# 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      96헌마47    헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등
청  구  인      송     ○    신

주            문
청구인의 심판청구를 모두 각하한다.

이            유
1.  사건의 개요
청구인은 법무부 변호사징계위원회가 1994. 7. 18. 공갈미수사건으로 벌금 200만원의 형을 선고받은 청구인에 대하여 변호사의 품위를 손상하는 행위를 하였다는 이유로 과태료 100만원에 처하는 결정(1994년 변징 제6호)을 하자 이에 불복하여 대법원에 즉시항고하였으나 대법원은 1995. 12. 26. 청구인의 위 항고를 기각(94두45)함으로써 위 결정은 확정되었다.
이에 청구인은 1996. 2. 3. 우리 재판소에 법무부 변호사징계위원회가 1994. 7. 18. 청구인에 대하여 한 과태료결정과 대법원의 1995. 12. 26.자 항고기각결정이 청구인의 기본권을 침해한 것으로서 위헌이므로 취소되어야 하고 헌법 제107조 제2항 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분도 위헌이라고 주장하면서 그 취소 또는 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2.  청구인의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장요지
청구인은 1986. 10. 28.경 검찰의 불법청탁수사로 인하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 혐의를 받고 불법구금과 불법구속을 당한 후 구속취소되어 불구속기소되었으며, 형사소송법의 여러규정들을 무시하면서까지 장기간에 걸쳐 진행된 재판 끝에 허위의 사실들이 진실된 사실로 인정되어 유죄판결(서울형사지방법원 1989. 4. 26. 선고 87고합236 판결, 서울고등법원 1993. 7. 9. 선고 89노2755 판결, 대법원 1994. 2. 25. 선고 93도2123 판결)을 선고 받았고, 법무부 변호사징계위원회는 위 허위사실에 근거하여 청구인에 대한 징계를 하고 대법원 역시 그에 불복하는 즉시항고를 기각하는 결정을 하였는바, 법무부 변호사징계위원회와 대법원의 위 각 결정들은 헌법 제7조, 제10조, 제11조 제1항, 제12조, 제13조 제1항, 제27조 제1항ㆍ제3항ㆍ제4항, 제37조 제1항ㆍ제2항, 제101조, 제103조, 제111조에 의하여 청구인에게 보장된 권리를 각 침해하는 것으로서 위헌이므로 취소되어야 하고, 위와 같은 헌법에 위반되는 결정에 대하여 헌법소원심판을 제기할 수 없도록 규정하거나 적어도 그와 같은 해석의 여지가 있도록 규정한 헌법 제107조 제2항과 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분은 청구인의 헌법소원심판청구권, 평등권, 행복추구권을 침해하고 헌법전문, 인간의 존엄과 가치, 국민주권주의, 기본권보장주의, 권력분립주의, 실질적법치주의, 평등의 원칙 등에 배치되는 것으로서 헌법에 위반된다. 
나. 법원행정처장의 의견요지
법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항이 헌법에 위반된다고 볼 수 없으므로 그 위헌확인을 구하는 심판청구부분은 기각되어야 하고, 위와 같이 헌법재판소법 제68조 제1항이 합헌인 이상 대법원의 항고기각결정이 헌법에 위반된다고 주장하면서 그 취소를 구하고 있는 심판청구부분은 부적법하므로 각하되어야 한다.
다. 법무부장관의 의견요지
법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항이 헌법에 위반된다고 볼 수 없으므로 그 위헌확인을 구하는 심판청구부분은 기각되어야 하고, 헌법재판소법 제68조 제1항이 합헌인 이상 대법원의 항고기각결정 및 그 심판의 대상인 법무부 변호사징계위원회의 과태료결정은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다 할 것이므로 그 취소를 구하고 있는 심판청구부분은 우선 부적법하므로 각하되어야 하고, 가사 그렇지 않다 하더라도 법무부 변호사징계위원회 과태료결정의 경우 그것이 절차 및 내용에 있어서 헌법에 위반된다고 볼 수도 없으므로 그 부분심판청구는 기각되어야 한다.

3.  판단
먼저 청구인의 이 사건 심판청구가 적법한 것인가에 관하여 본다.
가. 우선 대법원이 한 항고기각결정의 취소를 구하는 심판청구부분에 관하여 보건대, 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있으나 그것이 “법원의 재판”인 경우에는 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 경우가 아닌 한 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842). 그런데 청구인의 주장은 대법원의 위 결정이 허위사실에 근거한 법무부 변호사징계위원회의 과태료결정을 유지하고 청구인의 즉시항고를 기각함으로써 기본권을 침해하였다는 것으로서 그 주장 자체에 의하더라도 위 항고기각결정이 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당한다고 볼 수 없으므로, 결국 청구인의 이 부분 심판청구는 부적법하다.
나. 다음으로 법무부 변호사징계위원회가 한 과태료결정의 취소를 구하는 심판청구부분에 관하여 보건대, 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 행정처분에 대하여도 청구할 수 있는 것이나 그것이 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분인 경우에는 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 그 심판청구가 가능한 것이고 이와 달리 법원의 재판이 취소될 수 없는 경우에는 당해 행정처분에 대한 헌법소원심판청구도 허용되지 아니한다 할 것이다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등, 원본철 10). 그런데 앞에서 본 바와 같이 법무부 변호사징계위원회가 한 과태료결정을 심판의 대상으로 삼았던 대법원의 항고기각결정이 헌법소원심판의 대상이 될 수 없어서 위 결정이 취소될 수 없으므로 법무부 변호사징계위원회가 한 과태료결정에 대한 헌법소원심판청구도 허용되지 아니한다 할 것이므로 청구인의 이 부분 심판청구는 부적법하다 할 것이다.
다. 다음으로 헌법 제107조 제2항의 위헌확인을 구하는 심판청구부분에 관하여 보건대, 헌법의 개별조항 자체는 위헌심사의 대상이 될 수 없다는 것이 우리 재판소의 확립된 판례(헌재 1996. 6. 13. 94헌바20, 판례집 8-1, 475; 헌재 1998. 3. 26. 93헌마204, 원본철 10)이므로, 청구인의 이 부분 심판청구는 부적법하다.
라. 다음으로 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분의 위헌확인을 구하는 심판청구부분에 관하여 보건대, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 위헌여부와 관련하여서는 우리 재판소가 위 96헌마172등 결정에서 이미 한정위헌으로 선고하였고 청구인이 취소를 구하는 대법원의 항고기각결정 및 법무부 변호사징계위원회의 과태료결정이 헌법소원심판의 대상으로 될 수 없는 것이어서 부적법함은 앞에서 본 바와 같으므로, 청구인이 애당초 심판의 대상이 되지 아니하는 위 각 결정들에 대한 위헌확인을 구하기 위하여 다시 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 부분의 위헌확인을 구하는 것은 결국 권리보호의 이익이 없다 할 것이므로 청구인의 이 부분 심판청구 또한 부적법한 것이다.

4.  결론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 
이 결정은 이 사건 심판청구 중 과태료결정취소 청구부분에 관하여 아래 5.와 같은 재판관 조승형의 반대의견이 있는 외에는 관여재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 조승형의 반대의견
나는 우리재판소가 1998. 5. 28.에 선고한 91헌마98, 93헌마253(병합)사건에서 행정처분은 공권력인 입법ㆍ행정ㆍ사법작용 중 행정작용의 대표적인 행위형식으로써 그 행사나 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에는 비록 권리구제절차로서 행정소송의 ‘재판’을 거친 행정처분의 경우라 하더라도 헌법소원심판의 대상이 된다는 취지의 반대의견을 상세하게 밝힌 바 있으므로 다수의견 중 법무부 변호사징계위원회의 위 과태료결정의 취소청구에 대한 각하의견에 대하여 여전히 반대한다.  그 이유는 위 사건의 반대의견을 그대로 인용하며 그 요지는 다음과 같다.
가. 헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 입법취지는 ‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 권리구제절차로서의 ‘재판’을 거친 원 공권력작용에 대한 소원(간접적인 재판에 대한 소원)을 명백히 구분하고 있으며 ‘재판’을 제외한 모든 공권력작용에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정하여진 권리구제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있고, ‘다른 법률에 구제절차가 있는 경우’라 하여 ‘행정소송법에 구제절차가 있는 경우’를 제외하고 있지 않은 점으로 본다면 구제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상임을 명백히 하고 있다.
나. 다수의견이 헌법소원의 대상이 되는 행정작용 중에서 행정처분을 제외시키는 논거로 헌법 제107조 제2항 규정, 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 불인정 판례(1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842) 및 기판력문제 등을 들고 있으나 이는 다음과 같이 모두 부당한 주장이다. 
(1) 헌법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도 처분자체의 위헌ㆍ위법성이 재판의 전제가 된 경우에 한해서 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 그 경우를 제외하고는 처분자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원은 모두 가능하다고 할 것이며, 우리재판소가 이미 명령ㆍ규칙 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원심판의 대상이 된다는 판례를 확립하고 있으므로 위 헌법조항에 병렬적으로 열거된 ‘처분’의 경우도 명령ㆍ규칙과 달리 보아야 할 아무런 이유가 없다.
(2) 다수의견은 우리재판소가 선고한 위 96헌마172등 사건의 결정에서 원행정처분에 대한 헌법소원청구를 받아 들여 이를 취소한 것은 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이라 하여, 원행정처분에 대하여 헌법소원심판을 하는 것은 단순한 행정작용에 대한 심사가 아니라 사법작용과 행정작용에 대한 심사를 동시에 행하는 것으로서 결국 원칙적으로 배제된 법원의 재판에 대한 헌법소원을 사실상 허용하는 것이라고 주장한다.  
그러나 ‘재판’을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 법관의 오심에 의한 기본권침해 또는 소송절차상의 기본권침해 등을 이유로 하는 판결이나 결정등에 대하여 제기되는 헌법소원을 배제한다는 것, 즉 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, “재판을 제외하고는” 이라는 법문으로부터 재판의 원인된 원행정처분 자체에 대한 헌법소원까지도 배제하는 것이라고는 볼 수 없으며, 소송물의 관점에서 보더라도 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 곧 원행정처분에 대한 헌법소원의 배제규정이라고 유추해석을 할 수도 없다.  이 점은 비교법적으로도 충분히 논증된다.
또한 위 사건 결정의 판시취지는 결코 다수의견이 지적한 바와 같은 취지가 아니다.  즉 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판만이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있을 뿐, 이러한 경우가 아닌한 법원의 재판에 대한 헌법소원은 허용되지 아니한다는 취지로써, 그 재판자체까지 취소할 것을 청구하는 경우에 한하여 원행정처분에 대한 헌법소원이 허용되는 것이라는 취지가 아니다.
(3) 헌법재판소의 원행정처분취소ㆍ공권력불행사위헌확인 결정의 기속력은 행정처분에 대한 법원의 확정재판의 기판력에 우선한다고 봄이 마땅하므로 ‘기판력의 본질’과 ‘원행정처분에 대한 헌법재판소의 취소ㆍ위헌확인결정’이 서로 충돌하는 것은 아니며 위 기속력으로 인하여 위 기판력이 소멸할 뿐이다.
이는 법원의 확정재판의 취소(예컨대 재심)에 의하여 기판력이 소멸되는 법리와 다를 바 없다.
다. 이상과 같이 다수의견 중 위 부분은 부당하고 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성이 인정된다고 할 것이므로 이 사건 심판청구 중 법무부 변호사징계위원회의 위 과태료결정의 취소청구는 적법하여 본안판단을 하였어야 마땅하다.

1998.    6.    25.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________
                   재 판 관       이   재   화 ____________________________
                   재 판 관       조   승   형 ____________________________
             주 심 재 판 관       정   경   식 ____________________________
                   재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________