# 학교보건법 제6조 제1항 제11호 등 위헌소원 (동법 제19조)

## 판시사항

1. 학교환경위생정화구역 안에서 여관시설과 영업을 금지한 학교보건법 제6조 제1항 제11호(초등학교에 관한 부분에 한하여, 이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다)가 직업의 자유와 재산권을 침해하고 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극)
2. 위 법규정을 위반한 자를 처벌하는 학교보건법 제19조(초등학교에 관한 부분에 한하여, 이하 ‘이 사건 처벌조문’이라 한다)가 과잉금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 가. 이 사건 금지조항은 여관의 유해환경으로부터 초등학교 학생들을 보호하여 초등학교 교육의 능률화를 기하려는 것으로서 그 목적의 정당성이 인정되고, 유해환경으로서의 특성을 갖는 여관시설과 영업을 정화구역 안에서 금지한 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 효과적이고 적절한 방법의 하나라고 할 수 있다. 또한 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우에는 상대정화구역 안에서의 여관시설과 영업이 허용되며, 사전에 여관시설과 영업을 정리할 수 있도록 기존시설에 대하여 5년의 유예기간을 주는 규정이 있음을 고려하면 피해최소성의 원칙에도 부합될 뿐 아니라, 여관시설과 영업을 금지함으로써 여관업자가 입게 될 불이익보다는 이를 허용함으로 인하여 초등학교 교육의 능률화를 기할 수 없는 결과가 더 크다고 할 것이므로, 이 사건 금지조항은 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.
나. 이 사건 금지조항은 초등학교 교육의 능률화를 기하기 위하여 정화구역 안에 여관시설과 영업을 금지함으로써 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 입법이라고 할 수 있으므로, 이는 공익목적을 위하여 개별적ㆍ구체적으로 이미 형성된 구체적 재산권을 박탈하거나 제
한하는 것으로서 보상을 요하는 헌법 제23조 제3항 소정의 수용ㆍ사용 또는 제한과는 구별된다.
건물의 소유주로서는 건물을 “여관” 이외의 다른 용도로는 사용할 수 있으므로 건물의 기능에 합당한 사적인 효용성은 그대로 유지된다고 할 것이고, 기존시설에 대하여 5년간 여관업을 계속할 수 있도록 경과규정을 두고 있는 점에 비추어 여관영업권에 대하여 별도의 보상적 조치를 두지 않았다고 하더라도 이를 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주를 넘었다고 할 수는 없으므로, 이 사건 금지조항은 재산권을 침해하지 않는다.
다. 이 사건 금지조항의 본문과 학교보건법 제5조 제1항을 고려하면 “대통령령이 정하는 구역”은 학교경계선으로부터 200미터 안에서 정하여질 것임을 알 수 있고, “학습”과 “보건” 그리고 “위생”의 의미가 불명료하다고 할 수는 없으며, “학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는 행위 및 시설”은 이 사건 금지조항의 입법취지와 학교보건법의 관련 법률조항 전체를 유기적, 체계적으로 종합해 보면 어떠한 행위와 시설이 위 단서에 해당하는 행위와 시설인지는 어렵지 않게 예측할 수 있으므로, 위 단서가 포괄위임금지원칙에 위반된다고 할 수 없다.
2. 이 사건 처벌조문은 초등학교 교육의 능률화를 기하고자 하는데 그 입법목적이 있고, 입법자는 과태료 등 행정벌만으로는 위 입법목적을 궁극적으로 달성할 수 없다고 판단하고 형벌이라는 수단을 선택한 것이므로 이러한 결단은 원칙적으로 존중되어야 한다. 이 사건 처벌조문은 법정형의 종류를 징역형과 벌금형으로 선택적으로 규정하고, 상한에 대해서만 1년 이하의 징역형 또는 500만 원 이하의 벌금형에 처하도록 제한을 둠으로써 법관의 양형재량권을 폭넓게 인정하고 있으므로, 이러한 법정형이 앞서 본 입법목적에 비추어 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기도 어렵다.
재판관 권　성의 반대의견
1. 영업권도 헌법상 보장되는 재산권에 속한다.
다년간에 걸쳐 확고하게 형성되거나 획득된 영업상의 고객관계, 입지조건, 영업상의 비결, 신용, 영업능력, 사업연락망 등을 포함하는 영업재
산이나 영업조직은 경제적으로 유용하면서 처분에 의한 환가가 가능하므로 재산적 가치가 있다는 것이 사회 일반에 의하여 승인되고 있고 여러 법률에서 이를 구체적으로 인정하고 있으며, 대법원도 영업권을 무형의 재산적 가치로 판단하고 있다는 점 등을 종합적으로 고려해 본다면 영업권을 헌법상의 재산권에 속하는 하나의 구체적 권리로 인정할 수 있다.
2. 보상 없이 영업을 금지하는 것은 위헌이다.
다수의견은 재산권 침해여부에 대한 판단을 헌법 제23조 제1항과 제2항에 근거하여 입론하고 있으나, 이 사건 금지조항은 초등학교 교육의 능률화라는 공공의 필요에 따라 이미 형성된 재산권(여관영업권)을 박탈하여 여관업자라는 특정한 범위의 재산권자의 희생을 야기하는 것이므로 이는 헌법 제23조 제3항의 문제로 보아야 한다.
이 사건 금지조항은 기한을 정하지 않은 채 여관업을 금지하고 있는바, 이는 여관영업권의 완전한 박탈로서 사회적으로 수인해야 할 제약의 한계를 벗어나는 특별한 희생이라고 보아야 한다. 또한 청구인들로서는 여관업을 영위하기 위하여 적지 않은 비용으로 시설투자를 하였을 것이고 소유 건물을 여관 이외의 용도로 사용하는 것이 가능하다거나 경과규정을 통해 일정기간 여관업을 계속할 수 있게 된다고 하더라도 그것만으로는 다대한 투자비용을 회수하지 못할 수도 있다.
그럼에도 불구하고 이 사건 금지규정은 여관영업자들에 대하여 아무런 보상조치도 규정하고 있지 않으므로, 청구인들의 영업권이라는 재산권을 수용하면서 아무런 손실보상의 규정을 두지 않은 이 사건 규정은 헌법 제23조 제3항을 정면으로 위반하여 위헌이라고 생각한다.

## 참조조문

헌법 제15조, 제23조, 제75조
학교보건법 제5조
(학교환경위생정화구역의 설정) ① 학교의 보건ㆍ위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생정화구역을 설정하여야 한다. 이 경우 학교환경위생정화구역은 학교경계선으로부터 200미터를 초과할 수 없다.
② 제1항의 규정에 의한 교육감의 권한은 대통령령이 정하는 바에 따라 교육장에게 위임할 수 있다.
학교보건법 제6조
(정화구역 안에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생정화구역안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역 안에서는 제2호, 제4호, 제8호 및 제10호 내지 제14호에 규정한 행위 및 시설 중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.
 1. 대기환경보전법ㆍ악취방지법 및 수질환경보전법에 의한 배출허용기준 또는 소음ㆍ진동규제법에 의한 규제기준을 초과하여 학습과 학교보건위생에 지장을 주는 행위 및 시설
 2. 극장, 총포화약류의 제조장 및 저장소, 고압가스ㆍ천연가스ㆍ액화석유가스 제조소 및 저장소
 3. 도축장, 화장장
 4. 폐기물수집장소
 5. 폐기물처리시설(의료기관이 감염성폐기물의 처리를 위하여 의료기관 내에 설치ㆍ운영하는 폐기물처리시설은 제외한다)ㆍ폐수종말처리시설ㆍ축산폐수배출시설ㆍ축산폐수처리시설 및 분뇨처리시설
 6. 가축의 사체처리장 및 동물의 가죽을 가공ㆍ처리하는 시설
 7. 전염병원, 전염병격리병사, 격리소
 8. 전염병요양소, 진료소
 9. 가축시장
10. 주로 주류를 판매하면서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업 및 위와 같은 행위 이외에 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 춤을 추는 행위가 허용되는 영업
11. 호텔, 여관, 여인숙
12. 당구장(유아교육법 제2조 제2호의 규정에 의한 유치원 및 고등교육법 제2조 각 호의 규정에 의한 학교의 학교환경위생정화구역의 경우를 제외한다)
13. 사행행위장 및 경마장
14. 기타 제1호 내지 제13호와 유사한 행위 및 시설과 미풍량속을 해하는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설
② 제1항의 학교환경위생정화위원회의 조직, 기능 및 운영에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
③ 특별시장ㆍ광역시장 및 도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다)는 제1항의 규정에 의한 행위와 시설을 방지하는데 필요한 조치를 하여야 하며, 필요한 경우에는 그 시설의 철거를 명할 수 있다.
④ 제3항의 규정에 의한 시ㆍ도지사의 권한은 대통령령이 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)에게 위임할 수 있다.
학교보건법시행령 제3조
(학교환경위생정화구역) ① 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 교육감이 학교환경위생정화구역(이하 “정화구역”이라 한다)을 설정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 설정하되, 절대정화구역은 학교출입문으로부터 직선거리로 50미터까지의 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선으로부터 직선거리로 200미터까지의 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 한다.
② 교육감은 제1항의 규정에 의하여 정화구역을 설정한 때에는 그에 관한 사항을 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사에게 알리고, 그 설정일자 및 설정구역을 공고하여야 한다.
③ 삭제
학교보건법시행령 제4조
(행위제한이 완화되는 구역) 법 제6조 제1항 단서에서 “대통령령으로 정하는 구역”이라 함은 제3조 제1항의 규정에 의한 상대정화구역(법 제6조 제1항 제12호의 당구장시설을 하는 경우에는 절대정화구역을 포함한 전정화구역)을 말한다.

## 참조판례

1. 가. 헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등, 판례집 14-2, 410, 430
헌재 2003.  6. 26. 2002헌바3, 판례집 15-1, 713, 723
헌재 2003. 10. 30. 2001헌마700등, 판례집 15-2하 137, 152
나. 헌재 1999.  4. 29. 94헌바37등, 판례집 11-1, 289, 331
헌재 2003.　8. 21. 2000헌가11등, 판례집 15-2상, 186, 199
다. 헌재 2000.  1. 27. 99헌바23, 판례집 12-1, 62, 72
헌재 2002. 12. 18. 2001헌바52, 판례집 14-2, 795, 802
2. 헌재 1998. 7. 16. 97헌바23, 판례집 10-2, 243, 263-264
헌재 2001. 4. 26. 99헌가13, 판례집 13-1, 761, 775-776

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　박○애 외 1인
대리인 법무법인　삼덕
담당변호사　김백영
당해사건　부산지방법원 2001고단8222, 2001고단7200 학교보건법위반
【주　　문】
학교보건법(1998. 12. 31. 법률 제5618호로 개정된 것) 제6조 제1항 제11호 “여관” 부분 중 초ㆍ중등교육법 제2조에 규정한 초등학교에 관한 부분 및 제19조 가운데 위 여관 부분 중 초ㆍ중등교육법 제2조에 규정한 초등학교에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) “금강여관”은 1978. 3. 27. 부산 사상구 ○○동 415의 1에 설치되었고 “한일여관”은 1978. 10. 11. 위 같은 곳에 설치되었는바, 1983. 11.경 청구인 박○애는 위 한일여관을, 청구인 전○례는 위 금강여관을 매수하여 그 때부터 여관업을 하고 있다.
(2) 한편 “○○초등학교”가 1983. 1. 22. 위 ○○동 407의 5에 설립되고 1983. 2. 24. 학교보건법 규정에 의해 그 주변에 학교환경위생정화구역이 설정ㆍ공고됨으로써(위 학교의 지번이 ○○2동 406의 1로 변경됨에 따라 1995. 6. 15. 학교환경위생정화구역이 재설정ㆍ공고되었다), 위 여관들은 위 초등학교의 출입문으로부터 30m 떨어진 곳, 즉 절대정화구역 안에 위치하게 되었다(아래에서 보듯이 절대정화구역은 학교 출입문으로부터 직선거리로 50m까지의 지역을 말한다).
(3) 청구인들은 1995. 12. 31.까지 학교환경위생정화구역 밖으로 위 여관들을 이전 또는 폐쇄하라는 부산직할시 사상구청의 공문 및 부산직할시 북구교육청의 안내문을 수차례 받았음에도 이를 이행하지 않았고, 그에 따라 청구인 박○애는 2001. 7. 18.까지, 청구인 전○례는 2001. 7. 25.까지 계속하여 여관영업을 하였다는 이유로 기소되었다.
(4) 청구인들은 위 소송의 계속 중 학교보건법 제6조 제1항 제11호, 제19조
에 대하여 위헌법률심판제청(2001초3491, 2001초3280)을 하였으나, 위 법원이 2002. 4. 16. 청구인 박○애에게 벌금형의 선고유예판결을(2001고단8222), 2002. 4. 18. 청구인 전○례에게 벌금 150만 원을(2001고단7200) 선고함과 동시에 위 제청신청을 모두 기각하자 2002. 4. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
따라서 이 사건의 심판대상은 ① 학교보건법(1998. 12. 31. 법률 제5618호로 개정된 것, 이 뒤에서는 “이 법”이라고 한다) 제6조 제1항 제11호 “여관” 부분 중 초ㆍ중등교육법 제2조에 규정한 초등학교에 관한 부분[이 뒤에서는 “이 사건 금지조항”이라고 한다, 청구인들은 위 제11호 전체를 심판대상으로 표시하여 심판청구를 하였으나, 당해사건의 내용과 청구인들의 주장을 종합하여 볼 때 위 제11호 중 “호텔, 여인숙” 부분과 “여관 부분 중 초ㆍ중등교육법 제2조에 규정한 유치원, 공민학교, 중학교ㆍ고등공민학교, 고등학교ㆍ고등기술학교, 특수학교, 각종학교 그리고 고등교육법 제2조에 규정한 대학, 산업대학, 교육대학, 전문대학, 방송대학ㆍ통신대학 및 방송통신대학, 기술학교, 각종학교에 관한 부분”은 당해사건과 직접적인 관련이 없으므로(당해사건에서는 “초등학교”만 문제되었다) 이 부분은 심판대상으로 삼지 않는다]과 ② 학교보건법 제19조 가운데 위 여관 부분 중 초ㆍ중등교육법 제2조에 규정한 초등학교에 관한 부분[이 뒤에서는 “이 사건 처벌조문”이라고 한다, 청구인들은 위 조문 전체를 심판대상으로 표시하여 심판청구를 하였으나, 당해사건의 내용과 청구인들 주장을 종합하여 볼 때 심판대상을 위 ①에서와 같이 이 사건 처벌 조문 중 초등학교에 관한 부분에 한정함이 상당하다]의 위헌여부이며 그 규정 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
(1) 심판대상조항
학교보건법 제6조(정화구역 안에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역 안에서는 제2호, 제4호, 제8호 및 제10호 내지 제14호에 규정한 행위 및 시설 중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.
11. 호텔, 여관, 여인숙
학교보건법 제19조(벌칙) 제6조 제1항의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징
역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
(2) 관련조항
학교보건법 제1조(목적) 이 법은 학교의 보건관리와 환경위생정화에 필요한 사항을 규정하여 학생 및 교직원의 건강을 보호ㆍ증진하게 함으로써 학교교육의 능률화를 기함을 목적으로 한다.
학교보건법 제5조(학교환경위생정화구역의 설정) ① 학교의 보건ㆍ위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생정화구역을 설정하여야 한다. 이 경우 학교환경위생정화구역은 학교경계선으로부터 200미터를 초과할 수 없다.
② 제1항의 규정에 의한 교육감의 권한은 대통령령이 정하는 바에 따라 교육장에게 위임할 수 있다.
학교보건법 제6조(정화구역 안에서의 금지행위 등) ② 제1항의 학교환경위생정화위원회의 조직, 기능 및 운영에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
③ 특별시장ㆍ광역시장 및 도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다)는 제1항의 규정에 의한 행위와 시설을 방지하는 데 필요한 조치를 하여야 하며, 필요한 경우에는 그 시설의 철거를 명할 수 있다.
④ 제3항의 규정에 의한 시ㆍ도지사의 권한은 대통령령이 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)에게 위임할 수 있다.
학교보건법시행령 제2조(정의) 이 영에서 “학교”라 함은 초ㆍ중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조에 규정한 각 학교를 말한다.
학교보건법시행령 제3조(학교환경위생정화구역) ① 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 교육감이 학교환경위생정화구역(이하 “정화구역”이라 한다)을 설정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 설정하되, 절대정화구역은 학교출입문으로부터 직선거리로 50미터까지의 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선으로부터 직선거리로 200미터까지의 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 한다.
② 교육감은 제1항의 규정에 의하여 정화구역을 설정한 때에는 그에 관한 사항을 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사에게 알리고, 그 설정일자 및 설정구역을 공고하여야 한다.
학교보건법시행령 제4조(행위제한이 완화되는 구역) 법 제6조 제1항 단서에서 “대통령령으로 정하는 구역”이라 함은 제3조 제1항의 규정에 의한 상대
정화구역(법 제6조 제1항 제12호의 당구장시설을 하는 경우에는 절대정화구역을 포함한 전정화구역)을 말한다.
학교보건법시행령(1981. 10. 8. 대통령령 제10481호로 개정된 것) 부칙 ① (시행일) 이 영은 공포한 날부터 시행한다.
③ (기존시설에 관한 경과조치) 이 영 시행 전에 허가된 시설로서 법 제6조 제1항 제1호 내지 제14호에 해당하는 시설은 1986년 8월 31일까지 이전 또는 폐쇄하거나 법 제6조 제1항 단서의 규정에 의한 교육감의 인정을 받아야 하며, 동기한까지 이전 또는 폐쇄가 현저히 곤란하다고 인정되는 시설이 있을 때에는 동기한 만료시부터 5년의 범위 안에서 당해 정화구역 설정권자가 별도의 계획을 수립하여 이전 또는 폐쇄하게 할 수 있다. 다만, 제4조의 행위제한이 완화되는 구역 안에 있는 시설 중 법 제6조 제1항 제2호ㆍ제4호ㆍ제8호ㆍ제10호 내지 제14호에 해당하는 시설로서 종전의 규정에 의하여 교육감의 인정을 받은 시설은 이 영에 의한 정화위원회의 심의를 거쳐 법 제6조 제1항의 규정에 의한 교육감의 인정을 받은 것으로 본다.
학교보건법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13214호로 개정된 것) 부칙 ① (시행일) 이 영은 공포한 날부터 시행한다.
② (기존시설에 관한 경과조치) 이 영 시행 전에 정화구역 안에 설치한 시설로서 법 제6조 제1항 제1호 내지 제14호에 해당하는 시설은 1995년 12월 31일까지 이전 또는 폐쇄하여야 한다. 다만, 1991년 12월 31일까지 법 제6조 제1항 단서의 규정에 의한 교육장의 인정을 받은 때에는 그러하지 아니하다.
초ㆍ중등교육법 제2조(학교의 종류) 유아교육 및 초ㆍ중등교육을 실시하기 위하여 다음 각 호의 학교를 둔다.
1. 유치원 2. 초등학교ㆍ공민학교 3. 중학교ㆍ고등공민학교 4. 고등학교ㆍ고등기술학교 5. 특수학교 6. 각종학교
고등교육법 제2조(학교의 종류) 고등교육을 실시하기 위하여 다음 각 호의 학교를 둔다.
1. 대학 2. 산업대학 3. 교육대학 4. 전문대학 5. 방송대학ㆍ통신대학 및 방송통신대학(이하 “방송ㆍ통신대학”이라 한다) 6. 기술대학 7. 각종학교
2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
(1) 청구인 박○애는 1983. 11.경 그녀의 남편인 하○경과 함께 위 “한일여관”을 매수하여 하○경 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 청구인 명의로 영
업허가를 받아 현재까지 위 여관을 경영하고 있다.
청구인 전○례는 1983. 11.경 그녀의 남편인 박○수와 함께 위 “금강여관”을 매수하여 박○수 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 청구인의 동서 명의로 위 여관을 경영해 오다가 2001. 7. 27. 청구인 명의로 영업허가를 변경한 다음 현재까지 위 여관업을 하고 있다.
(2) 사유재산에 대한 임의적인 사용ㆍ수익ㆍ처분권이 중대한 제한을 받게 되는 여관의 이전ㆍ폐쇄라는 입법조치는 원칙적으로 입법형성권의 한계를 일탈하는 것으로서 엄격하게 이루어져야 한다.
○○초등학교는 청구인들이 경영하는 여관이 설치되고 난 후에 설립되었을 뿐 아니라, 사상공단과 인접한 지역에 위치한 위 여관들은 공단근로자 또는 외지인들의 서민용 숙박장소로 이용되어 왔다.
○○초등학교 학생들의 연령에 비추어 위 여관과 학생들 사이에 유해환경 관련성이 그다지 높지 않고 오히려 유동인구에 대한 숙박장소를 제공함으로써 주변환경의 안정을 유도할 수 있다는 점에서 청구인들이 경영하는 여관이 재산권을 제한당할 정도의 환경을 제공한다고 보기는 어렵다.
가사 재산권을 제한할 수 있다고 하더라도 청구인들이 적법하게 영업허가를 받고 경영하는 여관의 영업권은 사유재산권으로서 헌법 제23조 제3항의 규정에 따라 정당한 보상을 해야 할 것임에도 불구하고, 아무런 보상도 없이 학교보건법시행령 부칙에 여관의 이전 또는 폐쇄의무를 부과하고 이를 이행하지 않는다고 하여 벌금까지 부과하는 것은 헌법상 재산권보장의 원리에 반한다.
(3) 사유재산권을 제한하는 이 사건 금지조항이 이를 보완하는 차원에서 단서로 사유재산권의 제한에서 벗어날 수 있는 예외규정을 마련하면서 그 범위를 대통령령에 위임한 것은 기본권제한에 관한 막중한 사안에 대하여 행정부로 하여금 자의적인 행정입법을 하도록 하였다는 점에서 포괄위임금지의 원칙에 위반된다.
(4) 가사 여관의 폐쇄ㆍ이전의무의 부과에 정당성이 있다고 하더라도 행정의무불이행에 대하여 과태료 등 질서벌을 부과하는 것은 별론으로 하고, 형벌로서 처벌하는 것은 형벌권의 남용에 해당하여 과잉금지원칙에 위반된다.
나. 당해법원의 위헌제청신청 기각이유
당해법원은 단지 “이 사건 신청은 이유 없으므로(헌재 1999. 7. 22. 98헌마480, 486 참조) 이를 기각한다”고 하여 구체적인 위헌제청신청의 기각이유를 
밝히고 있지 않다.
다. 교육인적자원부장관의 의견
(1) 이 사건 금지조항은 재산권침해를 최소화하고 사전에 대처할 수 있는 시간적 여유를 주기 위하여 5년간의 유예기간을 설정함으로써 그 기간 동안 영업이익을 보호하여 주었고, 청구인들을 비롯한 정화구역 내 여관의 업주들은 이 사건 금지조항의 시행에 따라 반사적으로 정화구역 내에 동일업종의 진입장벽이 형성되어 상대적으로 독점적인 이익을 누려왔으므로 단지 이 사건 금지조항이 보상관련 규정을 두지 않았다고 하여 헌법 제23조에 위반된다고 할 수 없다.
(2) 학교보건법 제6조 제1항 단서가 상대적으로 청소년 학생들에게 악영향을 적게 끼치는 행위 및 시설을 할 수 있도록 규정한 것은 기본권제한에 관한 행정부의 자의적인 행정입법을 가능하게 한 것이 아니라 국민의 재산권을 존중하기 위한 최소한의 조치로서 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다.
3. 판　단
가. 이 사건 금지조항에 대하여
(1) 이 법 제6조 제1항의 입법연혁
학교보건법은 학교의 보건관리에 필요한 사항을 규정하여 학생 및 교직원의 건강을 보호함으로써 학교교육의 능률화를 기하기 위하여 1967. 3. 30. 법률 제1928호로 제정되었다. 제정 당시의 법 제6조 제1항은 누구든지 학교위생정화구역에서는 소음ㆍ진동ㆍ악취 등의 발생으로 학생의 학습에 지장이 있다고 인정되는 행위와 학교보건위생에 영향을 끼치는 비위생적인 시설 및 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있을 뿐 구체적으로 어떠한 시설 및 행위가 그에 해당할 것인지에 관하여는 규정하지 않았다.
1970. 9. 14. 문교부령 제268호로 발령된 학교보건법시행규칙은 처음으로 금지되는 행위 및 시설을 구체적으로 규정하였고, 여관은 1976. 1. 10 문교부령 제376호로 개정된 학교보건법시행규칙 제2조 제2호에서 호텔, 여인숙과 함께 금지시설로 규정되었다.
1981. 2. 28. 법률 제3374호로 개정된 학교보건법은 위 학교보건법시행규칙에 규정되어 있던 정화구역 내의 시설에 대한 금지를 법률로 끌어올려 제6조 제1항에 규정하였는바, 여관에 관한 금지를 규정한 이 사건 금지조항도 이때 만들어졌다.
(2) 이 법 제6조 제1항의 입법취지
우리나라의 급격한 산업화와 도시화에 따라 학교 주변에 각종 유해업소가 난립하여 청소년의 탈선과 비행을 조장하게 되자, 이러한 유해환경으로부터 학생들을 보호하여야 할 필요성이 제기되었다. 그에 따라 학생들의 주요 활동공간인 학교 주변의 일정지역을 최소한의 범위 내에서 학교환경위생정화구역으로 설정하여 쾌적한 학교환경을 조성함으로써 자라나는 우리의 2세들이 건전하고 조화로운 인격을 형성할 수 있게 하고, 주위환경으로부터 바람직하지 못한 유해요인을 제거하여 학습에 전념할 수 있는 분위기를 갖추어 줌으로써 궁극적으로는 학교교육의 능률화를 기하기 위하여 이 법 제6조 제1항이 제정되었다.
(3) 관련 기본권
이 사건 금지조항은 정화구역 내에서 여관시설 및 여관영업을 금지하고 있는바, 이 부분 헌법소원심판의 쟁점은 우선 이 사건 금지조항이 정화구역 내에서 여관영업을 하고자 하는 자의 직업의 자유를 침해하여 위헌인지 여부이
다.
한편, 이 사건 금지조항은 정화구역 안에서 소유건물을 여관용도로 사용할 수 없게 함으로써 건물 소유권자의 건물에 대한 사용ㆍ수익권을 제한함과 동시에 영업상의 권리를 침해하는 측면이 있으므로 재산권 침해여부도 문제된
다.
(4) 직업의 자유 침해여부
헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”라고 규정함으로써 직업선택의 자유를 보장하고 있는바, 헌법 제15조가 말하는 직업선택의 자유는 직업수행 내지 행사의 자유까지 포괄하는 “직업의 자유”를 뜻하고(헌재 1995. 2. 23. 93헌가1, 판례집 7-1, 130, 135 ; 1997. 3. 27. 94헌마196등, 판례집 9-1, 375, 382-383 참조), 여기서 “직업”이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 않는다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 374 ; 1997. 3. 27. 94헌마196등, 판례집 9-1, 375, 382-383 참조).
이 사건 금지조항은 여관의 시설ㆍ영업행위 자체를 어느 누구에게나 그리고 어느 장소에서나 모두 금지하는 것이 아니라 정화구역 안이라는 한정된 지역에서 금지함으로써 직업수행의 자유를 장소적으로 제한하고 있다(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194, 판례집 10-1, 302- 319, 314-315 참조). 이러한 직업수행의 자유는 직업결정의 자유에 비하여 상대적으로 그 침해의 정도가 작다고 할 것이어서, 이에 대하여는 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하다(헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등, 판례집 14-2, 410, 430 ; 
2003. 6. 26. 2002헌바3, 판례집 15-1, 713, 723 ; 2003. 10. 30. 2001헌마700등, 판례집 15-2하, 137, 152).
그러나 직업수행의 자유를 제한할 때에도 헌법 제37조 제2항에 의거한 비례의 원칙에 위배되어서는 안 된다(헌재 2002. 7. 18. 99헌마574, 판례집 14-2, 29, 41 ; 2002. 10. 31. 99헌바76등, 판례집 14-2, 41, 43 ; 2003. 6. 26. 2002헌바3, 판례집 15-1, 713, 723 참조). 즉, 직업수행의 자유를 제한하는 법률이 헌법에 위반되지 아니하기 위해서는 직업수행에 대한 제한이 공익상의 이유로 충분히 정당화되고, 입법자가 선택한 수단이 의도하는 입법목적을 달성하기에 적정해야 하고, 입법목적을 달성하기 위하여 동일하게 적절한 수단들 중에서 기본권을 되도록 적게 제한하는 수단을 선택하여야 하며, 제한의 정도와 공익의 비중을 비교형량하여 추구하는 입법목적과 선정된 입법수단 사이에 균형적인 비례관계가 성립하여야 한다.
그러므로, 이 사건 금지조항에 의한 이와 같은 제한이 헌법적 한계 내의 것인지 살펴보기로 한다.
(가) 목적의 정당성
여관업은 “숙박업”의 하나로 “손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 시설 및 설비 등의 서비스를 제공하는 영업”을 말하므로(공중위생관리법 제2조 제1항 제2호)” 이러한 영업내용 자체만으로는 초등학교 학생들의 탈선, 비행을 초래하거나 이들의 학교교육을 저해하는 것이라고 하기 어렵다.
그런데, 풍속영업의규제에관한법률[이 법률은 “풍속영업을 영위하는 장소에서의 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 청소년의 보호에 이바지함”을 목적으로 한다(제1조)]은 숙박업을 풍속영업의 하나로 규정하고 있고(제2조 제2호), 풍속영업을 영위하는 자가 준수해야 할 사항으로 “풍속영업을 영위하는 장소(이 뒤에서는 ‘풍속영업소’라고 한다)에서 윤락행위 또는 음란행위를 하게 하거나 이를 알선 또는 제공하여서는 아니 된다(제3조 제1호), 풍속영업소에서 음란한 문서ㆍ도화ㆍ영화ㆍ음반ㆍ비디오물 기타 물건(이 뒤에서는 ‘음란한 물건’이라고 한다)을 반포ㆍ판매ㆍ대여하거나 이를 하게 하는 행위와 음란한 물건을 관람ㆍ열람하게 하는 행위 및 반포ㆍ판매ㆍ대여ㆍ관람ㆍ열람의 목적으로 음란한 물건을 진열 또는 보관하여서는 아니 된다(제3조 제2호), 풍속영업소에서 도박 기타 사행행위를 하게 하여서는 아니 된다(제3조 제3호)”고 규정하고 있으며, 이러한 준수사항을 위반한 자에 대하여는 3년 이하의 징역 또는 2천
만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제10조).
이러한 규정내용에 비추어 보면, 여관에서 위와 같은 윤락행위 또는 음란행위가 이루어지고 있고 음란한 물건이 유통되고 있을 뿐 아니라 도박 등의 사행행위 또한 빈번하게 이루어지고 있음을 알 수 있다.
아울러 여관에 출입하는 자 중 상당수가 이성동반자인 현실(심지어는 청소년들이 혼숙하는 경우도 있음)과 여관에서 유해화학물질을 섭취 또는 흡입하는 등의 사례가 다수 있는 점에 비추어 여관이 학교 주변에 있으면 변별력과 의지력이 미약하고 감수성이 예민하며 모방성이 강한 초등학교 학생들이 여관에서 이루어지는 위와 같은 퇴폐행위에 호기심을 갖게되어 이들의 건전한 육성을 저해하고 학교교육의 능률화를 기할 수 없는 결과가 생길 수 있다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213, 판례집 8-1, 147, 156-157 참조).
따라서 이 사건 금지조항은 정화구역 안에서 여관 시설과 영업을 못하게 함으로써 현실적으로 음란행위, 도박행위 등 불건전한 행위가 이루어지고 있는 여관의 유해환경으로부터 초등학교 학생들을 차단, 보호하여 초등학교 교육의 능률화를 기하려는 것으로서 그 입법목적은 쉽게 긍정할 수 있다.
(나) 방법의 적정성
또한 앞서 본 여관의 운영실태에 비추어 볼 때 유해환경으로서의 특성을 갖는 여관시설과 그 영업을 정화구역 안에서 금지한 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 효과적이고 적절한 방법의 하나라고 할 수 있다.
그 뿐 아니라 여관 안에서 이루어지는 위와 같은 음란행위 및 사행행위 등이 근절된다고 하더라도 이성간의 성행위가 이루질 개연성이 높은 여관시설이 초등학교 주변에 존재한다는 사실 그 자체가 초등학교 학생들에게 호기심을 불러일으켜 초등학교 교육의 능률화를 저해하게 될 것이므로, 정화구역 안에서 여관시설과 영업을 금지한 것은 이 사건 금지조항의 입법목적을 달성하기 위하여 효과적이고 적절한 방법이라고 하겠다.
(다) 피해의 최소성
이 법 제5조 제1항에 의하면 학교경계선으로부터 200미터 이내의 위생정화구역 안에서만 여관시설과 영업을 금지하는데 불과하므로 기본권 제한의 정도가 그다지 크지 아니한데 비하여, 학교에서 바라보이는 정화구역 안에서 여관시설과 영업을 금지하는 것은 변별력과 의지력이 미약한 초등학교 학생들을 여관이 갖고 있는 부정적 이미지로부터 차단하는 효과가 상당히 크다고 할 것이다.
그리고 이 법 제6조 제1항 단서, 이 법 시행령 제4조에 의하면, 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우에는 정화구역 중 상대정화구역(절대정화구역은 학교출입문으로부터 직선거리로 50미터까지의 지역이고, 상대정화구역은 학교경계선으로부터 직선거리로 200미터까지의 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역을 말한다. 학교보건법시행령 제3조) 안에서의 여관시설과 영업은 허용된다.
그 뿐 아니라, 학교보건법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13214호로 개정된 것) 부칙 제2항은 재산권침해를 최소화하고 사전에 여관시설과 영업을 정리할 수 있도록 위 시행령 시행 전에 정화구역 안에 설치된 여관에 대하여(앞서 보았듯이 “금강여관”은 1978. 3. 27., “한일여관”은 1978. 10. 11. 설치되었으므로 위 부칙의 적용을 받았다) 1995. 12. 31.까지 이전 또는 폐쇄하여야 한다고 규정하여 5년의 유예기간을 주고 여관을 이전ㆍ폐쇄하도록 하였으므로, 이 사건 금지조항에 의한 직업수행 자유의 제한은 그 입법목적 달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하게 제한하는 것이라고 할 수 없다.
(라) 법익의 균형성
나아가 정화구역 안에 여관시설과 영업을 금지함으로써 여관업자가 입게 될 불이익보다는 이를 허용함으로 인하여 초등학생들의 건전한 육성이 저해되고 초등학교 교육의 능률화를 기할 수 없는 결과가 더 크다고 할 것이므로, 이 사건 금지조항은 법익균형성의 원칙에도 위배되지 않는다.
(마) 소　결
따라서 이 사건 금지조항이 직업수행의 자유를 침해한 것으로 볼 수 없다.
(5) 재산권 침해여부
청구인들은 재산권을 제한할 수 있다고 하더라도 청구인들이 적법하게 영업허가를 받고 경영하는 여관의 영업권은 사유재산권으로서 헌법 제23조 제3항의 규정에 따라 정당한 보상을 해야 할 것이라고 주장한다.
살피건대, 이 사건 금지조항이 여관영업을 제한하는 것은 국가가 구체적인 공적 과제를 수행하기 위하여 이미 형성된 구체적인 재산적 권리를 전면적 또는 부분적으로 박탈하거나 제한하는 것이라기보다는(입법자의 의도가 개별ㆍ구체적으로 특정 재산권을 박탈하거나 제한하려는 데 그 본질이 있는 것이 아니라), 여관이라는 유해환경으로부터 초등학교 학생들을 차단ㆍ보호하여 초등학교 교육의 능률화를 기하기 위하여 정화구역 안에 여관의 시설을 금지함으로써 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 입법이라고 할 수 있다.
따라서 이는 공익목적을 위하여 개별적ㆍ구체적으로 이미 형성된 구체적 재산권을 박탈하거나 제한하는 것으로서 보상을 요하는 헌법 제23조 제3항 소정의 수용ㆍ사용 또는 제한과는 구별되는 것이다(헌재 1999. 4. 29. 94헌바37등, 판례집 11-1, 289, 331 ; 2003. 8. 21. 2000헌가11등, 판례집 15-2상, 186, 199 참조). 다만 이러한 입법 역시 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 비례의 원칙을 준수하여야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사용ㆍ수익권과 처분권을 부인해서는 아니 된다.
이 사건 금지조항은 정화구역 안에 소재하는 건물의 용도와 영업의 종류에 대하여 일반적이고 광범위한 제한을 하는 것이 아니라 “여관”이라는 특정 용도로 건물을 사용하는 것을 제한하고 “여관영업”을 제한하는 것뿐이다. 다시 말하여 건물의 소유주로서는 건물을 “여관” 용도로 사용하지 못할 뿐이지 그 외의 다른 용도로는 사용할 수 있으므로 건물의 기능에 합당한 사적인 효용성은 그대로 유지된다고 할 것이다. 한편 여관영업권의 관점에서 본다면 이 사건 금지조항으로 인하여 여관영업권 자체가 박탈되는 결과에 이르므로 재산권 침해의 소지가 있을 수 있으나, 초등학교 교육의 능률화라는 공익을 위하여 정화구역 안에서의 여관업을 금지하면서 5년간 여관업을 계속할 수 있도록 경과규정을 두고 있는 점에 비추어 별도의 보상적 조치를 두지 않았다고 하더라도 이를 들어 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주를 넘었다고 할 수는 없다.
따라서 이 사건 금지조항이 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.
(6) 포괄위임금지원칙의 위반여부
청구인들은, 사유재산권을 제한하는 이 사건 금지조항이 이를 보완하는 차원에서 사유재산권의 제한에서 벗어날 수 있는 예외규정을 단서로 마련하면서 그 범위를 대통령령에 위임한 것은 기본권제한에 관한 막중한 사안에 대하여 행정부로 하여금 자의적인 행정입법을 하도록 하였다는 점에서 포괄위임금지의 원칙에 위반된다고 주장한다.
(가) 일반론
헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항 …… 에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”고 규정함으로써 위임입법의 근거를 마련함과 동시에 위임은 “구체적으로 범위를 정하여” 하도록 하여 그 한계를 제시하고 있다. 이와 같이 입법을 위임할 경우에는 법률에 미리 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하여 둠으로써 행
정권에 의한 자의적인 법률의 해석과 집행을 방지하고 의회입법과 법치주의의 원칙을 달성하고자 하는 헌법 제75조의 입법취지에 비추어 볼 때, “구체적으로 범위를 정하여”라 함은 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본 사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다고 할 것이고, 그 예측가능성의 유무는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다.
그리고 이와 같은 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성ㆍ명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성ㆍ명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다(헌재 2000. 1. 27. 99헌바23, 판례집 12-1, 62-74 ; 2002. 12. 18. 2001헌바52, 판례집 14-2, 795, 802).
(나) 판　단
이 사건 금지조항의 단서는 “다만, 대통령령이 정하는 구역 안에서는 제2호, 제4호, 제8호 및 제10호 내지 제14호에 규정한 행위 및 시설 중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다”고 규정되어 있다.
위 단서는 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해하는 내용이 아니라 원칙적으로는 금지된 정화구역 안에서의 여관시설과 영업을 일정한 요건 아래 해제하여 주는 내용이므로 위임의 구체성ㆍ명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다.
먼저 “대통령령이 정하는 구역 안에서”에 관하여 보면, 이 사건 금지조항의 본문이 “누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다”고 규정하고 있으므로 행위 및 시설금지의 제외구역이 되는 “대통령령이 정하는 구역”이라 함은 정화구역의 범위 안에서 정하여질 것임을 알 수 있고, 학교보건법 제5조 제1항은 “학교환경위
생정화구역은 학교경계선으로부터 200미터를 초과할 수 없다”고 규정하여 정화구역의 최장거리를 제한하고 있으므로 결국 “대통령령이 정하는 구역”은 학교경계선으로부터 200미터 안에서 정하여질 것임을 알 수 있다.
다음으로 “학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설”에 대하여 살펴보면, “학습”의 사전적 의미는 “배워서 익힘”이고 “보건”의 사전적 의미는 “건강을 지켜나가는 일”이며 “위생”의 사전적 의미는 “건강의 유지ㆍ증진을 위하여 질병의 예방이나 치료에 힘쓰는 일”로서 위 단서의 “학습과 학교보건위생”의 의미가 불명료하다고 할 수는 없고, “학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는 행위 및 시설”은 이 사건 금지조항의 입법취지와 학교보건법의 목적을 규정한 제1조 등 학교보건법의 관련 법률조항 전체를 유기적, 체계적으로 종합해 보면 어떠한 행위와 시설이 위 단서에 해당하는 행위와 시설인지는 어렵지 않게 예측할 수 있다(예를 들어, 여관이 통학로와 어느 정도 떨어져 있는지, 여관을 주로 이용하는 사람들의 연령ㆍ직업, 여관의 이용목적, 투숙객의 시간대별 이용상황 등을 고려할 수 있을 것이다).
따라서 위 단서가 포괄위임금지원칙에 위반된다고 할 수 없다.
나. 이 사건 처벌조문에 대하여
청구인은 행정의무불이행에 대하여 과태료 등 질서벌을 부과하는 것은 별론으로 하더라도 형벌로서 이를 처벌하는 것은 형벌권의 남용에 해당하고 과잉금지원칙에 위반된다고 주장한다.
어떤 행위를 범죄로 규정하고 그에 대하여 어떤 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 2001. 4. 26. 99헌가13, 판례집 13-1, 761, 775-776).
이 사건 처벌조문은 초등학교 주변에 있는 여관으로 인하여 초등학교 학생들이 음란행위, 도박행위 등 불건전한 행위에 노출되어 있는 사회현실을 앞에 놓고 이러한 여관의 설립을 금지함으로서 초등학교 학생들을 유해한 환경으로부터 차단, 보호하여 초등학교 교육의 능률화를 기하고 초등학교 학생들을 건전한 시민으로 교육하고자 하는데 그 입법목적이 있고, 입법자는 과태료 등 행정벌만으로는 위 입법목적을 궁극적으로 달성할 수 없다고 판단하고 형벌이라는 수단을 선택한 것이므로 이러한 결단은 원칙적으로 존중되어야 한다.
나아가 이 사건 처벌조문은 법정형의 종류를 징역형과 벌금형으로 선택적으로 규정하여 그 하한에는 제한을 두지 않고, 다만 상한에 대해서만 1년 이하의 징역형 또는 500만 원 이하의 벌금형에 처하도록 제한을 둠으로써 법관의 양형재량권을 폭넓게 인정하고 있으므로, 이러한 법정형이 앞서 본 입법목적에 비추어 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기도 어렵다(헌재 1998. 7. 16. 97헌바23, 판례집 10-2, 243, 263-264 참조).
따라서 이 사건 처벌조문은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.
4. 결　론
그렇다면 이 사건 금지조항과 처벌조문 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 권　성의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 권　성의 반대의견
가. 영업권도 헌법상 보장되는 재산권에 속한다.
단순한 이윤획득의 기회나 기업활동의 사실적ㆍ법적 여건에 불과한 것을 영업권이라는 구체적 재산권으로 인정할 수는 물론 없을 것이다. 그러나 다년간에 걸처 확고하게 형성되거나 획득된 영업상의 고객관계, 입지조건, 영업상의 비결, 신용, 영업능력, 사업연락망 등을 포함하는 영업재산이나 영업조직은 경제적으로 유용하면서 처분에 의한 환가가 가능하므로 재산적 가치가 있다는 것이 사회 일반에 의하여 승인되고 있고 뒤에 보는 바와 같이 여러 법률에서 이를 구체적으로 인정하고 있으므로 이를 헌법상의 재산권에 속하는 하나의 구체적 권리로 충분히 인정할 수 있다.
영업권을 구체적으로 규정하고 있는 법률들로는 다음과 같은 것들이 있다.
상법은 영업이 양도의 대상이 됨을 전제로 하여 그 제7장에서 영업양도에 관한 규정을 두고 있다.
상법 제452조는 자산의 평가방법에 관하여 “회사의 회계장부에 기재될 자산은 제31조 제2호의 규정을 적용하는 외에 다음의 방법에 의하여 평가하여야 한다.”라고 규정하면서 그 제6호에서 “영업권은 유상으로 승계취득한 경우에 한하여 취득가액을 기재할 수 있다. 이 경우에는 영업권을 취득한 후 5년 내의 매결산기에 균등액 이상을 상각하여야 한다.”라고 규정하고, 제530조의8은 “분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 분할합병의 상대방 회사가 영업권을 취득한 경우에는 그 취득가액을 대차대조표의 자산의 부에 계상할 수 있다. 이 경우에는 설립등기 또는 분할합병의 등기를 한 후 5년 내
의 매결산기에 균등액 이상을 상각하여야 한다.”라고 규정함으로써 영업권을 회사자산평가의 대상이 됨을 밝히고 있다.
소득세법 제20조의2 제1항은 “일시재산소득은 당해 연도에 발생한 광업권ㆍ어업권ㆍ산업재산권ㆍ산업정보, 산업상 비밀, 상표권ㆍ영업권(대통령령이 정하는 점포임차권을 포함한다), 토사석의 채취허가에 따른 권리, 지하수의 개발ㆍ이용권 그밖에 이와 유사한 자산이나 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득으로 한다.”라고 규정하고, 제94조 제1항은 “양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.”고 규정하면서 그 제4호에서 “다음 각 목의 1에 해당하는 자산(이하 이 장에서 ‘기타자산’이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득 가. 사업용고정자산(제1호 및 제2호의 자산을 말한다)과 함께 양도하는 영업권(영업권을 별도로 평가하지 아니하였으나 사회통념상 영업권이 포함되어 양도된 것으로 인정되는 것과 행정관청으로부터 인가ㆍ허가ㆍ면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익을 포함한다)”이라고 규정함으로써 영업권이 과세의 대상임을 명백히 하고 있다.
또한 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제77조 제1항은 “영업을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용 등을 참작하여 보상하여야 한다.”라는 내용의 영업손실보상규정을 두고 있다.
한편 대법원은 영업권의 의의에 관하여 “영업권이라는 것은 그 기업의 전통, 사회적 신용, 그 입지조건, 특수한 제조기술 또는 특수거래관계의 존재 등을 비롯하여 제조판매의 독점성 등으로 동종의 사업을 영위하는 다른 기업이 올리는 수익보다 큰 수익을 올릴 수 있는 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치를 말하는 것이다.”라고 판시한 바 있다(대법원 1986. 2. 11. 선고 85누592 판결 ; 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003두7804 판결).
이와 같이 영업권이 현행법상 양도의 대상, 과세의 대상, 손실보상의 대상 그리고 회사자산평가의 대상이 된다는 점, 그리고 대법원이 영업권을 무형의 재산적 가치로 판단하고 있다는 점 등을 종합적으로 고려해 본다면 영업권은 헌법이 보장하는 재산권에 속한다고 보아야 할 것이다.
나. 보상 없이 영업을 금지하는 것은 위헌이다.
이 사건 금지조항은 청구인들의 여관영업권을 박탈하면서도 아무런 보상규정을 두고 있지 않으므로 이는 위헌이라고 생각한다.
다수의견은 재산권 침해여부에 대한 판단을 헌법 제23조 제1항과 제2항에 
근거하여 입론하고 있다. 그러나 이 사건 금지조항은 초등학교 교육의 능률화라는 공공의 필요에 따라 이미 형성된 재산권(여관영업권)을 박탈하여 여관업자라는 특정한 범위의 재산권자의 희생을 야기하는 것이므로 헌법 제23조 제1항이나 제2항의 문제가 아니라 제3항의 문제로 보아야 한다.
헌법 제23조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”라고 하여 재산권 행사의 사회적 의무의 한계를 넘는 재산권의 수용ㆍ사용ㆍ제한과 그에 대한 보상의 원칙을 규정하고 있다.
우선 이 사건 금지조항으로 인하여 청구인이 여관영업권을 상실하는 것은 분명하므로 이것은 재산권의 수용에 해당한다. 물론 수용이라는 것이 통상의 경우에는 재산권이 원래의 권리자로부터 다른 데로 이전하는 외관을 보이지만 그 본질은 원래의 권리자가 그 재산권을 상실한다는 데 있는 것이므로 이 사건에서처럼 여관영업권이 다른 데 이전되지 않고 그대로 소멸되어 버리는 것 또한 수용이라고 보아야 한다.
이 사건 금지조항은 여관영업의 금지기간을 설정하고 있지 아니하므로 결국 여관업자로서는 초등학교 시설이 없어질 때까지 여관업을 할 수 없다는 결론에 이르게 된다. 이와 같이 기한을 정하지 않은 채 여관업을 금지한다면 이는 여관영업권의 완전한 박탈로서 사회적으로 수인해야 할 제약의 한계를 벗어나는 특별한 희생이라고 보아야 한다.
또한 청구인들로서는 여관업을 영위하기 위하여 적지 않은 비용으로 시설투자를 하였을 것이고 소유 건물을 여관 이외의 용도로 사용하는 것이 가능하다거나 경과규정을 통해 일정기간 여관업을 계속할 수 있게 된다고 하더라도 그것만으로는 다대한 투자비용을 회수하지 못할 수도 있다.
그럼에도 불구하고 이 사건 금지규정은 청구인들과 같은 여관영업자들에 대하여 아무런 보상조치도 규정하고 있지 않다.
따라서 청구인들의 영업권이라는 재산권을 수용하면서 아무런 손실보상의 규정을 두지 않은 이 사건 규정은 헌법 제23조 제3항을 정면으로 위반하여 위헌이라고 생각한다.
재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성 김경일 송인준(주심)
주선회 전효숙 이상경