# 병역법 제18조 제3항 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2025헌바197    병역법 제18조 제3항 등 위헌소원
청	구	인	김○○
			대리인   리마크 법무법인담당변호사 박주범, 박주완, 박주언
당	해	사	건	춘천지방법원 2025구합30223  징계처분취소
선	고	일	2026. 4. 29.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 (연월일 생략) 입대하여 2023. 11. 30.부터 2025. 5. 2.까지 육군 제○○사단 ○○보병여단 ○○대대 ○○중대 ○○소대에서 ○○병으로 근무하던 사람이다. 
나. 육군 제○○보병여단 ○○대대 ○○중대장은 2025. 4. 1. 청구인에 대하여 ‘청구인은 2025. 3. 16. 22:00 ~ 2025. 3. 17. 01:00까지 7생활관 동기들과 함께 음주 및 음주소란을 일으키고, 5생활관에서 □□ 병장이 △△ 일병을 폭행한 사실을 알았지만 보고하지 아니하였으며, 2025. 3. 17. 01:40 ~ 02:00까지 2차례에 걸쳐 당직사관 ○○중대 행정보급관과 당직사령 ○○중대장의 음주 여부 등에 관한 질문에 허위로 보고하였다’는 이유로 품위유지의무위반(음주 및 음주소란), 성실의무위반(보고의무위반)에 해당한다고 보아 군기교육 10일의 징계처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
다. 청구인은 주위적으로 이 사건 처분의 무효확인을, 예비적으로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 제1심 법원은 2025. 6. 24. 청구인의 소를 모두 각하하였다(춘천지방법원 2025구합30223, 당해 사건). 청구인은 항소하였으나 항소심은 2025. 11. 20. 그 항소를 기각하였고[서울고등법원(춘천) 2025누235], 2025. 12. 12. 위 판결이 확정되었다.
라. 청구인은 제1심 계속 중 병역법 제18조 제3항, 군인사법 제57조 제2항, ‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법’ 제43조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2025. 6. 24. 그 신청이 각하 및 기각되자(춘천지방법원 2025아3054), 2025. 7. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 병역법 제18조 제3항, 군인사법 제57조 제2항 전부에 대하여 심판청구를 하였다. 그런데 청구인은 당해 사건에서 군기교육처분의 무효확인 또는 취소를 다투고 있으므로, 당해 사건과 관련된 부분으로 심판대상을 한정하기로 한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 병역법(2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정된 것) 제18조 제3항 중 ‘군기교육처분을 받은 경우’ 부분(이하 ‘이 사건 병역법조항’이라 한다), 군인사법(2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정된 것) 제57조 제2항 제2호(이하 ‘이 사건 군인사법조항’이라 한다), ‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법’(2015. 12. 29. 법률 제13631호로 제정된 것) 제43조 제1항(이하 ‘이 사건 군인복무기본법조항’이라 하고, 위 세 조항을 합쳐 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
병역법(2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정된 것)
제18조(현역의 복무) ③ 현역병이 징역ㆍ금고ㆍ구류의 형이나 군기교육처분을 받은 경우 또는 복무를 이탈한 경우에는 그 형의 집행일수, 군기교육처분일수 또는 복무이탈일수는 현역 복무기간에 산입(算入)하지 아니한다.
군인사법(2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정된 것)
제57조(징계의 종류) ② 병에 대한 징계처분은 강등, 군기교육, 감봉, 휴가단축, 근신 및 견책으로 구분하되 징계의 종류에 따른 구체적인 내용은 다음 각 호와 같다.
2. 군기교육은 국방부령으로 정하는 기관에서 군인 정신과 복무 태도 등에 관하여 교육ㆍ훈련하는 것을 말하며, 그 기간은 15일 이내로 한다.
군인의 지위 및 복무에 관한 기본법(2015. 12. 29. 법률 제13631호로 제정된 것)
제43조(신고의무 등) ① 군인은 병영생활에서 다른 군인이 구타, 폭언, 가혹행위 및 집단 따돌림 등 사적 제재를 하거나, 성추행 및 성폭력 행위를 한 사실을 알게 된 경우에는 즉시 상관에게 보고하거나 제42조 제1항에 따른 군인권보호관 또는 군 수사기관 등에 신고하여야 한다.
3. 청구인의 주장
가. 현역병이 군기교육처분을 받을 경우 군기교육처분일수를 현역 복무기간에 산입하지 않고 있는 이 사건 병역법조항은 과잉금지원칙에 반하여 인간다운 생활을 할 권리 및 행복추구권을 침해한다.
나. 병에 대한 징계처분의 하나로 ‘군기교육’을 두고 있는 이 사건 군인사법조항은 사실상 인신 구금의 요소를 포함하고 있으므로 영장주의에 반하고, 과잉금지원칙에 반하여 신체의 자유를 침해한다.
다. 다른 군인이 구타ㆍ폭언ㆍ성추행 등 행위를 한 사실을 알게 된 경우 즉시 상관에게 보고하거나 군 수사기관 등에 신고할 의무를 부과하는 이 사건 군인복무기본법조항은 과잉금지원칙에 반하여 양심의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 인간다운 생활을 할 권리, 행복추구권을 침해한다.
4. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하려면 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되기 위해서는 먼저 당해 사건이 법원에 적법하게 계속되어 있어야 한다. 만약 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없을 때에는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 나아가 그 법률이 당해 사건에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우 재판의 전제성이 인정된다(헌재 2008. 10. 30. 2007헌바66; 헌재 2018. 8. 30. 2017헌바258 등 참조).
이 사건 기록에 의하면, 당해 사건의 법원은 청구인이 군기교육을 받은 뒤 만기 전역하여 이미 군인 신분을 상실하였으므로 무효확인을 구할 확인의 이익이 없고, 청구인이 주장하는 전역 지연에 따른 불이익이나 향후 행정청에 대한 손해배상청구소송에서의 원용 가능성만으로는 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지 않는다는 등의 이유로, 청구인의 소가 부적법하다고 보아 이를 모두 각하하는 판결을 선고하였다. 이후 이에 불복하는 청구인의 항소가 기각된 뒤 2025. 12. 12. 위 판결이 확정되었다.
따라서 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 보기 어려운 이상, 이 사건 헌법소원심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 모두 부적법하다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.