# 검찰청법 제12조 제4항 등 위헌확인

## 판시사항

1. 憲法訴願審判에서의 自己關聯性
2.檢察廳法 제12조 제4항이 職業選擇의 자유와 公務擔任權을 침해하는지 여부
3. 檢察廳法 제12조 제5항, 부칙 제2항이 政治的 結社의 자유와 參政權을 침해하는지 여부

## 결정요지

1. 高等檢事長이 장차 檢察總長에 임명될 가능성이 있다는 사정만으로는 검찰총장이었던 자의 기본권을 제한하고 있는 법률조항이 고등검사장의 직위에 있는 청구인들의 기본권을 직접 그리고 현재 침해하고 있다고 볼 수 없다.
2. 檢察廳法 제12조 제4항은 검찰총장 퇴임후 2년 이내에는 법무부장관과 내무부장관직 뿐만 아니라 모든 공직에의 임명을 금지하고 있으므로 심지어 國·公立大學校 總·學長, 敎授 등 학교의 경영과 학문연구직에의 임명도 받을 수 없게 되어 있다. 그 입법목적에 비추어 보면 그 제한은 必要 最小限의 범위를 크게 벗어나 職業選擇의 자유와 公務擔任權을 침해하는 것으로서 헌법상 허용될 수 없다.
3. 검찰총장 퇴직후 일정기간 동안 政黨의 發起人이나 黨員이 될 수 없도록 하는 검찰청법 제12조 제5항, 부칙 제2항은 過去의 特定身分만을 이유로 한 개별적 기본권제한으로서 그 차별의 합리성을
인정하기 어렵고, 검찰권 행사의 정치적 중립이라는 입법목적을 얼마나 달성할 수 있을지 그 효과에 있어서도 의심스러우므로, 결국 검찰총장에서 퇴직한지 2년이 지나지 아니한 자의 政治的 結社의 자유와 參政權(선거권과 피선거권) 등 우월적 지위를 갖는 기본권을 過剩禁止原則에 위반되어 침해하고 있다고 아니 할 수 없다.
재판관 조승형의 反對意見
2, 3. 檢察廳法 제12조 제4항·제5항, 부칙 제2항은 檢察總長의 政治的 中立이라는 공공이익을 위하여 창설된 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 검찰총장으로 하여금 임명될 당시부터 퇴임후의 보다 나은 공직이나 정당 특히 집권 정당에의 유혹을 배제하게 함으로써 집권자나 집권층(집권정당)을 의식하지 아니한 채 소신을 가지고 檢察權 行使를 공정하게 지휘할 수 있게 하고, 그 禁止期間이 2년에 불과하고, 이와 代替할 수 있는 다른 手段이나 方法이 없으므로 그 적절성이 인정된다. 따라서 검찰청법 제12조 제4항은 검찰총장이 퇴직일로부터 2년 이내에 검찰총장이 유혹될 수 있는 퇴임후의 보다 나은 공직인 國務總理·國務委員 기타 임명공직 중 선거관리·정보·수사·재판업무를 담당하는 中央機關의 長에 임명될 수 없다고 해석하는 한 헌법에 위반되지 아니하며, 같은 법 제5항, 부칙 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.
청 구 인		김　기　수 외 7인
청구인들은 변호사의 자격이 있음

## 심판대상조문

檢察廳法 제12조(檢察總長)　①～③ 생략
④ 檢察總長은 退職日부터 2年 이내에는 公職에 任命될 수 없다.
⑤ 檢察總長은 退職日부터 2年 이내에는 政黨의 發起人이 되거나 黨員이 될 수 없다.
檢察廳法 부칙　① 생략
② (다른 法律의 改正)　政黨法 중 다음과 같이 改正한다.
제6조에 제4호를 다음과 같이 新設한다.
4. 檢察廳法 제12조 제5항의 規定에 의한 檢察總長 退職후 2年 이내인 者

## 참조조문

헌법 제8조, 제11조 제1항, 제15조, 제21조 제1항, 제24조, 제25조, 제37조 제2항
헌법재판소법 제68조 제1항
검찰청법 제4조 제2항, 제8조, 제12조 제3항, 제44조의2, 정당법 제2조
검찰청법 제12조 제4항ㆍ제5항 및 부칙 제2항

## 참조판례

91헌마53
93헌마198
89헌가102
88헌가6
92헌마37
96헌가2

## 전문

【주 문】
1. 검찰청법(1997. 1. 13. 개정 법률 제5263호) 제12조 제4항·제5항 및 부칙 제2항은 헌법에 위반된다.
2. 청구인 김종구, 최명선, 최영광, 심상명, 이원성, 주광일, 김상수의 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건 개요와 심판 대상
가. 검찰청법 제12조 제4항ㆍ제5항 및 부칙 제2항은 1997. 1. 13. ‘검찰총장은 퇴직일부터 2년 이내에는 공직에 임명되거나, 정당의 발기인이 되거나 당원이 될 수 없다’는 내용으로 신설 개정ㆍ공포되어, 같은 날 시행되었다.
청구인 김기수는 검찰총장, 나머지 청구인들은 고등검사장들로서 위 법률개정으로 인하여 검찰총장 퇴직 후 2년 이내에 모든 공직에의 임명이 금지되고, 정당활동을 제한받게 됨으로써 헌법상의 기본권인 평등권, 직업선택의 자유, 참정권, 공무담임권 등을 침해받게 된 것을 이유로 1997. 1. 22. 이 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판대상은 검찰청법(1997. 1. 13. 개정 법률 제5263호) 제12조 제4항ㆍ제5항 및 부칙 제2항(이하 ‘이 법률조항’이라 한다)이며 그 내용은 다음과 같다.
검찰청법 제12조 ④ 검찰총장은 퇴직일부터 2년 이내에는 공직
에 임명될 수 없다.
⑤ 검찰총장은 퇴직일부터 2년 이내에는 정당의 발기인이 되거나 당원이 될 수 없다.
부칙 ② 정당법 중 다음과 같이 개정한다.
제6조에 제4호를 다음과 같이 신설한다.
4. 검찰청법 제12조 제5항의 규정에 의한 검찰총장 퇴직후 2년 이내인 자
2. 청구인들의 주장
청구인 김기수는 검찰총장, 나머지 청구인들은 15년 이상 검사 경력이 있는 고등검사장들로서 검찰총장에 임명될 수 있는 지위에 있다.
가. 이 법률조항은 평등의 원칙에 위반된다. 임명자격, 신분보장 등에서 검찰총장과 유사하고, 직무의 독립성이 요구되는 다른 사법관련(대법원, 헌법재판소, 감사원) 공직자는 퇴임 후 공직임명과 당적취득에서 제한을 받지 않는 것과 비교하면 불합리한 자의적인 차별이고 검찰총장직에서 퇴임한 특정인에 한정 적용되는 개별입법에 해당된다.
나. 이 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위반되어 공무담임권, 참정권, 정치적 자유를 침해하고 있다. 공직임명과 정당활동을 포괄적으로 금지하여, 검찰총장은 퇴임한 다음 국ㆍ공립대학교 총ㆍ학장, 교수 등을 비롯한 모든 공직에 임명될 수 없게 되었다. 입법목적과 기본권제한 사이의 제한범위가 지나치게 광범위하여 피해의 최소성에 어긋나고 법익의 균형면에도 문제가 있다. 검찰총장은 퇴직한 다음 변호사 개업 등을 강제받게 되는데 이는 직업선택의 자
유를 침해하고 특히 검찰총장으로 재직중인 청구인 김기수의 공무담임권 및 참정권을 소급적으로 제한하는 결과가 된다. 이것은 다른 공직임명이나 정당활동에 아무런 제한이 없을 것으로 알고 있던 청구인의 신뢰를 배반하고 대통령의 공직임명권을 법률로써 제한하는 결과가 되므로 헌법상의 권력분립의 원칙에도 위반된다.
3 판　단
가. 청구인 김기수 이외의 청구인들의 심판청구 부분
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 법률에 의하여 기본권을 침해받고 있는 것으로 볼 수 없는 자가 한 심판청구는 자기관련성이 없는 부적법한 것이다
청구인 김기수를 제외한 청구인 김종구, 최명선, 최영광, 심상명, 이원성, 주광일, 김상수는 모두 15년 이상 검사의 근무경력이 있는 고등검사장으로 재직중인 사람들로서 1980년 이후 임명된 12명의 검찰총장 중 11명의 취임직전 직위가 그들과 같은 고등검사장이었던 점에 비추어 보면 청구인 김기수 후임으로 그들 중에서 검찰총장에 임명될 가능성이 높으므로 이 법률조항에 의하여 그들 자신의 기본권을 침해당하고 있다고 주장한다. 그러나 위 청구인들이 주장하는 바와 같이 고등검사장들 중에서 장차 검찰총장에 임명될 가능성이 있다는 사정만으로는 이 법률조항이 고등검사장의 직위에 있는 위 청구인들의 기본권을 직접 그리고 현재 침해한 것으로 볼 수 없다. 따라서 위 청구인들의 헌법소원 심판청구부분은 기본권침해의 자기관련성이 없는 자가 제기한 것으로서 부적법하므로
이를 모두 각하하기로 한다(헌법재판소 1991. 4. 8.자, 91헌마53 제1지정부 결정, 판례집 3권 200, 201면；1996. 3. 28. 선고, 93헌마198 결정；판례집 8권 1집 241, 248면).
나. 청구인 김기수의 심판청구 부분
(1) 1997. 1. 13. 개정된 검찰청법은 제4조 제2항에서 "검사는 그 직무를 수행함에 있어서 국민전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 하며 부여된 권한을 남용하여서는 아니된다"고 규정하여 검사의 정치적 중립성에 관한 선언적 규정을 신설하는 한편, 검사가 정치적 영향으로부터 독립하여 국민에 대한 봉사자로서 그 직무를 공정하게 수행할 수 있도록 하기 위한 실천적 보장방안으로 이 법률조항에서 검찰총장은 퇴직일부터 2년간 공직에 취임하거나 정당의 발기인 또는 당원이 될 수 없도록 규정함과 아울러 그 제44조의2에서 검사는 대통령비서실에 파견되거나 대통령비서실의 직위를 겸할 수 없도록 규정하였다.(1997. 1. 13.자 관보, 검찰청법 개정이유 및 주요골자)
국회는 여야 각 9인씩 동수로 제도개선특별위원회를 구성하여 검찰청법과 공직선거및선거부정방지법, 정치자금에관한법률, 국회법, 경찰법의 각 개정법률안을 마련하여 의결하였는데, 그 과정에서 이 법률조항에 위헌의 소지가 있다는 지적도 있었으나 검찰이 정치적인 사건을 처리함에 있어 국민들로부터 신뢰를 받지 못하는 경우가 있었고 사건처리당시의 검찰총장이 퇴임후에 바로 법무부장관이 되거나 정당의 지구당 위원장을 거쳐 국회의원으로 당선되는 사례가 있어(1948. 10. 31.부터 1995. 9. 15.까지 역대 검찰총장 26명 중 13명이 퇴직후 2년안에 공직에 임명되었는데 그 중 12명은 법무부장관
으로 임명되었고 1명은 내무부장관으로 임명되었다. 1980년 이후인 15대에서 26대까지 검찰총장 12명 중 6명은 법무부장관으로 임명되고 1명은 여당의 지구당위원장을 거쳐 지역구 국회의원에 당선되었다) 이 법률조항을 개정 신설한 것이다.
검찰권의 행사는 형사사법의 작용과 밀접한 관련을 맺고 있으므로, 공익의 대표자인 검사가 정치적 중립성을 지켜 공정하게 검찰권을 행사하는 것은 국가의 법질서를 유지하고 국민의 자유와 권리를 보장하는 관건이 된다. 또한 모든 검사는 검사동일체의 원칙에 따라 상사의 명령에 복종할 의무가 있으므로, 검찰의 수장인 검찰총장이 독립하여 직무를 공정하게 수행할 필요가 있음은 물론이다. 이 법률조항을 개정 신설한 것은 검찰총장으로 하여금 재임중 다른 직위에 연연하지 않고 정치적 중립성을 지켜 국민 전체에 대한 봉사자로서 그 직무를 공정하게 수행하며 균형잡힌 검찰권을 행사하게 함으로써 형사사법의 공정과 국민의 기본적 인권을 보장하려는데 그 입법목적이 있다고 할 것이다.
(2) (가) 검찰총장은 퇴직일부터 2년 이내에는 공직에 임명되거나 정당의 발기인 또는 당원이 될 수 없도록 규정하여 정치적 생활의 영역에 있어서 차별취급(헌법 제11조 제1항)을 한 이 법률조항은 검찰총장이었던 자의 직업선택의 자유, 정치적 결사의 자유, 참정권(선거권과 피선거권), 공무담임권을 제한하는 내용을 담고 있다. 그런데 이 기본권들은 헌법 제37조 제2항에 의한 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수는 있으나, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없는 것이다.
(나) 퇴직한 검찰총장에 대한 정치적 생활영역에서의 차별취급의 합리성을 판단하는 헌법 제37조 제2항 소정의 이른바 과잉금지의 원칙은 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동에서 준수할 기본원칙 내지 한계설정을 의미한다. 따라서 이러한 기본권제한은 입법목적 달성을 위한 필요 최소한의 범위안에서 적정한 수단과 방법에 의하여 행하여져야 함은 두말할 필요가 없는 것이다.
1) 검찰청법 제12조 제4항의 위헌성
위 조항은 검찰총장 퇴임후 2년 이내에는 법무부장관과 내무부장관직 뿐만 아니라 모든 공직에의 임명을 금지하고 있으므로 심지어 국ㆍ공립대학교 총ㆍ학장, 교수 등 학교의 경영과 학문연구직에의 임명도 받을 수 없게 되어 있다. 이 것은 결과적으로 직업선택의 자유와 공무담임권을 광범위하게 제한하는 것으로서 위의 입법목적에 비추어 보면 그 제한은 필요 최소한의 범위를 크게 벗어난 과잉된 것으로 판단되어 헌법상 허용될 수 없다 할 것이다.
이러한 판단은 우리 재판소의 선례인 "헌법 제15조에 따라 모든 국민은 직업선택의 자유를 가지며 누구나 자유롭게 자신이 종사할 직업을 선택하고 그 직업에 종사하며 이를 변경할 수 있다. 직업선택의 자유는 삶의 보람이요 생활의 터전인 직업을 개인의 창의와 자유로운 의사에 따라 선택케 함으로써 자유로운 인격의 발전에 이바지하게 하는 한편 자유주의적ㆍ사회질서의 요소가 되는 기본적 인권이다. 변호사법 제10조 제2항이 공무원의 재직기간을 조건으로 개업지 제한을 한 것은 직업선택의 자유를 제한함에 있어 비례의 원칙에 벗어난 것이고 합리적인 이유없이 변호사로 개업하고자 하는 공무원을 차별한 것이므로 헌법 제11조 제1항, 제15조, 제37조
제2항, 제39조 제2항에 위반된다"는 결정의 취지(1989. 11. 20. 선고, 89헌가102 결정；판례집 1권 329, 336면)와도 부합되는 것이다.
2) 검찰청법 제12조 제5항, 부칙 제2항의 위헌성
헌법 제8조는 정당설립의 자유와 복수정당제를 보장하며 정당은 국민의 정치적 의사 형성에 참여하는데 필요한 조직으로 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받고 국가는 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다고 규정하고, 이어서 정당법 제2조는 정당은 국민의 이익을 위하여 책임있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직이라고 정의하고 있다.
정당에 관련된 이러한 규정에서 보건대, 우리 헌법은 민주제의 실현을 위하여 국민의 정치적 의사형성이 정당이라는 정치적 결사를 통하여 구체화될 것을 예정하고 있으므로, 정당의 설립 및 가입규제는 곧 국민의 정치적 의사결정에 관여ㆍ제한하는 결과가 된다. 복수정당제에 의한 민주적 정치과정을 지탱하는 정치적 결사의 자유는 그 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배되지 않는 한 헌법 제37조 제2항 소정의 과잉금지원칙에 따라 필요불가결한 최소한의 범위안에서 법률로써 제한할 수 있을 뿐이다.
국회의원선거권이 있는 자는 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있고, 정당의 발기인 및 당원의 자격을 정하고 있는 정당법 제6조에 의하면 과거의 신분을 이유로 정당의 발기인 및 당원이 될 수 없는 자는 검찰총장 외에 경찰청장이 있을 뿐이고 그밖의 경우는 모두 현재의 신분을 이유로 그 자격을 제한하고 있다. 이처럼 과거의 특정신분만을 이유로 한 개별적 기본권제한은 특별한
사정이 없는 한 그 차별의 합리성을 인정하기 어려운 것이다.
위 조항들은 검찰총장에 대하여 퇴직후 2년간 정당의 발기인 및 당원이 될 수 없도록 규정하여 검찰총장에서 퇴직한 자로 하여금 퇴직후 2년간 정치적 결사인 정당을 통한 정치적 의사형성 과정에 참여할 수 없도록 배제함으로써 다른 기본권보다 우월적 지위를 갖는 정신적 자유권 중의 하나인 결사의 자유권을 제한하고 있다. 또 이로 인하여 검찰총장은 퇴직후 2년 동안에는 정당 추천이 아닌 무소속으로만 각종 선거에 입후보할 수밖에 없으므로 결과적으로 국민주권과 직결되는 참정권(선거권과 피선거권)을 제한받고 있다.
검찰권행사의 정치적 중립을 위하여 검찰청법은 앞서 본 규정외에도 법무부장관으로 하여금 구체적 사건에 대하여는 검찰총장만을 지휘ㆍ감독할 수 있도록 하고(동법 제8조), 검찰총장의 임기를 2년의 단임으로 하는(동법 제12조 제3항) 등 여러 가지 제도적 장치를 마련하고 있다. 따라서 검찰의 정치적 중립은 검찰총장을 비롯한 모든 검사가 이에 대한 확고한 소신 아래 구체적 사건의 처리에 있어 공정성을 잃지 않음으로써 확보될 수 있는 성질의 것이지 검찰총장 퇴직후 일정기간 동안 정당의 발기인이나 당원이 될 수 없도록 하는 규정만으로 그 입법목적을 얼마나 달성할 수 있을지 그 효과에 있어서도 의심스럽다.
결국 위 조항들은 검찰총장에서 퇴직한지 2년이 지나지 아니한 자의 정치적 결사의 자유와 참정권(선거권과 피선거권) 등 우월적 지위를 갖는 기본권을 제한한 것이고, 그 제한은 합헌이 되기 위한 심사기준을 벗어난 과잉금지원칙에 위반된다고 아니 할 수 없다. 바꾸어 말하자면 위와 같은 기본권의 제한으로 얻을 수 있는 이익
과 그 제한으로 침해받는 이익을 비교함에 있어 기본권 중 민주제의 정치과정에서 불가결한 권리인 정신적 자유권인 결사의 자유와 참정권(선거권과 피선거권)의 우월적 지위가 부정되었다는 뜻이다.
우리 재판소는 일찍이 구 국회의원선거법 제33조의 기탁금은 너무 과다하여 국민주권주의와 자유민주주의 기본원칙과 관련하여 헌법 제11조의 평등보호원칙, 제24조의 참정권, 제25조의 공무담임권을 침해할 뿐만 아니라, 정당추천후보자와 무소속후보자의 기탁금에 1,000만원과 2,000만원의 차등을 둔 것은 정당인과 비정당인을 불합리하게 차별하는 것으로 헌법 제41조의 선거원칙에 반하고 헌법 제11조의 평등보호규정에 위배된다고 결정하였다(1989. 9. 8. 선고, 88헌가6결정；판례집 1권 199면). 이 결정은 그 이유에서 "우리 헌법은 민주정치의 실현을 위해 모든 국민이 자유롭고 평등하게 국가의사의 형성과정에 참여하고 국가기관의 구성원으로서 공무를 담임하는 권리와 기회를 갖도록 국민의 참정권을 필수적인 것으로 인정하고 있다. 국민이 국정에 참여하는 참정권은 국민주권의 상징적 표현으로서 국민의 가장 중요한 기본적 권리의 하나이며 이것은 다른 기본권에 대하여 우월적 지위를 가지는 것이다(위의 판례집 208면). 모든 국민의 공무담임에 있어서는 자유롭고 평등한 기회를 주어야 함은 헌법 제25조에 규정되어 있으며, 국회의원에 입후보할 수 있는 자격과 조건을 법률로서 정함에 있어서도 위의 헌법규정과 그 정신을 침해하는 것이어서는 안된다(위의 판례집 214면)"고 판시하였다. 공직선거법및선거부정방지법 제16조가 대통령은 40세, 국회의원과 지방의회의원 및 지방자치단체의장은 25세 이상의 국민으로서 같은법 제19조에 의한 피선거권이 없는 자가 아니면 누구나
후보자등록을 할 수 있도록 규정하고 있는 것도 바로 이러한 헌법의 정신을 반영한 것으로 볼 수 있다.
또한 우리 재판소는 구 국회의원선거법상의 대담ㆍ토론의 방송에 관한 규정에 관하여 후보자를 추천한 정당의 대표 등이 방송 및 언론매체를 이용하여 그 정당의 정강ㆍ정책 등에 대하여 소개 내지 선전을 할 수 있도록 하여 정당후보추천자의 선거운동을 결과적으로 지원할 수 있게 한 것은 선거운동의 기회균등을 보장하지 아니한 불평등한 것이고 현대사회에서 방송이나 신문ㆍ잡지 등 매스미디어가 선거운동에 이용될 경우 유권자에게 미치는 영향력이 매우 큰 것이지만〔헌법재판소 1992. 3. 13. 선고, 92헌마37ㆍ39(병합) 결정；판례집 제4권 137, 153면〕, 이 규정에 관한 입법자의 의도는 헌법 제8조에 근거한 정당에 대한 국가의 보호의무를 앞세워 선거운동에 있어서 이를 구체화한 것으로 짐작할 수 있기 때문에 정당이 목적하는 바의 정당정책의 선전 홍보와 자기 정당후보자 전반에 대한 국민의 지지를 구하는 것을 허용하는 범위내에서는 이 것을 차별적인 특혜라고까지 할 수는 없다(위의 판례집 157면)는 견해를 밝힌 바 있고, 이러한 견해는 검찰총장으로 하여금 퇴직일로부터 2년 이내에는 정당의 발기인 및 당원이 될 수 없다는 위 조항들이 헌법에 위반된다는 이 사건의 판단 근거도 되는 것이다.
(3) 이상의 이유로 검찰총장에 대하여 퇴직일부터 2년간 정치적 생활영역에서 차별취급하도록 규정하고 있는 이 법률조항은 직업선택의 자유, 정치적 결사의 자유, 참정권(선거권과 피선거권), 공무담임권을 침해하는 합리성이 결여된 차별취급규정으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다.
4. 결　론
이에 재판관 조승형의 주문 제1항에 대한 반대의견이 있는 이외에 관여한 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조승형의 반대의견
나는 주문 제2항에 대하여 찬성하나, 주문 제1항에 대하여서는, 검찰청법 제12조 제4항은 검찰총장이 퇴직일로부터 2년 이내에 국무총리ㆍ국무위원 기타 임명공직 중 선거관리ㆍ정보ㆍ수사ㆍ재판업무를 담당하는 중앙기관의 장에 임명될 수 없다고 해석하는 한 헌법에 위반되지 아니하며 같은 법 제5항, 부칙 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다는 의견이므로, 다수의견에 대하여 다음과 같은 이유로 반대한다.
가. 검찰청법 제12조 제4항ㆍ제5항, 부칙 제2항의 입법목적은 그 정당성이 인정된다.
위 법조항들의 입법목적은 다수의견이 적절하게 지적한 바와 같이 검찰총장의 정치적 중립성을 보장하려 함에 있으나, 다수의견은 위 입법목적에 정당성이 있는지 여부에 관하여 분명한 언급을 하지 아니하고 있으므로, 이에 관하여 먼저 살핀다.
돌이켜 보면, 반세기에 걸친 우리의 헌정사는 독재와 독선 등 권위주의로 인하여 크게 얼룩져 왔고, 한번도 진정한 정권교체(복수정당체제하에서 이른바 여당이 야당이 되고 야당이 여당이 되는 수평적 정권교체)를 경험하지 못하였으며, 우리의 자유민주주의체제는 오늘에 이르기까지 촌보도 발전되지 못한 채 오히려 출발점에서 후퇴되거나 머물고 있을 뿐이다. 이와 같은 침체의 원인은 물론 분별없는 집권자와 집권층(집권정당)의 영구집권욕 내지 장기집권욕에 있었다
고 보아야 할 것이지만, 그와 다름없이 권력의 편에 서서 국민을 오도하고 탄압하는 등 맡겨진 직분을 다하지 아니하거나 공정하게 수행하지 아니한 일부의, 사회 각계 각층의 지도자, 지식인, 정치인, 언론인, 공직자들의 반국민적 행동양식에 있었다고 보여진다. 특히 검찰총장의 직분은 그 어느 직분보다도 정치적으로 막대한 영향을 미치는 직분이므로 검찰총장은 각별히 정치적 중립을 지켜야 함에도 불구하고 지금까지의 역대 검찰총장들이 이와 같은 국민의 기대에 부응하지 못하였으며 그 정치적 중립성 훼손행위가 진정한 자유민주주의의 발전을 저해하는 암적인 존재로 국민일반에게 인식되기에 이르렀다. 그리하여 1988. 12. 국회에는 검찰총장의 정치적 중립을 보장할 목적으로 검찰총장의 2년 임기제와 퇴임후 3년간 법무부장관ㆍ중앙정보부장으로의 임명금지제를 신설하는 검찰청법 개정안이 발의되었다. 그러나 당시 집권여당의 반대로 현행의 2년 임기제만이 국회에서 통과되었을 뿐이었다. 그 이후의 실정도 2년 임기제만으로서는 여전히 검찰총장의 정치적 중립을 보장하지 못하였다. 즉 이른바 문민정부가 출범한 이후의 사례들만을 보더라도 그렇다. 1992. 12. 6. 노태우 대통령에 의하여 임명되어 1994. 12. 5.까지 임기가 보장되었던 당시 검찰총장 청구 외 김두희가 1993. 2. 25.에 취임한 김영삼 대통령에 의하여 국민일반이 납득할 수 없는 이유로 면직되고 바로 1993. 3. 8.에 법무부장관으로 임명되었으며, 같은 날 검찰총장으로 임명된 청구 외 박종철이가 임명된지 6개월여만인 1993. 9. 13. 역시 납득할 수 없는 이유로 의원면직되었고, 현대통령과 동향 내지 같은 고등학교 출신인 청구 외  김도언ㆍ청구인 김기수가 차례로 검찰총장에 임명되었던
사례, 위 김도언은 1995. 9. 15. 전 임기를 마치고 퇴임한지 불과 수개월여만에 집권정당인 신한국당에 입당하여 1996. 4. 실시된 제15대 국회의원 총선거에 입후보하여 부산광역시 금정을구에서 당선되어 집권정당소속으로 활동중인 사례, 검찰은 이른바 12ㆍ12 군사반란사건, 5ㆍ18 내란사건을 역사에 맡기자는 대통령의 담화가 발표되자 이 사건들을 기소유예 또는 공소권 없음의 불기소처분을 하였다가 1995. 11. 24. 대통령이 돌연(우리 재판소가 성공한 쿠데타ㆍ내란도 처벌할 수 있다는 절대다수의 의견으로 평의가 종료된 후 24시간도 경과되지 아니한 때) 5ㆍ18특별법을 제정하여 군사반란ㆍ내란 등 범행을 처벌하여야 한다는 담화를 발표하자 그 입법이 되기도 이전에 같은 사건을 서둘러 재기수사하고 기소하기에 이른 검찰의 무소신사례, 현대통령의 차남 청구 외 김현철ㆍ현정권창출에 적공하여 한때 대통령의 사정비서관을 역임한 바 있는 변호사 청구 외 이충범에 대한 사기, 협박 고소사건을 수사함에 있어서 한차례도 피고소인들을 검찰에 출석시켜 피의자 신문을 한 바 없이 수사를 종결하여 혐의없음의 불기소처분을 하였던 직무유기형 사례(우리 재판소가 1996. 10. 4. 선고한 95헌마252 불기소처분취소 헌법소원사건 결정 중 나의 반대의견 참조), 청구 외 강삼재가 집권정당인 신한국당사무총장 당시에 피소된 출판물에의한명예훼손고발사건에 대한 무혐의 불기소처분을 한 정치적 중립훼손사례, 1996. 4.에 실시된 제15대 국회의원 총선거의 선거관련사범을 수사함에 있어서 이른바 "여당편들기"수사로 일관하여 정치적 중립을 지키지 못하였다는 시비를 크게 불러 일으킨 사례 등이 있었음을 부인할 수 없다. 이와 같은 사례들이 있었던 현실은 검찰이 정치적인 사건을 처리함
에 있어서 여전히 중립하지 못하고 있음을 증명하여 주고 있으며, 국민 일반으로 하여금 검찰을 권력의 시녀로 비하하게 하였고, 검찰총장의 정치적 중립이라는 공공이익을 위하여 새로운 제도창설의 필요성을 인식하게 하였다. 그리하여 1996. 12. 국회에서 여야합의로 새제도를 신설하기에 이른 것이다. 그렇다면 위 법률조항들의 입법목적은 정당성이 인정된다고 할 것이다.
나. 검찰청법 제12조 제4항ㆍ제5항, 부칙 제2항의 입법수단 및 방법은 그 적절성이 인정된다.
위 법률조항들의 금지수단이나 방법은 검찰총장으로 하여금 임명될 당시부터 퇴임후의 보다 낳은 공직이나 정당 특히 집권 정당에의 유혹을 배제하게 할 수 있으므로 집권자나 집권층(집권정당)을 의식하지 아니한 채 소신을 가지고 검찰권행사를 공정하게 지휘할 수 있게 하는 수단과 방법이며, 이와 대체할 수 있는 다른 수단이나 방법이 없으므로 그 적절성이 인정된다고 할 것이다.
즉 이와 같은 입법수단이나 방법이외에 2년 임기제를 상정할 수는 있으나 이는 앞에서 본 바와 같이 그 제도 하나만으로서는 위 입법목적을 달성할 수 없으며 위 법률조항들의 공직임명금지ㆍ정당가입금지제와 함께 기능함으로써 비로소 위 입법목적을 달성할 수 있다고 볼 수 있을 뿐 달리 그 수단이나 방법을 찾아 볼 수 없으며 다음 다항에서 보는 바와 같이 금지기간이 2년에 불과하므로 그 적절성이 인정된다고 할 것이다.
다. 피해의 최소성 원칙도 준수되었다.
(1) 검찰청법 제12조 제4항에 관하여 본다.
다수의견이 지적한 바와 같이 모든 공직에의 임명을 금지하고 있
으므로 국ㆍ공립대학교 총ㆍ학장, 교수 등 학교의 경영과 학문연구직에의 임명도 받을 수 없게 되는 등 직업선택의 자유와 공무담임권을 광범위하게 제한하는 것으로서 위 입법목적에 비하여 그 제한이 최소한의 범위를 벗어났다고 볼 수도 있으나, 공포된 법률 또는 법률조항은 헌법재판소의 위헌결정이 없는 한 일응 그 합헌성을 추정받고 있으므로 일반적으로 법률 또는 법률조항에 대한 여러 갈래의 해석이 가능할 때에는 원칙적으로 헌법에 합치되는 해석 즉 합헌해석을 하여야 한다고 할 것이다. 왜냐하면 국가의 법질서는 헌법을 최고법규로 하여 그 가치질서에 의하여 지배되는 통일체를 형성하는 것이며 그러한 통일체내에서 상위규범은 하위규범의 효력근거가 되는 동시에 해석근거가 되는 것이므로 헌법은 법률에 대하여 형식적인 효력의 근거가 될 뿐만 아니라 내용적인 합치를 요구하고 있기 때문이다. 이와 같은 관점에서 보면, 검찰총장이 유혹될 수 있는 퇴임후의 보다 나은 공직이라 함은 국무총리ㆍ국무위원 기타 임명공직 중 선거관련ㆍ정보ㆍ수사ㆍ재판업무를 담당하는 중앙기관의 장이라 할 수 있을 뿐 이 범위를 벗어난 임명공직에 대하여 연연하리라고는 기대되지 아니한다고 할 것이다. 따라서 임명금지의 공직의 범위는 위와 같은 범위내라고 한정하여 해석함이 타당하며 이와 같이 해석하는 한 이 정도의 임명금지의 공직범위와 금지기간 2년은 위 입법목적이나 국민일반의 법감정에 비추어 청구인의 직업선택의 자유나 공직담임권을 최소한으로 제한하였다고 봄이 타당하다고 할 것이다.
다수의견은 모든 공직의 임명을 금지하는 것이므로 광범위하게 청구인 주장의 기본권을 제한하여 피해 최소성의 원칙을 준수하지
못하여 위헌이라고 주장하면서 그 근거로 우리 재판소가 1989. 11. 20. 선고한 89헌가102 결정을 들고 있으나, 위 89헌가102 사건의 경우는 변호사법 제10조 제2항 변호사의 개업지 제한에 관한 규정으로서 그 입법목적은 "중견판사 및 검사를 확보"함에 있고, 이 사건의 경우는 그 목적이 앞에서 본 바와 같이 검찰총장의 정치적 중립성을 보장함에 있어 그 입법목적이 서로 다른 경우에 해당되므로, 두 사건의 경우를 동일 또는 유사한 경우로 보아 다수의견의 근거로 삼고 있음은 스스로 논증이 없음을 시인함과 같다 할 것이다. 따라서 다수의견은 부당하다.
(2) 검찰청법 제12조 제5항, 부칙 제2항에 관하여 본다.
앞의 가ㆍ나항에서 본 바와 같이 위 법률조항들의 입법목적의 정당성과 입법수단ㆍ방법의 적절성이 인정되지만 과연 검찰총장의 결사의 자유나 참정권 그리고 공무담임권을 최소한으로 제한한 것인지의 여부를 판단하기란 매우 어려운 문제라 할 것이다.
그러나 가항에서 본 바와 같이 우리의 역대 검찰총장들이 집권자와 집권층(집권정당)에 이른바 "여당편들기"에만 급급하여 정치적 중립을 지키지 못하였고, 그 원인이 퇴직후의 보다 낳은 공직에 연연하면서 재직하였음에 있었으며, 다수의견이 적절하게 지적한 바와 같이 1948. 10. 31.부터 1995. 9. 15.까지 역대 검찰총장 26명 중 13명이 퇴직후 2년안에 법무부장관 등으로 임명되고 그 중 1명이 퇴직후 수개월이 지나지 아니하여 곧바로 집권정당의 지구당 위원장을 거쳐 1996. 4.에 실시된 제15대 국회의원 총선거에서 지역구 국회의원으로 쉽게 당선된 사실 등은 바로 그 점을 충분하게 증명하여 주고 있으므로, 위 기본권들을 제한함에 있어서는 최소한
정당 특히 집권정당의 당원이 될 수 있는 길을 차단하지 아니하는 한 적절한 입법수단과 방법이 없다. 그렇다면 그 제한기간이 퇴직후 2년에 불과한 제한을 가지고 피해의 최소화를 기하지 못하였다고는 볼 수 없다.
다수의견은 이러한 점을 간과한 끝에 정치적 결사의 자유권ㆍ참정권ㆍ공무담임권에 관한 일반 법이론만을 설시하고 있을 뿐 아무런 논증없이 막연하게 위 법률조항들이 위 기본권들을 과도하게 제한하여 피해의 최소성 원칙을 위배하였다고 주장하며, 우리 재판소가 1989. 9. 8. 선고한 88헌가6 결정과 1992. 3. 13. 선고한 92헌마 37ㆍ39(병합) 결정을 논거로 삼고 있다. 그러나 위 결정들은 구 국회의원선거법 제33조 등 소정의 기탁금제도에 관한 사건이거나 같은 법 제55조의3 소정의 정당추천후보자의 정당연설회제도에 관한 사건들에 대한 결정들로서 그 입법목적이나 입법수단ㆍ방법 등에 있어서 이 사건의 경우와는 현저히 서로 다르므로, 그 결정내용이 이 사건의 판단에 아무런 근거를 제공할 수 없다.
또한 다수의견은 위 법률조항들이 과거의 특정신분만을 이유로 한 개별적 기본권 제한은 특별한 사정이 없는 한 그 차별의 합리성을 인정하기 어렵다고 한다. 주장의 논거가 분명하지는 아니하나 청구인이 개별입법주장을 하고 있는 점으로 미루어 그 논거가 개별입법금지의 원칙에 위배된다는 취지인 것으로 이해하면서 본다. 이른바 개별입법은 특정 개인이나 개별사건에만 적용되는 것이므로 원칙적으로 평등원칙에 위배되는 자의적인 규정이라는 강한 의문을 낳게 할 수 있으나, 개별입법금지의 원칙은 입법을 함에 있어서 입법자가 평등원칙을 준수할 것을 요구하는 것이기 때문에, 특
정규범이 개별입법에 해당한다 하여 곧바로 위헌임을 뜻하는 것은 아니다. 비록 특정법률 또는 법률조항이 단지 특정인ㆍ특정사건만을 규율하려고 한다 하더라도 이러한 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화 될 수 있는 경우에는 합헌적일 수 있다. 따라서 개별입법의 위헌여부는 그 형식만으로 가려지는 것이 아니라, 평등의 원칙이 추구하는 실질적 내용이 정당한지 아닌지를 따져야 비로소 가려지는 것이다〔헌법재판소 1996. 2. 16. 96헌가2, 96헌바13(병합) 결정 참조〕. 이 사건 법률조항들의 입법목적이 앞서 본 바와 같이 검찰총장으로 하여금 재임중에 다른 직위에 연연하지 아니하고 정치적 중립성을 지켜 국민전체에 대한 봉사자로서 그 직무를 공정하게 수행하여 균형잡힌 검찰권을 행사함으로써 형사사법의 공정과 국민의 기본적 인권을 보장하려 하는데 있는바, 이러한 입법목적이 검찰총장에게 특별히 요청되는 것은 종전 검찰총장이 검찰권을 남용한 뒤 퇴임후의 보다 낳은 공직에 임명되거나 집권정당의 지구당을 맡은 뒤에 국회의원이 된 사례들에 근거하는 것이다. 그러나 대법원장, 헌법재판소장, 감사원장 등의 경우에는 그러한 사례가 없었고, 앞으로도 발생할 우려가 검찰총장에 비하여 적다는 것이 국민일반의 인식이므로 위 법률조항 규정이 검찰총장만을 대상으로 하였다고 하여 합리적 근거없이 차별하는 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 다수의견은 어느 부분이나 부당하다.
끝으로 다수의견은, 검찰권행사의 정치적 중립을 위하여 검찰청법은 제4조 제2항에서 정치적 중립성에 관한 선언적 규정을, 제8조에서 구체적 사건의 지휘ㆍ감독에 관한 법무부장관의 제한적 권한규정을, 제12조 제3항에서 2년 단임의 검찰총장의 임기규정을 두고 있으
므로, 검찰의 정치적 중립은 검찰총장을 비롯한 모든 검사가 이에 대한 확고한 소신아래 공정하게 구체적 사건을 처리함으로써 확보될 수 있는 성질의 것이지 정당인이 될 수 없도록 한 규정만으로 입법목적을 얼마나 달성할 수 있을지 그 효과가 의심스럽다는 점을 덧붙이고 있다. 이는 피해의 최소성과는 전혀 무관한 입법목적의 정당성에 관한 언급에 불과한바, 피해의 최소성 원칙을 위배하였다고 주장하는 과정에서 돌연 목적달성의 효과에 관하여 의문이 있음을 제기하는 그 의도를 납득할 수 없고 오히려 다수의견이 반세기에 걸친 우리의 헌정사를 과연 어떻게 인식하고 있는지 매우 긍금할 뿐이다.
라. 이상과 같은 이유로 검찰청법 제12조 제4항은 한정합헌, 제5항, 부칙 제2항은 모두 합헌이라 믿으므로 다수의견에 반대하는 것이다.

재판장,김용준,김문희,황도연,이재화,조승형,정경식,고중석,신창언,주심,이영모