# 기소유예처분취소

## 전문

【당 사 자】
사건2025헌마243    기소유예처분취소
청구인○○
대리인   변호사 김주영, 윤은주
피청구인전주지방검찰청 검사
선고일2025. 9. 25.
【주 문】
피청구인이 2024. 11. 8. 전주지방검찰청 2024년 형제12803호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 피청구인은 2024. 11. 8. 청구인에 대하여 상해 혐의로 기소유예처분(전주지방검찰청 2024년 형제12803호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
"청구인은 2024. 3. 13. 전주시에 있는 학교 운동장에서 피해자 □□의 싸움을 말리기 위해서, □□의 뒤에서 청구인의 손으로 □□의 목을 감아 조르는 방법으로 약 2주의 치료를 필요로 하는 상처를 입혀 상해를 가하였다."
나. 청구인은 이 사건 기소유예처분으로 인하여 평등권과 행복추구권을 침해당했다고 주장하며 2025. 3. 5. 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장 
청구인은 □□에게 상해를 가한 사실이 없고, 설령 상해를 가하였다고 인정되더라도 □□의 싸움을 말리기 위한 것이므로 청구인의 행위는 정당행위에 해당한다. 피청구인은, 청구인이 □□에게 상해를 가하였는지 여부 및 청구인의 행위가 사회적 상당성이 있어 정당행위로 인정될 여지가 있는지 여부 등을 면밀히 조사하지 않고 이 사건 기소유예처분을 하였으므로 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다.
3. 관련조항
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제257조(상해, 존속상해) ① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
4. 판단 
가. 인정되는 사실
이 사건 수사 기록에 따르면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 청구인은, 2024. 3. 13. 13:00경 학교 운동장에서 동급생들과 축구를 하던 중, 청구인의 친구 △△과 후배 □□가 ‘3학년이 축구 중인데 2학년이 운동장에 들어와서 방해한다’는 이유로 시비가 되어 서로 몸싸움을 하자, □□를 △△으로부터 떼어내기 위하여 □□의 몸 뒤에서 왼쪽 손을 □□의 목 앞으로 감고 반대편 손으로 감고 있는 손을 잡아당겼다.
(2) □□는 청구인이 손을 풀자 양 손 주먹으로 청구인의 턱을 각각 1회 때려 청구인에게 약 2주간의 치료를 요하는 열린 두개 내 상처가 없는 뇌진탕 등을 가하였다.
(3) 청구인은 2024. 3. 14. □□의 위 (2)항 행위에 대하여 학교폭력으로 117 신고를 하고, □□와의 원만한 합의가 이루어지지 않자 2024. 4. 2.경 전주○○경찰서에 □□에 대한 고소장을 제출하였다. 이에, □□는 2025. 4. 24. 위 피의사실에 대하여 청구인에 대한 고소장을 제출하였다.
(4) 이후 청구인과 □□에 대한 학교폭력대책심의위원회가 2024. 4. 26. 개최되었고 2024. 4. 29. 청구인에 대해서는 ‘조치없음’으로, □□에 대해서는 ‘학교에서의 봉사, 보복행위의 금지, 특별교육’ 등으로 각 의결되었다. 2024. 4. 29. 자 청구인에 대한 학교폭력대책심의위원회 조치결정 통보서에는 ‘□□ 학생이 청구인으로부터 피해를 입었다고 주장하는 부분에 대해서 청구인이 □□ 학생과 다른 학생의 몸싸움을 만류하기 위한 행동으로 보이는 점, □□ 학생에 대해 해를 끼치려는 의도성이 없어 보이는 점 등을 종합적으로 고려하여 조치없음으로 의결하였다’고 기재되어 있다.
(5) 전주○○경찰서는 2024. 5. 8. 청구인의 상해사건과 □□의 상해사건을 전주지방검찰청에 송치하였다. 이후 형사조정이 불성립하자, 피청구인은 2024. 11. 8. 각 이 사건 기소유예처분과 □□에 대한 기소유예처분을 하였다.
나. 쟁점
청구인이 □□의 목을 잡아당긴 사실은 인정되는바, 그 행위로 인하여 □□가 형법상 상해를 입었다고 볼 수 있는지 여부 및 청구인의 상해 혐의가 인정되는 경우 이를 정당행위로 인정할 수 있는지 여부가 문제 된다.
다. 구체적 판단
(1) 형사사건에서 상해진단서는 피해자의 진술과 함께 피고인의 범죄사실을 증명하는 유력한 증거가 될 수 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12728 판결 등 참조). 그러나 상해 사실의 존재 및 인과관계 역시 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 인정할 수 있으므로, 상해진단서의 객관성과 신빙성을 의심할 만한 사정이 있는 때에는 그 증명력을 판단하는 데 매우 신중하여야 한다. 특히 상해진단서가 주로 통증이 있다는 피해자의 주관적인 호소 등에 의존하여 의학적인 가능성만으로 발급된 때에는 그 진단 일자 및 진단서 작성일자가 상해 발생 시점과 시간상으로 근접하고 상해진단서 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정은 없는지, 상해진단서에 기재된 상해 부위 및 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는지, 피해자가 호소하는 불편이 기왕에 존재하던 신체 이상과 무관한 새로운 원인으로 생겼다고 단정할 수 있는지, 의사가 그 상해진단서를 발급한 근거 등을 두루 살피는 외에도 피해자가 상해사건 이후 진료를 받은 시점, 진료를 받게 된 동기와 경위, 그 이후의 진료 경과 등을 면밀히 살펴 논리와 경험법칙에 따라 그 증명력을 판단하여야 한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도15018 판결 등 참조).
또한 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째, 보호법익과 침해법익의 균형성, 넷째, 긴급성, 다섯째, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 할 것이다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결; 대법원 1998. 10. 13. 선고 97도3337 판결 등 참조).
(2) 먼저 청구인이 □□에게 상해를 가하였다고 볼 수 있는지 본다.
(가) 검사가 청구인에 대한 기소유예처분을 하면서 상해부위를 명시하지 않았으나, ‘약 2주의 치료를 필요로 하는 상처’라고 기재하고 있는바, 치료기간이 기재되어 있는 진단서는 ‘경추염좌’를 진단한 정형외과의원 진단서밖에 없으므로, 먼저 □□가 청구인의 행위로 인하여 ‘약 2주의 치료를 필요로 하는 경추염좌’의 상해를 입었는지 여부에 관하여 살피기로 한다.
기록에 의하면, □□가 ‘2024. 3. 25.부터 2024. 4. 7.까지’ 치료를 필요로 하는 ‘경추염좌’의 상해를 입었다는 취지의 의사 ◈◈ 명의의 정형외과의원 진단서를 제출하기는 하였으나, □□가 제출한 위 진단서는 사건 발생일로부터 12일이 지난 2024. 3. 25. 최초 진료를 받은 결과로 작성된 것인 점, ‘발병 또는 상해 연월일’란은 공란으로 되어 있고, ‘질병명’란에는 임상적 추정으로 "경추염좌"가, ‘상해의 원인 또는 추정되는 상해의 원인’란에는 "목 졸림을 당했다고 함", ‘상해부위와 정도’란에는 "경추부 통증 호소함", ‘상해에 대한 소견’란에는 "상해에 의한 통증으로 여겨지며 스트레스로 인해 잠을 잘 못 잔다고 함"이라고만 기재되어 있어 주로 통증이 있다는 □□의 주관적인 호소에 의존하여 의학적인 가능성만으로 발급된 것으로 보이는 점, ‘치료기간’란에는 최초 진료일인 "2024년 3월 25일부터 2024년 4월 17일까지"로 기재되어 있으나, 실제 치료내역은 제출되어 있지 않은 점, 이 사건 발생 초기에는 □□가 청구인에게 사과하고 □□의 부모가 일정 금원을 합의금으로 지급하기로 하였다가 합의금에 대한 이견이 발생하여 청구인이 □□에 대한 고소를 하게 되자 □□도 이 사건 피의사실을 주장하며 청구인을 고소하게 된 것으로 보이는 점 등을 알 수 있는바, 이러한 점을 종합적으로 고려하면, 위 진단서의 기재를 그대로 믿기는 어렵다.
한편, □□는 ‘청구인이 □□의 목을 잡아당긴 행위의 강도가 목걸이가 끊어질 정도로 강하여 경추염좌의 상해를 입었다’고 주장하며 2024. 3. 13. 자 목걸이 붕어장식교체 주문서를 제출하였고, □□의 친구이자 목격자인 ▽▽, ◇◇, ◎◎의 각 진술은 □□의 위 주장에 부합하는 듯 보이기는 하나, 다른 한편, 목격자 ▷▷, △△, ◁◁, ⊙⊙는 청구인의 행위의 양태와 정황, 강도에 대해 다르게 진술하고 있는 점, 청구인이 □□의 목 부위를 잡아당기기 전 □□는 △△과 몸싸움을 하며 서로 밀치고 뒤엉켜 같이 넘어지기도 하였던 점, 앞서 본 바와 같이 □□는 사건 발생일로부터 12일이 지난 후 최초 진료를 받았던 점 등을 고려하면, 앞서 본 ▽▽ 등의 진술은 선뜻 믿기 어렵거나, 그 진술만으로는 다른 사정이 아닌 청구인의 행위로 인하여 □□가 ‘경추염좌’라는 상해를 입었다고 단정하기 부족하다.
(나) 위 정형외과의원 진단서 외에 □□는 청구인으로 인해 상해를 입었다고 주장하면서 소화기영양분과 통원진료확인서와 정신건강의학과의 진단서를 각 제출하였다. 그러나 소화기영양분과 통원진료확인서에는 치료일자와 진료과만 기재되어 있을 뿐 구체적인 병명이나 증상, 발병원인에 대한 기재가 전혀 없고, 정신건강의학과의 진단서의 ‘향후 치료의견’란에는 "상기자는 학교 내에서 운동 중 선배와 다툼이 일어나 뒤에서 목이 졸리는 사건이후로 불안정한 정동, 불안, 우울 등의 증세로 2024. 3. 25. 본원으로 내원하였음." 등이 기재되어 있으나, □□의 주관적 호소 등에만 근거한 것으로 보이는 점, □□의 부모는 ‘□□가 스트레스로 인하여 지병인 희귀성 질환인 궤양성대장염이 악화되었다’고 진술하고 있는 점, 청구인이 □□에게 직접적으로 유형력을 행사한 부위와 위 각 발병 부위가 일치하지 않는 점, 이 사건 발생 후 □□가 청구인에게 사과하였으나 결국 합의가 되지 않아 □□의 청구인에 대한 상해사건이 형사사건화되고 학교폭력대책심의위원회에도 회부되어 스트레스가 있었을 것으로 보이는 점, 이 사건에 앞서 □□는 "다른 학교 형이랑 싸움에 휘말려서 진행중인 건이 있어요. □□경찰서일거예요."라고 진술하여 스트레스를 받을 만한 다른 원인도 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 청구인의 행위로 인하여 위 통원진료확인서나 진단서에 기재된 부위에 상해를 입었다고 인정하기 어렵다.
(다) 결국 제출된 증거만으로는 청구인이 □□에게 상해를 가하였다고 인정하기에 부족하다.
(3) 설령 청구인의 행위로 인해 □□가 상해를 입었다고 하더라도, 청구인의 행위는 싸움을 말리고자 한 것으로 그 동기와 목적이 정당한 점, 청구인이 그 자리에 있었던 선생님과 다른 학생들과 함께 싸움을 말리는 과정에서 벌어진 일임은 목격자들도 모두 인정하고 있는 점, 당시 구체적 상황에 대해 청구인은 ‘□□가 △△에게 속칭 헤드락을 걸어 목을 감고 있는 상황에서, 선생님께서 빨리 말리라고 하셔서 처음에는 헤드락을 걸고 있는 □□의 오른팔을 잡아당겼으나 꼼짝도 하지 않았고, 허리는 땅에 붙어 있어서 손에 잘 잡히지 않기에, 싸움을 말리기 위해 □□의 목을 잡아당긴 것’이라는 취지로 일관되게 진술하고 있는바, 이러한 상황이라면 청구인이 □□의 목을 잡아당겨 ▣▣으로부터 떼어내려 한 것이 상당한 방법이 아니라고 단정하기 어려운 점, □□가 ▣▣으로부터 분리되자 청구인은 곧바로 목을 감고 있던 팔을 풀었던 것으로 보이는 점, □□가 △△의 목을 조르는 상황이었으므로 청구인이 □□의 목을 당기는 것이 □□가 △△의 목을 조르는 것에 비해 침해 이익이 특별히 더 크다고 보기도 어려운 점, 학교폭력대책심의위원회는 청구인에 대해 ‘조치없음’ 결정을 하였던 점 등을 고려할 때, 청구인의 행위는 정당행위에 해당한다고 볼 여지가 크다.
라. 소결
결국 이 사건 수사기록만으로는 청구인의 상해 혐의를 인정할만한 증거가 부족하고, 설령 청구인의 행위로 인해 □□가 상해를 입었다고 하더라도 청구인의 행위가 정당행위에 해당할 여지가 있음에도 피청구인은 청구인의 혐의가 인정된다고 보고 이 사건 기소유예처분을 하였으므로, 이는 증거판단 및 정당행위에 관한 법리오해의 잘못에서 비롯된 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.
5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.