# 영화법 제26조 등 위헌확인

## 판시사항

가. 영화법(映畵法) 제26조에 의한 국산영화의무상영제(國産映畵義務上映制)가 직업(職業)의 자유(自由)와 평등권(平等權)을 침해하는지 여부
나. 영화법(映畵法) 제26조에서 의무상영일수의 상한을 대통령령에 위임한 것이 위임입법(委任立法)의 한계(限界)를 일탈한 것인지 여부
다. 위 국산영화의무상영제가 헌법의 경제질서에 반하거나 공연장 경영자의 행복추구권을 침해하는 것인지 여부

## 결정요지

가. 영화법(映畵法) 제26조는 개봉관의 확보를 통하여 국산영화(國産映畵)의 제작(製作)과 상영(上映)의 기회를 보장하여 국산영화의 존립과 발전의 터전을 마련하여 주기 위한 것으로 공연장(公演場)의 경영자(經營者)에 대하여 직업의 자유를 제한하고 있는 것이기는 하나, 그 제한(制限) 목적(目的)의 정당성(正當性)과 방법(方法)의 적정성(適正性)이 인정될 뿐 아니라, 연간상영일수의 5분의 2에 한정하여 직업수행(職業遂行)의 자유(自由)를 제한하고 있으므로, 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 반하여 직업(職業)의 자유(自由)의 본질적(本質的) 내용(內容)을 침해한 것이라 할 수 없고, 위와 같은 제한이 공연장의 경영자에게 주어진 것은 영상상품을 최종적으로 공급하는 위치에 있다는 점에 기인한 것이므로 영화인, 영화업자 혹은 영화수입업자와 비교하여 합리적(合理的)인 이유(理由) 없이 자의로 공연장의 경영자만을 차별(差別)한 것이라고 할 수도 없다.
나. 영화법(映畵法) 제26조는 공연장의 경영자가 일정한 기간 국산영화를 상영할 것을 전제로 하여 다만 국산영화의무상영일수(國産映畵義務上映日數)라고 하는 구체적(具體的) 사항(事項)을 특정(特定)하여 연간상영일수를 기준으로 이를 대통령령에 정할 것을 위임하고 있는바, 비록 위 규정이 의무상영일수(義務上映日數)의 상한(上限)이나 하한(下限)을 명시적(明示的)으로 설정하고 있지는 않지만, 법률규정의 취지에서 볼 때 대통령령에 규정될 내용이 연간상영일수의 일부를 대상으로 한다는 점에서 그 대강(大綱)을 충분히 예측(豫測)할 수 있으므로 위임입법(委任立法)의 한계(限界)를 벗어난 것이라 할 수 없다.
다. (1) 헌법 제119조 제2항의 규정은 대한민국의 경제질서가 개인과 기업의 창의를 존중함을 기본으로 하도록 하고 있으나, 그것이 자유방임적 시장경제질서를 의미하는 것은 아니다. 따라서 입법자가 외국영화에 의한 국내 영화시장의 독점이 초래되고, 국내 영화의 제작업은 황폐하여진 상태에서 외국영화의 수입업과 이를 상영하는 소비시장만이 과도히 비대하여질 우려가 있다는 판단하에서, 이를 방지하고 균형있는 영화산업의 발전을 위하여 국산영화의무상영제를 둔 것이므로, 이를 들어 헌법상 경제질서에 반한다고는 볼 수 없다.
(2) 헌법이 보장하는 행복추구권이 공동체의 이익과 무관하게 무제한의 경제적 이익의 도모를 보장하는 것이라고 볼 수 없으므로, 위와 같은 경제적 고려와 공동체의 이익을 위한 목적에서 비롯된 국산영화의무상영제가 공연장 경영자의 행복추구권을 침해한 것이라고 보기 어렵다.

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 유 ○ 근 외 1 인
청구인들 대리인 변호사 이 석 연

[주 문]
이 사건 심판청구를 기각한다.

[이 유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상가. 
사건의 개요청구인 유영근은 1994.6.4. 공연법 제3조 및 같은 법 시행령 제3조의 규정에 의한 공연자등록을 하고 그 때부터 서울 영등포동 3가 23에서 다복예술소극장이란 상호로, 청구인 이원호는 1994.5.7. 공연자등록을 하고 그 때부터 충주시 충의동 293에서 오스카소극장이란 상호로 각 공연장을 경영하고 있는바, 공연장의 경영자가 국산영화를 연간상영일수의 5분의 2 이상 상영하여야 한다는 영화법 제26조와 같은 법 시행령 제20조의3 규정은 청구인들에게 국산영화를 상영하도록 강제적으로 의무를 지우는 것으로서 청구인들의 직업의 자유와 평등권을 침해하는 규정이라 하여, 1994.6.23. 적법하게 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상따라서 이 사건 심판의 대상은 영화법(1973.2.16. 법률 제2536호로 전면개정되고, 1984.12.31. 법률 제3776호로 개정된 것, 이하 "법"이라 한다) 제26조와 영화법시행령(1985.7.3. 대통령령 제11720호 개정, 이하 "영"이라 한다) 제20조의3 규정이고 그 규정은 다음과 같다.
법 제26조(국산영화의 상영의무) 공연장의 경영자는 연간 대통령령이 정하는 일수 이상 국산영화를 상영하여야 한다.
영 제20조의3 (국산영화의 상영의무) ① 공연장의 경영자는 법 제26조의 규정에 의하여 국산영화를 연간상영일수의 5분의 2 이상 상영하여야 한다. 다만, 문화체육부(1993.3.6. 대통령령 제13869호로 문화공보부에서 문화체육부로 개정)장관은 특히 필요하다고 인정되는 경우에는 국산영화의 연간상영일수를 20일의 범위 안에서 단축할 수 있다.
② 서울특별시·직할시 기타 문화체육부령이 정하는 시의 지역 안에 있는 공연장의 경영자는 외국영화를 상영한 다음에는 반드시 국산영화를 상영하여야 한다.

2. 청구인들의 주장 및 관계인들의 의견가. 
청구인들의 주장
(1) 청구인들에게 헌법에 의하여 보장된 직업선택의 자유는 청구인들이 선택한 직업을 자유롭게 수행할 권리를 포함하는 것이다. 따라서 청구인들이 영화의 상영을 목적으로 하는 공연장의 영업을 하면서 어떠한 종류의 영화를 상영할 것인가 하는 것은 그들이 자율적으로 결정할 사항이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 심판대상 규정이 공연장의 경영자로 하여금 국산영화를 연간상영일수의 5분의 2 이상 상영하도록 하고, 또한 인구 30만 이상의 지역에서는 외국영화와 국산영화를 번갈아 상영하도록 강제하는 것은 청구인들 의 헌법상의 권리인 직업선택의 자유에 대한 침해이다.
(2) 이 사건 심판대상 규정은, 설령 국산영화의 진흥이라는 정책목적을 달성하기 위하여 필요한 것이라 하더라도, 유독 공연장의 경영자에게만 과도한 의무를 지우고 있다. 이는 공연장의 경영자를, 영화법의 적용을 받으면서 영화법의 위와 같은 정책목표달성에 협력할 의무가 공통적으로 부과되어 있다고 볼 수 있는 영화제작자, 외국영화수입업자, 영화인, 외국영화직배업자는 물론 타분야의 영상산업경영자들에 비하여 합리적 이유 없이 불리한 취급을 하는 것이 된다. 또한 인구 30만 이상의 지역에 있는 공연장의 경영자에게는 여기에 더하여 국산영화와 외국영화의 교호상영제를 강요하여 타지역의 공연장의 경영자와 차별하고 있다. 위와 같은 것은 모두 평등의 원칙에 반한다.
(3) 헌법 제75조는 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 사항에 한하여 대통령령을 발할 수 있다고 규정하고 있다. 이 사건 심판대상 규정인 법 제26조는 연간국산영화의무상영일수를 전적으로 대통령령에 위임하고 있으므로, 위와 같은 백지위임은 헌법에 위반된다.
(4) 나아가 이 사건 심판대상 규정들은 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 하는 헌법 제119조 제1항 및 행복추구권에 관한 헌법 제10조에 위배된다.
나. 문화체육부장관의 의견요지영화는 문화적 상품으로 민족문화의 중요한 구성부분을 이루고, 다른 한편으로 최대부가가치산업인 영상산업의 가장 기초적인 분야이기도 하다. 이 사건 심판대상 규정들에 의한 국산영화의무상영제는 국산영화의 존립을 보호하는 한편, 외국영화, 보다 구체적으로 미국영화가 한국영화시장을 독점적으로 지배하게 되는 것을 방지하기 위한 것이다. 따라서
(1) 국산영화의무상영제를 규정한 이 사건 심판대상 규정은 민족문화의 창달의무에 관한 헌법 제9조 및 시장의 지배를 방지하기 위한 경제의 규제와 조정에 관한 헌법 제119조 제2항에서 그 정당성을 찾을 수 있으며 국산영화의무상영제가 국산영화의 존립자체의 보호를 위한 사실상의 유일한 제도적 장치라는 점을 감안하면, 이 사건 심판대상 규정들이 청구인들과 같은 공연장의 경영자의 직업수행의 자유를 제한하는 것은 헌법 제37조 제2항에 의한 공공복리를 위하여 필요한 최소한도의 제한이라고 보아야 한다.
한편 방송법 제31조 제3항, 같은 법 시행령 제29조 제3항은 외국에서 수입한 방송프로그램이 매주 전체방송시간의 100분의 20을 넘지 않도록 하고 있고, 종합유선방송법 제25조, 같은 법 시행령 제24조도 외국에서 수입한 방송프로그램이 매주 채널별 전체방송시간의 100분의 30을 넘지 않도록 규제하고 있어, 타영상매체에도 같은 취지의 제한을 가하고 있다.
(2) 교호상영제는 국산영화의무상영제를 실질적으로 보장하기 위한 것으로서 이를 30만 이상의 대도시에 한정한 것(영화법시행규칙 제9조)은 대도시가 영화의 주된 소비시장임을 감안한 것이므로 합리적인 사유에 의한 차별이라 할 수 있다.
다. 사단법인 한국영화인협회의 의견요지문화체육부장관의 의견요지와 대체로 같다.

3. 판 단
가. 직업선택의 자유와 관련하여(1) 직업선택의 자유에 대한 제한과 그 한계
헌법 제15조에 의한 직업선택의 자유라 함은 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하는 직업의 선택의 자유뿐만 아니라 그가 선택한 직업을 자기가 결정한 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업의 수행의 자유를 포함한다고 할 것인바(헌법재판소 1993.5.13. 선고, 92헌마80 결정 참조), 이 자유는 각자의 생활의 기본적 수요를 충족시키는 방편이 되고 개성신장의 바탕이 된다는 점에서 주관적 공권의 성격을 가지면서도 국민 개개인이 선택한 직업의 수행에 의하여 국가의 사회질서와 경제질서가 형성된다는 점에서 사회적 시장경제질서라고 하는 객관적 법질서의 구성요소이기도 하다. 따라서 이와 같은 자유도 다른 기본권의 경우와 마찬가지로 국가의 안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 제한이 가하여 질 수 있는 것은 물론이지만 그 제한의 방법은 법률로써만 가능하고 제한의 정도도 필요한 최소한도에 그쳐야 하며 과잉금지의 원칙에 위배되거나 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것이어서는 아니된다고 할 것이다(헌법 제37조 제2항). 이 사건 심판대상 규정들이 위 직업선택의 자유에 대한 제한을 함에 있어서 위와 같은 한계를 일탈하였는지의 여부를 순차로 살핀다.
(2) 목적의 정당성에 관하여
현대사회는 영상문화의 시대이며 영화가 이 시대에 미치고 있는 영향력은 막중하다 할 것이다. 영화는 민족공동체의 문화적 창작력의 중요한 표현양식일 뿐 아니라 텔레비전, 종합유선방송, 위성방송 등 방송매체가 영화를 기반으로 성장하여 왔으며, 비디오, 컴퓨터게임 등의 관련영상산업분야도 영화를 바탕으로 하여 제작 혹은 촉발되어지는 등 영화는 이 산업분야의 기반이 되는 고부가가치산업이라 할 것이다. 그러나 우리 영화계의 실정을 살피면, 국산영화의 창작기반은 극도로 열악한 반면에 대중적 흥행성이 높은 외국산 영화는 무제한으로 수입되어 일정한 통제가 가하여지지 아니하면 우리의 공연장을 독점할 위험이 지대하여 국산영화의 존립자체가 극도로 위태로운 지경에 이르고 있음을 충분히 알 수 있다. 따라서 이와 같은 실정을 감안하면, 이 사건 심판대상 규정이 국산영화의무상영제를 두어 직업선택의 자유를 일부 제한하였더라도 위와 같은 공공복리를 위한 목적의 정당성은 인정된다고 할 것이다.
(3) 방법의 적정성에 관하여
영화의 제작은 많은 자본과 시간과 노력이 소요되는 것이지만 그 흥행 여부는 사전에 예측할 수 없고, 가사 예측이 가능하다 하더라도 그 예측이 반드시 실제와 부합하는 것은 아니므로 개봉관의 확보 여부는 영화제작의 사활문제라 할 수 있다. 따라서 이 사건 국산영화의무상영제는 질과 양에 있어서 압도적 우위에 있는 외국영화의 홍수 속에서 국산영화로 하여금 상영의 기회를 가질 수 있게 하여 주는 것으로서 국산영화의 제작과 상영의 기회를 보장하는 가장 효과적이고 적정한 방법이라고 아니할 수 없다.
(4) 최소성 및 비례성에 관하여
이 사건 국산영화의무상영제에 의하면, 공연장의 경영자는 공연장을 영화 상영의 장소로서 사용함에 있어 국산영화를 연간상영일수의 5분의 2 이상 상영하여야 하더라도 공연자 등록자는 첫째, 그기간 동안 국산영화이기만 하면 어떠한 내용이나 종류의 영화를 상영할 것인지의 여부는 전적으로 공연장의 경영자가 자유로이 결정할 수 있고, 둘째, 나머지 연간상영일수의 5분의 3에 대하여는 상영할 영화의 국적이나 내용 및 종류에 있어서 아무런 제한을 받지 아니한다. 그러나 만약에 국산영화에 대한 의무상영제가 폐지될 경우에는 질과 양에 있어 압도적인 경쟁력이 있는 외국영화(특히 미국영화)에 의하여 우리의 영화시장이 독점되고, 국산영화는 그 제작이 포기됨으로써 그 존립 자체가 위협받을 것이 앞서 본 바와 같이 국내 영화시장의 실정이다.
이와 같은 사정들을 감안하면 이 사건 국산영화의무상영제로 말미암아 청구인들과 같은 공연장의 경영자에게 가해지는 직업선택의 자유에 대한 제한은 국산영화의 존립과 진흥의 발판을 확보하여 장래의 발전을 도모하려는 입법목적의 달성을 위한 필요한 최소한도의 제한이라 아니할 수 없고, 이러한 제한으로 인하여 입게 되는 손해는 그 대가로서 기대되는 민족공동체 전체의 이익과 합리적인 비례의 관계에 있다고 할 수 있어 과잉금지의 원칙에 반한다고는 볼 수 없다.
(5) 본질적 내용의 침해 여부
이 사건 심판대상 규정이 직업의 자유 중 직업수행의 자유를 제한하고 있고, 그것도 연간상영일수의 5분의 2 이상으로 한정하여 국산영화를 상영할 의무를 지우고 있으나, 국산영화를 상영하는 경우에도 어떠한 종류의 국산영화를 상영할 것인지의 여부는 공연장의 경영자의 전적인 자유에 맡겨져 있으므로, 직업선택의 자유에 대한 본질적 내용을 침해하는 것이라고는 할 수 없다.
나. 평등권에 대하여먼저 국산영화의무상영제와 관련하여 다른 영상매체의 경우를 살펴보면 이 경우에도 공연장의 경영자와 마찬가지로 영상상품을 소비자에게 최종적으로 공급하는 위치에 있는 자에 대하여 같은 취지의 제한을 가하고 있다. 즉, 방송법 제31조 제3항, 같은 법 시행령 제29조 제3항은 외국에서 수입한 방송프로그램이 매주 전체방송시간의 100분의 20을 넘지 않도록 하고 있고, 종합유선방송법 제25조, 같은 법 시행령 제24조도 외국에서 수입한 방송프로그램이 매주 채널별 전체방송시간의 100분의 30을 넘지 않도록 규제하고 있다. 따라서 영화인이나 영화업자 혹은 영화수입업자와 비교하여 합리적인 이유 없이 자의적으로 청구인들과 같은 공연장경영자만을 차별하는 것이라고 보기는 어렵다.
다음 교호상영제의 경우는 국산영화를 이른바 비성수기에 집중적으로 상영하는 것을 방지하고 성수기에도 상영의 기회를 갖도록 하여 국산영화의무상영제를 실질적으로 보장하기 위한 제한이며, 이를 30만 이상의 대도시에 한정한 것은 대도시가 영화의 주된 소비시장임을 감안한 것이므로 합리적인 사유에 의한 차별이라 할 수 있다.
다. 위임입법의 한계와 관련하여헌법 제75조는 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다고 규정하고 있다. 사실상 입법권을 백지위임하는 것과 같은 일반적이고 포괄적인 위임은 의회입법과 법치주의를 부인하는 것이 되어 행정권의 부당한 자의와 기본권행사에 대한 무제한적 침해를 초래할 것이기 때문에, 위임입법의
한계에 관한 헌법의 취지는 위와 같은 결과를 사전에 방지하고자 함에 있다고 할 것이다. 따라서 법률의 위임은 반드시 구체적 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 할 것이다. 다만 구체적인 범위는 각종 법령이 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라진다 할 것이므로 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 법률의 규정에 의하여 이미 대통령령으로 규제될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있으면 족하고(헌법재판소 1991.7.8. 선고, 91헌가4 결정 참조), 이 경우에 있어 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 할 것이다(헌법재판소 1994.7.29. 선고, 93헌가12 결정 참조).
이 사건 심판대상인 법 제26조는 국산영화의 연간상영일수를 대통령령에 위임하고 있다. 위 규정은 공연장의 경영자가 일정한 기간 국산영화를 상영할 것을 전제로 하여, 다만 국산영화의무상영일수라고 하는 구체적 사항에 특정하여 연간상영일수를 기준으로 이를 대통령령에 정할 것을 위임하고 있다. 따라서 비록 위 규정이 의무상영일수의 상한이나 하한을 명시적으로 설정하고 있지는 않지만, 위와 같은 법률 규정의 취지에서 볼 때 대통령령에 규정될 내용이 연간상영일수의 일부를 대상으로 한다는 점에서 그 대강을 충분히 예측할 수있다 할 것이므로 위임입법의 한계를 벗어난 것이라 할 수 없다.
라. 경제질서 및 행복추구권과 관련하여헌법 제119조 제2항 규정이 대한민국의 경제질서가 개인과 기업의 창의를 존중함을 기본으로 하고 있으나, 그것이 자유방임적 시장경제질서를 의미하는 것이 아님은 물론이다.
따라서 입법권자가 국내의 영화시장을 수요와 공급의 법칙만에 의하여 방치할 경우 외국영화에 의한 국내 영화시장의 독점이 초래되고, 국내 영화의 제작업은 황폐하여진 상태에서 외국영화의 수입업과 이를 상영하는 소비시장만이 과도히 비대하여질 우려가 있다는 판단하에서, 이를 방지하고 균형 있는 영화산업의 발전을 위하여 국산영화의무상영제를 둔 것이므로, 이를 들어 우리 헌법의 경제질서에 반한다고는 볼 수 없으며, 헌법이 보장하는 행복추구권이 공동체의 이익과 무관하게 무제한의 경제적 이익의 도모를 보장하는 것이라고는 볼 수 없으므로, 위와 같은 경제적 고려와 공동체의 이익을 위한 목적에서 비롯된 국산영화의무상영제가 바로 청구인들의 행복추구권을 침해한 것이라고 보기도 어렵다.
마. 따라서 이 사건 심판대상의 법령조항들은 모두 헌법에 위반된다고는 보이지 아니한다.

4. 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유가 없으므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1995. 7. 21.
재판장 재판관 김용준
재판관 김진우
재판관 김문희
재판관 황도연
재판관 이재화
주심 재판관 조승형
재판관 정경식
재판관 고중석
재판관 신창언