# 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제35조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

1. 영업허가를 하는 것을 전제로 적용되는 규정이, 영업허가 여부를 결정하는 당해 사건에 있어서 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)
2. 정화조청소업의 허가를 제한할 수 있도록 법원의 해석에 의해 구체화된 ‘오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률’(이하 ‘법’이라 한다) 제35조 제1항 조항이 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)
3. 정화조청소업의 허가를 제한할 수 있도록 법원의 해석에 의해 구체화된 위 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부(소극)
4. 정화조청소업의 허가를 제한할 수 있도록 법원의 해석에 의해 구체화된 위 법률조항이 위임입법의 한계를 일탈하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 법 제35조 제5항은 구청장 등이 분뇨등관련영업의 허가를 할 경우 대통령령이 정하는 바에 따라 영업구역을 정하거나 필요한 조건을 붙일 수 있다는 내용으로서 영업허가를 하는 것을 전제로 적용되는 규정이므로, 청구인의 당해 사건에는 적용되지 않는다 할 것이고, 가사 법 제35조 제5항이 위헌으로 선언된다고 하더라도 그것이 청구인에 대한 위 정화조청소업 허가 여부를 결정하는 데에 어떠한 영향을 미친다고 보기 어려워, 위 법률조항에 대한 헌법소원심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않는 것으로서 부적법하다.
2. 가. 법원의 해석에 의해 구체화된 법 제35조 제1항의 내용은, 구청장 등이 정화조청소업을 허가함에 있어서 시설·장비 및 기술능력 외에 분뇨처리계획, 관할구역 안에서의 현재 및 장래의 분뇨발생량, 현재의 분뇨처리상황 등을 고려할 수 있고, 기존업체의 시설과다, 업체 간 과당경쟁, 무계획적 수집·운반으로 인한 행정의 비효율 초래 등이 우려되는 경우 그 허가를 제한할 수 있다는 것이다.
나. 이와 같은 허가제한사유가 직업선택의 자유를 제한하는 경우에도 그 합헌성 여부는 과잉금지의 원칙에 의하여 심사할 수 있으나, 정화조청소업의 특성, 특히 국민보건과 환경보전에 직접적인 영향을 미치는 오수·분뇨 등의 수집·운반 및 처리와 관련되는 직업의 자유에 대하여는 폭넓은 국가적 규제가 가능하고, 또 입법자의 입법형성권의 범위도 광범위하게 인정되는 분야라고 보아야 할 것이므로, 일반적인 침해적 행위에 비하여 보다 완화된 심사가 가능하다고 할 것이다.
판례집 19-1
다. 정화조청소업은 일반적인 상거래 분야와 상당한 부분 차이가 있으며, 지방자치단체의 장이 오로지 공익목적을 위하여 정화조청소업의 허가 여부를 결정하는 데 재량의 여지가 있는 이상, 그 허가를 함에 있어 당해 지방자치단체 내의 분뇨 등 발생량에 비하여 기존업체의 시설이 과다하여 신규허가를 한다면 업체 간의 과당경쟁 및 무계획적인 수집·운반으로 인하여 분뇨의 수집·운반에 관한 안정적이고 효율적인 책임행정의 이행이 불가능하게 될 것으로 예상하는 경우에는 신규허가를 제한하는 것은 합리적인 제한이라고 할 것이고, 그것이 과잉금지의 원칙에 위배되어 허가신청권자의 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해한다고 볼 수 없다.
3. 가. 법 제35조 제1항이나 이를 구체화하는 법원의 해석이 법령상 허가기준(시설·장비 및 기술능력 등) 이외의 사유로 분뇨등관련영업의 허가를 제한하는 것은 그 자체가 신규허가신청권자와 이미 영업허가를 받은 자를 구별하여 차별적으로 취급하는 것을 예정하고 있지 않다.
나. 설령, 이미 정화조청소업 허가를 받은 자가 지방자치단체 내의 분뇨 등 발생량에 비하여 과다하게 시설과 장비 등 처리능력을 증가시키는 경우에 사실상 신규신청권자는 위와 같은 진입장벽에 봉착할 수밖에 없어 사실상 허가의 신청 시기에 따른 차별의 문제가 발생할 여지가 있다 하더라도, 정화조청소업 허가의 특성, 제한적 허가를 통해 달성하려는 공익 및 이에 의해 침해되는 신규허가신청자의 이익 등에 비추어 볼 때, 정화조청소업 신규허가신청자에 대하여 기존업체의 시설과다, 업체 간 과당경쟁, 무계획적 수집·운반으로 인한 행정의 비효율 초래 등을 고려하여 신규허가를 제한하는 것이 기존 허가권자와 비교하여 신규허가신청권자에 대한 합리적 이유가 없는 자의적 차별이라고 보기 어렵다 할 것이다.
다. 따라서 위 법률조항이 헌법상 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
4. 행정청이나 법원이 법령상 허가기준(시설·장비 및 기술능력 등) 외에 정화조 오니발생량, 관내 업체의 처리능력 등을 허가제한사유로 고려할 수 있다고 해석·적용하는 것은, 위임입법에 의해서가 아니라 행정청이나 법원의 구체적인 해석·적용을 통해서 생기는 것에 불과하므로, 이를 두고서 헌법 제75조에 의한 위임입법의 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률(2002. 12. 16. 법률 제6827호로 개정된 것) 제35조(분뇨 등 관련영업) ① 분뇨 또는 축산폐수의 수집·운반 또는 처리나 오수처리시설 및 단독정화조의 청소·관리 또는 오수처리시설 및 단독정화조의 청소과정에서 발생하는 오니의 운반을 업(이하 "분뇨 등 관련영업"이라 한다)으로 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 기준에 의한 시설·장비 및 기술능력 등 요건을 갖추어 업종별로 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하고자 하는 때에는 환경부령이 정하는 바에 의하여 변경허가 또는 변경신고를 하여야 한다.
②～④ 생략
⑤시장·군수·구청장은 관할구역 안에서 발생되는 오수·분뇨·축산폐수를 효율적으로 수집·운반·처리하기 위하여 필요한 때에는 제3항의 규정에 의한 허가를 함에 있어 대통령령이 정하는 바에 따라 영업구역을 정하거나 필요한 조건을 붙일 수 있다.

## 참조조문

오수ㆍ분뇨및축산폐수의처리에관한법률(2002. 12. 16. 법률 제6827호로 개정된 것) 제35조 제4항 제3호
오수ㆍ분뇨및축산폐수의처리에관한법률시행령(2003. 7. 25. 대통령령 제18065호로 개정된 것) 제27조에 의한 [별표 6] 제3호, 제27조의2
구 오수ㆍ분뇨및축산폐수의처리에관한법률시행규칙
(2003. 9. 6. 환경부령 제145호로 개정되고, 2006. 7. 4. 환경부령 제215호로 개정되기 전의 것) 제80조 제1항
오수ㆍ분뇨및축산폐수의처리에관한법률(2002. 12. 16. 법률 제6827호로 개정된 것) 제35조 제1항과 제5항 중 정화조청소업에 관한 부분

## 참조판례

2004헌가15

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　최○환
대리인 변호사　안영모
당해사건　서울행정법원 2004구합831 분뇨등관련영업허가신청반려처분취소
【주 문】
1.‘오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률’(2002. 12. 26. 법률 제6827호로 개정된 것) 제35조 제1항 중 정화조청소업에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
2.‘오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률’(2002. 12. 26. 법률 제6827호로 개정된 것) 제35조 제5항 중 정화조청소업에 관한 부분에 대한 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인은 ‘오수ㆍ분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률’(2002. 12. 26. 법률 제6827호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제35조 제4항 제3호에서 정한 정화조청소업을 영위하기 위하여 법 제35조 제1항, 법 시행령(2003. 7. 25. 대통령령 제18065호로 개정된 것) 제27조 관련 [별표 6] 제3항 소정의 시설, 장비 및 기술능력을 모두 갖추고, 2003. 10. 13. 서울특별시 강서구청장에게 분뇨등관련영업(정화조청소업) 허가신청을 하였다.
(2)강서구청장은 같은 달 21. 청구인에게, 강서구청장이 법 제18조, 제35조 및 ‘서울특별시 강서구 오수ㆍ분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 조례’ 제10조에 따라 분뇨수집ㆍ운반업, 정화조청소업 영업허가를 받은 주식회사 ○○정화, ○○환경 주식회사와 대행계약을 체결하여 위 2개 업체가 분뇨수집ㆍ운반 및 정화조청소를 하고 있는데, 관할구역 내 서남하수처리장으로 연결되는 분류관지역이 확대되고 있으므로 정화조청소는 현재 이를 대행하고 있는 위 2개 업체가 보유하는 인력, 시설, 장비만으로도 관내에서 발생하는 오니(汚泥)를 충분히 처리할 수 있고, 정화조청소업체가 늘면 과당경쟁에 의한 청소부실화와 주민불편 등이 우려된다는 이유로, 청구인의 허가신청을 반려하는 처분을 하였다.
(3)청구인은 서울행정법원에 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하면서(2004구합831) 법 제35조 제1항, 제3항(제3항은 2002. 12. 26. 법률 제6827호로 개정되면서 제5항으로 위치가 바뀌었으므로, 청구인으로서는 제3항이 아닌 제5항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였어야 함에도 제3항으로 표시하여 위헌제청신청을 하였고, 당해 법원도 제3항에 대해 판단하였으나 그 신청 및 판단대상 법률조항의 내용은 개정된 법률 제35조 제5항에 해당한다)에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2004아630), 위 법원은 2004. 7. 9. 위 청구를 기각함과 아울러 위헌제청신청을 기각하였다.
(4)이에 청구인은 2004. 8. 6. 위 조항들이 청구인의 직업선택의 자유와 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
따라서 이 사건 헌법소원의 심판대상은 ‘오수ㆍ분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률’(2002. 12. 26. 법률 제6827호로 개정된 것) 제35조 제1항과 제5항 중 정화조청소업에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다(청구인은 법 제35조 제1항과 제5항 전체를 심판대상으로 특정하고 있으나, 청구인의 주장 및 당해 사건의 내용 등에 비추어 그 중 정화조청소업에 관한 부분으로 한정하여 판단함이 상당하다).
(1) 심판대상 법률조항
오수ㆍ분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률(2002. 12. 26. 법률 제6827호로 개정된 것) 제35조(분뇨등관련영업) ① 분뇨 또는 축산폐수의 수집ㆍ운반 또는 처리나 오수처리시설 및 단독정화조의 청소ㆍ관리 또는 오수처리시설 및 단독정화조의 청소과정에서 발생하는 오니의 운반을 업(이하 "분뇨등관련영업"이라 한다)으로 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 기준에 의한 시설ㆍ장비 및 기술능력 등 요건을 갖추어 업종별로 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하고자 하는 때에는 환경부령이 정하는 바에 의하여 변경허가 또는 변경신고를 하여야 한다.
⑤시장ㆍ군수ㆍ구청장은 관할구역 안에서 발생되는 오수ㆍ분뇨ㆍ축산폐수를 효율적으로 수집ㆍ운반ㆍ처리하기 위하여 필요한 때에는 제3항의 규정에 의한 허가를 함에 있어 대통령령이 정하는 바에 따라 영업구역을 정하거나 필요한 조건을 붙일 수 있다.
(2) 관련규정
오수ㆍ분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률 제35조(분뇨등관련영업) ④ 분뇨등관련영업의 업종구분과 영업내용은 다음과 같다.
1., 2. 생략
3. 정화조청소업
환경부령이 정하는 기준에 따라 오수처리시설 또는 단독정화조를 청소하고, 오수처리시설 및 단독정화조의 청소과정에서 발생하는 오니를 처리장소로 운반하는 영업
4. 생략
오수ㆍ분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률 시행령(2003. 7. 25. 대통령령 제18065호로 개정된 것) 제27조(분뇨등관련영업의 허가기준) 법 제35조 제1항의 규정에 의하여 분뇨등관련영업의 허가를 받고자 하는 자가 갖추어야 할 시설ㆍ장비 및 기술능력 등에 관한 업종별 기준은 별표 6과 같다.
[별표 6] 분뇨등관련영업의 허가기준(제27조 관련)
3. 정화조청소업
시설 및 장비
기 술 능 력
가. 사무실
나.탈취시설을 갖춘 흡인식차량 1대 이상(용량의 합계가 특별시 지역은 3만리터 이상, 광역시 지역은 7천 500리터 이상, 기타 지역은 3천 600리터 이상)
다.차고(차량 1대당 당해 차량의 길이와 너비를 곱한 면적 이상)
가.수질환경산업기사ㆍ위생사ㆍ환경기능사 이상의 자격을 가진 자 중 1인 이상 또는 고등학교졸업 이상자로서 당해 업종에서 4년 이상 실무에 종사한 자 1인 이상
나.오수처리시설 또는 단독정화조의 청소에 종사하는 인력 2인 이상
비고：8.흡인식차량ㆍ차고 및 실험기기에 대하여 임차계약을 체결하여 사용하는 경우에는 해당 시설 및 장비를 갖춘 것으로 본다. 이 경우 흡인식차량ㆍ차고 및 실험기기는 당해 영업에 한하여 사용하여야 한다.
제27조의2(분뇨등관련영업의 허가조건) 법 제35조 제5항의 규정에 의하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 분뇨등관련영업의 허가를 함에 있어서 영업구역의 제한을 하고자 하는 때에는 관할구역의 분뇨 및 축산폐수의 발생량, 오수처리시설ㆍ단독정화조에서 발생하는 오니의 양, 분뇨ㆍ축산폐수 또는 오니를 최종적으로 처리할 수 있는 처리시설의 처리용량, 분뇨등관련영업자의 지역적 분포 및 장비보유현황, 분뇨ㆍ축산폐수ㆍ오니를 발생시키는 발생원의 지역적 분포 및 수거의 난이도 등을 고려하여야 한다. 다만, 분뇨등처리업 및 오수처리시설등관리업의 허가를 함에 있어서는 영업구역을 제한하여서는 아니된다.
구 오수ㆍ분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률 시행규칙(2003. 9. 6. 환경부령 제145호로 개정되고, 2006. 7. 4. 환경부령 제215호로 개정되기 전의 것) 제80조(분뇨등관련영업의 허가) ① 법 제35조의 규정에 의한 분뇨등관련영업의 허가를 받고자 하는 자는 별지 제41호 서식의 신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 분뇨등수집ㆍ운반업의 경우에는 수집장소를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게, 분뇨등처리업의 경우에는 분뇨처리시설 또는 축산폐수처리시설의 설치장소를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게, 정화조청소업의 경우에는 영업장소를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게, 오수처리시설등관리업의 경우에는 주된 영업소의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 각각 제출하여야 한다.
1. 법인등기부등본(법인인 경우에 한한다)
2. 시설 및 장비의 명세서
3.기술능력보유현황 및 기술요원의 자격을 증명하는 서류
2. 청구인의 주장 및 서울행정법원의 위헌제청신청기각결정 이유 등
가. 청구인의 주장
이 사건 법률조항 중 법 제35조 제5항에서 구청장 등이 분뇨등관련영업의 허가를 함에 있어 영업구역을 정하거나 필요한 조건을 붙일 수 있도록 규정하면서 그 조건을 대통령령으로 위임하였고, 그 위임을 받은 법 시행령 제27조의2에서 그 조건을 명시적으로 규정하고 있을 뿐만 아니라, 1997. 3. 7. 법률 제5301호로 개정되면서 종전에 구청장 등에게 관할구역 안의 분뇨발생량과 허가를 받은 자의 지역적 분포를 고려하여 분뇨등관련영업의 허가를 제한할 수 있도록 규정한 제35조 제5항이 삭제된 점에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 분뇨등관련영업의 허가 후 필요한 경우에는 발생량, 처리용량 등을 고려하여 조건을 붙이라는 취지일 뿐이고 발생량, 처리용량 등을 고려하여 허가 자체를 제한할 수 있다는 규정이 아니라고 해석된다.
그런데, 이와 달리 제35조 제1항에서 규정한 허가기준 이외의 사유를 들어서 분뇨등관련영업의 허가를 제한하는 것이 가능한 것으로 이 사건 법률조항이 해석된다면 이는 합리적인 이유 없이 이미 허가받은 허가권자에 비하여 신규허가신청권자를 차별하는 것이고, 또한 허가신청권자가 분뇨등관련영업을 영위하는 직업에 종사할 수 없게 하는 것이어서, 헌법상 보장된 직업선택의 자유, 평등권을 침해하는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제37조 제2항에서 예정하고 있지 아니한 사유로 기본권을 제한하는 것이어서 과잉금지의 원칙에도 위배되며, 헌법 제75조에 의한 위임입법의 한계를 일탈한 것이다.
나. 서울행정법원의 위헌제청신청기각결정 이유
법 제3조 제1항, 제4조의2 제2항, 제18조 제1항, 제35조 제1항, 제3항, 법 시행령 제27조, 제27조의2, 법 시행규칙 제80조 제1항의 각 규정을 종합하여 보면, 분뇨의 수집ㆍ운반 등은 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 ‘시장 등’이라 한다)의 업무로서, 시장 등은 이를 스스로 처리하거나, 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 분뇨수집ㆍ운반업자 및 정화조청소업자 등에게 영업을 허가하여 그 수집ㆍ운반 등을 대행하게 할 수 있는바, 정화조청소업 등의 허가를 받기 위한 요건으로서 법 시행령에서 시설ㆍ장비 및 기술능력에 관한 최소한도를 정해 두었을 뿐, 그 영업이 분뇨의 수집ㆍ운반대행에 적정한지 여부에 대하여는 일률적으로 확정하여 규정하는 형식을 취하지 아니함으로써 그 적정 여부에 대하여 재량의 여지를 남겨두고 있다 할 것이므로, 시장 등은 정화조청소업에 대한 허가 여부를 결정함에 있어서 분뇨의 수집ㆍ운반대행이 적정하게 이루어질 수 있도록 법 시행령에 규정된 허가요건 이외에 분뇨처리계획, 관할구역 안에서의 현재 및 장래의 분뇨발생량, 현재의 분뇨처리상황 등을 고려할 수 있고, 당해 지방자치단체 내의 분뇨 등 발생량에 비하여 기존 업체의 시설이 과다하여 신규허가를 한다면 업체 간의 과당경쟁 및 무계획적인 수집ㆍ운반으로 인하여 분뇨의 수집ㆍ운반에 관한 안정적이고 효율적인 책임행정의 이행이 불가능하게 될 것으로 예상되고, 또한 법 제35조 제5항에 의하여 영업구역 등 조건을 붙이더라도 이를 해결할 수 없는 상태라고 판단되면 신규허가를 제한할 수 있다고 할 것이므로(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003두2236 판결 참조), 결국 분뇨의 수집 등에 관련된 영업허가는 재량행위에 해당한다고 보아야 할 것이고, 이는 1997. 3. 7. 법률 제5301호로 법이 개정되면서 종전에 구청장 등에게 관할구역 안의 분뇨발생량과 허가를 받은 자의 지역적 분포를 고려하여 분뇨등관련영업의 허가를 제한할 수 있도록 규정한 제35조 제5항이 삭제되었다고 하더라도 마찬가지라고 할 것이다.
따라서 청구인의 분뇨등관련영업 허가신청에 대하여 관계법령이 정한 허가요건 이외의 사유로 그 허가를 제한한다고 하더라도 그것이 허가신청권자에게 이미 허가받은 다른 허가권자에 비하여 합리적 이유 없이 차별함으로써 헌법상 평등권을 침해한다거나, 헌법 제15조 및 제37조 제2항 소정의 직업선택의 자유 및 과잉금지원칙을 침해한다고 볼 수 없다.
다. 서울특별시 강서구청장의 의견
정화조청소업은 그 수요와 공급이 어느 정도는 법률의 강제성에 의해 생겨나고 또 국민보건의 향상과 환경보전의 기여라는 강한 공익성을 띠고 있다. 정화조청소업에 자유경쟁의 원리가 적용된다면 영세업체 간 가격경쟁이 촉발되고 결국 정화조청소 서비스의 질적 하락으로 이어지며 또 행정청의 관리감독이 제대로 이루어질 수 없다.
맑은 물 유지라는 공익, 안정적이고 효율적인 책임행정을 달성하기 위하여 정화조청소업의 허가 시 시설, 장비 및 기술능력 외에 관내 오니발생량과 업체들의 처리능력 등을 모두 고려하여 그 허가를 제한할 수 있도록 한 것은 국민의 직업선택의 자유를 침해하지 아니하고, 또 기존 허가권자에 비해 신규허가신청권자를 합리적인 이유 없이 자의적으로 차별한다고 볼 수 없다.
라. 환경부장관의 의견
정화조청소업 허가는 권리를 제한하는 것이 아니라 권리를 설정하여 주는 성격이 강하므로 그 허가의 기준을 반드시 법률로 정해야 하는 것은 아니라는 점을 추가하는 외에는 대체로 서울특별시 강서구청장의 의견과 같다.
3. 재판의 전제성에 관한 판단
가. 법 제35조 제5항 부분
재판의 전제성이 인정되려면 우선 위헌 여부가 문제되는 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하므로, 그 법률규정이 위헌의 의심이 있다고 하더라도 그것이 당해 사건에서 적용될 것이 아니라면 재판의 전제성 요건은 충족되지 않는다.
법 제35조 제5항은 "시장ㆍ군수ㆍ구청장은 관할구역 안에서 발생되는 오수ㆍ분뇨ㆍ축산폐수를 효율적으로 수집ㆍ운반ㆍ처리하기 위하여 필요한 때에는 제3항의 규정에 의한 허가를 함에 있어 대통령령이 정하는 바에 따라 영업구역을 정하거나 필요한 조건을 붙일 수 있다."고 규정하고 있는바, 이는 구청장 등이 분뇨등관련영업의 허가를 할 경우 대통령령이 정하는 바에 따라 영업구역을 정하거나 필요한 조건을 붙일 수 있다는 내용이다. 그런데 청구인은 강서구청장에게 분뇨등관련영업(정화조청소업)의 허가신청을 하였다가 이를 반려하는 처분을 받았으므로 영업허가를 하는 것을 전제로 적용되는 위 법률조항은 당해 사건에 적용되지 않는다고 할 것이다. 즉, 청구인의 정화조청소업 영업허가는 법 제35조 제1항 및 이에 대한 해석을 토대로 하여 이루어지게 될 뿐이고, 가사 법 제35조 제5항이 위헌으로 선언된다고 하더라도 그것이 위 정화조청소업 허가 여부를 결정하는 데에는 어떠한 영향을 미친다고 보기 어렵다.
따라서 위 법률조항에 대한 헌법소원심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하다고 할 것이다.
나. 법 제35조 제1항 부분
법 제35조 제1항은 정화조청소업 허가의 요건을 규정하고 있는 법률조항으로 위 반려처분의 취소를 구하는 당해 사건의 재판에 직접 적용된다고 할 것이므로, 재판의 전제성이 인정된다.
4. 법 제35조 제1항의 위헌 여부에 관한 판단
가. 법률조항의 의미 및 기본권 제한
(1) 법 제35조 제1항은 정화조처리업 등 분뇨등관련영업을 영위하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 기준에 의한 시설ㆍ장비 및 기술능력 등 요건을 갖추어 업종별로 시장 등의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 한편 1997. 3. 7. 법률 제5301호로 개정되기 전의 법 제35조 제5항은 구청장 등에게 관할구역 안의 분뇨발생량과 허가를 받은 자(분뇨관련영업자)의 지역적 분포 등을 고려하여 분뇨등관련영업의 허가를 제한할 수 있다고 규정하고 있었는데, 위 개정에서 이 부분이 삭제되었다.
그런데 대법원은 위와 같은 개정에도 불구하고, 법 제35조 제1항과 개정 전의 같은 법률조항에 대하여 대체로 다음과 같은 해석을 해오고 있다.
법 제3조 제1항, 제4조의2 제2항, 제18조 제1항, 제35조 제1항, 제3항, 법 시행령 제27조, 제27조의2, 법 시행규칙 제80조 제1항의 각 규정을 종합하여 보면, 분뇨의 수집ㆍ운반 등은 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 ‘시장 등’이라 한다)의 업무로서, 시장 등은 이를 스스로 처리하거나, 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 분뇨수집ㆍ운반업자 및 정화조청소업자 등에게 영업을 허가하여 그 수집ㆍ운반 등을 대행하게 할 수 있는바, 정화조청소업 등의 허가를 받기 위한 요건으로서 법 시행령에서 시설ㆍ장비 및 기술능력에 관한 최소한도를 정해 두었을 뿐, 그 영업이 분뇨의 수집ㆍ운반대행에 적정한지 여부에 대하여는 일률적으로 확정하여 규정하는 형식을 취하지 아니함으로써 그 적정 여부에 대하여 재량의 여지를 남겨두고 있다 할 것이므로, 시장 등은 정화조청소업에 대한 허가 여부를 결정함에 있어서 분뇨의 수집ㆍ운반대행이 적정하게 이루어질 수 있도록 법 시행령에 규정된 허가요건 이외에 분뇨 처리계획, 관할구역 안에서의 현재 및 장래의 분뇨발생량, 현재의 분뇨처리상황 등을 고려할 수 있고, 당해 지방자치단체 내의 분뇨 등 발생량에 비하여 기존 업체의 시설이 과다하여 신규허가를 한다면 업체 간의 과당경쟁 및 무계획적인 수집ㆍ운반으로 인하여 분뇨의 수집ㆍ운반에 관한 안정적이고 효율적인 책임행정의 이행이 불가능하게 될 것으로 예상되고, 또한 법 제35조 제3항(현행법 제35조 제5항을 의미함)에 의하여 영업구역 등 조건을 붙이더라도 이를 해결할 수 없는 상태라고 판단되면 신규허가를 제한할 수 있다고 할 것이므로(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003두2236 판결 참조), 결국 분뇨의 수집 등에 관련된 영업허가는 재량행위에 해당한다고 보아야 할 것이고, 이는 1997. 3. 7. 법률 제5301호로 법이 개정되면서 종전에 구청장 등에게 관할구역 안의 분뇨발생량과 허가를 받은 자의 지역적 분포를 고려하여 분뇨등관련영업의 허가를 제한할 수 있도록 규정한 제35조 제5항이 삭제되었다고 하더라도 마찬가지라는 것이다.
(2) 결국 법원의 해석에 의해 구체화된 위 법률조항의 내용은, 구청장 등이 정화조청소업에 대한 허가 여부를 결정함에 있어서 분뇨의 수집ㆍ운반대행이 적정하게 이루어질 수 있도록 시설ㆍ장비 및 기술능력 외에 분뇨처리계획, 관할구역 안에서의 현재 및 장래의 분뇨발생량, 현재의 분뇨처리상황 등을 고려할 수 있고, 당해 지방자치단체 내의 분뇨 등 발생량에 비하여 기존 업체의 시설이 과다하여 신규허가를 한다면 업체 간의 과당경쟁 및 무계획적인 수집ㆍ운반으로 인하여 분뇨의 수집ㆍ운반에 관한 안정적이고 효율적인 책임행정의 이행이 불가능하게 될 것으로 예상되며, 또한 법 제35조 제5항에 따라 영업구역 등 조건을 붙이더라도 이를 해결할 수 없는 상태라고 판단되면 신규허가를 제한할 수 있다는 것이다.
그렇다면 청구인이 새로 정화조청소업에 종사하려는 입장에서 위 법률조항에 따라 정화조청소업 허가를 받아야 하고, 그 전제로서 일정한 시설ㆍ장비 및 기술능력 등을 갖추어야 하며, 그리고 위와 같은 특별한 사정 하에서는 영업허가가 제한될 수도 있다는 점에서 위 법률조항은 정화조청소업에 종사하고자 하는 자의 직업선택의 자유를 제한한다고 할 수 있다.
나. 직업선택의 자유 침해 여부
(1) 정화조청소업 허가의 특성
‘오수ㆍ분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률’은 오수ㆍ분뇨 및 축산폐수를 적정하게 처리하여 자연환경과 생활환경을 청결히 하고 수질오염을 감소시킴으로써 국민보건의 향상과 환경보전에 이바지함을 목적으로 하고 있고(법 제1조), 이에 따라 구청장 등 지방자치단체의 장은 법이 정하는 바에 따라 관할구역 안의 분뇨 및 축산폐수를 처리하기 위하여 필요한 지역에 분뇨처리시설 등을 설치하여 이를 유지ㆍ관리하고 처리방법을 개선하는 등 분뇨 등으로 인한 수질오염의 방지 및 가축분뇨의 자원화를 위하여 노력하여야 할 책무를 부담하고 있다(법 제3조 제1항).
특히, 분뇨의 처리와 관련해서는, 구청장 등은 관할구역 안에서 발생하는 분뇨를 수집ㆍ운반 및 처리하여야 하며, 이 경우 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 의하여 분뇨등관련영업자로 하여금 그 수집ㆍ운반 또는 처리를 대행하게 할 수 있다(법 제18조). 한편 오수처리시설 및 단독정화조의 청소ㆍ관리 또는 오수처리시설 및 단독정화조의 청소과정에서 발생하는 오니의 운반을 업으로 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 기준에 의한 시설ㆍ장비 및 기술능력 등 요건을 갖추어 업종별로 구청장 등의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으나(법 제35조 제1항), 그 허가요건에 관한 최소한도를 정하도록 하고 있을 뿐, 그 영업이 분뇨의 수집ㆍ운반 대행에 적정한지의 여부에 관하여는 일률적으로 확정하여 규정하고 있지는 않다.
이와 관련하여 대법원은, 정화조청소업 허가는 지방자치단체의 자치사무로서 공익사업인 분뇨의 수집ㆍ운반 및 처리업무의 대행을 전제로 하는 것으로서 공익기업의 특허에 해당하므로, 그 허가신청에 대한 판단에는 행정청의 재량의 여지가 있는 것으로 해석하고 있다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2002두7708 판결; 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003두2236 판결 등 참조).
(2) 법 제35조 제1항 및 법원의 해석에 의해 구체화된 위 법률조항의 내용은, 구청장 등이 정화조청소업을 허가함에 있어서 시설ㆍ장비 및 기술능력 외에 분뇨처리계획, 관할구역 안에서의 현재 및 장래의 분뇨발생량, 현재의 분뇨처리상황 등을 고려할 수 있고, 기존업체의 시설과다, 업체 간 과당경쟁, 무계획적 수집ㆍ운반으로 인한 행정의 비효율 초래 등이 우려되는 경우 그 허가를 제한할 수 있다는 것이다.
이와 같은 허가제한사유가 직업선택의 자유를 제한하는 경우에도 그 합헌성 여부는 과잉금지의 원칙에 의하여 심사할 수 있으나, 앞서 본 바와 같은 정화조청소업의 특성, 특히 국민보건과 환경보전에 직접적인 영향을 미치는 오수ㆍ분뇨 등의 수집ㆍ운반 및 처리와 관련되는 직업의 자유에 대하여는 폭넓은 국가적 규제가 가능하고, 또 입법자의 입법형성권의 범위도 광범위하게 인정되는 분야라고 보아야 할 것이므로, 일반적인 침해적 행위에 비하여 보다 완화된 심사가 가능하다고 할 것이다.
(3) 과잉금지의 원칙 위배 여부
(가) 우선 정화조청소업 허가는 기본적으로 지방자치단체의 자치사무인데다가, 자연환경과 생활환경을 청결히 하고 수질오염을 감소시킴으로써 국민보건의 향상과 환경보전에 이바지하기 위한 것으로서 강한 공익적 성격을 띠는 것이다.
또 정화조청소업은 지방자치단체 관할구역 내의 협소한 시장을 대상으로 하고, 그 수요와 공급이 시민의 필요성이나 자발성에 따른 것이 아니라 어느 정도는 법에 의해 강제되는 속성을 갖고 있다. 정화조청소업의 수요는 부분적으로 법령(법 시행규칙 제30조 참조)의 강제성을 통해서 발생하며, 그 공급도 마찬가지로 법령(법 제18조)에 따라 지방자치단체의 장의 의무에 기초를 두고 있다.
말하자면 정화조청소업은, 시민의 수요와 공급에 따라 거래가 이루어지고 그에 따라 가격이 결정되는, 즉 최소한의 규제를 통한 자유경쟁이 보장되어야 하는 일반적인 상거래 분야와 상당한 부분 차이가 있다. 만약 정화조청소업에 자유경쟁의 원리가 도입된다면 필연적으로 가격경쟁(가격덤핑)을 초래할 가능성이 있으며, 이는 자칫 정화조청소 서비스의 질적 하락으로 이어질 수도 있다. 영세 업체들은 가격경쟁을 타개하기 위해 시설ㆍ장비 등에 대한 투자를 축소하거나 청소회수를 줄이게 될 것이고, 이로 인해 자연히 정화조청소 자체가 부실하게 될 것이며, 특히 수거원가가 많이 드는 고지대와 원거리 지역, 과소인구거주 지역 등에 대해서는 정화조청소를 기피하게 될 가능성도 없지 않다. 나아가 이를 감독하는 행정청도 군소업체가 난립할 경우 정화조청소에 대한 관리, 감독을 제대로 수행할 수 없게 되어 안정적이고 효율적인 책임행정이 이루어지지 않게 될 것이다.
따라서 정화조청소업에 있어서의 허가제한은 위와 같은 공익성을 확보하기 위한 것이므로 목적의 정당성을 인정할 수 있다.
(나) 아울러 지방자치단체의 장이 오로지 공익목적을 위하여 정화조청소업의 허가 여부를 결정하는 데 재량의 여지가 있는 이상, 그 허가를 함에 있어 시설ㆍ장비 및 기술능력뿐만 아니라 분뇨처리계획, 관할구역 안에서의 현재 및 장래의 분뇨발생량, 현재의 분뇨처리상황 등을 모두 고려할 수 있을 것이고, 특히 당해 지방자치단체 내의 분뇨 등 발생량에 비하여 기존업체의 시설이 과다하여 신규허가를 한다면 업체 간의 과당경쟁 및 무계획적인 수집ㆍ운반으로 인하여 분뇨의 수집ㆍ운반에 관한 안정적이고 효율적인 책임행정의 이행이 불가능하게 될 것으로 예상하는 경우에는 신규허가를 제한할 수 있다 할 것이며, 이는 분뇨 등의 수집ㆍ운반 또는 처리에 관한 안정적이고 효율적인 책임행정을 구현하고 나아가 국민보건의 향상과 환경보전의 기여라는 공익목적을 달성하기 위하여 필요하고 적절한 수단이라고 할 수 있다.
(다) 나아가 이러한 허가제한은 탄력적 운용가능성을 여전히 내포하고 있다. 즉 구청장 등이 정화조청소업의 허가 여부를 결정함에 있어서 분뇨의 수집ㆍ운반대행이 적정하게 이루어질 수 있도록 위와 같은 제반 사정을 모두 고려할 수 있도록 하되, 당해 지방자치단체 내의 분뇨발생량에 비하여 기존업체의 시설이 과다하여 신규허가를 한다면 업체 간의 과당경쟁 및 무계획적인 수집ㆍ운반으로 인하여 분뇨의 수집ㆍ운반에 관한 안정적이고 효율적인 책임행정의 이행이 불가능하게 될 것으로 예상되고, 또 영업구역 등 조건을 붙이더라도 이를 해결할 수 없는 상태라고 판단되면 신규허가를 제한할 수 있다는 것이다. 말하자면 이와 같은 특별한 상황에 해당하지 않는다고 여겨지는 경우에는 정화조청소업 허가가 제한되지 않을 것이며, 또 그와 같은 허가 제한이 허가업체 수의 제한이나 기존 허가업체에 대한 독점적 대행권을 부여하기 위한 것도 아니라고 할 것이다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000두6794 판결 등 참조).
이는 기본권 제한을 최소화하는 가운데 입법목적을 달성하려는 것으로서 영업허가제한이 초래할 수 있는 기본권제한의 정도를 어느 정도 완화할 수 있다고 보여 진다.
(라) 그렇다면, 법 제35조 제1항 및 법원의 해석을 통해 구체화된 허가제한사유는 그 추구하는 정당한 입법목적을 달성하는데 필요한 정도를 넘어 지나치게 직업선택의 자유를 제한하는 것이라 볼 수 없고, 기본권제한의 목적ㆍ수단 간의 비례성을 현저히 상실하였다고 보기도 어렵다.
따라서 정화조청소업 허가의 특성, 제한적 허가를 통해 달성하려는 공익과 침해되는 신규허가신청권자의 이익 등을 종합적으로 고려하면, 위 법률조항에 의한 정화조청소업 허가 제한은 합리적인 제한이라고 할 것이고 그것이 과잉금지의 원칙에 위배되어 허가신청권자의 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해한다고 볼 수 없다.
다. 평등권의 침해 여부
(1) 청구인은, 법 제35조 제1항이나 이를 구체화하는 법원의 해석이 법령상 허가기준(시설ㆍ장비 및 기술능력 등) 이외의 사유로 분뇨등관련영업의 허가를 제한하는 것은 이미 허가를 받은 허가권자와 비교하여 새로 허가신청을 하는 자, 또는 서울 이외의 다른 지역에서 정화조청소업 허가를 신청하는 자와 사이에 합리적 이유 없이 차별하는 것으로 평등권을 침해한다고 주장한다.
그러나 위 법률조항이나 법원의 해석에 의해 구체화된 허가제한사유는 그 자체가 신규허가신청권자와 이미 영업허가를 받은 자를 구별하여 차별적 취급을 하고 있다고 보기 어렵다. 즉 위 법률조항 등이 위와 같은 차별적 취급 자체를 예정하고 있지 않으며, 특히 대법원 판례는 정화조청소업 허가의 제한은 그 제한의 취지가 허가업체의 수를 제한하거나 기존 허가업체에 대한 독점적 대행권을 허용하는 것이 아니라는 점을 분명히 밝히고 있기 때문이다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000두6794 판결 등 참조).
실제로 당사자가 정화조청소업 허가신청을 한 지방자치단체 내의 분뇨 등 발생량에 비하여 기존업체의 시설이 과다하지 않고 또 신규허가를 하더라도 업체 간의 과당경쟁 및 무계획적인 수집ㆍ운반으로 인하여 분뇨의 수집ㆍ운반에 관한 안정적이고 효율적인 책임행정의 이행이 불가능하게 될 것으로 예상되지 않는 경우, 또 영업구역 등 조건을 붙여서 이를 해결할 수 있다고 판단되면 제한 없이 신규허가가 이루어 질 여지가 있다. 결국 청구인이 주장하는 불평등의 문제는 위 법률조항이나 이를 구체화한 법원의 해석에 의한 것이 아니라, 구체적ㆍ개별적 사건에서의 행정청이나 법원의 사실인정과 법률의 적용에 의해서 비로소 생기는 문제에 불과하다고 할 것이다.
(2) 다만, 이미 정화조청소업 허가를 받은 자가 지방자치단체 내의 분뇨 등 발생량에 비하여 과다하게 시설과 장비 등 처리능력을 증가시키는 경우에 사실상 신규신청권자는 위와 같은 진입장벽에 봉착할 수밖에 없는 것이므로, 사실상 허가의 신청 시기에 따른 차별의 문제가 발생할 여지도 있다.
그러나 법 제35조 제1항 등이 정화조청소업 허가 신청의 시기에 따라 신규허가신청권자와 기존 허가권자 사이에 어떠한 차별적 결과를 초래한다 하더라도, 앞서 본 바와 같은 정화조청소업 허가의 특성, 제한적 허가를 통해 달성하려는 공익 및 이에 의해 침해되는 신규허가신청자의 이익 등에 비추어 볼 때, 정화조청소업 신규허가신청자에 대하여 기존업체의 시설과다, 업체 간 과당경쟁, 무계획적 수집ㆍ운반으로 인한 행정의 비효율 초래 등을 고려하여 신규허가를 제한하는 것이 기존 허가권자와 비교하여 신규허가신청권자에 대한 합리적 이유가 없는 자의적 차별이라고 보기 어렵다 할 것이다.
따라서 위 법률조항이 헌법상 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
라. 위임입법의 한계 일탈 여부
청구인은, 행정청이나 법원이 법령상 허가기준(시설ㆍ장비 및 기술능력 등) 외에 정화조 오니발생량, 관내 업체의 처리능력 등을 허가제한사유로 고려할 수 있다고 해석ㆍ적용하는 것은 헌법 제75조에 의한 위임입법의 한계를 일탈한 것이라고 주장한다.
우리 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."고 규정하고 있는바, 이는 위임입법의 근거를 마련하는 한편 위임입법의 범위와 한계를 제시하면서 포괄위임입법금지의 원칙을 천명하고 있다고 할 것이다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌가15, 판례집 16-2하, 267, 273-274 참조).
그런데 청구인이 다투는 위헌성은 위임입법에 의해서가 아니라 행정청이나 법원의 구체적인 해석ㆍ적용을 통해서 생기는 것에 불과하므로, 이를 두고서 헌법 제75조에 의한 위임입법의 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 없다고 할 것이다.
5. 결　론
그렇다면 법 제35조 제1항 중 정화조청소업에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니하고, 법 제35조 제5항 중 정화조청소업에 관한 부분에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.

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