# 무허가 축사 적법화 지원을 위한 추가 이행기간 운영지침(안) 등 위헌확인

## 전문

사  건  2020헌마103 무허가 축사 적법화 지원을 위한 추가 이행기간 운영지침(안) 등 위헌확인 
청 구 인  [별지 1] 청구인 명단과 같음 
   대리인 법무법인(유한) 바른담당변호사 이원일, 하종대, 안민주 
[주  문] 
  이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
청구인들은 축산업 허가를 받고 축사 및 방목지를 포함하여 약 2,000㎡ 내지 3,500㎡의 면적에서 젖소를 사육하는 농가를 운영하는 사람들이다. 
2014. 3. 24. 법률 제12516호로 개정되어 2015. 3. 25. 시행된 ‘가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘가축분뇨법’이라 한다)은 기존에 배출시설을 설치·운영하던자에 대하여도 배출시설의 허가를 받거나 배출시설 신고를 하도록 개정되면서 청구인들은 가축분뇨법상 배출시설허가를 받아야만 농가를 운영할 수 있게 되었다. 다만 위 개정 당시 가축분뇨법은 3년의 유예기간을 부여하였고(이하 ‘1차 유예기간’이라 한다), 1차 유예기간 경과에 임박한 2018. 3. 20. 개정되어 같은 날 시행된 가축분뇨법(법률 제15510호)은 가축분뇨법 부칙(2014. 3. 24. 법률 제12516호)에 제10조의2를 신설하여 추가로 유예기간을 부여할 수 있는 근거를 마련하였으며 이에 따라 2019. 9. 27.까지 유예기간이 추가로 부과되어(이하 ‘2차 유예기간’이라 한다), 청구인들은 2차 유예기간 만료일까지 배출시설허가를 받지 아니하고 농가를 운영하였다. 
2차 유예기간의 만료가 임박하자, 환경부장관, 농림축산식품부장관, 국토교통부장관 등은 관계부처 합동으로 무허가 축사에 대하여 추가 이행기간을 부여하는 내용의 ‘무허가 축사 적법화 지원을 위한 추가 이행기간 운영지침’을 마련하고 농림축산식품부장관은 각 지방자치단체에 위 운영지침에 따른 추가 이행기간 부여 절차에 나서도록 촉구하였다. 
청구인들은, 청구인들이 운영하는 농장이 개발제한구역 내에 위치하여 영업을 사실상 폐지하는 것 외에는 적법화가 불가능하므로, 2차 유예기간 동안 적극적으로 적법화 노력을 한 농가에 대하여만 추가 이행기간을 부여하도록 정한 ‘무허가 축사 적법화 지원을 위한 추가 이행기간 운영지침’에 의하면 청구인들은 추가 이행기간을 부여받을 수 없다고 주장하며, 2020. 1. 20. ‘무허가 축사 적법화 지원을 위한 추가 이행기간 운영지침’, 농림축산식품부장관의 경기도지사에 대한 위 지침에 따른 적법화 추진 요청행위, 경기도지사의 기초지방자치단체장에 대한 위 지침에 따른 적법화 추진 요청행위에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인들은 ‘무허가 축사 적법화 지원을 위한 추가 이행기간 운영지침’이 적법화가 불가능한 농가에 대하여 추가 이행기간을 부여하지 않는 것을 다투고 있으므로, 심판대상을 ‘무허가 축사 적법화 지원을 위한 추가 이행기간 운영지침’ 중 추가 이행기간 부여 대상에 관한 부분으로 한정한다. 
그러므로 이 사건 심판대상은 ‘무허가 축사 적법화 지원을 위한 추가 이행기간 운영지침’중 추가 이행기간 부여 대상에 관한 부분 (이하 ‘심판대상지침’이라 한다), 농림축산식품부장관의 경기도지사에 대한 위 지침에 따른 적법화 추진 요청행위, 경기도지사의 기초지방자치단체장에 대한 위 지침에 따른 적법화 추진 요청행위(위 각 적법화 추진 요청행위를 합하여 ‘이 사건 적법화 추진 요청행위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상지침은 다음과 같고, 관련조항은 [별지 2]와 같다. 

[심판대상지침] 
무허가 축사 적법화 지원을 위한 추가 이행기간 운영지침 
Ⅱ. 단계별 세부 운영 방안 
1. 추가 이행기간 부여 대상 
□ (기본방향) 일률적인 연장 불가, 적법화 진행 농가 중 이행기간 내에 완료하지 못하는 농가에 대해 추가 이행기간 부여 
□ (대상) 측량 완료, 위반요소 해소* 등 적극 노력하는 진행농가 
* 퇴비사 설치, 건폐율 초과부분 철거(타인 토지 침범 부분 사전 철거 등) 등 
○ 진행단계(설계계약 완료, 설계도면 작성, 이행강제금 납부 등)에 있는 농가에 대해 추가 이행기간 부여 
□ (별도 관리대상) 개발계획 예정 부지, 소송 진행 부지 등에 무허가 축사가 위치하고 있어, 개발계획 확정 등 결정 이후 적법화 진행여부의 판단이 가능한 농가 
* 개발계획 예정부지에 포함되어 있는 농가 
** 사유지 침범 부분(측량오차 문제)에 대한 소송 진행 중인 농가 

3. 판단 
가. 심판대상지침에 대한 판단 
법령 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법령에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항 에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건을 결여한 것이다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192; 헌재 2018. 7. 26. 2016헌마1029 참조). 
가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 부칙(2014. 3. 24. 법률 제12516호) 제10조의2 제1항(2018. 3. 20. 법률 제15510호로 개정된 것)은 ‘환경부장관이 농림축산식품부장관과 협의하여 정하는 기간 이내에’라고 규정하고, 이에 근거하여 환경부장관은 관계부처 합동으로 추가 이행기간 부여를 위한 심판대상지침과 추가 이행기간 부여 가이드라인을 마련하였으나, 심판대상지침과 추가 이행기간 부여 가이드라인은 구체적인 추가 이행기간의 부여 여부에 대하여 직접 정하지 아니하고 추가 이행기간의 부여 여부 및 구체적인 기간을 시장·군수·구청장이 결정하도록 하고 있다. 따라서 청구인들이 주장하는 기본권 침해는 추가 이행기간 부여에 관한 시장·군수·구청장의 결정에 의해 발생하는 것이고, 심판대상지침에 의해 발생하는 것이라고 할 수 없다. 따라서 심판대상지침에 대한 심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하였다. 

나. 이 사건 적법화 추진 요청행위에 대한 판단 
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 공권력의 행사 또는 불행사가 있어야 한다. 헌법소원의 심판대상인 ‘공권력의 행사’는 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜야 하고 청구인의 법적 지위를 그에게 불리하게 변화시키기에 적합해야 한다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마174; 헌재 2003. 7. 24. 2002헌마508 참조). 그러므로 법적 구속력이나 외부효과가 결여되어 있는 국가기관 간의 내부적 행위나 행정청의 지침, 행정규칙 등은 공권력의 행사에 해당하지 않는다(헌재 2003. 2. 27. 2002헌마106; 헌재 2018. 5. 31. 2016헌마191등 참조). 
심판대상지침에 의하면 추가 이행기간을 부여할 것인지 여부는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 재량에 속하는 사항이며, 농림축산식품부장관, 경기도지사의 이 사건 적법화 추진 요청행위는 가축분뇨법 부칙(2014. 3. 24. 법률 제12516호) 제10조의2(2018. 3. 20. 법률 제15510호로 개정된 것) 및 심판대상지침에 따른 절차를 진행하도록 촉구하는 행위로서 법적 구속력이나 외부효과가 결여되어 있는 국가기관 간의 내부적 행위에 불과하다. 따라서 이 사건 적법화 추진 요청행위는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수 없다. 

4. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

[별지 1] 
청구인 명단 
김○○ 외 43인 

[별지 2] 
관련조항 
구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2014. 3. 24. 법률 제12516호로 개정되고, 2015. 12. 1. 법률 제13526호로 개정되기 전의 것) 
제11조(배출시설의 설치) ① 대통령령으로 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 배출시설의 설치계획을 갖추어 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 
② 제1항에 따라 허가를 받은 자가 환경부령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 때에는 변경허가를 받아야 하고, 그 밖의 사항을 변경하려는 때에는 변경신고를 하여야 한다. 
③ 제1항에 따른 허가대상에 해당하지 아니하는 배출시설 중 대통령령으로 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하려는 자는 환경부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 환경부령으로 정하는 사항을 변경하려는 때에도 또한 같다. 
④ 누구든지 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 허가·변경허가 또는 신고·변경신고 없이 설치되거나 변경된 배출시설을 사용해서는 아니 되며, 그 시설을 사용하여 가축을 사육하는 자에게 가축 또는 사료 등을 제공하여 사육을 위탁(이하 "위탁사육"이라 한다) 할 수 없다. 
가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2015. 12. 1. 법률 제13526호로 개정된 것) 
제11조(배출시설의 설치) ① 대통령령으로 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하려고 하거나 설치·운영 중인 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 배출시설의 설치 계획을 갖추어 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 
② 제1항에 따라 허가를 받은 자가 환경부령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 때에는 변경허가를 받아야 하고, 그 밖의 사항을 변경하려는 때에는 변경신고를 하여야 한다. 
③ 제1항에 따른 허가대상에 해당하지 아니하는 배출시설 중 대통령령으로 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하려고 하거나 설치·운영 중인 자는 환경부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 환경부령으로 정하는 사항을 변경하려는 때에도 또한 같다. 
④ 누구든지 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 허가·변경허가 또는 신고·변경신고 없이 설치되거나 변경된 배출시설을 사용해서는 아니 되며, 그 시설을 사용하여 가축을 사육하는 자에게 가축 또는 사료 등을 제공하여 사육을 위탁(이하 “위탁사육”이라 한다) 할 수 없다. 
가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2014. 3. 24. 법률 제12516호로 개정된 것) 
제18조(허가취소 등) ① 시장·군수·구청장은 배출시설설치·운영자 또는 배출시설설치자가 설치한 처리시설의 운영자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 배출시설의 설치허가 또는 변경허가를 취소하거나 배출시설의 폐쇄 또는 6개월 이내의 사용중지를 명할 수 있다. 다만, 제1호부터 제4호까지, 제12호 및 제13호에 해당하는 경우에는 배출시설의 설치허가 또는 변경허가를 취소하거나 그 폐쇄를 명하여야 한다. 
4. 이 법 또는 다른 법률에 따라 배출시설의 설치가 금지된 장소에 배출시설을 설치한 경우 
6. 이 법 또는 다른 법률에 따라 배출시설의 설치가 금지된 장소가 아닌 곳에서 제11조 제1항 또는 제3항에 따른 배출시설의 설치허가 또는 신고 없이 배출시설을 설치한 경우 
7. 제11조 제2항 및 제3항에 따른 변경허가를 받지 아니하거나 변경신고를 하지 아니하고 그 배출시설을 변경한 경우 
13. 제5호부터 제11호까지의 규정에 해당하여 사용중지명령을 받고 해당 명령을 이행하지 아니한 경우 
가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 부칙(2014. 3. 24. 법률 제12516호) 
제9조(허가 또는 신고 위반 배출시설에 대한 폐쇄명령 등에 관한 특례) ① 배출시설이 이 법 또는 다른 법률에 따라 설치가 금지된 장소에 위치하지 아니한 경우로서 2013년 2월 20일 이전에 허가나 신고 없이 설치한 배출시설 또는 변경허가나 변경신고 없이 변경한 배출시설의 설치자는 다음 각 호의 기간 내에 제11조의 개정규정에 따라 허가 또는 변경허가를 받거나 신고 또는 변경신고를 하여야 한다. 
1.환경부령으로 정하는 소규모 배출시설과 한센인 정착촌 내의 배출시설: 4년 
2. 제1호 외의 배출시설: 3년 
② 제1항의 배출시설에 대해서는 제18조의 개정규정 중 허가 또는 신고 없이 설치한 것을 이유로 하는 폐쇄명령에 관한 규정과 변경허가 또는 변경신고 없이 변경한 것을 이유로 하는 사용중지명령에 관한 규정을 이 법 시행일부터 제1항 각 호의 구분에 따른 기간 동안 각각 적용하지 아니한다. 
③ 제1항에도 불구하고 제11조 제2항·제3항의 개정규정에 따른 변경신고 대상시설 중 환경부령으로 정하는 규모 미만의 시설과 기한 동안 사용중지명령을 적용하지 
아니할 수 있다. 
가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 부칙(2014. 3. 24. 법률 제12516호) 제10조의2 제1항(2018. 3. 20. 법률 제15510호로 개정된 것) 
제10조의2(허가 또는 신고 위반 배출시설에 관한 경과조치 및 특례) ① 시장·군수·구청장은 제11조, 부칙 제8조 및 부칙 제9조 제1항에도 불구하고 해당 배출시설(개 사육시설은 제외한다)의 설치자가 2018년 3월 24일(부칙 제9조 제1항 제1호에 해당하는 배출시설의 설치자는 환경부장관이 별도로 정하는 기한에 따른다)까지 환경부장관이 정하는 바에 따라 허가신청을 하거나 신고하면 환경부장관이 농림축산식품부장관과 협의하여 정하는 기간 이내에 설치허가를 하거나 신고를 수리할 수 있고, 그 기간 중에는 제18조의 규정 중 허가 또는 신고 없이 설치한 것을 이유로 하는 폐쇄명령에 관한 규정과 변경허가 또는 변경신고 없이 변경한 것을 이유로 하는 사용중지명령에 관한 규정을 각각 적용하지 아니한다.