# 서울특별시 송파구와 문화재청장 간의 권한쟁의

## 판시사항

법률에 의하여 설치된 국가기관인 피청구인에게 권한쟁의심판의 당사자능력이 인정되는지 여부(소극)

## 결정요지

헌법 제111조 제1항 제4호에 따른 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있는 “국가기관”에 해당하는지 여부는 그 국가기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받고 있는지, 권한의 존부를 둘러싼 다툼을 해결할 적당한 기관이나 방법이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 오로지 법률에 설치 근거를 둔 국가기관으로서 국회의 입법행위에 의하여 존폐 및 권한범위가 정해지는 국가기관은 ‘헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받은 국가기관’이라고 볼 수 없다.
문화재청 및 문화재청장은 정부조직법 제36조 제3항, 제4항에 의하여 행정각부 장의 하나인 문화체육관광부장관 소속으로 설치된 기관 및 기관장으로서, 오로지 법률에 그 설치 근거를 두고 있으며 그 결과 국회의 입법행위에 의하여 그 존폐 및 권한범위가 결정된다. 따라서 이 사건 피청구인인 문화재청장은 ‘헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받은 국가기관’이라고 할 수 없다. 결국, 법률에 의하여 설치된 피청구인에게는 권한쟁의심판의 당사자능력이 인정되지 아니한다.

## 참조조문

헌법 제111조 제1항 제4호
정부조직법(2023. 3. 4. 법률 제19228호로 개정된 것) 제36조 제3항, 제4항
풍납토성 보존 및 관리에 관한 특별법(2020. 6. 9. 법률 제17418호로 제정된 것) 제3조, 제5조 제1항, 제2항
풍납토성 보존 및 관리에 관한 특별법(2020. 6. 9. 법률 제17418호로 제정되고, 2023. 8. 8. 법률 제19600호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항

## 참조판례

헌재 1997. 7. 16. 96헌라2, 판례집 9-2, 154, 163
헌재 2010. 10. 28. 2009헌라6, 판례집 22-2하, 1, 6

## 전문

【당 사 자】
청 구 인서울특별시 송파구
대표자 구청장 서강석
대리인 법무법인(유한) 대륙아주담당변호사 최정진 외 1인
피청구인문화재청장
대리인 법무법인 케이원챔버담당변호사 강일원
【주    문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
【이    유】
1. 사건의 개요
가. 풍납토성은 1963년에 국가지정문화재 사적 제11호로 지정되었다. 1997년경 풍납토성 성곽 내부에서 백제시대 유물이 출토된 것을 계기로 수차례 발굴조사를 통하여 풍납토성을 백제의 도성인 위례성으로 추정하는 견해가 대두되자, 피청구인은 2002년 풍납토성의 보존ㆍ관리 및 활용에 관한 기본계획을 수립하였다. 그 후 2009년과 2015년 기본계획의 변경 등 풍납토성 보존과 주민 생활권 보장의 조화를 위한 노력에도 불구하고 충분한 성과를 거두지 못하자, 국회는 2020. 6. 9. ‘풍납토성 보존 및 관리에 관한 특별법’(이하 ‘풍납토성법’이라 한다)을 제정하였고, 이 법은 2021. 6. 10.부터 시행되었다.
나. 풍납토성법 제5조에 따라 피청구인은 풍납토성 보존ㆍ관리를 위하여 5년마다 풍납토성 보존ㆍ관리 종합계획을 수립하여야 하고, 이 경우 피청구인은 관계 중앙행정기관의 장, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장과 미리 협의하여야 한다. 위 종합계획에는 풍납토성의 보존 및 관리를 위한 기본방향, 보존ㆍ관리구역의 지정ㆍ변경 또는 해제, 주민 재산권의 보장 및 주민지원사업의 추진, 보존ㆍ관리사업 추진을 위한 재원확보 방안, 그밖에 풍납토성의 보존ㆍ관리에 필요한 사항이 포함되어야 한다.
다. 2022. 10. 14. 청구인은 풍납토성 보존ㆍ관리 종합계획에 대한 의견을 교환하기 위해 피청구인에게 면담을 요청하였으나 이루어지지 않았고, 2022. 10. 24.과 2022. 11. 30. 청구인은 피청구인에게, 풍납토성 정비사업이 장기간 지체되면서 주거환경의 악화 및 슬럼화, 주민들의 심각한 재산권 피해, 문화재 정책에 대한 불신 등 문제를 발생시키는 점을 설명하며 종합계획 수립 시 핵심구역을 제외한 나머지 구역에 대한 건축규제의 해제가 필요하다는 내용의 의견서를 제출하였다. 
라. 피청구인은 2023. 1. 27. 풍납토성법 제5조 제1항에 따라 ‘풍납토성 보존ㆍ관리 종합계획’을 수립하였고, 2023. 2. 1. 풍납토성법 제7조 제1항에 따라 문화재청 고시 제2023-17호로 서울특별시 송파구 풍납동 일대를 보존ㆍ관리구역으로 지정하였다. 
마. 위 풍납토성 보존ㆍ관리 종합계획 수립 및 보존ㆍ관리구역 지정에 청구인의 의견이 반영되지 않자, 청구인은 2023. 3. 16. 피청구인의 위 종합계획 수립행위 및 보존ㆍ관리구역 지정행위가 청구인의 지방자치권을 침해한다고 주장하며 위 각 행위의 권한 침해 확인 및 그 취소를 구하는 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 피청구인이 2023. 1. 27. ‘풍납토성 보존ㆍ관리 종합계획’(이하 ‘이 사건 종합계획’이라 한다)을 수립하고, 2023. 2. 1. 문화재청 고시 제2023-17호로 서울특별시 송파구 풍납동 일대를 보존ㆍ관리구역으로 지정(이하 ‘이 사건 보존ㆍ관리구역 지정’이라 한다)한 행위가 헌법 및 지방자치법에 의하여 부여된 청구인의 지방자치권을 침해하여 취소되어야 하는지 여부이다. 관련조항은 다음과 같다.
[관련조항]
풍납토성 보존 및 관리에 관한 특별법(2020. 6. 9. 법률 제17418호로 제정된 것)
제3조(국가 및 지방자치단체의 책무) 국가와 지방자치단체는 보존ㆍ관리사업을 원활하고 효율적으로 추진하기 위하여 상호 협력하여야 한다. 
제5조(풍납토성 보존ㆍ관리 종합계획의 수립 등) ① 문화재청장은 풍납토성 보존ㆍ관리를 위하여 5년마다 풍납토성 보존ㆍ관리 종합계획(이하 “종합계획”이라 한다)을 수립하여야 한다. 이 경우 문화재청장은 관계 중앙행정기관의 장, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장과 미리 협의하여야 한다. 
② 종합계획에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.
1. 풍납토성의 보존 및 관리를 위한 기본방향 
2. 보존ㆍ관리구역의 지정ㆍ변경 또는 해제 
3. 주민 재산권의 보장 및 주민지원사업의 추진 
4. 보존ㆍ관리사업 추진을 위한 재원확보 방안 
5. 그 밖에 풍납토성의 보존ㆍ관리에 필요한 사항 
풍납토성 보존 및 관리에 관한 특별법(2020. 6. 9. 법률 제17418호로 제정되고, 2023. 8. 8. 법률 제19600호로 개정되기 전의 것)
제7조(보존ㆍ관리구역의 지정 등) ① 문화재청장은 「문화재보호법」 제8조에 따른 문화재위원회(이하 “위원회”라 한다)의 심의를 거쳐 보존ㆍ관리구역을 지정할 수 있다. 
정부조직법(2023. 3. 4. 법률 제19228호로 개정된 것)
제36조(문화체육관광부) ③ 문화재에 관한 사무를 관장하기 위하여 문화체육관광부장관 소속으로 문화재청을 둔다. 
④ 문화재청에 청장 1명과 차장 1명을 두되, 청장은 정무직으로 하고, 차장은 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로 보한다.
3. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변
가. 청구인의 주장 요지
(1) 협력 및 협의권한 침해
풍납토성법 제3조는 국가와 지방자치단체는 보존ㆍ관리사업을 원활하고 효율적으로 추진하기 위하여 상호 ‘협력’하여야 한다고 규정하고, 제5조 제1항은 풍납토성 보존ㆍ관리 종합계획을 수립하는 경우 피청구인은 관계 중앙행정기관의 장, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장과 미리 ‘협의’하여야 한다고 규정하고 있다. 위 ‘협력’ 또는 ‘협의’는 권한행사에 의사의 합치 또는 의사의 반영을 의미하고 단순히 의견 청취를 뜻하지 않는다. 그럼에도 피청구인은 청구인과의 의사 합치 또는 청구인의 의사 반영 없이 이 사건 종합계획을 수립하였으므로, 이는 풍납토성법에 따라 청구인이 부여받은 풍납토성 보존ㆍ관리사업 및 보존ㆍ관리 종합계획 수립에 관한 상호 협력 및 협의 권한을 침해하는 것으로 위법하다.
(2) 지역개발 및 건축허가 업무권한 침해
이 사건 종합계획 및 이 사건 보존ㆍ관리구역 지정에 따른 관리구역인 III, IV, V 권역에 대한 건축규제는 헌법 제117조 제1항, 지방자치법 제13조 제1항, 제2항 제4호 가목, 나목, 지방자치법 시행령 제10조 제1항 [별표 1]에 의하여 청구인이 부여받은 ‘지역개발사업의 수립ㆍ시행’ 및 ‘건축허가 등에 관한 업무’에 관한 자치사무처리 권한을 침해한다.
나. 피청구인의 답변 요지 
(1) 청구의 부적법성
풍납토성 보존ㆍ관리사업은 국가와 지방자치단체가 서로 협력하여 추진하여야 할 사업으로서 지방자치단체의 자치권한을 제한하는 사업이 아니다. 풍납토성 보존ㆍ관리사업은 풍납토성법에 따라 청구인이 이행하여야 하는 의무사항으로서, 해당 사업으로 인하여 지역주민의 재산권이 제한된다고 하더라도 청구인의 권한 침해 가능성이 있다고 볼 수 없다.
청구인의 권한 침해 가능성이 있다고 하더라도 이 사건 종합계획 수립은 2015년 기본계획 정책 기조를 따르는 것이고, 그 제한의 효과는 2021. 6. 10. 시행된 풍납토성법에 의해 발생하였으므로, 이 사건 심판청구는 청구기간이 도과되었다.
(2) 자치사무처리 권한 침해 부존재
피청구인의 이 사건 종합계획 수립과 이 사건 보존ㆍ관리구역 지정은 풍납토성법 제5조 제1항과 제7조 제1항에 근거한 것이며 위 각 법률조항은 입법목적의 정당성과 합리성이 충분히 인정되고 절차적으로도 지방자치권을 존중할 수 있는 장치가 마련되어 있다. 문화재 보존ㆍ관리를 위하여 국가기관의 개입이 필요한 점, 규범조화적 해석에 의하더라도 지방자치권의 본질을 침해하지 않는 점 등을 고려할 때 피청구인의 이 사건 종합계획 수립과 보존ㆍ관리구역 지정은 헌법에 위반되지 않는다.
‘상호 협력’ 및 ‘협의’는 ‘합의’와는 달리 의사의 합치를 요하지 않으며, 피청구인은 청구인이 제출한 의견에 대하여 각각 회신하는 등 상호 협력 및 협의 과정을 거친 이상 풍납토성법에 위반되지 않는다. 
따라서 피청구인의 이 사건 종합계획 수립과 이 사건 보존ㆍ관리구역 지정은 적법하게 이루어졌으므로, 청구인의 권한을 침해하지 아니한다.
4. 판단
헌법 제111조 제1항 제4호는 헌법재판소의 관장사항의 하나로 “국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판”이라고 규정하면서 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있는 국가기관의 종류나 범위에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않고, 특별히 이를 법률로 정하도록 위임하고 있지도 않다. 그렇다면 헌법 제111조 제1항 제4호에서 말하는 국가기관의 의미와 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있는 국가기관의 범위는 헌법해석을 통하여 확정될 수밖에 없다. 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있는 “국가기관”에 해당하는지 여부는 그 국가기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받고 있는지, 권한의 존부를 둘러싼 다툼을 해결할 적당한 기관이나 방법이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인바(헌재 1997. 7. 16. 96헌라2; 헌재 2010. 10. 28. 2009헌라6 참조), 오로지 법률에 설치 근거를 둔 국가기관으로서 국회의 입법행위에 의하여 존폐 및 권한범위가 정해지는 국가기관은 ‘헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받은 국가기관’이라고 볼 수 없다. 
헌법 제94조는 “행정각부의 장은 국무위원 중에서 국무총리의 제청으로 대통령이 임명한다.”라고 규정하면서 제96조에서 “행정각부의 설치ㆍ조직과 직무범위는 법률로 정한다.”라고 하여 행정각부와 그 장에 관한 설치 근거를 헌법에 명시하고 있는 반면, 이 사건 심판청구의 피청구인인 문화재청과 그 장의 설치 근거에 관하여는 정하고 있지 않다. 문화재청 및 문화재청장은 정부조직법 제36조 제3항, 제4항에 의하여 행정각부 장의 하나인 문화체육관광부장관 소속으로 설치된 기관 및 기관장으로서, 오로지 법률에 그 설치 근거를 두고 있으며 그 결과 국회의 입법행위에 의하여 그 존폐 및 권한범위가 결정된다. 따라서 이 사건 피청구인인 문화재청장은 ‘헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받은 국가기관’이라고 할 수 없다.
물론 헌법 제9조에서 국가는 전통문화의 계승ㆍ발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다고 규정하고 있으나, 해당 조항이 곧 문화재청의 설립을 예정하고 있다고 보기 어렵고, 문화재청이 수행하는 업무가 문화재의 사무를 관장하는 것임을 고려하더라도, 정부조직법에 의하여 비로소 문화체육관광부장관 소속으로 설립된 피청구인은 헌법에 의하여 설치된 국가기관에 해당한다고 할 수 없다.
그런데 권한쟁의심판의 당사자능력을 법률에 의하여 설치된 국가기관으로까지 넓게 인정한다면 이는 헌법해석을 통하여 중요한 헌법상의 문제를 심판하는 헌법수호기관으로서의 헌법재판소의 지위와 기능에도 맞지 아니하고 헌법재판소와 법원의 관할을 나누어 놓고 있는 헌법체계에도 반한다. 행정소송법상 기관소송이 그 관할범위가 협소하여 국가기관의 권한분쟁에 대한 해결수단으로 미흡하다면, 이는 입법적으로 기관소송의 범위를 확대하는 등의 방법으로 해결해야 할 것이다(헌재 2010. 10. 28. 2009헌라6 참조).
결국, 법률에 의하여 설치된 피청구인에게는 권한쟁의심판의 당사자능력이 인정되지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미