# 공직선거법 제57조 제1항 제1호 다목 위헌제청

## 판시사항

가. 지방자치단체의 장선거 예비후보자가 정당의 공천심사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우를 기탁금 반환 사유로 규정하지 않은 구 공직선거법 제57조 제1항 중 제1호 다목의 ‘지방자치단체의 장선거’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(적극) 

나. 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고한 사례

## 결정요지

가. 헌법재판소는 2018. 1. 25. 2016헌마541 결정에서 지역구국회의원선거 예비후보자가 정당의 공천심사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우를 기탁금 반환 사유로 규정하지 않은 구 공직선거법 제57조 제1항 제1호 다목 중 ‘지역구국회의원선거’와 관련된 부분이 과잉금지원칙에 반하여 예비후보자의 재산권을 침해한다고 보아 헌법불합치결정을 하였다. 
지역구국회의원선거와 지방자치단체의 장선거는 헌법상 선거제도 규정 방식이나 선거대상의 지위와 성격, 기관의 직무 및 기능, 선거구 수 등에 있어 차이가 있을 뿐, 예비후보자의 무분별한 난립을 막고 책임성을 강화하며 그 성실성을 담보하고자 하는 기탁금제도의 취지 측면에서는 동일하므로, 헌법재판소의 2016헌마541 결정에서의 판단은 이 사건에서도 타당하고, 그 견해를 변경할 사정이 있다고 보기 어려우므로, 지방자치단체의 장선거에 있어 정당의 공천심사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우를 기탁금 반환 사유로 규정하지 않은 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 헌법에 위반된다. 

나. 만약 심판대상조항에 대해 단순위헌결정을 하여 즉시 효력을 상실시킨다면, 개정법 시행 전의 지방자치단체의 장선거에 있어서는 예비후보자의 기탁금 납입조항(공직선거법 제60조의2 제2항 후단)은 효력을 그대로 유지한 채 기탁금 반환의 근거규정만 사라지게 되어 법적 공백이 발생할 우려가 있다. 또한 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정된 공직선거법 제57조 제1항 제1호 다목에서 정당의 공천심사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우에도 기탁금을 반환받을 수 있도록 한 점과 제청신청인들의 구제 필요성 등을 고려할 때 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고한다.

## 심판대상조문

구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 중 제1호 다목의 ‘지방자치단체의 장선거’에 관한 부분

## 참조조문

공직선거법(2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정된 것) 제57조 제1항 
공직선거법(2018. 4. 6. 법률 제15551호로 개정된 것) 제57조의2 제2항 
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의2 제2항 
공직선거법 부칙(2020. 3. 25. 법률 제17127호) 제3조

## 참조판례

가. 헌재 2013. 11. 28. 2012헌마568, 판례집 25-2하, 570, 577헌재 2018. 1. 25. 2016헌마541, 판례집 30-1상, 173

## 전문

[당 사 자] 
제청법원 1. 서울중앙지방법원(2018헌가15) 
 2. 수원지방법원(2019헌가5) 
제청신청인 1. 김○○(2018헌가15) 
대리인 법무법인 정론담당변호사 손범규 외 1인 
 2. 김□□(2019헌가5) 
당해사건 1.서울중앙지방법원2018가소1357563 기탁금(2018헌가15) 
 2.수원지방법원 2018구합68620 예비후보자 기탁금 귀속 처분 취소(2019헌가5) 
[주 문] 
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 중 제1호 다목의 ‘지방자치단체의 장선거’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 
[이 유]
1. 사건개요 
가. 2018헌가15 
제청신청인은 2014. 6. 4. 실시된 제6회 전국동시지방선거에서 ○○지사 예비후보자로 등록할 때 공직선거법 제60조의2 제2항에 따라 예비후보자 기탁금 1,000만 원을 관할 선거관리위원회에 납부하였다. 제청신청인은 ○○당의 후보자가 되기 위하여 공천신청을 하였으나 공천심사에서 탈락한 후 위 선거에 후보자등록을 하지 않았고, 관할 선거관리위원회는 제청신청인에게 납부한 기탁금이 국가에 귀속된다는 통지를 하였다. 
이에 제청신청인은 2018. 2. 14. 대한민국을 상대로 기탁금 반환소송을 제기하면서(서울중앙지방법원 2018가소1357563), 지방자치단체의 장선거 예비후보자가 정당의 공천심사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우를 기탁금 반환 사유로 규정하지 않은 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 중 제1호 다목의 ‘지방자치단체의 장선거’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원은 2018. 7. 23. 위 제청신청을 받아들여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다(서울중앙지방법원 2018카기50444). 

나. 2019헌가5 
제청신청인은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에서 □□지사 예비후보자로 등록할 때 공직선거법 제60조의2 제2항에 따라 예비후보자 기탁금 1,000만 원을 관할 선거관리위원회에 납부하였다. 제청신청인은 □□당의 후보자가 되기 위하여 공천신청을 하였으나 공천심사에서 탈락한 후 위 선거에 후보자등록을 하지 않았고, 관할 선거관리위원회는 제청신청인에게 납부한 기탁금이 국가에 귀속된다는 통지를 하였다. 
이에 제청신청인은 2018. 8. 24. 관할 선거관리위원회 위원장을 상대로 기탁금 귀속 처분 취소소송을 제기하면서(수원지방법원 2018구합68620), 지방자치단체의 장선거 예비후보자가 정당의 공천심사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우를 기탁금 반환 사유로 규정하지 않은 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 중 제1호 다목의‘ 지방자치단체의 장선거’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원은 2019. 1. 24. 위 제청신청을 받아들여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다(수원지방법원 2019아3008). 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 중 제1호 다목의 ‘지방자치단체의 장선거’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 
제57조(기탁금의 반환 등) ① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다. 
1.대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거 
다.예비후보자가 사망하거나 제57조의2 제2항 본문에 따라 후보자로 등록될 수 없는 경우에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금 전액 

[관련조항] 
공직선거법(2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정된 것) 
제57조(기탁금의 반환 등) ① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다. 
1.대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거 
다.예비후보자가 사망하거나, 당헌·당규에 따라 소속 정당에 후보자로 추천하여 줄 것을 신청하였으나 해당 정당의 추천을 받지 못하여 후보자로 등록하지 않은 경우에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금 전액 
공직선거법(2018. 4. 6. 법률 제15551호로 개정된 것) 
제57조의2(당내경선의 실시) ② 정당이 당내경선[당내경선(여성이나 장애인 등에 대하여 당헌·당규에 따라 가산점 등을 부여하여 실시하는 경우를 포함한다)의 후보자로 등재된 자(이하 “경선후보자”라 한다)를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 경선후보자간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함]을 실시하는 경우 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다. (단서 생략) 
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 
제60조의2(예비후보자등록) ② 제1항에 따라 예비후보자등록을 신청하는 사람은 다음 각 호의 서류를 제출하여야 하며, 제56조 제1항 각 호에 따른 해당 선거 기탁금의 100분의 20에 해당하는 금액을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 기탁금으로 납부하여야 한다. (각 호 생략) 
공직선거법 부칙(2020. 3. 25. 법률 제17127호) 
제3조(기탁금 반환에 관한 적용례) 제57조 제1항 제1호 다목의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 실시하는 선거부터 적용한다. 

3. 제청법원의 위헌제청 이유 
정당의 공천심사에서 탈락하고 후보자등록을 하지 않는 경우를 지방자치단체의 장선거 예비후보자의 기탁금 반환 사유로 규정하지 않은 심판대상조항은 헌법재판소가 2018. 1. 25. 선고한 2016헌마541 헌법불합치결정의 취지에 비추어 볼 때 위헌이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있다. 

4. 판 단 
가. 예비후보자제도 및 예비후보자 기탁금제도 
(1) 예비후보자제도는 2004년 제17대 국회의원선거를 앞두고 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 공직선거법을 개정하면서 처음 도입되었는데, 선거일 전 일정 일부터 관할 선거구선거관리위원회에 예비후보자등록을 하면 일정 범위 내에서 선거운동을 할 수 있도록 하는 제도이다. 종전에는 누구든지 선거운동기간이 아닌 때에는 선거운동을 할 수 없도록 함으로써 사전선거운동을 금지하고 있었으나, 현역 국회의원의 경우 직무활동으로 인정되는 의정활동보고를 통하여 사실상 선거운동의 효과를 누리는 기회가 주어지고 있어 정치 신인과의 선거운동 기회가 불균등하다는 문제점이 끊임없이 제기되자, 선거운동 기회의 형평성 차원에서 정치 신인에게도 자신을 알릴 수 있는 기회를 어느 정도 보장하고자 예비후보자제도를 도입하게 된 것이다. 

(2) 한편, 정당 또는 선거권자의 추천이나 기탁금 예치 등의 의무 없이 간단한 서류의 구비만으로 예비후보자등록이 가능하도록 하자, 선거에서 후보자가 되려는 진정성이 전혀 없는 자 등이 예비후보자로 다수 등록하게 되어 선거의 진정한 의미를 퇴색시키는 한편, 이들을 감시·감독해야 하는 선거관리위원회의 업무 부담을 가중시키는 폐해가 발생하였다. 이에 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 공직선거법에 예비후보자의 기탁금 납부 및 반환에 관한 규정들(제56조 제1항 후문, 제57조 제1항 제1호 다목, 제60조의2 제2항)이 신설되었다. 
기탁금제도는 후보자로 하여금 일정액을 기탁하게 하고 선거에서 일정 수준의 득표를 하지 못할 때 기탁금의 전부 또는 일부를 국고에 귀속시키는 방법으로 금전적 제재를 가함으로써, 후보자의 무분별한 난립을 방지하고 당선자에게 가급적 다수표를 몰아주어 정국의 안정을 기하고 후보자의 성실성을 담보하려는 취지에서 만들어진 것인바, 예비후보자에 대한 기탁금제도의 취지 역시 예비후보자의 무분별한 난립을 막고 책임성을 강화하며 그 성실성을 담보하는 데 있다고 할 것이다(헌재 2013. 11. 28. 2012헌마568 등 참조). 

나. 헌법재판소의 선례 
헌법재판소는 2018. 1. 25. 2016헌마541 결정에서 지역구국회의원선거 예비후보자의 기탁금 반환 사유로 정당의 공천심사에서 탈락하고 후보자등록을 하지 않은 경우를 규정하지 않은 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 제1호 다목 중 ‘지역구국회의원선거’와 관련된 부분이 과잉금지원칙에 반하여 예비후보자인 청구인의 재산권을 침해한다고 보아 헌법불합치결정을 하였는데, 그 결정의 이유 요지는 다음과 같다. 

『(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 
위 조항은 예비후보자가 후보자로 등록하지 않는 경우에 납부한 기탁금을 국가 또는 지방자치단체에 귀속하는 것을 원칙으로 하되, 예비후보자의 무분별한 난립으로 인한 폐단을 방지하고 그 성실성을 담보하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 

(2) 침해의 최소성 
예비후보자가 본선거의 후보자로 등록하지 않는 경우, 예비후보자의 무분별한 난립과 선거운동의 과열·혼탁을 방지하고 그 성실성과 책임성을 담보하기 위하여 납부한 기탁금을 반환하지 아니하는 것이 예비후보자 기탁금제도의 본래적인 취지에 상응하는 것이므로, 예비후보자의 기탁금 반환 사유는 후보자등록을 하지 못할 정도에 이르는 객관적이고 예외적인 사유로 한정함이 상당하다. 
예비후보자가 본선거의 정당후보자로 등록하려고 공천신청을 하였으나 자신의 의사와 관계없이 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락한 경우에는, 예비후보자가 사망하거나 당내경선의 후보자로서 당내경선에서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 경우와는 달리 당해 정당의 후보자는 아니더라도 본선거의 후보자로 등록할 수 있다. 그러나 정당의 추천을 받고자 공천신청을 하였음에도 정당의 후보자로 추천받지 못한 예비후보자로서는 소속 정당에 대한 신뢰·소속감 또는 당선가능성 때문에 본선거의 후보자로 등록을 하지 아니할 수 있다. 이를 두고 예비후보자가 처음부터 진정성이 없이 예비후보자등록을 하였다거나 예비후보자로서 선거운동에 불성실하였다고 단정할 수 없다. 만일 이러한 경우까지 예비후보자에게 기탁금을 반환하지 아니한다면, 정치신인 등은 기탁금을 반환받지 못할 수 있는 것에 부담을 느껴 예비후보자로 등록하는 것을 꺼리게 될 수 있으며, 이는 선거운동의 자유를 확대하려고 하는 예비후보자제도의 도입 취지에 정면으로 배치되는 결과를 초래할 수 있다. 
한편 위 조항으로 인해 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락한 예비후보자가 소속 정당을 탈당하고 본선거의 후보자로 등록한다면 오히려 무분별한 후보자 난립의 결과가 발생할 수도 있다. 이는 후보자의 난립을 방지하여 후보자의 수를 적정한 범위로 제한하고 당선자의 득표율을 높임으로써 민주적 정당성을 강화하고자 하는 기탁금제도의 취지와 조화되지 아니하고, 정당이 국민의 정치적 의사형성의 담당자이며 매개자이자 민주주의에 있어서 필수불가결한 요소로 기능하는 정당제 민주주의의 발전에도 바람직하지 아니하다. 
이러한 점들을 종합하면, 예비후보자가 본선거의 정당후보자로 등록하려 하였으나 자신의 의사와 관계없이 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 것은 후보자등록을 하지 못할 정도에 이르는 객관적이고 예외적인 사유에 해당한다. 따라서 이러한 사정이 있는 예비후보자가 납부한 기탁금은 반환되어야 함에도 불구하고, 예비후보자에게 기탁금을 반환하지 아니 하는 것은 입법형성권의 범위를 벗어난 과도한 제한이라고 할 수 있으므로 침해최소성에 어긋난다. 

(3) 법익의 균형성 
위 조항이 추구하는 예비후보자의 무분별한 난립으로 인한 폐단방지, 예비후보자의 성실성과 책임성을 담보하는 공익이 중요함은 명백하나, 이러한 공익은 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 예비후보자에게 그가 납부한 기탁금을 반환한다고 하여 크게 훼손된다고 할 수 없으므로 법익의 균형성도 인정되지 아니한다. 
따라서 위 조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 재산권을 침해한다.』 

다. 이 사건의 경우 
2016헌마541 결정에서는 지역구국회의원선거에 관한 부분이 문제되었고, 이 사건에서는 지방자치단체의 장선거에 관한 부분이 문제되고 있다. 그런데 지역구국회의원선거와 지방자치단체의 장선거는 헌법상 선거제도 규정 방식이나 선거대상의 지위와 성격, 기관의 직무 및 기능, 선거구 수 등에 있어 차이가 있을 뿐, 예비후보자의 무분별한 난립을 막고 책임성을 강화하며 그 성실성을 담보하고자 하는 기탁금제도의 취지 측면에서는 동일하다. 
따라서 헌법재판소의 2016헌마541 결정에서의 판단은 지방자치단체의 장선거가 문제된 이 사건에서도 그대로 타당하고, 위와 같은 견해를 변경하여야 할 사정이 있다고 보기 어려우므로, 지방자치단체의 장선거에 있어 정당의 공천심사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우를 기탁금 반환 사유로 규정하지 않은 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 헌법에 위반된다. 

5. 헌법불합치결정의 필요성 
2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정된 공직선거법 제57조 제1항 제1호 다목에서는 예비후보자가 사망한 경우 외에도 ‘당헌·당규에 따라 소속 정당에 후보자로 추천하여 줄 것을 신청하였으나 해당 정당의 추천을 받지 못하여 후보자로 등록하지 않은 경우’를 기탁금 반환 사유로 규정하였으므로, 지역구국회의원선거는 물론 대통령선거, 지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거에서도 예비후보자가 정당의 공천심사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우 기탁금을 반환받을 가능성이 열리게 되었다. 그러나 위 개정법률 부칙 제3조는 개정법 시행 후 최초로 실시하는 선거부터 위 개정된 규정을 적용하도록 하므로, 개정법 시행 전에 실시된 선거의 경우에는 여전히 심판대상조항이 적용되고 있다. 
그런데 심판대상조항이 헌법에 위반되는 이유는 일정한 경우 예비후보자에게 기탁금을 반환하도록 한 것 그 자체에 있는 것이 아니라, 기탁금 반환 대상이 불완전·불충분하게 규정되어 있어 예비후보자가 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 경우까지 그 기탁금 전액을 반환하지 아니하도록 한 것에 있다. 따라서 만약 심판대상조항에 대해 단순위헌결정을 하여 즉시 효력을 상실시킨다면, 개정법 시행 전의 지방자치단체의 장선거에 있어서는 예비후보자의 기탁금 납입조항(공직선거법 제60조의2 제2항 후단)은 효력을 그대로 유지한 채 기탁금 반환의 근거규정만 사라지게 되어 법적 공백이 발생할 우려가 있다. 다만, 정당의 공천심사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우에도 기탁금을 반환받을 수 있도록 하는 개선입법이 이미 시행되고 있는 점과 이 사건 제청신청인들의 구제 필요성 등을 고려할 때, 공천심사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우를 기탁금 반환 사유에 포함시키지 아니하여 해당 기탁금을 국가 또는 지방자치단체에 귀속하도록 한 부분에 대하여는 심판대상조항의 적용을 중지함이 상당하므로, 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 하기로 한다. 

6. 결 론 
심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선