# 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령 제48조에 의한 별표 8  위헌확인

## 전문

헌 법 재 판 소 결 정 
사 건 2006헌마26 국가유공자등예우및지원에관한법률시행령 제48조 에 의한 별표 8 위헌확인
청 구 인김 ○ 재
국선대리인 변호사 김 성 철
주 문
이 사건 심판청구를 각하한다.
이 유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 무공수훈자의 자녀로서 국가유공자등예우및지원에관한법률(2006. 3. 3. 법률 제7873호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘예우법’이라 한다) 제29조 제1항 소정의 취업보호대상자에 해당하고, 이 사건 심판청구 당시 2006년도 사법시험 제1차 시험을 준비하고 있었다.
(2) 그런데, 예우법상 취업보호대상자에 대한 가점대상 계급 및 직급 등에 대하여 규정하고 있는 국가유공자등예우및지원에관한법률시행령(2006. 3. 10. 대통령령 제19388호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘예우법 시행령’이라 한다) 제48조의 별표 8에서는 6급 이하의 공무원 채용시험에 대해서는 가산점을 부여하면서, 5급 이상의 공무원 채용시험과 사법시험 등에 대해서는 가산점을 부여하지 않고 있다.
(3) 청구인은 위 예우법 시행령 제48조의 별표 8이 자신의 평등권, 공무담임권, 직업선택의 자유 등을 침해하고 있다고 주장하면서 2006. 1. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 예우법 시행령 제48조의 별표 8 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 청구인의 청구이유를 종합하여 보면 청구인이 실제로 다투고자 하는 것은 취업보호실시기관이 ‘국가기관 및 지방자치단체’인 경우 가점대상 계급 및 직급을 ‘6급 이하’로 제한한 부분의 위헌성 여부이므로, 이 사건 심판의 대상은 예우법 시행령 제48조의 별표 8 가점대상 계급 및 직급 중 1.의 가., 나. 부분 중 취업보호실시기관이 ‘국가기관?지방자치단체’인 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)으로 한정함이 타당하고, 그 내용 및 관련 규정의 내용은 아래와 같다.
(1) 이 사건 법률조항
예우법 시행령
제48조【채용시험의 가점대상 계급 등】법 제31조 제5항의 규정에 의한 채용시험 가점대상 계급 및 직급은 별표 8과 같다.
[별표 8] <2004. 3. 17. 대통령령 제18318호로 신설, 2005. 10. 26. 일부 개정>
가점대상 계급 및 직급(제48조 관련)
(2) 관련규정
헌법 제32조 (①～⑤ 생략)
⑥ 국가유공자ㆍ상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.
예우법
제29조【취업보호대상자】① 취업보호를 받을 취업보호대상자는 다음과 같다.
1. 전상군경ㆍ공상군경ㆍ무공수훈자ㆍ보국수훈자ㆍ재일학도의용군인ㆍ4.19 혁명부상자ㆍ4.19 혁명공로자ㆍ공상공무원ㆍ특별공로상이자 및 특별공로자와 그 가족
(2.호 생략)
3. 제1호에 해당하는 국가유공자가 사망한 경우의 그 유족
제30조【취업보호실시기관】취업보호를 실시할 취업보호실시기관은 다음과 같다.
1. 국가기관ㆍ지방자치단체ㆍ군부대 및 국ㆍ공립학교
(이하 생략)
제31조【채용시험의 가점 등】① 취업보호실시기관이 그 직원을 채용하기 위하여 채용시험을 실시하는 경우에는 당해 채용시험에 응시한 취업보호대상자의 득점에 만점의 10퍼센트를 가점하여야 한다.
② 제1항의 채용시험이 필기ㆍ실기ㆍ면접시험 등으로 구분되어 실시되는 시험의 경우에는 각 시험마다 만점의 10퍼센트를 가점하여야 하며, 2 이상의 과목으로 실시되는 시험에 있어서는 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 10퍼센트를 가점하여야 한다. 다만, 점수로 환산이 불가능한 시험에는 그러하지 아니하다.
(③, ④ 생략)
⑤ 제1항 및 제2항의 규정에 의한채용시험의 가점대상 계급ㆍ 직급 및 직위 그 밖에 채용시험의 가점에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 이 사건 법률조항에서 6급 이하의 공무원 채용시험에 대해서만 가산점을 부여하고, 5급 이상의 공무원 채용시험 및 사법시험 등에 대해서는 가산점을 부여하지 않고 있는 것은, 같은 예우법상 국가유공자와 그 가족들(이하 ‘국가유공자 등’이라 한다) 중 6급 이하의 공무원 채용시험에 응시하는 사람들과 5급 이상의 공무원 채용시험과 사법시험 등에 응시하는 사람들을 합리적인 근거 없이 차별하는 것으로서 평등권에 반한다.
(2) 국가유공자 등에 대하여는 헌법상 우선적 근로기회가 보장되어 있고, 국가는 국민의 기본권을 보장해야 할 의무가 있는데, 이 사건 법률조항은 국가유공자들에 대한 우선적 근로기회를 5급 이상의 공무원채용시험 등의 경우에 인정하지 않음으로써, 국가유공자의 자녀인 청구인의 공무담임권 및 직업선택의 자유를 침해하는 것이다.
나. 국가보훈처장의 의견
(1) 헌법소원은 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자가 청구할 수 있다고 할 것인데, 청구인은 공무원 채용시험이 아닌 자격시험인 사법시험을 준비하고 있는 사람으로서, 이 사건 법률조항과는 자기관련성이 없을 뿐만 아니라 이 사건 법률조항으로 인한 권리침해의 우려는 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과하여 권리침해의 현재성을 구비하였다고 할 수 없으며, 행정소송이나 행정심판 등의 구제절차를 거치지 아니하였으므로 보충성 요건도 충족하지 못하였다.
(2) 공무원의 직급은 담당하는 직무의 난이도, 책임도 등에 따라 구분하며, 공무원을 채용할 때에도 5, 7, 9급 등 직급별로 구분하여 채용 요건, 시험과목, 출제수준, 시험방식을 달리하고 있고, 6급 이하는 행정업무 수행에 필요한 기본적인 능력과 지식만으로 직무를 감당할 수 있는 반면, 5급 이상인 경우에는 6급 이하와는 달리 정책의 기획 및 관리능력이 뒷받침되어야 하는 자격에 상당하는 시험으로 간주하여 일체의 자격증 가점 없이 채용시험을 실시하고 있다. 이 사건 법률조항이 이와 같은 직급상 직무의 차이와 업무능력의 차이를 고려하여 가점대상 범위를 6급 이하의 공무원으로 규정하고 있다고 하더라도 평등권이 침해되었다고 할 수 없다.
(3) 사법시험은 판사, 검사, 변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 자격시험이지 채용시험이 아니다. 따라서 채용시험이 아닌 자격시험인 사법시험에 가산점을 부여할 경우에는 미자격자를 자격자로 인정하게 되므로 가점을 주어 우선근로의 기회를 받게 하는 사익보다 국가경쟁력을 약화시키는 공익의 훼손 정도가 더 크다고 볼 수 있어 국가유공자에 대한 우선근로의 기회 보장에도 위배되지 않는다.
3. 이 사건 심판청구의 적법 여부에 대한 판단
가. 이 사건 심판청구의 성격
예우법 제31조 제1항, 제2항, 제5항에서는 국가유공자 등에 대한 예우와 지원을 위한 정책수단으로서 가산점 제도를 규정하고 있고, 이 사건 법률조항에서는 국가유공자 등에 대한 가산점 제도가 적용되는 공무원채용시험에 대하여 규정을 하면서도, 다만 그 가점대상 계급 및 직급에 관하여 ‘6급 이하’의 채용시험으로 제한하고 있다. 따라서 이 사건 심판청구의 성격은 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용ㆍ범위ㆍ절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 경우, 즉 부진정입법부작위에 대한 헌법소원이라 할 것이다.
나. 청구기간의 준수 여부
(1) 이러한 부진정입법부작위에 대한 헌법소원은 헌법재판소법 소정의 청구기간을 준수하여야 하는데, 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내이고(헌재 1999. 4. 29. 96헌마352등, 판례집 11-1, 477, 496), 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에(헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 153), 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에(헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등, 판례집 10-2, 89, 101) 헌법소원을 청구하여야 한다.
(2) 그런데 기록에 의하면 ① 청구인은 이 사건 심판청구 이전에 이미 이 사건 법률조항의 모법이 되는 예우법 제30조 및 제31조 제1항이 이 사건 심판청구이유와 동일한 이유로 위헌이라는 헌법소원을 제기한 바 있고(2005헌마59호), 이에 대하여 우리 재판소(제2지정재판부)는 2005. 2. 15. 예우법 제30조 및 제31조 제1항은 청구인의 기본권을 직접 침해하는 것이 아니므로 이에 대한 헌법소원 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 흠결하여 부적법하다는 이유로 각하 결정을 한 사실, ② 청구인은 2003년도부터 2005년도까지 사법시험 제1차 시험에 각 응시하였으나 불합격한 바 있고, 2006년도 사법시험 제1차 시험에도 응시한 바 있는 사실을 인정할 수 있고, ③ 한편 이 사건 법률조항은 2004. 3. 17. 대통령령 제18318호로 신설되어 2004. 1. 1.부터 시행되었다(부칙 제1항).
(3) 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 심판청구는 그 청구기간의 기산점이 되는 청구인이 2004년도 사법시험에 응시하여 위 시험에 가산점 제도가 적용되지 아니함으로써 불합격통지를 받은 날 [주1] 로부터 1년이 지난 후에 제기되었을 뿐만 아니라, 청구인으로서는 늦어도 이 사건 심판청구와 동일한 이유로 제기한 위 2005헌마59 사건의 각하결정일인 2005. 2. 15.경에는 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 침해한다는 사실을 알게 되었다 할 것인데, 이 사건 심판청구가 이 날로부터도 90일이 도과되어 제기된 것임은 역수상 명백하다.
따라서 이 사건 헌법소원 심판청구는 청구기간이 도과되어 제기된 것으로서 부적법하다고 판단된다.
4. 결 론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2006. 5. 25.
재 판 장 재 판 관 윤 영 철 ________________________________
재 판 관 권 성 ________________________________
재 판 관 김 효 종 ________________________________
재 판 관 김 경 일 ________________________________
재 판 관 송 인 준 ________________________________
주 심 재 판 관 주 선 회 ________________________________
재 판 관 전 효 숙 ________________________________
재 판 관 이 공 현 ________________________________
재 판 관 조 대 현 ________________________________
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[주1] .기록상 언제인지는 분명하지 않으나, 2004. 12. 31. 이내였을 것임은 경험칙상 분명하다.