# 구 도시계획법 제83조 제2항 전단 부분 등 위헌제청, 구 도시계획법 제83조 제2항 등 위헌제청

## 판시사항

행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되도록 한 구 도시계획법 제83조 제2항 전단 부분을 준용하는 구 주택건설촉진법 제33조 제6항(제8항)(이하 "이 사건 조항"이라 한다)이 재산권을 보장한 헌법 제23조에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 재판관 윤영철, 재판관 한대현, 재판관 김영일, 재판관 송인준의 합헌의견
가. 이 사건 조항은 그 규율형식의 면에서 개별ㆍ구체적으로 특정재산권을 박탈하거나 제한하려는 데 그 본질이 있는 것이 아니라, 일반ㆍ추상적으로 사업지구 내의 공공시설과 그 부지의 이용 및 소유관계를 정한 것이라 할 것이고, 그 규율목적의 면에서도 사업주체의 법적 지위를 박탈하거나 제한함에 있는 것이 아니라, 다수인의 이해관계가 얽혀 있는 주택건설사업의 시행과정에서 불가피하게 재산권의 제약을 받는 사업주체의 지위를 장래를 향하여 획일적으로 확정함에 그 초점이 있다고 할 것이어서 헌법 제23조 제1항, 제2항에 근거하여 재산권의 내용과 한계를 정한 것이다.
나. 이 사건 조항의 입법목적은 일정한 호수(戶數) 이상의 주택건설사업과정에서 필수적으로 요구되는 공공시설의 원활한 확보와 그 시설의 효율적인 유지ㆍ관리를 통하여 쾌적한 주거환경을 조성하고자 하는 데 있어 그 정당성이 인정된다.
그리고 사업주체가 설치한 공공시설의 소유권을 바로 국가 등으로 귀속하게 함으로써 이를 보다 효율적으로 유지ㆍ관리하면서 공공의 이익에 제공할 수 있으므로, 이러한 입법수단은 위 입법목적을 달성하기 위한 효과적인 수단이라 할 수 있다.
다음으로 주택건설사업은 사업주체 스스로의 판단에 따라 그 시행여부를 결정하였고, 이 과정에서 공공시설의 설치와 소유권귀속문제를 검토하여 결정하였으므로 사업주체의 의사에 반하는 무상귀속이 있었다 할 수 없고, 사업승인과정에서 공공시설의 설치와 무상귀속에 관한 사항이 미리 계획되고 협의될 것을 요구하는 법령 조항에 비추어 볼 때, 공공시설의 무상귀속에 이르는 과정에서 충분한 적법절차의 보장도 이루어졌다고 할 것이어서 무상귀속의 범위가 포괄적이라거나 광범위하다고 할 수는 없다.
나아가, 공공시설의 무상귀속은 사업주체에게 부과된 원인자 또는 수익자 부담금의 성격을 띠고 있고, 공공시설 및 그 부지의 소유권이 국가 등에게 귀속된다고 하더라도 이로 인한 사업주체의 손실이 그 이득에 비하여 반드시 더 크다고 할 수 없으므로, 과도한 재산권에 대한 제약이라고 단정하기는 어렵다.
따라서, 이러한 사정들을 종합적으로 고려하면, 공공시설을 무상귀속 시키는 이 사건 조항은 가능한 최소한의 범위에서 재산권의 사회적 제약을 도모하는 법률조항이고, 사업주체에 대한 기본권의 제한과 이를 통한 공익목적의 달성 사이에는 법익의 형량에 있어 합리적인 비례관계가 유지된다고 할 것이므로 과잉금지의 원칙에 위배된 것이 아니다.

2. 재판관 하경철, 재판관 김효종, 재판관 김경일의 위헌의견
가. 이 사건 조항이 헌법 제23조 제1항 및 제2항에 의하여 재산권의 내용과 한계를 정하는 규정이자 재산권에 대한 사회적 제약을 구체화한 규정이라고 보는 합헌의견에는 동의하지만 그런 경우에도 이 사건 조항은 비례의 원칙에서 요구되는 피해의 최소성 및 법익의 균형성원칙에 위배되므로 위헌이다.
나. 이 사건 조항은 사업시행자에 의한 공공시설의 설치 경위를 묻지 않고 있어, 어떠한 경위로든 사업시행자가 사업지구 내에 공공시설을 설치하기만 하면 그 공공시설 및 그 부지의 소유권을 아무런 보상 없이 바로 국가나 지방자치단체에 귀속시키고 있는바, 다음과 같은 문제점이 있다.
첫째, 기부채납의 부관이나 당사자 간의 약정의 존재가 불분명한 경우까지 이 사건 조항이 적용되게 되는 문제점이 있다.
당사자의 기부채납 동의가 있어도 이 사건 조항은 헌법상 문제가 있는 것인데 만약 그 동의마저 불투명하다면, 이 사건 조항은 사실상 재산권의 박탈에 해당한다고 보아야 할 것이다.
둘째, 사업시행자가 공공시설의 무상귀속을 동의 내지 수락한 경우에도, 상황에 따라서는 그 무상 귀속이 당사자에게 가혹한 조건이 될 수 있는데, 이 사건 조항은 일률적으로 무상 귀속을 정하고 있어 당사자가 법원에서 그러한 부관 내지 조건을 다툴 수 있는 사후 구제의 여지를 사실상 봉쇄하고 있다.
이는 적어도 국민의 자유와 권리를 제한하는 행정작용에 대하여는 사법적 구제수단이 마련되어야 한다는 법치국가 원칙에 어긋나며, 동시에 국민의 재판청구권을 제약하고, 사법권을 제한하는 점에서 권력분립의 원리에도 부합되지 않는다.
셋째, 이 사건 조항은 선의(善意)의 제3자의 권리를 과도하게 침해한다. 비록 사업시행자는 공공시설을 설치하여 그 부지와 함께 국가 등에게 무상 양도할 것을 약속하였다 하더라도, 국가 등이 제 때 소유권이전등기를 하지 않았을 경우 아무리 시간이 경과하더라도 선의의 매수자 혹은 저당권자들은 모두 이 사건 조항에 의하여 그 이전등기가 원인무효에 해당될 것인데, 국가 등의 뒤늦은 권리행사로 인하여 이렇게 거래의 안전과 선의의 제3자의 권리를 침해해도 좋은 것인지 의문이다.
다. 이러한 이유를 종합할 때, 이 사건 조항이 없어도 개별적인 기부채납 약정이나 부관 혹은 수익자부담금(개발부담금) 제도 등을 통하여 공공시설의 효율적 확보가 가능함에도 불구하고, 이 사건 조항은 포괄적으로 재산권의 무상 귀속을 정하고 있고, 또한 사업의 범위나 예상되는 개발이익에 비하여 과도한 공공시설의 설치 및 귀속에 대하여도 아무런 보상 규정과 같은 완화규정을 두지 않고 있으므로, 결국 피해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에 위배되며 따라서 과잉금지의 원칙에 위반된다.

3. 재판관 권 성, 재판관 주선회의 단순위헌의견
가. 이 사건 조항에 의하면 도로부지에 해당하는 특정토지의 소유권이 국가 또는 지방자치단체에게 귀속되어 소유권의 내용으로 남아 있는 것이 아무것도 없게 된다. 그러므로 이 경우는 소유권의 박탈이어서 전형적인 수용에 해당한다고 보아야 한다. 수용 중에서는 행정청의 처분에 의하여 수용의 효과가 발생하는 소위 행정수용은 아니고 법률에 의하여 수용의 효과가 발생하는 소위 입법수용에 해당할 것이다.
그러므로 이 사건의 문제는 헌법 제23조 제1항이나 제2항의 문제가 아니라 제3항(‘공공필요에 의한 재산권의 수용, 사용, 제한에는 정당한 보상이 필요’)의 문제인 것이다.
나. 구 도시계획법 제83조 제2항 전단이 규정하는 ‘공공시설부지 등 소유권의 국가 또는 지방자치단체로의 귀속’은 헌법 제23조 제3항의 수용에 해당하고, 그 귀속을 무상이라고 법률이 규정한 것은 수용에 대한 보상을 배제한 것이므로 이는 보상 없는 수용을 금지하는 헌법 제23조 제3항을 정면으로 위반한 것이다.

## 심판대상조문

주택건설촉진법(1981. 4. 7. 법률 제3420호로 개정되기 전의 것) 제33조(사업계획의 승인 및 건축허가 등) ①～⑤ 생략
⑥ 사업주체가 제1항의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업지구내의 토지에 새로운 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에 그 공공시설의 귀속에 관하여는 도시계획법 제83조의 규정을 준용한다. 이 경우에 도시계획사업의 시행자는 사업주체로 보며 실시계획은 사업계획으로 본다.
주택건설촉진법(1987. 12. 4. 법률 제3998호로 개정되기 전의 것) 제33조(사업계획의 승인 및 건축허가 등) ①～⑦ 생략
⑧ 사업주체가 제1항에 의하여 사업계획 승인을 얻은 사업지구안의 토지에 대통령령으로 정하는 공공시설을 새로이 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치하는 경우에 그 공공시설의 귀속에 관하여는 도시계획법 제83조의 규정을 준용한다. 이 경우 사업주체를 도시계획사업의 시행자로, 사업계획은 도시계획사업의 실시계획으로, 대한주택공사 및 한국토지개발공사는 행정청인 시행자로 본다.
⑨ 생략
도시계획법 제83조(공공시설 및 토지등의 귀속) ① 생략
② 행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되며 도시계획사업의 시행으로 인하여 그 기능이 대체되어 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체의 재산은 국유재산법 및 지방재정법등의 규정에 불구하고 그가 새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 그 시행자에게 이를 무상으로 양도할 수 있다.
③～⑤ 생략

## 참조조문

헌법 제23조
주택건설촉진법시행령(1981. 8. 24. 대통령령 제10448호로 개정되고 1988. 6. 16. 대통령령 제12461호로 개정되기 전의 것) 제32조의3(공공시설의 귀속범위) 법 제33조 제8항에서 "대통령령으로 정하는 공공시설을 새로이 설치하는 경우"라 함은 사업지구안에서 도로(폭 8미터 이상의 도로에 한한다), 상하수도공급시설, 도시가스의 공급시설, 공원 또는 녹지시설을 새로이 설치하는 경우를 말하고, "기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치하는 경우"라 함은 도시계획법 제2조의 도시계획시설에 해당하는 기존의 시설에 대체되는 새로운 도시계획시설을 설치하는 경우를 말한다.

## 참조판례

헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927
헌재 1999.  4. 29. 94헌바37등, 판례집 11-1, 289
대법원 1997. 3. 14. 선고 96누16698 판결

## 전문

[당 사 자]
제청법원　수원지방법원
당해사건　1. 수원지방법원 2000가합266, 2000가합7960 (병합) 소유권이전등기 (2000헌가11)
　　　　　2. 수원지방법원 2001가합2993 소유권이전등기 (2001헌가29)

[주　　문]
구 주택건설촉진법(1981. 4. 7. 법률 제3420호로 개정되기 전의 것) 제33조 제6항 및 구 주택건설촉진법(1987. 12. 4. 법률 제3998호로 개정되기 전의 것) 제33조 제8항 중 각 "공공시설의 귀속에 관하여 도시계획법 제83조 제2항 전단을 준용하는 부분"은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이　　유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2000헌가11 사건
○○건설주식회사는 1980. 8. 경기도지사 및 수원시장으로부터 구 주택건설촉진법 제33조 제1항에 의하여 수원시 장안구 ○○동 423의 1 외 18필지를 사업지구로 하여 아파트를 신축하기 위한 주택건설사업계획의 승인을 받아 ○○아파트건축공사를 시행하다가, 1980. 10. □□종합건설주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)가 위 ○○건설주식회사로부터 사업주체 및 건축주의 지위를 승계하고 수원시장으로부터 변경승인을 받았다.
위 사업계획 승인 당시 위 사업지구를 포함하는 수원시 장안구 ○○동 일대는 임야, 전, 답 등의 지목으로 구성된 개발예정지로 경기도고시 제74호의 도시계획에 의하여 ‘주거지역아파트지구’로 지정되어 있었고, 사업지구 내에 있는 같은 동 392의 1 도로 35㎡, 같은 동 397의 3 도로 99㎡, 같은 동 398의 3 도로 72㎡, 같은 동 399의 2 도로 597㎡, 같은 동 422 도로 208㎡, 같은 동 422의 3 도로 147㎡, 같은 동 423의 5 도로 345㎡, 같은 동 423의 7 도로 644㎡, 같은 동 423의 9 도로 135㎡, 같은 동 423의 12 도로 396㎡, 같은 동 424의 1 도로 60㎡ 등 11필지(이하 ‘갑 토지’라 한다)에는 수원도시계획시설이라는 명칭으로 도시계획도로인 소3류 359호, 소3류 357호, 소2류 339호의 도로예정지가 위치하고 있었다.
피고회사는 1981. 7. 16. 갑 토지에 대한 소유권을 취득하여 위 사업지구 내의 도로예정지에 폭 6m 내지 8m의 새로운 공공시설인 도로(이하 ‘위 도로’라 한다)를 개설하고, ○○아파트공사를 완성하여 1982. 4. 15. 수원시장으로부터 준공검사를 받았으며, 그 후 갑 토지를 사업지구내의 모(母) 지번에서 분필하고 지목을 도로로 변경하였다.
피고회사가 위 도로를 개설한 후에도 관리청인 수원시는 이를 관리하지 않고 있다가, 1986. 2. 22. 수원시고시 제7호에 의하여 도시계획이 변경되어 위 도로는 도시계획도로로서의 용도가 폐지되었고, 현재 위 도로는 울타리에 의하여 차단된 채로 ○○아파트단지 내 도로로 이용되고 있다.
한편 갑 토지 중 392의 1, 398의 3, 423의 5, 423의 12, 424의 1 토지에 관하여 1998. 3. 2. 피고 김○룡 명의로 소유권이전등기가, 399의 2 토지에 관하여 1997. 10. 2. 피고 김○학 명의로 근저당권설정등기가, 397의 3, 399의 2, 422, 422의 3, 423의 7, 423의 9 토지에 관하여 1999. 7. 1. 피고 ○○새마을금고 명의로 근저당권설정등기가, 397의 3 토지에 관하여 2000. 3. 14. 피고 김○태 명의로 소유권이전등기가 각 경료되었다.
수원시는 위 갑 토지가 구 주택건설촉진법 제33조 제8항, 구 도시계획법 제83조에 의하여 자신에게 무상귀속되었음을 전제로 피고들 명의의 각 소유권이전등기 또는 근저당설정등기가 원인무효라며 말소를 구하는 소송을 제기하였고, 수원지방법원은 2000. 11. 27. 직권으로 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제83조 제2항 중 "행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되며"라는 전단부분 및 이 부분을 준용하는 구 주택건설촉진법(1987. 12. 4. 법률 제3998호로 개정되기 전의 것) 제33조 제8항에 대하여 위헌제청결정을 하였다.
(2) 2001헌가29 사건
△△건설주식회사(뒤에 ▽▽건설주식회사로 변경됨)는 1978. 5. 11. 수원시장으로부터 구 주택건설촉진법 제33조 제1항에 의하여 그 소유이던 수원시 팔달구 ○○동 865의 1 토지(이하 ‘을 토지’라 한다)를 비롯한 같은 동 862의 15 등 14필지를 사업지구로 하여 그 지상에 아파트신축을 위한 주택건설사업계획승인을 받아 10개 동 414세대의 □□아파트건축공사를 착공하였다.
위 사업계획승인 당시 을 토지는 경기도고시 제74호의 수원도시계획에 대한 소로결정과 도시계획에 관한 지적승인에 의하여 도시계획도로인 소2류 469호의 도로예정지로 결정되어 있었다.
위 회사는 공사를 완료하여 1979. 1. 9. 수원시장으로부터 준공검사를 받은 후 을 토지를 포함한 8필지를 대지로 지목변경하였고, 이어 수회의 분할과정을 거쳐 을 토지는 현재 4,594㎡만 남게 되었으며, 지목은 아직 대지로 되어 있으나 위 준공검사 당시 도로가 개설되어 현재 도로로 이용되고 있다. 한편, 을 토지의 등기명의는 위 회사에서 이○길 등으로 순차적으로 이전되어 현재 당해사건 피고(윤○근) 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.
수원시는 을 토지가 구 주택건설촉진법 제33조 제6항, 구 도시계획법 제83조에 의하여 자신에게 무상귀속되었음을 전제로 이○길, 주식회사 ○○주택건설 및 당해사건 피고 명의의 각 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하였다.
수원지방법원은 2001. 11. 6. 직권으로 위 구 도시계획법 제83조 제2항 해당 부분 및 이 부분을 준용하는 구 주택건설촉진법(1981. 4. 7. 법률 제3420호로 개정되기 전의 것) 제33조 제6항에 대하여 위헌제청결정을 하였다.
나. 심판의 대상 및 관련규정
제청법원은 구 주택건설촉진법 조항뿐만 아니라, 도시계획법 제83조 제2항 자체에 대하여도 위헌제청을 하였으나, 갑 토지 및 을 토지 위에 설치한 도로는 각 구 주택건설촉진법에 의하여 주택건설사업계획승인을 얻은 사업지구 안의 토지에 설치된 공공시설이고, 당해사건들은 그 도로의 부지인 갑 토지 및 을 토지에 대한 권리귀속관계가 다투어지는 것이므로, 이 사건에서는 심판의 대상을 구 주택건설촉진법조항에만 한정함이 상당하다.
이 경우에 심판의 대상은 구 주택건설촉진법(1981. 4. 7. 법률 제3420호로 개정되기 전의 것) 제33조 제6항 및 구 주택건설촉진법(1987. 12. 4. 법률 제3998호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제33조 제8항 중 무상귀속에 관한 "공공시설의 귀속에 관하여 도시계획법 제83조 제2항 전단을 준용하는 부분"(이하 위 양 조항을 모두 합쳐 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 한정하는 것이 상당하다. 왜냐하면, 위 각 주택건설촉진법조항들은 도시계획법 제83조를 준용하도록 하였으나, 당해사건의 쟁점은 무상귀속에 있는 것이고, 제청법원이 문제삼은 부분도 도시계획법 제83조 중 이에 관한 제2항 전단부분이며 동 조항의 다른 부분에 대해서는 별도의 위헌주장이 제기되지 않았기 때문이다. 이 사건 조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
구 주택건설촉진법(1981. 4. 7. 법률 제3420호로 개정되기 전의 것) 제33조(사업계획의 승인 및 건축허가 등) ⑥ 사업주체가 제1항의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업지구 내의 토지에 새로운 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에 그 공공시설의 귀속에 관하여는 도시계획법 제83조의 규정을 준용한다. 이 경우에 도시계획사업의 시행자는 사업주체로 보며 실시계획은 사업계획으로 본다.
구 주택건설촉진법(1987. 12. 4. 법률 제3998호로 개정되기 전의 것) 제33조(사업계획의 승인 및 건축허가 등) ⑧ 사업주체가 제1항에 의하여 사업계획 승인을 얻은 사업지구 안의 토지에 대통령령으로 정하는 공공시설을 새로이 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치하는 경우에 그 공공시설의 귀속에 관하여는 도시계획법 제83조의 규정을 준용한다. 이 경우 사업주체를 도시계획사업의 시행자로, 사업계획은 도시계획사업의 실시계획으로, 대한주택공사 및 한국토지개발공사는 행정청인 시행자로 본다.
구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제83조(공공시설 및 토지 등의 귀속) ① 행정청인 시행자가 도시계획사업의 시행으로 새로이 공공시설(공동구를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에 국유재산법 및 지방재정법 등의 규정에 불구하고 종래의 공공시설은 시행자에게 무상으로 귀속되고 새로이 설치된 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속된다.
② 행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되며, 도시계획사업의 시행으로 인하여 그 기능이 대체되어 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체의 재산은 국유재산법 및 지방재정법 등의 규정에 불구하고 그가 새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 그 시행자에게 이를 무상으로 양도할 수 있다.
③ 건설부장관은 제1항 및 전항의 규정에 의한 공공시설의 귀속에 관한 사항이 포함된 도시계획사업의 실시계획을 인가하고자 할 때에는 미리 그 관리청의 의견을 들어야 한다.
④ 전항의 규정에 의하여 건설부장관이 관리청의 의견을 들어 실시계획을 인가하였을 때에는 그 실시계획에 포함된 공공시설에 대하여는 그 점용 사용은 관계법령의 규정에 의한 승인이나 허가를 얻은 것으로 보고 시행자는 도시계획사업을 시행할 수 있으며, 그 도시계획사업이 완료되어 준공검사를 필하였을 때에는 시행자는 지체없이 그 시설의 관리청에 시설의 종류 및 토지의 세목을 통지하여야 하고, 그 통지한 날에 그 시설은 제1항에 규정한 자에게 각각 귀속된다.
⑤ 제2항의 규정에 의하여 관리청에 귀속될 공공시설과 시행자에게 양도될 재산에 관하여 시행자는 그 도시계획사업의 완료 전에 그 종류와 세목을 관리청에 통지하여야 하며, 그 사업이 완료되어 준공검사를 필한 후에 시행자가 사업완료통지를 관리청에 함으로써 관리청에의 귀속과 그 시행자에의 양도가 된 것으로 본다.
구 주택건설촉진법시행령(1981. 8. 24. 대통령령 제10448호로 개정되고 1988. 6. 16. 대통령령 제12461호로 개정되기 전의 것) 제32조의3(공공시설의 귀속범위) 법 제33조 제8항에서 "대통령령으로 정하는 공공시설을 새로이 설치하는 경우"라 함은 사업지구 안에서 도로(폭 8미터 이상의 도로에 한한다), 상하수도공급시설, 도시가스의 공급시설, 공원 또는 녹지시설을 새로이 설치하는 경우를 말하고, "기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치하는 경우"라 함은 도시계획법 제2조의 도시계획시설에 해당하는 기존의 시설에 대체되는 새로운 도시계획시설을 설치하는 경우를 말한다.

2. 법원의 제청이유와 관계기관의 의견
가. 제청법원의 위헌제청이유
이 사건 조항은 실질적으로 법률에 의한 일반적인 무상수용을 규정한 것이기 때문에 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 규정이다.
공공시설의 소유권을 당사자의 동의도 없이 보상에 관한 규정도 두지 아니한 채, 무상으로 국가 등에게 무조건 귀속하게 하는 것은 실질적인 입법수용으로 헌법 제23조 제3항에 위반된다.
이 사건 조항을 통하여 국가나 지방자치단체가 달성하고자 하는 목적은 공공시설의 원활한 유지ㆍ관리라 할 것인데, 이를 위하여 국가나 지방자치단체는 일반적으로 공공시설에 관한 관리권을 보유하는 것으로 충분하고 소유권까지 취득할 필요는 없다고 할 것이며, 소유권의 취득이 필요하다 하더라도 공공시설의 귀속과 그에 대한 보상을 견련시켜 규정하는 입법방식 또는 기부채납이라는 당사자의 동의를 전제로 한 방식을 통하거나, 사업주체로부터 부담금 등의 형식으로 개발이익을 환수한 다음 그 환수된 부담금으로 공공시설을 설치 또는 취득하는 등의 방법을 통하여 정당한 보상의 원칙을 침해하지 않으면서 그 목적을 달성하여야 함에도 필요 이상의 수단을 통하여 보다 쉽게 목적을 달성하고자 하는 행정편의적 발상에서 기본권침해의 가능성이나 그 부작용을 돌아보지 아니한 채, 위헌적인 방식이 선택된 것이 아닌지 의문이다.
나. 건설교통부장관의 의견
이 사건 조항의 무상귀속은 공공시설의 원활한 확보를 통해 공공복리를 증진하고자 하는 도시계획의 실현수단이다. 공공시설은 공공재적 성격을 지닌 공물로서 사인의 소유가 될 수 없고, 사업시행 후 공공시설 본래의 기능유지나 관리를 원활하게 하기 위해서는 그 소유와 관리를 행정청이 하도록 하고, 원인자부담 또는 수익자부담의 원칙에 비추어 사업시행자가 설치하여 행정청에 무상귀속되도록 하는 것이 타당하다.
공공시설의 무상귀속은 외견상 무상귀속에 대한 대가의 지불이 없기 때문에 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것처럼 보이나, 그 실질에 있어서 사업시행자는 공공시설의 설치에 의해 새로운 수요를 창출할 뿐만 아니라, 그 사업을 통하여 개발이익이라는 반대급부를 제공받는다고 할 수 있으므로 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것이 아니다.
 사업시행자는 공공시설의 무상귀속을 조건으로 사업승인을 신청하므로 이는 법률의 규정은 없으나 묵시적 동의를 전제한 것으로 볼 수 있으므로 헌법 제23조 제3항에 배치된다고 볼 것은 아니다.

3. 판　단
가. 재판관 윤영철, 재판관 한대현, 재판관 김영일, 재판관 송인준의 합헌의견
(1) 주택건설사업의 시행과 공공시설의 확보
(가) 주택건설사업의 주체가 법 제33조 제1항에 따라 행정청으로부터 주택건설사업의 승인을 받아 주택건설사업을 시행하는 경우에는 필연적으로 입주민들의 생활을 위한 핵심적 기반시설로서 도로, 공원, 녹지, 상하수도 등 공공시설에 대한 새로운 수요를 창출하기 마련이다.
이러한 경우 공공시설을 설치하고 유지ㆍ관리할 책임을 누구에게 어떤 방식으로 부담하게 할 것인가라는 문제가 제기되는데, 국민의 생존배려가 국가의 중대한 기능으로 등장한 현대복지국가에 있어서는 원칙적으로 국가 또는 지방자치단체(이하 ‘국가 등’이라 한다)가 이들 시설을 설치하고 유지ㆍ관리할 책임을 부담하게 된다.
그런데 주택건설사업의 주체가 민간사업자인 경우에는 사업시행으로 정상적인 지가상승분을 훨씬 초과하는 개발이익을 얻게 됨이 상례이고, 공공시설에 대한 새로운 수요도 대부분 사업의 시행과 이에 입주할 입주민들에 의하여 창출된 것임에도, 국가 등이 일반국민이 낸 세금으로 이를 모두 설치하고 유지ㆍ관리하는 것은 국민의 부담으로 특정 사업주체나 입주민들의 부담을 덜어주는 결과가 되어 부당하다.
따라서, 이러한 점을 극복하기 위하여 공공시설의 설치에 원인을 제공한 사람 또는 그로 인하여 수익을 얻을 사람에게 그 설치비용의 전부 또는 일부를 분담하게 하거나(도로법 제64조, 하수도법 제32조 등), 공공시설에 대한 새로운 수요를 수반하는 개발사업으로 개발이익 등을 얻을 사람에게 개발부담금 등의 형태로 비용을 거두어 이를 설치할 수 있도록 법적 근거를 마련하고 있다.
(나) 그러나 대규모의 주택건설사업으로 인하여 발생하는 공공시설의 수요는 다른 개별적인 건설공사로 인한 경우와는 달리 오로지 사업시행으로 인하여 창출되는 것에 한정되는 것이 아니라, 그 지역의 기능이나 장래의 도시발전방향 등 외부적 요인에 따라 더 많을 수도 또는 더 적을 수도 있게 결정되고, 또한 공공시설은 주택건설사업의 완료와 동시에 일반공중의 이용에 제공되도록 미리 설치ㆍ확보되는 것이 바람직하므로, 앞서 설시한 바와 같은 비용분담 또는 비용부담의 방식으로 국가 등이 공공시설을 직접 확보하는 것은 적절치 않고 또한 한계가 있을 수밖에 없다.
또한 사업주체의 입장에서 볼 때에도 국가 등이 직접 입주자 및 개발사업자로부터 비용을 거두어 공공시설을 설치하는 통상적인 방식으로는 사업의 완료와 동시에 공공시설을 확보하고 공중의 이용상태에 두는 것이 불가능하여 사업완료 후에도 주택 등의 분양이 어렵게 될 것이 명백히 예상되므로, 사업주체와 입주민들이 부담하여야 할 비용분담분과 개발부담금의 한도 내에서 직접 공공시설을 설치하고 이를 국가 등으로 귀속시켜 유지ㆍ관리하게 하는 것이 그 의사에 합치되고, 경제적인 이해관계에도 부합된다고 볼 것이다.
이러한 배경에서 법은 사업주체에게 미리 사업시행으로 인하여 필수적으로 요구되는 공공시설의 설치계획을 사업계획서에 반영할 것과 그러한 경우 사업시행 후 완공된 공공시설의 권리귀속에 필요한 서류를 함께 제출할 것{법시행령(1982. 8. 7. 대통령령 제10882호) 제32조 제2항 제6호}을 규정하고, 공공시설의 설치 및 귀속에 관한 서류가 함께 제출된 사업계획서에 대해서는 행정청이 미리 그 공공시설을 관리할 관리청의 의견을 들어 사업승인여부를 결정하도록 하고 있다(이 사건 조항에 의하여 준용되는 도시계획법 제83조 제3항). 그리고 이 사건 조항은 이러한 절차를 통하여 사업주체가 사업지구 내에 설치한 공공시설을 바로 국가 등의 소유로 귀속시킴으로써, 한편으로는 공공시설의 설치와 관련한 공적 부담에 있어 형평성을 확보하고, 다른 한편으로는 이러한 절차를 통하여 공공시설의 원활한 확보를 꾀함과 동시에 공공의 이용에 적합하도록 공공시설의 효율적인 유지ㆍ관리를 도모하고 있는 것이다.
{참고로 이 사건 조항에 의하여 국가 등으로 귀속되는 공공시설의 범위는 다음과 같다.
법 제3조는 전기ㆍ도로ㆍ상하수도 기타 이에 준하는 시설을 부대시설로, 운동장, 공동저수시설, 공원 또는 녹지시설 등 거주자의 생활복리를 위하여 필요한 공동시설을 복리시설로 각 정의하고, 제33조는 사업의 주체가 사업승인신청시에 제출하는 사업계획서에는 이러한 부대시설과 복리시설의 설치에 관한 계획이 포함될 것을 요구하고 있다. 그리고 이들 시설은 사업완료 후에 이에 입주하는 입주민들 전부의 공유재산으로서 유지ㆍ관리된다. 따라서, 이 사건 조항이 정하는 무상귀속의 대상이 되는 도로, 공원, 녹지 등 공공시설이라 함은 단순히 사업지구 내에 위치하여 입주민들만의 공동이용에 제공되는 도로, 공원, 녹지시설 등의 부대시설 또는 복리시설을 의미하는 것이 아니라, 입주민들은 물론이고 널리 일반공중의 이용을 위하여 설치ㆍ관리되는 공공시설을 의미한다.
당해사건들에서 그 귀속여부가 문제된 도로도 이미 도시계획시설로서 도로로 지정된 것인데, 이는 단지 입주민들만의 이용을 위한 아파트단지 내의 공용도로를 의미하는 것이 아니라(이러한 도로는 입주민들의 공동소유에 속하는 것으로 애당초 무상귀속의 대상이 되지 아니한다), 널리 일반공중의 이용에 제공할 것을 목적으로 지정된 도로이다.}
(2) 공공시설무상귀속의 법적 성격
이 사건 조항은 앞서 본 바와 같이 공공시설의 설치와 관련된 비용의 적정한 분담과 그 시설의 효율적인 유지ㆍ관리를 위하여 공공시설과 그 부지의 소유권을 국가 등으로 귀속시키는 입법수단을 선택하고 있다.
이러한 공공시설의 무상귀속이 헌법 제23조 제1항ㆍ제2항에 근거한 재산권의 내용과 한계를 정한 규정에 해당하는지, 아니면 제23조 제3항에 근거한 재산권의 수용을 정한 것인지를 판단함에 있어서는 그 대상이 된 토지 하나하나에 대한 제한의 효과를 개별적으로 분석할 것이 아니라, 전토지(全土地)에 걸친 제한의 효과를 종합적이고 유기적으로 파악하여 그 제한의 성격을 이해하여야 한다.
주택건설사업의 주체가 행정청으로부터 사업승인을 받아 사업을 시행함에 있어서는 그 전제로서 먼저 사업지구 내의 토지가 확보되어야 하는데, 통상 사업주체는 이미 보유하고 있는 자신의 토지에 추가하여 법이 정하는 절차에 따라 사업지구 내의 다른 토지를 협의매수하거나 수용(법 제22조, 제34조 등)하는 등의 방법으로 이를 취득하는 과정을 거친다. 그리고 이러한 절차를 통하여 토지를 확보한 사업주체는 그 토지 위에 사업승인을 받은 내용과 부대시설, 복리시설, 간선시설 그리고 공공시설 등의 설치와 관련하여 법이 요구하는 제반 준수사항을 지키면서 사업을 추진한다.
따라서, 이 사건 조항은 국민의 쾌적한 주거공간확보를 위한 주택건설사업과 관련하여 택지를 효율적으로 개발하고, 이에 수반되는 공공시설을 여하히 원활하게 확보하며 유지ㆍ관리할 것인가에 주안점을 두고 공공시설과 그 부지의 권리귀속관계를 정한 규정이다. 즉, 이 사건 조항은 그 규율형식의 면에서 개별ㆍ구체적으로 특정재산권을 박탈하거나 제한하려는 데 그 본질이 있는 것이 아니라, 일반ㆍ추상적으로 사업지구 내의 공공시설과 그 부지의 이용 및 소유관계를 정한 것이라 할 것이고, 그 규율목적의 면에서도 사업주체의 법적 지위를 박탈하거나 제한함에 있는 것이 아니라, 다수인의 이해관계가 얽혀 있는 주택건설사업의 시행과정에서 불가피하게 재산권의 제약을 받는 사업주체의 지위를 장래를 향하여 획일적으로 확정함에 그 초점이 있다고 할 것이어서 재산권의 내용과 한계를 정한 것으로 그 성격을 이해함이 상당하다.
그리고 이 사건 공공시설의 무상귀속은 공공시설과 관련한 공적 부담의 형평성을 유지하고, 적기에 공공시설을 확보하며, 그 권리귀속관계를 둘러싼 이해관계인들간의 법적 분쟁을 사전에 예방하기 위하여 사업주체가 공공시설의 무상귀속을 조건으로 사업승인을 받아 그의 비용부담으로 직접 이를 설치하되, 그 소유권을 국가 등으로 귀속하게 한 것으로 수익자부담금이 공공시설이라는 현물로 변형된 것이라 할 수 있다.
따라서, 이 사건 조항의 무상귀속을 법률에 의한 재산권의 강제적 수용으로 보고, 그 손실을 보상하여야 한다는 논리로 접근할 것은 아니다.
(3) 이 사건 조항이 재산권의 내용과 한계를 정할 입법형성권의 범위를 넘어 재산권을 침해하는지의 여부
(가) 입법자는 헌법 제23조가 정한 재산권보장의 취지와 공익목적을 위한 재산권제한의 필요성을 서로 형량하여 재산권의 내용과 한계를 구체적으로 정할 입법형성권을 갖는다. 특히 이 사건 조항과 같이 국민의 주거환경확보라는 강한 공익성과 사회성을 띠고 있는 주택건설사업을 시행함에 있어서 관련 토지재산권의 내용과 한계를 여하히 설정하고, 그 행사를 어떠한 선에서 규제할 것인지를 정하는 경우에는 더욱 그 입법형성권의 범위가 넓다고 할 것이다.
그러나 그렇다고 하더라도 토지재산권에 대한 제한입법 역시 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 과잉금지의 원칙(비례의 원칙)을 준수해야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사용ㆍ수익권과 처분권을 부인해서는 안된다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등, 판례집 10-2, 927, 944-946 등 참조).
(나) 우선 이 사건 조항의 입법목적은 일정한 호수(戶數) 이상의 주택건설사업과정에서 필수적으로 요구되는 공공시설의 원활한 확보와 그 시설의 효율적인 유지ㆍ관리를 통하여 쾌적한 주거환경을 조성하고자 하는 데 있어 그 정당성이 인정된다.
그리고 사업주체가 설치한 공공시설의 소유권을 바로 국가 등으로 귀속하게 함으로써 이를 보다 효율적으로 유지ㆍ관리하면서 널리 공공의 이익에 제공할 수 있으므로, 이러한 입법수단은 위의 입법목적을 달성하기 위한 효과적인 수단이라 할 수 있다.
(다) 다음으로 국가 등에게 바로 공공시설의 소유권을 귀속시키는 이 사건 조항이 이를 통하여 추구하려는 공익에 비하여 과도한 재산권의 제한이 아닌가 하는 것이 문제된다.
1) 먼저 도로, 공원, 녹지 등 공공시설의 소유권을 행정청에게 귀속시키지 않고 관리권만을 부여하는 것으로 공공시설의 확보 및 유지ㆍ관리가 가능하고, 나아가 부득이 소유권의 귀속이 필요하다고 하더라도 개별적인 기부채납부관이나 약정으로 이러한 입법목적의 달성이 가능한지의 여부가 문제된다.
사업주체에게 공공시설의 소유권이 남겨져 있는 경우에는 사업주체가 임의로 그 시설을 제3자
에게 양도하거나 또는 경매 등의 사유로 소유권이 이전될 수 있어 자칫 그 이용관계를 둘러싼 법적 분쟁이 야기될 수 있고, 그로 인하여 사업시행에 막대한 차질이 생기거나 사업완료 후에도 공공의 이용에 제공되지 못하는 폐해가 있을 수 있으므로, 관리권만의 이전으로 공공시설의 확보와 효율적인 유지ㆍ관리가 어려울 수 있다.
그리고 사업주체가 설치한 공공시설의 하자로 인하여 그 이용자가 손해를 입는 경우에 시설의 관리자에 불과한 국가 등을 상대로 바로 배상책임을 묻기도 어려워 피해자구제에 미흡한 측면도 또한 있을 수 있다.
한편, 개별적인 기부채납의 부관 또는 약정으로도 이와 같은 소기의 목적을 달성하는 것이 전혀 불가능한 것은 아니나, 그러한 부관이나 약정이 불이행되는 경우 예상치 아니한 사업시행의 차질을 가져오고, 공공시설의 확보가 어려울 수도 있는 부작용이 있어 효과적인 조치가 못된다.
따라서, 개별적인 기부채납의 부관이나 약정에 의하지 않고 공공시설에 대한 관리권과 함께 소유권까지 일률적으로 국가 등으로 귀속시키는 것은 필요하고도 불가피한 조치라고 할 수 있다.
2) 다음으로 이 사건 조항은 사업시행이 공공시설에 대한 수요의 창출에 얼마나 기여하였는지 또는 사업완료 후에 사업주체가 얻은 개발이익 등과 공공시설의 설치비용 등을 구체적으로 형량하지 않고, 언제나 그 소유권을 국가 등으로 무상귀속시킨다는 점에서, 그리고 개별적인 기부채납부관이나 약정이 존재하지 않는 경우에도 사업주체의 의사와 무관하게 공공시설의 소유권이 국가 등으로 귀속된다는 점에서, 그 귀속의 범위가 지나치게 포괄적이고 광범위하여 최소침해성원칙에 위배되는지의 여부가 문제된다.
가) 살피건대, 주택건설사업은 사업주체 스스로의 기업적 판단 및 선택에 따라 사업시행여부를 결정하였고, 특히 이 과정에서 공공시설의 설치와 소유권귀속문제를 면밀히 검토하여 결정하였으므로 사업주체의 의사에 반하는 일률적인 무상귀속이 있었다고 할 수 없고, 나아가 사업승인과정에서 공공시설의 설치와 소유권의 무상귀속에 관한 사항이 미리 계획되고 협의될 것을 요구하는 법 및 법시행령의 각 조항내용에 비추어 볼 때, 공공시설의 무상귀속에 이르는 과정에서 충분한 적법절차의 보장도 이루어졌다고 할 것이어서 무상귀속의 범위가 포괄적이라거나 광범위하다고 할 수는 없다.
나) 나아가 앞에서 살핀 바와 같이 국가 등이 사업주체 등 이해관계인으로부터 공공시설의 설치비용을 징수하여 이를 설치하여야 할 것이로되, 그러한 조치가 사실상 곤란하고 적절하지도 아니한 탓에 이에 갈음하여 사업주체가 직접 공공시설을 설치하고 그 소유권을 국가 등에게 무상으로 귀속시키는 방법을 선택한 것으로 이와 다른 덜 제한적인 방법을 찾기도 어렵다.
그리고 공공시설의 설치비용과 개발이익을 비교하여 개발이익이 큰 경우에만 공공시설을 귀속시키는 방법도 고려할 수 있겠으나, 이것도 개발이익이 있느냐 없느냐라는 우연하고도 부수적인 사정에 따라 그 소유권의 귀속여부를 사후에 결정하겠다는 것에 다름 아니어서 입법목적의 실현을 위한 적절한 방법이 될 수도 없다.
다) 마지막으로, 지극히 예외적이고 변칙적인 상황이기는 하나, 사업주체와 행정청 사이에 아무런 협의없이 오로지 사업주체의 자발적인 의사에 의하거나 행정청의 강제에 의하여 공공시설이 설치된 경우라고 하더라도, 이에 의거한 공공시설의 무상귀속을 두고 과도한 재산권에 대한 제약이라고 단정하기는 어렵다.
그 이유는 첫째, 공공시설의 무상귀속은 사업주체에게 부과된 원인자 또는 수익자 부담금의 성격을 띠고 있어 결국 사업주체나 입주민들이 납부하여야 할 부담금에 대신하여 사업주체가 이를 직접 설치하여 국가 등에게 무상귀속시킨 것에 지나지 않으므로 부관 등이 있는 경우와 본질적으로 달리 볼 것은 아니기 때문이다.
이에 더하여 둘째, 공공시설 및 그 부지의 소유권이 국가 등에게 귀속된다고 하더라도, 이로 인한 사업주체의 경제적 손실이 그 경제적 이득에 비하여 반드시 더 크다거나 특별한 희생에 상당한 재산상의 손실이 있다고 할 수도 없다. 왜냐하면, 무상귀속의 대상이 된 공공시설과 그 부지는 이미 공공시설로 용도가 지정되어 그 범위 내에서만 사용ㆍ수익이 가능할 뿐, 임의처분조차 사실상 제한을 받는다는 점에서 그 효용가치가 현저히 감소된 재산권이라 할 것인데, 이 사건 조항에 의하여 공공시설의 사전확보와 효율적인 유지ㆍ관리가 가능해짐으로써 사업주체는 오히려 사업시행으로 인한 막대한 개발이익에 더하여 주택 및 택지의 원활한 분양으로 추가적인 영업이익을 얻을 수도 있기 때문이다.
3) 따라서, 이러한 사정들을 종합적으로 고려하면, 공공시설을 무상귀속시키는 이 사건 조항은 가능한 최소한의 범위에서 재산권의 사회적 제약을 도모하는 법률조항이고, 사업주체에 대한 기본권의 제한과 이를 통한 공익목적의 달성 사이에는 법익의 형량에 있어 합리적인 비례관계가 유지된다고 할 것이다.
(라) 부수적으로 이 사건의 제청법원은 그 제청이유에서 공공시설설치 후 국가 등으로 등기가 이전되지 않은 상태에서 제3자에게 소유권이 이전될 수도 있으므로 사업주체의 관점에서만 법익형량을 하여서는 안되고, 기부채납부관의 위법성을 법원에서 다툼으로써 구체적인 경우에 공공시설의 귀속과 관련한 사업주체의 이해관계를 조절할 수 있음에도, 이 사건 조항이 일률적인 무상귀속을 규정함으로써 기부채납부관에 의하는 경우보다 사업주체를 더 불리한 상황에 처하게 한다고 한다.
그러나 공공시설설치 후 국가 등으로 등기가 경료되기 전에 제3자에게 공공시설 및 그 부지의 소유권이 이전되는 경우에 발생할 수 있는 제3자 보호의 문제는 토지의 거래에 수반되는 이해관계인의 이익조정의 문제로 고려되어야 하는 사항이지, 공익적 차원에서 소유권의 법정취득(원시취득)을 규정하고 있는 이 사건 조항과 직접 관련이 있는 것은 아니라고 할 것이고, 이 사건 조항에 의하는 경우에도 사업이 완료되어 공공시설이 귀속되기 전에는 재량의 한계를 넘는 위법한 부관이나 조건에 대하여 언제라도 행정소송을 통하여 그 위법성을 다툴 수 있으므로 기부채납부관에 의한 경우와 크게 차이가 있는 것도 아니다.
(4) 소　결
따라서, 이 사건 조항은 헌법 제23조가 정하는 재산권에 대한 사회적 제약의 범위 내에서 사업주체가 시행하는 주택건설사업지구 내의 토지재산권의 내용과 한계를 구체적으로 정한 것으로 비례의 원칙에 어긋나지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다.
나. 재판관 하경철, 재판관 김효종, 재판관 김경일의 위헌의견
(1) 우리들은, 이 사건 조항이 헌법 제23조 제1항 및 제2항에 의하여 재산권의 내용과 한계를 정하는 규정이자 재산권에 대한 사회적 제약을 구체화한 규정이라고 보는 합헌의견에는 동의한다.
그러나, 그런 경우에도 비례의 원칙을 준수하여야 하고 재산권의 본질적 내용을 침해하여서는 아니됨에도(헌재 1999. 4. 29. 94헌바37 등, 판례집 11-1, 289, 310), 이 사건 조항은 피해의 최소성 및 법익의 균형성원칙에 위배되며 따라서 비례의 원칙에 위배되어 위헌이라고 생각하여 다음과 같이 반대의견을 개진한다.
(2) 이 사건 조항은 사업시행자에 의한 공공시설의 설치 경위를 묻지 않고 있어, 어떠한 경위로든 사업시행자가 사업지구 내에 공공시설을 설치하기만 하면 그 공공시설 및 그 부지의 소유권을 아무런 보상 없이 바로 국가나 지방자치단체에 귀속시키고 있는바, 구체적으로 다음과 같은 문제점이 있다.
첫째, 사업승인시 공공시설 및 부지에 대한 기부채납 약정이나 해당 부관이 존재하지 않거나 존재가 불분명한 경우 혹은 사업시행자가 공공시설을 설치하고 그 공공시설 및 부지를 국가 등에 무상 양도하겠다는 의사표시가 불분명한 경우에도 이 사건 조항이 적용될 수 있다.
이 사건 조항은 사인이 공공시설을 설치하여 준공검사를 받은 때는 무조건 행정청에 무상 귀속하도록 규정되어 있고, 그 전제로서 기부채납의 부관이나 당사자 간의 약정이 있어야 한다고 견련(牽聯)시켜 놓고 있지 않다. 그 결과 사업시행 후 기부채납의 부관이나 당사자 간의 약정의 존재가 불분명한 경우까지 이 사건 조항이 적용되게 된다.
당해사건들의 경우에도 과연 사업시행시에 공공시설의 무상 귀속에 관한 명시적 동의가 있었는지가 불분명하다. 2000헌가11 사건의 경우 수원시는 사업이 준공된 뒤에도 문제의 도로를 전혀 관리하지 않다가 1986. 2.에는 도시계획도로로서의 용도를 폐기하기까지 하였는데, 만약 당사자 간에 기부채납 약정이 있었다면 그러한 방치가 있기 어렵다는 점을 감안하면 기부채납의 존재 자체가 불분명한 것이다.
합헌의견은 주택건설촉진법시행령 제32조 제2항 제6호가 사업자로 하여금 사업승인 신청시 공공시설의 설치 및 귀속에 관한 서류의 제출을 요구하고 있어 그러한 사례가 존재할 수 없다는 취지이나, 시행령이 그러한 자료의 제출을 요구하고 있다고 하더라도 이는 법률조항(이 사건 조항)의 명시적 위임에 의한 것이 아니므로 위 시행령의 존재만으로 이 사건 조항이 합헌으로 귀결된다고 단정하기 어렵고, 한편 위 시행령 조항은 1981. 8. 24. 대통령령 제10448호로 처음 신설된 것인데 비해 2001헌가29 사건의 경우 당해사건에서 사업승인은 이미 1978. 5. 11. 이루어지고 있으며 당시에는 유사한 시행령 조항을 발견할 수 없었다.
당사자의 기부채납 동의가 있어도 이 사건 조항은 헌법상 문제가 있는 것인데 만약 그 동의마저 불투명하다면, 이 사건 조항은 사실상 재산권의 박탈에 해당한다고 보아야 할 것이다.
다음으로, 사업시행자가 주택건설사업의 일환으로 공공시설을 설치하지만 특별한 사정으로 이 사건 조항에 의한 공공시설의 무상 귀속제도를 알지 못한 채 이를 설치한 경우를 배제할 수 없는데, 이 경우에도 이 사건 조항은 무조건 공공시설과 그 부지의 무상 귀속을 정하고 있는 점에서 문제가 있다. 통상 그러한 경우에도 사업시행자가 얻는 개발이익은 공공시설 설치 및 토지의 매입비용을 상쇄할 것으로 예상되지만, 사업시행자가 얻을 수 있는 개발이익보다도 이 사건 조항에 의한 무상 귀속의 대가가 더 큰 경우도 충분히 있을 수 있다는 것을 감안하면 이 사건 조항이 모든 경우에 일률적으로 무상 귀속을 정하고 있는 것은 잘못된 것이다.
둘째, 이 사건 조항이 적용되기 전에 기부채납 약정 내지 부관이 존재하였고, 이에 따라 사업시행자가 공공시설의 무상귀속을 동의 내지 수락한 경우에도, 상황에 따라서는 그 무상 귀속이 당사자에게 가혹한 조건이 될 수 있는데, 이 사건 조항은 일률적으로 무상 귀속을 정하고 있어 당사자가 법원에서 그러한 부관 내지 조건을 다툴 수 있는 사후 구제의 여지를 사실상 봉쇄하고 있다.
통상 기부채납의 부관은, 대법원 판례에 의하면 형평과 비례의 원칙에 반하거나 법령 및 해당 행정처분의 목적상 필요한 범위를 넘어설 수 없다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96누16698 판결 등). 즉 어떤 행정처분에 부관을 붙일 수 있는 경우, 그 부관은 무제한 허용되는 것이 아니라 일정한 한계가 있는 것이며, 법령에 위배되어서는 안 되고, 본체인 행정처분을 규율하는 법령 및 그 행정처분의 목적상 필요한 범위를 넘어서는 안 되며, 비례 및 평등의 원칙에 적합하여야 한다는 등의 한계가 있고, 이러한 한계를 일탈한 부관은 재량권을 일탈ㆍ남용한 하자있는 부관이 되는 것이다.
공공시설은 그 입지나 규모에 따라 그 시설이 위치한 지역은 물론 도시전체의 기능과 발전방향에 많은 영향을 미치게 되므로, 주택건설사업시행의 조건으로 부과되는 공공시설의 범위는 사업의 시행으로 인하여 비로소 요구되는 공공시설에 한정되는 것은 아니고, 또한 그 공공시설을 이용하게 되는 이용자도 그 사업지구 내에 새로 입주하는 주민들에 한정되는 것도 아니므로, 그 사업의 내용이나 사업지구 내 토지의 개별적인 특성에 따라 그 사업범위를 넘는 공공시설의 설치의무가 부과되는 경우가 있다. 이때에는 공공시설의 설치 및 무상 양도 의무가 해당 주택건설사업의 성격과 효과 등에 비추어 지나치게 가혹한 조건으로서 심히 불균형한 것이 아닌지를 다툴 수 있어야 한다.
만일 공공시설이 사업의 범위를 넘거나 사업시행으로 인하여 야기되는 공공시설의 수요를 넘어 그 설치 및 귀속의 비용이 사업시행으로 인한 개발이익 등의 이익을 현저히 초과하는 경우가 된다면, 국가 등으로 하여금 일부를 분담하여 설치하게 하거나 그 설치비용의 일부를 보상하게 함이 마땅하다 할 것이고, 그것이 주택건설사업지구내의 공공시설이라고 하여 사업시행자가 비용을 부담하여 설치한 것을 모두 국가 등에 무상 귀속시키도록 하는 것은 공공시설의 확보와 효율적인 유지ㆍ관리라는 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 정도를 넘는 과잉제한이며, 이로 인한 공익과 재산권 제한의 효과 사이에 합리적인 비례관계도 벗어나는 것이다.
그런데 이 사건 조항은 공공시설에 대하여 포괄적으로 법률규정에 의한 무상 귀속을 규정하고 있어, 설사 위와 같은 부관이나 기부채납약정이 무효이거나 취소되는 경우라 하더라도 이미 설치된 공공시설이 국가 등에 귀속되는 것을 막거나 따로 보상을 받을 수 없게 된다. 즉, 행정청에서 설치를 요구하는 공공시설이 당해 주택건설사업의 범위를 넘거나 사업시행으로 인하여 야기되는 공공시설의 수요를 넘어 그 설치 및 귀속의 비용이 사업시행으로 인한 개발이익 등의 이익을 현저히 초과하는 경우에도, 사업시행자는 이 사건 조항으로 말미암아 어쩔 수 없이 이를 감수하든지 아니면 사업 자체를 포기할 수밖에 없으며, 달리 무리한 공공시설의 설치 요구에 대해서도 효과적으로 다툴 방법이 없다.
이는 행정청에 의한 재산권 제한조치, 즉 한편으로는 수익적이지만 침해적인 성격을 동시에 갖는 기부채납 부관의 설정과 같은 행정작용에 대해서 행정 차원에서 종국성(終局性)을 인정하는 것이고 법원의 사법심사(司法審査)를 통하여 그 정당성이 심사될 기회를 박탈하는 것이다.
따라서 이 사건 조항이 존재하는 결과 행정청에 의한 공공시설 설치 및 그 부지의 무상 양도라는 부관은 어떠한 것이건 적법한 것이 되는 불합리한 결과가 초래된다. 합헌의견은 "공공시설의 설치가 완료되기 전"까지는 여전히 위법한 부관에 대하여 법원에서 다툴 수 있고, 행정소송의 청구기간을 고려하면 이 위헌의견이 우려하는 경우가 발생하기 어렵다고 전제하나, 통상 주택건설사업의 시행이 1년 내외로 완료되는 반면, 행정소송이 그 완료 전에 청구되더라도 그 완료 시점까지 확정판결이 내려질 가능성은 거의 없다고 본다면 합헌의견의 논리는 불충분한 것이고, 이 사건 조항의 존재는 사실상 법원의 사법심사를 부인하는 것이라고 보아야 할 것이다(사실상 이 사건 조항은 법원에 의한 사법심사를 회피하기 위한 의도가 반영된 것이다).
비록 당사자가 행정청과 협의를 거쳐 자발적으로 기부채납 약정을 하거나 공공시설의 건설 및 귀속을 수락하는 도면을 제출하였거나 기부채납 부관을 승인하였다고 하더라도, 행정청의 그러한 행정작용은 최종적인 것이 될 수 없고, 사법심사의 대상이 되어야 마땅하다. 즉 부관에 대해서 당사자는 행정소송의 청구기간이 경과되지 않은 한 항고소송으로 그 부관의 무효나 취소를 구할 수 있고, 부관이 무효로 확인되거나 취소된다면 이미 이루어진 기부채납도 그 효력을 다툴 수 있어야 할 것이다.
한편 이러한 법리는 당사자가 애초에 부관을 수인하여 해당 사업을 시행하였다 하더라도 마찬가지이다. 즉 사업시행자가 사업시행으로 인한 이익을 형량 하여 그러한 부담을 감수하였다고 하더라도 당사자의 착오나 경제사정의 변화에 따라 당사자는 후에 그 부관을 다툴 필요성이 있게 되며, 더구나 입주자나 제3자가 그러한 부관 내지 기부채납행위를 다툴 필요성을 배제할 수 없는데, 이 사건 조항에 의하여 일률적으로 소유권이 원시적으로 귀속된다면 이는 결국 아무리 잘못된 것이라도 공공시설의 건설 및 기부채납을 목적으로 한 행정청의 부관에 대하여 최종적인 확정력을 인정한 것이 되는 것이다. 이는 적어도 국민의 자유와 권리를 제한하는 행정작용에 대하여는 사법적 구제수단이 마련되어야 한다는 법치국가 원칙에 어긋나며, 동시에 국민의 재판청구권을 제약하고, 사법권을 제한하는 점에서 권력분립의 원리에도 부합되지 않는다.
셋째, 이 사건 조항은 선의(善意)의 제3자의 권리를 과도하게 침해한다. 비록 사업시행자는 공공시설을 설치하여 그 부지와 함께 국가 등에게 무상 양도할 것을 약속하였다 하더라도, 국가 등이 제 때 소유권이전등기를 하지 않았을 경우 아무리 시간이 경과하더라도 선의의 매수자 혹은 저당권자들은 모두 이 사건 조항에 의하여 그 이전등기가 원인무효에 해당될 것인데, 국가 등의 뒤늦은 권리행사로 인하여 이렇게 거래의 안전과 선의의 제3자의 권리를 침해해도 좋은 것인지 의문이다.
당해사건은 모두 그러한 경우로서, 2000헌가11의 경우 공공시설(도로)이 설치되고 준공검사를 받은 때는 1982. 4.이지만, 수원시가 이 사건 조항에 따른 등기이전을 하지 않는 동안 1998. 3., 1997. 10., 1999. 7., 2000. 3., 각 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 2001헌가29 사건의 경우 공공시설(도로) 공사가 완료되고 준공검사를 받은 때는 1979. 1.이지만, 그 후 분할절차를 거쳐 해당 토지는 2000. 5. 낙찰되었고, 그 후 순차로 갑, 을, 병(당해사건 피고) 명의로 소유권이전등기가 경료된 것이다.
또한 때로는 국가 등의 등기 지체 책임을 묻기가 어려운 경우도 발생할 수 있는데, 2000헌가11 사건의 경우 해당 도로가 아파트 단지 내의 내부용 도로로서 공공시설에 해당되는지가 불분명한 상태에서 수원시는 준공 후에도 그 도로에 대하여 전혀 관리를 하지 않다가 1986. 2. 22. 도시계획도로로서 용도를 폐지하기까지 하였는데(수원시고시 제7호), 그럼에도 불구하고 2000년도에 들어서 수원시는 이 사건 조항에 의한 소유권 귀속을 주장하고 있는 것이다. 이는 그동안 수원시가 해당 토지가 이 사건 조항상의 공공시설인지 여부에 대하여 확정을 못했던 것이라고 볼 수밖에 없다.
만약 이 사건 조항이 없는 상태라면, 기부채납의 부관이 있었고 이에 따라 공공시설이 설치되어 양도되었다면 통상 국가 등은 그 즉시 소유권이전등기를 하였을 것이고, 만약 그 이전등기 전에 제3자에게 소유권이 양도되었다면 결국 국가 등과 사업시행자 간의 개인 책임 문제로 그치고 제3자의 소유권이전은 유효하게 되는데 비하여 이 사건 조항은 선의의 제3자의 소유권을 침해하게 되는 것이다.
그렇다면 과연 공공시설의 효율적 확보를 위하여 이 사건 조항이 필수적인 것이라고 볼 것인가? 그렇지는 않다. 이 사건 조항이 없다고 하더라도 도로와 같은 공공시설에 대해서는 공물관리권 규정, 준용도로에 관한 법규정 등 여러 가지 규율 조항이 마련되어 있으며, 또한 그러한 시설의 구비는 사업승인의 요건이었으므로, 제3자의 소유가 된다고 하더라도 제3자가 함부로 그 공공시설을 다른 용도로 전환하거나 공중의 사용을 방해하기는 어렵고, 국가 등이 관리권을 행사할 수 있으며, 공공시설이 제3자 소유로 되어 있다고 해서 국가 등에 대하여 부당이득 청구권이 당연히 발생하는 것이라고도 볼 수 없다.
그러므로 이 사건 조항이 있어야만 반드시 공공시설의 효율적 이용이라는 공익이 달성되는 것이 아닌 반면, 당해사건에서 보듯이 이 사건 조항으로 인하여 훼손되는 거래의 안전 내지 선의의 제3자의 권리침해는 심각한 것이다.
합헌의견은 제3자 보호의 문제는 법률의 규정에 의한 물권변동이 물권의 이전적ㆍ승계적 취득이 아니라, 원시적 취득이라는 민법상의 법리에서 연유하는 것으로서 이 사건 조항에 의한 기본권제한의 효과로서 고려하여야 할 성질의 것은 아니라고 하나, 이 사건 조항은 바로 그런 민법상 법리를 이용하기 위하여 마련된 것이므로 이는 충분한 논거라고 보기 어렵다.
(3) 사인이 도시계획사업(주택건설사업)을 실시하면서 사유가 어찌됐건 공공시설을 설치하기만 하면 그 공공시설과 부지를 국가 등에게 일률적으로 무상 귀속하도록 한 이 사건 조항은 헌법적으로 용인하기 어려운 부당한 결과를 초래한다.
우선 이 사건 조항은 기본권의 제한에 관한 사항임에도 지나치게 포괄적인 적용범위를 지니고 있다. 또한 관련 기부채납 부관에 대하여 법원에서의 사법심사를 사실상 봉쇄하고 있다. 또한 이 사건 조항이 규정한 무상 귀속은 법리상 ‘원시적 취득’에 해당되는 ‘법률규정에 의한 물권변동’이므로, 이후 선의의 제3자는 아무런 사법적 통제수단이 없어 아무리 시간이 지나도 불측의 손해를 입게 될 수밖에 없다(다만 유일하게 남은 권리구제수단이 이 사건과 같은 위헌법률심판이다).
그러므로, 앞에서 본 이유를 종합할 때, 이 사건 조항이 없어도 개별적인 기부채납 약정이나 부관 혹은 수익자부담금(개발부담금) 제도 등을 통하여 이 사건 조항과 마찬가지의 공공시설의 효율적 확보가 가능함에도 불구하고, 이 사건 조항은 포괄적으로 재산권의 무상 귀속을 정하고 있고, 또한 사업의 범위나 예상되는 개발이익에 비하여 과도한 공공시설의 설치 및 귀속에 대하여도 아무런 보상 규정과 같은 완화규정을 두지 않고 있으므로, 결국 피해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에 위배되며 따라서 과잉금지의 원칙에 위반된다.
공공시설의 효율적 확보 내지 지방자치단체의 재정 악화 문제는 우리나라에서만 국한된 문제가 아님에도 외국에서는 이 사건 조항 같은 규정을 찾기 어렵다. 외국에서는 개별적인 행정처분으로 사업승인을 하면서 기부채납의 조건(부관)을 부과하거나, 개인 토지를 공중에게 이용하도록 하기 위해 지역권(easement)을 설정하거나, 수익자에게 부담금을 징수하여 지방자치단체가 도로 등을 건설하는 방법으로 공공시설을 확보하며, 이러한 조치들에 대해서는 어느 경우나 법원에 의한 사법심사를 허용함으로써 국민의 권리구제절차를 마련하고 있는 것이다.
그런데도 유독 우리나라에서만 이 사건 조항이 꼭 필요한 이유를 찾기는 어렵다. 이 사건 조항은 1970년대에 입법된 것이고, 당시와 지금은 사회적, 경제적 여건이 비교할 수 없을 만큼 많이 변했는데도, 지금도 법률에 의한 일률적인 무상 귀속 규정을 둠으로써 당사자로 하여금 제대로 권리구제 절차도 갖지 못하게 하는 것은 지나친 행정편의적 입법이라고 할 것이다.
다. 재판관 권 성, 재판관 주선회의 단순위헌의견
(1) 기본적인 위헌성
(가) 합헌의견과 앞의 위헌의견은 이 사건의 문제에 대한 판단을 헌법 제23조 제1항 제2문 및 제2항에 근거하여 입론하고 있다. 제1항 제2문은 재산권의 내용과 한계를 법률로 정한다는 것이고 제2항은 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다는 것인데, 내용과 한계를 법률로 정한다고 하는 것이나 재산권을 공공복리에 적합하도록 행사하여야 한다는 것은 모두 규율대상인 재산권의 내용을 다소간 남겨두거나(제1항 제2문의 경우) 재산권의 내용이 일부 남아 있는 것(제2항의 경우)을 논리적인 전제로 하는 것이다. 한계 안에 남아있는 잔존 내용물이 전혀 없다면, 예컨대 토지의 소유권이 원래의 소유자에게 전혀 남아있지 않고 완전히 국가나 지방자치단체 등에게 이전되어 버린다면, 그것은 이미 내용과 한계의 문제를 벗어난 것이다. 재산권의 내용으로 남아 있는 것이 전혀 없다면 더 이상 재산권을 행사할 여지가 없어 그 행사가 공공복리에 적합한지 어떤지를 따질 여지가 없기 때문이다. 이 사건 심판대상 규정에 의하면 도로부지에 해당하는 특정토지의 소유권이 국가 또는 지방자치단체에게 귀속되어 소유권의 내용으로 남아 있는 것이 아무것도 없게 된다. 그러므로 이 경우는 소유권의 박탈이어서 전형적인 수용에 해당한다고 보아야 한다. 수용 중에서는 행정청의 처분에 의하여 수용의 효과가 발생하는 소위 행정수용은 아니고 법률에 의하여 수용의 효과가 발생하는 소위 입법수용에 해당할 것이다.
그러므로 이 사건의 문제는 헌법 제23조 제1항이나 제2항의 문제가 아니라 제3항의 문제인 것이다.
이처럼 이 사건의 문제는 헌법 제23조 제3항의 문제이긴 하지만 그중에서도 재산권에 대한 사용 또는 제한에는 해당하지 않는다. 사용 또는 제한은 모두 재산권의 내용이 일부 남아 있는 것을 전제로 하는 것인데 이 사건의 문제는 소유권의 완전한 박탈이어서 남아 있는 권리가 없기 때문이다.
그렇다면 구 도시계획법 제83조 제2항 전단이 규정하는 ‘공공시설부지 등 소유권의 국가 또는 지방자치단체로의 귀속’은 헌법 제23조 제3항의 수용에 해당하고, 그 귀속을 무상이라고 법률이 규정한 것은 수용에 대한 보상을 배제한 것이므로 이는 보상 없는 수용을 금지하는 헌법 제23조 제3항을 정면으로 위반한 것이다.
(나) 구 도시계획법 제83조 제2항 전단의 규정에 의한 소유권의 무상귀속을 이상과 같이 수용으로 보는 이상, 보상이 없음으로 인한 위헌성은 다른 방법으로 완화 내지 치유될 수 있는 성질의 것이 아니며, 이에 대하여 단순위헌을 선고함으로써 초래되는 혼란이라는 것도 법률의 위헌선언에 일반적으로 수반되는 통상적인 수준 이상의 것이 되리라고 보기도 어려워 원칙대로 단순위헌의 선고가 옳으리라고 생각한다.
(2) 관련된 논의의 몇가지 문제점
(가) 제한대상인 재산권의 단위
헌법의 한계 내에서 개인의 재산권을 법률로 제한할 수 있음은 물론이지만 이러한 제한은 개인의 재산 전부를 단위로 하여 그중 일부에 관하여 행하여지는 것을 개념하는 것이 원칙으로는 아니고 개별 권리의 권리단위별 재산을 그 대상으로 하여 그 전부 또는 일부에 관하여 권리의 처분 또는 사용을 제한하거나 권리를 소멸 또는 이동시키는 것을 개념한다고 보아야 한다. 예컨대, 100필지라는 많은 토지의 소유자로부터 1필지라는 적은 토지의 소유권을 국가가 가져간다면, 그것이 보상을 요하는 경우인지 여부를 따지기에 앞서서, 우선 그것은 재산권의 수용이라는 범주에 속할 수는 있어도 재산권의 사용 또는 제한이라는 범주에는 개념상 속할 수는 없는 것이다. 합헌의견과 앞의 위헌의견은, 논의의 출발점에서, 이 점을 달리 보고 있는 것은 아닌지 의문이 든다.
(나) 기부채납과 이 사건 조항의 관계
행정청이 아닌 사업시행자는 국가 또는 지방자치단체에게 공공시설 부지의 소유권을 기부채납할 것을 미리 약정하고 있으므로 이 사건 조항에 의하여 시행자의 소유권이 침해되는 일은 없다라고 하는 의견이 합헌의견을 기저(基底)에서 지원할지도 모른다.
그러나 이 사건의 당해소송에서처럼 기부채납의 약정이 행하여지지 않거나 그 약정이 이행되지 않는 경우가 실제로는 있다는 사실문제를 굳이 거론할 필요도 없이 기부채납이라는 것은 그 법리상 이 조항의 위헌문제를 배제시키지 못한다.
기부채납의 경우에 사업시행자로부터 국가 등에의 소유권이전은 공사완료후 소유권이전등기가 실제로 경료된 때에 발생하는데 이 시점은, 특별한 경우가 아니면 공사완료후에 행하여지는 준공검사통지 이후가 될 터인데, 국가 등에의 무상귀속은 준공검사통지일에 이미 발생하므로(도시계획법 제83조 제5항), 사업시행자의 소유권상실은 이 조항에 의하여 발생하는 것이지 기부채납의 효과로 발생하는 것이 아니다.
그러므로 기부채납이 있었다 한들 이로 인하여 이 조항에 의한 재산권침해 여부의 위헌 문제가 소멸되는 것은 아니다.
(다) 개발이익 환수의 관점
행정청이 아닌 사업시행자가 사업시행으로 얻는 상당한 또는 다대한 개발이익의 일부를 국가 등에 환원시키는 방법으로 공공시설 부지의 소유권을 국가 등에 무상귀속시켜도 부당할 것이 없다는 견해가 역시 합헌의견을 기저(基底)에서 지원할지도 모른다. 이러한 견해는 공공시설 부지의 소유권을 국가 등에 무상귀속시킴으로써 그 보상가액에 상당한 사업시행자의 개발이익을 국가 등이 환수하는 것이라는 생각이다. 그러나 행정청이 아닌 사업시행자가 사업을 통하여 얻는 개발이익은 적법한 사업상의 이익이므로 법률로 보호되어야 하고 만일 정상지가상승분을 초과하는 개발이익(개발이익환수에관한법률 제2조 제1호 참조)이 있다거나 기타 과도한 부당이익이 발생하여 이를 환수할 필요가 있다면 개발이익환수에관한법률에서 정하는 것처럼 대상사업(동법 제5조 제1항 제1호 참조), 개발이익의 범위, 납부의무자, 부과기준, 부담률, 부과와 징수 등에 관하여 구체적인 규정을 법률로 정하고 이 요건과 절차에 따라 개발이익을 환수하여야 할 일이지, 토지보상가액에 충당하고도 남는 상당한 개발이익이 있다고 추정한 뒤 이를 전제로 하여 공공시설부지의 소유권을 무작정 국가 등에 무상귀속시키는 것은 개발이익의 환수에 해당할 수 없는 것이다. 더구나 앞에서 언급한 것처럼 사업시행자의 개발이익은 결코 불법의 이익이 아니고 국가 등의 시혜에 의한 것도 아니므로 이를 적법한 절차적 보장 없이 일방적으로 박탈한다는 것은 있을 수 없는 것이다.
(라) 제3자소유 토지의 문제점
이 사건 조항의 본래 취지대로 한다면, 공공시설의 부지가 사업시행자의 소유이든 그 이외의 제3자의 소유이든 모두 사업완료와 함께 국가 등에 그 소유권이 무상귀속하게 되어 있다. 그러나 이렇게 되면 제3자의 재산권이 적법한 수용절차 없이 국가 등에 귀속하게 되는 것이어서 위헌이라고 보지 않을 수 없다. 그리하여 헌법재판소가 설립되기 전의 대법원은 공공시설의 부지가 사업시행자 아닌 제3자의 소유에 속하는 경우에는 이 조항이 적용되지 않는다고 해석하여 이 조항의 적용범위를 축소하고 이로써 이 문제의 위헌성을 피해나갔던 것이다. 그러나 대법원의 이러한 현명한 노력에도 불구하고 문제는 여전히 남아 있다고 보지 않을 수 없다. 첫째로 제3자소유의 토지 위에 공공시설이 설치된 경우 그 소유자는 국가나 지방자치단체를 상대로 소송을 제기하여 부당이득의 반환이나 손해의 배상을 청구하여야 하는 복잡한 부담을 계속하여 지지 않을 수 없다. 오히려 공공시설 부지가 사업시행자의 소유이든 제3자의 소유이든 가리지 말고 이를 모두 국가 등에게 귀속시키되 반드시 정당한 보상을 지급하도록 규정하는 것이 헌법에 합치되면서도 정책적으로 합리성이 있는 길이 될 것이다. 둘째로 사업시행자는 제3자소유의 부지에 관한 소유권을 취득하기 이전이라도 일단 위 부지에 관한 점용허가 등을 받아서 공공시설인 도로를 설치하는 사업을 시행할 수 있고 사업시행기간중에 시행되는 이러한 도로부지의 점용 및 설치사업은 일반적으로 소유권취득 여부와 관계 없이 적법하게 취급될 수 있다(도로법 제41조, 제40조, 제7조 등 참조). 따라서 사업시행자는 경우에 따라서는 토지소유권을 취득하기 위한 노력(협의매수, 수용, 환지 등)을 중단하고 제3자의 소유인 상태에서 공사를 하고 보상이나 배상의 문제를 국가 등에게 넘겨버릴 수도 있게 된다.
이러한 문제들을 함께 해결하려면 대법원에 의하여 축소된 이 사건 조항의 적용범위에 한정하지 말고 본래의 적용범위 전부에 걸쳐 이 조항의 위헌성을 지적하여 위헌선언을 하는 것이 필요할 것이다.
(3) 결 어
이상과 같은 이유로 우리는 이 사건 조항에 대하여 위헌이 선고되어야 한다고 생각한다.

4. 결　론
그러므로 이 사건 조항에 대해서는 재판관 3인과, 재판관 2인이 각 위헌의견, 재판관 4인이 합헌의견이어서 비록 위헌의견이 다수이기는 하지만, 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호의 위헌결정정족수에는 이르지 못하여 헌법에 위반되지 아니한다고 선고할 수밖에 없으므로 이에 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철(주심) 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준 주선회