# 구 소득세법 제5조 제6호 등 위헌확인 (구 소득세법시행령 제15조 제6항)

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      98헌마249    구소득세법 제5조 제6호 등 위헌확인
청  구  인      송     ○     덕
                대리인   변호사  임   영   득
피청구인      송파세무서장       

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1.  사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1987. 12. 28. 그 조모인 청구외 조○봉으로부터 서울 성동구 ○○동  55의 2 대 364㎡와 그 지상 주택(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)을 증여받아 소유권이전등기를 경료하였고, 청구인의 어머니인 청구외 김○성은 1989. 2. 5. 청구인의 아버지인 청구외 송○명이 사망하자 망인의 소유이던 서울 송파구 □□동 164의 15 대 211㎡와 그 지상 주택(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)을 협의분할에 의하여 단독상속하였다.
(2) 청구인은 1989. 4. 29. 어머니인 위 김○성을 부양하기 위하여 이 사건 제1부동산에서 이 사건 제2부동산으로 이사하여 위 김○성과 함께 거주하면서 1993. 3. 12. 이 사건 제1부동산을 청구외 학교법인 ○○학원에 매도하였고, 이 사건 제1부동산이 1세대 1주택에 해당한다고 판단하여 금39,335,900원을 양도소득세로 신고ㆍ납부하였으나, 피청구인은 1995. 1. 16. 이 사건 제1부동산이 1세대 1주택에 해당하지 아니한다는 이유로 자진납부한 금액을 공제한 나머지 금87,043,970원을 원고에게 부과하는 양도소득세과세처분(이하 ‘이 사건 과세처분’이라 한다)을 하였다. 
(3) 청구인은 이 사건 과세처분에 대한 적법한 행정심판을 거쳐 서울고등법원에 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나 1998. 3. 19. 원고청구기각판결(97구27994)을 선고받고 상고하였으나 같은 해 7. 14. 상고기각판결(98두7404)을 선고받자, 같은 달 24. 이 사건 과세처분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 양도소득세부과처분{구소득세법[1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것, 이하 같음] 제5조 제6호 (자)목 및 구소득세법시행령[1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 개정되기 전의 것, 이하 같음] 제15조 제6항에서 1세대 1주택으로 비과세하는 주택은 먼저 합가를 한 세대가 상속으로 인하여 주택을 취득함으로써 1가구 2주택이 된 경우에 한하는 것으로 제한적으로 해석ㆍ적용하여 먼저 상속을 받은 다음 합가를 함으로써 1가구 2주택이 된 주택의 양도의 경우를 비과세의 대상에서 제외시켜 양도소득세를 부과한 처분}의 위헌여부이다.

2. 청구인의 주장과 국세청장의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 상속 당시에는 1세대를 구성하고 있지 않던 자가 그 뒤에 합가하여 1세대를 구성함으로써 1세대에서 2개의 주택을 소유하는 경우에도 구소득세법시행령 제15조 제6항에 따라 비과세하는 것이 합당함에도 불구하고 이를 비과세대상에 해당하지 아니한다는 전제하에 행하여진 이 사건 과세처분은 조세법률주의에 위배되고 형평성을 상실한 것이다.
(2) 부모를 부양하기 위하여 합가함으로써 1세대 2주택이 된 경우를 비과세대상에서 제외한 이 사건 과세처분은 청구인의 행복추구권과 거주ㆍ이전의 자유를 침해하고 헌법 제36조 소정의 가족생활보장규정에 위배되는 것이다.
나. 국세청장의 의견
(1) 원행정처분인 이 사건 과세처분은 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원의 대상이 되어 그 재판까지 취소되지 아니하는 한 원행정처분의 취소를 구하는 것은 부적법하므로 각하되어야 한다.
(2) 구소득세법 제5조 제6호, 동법시행령 제15조 제6항을 청구인의 주장과 같이 비과세 요건을 확대해석하지 아니하는 것이 조세법률주의에 위배된다고 할 수 없으며 청구인의 행복추구권, 거주ㆍ이전의 자유를 제한한다고 볼 수 없으므로 이 사건 청구는 기각되어야 한다.

3. 판단
먼저 직권으로 이 사건 심판청구의 적법여부에 관하여 살펴본다.
청구인은 이 사건 과세처분이 1세대 1주택에 관한 구소득세법시행령 규정을 잘못 해석한 위법한 처분이라는 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 원고청구기각판결이 선고되고 그 판결이 확정되자, 원행정처분인 이 사건 과세처분의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
그러므로 살피건대, 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은 원행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판대상이 되어 그 재판자체까지 취소되는 경우에 한하고, 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분 그 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등, 결정집 10-2, 193; 1998. 7. 16. 97헌마238).
그런데 청구인은 이 사건 과세처분의 취소를 구하고 있을 뿐, 이 사건 과세처분에 관한 법원의 재판에 대하여는 헌법소원심판청구를 제기하고 있지 아니함이 명백하고, 달리 이 사건 과세처분에 관한 법원의 재판이 취소되었다는 사정도 보이지 아니하므로 원행정처분인 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하다.

4. 결론
이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 조승형의 아래 5항과 같은 반대의견이 있는 이외에는 관여재판관 전원의 의견이 일치되었다.

5. 재판관 조승형의 반대의견
나는 우리재판소가 1998. 5. 28. 에 선고한 91헌마98, 93헌마253(병합)사건에서 행정처분은 공권력인 입법ㆍ행정ㆍ사법작용 중 행정작용의 대표적인 행위형식으로써 그 행사나 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에는 비록 권리구제절차로서 행정소송의 ‘재판’을 거친 행정처분의 경우라 하더라도 헌법소원심판의 대상이 된다는 취지의 반대의견을 상세하게 밝힌 바 있으므로 다수의견에 대하여 여전히 반대한다.  그 이유는 위 사건의 반대의견을 그대로 인용하며 그 요지는 다음과 같다.
가. 헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 입법취지는 ‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 권리구제절차로서의 ‘재판’을 거친 원 공권력작용에 대한 소원(간접적인 재판에 대한 소원)을 명백히 구분하고 있으며 ‘재판’을 제외한 모든 공권력작용에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정하여진 권리구제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있고, ‘다른 법률에 구제절차가 있는 경우’라 하여 ‘행정소송법에 구제절차가 있는 경우’를 제외하고 있지 않은 점으로 본다면 구제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상임을 명백히 하고 있다.
나. 다수의견이 헌법소원의 대상이 되는 행정작용 중에서 행정처분을 제외시키는 논거로 헌법 제107조 제2항 규정, 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 불인정 판례(1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842) 및 기판력문제 등을 들고 있으나 이는 다음과 같이 모두 부당한 주장이다. 
(1) 헌법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도 처분자체의 위헌ㆍ위법성이 재판의 전제가 된 경우에 한해서 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 그 경우를 제외하고는 처분자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원은 모두 가능하다고 할 것이며, 우리재판소가 이미 명령ㆍ규칙 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원심판의 대상이 된다는 판례를 확립하고 있으므로 위 헌법조항에 병렬적으로 열거된 ‘처분’의 경우도 명령ㆍ규칙과 달리 보아야 할 아무런 이유가 없다.
(2) 다수의견은 우리재판소가 선고한 위 96헌마172등 사건의 결정에서 원행정처분에 대한 헌법소원청구를 받아 들여 이를 취소한 것은 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이라 하여, 원행정처분에 대하여 헌법소원심판을 하는 것은 단순한 행정작용에 대한 심사가 아니라 사법작용과 행정작용에 대한 심사를 동시에 행하는 것으로서 결국 원칙적으로 배제된 법원의 재판에 대한 헌법소원을 사실상 허용하는 것이라고 주장한다.  
그러나 ‘재판’을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 법관의 오심에 의한 기본권침해 또는 소송절차상의 기본권침해 등을 이유로 하는 판결이나 결정등에 대하여 제기되는 헌법소원을 배제한다는 것, 즉 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, “재판을 제외하고는” 이라는 법문으로부터 재판의 원인된 원행정처분 자체에 대한 헌법소원까지도 배제하는 것이라고는 볼 수 없으며, 소송물의 관점에서 보더라도 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 곧 원행정처분에 대한 헌법소원의 배제규정이라고 유추해석을 할 수도 없다.  이 점은 비교법적으로도 충분히 논증된다.
또한 위 사건 결정의 판시취지는 결코 다수의견이 지적한 바와 같은 취지가 아니다.  즉 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판만이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있을 뿐, 이러한 경우가 아닌한 법원의 재판에 대한 헌법소원은 허용되지 아니한다는 취지로써, 그 재판자체까지 취소할 것을 청구하는 경우에 한하여 원행정처분에 대한 헌법소원이 허용되는 것이라는 취지가 아니다.
(3) 헌법재판소의 원행정처분취소ㆍ공권력불행사위헌확인 결정의 기속력은 행정처분에 대한 법원의 확정재판의 기판력에 우선한다고 봄이 마땅하므로 ‘기판력의 본질’과 ‘원행정처분에 대한 헌법재판소의 취소ㆍ위헌확인결정’이 서로 충돌하는 것은 아니며 위 기속력으로 인하여 위 기판력이 소멸할 뿐이다.
이는 법원의 확정재판의 취소(예컨대 재심)에 의하여 기판력이 소멸되는 법리와 다를 바 없다.
다. 이상과 같이 다수의견은 부당하고 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성이 인정된다고 할 것이므로 이 사건 심판청구는 적법하여 본안판단을 하였어야 마땅하다.

1998.     9.    30.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________
             주 심 재 판 관       이   재   화 ____________________________
                   재 판 관       조   승   형 ____________________________
                   재 판 관       정   경   식 ____________________________
                   재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________