# 구 도시 및 주거환경정비법 제43조 위헌소원

## 전문

사           건          2020헌바241    구 도시 및 주거환경정비법 제43조 위헌소원
청    구    인          1. 박○○
                          2. 이○○
                            청구인들 대리인   법무법인 산하
                                                 담당변호사 오민석, 이재현, 김인석, 신호용, 이병하, 최종화, 최지희, 김철구
당  해  사  건          서울동부지방법원 2019고단63, 2019고단2213(병합)  건축법위반등
[주           문]
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 가. 청구인들은 ‘공모하여, 관할 관청에 신고를 하지 아니하고 2017. 4. 24. 도시지역인 서울 강동구 ○○로 ○○에 있는 ○○아파트 상가 앞 공터에 벽과 지붕이 철제로 되어 있는 길이 9.3m, 폭 3m, 높이 3m의 연면적 약 27.3㎡인 컨테이너하우스를 설치하는 방법으로 건축하였다’는 등의 범죄사실로 기소되었다.
 법원은 2020. 2. 27. 청구인들에 대하여 각각 건축법위반죄, 국토의계획및이용에관한법률위반죄, 도시및주거환경정비법위반죄(이하 ‘도시정비법위반죄’라 한다)의 상상적 경합을 인정하고, 형이 가장 무거운 국토의계획및이용에관한법률위반죄에 정한 형에 따라 청구인 박○○에게 벌금 300만 원, 청구인 이○○에게 벌금 200만 원을 선고하였다[서울동부지방법원 2019고단63, 2019고단2213(병합)].

    나. 청구인들은 위 재판 계속 중 ‘구 도시 및 주거환경정비법(2019. 4. 23. 법률 제16383호로 개정되기 전의 것) 제43조’가 다른 범죄와 함께 기소된 경우 도시정비법위반죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고하는 내용의 분리 선고에 관한 규정을 두지 아니한 것이 헌법에 위반된다고 주장하면서, 위 조항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2020. 2. 27. 각하되자(서울동부지방법원 2019초기1138), 2020. 4. 2. 위 조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

    다. 이후 항소심 법원은 공소장변경을 거쳐 2021. 3. 26. 청구인들에 대하여 각각 건축법위반죄 및 도시정비법위반죄의 상상적 경합을 인정하고, 형이 더 무거운 도시정비법위반죄에 정한 형에 따라 각각 벌금 80만 원을 선고하였으며(서울동부지방법원 2020노357), 2021. 4. 3. 위 항소심 판결이 확정되었다.

  2. 심판대상
    이 사건 심판대상은 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16383호로 개정되기 전의 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘도시정비법’이라 한다) 제43조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는 지 여부이다.
    심판대상조항은 다음과 같다.

 [심판대상조항]
 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16383호로 개정되기 전의 것)
 제43조(조합임원의 결격사유 및 해임) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 조합임원이 될 수 없다.
 1. 미성년자·피성년후견인 또는 피한정후견인
 2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자
 3. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 날부터 2년이 경과되지 아니한 자
 4. 금고 이상의 형의 집행유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자
 5. 이 법을 위반하여 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받고 5년이 지나지 아니한 자
 ② 조합임원이 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 되거나 선임 당시 그에 해당하는 자이었음이 판명된 때에는 당연 퇴임한다.
 ③ 제2항에 따라 퇴임된 임원이 퇴임 전에 관여한 행위는 그 효력을 잃지 아니한다.
 ④ 조합임원은 제44조 제2항에도 불구하고 조합원 10분의 1 이상의 요구로 소집된 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의를 받아 해임할 수 있다. 이 경우 요구자 대표로 선출된 자가 해임 총회의 소집 및 진행을 할 때에는 조합장의 권한을 대행한다.

3. 청구인들 주장
심판대상조항은 도시정비법을 위반하여 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받고 5년 이상 지나지 아니한 자로 하여금 조합 임원이 될 수 없도록 하고, 임원 선임 후에 해당 사유가 있는 경우 당연 퇴임하도록 규정하면서도, 도시정비법위반죄가 다른 죄와 함께 기소된 경우 도시정비법위반죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고하는 내용의 분리 선고 규정을 두지 아니하고 있다.
심판대상조항은 위와 같은 분리 선고 규정을 두지 아니한 부진정입법부작위로 인하여, 도시정비법위반죄가 다른 범죄와 별도로 기소·처벌되었다면 임원 자격의 제한을 받지 않았을 경우까지 임원 자격을 박탈하는 등 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다. 또한, 심판대상조항은 다수의 범죄를 경합범으로 기소할 것인지 여부에 대한 검사의 판단이라는 우연한 사정에 따라, 도시정비법위반죄와 다른 죄에 대하여 경합범으로 기소·처벌받는 사람과 별도로 기소·처벌되는 사람을 합리적 이유 없이 차별취급하여 평등원칙에도 위배된다.

  4. 판단
가. 청구인들의 주장은, 심판대상조항이 도시정비법을 위반하여 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받고 5년이 지나지 아니한 사람으로 하여금 조합임원이 될 수 없도록 하거나 당연 퇴임하도록 규정하면서도, 도시정비법위반죄가 다른 죄와 함께 기소된 경우 도시정비법위반죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고하는 내용의 분리 선고 규정을 두지 아니함으로써 불완전·불충분한 입법을 한 것임을, 즉 부진정입법부작위를 다투는 것이다. 그러므로 위와 같은 부진정입법부작위의 위헌성이 인정되고 그 결정의 취지에 따라 개정법률에 분리 선고 규정이 새로이 마련될 경우 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 가능성이 있다면 재판의 전제성이 인정될 수 있다(헌재 2014. 9. 25. 2013헌바208 참조).

나. 그러나 앞서 본 바와 같이, 이 사건 심판청구 이후 청구인들에 대하여 각각 건축법위반죄 및 도시정비법위반죄를 유죄로 인정하고, 상상적 경합의 관계에 있는 두 죄 중 더 무거운 형을 규정하고 있는 도시정비법위반죄에 정한 형에 따라 각각 벌금 80만 원의 형을 선고한 당해 사건의 항소심 판결이 확정되었다.
그러므로 심판대상조항이 도시정비법위반죄가 다른 죄와 함께 기소된 경우 도시정비법위반죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고하는 내용의 분리 선고 규정을 두지 아니한 것의 위헌성이 인정된다 하더라도, 이 사건의 경우 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 등 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 청구인들의 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다.

  5. 결론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.