# 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제104조 등 위헌소원

## 전문

사  건 2014헌바417    형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제104조 등 위헌소원
청 구 인 권○필
                                          국선대리인   변호사 정태용
당 해 사 건 부산지방법원 2013구합3406 법전 등 도서반입신청거부처분등 취소
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
1. 사건개요
청구인은 마약류관리에관한법률위반(향정) 혐의로 ○○구치소에 미결수용 중이던 2013. 8. 23.경 및 2013. 9. 5.경 ○○구치소장에게 법전 등 소송 관련 서적의 반입신청을 하였는데, ○○구치소장은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘법’이라 한다) 제104조 등에 따라 2013. 8. 27.경 및 2013. 9. 9.경 이를 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 도서반입신청 거부처분’이라 한다)을 하였다.
한편, 청구인은 2013. 9. 4. ○○구치소장에게 전화사용신청을 하였으나, ○○구치소장은 법 제44조에 따라 2013. 9. 9. 이를 불허하는 처분(이하 ‘이 사건 전화사용신청 거부처분’이라 한다)을 하였다.
이에 청구인은 2013. 9. 25. 이 사건 도서반입신청 거부처분 및 이 사건 전화사용신청 거부처분(이하 ‘이 사건 각 거부처분’이라 한다) 등의 취소를 구하는 소를 제기하고(부산지방법원 2013구합3406), 소송 계속 중 법 제44조 및 제104조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2014. 9. 4. 기각되자(부산지방법원 2013아530), 위 법률조항들에 대하여 2014. 9. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
청구인은 법 제44조 및 제104조 전부에 대하여 심판청구를 하였으나, 당해사건에 적용되고 청구인이 위헌성을 다투는 부분으로 심판대상을 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제44조 제1항 중 미결수용자에 관한 부분(이하 ‘이 사건 허가조항’이라 한다), 같은 조 제5항 중 미결수용자에게 적용되는 전화통화의 허가범위에 관한 부분(이하 ‘이 사건 위임조항’이라 한다) 및 제104조 제1항 중 마약류사범에 관한 부분(이하 ‘이 사건 관리조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것)
제44조(전화통화) ① 수용자는 소장의 허가를 받아 교정시설의 외부에 있는 사람과 전화통화를 할 수 있다.
⑤ 전화통화의 허가범위, 통화내용의 청취ㆍ녹음 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.
제104조(마약류사범 등의 관리) ① 소장은 마약류사범ㆍ조직폭력사범 등 법무부령으로 정하는 수용자에 대하여는 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위에서 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등 법무부령으로 정하는 바에 따라 다른 수용자와 달리 관리할 수 있다.
[관련조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것)
제207조(물품교부 제한) 소장은 수용자 외의 사람이 마약류수용자에게 물품을 교부하려고 신청하는 경우에는 마약류 반입 등을 차단하기 위하여 신청을 허가하지 아니한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 물품의 교부 신청에 대하여는 예외로 할 수 있다.
1. 법무부장관이 정하는 바에 따라 교정시설 안에서 판매되는 물품
2. 그 밖에 마약류 반입을 위한 도구로 이용될 가능성이 없다고 인정되는 물품
3. 청구인의 주장  
이 사건 허가조항은 미결수용자의 전화통화에 대하여 언제나 교도소장의 허가를 받도록 규정하여 무죄추정원칙에 위반되고, 미결수용자의 행복추구권 및 방어권을 침해하며, 이 사건 위임조항은 미결수용자의 전화통화에 대한 허가범위에 관하여 전혀 정함이 없이 법무부령으로 정하도록 위임하여 포괄위임금지원칙에 위반된다. 
또한, 수형자의 경우 법 시행규칙에서 처우급별로 전화통화의 허용횟수를 규정하고 있는 반면 미결수용자의 경우 이러한 규정이 없어 소장의 자의적인 판단에 따라 전화통화의 허가 여부가 결정되는바, 이 사건 허가조항 및 이 사건 위임조항은 수형자에 비하여 미결수용자를 불합리하게 차별하여 평등권을 침해한다.
한편, 이 사건 관리조항은 마악류사범으로 구속되거나 공소제기된 미결수용자를 법무부령으로 정하는 바에 따라 다른 수용자와 달리 관리할 수 있도록 하여 포괄위임금지원칙, 무죄추정원칙 및 평등원칙에 위반된다. 
4. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판이 적법하기 위해서는 문제된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 즉, 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해사건 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 2000. 6. 29. 99헌바66 참조). 그리고 이러한 재판의 전제성은 심판청구시뿐만 아니라 심판시에도 갖추어져야 함이 원칙이다(헌재 1997. 7. 16. 96헌바51 참조).
이 사건 허가조항 및 이 사건 위임조항은 미결수용자의 전화통화에 대하여 소장의 허가를 받도록 하고, 전화통화의 허가범위에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정하도록 규정하고 있는바, 위 조항들은 이 사건 전화사용신청 거부처분의 근거규정으로서 이 사건 심판청구 당시에는 당해사건 재판이 계속중이었고 청구인이 수용중이어서 위 조항들이 위헌으로 결정될 경우 당해사건 재판의 주문이 달라질 수 있어 재판의 전제성이 인정되었다.
그리고 이 사건 관리조항은 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위에서 법무부령으로 정하는 바에 따라 마약류사범을 달리 관리할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 이 사건 도서반입신청 거부처분의 직접적 근거규정인 법 시행규칙 제207조에 대한 수권규정으로서 이 사건 심판청구 당시에는 당해사건 재판이 계속중이었고 청구인이 수용중이어서 위 조항이 위헌으로 결정될 경우 당해사건 재판의 주문이 달라질 수 있어 재판의 전제성이 인정되었다.
그런데 이 사건 심판청구 전후의 사정을 살펴보면, 청구인은 2014. 9. 4. 당해사건 1심에서 이 사건 각 거부처분에 대한 취소청구 부분을 기각하는 판결을 선고받은 후 이에 대하여 항소하였으나, 항소심 법원(부산고등법원 2014누23093)의 항소장 각하명령이 확정됨에 따라 원심 판결 중 이 사건 각 거부처분에 대한 취소청구를 기각한 부분이 확정되었다.
한편, 이 사건 기록 및 ○○교도소장의 2015. 8. 28.자 사실조회 회신에 의하면, 청구인은 자신이 ○○구치소에 미결수용된 계기가 되었던 마약류관리에관한법률위반(향정) 사건의 1심에서 징역 1년 8월의 형을 선고받고 항소 및 상고하였는데, 그 재판이 계속 중이던 2014. 7. 29. ○○구치소에서 ○○교도소로 이송된 후 2014. 11. 13. 대법원에서 상고기각 판결을 선고받아 위 징역형이 확정됨에 따라 ○○교도소에 계속 수용되었다가 2015. 4. 6. 형기종료로 출소하였다.
그렇다면 심판대상조항들이 위헌으로 결정되어 청구인이 당해사건에 관하여 재심을 청구하더라도 ○○구치소장의 이 사건 각 거부처분의 취소를 구하는 당해사건에서 이를 다툴 법률상 이익이 인정되지 않는다(이 사건 각 거부처분은 이미 종료되어 원상회복이 불가능하고, 청구인이 ○○교도소로 이송된 후 형기종료로 출소한 상태에서는 더 이상 ○○구치소장과의 사이에 이 사건 각 거부처분과 동일한 사유로 거부처분이 반복될 위험성이 없다). 결국 심판대상조항들의 위헌 여부는 당해사건에서 더 이상 재판의 전제가 되지 아니하는바, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 심판청구시에는 갖추어져 있었으나 심판시에는 갖추어져 있지 아니하여 재판의 전제성을 인정할 수 없게 되었다.
5. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.