# 민사소송법 제109조 위헌소원

## 판시사항

소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수를 대법원규칙이 정하는 금액 범위 안에서 소송비용으로 인정한 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제109조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’ 이라 한다)이 소송당사자의 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

소송수행을 위하여 지출한 비용 중에서 어느 범위의 것을 소송비용으로 하여 패소한 당사자에게 부담시킬 것인가, 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자로부터 이를 상환받을 수 있게 할 것인지 여부는 국민의 효율적인 권리보호와 소송제도의 적정하고 합리적인 운영이 가능하도록 입법자가 법률로 정할 성질의 것이다. 이 사건 법률조항이 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자의 부담으로 한것은 정당한 권리행사를 위하여 소송을 제기하거나 부당한 제소에 대하여 응소하려는 당사자를 위하여 실효적인 권리구제를 보장하고, 남소와 남상소를 방지하여 사법제도의 적정하고 합리적인 운영을 도모하려는 것이므로 입법목적이 정당하고, 이로써 정당한 권리실행을 위하여 소송을 제기하거나 응소한 사람은 지출한 변호사비용을 상환받을 수 있게 되고 패소할 경우 상환할 변호사비용의 부담으로 부당한 제소 및 방어와 상소를 자제하게 될 것이므로 방법의 적정성도 인정된다. 그리고 이 사건 법률조항 및 변호사보수의소송비용산입에관한규칙은 패소한 당사자가 부담하게 되는 구체적인 소송비용의 상환범위를 합리적으로 제한하고 있고, 정당한 권리행사를 위하여 소송제도를 이용하려는 사람을 위한 실효적인 권리구제수단 마련 및 사법제도의 적정하고 합리적인 운영이라는 중대한 공익을 추구하고 있다는 점을 고려할 때 피해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 재판청구권을 침해하지 아니한다.

## 심판대상조문

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)제109조 제1항

## 참조조문

헌법 제11조, 제27조
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)제98조, 제101조, 제104조, 제109조 제2항, 제110조
구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제99조의2 제1항
변호사보수의소송비용산입에관한규칙(2007. 11. 28. 대법원규칙 제2116호로 개정된 것) 제3조, 제4조, 제5조, 제6조

## 참조판례

헌재 2002. 4. 25. 2001헌바20, 판례집 14-1, 289

## 전문

[당 사 자]
청 구 인   이○남
           국선대리인 변호사 나성태
당 해 사 건   서울서부지방법원 2009카확666 소송비용액 확정

[주      문]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제109조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이      유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 장○심에 대한 손해배상청구소송의 제1심에서 일부승소판결을 받고 항소하였고, 항소심에서는 제1심의 원고 패소부분 중 일부를 취소하는 판결을 선고받았으며, 다시 대법원에 상고하였으나, 상고가 기각되었다(대법원 2008다72738). 위 확정판결에서 소송총비용 중 85%는 청구인이 부담하는 것으로 되어 있었는데, 그에 따라 장○심은 2009. 12. 30. 서울서부지방법원에 청구인을 피신청인으로 하여 소송비용액확정신청을 하였다. 청구인은 위 심판계속 중 변호사보수를 소송비용으로 산입할 수 있도록 규정한 민사소송법 제109조가 청구인의 재판청구권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청을 신청하였으나(2010카기162), 2010. 4. 8. 기각되자 2010. 5. 19. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상 및 관련조항
청구인은 민사소송법 제109조 전부를 심판대상으로 삼아 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 그런데, 청구인의 주장 요지는 변호사보수를 소송비용에 산입하는 것이 위헌이라는 것이므로, 민사소송법 제109조 제2항은 이 사건 심판청구와 아무런 관련이 없어 이 사건 심판대상에서 제외함이 상당하다.
그렇다면, 이 사건 심판의 대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제109조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 아래와 같다.
[심판대상조항] 
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)
제109조(변호사의 보수와 소송비용) ① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다. 
 [관련조항]  
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)
제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다.
제101조(일부패소의 경우) 일부패소의 경우에 당사자들이 부담할 소송비용은 법원이 정한다. 다만, 사정에 따라 한 쪽 당사자에게 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있다.
제104조(각 심급의 소송비용의 재판) 법원은 사건을 완결하는 재판에서 직권으로 그 심급의 소송비용 전부에 대하여 재판하여야 한다. 다만, 사정에 따라 사건의 일부나 중간의 다툼에 관한 재판에서 그 비용에 대한 재판을 할 수 있다.
제109조(변호사의 보수와 소송비용) ② 제1항의 소송비용을 계산할 때에는 여러 변호사가 소송을 대리하였더라도 한 변호사가 대리한 것으로 본다.
제110조(소송비용액의 확정결정) ① 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다. 
② 제1항의 확정결정을 신청할 때에는 비용계산서, 그 등본과 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출하여야 한다.
③ 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 
제99조의2(변호사 보수와 소송비용) ① 소송대리를 한 변호사에게 당사자가 지급한 또는 지급할 보수는 대법원규칙으로 정하는 금액의 범위 안에서 이를 소송비용으로 한다.

변호사보수의소송비용산입에관한규칙(2007. 11. 28. 대법원규칙 제2116호로 개정된 것)
제3조(산입할 보수의 기준) ① 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다. 다만, 별표의 기준에 따른 금액이 10만 원에 미치지 못하는 때에는 이를 10만원으로 한다.  
② 가압류, 가처분 명령의 신청, 그 명령에 대한 이의 또는 취소의 신청사건에 있어서 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는, 피보전권리의 값에 따라 제1항의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다. 다만, 가압류, 가처분 명령의 신청사건에 있어서는 변론 또는 심문을 거친 경우에 한한다. 
제4조(소송목적의 값등의 산정기준) ① 제3조에 규정된 소송목적의 값 또는 피보전권리의 값의 산정은 민사소송등인지법 제2조의 규정에 의한다. 
② 청구취지를 변경한 경우에는 변경한 청구취지를 기준으로 한다.
제5조(보수의 감액) 피고의 전부자백 또는 자백간주에 의한 판결과 무변론 판결의 경우 소송비용에 산입할 변호사의 보수는 제3조의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다.
제6조(재량에 의한 조정) ① 제3조 및 제5조의 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원은 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있다.
② 법원은 제3조의 금액이 소송의 특성 및 이에 따른 소송대리인의 선임 필요성, 당사자가 실제 지출한 변호사보수 등에 비추어 현저히 부당하게 낮은 금액이라고 인정하는 때에는 당사자의 신청에 따라 위 금액의 2분의 1 한도에서 이를 증액할 수 있다.

2. 청구인의 주장 요지
가. 이 사건 법률조항은 경제적인 능력이 부족하여 변호사의 도움 없이 직접 소송을 진행하려는 당사자의 제소 자체를 어렵게 하여 재판청구권을 침해한다. 경제적인 능력 부족으로 변호사를 선임하지 않고 직접 소송을 진행하는 당사자는 변호사의 조력을 받을 수 없으므로 소송비용에 산입될 변호사보수를 예측할 수도 없고, 변호사보수의 소송비용 산입 범위에 따라 그 상환금액이 당사자의 수인범위 내라고도 볼 수 없다. 보다 덜 제한적인 별도의 손해배상청구소송이라는 방법을 통해서도 남소의 폐해를 충분히 막을 수 있으므로 이 사건 법률조항은 피해의 최소성 요건을 충족하지 못한다. 사법제도의 적정하고 합리적인 운영이라는 공익은 입법적인 가치에 불과하고 국민의 재판청구권, 평등권, 재산권 보장이라는 헌법적 가치의 하위개념이므로 법익균형성도 충족하지 못한다. 

나. 일반적으로 경제력이 있는 사람이 변호사를 선임하여 재판에 응하고 있으므로, 일방당사자가 본인소송을 진행하고 타방이 변호사를 선임하여 소송을 수행한 경우 본인소송을 한 사람에게 변호사보수를 부담케 한다면, 경제력의 다과에 따라 차별을 가하는 것으로 헌법 제11조의 평등원칙에 위배된다. 그리고 변호사를 선임하지 못한 소송당사자가 직접 소송을 수행하면서 필요한 지식을 습득하는 과정에서 지출하는 비용과, 변호사를 선임한 소송당사자가 변호사보수로 지급하는 비용은 본질적으로 동일함에도 변호사보수만을 소송비용으로 산입하는 것은 불합리한 차별을 가하는 것으로 평등원칙에 위배된다. 

다. 변호사를 선임할지 여부는 소송당사자의 자유의사에 기한 소비활동의 일환인데, 변호사보수를 소송비용에 포함시키는 것은 상대방 당사자에게 예상하지 못한 재산상 손해를 가하여 헌법 제23조의 재산권을 침해한다.

3. 판단
가. 이 사건의 쟁점은 이 사건 법률조항이 변호사보수를 소송비용으로 인정하는 것이 소송당사자의 재판청구권을 침해하거나 평등원칙에 위배되는지 여부이다.

나. 헌법재판소는 2002. 4. 25. 2001헌바20 사건에서 이 사건 법률조항과 실질적 내용이 동일한 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제99조의2 제1항이 헌법에 위반되지 아니한다고 선고한 바 있다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌바20, 판례집 14-1, 289).

다. 위헌 여부에 대한 판단 
(1) 재판청구권 침해 여부
소송수행을 위하여 지출한 비용 중에서 어느 범위의 것을 소송비용으로 하여 패소한 당사자에게 부담시킬 것인가, 특히 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자로부터 이를 상환받을 수 있게 할 것인지는 국가의 재정규모, 국민의 권리의식과 경제적·사회적 여건, 소송실무에 있어 변호사대리의 정도 및 변호사강제주의를 채택하였는지 여부 등을 고려하여 국민의 효율적인 권리보호와 소송제도의 적정하고 합리적인 운영이 가능하도록 입법자가 법률로 정할 성질의 것이다. 
이 사건 법률조항이 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자의 부담으로 한 것은 정당한 권리행사를 위하여 소송을 제기하거나 부당한 제소에 대하여 응소하려는 당사자를 위하여 실효적인 권리구제를 보장하고, 남소와 남상소를 방지하여 사법제도의 적정하고 합리적인 운영을 도모하려는 데 취지가 있다고 할 것이므로 그 입법목적이 정당하다. 
이로써 정당한 권리실행을 위하여 소송을 제기하거나 응소한 사람의 경우 지출한 변호사비용을 상환받을 수 있게 되는 반면 패소할 경우 비교적 고액인 변호사비용의 부담으로 인하여 부당한 제소 및 방어와 상소를 자제하게 되어 입법목적의 달성에 실효적인 수단이 된다고 할 것이므로 방법의 적정성도 인정된다. 
또한 위 법률조항과 이에 근거한 변호사보수의소송비용산입에관한규칙은 소송비용에 포함되는 변호사보수를 구체적인 소송의 유형에 따라 차등을 두어 따로 정하고, 같은 소송의 유형이라도 사건처리의 경과와 난이도 및 변호인의 노력 정도에 따라 법원이 재량으로 변호사보수로 산정될 금액을 감액할 수 있도록 하여 패소한 당사자가 부담하게 되는 구체적인 소송비용의 상환범위를 당사자가 수인할 수 있는 범위 내에서 위 법률조항의 입법목적을 실현할 수 있도록 합리적으로 제한하고 있다. 
변호사보수를 소송비용에 산입함으로써 자신의 정당한 권리실행을 위하여 제소하거나 응소하려는 자가 패소할 경우의 변호사비용의 상환을 염려하여 소송제도의 이용을 꺼리게 되는 점은 부인할 수 없다고 할 것이지만, 위 법률조항은 정당한 권리실행을 위하여 소송제도를 이용하려는 사람들에게 실효적인 권리구제수단을 마련하고 사법제도를 적정하고 합리적으로 운영하기 위한 중대한 공익을 추구하고 있다고 할 것이므로 피해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다.
그렇다면 이 사건 법률조항은 그 제한의 목적이 정당할 뿐 아니라 목적달성을 위한 방법이 적정하고 피해의 최소성 및 법익의 균형성 등 모든 요건을 충족하였다고 보여지므로 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 재판청구권을 침해하였다고 볼 수 없다.

(2) 평등원칙 위배 여부
청구인은 이 사건 법률조항이 변호사보수를 패소자에게 전가시킴으로써 소송의 양 당사자를 차별취급하여 헌법 제11조의 평등원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 위에서 살핀 바와 같이 소송비용패소자부담과 변호사보수의 소송비용산입은 정당한 권리자의 재판청구권 보장과 합리적이고 적정한 사법제도의 운영이라는 중대한 공익을 달성하기 위한 것이라는 점에서 충분히 합리적인 근거가 있다고 할 것이므로 이를 두고 평등원칙에 위배된다고 할 수는 없다. 

(3) 청구인의 나머지 주장에 대한 판단
청구인은, 변호사를 선임할지 여부는 소송당사자의 자유의사에 기한 소비활동의 일환임에도 불구하고 이 사건 법률조항이 변호사보수를 소송비용에 포함시켜 상대 당사자인 청구인의 재산권을 침해한다고 주장한다. 그러나 소송의 패소로 인하여 소송비용을 부담하는 불이익을 받는 것은 사실적·경제적 불이익의 문제에 불과할 뿐 재산권의 침해라고 보기 어렵다.

4. 결론  
이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.