# 공직선거및선거부정방지법 부칙 제17조 등  위헌소원  (구 공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 제4호 및 제135조 제3항,제255조 제1항 제13호 및 제89조 제1항 본문,제255조 제2항 제5호 및 제93조 제1항)

## 판시사항

가. 시혜적 소급입법과 입법형성의 자유 및 이에 대한 위헌심사의 한계
나. 개정된 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정될 때의 것) 부칙 제17조가 ‘이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다’고 규정하여 소급하여 적용하지 아니하도록 한 것이 입법자의 합리적 재량의 범위를 벗어난 것인지 여부(소극)
다. 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공선법’이라 한다) 제93조 제1항과 제255조 제2항 제5호(그 중 제93조 제1항에 관한 부분)의 탈법방법에 의한 문서 등의 배부 등 금지조항 및 처벌조항이 선거운동의 기회균등 및 평등권을 침해하는지 여부(소극)
라. 구 공선법 제135조 제3항과 제230조 제1항 제4호의 선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상을 제외한 선거운동 관련 일체의 금품제공 등 금지조항 및 처벌조항이 평등권 등을 침해하는지 여부(소극)
마. 구 공선법 제89조 제1항 본문과 제255조 제1항 제13호의 유사기관설치 금지조항 및 이에 대한 처벌조항이 선거운동의 기회균등 및 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 개정된 신법이 피적용자에게 유리한 경우에 이른바 시혜적 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있으며, 이와 같은 시혜적 조치를 할 것인가 하는 문제는 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 경우와는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다. 따라서, 입법자의 판단은 존중되어야 하며 그 결정이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없다.
나. 공직선거및선거부정방지법을 개정함에 있어서, 그 개정이유와 개정내용, 공직선거사범에 대한 엄벌을 통한 선진선거문화의 정착이라는 국민의 법감정 등 제반사정을 고려한다면, 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 시행 전에 행한 범죄에 대하여 개정 법률을 적용하도록 하는 시혜적 소급입법을 하지 아니하였다고 하여 입법형성에 관한 합리적 재량의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다.
다. 구 공선법 제93조 제1항의 탈법방법에 의한 문서 배부 등 금지조항에 대한 합헌결정 이후 2002. 3. 7. 공선법 개정으로 단서에 ‘선거기간중’ 일정한 규격의 명함을 ‘후보자’가 직접 주는 경우에는 처벌하지 아니하도록 규정하여 일정기간 후보자라는 일정한 주체에 대하여 예외조항을 두고 있는데, 이는 모든 후보자에 대하여 같은 조건하에 동일하게 명함배포를 허용하고, 후보자 아닌 모든 자에게는 명함배포를 허용하지 아니함으로써 후보자와 후보자 아닌 자 간에 차이를 둔 것으로서 선거과열 방지 및 공정한 선거확보라는 선거운동의 실질적인 기회균등이라는 입법취지 등을 고려할 때 합리적인 차별이라고 할 것이다.
또한 2004. 3. 12. 개정된 공선법이 예비후보자 제도(제60조의2)를 둠으로써 등록한 예비후보자의 경우 선거일 전 120일부터 명함배포가 허용되었으나, 이는 공선법이 예비후보자제도 신설 및 이들에 대해 명함배포를 일정한 요건하에 허용하는 등 법을 개정함에 따른 것이므로 구 공선법 제93조 제1항에 따른 차별의 문제가 아니어서, 탈법방법에 의한 문서 배부 등의 금지 및 처벌조항이 평등권이나 선거운동의 기회균등의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
라. 선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상을 제외한 선거운동 관련 일체의 금품제공을 금지하고 이를 처벌하는 구 공선법 제135조 제3항과 제230조 제1항 제4호 규정을 둔 것은 선거운동의 자유와 공정을 보장하기 위한 취지로서, 선거운동과 관련하여 금품 등 재산상의 이익을 제공하는 부분에 국한하여 제한이 이루어지므로 이로서 선거운동의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 볼 수 없다.
마. 구 공선법 제89조 제1항 본문과 제255조 제1항 제13호의 유사기관설치 금지 및 처벌조항은 선거에서의 과열경쟁과 낭비를 방지하고 각 선거후보자 간의 균등한 기회를 보장하기 위한 것이고, 다만, 정당에게는 예외적으로 선거대책기구를 설치할 수 있도록 허용하고 있는데, 이는 정당제민주주의에서 정당의 활동을 보호하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고, 그로 인하여 어느 정도의 차별이 생긴다 하더라도 그 차별은 정당의 활동을 특별히 보호함으로써 생기는 결과라고 할 것이므로 선거운동의 기회균등의 원칙에 반하거나 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제25조, 제116조 제1항

## 참조판례

가., 나. 헌재 1995. 12. 28. 95헌마196, 판례집 7-2, 893, 899- 901
헌재 1998. 11. 26. 97헌바65, 판례집 10-2, 685, 693- 696
다. 헌재 2002.  5. 30. 2001헌바58, 499, 505-507
헌재 2001.  8. 30. 99헌바92등, 판례집 13-2, 174, 193-206
헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등, 판례집 13-2, 830, 847- 848
라. 헌재 2002.  4. 25. 2001헌바26, 판례집 14-1, 301, 321- 330
마. 헌재 2001. 10. 25. 2000헌마193, 판례집 13-2, 526, 538- 539
헌재 1996.  3. 28. 96헌마9등, 판례집 8-1, 289, 307-309

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　오○덕
대리인 법무법인　서린
담당변호사　문형식 외 1인
당해사건　대법원 2004도7511 공직선거및선거부정방지법위반
【주　　문】
공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정될 때의 것) 부칙 제17조, 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제255조 제1항 제13호와 제89조 제1항 본문, 제255조 제2항 제5호와 제93조 제1항, 제230조 제1항 제4호와 제135조 제3항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2004. 4. 15. 실시된 제17대 국회의원선거에서 공주ㆍ연기선거구에 ○○당 후보로 출마하여 당선된 자로서, 청구인을 소장으로 한 ‘○○연구소’를 만들어 선거운동기간 전에 선거운동을 위한 선거유사 사무실로 사용하고, 위 연구소 직원인 청구외 신○숙에게 월급을 지급하였으며, 선거구민들에게 자신을 소개하면서 위 선거에서의 지지를 부탁하며 명함 약 13,000장을 배부하였다는 등의 사실로 이 사건 법률위반으로 기소되어, 2004. 7. 20. 대전지방법원 공주지원에서 징역1년 집행유예2년[2004고합10ㆍ11(병합)], 2004. 10. 28. 대전고등법원에서 벌금 1,500만 원(2004노348)을 선고받고, 대법원에 상고하였으나 2005. 1. 27. 상고기각(2004도7511)되었다.
(2) 청구인은 위 대법원 소송 계속중 이 사건 법률조항들에 대하여 위헌제청신청하였으나 기각(2004초기484)되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정될 때의 것) 부칙 제17조, 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항 본문과 제
255조 제1항 제13호, 제93조 제1항과 제255조 제2항 제5호(그 중 제93조 제1항에 관한 부분임), 제135조 제3항과 제230조 제1항 제4호가 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.
공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정될 때의 것) 부칙 제17조(벌칙에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.
공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제89조(유사기관의 설치금지) ① 누구든지 제61조(선거운동기구의 설치) 제1항ㆍ제2항의 규정에 의한 선거사무소 또는 선거연락소 외에는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 위하여 선거추진위원회ㆍ후원회ㆍ연구소ㆍ상담소 또는 휴게소 기타 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기존의 기관ㆍ단체ㆍ조직 또는 시설을 이용하거나 새로이 설립 또는 설치할 수 없다. 다만, 정당의 중앙당ㆍ당지부ㆍ지구당 또는 구ㆍ시ㆍ군당연락소의 사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구와 정치자금에관한법률에 의한 후원회는 그러하지 아니하다.
제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서, 도서 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 선거기간중 후보자의 성명ㆍ사진ㆍ주소ㆍ전화번호ㆍ학력ㆍ경력ㆍ현직을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 후보자가 직접 주는 경우에는 그러하지 아니하다.
②, ③ 생략
제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상)
①, ② 생략
③ 이 법의 규정에 의하여 수당ㆍ실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당ㆍ실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속ㆍ지시ㆍ권
유ㆍ알선ㆍ요구 또는 수령할 수 없다.
제230조(매수 및 이해유도죄) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 내지 3. 생략
4. 제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) 제3항의 규정에 의하여 수당ㆍ실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자
제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 내지 12. 생략
13. 제89조(유사기관의 설치금지) 제1항 본문의 규정에 위반하여 유사기관을 설립ㆍ설치하거나 
기존의 기관ㆍ단체ㆍ조직 또는 시설을 이용한 
자
② 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 내지 4. 생략
5. 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게 한 자, … 이하 생략
2. 청구인의 주장과 이해관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
이 사건 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공선법’이라 한다) 법률조항들은 현역의원들에게는 선거개시일 전날까지 의정활동보고회 등을 통하여 무제한의 사전 선거운동을 허용하고 있으면서 국회의원이 아니면서 후보자가 되려고 하는 국민들에 대하여는 이를 철저히 제한하고, 이 사건 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정될 때의 것) 부칙(이하 ‘공선법 부칙’이라 한다) 제17조는 현역의원들이 진입장벽을 그대로 유지하기 위하여 2004. 3. 11.까지의 신진 정치인들의 행위에 대한 처벌조항을 굳이 부칙에 규정하여, 이미 형사처벌대상이 되지 않도록 변경된 위 행위들을 형사처벌되도록 규정한 것으로서 청구인의 평등권 등을 침해하여 위헌이다.
나. 대법원의 위헌제청기각결정의 이유 요지
(1) 시혜적 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 
있고, 그 결정이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반되지 않는바, 이 사건에 있어서 이 사건 법률 개정이유와 국민의 법감정 등 제반 사항을 고려한다면 이 사건 공선법 부칙 제17조가 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
(2) 이 사건 구 공선법 제230조 제1항 제4호 및 제135조 제3항의 규정에 의한 제한은 선거운동의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐 아니라, 선거운동과 관련하여 금품 등 재산상의 이익을 제공하는 부분에 국한하여 제한이 이루어지므로 이로써 선거운동의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없다.
(3) 이 사건 구 공선법 제255조 제1항 제13호 및 제89조 제1항은 선거에서의 과열경쟁과 낭비를 방지하고 각 선거후보자 간의 균등한 기회를 보장하기 위한 것으로서, 예외규정에 의하여 무소속 후보자가 정당후보자에 비하여 선거운동의 자유가 상대적으로 제한된다고 볼 수도 있으나, 이는 정당제 민주주의에서 정당의 활동을 보호하기 위해 허용된 규정으로서 그 차별은 합리적 근거가 있다.
(4) 이 사건 구 공선법 제255조 제2항 제5호 및 제93조 제1항은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제하에 일정행위를 제한하고 있고 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요ㆍ최소한의 불가피한 조치로서 과잉금지의 원칙에 반하거나 기본권의 본질적 내용을 침해한다고 볼 수 없다.
다. 중앙선거관리위원회의 의견 요지
대법원의 위헌제청신청기각결정 이유의 요지와 대체로 같다.
3. 판　단
가. 공선법 부칙 제17조에 대한 판단
법률이 변경된 경우 구법과 신법 중 어느 법을 적용할 것인가에 관하여 헌법은 “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며”(헌법 제13조 제1항 전단), “모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다”(헌법 제13조 제2항)고 규정하고 있을 뿐 일반적 규정은 두고 있지 않으며, 헌법상의 기본원칙인 죄형법정주의나 법치주의로부터 도출되는 법적 안정성과 신뢰보호의 원칙상 모든 법규범은 현재와 장래에 한하여 효력을 가지는 것이기 때문에 소급입법은 금지 내지 제한되지만, 신법이 피적용자에게 유리한 경우에는 이른바 시혜적 소급입법을 하여야 한다는 입법자의 의무가 이 원칙들로부터 도출되지는 않는다.
따라서, 이러한 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있는 것이므로 이와 같은 시혜적 조치를 할 것인가를 결정함에 있어서는 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 경우와는 달리 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다. 입법자는 입법목적, 사회실정이나 국민의 법감정, 법률의 개정이유나 경위 등을 참작하여 시혜적 소급입법을 할 것인가 여부를 결정할 수 있고, 그 판단은 존중되어야 하며, 그 결정이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다(헌재 1995. 12. 28. 95헌마196, 판례집 7-2, 893, 899-901 ; 헌재 1998. 11. 26. 97헌바65, 판례집 10-2, 685, 693-696).
그런데 이 사건 공선법 부칙조항은 “이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.”고 규정하고 있는바, 이 조항의 의미는 공선법이 개정된 후 처벌되지 않는 행위라도 개정 전에 행한 범죄에 대한 벌칙의 적용은 개정 전의 공선법 규정에 의하도록 한다는데 있다.
재판의 전제가 된 구 공선법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항은 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서, 도서 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 선거기간중 후보자의 성명ㆍ사진ㆍ주소ㆍ전화번호ㆍ학력ㆍ경력ㆍ현직을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 후보자가 직접 주는 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고, 제255조 제2항 제5호는 ‘제93조 제1항에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처하도록’ 규정하며, 같은 법 제89조 제1항 본문은 ‘누구든지 제61조(선거운동기구의 설치) 제1항ㆍ제2항의 규정에 의한 선거사무소 또는 선거연락소 외에는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 위하여 선거추진위원회ㆍ후원회ㆍ연구소ㆍ상담소 또는 휴게소 기타 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기존의 기관ㆍ단체ㆍ조직 또는 시설을 이용하거나 새로이 설립 또는 설치할 수 없다.’고 규정하고, 제255조 제1항 제13호는 ‘제89조 제1항 본문의 규정에 위반하여 
유사기관을 설립ㆍ설치하거나 기존의 기관ㆍ단체ㆍ조직 또는 시설을 이용한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처하도록’ 규정하며, 같은 법 제135조 제3항은 ‘이 법의 규정에 의하여 수당ㆍ실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당ㆍ실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속ㆍ지시ㆍ권유ㆍ알선ㆍ요구 또는 수령할 수 없다.’고 규정하고, 같은 법 제230조 제1항 제4호는 ‘제135조 제3항의 규정에 의하여 수당ㆍ실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자’는 5년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는데, 개정된 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것)은 제93조 제1항은 본문은 그대로 둔 채 단서를 ‘다만, 후보자가 제60조의3(예비후보자의 선거운동) 제2호의 규정에 의한 명함을 선거일 전일까지 직접 주는 경우에는 그러하지 아니하다’로 규정하고, 제89조 제1항 본문은 종전의 ‘ … 불문하고 이와 유사한 기존의 기관ㆍ단체ㆍ조직 또는 시설을 이용하거나 새로이 설립 또는 설치할 수 없다.’를 ‘ … 불문하고 이와 유사한 기관ㆍ단체ㆍ조직 또는 시설을 새로이 설립 또는 설치하거나 기존의 기관ㆍ단체ㆍ조직 또는 시설을 이용할 수 없다.’고 문구를 정리한 외에는 내용상 달라진 점이 전혀 없으며, 제135조 제3항은 개정되지 않았다. 또한 앞서 본 처벌조항의 내용도 전혀 개정되지 않았다.
다만, 예비후보자제도 신설에 따라 예비후보자로 등록한 경우에는 일정한 기간부터 선거사무소 설치 허용(제60조의3 제1호, 제61조 제1항) 및 명함배포행위 허용(제60조의3 제2호)과 3인의 선거사무원을 둘 수 있게 되어(제62조 제3항) 이들에 대하여도 선거사무원에게 수당과 실비를 지급할 수 있는 규정(제135조 제3항)에 따라 수당과 실비를 지급할 수 있어 위 조항들로 처벌하는 행위는 사실상 축소되는 등 달라질 수 있는 여지가 생기게 되었다.
이와 같이 2004. 3. 12. 공선법을 개정하게 된 이유는 공직선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 치러지도록 각종 제도적 장치를 신설ㆍ보완하고, 합동연설회 및 정당ㆍ후보자 등에 의한 연설회를 폐지하는 대신 신문ㆍ방송 등 각종 미디어를 통한 선거운동을 확대하며, 고비용 선거구조를 혁신하고 
선거비용 지출을 투명화하고, 관할 선관위에 미리 등록하도록 하는 예비후보자를 두어 법이 정한 범위 내에서 홍보 등 선거관련 행위를 하도록 함으로써 정치신인의 정치등용의 문을 넓히는 등 새로운 선거풍토를 조성함으로써 우리 정치문화를 선진화하고자 함에 있었던 것이지, 공직선거사범에 대한 처벌을 완화하거나 축소하려한 것이 아니다.
또한 청구인은 이 사건 법률조항들이 개정되어 자신의 행위가 개정된 법률에 의하면 처벌되지 아니하는 행위라고 주장하나, 청구인의 행위는 개정법률에 의하더라도 여전히 처벌되는 행위이며, 다만, 개정 공선법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것)이 예비후보자등록제도를 신설(제60조의2)함으로써 예비후보자로 등록한 자들에 대하여는 일정시점부터 명함배포를 허용함으로써 이 사건 법률조항들로 처벌하지 않게 된 것으로 이는 위 제도 신설 및 법률개정에 따른 효과일 뿐, 청구인이 후에 도입된 위 예비후보자제도를 이용해서 행위를 한 것으로 당연히 전제하거나 의제하여 청구인의 행위가 처벌되지 아니하는 행위라고 보기 어렵다.
이러한 개정 취지와 깨끗하고 공명한 선거풍토 확립을 위해서는 공직선거사범에 대한 엄격한 처벌이 필요하다는 국민의 법감정, 민주적이고 선진적인 선거문화 정착이라는 국민의 염원 등 제반사정을 고려한다면, 시혜적 소급입법을 하지 아니하였다하여 입법형성에 관한 합리적 재량의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없으므로 위 부칙 조항이 헌법에 규정한 평등원칙이나 평등권, 선거운동의 기회균등원칙, 소급입법에 의한 참정권 제한, 직업선택의 자유, 공무담임권 등에 위반된다고 볼 수 없다.
나. 구 공선법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호
우리 재판소는 구 공선법(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정되고, 2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항에 대한 위헌소원사건에서 각 합헌결정을 선고한 바 있는데(헌재 2002. 5. 30. 2001헌바58, 499, 505-507 ; 헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등, 판례집 13-2, 174, 193-206 ; 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등, 판례집 13-2, 830, 847-848), 그 결정이유의 요지는 다음과 같다.
「이 사건 법률조항은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국
민 전체의 공동이익을 달성하기 위하여 선거와 관련하여 일정 행위를 제한하고 있다.
즉, 공선법이 질서 있고 공평하며 비용이 적게 드는 선거운동을 위하여, 한편으로는 선전벽보, 선거공보, 소형인쇄물, 신문광고 등에 의한 선거운동행위를 상세히 규정하여 이를 허용하면서도, 이 사건 법률조항은 이러한 방법에 의하지 않고 실질적으로 선거에 영향을 미치는 행위, 즉 탈법방법에 의한 문서ㆍ도화 등 시각에 호소하는 방법 이외에 녹음ㆍ녹화테이프 등 청각 또는 시청각에 호소하는 방법에 의한 선거운동행위를 제한하고 있다.
이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙을 위반하고 있는가에 대하여는, 국가 전체의 정치ㆍ사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적ㆍ문화적 제반 여건을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것인바, 건국 이후 반세기 가까이 수많은 선거를 치러왔으면서도 아직까지도 깨끗하고 공명한 선거풍토를 이룩하지 못하고 있는 우리의 현실적 상황을 고려하여 볼 때, 이 사건 법률조항에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 공공의 이익은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서, 특히 높은 가치를 지니는 것이라는 점을 고려하여야 할 것이다.
그런데, 이 사건 법률조항에 의한 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라 폐해 방지를 위하여 일정 기간 그러한 제한을 가하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 “선거에 영향을 미치게 하기 위하여”라는 전제 하에 그 제한이 이루어지며, 그 제한은 선거운동 또는 의사표현의 내용 그 자체나 모든 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라 선거운동 내지 의사표현에 있어서의 특정한 수단ㆍ방법, 즉 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 인쇄물ㆍ녹음 등의 배부ㆍ살포 등 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유 내지 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없다.
그러므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙이나 본질적 내용의 침해금지원칙에 위반하여 선거운동 내지 표현의 자유를 제한하고 있다고 할 수 없다.」
위 각 합헌결정 이후 위 공선법 제93조 제1항은 2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되어 ‘다만, 선거기간중 후보자의 성명ㆍ사진ㆍ주소ㆍ전화번호ㆍ학력ㆍ경력ㆍ현직을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 후보자가 직접 주는 경우에는 그러하지 아
니하다.’는 내용의 단서조항이 신설되었다. 이와 같은 규정을 둔 취지는 선거과열을 방지하고 공정한 선거를 위해 선거운동의 실질적인 기회균등을 위한 것인데, 다만 종전에는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 명함을 ‘누구든지’ 전혀 배포하지 못하도록 함으로써 정치신인인 후보자의 경우 선거기간에라도 자신을 알릴 기회가 적었다는 비판이 있었던바, 명함제작에 그다지 비용이 많이 들지도 않으며, 후보자의 경우에 선거기간에만 일정한 규격의 명함을 배포하도록 하는 경우 선거의 과열경쟁이나 공정한 선거에 그다지 영향을 미치지 아니하다는 국민적 공감대가 형성되고 개정 여론이 대두됨에 따라 2002. 3. 7. 법 개정시 예외적으로 선거기간중 후보자의 명함배포행위에 대해서만 인정하게 된 것이다.
위 단서조항은 모든 후보자에 대하여 동일하게 같은 조건하에 명함배포를 허용하고, 후보자 아닌 모든 자에게는 명함배포를 허용하지 아니하므로써 후보자와 후보자 아닌 자 간에 차이를 두는 것으로서 이는 앞서 본 입법취지 등을 고려할 때 합리적인 차별이라고 할 수 있으며, 또한 명함 배포를 선거기간중에 한하여 후보자등록을 마친 후보자 모두에게 허용하고 있어, 선거후보자로 등록하기 전에는 후보자가 되고자 하는 자를 포함하여 ‘누구든지’ 선거에 영향을 미치게 하기 위한 명함 배포가 허용되지 아니하므로 청구인으로서는 이 사건 법률조항에 의하여 그 누구와 대비하여 보아도 부당한 차별대우를 받지 아니한다.
다만, 현직 국회의원의 경우와 달리 청구인과 같이 후보자가 되고자 하는 자 또는 원외후보자에 대하여는 선거운동의 기회를 균등하게 보장하지 못한다는 문제가 있을 수 있으나 이는 구 공선법 제111조가 일정기간 동안 현직 의원들에게는 의정활동 보고를 허용하면서도 원외후보자들에게는 이와 유사한 보고 등의 홍보행위를 허용하지 않는 데서 비롯되는 것일 뿐이므로, 이 사건 법률조항으로 인한 차별의 문제는 아니라 할 것이다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등, 판례집 13-2, 174, 206-207 ; 헌재 2001. 10. 25. 2000헌마193, 판례집 13-2, 526-544 참조).
또한 예비후보자의 명함배포 역시 앞서 본 바와 같이 개정된 공선법이 예비후보자제도 신설 및 이들에 대해 명함 배포를 일정한 요건하에 허용함에 따른 것이므로, 이 사건 법률조항으로 인한 차별의 문제가 아니다.
그러므로 위 조항이 평등권이나 선거운동의 기회균등의 원칙에 반한다거나 청구인 주장의 기본권을 침해하는 등 헌법에 위반된다고 볼 수 없으며, 위 헌법재판
소의 각 결정 이후 이 사건 법률조항의 단서가 개정되었음에도 종전 결정과 달리 판단할 필요성이 인정되지 아니한다.
다. 구 공선법 제135조 제3항 및 제230조 제1항 제4호
우리 재판소는 이 사건 법률조항들에 대하여 합헌결정을 선고한 바 있는데(헌재 2002. 4. 25. 2001헌바26, 판례집 14-1, 301, 321-330), 그 결정이유의 요지는 다음과 같다.
「이 사건 법률조항인 구 공선법 제135조 제3항과 제230조 제1항 제4호는 공선법 규정에 의한 선거사무장 등에게 수당과 실비를 제공하는 경우를 제외하고는 ‘선거운동과 관련하여’ 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속하는 경우에 그 이익을 받은 자가 누구든 간에 제공자를 처벌하고 있다.
‘선거운동과 관련하여’란 의미는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서, 선거법상 반드시 선거운동의 대가일 필요는 없고, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다고 볼 수 있고, 우리 헌법재판소는 이미 선거운동의 개념에 대하여 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 판시하였다.
또한 이 사건 법률조항들은 공선법에 의하여 선거사무관계자들에게 수당과 실비를 제공하는 경우는 적용대상에서 제외하고 있는데, 공선법 및 공직선거관리규칙에서 선거사무관계자 및 수당과 실비에 대해서도 명확하게 규정하고 있어, 어떠한 경우에 이 사건 법률조항들이 적용되지 아니하는가를 일반인들이 알 수 있어, 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
나아가, 이 사건 법률조항들에 의하면, 공선법에서 규정하고 있는 경우를 제외하고는 누구든지 기간에 제한 없이 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속할 수 없게 되어 있고, 이를 위반하는 경우에는 처벌하도록 하고 있는바, 결국 공선법에 의하여 선거사무소장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원 및 회계책임자에게 수당과 실비를 지급하는 것 외에 선거운동과 관련하여 이익이 제공되는 경우 등을 처벌하고 있다.
선거운동과 관련하여 이익제공행위를 허용하면, 과거 우리 선거사에서 금권선거가 자행되었던 것에 비추어 금권선거를 방지하기 힘들며, 선거운동원 등에게 이익이 제공되면, 선거운동원들도 이익을 목적으로 선거운
동을 하게 되고, 따라서, 과열선거운동이 행하여지고 종국적으로는 공명선거를 행하기 어렵게 될 것이다.
따라서, 이 사건 법률조항들에 의한 제한은 선거운동의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐 아니라, 폐해 방지를 위하여 선거운동 관련 이익제공을 금지하는 것으로 ‘선거운동과 관련하여’라는 전제하에 그 제한이 이루어지며, 그 제한은 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라, 선거운동과 관련하여 금품 등 재산상 이익을 제공하는 경우에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없다.
그러므로, 이 사건 조항은 과잉금지의 원칙이나 본질적 내용의 침해금지원칙에 위반하여 선거운동 내지 표현의 자유를 과도하게 제한하고 있다고 할 수 없다.」
청구인은, 현역 국회의원의 경우에는 지역구 지구당 사무실 등을 설치하여 직원들에게 수당이나 실비를 지급함에도 국회의원이 아닌 후보자가 되고자 하는 자에 대하여는 선거사무원을 둘 수 없도록 하고, 최소한의 선거사무원들에 대하여 최소한의 수당 지급 및 실비 보상마저 금지한 점에서 헌법상의 평등권 등에 위배된다고 주장한다.
그러나, 2004. 3. 12. 법률 제7190호로 정당법이 개정되어 지구당을 폐지하기 이전, 현역 국회의원이 지역구 지구당 사무실 등을 설치하도록 하고 최소한의 유급직원을 두도록 한 것은 정당제민주주의 및 대의제민주주의하에서 정당의 활동을 보호하고 국민의 대표인 국회의원의 활동을 보장하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고, 그로 인하여 현역 국회의원이 아닌 자와 현역 국회의원 사이에 어느 정도의 차별이 생긴다 하더라도 그 차별은 정당이나 현역 국회의원의 활동을 특별히 보호함으로써 생기는 결과라고 할 것이므로 평등선거의 원칙, 선거운동의 기회균등의 원칙에 반하거나 평등권을 침해한다고 할 수 없고, 현역 의원 아닌 후보자나 후보자가 되고자 하는 자의 당선기회를 봉쇄하는 것은 아니므로 공무담임권, 직업선택의 자유 등 청구인 주장의 기본권을 침해하는 것도 아니다.
또한, 앞서 본 바와 같이 2004. 3. 12. 공선법 개정으로 예비후보자로 등록한 경우에는 선거사무장을 포함하여 3인 이내의 선거사무원을 두고 그 선거사무원들에게 수당을 지급하고, 실비를 보상할 수 있게 되어, 법 개정 이후에는 예비후보자로 등록한 경우 위와 같은 수당, 실비 등을 지급하더라도 이 사건 법률조항에 의하여 처벌되지 아니하는 행위로 되었으나, 이는 개정된 
공선법이 예비후보자등록제도를 신설하여 예비후보자들로 하여금 알릴 기회를 확대하고 선거준비를 위해 최소한의 범위에서 선거사무원을 두고 수당과 실비를 지급토록 한 데 따른 것일 뿐이다.
그러므로 이 사건에서 종전 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다.
라. 구 공선법 제89조 제1항 본문 및 제255조 제1항 제13호
우리 헌법재판소는 이 사건 법률조항들에 대하여 합헌결정을 하였는데(헌재 2001. 10. 25. 2000헌마193, 판례집 13-2, 526, 538-539 ; 헌재 1996. 3. 28. 96헌마9등, 판례집 8-1, 289, 307-309), 그 이유의 요지는 다음과 같다.
「이 사건 법률조항은 정당 또는 후보자가 선거운동 기타 선거에 관한 사무를 처리하기 위하여 설치할 수 있는 선거사무소와 선거연락소 외에는 유사기관의 설치를 금지하는 것인바, 이는 법정 선거운동기구 이외의 선거운동기구의 난립으로 야기될 과열경쟁과 낭비를 방지하고 후보자간에 선거운동의 균등한 기회를 보장함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 규정이고, 단서에서 정당의 중앙당 등 사무소에 각 1개의 선거대책기구는 설치할 수 있도록 예외를 허용하고 있는 것은 정당제민주주의에서 정당의 활동을 보호하기 위한 규정으로서, 위 규정의 입법목적은 정당성이 인정된다 할 것이다.
위 조항으로 말미암아 무소속후보자에게는 선거운동기구의 설치가 허용되지 않으므로 정당후보자에 비하여 선거운동의 자유가 상대적으로 제한된다고 볼 수도 있으나, 선거운동이 아닌 입후보와 선거운동을 위한 준비행위는 선거운동기간 개시 전이라고 누구에게나 허용되므로(법 제58조 제1항 단서), 선거운동의 준비에 있어서는 불평등이 없다 할 것이고, 또 정당후보자라도 위에서 허용된 선거대책기구를 이용하여 실질적인 선거운동을 할 경우에는 유사기관을 설치한 것이 되어 처벌받게 된다. 다만 그로 인하여 어느 정도의 차별이 생긴다 하더라도 이는 정당의 활동을 특별히 보호함으로써 생기는 결과라 할 것이므로 위와 같은 차별은 합리적인 근거가 있다 할 것이다. 따라서 위 조항이 헌법상 평등선거의 원칙이나 선거운동의 기회균등의 원칙에 반하거나 평등권을 침해한다고 할 수 없다.
또한 이 조항이 무소속후보자의 선거운동의 준비행위를 금지하거나 법정 선거운동을 제한하는 것이 아니며, 또 무소속후보자의 당선기회를 봉쇄하는 것도 아니어서 공무담임권과는 직접 관련이 없다 할 것이므로 
공무담임권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.」
이 사건에서 위 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다.
4. 결 론
그렇다면, 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김경일 송인준
주선회 전효숙(주심) 이공현 조대현