# 효력정지가처분신청

## 판시사항

헌재 2002. 4. 25. 2002헌사129
1.신분이 군인이거나 군형법의 적용을 받는 구속 피의자에게 군사법경찰관의 조사단계에서 10일의 구속기간 연장을 더 허용하고 있는 군사법원법 제242조 제1항 중 제239조 부분의 효력을 가처분으로 정지시킬 필요성이 없다고 판단한 사례
2.법령의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판에서 법령의 효력을 정지시키는 가처분의 허용기준
3.군사법원법에 따라 재판을 받는 미결수용자의 면회 횟수를 주 2회로 정하고 있는 군행형법시행령 제43조 제2항 본문 중 전단부분의 효력을 가처분으로 정지시켜야할 필요성이 있는지 여부(적극)

## 결정요지

1.군사법원법 제242조 제1항 중 제239조 규정에 의하여 신청인에 대하여 한 1차 연장 구속기간은 2002. 3. 28.에 이미 끝나 더 이상 군사법경찰관의 조사단계에서 구속기간이 연장될 위험이 없으므로 위 규정의 효력을 가처분으로 당장 정지시켜야 할 필요성이 인정되지 않는다.
2. 헌법재판소법 제40조 제1항에 따라 준용되는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지규정과 민사소송법 제714조의 가처분규정에 의하면, 법령의 위헌확인을 청구하는 헌법소원심판에서의 가처분은 위헌이라고 다투어지는 법령의 효력을 그대로 유지시킬 경우 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어 가처분에 의하여 임시로 그 법령의 효력을 정지시키지 아니하면 안될 필요가 있을 때 허용되고, 다만 현재 시행되고 있는 법령의 효력을 정지시키는 것일 때에는 그 효력의 정지로 인하여 파급적으로 발생되는 효과가 클 수 있으므로 비록 일반적인 보전의 필요성이 인정된다고 하더라도 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 인용되어서는 안될 것이다.
3.가.면회제도는 피구속자가 가족 등 외부와 연결될 수 있는 통로를 적절히 개방, 유지함으로써 한편으로는 가족 등 타인과 교류하는 인간으로서의 기본적인 생활관계가 완전히 단절되어 파멸에 이르는 것을 방지하고, 다른 한편으로는 피고인의 방어권 행사에 조력하고자 존재하는 것으로 군행형법시행령의 적용을 받는 미결수용자들의 면회의 권리를 행형법시행령의 적용을 받아 매일 1회 면회할 수 있는 피구속자와 비교하여 합리적인 이유 없이 차별한다면, 군행형법시행령의 적용을 받는 자들은 이로 인하여 인간으로서의 행복추구권이나 피고인으로서의 방어권 행사에 회복하기 어려운 손상을 입게 될 것이다.
나.위 규정에 대한 가처분신청이 인용된다면 군인의 신분이거나 군형법의 적용을 받는 미결수용자가 외부인과의 잦은 접촉을 통해 공소제기나 유지에 필요한 증거를 인멸하거나 국가방위와 관련된 중요한 국가기밀을 누설할 우려가 있을 수 있으나, 수용기관은 면회에 교도관을 참여시켜 감시를 철저히 하거나 필요한 경우에는 면회를 일시 불허함으로써 증거인멸이나 국가기밀누설을 방지할 수 있으므로, 이 사건 가처분을 인용한다 하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려는 없다.
재판관 한대현, 재판관 김효종, 재판관 주선회의 반대의견
위 군행형법시행령 규정은 미결수용자에게 외부인과의 면회를 주 2회 허용하고 있으므로 이 기회에 신청인들은 다수의견이 설시하는 바와 같은 면회의 목적을 대체로 달성할 수 있을 것이고, 여기에다 변호인과의 접견이 원칙상 제한 없이 허용되고 있는 점 등을 종합하면 면회제한 규정의 효력을 가처분에 의하여 긴급히 정지시켜야 할 급박한 필요성이 인정되지 않는다.
【계쟁대상조문】
군사법원법(1994. 1. 5. 법률 제4704호로 개정된 것) 제242조(구속기간의 연장)①보통군사법원군판사는 검찰관 또는 군사법경찰관의 신청에 의하여 수사를 계속함에 상당한 이유가 있다고 인정한 때에는 10일을 초과하지 아니하는 한도에서 제239조 또는 제240조의 구속기간의 연장을 각각 1차에 한하여 허가할 수 있다.
②～③ 생략
군행형법시행령(1999. 10. 30. 대통령령 제16587호로 전문 개정된 것) 제43조(면회의 횟수) ① 생략
②미결수용자의 면회횟수는 매주 2회로 하되, 참모총장은 미결수용자의 접견교통권을 보장하기 위하여 필요한 경우에는 그 횟수를 증가시킬 수 있다. 다만, 변호인과의 면회는 그 횟수를 제한하지 아니한다.

## 참조조문

군사법원법 제239조, 제240조
형사소송법 제202조, 제203조, 제205조 제1항
군행형법(1999. 1. 29 법률 제5706호로 전문 개정된 것) 제15조 제2항
행형법시행령(1995. 8. 26 대통령령 제14756호로 개정된 것) 제56조 제2항, 제57조

## 전문

【당 사 자】
신청인　1.조○형
2. 문○면
대리인 법무법인 창조
담당변호사　이덕우 외 5인
피신청인　대한민국
【주 문】
1.군행형법시행령(1999. 10. 30. 대통령령 제16587호로 전문개정된 것) 제43조 제2항 본문 중 전단부분의 효력은 헌법재판소 2002헌마193 헌법소원심판청구사건의 종국결정 선고시까지 이를 정지한다.
2.군사법원법(1994. 1. 5. 법률 제4704호로 개정된 것) 제242조 제1항 중 제239조 부분에 대한 신청은 이를 기각한다.
【이 유】
1. 신청인들의 신청이유
가.신청인 조○형은 현역 공군 대령으로 공군본부 항공사업단 고등훈련기 사업처장으로 재직중인 자로서 차기전투기 사업(F-X 사업) 시험평가단 부단장에 편성되어 전투기 기종에 대한 시험평가 및 결과보고서 작성을 총괄하는 직위에 근무한 적이 있고, 신청인 문○면은 조○형의 처이다.
나.신청인 조○형은 월간조선 기자, MBC의 PD, 그리고 KBS 기자와 인터뷰를 하면서 차기전투기 기종 선정 심사가 불공정하게 이루어지고 있다는 등의 말을 하여 군사기밀누설 등의 혐의로 특수전사령부 유치장에 구속되었고, 2002. 3. 18. 군사법원법(1994. 1. 5. 법률 제4704호로 개정된 것) 제242조 제1항 중 제239조 부분에 의하여 구속기간이 10일 연장되었으며, 조○형이 구속되어 있는 동안 그의 처인 신청인 문○면이 조○형을 면회하려 하였으나 군행형법시행령(1999. 10. 30. 대통령령 제16587호로 전문개정된 것) 제43조 제2항 본문 중 전단부분에 의하여 주 2회만 면회가 허용되었다.
다.신청인들은 위 군사법원법 규정이 피의자가 군인의 신분이거나, 수사대상이 군형법상의 범죄라는 이유로 일반형사범보다 군사법경찰관의 조사단계에서 10일의 구속기간 연장을 더 허용하고 있는 것은 평등권과 신속한 재판을 받을 권리 등을 침해하는 것이고, 일반 미결수들의 접견 횟수가 매일 1회임에 반하여 위 군행형법시행령 규정이 군인의 신분이거나 군형법의 적용을 받는 미결수용자의 면회 횟수를 주 2회로 제한하는 것은 행복추구권과 평등권 등의 기본권을 침해하는 것이라고 주장하면서 위 규정들의 위헌확인을 구
하는 헌법소원심판을 청구(2002. 3. 20. 접수 2002헌마193)한 데 이어, 같은달 22. 위 규정들의 효력을 위 본안 사건의 결정 선고시까지 임시로 정지할 것을 구하는 이 사건 가처분 신청을 하였다.
2. 계쟁규정 및 관계규정
이 사건 계쟁규정과 관계규정의 내용은 다음과 같다.
군사법원법 제242조(구속기간의 연장)①보통군사법원군판사는 검찰관 또는 군사법경찰관의 신청에 의하여 수사를 계속함에 상당한 이유가 있다고 인정한 때에는 10일을 초과하지 아니하는 한도에서 제239조 또는 제240조의 구속기간의 연장을 각각 1차에 한하여 허가할 수 있다.
②～③ 생략
군행형법시행령 제43조(면회의 횟수) ① 생략
②미결수용자의 면회횟수는 매주 2회로 하되, 참모총장은 미결수용자의 접견교통권을 보장하기 위하여 필요한 경우에는 그 횟수를 증가시킬 수 있다. 다만, 변호인과의 면회는 그 횟수를 제한하지 아니한다.
〔관계 규정〕
군사법원법 제239조(군사법경찰관의 구속기간) 군사법경찰관이 피의자를 구속한 때에는 10일 이내에 피의자를 검찰관에게 인치하지 아니하는 한 석방하여야 한다.
제240조(검찰관의 구속기간)검찰관이 피의자를 구속한 때 또는 군사법경찰관으로부터 피의자의 인치를 받은 때에는 10일 이내에 공소를 제기하지 아니하는 한 석방하여야 한다.
형사소송법 제202조(사법경찰관의 구속기간)사법경찰관이 피의자를 구속한 때에는 10일 이내에 피의자를 검사에게 인치하지 아니하면 석방하여야 한다.
제203조(검사의 구속기간)검사가 피의자를 구속한 때 또는 사법경찰관으로부터 피의자의 인치를 받은 때에는 10일 이내에 공소를 제기하지 아니하면 석방하여야 한다.
제205조(구속기간의 연장)①지방법원판사는 검사의 신청에 의하여 수사를 계속함에 상당한 이유가 있다고 인정한 때에는 10일을 초과하지 아니하는 한도에서 제203조의 구속기간의 연장을 1차에 한하여 허가할 수 있다.
행형법시행령 제56조(접견의 횟수) ① 생략
②미결수용자의 접견(변호인과의 접견을 제외한다)횟수는 매일 1회로
한다.
제57조(접견의 예외)소장은 수용자의 교화상 특히 필요하다고 인정할 때에는 제54조 내지 제56조의 규정에 불구하고 수용자의 접견을 허가할 수 있다.
3. 판　단
가. 군사법원법 제242조 제1항 중 제239조 부분
위 규정에 의한 신청인 조○형에 대한 1차 연장 구속기간은 2002. 3. 28.에 이미 끝났고, 위 규정은 1차에 한하여 구속기간의 연장을 허가하는 내용의 것이므로 이제 위 신청인은 더 이상 군사법경찰관의 조사단계에서 구속기간이 연장될 위험은 없다. 그렇다면 위 규정으로 인하여 위 신청인이 새로이 무슨 회복하기 어려운 손해를 입을 우려가 있다고 할 수 없다. 그러므로 위 규정의 효력을 가처분으로 당장 정지시켜야 할 필요성은 인정되지 않는다.
나.군행형법시행령 제43조 제2항 본문 중 전단 부분
위 규정에 대한 가처분 신청이 인용되기 위해서는 피보전권리에 대한 소명이 있어야 하고, 권리보전의 필요성이 인정되어야 한다.
(1)먼저 피보전권리의 존재에 대한 소명이 있는지에 관하여 본다.
군행형법시행령 제43조 제2항 본문 중 전단부분(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)의 적용을 받는 신청인들은 일반 행형법시행령의 적용을 받는 자들에게 매일 1회의 면회가 허용되는 것에 비하여 상대적으로 면회의 기회가 적게 되는데, 이는 신청인들의 행복추구권, 평등권 등에 대한 제한이 되므로 이와 같은 경우 신청인들로서는 이러한 제한이 기본권을 침해하는 정도에 이르러 위헌이 아닌지 여부에 관하여 헌법재판소법 제 68조 제1항에 따른 헌법소원심판을 제기하고 그 침해에 대한 배제를 청구할 수 있는 청구권이 존재한다 할 것이다. 기록에 의하면 신청인들은 군행형법시행령 제43조 제2항 본문 중 전단 부분의 적용을 받는 관계로 일반 행형법시행령의 적용을 받는 자들과 비교하여 상대적으로 면회의 기회가 적은 사실이 충분히 소명된다. 더구나 군행형법 제15조 제2항이 "수용자의 면회와 서신수발은 교화 또는 처우상 특히 부적당하다고 인정되는 사유가 없는 한 이를 허가하여야 한다"라고 규정하여 자유로운 면회의 보장을 규정하고 있음에도 불구하고, 또한 같은 조문의 제6항이 "면회에의 참여, 서신의 검열 및 제한에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다"라고 규정할 뿐 면회의 횟수를 설정하는 등의 방법으로 면회 자체를 제한하는 문제에 대하여는 이를 대통령령에 위임한 바가 전혀 없음에도
불구하고, 군행형법시행령이 그 제43조 제2항 본문 중 전단부분에서 면회의 횟수를 주2회로 한정한다고 규정한 것은 모법이 위임하지 않은 사항을 규정한 것이 아닌가 하는 문제를 제기하므로 이 점에서도 위헌의 논란을 일으킬 소지가 있음이 충분히 소명된다.
그렇다면 신청인들의 이 부분 가처분신청은 일응 그 피보전권리에 대한 소명이 있다 할 것이다.
(2) 다음으로 보전의 필요성에 대하여 본다.
(가)헌법재판소법 제40조 제1항에 따라 준용되는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지규정과 민사소송법 제714조의 가처분규정에 의하면, 법령의 위헌확인을 청구하는 헌법소원심판에서의 가처분은 위헌이라고 다투어지는 법령의 효력을 그대로 유지시킬 경우 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어 가처분에 의하여 임시로 그 법령의 효력을 정지시키지 아니하면 안될 필요가 있을 때에 허용된다. 다만 사인간의 법률관계나 행정청의 구체적 처분의 효력을 정지시키는 것이 아니라 현재 시행되고 있는 법령의 효력을 정지시키는 것일 때에는 그 효력의 정지로 인하여 파급적으로 발생되는 효과가 클 수도 있기 때문에 이러한 점까지 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 그러므로 법령의 효력을 정지시키는 가처분은 비록 일반적인 보전의 필요성이 인정된다고 하더라도 행정소송법 제23조 제3항이 규정하는 바와 같이 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 인용되어서는 안될 것이다.
(나)구체적으로 이 사건에서 살펴보면, 이 사건 규정으로 인하여 신청인 조○형은 그의 처인 신청인 문○면이나 다른 가족 또는 친지와 관계인들을 주 2회의 제한 속에서만 면회할 수 있고, 신청인 문○면 역시 이러한 제한 속에서만 남편인 신청인 조○형을 면회할 수밖에 없으며, 이러한 상태는 조○형이 미결수의 상태로 남아 있게 될 앞으로의 상당기간에 걸쳐 계속될 것이다. 원래 면회제도는 피구속자가 가족 등 외부와 연결될 수 있는 통로를 적절히 개방, 유지함으로써 한편으로는 가족 등 타인과 교류하는 인간으로서의 기본적인 생활관계가 인신의 구속으로 인하여 완전히 단절되어 파멸에 이르는 것을 방지하고, 다른 한편으로는 이로써 피고인의 방어권 행사에 조력하고자 존재하는 것이다. 그러므로 군행형법시행령의 적용을 받는 신청인 조○형과 같은 일부 피구속자의 면회의 권리를 행형법시행령의 적용을 받아 매일 1회 면회할 수 있는 피구속자(행형법시행령 제56조 제2항)와 비교하여 합리적인 이유 없이 차별한다면, 그러한 피구속자 및 그들의 가족은 구속으로 인하여 자
칫 단절되기 쉬운 인간관계의 유지와 방어권 행사에 결정적인 타격을 입을 수 있고, 이로 인하여 인간으로서의 행복추구권이나 피고인으로서의 방어권 행사에 회복하기 어려운 손상을 입게 될 것이다. 변호인과의 접견이 제한 없이 이루어진다고 하여도 변호인이 가족들만큼 미결수용자와 자주 면회를 할 수 없는 까닭에 현실에 있어서 이러한 상황이 근본적으로 달라지는 것은 아니다. 그러므로 신청인들의 이 부분 가처분신청은 그 보전의 필요성에 대한 소명이 있다 할 것이다.
(다)한편, 이 사건 규정에 대한 가처분신청이 인용된다면 군인의 신분이거나 군형법의 적용을 받는 미결수용자가 외부인과의 잦은 접촉을 통해 공소제기나 유지에 필요한 증거를 인멸하거나 국가방위와 관련된 중요한 국가기밀을 누설할 우려가 있을 수 있다. 그러나 수용기관은 면회에 교도관을 참여시켜 감시를 철저히 한다거나(군행형법시행령 제46조 제3항), 필요한 경우에는 면회를 일시 불허(군행형법 제15조 제2항)함으로써 증거인멸이나 국가기밀누설을 방지할 수 있으므로 이 사건 가처분을 인용한다 하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려는 없다고 할 것이다. 그러므로 면회의 횟수를 제한하고 있는 이 사건 규정에 관한 이 사건 가처분 신청은 인용되어야 할 것이다.
이 사건 규정에 대한 효력이 정지될 경우 면회 횟수를 제한하는 시행령의 규정은 사라지게 된다. 따라서 수용기관은 위 군행형법 제15조 제2항의 ‘수용자의 면회와 서신수발은 교화 또는 처우상 특히 부적당하다고 인정되는 사유가 없는 한 이를 허가하여야 한다’는 규정에 따라 면회제도를 운영하여야 할 것이다.
다.그렇다면 이 사건 가처분 신청 중 군사법원법 제242조 제1항 중 제239조 부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 군행형법시행령 제43조 제2항 본문 중 전단부분에 대한 가처분 신청은 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 다만, 군행형법시행령 제43조 제2항 본문 중 전단 부분에 대한 신청에는 재판관 한대현, 재판관 김효종, 재판관 주선회의 아래와 같은 반대의견이 있다.
4.재판관 한대현, 재판관 김효종, 재판관 주선회의 반대의견
면회의 횟수를 주 2회로 제한하는 군행형법시행령 제43조 제2항 본문 중 전단 부분에 대한 신청은 다음과 같이 보전의 필요성이 인정되지 않으므로 기각되어야 한다.
위 군행형법시행령 규정은 미결수용자에게 외부인과의 면회를 주 2회 허용
하고 있으므로 이 기회에 신청인들은 다수의견이 설시하는 바와 같은 면회의 목적을 대체로 달성할 수 있을 것이고, 여기에다 변호인과의 접견이 원칙상 제한 없이 허용되고 있는 점 등을 종합하면 면회제한 규정의 효력을 가처분에 의하여 긴급히 정지시켜야 할 급박한 필요성이 인정되지 않기 때문이다.
그러므로 위 군행형법시행령 규정에 대한 가처분 신청은 기각되어야 한다.

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