# 새마을금고법 제21조 제1항 제8호 등 위헌소원

## 판시사항

가. 선거범죄로 인하여 100만 원 이상의 벌금형이 선고되면 임원의 결격사유가 됨에도, 새마을금고법(2011. 3. 8. 법률 제10437호로 개정된 것) 제21조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 선거범죄와 다른 죄가 병합되어 경합범으로 재판하게 되는 경우 선거범죄를 분리 심리하여 따로 선고하는 규정(이하 ‘분리 선고 규정’이라 한다)을 두지 않은 것을 다투는 것이 부진정 입법부작위에 대한 헌법소원심판청구에 해당하는지 여부(적극)
나. 선거범죄와 다른 죄가 병합되어 경합범으로 재판하게 되는 경우 분리 선고 규정을 두지 않은 이 사건 법률조항이 헌법상 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
다. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 반하여 새마을금고 임원이나 임원이 되고자 하는 사람의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(적극)
라. 이 사건 법률조항이 헌법상 평등원칙에 위배되는지 여부(적극)
마. 법적 공백상태를 방지하기 위하여 헌법불합치결정을 하면서 잠정적용을 명한 사례

## 결정요지

가.이 사건 심판청구는, 새마을금고법상 ‘선거범죄를 범하여’ 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 사람에 대하여 임원의 자격을 제한하도록 규정하면서도, 이 사건 법률조항이 선거범죄와 다른 죄의 경합범인 경우에 분리 선고하도록 하는 규정을 두지 않음으로써 불완전, 불충분 또는 불공정한 입법을 한 것임을 다투고 있으므로 부진정 입법부작위를 다투는 헌법소원에 해당한다. 
나.이 사건 법률조항이 분리 선고 규정을 두지 않은 이상, 법원으로서는 새마을금고법상 선거범죄와 다른 죄의 동시적 경합범에 대하여 공직선거법 제18조 제3항을 유추적용하거나 형사소송법 제300조(변론의 분리와 병합)를 적용하여 변론을 분리할 수 없고, 그 결과 형법 제38조의 가중주의에 의하여 하나의 형을 선고하여야 하므로 그 선고형 전부를 새마을금고법상 선거범죄로 인한 형으로 보아 임원 자격의 제한 여부를 확정할 수밖에 없다는 것으로 이 사건 법률조항을 해석할 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 명확성원칙에는 위배되지 아니한다. 
다.이 사건 법률조항은 새마을금고 임원 선거 과정에서 선거범죄를 범하여 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받는 경우 임원이 될 수 없거나 선출된 임원직에서 당연히 퇴임하게 함으로써 새마을금고 임원 선거의 공정성을 도모하기 위한 것으로서, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정할 수 있다. 그러나 이 사건 법률조항은 비선거범죄가 선거범죄의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위한 방안인 분리 선고 규정을 두지 아니하여 선거범죄와 다른 죄의 동시적 경합범의 경우 변론을 분리하지 않고 하나의 형을 선고하고, 그 선고형 전부를 선거범죄에 대한 형으로 의제하여 임원 자격의 제한 여부를 확정할 수밖에 없게 함으로써, 입법목적의 달성에 필요한 정도를 넘어서는 과도한 제한을 하여 침해의 최소성원칙에 위반된다. 그리고 이 사건 법률조항으로 인하여 달성하고자 하는 새마을금고 임원 선거제도의 공정성 확보라는 공익에 비하여 새마을금고의 임원이 되고자 하거나 이미 임원으로 당선된 사람이 그 자격을 박탈당함으로써 제한받는 사익의 정도가 더 중대하다고 할 것이므로 법익의 균형성 원칙에도 위반된다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 새마을금고 임원이나 임원이 되고자 하는 사람의 직업선택의 자유를 침해한다.
라.이 사건 법률조항이 분리 선고 규정을 두지 않은 결과, 선거범죄가 경미하여 그것만으로 처벌되는 때에는 100만 원 미만의 벌금형을 선고받을 수 있음에도 불구하고 다른 범죄와 경합범으로 함께 처벌되면 100만 원 이상의 벌금형이나 징역형을 선고받을 수 있어 임원직을 상실할 수도 있게 되는바, 이 사건 법률조항은 선거범죄와 다른 죄의 경합범으로 기소, 처벌되는 사람과 별도로 기소, 처벌되는 사람 사이에 합리적 이유 없이 차별대우를 하는 결과를 초래하므로 헌법상 평등원칙에도 위반된다.
마.이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로 원칙적으로 위헌결정을 해야 할 것이나, 위헌결정으로 이 사건 법률조항의 효력을 즉시 상실시키거나 그 적용을 중지할 경우에는 새마을금고법상 선거범에 대해 임원 자격을 제한할 수 있는 근거규정이 없어지게 되어 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 되므로, 입법자가 합헌적인 내용으로 법률을 개정할 때까지 이 사건 법률조항을 계속 존속하게 하여 적용되도록 할 필요가 있다.

## 심판대상조문

새마을금고법(2011. 3. 8. 법률 제10437호로 개정된 것) 제21조

## 참조조문

헌법 제15조, 제37조 제2항
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제38조
형법(2004. 1. 20.  법률 제7077호로 개정된 것) 제37조
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제300조
공직선거및선거부정방지법(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되고, 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항
새마을금고법(2011. 3. 8. 법률 제10437호로 개정된 것) 제85조 제3항, 제22조 제2항

## 참조판례

가. 헌재 2010.  2. 25. 2008헌바67, 판례집 22-1상, 189, 193
나. 헌재 2005. 12. 22. 2005헌바50, 판례집 17-2, 729, 734헌재 2011. 11. 24. 2010헌바254, 판례집 23-2하, 358, 369 
마. 헌재 2009. 12. 29. 2008헌가13, 판례집 21-2하, 710, 722

## 전문

[당 사 자]
청 구 인	박○식대리인 법무법인 지평	담당변호사 이공현 외 5인
당해사건	대법원 2013도6465 새마을금고법위반 등
[주    문]
1. 새마을금고법(2011. 3. 8. 법률 제10437호로 개정된 것) 제21조는 헌법에 합치되지 아니한다.
2. 위 법률조항은 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다. 
[이    유]
1. 사건개요
청구인은 2012. 2. 17. 실시된 ○○새마을금고 이사장 선거에서 이사장으로 당선되었다. 그 후 청구인은 2013. 2. 7. 서울중앙지방법원에서, “청구인은 2012. 2. 6. 11:00경 자기를 ○○새마을금고의 임원으로 당선되게 할 목적으로 위 금고의 회원인 홍○섭에게 양주 1병, 와인 1병, 화분 1개와 새마을금고 대의원명부 등의 금품을제공하였다”는새마을금고법위반죄(적용법조; 새마을금고법 제85조 제3항, 제22조 제2항 제1호)와 “청구인은 2012. 2. 5.경 위 금고의 대의원인 이○란에게, 피해자 이○휴가 이사장으로 재직한 기간 동안 12억 원의 적자를 냈다는 말을 하여 공연히 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다”는 명예훼손죄(적용법조; 형법 제307조 제2항)의 경합범으로 벌금 200만 원을 선고받았다(서울중앙지방법원 2012고정4318).
청구인은 항소하였다가(서울중앙지방법원 2013노688) 기각되자 상고하였고(대법원 2013도6465), 위 상고심 계속 중에 새마을금고법상 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 새마을금고법상 선거범죄를 분리 심리하여 따로 선고하는 규정(이하 ‘분리 선고 규정’이라 한다)을 두지 않은 것은 위헌이라고 주장하면서 새마을금고법 제21조 제1항 제8호, 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2013초기341), 대법원이 2013. 7. 25. 상고기각 판결을 함과 동시에 위 제청신청을 기각하자, 같은 날 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
청구인은 새마을금고법 제21조 제1항 제8호, 제2항에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인이 주장하는 것은 위 조항들의 내용이 위헌이라는 것이 아니라 새마을금고법상 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 분리 선고 규정을 두지 않은 입법부작위가 위헌이라는 것이므로, 이러한 주장과 가장 밀접하게 관련되는 조항인 새마을금고법 제21조 전체를 심판대상으로 삼기로 한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 새마을금고법상 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 분리 선고 규정을 두지 않은 새마을금고법(2011. 3. 8. 법률 제10437호로 개정된 것) 제21조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
새마을금고법(2011. 3. 8. 법률 제10437호로 개정된 것)
제21조(임원의 결격 사유) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 금고의 임원이 될 수 없다. 다만, 제18조제3항에 따른 상근이사는 제16호를 적용하지 아니한다. 
1. 미성년자·금치산자 또는 한정치산자
2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 사람
3.제85조제1항,「형법」제355조부터제357조까지의 죄(금고나 중앙회의 사업과 관련된 죄만 해당한다)를 범하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다) 집행이 면제된 날부터 5년이 지나지 아니한 사람
4.제3호의 죄를 범하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 집행유예 기간이 끝난 날부터 3년이 지나지 아니한 사람
5.제3호의 죄를 범하여 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예 기간이 끝난 날부터 3년이 지나지 아니한 사람
6.제3호의 죄를 범하여 벌금형을 선고받고 3년이 지나지 아니한 사람
7.제85조제2항, 제4항 및 제5항의 죄를 범하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 아니한 사람
8.제85조제3항의 죄를 범하여 징역형 또는 100만원 이상의 벌금형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 아니한 사람
9.제3호·제7호·제8호의 죄 외의 죄로 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행이 면제된 날부터 2년이 지나지 아니한 사람
10.제3호·제7호·제8호의 죄 외의 죄로 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 집행유예 기간 중에 있는 사람
11.제3호의 죄 외의 죄로 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예 기간 중에 있는 사람
12.이 법 또는 금융관계법령에 따라 징계면직 또는 해임[임원에 대한 개선(개선)을 포함한다. 이하 이 항에서 같다]된 사람으로서 징계면직 또는 해임된 날부터 5년이 지나지 아니한 사람
13.이 법 또는 금융관계법령에 따라 재직 또는 재임 중이었더라면 징계면직 또는 해임요구의 조치를 받았을 것으로 통보된 퇴임 직원이나 임원으로서 그 통보가 있은 날부터 5년(통보가 있은 날부터 5년이 퇴직 또는 퇴임한 날부터 7년을 초과하는 경우에는 퇴직 또는 퇴임한 날부터 7년으로 한다)이 지나지 아니한 사람
14.법원의 판결이나 다른 법률에 따라 자격을 잃거나 정지된 사람
15.공공기관 또는 다른 법인이나 회사에서 징계면직된 사람으로서 징계면직된 날부터 2년이 지나지 아니한 사람
16.회원으로서 임원 선임 선거일공고일 현재의 정관으로 정하는 출자좌수 이상을 2년 이상 계속 보유하고 있지 아니한 사람. 다만, 설립이나 합병 후 2년이 지나지 아니한 금고의 경우에는 그러하지 아니하다.
17.임원 선임 선거일공고일 현재 해당 금고에 대하여 정관으로 정하는 금액이나 기간을 초과하는 채무를 연체한 사람
18.그 밖에 정관으로 정하는 자격 제한 사유에 해당하는 사람
④ 금고와 중앙회는 임원 또는 임원 후보자에게 제1항의 결격사유가 있는지를 확인하기 위하여 주된 사무소를 관할하는 경찰관서의 장에게 제1항제3호부터 제11호까지에 해당하는 범죄의 경력조회 등 필요한 협조를 요청할 수 있고, 해당 경찰관서의 장은 그 결과를 회보하여야 한다.
새마을금고법(2007. 5. 25. 법률 제8485호로 전부개정된 것)
제21조(임원의 결격 사유) ② 제1항에 따른 사유가 발견되거나 발생한 경우에는 해당 임원은 당연 퇴임된다.
③ 제2항에 따라 퇴임한 임원이 퇴임 전에 관여한 행위는 그 효력을 잃지 아니한다.
[관련조항]
새마을금고법(2011. 3. 8. 법률 제10437호로 개정된 것)
제85조(벌칙) ③ 제22조제2항 및 제3항(제64조제8항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자는 2년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
제22조(임원의 선거운동 제한) ② 누구든지 자기 또는 특정인을 금고의 임원으로 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다. 각호 생략
그 외 관련조항은 별지와 같다.

3. 청구인의 주장
가. 명확성원칙 위반
이 사건 법률조항은 선거범죄와 다른 죄가 경합범으로 기소된 경우 하나의 형을 선고하여 이를 기준으로 임원 자격을 제한해야 하는지, 선거범죄에 대한 변론을 분리하여 따로 선고하고 이를 기준으로 임원 자격을 제한해야 하는지, 혹은 법원이 임원 자격 제한의 필요성을 심리하여 변론 분리 내지 분리 선고 여부를 결정해야 하는지 등에 관하여 아무런 규율이 없으므로 명확성원칙에 위반된다.

나. 과잉금지원칙 위반
이 사건 법률조항은, 그 입법목적을 달성함에 있어 선거범죄의 형량만을 근거로 직업선택의 자유를 제한하는 것이 공익달성을 위한 최소한의 제한임에도 불구하고, 경합범으로 재판받는 비선거범죄의 형량까지 선거범죄의 형량으로 판단하게 하여 새마을금고 임원의 직업선택의 자유를 필요 이상으로 과도하게 제한하므로 과잉금지원칙에 위반된다. 

다. 평등원칙 위반
이 사건 법률조항이 분리 선고 규정을 두지 않음으로 인하여, ① 새마을금고법상 선거범죄만으로는 벌금 100만 원이 선고되지 않을 경우라 하더라도, 다른 죄와 함께 기소되어 경합범으로 재판받는 경우에는 벌금 100만 원 이상이 선고되어 해당 임원이 임원직을 상실할 수도 있는바, 똑같은 선거범죄에 관하여 다른 죄와 경합범으로 기소·재판받는 피고인과 다른 죄와 별도로 기소·재판받는 피고인을 차별적으로 취급하고, ② 선거범죄로 100만 원 이상의 벌금형을 선고받으면 피선거권 등을 제한하도록 하면서도 선거범죄와 비선거범죄를 분리하여 선고하도록 규정하고 있는 공직선거법상 선거범의 경우와 다르게 취급하고 있는바, 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위반된다.

4. 판  단
가. 적법요건에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 진정 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하고, 다만 법률이 불완전·불충분하게 규정되었음을 근거로 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지, 즉 부진정 입법부작위를 다투는 것으로 이해될 경우에는 그 법률이 당해 사건의 재판의 전제가 된다는 것을 요건으로 허용될 수 있다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌바67; 헌재 2005. 12. 22. 2005헌바50 참조).
청구인은 이 사건 법률조항이 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 분리 선고 규정을 두지 않은 것은 명확성원칙, 과잉금지원칙, 평등원칙에 위반되어 위헌이라고 주장하고 있다. 이는 위 법률조항이 새마을금고법상 ‘선거범죄를 범하여’ 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 사람에 대하여 임원의 자격을 제한하도록 규정하면서도, 선거범죄와 다른 죄의 경합범인 경우에 분리 선고 규정은 두지 않음으로써 불완전, 불충분 또는 불공정한 입법을 한 것임을, 즉 부진정 입법부작위를 다투는 것이라 할 것이다. 
또한 이 사건 법률조항은 형사재판인 당해 사건에 직접 적용되는 처벌조항은 아니지만, 이 사건 법률조항에 대하여 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 분리 선고 규정을 두지 않은 점의 위헌성이 인정될 경우 이 사건 법률조항에 분리 선고 규정이 새로이 마련되어 그 개정 법률이 소급하여 당해 사건에 적용된다면 그 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 가능성이 있으므로, 재판의 전제성을 갖추었다고 할 것이다. 

나. 본안에 대한 판단
(1) 개관
(가) 이 사건 법률조항의 입법연혁 및 입법목적
1) 입법연혁
① 새마을금고법은 1982. 12. 31. 법률 제3622호로 제정되었는데 당시에는 선거범죄에 대한 처벌규정이 없었다. ② 1989. 12. 30. 법률 제4152호로 개정되면서 금품·향응 제공 등의 선거범죄에 대하여 50만 원 이하의 벌금에 처하도록 하였고(제66조 제3항, 제21조), 이 법에 위반하여 벌금 이상의 형을 선고받은 사람에 대해 임원 자격을 제한하였다(제20조 제1항 제7호). ③ 1997. 12. 17. 법률 제5462호로 개정되면서 위와 같은 선거범죄에 관하여 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처하도록 형을 높이며(제66조 제3항, 제21조), 이에 위반하여 금고 이상의 형 또는 벌금형을 선고받은 사람의 임원 자격을 제한하였다(제20조 제1항 제7호). ④ 2001. 7. 24. 법률 제6493호로 개정되면서는, 금품·향응 등 제공의 선거운동을 하여 금고 이상의 실형을 선고받은 자를 임원 결격사유로 함으로써 요건이 완화되었다(제20조 제1항 제9호, 제66조 제4항, 제21조 제2항). ⑤ 2005. 8. 4. 법률 제7658호로 개정되면서 위 ‘금고 이상의 실형’ 부분이 벌금 이상의 형으로 다시 환원되어(제20조 제1항 제9호의2, 제66조 제4항, 제21조 제2항), 이후 몇 차례의 개정에서도 계속 유지되었다. ⑥ 2011. 3. 8. 법률 제10437호로 개정되면서 선거범죄의 유형을 구체적으로 다양화하고(제22조 제2항 각 호, 제3항), 위 조항을 위반한 자는 2년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 하며(제85조 제3항), 위와 같은 선거범죄를 범하여 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 사람에 대해 임원 결격 사유를 규정하였으나(제21조 제1항 제8호, 이 사건 법률조항), 선거범죄와 다른 죄의 경합범인 경우 어떻게 처리할 것인지에 관한 규정은 두지 않았고, 이는 현행 법률에까지 이르고 있다.

2) 입법목적
우리나라 고유의 상부상조 정신을 발전시켜 국민의 자주적인 협동조직으로 승화시키려는 새마을금고법의 취지에 따라 설립된 새마을금고는, 지역별로 해당 업무구역에 주소나 거소가 있는 자 또는 생업에 종사하는 자들 중 일정한 자격요건을 갖춘 자들을 대상으로 금융을 제공하는 일을 주된 사업으로 영위하는 비영리법인이다(새마을금고법 제1조, 제2조 제1항). 
다수의 일반 국민들을 대상으로 금융업을 주로 하게 되므로 금융기관 유사의 지위를 가지는 새마을금고에 대한 국민의 신뢰를 보호할 필요가 있고, 새마을금고 임원이 사익을 취하기 위하여 금융기관에 손해를 끼칠 경우 이 손해는 비단 해당 금융기관 또는 그 기관 내 회원들에게만 영향을 미치는 것이 아니라 새마을금고를 신뢰하여 금융거래를 하려는 수많은 사람들에게까지 영향을 미친다는 점에서, 새마을금고의 경영을 책임지는 임원은 금융기관의 임원에게 요구되는 고도의 윤리성 내지 준법의식을 가질 필요가 있다. 
또한, 새마을금고의 임원은 총회에서 회원들에 의해, 또는 대의원회에서 대의원들에 의해 선거라는 방식으로 선출되게 되므로(제13조, 제16조, 제18조), 일반 공직선거와 유사하게 선거과정에서 나타나는 부정·타락행위를 방지하고 선거제도의 청렴성, 공정성을 확보해야 할 필요가 있다. 이러한 선거과정의 공정성 확보를 위해, 선거과정에서 공영제를 원칙으로 하고(제22조 제1항), 선거과정에서 유권자 등에게 기부행위 등을 하거나 정해진 방법 이외의 선거운동을 하는 것을 금지하며(제22조 제2항, 제3항), 공정한 임원 선거 관리를 위하여 선거관리위원회를 설치·운영하도록 하는(제23조) 등의 규정을 두고 있다. 
결국, 이 사건 법률조항은 새마을금고 임원 선거 과정에서 선거범죄를 범하여 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받은 사람은 임원이 될 수 없거나 선출된 임원직에서 당연히 퇴임하게 함으로써, 위와 같은 새마을금고 임원 지위의 공공성, 임원 선거 과정에서의 공정성, 임원직의 청렴성이라는 입법목적을 도모하고 있다.

(나) 다른 법률의 유사조항
1) 현행 농업협동조합법 제173조, 중소기업협동조합법제139조,수산업협동조합법제179조,산림조합법 제133조에서도 각각 임원 선거의 당선인이 일정한 선거범죄로 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 경우 당선을 무효로 한다고 규정하면서도, 선거범죄와 다른 죄의 경합범의 처리에 관한 규정은 따로 두고 있지 않다.

2) 한편, 종래의 대통령선거법, 국회의원선거법, 지방의회의원선거법, 지방자치단체의장선거법을 통합하여 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 ‘공직선거 및 선거부정방지법’은 선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형을 선고받아 확정된 후 5년이 경과하지 아니한 자에 대해 선거권과 피선거권이 없다고 규정하면서(제18조 제1항 제3호, 제19조 제1호), “선거범과 다른 죄의 경합범은 선거범으로 본다”는 의제조항(제18조 제3항)을 신설하였는데, 1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정하면서 위 의제조항을 “선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조(경합범과 처벌예)의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다”로 개정하였다.
이후 ‘공직선거 및 선거부정방지법’은 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 공직선거법으로 개정되었고, 그 후 수 차례의 개정을 거쳐 현행법에 이르기까지 위 분리 선고 규정은 그대로 유지되고 있다.

3)또한, 국가공무원법은 “공무원으로 재직기간 중 직무와 관련하여 형법 제355조 및 제356조에 규정된 죄를 범한 자로서 300만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 2년이 지나지 아니한 자”를 공무원 임용 결격사유로 규정하고 있었는데(제33조 제6호의2), 2014. 1. 7. 법률 제12202호로 개정하면서 “형법 제38조에도 불구하고 제33조 제6호의2에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범(競合犯)에 대하여 벌금형을 선고하는 경우에는 이를 분리 선고하여야 한다”는 조항(제33조의2)을 신설하였고, 지방공무원법 역시 마찬가지의 경과를 따르고 있다(지방공무원법 제31조 제6호의2, 제31조의2, 2014. 1. 7. 법률 제12213호로 개정).

4) 공인중개사법도 “이 법을 위반하여 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 3년이 경과되지 아니한 자”는 중개사무소의 개설등록을 할 수 없도록 규정하고 있었는데(제10조 제11호), 2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정(2014. 7. 29. 시행)하면서 “형법 제38조에도 불구하고 제48조 및 제49조에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범(競合犯)에 대하여 벌금형을 선고하는 경우에는 이를 분리 선고하여야 한다”는 조항(제10조의2)을 신설하였다.

(다) 형법상 경합범 처리의 원칙 
새마을금고법상 선거범죄와 다른 죄가 함께 기소되어 경합범으로 재판하게 되는 경우, 이 사건 법률조항이 분리 선고 규정을 두지 않고 있으므로 원칙적으로 형법상의 일반원칙에 따라 경합범을 처리하게 된다.
경합범이란 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄(형법 제37조 전단), 또는 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄(형법 제37조 후단)를 말하며, 전자를 동시적 경합범, 후자를 사후적 경합범이라 한다. 형법은 경합범을 동시에 판결할 때에는 가중주의 내지 가중단일형주의를 취하고 있으므로, 각 죄에 정한 형이 벌금형인 경우에는 가장 중한 죄에 정한 다액에 그 2분의 1까지 가중하여 처벌하되, 각 죄에 정한 다액을 합산한 액수를 초과할 수 없다(형법 제38조 제1항 제2호).
이 사건에서, 법원이 새마을금고법상 선거범죄와 다른 죄의 동시적 경합범을 재판하는 경우, 선거범죄와 비선거범죄에 대해 모두 벌금형을 선택한다면, 형법상 경합범 처리원칙인 가중주의에 따라 그 중 형이 가장 중한 죄에 정한 다액에 그 2분의 1을 가중한 범위 내에서 선고형을 정하게 된다. 그 결과 선거범죄와 다른 죄가 각각 따로 기소되어 별개로 재판받는다면 선거범죄에 대하여 벌금 100만 원 미만이 선고될 경우라 하더라도, 다른 죄와 함께 기소되어 경합범으로 재판받는 경우에는 100만 원 이상의 벌금형이 선고될 가능성이 있을 수 있고, 그에 따라 해당 임원이 임원직을 상실할 수도 있게 된다.

(2) 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(가) 제한되는 기본권
이 사건 법률조항은 선거범으로 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 집행이 끝나지 않거나 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 않은 사람은 새마을금고의 임원이 될 수 없다고 규정하고 있으므로, 결격사유에 해당하는 자에게 새마을금고의 임원을 직업으로 선택하지 못하도록 함으로써 헌법 제15조가 정한 직업선택의 자유를 제한하고 있다.

(나) 명확성원칙 위반 여부
명확성의 원칙은 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙인바, 법규범에게 이러한 원칙을 충족할 것을 요구하는 이유는 만일 법규범의 의미내용이 불확실하다면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 다만 법규범의 문언은 어느 정도 일반적·규범적 개념을 사용하지 않을 수 없기 때문에 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 법문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌바254 참조). 
이 사건 법률조항은 청구인의 주장과 같이 새마을금고법상 선거범죄와 다른 죄가 형법 제37조 전단의 경합범인 경우 이를 어떻게 처리할 것인가, 즉 하나의 형을 선고하여 이를 기준으로 임원 자격을 제한해야 하는지, 새마을금고법상 선거범죄에 대하여 변론을 분리하여 따로 선고하고 이를 기준으로 임원 자격을 제한해야 하는지, 혹은 법원이 임원 자격 제한의 필요성을 심리하여 변론 분리 내지 분리 선고 여부를 결정해야 하는지 등에 관하여는 별도로 규율하고 있지 아니하다.
그러나 이 사건 법률조항이 분리 선고 규정을 두고 있지 않은 이상, 법원으로서는 새마을금고법상 선거범죄와 다른 죄의 동시적 경합범에 대하여 공직선거법 제18조 제3항을 유추적용하거나 형사소송법 제300조(변론의 분리와 병합)를 적용하여 변론을 분리할 수 없고, 그 결과 형법 제38조의 가중주의에 의하여 하나의 형을 선고하여야 하므로 그 선고형 전부를 새마을금고법상 선거범죄로 인한 형으로 보아 임원 자격의 제한 여부를 확정할 수밖에 없다는 것으로 이 사건 법률조항을 해석할 수 있다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도606 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도4986 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도3090 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도9584 판결 참조).
사정이 이와 같다면 이 사건 법률조항은 그 법문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 있다고 할 수 없으므로 명확성원칙에 위반되지는 아니한다. 

(나) 과잉금지원칙 위반 여부
1) 심사기준
직업선택의 자유에 대한 제한은 헌법 제37조 제2항이 정하고 있는 바와 같이 반드시 법률로써 하여야 하고, 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리 등 정당하고 중요한 공공의 목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 수단과 방법에 의하여서만 가능하다(헌재 2012. 4. 24. 2010헌마605).

2) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
다수의 일반 국민들을 대상으로 금융업을 주로 함으로써 금융기관 유사의 지위를 갖는 새마을금고의 특성상, 그 경영을 책임지는 임원은 금융기관의 임원과 마찬가지로 고도의 윤리성이 요구되므로, 그러한 임원을 선거로 선출함에 있어서는 부정·타락행위를 방지하고 선거제도의 공정성을 확보해야 할 필요가 있다. 
이 사건 법률조항은 새마을금고 임원 선거 과정에서 선거범죄를 범하여 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받는 경우 임원이 될 수 없거나 선출된 임원직에서 당연히 퇴임하게 함으로써 새마을금고 임원 선거의 공정성을 도모하기 위한 것으로서, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 있다. 

3) 침해의 최소성
이 사건 법률조항은 ‘제85조 제3항의 죄(선거범죄)를 범하여’ 일정한 형을 선고받은 사람에 대하여 임원 자격을 제한하도록 규정하고 있어, 제85조 제3항의 죄(선거범죄)가 아닌 ‘다른 죄를 범하여’ 일정한 형을 선고받은 경우에는 임원 자격을 제한할 수 없다고 보아야 하므로, 임원 자격의 제한 여부는 그 죄질과 가벌성의 정도에 따라 부과된 선거범죄에 대한 형량만을 기준으로 결정될 수 있어야 한다. 그러므로 입법자로서는, 선거범죄와 다른 죄의 동시적 경합범의 경우에 분리 선고 규정과 같은 내용의 규정을 마련함으로써, 비선거범죄가 선거범죄의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위한 방안을 강구하여야 할 것이다. 
그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 이러한 방안을 강구하지 아니하여 결과적으로 선거범죄와 다른 죄의 동시적 경합범의 경우 변론을 분리하지 않고 하나의 형을 선고하고, 그 선고형 전부를 선거범죄에 대한 형으로 의제하여 임원 자격의 제한 여부를 확정할 수밖에 없게 함으로써, 입법목적의 달성에 필요한 정도를 넘어서는 과도한 제한을 하고 있다. 특히 선거범죄가 아닌 다른 죄의 법정형이 징역형밖에 없거나 법정형의 하한이 벌금 200만 원 이상인 경우(작량감경을 하더라도 벌금 100만 원 이상을 선고할 수밖에 없다)에는, 본래 임원 자격의 제한 여부의 기준이 되어야 할 선거범죄의 죄질이나 가벌성 정도와는 상관없이 무조건 임원의 자격이 박탈되는 결과가 되는바, 이는 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 없을 정도의 과도한 제한이라 하지 아니할 수 없다. 
따라서 새마을금고법상 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 분리 선고 규정을 두지 않은 이 사건 법률조항은 침해의 최소성원칙에 위반된다.

4) 법익의 균형성
이 사건 법률조항으로 인하여 달성하고자 하는 새마을금고 임원 선거제도의 공정성 확보라는 공익에 비하여 새마을금고의 임원이 되고자 하거나 이미 임원으로 당선된 사람이 그 자격을 박탈당함으로써 제한받는 사익의 정도가 더 중대하다고 할 것이므로 법익의 균형성 원칙에도 위반된다. 

5) 소결
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다 할 것이다.

(다) 평등의 원칙 위반 여부
이 사건 법률조항은 비록 새마을금고법상 선거범죄를 범한 사람이라 하더라도 그 정도가 경미하여 100만 원 미만의 벌금형을 선고받은 경우에는 임원 결격사유에서 제외하고 있다. 그런데 이 사건 법률조항이 분리 선고 규정을 두지 않은 결과, 선거범죄와 다른 범죄가 경합된 경우 선거범죄가 경미하여 그것만으로 처벌되는 때에는 100만 원 미만의 벌금형을 선고받을 수 있음에도 불구하고 다른 범죄와 경합범으로 함께 처벌되면 100만 원 이상의 벌금형이나 징역형을 선고받을 수 있어 임원직을 상실할 수도 있게 된다. 더욱이 경합범관계에 있는 다른 범죄의 법정형이 선거범죄의 법정형보다 훨씬 더 무거운 경우나, 특히 다른 범죄의 법정형이 징역형밖에 없거나 또는 법정형의 하한이 벌금 200만 원 이상인 경우에는 선거범죄가 아닌 다른 범죄에 대한 선고형으로 임원 자격의 제한 여부를 결정하게 되는 결과로 이어져, 만일 선거범죄와 다른 범죄에 대하여 별도로 기소, 처벌되었다면 임원 자격의 제한을 받지 않았을 것임에도 불구하고 경합범으로 기소, 처벌된다는 사정에 의하여 임원 자격의 제한 여부가 달라지게 된다. 
또한, 경합범으로 기소할 것인지 또는 별도로 기소할 것인지 여부는 전적으로 공소제기권자인 검사의 의사에 달려 있어 자의가 개입할 소지도 전혀 배제할 수 없다. 
따라서 이 사건 법률조항은 선거범죄와 다른 죄의 경합범으로 기소, 처벌되는 사람과 별도로 기소, 처벌되는 사람 사이에 합리적 이유 없이 차별대우를 하는 결과를 초래하게 되므로 헌법상 평등의 원칙에도 위반된다.

(3) 헌법불합치 결정과 잠정적용 명령 
이상과 같이 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이나, 이 사건 법률조항의 위헌성은 새마을금고법상 선거범죄로 인하여 일정한 형을 선고받은 사람에 대하여 임원 자격을 제한하는 데에 있는 것이 아니라, 선거범죄와 다른 죄의 동시적 경합범에 대하여 분리 선고 규정을 두지 않은 부진정 입법부작위에 있는 것이다. 따라서 입법자는 이러한 위헌성을 제거하기 위하여 이 사건 법률조항을 개정하여 선거범죄와 다른 죄의 동시적 경합범의 경우에 선거범죄 부분에 대해서 심리를 분리하여 따로 형을 선고하도록 하는 규정을 마련함으로써, 선거범죄가 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위한 방안을 강구하여야 할 것이다.
다만, 위헌결정으로 이 사건 법률조항의 효력을 즉시 상실시키거나 그 적용을 중지할 경우에는 새마을금고법상 선거범에 대해 임원 자격을 제한할 수 있는 근거규정이 없어지게 되어 법적 안정성의 관점에서 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다(헌재 2009. 12. 29. 2008헌가13등 참조). 따라서 입법자가 합헌적인 내용으로 법률을 개정할 때까지 이 사건 법률조항을 계속 존속하게 하여 적용되도록 할 필요가 있다. 

5. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 아니하나, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하도록 하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호

[별지]  관련조항
공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것)
제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 선거권이 없다.
1.∼2. 생략
3. 선거범으로서, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다)
4. 생략
공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되기 전의 것)
제18조(선거권이 없는 자) ③ 제2항의 선거범과 다른 죄의 경합범은 선거범으로 본다.
공직선거및선거부정방지법(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되고, 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 
제18조(선거권이 없는 자) ③ 제2항의 선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조(경합범과처벌예)의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다.
공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것)
제19조(피선거권이 없는 자) 선거일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 피선거권이 없다.
1.제18조(선거권이없는자)제1항제1호·제3호 또는 제4호에 해당하는 자
2.∼3. 생략
지방교육자치에 관한 법률(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것)
제49조(「공직선거법」의 준용) ① 교육감선거에 관하여 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는 「공직선거법」…(생략)… 제17조부터 제19조까지 …(생략)… 중 시·도지사 및 시·도지사선거에 관한 규정을 준용한다. 이 경우 정당추천후보자와 무소속후보자에게 적용되는 규정이 다른 경우에는 무소속후보자에 관한 규정을 준용한다.
형법(2004. 1. 20. 법률 제7077호로 개정된 것)
제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다.
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.
1.가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.
2.각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다.
3. 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다.
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제300조(변론의 분리와 병합) 법원은 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 결정으로 변론을 분리하거나 병합할 수 있다.