# 형법 제135조 단서 위헌확인 등

## 전문

형법 제135조 단서 위헌확인 등 
(제1지정재판부 2001. 10. 9. 2001헌마622) 
【당 사 자】
청 구 인 정 ○ 명
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1976. 8. 1. 국방부장관에 의하여 기정군무주사로, 1979. 10. 1. 기정군무사무관으로 각 임용됨과 동시에 당일 휴직처리되어 주한미군기관에 요원으로 파견되어 근무하여 오던 중, 1993. 9. 10. 주한미군기관이 자체감원계획에 따라 청구인을 해고하자, 1993. 10. 17. 국방부장관은 군무원인사위원회의 심사의결을 거쳐 군무원인사법 제28조 제1항 제3,4호에 의거하여 청구인을 직권면직하였다. 그 이후부터 청구인은 위 면직조치가 부당하다고 다투면서 퇴직금청구, 손해배상청구, 관련자에 대한 고소, 관련규정에 대한 헌법소원 등 법원, 검찰, 헌법재판소 등에 다양하게 법적 구제를 구하고 있다.
(2) 즉 위 면직 이후 청구인은 몇 차례 민사재판(기록상 분명하지는 않으나 위 면직처분 직후 무렵에는 면직처분자체를 다투거나 퇴직금청구소송을 하였던 것으로 보이며, 그 이후 1998년 경에는 별도로 손해배상을 구하는 민사소송도 제기하였던 것으로 보인다)을 청구하였다가 각 패소하였다.
또한 2000년에는 5차례에 걸쳐, 청구인이 소속하였던 정보부대의 각 부대장이던 청구외 최○영, 박○진, 같은 부대 참모장이던 청구외 박○남, 같은 부대 인사행정처장이던 청구외 이○춘, 같은 부대 재무관이었던 청구외 박○식, 국방부 인사국장이던 청구외 정○우, 각 국방부 군무원인사위원이던 청구외 민○기, 이○민, 이○철, 김○권, 최○석, 국방부 인사국 군무원이던 청구외 최○환, 국방부 감찰보안과장이던 청구외 유○일 등과 청구인이 청구한 민사재판에 관여한 판사들인 청구외 조○현, 이○형, 담당 법원사무관 청구외 이○경, 청구인의 고소사건을 담당한 경찰관인 청구외 이○해 등 총 17명을, 각 그들이 위 부대의 공문서 등을 허위작성, 위조하여 위 민사재판과정에서 청구인에 불리한 증거로 제출되게 함으로써 행사하였다거나 또는 재판과정에서 그가 신청한 증거방법을 채택하지 않아 직권을 남용하고 법원조서를 허위작성하였다는 등의 혐의로 고소하였으나(서울지방검찰청 2000년 형제89615호, 2000년 형제90019호, 2000년 형제90617호, 2000년 형제90710호, 2000년 형제114413호), 모두 혐의없음의 불기소처분되거나 이미 공소시효가 완성되었다는 이유로 공소권없음의 불기소처분을 받았다.
(3) 이에 청구인은 위 불기소처분에 항고·재항고하였으나 기각되자, 2001. 7. 4. 재항고처분결과통지서를 송달받은 후, 2001. 9. 3. 위 각 불기소처분이 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 평등권과 재판절차진술권 등을 침해했다는 이유로 그 취소를 구하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 청구인은 이 사건 헌법소원심판청구에서 위와 같은 불기소처분의 취소를 구함과 아울러 다음과 같이 8가지로 각 법령조항의 위헌확인 내지는 입법부작위위헌확인을 구한다.
이를 청구인이 주장하는 차례대로 보면, ①형법 제135조(공무원의 직무상 범죄에 대한 형의 가중) 단서는 공무원의 직무상범죄에 대하여 법정형을 가중하는 원칙에 대하여 "공무원의 신분에 의하여 특별히 형이 규정된 때는 예외"로 하도록 규정하고 있어, 위 피고소인들에 대한 허위공문서작성죄는 대부분 이미 공소시효가 완성된 것으로 처리되었는데, 이 규정은 정당한 이유없이 공무원을 특별우대하는 것이고, ②형법 제227조(허위공문서작성 등)에 대하여는, 1995. 12. 29. 형법개정으로 위 조항의 법정형이 10년에서 7년으로 단축되었으나 이는 입법재량의 한계를 넘어 다른 문서위조죄와의 형평도 맞지 않는 지나치게 가벼운 형량을 규정한 것이며, ③헌법재판소법 제69조(청구기간)는 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내와 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내라는 이중의 제한을 두어 과도한 제한일 뿐만 아니라 특히 부진정입법부작위를 다투는 경우에도 이것이 적용되어 매우 부당하고, ④형사소송법 제251조(형의 가중, 감경과 시효기간)는 "형법에 의하여 형을 가중 또는 감경할 경우에는 가중 또는 감경하지 아니한 형에 의하여 제249조의 규정을 적용한다"고 규정하여 공소시효가 불합리하게 조기에 완성되도록 되어 있으며, ⑤검찰청법 제7조(검사동일체의 원칙)는 검사들의 양심의 자유를 침해하는 조항으로서 이에 따라 자신이 그 동안 제기한 수 차례의 항고, 재항고가 모두 기각 또는 각하되는 원인이 되었고, ⑥형사소송법 제249조(공소시효의 기간)는 공무원의 범죄에 대하여 보다 장기의 공소시효를 마땅히 규정하였어야 함에도 이를 규정하고 있지 않으며, ⑦헌법재판소법 제41조(위헌여부심판의 제청)는 법원에만 위헌법률심판제청권을 주었을 뿐, 검사나 고소인이 수사단계에서 위헌법률을 다툴 수 있는 기회를 부여하지 않아 부당하고, ⑧헌법재판소법에 검사의 불기소처분을 취소하라는 헌법재판소 결정을 검찰에 강제할 규정이 존재하지 아니하여 그 실효성이 없는바, 이들은 각 청구인의 평등권, 재판청구권 등 기본권을 침해하는 것이라는 취지로 주장한다.
나. 심판의 대상
그러므로 이 사건은 위 각 불기소처분(서울지방검찰청 2000년 형제89615호, 2000년 형제90019호, 2000년 형제90617호, 2000년 형제90710호, 2000년 형제114413호)의 취소를 구하는 동시에, 위 각 법률조항 부분들의 위헌확인(입법부작위위헌확인 등)을 구하는 것이라고 할 것이므로, 위 불기소처분 및 위 각 법률조항 부분들이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부가 이 사건 심판의 대상이 된다.
2. 판단
가. 불기소처분취소청구 부분
먼저 청구기간이 준수되었는지 여부를 본다. 위 각 불기소처분에 대한 재항고기각결정(2001불재항1961호)은 2001. 6. 29.에 있었고, 그 재항고처분결과통지서가 2001. 7. 4. 청구인에게 송달된 사실은 검찰총장에 대한 사실조회회보결과에 의하여 인정되므로, 이 사건 헌법소원심판은 그로부터 30일을 훨씬 도과한 2001. 9. 3.에야 비로소 청구된 사실이 기록상 명백하다. 그렇다면 이 사건 심판청구중 불기소처분의 취소를 구하는 부분은 더 나아가 다른 적법요건을 검토할 것도 없이 청구기간을 준수하지 못한 것으로 부적법함을 면할 수 없다.
나. 법령의 위헌확인 부분
(1) 청구기간
청구인의 법령위헌확인 청구 중 위 ①형법 제135조, ②형법 제227조, ④형사소송법 제251조, ⑥형사소송법 제249조에 대한 청구들은 모두, 청구인이 고소한 위 각 고소사건 중 검사가 이미 공소시효가 완성되었다고 하여 공소권없음의 불기소처분을 한 고소사실들과 관련된 것이며, 요컨대 위 각 조항들에 의하여 일부 고소사실들에 대한 공소시효가 조기에 완성되어 버렸다는 취지의 주장인바, 그렇다면 청구인이 이로써 기본권을 침해당하였다는 사유는 위 일부 고소사실에 대한 공소시효가 완성된 날 발생하였다 할 것인데, 기록에 의하면, 공소권없음 처분된 각 고소사실들 중 가장 늦게 공소시효가 완성된 것이 2000. 3. 7.이므로 그 때로부터 180일이 훨씬 지난 2001. 9. 3.에야 제기된 이 사건 청구들은 각 그 청구기간이 경과되었음이 명백하다.
또한 ⑦헌법재판소법 제41조에 관한 주장은 청구인이 수사단계에서 이 사건 청구에서 위헌확인을 구하는 것과 같은 조항들에 대하여 그 당시 위헌제청신청을 하려고 하였으나 그 근거규정이 없어 좌절되었다는 취지이므로, 이는 위 헌법재판소법 제41조에 관하여 부진정입법부작위를 다투는 것이라고 보인다. 그렇다면, 청구인은 그 스스로 주장하는바, 위 고소사건이 수사중이던 무렵 그의 위헌제청시도가 좌절되어 이미 기본권침해사유가 발생하였다고 할 것이므로 수사의 종결로 검사의 불기소결정이 있었던 2000. 11. 29.로부터 180일이 경과한 이후인 2001. 9. 3. 접수된 이 사건 청구는 역시 청구기간을 준수하지 못하였다(만약 위 주장이 그러한 취지가 아니고 단순히 위 조항자체의 위헌성을 추상적으로 주장하는 것이라면 직접성, 자기관련성 등 다른 적법요건을 결한다).
(2) 자기관련성, 직접성, 현재성 등
⑤검찰청법 제7조(검사동일체의 원칙)에 의하여 검사의 양심의 자유 등이 침해되었다는 주장은 청구인 자신의 기본권침해를 주장하는 것이 아니어서 자기관련성을 인정할 수 없고, 한편 청구인은 위 법률조항으로 인하여 자신이 검찰에 제기한 항고, 재항고가 한결같이 기각되는 결과가 되었다고 주장하나, 위 법률조항 자체에 의하여 청구인의 항고, 재항고가 기각되어 청구인이 기본권의 침해를 받았다고 할 수는 없으므로 침해의 직접성을 인정하기 어렵다.
⑧헌법재판소의 불기소취소결정에 강제력이 없다는 취지의 주장은 헌법재판소법 제75조(인용결정) 제1항 또는 제3항에 관하여 부진정입법부작위를 다투는 것이라고 이해할 수 있는 여지가 있으나, 살피건대, 청구인은 애당초 헌법재판소로부터 어떠한 불기소처분취소결정도 받아낸 바 없고, 그렇다면, 청구인은 위 법률조항으로 인하여 현재 그의 기본권을 침해받고 있다고 할 수 없으며, 장차 그러한 불기소처분취소결정을 얻을 수도 있으리라고 객관적으로 예측되는 것도 아니므로 예외적으로라도 권리침해의 현재성을 인정할 수 없다.
(3) 헌법재판소법 제69조(청구기간) 위헌주장(위 ③주장)에 대하여
청구인은 헌법재판소법 제69조의 위헌확인을 구하면서, 그 청구이유로 위 법률조항은 "헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다"고 규정하여 이중의 규제를 가하는 것으로 부당하다는 주장을 내세운다. 그렇다면, 이는 헌법재판소법 제69조 제1항 본문의 위헌을 구하는 취지이고, 특히, 그 중에서도 청구인에게 불리한 '사유가 있음을 안 날로부터 60일의 단기 청구기간을 규정한 위 법률조항 본문전단 부분'을 다투는 주장이라고 볼 것인데, 나아가 청구인은 이 사건에서 그가 내세운 다른 위헌심판청구부분이 위 청구기간을 준수하지 못한 것으로 각하될 것이 확실히 예측되므로 미리 이 부분 위헌심판청구를 한다고 주장한다. 그러나 위에서 보듯이 나머지 위헌심판청구부분 중 청구기간을 준수하지 못한 이유로 각하될 부분들은 모두 헌법재판소법 제69조 제1항 본문 전단이 아닌 같은 항 본문 후단이나 같은 항 단서 부분이 적용된 결과일 뿐이므로, 같은 항 본문 전단으로 인한 청구인의 권리침해는 장래에 발생할 수도 있는 잠재적인 것에 불과하고 권리침해의 현재성을 구비하였다고 할 수 없다.
3. 결론
따라서, 이 사건 심판청구는 청구기간, 자기관련성, 현재성, 직접성 등에 있어 위와 같이 각 부적법하여 보정될 수 없는 흠결을 지니고 있으므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
2001. 10. 9.
재 판 장 재 판 관 윤 영 철
재 판 관 김 영 일
재 판 관 김 경 일