# 형법  제355조 제1항  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2018헌바443    형법 제355조 제1항 위헌소원 
청	구	인	김○○
			국선대리인   변호사 전용우
당	해	사	건	인천지방법원 2018노1569  횡령
선	고	일	2023. 10. 26.
【주 문】
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제355조 제1항 중 ‘그 반환을 거부한 때’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2012. 2. 9.경부터 2015. 7. 31.경까지 주식회사 ○○(이하 ‘○○’라 한다)의 자회사인 주식회사 □□(이하 ‘□□’라 한다)의 임원으로 근무하였다. 
나. 청구인은 2013. 7. 30.경 □□로부터, ○○를 리스계약자로 하여 △△ 주식회사(이하 ‘△△’이라 한다)로부터 리스한 ○○ 차량(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다)을 업무용으로 제공받아 사용하였다. ○○는 2016. 8. 4. △△에 정산금을 지급하고 이 사건 차량의 소유권을 취득하였다. 
다. 청구인은 2015. 7. 31. 임원채용계약 종료 후에도 위탁자인 □□와 위탁자겸 소유자인 ○○를 위하여 이 사건 차량을 보관하던 중, □□ 등으로부터 이 사건 차량의 반환을 요구받고도 정당한 사유 없이 반환을 거부하여 이 사건 차량을 횡령하였다는 범죄사실로 기소되었다. 청구인은 2018. 5. 3. 1심에서 벌금 5,000,000원의 형을 선고받았고(인천지방법원 부천지원 2017고정1265), 항소하였으나 2018. 11. 9. 항소 기각되었으며(인천지방법원 2018노1569), 상고하였으나 2019. 6. 13. 상고 기각되어(대법원 2018도18656), 위 판결이 그대로 확정되었다.
라. 청구인은 항소심 재판 계속 중이던 2018. 9. 21. 횡령죄의 근거조항인 형법 제355조 제1항이 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2018. 10. 8. 기각되었다(인천지방법원 2018초기2323).
마. 이에 청구인은 2018. 11. 12. 형법 제355조 제1항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 형법 제355조 제1항 전부에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으나, 당해 사건에서 청구인에게 적용되는 부분으로 심판대상을 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제355조 제1항 중 ‘그 반환을 거부한 때’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.  
[심판대상조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제355조(횡령, 배임) ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다. 
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항은 불법영득의사가 없거나 정당한 사유에 기해 재물의 반환을 거부하는 경우 또는 소유권자가 아닌 자의 반환요구에 대하여 거부하는 경우까지도 횡령죄에 해당하는 것으로 해석할 여지가 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반한다.
나. 심판대상조항은 불법영득의사를 명시하지 않아 법문구만으로는 재물의 소유권자가 아닌 자의 반환요구를 거부하여도 횡령죄가 성립할 수 있어 처벌범위가 부당하게 확장될 뿐 아니라, 반환거부만으로도 횡령죄가 성립한다고 해석할 수 있도록 적시되어 있기 때문에 현실적으로 피고인에게 불법영득의사, 위탁관계, 보호가치, 정당한 이유 등에 대하여 거증책임을 부담시킨다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반한다.  
4. 판단
가. 쟁점
(1) 청구인은 심판대상조항의 문언이 불분명하게 규정되어 있어 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하므로, 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하는지 여부가 문제된다. 
(2) 청구인은 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반된다고 주장하나, 청구인의 위 주장은 심판대상조항의 문언이 불분명하여 청구인의 기본권을 침해한다는 주장과 그 내용이 실질적으로 다르지 않을 뿐만 아니라, 이는 청구인의 행위가 횡령죄에 해당한다고 본 법원의 법률해석 내지 적용을 다투는 것에 불과하다. 따라서 청구인의 과잉금지원칙 위반 주장에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다.
(3) 한편, 청구인은 심판대상조항에 따르면 소유권자가 아닌 자의 반환요구를 거부하여도 횡령죄가 성립하는 것으로 볼 수 있어 소유권자가 아닌 □□의 반환요구를 거부한 행위에 대하여 횡령죄가 성립하여 부당하게 처벌범위가 확장되었다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 기록에 따르면 □□는 이 사건 차량의 최종 소유권자인 ○○의 자회사로서 ○○의 사실상 위임을 받아 청구인에게 이 사건 차량의 반환요구를 한 것으로 보이고, 이는 ○○의 소유권에 기한 반환요구라 할 것이다. 따라서 청구인의 위 주장은 법원의 사실관계 인정을 다투는 것에 불과하므로, 이에 관하여도 별도로 판단하지 아니한다.   
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 함을 의미한다. 
다만, 구성요건이 명확해야 한다는 것이 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니고, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어야 한다는 의미로 파악되어야 할 것이다. 따라서 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다(헌재 2016. 7. 28. 2015헌바6 참조).
(2) ‘반환거부’란, 빌리거나 차지했던 것을 되돌려달라는 요구나 제의 따위를 받아들이지 않고 물리침을 의미한다. 횡령죄는 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 있고, 행위주체가 위탁신임관계에 기초한 재물의 보관자의 지위에 있다는 점을 고려하면, 횡령죄에서의 ‘반환거부’란, 위탁관계에 따라 점유 중인 재물에 대한 소유자의 권리를 배제하는 의사표시라고 보는 것이 통상적 의미에 부합한다. 
(3) 헌법재판소와 대법원은, "‘반환의 거부’란 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, ‘반환의 거부’가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 하고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하므로 비록 반환을 거부하였더라도 반환거부에 정당한 이유가 있다면 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다"라고 판시하였다(헌재 2002. 3. 28. 2001헌마655; 헌재 2013. 6. 27. 2012헌마786; 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결; 대법원 2022. 12. 29. 선고 2021도2088 판결 등 참조). 이처럼 횡령죄로 처벌되는 ‘반환거부’에 대하여 문언적 의미를 기초로 한 객관적 해석 기준이 마련되어 있다. 
또한 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도의 반환거부의 유형은 정형화되어 있지 않고 매우 다양하므로, 입법자가 이를 일일이 구체적, 서술적으로 열거하는 방식으로 명확성원칙을 관철하는 것은 재산권 보호라는 보호법익을 온전하게 달성하기 위한 적절한 방법이라고 보기 어렵다. 
(4) 한편, 횡령죄는 재산범죄로서 구성요건요소로 불법영득의사 즉, 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하려는 의사가 있어야 한다(대법원 2022. 12. 29. 선고 2021도2088 판결 참조). 
불법영득의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조). 이 때 불법영득의 의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하며, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2015도19591 판결 등 참조).
(5) 결국 심판대상조항 문언의 통상적 의미, 횡령죄의 보호법익과 행위주체의 지위, 횡령죄는 재산범죄로서 주관적 구성요건요소로 불법영득의사가 당연히 요구된다는 점, 법관의 보충적인 가치판단을 통하여 심판대상조항의 해석 기준이 명확히 정립되어 있다는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 심판대상조항이 법관의 자의적인 법해석이나 적용을 허용하거나 수범자가 법규범의 의미내용을 예측할 수 없을 정도로 불명확하다고 보기 어렵다. 
따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다. 
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미