# 구 상속세 및 증여세법 제41조의5 등 위헌소원

## 판시사항

가. 당사자가 위헌법률심판제청신청의 대상으로 삼지 않았고 법원이 기각 또는 각하결정의 대상으로도 삼지 않은 법률조항에 대하여 예외적으로 심판청구의 적법성을 인정한 사례
나. 최대주주등이 주식 등을 특수관계인에게 증여하거나 취득하게 한 후 일정한 기간 내에 상장법인과 합병을 실시하여 상장이익이 발생한 경우, 그 합병상장이익에 증여세를 과세하도록 규정한 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되고, 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제41조의5 제1항(이하 ‘개정 전 조항’이라 한다) 및 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제41조의5 제1항(이하 ‘개정 후 조항’이라 하고 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 재산권을 침해하는지 여부(소극)
다. 이 사건 심판대상조항이 조세평등주의에 위배되는지 여부(소극) 
라. 이 사건 심판대상조항이 과세요건 명확주의에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 개정 전 조항과 개정 후 조항은 합병일로부터 소급하는 주식 등의 증여 또는 취득 기간의 장단 및 증여세 완전포괄주의 도입에 따른 법적 성격만이 다를 뿐이어서, 청구인들이 합병에 따른 상장이익에 대한 증여과세제도 자체를 다투고 있는 이 사건에서 양 조항에 대하여 판단할 내용은 동일하므로, 당해법원이 개정 후 조항에 대하여 판단하면서 실질적으로 개정 전 조항에 대해서도 판단하였다고 볼 수 있다. 따라서 개정 전 조항에 대한 심판청구는 적법하다.
나. 이 사건 심판대상조항은 주식 등 재산의 증여 또는 취득 시점에 사실상 무상으로 이전된 재산의 가액을 실질적으로 평가하여 과세함으로써 조세부담의 불공평을 시정하기 위한 것이다. 최대주주 등으로부터 주식 등을 증여받은 경우는 물론 최대주주 등으로부터 주식 등을 유상으로 취득한 경우 및 최대주주 등으로부터 증여받은 재산으로 최대주주등외의 사람으로부터 주식 등을 취득하는 경우도 합병상장이익의 이전이라는 경제적 효과가 발생하므로, 증여세를 부과하는 것이 타당하다.
이 사건 심판대상조항은 합병상장이익에 대하여 증여세를 부과하기 위해서 ‘주식 등을 증여받은 날 또는 주식 등을 취득한 날부터 3년 또는 5년 이내에 그 주식 등의 당해 법인이 특수관계에 있는 주권상장법인 또는 협회등록법인과 합병될 것’을 요구하는데, 이 기간을 지나치게 짧게 규정할 경우에는 합병에 따른 상장이익에 대한 증여세 과세를 회피하려는 행위를 방지할 수 없고, 지나치게 길게 규정할 경우에는 납세의무자가 너무 오랫동안 불안정한 지위에 놓인다는 점 등을 고려한 것이다. 이 사건 심판대상조항은 순수한 합병상장이익만을 과세대상으로 삼고 있고, 증여세 납부의무자의 법적 안정성과 주가 산정의 합리성을 확보하기 위하여 ‘합병등기일부터 3월이 되는 날’을 합병상장이익의 정산기준일로 정하였으며, 정산기준일 현재의 주식 등의 가액이 당초의 증여세 과세가액보다 적은 경우로서 그 차액이 대통령령으로 정하는 기준 이상인 경우에는 그 차액에 상당하는 증여세액을 환급받을 수 있도록 하고 있다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 청구인의 재산권을 침해하지 아니한다.
다. 최대주주등과 특수관계에 있는 사람과 그렇지 않은 사람은 합병에 관한 정보를 알 수 있는 기회의 측면에서 본질적으로 다른 지위에 있으므로, 양자를 달리 취급함에는 합리적 이유가 있어 이 사건 심판대상조항은 조세평등주의에 위배되지 아니한다.
라. 이 사건 심판대상조항은 과세요건을 ① 비상장주식의 주식 등의 증여 또는 취득, ② 일정기간 이내 상장법인과의 합병, ③ 합병상장이익의 발생으로 명확하게 규정하고 있다. 이에 따라 법원은 상속세 및 증여세법의 일반이론이나 그 체계 및 입법취지 등에 비추어 특히 경과규정 등 법규 상호간의 해석을 통하여 납세의무 성립시기를 도출할 수 있으므로, 이 사건 심판대상조항은 과세요건명확주의에 위배되지 아니한다.

## 심판대상조문

구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되고, 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제41조의5 제1항
구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제41조의5 제1항

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항
구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되고, 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제41조의3, 제41조의5 제2항, 제3항
구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제41조의3, 제41조의5 제2항, 제3항

## 참조판례

가. 헌재 2001. 2. 22. 99헌바93, 판례집 13-1, 274, 280-281
나. 헌재 2008. 5. 29. 2005헌바6, 판례집 20-1하, 55, 67
다. 헌재 2015. 9. 24. 2012헌가5등, 공보 228, 1355, 1362
라. 헌재 1995. 2. 23. 93헌바24등, 판례집 7-1, 188, 199 헌재 2002. 1. 31. 2001헌바13, 판례집 14-1, 36, 44

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 1. 천○전 2. 천□전 3. 천△전 청구인들 대리인 변호사 정병문, 이상우,  오경석
당해사건 서울행정법원 2012구합18943 증여세부과처분취소
[주 문]
구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되고, 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제41조의5 제1항 및 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제41조의5 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이 유]
1. 사건개요 
가. 청구인들은 천○일의 자녀들로, 천○일은 2004. 6. 30.부터 코스닥상장법인인 주식회사 ○○여행(이하 ‘○○여행’이라 한다)의 대표이사로 재직하였고, 2003년 초경 주식회사 □□여행(이하 ‘□□여행’이라 한다)의 사실상 1인 소유주였다. 

나. (1) 청구인 천○전은 2003. 9. 30.경 □□여행의 주식 30,000주(이하 ‘쟁점1주식’이라 한다)를 취득하였고, 2003. 12. 26. 유상증자에 참여하여 □□여행의 주식 10,000주(이하 ‘쟁점2주식’이라 한다)를 5,000만 원에 취득하였다. 

(2) 청구인 천□전은 2003. 6. 20.경 ○○여행의 주식 100,000주를 5억 원에, 2005. 1. 27.경 ○○여행의 주식 76,810주를 4억 5,500만 원에, 2005. 2. 24.경 ○○여행의 주식 25,099주를 1억 2,500만 원에 각 취득하였다(이하 위 주식 총 201,909주를 ‘쟁점3주식’이라 한다). 또한 청구인 천□전은 2003. 9. 30.경 □□여행의 주식 44,000주(이하 ‘쟁점 4주식’이라 한다)를 취득하였고, 2003. 12. 26. 유상증자에 참여하여 □□여행의 주식 14,800주(이하 ‘쟁점5주식’이라 한다)를 7,400만 원에 취득하였다. 한편, 청구인 천□전은 2004. 3. 25. 주식회사 △△여행(이하 ‘△△여행’이라 한다)의 주식 2,000주(이하 ‘쟁점6주식’이라 한다)를 7,820만 원에 취득하였는데, △△여행이 2005. 7. 5. □□여행에 흡수합병되면서 □□여행의 주식 5,100주를 취득하게 되었다. 

(3) 청구인 천△전은 2003. 7. 4.경 ○○여행의 주식 100,000주를 5억 원에, 2005. 1. 27.경 ○○여행의 주식 50,640주를 3억 원에, 2005. 2. 24.경 ○○여행의 주식 25,000주를 1억 2,500만 원에 각 취득하였다(이하 위 주식 총 175,640주를 ‘쟁점7주식’이라 한다). 또한 청구인 천△전은 2003. 9. 30.경 □□여행의 주식 34,400주(이하 ‘쟁점8주식’이라 한다)를 취득하였고, 2003. 12. 26. 유상증자에 참여하여 □□여행의 주식 11,630주(이하 ‘쟁점9주식’이라 한다)를 5,815만 원에 취득하였다. 

다. □□여행은 2006. 7. 3. ○○여행에 흡수합병되면서 해산되었다. 

라. (1) 서울지방국세청장은 ① 청구인 천○전이 천○일로부터 쟁점1주식의 경우에는 주식 그 자체, 쟁점2주식의 경우에는 취득자금을 증여받고, 쟁점1, 2주식과 관련하여 ○○여행에 흡수합병됨에 따라 합병에 따른 상장 등 이익(이하 ‘합병상장이익’이라 한다)을 증여받은 것으로 보았으며, ② 청구인 천□전이 천○일로부터 쟁점3, 5주식의 경우에는 취득자금을, 쟁점4주식의 경우에는 주식 자체를 각 증여 받았고, 쟁점4, 5, 6주식과 관련하여 합병상장이익을 증여받은 것으로 보았으며, ③ 청구인 천△전이 천○일로부터 쟁점7, 9주식의 경우에는 취득자금을, 쟁점8주식의 경우에는 주식 자체를 각 증여받았고, 쟁점8, 9주식과 관련하여 합병상장이익을 증여받은 것으로 보아 성북세무서장, 종로세무서장, 서초세무서장에게 과세자료를 통보하였다. 

(2) 성북세무서장, 종로세무서장, 서초세무서장은 2010. 10. 6. 및 같은 달 7. 청구인들에 대하여 위와 같이 증여받은 주식 그 자체 및 그 취득자금에 대한 증여세를 각 결정ㆍ고지하고, 각 쟁점주식의 합병상장이익에 대하여는 당초 증여재산의 가액에 합산하여 증여세를 결정ㆍ고지하였다(이하 각 세무서장들이 청구인들에 대하여 한 각 증여세 부과처분을 ‘이 사건 각 처분’이라 한다) 

마. 청구인들은 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고, 그 소송 계속 중 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 후 상증세법’이라 한다) 제41조의5에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 2013. 9. 27. 청구인 천○전, 천△전에 대해서는 신청이 각하되고, 청구인 천□전에 대해서는 기각되자, 위 법률조항 및 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되고, 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 상증세법’이라 한다) 제41조의5가 위헌이라고 주장하며 2013. 10. 31. 이 사건 심판청구를 하였다. 

2. 심판대상 
청구인들은 개정 전ㆍ후 상증세법 제41조의5 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 청구인들은 합병상장이익에 대한 증여과세제도 자체를 다투면서 개정 전ㆍ후 상증세법 제41조의5 제1항 이외의 조항들에 대해서는 구체적인 위헌성을 지적하고 있지 않다. 따라서 이 사건 심판대상은 개정 전 상증세법 제41조의5 제1항 및 개정 후 상증세법 제41조의5 제1항으로 한정함이 상당하다. 
그러므로 이 사건 심판대상은 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되고, 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제41조의5 제1항 및 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제41조의5 제1항(이하 양 조항을 합하여 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 별지와 같다. 

[심판대상조항] 
구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되고, 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 
제41조의5(합병에 따른 상장등 이익의 증여의제) ① 최대주주등과 특수관계에 있는 자가 최대주주등으로부터 당해 법인의 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 경우 또는 증여받은 재산으로 최대주주등외의 자로부터 당해 법인의 주식등을 취득하거나 다른 법인의 주식등을 취득한 경우로서 그 주식등의 증여일등으로부터 3년 이내에 당해 법인 또는 다른 법인이 특수관계에 있는 주권상장법인 또는 협회등록법인과 합병됨에 따라 그 가액이 증가된 경우로서 당해 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세과세가액 또는 취득가액을 초과하여 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 당해 이익을 증여받은 것으로 본다. 
구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 
제41조의5(합병에 따른 상장 등 이익의 증여) ① 최대주주등과 특수관계에 있는 자가 최대주주등으로부터 당해 법인의 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 경우 또는 증여받은 재산으로 최대주주등외의 자로부터 당해 법인의 주식등을 취득하거나 다른 법인의 주식등을 취득한 경우로서 그 주식등의 증여일등으로부터 5년 이내에 당해 법인 또는 다른 법인이 특수관계에 있는 주권상장법인 또는 협회등록법인과 합병됨에 따라 그 가액이 증가된 경우로서 당해 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세과세가액 또는 취득가액을 초과하여 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 

3. 청구인들의 주장 요지 
이 사건 심판대상조항은 주식등의 증여일 등으로부터 3년 내지 5년 이내에 주권상장법인 또는 협회등록법인과 합병됨에 따라 일정한 기준 이상의 이익을 얻은 경우 그 합병 목적 등을 고려하지 않고 무조건 당해 이익을 증여받은 것으로 보아 과세하도록 규정하는 점, 증여와 합병 간의 견련성이 낮은 ‘현금 등을 증여받아 주식을 취득한 경우’까지 과세대상에 포함하는 점, 정산기준일 이후의 주가 하락 등 납세자의 실질적 담세력을 고려하지 않는 점, 합병상장이익의 구체적 계산방식이 불합리한 점, 합병에 따른 의제배당에 대한 소득세가 이중으로 부과될 위험성을 배제하지 않는 점, 납세의무의 성립시기에 관해 명확히 규정하지 않는 점 등에 비추어 재산권을 침해하고, 조세평등주의 및 과세요건 명확주의에 위배된다. 

4. 판단 
가. 개정 전 상증세법 제41조의5 제1항에 대한 심판청구의 적법여부 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법원에 법률에 대한 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 각하 또는 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 법원의 위헌제청신청기각결정의 대상이 되지 아니한 규정에 대하여 헌법소원심판청구를 추가한 경우 그 부분에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하여 부적법하다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌바13 참조). 그러나 당사자가 위헌법률심판제청신청의 대상으로 삼지 않았고 또한 법원이 기각 또는 각하결정의 대상으로도 삼지 않았음이 명백한 법률조항이라 하더라도, 예외적으로 위헌제청신청을 기각 또는 각하한 법원이 당해 조항을 실질적으로 판단하였거나 당해 조항이 명시적으로 위헌제청신청을 한 조항과 필연적 연관관계를 맺고 있어서 법원이 위 조항을 묵시적으로 판단한 것으로 볼 수 있는 경우에는 이러한 법률조항에 대한 심판청구도 적법하다(헌재 2001. 2. 22. 99헌바93 참조). 
청구인들은 개정 전 상증세법 제41조의5 제1항에 대한 위헌여부심판의 제청신청을 하지 아니하였고, 이에 대한 법원의 각하 또는 기각결정도 없었다. 그러나 개정 전ㆍ후 상증세법 제41조의5 제1항은 합병일로부터 소급하는 주식등의 증여 또는 취득 기간의 장단 및 증여세 완전포괄주의 도입에 따른 법적 성격만이 다를 뿐이어서, 
청구인들이 합병상장이익에 대한 증여과세제도 자체를 다투고 있는 이 사건에서 양 조항은 서로 판단이 공통되는데, 당해법원은 개정 후 상증세법 제41조의5 제1항에 대한 판단에서 개정 전 상증세법 제41조의5 제1항을 실질적으로 판단하였다고 보인다. 따라서 개정 전 상증세법 제41조의5 제1항에 대한 심판청구는 적법하다. 

나. 이 사건 심판대상조항의 위헌 여부 
(1) 주식 또는 출자지분의 합병에 따른 이익에 대한 증여세 과세제도 
(가) 입법취지 
주식 또는 출자지분(이하 ‘주식등’이라 한다)의 합병에 따른 이익에 대한 증여세 과세제도[상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’이라 한다) 제41조의5, 이하 ‘합병상장이익 증여과세제도’라 한다]는 기업의 합병 등 기업의 내부정보를 가진 최대주주등이 미리 자녀 등 특수관계인에게 주식등을 증여하거나 매각한 후 가까운 장래에 주권상장법인 또는 협회등록법인과의 합병을 실행하여 거액의 이익, 이른바 ‘합병으로 인한 우회상장 프리미엄’을 그 특수관계인으로 하여금 얻도록 하는 경우, 합병 후에 해당 주식 등의 가치 증가가 현저한 상태에서 증여한 것과 동일한 경제적 효과가 있으므로, 그 합병상장이익을 증여세의 과세대상으로 삼도록 한 것이다. 즉, 이 제도는 주식등 재산의 증여 또는 취득 시점에 사실상 무상으로 이전된 재산의 가액을 실질적으로 평가하여 과세함으로써 조세부담의 불공평을 시정하고 과세의 평등을 실현하기 위한 것이다(대법원 2011. 6. 30. 선고, 2010도10968 판결 참조). 

(나) 입법연혁 
주식등의 상장에 따른 이익에 대한 증여세 과세제도(상증세법 제41조의3, 이하 ‘주식상장이익 증여과세제도’라 한다)가 2000. 1. 1부터 시행되자, 그 적용을 회피하려는 목적으로 비상장법인과 상장법인의 합병이라는 우회적인 방법을 통해 실질적인 상장의 효과를 누리도록 하는 증여의 수단이 등장하게 되었는데, 이러한 소위 ‘우회상장이익’은 직접적인 상장이익과 본질적으로 동일한 것이라는 점에서 증여세 과세의 필요성이 대두되었다. 이에 합병상장이익 증여과세제도에 관한 상증세법 제41조의5가 신설되어 2003. 1. 1.부터 시행되었다. 
합병상장이익 증여과세제도와 주식상장이익 증여과세제도는 상장과 합병이라는 규율대상의 법률적 형식만을 달리 할뿐, 실질적으로 동일한 상장이익에 대한 증여 과세를 목적으로 하는 것으로, 합병상장이익 증여과세제도의 구체적 내용은 대부분 주식상장이익 증여과세제도의 내용과 거의 동일하다(상증세법 제41조의3 제1항, 제41조의5 제3항). 
상증세법 제41조의5 제1항은 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되어 합병일로부터 소급하는 주식등의 증여 또는 취득 기간이 3년에서 5년으로 연장되고, 증여세 완전포괄주의 도입에 따라 증여의제규정에서 증여재산가액 계산 규정으로 그 법적 성격이 변경됨으로써 조문 제목이 변경된 외에는, 약간의 문구 수정을 거쳐 현재까지 유지되고 있다. 

(다) 과세요건 
① 비상장법인의 최대주주등과 특수관계에 있는 자가 최대주주등으로부터 비상장법인의 주식등을 증여받거나, 최대주주등으로부터 비상장법인의 주식등을 유상으로 취득하거나, 최대주주등으로부터 증여받은 재산[주식 등을 유상으로 취득한 날부터 소급하여 3년 이내에 증여받은 것에 한한다(상증세법 제41조의3 제1항). 이하 같다]으로 최대주주등외의 자로부터 당해 비상장법인의 주식등을 취득하거나, 최대주주등으로부터 증여받은 재산으로 최대주주등외의 자로부터 다른 법인의 주식등을 취득하여야 한다(비상장주식의 주식등의 증여 또는 취득). 
② 주식등의 증여일 또는 취득일부터 3년(개정 전 상증세법 제41조의5 제1항) 또는 5년(개정 후 상증세법 제41조의5 제1항) 이내에 당해 비상장법인 또는 다른 법인이 특수관계에 있는 주권상장법인 또는 협회등록법인과 합병되어야 한다(일정기간 이내 상장법인과의 합병). 
③ 당해 주식의 합병등기일부터 3월이 되는 날(‘정산기준일’, 상증세법 제41조의5 제3항, 제41조의3 제2항)을 기준으로 당해 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세과세가액 또는 취득가액을 초과하여 이익을 얻었고, 그 이익에서 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익을 차감하더라도 대통령령이 정하는 기준 이상이어야 한다(합병상장이익의 발생). 

(라) 증여세액의 정산 
증여세액의 정산이란 비상장법인의 주식등의 증여 또는 그 취득자금의 증여 시점에 과세되었던 증여세를 예납적으로 보고 차후 합병된 후 정산기준일 현재 정확한 평가를 하여 증여세 과세표준과 세액을 정밀하게 계산하는 것을 말한다. 즉, 당초 주식등의 증여 또는 그 취득자금의 증여 시점에 정산기준일 현재의 주식등의 가액을 증여받은 것으로 본다는 것이다. 이에 따라 증여세액의 추가납부와 당초 납부한 증여세액의 환급이 하나의 정산 구조 하에서 이루어지는데, 정산기준일 현재의 주식 등의 가액이 당초의 증여세 과세가액보다 적은 경우로서 그 차액이 일정한 기준 이상의 차이가 있는 경우에는 그 차액에 상당하는 증여세액을 환급받을 수 있다(상증세법 제41조의5 제3항, 제41조의3 제3항, 상증세법 시행령 제31조의8 제1항, 제31조의6 제3항). 

(2) 재산권 침해 여부 
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 
이 사건 심판대상조항은 주식등 재산의 증여 또는 취득 시점에 사실상 무상으로 이전된 재산의 가액을 실질적으로 평가하여 과세함으로써 조세부담의 불공평을 시정하고 과세의 평등을 실현하기 위한 것으로, 이러한 목적은 정당하며, 특수관계인이 합병상장이익을 얻은 것에 대하여 증여세를 부과하는 것은 그 목적 달성을 위하여 적합한 수단이 된다. 
청구인들은 이 사건 심판대상조항이 증여과세 대상으로 하는 합병상장이익이 상증세법 제2조 제3항에 따른 증여의 대상에 해당하지 않으므로, 위 조항들은 변칙상속을 징벌할 목적으로 본질적으로 증여과세 대상이 되지 않는 이익에 대하여 증여세를 부과하도록 한 것이라고 주장한다. 그러나 이 사건 심판대상조항은 합병으로 인하여 드러난 가치로부터 ‘증여 당시 재산의 시가’를 역산해 내어, 애초에 덜 납부한 세액을 추징하거나 더 낸 세액을 환급하도록 하는, 증여세의 정산에 관한 것이다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 부의 무상이전에 과세하도록 하는 증여세의 본질에 반한다고 보기 어렵다. 

(나) 침해의 최소성 
1) 앞서 본 입법목적을 고려하면, 기업의 합병에 관한 정보를 알고 이용할 수 있는 최대주주등이 특수관계인에게 실질적으로 합병상장이익을 증여한 것으로 평가할 수 있는 경우에도 증여세를 부과하여야 할 것이다. 최대주주등으로부터 주식등을 증여받은 경우는 물론, 유상으로 취득한 경우도 비록 주식 그 자체에 대한 증여로는 볼 수 없으나 그 주식등은 결국 합병상장이익을 포함하고 있다는 점에서 최대주주등이 합병상장이익을 증여한 것과 경제적 효과가 같다. 최대주주등으로부터 증여받은 재산으로 최대주주등외의 사람으로부터 주식등을 취득하는 경우도 최대주주등이 주식등을 유상으로 취득하여 증여한 것과 그 경제적 효과가 동일하므로, 마찬가지로 증여세를 부과하는 것이 타당하다. 
이 사건 심판대상조항은 최대주주등으로부터 증여받은 재산으로 이들 이외의 사람으로부터 주식등을 취득한 사람 중 주식등의 취득일로부터 소급하여 3년 이내에 증여받은 재산으로 주식등을 취득한 사람만이 증여세를 부담하도록 하여 그 범위를 한정하고 있다(상증세법 제41조의3 제1항). 이는 주식등이 아닌 금전 등을 증여받은 경우에는 다른 용도로 소비하기 쉽고, 이 경우 수증자가 반대사실을 증명하기 어렵다는 점 등을 고려하여 그 기간을 제한한 것이다. 뿐만 아니라, 주식등의 취득자금이 최대주주등으로부터 증여받은 재산이 아니라는 점이 증명되면 이 사건 심판대상조항의 적용이 배제된다(상증세법 제41조의5 제3항, 제41조의3 제5항). 

2) 이 사건 심판대상조항은 합병상장이익에 대하여 증여세를 부과하기 위해서 ‘주식등을 증여받은 날 또는 주식등을 취득한 날부터 3년(개정 전 상증세법 제41조의5 제1항) 또는 5년(개정 후 상증세법 제41조의5 제1항)이내에 그 주식등의 당해 법인이 특수관계에 있는 주권상장법인 또는 협회등록법인과 합병될 것’을 요구한다. 이는 입법자가 주식등의 증여 또는 취득과 합병에 상관관계가 있는 기간을 3년 또는 5년으로 정한 것인데, 이 기간을 지나치게 짧게 규정할 경우에는 합병상장이익에 대한 증여세 과세를 회피하려는 행위를 방지할 수 없고, 지나치게 길게 규정할 경우에는 납세의무자가 너무 오랫동안 불안정한 지위에 놓인다는 점 등을 고려하여 그 범위를 정한 것이다. 
청구인들은 이 사건 심판대상조항이 주식등의 증여일등으로부터 3년 또는 5년이라는 장기간 동안 발생하는 모든 합병을 그 목적에 상관없이 일률적으로 과세대상으로 규정하고 있으므로 비례원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 이 사건 심판대상조항은 합병으로 실현된 주관적인 주식등의 증여 또는 취득 목적이 아니라, 증여 또는 취득 당시 주식등의 객관적인 가치에 증여세를 과세하는 취지이고, 합병은 주식에 객관적으로 잠재해 있던 가치를 구체화하는 계기이지만 합병의 목적 자체는 주식의 객관적 가치와 직접 관련이 없다는 점에서 증여세 과세에 반드시 고려되어야 할 요소는 아니다. 나아가 최대주주등의 주관적 의도 및 합병의 목적을 기준으로 증여세를 과세할 경우, 내부 자료의 조작 가능성 및 입증의 어려움 등을 이유로 과세관청이 자의적으로 법률조항을 적용할 가능성이 있어 오히려 납세의무자의 불안정성을 더 심화시킬 수 있다. 

3) 이 사건 심판대상조항은 순수한 합병상장이익만을 과세대상으로 삼고 있다. 따라서 최대주주등으로부터 유상으로 주식등을 취득한 경우에는 주식등에 대한 유상취득 자금을 합병상장이익 계산에서 차감한다(상증세법 제41조의3 제1항). 나아가 당초의 증여세 과세가액 또는 취득가액을 초과하여 일정 기준 이상 이익을 얻은 때에만 한정하여 증여세를 부과한다. 즉, 주식등이나 그 취득자금의 증여 이후 발생한 기업의 실질적인 가치 상승분을 뺀, 순수한 상장으로 인한 이익에 대해서만 증여세를 부과하고(상증세법 제41조의5 제3항, 제41조의3 제2항 제2문, 상증세법 시행령 제31조의6 제4항, 제5항, 제6항, 제7항), 그 실제 상장이익도 3억 원 또는 5억 원이나 증여 당시의 증여세 과세가액의 30% 이상이 되었을 때에만 과세하도록 하여(상증세법 시행령 제31조의8 제1항, 제31조의6 제3항) 그 과세대상의 범위를 더욱 줄임으로써 불필요한 조세분쟁의 발생을 방지하고 있다. 
청구인들은 이 사건 심판대상조항에 따른 기업의 실질적인 가치 상승분 계산 방식이 명백히 불합리하여 순수한 상장이익만을 증여세 과세대상으로 삼고 있다고 보기 어렵다고 주장한다. 그러나 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반될 경우라도 그 대통령령의 규정이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고, 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률조항까지 위헌으로 되는 것은 아니다(헌재 2008. 5. 29. 2005헌바6 참조). 기업의 실질적인 가치 상승분 계산 방식은 이 사건 심판대상조항이 아니라 그 위임에 따라 상증세법 시행령에 규정되어 있으므로, 청구인들이 주장하는 바는 이 사건 심판대상조항의 위헌성과는 무관하다. 
또한 청구인들은 합병상장이익이 발생한 주식등을 양도할 때 증여세와 같은 수준의 고율의 양도소득세를 과세할 수 있으므로, 이 사건 심판대상조항이 침해의 최소성 원칙을 위반하였다고 주장한다. 합병상장이익이 발생한 주식등의 양도에 대하여 양도소득세를 부과할 경우, 주식등을 양도하여 합병상장이익이 현실화된 경우에만 과세대상이 되고, 주식등의 양도 시점으로 과세시점도 이연되기 때문에 납세의무자에게 덜 침익적인 측면이 존재한다. 그러나 현재 상장회사 주식의 경우는 특례에 따라 대주주가 아닌 이상 양도소득세가 과세되지 않을 뿐만 아니라(소득세법 제94조 제1항 제3호 가목), 위 특례가 배제되더라도, 최대주주등이 특수관계인에게 주식등을 증여하거나 취득하도록 한 것이 특수관계인에게 상장이익과 더불어 회사의 경영권을 이전하려는 의도였다면, 사정의 변화가 없는 한 특수관계인이 주식등을 매도한다는 것은 기대할 수 없으므로, 주식등의 증여 또는 취득 당시 이미 특수관계인에게 
무상으로 이전된 합병상장이익에 대하여 결과적으로 아무런 과세가 이루어지지 않게 된다. 따라서 조세평등을 실현하기 위해서는 합병상장이익에 대하여 증여세를 과세하는 방법 이외에 다른 합리적인 수단을 찾기 어렵다. 

4) 이 사건 심판대상조항은 통상 합병 직후에는 주가가 지속해서 상승하다 일정 시점 이후 하락하는 등 주가의 변동이 극심하여 합병 직후에는 정상적인 주가를 산정할 수 없다는 점을 고려하여, 증여세 납부의무자의 법적 안정성과 주가 산정의 합리성을 확보하기 위하여 ‘합병등기일부터 3월이 되는 날’을 합병상장이익의 정산기준일로 정하고(상증세법 제41조의5 제3항, 제41조의3 제2항), 정산기준일 현재의 주식등의 가액이 당초의 증여세 과세가액보다 적은 경우로서 그 차액이 대통령령으로 정하는 기준(과세기준과 동일함) 이상인 경우에는 그 차액에 상당하는 증여세액을 환급받을 수 있도록 하고 있다(상증세법 제41조의5 제3항, 제41조의3 제3항). 즉 당초 주식등 또는 그 취득자금의 증여시점에 과세되었던 증여세를 예납적으로 보고 합병 후 순수한 상장이익을 계산하여 주식등 또는 그 취득자금의 증여 시점을 기준으로 증여세 과세표준과 세액을 정산하고 있는 것이다. 
청구인들은 이 사건 심판대상조항이 정산기준일 이후 증여세 과세표준 정산 신고 기한까지의 주가하락을 고려하지 않고 있으므로, 재산권의 본질적인 내용을 침해한다고 주장한다. 그러나 합병상장이익에 대한 증여세 과세는 본래 당해 주식등의 합병에 따른 상장 이후의 처분 또는 처분가능성, 합병에 따른 상장 이후 주가의 변동과는 무관하게 최대주주등이 특수관계인에게 주식등을 증여 또는 매각하거나 주식등의 취득대금을 증여할 당시 이미 내재된 합병상장이익에 대하여 과세한다는 것이고, 납세의무자로서도 증여세 과세표준 정산 신고 기한 이전에 이미 정산기준일을 기준으로 증여세가 어느 정도로 발생하였는지 예상할 수 있고 증여세를 자진납부할 수도 있으므로(상증세법 제70조 제1항), 정산기준일 이후 증여세 과세표준 정산 신고 기한까지의 주가하락에 대비한 보충규정을 두지 않은 것은 논리적으로 당연하다. 

5) 한편, 이 사건 심판대상조항에 의한 증여세와 합병에 따른 의제배당에 대한 소득세가 본질적으로 동일한 이익에 대한 이중과세로서 특수관계인들에게 과도한 부담을 지우는 것이 아닌지 문제된다. 합병에 따른 의제배당과 합병상장이익은 합병이라는 동일한 사건에 의해 발생하지만, 양자가 포착하고 있는 경제적 이익이 일치하는 것은 아니다. 합병에 따른 의제배당은 피합병법인 주주가 교부받은 합병대가가 피합병법인의 주식 또는 출자지분을 취득하기 위해 소요된 금액을 초과하는 경우, 그 초과 금액 부분을 피합병법인 주주가 배당받은 것으로 의제하는 것으로서, 합병을 계기로 구체화된 ‘피합병법인에 발생하여 온 미실현이익’이 그 경제적 원천이다. 반면 합병상장이익은 합병법인 주식의 시가에서 피합병법인의 주식 유상취득 자금 및 위 주식의 실질적 가치증가 부분을 제외한 이익이라는 ‘순수한 상장차익’을 경제적 원천으로 한다. 이처럼 양 조세는 부담의 본질 내지 경제적 담세력의 원천이 다르고, 이에 따라 부과목적, 부과대상, 부과금액의 산정방법, 부과기준시 등도 달리하므로, 이중과세에 해당하지 않는다. 

6) 이상을 종합하면, 이 사건 심판대상조항은 침해의 최소성을 충족한다. 

(다) 법익의 균형성 
이 사건 심판대상조항은 기업의 주요정보를 알 수 있는 최대주주등의 특수관계인에 대한 우회적인 상장이익 증여행위에 대하여 적정한 과세를 함으로써 조세정의의 확보라는 공익을 실현하는 중요한 역할을 수행하는 데 비하여, 납세의무자가 입게 
되는 불이익은 증여세를 납부하게 되어 재산권이 제한되고, 최장 5년여 전에 잠재되어 있던 합병상장이익에 대해서 합병 후 증여세가 부과될 수 있어 그 지위가 불안정한 상태에 있게 되는 것에 불과하다. 또한 납세의무자의 법적 불안정성을 고려하여 상장이익이 발생한 경우에만 과세하며, 손실이 있는 경우에는 오히려 납부한 세금을 환급하도록 규정하고 있는 점까지 감안하면, 이 사건 심판대상조항으로 인하여 납세의무자가 입게 되는 불이익이 공익에 비하여 크다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 법익의 균형성에도 반하지 아니한다. 

(라) 소결 
이 사건 심판대상조항은 재산권을 침해하지 아니한다. 

(3) 조세평등주의 위배 여부 
헌법 제11조 제1항은 모든 국민은 법 앞에 평등하고 누구든지 합리적 이유 없이는 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다는 평등원칙을 선언하고 있고, 이와 같은 평등원칙이 세법영역에서 구현된 것이 조세평등원칙이다. 즉 조세의 부과와 징수는 납세자의 담세능력에 상응하여 공정하고 평등하게 이루어져야 하고, 합리적인 이유 없이 특정한 납세의무자를 불리하게 차별하거나 우대하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2015. 9. 24. 2012헌가5등 참조). 
청구인들은 이 사건 심판대상조항이 일반 주식취득자와 최대주주등과 특수관계에 있는 자를 합리적 이유 없이 차별하고 있다고 주장한다. 그러나 최대주주등과 특수관계에 있는 사람과 그렇지 않은 사람은 합병에 관한 정보를 알 수 있는 기회의 측면에서 본질적으로 다른 지위에 있으므로, 양자를 달리 취급함에는 합리적 이유가 있고, 따라서 조세평등주의에 위배된다고 할 수 없다. 
한편, 청구인들은 최대주주등과 특수관계에 있는 자들 중에서도 주식등의 증여 또는 취득일로부터 3년 또는 5년 이내의 합병으로 상장이익을 얻은 사람들과 위 기간 이후의 합병으로 상장이익을 얻은 사람들 사이에 비합리적인 차별이 존재한다고 주장하나, 이는 이 사건 심판대상조항에 따른 구체적인 과세요건을 적용한 결과일 뿐이므로, 조세평등주의 위배 여부를 심사함에 있어서 위 양 집단은 유의미한 비교집단이 되지 못한다. 또한 위 주장은 앞서 재산권 침해 여부에 대한 판단 부분에서 실질적으로 판단되었으므로, 더 나아가 살펴볼 필요가 없다. 

(4) 과세요건 명확주의 위배 여부 
납세의무를 성립시키는 과세요건 등을 법률로 규정하였다고 하더라도 그 규정내용이 지나치게 추상적이고 불명확하면 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로 그 규정 내용은 명확하고, 일의적이어야 한다(헌재 1989. 7. 21. 89헌마38 참조). 그런데 법률은 일반성ㆍ추상성을 가지는 것으로서 법률규정에는 항상 최종적으로 법관의 법 보충 작용으로서의 해석의 여지가 있으므로, 조세법규 역시 당해 조세법의 일반이론이나 그 체계 및 입법취지 등에 비추어, 그리고 법규 상호간의 해석을 통하여 그 의미가 분명해질 수 있다면 이러한 경우에도 명확성을 결여하였다고 할 수는 없다(헌재 1995. 2. 23. 93헌바24등 참조). 
앞서 본 바와 같이, 이 사건 심판대상조항은 ①비상장주식의 주식등의 증여 또는 취득, ②일정기간 이내 상장법인과의 합병, ③합병상장이익의 발생이라는 과세요건을 명확하게 규정하고 있다. 이에 따라 법원은 상증세법의 일반이론이나 그 체계 및 입법취지 등에 비추어, 특히 경과규정 등 법규 상호간의 해석을 통하여 납세의무 성립시기를 도출할 수 있다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 과세관청의 자의를 허용할 만한 어떠한 요소도 허용하고 있지 않으므로, 과세요건 명확주의에 위배되지 아니한다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

[별지] 
관련조항 
구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되고, 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 
제41조의3(주식 또는 출자지분의 상장등에 따른 이익의 증여의제) ① 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 다음 각호의 1에 해당하는 자(이하 이 조 및 제41조의5에서 “최대주주등”이라 한다)와 특수관계에 있는 자가 최대주주등으로부터 당해 법인의 주식 또는 출자지분(이하 이 조 및 제41조의5에서 “주식등”이라 한다)을 증여받거나 유상으로 취득한 경우에는 증여받거나 취득한 날, 증여받은 재산(주식등을 유상으로 취득한 날부터 소급하여 3년 이내에 최대주주등으로부터 증여받은 재산을 말한다. 이하 이 조 및 제41조의5에서 같다)으로 최대주주등외의 자로부터 당해 법인의 주식등을 취득한 경우에는 취득한 날(이하 이 조 및 제41조의5에서 “증여일등”이라 한다)부터 5년 이내에 당해 주식등이 증권거래법에 따라 한국증권거래소에 상장되거나 한국증권업협회에 등록됨에 따라 그 가액이 증가된 경우로서 당해 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세과세가액(증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우를 제외한다. 이하 제41조의5에서 같다) 또는 취득가액을 초과하여 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 때에는 당해 이익을 증여받은 것으로 본다. 
1. 제22조 제2항의 규정에 의한 최대주주 또는 최대출자자 
2. 내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령이 정하는 자 
② 제1항의 규정에 의한 이익은 당해 주식등의 상장일 또는 협회등록일(이하 이 조에서 “상장일등”이라 한다)부터 3월이 되는 날(당해 주식등을 보유한 자가 상장일등부터 3월이 되는 날까지의 사이에 사망하거나 당해 주식등을 증여 또는 양도한 경우에는 그 사망일ㆍ증여일 또는 양도일을 말한다. 이하 이 조 및 제68조에서 “정산기준일”이라 한다)을 기준으로 계산한다. 이 경우 납세자가 제시하는 재무제표 등 대통령령이 정하는 서류에 의하여 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익임이 확인되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 차감한다. 
③ 제1항의 규정에 의한 이익을 증여받은 것으로 보는 자에 대하여는 당해 이익을 당초의 증여세과세가액(증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우에는 그 증여받은 재산에 대한 증여세과세가액을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에 가산하여 증여세과세표준과 세액을 정산한다. 다만, 정산기준일 현재의 주식등의 가액이 당초의 증여세과세가액보다 적은 경우로서 그 차액이 대통령령이 정하는 기준 이상의 차이가 있는 경우에는 그 차액에 상당하는 증여세액(증여받은 때에 납부한 당초의 증여세액을 말한다)을 환급받을 수 있다. 
④ 제1항의 규정에 의한 상장일등은 증권거래법 제2조 제12항의 규정에 의한 유가증권시장 또는 동조 제14항의 규정에 의한 협회중개시장에서 최초로 주식등의 매매거래를 개시한 날로 한다. 
⑤ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 증여받은 재산과 다른 재산이 혼재되어 있어 증여받은 재산으로 주식등을 취득한 것이 불분명한 경우에는 당해 증여받은 재산으로 주식등을 취득한 것으로 추정한다. 이 경우 증여받은 재산을 담보로 한 차입금으로 주식등을 취득한 경우에는 증여받은 재산으로 취득한 것으로 본다. 
⑥ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 주식등의 취득에는 법인이 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수ㆍ배정받은 신주를 포함한다. 
⑦ 주식등으로 전환할 수 있는 전환사채 기타 대통령령이 정하는 사채(이하 이 항에서 “전환사채등”이라 한다)를 증여받거나 유상으로 취득(발행법인으로부터 직접 인수ㆍ취득하는 경우를 포함한다)한 경우의 당해 전환사채등이 제1항의 규정에 의한 기간(5년을 말한다)이내에 주식등으로 전환된 경우에는 당해 전환사채등을 증여받거나 취득한 때에 그 전환된 주식등을 증여받거나 취득한 것으로 보아 제1항 내지 제5항의 규정을 적용한다. 이 경우 정산기준일까지 주식등으로 전환되지 아니한 경우에는 정산기준일에 주식등으로 전환된 것으로 보아 제1항 내지 제5항의 규정을 적용하되, 당해 전환사채등의 만기일까지 주식등으로 전환되지 아니한 경우에는 정산기준일을 기준으로 과세한 증여세액을 환급한다. 
제41조의5(합병에 따른 상장등 이익의 증여의제) ② 제1항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자의 범위, 다른 법인의 범위 및 특수관계에 있는 주권상장법인 또는 협회등록법인의 범위는 대통령령으로 정한다. 
③ 제41조의3 제2항 내지 제7항의 규정은 제1항 및 제2항의 규정에 의한 합병에 따른 상장등 이익의 증여의제에 있어서 이를 준용한다. 이 경우 “상장일등”은 “합병등기일”로 본다. 
구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 
제41조의3(주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여) ① 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 다음 각호의 1에 해당하는 자(이하 이 조 및 제41조의5에서 “최대주주등”이라 한다)와 특수관계에 있는 자가 최대주주등으로부터 당해 법인의 주식 또는 출자지분(이하 이 조 및 제41조의5에서 “주식등”이라 한다)을 증여받거나 유상으로 취득한 경우에는 증여받거나 취득한 날, 증여받은 재산(주식등을 유상으로 취득한 날부터 소급하여 3년 이내에 최대주주등으로부터 증여받은 재산을 말한다. 이하 이 조 및 제41조의5에서 같다)으로 최대주주등외의 자로부터 당해 법인의 주식등을 취득한 경우에는 취득한 날(이하 이 조 및 제41조의5에서 “증여일등”이라 한다)부터 5년 이내에 당해 주식등이 증권거래법에 따라 한국증권거래소에 상장되거나 한국증권업협회에 등록됨에 따라 그 가액이 증가된 경우로서 당해 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세과세가액(증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우를 제외한다. 이하 제41조의5에서 같다) 또는 취득가액을 초과하여 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 때에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 
1. 제22조 제2항의 규정에 의한 최대주주 또는 최대출자자 
2. 내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령이 정하는 자 
② 제1항의 규정에 의한 이익은 당해 주식등의 상장일 또는 협회등록일(이하 이 조에서 “상장일등”이라 한다)부터 3월이 되는 날(당해 주식등을 보유한 자가 상장일등부터 3월이 되는 날까지의 사이에 사망하거나 당해 주식등을 증여 또는 양도한 경우 
에는 그 사망일ㆍ증여일 또는 양도일을 말한다. 이하 이 조 및 제68조에서 “정산기준일”이라 한다)을 기준으로 계산한다. 이 경우 납세자가 제시하는 재무제표 등 대통령령이 정하는 서류에 의하여 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익임이 확인되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 차감한다. 
③ 제1항의 규정에 의한 이익을 얻은 자에 대하여는 당해 이익을 당초의 증여세과세가액(증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우에는 그 증여받은 재산에 대한 증여세과세가액을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에 가산하여 증여세과세표준과 세액을 정산한다. 다만, 정산기준일 현재의 주식등의 가액이 당초의 증여세과세가액보다 적은 경우로서 그 차액이 대통령령이 정하는 기준 이상의 차이가 있는 경우에는 그 차액에 상당하는 증여세액(증여받은 때에 납부한 당초의 증여세액을 말한다)을 환급받을 수 있다. 
④ 제1항의 규정에 의한 상장일등은 증권거래법 제2조 제12항의 규정에 의한 유가증권시장 또는 동조 제14항의 규정에 의한 협회중개시장에서 최초로 주식등의 매매거래를 개시한 날로 한다. 
⑤ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 증여받은 재산과 다른 재산이 혼재되어 있어 증여받은 재산으로 주식등을 취득한 것이 불분명한 경우에는 당해 증여받은 재산으로 주식등을 취득한 것으로 추정한다. 이 경우 증여받은 재산을 담보로 한 차입금으로 주식등을 취득한 경우에는 증여받은 재산으로 취득한 것으로 본다. 
⑥ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 주식등의 취득에는 법인이 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수ㆍ배정받은 신주를 포함한다. 
⑦ 주식등으로 전환할 수 있는 전환사채 기타 대통령령이 정하는 사채(이하 이 항에서 “전환사채등”이라 한다)를 증여받거나 유상으로 취득(발행법인으로부터 직접 인수ㆍ취득하는 경우를 포함한다)한 경우의 당해 전환사채등이 제1항의 규정에 의한 기간(5년을 말한다)이내에 주식등으로 전환된 경우에는 당해 전환사채등을 증여받거나 취득한 때에 그 전환된 주식등을 증여받거나 취득한 것으로 보아 제1항 내지 제5항의 규정을 적용한다. 이 경우 정산기준일까지 주식등으로 전환되지 아니한 경우에는 정산기준일에 주식등으로 전환된 것으로 보아 제1항 내지 제5항의 규정을 적용하되, 당해 전환사채등의 만기일까지 주식등으로 전환되지 아니한 경우에는 정산기준일을 기준으로 과세한 증여세액을 환급한다. 
제41조의5(합병에 따른 상장 등 이익의 증여) ② 제1항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자의 범위, 다른 법인의 범위 및 특수관계에 있는 주권상장법인 또는 협회등록법인의 범위는 대통령령으로 정한다. 
③ 제41조의3 제2항 내지 제7항의 규정은 제1항 및 제2항의 규정에 의한 합병에 따른 상장등 이익의 증여에 있어서 이를 준용한다. 이 경우 “상장일등”은 “합병등기일”로 본다.