# 변호사법 제49조 제2항 위헌소원

## 판시사항

일정한 법무법인으로 하여금 변리사 업무를 수행할 수 있도록 한 변호사법 제49조 제2항 중 ‘구 변리사법 제3조 제2호에 의해 변호사에게 변리사의 자격을 인정하는 경우’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

변리사법 및 변호사법 규정 등에 비추어보면 변호사는 변리사의 업무에 관하여 변리사와 동등한 수준의 전문성을 갖추었다고 볼 수 있고, 심판대상조항은 법무법인이 변리사의 자격을 가진 변호사를 통해 변리사 업무를 수행할 수 있는 경우에 한하여 변리사 업무 수행을 허용하고 있는 것이므로, 이러한 법무법인에 대하여 특허법인과 마찬가지로 변리사 업무를 수행할 수 있도록 한 것에는 합리적 이유가 인정된다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 않는다.

## 심판대상조문

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제49조 제2항 중 ‘구 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호에 의해 변호사에게 변리사의 자격을 인정하는 경우’에 관한 부분

## 참조조문

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제50조 제1항ㆍ제2항
구 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호
변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정된 것) 제3조 제2호
변리사법 부칙(2016. 1. 27. 법률 제13843호) 제1조

## 참조판례

헌재 2005. 6. 30. 2004헌바40등, 판례집 17-1, 946, 963
헌재 2008. 11. 27. 2007헌바51, 판례집 20-2하, 273, 284
헌재 2010. 2. 25. 2007헌마956, 판례집 22-1상, 329, 343

## 전문

【당 사 자】
청 구 인김○○
대리인 변호사 이명웅
당해사건대법원 2017두68837 상표등록출원 무효처분 취소 청구의 소
【주    문】
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제49조 제2항 중 ‘구 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호에 의해 변호사에게 변리사의 자격을 인정하는 경우’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
【이    유】
1. 사건개요
가. 주○○은 2016. 2. 24. ‘법무법인 ○○’(이하 ‘이 사건 법무법인’이라 한다)에 ‘○○’이라는 상표의 등록출원업무를 위임하였고, 이 사건 법무법인은 변리사 자격이 있는 구성원인 이○○ 변호사를 담당변호사로 지정하여 2016. 3. 10. 위 상표에 관하여 특허청장에게 상표등록출원(이하 ‘이 사건 상표등록출원’이라 한다)을 하였다.
특허청장은 2016. 3. 23. ‘변리사가 아닌 자는 심사.심판의 대리 업무를 할 수 없고, 법무법인은 변리사법에 따른 변리사가 아니므로 출원서를 제출할 권한이 없다’는 이유로 주○○에게 보정명령(이하 ‘이 사건 보정명령’이라 한다)을 하였다. 주○○이 이 사건 보정명령에 응하지 아니하자, 특허청장은 2016. 5. 25. 이 사건 상표등록출원에 관하여 무효처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 
나. 주○○은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 제1심 법원은 2017. 4. 27. ‘이 사건 보정명령이 위법하므로, 이를 따르지 아니하였음을 사유로 한 이 사건 처분도 위법하다’는 취지로 이 사건 처분을 취소하는 판결을 선고하였다(서울행정법원 2016구합70000). 이에 특허청장이 항소하였으나 2017. 10. 19. 기각되었고(서울고등법원 2017누48637), 상고하였으나 2022. 2. 10. 기각되었다(당해사건).
다. 청구인은 2017. 9. 13. 주○○이 출원한 상표명과 동일한 ‘○○’이라는 상표등록출원을 한 사람으로서, 당해사건 계속 중 특허청장을 위하여 보조참가신청을 하면서 변호사법 제49조 제2항 중 ‘변리사법에서 변호사에게 변리사 자격을 인정하는 부분’에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2022. 2. 10. 기각되자(대법원 2017아623), 2022. 3. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
청구인은 변호사법 제49조 제2항 중 ‘변리사법에서 변호사에게 변리사 자격을 인정하는 부분’에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 당해사건은 이 사건 법무법인이 2016. 3. 10.에 한 이 사건 상표등록출원의 위법 여부가 문제된 사건이므로, 이와 관련된 부분으로 심판대상조항을 한정하기로 한다.
따라서 이 사건 심판대상은 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제49조 제2항 중 ‘구 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호에 의해 변호사에게 변리사의 자격을 인정하는 경우’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
제49조(업무) ② 법무법인은 다른 법률에서 변호사에게 그 법률에 정한 자격을 인정하는 경우 그 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 그 자격에 의한 직무를 수행할 수 있을 때에는 그 직무를 법인의 업무로 할 수 있다.
[관련조항]
구 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것)
제3조(자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 변리사의 자격이 있다.
2.「변호사법」에 따른 변호사 자격을 가지고 변리사 등록을 한 사람
변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정된 것)
제3조(자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 대통령령으로 정하는 실무수습을 마친 사람은 변리사의 자격이 있다.
2.「변호사법」에 따른 변호사 자격을 가진 사람
변리사법 부칙(2016. 1. 27. 법률 제13843호)
제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
제50조(업무 집행 방법) ① 법무법인은 법인 명의로 업무를 수행하며 그 업무를 담당할 변호사를 지정하여야 한다. 다만, 구성원 아닌 소속 변호사에 대하여는 구성원과 공동으로 지정하여야 한다.
② 법무법인이 제49조 제2항에 따른 업무를 할 때에는 그 직무를 수행할 수 있는 변호사 중에서 업무를 담당할 자를 지정하여야 한다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 특허청장과 대한변리사회의 관리.감독을 받지 않는 법무법인으로 하여금 변리사 자격을 가진 변호사가 한 명만 있더라도 변리사 업무를 수행할 수 있도록 허용하고 있다. 그러나 법무법인의 변리사 업무 수행을 허용하게 되면 변리사 자격 없는 변호사가 변리사 업무에 관여하게 될 우려가 있고, 이중자격행사를 금지하는 규정인 변호사법 제21조 제3항, 변리사법 제6조의2 제1항과 배치된다. 특허법인은 2000년에 도입되었고 법무법인은 1982년에 도입되었는데 심판대상조항에 따라 법무법인이 특허법인보다 먼저 변리사 업무를 수행할 수 있었다고 보는 것은 두 제도의 취지에도 부합하지 아니한다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙과 체계정당성의 원리에 위반된다. 
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 법무법인은 특허법인에 비하여 변리사 업무에 관한 전문성이 부족할 수 있고 특허청장 등의 관리.감독을 받지 아니함에도 불구하고, 심판대상조항은 변리사 자격을 가진 변호사가 구성원이나 소속변호사로 있는 법무법인에게 변리사 업무를 수행할 수 있는 권한을 특허법인과 동일한 수준으로 부여하고 있다. 이는 변리사 업무에 관한 전문성의 정도나 특허청장 등의 관리.감독 면에서 본질적으로 다른 법무법인과 특허법인을 같게 대우하는 것으로서 평등원칙에 반하는지 여부가 문제된다.
(2) 청구인은 심판대상조항이 변호사 및 변리사로 하여금 둘 이상의 사무소를 두지 못하도록 한 변호사법 제21조 제3항 본문, 변리사법 제6조의2 제1항에 배치된다고 주장한다. 
그러나 위 두 조항은 변호사나 변리사가 두 개 이상의 사무소에 재석(在席)하여 의뢰인으로부터 위임받은 사무를 충실히 수행하는 것은 불가능하다는 점을 고려한 것으로 변호사 혹은 변리사가 여러 곳에 사무소를 설치하는 행위를 금지하는 규정일 뿐, 동일한 장소에서의 이중자격행사를 금지하는 취지로 보기는 어렵다. 따라서 청구인의 이 부분 주장은 더 나아가 판단하지 아니하기로 한다. 
(3) 청구인은 심판대상조항이 변리사법의 취지와 부합하지 아니하여 체계정당성의 원리에 위반된다고도 주장한다. 그러나 일정한 공권력작용이 체계정당성에 위반된다고 해서 곧 위헌이 되는 것은 아니고 결과적으로 비례원칙이나 평등원칙 등 일정한 헌법의 규정이나 원칙을 위반하여야 하는 것이므로(헌재 2005. 6. 30. 2004헌바40등 참조), 이 부분 주장에 관해서는 심판대상조항이 평등원칙에 위반되는지 여부를 판단하면서 함께 살펴보기로 한다.
나. 평등원칙 위반 여부
(1) 입법자는 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서 그 제도를 마련한 목적을 고려하여 정책적인 판단에 따라 그 내용을 구성할 수 있고, 마련한 자격제도의 내용이 불합리하고 불공정하지 않은 한 입법자의 정책판단은 존중되어야 한다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌바51 참조). 심판대상조항은 법무법인의 변리사 업무 수행에 관한 조항으로서 법무법인이 변리사 업무를 수행할 수 있는지 여부나 이에 필요한 요건 등은 관련 자격제도의 전반적인 내용과 전문 직역 간의 이해관계 등을 고려하여 입법자가 결정할 사항이다.
(2) 변리사법은 제정 당시부터 변호사에게 변리사 자격을 부여하는 규정을 두고 있었다. 심판대상조항 시행 당시에는 변호사가 변리사 등록이라는 행정적 절차만 거치면 변리사 자격을 취득할 수 있었고[구 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호, 이하 ‘구 변리사법 조항’이라 한다], 변리사법은 변호사로서 변리사 자격을 취득한 사람과 변리사시험에 합격하여 변리사 자격을 취득한 자 사이에 업무범위에 차이를 두고 있지 않다. 한편, 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관하여 특허청 또는 법원에 대하여 하여야 할 사항의 대리 및 그 사항에 관한 감정 기타의 사무를 행하므로(변리사법 제2조) 직무영역이 다소 한정적인 반면, 변호사는 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 행하므로(변호사법 제3조) 그 직무영역이 법률사무 전반으로 포괄적이다(헌재 2010. 2. 25. 2007헌마956 참조). 
이러한 점들을 고려하면 변호사는 변리사의 업무에 관하여 변리사와 동등한 수준의 전문성을 갖추었다고 볼 수 있고, 심판대상조항은 법무법인이 변리사의 자격을 가진 변호사를 통해 변리사 업무를 수행할 수 있는 경우에 한하여 변리사 업무 수행을 허용하고 있는 것이므로, 이러한 법무법인에 대하여 특허법인과 마찬가지로 변리사 업무를 수행할 수 있도록 한 것에는 합리적 이유가 인정된다.
(3) 청구인은 법무법인이 변리사 업무를 수행하게 되면 변리사 자격 없는 변호사가 변리사 업무에 관여하게 되고, 법무법인은 특허청장과 대한변리사회의 관리.감독을 받지 않으므로, 법무법인에게 변리사 업무를 수행하도록 하는 것은 부당하다는 취지로 주장한다. 
다른 법률에서 변호사에게 그 법률에 정한 자격을 인정하는 경우 그 직무를 법무법인의 업무로 할 때에는 그 직무를 수행할 수 있는 변호사 중에서 업무를 담당할 자를 지정하여야 하고(변호사법 제50조 제2항), 구성원 아닌 소속 변호사에 대하여는 구성원과 공동으로 지정하여야 한다(같은 조 제1항). 따라서 법무법인이 심판대상조항에 따라 변리사 업무를 수행함에 있어서는 변리사 자격을 가진 구성원이나 그와 같은 구성원 및 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여야 하고, 변리사 자격이 없는 변호사는 이에 관여할 수 없다(당해사건 판결 참조). 법무법인이 변호사법 제50조에 위반하여 업무를 수행한다면 대한변호사협회 변호사징계위원회로부터 징계처분을 받을 수 있다(변호사법 제57조, 제91조 제2항 제1호). 이와 같이 변호사법은 법무법인의 변리사 업무 수행 과정에서 변리사 아닌 자가 관여하는 행위를 엄격히 금지하고 있고, 그 규율을 담보할 장치도 마련해두고 있다. 
또한, 변리사 자격을 가진 변호사의 변리사 업무에는 변리사에 관한 관리.감독 규정이 적용되므로, 변리사 자격을 가진 변호사가 변리사법 혹은 변리사법에 따른 명령을 위반하는 경우 특허청장으로부터 징계를 받을 수 있다(변리사법 제17조 제1항, 제2항). 만약 변리사 자격을 가진 변호사가 특허청장으로부터 업무정지(변리사법 제17조 제2항 제3호) 혹은 등록취소(같은 항 제4호)의 징계를 받아 법무법인에 변리사의 업무를 수행할 수 있는 변호사가 없게 되면 그 법무법인은 더 이상 변리사의 업무를 수행할 수 없게 된다. 변호사법에 따른 정직의 징계처분(제90조 제3호) 혹은 업무정지명령(제102조)을 받아 법무법인에 소속된 변호사가 변리사 업무를 수행할 수 없는 경우(변리사법 제17조의2)에도 마찬가지이다. 이와 같이 변리사 자격이 있는 변호사가 변리사 업무를 수행하는 경우 변리사법과 변호사법의 규율을 중첩적으로 적용받게 되므로, 법무법인의 변리사 업무 수행에 있어 관리.감독의 불충분으로 인한 문제가 발생한다고 보기는 어렵다. 
따라서 청구인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 
(4) 청구인은, 변리사법상 특허법인 제도는 2000. 7. 1. 도입되어 변리사 업무의 전문가인 변리사들도 이때부터 비로소 법인 형태의 변리사 업무 수행이 가능해졌고 3인 이상의 변리사가 있는 경우에만 법인의 이름으로 변리사 업무를 할 수 있는데, 1982. 12. 31. 도입된 법무법인의 경우 소속 변호사 중에 변리사 자격을 가진 자가 1명이라도 있으면 변리사 업무를 할 수 있다고 보는 것은 두 제도의 취지에 부합하지 아니한다고 주장한다.
그러나 앞서 본 바와 같이 구 변리사법 조항에 의하면 변호사는 변리사 등록만으로도 변리사 자격을 가질 수 있었고, 법무법인의 구성원 내지 소속 변호사들은 모두 변리사 등록만 마치면 변리사 자격을 취득하여 변리사의 직무를 수행할 수 있는 전문성을 갖춘 사람들이었으므로, 법무법인이 특허법인에 비하여 변리사 업무 수행에 관한 전문성.조직성이 뒤떨어진다고 보기 어렵다. 따라서 법무법인이 더 적은 수의 변리사 자격을 가진 변호사만으로도 특허법인보다 먼저 변리사 업무를 수행할 수 있었다고 하여, 두 제도의 취지에 반한다고 보기 어렵다. 
(5) 이상의 점을 종합하면, 심판대상조항은 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  문형배 이미선 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선