# 기소유예처분취소

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2005헌마58   기소유예처분취소
청  구  인      권     
○
     준
                국선대리인   변호사  전   상   귀
피 청 구 인       대구
지방검찰청 안동지청 검사
주           문
피청구인이 2004. 9. 22. 대구지방검찰청 안동지청 2004년 형제8219호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
이           유
1.  사건의 개요
이 사건 기록과 증거자료(대구지방검찰청 안동지청 2004년 형제8219호 불기소사건 기록)에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인은 2004. 7. 30. 영주경찰서에 폭행 혐의로 입건되었는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
청구인은 주차요금징수원인 자인바, 2004. 7. 24. 19:30경 영주시 휴천2동 있는 피해자 박
○
태(남, 42세) 운영의 ‘
○○
’ 식당 앞 노상에서 노상유료주자창에 주차한 위 식당 고객의 차량 전면 유리창에 청구인이 붙여놓은 주차표를 위 박
○
태가 떼어 가는 것에 대하여 청구인이 항의한다는 이유로 위 박
○
태가 청구인의 멱살을 잡고 흔들며 주먹과 발로 우측옆구리를 5회 가량 때리고 차는 등 폭행을 가하자 이에 맞서 위 박○태의 멱살을 잡고 흔들어 동인을 폭행한 것이다.
나. 피청구인은 위 사건을 수사한 후, 2004. 9. 22. 피의사실은 인정되지만 폭력의 형태 및 정도가 경미한 점, 우발적인 범행인 점, 피해자가 먼저 폭력을 행사하여 청구인의 폭행을 유발한 점 등 정상에 참작할 점이 있다는 이유로 청구인에 대하여 기소유예처분을 하였다.
다. 청구인은 위 박
○
태에게 일방적으로 폭행을 당하여 상해를 입었을 뿐 그를 폭행한 사실이 없음에도 불구하고, 피청구인이 수사미진으로 인하여 청구인에 대하여 범죄혐의가 있는 것으로 단정하고 기소유예처분을 함으로써 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서, 2005. 1. 17. 위 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
가. 청구인의 주장요지
청구인은 피해자 박
○
태가 운영하는 ‘
○○
’ 식당 부근의 주차장에 주차한 위 식당 고객의 차량 전면 유리창에 자신이 붙여놓은 주차표를 박
○
태가 떼어 가는 것을 보고 원상태로 해놓을 것을 요구하자, 박
○
태가 일방적으로 자신의 멱살을 잡아 흔들고, 다시 자신을 밀어 넘어뜨린 후 주먹과 발로 자신의 오른쪽 옆구리를 4-5회 가량, 머리를 2-3회 가량 때린 사실이 있을 뿐, 자신이 박
○
태의 멱살을 잡는 등 폭행한 사실은 전혀 없다고 주장한다.
나. 피해자와 참고인의 진술 등 증거자료의 내용
(1) 피해자 박
○
태의 진술
피해자 박
○
태는 주차표 문제로 시비가 되어 자신이 청구인의 멱살을 먼저 잡은 것은 사실이나 청구인도 자신의 멱살을 잡아 서로 밀고 당기는 과정에서 청구인이 뒤로 넘어지고 자신과 청구인의 티셔츠가 찢어진 사실이 있을 뿐, 자신이 청구인을 주먹이나 발로 때린 사실은 없다고 주장한다.
(2) 참고인 장
○
수의 진술
위 박
○
태의 친구이자 그가 운영하는 ‘
○○
’ 식당의 종업원인 참고인 장
○
수는 박○태와 청구인이 서로 멱살을 잡고 밀고 당기는 것을 보고 이를 만류한 사실이 있을 뿐, 박
○
태가 청구인을 주먹으로 때리거나 발로 차는 것은 보지 못하였다고 하여, 박
○
태의 주장에 부합하는 취지의 진술을 하고 있다.
(3) 피해자 박
○
태의 찢어진 티셔츠 
영주경찰서 신영주지구대 경사 이
○
선 작성의 2004. 7. 26.자 수사보고서에는 위 박
○
태의 찢어진 노란색 반팔 티셔츠의 사진이 첨부되어 있다.
(4) 참고인 정
○
분의 진술
위 ‘
○○
’ 식당의 종업원으로 일하던 참고인 정
○
분은 위 박
○
태가 청구인을 바닥에 눕혀 오른쪽 무릎으로 청구인의 가슴을 누르고 양손으로 목을 조르면서 우측 주먹으로 청구인의 배를 1회 때리고, 일어나는 청구인의 머리를 발로 1회 차는 것을 보고 이를 말린 사실이 있을 뿐, 청구인은 박
○
태의 멱살을 잡은 사실이 없다고 하여, 대체로 청구인의 주장에 부합하는 취지의 진술을 하고 있다.
다. 증거자료의 신빙성에 대한 검토
(1) 피청구인은 이 사건 기소유예처분이유에서 별다른 이유설시 없이 피의사실은 인정된다고 하고 있으나, 이 사건 수사기록에 의하면 피청구인은 피해자 박
○
태와 참고인 장
○
수의 각 진술 및 박
○
태의 찢어진 티셔츠를 근거로 청구인이 박
○
태를 폭행한 사실을 인정하고 있는 것으로 볼 수 있다.
그러므로 혐의인정의 근거가 된 위 각 증거들 및 청구인의 주장에 대체로 부합하는 참고인 정
○
분의 진술의 신빙성을 검토해 보기로 한다.
(2) 피해자 박
○
태는 단순한 폭행의 피해자가 아니라 청구인을 폭행하여 상해를 입힌 가해자인바, 그가 청구인을 일방적으로 폭행한 것인지 아니면 서로 폭행을 가한 것인지는 그의 형사책임의 경중을 좌우할 수 있는 문제로서, 이 점에 관한 그의 진술은 그대로 믿기 어려운 점이 있다.
더욱이 박
○
태는 수사과정에서 일관되게 청구인의 멱살을 잡았을 뿐 청구인을 주먹이나 발로 때린 사실은 없다고 주장하였으나, 청구인에 대한 상해진단서(수사기록 27쪽)의 기재내용이나 박
○
태가 상해죄로 약식기소되어 벌금 50만원의 형을 선고받아 확정된 점 등에 비추어 이러한 주장은 거짓인 것으로 보이고, 이러한 진술태도로 미루어 청구인이 자신의 멱살을 잡았다는 박
○
태의 진술 또한 믿기 어려운 것이다. 
(3) 참고인 장
○
수는 위 박
○
태가 청구인을 때리거나 차는 것을 보지 못하였다고 하였으나, 위에서 본 바와 같이 박
○
태가 청구인을 때린 사실이 인정된다.
그렇다면 박
○
태와 청구인이 서로 멱살을 잡고 밀고 당기는 것을 보았다는 진술내용도 이를 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라, 위 장
○
수는 박
○
태의 친구이자 그가 운영하는 식당의 종업원으로서 무조건 박
○
태에게 유리한 진술을 하는 것이 아닌가 하는 의심을 불러일으키기에 충분하다. 
(4) 위 박
○
태는 자신과 청구인이 서로 멱살을 잡고 밀고 당기는 과정에서 자신의 티셔츠가 찢어진 것이라고 주장한다.
그러나 청구인은 박
○
태가 자신의 멱살을 잡고 때릴 때 박
○
태의 처가 나와서 말리자 이에 화가 난 박
○
태가 양손으로 티셔츠의 목 부분을 잡고 벗는 바람에 티셔츠가 찢어진 것이지 자신이 박
○
태의 멱살을 잡아 찢어진 것은 아니라고 주장하고, 참고인 정
○
분도 청구인이 박
○
태의 멱살을 잡지 않았고, 박
○
태의 티셔츠는 그 자신이 찢은 것이라고 하여 청구인의 주장을 뒷받침하고 있다.  
한편, 위 영주경찰서 경사 이
○
선 작성의 수사보고서에는 위 찢어진 티셔츠의 사진을 촬영한 경위에 관하여 박
○
태가 싸움 후 사건장소 부근의 쓰레기장에 버린 티셔츠를 회수하여 촬영하였다고 기재되어 있는바, 만일 위 티셔츠가 청구인이 박
○
태의 멱살을 잡는 바람에 찢어진 것이라면 박
○
태가 자신에게 유리한 증거가 되는 티셔츠를 쓰레기장에 버렸다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점이 있다.
위 사실들을 종합하여 보면, 위 찢어진 티셔츠 또한 청구인이 박
○
태의 멱살을 잡고 흔들었다는 피의사실을 입증해 줄 수 있는 증거로서의 가치에 의문이 있다.
(5) 참고인 정
○
분은 사건 당일부터 약 한 달이 지난 2004. 8. 25. 경찰서에 찾아와서 앞에서 본 진술내용과 같이 위 박
○
태가 청구인을 때리는 것을 보았고, 청구인은 박
○
태의 멱살을 잡거나 때린 사실이 없다고 하여 대체로 청구인의 주장과 부합되는 진술을 하였다.
피청구인은 위 정
○
분의 진술시기가 사건발생일로부터 한 달 이상 경과한 점을 들어 이를 믿기 어렵다고 하나, 그 진술내용을 보면 사건의 정황을 구체적으로 상세하게 묘사하고 있을 뿐만 아니라, 자신이 일하던 식당의 주인인 박
○
태가 청구인을 때리는 것을 보고 그에게 입원해 있는 청구인을 찾아가 합의할 것을 설득하였으나 말을 듣지 않았고, 2004. 8. 14.경 위 식당을 그만 두고서야 비로소 경찰에서 목격한 바를 진술하게 되었다고 하여 진술이 늦어진 경위를 설명하고 있는바, 이러한 설명도 충분히 수긍될 수 있다고 할 것이므로, 그 진술의 신빙성이 인정된다고 할 수 있다.
라. 수사미진의 점
앞에서 살펴본 바와 같이, 청구인이 위 박
○
태의 멱살을 잡고 흔들어 폭행하였음을 인정할 만한 근거가 되는 자료들은 모두 그 신빙성에 의문이 있는 반면에, 폭행사실을 일관되게 부인하는 청구인의 주장에 부합하는 참고인 정○분의 주장은 훨씬 신빙성이 있는 것으로 보인다.
따라서 피청구인으로서는 청구인의 피의사실을 인정하기 위해서는 증거의 신빙성 등에 대하여 보다 철저한 수사를 할 것이 요구된다고 할 것이다.
우선 박
○
태의 찢어진 티셔츠는 피청구인이 청구인의 혐의를 인정함에 있어 결정적인 자료가 된 것으로 보이는바, 위 티셔츠가 찢어진 경위에 대하여 박
○
태와 청구인의 주장이 첨예하게 대립되는 이상 그 점에 관한 철저한 조사가 이루어졌어야 할 것이다.
다음으로 위 정
○
분의 진술은 청구인의 혐의인정 여부에 있어 매우 중요하다고 할 것인데, 피청구인이 제출한 의견서에 의하면 위 정○분은 청구인이 공동업주로 있는 ‘
○○
 가든’이라는 식당의 종업원으로서 청구인과의 관계에 비추어 그 진술의 신빙성에 의문이 있다는 취지가 엿보이나 수사기록에는 그러한 사실이 분명하게 드러나 있지 않은바, 그렇다면 위 정
○
분과 청구인과의 관계 및 위 정
○
분이 뒤늦게 청구인에게 유리한 진술을 하게 된 경위에 대해서 철저한 조사를 하였어야 할 것이다.
또한 박
○
태와 참고인 장
○
수의 진술에 의하면, 위 장
○
수 외에도 박
○
태의 처와 위 ‘
○○
’ 식당의 종업원 2명이 만류하였고, 주위 가게 사람들이 현장을 목격하였다고 하므로, 피청구인으로서는 마땅히 보다 폭넓은 참고인조사를 통하여 청구인의 폭행사실을 뒷받침할 수 있는 이해관계인 아닌 제3의 목격자가 있는지 여부 등을 조사하고, 필요하다면 청구인과 박
○
태의 대질조사를 통하여 양자의 대립되는 진술의 진위를 가리기 위한 노력을 기울였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 이러한 노력을 게을리 한 채, 아무런 추가적인 조사 없이 청구인에 대한 피의사실을 인정한 것은 수사소홀에 의한 안이한 사실인정이라고 하지 않을 수 없다.
마. 정당방위 등의 성립 여부
대법원 판례에 의하면, 서로 격투를 하는 자 상호간에는 공격행위와 방어행위가 연속적으로 교차되고 방어행위는 동시에 공격행위가 되는 양면적 성격을 띠는 것이므로 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 또는 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이나, 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라도 실지로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적, 수단 및 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 한다[대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1440 판결{공1984.11.1.(739), 1681}; 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결{공1999.11. 15.(94),2387}].
이 사건의 경우 가사 청구인이 위 박
○
태를 폭행한 사실이 인정된다고 하더라도, 박
○
태는 주차요금징수원인 청구인이 부착한 주차표를 무단히 제거함으로써 분쟁의 빌미를 제공했을 뿐만 아니라 이에 항의하는 청구인의 멱살을 잡음으로써 먼저 폭력을 행사한 사실은 박
○
태 스스로도 인정하는 점, 청구인은 박
○
태의 폭행으로 약 3주간의 치료를 요하는 경추부 염좌상 등의 상해를 입은 데 반하여 박
○
태의 주장에 의하더라도 청구인의 폭행이란 고작 박
○
태의 멱살을 잡은 데 지나지 않는 경미한 것인 점 및 청구인은 정신장애 및 간질증상으로 장애인복지법 제2조에 의한 장애인인 점(수사기록 56쪽) 등을 종합하여 보면, 청구인의 행위는 정당방위나 정당행위에 해당되어 위법성이 조각될 가능성이 크다고 할 것이다.
그렇다면 피청구인으로서는 가사 청구인이 박
○
태의 멱살을 잡은 사실이 인정된다 하더라도, 청구인이 그의 멱살을 잡은 것이 적극적인 반격을 가하기 위한 것이었는지 아니면 그로부터 일방적으로 폭행을 당하게 되자 방어차원에서 멱살을 잡기에 이른 것인지 등을 조사하여 청구인의 행위가 정당방위나 정당행위에 해당되는지 여부를 판단하여야 할 것임에도, 이 사건의 경우 청구인의 행위에 대한 정당방위 성립여부 등에 대한 검토가 있었음을 인정할 아무런 흔적을 찾아볼 수 없다.
바. 소결 
결국 피청구인으로서는 위에서 본 바와 같이 청구인의 피의사실을 인정하기 위한 증거들이 모두 그 신빙성에 의문이 가는 상황이라면, 청구인의 피의사실을 서둘러 인정하기보다는 위에서 지적한 여러 가지 사항을 보다 철저히 조사하여 청구인의 위 박○태에 대한 폭행 여부를 엄정하게 판단하고, 나아가 청구인의 행위가 정당방위나 정당행위에 해당할 여지는 없는지도 밝혀보아야 할 것임에도 불구하고, 그와 같은 조치를 하지 아니한 채 박○태의 주장만 받아들여 청구인에 대한 피의사실을 인정한 후 기소유예처분을 하였다고 할 것이다.
따라서 피청구인의 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 현저한 수사미진이 있어 그 처분은 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2005.     5.     26.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________

                   재 판 관       권        성 ____________________________
             주 심 재 판 관       김   효   종 ____________________________
                   재 판 관       김   경   일 ____________________________
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________
                   재 판 관       전   효   숙 ____________________________
                     재 판 관       이   상   경 ____________________________
                   재 판 관       이   공   현 ____________________________