# 군사법원법  제227조의12 제2항  위헌소원

## 판시사항

비용보상청구권의 제척기간을 무죄판결이 확정된 날부터 6개월 이내로 규정한 구 군사법원법 제227조의12 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부(적극)

## 결정요지

가. 재판관 유남석, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 위헌의견
제척기간을 단기로 규정하는 것은 권리의 행사가 용이하고 빈번히 발생하는 것이거나, 법률관계를 신속히 확정하여 분쟁을 방지할 필요가 있는 경우이다. 그런데 군사법원법상 비용보상청구권은 이러한 사유에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 피고인의 방어권 및 재산권을 보호하기 위해서 일반적인 사법상의 권리보다 더 확실하게 보호되어야 하므로, 심판대상조항은 제척기간을 6개월이라는 단기로 규정할 합리적인 이유가 있다고 볼 수 없다. 군사법원법상 피고인이 재판의 진행이나 무죄판결의 선고 사실을 모르는 경우가 발생할 수 있는데, 심판대상조항은 기산점에 관한 예외를 인정하지 않는다. 심판대상조항의 제척기간을 보다 장기로 규정하더라도 국가재정의 합리적인 운영을 저해한다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 비용보상청구권자의 재판청구권 및 재산권을 침해한다. 
나. 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 정정미의 위헌의견
헌법재판소는 2015. 4. 30. 2014헌바408등 결정에서 심판대상조항과 동일한 내용의 구 형사소송법 제194조의3 제2항에 대하여, 비용보상청구권의 특성, 입법형성에 관한 재량권 등을 종합하면 과잉금지원칙에 위배하여 재판청구권이나 재산권을 침해하지 않는다고 보았다. 심판대상조항은 비용보상청구권자가 군사법원법의 적용을 받는 차이가 있을 뿐, 선례와 달리 판단할 사정변경이나 이유를 찾기 어렵기 때문에, 과잉금지원칙에 위반되지 않는다. 
하지만 형사소송법은 2014. 12. 30. 비용보상청구권의 제척기간을 ‘무죄판결이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄판결이 확정된 때부터 5년 이내’로 개정하였다. 무죄를 선고받은 비용보상청구권자가 형사소송법이 적용되는지와 군사법원법이 적용되는지는 본질적인 차이가 없는데, 심판대상조항의 제척기간이 형사소송법보다 짧은 것에는 그 차별을 정당화할 합리적인 이유를 찾아보기 어렵다. 군사법원법이 규정하는 비용보상청구권은 군사재판의 특수성이 적용될 영역이 아니기 때문이다. 따라서 심판대상조항은 군사법원법과 형사소송법의 적용을 받는 비용보상청구권자를 자의적으로 다르게 취급하여 평등원칙에 위반된다. 
재판관 김형두의 헌법불합치 의견
심판대상조항이 평등원칙에 위반되어 헌법에 반한다는 결론에 있어서는 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 정정미의 위헌의견과 같다. 그런데 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하면 군사법원법 제227조의14의 형사보상법 준용규정에 따라 형사보상법상 ‘무죄재판이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄재판이 확정된 때부터 5년 이내’의 제척기간이 적용된다. 구법인 심판대상조항은 이미 합헌적으로 개정되어 2020. 12. 10.부터 시행되었기 때문에 이 사건 결정일 이후 심판대상조항이 적용되었던 자 중 형사보상법상 제척기간이 도과되지 않은 자들의 구제범위는 상당히 제한되고, 그 제소기간도 짧아서 구제받을 수 있는 가능성이 줄어든다. 따라서 이 사건에서는 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 평등원칙 위반이 문제되는 기간 동안의 위헌성을 제거하도록 입법개선권고를 하여 권리구제 범위를 확대하여야 한다.

## 심판대상조문

구 군사법원법(2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17367호로 개정되기 전의 것) 제227조의12 제2항

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제27조 제1항
군사법원법(2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정된 것) 제227조의11, 제227조의12 제1항, 제227조의13 제1항
군사법원법(2020. 6. 9. 법률 제17367호로 개정된 것) 제227조의12 제2항 
형사소송법(2014. 12. 30. 법률 제12899호로 개정된 것) 제194조의3 제2항
형사보상 및 명예회복에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정된 것) 제8조

## 참조판례

가. 헌재 2010. 7. 29. 2008헌가4, 판례집 22-2상, 1, 7
나. 헌재 2015. 4. 30. 2014헌바408등, 판례집 27-1하, 1, 7-8 헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 701
헌재 2003. 11. 27. 2002헌마193, 판례집 15-2하, 311, 333

## 전문

【당 사 자】
청 구 인한○○
대리인 변호사 유병익
당해사건고등군사법원 2020코2 비용보상청구
【주    문】
구 군사법원법(2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17367호로 개정되기 전의 것) 제227조의12 제2항은 헌법에 위반된다.
【이    유】
1. 사건개요
청구인은 2017. 3. 17. 강간, 공문서위조, 위조공문서행사 혐의로 구속 기소된 후 2017. 6. 27. 육군교육사령부 보통군사법원에서 위 공소사실에 대하여 모두 유죄로 인정되어 징역 2년을 선고받고(2017고2), 2017. 12. 6. 항소심인 고등군사법원에서 공문서위조, 위조공문서행사는 유죄로, 강간의 점에 대하여 무죄를 선고받아, 2017. 12. 14. 확정되었다(2017노291).
청구인은 2020. 3. 3. 고등군사법원에 군사법원법 제227조의11에 따른 비용보상청구를 함과 동시에(2020코2) 비용보상청구권의 제척기간을 정한 군사법원법 제227조의12 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2020초기1), 고등군사법원은 무죄판결이 확정된 날부터 6개월의 청구기간이 도과되었다는 이유로 2020. 3. 11. 청구인의 비용보상청구를 각하함과 동시에 위 신청을 기각하였다. 청구인은 2020. 4. 11. 위 조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 군사법원법(2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17367호로 개정되기 전의 것) 제227조의12 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항] 
구 군사법원법(2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17367호로 개정되기 전의 것)
제227조의12(비용보상의 절차 등) ② 제1항에 따른 청구는 무죄판결이 확정된 날부터 6개월 이내에 하여야 한다. 
[관련조항]
군사법원법(2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정된 것)
제227조의11(무죄판결과 비용보상) ① 국가는 무죄판결이 확정된 경우에는 해당 사건의 피고인이었던 사람에게 그 재판에 사용된 비용을 보상하여야 한다. 
제227조의12(비용보상의 절차 등) ① 제227조의11 제1항에 따른 비용의 보상은 피고인이었던 사람의 청구에 따라 무죄판결을 선고한 군사법원에서 결정으로 한다.
제227조의13(비용보상의 범위) ① 제227조의11에 따른 비용보상의 범위는 피고인이었던 사람 또는 그 변호인이었던 사람이 공판준비 및 공판기일에 출석하기 위하여 사용한 여비, 일당, 숙박료와 변호인이었던 사람에 대한 보수로 한정한다. 이 경우 보상금액에 관하여는「형사소송비용 등에 관한 법률」을 준용하되, 피고인이었던 사람에게는 증인에 관한 규정을 준용하고, 변호인이었던 사람에게는 국선변호인에 관한 규정을 준용한다.
군사법원법(2020. 6. 9. 법률 제17367호로 개정된 것)
제227조의12(비용보상의 절차 등) ② 제1항에 따른 청구는 무죄판결이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄판결이 확정된 날부터 5년 이내에 하여야 한다.
형사소송법(2014. 12. 30. 법률 제12899호로 개정된 것) 
제194조의3(비용보상의 절차 등) ② 제1항에 따른 청구는 무죄판결이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄판결이 확정된 때부터 5년 이내에 하여야 한다. 
형사보상 및 명예회복에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정된 것)
제8조(보상청구의 기간) 보상청구는 무죄재판이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄재판이 확정된 때부터 5년 이내에 하여야 한다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 무죄판결이 확정된 군사재판의 피고인에 대하여 6개월의 제척기간이 지나면 피고인의 귀책사유 여부와 관계없이 비용보상청구권을 행사할 수 없도록 규정하고 있다. 이는 권리관계의 조속한 확정이라는 입법목적의 달성에 필요한 정도를 넘어서 합리적인 이유 없이 극히 단기로 청구기간을 제한하는 것으로 청구인의 재판청구권 및 재산권을 침해한다. 
형사소송법상 비용보상청구는 ‘무죄판결이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄판결이 확정된 때부터 5년 이내’에 보상청구를 할 수 있다고 규정하여 심판대상조항보다 청구기간을 장기로 정하는 것으로 개정되었다. 군사법원법상 비용보상청구권자와 형사소송법상 비용보상청구권자는 본질적으로 동일한 집단이므로 위와 같이 청구기간을 달리 정하는 것은 합리적인 이유 없이 차별하는 것이다. 또한 군사법원법상 비용보상청구권자와 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’(이하 ‘형사보상법’이라 한다)상 형사보상청구권자도 본질적으로 동일한 집단으로 보아야 하는데 군사법원법상 비용보상청구권의 제척기간을 짧게 정하여 합리적인 이유 없이 차별하고 있으므로, 평등원칙에 위반된다. 
4. 판단
가. 무죄판결에 따른 비용보상청구 제도 
형사소송법은 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되면서 제194조의2 제1항에서 “국가는 무죄판결이 확정된 경우에는 당해 사건의 피고인이었던 자에 대하여 그 재판에 소요된 비용을 보상하여야 한다.”라는 내용의 비용보상청구 제도를 신설하였다. 이후 군사재판의 절차를 규정하는 군사법원법도 2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정되어 제227조의11 내지 제227조의14에서 무죄판결과 비용보상에 관하여 규정하게 되었다.
이러한 비용보상청구 제도의 취지는 국가의 잘못된 형사사법권 행사로 인하여 피고인이 무죄를 선고받기 위하여 부득이 변호사 보수 등을 지출할 경우, 국가로 하여금 피고인에게 그 재판에 소요된 비용을 보상하도록 함으로써 국가의 형사사법작용에 내재한 위험성 때문에 불가피하게 비용을 지출한 비용보상청구권자의 방어권 및 재산권을 보장하려는 데 목적이 있다(대법원 2019. 7. 5.자 2018모906 결정 참조). 
비용보상청구권은 구금되었음을 전제로 하는 헌법 제28조의 형사보상청구권이나 국가의 귀책사유를 전제로 하는 헌법 제29조의 국가배상청구권이 헌법적 차원에서 명시적으로 규정되어 보호되고 있는 것과 달리, 입법자가 입법의 목적, 국가의 경제적ㆍ사회적ㆍ정책적 사정들을 참작하여 적용요건, 적용대상, 범위 등 구체적인 사항을 법률에 규정하여 제정함으로써 비로소 형성된 권리이다(헌재 2012. 3. 29. 2011헌바19 참조).
심판대상조항은 비용보상의 청구를 무죄판결이 확정된 날부터 6개월 이내에 하도록 규정하고 있는데, 이러한 비용보상의 청구기간은 재판상 그 권리를 행사하여야 하는 기간으로서 제척기간(제소기간)에 해당한다. 
나. 재판관 유남석, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 위헌의견
심판대상조항은 군사법원에서 무죄판결이 확정된 경우 피고인이 비용보상청구권을 재판상 행사할 수 있는 기간을 제한하는 규정이므로, 과잉금지원칙을 위반하여 비용보상청구권자의 재판청구권과 재산권을 침해하는지 여부가 문제된다. 
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항이 비용보상청구권에 관한 제척기간을 무죄판결이 확정된 날부터 6개월로 정한 것은 비용보상에 관한 국가의 채무관계를 조기에 확정하여 국가재정을 합리적으로 운영하기 위한 것으로서, 입법목적의 정당성을 인정할 수 있다. 또한 무죄판결이 확정된 날부터 6개월이 지나면 비용보상청구권을 행사할 수 없도록 한 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단에 해당한다. 
(2) 침해의 최소성
그러나 심판대상조항은 다음과 같은 이유로 침해의 최소성을 충족하지 못한다. 
(가) 권리관계를 조속히 확정하기 위하여 제척기간을 단기로 규정하는 것은 권리의 행사가 용이하고 일상적으로 빈번히 발생하는 것이거나 권리의 행사로 인하여 상대방의 지위가 특별히 불안정해지는 경우 또는 권리의 행사 여부에 따라 상대방 또는 제3자의 의무나 법적 지위가 달라지는 경우 등 법률관계를 보다 신속히 확정하여 분쟁을 방지할 필요가 있는 경우이다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌가4 참조). 
그런데 군사법원법상 비용보상청구권은 위에서 열거하는 어떠한 사유에도 해당하지 아니한다. 오히려 비용보상제도의 취지가 국가의 형사사법작용에 내재한 위험성 때문에 불가피하게 비용을 지출한 피고인의 방어권 및 재산권을 보장하려는 데에 있는 점을 고려하면, 비용보상청구권은 일반적인 사법상의 권리보다 더 확실하게 보호되어야 한다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 군사법원법상 비용보상청구권이 법률로 형성된 권리로서 그 행사기간을 정하는 것이 입법재량의 영역에 속한다고 하더라도 그 제척기간을 6개월이라는 단기로 규정해야 할 합리적인 이유가 있다고 할 수 없다. 
(나) 군사법원법에서는 형사소송법과 마찬가지로 피고인이 재정하지 아니한 가운데 재판할 수 있는 예외적인 경우(제325조, 제325조의2 제1항, 제357조, 제385조, 제426조 등)를 상정하고 있고, 재심의 경우에는 검사나 유죄를 선고받은 사람의 법정대리인이, 유죄를 선고받은 사람에게 심신장애가 있으면 그 배우자 등이 재심청구를 할 수 있어(제473조) 피고인이 재판의 진행이나 무죄판결의 선고 사실을 모르는 경우가 발생할 수도 있다. 
그럼에도 심판대상조항은 피고인이 무죄판결의 확정사실을 알고 있었는지 또는 비용보상청구권을 행사하
지 못한 데에 귀책사유가 있는지 여부와 관계없이 일률적으로 그 제척기간을 무죄판결이 확정된 때부터 진행하도록 규정하고 있는데, 기산점에 관한 예외를 인정하지 아니한 채 ‘무죄판결이 확정된 날부터 6개월’이라는 극히 단기의 제척기간을 규정한 것은 피고인의 비용보상청구를 현저히 곤란하게 하는 것이다. 
(다) 심판대상조항이 ‘무죄판결이 확정된 날부터 6개월’이라는 단기의 제척기간을 두어 보호하고자 하는 공익은 국가재정의 합리적 운영이다. 그런데 2014. 12. 30. 법률 제12899호로 개정된 형사소송법이 비용보상청구권의 제척기간을 종전 ‘무죄판결이 확정된 날부터 6개월’에서 ‘무죄판결이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄판결이 확정된 때부터 5년’으로 개정하였으나, 위와 같은 개정으로 국가재정의 합리적인 운영이 저해되었다거나 그러한 위험이 있음을 인정할 만한 사정은 보이지 않는다. 따라서 군사법원법상 비용보상청구권의 제척기간도 합리적인 범위 내에서 심판대상조항이 정한 기간보다 장기로 규정하더라도 국가재정의 합리적 운영을 저해한다거나 그러한 위험을 초래한다고 보기는 어렵다. 이 사건 심판청구 이후 군사법원법이 2020. 6. 9. 법률 제17367호로 개정되면서 심판대상조항의 제척기간이 ‘무죄판결이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄판결이 확정된 날부터 5년 이내’로 개정되었는데, 이는 입법자가 형사소송법의 비용보상청구권 제척기간 개정 이후에 국가재정에 미치는 부정적인 영향이 없다고 판단하고 군사법원법상 비용보상청구권의 제척기간도 형사소송법상 비용보상청구권의 제척기간과 같이 개정한 것으로 보인다.  
(라) 이상의 사정을 종합하면, 심판대상조항은 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘어서 비용보상청구권자의 재판청구권 및 재산권을 제한하여 침해의 최소성에 위배된다.
(3) 법익의 균형성  
심판대상조항이 무죄판결 확정일부터 6개월이라는 극히 단기의 제척기간을 두어 보호하고자 하는 공익은 국가재정에 관한 경제적인 것에 불과하고, 군사법원법 제227조의13 제1항이 비용보상의 범위를 제한하고 있어 국가가 보상하여야 할 비용의 액수도 국가 전체 예산규모에 비추어 미미하다고 할 것이다. 또한 피고인에게 비용보상청구권을 넓게 인정한다고 하여 법적 혼란이 초래될 염려도 없다. 
반면 국가의 형사사법작용에 내재한 위험성으로 인하여 불가피하게 소송비용을 지출한 비용보상청구권자의 재판청구권 및 재산권은 보호할 필요성이 매우 크다고 할 것이다. 
따라서 심판대상조항은 국가재정의 합리적 운영이라는 공익에 비하여 비용보상청구권자의 재판청구권 및 재산권을 과도하게 제한하는 것으로서 법익의 균형성 요건 또한 갖추었다고 할 수 없다. 
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 비용보상청구권자의 재판청구권과 재산권을 침해한다. 
다. 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 정정미의 위헌의견
(1) 재판청구권 및 재산권 침해 여부 
헌법재판소는 헌재 2015. 4. 30. 2014헌바408등 결정에서 심판대상조항과 동일한 내용의 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12899호로 개정되기 전의 것) 제194조의3 제2항(이하 ‘선례조항’이라 한다)이 재판청구권이나 재산권을 침해하지 않는다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(가) 선례조항이 비용보상청구에 관한 제척기간을 규정한 것은 비용보상에 관한 국가의 채무관계를 일찍 확정하여 국가재정을 합리적으로 운영하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정된다. 
또한 선례조항이 제척기간을 무죄판결 확정일로부터 6개월로 정하면서 제척기간이 지나면 비용보상청구권을 행사할 수 없도록 규정한 것은 입법목적을 달성하기 위한 수단이므로 수단의 적합성도 인정된다.
(나) 형사소송법상 인정되는 무죄판결의 확정에 따른 비용보상청구권은 법률로 형성된 권리로서 그 행사기간을 정하는 것은 입법재량의 영역에 속하고, 입법자에게 주어진 합리적 재량의 한계를 벗어난 것이 아닌 한 위헌이라고 단정할 수 없다. 형사소송법상 비용보상청구는 재판과정에서 피고인이 지출한 소송비용 중 일정 부분을 간편한 절차를 통해 손쉽게 보전해 주려는 제도로서 그 보상기준이 법령에 구체적으로 정해져 있다. 따라서 비용보상청구인은 무죄판결의 확정, 재판진행경과, 변호인 선임과 같은 객관적 재판 진행상황에 관한 간단한 소명만 하면 되고, 그 밖에 특별한 증명책임이나 절차적 의무를 부담하지 않는다. 그러므로 선례조항이 정한 무죄판결 확정일로부터 6개월이라는 기간이 현실적으로 비용보상청구권 행사를 불가능하게 하거나 현저한 곤란을 초래할 정도로 지나치게 짧다고 단정할 수 없다.
한편, 비용보상청구 제도는 피고인이 지출한 소송비용을 국가의 귀책사유 여부를 따지지 않고 손쉽게 보상받을 수 있도록 국가가 배려하여 마련한 제도이다. 그 보상 대상이 되는 피해는 형사절차에서 피고인이 지출한 변호사비용과 여비 등 소송비용이므로 그 피해의 성격이 간접적ㆍ부수적이라 할 수 있다. 보호되는 범위도 손해의 전부가 아니라 실제 지출한 소송비용 중 법률로 정한 일부에 국한된다. 특히, 비용보상청구권은 헌법 차원이나 기본권 보호 차원에서 당연히 보호되어 온 것이 아니라 국가의 정치적ㆍ경제적 여건이 나아지고 그에 따라 사법제도 수준이 향상됨에 따라 입법자가 국민의 권리구제 범위를 확장하면서 형성된 권리이다.
국회가 2014. 12. 30. 형사소송법을 개정하면서 선례조항의 제척기간을 ‘무죄판결이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄판결이 확정된 때부터 5년 이내’로 개정한 것도 이러한 사정을 반영한 것으로 볼 수 있다. 선례조항이 제정되기 전에는 비용보상청구권을 인정하는 규정을 두고 있지 않았는데 이러한 입법부작위가 위헌이라고 할 수 없는 것처럼, 선례조항에 따른 비용보상청구권 행사가 선례조항이 개정된 이후 비용보상청구권 행사에 비하여 엄격하게 제한되어 있었다고 하여 선례조항이 위헌이라고 볼 수는 없다. 
이와 같은 비용보상청구권의 특성, 입법형성에 관한 재량권 등을 모두 종합하여 보면 선례조항이 입법형성권의 범위를 현저히 벗어난 입법이라거나 침해의 최소성에 어긋난다고 평가하기는 어렵다. 
나아가 선례조항을 통해 달성하려고 하는 비용보상에 관한 국가 채무관계를 조기에 확정하여 국가재정을 합리적으로 운영한다는 공익이 비용보상청구권자가 입게 되는 경제적 불이익에 비해 작다고 단정하기도 어려워 법익의 균형성도 충족한다고 볼 수 있다.
그러므로 선례조항이 과잉금지원칙에 위배하여 비용보상청구권자의 재판청구권이나 재산권을 침해한다고 보기 어렵다.』 
이 사건 심판대상조항은 무죄판결을 받아 비용보상청구권을 갖게 된 피고인이 군사법원법의 적용을 받는 자라는 차이가 있을 뿐, 위 선례조항과 그 내용이 동일한바, 이 사건에서 선례와 달리 판단할만한 사정변경이나 이유를 찾기 어렵다. 따라서 위 선례에서의 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 
(2) 평등원칙 위반 여부 
평등의 원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다. 그러므로 비교의 대상을 이루는 두개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 다르게 취급한다면 이것은 평등권을 침해하게 된다. 두개의 사실관계가 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법률조항의 의미와 목적에 달려 있다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18; 헌재 2003. 11. 27. 2002헌마193 참조). 
살피건대, 비용보상청구 제도는 국가의 형사사법작용에 내재한 위험성 때문에 불가피하게 비용을 지출한 비용보상청구권자의 방어권 및 재산권을 보장하는 데 목적이 있으므로, 무죄를 선고받은 비용보상청구권자가 형사소송법이 적용되는 피고인인지와 군사법원법이 적용되는 피고인인지는 본질적인 차이가 없고 양자는 평등에서 문제되는 비교집단이 되기에 충분하다.
따라서 심판대상조항의 제척기간이 형사소송법상 비용보상청구권의 제척기간보다 짧은 것이 자의적인 것이 되지 않기 위해서는 이러한 차별을 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 존재하여야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌마193 참조). 
그런데 군사법원법이 적용되는 비용보상청구권자라고 하여 비용보상에 관한 국가의 채무관계를 일찍 확정하여 국가재정을 합리적으로 운영해야 할 필요성이 더욱 요청된다고 보기 어렵기 때문에, 양자를 달리 취급함에 있어서 객관적으로 납득할 만한 합리적인 이유를 찾아볼 수 없다. 군사법원법이 규정하는 비용보상청구권은 군기의 유지와 군 지휘권 확립 및 신속한 군사재판의 필요성 등 군사재판의 특수성이 적용될 영역이 아니기 때문이다.  
특히 심판대상조항이 적용될 당시 구 군사법원법(2021. 9. 24. 법률 제18465호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군사법원법’이라 한다) 제2조 제2항에서는 군인이나 군무원 등(이하 ‘군인 등’이라 한다)이 그 신분취득 전에 범한 죄에 대하여 군사법원이 재판권을 가진다고 규정하였는데, 동일한 범죄 혐의로 기소된 공범 중 범죄 이후에 군인 등의 신분을 취득하는 우연한 사정이 발생한 경우 일반법원과 군사법원에서 나뉘어 재판이 진행될 수 있다. 만약 무죄판결을 받게 되는 경우 범죄 이후 군인 등의 신분을 취득한 사정으로 형사소송법상 비용보상청구권자와 군사법원법상 비용보상청구권자 사이에 심판대상조항에 따른 차별이 발생하는데, 이러한 차별을 정당화할 수 있는 합리적인 이유는 존재하지 않는다. 
나아가 헌법 제27조 제2항 및 구 군사법원법 제2조 제1항 제1호, 군형법 제1조 제4항에 따르면 일반 국민
중에서도 일정한 범죄를 저지른 경우에는 군사법원에서 재판을 받게 되는데, 무죄판결이 확정되는 경우 심판대상조항으로 인하여 형사소송법상의 비용보상청구권자와 차별이 발생하게 된다. 그러나 기소된 범죄의 종류에 따라 군사법원에서 재판을 받게 되었다는 사정만으로 비용보상청구에 있어서 달리 취급하는 것에 합리적인 이유가 있다고 보이지 않는다.
따라서 심판대상조항은 군사법원법의 적용을 받는 비용보상청구권자를 형사소송법의 적용을 받는 비용보상청구권자에 비하여 자의적으로 다르게 취급하고 있으므로 평등원칙에 위반된다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되므로, 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 주문에 관한 아래 6.과 같은 재판관 김형두의 헌법불합치의견이 있다.
6. 재판관 김형두의 헌법불합치 의견
나는 심판대상조항이 평등원칙에 위반되어 헌법에 반한다는 결론에 있어서는 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 정정미와 의견을 같이 한다. 그러나 심판대상조항에 대하여 단순위헌이 아니라 헌법불합치결정을 하여야 한다고 생각하므로 다음과 같이 따로 의견을 밝힌다. 
심판대상조항은 2009. 12. 29. 개정된 때부터 위헌성이 있는 것이 아니라, 형사소송법상 비용보상청구권의 제척기간 조항이 2014. 12. 30. 법률 제12899호로 ‘무죄판결이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄판결이 확정된 때부터 5년 이내’로 개정되어 시행된 이후부터, 군사법원법상 비용보상청구권의 제척기간 조항인 심판대상조항이 2020. 6. 9. 법률 제17367호로 개정되어 2020. 12. 10. 시행되기 전까지의 기간 동안, 형사소송법이 적용되는 피고인과 군사법원법이 적용되는 피고인 사이에 합리적인 이유 없는 차별이 존재하였기 때문에 위헌성이 있는 것이다. 
주문에 관한 법정의견과 같이 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하면 심판대상조항의 효력이 상실되면서 군사법원법 제227조의14의 형사보상법 준용규정에 따라 형사보상법 제8조가 준용되어 ‘무죄재판이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄재판이 확정된 때부터 5년 이내’의 제척기간이 적용된다. 그런데 구법인 심판대상조항은 2020. 6. 9. 이미 합헌적으로 개정되어 2020. 12. 10.부터 시행되었기 때문에 개정법 시행 전에 무죄판결이 확정되어 심판대상조항이 적용되었던 자 중 이 사건 결정일인 2023. 8. 31. 이후 무죄판결이 확정된 사실을 안 날부터 3년 이내인 자(또는 무죄판결이 확정된 사실을 알지 못하였다면 무죄판결이 확정된 날부터 5년 이내인 자)에 대하여만 위헌결정에 따른 구제가 가능하게 된다. 그 결과 그 구제 범위는 무죄판결이 확정된 사실을 안 날을 기준으로 하면 최대 2020. 8. 31.부터 개정법이 시행되기 전날인 2020. 12. 9.까지 사이에 무죄판결이 확정된 자에 불과하게 된다. 게다가 위와 같은 구제범위에 해당하는 자의 제소기간은 2023. 8. 31.부터 2023. 12. 9.까지 약 3개월 정도에 불과하게 되므로 더욱 구제받을 수 있는 가능성이 줄어든다(만약 무죄판결이 확정된 사실을 알지 못하여 무죄판결이 확정된 날을 기준으로 하면 그 구제 범위는 최대 2018. 8. 31.부터 개정법이 시행되기 전날인 2020. 12. 9.까지 무죄판결이 확정된 자가 되고, 그 제소기간은 2023. 8. 31.부터 2025. 12. 9.까지가 된다). 
반면에 헌법재판소가 이 사건에서 헌법불합치결정을 하고 입법자로 하여금 위와 같이 평등원칙 위반이 문제되는 기간 동안의 위헌성을 제거하여 충분한 기간 동안 제소기간을 두는 개선입법을 하도록 한다면, 개선입법을 통하여 위헌적인 법률조항에 의하여 군사법원법상 비용보상청구권을 행사할 수 없었던 자에 대한 권리구제 범위를 더욱 확대할 수 있을 것이다.
따라서 나는 이 사건에서는 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 할 것이 아니라 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 위 기간 동안의 평등원칙 위반의 위헌성을 제거하도록 입법개선권고를 하는 것이 더 타당하다고 생각한다.

재판관  유남석 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미