# 변호사시험법 제5조 위헌확인

## 전문

사  건  2018헌마335 변호사시험법 제5조 위헌확인 
   2019헌마1395(병합) 변호사시험법 제5조 제1항 위헌확인 
청 구 인  1. 김○○(2018헌마335) 
   국선대리인 변호사 박인성 
   2. 한○○(2019헌마1395) 
   국선대리인 변호사 이공현 
[주  문] 
이 사건 심판청구를 모두 기각한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 2018헌마335 
청구인은 심판청구일 현재 ○○대학 법학과 3학년에 재학 중으로 법조인이 되기 위하여 변호사시험에 응시하고자 하였으나, 변호사시험법 제5조가 변호사시험 응시자격을 법학전문대학원 석사학위를 취득한 자에게만 인정함에 따라 평등권, 직업선택의 자유, 공무담임권이 침해되었다고 주장하며, 2018. 3. 30. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 2019헌마1395 
청구인은 심판청구일 현재 일본 ○○대학 법학부 2학년 재학 중으로, 법학전문대학원 석사학위 취득자에게만 응시자격을 부여한 변호사시험법 제5조 제1항으로 인해 대한민국에서 검사가 될 수 없어 직업선택의 자유와 공무담임권 및 평등권이 침해된다고 주장하며, 2019. 12. 16. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
변호사시험법 제5조 제1항 단서는 법학전문대학원에 재학 중인 자에 대하여 법조윤리시험 응시자격을 완화하여 주는 규정으로서 변호사시험의 응시자격 제한과는 무관하므로 심판대상에서 제외하고, 제5조 제1항 본문만으로 심판대상을 한정한다. 
이 사건의 심판대상은 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제5조 제1항 본문이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항(밑줄 친 부분)의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 
제5조(응시자격) ① 시험에 응시하려는 사람은「법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률」제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득하여야 한다. 다만, 제8조 제1항의 법조윤리시험은 대통령령으로 정하는 바에 따라 법학전문대학원의 석사학위를 취득하기 전이라도 응시할 수 있다. 

3. 청구인들의 주장 
가. 2018헌마335 
4년의 법학교육을 마친 법학사, 그보다 높은 학력 소지자인 법학 박사도 변호사시험을 응시하지 못하게 하고, 3년제인 법학전문대학원 졸업자만 변호사시험에 응시할 수 있도록 제한하는 것은 법률소양이 더 우월한 자를 차별하는 것으로 평등권을 침해한다. 
변호사시험 응시자격 부여를 위한 예비시험 도입이 가능함에도 법학전문대학원 제도의 성공 그 자체를 목적으로 삼아 이를 위하여 어떠한 다른 우회로도 인정하지 않고 변호사시험 응시자격으로 법학전문대학원 졸업자만을 인정하는 것은 직업선택의 자유를 침해한다. 이제 법학전문대학원 제도가 정착된 이상, 예비시험이 도입되더라도 법학전문대학원이 흔들릴 일은 없다. 이러한 사정 변경이 있는 이상 기존의 변호사시험법 제5조에 대한 헌법재판소의 기각 선례는 변경되어야 한다. 
판·검사 임용의 방법이 법학전문대학원 졸업 후 변호사시험 응시로 일원화되었으므로 공무담임권에 대한 침해는 더 이상 간접적인 것이 아니라 직접적인 침해이다. 

나. 2019헌마1395 
법학전문대학원 석사학위가 없는 자에게는 변호사시험의 응시를 제한함으로써 향후 변호사 자격과 그를 바탕으로 한 판·검사 자격의 취득기회를 제한하고 있으므로 장래에 검사가 되고자 하는 청구인의 직업선택의 자유, 공무담임권을 침해하며, 다른 자격시험과 달리 변호사자격시험 응시자격으로 법학전문대학원의 석사학위를 요구하는 것은 평등권을 침해한다. 
반드시 법학전문대학원만이 법학교육을 전담할 수 있는 것은 아니다. 미국이나 일본에서도 로스쿨 제도를 두고 있지만, 로스쿨을 졸업하지 않더라도 실무보조 경력이 있으면 변호사시험에 응시할 수 있거나 예비시험을 통해 법조인이 될 기회를 보장하고 있다. 

4. 판단 
가. 쟁점의 정리 
심판대상조항은 법학전문대학원의 석사학위 취득자에게만 변호사시험 응시자격을 부여하고 있으므로 이로 인해 변호사시험에 응시하지 못하게 된 청구인들은 직업선택의 자유를 제한받게 된다. 
청구인들은 법학사와 법학 박사도 변호사시험을 응시하지 못하게 하고, 다른 자격시험과 달리 변호사시험의 응시자격으로 법학전문대학원의 석사학위를 요구하는 것은 평등권 침해라고 주장한다. 그러나 이러한 주장은 결국 법학전문대학원의 석사학위 취득자에게만 변호사시험 응시자격을 부여하는 것이 직업선택의 자유를 침해한다는 주장과 다르지 않다. 이러한 문제는 직업선택의 자유 침해 여부를 판단하면서 함께 고려될 수 있으므로 평등권 침해 여부를 별도로 판단하지 않는다. 
한편, 청구인들은 사법시험이 폐지된 후에는 판·검사가 되기 위해 우선 변호사시험에 합격하는 수밖에 없어 심판대상조항이 공무담임권도 침해한다고 주장하나, 변호사 자격 취득이 곧 판·검사 임용과 연계되는 것은 아니고, 그러한 내용은 법원조직법 및 검찰청법에서 판·검사 임용자격을 어떻게 규율하는지에 따라 달라지므로, 변호사시험 응시자격을 제한하는 것 자체로 판·검사의 임용가능성까지 제한된다고 할 수는 없다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 공무담임권 제한과 직접적인 관련이 있다고 보기 어렵다. 

나. 선례의 요지 
헌법재판소는 2012. 3. 29. 선고한 2009헌마754 사건, 2012. 4. 24. 선고한 2009헌마608등 사건, 2018. 2. 22. 선고한 2016헌마713등 사건에서 변호사시험법 제5조 제1항 본문이 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다는 결정을 선고한 바 있고, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 
『이 사건 법률조항은, 양질의 법률서비스를 제공하기 위하여 다양한 학문적 배경을 가진 전문법조인을 법률이론과 실무교육을 통해 양성하고, 법학교육을 정상화하며, 과다한 응시생이 장기간 사법시험에 빠져 있음으로 인한 국가인력의 극심한 낭비와 비효율성을 막기 위한 취지에서 도입된 법학전문대학원 제도의 목적을 변호사시험 제도와의 연계를 통하여 효과적으로 달성하기 위한 것이므로, 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 
그런데 사법시험 병행제도하에서는 영어대체시험제도, 법학과목이수제도 등을 통해 사법시험에 응시할 수 있어 법조인 선발·양성과정과 법과대학에서의 법학교육이 제도적으로 연계되어 있지 않는바, 사법시험 병행제도로는 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 어렵다. 그리고 일정한 법학교육을 받은 자에게 시험에 응시할 수 있는 자격을 부여하고 이에 합격한 자들에게 다시 변호사시험 응시자격을 부여하는 예비시험제도 역시 법학전문대학원의 과정을 거치지 않은 채 시험을 통하여 일정한 지식을 검증받게 하는 것에 그치므로, 이로써는 법학전문대학원의 도입 목적을 달성하는 것이 어렵다. 이에 반해 ‘법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률’은 특별 전형제도, 장학금제도 등을 통해 경제적 자력이 없는 사람들에게도 법학전문대학원 과정을 이수할 기회를 부여하고 있는바, 결국 위 법률조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다. 
이 사건 법률조항으로 인하여 청구인들이 받게 되는 불이익보다는 그것이 추구하는 공익이 더 크다고 할 것이어서 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 아니하므로, 이 사건 법률조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.』 

다. 청구인들의 주장에 대한 추가적 판단 
청구인들은 대학에서 법학을 전공한 자들이라 하더라도 법학전문대학원의 석사학위가 없으면 변호사시험에 응시할 수 없는 등, 법전원에서의 석사학위 취득을 거쳐 변호사시험에 응시하는 것 이외에 변호사 자격을 취득할 수 있는 다른 제도가 마련되어 있지 않다는 점에서 심판대상조항이 직업선택의 자유를 침해한다고 주장한다. 
변호사 자격취득의 방법으로 기존의 사법시험 제도를 폐지하고 법학전문대학원 제도를 도입한 목적은 법학교육을 정상화하여 법조인 선발·양성과정과 법학교육을 제도적으로 연계하고, 다양한 학문적 배경을 가진 전문법조인을 양성하기 위한 것이었다. 이를 위해 입법자는 사법시험을 폐지하면서 8년의 유예기간을 둔 것 이외에 변호사시험 응시자격 취득과 관련하여 법학전문대학원 졸업 요건을 대체하는 다른 어떤 제도도 두지 않은 것이다. 그런데 대학에서 법학을 전공하였다 하여 변호사시험 응시자격을 부여하게 되면 법조인 선발·양성과정과 법학교육을 제도적으로 연계하기 어렵다는 점에서, 이들에게도 예외 없이 변호사시험의 응시자격으로 법학전문대학원의 석사학위를 요구한 입법자의 정책적 판단이 변호사 자격제도와 같은 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어 인정되는 입법자의 재량범위를 벗어난 것이라고 볼 사정이 없다. 

라. 선례 변경의 필요성 여부 
이 사건에서 위 헌법재판소 선례를 변경할 정도의 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다. 

마. 소결 
심판대상조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.