# 기소유예처분취소

## 전문

사      건      2009헌마721  기소유예처분취소
청  구  인      이○국
                대리인 변호사 김성훈, 정충진, 이성환 
피청구인     인천지방검찰청 부천지청 검사

주      문
인천지방검찰청 부천지청 2009년 형제27292호 재물손괴 피의사건에서 피청구인이 2009. 9. 21. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 

이      유
1. 사건 개요 
가. 피청구인은 2009. 9. 21. 청구인에게 아래의 피의사실과 같은 재물손괴 혐의가 인정되나 정상에 참작할만한 사유가 있다는 이유로 인천지방검찰청 부천지청 2009년 형제27292호로 기소유예처분을 하였다.
「청구인은 서울 서초구 서○동 소재 ○○볍률사무소의 직원인바, 2009. 4. 14. 부천시 원미구 심○동 458-2 소재 ○○빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에서 위 건물에 대하여 2008. 4. 24.자 인천지방법원 부천지원에서 진행된 2006타경8462호 부동산경매절차에서 자신의 회사가 부동산경매펀드 수탁회사인 ○○증권금융의 명의로 위 건물을 낙찰받아 관리하던 중 이 사건 건물의 전소유자인 청구외 고소인 위○주(이하 ‘고소인’이라 한다)가 건물관리 및 집기분실을 예방하기 위하여 설치한 시정장치를 절단기를 이용하여 제거하여 시가 3만원 상당의 재물을 손괴하여 그 효용을 해한 것이다.」

나. 이에 청구인은, 자신이 절단한 쇠사슬은 타인 소유 재물이 아니고 남은 쇠사슬을 다시 사용할 수 있으므로 그 효용을 해한 것도 아니며 고소인이 권한없이 설치한 시정장치를 건물관리를 위하여 불가피하게 제거한 것이므로 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당함에도, 피청구인이 청구인에게 재물손괴 혐의가 인정됨을 전제로 기소유예처분을 한 것은 헌법상 보장된 평등권과 행복추구권의 침해라고 주장하면서 2009. 12. 14. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지
가. 청구인의 주장요지
청구인이 절단한 쇠사슬은 청구인이 사용하고 남은 것을 고소인이 임의로 가져다가 사용한 것이므로 ‘타인 소유의 재물’이라고 볼 수 없으며, 절단하고 남은 길이의 쇠사슬은 여전히 사용할 수 있으므로 재물의 효용을 해한 바도 없다.  
또한 청구인은 이 사건 건물의 관리업무를 담당한 자로서 고소인에게 시정장치의 철거를 요청하였으나 불응하였고, 이에 고소인을 업무방해 혐의로 고소하여 법원에서 벌금 100만원의 약식명령이 발령되었으나 고소인은 계속하여 시정장치를 철거하지 않았는바, 이러한 상황에서 청구인이 이 사건 건물의 관리를 위하여 불가피하게 위 시정장치를 제거한 행위는 사회상규에 반하는 행위라고 볼 수 없어 형법 제20조의 정당행위에 해당한다.

나. 피청구인의 답변요지
이 사건 피의사실은 ‘쇠사슬’을 절단하였다는 것이 아니라 쇠사슬과 자물쇠로 구성된 ‘시정장치’를 손괴하였다는 것인바, 청구인의 쇠사슬 절단행위로 인하여 고소인 소유의 자물쇠가 본래 기능인 시정의 역할을 할 수 없게 되었으므로 재물손괴행위에 해당한다.
또한 비록 고소인의 시정장치 설치행위에 대하여 업무방해죄가 인정되었다고 하더라도 이로써 곧바로 위 시정장치를 절단할 수 있는 권한이 청구인에게 부여되는 것은 아니므로, 청구인이 집행법원의 결정(9층에 대한 인도명령 누락)을 보완하는 법적인 절차를 거치지 않고 이 사건 건물의 일부에 대하여 여전히 점유권을 가지고 있다고도 볼 수 있는 고소인의 점유를 실력으로 배제한 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다.  

3. 판단
가. 증거관계의 검토
이 사건 수사기록을 검토하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.    
(1) 이 사건 건물의 현황 및 권리관계
(가) 이 사건 건물의 현황
이 사건 건물에 대하여 2008. 4. 24. 강제경매절차(인천지방법원 부천지원 2006타경8462)가 진행되었는바, 청구인이 근무하는 회사인 ○○볍률사무소가 부동산경매펀드 수탁회사인 ○○증권금융의 명의로 총 73개 낙찰호수 중 65개를 경락받아(낙찰호수 및 낙찰자 목록, 수사기록 53쪽) 소유권이전등기를 경료하였으며(등기부등본, 수사기록 10쪽), 부동산인도명령(인천지방법원 부천지원 2008타기780, 수사기록 101쪽)에 따라 집행을 완료하였다(인천지방법원 2008라419, 수사기록 158쪽). 
한편, 위 경매절차와 부동산인도명령의 목적물에는 이 사건 건물 9층에 관한 부분이 기재되어 있지 않다(부동산강제경매 목록, 수사기록 48-52쪽; 경락부동산인도명령, 수사기록 101-147쪽). 
또한 이 사건 건물의 8, 9, 10층의 용도는 문화 및 집회시설로서(집합건축물대장, 수사기록 22쪽), 실제 8, 9, 10층은 하나의 극장으로 설계되어 8층의 바닥과 10층의 천정으로 구성된 통합된 공간이며, 9층은 8층 극장의 이용객이 9층의 엘리베이터를 이용하기 위하여 나가는 통로로서의 복도와 3평 규모의 창고, 남녀화장실로 구성되어 있다(수사보고, 수사기록 164-165쪽).

(나) 이 사건 건물 9층에 대한 소유권 다툼
고소인은 이 사건 건물에 대한 경매절차 및 부동산인도명령의 목적물에 9층이 포함되어 있지 않은 점을 근거로 이 부분에 대한 소유권은 여전히 건축주에게 있다고 주장한다(고소장, 수사기록 6-7쪽).  
그러나 청구인은 이 사건 건물 9층의 현황상 9층은 8층의 극장에 부속된 공간으로서 8층의 소유자인 ○○증권금융이 당연히 9층도 함께 소유한다고 주장한다(피의자신문조서, 수사기록 93-96쪽).

(2) 이 사건 건물의 시정장치와 청구인의 손괴행위
(가) 청구인과 고소인의 각 시정장치
청구인과 고소인은 이 사건 건물의 1층 출입구에 각각 별개의 시정장치를 하였다. 
청구인은 이 사건 건물의 대부분을 ○○증권금융 명의로 경락받은 ○○볍률사무소의 직원으로서 이 사건 건물의 관리업무를 맡은 자인바, 건설업체의 부도로 공사가 제대로 진행되지 않고 있는 상황에서 외부인의 건물 침입과 건물 내 사고발생을 방지하기 위하여 2009. 1.경 이 사건 건물의 출입구에 시정장치를 하였다(피의자신문조서, 수사기록 92쪽). 
한편, 고소인은 위에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 건물 9층의 소유권은 고소인에게 있다고 주장하면서 공사자재 및 집기들을 위 건물 9층에 보관하고 2009. 2. 17. 건물의 1층 중앙 현관 출입문에 청구인의 시정장치와는 별개의 새로운 시정장치를 하였다(고소장, 수사기록 8쪽; 피의자신문조서, 수사기록 194쪽).  

(나) 고소인의 업무방해죄에 대한 약식명령과 청구인의 손괴행위
1) 청구인은 고소인이 권한없이 이 사건 건물 9층에 물건을 보관하고 건물 1층 출입구에 시정장치를 설치한 행위에 대하여 업무방해 혐의로 고소하였고, 이에 법원은 2009. 4. 10. 벌금 100만원의 약식명령을 발령하였다(인천지방법원 부천지원 2009고약5103). 위 약식명령에서 인정한 범죄사실의 요지는 다음과 같다.
「이 사건 건물의 4층 부분을 제외한 전층에 대하여 ○○증권금융과 ○○건설에서 경락을 받아 법원으로부터 인도명령을 받고 ○○볍률사무소에서 위 건물을 관리하여 오던 중, 피의자(이 사건 고소인)는 2009. 2. 17.경 위 법원의 인도명령에 9층이 빠졌음을 이유로 9층의 소유권을 주장하며 이 사건 건물 1층 출입구 현관에 정당한 권한없이 시정장치를 하여 위력으로써 위 ○○볍률사무소의 건물관리업무를 방해한 것이다.」
위 약식명령에 대하여 고소인은 2009. 8. 26. 정식재판청구를 하였으나 2010. 8. 13. 이를 취하함으로써(인천지방법원 부천지원 2010고정1227) 위 약식명령이 확정되었다. 

2) 청구인은 위 판결이 있은 후인 2009. 4. 14.경 고소인이 설치한 시정장치의 쇠사슬 부분을 절단하였다(피의자신문조서, 수사기록 96쪽; 고소장에 첨부된 사진, 수사기록 58쪽).

(3) 청구인의 업무방해 혐의에 대한 불기소처분 
한편, 고소인은 청구인의 시정장치 설치행위에 대하여 업무방해 혐의로 고소하였는바, 피청구인은 「청구인은 2009. 1.경부터 같은 해 2.경까지 이 사건 건물의 1층 출입구에 권한없이 시정장치를 설치하여 고소인의 이 사건 건물 9층에 대한 건물관리 및 집기보관 등에 관한 업무를 위력으로써 방해하였다.」는 청구인의 업무방해 혐의에 대하여, 이 사건 건물의 특성상 9층에 대한 별도의 점유권이 성립하기 어려운 점, 고소인이 9층의 소유를 주장하며 건물 1층 출입구에 시정장치를 설치한 범죄사실에 대하여 벌금 100만원의 약식명령이 발령된 점 등을 고려할 때 고소인 주장의 업무는 정당한 업무라고 보기 어렵다는 이유로 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 하였다. 

나. 쟁점 및 판단 
(1) 타인 재물의 손괴
재물손괴죄에 있어서 손괴라 함은 물질적인 파괴행위로 인하여 물건을 본래의 목적에 공할 수 없는 상태로 만드는 경우 뿐만 아니라 일시적으로 그 물건의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만드는 것도 효용을 해하는 경우에 해당한다(대법원 1982. 7. 13. 선고 82도1057 판결).
살피건대, 이 사건 시정장치를 구성하고 있는 자물쇠는 고소인 소유이고 위 자물쇠는 쇠사슬과 결합하여 문고리를 시정할 때 그 효용을 발휘할 수 있으므로, 청구인이 위 시정장치의 쇠사슬을 절단하고 이 사건 건물에 진입한 이상 고소인 소유의 자물쇠를 그 본래 목적인 시정기능을 할 수 없는 상태로 만든 것이다. 따라서 청구인이 쇠사슬을 절단한 행위는 ‘타인 소유의 재물’에 대한 ‘손괴’행위에 해당하며, 가사 청구인의 주장과 같이 청구인이 사용하고 남아 방치해 둔 쇠사슬을 고소인이 임의로 가져다가 사용하였다거나 절단된 쇠사슬의 나머지 부분을 여전히 사용할 수 있다고 하더라도 이러한 사정은 재물손괴죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 아니한다.
그렇다면 위와 같은 사실을 기초로 청구인의 행위가 재물손괴죄의 구성요건에 해당한다고 본 피청구인의 판단에는 수사미진 내지 법리오해의 잘못이 있다고 볼 수 없다. 

(2) 청구인의 행위가 정당방위 내지 정당행위에 해당하는지 여부
피청구인은, 청구인이 이 사건 건물 9층에 대한 소유관계를 명확히 하는 등 법적 절차를 거친 후에야 건물에 출입할 수 있고 청구인에게 임의로 위 시정장치를 제거할 권한이 있는 것은 아니라는 이유로 재물손괴의 혐의를 인정하였다. 그러나 이 사건 기록에 나타난 여러 증거들에 비추어, 청구인의 행위가 형법상 정당방위나 정당행위에 해당하는지 여부를 살펴보아야 한다. 
(가) 형법 제21조의 정당방위 내지 형법 제20조의 정당행위 
어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 아니하고, 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지 여부는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결).
또한 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고(대법원 1997. 11. 14. 선고 97도2118 판결 참조), 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 참조). 

(나) 이 사건에 관한 판단  
위에서 본 바와 같이 이 사건 경매절차 및 부동산인도명령의 목적물에 이 사건 건물 9층이 기재되어 있지 않은 것은 사실이나, 9층을 제외한 나머지 층의 대부분(총 73개 낙찰호수 중 65개)이 ○○증권금융 명의로 경락되어 소유권이전등기 및 인도집행이 완료되었다. 
그렇다면 이 사건 건물 9층의 소유권에 관하여 불분명한 점이 있고, 가사 고소인 주장과 같이 9층에 대한 소유권이 여전히 건축주에게 남아있다고 하더라도, 다음과 같은 사정을 고려하여 청구인의 시정장치 손괴행위가 형법상 정당방위 내지 정당행위에 해당하는지 여부를 살펴보아야 한다.
① 이 사건 건물 9층은 청구인이 관리를 맡은 이 사건 건물 전체 중 극히 일부분에 속함에도 고소인은 이 사건 건물 9층(그 중에서도 9층의 ‘공용부분’에 한정하여 소유권을 주장하고 있음)과 9층에 보관되어 있는 자재에 대한 소유권을 주장하면서 정당한 법적 절차 없이 임의로 이 사건 건물 1층의 현관 출입문에 시정장치를 설치하여 건물 전체의 출입을 막고 있다. ② 이러한 고소인의 행위로 인하여 오히려 이 사건 건물을 관리하고 있는 위 ○○볍률사무소의 업무가 방해되고 있고, 법원에서도 고소인의 업무방해를 인정하여 벌금 100만원의 약식명령을 발령하였다. ③ 그럼에도 고소인은 위 시정장치를 제거하지 않고 위 약식명령에 대한 정식재판청구를 하는 등 시정장치를 자발적으로 제거하리라고 기대할 수 없었다. ④ 청구인은 이 사건 건물의 관리업무를 담당하는 자로서 건물 관리를 위하여 이 사건 건물에 즉시 그리고 수시로 출입할 필요성이 인정된다. ⑤ 고소인 소유의 자물쇠가 손괴됨으로써 초래된 고소인의 피해는, 1층 출입구가 시정됨으로써 청구인 및 ○○볍률사무소가 입는 피해에 비추어 매우 적다. ⑥ 이러한 상황에서 청구인에게 이 사건 건물 9층에 대한 소유관계가 법적 절차에 의하여 명확히 되어 집행관에 의하여 시정장치가 제거된 후에야 건물에 출입하라고 기대하는 것은 무리이다. 

(다) 소결
이러한 사정에 비추어 보면, 청구인이 위 시정장치를 제거한 행위는 점유의 침탈 내지 업무방해라는 부당한 침해를 배제하기 위한 긴급하고 유일한 행위로서 상당한 이유가 있는 것으로 보이므로, 청구인이 이 사건 건물의 관리를 위하여 그 점유를 회복하는 과정에서 고소인이 설치한 시정장치를 손괴한 행위는 형법 제21조의 정당방위에 해당하거나 사회상규에 위배되지 아니한 행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 봄이 상당하다.
다. 수사미진 및 법리오해의 점
그러므로 피청구인으로서는, 비록 청구인이 고소인 소유의 시정장치를 손괴한 사실이 있다고 하더라도, 사건 경위, 행위의 동기 및 수단, 보호이익과 침해이익간의 법익균형성 등을 종합적으로 고려하여, 청구인의 행위가 고소인의 부당한 점유침탈 내지 업무방해행위로부터 벗어나기 위한 정당방위 내지 정당행위로서 형법 제21조 또는 제20조에 의하여 위법성이 조각되는 것은 아닌지 살펴보았어야 함에도, 오로지 청구인에게 임의로 위 시정장치를 제거할 권한이 없다는 이유로 곧바로 재물손괴의 혐의를 인정하고 말았다. 

라. 소결
따라서 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 및 수사미진의 잘못이 있으므로 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 

4. 결론
그렇다면 청구인의 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    4.    28.