# 구 수산업법 제49조 제2항 위헌소원

## 판시사항

가.김포자배양업자가 수산제조업의 허가 및 신고에 관한 구 수산업법 제49조 제2항을 다툴 수 있는지 여부(소극)
나.위 구 수산업법 제49조 제2항의 위헌여부가 공유수면으로부터 관행적으로 해수를 인수하여 김제조기로 마른 김을 생산해 왔다고 주장하는 김가공업자의 손실보상을 구하는 당해 사건의 재판의 결과에 영향을 미치는지 여부(소극)

## 결정요지

가.김포자배양업은 공유수면으로부터 해수를 인수하여 육상에서 김포자를 조개껍질에 배양하는 사업이어서 수산제조업에는 속하지 않는데, 구 수산업법 제49조 제2항(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되고, 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것)은 수산제조업의 허가 및 신고에 관한 규정이므로, 김포자배양업을 하는 청구인들이 그들에게 적용되지도 않는 이 법률을 다투는 헌법소원을 하는 것은 부적법하다.
나.공유수면으로부터 관행적으로 해수를 인수하여 김 제조기로 마른 김을 생산하여 왔다고 주장하는 김가공업자들이 손실보상을 받을 수 있는지 여부는, 그들이 구 공유수면매립법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되고 1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것) 제6조의 "관습에 의하여 공유수면으로부터 인수하는 자"에 해당하는지 여부에 대한 법원의 사실인정 및 법률해석에 달려 있는 것이므로, 구 수산업법 제49조 제2항이 비록 위헌이라고 하여도 이로 말미암아 당해 사건의 재판의 결과가 바로 달라져야 되는 것이 아니어서, 위 법률이 위헌임을 구하는 김가공업자들의 헌법소원은 부적법하다.

## 심판대상조문

구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되고, 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것) 제
49조 제2항

## 참조조문

구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되고, 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호ㆍ제2호, 제49조 제1항
구 수산업법시행령(1991. 2. 18. 대통령령 제13308호로 전문개정되고, 1996. 12. 31. 대통령령 제15241호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항, 제2항 제2호
구 공유수면매립법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되고 1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제16조 제1항
공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(1991. 10. 28. 건설부령 제493호로 개정되고, 1995. 1. 7. 건설교통부령 제3호로 개정되기 전의 것) 제23조의6
구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되고, 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것) 제
49조 제2항

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　위○길 외 52인
청구인들 대리인 변호사　하창우
당해사건　서울고등법원 97나41518 손해배상(기)
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)정부의 새만금간척종합개발사업의 일환으로 전라북도 군산시, 옥구군, 김제군, 부안군 등의 관내 19개 읍면동 지선의 공유수면에 대한 매립공사(공유수면매립면허 고시일 1991. 10. 22.)가 진행되면서 인근 바다의 해ㆍ조류가 변동되고 토사 및 황톳물이 확산되어 김포자와 물김이 폐사한 데다가 바다가 매립됨으로써 이곳에서는 더 이상 물김을 구할 수도 없고 해수를 인수할 수도 없게 되었다.
(2)청구인들은 매립공사 이전부터 위 공유수면으로부터 해수를 인수하여 인근 육지에서 김포자배양업 또는 김가공업을 하여왔는데 위와 같은 환경의 변화로 더 이상 영업을 할 수 없게 되는 피해를 입었다고 주장하면서 위 공사를 시행한 대한민국을 상대로 서울지방법원에 손해배상 내지 손실보상을 청구하는 소송을 제기하였으나 패소하자 그 항소심(서울고등법원 97나41518, 당해 사건)에서 아래 나.의 심판대상법률에 대하여 후술 2.와 같은 주장을 내세워 위헌법률심판제청을 신청(서울고등법원 2001카기852)하였으나 기각되어 이 소원을 제기하였다.
나. 심판대상법률
이 사건 심판대상법률은 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되고, 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제49조 제2항(이하 "이 법률"이라고도 부른다)이고 그 내용 및 관련 법률의 내용은 다음과 같다.
구 수산업법 제49조(수산제조업의 허가 및 신고)① 수산제조업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 구분에 따라 수산청장의 허가를 받거나 시ㆍ도지사에게 신고하여야 한다.
②제1항의 규정에 의한 허가기준 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
* 수산업법시행령(1991. 2. 18. 대통령령 제13308호로 전문개정되고, 1996. 12. 31. 대통령령 제15241호로 개정되기 전의 것) 제38조(허가ㆍ신고대상 수산제조업의 종류)①법 제49조 제1항의 규정에 의하여 허가를 받아야 하는 수산제조업은 다음 각호와 같다.
1. 내지 4. 각 생략
②법 제49조 제1항의 규정에 의하여 신고를 하여야 하는 수산제조업은 다음 각호와 같다.
1. 생략
2.김가공업：김 제조기로 마른 김을 제조하거나 마른 김을 얼구운 김으로 제조하는 사업
3. 4. 각 생략
2. 청구인의 주장요지
구 수산업법 제49조 제2항에 의하여 어업이나 수산제조업은 신고를 하게 규정되었고 이를 근거로 대한민국은 신고된 어업이나 수산제조업만을 공유수면매립으로 인한 피해보상의 대상으로 삼고 있다. 그런데 이 법률은 신고할 어업이나 수산제조업의 종류와 범위를 정할 기준조차 정함이 없이 모든 것을 대통령령에 위임하였는데 이는 위임입법의 헌법상 한계를 일탈한 것이고 이 법률로 말미암아 신고를 한 수산제조업자 등은 청구인들보다 영업을 한 기간이 짧은 데도 불구하고 손실보상을 받는데 청구인들은 오히려 손실보상을 받지 못하는 결과가 되었으니 이 법률은 헌법상의 평등원칙에 위배되고 재산권보장에 관한 헌법조항에 위배된다.
3. 판　단
직권으로 살펴본다.
가. 청구인들의 지위
마른 김의 생산과정을 살펴보면 우선 공유수면으로부터 해수를 인수하여 육상에서 종묘(김포자)를 조개껍질에 배양한 후 배양된 김포자를 공유수면 내의 양식시설에 부착시켜 물김을 양식하고 이 물김을 수거하여 마른 김 가공공장에서 해태제조기로 제조하는 생산
과정을 거친다.
청구인들은 이 사건 공유수면 매립면허고시 이전부터 공유수면으로부터 해수를 인수하여 그 공유수면 밖의 육지에서 김가공업을 경영하거나 김포자배양업을 경영하여 왔다고 한다. 그런데 청구인들은 김가공업이나 김포자배양업에 관한 수산업법 소정의 신고를 한 바가 없다.
나. 김포자배양업자들의 청구부분
구 수산업법에 의하면 수산업은 어업, 어획물운반업, 수산제조업으로 나누어지고 그 중 어업은 수산동식물을 포획ㆍ채취 또는 양식하는 사업을 말하는데(동법 제2조 제1호, 제2호) 김포자배양업은 공유수면으로부터 해수를 인수하여 육상에서 종묘(김포자)를 조개껍질에 배양하는 사업이므로 이는 어업에 속하고 수산제조업에는 속하지 않는다. 그런데 이 법률은 수산제조업의 허가 및 신고에 관한 규정이므로 어업을 하는 김포자배양업자들에게는 전혀 적용될 법률이 아니다. 원래 헌법소원은 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 때에 한하여 허용되는 것이므로 김포자배양업을 하는 청구인들이 그들에게 적용되지도 않는 이 법률을 다투는 헌법소원을 하는 것은 부적법하여 허용할 수 없다.
다. 김가공업자들의 청구부분
이 법률은 허가 또는 신고의 대상인 수산제조업의 종류를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는 규정이고 이에 따라 제정된 수산업법시행령(1991. 2. 18. 대통령령 제13308호로 전문개정되고, 1996. 12. 31. 대통령령 제15241호로 개정되기 전의 것) 제38조 제2항 제2호가 이전에는 신고하지 않고도 적법하게 영위할 수 있었던 김가공업을 이 때부터 신고하여야 하는 수산제조업으로 새로이 규정하였다
그런데 공유수면의 매립으로 인한 손실의 보상에 관하여 규정하고 있는 구 공유수면매립법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되고 1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항은 "권리를 가진 자가 있는 공유수면에 대하여 매립의 면허를 받은 자는 대통령령의 정하는 바에 의하여 그 권리를 가진 자에게 끼친 손실을 보상하거나 그 손실을 방지하는 시설을 하여야 한다."라고 규정하고 있고, 동법 제6조에서는 공유수면에 권리를 가진 자의 하나로 "관습에 의하여 공유수면으로부터 인수하는 자"를 규정하고 있다. 그러므로 공유수면으로부터 관행적으로 해수를 인수하여 김 제조기로 마른 김을 생산하여 왔다고 주장하는 이 사건 김가공업자들이 손실보상을 받을 수 있는지 여부
는 그들이 "관습에 의하여 공유수면으로부터 인수하는 자"에 과연 해당하는지 여부에 대한 법원의 사실인정 및 법률해석에 달려 있는 것이지 그들이 김가공업의 신고를 하였는지 여부에 의하여 결정되는 것이 아니다.
또한 손실보상의 근거를 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제23조의6이라고 보는 경우에도 이치는 마찬가지이다. 즉, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(1991. 10. 28. 건설부령 제493호로 개정되고, 1995. 1. 7. 건설교통부령 제3호로 개정되기 전의 것) 제23조의6은 공공사업시행지구 밖에 있는 공작물 기타 시설이 공공사업의 시행으로 인하여 기능을 다하지 못하게 되어 입는 간접손실을 보상하도록 규정하고 있지만 이 사건 김가공업자들이 과연 손실보상을 받을 수 있는지 여부는 간접손실의 내용과 범위에 관한 법원의 법률해석 그리고 이 사건 김가공업자들이 그러한 간접손실을 입은 자에 해당하는지 여부에 관한 법원의 사실인정에 달려있는 것이지 그들이 김가공업의 신고를 하였는지 여부에 의하여 결정되는 것이 아니다.
그밖에 이 사건 김가공업자들이 주장하는 바의 손실에 관한 보상 여부를 이 법률이 규정하는 신고의 이행 여부에 의하여 결정하도록 하는 법률규정의 존재를 찾아 볼 수 없다.
원래 헌법소원은 문제의 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 한하여 허용되는 것인데 수산제조업을 신고하도록 규정한 이 법률은 비록 이것이 위헌이라고 하여도 이로 말미암아 당해사건의 재판이 바로 달라져야 되는 것이 아니므로 이 사건 김가공업자들의 헌법소원부분은 역시 부적법하여 허용할 수 없다.
4. 결　론
따라서 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,한대현,하경철,김영일,주심,권성,김효종,김경일,송인준,주선회