# 기소유예처분취소

## 전문

사  건 2016헌마41    기소유예처분취소
청 구 인 1. 최○강
   2. 김○희
                                           청구인들의 대리인   변호사 이영환 
피 청 구 인 대구지방검찰청 포항지청 검사
[주           문]
피청구인이 2015. 12. 24. 대구지방검찰청 포항지청 2015년 형제17595호 사건에서 청구인들에 대하여 한 기소유예처분은 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이           유]
1. 사건의 개요
가. 청구인들은, 2015. 12. 24. 대구지방검찰청 포항지청 2015년 형제17595호로 피청구인으로부터 특수절도 혐의로 각각 기소유예처분을 받았는바(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 피의사실은 다음과 같다.
‘청구인들은 2015. 11. 27. 15:50경 포항시 남구 ○○읍 ○○로○○에 있는 피해자 신○정이 운영하는 ○○식당에서, 피해자가 그곳 의자에 걸쳐둔 현금 14만 원이 들어있는 검정색 뉴발란스 체육복 상의(이하 ‘이 사건 체육복’이라 한다)를 발견하였다. 청구인 최○강은 이 사건 체육복을 식탁 위에 옮겨 놓고, 청구인 김○희는 이를 집어들고 서로 대화를 나누다가 청구인 최○강이 이 사건 체육복을 옆구리에 끼고 가져갔다. 이로써 청구인들은 합동하여 피해자의 재물을 절취하였다.’
나. 청구인들은 2016. 1. 18. 이 사건 기소유예처분이 청구인들의 행복추구권과 평등권을 침해한다며 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인들의 주장과 피청구인의 답변 요지 
가. 청구인들의 주장
청구인 최○강은 이 사건 당시 치매를 앓고 있어 이 사건 체육복을 자신의 옷으로 착각하여 가지고 간 것이므로 절도의 고의가 없었다. 청구인 김○희는 화장실에 갔다 와서 보니 식탁 위에 이 사건 체육복이 놓여 있어 이를 집어들고 청구인 최○강에게 무슨 옷이냐고 물었으나, 귀가 어두운 청구인 최○강이 말을 제대로 알아듣지 못하여 이 사건 체육복을 그대로 식탁위에 두고 식당을 나왔으므로, 절도의 실행행위를 분담한 사실이 없다. 그럼에도 불구하고 청구인들의 특수절도 혐의를 인정한 이 사건 기소유예처분은 자의적 처분으로서 청구인들의 평등권 및 행복추구권을 침해한다. 
나. 피청구인의 답변 요지
청구인들 및 피해자의 진술내용과 CCTV 영상을 종합하면 청구인들이 합동하여 이 사건 체육복을 절취한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 기소유예처분은 정당하고 청구인들의 평등권 및 행복추구권이 침해되었다고 볼 수 없다.
3. 판단 
가. 인정되는 사실
(1) 청구인 최○강은 이 사건 당시 만 72세로서, 2015. 11. 27. 같은 교회에 다니면서 알게 된 청구인 김○희를 자신이 운전하는 차량에 태우고, 포항시 남구 ○○읍 ○○로 ○○에 있는 피해자 신○정이 운영하는 ‘○○’ 식당에 가서 함께 식사를 하였다. 
(2) 식사를 마친 후 청구인 김○희가 잠시 화장실에 다녀오는 사이 청구인 최○강은 자신이 앉은 옆 테이블의 의자에 걸쳐져 있는 피해자 소유의 이 사건 체육복을 쳐다보다 손에 집어들고 이리저리 살펴본 후, 자신이 앉은 테이블 위에 놓아두었다. 청구인 김○희는 자리에 돌아와 테이블 위에 놓여진 이 사건 체육복을 집어들고 청구인 최○강과 함께 살펴보았다. 청구인 최○강은 이 사건 체육복을 대게를 포장한 아이스박스 위에 잠시 올려 두었다가, 청구인 김○희가 아이스박스를 손에 들자 이 사건 체육복을 집어들어 자신의 옆구리에 끼었다. 청구인 김○희가 먼저 식당을 나갔고, 청구인 최○강은 식대를 계산한 후 뒤따라 식당을 나갔다. 청구인 김○희가 청구인 최○강의 차량 조수석에 먼저 탔고, 청구인 최○강은 그 후 위 차량의 트렁크를 열어 이 사건 체육복을 그 안에 집어넣은 다음 위 차량을 운전해 갔다. 
(3) 청구인 최○강은 사건 발생 다음 날인 2015. 11. 28. 포항시 남구에 있는 ○○파출소에 이 사건 체육복을 제출하였다. 
나. 청구인 최○강의 절도 혐의가 인정되는지 여부
청구인 최○강은, 이 사건 당시 자신이 알츠하이머성 치매를 앓고 있었고, 이 사건 체육복이 자신의 잠바와 마찬가지로 검정색이어서 이를 자신의 것으로 착각하여 가지고 갔으므로 절도의 고의가 없었다고 주장한다. 의사 김○경이 작성한 청구인 최○강에 대한 진단서에는 ‘알츠하이머성 치매’라는 병명 하에, ‘상기 환자 내원 3년 전 경부터 이상행동 및 기억력 저하 있어 왔으며 올해 10월경부터 심해져 본원에서 2015. 10. 23. 시행한 인지기능검사상 중등도 알츠하이머성 치매 진단 후 약제 복용 중인 분입니다’라는 치료내용이 기재되어 있으므로, 사건 당시 청구인 최○강이 치매 증상으로 인하여 이 사건 체육복을 착오로 가지고 갔을 가능성을 배제할 수 없다. 
위 진단서는 이 사건 이후인 2015. 12. 8.에 발행되었고, 위 병원에서 2015. 10. 23. 시행하였다는 인지기능검사의 결과도 첨부되어 있지 않다. 청구인 최○강이 자신의 집에서 약 127km나 떨어져 있는 위 식당까지 직접 차량을 운전하여 간 사실로 미루어, 청구인 최○강에게 치매 증상이 있더라도 그리 중한 상태로 보이지는 아니한다.  
청구인 최○강이 치매 증상으로 인해 착오에 빠졌음을 변소하는 이 사건에서, 피청구인으로서는 청구인 최○강이 받았다는 인지기능검사 결과를 확인하여 위 진단서 내용의 진위 여부를 확인하고, 이를 통하여 과연 청구인 최○강이 사건 당시 치매를 앓고 있었는지, 그 증상이 어떠했는지, 그의 치매의 정도가 과연 이 사건 체육복을 자신의 옷으로 착각하여 갈 정도로 심한 것인지, 일반적으로 치매가 이 사건과 같은 범죄행위에 미치는 영향은 어떠한지 등을 밝혀보았어야 한다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 이를 소홀히 한 채 청구인 최○강에게 특수절도 혐의를 인정한 잘못이 있다. 
다. 청구인 김○희의 절도 혐의가 인정되는지 여부
청구인 김○희는, 화장실에 다녀오니 테이블 위에 이 사건 체육복이 놓여 있어 이를 집어들고 청구인 최○강에게 무슨 옷인지 물었으나, 귀가 어두운 청구인 최○강이 제대로 알아듣지 못하여 그대로 식탁 위에 두었고, 청구인 최○강이 밥값을 계산하겠다고 하여 자신은 먼저 식당을 나와 차량 조수석에 탑승하여 휴대폰을 보고 있었으므로 청구인 최○강이 이 사건 체육복을 갖고 나온 사실을 알지 못하였다고 주장한다. 청구인 최○강 역시, 청구인 김○희는 이 사건과 관련이 없다고 진술하였다. 
사건 당시 위 식당에서 청구인들의 행동이 촬영된 CCTV 영상에 의하면, 청구인 김○희는 청구인 최○강이 이 사건 체육복을 자신들의 테이블로 옮기는 과정을 보지 못하였고, 화장실에서 돌아와 이 사건 체육복을 손에 들고 청구인 최○강과 잠시 이야기를 하다가 청구인 최○강에게 이를 건네주었으며, 청구인 최○강과 함께 다시 한 번 이 사건 체육복을 펼쳐서 잠시 살펴보다가 재차 건네준 사실을 인정할 수 있다. 청구인 김○희는, 청구인 최○강에게 이 사건 체육복이 무슨 옷인지 물었으나 귀가 어두운 청구인 최○강이 이를 제대로 알아듣지 못하였다고 주장하므로, 위 영상에 의하더라도 청구인 최○강이 질문에 대하여 답변을 하지 않자 청구인 김○희가 다시 한 번 옷을 살펴보았을 가능성이 충분히 있다.  
청구인들이 피해자와 작성한 합의서에는 ‘가해자’로 청구인 최○강과 청구인 김○희의 이름이 모두 기재되어 있다. 그러나 청구인들은 담당경찰관이 ‘어찌 되었건 청구인 최○강의 행위가 잘못된 것은 사실이므로 피해자를 찾아가 사과하고 합의서를 받아오라’고 하여 합의서를 작성 및 제출한 것이라고 주장하므로, 처벌을 크게 받을 것을 두려워 한 청구인 김○희가 합의서에 자신도 가해자로 기재하였을 가능성이 있다. 
위 CCTV 영상에 의하여 인정할 수 있는 사실만으로 청구인 최○강이 이 사건 체육복을 가져가는 행위에 대하여 청구인 김○희가 동의하고 그 실행행위를 분담하였다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피청구인은 이 사건에 관한 모든 증거들을 면밀히 검토한 후 청구인 김○희가 절도의 공동실행의 의사를 갖고 그 실행행위를 분담하였는지 여부를 밝혀보았어야 함에도 불구하고 이를 소홀히 한 채 특수절도 혐의를 인정하였으므로, 특수절도의 법리를 오해한 잘못이 있다.
라. 소결
따라서 청구인들에 대한 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 내지 수사미진의 잘못이 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인들의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 
4. 결론
청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.