# 자연공원법 제11조 등 위헌소원

## 판시사항

자연공원 중 자연환경지구에서의 건축행위 제한에 관하여 규정한 자연공원법 제23조 제1항 제1호 중 제23조 제2항 제1호에 의한 제18조 제2항 제2호 적용부분과 자연공원의 출입제한 또는 금지에 관하여 규정한 같은 법 제28조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 비례의 원칙에 반하는지 여부(소극)

## 결정요지

자연환경지구에서 건축행위를 제한하는 것은 자연보존지구의 완충공간으로 보전할 필요가 있는 지역을 자연환경지구로 지정한 취지에 부합하는 것으로 자연생태계와 자연 및 문화경관의 보전 및 지속 가능한 이용을 도모하기 위한 것이므로 그 입법목적의 정당성과 방법의 적절성을 인정할 수 있다. 그리고, 자연공원은 그 성격상 보호, 관리와 자연재난으로부터 탐방객의 안전도모가 필수적으로 요구되므로 이를 위해 필요한 경우 공원구역에 대한 출입제한이나 금지 조치를 취할 수 있도록 한 것은 그 입법목적이 정당할 뿐 아니라, 그 방법 역시 적절하다.
또한, 자연환경지구에서 건축물 건축의 가능성이 전면적으로 배제되는 것이 아니라 자연환경지구에서 허용되는 행위의 기준에 부합하는 등 자연공원법 제23조 제2항의 요건을 갖추면 공원관리청의 허가를 받아 증ㆍ개축, 재축 및 이축행위를 할 수 있고, 출입의 제한이나 금지는 아무런 제한 없이 이루어질 수 있는 것이 아니라 일정 기간, 일정 지역이라는 시간적, 장소적 제한을 필요로 하므로 이 사건 법률조항들은 최소침해성원칙에도 부합한다.
토지를 종래의 목적으로 사용할 수 있는 경우에 있어서 자연환경지구에 대한 건축행위의 제한이나 공원구역의 출입제한 또는 일시적인 출입금지는 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범위 내라 할 것이므로, 이 사건 법률조항들이 실현하고자 하는 공익의 비중과 그로 인하여 발생하는 토지재산권의 침해 사이에 법익균형성이 충족된다 할 것이고, 토지를 종래의 목적으로 사용할 수 없거나 또는 더 이상 법적으로 허용된 토지이용방법이 없어서 실질적으로 사용 및 수익을 전혀 할 수 없는 경우, 즉 자연환경지구 내 토지에서의 건축행위 제한과 공원구역의 출입제한ㆍ금지로 인한 재산권 제한이 사회적 제약의 한계를 초과하는 경우에 대하여는 자연공원법이 공원사업에 들어가는 토지와 그 토지에 정착된 물건에 대한 소유권 등 권리의 수용ㆍ사용과 이에 대한 손실보상 및 환매권 규정(제22조), 협의에 의한 토지 등의 매수에 관한 규정(제76조), 매수청구권 규정(제77조, 제78조) 등 적절한 보상적 조치를 마련하고 있으므로, 이 사건 법률조항들에 관하여 그를 통하여 달성하려고 하는 공익과 그로 인하여 침해되는 사익 사이에 적절한 균형이 이루어져 있다 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항들은 비례의 원칙에 반하여 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.
재판관 권 성의 반대의견
특정 임야에 대한 청구인의 개별 소유권은 자연공원법에 의하여 그 권리행사의 범위가 질적, 양적으로 축소되는 제한을 받는다. 이것은 소유권의 본질에 따른 제한이 아니라 공공의 필요를 충족시키기 위하여 국가가 청구인에게 특별한 희생을 부담시키려 하기 때문에 발생하는 제한이다. 그로써 개별 소유권의 배타성과 전면성은 침해되고 만다. 그러므로 이러한 제한은 헌법 제23조 제3항이 규정하고 있는 재산권의 제한에 해당하고 헌법 제37조 제2항의 제한은 아니다. 따라서 보상을 요하고 보상이 없으면 그 제한 법률은 그대로 위헌이다. 개정 법률이 마련한 보상적 조치들은 정당한 보상 및 완전한 보상의 원칙을 충족하지 못한다. 그러므로 이 사건 법률조항들은 위헌이다.

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　안○일
대리인 변호사　신현주
당해사건　서울고등법원 2004나47132, 47149(병합) 부당이득금 등
【주　　문】
자연공원법(2001. 3. 28. 법률 제6450호로 전문 개정된 것) 제23조 제1항 제1호 중 제23조 제2항 제1호에 의한 제18조 제2항 제2호 적용부분 및 제28조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1963. 10. 7. 서울 도봉구 ○○동 산18 임야 29,455㎡(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다)의 소유권을 취득하였다. 한편, 1983. 4. 2. 당시 주무부서인 건설부장관(이후 1990. 12. 27. 법률 제4268호 개정법에서 주무부서가 내무부로 바뀌었다가 다시 1998. 2. 28. 법률 제5529호 개정법에서 환경부로 바뀌어 현재에 이르고 있다)은 구 자연공원법(1986. 12. 31. 법률 제3900호로 개정되기 전의 것) 제4조에 따라 건설부고시 제112호로 이 사건 임야를 포함한 북한산 부근 국ㆍ공유지 및 사유지 약 78,450㎡를 북한산국립공원으로 지정ㆍ고시하였고, 이 사건 임야는 1985. 4. 23. 북한산국립공원계획에 관한 건설부고시 제177호로 같은 법 제16조 소정의 자연환경지구로 지정되었으며, 이 사건 임야의 외곽에는 도봉산매표소를 중심으로 철조망이 설치되어 있어 매표소를 통하지 않고는 이 사건 임야로의 출입이 어려운 상황이다.
(2) 청구인은 2003. 1.경 국립공원관리공단에 대하여 이 사건 임야에 자연조건극기훈련장의 설치ㆍ운영이나 오가피 등 약초나무의 식재가 가능한지 여부 및 이 사건 임야를 청구인의 직원 및 가족들의 산책로로 사용할 수 있는지 여부 등에 관한 문의를 하였는바, 위 관리공단은 극기훈련장의 설치는 자연공원법에 의한 국립공원 용도지구 내 허용행위기준에 적합하지 않고, 이 사건 임야는 자연적으로 수십년간 산림생태계가 조성된 지역으로 약초나무 식재 등 인위적인 간섭이 있을 경우 자연생태계의 교란이 발생될 우려가 있어 인공적인 식재 또한 허용할 수 없으며, 이 사건 임야의 양호한 산림상태를 보전하기 위해 통제시설로 출입을 제한하고 있으나, 청구인이 재산확인을 위해 일시적으로 출입할 경우 입장료를 면제하여 허용할 것임을 통보하였다.
(3) 청구인은 2003. 2. 28. 대한민국과 국립공원관리공단을 상대로 매수나 토지수용 등의 적법한 절차 없이 청구인 소유의 임야를 무단으로 점유ㆍ사용ㆍ수익하는 것에 대한 임야 인도 및 부당이득반환청구, 예비적으로 불법점유로 인한 손해배상청구를 서울서부지방법원에 제기하였으나[2003가합1427, 2004가합940(병합)] 청구가 기각되자, 이에 불복하여 서울고등법원에 항소하고[2004나47132, 47149(병합)] 그 소송 계속중 자연공원법(2001. 3. 28. 법률 제6450호로 전문 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제11조, 제18조, 제23조, 제28조에 대한 위헌제청신청(2004카기1079)을 하였으나, 위 법원이 2005. 1. 20. 위 항소를 기각하면서 위 신청도 기각하자, 2005. 2. 4. 위 기각결정을 송달받고 2005. 3. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
(1) 청구인이 심판의 대상으로 지적한 조항은 법 제11조, 제18조, 제23조, 제28조이다. 그런데 청구인의 청구취지를 살펴보면, 청구인이 다투고자 하는 것은 공원구역 내의 토지소유자에 대하여 건축행위를 제한하고 일정한 경우에는 출입을 제한 또는 금지할 수 있도록 하면서도 이러한 재산권 행사의 제한에 대하여 아무런 보상규정을 두고 있지 않다는 것이다.
법 제11조는 환경부장관의 국립공원기본계획의 수립에 관한 규정이고, 제18조는 공원관리청의 용도지구 지정 및 용도지구에서 허용되는 행위의 기준에 관한 규정으로 그 자체로서 토지재산권을 제한하는 규정도 아니고, 청구인이 주장하는 바와 같은 보상규정을 두지 않은 것이 위헌이라 하더라도 입법자가 보상규정을 반드시 법 제11조, 제18조에 두어야 할 것도 아니다. 따라서 청구인의 청구취지에 부합하는 심판대상은 자연공원법 제23조 제1항 제1호, 제28조 제1항이라고 할 것이다.
(2) 청구인 소유의 토지는 자연환경지구 내 임야인바, 심판의 대상을 위 법률조항들 중 자연환경지구에 관한 부분으로 한정해야 하는지 문제된다.
공원구역은 자연보존지구, 자연환경지구, 자연취락지구, 밀집취락지구, 집단시설지구 등 5개의 용도지구로 나누어지는바, 공원구역에서 건축행위의 허용 여부는 법 제23조 제2항 제1호에 의하여 법 제18조 제2항 소정의 용도지구에서 허용되는 행위의 기준에 맞는지 여부에 따라 달라진다. 즉, 자연보존지구에서는 토지소유자가 산림을 경제적으로 활용할 수 있는 일체의 행위가 금지되어 건축행위가 허용되지 않는 반면, 자연취락지구와 밀집취락지구, 집단시설지구에서는 건축물의 증ㆍ개축 뿐 아니라 신축도 허용된다(제18조 제2항 제3호 내지 제5호). 행위제한의 정도가 자연보존지구와 자연취락지구ㆍ밀집취락지구ㆍ집단시설지구의 중간 단계라 할 수 있는 자연환경지구는 지정당시의 상태에 따른 현상유지적 혹은 현상개량적 사용만 가능하여 건축물의 증ㆍ개축은 허용되나 신축은 허용되지 않는다.
그러므로 건축행위 제한과 관련된 부분에 있어서는 건축행위의 허용 범위가 다른 5개의 용도지구를 하나로 파악하여 이에 대한 건축행위 제한의 위헌 여부를 판단하기보다는, 청구인 소유의 토지가 속하는 자연환경지구에 관한 부분으로 심판의 대상을 한정함이 상당하다.
한편, 출입제한이나 금지 등을 규정하고 있는 법 제28조 제1항은 모든 용도지구에 적용이 가능한 규정으로 법이 출입제한이나 금지 등에 관하여 용도지구에 따른 차이를 규정하고 있지 않으므로 굳이 자연환경지구에 관한 부분으로 한정하여 판단할 필요는 없다 할 것이다.
(3) 그러므로, 이 사건 심판의 대상은 법 제23조 제1항 제1호 중 제23조 제2항 제1호에 의한 제18조 제2항 제2호 적용부분 및 제28조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용과 관련규정은 다음과 같다.
제23조(행위허가) ① 공원구역에서 공원사업 외의 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 공원관리청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항에 대하여는 공원관리청에 신고를 하거나 신고를 생략할 수 있다.
1. 건축물 그 밖의 공작물을 신축ㆍ증축ㆍ개축ㆍ재축 또는 이축하는 행위
2.～10. 생략
② 공원관리청은 다음 각 호에 해당하는 경우에 한하여 제1항의 규정에 의한 허가를 할 수 있다.
1. 제18조 제2항의 규정에 의한 용도지구에서 허용되는 행위의 기준에 맞을 것
2. 공원사업의 시행에 지장을 주지 아니할 것
3. 보전이 필요한 자연상태에 영향을 미치지 아니할 것
필요한 최소한의 행위 또는 시설의 설치
바. 자연공원으로 지정되기 전부터 그 지구 안에 있는 기존 건축물에 대하여 주위 경관과 조화를 이루도록 하는 범위 안에서 실시되는 것으로서 환경부령이 정하는 규모 이하의 증축ㆍ개축ㆍ재축 및 그 부대시설의 설치와 천재ㆍ지변이나 공원사업으로 이전이 불가피한 건축물의 이축(移築)
사. 자연공원을 보호하고 자연공원에 들어가는 자의 안전을 지키기 위한 사방(砂防)ㆍ호안(護岸)ㆍ방화(防火)ㆍ방책(防柵) 및 보호시설 등의 설치
3. 자연취락지구
가.～라. 생략
4. 밀집취락지구
생략
5. 집단시설지구
가., 나. 생략
③ 생략
④ 용도지구의 지정ㆍ변경(제25조의 규정에 의한 공원보호구역을 공원구역으로 지정하는 경우를 포함한다)에 관한 공원계획을 결정ㆍ고시할 당시 제20조 또는 제23조의 규정에 의한 공원관리청의 허가를 받은 자는 그 허가사항이 새로운 용도지구에서 허용되는 행위에 해당되지 아니하는 경우에도 허가에 따른 공사 또는 사업 등을 계속할 수 있다.
⑤ 생략
제28조(출입금지 등) ① 공원관리청은 자연공원의 보호, 훼손된 자연의 회복, 자연공원에 들어가는 자의 안전과 그밖에 공익상 필요하다고 인정하는 경우에는 자연공원 중 일정한 지역을 지정하여 일정한 기간 그 지역에 사람의 출입 또는 차량의 통행을 제한하거나 금지할 수 있다.
제11조(국립공원기본계획의 수립 등) ① 환경부장관은 10년마다 국립공원위원회의 심의를 거쳐 공원기본계획을 수립하여야 한다.
② 공원기본계획의 내용 및 절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
이 사건 임야가 국립공원으로 지정ㆍ고시됨에 따라 청구인은 소유권 확인을 위한 일시출입을 제외하고는 위 임야를 산책로로 활용하지도 못하고 극기훈련장 설치ㆍ운영도 금지되어 사적 활용의 방법이 사실상 없게 되었음에도 불구하고 이에 대하여 협의나 수용 등의 절차를 통한 정당한 보상 없이 청구인의 소유권을 거의 형해화시켰으므로 이와 같은 행위의 근거가 되는 이 사건 법률조항들은 헌법 제23조 제3항이 규정한 정당보상의 원리에 위반된다.
나. 위헌제청신청 기각이유
청구인이 이 사건 임야의 국립공원지정으로 인해 금전적 보상 없이 그 사용ㆍ수익에 일정한 제한을 받게 되었다고 하더라도 국립공원의 지정은 우리 나라의 풍경을 대표할 만한 수려한 자연풍경지를 훼손하지 아니하고 보호ㆍ육성함으로써 자연의 질서를 유지, 회복함은 물론이고 국민의 건강, 휴양 및 정서생활의 향상에 기여하기 위하여 필요한 것으로, 이러한 공공복리상의 이유로 이 사건 법률조항들에 의하여 가해지는 청구인의 재산권에 대한 제한은 청구인에게 법이 허용하는 범위 내에서 여전히 이 사건 임야를 사용ㆍ수익할 가능성과 매수청구권 등의 행사로 손실보상을 받을 가능성이 남아 있는 이상 그 본질적인 부분을 침해하지 않는 범위 내에서 목적 달성을 위한 필요ㆍ최소한의 수단이라고 봄이 상당하므로 이 사건 법률조항들 자체가 국립공원지정을 직접 원인으로 한 아무런 보상규정을 두고 있지 아니하다는 사유만으로 청구인에게 수인한도를 넘는 특별한 희생을 강요함으로써 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라거나 재산권 제한에 관한 정당한 보상의 법리에 반하는 것이라고 볼 수 없다.
다. 환경부장관 및 국립공원관리공단이사장의 의견
위헌제청신청 기각이유와 대체로 같다.
3. 판　단
가. 자연공원지정제도의 연혁 및 현황
(1) 공원의 지정 또는 설치와 관리에 관한 사항을 정함으로써 국토의 천연적 자연풍경지를 보호하고 국민의 보건ㆍ체육 및 정서생활의 향상에 기여하기 위하여 1967. 3. 3. 법률 제1909호로 공원법이 제정되었으나, 공원법은 1980. 1. 4. 폐지되면서 자연공원에 관한 사항과 도시공원에 관한 사항이 분리되어 각 자연공원법(1980. 1. 4. 법률 제3243호)과 도시공원법(1980. 1. 4. 법률 제3256호)이 제정되었다. 자연공원법은 이후 2001. 3. 28. 법률 제6450호로 전문개정되었다.
자연공원법은 자연공원의 지정ㆍ보전 및 관리에 관한 사항을 규정함으로써 자연생태계와 자연 및 문화경관 등을 보전하고 지속가능한 이용을 도모함을 목적으로 한다(제1조). 이 법에서 ‘자연공원’은 국립공원ㆍ도립공원 및 군립공원으로 구분되는데 모두 국내, 특별시ㆍ광역시 및 도 또는 시ㆍ군 및 자치구의 자연생태계나 자연 및 문화경관을 대표할 만한 지역을 자연공원으로 지정한 것이다(제2조 제1호 내지 제4호). 대통령령이 정하는 지정기준에 따라 자연생태계, 경관 등을 고려하여(제7조 및 법시행령 제3조) 국립공원은 환경부장관이, 도립공원은 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사가, 군립공원은 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장이 각 지정ㆍ관리한다(제4조).
환경부장관은 10년마다 국립공원위원회의 심의를 거쳐 공원기본계획을 수립하여야 하는데(제11조), 공원기본계획이란 자연공원의 보전ㆍ이용ㆍ관리를 위한 장기 발전방향을 제시하는 종합계획으로서 공원계획의 지침이 되는 계획을 말한다(제2조 제5호). 공원관리청인 환경부장관, 시ㆍ도지사 및 군수는 국립ㆍ도립ㆍ군립공원으로 지정된 자연공원구역에 대하여 자연공원을 보전ㆍ관리하고 알맞게 이용하도록 하기 위한 용도지구의 결정, 공원시설의 설치, 건축물의 철거ㆍ이전 그 밖의 행위제한과 토지이용 등에 관한 공원계획(제2조 제6호)을 결정한다(제12조 내지 제14조). 이 때 공원관리청은 자연공원을 효과적으로 보전하고 이용할 수 있도록 하기 위하여 자연보존지구ㆍ자연환경지구ㆍ자연취락지구ㆍ밀집취락지구ㆍ집단시설지구로 구분된 용도지구를 공원계획으로 결정하는데(제18조 제1항), 허용되는 행위의 기준은 각 용도지구에 따라 달리 규정되어 있다(제18조 제2항).
(2) 2004년 12월 현재 자연공원은 면적이 총 7,771㎢로서 전국토의 7.79%를 차지하고 있다. 자연공원의 대부분을 차지하는 국립공원은 1967년부터 1988년까지 전국에 걸쳐 지정되었으며, 경주를 제외하고는 한려해상ㆍ태안해안ㆍ다도해해상ㆍ변산반도와 같이 풍경이 수려한 4개의 해상공원과 지리산ㆍ계룡산ㆍ설악산ㆍ속리산ㆍ북한산 등 15개의 산악공원으로 이루어져 있다(총 20개). 모두 22개에 달하는 도립공원과 총 33개의 군립공원도 소수의 해양공원을 제외한다면 모두 자연풍경이 수려한 산을 중심으로 지정되었다. 국립공원 내의 용도지구별 현황을 살펴보면, 국립공원구역으로 지정된 전체 면적 중에서 자연보존지구는 21.3%, 자연환경지구는 77.7%, 자연취락지구는 0.4%, 밀집취락지구는 0.4%, 집단시설지구는 0.2%에 해당한다. 국립공원의 토지소유현황은 해상을 제외한 육지면적 기준으로 볼 때 국유지가 49.6%, 공유지가 11.3%, 사유지가 30.3%, 사찰지가 8.8%를 차지한다.
나. 이 사건 법률조항들에 의한 토지재산권 제한의 내용과 이에 대한 보상규정
(1) 자연환경지구에서의 건축제한공원관리청은 자연공원을 효과적으로 보전하고 이용할 수 있도록 하기 위하여 공원구역을 5개의 용도지구로 나누어, 생물다양성이 특히 풍부하거나 자연생태계가 원시성을 지니고 있거나 특별히 보호할 가치가 높은 야생 동ㆍ식물이 살고 있거나 경관이 특히 아름다운 곳을 ‘자연보존지구’로, 자연보존지구의 완충공간으로 보전할 필요가 있는 지역을 ‘자연환경지구’로, 취락의 밀집도가 비교적 낮은 지역으로서 주민의 취락생활을 유지하는 데 필요한 지역을 ‘자연취락지구’로, 취락의 밀집도가 비교적 높거나 지역생활의 중심 기능을 수행하는 지역으로서 주민의 일상생활을 유지하는 데 필요한 지역을 ‘밀집취락지구’로, 자연공원에 들어가는 자에 대한 편의제공 및 자연공원의 보전ㆍ관리를 위한 공원시설이 모여 있거나 모아 놓기에 알맞은 지역을 ‘집단시설지구’로 각 결정하게 된다(제18조 제1항). 이에 따라 법 제18조 제2항은 각 용도지구의 목적과 특성에 부합하도록 허용되는 행위를 규율하여, 자연상태의 보존을 그 목적으로 하는 자연보존지구에서는 허용행위의 기준을 가장 엄격히 정하고 자연환경지구ㆍ자연취락지구ㆍ밀집취락지구 및 집단시설지구로 갈수록 그 기준을 완화하였다.
자연환경지구에서는 건축행위 중 자연공원으로 지정되기 전부터 그 지구 안에 있는 기존 건축물에 대하여 주위 경관과 조화를 이루도록 하는 범위 안에서 실시되는 것으로서 환경부령이 정하는 규모 이하의 증축ㆍ개축ㆍ재축 및 그 부대시설의 설치와 천재ㆍ지변이나 공원사업으로 이전이 불가피한 건축물의 이축(移築)만이 허용된다(제18조 제2항 제2호 바목). 즉, 자연환경지구에서는 건축물의 신축행위는 금지되고 증축ㆍ개축ㆍ재축 및 이축은 제한된 범위에서 허용되나 그러한 행위도 법 제23조 제1항 제1호에 의하여 공원관리청의 허가를 받아야 한다. 이는 자연보존지구의 완충공간으로 보전할 필요가 있는 지역을 자연환경지구로 지정한 것이므로 지정당시의 상태에 따른 현상유지적 혹은 현상개량적 사용 이상의 건축행위를 허용하는 것은 자연환경지구의 지정목적에 반하기 때문이다.
그러나 용도지구의 지정ㆍ변경에 관한 공원계획을 결정ㆍ고시할 당시 법 제23조의 규정에 의한 공원관리청의 허가를 받은 자는 그 허가사항이 새로운 용도지구에서 허용되는 행위에 해당되지 아니하는 경우에도 허가에 따른 공사 또는 사업 등을 계속할 수 있으므로(제18조 제4항) 자연환경지구 지정 당시의 본래적인 용도에 따른 건축행위는 원칙적으로 보장되고 단지 장래에 있어서 자연환경지구의 지정목적에 반하는 건축행위만이 금지되는 것이다.
(2) 출입제한 또는 금지공원관리청은 자연공원의 보호, 훼손된 자연의 회복, 자연공원에 들어가는 자의 안전과 그 밖의 공익상 필요하다고 인정하는 경우에는 자연공원 중 일정한 지역을 지정하여 일정한 기간 그 지역에 사람의 출입 또는 차량의 통행을 제한하거나 금지할 수 있다(제28조 제1항). 이는 원시적 자연성을 갖춘 지역에 대한 공원자원 및 경관의 보존ㆍ관리나 자연생태계가 훼손된 지역의 복원을 위하여 또는 산불이나 폭설, 태풍 등이 염려되는 위험지역에 대한 공원 탐방객의 안전을 위하여 필요한 기간 동안 사람의 출입이나 차량의 통행을 제한 또는 금지하고자 하는 것이다. 산불이나 폭설, 태풍 등이 염려되는 위험지역에 대한 출입제한ㆍ금지는 소방방재청의 사전조사나 기상청의 기상예보에 따라 위험이 예상되는 기간 동안 이루어질 것이고, 자연생태계의 보호와 회복을 위한 출입제한ㆍ금지는 해당지역의 상태에 따라 그 기간이 달라질 것이다. 이러한 출입제한 또는 금지는 모든 용도지구에 가능한 조치이지만, 그 취지를 고려할 때 자연보존지구나 자연환경지구에 주로 적용될 것이다.
(3) 보상규정2001. 3. 28. 전문개정되기 전 자연공원법은 제43조 제1항에서 ‘손실보상’이라는 제하에 공원계획의 변경으로 인하여 또는 공익사업을 위하여 이 법에 의한 허가를 받은 자에 대하여 허가를 취소하거나 사업을 정지 또는 변경하는 경우, 공원관리청 등이 공원사업을 시행하기 위하여 타인의 토지를 출입하거나 일시 사용하는 경우와 부득이한 사정으로 죽목 기타 장애물을 제거 또는 변경하는 경우, 감독관청의 처분으로 인하여 공원관리청이 행한 처분이 취소 또는 변경되는 경우에 한하여 국가 또는 지방자치단체가 그 손실을 보상하도록 규정하고 있었을 뿐, 공원구역에서의 행위제한 등으로 인한 재산권의 제한에 대하여 보상규정을 두고 있지 않았다.
그런데, 2001. 3. 28. 자연공원법 전문개정으로 구법에 있던 손실보상에 관한 규정(제73조로 자리를 옮김) 외에 보상에 관한 여러 규정들이 신설되었는바, 공원사업에 들어가는 토지와 그 토지에 정착된 물건에 대한 소유권 그 밖의 권리의 수용ㆍ사용과 이에 대한 손실보상 및 환매권 규정(제22조), 협의에 의한 토지 등의 매수에 관한 규정(제76조), 매수청구권 규정(제77조, 제78조) 등이 그것이다.
즉, 공원관리청은 공원사업의 시행을 위하여 필요한 때에는 공원사업에 들어가는 토지와 그 토지에 정착된 물건에 대한 소유권 그 밖의 권리를 수용 또는 사용할 수 있는데 이 경우 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률이 준용되고, 토지 수용 후 일정 기간 내에 공원사업을 시행하지 아니하는 경우 토지소유자는 토지의 환매를 요구할 수 있다(법 제22조). 그리고 공원관리청은 자연공원을 보전ㆍ관리하기 위하여 필요한 경우에는 자연공원 안에 있는 토지 및 그에 정착된 물건을 그 소유자와 협의하여 매수할 수 있다(제76조). 또 자연공원의 지정으로 인하여 자연공원 안에 있는 토지를 종전의 용도로 사용할 수 없어 그 효용이 현저히 감소된 토지의 소유자는 공원관리청에 그 토지의 매수를 청구할 수 있다(제77조).
다. 재산권의 침해 여부
(1) 재산권의 보장과 토지재산권의 사회적 의무
(가) 헌법은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다”, “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다”(제23조 제1항 및 제2항)고 규정함으로써 재산권은 법률로써 규제될 수 있고, 그 행사 또한 일정한 제약을 받을 수 있다는 것을 밝히고 있다.
재산권이 법질서 내에서 인정되고 보호받기 위하여는 입법자에 의한 형성을 필요로 한다. 즉, 재산권은 이를 구체적으로 형성하는 법이 없을 경우에는 재산에 대한 사실상의 지배만 있을 뿐이므로 다른 기본권과는 달리 그 내용이 입법자에 의하여 법률로 구체화됨으로써 비로소 권리다운 모습을 갖추게 된다. 입법자는 재산권의 내용을 구체적으로 형성함에 있어서 사적 재산권의 보장이라는 요청(헌법 제23조 제1항 제1문)과 재산권의 사회적 기속성에서 오는 요청(헌법 제23조 제2항)을 함께 고려하고 조정하여 양 법익이 조화와 균형을 이루도록 하여야 한다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214, 판례집 10-2, 927, 944-945 참조).
(나) 재산권에 대한 제한의 허용정도는 재산권 객체의 사회적 기능, 즉 재산권의 행사가 기본권의 주체와 사회전반에 대하여 가지는 의미에 달려 있다고 할 것인데, 재산권의 행사가 사회적 연관성과 사회적 기능을 가지면 가질수록 입법자에 의한 보다 광범위한 제한이 허용된다. 즉, 재산권의 이용과 처분이 소유자의 개인적 영역에 머무르지 아니하고 국민일반의 자유행사에 큰 영향을 미치거나 국민일반이 자신의 자유를 행사하기 위하여 문제되는 재산
권에 의존하는 경우에는 입법자가 공동체의 이익을 위하여 개인의 재산권을 제한하는 규율권한은 더욱 넓어진다.
그런데 토지는 생산이나 대체가 불가능하여 공급이 제한되어 있고 우리 나라의 가용토지면적이 인구에 비하여 절대적으로 부족한 반면에 모든 국민이 생산 및 생활의 기반으로서 토지의 합리적인 이용에 의존하고 있으므로, 토지는 국민경제의 관점에서나 그 사회적 기능에 있어서 다른 재산권과 동일하게 취급되어야 할 성질의 것이 아니고 토지에 있어서는 다른 재산권에 비해 보다 강하게 공동체의 이익을 관철할 것이 요구된다. 우리 헌법은 재산권 행사의 사회적 의무성을 강조하는 것에 더하여 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용ㆍ개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”(헌법 제122조)고 규정함으로써 토지재산권에 대한 한층 더 강한 규제의 필요성과 그에 관한 입법부의 광범위한 형성권을 표현하고 있다(헌재 1999. 10. 21. 97헌바26, 판례집 11-2, 383, 406-407 참조).
(2) 재산권에 대한 사회적 제약과 비례의 원칙
(가) 위에서 본 바와 같이 토지재산권의 강한 사회성 내지는 공공성으로 인하여 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있으나, 토지재산권에 대한 제한입법 역시 다른 기본권에 대한 제한입법과 마찬가지로 비례의 원칙을 준수해야 하고 재산권의 본질적 내용인 사적 유용성과 원칙적인 처분권을 부인해서는 아니된다(헌재 1999. 10. 21. 97헌바26, 판례집 11-2, 383, 407 참조). 그러므로 입법자는 재산권 보장을 요구하는 헌법적 요청과 재산권의 사회적 기속성을 요구하는 공익적 요청 사이에 조화와 균형을 이루도록 재산권의 내용과 한계를 형성하여야 하는 것이다.
(나) 자연생태계와 자연 및 문화경관의 보전 등을 목적으로 자연환경지구에서 건축행위를 제한하고 공원구역의 출입을 제한ㆍ금지하는 이 사건 법률조항들은 입법자가 토지재산권에 관한 권리와 의무를 일반ㆍ추상적으로 확정하는, 재산권의 내용과 한계에 관한 규정이자 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정이다(헌법 제23조 제1항 및 제2항). 모든 토지에는 그의 위치, 성질 및 자연과 풍경과의 관계, 즉 토지의 고유상황에서 나오는 재산권의 내재적 한계가 있는데, 토지소유자는 재산권의 행사에 있어서 토지의 이러한 고유한 상황을 고려하여 모든 토지를 그의 위치 및 상황에 적합하도록 사용해야 한다는 사회적 제약을 받으며, 한편 입법자는 토지소유자로 하여금 토지의 상황에 상응하게 재산권을 행사하도록 규율할 수 있다. 따라서 지역의 풍경을 대표하는 수려한 풍경지이기 때문에 공원구역 지정의 요건을 충족시키는 토지에 대하여 부과되는 건축행위의 제한이나 출입제한ㆍ금지는 토지의 위치와 주변환경관계에 비추어 단지 토지재산권에 내재하는 제한을 구체화한 것으로서 사회적 제약의 한 표현이라고 볼 수 있다.
다만, 입법자는 재산권의 내용을 새로이 규율함에 있어서 토지소유자에게 부과된 사용제한이 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 한계를 넘어 가혹한 부담을 발생시키는 예외적인 경우에는 이를 완화ㆍ조정하는 보상규정을 두어야 한다. 이러한 보상규정은 입법자가 헌법 제23조 제1항 및 제2항에 의하여 재산권의 내용을 구체적으로 형성하고 공공의 이익을 위하여 재산권을 제한하는 과정에서 재산권을 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 규율하기 위하여 두어야 하는 규정이다. 입법자는 비례의 원칙을 회복하기 위한 방법으로 반드시 금전보상을 해야 하는 것은 아니고, 이를 위하여 여러 가지 다른 방법을 사용할 수 있다. 즉 입법자에게는 가혹한 부담의 조정이란 ‘목적’만 헌법적으로 확정되었을 뿐이고, 입법자가 어떠한 방법으로 가혹한 부담을 완화ㆍ조정할 수 있는가의 ‘방법’의 선택에 있어서는 광범위한 형성의 자유가 부여된다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214, 판례집 10-2, 927, 956-957 참조).
(다) 언제 토지재산권에 대한 제한이 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 한계를 넘는다고 볼 것인가에 관하여 우리 재판소는 이미 그 판단기준을 제시한 바 있다.
즉, 헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등 결정에서는「법률조항에 의한 토지재산권의 제한은 제한 부과 당시의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따라 사용할 수 있는 한, 재산권에 내재하는 사회적 제약을 비례의 원칙에 합치하게 합헌적으로 구체화한 것이라고 할 것이나, 종래의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따른 토지의 사용도 할 수 없거나 실질적으로 사용ㆍ수익을 전혀 할 수 없는 예외적인 경우에도 아무런 보상 없이 이를 감수하도록 한다면 비례의 원칙에 위반되어 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로서 헌법에 위반되므로, 입법자가 재산권을 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 제한하기 위해서는, 수인의 한계를 넘어 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에는 이를 완화하는 보상규정을 두어야 한다.」는 취지로 판시하였고(판례집 10-2, 927, 956), 다시 헌재 1999. 10. 21. 97헌바26 결정에서 도시계획시설결정에 관하여 이를 구체화하여,「도시계획시설의 지정에도 불구하고 토지를 종래의 용도대로 계속 사용할 수 있는 경우에는, 가사 사업시행자에 의한 토지매수가 장기간 지연된다고 하더라도 토지소유자의 재산권행사에 크게 불리한 효과를 가져오지 않고, 도시계획시설의 지정으로 인한 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가의 하락, 수용시까지 토지를 종래의 용도대로만 이용해야 할 현상유지의무 등은 토지소유자가 감수해야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것이지만, 도시계획시설로 지정된 토지가 나대지인 경우, 토지소유자는 더 이상 그 토지를 종래 허용된 용도(건축)대로 사용할 수 없게 됨으로써 토지의 매도가 사실상 거의 불가능하고 경제적으로 의미 있는 이용가능성이 배제되는데, 이처럼 도시계획결정으로 말미암아 토지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 또는 더 이상 법적으로 허용된 토지이용의 방법이 없기 때문에 사실상 토지의 사적인 이용가능성이 폐지된 경우, 재산권에 대한 이러한 제한은 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 한계를 넘는 것이고, 이러한 경우 사업시행자에 의한 토지매수가 장기간 지체되어 토지소유자에게 토지를 계속 보유하도록 하는 것이 경제적인 관점에서 보아 더 이상 요구될 수 없다면, 입법자는 매수청구권이나 수용신청권의 부여, 지정의 해제, 금전적 보상 등 다양한 보상가능성을 통하여 재산권에 대한 가혹한 침해를 적절하게 보상하여야 한다.」(판례집 11-2, 383, 410-411)는 취지로 판시하였다.
요컨대, 종래의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따라 사용할 수 있는 한 토지소유자에게 가해지는 재산권의 제한은 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것으로서 재산권에 내재하는 사회적 제약을 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 구체화한 것이라고 할 것이나, 종래의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따른 토지의 사용도 할 수 없거나 더 이상 법적으로 허용된 토지이용방법이 없어 실질적으로 사용ㆍ수익을 할 수 없는 경우에는 토지소유자가 수인해야 할 사회적 제약의 범주를 넘는 것으로서 이러한 경우에는 손실을 완화하는 보상적 조치가 있어야 비로소 비례의 원칙에 부합한다는 것이다. 이러한 판단기준은 이를 변경할 필요성이 발견되지 아니하고, 나아가 이 사건 법률조항들의 경우에도 적용될 수 있다고 하겠다.
(3) 이 사건 법률조항들이 비례원칙에 위반되는지 여부이러한 기준에서 이 사건 법률조항들이 비례원칙에 위반되는지 여부를 본다.
(가) 목적의 정당성, 방법의 적절성
자연환경지구는 생물다양성이 특히 풍부하거나 자연생태계가 원시성을 지니고 있거나 특별히 보호할 가치가 높은 야생 동ㆍ식물이 살고 있거나 경관이 특히 아름다운 자연보존지구의 완충공간으로 보전할 필요가 있는 지역을 공원계획으로 결정한 것이다. 따라서 자연환경지구에서 건축행위를 무제한적으로 허용한다면 위와 같은 자연환경지구의 지정 목적을 달성하기 어려울 것이므로 자연환경지구에서 건축행위를 제한하는 것은 위와 같은 자연환경지구의 지정 목적 달성에 이바지함으로써 종국적으로 자연생태계와 자연 및 문화경관의 보전 및 지속 가능한 이용을 도모하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성을 인정할 수 있다. 아울러 자연환경지구에서의 건축행위 제한은 이와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 방법이라 할 것이다.
또한, 자연공원은 그 성격상 보호, 관리와 자연재난으로부터 탐방객의 안전도모가 필수적으로 요구되므로 자연공원의 보호나 훼손된 자연의 회복, 그리고 공원탐방객의 안전 등을 위하여 필요한 경우 공원구역에 대한 출입제한이나 금지 조치를 취할 수 있도록 한 것은 그 입법목적이 정당할 뿐 아니라, 그 방법 역시 적절하다 할 것이다.
(나) 침해의 최소성
법 제18조 제2항은 공원구역을 보호의 필요성에 따라 단계적으로 지구별로 구분하여 자연경관의 보호의 관점에서 각 지구의 특성과 기능에 맞게 사용제한을 가하고 있다. 그 중 자연환경지구에서는 건축물 건축의 가능성이 전면적으로 배제되는 것이 아니라 자연환경지구에서 허용되는 행위의 기준에 부합하는 등 법 제23조 제2항의 요건을 갖추면 공원관리청의 허가를 받아 증ㆍ개축ㆍ재축 및 이축행위를 할 수 있다.
또한 출입의 제한이나 금지는 아무런 제한 없이 이루어질 수 있는 것이 아니라 일정 기간, 일정 지역이라는 시간적, 장소적 제한을 필요로 한다. 출입제한ㆍ금지의 시간적, 장소적 범위는 출입제한이나 금지 조치를 취한 사유에 따라 달라질 것인바, 이를 입법자가 일률적으로 상정하기는 어렵고 구체적, 현실적 상황에 따라 공원관리청의 판단에 따르는 것이 바람직할 것이다.
그러므로 이 사건 법률조항들은 입법목적을 실현하기에 똑같이 효율적인 수단 중에서 가장 기본권을 적게 침해하는 수단을 선택해야 한다는 최소침해성의 원칙에도 부합한다.
(다) 법익의 균형성
1) 법익균형성은 이 사건 법률조항들이 추구하는 공익이 이 사건 법률조항들로 인하여 제한을 받는 사익인 토지에 관한 재산권이라는 이익을 능가하여야 함을 요구한다.
2) 먼저, 토지를 종래의 목적으로 사용할 수 있는 경우에 있어서 자연환경지구에 대한 건축행위의 제한이나 공원구역의 출입제한 또는 일시적인 출입금지는 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범위 내의 것이라 할 것이다. 토지는 국민 모두의 삶의 터전으로서 토지재산권의 사회적 기능은 매우 중요할 뿐만 아니라, 특히 인간의 생활기반이자 휴식공간으로서의 자연과 풍경을 보호ㆍ유지함으로써 자연생태계의 기능, 땅ㆍ물ㆍ공기ㆍ기후ㆍ동식물계와 같은 자연재의 효용성 및 자연과 풍경의 다양성과 미(美)를 지속적으로 보전하고 지속 가능한 이용을 도모해야 할 공익이 매우 중대한 반면, 토지소유자에게 부과되는 부담은 원칙적으로 종래 상태에 따른 토지이용을 보장하면서 단지 적극적인 개발행위의 금지나 출입제한 또는 일시적인 출입금지에 그치고 있으므로, 이 사건 법률조항들이 토지재산권의 제한을 통하여 실현하고자 하는 공익의 비중과 이 사건 법률조항들에 의하여 발생하는 토지재산권의 침해의 정도를 전반적으로 비교형량할 때 양자 사이에 적정한 비례관계가 성립한다고 보이므로 법익균형성이 충족된다.
3) 다음으로, 토지를 종래의 목적으로 사용할 수 없거나 또는 더 이상 법적으로 허용된 토지이용방법이 없어서 실질적으로 사용 및 수익을 전혀 할 수 없는 경우 아무런 보상적 조치가 없다면 이는 수인하여야 할 사회적 제약의 범주를 벗어나는 것이 되므로 이 사건 법률조항들에 의한 제약을 적절하게 보상할 조치가 마련되어 있어야 한다.
2001. 3. 28. 자연공원법이 전문개정되어 공원사업에 들어가는 토지와 그 토지에 정착된 물건에 대한 소유권 등 권리의 수용ㆍ사용과 이에 대한 손실보상 및 환매권 규정(제22조), 협의에 의한 토지 등의 매수에 관한 규정(제76조), 매수청구권 규정(제77조, 제78조) 등이 신설되었음은 앞서 살펴본바, 이러한 보상적 조치들은 자연환경지구 내 토지에서의 건축제한, 공원구역의 출입제한ㆍ금지로 인한 재산권 제한이 사회적 제약의 한계를 초과하는 경우에 대한 적절한 보상이 된다고 할 것이다.
다만, 협의매수와 매수청구, 토지수용 제도는 전문개정된 자연공원법의 시행일, 즉 2001. 9. 29.부터 시행됨으로써 그 전에 이미 지정된 자연환경지구 또는 그 전부터 출입제한ㆍ금지된 부지의 소유자는 지정일 또는 출입제한ㆍ금지일부터 위 시행일 사이의 기간 동안 보상적 조치가 없는 상황에 놓이게 되므로, 이러한 면에서 미흡한 보상적 조치가 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 
그러나 협의매수나 매수청구, 토지수용 제도가 새로 도입됨에 따라 공원관리청이 이에 대한 대처를 할 시간적 여유가 불가피하게 요구되고, 협의매수나 매수청구, 토지수용 등을 실제로 실행에 옮기기 위해서는 상당한 재정적 부담을 필요로 한다는 점을 고려할 때, 위와 같은 정도의 보상적 조치의 소급효를 인정하지 않음으로 인한 재산권 제약은 그로 인한 공익을 능가할 만하지 못하다.
나아가 자연공원의 지정이 있으면 그러하지 않은 경우에 비하여 그 부지의 시가상승률이 감소하거나 시가가 하락할 수밖에 없어 협의매수나 매수청구, 토지수용 등의 제도를 이용할 수 있다고 하더라도 충분한 보상적 조치가 될 수 없다는 견해도 있을 수 있다. 그러나 공원구역의 지정으로 인한 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가상승률의 감소나 지가의 상대적 하락 등은 토지소유자가 수인하여야 할 사회적 제약의 범주에 속하는 것이고(헌재 1999. 10. 21. 97헌바26, 판례집 11-2, 383, 410 참조), 이는 종래의 목적대로 사용할 수 없거나 실질적 사용ㆍ수익이 불가능한 경우에도 마찬가지이므로, 이에 대한 보상적 조치를 따로 마련할 필요는 없다(헌재 2005. 9. 29. 2002헌바84등, 공보 108, 1000, 1012 참조).
그렇다면, 이 사건 법률조항들로 인한 재산권 제한이 수인해야 할 사회적 제약의 한계를 넘는 경우에 대하여 적절한 보상적 조치가 마련되어 있다고 할 것이고, 따라서 이 사건 법률조항들에 관하여 그를 통하여 달성하려고 하는 공익과 그로 인하여 침해되는 사익 사이에 적절한 균형이 이루어져 있다고 할 것이다.
(라) 소 결
이 사건 법률조항들은 비례원칙에 반하지 아니한다.
4. 결　론
이상의 이유로 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 권 성의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 권 성의 반대의견
가. 헌법 제23조 제3항과 헌법 제37조 제2항 후단의 관계임야의 소유권은 재산권이고 특정 임야의 소유권은 개별 재산권이다. 개별 재산의 소유권을 통채로 국가 등에서 가져가는 소위 수용은 기본권의 제한이라는 측면에서 보면 권리의 완전한 박탈이므로 이것은 헌법 제37조 제2항에서 말하는 권리의 본질적 내용을 침해하는 것에 해당함이 명백하다. 반대로 이를 본질적 내용의 침해가 아니라고 말하는 것은 대단한 무리이다.
그러므로 개별 재산권의 수용에 관한 한 헌법 제37조 제2항 후단은 그대로 적용할 수 없다. 권리의 본질적 내용을 완전히 침해하는 수용과 같은 것은, 헌법 제37조 제2항 후단에 의하여, 원천적으로 허용되지 않기 때문이다.
또한 개별 재산권의 수용에 관하여 헌법 제23조 제3항은 반드시 보상을 하도록 명하고 있는데 이러한 보상의 문제에 관하여 헌법 제37조 제2항은 침묵하고 있다. 예를 들어, 범죄행위에 제공된 범인 소유의 물건은 이를 몰수할 수 있고(형법 제48조 제1항) 경우에 따라서는 법률이 필요적 몰수를 규정하는 때도 있는데 이들 몰수에 대한 보상은 하지 않고 있다. 몰수에 관한 법률의 헌법상 근거는 헌법 제37조 제2항일 터인데 이처럼 이 조항은 보상에 관하여 중립을 취하고 있다. 이 점에서도 개별 재산권의 수용에 관한 한 헌법 제37조 제2항은 적용될 수 없는 것이다. 만일 헌법 제23조 제3항이 없다면 이 때에는 헌법 제37조 제2항의 의미를 천착하여 그곳에서 보상의 법리를 발견하여야 할 필요가 있을 수도 있겠지만 이미 헌법 제23조 제3항이 보상의 원칙을 밝히고 있는 이상 그러한 필요는 없다.
마찬가지로 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 것으로 이해되기도 하는 기본권의 과잉제한 금지의 원칙(보통 과잉금지의 원칙이라고 불리는 것)도 개별 재산권의 수용에 관한 한 이를 그대로 적용하는 데는 난점이 있다. 왜냐하면 제한이 과잉한 것인지 여부는 통상적으로는 정도의 문제인데 수용은 정도의 문제가 아니기 때문이다.
나. 헌법 제23조 제1항ㆍ제2항과 제3항의 관계역사의 발전에 맞춰 사소유권 절대의 원칙으로부터 벗어나 사소유권(이하 단순히 ‘소유권’이라고 부르기도 한다)의 사회적 제약을 인정하는 것은 우선 정당하다. 그러나 소유권에 대한 사회적 제약을 인정한다고 하여 국가권력이 아무 때나, 함부로, 사회적 제약을 들고 나오는 것을 허용할 수는 없다. 그렇게 되면 제3계급(시민계급 또는 부르조아지)의 재산권 보장요청을 제도적으로 수용, 강화하는 것을 그 기본틀의 하나로 하여 출발된 민주주의와 자본주의의 근간을 흔들기 때문이다. 그러므로 헌법 제23조 제1항 제2문은 재산권의 내용과 한계는 법률로 정한다고 특별히 규정하고 있는 것이다.
여기서 말하는 재산권의 내용과 한계는, 특히 소유권의 경우에, 법률의 형성에 의하여 바꾸어 말하면 의회의 입법에 의하여, 비로소 존재하게 되는 것이 아니다. 그것은 역사의 산물이다. 법률은 단지 그 내용과 한계에 관하여 불명한 점이 있어 문제가 되는 경우에 이를 해결하여야 할 필요에 응하여 소유권의 내용과 한계를 밝히고 있는 것뿐이다.
헌법 제23조 제2항은 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정하고 있지만 이것은 재산권의 내용과 한계에 이미 본질적으로 들어 있는 공공성의 측면을 선명하는 것에 다름 아니다.
민법이 신의성실의 원칙(제2조 제1항), 권리남용금지의 원칙(제2조 제2항), 소유권의 내용과 한계, 상린관계 등(제211조 내지 제244조)을 규정하고 있는 것은 헌법 제23조 제1항ㆍ제2항을 구체화하는 대표적인 예라 할 수 있는데 이것들은 모두 역사적 산물로서의 소유권을 토대로 하여 이를 확인하고 손질하는 입법이지 의회가 추상적 고안에 의하여 그 내용과 한계를 비로소 창조한 것이 아니다.
위에서 언급한 소유권의 내용과 한계는 모두 소유권의 본질 내에 있다. 바꾸어 말하면 이러한 내용과 한계는 소유권의 본질에 당연히 포함되어 있거나 포함될 수 있는 성질의 것이다. 그러므로 이러한 내용과 한계에 따른 어떤 제한이 소유권에 가하여진다고 하여도 이에 대한 보상의 문제는 없다.
이에 반하여 헌법 제23조 제3항의 수용, 사용 또는 제한은 개별 소유권의 본질을 완전히 침해한다. 개별 소유권의 본질은 소유자 지위의 배타성과 권리행사의 전면성에 있는데 수용, 사용 또는 제한의 행위는 개별 소유권에 대한 소유자의 배타적 지위와 권리행사의 전면적 범위를 전체적으로(수용의 경우) 또는 부분적으로(사용 또는 제한의 경우) 무의미하게 만들기 때문이다. 수용과 제한은 이러한 점에서 성질은 동일하고 범위의 광협에 차이가 있을 뿐이다. 그러므로 앞에서 수용에 관하여 논의한 바는 제한에 대하여도 그대로 타당하다. 헌법 제23조 제3항의 제한과 헌법 제37조 제2항의 제한은 헌법상의 의미가 다를 수 있음을 간과하여서는 아니 된다.
헌법 제23조 제1항ㆍ제2항이 재산권의 본질에 어긋나지 않고 재산권의 본질과 조화되는 규정임에 반하여 제3항은 재산권의 본질에 반하는 행위에 관한 규정이다.
공공의 필요에 의한 개별 소유권의 수용, 사용 또는 제한이 보상 없이 행하여진다면 사소유권 보장의 기초위에 세워진 시민계급의 민주주의 그리고 자본주의는 허물어진다. 그리하여 헌법은 그 제37조 제2항 이외에 특별히 제23조 제3항을 따로 두고 있는 것이다. 헌법 제23조는 이처럼, 민주주의와 자본주의를 형성하는 역사적 과정에서 사소유권이 차지하였던 사상적, 경제적 중요성에 조감하여 볼 때에만, 비로소 그 의미가 드러난다고 하겠다.
다. 결 론
특정 임야에 대한 청구인의 개별 소유권은 자연공원법에 의하여 그 권리행사의 범위가 질적, 양적으로 축소되는 제한을 받는다. 이것은 소유권의 본질에 따른 제한이 아니라 공공의 필요를 충족시키기 위하여 국가가 청구인에게 특별한 희생을 부담시키려 하기 때문에 발생하는 제한이다. 그로써 개별 소유권의 배타성과 전면성은 침해되고 만다. 그러므로 이러한 제한은 헌법 제23조 제3항이 규정하고 있는 재산권의 제한에 해당하고 헌법 제37조 제2항의 제한은 아니다. 따라서 보상을 요하고 보상이 없으면, 그 제한 법률은 그대로 위헌이다. 비례의 원칙이 적용될 여지가 없다.
개정 법률이 마련한 보상적 조치들은 정당한 보상 및 완전한 보상의 원칙을 충족하지 못한다. 헌재 2003. 4. 24. 선고 99헌바110등 사건의 위헌의견에서 나는 “비록 매수청구권 등 보상적 조치에 관한 일부규정이 신설되어 위헌성이 다소 완화되긴 하였지만, 금전적 보상의 길을 막아놓은 채 자연공원을 지정하는 것은 여전히 비례의 원칙에 어긋나므로 청구인들의 재산권을 과도하게 침해하여 위헌이라고 생각한다.”(판례집 15-1, 401)라고 기술한 바 있다. 거기서 비례의 원칙을 언급한 것은 보상조치의 미흡을 지적하는 것이었지만 이러한 표현은 헌법 제23조 제3항의 제한에 대하여도 과잉제한 금지의 원칙을 위헌심사의 기준으로 삼은 것처럼 오해될 우려가 있어 이 표현은 적절치 않은 것이었다.
아무튼 이러한 불완전한 보상적 조치는 계쟁조항의 위헌성을 조각하지 못한다. 그러므로 이 사건 법률조항들은 위헌이라고 나는 생각한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종(주심) 김경일 송인준주선회 전효숙 이공현 조대현