# 불기소처분에 대한 헌법소원

## 판시사항

1. 검찰사건사무규칙(檢察事件事務規則) 법규(法規)적 효력유무(效力有無)
     2. 재기수사명령사건(再起搜査命令事件)의 불기소처분시(不起訴處分時) 검찰총장(檢察總長)의 승인(承認)과 보충성(補充性)의 원칙(原則)

## 결정요지

1. 재기수사(再起搜査)의 명령(命令)이 있는 사건에 관하여 지방검찰청(地方檢察廳) 검사(檢査)가 다시 불기소처분(不起訴處分)을 하고자 하는 경우에는 미리 그 명령청(命令廳)의 장(長)의 승인(承認)을 얻도록한 검찰사건사무규칙(檢察事件社務規則)의 규정은 검찰청(檢察廳) 내부(內部)의 사무처리지침(社務處理指針)에 불과한 것일 뿐 법규적(法規的) 효력(效力)을 가진 것이 아니다.
     2. 비록 피청구인이 미리 그 명령청(命令廳)의 장(長)인 검찰총장(檢察總長)의 승인(承認)을 얻어 불기소처분(不起訴處分)하였다고하여 청구인이 검찰청법(檢察廳法)에 정한 항고(抗告)ㆍ재항고절차(再抗告節次)를 거치는 데 어떠한 제한을 받거나, 고등검찰청(高等檢察廳) 검사장(檢査長)이나 검찰청장(檢察廳長)이 청구인의 항고(抗告)ㆍ재항고(再抗告)에 대한 결정을 함에 있어서 미리 승인(承認)한 내용(內容)에 구속(拘束)을 받는 등의 법적(法的) 구속력(拘束力)이 발생하는 것도 아니고, 객관적으로 보아 그 구제절차(救濟節次)에 따른 권리구제(權利救濟)가 거의 불가능(不可能)한 것으로 볼 수도 없다.
     재판관 변정수의 반대의견(反對意見)
     검사동일체(檢査同一體)의 원칙이 지배하는 검찰(檢察)의 최고지위감찰기관(最高指揮監督機關)인
 검찰총장(檢察總長)에게 사전(事前)에 불기소결정문을 제출하여 승인(承認)까지 얻어서 내려진 불기소처분(不起訴處分)에 대하여 고소인이 항고(抗告)ㆍ재항고(再抗告) 하더라도 구제될 가능성은 거의 기대(企待)할 수 없다 할 것이므로 이러한 경우에는 또다시 항고(抗告)ㆍ재항고(再抗告) 등을 거치지 아니하고 직접 헌법소원심판을 청구하더라도 무방하다.
     청구인    김○환(金鎭煥)
               대리인 변호사 정명래
     피청구인  대전지방검찰청 서산지청 검사

## 전문

[주    문]     이 사건 심판청구를 각하한다.
[이    유]     1. 사건의 개요     이 사건 기록과 청구외 김기환, 같은 최국희, 같은 서정숙, 같은 김상준, 같은 박선옥에 대한 대전지방검찰청 서산지청 1990년 형제 4398호 불기소 사건기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.
     가. 청구인 김진환은 1988.9.20. 피청구인에게 다음 2. 고소사실의 요지와 같은 내용으로 위 김기환, 최국희, 서정숙, 김상준, 박선옥을 고소하였다.
     나. 피청구인은 1989.6.29 위 고소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 불기소처분하였다. 청구인은 이에 불복, 검찰청법에 정한 절차에 따라 항고.재항고 하였고, 검찰총장은 1990.8.10. 청구인의 재항고가 이유있는 것으로 인정하여 재기 수사명령의 결정을 하였다.
     다. 이에 따라 피청구인은 위 사건을 재기하여 수사한 후, 김상준에 대하여는 배임죄를 적용하여 구속기소 하였으나, 나머지4명에 대하여는 1991.1.28. 검찰총장의 승인을 얻어 같은달31. 고소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 다시불기소 처분하였다.
     라. 청구인은 같은 해2.5. 피청구인으로부터 위 불기소처분의 통지를 받게 되자, 피청구인의 위 불기소처분이 부당한 검찰권의 행사로서 범죄피해자인 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였다하여 같은 해 3.5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
     2. 고소사실의 요지     피고소인 김상준, 그의 장모 같은 박선옥은 1987.11.20. 청구인에게 피고소인 김기환과 공유하던 충남 서산군 대산면 대산지적 제92호 전단위 규석광업권 274헥타중 그들 소유인 3분의 2지분을 금 3,000만원에 매도하고 같은 날 계약금 500만원을, 같은 해 12.29. 잔대금 2,500만원을 받았고, 김기환은 같은 해 11.26. 이에 동의 하였다. 그러므로 피고소인들은 청구인의 명의로 광업권지분권이전등록절차를 이행하는 사무를 처
리해 줄 임무가 있었다. 그러나 김상준, 박선옥은 김기환과 공모하여 1988.7.22. 위 광업권지분을 김기환에게 금 1억 2,000만원에 매도하고, 1988.8.26. 김기환, 피고소인 최국희, 같은 서정숙의 이름으로 광업권지분권이전등록을 경료하여 주었다.
     3. 판단     헌법재판소법 제 68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자라 하더라도 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원의 심판을 청구할 수 없다고 규정하고 있다. 기록에 의하면 청구인이 그 구제절차인 검찰청법에 정한 항고ㆍ재항고절차를 거치지 아니한 채 이 사건 심판의 대상인 불기소처분에 대하여 헌법소원의 심판을 청구한 사실이 인정된다.
     한편 검찰사건사무규칙 제73조 제2항은 재기수사의 명령이 있는 사건에 관하여 지방검찰청 검사가 다시 불기소처분을 하고자 하는 경우에는 미리 그 명령청의 장의 승인을 얻어 이 사건 헌법소원의 대상이 된 불기소처분을 한 사실이 인정된다. 그리하여 청구인은 위 불기소처분에 대하여 검찰청법상의 항고ㆍ재항고절차를 거친다고 하더라도 청구인의 기본권이 그 절차에서 구제될 가능성이 거의 없는 것으로 여겨 바로 이 사건 헌법소원의 심판을 청구한 것으로 볼 수도 있다.
     그러나 재기수사의 명령이 있는 사건에 관하여 지방검찰청검사가 다시 불기소처분을 하고자하는 경우에는 미리 그 명령청의 장의 승인을 얻도록 한 검찰사건사무규칙의 위 조항은 검찰청 내부의 사무처리지침에 불과한 것일 뿐 법규적 효력을 가
진 것이 아니기 때문에 비록피청구인이 미리 그 명령청의 장인 검찰총장의 승인을 얻어 불기소처분하였다고하여 청구인이 검찰청법에 정한 항고ㆍ재항고절차를 거치는데 어떠한 제한을 받거나, 고등검찰청 검사장이나 검찰총장이 청구인의 항고ㆍ재항고에 대한 결정을 함에 있어서 미리 승인한 내용에 구속을 받는 등의 법적인 구속력이 발생하는 것도 아니고, 객관적으로 보아 그 구제절차에 따른 권리구제가 거의 불가능한 것으로 볼수도 없는 것이므로 청구인의 이 사건 심판청구는 결국 검찰청법에 규정된 항고ㆍ재항고 등 그 구제절차를 모두 거치지 아니한채 청구한 것이어서 부적법함을 면할 수 없다.
     4.결론    그러므로 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법한 것이므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 관여 재판관 중 재판관 변경수의 반대의견이 있는 외에 나머지 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.
     5. 재판관 변정수의 반대의견     가. 헌법재판소법 제68조 제1항 후단이 다른 법률에 구제 절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친후가 아니면 헌법소원을 제기할수 없도록 규정하고 있는 것은 기본권 보장의 최후수단이라는 헌법소원의 보충적 기능에서 연유된 것이나 헌법질서의 수호와 기본권 보장이라는 헌법재판의 기능을 충분히 발휘하기 위해서는 보충성에 대한 예외를 인정하지 않을수 없으며, 헌법재판소는 청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유 있는 착오로 구제절차를 밟지 않는 경우, 구제절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나, 권리구제절차가 허용되는지의 여부가 객관적으로 불확실하여 구제절차이행의 기
대 가능성이 없을 때에는 구제절차를 거치지 아니하고 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 판시한 바 있다.(1989.9.4. 선고,88헌마22 경정).
     나. 이사건은, 검사의 무혐의 불기소처분에 대하여 고소인인 청구인이 항고 및 재항고를 하고 대검찰청에서 재항고가 이유있는 것으로 인용되어 재기수사명령이 내려진 사건에 대하여 재기수사를 맡은 검사가 고소사실 일부만을 인정하여 공소제기하고 나머지 고소사실에 대하여 다시 무혐의 불기소처분하자 청구인이 항고 및 재항고절차를 거치지 아니하고 막바로 헌법소원심판을 청구한 사건이다. 그런데 검찰사건사무규칙(1981.12.24.자 법무부령 제230호 제73조 제2항의 규정에 의하면 항고 또는 재항고가 이유있는 것으로 인정되어 재기수사 등의 명령이 있는 사건에 관하여 지방검찰청 또는 지청에서 다시 불기소처분을 하고자 하는 경우에는 미리 그 명령청의 장의 승인을 얻어서 하도록 되어 있고, 수사기록에 의하면 재기수사를 담당한 서울지방검찰청 검사는 이 사건 불기소처분을 함에 있어 위 규정에 따라 사전에 재기수사명령청의 장인 검찰총장에 대하여,“피의사건을 명에 의하여 재기수사한 결과 일부는 별첨 불기소결정안과 같이 다시 불기소처분코자 하오니 이를 승인하여 주시기 바랍니다.”라고 불기소결정의 초안을 첨부하여 불기소 승인 품신을 한 다음 그대로 불기소처분하라는 검찰총장의 승인에 따라 무혐의 불기소처분을 하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 검사동일체의 원칙이 지배하는 검찰의 최고 지휘감독기관인 검찰총장에게 사전에 불기소결정문을 제출하여 승인까지 얻어서 내려진 불기소처분에 대하여 고소인이 항고ㆍ재항고를 하더라도 구제될 가능성은 거의 기대할 수 없다고 보
는 것이 옳은 일이므로(실제에 있어 구제된 예는 거의 없다.) 이러한 경우에는 또 다시 항고ㆍ재항고 등을 거치지 아니하고 직접 헌법소원심판을 청구하더라도 무방하다고 하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 위와 같은 불기소처분에 대하여도 반드시 항고ㆍ재항고 등을 거칠 것을 요구하는 것은 헌법소원의  보충성에만 지나치게 집착한 나머지 청구인에게 불필요한 노력과 시간을 소비하게 하는 것이어서 타당하지 못하고 헌법재판소의 종전 판례에도 반한다.
     이리하여 나는 다수의견에 찬성할 수 없다.
1991.  7.  8.
     재판장 재판관 조규광
            재판관 이성렬
            재판관 변정수
            재판관 김진우
            재판관 한병채
            재판관 이시윤
            재판관 최광률
            재판관 김양균
            재판관 김문희