# 병역법 제2조 제1항 제1호 위헌확인

## 전문

청　구　인　현○조

[주 문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이 유]
1. 사건의 개요
가. 청구외 현○은 병역미필자로서 병역의무자인바, 서울지방병무청장으로부터 1997. 5. 1.부터 1999. 4. 30.까지의 기간 동안 국외여행허가를 받은 후, 국외여행허가를 연장하기 위해서는 그 기간만료 15일전까지 국외여행기간 연장허가를 받아야 함에도 불구하고 허가기간이 만료할 때까지 기간연장허가를 신청하지 아니하고 귀국도 하지 아니하다가 기간만료일이 수개월 지난 후에야 기간연장허가신청을 하였다.
나. 청구인은 위 현○의 부로서 위 국외여행허가에 대한 귀국보증인인바, 현○의 위 기간연장허가신청이 접수된 뒤 수개월 후인 2000. 2.경에야 기간연장허가신청에 필요한 서류인 청구인과 청구외 현○태, 이○종이 보증인이 된 귀국보증서를 병무청에 제출하였다. 병무청장은 위 현○이 기간연장허가신청서 및 필요서류를 늦게 제출하였음에도 불구하고 최초의 국외여행허가기간 만료일인 1999. 5. 1.부터 2000. 4. 30.까지의 기간동안 위 현○의 국외여행허가를 연장하였다(허가번호 2000-서울-기연-579).
다. 그러나 위 현○은 위 국외여행허가 연장기간 만료일인 2000. 4. 30.까지 귀국하지 아니하고 다시 기간연장허가신청도 하지 아니하였다. 이에 서울지방병무청장은 위 현○이 최종귀국기한인 2000. 7. 29.까지 병무청에 기간연장신청을 하지 아니하고 귀국도 하지 않아, 같은 해 8. 3. 위 현○을 병역법 제94조 위반혐의로 수서경찰서에 고발하고, 귀국보증인인 청구인 외 2인에게 각 과태료 4,750만원을 부과처분하였다.
라. 청구인은 병역법 제95조 제3항에 의거 서울지방병무청장에게 위 과태료부과처분에 대한 이의신청을 하였고, 서울지방병무청장은 같은 조 제3항에 의거 관할법원인 수원지방법원 성남지원에 이를 통보하였으며, 위 법원은 2001. 6. 28. 청구인에게 금 4,750만원의 과태료를 부과하는 결정을 하였고(위 법원 2000과1328 결정), 청구인이 이에 불복하여 위 법원에 항고하였으나 2001. 12. 31. 기각되어(위 법원 2001라1829), 2002. 1. 19. 확정되었다.
마. 이에 청구인은 2002. 8. 14. 서울지방병무청장의 위 과태료부과처분 및 병역법상의 "징집"을 정의하고 있는 병역법 제2조 제1항 제1호가 청구인의 기본권을 침해한다면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상
그러므로 이 사건 심판의 대상은 서울지방병무청장의 2000. 8. 3.자 청구인에 대한 과태료부과처분 및 병역법 제2조 제1항 제1호가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상 조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
병역법 제2조[정의]
① 이 법에서 사용되는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "징집"이라 함은 국가가 병역의무자에 대하여 현역에 복무할 의무를 부과하는 것을 말한다.
2.호 이하 생략.

제94조 [국외여행허가의무 위반] 제70조제2항 또는 제3항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 출국한 사람, 국외에 체류하고 있는 사람 또는 정당한 사유없이 허가된 기간내에 귀국하지 아니한 사람(제83조제2항제9호의 규정에 의한 귀국명령에 위반하여 귀국하지 아니한 사람을 포함한다)은 3년 이하의 징역에 처한다.
제95조 [귀국보증인에 대한 과태료부과]
① 제94조의 죄를 범한 사람의 귀국보증인은 500만원이상 5천만원이하의 과태료에 처한다.
② 제1항의 규정에 의한 과태료는 대통령령이 정하는 바에 따라 병무청장이 이를 부과·징수한다.
③ 제2항의 규정에 의한 과태료처분에 불복이 있는 사람은 그 처분의 고지를 받은 날부터 30일이내에 병무청장에게 이의를 제기할 수 있다.
④ 병무청장은 제3항의 규정에 의하여 이의신청을 받은 때에는 지체없이 관할법원에 그 사실을 통보하여야 하며 그 통보를 받은 관할법원은 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판을 한다.
⑤ 생략.

3. 판단
가. 서울지방병무청장의 2000. 8. 3.자 과태료부과처분에 관한 부분
무릇 헌법소원제도는 주로 국민의 기본권침해를 구제해 주는 제도이므로 그 제도의 목적에 비추어 권리보호의 이익이 있어야 비로소 제기할 수 있는 것이다.
그런데 행정기관의 과태료부과처분에 대하여 그 상대방이 이의를 제기함으로써 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판을 하게 되는 경우, 법원은 당초 행정기관의 과태료부과처분을 심판의 대상으로 하여 그 당부를 심사한 후 이의가 이유 있다고 인정하여 그 처분을 취소하거나 이유 없다는 이유로 이의를 기각하는 재판을 하는 것이 아니라, 직권으로 과태료부과요건이 있는지를 심사하여 그 요건이 있다고 인정하면 새로이 위반자에 대하여 과태료를 부과하는 것이므로(이의사실의 통지는 법원의 직권발동을 촉구함에 불과하므로), 행정기관의 과태료부과처분에 대하여 상대방이 이의를 하여 그 사실이 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판을 하여야 할 법원에 통지되면 당초의 행정기관의 부과처분은 그 효력을 상실한다 할 것이다(헌재 1998. 9. 30. 98헌마18 참조).
그렇다면 이미 효력을 상실한 2000. 8. 3.자 위 서울지방병무청장의 과태료부과처분의 취소를 구하는 청구인의 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.
가사 이 부분에 관한 청구인의 심판청구를 이의신청에 의하여 새로이 청구인에게 과태료를 부과한 수원지방법원 성남지원 2000과1328 결정을 대상으로 하는 것이라고 선해하더라도, 헌법재판소법 제68조 제1항은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."고 규정하여 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있으므로, 이 부분에 대한 심판청구 역시 법원의 재판에 대하여 심판청구를 한 것으로서 부적법하다.
나. 병역법 제2조 제1항 제1호에 관한 부분
법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 청구인의 기본권이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법률조항에 의하여 직접 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률조항 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우를 의미하는바, 병역법 제2조 제1항 제1호는 "'징집'이라 함은 국가가 병역의무자에 대하여 현역에 복무할 의무를 부과하는 것을 말한다."고 규정한 병역법상의 징집에 관한 정의조항으로서, 이 조항 자체로는 청구인에게 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우라고 볼 수 없다.
또한 이 조항은 위에서 본 바와 같이 병역법상의 징집에 관한 정의조항이므로 국외여행허가의무 위반자의 귀국보증인에 대한 과태료부과처분이 문제되는 이 사안에 적용될 수 있는 조항도 아니다.
따라서 이 부분에 대한 심판청구 역시 기본권 침해의 직접성이 없거나 자기관련성이 없는 법률조항을 그 대상으로 한 것이어서 부적법하다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하고, 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 및 제4호에 따라 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.