# 건축법 제46조 제1항 단서 위헌확인

## 판시사항

너비가 좁은 도로에 접한 대지의 경우 대지와 도로의 경계선으로부터 일정한 거리를 물러난 선을 건축선으로 규정한 건축법 제46조 제1항 단서(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 재산권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항은, 인접 대지가 도로의 기능을 보완하여 보행과 자동차 통행에 불편함을 초래하지 않고, 해당 건축물의 이용에 지장이 없도록 함은 물론 소방활동 등에 어려움이 없도록 하기 위한 것이다. 이는 기본적인 건축선으로서, 지표 아래 부분과 일정 높이 초과 부분은 건축제한을 받지 않고, 비도시지역 및 특수한 물리적 조건 등의 경우에는 관련 제한을 완화하고 있다. 따라서 심판대상조항은 재산권을 침해하지 아니한다.

## 심판대상조문

건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부개정된 것) 제46조 제1항 단서

## 참조조문

헌법 제23조, 제37조 제2항
건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정된 것) 제2조 제1항 제11호, 제46조 제2항, 제3항
건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부개정된 것) 제47조
건축법 시행령(2014. 10. 14. 대통령령 제25652호로 개정된 것) 제3조의3, 제31조 제2항, 제3항
건축법 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21098호로 개정된 것) 제31조 제1항

## 참조판례

헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 945-946, 948
헌재 2022. 10. 27. 2019헌바44, 판례집 34-2, 392, 403-404

## 전문

【당 사 자】
청 구 인[별지] 청구인 명단과 같음
【주    문】
1. 청구인 김○○, 김□□, 박○○, 차○○, ○○ 주식회사, 사단법인 ○○협의회의 심판청구를 모두 각하한다.
2. 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 2021헌마809
청구인 김○○, 김□□, 박○○, 차○○, 박□□, ○○ 주식회사(이하 ‘청구인 건축주들’이라 한다)는 자신의 소유 대지 위에 철근콘크리트구조 근린생활시설 등을 건축한 건축주이다. 청구인 ‘사단법인 ○○협의회’(이하 ‘청구인 협의회’라 한다)는 건축사들의 권익 옹호 등을 목적으로 하는 사단법인이다.
도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선을 ‘건축선’이라 하는데(건축법 제46조 제1항 본문), 건축법 제46조 제1항 단서는 너비가 좁은 도로에 접한 대지의 경우 대지와 도로의 경계선으로부터 일정한 거리를 물러난 선을 건축선으로 하도록 정하고 있다. 위 조항에서 정한 건축선에 따라 건축이 제한되는 경우에도 이를 금전적으로 보상하는 별도의 조항은 없다.
청구인 건축주들은 건축법 제46조 제1항 단서에 따라 자기 소유 토지 위에 건축물을 건축함에 있어 제한을 받음으로써 재산권 등 기본권이 침해되고, 청구인 협의회는 소속 건축사들의 건축물 설계가 제한되어 기본권이 침해된다고 주장하면서, 2021. 7. 7. 건축법 제46조 제1항 단서 및 보상규정 입법부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2021헌마925
청구인들은 자신의 소유 대지 위에 건축물을 건축하기 위하여 설계사무소와 건축물 설계계약을 체결한 건축주이다.
청구인들은 위 2021헌마809 청구인 건축주들과 동일한 주장을 하면서, 2021. 8. 2. 건축법 제46조 제1항 단서 및 보상규정 입법부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 건축법 제46조 제1항 단서에 따라 건축선이 지정된 자에 대하여 건축법 제47조 제1항에 따라 건축물과 담장의 건축이 제한됨으로 인한 손실보상금을 지급하는 절차에 관한 법률을 제정하지 아니한 입법부작위가 위헌이라는 청구인들의 주장은, 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용·범위·절차 등의 사항을 불완전·불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있다는 것으로서 이른바 부진정입법부작위를 주장하는 것이다.
따라서 청구인들의 보상입법부작위 위헌 주장은 건축법 제46조 제1항 단서에 대한 심판청구에 포함되는 것으로 본다.
나. 그렇다면 이 사건 심판대상은 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부개정된 것) 제46조 제1항 단서(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부개정된 것)
제46조(건축선의 지정) ① 도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선[이하 “건축선(建築線)”이라 한다]은 대지와 도로의 경계선으로 한다. 다만, 제2조 제1항 제11호에 따른 소요 너비에 못 미치는 너비의 도로인 경우에는 그 중심선으로부터 그 소요 너비의 2분의 1의 수평거리만큼 물러난 선을 건축선으로 하되, 그 도로의 반대쪽에 경사지, 하천, 철도, 선로부지, 그 밖에 이와 유사한 것이 있는 경우에는 그 경사지 등이 있는 쪽의 도로경계선에서 소요 너비에 해당하는 수평거리의 선을 건축선으로 하며, 도로의 모퉁이에서는 대통령령으로 정하는 선을 건축선으로 한다.
[관련조항]
건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정된 것)
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
11. “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다.
가.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」,「도로법」,「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로
나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 “시·도지사”라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로
제46조(건축선의 지정) ② 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 시가지 안에서 건축물의 위치나 환경을 정비하기 위하여 필요하다고 인정하면 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 범위에서 건축선을 따로 지정할 수 있다. 
③ 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 제2항에 따라 건축선을 지정하면 지체 없이 이를 고시하여야 한다.
건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부개정된 것)
제47조(건축선에 따른 건축제한) ① 건축물과 담장은 건축선의 수직면(垂直面)을 넘어서는 아니 된다. 다만, 지표(地表) 아래 부분은 그러하지 아니하다.
② 도로면으로부터 높이 4.5미터 이하에 있는 출입구, 창문, 그 밖에 이와 유사한 구조물은 열고 닫을 때 건축선의 수직면을 넘지 아니하는 구조로 하여야 한다.
건축법 시행령(2014. 10. 14. 대통령령 제25652호로 개정된 것)
제3조의3(지형적 조건 등에 따른 도로의 구조와 너비) 법 제2조 제1항 제11호 각 목 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로를 말한다.
1. 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 지형적 조건으로 인하여 차량 통행을 위한 도로의 설치가 곤란하다고 인정하여 그 위치를 지정·공고하는 구간의 너비 3미터 이상(길이가 10미터 미만인 막다른 도로인 경우에는 너비 2미터 이상)인 도로
2. 제1호에 해당하지 아니하는 막다른 도로로서 그 도로의 너비가 그 길이에 따라 각각 다음 표에 정하는 기준 이상인 도로
┌────────────┬─────────────┐
│막다른 도로의 길이      │도로의 너비               │
├────────────┼─────────────┤
│10미터 미만             │2미터                     │
├────────────┼─────────────┤
│10미터 이상 35미터 미만 │3미터                     │
├────────────┼─────────────┤
│35미터 이상             │6미터(도시지역이 아닌 읍  │
│                        │·면지역은 4미터)         │
└────────────┴─────────────┘

건축법 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21098호로 개정된 것)
제31조(건축선) ① 법 제46조 제1항에 따라 너비 8미터 미만인 도로의 모퉁이에 위치한 대지의 도로모퉁이 부분의 건축선은 그 대지에 접한 도로경계선의 교차점으로부터 도로경계선에 따라 다음의 표에 따른 거리를 각각 후퇴한 두 점을 연결한 선으로 한다.
                                                            
  (단위: 미터)                                              
┌─────┬─────────────┬────────┐
│도로의    │해당 도로의 너비          │교차되는 도로의 │
│교차각    ├──────┬──────┤너비            │
│          │6이상 8미만 │4이상 6미만 │                │
├─────┼──────┼──────┼────────┤
│90° 미만 │4           │3           │6이상 8미만     │
│          ├──────┼──────┼────────┤
│          │3           │2           │4이상 6미만     │
├─────┼──────┼──────┼────────┤
│90° 이상 │3           │2           │6이상 8미만     │
│120° 미만├──────┼──────┼────────┤
│          │2           │2           │4이상 6미만     │
└─────┴──────┴──────┴────────┘

건축법 시행령(2014. 10. 14. 대통령령 제25652호로 개정된 것)
제31조(건축선) ② 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 법 제46조 제2항에 따라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조 제1항 제1호에 따른 도시지역에는 4미터 이하의 범위에서 건축선을 따로 지정할 수 있다. 
③ 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 제2항에 따라 건축선을 지정하려면 미리 그 내용을 해당 지방자치단체의 공보(公報), 일간신문 또는 인터넷 홈페이지 등에 30일 이상 공고하여야 하며, 공고한 내용에 대하여 의견이 있는 자는 공고기간에 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 의견을 제출(전자문서에 의한 제출을 포함한다)할 수 있다.
3. 청구인들의 주장
가. 2021헌마809
심판대상조항은 건축법상 소요 너비를 충족하는 도로가 확보되지 않는 공간 등에서, 국가 또는 지방자치단체가 사인 소유 토지를 수용하여 도로를 개설하지 않고 그 사용에 제한을 두는 방법으로 보행의 방해를 줄여 보행공간을 확보하고 유사시 비상차량의 통행공간을 확보하기 위한 목적으로 보인다.
‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다)상 지구단위계획에 따른 건축선의 경우 특정 지역을 대상으로 하고 일률적인 수치만큼 건축선을 정하지 않으며 건축선 지정 시 종합적인 고려가 이루어지고 건폐율을 상향할 수 있는 여지를 두고 있다. 이와 달리 심판대상조항은 개별성과 특수성을 고려하지 않은 채 일률적으로 건축선 후퇴 범위를 정하고 건축선 후퇴에 따른 보완규정 내지 금전적인 보상규정을 두고 있지 않으므로 건축선 후퇴 토지 소유자인 청구인 건축주들의 재산권을 침해한다. 또한, 심판대상조항은 후퇴한 건축선 부분만큼 토지의 사용·수익권에 제한을 받았음에도 아무런 보상규정을 두고 있지 않아 헌법 제23조 제3항에도 위배된다.
심판대상조항은 일반 토지 소유자 및 국토계획법상 지구단위계획에 따른 건축선 후퇴 토지 소유자와 비교할 때 청구인 건축주들과 같은 건축선 후퇴 토지 소유자를 차별취급하고 있으므로 평등권을 침해한다.
심판대상조항은 건축선 후퇴 토지 소유자로 하여금 자기 소유 토지에 자유롭게 건축물을 건축할 수 없게 하므로 일반적 행동자유권을 침해한다.
심판대상조항은 청구인 협의회의 소속 건축사들이 본래의 건축선에 맞춘 건축물 설계를 할 수 없도록 하고 있으므로 청구인 협의회의 일반적 행동자유권(또는 직업수행의 자유)을 침해한다.
나. 2021헌마925
청구인 협의회 주장에 관한 부분을 제외하고 2021헌마809 사건과 같다.
4. 적법요건 판단
가. 청구인 협의회(2021헌마809)의 심판청구
청구인 협의회는 건축사들의 권익 옹호 등을 목적으로 하는 사단법인으로서, 기본권의 성질상 자연인에게만 인정되는 것이 아닌 한 청구인 협의회도 기본권의 주체가 될 수 있고 기본권을 직접 침해당한 경우에는 청구인 협의회의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 그러나 그 구성원이 기본권을 침해당한 경우 청구인 협의회가 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다(헌재 2008. 11. 27. 2006헌마1244 참조).
이 사건에서 청구인 협의회는 소속 건축사들의 일반적 행동의 자유 또는 직업수행의 자유가 침해되었다고 주장하는바, 청구인 협의회는 건축물 설계행위를 하는 주체가 아니므로 심판대상조항에 의하여 직접 기본권을 제한받는 자라 할 수 없다. 청구인 협의회의 이 사건 청구이유를 살펴보아도, 청구인 협의회가 문제 삼고 있는 일반적 행동의 자유 또는 직업수행의 자유의 내용은 청구인 협의회의 회원인 건축사의 일반적 행동의 자유 또는 직업수행의 자유에 관한 것이지 청구인 협의회 자체의 기본권에 관한 것이 아니므로, 청구인 협의회의 이 사건 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다.
나. 청구인 김○○, 김□□, 박○○, 차○○, ○○ 주식회사(2021헌마809)의 심판청구
법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다. 여기서 청구기간 산정의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 가리킨다 할 것이고, 나아가 법령의 시행 후 어느 시점에 청구인이 기본권을 구체적으로 침해받은 것을 알게 되었는지에 관하여 기록상 이를 인정할 명백한 자료가 없는 경우 권리구제 및 헌법질서의 유지라는 헌법소원의 기능에 비추어 가능한 한 청구인에게 유리한 해석을 함이 타당하다(헌재 2021. 8. 31. 2018헌마563 참조).
이 사건 기록에 따르면, 청구인 김○○, 김□□, 박○○, 차○○, ○○ 주식회사는 2016. 9. 2.부터 2020. 9. 14.까지 사이에 건축허가를 받았다. 그렇다면 위 청구인들은 늦어도 위와 같이 건축허가를 받았을 무렵에는 심판대상조항에 해당하는 사유가 발생하였음을 알았다고 볼 수 있으므로, 그로부터 90일이 지난 2021. 7. 7. 제기한 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하였다.
다. 소결
청구인 협의회의 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성을 갖추지 못하여 부적법하고, 청구인 박□□을 제외한 나머지 청구인 건축주들의 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 그러므로 이하에서는 심판대상조항이 청구인 박□□(2021헌마809), 2021헌마925 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부를 살펴본다.
5. 본안 판단
가. 쟁점 정리
(1) 심판대상조항은 청구인들 소유 대지에 대하여 일정거리만큼 건축선을 후퇴하도록 하고 있으므로 청구인들은 도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선을 대지와 도로의 경계선으로 하지 못하고 일정부분 후퇴하게 되는바, 건축선 후퇴 부분만큼 대지의 사용·수익에 제한을 받게 되므로 이는 재산권 제한으로 볼 수 있다.
심판대상조항은 청구인들로 하여금 자기 소유 토지에 자유롭게 건축물을 건축할 수 없게 하므로 일반적 행동자유권 역시 제한하나, 이는 위 재산권 침해 여부에 대한 판단 내용에 포함되므로 별도로 살피지 아니한다.
(2) 청구인들은 심판대상조항이 일반 토지 소유자 및 국토계획법상 지구단위계획에 따른 건축선 후퇴 토지 소유자와 비교할 때 청구인들을 차별취급하고 있으므로 평등권을 침해한다고 주장한다.
먼저 일반 토지 소유자와의 차별은 심판대상조항에 따른 건축선 후퇴로 인해 비로소 발생하는 것으로, 이는 결국 건축선 후퇴가 없는 다른 대지와 달리 청구인들 소유 대지에 심판대상조항에 따른 건축선 후퇴가 적용됨으로써 청구인들의 재산권이 과도하게 침해된다는 주장과 실질적으로 다르지 않으므로, 재산권 침해 여부에 대한 판단에서 함께 심사될 수 있다.
다음으로 국토계획법상 지구단위계획에 따른 건축선 후퇴 토지 소유자와의 차별을 본다. 심판대상조항에 따른 건축선은 별도의 규정이 없는 한 기본적으로 지역과 무관하게 모든 건축물을 대상으로 하지만, 국토계획법상 지구단위계획에 따른 건축선은 특정한 지역, 즉 지구단위계획구역을 대상으로 하고 건축법상 후퇴 거리 규정 등의 적용을 받지 않는다. 또한, 국토계획법 제52조 제3항은 접도규정인 건축법 제44조 등을 지구단위계획으로 정하는 바에 따라 완화하여 적용할 수 있다고 규정하면서도, 심판대상조항의 적용 배제 내지 완화를 규정하지 않고 있다. 그렇다면 국토계획법상 지구단위계획에 따른 건축선 후퇴 토지 소유자는 평등권을 논할 상호 배타적인 ‘두 개의 비교집단’이라고 할 수 없다.
따라서 평등권 침해 주장은 별도로 판단하지 아니한다.
(3) 이하에서는 심판대상조항의 재산권 침해 여부에 대하여 살펴본다.
나. 재산권 침해 여부 
(1) 심판대상조항에 따른 재산권 제한의 법적 성격
청구인들은 심판대상조항에 따른 건축선 지정으로 인하여 손실을 입었음에도 이에 대하여 아무런 보상규정을 두지 않는 것은 재산권 제한에 대한 ‘정당한 보상’ 원칙을 규정한 헌법 제23조 제3항에 위배된다는 취지로도 주장한다.
그러나 재산권이 법질서 내에서 인정되고 보호받기 위해서는 입법자에 의한 형성을 필요로 하는바, 토지에 대한 재산권은 연속된 공간의 특정부분을 소유하는 등의 권리이므로 그 대상이 되는 토지의 가치는 그 토지가 위치한 지역의 사회적 제반조건에 따라 정해지고, 이용 또한 그 이웃에 있는 다른 토지의 이용과 서로 조화되어야 하는 제약이 따를 수밖에 없는 특성이 있다. 헌법 제122조는 토지의 이러한 특성을 감안하여 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”라고 규정함으로써 토지재산권에 대한 광범위한 입법형성권을 부여하고 있다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등 참조).
헌법상의 재산권은 토지 소유자가 이용가능한 모든 용도로 토지를 자유로이 최대한 사용할 권리나 가장 경제적 또는 효율적으로 사용할 수 있는 권리를 보장하는 것을 의미하지는 않는다. 입법자는 중요한 공익상의 이유 내지 토지가 가진 특성에 따라 토지를 일정용도로 사용하는 권리를 제한할 수 있기 때문이다. 따라서 토지의 개발이나 건축은 합헌적 법률로 정한 재산권의 내용과 한계 내에서만 가능한 것일 뿐만 아니라 토지재산권의 강한 사회성 내지는 공공성으로 말미암아 이에 대하여는 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등 참조).
이러한 일반적인 토지재산권에 대한 헌법적 인식에 기반할 때, 청구인들 소유 대지에 대하여 일정거리만큼 건축선을 후퇴하도록 하는 심판대상조항은 너비가 좁은 도로의 기능을 보완하여 보행과 자동차 통행에 불편함을 초래하지 않고, 해당 건축물의 이용에 지장이 없도록 함은 물론 화재·재해 등 발생 시 긴급차량 진입 등 소방 활동 등에 어려움이 없도록 하기 위한 것으로서, 토지 소유자가 준수하여야 할 재산권의 내용 또는 재산권행사의 공공복리성을 구체화한 규정으로 봄이 상당하다.
결국 심판대상조항은 입법자가 헌법 제23조 제1항, 제2항에 따라 토지재산권의 사회적 제약을 구체화하는, 재산권의 내용과 한계를 정한 규정으로 이해함이 타당하고, 헌법 제23조 제3항의 보상을 요하는 재산권의 수용·사용 또는 제한에 관한 규정이라고 볼 수 없다.
따라서 이하에서는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 재산권을 침해하는지 여부를 살펴본다.
(2) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
건축법은 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리를 증진하는 것을 목적으로 하는 법률로서(제1조) 같은 법에서 정의하고 있는 도로(제2조 제1항 제11호)는 특히 건축물의 건축과 관련하여 필요한 특정한 성질을 갖춘 도로에 대해 규정한 것으로, 건축물이 원활하게 활용되기 위해서는 사람과 자동차의 통행이 자유로워야 한다는 점을 감안하여 건축과 관련된 도로의 너비를 4미터 이상으로 규정하였다.
한편, 구 건축법(1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정되어 1976. 2. 1. 시행되기 전의 것을 말함)에서는 폭 4미터 미만의 도로로서 시장·군수가 지정한 도로에 대해서도 같은 법에 따른 도로로 인정하던 것을 개정 이후 건축법상 도로를 4미터 이상의 도로로 한정하면서 종전의 도로에 대해서는 법률 제2852호로 개정된 건축법에 따른 도로로 인정(1975년 12월 31일 법률 제2852호로 개정되어 1976년 2월 1일 시행된 건축법 부칙 제2항 참조)하였는바, 심판대상조항은 이와 같은 입법연혁에 따라 4미터 미만의 도로가 있을 수 있는 점 등을 고려하여 건축선 지정 요건을 달리 규정한 것이라 할 수 있다.
너비가 좁은 도로에 접한 경우 건축선을 후퇴하도록 규정한 심판대상조항은 인접 대지의 일부가 도로의 기능을 보완하여 보행과 자동차 통행에 불편함을 초래하지 않고(도로의 모퉁이에서는 시야를 확보하고 회전을 원활하게 하기 위한 것이다), 해당 건축물의 이용에 지장이 없도록 함은 물론 화재·재해 등 발생 시 긴급차량 진입 등 소방 활동 등에 어려움이 없도록 하기 위한 것으로서, 입법목적의 정당성이 인정된다.
또한, 너비가 좁은 도로에 접한 경우 도로경계선 등으로부터 일정거리 후퇴한 지점을 건축선으로 하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
(나) 침해의 최소성
다음과 같은 점들을 종합하면, 심판대상조항은 침해의 최소성에 위배된다고 볼 수 없다.
1) 재산권에 대한 제한의 허용정도는 재산권행사의 대상이 되는 객체가 기본권의 주체인 국민 개개인에 대하여 가지는 의미와 다른 한편으로는 그것이 사회전반에 대하여 가지는 의미가 어떠한가에 달려 있다. 즉, 재산권 행사의 대상이 되는 객체가 지닌 사회적인 연관성과 사회적 기능이 크면 클수록 입법자에 의한 보다 광범위한 제한이 정당화된다(헌재 2022. 10. 27. 2019헌바44 참조).
2) 일반적으로 건축선은 대지와 도로의 경계선으로 정의되지만(건축법 제46조 제1항 본문) 도로가 법적으로 요구되는 소요 너비에 미치지 못하는 경우 심판대상조항은 도로경계선 내지 도로중심선으로부터 일정한 거리를 물러난 선을 건축선으로 하고 있다.
심판대상조항은 도로의 폭이 법정 소요 너비에 미달하는 경우 원칙적으로 건축선 후퇴 폭을 반대편 도로경계선에서 소요 너비에 해당하는 수평거리만큼 물러난 선이 아니라 도로의 중심선으로부터 소요 너비의 2분의 1의 수평거리만큼 물러난 선을 건축선으로 하고 있고, 예외적으로 그 도로의 반대쪽에 경사지, 하천, 철도, 선로부지 등이 있는 경우에만 그 경사지 등이 있는 쪽의 도로경계선에서 소요 너비에 해당하는 수평거리의 선을 건축선으로 하며, 도로의 모퉁이에서는 대통령령으로 정하는 선을 건축선으로 하도록 하고 있다. 이는 해당 건축물의 이용과 안전 등을 고려한 도로의 기능 확보를 위해 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어지는 제한이다.
3) 건축법상 건축선은 ‘도로’와 접한 부분에 건축물을 건축할 때에 한하여 적용된다.
건축선의 적용을 받는 도로는 건축법 제2조 제1항 제11호 소정의 도로, 즉 미리 관계 법령에 따라 도로로 고시되거나 건축허가 또는 신고 시에 시장 등이 위치를 지정하여 공고한 도로만을 가리킨다. 또한, 건축법 제45조에 따른 도로의 지정은 원칙적으로 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 지정할 수 있다. 따라서 고시되거나 지정·공고되지 아니한 사실상의 도로는 건축법상의 도로라고 할 수 없어 심판대상조항에 따른 건축선 후퇴 제한을 받지 아니한다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95누5035 판결 참조).
또한 앞서 본 바와 같이, 건축선 후퇴는 ‘도로’와 접한 토지에 건축물을 건축할 때 보행과 자동차 통행에 불편함을 초래하지 않고, 해당 건축물의 이용에 지장이 없도록 함은 물론 화재·재해 등 발생 시 긴급차량 진입 등 소방 활동 등에 어려움이 없도록 하기 위한 것으로서, 건축하려는 토지 소유자의 이해관계와 무관하게 공익만을 위하여 토지의 사용을 제한하는 것이라고 할 수 없다.
4) 심판대상조항에 따라 건축선이 지정된 경우, 건축물과 담장은 건축선의 수직면을 넘어서는 안 된다고 할 것이나, 보행 등에 영향이 없는 지표 아래 부분은 이러한 제한을 받지 않도록 하고 있고(건축법 제47조 제1항), 도로면으로부터 높이 4.5미터 이하에 있는 출입구, 창문, 그 밖에 이와 유사한 구조물은 열고 닫을 때 건축선의 수직면을 넘지 아니하는 구조로 하여야 하지만(건축법 제47조 제2항) 높이 4.5미터 초과 부분은 위와 같은 제한을 받지 않아 건축선 지정으로 인한 재산권 제한을 최소화하고 있다.
5) 국토계획법에 따른 도시지역 및 같은 법 제51조 제3항에 따른 지구단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍(동이나 읍에 속하는 섬의 경우에는 인구가 500명 이상인 경우만 해당된다)이 아닌 지역은 심판대상조항을 적용하지 아니한다(건축법 제3조 제2항). 이는 비도시지역에 있는 건축물의 경우 일반적으로 이용자가 적은 점 등을 고려하여 관련 규제를 완화한 것이다.
또한, 국토계획법 제47조 제7항에 따른 건축물이나 공작물을 도시·군계획시설로 결정된 도로의 예정지에 건축하는 경우에도 심판대상조항을 적용하지 아니한다(건축법 제3조 제3항). 이는 국토계획법상 장기미집행도시계획시설부지의 매수청구권과 관련된 조항으로 매수청구가 거부되어 건축이 허용되는 건물에 대해 관련 규제를 완화한 것이다.
6) 건축법 제5조는 건축주 등이 이 법을 적용하는 것이 매우 불합리하다고 인정되는 대지나 건축물로서 대통령령으로 정하는 것에 대하여는 이 법의 기준을 완화하여 적용할 것을 허가권자에게 요청할 수 있고, 이러한 요청을 받은 허가권자는 건축위원회의 심의를 거쳐 완화여부와 적용 범위를 결정하고 그 결과를 신청인에게 알리도록 규정하고 있다. 이러한 위임에 따라 규정된 건축법 시행령 제6조에 따르면 수면 위에 건축하는 건축물 등 대지의 범위를 설정하기 곤란한 건축물, 거실이 없는 통신시설 및 기계·설비시설인 경우, 전통사찰, 전통한옥 등 전통문화의 보존을 위하여 시·도의 건축조례로 정하는 지역의 건축물, 허가권자가 리모델링 활성화가 필요하다고 인정하여 지정·공고한 구역 안의 건축물 등의 경우에는 건축선에 관한 건축법 제46조의 적용을 완화할 수 있도록 규정하여, 관계법령·제도의 변경이나 대지 등의 특수한 물리적 조건 등으로 인하여 건축선 규정을 그대로 적용하기 불합리하게 된 경우에는 심판대상조항에 따른 건축선을 보다 유연하게 적용할 수 있도록 함으로써 기본권 제한을 완화하는 법적 장치를 마련해 두고 있다.
청구인들은 심판대상조항이 개별성과 특수성을 고려하지 않은 채 일률적으로 건축선 후퇴 범위를 정하고 있는 것이 문제라고도 하나, 위와 같이 심판대상조항에 따른 건축선을 보다 유연하게 적용할 수 있는 장치가 마련되어 있고, 심판대상조항은 도로의 기능 확보가 시급한 경우에만 적용되는 기본적인 기준이므로 도로와 대지의 개별성과 특수성을 고려하여 건축선 후퇴 범위와 적용 지역을 그때그때마다 새롭게 지정하는 것은 현실적으로 곤란할 뿐만 아니라 그와 같은 방법으로는 입법목적을 동일한 정도로 실현할 수 있다고 보기 어려운 점 역시 고려되어야 한다.
7) 건축선의 후퇴로 인하여 대지를 건축선에 따라 분할하여야 하거나, 그 지목을 도로로 바꾸어야 하는 것은 아니고, 도로 너비의 확보를 위하여 건축선을 후퇴하였다고 하여 건축선 후퇴 부분이 바로 도로로 되는 것도 아니다. 따라서 심판대상조항에 따른 건축선 지정으로 인하여 건축물이 후퇴됨으로써 나타나는 건축선 후퇴 부분은 사유지로서 여전히 사적 영역으로 남아 있고 건축법 제47조 등에 위배되지 않는 범위에서 건축물의 진출입 등 건축물의 사용목적 내지 편익증진을 위해 사용될 수 있다.
8) 심판대상조항에 따른 건축선은 그 건축선과 도로 사이의 대지면적이 건폐율 등 산정에서 제외되나(건축법 시행령 제119조 제1항 제1호 가목 참조), 이와 달리 이러한 제한 규정이 없는 건축법 제46조 제2항에 따른 건축선의 경우 그 건축선과 도로 사이의 대지면적이 건폐율 등의 산정에 포함되고, 국토계획법상 지구단위계획에 따른 건축선의 경우 건폐율을 상향할 수 있는 보완규정(지구단위계획수립지침 3-9-2 참조)을 두고 있다.
이러한 차이는 건축선 후퇴의 목적과 범위가 상이한 데서 오는 것으로, 건축법 제46조 제2항에 따른 건축선 후퇴의 건폐율 규정과 비교하여 곧바로 심판대상조항에 따른 건축선의 경우 그 건축선과 도로 사이의 대지면적을 건폐율 등 산정에서 제외시키는 것이 과도한 제한이라고 할 수는 없다.
이는 기본적으로 장래 건축선 후퇴 부분에 도로가 설치될 경우 대지로 사용할 수 없게 되는 점을 고려한 것이고, 도로의 너비가 좁을 때 도로의 기능을 보완하기 위한 기본적인 건축선으로서 화재 등 발생 시 긴급차량 진입 등에 어려움이 없도록 하기 위한 심판대상조항의 취지, 방재기능(화재 시 인접 건축물로의 연소 방지 등) 및 심판대상조항이 적용되는 도시지역의 과밀화 방지 등 건폐율의 규제 취지, 지역과 무관하게 모든 건축물을 대상으로 하는 건축법상 건축선의 특성 등을 반영한 것으로 이해된다.
(다) 법익의 균형성
대지의 소유자 등 도로와 접한 부분에 건축물을 건축하고자 하는 사람들로서는 심판대상조항에 따라 건축선을 후퇴하고 건축선 후퇴 부분만큼 대지의 사용·수익에 제한을 받게 된다. 그러나 그와 같은 사익의 제한 정도는 인접 대지의 일부가 도로의 기능을 보완하여 보행과 자동차 통행에 불편함을 초래하지 않고, 해당 건축물의 이용에 지장이 없도록 함은 물론 화재·재해 등 발생 시 긴급차량 진입 등 소방 활동 등에 어려움이 없도록 하기 위한 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없고, 앞서 본 바와 같이 사익에 배치된다고 할 수도 없다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 인정된다.
(라) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 재산권을 침해하지 아니한다.
6. 결론
이 사건 심판청구 중 청구인 김○○, 김□□, 박○○, 차○○, ○○ 주식회사, 청구인 협의회의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  김상환 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁 오영준

[별지] 청구인 명단
1. 김○○(2021헌마809)
2. 김□□(2021헌마809)
3. 박○○(2021헌마809)
4. 차○○(2021헌마809)
5. 박□□(2021헌마809)
6. ○○ 주식회사(2021헌마809)대표이사 이○○
7. 사단법인 ○○협의회(2021헌마809)대표자 이사 박△△
8. 김△△(2021헌마925)
9. 최○○(2021헌마925)
청구인들의 대리인 법무법인 아크로담당변호사 송준엽, 제본승