# 재판취소 등

## 판시사항

재항고 사건에 대하여 심리불속행 조항 중 일부만을 준용하는 ‘상고심절차에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것, 이하 ‘상고절차특례법’이라 한다) 제7조가 재판청구권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

헌법 제27조의 재판청구권이 모든 사건에 대하여 상고심재판을 받을 권리를 의미한다고 할 수 없고, 심급제도는 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항인바, 상고절차특례법 제7조는 재항고 등 사건에 대하여 더 나아가 심리를 하지 아니하고 결정으로 기각할 사유를 확대하고 있으나, 간이·신속을 요하는 등의 결정·명령의 특성, 민사소송법이 정하고 있는 재항고 사유 등에 비추어 보면, 재항고 등 사건에 있어 심리불속행의 예외사유를 정하면서 상고절차특례법 제4조 제1항 제4호, 제5호, 제6호를 제외한 데는 합리적인 이유가 있다. 따라서 재항고 사건에 적용되는 심리불속행 조항은 상고심재판을 받을 수 있는 객관적 기준을 정함에 있어 개별적 사건에서의 권리구제보다 법령해석의 통일을 더 우위에 둔 규정으로서 합리성이 있으므로 헌법에 위반되지 아니한다.

## 심판대상조문

상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제7조 중 ‘제4조 제2항·제3항' 부분

## 참조조문

헌법 제27조
상고심절차에 관한 특례법 제4조
민사소송법 제442조

## 참조판례

헌재 2010. 12. 28. 2009헌바410, 공보 171, 172, 174

## 전문

[당사자] 
청 구 인  노○훈
대리인 변호사  최한신

[주문]
이 사건 심판청구 중, ① 대법원 2010. 10. 11.자 2010마1131 결정, ② 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제287조, 제301조 및 ③ 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제705조, 제715조에 관한 부분을 각하하고, ④ ‘상고심절차에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제7조 중 제4조 제2항, 제3항에 관한 부분을 기각한다.

[이유] 
1. 사건개요 및 심판대상
가. 사건개요
(1) 청구인은 2000. 8. 14. 차○섭 소유의 경기 화성군 봉담읍 ○○리 산 37 임야 47,108㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대하여 법원의 처분금지가처분 결정을 받아 집행을 종료하였고(수원지방법원 2000카단20939), 그 후 이 사건 부동산에 대하여 2001. 8. 10. 손○옥 명의의 소유권이전등기 및 2002. 3. 28. 주식회사 조흥은행 명의의 근저당권설정등기가 경료되었다.

(2) 그리고 주식회사 조흥은행으로부터 채권을 양수받은 씨에이치비엔피엘제이천사의이차유동화전문 유한회사(이하 ‘유동화전문회사’라 한다)는 2007. 7. 19. 이 사건 부동산의 전 소유자 및 현 소유자를 대위하여 위 2000카단20939 결정에 관하여 제소명령을 신청하였고, 법원은 2007. 7. 31. 청구인에 대하여 제소명령을 송달받은 날로부터 21일 안에 위 2000카단20939 가처분사건에 관하여 본안의 소를 제기하도록 제소명령을 하고(수원지방법원 2007카기2245) 공시송달을 통하여 결정을 송달하였으나, 청구인은 정해진 기간 안에 본안의 소를 제기하지 아니하였다.

(3) 그러자 유동화전문회사는 2008. 7. 10. 위 2000카단20939 가처분결정의 취소를 구하는 신청을 하였고, 법원은 2008. 7. 17. 그 결정을 취소하는 결정을 하였다(수원지방법원 2008카단8544).

(4) 이에 청구인은 2009. 10. 6. 항고를 제기하였으나 기각되자(수원지방법원 2009라841) 재항고하였고, 2010. 10. 11. 이 또한 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조, 제7조에 따라 심리불속행으로 기각되자(대법원 2010마1131, 이하 ‘이 사건 재항고 기각 결정’이라 한다), 2010. 11. 13. 이 사건 재항고 기각 결정과 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조, 제7조, 민사집행법 제287조, 제301조, 제310조 및 구 민사소송법 제705조, 제715조가 청구인의 재판청구권 등을 침해한다며 그 취소 또는 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상
청구인은 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조, 제7조 전부에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 당해사건은 재항고 사건이므로 이 부분 심판대상은 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제7조 중 제4조 제2항·제3항 부분으로 한정함이 상당하다.
또 청구인은 민사집행법 제310조도 심판대상 조항으로 기재하고 있으나, 이는 가처분의 집행정지에 관한 규정인 민사집행법 제309조를 가처분취소 절차에 관하여 준용하도록 하는 조항으로, 이에 관하여는 헌법에 위반된다는 데 대하여 아무런 주장도 하지 않고 있을 뿐만 아니라 당해사건에 적용되지도 아니하므로, 이 사건 심판대상에서 제외함이 상당하다.
따라서 이 사건 심판대상은 ① 이 사건 재항고 기각 결정, ② ‘상고심절차에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것, 이하 ‘상고절차특례법’이라 한다) 제7조 중 제4조 제2항, 제3항 부분(아래 밑줄 친 부분, 이하 ‘이 사건 심리불속행 조항’이라 한다), ③ 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제287조, 제301조(이하 ‘이 사건 민사집행법 조항’이라 한다) 및 ④ 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제705조, 제715조(이하 ‘이 사건 민사소송법 조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 심판대상 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상 조항]
상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것)
제7조(재항고 및 특별항고에의 준용) 민사소송, 가사소송 및 행정소송의 재항고(再抗告) 및 특별항고 사건에는 제3조, 제4조 제2항·제3항, 제5조 제1항·제3항 및 제6조를 준용한다.
민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것)
제287조(본안의 제소명령) ① 가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다.
② 제1항의 기간은 2주 이상으로 정하여야 한다.
③ 채권자가 제1항의 기간 이내에 제1항의 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다.
④ 제1항의 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출하지 아니한 것으로 본다.
⑤ 제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제447조의 규정은 준용하지 아니한다.
제301조(가압류절차의 준용) 가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.
구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것)
제705조(본안의 제소명령) ① 본안이 계속하지 아니한 때에는 가압류법원은 채무자의 신청에 의하여 변론없이 상당한 기간 내에 소를 제기할 것을 채권자에게 명하여야 한다.
② 제1항의 기간을 도과하면 채무자의 신청에 의하여 종국판결로 가압류를 취소하여야 한다.
제715조(가압류절차의 준용) 가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 이하 수조의 차이 있는 경우에는 그러하지 아니 하다.

[관련 조항]
별지 기재와 같다.

2. 청구인의 주장
가. 이 사건 재항고 기각 결정은 헌법에 위반된 법령을 적용하여 청구인의 재판청구권 등을 침해하므로 취소되어야 하고, 이 사건 심리불속행 조항은 그 규율대상이 너무 넓고 법에 구체적으로 그 범위를 규정하고 있지 아니하므로 청구인의 재판청구권 등을 침해한다.

나. 제소명령에 의한 가처분취소를 구하는 경우 최소한 가처분채권자에게 제소명령 등을 공시송달하지 못하도록 하여야 함에도, 이 사건 민사집행법 조항은 이에 관하여 아무런 제한을 두지 않은 채 가처분취소를 인정하여 청구인의 재판청구권 등을 침해하고, 이 사건 민사소송법 조항 또한 청구인의 기본권을 침해한다.

3. 판단
가. 이 사건 재항고 기각 결정에 대한 청구 부분
법원의 재판 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 않는 것이 원칙이고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것이 헌법재판소의 확립된 판례인데(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862 참조), 이 사건 재항고 기각 결정은 이와 같은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당하지 아니하므로 그 취소를 구하는 이 부분 심판청구는 부적법하다.

나. 이 사건 심리불속행 조항에 대한 청구 부분
(1) 헌법이 대법원을 최고법원으로 규정하고 있다 하더라도 대법원이 곧바로 모든 사건을 상고심으로서 관할하여야 한다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니고, ‘헌법과 법률이 정하는 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리’가 사건의 경중을 가리지 않고 모든 사건에 대하여 대법원을 구성하는 법관에 의한 균등한 재판을 받을 권리를 의미한다거나 또는 상고심재판을 받을 권리를 의미하는 것이라고 할 수 없으며, 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 법발견자원(法發見資源)의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지의 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제로 돌아가므로, 이는 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이라 할 것이다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌바410, 공보 171, 172, 174 등 참조).

(2) 다만, 상고절차특례법은 일반 상고사건에 있어서는 상고이유에 관한 주장이 ① 원심판결이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우, ② 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우, ③ 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우, ④ 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원판례가 없거나 대법원판례를 변경할 필요가 있는 경우, ⑤ 위 네 가지 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우 및 ⑥ 민사소송법 제424조 제1항 제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우 중 어느 하나의 사유를 포함하지 아니 한다고 인정하는 경우 더 나아가 심리를 하지 아니하고 결정으로 상고를 기각하도록 하고 있는데 반하여 (제4조 제1항 제1 내지 제6호), 민사소송, 가사소송 및 행정소송의 재항고 및 특별항고(이하 ‘재항고 등’이라 한다) 사건에 있어서는 앞서 본 ① 내지 ③ 중 어느 하나의 사유를 포함하지 아니 한다고 인정하는 경우 더 나아가 심리를 하지 아니하고 결정으로 재항고 등을 기각하도록 하고 있다(제7조, 제4조 제2항).
이와 같이 재항고 등 사건에 있어 더 나아가 심리를 하지 아니하고 결정으로 재항고 등을 기각할 사유를 상고사건에 비하여 확대하고 있는 것이 재항고 등 사건의 특성에 비추어 정당화될 수 있는지 여부가 문제 된다.

(3) 재항고는 항고법원·고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대한 불복으로, 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에 한하여 인정된다(민사소송법 제442조).
한편, 결정 및 명령은 소송절차에서 부수적으로 파생된 사항, 강제집행 사항, 가
압류·가처분사건, 비송사건을 판단할 때에 쓰이는 것으로 간이·신속을 요하기 때문에 변론을 거칠 것이냐 여부는 법원의 재량에 일임되어 있고(민사소송법 제134조 제1항 단서), 상당한 방법으로 고지하면 효력을 가지며(민사소송법 제221조), 결정서에는 이유 기재를 생략할 수 있다(민사소송법 제224조 제1항 단서).

(4) 상고절차특례법 제4조 제1항이 정하고 있는 사유 중, "법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우"(제4호)는 민사소송법 제442조에 규정된 재항고 이유에도 포함되지 않는 사항에 관한 것이고, "제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우"(제5호)는 특례법 제4조 제1 내지 3호를 보충하는 조항으로 위 각 호의 사유만으로도 충분하다는 판단에 따라 이를 제외한 것으로 보이며, "민사소송법 제424조 제1항 제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우"(제6호)는 절대적 상고이유에 해당하는 것으로 대체로 소송절차에 관한 규정 위반에 해당하는 사유라 할 수 있는데, 앞서 본 바와 같은 결정·명령의 특성, 민사소송법이 정하고 있는 재항고 사유 등에 비추어 보면, 재항고 등 사건에 있어 심리불속행의 예외사유를 정하면서 상고절차특례법 제4조 제1항 제4호, 제5호, 제6호를 제외한 데는 나름대로 합리적인 이유가 있다 할 것이다.

(5) 따라서 이 사건 심리불속행 조항들은 비록 국민의 재판청구권을 제약하고 있기는 하지만 위 심급제도와 대법원의 기능에 비추어 볼 때 헌법이 요구하는 대법원의 최고법원성을 존중하면서 민사, 가사, 행정 등 소송사건에 있어서 상고심재판을 받을 수 있는 객관적 기준을 정함에 있어 개별적 사건에서의 권리구제보다 법령해석의 통일을 더 우위에 둔 규정으로서 그 합리성이 있다고 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이다.

다. 이 사건 민사집행법 조항에 대한 청구 부분
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원심판의 대상이 되려면 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 참조).
이 사건 민사집행법 조항은 본안의 제소명령과 위 제소명령의 가처분절차에 관한 준용조항으로서, 법원의 재판이라는 집행행위가 매개되어 있어 청구인의 기본권을 직접 침해하는 것이 아니고, 또한 직접성이 예외적으로 인정되는 경우라고도 볼 수도 없으므로, 이 부분 심판청구는 직접성 요건이 흠결되어 부적법하다.

라. 이 사건 민사소송법 조항에 대한 청구 부분
폐지된 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부에 대하여 헌법적 해명이 이루어진 바가 없고, 또한 그 법률조항이 청구인의 기본권을 침해하는 것으로 판단된다면, 폐지된 법률조항에 대하여도 본안판단의 필요성이 인정된다고 할 것이지만(헌재 1995. 5. 25. 91헌마67, 판례집 7-1, 722, 735), 이 사건 민사소송법 조항들은 민사소송법이 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되면서 폐지되어 유동화전문회사가 청구인을 상대로 제소명령을 신청할 당시 이미 효력을 상실한 조항들이다.
따라서 이 사건 민사소송법 조항들은 청구인의 기본권에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없으므로, 이에 대한 심판청구는 부적법하다.

4. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구 중, 이 사건 재항고 기각 결정, 민사집행법 조항 및 민사소송법 조항에 대한 부분은 부적법하므로 각하하고, 이 사건 심리불속행 조항에 대한 부분은 이유 없으므로 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

별지
관련 조항
상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제4조 ① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 어느 하나의 사유를 포함하지 아니한다고 인정하면 더 나아가 심리(審理)를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각(棄却)한다.
1. 원심판결(原審判決)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우
2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우
3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우
4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우
5. 제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우
6.「민사소송법」제424조 제1항 제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우
② 가압류 및 가처분에 관한 판결에 대하여는 상고이유에 관한 주장이 제1항 제1호부터 제3호까지에 규정된 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 경우 제1항의 예에 따른다.
③ 상고이유에 관한 주장이 제1항 각 호의 사유(가압류 및 가처분에 관한 판결의 경우에는 제1항 제1호부터 제3호까지에 규정된 사유)를 포함하는 경우에도 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 제1항의 예에 따른다.
1. 그 주장 자체로 보아 이유가 없는 때
2. 원심판결과 관계가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 아니하는 때
민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정된 것) 제309조(가처분의 집행정지) ① 소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 내용의 가처분을 명한 재판에 대하여 이의신청이 있는 경우에, 이의신청으로 주장한 사유가 법률상 정당한 사유가 있다고 인정되고 주장사실에 대한 소명이 있으며, 그 집행에 의하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는, 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 가처분의 집행을 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 집행한 처분을 취소하도록 명할 수 있다.
② 제1항에서 규정한 소명은 보증금을 공탁하거나 주장이 진실함을 선서하는 방법으로 대신할 수 없다.
③ 재판기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 제1항의 규정에 의한 재판을 한다.
④ 법원은 이의신청에 대한 결정에서 제1항의 규정에 의한 명령을 인가·변경 또는 취소하여야 한다.
⑤ 제1항·제3항 또는 제4항의 규정에 의한 재판에 대하여는 불복할 수 없다
제310조(준용규정) 제301조에 따라 준용되는 제287조 제3항, 제288조 제1항 또는 제307조의 규정에 따른 가처분취소신청이 있는 경우에는 제309조의 규정을 준용한다.