# 민법 제98조 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2024헌바137    민법 제98조 위헌소원
청	구	인	신○○
당	해	사	건	수원지방법원 성남지원 2021가소12998  손해배상(기)
결	정	일	2024. 5. 14.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인의 반려견 ○○는 2018. 6. 24. 당해사건 피고가 운영하는 ○○동물메디컬센터에서 진료를 받고 당일 죽음에 이르렀다. 청구인은 반려견 ○○가 피고 운영 병원에서 청구인이 동의하지 않았음에도, 잘못된 처치와 과잉 응급행위를 받다가 죽음에 이르렀다고 주장하고 있다. 이에 청구인은 2021. 6. 22. 수원지방법원 성남지원에 피고를 상대로 하여 ① ‘청구인의 소유물에 대한 피고의 위법한 처사로 인하여 청구인의 소유권 내용의 실현이 방해를 받고 있으므로, 청구인 소유물의 비활성화된 생리기능을 생명체 본래의 항상성을 되찾을 수 있도록, 피고가 물체에 행한 방해를 제거해 주길 요구한다.’고 주장하며 소유물 방해 제거를 구하고(이하 ‘청구인의 소유물에 대한 방해 제거 청구 부분’이라 함), ② 청구인이 납부한 진료비 중 청구인이 동의하지 않은 과잉진료에 대한 비용 247,500원을 반환할 것과(이하 ‘진료비 반환 청구 부분’이라 함), ③ 반려견의 죽음으로 인한 위자료 24,000,000원을 지급할 것을 청구하는(이하 ‘위자료 지급 청구 부분’이라 함) 소를 제기하였다(수원지방법원 성남지원 2021가소12998). 2024. 2. 13. 수원지방법원 성남지원은 청구인의 ‘청구인의 소유물에 대한 방해 제거 청구 부분’은 각하하고, 진료비 반환 청구 부분 및 위자료 지급 청구 부분은 기각하였다.
청구인은 위 소송 계속 중 2022. 5. 18. 물건을 정의하는 민법 제98조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2024. 2. 13. 각하되었다(수원지방법원 성남지원 2022카기396). 이에 청구인은 2024. 3. 21. 수원지방법원 성남지원 2021가소12998을 당해사건으로 하여 민법 제98조에 대한 위헌확인을 구하는 취지의 국선대리인선임신청을 하였으나, 2024. 4. 16. 그 신청이 기각되자(헌재 2024. 4. 16. 2024헌사355), 2024. 4. 27. 동일한 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제98조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것)
제98조(물건의 정의) 본법에서 물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다.
3. 판단
가. 청구인의 소유물에 대한 방해 제거 청구 부분에 관하여 심판대상조항이 재판의 전제성이 인정되는지 여부에 대한 판단
위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2008. 10. 30. 2007헌바66 참조).
 "청구인의 소유물에 대한 피고의 위법한 처사로 인하여 청구인의 소유권 내용의 실현이 방해를 받고 있으므로, 청구인 소유물의 비활성화된 생리기능을 생명체 본래의 항상성을 되찾을 수 있도록, 피고가 물체에 행한 방해를 제거해 주길 요구한다."는 취지의 청구인의 소유물에 대한 방해 제거 청구 부분은 그 청구취지가 특정되었다고 볼 수 없고, 집행가능성 있는 구체적인 청구라고 볼 수 없어 부적법하며, 당해사건 법원 역시 같은 이유로 이 부분 청구를 각하하였다. 그렇다면 청구인의 소유물에 대한 방해 제거 청구 부분은 부적법하여 각하를 면할 수 없는 것이어서, 이 부분 청구에 있어 심판대상조항은 재판의 전제성이 인정되지 않는다.
가사 청구인의 소유물에 대한 방해 제거 청구가 적법하다고 하더라도, 당해사건에서 청구인의 소유물에 대한 방해 제거 청구 부분은 민법 제214조에 기한 소유물 방해 제거 청구에 해당하고, 당해사건 피고의 소유물 방해사실을 인정할 수 있는지 여부가 쟁점이 될 뿐, 물건을 정의한 심판대상조항은 적용되는 법률이 아니다. 
따라서 어느 모로 보나 청구인의 소유물에 대한 방해 제거 청구 부분에 있어 심판대상조항은 재판의 전제성이 인정되지 않는다.
나. 진료비 반환 청구 부분에 관하여 심판대상조항이 재판의 전제성이 인정되는지 여부에 대한 판단
당해사건에서 진료비 반환 청구 부분은 피고의 과잉진료행위에 대한 부당이득반환청구에 해당하고, 당해사건 피고가 청구인이 동의하지 않은 과잉진료행위를 하였는지 여부 및 과잉진료가 인정된다면 과잉진료 비용이 어느 정도인지가 쟁점이 될 뿐, 물건을 정의한 심판대상조항은 적용되는 법률이 아니다. 따라서 진료비 반환 청구 부분에 있어서도 심판대상조항은 재판의 전제성이 인정되지 않는다.
다. 위자료 지급 청구 부분에 관하여 심판대상조항이 재판의 전제성이 인정되는지 여부에 대한 판단
당해사건에서 위자료 지급 청구 부분은 불법행위로 인한 소유권 침해를 이유로 한 손해배상청구에 해당하고, 이 부분 청구에 있어 위자료 액수 산정에 심판대상조항이 간접 적용된다고 볼 여지도 있다. 
그러나 불법행위로 인한 손해배상책임을 규정한 민법 제750조는 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정할 뿐 그 자체로 배상의 범위를 제한하지는 않는다. 법원이 구체적 사안에서 민법 제750조를 적용하면서 불법행위의 내용을 평가한 결과 비로소 배상액이 산정되는 것이고, 이때 심판대상조항은 법원이 불법행위의 성질을 파악하기 위하여 고려할 수 있는 조항이다. 그런데 심판대상조항에 따라 불법행위의 대상이 어떻게 정의되는지와 불법행위의 피해자가 받아야 할 배상액이 얼마가 되어야 하는지는 논의의 차원을 달리한다고 보이므로, 법원은 심판대상조항의 위헌 여부와 무관하게 불법행위의 피해자가 받아야 할 배상액을 산정할 수 있다(헌재 2019. 9. 26. 2018헌바221 참조). 
따라서 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 위자료 지급 청구 부분에 관한 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로, 위자료 지급 청구 부분에 있어 심판대상조항은 재판의 전제가 되지 않는다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.       

재판장,이종석,문형배,정정미