# 형사소송법 제435조 제2항 등 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마634    형사소송법 제435조 제2항 등 위헌확인
청    구    인          전○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
 1. 사건개요
 가. 청구인은 2019. 5. 29. 수원지방법원 안산지원에서 사기와 보조금관리에관한법률위반의 상상적 경합범으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고(2018고단812) 항소하지 않아 2019. 6. 6. 위 판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 재심대상판결’이라 한다). 이후 이 사건 재심대상판결에 의한 집행유예가 취소되거나 실효되는 등의 사정 없이, 2021. 6. 5. 2년의 집행유예기간이 경과하였다.

 나. 위 집행유예기간이 경과하기 전, 이 사건 재심대상판결 중 보조금관리에관한법률위반 부분에 대하여 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유가 발생하였고, 청구인의 재심청구에 따라 재심개시결정이 내려졌다(수원지방법원 안산지원 2020. 6. 23.자 2020재고단2 결정, 이하 ‘이 사건 재심개시결정’이라 한다). 재심법원은 보조금관리에관한법률위반 부분을 무죄로 판단하고 사기 부분에 관한 형을 다시 산정하여 징역 6월에 집행유예 2년을 선고하는 판결을 하였다(수원지방법원 안산지원 2021. 3. 4. 선고 2020재고단2 판결, 이하 ‘이 사건 재심판결’이라 한다). 청구인은 항소를 제기하였고, 현재 항소심 재판 계속 중이다(수원지방법원 2021노1761).

 다. 청구인은, 재심개시결정 시 필요적으로 형의 집행을 정지하도록 규정하고 있지 않은 형사소송법 제435조 제2항, 재심대상판결에 따라 진행된 집행유예기간이 있는 상황에서 재심판결이 다시 집행유예를 선고할 경우 이미 진행된 집행유예기간의 전부 또는 일부를 필요적으로 산입하도록 규정하고 있지 않은 형사소송법 제439조, 지방검찰청 등이 수형인명표를 송부한 관서에 그 사실을 통지하여야 하는 사유 중 하나로 ‘자격정지기간이 경과한 때’를 규정하고 있지 않은 ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제4조 제2항, 수형인명부 삭제 및 수형인명표 폐기 사유로 ‘형의 집행유예가 실효되거나 취소되었을 때’와 ‘재심 개시의 결정에 따라 다시 재판하였을 때’를 규정하지 않은 ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제8조 제1항이 자신의 신체의 자유 등을 침해한다고 주장하며, 2021. 6. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
    이 사건 심판대상은, 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 제435조 제2항(이하 ‘형집행정지 조항’이라 한다), 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17572호로 개정되기 전의 것) 제439조(이하 ‘불이익변경금지 조항’이라 한다), 형의 실효 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10211호로 개정된 것) 제4조 제2항(이하 ‘명표 통지 조항’이라 한다) 및 같은 법 제8조 제1항(이하 ‘명부 삭제 및 명표 폐기 조항’이라 하고, 형집행정지 조항, 불이익변경금지 조항, 명표 통지 조항과 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

 [심판대상조항]
 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것)
 제435조(재심개시의 결정) ② 재심개시의 결정을 할 때에는 결정으로 형의 집행을 정지할 수 있다.
 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17572호로 개정되기 전의 것)
 제439조(불이익변경의 금지) 재심에는 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.
 형의 실효 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10211호로 개정된 것)
 제4조(수형인명표) ② 지방검찰청 및 그 지청과 보통검찰부에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 수형인명표를 송부한 관서에 그 사실을 통지하여야 한다.
 1. 형의 집행유예가 실효되거나 취소되었을 때
 2. 형의 집행유예기간이 경과한 때
 3. 제7조 또는 「형법」 제81조에 따라 형이 실효되었을 때
 4. 사면(赦免), 감형(減刑), 복권(復權)이 있을 때
 5. 재심 개시의 결정에 따라 다시 재판하였을 때
 제8조(수형인명부 및 수형인명표의 정리) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 수형인명부의 해당란을 삭제하고 수형인명표를 폐기한다.
 1. 제7조 또는 「형법」 제81조에 따라 형이 실효되었을 때
 2. 형의 집행유예기간이 경과한 때
 3. 자격정지기간이 경과한 때
 4. 일반사면이나 형의 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면 또는 복권이 있을 때

3. 판단
 가. 형집행정지 조항과 명표 통지 조항에 대한 심판청구
 청구인은, 형집행정지 조항에 관하여는 재심개시결정 시 필요적으로 형의 집행을 정지하도록 규정하고 있지 않은 것이, 명표 통지 조항에 관하여는 지방검찰청 등이 수형인명표를 송부한 관서에 그 사실을 통지하여야 하는 사유 중 하나로 ‘자격정지기간이 경과한 때’를 규정하고 있지 않은 것이, 각각 자신의 기본권을 침해한다고 주장한다.
 그러나 기록상 청구인은 이 사건 재심대상판결에 의하여 징역형의 집행유예를 선고받은 것 이외에는 별도의 형을 선고받은 사실이 없는 것으로 보이고, 위 집행유예가 취소되거나 실효되는 등으로 징역형의 집행을 받은 바 없이 집행유예기간이 경과하였다. 따라서 이 사건 재심개시결정 당시 청구인이 형의 집행을 받고 있었다거나 청구인이 자격정지형을 받았다는 사정은 존재하지 않으므로, 이 부분 심판청구는 자기관련성이 인정되지 않아 부적법하다.

 나. 불이익변경금지 조항에 대한 심판청구
 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률조항 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다.
 불이익변경금지 조항은 재심법원이 형을 선고함에 있어 준수하여야 하는 사항을 규정한 법률조항으로, 그 자체로서 국민의 기본권에 직접 관련지어지는 법규범이 아니고 구체적인 소송사건에서 법원에 의해 해석·적용이 되는 이른바 재판규범에 해당한다. 따라서 재심법원의 재심판결이라는 구체적인 집행행위의 매개를 거쳐 비로소 특정인의 기본권에 영향을 미치게 되므로, 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않아 부적법하다(헌재 2014. 3. 27. 2013헌마189 참조).

 다. 명부 삭제 및 명표 폐기 조항에 대한 심판청구
 헌법소원은 국민의 기본권 침해를 구제하는 제도이므로, 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 한다. 따라서 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로 해당 헌법소원심판청구는 부적법한 것이 된다(헌재 1999. 11. 25. 95헌마154 참조).
 재심개시결정이 확정된 후 재심심판절차가 진행 중이라는 것만으로는 확정판결의 존재 내지 효력을 부정할 수 없고 재심법원이 그 사건에 대해 다시 심리를 한 후 재심의 판결을 선고하고 그 재심판결이 확정된 때에 종전의 확정판결이 효력을 상실하는 것인바(대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체 판결 참조), 이 사건 심판청구 이후이자 이 사건 재심판결이 확정되기 이전인 2021. 6. 5. 이 사건 재심대상판결에서 선고된 2년의 집행유예기간이 경과하였다. 명부 삭제 및 명표 폐기 조항에서는 ‘형의 집행유예기간이 경과한 때’(제2호)를 그 사유 중 하나로 규정하고 있으므로, 이 사건 재심대상판결에서 확정된 형에 대하여는 이미 수형인명부 삭제 및 수형인명표 폐기 사유가 발생하였다. 따라서 명부 삭제 및 명표 폐기 조항으로 인한 청구인의 기본권제한 상황은 이미 해소되었으므로, 이 부분 심판청구는 권리보호이익이 인정되지 않아 부적법하다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.