# 출입국관리법 시행규칙 제34조 등 위헌확인

## 전문

사		건	2021헌마943    출입국관리법 시행규칙 제34조 등 위헌확인
청	구	인	서○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
청구인은 행정사로서, 2014. 5. 14. 출입국민원 대행기관으로 등록한 후 현재까지 업무를 수행해 오고 있다. 청구인은 주재(D-7), 기업투자(D-8), 무역경영(D-9)의 체류자격과 관련하여 ‘단체의 설립절차를 대행하는 자’ 또는 ‘기업의 설립절차를 대행하는 자’가 출입국관리법상 각종 체류허가 등의 신청 등을 대리할 수 있도록 규정하고 있는, ‘출입국관리법 시행규칙’ 제34조 제1항 및 ‘각종 체류허가 등의 신청 및 수령의 대리에 관한 규정’ 제2조 별표 중 해당 부분이 자신의 평등권, 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하며, 2021. 8. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
이 사건 심판대상은, ‘출입국관리법 시행규칙’(2018. 9. 21. 법무부령 제936호로 개정된 것) 제34조 제1항(이하 ‘이 사건 부령조항’이라 한다) 및 ‘각종 체류허가 등의 신청 및 수령의 대리에 관한 규정’(2020. 12. 9. 법무부고시 제2020-520호로 개정된 것) 제2조 별표 중 ‘대상 체류자격 : 주재(D-7), 대리인 : 단체의 설립절차를 대행하는 자’ 부분, ‘대상 체류자격 : 기업투자(D-8), 대리인 : 기업의 설립절차를 대행하는 자’ 부분, ‘대상 체류자격 : 무역경영(D-9), 대리인 : 단체의 설립절차를 대행하는 자’ 부분(이하 위 세 부분을 모두 합하여 ‘이 사건 고시조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
출입국관리법 시행규칙(2018. 9. 21. 법무부령 제936호로 개정된 것)
제34조(각종 허가등의 신청 및 수령) ① 다음 각 호에 해당하는 신고, 허가 등의 신청이나 수령은 본인이 직접 하거나 법무부장관이 정하는 사람이 대리하게 할 수 있다.
1. 영 제24조, 영 제26조의2, 영 제44조 또는 영 제45조에 따른 신고
2. 영 제25조, 영 제26조, 영 제29조부터 제31조까지 또는 이 규칙 제39조의7에 따른 각종 허가
3. 영 제41조에 따라 발급된 외국인등록증의 수령 및 영 제42조에 따른 외국인등록증 재발급의 신청과 수령
3의2. 영 제42조의2에 따른 영주자격을 가진 외국인에게 발급하는 외국인등록증(이하 "영주증"이라 한다) 재발급의 신청과 수령
4. 제17조에 따른 사증발급인정서 발급의 신청과 수령
각종 체류허가 등의 신청 및 수령의 대리에 관한 규정(2020. 12. 9. 법무부고시 제2020-520호로 개정된 것)
제2조(대리인의 자격) 「출입국관리법 시행규칙」 제34조 제1항의 규정에 의한 각종 허가 등의 신청과 수령을 대리할 수 있는 "법무부장관이 정하는 자(이하 "대리인"이라 한다)"라 함은 별표와 같다.

[별 표] 각종 허가 등의 신청 및 수령의 대리인
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[관련조항]
출입국관리법(2020. 6. 9. 법률 제17365호로 개정된 것)
제79조의2(각종 신청 등의 대행) ① 외국인, 외국인을 고용한 자, 외국인에게 산업기술을 연수시키는 업체의 장 또는 외국인유학생이 재학 중이거나 연수 중인 학교의 장(이하 "외국인등"이라 한다)은 다음 각 호에 해당하는 업무를 외국인의 체류 관련 신청 등을 대행하는 자(이하 "대행기관"이라 한다)에게 대행하게 할 수 있다.
(각 호 생략)
구 각종 체류허가 등의 신청 및 수령의 대리에 관한 규정(2014. 11. 17. 법무부고시 제2014-512호로 전부개정되고, 2020. 12. 9. 법무부고시 제2020-520호로 개정되기 전의 것)
제2조(대리인의 자격) 출입국관리법시행규칙 제34조 제1항의 규정에 의한 각종 허가 등의 신청과 수령을 대리할 수 있는 "법무부장관이 정하는 자(이하 "대리인"이라 한다)"라 함은 별표와 같다.

[별 표] 각종 허가 등의 신청 및 수령의 대리인
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3. 판단
가. 이 사건 부령조항에 대한 심판청구
법령조항이 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 대상이 되려면 구체적인 집행행위 없이 직접 기본권을 침해하여야 하고, 여기의 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법령조항이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법령조항의 직접성은 원칙적으로 부인된다(헌재 2018. 5. 31. 2015헌마853 참조). 그런데 이 사건 부령조항은 각종 체류허가 등의 신청 등을 대리할 수 있는 사람을 법무부장관이 구체적으로 정하도록 위임하고 있으므로, 직접 청구인의 기본권을 침해하는 것으로 볼 수 없다. 이 부분 심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

나. 이 사건 고시조항에 대한 심판청구
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권을 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자만이 헌법소원을 제기할 수 있다. 따라서 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방에게 청구인적격이 있다. 제3자의 경우, 타인에 대한 공권력의 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 것이라면 자기관련성이 있다고 할 것이고, 반대로 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 제3자에게는 자기관련성이 인정되지 않는다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마666; 헌재 2011. 6. 30. 2010헌마121 참조).

(2) 이 사건 고시조항은 ‘단체의 설립절차를 대행하는 자’ 또는 ‘기업의 설립절차를 대행하는 자’를 직접적인 수범자로 하고 있으며, 청구인과 같은 출입국민원 대행기관에 관하여는 규율하고 있지 않다. 단지 ‘단체의 설립절차를 대행하는 자’ 또는 ‘기업의 설립절차를 대행하는 자’에게 출입국민원 대행기관과 일부 중첩되는 업무를 수행할 수 있도록 규정하고 있을 뿐이다. 이로 인해 청구인에게 영업상 불이익이 발생할 가능성이 있다고 하더라도, 출입국관리법상 각종 체류허가 등의 신청 등을 대리 또는 대행할 수 있도록 한 제도는 외국인이 행정정보 접근이나 행정서류 작성에 있어서 겪는 어려움을 해소하려는 목적에서 도입된 것이고 청구인과 같은 출입국민원 대행기관의 독점적 이익을 보호하기 위한 취지라고 볼 수는 없으므로, 위와 같은 영업상 불이익은 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계에 지나지 않는다.

(3) 한편 청구인은, 출입국민원 대행기관의 경우 2020. 6. 9. 법률 제17365호로 신설되고 2020. 12. 10.부터 시행된 출입국관리법 제79조의2 제1항에 따라 각종 체류허가 등의 신청 등을 ‘대행’할 수만 있고, 이 사건 고시조항에 따라  각종 체류허가 등의 신청 등을 ‘대리’할 수는 없으므로, ‘단체의 설립절차를 대행하는 자’ 또는 ‘기업의 설립절차를 대행하는 자’보다 제한된 업무만을 수행할 수 있다고 주장한다.
그러나 출입국관리법 제79조의2 제1항이 신설된 것은 그동안 행정규칙인 ‘각종 체류허가 등의 신청 및 수령의 대리에 관한 규정’에만 근거를 두고 있던 출입국민원 대행기관 관련 규율을 법률로 상향함으로써 법적 근거를 명확히 하려는 데 취지가 있는 점, 2020. 12. 9. 위 규정이 현행과 같이 개정될 때 ‘대리에 관한 규정에서 삭제되더라도 기존 출입국민원 대행기관은 출입국관리법 및 같은 법 시행규칙 시행에 따라 출입국민원 대행업무가 가능’하다는 점이 개정이유에 명시된 점, 출입국관리법령을 소관하는 법무부장관도 ‘출입국관리법 제79조의2 제1항 개정 전후 출입국민원 대행기관의 업무범위는 달라지지 않았으며, 출입국관리법령상 대리와 대행은 혼용되고 있어 명확한 구분이 어렵고 업무를 수행하는 주체가 누구인지에 따른 용어 차이에 불과하다’는 취지의 의견을 회신한 점 등에 비추어 볼 때, 각종 체류허가 등의 신청 등에 있어서 ‘대행’ 행위와 ‘대리’ 행위 간에 수행할 수 있는 업무범위에는 차이가 있다고 보기 어렵다.

(4) 따라서 청구인은 이 사건 고시조항과 무관하게 출입국관리법 제79조의2 제1항에 따라 주재(D-7), 기업투자(D-8), 무역경영(D-9)의 체류자격에 관한 각종 체류허가 등의 신청 등과 관련하여 ‘단체의 설립절차를 대행하는 자’ 또는 ‘기업의 설립절차를 대행하는 자’가 할 수 있는 업무와 동일한 업무를 수행할 수 있으므로, 이 사건 고시조항은 제3자인 청구인에게 아무런 법적인 영향을 미치지 않는다. 이 부분 심판청구는 자기관련성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.