# 기소유예처분취소

## 전문

사  건  2019헌마1295, 1296, 1297, 1298(병합) 기소유예처분취소 
청 구 인  1. 이○○ 
   2. 이□□ 
   3. 조○○ 
   4. 배○○ 
   청구인들 대리인 법무법인 민본 
     담당변호사 이지형 
피 청 구 인  서울동부지방검찰청 검사 
[주  문] 
피청구인이 2019. 8. 22. 서울동부지방검찰청 2019년 형제30844호 사건에서 청구인들에 대하여 한 기소유예처분은 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 청구인들은 각각 2019. 8. 22. 피청구인으로부터 특수절도 혐의로 기소유예처분(서울동부지방검찰청 2019년 형제30844호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
「청구인들은 남○○과 합동하여, 2019. 1. 23. 21:00경 서울 강동구(주소 생략)에 있는 김○○의 주거에서, 그가 집을 비운 사이, 현관문 시정장치에 비밀번호를 입력하여 시정을 해제하고 그 안으로 들어가, 그곳에 있던 김○○ 소유의 시가 300,000원 상당의 전기압력밥솥 1대, 시가 1,000,000원 상당의 청소기 1대, 시가 240,000원 상당의 건강보조식품, 시가 300,000원 상당의 쌀 2포대, 합계 1,840,000원 상당의 재물(이하 ‘이 사건 재물’이라 한다)을 몰래 가져가 절취하였다.」 

나. 피청구인은, 피의사실은 인정되나, 사건 경위에 참작할만한 점이 있고, 청구인들이 이 사건으로 취득한 경제적인 이익을 인정하기 어려우며, 김○○가 청구인들에 대한 처벌의사를 철회하기로 한 바가 있다는 이유 등으로 이 사건 기소유예처분을 하였다. 

다. 청구인들은 각각 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2019. 11. 18. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인들의 주장 
청구인들은 남○○에게 이 사건 재물을 가져갈 권한이 있다고 여겨 이 사건 행위를 한 것이므로 특수절도죄의 고의가 없었다. 

3. 판단 
가. 인정되는 사실 
이 사건의 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 김○○와 남○○은 2011. 7. 10. 혼인한 부부 사이로서, 서울 강동구(주소 생략) 소재 주거(이하 ‘이 사건 주거’라고 한다)에서 자녀들과 함께 생활하다가 2018. 12.경부터 별거하였다. 별거 이후 남○○은 청구인 이□□이 운영하던 게스트하우스 객실에서 자녀들과 함께 생활하였다. 

(2) 청구인 이□□과 청구인 배○○는 남○○의 지인이고, 청구인 이○○는 청구인 이□□의 모친, 청구인 조○○은 청구인 이□□의 남편이었다. 

(3) 남○○은 2019. 1. 10. 12:00경 이 사건 주거에서, 김○○의 승낙도 없이 임의로, 그곳에 있던 에어컨, 냉장고, 세탁기, 컴퓨터, 의류스타일러, 공기청정기 등의 물건(이하 ‘에어컨 등’이라 한다)을 중고물품 매매 업자에게 처분하였다. 이때 청구인 이□□은 중고물품 매매 업자와 연락할 수 있도록 남○○에게 자신의 휴대전화기를 빌려주었고, 청구인 배○○는 에어컨 등을 이 사건 주거에서 실어나갈 때 그 모습을 지켜보았다. 한편, 그날 김○○는 귀가 후 경찰에 절도 신고를 하였으나, 경찰관을 통하여 남○○이 위와 같이 에어컨 등을 처분한 사실을 알고 수사 절차를 더 이상 진행시키지 아니하였다. 다만 김○○는 2019. 1. 10. 이후 이 사건 주거에 CCTV 카메라를 설치하였다. 

(4) 청구인들은 남○○과 그 자녀들, 청구인 조○○ 및 청구인 이□□의 자녀들과 함께 2019. 1. 23. 21:00경 이 사건 주거에 들어가 같은 날 22:30경까지 머물다가 그곳에 있던 이 사건 재물을 청구인들이 타고 갔던 승용차에 싣고 갔다. 남○○과 청구인들 및 그 자녀들이 이 사건 주거에 머무는 동안 남○○은 김○○와 수차례 전화통화를 하였는데, 그때 남○○이 김○○가 귀가한 시간일 것으로 여기고 이 사건 주거에 왔다고 말하자, 김○○는 자녀들을 보기 위해 자신이 이 사건 주거로 가겠다고 말하였다. 그런데 김○○가 오지 않자 딸이 전화로 김○○에게 이제 가보겠다고 말하였고, 이에 김○○가 딸에게 이 사건 주거 인근 식당에 있으니 그곳으로 오라고 말하였다. 

(5) 청구인들과 남○○ 및 그 자녀들은 위와 같은 전화통화 후 위 식당으로 가서 그곳 주차장에 있던 김○○를 만났는데, 김○○와 함께 있던 지인과 청구인 이□□ 사이에 말다툼이 생겼고, 남○○이 김○○에게 이 사건 재물을 가져간다는 말은 하지 않은 채 서로 헤어지게 되었다. 

(6) 김○○가 2019. 2. 9. 경찰에 절도 피해 신고를 하여 수사가 진행되었는데, 김○○는 청구인들에 대한 처벌을 원하면서도 남○○에 대한 처벌은 원하지 아니하였다. 남○○은 2019. 2. 20. 서울강동경찰서에서 피의자로 신문을 받고 2019. 2. 27. 진술서를 제출하면서, 이 사건 당시 자신의 자녀들이 자기 물건을 스스로 챙긴다고 하여 그들과 함께 생활에 필요한 물건을 가지러 이 사건 주거에 들어갔던 것인데 청구인 조○○ 및 청구인 이□□의 자녀들까지 따라간다고 하여 함께 가게 되었고, 이 사건 주거 안으로 들어갈 때 기존에 알고 있던 시정장치의 비밀번호를 입력하여 시정을 해제했으며, 원래 혼자 물건을 가져나오기 힘들어 청구인들에게 부탁하여 함께 간 것인데 자녀들도 따라가게 되면서 그들을 돌보기 위해 청구인 이○○까지 함께 가게 되었고, 청구인 조○○은 혹시 김○○와 사이에 불미스러운 상황이 생기지 않도록 중재할 남자가 있으면 좋을 것 같아 자신이 함께 가달라고 하였던 것이라고 진술하였다. 

(7) 김○○와 남○○의 이혼이 이루어진 서울가정법원의 2019. 4. 9.자 조정조서에는, 김○○가 남○○에게 500,000,000원을 재산분할로 지급하고 이혼하며, 이 사건 주거에 남아있는 남○○의 개인물품을 그녀가 가져가도록 하고, 자녀의 친권자 및 양육자는 김○○로 하며 남○○은 면접교섭권을 갖는 것으로 하고, 김○○가 청구인들을 상대로 수사기관에 밝힌 형사처벌 의사는 철회한다는 취지의 내용이 포함되어 있다. 

나. 이 사건의 쟁점 
이 사건의 쟁점은, 청구인들에게 특수절도죄의 고의를 인정할 수 있는지 여부이다. 

다. 판단 
아래의 여러 사정들에 비추어보면, 청구인들에게 특수절도죄의 고의를 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없음에도 불구하고 피청구인은 구체적 사실관계를 보다 충실히 규명하지 아니한 채 특수절도죄의 고의를 인정하였다고 판단된다. 
(1) 우선 청구인 배○○와 청구인 이□□은 2019. 1. 10. 이미 남○○이 한 차례 이 사건 주거에 있던 에어컨 등을 처분한 사실을 알고 있었고, 이와 같은 처분행위에 관하여 남○○에 대한 수사가 진행되지도 아니하였다. 

(2) 청구인들이 남○○과 함께 이 사건 주거에 들어갈 당시 남○○은 시정장치의 비밀번호를 알고 있었다. 이때는 남○○이 별거를 시작한 지 약 2개월이 되는 시점이었고, 그녀가 계속 자녀들을 돌보고 있었으며, 위와 같이 2019. 1. 10. 위 에어컨 등을 처분하였음에도 여전히 그녀가 시정장치의 비밀번호를 알고 있던 것이므로, 청구인들로서는 남○○이 이 사건 주거에 들어가 필요한 물건을 가지고 나와도 되는 것으로 여길만한 상황이었다. 

(3) 이 사건 재물은 대부분 크게 비싸지 않은 일상생활용품들로서, 생활에 사용하는 외에 이를 처분하여 특별한 재산적 이익을 취하기 어려운 것들로 보인다. 여기에 청구인들이 이 사건 주거에서 약 1시간 30분 동안 머물며 남○○과 함께 김○○를 기다린 사실, 바로 귀가할 수도 있었음에도 김○○의 요청에 따라 남○○과 그녀의 자녀들을 데리고 인근 식당으로 가서 그를 만난 사실 등을 감안하면, 청구인들은 김○○가 남○○이 이 사건 재물을 가져가는 것을 승낙하였다고 생각했을 가능성도 배제할 수 없다. 

라. 소결 
이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 내지 법리오해의 잘못이 있으며 그로 인하여 청구인들의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 

4. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.