# 지방자치법 제33조 제1항 제5호 위헌확인

## 판시사항

1.지방공사 직원의 지방의회의원 겸직을 금지하고 있는 지방자치법 제33조 제1항 5호 중 "지방공사의 직원" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’라 한다)에 대한 심판청구가 자기관련성이 인정되기 위한 요건 및 지방선거에 출마하여 낙선 또는 당선된 자의 요건 충족 여부(적극)
2.지방선거에 출마하여 낙선 또는 당선된 자의 이 사건 법률조항에 대한 직접성 및 현재성 요건의 충족 여부(적극)
3.이 사건 법률조항이 권력분립과 정치적 중립성 보장의 관점에서 헌법적으로 정당화될 수 있는지 여부(적극)
4.이 사건 법률조항이 지방공사직원직과 지방의회의원직의 상근성 내지 직무전념성의 관점에서 공공복리를 위하여 필요한 기본권의 제한에 해당되는지 여부(적극)
5.이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되어 위헌인지 여부(소극)

## 결정요지

1.지방공사의 직원이 지방의회의원을 겸직하지 못하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 다투는 이 헌법소원에서 자기관련성을 인정하기 위하여는, 청구인들이 첫째 지방의회의원선거에 입후보하기 위한 요건 즉 피선거권을 갖추고, 둘째 2002. 6. 13. 실시된 위 지방의회의원선거에 입후보하기 위한 준비를 하고 있었다는 사실에 대한 소명이 있어야 할 것이다. 그런데 공직선거및선거부정방지법 제16조 제3항에 의하면, 선거일 현재 계속하여 60일 이상 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어 있는 주민으로서 25세 이상의 국민은, 동법 제19조 소정의 피선거권 결격사유가 없는 한 그 지방의회의원의 피선거권이 있다. 기록에 의하면 청구인
들은 피선거권을 갖고 있다고 인정되고, 실제로 청구인들은 위 지방선거에 출마하여 낙선(청구인 1) 또는 당선(청구인 2)된 사실이 인정되므로 자기관련성이 있다.
2.청구인 1.의 경우 비록 이 사건 심판청구 당시 위 지방선거는 실시되지 않은 상태이기 때문에 현실적으로 동 청구인이 지방공사인 서울특별시지하철공사의 직원직과 지방의회의원직 사이에서 한 가지 직을 선택할 수밖에 없는 상황이었던 것은 아니다. 그러나, 이 사건 법률조항은 청구인과 같은 지방공사의 직원이 지방의회의원직에 입후보할지 여부를 고려함에 있어 다른 집행행위를 요함이 없이 직접적으로 제한하는 규정이므로 직접성을 인정할 수 있고, 이 사건 심판청구 당시 위 지방선거가 임박해 있었기 때문에 현재성도 인정된다. 청구인 2.의 경우는 위 지방선거에서 당선되어 실제로 이 사건 법률조항에 의하여 지방공사 전라남도강진의료원의 6급 간호사직에서 퇴직한 사실이 인정되므로 직접성 및 현재성 요건을 충족한다.
3.지방공사는 그 사업내용이나 목적에 있어 사기업에 비하여 공공적 성격이 강하고, 그 조직·운영·이용관계 등에 있어서도 강한 공법적 특수성이 인정된다. 또한 지방공사의 임원뿐만 아니라 직원들도 지방공사의 소유와 이익의 귀속주체인 지방자치단체의 이익을 대변할 지위에 있는 자들로서 국고업무를 담당하는 공무원과 별다른 차이가 없다. 따라서, 지방자치단체의 영향력하에 있는 지방공사의 직원이 지방의회에 진출할 수 있도록 하는 것은 권력분립 내지는 정치적 중립성 보장의 원칙에 위배되고, 결과적으로 주민의 이익과 지역의 균형된 발전을 목적으로 하는 지방자치의 제도적 취지에도 어긋난다. 이러한 위험성을 배제하기 위해서 입법자가 지방공사의 직원직과 지방의회 의원직의 겸직을 금지하는 규정을 마련하여 청구인들과 같은 지방공사 직원의 공무담임권을 제한한 것은 공공복리를 위하여 필요한 불가피한 것으로서 헌법적으로 정당화될 수 있다.
4.지방의회의원은 공공의 이익을 우선하여 양심에 따라 그 직무를 성실히 수행하여야 한다(지방자치법 제34조 제1항). 또한, 지방공사의 직원은 상근직 직원으로서 취업규칙에서 정하는 근로시간 동안 직장에서 근무를 해야 하는 의무를 부담하고 있으므로, 지방의회의원의 겸직은 이러한 상근성과 상충된다. 따라서, 지방공사 직원의 지
방의회의원 겸직을 금지하는 입법은, 지방의회의원과 지방공사 직원 모두의 직무수행에 있어 성실성을 보장하고 그에 따라 지방공사의 효율적 관리와 운영을 도모하는 한편, 지방의회 기능의 활성화를 통한 지방자치제도의 정착이라고 하는 공공복리를 위하여 필요한 기본권의 제한에 해당된다.
5.그렇다면, 이 사건 법률조항에 의하여 지방공사의 직원이 지방의회의원직을 겸할 수 없도록 하는 것은 공공복리를 위한 필요성이 인정되고, 겸직금지로 인하여 공무담임권이나 평등권, 또는 직업선택의 자유 등 기본권이 제한된다 하여도 이 때에 얻는 이익은 지방공사의 직원들이 이 사건 법률조항으로 말미암아 지방의회의원직과 지방공사의 직원의 직 중에서 어느 한 쪽을 선택해야 함으로써 잃는 이익과 비교 형량하여 볼 때 결코 적다고 할 수 없어 헌법에 위배된다고 할 수 없다.
재판관 김영일의 반대의견
지방공사의 직원은 지방공사의 경영에 있어서 심의·의결권을 행사하거나 또는 집행책임을 지는 지위에 있지 않기 때문에 이해의 충돌이 있을 수 없고 경영에 대한 영향력이 임원과는 달리 제한되어 있으므로, 임원 이외의 직원에 대한 겸직금지는 권력분립과 정치적 중립성 보장의 관점에서 타당한 논거를 찾기 힘들다. 지방공사는 지방직영기업(지방공기업법 제8조, 제26조, 제27조, 제35조, 제40조 참조)과는 달리 지방의회의 직접적 통제를 받지 않으며, 가사 지방자치단체장을 통하여 간접적으로 부당한 영향력을 행사할 것이 염려된다면, 그때를 대비하여 특정의 관련의제에 관한 토론 및 의결에 관여시키지 않는 배제입법의 정도면 족한 것이다. 나아가, 이 문제는 당해 지방공사의 설치자가 관할하는 지역의 지방의회의원만을 겸직금지하는 것으로 해결할 수 있는 것이므로, 이 사건 법률조항처럼 지방공사직원의 공무담임권 자체를 전면적으로 제한하는 입법으로까지 비약시킬 일은 아니다.
청구인과 같은 지방공사직원들이 의원직을 겸함으로 인하여 본래의 직무에 다소 충실하지 못할 가능성을 배제할 수는 없으나, 이와 같은 지
방공사의 불이익은 지방자치제도의 정착과 공무담임권의 최대한 보장을 위해 양보할 수 있는 법적 이익인 동시에 우리 헌법상 요구되는 여러가지 가치의 실현을 위하여 우리 사회공동체의 공동부담으로 인수해야 하는 부분이라고 할 것이다. 뿐만 아니라, 예컨대 의원직을 겸하는 직원이 의원직 수행으로 인하여 규정된 근로시간을 채우지 못하는 경우에는 일정 비율로 급여를 감액하는 방법 등을 통하여 공무담임권을 보장할 수도 있고, 나아가 지방공사직원의 직을 ‘휴직’할 수 있도록 하는 규정을 둘 수도 있을 것이다. 그러므로 이러한 방법을 고려함이 없이 일률적으로 겸직을 제한하는 것은 기본권제한의 최소한의 원칙에 위배된다.
지방공사의 임원은 지방공사의 경영에 실질적으로 관여하며, 주요업무사항은 모두 임원들의 권한사항으로 되어 있는데 반하여, 지방공사의 직원은 정관이 정하는 바에 따라 사장이 임면할 뿐, 지방공사의 경영에 관여하거나 실질적인 영향력을 미칠 수 있는 권한은 전혀 가지고 있지 아니하다. 따라서 지방공사의 직원에 대하여 임원과 마찬가지로 지방의회의원을 겸직할 수 있는 공무담임권을 배제하는 것은 합리적인 이유없이 다른 것을 같게 취급하는 것으로서 헌법상의 평등원칙에 위배된다.
【심판대상】
지방자치법(1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정된 것) 제33조(겸직 등 금지) ① 지방의회의원은 다음 각 호의 1에 해당하는 직을 겸할 수 없다.
1.～4. 생략
5. 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사와 지방공단의 임·직원
6.～7. 생략
② 생략

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제15조, 제25조
공직선거및선거부정방지법 제16조 제3항, 제49조 제1항
국회법 제29조 제3항
정당법 제6조
지방자치법 제26조의2, 제31조, 제32조 제1항, 제33조 제1항 제3호, 제34조 제1항, 제35조, 제35조의2, 제36조, 제37조, 제37조의2, 제41조 제3항, 제53조, 제137조
지방공기업법 제2조, 제8조, 제26조, 제27조, 제35조, 제40조, 제46조, 제49조, 제51조, 제53조, 제61조, 제64조, 제65조, 제66조, 제71조, 제73조, 제74조, 제75조의2, 제75조의3, 제79조, 제83조
지방공기업법시행령 제80조

## 참조판례

2001헌바4
91헌마67
90헌마28
91헌마67

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　1. 신○배 (2002헌마333)
대리인 변호사　박인제 외 1인
2. 전○덕 (2002헌마451)
대리인 변호사　김정진
법무법인명인
담당변호사　민경도 외 1인
【주 문】
청구인들의 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인 1.은 지방공기업인 서울특별시지하철공사 ○○차량사업소 정비팀 소속 전동차전기직 6급 선임직원으로서 2002. 6. 13. 제3회 전국동시 지방선거가 실시됨에 따라 거주지인 경기도 가평군 가평읍 선거구에서 기초자치단체인 가평군의회 의원선거에 입후보하기 위하여 준비를 하고 있었으나, 지방자치법 제33조 제1항 제5호에서 지방공사의 임원뿐만 아니라 직원의 지방의회의원직 겸직을 금지하고 있어 비록 당선이 되더라도 11년이 넘게 유일한 생업으로 근무해 온 위 지하철공사에서 사직해야 할 처지에 놓이게 되었다. 이에 청구인은 2002. 5. 14. 위 지방자치법 규정 중 "지방공사의 직원" 부분이 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 평등권, 공무담임권을 침해하는 위헌의 법률조항이라고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
한편, 공직선거및선거부정방지법은 지방공사의 직원에 대하여 공직선거 입후보자체는 제한하지 않고 있다(제53조 제1항 제6호 참조). 그리하여 청구인은 위 지방선거에 출마하였으나 낙선하였다.
(2)청구인 2.는 지방공기업인 지방공사 전라남도 ○○의료원에서 간호직 6급의 직원이었던 자로서 2002. 6. 13. 실시된 제3회 전국동시 지방선거에서 민주노동당 전라남도 비례대표의원에 출마하여 당선되었다. 그런데 지방자치법 제33조 제1항 제5호에서 지방공사의 임원뿐만 아니라 직원의 지방의회의원직 겸직을 금지하고 있어 청구인은 1993. 10. 11.부터 근무해 온 위 의료원을 2002. 6. 30. 퇴직하였다. 이에 청구인은 2002. 7. 5. 위 지방자치법 규정 중 "지방공사의 직원" 부분이 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 평등권, 공무담임권, 직업선택의 자유를 침해하는 위헌의 법률조항이라고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판대상 및 관련규정
심판의 대상은 지방자치법(1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정된 것) 제33조 제1항 제5호 중 "지방공사의 직원" 부분(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
(1) 심판대상
지방자치법(1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정된 것)
제33조(겸직등 금지) ① 지방의회의원은 다음 각 호의 1에 해당하는 직을 겸할 수 없다.
5.지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사와 지방공단의 임ㆍ직원
(2) 관련규정
(가)지방자치법(1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정된 것)
제33조(겸직등 금지) ① 지방의회의원은 다음 각 호의 1에 해당하는 직을 겸할 수 없다.
1. 국회의원, 다른 지방의회의 의원
2.헌법재판소재판관, 각급선거관리위원회위원, 교육위원회의 교육위원
3.국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조에 규정된 지방공무원(정당법 제6조의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원을 제외한다)
4.정부투자기관관리기본법 제2조에 규정된 정부투자기관(한국방송공사와 한국은행을 포함한다)의 임ㆍ직원
6.농업협동조합ㆍ수산업협동조합ㆍ축산업협동조합ㆍ임업협동조합ㆍ엽연
초생산협동조합ㆍ인삼협동조합(이들 조합의 중앙회와 연합회를 포함한다)의 상근 임ㆍ직원과 이들 조합의 중앙회장이나 연합회장
7.정당법 제6조의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 교원
제34조(의원의 의무) ① 지방의회의원은 공공의 이익을 우선하여 양심에 따라 그 직무를 성실히 수행하여야 한다.
제70조(의원의 퇴직) 지방의회의 의원이 다음 각 호의 1에 해당된 때에는 의원의 직에서 퇴직된다.
1. 의원이 겸할 수 없는 직에 취임한 때
(나) 공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정된 것, "이하 공직선거법"이라 한다)
제53조(공무원 등의 입후보) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자로서 후보자가 되고자 하는 자는 선거일전 60일(…)까지 그 직을 그만두어야 한다. (단서 생략)
6.지방공기업법 제2조(적용범위)에 규정된 지방공사와 지방공단의 상근임원
(다)지방공기업법(2002. 3. 25. 법률 제6665호로 개정된 것)
제61조(임ㆍ직원의 겸직제한) 공사의 임원 및 직원은 그 직무 이외의 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며, 임원은 지방자치단체장의, 직원은 사장의 허가없이 다른 직무를 겸할 수 없다. 다만, 상근이 아닌 임원은 그러하지 아니하다.
2. 청구인들의 주장 및 이해관계인의 의견
가. 청구인들의 주장요지
지방자치법 제33조에서 지방의회의원의 겸직을 금지하는 것은 권력분립의 원칙상 행정부의 집행기구에 해당하는 직책과의 겸직 및 정치적 중립이 요구되는 직책과의 겸직은 허용되지 않는다는 취지이다.
그런데 지방공사는 기본적으로 경제성에 의거하여 경영하고 있고 상법 중 주식회사에 관한 규정이 준용되는 기업체이고, 더구나 임원이 아닌 직원은 벌칙 적용상 공무원에 의제되는 것 이외에는 일반 사기업체의 피용자와 다를 바 없다.
뿐만 아니라 지방의회의원은 명예직으로서 기초의원의 경우 연 80일 이내, 광역의원의 경우 연 120일 이내의 회기만 가지는 등, 누구나 생업에 종사하면서 그 직을 수행할 수 있고 그것이 풀뿌리민주주의로서 지방자치의 참모습이
므로 특별한 사정이 없는 한 누구나 이에 참여할 수 있어야 한다.
또한 의원직을 겸하는 직원이 의원직 수행으로 인하여 규정된 근로시간을 채우지 못하는 경우에는 급여를 감액하는 방법, 휴직의 방법 등을 통하여 덜 침해적인 방법으로 기본권을 제한하면서 공익을 달성할 수 있음에도 불구하고 이 사건 법률조항은 일률적으로 겸직을 금지하고 있어 과잉금지원칙에 위배된다.
그러므로 지방공사의 직원이라는 이유로 국민주권과 민주주의의 구현장인 지방의회의 구성에 참여할 수 있는 기회를 실질적으로 박탈하는 이 사건 법률조항은 청구인들과 같은 지방공사 직원의 공무담임권과 평등권, 직업선택의 자유를 침해하는 위헌의 법률이다.
나. 행정자치부장관의 의견요지
(1) 본안전 항변(2002헌마333에 대하여)
공직선거법 제14조에 의하면 지방의회의원의 임기는 지방선거에 의한 전임의원의 임기만료일의 다음날(제3대 지방의원의 경우는 2002. 7. 1.)부터 개시되며, 당선인으로 결정되기 위해서는 동법 제190조에 의거 지방선거에서 유효투표의 다수를 얻어야 한다. 그런데 이 사건 심판청구는 지방선거가 실시되기 전이고, 따라서 청구인 1.의 당선 여부 자체가 불확실한 상태였기 때문에 기본권침해의 자기관련성ㆍ현재성ㆍ직접성을 갖추지 못하여 부적법하다.
(2) 본안에 대한 의견
지방공사를 포함한 지방공기업은 그 사업내용이나 목적에 있어 사기업에 비하여 공공적 성격이 강하고 그 조직ㆍ운영ㆍ이용관계 등에 있어서도 공법적 특수성이 인정된다. 또한 지방공기업의 임원뿐만 아니라 직원도 유기적 통일체로서 기능하는 기업조직내의 위계질서와 인간관계로 인하여 임원의 경영방침에 따라 그 기관의 이익을 위해 업무를 수행하는 것이 일반적이므로, 지방공기업의 직원이 지방의회의원과 겸직할 수 있도록 하는 것은 권력분립의 원칙에 어긋난다.
또한 지방공기업의 직원은 상근직으로서 근로시간 동안 직장에서 근무를 해야 하는 의무를 부담하고 있으므로 지방의회의원과의 겸직은 이러한 상근성과 상충된다.
따라서 이 사건 법률조항에 의하여 청구인들의 기본권이 제한된다고 하더라도 이는 지방의회의원과 지방공기업 직원 모두의 직무수행의 성실성을 보장하고, 그에 따라 지방공기업의 효율적 관리와 운영을 도모하는 한편 지방의
회 기능의 활성화를 통한 지방자치제도의 정착이라는 공공복리를 위하여 필요한 제한이라고 할 수 있다.
다. 서울특별시장의 의견(2002헌마333에 대하여)
(1) 본안전 항변
이 사건 법률조항은 청구인과 같은 지방공사 직원의 지방의회 의원선거에서의 입후보 자체를 금지하고 있지 아니하며, 실제로 청구인은 위 2002. 6. 13. 지방선거에서 가평군의회 의원선거에 가평읍선거구에 출마하여 낙선한 바 있고, 현재에도 서울특별시지하철공사의 직원으로 재직하고 있다. 따라서 현재 청구인은 지방의회 의원직과 지방공사 직원직간의 취사선택의 문제에 처해 있지 아니하므로 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
(2) 본안에 대한 의견
위 행정자치부장관의 의견과 같다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 법적관련성
(1) 자기관련성
지방공사의 직원이 지방의회의원을 겸직하지 못하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 다투는 이 헌법소원에서 자기관련성을 인정하기 위하여는, 청구인들이 첫째 지방의회의원선거에 입후보하기 위한 요건 즉 피선거권을 갖추고, 둘째 2002. 6. 13. 실시된 위 지방의회의원선거에 입후보하기 위한 준비를 하고 있었다는 사실에 대한 소명이 있어야 할 것이다.
그런데 공직선거법 제16조 제3항에 의하면, 선거일 현재 계속하여 60일 이상 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어 있는 주민으로서 25세 이상의 국민은 동법 제19조 소정의 피선거권 결격사유가 없는 한, 그 지방의회의원의 피선거권이 있다. 기록에 의하면 청구인들은 피선거권을 갖고 있다고 인정되고, 실제로 청구인 1.은 위 지방선거에 출마하여 낙선하였고 청구인 2.는 당선된 사실이 인정되므로 자기관련성이 있다.
(2) 직접성 및 현재성
청구인 1.의 경우 비록 이 사건 심판청구 당시 위 지방선거는 실시되지 않은 상태이기 때문에 현실적으로 동 청구인이 지방공사인 서울특별시지하철공사의 직원직과 지방의회의원직 사이에서 한 가지 직을 선택할 수밖에 없는 상황이었던 것은 아니다. 그러나, 이 사건 법률조항은 청구인과 같은 지방공사의 직원이 지방의회의원직에 입후보할지 여부를 고려함에 있어 다른 집행
행위를 요함이 없이 직접적으로 제한하는 규정이므로 직접성을 인정할 수 있고, 이 사건 심판청구 당시 위 지방선거가 임박해 있었기 때문에 현재성도 인정된다고 할 것이다.
청구인 2.의 경우는 위 지방선거에서 당선되어 실제로 이 사건 법률조항에 의하여 ○○의료원의 6급 간호사직에서 퇴직한 사실이 인정되므로 직접성 및 현재성 요건을 충족한다.
나. 청구기간
법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항. 헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등, 판례집 10-2, 89, 101 참조).
이 사건 법률조항은 1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정ㆍ공포되고 같은 날부터 시행되었다(동법 부칙 제1조). 한편 위 제3회 지방선거는 2002. 6. 13. 행해졌고 그 후보자등록은 선거일전 16일부터 2일간인바(공직선거법 제49조 제1항), 2002. 5. 14. 및 같은 해 7. 5. 심판청구된 이 사건 헌법소원은 청구기간을 준수하였다.
다. 권리보호이익과 헌법적 해명의 필요성
청구인 1.의 경우 헌법소원심판을 청구한 뒤에 위 지방선거는 2002. 6. 13. 실시되어 이미 종료하였고 청구인은 동 선거에 출마하여 낙선하였으므로, 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 선고되더라도 청구인의 주관적 권리구제는 불가능하게 되었다고 할 수도 있다.
그런데 지방공사의 직원이 지방의회의원을 겸직하는 것을 또는 반대로 지방의회의원이 지방공사의 직원을 겸직하는 것을 금지하는 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관하여는 아직 그 해명이 이루어진 바가 없고, 만약 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 침해하는 것이라면 앞으로 있을 각종 지방선거에서 청구인과 같은 지방공사의 직원들이 이 사건 법률조항에 의하여 반복하여 기본권을 침해당할 것이 확실히 예상된다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관한 판단은 위헌적인 법률조항에 의한 기본권침해의 위험을 사
전에 제거하는 등 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항으로서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지닌다.
라. 소　결
이상 본 바와 같이 이 사건 심판청구는 법률에 대한 헌법소원으로서의 적법요건을 모두 갖추었다.
4. 본안에 대한 판단
가. 겸직금지의 입법연혁
(1) 지방자치법상의 겸직제한
(가) 1949. 7. 4. 법률 제32호로 제정된 지방자치법은 제55조에서 선거관리위원회위원과 선거사무에 관계있는 공무원은 그 관계구역 내에서는 지방의회의원의 피선거권이 없고, 재직중의 검찰관과 경찰관은 피선거권이 없다고 규정하고 있었을 뿐 달리 정부투자기관이나 공기업의 임ㆍ직원에 대한 겸직제한 규정은 없었다.
동법은 1956. 2. 13. 법률 제385호로 개정되면서 위 제55조를 삭제하고 제71조의2를 신설하여, 선거관리위원회위원과 공무원이 후보자가 되려고 할 때에는 당해 지방의회의원과 시ㆍ읍ㆍ면장의 임기만료전 50일까지 그 직이 해임되어야 하되, 지방의회의원이 당해 지방의회의원선거에 있어서 후보자가 되는 경우에는 예외로 한다고 규정하였으나, 마찬가지로 정부투자기관이나 공기업의 임ㆍ직원에 대한 겸직제한 규정은 없었다.
(나)지방의회의원이 지방공기업의 임ㆍ직원의 직을 겸할 수 없다는 내용은 1988. 4. 6. 법률 제4004호로 전문개정된 지방자치법 제33조 제1항 제5호에서 비로소 처음으로 규정되었는데, 동법 제33조 제1항의 내용은 다음과 같다.
제33조(겸직등 금지) ① 지방의회의원은 다음 각 호의 1에 해당하는 직을 겸할 수 없다.
1. 국회의원, 다른 지방의회의 의원
2.헌법재판소재판관, 각급선거관리위원회위원, 교육위원회의 교육위원
3.국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조에 규정된 지방공무원(정당법 제17조의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원을 제외한다).
4.정부투자기관관리기본법 제2조에 규정된 정부투자기관(한국은행을 포함한다)의 임ㆍ직원
5.제138조(지방공기업이 아닌 지방공사 및 공단의 설립) 또는 지방공기업
법 제2조에 규정된 지방공사와 지방공단의 임ㆍ직원
6.농업협동조합ㆍ수산업협동조합ㆍ축산업협동조합의 임ㆍ직원
7.정당법 제17조 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 언론인 및 교원
(다) 그 후 1994. 3. 16. 법률 제4741호 개정법에서 이 사건 법률조항과 같이 조항의 내용에 약간의 수정이 있었다.
(2) 지방의회의원선거법 및 공직선거법상의 겸직제한
(가)1988. 4. 6. 법률 제4005호로 제정된 지방의회의원선거법 제28조 제1항 제8호는 "지방자치법 제138조 또는 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사와 지방공단의 임ㆍ직원"은 지방의회의원의 임기만료전 90일까지 그 직에서 해임되어야 한다고 규정하였는바, 1990. 12. 31. 법률 제4311호로 지방의회의원선거법이 전문개정되면서 위 조항은 제35조로 조문위치가 바뀌었으나 그 내용은 변함이 없었다.
(나)그 후 1994. 3. 16. 정치개혁의 일환으로 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원선거, 지방자치단체장선거에 대한 개별 선거법들을 통괄하여 규정한 공직선거법이 법률 제4739호로 제정ㆍ공포되었는데, 동법 제53조 제1항 제6호는 "지방공기업법 제2조(적용범위)에 규정된 지방공사와 지방공단의 상근 임ㆍ직원"은 선거일전 90일까지 그 직을 그만두어야 한다고 규정하였다.
한편, 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 공직선거법 제53조 제1항은 다음 각 호의 1에 해당하는 자로서 후보자가 되고자 하는 자는 선거일전 60일까지 그 직을 그만두어야 한다고 규정하면서 제6호를 "지방공기업법 제2조(적용범위)에 규정된 지방공사와 지방공단의 상근임원"으로 개정하여 현재에 이르고 있다. 즉, 지방공사의 ‘직원’에 대하여는 상근성 여하를 불문하고 공직선거에 입후보하는 것 자체는 제한하지 않고 있다.
나. 지방공기업의 성격 및 그 직원의 지위
(1) "공기업"으로서의 지방공기업의 성격
국가 또는 지방자치단체가 사회공공의 복리를 증진하기 위하여 개인자본으로는 합리적인 경영을 기대하기 어려운 기간산업이라든가, 성질상 사인에게 경영시키는 것이 적합하지 않은 기본적인 생활수단 또는 국토방위 등에 직결되는 사업을 관리ㆍ경영하지 않을 수 없다. 이와 같이 국가 또는 지방자치단체가 사인의 경제생활에 개입하여 그것을 감독ㆍ유도할 뿐만 아니라 직접 기업가로서 활동한지는 오래되었고, 이러한 의미에서 "공기업"이란 국가 또는
지방자치단체 및 그에 의하여 설립된 법인이 사회공공의 이익을 위하여 직접 경영하거나 경영에 참가하는 기업을 말한다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌바4, 판례집 13-2, 678, 682).
우리나라에는 공기업에 관하여 규정한 일반법은 없으나, 국가가 직접 그의 행정조직에 의하여 수행하는 공기업의 예산과 회계에 대하여는 ‘기업예산회계법’이, 국가가 자본금의 2분의 1 이상을 출자한 법인을 통한 공기업에 대하여는 ‘정부투자기관관리기본법’이, 그리고 지방자치단체가 설립ㆍ경영하는 공기업에 대하여는 ‘지방공기업법’이 각각 일반적인 사항을 규정하고 있다.
지방공기업법은 원래 1969. 1. 29. 지방자치단체가 경영하는 기업의 조직, 재무 및 경영의 기준을 정하여 그 경영을 합리화함으로써 지방자치의 발전에 기여하도록 하기 위하여 법률 제2101호로 제정되었는데, 1980. 1. 4. 법률 제3233호에 의한 개정으로 제정 당시의 마지막 조항인 제48조의 다음에 제3장 지방공사, 제4장 지방공단, 제5장 보칙, 제6장 벌칙의 규정이, 즉 제49조 내지 제83조가 신설됨으로써 지방자치단체가 지방공사와 지방공단을 설립ㆍ운영할 수 있는 근거가 마련되었다. 지방공기업법의 적용범위는 수도사업(간이상수도사업 제외), 공업용수도사업, 궤도사업(도시철도사업 포함), 자동차운송사업, 지방도로사업(유료도로사업에 한함), 하수도사업, 주택사업, 토지개발사업, 의료사업 및 각 부대사업 등이다(동법 제2조 제1항).
청구인 1.이 소속된 "서울특별시지하철공사"가 그 한 예이다.
청구인 2.가 소속되었던 "지방공사 전라남도 ○○의료원"이 그 한 예이다.
그 밖에 "민간인의 경영참여가 어려운 사업으로서 주민복리의 증진에 기여할 수 있고, 지역경제의 활성화와 지역개발의 촉진에 이바지할 수 있다고 인정되는 사업"이나 위 "제1항 각 호의 1에 해당하는 사업 중 동항 본문의 규정에 의한 대통령령이 정하는 기준에 미달하는 사업"도 경상경비의 5할 이상을 경상수입으로 충당할 수 있는 사업을 지방직영기업ㆍ지방공사 또는 지방공단이 경영하는 경우에는 조례가 정하는 바에 의하여 이 법을 적용할 수 있다고 규정하고 있다(같은 조 제2항).
일반적으로 지방공기업은 공기업의 특성으로서 공공복리의 증진이라는 ‘공공성’과 이윤추구라는 ‘기업성’, 그리고 그 활동범위가 지역에 한정되어 있다는 ‘지역성’의 세 가지 요소를 그 특성으로 하고 있다.
(2) 지방공사 임ㆍ직원의 지위
지방공사의 "임원"은 사장을 포함한 이사 및 감사로 하는데, 사장과 감사는 대통령령이 정하는 바에 의하여 지방공기업의 경영에 관한 전문적인 식견과
능력이 있는 자 중에서 지방자치단체장이 임면(任免)하고, 이사는 지방자치단체장의 승인을 얻어 사장이 임면한다(지방공기업법 제58조). 지방공사의 "직원"은 정관이 정하는 바에 의하여 사장이 임면한다(동법 제63조).
한편, 지방공사의 임원 및 직원은 그 직무 이외의 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며, 임원은 지방자치단체장의, 직원은 사장의 허가없이 다른 직무를 겸할 수 없는데, 다만 상근이 아닌 임원은 그러하지 아니하다(동법 제61조).
지방공사의 임원 및 대통령령이 정하는 직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 공무원으로 의제된다(동법 제83조). 여기에서 대통령령이 정하는 직원이란 지방공사의 정관상 "과장 또는 팀장 이상"의 직원(이하 "간부직원"이라 한다)을 말한다(동법시행령 제80조).
다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 지방의회의원의 직무형태와 이 사건 법률조항의 입법취지
(가) 지방의회의원은 주민의 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거에 의하여 선출되며(지방자치법 제26조의2), 임기는 4년이다(동법 제31조).
지방의회의 권한으로는 "1. 조례의 제정 및 개폐, 2. 예산의 심의ㆍ확정, 3. 결산의 승인, 4. 법령에 규정된 것을 제외한 사용료ㆍ수수료ㆍ분담금ㆍ지방세 또는 가입금의 부과와 징수, 5. 기금의 설치ㆍ운용, 6. 대통령령으로 정하는 중요재산의 취득ㆍ처분, 7. 대통령령으로 정하는 공공시설의 설치ㆍ처분, 8. 법령과 조례에 규정된 것을 제외한 예산외 의무부담이나 권리의 포기, 9. 청원의 수리와 처리, 10. 외국 지방자치단체와의 교류협력에 관한 사항, 11. 기타 법령에 의하여 그 권한에 속하는 사항"에 관한 의결권(동법 제35조), 당해 지방자치단체의 장에 대한 자료제출요구권(동법 제35조의2), 행정사무감사 및 조사권(동법 제36조), 행정사무처리상황의 보고요구 및 질문권(동법 제37조), 기타 의회규칙의 제정권(동법 제37조의2) 등이 있다.
지방자치법 제32조 제1항의 규정에 의하면, 지방의회의원은 의정자료의 수집ㆍ연구와 이를 위한 보조활동에 소요되는 비용을 보전하기 위하여 매월 지급되는 ‘의정활동비’(제1호)와 본회의 또는 위원회의 의결이나 의장의 명에 의하여 공무로 여행할 때 지급되는 ‘여비’(제2호), 그 밖에 회기중의 활동을 지원하기 위하여 지급되는 ‘회기수당’(제3호)을 받을 수 있다.
1994. 3. 16. 법률 제4741호 개정법 제32조 제1항은 "지방의회의원은 명예직으로 하되, 다음 각 호의 비용을 지급한다."고 규정하여 지방의회의원직이 ‘명
예직’임을 명시하였으나, 2003. 7. 18. 법률 제6927호 개정법은 "지방의회의원에게 다음 각 호의 비용을 지급한다."고 규정하여 지방의회의원직이 명예직임을 삭제하였다. 이와 같이 개정한 이유는, 당시의 법 제32조는 지방의회의원을 명예직으로 하여 재정적으로 취약한 능력있는 젊은 인재의 의회 진출을 막고 있으며, 의정단상에 진출한 의원조차 의정활동에 전념치 못하게 함으로써 지방의회의 의정기능 활성화를 저해하고 있기 때문에 이와 같이 지방의회의원을 명예직으로 한 규정을 삭제하여 의정활동에 따라 비용을 지급하도록 하기 위한 것이라고 한다{제240회 국회 법제사법위원회 제4차회의(2003. 6. 27.) 회의록 30면 참조}.
(나) 원래 공직자에 대한 입후보제한 및 겸직금지는 "입법과 행정간의 권력분립"이라는 헌법상의 원칙을 유지하고 실현시키는데 그 입법취지가 있다. 구체적으로 말하면 법률의 집행이나 적용을 맡고 있는 공직자가 동시에 법률의 제정에 관여하는 현상, 즉 집행공직자가 의원겸직을 통하여 행정의 통제자가 되어 자신을 스스로 통제하는 것을 허용하지 않고 이로써 이해충돌의 위험성을 방지하자는 것이다.
또한, 입법기관의 의원직과 집행기관의 공직을 동시에 맡을 수 없게 하는 이른바 겸직금지는 자유민주적 정당국가의 공직제도가 필요로 하는 공직자의 "정치적 중립성"의 요청과도 불가분의 연관성을 갖는다. 헌법재판소는 공무원에 대한 정치적 중립성의 필요성에 관하여, "공무원은 국민전체에 대한 봉사자이므로 중립적 위치에서 공익을 추구하고(국민전체의 봉사자설), 행정에 대한 정치의 개입을 방지함으로써 행정의 전문성과 민주성을 제고하고 정책적 계속성과 안정성을 유지하며(정치와 행정의 분리설), 정권의 변동에도 불구하고 공무원의 신분적 안정을 기하고 엽관제로 인한 부패ㆍ비능률 등의 폐해를 방지하며(공무원의 이익보호설), 자본주의의 발달에 따르는 사회경제적 대립의 중재자ㆍ조정자로서의 기능을 적극적으로 담당하기 위하여 요구되는 것(공적 중재자설)"이라고 하면서, 공무원의 정치적 중립성 요청은 결국 위 각 근거를 종합적으로 고려하여 "공무원의 직무의 성질상 그 직무집행의 중립성을 유지하기 위하여 필요한 것"이라고 판시한 바 있다(헌재 1995. 5. 25. 91헌마67, 판례집 7-1, 722, 759).
이 사건 법률조항은 공무원을 대상으로 하는 권력분립 및 정치적 중립성의 요청이 지방공사의 직원들에게도 원칙적으로 해당된다고 보아 규정된 것이라고 할 수 있다.
(2) 권력분립과 정치적 중립성 보장의 관점
(가) 공무원직과 지방의회의원직의 겸직을 금지하는 것(지방자치법 제33조 제1항 제3호)은 헌법상 권력분립의 원칙과 공무원의 중립성 보장을 관철시키기 위한 것으로서 그 합헌성은 일반적으로 인정되고 있다. 그러므로 이러한 권력분립 및 정치적 중립성 보장의 요청이 지방공사의 직원직과 지방의회의 의원직 사이에도 마찬가지로 적용될 수 있는지를 살핀다.
(나) 우선 우리 지방자치단체의 기관구성은 기관분립주의를 원칙으로 하고 있는바, 의사결정기능을 담당하는 의회와 집행기능을 담당하는 집행기관을 분리하여 상호견제와 균형에 의하여 자치행정을 운영하도록 하고 있다.
한편 지방자치법 제137조는 "지방자치단체는 주민의 복지증진과 사업의 효율적 수행을 위하여 지방공기업을 설치ㆍ운영할 수 있다(제1항). 지방공기업의 설치ㆍ운영에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다(제2항)."고 규정하고 있는바, 이에 따라 제정된 법률이 지방공기업법이다. 지방공기업법 제1조는 "이 법은 지방자치단체가 직접 설치ㆍ운영하거나 법인을 설립하여 경영하는 기업의 운영에 관하여 필요한 사항을 정하여 그 경영을 합리화함으로써 지방자치의 발전과 주민의 복리증진에 기여하게 함을 목적으로 한다."고 규정하고 있다.
(다) 지방공기업법 제3장에 규정되어 있는 지방공사는 지방자치단체에 의하여 설립된 법인으로 사회공공의 이익을 위하여 경영하는 지방공기업의 하나이며, 강학상 "특수법인기업" 또는 "법인체기업"으로 분류할 수 있다. 지방공기업법상 지방공사는 다음과 같은 공법적 특수성이 인정되고 있다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌바4, 판례집 13-2, 678, 682-685).
지방공사는 지방공기업법 제2조의 규정에 의한 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 필요한 경우 지방자치단체에 의하여 법인으로 설립될 수 있고, 이 경우 그 설립ㆍ업무 및 운영에 관한 기본적인 사항은 조례로 정하여진다(제49조, 제51조).
예컨대 이 사건의 청구인 1.이 소속된 서울지하철공사의 경우 "서울특별시지하철공사설치조례"가 있고, 청구인 2.가 소속되었던 ○○의료원의 경우 "지방공사전라남도순천ㆍ강진의료원설치조례"가 있다.
지방공사의 자본금은 지방자치단체가 전액을 현금 또는 현물로 출자하되, 필요한 경우에는 자본금의 2분의 1을 초과하지 아니하는 범위 안에서 지방자
치단체 이외의 자로 하여금 출자하게 할 수 있고(제53조), 국가는 지방공사를 포함한 지방공기업의 원활한 경영을 위하여 필요한 경우 지방자치단체에 대하여 당해 지방자치단체가 출자할 자본금 기타 필요한 경비의 일부를 보조할 수 있다(제79조).
지방공사의 사업연도는 지방자치단체의 일반회계의 회계연도에 의한다(제64조). 지방공사의 사장은 매 사업연도의 사업계획 및 예산을 당해 사업연도 개시 전까지 편성하여야 하는데, 사장은 예산이 성립 또는 변경된 때에는 지체없이 지방자치단체장에게 보고하여야 한다(제65조). 또한, 지방공사는 매 사업연도의 결산을 당해 사업연도 종료 후 3월내에 완료하여 결산서를 작성한 후 대통령령이 정하는 서류 및 지방자치단체장이 지정하는 공인회계사의 회계감사보고서를 첨부하여 지체없이 지방자치단체장에게 보고하여 승인을 얻어야 한다(제66조). 한편, 지방공사는 국가 또는 지방자치단체의 사업을 대행할 수 있는데, 이 경우에 필요한 비용은 국가 또는 지방자치단체가 부담한다(제71조).
지방자치단체장은 지방공사의 업무를 감독하고(제73조), 행정자치부장관 및 지방자치단체장은 지방공사의 업무ㆍ회계 및 재산에 관한 사항을 검사하는 한편 필요한 보고를 명할 수 있다(제74조). 그리고, 지방자치단체장은 지방공사가 수행하는 사업의 지원을 위하여 필요한 경우에는 그 소속 공무원을 지방공사에 파견하거나 겸임하게 할 수 있다(제75조의3).
지방공사의 사장은 조례가 정하는 바에 의하여 매 사업연도마다 2회 이상 지방공사의 업무상황을 설명하는 서류를 당해 지방자치단체장에게 제출하여야 하고, 지방자치단체장은 지체없이 이를 공표하여야 하며, 사장은 결산서ㆍ재무제표ㆍ연도별 경영목표ㆍ경영실적 평가결과 기타 경영에 관한 중요사항을 대통령령이 정하는 바에 의하여 지역주민에게 공시하여야 한다(제75조의2, 제46조).
따라서 지방공사는 그 사업내용이나 목적에 있어 사기업에 비하여 공공적 성격이 강하고, 그 조직ㆍ운영ㆍ이용관계 등에 있어서도 강한 공법적 특수성이 인정된다고 할 것이다.
(라)위와 같이 지방공사는 법령 및 당해 지방자치단체의 조례에 의하여 설립된 공공단체로서 공공성 및 독점성을 가지는 경우가 대부분이다. 그리고, 지방공사의 업무는 지방자치단체가 지방자치의 발전과 지역주민의 복지증진이라는 존립목적을 보다 능률적이고 효율적으로 달성하기 위해 행하는 활동
의 일부라고 보아야 할 것이다.
또한 지방공사의 임원뿐만 아니라 직원들도 지방공사의 소유와 이익의 귀속주체인 지방자치단체의 이익을 대변할 지위에 있는 자들로서 국고업무를 담당하는 공무원과 별다른 차이가 없다. 따라서, 지방공사의 소속원이 지방의회의원의 신분을 가지는 경우 그가 임원이든 간부직원이든 일반직원이든간에 지방의회의 일원으로서 동일한 지위와 권한을 가지는 것이고, 그렇다면 지방의회의원직을 겸직하지 못하도록 할 필요성은 임원ㆍ간부직원ㆍ일반직원 모두 동일하다고 할 것이다.
즉, 지방공사의 직원은 유기적 통일체로서 기능하는 공기업조직 내의 위계질서와 인간관계로 인하여 임원이나 간부직원의 경영방침에 따라 그 기관의 이익을 위해 업무수행을 하는 경우가 일반적이라 할 것이므로, 지방공사의 직원이 지방의회의원의 직을 겸직하도록 허용한다면 지방공사는 공기업이익의 증진이라는 목표를 위하여 그 직원인 지방의회의원을 통하여 지역주민의 이익을 도외시한 채 해당 지방공사의 경제적ㆍ행정적 편의만을 도모하는 방향으로 자치입법과 행정에 부당한 영향력을 가할 수 있는 위험성 또한 적지 않을 것으로 예상된다.
따라서, 지방공사는 지방직영기업처럼 지방의회의 직접적 통제(지방공기업법 제8조, 제26조, 제27조, 제35조, 제40조)를 받지는 않지만, 지방자치단체의 영향력하에 있는 지방공사의 직원이 지방의회에 진출할 수 있도록 하는 것은 권력분립 내지는 정치적 중립성 보장의 원칙에 위배되고, 결과적으로 주민의 이익과 지역의 균형된 발전을 목적으로 하는 지방자치의 제도적 취지에도 어긋난다.
이러한 위험성을 배제하기 위해서 입법자가 지방공사의 직원직과 지방의회의원직의 겸직을 금지하는 규정을 마련하여 청구인들과 같은 지방공사 직원의 공무담임권을 제한한 것은 공공복리를 위하여 필요한 불가피한 것으로서 헌법적으로 정당화될 수 있다고 할 것이다.
(3) 상근성 내지 직무전념성의 관점
지방의회의 의원은 주민의 선거에 의하여 선출되고 주민 전체의 대표자로서 의회활동을 통하여 주민의 개별의사를 총합ㆍ형성할 임무를 지닌다. 따라서 지방의회의원은 공공의 이익을 우선하여 양심에 따라 그 직무를 성실히 수행하여야 한다(지방자치법 제34조 제1항). 또한, 지방공사의 직원은 상근직 직원으로서 취업규칙에서 정하는 근로시간 동안 직장에서 근무를 해야 하
예컨대 위 서울특별시지하철공사의 취업규칙에서 정하는 근로시간은 1일 8시간, 주 44시간이다(취업규칙 제10조).
는 의무를 부담하고 있으므로, 지방의회의원의 겸직은 이러한 상근성과 상충된다.
즉, 지방의회의원은 그 직무의 성실한 수행을 위해서는 연간 80일(기초의회의 경우) 내지 120일(광역의회의 경우)동안 개최되는 지방의회의 정기회와 임시회에 참석해야 하고(지방자치법 제41조 제3항), 그 밖에도 위원회 활동이 있는바 위원회는 회기중에 열리는 것이 원칙이지만 폐회중에도 열릴 수 있다(동법 제53조).
그러므로, 지방공사의 직원이 지방의회의원의 직을 겸하는 경우 직장에 상근할 의무를 저버리거나 아니면 지방공사 직원으로서의 근무를 위하여 지방의회의원의 직무수행에 소홀하게 되는 결과를 쉽게 예상할 수 있다. 더구나 이제 지방의회의원은 단순한 명예직으로 보기 어렵다고 할 수 있고, 복잡 다양한 현대행정의 특성상 상시성과 전문성이 요구되는 직이라고 보아야 한다.
따라서 지방공사 직원의 지방의회의원 겸직을 금지하는 입법은, 지방의회의원과 지방공사 직원 모두의 직무수행에 있어 성실성을 보장하고 그에 따라 지방공사의 효율적 관리와 운영을 도모하는 한편, 지방의회 기능의 활성화를 통한 지방자치제도의 정착이라고 하는 공공복리를 위하여 필요한 기본권의 제한에 해당된다 할 것이다.
(4) 소　결
그렇다면, 이 사건 법률조항에 의하여 지방공사의 직원이 지방의회의원직을 겸할 수 없도록 하는 것은 공공복리를 위한 필요성이 인정되고, 겸직금지로 인하여 공무담임권이나 평등권, 또는 직업선택의 자유 등 기본권이 제한된다 하여도 이 때에 얻는 이익은 지방공사의 직원들이 이 사건 법률조항으로 말미암아 지방의회의원직과 지방공사의 직원의 직 중에서 어느 한 쪽을 선택해야 함으로써 잃는 이익과 비교 형량하여 볼 때 결코 적다고 할 수 없어 과잉금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.
5. 결　론
이상 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항은 청구인들과 같은 지방공사 직원의 공무담임권이나 평등권, 또는 직업선택의 자유를 침해한다고 할 수 없으므로, 청구인들의 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결
정은 아래 6.과 같은 재판관 김영일의 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 의견일치에 따른 것이다.
6. 재판관 김영일의 반대의견
다수의견은 이 사건 법률조항이 청구인들의 공무담임권 등 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다고 판단하여 청구인들의 심판청구를 기각하였다. 나는 이 사건 법률조항이 청구인들의 공무담임권, 평등권, 직업선택의 자유 등 기본권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 보는 바이므로 그 이유를 다음과 같이 밝힌다.
가. 지방자치제도의 의의와 위헌판단의 기준
지방자치제도는 민주정치의 요체이며 현대의 다원적 복합사회가 요구하는 정치적 다원주의를 실현시키기 위한 제도적 장치로서 주민의 자발적인 참여ㆍ협조로 지역 내의 행정관리ㆍ주민복지ㆍ재산관리ㆍ산업진흥ㆍ지역개발ㆍ문화진흥ㆍ지역민방위 등(헌법 제117조 제1항, 지방자치법 제9조 참조) 그 지방의 공동관심사를 자율적으로 처리해 나간다면, 국가의 과제도 그만큼 감축되고 주민의 자치역량도 아울러 배양되어 국민주권주의와 자유민주주의 이념구현에 크게 이바지할 수 있다. 민주주의의 본질은 국가권력의 형성 및 행사의 근거를 국민적 합의에 두므로 지방자치가 진실로 민주정치의 발전에 기여할 수 있기 위하여는 무엇보다도 지방의회의 구성이 당해 지역주민 각계각층의 의견이 민주적이고도 합리적으로 수렴된 유루(遺漏)없는 합의에 의하여 이루어질 수 있도록 제도화되어야 할 필요가 있는 것이다(헌재 1991. 3. 11. 91헌마21, 판례집 3, 91, 100-101; 1999. 11. 25. 99헌바28, 판례집 11-2, 543, 551).
그러므로 공무담임권 등 참정권의 제한은 국민주권에 바탕을 두고 자유ㆍ평등ㆍ정의를 실현시키려는 헌법의 민주적 기본질서를 침해할 위험성이 큰 것으로서 민주주의의 원리와는 배치되는 것이기 때문에 필요한 최소한의 정도에 그쳐야 할 것이다(헌재 1991. 3. 11. 90헌마28, 판례집 3, 63, 80; 2000. 1. 27. 99헌마123, 판례집 12-1, 75, 86). 따라서 과연 이 사건 겸직금지규정이 청구인들과 같은 지방공사직원의 참정권 등을 과도하게 침해하였다고 볼 수 있는가 여부를 결정함에 있어서는 침해된 기본권의 헌법상 지위 및 중요성, 기본권침해의 정도와 기본권을 제한함으로써 달성하려는 공익상 목적 내지 필요 등을 비교교량하여 그와 같은 공익목적의 달성을 위하여 기본권의 침해가 불가피한 것이었는지 여부를 판단하여야 할 것이다.
우선 침해되는 기본권의 중요성과 침해의 정도에 관하여 보건대, 공무담임권 등 참정권은 선거를 통하여 통치기관을 구성하고 그에 정당성을 부여하는 한편, 국민 스스로 정치형성과정에 참여하여 국민주권 및 대의민주주의를 실현하는 핵심적인 수단이라는 점에서 아주 중요한 기본권이다. 그런데 이 사건 법률조항은 비록 지방의회의원선거에 입후보하는 것 자체를 금지하는 규정이 아니고 단지 겸직만을 금지하는 것이기는 하나, 지방의회의원이 아직까지는 사실상 명예직인 점을 고려하면 청구인들과 같은 지방공사직원이 지방의회의원선거에 입후보하고자 하는 의욕 자체를 꺾는다는 측면을 무시할 수 없고, 어렵게 입후보하여 당선이 되는 경우에도 지방공사직원의 직을 포기해야 하므로 공무담임권에 대한 중대한 제한이 아닐 수 없다.
다음, 이 사건 법률조항의 내용인 겸직금지규정으로 달성하려는 공익상 목적은 다수의견도 지적하는 바와 같이 첫째, 권력분립과 정치적 중립성 보장, 둘째, 상근성 내지는 직무전념성의 보장이라고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 이와 같은 공익목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 조치에 해당되는지의 여부를 살핀다.
나.권력분립과 공직자의 정치적 중립성 보장의 관점
(1)지방공사 임ㆍ직원에 대한 공무담임권 제한의 근거
다수의견이 들고 있는 바, 공무원에 대하여 권력분립 및 정치적 중립성이 요구되고 정치활동이 제한되는 논거가 공무원이 아닌 지방공사의 직원에 대하여도 타당한 것인가의 점이 문제된다.
우선 ‘국민전체의 봉사자설’이나 ‘공적 중개자설’은 공무원의 지위에 고유한 설명으로서 공무원이 아닌 지방공사의 직원에는 적용될 수 없다. 다음으로 공무원을 외부의 정치적 간섭이나 엽관제의 폐단으로부터 보호한다는 ‘공무원의 이익보호설’은, 지방공사의 임ㆍ직원은 정당에 가입할 수 있는 등 정치활동이 허용되는 점(정당법 제6조 참조)에 비추어 지방공사의 임ㆍ직원에는 적용될 수 없다. 끝으로 정치와 행정의 분리 즉, ‘권력분립’의 관점에서 본다면, 만일 지방공사를 공무를 수행하는 기관이라고 보는 경우 지방공사 소속의 임ㆍ직원은 당연히 공무원과 마찬가지의 제한을 받는 것이 필요할 것이다. 그러나 지방공기업법상의 지방공사란 해당기관의 공무성에 착안하여 구성된 개념이 아니고, 단지 지방자치단체에 의한 소유ㆍ지배의 대상이 되는 기업이라는 데 착안한 것이다. 그렇다면 지방공사의 임ㆍ직원이라는 점만에 의하여는 공무원에 해당되는 제한을 일률적으로 받아야 할 근거는 없다고 할
것이다.
다만, 지방공사의 소유와 이익의 귀속주체는 지방자치단체 즉, 행정기관이라고 할 것이므로 입법기관에 의한 행정기관의 통제의 필요상 지방공사의 구성원 중 ‘행정기관의 이익을 대변할 지위에 있는 자’가 입법기관의 구성원이 되는 것은 헌법상 권력분립의 원칙에 위배된다고 할 수 있다. 즉, 지방공사의 임ㆍ직원에게 정치활동이 허용됨에도 불구하고 공무담임권을 제한할 수 있는 근거는, 임ㆍ직원 중 ‘행정부의 이익을 대변할 지위에 있는 자’의 업무집행의 중립성을 보장하고 권력분립을 유지하기 위하여 필요하다는 데에서 찾을 수밖에 없을 것이다.
그렇다면 지방공사의 구성원 중 어떤 범위의 자들이 ‘행정기관의 이익을 대변할 지위에 있는 자’에 해당된다고 볼 수 있는지가 문제라고 할 것이다. 이에 대하여는 ① 지방공사의 임원만이 해당된다는 설, ② 임원은 물론이고 지방공기업법 제83조, 동법시행령 제80조에 의하여 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 공무원으로 의제되는 직원인 과장 또는 팀장 이상의 직원(이하 ‘간부직원’이라 한다)까지 포함된다는 설, ③ 임원과 간부직원뿐만 아니라 지방공사의 모든 직원이 포함된다는 설로 나누어 볼 수 있다.
(2)지방공사의 임ㆍ직원 중 ‘행정부의 이익을 대변할 지위에 있는 자’의 범위
(가)먼저 전직원 포함설은, 지방공사의 경우 일반 사기업에 비하여 그 공공적 성격이 강하여 그의 조직ㆍ운영ㆍ이용관계 등에 있어서 공법적 특수성이 인정되므로 이러한 지방공사 소속의 직원들은 임원들과 마찬가지로 정치적 중립성이 요구되고, 따라서 지방의회의원직과의 겸직을 금지하는 것은 불가피한 제한이라고 할 수 있다는 견해이다. 다수의견은 기본적으로 이러한 입장인 것으로 보인다.
살피건대, 정치활동을 할 국민의 권리가 민주주의사회에서 갖는 중요성을 감안한다면 국민의 정치활동의 제약의 정도는 필요한 최소한의 것이라야 한다. 지방공사의 임원은 지방공사의 경영에 실질적으로 관여하며, 주요업무사항은 모두 임원들의 권한사항으로 되어 있는데 반하여, 지방공사의 직원은 정관이 정하는 바에 따라 사장이 임면하는 자들로서 지방공사의 경영에 관여하거나 실질적인 영향력을 미칠 수 있는 권한은 가지고 있지 않다. 따라서 이들이 일당일파(一黨一派)에 편향된 활동을 함으로써 이것이 직무집행에 영향을 미치고 지방공사의 공정한 운영을 해치며, 나아가 사무의 계속성, 안정성 및
능률성을 저해하게 될 위험성이 있다고 할 수는 없다.
(나) 다음으로 간부직원 포함설은, 지방공사는 지방자치단체가 소유ㆍ지배하는 공공적 성격이 강한 기업체로서 국가 내지는 지방자치단체의 정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 지방공사의 ‘임원’뿐만 아니라 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 공무원으로 의제되는 ‘간부직원’도 일반 공무원과 마찬가지로 정치적 중립의무를 부담하고 그로 인하여 공무담임권이 제한된다는 견해이다.
그러나 지방공기업법 제83조, 동법시행령 제80조에 의하여 지방공사의 간부직원에 대하여 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 공무원으로 의제하는 이유는, 지방자치단체가 소유ㆍ지배하는 공공적 성격이 강한 기업체는 국가 내지는 지방자치단체의 정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 간부직원에 대하여는 일반공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 데 있는 것이지, 위 규정으로 인하여 지방공사의 간부직원이 공무원과 마찬가지의 정치적 중립의무를 부담하는 것은 아니라고 할 것이다. 이는 국민에게 불리한 법률규정은 보호법익과 관련하여 엄격하게 해석해야 하는 것이고 함부로 유추해석을 허용할 것은 아니기 때문이다(대법원 1994. 12. 27. 94도618, 공1995상, 739; 1995. 5. 25. 91헌마67, 판례집 7-1, 722, 762-763 참조). 그러므로 지방공사의 직원은 공무원이 아니고 지방공기업법 제83조, 동법시행령 제80조의 취지가 위와 같다면, 지방공사의 직원 중 공무담임권이 제한되는 범위를 위 법령에 의한 간부직원을 기준으로 하는 것도 합리적 이유를 찾기 어렵다고 할 것이다.
(다) 참고로 외국의 입법례를 보면, 일본의 경우 지방자치법은 제92조에서 보통지방공공단체의 의회의원은 중의원의원과 참의원의원 및 지방공공단체의 의회의원과 상근직원을 겸할 수 없다고 규정하고 있을 뿐이고, 공직선거법 제89조 제1항 및 동법시행령 제90조 제3항도 지방공영기업에 종사하는 직원(이들은 일반직에 속하는 지방공무원이다. 지방공영기업등의노동관계에관한법률 제3조 제4호)으로서 재직 중 공직후보자로 될 수 없는 자를 과장 또는 이에 상당하는 직 이상의 주된 사무소(본사)에 있는 직에 있는 자로 한정하고
일본의 지방자치법 제1조의3(지방공공단체의 종류)의 규정에 의하면, 지방공공단체는 ‘보통’지방공공단체와 ‘특별’지방공공단체로 나뉘는데, 전자에는 都ㆍ道ㆍ府ㆍ縣(우리의 광역자치단체)과 市ㆍ町ㆍ村(우리의 기초자치단체)가 있고, 후자에는 특별구ㆍ지방공공단체의 조합ㆍ재산구ㆍ지방개발사업단이 있다.
있다. 즉, 일반직 지방공무원으로서 지방공영기업의 과장 또는 이에 상당하는 직 이상의 주된 사무소에 있는 직의 아래에 해당하는 자들은 지방의회의원에 입후보할 수 있고, 겸직금지의 대상이 되지 않는다. 일반직 지방공무원이 아닌 자들은 물론 지방의회의원이 될 수 있다.
독일의 경우도 지방공기업의 단순노무자의 공무담임권은 법률로 제한할 수 없고 지방공기업의 사무직원(hauptberufliche Angestellte)의 경우 ‘동일한 지방자치단체’의 의회의원 겸직금지규정이 있었으나, 이마저도 연방헌법재판소에 의해 위헌으로 선언되었다. 즉, 연방헌법재판소는 1978. 4. 4. 선고한 결정에서 지방자치단체(Gemeinde)가 50% 이상의 지분을 가지고 있는 공ㆍ사법상의 법인에서 본업으로 근무하고 있는 직원이 동일한 게마인데(in einer Gemeinde)의 명예직 의원을 겸하는 것을 금지하는 바이에른주 지방자치법규(제31조 제4항 제3호)의 규정에 대하여, 동 규정에 따라 본업으로서 근무하고 있는 직원들이 기업적 의사결정에 그 어떤 결정적 영향을 미칠 수 없음에도 불구하고 게마인데의 명예직 의원이 될 수 없도록 하고 있는 한 위헌이라고 선언하였다.
"1977. 7. 8.의 지방자치단체대의기관의법적지위의개정에관한법률에 따른 바이에른주 자치단체규칙"(Artikel 31 Absatz 4 Nr.3 der Gemeindeordnung f?r den Freistaat Bayern in der Fassung des Gesetzes zur Anderung der Rechtsstellung kommunaler Mandatstr?ger vom 8. Juli 1977)
BVerfGE 48, 64.
그 밖에, 다른 선진국가들에 있어서도 지방공사의 임원이 아닌 직원에게까지 겸직금지규정을 두고 있는 경우는 찾아보기 어렵다.
(3)그러므로 지방공사의 임ㆍ직원 중 ‘행정부의 이익을 대변할 지위에 있는 자’의 범위는 지방공사에 대하여 권력분립 및 정치적 중립성 보장의 원칙을 적용하는 취지에 비추어 제한적으로 해석되어야 한다.
지방공사의 임원은 공무원이 아니지만 앞에서 본 바와 같이 지방공사의 경영에 실질적으로 관여하며, 주요업무사항은 모두 임원들의 권한사항으로 되어 있는 점에 비추어 공무원을 대상으로 하는 규제가 그들에게도 원칙적으로 준용되어야 하므로, 지방공사의 임원에 대하여는 공무원과 마찬가지로 지방의회의원과의 겸직금지가 요청되고, 이는 권력분립 및 정치적 중립성의 원칙과도 합치되는 것이다(임원설). 반면에, 지방공사의 임원 이외의 직원은 지방공사의 경영에 있어서 심의ㆍ의결권을 행사하거나 또는 집행책임을 지는 지
위에 있지 않기 때문에 이해의 충돌이 있을 수 없고 경영에 대한 영향력이 임원과는 달리 제한되어 있으므로, 임원 이외의 직원에 대한 겸직금지는 그 업무의 성질에 비추어 볼 때, 권력분립과 정치적 중립성 보장의 관점에서 타당한 논거를 찾기 힘들다고 할 것이다.
한편, 청구인들과 같은 지방공사의 직원이 그 직을 유지한 채 지방의회에 진출하여 소속 지방공사의 이익을 위하여 지방의회에서 부당하게 영향력행사를 하는 경우를 상정해 볼 수 있다. 그러나 지방공사는 지방직영기업(지방공기업법 제8조, 제26조, 제27조, 제35조, 제40조)과는 달리 지방의회의 직접적 통제를 받지 않으며, 가사 지방자치단체장을 통하여 간접적으로 부당한 영향력을 행사할 것이 염려된다면, 그때를 대비하여 특정의 관련의제에 관한 토론 및 의결에 관여시키지 않는 배제입법의 정도면 족한 것이다. 나아가 백보를 양보하여, 이 문제는 당해 지방공사의 설치자가 관할하는 지역의 지방의회의원만을 겸직금지하는 것으로 해결할 수 있는 것이므로, 이 사건 법률조항처럼 지방공사직원의 공무담임권 자체를 전면적으로 제한하는 입법으로까지 비약시킬 일은 아니라고 할 것이다.
다. 상근성 내지 직무전념성과의 관계
(1) 공무원의 복무에 관한 규정을 보면, 공무원은 국민에 대한 봉사자로서 직무전념의무와 성실의무를 부담하고 있는바(국가공무원법 제56조ㆍ제58조ㆍ제64조, 지방공무원법 제48조ㆍ제50조ㆍ제56조 참조), 공무원이 그 직을 유지한 채 다른 직을 겸하는 것은 겸직업무의 수행을 위하여 원래의 직무에 전념하거나 성실하지 못할 우려가 큰 만큼 공무원의 위와 같은 의무에 상치된다 할 것이다. 그러나 지방공사의 직원에 대하여는 국민에 대한 봉사자인 공무원과 같은 직무전념의무를 인정할 수 있는 법령상의 근거를 발견할 수 없다.
다만, 지방공기업법 제61조(임ㆍ직원의 겸직제한)는 "공사의 임원 및 직원은 그 직무 이외의 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며, 임원은 지방자치단체의 장의, 직원은 사장의 허가없이 다른 직무를 겸할 수 없다. 다만, 상근이 아닌 임원은 그러하지 아니하다."고 규정하고 있다. 또한 청구인 1.은 서울특별시지하철공사의 상근직 직원이고, 청구인 2.도 역시 강진의료원의 상근직 직원이었으므로 위 공사 및 의료원의"취업규칙"에서 정하는 근로시간 동안 직장에서 근무를 해야 하는 의무를 부담하고 있으나, 지방공사 직원의 이러한 근무의무는 사법상의 고용계약상에 의한 근로제공의무에 불과한 것으로서 공무원의 직무전념의무와는 상이하다 할 것이다.
(2)지방의회의원은 아직까지는 사실상 명예직으로서 지방의회의 정기회와 임시회에 참석하고 그 회의일수는 연간 80일(기초의회의 경우) 내지 120일(광역의회의 경우)을 초과하지 아니한다. 그러므로 지방공사의 직원이 지방의회의원의 직을 겸하는 경우 의원의 직을 성실하게 수행하기 위해서는 종전직장에 나가지 못하는 날이 있을 수밖에 없으므로, 상근성을 내용으로 하는 지방공사직원의 근무의무와 상충될 수 있다.
그러나 원래 명예직이란 그 성질상 특히 양립하기 어려운 사유가 없으면 응당 다른 직에 종사가 예정되어 있는 직인바, 사실상 명예직인 지방의회의원에게 의정활동비와 여비, 회기수당이 지급된다 하더라도, 이는 실비변상의 수준에 불과한 것이므로 생계를 유지하는 데 충분하지 못하고 포기해야 할 직에서 얻을 수 있는 수입을 대신하지 못할 것이므로, 겸직을 금지함은 공무담임권뿐만 아니라 실질적인 직업선택의 자유의 제한이 된다고 할 것이다(헌재 1991. 3. 11. 90헌마28, 판례집 3, 63, 80 참조).
(3)한편, 청구인과 같은 지방공사직원들이 의원직을 겸함으로 인하여 본래의 직무에 다소 충실하지 못할 가능성을 배제할 수는 없으나, 이와 같은 지방공사의 불이익은 지방자치제도의 정착과 공무담임권의 최대한 보장을 위해 양보할 수 있는 법적 이익인 동시에 우리 헌법상 요구되는 여러가지 가치의 실현을 위하여 우리 사회공동체의 공동부담으로 인수해야 하는 부분이라고 할 것이다(헌재 1995. 5. 25. 91헌마67, 판례집 7-1, 722, 764-765 참조).
뿐만 아니라, 이와 같은 이익의 충돌이 문제된다면, 이를 이유로 지방의회의원의 직을 맡을 수 있는 공무담임권을 겸직금지와 같은 방법으로 제한할 것이 아니라 상호간의 이익을 조정할 수 있는 제도 예컨대, 의원직을 겸하는 직원이 의원직 수행으로 인하여 규정된 근로시간을 채우지 못하는 경우에는 일정 비율로 급여를 감액하는 방법 등을 통하여 공무담임권을 보장할 수도 있다. 나아가 지방공사직원의 직을 ‘휴직’할 수 있도록 하는 규정을 둘 수도 있을 것이다. 참고로 국회법 제29조 제3항은 정당법 제6조의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 교원(대학교수)이 국회의원으로 당선된 때에는 임기 중 그 의원의 직은 휴직된다고 규정하고 있는바, 지방의회의원의 경우에도 마찬가지의 제도가 필요하다고 할 것이다. 그러므로 이러한 방법을 고려함이
지방의회의원을 겸하는 직원도 의회에 출석한 때에는 회기수당을 받을 것이므로 급여의 감액을 감수할 수 있을 것이다.
없이 일률적으로 겸직을 제한하는 것은 기본권제한의 최소한의 원칙에 위배된다 할 것이다.
라. 평등권침해여부
앞에서 본 바와 같이 지방공사의 임원은 지방공사의 경영에 실질적으로 관여하며, 주요업무사항은 모두 임원들의 권한사항으로 되어 있는데 반하여, 지방공사의 직원은 정관이 정하는 바에 따라 사장이 임면할 뿐, 지방공사의 경영에 관여하거나 실질적인 영향력을 미칠 수 있는 권한은 전혀 가지고 있지 아니하다. 따라서 지방공사의 직원에 대하여 임원과 마찬가지로 지방의회의원을 겸직할 수 있는 공무담임권을 배제하는 것은 합리적인 이유없이 다른 것을 같게 취급하는 것으로서 헌법상의 평등원칙에 위배된다고 할 것이다.
마. 결　론
결국 이 사건 법률조항은 그 필요성에 대한 뚜렷한 근거없이 지방공사의 임원뿐만 아니라 직원에 대해서까지 지방의회의원의 겸직을 금지시키는 것이고, 이로 말미암아 지방공사의 직원인 청구인들의 공무담임권 및 평등권, 그리고 직업선택의 자유를 침해하는 것이므로, 나는 이 사건 법률조항에 대하여 위헌을 선고하여야 한다고 보는 바이다.

재판장,윤영철,김영일,권성,김효종,김경일,송인준,주심,주선회,전효숙,이상경