# 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 위헌소원

## 전문

사           건          2018헌바497    성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 위헌소원
청    구    인          최○○
                          대리인   법무법인 예주
                                       담당변호사 김소연
당  해  사  건          부산고등법원 2018노451 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)
[주           문]
 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제8조 제1항 중 ‘제15조[제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우’의 미수범으로 한정한다]의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해에 이르게 한 때’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
[이           유]
  1. 사건개요
가. 청구인은 ‘2018. 3. 9.경 타인이 관리하는 건조물에 침입하여 피해자를 강제추행하려다 미수에 그치고, 이로 인하여 피해자에게 3주간의 치료가 필요한 경추의 염좌 및 긴장 등의 상해를 입게 하였다’는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)의 범죄사실로 기소되어, 2018. 7. 5. 1심에서 징역 5년을 선고받았다(부산지방법원 서부지원 2018고합68).

나. 청구인은 위 판결에 대하여 항소하였고(부산고등법원 2018노451), 항소심 계속 중에 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제8조 제1항 중 ‘제15조, 제3조 제1항[형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 형법 제298조(강제추행)의 미수죄를 범한 경우]의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해에 이르게 한 때’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였으나(부산고등법원 2018초기64), 항소심 법원은 2018. 11. 14. 항소기각판결을 선고하면서 위헌법률심판제청 신청을 기각하였다.
다. 이에 청구인은 2018. 12. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것, 이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제8조 제1항 중 ‘제15조[제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우’의 미수범으로 한정한다]의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해에 이르게 한 때’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것)
 제8조(강간 등 상해·치상) ① 제3조 제1항, 제4조, 제6조, 제7조 또는 제15조(제3조 제1항, 제4조, 제6조 또는 제7조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

[관련조항]
 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것)
 제3조(특수강도강간 등) ① 「형법」 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고 2020. 3. 24. 법률 제17086호로 개정되기 전의 것)
 제15조(미수범) 제3조부터 제9조까지 및 제14조의 미수범은 처벌한다.
 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
 제319조(주거침입, 퇴거불응) ①사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

3. 청구인의 주장
가. 대법원은 이 사건과 같이 주거침입 후 피해자에 대한 강제추행이 미수에 그치고 피해자가 상해를 입어 심판대상조항의 적용 여부가 문제된 사건에서 결과적 가중범에 대하여는 미수 감경을 할 수 없다고 해석하였다. 이는 미수범을 처벌하는 성폭력처벌법 제15조가 심판대상조항의 ‘미수범은 처벌한다.’고만 규정하고 이를 기수범에 준해서 처벌하는 것인지, 미수감경 규정을 적용해야 하는지 여부에 관하여 명확히 규정하고 있지 않기 때문인바, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.

나. 심판대상조항은 강간에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 경미한 강제추행이 미수에 그치고, 그 과정에서 자연치유가 되는 정도의 경미한 상해의 결과가 발생한 경우에도 일률적으로 10년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있는바, 범행의 태양이나 피해의 정도 등을 고려하지 않고 무거운 형벌을 가하도록 규정하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.

다. 심판대상조항은 주거침입강제추행치상죄의 법정형을 죄질 및 범정이 더 무거운 주거침입강간치상죄, 야간주거침입절도강간치상죄, 특수절도강간치상죄와 동일하게 규정하고, 범행의 결과가 훨씬 중대한 성폭력처벌법 제9조 제2항의 특수 또는 친족관계에 의한 강간치사죄와도 동일하게 규정하고 있는바, 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다.

  4. 판단
가.  쟁점의 정리
(1) 청구인은 성폭력처벌법 제15조가 심판대상조항의 ‘미수범은 처벌한다’고만 규정하고 이를 기수범에 준해서 처벌하는 것인지, 미수감경 규정을 적용해야 하는지 여부에 관하여 명확히 규정하고 있지 않기 때문에 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다는 취지로 주장한다. 그런데 청구인은 미수범 처벌을 규정한 성폭력처벌법 제15조를 이 사건의 심판대상으로 삼고 있지 않을 뿐만 아니라 청구인의 주된 주장 취지는, 결과적 가중범에서 기본 범죄가 미수에 그친 후 중한 결과가 발생한 경우에 기수범으로 처벌할 수 있다는 취지의 대법원 판결(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10058 판결; 대법원 2013. 8. 22. 선고 2013도7138 판결)이 부당하다는 점을 다투는 것에 불과하다. 그러므로 청구인의 이 부분 주장은 별도로 판단하지 않기로 한다.

(2) 그러므로 이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 위배되는지 여부이다.

나. 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙 위배 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2015. 11. 26. 2014헌바436 결정에서 성폭력처벌법 제8조 제1항 중 ‘제3조 제1항(형법 제319조 제1항)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 위배되지 않는다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

『(가) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반여부
이 사건 법률조항에 정한 주거침입강제추행치상죄는 사람의 주거 등에 침입한 자가 피해자를 강제추행하여 다른 사람을 상해에 이르게 한 경우에 성립하는 것으로 주거침입죄(형법 제319조 제1항)와 강제추행치상죄(형법 제301조)의 결합범이다. 강제추행죄는 성적 자기결정권을 보호법익으로 하고 주거침입죄는 주거의 평온과 안전을 보호법익으로 한다. 개인의 인격을 훼손하고 사적영역을 침해하는 각 범죄의 특성상 주거에서 성적 자기결정권이 침해당한다면 그로 인한 피해는 보다 심각할 수 있으며, 범행의 태양에 따라서는 가정의 파괴까지도 초래할 수 있다. 나아가 주거침입강제추행의 범행을 하는 과정에서 피해자에게 상해까지 입게 한 경우에는 개인적 법익 중 생명권 다음으로 중요한 신체의 안전성을 해쳤다는 점에서 그 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 대단히 높다고 보아야 한다.
 입법자는 이러한 중대한 법익 침해자를 단순히 형법상의 주거침입죄와 강제추행치상죄의 경합범으로 처벌하여서는 이와 같은 범죄를 예방하고 척결하기에 미흡하다고 보고, 결합범으로서 더 무겁게 처벌함으로써 그 범행행위에 상응하는 책임을 묻고 이러한 범죄를 예방하고 근절하겠다는 형사정책적 고려에 따라, 특별형법인 성폭력처벌법에 ‘주거침입강제추행치상죄’라는 새로운 범죄의 구성요건을 별도로 신설한 것이고, 이는 필요하고도 바람직한 입법조치라 할 것이다.
 또한 주거침입강제추행치상죄의 보호법익의 중요성, 죄질, 행위자 책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등 여러 요소를 고려하여 본다면, 입법자가 형법상 강제추행치상죄의 법정형보다 무거운 ‘무기징역 또는 10년 이상의 징역’이라는 비교적 중한 법정형을 정한 것에는 나름대로 수긍할 만한 합리적인 이유가 있는 것이고, 그것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다.
이 사건 법률조항에서 정한 유기징역형의 하한이 10년이므로 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 작량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없게 되어 있지만, 이는 주거침입강제추행치상죄의 죄질과 비난가능성의 정도 등을 높게 평가하여 법관의 작량감경만으로는 집행유예를 선고하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것이고, 이러한 입법자의 결단은 위에서 본 여러 가지 사정에 비추어 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다.
 따라서 이 사건 법률조항의 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 과중한 것이라고 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않는다.

 (나) 평등원칙 위배 여부
 강제추행이란 성욕을 만족시키거나 성욕을 자극하기 위하여 상대방의 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키는 성기 삽입 외의 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간의 경우에 비해 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 구체적인 사안에 따라서는 그 행위태양이나 불법의 정도, 행위자의 죄질에 비추어 강간이나 유사강간을 한 경우보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 얼마든지 있을 수 있다.
 또한 범죄행위의 죄질과 그에 상응한 법정형을 규정하는 데 있어 죄질과 그에 따른 법정형을 수학적·기계적인 정비례 관계로 유지하는 것은 입법기술상 불가능한 것이기도 하다. 죄질의 중한 정도가 어느 수준을 넘어서게 되면 비록 구체적 범죄유형에 따라 죄질에 있어 약간의 차이가 있다고 하더라도 그러한 범죄행위에 대하여 일반인이 느끼는 비난가능성이나 그 범죄의 일반예방효과를 달성하기 위해서 요구되는 법정형의 수준은 별반 차이가 없는 경우도 발생한다. 주거침입강제추행치상죄와 주거침입강간치상죄, 야간주거침입절도강간치상죄, 특수절도강간치상죄, 강간치사죄 등을 비교하면 그 각각의 범죄 자체가 갖는 매우 높은 불법성 때문에 그들 상호간의 불법성의 차이는 상대적으로 미미한 것이라고 판단할 수 있게 된다. 즉, 비교대상인 각 범죄행위의 죄질이 무거워질수록 그들 범죄 상호간 죄질의 상대적 차이는 줄어든다고 보아야 한다.
 따라서 주거침입강제추행치상죄의 법정형을 주거침입강간치상죄나 강간치사죄보다 가볍게 정하지 않은 것이 현저히 형벌체계상의 균형성을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수 없다.』

(2) 선례 변경의 필요성 여부
이 사건의 심판대상조항은 기본범죄인 성폭력처벌법 제3조 제1항의 죄가 미수에 그친 경우이고, 위 선례의 심판대상조항은 성폭력처벌법 제3조 제1항의 죄가 기수에 이른 경우라는 차이가 있다. 그러나 기본범죄가 미수에 그쳤더라도 결합범으로 엄정하게 처벌할 필요성이 있고, 기본범죄로 인한 위험이 현실화하여 상해와 같은 중한 결과가 발생한 이상 불법의 정도 및 비난가능성에서 기본범죄가 기수에 이른 경우와  본질적인 차이가 있다고 할 수 없다. 따라서 위 선례는 심판대상조항에 대하여 그대로 타당하고, 달리 위 선례의 결정과 달리 판단할 특별한 사정변경이 인정되지 않는다.
그러므로 심판대상조항은 책임과 형벌 간 비례원칙 및 평등원칙에 위배하지 않는다.

  5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.