# 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의2 제2항 위헌확인

## 판시사항

정보통신망을 통하여 일반에게 공개된 정보로 말미암아 사생활 침해나 명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우 그 침해를 받은 자가 삭제요청을 하면 정보통신서비스 제공자는 권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우에는 30일 이내에서 해당 정보에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치를 하여야 한다고 규정하고 있는 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의2 제2항 중 ‘임시조치’에 관한 부분 및 제4항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

이 사건 법률조항은 사생활을 침해하거나 명예를 훼손하는 등 타인의 권리를 침해하는 정보가 정보통신망을 통해 무분별하게 유통되는 것을 방지하기 위하여 권리침해 주장자의 삭제요청과 침해사실에 대한 소명에 의하여 정보통신서비스 제공자로 하여금 임시조치를 취하도록 함으로써 정보의 유통 및 확산을 일시적으로 차단하려는 것이므로, 그 입법목적이 정당하고 수단 또한 적절하다.
‘사생활’이란 이를 공개하는 것 자체로 침해가 발생하고, ‘명예’ 역시 타인의 명예를 훼손할 만한 사실이 적시되어 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 놓임으로써 침해가 발생하게 되므로, 글이나 사진, 동영상 등의 다양한 방법으로 정보통신망에 게재되는 사생활이나 명예에 관한 정보에 대해서는 반론과 토론을 통한 자정작용이 사실상 무의미한 경우가 적지 않고, 빠른 전파가능성으로 말미암아 사후적인 손해배상이나 형사처벌로는 회복하기 힘들 정도의 인격 파괴가 이루어질 수도 있어, 정보의 공개 그 자체를 잠정적으로 차단하는 것 외에 반박내용의 게재, 링크 또는 퍼나르기 금지, 검색기능 차단 등의 방법으로는 이 사건 법률조항의 입법목적을 효과적으로 달성할 수 없다.
게다가, 이 사건 법률조항에 기한 임시조치를 하기 위해서는 권리침해 주장자의 ‘소명’이 요구되므로 정보통신서비스 제공자로 하여금 많은 이용자를 확보하려는 영리적 목적과 사인의 사생활, 명예, 기타 권리의 침해 가능성이 있는 정보를 차단하는 공익적 목적 사이에서 해당 침해주장이 설득력이 있는지를 스스로 판단하도록 하고 있다는 점, ‘30일 이내’라는 비교적 짧은 기간 동안의 정보 접근만을 차단할 뿐이라는 점, 임시조치 후 ‘30일 이내’에 정보게재자의 재게시청구가 있을 경우라든가 임시조치기간이 종료한 경우 등 향후의 분쟁해결절차에 관하여는 정보통신서비스 제공자의 자율에 맡김으로써 정보의 불법성을 보다 정확히 확인하는 동시에 권리침해 주장자와 정보게재자 간의 자율적 분쟁 해결을 도모할 시간적 여유를 제공한다는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 임시조치의 절차적 요건과 내용 역시 정보게재자의 표현의 자유를 필요최소한으로 제한하도록 설정되어 있다고 할 수 있다. 
타인의 명예나 권리를 표현의 자유가 갖는 구체적 한계로까지 규정하여 보호하고 있는 헌법 제21조 제4항의 취지 등에 비추어 볼 때, 사생활 침해, 명예훼손 등 타인의 권리를 침해할 만한 정보가 무분별하게 유통됨으로써 타인의 인격적 법익 기타 권리에 대한 침해가 돌이킬 수 없는 상황에 이르게 될 가능성을 미연에 차단하려는 공익은 매우 절실한 반면, 이 사건 법률조항으로 말미암아 침해되는 정보게재자의 사익은 그리 크지 않으므로, 법익균형성 요건도 충족한다.

## 심판대상조문

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의2 제2항, 제4항

## 참조조문

헌법 제10조, 제17조, 제21조 제1항, 제4항
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의2 제1항, 제3항, 제5항, 제6항, 제44조의3, 제44조의7, 제44조의10, 제70조, 제71조 제11호

## 전문

[당사자] 
청 구 인  이○석(변호사)

[주문]
이 사건 심판청구를 기각한다.

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 변호사로서, 2010. 2. 1. 정보통신서비스 제공자인 주식회사 다음커뮤니케이션(이하 ‘이 사건 서비스제공자’라 한다.)이 운영하는 인터넷 사이트 ‘다음(DAUM)’의 ‘○○ 피해자 가족 연대’라는 카페(http://cafe.daum.net/dahnwatch)에 회원으로 가입하여, 위 카페의 자유게시판에 "이○헌의 구도의 과정, ○○와 선불교"라는 글(이하 ‘이 사건 게시물’이라 한다.)을 게시하였다.

(2) 이 사건 서비스제공자는 2010. 2. 8. 주식회사 ○○로부터, 이 사건 게시물에 위 회사의 명예를 훼손하는 내용이 포함되어 있으므로 이 사건 게시물을 삭제해 달라는 요청을 받고, 같은 날부터 30일간 이 사건 게시물에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치(이하 ‘이 사건 임시조치’라 한다.)를 하였다.

(3) 이에 청구인은 2010. 2. 12. 이 사건 임시조치의 근거가 된 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(이하 ‘정보통신망법’이라 한다.) 제44조의2 제2항이 청구인의 표현의 자유를 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
(1) 청구인은 정보통신망법 제44조의2 제2항 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인과 관련된 부분인 "임시조치"에 관한 부분으로 심판의 대상을 한정한다.
한편, 청구인은 정보통신망법 제44조의2 제4항의 기본권침해 여부는 심판대상으로 삼지 아니하였으나, 제44조의2 제4항은 뒤에서 보는 바와 같이 제44조의2 제2항이 규정하는 "임시조치"의 요건과 내용을 보완하여 규정하고 있는 조항으로서 제44조의2 제2항의 "임시조치" 부분과 체계적으로 밀접불가분한 관계에 있으므로, 직권으로 제44조의2 제4항까지 심판의 대상으로 삼아 판단하기로 한다.

(2) 따라서 이 사건 심판의 대상은, ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의2 제2항 중 "임시조치"에 관한 부분 및 제44조의2 제4항(이하 두 조항을 통칭하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것)
제44조의2(정보의 삭제요청 등) ② 정보통신서비스 제공자는 제1항에 따른 해당 정보의 삭제등을 요청받으면 지체 없이 삭제·임시조치 등의 필요한 조치를 하고 즉시 신청인 및 정보게재자에게 알려야 한다. 이 경우 정보통신서비스 제공자는 필요한 조치를 한 사실을 해당 게시판에 공시하는 등의 방법으로 이용자가 알 수 있도록 하여야 한다.
④ 정보통신서비스 제공자는 제1항에 따른 정보의 삭제요청에도 불구하고 권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우에는 해당 정보에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치(이하 "임시조치"라 한다)를 할 수 있다. 이 경우 임시조치의 기간은 30일 이내로 한다.
[관련조항]
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것)
제44조의2(정보의 삭제요청 등) ① 정보통신망을 통하여 일반에게 공개를 목적으로 제공된 정보로 사생활 침해나 명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우 그 침해를 받은 자는 해당 정보를 취급한 정보통신서비스 제공자에게 침해사실을 소명하여 그 정보의 삭제 또는 반박내용의 게재(이하 "삭제등"이라 한다)를 요청할 수 있다.
③ 정보통신서비스 제공자는 자신이 운영·관리하는 정보통신망에 제42조에 따른 표시방법을 지키지 아니하는 청소년유해매체물이 게재되어 있거나 제42조의2에 따른 청소년 접근을 제한하는 조치 없이 청소년유해매체물을 광고하는 내용이 전시되어 있는 경우에는 지체 없이 그 내용을 삭제하여야 한다.
⑤ 정보통신서비스 제공자는 필요한 조치에 관한 내용·절차 등을 미리 약관에 구체적으로 밝혀야 한다.
⑥ 정보통신서비스 제공자는 자신이 운영·관리하는 정보통신망에 유통되는 정보에 대하여 제2항에 따른 필요한 조치를 하면 이로 인한 배상책임을 줄이거나 면제받을 수 있다.
제44조의3(임의의 임시조치) ① 정보통신서비스 제공자는 자신이 운영·관리하는 정보통신망에 유통되는 정보가 사생활 침해 또는 명예훼손 등 타인의 권리를 침해한다고 인정되면 임의로 임시조치를 할 수 있다.
② 제1항에 따른 임시조치에 관하여는 제44조의2 제2항 후단, 제4항 후단 및 제5항을 준용한다.
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
1. 생략
2. 사람을 비방할 목적으로 공공연하게 사실이나 거짓의 사실을 드러내어 타인의 명예를 훼손하는 내용의 정보
3. ∼ 9. 생략
② 방송통신위원회는 제1항 제1호부터 제6호까지의 정보에 대하여는 심의위원회의 심의를 거쳐 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리·운영자로 하여금 그 취급을 거부·정지 또는 제한하도록 명할 수 있다. 다만, 제1항 제2호 및 제3호에 따른 정보의 경우에는 해당 정보로 인하여 피해를 받은 자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 그 취급의 거부·정지 또는 제한을 명할 수 없다.
④ 방송통신위원회는 제2항 및 제3항에 따른 명령의 대상이 되는 정보통신서비스 제공자, 게시판 관리·운영자 또는 해당 이용자에게 미리 의견제출의 기회를 주어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 의견제출의 기회를 주지 아니할 수 있다.
1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우
2. 의견청취가 뚜렷이 곤란하거나 명백히 불필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
3. 의견제출의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우
제44조의10(명예훼손 분쟁조정부) ① 심의위원회는 정보통신망을 통하여 유통되는 정보 중 사생활의 침해 또는 명예훼손 등 타인의 권리를 침해하는 정보와 관련된 분쟁의 조정업무를 효율적으로 수행하기 위하여 5명 이하의 위원으로 구성된 명예훼손 분쟁조정부를 두되, 그중 1명 이상은 변호사의 자격이 있는 자로 한다.
② 명예훼손 분쟁조정부의 위원은 심의위원회의 위원장이 심의위원회의 동의를 받아 위촉한다.
③ 명예훼손 분쟁조정부의 분쟁조정절차 등에 관하여는 제33조의2 제2항, 제35조부터 제39조까지의 규정을 준용한다. 이 경우 "분쟁조정위원회"는 "심의위원회"로, "개인정보와 관련한 분쟁"은 "정보통신망을 통하여 유통되는 정보 중 사생활의 침해 또는 명예훼손 등 타인의 권리를 침해하는 정보와 관련된 분쟁"으로 본다.

2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장요지
인터넷상 표현행위에 의한 인격권 침해가 발생하는 경우 명예훼손이나 모욕으로 처벌될 수 있으며 민사법상 가처분을 통하여 규제될 수 있음에도 불구하고, 정보통신망법 제44조의2 제2항은 해당 정보에 의해 사생활 침해 또는 명예훼손의 피해를 입었다고 주장하는 자의 삭제등 요청만 있으면 표현의 내용과 상관없이 정보통신서비스 제공자로 하여금 지체 없이 게시된 해당 정보를 삭제하거나 이에 대한 접근을 차단하는 임시조치를 취하도록 규정하고 있다. 이는 과잉금지원칙에 위반되므로 해당 정보게재자의 표현의 자유를 침해한다.

나. 이해관계인 방송통신위원회의 의견요지
(1) 이 사건 법률조항에 기한 임시조치제도는 정보통신서비스 제공자와 이용자 사이에 정보 게재 행위와 관련한 손해배상책임의 해결 원리를 제시하는 기준일 뿐이고 정보통신서비스 제공자가 이에 불응한다 하여도 과태료나 형벌에 의한 제재를 가하고 있지 않으므로 ‘공권력의 행사’에 해당하지 않는다.

(2) 이 사건 법률조항은 표현의 자유가 갖는 헌법상 한계인 ‘사생활이나 명예 등 타인의 권리’ 침해가 문제되는 상황에서 정보통신서비스 제공자와 이용자 사이에 신속하고 자주적인 이해관계의 조절 내지 분쟁의 해결을 유도할 목적으로 30일 이내의 기간 동안 신속한 임시조치를 하도록 한 것으로, 그 이행 여부에 관하여 공권력의 개입이 전혀 없고, 30일 이내의 짧은 기간 동안 정보에 대한 접근이 일시적으로 차단될 뿐이어서, 침해의 정도도 최소화되어 있고 법익균형성 요건 역시 충족한다. 따라서 이 사건 법률조항은 표현의 자유를 침해하지 아니 한다.

3. 적법요건에 대한 판단
가. 자기관련성 유무
이 사건 법률조항의 문언상 직접적인 수범자는 ‘정보통신서비스 제공자’이고, 정보게재자인 청구인은 제3자에 해당하나, 사생활이나 명예 등 자기의 권리가 침해되었다고 주장하는 자로부터 침해사실의 소명과 더불어 그 정보의 삭제등을 요청받으면 정보통신서비스 제공자는 지체 없이 임시조치를 하도록 규정하고 있는 이상, 위 임시조치로 청구인이 게재한 정보는 접근이 차단되는 불이익을 받게 되었으므로, 이 사건 법률조항의 입법목적, 실질적인 규율대상, 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도를 종합적으로 고려할 때, 이 사건 법률조항으로 인한 기본권침해와 관련하여 청구인의 자기관련성을 인정할 수 있다.

나. 직접성 유무
정보통신망법 제44조의2 제2항은 제1항에 의한 권리침해 주장자의 요청이 있는 경우 삭제·임시조치 등 필요한 조치를 하도록 하고 있고, 제44조의2 제4항은 임시조치의 요건과 내용을 보완하고 있으며, 제44조의2 제5항은 필요한 조치의 내용·절차 등을 약관에 구체적으로 밝히도록 하고 있어, 결과적으로 이 사건 법률조항으로 인한 기본권의 제한은 사인 간의 계약관계(약관)에 기초한 구체적인 사인(여기서는 정보통신서비스 제공자)의 행위에 의하여 이루어지게 된다.
하지만 권리침해 주장자의 삭제요청이 있는 경우라면 적어도 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우에 해당되어 제44조의2 제4항에 따라 임시조치를 할 수 있는 요건이 충족될 수 있고, 제44조의2 제2항에 따르면 그 경우 임시조치 등 필요한 조치를 하도록 의무지우고 있어, 정보통신서비스 제공자의 임시조치로 인한 청구인의 기본권제한은 이 사건 법률조항에 의하여 결정되어 있으므로, 이 사건 법률조항은 정보게재자인 청구인의 기본권을 직접 제한하고 있다.

4. 본안에 대한 판단
가. 이 사건 법률조항의 연혁과 입법취지
(1) 연혁
정보통신서비스 제공자의 정보 삭제 등 조치의무는 정보통신망법이 2001. 1. 16. 법률 제6360호로 전부개정되면서 처음 도입되었다. 위 법 제44조 제1항, 제2항은 ‘일반에게 공개를 목적으로 제공된 정보로 인하여 법률상 이익이 침해된 자’의 요청에 따라 정보통신서비스 제공자가 당해 정보의 삭제 또는 반박내용의 게재 등 필요한 조치를 하고 이를 신청인에게 통지하도록 규정하였으나, 정보통신서비스 제공자에 대한 면책규정은 존재하지 않았고, 필요한 조치와 관련하여 ‘임시조치’의 개념 역시 명문으로 규정되지 아니하였다.
그러다가 정보통신망법이 2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되면서 위 조항은 제44조의2로 보다 구체화되었고, 이 사건 법률조항과 실질적으로 동일한 내용을 규정하기에 이르렀다.

(2) 입법취지
2007. 1. 26. ‘임시조치’ 제도가 도입되기 이전의 정보통신망법은, 정보통신망에 유통되는 정보로 인하여 법률상 이익이 침해된 자가 삭제 등의 요청을 한 경우 정보통신서비스 제공자로 하여금 지체 없이 필요한 조치를 취하도록 규정하고 있었으나, 현실적으로 정보통신서비스 제공자가 권리의 침해 여부를 검토·판단하는 데에는 어려움이 있어 필요한 조치를 취하지 못함에 따라 피해 사례가 확산되고 있다는 지적이 있었다. 이에 권리의 침해를 받은 자가 유통되는 정보의 삭제요청을 한 경우로서 그 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우에는 일단 정보통신서비스 제공자가 해당 정보에 대한 일반이용자의 접근을 임시적으로 차단할 수 있도록 하고, 임시조치를 취한 경우에는 이로 인한 정보통신서비스 제공자의 배상책임을 감면할 수 있도록 한 것이다.

나. 임시조치의 요건과 내용
이 사건 법률조항에 따라 임시조치를 하기 위해서는 다음과 같은 요건을 갖추어야 한다.
첫째, 해당 정보가 ‘사생활, 명예 등 타인의 권리’를 침해하는 경우라야 한다. 따라서 특정인의 사생활이나 명예 등과 무관하게 정부의 정책 또는 국가기관의 직무수행을 비판하고 있다는 이유로 임시조치가 이루어질 수는 없다.
둘째, 권리침해 주장자의 ‘삭제등 요청’과 ‘소명’이 있어야 한다. 정보통신서비스 제공자 스스로의 판단에 따라 임의로 임시조치를 할 수 있는 근거는 따로 마련되어 있다(정보통신망법 제44조의3 참조). ‘삭제등 요청’이란 삭제 또는 반박내용의 게재에 관한 요청을 의미하지만(제44조의2 제1항 참조) 반박내용의 게재만 요청하였음에도 정보통신서비스 제공자가 그보다 효과가 더 큰 임시조치까지 하는 것은 허용되지 아니한다고 보아야 하므로 결국 실제적으로 ‘삭제요청’을 의미한다. 그리고 ‘소명’이란 증명보다는 낮은 정도의 개연성으로 일응 확실할 것이라는 추측을 얻게 한 상태 또는 그와 같은 상태에 이르도록 증거를 제출하는 당사자의 노력을 말하는바, ‘사생활 침해’, ‘명예훼손’에 있어서는 권리침해 여부가 해당 정보의 내용에 달려 있는 경우가 대부분이므로, 권리침해 주장자와 권리주체가 동일인임을 확인시켜 주는 것 이상의 의미를 가지기 어려우나, ‘기타 권리의 침해’에 있어서는 권리침해 주장자가 정보통신서비스 제공자에게 해당 권리의 내용과 주체, 해당 정보와 권리침해 사이의 인과관계 등을 구체적으로 밝히고 이를 어느 정도 납득시켜야 한다는 의미를 가진다.
셋째, 적어도 ‘타인의 권리침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우’라야 한다. ‘타인의 권리를 침해한다고 인정되는 경우’에는 해당 정보를 아예 삭제하는 것이 보통일 것이므로, ‘타인의 권리침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우’에 주로 임시조치가 취해지게 된다.
위와 같은 요건이 모두 갖추어진 경우 정보통신서비스 제공자는 지체 없이 임시조치를 하여야 한다. 임시조치의 내용은 ‘30일 이내’의 기간 동안 ‘해당 정보에 대한 접근을 임시적으로 차단’하는 것인데, 구체적인 기간은 정보통신서비스 제공자가 30일의 범위 내에서 임의로 정할 수 있다. 정보통신서비스 제공자는 임시조치를 취했다는 사실을 권리침해 주장자 및 정보게재자에게 알려야 하고, 이용자도 알 수 있도록 해당 게시판에 공시하는 등의 조치를 취하여야 한다.
다만, 위와 같이 임시조치가 이루어진 이후에 정보게재자가 이의를 제기하면서 ‘재게시청구’를 해 올 경우 정보통신서비스 제공자가 어떠한 조치를 취해야 하는지, 최장 30일의 임시조치 기간이 지난 후에는 해당 정보에 대해서 어떠한 조치를 취해야 하는지 등에 관해서는 이 사건 법률조항이 명확하게 규율하지 않고 있는바, 이 부분은 정보통신서비스 제공자와 이용자들 사이의 자율에 맡겨져 있다.
한편, 정보통신서비스 제공자가 자신의 정보통신망에 유통되는 정보에 대하여 이 사건 법률조항에 의거한 임시조치를 하게 되면 위 정보로 인한 배상책임을 줄이거나 면제받을 수 있다(정보통신망법 제44조의2 제6항).

다. 이 사건 법률조항의 표현의 자유 침해 여부
(1) 이 사건의 쟁점
이 사건의 쟁점은 이 사건 법률조항이 ‘타인의 사생활, 명예 등 권리’를 침해하는 또는 침해한다고 주장되고 있는 정보에 대하여 권리침해 주장자로부터의 ‘삭제등 요청’과 ‘소명’이라는 요건하에 정보통신서비스 제공자로 하여금 30일의 범위 내에서 임시조치를 하도록 함으로써, ‘사인의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권’과 ‘사인의 표현의 자유’라는 기본권 충돌상황에서 임시적으로나마 30일이라는 범위 내에서 전자에 우위를 두는 선택을 한 것이 과잉금지원칙에 위반하여 정보게재자의 표현의 자유를 지나치게 제약하는 것인지 하는 점이다. 한편, 헌법 제21조 제4항은 "언론·출판은 타인의 명예나 권리 ……를 침해하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있으므로, ‘타인의 사생활, 명예 등 권리’를 보호법익으로 하고 있는 이 사건 법률조항의 과잉금지원칙 위반 여부를 검토함에 있어서는 위 헌법조항의 취지를 충분히 감안하여야 한다.

(2) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
정보통신망에 의한 정보 유통의 경우 그 신속성, 확장성과 익명성, 비대면성에 따라 허위 정보의 유통에 대한 반론권 행사가 용이하지 않고, 군중심리에 따른 비이성적 집단행동이 발생할 가능성이 크며, 이에 따라 정보통신망을 통하여 일반에 공개되는 정보로 인하여 사인의 사생활이나 명예 등 권리가 침해될 경우 일반적인 민사상 구제절차나 형사처벌 규정만으로는 그 회복이 불가능한 상황이 발생할 수 있다.
특히 우리나라의 경우, 인터넷의 이용이 상당한 정도로 보편화되어 있는 데다가 사이버 범죄가 매년 증가하는 추세에 있고, 인터넷상에 타인에 대한 모욕, 명예훼손, 비방을 내용으로 하는 게시물을 올리는 등 사이버 폭력의 발생빈도 역시 매우 우려스러운 수준이어서, 사이버 폭력으로 인한 타인의 사생활 침해나 명예훼손 등의 권리침해 및 그로 인한 사회적 혼란은 이미 심각한 상황에 이르고 있다.
이 사건 법률조항은 이와 같은 현실 속에서 사생활을 침해하거나 명예를 훼손하는 등 타인의 권리를 침해하는 정보가 무분별하게 유통되는 것을 방지하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정되며, 권리가 침해되었다고 주장하는 당사자의 요청과 소명에 의하여 정보통신서비스 제공자로 하여금 30일의 범위 내에서 위와 같은 정보에 대한 접근을 차단하는 임시조치를 취하도록 하는 것은 권리의 침해가능성이 있는 정보의 유통 또는 확산을 일시적으로 차단한다는 점에서 위 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단이다.

(나) 침해의 최소성
이 사건 법률조항이 ‘사인의 사생활의 비밀과 자유, 인격권’과 ‘사인의 표현의 자유’가 충돌하는 상황에서 침해의 최소성 요건을 충족시켰다고 볼 수 있는지 여부는, 이 사건 법률조항이 예정하는 임시조치 이외에 정보게재자의 표현의 자유를 덜 제약하면서도 입법목적을 효과적으로 달성할 수 있는 다른 수단이 존재하는지와 이 사건 법률조항에 기한 임시조치의 절차적 요건과 내용 자체가 필요최소한의 정도로만 표현의 자유를 규제하고 있다고 평가할 수 있겠는지 하는, 두 가지 관점에서 살펴볼 수 있다.
1) 표현의 자유를 덜 침해하는 대안이 존재하는지 여부
자신의 의사를 자유로이 표현하고 전달할 수 있는 권리로서 표현의 자유란 표현의 형식과 방법, 시기 면에서도 원칙적으로 제한받지 않을 것이 요구된다. 특히 특정한 쟁점이나 사건에 대한 자신의 의견을 표명하는 것과 관련해서는 그 대상과의 연관성이 밀접한 시기에 그 사건에 알맞은 의견을 표시하는 ‘시의성’이 매우 중요한 요소를 차지하므로, 표현의 ‘시의성’을 최대한 보장할 필요가 있다. 이는 해당 표현에 대한 반론과 토론을 통하여 ‘사상의 자유시장’에서 자정작용이 이루어지도록 하는 것과도 연관되어 있는 표현의 자유의 중요한 기능이다. 따라서 정보통신망에 게재된 정보에 대한 접근을 차단하는 이 사건 법률조항의 ‘임시조치’는 표현의 ‘시의성’을 박탈하는 조치이므로 표현의 자유에 대한 중대한 제한상황을 의미한다.
하지만, 이 사건 법률조항이 보호하려는 법익으로서 ‘사생활 침해’란 이를 공개하는 것 자체로 침해가 발생하고, ‘명예훼손’ 역시 타인의 명예를 훼손할 만한 사실이 적시되어 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 놓임으로써 침해가 발생하게 된다. 특히, 정보통신망에 게재되는 사생활이나 명예에 관한 정보는 단지 글에 의한 사실적시 또는 의견표명뿐만 아니라 사진이나 동영상으로 개인의 사적인 일상을 직접적으로 공개하는 등 표현에 대한 반론과 토론을 통한 자정작용이 사실상 무의미한 경우도 적지 않으며, 인터넷상의 표현의 익명성과 비대면성, 빠른 전파가능성으로 말미암아 타인의 인격 파괴에 대한 최소한의 감정적·이성적 배려마저도 상실한 채 신뢰성 없는 정보를 무차별적으로 살포하는 경우도 종종 발견되고, 아주 짧은 시간에 어떤 개인과 그와 관련된 집단의 인격을 형해화시키고 회복 불능의 상황으로 몰아가기도 한다. 이러한 경우 정보가 공개된 상태를 그대로 두고서는 어떠한 분쟁해결절차가 사후적으로 진행된다 하더라도 사실상 그 침해를 제거해 내는 것이 불가능하다. 사후적인 손해배상은 단지 정신적 손해에 대한 위자료 지급 정도의 의미를 가질 뿐 이미 침해된 사생활이나 인격적 이익을 회복해 주는 것은 아니며, 사후적인 형사처벌(형법상 명예훼손 처벌규정, 정보통신망을 통한 명예훼손, 타인의 비밀침해를 처벌하는 정보통신망법 제70조, 제71조 제11호 등 참조) 역시 피해를 전보하여 주지 못한다. 따라서 헌법상 보호되는 인격권(제10조), 사생활의 비밀과 자유(제17조)와의 상관관계하에서, 그리고 ‘타인의 명예와 권리’를 언론·출판의 자유가 넘어설 수 없는 구체적 한계로 규정하고 있는 헌법 제21조 제4항의 취지에 비추어 볼 때, ‘사생활이나 명예’라는 타인의 인격적 권리가 침해된 경우 또는 침해될 것으로 예상되는 경우에는 공개 그 자체를 잠정적으로 차단할 필요성이 표현의 자유의 시의성을 보장할 필요성보다 더 크다고 할 수 있다. 결국 정보가 게재되어 공개되었다는 사실 자체가 다른 방법으로 알려지는 상황을 배제할 수 없고 그 경우에도 ‘사생활 침해나 명예훼손’이 동등한 정도로 발생할 수 있는 이상, 권리침해 주장자로 하여금 반박내용을 게재하도록 하거나 링크 또는 퍼나르기 금지, 검색기능을 이용한 접근 차단, 독립적이고 전문적인 기관에 의한 신속한 분쟁해결절차의 마련 등과 같은 방안들은 이 사건 법률조항의 입법목적을 효과적으로 달성할 만한 대체적인 수단이라고 할 수 없다.
다만, 이 사건 법률조항이 보호하려는 또다른 법익으로서 타인의 ‘기타 권리’에는 영업상 이익 등 재산권에 해당하는 것도 있을 수 있고, 공개 자체만으로 상당한 침해가 발생하는 ‘사생활 침해’나 ‘명예훼손’의 경우와는 달리 공개된 정보를 접한 정보통신망 이용자의 반응이나 행위가 개입되어야 비로소 침해가 일어날 수 있는 경우도 있을 수 있으므로, 임시조치를 통한 정보 공개 차단의 필요성보다는 표현의 자유의 시의성을 보장할 필요성이 상대적으로 더 큰 경우를 충분히 예상할 수 있다. 나아가 ‘명예훼손’의 경우에도 권리침해 주장자가 공적인 인물이고 정보의 내용이 공적인 사실에 관한 것인 경우에는 그에 대한 의견표명 등 표현의 시의성을 보장할 필요성이 상대적으로 크다고 볼 수 있다. 위와 같은 경우에, 특히 "권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우"라는 이유로 임시조치가 취해질 경우에는 더욱 정보게재자의 표현의 자유가 제약되는 정도가 커진다. 그러나 이 경우에도 임시조치는 익명의 사이버 공간에서 진지성이 결여된 즉흥적 공격이나 결과적으로 타인의 권리를 침해하는 정보의 확산을 미연에 방지하는 효과가 있으므로 입법정책상 상당한 기능을 가질 뿐만 아니라, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 법률조항에 기한 임시조치의 절차적 요건과 내용 자체가 필요최소한의 정도로만 표현의 자유를 제약하고 있다는 사정까지 종합하여 보면, 타인의 ‘기타 권리’가 침해되는 경우와 관련해서도, 덜 침해적인 대안들이 상정된다는 이유만으로 침해의 최소성 요건을 충족시키지 못하였다고 보기는 힘들다.

2) 임시조치의 절차적 요건과 내용이 필요최소한의 제한인지 여부
권리의 침해 여부를 사인인 정보통신서비스 제공자가 명확히 파악하기 어려우므로 권리침해 주장자의 ‘소명’을 요구함으로써 그 소명자료를 통해 권리침해 주장의 내용이 사인의 사생활, 명예, 기타 권리가 침해된다는 취지인지, 그러한 주장이 설득력이 있는지를 판단하도록 하고 있다는 점, 정보통신서비스 제공자도 서로 경쟁을 하면서 영리활동을 하는 사경제 주체이므로 단순히 사생활 침해나 명예훼손 가능성이 있는 정보를 차단함으로써 손해배상책임을 감면받으려는 동기 못지않게 자신의 서비스를 제한 없이 제공함으로써 이용자들을 더 많이 유치하려는 동기도 임시조치 여부에 관한 의사결정에 상당한 영향을 미칠 것이라는 점, 권리침해 정보의 유통, 확산을 방지하기 위해 신속한 대응이 요구되는 시점에 권리침해 주장자의 ‘증명’까지 요구하는 것은 무리라는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항에 기한 임시조치가 권리침해 주장자로부터의 ‘소명’절차를 전제하고 있는 것은 정보게재자의 표현의 자유에 대한 침해를 최소화하기 위한 노력으로 평가할 수 있다.
또한 이 사건 법률조항은, 권리침해 주장자의 정보의 삭제요청에도 불구하고 권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우에는 해당 정보를 삭제하지 아니하고 다만 그에 대한 접근을 ‘30일 이내’의 범위에서 정보통신서비스 제공자가 차단하는 임시조치를 취하도록 하고 있다. 이때 ‘30일 이내’에 정보게재자의 재게시청구가 있을 경우라든지 등 향후의 분쟁해결절차에 관하여는 정보통신서비스 제공자의 자율에 맡김으로써, 정보의 불법성을 보다 정확히 확인하는 동시에 권리침해 주장자와 정보게재자 간의 자율적 분쟁 해결을 도모할 시간적 여유를 제공하며, 30일 이내라는 비교적 짧은 기간 동안의 정보 접근만을 차단할 뿐이어서 정보게재자의 이익 역시 보호한다. 실제로 다음(DAUM), 네이버(NAVER) 등 주요 포털사이트(Portal site: 인터넷에 접속해 웹브라우저를 실행시켰을 때 처음 나타나는 웹사이트로 이용자가 필요로 하는 다양한 서비스를 종합적으로 모아 놓은 곳을 말한다.)의 경우 ‘30일 이내’에 일정한 요건하에 해당 정보가 재게시되는 상황을 예정하고 있고, 위 기간 이내에 조기에 당사자 간 합의나 분쟁해결절차로의 회부를 유도하며, 어떠한 경우에든 ‘30일’을 넘어서 임시조치가 지속되지 않도록 하고 있다(네이버 이용약관 제16조, 다음 서비스약관 제11조 참조).
따라서 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 임시조치의 절차적 요건과 내용은 정보게재자의 표현의 자유를 필요최소한으로 제한하도록 설정되어 있다고 평가할 수 있으므로 이 사건 법률조항은 침해최소성 요건을 충족한다.

(다) 법익의 균형성
앞서 본 바와 같이 정보통신망을 통한 표현이 갖는 익명성과 비대면성, 빠른 전파가능성, 사생활이나 명예라는 법익은 공개 자체로 인하여 치명적 침해를 입게 되는 성질의 법익인 점, 타인의 명예나 권리를 표현의 자유가 갖는 구체적 한계로까지 규정하여 보호하고 있는 헌법규정의 취지 등에 비추어 볼 때, 사생활 침해, 명예훼손 등 타인의 권리를 침해할 만한 정보가 무분별하게 유통됨으로써 타인의 인격적 법익 기타 권리에 대한 침해가 돌이킬 수 없는 상황에 이르게 될 가능성을 미연에 차단하려는 공익은 매우 절실하다.
반면 권리침해 주장자로부터 해당 정보에 대한 삭제요청이 들어온 경우 소명자료를 통하여 합리적인 판단의 기회를 가진 후 ‘30일’이라는 제한된 기간 동안 임시조치를 한 후 당사자 사이에 조기에 분쟁해결절차를 통하여 최종적 결론에 이르도록 유도하는 이 사건 법률조항으로 말미암아 침해되는 정보게재자의 사익이란 아무런 제한 없이 표현의 자유의 시의성을 보장받을 이익이라고 할 것인데, 제한대상인 정보가 ‘사생활이나 명예 등 타인의 권리’를 해하거나 해할 우려가 있는 정보라는 점, 임시조치가 취해진 이후 조기에 최종적 분쟁해결절차로 유도한다는 점, 임시조치기간 역시 최장 ‘30일’로서 경우에 따라서는 재게시청구만으로 즉시 정보가 재게시되는 경우도 있다는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항을 통하여 달성하려는 공익과 이로써 제한되는 사익 사이에 불균형이 발생한다고 볼 수도 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 법익균형성 요건도 충족한다.

(3) 소결
위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 정보게재자의 표현의 자유를 제한함에 있어 과잉금지원칙에 위반되지 아니하므로, 청구인의 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

5. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    5.    31.