# 입법부작위 위헌확인

## 전문

사  건  2018헌마1163 입법부작위 위헌확인 
청 구 인  1. 안○○ 
     2. 석○○ 
     3. 이○○ 
     4. 박○○ 
   청구인들 대리인 법무법인 덕수 
       담당변호사 윤성인, 임애리, 이지영 
[주  문] 
청구인들의 심판청구를 모두 기각한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
○○주택재건축정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 대구 남구 (주소 생략) 일대를 사업부지로 주택재건축정비사업을 시행하기 위하여 ‘도시 및 주거환경정비법’에 따라 설립된 주택재건축정비사업조합이다. 청구인들은 위 주택재건축정비사업 구역 내 토지 및 건축물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)의 소유자들이다. 
이 사건 조합은 2017. 8. 9. 대구 남구청장으로부터 사업시행인가를 받았고, 위 사업시행인가는 2017. 8. 10. 고시되었다(대구광역시 남구 고시 제○○호). 이 사건 조합은 2017. 9. 12. 조합원들에게 분양신청기간을 정하여 분양공고를 하였는데, 청구인들은 위 분양신청기간 중 분양신청을 하지 않았다. 이 사건 조합은 청구인들을 상대로 ‘도시 및 주거환경정비법’에 따른 매도청구권을 행사하였다. 
한편 이 사건 조합은 2018. 3. 2. 관리처분계획인가를 받았고, 위 관리처분계획인가는 2018. 3. 12. 고시되었다(대구광역시 남구 고시 제□□호). ‘도시 및 주거환경정비법’ 제81조 제1항 본문은 위와 같은 관리처분계획인가 고시가 있은 때 종전의 토지 또는 건축물 소유자로 하여금 그 토지 또는 건축물의 사용·수익을 정지시키고 있다. 
청구인들은 이 사건 각 부동산의 사용·수익이 정지됨에도 별도의 영업손실보상에 관한 규정을 두지 않은 입법부작위로 인하여 자신들의 재산권이 침해되었다고 주장하며 2018. 12. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인들은 관리처분계획인가의 고시에 따라 이 사건 각 부동산에 대한 사용·수익을 할 수 없게 되었음에도 입법자가 그에 대한 영업손실보상을 규율하지 않은 부작위를 진정입법부작위로 구성하여 이 사건 심판청구에 이르렀다. 
그런데 청구인들은 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제81조 제1항 본문에 따라 이 사건 각 부동산에 대한 사용·수익이 정지되자 헌법소원심판을 청구하였고, 한편 청구인 안○○, 석○○, 이○○는 이 사건 조합이 위 청구인들을 상대로 제기한 토지와 건축물의 인도 및 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소 계속 중인 2018. 10. 24. 위와 같은 영업손실보상의 미비를 주장하며 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제81조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나 이 사건 심판청구 이후인 2019. 6. 21. 그 신청이 각하되었다(대구지방법원 2018카기10246). 
이러한 이 사건 심판청구의 경위에, ‘도시 및 주거환경정비법’이 재건축사업의 경우에는 불가피한 사유로 긴급하게 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 때(같은 법 제26조 제1항 제1호 및 제27조 제1항 제1호 참조)를 제외하고는 사업시행자에게 토지 등의 수용권 대신 매도청구권을 인정하고 있는 결과(같은 법 제63조, 제64조 참조) ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제77조의 영업손실 등 보상 규정은 재건축사업의 경우에는 원칙적으로 준용되지 않는 점, 이러한 ‘도시 및 주거환경정비법’의 규율에 따라 재건축사업의 경우 관리처분계획인가의 고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자 등의 해당 토지 또는 건축물의 사용·수익이 중지됨에도 불구하고 종전 권리자인 토지소유자 등은 원칙적으로 토지보상법 제77조에 따른 영업손실 등의 보상에 상당하는 보상을 받을 수 없는 것인 점을 종합하여 보면, 청구인들의 주장은 입법자가 영업손실보상에 관한 아무런 입법을 하지 않은 진정입법부작위를 다투려는 것이 아니라 입법자가 종전의 토지 또는 건축물 소유자 등에 대한 사용·수익을 중지하면서도 그에 대한 영업손실보상에 관한 규정을 두지 않은 것이 그 입법의 내용·범위·절차 등의 측면에서 불완전, 불충분 또는 불공정하다는 취지라 할 것이다. 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부진정입법부작위에 관한 것으로 보는 것이 타당하고, 청구인들 주장과 가장 밀접하게 관련되는 조항인 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제81조 제1항 본문을 심판대상으로 한다. 다만 청구인들은 이 사건 각 부동산의 소유자들이므로 심판대상을 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제81조 제1항 본문 중 이와 관련된 부분으로 한정한다. 
그러므로 이 사건의 심판대상은 ‘도시 및 주거환경정비법’(2017. 8. 9. 법률 제14857호로 개정된 것) 제81조 제1항 본문 중 재건축사업구역 내 소유자에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다(이하 ‘도시 및 주거환경정비법’은 ‘도시정비법’이라 한다). 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. 

[심판대상조항] 
도시 및 주거환경정비법(2017. 8. 9. 법률 제14857호로 개정된 것) 
제81조(건축물 등의 사용·수익의 중지 및 철거 등) ① 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 제78조 제4항에 따른 관리처분계획인가의 고시가 있은 때에는 제86조에 따른 이전고시가 있는 날까지 종전의 토지 또는 건축물을 사용하거나 수익할 수 없다. (단서 생략) 

3. 청구인들의 주장 
심판대상조항은 주택재건축정비사업 구역 내 토지 및 건축물의 소유자로 하여금 그 토지 및 건축물의 사용·수익을 중지시키고 있음에도 영업손실보상에 관한 아무런 규율을 하고 있지 않다. 청구인들은 이 사건 조합의 매도청구권 행사에 따른 감정평가 절차에서 시가를 다투어 볼 수 있으나, 감정평가 대상에 영업적 요소가 포함되지 않아 청구인들은 그러한 영업손실을 보상받지 못하고 있다. 
특히 청구인들과 같은 단독주택의 소유자들의 경우 사업구역의 형상이 재개발구역과 유사함에도 이와 같은 입법의 미비로 인하여 영업손실을 보상받지 못하고 있다. 이처럼 심판대상조항은 청구인들에게 영업손실보상에 관한 정당한 보상을 예정하고 있지 않으므로 청구인들의 재산권을 침해한다. 

4. 판단 
가. 쟁점 및 심사기준 
심판대상조항은 관리처분계획인가 고시가 있은 때로부터 준공인가 후 이전고시가 있는 날까지 종전 토지 또는 건축물의 소유자에게 그 토지 또는 건축물의 사용·수익을 중지시키고 있을 뿐 소유자의 소유권을 박탈하는 규정이 아니다. 심판대상조항은 재산권적 법질서를 재건축사업의 관리처분계획인가에 따라 새로이 부각된 공익에 적합하도록 장래를 향하여 획일적으로 확정하려는 것으로, 입법자가 재산권의 내용을 형성하고 사회적 제약을 구체화한 것이다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌가17 참조). 
입법자는 재산권의 내용을 구체적으로 형성함에 있어서 사적 재산권의 보장이라는 요청과 재산권의 사회적 기속성에서 오는 요청을 함께 고려하고 조정하여 양 법익이 조화와 균형을 이루도록 하여야 한다. 따라서 입법자는 중요한 공익상의 이유로 재산권을 제한하는 경우에도 비례원칙을 준수하여야 하며 재산권의 본질적 내용인 사적 이용권과 원칙적인 처분권을 부인하여서는 안 된다. 재산권에 대한 제약이 비례원칙에 합치하는 것이라면 그 제약은 재산권자가 수인하여야 하는 사회적 제약의 범위 내에 있는 것이라 할 수 있으나, 재산권에 대한 제약이 비례원칙에 반하여 과잉된 것이라면 그 제약은 재산권자가 수인하여야 하는 사회적 제약의 한계를 넘는 것이므로 입법자가 재산권을 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 제한하기 위해서는 수인의 한계를 넘어 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에는 이를 완화하는 보상규정을 두어야 한다(헌재 2005. 9. 29. 2002헌바84등 참조). 
이러한 조정적 보상은 입법자가 헌법 제23조 제1항 및 제2항에 의하여 재산권의 내용을 구체적으로 형성하고 공공의 이익을 위하여 재산권을 제한하는 과정에서 이를 합헌적으로 규율하기 위하여 두어야 하는 규정으로서 헌법 제23조 제3항의 정당한 보상 내지 완전한 보상에까지 이를 필요는 없고, 합헌적으로 조정하는 방법도 반드시 직접적인 금전적 보상의 방법에 한정되지 아니하며 금전보상에 갈음하거나 기타 손실을 완화할 수 있는 제도를 보완하는 등 여러 가지 다른 방법을 사용할 수 있다. 즉, 입법자에게는 헌법적으로 가혹한 부담의 조정이란 ‘목적’을 달성하기 위하여 이를 완화·조정할 수 있는 ‘방법’의 선택에 있어서는 광범위한 형성의 자유가 부여된다(헌재 2006. 1. 26. 2005헌바18; 헌재 2020. 4. 23. 2018헌가17 등 참조). 
아래에서는 재건축사업의 경우 토지 또는 건축물의 소유자에게 일정 기간 그 토지 또는 건축물의 사용·수익을 제한하면서 영업손실보상에 대해 아무런 규정을 두지 않은 심판대상조항이 과잉금지원칙에 어긋나 토지 또는 건축물 소유자의 재산권을 침해하는지 판단한다. 

나. 재산권 침해 여부 
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 
재건축사업은 노후·불량건축물을 체계적·효율적으로 관리·정비하여 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높여 도시기능을 회복하기 위하여 일정한 지역적 범위 내에서 기존 건물을 철거하고 그 위에 공동주택 등을 건설하여 이를 조합원에게 배분하는 사업이다. 그리고 사업시행자는 관리처분계획의 인가를 받으면 기존의 건축물을 철거하고 공사에 착공할 수 있게 되므로(도시정비법 제81조 제2항 참조) 정비사업의 원활하고 신속한 진행을 위해 일정 기간 토지 또는 건축물 소유자의 사용·수익은 제한될 수밖에 없다. 
심판대상조항은 재건축사업의 원활하고 신속한 진행을 위한 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 관리처분계획인가의 고시가 있은 때에 토지 또는 건축물 소유자의 사용·수익을 중지시키는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위해 적합한 수단이다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌가17 참조). 

(2) 침해의 최소성 
재건축사업은 정비기반시설은 양호하나 노후·불량건축물에 해당하는 공동주택이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위한 사업이라는 점에서 정비기반시설이 열악하고 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 이루어지는 재개발사업과 차이가 있다(도시정비법 제2조 제2호 참조). 조합원의 자격에 있어서도 재개발사업에서는 정비구역 안의 토지 등 소유자 전원이 재개발사업에 동의하는지 여부를 불문하고 재개발조합의 조합원이 되지만, 재건축사업에서는 토지 등 소유자로서 재건축사업에 동의한 자만이 재건축조합의 조합원이 될 수 있다. 이처럼 재건축사업은 재개발사업에 비해 공공성·강제성이 상대적으로 약하다고 볼 수 있어 공적 개입의 정도가 더 완화된다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바363 참조). 
이러한 도시정비법의 기본 체계는 사업시행에 관한 협의가 이루어지지 않을 경우 해결방법에서도 차이를 나타낼 수밖에 없다. 도시정비법은 재건축사업에 대하여는 사업시행자에게 토지보상법상의 수용권을 부여하지 않는 대신 재건축사업에 동의하지 않는 자에 대하여 매도청구권을 부여함으로써 사적 자치에 의해 문제를 해결하도록 규정하고 있다(도시정비법 제64조, 제73조 참조). 이에 따라 사업시행자에게 수용권이 부여되어 있는 주택재개발사업의 경우 사업구역 내 토지 또는 건축물의 소유자에게 원칙적으로 손실보상으로서 청산금과 이주대책에 갈음하여 지급되는 보상 대상 주거용 건축물에 대한 평가액의 30퍼센트에 해당하는 이주정착금, 가구원수에 따라 산정된 2개월분의 주거이전비 및 가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용인 이사비의 보상이 이루어지게 되는 반면(헌재 2015. 11. 26. 2013헌바415 참조), 주택재건축사업에서는 위와 같은 손실보상이 이루어지지 않는다. 
그런데 주택재개발사업 등에서 수용보상금의 산정이 개발이익을 배제한 수용 당시의 공시지가에 의하는 것과는 달리 주택재건축사업에서 매도청구권 행사에 의하여 매도청구권자와 상대방 사이에 체결된 것으로 보는 매매계약상의 매매대금인 ‘시가’는 매도청구권이 행사된 당시의 토지나 건축물의 객관적 거래가격이다. 이는 노후되어 철거될 상태를 전제로 하거나 주택재건축사업이 시행되지 않은 현재의 현황을 전제로 한 거래가격이 아니라 그 토지나 건물에 관하여 주택재건축사업이 시행된다는 것을 전제로 하여 토지나 건축물을 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌마571 참조). 도시정비법이 주택재건축사업 시행자와 토지 등 소유자 등의 협의가 성립하지 않을 경우의 해결방법으로 수용·사용 등의 공적 수단에 의하지 않고 매도청구권의 행사를 통한 사적 자치에 의해 해결하도록 한 것은 입법자의 결단이다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바363; 헌재 2020. 4. 23. 2018헌가17 참조). 
이러한 사정들에, 토지보상법 상 수용보상금 재결시 감정인의 감정평가금액을 기본으로 한다는 점에 비추어 시가에 의한 보상은 정당한 보상이라고 볼 수 있고(헌재 2010. 12. 28. 2008헌마571 참조), 시가에 의한 보상을 하면서 영업손실, 이사비용, 양도소득세, 대체부동산의 취득세 등의 보상에 관한 별도 규정을 두지 않았다고 하여 정당한 보상 원칙에 반한다고 볼 수 없는 점(헌재 2017. 10. 26. 2016헌바301 참조)까지 고려하여 보면, 토지 또는 건축물의 소유자에 대한 보상을 매도청구권에 따라 사적 자치에 의해 해결하도록 한 입법자의 판단이 잘못된 것이라 볼 수 없다. 
한편 청구인들은 단독주택의 소유자와 공동주택의 소유자 사이에 매도청구권 행사로 인한 보상을 달리 정하여야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 주택재건축사업의 목적을 달성하기 위하여 매도청구권을 부여한 것은 주택재건축사업을 가능하게 하는 최소한의 필요조건이고(헌재 2010. 12. 28. 2008헌마571 참조), 매도청구권의 행사에 따른 시가에 의한 보상은 앞서 살펴본 바와 같이 정당한 보상이라 할 것이며, 청구인들이 주장하는 단독주택과 공동주택 사이의 차이는 매매대금 산정 시 고려될 사항에 불과하므로 이러한 청구인들 주장도 받아들일 수 없다(헌재 2012. 12. 27. 2012헌바27등 참조). 
따라서 심판대상조항이 토지 또는 건축물 소유자에 대하여 별도의 영업손실보상 규정을 두지 않은 것은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다. 

(3) 법익의 균형성 
다수의 조합원과 토지 또는 건축물 소유자 등 관계자들의 이해관계가 복잡하게 얽혀 있는 정비사업을 원활하고 신속히 진행하기 위해서 관리처분계획인가의 고시가 있으면 토지 또는 건축물 소유자의 사용·수익을 획일적으로 중지시켜야 할 이익은 중대한 반면, 앞서 살펴본 바와 같이 입법자가 선택한 사적 자치에 따른 해결방식이 비현실적이라거나 토지 또는 건축물 소유자의 부담을 조절하는 데 실패하였다는 등의 사정을 찾아보기 어렵다는 점에서 심판대상조항으로 인하여 제한받는 토지 또는 건축물 소유자의 사익은 불확실하고 그 제한의 정도가 중대하다고 보기 어렵다. 
따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에 위배되지 않는다. 

(4) 소결론 
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재산권을 침해하지 않는다. 

5. 결론 
그렇다면 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

[별지] 
관련조항 
도시 및 주거환경정비법(2018. 6. 12. 법률 제15676호로 개정된 것) 
제26조(재개발사업·재건축사업의 공공시행자) ① 시장·군수등은 재개발사업 및 재건축사업이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 제25조에도 불구하고 직접 정비사업을 시행하거나 토지주택공사등(토지주택공사등이 건설업자 또는 등록사업자와 공동으로 시행하는 경우를 포함한다)을 사업시행자로 지정하여 정비사업을 시행하게 할 수 있다. 
1. 천재지변, 「재난 및 안전관리 기본법」 제27조 또는 「시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법」 제23조에 따른 사용제한·사용금지, 그 밖의 불가피한 사유로 긴급하게 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정하는 때 
제27조(재개발사업·재건축사업의 지정개발자) ① 시장·군수등은 재개발사업 및 재건축사업이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 토지등소유자, 「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제2조 제12호에 따른 민관합동법인 또는 신탁업자로서 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 자(이하 “지정개발자”라 한다)를 사업시행자로 지정하여 정비사업을 시행하게 할 수 있다. 
1. 천재지변, 「재난 및 안전관리 기본법」 제27조 또는 「시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법」 제23조에 따른 사용제한·사용금지, 그 밖의 불가피한 사유로 긴급하게 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정하는 때 
도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정된 것) 
제63조(토지 등의 수용 또는 사용) 사업시행자는 정비구역에서 정비사업(재건축사업의 경우에는 제26조 제1항 제1호 및 제27조 제1항 제1호에 해당하는 사업으로 한정한다)을 시행하기 위하여 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제3조에 따른 토지·물건 또는 그 밖의 권리를 취득하거나 사용할 수 있다. 
제64조(재건축사업에서의 매도청구) ① 재건축사업의 사업시행자는 사업시행계획인가의 고시가 있은 날부터 30일 이내에 다음 각 호의 자에게 조합설립 또는 사업시행자의 지정에 관한 동의 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 한다. 
1. 제35조 제3항부터 제5항까지에 따른 조합설립에 동의하지 아니한 자 
2. 제26조 제1항 및 제27조 제1항에 따라 시장ㆍ군수등, 토지주택공사등 또는 신탁업자의 사업시행자 지정에 동의하지 아니한 자 
② 제1항의 촉구를 받은 토지등소유자는 촉구를 받은 날부터 2개월 이내에 회답하여야 한다. 
③ 제2항의 기간 내에 회답하지 아니한 경우 그 토지등소유자는 조합설립 또는 사업시행자의 지정에 동의하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 것으로 본다. 
④ 제2항의 기간이 지나면 사업시행자는 그 기간이 만료된 때부터 2개월 이내에 조합설립 또는 사업시행자 지정에 동의하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 토지등소유자와 건축물 또는 토지만 소유한 자에게 건축물 또는 토지의 소유권과 그 밖의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있다. 
제65조(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」의 준용) ① 정비구역에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용은 이 법에 규정된 사항을 제외하고는 「공익사업을 위한 토지 등 
의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용한다. 다만, 정비사업의 시행에 따른 손실보상의 기준 및 절차는 대통령령으로 정할 수 있다. 
도시 및 주거환경정비법(2017. 10. 24. 법률 제14943호로 개정된 것) 
제73조(분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치) ① 사업시행자는 관리처분계획이 인가·고시된 다음 날부터 90일 이내에 다음 각 호에서 정하는 자와 토지, 건축물 또는 그 밖의 권리의 손실보상에 관한 협의를 하여야 한다. 다만, 사업시행자는 분양신청기간 종료일의 다음 날부터 협의를 시작할 수 있다. 
1. 분양신청을 하지 아니한 자 
② 사업시행자는 제1항에 따른 협의가 성립되지 아니하면 그 기간의 만료일 다음 날부터 60일 이내에 수용재결을 신청하거나 매도청구소송을 제기하여야 한다. 
도시 및 주거환경정비법(2017. 8. 9. 법률 제14857호로 개정된 것) 
제81조(건축물 등의 사용·수익의 중지 및 철거 등) ① (본문 생략) 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 
1. 사업시행자의 동의를 받은 경우 
2. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 경우