# 재판취소 등

## 전문

사　　　건　2021헌마917 재판취소 등
청　구　인　박○○
　　　　　　국선대리인 변호사 황철환

[주           문]
1. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요 
청구인은 학교법인 ○○학원을 상대로 제기한 소송에서 피고 학교법인 ○○학원의 소송비용담보제공명령 신청이 인용되자(서울북부지방법원 2021카담20095) 항고하였으나 2021. 5. 25. 기각되었다(서울고등법원 2021라20392). 청구인은 대법원에 재항고하였으나 2021. 7. 21. ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조, 제5조에 의하여 이유 기재 없는 심리불속행 기각결정을 받았다(대법원 2021마5906).
청구인은 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분, ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제3항 제1호, 제5조 제1항, 민사소송법 제117조 제1항 제1문이 자신의 기본권을 침해한다는 취지로 주장하면서, 2021. 7. 29. 그 위헌확인과 함께 위 결정들의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상 
청구인은 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제3항 제1호 및 제5조 제1항에 대하여 헌법소원을 청구하고 있으나, 위 법 제4조 제3항 제1호에 따른 판결에 이유를 적지 아니할 수 있도록 한 것이 위헌이라는 주장이므로, 심판대상을 위 법 제5조 제1항 중 ‘제4조 제3항 제1호’ 부분으로 한정한다. 
또한, 청구인은 민사소송법 제117조 제1항 제1문의 내용을 ‘민사소송법 제128조’에 따라 소송구조를 받은 사건에 적용하는 것은 헌법에 위반된다고 주장하나, 이는 결국 민사소송법 제117조 제1항 제1문에 대한 심판청구이므로 심판대상을 위 조항 제1문으로 본다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘재판소원금지조항’이라 한다), ‘상고심절차에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제5조 제1항 중 ‘제4조 제3항 제1호’ 부분(이하 ‘상고심특례조항’이라 한다), 민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제1항 제1문(이하 ‘담보제공명령조항’이라 한다), 서울북부지방법원 2021. 4. 5.자 2021카담20095 결정, 서울고등법원 2021. 5. 25.자 2021라20392 결정 및 대법원 2021. 7. 21.자 2021마5906 결정(위 세 결정을 모두 통틀어 이하 ‘이 사건 각 결정’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다. 
상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것)
제5조(판결의 특례) ① 제4조 및 「민사소송법」 제429조 본문에 따른 판결에는 이유를 적지 아니할 수 있다.
민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것)
제117조(담보제공의무) ① 원고가 대한민국에 주소ㆍ사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장ㆍ준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다.
[관련조항]
상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것)
제4조(심리의 불속행) ③ 상고이유에 관한 주장이 제1항 각 호의 사유(가압류 및 가처분에 관한 판결의 경우에는 제1항 제1호부터 제3호까지에 규정된 사유)를 포함하는 경우에도 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 제1항의 예에 따른다.
1. 그 주장 자체로 보아 이유가 없는 때

3. 청구인의 주장
헌법재판소가 위헌으로 결정한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판 외에, 법원이 재판과정에서 당사자인 국민의 재판청구권을 침해한 재판도 헌법소원심판의 대상으로 삼아야 한다. 재판소원금지조항이 이 사건 각 결정과 같이 당사자의 재판청구권을 침해한 재판에 대하여 헌법소원심판청구를 허용하지 않는 것은 청구인의 재판청구권을 침해한다.
이 사건 각 결정은 결정이유를 기재하지 아니하거나 자유심증주의의 한계를 일탈하여 청구인의 재판청구권, 평등권 등을 침해한다. 
상고심특례조항은 최소한의 이유 기재조차 없는 판결을 가능하게 함으로써 청구인의 재판청구권을 침해한다.
담보제공명령조항이 소송구조를 받은 사건에 대해서까지 소송비용담보를 명할 수 있게 하는 것은 청구인의 재판청구권을 침해한다.

4. 판단 
재판소원금지조항에 대한 판단
헌법재판소는 재판소원금지조항에 대하여, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌결정(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33)을 선고함으로써, 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 나머지 부분이 합헌이라고 판단하였다. 헌법재판소는 그 이후에도 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 그 내용이 축소된 재판소원금지조항이 합헌이라고 판단해 오고 있다(헌재 2016. 5. 26. 2015헌마940; 헌재 2021. 12. 23. 2020헌마1299; 헌재 2022. 3. 31. 2021헌마310 등 참조). 이 사건에서 재판소원금지조항이 합헌이라고 판단한 위 선례들과 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니하므로, 재판소원금지조항은 청구인의 기본권을 침해하지 아니한다. 
상고심특례조항 및 담보제공명령조항에 대한 판단
이 사건 각 결정은 이미 확정되었고, 상고심특례조항 및 담보제공명령조항이 위헌으로 선고된다고 하더라도 청구인이 위 결정들에 대해 준재심을 구하여 권리구제를 받을 수 없으므로, 위 각 부분 심판청구에 대한 주관적 권리보호이익을 인정할 수 없다. 상고심특례조항(헌재 1997. 10. 30. 97헌바37등; 헌재 2007. 7. 26. 2006헌마551등 참조)과 담보제공명령조항(헌재 2012. 11. 29. 2011헌바173; 헌재 2019. 4. 11. 2018헌바431 참조)에 대하여는 반복된 헌법재판소 선례를 통하여 이미 충분한 헌법적 해명이 이루어졌으므로, 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수도 없다. 따라서 이 부분 심판청구는 권리보호이익이 없어 부적법하다. 
이 사건 각 결정에 대한 판단
재판소원금지조항에 따르면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판 청구는 허용되지 아니하고, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33 참조). 그런데 청구인이 취소를 구하는 이 사건 각 결정은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 재판이 아니어서 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 그 취소를 구하는 헌법소원심판청구는 부적법하다. 

5. 결론
그렇다면 재판소원금지조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 나머지 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.