# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인에게 주택법위반 혐의를 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

주택법(2016. 12. 2. 법률 제14344호로 개정된 것) 제11조의3 제1항은 지역주택조합의 설립인가를 받기 위하여 조합원을 모집하려는 자는 관할관청에 신고하고, 공개모집의 방법으로 조합원을 모집하여야 한다고 규정하고 있으나, 부칙 제4조 제2호에서 위 조항 시행일 이전에 주택조합설립인가 신청을 하기 위하여 일간신문에 조합원 모집 공고를 하여 조합원을 모집한 경우에는 종전의 규정에 따른다고 규정함으로써 신고 없이 조합원 모집을 할 수 있도록 하고 있고, 이 사건에서 위 조항 시행일 이전에 일간신문에 조합원 모집 공고를 하고 조합원 공개 모집절차를 진행한 사실이 인정되므로, 청구인이 개정 주택법 부칙 제4조 제2호가 규정한 사유에 해당하는 것으로 볼 여지가 있음에도, 피청구인은 이에 대한 보강수사를 하지 아니한 채 청구인에게 주택법위반 혐의가 인정됨을 전제로 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이 사건 기소유예처분에는 중대한 수사미진 및 법리오해의 잘못이 있다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항 
주택법(2016. 12. 2. 법률 제14344호로 개정된 것) 제11조의3 제1항, 제102조 제2호, 부칙 제4조 제2호

## 전문

[당 사 자] 
청 구 인 박○○ 
 대리인 변호사 박사의 
피청구인 서울동부지방검찰청 검사 
[주 문]
피청구인이 2019. 2. 27. 서울동부지방검찰청 2019년 형제2372호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
[이 유]
1. 사건개요 
가. 피청구인은 2019. 2. 27. 청구인에 대하여 주택법 위반 혐의로 기소유예처분(서울동부지방검찰청 2019년 형제2372호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
『청구인은 ○○지역주택조합 추진위원회의 위원장이고, 김○○은 위 추진위원회의 업무대행사인 주식회사 ○○의 대표이사이다. 
지역주택조합 또는 직장주택조합의 설립인가를 받거나 인가받은 내용을 변경하기 위하여 조합원을 모집하려는 자는 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하고, 공개모집의 방법으로 조합원을 모집하여야 한다. 
그럼에도 불구하고 청구인과 김○○은 관할구청인 서울특별시 강동구청에 조합원 모집 신고를 하지 아니하고, 2018. 11. 27.경 서울 광진구(주소 생략)에 주택 홍보관을 설치하여 공개모집의 방법으로 조합원을 모집하였다.』 

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2019. 4. 23. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장 요지 
청구인의 경우 주택법 부칙 제4조에 따라 종전의 규정이 적용되므로 신고의무가 없다. 청구인이 2018. 10.에서 2018. 11.경 관할구청에 신고를 한 후 조합원을 모집하였으므로 청구인의 행위는 주택법 위반의 구성요건에 해당하지 아니한다. 

3. 판 단 
가. 인정사실 
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 청구인은 서울 강동구 (주소 생략) 일원의 아파트 신축사업을 위한 지역주택조합 설립을 목적으로 하는 가칭 ‘○○지역주택조합 추진위원회’(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)의 위원장이다. 

(2) 이 사건 추진위원회와 그 업무대행사인 주식회사 □□는 66명의 조합원이 가입된 상태에서 2017. 5. 26. 세계일보에 ‘(가칭) □□ 지역주택조합 조합원 모집공고’를 하고 조합원을 공개모집하였다. 

(3) 김○○은 2018. 3. 19. 부동산개발 및 시행사업 등을 목적으로 설립된 주식회사 ○○의 대표이사이고, 이 사건 추진위원회와 주식회사 ○○은 2018. 5.경 ○○지역 아파트 신축사업을 위한 업무대행 용역계약을 체결하였으며, 주식회사 ○○은 위 용역계약에 따라 이 사건 추진위원회의 기존 업무 대행사였던 주식회사 □□로부터 관련 업무를 인수인계받았다.
 
(4) 이 사건 추진위원회와 주식회사 ○○은 2018. 5.경부터 2018. 11.경까지 서울 강동구(주소 생략)에서 조합원 재모집을 위한 홍보관을 운영하던 중 2018. 10. 12. 동아일보에 ○○ 조합원 모집광고를 게재하였고, 2018. 11.경 서울 광진구(주소 생략)로 홍보관을 이전 개설하여 조합원을 재모집하였다. 

(5) 국토교통부는 2018. 8. 22. 각 광역자치단체에 주택조합제도 운영과 관련하여 2017. 6. 3. 이후 조합원 모집행위를 하는 경우에는 구 주택법 부칙의 경과조치 규정을 적용하기 어렵다는 취지의 공문을 시행하였다. 

(6) 서울특별시 강동구청장은 2018. 10. 11.과 2018. 11. 16. 이 사건 추진위원회와 주식회사 ○○에 신고절차를 거친 후 조합원을 모집하라는 취지로 지역주택조합 조합원 모집 관련 시정지시 공문을 발송하였으며, 2018. 11. 28. 서울광진경찰서에 이 사건 추진위원회 위원장과 김○○을 주택법 위반으로 고발하였다. 

(7) 위 고발 이후 김○○은 2018. 12. 4. 조합원 모집 신고를 위해 서울특별시 강동구청 주택재건축과 담당공무원에게 신고서를 제출하였으나 토지확보현황 및 토지사용승낙서를 첨부하지 못하였다는 이유로 반려되었다. 

나. 관련규정 
주택법(2016. 12. 2. 법률 제14344호로 개정된 것) 
제11조의3(조합원 모집 신고 및 공개모집) ① 제11조 제1항에 따라 지역주택조합 또는 직장주택조합의 설립인가를 받거나 인가받은 내용을 변경하기 위하여 조합원을 모집하려는 자는 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하고, 공개모집의 방법으로 조합원을 모집하여야 한다. 조합 설립인가를 받기 전에 신고한 내용을 변경하는 경우에도 또한 같다. 
제102조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제5호 또는 제18호에 해당하는 자로서 그 위반행위로 얻은 이익의 50퍼센트에 해당하는 금액이 2천만원을 초과하는 자는 2년 이하의 징역 또는 그 이익의 2배에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다. 
2.제11조의3 제1항을 위반하여 신고하지 아니하고 조합원을 모집하거나 조합원을 공개로 모집하지 아니한 자 

주택법 부칙(2016. 12. 2. 법률 제14344호) 
제4조(조합원 모집 신고 및 공개모집에 관한 경과조치) 제11조의3의 개정규정에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 종전의 규정에 따른다. 
2.이 법 시행일 이전에 주택조합설립인가 신청을 하기 위하여 일간신문에 조합원 모집 공고를 하여 조합원을 모집한 경우 

다. 판단 
(1) 주택법(2016. 12. 2. 법률 제14344호로 개정된 것) 제11조의3 제1항(이하 ‘이 사건 신고조항’이라 한다)은 ‘지역주택조합의 설립인가를 받기 위하여 조합원을 모집하려는 자는 관할관청에 신고하고, 공개모집의 방법으로 조합원을 모집하여야 한다.’고 규정하여 조합원 모집 시 신고의무를 부과하고 조합원 모집방법을 공개모집의 방법으로 하도록 하고 있다. 이는 기존에 주택조합의 설립인가를 위하여 조합원을 모집할 때에는 관할 관청의 관리나 감독 없이 조합설립인가를 받고자 하는 자가 자율적으로 모집행위를 하여 왔는데 부작용이 발생하자 주택조합 설립 이전 단계에서 조합원 모집활동에 대한 투명성을 강화하여 선의의 조합원들의 피해를 최소화하고 조합원 모집단계의 일정한 규제를 통해 주택조합사업의 과열을 막고자 한 것이다. 
다만, 급격한 제도의 도입으로 인한 사회 혼란을 방지하고 기존에 진행되던 주택조합사업의 이익을 보호하기 위하여, 개정 주택법은 부칙 제1조에서 개정 주택법 제11조의3의 시행일을 공포일로부터 6개월 뒤인 2017. 6. 3.로 정하고 부칙 제4조 제2호에서 이 사건 신고조항 시행일 이전에 주택조합설립인가 신청을 하기 위하여 일간신문에 조합원 모집 공고를 하여 조합원을 모집한 경우에는 종전의 규정에 따른다고 규정함으로써 종전 규정에 따라 신고 없이 자율적으로 조합원 모집을 할 수 있도록 하였다. 
따라서 모집인이 이 사건 신고조항 시행일 이전에 이미 일간신문에 조합원 모집 공고를 하여 조합원 공개모집절차를 진행한 경우 이 사건 신고조항에 따른 조합원 모집 신고 사항을 준수할 필요 없이 그 시행일 이후 조합원 모집행위를 계속할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2019. 12. 24. 선고 2019도9890 판결 및 그 원심판결인 의정부지방법원 2019. 6. 20. 선고 2018노3651 판결 참조). 

(2) 이 사건 추진위원회는 이 사건 신고조항 시행일 이전인 2017. 5. 26. 일간신문에 조합원 모집 공고를 하고 조합원 공개모집절차를 진행한 사실이 인정되므로, 피청구인으로서는 청구인이 개정 주택법 부칙 제4조 제2호가 규정한 사유에 해당하여 종전 규정의 적용을 받는지 여부를 추가로 수사하여 주택법위반죄 성립 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 대한 수사가 미진한 상태에서 청구인이 이 사건에서 신고 없이 조합원을 모집한 행위가 주택법위반죄에 해당한다고 단정하고 말았다. 

라. 소결 
이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미치는 중대한 수사미진의 잘못이 있으며 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 

4. 결 론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선