# 형법 제335조 등 위헌소원

## 판시사항

1. 형법 제335조의 위헌 여부
2. 구 형법(법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제337조의 위헌 여부

## 결정요지

1. 절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행·협박한 것을 준강도로 처벌하는 것은 그 행위의 죄질이 강도와 等價로 평가할 수 있기 때문인 것이므로 국민의 身體의 自由權을 제한함에 있어서 범죄와 형벌간의 균형성과 최소성을 상실하여 過剩禁止의 원칙을 위배하였다고 할 수 없다.
2. 가. 절도죄와 상해죄의 경합범에 비하여 강도상해죄의 법정형이 현저하게 높고 후자의 경우에는 酌量減輕만으로는 집행유예의 선고가 불가능한 것은 사실이나 이는 단지 시간적 견련의 차에 따라 차등을 둔 것이 아니라 준강도의 범행에 대한 평가가 강도범행에 대한 평가와 동일시 할 수 있기 때문인 것으로 합리적인 이유가 있다.
나. 강도상해죄의 法定最低刑이 살인죄의 그것보다 높으나 이는 살인죄에 있어서는 그 행위의 태양이나 동기가 극히 다양하므로 그 죄질 또는 비난가능성의 정도가 매우 가변적임에 비하여 강도상해죄의 경우 그 행위태양이나 동기가 비교적 단순하여 죄질과 정상의 폭이 넓지 않다 할 것이고 일반적으로 행위자의 비난가능성도 크다고 할 것이므로 준강도가 범한 강도상해죄의 법정형의 하한이 살인
죄의 그것보다 높다고 하여 바로 과잉금지의 원칙을 위배하였다고 할 수 없다.
다. 어떤 범죄에 대한 법정형의 종류와 범위를 정하는 것은 기본적으로 立法者의 形成의 자유에 속하는 사항으로서 입법자는 제반사정을 종합하여 준강도가 강도상해의 범행을 한 경우에는 법률상 다른 감경사유가 있다는 등 특단의 사정이 없는 한 작량감경만으로는 집행유예의 판결을 선고할 수 없도록 함으로써 그러한 범죄자에 대하여는 반드시 장기간 사회에서 隔離시키도록 하는 것이 刑事政策的 측면에서 바람직하다는 판단에 따라 준강도가 범한 강도상해죄의 법정형의 하한을 징역 7년으로 제한하였다고 할 것이므로 이러한 입법자의 입법정책은 기본적으로 존중되어야 한다.
재판관 조승형의 주문표시에 관한 別個意見
이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 “합헌”임을 주문에 표시할 필요가 없고, “심판청구를 기각한다”로 주문을 표시함이 옳다.
재판관 김문희, 재판관 황도연의 反對意見
2. 가. 입법자가 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서도 형벌위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고 또 형벌은 행위의 反價値性과 행위자의 負責에 상응하는 정당한 비례성이 지켜져야 하며 적법절차를 무시한 가혹한 형벌은 배제되어야 한다는 실질적 죄형법정주의 및 적법절차의 원칙에 따라야 한다.
나. 대법원의 해석론을 전제로 하여 구 형법 제337조를 적용하
는 경우에는 위 법률조항은 법정형의 하한을 너무 높게 규정함으로써 행위의 반가치성과 행위자의 책임의 정도에 상응하는 형을 선고할 수 있는 양형의 가능성을 봉쇄하여 비례의 원칙에 위반하고 나아가 신체의 자유를 지나치게 제한하고 있으므로 적법절차의 원칙 내지 실질적 죄형법정주의의 한 내용인 “罪刑의 均衡”의 요청에도 반하는 위헌법률조항이다.
청 구 인 조　○　배
대리인 변호사　이　재　명
당해사건 수원지방법원 성남지원 95고합242 야간주거침입절도 등

## 참조조문

憲法 제12조 제1항, 제27조 제1항, 제37조 제2항

憲法裁判所法 제68조 제2항

## 참조판례

2. 1995. 4. 20. 선고, 91헌바11, 93헌바40 각 결정

1995. 10. 26. 선고, 92헌바45 결정

## 전문

【주 문】
형법 제335조 및 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의
같은 법 제337조의 강도에 준강도를 포함시켜 적용하는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1995. 12. 15. 04：00 경 야간에 청구외 정○술의 주거에 침입하여 물건을 훔치려고 하다가 발각되자 체포를 면탈하기 위하여 드라이버로 위 정○술의 손등을 찔러 요치 2주일의 상해를 가한 혐의로 형법 제337조의 강도상해죄로 수원지방법원 성남지원에 기소되어(같은 지원 95고합242) 재판을 받던 중, 형법 제335조 및 제337조(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것, 이하 구 형법 제337조라고 한다.)에 대한 위헌여부심판제청을 신청(같은 지원 96초52)하였으나 , 같은 지원이 1996. 1. 17. 헌법에 위반되지 아니한다는 이유로 위 신청을 기각하자 적법한 기간내인 같은 해 2. 1. 이 사건 심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
따라서 이 사건의 심판대상은 형법 제335조 중 "체포를 면탈하거나"라는 규정과 구 형법 제337조의 강도에 준강도를 포함시켜 적용하는 부분이며, 그 각 규정의 내용은 다음과 같다.
제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전 2조의 예에 의한다.
구 형법 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 치상
한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
2. 청구인의 주장과 이해관계인들의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 형법 제335조의 준강도에는 재물탈환거부목적 준강도, 죄적인멸목적 준강도, 체포면탈목적 준강도의 3가지가 있는데 전자 2가지 유형은 목적의 불법성과 이를 위한 적극적, 공격적 폭행&#183;협박행위라는 점에서, 우리 형법이 절도라는 재산적 이익침해행위와 폭행&#183;협박이라는 인격적 이익침해행위가 목적과 수단으로 연결되어 가중처벌되는 강도와 같은 평가를 하는 것이 타당하나, 체포에 당하여 도주하는 것은 정상적인 인간심리의 자연적 발현이고, 소극적&#183;방어적 행위라는 속성을 가지는 것으로서 도주하지 말고 체포될 것을 형법적 의무로 요구하거나 이를 이행하게 하는 것을 기대할 수 없어 체포면탈목적에 형법상 불법성을 부여하기 어려움에도 불구하고 체포면탈목적 준강도를 강도와 같은 예에 따라 처벌하는 것은 헌법 제12조 제1항의 신체의 자유, 제27조 제1항의 재판청구권, 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다.
더구나 체포면탈목적 준강도죄는 절도행위와 사후적 폭행&#183;협박행위가 결합된 형태이므로 절도 및 폭행&#183;협박죄의 실체적 경합범과 체포면탈목적 준강도죄를 구분하기 위하여 해석상 시간적 견련성에 의하여 구분하나, 시간적 견련성 보다는 실제적 견련성을 더 존중하여야 하며, 시간적 견련성에 의한 구분 때문에 체포면탈목적 준강도보다 더욱 준강도로 처벌받아야 할 사안인 절도가 현장을 이탈한 후 재물반환요구를 면하기 위하여 폭행&#183;협박한 사안의 경우에 준강도로 처벌받지 않게 되는 모순이 나타나게 되는 것이다.
(2) 강도상해죄를 집행유예선고조차 불가능한 무기 또는 7년 이상의 유기징역에 처하도록 한 이유는 재물탈취의 불법성, 행위 태양의 적극&#183;공격성, 그 결과의 중대성에 근거한다. 그런데 구 형법 제337조의 규정 중 ‘강도’에 이와 같은 체포면탈목적 준강도를 포함시켜 해석하고 있으므로 체포면탈목적 준강도가 상해를 가한 경우 집행유예를 선고할 수 없는바, 이는 재물탈환거부목적 준강도, 죄적인멸목적 준강도와는 이질적인 체포면탈목적 준강도를 같은 준강도죄에 편입하여 강도상해죄의 강도로 해석하면서 그 부당성이 발생&#183;확대된 것이며, 강도상해죄와 절도 및 폭행&#183;상해죄의 경합범의 구분은 시간적 견련성여부에 달려 있는데, 시간적 견련성의 여부가 이와 같은 과중한 법정형의 차이를 합리화할 사유로는 되지 않는다.
또한 체포면탈목적 준강도죄가 살인죄 보다는 경미한 것이 명백한데 법정최저형이 징역 5년인 살인죄의 경우 작량감경하면 집행유예의 선고가 가능한 점에 비추어 보아도 체포면탈목적 준강도의 형이 너무 과중하여 신체의 자유를 제한하는 것으로서 형평에 반하고, 법관의 양형판단재량권을 침해하고 있어 헌법 제12조 제1항의 신체의 자유, 제27조 제1항의 재판청구권, 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다.
나. 수원지방법원 성남지원의 위헌제청신청기각 이유요지
형법 제335조와 구 형법 제337조의 각 규정은 헌법상 국민의 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하거나 헌법상의 자유와 권리의 본질적 내용을 침해한다고는 보지 아니한다.
다. 수원지방검찰청 성남지청장의 의견요지
(1) 준강도죄는 재물을 절취하거나 이에 착수한 자가 일정한 목적을 위하여 폭행&#183;협박함으로써 성립하는 점에서 절도죄나 강도죄의 가중적 구성요건이 아니고, 그 위험성 때문에 강도죄와 같이 처벌하는 독립된 범죄라는 것이 통설이며, 독립된 범죄로서의 준강도는 절도의 기회에 절도범행과 관련된 목적하에 이루어지는 폭행&#183;협박이 상대방의 반항을 억압하는 정도에 이를 때에 그 불법내용과 위험성이, 강도와 같이 평가할 수 있다는 점에서, 강도의 예에 의하여 처벌하는 근거가 있는 것이며, 또한 준강도는 절도의 기회에 그와 같은 폭행&#183;협박이 이루어짐으로써 그 죄질과 위험성이 강도죄와 같이 평가되는 것으로서 그 견련성이 요구되어지는 것이다. 그 입법목적과 그 범죄에 내재된 불법내용 및 위험성, 강력범죄에 대한 국민일반의 법감정, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등을 종합하면, 위 법률조항들이 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃었다거나 헌법상의 기본권인 신체의 자유나 과잉금지의 원칙을 침해하였다고는 볼 수 없다.
(2) 강도상해죄의 법정형이 무기징역 또는 7년 이상의 유기징역형으로서 상당히 무겁게 규정되어 있으나, 가정파괴 등 강력범죄가 빈발하는 현상황에서 선량한 국민이익의 보호, 사회보호 및 범죄예방의 정책적 고려, 국민의 강력범죄에 대한 인식, 강도상해죄에 있어서 고유의 불량한 죄질과 위험성을 고려해 볼 때에, 위 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다거나 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 또는 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 넘었다는 등 헌법상의 제원칙에 위반된다고는
볼 수 없고, 죄질과 보호법익이 서로 다른 2개 이상의 범죄를 평면적으로 비교함으로써 판단할 수는 없으므로, 강도상해를 보호법익, 구성요건상 요구되는 목적 및 그 범행동기가 다른 살인죄의 법정형과 비교함은, 부적절하며, 입법자가 법정형의 하한을 높게 정하여 법관의 양형재량의 범위를 좁혀 놓았거나 집행유예의 판결을 할 수 없게 하였다 하더라도 그것이 곧바로 법관의 양형결정권을 침해하여 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고도 할 수 없다.
3. 판　단
가. 형법 제335조의 위헌여부에 대한 판단
청구인의 주장요지는, 체포를 면탈하고자 함은 자연적 인간성 발현의 소극적&#183;방어적 행위임에도 여기에 형법상 불법성을 부여한 것은 국민의 신체자유권과 법관에 의한 재판을 받을 권리를 제한하는 것이고 그 제한에 있어서 범죄와 형벌간의 균형성과 최소성의 원칙을 준수하지 못하는 등 과잉금지원칙을 위배하였으며, 그 주장의 근거로 준강도죄의 성립에 요구되는 시간적 견련성의 부당성을 들고 있다.
물론 체포를 면탈하고자 하는 것은 청구인의 주장과 같이 자연적인 인간본성의 발현이라고 할 수 있을 것이다. 그러나 우리 형법에서 체포면탈목적의 준강도를 인정한 취지는 자연적인 인간본성의 발현 자체에 강도와 같은 정도의 불법성을 부여하는 것이 아니라, 준강도죄의 성격에 관하여 우리의 판례와 통설에서 인정하고 있는 바와 같이 절도범인 중 형법 제335조 소정의 행위를 한 자의 그 죄질이나 위험성을 강도와 같게 보아서 강도와 동일한 법정형
으로 처벌하도록 함에 있는 것이다. 즉 강도는 먼저 폭행&#183;협박을 사용하고 그 다음에 재물을 탈취하는 것이지만, 준강도는 먼저 재물을 탈취하거나 또는 이의 실행 중에 폭행&#183;협박을 사용한다는 점에서 차이가 있을 뿐, 절도범행의 실행중 또는 실행직후에 발각되었을 때 폭행&#183;협박의 범행을 유발할 수도 있는 특별한 위험상황을 배제할 수 없고 그와 같은 상황이 일어난다면 그 행위의 죄질이 강도와 등가로 평가할 수 있기 때문이다. 이러한 점에서 볼 때 준강도의 죄질을 강도와 동일하게 볼 수 있기 위하여는 절도범행의 실행중 또는 실행직후로서 절도범행과 밀접한 견련성이 요구되는 것이며 형법 제335조는 이 요구에 부응하고 있다. 이러한 형태의 입법은 일본&#183;프랑스의 형법이나, 미국의 모범형법전 등에서도 동일하게 채용하고 있다. 그러나 청구인은 재물을 절취한 후 상당시간이 경과한 후에 재물의 탈환을 거부할 목적으로 폭행&#183;협박을 한 경우는, 절도직후에 체포를 면탈할 목적으로 폭행&#183;협박을 한 경우보다, 오히려 준강도로 처벌하여야 함에도 시간적 견련성을 요구하는 결과로 인하여 오히려 이러한 경우는 준강도로 처벌하지 못하는 모순이 생긴다고 주장하나, 이와 같은 경우는 재물의 절취와 폭행&#183;협박이라는 행위가 있으나 그 행위를 평가하여 보면, 법률적으로도 이미 완성된 절취행위와 사후의 폭행&#183;협박행위가 따로 있을 뿐만 아니라, 절도중이거나 절도직후가 아니어서 특별히 위험한 폭행&#183;협박이 유발될 수 있는 상황이라고 볼 수 없고, 죄질이나 위험성에 있어서도 강도와 동일시할 수는 없다고 할 것이므로, 청구인의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들 일 수 없다.
그렇다면 절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행&#183;협박한 것을 준
강도로 처벌하는 것은 국민의 신체자유권을 제한함에 있어서 범죄와 형벌간의 균형성과 최소성을 상실하여 과잉금지의 원칙을 위배하였다고 할 수 없다.
(2) 구 형법 제337조의 위헌여부에 대한 판단
청구인은 강도상해죄와 절도 및 상해죄의 경합범의 구분은 시간적 견련성에 달려 있는데 시간적 견련성의 차에 따라 너무 큰 법정형의 차이를 두게 할 만한 합리적인 사유가 없고, 절도현장에서 발각된 후 체포를 면탈하기 위하여 주먹을 한두 번 휘둘러 경미한 상해를 가한데 불과한 자에게 일체의 정상을 배제한 채 살인죄의 법정최저형보다 무겁고 작량감경하여도 최소한 3년 6월 이상의 실형을 선고하게 하는 것은 범죄와 형벌간의 균형이 이루어지지 않아 국민의 신체의 자유, 법관에 의하여 재판받을 재판청구권, 법관의 양형판단재량권을 침해하고, 과잉금지원칙에 위배된다고 주장하고 있으므로, 순차로 살핀다.
(가) 먼저 시간적 견련성의 차에 따라 너무 큰 법정형의 차이를 두는 것이라는 점에 대하여 살피면, 절도와 상해죄의 경합범이 될 경우 경합범가중하여 10년 6월 이하의 징역(다만, 상해가 야간일 경우는 15년 9월 이하의 징역이 될 것이고, 재물의 절취가 특수절도에 해당할 경우는 1년 이상 15년 이하의 징역이 될 것이다)이 되나 강도상해가 될 경우 무기 또는 7년 이상의 징역이 되어 법정형에 있어서 양자의 차이가 크며 형을 선고함에 있어서도 전자는 우리 형법상 집행유예의 선고가 가능한데 비하여 후자는 법률상 다른 감경사유가 없는 한 작량감경만으로는 집행유예의 선고가 불가능함은 명백하다. 그러나 위와 같이 차등을 두게 된 이유는 단지 시간적 견련의
차에 따라 두었다기 보다는 준강도 범행에 대한 평가가 강도범행에 대한 평가와 동일시 할 수 있기 때문임은 앞에서 본 바와 같으므로 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
(나) 다음 살인죄에 비하여 법정형이 너무 높다고 하는 주장에 대하여 살피면, 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 결정은, 그 범죄의 죄질과 보호법익의 성격에 대한 고려 뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄의 실태와 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서, 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원리 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 안되며, 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중여부를 판정하여서는 아니될 것이다(1995. 4. 20. 선고, 91헌바11, 93헌바40 각 결정；1995. 10. 26. 선고, 92헌바45 결정 참조).
이러한 바탕 위에서 이 사건 강도상해의 법정최저형이 살인죄의 그것보다 높다고 하여 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하였
는지 여부에 대하여 살펴본다.
법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질이라 할 것이다. 살인죄에 있어서는 그 행위의 태양이나 동기가 극히 다양하므로(구체적인 사건에 있어서 마땅히 중형으로 처단하여야 할 극악무도한 경우가 있는가 하면 범행동기 등 정상에 참작할만한 사유가 충분히 있는 경우도 흔히 있으므로) 그 죄질 또는 비난가능성의 정도가 매우 가변적임에도 우리 형법은 살인죄에 관하여 주로 범행의 객체가 누구이냐에 따라 처벌을 달리하는 몇가지의 개별적인 규정(형법 제250조 제2항, 제251조, 제252조 등)을 두고 있을 뿐 그 행위태양이나 동기 등에 관계없이 기타의 모든 경우를 단일조항(형법 제250조 제1항)으로 처단하고 있기 때문에 우리 형법이 살인죄에 있어서 형 선택의 폭을 비교적 넓게 규정한 것은 형사체계상 그 나름대로 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다 할 것이다(1995. 4. 20. 선고, 91헌바11 결정 참조). 그러나 그와 비교하면 강도상해죄는 그 피해정도가 경미한 경우도 간혹 있을 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 준강도의 기회에 상해 등 잔혹한 행위를 저지른 범죄로서, 그 행위태양이나 동기도 비교적 단순하여 죄질과 정상의 폭이 넓지 않다고 할 것이고, 일반적으로 행위자의 책임에 대한 비난가능성도 크다고 할 것이다. 무릇 어느 범죄에 대한 법정형의 하한도 여러가지 기준의 종합적 고려에 의하여 정해지는 것으로서 죄질의 경중과 법정형의 하한의 높고 낮음이 반드시 정비례 하는 것은 아니므로, 준강도가 범한 강도상해죄의 법정형의 하한을 살인죄의 그것보다 높였다고 해서 바로 과잉금지의 원칙을 위배하였다고는 볼 수 없다.
(다) 마지막으로, 법관의 양형판단재량권을 침범하여 재판청구권을 침해하였다고 하는 주장에 대하여 살피면, 강도상해죄의 법정형의 하한이 7년 이상의 유기징역으로 한정되어 있어, 법률상 다른 감경사유가 없는 한 작량감경을 하여도 집행유예의 선고를 할 수 없음은 분명하다. 그러나 어떤 범죄에 대한 법정형의 종류와 범위를 정하는 것은 기본적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항으로서, 입법자는 앞서 본 제반사정을 종합하여, 준강도가 강도상해의 범행을 한 경우에는 법률상 다른 형의 감경사유가 있다는 등 특단의 사정이 없는 한 작량감경만으로는 집행유예의 판결을 선고할 수 없도록 함으로써 그러한 범죄자에 대하여는 반드시 장기간 사회에서 격리시키도록 하는 것이 형사정책적 측면에서 바람직하다는 판단에 따라 준강도가 범한 강도상해죄의 법정형의 하한을 징역 7년으로 제한하였다고 할 것이므로, 이러한 입법자의 입법정책적 결단은 기본적으로 존중되어야 한다. 또한 법관이 형사재판의 양형에 있어 법률에 기속되는 것은, 법률에 따라 심판한다고 하는 헌법규정(제103조)에 따른 것으로 헌법이 요구하는 법치국가원리의 당연한 귀결이며, 법관의 양형판단재량권 특히 집행유예여부에 관한 재량권은 어떠한 경우에도 제한될 수 없다고 볼 성질의 것은 아니다. 우리 형법의 규정들만 보더라도 이른바 "개인적 법익에 대한 죄"에 속하면서, 살인죄보다는 일반적으로 죄질이 가벼운 것들임에도 불구하고, 법률상 다른 감경사유가 없는 한, 집행유예의 선고를 할 수 없도록 법정형의 하한을 높인 죄가 상당히 있는데(형법 제339조의 강도강간죄, 제340조 제2항의 해상강도상해죄, 제341조의 강도상습죄 등의 법정형은 모두 무기 또는 10년 이상의 징역이고, 제340조 제
1항의 해상강도죄의 법정형은 무기 또는 7년 이상의 징역이다) 이들 범죄에 대한 형법규정을 모두 위헌이라고는 말할 수 없다는 점에서도 그러하다. 그러나 이 사건의 경우와 같이 준강도가 피해자에게 가벼운 상해를 입힌 경우에는 구체적 양형의 적정을 위하여 법원으로서는 상해의 개념에 관한 엄격한 해석을 시도하거나 체포를 면탈할 목적의 유무에 관한 사실판단을 엄격히 해야 할 필요가 있음을 부인하지 아니한다.
4. 결　론
따라서 형법 제335조와 구 형법 제337조의 강도에 준강도를 포함시켜 적용하는 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로, 재판관 조승형의 아래 5.와 같은 주문표시에 관한 별개의견, 재판관 김문희, 재판관 황도연의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 이외에는 나머지 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견
나는 주문표시 중 "형법 제335조 및 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 같은 법 제337조의 강도에 준강도를 포함시켜 적용하는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다"는 "심판청구를 기각한다"로 함이 상당하다고 생각한다.
그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7&#183;8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설
명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.
6. 재판관 김문희, 재판관 황도연의 반대의견
우리는 다수의견 중, 형법 제335조가 합헌이라는 의견에는 찬동하나, 구 형법 제337조가 합헌(단순합헌)이라는 부분에 관하여는 아래와 같은 이유로 이에 반대한다.
가. 법정형의 종류와 범위의 결정은 다수의견이 설시하고 있는 바와 같이 여러가지 사정을 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 기본적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 것임은 우리도 이를 부정하지 않는다. 그러나 이 입법자의 형성재량도 결코 무제한한 것이 아니고 우리 헌법의 이념 및 규정의 테두리안에서 헌법에 합치되게 행사되어야 한다는 헌법상의 제약이 있다.
우리 헌법은 제10조에서 모든 기본권의 이념적 전제인 인간의 존엄성존중의 원칙을 천명하였고 제12조 제1항에서 신체의 자유와 죄형법정주의 및 적법절차의 원칙을 규정하고 있다. 따라서 입법자가 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서도 형벌위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고 또 형벌은 행위의 반가치성(反價値性)과 행위자의 부책(負責)에 상응하는 정당한 비례성이 지켜져야 하며 적법절차를 무시한 가혹한 형벌은 배제되어야 한다는 실질적 죄형법정
주의 및 적법절차의 원칙에 따라야 한다. 그러므로 법정형의 종류와 범위를 정하는 것은 기본적으로 입법자의 권한에 속한다고 할지라도 그 권한의 한계를 넘어서 "죄형균형(罪刑均衡)"의 원칙에 크게 벗어나 과도하게 무거운 형을 규정하는 입법을 하여서는 아니된다.
나. 구 형법 제337조는 "강도가 사람을 상해하거나 치상(致傷)한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다"고 규정하고 있고, 한편 형법 제53조는 "범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 작량(酌量)하여 그 형을 감경할 수 있다"고 이른바 작량감경에 관한 규정을 두면서 그 감경의 방법에 관하여 형법 제55조 제1항 제2호 및 제3호는 무기징역을 감경할 때에는 7년 이상의 징역으로 하고 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다고 규정하고 있으며, 또 형법 제62조 제1항 본문은 "3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우"에만 그 정상을 참작하여 집행유예의 선고를 할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 구 형법 제337조의 구성요건에 해당하는 한, 구체적 사안이 아무리 경미하고 정상에 참작할 만한 사유가 있다고 하더라도, 별도의 법률상 감경사유가 없으면 집행유예의 선고가 법률상 불가능하다.
뿐만 아니라, 특정강력범죄의처벌에관한특례법(1990. 12. 31. 법률 제4295호)을 보면 구 형법 제337조의 강도상해, 치상죄는 동법 소정의 "특정강력범죄"에 해당하고(동법 제2조 제1항 제4호) 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄(동법 제2조 참조)를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다(동법 제3조)고 규정하고 있
으므로 이 경우의 강도상해, 치상죄는 그 법정형의 하한이 "14년 이상의 징역"으로 가중되고, 또 특정강력범죄로 형의 선고를 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 10년을 경과하지 아니한 자가 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 형의 집행을 유예하지 못한다(동법 제5조)고 규정함으로써 형법 제62조 제1항 단서의 집행유예배제요건을 더욱 가중하고 있다. 뿐만 아니라 동법 제6조 내지 제13조에서는 특정강력범죄를 범한 자에 대하여 여러가지 불이익한 처우를 규정하고 있다. 따라서 위 특례법 적용의 전제가 되기도 하는 구 형법 제337조의 구성요건은 이를 엄격하게 해석하지 아니하면 행위의 반가치성과 행위자의 부책에 상응하지 아니하는 과중한 형을 선고할 수 밖에 없게 된다.
다. 그러므로 우선 구 형법 제337조에 관한 대법원의 주류적(主流的) 판례를 살펴보기로 한다.
(1) 주　체
구 형법 제337조 강도상해, 치상죄(이하 "이 죄"라 한다)의 주체는 "강도" 즉 강도범인인바, 단순강도죄(형법 제333조)나 특수강도죄(형법 제334조)의 강도범인 뿐만 아니라 준강도죄(형법 제335조)의 강도범인도 이 죄의 주체가 된다. 강도의 기수, 미수를 불문하며 강도행위의 실행의 착수가 있으면 이 죄의 주체가 된다.
(2) 상해 또는 치상
(가) 상해는 상해에 대한 인식 즉 고의가 있는 경우이고 치상은 고의없이 상해의 결과를 초래하는 경우인 바, 구 형법 제337조의 치상에 관하여는 적어도 폭행의 고의가 필요하다고 보는 견해와 이에 반하여 과실로 인하여 발생한 상해도 포함된다는 견해가 있다.
(나) 이 죄에 있어서의 상해의 정도는 일반상해죄(형법 제257조)에 있어서의 상해와 동일한 정도이면 족하고 특히 중한 것임을 요하지 않는다.
(다) 상해나 치상의 결과는 반드시 강도의 수단으로서 행사된 폭행으로 인하여 발생한 것임을 요하지 않으며, 강도의 기회에 범인의 행위를 원인으로 하여 발생한 것이면 족하다.
(3) 기수 및 미수
강도상해죄(구 형법 제337조 전단)의 경우에만 그 미수범도 처벌된다(형법 제342조).
강도상해죄의 성립은 강도죄가 기수이거나 미수이거나를 불문하고 상해의 결과가 발생하면 기수가 된다.
(4) 절도공범 중 1인의 상해행위와 다른 공범자의 강도상해죄의 성립여부
2인 이상이 공모&#183;합동하여 절취행위를 하다가 피해자에게 발각되어 도망을 할 때에 그 1인이 체포되지 않으려고 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 입혔다면 다른 공범자가 이를 전연 예기치 못한 것으로는 볼 수 없어(또는 예기치 못한 것으로 볼 수 없으면) 다른 공범자도 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다.
(5) 이상과 같은 대법원의 주류적 판례는 사실상 우리 형법의 모법인 일본형법 제240조 전단(강도치상죄)에 관한 일본 최고재판소 및 대심원의 주류적 판례와도 거의 일치되는 것으로서, 실제로는 법규적(法規的)기능을 하고 있다.
라. 위와 같이 구 형법 제337조에 관한 대법원판례가 법규적 기능을 하고 있음을 전제로 하여 그 해석론의 문제점을 살펴본다.
첫째, 상해의 정도에 관한 점이다.
이 죄에 있어서의 상해의 정도는 일반상해죄(형법 제257조)에 있어서의 상해와 동일한 정도이면 족하고 특히 중한 것임을 요하지 아니한다는 해석론에는 문제가 있다. 강도죄의 수단으로서의 폭행이 피해자의 반항을 억압함에 족한 정도의 것인 이상 매우 가벼운 정도의 상해는 본래 이에 당연히 포함되어 강도죄를 구성함에 그치고 이 죄에 해당한다고 볼 것이 아니다. 또 상해죄의 법정형에는 벌금형도 규정되어 있으므로 신체의 완전성을 해하는 행위는 그에 해당하는 한 상당히 경미한 것도 포함되어야 할 것이나, 이 죄에 대한 법정형의 하한은 7년 이상의 징역으로서 작량감경을 하더라도 집행유예를 할 수 없으므로 그 상해의 범위를 상해죄의 상해와 동일하게 해석할 때에는, 부당하게 가혹한 결과를 초래하게 된다. 판례의 견해와 같이 형법전의 용어례(用語例)는 되도록 통일적 의미를 갖는 것으로 해석하는 것이 바람직함에는 틀림이 없으나 각 범죄의 구체적 내용에 따라 그 의미의 차이를 인정할 필요가 있을 때에는 이를 인정하여야 한다. 예컨대 "폭행"이나 "협박"개념의 다의성(多義性)은 종래부터 판례와 통설에 의하여 넓게 인정되고 있는 것이다. 그러므로 우리는 이 죄에 있어서의 상해는 사회통념상 간과(看過)할 수 없는 정도, 바꾸어 말하면 의사의 치료&#183;처치를 받을 필요가 있다고 일반적으로 인정될 정도의 상해임을 요한다고 해석함이 상당하다고 생각한다. 따라서 일상생활에 있어서 일반적으로 간과될 만한 극히 경미한 신체의 손상 예컨대 본인이 자각할 수 없을 정도의 상처나 아무런 치료수단을 쓰지 않더라도 단시간내에 자연히 쾌유될 정도의 동통(疼痛)따위는 비록 의학적으로는
상해에 해당한다고 할지라도 이 죄 소정의 상해나 치상에는 해당되지 아니한다고 봄이 상당하다.
둘째, 형법 제335조의 준강도의 경우에 그 공범자에게 강도상해죄의 성립을 인정하는 것에도 문제가 있다. 판례에 의하면 2인 이상의 공모&#183;합동하여 절취행위를 하다가 피해자에게 발각되어 도망을 할 때에 그 1인이 체포되지 않으려고 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 입혔다면 다른 공범자가 이를 전연 예기치 못한 것으로는 볼 수 없어(또는 예기치 못한 것으로 볼 수 없으면) 다른 공범자도 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다는 견해를 취하고 있다.
이러한 경우 피해자에게 직접 폭행을 가하지 아니한 다른 절도공범에게는 꼭 집행유예의 선고를 해야 할 정도로 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 경우도 흔히 있을 것이다. 더욱이 판례는 형법 제335조 소정의 준강도의 경우 그 폭행, 협박의 정도는 반항을 억압하는 수단으로서 일반적 객관적으로 가능하다고 인정되는 정도이면 족한 것이라고 설시하면서 절도범인이 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 가한 거의 모든 경우에 강도상해죄의 성립을 인정하고 있다.
셋째, 고의에 의한 상해의 경우와 과실에 의한 치상의 경우를 구별치 아니하는 점에도 문제가 있다. 위의 두 경우는 행위의 반가치성(反價値性)과 행위자에 대한 비난가능성이 있어서 본질적인 차이가 있다(1995. 12. 29. 개정후의 형법 제338조는 "강도살인죄"와 "강도치사죄"의 법정형을 달리하고 있다). 더구나 판례는 상해나 치상의 결과는 반드시 강도의 수단으로서 행사된 폭행으로 인하여 발생한 것임을 요하지 않으며, 강도의 기회에 범인의 행위를 원인으로 하여 발생한 것이면 족하다는 견해를 취하고 있다. 따라서 범인의 과실
에 의한 치상의 경우에도 이 죄의 형으로 다스린다면 행위자에게는 매우 억울한 경우가 흔히 생길 것이고 따라서 이 경우에도 집행유예의 선고를 할 수 없다는 것은 문제가 아닐 수 없다.
마. 이와 같이 대법원의 해석론(주류적 판례)을 전제로 하여 구 형법 제337조를 적용하는 경우에는 위 법률조항은 법정형의 하한을 너무 높게 규정함으로써 행위의 반가치성과 행위자의 책임의 정도에 상응하는 형을 선고할 수 있는 양형의 가능성을 봉쇄하여 비례의 원칙에 위반하고 나아가 신체의 자유를 지나치게 제한하고 있다고 할 것이다.
이러한 사정은 재판의 실제에 있어서도 이미 실증된 바 있다. 즉 형법 제335조의 준강도범인이 피해자에게 상해를 가하였다 하여 강도상해, 치상죄로 기소된 경우 그 피고인들이 소년인 경우에는 작량감경을 하더라도 그들에게 단기 3년 6월 장기 4년등의 실형을 선고하는 것이 지나치게 가혹하다 하여 "소년부송치"의 결정을 많이 하고 있는 실례에서도 극명하게 나타나고 있다. 또 형사법개정특별심의위원회가 작성한 형법개정요강에 의하더라도 강도상해, 치상죄의 법정형이 지나치게 무거워 가혹하다는 실무계의 의견을 받아들여 그 법정형을 무기 또는 5년 이상의 징역(이 경우에는 작량감경만으로도 집행유예가 가능하다)으로 하는 것이 타당하다는 의견을 제시하고 있는 것과 일본형법초안 제327조가 강도치상죄를 무기 또는 6년 이상의 징역(이 경우에도 작량감경만으로 집행유예가 가능하다)에 처한다고 규정하고 있는 것도 모두 이러한 사정을 고려한 결과로 볼 수 있다.
바. 이상 살펴본 바와 같이, 구 형법 제337조에 관한 대법원판례
는 이미 법규적 기능을 수행하고 있는 바 이를 획기적으로 변경하지 않는 한 구 형법 제337조의 법정형은 형사재판에 있어서 법관의 적정타당한 양형판단권을 지나치게 제한하고 있는 측면이 있을 뿐만 아니라 적법절차의 원칙 내지 실질적 죄형법정주의의 한 내용인 "죄형의 균형"의 요청에도 반하는 위헌법률조항이라 아니할 수 없다. 따라서 헌법재판소로서는 확립된 대법원판례를 전제로 구 형법 제337조에 대하여 위헌결정을 하거나 아니면 그 적용범위를 헌법에 합치되게 제한하는 내용의 한정위헌 또는 한정합헌의 결정을 함이 상당한 것이지 다수의견과 같이 단순합헌결정을 할 것은 아니라고 생각한다.
이상과 같은 이유로 우리는 구 형법 제337조에 관한 다수의견에 반대한다.
사. 재판관 황도연은 헌법재판소 1992. 4. 28. 선고 90헌바24 결정에서 1995. 8. 4. 개정전의 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호가 헌법에 위반된다는 다수의견에 반대하고 이 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다는 반대의견을 개진한 바 있다. 위 법률조항에 관한 한 지금도 그때의 합헌의견에 아무런 변경이 없으며 그때 설시한 반대이유에도 변경할 것이 없다. 다만 이 사건에 있어서 구 형법 제337조의 법정형에 관한 한, 위의 경우와는 사안을 전혀 달리하는 것으로서, 그때의 나의 견해에 의하더라도 위헌성이 있다고 판단되어 다수의견에 반대하는 것이며, 그간에 법정형의 위헌여부에 관하여 견해의 변경이 있은 것은 아님을 밝혀둔다.