# 구 국세기본법 부칙 제2조  위헌확인 등

## 전문

헌  법  재   판   소
제2지정재판부
결         정
사      건      2001헌마736    구 국세기본법 부칙 제2조 위헌확인 등
청  구  인      최     ○     복
                대리인   변호사  홍   순   기
주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.
이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
청구인은 서울 강남구 ○○동 212의 임야 10,808㎡ 및 같은 동 212의 6 임야 89㎡의 10분의 1 지분(이하 이 사건 토지라 한다)의 등기부상 소유자인 청구인의 남편 청구외 박○국을 상대로 서울지방법원 90카합42546 소유권이전등기청구소송을 제기하여 1990. 8. 8. 승소판결을 받았고 위 판결에 기하여 1990. 10. 24. 청구인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나 증여세 신고서를 제출하지 아니하였다.
강남세무서장은 1997. 5. 1. 이 사건 토지를 청구인이 위 박○국으로부터 증여받은 것으로 보아 국세기본법(일부개정 1990. 12. 31. 법률 제4277호) 부칙 제2조, 동법 제26조의2 등의 규정에 의하여 증여세 금 585,234,000원 및 방위세 금 97,539,000원을 부과하였다.
청구인은 강남세무서장을 상대로 서울행정법원에 증여세등부과처분취소 청구소송을 제기하여(서울행정법원 98구15060) 1999. 3. 11. 방위세부과처분 금 97,539,000원 부분은 취소판결을 받고 서울고등법원에 항소하여(서울고등법원 99누3944) 1999. 12. 16. 증여세 금 585,234,000원의 부과처분 중 금 79,997,040원 부분은 취소판결을 받아 대법원에 상고하였으나(대법원 2000두406) 2001. 9. 14. 상고기각판결을 받았다.
이에 청구인은 국세기본법(일부개정 1990. 12. 31. 법률 제4277호) 부칙 제2조가 "제26조의2 제1항 제1호 단서의 개정규정은 이 법 시행후 최초로…증여세를 부과할 수 있는 날이 개시되는 것부터 적용한다"고 규정함으로써, 1990. 12. 31. 이전에 이미 국세의 납세의무가 성립한 부분까지 소급적용할 수 있도록 하고 있는데 이는 헌법상 보장된 조세법률주의, 재산권보장, 소급과세의 원칙에 위반된다고 주장하며 2001. 10. 21. 동 부칙 제2조의 위헌확인과 동 법률조항을 적용하여 재판한 대법원 2000두406 판결 및 강남세무서장의 증여세등부과처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
가. 국세기본법 부칙 제2조 부분
법령에 대한 헌법소원심판의 청구기간은 그 법령의 공포와 동시에 기본권을 침해받은 자는 그 법령이 공포된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 아니면 법령이 공포된 날로부터 180일 이내에, 그렇지 아니하고 법령이 공포된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 아니면 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 하는 것이며, 여기서 사유가 발생한 날이라는 것은 당해 법령이 청구인의 기본권을 명백히 구체적·현실적으로 침해하였거나 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때를 말한다(헌법재판소법 제69조 제1항, 헌재 1990. 6. 25. 89헌마220, 판례집 2, 200, 204 참조).
그런데 위 법률조항은 1991. 1. 1. 공포시행되었고, 1997. 5. 1. 강남세무서장이 동 규정에 의하여 제척기간이 경과되지 아니한 것으로 보고 청구인에게 증여세등부과처분을 하였으므로 청구인은 늦어도 이 무렵에는 이 사건 심판대상법률이 청구인의 기본권을 침해하였음을 알게 되었다고 볼 것이다. 따라서 2001. 10. 21. 제기된 이 부분 헌법소원심판청구는 청구인이 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일, 그 사유가 있는 날로부터 180일 이내인 청구기간이 모두 도과된 이후에 청구된 것으로 부적법하다.
나. 대법원의 재판취소 부분
법원의 재판은 헌법소원의 대상이 되지 아니함이 원칙이고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있을 뿐이다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862).
그런데 청구인이 심판청구의 대상으로 한 위 대법원 2000두406 판결은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당하지 아니함이 분명하므로 위 대법원의 판결의 취소를 구하는 이 부분 헌법소원심판청구는 부적법하다.
다. 강남세무서장의 증여세등부과처분 부분
행정처분이 헌법에 위반된다는 등의 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 그 청구가 받아들여지지 아니하는 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우에, 당해 행정처분(이하 "원행정처분"이라고 한다) 자체의 위헌성 또는 그 근거법규의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고, 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이다. 원행정처분에 대하여 법원에 행정소송을 제기하여 패소판결을 받고 그 판결이 확정된 경우에는 당사자는 그 판결의 기판력에 의한 기속을 받게 되므로, 별도의 절차에 의하여 위 판결의 기판력이 제거되지 아니하는 한, 행정처분의 위법성을 주장하는 것은 확정판결의 기판력에 어긋나기 때문이다. 따라서 법원의 재판이 1997. 12. 24 선고 96헌마172등 사건(판례집 9-2, 842)과 같은 예외적인 경우에 해당하여 그 역시 동시에 취소되는 것을 전제로 하지 아니하는 한, 원행정처분의 취소 등을 구하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다고 함이 헌법재판소의 확립된 판례이다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등, 판례집10-1, 660, 671; 2001. 2. 22. 99헌마409, 판례집 13-1, 317, 321; 2001 2. 22. 99헌마605, 판례집 13-1, 356, 363-364. 참조).
따라서 전항에서 본 바와 같이 이 사건 원행정처분에 대한 법원의 재판이 취소되지 않는 이상 이 사건 증여세등부과처분도 헌법소원심판의 대상이 될 수 없으므로 이 부분 헌법소원심판청구는 부적법하다.
재판관 하경철은 이와 관련 원행정처분은 그것을 대상으로한 법원의 재판과는 별도로 헌법소원심판의 대상이 된다는 견해(위 99헌마409, 반대의견)를 여전히 갖고 있으나, 다수의견에 의한 위 판례가 확고하여 변경될 가능성이 보이지 아니하므로 일응 지정부의 각하에 동의한다.
3. 그렇다면 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 모두 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호, 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2001.    11.    6.
    재 판 장       재 판 관       주   선   회 _________________________
                   재 판 관       하   경   철 _________________________
                   재 판 관       김   효   종 _________________________