# 형사소송법 제361조의3 위헌확인

## 판시사항

가. 소송기록접수통지를 받은 후 20일 내에 항소이유서를 제출하도록 규정한 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정된 것) 제361조의3 제1항 전문(이하 ‘이 사건 의무조항’이라 한다)이 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하고 있는지 여부(적극)
나. 청구인의 형사재판이 이미 확정된 상황에서 이 사건 의무조항에 대한 심판청구가 권리보호이익이 있는지 여부(소극)
다. 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우 항소기각결정을 하도록 규정한 형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제361조의4 제1항 본문(이하 ‘이 사건 결정조항’이라 한다)이 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하고 있는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 의무조항은 항소인에게 20일이라는 한정된 기간 내에 항소이유서를 제출하도록 강제하고 있어 법률 그 자체에 의하여 행위의무를 부과하고 있으므로 기본권 침해의 직접성은 인정된다.
나. 이 사건 의무조항은 형벌에 관한 법률조항이라고 볼 수 없고, 청구인에 대한 형사판결은 이미 확정되어 이 사건 의무조항에 대한 헌법소원이 인용된다고 하더라도 청구인은 더 이상 형사판결에 대한 재심청구를 할 수 없으므로 이 사건 의무조항에 대한 심판청구는 권리보호이익을 인정할 수 없다.
다. 이 사건 결정조항은 구체적인 소송사건에서 법원에 의해 해석ㆍ적용되는 재판규범으로서 법원의 재판이라는 구체적인 집행행위의 매개를 거쳐 비로소 특정인의 기본권에 영향을 미치게 되는 법규범이고, 집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 법률에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 경우에도 해당하지 않으며, 즉시항고라는 구제절차도 존재하므로, 이 사건 결정조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 없는 법률조항을 대상으로 한 것이다.
재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 조용호의 이 사건 결정조항에 대한 별개의견
이 사건 결정조항은 항소인이 20일이라는 한정된 기간 내에 항소이유서를 제출하지 않은 경우 결정으로 항소를 기각하도록 법률 자체가 일의적이고 명백하게 규정하고 있다. 또한 항소인의 책임 있는 사유로 항소이유서를 제출하지 않아 항소기각결정이 되었다면 즉시항고 절차를 통해 권리구제를 받을 수 있다거나 그 가능성이 있다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 결정조항에 관한 기본권 침해의 직접성은 인정된다. 다만, 청구인에 대한 형사판결은 이미 확정되어 재심청구를 할 수 없으므로 이 사건 결정조항에 대한 심판청구는 권리보호이익을 인정할 수 없다.

## 심판대상조문

형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정된 것) 제361조의3 제1항 전문
형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제361조의4 제1항 본문

## 참조조문

헌법재판소법 제47조, 제68조 제1항, 제2항, 제75조
형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제361조의2 제1항, 제361조의4 제2항

## 참조판례

가. 헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823
헌재 2005.  5. 26. 2004헌마671, 판례집 17-1, 785, 788
나. 헌재 2005.  3. 31. 2003헌바34, 판례집 17-1, 363
헌재 2008.  5. 29. 2006헌마1001, 판례집 20-1하, 261, 266
다. 헌재 1992.  4. 14. 90헌마82, 판례집 4, 194, 202
헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823
헌재 1995.  2. 23. 90헌마214, 판례집 7-1, 245, 254
헌재 2006.  6. 29. 2005헌마165등, 판례집 18-1하, 337, 378
대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도2219 판결
대법원 2008.  1. 31. 선고 2007도8117 판결

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 최○균
국선대리인 변호사 나승철
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
청구인은 상해죄로 춘천지방법원 강릉지원에서 2014. 10. 21. 벌금 250만 원을 선고받고 즉시 항소하였으나, 2014. 12. 17. 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였다는 이유로 항소기각결정을 받았으며 위 항소기각결정에 대하여 2014. 12. 26. 제기한 즉시항고도 2015. 2. 9. 기각되었다.
청구인은 2015. 2. 16. 항소법원으로부터 소송기록접수의 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출해야 한다고 규정한 형사소송법 제361조의3 제1항, 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우 결정으로 항소를 기각하도록 규정한 제361조의4 제1항이 청구인의 재판을 받을 권리 등을 침해하였다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건의 심판대상은 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정된 것) 제361조의3 제1항 전문(이하 ‘의무조항’이라 한다), 형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제361조의4 제1항 본문(이하 ‘결정조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항 ]
형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정된 것)
제361조의3(항소이유서와 답변서) ① 항소인 또는 변호인은 전조의 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다. 이 경우 제344조를 준용한다.
형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것)
제361조의4(항소기각의 결정) ① 항소인이나 변호인이 전조 제1항의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 결정으로 항소를 기각하여야 한다. 단, 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때에는 예외로 한다.
 [관련조항]
형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 
제361조의2(소송기록접수와 통지) ① 항소법원이 기록의 송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 상대방에게 그 사유를 통지하여야 한다.
3. 청구인의 주장
항소이유서 제출은 남상소의 폐단을 억제하는 데에 아무런 도움이 되지 못하므로 남상소의 폐단을 억제하는 적합한 수단이 아니고, 항소인이 부담해야 할 소송비용의 범위를 넓히거나 남상소를 한 항소인에게 소송비용을 부담케 하는 방식으로 남상소를 방지할 수 있으므로 심판대상조항은 침해의 최소성이나 법익의 균형성을 충족시키지 못하여 재판을 받을 권리를 침해한다.
형사소송과 마찬가지로 속심제를 취하고 있는 민사소송의 항소심에서는 심판대상조항처럼 항소이유서 제출 및 기간 도과시 항소기각 결정을 하도록 하지 않는데, 형사소송에서만 이러한 규정을 둔 것은 합리적 이유 없이 민사소송의 항소인과 형사소송의 항소인을 차별하는 것으로 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 의무조항 부분
(1) 직접성
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192; 헌재2005. 5. 26. 2004헌마671).
의무조항은 항소인에게 20일이라는 한정된 기간 내에 항소이유서를 제출하도록 강제하고 있어 법률 그 자체에 의하여 행위의무를 부과하고 있다. 그리고 항소인이 그 의무를 이행하지 않은 경우 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 예외를 제외하고는 항소법원은 결정으로 항소를 기각하여야 한다. 즉 항고기각결정을 받지 않기 위해서 항소인은 의무적으로 항소이유서를 제출하여야 하므로 국민은 별도의 집행행위를 기다릴 필요 없이 법률의 시행 자체로 행위의무를 직접 부담하게 된다.
따라서 의무조항에 관한 기본권 침해의 직접성은 인정된다.
(2) 심판의 이익
헌법재판소법 제75조, 제47조에 의하면, 헌법소원사건에서 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 위헌으로 결정된 경우 그 위헌 법률에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여 재심을 청구할 수 있지만, 비형벌법규에 대하여는 같은 법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 위헌으로 결정된 경우에만 관련된 소송사건에 대해 재심을 청구할 수 있을 뿐, 같은 법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에서는 재심사유가 되지 않는다(헌재 2008. 5. 29. 2006헌마1001).
이 사건에서 청구인이 위헌이라고 주장하는 의무조항은 항소기각결정의 요건에 관한 규정으로서 형벌에 관한 법률조항이라고 볼 수 없다. 한편 청구인에 대한 형사판결은  2014. 12. 17. 항소기각결정(춘천지방법원 강릉지원 2014노517) 및 2015. 2. 9. 항소기각결정에 대한 즉시항고 기각결정(대법원 2014모3485)으로 확정되었다. 따라서 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 제기한 헌법소원이 인용된다고 하더라도 청구인은 더 이상 형사판결에 대한 재심청구를 할 수 없으므로 권리보호이익이 없다 할 것이다.
나아가 의무조항에 따른 기본권의 제한이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니는 것으로 심판의 이익이 인정되는지에 대하여 보면, 우리 헌법재판소는 이미 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우 항소기각결정을 하도록 한 형사소송법 제361조의4 제1항이 재판을 받을 권리나 평등권을 침해하지 않는다고 판단하고 합헌결정(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바34)을 하였다. 비록 의무조항에 대해 헌법재판소에서 직접적인 헌법적 해명이 이루어진 것은 아니나, 형사소송법 제361조의4 제1항에 대한 판단에는 의무조항의 내용이 포함되어 있다고 할 것이므로 헌법적으로 그 해명이 새로 필요한 것으로 보기 어려워 헌법질서의 보장을 위하여 심판의 이익을 인정할 필요도 없다 할 것이다. 따라서 의무조항에 대한 심판청구는 심판의 이익을 인정할 수 없다.
나. 결정조항 부분
(1) 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 참조). 다만 법령에 대한 법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도, 첫째, 법령이 일의적이고 명백한 것이어서 집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 법령에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 경우(헌재 1995. 2. 23. 90헌마214 참조)와 둘째, 당해 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나, 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우(헌재 1992. 4. 14. 90헌마82 참조)에는 예외적으로 당해 법령의 직접성을 인정할 수 있다. 
그런데 이 사건 결정조항은 항소인이 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에 결정으로 항소를 기각하도록 규정하고 있으므로, 그 자체로서 국민의 기본권에 직접 관련지어지는 법규범이 아니고 구체적인 소송사건에서 법원에 의해 해석ㆍ적용이 되는 이른바 재판규범으로서 법원의 재판이라는 구체적인 집행행위의 매개를 거쳐 비로소 특정인의 기본권에 영향을 미치게 되는 법규범이다(헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165등 참조). 따라서 이 사건 결정조항은 원칙적으로 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없으므로, 나아가 예외적으로 직접성이 인정되는 경우에 해당하는지 여부에 대하여 본다.
(2) 먼저, 이 사건 결정조항이 일의적이고 명백한 것이어서 집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 법령에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 경우에 해당하는지 본다.
항소이유서 제출기간은 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일인바, 그 소송기록접수통지가 적법하게 송달되었는지, 특히 보충송달의 적법성과 관련하여 실무상 다툼이 많고, 사선변호인이 선임된 경우와 국선변호인이 선임된 경우에 그 제출기간의 기산점을 각각 달리 계산하여야 하므로, 이들에 대하여 법원의 사실인정 및 관련 법령의 해석ㆍ적용이 필요하다.
또한 항소이유서 제출기간인 ‘20일’의 기간은 법정기간이므로(대법원 1985. 10. 27.자 85모47 결정), 항소인의 주거 또는 사무소의 소재지와 법원 또는 검찰청 소재지와의 거리 및 교통통신의 불편정도에 따라 대법원규칙으로 이를 연장할 수 있는바(형사소송법 제67조), 이에 따른 형사소송규칙 제44조는 일정한 경우 부가기간을 부여하는 한편, 법원이 홍수, 천재지변 등 불가피한 사정이 있거나 교통통신의 불편정도를 고려하여 법정기간을 연장함이 상당하다고 인정하는 때에는 이를 연장할 수 있도록 규정하고 있다. 이와 같이 위 ‘20일’이라는 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았다 하여 법원이 일의적이고 명백하게 무조건 기각결정을 하여야 하는 것이 아니고, 대법원규칙에 따라 위 법정기간을 연장해 줄 수 있는 권한을 가지고 있다.
그리고 법원은 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때에도 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았다 하여 기각결정을 하여서는 안 된다(형사소송법 제361조의4 제1항 단서). 이 경우에도 원심판결에 직권조사사유가 있다고 볼 것인지(예컨대 법령적용이나 법령해석의 착오가 있는지, 소송조건이 충족되어 있는지 등), 항소장에 항소이유의 기재가 있다고 볼 것인지(예컨대 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도2219 판결과 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결은 항소장에 ‘사실오인 및 법리오해’ 또는 ‘양형부당’이라는 문구만 기재되어 있고 구체적인 이유의 기재가 없는 경우 적법한 항소이유의 기재가 있다고 볼 수 없다고 한다) 여부에 대한 법원의 사실인정 및 관련 법령의 해석ㆍ적용이 필요하다.
뿐만 아니라 피고인은 물론, 피고인을 위하여 선정된 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았더라도 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데에 대하여 피고인에게 귀책사유가 있음이 특별히 밝혀지지 않는 한 법원은 항소기각결정을 하여서는 안 되며, 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다시 소송기록접수통지를 하는 조치를 하여야 하는바(대법원 2012. 2. 16.자 2009모1044 전원합의체결정), 이 경우에도 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데에 항소인의 귀책사유가 있는지 여부에 대한 법원의 사실인정 및 판단이 필요함은 물론이다.
위와 같이 법원은 이 사건 결정조항이 일의적이고 명백한 것이어서 항소인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하면 그 심사와 재량의 여지없이 위 법률조항에 따라 단순히 기계적으로 항소기각결정을 하여야 하는 것이 아니라, 항소인 또는 변호인에게 소송기록접수통지가 적법하게 이루어졌는지, 소송기록접수통지서가 적법하게 송달되었다면 항소인 또는 변호인이 그 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하였는지, 항소이유서의 제출기간이 연장될 수는 없는지, 항소이유서를 제출하지 않았거나 제출기간을 도과하여 항소이유서를 제출하였다면 항소장에 항소이유의 기재가 있거나 직권조사사유가 있는지, 피고인의 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 않았으나 그에 대하여 피고인에게 귀책사유가 있는지 등 구체적인 사건마다 존재하는 다양한 쟁점들에 관하여 사실인정 및 관련 법령의 해석ㆍ적용을 거친 후에야 비로소 항소기각 여부를 결정하게 된다고 할 것이다.
 따라서 이 사건 결정조항은 일의적이고 명백한 것이어서 집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 법령에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다.
다음으로, 이 사건 결정조항이 당해 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당하는지 보건대, 위 항소기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있고(형사소송법 제361조의4 제2항), 그 즉시항고 절차에서 이 사건 결정조항의 해석ㆍ적용에 관한 위법성이나 이 사건 결정조항 자체의 위헌성을 주장하여 구제받을 수 있으므로, 이 경우에도 해당하지 않는다. 우리 재판소는 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않은 경우 상고기각결정을 하도록 규정하고 있는 형사소송법 제380조(헌재 2004. 11. 25. 2003헌마439) 및 민사소송법 제429조 본문(헌재 2008. 10. 30. 2007헌마532)에 대해서는 직접성을 인정한 바 있으나, 이들은 모두 위 각 규정에 따른 상고기각결정이 상고심의 재판이어서 그에 대한 불복절차가 없으며, 따라서 그 불복절차에서 위 각 법률조항의 해석ㆍ적용에 관한 위법성이나 위 각 법률조항 자체의 위헌성을 주장하여 구제받을 수 있는 절차가 없기 때문이었다.
별개의견은 이 사건 결정조항을 적용한 항소기각결정에 대해 즉시항고라는 불복절차가 있다고 하나, 이 사건과 같이 항소인에게 책임이 있는 사유로 항소이유를 제출하지 않은 것이 명백하다면 즉시항고 또한 기각될 것이 명백하여 항소이유서 미제출에 대한 구제절차라 할 수 없다고 한다. 그러나 법령에 대한 헌법소원은 개인의 권리구제뿐만 아니라 헌법질서의 수호ㆍ유지도 겸하고 있고, 그 결정의 효력이 당사자에게만 미치는 데 그치지 아니한다는 점에서 행정작용에 속하는 공권력 작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원의 경우와 분명히 구별되며, 그 인용(위헌) 결정은 위헌법률심판의 경우와 마찬가지로 이른바 일반적 기속력과 대세적ㆍ법규적 효력을 가지는 것이므로(헌재 2002. 9. 19. 2002헌아5 참조), 법령의 직접성이 있는지 여부를 판단함에 있어 당해 사건에서의 청구인의 사정만을 기준으로 할 것은 아니다. 형사소송법 제361조의4 제2항의 즉시항고가 항소이유서 미제출을 이유로 한 항소기각결정에 대한 구제절차임은 그 법문상 너무나 분명하다.
따라서 이 사건 결정조항은 법령의 직접성을 인정할 수 있는 예외적인 경우에도 해당하지 않는다.
(3) 결국 이 사건 결정조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 없는 법률조항을 대상으로 한 것이어서 부적법하므로 각하되어야 한다. 
5. 결론
따라서 청구인의 심판청구는 부적법하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 조용호의 아래 6.과 같은 별개의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견 일치에 의한 것이다.
6. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 조용호의 결정조항에 대한 별개의견
가. 우리는 심판청구 중 형사소송법 제361조의4 제1항 본문(결정조항)에 관한 부분이 각하되어야 한다는 결론에는 찬성하나, 직접성은 인정되고 권리보호이익이 없어 각하되어야 한다고 생각하므로 그 의견을 밝힌다.
나. 먼저, 결정조항은 항소인에게 20일이라는 한정된 기간 내에 항소이유서를 제출하도록 강제한 다음 항소인이 그 의무를 이행하지 않은 경우 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 예외를 제외하고는 항소법원은 결정으로 항소를 기각하도록 법률 자체가 일의적이고 명백하게 규정하고 있다.
다수의견은 소송기록접수통지 송달의 적법성, 항소이유서 제출기간의 기산점 및 제출기간의 연장 여부, 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는지 여부 등에 관하여 법원에 심사와 판단의 여지가 있으므로 직접성을 인정할 예외에 해당하지 않는다고 하나, 이 사건에서 청구인은 자신에게 위와 같은 귀책사유가 있는지 여부에 대한 법원의 심사와 판단을 다투는 것이 아니다. 청구인은 오로지 자신의 귀책사유로 제출기간 내에 항소이유서 자체를 제출하지 않았을 경우 아무런 재량 없이 항소를 기각하도록 일의적으로 규정된 결정조항의 위헌성 자체를 다투고 있을 뿐이다.
법원에서 수많은 판결례가 심사ㆍ판단하고 있는 부분은 항소이유서를 제출하는 기간의 기산점이 언제인지, 제출기간 내에 제출하지 못한 것에 대한 귀책사유가 있는지, 국선변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었는지, 그래서 항소이유서 제출기간을 연장해 줄 필요가 있는지 여부와 같이 결정조항과 관련된 다른 형사소송법 규정의 해석ㆍ적용에 관한 것일 뿐이다. 법원은 위와 같은 관련규정을 해석ㆍ적용한 끝에 최종적으로 항소인에게 귀책사유가 있음이 밝혀져 항소이유서 제출기간을 연장해 줄 특별한 사유나 직권조사사유, 항소장에 항소이유의 기재가 없다고 판단한다면 결정조항에 의해 필연적으로 항소기각결정을 할 수밖에 없다. 따라서 결정조항은 항소인에게 귀책사유 있음이 밝혀진 경우에는 법률 자체가 항소기각결정을 하여야 한다고 일의적이고 명백하게 규정되어 있어 예외적으로 직접성을 인정할 수 있다.
또한 결정조항은 당해 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에도 해당하여 예외적으로 당해법령의 직접성을 인정할 수 있다. 다수의견은 항소기각결정에 대해 즉시항고라는 불복절차가 있다고 하나, 이 즉시항고는 제출기간 준수 여부 등 앞에서 살핀 것과 같이 항소인에게 책임이 없는 사유로 항소이유서를 기간 내에 제출하지 못한 것인지 여부를 심리하는 절차에 불과할 뿐, 항소인에게 책임이 있는 사유로 항소이유서를 제출하지 않은 것이 밝혀진다면 즉시항고 또한 기각될 것이 명백하여 책임 있는 사유로 인한 항소이유서 미제출에 대한 구제절차라 할 수 없다. 앞에서도 지적한 바와 같이 이 사건의 청구인은 항소인에게 책임이 있는 사유로 항소이유서를 제출하지 아니한 통상적인 경우에 일의적으로 항소기각결정을 하도록 규정된 결정조항의 위헌성을 다투고 있다. 이처럼 항소인의 책임 있는 사유로 항소이유서를 제출하지 않아 항소기각결정이 된 상황에서 즉시항고 절차를 통해 항소인이 권리구제를 받을 수 있다거나 그 가능성이 있다고 볼 수는 없다.
다수의견은 법령의 직접성이 있는지 여부를 판단함에 있어 당해 사건에서의 청구인의 사정만을 기준으로 할 것은 아니라고 하나, 이는 법령의 위헌성 판단과 적법요건에 대한 판단을 혼동하고 있는 것이다. 법령의 위헌성 판단의 경우에는 그 인용 결정이 일반적 기속력과 대세적ㆍ법규적 효력을 가지므로 청구인의 사정을 기준으로 판단하여서는 아니 되나, 적법요건의 경우 청구인이 제기한 헌법소원이 본안에 대한 판단을 받으려면 법에서 정하는 요건을 충족하여야 한다는 것으로, 이는 청구인의 주장이나 사정을 고려하지 않을 수 없는 것이다. 이 사건은 자신의 귀책사유로 항소이유서를 제출하지 않음으로써 항소기각결정을 받고 즉시항고로도 구제받을 수 없는 청구인이 결정조항 자체의 위헌성을 다투고 있어서 직접성을 충족시키고 있고, 청구인과 같은 사정을 가진 사람들이 이와 같은 법령에 대한 헌법소원을 제기할 경우 다른 적법요건을 충족한다면 본안에서 위헌성 판단을 받을 수 있어야 한다는 점을 상기시키고자 한다.
따라서 결정조항에 관한 기본권 침해의 직접성은 인정된다.
다. 다음으로 심판의 이익을 인정할 수 있는지에 대해 본다.
이 사건에서 청구인이 위헌이라고 주장하는 결정조항은 항소기각결정의 효력을 규정하는 절차에 관한 규정으로서 형벌에 관한 법률조항이라고 볼 수 없다. 따라서 형사소송법 제361조의3 제1항 전문의 권리보호이익 부분에서 본 바와 같이 청구인에 대한 형사판결은 이미 확정되어 헌법소원이 인용된다고 하더라도 청구인은 더 이상 형사판결에 대한 재심청구를 할 수 없으므로 권리보호이익이 없다 할 것이다. 또한 헌법재판소는 이미 결정조항이 재판을 받을 권리나 평등권을 침해하지 않는다고 판단하고 합헌결정(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바34)을 하였으므로 헌법적으로 그 해명이 새로 필요한 것으로 보기 어려워 헌법질서의 보장을 위하여 심판의 이익을 인정할 필요도 없다 할 것이다.
라. 그렇다면 심판청구는 기본권 침해의 직접성은 인정되나 심판의 이익을 인정할 수 없어 부적법하므로 각하되어야 한다.