# 민사소송법 제109조 제1항 위헌소원 등

## 전문

【당 사 자】
사건2025헌바8    민사소송법 제109조 제1항 위헌소원 등
청구인김○○
국선대리인   변호사 정지석
당해사건대법원 2024마7752  소송비용액확정
선고일2025. 6. 27.
【주 문】
1. 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 최○○, 최□□, 최△△, 최▽▽은 2023. 3. 29. 청구인을 상대로 집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기하여 승소하였다. 위 판결이 확정된 후 최○○, 최□□, 최△△, 최▽▽은 청구인을 상대로 소송비용액확정신청을 하였고, 청구인은 이에 따른 소송비용액확정결정(서울서부지방법원 2023카확6438)에 대하여 항고하였으나 2024. 9. 19. 기각되었으며(서울서부지방법원 2024라2013), 이어서 재항고하였으나 2025. 1. 20. 심리불속행 기각되었다(대법원 2024마7752).
나. 청구인은 위 재항고 사건 계속 중 민사소송법 제109조 제1항, 제110조 제1항, 제115조, ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’ 제3조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 신청은 2025. 1. 3. 기각되었다(대법원 2024카기361). 이에 청구인은 2025. 1. 9. 위 조항들이 헌법에 위반된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
가. 청구인은 민사소송법 제109조 제1항, 제110조 제1항, 제115조, ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’ 제3조에 대한 심판을 구하였으나, 민사소송법 제110조 제1항의 고유한 위헌성에 관하여는 구체적인 주장이 없으므로, 위 조항에 대한 부분은 심판대상에서 제외한다.
나. 그렇다면 이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항(이하 ‘변호사보수 산입 조항’이라 한다), 제115조(이하 ‘법원사무관등 계산 조항’이라 한다), ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’(2020. 12. 28. 대법원규칙 제2936호로 개정된 것) 제3조(이하 ‘이 사건 규칙조항’이라 하고, 위 조항들을 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다. 
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제109조(변호사의 보수와 소송비용) ① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다.
제115조(법원사무관 등에 의한 계산) 제110조 제1항의 신청이 있는 때에는 법원은 법원사무관 등에게 소송비용액을 계산하게 하여야 한다. 
변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2020. 12. 28. 대법원규칙 제2936호로 개정된 것) 
제3조(산입할 보수의 기준) ① 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액(다음부터 ‘지급보수액’이라 한다)의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다. 
② 가압류, 가처분 명령의 신청, 그 명령에 대한 이의 또는 취소의 신청사건에 있어서 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 지급보수액의 범위 내에서, 각 심급단위로 피보전권리의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다. 다만, 가압류, 가처분 명령의 신청사건에 있어서는 변론 또는 심문을 거친 경우에 한한다.
[관련조항]    민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제110조(소송비용액의 확정결정) ① 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다.
변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2020. 12. 28. 대법원규칙 제2936호로 개정된 것)
[별표] 소송목적 또는 피보전권리의 값
소송목적 또는 피보전권리의 값
소송비용에 산입되는 비율 
또는 산입액
 300만 원까지 부분
 30만 원
 300만 원을 초과하여 2,000만 원까지 부분
 [30만 원 + (소송목적의 값 - 300만 원) x (10/100)]
 10%
 2,000만 원을 초과하여 5,000만 원까지 부분
 [200만 원 + (소송목적의 값 - 2,000만 원) x (8/100)]
 8%
 5,000만 원을 초과하여 1억 원까지 부분
 [440만 원 + (소송목적의 값 - 5,000만 원) x (6/100)]
 6%
 1억 원을 초과하여 1억5천만 원까지 부분
 [740만 원 + (소송목적의 값 - 1억 원) x (4/100)]
 4%
 1억5천만 원을 초과하여 2억 원까지 부분
 [940만 원 + (소송목적의 값 - 1억5천만 원) x (2/100)]
 2%
 2억 원을 초과하여 5억 원까지 부분
 [1,040만 원 + (소송목적의 값 - 2억 원) x (1/100)]
 1%
 5억 원을 초과하는 부분
 [1,340만 원 + (소송목적의 값 - 5억 원) x (0.5/100)]
 0.5%
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항이 ① 소송비용액 확정에 대하여 법관이 아닌 법원사무관 등으로 하여금 소송비용을 계산하게 하고 ② 변호사보수를 패소한 당사자가 승소한 당사자에게 상환하여야 하는 소송비용으로 정한 것은 입법재량을 벗어난 자의적인 입법으로, 법관에 의하여 재판을 받을 권리를 침해하여 위헌이다.
나. 변호사보수는 사인 간 위임계약에 따른 채무이며, 소송절차에 따른 비용이 아니거나, 소송절차 이후의 비용인데 이를 소송비용으로 포함하는 심판대상조항은 위헌이다.
다. 변호사보수를 소송비용에 포함하는 것은 헌법 제13조, 헌법 제103조, 헌법 제109조 등에도 반하여 위헌이다.
라. 변호사의 자격은 헌법재판관과 대법관, 법관 임용에 응시하기 위함이고 특수한 사회집단과 사회계급을 형성하고자 함이 아닌데, 만약 변호사가 사익을 추구하게 되면 법정의 공정성은 왜곡되기 쉽기 때문에 변호사가 소송의 대리권을 위임 받아 보수를 수수하는 행위는 금지되어야 한다.
마. 법관만이 소송 당사자와 대리인 사이의 법률관계를 다룰 수 있음에도 법관이 아닌 사법보좌관이 변호사보수의 소송비용 포함 여부 등을 판단하는 것은 위헌이다.
4. 적법요건에 관한 판단
가. 이 사건 규칙조항에 관한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 대상이 되는 것은 재판의 전제가 되는 법률이고, 대법원규칙은 그 대상이 될 수 없다(헌재 2016. 6. 30. 2014헌바456등 참조). 따라서 이 사건 규칙조항에 대한 청구는 부적법하다.
나. 법원사무관등 계산 조항에 관한 판단
재판의 전제성이라 함은, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 소송사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 2016. 6. 30. 2014헌바62; 헌재 2019. 11. 28. 2018헌바235등 참조). 
법원사무관등 계산 조항은 법원이 소송비용액을 결정함에 있어 법원사무관 등에게 소송비용액을 계산하게 하여야 한다고 정하고 있다. 그런데 청구인의 주장처럼 법원사무관등 계산 조항이 위헌이라 하더라도, 이로 인하여 계산 여부나 계산의 내용이 달라진다고 보기는 어렵다. 그렇다면 위 조항이 위헌이 되더라도 법원에 의한 소송비용액 확정결정의 내용이 달라지거나 그 재판의 주문이 달라진다고 보기는 어렵다. 따라서 법원사무관등 계산 조항에 관한 청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
다. 소결
그렇다면 이 사건 심판청구 중 이 사건 규칙조항과 법원사무관등 계산 조항에 대한 부분은 모두 부적법하다. 그러므로 이하에서는 변호사보수 산입 조항에 관한 부분에 대하여 본다.
5. 변호사보수 산입 조항에 관한 본안 판단
가. 쟁점
(1) 청구인은 변호사보수 산입 조항이 변호사보수를 소송비용에 포함하여 패소자에게 부담하도록 하는 것이 재판을 받을 권리를 침해하여 위헌이라고 주장하므로 이에 대하여 살핀다.
(2) 그 밖에 청구인은 변호사보수는 당사자 사이의 분쟁에서 발생한 비용이 아니거나 소송절차에서 발생한 비용이 아니라는 취지의 주장, 변호사는 보수를 받아서는 안 된다는 취지의 주장, 변호사보수 산입 조항이 헌법 제13조, 헌법 제103조, 헌법 제109조 등에 위반되거나 이를 침해하는 조항이라는 취지의 주장을 하고 있으나, 그와 같은 주장은 재판을 받을 권리를 과도하게 제한한다는 주장과 다름없거나, 이에 포섭하여 판단할 수 있다. 한편 청구인은 사법보좌관이 소송비용 확정결정을 하도록 한 것이 위헌이라고도 주장하나, 이는 변호사보수 산입 조항에서 비롯된 문제가 아니다. 따라서 청구인의 나머지 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.
나. 재판을 받을 권리 침해 여부
(1) 헌법재판소는 이미 여러 차례에 걸쳐 변호사보수 산입 조항이 과잉금지원칙에 반하여 패소한 당사자의 재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다고 판단하였는데, 그 요지는 다음과 같다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌바204; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바68; 헌재 2016. 6. 30. 2013헌바370등; 헌재 2019. 11. 28. 2018헌바235등; 헌재 2024. 4. 25. 2020헌바476등; 헌재 2024. 4. 25. 2021헌바13; 헌재 2024. 8. 29. 2021헌바394; 헌재 2025. 3. 27. 2024헌바126등 등 참조).
『변호사보수를 소송비용에 산입하여 승소한 당사자가 패소한 당사자로부터 이를 상환 받을 수 있게 할 것인지 여부는 국가의 재정규모, 국민의 권리의식과 경제적&#183;사회적 여건, 소송실무에 있어 변호사 대리의 정도 및 변호사강제주의를 채택하였는지 여부 등을 고려하여 입법자가 법률로 정할 성질의 것이다. 변호사보수 산입 조항이 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자의 부담으로 한 것은 정당한 권리행사를 위하여 소송을 제기하거나 부당한 제소에 대하여 응소하려는 당사자를 위하여 실효적 권리구제를 보장하고, 남소와 남상소를 방지하여 사법제도의 적정하고 합리적 운영을 도모하려는 데 취지가 있으므로 그 입법목적이 정당하다. 한편, 정당한 권리실행을 위하여 소송을 제기하거나 응소한 사람의 경우 지급한 변호사비용을 상환 받을 수 있게 되는 반면, 패소할 경우 변호사비용의 부담에 따르는 불이익으로 인하여 부당한 제소나 응소 또는 상소를 자제하게 되어 입법목적 달성에 실효적 수단이 되므로 수단의 적합성도 인정된다.
변호사보수 산입 조항과 이에 근거한 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’은 소송비용에 포함되는 변호사보수를 구체적 소송유형에 따라 차등을 두어 정하고, 같은 소송 유형이라도 사건처리 경과와 난이도 및 변호인의 노력 정도에 따라 법원이 재량으로 변호사보수로 산정될 금액을 감액할 수 있도록 하여 패소한 당사자가 수인할 수 있는 범위 안에서 변호사보수 산입 조항의 입법목적을 실현할 수 있도록 구체적 소송비용의 상환범위를 합리적으로 제한하고 있다. 변호사보수를 소송비용에 산입함으로써 정당한 권리실행을 위하여 제소 또는 응소하려는 사람이 패소한 경우의 비용 부담을 염려하여 소송제도의 이용을 꺼리게 될 수도 있음은 부인할 수 없다. 그러나 변호사보수 산입 조항은 정당한 권리실현을 위하여 소송제도를 이용하려는 사람들에게 실효적 권리수단을 마련하고 사법제도를 적정하고 합리적으로 운영하기 위한 중대한 공익을 추구하고 있으므로 침해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다.
따라서 변호사보수 산입 조항이 과잉금지원칙에 반하여 패소한 당사자의 재판을 받을 권리를 침해하였다고 볼 수 없다.』
(2) 위와 같은 선례들의 결정이유는 여전히 타당하고, 이 사건에서 이와 다르게 판단할 사정변경도 인정되지 않는다. 따라서 변호사보수 산입 조항은 과잉금지원칙에 반하여 패소한 당사자의 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다.
6. 결론
그렇다면 변호사보수 산입 조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.