# 헌법재판소법 제36조 제4항 위헌확인 등

## 판시사항

헌법소원 사건의 결정서 정본을 국선대리인에게만 송달하고 청구인에게는 송달하지 않은 부작위의 위헌확인을 구하는 헌법소원 심판청구의 적법 여부(소극)

## 결정요지

헌법재판소법 제25조 제3항이 정하는 변호사강제주의 아래에서는 심판수행을 담당하는 변호사인 대리인에게 심판수행의 일환으로 결정서 정본을 송달하여 수령하도록 하는 것이 그 취지에 부합하고, 국선대리인이라고 하여 결정문 정본의 송달에 있어서 사선대리인과 달리 취급할 이유가 없으며, 헌법소원사건에서도 민사소송과 마찬가지로 변호사인 대리인이 선임되어 있는 경우에는 대리인에게 결정서 정본을 송달함으로써 그 송달의 효과가 당사자에게 미치게 되므로 당사자에게 따로 송달을 하여야 할 작위의무가 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 공권력 불행사가 존재하지 않는 경우에 해당하여 부적법하다.

## 참조조문

헌법재판소법 제25조 제3항 본문, 제36조 제4항, 제40조 제1항

## 참조판례

헌재 1990.  9. 3. 89헌마120등, 판례집 2, 288, 293
헌재 1999.9.16. 98헌마75, 판례집 11-2, 364, 369
헌재 2004.4.29. 2003헌마783, 판례집 16-1, 596, 599
헌재 2004.10.28. 2003헌마898, 판례집 16-2하, 212, 219

## 전문

[당사자]
청 구 인  서○훈
국선대리인 변호사  손제현 

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
헌법재판소는 2011. 9. 29. 및 2011. 10. 25. 청구인이 제기한 2010헌마413 사건 및 2011헌마175 사건에 대한 결정을 선고하고, 결정문을 그 국선대리인에게 송달하였다.
청구인은 헌법재판소가 종국결정문을 국선대리인에게만 송달하고 청구인에게는 송달하지 아니하여 자신의 알 권리가 침해되었다고 주장하며 2011. 11. 9. 위 2010헌마413 사건 및 2011헌마175 사건의 결정서 정본을 청구인에게 송달하지 않은 부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 2010헌마413 사건 및 2011헌마175 사건의 결정서 정본을 청구인에게 송달하지 않은 부작위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[관련 조항]
○ 헌법재판소법
제36조(종국결정) ① 재판부가 심리를 마쳤을 때에는 종국결정을 한다.
② 종국결정을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 적은 결정서를 작성하고 심판에 관여한 재판관 전원이 이에 서명날인하여야 한다.
1. 사건번호와 사건명
2. 당사자와 심판수행자 또는 대리인의 표시
3. 주문(主文)
4. 이유
5. 결정일
③ 심판에 관여한 재판관은 결정서에 의견을 표시하여야 한다.
④ 종국결정이 선고되면 서기는 지체 없이 결정서 정본을 작성하여 당사자에게 송달하여야 한다.
⑤ 종국결정은 헌법재판소규칙으로 정하는 바에 따라 관보에 게재하거나 그 밖의 방법으로 공시한다.

2. 청구인의 주장요지
헌법재판소법 제36조 제4항에서 종국결정이 선고되면 결정서 정본을 당사자에게 송달하도록 규정하고 있음에도 불구하고 2010헌마413 사건 및 2011헌마175 사건의 결정서 정본을 국선대리인에게만 송달하고 청구인에게 송달하지 않은 부작위는 청구인의 알 권리를 침해한다.

3. 판단
가. 공권력의 불행사가 헌법소원의 대상이 되기 위한 요건
공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 그 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마75, 판례집 11-2, 364, 369 참조).
여기서 ‘헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정’되어 있다는 것은 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄한다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌마898, 판례집 16-2하, 212, 219).

나. 결정서 정본 송달의 대상
헌법재판소법 제36조 제4항은 종국결정이 선고되면 서기는 지체 없이 결정서 정본을 작성하여 당사자에게 송달하도록 규정하고 있다. 그러나 위 제36조 제4항이 변호사인 대리인이 선임되어 있는 경우 반드시 당사자 본인에게 송달하여야 하는 것을 의미하는지, 아니면 대리인에 대한 송달로써 당사자 본인에게 그 효과가 귀속되어 본인에게 따로 송달할 의무가 인정되지 않는지에 관하여는 위 법률조항 뿐 아니라 관련 법률조항들을 종합적으로 고려하여 판단할 필요가 있다.
(1) 변호사 강제주의
헌법재판소법 제25조 제3항 본문은 "각종 심판절차에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다."고 하여 이른바 헌법재판에 있어서 변호사강제주의를 채택하고 있다. 이는 법률지식이 부족한 당사자에 대한 조력을 통한, 기본권 침해에 대한 구제의 보장, 승소의 가망이 없는 헌법재판 청구의 자제를 통한 헌법재판의 질적 향상 및 변호사의 감시를 통한 국가사법의 민주적 운영 등을 위한 것으로서 헌법재판소는 이미 위 규정이 위헌이 아니라는 것을 선언한 바 있다(헌재 1990. 9. 3. 89헌마120등, 판례집 2, 288, 293; 헌재 2004. 4. 29. 2003헌마783, 판례집 16-1, 596, 599). 이러한 변호사강제주의 아래에서는 모든 심판수행을 담당하는 변호사인 대리인에게 심판수행의 일환으로 결정서 정본을 송달하여 수령하도록 하는 것이 그 취지에 부합한다.
청구인은 국선대리인이 사선대리인과 달리 위임계약에 의하지 아니한 일종의 법률상 대리인이므로 국선대리인에 대한 결정서 정본 송달로 청구인에 대한 송달을 갈음할 수는 없다고 주장한다. 그러나 국선대리인은 그 선임과정에 국가가 관여하였다는 것 외에는 청구인 본인을 위하여 업무를 수행하는 자라는 점에서 사선대리인과 다를 바 없고, 국선대리인은 청구인에게 결정서 정본의 수령을 포함한  헌법소원심판사건의 진행경과 등을 알려야 할 의무가 있으므로 송달에 있어서 국선대리인과 사선대리인을 달리 취급할 이유가 없다.

(2) 민사소송법의 준용
헌법재판소법 제40조 제1항 전단은 헌법재판소의 심판절차에 관하여 헌법재판소법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령을 준용하도록 하고 있다. 헌법재판소법 제70조에서 규정하는 국선대리인의 권한범위에 대해서는 헌법재판소법에 특별한 규정이 없으므로 민사소송법 제90조가 준용되어 국선대리인은 소의 취하 등 특별수권사항을 제외한 일체의 소송행위를 할 수 있고 그 중에는 결정문 정본의 수령권한도 당연히 포함된다. 민사소송법 제210조는 법원사무관등으로 하여금 판결서를 받은 날부터 2주 이내에 판결서 정본을 당사자에게 송달하도록 하여 헌법재판소법 제36조 제4항과 비슷한 규정을 두고 있는데, 이 경우 반드시 당사자에게만 송달하여야 하는 것은 아니고 소송대리인이 있는 경우에는 그에 대한 송달의 효과가 본인에게 귀속된다.
헌법소원사건에서도 변호사인 대리인이 선임되어 있는 경우에는 대리인에게 결정서 정본을 송달함으로써 그 송달의 효과가 당사자에게 미치게 되므로 당사자에게 따로 송달을 하여야 할 작위의무가 있다고 할 수 없다.

다. 소결
그렇다면 2010헌마413 사건 및 2011헌마175 사건의 결정서 정본을 국선대리인에게 송달함으로써 청구인에 대한 결정서 정본 송달의무를 다하였다 할 것이므로, 이 사건 심판청구는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사가 존재하지 아니하는 경우에 해당한다.

4. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.