# 공직선거법 제85조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

가. 공무원의 지위를 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위를 금지하는 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제85조 제1항 중 “공무원이 지위를 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위” 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 공무원의 지위를 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위에 대하여 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 1천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제255조 제5항 중 제85조 제1항의 “공무원이 지위를 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위” 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)이 형벌체계상의 균형에 어긋나는지 여부(적극)

## 결정요지

가. 이 사건 금지조항의 문언해석과 입법목적 및 공직선거법상 다른 유사조항의 해석례 등에 비추어 보면, “선거에 영향을 미치는 행위”란 공직선거법이 적용되는 선거에 있어 선거과정 및 선거결과에 변화를 주거나 그러한 영향을 미칠 우려가 있는 일체의 행동으로 해석할 수 있고, 구체적인 사건에서 그 행위가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반 사정을 종합하여 그 내용을 판단할 수 있으므로, 이 사건 금지조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
나. 이 사건 처벌조항은 비록 벌금형을 선택형으로 규정하고 있긴 하나 보호법익과 죄질이 동일하거나 유사한 조항들과 비교할 때 형벌체계상의 균형을 고려하지 않고 법정형만을 전반적으로 상향시켰다. 특히 이 사건 처벌조항은 ‘선거에 영향을 미치는 행위’라는 다소 광범위한 구성요건을 규정하면서도 공직선거법 제85조 제2항의 선거운동이나 제86조 제1항 각 호의 행위와 구별 또는 가중되는 요소를 별도로 규정하지 않고 있어, 검사로서는 동일한 행위에 대하여 이 사건 처벌조항을 적용하여 기소할 수도 있고, 다른 조항을 적용하여 기소할 수도 있는바, 법정형이 전반적으로 높게 규정된 이 사건 처벌조항으로 기소되는 경우에는 다른 조항으로 기소된 경우에 비해 그 형이 상향되는 결과가 초래될 수 있다. 또한 ‘선거에 영향을 미치는 행위’는 그 적용범위가 광범위하고 죄질의 양상도 다양하게 나타날 수 있어, 구체적인 사안에 따라서는 위법성이 현저히 작은 행위도 ‘선거에 영향을 미치는 행위’에 포함됨에 따라 책임에 비례하지 않는 형벌이 부과될 가능성도 존재한다. 따라서 이 사건 처벌조항은 공직선거법상 다른 조항과의 상호 관련성 및 형벌체계상의 균형에 대한 진지한 고민 없이 중한 법정형을 규정하여 형의 불균형 문제를 야기하고 있으므로, 형벌체계상의 균형을 현저히 상실하였다.

## 심판대상조문

공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제85조 제1항 중 “공무원이 지위를 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위” 부분, 제255조 제5항 중 제85조 제1항의 “공무원이 지위를 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위” 부분

## 참조조문

헌법 제12조, 제13조
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제85조 제2항, 제86조 제1항, 제255조 제1항 제10호, 제255조 제3항 제2호, 제256조 제3항 제1호 바목

## 참조판례

가. 헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등, 판례집 13-2, 174, 201-202
헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700, 판례집 20-1상, 139, 164-165
헌재 2014. 1. 28. 2011헌바252, 판례집 26-1상, 54, 64
나. 헌재 2015. 9. 24. 2014헌바154등, 판례집 27-2상, 555, 572-575

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 양○규
대리인 법무법인 중부로
 담당변호사 박준범 외 1인
당해사건 인천지방법원 2014고합694 공직선거법 위반
[주           문]
 1. 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제255조 제5항 중 제85조 제1항의 “공무원이 지위를 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위” 부분은 헌법에 위반된다.
2. 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제85조 제1항 중 “공무원이 지위를 이용하여 선거에  영향을 미치는 행위” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 인천 ○○구청 ○○실장으로 근무하면서 인천 ○○구청 홈페이지 관리책임을 맡고 있던 중, 2014. 5. 17. 전국동시지방선거 인천 ○○구청장 ○○당 후보였던 최○규로부터 ‘○○구청 홈페이지 게시판에 올라와 있는 자신을 음해하는 글을 확인해 달라’는 전화를 받고 해당 게시글을 관련 규정에 따라 삭제하였으나, 2014. 5. 19. 담당직원이 삭제하기 전에 출력해 놓은 위 게시글과 첨부 음성파일을 당시 인천 ○○구청장이자, □□연합 인천 ○○구청장 후보였던 박○섭과 선거사무소 정책위원장인 김○수에게 넘겨주었고, 박○섭과 김○수는 위 게시글 및 음성파일을 이용하여 최○규에게 게시글에 대한 해명을 요구하는 보도자료를 배포하였다.
나. 청구인은 2014. 9. 30. 위와 같은 사실로 공무원의 지위를 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위를 하였다고 기소되어 소송 계속 중(인천지방법원 2014고합694), 공직선거법 제85조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2014. 12. 5. 기각되자(인천지방법원 2014초기2935), 2015. 1. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 공직선거법 제85조 제1항과 제255조 제5항 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 청구인은 ‘공무원이 지위를 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위’를 하였다는 범죄사실로 기소되어 재판을 받았으므로 이에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제85조 제1항 중 “공무원이 지위를 이용하여 선거에  영향을 미치는 행위” 부분 (이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 제255조 제5항 중 제85조 제1항의 “공무원이 지위를 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위” 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 
제85조(공무원 등의 선거관여 등 금지) ① 공무원 등 법령에 따라 정치적 중립을 지켜야 하는 자는 직무와 관련하여 또는 지위를 이용하여 선거에 부당한 영향력을 행사하는 등 선거에 영향을 미치는 행위를 할 수 없다. 
제255조(부정선거운동죄) ⑤ 제85조 제1항을 위반한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 1천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
[관련조항]
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 
제85조(공무원 등의 선거관여 등 금지) ② 공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다. (후문 생략)
제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) ① 공무원(국회의원과 그 보좌관ㆍ비서관ㆍ비서 및 지방의회의원을 제외한다) … (중략) … 는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.  
1. 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 업적을 홍보하는 행위
2. 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위
3. 정당 또는 후보자에 대한 선거권자의 지지도를 조사하거나 이를 발표하는 행위
4. 삭제 
5. 선거기간 중 국가 또는 지방자치단체의 예산으로 시행하는 사업 중 즉시 공사를 진행하지 아니할 사업의 기공식을 거행하는 행위
6. 선거기간 중 정상적 업무외의 출장을 하는 행위
7. 선거기간 중 휴가기간에 그 업무와 관련된 기관이나 시설을 방문하는 행위
제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.
10. 제86조 제1항 제1호부터 제3호까지ㆍ제2항 또는 제5항을 위반한 사람 또는 같은 조 제6항을 위반한 행위를 한 사람
③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 5년 이하의 징역에 처한다.  
2. 제85조 제2항을 위반하여 선거운동을 한 사람
제256조(각종제한규정위반죄) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.  
1. 선거운동과 관련하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자
   바. 제86조 제1항 제5호부터 제7호까지 또는 제7항을 위반한 행위를 한 사람
3. 청구인의 주장
가. 이 사건 금지조항은 “선거에 영향을 미치는 행위”라는 불명확한 표현을 사용하여 실제 어떠한 행위가 그에 해당하는지 예측하기 어려우므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 
나. 이 사건 처벌조항은 공무원이 그 지위를 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위를 한 경우 1년 이상 10년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 한다. 그러나 공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동을 한 경우에는 공직선거법 제255조 제3항 제2호에 의해 5년 이하의 징역에, 공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동의 기획 등과 같은 공직선거법 제86조 제1항 위반 행위를 한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금(제255조 제1항 제10호)이나 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금(제256조 제3항 제1호 바목)에 처해지는 점과 비교하면, 이 사건 처벌조항은 포괄적이고 추상적인 “선거에 영향을 미치는 행위”를 한 경우에 대하여 더 중한 법정형을 규정하여, 동일한 행위에 대하여 법 집행기관의 임의적이고 자의적인 법적용을 가능하게 하므로 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반된다.
4. 판단
 가. 심판대상조항의 입법연혁 및 입법목적
2012년 제18대 대통령선거와 관련하여 국가정보원의 선거개입 여부에 대한 논란으로 인해 공무원의 정치적 중립에 대한 사회적 관심과 국민의 요구가 높아졌고, 공무원의 선거관여에 대한 처벌 강화의 목소리도 커졌다. 이러한 상황에서 공무원 등의 선거관여, 즉 직무와 관련되거나 공무원의 지위를 이용하여 선거에 부당한 영향력을 행사하는 등의 방법으로 선거에 영향을 미치는 행위를 금지 및 처벌하기 위하여 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 공직선거법에서 심판대상조항이 신설되었다.
심판대상조항이 신설되기 이전부터 존재하였던 공직선거법 제86조 제1항과 제255조 제1항 제10호, 제256조 제3항 제1호 바목이 공무원의 선거에 영향을 미치는 대표적인 행위유형을 나열하여 그러한 행위만을 금지 및 처벌하였던 것과는 달리, 심판대상조항은 공무원이 직무와 관련하거나 그 지위를 이용하여 선거에 부당한 영향력을 행사하는 등 선거에 영향을 미치는 행위를 한 경우 이를 포괄적으로 금지 및 처벌하므로 공직선거법 제86조 제1항에 비하여 적용범위가 상대적으로 넓다. 이는 공무원의 행위가 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 경우라도 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적이고 계획적 행위, 즉 선거운동에 해당하지 않는 경우에는 구 공직선거법 제85조 제1항의 선거운동 위반으로 처벌할 수 없고, 공직선거법 제86조 제1항 각 호의 행위유형에 포섭되지 않는 이상 제86조 제1항 위반으로도 처벌을 할 수 없게 되어 처벌의 공백이 발생하며, 공무원이 그 지위를 이용하여 선거에 영향을 미치는 경우 일반인에 비하여 선거의 공정과 자유를 크게 저해하고 그로 인한 부작용과 폐해가 크다는 점을 고려한 것이다. 결국 심판대상조항은 공무원이 그 지위를 이용하여 선거에 영향을 미치는 경우를 금지 및 처벌함으로써 선거의 공정성과 형평성을 제고하는 것이 그 입법목적이다.
나. 심판대상조항의 위헌 여부
(1) 이 사건 금지조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부
(가) 죄형법정주의의 명확성원칙 
 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 함을 의미한다. 
다만, 구성요건이 명확해야 한다는 것이 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니고, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어야 한다는 의미로 파악되어야 할 것이다. 따라서 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바252 참조).
(나) 판단
청구인은 이 사건 금지조항의 “선거에 영향을 미치는 행위” 부분이 불명확하여 어떠한 행위가 금지되는지를 예측할 수 없다고 주장하므로 이에 대해 살펴본다.
1) ‘영향’이란 어떤 사물의 효과나 작용이 다른 것에 미치는 것을, ‘미치다’는 이러한 영향이나 작용 따위가 대상에 가하여지거나 가하는 것을 의미하므로, “선거에 영향을 미치는 행위”란 선거의 효과나 작용에 변화를 주는 일체의 행동을 의미하는 것으로 문리적으로 해석된다. 또한 이 사건 금지조항은 공직선거법에 규정되어 있으므로 “선거에 영향을 미치는 행위”란 결국 공직선거법이 적용되는 선거와 관련하여 선거과정 및 선거결과에 변화를 주는 모든 행동을 포함하는 것으로 볼 수 있다. 
한편, 이 사건 금지조항은 선거의 공정성과 형평성 제고에 입법목적이 있으면서도 제85조 제2항의 공무원의 지위를 이용한 선거운동 금지조항과 별개의 독립된 조항으로 존재한다. 따라서 공무원이 정치적 중립의무를 위반하여 자신의 직무와 관련되거나 그 지위를 이용하여 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 하였다면, 비록 공직선거법상의 선거운동에 해당하지 않는 경우라 하더라도 “선거에 영향을 미치는 행위”에 해당하므로 이는 선거운동보다 넓은 개념으로 볼 수 있다.
2) 헌법재판소는 공직선거법 제9조 제1항의 “선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위” 부분에 대하여 ‘공직자가 공직상 부여되는 정치적 비중과 영향력을 국민 모두에 대하여 봉사하고 책임을 지는 그의 과제와 부합하지 않는 방법으로 사용하여 선거에서의 득표에 영향을 미치는 행위’라고 해석하여 명확성원칙에 위배되지 않는다고 보았으며(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 참조), 구 공직선거법 제93조 제1항 중 “선거에 영향을 미치게 하기 위하여” 부분에 대하여도 ‘선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 어떤 작용을 하려는 의도를 가리키는 것’으로 해석하여 명확성원칙에 위배되지 않는다고 판단한 바 있다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등 참조). 이처럼 이 사건 금지조항과 유사한 표현을 사용하고 있는 공직선거법상 다른 규정의 해석례를 통해서도 “선거에 영향을 미치는 행위”의 대강의 의미내용을 예측할 수 있다.
3) 다만, 이 사건 금지조항이 선거에 영향을 미치는 행위의 구체적인 행위태양을 나열하지 않고 있어 다소 광범위한 측면이 있는 것은 사실이다. 그러나 선거에 영향을 미치는 행위란 사회의 변화에 따라 변동되는 성격을 가지므로 모든 행위유형을 미리 예상하여 일일이 구체적ㆍ서술적으로 열거하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 해당하고, 개별 사안에서 행위가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반사정을 종합하여 통상적인 법해석 또는 법 보충 작용을 통해 다소간의 불명확성을 보완할 수 있다 할 것이다.
(다) 소결
결국 이 사건 금지조항의 문언해석과 입법목적 및 공직선거법상 다른 유사조항의 해석례 등에 비추어 보면, 이 사건 금지조항에서 규정하고 있는 “선거에 영향을 미치는 행위”란 공직선거법이 적용되는 선거에 있어 선거과정 및 선거결과에 변화를 주거나 그러한 영향을 미칠 우려가 있는 일체의 행동으로 해석할 수 있고, 구체적인 사건에서 그 행위가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반 사정을 종합하여 그 내용을 판단할 수 있다 할 것이므로, 이 사건 금지조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
(2) 이 사건 처벌조항이 형벌체계상의 균형에 어긋나는지 여부
 (가) 어떠한 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도, 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐 아니라, 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이 된다(헌재 2015. 9. 24. 2014헌바154등 참조).
(나) 공직선거법은 공무원의 지위를 이용한 선거운동에 대하여 5년 이하의 징역에 처하도록 하고 있다(제255조 제3항 제2호, 제85조 제2항). 또한 ‘공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지’를 제목으로 하고 있는 제86조는 이 사건 처벌조항과 입법목적을 같이 하면서, 공무원이 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목 여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 업적을 홍보하는 행위(1호), 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위(2호), 정당 또는 후보자에 대한 선거권자의 지지도를 조사하거나 이를 발표하는 행위(3호)에 대하여는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금(제255조 제1항 제10호)에 처하도록 하고, 선거기간 중 국가 또는 지방자치단체의 예산으로 시행하는 사업 중 즉시 공사를 진행하지 아니할 사업의 기공식을 거행하는 행위(5호), 선거기간 중 정상적 업무외의 출장을 하는 행위(6호), 선거기간 중 휴가기간에 그 업무와 관련된 기관이나 시설을 방문하는 행위(7호) 등에 대하여는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금(제256조 제3항 제1호 바목)에 처하도록 하고 있다.
그런데 이 사건 처벌조항은 공무원이 그 지위를 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위를 한 경우에 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 1천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 비록 벌금형을 선택형으로 규정하고 있긴 하나 공직선거법 제85조 제2항의 선거운동을 한 경우나 공직선거법 제86조 제1항 각 호의 행위를 한 경우에 비하여 법정형을 지나치게 높게 규정하고 있다. 법정형을 정함에 있어서는 여러 가지 기준에 따른 종합적 고려가 필요하므로 비록 죄질의 경중과 법정형의 하한의 높고 낮음이 반드시 정비례하는 것은 아니라 하더라도, 보호법익과 죄질이 동일하거나 유사한 위 조항들과 비교할 때 이 사건 처벌조항은 공무원의 선거관여에 대한 강력한 처벌 의지에만 기대어 다른 조항과의 관계나 형벌체계상의 균형 등을 고려하지 않고 법정형만을 전반적으로 상향시켰다는 강한 의심이 든다.
(다) 특히, 이 사건 처벌조항은 선거과정 및 선거결과에 변화를 주거나 그러한 영향을 미칠 우려가 있는 일체의 행동, 즉 ‘선거에 영향을 미치는 행위’라는 다소 광범위한 구성요건을 규정하면서도 공직선거법 제85조 제2항의 선거운동이나 제86조 제1항 각 호의 행위와 구별 또는 가중되는 요소를 별도로 규정하지 않고 있다. 이에 따라 공무원이 지위를 이용하여 선거운동을 한 경우(제85조 제2항)나 선거운동의 기획에 참여하는 행위를 한 경우(제86조 제1항 제2호)에 공직선거법 제255조 제3항 제2호나 제255조 제1항 제10호 외에도 ‘선거에 영향을 미치는 행위’로서 이 사건 처벌조항이 함께 적용될 가능성이 있다. 이 경우 검사로서는 동일한 행위에 대하여 이 사건 처벌조항을 적용하여 기소할 수도 있고, 제255조 제3항 제2호나 제255조 제1항 제10호만을 적용하여 기소할 수도 있는바, 앞서 본 바와 같이 법정형이 전반적으로 높게 규정된 이 사건 처벌조항으로 기소되는 경우에는 다른 조항으로 기소된 경우에 비하여 그 형이 상향되는 결과가 초래될 수 있다. 또한 ‘선거에 영향을 미치는 행위’는 다양한 행위태양이 포함될 수 있는 개념으로 그 적용범위가 광범위하고 그에 따른 죄질의 양상도 다양하게 나타날 수 있어, 구체적인 사안에 따라서는 제85조 제2항의 선거운동이나 제86조 제1항 각 호의 행위에 비하여 위법성이 현저히 작은 행위도 ‘선거에 영향을 미치는 행위’에 포함됨에 따라 책임에 비례하지 않는 형벌이 부과될 가능성도 존재한다.
이처럼 동일한 행위라도 어느 법률조항이 적용되는지 여부에 따라 형의 불균형이 야기될 수 있을 뿐만 아니라, 제85조 제2항이나 제86조 제1항 각 호의 행위보다 위법성이 현저히 작은 행위라 할지라도 이 사건 처벌조항에 의하여 하한이 높게 규정된 징역형이나 벌금형에 처해질 수 있는바, 이러한 점은 단순히 검사의 기소 자체의 적정성 문제로만 국한하여 볼 수 없고, 다른 조항의 구성요건을 모두 포함할 수 있을 정도의 광범위한 구성요건을 두면서도 형벌체계상의 균형을 고려하지 않고 법정형만을 달리 규정한 이 사건 처벌조항, 즉 규범 자체의 위헌성 문제로 귀결된다 할 것이다.
(라) 물론 공무원의 지위를 이용한 선거관여행위는 일반인의 경우에 비하여 선거의 공정과 자유를 크게 저해하게 되므로 그로 인한 부작용과 폐해가 크다. 또한 기존에 존재하던 공직선거법상 규정만으로는 공무원의 지위를 이용한 선거관여행위에 대한 처벌상의 공백이 발생하였으므로, 그러한 처벌상의 공백을 막고 공무원의 지위를 이용한 선거관여행위를 규제할 필요성이 인정된다는 점을 부인할 수 없을 것이다. 그러나 공무원의 지위를 이용한 선거관여행위에 대한 처벌상의 공백을 막기 위함에 입법목적이 있다면, 오히려 공직선거법 제86조 제1항 각 호에 기타 조항의 형식으로 공무원의 지위를 이용한 선거관여행위를 추가적으로 규정하거나, 제85조 제2항의 선거운동이나 제86조 제1항에 열거된 행위와 명확히 구별되는 구성요건을 두되 행위유형에 따른 법정형을 세분화하는 등의 방법으로 적용법조에 따른 형의 불균형 문제가 발생하지 않도록 하는 것도 얼마든지 가능하다. 따라서 비록 현실적인 규제의 필요성이 인정된다 하더라도 다른 공직선거법상 처벌조항과의 관계나 형벌체계상의 균형에 대한 진지한 고민 없는 입법의 결과 형의 불균형 문제가 나타나는 점은 정당화될 수 없다.
(마) 결국 이 사건 처벌조항은 공무원이 지위를 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위를 한 경우와 공직선거법 제85조 제2항의 선거운동 또는 공직선거법 제86조 제1항에 나열된 행위를 한 경우 간의 상호 관련성 및 형벌체계상의 균형에 대한 진지한 고민 없이, 단순히 공무원의 선거관여행위에 대한 강력한 처벌의지에만 기대어 공무원이 지위를 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위에 대하여 중한 법정형을 규정하여 형의 불균형 문제를 야기하고 있으므로, 형벌체계상의 균형을 현저히 상실하였다고 봄이 상당하다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 금지조항은 헌법에 위반되지 아니하나, 이 사건 처벌조항은 헌법에 위반된다 할 것이므로 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.