# 공직선거및선거부정방지법 제53조 제3항 위헌확인

## 판시사항

1.지방자치단체의 장으로 하여금 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 선거구역에서 실시되는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 경우 당해 선거의 선거일 전 180일까지 그 직을 사퇴하도록 규정하고 있는 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공선법’이라 한다) 제53조 제3항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 평등의 원칙에 위배되는지 여부(적극)
2.위 규정이 청구인들의 공무담임권을 침해하는지 여부(적극)

## 결정요지

1.이 사건 조항의 입법목적은 선거의 공정성과 공직의 직무전념성 확보에 있는바, 이 사건 조항과 마찬가지로 공선법 제53조 제1항도 자신의 지위와 권한을 선거운동에 남용할 우려가 있는 공무원 등의 일정 집단에 대하여 선거일 전 60일까지 그 직을 그만두도록 함으로써 선거의 공정성을 꾀하고 공무원의 직무전념성도 확보하고자 하고 있으므로, 이러한 입법목적에서 볼 때 공선법 제53조 제1항에서 열거한 공무원 집단과 지방자치단체의 장은 본질적으로 같은 것으로서 같이 취급되어야 할 것이다. 그런데, 이 사건 조항이 없다 하더라도 지방자치단체의 장 역시 일반규정이라 할 수 있는 공선법 제53조 제1항의 적용을 받게 되므로, 지방자치단체장의 직위를 이용한 사전선거운동의 위험성과 직무전념성의 침해가능성은 선거일 전 60일부터는 봉쇄되고 있고, 또한 지방자치단체장이 그 직에 재직하면서 선거와 관련하여 부당한 이익을 누릴 염려가 있으나, 공선법은 사전선거운동을 금지하고 처벌하는 조항, 지방자치단체의 홍보물을 제한하는 조항 등의 다른 규정들을 통해 이미 그러한 위험성도 차단하고 있으며, 반면, 이 사건 조항은 지방자치단체의 장이 지역구 국회의원선거에 입후보하는 것이 원천적으로 불가능한 경우를 확대시
키고 있으며, 지방자치단체의 장이 사퇴한 이후 장기간의 행정공백을 발생시키는 등 불합리한 상황을 야기하고 있다. 위와 같은 사정을 종합해 보면, 이 사건 규정을 통해 지방자치단체의 장의 사퇴시한을 다른 공무원에 비하여 훨씬 앞당겨야 할 합리적인 이유를 발견하기 어려우므로, 이 사건 조항은 지방자치단체의 장을 합리적 이유 없이 차별하는 것으로서 평등의 원칙에 위배된다.
2.이 사건 조항은 선거일 전 60일까지 사퇴하면 되는 다른 공무원과 비교해 볼 때 지방자치단체장의 사퇴시기를 현저하게 앞당김으로써 청구인들의 공무담임권(피선거권)에 대하여 제한을 가하고 있는 규정이므로, 기본권제한에 관한 과잉금지원칙을 준수하여야 한다. 이 사건 조항의 입법목적은 정당하고, 그 수단의 적정성도 긍정되나, 이 사건 조항은 선거의 공정성과 직무전념성이라는 입법목적 달성을 위한 적절한 수단들이 이미 공선법에 존재하고 있음에도 불구하고 불필요하고 과도하게 청구인들의 공무담임권을 제한하는 것이라 할 것이므로 침해의 최소성 원칙에 위반되고, 이 사건 조항에 의해 실현되는 공익과 그로 인해 청구인들이 입는 기본권 침해의 정도를 비교형량할 경우 양자간에 적정한 비례관계가 성립하였다고 할 수 없어 법익의 균형성 원칙에 위배된다.

## 심판대상조문

공직선거및선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제53조(공무원등의 입후보) ①, ② 생략
③ 제1항의 규정에 불구하고, 지방자치단체의 장은 선거구역이 당해지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 지역구국회의원선거에 입후보하고자 하는 때에는 당해선거의 선거일전 180일까지 그 직을 그만두어야 한다.

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제25조
공직선거및선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제34조, 제35조, 제53조 제1항, 제59조, 제86조 제1항, 제3항, 제203조, 제254조 제2항, 제3항
공직선거및선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제53조 제3항

## 참조판례

98헌마214
90헌마28

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　황대현 외 1인
대리인 변호사　김태윤
【주 문】
공직선거및선거부정방지법 제53조 제3항(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것)은 헌법에 위반된다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인 황대현은 2002. 6. 13. 실시된 제3회 전국동시지방선거에서 대구광역시 달서구청장으로 당선된 자이고, 청구인 장재영은 2002. 12. 19. 실시된 전라북도 장수군수 보궐선거에서 당선된 자이다.
청구인들은, 지방자치단체의 장으로 하여금 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 선거구역에서 실시되는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 경우 당해 선거의 선거일 전 180일까지 그 직을 사퇴하도록 규정하고 있는 공직선거및선거부정방지법 제53조 제3항이 국회의원이 지방자치단체의 장 선거에 입후보하는 경우에 비해 사퇴시한에 현저한 차별을 두는 등으로 헌법상 보장된 청구인들의 평등권과 공무담임권을 침해한다고 주장하면서 2003. 2. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 공직선거및선거부정방지법(이하 "공선법"이라 한다) 제53조 제3항(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것, 이하 "이 사건 조항"이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
제53조(공무원 등의 입후보) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자로서 후보자가 되고자 하는 자는 선거일 전 60일(비례대표 국회의원선거나 비례대표 시·도의원선거 및 보궐선거 등에 있어서와 국회의원이 지방자치단체의 장의 선거에 입후보하는 경우 및 지방의회의원이 다른 지방자치단체의 의회의원이나 장의 선거에 입후보하는 경우에 있어서는 후보자등록신청 전)까지 그 직을 그만두어야 한다. 다만, 대통령선거와 국회의원선거에 있어서 국회의원이 그 직을 가지고 입후보하는 경우와 지방의회의원선거와 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당해 지방자치단체의 의회의원이나 장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.국가공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, 정당법 제6조(발기인 및 당원의 자격) 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
2. 이하 생략
② 생략
③제1항의 규정에 불구하고, 지방자치단체의 장은 선거구역이 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 때에는 당해 선거의 선거일 전 180일까지 그 직을 그만두어야 한다.
제34조(선거일)①임기만료에 의한 선거의 선거일은 다음 각호와 같다.
1.대통령선거는 그 임기만료일 전 70일 이후 첫 번째 목요일
2.국회의원선거는 그 임기만료일 전 50일 이후 첫 번째 목요일
3.지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거는 그 임기만료일 전 30일 이후 첫 번째 목요일
제35조(보궐선거 등의 선거일) ① 생략
② 보궐선거ㆍ재선거ㆍ증원(增員)선거와 지방자치단체의 설치ㆍ폐지ㆍ분할 또는 합병에 의한 지방자치단체의 장 선거는 다음 각호에 의한다.
1.지역구 국회의원ㆍ지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 보궐선거ㆍ재선거, 지방의회의원의 증원선거는 전년도 10월 1일부터 3월 31일까지의 사이에 그 선거의 실시사유가 확정된 때에는 4월중 마지막 목요일에 실시하고, 4월 1일부터 9월 30일까지의 사이에 그 선거의 실시사유가 확정된 때에는 10월중 마지막 목요일에 실시한다. 이하 생략
제203조(동시선거의 범위와 선거일) ①, ② 생략
③제35조 제2항 제1호의 규정에 의한 보궐선거 등 가운데 다음 각호의 보궐선거 등은 임기만료에 의한 선거의 선거일에 동시 실시한다. 다만, 그 보궐선거 등의 선거일이 국회의원 또는 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 임기만료에 의한 선거의 선거기간 개시일 전 40일부터 선거일 후 50일까지의 사이에 있는 때에는 당해 임기만료에 의한 선거의 선거일부터 50일 후 첫 번째 목요일에 그 보궐선거 등(이하 이 조에서 "연기된 보궐선거 등"이라 한다)을 실시하되, 그 연기된 보궐선거 등의 선거일 전 30일까지 선거의 실시사유가 확정된 보궐선거 등도 동시에 실시한다.
1.임기만료에 의한 선거의 선거기간 개시일 전 40일 내에 선거일이 있는 보궐선거 등
2.임기만료에 의한 선거의 선거일 전 30일까지 그 실시사유가 확정된 보궐선거 등. 이 경우 당해 임기만료에 의한 선거의 선거일 전 30일 후에 그 선거의 실시사유가 확정된 보궐선거 등은 그 다음의 보궐선거 등의 선거일에 실시한다.
2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
(1)공선법 제53조 제1항은, 국가공무원과 지방공무원으로서 공직선거후보자가 되고자 하는 자는 누구나 선거일 전 60일까지 사퇴하도록 하면서, 국회의원이 지방자치단체의 장의 선거에 입후보하는 경우에는 후보자등록신청 전까지 사퇴하면 되고 나아가 대통령선거와 국회의원선거에 있어서는 그 직을 가지고 입후보할 수 있다고 규정하고 있다.
이 사건 조항은 위 제1항에도 불구하고 지방자치단체의 장의 경우에는 그 선거구역이 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 때에는 당해 선거의 선거일 전 180일까지 사퇴하도록 함으로써 국회의원과 비교해 지방자치단체의 장을 그 사퇴시한에 있어 현저하게 차별하고 있을 뿐만 아니라, 지역구 국회의원 보궐선거가 당해 선거일 전 180일 안에 공고된 경우 지방자치단체의 장의 입후보를 원천적으로 봉쇄하고 있다.
국회의원이나 지방자치단체의 장의 경우 모두 주민들의 직접선거에 의하여 선출된 공무원이라는 점에서 본질적으로 같은 경우라고 해야 할 것임에도 불구하고 국회의원이 지방자치단체의 장 선거에 입후보하는 경우와 지방자치단체의 장이 지역구 국회의원선거에 입후보하는 경우 그 직의 각 사퇴시한이 ‘후보등록 전’과 ‘선거일 전 180일’로 현저하게 차이가 나도록 한 것은, 합리적인 이유 없이 청구인들의 피선거권을 제한하여 자의적 차별을 행함으로써 평등의 원칙에 위배되고 국민의 기본권인 공무담임권을 침해하는 것이다.
특히 지방자치단체의 장이 지역구 국회의원선거를 제외한 나머지 선거, 예컨대 대통령선거, 다른 지방의회의원선거 및 다른 광역자치단체장 선거에 입후보하는 경우에는 공선법 제53조 제1항에 따라 선거일 전 60일까지만 사퇴하면 되는데 이 사건 조항에 따라 유독 지역구 국회의원선거에 입후보할 경우에만 선거일 전 180일까지 사퇴하도록 할만한 합리적 이유를 찾아볼 수 없다.
(2)이 사건 조항의 입법목적이 지방자치단체의 장의 선거출마로 인해 초래되는 행정혼란을 방지하고 지방자치단체의 장의 직무전념성을 보장함으로써 지방행정의 효율성을 확보하는 데 있다 할지라도, 공선법 제53조 제1항 본문이 선거일 전 60일까지 사퇴하도록 하고 있음에 비추어 볼 때 유독 이 사건 조항에 의해서만 행정혼란을 막고 직무전념성을 보장하도록 해야 할 특별한 이유를 발견할 수 없고, 나아가 이 사건 조항의 입법목적이 선거의 공정성확
보에 있다 할지라도 이는 공선법상의 다른 조항들이나 특히 공선법 제53조 제1항을 통해 달성할 수 있다 할 것이므로, 이 사건 조항은 청구인들의 피선거권을 과도하게 제한하는 것으로서 위헌이다.
(3)공선법 제35조 제2항 제1호에 따를 경우 지방자치단체의 장의 보궐선거는 전년도 10월 1일부터 3월 31일까지의 사이에 그 선거의 실시사유가 확정된 때에는 4월중 마지막 목요일에 실시하도록 하고 있으나, 공선법 제203조 제3항은 보궐선거의 선거일이 국회의원임기만료에 의한 선거기간 개시일 전 40일부터 선거일 후 50일까지의 사이에 있는 때에는 당해 임기만료에 의한 선거의 선거일부터 50일 후 첫 번째 목요일에 보궐선거를 실시하도록 하고 있다. 따라서 청구인들이 사퇴마감시한인 2003. 10. 18.에 임박하여 사퇴할 경우 2004. 6. 10.에 보궐선거가 실시되며 이로 인해 최소한 7개월 20여 일에 걸친 행정공백이 발생하게 된다.
이와 같은 결과는 공선법 제53조 제1항의 적용을 받음으로써 2004. 2. 15. 무렵에 사퇴한다고 할 경우에 발생하게 될 행정공백기간 약 3개월 20일 정도와 비교할 때 지나치게 장기간의 행정공백상태를 초래한다.
나. 중앙선거관리위원회위원장의 의견
별다른 의견을 제출하지 않았다.
3. 판　단
가. 이 사건 조항의 의미
(1)공선법 제53조 제1항 본문에 의할 경우, 국가공무원과 지방공무원(다만, 정당법 제6조 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는, 정무직 이외의 공무원은 제외)으로서 공직선거의 후보자가 되고자 하는 자는 누구나 선거일 전 60일까지 그 직을 그만두어야 하되, 국회의원이 지방자치단체의 장의 선거에 입후보하는 경우나 지방의회의원이 다른 지방자치단체의 의회의원이나 장의 선거에 입후보하는 경우에는 후보자등록신청 전까지 그 직을 그만두도록 되어 있다. 다만 같은 조항 단서에 의하면, 국회의원으로서 대통령선거와 국회의원선거에 입후보하는 경우, 지방자치단체의 의회의원이나 장이 당해 지방자치단체의 의회의원선거나 장의 선거에 입후보하는 경우에는 그 직을 가진 채 입후보할 수 있다.
그에 비하여 이 사건 조항은 지방자치단체의 장이 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 때에는 당해 선거의 선거일 전 180일까지 그 직을 그만두도록 규정하고 있다.
(2)이 사건 조항은 1998. 4. 30. 법률 제5537호로 신설되었던 구 공선법 제53조 제3항("지방자치단체의 장은 그 임기 중에 그 직을 사퇴하여 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원선거 및 다른 지방자치단체의 장 선거에 입후보할 수 없다")이 헌법재판소 1999. 5. 27. 98헌마214 결정에 의해 위헌으로 선언됨에 따라 공선법이 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되면서 생겨난 조항이다. 위 구 공선법 제53조 제3항이 지방자치단체의 장으로 하여금 그 임기 중에는 대통령, 국회의원, 지방의회의원 및 다른 지방자치단체의 장 선거에 입후보하는 것을 원천적으로 봉쇄하고 있었던 것에 비하여 이 사건 조항은 지방자치단체의 장이 그 임기 중이라도 위 각 선거에 출마할 수 있도록 허용하고 있으나, 지방자치단체의 장이 선거구역에 있어 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 경우에 한하여 공직사퇴의 시기를 통상의 경우인 선거일 전 60일까지보다 훨씬 앞당겨 선거일 전 180일까지로 하고 있다.
(3)공선법 제53조 제1항에 대한 특별규정이라 할 수 있는 이 사건 조항이 없다고 한다면, 지방자치단체의 장이 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 경우 일반규정인 공선법 제53조 제1항의 적용을 받게 되므로 선거일 전 60일까지 그 직을 사퇴하여야 한다.
나. 이 사건 조항의 입법목적
지방자치단체의 장이 그 관할구역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 입후보하는 경우, 그 직위를 이용하여 다른 입후보 희망자가 가지지 못하는 여러 가지 정보를 수집, 활용하거나 부하직원을 선거운동에 이용할 염려가 있고, 자신의 당선에 유리하도록 불공정한 법제정이나 법집행ㆍ행정집행을 할 소지도 있는 등 그 지위와 권한을 자기의 선거운동에 남용 또는 악용할 가능성이 있으며, 이것은 곧바로 선거의 공정을 해치게 된다. 또한 지방자치단체의 장이 그 직을 보유한 채로 공직선거에 입후보할 수 있도록 한다면 이는 공무원의 직무전념의무(국가공무원법 제56조, 지방공무원법 제48조 참조)와도 상충된다. 이러한 점에서 이 사건 조항의 입법목적은 선거의 공정성과 공직의 직무전념성 확보에 있다고 할 수 있다. 다만, 지방자치단체의 장을 비롯한 대부분의 공무원에게 적용되는 일반규정인 공선법 제53조 제1항이 이미 선거일 전 공직사퇴조항을 두고 있음에도 불구하고 이 사건 조항은 지방자치단체의 장이 그 관할구역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 출마하는 특정한
경우에 한정하여 다른 공무원의 경우보다 그 사퇴시한을 훨씬 앞당기고 있는바, 이는 지방자치단체장이 그 관할구역이 속하는 지역구 국회의원에 출마하는 경우가 다른 경우에 비하여 그 직위의 남용 내지 악용의 염려가 특히 클 것이라는 우려에서 그로 인해 얻을 불공정한 이익을 배제하려는 것으로 보인다. 따라서 이 사건 조항은 위 두 가지 입법목적 중에서 ‘직무의 전념성’보다는 ‘선거의 공정성’에 더 큰 비중을 둔 조항이라고 말할 수 있다.
다. 이 사건 조항의 위헌 여부
청구인들은 이 사건 조항에 의해 청구인들의 기본권인 평등권과 공무담임권이 침해되었다고 주장하고 있으므로, 그에 대해서 살펴본다.
(1) 평등권 침해 여부
(가) 우리 헌법은 제11조 제1항 제1문에서 "모든 국민은 법 앞에 평등하다."고 규정함으로써 일반적 평등원칙을 선언하고, 이어 동항 제2문에서는 ‘정치적 영역’에서의 차별금지를 규정하고 있을 뿐만 아니라 제41조 제1항에서는 "국회는 국민의 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다."라고 규정함으로써 대의민주주의에 있어 핵심적 역할을 수행하는 국회를 구성함에 있어 기회의 균등과 평등선거의 원칙이 준수될 것을 특별히 요구하고 있다. 평등원칙은 원칙적으로 입법자가 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급하거나 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금지하고 있다. 평등권이 요구하는 평등은 절대적 평등이 아니고 합리적으로 근거 있는 차별을 허용하는 상대적 차별을 의미한다. 따라서 본질적으로 같은 것을 다르게 취급하였다고 하여 그것이 곧 평등권에 위반되는 것은 아니고, 차별대우가 헌법적 정당성을 갖지 못하는 경우, 즉 자의적인 경우에 평등권에 위반된다(헌재 1999. 5. 27. 98헌마214, 판례집 11-1, 675, 708 참조).
(나)이 사건 조항과 마찬가지로 공선법 제53조 제1항도 자신의 지위와 권한을 선거운동에 남용할 우려가 있는 공무원 등의 일정 집단에 대하여 선거일 전 60일까지 그 직을 그만두도록 함으로써 선거의 공정성을 꾀하고 공무원의 직무전념성도 확보하려는 목적에서 제정되었다. 이러한 이 사건 조항과 공선법 제53조 제1항의 입법목적에서 볼 때 공선법 제53조 제1항에서 열거한 공무원의 인적 집단과 지방자치단체의 장은 본질적으로 같은 것으로서 같이 취급되어야 할 것이다(헌재 1999. 5. 27. 98헌마214, 판례집 11-1, 675, 708).
그런데, 이 사건 조항은 지방자치단체의 장이 당해 지방자치단체의 관할구
역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 입후보할 경우 그 직을 위 ‘선거일 전 60일’보다 훨씬 앞당겨 ‘선거일 전 180일’까지 사퇴하도록 함으로써, 선거일 전 60일까지 사퇴하여 입후보할 수 있는 다른 공무원에 비하여 피선거권에 있어서 차별대우를 하고 있다.
물론 지방자치단체의 장이 공직을 이용해 사전선거운동을 행할 가능성이 있고 그로 인해 선거의 공정성이 위협받을 수 있음은 부정할 수 없지만, 이러한 염려는 다른 공무원의 경우에도 동일하게 발생하는 것이다.
따라서 지방자치단체장과 그 밖의 다른 공무원 사이에 피선거권의 제한에 있어 본질적인 차이가 존재한다고 보기는 어렵다.
(다)다음으로 이 사건 조항에 의한 차별대우를 정당화할만한 합리적인 이유가 존재하는지에 관하여 본다.
이 사건 조항이 자신의 관할구역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 입후보하려는 지방자치단체의 장에 한하여 일반 공무원의 사퇴시한보다 4개월 정도 앞당겨 사퇴하도록 한 것은, 지방자치단체의 장의 경우 지역구 국회의원선거 출마를 앞두고 그 직위를 이용하여 선심행정ㆍ편파행정 등을 행함으로써 선거의 공정성을 저해하고 지방자치의 본질을 훼손ㆍ왜곡시킬 가능성이 크다는 점을 염두에 둔 것임은 이미 살펴 본 바와 같다.
그러나 이 사건 조항이 선거의 공정성확보라는 입법목적 달성을 위하여 공선법 제53조 제1항의 선거일 60일 전 사퇴에서 훨씬 더 나아가 선거일 180일 전 사퇴라는 수단을 택한 점에 있어서 그러한 차별을 둘만한 합리적 이유가 있는지에 관하여는 의문을 제기하지 않을 수 없다.
먼저, 이 사건 조항이 없다고 하더라도 지방자치단체의 장 역시 일반규정이라 할 수 있는 공선법 제53조 제1항의 적용을 받게 되는바, 공선법 제53조 제1항은 국가공무원과 지방공무원의 경우 원칙적으로 선거일 전 60일까지 사퇴하도록 함으로써 지방자치단체장의 직위를 이용한 사전선거운동의 위험성 즉, 선거의 공정성을 해칠 위험성과 직무전념성의 침해가능성을 선거일 전 60일부터 봉쇄하고 있다.
또한 위 공선법 제53조 제1항의 적용만을 받음으로 인해, 청구인들과 같은 지방자치단체의 장이 지역구 국회의원선거에 출마하고자 하는 경우 선거일 전 180일부터 선거일 전 60일까지 4개월 동안 더 지방자치단체의 장으로 재직함으로써 그 기간 동안 선거와 관련하여 부당한 이익을 누릴 염려가 있으나, 이미 공선법은 다른 규정들을 통해 그러한 위험성도 차단하고 있다.
첫째, 공선법은 "선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다"고 규정하고(제59조), 이를 위반하였을 경우 선거운동기간위반죄(제254조 제2, 3항)로 형사처벌함으로써 선거운동기간 전에는 일체의 선거운동을 금지하고 있다.
둘째, 그 지위를 남용하여 사전선거운동을 할 개연성이 큰 지방자치단체의 장의 경우, 공선법 제86조 제3항 전단은 지방자치단체의 사업계획ㆍ추진실적 기타 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물에 대해 원칙적으로 분기별로 1종 1회를 초과하여 발행ㆍ배부 또는 방송할 수 없도록 제한하면서, 법령에 의하여 발행ㆍ배부 또는 방송하도록 규정된 홍보물을 발행ㆍ배부 또는 방송하는 행위나 특정사업을 추진하기 위하여 관계주민의 동의를 얻기 위한 행위, 집단민원이나 긴급한 민원이 발생하였을 때 이를 해결하기 위한 행위 등의 경우에만 예외로 함으로써 선거의 공정성과 직무전념성을 확보하고 있다.
셋째, 공선법은 위와 같이 지방자치단체의 장이 실적찬양성 홍보물을 남발함으로써 사전선거운동을 행하는 것을 특별히 제한하고 있는 것 외에도 공무원이 선거에 영향을 미치는 일정한 행위를 일반적으로 금지하고 있다. 즉 공선법 제86조 제1항은 공무원에 대해 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함)의 업적을 홍보하는 행위나 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위 또는 정당 또는 후보자에 대한 선거권자의 지지도를 조사하거나 이를 발표하는 행위를 하는 것을 금지하고 있다. 반면, 이 사건 조항은 다음과 같은 불합리한 상황을 야기하고 있다.
첫째, 이 사건 조항은 지방자치단체의 장이 지역구 국회의원선거에 입후보하는 것이 원천적으로 불가능한 경우를 확대시키고 있다.
지역구 국회의원의 보궐선거와 재선거는 그 선거의 실시사유가 전년도 10월 1일부터 3월 31일까지의 사이에 확정된 때에는 4월 중 마지막 목요일에 실시하고, 4월 1일부터 9월 30일까지의 사이에 확정된 때에는 10월 중 마지막 목요일에 실시하도록 법정되어 있다(공선법 제35조 제1항 제1호). 따라서 재ㆍ보궐선거일인 4월과 10월의 마지막 목요일 이후에(이 때부터 재ㆍ보궐선거일까지의 기간은 180일에 미치지 못한다) 재ㆍ보궐선거의 실시사유가 확정되는 경우, 예컨대 1월 1일이나 6월 1일에 재ㆍ보궐선거의 실시사유가 확정되어 그 해 4월 마지막 목요일이나 10월 마지막 목요일에 선거가 실시되는 경
우, 지방자치단체의 장은 사퇴시한인 ‘선거일 전 180일까지’라는 시한을 준수하는 것이 불가능하게 되어 아예 재ㆍ보궐선거에 입후보조차 할 수 없는 결과가 나타난다.
위와 같이 이 사건 조항은 지방자치단체장으로 하여금 선거일로부터 180일이라는 긴 기간 전에 미리 사퇴하도록 함으로써 입후보가 봉쇄될 수 있는 즉 피선거권이 박탈될 수 있는 지역구 국회의원 재ㆍ보궐선거의 범위를 확대시켜 놓고 있다.
둘째, 지방자치단체의 장이 사퇴한 이후 장기간의 행정공백을 발생시킨다.
지방자치단체의 장이 사퇴함으로써 궐위되는 경우에 실시되는 지방자치단체의 장의 보궐선거는 전년도 10월 1일부터 3월 31일까지의 사이에 그 선거의 실시사유가 확정된 때에는 4월 중 마지막 목요일에 실시하고, 4월 1일부터 9월 30일까지의 사이에 그 선거의 실시사유가 확정된 때에는 10월 중 마지막 목요일에 실시한다(공선법 제35조 제2항 제1호). 한편 지방자치단체의 장의 사퇴로 인한 보궐선거의 선거일이 국회의원임기만료에 의한 선거기간 개시일 전 40일부터 선거일 후 50일까지의 사이에 있는 때에는 당해 임기만료에 의한 선거의 선거일부터 50일 후 첫 번째 목요일에 그 보궐선거를 실시하도록 하고 있다(공선법 제203조 제3항 단서). 예컨대 2004. 4. 15.에 실시될 예정인 제17대 국회의원선거에 위 조항들을 적용할 경우, 청구인들은 사퇴마감시한인 선거일 전 180일(2003. 10. 18.)에 임박하여 사퇴할 것으로 예상되므로, 공선법 제35조 제2항 제1호가 적용되는, 통상의 경우인 2004년 4월의 마지막 목요일(2004. 4. 29.)에 사퇴한 지방자치단체장의 보궐선거가 실시되는 것이 아니라, 공선법 제203조 제3항 단서가 적용되어 그 보궐선거일은 2004. 6. 10.이 되고, 그로 인해 지방자치단체의 장이 사퇴한 시점으로부터 최소한 7개월 25여 일에 걸친 행정공백이 발생하게 된다.
‘선거기간’이란 "후보자등록신청 개시일부터 선거일까지의 기간"을 말하며(공선법 제33조 제3항), 국회의원선거의 선거기간은 17일이다(공선법 제33조 제1항 제2호).
제17대 국회의원선거일인 2004. 4. 15.을 기준으로 할 때 그 선거기간 개시일은 2004. 3. 30.이 되므로 위 국회의원 선거기간 개시일전 40일(2004. 2. 19.)부터 선거일 후 50일(2004. 6. 4.)까지 사이에 지방자치단체장의 보궐선거일이 위치하는 경우 공선법 제203조 제3항에 따라 그 보궐선거일은 2004. 6. 10.로 된다.
이와 같은 결과는 이 사건 조항이 아닌 일반조항인 공선법 제53조 제1항의 적용을 받음으로써 2004. 2. 15. 무렵에 사퇴한다고 할 경우에 발생하게 될 행
정공백기간 약 3개월 25일 정도와 비교할 때 지나치게 장기간의 행정공백을 초래하는 것으로서 지방자치행정의 혼란과 비효율성을 가중시키는 결과를 초래한다. 그리고 국회의원과 지방자치단체의 장의 임기가 각 4년으로 동일하여 국회의원과 지방자치단체장의 임기가 언제나 똑같은 시간 간격을 두고 진행하게 되며, 또한 지역구 국회의원선거의 선거일과 지방자치단체의 장의 보궐선거일이 법정되어 있기 때문에 이 사건 조항으로 인해 발생하는 지방행정에 있어 공백기간의 장기화 현상은 지역구 국회의원선거가 있을 때마다 항상 발생하게 된다.
지방자치단체장이 2004. 2. 15.에 임박하여 사퇴하는 경우에도 그 보궐선거일은 공선법 제203조 제3항 단서의 적용을 받아 2004. 6. 10.로 된다.
예컨대 제16대 국회의원선거에서 선출된 국회의원의 임기는 2000. 5. 30.에서 2004. 5. 29.까지로 4년이고, 제3회 전국동시지방선거에서 선출된 지방자치단체장의 임기는 2002. 7. 1.부터 2006. 6. 30.까지로 역시 4년이므로 양자의 임기진행의 시간적 격차는 항상 일정하게 유지된다.
지방자치단체의 장은 당해 지방자치단체를 대표하고, 그 사무를 통할하며(지방자치법 제92조), 나아가 당해 지방자치단체의 사무뿐만 아니라 법령에 의하여 그 지방자치단체의 장에게 위임된 사무를 관리하고 집행한다(동법 제94조). 또한 지방자치단체장은 소속 직원을 지휘ㆍ감독하고 법령과 조례ㆍ규칙이 정하는 바에 의하여 그 임면ㆍ교육훈련ㆍ복무ㆍ징계 등에 관한 사항을 처리하고(동법 제96조), 지방의회와의 관계에 있어서도 지방의회의 의결에 대한 재의요구권과 제소권ㆍ예산상 집행 불가능한 의결의 재의요구권ㆍ긴급시의 선결처분권 등을 가지고 있다(동법 제98～100조). 이와 같이 지방자치단체의 장은 지방자치단체를 대표할 뿐만 아니라 지방자치단체가 수행해야 할 제반 행정기능을 총괄하는 지위에 있으므로, 지방자치제도를 정착ㆍ발전시키기 위해서는 가급적 지방자치단체의 장의 부재기간을 단축시키는 것이 바람직함은 물론이다.
결국, 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 지방자치단체의 장의 경우 이 사건 규정에 의하지 아니하더라도 공선법 제53조 제1항에 따라 선거일 전 60일까지 사퇴하도록 강제되고 있으며, 그 이전이라 할지라도 선거운동기간을 위반한 행위를 처벌하는 규정(공선법 제59조, 제254조 제2항, 제3항)이나 실적찬양성 홍보물의 발행 등을 제한하는 규정(공선법 제86조 제3항) 또는 공무원의 선거에 영향을 미치는 행위를 금지하는 규정(공선법 제86조 제1항) 등을 통해
지방자치단체의 장에 의해 사전선거운동이 행해질 가능성이 광범위하게 방지되고 있으므로, 그에 더하여 특별히 이 사건 규정과 같이 지방자치단체의 장의 사퇴시한을 훨씬 앞당겨 규정해야 할 합리적인 이유를 발견하기 어렵다. 지방자치단체의 장이 선거일 전 180일부터 선거일 전 60일까지 그 직위를 이용하여 행할지도 모르는 사전선거운동의 가능성이 이미 공선법상의 다른 규정들에 의해 차단되고 있는 한, 그 기간동안 지방자치단체의 장이 직무수행 과정에서 사실상의 이익을 향유한다 하여도 그 직무집행이 정당한 이상 그러한 이익은 직무수행에 당연히 수반되는 자연스러운 현상일 뿐이지 비난의 대상은 아니라고 보아야 한다.
그렇다면, 이 사건 조항이 지방자치단체의 장에 대해 조기사퇴를 강제하는 것은 다른 공무원과의 관계에서 지방자치단체의 장을 합리적 이유 없이 차별하는 것이라 할 것이다.
(2) 공무담임권 침해 여부
(가) 국민주권의 원리와 선거원칙
우리 헌법은 제1조 제2항에서 "대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다."고 규정함으로써 국민주권의 원리를 천명하고 있다. 민주국가에서의 국민주권의 원리는 무엇보다도 대의기관의 선출을 의미하는 선거와 일정사항에 대한 국민의 직접적 결단을 의미하는 국민투표에 의하여 실현된다. 특히 선거는 오늘날의 대의민주주의에서 주권자인 국민이 주권을 행사할 수 있는 가장 의미 있는 수단이며, 모든 국민이 선거권과 피선거권을 가지며 균등하게 선거에 참여할 기회를 가진다는 것은 민주국가에서 국가권력의 민주적 정당성을 담보하는 불가결의 전제이다.
따라서 공무담임권의 내용을 이루는 피선거권을 제한하는 것은 이를 정당화하는 사유가 존재할 경우에만 허용될 수 있으며, 설령 제한될 수 있다 할지라도 불가피한 최소한의 정도에 그쳐야 한다(헌재 1991. 3. 11. 90헌마28, 판례집 3, 63, 81 참조).
(나)이 사건 조항이 비례의 원칙을 준수하고 있는지 여부
이 사건 조항은, 선거일 전 60일까지 사퇴하면 되는 다른 공무원과 비교해 볼 때 지방자치단체장의 사퇴시기를 현저하게 앞당김으로써 청구인들의 공무담임권(피선거권)에 대하여 제한을 가하고 있는 규정이므로, 이 사건 규정은 법치국가원리로부터 도출되는 기본권제한에 관한 비례의 원칙(과잉금지원칙)을 준수하여야 한다.
즉, 입법목적이 정당하여야 하고(입법목적의 정당성), 입법자가 선택한 수단이 의도하는 입법목적을 달성하고 촉진하기에 적합해야 하며(방법의 적절성), 입법목적을 달성하기에 똑같이 효율적인 수단 중에서 가장 기본권을 존중하고 적게 침해하는 수단을 사용해야 하고(침해의 최소성), 법률에 의하여 국민에게 야기되는 효과인 기본권침해의 정도와 법률에 의하여 실현되는 공익의 비중을 전반적으로 비교형량하였을 때 양자사이의 적정한 비례관계가 성립해야 한다(법익의 균형성).
먼저, 민주주의에서 선거의 기회균등을 통한 공정성을 확보하는 것은 국가가 입법을 통하여 추구할 수 있는 정당한 공익이자 헌법 제116조 제1항에 규정된 국가의 의무이기도 하며, 또한 지방자치행정의 원활을 도모하기 위한 지방자치단체장의 직무전념성 확보 역시 기본권제한입법이 추구할 수 있는 입법목적에 해당하는 것이므로, 앞서 본 이 사건 조항의 입법목적은 정당하다고 할 수 있다.
또한, 지방자치단체의 장의 사퇴시기를 앞당기면 앞당길수록 선거의 공정을 해칠 위험성이 줄어들 것이라는 입법자의 판단은 경험칙(經驗則)에 비추어 수긍할 수 있는 것이므로, 이 사건 조항이 입법목적 달성을 위해 선택한 수단의 적정성은 일응 긍정된다.
그러나, 이 사건 조항이 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추었다고 보기는 어렵다.
위에서 이미 본 바와 같이, 이 사건 조항이 없다고 하더라도 공선법 제53조 제1항이 지방자치단체장으로 하여금 선거일 전 60일까지는 사퇴하도록 함으로써 선거의 공정성과 직무전념성을 확보하고 있으며, 지방자치단체의 장으로 재직하면서 사전선거운동을 통해 누릴지도 모를 부당한 이익은 사전선거운동을 금지하고 이에 위반시 형사처벌하는 공선법 제59조, 제254조 제2, 3항에 의해 차단되고 있고, 공선법 제86조 제3항 전단은 지방자치단체의 사업계획ㆍ추진실적 기타 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물에 대해 원칙적으로 분기별로 1종 1회를 초과하여 발행ㆍ배부 또는 방송할 수 없도록 제한하고 있으며, 또 공선법 제86조 제1항은 공무원에 대해 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함)의 업적을 홍보하는 행위나 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위 또는 정당 또는 후보자에 대한 선거권자의 지지도를 조사하거나 이를 발표하는 행위를 하는 것을 금지하고 있다.
또한, 이 사건 조항은 지방자치단체의 장이 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 경우에 한해 공직사퇴의 시기를 선거일 전 180일까지로 앞당겨 선거에 출마하기 위해 갖추어야 할 요건을 다른 사람에 비해 엄격하게 함으로써 청구인들의 피선거권에 제한을 가함과 동시에, 다른 한편 지방자치단체의 장으로서 공직을 유지할 공무담임권도 제한하고 있다. 이와 같이 이 사건 조항은 지방자치단체장인 청구인들의 기본권을 두 방향에서 강하게 제한하는 반면, 그 조항을 통하여 달성하고자 하는 공익의 실현정도는 미미하다. 이미 살펴 본 바와 같이 공선법이 이 사건 조항 이외에도 다른 여러 조항들을 통하여 선거의 공정성과 직무전념성을 달성할 수 있도록 규정하고 있기 때문에, 이 사건 조항이 선거일 전 180일까지 사퇴하도록 하는 수단을 통해 현실적으로 달성할 수 있는 법률적 효과는 그리 크다고 할 수 없다.
결국, 이 사건 조항은 다른 조항들에 의해서도 충분히 달성될 수 있는 선거의 공정성과 직무전념성이라는 입법목적을 넘어서 과도하게 청구인들과 같은 지방자치단체장의 기본권을 제한하고 있다고 할 것이다.
그렇다면, 이 사건 조항은 선거의 공정성과 직무전념성이라는 입법목적 달성을 위해 청구인들의 기본권을 덜 제한하는 적절한 수단들이 이미 공선법에 존재하고 있음에도 불구하고 불필요하고 과도하게 청구인들의 공무담임권을 제한하는 것이라 할 것이므로 침해의 최소성 원칙에 위반되고, 이 사건 조항이 입법목적달성에 기여하는 정도는 미미한 반면, 이 사건 조항으로 인하여 침해되는 청구인들의 기본권은 민주주의에서 최대한 존중되어야 할 피선거권 내지 지방자치단체의 장의 직무수행권을 내용으로 하는 공무담임권으로서 이 사건 조항에 의해 청구인들에게 야기되는 효과인 기본권침해의 정도는 매우 중대하므로, 이 사건 조항에 의해 실현되는 공익과 그로 인해 청구인들이 입는 기본권 침해의 정도를 비교형량할 경우 양자간에 적정한 비례관계가 성립하였다고 할 수 없어 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.
4. 결　론
그렇다면, 이 사건 조항은 청구인들에 대한 차별을 정당화시킬만한 합리적인 이유가 결여되어 평등의 원칙에 위배될 뿐만 아니라, 청구인들의 기본권인 공무담임권을 제한함에 있어 준수하여야 할 비례의 원칙(과잉금지원칙)을 지키지 못하여 헌법에 위반된다 할 것이므로, 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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