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# 형법 제50조 제2항 등 위헌소원

## 판시사항

가. 형의 경중에 관한 규정인 형법 제50조 제2항의 위헌 여부에 따라 당해 형사재판의 주문이 달라지거나, 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없어 재판의 전제성을 부정한 사례
나. 입법부작위를 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구로 다툴 수 있는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 형법 제50조 제2항은 형의 경중에 대한 판단기준을 규정한 것에 불과하여, 설령 위 조항이 위헌으로 선언되더라도 당해 재판에서 청구인이 다투는 사기죄의 편취금액이나 양형에 대한 판단이 달라지는 것이 아니어서, 이로써 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로, 이에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
나. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다고 할 것인데, 청구인은 반의사불벌죄가 아닌 범죄에 대하여도 피해자의 처벌불원 의사표시가 있으면 공소기각판결을 할 수 있도록 형사소송법 제327조 제6호와 같은 규정을 두지 않은 것과, 이미 실효된 형의 경우에는 ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조에서 이를 양형에 반영하는 것을 금지하는 규정을 두지 않은 ‘법률조항의 부존재’, 즉 입법부작위의 위헌 여부를 다투고 있으므로, 이 와 같이 입법부작위를 다투는 심판청구는 부적법하다.

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제2항, 제72조 제3항 제4호
형법 제50조 제2항
형사소송법 제327조 제6호
형의 실효 등에 관한 법률 제7조

## 참조판례

가. 헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48
헌재 1997. 11. 27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548
나. 헌재 2000. 1. 27. 98헌바12, 공보 42, 136
헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36, 판례집 16-1, 87

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 김○기
당해사건 대법원 2010도12286 사기

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
청구인은 사기죄 등으로 1심에서 징역 4년을 선고받고(춘천지방법원 강릉지원 2010. 2. 17. 선고 2009고단183등), 2심에서 징역 3년 6월을 선고받자(춘천지방법원 강릉지원 2010. 8. 27. 선고 2010노86), 대법원에 상고하면서(대법원 2010도12286), 상고심 소송계속 중, 동 법원에 형법 제50조 제2항, 형사소송법 제327조 제6호, ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조에 대하여 위헌법률심판 제청신청(대법원 2010초기819)을 하였으나 2010. 12. 23. 상고와 위헌심판 제청신청이 모두 기각되자, 2011. 1. 24. 형법 제50조 제2항, 형사소송법 제327조 제6호, ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
가. 형법 제50조 제2항 부분 
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 경우 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 되어 있어야 하고, 이 경우에 재판의 전제가 된다고 함은, 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1997. 11. 27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548, 562 참조). 
그런데 형법 제50조 제2항은 형의 경중에 대한 판단기준을 규정한 것에 불과하여, 설령 위 조항이 위헌으로 선언되더라도 당해 재판에서 청구인이 다투는 사기죄의 편취금액이나 양형에 대한 판단이 달라지는 것이 아니어서, 이로써 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

나. 형사소송법 제327조 제6호 및 ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조 부분
(1) 이 사건 청구취지를 종합하여 살펴보면, 청구인은 반의사불벌죄가 아닌 범죄에 대하여도 피해자의 처벌불원 의사표시가 있으면 공소기각판결을 할 수 있도록 형사소송법 제327조 제6호와 같은 규정을 두지 않은 것과, 이미 실효된 형의 경우에는 ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조에서 이를 양형에 반영하는 것을 금지하는 규정을 두지 않은 ‘법률조항의 부존재’, 즉 입법부작위의 위헌 여부를 다투는 것으로 해석할 수 있다.
그런데 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다고 할 것이므로(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12, 공보 제42호, 136, 140; 헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36, 판례집 16-1, 87, 95-96 참조), 입법부작위를 다투는 이 부분 심판청구는 부적법하다.

(2) 가사, 청구인이 입법부작위가 아니라 위 법률조항들 자체의 위헌성을 적극적으로 다투는 것으로 보더라도, 반의사불벌죄의 경우에 적용되는 형사소송법 제327조 제6호는 반의사불벌죄가 아닌 사기죄가 문제된 당해 재판에는 적용될 여지가 없고, ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조도 형의 선고의 법률적 효과가 없어지도록 한 규정에 불과하여 그 자체가 당해 재판에서 양형 판단에 직접 적용되는 조항으로 볼 수 없으므로, 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 민사소송법 제43조 제1항 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바202  민사소송법 제43조 제1항 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2011카기302 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 7. 21. 대법원에 기피신청을 하였다가(대법원 2011카기261) 2011. 8. 11. 기각 당하였는바, 2011. 8. 17. 위 신청 사건을 당해 사건으로 하여 민사소송법 제43조 제1항에 "법관이 법을 위반하거나"의 명문 규정을 두지 아니한 것이 헌법에 위반된다며 동 조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2011카기302, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 2011. 8. 19. 위와 같은 명문의 규정을 두지 아니한 것이 헌법에 위반된다고 주장하며 재차 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기306, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다), 제1위헌제청신청 사건은 2011. 8. 19.,  제2위헌제청신청 사건은 2011. 8. 31. 모두 각하되었다. 그러자 청구인은 2011. 8. 25. 민사소송법 제43조 제1항에 "법관이 법을 위반하거나"의 명문 규정을 두지 아니한 것이 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 앞에서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해 사건인 기피신청 사건이 2011. 8. 11.자 기각 결정으로 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로 2011. 8. 17. 신청한 제1위헌제청신청 사건은 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없는바, 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    9.    20.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건        2011헌바203 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인        서○황
                 
당해사건      대법원 2011카기262 기피신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건개요
청구인은 2011. 8. 11. 대법원 2011카기262 기피신청 사건에서 그 신청이 기각되어 사건이 종결된 후인 2011. 8. 17. 민사소송법 제43조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 2011. 8. 19. 각하되자(대법원 2011카기303), 이 사건 조항에 의하여 청구인의 기본권이 침해되었다며 2011. 8. 25. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143, 1216 등 참조).
그런데, 청구인은 앞서 본 바와 같이 2011. 8. 11. 당해사건인 대법원 2011카기262에 관하여 청구인의 신청이 기각되어 당해사건이 이미 종결되고 난 다음인 2011. 8. 17.에야 비로소 이 사건 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    9.    6.
# 민사소송법 제43조 제1항 입법부작위 위헌소원

## 전문

사     건     2011헌바204  민사소송법 제43조 제1항 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건      대법원 2011카기263 기피

주     문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이     유
1. 사건의 개요
청구인은, 청구인이 제기한 대법원 2011카기263 기피 사건이 2011. 8. 11. 기각 결정으로 종결된 이후 이를 당해사건으로 하여 민사소송법 제43조 제1항을 다투는 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 대법원은 2011. 8. 19. 재판의 전제성이 없다는 이유로 위 신청을 각하하였다(대법원 2011카기304). 이에 청구인은 2011. 8. 25. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  

2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82).

나. 청구인은 당해사건(대법원 2011카기263)이 2011. 8. 11. 기각되어 종결되고 난 후인 2011. 8. 17.에야 비로소 이 사건 심판대상 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 심판대상 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    9.    20.
# 민사소송법 제43조 제1항 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바205  민사소송법 제43조 제1항 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건     대법원 2011카기264 기피

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인이 위헌법률심판제청신청을 한 2011. 8. 17.에는 이미 당해사건(대법원 2011카기264)이 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않았으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2011.    9.    14.
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바207  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건       대법원 2011그87 변론기일지정통지에 대한 이의

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은, 청구인이 제기한 대법원 2011그87 사건이 2011. 6. 30. 기각 결정으로 종결된 이후 이를 당해사건으로 하여 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항을 다투는 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 대법원은 2011. 8. 25. 재판의 전제성이 없다는 이유로 위 신청을 각하하였다(대법원 2011카기223). 이에 청구인은 2011. 9. 3. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  

2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82).
나
. 청구인은 당해사건(대법원 2011그87)이 2011. 6. 30. 기각되어 종결되고 난 후인 2011. 7. 7.에야 비로소 이 사건 심판대상 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 심판대상 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    10.    4.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바208  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건     대법원 2011카기223 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인은 대법원이 2011그87 사건에 대해 2011. 6. 30. 기각 결정을 한 이후인 2011. 7. 7. 그 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2011카기223 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 대법원 2011카기223 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 
  그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2011.    9.    27.
# 민사집행법 제305조 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바209  민사집행법 제305조 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건      대법원 2011카기254 소송절차정지가처분신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하므로, 만일 당해사건이 그 자체로 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바79 등). 
살피건대, 이 사건의 당해사건(대법원 2011카기254 소송절차정지가처분신청 사건)은 법률상 근거 없는 신청으로서, 청구인이 주장하는 바와 같이 민사집행법 제305조가 위헌인지 여부에 관계 없이 부적법하여 각하를 면할 수 없는 것이므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    9.    20.
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바21  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당 해 사 건      대법원 2010카기374 소송절차정지 가처분신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2010카기374 소송절차정지 가처분신청 사건이 부적법하여 각하되었으므로, 이 사건 심판대상조항인 민사집행법 제305조의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    2.    15.
# 민사집행법 제305조 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바210  민사집행법 제305조 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2011카기255 소송절차정지 가처분신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이       유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원에 제기한 소송절차정지 가처분신청 사건(대법원 2011카기255)에서 2011. 7. 22. 재판의 성질상 가처분은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조가 그 결정 기한에 관하여 아무런 제한을 두지 아니하여 청구인의 기본권이 침해되었다며 동 조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다(대법원 2011카기269). 그러나 대법원이 2011. 8. 25. 위 소송절차정지 가처분신청 사건은 법률상 근거가 없어 부적법하다는 이유로, 위 위헌제청신청 사건은 당해 사건에 대한 재판의 전제성을 인정할 수 없어 부적법하다는 이유로 모두 각하하자 청구인은 2011. 9. 3. 민사집행법 제305조의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2011카기255 소송절차정지가처분 사건이 법률상 근거가 없다는 이유로 부적법하여 각하되었으므로, 이 사건 심판대상조항인 민사집행법 제305조의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 않고, 이러한 경우 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다 할 것이다. 

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    10.    4.
# 민사소송법 제305조 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건        2011헌바211  민사소송법 제305조 입법부작위 위헌소원
청  구  인        서○황
                  
당해사건      대법원 2011카기256 소송절차정지가처분

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건개요
청구인은 대법원 2011카기256 소송절차정지 가처분신청 사건 계속 중에 재판의 성질상 가처분 결정은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조가 그 결정 기한에 관하여 아무런 제한을 두지 않아 청구인의 기본권이 침해되었다며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기270), 2011. 8. 25. 위 2011카기256 사건은 법률상 근거가 없는 부적법한 신청임을 이유로 각하되고, 2011카기270 사건 또한 각하되자, 2011. 9. 3. 이 사건 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 
앞서 본 바와 같이, 당해사건인 위 대법원 2011카기256 사건 자체가 법률상 근거가 없는 신청으로서 부적법함을 이유로 각하되었으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다.

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    9.    20.
# 민사집행법 제305조 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바212  민사집행법 제305조 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2011카기257 소송절차정지가처분신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하므로, 만일 당해 사건이 그 자체로 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바79 등). 
살피건대, 이 사건의 당해 사건(대법원 2011카기257 소송절차정지가처분신청  건)은 법률상 근거 없는 신청으로서, 청구인이 주장하는 바와 같이 민사집행법 제305조가 가처분의 결정기한에 관하여 아무런 기한을 두지 아니한 점에서 위헌인지 여부에 관계없이 각하를 면할 수 없는 것이므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    10.     4.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바213  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당 해 사 건      대법원 2011카기268 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2011카기254 소송절차정지 가처분신청 사건에서 관련 법률조항에 관한 위헌법률심판제청신청(대법원 2011카기268, 이하 ‘제1위헌제청신청’이라 한다)을 하였으나, 대법원은 2011. 8. 25. 제1위헌제청신청을 각하하였다. 청구인은 제1위헌제청신청 사건을 당해사건으로 하여 그 소송계속 중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분에 관하여 위헌법률심판제청신청(대법원 2011카기280, 이하 ‘제2위헌제청신청’이라 한다)을 하였으나, 대법원은 2011. 8. 25. 제2위헌제청신청은 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법하므로 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하하였고, 이에 청구인은 2011. 9. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에서 재판의 전제성이 인정되기 위해서는 당해사건이 법원에 적법하게 계속되어야 하므로, 당해사건이 부적법하여 각하를 면할 수 없다면 재판의 전제성을 인정하기 어렵다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조).
살피건대, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건(대법원 2011카기268)이 부적법하여 각하되었으므로, 이 사건 심판대상조항인 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 않는다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    9.    27.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건        2011헌바214  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인        서○황
                  
당해사건      대법원 2011카기269 위헌법률심판제청신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건개요
청구인은 2011. 7. 22. 대법원 2011카기255 소송절차정지 가처분신청 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 한 뒤(대법원 2011카기269), 다시 위 대법원 2011카기269 사건을 당해사건으로 하여 2011. 7. 26. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다가(대법원 2011카기281), 2011. 8. 25. 위 2011카기269 사건이 그 당해사건이 법률상 근거가 없는 신청으로 부적법한 것이어서 재판의 전제성을 갖추지 못하였음을 이유로 각하되고, 위 2011카기281 사건 또한 각하되자, 이 사건 조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판 제청이 이루어지도록 하여 청구인의 기본권을 침해한다며, 2011. 9. 3. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조).
앞서 본 바와 같이 당해사건인 위 대법원 2011카기269 사건 자체가 재판의 전제성을 갖추지 못하였다는 이유로 각하되었으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    9.    20.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바215  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2011카기270 위헌법률심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원에 제기한 소송절차정지 가처분신청 사건(대법원 2011카기256)에서 2011. 7. 22. 재판의 성질상 가처분은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조가 그 결정 기한에 관하여 아무런 제한을 두지 아니하여 청구인의 기본권이 침해되었다며 동 조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기270 - 제1위헌제청신청 사건), 2011. 7. 26. 위 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항에 대해 재차 위헌제청신청(대법원 2011카기282-제2위헌제청신청)을 하였다. 그러나 2011. 8. 25. 위 소송절차정지 가처분신청 사건은 법률상 근거가 없어 부적법하다는 이유로, 제1위헌제청신청 사건 및 제2위헌제청신청 사건은 당해 사건에 대한 재판의 전제성을 인정할 수 없어 부적법하다는 이유로 모두 각하되었다. 
이에 청구인은 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며  2011. 9. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2011카기270 위헌심판제청 사건이 재판의 전제성이 없다는 이유로 부적법 각하되었으므로, 이 사건 심판대상조항인 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분의 위헌 여부는 당해 사건에 대한 재판의 전제성을 흠결한 것이어서 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다 할 것이다. 

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    10.    4.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바216  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건       대법원 2011카기271  위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2011. 7. 20. 대법원에 소송절차정지 가처분 신청을 하였고(대법원 2011카기257), 위 가처분 신청 사건이 계속 중인 2011. 7. 22. 위 가처분 신청 사건을 당해사건으로 하여 민사집행법 제305조를 다투는 위헌법률심판 제청신청을 하였으며(대법원 2011카기271), 2011. 7. 26. 다시 위 2011카기271 위헌심판제청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다(대법원 2011카기283). 대법원은 2011. 8. 25. 위 2011카기257, 위 2011카기271, 위 2011카기283 사건을 모두 각하하였다.

나. 이에 청구인은 2011. 9. 3. 이 사건 법률조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판제청이 이루어지도록 함으로써 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 

나. 앞서 본 바와 같이 청구인은 소송절차정지 가처분 신청 사건(대법원 2011카기257)을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 하였는바(대법원 2011카기271), 대법원은 위 2011카기271 사건의 당해사건인 위 가처분 신청 사건에 대하여 법률상 근거가 없다는 이유로 부적법 각하하였다. 그렇다면 이 사건 심판청구의 당해사건인 위 2011카기271 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.   

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    10.    4.
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바22  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당 해 사 건      대법원 2010카기375  소송절차정지 가처분신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 2010. 8. 3. 대법원 2010재그17 변론종결결정 및 선고기일지정명령에 대한 이의 사건이 종결될 때까지 대법원 2009다56801 손해배상 사건의 소송절차를 정지하여 달라는 취지로 소송절차정지 가처분신청(대법원 2010카기375)을 하고, 위 2010카기375 사건이 계속중이던 2010. 8. 5. ‘가처분 결정은 그 재판의 성질상 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 그 결정기한에 관하여 아무런 제한을 두지 않은 것은 헌법에 위반된다’며 이 사건 법률조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2010카기393), 2011. 1. 14. 위 소송절차정지 가처분신청 사건(대법원 2010카기375)은 법률상의 근거가 없다는 이유로, 위헌법률심판제청신청사건(대법원 2010카기393)은 재판의 전제성을 흠결하였다는 이유로 각 각하되었다.
이에 청구인은 2011. 1. 24. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 

나. 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 당해사건인 소송절차정지 가처분신청 사건(대법원 2010카기375)은 법률상의 근거가 없어 부적법하다는 이유로 각하를 면할 수 없는 것이고, 그 계속중 제기된 위헌법률심판제청신청 사건(대법원 2010카기393)은 위와 같이 당해사건이 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 "재판의 전제성"을 흠결하였으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다. 

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    2.    15.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바220 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건      대법원 2011카기302 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인은 대법원이 2011카기261 사건에 대하여 2011. 8. 11. 기각결정을 한 이후인 2011. 8. 17. 그 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2011카기302 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 대법원 2011카기302 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    10.     4.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바221  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건     대법원 2011카기303 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2011카기303 위헌심판제청 사건은 그 당해 사건인 대법원 2011카기262 사건이 2011. 8. 11. 기각결정으로 종결된 이후인 2011. 8. 17. 신청되어 법원에 적법하게 계속되지 않았음이 명백하므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2011.    9.    20.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바222  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건      대법원 2011카기304 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2011카기263 기피 사건에서 관련 법률조항에 관한 위헌법률심판제청신청(대법원 2011카기304, 이하 ‘제1위헌제청신청’이라 한다)을 하였으나, 대법원은 2011. 8. 19. 제1위헌제청신청을 각하하였다. 청구인은 제1위헌제청신청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분에 관하여 위헌법률심판제청신청(대법원 2011카기308, 이하 ‘제2위헌제청신청’이라 한다)을 하였으나, 대법원은 2011. 8. 31. 제2위헌제청신청은 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법하므로 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하하였고, 이에 청구인은 2011. 9. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에서 재판의 전제성이 인정되기 위해서는 당해사건이 법원에 적법하게 계속되어야 하므로, 당해사건이 부적법하여 각하를 면할 수 없다면 재판의 전제성을 인정하기 어렵다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조).
살피건대, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건(대법원 2011카기304)이 부적법하여 각하되었으므로, 이 사건 심판대상조항인 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 않는다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    9.    27.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건        2011헌바223  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인        서○황
                  
당해사건      대법원 2011카기305 위헌법률심판제청신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건개요
청구인은 2011. 8. 17. 대법원 2011카기264 기피 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 한 뒤(대법원 2011카기305), 다시 위 대법원 2011카기305 사건을 당해사건으로 하여 2011. 8. 19. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다가(2011카기309), 2011. 8. 19. 위 2011카기305 사건이 각하되고, 2011. 8. 31. 위 2011카기309 사건이 각하되자, 이 사건 조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판 제청이 이루어지도록 하여 청구인의 기본권을 침해한다며, 2011. 9. 6. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 
그런데 청구인은 대법원이 2011카기264 사건에 대해 2011. 8. 11. 기각 결정을 한 이후인 2011. 8. 17. 그 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2011카기305 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 2011카기305 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    9.    20.
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 등 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바229  상고심절차에 관한 특례법 제4조 등 위헌소원
청  구  인      손○수
                
당해사건      대법원 2011재다540 손해배상

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이      유
1. 사건의 개요 
청구인은 청구외 김○태 등에 대하여 손해배상청구의 소를 제기하여(춘천지방법원 강릉지원 2008가단14264), 일부 승소하였다. 청구인은 이에 불복하여 항소하였으나(서울고등법원 2010나1208) 2010. 12. 15. 항소기각의 판결을 선고받았고, 다시 상고하였으나(대법원 2011다6625) 대법원은 2011. 5. 13. ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하다는 이유로 청구인의 상고를 기각하였다.
이후 청구인은 위 대법원 2011다6625 사건에 대하여 재심을 청구하였고(대법원 2011재다540), 위 재심소송 계속 중 ‘상고심 절차에 관한 특례법’ 제4조, 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분, 화물자동차운수사업법 제16조, 자동차등록령 제16조에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기213), 대법원은 2011. 8. 18. 위 재심청구를 기각하고 위헌법률심판 제청신청에 대해서는 일부각하, 일부기각의 결정을 선고하였다.
이에 청구인은 2011. 9. 16.  ‘상고심 절차에 관한 특례법’ 제4조, 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분, 화물자동차운수사업법 제16조, 자동차등록령 제16조(이하 위 각 규정을 통틀어 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대하여 헌법재판소 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
가. 자동차등록령 제16조에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우 위헌법률심판 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있으므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이고 대통령령, 부령, 명령이나 규칙, 훈령 등을 심판대상으로 한 헌법소원심판 청구는 부적법하다(헌재 2001. 2. 22. 99헌바87, 공보 제54호, 196, 197; 헌재 2002. 11. 26. 2002헌바92 결정 등 참조). 그런데 이 사건 조항 중 자동차등록령 제16조는 대통령령이므로 이에 대한 심판청구는 부적법하다.

나. ‘상고심 절차에 관한 특례법’ 제4조, 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분, 화물자동차운수사업법 제16조에 대한 판단
당해사건이 재심사건인 경우, 심판대상 조항이 ‘재심청구 자체의 적법 여부에 대한 재판’에 적용되는 법률조항이 아니라 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용될 법률조항이라면 ‘재심청구가 적법하고, 재심의 사유가 인정되는 경우’에 한하여 재판의 전제성이 인정될 수 있다. 당해사건의 재심청구가 부적법하거나 재심사유가 인정되지 않으면 본안 판단에 나아갈 수가 없고, 그 경우 심판대상 조항은 본안 재판에 적용될 여지가 없으므로, 그 위헌 여부가 당해사건 재판의 주문을 달라지게 하거나 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 달라지게 하는 데 아무런 영향을 미치지 못하기 때문이다(헌재 2000. 2. 24. 98헌바73, 공보 43, 247, 250; 헌재 2007. 12. 27. 2006헌바73, 공보 135, 91, 92; 헌재 2011. 4. 28. 2009헌바169, 공보 제175호 , 714, 716-717 참조).
살피건대, ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조, 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분, 화물자동차운수사업법 제16조는 ‘재심청구 자체의 적법 여부에 대한 재판’에 적용되는 법률조항이 아니라 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용될 법률조항이므로, 위 법률조항들에 대한 재판의 전제성이 인정되기 위해서는 재심청구가 적법하고 재심의 사유가 인정되어야 한다. 
그런데 당해사건에서 청구인은 판단유탈을 재심의 사유로 주장하였으나, 법원은 ‘상고이유가 상고심절차에 관한 특례법 소정의 심리불속행사유에 해당한다고 보아 더 나아가 심리를 하지 아니하고 상고를 기각한 경우에는 상고이유에 관한 판단유탈이 있을 수 없다.’고 판단하여 재심청구를 기각하였고, 이는 곧바로 확정되었다. 이와 같이 당해사건에서 재심사유가 인정되지 아니하여 본안 판단에 나아갈 수 없는 이상, 위 법률조항들은 당해사건의 본안 재판에 적용될 여지가 없다 할 것이므로, 이 부분 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 

3. 결 론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    10.    11.
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건        2011헌바23  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인        서○황
당 해 사 건      대법원 2010카기376 소송절차정지 가처분신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2010카기376 ‘소송절차정지 가처분신청’ 사건이 계속 중이던 2010. 8. 5. 재판의 성질상 가처분 결정은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)가 그 결정 기한에 관하여 아무런 제한을 두지 않아 청구인의 기본권이 침해되었다며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2010카기394), 2011. 1. 14. 위 2010카기376 및 2010카기394 사건이 모두 각하되자, 2011. 1. 24. 이 사건 조항의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 
앞서 본 바와 같이, 당해사건인 위 대법원 2010카기376 사건 자체가 법률상 근거가 없는 신청으로서 부적법함을 이유로 각하되었으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    2.    15.
# 형사소송법 제420조 제1호 등 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바233  형사소송법 제420조 제1호 등 위헌소원
청  구  인      황○범
                  
당해사건      대법원 2011모1072 재심 기각결정에 대한 재항고

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 사기죄 등의 혐의로 기소되어 2010. 5. 19. 징역 5년 및 추징금 5천만원의 판결을 선고받고(서울고등법원 2009노3153), 상고하였으나 기각되었다(대법원 2010도7236). 

나. 그 후 청구인은 서울고등법원에 위 2009노3153 판결에 대한 재심의 소를 제기하였으나 기각되고(서울고등법원 2011재노54), 재심 기각결정에 대하여 재항고를 제기하였으며(대법원 2011모1072), 위 재판 계속중 형사소송법 제420조 제1호, 제2호, 제5호, 제7호 및 제421조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나(대법원 2011초기314), 2011. 8. 29. 위 재항고가 기각됨과 동시에 위헌법률심판제청신청이 각하되자, 2011. 9. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에서 정한 바에 따라 재판의 전제가 된 법령의 위헌 여부를 다투는 헌법소원심판을 청구할 때에는 심판청구서에 ‘위헌이라고 해석되는 이유’를 기재하여야 한다(헌법재판소법 제71조 제2항, 제43조 제4호). 
그런데 청구인은 이 사건 심판청구서 및 보정서에서, 당해사건의 대상이 된 재심청구 기각결정이 이 사건 법률조항을 무시한 것으로서 부당하다는 취지의 주장만을 하고 있을 뿐, ‘이 사건 법률조항이 위헌이라고 해석되는 이유’에 관하여는 아무런 주장을 하지 아니하고 있다.
따라서 청구인의 이 사건 헌법소원심판 청구는 부적법하다. 

나. 가사, 청구인의 이 사건 심판청구가 위 재심청구 기각결정의 취소를 구하는 취지라고 보더라도, 법원의 재판에 대한 헌법소원은 그 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 경우를 제외하고는 원칙적으로 허용되지 아니하는바(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842 참조), 위 재심청구 기각결정이 위와 같은 예외적인 재판에 해당된다고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 역시 부적법하다. 

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구를 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호, 제1호에 따라 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    10.    25.
# 형사소송법 제262조의2 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바237  형사소송법 제262조의2 위헌소원
청  구  인      1. 박○배 
                2. 이○근
                3. 변○호
                4. 이○훈
                5. 김○성
                청구인들의 대리인 법무법인 로텍
                                   담당변호사 김동국, 윤광기

당 해 사 건      서울고등법원 2011초재2549 재정신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인들은 청구외 김○훈 등을 위증죄 등의 혐의로 고소하였으나, 검사는 불기소처분을 내렸고, 이에 2011. 8. 12. 위 불기소처분에 대하여 재정신청을 하였다(서울고등법원 2011초재2549).

나. 청구인들은 위 재정신청 사건의 심리계속 중 재정신청사건의 심리 중에는 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없도록 규정하고 있는 형사소송법 제262조의2 전문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2011. 9. 19. 각하되자, 2011. 9. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구되는데(헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항 참조), 여기에서 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째 그 법률이 법원의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째 그 법률의 위헌여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 2002. 11. 28. 2000헌바70, 판례집 14-2, 626, 630).
그런데, 이 사건 법률조항은 재정신청사건 기록의 열람·등사를 제한하는 규정일 뿐 위 규정의 위헌여부에 따라 검사의 불기소처분의 당부를 판단하는 재정신청사건의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항의 위헌여부가 당해사건의 재판의 전제가 된다고 볼 수 없다(헌법재판소 2009. 3. 10. 2009헌바22 결정).

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    10.    18.
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바238  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건      대법원 2011카기339 소송절차정지가처분신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하므로, 만일 당해사건이 그 자체로 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바79 등). 
살피건대, 이 사건의 당해사건(대법원 2011카기339 소송절차정지가처분신청 사건)은 법률상 근거 없는 신청으로서, 청구인이 주장하는 바와 같이 민사집행법 제305조가 위헌인지 여부에 관계없이 부적법하여 각하를 면할 수 없는 것이므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 
그렇다면 이 사건 심판청구를 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    10.    11.
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건        2011헌바239  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인        서○황
                  
당해사건      대법원 2011카기340 소송절차정지가처분

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건개요
청구인은 대법원 2011카기340 소송절차정지 가처분신청 사건 계속 중에 재판의 성질상 가처분 결정은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조가 그 결정 기한에 관하여 아무런 제한을 두지 않아 청구인의 기본권이 침해되었다며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기349), 2011. 9. 23. 위 2011카기340 사건은 법률상 근거가 없는 부적법한 신청임을 이유로 각하되고, 2011카기349 사건 또한 각하되자, 2011. 9. 29. 이 사건 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 
앞서 본 바와 같이, 당해사건인 위 대법원 2011카기340 사건 자체가 법률상 근거가 없는 신청으로서 부적법함을 이유로 각하되었으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다.

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    10.    11.
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바24  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건      대법원 2010카기377 소송절차정지 가처분신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2010카기377 소송절차정지 가처분신청 사건이 계속중이던 2010. 8. 5. 민사집행법 제305조가 가처분의 결정기한에 관하여 아무런 규정을 두지 않아 청구인의 기본권이 침해되었다며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2010카기395), 2011. 1. 14. 당해사건인 대법원 2010카기377 사건 자체가 법률상 근거가 없는 신청으로서 부적법하다는 이유로 위 2010카기377 및 2010카기395 사건이 모두 각하되었다.
이에 청구인은 2011. 1. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 430, 420 등 참조).
살피건대, 이 사건의 당해사건인 위 대법원 2010카기377 사건 자체가 법률상 근거가 없는 신청으로서 부적법함을 이유로 각하되었으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다. 

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    2.    1.
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건     2011헌바240  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건       대법원 2011카기341 소송절차정지 가처분

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2011. 9. 7. 대법원에 소송절차정지 가처분 신청을 하였고(대법원 2011카기341), 위 가처분 신청 사건이 계속 중인 2011. 9. 9. 위 가처분 신청 사건을 당해사건으로 하여 민사집행법 제305조를 다투는 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기350), 대법원은 2011. 9. 23. 위 소송절차정지 가처분 신청 및 위헌법률심판 제청신청을 모두 각하하였다. 

나. 이에 청구인은 2011. 9. 29. 가처분 결정은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조가 그 결정 기한에 관하여 아무런 제한을 두지 않아 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 

나. 살피건대, 이 사건 심판청구의 당해사건인 대법원 2011카기341 소송절차정지 가처분 사건이 법률상 근거가 없다는 이유로 부적법 각하되었으므로, 이 사건 심판대상 조항인 민사집행법 제305조의 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 되지 않고, 이러한 경우 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다 할 것이다. 

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    10.    25.
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바241  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건      대법원 2011카기342 소송절차정지가처분신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하므로, 만일 당해 사건이 그 자체로 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바79 등). 
살피건대, 이 사건의 당해 사건(대법원 2011카기342 소송절차정지가처분신청  건)은 법률상 근거 없는 신청으로서, 청구인이 주장하는 바와 같이 민사집행법 제305조가 가처분의 결정기한에 관하여 아무런 기한을 두지 아니한 점에서 위헌인지 여부에 관계없이 각하를 면할 수 없는 것이므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    10.     25.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바242  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건      대법원 2011카기348 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2011카기339 소송절차정지 가처분신청 사건에서 관련 법률조항에 관한 위헌법률심판제청신청(대법원 2011카기348, 이하 ‘제1위헌제청신청’이라 한다)을 하였으나, 대법원은 2011. 9. 23. 제1위헌제청신청을 각하하였다. 청구인은 제1위헌제청신청 사건을 당해사건으로 하여 그 소송계속 중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분에 관하여 위헌법률심판제청신청(대법원 2011카기357, 이하 ‘제2위헌제청신청’이라 한다)을 하였으나, 대법원은 2011. 9. 23. 제2위헌제청신청은 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법하므로 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하하였고, 이에 청구인은 2011. 9. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에서 재판의 전제성이 인정되기 위해서는 당해사건이 법원에 적법하게 계속되어야 하므로, 당해사건이 부적법하여 각하를 면할 수 없다면 재판의 전제성을 인정하기 어렵다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조).
살피건대, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법하여 각하되었으므로, 이 사건 심판대상조항인 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 않는다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바243  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건      대법원 2011카기349 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2011카기340 소송절차정지 가처분신청 사건에서 관련 법률조항에 관한 위헌법률심판제청신청(대법원 2011카기349, 이하 ‘제1위헌제청신청’이라 한다)을 하였으나, 대법원은 2011. 9. 23. 제1위헌제청신청을 각하하였다. 청구인은 제1위헌제청신청 사건을 당해사건으로 하여 그 소송계속 중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분에 관하여 위헌법률심판제청신청(대법원 2011카기358, 이하 ‘제2위헌제청신청’이라 한다)을 하였으나, 대법원은 2011. 9. 23. 제2위헌제청신청은 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법하므로 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하하였고, 이에 청구인은 2011. 9. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에서 재판의 전제성이 인정되기 위해서는 당해사건이 법원에 적법하게 계속되어야 하므로, 당해사건이 부적법하여 각하를 면할 수 없다면 재판의 전제성을 인정하기 어렵다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조).
살피건대, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법하여 각하되었으므로, 이 사건 심판대상조항인 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 않는다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    10.    18.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바244  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건     대법원 2011카기350 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인은 대법원 2011카기341 소송절차정지가처분 사건 계속중 위헌심판제청신청(대법원 2011카기350)을 하였고, 위 위헌심판제청 사건 계속중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌심판제청신청(대법원 2011카기359)을 하였다가 2011. 9. 23. 위 대법원 2011카기341, 2011카기350 사건과 함께 각하되자, 2011. 9. 29. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
살피건대, 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하는바(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조), 대법원 2011카기341 소송절차정지가처분 사건 자체가 법률상 근거가 없는 부적법한 신청임을 이유로 각하되었으므로, 이를 당해사건으로 한 대법원 2011카기350 사건은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하며, 따라서 위 대법원 2011카기350 사건을 당해사건으로 한 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2011.    10.    18.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바245  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2011카기351 위헌법률심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원에 제기한 소송절차정지 가처분신청 사건(대법원 2011카기342)에서 2011. 9. 9. 재판의 성질상 가처분은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조가 그 결정 기한에 관하여 아무런 제한을 두지 아니하여 청구인의 기본권이 침해되었다며 동 조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기351 - 제1위헌제청신청 사건), 2011. 9. 15. 위 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항에 대해 재차 위헌제청신청(대법원 2011카기360 - 제2위헌제청신청)을 하였다. 그러나 2011. 9. 23. 위 소송절차정지 가처분신청 사건은 법률상 근거가 없어 부적법하다는 이유로, 제1위헌제청신청 사건 및 제2위헌제청신청 사건은 당해 사건에 대한 재판의 전제성을 인정할 수 없어 부적법하다는 이유로 모두 각하되었다. 
이에 청구인은 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며  2011. 9. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2011카기351 위헌심판제청 사건이 재판의 전제성이 없다는 이유로 부적법 각하되었으므로, 이 사건 심판대상조항인 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분의 위헌 여부는 당해 사건에 대한 재판의 전제성을 흠결한 것이어서 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다 할 것이다. 

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    10.    25.
# 민사소송법 제128조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바249  민사소송법 제128조 제1항 위헌소원
청  구  인      노○민
                 
당 해 사 건      서울고등법원 2011루229 소송구조

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 ○○교도소에 수용중인 자인데, 행정소송(서울행정법원 2010구합41000 등)을 진행하던 중 서울중앙지방검찰청에 관련 사건(서울중앙지방법원 2009고합212)의 기록 열람 등을 요청하였으나 거부되자 위 거부처분의 취소를 구하는 행정소송(서울행정법원 2011구합18007)을 제기하였다.

나. 위 행정소송 진행 중, 청구인은 소송구조 신청(서울행정법원2011아1677)을 하였으나 기각되었고, 이에 항고(서울고등법원 2011루229)하여 그 소송계속 중 패소할 것이 분명한 경우 소송구조를 할 수 없도록 규정한 민사소송법 제128조 제1항 단서가 헌법에 위배된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청(서울고등법원 2011아342)을 하였으나 기각되자(2011. 9. 5. 통지), 2011. 10. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판은 위헌여부심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다.
그런데 당해 법원의 위헌법률심판제청신청 기각결정은 2011. 8. 19.에 있었고, 위 결정은 2011. 9. 5. 청구인에게 통지되었으므로, 그로부터 30일이 경과한 2011. 10. 6. 접수된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    10.    25.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바25  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당 해 사 건     대법원 2010카기392 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2010카기374 소송절차정지 가처분신청 사건 계속중에 민사집행법 제305조가 가처분결정의 기한을 정하지 아니한 입법부작위가 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판 제청신청(대법원 2010카기392)을 한 후, 그 사건 계속중인 2010. 8. 11. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 헌법에 위배된다고 주장하면서 위헌법률심판 제청신청(대법원 2010카기397)을 하였다.
대법원이 2011. 1. 14. 위 제청신청들을 모두 각하하자, 청구인은 2011. 1. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성을 흠결하여 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 
살피건대, 당해사건인 대법원 2010카기392 사건에서 민사집행법 제305조가 위헌으로 선언되어 청구인이 주장하는 바와 같은 가처분결정의 기한을 정하는 규정이 신설된다고 하더라도 이로 인하여 그 당해사건인 위 가처분신청 사건(대법원 2010카기374)의 재판에서 그 결정의 주문이 달라지거나 그 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고는 할 수 없으므로, 위 대법원 2010카기392 사건은 재판의 전제성을 흠결하여 부적법하다.
결국, 이 사건 심판청구는 당해사건(대법원 2010카기392) 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에 해당하므로 재판의 전제성을 결여하였다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    2.    9.
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바255  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당해사건      대법원 2011마1166 기피

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원에 법관 기피신청 각하결정에 대한 재항고를 하였으나 2011. 8. 19. 심리불속행 기각되었다(대법원 2011마1166). 이에 청구인은 대법원 2011마1166 기피 사건을 당해 사건으로 하여 2011. 8. 26. ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항에 심리불속행 사유를 구체적으로 열거하도록 규정하지 아니한 부진정입법부작위에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 같은 해 9. 30. 기각되었다(대법원 2011카기321).
이에 청구인은 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항에 심리불속행 사유를 구체적으로 열거하도록 규정하지 아니한 부진정입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 2011. 10. 14. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143, 1216 참조).

나. 그런데 청구인은 앞서 본 바와 같이 당해 사건인 대법원 2011마1166 기피 사건이 2011. 8. 19. 기각되어 종결된 이후인 2011. 8. 26.에야 비로소 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항의 부진정입법부작위에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하여, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로, ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    11.    1.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바256 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건      대법원 2011카기321 위헌법률심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인은 대법원이 2011마1161 사건에 대하여 2011. 8. 16. 기각결정을 한 이후인 2011. 8. 26. 그 사건을 당해 사건으로 하여 대법원 2011카기321 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2011카기321 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법각하를 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    11.     8.
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바257  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건     대법원 2011마1531 기피

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 9. 22. 대법원 2011마1531 기피신청 사건에서 그 신청이 각하되어 사건이 종결된 후인 2011. 9. 27. ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 심리불속행 사유를 구체적으로 열거하지 않은 부작위가 헌법에 위배된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2011. 9. 29. 위 신청이 당해 사건 종결 후 접수되어 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되자(대법원 2011카기389), 2011. 10. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143호, 1216 등 참조).
살피건대, 청구인은 2011. 9. 22. 당해사건이 종결된 후 2011. 9. 27. 비로소 이 사건 법률조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    11.    1.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바258  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건      대법원 2011카기389 위헌법률심판제청신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하므로, 만일 당해사건이 그 자체로 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바79 등). 
살피건대, 이 사건의 당해사건(대법원 2011카기389 위헌법률심판제청신청 사건)은 그 당해사건인 대법원 2011마1531 기피 사건이 종결된 뒤에 제기한 것이어서 재판의 전제성을 흠결하여 부적법하다 할 것이고, 이처럼 이 사건의 당해사건인 위 2011카기389 사건이 부적법하여 각하를 면할 수 없는 이상, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    11.     8.
# 민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건        2011헌바259  민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인        서○황
                  
당해사건      대법원 2011카기339 소송절차정지 가처분 신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건개요
청구인은 2011. 9. 23. 대법원 2011카기339 소송절차정지 가처분 신청 사건에서 그 신청이 각하되어 사건이 종결된 후인 2011. 9. 30. 민사집행법 제300조가 가처분 사건에 있어 민사소송법 제451조 및 제461조를 준용한다고 규정하지 아니한 부진정 입법부작위에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2011. 10. 6. 각하되자(대법원 2011카기393), 이 사건 조항에 의하여 청구인의 기본권이 침해되었다며 2011. 10. 14. 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143, 1216 등 참조).
그런데, 청구인은 앞서 본 바와 같이 2011. 9. 23. 당해사건(대법원 2011카기339)에 관하여 청구인의 신청이 각하되어 당해사건이 이미 종결되고 난 다음인 2011. 9. 30.에야 비로소 이 사건 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    10.    25.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바26  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당 해 사 건     대법원 2010카기393 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2010카기375 소송절차정지 가처분신청 사건 계속중에 민사집행법 제305조가 가처분결정의 기한을 정하지 아니한 입법부작위가 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판 제청신청(대법원 2010카기393)을 한 후, 그 사건 계속중인 2010. 8. 11. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 헌법에 위배된다고 주장하면서 위헌법률심판 제청신청(대법원 2010카기398)을 하였다.
대법원이 2011. 1. 14. 위 제청신청들을 모두 각하하자, 청구인은 2011. 1. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성을 흠결하여 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 
살피건대, 당해사건인 대법원 2010카기393 사건에서 민사집행법 제305조가 위헌으로 선언되어 청구인이 주장하는 바와 같은 가처분결정의 기한을 정하는 규정이 신설된다고 하더라도 이로 인하여 그 당해사건인 위 가처분신청 사건(대법원 2010카기375)의 재판에서 그 결정의 주문이 달라지거나 그 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고는 할 수 없으므로, 위 대법원 2010카기393 사건은 재판의 전제성을 흠결하여 부적법하다.
결국, 이 사건 심판청구는 당해사건(대법원 2010카기393) 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에 해당하므로 재판의 전제성을 결여하였다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    2.    9.
# 민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바260  민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2011카기340 소송절차정지 가처분

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원에 소송절차정지 가처분신청을 하였으나 2011. 9. 23. 그 신청이 각하되었다(대법원 2011카기340). 이에 청구인은 대법원 2011카기340 소송절차정지 가처분 사건을 당해 사건으로 하여 2011. 9. 30. 민사집행법 제300조에 민사소송법 제451조, 제461조를 준용하도록 규정하지 아니한 부진정입법부작위에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 같은 해 10. 6. 각하되었다(대법원 2011카기394).
이에 청구인은 민사집행법 제300조가 민사소송법 제451조, 제461조를 준용하도록 규정하지 아니한 부진정입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 2011. 10. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143, 1216 참조).

나. 그런데 청구인은 앞서 본 바와 같이 당해 사건인 대법원 2011카기340 소송절차정지 가처분 사건이 2011. 9. 23. 각하되어 종결된 이후인 2011. 9. 30.에야 비로소 민사집행법 제300조의 부진정입법부작위에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하여, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로, 민사집행법 제300조의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    11.    1.
# 민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바261  민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건     대법원 2011카기341 소송절차정지 가처분 

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인이 위헌법률심판제청신청을 한 2011. 9. 30.에는 이미 당해사건(대법원 2011카기341)이 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않았으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2011.   11.    8.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바263  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건     대법원 2011카기393 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인은 대법원이 2011카기339 사건에 대해 2011. 9. 23. 각하결정을 한 이후인 2011. 9. 30. 그 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2011카기393 위헌법률심판제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 대법원 2011카기393 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2011.    11.    8.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바264  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건       대법원 2011카기394  위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은, 대법원 2011카기340 소송절차정지 가처분신청 사건이 2011. 9. 23. 각하된 후 2011. 9. 30. 위 소송절차정지 가처분신청 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 하였고(대법원 2011카기394), 2011. 10. 4. 다시 위 대법원 2011카기394 위헌법률심판 제청신청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기399), 대법원은 2011. 10. 6. 위 2011카기394, 위 2011카기399 사건을 모두 각하하였다. 

나. 이에 청구인은 2011. 10. 14. 이 사건 법률조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판제청이 이루어지도록 함으로써 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 

나. 그런데 청구인은 대법원 2011카기340 소송절차정지 가처분신청 사건이 2011. 9. 23. 각하 결정으로 종결된 이후인 2011. 9. 30. 위 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청(대법원 2011카기394)을 하였으므로, 위헌제청신청 당시 위 2011카기340 소송절차정지 가처분신청 사건이 법원에 계속 중이 아니었다. 그렇다면 이 사건 심판청구의 당해사건인 위 2011카기394 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.  

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    11.    8.