# 기소유예처분취소 등

## 전문

【당 사 자】
사		건	2024헌마1104    기소유예처분취소 등
청	구	인	신○○
			대리인   더신사 법무법인
                                                         담당변호사 장휘일, 정찬, 유선종, 김연주, 김수림, 정준현
피	청	구	인	수원지방검찰청 성남지청 검사
선	고	일	2025. 7. 17.
【주 문】
1. 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것) 제10조 제1항 전문 및 피청구인이 2024. 9. 9. 수원지방검찰청 성남지청 2024년 형제20071호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분에 대한 심판청구를 모두 기각한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2024. 9. 9. 피청구인로부터 폭행 혐의로 기소유예처분을 받았는데 (수원지방검찰청 성남지청 2024년 형제20071호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 해당 피의사실의 요지는 다음과 같다.
 "청구인은 2023. 10. 11. 15:30경 하남시 (주소 생략) ○○학교 후문 앞 벤치에서 피해자의 멱살을 잡고, 피해자에게 주먹을 휘두르고 목을 잡고 누르는 등 폭행하였다."
나. 피청구인은 청구인이 초범이고 14세의 소년이며, 위 폭행행위가 피해자의 폭행에 대항하여 이루어진 것이라는 점, 청구인이 피해자로부터 폭행을 당하여 약 8주간의 치료를 요하는 중상해를 입은 점, 청구인의 폭행 정도가 중하지 않은 점 등을 이유로 기소유예처분을 하였다.
다. 청구인은 2024. 12. 3. 이 사건 기소유예처분, 기소편의주의를 규정한 형사소송법 제247조, 검사의 사건 결정의 종류를 규정한 검찰사건사무규칙 제98조, 검사의 불기소결정의 주문을 규정한 검찰사건사무규칙 제115조 제3항, 검사의 기소유예결정 시 부수절차를 규정한 검찰사건사무규칙 제118조, ‘검사의 불기소처분에 대하여 검찰청법 제10조에서 고소인이나 고발인만이 항고&#183;재항고 및 재정신청을 할 수 있도록 하고 피의자의 불복절차에 대해서는 규정하지 아니한 입법부작위’에 대해 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인은 검찰사건사무규칙 제118조에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 위 조항에 대하여서는 기본권 침해 여부를 확인할 만한 구체적인 주장을 하고 있지 않다. 따라서 위 조항은 심판대상에서 제외한다.
나. 청구인은 검찰사건사무규칙 제98조, 제115조 제3항 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 청구인이 다투는 것은 기소편의주의에 따른 검사의 기소유예처분의 기본권 침해 여부이므로, 이와 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다.
다. 한편, ‘검찰청법 제10조에서 검사의 불기소처분에 대한 피의자의 불복절차를 규정하지 아니한 입법부작위’를 다투는 청구인 주장의 실질은 결국 검찰청법 제10조가 검사의 불기소처분에 대한 항고권자의 범위를 불완전&#183;불충분하게 규율하고 있다는 취지이므로, 위 조항 중 청구인의 주장과 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다.
라. 따라서 이 사건 심판대상은 ① 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제247조, ② 검찰사건사무규칙(2021. 1. 1. 법무부령 제992호로 전부개정된 것) 제98조 제2호 가목, 제115조 제3항 제1호(이하 검찰사건사무규칙 제98조 제2호 가목, 제115조 제3항 제1호를 합하여 ‘이 사건 규칙 조항’이라 한다), ③ 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것) 제10조 제1항 전문(이하 ‘이 사건 검찰청법 조항’이라 한다), ④ 이 사건 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)
제247조(기소편의주의) 검사는"형법" 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다. 
검찰사건사무규칙(2021. 1. 1. 법무부령 제992호로 전부개정된 것)
제98조(사건의 결정) 검사가 사건의 수사를 종결할 때에는 수사준칙 제52조 제1항에 따라 다음 각 호의 구분에 따른 결정을 한다. 
2. 불기소 
가. 기소유예 
제115조(불기소결정) ③ 불기소결정의 주문은 다음과 같이 한다. 
1. 기소유예: 피의사실이 인정되나 "형법" 제51조 각 호의 사항을 참작하여 소추할 필요가 없는 경우
검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것)
제10조(항고 및 재항고) ① 검사의 불기소처분에 불복하는 고소인이나 고발인은 그 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있다. 이 경우 해당 지방검찰청 또는 지청의 검사는 항고가 이유 있다고 인정하면 그 처분을 경정(更正)하여야 한다.
3. 청구인의 주장
가. 형사소송법 제247조 및 이 사건 규칙 조항
청구인은 유죄의 확정판결이 있기 전까지 무죄로 추정되어야 함에도 검사의 기소유예처분에 따라 유죄로 인정되어 불이익을 받는다. 따라서 검사의 기소유예처분의 근거조항인 형사소송법 제247조 및 이 사건 규칙 조항은 청구인의 재판청구권, 평등권, 행복추구권을 침해하고 무죄추정원칙에 반한다.
나. 이 사건 검찰청법 조항
이 사건 검찰청법 조항은 기소유예처분을 포함하는 검사의 불기소처분에 대해 고소인이나 고발인의 검찰항고권만 규정하여 피의자인 청구인의 평등권과 재판청구권, 행복추구권을 침해한다.
다. 이 사건 기소유예처분
청구인은 피해자에 대해 주먹을 휘두른 사실은 있으나, 피해자의 폭행행위로부터 벗어나고자 물리력을 행사한 것일 뿐이므로 폭행의 고의가 없었다. 또한 청구인이 피해자를 상대로 위력을 행사하게 된 행위의 목적과 의도, 행위 당시 정황, 행위의 태양과 종류에 비추어 볼 때 청구인의 행위가 불법한 유형력의 행사라고 보기 어렵다.
설령 청구인의 폭행이 인정된다고 하더라도 청구인은 피해자로부터 일방적으로 위법한 공격을 당하고 있던 상황에서 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에 해당하므로 청구인의 행위는 정당행위 또는 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.
4. 형사소송법 제247조 및 이 사건 규칙 조항에 대한 심판청구의 적법 여부
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접&#183;현재&#183;자기의 기본권을 침해받아야 하며, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고, 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 것을 뜻한다(헌재 2008. 4. 24. 2004헌마440 참조).
그런데 형사소송법 제247조는 검사의 일반적인 공소제기에 관련된 규정이고, 검사는 수사의 결과 그 피의사실이 인정되나 형법 제51조 각 호의 사항을 참작하여 소추를 필요로 하지 아니하는 경우에 해당하는지 여부를 판단하여 기소유예처분을 할 것인지를 결정한다. 따라서 청구인이 주장하는 기본권 제한은 검사의 구체적인 기소유예처분이라는 별도의 집행행위에 의하여 비로소 문제되는 것이지 형사소송법 제247조 또는 이 사건 규칙 조항 자체로 직접 청구인의 기본권이 침해되는 것은 아니다(헌재 2012. 11. 29. 2012헌마388; 헌재 2013. 5. 30. 2012헌마125 참조). 
따라서 이 사건 심판청구 중 형사소송법 제247조 및 이 사건 규칙 조항에 관한 부분은 기본권침해의 직접성 요건이 결여되어 부적법하다.
5. 이 사건 검찰청법 조항에 대한 판단
가. 쟁점
(1) 이 사건 검찰청법 조항은 검찰항고권자를 고소인&#183;고발인으로 한정하고 있고, 이에 따라 청구인과 같은 피의자는 검사의 기소유예처분에 불복하더라도 이를 검찰항고를 통하여 다툴 수 없다. 이처럼 이 사건 검찰청법 조항으로 인하여 고소인&#183;고발인과 피의자 사이에 차별취급이 발생하므로, 평등권 침해 여부가 문제된다.
(2) 청구인은 이 사건 검찰청법 조항으로 인하여 피의자에게 항고권이 인정되지 않아 재판받을 권리가 침해되었다고 주장한다. 그런데 검찰 내부의 상급기관에 의한 심사는 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명되고 물적 독립과 인적 독립이 보장된 법관에 의하여 행해질 것을 요하는 재판의 개념에 포함되지 아니하므로(헌재 2012. 7. 26. 2010헌마642 참조), 이 사건 검찰청법 조항으로 인하여 피의자가 항고할 수 없게 되더라도 청구인의 재판을 받을 권리가 침해된다고 볼 수는 없다.
(3) 청구인은 피의자라는 이유로 검찰항고를 할 수 없게 한 이 사건 검찰청법 조항으로 인해 행복추구권이 침해된다고 주장한다. 그러나 청구인은 피의자에 대하여 검찰항고권이 부여되지 않은 데에 따른 차별취급을 다툴 뿐 구체적인 기본권 침해 사유를 독자적으로 내세우지 않고 있으므로, 평등권 침해 여부를 판단하는 이상 행복추구권의 침해 여부에 관하여는 별도로 판단하지 않는다.
나. 판단
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 헌재 2012. 7. 26. 2010헌마642 결정에서 이 사건 검찰청법 조항에 대해 피의자와 고소인&#183;고발인 간 차별취급을 한 데에 합리적 이유가 있으므로 피의자의 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였다. 결정 요지는 아래와 같다.
『검찰항고제도는 고소인 또는 고발인이 검사의 자의적인 불기소처분으로 인하여 재판에 접근할 수 있는 기회가 차단되는 것을 막기 위하여 검찰 내부의 자체적 시정수단으로 도입된 것이다. 검사가 공익의 대변자로서 객관의무를 지닌다는 점을 부정할 수는 없으나, 수사의 주재자로서 이미 혐의를 인정한 기소유예처분 사건에 대하여 다시금 검찰 내부에서 판단하도록 하는 것이 위 제도를 마련한 취지에 부합한다고 단정하기 어렵다. 그리고 피의자에게 검찰항고권이 인정된다면 인적&#183;물적 사법자원의 제한이 불가피한 현실에서 보다 중대한 사건에 집중되어야 할 예산과 인력 등의 자원이 상대적으로 경미한 사건에 투입되고, 그 결과 효율적 자원의 배치가 어려워질 수 있다. 
또한, 형사소송법상 재정신청의 대상범죄가 2008. 1. 1.부터 모든 범죄로 확대됨에 따라 재정신청제도 남용의 폐해를 줄이고 효율성을 도모하기 위하여 검찰항고 전치주의가 채택되었는데, 피의자는 재정신청권자의 범위에서 제외되어 있다. 이와 같이 피의자에게 검찰항고권을 부여하지 아니한 것은 검찰항고를 거쳐 재정신청에 이르는 일련의 제도의 성격과 취지를 고려한 것이라 볼 수 있으며, 이를 자의적 차별에 의한 결과라 할 수 없다.
한편, 비록 피의자는 검찰항고를 제기할 수는 없으나 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구함으로써 부당한 기소유예처분을 시정받을 기회가 있다. 이에 비추어 이 사건 검찰청법 조항이 피의자로 하여금 기소유예처분으로 인한 불이익을 제거할 기회를 원천적으로 봉쇄하거나 피의자에게 일방적으로 불리하게 작용하여 고소인&#183;고발인과의 사이에서 형평성을 상실하고 있다고 볼 수는 없다.
요컨대, 이 사건 검찰청법 조항은 고소인 또는 고발인이 기소독점주의와 기소편의주의 체제 하에서 검사의 부당한 불기소처분에 불복할 수 있는 절차와 기회를 부여하는 데에 목적이 있고, 이 사건 검찰청법 조항으로 인하여 기소유예처분을 받은 피의자가 검찰 내부의 사법심사를 통하여 불기소처분을 다투는 검찰항고를 할 수 없다고 하여 기소유예처분을 받은 피의자의 평등권이 침해된다고 할 수는 없다.』
(2) 선례 변경의 필요성 여부
선례의 결정이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고 위 결정 이후 달리 판단하여야 할 선례변경의 필요성이 인정되지 아니한다. 따라서 이 사건 검찰청법 조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.
6. 이 사건 기소유예처분에 대한 판단
이 사건 기록을 자세히 살펴보아도, 피청구인이 위 사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단을 하면서 위 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하고, 달리 피청구인의 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 자료도 없으므로, 이로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.
7. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 이 사건 검찰청법 조항 및 이 사건 기소유예처분에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.