# 재판취소 등

## 전문

사      건      2011헌마689  재판취소 등
청  구  인      노○훈
대리인 변호사 최한신

[주문]
이 사건 심판청구 중, 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분을 기각하고, 나머지 부분을 모두  각하한다.

[이유]
1. 사건개요 및 심판대상
가. 사건개요
(1) 청구인은 ○○컨설팅으로부터 서울 성동구에 있는 ○○마트건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다.)을 매수하였다. 대한민국은 2003. 5. 29. ‘청구인과 ○○컨설팅이 체결한 위 건물 매매계약이 국세징수법 제30조에서 정한 사해행위’라고 주장하면서 청구인을 상대로 사해행위취소의 소(서울동부지방법원 2003가합4660)를 제기하고, 관계 공무원을 소송수행자로 지정하여 소송을 수행하여 2006. 7. 14. 대한민국 일부 승소판결이 선고되었다.

(2) 청구인은 항소하였으나, 인지대를 납부하지 못하여 청구인의 항소장은 각하되었다. 대한민국의 항소로 계속된 항소심(서울고등법원 2007나35277)에서 2009. 8. 21. 대한민국 승소판결이 선고되었다.
이에 대하여 청구인이 상고하였으나 대법원은 2011. 9. 29. 상고기각 판결을 선고하였다(대법원 2009다81920).

(3) 이에 청구인은 2011. 11. 4. ① 위 대법원 판결의 위헌확인 및 ② 재판에 대한 헌법소원을 금지하는 헌법재판소법 제68조 제1항, ③ 대한민국에 대하여 소송절차에서 인지를 첩부할 의무를 면제하고 있는 ‘인지 첩부 및 공탁 제공에 관한 특례법’, ④ 대한민국이 변호사를 선임하지 않고 검사 또는 행정청 직원 등을 국가소송 수행자로 지정하여 소송을 진행할 수 있도록 한 ‘국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률’의 각 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

나. 심판대상
청구인은 헌법재판소법 제68조 제1항 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 법원의 재판을 헌법소원심판 대상에서 제외한 것이 기본권을 침해한다는 취지이므로 이 부분 심판대상은 위 법률조항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분으로 한정하기로 한다.
다음으로 청구인은 ‘인지 첩부 및 공탁 제공에 관한 특례법’ 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 대한민국이 국가를 당사자로 하는 소송에서 소를 제기하거나 항소를 제기할 때 인지를 첩부하지 않도록 정한 것을 다투는 취지이므로 심판대상은 구 ‘인지 첩부 및 공탁 제공에 관한 특례법’(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되고, 2009. 10. 21. 법률 제9807호로 개정되기 전의 것) 제2조로 한정한다.
또한 청구인은 ‘국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률’ 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 대한민국이 변호사를 선임하지 않고 검사 또는 행정청 직원 등을 국가소송 수행자로 지정하여 소송을 진행할 수 있도록 한 것이 위헌이라는 취지이므로, 이 부분 심판대상은 위 법률 제3조 제1항, 제2항, 제7조로 한정함이 타당하다. 한편, ‘국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률’은 청구인의 재판의 항소심 계속 중이던 2009. 1. 30. 개정·시행된 바 있으므로, 위 개정 전후의 법률조항을 모두 심판의 대상으로 한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ① 대법원 2011. 9. 29. 선고 2009다81920 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다.), ② 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘재판소원금지조항’이라 한다.), ③ 구 ‘인지 첩부 및 공탁 제공에 관한 특례법’(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되고, 2009. 10. 21. 법률 제9807호로 개정되기 전의 것) 제2조(이하 ‘인지첩부면제조항’이라 한다.), ④ 구 ‘국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률’(1994. 12. 31. 법률 제4835호로 개정되고, 2009. 1. 30. 법률 제9359호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제2항, 제7조(이하 ‘개정 전 법률조항’이라 한다.) 및 ‘국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률’(2009. 1. 30. 법률 제9359호로 개정된 것) 같은 조항(이하 ‘개정된 법률조항’이라 한다. 이하 두 법률조항을 통틀어 ‘소송수행자조항’이라 한다.)이 각 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 판결 외에 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
○ 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)
제68조(청구사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.
○ 구 ‘인지 첩부 및 공탁 제공에 관한 특례법’(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되고, 2009. 10. 21. 법률 제9807호로 개정되기 전의 것)
제2조(인지불첩부) 국은 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송절차에 있어서 민사소송등인지법 규정의 인지를 첩부하지 아니한다.
○ 구 ‘국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률’(1994. 12. 31. 법률 제4835호로 개정되고, 2009. 1. 30. 법률 제9359호로 개정되기 전의 것)
제3조 (국가소송 수행자의 지정 및 소송대리인의 선임) ① 법무부장관은 법무부의 직원, 각급검찰청의 검사(이하 "검사"라 한다) 또는 공익법무관에관한법률이 정한 공익법무관(이하 "공익법무관"이라 한다)을 지정하여 국가소송을 수행하게 할 수 있다.
② 법무부장관은 행정청이 소관 또는 감독하는 사무에 관한 국가소송에 있어서 필요하다고 인정할 때에는 당해 행정청의 장의 의견을 들은 후 행정청의 직원을 지정하여 당해 소송을 수행하게 할 수 있다.
제7조 (지정대리인의 권한) 제3조 제1항·제2항, 제5조 제1항 또는 제6조 제2항의 규정에 의하여 법무부장관·각급검찰청의 장(제13조의 규정에 의하여 권한이 위임된 경우에 한한다) 또는 행정청의 장이 지정한 자는 그 소송에 관하여 대리인의 선임외의 모든 재판상의 행위를 할 수 있다.
○ ‘국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률’(2009. 1. 30. 법률 제9359호로 개정된 것)
제3조(국가소송 수행자의 지정 및 소송대리인의 선임) ① 법무부장관은 법무부의 직원, 각급 검찰청의 검사(이하 "검사"라 한다) 또는 「공익법무관에 관한 법률」에서 정한 공익법무관(이하 "공익법무관"이라 한다)을 지정하여 국가소송을 수행하게 할 수 있다.
② 법무부장관은 행정청의 소관사무나 감독사무에 관한 국가소송에서 필요하다고 인정하면 해당 행정청의 장의 의견을 들은 후 행정청의 직원을 지정하여 그 소송을 수행하게 할 수 있다.
제7조 (지정대리인의 권한) 제3조 제1항·제2항, 제5조 제1항 또는 제6조 제2항에 따라 법무부장관, 각급 검찰청의 장(제13조에 따라 권한이 위임된 경우만 해당된다) 또는 행정청의 장이 지정한 사람은 그 소송에 관하여 대리인 선임을 제외한 모든 재판상의 행위를 할 수 있다.

[관련조항]
‘국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률’(법률 제9359호)
제3조 ③ 제2항의 지정을 받은 사람은 해당 소송에 관하여 법무부장관의 지휘를 받아야 한다.
④ 법무부장관은 변호사를 소송대리인으로 선임하여 국가소송을 수행하게 할 수 있다.

2. 청구인의 주장요지
가. 이 사건 판결은 사해행위취소소송의 제척기간, 피보전채권 발생의 개연성, 수익자·전득자의 선의 부분에 관하여 잘못된 판결을 하여 청구인의 기본권을 침해하였다.

나. 민주적 정당성이 없는 법원의 재판에 대하여는 헌법재판소가 감시할 필요가 있는바, 재판소원금지조항은 정당한 재판을 받을 권리를 침해하여 위헌이다.

다. 인지첩부면제조항은 국가가 국민에 대하여 소를 제기함에 있어서, 국민이 국가를 상대로 할 경우와 달리 인지를 전혀 납부하지 않도록 하여 무기대등의 원칙에 반한다. 또한 국가는 인지를 납부하지 않게 됨으로써 소 또는 상소 제기를 남발하여 상대방인 국민의 권리를 침해할 우려가 있다.

라. 소송수행자조항은 국가가 소송수행자를 지정하여 소송을 수행할 수 있도록 하며, 변호사비용도 지출하지 않고 검사 등을 통하여 모든 법률적인 서비스를 받을 수 있도록 하고 있다. 이는 비용을 지출하여 변호사를 대리인으로 선임하여야 하는 개인과의 관계에서 무기대등의 원칙에 반한다.

3. 판단
가. 이 사건 판결에 대한 부분
법원의 재판 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니함이 원칙이고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것이 헌법재판소의 확립된 판례인데(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862 참조), 이 사건 판결은 이와 같은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당하지 아니하므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.

나. 재판소원금지조항에 대한 부분
헌법재판소는 재판소원금지조항에 대하여 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서만 헌법에 위반된다는 한정위헌결정(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862 등 참조)을 선고한 바 있다.
살피건대, 청구인이 이 사건에 관하여 재판소원이 인정되는 예외적인 경우에 해당한다고 주장하는 것이 아님은 명백하고, 그 밖에 위 한정위헌결정과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없다.
따라서 재판소원금지조항이 청구인의 재판청구권을 침해한다고 할 수 없다.

다. 인지첩부면제조항에 대한 부분
국가의 인지첩부의무를 면제함으로써 청구인의 기본권을 침해하는 사유가 발생한 것은 대한민국이 위 사해행위취소의 소를 제기한 때 및 제1심 판결에 대해 항소한 때라고 할 수 있다. 그런데 대한민국이 소를 제기한 것은 2003. 5. 29.이고, 항소장을 제출하여 그 부본이 청구인에게 송달된 것은 2007. 5. 1.이다. 따라서 이 부분 심판청구는 기본권 침해 사유가 발생한 날인 위 각 일자부터 1년이 경과하여 적법한 청구기간이 도과된 후 제기되었음이 계산상 명백하므로 부적법하다.

라. 소송수행자조항에 대한 부분
법령에 대한 헌법소원심판은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌마648 공보 181, 1664, 1665 참조).
먼저 소송수행자조항 중 개정 전 법률조항에 관하여 살펴보면, 대한민국이 소송수행자를 지정하여 소송행위를 할 수 있도록 함으로써 청구인의 기본권 침해 사유가 발생한 날은 ‘대한민국이 청구인을 상대로 한 소송에서 소송수행자를 지정하여 소송행위를 하게 한 날’이라 할 것이다. 앞서 본 바와 같이 소송수행자가 청구인을 상대로 소송을 수행하여 2006. 7. 14. 대한민국 일부 승소의 판결이 선고되었는바, 늦어도 그 무렵에는 기본권 침해 사유가 발생하였다고 봄이 상당하다.
한편, 소송수행자조항 중 개정된 법률조항은 대한민국의 소송수행자가 소송을 수행한 항소심 재판이 계속 중이던 2009. 1. 30. 시행되었으므로 그 시행과 동시에 기본권 침해의 사유가 발생하였다.
따라서 이 부분 심판청구는 소송수행자조항 중 개정 전 법률조항은 물론 개정된 법률조항에 대해서도 각 사유가 발생한 날부터 1년이 모두 경과하여, 적법한 청구기간이 지난 후 제기되었음이 계산상 명백하므로 부적법하다.

4. 결론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구 중 이 사건 판결 및 인지첩부면제조항, 소송수행자조항에 대한 청구 부분은 모두 부적법하므로 각하하고, 재판소원금지조항에 대한 부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.