# 정서적 아동학대 결정 행위 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌마1281    정서적 아동학대 결정 행위 등 위헌확인
청	구	인	최○○
                                          대리인   법무법인 도담
                                                         담당변호사 김정환                                        
결	정	일	2024. 1. 23.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 ○○사회적협동조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)이 설립한 서울 양천구에 있는 ○○지역아동센터(이하 ‘이 사건 시설’이라 한다)의 센터장으로 근무하는 사람이다. 
나. 청구인은 2023. 7. 10. 아동학대 혐의로 신고 되었다. 피청구인 서울특별시 양천구 아동복지심의 사례결정위원회는 2023. 8. 23. 청구인의 혐의가 아동복지법 제17조 제5호가 금지하는 정서적 아동학대에 해당한다고 판단하였다. 이에 따라 피청구인 서울특별시 양천구청장은 2023. 8. 23. 이 사건 조합의 대표와 이 사건 시설의 장에게 위 청구인의 아동학대를 원인으로 1개월 이내의 사업정지 처분을 할 예정이라는 내용의 처분사전통지서를 송부하였고(이하 ‘이 사건 처분사전통지’라 한다), 같은 날 청구인에게 아동복지법 제22조, 제22조의4, 제46조에 따른 사례관리 연계 안내서를 송부하였다(이하 ‘이 사건 사례관리 연계결정’이라 한다). 또한 청구인은 2023. 8. 30. 이 사건 조합으로부터 2023. 9. 1.자 이 사건 시설의 장 직무 정지와 2023. 9. 30.자 해임을 통보받았다.
다. 청구인은 위 아동학대 혐의에 대해 수사를 받았는데, 2023. 9. 18. 서울남부지방검찰청 검사로부터 증거불충분 혐의없음의 불기소처분을 받았다. 이에 청구인은 2023. 9. 25. 피청구인 서울특별시 양천구청장에게 위와 같은 불기소처분을 근거로 위 아동학대 판단에 대해 재판단해줄 것을 신청하였으나, 2023. 10. 26. 피청구인 서울특별시 양천구청장으로부터 재판단이 필요하지 않다는 회신을 받았다.
라. 이에 청구인은 ① 피청구인 서울특별시 양천구 아동복지심의 사례결정위원회가 2023. 8. 23. 청구인에 대해 아동복지법 제17조 제5호의 정서적 아동학대에 해당한다고 결정한 행위(이하 ‘이 사건 위원회 결정’이라 한다), ② 피청구인 서울특별시 양천구청장이 2023. 8. 23. 청구인에게 위 결정을 통지한 행위(이하 ‘이 사건 양천구청장의 통지’라 한다), ③ 피청구인 서울특별시 양천구청장이 2023. 10. 26. 청구인에게 재판단이 필요하지 않다는 내용의 아동학대 재판단 신청 결과를 통지하며 불복방법을 고지하지 않은 행위(이하 ‘이 사건 양천구청장의 부작위’라 한다)가 청구인의 인격권, 직업선택의 자유, 재판청구권 등 기본권을 침해하였다고 주장하면서, 2023. 11. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 관련조항
아동복지법(2021. 12. 21. 법률 제18619호로 개정된 것)
제12조(아동복지심의위원회)  ① 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)은 다음 각 호의 사항을 심의하기 위하여 그 소속으로 아동복지심의위원회(이하 "심의위원회"라 한다)를 각각 둔다. 이 경우 제2호부터 제8호까지의 사항에 관한 심의 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 심의위원회 소속으로 사례결정위원회를 두고, 사례결정위원회의 심의를 거친 사항은 심의위원회의 심의를 거친 사항으로 본다.
1. 제8조에 따른 시행계획 수립 및 시행에 관한 사항 
2. 제15조에 따른 보호조치에 관한 사항 
3. 제16조에 따른 퇴소조치에 관한 사항 
4. 제16조의3에 따른 보호기간의 연장 및 보호조치의 종료에 관한 사항 
5. 제18조에 따른 친권행사의 제한이나 친권상실 선고 청구에 관한 사항 
6. 제19조에 따른 아동의 후견인의 선임이나 변경 청구에 관한 사항 
7. 지원대상아동의 선정과 그 지원에 관한 사항 
8. 그 밖에 아동의 보호 및 지원서비스를 위하여 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 필요하다고 인정하는 사항
제17조(금지행위)  누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
5. 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위("가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법" 제2조 제1호에 따른 가정폭력에 아동을 노출시키는 행위로 인한 경우를 포함한다)
아동복지법(2020. 4. 7. 법률 제17206호로 개정된 것)
제22조(아동학대의 예방과 방지 의무) ③ 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 피해아동의 발견 및 보호 등을 위하여 다음 각 호의 업무를 수행하여야 한다.
1. 아동학대 신고접수, 현장조사 및 응급보호 
2. 피해아동, 피해아동의 가족 및 아동학대행위자에 대한 상담ㆍ조사 
3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 아동학대 관련 업무
제22조의4(피해아동보호계획의 수립 등) ① 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 피해아동에 대한 조사를 한 후 다음 각 호의 사항이 포함된 피해아동보호계획(이하 "보호계획"이라 한다)을 수립하고 그 계획을 아동보호전문기관의 장에게 통보하여야 한다. 
1. 피해아동에 대한 제15조 제1항에 따른 보호조치 여부 
2. 아동학대행위에 대한 고발 여부 등 아동학대행위에 대한 개입 방향 및 절차 
3. 피해아동 및 그 가족에 대한 지원 여부 
4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항
④ 제1항에 따라 보호계획을 통보받은 아동보호전문기관의 장은 아동학대 재발 가능성 등 위험도를 고려하여 피해아동 및 그 가족, 아동학대행위자를 대상으로 치료ㆍ교육ㆍ상담 프로그램 등이 포함된 피해아동사례관리계획(이하 "사례관리계획"이라 한다)을 수립하여 시행하여야 한다.
아동복지법(2017. 10. 24. 법률 제14925호로 개정된 것)
제71조(벌칙) ① 제17조를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
2. 제3호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
아동복지법 시행령(2021. 6. 29. 대통령령 제31843호로 개정된 것)
제13조의2(사례결정위원회) ① 법 제12조제1항 각 호 외의 부분 후단에 따른 사례결정위원회(이하 "사례결정위원회"라 한다)는 위원장 1명을 포함하여 7명 이내의 위원으로 성별을 고려하여 구성한다. 
② 사례결정위원회 위원장은 다음 각 호의 구분에 따른 심의위원회 위원 중에서 해당 심의위원회 위원장이 지명하는 사람으로 한다. 
1. 시ㆍ도 사례결정위원회: 시ㆍ도 소속 4급 이상 공무원 
2. 시ㆍ군ㆍ구 사례결정위원회: 시ㆍ군ㆍ구 소속 5급 이상 공무원 
③ 사례결정위원회 위원은 제13조 제4항 제2호부터 제6호까지의 규정에 해당하는 심의위원회 위원 중에서 심의위원회 위원장이 지명하는 사람으로 한다. 
④ 사례결정위원회의 회의는 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고, 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다. 
⑤ 제1항부터 제4항까지에서 규정한 사항 외에 사례결정위원회의 구성 및 운영에 필요한 사항은 심의위원회의 의결을 거쳐 심의위원회 위원장이 정한다.
제23조(아동학대의 예방 및 방지) ② 법 제22조 제3항 제3호에서 "대통령령으로 정하는 아동학대 관련 업무"란 다음 각 호의 업무를 말한다.
1. 신체적ㆍ정서적 학대 등 아동학대 사례의 판단 
4. 아동보호전문기관의 피해아동 사례관리에 대한 지도ㆍ감독
제25조의2(피해아동보호계획의 수립 등) ① 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 피해아동에 대한 조사를 한 후 지체 없이 법 제22조의4 제1항에 따른 피해아동보호계획(이하 이 조에서 "보호계획"이라 한다)을 수립하여 아동정보시스템을 통해 아동보호전문기관의 장에게 통보해야 한다.
② 법 제22조의4 제1항 제4호에서 "대통령령으로 정하는 사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다. 
1. 신체적ㆍ정서적 학대 등 아동학대 사례의 판단 내용 및 근거 
2. 피해아동, 그 가족 및 아동학대행위자에 대한 상담, 교육 및 의료적ㆍ심리적 치료 등 지역사회 복지서비스의 연계에 관한 사항 
3. 피해아동에 대한 "아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법"에 따른 보호조치 등에 관한 사항
3. 판단
가. 이 사건 위원회 결정
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사’가 무엇을 의미하는지에 관하여 구체적으로 규정하고 있지는 않으므로 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하는지 여부에 관하여는 일률적으로 말하기 어렵고, 문제된 행위가 국민의 법적 지위에 어떤 영향을 미치는지, 법적 규제ㆍ형성의 작용이 있는지 아니면 단순한 사실상의 고지나 의견표명에 그치는지, 대외적 효력이 있는 행위인지 아니면 공권력 주체의 내부적 행위에 그치는지, 확정적 행위인지 또는 사전적 준비행위나 계획에 그치는지 등의 여러 가지 사정을 종합하여 구체적 사안마다 개별적으로 판단할 수밖에 없다(헌재 2021. 3. 25. 2020헌마94, 판례집 33-1, 371, 374).
(2) 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 ‘지방자치단체장’이라 한다)은 아동학대로 인하여 피해를 입은 아동을 발견하고 보호하기 위해 아동학대 관련 업무를 수행할 권한과 의무가 있는데(아동복지법 제22조 제3항), 여기에는 신체적ㆍ정서적 학대 등 아동학대 사례에 대해 아동학대에 해당하는지 여부에 관하여 판단하는 업무도 포함되어 있다(아동복지법 시행령 제23조 제2항 제1호). 지방자치단체장 소속의 아동복지심의위원회는 아동의 보호 등을 위하여 지방자치단체장이 필요하다고 인정할 경우 아동학대 사례의 판단을 위해 심의할 수 있고, 심의 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 아동복지심의위원회 소속으로 사례결정위원회(이하 ‘사례결정위원회’라 한다)를 두고 심의하도록 할 수 있다(아동복지법 제12조 제1항 제8호). 다만 아동복지법령은 지방자치단체장이 이와 같은 사례결정위원회의 심의 결과에 구속되는지에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않으므로, 이는 지방자치단체장이 그 업무를 충실히 수행할 수 있도록 보조하기 위한 심의기관에 해당한다.
따라서 사례결정위원회가 아동학대 사례의 판단을 위해 심의하여 아동학대에 해당한다고 결정하더라도, 이는 지방자치단체장의 아동학대 사례의 판단을 보조하기 위한 심의기관으로서의 활동에 그치는 것으로서 지방자치단체의 내부적 행위에 불과하고, 지방자치단체장의 아동학대 사례의 판단을 대체하거나 그 자체로 대외적 효력을 지닌 것으로 볼 수는 없다. 그러므로 이 사건 위원회 결정은 내부적 행위로서 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다.
나. 이 사건 양천구청장의 통지
(1) 이 사건 양천구청장의 통지는 피청구인 서울특별시 양천구청장의 이 사건 시설에 대한 예정된 처분의 원인이 되는 사실에 관한 것으로서 이 사건 처분사전통지의 일부에 해당한다. 따라서 청구인이 이 사건 양천구청장의 통지에 대해 다투는 것은 피청구인 서울특별시 양천구청장의 이 사건 처분사전통지에 대해 다투는 것과 다르지 않다.
(2) 헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권을 행사하는 모든 국가기관ㆍ공공단체 등의 고권적 작용을 말하고, 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마599 참조).
이 사건 처분사전통지는 앞으로 피청구인 서울특별시 양천구청장이 행할 처분에 관하여 사전에 안내하는 내용에 불과하여, 이 사건 처분사전통지만으로 청구인의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시킨다고 할 수 없으므로, 이를 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사로 볼 수 없다.
한편, 청구인은 이 사건 양천구청장의 통지를 다투지 않으면 청구인이 아동학대를 하였는지 여부를 다툴 방법이 없다고 주장하나, 이 사건 처분사전통지가 있었던 2023. 8. 23. 피청구인 서울특별시 양천구청장이 청구인에게 이 사건 사례관리 연계결정을 하였고, 청구인은 이를 다투는 것을 통해 청구인이 아동학대를 하였는지 여부를 다툴 수 있으므로, 이 사건 양천구청장의 통지를 헌법소원심판의 대상으로 삼아야만 하는 필요가 있다고 볼 수도 없다.
다. 이 사건 양천구청장의 부작위
(1) 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용된다. 헌법에서 유래하는 작위의무는, 첫째, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 둘째, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 셋째, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄한다(헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788 참조).
(2) 헌법 제27조는 재판을 받을 권리를 규정하고 있고, 행정절차법 제26조는 행정소송에 있어 국민의 재판을 받을 권리를 보장하기 위해 "행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다."라고 규정하고 있다. 따라서 피청구인 서울특별시 양천구청장이 2023. 10. 26. 청구인에게 한 재판단 신청 결과 통지가 처분에 해당한다면, 이 사건 양천구청장의 부작위에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것이다.
그런데 아동복지법령에 따르면 지방자치단체장의 아동학대 사례의 판단에 대한 재판단 등을 별도로 규정하고 있지 않다. 따라서 청구인의 피청구인 서울특별시 양천구청장에 대한 재판단 신청은 아무런 법적 근거가 없으므로, 피청구인 서울특별시 양천구청장이 2023. 10. 26. 청구인에게 한 재판단 신청 결과 통지도 법령에 근거한 행정청의 처분이라고 볼 수 없다. 결국 피청구인 서울특별시 양천구청장이 청구인에게 위 통지를 하면서 불복방법을 고지하여야 할 작위의무가 인정된다고 볼 수도 없다.
4. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.                                                       

재판장,이종석,문형배,정정미