# 행정절차법 제3조 제2항 제9호 위헌소원

## 판시사항

행정절차법 제3조 제2항 제9호 중 외국인의 난민인정에 대하여 행정절차법 제23조(처분의 이유제시)의 적용을 배제하는 부분(이하, ‘이 사건 심판대상 법률조항’이라 한다)이 난민인정 거부처분의 적법성 여부에 관한 당해 사건 재판의 전제성이 있는지 여부(소극)

## 결정요지

이 사건 심판대상 법률조항은 난민인정에 관련한 처분의 경우 행정절차법을 전반적으로 적용하지 아니한다고 규정함으로써 구체적으로 난민인정 거부처분에 그 근거와 이유의 제시에 관한 행정절차법 제23조의 적용을 배제하고 있는 반면, 난민인정에 관한 절차 등을 규정한 출입국관리법 제76조의2 제3항은 행정청이 난민인정을 하지 아니한 때에는 서면으로 그 사유를 통지하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 출입국관리법 규정은 난민인정 거부처분의 이유제시에 관한 한 행정절차법, 특히 심판대상 법률조항에 대한 특별규정이라 할 것이므로, 이 사건 처분의 적법성에 대한 당해 사건 재판에서 심판대상 법률조항은 적용이 배제되고, 출입국관리법 제76조의2 제3항만이 적용된다 할 것이어서 이 사건 심판대상 법률조항은 난민인정 거부처분의 적법성 여부에 관한 당해 사건 재판의 전제성이 없다.

## 심판대상조문

행정절차법 제3조 제2항 제9호 중 외국인의 난민인정에 대하여 행정절차법 제23조의 적용을 배제하는 부분

## 참조조문

헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항 

출입국관리법 제76조의2 제3항

## 참조판례

헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58 

헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 

대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결

## 전문

【당 사 자】청 구 인V. 사이드(V. SAID)

대리인 법무법인 소명 

담당변호사 김종철 외 6인 

당해사건서울고등법원 2008누3526 난민인정불허결정취소 

【주 문】

이 사건 심판청구를 각하한다. 

【이 유】

1. 사건의 개요 및 심판대상

가. 사건의 개요 

(1) 청구인은 이란 국적으로서 1996. 8. 26. 대한민국에 입국한 후, 자신이 이슬람교에서 기독교로 개종하였기 때문에 이란으로 돌아가면 박해를 받게 될 것이라는 이유로 2003. 11. 26. 법무부장관에게 난민인정 신청을 하였다. 

(2) 법무부장관은 청구인이 진술한 사유는 ‘난민의 지위에 관한 협약(1951. 7. 28.)’ 제1조에서 난민의 요건으로 규정한 ‘박해를 받게 될 것이라는 충분한 근거 있는 공포’를 가진 경우에 해당한다고 인정할 수 없다는 이유로 2006. 5. 19. 청구인에 대하여 난민인정을 거부하는 이 사건 처분을 하였다. 

(3) 신청인은 이 사건 처분에 행정절차법 제23조(처분의 이유제시)의 규정을 위반하는 등의 위법이 있다고 주장하면서 2007. 1. 15. 서울행정법원 2007구합2098호로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나 2008. 1. 9. 패소판결을 받자, 이에 불복하여 같은 달 18. 서울고등법원 2008누3526호로 항소를 제기한 후, 위 항소심 계속중 서울고등법원 2008헌아123호로 이 사건 처분에 관하여 행정절차법 제23조의 적용을 배제하는 행정절차법 제3조 제2항 제9호에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였다. 

(4) 이에 대하여 위 항소심 법원은 2008. 11. 11. 심판대상 법률조항의 위헌 여부가 당해 사건 재판에 전제되지 아니한다는 이유로 각하결정을 하였고, 청구인은 같은 달 18. 해당 결정문을 송달받은 후 2008. 12. 18. 이 사건 헌법소원심판 청구를 하였다. 

나. 심판대상 법률조항 및 관련규정 

(1) 심판대상 

심판대상은 행정절차법 제3조 제2항 제9호 중 외국인의 난민인정에 대하여 행정절차법 제23조(처분의 이유제시)의 적용을 배제한 부분이라 할 것이다. 

행정절차법 제3조(적용범위) ② 이 법은 다음 각 호의 1에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다. 

9.병역법에 의한 징집ㆍ소집, 외국인의 출입국ㆍ난민인정ㆍ귀화, 공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분 또는 이해조정을 목적으로 법령에 의한 알선ㆍ조정ㆍ중재ㆍ재정 기타 처분등 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항 

(2) 관련규정 

행정절차법 제3조(적용범위) ① 처분ㆍ신고ㆍ행정상 입법예고ㆍ행정예고 및 행정지도의 절차(이하 "행정절차"라 한다)에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다. 

② 이 법은 다음 각 호의 1에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다. 

1.국회 또는 지방의회의 의결을 거치거나 동의 또는 승인을 얻어 행하는 사항 

2.법원 또는 군사법원의 재판에 의하거나 그 집행으로 행하는 사항 

3.헌법재판소의 심판을 거쳐 행하는 사항 

4.각급 선거관리위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항 

5.감사원이 감사위원회의의 결정을 거쳐 행하는 사항 

6.형사ㆍ행형 및 보안처분 관계법령에 의하여 행하는 사항 

7.국가안전보장ㆍ국방ㆍ외교 또는 통일에 관한 사항중 행정절차를 거칠 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 사항 

8.심사청구ㆍ해양안전심판ㆍ조세심판ㆍ특허심판ㆍ행정심판 기타 불복절차에 의한 사항 

제23조(처분의 이유제시) ① 행정청은 처분을 하는 때에는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다. 

1.신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우 

2.단순ㆍ반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우 

3.긴급을 요하는 경우 

② 행정청은 제1항 제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다. 

출입국관리법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 

2의2.“난민”이라 함은 난민의지위에관한협약(이하 “난민협약”이라 한다) 제1조 또는 난민의지위에관한의정서 제1조의 규정에 의하여 난민협약의 적용을 받는 자를 말한다.제76조의2(난민의 인정) ① 법무부장관은 대한민국 안에 있는 외국인으로부터 대통령령이 정하는 바에 따라 난민의 인정에 관한 신청이 있는 때에는 그 외국인이 난민임을 인정할 수 있다. 

③ 법무부장관은 제1항의 규정에 의하여 난민의 인정을 한 때에는 그 외국인에게 난민인정증명서를 교부하고, 난민의 인정을 하지 아니한 때에는 서면으로 그 사유를 통지하여야 한다. 

④ 제1항의 규정에 의한 난민의 인정에 관한 심사절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 

2. 이 사건 심판청구의 적법성

가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58；헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조). 

나. 심판대상 법률조항은 행정절차법 제3조 제2항 제9호의 외국인의 난민인정에 관한 부분 중 행정절차법 제23조(처분의 이유제시)의 적용을 배제하는 부분이고, 당해 사건은 이 사건 처분의 적법성 여부를 재판하는 것이다. 심판대상 법률조항이 당해 사건 재판에 적용되는지 여부는 난민인정 거부처분인 이 사건 처분의 적법성, 특히 절차적 적법 여부에 관한 판단에 심판대상 법률조항이 적용되는지 여부의 문제이다. 즉, 난민인정 거부처분에 처분의 이유제시에 관한 행정절차법 제23조의 적용을 배제하는 행정절차법 제3조 제2항 제9호가 적용되는지 여부가 문제된다. 

다. 행정절차법 제3조 제1항은 “행정절차에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다.”고 규정하고 있는바, 이는 행정절차법이 행정절차에 관한 일반법임을 밝힘과 아울러, 매우 다양한 형식으로 행하여지는 행정작용에 대하여 일률적으로 행정절차법을 적용하는 것이 적절하지 아니함을 고려하여, 다른 법률이 행정절차에 관한 특별한 규정을 적극적으로 두고 있는 경우이거나 다른 법률이 명시적으로 행정절차법의 규정을 적용하지 아니한다고 소극적으로 규정하고 있는 경우에는 행정절차법의 적용을 배제하고 다른 법률의 규정을 적용한다는 뜻을 밝히고 있는 것이라고 할 것이다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결). 

라. 심판대상 법률조항은 난민인정에 관련한 처분의 경우 행정절차법을 전반적으로 적용하지 아니한다고 규정함으로써 구체적으로 난민인정 거부처분에 그 근거와 이유의 제시에 관한 행정절차법 제23조의 적용을 배제하고 있다. 반면, 난민인정에 관한 절차 등을 규정한 출입국관리법 제76조의2 제3항은 행정청이 난민의 인정을 하지 아니한 때에는 서면으로 그 사유를 통지하여야 한다고 규정하고 있다. 

그런데 위 출입국관리법 규정이 난민인정 거부처분의 사유를 서면으로 통지하도록 규정한 것은 행정청으로 하여금 난민의 요건에 관하여 신중한 조사와 판단을 하여 정당한 처분을 하도록 하고, 처분의 상대방에게 그 정당성의 근거를 제시하여 이에 대한 불복신청에 편의를 주고, 나아가 이에 대한 사법심사에 있어서 심리의 범위를 한정함으로써 결국 이해관계인의 신뢰를 보호하고 절차적 권리를 보장하기 위한 것이므로, 위 출입국관리법 규정의 ‘거부처분의 사유’란 행정절차법 제23조 규정의 ‘처분의 근거 및 이유’와 다르지 않다. 

그렇다면 위 출입국관리법 규정은 난민인정 거부처분의 이유제시에 관한 한 행정절차법, 특히 심판대상 법률조항에 대한 특별규정이라 할 것이므로, 이 사건 처분의 적법성에 대한 당해 사건의 재판에서는 출입국관리법 제76조의2 제3항만이 적용되고, 그 외에 심판대상 법률조항이 적용될 여지는 없다 할 것이다. 

따라서 심판대상 법률조항은 당해 사건 재판의 전제성이 없다 할 것이므로, 이 사건 헌법소원 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당한다. 

3. 결 론

그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판관 김종대(재판장) 이공현 송두환