고ㆍ과대포장의 범위 기타 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
규칙 제6조(허위표시ㆍ과대광고 및 과대포장의 범위) ①법 제11조의 규정에 의한 허위표시ㆍ과대광고의 범위는 용기ㆍ포장 및 라디오ㆍ텔레비전ㆍ신문ㆍ잡지ㆍ음곡ㆍ영상ㆍ인쇄물ㆍ간판 기타의 방법에 의하여 식품 등의 명칭ㆍ제조방법ㆍ품질ㆍ영양가ㆍ성분 또는 사용에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위 중 다음 각호의 1에 해당하는 것으로 한다.
2.질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고
법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1."식품"이라 함은 모든 음식물을 말한다. 다만, 의약으로서 섭취하는 것은 제외한다.
2."식품첨가물"이라 함은 식품을 제조ㆍ가공 또는 보존함에 있어 식품에 첨가ㆍ혼합ㆍ침윤의 방법으로 사용되는 물질을 말한다.
약사법 제2조(정의)④이 법에서 "의약품"이라 함은 다음 각호
의 1에 해당하는 물품을 말한다.
1.대한약전에 수재된 것으로서 위생용품이 아닌 것
2.사람 또는 동물의 질병의 진단ㆍ치료ㆍ경감ㆍ처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 것으로서 기구기계(치과재료ㆍ의료용품 및 위생용품을 포함한다. 이하 같다)가 아닌 것
3.사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것으로서 기구기계가 아닌 것(화장품을 제외한다)
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1)인간의 질병을 치료함에 있어서는 의약품에 의한 치료와 인체의 면역기능을 높여 자연치유하는 방법이 있는바, 후자가 더 바람직하다. 식품은 인체의 면역 기능과 자연치유력을 보완하여 질병을 치료하고 건강을 회복시키는 훌륭한 역할을 할 수 있는 경우가 많다.
(2)그런데 현행 약사법 제2조(의약품 정의규정), 법 제2조(식품의 정의규정) 및 이 사건 법령조항에 의하면, "식품"에 대하여는 질병의 치료ㆍ경감ㆍ처치 또는 예방의 기능이 있다는 표시ㆍ광고를 할 수 없는바, 이는 식품의 약리학적 가치인 질병의 예방ㆍ치료ㆍ경감ㆍ처치기능과 효과를 일체 표방하지 못하도록 원천적으로 봉쇄하는 것이다.
(3)그렇다면 이 사건 법령조항은 실제로 식품의 중요한 기능인 질병의 치료ㆍ예방기능을 국민에게 알리는 길을 봉쇄함으로써, 국민의 건강을 지키고 보호하는 헌법의 기본정신에 위배되며 헌법
제10조의 행복추구권을 박탈할 위험이 있다.
(4)이 사건 법령조항이 식품에 대하여만 식품이 가지고 있는 기능을 홍보ㆍ판매하는 길을 봉쇄한 것은 다른 물건에 비하여 합리적 이유 없이 차별하는 것으로서 헌법 제11조의 평등권을 침해하는 것이다.
(5)이 사건 법령조항은 위와 같이 식품의 표시ㆍ광고를 제한하여 식품판매업자의 판매에 현저한 손해를 입게 함으로써 헌법 제15조의 직업선택의 자유를 본질적으로 침해하고 있다.
(6)또한 이 사건 법령조항은 식품의 약리적 기능의 표시ㆍ광고를 금지함으로써 헌법 제21조의 언론ㆍ출판의 자유와 나아가 헌법 제22조의 학문의 자유까지 침해하고 있다.
나. 보건복지부장관의 의견
(1)식품은 생명을 유지하는 데에 필요한 열량을 공급하고 인체의 골격을 갖추는 것이 그 주된 목적이다. 반면, 의약품은 질병을 진단ㆍ치료ㆍ경감ㆍ처치 또는 예방하거나 인체의 구조기능에 약리학적 영향을 주는 것을 목적으로 한다. 따라서 양자는 그 목적에 있어서 이처럼 분명히 구분되고, 현행 식품위생법과 약사법도 이러한 취지를 명확히 규정하고 있다.
(2)광고에 대한 규제는 생산자에 대한 소비자의 상대적 정보 불평등으로 인한 시장실패를 보완하기 위한 것으로서, 소비자 주권을 지향하는 오늘날 더욱 강화되고 있는 것이다. 국내에서도 식품위생법 외에 약사법, 독점규제및공정거래에관한법률, 소비자보호법 등에서 이를 시행하고 있고, 외국에서도 어떤 방식으로든 허위ㆍ과대광고를 막기 위한 제도적 장치를 마련, 시행하고 있다. 따라서
광고에 대한 규제가 헌법 제15조의 직업선택의 자유를 침해한다는 주장은 이러한 광고규제의 본질을 제대로 이해하지 못한 데에서 비롯된 것이다.
(3)식품산업으로 인한 위해의 발생은 바로 국민 모두의 건강을 위협한다는 점에서 식품광고에 대한 규제는 단순히 정보불평등으로 인한 시장실패를 보완한다는 측면뿐만 아니라, 잘못된 광고로 인한 불특정 다수 국민의 건강에 미치는 해악을 방지하고자 하는 차원에서 여타 제품에 대한 광고보다 더욱 엄격하게 규제하고 있는 것이다.
(4)건강과 관련하여 입증되지 아니한 정보를 식품의 표시ㆍ광고에 이용할 경우, 소비자에게 다음과 같은 3가지의 피해를 입힐 수 있다. 첫째, 소비자가 입증 된 다른 방법 대신에 상대적으로 입증되지 아니한 치료방법에 의존함으로써 치료시기를 놓칠 수 있다. 둘째, 소비자가 입증되지 아니한 식품의 유용성 광고에 현혹되어 경제적 손실을 초래하게 할 수 있다. 셋째, 새로운 연구결과에 의하여 그 정보가 잘못된 것으로 판정될 경우 기존의 모든 건강정보를 불신하게 되고, 국민건강 정책의 기본원칙인 ‘건전하고 균형된 식생활의 유지’에 대한 부정적인 자세를 야기하여 국민건강 전반에 결정적인 악영향을 미칠 수 있다.
(5)현행법하에서도 의약품과는 별도로 일반적인 식품에도 함유되어 있는 특정성분이 강화되었거나 건강보조적인 기능이 공인된 성분이 다량 함유되어 있는 식품을 1991년에 "건강보조식품"이라는 이름으로 제도화하여, "신체조직기능의 일반적 증진을 주목적으로 하는 표현", "식품영양학적으로 공인된 사실의 표현" 등 일정한
건강관련 정보를 표시ㆍ광고하는 길을 열어 놓고 있다.
(6)그리고 특정 영양소나 성분과 특정 질병 또는 건강관련 증상 사이에 관련이 있다는 충분한 과학적 합의가 있는 경우, 이러한 관련성에 대한 표시를 엄격한 요건하에서 인정하는 것은 입법론으로 고려할 수 있으나, 이 경우에도 해당 문구가 질병을 예방ㆍ완화ㆍ진단 혹은 치료할 수 있다는 등 식품을 의약품으로 혼동할 우려가 있어서는 아니된다.
3. 판　단
가.현행법상 식품ㆍ식품첨가물과 의약품의 규율체계
(1) 식품ㆍ식품첨가물과 의약품의 개념
현행 식품위생법과 약사법은 식품ㆍ식품첨가물과 의약품의 개념을 엄격하게 구분하여 규율하고 있다.
법 제2조 제1호는, "식품이라 함은 모든 음식물을 말한다. 다만, 의약으로서 섭취하는 것은 제외한다"고 규정하고 있고, "식품첨가물이라 함은 식품을 제조ㆍ가공 또는 보존함에 있어 식품에 첨가ㆍ혼합ㆍ침윤의 방법으로 사용되는 물질을 말한다"고 규정하고 있으며, 한편 약사법 제2조 제4항에서는 "의약품"을 ① 대한약전에 수재된 것으로서 위생용품이 아닌 것, ② 사람 또는 동물의 질병의 진단ㆍ치료ㆍ경감ㆍ처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 것으로서 기구기계(치과재료ㆍ의료용품 및 위생용품을 포함한다)가 아닌 것, ③ 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것으로서 기구기계가 아닌 것(화장품을 제외한다)으로 정의하고 있다. 결국 현행법상 식품ㆍ식품첨가물(이하 "식품"이라고 한다)과 의약품의 실질적인 구별기준은 약사법 제2조 제4항 각호에 해
당하는지의 여부에 달려있다고 할 것이다.
(2) 일반적 규율
현행법상 식품에 대하여는 주로 위생상의 위해를 방지한다는 측면에서 식품의 품목자체를 제한하는 규율을 하지 아니하고 일반적으로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 위해식품의 판매 등을 금지하는 방식을 취하고 있다(법 제4조). 한편 의약품에 대하여는 의약품의 판매 등 취급허가(약사법 제35조) 외에 별도로 특별히 소정의 절차를 거쳐 품목별로 의약품 제조ㆍ수입허가를 받거나 신고하도록 규정하고 있으며(동법 제26조, 제34조), 약사ㆍ한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없을 뿐만 아니라(동법 제16조), 의약품을 조제할 수도 없는(동법 제21조) 등 식품에 비하여 보다 여러 가지 엄격한 규제를 하고 있다.
(3) 표시ㆍ광고의 규제
이 사건 법령조항에 의하여 식품의 명칭ㆍ제조방법ㆍ품질ㆍ영양가ㆍ성분 등에 관하여 ‘질병의 치료에 효능이 있다는 내용’ 또는 ‘의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용’의 표시ㆍ광고가 금지된다. 이에 위반하면 폐기처분, 허가취소, 과징금부과 등의 행정적 제재(법 제56조, 제58조, 제65조)와 형사처벌(법 제77조)을 받게 된다.
그런데 규칙 제6조 제2항〔별표 3〕에 의하면, 건강보조식품ㆍ특수영양식품 및 인삼제품류의 경우에, ⅰ) 그 유용성과 관련하여, ① "건강유지", "건강증진", "체질개선", "식이요법", "영양보급" 등과 같은 신체조직 기능의 일반적인 증진을 주목적으로 하는 표현, ② "임신수유기 영양보급", "병후회복시 영양보급", "노약자 영양보급" 등과 같은 식품영양학적으로 공인된 사실의 표현, ③ 비타민, 칼슘,
아미노산 등의 기능 및 작용과 같이 제품에 함유된 주요영양성분의 식품영양학적 기능ㆍ작용에 대한 표현, ⅱ) 용도와 관련하여, ① "유아식", "환자식" 등과 같이 제품의 제조목적이나 주요용도에 따른 용도의 표현, ② "발육기", "임신수유기", "갱년기에 좋다" 등과 같이 특정질병을 지칭하지 아니하는 단순한 권장 내용의 표현은 법 제11조의 허위표시ㆍ과대광고로 보지 아니하도록 규정하고 있으므로 위와 같은 내용의 표시ㆍ광고는 허용된다. 다만 건강보조식품 및 특수영양식품(식이섬유가공식품 및 특정용도식품 중 저열량식품에 한한다)을 광고하는 때에는 보건복지부장관이 정하는 바에 따라 사전심의를 받도록 하고 있다(규칙 제40조〔별표 12〕제11호).
한편, 약사법 제55조 제2항은 "의약품이 아닌 것은 그 용기ㆍ포장 또는 첨부문서에 의학적 효능ㆍ효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 아니되며, 이와 같은 의약품과 유사하게 표시되거나 광고된 것을 판매하거나 판매의 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니된다"고 규정하여 이 사건 법령조항과 유사한 취지의 표시ㆍ광고규제를 하고 있다.
의약품에 대하여는 이외에도 의약품의 효능이나 성능에 관하여 의사 등이 이를 보증한 것으로 오해할 염려가 있는 기사를 사용하지 못하고, 효능이나 성능에 관하여 암시적 방법에 의한 광고를 하지 못하며, 낙태를 암시하는 문서나 도안을 사용하지 못하는 등의 광고규제를 하고 있다(약사법 제63조).
나. 이 사건 법령조항의 위헌 여부
(1) 이 사건 법령조항의 입법취지
식품은 영양섭취를 주된 목적으로 하는 음식물임에 비하여, 의약품은 질병을 치료ㆍ예방하거나 사람의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것으로서(약사법 제2조 제4항 제2호, 제3호), 식품과 의약품은 그 개념, 사용목적, 규율체계 등의 면에서 엄격히 구분됨은 앞에서 본 바와 같다. 이 사건 법령조항은 식품에 대하여 "질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시ㆍ광고"를 금지함으로써 식품으로 인한 위해를 방지하여 국민보건의 증진에 이바지함을 그 목적으로 하고 있다(법 제1조).
(2) 이 사건 법령조항의 정당한 의미
이 사건 법령조항은 법문상 그 의미 내지 적용범위가 반드시 명확하지는 아니하다. 그리하여 "질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시ㆍ광고"가 약사법 제2조와의 관계에 비추어 질병의 치료ㆍ처치ㆍ예방에 관한 표시ㆍ광고 또는 사람의 구조기능에 약리학적 영향을 준다는 표시ㆍ광고를 뜻하는 것으로 보게 되면, 식품의 약리적 효능에 관한 표시ㆍ광고는 모두 "질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시ㆍ광고"에 해당하는 것으로 볼 여지가 있다.
그러나 식품이나 식품에 함유된 영양소도 경우에 따라 일정한 약리적 작용을 할 수 있고, 사람의 건강증진과 질병의 치료 및 예방에 일정한 역할을 할 수 있다는 사실이 점차 받아들여지고 있으며, 이에 관한 과학적 연구성과도 축적되어 가고 있다. 칼슘, 마그네슘과 같은 미네랄(Mineral), 그리고 비타민(Vitamin)은 주로 식품을 통하여 섭취되거나 그것에서 추출한 특정 영양소를 정제하여
섭취되는데, 이들은 생명현상에 필수적인 유기물로서 그 섭취가 부족하거나 균형이 깨어지면 질병을 유발하거나 악화시키는 것으로 알려져 있다. 영양학적으로도 식품영양과 질병 사이에 밀접한 관련이 있다고 한다. 만성퇴행성질환의 경우 특히 식생활이 질병의 예방과 밀접한 관련이 있음은 주지의 사실이다. 이와 같이 어떠한 식품에 일정한 약리적 효능이 있다면 그에 관한 정확한 정보를 제공하는 것은 국민의 건강수준 향상을 위하여 필요한 일이다.
따라서 이 사건 법령조항을 그와 같이 식품의 약리적 효능에 관한 표시ㆍ광고 전부를 무조건 금지하는 것으로 풀이하는 것은 불필요하고 지나치게 포괄적인 규제를 허용하는 셈이 되어, 국민건강에 관한 유용한 정보를 사장시키고, 식품의 약리적 효능에 관한 연구ㆍ개발, 건강보조식품 또는 식이식품의 개발ㆍ개선 및 보급도 위축시킴으로써, 오히려 국민의 건강수준과 국가전체의 보건수준 향상에 걸림돌이 될 수 있다. 이러한 결과는 이 사건 법령조항의 입법취지에 어긋날 뿐만 아니라, 식품제조업자 등의 영업의 자유, 광고표현의 자유, 나아가 소비자의 행복추구권을 지나치게 제약하는 것으로서 헌법적으로 용인되지 아니한다.
그러므로 이 사건 법령조항은 식품의 약리적 효능에 관한 표시ㆍ광고를 전부 금지하고 있는 것으로 볼 것이 아니다. 그러한 내용의 표시ㆍ광고라 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시ㆍ광고하는 것까지 이 사건 법령조항이 금지하는 것은 아니다. 규칙 제6조 제2항〔별표 3〕에서도 일정한 경우 건강관련 표시ㆍ광고를 허용하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 결국 이 사건
법령조항은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료ㆍ예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시ㆍ광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동ㆍ오인하게 하는 표시ㆍ광고만을 규제하고 있는 것으로 한정적으로 풀이하여야 할 것이다. 어떠한 표시ㆍ광고가 식품광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동ㆍ오인하게 하는 것인지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단할 수밖에 없을 것이다.
(3) 이 사건 법령조항의 합헌성
(가)식품의 효능에 관하여 표시ㆍ광고하는 것은 식품의 제조ㆍ판매에 관한 영업활동의 중요한 한 부분을 이루므로 이 사건 법령조항에 의하여 식품제조업자 등의 직업행사의 자유(영업의 자유)가 제한된다. 뿐만 아니라 식품의 효능에 관한 광고는 식품판매를 위한 상업적 광고표현에 해당한다 할 것인데, 상업적 광고표현 또한 표현의 자유의 보호를 받는 대상이 되므로(헌재 1998. 2. 27. 96헌바2, 판례집 10-1, 118, 124) 이 사건 법령조항은 표현의 자유를 제한하는 것이기도 하다. 그러나 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률로써 제한할 수 있다(헌법 제37조 제2항).
(나)식품의 약리적 효능에 관하여 일부 과학적으로 검증된 바 있다 하더라도 전반적으로 보아 아직 과학적ㆍ의학적으로 확립된 설명을 할 수 있는 단계에 있는 것은 아니다. 이러한 상황에서 식품의 약리적 효능에 관한 광고를 전면적으로 허용하는 것이 좋을지는 신중히 접근하여야 할 문제이다. 그러한 광고를 아무 제한없이 전면적으로 허용할 경우 무분별한 허위ㆍ과대광고, 마치 의약품
인 양 소비자를 오도하는 광고의 사태현상이 염려되고, 이에 따라 소비자의 정확한 판단을 그르치게 할 위험성이 높으며, 그 결과 오신ㆍ과신으로 말미암은 여러 가지 부작용이 예상된다. 따라서 식품의 약리적 효능에 관한 허위ㆍ과대광고, 마치 질병의 치료ㆍ예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 의약품인 양 소비자를 오도하는 표시ㆍ광고는 국민건강 보호를 위하여 규제되지 아니하면 아니된다.
(다)특정한 식품이나 그 영양소에 일정한 약리적 효능이 있음을 부인할 수 없는 이상 식품의 약리적 효능에 관한 표시ㆍ광고를 전부 금지하는 것은 이 사건 법령조항의 입법취지에 어긋날 뿐만 아니라 위 헌법상의 기본권들에 대한 과잉제한으로서 헌법적으로 용납되지 아니한다는 점, 이에 이 사건 법령조항은 식품광고로서의 본질과 한계를 벗어나 질병의 치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 의약품으로 혼동ㆍ오인하게 하는 표시ㆍ광고만을 규제하는 것으로 좁게 풀이하여야 한다는 점은 위에서 본바와 같다.
이 사건 법령조항의 규범내용을 이와 같이 한정적으로 풀이하면, 부당하게 의약품인 양 오도하는 표시ㆍ광고를 규제함으로써 국민의 건강을 보호한다는 입법목적을 적절히 달성할 수 있을 뿐만 아니라, 식품이 가지고 있는 약리적 효능에 관한 정보를 적절히 소비자에게 제공할 수도 있게 됨으로써 과잉규제로 인한 헌법위반의 소지도 아울러 없어진다. 요컨대, 이 사건 법령조항은 그 적용범위를 위와 같은 합헌적인 범위 밖에까지 부당히 확장하지 아니하는 한 청구인을 비롯한 식품제조업자 등의 영업의 자유, 광고표현의 자유 또는 학문의 자유를 헌법 제37조 제2항에 위반하여 침해하는
것이라고 볼 수는 없다.
(라)그리고 이 사건 법령조항이 특히 식품에 대하여만 그 효능에 대한 홍보ㆍ광고를 금지함으로써 식품판매업자인 청구인을 다른 물품의 판매업자에 비하여 차별하고 있으나, 이 사건 법령조항이 규제하는 표시ㆍ광고행위가 의약품으로 혼동하게 하는 표시ㆍ광고로서 그 규제를 통하여 보호하려는 이익이 국민의 생명ㆍ건강이라는 점, 식품광고의 한계를 일탈한 의약품 혼동 표시ㆍ광고는 그러한 이익에 중대한 손실을 초래할 위험이 크다는 점 등의 사정을 고려할 때, 그러한 차별은 합리적인 이유에 근거한 것이므로 이 사건 법령조항이 평등권을 침해하는 것이라고 보기도 어렵다.
4. 결　론
그렇다면 청구인의 심판청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,김용준,김문희,정경식,주심,고중석,신창언,이영모,한대현,하경철,김영일