# 검찰사건사무규칙 제69조 제3항 제5호 등 위헌확인

## 전문

사건      2012헌마728  검찰사건사무규칙 제69조 제3항 제5호 등 위헌확인 
청구인      박○휘
대리인 법무법인 홍인 
담당변호사 권성원, 이근우, 곽세열, 오치도 

[주문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 김○순과 김○섭을 사문서변조 등의 혐의로 고소하였으나, 서울중앙지방검찰청 검사는 2012. 5. 7. ‘이미 검사의 불기소처분이 있었던 사건에 대하여 새로운 증거 없이 재고소하였다’는 이유로 각하의 불기소처분(서울중앙지방검찰청 2012형제35766, 이하 ‘이 사건 불기소처분’이라 한다)을 하였다. 이에 청구인이 검찰청법상 항고를 거쳐 재정신청(서울고등법원 2012초재3428)을 하였으나 2012. 7. 26. 기각되었다. 

(2) 그러자 청구인은 ① 동일사건에 관하여 검사의 불기소처분이 있는 경우 고소인에게 소명의 기회를 부여하지 않고 고소장 자체에 의하여 새로운 증거의 존부를 판단한 후 각하할 수 있도록 규정한 검찰사건사무규칙 제69조 제3항 제5호, ② 재정신청사건의 심리를 비공개로 하도록 규정한 형사소송법 제262조 제3항, ③ 재정신청사건의 심리 중에는 관련서류 및 증거물을 열람·등사할 수 없도록 규정한 형사소송법 제262조의2 본문으로 인하여 재판청구권 등을 침해받았다고 주장하면서, 2012. 8. 29. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 ① 검찰사건사무규칙(2007. 2. 20. 법무부령 제606호로 개정된 것) 제69조 제3항 제5호 중 "동일사건에 관하여 검사의 불기소처분이 있는 경우(다만, 새로이 중요한 증거가 발견된 경우에 고소인 또는 고발인이 그 사유를 소명한 때에는 그러하지 아니하다)" 부분(이하 ‘이 사건 규칙조항’이라 한다), ② 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제262조 제3항, 제262조의2 본문(이하 위 두 형사소송법 조항을 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상 조항(조항 중 일부가 심판대상조항인 경우에는 밑줄 친 부분에 한한다)의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
검찰사건사무규칙(2007. 2. 20. 법무부령 제606호로 개정된 것) 
제69조(불기소처분) ③ 불기소결정의 주문은 다음과 같이 한다.
5. 각하 : 고소 또는 고발이 있는 사건에 관하여 고소인 또는 고발인의 진술이나 고소장 또는 고발장에 의하여 제2호 내지 제4호의 사유에 해당함이 명백한 경우, 고소·고발이 형사소송법 제224조, 제232조 제2항 또는 제235조에 위반한 경우, 동일사건에 관하여 검사의 불기소처분이 있는 경우(다만, 새로이 중요한 증거가 발견된 경우에 고소인 또는 고발인이 그 사유를 소명한 때에는 그러하지 아니하다), 형사소송법 제223조, 제225조 내지 제228조에 의한 고소권자가 아닌 자가 고소한 경우, 고소·고발장 제출 후 고소인 또는 고발인이 출석요구에 불응하거나 소재불명되어 고소·고발사실에 대한 진술을 청취할 수 없는 경우, 고소·고발 사건에 대하여 사안의 경중 및 경위, 고소·고발인과 피고소·피고발인의 관계 등에 비추어 피고소·피고발인의 책임이 경미하고 수사와 소추할 공공의 이익이 없거나 극히 적어 수사의 필요성이 인정되지 아니하는 경우

형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 
제262조(심리와 결정) ③ 재정신청사건의 심리는 특별한 사정이 없는 한 공개하지 아니한다.
제262조의2(재정신청사건 기록의 열람·등사 제한) 재정신청사건의 심리 중에는 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다. 다만, 법원은 제262조 제2항 후단의 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 허가할 수 있다.

2. 청구인의 주장 요지
가. 이 사건 규칙조항이 고소인에게 소명할 기회도 주지 아니한 채 ‘새로운 중요한 증거’를 고소장 자체에 의하여만 판단하도록 하는 것은 청구인의 재판청구권을 침해한다.  

나. 검사의 자의적인 불기소처분에 대한 법원의 구제절차인 재정신청절차도 재판절차라고 할 것임에도 재정신청사건의 심리를 비공개로 하도록 규정한 형사소송법 제262조 제3항과 재정신청사건기록의 열람 또는 등사를 제한하도록 규정한 형사소송법 제262조의2 본문은 청구인의 재판청구권을 침해한다.  

3. 판단
가. 이 사건 규칙조항에 대한 청구 부분
법령이 시행된 이후 비로소 자신에게 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2009. 4. 30. 2007헌마589, 판례집 21-1하, 379, 387 참조).
살피건대, 이 사건 규칙조항으로 인한 기본권 침해는 검사가 이 사건 규칙조항에 따라 청구인이 고소한 사건에 대하여 청구인에게 소명의 기회를 부여하지 않고 곧바로 각하의 불기소처분을 함으로써 발생하였다고 할 것인바, 사실조회 결과에 의하면 이 사건 불기소처분은 2012. 5. 11. 청구인에게 송달된 사실이 인정되므로, 청구인은 적어도 2012. 5. 11. 이 사건 규칙조항으로 인한 기본권 침해사유의 발생사실을 알았다고 봄이 상당하다. 그런데 청구인은 이로부터 90일이 도과되었음이 역수상 명백한 2012. 8. 29. 이 부분 심판청구를 하였다.  
따라서 이 사건 규칙조항에 대한 심판청구 부분은 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다. 

나. 이 사건 법률조항들에 대한 청구 부분
헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로, 그 심판청구가 적법하려면 권리보호의 이익이 있어야 한다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마174, 판례집 6-2, 249, 268). 
그런데 청구인에 대한 재정신청은 2012. 7. 26. 기각되어 확정되었으며, 이 사건 법률조항들에 대한 헌법소원이 인용되어 위헌으로 결정되더라도 청구인은 이미 확정된 재정신청에 대해 법원에 재심을 청구할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항들에 대한 심판청구는 권리보호의 이익이 인정되지 않는다.
한편 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도, 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 예외적으로 헌법소원 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2002. 7. 18. 99헌마592, 판례집 14-2, 46, 52 참조). 그러나 헌법재판소는 형사소송법 제262조 제4항 위헌확인 등 사건(헌재 2011. 11. 24. 2008헌마578등, 판례집 23-2하, 455, 465)에서 이 사건 법률조항들에 대하여 이미 합헌결정을 한 바 있으므로 더 이상 헌법적 해명이 필요한 경우라고 할 수 없다. 
따라서 이 사건 법률조항들에 대한 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013.    5.    30.