# 기소유예처분취소

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌마1215    기소유예처분취소 
청	구	인	이○○
			대리인   법무법인 유스트
                                                          담당변호사 배창원
피	청	구	인	서울중앙지방검찰청 검사
선	고	일	2023. 6. 29.
【주 문】
피청구인이 2021. 8. 31. 서울중앙지방검찰청 2021년 형제35683호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2021. 8. 31. 피청구인으로부터 절도 피의사실에 관하여 기소유예처분(서울중앙지방검찰청 2021년 형제35683호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
『청구인은 2021. 7. 3. 08:14경 서울 중구 (주소 생략) ○○ 객실 내 거실에서 채팅 어플로 알게 된 피해자들과 술을 마시다가 피해자들이 방에 들어가 잠든 사이 피해자 김○○ 소유의 운전면허증, 신용카드 3매, 시가 10만 원 상당의 반지, 시가 10만 원 상당의 화장품세트, 시가 20만 원 상당의 버즈이어폰, USB, 현금 2만 원이 들어 있는 시가 5만 원 상당의 가방을 절취하고, 피해자 김□□ 소유의 주민등록증, 신용카드 1매, 시가 20만 원 상당의 신발, 시가 10만 원 상당의 화장품, 시가 30만 원 상당의 이어폰이 들어있는 시가 300만 원 상당의 가방 등 합계 407만 원 상당의 물품을 절취하였다.』
나. 청구인은 2021. 9. 29. 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 청구인의 주장
청구인은 동료직원 권○○, 피해자들과 호텔 객실에서 많은 양의 술을 마시고 자다가 객실에서 나오면서 취한 상태에서 실수로 자신의 물건뿐만 아니라 피해자들의 가방 등을 가지고 갔고, 호텔 주차장에 주차된 자신의 승용차에서 잠을 자게 되었다. 청구인은 다음날 술에서 깬 후 차량 안에서 피해자들의 물건을 발견하고 놀라서 바로 피해자들에게 연락하여 이를 돌려주었는바, 청구인은 피해자들의 물건을 절취하고자 하는 불법영득의사가 없었다. 그럼에도 청구인의 절도 혐의를 인정한 이 사건 기소유예처분은 자의적인 처분으로서 청구인의 평등권과 행복추구권 등을 침해하였다. 
3. 판단
가. 인정되는 사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 청구인은 2021. 7. 3. 01:47경부터 서울 중구 (주소 생략) ○○ ○○호 객실 내 거실에서 회사동료 권○○ 및 채팅 어플리케이션으로 알게 된 피해자 김○○, 김□□과 함께 상당한 양의 술을 마셨다. 
(2) 피해자 김□□은 02:30경, 피해자 김○○는 06:00경 호텔 객실 내 방에서 잠들었다.
(3) 청구인은 06:00경 호텔 객실 내 거실에서 잠이 들었다가, 08:14경 피해자 김□□의 신발과 청구인의 스피커를 손에 들고, 피해자들의 가방을 청구인의 검정색 가방에 넣은 후 가지고 객실 밖으로 나가 엘리베이터를 타고 호텔 주차장에 가서, 자신의 차량 안에서 잠이 들었다. 권○○은 08:36경 객실 밖으로 나가 엘리베이터를 타고 호텔을 떠났다.
(4) 피해자들은 09:00경 호텔 객실에서 잠에서 깬 후 청구인과 권○○이 없고 가방과 신발 등이 없어진 것을 발견하고, 09:12경 ‘같이 있던 일행이 가방과 신발을 가져갔다’며 112 신고를 하였다.
(5) 피해자들은 11:00경 청구인의 휴대전화번호로 전화를 걸면서 통화를 시도하였으나 휴대전화가 꺼져 있어 통화를 할 수 없었다.
(6) 청구인은 14:00경 피해자들에게 전화해서 호텔 주차장 차량 안에서 잠이 들었는데 휴대전화의 배터리가 없어서 전화를 못 받았고, 이제 잠에서 깨서 확인하니 가방과 신발이 차 안에 있다는 연락을 하였다. 피해자 김□□은 연락을 받을 당시에도 청구인이 술이 안 깬 상태여서 대화가 제대로 되지 않는 상황이었다고 진술하였다. 
(7) 피해자들은 청구인에게 자신들의 집으로 물건을 가져다 달라고 했고, 15:30경 청구인이 도착하여 가방과 신발을 되돌려 받았다. 당시 피해자들의 가방은 청구인의 차량 보조석에 뒤집어진 상태에서 물건들이 밖으로 다 나와 있었다. 청구인은 피해자들에게 미안하다고 하면서, 자신이 최근에 돈을 잃어버린 일이 있어 술을 마시면 주변 사람들의 물건을 챙기는 습관이 생겼다고 하였다.
(8) 피해자들이 청구인과 헤어지고 집에서 가방 안 물건을 확인해보니 피해자 김□□은 현금 3-5만 원, 피해자 김○○는 가방에 있던 반지와 USB가 없어서 청구인에게 다시 연락을 하여 없어진 물건에 대하여 이야기했고, 청구인은 차량 안에서 USB를 찾아 피해자들에게 되돌려 주었고, 찾지 못한 반지 금액 상당액을 포함하여 피해자들에게 정신적 피해 보상도 하였다.
나. 판단
절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사는 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분하려는 의사를 말한다(대법원 1985. 8. 13. 선고 85도1170 판결; 대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3655 판결). 단순한 점유의 침해만으로는 절도죄를 구성할 수 없으나 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니고, 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이든 그 물질의 가치만을 영득할 의사이든 불문하고 그 재물에 대한 영득의사가 있으면 족하다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결).
불법영득의사는 내심의 의사에 해당하므로 행위자가 불법영득의사가 없었다고 주장하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결). 
위 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, ① 청구인은 상당한 양의 술을 마시고 잠들었다가 잠에서 깬 후 피해자들의 신발과 가방을 가지고 호텔 객실에서 나와 호텔 주차장에 주차된 자신의 차량에 가서 다시 잠들었고, 잠에서 깬 직후 피해자들에게 먼저 전화하여 피해자들의 물건이 차량에 있다고 이야기하였던 점, ② 청구인은 피해자들과 통화를 한 후 피해자들의 요구에 따라 바로 피해자들의 집에 찾아가서 가방과 신발을 돌려주며 사과를 했고, 이후 피해자 김○○가 청구인에게 가방 안에 USB와 반지가 없다고 이야기하자 청구인은 차량에서 USB를 찾아 다시 피해자 김○○에게 찾아가 돌려주었으며, 찾지 못한 반지에 대하여 보상을 하면서 정신적 피해 보상도 같이 해준 점, ③ 청구인에게 동종 전과가 없고, 절도의 습벽이 있다고 의심할 만한 자료가 없는 점 등을 종합하면, 청구인이 피해자들의 물건을 이용, 처분하려는 불법영득의사가 있었는지 의심스럽다. 
한편, 피해자들은 경찰의 전화조사에서 가방 안에 있던 지갑이 누군가에 의해 뒤져진 것 같다고 진술한 바 있다. 그러나 청구인이 피해자들의 가방을 청구인의 가방에 넣고 호텔 객실을 나올 때 또는 피해자들의 가방을 보조석에 싣는 과정에서 피해자들의 가방이 뒤집혀질 수 있으므로, 지갑을 뒤진 것 같다는 피해자들의 진술만으로는 청구인의 불법영득의사를 추단하기에 부족하다.
따라서 수사가 이루어진 내용만으로는 청구인에게 불법영득의사가 있었다는 점을 인정하기에 부족함에도, 검사는 청구인에 대하여 절도 혐의를 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였다. 따라서 이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 증거판단의 잘못이 있고, 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미