# 마스크 강제 착용 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2022헌마209    마스크 강제 착용 등 위헌확인
청	구	인	최○○
			국선대리인   변호사 정희찬
선	고	일	2024. 8. 29.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2022. 2. 18. 소위 ‘신종 코로나 대유행’은 사기극이고, 마스크 강제 착용, 방역패스 등 모든 방역지침들은 국민 모두의 기본권을 침해한다는 취지로 헌법소원심판청구를 하였다.
나. 청구인의 국선대리인은 2022. 5. 24. ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’ 제49조 제1항 제2호의2, 제2호의3 및 제2호의4 중 각 ‘등 방역지침의’ 부분이 청구인의 기본권을 침해한다는 취지의 헌법소원심판청구서를 제출하였다.
다. 청구인은 2022. 6. 10. 위 국선대리인의 헌법소원심판청구서를 전부 취소하고, ‘신종 코로나 대유행’이 사기극임을 확인하며 그와 관련한 모든 방역지침들을 무효화한다는 결정을 구한다는 취지의 서면을 제출하였고, 그 후에도 청구원인 추가를 신청하는 취지의 서면들을 제출하였다. 
2. 심판대상
청구인이 국선대리인의 심판청구서 내용을 부정하고 있으므로, 헌법재판소법 제25조 제3항과 관련하여 이 사건 심판대상 범위를 살펴본다.
헌법재판소법 제25조 제3항 본문은 "각종 심판절차에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다."라고 규정하고 있다. 그러므로 변호사의 자격이 없는 사인인 청구인이 한 헌법소원심판청구나 주장 등은 변호사인 대리인이 추인한 경우에 한하여 적법한 헌법소원심판청구로서의 효력이 있고 헌법소원심판대상이 된다(헌재 1992. 6. 26. 89헌마132; 헌재 2021. 6. 24. 2019헌바133등 참조). 그리고 이러한 법리는 대리인이 국선대리인인 경우에도 마찬가지로 적용된다(헌재 1995. 2. 23. 94헌마105 참조).
이 사건에서 국선대리인이 제출한 심판청구서에는 청구인이 한 심판청구와 주장을 묵시적으로라도 추인하고 있다고 볼 내용이 없다. 그렇다면 국선대리인의 심판청구서에 기재되어 있지 아니한 청구인의 그 전의 심판청구내용과 국선대리인의 심판청구 이후에 청구인이 제출한 심판청구와 주장은 이 사건 심판대상이 되지 않는다고 봄이 타당하다(헌재 1995. 2. 23. 94헌마105 참조).
따라서 이 사건 심판대상은 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정된 것, 이하 ‘감염병예방법’이라 한다) 제49조 제1항 제2호의2, 제2호의3 및 제2호의4 중 각 ‘방역지침’에 관한 부분(이하 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정된 것)
제49조(감염병의 예방 조치) ① 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위하여 제2호, 제2호의2부터 제2호의4까지, 제12호 및 제12호의2에 해당하는 조치를 할 수 있다. 
2의2. 감염병 전파의 위험성이 있는 장소 또는 시설의 관리자ㆍ운영자 및 이용자 등에 대하여 출입자 명단 작성, 마스크 착용 등 방역지침의 준수를 명하는 것
2의3. 버스ㆍ열차ㆍ선박ㆍ항공기 등 감염병 전파가 우려되는 운송수단의 이용자에 대하여 마스크 착용 등 방역지침의 준수를 명하는 것
2의4. 감염병 전파가 우려되어 지역 및 기간을 정하여 마스크 착용 등 방역지침 준수를 명하는 것
3. 청구인의 주장
심판대상조항의 문언상으로는 국민에게 어떠한 금지의 부과를 예정하고 있는 표현이 전혀 없다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항에 근거하여 과학적으로 그 안전성이 충분히 검증되었다고 볼 수 없는 약물의 접종 없이는 일상생활에 필수적인 카페, 대형마트 등의 이용을 금지하는 방역지침이 시행되었는바, 이는 포괄위임금지원칙에 위배된다. 
심판대상조항이 ‘방역지침’이라는 법규적 성격의 규범의 창설권을 위임하였음에도 그 공포의 형식조차 규정하지 아니한 결과, ‘방역지침’은 공문서의 형식을 취하지도 않고 일반 국민들에게 명확한 형태로 공개되지 않아 무엇이 방역지침의 내용이고 그 가운데 어떤 것이 강제성을 갖는지 정확한 확인이 불가능하다. 따라서 이러한 형태로 법규를 창설하는 것을 가능하게 한 심판대상조항은 법률유보원칙에 위배된다.  
4. 판단
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 당해 법률에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 없다(헌재 2016. 5. 26. 2014헌마374 참조).
감염병예방법 제49조 제1항 전단은 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 ‘시ㆍ도지사 등’이라 한다)으로 하여금 감염병을 예방하기 위하여 같은 항 각 호가 정한 모든 조치를 하거나 필요한 일부 조치를 하도록 규정하고 있고, 같은 항 후단은 보건복지부장관으로 하여금 감염병을 예방하기 위하여 같은 항 제2호의2부터 제2호의4까지 등에 해당하는 조치를 할 수 있도록 규정하고 있어, 심판대상조항은 그 자체로 행정청의 처분이라는 집행행위를 예정하고 있다. 따라서 청구인이 주장하는 기본권 침해의 법률효과는 시ㆍ도지사 등이나 보건복지부장관의 방역지침준수를 명하는 행위에 의하여 비로소 발생하는 것이지, 심판대상조항에 의하여 곧바로 발생하는 것이 아니므로, 이 사건 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다(헌재 2023. 2. 23. 2020헌마1678등 참조).
한편, 감염병예방법 제49조 제1항 전단은 시ㆍ도지사 등이 ‘조치를 하여야’ 한다고 규정하고 있다. 그런데 위 조항은 ‘감염병을 예방하기 위하여’, ‘다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치’라고 규정하고 있어, 시ㆍ도지사 등은 필요한 여러 감염병 예방조치 중 일부를 선택하여 명할 수 있다. 뿐만 아니라 감염병 예방조치를 규정한 하나의 호 내에서도 감염병 전파의 위험성이 있는 장소 또는 시설을 어떻게 선별할지, 감염병 전파가 우려되는 지역 및 기간을 어떻게 정할지, 마스크 착용 등 방역지침을 어떻게 적용할지 등에 대하여 시ㆍ도지사 등에게 폭넓은 재량권이 부여되어 있다. 이처럼 집행행위의 발동요건과 범위가 모두 시ㆍ도지사 등에게 일임되어 있으므로, 시ㆍ도지사 등이 방역지침준수를 명하는 집행행위를 하기 전에는 청구인의 법적 지위 내지 권리ㆍ의무가 영향을 받는다고 볼 수 없다. 결국 이 사건 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 결여하여 부적법하다(헌재 2023. 2. 23. 2020헌마1678등 참조).
5. 결론
이상에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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