# 공직선거법  제79조 제3항 등  위헌확인

## 판시사항

가. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제79조 제3항 제2호 중 ‘시도지사 선거’ 부분, 같은 항 제3호 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제216조 제1항(이하 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해하여 위헌인지 여부(적극)나. 헌법불합치 결정을 선고한 사례

## 결정요지

가. 국가가 국민의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리에 대한 보호의무를 다하지 않았는지 여부를 헌법재판소가 심사할 때에는 국가가 이를 보호하기 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였는가 하는 이른바 ‘과소보호금지원칙’의 위반 여부를 기준으로 삼아야 한다.공직선거법에는 확성장치를 사용함에 있어 자동차에 부착하는 확성장치 및 휴대용 확성장치의 수는 ‘시도지사선거는 후보자와 구시군 선거연락소마다 각 1대각 1조, 지역구지방의회의원선거 및 자치구시군의 장 선거는 후보자마다 1대1조를 넘을 수 없다’는 규정만 있을 뿐 확성장치의 최고출력 내지 소음 규제기준이 마련되어 있지 아니하다. 기본권의 과소보호금지원칙에 부합하면서 선거운동을 위해 필요한 범위 내에서 합리적인 최고출력 내지 소음 규제기준을 정할 필요가 있다. 공직선거법에는 야간 연설 및 대담을 제한하는 규정만 있다. 그러나 대다수의 직장과 학교는 그 근무 및 학업 시간대를 오전 9시부터 오후 6시까지로 하고 있어 그 전후 시간대의 주거지역에서는 정온한 환경이 더욱더 요구된다. 그러므로 출근 또는 등교 시간대 이전인 오전 6시부터 7시까지, 퇴근 또는 하교 시간대 이후인 오후 7시부터 11시까지에도 확성장치의 사용을 제한할 필요가 있다.공직선거법에는 주거지역과 같이 정온한 생활환경을 유지할 필요성이 높은 지역에 대한 규제기준이 마련되어 있지 아니하다. 예컨대 소음진동관리법, ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 등에서 대상지역 및 시간대별로 구체적인 소음기준을 정한 것과 같이, 공직선거법에서도 이에 준하는 규정을 둘 수 있다. 따라서 심판대상조항이 선거운동의 자유를 감안하여 선거운동을 위한 확성장치를 허용할 공익적 필요성이 인정된다고 하더라도 정온한 생활환경이 보장되어야 할 주거지역에서 출근 또는 등교 이전 및 퇴근 또는 하교 이후 시간대에 확성장치의 최고출력 내지 소음을 제한하는 등 사용시간과 사용지역에 따른 수인한도 내에서 확성장치의 최고출력 내지 소음 규제기준에 관한 규정을 두지 아니한 것은, 국민이 건강하고 쾌적하게 생활할 수 있는 양호한 주거환경을 위하여 노력하여야 할 국가의 의무를 부과한 헌법 제35조 제3항에 비추어 보면, 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하지 아니하여 국가의 기본권 보호의무를 과소하게 이행한 것으로서, 청구인의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해하므로 헌법에 위반된다.나. 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 즉시 효력을 상실시킨다면 법적 공백상태가 발생할 우려가 있고, 공직선거의 선거운동에서 확성장치의 사용에 따른 소음 규제기준은 입법자가 충분한 논의를 거쳐 결정하여야 할 사항이므로, 헌법불합치결정을 선고하고, 2021. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적용을 명하기로 한다.재판관 이선애, 재판관 이미선의 반대의견공직선거법은 확성장치를 사용할 수 있는 기간과 장소, 시간, 용도 등을 엄격하게 제한하고, 자동차에 부착하는 확성장치와 휴대용 확성장치의 개수도 각 1개로 제한하고 있는데, 이로써 확성장치의 사용으로 인한 소음의 정도를 규제하는 것으로 볼 수 있다. 여기에 선거운동에 대한 지나친 규제는 국민주권의 원리를 실현하는 공직선거에 있어서 후보자에 관한 정보를 선거인들에게 효율적으로 알리는 데 장애가 될 수 있는 점을 고려하면, 사용시간 및 사용지역에 따라 확성장치의 최고출력 내지 소음 규제기준에 관한 구체적인 규정을 두지 않았다고 하여 국가가 국민의 기본권 보호의무를 과소하게 이행한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 확성장치의 사용에 따른 소음 규제기준을 정하지 않았다는 것만으로 청구인의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보호하기 위한 입법자의 의무를 과소하게 이행하였다고 평가할 수는 없다.

## 심판대상조문

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제79조 제3항 제2호 중 ‘시도지사 선거’ 부분, 같은 항 제3호 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제216조 제1항

## 참조조문

헌법 제35조 제1항 및 제3항, 제116조 제1항
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제79조 제5항, 제91조 제1항, 제255조 제2항 제4호 
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제79조 제4항, 같은 조 제6항, 같은 조 제7항, 제102조 제1항
공직선거법(2012. 1. 17. 법률 제11207호로 개정된 것) 제80조
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제256조 제3호 차호, 같은 조 제5항 제8호 
공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제79조 제10항
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제79조 제3항 제2호 중 ‘시&#8901;도지사 선거’ 부분, 같은 항 제3호
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제216조 제1항

## 참조판례

2006헌마711
97헌가12

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	박○○
대리인 변호사 김광재
【주 문】
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제79조 제3항 제2호 중 ‘시?도지사 선거’ 부분, 같은 항 제3호 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제216조 제1항은 모두 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항들은 2021. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거의 선거운동 과정에서 후보자들이 청구인의 거주지 주변에서 확성장치 등을 사용하여 소음을 유발함으로써 정신적?육체적 고통을 받았다고 주장하면서, 공직선거법 제79조 제3항, 제102조 제1항 및 제216조 제1항이 전국동시지방선거의 선거운동 시 확성장치의 최고출력, 사용시간 등 소음에 대한 규제기준 조항을 두지 아니하는 등 그 입법의 내용?범위 등이 불충분하여 청구인의 환경권, 건강권 및 신체를 훼손당하지 않을 권리 등을 침해한다는 이유로, 2018. 7. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 공직선거법 제79조 제1항 제2호 중 ‘시?도지사 선거’ 부분, 같은 항 제3호, 제102조 제1항 및 제216조 제1항 중 제79조 제1항 제2호 중 ‘시?도지사 선거’ 부분과 같은 항 제3호를 심판대상으로 청구하였으나(위 ‘제79조 제1항’은 ‘제79조 제3항’의 오기임이 기록상 명백하다), 공직선거법 제102조 제1항은 야간연설 등의 제한을 규정함으로써 확성장치의 야간 시간대 사용을 제한하므로 오히려 청구인의 주장에 부합하는 조항이다. 전국동시지방선거에서 확성장치에 의한 선거운동을 허용함으로써 청구인이 주장하는 기본권 침해를 초래한 조항은 공직선거법 제79조 제3항 제2호 중 ‘시?도지사 선거’ 부분, 같은 항 제3호 및 제216조 제1항이므로 심판대상을 이에 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제79조 제3항 제2호 중 ‘시?도지사 선거’ 부분, 같은 항 제3호 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제216조 제1항(이하 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 헌법상 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제79조(공개장소에서의 연설?대담) ③ 공개장소에서의 연설?대담을 위하여 다음 각 호의 구분에 따라 자동차와 이에 부착된 확성장치 및 휴대용 확성장치를 각각 사용할 수 있다.
1. 대통령선거후보자와 시?도 및 구?시?군선거연락소마다 각 1대?각 1조
2. 지역구국회의원선거 및 시?도지사선거후보자와 구?시?군선거연락소마다 각 1대?각 1조
3.지역구지방의회의원선거 및 자치구?시?군의 장 선거후보자마다 1대?1조
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)
제216조(4개 이상 선거의 동시실시에 관한 특례) ① 4개 이상 동시선거에 있어 지역구자치구?시?군의원선거의 후보자는 제79조(공개장소에서의 연설?대담)의 연설?대담을 위하여 자동차 1대와 휴대용 확성장치 1조를 사용할 수 있다.
3. 청구인의 주장
청구인은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거의 후보자들이 선거운동 과정에서 확성장치 등을 사용함으로써 발생된 소음으로 인하여 정신적?육체적 고통을 받았다. 이는 심판대상조항이 전국동시지방선거의 선거운동 시 확성장치를 사용할 수 있도록 허용하면서도 확성장치의 최고출력, 사용시간 등 소음에 대한 규제기준 조항을 두지 아니하는 등 불충분하기 때문이다. 따라서 심판대상조항이 확성장치 사용에 따른 소음 규제기준을 마련하지 아니한 입법부작위는 입법자가 필요한 최소한의 조치를 다하지 아니한 것이다. 국가가 기본권 보호의무를 이행하지 아니함으로써 청구인의 환경권, 건강권 및 신체를 훼손당하지 않을 권리 등 헌법상 기본권을 침해한다.
4. 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 2008. 7. 31. 2006헌마711 결정에서 심판대상조항 중 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제216조 제1항 및 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제79조 제3항과 실질적으로 내용이 동일한 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제79조 제3항이 청구인의 기본권을 침해한 것이 아니
므로 헌법에 위반되지 않는다는 취지로 판시하였다.
5. 판  단
가. 이 사건의 쟁점
심판대상조항은 공직선거법상 전국동시지방선거의 선거운동 시 확성장치를 사용할 수 있도록 허용하면서도 그 사용에 따른 소음의 규제기준을 두지 아니하는 등 그 입법 내용이 불완전?불충분하여 환경권을 침해하는지 문제된다. 한편, 소음에 의하여 침해되는 법익과 관련하여 건강권 및 신체를 훼손당하지 않을 권리도 침해되는 것인지 문제될 수 있으나 이에 관한 판단은 심판대상조항과 가장 밀접한 관계에 있는 환경권 침해 여부의 판단에 포함되므로 건강권 및 신체를 훼손당하지 않을 권리 침해 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2016. 11. 24. 2014헌마977 등 참조).
나. 환경권 침해 여부
(1) 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리의 헌법적 보장
헌법은 "모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다."고 규정하여(제35조 제1항) 국민의 환경권을 보장함과 동시에 국가에게 국민이 건강하고 쾌적하게 생활할 수 있는 양호한 환경을 유지하기 위하여 노력하여야 할 의무를 부여하고 있다. 이러한 환경권은 생명?신체의 자유를 보호하는 토대를 이루며, 궁극적으로 ‘삶의 질’ 확보를 목표로 하는 권리이다(헌재 2017. 12. 28. 2016헌마45 참조).
환경권을 행사함에 있어 국민은 국가로부터 건강하고 쾌적한 환경을 향유할 수 있는 자유를 침해당하지 않을 권리를 행사할 수 있고, 일정한 경우 국가에 대하여 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있도록 요구할 수 있는 권리가 인정되기도 하는바, 환경권은 그 자체 종합적 기본권으로서의 성격을 지닌다.
환경권의 내용과 행사는 법률에 의해 구체적으로 정해지는 것이기는 하나(헌법 제35조 제2항), 이 헌법조항의 취지는 특별히 명문으로 헌법에서 정한 환경권을 입법자가 그 취지에 부합하도록 법률로써 내용을 구체화하도록 한 것이지 환경권이 완전히 무의미하게 되는데도 그에 대한 입법을 전혀 하지 아니하거나, 어떠한 내용이든 법률로써 정하기만 하면 된다는 것은 아니다. 그러므로 일정한 요건이 충족될 때 환경권 보호를 위한 입법이 없거나 현저히 불충분하여 국민의 환경권을 침해하고 있다면 헌법재판소에 그 구제를 구할 수 있다고 해야 할 것이다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711).
또한 ‘건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리’를 보장하는 환경권의 보호대
상이 되는 환경에는 자연환경뿐만 아니라 인공적 환경과 같은 생활환경도 포함되므로(환경정책기본법 제3조), 일상생활에서 소음을 제거?방지하여 ‘정온한 환경에서 생활할 권리’는 환경권의 한 내용을 구성한다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711; 헌재 2017. 12. 28. 2016헌마45 참조).
(2) 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보장해야 할 국가의 의무
헌법 제10조의 규정에 의하면, 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 지고 기본권은 공동체의 객관적 가치질서로서의 성격을 가지므로, 적어도 생명?신체의 보호와 같은 중요한 기본권적 법익 침해에 대해서는 그것이 국가가 아닌 제3자로서의 사인에 의해서 유발된 것이라고 하더라도 국가가 적극적인 보호의 의무를 진다.
그렇다면 국가가 국민의 기본권을 적극적으로 보장하여야 할 의무가 인정된다는 점, 헌법 제35조 제1항이 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력하여야 할 의무를 부여하고 있는 점, 환경침해는 사인에 의해서 빈번하게 유발되므로 입법자가 그 허용 범위에 관해 정할 필요가 있다는 점, 환경피해는 생명?신체의 보호와 같은 중요한 기본권적 법익 침해로 이어질 수 있다는 점 등을 고려할 때, 일정한 경우 국가는 사인인 제3자에 의한 국민의 환경권 침해에 대해서도 적극적으로 기본권 보호조치를 취할 의무를 진다. 더욱이 이 사건에서 소음의 유발은 공직선거법이 허용한 일정 기간의 공직선거 운동기간 중에 공적 의사를 형성하는 과정 중에 발생하는 것이므로, 비록 그 소음이 후보자 등 사인에 의해서 유발되고 있는 것이라고 하더라도 공적 활동으로서 이해되는 측면도 있는바, 공적 영역에서 발생하는 환경권 침해 가능성에 대해 국가가 규율할 의무는 좀 더 분명해진다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711).
(3) 심사기준
국가가 국민의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보호할 의무를 진다고 하더라도, 국가의 기본권 보호의무를 입법자 또는 그로부터 위임받은 집행자가 어떻게 실현하여야 할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 권력분립과 민주주의의 원칙에 따라 국민에 의하여 직접 민주적 정당성을 부여받고 자신의 결정에 대하여 정치적 책임을 지는 입법자의 책임범위에 속한다. 헌법재판소는 단지 제한적으로만 입법자 또는 그로부터 위임받은 집행자에 의한 보호의무의 이행을 심사할 수 있다.
따라서 국가가 국민의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리에 대한 보호의무를 다하지 않았는지 여부를 헌법재판소가 심사할 때에는 국가가 이를 보
호하기 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였는가 하는 이른바 ‘과소보호금지원칙’의 위반 여부를 기준으로 삼아야 한다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711).
그런데 어떠한 경우에 과소보호금지원칙에 미달하게 되는지에 대해서는 일반적?일률적으로 확정할 수 없다. 이는 개별 사례에 있어서 관련 법익의 종류 및 그 법익이 헌법질서에서 차지하는 위상, 그 법익에 대한 침해와 위험의 태양과 정도, 상충하는 법익의 의미 등을 비교 형량하여 구체적으로 확정하여야 한다.
(4) 과소보호금지원칙 위반 여부
(가) 확성장치 사용에 따른 선거운동 소음이 국민의 생활환경에 미치는 영향
심판대상조항은 공직선거운동 시 확성장치를 사용할 수 있도록 허용하면서 사용하기 위한 목적, 사용가능한 대수, 사용할 수 있는 장소 등을 정하였다. 그런데 사람들이 최고출력이 높은 확성장치로부터 유발되는 소음에 장시간 노출되면 스트레스를 받게 되어 정서불안, 강박관념, 불면증 등의 정신적?육체적 피해를 입을 수 있다. 또한 확성장치의 사용에 따른 소음을 적절하게 규제하지 아니할 경우 소음의 크기, 지속시간, 발생 시간대 및 발생 장소 등에 따라 사람들의 일상생활 또는 생업에 지장을 초래할 우려도 있다. 실제로 선거 유세 때마다 과다한 소음으로 인한 민원 발생 문제가 반복되고 있으며, 확성장치의 성능을 높이기 위한 확성장치의 탈법 개조 사례도 적발되고 있다.
상시로 발생하지 않는 공직선거 운동기간 중의 소음을 두고 심각한 기본권적 법익 침해를 유발한다고 단정하기 어려울 수 있다. 그러나 이 사건에서와 같은 선거소음은 앞으로도 반복해 치러질 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원선거, 단체장선거, 교육감선거 및 각 선거에 따른 보궐선거 등 모든 종류의 공직선거 때마다 유발될 것이므로 결코 소음 발생이 상시 발생하지 않는다고 하여 가볍게 볼 수 없다. 공직선거에서 유발되는 소음으로부터의 영향은 반드시 단시간에 끝나는 것이 아니고 2주를 전후한 적지 않은 기간 동안 내내 국민에게 미치기 때문이다. 나아가 경우에 따라서는 소음 피해로 인하여 생명?신체의 법익에 심대한 타격을 줄 수도 있는 것임을 고려하여야 할 것이다.
(나) 국민의 환경권을 보호하기 위한 각종 규제 내용
1) 소음?진동관리법의 적용 여부
공직선거법상 선거운동 시 발생하는 소음과 관련하여 성질상 소음?진동관리법을 적용하기 어려우므로(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711 참조), 공직선거법
에서 이를 별도로 정함이 바람직하다.
2) 공직선거법상 확성장치 사용에 따른 소음 규제
가) 확성장치 사용 개수 및 최고출력
공직선거법에 따르면, 후보자는 선거운동기간 중에 소속 정당의 정강?정책이나 후보자의 정견, 그 밖에 필요한 사항을 홍보하기 위하여 공개장소에서의 연설?대담을 할 수 있고, 이를 위하여 자동차와 이에 부착된 확성장치 및 휴대용 확성장치를 각각 사용할 수 있으며, 자동차에 부착된 확성장치를 사용함에 있어 확성나발의 수는 1개를 넘을 수 없다(제79조 제5항). 그러나 공직선거법에 확성장치의 최고출력 내지 소음에 관한 규제기준이 마련되어 있지 아니하여 선거운동기간 중 확성장치 사용에 따른 소음으로 인한 민원은 계속해서 증가하는 추세이다.
오늘날 정견을 알리는 선거운동은 과학기술의 발달과 사회 문화의 변화에 의해 그 수단과 방법이 매우 발전되고 다양해지고 있는 추세를 보여주고 있어서, 인터넷이나 방송매체를 이용하는 선거운동 방식의 비중이 나날이 커져가는 반면, 확성장치를 사용하여 야외에서 전개하는 재래식 선거운동 방식의 비중은 갈수록 축소되어 가고 있는 실정이다. 공직선거운동에서 확성장치 소음을 엄격히 규제한다고 해서 선거운동의 자유를 제한하는 측면은 갈수록 그 중요성을 잃어가고 있다고 볼 수 있는 반면, 국민의 환경권을 소음으로부터 보호하게 되는 측면은 점점 커지고 있다. 심판대상조항에서 선거소음을 유발하는 확성장치의 최고출력 내지 소음에 관한 규제기준 등을 두더라도 그것이 제3자의 기본권이나 공익에 부정적인 영향을 미칠 우려는 없다고 판단된다.
오히려 심판대상조항에서 확성장치 사용을 허용하되 확성장치를 통한 선거소음을 구체적이고 현실적으로 규율하는 조항을 둘 때 선거운동의 자유가 적극적으로 보장되는 결과를 가져올 수 있다. 공직선거법에서 확성장치의 최고출력 내지 소음 규제기준을 정할 필요가 있다는 것이 반드시 지나치게 낮은 확성장치 출력 내지 소음만을 허용하라는 의미가 아니고, 기본권의 과소보호금지원칙에 부합하면서 선거운동을 위해 필요한 범위 내에서 합리적인 허용기준을 정하라는 의미이므로, 확성장치의 최고출력 내지 소음 규제기준을 구체적으로 정함으로써 그 범위 내에서 보다 더 자유롭게 선거운동을 벌일 수 있기 때문이다. 만약 현행과 같이 1대의 사용대수 제한만 지키면 언제, 어디서든 최대한의 출력으로 확성장치를 사용할 수 있다고 한다면, 확성장치를 사용한 선거운동에 대한 부정적인 인식이 높아져서 합리적으로 확성장치를 사용하여
벌이는 선거운동의 자유마저 부정적인 영향을 받게 될 우려가 있다.
실제로 제20대 국회 고용진 의원이 2016. 11. 2. 대표발의한 공직선거법 일부개정법률안(의안번호3208)에 따르면, 심판대상조항에 대한 헌법재판소의 선례(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711)에도 불구하고, 확성장치의 성능을 높이기 위하여 확성장치의 탈법 또는 편법 개조가 흔하게 이루어지고 있음을 지적하고 있다. 확성장치에 관한 기술이 발전함에 따라 이를 악용한 탈법 또는 편법이 자행되고 있어 선거운동기간마다 과다한 소음으로 인한 민원이 증가하고 있는 실정이다. 선거운동을 통하여 당선된 국회의원 스스로도 확성장치로 인한 과다한 소음발생을 지적하고 있듯이 공직선거에 출마한 후보자 등의 자정 노력을 기대하는 것은 한계가 있어 보인다. 이와 같은 상황에서 확성나발의 수 및 휴대용 확성장치의 개수에 대한 제한만으로는 확성장치의 최고출력 내지 소음을 제한하는 것과 마찬가지의 효과를 얻을 수 있다고 보기 어렵다.
나) 확성장치 사용 시간대
공직선거법은 야간연설 및 대담을 제한한다(제102조 제1항). 공개장소에서의 연설?대담은 오후 10시부터 다음날 오전 7시까지 이를 할 수 없으므로, 공개장소에서의 연설?대담에 사용되는 확성장치는 오전 7시부터 오후 10시까지 사용할 수 있다. 공개장소에서의 연설?대담에 휴대용 확성장치만을 사용하는 경우에는 오전 6시부터 오후 11시까지 사용할 수 있다.
오늘날 우리 사회 대다수의 직장과 학교는 그 근무 및 학업 시간대를 오전 8-9시부터 오후 5-6시까지로 하고 있어 그 전후 시간대의 주거지역에서는 정온한 환경이 더욱더 요구된다. 그럼에도 불구하고 후보자는 출근 또는 등교 시간대 이전인 오전 6시부터 7시까지, 퇴근 또는 하교 시간대 이후인 오후 7시부터 11시까지에도 최고출력 내지 소음 제한 없이 확성장치를 사용할 수 있다. 따라서 현행 공직선거법과 같이 선거운동기간 중 확성장치의 사용 시간대를 광범위하게 정하는 것이 확성장치로 인한 소음을 예방하는 규정으로써 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였다고 볼 수 있는지 의문이다.
다) 확성장치 사용 장소
공직선거법은 공개장소에서의 연설?대담을 하는 경우에만 확성장치를 사용할 수 있으며, 휴대용 확성장치는 연설?대담용 차량이 정차한 외의 다른 지역에서 사용할 수 없다고 정함으로써, 확성장치 사용 장소를 제한하고 있다(제79조 제3항 및 제4항). 공직선거법은 다음의 시설이나 장소, 즉 ① 국가 또는 지방자치단체가 소유하거나 관리하는 건물?시설(다만, 공원?문화원?시장
?운동장?주민회관?체육관?도로변?광장 또는 학교 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소는 그러하지 아니하다), ② 선박?정기여객자동차?열차?전동차?항공기의 안과 그 터미널구내 및 지하철역구내, ③ 병원?진료소?도서관?연구소 또는 시험소 기타 의료?연구시설에서는 연설?대담을 할 수 없다고 정하고 있다(제80조).
그러나 심판대상조항은 주거지역과 같이 정온한 생활환경을 유지할 필요성이 높은 지역에 대한 규제기준을 마련하고 있지 아니하다. 그런데 소음?진동관리법 제21조 제1항, 같은 조 제2항 및 같은 법 시행규칙 제20조 제3항 [별표 8] 생활소음?진동의 규제기준, 집회 및 시위에 관한 법률 제14조 제1항 및 같은 법 시행령 제14조 [별표 2] 확성기 등의 소음기준 등에서 대상지역 및 시간대별로 구체적인 소음기준을 정한 것과 비교하여 볼 때, 공직선거법에서 위와 같이 대상지역 및 시간대별로 소음기준을 정하지 못할 바는 아니다. 심판대상조항이 주거지역에서의 최고출력 내지 소음을 제한하는 등 대상지역에 따른 수인한도 내에서 공직선거운동에 사용되는 확성장치의 최고출력 내지 소음 규제기준을 두고 있지 아니한 것은, 국민이 건강하고 쾌적하게 생활할 수 있는 양호한 주거환경을 유지하기 위하여 노력하여야 할 국가의 의무를 부과한 헌법 제35조 제3항에 비추어 보면 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하지 아니하여 국가의 기본권 보호의무를 과소하게 이행하고 있다고 볼 수 있다.
(다) 소결
그렇다면 심판대상조항은 선거운동의 자유를 감안하여 선거운동을 위하여 확성장치를 허용하여야 할 공익적 필요성이 인정된다고 하더라도, 정온한 생활환경이 보장되어야 할 주거지역에서 출근 또는 등교 이전 및 퇴근 또는 하교 이후 시간까지 지속 시간 및 최고출력 또는 소음 규제 없이 확성장치를 사용하여 선거운동을 할 수 있도록 허용한 것은 수인한도를 초과하는 소음이 발생하도록 방치하는 것이다.
심판대상조항에 대한 헌법재판소의 선례(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711)가 선고된 이후 11년이 지났음에도 불구하고 확성장치로 인한 선거운동의 소음은 개선되지 아니하였다. 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리는 현대사회에서 전보다 더욱 중요한 가치를 가지며, 공직선거 때마다 발생하는 확성장치 사용에 따른 선거소음 문제는 더 이상 간과하기 어렵다.
출근 또는 등교 이전 및 퇴근 또는 하교 이후 시간대의 주거지역에서 확성장치의 최고출력 또는 소음을 제한하는 등 사용시간과 사용지역에 따른 수인
한도 내에서 확성장치의 최고출력 내지 소음 규제기준에 관한 구체적인 규정을 두어야 할 것이다. 그러므로 심판대상조항이 이러한 규정을 두고 있지 아니한 것은 관련 법익을 형량하여 보더라도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하지 아니함으로써 국가의 기본권 보호의무를 과소하게 이행하였다고 평가되고, 이는 청구인의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리의 침해를 가져온다.
다. 헌법불합치결정 및 잠정적용 명령
법률이 헌법에 위반되는 경우 원칙적으로 위헌결정을 하여야 하지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다(헌재 2000. 8. 31. 97헌가12 참조).
심판대상조항의 위헌성은 전국동시지방선거의 선거운동에서 확성장치를 사용하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 선거운동에서 사용하는 확성장치와 관련하여 그로부터 유발되는 소음의 규제기준에 관한 구체적인 규정을 두지 아니하여 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해한다는 것에 있는데, 만약 위 조항을 단순위헌으로 선언하는 경우 선거운동에서 확성장치의 사용에 관한 근거규정이 사라지고, 후보자 등은 확성장치를 사용할 수 없게 됨에 따라 혼란이 초래될 우려가 있다.
또한 차량에 부착된 확성장치 및 휴대용 확성장치를 활용한 선거운동은 한시적인 선거운동기간 중 후보자가 본인을 알릴 수 있는 효과적인 수단으로서 보장할 필요도 있다는 점에서 사용 대상지역 및 시간대별로 확성장치의 최고출력 또는 소음 규제기준에 관하여는 선거운동의 자유 보장과 국민의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리 등을 감안하여 입법자가 충분한 논의를 거쳐 결정해야 할 사항에 속한다.
따라서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적용을 명하기로 한다. 입법자는 늦어도 2021. 12. 31.까지 개선입법을 하여야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항은 2022. 1. 1.부터 그 효력을 상실한다.
6. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하나, 2021. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 종래 이와 견해를 달리하여 심판대상조항이 헌법에 위반되지
아니한다고 판시한 우리 재판소 결정(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711)은 이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 변경하기로 한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이미선의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
7. 재판관 이선애, 재판관 이미선의 반대의견
우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해하지 않는다고 생각하므로, 다음과 같이 견해를 밝힌다.
가. 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 2008. 7. 31. 2006헌마711 결정에서 다음과 같은 이유로 심판대상조항이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해하지 않는다고 판단하였다.
『(1) 심판대상조항에 의하면 공직선거에서 후보자 등은 확성장치 1대를 사용할 수 있다. 이에 따르면 확성장치를 1대 사용하기만 하면 후보자 등이 확성장치의 최고출력, 사용시간 및 사용 장소에 큰 제약 없이 선거운동을 할 수 있게 되므로, 특히 4대 지방선거가 동시에 치러지는 경우에 국민이 체감하는 불편을 무시할 수는 없음이 사실이다. 그러나 입법자가 소음에 대한 규율을 명확히 설정하지 않아 그로 인해 불편과 피해가 발생할 여지가 있다고 하더라도 그것이 기본권 보호의무 위반에 해당하여 헌법상 보장된 기본권의 침해로 인정되려면, 입법자가 국민의 기본권적 법익 보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 살펴서 그 보호조치 위반이 명백하여야 할 것이다.
(2) 살피건대, 먼저 심판대상조항에 의하여 청구인의 기본권적 법익이 침해되고 있음이 명백히 드러나지 않는다. 청구인에 대한 환경권 침해가 사소하다고 할 수는 없을지 모르나, 기본권의 보호의무 위반이 청구인의 기본권적 법익 침해로 인정되려면, 선거소음 피해에 의하여 청구인의 정신적?육체적 법익 침해가 청구인의 수인한도를 넘어설 정도에 다다르고, 나아가 경우에 따라서는 그것이 청구인의 생명?신체의 기본권적 법익 침해로 연결될 가능성이 있어야 할 것이다. 그렇지 않은 이상 이에 대해 헌법재판소가 개입하여 판단할 필요는 없다.
(3) 또한, 공직선거법의 규정을 보더라도 확성장치로 인한 소음을 예방하는 규정이 불충분하다고 단정할 수도 없다. 공직선거법 제91조는 선거운동을 위한 확성장치 사용이 예외적으로 허용됨을 명시하고, 제79조 제3항에서 공직
후보자와 사회자가 확성장치를 각 1대, 1조에 한해서 사용할 수 있도록 하는 한편, 제4항에서 휴대용 확성장치는 연설?대담용 차량이 정차한 외의 다른 지역에서는 사용할 수 없고, 차량 부착용 확성장치와 동시에 사용할 수 없도록 하고 있으며, 제5항에서 자동차에 부착된 확성장치의 확성나발도 1개만을 사용하도록 하고 있는가 하면, 제102조는 제한적이기는 하지만 심야에 확성장치를 사용한 선거운동을 할 수 없도록 제한을 두고 있다. 이러한 규정을 위반한 경우에 대한 벌칙 조항도 있다(제255조, 제256조). 그렇다면 이러한 공직선거법상의 확성장치 소음방지 규정은 정온한 환경에서 생활할 환경권을 보호해야 할 입법자의 의무를 해태하였다고 할 만큼 불충분한 조항이라고 보기 어렵다.
나아가 국민의 민주적 의사를 최대한 표출하도록 해야 할 선거에서 확성장치를 사용한 선거운동으로부터 발생하는 불편은 어느 정도 감수해야 할 측면이 있는 것이므로, 한정된 선거기간 내에 입법자가 확성장치의 사용을 1대, 1조로 제한하고, 차량에 부착된 확성장치의 확성나발도 1개로 제한한 것은 선거운동 위반 단속의 집행력을 고려할 때 입법자가 필요한 최소한의 조치를 취한 것이라고 볼 수 있다.
(4) 헌법 제116조 제1항은 선거운동에 관하여 "법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다."고 규정하고 있어 입법부에 입법재량을 부여하고 있다. 그런데 선거권이 제대로 행사되기 위해서는 후보자에 대한 정보의 자유교환이 필연적으로 요청되므로, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용으로서 보장될 필요가 있다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌마215).
따라서 국민의 민주주의 의사 표출에 매우 중요한 역할을 하는 선거운동 과정에서 다소의 불편이 초래된다고 하여 이를 과도하게 제한하여서는 안 될 것이므로, 확성장치 사용에 의해서 불편이 초래되고 있다고 하더라도 그에 대한 기본권보호의무의 인정 여부는 선거운동의 자유와의 비교형량 하에서 판단되어야 한다.
그렇다면 심판대상조항은 선거가 국민의 자유로운 의사를 형성하고 민주적인 절차에 의하여 이루어지도록 하는 공직선거법의 목적(제1조)을 구현하는 한편, 선거운동을 함에 있어 확성장치의 사용을 제한함으로써 심각한 소음 공해를 예방하고 공공의 안녕과 질서를 해치지 않도록 하기 위한 목적을 조화하기 위해 규정된 조항이며, 공직선거법에 선거운동의 기간, 확성장치의 사용 장소, 사용대수, 사용방법 등에 대한 규정까지 두고 있는 이상, 확성장치 소음 규
제기준을 정하지 않았다는 것만으로 청구인의 정온한 환경에서 생활할 권리를 보호하기 위한 입법자의 의무를 과소하게 이행하였다고 평가할 수는 없다.』
나. 선례 변경의 필요성
공직선거법은 확성장치를 사용할 수 있는 기간과 장소, 시간, 용도 등을 엄격하게 제한하고, 자동차에 부착하는 확성장치와 휴대용 확성장치의 개수도 각 1개로 제한하고 있는데, 이로써 확성장치의 사용으로 인한 소음의 정도를 규제하는 것으로 볼 수 있다. 여기에 선거운동에 대한 지나친 규제는 국민주권의 원리를 실현하는 공직선거에 있어서 후보자에 관한 정보를 선거인들에게 효율적으로 알리는 데 장애가 될 수 있는 점을 고려하면, 사용시간 및 사용지역에 따라 확성장치의 최고출력 내지 소음 규제기준에 관한 구체적인 규정을 두지 않았다고 하여 국가가 국민의 기본권 보호의무를 과소하게 이행한 것이라고 보기 어렵다.
법정의견이 제시하고 있는 사정들은 선례 결정을 변경할 만한 사정 변경에 해당한다고 볼 수 없고, 선례 결정 이후 심판대상조항의 위헌 여부를 이전보다 엄격히 판단해야 할 정도로 헌법현실이 급변한 것으로 보이지 않으며, 달리 새롭게 해석할 필요성도 찾아볼 수 없다.
다. 소결론
입법자의 재량에 기초한 정책적 판단에 따라 구체적으로 형성된 심판대상조항이 국가의 기본권 보호의무를 이행하는 데 있어 과소보호금지 의무를 위반하여 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해하는 것은 아니라는 선례의 입장은 지금 시점에서도 타당하다.
그렇다면 심판대상조항이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해하지 않아 헌법에 위반되지 않는다는 선례의 입장은 유지되어야 한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지] 관련조항
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것)
제79조(공개장소에서의 연설?대담) ⑤ 자동차에 부착된 확성장치를 사용함에 있어 확성나발의 수는 1개를 넘을 수 없다.
제91조(확성장치와 자동차 등의 사용제한) ① 누구든지 이 법의 규정에 의한 공개장소에서의 연설?대담장소 또는 대담?토론회장에서 연설?대담?토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 없다.
제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.
4.제91조(확성장치와 자동차 등의 사용제한) 제1항?제3항 또는 제216조(4개 이상 선거의 동시실시에 관한 특례) 제1항의 규정에 위반하여 확성장치나 자동차를 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제79조(공개장소에서의 연설?대담) ④ 제3항의 확성장치는 연설?대담을 하는 경우에만 사용할 수 있으며, 휴대용 확성장치는 연설?대담용 차량이 정차한 외의 다른 지역에서 사용할 수 없다. 이 경우 차량 부착용 확성장치와 동시에 사용할 수 없다.
⑥ 자동차와 확성장치에는 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 표지를 부착하여야 하고, 제64조의 선거벽보, 제65조의 선거공보, 제66조의 선거공약서 및 후보자 사진을 붙일 수 있다.
⑦ 후보자등은 다른 사람이 개최한 옥내모임에 일시적으로 참석하여 연설?대담을 할 수 있으며, 이 경우 그 장소에 설치된 확성장치를 사용하거나 휴대용 확성장치를 사용할 수 있다.
제102조(야간연설 등의 제한) ① 이 법의 규정에 의한 연설?대담과 대담?토론회(방송시설을 이용하는 경우를 제외한다)는 오후 11시부터 다음날 오전 6시까지는 개최할 수 없으며, 공개장소에서의 연설?대담은 오후 10시부터 다음날 오전 7시까지는 이를 할 수 없다. 다만, 공개장소에서의 연설?대담에 있어서 휴대용 확성장치만을 사용하는 경우에는 오전 6시부터 오후 11시까지 할 수 있다.
공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정된 것)
제33조(선거기간) ① 선거별 선거기간은 다음 각호와 같다.
2.국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거는 14일
③ "선거기간"이란 다음 각 호의 기간을 말한다.
2.국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거: 후보자등록마감일 후 6일부터 선거일까지
제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. (이하 생략)
공직선거법(2012. 1. 17. 법률 제11207호로 개정된 것)
제80조(연설금지장소) 다음 각 호의 1에 해당하는 시설이나 장소에서는 제79조(공개장소에서의 연설?대담)의 연설?대담을 할 수 없다.
1.국가 또는 지방자치단체가 소유하거나 관리하는 건물?시설. 다만, 공원?문화원?시장?운동장?주민회관?체육관?도로변?광장 또는 학교 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소는 그러하지 아니하다.
2.선박?정기여객자동차?열차?전동차?항공기의 안과 그 터미널구내 및 지하철역구내
3.병원?진료소?도서관?연구소 또는 시험소 기타 의료?연구시설
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)
제256조(각종제한규정위반죄) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.
차.제102조 제1항을 위반하여 연설?대담 또는 대담?토론회를 개최한 자
⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.
8.제79조 제1항?제3항부터 제5항까지?제6항(표지를 부착하지 아니한 경우는 제외한다)?제7항을 위반하여 공개장소에서의 연설?대담을 한 자
공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것)
제79조(공개장소에서의 연설?대담) ⑩ 후보자 등이 공개장소에서의 연설?대담을 하는 때(후보자등이 연설?대담을 하기 위하여 제3항에 따른 자동차를 타고 이동하거나 해당 자동차 주위에서 준비 또는 대기하고 있는 경우를 포함한다)에는 후보자와 선거연락소(대통령선거, 지역구국회의원선거, 시?도지사선거의 선거연락소에 한정한다)마다 각 1대의 녹음기 또는 녹화기(비디오 및 오디오 기기를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 사용하여 선거운동을 위한 음악 또는 선거운동에 관한 내용을 방송할 수 있다. 이 경우 녹음기 및 녹화기에는 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 표지를 부착하여야 한다.