# 건축법 제46조 제2항 위헌소원 등

## 판시사항

가. 구청장 등이 시가지 안에서 건축물의 위치나 환경을 정비하기 위하여 필요하다고 인정하면 대통령이 정하는 범위에서 건축선을 따로 지정할 수 있도록 규정한 건축법 제46조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 법률유보원칙에 위반되는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극) 
다. 이 사건 법률조항이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
라. 구청장 등의 건축선 지정 등을 규정한 건축법 시행령 제31조 제2항, 건축선 변경 지정고시 및 미관지구내 건축선 지정 고시(이하 ‘이 사건 시행령 조항 등’이라 한다)에 대한 청구를 각하한 사례

## 결정요지

가. 건축선의 원칙적인 기준 및 의미, 통행을 위하여 요구되는 최소 폭의 도로 등을 확보하기 위한 법정건축선의 기준과 범위, 건축선지정의 절차 및 건축선지정에 따른 건축제한의 효과, 건축선지정과 그 제한 효과가 적용되는 지역의 범위 등 본질적 사항은 이미 법률에 규정되어 있고, 다만 시가지 안에서 건물의 위치나 환경을 정비하기 위하여 지역적 요인이나 보행자의 통행량 등에 따라 요구되는 구체적·가변적 건축선의 경우에 이 사건 법률조항에 의하여 구청장 등이 따로 지정할 수 있도록 한 것이므로, 이 사건 법률조항은 법률유보원칙에 위반되지 않는다.
나. 지정건축선의 기준과 범위 등을 정함에 있어서는 건축물의 안전·기능·환경 등 다양한 요소가 종합적으로 고려되어야 하므로, 보다 탄력적인 하위법규에 이를 위임할 필요가 있고, 건축법의 관련조항 등을 종합하여 보면 그 하위법규로 정하여질 건축선은 ‘도시지역 등 시가지 안’에서 ‘지역적 특성에 따른 건축물의 안전·기능·환경 및 미관 향상을 위하여’ ‘도로의 경계선에서 일정한 거리를 후퇴하여’ ‘건축이 제한되는 선이 정해질 수 있을 것’이라는 대강의 기준을 충분히 예측할 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다.
다. 이 사건 법률조항에 따라 건축선이 지정된다고 하여도 이는 ‘건축물의 위치나 환경을 정비하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우’라는 요건을 충족한 경우에 한정되며, 그 범위 또한 이 조항의 위임에 따라 대통령령이 정하는 일정 범위 내에서만 지정할 수 있으므로, 구청장 등이 지정하는 건축선의 범위가 만연히 확장된다고 볼 수 없는 점, 건축선의 지정 전·후에 걸쳐서 대지면적에 대한 건축면적의 비율은 변함이 없으며, 건축선 지정으로 인하여 건축물이 후퇴됨으로써 나타나는 대지 안의 공지는 사유지(私有地)로서 여전히 사적 영역으로 남아 있어 건축물의 진출입 등 건축물의 사용목적 내지 편익증진을 위해 사용될 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항은 건축주 등의 이해를 지나치게 해하지 않는 범위 내에서 도로의 개방감을 확보하고 보행자 내지 건축물의 안전을 도모한다는 입법목적을 달성하기 위한 것으로서, 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.
라. 이 사건 시행령 조항 등은 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 대상이 될 수 없이 이에 대한 심판청구 부분은 부적법하다.

## 심판대상조문

건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정된 것) 제46조 제2항
건축법 시행령(2014. 10. 14. 대통령령 제25652호로 개정된 것) 제31조 제2항
건축선 변경 지정 고시(2019. 3. 14. 서울특별시 서초구 고시 제2019-45호)
미관지구내 건축선 지정(2000. 2. 10. 서울특별시 서초구 고시 제2000-4호)

## 참조조문

헌법 제23조, 제37조 제2항, 제75조, 제122조
구 건축법(2020. 12. 8. 법률 제17606호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17733호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제3조, 제5조, 제46조, 제47조, 제55조 
구 건축법 시행령(2021. 5. 4. 대통령령 제31668호로 개정되고, 2021. 8. 10. 대통령령 제31941호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 제119조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 2008. 2. 28. 2006헌바70, 판례집 20-1상, 250, 261
나. 헌재 2011. 2. 24. 2009헌바41, 공보 173, 386, 393-394헌재 2021. 9. 30. 2018헌바456, 판례집 33-2, 239, 249
다. 헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 948헌재 2012. 2. 23. 2010헌바484, 판례집 24-1상, 158, 166헌재 2022. 10. 27. 2019헌바44, 판례집 34-2, 392, 403-404
라. 헌재 2007. 4. 26. 2005헌바51, 판례집 19-1, 444, 452-453

## 전문

【당 사 자】
청 구 인김○○
국선대리인 변호사 박진철
당해사건서울행정법원 2022구합55989 건축허가신청반려처분취소
【주    문】
1. 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정된 것) 제46조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이    유】
1. 사건개요
청구인은 망 김□□(2021. 7. 1. 사망하였고, 이하 ‘망인’이라 한다)의 아들로, 망인으로부터 서울 서초구 (주소 생략) 대 126.5㎡ 중 1/2 지분, 서울 서초구 (주소 생략) 대 134.5㎡(이하 위 토지들을 합하여 ‘이 사건 토지’라 한다)를 유증 받아 2021. 7. 14. 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 망인은 2021. 4. 26. 이 사건 토지 지상에 기존 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하기 위해 서울특별시 서초구청장에게 건축법에 따라 건축허가사전결정 신청을 하였으나, 서울특별시 서초구청장은 2021. 6. 14. 망인이 신청한 건축물이 건축법 제46조 제2항에 따라 지정된 건축선을 침범하여 건축하는 것으로 계획되어 있다는 등의 이유로 망인의 신청을 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
청구인은 이 사건 처분에 불복하여 서울특별시행정심판위원회에 행정심판을 제기하였으나 2021. 12. 6. 기각되었다(서행심 2021-758). 이에 청구인은 2022. 2. 15. 서울특별시 서초구청장을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 그 소송 계속 중 건축법 제46조 제2항에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 법원이 2023. 6. 1. 청구인의 위 청구와 위헌법률심판제청신청을 모두 기각하자(서울행정법원 2022구합55989 및 서울행정법원 2022아10650), 2023. 6. 29. 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인선임신청을 하였고, 2023. 10. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 헌법소원심판청구서의 청구취지에 건축법 제46조 제2항, 건축법 시행령 제31조 제2항, 서초구 고시 제2019-45호(2019. 3. 14.), 서초구 고시 제2000-4호(2000. 2. 10.)가 헌법에 위반된다는 취지로 기재하고 있다. 따라서 이 사건 심판대상은 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정된 것) 제46조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), 건축법 시행령(2014. 10. 14. 대통령령 제25652호로 개정된 것) 제31조 제2항, ‘건축선 변경 지정 고시’(2019. 3. 14. 서울특별시 서초구 고시 제2019-45호), ‘미관지구내 건축선 지정’(2000. 2. 10. 서울특별시 서초구 고시 제2000-4호)(이하 위 고시들을 합하여 ‘서초구 고시들’이라 하고, 건축법 시행령 조항과 서초구 고시들을 합하여 ‘이 사건 시행령 조항 등’이라 한다. 또한 이 사건 법률조항과 이 사건 시행령 조항 등을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. 심판대상조항 중 서초구 고시들의 구체적 내용은 [별지1]과 같고, 관련조항은 [별지2]와 같다.
[심판대상조항]
건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정된 것) 
제46조(건축선의 지정) ② 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 시가지 안에서 건축물의 위치나 환경을 정비하기 위하여 필요하다고 인정하면 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 범위에서 건축선을 따로 지정할 수 있다.
건축법 시행령(2014. 10. 14. 대통령령 제25652호로 개정된 것)
제31조(건축선) ② 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 법 제46조 제2항에 따라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조 제1항 제1호에 따른 도시지역에는 4미터 이하의 범위에서 건축선을 따로 지정할 수 있다. 
건축선 변경 지정 고시(2019. 3. 14. 서울특별시 서초구 고시 제2019-45호) 
미관지구내 건축선 지정(2000. 2. 10. 서울특별시 서초구 고시 제2000-4호)
3. 청구인의 주장
국민의 권리·의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 함에도 불구하고 이 사건 법률조항은 건축할 수 있는 한계선인 건축선을 따로 지정할 수 있도록 행정청에게 광범위한 재량을 부여하고 있는바, 이는 법률유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반되는 것이다.
이 사건 법률조항은 건축선을 따로 지정할 수 있는 경우로서, ‘건축물의 위치나 환경을 정비하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우’라고 규정하여 지나치게 일반적이거나 추상적인 개념을 사용하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 법적 안정성과 예측가능성을 해하여 명확성원칙에 위반된다.
면적이 협소한 토지의 경우 이 사건 법률조항에 따른 건축선 지정의 예외를 인정하더라도 도로의 개방감을 확보하고 보행자의 안전을 도모하며 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시키고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성할 수 있다. 또한 건축선을 따로 지정할 경우 건축선 후퇴부분을 대지면적에서 제외시켜 건폐율이 산정됨으로써 받는 재산적 손실도 매우 크다 할 것인데, 이 사건 법률조항은 이와 같은 건축선 지정으로 인하여 발생한 손해에 대한 보상규정도 규정하고 있지 아니하므로 청구인의 재산권을 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다.
이 사건 법률조항에 따라 지정된 건축선이 있는 도로에 접한 건축물과 이러한 건축선 지정이 없는 도로에 접한 건축물은 도로에 접한 건축물이라는 점 등에서 본질적으로 동일한 집단이라고 할 것임에도 이를 달리 취급하는 것은 합리적인 이유 없는 차별로서 평등원칙에 위반된다.
서초구 고시들로 인하여 직접적인 재산상 손실이 발생하였으나 이에 대한 정당한 보상이 없으므로 서초구 고시들은 헌법에 위반된다.
4. 이 사건 시행령 조항 등에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로써 심판청구를 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률인 것이지 대통령령 내지 고시는 그 대상이 될 수 없다(헌재 2007. 4. 26. 2005헌바51 참조). 그런데 이 사건 시행령 조항 등에 관한 심판청구 부분은 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원의 심판대상이 될 수 없는 대통령령 또는 고시에 대한 것이므로, 이에 대한 심판청구 부분은 부적법하다.
5. 이 사건 법률조항에 대한 판단
가. 쟁점
이 사건 법률조항은 시가지 안에서 건축물의 위치나 환경을 정비하기 위하여 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는 범위 내에서 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장(이하 ‘구청장 등’이라 한다)이 건축선을 지정할 수 있도록 규정하고 있는바, 법률에서 직접 규정해야 할 사항을 하위법규에 위임함으로써 법률유보원칙에 위반되지는 않는지, 그리고 하위법규에서 규정할 사항의 구체적 내용과 범위를 법률에서 정하지 않고 위임함으로써 포괄위임금지원칙에 위반되는 것은 아닌지 문제된다. 또한 청구인은 이 사건 법률조항에 의한 건축선으로 인하여 건축의 위치 등이 제한됨으로써 청구인의 재산권이 침해된다고 주장하므로 이에 대하여도 살펴본다.
한편, 청구인은 이 사건 법률조항이 건축선 지정의 요건으로서 ‘건축물의 위치나 환경을 정비하기 위하여 필요한 경우’라고만 규정한 것은 관념적 용어로만 규정한 것으로서 명확성원칙에 위반된다는 취지로도 주장하나, 포괄위임금지원칙은 행정부에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙에 관한 것으로서 법률의 명확성원칙이 위임입법에 관하여 구체화된 특별규정이라고 할 수 있다. 그렇다면 청구인이 주장하는 이 사건 법률조항의 명확성원칙 위반 여부는 포괄위임금지원칙 위반 여부에 대한 심사로써 충족되므로, 명확성원칙 위반 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2021. 12. 23. 2019헌바137 참조). 
아울러 청구인은 이 사건 법률조항에 따라 지정된 건축선(이하 ‘지정건축선’이라 한다)이 있는 도로에 접한 건축물과 그렇지 아니한 건축물을 달리 취급하여 평등원칙에 위반된다는 주장도 하고 있으나, 이는 결국 지정건축선이 없는 다른 대지와 달리 청구인 소유의 대지에 이 사건 법률조항에 따른 건축선이 지정됨으로써 청구인의 재산권이 과도하게 침해된다는 주장과 실질적으로 다르지 아니하므로, 재산권의 침해 여부에 대한 판단에서 함께 심사될 수 있다. 따라서 평등원칙 위반 여부는 별도로 판단하지 아니하기로 한다. 
나. 법률유보원칙 및 포괄위임금지원칙 위반 여부
(1) 법률유보원칙 위반 여부
헌법은 법치주의를 그 기본원리의 하나로 하고 있으며, 법치주의는 행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보를 그 핵심적 내용으로 하고 있다. 그런데 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해하여야 한다. 그런데 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고 구체적인 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이나, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한하는 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 할 것이다(헌재 2008. 2. 28. 2006헌바70 참조).
건축법 제1조는 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 한다고 규정하고 있다. 이어 건축법 제4장에 이르러 ‘건축물의 대지와 도로’에 관한 기준들을 상세히 규정하고 있는바, 건축법 제46조의 건축선 또한 이러한 건축물과 도로의 관계에 관한 규율의 연장선상에서 규정된 것이다. 즉, 건축법 제46조 제1항은 건축선을 원칙적으로 도로와 대지의 경계선으로 하되, 건축법 제2조 제1항 제11호에 따른 소요 너비 4미터에 못 미치는 너비의 도로인 경우에는 그 중심선으로부터 그 소요 너비의 2분의 1의 수평거리만큼 물러난 선을, 그 도로의 반대쪽에 경사지, 하천, 철도, 선로부지, 그 밖에 이와 유사한 것이 있는 경우에는 그 경사지 등이 있는 쪽의 도로경계선에서 소요 너비 4미터에 해당하는 수평거리의 선을, 도로의 모퉁이에서는 대통령령으로 정하는 선을 각 건축선으로 하도록 하고 있다. 한편 이 사건 법률조항인 같은 조 제2항은 구청장 등으로 하여금 시가지 안에서 건축물의 위치나 환경을 정비하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우 대통령령으로 정하는 범위에서 건축선을 따로 지정할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제3항은 이와 같이 건축선을 지정하면 구청장 등은 이를 지체 없이 고시하도록 규정하고 있다. 또한 건축법 제47조 제1항은 건축물과 담장은 건축선의 수직면(垂直面)을 넘어서는 아니 되도록 규정하면서도, 보행이나 가로경관에 영향이 없는 지표 아래 부분은 이러한 제한을 받지 않도록 하고 있고, 같은 조 제2항은 원칙적으로 도로면으로부터 높이 4.5미터 이하에 있는 출입구, 창문, 그 밖에 유사한 구조물은 열고 닫을 때 건축선의 수직면을 넘지 아니하는 구조로 건축하여야 하도록 하는 한편, 소방차나 대형버스의 운행 등에 지장이 없는 높이 4.5미터 초과 부분은 위와 같은 제한 없이 건축할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 이와 같은 건축선은 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따른 도시지역 및 지구단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍이 아닌 지역은 적용하지 아니한다(건축법 제3조 제2항).
이와 같은 점들을 종합하여 보면, 건축선의 원칙적인 기준 및 의미, 통행을 위하여 요구되는 최소 폭의 도로 등을 확보하기 위한 법정건축선의 기준과 범위, 건축선지정의 절차 및 건축선지정에 따른 건축제한의 효과, 건축선지정과 그 제한 효과가 적용되는 지역의 범위 등 본질적 사항은 이미 법률에 규정되어 있고, 다만 시가지 내에서 건물의 위치나 환경을 정비하기 위하여 지역적 요인이나 보행자의 통행량 등에 따라 요구되는 구체적·가변적 건축선의 경우에 이 사건 법률조항에 의하여 구청장 등이 따로 지정할 수 있도록 한 것인바, 이는 법률의 수준에서 규정하기는 곤란할 뿐만 아니라 법률의 차원에 규정되어야 할 본질적이고 중요한 사항이라고 보기도 어렵다. 따라서 시가지 안에서 건물의 위치나 환경을 정비하기 위하여 대통령령이 정하는 범위 내에서 구청장 등이 건축선을 지정할 수 있도록 위임한 이 사건 법률조항이 법률유보원칙에 위반된다고 보기 어렵다. 
(2) 포괄위임금지원칙 위반 여부
헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”라고 규정함으로써 행정입법의 근거를 마련함과 동시에 입법권의 위임은 ‘구체적으로 범위를 정하여’ 하도록 하여 입법위임의 명확성을 요구하고 있다. 이와 같이 입법을 위임할 경우에 요구되는 구체성 내지 예측가능성의 정도는 문제된 법률이 의도하는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라짐은 물론이고, 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2021. 9. 30. 2018헌바456 참조). 또한 이와 같은 위임의 구체성·명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라진다고 할 것인바, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성·명확성의 요건이 완화된다(헌재 2011. 2. 24. 2009헌바41 참조).
(가) 위임입법의 필요성 
이 사건 법률조항이 규정한 지정건축선의 기준과 범위 등을 정함에 있어서는 건축물의 안전·기능·환경 및 미관 향상을 위한 다양한 요소가 종합적으로 고려되어야 하고, 이 과정에서 전문적·기술적 능력과 해당 지역에 적합한 정책적 고려가 요구된다고 할 것이므로 지정건축선 지정의 경우 법률에 비하여 보다 탄력적인 하위법규에 이를 위임할 필요가 있다. 
특히 건축물의 안전·기능·환경 및 미관 향상에 영향을 미치는 요소는 건축물이 속한 지역적 환경과 보행자의 통행량, 건축물의 위치 등을 종합적으로 고려하여 정하여야 할 것이고, 이러한 요소들은 사회적·경제적 여건에 따라 변화할 수밖에 없으므로, 지정건축선의 기준과 범위 등에 관한 구체적 내용을 미리 법률로 규정하는 것은 입법기술상 한계가 있다.
이러한 사정을 종합할 때, 시가지 안에서 건축물의 위치나 환경 정비의 필요성을 고려하여 지정하는 건축선에 관한 구체적·세부적 기준이나 범위는 법률로 직접 규정하기보다는 전문적인 행정입법으로 정하도록 하는 한편, 상황의 변동에 따라 시의 적절하게 개정하는 방식으로 탄력적으로 대응할 수 있도록 하위법규에 위임할 필요성이 있다.
(나) 위임범위의 예측가능성 
앞서 살펴 본 바와 같이 건축법은 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 한다고 규정하고 있고(제1조), 이어 건축법 제4장은 ‘건축물의 대지와 도로’에 관하여 규정하면서 대지는 인접한 도로면보다 낮아서는 아니 된다는 등의 대지의 안전에 관하여 규정하고(제40조), 일정 면적 이상의 대지에 건축을 하는 경우에는 조경 등의 조치를 하여야 하며 일정 용도와 규모의 건축물의 경우 일반이 사용할 수 있도록 소규모 휴식시설 등을 설치하여야 한다는 조경과 공개공지 확보에 관하여 규정하는 한편(제42조, 제43조), 원칙적으로 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 한다는 대지와 도로의 관계에 관하여도 규정(제44조)하고 있는바, 이는 모두 도로와 건축물과의 상호 관계에 있어서 자동차와 보행자 및 건축물의 안전을 도모하고, 환경과 미관을 향상시킴으로써 쾌적한 가로(街路)를 형성하기 위한 것이다.
이처럼 차량 및 보행자의 안전을 도모하고 쾌적한 통행을 위해서는 도로와 건축물 사이의 여유 공간이 응당 요구된다고 할 것인데, 건축법 제2조에서 건축법상의 도로는 보행과 자동차 통행이 가능한 ‘너비 4미터 이상의 도로’라고 규정하고, 건축법 제46조 제1항은 도로로서 최소한도로 요구되는 폭(4미터)을 확보하기 위한 건축선의 기준과 범위를 직접 규정하는 한편, 이 사건 법률조항은 구청장 등으로 하여금 시가지 안에서 ‘건축물의 위치나 환경을 정비하기 위하여 필요하다고 인정’되는 경우에 건축법 제46조 제1항에 의한 법정건축선에도 불구하고 건축선을 따로 지정할 수 있다고 규정하고 있는 점, 건축법 제47조에서는 건축물과 담장은 건축선의 수직면을 넘어서는 아니 되도록 규정하고 있는 점, 건축법 제3조에 의하면 건축선은 원칙적으로 도시지역 등 시가지 안에서의 대지에 적용된다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 건축법의 수범자로서는 그 하위법규로 정하여질 건축선은 ‘도시지역 등 시가지 안의 대지’에서 ‘건축물이 위치한 지역적 환경과 보행자의 통행량, 건축물의 위치 등에 비추어 보행자나 건축물의 안전을 도모하고 쾌적한 가로경관을 위하여 도로의 개방감을 확보할 필요성이 있는 경우’에 ‘도로의 경계선에서 일정한 거리를 후퇴하여 건축이 제한되는 선이 정해질 수 있을 것’이라는 대강의 기준을 충분히 예측할 수 있다.
이 사건 법률조항이 구청장 등이 지정할 수 있는 건축선의 상한을 명시적으로 두고 있지 않은 것은 사실이나, 위에서 살펴본 바와 같이 이러한 지정건축선은 ‘건축물의 위치나 환경을 정비하기 위하여 필요한 범위 내’라는 객관적 사유가 있는 경우에만 지정될 수 있는 한계가 있다. 또한 이 사건 법률조항은 대통령령으로 정하는 ‘범위’에서 건축선을 따로 지정할 수 있다고 규정하고 있으므로, 대통령령에서는 지정건축선의 일정한 상한이 정해질 것임을 어렵지 않게 예상할 수 있다. 나아가 건축선의 지정은 건축물의 안전·기능·환경 및 미관 향상 등을 위한 다양한 요소가 종합적으로 고려되어야 하는 전문적·기술적 성질의 것이고, 그에 따라 지정건축선의 상한 또한 건축물의 위치나 지역적 환경에 따라 다양할 수 있다는 점 등을 종합하여 보면, 지정건축선의 상한을 미리 법률로 규정하는 것은 입법기술상 한계가 있을 뿐만 아니라 적절하지도 않다. 실제로 건축법의 위임에 따라 개정되어 온 건축법 시행령 조항의 연혁을 보면, 지역적 특성 등에 따라 지정건축선의 상한을 달리 규정하여 차등적으로 적용하기도 하였다.
결국 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시키고자 제정된 건축법의 입법취지, 건축법에서 규정하고 있는 건축물과 도로의 관계, 건축한계선으로서 기능하는 건축선의 의미와 역할 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항에 따른 건축선 지정으로 인하여 도로의 경계선에서 일정한 거리를 후퇴하여 건축이 제한되는 것에 관한 대강의 기준과 하위규범에 위임될 범위를 예측할 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위반된다고 할 수 없다.
다. 재산권 침해 여부
(1) 이 사건 법률조항에 의한 재산권 제한의 법적 성격
청구인은 이 사건 법률조항에 따른 건축선 지정으로 인하여 손실을 입었음에도 이에 대하여 아무런 보상규정을 두지 않는 것은 재산권 제한에 대한 ‘정당한 보상’ 원칙을 규정한 헌법 제23조 제3항에 반한다는 취지로 주장한다. 
그러나 재산권이 법질서 내에서 인정되고 보호받기 위해서는 입법자에 의한 형성을 필요로 하는바, 토지에 대한 재산권은 연속된 공간의 특정부분을 소유하는 권리이므로 그 대상이 되는 토지의 가치는 그 토지가 위치한 지역의 사회적 제반조건에 따라 정해지고, 이용 또한 그 이웃에 있는 다른 토지의 이용과 서로 조화되어야 하는 제약이 따를 수밖에 없는 특성이 있다. 헌법 제122조는 토지의 이러한 특성을 감안하여 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다”라고 규정함으로써 토지재산권에 대한 광범위한 입법형성권을 부여하고 있다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등 참조).
헌법상의 재산권은 토지소유자가 이용가능한 모든 용도로 토지를 자유로이 최대한 사용할 권리나 가장 경제적 또는 효율적으로 사용할 수 있는 권리를 보장하는 것을 의미하지는 않는다. 입법자는 중요한 공익상의 이유 내지 토지가 가진 특성에 따라 토지를 일정용도로 사용하는 권리를 제한할 수 있기 때문이다. 따라서 토지의 개발이나 건축은 합헌적 법률로 정한 재산권의 내용과 한계 내에서만 가능한 것일 뿐만 아니라 토지재산권의 강한 사회성 내지는 공공성으로 말미암아 이에 대하여는 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등 참조). 
이러한 일반적인 토지재산권에 대한 헌법적 인식에 기반할 때, 이 사건 법률조항은 보행자와 건축물 등의 안전을 도모하고, 도로의 개방감을 향상시킴으로서 쾌적한 가로경관을 형성하여 궁극적으로는 모든 국민이 쾌적한 생활환경을 영위하게 하고자, 토지소유자가 준수하여야 할 재산권의 내용 또는 재산권행사의 공공복리성을 구체화한 규정으로 봄이 상당하다.
결국 이 사건 법률조항은 입법자가 헌법 제23조 제1항, 제2항에 따라 토지재산권의 사회적 제약을 구체화하는, 재산권의 내용과 한계를 정한 규정으로 이해함이 타당하고, 헌법 제23조 제3항의 보상을 요하는 재산권의 수용·사용 또는 제한에 관한 규정이라고 볼 수 없다. 이 경우 그 재산권의 내용과 한계는 헌법 제37조 제2항에 의한 헌법적 요구를 충족하여야 하고, 토지와 관련된 재산권을 제한하는 입법 역시 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하여야 하므로(헌재 2012. 2. 23. 2010헌바484 참조), 이하에서는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 재산권을 침해하는지 여부를 살펴본다.
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 법률조항은 건축물이 위치한 지역적 환경과 보행자의 통행량, 건축물의 위치 등에 비추어 도로의 개방감을 확보하고 보행자 내지 건축물의 안전을 도모하기 위한 것으로 그 목적의 정당성이 인정되고, 건축물의 위치나 환경을 정비하기 위한 필요성이 인정되는 경우 건축주 등이 도로로부터 일정한 거리 내에 건물을 짓지 못하도록 건축선을 지정하는 것은 도로의 개방감을 확보하고 보행자 내지 건축물의 안전을 도모한다는 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이 된다.
(나) 침해의 최소성
재산권에 대한 제한의 허용 정도는 재산권행사의 대상이 되는 객체가 기본권의 주체인 국민 개개인에 대하여 가지는 의미와 다른 한편으로는 그것이 사회전반에 대하여 가지는 의미가 어떠한가에 달려 있다. 즉, 재산권 행사의 대상이 되는 객체가 지닌 사회적인 연관성과 사회적 기능이 크면 클수록 입법자에 의한 보다 광범위한 제한이 정당화된다(헌재 2022. 10. 27. 2019헌바44 참조).
앞서 살펴 본 바와 같이, 건축법 제46조 제1항은 도로로서 최소한도로 요구되는 폭(4미터)을 확보하기 위한 건축선의 기준과 범위를 법률에 직접 규정하는 한편, 이 사건 법률조항은 시가지 안에서 ‘건축물의 위치나 환경을 정비하기 위하여 필요하다고 인정’되는 경우, 즉 보행자 내지 건축물의 안전을 도모하고, 일정거리 이상 건물전체를 후퇴시켜 도로의 개방감을 확보하는 등 쾌적한 가로경관을 형성할 필요가 있는 경우에는 건축법 제46조 제1항에 의한 법정건축선에도 불구하고 구청장 등이 건축선을 따로 지정할 수 있다고 규정하고 있다. 이에 따라 건축선이 지정될 경우 해당 도로에 접한 대지에서 건축하고자 하는 건축주 등은 건축물을 도로에 접하여 신축하지 못하는 등 건축 위치가 제한되는 불이익 등을 입을 수 있다.
그런데 위와 같은 지정건축선은 시가지 내의 환경정비의 일환으로서 행하여지는 것으로, 국토계획법에 따른 도시지역 내지 지구단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍이 아닌 지역에는 적용되지 않는다(건축법 제3조 제2항). 또한 이 사건 법률조항에 따라 구청장 등이 건축선을 지정한다고 하여도 이는 ‘건축물의 위치나 환경을 정비하기 위하여 필요하다고 인정’되는 경우라는 요건을 충족한 경우에 한정되며, 그 범위 또한 이 사건 법률조항의 위임에 따라 대통령령이 정하는 일정 범위 내에서만 지정할 수 있으므로, 구청장 등이 지정하는 건축선의 범위가 만연히 확장된다고 볼 수도 없다.
이 사건 법률조항에 의하여 건축선이 지정된 경우, 건축물과 담장은 건축선의 수직면을 넘어서는 안 된다고 할 것이나, 보행이나 가로경관에 영향이 없는 지표 아래 부분은 이러한 제한을 받지 않도록 하고 있고(건축법 제47조 제1항), 원칙적으로 도로면으로부터 높이 4.5미터 이하에 있는 출입구, 창문, 그 밖에 유사한 구조물은 열고 닫을 때 건축선의 수직면을 넘지 아니하는 구조로 건축하여야 하지만, 소방차나 대형버스의 운행 등에 지장이 없는 높이 4.5미터 초과 부분은 위와 같은 제한 없이 건축할 수 있도록 하여(건축법 제47조 제2항) 건축선 지정으로 인한 재산권 제한을 최소화하도록 하고 있다. 나아가 이 사건 법률조항에 의한 건축선의 경우 지정건축선과 도로 사이의 대지면적이 건폐율 등의 산정에 포함되므로 건축선의 지정 전·후에 걸쳐서 대지면적에 대한 건축면적의 비율(건폐율)은 변함이 없다.
한편, 건축법 제5조는 건축주 등이 이 법을 적용하는 것이 매우 불합리하다고 인정되는 대지나 건축물로서 대통령령으로 정하는 것에 대하여는 이 법의 기준을 완화하여 적용할 것을 허가권자에게 요청할 수 있고, 이러한 요청을 받은 허가권자는 건축위원회의 심의를 거쳐 완화 여부와 적용 범위를 결정하고 그 결과를 신청인에게 알리도록 규정하고 있다. 위 조항의 위임에 따라 규정된 건축법 시행령 제6조에 의하면 수면 위에 건축하는 건축물 등 대지의 범위를 설정하기 곤란한 건축물, 거실이 없는 통신시설 및 기계·설비시설인 경우, 전통사찰, 전통한옥 등 전통문화의 보존을 위하여 시·도의 건축조례로 정하는 지역의 건축물, 허가권자가 리모델링 활성화가 필요하다고 인정하여 지정·공고한 구역 안의 건축물 등의 경우에는 건축선에 관한 건축법 제46조의 적용을 완화할 수 있도록 규정하여, 관계법령·제도의 변경이나 대지 등의 특수한 물리적 조건 등으로 인하여 건축선 규정을 그대로 적용하는 것이 불합리하게 된 경우에는 이 사건 법률조항에 의한 건축선을 보다 유연하게 적용할 수 있도록 함으로써 기본권 제한을 완화하도록 하는 법적 장치 또한 마련해 두고 있다.
여기에 이 사건 법률조항은 기존 건축물의 이용이나 토지사용에 어떠한 제약을 가하는 것이 아니고, 건축물을 새롭게 건축하는 경우 등에만 적용된다고 할 것인 점, 이 사건 법률조항에 따른 건축선 지정으로 인하여 건축물이 후퇴됨으로써 나타나는 대지 안의 공지(건축선 후퇴부분)는 사유지(私有地)로서 여전히 사적 영역으로 남아 있어 건축물로의 진출입 등 건축물의 사용목적 내지 편익증진을 위해 사용될 수 있는 점, 이 사건 법률조항이 도로로부터 일정한 거리 내에 건축을 제한함으로써 보행자 등의 안전과 도로의 개방감 확보를 하려는 데 그 목적이 있는 이상 해당 도로 내 토지의 개별적 사정이나 건축주 등의 개별적 사정을 반영한 이용제한의 방법으로는 건축선 지정의 목적을 효율적으로 달성하기 어려운 점 등을 덧붙여 고려해 보면, 이 사건 법률조항은 건축주 등의 이해를 지나치게 해하지 않는 범위 내에서 도로의 개방감을 확보하고 보행자 내지 건축물의 안전을 도모한다는 입법목적을 달성하기 위한 것으로서 침해의 최소성에 위반된다고 볼 수 없다.
(다) 법익의 균형성
도로에 접한 대지에 건축물이 들어설 수 있는 위치를 정하는 기준인 건축선은 가로와 건축물간의 상호관계 및 도시공간의 구성체계에서 핵심적인 역할을 하는 요소이다. 특히 건축법 제46조 제1항에 의한 법정건축선에도 불구하고 이 사건 법률조항에 의하여 건축물의 위치나 환경을 정비하기 위하여 지정되는 건축선은 도로의 개방감 및 보행자 등의 안전을 확보하여 쾌적한 가로경관을 형성하도록 함으로써 궁극적으로 국민들이 안전하고 쾌적하며 건강한 삶을 영위하는 데 필수적인 생활환경 증진에 이바지하므로 이에 의하여 달성되는 공익은 중대하다. 앞서 살펴본 제한되는 사익의 내용과 정도를 고려하면, 위와 같은 공익은 이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 사익보다 크다 할 것이어서 법익의 균형성 또한 충족된다.
(라) 소결
이 사건 법률조항으로 인하여 부과되는 재산권의 제한 정도는 사회적 제약의 범위를 넘지 않고 공익과 사익 간에 적절한 균형이 이루어져 있으므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.
6. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판관  김상환 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁 오영준

[별지1] 서초구 고시들


[별지2] 관련조항
구 건축법(2020. 12. 8. 법률 제17606호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17733호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
11. “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다.
가.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」,「도로법」,「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로
나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 “시·도지사”라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로
제3조(적용 제외) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물에는 이 법을 적용하지 아니한다.
②「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 및 같은 법 제51조 제3항에 따른 지구단위계획구역(이하 “지구단위계획구역”이라 한다) 외의 지역으로서 동이나 읍(동이나 읍에 속하는 섬의 경우에는 인구가 500명 이상인 경우만 해당된다)이 아닌 지역은 제44조부터 제47조까지, 제51조 및 제57조를 적용하지 아니한다.
③「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제47조 제7항에 따른 건축물이나 공작물을 도시·군계획시설로 결정된 도로의 예정지에 건축하는 경우에는 제45조부터 제47조까지의 규정을 적용하지 아니한다.
제5조(적용의 완화) ① 건축주, 설계자, 공사시공자 또는 공사감리자(이하 “건축관계자”라 한다)는 업무를 수행할 때 이 법을 적용하는 것이 매우 불합리하다고 인정되는 대지나 건축물로서 대통령령으로 정하는 것에 대하여는 이 법의 기준을 완화하여 적용할 것을 허가권자에게 요청할 수 있다. 
② 제1항에 따른 요청을 받은 허가권자는 건축위원회의 심의를 거쳐 완화 여부와 적용 범위를 결정하고 그 결과를 신청인에게 알려야 한다. 
③ 제1항과 제2항에 따른 요청 및 결정의 절차와 그 밖에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다.
제46조(건축선의 지정) ① 도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선[이하 “건축선(建築線)”이라 한다]은 대지와 도로의 경계선으로 한다. 다만, 제2조 제1항 제11호에 따른 소요 너비에 못 미치는 너비의 도로인 경우에는 그 중심선으로부터 그 소요 너비의 2분의 1의 수평거리만큼 물러난 선을 건축선으로 하되, 그 도로의 반대쪽에 경사지, 하천, 철도, 선로부지, 그 밖에 이와 유사한 것이 있는 경우에는 그 경사지 등이 있는 쪽의 도로경계선에서 소요 너비에 해당하는 수평거리의 선을 건축선으로 하며, 도로의 모퉁이에서는 대통령령으로 정하는 선을 건축선으로 한다.
② (생략)
③ 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 제2항에 따라 건축선을 지정하면 지체 없이 이를 고시하여야 한다.
제47조(건축선에 따른 건축제한) ① 건축물과 담장은 건축선의 수직면(垂直面)을 넘어서는 아니 된다. 다만, 지표(地表) 아래 부분은 그러하지 아니하다.
② 도로면으로부터 높이 4.5미터 이하에 있는 출입구, 창문, 그 밖에 이와 유사한 구조물은 열고 닫을 때 건축선의 수직면을 넘지 아니하는 구조로 하여야 한다.
제55조(건축물의 건폐율) 대지면적에 대한 건축면적(대지에 건축물이 둘 이상 있는 경우에는 이들 건축면적의 합계로 한다)의 비율(이하 “건폐율”이라 한다)의 최대한도는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제77조에 따른 건폐율의 기준에 따른다. 다만, 이 법에서 기준을 완화하거나 강화하여 적용하도록 규정한 경우에는 그에 따른다.
구 건축법 시행령(2021. 5. 4. 대통령령 제31668호로 개정되고, 2021. 8. 10. 대통령령 제31941호로 개정되기 전의 것)
제6조(적용의 완화) ① 법 제5조 제1항에 따라 완화하여 적용하는 건축물 및 기준은 다음 각 호와 같다.
1. 수면 위에 건축하는 건축물 등 대지의 범위를 설정하기 곤란한 경우: 법 제40조부터 제47조까지, 법 제55조부터 제57조까지, 법 제60조 및 법 제61조에 따른 기준
2. 거실이 없는 통신시설 및 기계·설비시설인 경우: 법 제44조부터 법 제46조까지의 규정에 따른 기준
4. 전통사찰, 전통한옥 등 전통문화의 보존을 위하여 시·도의 건축조례로 정하는 지역의 건축물인 경우: 법 제2조 제1항 제11호, 제44조, 제46조 및 제60조 제3항에 따른 기준
6. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물인 경우: 법 제42조, 제43조, 제46조, 제55조, 제56조, 제58조, 제60조, 제61조 제2항에 따른 기준
가. 허가권자가 리모델링 활성화가 필요하다고 인정하여 지정·공고한 구역(이하 “리모델링 활성화 구역”이라 한다) 안의 건축물
나. 사용승인을 받은 후 15년 이상이 되어 리모델링이 필요한 건축물
다. 기존 건축물을 건축(증축, 일부 개축 또는 일부 재축으로 한정한다. 이하 이 목 및 제32조 제3항에서 같다)하거나 대수선하는 경우로서 다음의 요건을 모두 갖춘 건축물
1) 기존 건축물이 건축 또는 대수선 당시의 법령상 건축물 전체에 대하여 다음의 구분에 따른 확인 또는 확인 서류 제출을 하여야 하는 건축물에 해당하지 아니할 것
(이하 생략)
제119조(면적 등의 산정방법) ① 법 제84조에 따라 건축물의 면적·높이 및 층수 등은 다음 각 호의 방법에 따라 산정한다. 
1. 대지면적: 대지의 수평투영면적으로 한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 면적은 제외한다.
가. 법 제46조 제1항 단서에 따라 대지에 건축선이 정하여진 경우: 그 건축선과 도로 사이의 대지면적