# 구 노인장기요양보험법 제31조 제2항 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2022헌마1563    구 노인장기요양보험법 제31조 제2항 등 위헌확인
청	구	인	김○○
			대리인   법무법인(유한) 민
			               담당변호사 정재호, 박재영
선	고	일	2024. 8. 29.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2012. 12. 18. 평택시 (주소 생략) 에 있는 ‘○○’(이하 ‘이 사건 시설’이라 한다)를 장기요양기관(노인요양시설)으로 지정받아 그 무렵부터 운영한 사람으로서, 노인장기요양보험법 제23조 제1항 제2호의 시설급여를 수급자에게 제공하고, 같은 법 제38조 제1항에 따라 국민건강보험공단(이하 ‘공단’이라 한다)에 장기요양급여비용을 청구하여 지급받아 왔다. 
나. 이 사건 시설과 같은 시설급여기관이 입소 정원을 초과하여 시설을 운영한 경우 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’ 제65조 제1항에 따라 수급자 전원에 대하여 해당일의 급여비용이 일정 비율로 감액되고, 해당 기간 동안 인력배치기준을 초과하여 요양보호사 등을 배치하였더라도 위 고시 제54조 제2항에 따라 위 고시 제55조의 인력추가배치 가산이 적용되지 않는다. 또한 시설급여기관은 위 고시 제10조에 따라 수급자 전원에 대하여 적용되는 전문인 배상책임보험에 가입하여야 하고, 이 보험에 가입하지 아니한 경우 가입하지 아니한 기간 동안 위 고시 제68조 제2호에 따라 급여비용이 수급자 전원에 대하여 미가입 기간 동안 급여비용의 90%로 감액된다. 
그런데 청구인은 2020. 8. 24.부터 2020. 9. 5.까지 13일 동안 이 사건 시설의 입소 정원(87명)을 1명 초과하여 이 사건 시설을 운영하였고, 2020. 8. 24.부터 2020. 8. 29.까지 수급자 전원에 대하여 적용되는 전문인 배상책임보험에 가입하지 못하였음에도, 공단에 입소 정원 초과 및 전문인 배상책임보험 미가입에 따른 각 감액을 하지 아니한 급여비용과 위 정원 초과 기간 동안의 인력추가배치에 따른 가산금까지 청구하여 지급받았다. 
다. 공단은 2022. 7. 4.부터 2022. 7. 7.까지 이 사건 시설에 대하여 장기요양급여비용청구의 적정 여부(조사대상기간은 2019. 12.부터 2022. 4.까지 총 29개월)에 관한 현지조사를 실시하였고, 2022. 10. 5. 노인장기요양보험법 제43조에 근거하여 청구인에게 이 사건 시설에 지급된 장기요양급여비용 중 아래 표 기재와 같이 합계 47,687,580원을 차기 장기요양급여비용 지급 시 차감하는 방법으로 환수하는 처분을 하였는데, 위 나.항과 같이 입소 정원 초과 및 전문인 배상책임보험 미가입이 문제되어 환수하기로 결정된 부분은 아래 표 ‘순번’란 제2, 3번과 같다(이하 위 환수처분 중 입소 정원 초과 및 전문인 배상책임보험 미가입을 사유로 한 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다). 

순번
급여제공 월
환수사유
환수결정 금액(원)
1
J11
1,535,440
2
J10, J11, K12
22,879,530
3
J10, J11
17,389,800
4
J11
1,794,050
5
J11
1,790,910
6
J11
1,887,610
7
J12
221,350
8
J02, J12
188,890
합계
47,687,580
라. 청구인은 노인장기요양보험법 제31조 제2항, 제35조의5 제2항 및 제3항, 제38조 제7항, 제39조 제3항, 노인장기요양보험법 시행규칙 제23조 제2항 제2호, 제32조가 장기요양급여비용 등의 산정 기준 등을 하위법령에 위임하여 포괄위임금지원칙 등에 위배되고, 위 조항들과 이에 따라 장기요양기관의 급여비용 가산산정 및 감액산정 기준 등에 관하여 규정한 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’ 제54조 제2항, 제64조, 제65조, 제68조가 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업수행의 자유 등을 침해한다고 주장하면서, 2022. 11. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인은 노인장기요양보험법 제35조의5 제2항에 대하여 심판청구를 하고 있다. 그러나 위 조항은 전문인 배상책임보험 미가입시 장기요양급여비용의 감액이 가능하다는 근거조항에 불과하고, 구체적인 감액 기준은 같은 조 제3항에서 따로 규정하고 있으며, 청구인이 다투는 부분은 전문인 배상책임보험 미가입시 장기요양급여비용을 감액하는 것 자체가 아니라 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’ 제68조 제2호에서 정하고 있는 감액 비율이 지나치게 획일적이어서 가혹하다는 것이다. 따라서 청구인이 노인장기요양보험법 제35조의5 제2항에 대해서 구체적으로 다투고 있다고 볼 수 없으므로, 위 조항은 심판대상에서 제외한다.
나. 청구인은 노인장기요양보험법 시행규칙 제32조 전체, ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’ 제68조 전체에 대하여 심판청구를 하였으나, 청구인이 위헌성을 주장하는 부분은 위 시행규칙 제32조 제2호의 ‘시설급여’에 관한 부분과 위 고시 제68조 제2호의 ‘시설급여기관’에 관한 부분이므로, 심판대상을 각 해당 부분으로 한정한다. 
다. 청구인은 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’ 제65조 전체에 대하여 심판청구를 하였으나, 같은 조 제2항은 ‘치매전담실이 있는 노인요양시설, 치매전담실이 있는 주·야간보호기관’의 경우 각 실별 정원을 기준으로 정원초과 여부를 판단한다는 내용으로, 청구인이 위헌성을 주장하는 부분은 정원초과에 따른 감액 범위 및 감액 비율을 정한 제1항 부분이다. 따라서 심판대상을 제65조 제1항으로 한정한다.
라. 이 사건 심판대상은 이 사건 처분의 환수사유가 발생한 때, 즉 청구인이 정원을 초과하고 전문인 배상책임보험에 가입하지 아니한 상태에서 시설을 운영한 2020. 8.경부터 2020. 9.경 사이에 시행되던 법령들을 기준으로 특정한다. 
마. 따라서 이 사건 심판대상은 ① 구 노인장기요양보험법(2018. 12. 11. 법률 제15881호로 개정되고, 2020. 3. 31. 법률 제17173호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항, 노인장기요양보험법(2019. 4. 23. 법률 제16369호로 개정된 것) 제35조의5 제3항, 구 노인장기요양보험법(2019. 1. 15. 법률 제16244호로 개정되고, 2020. 3. 31. 법률 제17173호로 개정되기 전의 것) 제38조 제7항, 구 노인장기요양보험법(2007. 4. 27. 법률 제8403호로 제정되고, 2021. 7. 27. 법률 제18328호로 개정되기 전의 것) 제39조 제3항(이하 위 법률조항을 모두 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), ② 구 노인장기요양보험법 시행규칙(2019. 10. 24. 보건복지부령 제681호로 개정되고, 2020. 9. 29. 보건복지부령 제752호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항 제2호, 노인장기요양보험법 시행규칙(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정된 것) 제32조 제2호(이하 위 규칙조항을 모두 합하여 ‘이 사건 시행규칙조항’이라 한다), ③ 구 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’(2018. 12. 26. 보건복지부고시 제2018-284호로 개정되고, 2023. 12. 29. 보건복지부고시 제2023-289호로 개정되기 전의 것) 제54조 제2항, 구 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’(2015. 11. 25. 보건복지부고시 제2015-202호로 전부개정되고, 2021. 4. 15. 보건복지부고시 제2021-119호로 개정되기 전의 것) 제64조, 구 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’(2019. 12. 27. 보건복지부고시 제2019-309호로 개정되고, 2023. 12. 29. 보건복지부고시 제2023-289호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항, 구 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’(2019. 12. 27. 보건복지부고시 제2019-309호로 개정되고, 2022. 12. 28. 보건복지부고시 제2022-301호로 개정되기 전의 것) 제68조 제2호 중 ‘시설급여기관’에 관한 부분(이하 위 고시조항을 모두 합하여 ‘이 사건 고시조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 노인장기요양보험법(2018. 12. 11. 법률 제15881호로 개정되고, 2020. 3. 31. 법률 제17173호로 개정되기 전의 것) 
제31조(장기요양기관의 지정) ② 제1항에 따라 장기요양기관으로 지정받으려는 자는 보건복지부령으로 정하는 장기요양에 필요한 시설 및 인력을 갖추어야 한다. 
노인장기요양보험법(2019. 4. 23. 법률 제16369호로 개정된 것) 
제35조의5(보험 가입) ③ 제2항에 따른 장기요양급여비용의 감액 기준 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 
구 노인장기요양보험법(2019. 1. 15. 법률 제16244호로 개정되고, 2020. 3. 31. 법률 제17173호로 개정되기 전의 것) 
제38조(재가 및 시설 급여비용의 청구 및 지급 등) ⑦ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 재가 및 시설 급여비용의 심사기준, 장기요양급여비용의 가감지급의 기준, 청구절차 및 지급방법 등에 관한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
구 노인장기요양보험법(2007. 4. 27. 법률 제8403호로 제정되고, 2021. 7. 27. 법률 제18328호로 개정되기 전의 것) 
제39조(재가 및 시설 급여비용의 산정) ③ 제1항에 따른 재가 및 시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 
구 노인장기요양보험법 시행규칙(2019. 10. 24. 보건복지부령 제681호로 개정되고, 2020. 9. 29. 보건복지부령 제752호로 개정되기 전의 것) 
제23조(장기요양기관 지정기준 등) ② 법 제31조 제2항에 따라 장기요양기관으로 지정받으려는 자가 갖추어야 하는 시설 및 인력은 다음 각 호와 같다. 
2. "노인복지법" 제34조에 따른 노인의료복지시설 : 같은 법 시행규칙 별표 4에 따른 시설 및 인력 
노인장기요양보험법 시행규칙(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정된 것) 
제32조(재가 및 시설 급여비용의 산정방법 및 항목) 법 제39조제3항에 따른 재가 및 시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목은 다음 각 호와 같다. 이 경우 세부적인 산정기준은 보건복지부장관이 정하여 고시한다. 
2. 시설급여 : 장기요양 등급 및 급여제공일수를 기준으로 산정한다. 
구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2018. 12. 26. 보건복지부고시 제2018-284호로 개정되고, 2023. 12. 29. 보건복지부고시 제2023-289호로 개정되기 전의 것) 
제54조(급여비용 가산산정의 원칙) ② 제65조의 정원초과 감액이 적용되는 시설급여기관, 주·야간보호기관 및 단기보호기관은 해당 월에 제55조의 인력추가배치 가산, 제59조의 간호사배치 가산, 제60조의 야간직원배치 가산 및 제62조의 맞춤형서비스제공 가산을 적용하지 아니한다. 
구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2015. 11. 25. 보건복지부고시 제2015-202호로 전부개정되고, 2021. 4. 15. 보건복지부고시 제2021-119호로 개정되기 전의 것) 
제64조(급여비용 감액산정의 원칙) 제63조의 감액이 중복되는 경우 제65조, 제66조 및 제68조의 급여비용 산정제외 비율을 합산하여 적용한다. 다만, 정원초과 감액과 인력배치기준 위반으로 급여비용 산정제외 비율의 합이 40%를 초과할 때에는 급여비용의 60%를 산정한다. 
구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2019. 12. 27. 보건복지부고시 제2019-309호로 개정되고, 2023. 12. 29. 보건복지부고시 제2023-289호로 개정되기 전의 것) 
제65조(정원초과 감액) ① 시설급여기관, 주·야간보호기관 및 단기보호기관이 규칙 제23조에 따른 정원을 초과하여 운영한 경우, 수급자 전원에 대하여 해당일의 급여비용을 그 초과비율에 따라 다음과 같이 산정한다.

구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2019. 12. 27. 보건복지부고시 제2019-309호로 개정되고, 2022. 12. 28. 보건복지부고시 제2022-301호로 개정되기 전의 것) 
제68조(전문인 배상책임보험 미가입 감액) 장기요양기관이 수급자 전원에 대하여 제10조에 따른 전문인 배상책임보험에 가입하지 아니한 경우 가입하지 아니한 기간 동안 급여비용을 다음 각 호와 같이 산정한다.
2. 시설급여기관, 주·야간보호기관 및 단기보호기관이 전문인 배상책임보험 미가입시 수급자 전원에 대하여 미가입 기간 동안의 급여비용의 90%를 산정한다.
3. 청구인의 주장
가. 이 사건 법률조항은 장기요양에 필요한 시설 및 인력, 재가 및 시설 급여비용의 심사기준과 구체적인 산정방법 및 항목, 장기요양급여비용의 가감지급의 기준, 청구절차 및 지급방법 등에 관한 사항을 보건복지부령에 위임하고 있는바, 장기요양기관의 운영에 있어 본질적이고 핵심적인 사항을 대강의 기준이나 범위를 정함이 없이 하위법령에 위임하고 있으므로 의회유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배된다.
나. 이 사건 법률조항의 위임에 따라 규정된 이 사건 시행규칙조항은 위임받은 사항에 관하여 대강의 내용을 정하지 않고 보건복지부령인 노인복지법 시행규칙을 그대로 인용하거나 고시에 재위임하고 있어 백지위임에 해당하므로 포괄위임금지원칙에 위배된다. 
다. 이 사건 법률조항 및 시행규칙조항, 그리고 그 위임을 받은 이 사건 고시조항은 시설급여기관이 입소 정원을 1인만 초과한 경우에도 무조건 모든 수급자에 대하여 정상 급여비용의 90%만 청구할 수 있도록 획일적으로 규정하고, 정원 초과를 이유로 인력추가배치에 따른 가산까지 적용되지 아니하게 하며, 전문인 배상책임보험 미가입의 경위와 보험혜택이 보장되지 아니하는 수급자의 범위 등을 무시한 채 획일적으로 미가입 기간 동안 수급자 전원에 대한 급여비용을 10% 감액하도록 하고, 동일한 사실관계(이 사건의 경우 입소 정원 초과)를 원인으로 하여 이중으로 감액(정원 초과 감액, 전문인 배상책임보험 미가입 감액 합계 20%)하게 함으로써, 장기요양기관에 과다한 경제적 불이익을 주고 있다. 따라서 이 사건 법률조항, 이 사건 시행규칙조항, 이 사건 고시조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업수행의 자유와 재산권을 침해한다.
4. 판단
법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등 참조).
심판대상조항은 요양기관의 운영 기준이나 급여비용의 가산 및 감액산정 기준 등을 정한 것으로 청구인이 장기요양기관 지정을 받고 이 사건 시설을 운영한 때 또는 늦어도 이 사건 처분의 환수사유가 발생한 때 적용되었다고 보아야 한다. 그런데 심판대상조항 중 그 시행일이 이 사건 시설의 요양기관 지정일(2012. 12. 18.) 이후로서 가장 늦은 것은 구 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’(2019. 12. 27. 보건복지부고시 제2019-309호로 개정되고, 2023. 12. 29. 보건복지부고시 제2023-289호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항과 구 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’(2019. 12. 27. 보건복지부고시 제2019-309호로 개정되고, 2022.12. 28. 보건복지부고시 제2022-301호로 개정되기 전의 것) 제68조 제2호인데 위 조항들의 시행일인 2020. 1. 1.을 기준으로 하거나, 이 사건 처분의 환수사유가 발생한 2020. 8.경 및 2020. 9.경을 기준으로 하더라도 이 사건 심판청구는 모두 그로부터 1년이 지난 2022. 11. 11.에야 제기되어 청구기간을 준수하지 못하였다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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