# 민법 부칙 제12조 제2항 위헌소원

## 판시사항

가. 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료되는 때에도 그 실종이 개정민법 시행일 후에 선고된 때에는 상속에 관하여 개정민법의 규정을 적용하도록 한 민법 부칙(1990. 1. 13. 법률 제4199호) 제12조 제2항이 신뢰보호원칙에 위배되어 재산권을 침해하는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부 (소극)

## 결정요지

가. 상속제도나 상속권의 내용은 입법 정책적으로 결정하여야 할 사항으로서 원칙적으로 입법형성의 영역에 속하고, 부재자의 참여 없이 진행되는 실종선고 심판절차에서 법원으로서는 실종 여부나 실종이 된 시기 등에 대하여 청구인의 주장과 청구인이 제출한 소명자료를 기초로 실종 여부나 실종기간의 기산일을 판단하게 되는 측면이 있는바, 이로 인하여 발생할 수 있는 상속인의 범위나 상속분 등의 변경에 따른 법률관계의 불안정을 제거하여 법적 안정성을 추구하고, 실질적으로 남녀 간 공평한 상속이 가능하도록 개정된 민법상의 상속규정을 개정민법 시행 후 실종이 선고되는 부재자에게까지 확대 적용함으로써 얻는 공익이 매우 크므로, 심판대상조항은 신뢰보호원칙에 위배하여 재산권을 침해하지 아니한다.
나. 개정민법 시행 전에 이미 실종선고가 있었거나 피상속인의 사망으로 상속이 개시된 상속인은 구법에 의하여 이미 상속이 이루어져 법률관계가 확정되었다는 점에서 개정민법 시행 이후에 실종선고가 이루어지는 경우의 상속인과 법적 지위가 동일하다고 볼 수 없고, 개정민법은 제정민법에 비하여 가족제도 및 상속에 관하여 남녀의 평등에 부합하도록 개선된 입법이며, 실종선고가 부재자의 참여 없이 이루어지는 데서 발생할 수 있는 상속에 관한 적용 법률의 선택에 관한 불합리를 방지할 필요가 있다는 점 등을 고려하면, 심판대상조항이 상속에 관하여 실종기간 만료 시가 아닌 실종선고 시를 기준으로 개정민법을 적용하도록 하였다고 하더라도 이에는 합리적 이유가 있으므로, 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

## 심판대상조문

민법 부칙(1990. 1. 13. 법률 제4199호) 제12조 제2항

## 참조조문

헌법 제23조 제1항, 제11조 제1항
구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제27조, 제28조
구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되고, 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제773조, 제774조
민법 부칙(1958. 2. 22. 법률 제471호), 제1조, 제2조, 제25조
민법 부칙(1990. 1. 13. 법률 제4199호), 제1조 내지 제4조, 제12조 제2항

## 참조판례

가. 헌재 1989.  3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 17 헌재 2010.  4. 29. 2007헌바144, 판례집 22-1상, 622, 633 헌재 2011.  2. 24. 2009헌바89등, 판례집 23-1상, 108 헌재 2012. 11. 29. 2011헌마786등, 판례집 24-2하, 214, 221
나. 헌재 2001.  6. 28. 99헌마516, 판례집 13-1, 1393, 1406 헌재 2002. 10. 31. 2001헌바59, 판례집 14-2, 486, 498

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 봉○순
국선대리인 변호사 태원우(2015헌바203)
 변호사 김광석(2015헌바361)
당해사건 서울고등법원 2013나2024823 손해배상(기), 2014나2041887(독립당사자참가) 손해배상(기)(2015헌바203)
서울중앙지방법원 2015가합528012 손해배상(기), 2015가합537177(참가) 손해배상(기)(2015헌바361)
[주           문]
민법 부칙(1990. 1. 13. 법률 제4199호) 제12조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 각 당해 사건에 공통된 사실관계
봉○록은 이○금과 혼인신고를 하지 아니하고 그와의 사이에 자녀로 봉○택과 봉□순을 두었으며, 이후 1921. 4. 8. 홍○저와 혼인신고를 하고 그와의 사이에 자녀로 봉○숙, 봉△순, 청구인 등을 두었다. 봉○록은 1945. 3. 22., 이○금은 2000. 1. 24., 홍○저는 1973. 1. 29. 각 사망하였다.
한편 봉□순은 봉○택이 1950. 9. 10.경부터 행방불명되었다는 이유로 실종선고를 신청하여, 2008. 7. 31. 법원으로부터 ‘봉○택이 실종되어 1955. 9. 9.경 실종기간이 만료되었으므로 실종을 선고한다.’는 심판을 고지 받았고, 위 심판은 2008. 9. 12. 확정되었으며, 봉○택은 위 실종기간 만료 당시 미혼이었다.
나. 2015헌바203 사건의 개요
원래 봉○택 소유였던 계룡시 ○○면 ○○리 ○○ 답 1,812㎡(이하 ‘○○리 토지’라 한다)에 관하여  1952. 2. 5. 매매를 원인으로 1965. 6. 3. 도○학 명의의 소유권이전등기,  1985. 12. 30. 매매를 원인으로 1986. 1. 14. 망 도○희 명의의 소유권이전등기가 순차 마쳐졌다. 봉□순은 ○○리 토지에 관한 도○학, 망 도○희 명의의 각 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하면서, 도○학 및 망 도○희의 상속인들을 상대로 소유권이전등기 말소등기청구의 소를 제기하였다. 제1심 법원은 ‘○○리 토지에 관하여 봉○택으로부터 도○학에게 마쳐진 소유권이전등기는 봉○택이 행방불명된 이후 봉○택과 사이에 이루어진 매매를 원인으로 하여 마쳐진 등기로서 원인무효이고, 이에 터잡아 이루어진 망 도○희 명의의 소유권이전등기 역시 무효이나, 망 도○희의 상속인들은 ○○리 토지를 등기부 시효취득하였다.’는 이유로, 도○학에 대한 소유권이전등기 말소등기청구는 인용하고, 망 도○희의 상속인들에 대한 소유권이전등기 말소등기청구는 기각하였으며(대전지방법원 논산지원 2008가단6017), 이에 대한 봉□순의 항소 및 상고가 모두 기각되어 위 판결은 그대로 확정되었다(대전지방법원 2011나4252, 대법원 2011다80920).
봉□순은 도○학을 상대로 ○○리 토지의 소유권 상실로 인한 손해배상청구의 소를 제기하여 제1심에서 승소하였고(인천지방법원 2013가합30024), 이에 도○학이 항소하였다(서울고등법원 2013나2024823). 청구인은 위 항소심 계속 중 봉○택의 상속인은 봉□순이 아닌 자신과 홍○저의 다른 자녀들이라고 주장하면서 독립당사자참가를 한 후(서울고등법원 2014나2041887), 민법 부칙(1990. 1. 13. 법률 제4199호) 제12조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2015. 5. 29. 기각되자(서울고등법원 2014카기20483), 2015. 6. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
다. 2015헌바361 사건의 개요
원래 봉○택 소유였던 논산시 □□면 □□리 □□ 도로 438㎡(이하 ‘□□리 토지’라 한다)에 관하여 1958. 8. 1. 매매를 원인으로 1980. 10. 7. 망 박○목 명의로 소유권이전등기, 1993. 7. 15. 공공용지 협의취득을 원인으로 1993. 7. 26. 대한민국 명의로 소유권이전등기가 순차 마쳐졌다. 봉□순은 대한민국을 상대로 □□리 토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 청구의 소를 제기하였으나, ‘망 박○목 명의의 등기는 적법한 원인에 기하여 마쳐진 등기는 아니나, 대한민국은 위 토지를 등기부 시효취득하였다.’는 이유 등으로 청구가 기각되었고(대전지방법원 논산지원 2009가단47, 대전지방법원 2010나3894), 이에 대한 봉□순의 상고가 기각되어 (대법원 2010다108135) 위 판결은 그대로 확정되었다.
봉□순은 망 박○목의 상속인을 상대로 □□리 토지의 소유권 상실로 인한 손해배상청구의 소를 제기하였는데(서울중앙지방법원 2015가합528012), 청구인은 그 소송 계속 중 봉○택의 상속인은 자신과 홍○저의 다른 자녀들이라고 주장하면서 독립당사자참가신청을 하였다(서울중앙지방법원 2015가합537177). 청구인은 위 사건 계속 중 민법 부칙 제12조 제2항, 민법 부칙(1958. 2. 22. 법률 제471호) 제25조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2015. 10. 16. 기각되자(서울중앙지방법원 2015카기50635), 2015. 10. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
변호사의 자격이 없는 사인인 청구인이 한 심판청구는 변호사인 대리인이 추인한 경우에 한하여 효력이 있고, 추인이 없는 한 대리인의 심판청구서에 기재되어 있지 아니한 청구인의 그 전의 심판청구의 내용은 심판대상이 되지 않는다고 보아야 하는바(헌재 2016. 2. 25. 2015헌마846 참조), 청구인은 2015헌바361 사건 청구서의 청구취지에서 민법 부칙(1958. 2. 22. 법률 제471호) 제25조 제2항을 심판대상으로 기재하고 있으나, 이에 대하여 국선대리인이 이후에 묵시적으로라도 추인한 것으로 볼 자료가 없고, 청구인이나 국선대리인이 청구이유에서는 위 조항에 대하여 아무런 위헌주장도 하지 않고 있으므로, 이를 심판대상에서 제외한다.
따라서 이 사건 심판대상은 민법 부칙(1990. 1. 13. 법률 제4199호) 제12조 제2항이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민법 부칙(1990. 1. 13. 법률 제4199호)
제12조  (상속에 관한 경과조치) ② 실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료되는 때에도 그 실종이 이 법 시행일 후에 선고된 때에는 상속에 관하여는 이 법의 규정을 적용한다.
[관련조항]
별지와 같다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 법원의 실종선고시점에 따라 상속인이 결정되도록 함으로써 실종기간 만료 시를 기준으로 할 때 청구인이 가질 수 있었던 상속권을 침해하고, 구 관습법 시행기간에 실종기간이 만료된 경우라 하더라도, 실종선고가 구 관습법이나 구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것, 이하 ‘제정민법’이라 한다) 시행기간 중에 내려진 경우와 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것, 이하 ‘개정민법’이라 한다) 시행기간 중에 내려진 경우 사이에 상속에 관한 법률관계에 중대한 차별이 발생하므로 평등원칙에 반한다. 또한 심판대상조항은 법원이 실종선고를 하기 전에는 법관의 보충적 해석에 의해서도 누가 상속인이 될 지 알 수 없도록 정하고 있으므로  명확성원칙에 반하고, 실종선고로 인한 사망간주시점을 실종기간 만료 시로 보아 그 때부터 상속이 개시된다고 규정한 민법 제27조, 제28조의 규정과 모순되는 등 법의 일관성이 없고 체계정당성 원리에 위배된다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
하나의 법률조항으로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는다고 주장하는 경우에는 기본권침해를 주장하는 청구인의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 먼저 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 한다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 등 참조). 
이 사건의 경우, 부재자에 대한 상속에 관하여 실종기간이 개정민법 시행 전에 만료되었더라도 실종선고를 받은 당시 시행되는 상속에 관한 법률상의 제도를 적용하는 심판대상조항에 따라 청구인이 봉○택의 재산을 상속받지 못하게 되었으므로, 심판대상조항이 소급입법금지원칙이나 신뢰보호원칙에 위배하여 청구인의 재산권을 침해하는지 여부가 문제된다.
또한 청구인은 실종기간 만료시점이 동일함에도 심판대상조항이 개정민법 시행 후 실종선고가 내려진 경우에 상속에 관하여 개정민법을 적용하도록 함으로써 구 관습법이나 제정민법 시행기간 중 실종선고가 내려진 경우와 비교하여 상속에 관하여 합리적 이유 없이 차별취급하고 있다고 주장하므로 평등원칙 위배 여부가 문제된다.
2015헌바203 사건의 국선대리인은 재산권 침해 및 평등원칙 위배 등의 주장을 하는 전제로서 체계정당성 위배라는 표현을 사용하고 있으나, 이는 결국 실종기간이 구법 시행 중에 만료되더라도 실종선고가 개정민법 시행 후 이루어진 경우 상속에 관하여 개정민법의 규정을 적용하도록 하는 것에 합리적 이유가 없다는 것으로서, 이에 대하여는 평등원칙 위배 주장에 포함하여 판단하므로 별도로 판단하지 아니한다.
나. 소급입법금지원칙 또는 신뢰보호원칙에 위배하여 재산권(상속권)을 침해하는지 여부
(1) 소급입법에 의한 재산권 박탈 여부 
일반적으로 소급입법의 태양에는 이미 과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율의 대상으로 하는 진정소급효의 입법과 이미 과거에 시작되었으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계를 규율대상으로 하는 부진정소급입법이 있으며, 소급입법에 의한 재산권의 박탈이 금지되는 것은 진정소급효의 입법이다(헌재 1997. 6. 26. 96헌바94 등 참조). 
그런데 부재자의 경우 원칙적으로는 실종선고가 확정되면 실종기간이 만료된 때 사망한 것으로 간주되어 그 때부터 상속이 개시되는바(민법 제28조, 제997조), 심판대상조항은 개정민법 시행 후에 비로소 실종이 선고되는 경우에 적용되는 것으로서 과거에 이미 확정된 법률관계에 소급하여 적용하는 것이라 할 수 없으므로, 헌법 제13조 제2항이 금하는 소급입법에 해당하지 아니한다. 
(2) 신뢰보호원칙 위배로 인한 재산권 침해 여부 
심판대상조항이 청구인의 상속관계에 영향을 미치는 것은, 실종선고가 1990년 개정민법 시행일 이후에 내려진 경우 실종기간이 구법 시행 중에 만료되더라도 상속에 관하여 개정민법의 규정이 적용된다는 점에 있으므로, 재산권 제한에 관하여 부진정소급입법의 성격을 가진다고 할 수 있다. 상속제도나 상속권의 내용은 입법자가 입법정책적으로 결정하여야 할 사항으로 원칙적으로 광범위한 입법형성의 자유가 인정되므로, 특단의 사정이 없는 한 구법상의 기대이익을 존중하여야 할 입법자의 의무가 있는 것은 아니나(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1 등 참조), 심판대상조항이 신뢰보호원칙에 위배되는지 여부는 문제되므로 이에 대하여 판단한다.
신뢰보호원칙의 위배 여부를 판단함에 있어서는, 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새로운 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교ㆍ형량하여야 한다(헌재 2012. 11. 29. 2011헌마786등 참조).
살피건대, 유류분 제도의 존재 등에 비추어 볼 때 적어도 상속순위가 1, 2순위에 해당하는 직계비속 또는 직계존속의 상속에 대한 기대가 법적인 보호가치가 없다고 단정할 수는 없다(헌재 2010. 4. 29. 2007헌바144 참조). 
그러나 피상속인의 사망 시에 결과적으로 상속인이 될 것인지, 구체적으로 어느 정도의 상속분을 인정받을 것인지는 사망 당시 존재하는 상속인들 사이의 상속 순위 및 유증이나 기여분 등의 존부 등이 종합적으로 영향을 미치는 것이므로, 피상속인의 사망 이전에 상속인이 될 수 있는 지위에 있는 사람이 가지는 상속에 대한 기대가 구체적인 것이라고 보기는 어렵다(헌재 2011. 2. 24. 2009헌바89등 참조). 
또한 상속제도나 상속권의 내용은 입법정책적으로 결정하여야 할 사항으로서 원칙적으로 입법형성의 영역에 속한다. 그런데 부재자의 참여 없이 진행되는 실종선고 심판절차에서 법원으로서는 실종 여부나 실종이 된 시기 등에 대하여 청구인의 주장과 청구인이 제출한 소명자료를 기초로 실종 여부나 실종기간의 기산일을 판단하게 되는 측면이 있는바, 이로 인하여 발생할 수 있는 상속인의 범위나 상속분 등의 변경에 따른 법률관계의 불안정을 제거하여 법적 안정성을 추구하고, 실질적으로 남녀 간 공평한 상속이 가능하도록 개정된 민법상의 상속규정을 개정민법 시행 후 실종이 선고되는 부재자에게까지 확대 적용함으로써 얻는 공익이 매우 크다. 반면, 상속의 경우에도 입양을 통하여 친생자관계와 같은 효과를 얻을 수 있고, 증여나 유증 등에 의하여 상속에 준하는 효과를 얻을 수 있다는 점 등을 고려하면,  청구인의 상속에 대한 신뢰의 침해 정도가 중하다거나 침해되는 신뢰가 심판대상조항이 추구하고자 하는 공익보다 크다고 보기 어렵다.
이러한 점들을 종합할 때 심판대상조항은 재산권 보장에 관한 신뢰보호원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 
다. 평등원칙 위배 여부
청구인은 심판대상조항이 실종선고가 개정민법 시행 전에 이루어진 경우와 개정민법 시행 후에 이루어진 경우를 상속에 있어 합리적 이유 없이 차별취급하고 있다고 주장한다. 
상속제도나 상속권의 내용은 입법자가 입법정책적으로 결정하여야 할 사항으로서 원칙적으로 입법형성의 자유에 속하므로 입법자가 상속제도와 상속권의 내용을 정함에 있어서 입법형성권을 자의적으로 행사하여 입법한계를 일탈하지 않는 한 헌법에 위배된다고 볼 수 없고, 실종선고제도는 부재자의 장기간 생사불명으로 인한 불합리를 방지하기 위한 정책적 목적으로 채택된 제도로서 입법자로서는 제도의 취지와 목적을 고려하여 요건 및 효과 등을 규정할 수 있다.
개정민법 시행 전에 이미 실종선고가 있었거나 피상속인의 사망으로 상속이 개시된 상속인은 구 관습법이나 제정민법에 의하여 이미 상속이 이루어져 법률관계가 확정되었다는 점에서 개정민법 시행 이후에 실종선고가 이루어지는 경우의 상속인과 법적 지위가 동일하다고 볼 수 없고, 개정민법은 호주제도 및 남성 중심의 상속제도를 가족 및 남녀의 평등에 부합하도록 하였다는 점에서 제정민법에 비하여 개선된 입법이며, 부재자의 참여 없이 이루어지는 실종선고의 특성상 이해관계인의 실종시기에 관한 일방적인 주장에 의하여 상속에 관한 법률 적용의 선택이 이루어질 수 있는 불합리를 방지할 필요가 있다는 점 등을 고려하면, 심판대상조항이 상속에 관하여 실종기간 만료 시가 아닌 실종선고 시를 기준으로 개정민법을 적용하도록 하였다고 하더라도 이에는 합리적 이유가 있다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.




구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것)
제27조 (실종의 선고) ① 부재자의 생사가 5년간 분명하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 실종선고를 하여야 한다.
제28조 (실종선고의 효과)  실종선고를 받은 자는 전조의 기간이 만료한 때 사망한 것으로 본다.
구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되고, 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)
제773조 (계모자관계로 인한 친계와 촌수) 전처의 출생자와 계모 및 그 혈족, 인척 사이의 친계와 촌수는 출생자와 동일한 것으로 본다.
제774조 (혼인 외의 출생자와 그 친계, 촌수) 혼인 외의 출생자와 부의 배우자 및 그 혈족, 인척 사이의 친계와 촌수는 그 배우자의 출생자와 동일한 것으로 본다.
제1000조 (재산상속의 순위) ① 재산상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다.
  1. 피상속인의 직계비속
  2. 피상속인의 직계존속
  3. 피상속인의 형제자매
  4. 피상속인의 8촌 이내의 방계혈족
민법 부칙(1958. 2. 22. 법률 제471호)
제1조 (구법의 정의) 부칙에서 구법이라 함은 본법에 의하여 폐지되는 법령 또는 법령 중의 조항을 말한다.
제2조 (본법의 소급효) 본법은 특별한 규정이 있는 경우 외에는 본법 시행일 전의 사항에 대하여도 이를 적용한다. 그러나 이미 구법에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다.
제25조 (상속에 관한 경과규정) ① 본법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 본법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용한다.
② 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 본법 시행일후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 본법의 규정을 적용한다.
민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것)
제773조  삭제
제774조  삭제
제997조 (상속개시의 원인) 상속은 사망으로 개시된다.
제1000조 (상속의 순위) ① 상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다.
  1. 피상속인의 직계비속
  2. 피상속인의 직계존속
  3. 피상속인의 형제자매
  4. 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족
민법 부칙(1990. 1. 13. 법률 제4199호)
제1조 (시행일) 이 법은 1991년 1월 1일부터 시행한다.
제2조 (이 법의 효력의 불소급) 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이미 구법(민법 중 이 법에 의하여 개정 또는 폐지되는 종전의 조항을 말한다. 이하 같다)에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다.
제3조 (친족에 관한 경과조치) 구법에 의하여 친족이었던 자가 이 법에 의하여 친족이 아닌 경우에는 이 법 시행일부터 친족으로서의 지위를 잃는다.
제4조 (모와 자기의 출생 아닌 자에 관한 경과조치) 이 법 시행일 전에 발생한 전처의 출생자와 계모 및 그 혈족ㆍ인척사이의 친족관계와 혼인 외의 출생자와 부의 배우자 및 그 혈족ㆍ인척사이의 친족관계는 이 법 시행일부터 소멸한다.
제12조 (상속에 관한 경과조치) ① 이 법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용한다.