# 노인복지법 제32조 제1항 제1호 위헌소원

## 판시사항

가. 국가 또는 지방자치단체외의 자가 양로시설을 설치하고자 하는 경우 신고하도록 규정하고 이를 위반한 경우 처벌하는 노인복지법(2007. 8. 3. 법률 제8608호로 개정된 것) 제33조 제2항 중 제32조 제1항 제1호의 ‘양로시설’에 관한 부분 및 노인복지법(2010. 1. 25. 법률 제9964호로 개정된 것) 제57조 제1항 중 제33조 제2항의 ‘양로시설’에 관한 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 종교의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 심판대상조항에 의하여 신고의무를 부담하는 양로시설은, 양로시설의 설치주체나 목적에 상관없이 법에서 요구하는 일정 규모의 시설을 갖춘 시설로서, 노인들이 편안하고 안정된 생활을 도모할 수 있도록 식사, 주거와 같은 일상생활에 필요한 각종 편의를 제공하는 시설을 의미한다고 할 것이다. 따라서 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다.
나. 심판대상조항은 양로시설에 입소한 노인들에게 편안하고 쾌적한 주거환경을 제공하도록 국가나 지방자치단체가 관리ㆍ감독을 하기 위한 것으로, 이러한 입법목적은 정당하고 신고의무를 위반한 경우 형사제재를 가하는 것은 양로시설 현황을 파악하고 감독하기 위한 것으로 수단의 적절성도 인정된다. 양로시설을 설치하고자 하는 경우 일정한 시설기준과 인력기준 등을 갖추어야 하나, 이는 노인들의 안전한 주거공간 보장을 위한 최소한의 기준에 불과하므로 신고의무 부과가 지나치다고 할 수 없다. 종교단체에서 구호활동의 일환으로 운영하는 양로시설이라고 하더라도 신고대상에서 제외하면 관리ㆍ감독의 사각지대가 발생할 수 있으며, 일정 규모 이상의 양로시설의 경우 안전사고나 인권침해 피해정도가 커질 수 있으므로, 예외를 인정함이 없이 신고의무를 부과할 필요가 있다. 더욱이 일부 사회복지시설들의 탈법적인 운영을 방지하기 위하여는 강력한 제재를 가할 필요성이 인정되며, 사안의 경중에 따라 벌금형의 선고도 가능하므로 심판대상조항에 의한 처벌이 지나치게 과중하다고 볼 수 없다. 심판대상조항에 의하여 제한되는 사익에 비하여 심판대상조항이 달성하려는 공익은 양로시설에 입소한 노인들의 쾌적하고 안전한 주거환경을 보장하는 것으로 이는 매우 중대하다. 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 종교의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 안창호, 재판관 조용호의 반대의견 
양로시설의 설치에 신고를 요구하는 것은 국가의 노인복지증진의무를 실현하기 위한 것으로 입법목적의 정당성은 인정되나, 신고의무 위반을 일률적으로 형사처벌로 제재하는 것은 과도한 형벌권 행사에 해당한다. 양로시설의 신고를 위한 법정 시설기준을 갖추기 어려운 영세한 단체나 개인의 경우에는 양로시설에서의 사회복지활동이 원천적으로 봉쇄될 우려가 있으며, 양로시설의 입소인원이나 시설규모에 상관없이 신고제가 전면적으로 정착되어야 함에도 입소인원에 따라 양로시설이 신고대상인지 나뉘게 되므로 불합리하다. 더구나 인권침해행위 등에 대한 처벌조항이 이미 존재하므로 양로시설 설치시 신고의무 위반에 대하여 별도로 형사처벌할 필요성이 크지 않고, 양로시설에 대한 국가의 관리ㆍ감독을 용이하게 할 수 있는 보다 덜 제한적인 수단이 존재한다. 심판대상조항은 신고요건을 갖추기 어려운 영세한 규모의 시설을 통한 사회복지활동의 경우에도 신고의무 해태를 이유로 일률적으로 형사처벌하도록 하는바, 그로 인한 종교적 활동의 자유나 일반적 행동의 자유, 법인운영의 자유에 대한 제한의 정도는 노인들의 쾌적하고 안전한 주거환경을 보장한다는 공익에 비하여 결코 가볍지 않으므로 법익의 균형성 원칙도 위반한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 헌법상 기본권을 침해한다.

## 심판대상조문

노인복지법(2007. 8. 3. 법률 제8608호로 개정된 것) 제33조 제2항 중 제32조 제1항 제1호의 ‘양로시설’에 관한 부분
노인복지법(2010. 1. 25. 법률 제9964호로 개정된 것) 제57조 제1항 중 제33조 제2항의 ‘양로시설’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제10조, 제12조, 제13조, 제20조, 제34조, 제35조 제3항, 제37조 제2항
노인복지법(2007. 8. 3. 법률 제8608호로 개정된 것) 제32조 제1항 제1호

## 참조판례

가. 헌재 2011. 6. 30. 2009헌바199, 판례집 23-1하, 337, 346-347
나. 헌재 2001. 9. 27. 2000헌마159, 판례집 13-2, 353, 360-361
헌재 2011. 12. 29. 2009헌마527, 판례집 23-2하, 840, 848-849

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 박○갑
대리인 변호사 고영일
당해사건 수원지방법원 2014노2534 노인복지법 위반
[주           문]
  노인복지법(2007. 8. 3. 법률 제8608호로 개정된 것) 제33조 제2항 중 제32조 제1항 제1호의 ‘양로시설’에 관한 부분 및 노인복지법(2010. 1. 25. 법률 제9964호로 개정된 것) 제57조 제1항 중 제33조 제2항의 ‘양로시설’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 화성시 ○○면에서 ‘○○ 교회’를 운영하는 목사로서, ‘위 교회에서 운영하는 양로시설이 신고가 필요한 노인주거복지시설에 해당함에도 불구하고 이를  화성시장에게 신고하지 않고 2012. 7. 3.경부터 2012. 11. 29.경까지 안○순 외 11명의 노인들에게 급식과 일상생활에 필요한 편의를 제공하였다.’는 범죄사실로 기소되어 선고유예 판결을 선고받았다(수원지방법원 2013고단440). 
나. 청구인은 이에 항소하여 항소심 계속 중(수원지방법원 2014노2534), 노인복지법 제32조 제1항 제1호와 사회복지사업법 제2조 제4호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2014. 12. 18. 형사사건 항소가 기각되면서 같은 날 노인복지법 부분은 기각, 사회복지사업법 부분은 각하되자(수원지방법원 2014초기2258), 2015. 2. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 노인복지법 제32조 제1항 제1호에 대하여 심판청구를 하였으나, 당해사건인 형사사건에서 청구인에게 적용된 규정은 일정한 양로시설에 대해 신고를 하도록 한 규정과 신고를 하지 않고 양로시설을 설치하거나 운영한 자를 처벌하는 규정이므로, 이 사건 심판대상은 노인복지법(2007. 8. 3. 법률 제8608호로 개정된 것) 제33조 제2항 중 제32조 제1항 제1호의 ‘양로시설’에 관한 부분 및 노인복지법(2010. 1. 25. 법률 제9964호로 개정된 것) 제57조 제1항 중 제33조 제2항의 ‘양로시설’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 
[심판대상조항]
노인복지법(2007. 8. 3. 법률 제8608호로 개정된 것) 
제33조(노인주거복지시설의 설치) ② 국가 또는 지방자치단체외의 자가 노인주거복지시설을 설치하고자 하는 경우에는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)에게 신고하여야 한다.   
노인복지법(2010. 1. 25. 법률 제9964호로 개정된 것) 
제57조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제33조 제2항ㆍ제35조 제2항ㆍ제37조 제2항 또는 제39조 제2항에 따른 신고를 하지 아니하고 양로시설ㆍ노인공동생활가정ㆍ노인복지주택ㆍ노인요양시설ㆍ노인요양공동생활가정ㆍ노인여가복지시설 또는 재가노인복지시설을 설치하거나 운영한 자
[관련조항]
노인복지법(2007. 8. 3. 법률 제8608호로 개정된 것) 
제32조(노인주거복지시설) ① 노인주거복지시설은 다음 각 호의 시설로 한다. 
1. 양로시설 : 노인을 입소시켜 급식과 그 밖에 일상생활에 필요한 편의를 제공함을 목적으로 하는 시설 
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항은 ‘양로시설’에 ‘종교시설’이 포함되는지 여부에 대하여 명확히 규정하고 있지 않으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 
나. 심판대상조항에 종교시설이 포함된다면 종교단체에서는 신고 없이 노인주거복지시설을 설치하지 못하게 되므로 이는 청구인의 종교의 자유, 노인들의 거주ㆍ이전의 자유 및 인간다운 생활을 할 권리를 침해하며, 법인의 인격권 및 법인운영의 자유를 침해한다.
4. 노인주거복지시설에 대한 제도 개관
가. 노인주거복지시설에 대한 국가의 의무와 관리ㆍ감독
(1) 노인주거복지시설에 대한 국가의 의무
헌법 제34조 제1항은 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다고 하여 인간다운 생활을 할 권리를 보장하고, 동조 제4항은 국가는 노인과 청소년의 복지향상을 위하여 정책을 실시할 의무를 진다고 하고 있다. 한편, 헌법은 제35조 제3항에서 국가는 주택정책개발을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력해야 한다고 규정한다. 따라서 국가는 노인의 특성에 적합한 주택정책을 복지향상차원에서 개발하여 노인으로 하여금 쾌적한 주거활동을 할 수 있도록 노력하여야 할 의무를 부담한다. 이에 따라 노인복지법 제8조는 국가 또는 지방자치단체는 노인의 주거에 적합한 기능 및 설비를 갖춘 주거용 시설의 공급을 조장하여야 하며, 그 주거용 시설의 공급자에 대하여 적절한 지원을 할 수 있다고 규정하고 있다. 
(2) 노인주거복지시설에 대한 관리ㆍ감독의 필요성
양로시설 등 노인주거복지시설의 주거복지는 개인의 독립성을 유지하면서 안전하고 안락한 일상생활의 유지를 위한 공간을 확보하고 주택의 건설과 공급, 그리고 이에 관련되는 서비스를 통하여 지원해 주는 것을 목적으로 한다.
이러한 노인주거복지시설 중 양로시설의 입소대상자는 ① 국민기초생활보장법에 의한 생계급여 수급자 또는 의료급여 수급자로서 65세 이상의 자, ② 부양의무자로부터 적절한 부양을 받지 못하는 65세 이상의 자, ③ 본인 및 본인과 생계를 같이 하고 있는 부양의무자의 월평균 소득액이 전년도의 도시근로자가구 월평균 소득을 전년도의 평균 가구원수로 나누어 얻은 1인당 월평균 소득액이하인 자로서 65세 이상의 자, ④ 자기부담으로 입소하는 60세 이상의 자 등이다. 위 ①과 ②의 경우는 입소비용 전부를 국가와 지방자치단체가 부담하고, ③의 경우는 일부를 부담한다(노인복지법 시행규칙 제14조, 제15조의 2). 
그런데 노인들이 입소하여 집단생활을 하게 되는 위와 같은 양로시설은 외부와 단절되거나 고립되기 쉬워, 문제가 발생하더라도 그 발견이 어렵고 은폐의 가능성이 높다. 더구나 양로시설에 입주하는 노인들은 대부분 신체적ㆍ정신적ㆍ정서적ㆍ성적으로 보호의 사각지대에 내몰리기 쉬워, 폭력과 착취의 대상이 되거나 안전사고에 노출될 위험도 있다. 그러므로 노인복지를 책임져야 할 국가와 지방자치단체는 양로시설 등 노인복지시설에서 노인들이 위와 같은 보호의 사각지대에 놓이지 않도록 이들을 보호하기 위한 제도를 마련하여야 한다. 즉 국가와 지방자치단체는 해당시설이 적정한 시설기준과 인력기준 등을 충족하는 쾌적한 주거생활을 제공하여 노인들이 안전하고 안락한 생활을 하고 있는지를 관리ㆍ감독할 의무가 있다.
나. 노인주거복지시설 설치신고제도의 연혁 및 요건
(1) 설치신고제도의 연혁
노인복지법은 1981. 6. 5. 법률 제3453호에 의하여 제정되었는데, 제정 당시 노인복지시설은 양로시설ㆍ노인요양시설ㆍ유료양로시설ㆍ노인복지회관 등으로 구분되어 있었으며(제13조), 국가 또는 지방자치단체 외의 사회복지법인 기타 비영리법인이 노인복지시설을 설치하고자 하는 경우 서울특별시장ㆍ직할시장 또는 도지사의 허가를 받아야 했다(제14조). 노인복지시설의 종류는 1989. 12. 30. 법률 제4178호로 전부개정되면서 실비양로시설ㆍ실비노인요양시설ㆍ유료노인요양시설ㆍ노인복지주택 등이 추가되었으며(제18조) 국가 또는 지방자치단체 외의 사회복지법인 기타 비영리법인이 노인복지시설을 설치하고자 하는 경우 서울특별시장ㆍ직할시장ㆍ도지사의 허가가 필요하였다(제19조). 
노인복지시설의 종류는 1997. 8. 22. 법률 제5359호로 법이 전부개정되면서 노인주거복지시설ㆍ노인의료복지시설ㆍ노인여가복지시설ㆍ재가노인복지시설로 규정되었고, 양로시설은 노인복지법 제32조 제1항 제1호에 노인주거복지시설의 하나로 규정되게 되었다. 이 때 노인주거복지시설을 설치하려는 자가 국가 또는 지방자치단체 외의 자인 경우에는 시ㆍ도지사에게 신고하도록 하여(제33조 제2항), 기존 허가사항에서 신고사항으로 변경되었다. 
(2) 신고대상시설의 시설기준
노인주거복지시설은 노인복지법 시행규칙 제17조 제1항에 따른 별표 2에서 정하는 기준을 충족하여야 하는데, 양로시설의 경우 입소정원 10명 이상이면 신고대상이 되며, 입소정원 1명당 연면적 15.9㎡ 이상의 공간을 확보하여야 하고, 입소자 1명당 침실면적은 5.0㎡ 이상이어야 하며, 합숙용 침실 1실의 정원은 4명 이하이어야 한다. 노인주거복지시설의 구조 및 설비는 일조ㆍ채광ㆍ환기 등 입소자의 보건위생과 재해방지 등을 충분히 고려하여야 하고, 복도ㆍ화장실ㆍ거실 등 입소자가 통상 이용하는 설비는 휠체어 등의 이동이 가능한 공간을 확보하여야 하며, 문턱제거, 손잡이시설 부착, 바닥 미끄럼방지 등 노인의 활동에 편리한 구조를 갖추어야 한다. 소화용 기구를 비치하고 비상구를 설치하여야 하고, 입소자의 건강한 생활을 위하여 도서관, 스포츠ㆍ레크리에이션 시설 등 적정한 문화ㆍ체육부대시설을 설치하도록 하되, 지역사회와 유대감 증진을 위해 입소자가 이용하는 데 지장을 주지 아니하는 범위에서 외부에 개방하여 운영하는 것이 가능하다. 국가 또는 지방자치단체 외의 자가 양로시설을 설치하고자 하는 경우에는 위와 같은 시설기준을 갖추어 관할 시ㆍ군ㆍ구청장에게 신고하여야 한다(노인복지법 제33조, 동법 시행규칙 제16조). 
5. 판단
가. 제한되는 기본권
(1) 심판대상조항은 설치신고대상이 되는 양로시설에 대하여 그 운영주체가 누구인지를 가리지 않고 신고의무를 부과하고 있다. 그런데 종교인 또는 종교단체가 사회취약계층이나 빈곤층을 위해 양로시설과 같은 사회복지시설을 마련하여 선교행위를 하는 것은 오랜 전통으로 확립된 선교행위의 방법이며, 사회적 약자를 위한 시설을 지어 도움을 주는 것은 종교의 본질과 관련이 있다. 따라서 심판대상조항에 의하여 신고의 대상이 되는 양로시설에 종교단체가 운영하는 양로시설을 제외하지 않는 것은 자유로운 양로시설 운영을 통한 선교의 자유, 즉 종교의 자유 제한의 문제를 불러온다.
(2) 한편, 심판대상조항은 양로시설과 같은 노인주거복지시설에 대해 신고의무를 부과하고 이를 위반하는 경우 형사처벌을 하고 있는데, ‘종교단체’에서 운영하는 양로시설도 포함되는지 여부가 문언상 명확하게 나타나 있지 않은바, 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부가 문제된다.
또한 양로시설과 같은 사회복지시설을 마련하여 선교행위를 하는 것은 종교적 행위의 자유로서 헌법 제37조 제2항에 의한 제한이 가능한데(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마159), 다만 그 제한에 있어서는 기본권 제한의 한계를 지켜야 하는바, 종교단체에서 운영하는 양로시설에도 신고의무를 부과하는 것이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부도 문제된다.
(3) 청구인은 심판대상조항이 노인들의 거주ㆍ이전의 자유 및 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 주장한다. 그러나 심판대상조항은 종교단체에서 운영하는 양로시설도 일정규모 이상의 경우 신고하도록 한 규정일 뿐, 거주이전의 자유나 인간다운 생활을 할 권리의 제한을 불러온다고 볼 수 없으므로 이에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.
(4) 청구인은, 심판대상조항이 법인의 인격권 및 법인운영의 자유를 침해한다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 종교단체의 복지시설 운영은 종교의 자유의 영역이므로 종교의 자유를 침해하는지 여부에 대한 문제로 귀결된다. 
(5) 따라서 이하에서는 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙과 과잉금지원칙에 위배되는지 여부에 대해서 살펴보기로 한다. 
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 심사기준
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다.
그리고 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 알려주어 자의적인 법해석이나 법집행을 배제시킬 수 있는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바199 참조). 
(2) 판단
심판대상조항이 신고하도록 한 양로시설에 대하여, 노인복지법은 ‘노인을 입소시켜 급식과 그 밖에 일상생활에 필요한 편의를 제공함을 목적으로 하는 시설’이라고 규정하고 있다(제32조 제1항 제1호). 그런데 ‘노인’은 ‘나이가 든 사람’, ‘입소’는 ‘기숙사 따위에 들어감’, ‘편의’는 ‘형편이나 조건 따위가 편하고 좋음’이라는 사전적인 의미를 가지고 있으므로, 양로시설은 일정한 연령 이상의 사람이 편안하고 안정된 생활을 도모할 수 있도록 식사, 주거의 편의, 생활지도, 상담 및 안전관리 등 일상생활에 필요한 각종 편의를 제공하는 시설을 의미한다고 볼 수 있다. 
한편, 노인복지법은 국가 또는 지방자치단체는 노인의 주거에 적합한 기능 및 설비를 갖춘 주거용 시설의 공급을 조장하여야 하며(제8조), 국가 또는 지방자치단체외의 자가 양로시설 등 노인주거복지시설을 설치하고자 하는 경우에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장 등에게 신고하도록 하고(제33조 제2항), 양로시설 등 노인주거복지시설의 시설, 인력 및 운영에 관한 기준과 설치신고, 설치ㆍ운영자가 준수하여야 할 사항 등에 대해서는 하위법령에 정하는 바를 준수하도록 규정하고 있는 등(동조 제3항), 노인을 입소시켜 급식 등 일상생활에 필요한 편의를 제공하기 위하여 설립된 시설이면 양로시설로 하고 있고, 양로시설을 설치ㆍ운영하는 자가 종교단체이거나, 선교활동 등의 목적을 위하여 양로시설을 설치ㆍ운영하는지 등의 여부는 양로시설에 해당하는지 여부를 판별함에 있어서 고려요소로 하고 있지 않다.
결국 심판대상조항에 의하여 신고의무를 부담하는 양로시설은 양로시설의 설치 주체나 목적에 상관없이 법에서 요구하는 일정규모의 시설을 갖춘 시설로서, 노인들이 편안하고 안정된 생활을 도모할 수 있도록 식사, 주거와 같은 일상생활에 필요한 각종 편의를 제공하는 시설을 의미한다고 할 것이므로 심판대상조항이 불명확하다고 볼 수 없다.
(3) 소결
따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
다. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 종교의 자유 내용과 심사기준
종교의 자유는 일반적으로 신앙의 자유, 종교적 행위의 자유 및 종교적 집회ㆍ결사의 자유로 구성된다. 신앙의 자유는 신과 피안 또는 내세에 대한 인간의 내적 확신에 대한 자유를 말하는 것으로서, 이러한 신앙의 자유는 그 자체가 내심의 자유의 핵심이기 때문에 법률로써도 이를 침해할 수 없다. 종교적 행위의 자유는 종교상의 의식ㆍ예배 등 종교적 행위를 각 개인이 임의로 할 수 있는 등 종교적인 확신에 따라 행동하고 교리에 따라 생활할 수 있는 자유와 소극적으로는 자신의 종교적인 확신에 반하는 행위를 강요당하지 않을 자유, 그리고 선교의 자유, 종교교육의 자유 등이 포함된다. 종교적 집회ㆍ결사의 자유는 종교적 목적으로 같은 신자들이 집회하거나 종교단체를 결성할 자유를 말한다. 이러한 종교적 행위의 자유와 종교적 집회ㆍ결사의 자유는 신앙의 자유와는 달리 절대적 자유는 아니지만, 이를 제한할 경우에는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하여야 한다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마159; 헌재 2011. 12. 29. 2009헌마527 등 참조).
(2) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
심판대상조항이 종교단체가 운영하는 시설을 비롯하여 일정한 규모 이상의 모든 양로시설에 대해 신고를 하도록 한 것은 해당시설이 여기에 입소한 노인들에게 편안하고 쾌적한 주거환경을 제공하도록 국가나 지방자치단체가 관리ㆍ감독을 하기 위함이다. 이러한 입법목적은 정당하고 노인주거복지시설에 대한 신고의무를 부과하고 이를 위반할 경우 형사제재를 가하는 것은 노인주거복지시설의 현황을 파악하여 양로시설이 시설기준, 인력기준, 운영기준 등을 준수하는지를 감독하기 위한 효과적인 수단으로 보이므로 수단의 적절성도 인정된다.
(3) 침해최소성
(가) 양로시설은 노인들을 대상으로 숙식과 기타 생활의 편의를 제공하는 시설로서, 안전하고 쾌적하여야 하므로 일정 공간 이상의 개인공간을 확보하고 적절한 의료체계를 갖추는 등 노인주거복지시설로서 기능할 수 있어야 한다. 특히 이러한 시설에 입소하는 노인들은 경제적으로 독립이 어렵고, 다양한 질병에 노출될 위험성이 있는 사회적 취약계층이 대부분이므로, 이러한 위협으로부터 이들을 보호하고 심신의 건강을 유지할 수 있는 시설의 제공은 필수적이다. 따라서 양로시설 등 노인주거복지시설의 경우 위와 같은 목적에 기여할 수 있는 필요 최소한의 물적ㆍ인적 시설을 갖추도록 국가나 지방자치단체는 관리ㆍ감독할 필요가 있으며, 이를 위해 해당시설에 대해 신고의무를 부과할 필요가 있다.  
특히 노인복지법상 양로시설의 경우에는 노인들이 해당 시설에 입소하여 집단생활을 하게 되므로 외부와 단절되거나 고립될 가능성이 있고, 이러한 상황에서 스스로 자신을 보호할 능력이 현저히 떨어진 노인들을 악의적으로 학대하거나 방치하는 일도 발생할 수 있다. 양로시설과 같은 노인주거복지시설에서의 착취나 학대 문제가 사회 문제로까지 비화되는 일이 종종 발생하는 것도 이러한 시설은 언제든지 위와 같은 위험에 처할 수 있다는 것을 의미한다. 관계공무원 또는 노인복지상담원은 양로시설 등 노인복지시설 등에 출입하여 노인 또는 관계인에 대하여 필요한 조사를 하는 등 입소 노인들의 인권과 안전이 보장되고 있는지에 대해서도 관리ㆍ감독하여야 하는데(노인복지법 제39조의11 제1항 참조), 신고가 되어 있지 않은 경우 이러한 관리ㆍ감독 대상에서 누락될 소지가 있다. 따라서 노인들의 쾌적한 주거생활과 안전하고 건강한 생활 보장을 위해서는 이러한 시설들에 대해 국가나 지방자치단체가 관리ㆍ감독하는 것이 필요하고, 이는 종교단체에서 종교의 자유를 실현하는 방법으로 양로시설을 운영하는 경우에도 마찬가지라 할 것이므로 일정규모 이상의 양로시설에 대해 신고의무를 부과하는 것이 지나치다고 볼 수 없다.
(나) 양로시설을 설치하려면 입소정원 1명당 연면적 15. 9㎡ 이상의 공간을 확보하여 입소자 1명당 5.0㎡ 이상의 침실, 의료 및 간호사실, 체력단련실 및 프로그램실, 화장실, 목욕실, 식당 및 조리실, 비상재해대비시설 등을 갖추고, 사회복지사, 간호사 또는 간호조무사, 조리원 등의 인력을 배치하는 등 일정한 시설기준과 인력기준이 구비되어야 한다(노인복지법 시행규칙 제17조 제1항 별표 2 참조). 한편 국가와 지방자치단체는 양로시설 입소대상자가 65세 이상의 자로서 국민기초생활보장법에 의한 생계급여 수급자 또는 의료급여 수급자인 경우와 부양의무자로부터 적절한 부양을 받지 못하는 경우에는 입소비용 전부를 부담하고, 도시근로자 1인당 월 평균소득액 이하인 자인 경우에는 입소비용의 일부를 부담한다(위 시행규칙 제15조의 2). 
그런데 위와 같은 시설 및 인력 기준은 노인 입소자의 보건위생과 재해방지 등을 고려하여 설정된 것으로, 노인들의 안전하고 쾌적한 주거공간을 보장하기 위한 최소한의 기준에 불과하다. 이와 같이 양로시설이 시설운영비 지원 대상에 해당하는 경우 국가와 지방자치단체로부터 시설종사자 인건비, 관리운영비, 프로그램 사업비 등을 지원받으므로 양로시설의 설치ㆍ운영에 과도한 부담을 요구하는 것은 아니다.
따라서 양로시설 설치ㆍ운영에 대한 국가와 지방자치단체의 관리ㆍ감독은 필요하며, 신고의무 부과가 지나치다고 할 수 없다.
(다) 전통적으로 종교단체에서 구호활동의 일환으로 양로시설 등 사회적 약자를 위한 시설을 마련하여 운영하는 것은 종교의 자유 영역으로 인정되어 오고 있으나, 종교단체에서 운영하는 시설이라는 이유로 일정 규모 이상의 양로시설에 해당함에도 불구하고 신고 대상 시설에서 제외하면 종교적 활동을 빙자한 단체들에 의해 노인들이 착취나 학대의 대상이 되더라도 이를 보호하기 어렵고, 경우에 따라 보건, 의료 등의 복지 혜택에서 소외될 위험성을 배제하기도 어렵다. 양로시설을 운영ㆍ설치한 자는 누구라도 단체생활을 하는 노인들의 안전, 편의, 위생 등을 고려하여 노인에게 적합한 생활편의를 제공하여야 하며, 국가와 지방자치단체는 해당 시설의 관리ㆍ감독을 통해 노인들이 안전의 사각지대에 놓이는 일이 없도록 할 의무가 있다. 더구나 입소정원 10명 이상이 되는 일정규모 이상의 시설의 경우 안전사고나 인권침해의 피해정도가 더 커질 수 있으며, 많은 인원이 집단생활을 하는 경우 보건위생 및 재해방지 대책을 충분히 세우고 이를 관리ㆍ감독하는 것이 필요하므로 일정 규모 이상의 시설에 대하여는 예외를 인정함이 없이 일괄적으로 신고를 강제할 필요가 있다. 그러므로 종교단체가 사회구호활동 또는 선교의 차원에서 양로시설을 설치ㆍ운영하더라도, 일반적인 양로시설과 마찬가지로 신고의무를 부과할 필요가 있다.
(라) 더욱이 우리나라에는 법인등록을 하지 않은 사회복지시설들이 많아 그 실태가 제대로 파악되지 않은 경우가 상당수 있으며, 일부 탈법적이거나 비인도적인 운영 때문에 사회적으로 물의를 일으키는 경우가 적지 않게 발생하고 있다. 이러한 일이 발생하는 것을 방지하기 위해서는 운영주체가 누구인지를 불문하고 해당 시설의 실태파악과 관리ㆍ감독을 위한 최소한의 조치로서 신고가 요망되고, 신고를 강제하기 위하여 신고의무를 위반한 경우 형사처벌과 같이 강력한 제재를 과할 필요성도 인정된다. 
심판대상조항은 징역형 및 벌금형을 선택적으로 규정하고 있어 신고의무를 위반한 경우 사안의 경중에 따라 벌금형의 선고도 가능할 뿐만 아니라, 징역형의 내용 역시 ‘1년 이하’로 규정되어 있어 단기형의 선고가 가능하다는 점에서, 심판대상조항에서 부과한 신고의무를 위반할 경우의 처벌이 지나치게 과중하다고 볼 만한 근거를 찾아볼 수도 없다. 따라서 심판대상조항에서 설치신고의무를 부과한 양로시설에서 종교단체가 운영하는 양로시설을 제외하지 않고 신고의무를 부과하고, 이를 위반하는 경우 형사제재를 가하는 것이 침해최소성 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 
(4) 법익균형성
심판대상조항으로 인하여 종교단체는 양로시설을 설치ㆍ운영할 때 신고의무를 부담하게 되나, 신고만 하면 양로시설을 설치하여 운영하는 것이 가능하다는 점에서 이로 인한 기본권 제한은 그리 크다고 볼 수 없다. 반면에 심판대상조항을 통해 달성하려는 공익은 양로시설에 입소한 노인들의 쾌적하고 안전한 주거환경을 보장하는 것으로 이는 매우 중대하다. 따라서 법익균형성을 상실하였다고 보기도 어렵다.
(5) 소결
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
6. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 안창호, 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다. 
7. 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 안창호, 재판관 조용호의 반대의견
우리는 일정한 규모 이상의 양로시설에 대한 미신고 설치 및 운영 행위를 일률적으로 형사처벌하도록 한 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 사회복지활동와 관련한 종교적 행위의 자유, 일반적 행동의 자유 및 법인 운영의 자유 등 헌법상 기본권을 침해한다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 국가의 노인복지 증진의무 및 민간에 의한 노인복지
(1) 사회국가원리 및 국가의 노인복지 증진의무
우리 헌법은 제34조 제1항과 제2항에서 모든 국민에게 생활의 기본적 수요를 충족시켜 건강하고 문화적인 생활을 보장하는 것을 국가의 책무로 하는 사회국가원리를 수용하고 있다. 또한 헌법 제34조 제4항은 “국가는 노인과 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다.”라고 규정하고, 제5항은 “신체장애자 및 질병ㆍ노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.”라고 규정하여 생활능력이 없는 노인에 대한 국가의 보호의무와 노약자에 대한 국가의 복지증진의무를 헌법상 명시하고 있다. 노인복지법은 이러한 헌법상 의무를 구체화하여 국가와 지방자치단체로 하여금 노인의 보건과 복지증진 및 이를 위한 시책을 강구하여 추진해야 할 의무를 부여하고 있다(노인복지법 제4조 제1항).
따라서 사회적 활동의 감소와 경제적인 수입의 한계로 인하여 주거 마련에 어려움을 겪는 노인들에 대한 주거문제의 해소는 사회국가원리를 실현하기 위한 국가의 노인복지증진의무의 하나로서 요청된다 할 것이다. 
(2) 민간에 의한 자발적인 노인복지
그런데 한정된 국가의 예산만으로는 노약자의 복지수요를 충족하는 데에 한계가 있고, 국가와 지방자치단체가 설치한 복지시설의 전반적인 수용여건이 턱없이 부족한 상황에서는 복지의 사각지대가 나타날 수밖에 없다. 이에 인류애에 기초한 사회연대 의지를 토대로 하여 이루어진 민간의 사회복지활동은 국가와 지방자치단체의 복지사무의 사각지대를 메워 왔으며 사회복지제도의 한 축인 사회복지시설 정책을 실현하는 데에 기여를 해 왔다. 특히 종교인 또는 종교단체는 전통적인 선교행위의 한 방법으로 사회적 취약계층을 위해 양로시설이나 보육시설 등을 운영하고 자발적인 봉사활동에 앞장섬으로써 우리나라의 사회복지를 질적으로 한 단계 도약시키는 역할을 해 왔다는 점은 부인할 수 없을 것이다.
이에 노인복지법은 국가 또는 지방자치단체로 하여금 국가나 지방자치단체 외의 자에게도 노인의 주거용 시설의 공급을 조장하도록 하면서, 주거용 시설의 공급자에 대하여는 적절한 지원을 할 수 있도록 규정하고 있다(노인복지법 제8조). 이는 민간에서 복지수요가 일정부분 해소될 수 있도록 함으로써 국가의 노인복지의무를 간접적으로 실현하고자 하는 것으로 볼 수 있다.
나. 심판대상조항의 위헌 여부
(1) 입법목적의 정당성
심판대상조항은 일정한 규모 이상의 양로시설에 대한 미신고 설치 및 운영행위를 형사처벌하도록 하는 조항이다. 양로시설의 설치에 신고를 요구하는 것은 양로시설에 입소한 노인들에게 편안하고 쾌적한 주거환경을 제공하도록 국가나 지방자치단체가 관리ㆍ감독을 통해 국가의 노인복지증진의무를 실현하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정된다는 점은 다수의견과 같다.
(2) 수단의 적절성 및 침해최소성 
그러나 양로시설의 설치시 일정한 시설기준을 갖추어 신고하도록 하고 신고의무 위반을 형사처벌로 제재하는 것은 미신고 양로시설에서 이루어지는  사회복지활동을 제한함으로써 노인에게 필요한 주거환경의 제공이라는 당초의 입법목적을 달성하는데 오히려 장애가 될 뿐만 아니라, 다음과 같은 이유에서 과도한 형벌권 행사로 볼 수 있다.
(가) 노인복지법과 동법 시행규칙에서는 국가 또는 지방자치단체 외의 자가 노인주거복지시설을 설치하고자 하는 경우 하위법령에서 정하는 일정한 시설설치기준에 따른 적법한 시설 등을 갖추어 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하도록 하고 있다(노인복지법 제33조 제2항, 제3항, 동법 시행규칙 제16조). 구체적으로 양로시설의 경우에는 입소정원이 10명 이상이면 신고대상이 되는데, 입소정원 1명당 연면적 15. 9㎡ 이상의 공간을 확보하여야 하고, 입소자 1명당 침실면적은 5.0㎡ 이상이어야 하며, 합숙용 침실 1실의 정원은 4명 이하이어야 하는 등 일정한 시설기준을 갖출 것이 요구된다(시행규칙 제17조 제1항 별표 2 참조). 
그런데 이 같은 시설기준을 갖추기 위해서는 경제적 여건이 뒷받침되어야 하므로 법령상 시설기준은 사회복지활동에 대한 일종의 진입장벽으로 기능한다. 특히 비영리의 영세한 단체나 개인의 경우 경제적 여건상 사회복지시설에 요구되는 법정 시설기준을 완벽히 갖출 수 없는 경우가 많으므로 이들에게 신고의무의 이행을 기대하기란 사실상 어렵다. 
이와 같이 심판대상조항은 노인복지법 시행규칙과 결합하여 일정한 시설기준에 해당할 것을 신고요건으로 하면서 경제적인 이유로 신고의무를 이행하지 못하는 경우 형사처벌 함으로써 법령상 시설기준에 미치지 못하는 종교시설이나 그 밖의 양로시설에서의 사회복지활동의 기회를 원천적으로 봉쇄하고 있다.
(나) 양로시설의 설치시 일정한 시설기준을 갖추어 신고하도록 하고 신고의무 위반을 형사처벌로 제재하는 것은 국가의 노인복지증진의무를 규정한 헌법상 취지에도 부합하지 않는다. 
우리나라의 경우 복지수요에 비하여 사회복지시설이 턱없이 부족한 상황이고, 양로시설의 입소대상자 요건도 엄격히 제한되어 있다(노인복지법 시행규칙 제14조 제1항 제1호). 이에 따라 입소요건을 갖추지 못하였지만 사회의 도움을 절실히 필요로 하는 노인들이 사회복지시설에 수용되지 못한 채 복지의 사각지대로 내몰리는 경우가 많으며, 이와 같은 사회문제를 해결하기 위하여 영세한 단체나 개인들이 자발적인 재원 조달에 의한 시설마련을 통해 노인들에게 주거의 편의를 제공하는 등 기존의 사회복지시설을 보완하는 역할을 수행해 왔다. 
만약, 이러한 양로시설의 사회복지증진에 대한 기여를 전혀 고려하지 않고 단지 신고의무 해태만을 이유로 형사처벌이라는 강력한 제재를 가한다면 사회복지에 대한 민간의 자발적 참여를 위축시켜 복지시설의 양적 축소를 가져올 뿐만 아니라, 법령상 요구되는 시설기준을 갖추지 못하여 그 규모나 시설면에서 다소 취약한 점에 있다 할지라도 그러한 시설을 통해 안정적인 쉼터를 제공받아 온 노인들이 별다른 대안 없이 거리로 내몰릴 수밖에 없는 상황을 초래할 수도 있다. 게다가 인류애에 기초하여 타인을 도우려는 순수한 목적으로 복지활동에 헌신한 자들을 단지 신고의무 불이행만으로 범죄자로 낙인찍음으로써 사회복지활동 전반에 대한 일반국민의 인식을 왜곡시킬 우려도 있다. 
(다) 심판대상조항은 노인복지법 시행규칙과 결합하여 입소인원이 10인에 미치지 못하는 양로시설의 경우에는 양로시설 설치 신고대상에서 제외하고 있으며, 5인에 미치지 못할 경우에는 노인공동생활가정에도 해당하지 않게 되어 노인복지법상 시설설치에 따른 신고대상에 해당하지 않게 된다. 이처럼 입소인원에 따라 신고대상을 나누고 있는 현행 신고제는 노인들의 쾌적하고 안전한 주거환경 보장을 위하여 국가가 양로시설을 관리ㆍ감독하고자 하는 신고제의 도입 취지에 어긋난다는 점도 함께 지적될 필요가 있다.
사회복지시설에 대한 국가나 지방자치단체의 실태 파악이 미흡할 경우 시설 내에서 발생할 수 있는 인권침해행위가 은폐될 가능성이 있으므로 국가 및 지방자치단체의 관리ㆍ감독이 필요하고, 이러한 관리ㆍ감독의 필요성은 종교시설의 경우에도 마찬가지로 인정된다. 또한 신고제에 기반한 국가의 관리ㆍ감독을 통해 노인들이 편안하고 쾌적한 주거환경을 제공받을 수 있고 인권침해의 발생 가능성도 미연에 방지할 수 있다는 점에 비추어 보면, 양로시설의 입소인원이나 시설 규모에 상관없이 신고제를 전면적으로 정착시켜야 할 필요성도 인정된다.
그런데 심판대상조항은 노인복지법 시행규칙과 결합하여 입소인원이 5인에 미치지 못하는 경우에는 양로시설 또는 노인공동생활가정으로서의 신고대상에서 제외함으로써 이들을 국가의 관리ㆍ감독의 사각지대에 남겨 둘 뿐만 아니라, 이들이 자발적으로 신고를 원한다 하더라도 현행 노인복지법과 시행규칙에 따라 신고 자체가 불가능함에 따라 국가로부터의 지원 대상에서도 배제되도록 하고 있다. 입소인원에 따라 노인들의 쾌적하고 안전한 주거환경 보장 및 국가의 관리ㆍ감독의 필요성을 달리 볼 수 없음에도 불구하고 신고대상 범위를 이와 같이 제한하는 것은 합리적인 이유를 찾기 어려울 뿐만 아니라, 신고대상이 아닌 시설 내에서 이루어지는 인권침해의 발생 가능성을 미연에 방지할 수 없고, 이들 시설의 운영 개선에 대하여 진일보한 대책이나 지원을 강구할 수도 없는 결과를  초래할 수 있다.
결국 입소인원에 따라 신고대상을 나누어 5인에 미치지 못하는 시설의 경우에는 양로시설이나 노인공동생활가정으로서의 신고대상에서 제외하는 것은 노인들의 쾌적하고 안전한 주거환경 보장이라는 입법목적에도 부합하지 않는바, 현행 신고제 자체가 이러한 불합리성을 가진 이상, 이러한 신고제에 기반한 형사처벌 조항 역시 그 정당성을 인정하기 어렵다 할 것이다.
(라) 한편, 노인복지법에는 노인에 대한 상해나 유기, 방임 행위 등과 같은 인권침해행위에 대한 처벌조항이 이미 존재하고(노인복지법 제55조의2, 제55조의3, 제55조의4 참조), 이러한 처벌조항은 적용 대상자를 한정하고 있지 아니하므로 신고된 시설뿐만 아니라 미신고 시설에서 이루어지는 행위에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 이와 같은 처벌조항을 통해 시설 내에서의 인권침해행위에 대하여 충분히 제재를 가할 수 있으므로 양로시설 설치에 있어서의 신고의무 위반을 별도로 형사처벌할 실익이 크지 않다. 오히려 인권침해행위와 무관하게 신고의무의 불이행만을 이유로 형사처벌 하는 것은 국가의 사회복지시설에 대한 관리ㆍ감독상의 한계와 부실 책임을 단순히 민간의 신고의무 불이행 탓으로만 전가하는 것이라는 강한 의심이 든다. 
심판대상조항과 같이 양로시설의 미신고 설치 행위에 대하여 형사처벌이라는 강력한 제재수단을 두지 않더라도 양로시설에 대한 국가의 관리ㆍ감독을 용이하게 할 수 있는 보다 덜 제한적인 수단이 존재한다. 예를 들어 국가나 지방자치단체는 미신고 양로시설에 대한 실태조사 후 재정지원 등을 통해 일정한 유예기간을 거쳐 신고시설로의 자발적 전환을 유도할 수 있다. 또한 비영리의 소규모 시설들에 대하여는 신고요건을 완화하여 원하는 경우 모두 신고를 할 수 있도록 함으로써 사회복지활동에 대한 진입장벽을 낮추되 노인을 보호하고 심신의 건강을 유지할 수 있는 물적 ㆍ 인적 시설을 갖추도록 시설 운영비를 비롯한 다양한 지원을 하는 방법으로 관리ㆍ감독의 범위를 확대할 수도 있다. 설령 경제적 여건이 갖추어져 시설요건을 충족하는 것이 어렵지 않음에도 불구하고 신고의무를 지속적으로 해태하는 경우라면 형사처벌이 아닌 행정적인 제재를 통하여 신고의무의 이행을 강제하는 것도 가능하다.
(마) 결국 국가의 관리ㆍ감독을 통한 노인의 편안하고 쾌적한 주거환경의 제공을 목적으로 양로시설 설치시 신고의무를 부여하였다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 합리적인 이유 없이 입소인원을 기준으로 운용되고 있는 신고제 자체가 입법목적 달성에 불충분하고, 그러한 불충분하고 불합리한 신고제를 전제로 하여 신고의무 해태를 일률적으로 형사처벌하도록 한 것은 수단의 적절성 및 침해의 최소성이 인정되지 않는다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항은 신고요건을 갖추기 어려운 영세한 규모의 시설을 통한 사회복지활동의 경우에도 신고의무 해태를 이유로 일률적으로 형사처벌하도록 하는바, 그로 인한 종교적 활동의 자유나 일반적 행동의 자유, 법인운영의 자유에 대한 제한의 정도와 사회복지활동의 위축이라는 결과는, 일정한 규모 이상의 사회복지시설에 대한 관리ㆍ감독을 통해 노인들의 쾌적하고 안전한 주거환경을 보장한다는 공익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없으므로 법익의 균형성 원칙에도 위반된다. 
다. 소결
따라서 양로시설 미신고 설치 및 운영 행위를 일률적으로 형사처벌 하도록 하는 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 사회복지활동과 관련한 종교적 활동의 자유나 일반적 행동의 자유, 법인운영의 자유 등 헌법상 기본권을 침해한다고 볼 것이므로 헌법에 위반된다.