# 구 의료법 제36조 제1호 등 위헌소원

## 전문

사           건          2021헌바190    구 의료법 제36조 제1호 등 위헌소원
청    구    인          의료법인 ○○병원
                          대표이사 이○○
                          대리인   법무법인(유한) 강남
                                         담당변호사 민병주
당  해  사  건          대전지방법원 2020구합574  과징금부과처분취소
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 가. 청구인은 충남 논산에서 병상이 300개 이상인 ○○종합병원을 운영하고 있는 의료법인이다.

 나. 논산시장은 2019. 10. 2. 의료법 제36조 제1호에 따른 시설기준 및 규격에 관한사항 중 침상이격거리 미준수 및 음압격리병실 미설치를 이유로 청구인에 대하여 구 의료법 제63조 제1항에 따라 시정명령(이행기한 2020. 4. 2.까지, 이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다)을 하였다.

 다. 논산시장은 2020. 5. 12. 청구인이 이 사건 시정명령에 따른 음압격리병실 설치조치를 미이행하였다는 이유로 청구인에 대하여 의료법 제64조 제1항 제6호, 구 의료법 제67조 제1항 등에 따라 업무정지 15일에 갈음한 과징금 8,062,500원의 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

 라. 청구인은 논산시장을 상대로 이 사건 처분의 취소를, 보건복지부장관을 상대로 의료법 시행규칙 부칙(2017. 2. 3. 보건복지부령 제477호) 제4조 제2항에 따라 음압격리병실 설치기준을 완화하는 규정을 제정하지 않은 부작위의 위법확인을 구하는 소를 제기하고(대전지방법원 2020구합574), 그 소송계속 중 의료법 제36조 제1호, 의료법 시행규칙 제34조 [별표 3], [별표 4], 의료법 시행규칙 부칙(2017. 2. 3. 보건복지부령 제477호)에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2021. 6. 9. 그 신청이 모두 각하되자(대전지방법원 2021아1271), 2021. 7. 8. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

 2. 심판대상
 청구인은 의료법 시행규칙 제34조 [별표 3], [별표 4], 의료법 시행규칙 부칙(2017. 2. 3. 보건복지부령 제477호) 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 위 조항들 중 청구인과 관련되는 부분은 의료법 시행규칙 제34조 [별표 4] 제1호 바목 및 제2호 카목, 의료법 시행규칙 부칙(2017. 2. 3. 보건복지부령 제477호) 제4조 제1항 제1호, 제2항이므로, 심판대상을 해당 부분으로 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은, 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9982호로 개정된 것) 제36조 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), 의료법 시행규칙(2019. 9. 27. 보건복지부령 제672호로 개정된 것) 제34조 [별표 4] 제1호 바목 및 제2호 카목, 의료법 시행규칙 부칙(2017. 2. 3. 보건복지부령 제477호) 제4조 제1항 제1호, 제2항(이하 모두 합하여 ‘이 사건 시행규칙조항들’이라 한다)이 각각 헌법에 위반되는지 여부이다.

 [심판대상조항]
 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9982호로 개정된 것)
 제36조(준수사항) 제33조 제2항 및 제8항에 따라 의료기관을 개설하는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다. 
 1. 의료기관의 종류에 따른 시설기준 및 규격에 관한 사항
 의료법 시행규칙(2019. 9. 27. 보건복지부령 제672호로 개정된 것)
 제34조(의료기관의 시설기준 및 규격) 법 제36조 제1호에 따른 의료기관의 종류별 시설기준은 별표 3과 같고, 그 시설규격은 별표 4와 같다.

 [별표 4]
 의료기관의 시설규격(제34조 관련)
 1. 입원실
 바. 병상이 300개 이상인 종합병원에는 보건복지부장관이 정하는 기준에 따라 전실(前室) 및 음압시설(陰壓施設: 방 안의 기압을 낮춰 내부 공기가 방 밖으로 나가지 못하게 만드는 설비) 등을 갖춘 1인 병실(이하 "음압격리병실"이라 한다)을 1개 이상 설치하되, 300병상을 기준으로 100병상 초과할 때 마다 1개의 음압격리병실을 추가로 설치하여야 한다. 다만, 제2호 카목에 따라 중환자실에 음압격리병실을 설치한 경우에는 입원실에 설치한 것으로 본다.

 2. 중환자실
 카. 중환자실에는 보건복지부장관이 정하는 기준에 따라 병상 10개당 1개 이상의 격리병실 또는 음압격리병실을 설치하여야 한다. 이 경우 음압격리병실은 최소 1개 이상 설치하여야 한다.
 의료법 시행규칙 부칙(2017. 2. 3. 보건복지부령 제477호)
 제4조(의료기관의 시설규격에 관한 경과조치) ① 이 규칙 시행 당시 「의료법」 제33조 제3항 및 제4항에 따라 개설허가를 받았거나 개설신고를 한 의료기관, 개설허가·개설신고 절차가 진행 중인 의료기관 또는 같은 법 제33조 제5항에 따라 개설허가·개설신고의 변경절차(의료기관의 주소지 이전 또는 입원실·중환자실의 시설변경만 해당한다)가 진행 중인 의료기관의 시설규격에 대해서는 별표 4 제1호 및 제2호의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 따른다. 다만, 병상 수가 300개 이상인 종합병원 또는 요양병원의 경우에는 별표 4 제1호 바목·사목 및 같은 표 제2호 카목의 개정규정에 따르되, 다음 각 호의 구분에 따른 날까지 해당 개정규정에 따른 시설규격을 갖추어야 한다.
 1. 병상 수가 300개 이상인 종합병원: 다음 각 목에 따를 것
 가. 2018년 12월 31일까지 별표 4 제1호 바목의 기준에 따른 음압격리병실을 갖출 것
 나. 2021년 12월 31일까지 별표 4 제2호 카목의 기준에 따른 격리병실 또는 음압격리병실을 갖출 것
 ② 보건복지부장관은 제1항 제1호에 불구하고 해당 의료기관 병실의 구조·형태·안전 또는 연한 등에 비추어 음압격리병실의 설치가 현저히 곤란하다고 인정하는 경우에는 보건복지부장관이 정하는 기준에 따라 음압격리병실의 설치기준을 완화하거나 이동형 음압시설 등을 설치하게 할 수 있다.

  3. 판단
가. 이 사건 시행규칙조항들에 대한 판단
 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로써 심판청구를 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이지 대통령령이나 부령은 될 수 없다(헌재 2010. 6. 24. 2007헌바101등; 헌재 2013. 11. 12. 2013헌바361 참조). 따라서 이 사건 심판청구 중 보건복지부령인 이 사건 시행규칙조항들의 위헌확인을 구하는 청구는 심판의 대상적격을 갖추지 못한 것으로서 부적법하다.
 한편 청구인은 병상이 300개 이상인 종합병원의 음압격리병실의 설치 완화 기준이 마련되어 있지 않다는 점도 문제 삼고 있다. 그러나 의료법 시행규칙 부칙(2017. 2. 3. 보건복지부령 제477호) 제4조 제2항은 보건복지부장관이 음압격리병실의 설치가 현저히 곤란하다고 인정하는 경우에는 보건복지부장관이 정하는 기준에 따라 음압격리병실의 설치기준을 완화하거나 이동형 음압시설 등을 설치하게 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 이는 결국 법률이 아닌 위 의료법 시행규칙 부칙조항과 관련한 보건복지부장관의 부작위를 다투는 것에 불과하여, 이 부분 청구 역시 심판의 대상적격을 갖추지 못한 것으로서 부적법하다.

나. 이 사건 법률조항에 대한 판단
 이 사건 법률조항에 관한 청구인의 주장 취지는, 병상이 300개 이상인 종합병원의 음압격리병실 설치 및 운영비용에 대한 국가의 지원 및 보조를 규정하는 법률조항이 존재하지 않는데, 이와 같은 입법부작위가 위헌이라는 것이다. 그런데 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12; 2004. 1. 29. 2002헌바36등 참조). 따라서 이 부분 심판청구는 부적법하다.

4. 결론
이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.