# 소송절차정지가처분신청

## 판시사항

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원(憲法訴願)에서 그 소원(訴願)의 전제(前提)가 된 민사소송절차(民事訴訟節次)의 일시정지(一時停止)를 구하는 가처분신청(假處分申請)의 인용(認容) 여부

## 결정요지

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원(憲法訴願)에서 당해 소원(訴願)의 심판(審判)이 있을 때까지 그 소원(訴願)의 전제(前提)가 된 민사소송절차(民事訴訟節次)의 일시정지(一時停止)를 구하는 가처분신청(假處分申請)을 이유(理由) 없다 하여 기각(棄却)한 사례.
재판관 한병채의 반대의견(反對意見)
      보전절차(保全節次)의 잠정적(暫定的)이고도 가정적(假定的)인 성질을 감안한다면 헌법재판소법의 해석도 가처분신청(假處分申請)을 폭넓게 받아들이는 쪽으로 적극적(積極的)인 해석을 해야 할 뿐만 아니라, 법원(法院)이 위헌법률심판(違憲法律審判)을 제청(提請)한 때에는 당해(當該) 소송사건(訴訟事件)의 재판(裁判)은 헌법재판소(憲法裁判所)의 위헌(違憲) 여부의 결정(決定)이 있을 때까지 정지(停止)되도록 한 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제42조 제1항의 규정(規定)이나 헌법재판소(憲法裁判所)의 심판절차(審判節次)는 민사소송법(民事訴訟法)을 준용(準用)하도록 한 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제40조의 규정(規定), 그리고 동법(同法) 제68조 제2항의 헌법소원심판(憲法訴願審判)은 심판청구(審判請求)의 주체(主體)만 다를 뿐 그 실질(實質)은 동법(同法) 제41조의 위헌법률심판청구(違憲法律審判請求)와 동일하게 규범통제심판(規範統制審判)으로 보고 그와 동일(同一)한 심판절차규정(審判節次規定)에 따라 처리하여 온 헌법재판소의 판례(判例) 등에 비추어 이 사건 가처분신청(假處分申請)은 인용(認容)되어야 한다.
     신 청 인      김     ○     영 외 36인
                  신청인들 대리인 변호사   심  한  준

## 전문

[주     문]
신청인들의 신청을 모두 기각한다.
[신청취지]     
서울민사지방법원 90가합93568호 소유권확인청구사건(원고 이 사건 신청인들, 피고 대한민국 및 서울특별시)의 소송절차는 당재판소 93헌바12호 하천법 위헌 헌법소원의 심판이 있을 때까지 일시 정지한다라는 결정을 구함.
[이     유]      
신청인들의 이 사건 신청은 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로하여 주문과 같이 결정한다. 
이 결정에는 재판관 한병채의 아래와 같은 반대의견이 있다.

재판관 한병채의 반대의견
청구인의 가처분신청을 기각한다는 다수의견에 반대하는 이유는 다음과 같다.
첫째, 이 사건 가처분신청은 당재판소 93헌바12호 사건의 심판이 있을 때까지 서울민사지방법원 90가합93568호 사건의 소송절차는 일시 정지한다는 결정을 구하는 것이다. 
이는 본안에 부수하여 잠정적으로 당해 소송절차의 일시정지를 구하는 이른바 임시적 지위를 정하는 잠정적 조치인 보전(保全)처분을 구하는 것으로서 가처분 절차는 결코 본안소송에 어떠한 영향력을 가져오는 구속력이 미치거나, 종국적 확정력을 주는 강제집행이나 종국판결이 아닌 가정적인 보전절차에 불과한 것이다. 
그러므로 가처분신청에는 증명이 아닌 소명으로 족하고 변론이 필요적인 것도 아니며 가처분의 허용여부도 가급적 받아들이도록 상당한 자유재량을 주고 있는 것이다. 
이러한 보전절차의 특수한 성질을 감안한다면 헌법재판소법(이하 “법”이라고 한다)의 해석도 엄격하게 소극적으로 하여 제한할 것이 아니라 위 가처분신청을 폭넓게 받아들이는 쪽으로 적극적인 해석을 하는 것이 가처분제도의 법리에 합당할 것이라고 할 것이다.
      
둘째, 법 제42조 제1항에 의하면 법원이 위헌법률심판을 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지된다는 대원칙을 명시하고 있다. 그렇다면 당해 소송사건의 당사자에게도 위헌법률심판청구권을 헌법과 법 제68조 제2항에 의하여 제도적으로 보장하고 있는 이상 이 때에도 헌법재판소의 위헌여부결정이 있을 때까지 정지되어야 하는 것인데 이러한 대원칙을 무시하고 이 사건의 경우와 같이 당해 법원이 당해 본안소송을 조속히 결심하려고 한다면 이에 대하여 위헌법률심판청구권자가 그 소송절차의 정지가처분신청을 하는 것은 당연한 것이고 이 때에는 특단의 사정이 없는 한 이를 받아 주어야 하는 것이 법 제42조의 법리에 합당한 것이라고 할 것이다.
      
셋째, 헌법재판소의 심판절차는 법 제40조에 의하여 민사소송법을 준용하여 심판할 수 있어 당연히 가처분결정을 할 수 있는 데도 불구하고 정당해산심판과 권한쟁의심판의 경우 법 제57조, 제65조의 가처분을 할 수 있다는 특별규정을 두고 있는 것은 그 심판내용의 특수성 때문인 것이다. 
그러함에도 헌법소원심판에는 이러한 특별규정이 없다 하여 원칙적으로 가처분을 받아들이지 않는다는 논리로 가처분신청의 이용을 엄격하게 제한하는 것은 지나치게 형식적인 문의해석으로 헌법재판절차의 본질적 내용을 무시한 것이라 아니할 수 없다. 이는 위헌법률심판절차에 있어서의 법 제42조(재판의 정지 등)의 입법취지와 더불어 살펴보면 헌법재판소에 심판청구가 있으면 당해 소송절차는 헌법재판소의 심판을 기다려 그에 따라 재판하여야 한다는 헌법의 상위법·최고법 사상에 입각하고 있는 것임을 쉽게 알 수 있는데 다수의견은 이러한 헌법의 기본원리를 망각하고 있는 것이라 아니할 수 없다.
      
넷째, 우리 재판소의 판례가 초기에 일부 혼란이 있었을 뿐 그 후는 일관되게 법 제68조 제1항은 권리구제형 헌법소원심판으로서 법 제4장의 특별심판절차규정 중 제5절의 심판절차규정, 법 제68조 제2항은 규범통제형 헌법소원심판으로서 제1절의 심판절차규정에 따라 심리를 하고 결정의 주문을 내고 있는 것이 확립된 판례이다. 
즉 법 제68조 제2항의 헌법소원심판은 심판청구의 주체만 다를 뿐 그 실질은 법 제41조의 위헌법률심판청구와 동일하게 규범통제심판으로 보고 재판의 전제성을 비롯하여 판결의 효력에 이르기까지 같은 유형의 사건으로 처리하여 온 것이 일관된 판례인데 유독 당해 소송사건의 재판정지에 관한 부분에 대해서만 예외적으로 이를 배척하는 것은 우리 헌법재판소의 일관된 판례의 취지에 어긋나는 것이다.
      이상과 같은 이유에서 볼 때 이 사건 가처분신청은 당연히 받아주어야 하는데 이를 이유 없다고 모두 기각하는 것은 헌법재판소가 독자적인 규범통제기관으로서의 헌법재판기능을 다하지 못하는 잘못이 있다고 아니할 수 없어 다수의견에 반대하는 것이다.

1993.  12.  20.
          재판장      재판관 조규광
                      재판관 변정수
                      재판관 김진우
                      재판관 한병채
                      재판관 이시윤
                      재판관 최광률
                      재판관 김양균
                      재판관 김문희
                      재판관 황도연
     재판관 이시윤은 퇴직으로 인하여 서명날인할 수 없음.
          재판장      재판관 조규광