# 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제6조의4 제1항 등 위헌소원

## 전문

사 건 2016헌바334 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제6조의4 제1항 등 위헌소원 
청 구 인 최○영 
당 해 사 건 서울행정법원 2015아1190 간접강제 
[주 문]
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유]
1. 사건개요 
가. 청구인은 ‘월남전에 파병되었던 1969. 9. 초순경 헬기를 타고 고엽제 살포작업을 하던 중 헬기가 불시착하면서 고엽제가 들어 있는 드럼통에 얼굴 정면을 강하게 부딪히는 사고를 당하여 치아와 코 부위에 부상을 입었고, 치료를 위해 병원으로 후송되던 중 탑승 차량이 전복되면서 우측 어깨 부위에도 부상을 입었다.’고 주장하면서 2008. 4. 30. 국가유공자등록 신청을 하였다가, 서울지방보훈청장으로부터 2008. 12. 5. 우 견갑부 열창은 공무 관련 상이로 인정하나 치아 및 코뼈 부상은 전투 관련 상이로 인정하지 않는 처분을 받았다. 

나. 청구인은 위 치아 및 코뼈 부상에 대한 상이처일부인정거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 승소 판결을 받았다(서울행정법원 2009구단8178 판결, 서울고등법원 2009누41235 판결, 대법원 2010두15377 판결, 이하 ‘이 사건 공상인정 판결’이라 한다). 

다. 서울지방보훈청장은 위 판결에 따라 청구인을 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 제4조 제1항 제4호 및 제6호의 요건에 해당하는 자로 결정하고, 2011. 2. 24. 신체검사를 실시하여 ‘우 견갑부 열창’으로 인한 어깨부위 상이는 ‘7급 401호’로, 코 부위 상이는 ‘등외’로, 치아 부위 상이는 ‘등급기준 미달’로 각 판정하고, 2011. 3. 7. 청구인의 상이등급을 제7급 401호로 결정하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 상이등급결정처분’이라 한다). 

라. 청구인은 이 사건 상이등급결정처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 기각되었고(서울행정법원 2011구단8102, 서울고등법원 2012누18303, 대법원 2012두29073), 재심을 청구하였으나 각하되었다(서울고등법원 2014재누46, 대법원 2014두9646). 

마. 청구인은 서울지방보훈청장을 상대로 청구인에 대하여 상이등급 5급으로 처분하라는 간접강제명령을 신청하여(서울행정법원 2015아1190) 그 소송 계속 중 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 제6조의4 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제13조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 이유로 각하되자(서울행정법원 2015아3079), ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 제6조 제3항 단서, 제6조의3 제1항 단서, 제6조의4 제1항, 같은 법 시행령 제13조, 행정소송법 제30조 제1항, 제2항에 대하여 2016. 9. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우 위헌법률심판제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에 청구할 수 있으므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이고, 대통령령을 심판대상으로 한 헌법소원심판청구는 부적법하다(헌재 2002. 11. 26. 2002헌바92; 헌재 2015. 12. 15. 2015헌바415 등 참조). 
또한 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각한 경우에만 청구할 수 있고, 청구인이 당해 소송법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 각하 또는 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19 참조). 
나아가 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 경우 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어 있어야 하고, 이 경우 재판의 전제라 함은 문제된 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46; 헌재 1997. 11. 27. 92헌바28 참조). 
살피건대, ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령’ 제13조는 대통령령이므로 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 대상이 될 수 없고, ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 제6조 제3항 단서, 제6조의3 제1항 단서, 행정소송법 제30조 제1항, 제2항에 대하여는 위헌법률심판제청신청 각하 또는 기각결정이 없었으므로, 위 조항들에 대한 심판청구는 부적법하다. 
또한 당해 사건은 서울지방보훈처장이 이 사건 공상인정 판결의 기속력에 따라 청구인의 상이등급을 5급으로 결정할 의무가 있는지 여부가 문제되는 것이므로, 신체검사 대상자의 상이등급을 상이정도에 따라 1급부터 7급까지로 구분하여 판정하도록 규정한 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 제6조의4 제1항의 위헌 여부에 따라 다른 내용의 재판을 하게 된다고 볼 수 없어 재판의 전제성이 인정되지 않는다. 

나. 청구인은 이 사건 심판청구서에서 서울행정법원 2015아1190 결정, 서울행정법원 2015아3079 결정, 서울행정법원 2011구단8102 판결, 서울고등법원 2014재누46 판결, 이 사건 상이등급결정처분, 국가보훈처장의 2008. 4. 25.자 행정소송 패소에 따른 재처분시 주의사항 통보에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구를 하는 것으로 볼 여지가 있는 주장도 하고 있으므로, 이에 관하여 살펴본다. 
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33 참조). 
서울행정법원 2015아1190 결정, 서울행정법원 2015아3079 결정, 서울행정법원 2011구단8102 판결, 서울고등법원 2014재누46 판결은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 재판이 아니므로, 법원의 재판에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는 예외적인 경우에 해당하지 않는다. 
또한 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분(이하 ‘원행정처분’이라 한다)에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은 원행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하고, 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분 그 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등 참조). 
이 사건 상이등급결정처분은 이미 법원의 재판의 대상이 되었고, 위 처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에도 해당하지 아니하므로, 이에 대한 심판청구는 부적법하다. 
나아가 국가보훈처장이 2008. 4. 25. 지방보훈청장 등에게 발송한 ‘행정소송 패소에 따른 재처분시 주의사항 통보’는 그 성질 및 내용으로 보아 국가유공자등록 거부처분 취소소송에서 패소한 경우 재처분 절차에 관한 행정관청 내부의 해석지침에 불과하여 대외적 구속력이 없으므로 헌법소원 심판청구의 대상이 될 수 없다. 

3. 결론 
이 사건 심판청구는 부적법하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단, 제4호에 따라 이를 각하한다.