# 산업재해보상보험법 제5조 단서 등 위헌소원

## 판시사항

1.시행령조항에 대한 헌법재판소법 제68조 제2항에 기한 헌법소원청구의 적법 여부(소극)
2.일정 범위의 사업을 산업재해보상보험법의 적용 대상에서 제외하면서 그 적용제외사업을 대통령령으로 정하도록 규정한 산업재해보상보험법 제5조 단서(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)가 위임입법의 명확성을 구비하고 있는지 여부(적극)
3.이 사건 법률조항이 헌법상의 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)
4.이 사건 법률조항이 인간다운 생활을 할 권리 등을 규정한 헌법 제34조에 위반되는지 여부(소극)
5.이 사건 법률조항이 근로조건의 기준에 관한 헌법 제32조 제3항에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

1.헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구에 있어 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 형식적 의미의 법률 및 그와 동일한 효력을 가진 명령이므로, 산업재해보상보험법 제5조 단서의 위임에 따른 시행령조항에 대한 심판청구부분은 심판대상이 될 수 없는 대통령령에 대한 것이어서 부적법하다.
2.산업재해보상보험법 제5조 단서는 예외적으로 산업재해보상보험법이 강제적용되지 않는 사업을 대통령령으로 정하도록 위임하는 것으로서 그 규율의 범위가 쉽게 한정될 뿐 아니라, 행정부가 대통령령으로 적용제외사업을 규정함에 있어 ‘위험률·규모 및 사업장소 등’을 참작하도록 함으로써 그 위임에 따라 대통령령에 규정될 내용과 범위에 관한 기본적 사항이 구체적으로 규정하고 있어서 산업재해보상보험의 보험료 부담을 감당하기 어렵거나 그 부담으로 인하여 사업 수행에 악영향을 받을 수 있는 영세사업 또는 재해발생률이 낮아
서 산업재해보상보험을 강제로 시행하지 않아도 근로자 보호에 지장이 없는 사업 등이 대통령령에 적용제외사업으로 규정되리라는 것을 충분히 예측할 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 위임입법의 명확성을 갖추고 있다.
3.이 사건 법률조항으로써 산업재해보상보험의 적용제외사업을 정한 것은 산업재해보상보험법의 적용 확대를 위한 지속적인 노력을 기울이는 과정에서 근로자 보호라는 입법목적과 사업의 종류·규모에 따라 재해발생률, 보험비용의 부담 정도, 보험비용의 부담이 사업에 미치는 영향이 각기 다르다는 산업재해보상보험의 원리 내지 특성 및 산업재해보상보험의 운영주체인 국가의 관장력에도 한계가 있다는 현실을 비교형량하여 나온 입법정책적 결정으로서 거기에 나름대로 합리적인 이유가 있다고 할 수 있고, 따라서 비록 현 단계에서 일정 범위의 사업이 산업재해보상보험법의 적용을 받지 못하여 그 소속 근로자의 보호의 면에서 다소간 차별이 생긴다 하더라도 이는 점진적 제도개선으로 해결하여야 할 부득이한 것이므로, 이를 두고 객관적으로 정의와 형평에 반한다거나 자의적인 것이어서 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.
4.헌법 제34조의 인간다운 생활을 할 권리나 국가의 사회보장·사회복지 증진의무 등의 성질에 비추어 볼 때 국가가 어떠한 내용의 산업재해보상보험제도를 어떠한 범위에서, 어떠한 방법으로 시행할 것인지는 입법자의 재량영역에 속하는 문제라 할 것이고, 근로자에게 인정되는 보험수급권도 그와 같은 입법재량권의 행사에 따라 제정되는 산업재해보상보험법에 의하여 비로소 구체화되는 법률상의 권리라고 볼 것인바, 그렇다면 처음부터 적용제외사업에 종사함으로써 위 법 소정의 수급자격을 갖추지 못한 근로자로서는 헌법상의 인간다운 생활을 할 권리나 산업재해보상보험법에 기한 권리를 내세워 국가에 대하여 적용대상사업 획정과 관련한 적극적 행위를 요구할 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제34조에 위반되지 않는다.
5.산업재해를 입은 근로자에 대한 보상을 어떻게 할 것인가의 문제는 헌법 제32조 제3항이 의미하는 근로조건에 관한 기준의 한 문제로 볼 수 있는바, 이 사건 법률조항에 의하여 일정 범위의 사업을 적
용대상에서 제외한 것은 산업재해보상보험의 특성상 사업규모와 산재발생률 등을 참작하여 현 단계에서 강제적 보험관계를 통한 재해보상 등의 필요성이 크지 않다는 합리적 판단에 기인한 것이라고 볼 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제32조 제3항의 규정에 위반된다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정된 것) 제5조(적용범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업에 적용한다. 다만, 사업의 위험률·규모 및 사업장소등을 참작하여 대통령령이 정하는 사업은 그러하지 아니하다.
산업재해보상보험법시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정된 것) 제3조(법의 적용제외사업) ① 법 제5조 단서에서 "대통령령으로 정하는 사업"이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 사업을 말한다.
1.～2. 생략
3.건설공사 중 총공사금액이 2천만원 미만인 공사와 주택건설촉진법에 의한 주택사업자(이하 "주택사업자"라 한다) 또는 건설산업기본법에 의한 건설업자(이하 "건설업자"라 한다)가 아닌 자가 시공하는 공사로서 연면적이 330제곱미터 이하인 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 공사
4.～6. 생략
②, ③ 생략

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제32조 제3항, 제34조 제1항, 제2항, 제6항, 제75조
헌법재판소법 제68조 제2항
산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 최후 개정된 것) 제5조 본문, 제7조 제1항, 제2항
산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정된 것) 제5조 단서
산업재해보상보험법시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정된 것) 제3조 제1항 제3호 중 “주택건설촉진법에 의한 주택사업자 또는 건설산업기본법에 의한 건설업자가 시공하는 공사로서 연면적이 330제곱미터 이하인 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 공사” 부분

## 참조판례

97헌바90
90헌가27
93헌가15
93헌가12
95헌바36
95헌바36
98헌마310
93헌가14
93헌가14
98헌마216
95헌바36

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　이　○
국선대리인 변호사　정영덕
당해사건　서울행정법원 2001구38186 유족급여및장의비부지급처분취소
【주 문】
1.산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정된 것) 제5조 단서는 헌법에 위반되지 아니한다.
2.이 사건 심판청구 중 산업재해보상보험법시행령 제3조 제1항 제3호 중 ‘주택건설촉진법에 의한 주택사업자 또는 건설산업기본법에 의한 건설업자가 아닌 자가 시공하는 공사로서 연면적이 330제곱미터 이하인 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 공사’에 대한 부분을 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인의 남편인 망 윤○중은 청구외 윤○택 경영의 ○○주택이 청구외 ○○공업 주식회사로부터 도급받아 시공하던 광주시 ○○동 소재 위 회사 2층 공장건물에 3층으로 기숙사 193.5㎡를 증축하는 공사 현장에서 목공으로 일하다가 2001. 3. 23. 18:10경 2층 지붕 판넬이 무너지면서 지층 7m 바닥으로
추락하여 외상성 뇌출혈 등 상해를 입고 치료를 받던 중 같은 해 4. 9. 23:20경 사망하였다.
(2)청구인은 2001. 6. 25. 근로복지공단에게 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라고 한다)에 따른 유족보상일시금과 장의비의 지급을 청구하였다. 이에 대하여 근로복지공단은, 위 공사의 사업주인 윤○택이 주택건설촉진법에 의한 주택사업자 또는 건설산업기본법에 의한 건설업자가 아니고, 위 공사는 연면적 193.5㎡인 건축물의 건축공사이어서 산업재해보상보험(이하 ‘산재보험’이라고 한다)의 당연적용사업이 아닌 임의적용사업에 해당하는데, 위 윤○택이 위 공사에 관하여 근로복지공단과 보험관계를 성립시키지 않은 상태에서 재해가 발생한 경우에 해당한다는 이유로 보험급여의 지급을 거부하는 부지급처분을 하였다.
(3)그러자 청구인은 산재보험법 제5조 단서, 같은법시행령 제3조 제1항 제3호에서 ‘사업의 위험률ㆍ규모 및 사업장소 등을 참작하여 건설공사 중 주택건설촉진법에 의한 주택사업자 또는 건설산업기본법에 의한 건설업자가 아닌 자가 시공하는 공사로서 연면적이 330㎡ 이하인 건축물의 건축 또는 대수선공사에 관한 공사’를 산재보험이 당연적용되는 사업에서 제외한 부분은 위헌이어서 이를 근거로 한 위 부지급처분이 위법하다고 주장하며 2001. 9. 24. 근로복지공단을 상대로 서울행정법원 2001구38186호로써 위 부지급처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다.
(4)한편 청구인은 위 소송의 계속 중 위 산재보험법 제5조 단서와 같은법시행령 제3조 제1항 제3호의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다는 이유로 위헌제청신청(서울행정법원 2001아1782)을 하였는데, 이에 대하여 위 법원은 2002. 4. 25. 위 본안청구에 관한 청구기각의 판결을 하면서 위 신청 중 위 시행령조항에 대한 부분을 각하하고 위 법률조항에 대한 부분을 기각하는 내용의 결정을 하였다.
(5)청구인은 2002. 5. 27. 위 위헌제청신청 기각 등 결정을 송달받고 같은 해 6. 8. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
(1)이 사건 심판의 대상은, 산재보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정된 것) 제5조 단서(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다) 및 같은법시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정된 것) 제3조 제1항 제3호 중 ‘주택건설촉진법에 의한 주택사업자 또는 건설산업기본법에 의한 건설업자가 아닌
자가 시공하는 공사로서 연면적이 330제곱미터 이하인 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 공사’ 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라고 한다)의 각 위헌 여부로서, 그 규정내용은 다음과 같다.
법 제5조(적용범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업에 적용한다. 다만, 사업의 위험률ㆍ규모 및 사업장소 등을 참작하여 대통령령이 정하는 사업은 그러하지 아니하다.
시행령 제3조(법의 적용제외사업)①법 제5조 단서에서 "대통령령으로 정하는 사업"이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 사업을 말한다.
1.～2. 생략
3.건설공사 중 총공사금액이 2천만원 미만인 공사와 주택건설촉진법에 의한 주택사업자(이하 "주택사업자"라 한다) 또는 건설산업기본법에 의한 건설업자(이하 "건설업자"라 한다)가 아닌 자가 시공하는 공사로서 연면적이 330제곱미터 이하인 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 공사
4.～6. 생략
2. 청구인의 주장과 법원의 위헌제청신청 기각 등 이유 및 관계기관의 의견 요지
가. 청구인의 주장
이 사건 법률조항 및 시행령조항에서 일정 성질ㆍ규모 이하의 건설공사를 산재보험법의 적용대상사업에서 제외하여 그와 같은 공사에 있어 사업주가 임의로 산재보험에 가입한 경우에 한하여 근로자에게 산재보험급여 수급권을 부여하도록 한 것은 헌법 제11조 제1항에 위반하여 청구인의 평등권을 침해하는 것일 뿐만 아니라 근로조건의 기준을 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정하도록 한 헌법 제32조 제3항 및 인간다운 생활을 할 권리와 국가의 사회보장ㆍ사회복지 증진의무 및 재해로부터 국민을 보호할 의무를 규정한 헌법 제34조 제1항, 제2항, 제6항에 위반된다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각 등 이유
(1) 이 사건 시행령조항 부분
헌법 제111조 제1항 제1호, 제5호 및 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항에 비추어 볼 때 위헌심사의 대상이 되는 규범은 국회의 의결을 거쳐 제정된 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하는 것이므로, 대통령령에 불과한 시행령은 위헌제청의 대상이 될 수 없는 것이어서 그에 대한 위헌심판제청신청은 부적법하다.
(2) 이 사건 법률조항 부분
(가)헌법상의 평등원칙은 상대적, 실질적 평등을 뜻하는 것이므로 합리적 근거 없이 차별하는 경우에만 평등원칙 위반을 인정할 수 있는데, 이 사건 법률조항은 사업의 위험률ㆍ규모 및 사업장소 등에 따라 산재보험률이 달라지므로 사업의 특성이나 규모에 따라 위험률이 극히 낮거나 규모가 작은 사업 등을 산재보험법의 강제적용대상에서 제외하려는 취지에서 규정된 것이어서 합리적 이유 있는 차별에 해당한다고 보아야 한다.
(나)산재보험법은 모든 근로자의 업무상 재해를 신속하고 공정하게 보상하여 근로자의 보호에 기여하는 것을 그 이상으로 하고 있지만, 보험기술적 측면에서 실제로 어떠한 범위의 사업을 강제적용대상으로 할 것인지, 또는 어떠한 범위의 사업을 강제적용의 대상에서 제외할 것인지를 정하는 것은 입법권자가 가지는 재량의 영역에 속하는 문제로서 그 기준이 현저히 불합리하지 않는 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다 할 것인데, 이 사건 법률조항에서 일정 범위의 사업을 강제적용대상사업에서 제외하기 위하여 설정한 기준은 나름대로 합리성이 있다고 인정되므로, 이 사건 법률조항이 헌법 제32조 제3항 및 제34조 제1항, 제2항, 제6항에 위반된다고 볼 수 없다.
다. 노동부장관 및 근로복지공단의 의견 요지
법원의 위헌제청신청 기각 등 이유와 대체로 같으므로 생략한다.
3. 판　단
가. 적법요건에 관한 판단
(1)이 사건 시행령조항에 대한 청구부분의 적법 여부
(가)헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로써 심판청구를 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 형식적 의미의 법률 및 그와 동일한 효력을 가진 명령이므로, 대통령령, 부령, 규칙 또는 조례 등을 대상으로 한 위 제68조 제2항의 헌법소원심판청구는 부적법하다(헌재 1999. 1. 28. 97헌바90, 판례집 11-1, 19, 27-28 참조).
따라서 이 사건 심판청구 중 이 사건 시행령조항에 대한 청구부분은 그 심판대상이 될 수 없는 대통령령에 대한 것이므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하다 할 것이다.
(나)가사 청구인이 이 사건 시행령조항에 의하여 직접 기본권이 침해되었음을 전제로 이에 관하여 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판청구를 한 취지라고 보더라도, 청구인으로서는 망 윤○중의 사망 후 근로복지공단측에 산재보험법에 의한 보험급여의 청구를 하였다가 위 윤○중이 사고를 당할 때 종사하던 공사가 산재보험법의 적용대상사업에 속하지 아니한다는 이유로 근로복지공단이 반려처분을 한 2001. 6. 28. 무렵에는 기본권 침해의 사유가 있음을 알았다고 볼 것인데, 그로부터 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 기간이 경과된 후에 이 사건 헌법소원심판청구를 하였음이 역수상 명백하므로, 결국 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구부분은 부적법 각하를 면할 수 없다.
(2) 이 사건 법률조항과 재판의 전제성 여하
앞서 본 청구인의 주장과 이 사건 법률조항 및 시행령조항의 내용과 체계를 종합하여 볼 때 청구인이 이 사건 헌법소원심판청구를 한 궁극적 의도는, 건설공사 중 주택건설촉진법에 의한 주택사업자 또는 건설산업기본법에 의한 건설업자가 아닌 자가 시공하는 공사로서 연면적이 330㎡ 이하인 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 공사를 산재보험의 적용대상사업에 포함되게 함으로써 산재보험 수급권자로서의 지위를 부여받으려는 데 있고, 한편 근로복지공단이 청구인의 유족보상금 및 장의비 지급청구를 반려하는 부지급처분을 함에 있어 직접적 근거를 둔 규정은 이 사건 시행령조항이라고 볼 수 있으므로, 실제 재판의 전제가 되는 것은 이 사건 시행령조항이라고 볼 여지가 있다. 그러나 이 사건 법률조항이 이 사건 시행령조항의 기초를 이루는 위임규정으로서 위 부지급처분의 근거가 된다고 할 수도 있고, 그 위헌 여하에 따라 이 사건 시행령조항의 효력 및 그에 따른 위 부지급처분의 위법 내지 취소 여부가 판가름나게 되어 소송의 결론이 달라지므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다고 할 것이다.
나. 본안에 관한 판단
(1) 위임입법의 명확성 구비 여부
(가) 적용제외사업 규정의 취지
산재보험법 제5조는 원칙적으로 근로자를 사용하는 모든 사업을 산재보험의 강제적용 대상으로 하면서도 이 사건 법률조항에 의하여 일정한 범위에 속하는 사업을 강제적용의 대상에서 제외하고 있다. 산재보험은 산업재해로부터 근로자를 보호하고 근로자집단의 생활보장을 기하기 위하여 시행되는
사회보험의 일종으로서, 사회적 조정의 요소에 의하여 보험의 원리에 대한 일정한 수정이 가해져서 사보험에서와 달리 적용대상사업에 관하여 법적으로 보험관계의 성립이 강제되어 보험가입자인 사업주에게 보험료 납부 등 각종 의무가 부과되어 있고, 급여의 종류와 산정방법은 물론 보험료의 산정 및 징수방법 등이 법으로 정해져 보험관계의 내용을 당사자들이 개별적으로 선택할 수 없는 공적 강제보험의 성격을 띠고 있다.
이러한 산재보험의 목적과 특성을 감안하여 볼 때 모든 사업에 일률적으로 산재보험을 시행하는 편이 사회보장적 견지에서는 보다 바람직하다고 할 수 있고, 그러한 방향으로 정책의 목표가 두어져야 할 것이다. 그러나 산재보험은 비용부담자인 사용자의 자기기여에 대한 반대급부로서의 보험급여 지급을 통해 사용자책임을 면할 수 있도록 함으로써 사용자간에 위험을 분산시킨다는 의미의 책임보험적 성격도 갖고 있어 보험의 원리가 다른 사회보험에서보다 강하게 작용하고 있다. 무엇보다 산재보험은 그 재정을 보험가입자인 사업주가 납부하는 보험료에 거의 전적으로 의존하고 있는바, 산재보험법의 적용대상사업의 사업주는 가입강제에 따라 적지 않은 보험비용을 부담하여야 할 뿐 아니라 보험 운영과 관련하여 법이 정하는 각종 의무를 이행하여야 하고 일정한 위반사유에 대하여는 과태료의 제재를 받기도 하는데, 이는 업종이나 사업규모에 따라 산재발생의 위험성이 극히 낮아 굳이 보험의 활용이 불필요한 사업의 사업주 또는 비용부담능력이 미약한 영세사업주에게 적지 않은 부담으로 작용한다. 따라서 모든 사업에 대하여 일률적으로 강제보험을 적용하는 것은, 그것이 가져다 주는 근로자보호 등의 이익 못지 않게 수많은 영세사업주들에게 적지 않은 부담을 초래하여 오히려 규범의 실효성을 떨어뜨릴 수 있는데다 보험제도를 운용하는 국가의 관장력에도 한계가 있는 것이어서 일정한 적용제외사업을 두는 것은 현실적으로 불가피한 측면이 있다.
(나) 입법위임의 필요성과 한계기준
현대 사회복지국가에 있어서는 사회현상이 복잡ㆍ다기해지고 전문적, 기술적 행정기능이 요구됨에 따라 그때 그때의 사회경제적 상황의 변화에 대하여 신속하고 적절히 대응할 필요성이 커지는 반면, 국회의 기술적ㆍ전문적 능력이나 시간적 적응능력에는 한계가 있기 때문에 국민의 권리ㆍ의무에 관한 것이라 하여 모든 사항을 국회에서 제정한 법률만으로 규정하는 것은 불가능하므로, 일정 사항에 관하여는 행정부에 입법권을 위임하는 것이 불가피하다.
그러나 입법권의 위임은 반드시 한정적으로 행해져야 하는바, 만일 일반적
이고 포괄적인 위임을 한다면 이는 사실상 입법권을 백지위임하는 것이나 다름없어 의회입법의 원칙이나 법치주의를 부인하는 결과가 되고, 행정권에 의한 자의적인 기본권 침해를 초래할 위험이 있다. 우리 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항 …… 에 관하여 대통령령을 발할 수 있다"고 규정하여 위임입법의 근거와 아울러 위임의 구체성ㆍ명확성을 요구하고 있다. 여기에서 위임의 구체성ㆍ명확성이라 함은, 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 뜻하고, 그러한 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 하는바(헌법재판소 1994. 6. 30. 93헌가15등, 판례집 6-1, 576, 585; 1994. 7. 29. 93헌가12, 판례집 6-2, 53, 58-59 등 참조), 특히 수익적 급부행정영역 또는 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상되는 경우에는 위임의 명확성에 대한 요구가 보다 완화된다 할 것이다(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11 참조).
(다) 이 사건 사안의 검토
1) 어떠한 종류ㆍ규모의 사업이 산재보험법의 적용을 필요로 하는지, 어떠한 범위에서 산재보험을 시행하는 것이 국가 전체적으로 바람직할 것인지는 단편적으로 판단하기 어려운 문제일 뿐만 아니라 산재보험 시행에 관한 여건은 사회경제적 상황이 변동함에 따라 수시로 변한다. 따라서 이러한 산재보험이 적용되는 대상사업의 범위를 결정하기 위하여는 여러 가지 사회경제적 상황과 보험기술적 측면을 면밀히 조사ㆍ분석하고 그때그때 변화하는 상황에 맞춰 산재보험에 의한 근로자 보호가 필요한 사업과 그렇지 않은 사업을 구분하는 탄력적 대처가 필요하다. 그런데 전문적ㆍ기술적 대응력을 갖추지 못한 입법자에게 이러한 광범위한 실태 파악과 유연한 대처를 기대하여 적용제외사업의 내용을 일일이 법률로 정하도록 요구하는 것은 입법기술적으로 매우 곤란한 일이 아닐 수 없다.
2) 다만, 산재보험에 있어 사업주는 강제적 보험관계에 따라 보험료 납부 등 각종 의무를 부담하고 일정한 경우 법이 정하는 제재를 받기도 하는데, 이는 사용자의 자기결정권과 직업행사의 자유를 제약하는 측면이 있으므로, 사업주로 하여금 그가 영위하는 사업이 산재보험의 적용대상에 해당하는지 여
부를 쉽사리 예측할 수 있도록 하는 것은 사업주에게 법적 안정성을 보장해준다는 차원에서도 근로자 보호에 못지 않게 중요한 일이라고 볼 수 있다.
그러므로 산재보험의 적용제외사업에 대한 규정을 위임하고 있는 이 사건 법률조항에 과연 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있는지, 그리하여 누구라도 그 위임에 따라 대통령령에 정해질 내용의 대강을 예측할 수 있다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 살펴볼 것인바, 이 사건 법률조항은 그 자체로서 독립한 존재가 아니라 본문에 대한 예외로서, 위와 같은 예측가능성 유무는 본문 및 관련 법조항들 전체를 종합하여 유기적ㆍ체계적으로 판단할 필요가 있다 할 것이다.
먼저 산재보험법 제1조, 제5조, 제7조 제1항, 제2항 등을 종합하여 볼 때 위 법 제5조 본문이 모든 사업에 산재보험이 강제적용됨을 규정하는 조항임이 분명하므로, 그 단서에 해당하는 이 사건 법률조항은 예외적으로 산재보험이 강제적용되지 않는 사업을 대통령령으로 정하도록 위임하는 것으로서 그 규율의 범위가 쉽게 한정된다.
그리고 이 사건 법률조항에는 그 위임에 따라 대통령령에 규정될 내용과 범위에 관한 기본적 사항이 구체적으로 규정되어 있다고 볼 수 있다. 즉, 이 사건 법률조항은 행정부가 위임입법으로 적용제외사업을 규정함에 있어 ‘위험률ㆍ규모 및 사업장소 등’을 참작하도록 함으로써 비교형량의 기준을 뚜렷이 제시하고 있다. 우선 여기서 ‘위험률’이라는 기준은 산재보험의 구조와 원리에 비추어 사업별 산재발생률 내지 그에 따른 보험급여비용의 정도를 뜻함을 쉽사리 알아차릴 수 있고, ‘규모’ 역시 그 사전적 의미와 산재보험의 원리 등에 미루어 볼 때 근로자수나 총임금, 생산규모 등에 의하여 결정되는 사업의 인적, 물적 크기를 가리키는 표현으로 파악되며, ‘사업장소’라는 표현도 이해 곤란한 다의적 개념이 아니라고 할 수 있으므로, 제시된 기준들 자체의 명확성에는 별다른 문제가 없다.
한편 산재보험은 재해보상을 통하여 근로자의 보호를 꾀하는 사회보장제도의 성격을 지니지만, 다른 한편으로는 사용자의 위험을 분산시키는 일종의 사용자책임보험으로서 그 재정을 사용자가 납부하는 보험료에 거의 전적으로 의존하고 있다. 그런데 그 보험료의 액수는 위험률(재해발생률)에 의하여 직접 영향을 받게 되어 있고, 재해발생률은 사업의 종류, 규모, 장소 등의 영향을 많이 받을 수밖에 없으며, 앞서 본 바와 같이 산재보험의 적용제외사업을 두는 데는 나름대로 이유가 있는데, 그 적용제외사업의 범위를 구체적으로 법
률에 세세히 규정하는 것은 입법기술상 곤란한 측면이 있다.
이러한 사정과 이 사건 법률조항에 제시된 위임의 기준들을 종합하여 볼 때 산재보험의 강제적용에 따른 부담을 감당하기 어렵거나 그 부담으로 인하여 사업수행에 적지 않은 지장을 받을 수 있는 소규모의 사업 또는 낮은 재해발생률로 인하여 부담에 비하여 보험적 효과가 미약하다고 볼 수 있는 사업이 대통령령에 규정되리라는 것을 충분히 예측할 수 있다고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항은 위임의 구체성ㆍ명확성을 갖춘 수권법률로서 헌법에 위반되지 않는다.
(2) 평등원칙 위배 여부
(가) 산재보험법 제5조는 산재보험법의 적용대상사업을 모든 사업으로 정하면서 그 단서인 이 사건 법률조항으로써 일부 적용제외사업을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으므로, 산재보험법의 적용 여부라는 점에서는 사업별로 근로자를 차별하고 있다고 볼 수 있다. 그런데 이 사건에서 청구인이 실제 다투고자 하는 대상은 수권법률인 이 사건 법률조항 자체가 아니라 일정 규모에 미치지 못하는 건설공사를 적용제외사업으로 규정함으로써 결과적으로 청구인으로 하여금 보험급여 수급권 취득의 기회를 얻지 못하게 한 이 사건 시행령조항이라고 볼 수 있다. 그런데 이 사건 시행령조항이 일정 규모에 미치지 못하는 건설공사를 적용제외사업의 하나로 규정한 것은, 산재보험법 제5조가 산재보험의 적용대상사업과 적용제외사업을 구분하여 이 사건 법률조항으로써 적용제외사업의 범위를 대통령령으로 정하도록 한 데서 기인하므로, 그러한 의미에서는 이 사건 법률조항이 평등심사의 대상이 될 수 있다.
(나)우리 헌법은 제11조 제1항에서 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다."고 규정하여 평등원칙 내지 평등권을 보장하고 있다. 그러나 헌법 제11조 제1항이 규정하는 평등의 원칙은 결코 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것은 아니고, 법을 적용함에 있어서 뿐만 아니라 입법을 함에 있어서도 불합리한 차별을 하여서는 아니된다는 상대적ㆍ실질적 평등을 뜻하는 것이므로 합리적 근거 없이 차별하는 경우에만 평등원칙에 반하는 것이다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 102; 1999. 9. 16. 98헌마310, 판례집 11-2, 373, 377 참조).
산재보험법은 헌법상의 사회국가원리 내지 사회적 기본권으로부터 요구되
는 국가의 의무를 이행하기 위한 사회보장제도에 관한 법률로서 그 입법에 있어 국가의 재정부담능력, 전체적인 사회보장수준과 국민감정 등 사회정책적인 측면 및 보험기술적 측면과 같은 제도 자체의 특성 등 여러 가지 요소를 고려할 필요에서 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 주어진 영역이다. 뿐만 아니라 산재보험법 제5조는 급부 형성의 기초가 되는 법의 적용범위를 획정하는 규정일 뿐 직접적으로 사업주나 근로자의 권리에 제약을 가져오는 규정이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건에 있어서는 자의금지의 원칙에 입각하여 비교의 대상이 되는 적용대상사업에 속하는 사업군과 적용제외사업에 속하는 사업군 사이에 산재보험의 적용과 관련하여 어떠한 차이가 있고, 산재보험의 적용 여부에 관한 차별취급에 합리적 이유가 있는지 여부가 평등침해 여부의 관건이 된다 할 것이다.
(다)산재보험은 근로자의 업무상재해를 신속하고 공정하게 보상함으로써 근로자 보호에 이바지함을 목적으로 하는 사회보장제도로서 이를 예외 없이 모든 사업에 걸쳐 시행하는 것이 바람직하다 할 것이고, 이러한 의미에서 산재보험법 제5조 본문이 원칙적으로 모든 사업을 강제적용의 대상으로 삼은 것은 입법목적에 충실한 태도라고 할 수 있다. 그러나 산재보험은 비록 그것이 근로자 보호에 정책목표를 두는 제도이지만 사용자 입장에서는 어디까지나 산재보상에 따른 위험을 분산시키는 책임보험으로서의 성격을 갖고 있음을 부인할 수 없다. 산재보험의 적용대상이 될 수 있는 각각의 사업은 업종과 규모 등에 따라 재해발생률과 그로 인한 비용부담의 정도 및 비용부담이 주는 영향을 달리할 수밖에 없으며, 산재보험을 운영하는 국가의 행정적 관리능력에도 일정한 한계가 있다. 산재보험법의 적용대상사업의 사업주는 가입강제에 따라 선택의 여지도 없이 보험관계의 당사자가 되어 보험료 납부 등 위 법이 정하는 각종 의무를 이행하여야 하는데, 안정된 수익구조를 갖지 못한 소규모 영세사업의 사업주 또는 업종이나 사업규모로 인하여 산재발생의 위험이 거의 없는 사업의 사업주에게까지 강제적 보험관계에 따른 비용을 부담케 하는 것은 바람직하다고 볼 수 없다. 왜냐하면 만일 이들에 대하여도 현실적 여건을 무시한 채 산재보험을 강제시행한다면 보험수지나 비용부담의 면에서 영세한 사업주에게 감당할 수 없는 부담을 주게 되어 오히려 법의 규범력을 관철하지 못하고, 경우에 따라서는 대상사업의 경쟁력이나 수익성에도 악영향을 끼쳐 결과적으로 근로자 보호라는 소기의 목적도 달성할 수 없게 될 위험이 있으며, 보험원리의 측면에서 보더라도 산재발생률이 높은 대규모
사업의 일부 위험을 소규모 사업이 일방적으로 떠안는 결과를 가져올 가능성도 배제하기 어렵기 때문이다.
이러한 점에서 볼 때 입법자가 일정 범위에 속하는 사업을 산재보험법의 적용대상에서 제외하고 그 범위의 획정을 위임입법에 의하도록 한 것은 산재보험의 운영주체인 행정부로 하여금 산재발생의 실태 및 근로자 보호필요성의 정도, 보험수지 등의 보험기술적 측면, 보험가입자인 사업주의 부담능력 내지 법 준수능력, 보험자인 국가의 재정적 능력 및 관리능력, 여타의 사회보장체계의 구비 정도 등 제반 사정을 두루 참작하여 현실에 맞게 단계적으로 산재보험법의 강제적용범위를 규율하도록 한 결정으로서, 이는 형성의 자유가 주어진 입법권 행사의 결과로서 특별히 불합리한 점이 없는 한 존중되어야 할 것이다.
아울러 이 사건 법률조항으로 인하여 시행령에 적용제외사업으로 규정될 사업이라도 산재보험법의 당연적용 대상이 되지 않을 뿐 사업주의 선택에 따라 임의적용의 대상이 될 수 있으므로 그러한 사업에 종사하는 근로자들에 대한 배려가 포기된 것은 아니라는 것을 염두에 둘 필요가 있으며, 또한 산재보험법과 그 시행령의 개정연혁을 살펴보더라도 그 동안 입법자는 산재보험 시행과 관련한 사회경제적 현실을 고려하면서 꾸준히 적용대상사업의 범위를 확대하는 등 입법개선의 노력을 기울여 왔음을 알 수 있다.
(라)위와 같은 측면들을 종합하여 보면 이 사건 법률조항으로써 산재보험의 적용제외사업을 정한 것은 산재보험법의 적용 확대를 위한 지속적인 노력을 기울이는 과정에서 입법목적과 현실을 비교형량하여 나온 입법정책적 결정으로서 거기에 나름대로 합리적인 이유가 있다고 할 수 있다. 따라서 비록 현 단계에서 일정 범위의 사업이 산재보험법의 적용을 받지 못하게 되는 경우가 있어 근로자 보호의 면에서 다소간 차별이 생긴다 하더라도 이는 점진적 제도개선으로 해결하여야 할 부득이한 것이라고 볼 것이므로, 이를 두고 객관적으로 정의와 형평에 반한다거나 자의적인 것이어서 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(3) 헌법 제34조 위반 여부
(가)산재보험법 제5조는 직접적으로 권리를 창설 또는 확인하거나 이를 제한하는 규정이 아니라 단지 산재보험의 적용범위에 관한 규정으로서 일종의 객관적 제도 형성에 관한 규범이라고 볼 수 있다. 다만, 산재보험의 적용대상으로 지정되는 사업에 있어서는 위 법에 의하여 즉시 보험관계가 성립되
어 그 소속 근로자에게 잠재적인 보험급여 수급권자로서의 지위가 자동적으로 부여되게 되어 있는바, 여기에서 문제되는 것은, 헌법상의 사회적 기본권, 특히 인간다운 생활을 할 권리와 국가의 사회보장ㆍ사회복지 증진의무 등을 규정한 헌법 제34조 제1항, 제2항, 제6항으로부터 과연 근로자가 산재보험의 운영주체인 국가에 대하여 산재보험을 모든 사업에 강제적용하거나 또는 적용제외사업으로 정해진 사업을 적용대상사업에 포함시켜 달라는 것과 같은 적극적인 국가의 행위를 요구할 수 있는 지위에 있다고 할 것인지 여부이다.
(나)헌법은 제34조 제1항에서 국민에게 인간다운 생활을 할 권리를 보장하는 한편, 동조 제2항에서는 국가의 사회보장 및 사회복지 증진의무를 천명하고 있으며, 동조 제6항에서는 국가에게 재해 예방 및 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위해 노력할 의무가 있음을 선언하고 있다. 그런데 인간다운 생활을 할 권리의 법적 성질에 비추어 볼 때 그 법규범력이 미치는 범위는 ‘최소한의 물질적 생존’의 보장에 필요한 급부에의 요구권으로 한정될 뿐, 그것으로부터 그 이상의 급부를 내용으로 하는 구체적 권리가 직접 도출되어 나오는 것은 아니라고 할 수 있고(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14, 판례집 7-2, 1, 20, 30-31; 2000. 6. 1. 98헌마216, 판례집 12-1, 622, 640, 647 참조), 한편 헌법 제34조 제2항, 제6항을 보더라도 이들 규정은 단지 사회보장ㆍ사회복지의 증진 등과 같은 국가활동의 목표를 제시하거나 이를 위한 객관적 의무만을 국가에 부과하고 있을 뿐, 개인에게 국가에 대하여 사회보장ㆍ사회복지 또는 재해 예방 등과 관련한 적극적 급부의 청구권을 부여하고 있다거나 그것에 관한 입법적 위임을 하고 있다고 보기 어렵다. 결국 최소한의 수준을 넘는 사회복지ㆍ사회보장에 따른 급부의 실현은 이에 필요한 사회경제적 여건에 의존하는 것으로서, 국가가 재정능력, 국민 전체의 소득과 생활수준 내지 전체적인 사회보장수준과 국민감정 등의 사정, 사회보장제도의 특성 등 여러 가지 요소를 합리적으로 고려한 입법을 통하여 해결할 사항이라 할 것인데, 주어진 가용자원이 한정되고 상충하는 여러 공익이나 국가과제의 조정이 필요한 상황 하에서는 입법자에게 광범위한 입법재량이 부여되지 않을 수 없다(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14, 판례집 7-2, 1, 20; 2000. 6. 1. 98헌마216, 판례집 12-1, 622, 640 참조).
요컨대 사회보장수급권은 헌법 제34조 제1항 및 제2항 등으로부터 개인에게 직접 주어지는 헌법적 차원의 권리라거나 사회적 기본권의 하나라고 볼 수는 없고, 다만 위와 같은 사회보장ㆍ사회복지 증진의무를 포섭하는 이념적
지표로서의 인간다운 생활을 할 권리를 실현하기 위하여 입법자가 입법재량권을 행사하여 제정하는 사회보장입법에 그 수급요건, 수급자의 범위, 수급액 등 구체적인 사항이 규정될 때 비로소 형성되는 법률적 차원의 권리에 불과하다 할 것이다.
(다)이렇게 볼 때 국가가 헌법 제34조 제1항과 제2항 등에 기하여 어떠한 내용의 산재보험제도를 언제, 어떠한 범위에서, 어떠한 방법으로 시행할 것인지의 문제 역시 입법자의 재량영역에 속하는 문제라 할 것이고, 따라서 근로자에게 인정되는 산재보험금 수급권 역시 산재보험법에 의하여 비로소 구체화되는 법률상의 권리라고 볼 것이다.
그렇다면 처음부터 위 법의 적용범위에서 제외되어 소정의 자격을 갖추지 못한 청구인으로서는 헌법상의 인간다운 생활을 할 권리는 물론 산재보험법에 기한 권리를 내세워 국가에 대하여 산재보험법의 적용대상사업 획정과 관련한 적극적 행위를 요구할 지위에 있다고 볼 수 없고, 그밖에 이 사건 법률조항이 헌법상의 인간다운 생활을 할 권리에 의하여 보장되는 최소한의 객관적 내용에 상응한 입법적 조치를 결여한 입법부작위 또는 명백히 불충분한 입법을 한 경우에 해당한다고 볼 만한 자료도 없다.
따라서 산재보험법의 적용제외사업에 관한 규정인 이 사건 법률조항이 헌법 제34조에 위반하여 위헌이라고 볼 소지는 없다 할 것이다.
(4) 근로의 권리 침해 여부
(가)헌법 제32조 제3항은 "근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다"고 규정하고 있다. 근로조건이라 함은 임금과 그 지불방법, 취업시간과 휴식시간, 안전시설과 위생시설, 재해보상 등 근로계약에 의하여 근로자가 근로를 제공하고 임금을 수령하는데 관한 조건들로서, 근로조건에 관한 기준을 법률로써 정한다는 것은 근로조건에 관하여 법률이 최저한의 제한을 설정한다는 의미이다. 이처럼 헌법이 근로조건의 기준을 법률로 정하도록 한 것은 인간의 존엄에 상응하는 근로조건에 관한 기준의 확보가 사용자에 비하여 경제적ㆍ사회적으로 열등한 지위에 있는 개별 근로자의 인간존엄성의 실현에 중요한 사항일 뿐만 아니라, 근로자와 그 사용자들 사이에 이해관계가 첨예하게 대립될 수 있는 사항이어서 사회적 평화를 위해서도 민주적으로 정당성이 있는 입법자가 이를 법률로 정할 필요성이 있으며, 인간의 존엄성에 관한 판단기준도 사회ㆍ경제적 상황에 따라 변화하는 상대적 성격을 띠는 만큼 그에 상응하는 근로조건에 관한 기준도 시대상황에 부합하게 탄력
적으로 구체화하도록 법률에 유보한 것이다. 한편 입법자는 헌법 제32조 제3항에 의거하여 근로조건의 최저기준을 근로기준법에 규정하고 있다.
(나) 산업재해를 입은 근로자에 대한 보상을 어떻게 할 것인가의 문제도 헌법 제32조 제3항이 의미하는 근로조건에 관한 기준의 한 문제로 볼 수 있다. 산재보험법은 앞서 본 바와 같이 모든 근로자의 업무상 재해를 신속하고 공정하게 보상하여 근로자의 보호에 기여하는 것을 그 이상으로 하고 있지만 보험기술적인 측면에서 실제로 어떠한 범위의 사업을 강제적용대상으로 할 것인지, 또는 어떠한 범위의 사업을 적용제외대상으로 할 것인지는 입법자가 가지는 입법재량의 영역에 속하는 문제로서 그 기준이 현저하게 불합리하지 않는 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 특히 이 사건 법률조항에 의하여 일정 범위의 사업을 적용대상에서 제외한 것은 위에서 본 산재보험의 특성상 사업규모와 산재발생률 등을 참작하여 현 단계에서 강제적 보험관계를 통한 재해보상 등의 필요성이 크지 않다는 합리적 판단에 기인한 것이라고 볼 수 있다.
따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제32조 제3항의 규정에 위반된다고 볼 수 없다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 97-98 참조).
4. 결　론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 이 사건 시행령조항에 대한 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,한대현,주심,하경철,김영일,권성,김효종,김경일,송인준,주선회