# 사회보호법 제5조 제1호 위헌확인 등

## 전문

사회보호법 제5조 제1호 위헌확인 등 
(전원재판부 1996. 8. 29. 94헌마1) 

【당 사 자】
청 구 인 서 ○ 한
대리인 변호사 이 상 혁 (국선)

【주 문】
이 사건 심판청구를 기각한다.

【이 유】
1. 이 사건 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1993. 8. 13. 대전고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)죄로 징역8년 및 보호감호를 선고받고 1993. 11. 23. 대법원에서 그 재판이 확정되어 청송교도소에 수용되어 있다. 청구인은 1993. 11. 6. 사회보호법 제5조제1호에 의한 보호감호는 인간의 존엄과 가치를 부정하고 기본적인권을 침해하는 위헌적인 제도이므로 국가는 마땅히 위헌법률조항인 사회보호법 제5조제1호를 폐지하기 위한 입법을 하여야 함에도 아무런 조치를 취하지 아니하여 청구인의 기본권을 침해하였으며 또한 이러한 보호감호처분으로 말미암아 청구인의 헌법상 보장된 인간으로서의 존엄과 가치 및 신체의 자유를 부당하게 침해당하였다는 이유로 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 국가가 사회보호법(1989. 3. 25. 개정 법률 제4089호) 제5조 제1호를 폐지하기 위한 입법을 하지 아니한 입법부작위가 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치 및 신체의 자유를 직접 침해하는지의 여부와 위 법률조항이 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치 및 신체의 자유를 직접 침해하는 위헌의 법률인지의 여부이며 해당조항은 다음과 같다.
사회보호법 제5조(보호감호) 보호대상자가 다음 각호의 1에 해당하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 보호감호에 처한다.
1. 동종 또는 유사한 죄로 2회이상 금고이상의 실형을 받고 형기합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범한 때

2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 보호감호는 수개의 형을 받거나 수개의 죄를 범하여 상습성이 인정되는 자에 대하여 재범의 위험성을 요건으로 적용되는 보안처분으로서 형벌로 행위자의 사회복귀와 범죄의 예방이 불가능하거나 행위자의 특수한 위험성으로 인하여 형벌의 목적을 달성할 수 없는 경우에 형벌을 대체하거나 보완한다는 합목적성을 이유로 인간을 사회의 적 또는 사회에서 추방해야 할 독충으로 취급하는 것이므로 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 제도이다.
(2) 또한 보호감호는 합목적성을 이유로 인간의 자유를 제한하는 제도라는 점에서 근본적으로 형벌과 다를 바 없을 뿐만 아니라 상습성과 재범의 위험성이 있다는 이유로 형벌과 동일한 성격의 보복을 가하는 것은 형법의 책임주의원칙과도 정면으로 배치되는 것으로 헌법 제12조의 신체의 자유를 부당하게 침해하는 것이다.
(3) 따라서 사회보호법 제5조제1호는 위헌의 법률이므로 국가는 이를 폐지하기 위한 입법을 하여야 함에도 이를 행하지 아니함으로써 청구인의 헌법상 보장된 인간으로서의 존엄과 가치 및 신체의 자유를 침해한 것이므로 국가의 입법부작위가 위헌임을 확인하며 아울러 사회보호법 제5조제1호가 위헌임을 확인하여 달라는 것이다.
나. 법무부장관의 의견
(1) 국민이 국가에 대하여 입법을 하여 달라는 소구청구권은 원칙적으로 허용되지 아니하며, 다만 헌법에서 법률 또는 명령으로 명백히 위임하고 있는 사항인데도 국가가 입법을 하지 않기 때문에 헌법상 보장된 기본권이 침해된 경우에는 헌법소원을 통해 입법부작위가 위헌임을 선언하여 입법을 하는 것은 허용된다고 할 것이나, 본건은 헌법에서 기본권보장을 위하여 명시적 입법위임을 하였다거나 청구인에게 기본권이 생겼다고 할 수 없으므로 이건 입법부작위는 헌법소원의 대상이 되지 아니한다.
(2) 형벌은 주로 응보를 목적으로 하는 과거의 범죄에 대한 사후적 처분이고 보호감호는 보안처분으로서 사회방위와 교화를 위한 장래의 재범의 위험성에 대한 예방적 처분이므로 서로 그 본질이 달라 형벌과 보호감호를 병과한다 하더라도 헌법상의 일사부재리의 원칙이나 형법상 책임주의원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(3) 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치의 존중 조항은 개인에 대한 주관적 공권을 보장하려는 것이 아니라 객관적 헌법원리로서 기본권보장의 궁극적 목적조항이고 해석원리에 해당하는 것이므로 인간의 존엄과 가치의 침해는 그 자체가 독자적 의미를 가진 기본권의 침해문제로 될 수 없다.
(4) 헌법 제12조제1항의 신체의 자유는 무한정 보장되는 것이 아니라 일정한 한도내에서 제한되는 것이 헌법상 요청인 바, 보호감호는 대상자의 재범의 위험성을 교육·개선을 통하여 완하하여 사회방위를 도모하고자 하는 공공의 필요에서 그 대상자의 기본권을 제약하는 국가공권력의 행사이며 재범의 위험성 판단도 법관이 대상자의 전과 이외에 연령·환경·범행동기·개전의 정 등을 총체적으로 평가하여 인정하고 있으므로 보호감호제도가 신체의 자유를 침해하는 위헌적인 제도라고 할 수 없다.

3. 판단
먼저 직권으로 이 사건 심판청구가 적법한지를 살펴본다.
가. 입법부작위 위헌확인 부분
입법부작위에 대하여 헌법재판소는 어떠한 사항을 법규로 정할 것인가는 특단의 사정이 없는 한 입법자의 정치적·경제적·사회적 그리고 세계관적 고려하에서 정해지는 사항인 것이며 따라서 일반국민이 입법을 해달라는 취지의 청원권을 향유하고 있음은 별론으로 하고 입법행위의 소구청구권은 원칙적으로 인정될 수 없고, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 그 입법을 위임하였을 때 또는 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하지 않은 경우에 국한한다고 하는 입장을 견지하고 있다(헌법재판소 1989. 3. 17. 선고, 88헌마1; 1989. 9. 29. 선고, 89헌마13; 1993. 11. 25. 선고, 90헌마209 각 결정 참조).
이 사건에서 헌법이 보호감호제도의 폐지에 관하여 입법을 위임하였거나 청구인에게 구체적인 기본권이 발생하였다고 볼 수 없으므로 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 입법부작위 위헌확인을 구할 수 있는 경우에 해당되지 않아 부적법하다.
나. 사회보호법 제5조제1호 위헌확인 부분
법령에 대한 헌법소원심판은 법령의 시행과 동시에 기본권침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이다.(헌법재판소법 제68조 제1항, 제69조 제1항 참조)
그런데 위 법률조항은 1989. 3. 25. 개정되어 시행되었고 이 사건 대전지방검찰청 92형제26950호 수사기록 등 사건기록을 모두어 보면 청구인은 1992. 11. 13. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도) 및 강도상해의 각 죄로 공소제기 및 감호청구가 된 사실, 1993. 8. 13. 대전고등법원에서 위의 각 죄로 징역 8년 및 보호감호의 판결을 선고받은 사실이 인정되므로 청구인은 늦어도 위 판결선고를 받은 일시에는 위 법률에 의하여 청구인이 내세우는 기본권을 침해받았음을 알았다고 보아야 할 것이므로 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원으로서는 이 날로부터 60일이내에 심판청구를 하여야 할 것인데도, 기록에 의하면 이 사건 심판청구는 청구기간이 지난 1993, 11. 6. 청구되어 부적법한 것임이 분명하다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 헌법소원 심판청구는 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1996. 8. 29.
재판장 재판관 김용준
재판관 김진우
재판관 김문희
재판관 황도연
주심 재판관 이재화
재판관 조승형
재판관 정경식
재판관 고중석
재판관 신창언