# 병역법 제70조 제2항 등 위헌확인

## 전문

병역법 제70조 제2항 등 위헌확인 
(제2지정재판부 2001. 8. 28. 2001헌마526) 
【당 사 자】
청 구 인 현 ○ 태
【주 문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인의 손자인 청구외 현○(1976. 1. 12.생)은 병역의무자로서 학업을 이유로 병역법(이하 '법'이라고만 한다) 제70조에 따른 국외여행허가를 받아 외국에 체류하였는데, 청구인은 위 청구외인이 국외여행허가를 받을 때 같은 법률조항이 요구하는 귀국보증인이 되었다.
(2) 위 청구외인은 국외여행허가의 기간이 만료되는 2000. 4. 30.까지 귀국하지 아니하였고, 이에 병무청장은 법 제70조 제2항 또는 제3항의 규정에 의한 허가를 받지 않고 국외에 체류하고 있는 사람 또는 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 사람의 귀국보증인에 대한 과태료 부과에 관하여 규정한 법 제95조에 근거, 청구인에게 과태료 부과처분을 하였다.
(3) 청구인이 이에 대한 이의를 제기하였으나 대전지방 논산지원에서 2001. 2. 16. 과태료에 처하는 결정을 하였고, 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되었다(대전지방법원 2001. 4. 20. 2001라180, 대법원 2001. 7. 10. 2001마2792).
(4) 청구인은 병역의무자의 국외여행허가 및 기간연장허가를 받을 의무에 관한 법 제70조 제2항, 제3항이 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하면서 2001. 7. 30. 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 위 법률조항들의 위헌확인을 구하는 이 헌법소원 심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 병역법 제70조 제2항과 제3항(이하 '이 사건 법률조항'이라고 한다)의 위헌여부이며, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
제70조(국외여행 허가)
② 병역의무자로서 다음 각 호 외의 사람이 국외여행을 하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 보증인이 서명한 귀국보증서를 첨부하여 병무청장의 국외여행허가를 받아야 한다. 다만, 국외이주를 하는 사람등 대통령령이 정하는 사람에 대하여는 귀국보증서를 첨부하지 아니하게 할 수 있다.
1. 현역복무를 마친 사람(현역복무를 마친 것으로 보는 사람을 포함한다)
2. 공익근무요원복무를 마친 사람(공익근무요원복무를 마친 것으로 보는 사람을 포함한다)
3. 제2국민역에 편입된 사람
③ 국외여행의 허가를 받은 사람이 허가기간내에 귀국하기 어려운 때에는 기간만료 15일전까지, 제1국민역에 편입되기 전에 출국한 사람은 18세가 되는 해의 1월 15일까지 병무청장의 국외여행 또는 기간연장허가를 받아야 한다. 이 경우 귀국보증서의 첨부에 관하여는 제2항의 규정을 준용한다.
④ 제2항 및 제3항의 규정에 의한 국외여행 또는 기간연장허가의 범위 및 절차에 관하여는 대통령령으로 정한다.
⑥ 제2항 및 제3항의 규정에 의한 보증인은 병역의무자가 국외여행 허가기간내에 귀국하지 아니한 때에는 귀국조치를 하는 등 보증내용을 성실하게 이행하여야 한다.
제94조(국외여행허가의무 위반) 제70조 제2항 또는 제3항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 출국한 사람, 국외에 체류하고 있는 사람 또는 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 아니한 사람(제83조 제2항 제9호의 규정에 의한 귀국명령에 위반하여 귀국하지 아니한 사람을 포함한다)은 3년 이하의 징역에 처한다.
제95조(귀국보증인에 대한 과태료부과) ① 제94조의 죄를 범한 사람의 귀국보증인은 500만원 이상 5천만원 이하의 과태료에 처한다.
② 제1항의 규정에 의한 과태료는 대통령령이 정하는 바에 따라 병무청장이 이를 부과·징수한다.
③ 제2항의 규정에 의한 과태료처분에 불복이 있는 사람은 그 처분의 고지를 받은 날부터 30일 이내에 병무청장에게 이의를 제기할 수 있다.
④ 병무청장은 제3항의 규정에 의하여 이의신청을 받은 때에는 지체없이 관할법원에 그 사실을 통보하여야 하며 그 통보를 받은 관할법원은 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판을 한다.
2. 판단
청구인의 심판청구의 적법여부에 관하여 살펴본다.
헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 등으로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고, 같은 법 제69조 제1항은 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 법령에 대한 헌법소원의 경우 법령의 시행과 동시에 기본권침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받은 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 1996. 8. 29. 92헌마137, 판례집 8-2, 127, 136 등 참조).
청구인은 청구외 현○의 귀국보증인으로서 같은 청구외인이 국외여행허가기간이 만료되는 2000. 4. 30.까지 연장허가를 받음이 없이 귀국하지 않음으로써 결국 2001. 2. 16. 대전지방 논산지원에서 과태료에 처하는 재판을 받게 된 것인데, 그렇다면 국외여행허가를 받을 의무에 관하여 규정한 이 사건 법률조항들에 의한 기본권침해사유가 있다고 하더라도 적어도 2000. 4. 30. 무렵에는 그 사유가 발생하였다고 할 것이다. 그러나, 이 사건 심판청구는 그 때로부터 헌법재판소법 제69조 제1항에 따른 청구기간 180일이 지난 뒤에 이루어졌다.
덧붙여, 청구인은 법원의 위 과태료 재판과 이에 대한 대전지방법원의 항고기각결정 및 대법원의 재항고 기각결정에 대해서도 위헌주장을 하는 듯 하나, 헌법재판소의 위헌결정으로 효력을 상실한 법률조항을 적용한 예외적인 경우를 제외하고, 법원의 재판은 헌법소원의 대상이 되지 않으므로(헌법재판소법 제68조 제1항; 헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 판례집 9-2, 842; 헌재 1998. 4. 30. 92헌마239, 판례집 10-1, 435 등 참조) 위 재판들은 헌법소원의 대상이 될 수 없다.
그렇다면, 청구인의 이 사건 헌법소원은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2001. 8. 28.
재 판 장 재 판 관 하 경 철
재 판 관 김 효 종
재 판 관 주 선 회