# 공적자금관리특별법 제20조 중 파산관재인관련부분 등 위헌제청 (동법 부칙 제3조)

## 판시사항

1. 부보(附保)금융기관 파산시 법원으로 하여금 예금보험공사나 그 임직원을 의무적으로 파산관재인으로 선임하도록 하고, 예금보험공사가 파산관재인으로 선임된 경우 파산법상의 파산관재인에 대한 법원의 해임권(제157조), 감사위원의 동의권(제187조), 법원의 허가권(제188조) 적용을 배제하고, 부보금융기관의 파산절차가 진행중인 경우 추가로 예금보험공사 또는 그 임직원을 파산관재인으로 선임하도록 한, 공적자금관리특별법 제20조 및 부칙 제3조 중 각 파산관재인 부분(‘이 사건 조항’)이 사법권을 침해하는 여부(소극) 

2. 이 사건 조항이 평등의 원칙에 위배된 여부(소극) 

3. 이 사건 조항이 적법절차의 원칙을 위배한 여부(소극)

## 결정요지

1. ‘파산관재인의 선임 및 직무감독에 관한 사항’은 대립당사자간의 법적 분쟁을 사법적 절차를 통하여 해결하는 전형적인 사법권의 본질에 속하는 사항이 아니며, 따라서 입법자에 의한 개입여지가 넓으므로, 그러한 입법형성권 행사가 자의적이거나 비합리적이 아닌 한 사법권을 침해한다고 할 수 없다. 

이 사건 조항은 현재의 경제상황에서 금융기관의 도산이 갖는 경제적 파급효과의 심각성 및 금융기관에 투입된, 국민의 부담이거나 부담으로 귀결될 수 있는 수많은 공적자금의 신속하고 효율적인 회수의 필요성이 인정되므로 정당한 입법목적을 지니며, 예금보험공사(‘예보’)측을 금융기관에 대한 파산관재인으로 선임하면, 예보가 지닌 금융경제질서의 안정을 위한 공적 기능의 과제와 그 의사결정과 업무수행에 관한 정부의 참여와 감독을 고려할 때, 보다 효율적이고 신속한 공적자금의 회수에 기여할 것이라고 인정될 수 있다. 그러므로 이 사건 조항은 객관적으로 자의적인 것이라거나 비합리적인 것이라 볼 수 없다. 

한편 입법자는 입법과정에서 “공적자금의 효율적 회수가 필요한 때”라는 요건을 추가하여 법원의 재량 여지를 두었을 뿐만 아니라 5년간 한시적으로 적용하게 하였다. 

또한 이 사건 조항이 예보가 파산관재인이 될 경우 파산법상의 법원의 해임권 등을 배제하고 있으나, 예금자보호법상 예보의 의사결정과정, 파산과리절차에 관한 지휘체계, 예보에 대한 국가기관의 감독장치, 이 사건 조항의 입법목적과 내용 등을 고려할 때, 그러한 감독권 배제가 자의적이거나 불합리하게 법원의 사법권을 제한한 것이라 보기 어렵다. 

2. 이 사건 조항이 채권자간 혹은 파산관재인간에 차별을 가져왔다고 하더라도 이는 헌법이 금지하고 있거나 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 차별이라고 할 수 없으므로, 그 차별을 정당화할 수 있는 합리적 이유가 있다면 위헌으로 선언할 수 없다. 

예보의 법적 지위 내지 공적 기능을 볼 때, 예보는 금융기관에 대한 채권자이면서 동시에 금융경제질서의 안정을 위한 적극적인 공공복리를 위한 역할을 수행하며, 파산관재인으로서 그 역할을 공정하게 수행하도록 하기 위한 파산법과 예금자보호법 등에 의한 절차적 장치가 마련되어 있다고 볼 것이므로, 채권자의 1인인 예보를 파산관재인으로 선임하도록 하였다고 해서 다른 채권자와의 관계에서 비합리적인 차별취급을 한 것이라 볼수 없다. 또한 예보가 파산관재인인 경우 파산법상의 감독규정을 일부 배제한 것은, 공적자금을 보다 효율적으로 신속하게 회수하기 위한 것이고, 그러한 배제에도 불구하고 파산관재인으로서 공정한 역할을 수행하기 위한 법적 장치가 마련되어 있다고 보는 이상, 다른 파산관재인과의 관계에서 차별을 가져온다고 해도 자의적이라거나 불합리한 것이라 할 수 없다. 

3. 적법절차의 원칙은 형식적인 절차 뿐만 아니라 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이어야 한다는 실질적 의미를 포함한다. 그런데 위 조항들은 그 입법목적과 그 실현수단의 적정성, 부보금융기관과 관련한 예보의 법적 지위와 전문성, 공적 지위 등을 고려할 때, 합리성과 정당성을 갖춘 것이라 할 것이므로 적법절차의 원칙에 위배되지 않는다. 

재판관 김영일, 재판관 김효종의 반대의견 

1. 파산관재인의 선임은 파산재단의 규모ㆍ자산상태 등을 감안하여 적격자를 심사ㆍ선임하는 결정이므로 당연히 법원의 재판사항에 속한다(파산법 제147조). 그런데 이 사건 심판대상조항은 이러한 재판사항에 관하여 일정한 경우에 법원의 판단재량을 배제함으로써 사법권의 본질을 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다. 

또한, 일반적인 파산관재인은 업무수행시 법원의 허가나 감사위원의 동의를 받는 등(파산법 제187조, 제188조) 법원의 감독을 받아야 하며, 임무위배행위를 한 경우에는 법원이 해임할 수 있으나(동법 제157조), 이 사건 심판대상조항 중 특별법 제20조 제2항에서는 예보가 파산관재인으로 선임되는 경우에는 위와 같은 파산법 규정의 적용을 전부 배제하고 있다. 이는 예보에게 치외법권적인 특권을 부여하고 법원의 감독권을 무력화시키는 것으로서, 파산관재인에 대한 감독 및 해임에 관한 법원의 재판권의 포기를 법률로 강제하는 것이므로, 헌법이 보장한 사법권의 본질적 권한을 침해하는 것이다. 

결국 이 사건 심판대상조항은, 파산법 속에 파산관재인의 선임 등 파산절차의 진행에 관한 일반적 권한을 그대로 법원에 둔 채로 ‘공적 자금을 효율적으로 회수할 필요가 있는 때’에 한하여 제도적으로 법원에 대하여 사법적 기능을 일그러지게 하는 커다란 손상을 입히는 것으로, 일부 그 필요성이 논의될 수 있음에도 불구하고 입법권의 입법재량 범위를 넘는 것이라 아니볼 수 없고, 이것이 사법권 침해라 또한 아니볼 수 없다. 

2. 이 사건 심판대상조항은 채권자들 상호간 이해관계가 상충되는 파산절차 내에서 이해관계인들 중의 1인에 불과한 예보가 중립공평적일 것이 요구되는 파산관재인의 역할을 맡아 법원의 감독에서 실질적으로 벗어나 그 절차를 전단할 수 있고, 심지어 어떠한 비리를 저지르더라도 법원이 해임할 수 없도록 규정하고 있는바, 이는 그 형식적인 절차에 있어서 뿐만 아니라, 그 내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖추었다고 볼 수 없으므로 적법절차의 원칙에 위배되는 것이라 아니할 수 없다. 

3. 이 사건 심판대상조항은 파산채권자들 중 1인에 불과한 예보 또는 그 지휘감독을 받는 임직원에게 파산관재인으로 선임되어 법원의 감독권이 사실상 배제된 채 예보의 일방적ㆍ독자적 판단에 따라 업무처리가 가능하도록 하는 특권을 부여함으로써, 다른 채권자의 이익을 해하더라도 이를 제지하거나 다툴 길을 없어지게 하는 등 파산채권자들 사이에 현저히 불합리하게 예보만을 우대하는 매우 불공평한 취급을 초래하므로 헌법상의 평등의 원칙에도 위반된다. 

재판관 권성의 반대의견 

재판관 김영일, 재판관 김효종의 위 반대의견과 입장을 같이 하면서 다음과 같이 보충한다. 

판사는 법과 양심에 따라 재판하는 직책을 이름하는 것이고 재판은 결단을 의미하므로 만일 어떤 사항이 판사의 재판에 맡겨진다고 하면 판사는 당연히 그 사항에 대하여 결단할 권한을 가져야 한다. 그러므로 법률이 부보금융기관의 파산관재인 선임을 판사의 재판에 맡기는 형식을 채택하였다면 판사가 그 선임을 결단하는 권한을 갖는다고 하는 실질이 이 형식에 당연히 수반되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 조항은 판사의 이러한 선택과 결단의 권한을 배제하고 있다. 이것은 “판사의 이름과 권한은 불가양(不可讓)의 것”임을 규정한 헌법 제101조와 제103조에 어긋나는 것이고 삼권분립의 원칙에 위반되는 것이다.

## 심판대상조문

공적자금관리특별법(2000. 12. 20. 법률 제6281호) 제20조(파산절차의 특례) ① 법원은 예금자보호법에 의한 보험금지급등 공적자금이 지원되는 부보금융기관(금융산업구조개선에관한법률에 의하여 계약이전이 결정된 부보금융기관을 포함한다)이 해산 또는 파산한 경우 공적자금의 효율적인 회수가 필요한 때에는 상법 제531조 또는 파산법 제147조 또는 파산관재인의선임에관한관련법률의 규정에 불구하고 예금보험공사 또는 그 임직원을 청산인 또는 파산관재인으로 선임하여야 한다. 

② 제1항의 규정에 의하여 예금보험공사가 청산인 또는 파산관재인인 경우에는 상법 제539조 제2항 및 파산법 제157조ㆍ제187조ㆍ제188조의 규정을 적용하지 아니한다. 

공적자금관리특별법(2000. 12. 20. 법률 제6281호) 부칙 제3조(파산절차등의 특례에 관한 경과규정) 법원은 공적자금의 효율적인 회수를 위하여 필요한 때에는 이 법 시행당시 청산 또는 파산절차가 진행중인 부보금융기관에 대하여 이 법 시행일부터 3월 이내에 예금보험공사 또는 그 임직원을 청산인 또는 파산관재인으로 추가 선임하여야 한다.

## 참조조문

헌법 제101조 제1항 

공적자금관리특별법 제3조(공적자금관리위원회의 설치 및 기능) ① 공적자금의 운용 등에 관한 사항을 종합적으로 심의ㆍ조정하기 위하여 재정경제부에 공적자금관리위원회(이하 “위원회”라 한다)를 둔다. 

② 위원회는 다음 각호의 사항을 심의ㆍ조정한다. 

1. 공적자금의 사용ㆍ회수 후 재사용 등 운용에 관한 총괄ㆍ기획에 관한 사항 

2. 공적자금 지원대상 금융기관의 선정 원칙에 관한 사항 

3. 공적자금 지원대상 금융기관의 자구노력과 손실부담 등 공적자금 지원의 원칙에 관한 사항 

4. 공적자금 지원실적의 정기적 점검에 관한 사항 

5. 공적자금을 지원받은 금융기관의 사후관리 원칙과 사후관리체제에 관한 사항 

6. 공적자금을 지원받은 금융기관의 사후관리 상황의 정기적 점검에 관한 사항 

7. 다음 각목에 해당하는 기관이 보유하는 주식 등 자산의 매각 등 공적자금의 회수에 관한 사항 

가. 정부 

나. 예금자보호법에 의한 예금보험공사(이하 “예금보험공사”라 한다) 

다. 금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률에 의한 한국자산관리공사(이하 “한국자산관리공사”라 한다) 

8. 공적자금과 관련된 법령 또는 규정의 제정ㆍ개정에 관한 사항 

9. 기타 공적자금의 사용 및 사후관리 등 공적자금의 효율성 제고에 관한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항 

③ 정부, 금융감독위원회, 예금보험공사 및 한국자산관리공사 등 공적자금의 관련기관은 공적자금의 조성ㆍ운용ㆍ사후관리 등 위원회의 기능과 관련된 사항을 위원회에 보고하여 심의를 받아야 한다. 

공적자금관리특별법 제11조(자료 요구 등) 위원회는 제3조의 기능을 수행함에 있어서 필요하다고 인정하는 때에는 다음 각호의 조치를 하여야 한다. 

1. 금융감독위원회, 예금보험공사 및 한국자산관리공사 등 관련 기관에 대한 보고 또는 자료ㆍ서류 등의 제출 요구 

2. 이해관계인ㆍ참고인 또는 관계 공무원의 출석 및 의견제출 요구 

3. 관계 기관에 대한 실지조사 

공적자금관리특별법 부칙 제2조(파산절차의 특례에 관한 적용시한) 제20조에 의한 파산절차의 특례는 이 법 시행일부터 5년간 효력을 가진다. 다만, 제20조의 규정에 의하여 법원으로부터 선임된 청산인 또는 파산관재인에 대하여는 당해 청산법인ㆍ파산재단의 청산 또는 파산절차가 종료할 때까지 그 효력을 가진다. 

파산법 제157조(파산관재인의 해임) 법원은 채권자집회의 결의나 감사위원의 신청에 의하여 또는 직권으로써 파산관재인을 해임할 수 있다. 이 경우에는 파산관재인을 심사하여야 한다. 

파산법 제187조(감사위원의 동의를 요하는 행위) 파산관재인이 다음 각호에 해당하는 행위를 하고자 할 때에는 감사위원의 동의를 얻어야 한다. 다만, 제7호 내지 제14호에 해당하는 행위에 관하여 그 가액이 500만원 미만인 것에 관한 때에는 예외로 한다. 

1. 부동산에 관한 물권, 등기할 국내선박 및 외국선박의 임의매각 

2. 광업권, 어업권, 특허권, 의장권, 실용신안권 및 저작권의 임의매각 

3. 영업의 양도 

4. 상품의 일괄매각 

5. 차재 

6. 제9조 제2항의 규정에 의한 상속포기의 승인, 제10조의 규정에 의한 포괄유증포기의 승인 및 제11조 제1항의 규정에 의한 특정유증의 포기 

7. 동산의 임의매각 

8. 채권 및 유가증권의 양도 

9. 제50조 제1항의 규정에 의한 이행의 청구 

10. 소의 제기 

11. 화해 

12. 권리의 포기 

13. 재단채권, 환취권 및 별제권 및 승인 

14. 별제권의 목적의 환수 

파산법 제188조(동의에 갈음하는 법원의 허가) ① 제1회의 채권자집회전에 전조의 규정에 의하여 감사위원의 동의를 요하는 행위를 할 필요가 있는 때에는 파산관재인은 법원의 허가를 얻어야 한다. 

② 감사위원을 두지 아니하는 때에는 파산관재인은 채권자집회의 결의를 거쳐야 한다. 단 긴급한 필요가 있는 때에는 법원의 허가를 얻어서 할 수 있다. 

예금자보호법 제1조(목적) 이 법은 금융기관이 파산 등의 사유로 예금 등을 지급할 수 없는 상황에 대처하기 위하여 예금보험제도 등을 효율적으로 운영함으로써 예금자 등을 보호하고 금융제도의 안정성을 유지하는 데 이바지함을 목적으로 한다.

## 참조판례

1. 헌재 1994. 4. 28. 89헌마221, 판례집 6-1, 239 

헌재 1996. 1. 25. 95헌가5, 판례집 8-1, 1 

헌재 2000. 6. 1. 98헌바8, 판례집 12-1, 590 

헌재 1990. 6. 25. 89헌가98, 판례집 2, 132 

2. 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 771 

헌재 1990. 6. 25. 89헌가98, 판례집 2, 132 

3. 헌재 1989. 9. 8. 88헌가6, 판례집 1, 199 

헌재 1990. 11. 19. 90헌가48, 판례집 2, 393

## 전문

【당 사 자】

제청법원　1. 서울지방법원 

2. 대전지방법원 

당해사건　1. 서울지방법원 98하106 파산선고(2001헌가1) 

2. 대전지방법원 99하40 파산선고(2001헌가2) 

3. 대전지방법원 2000하27 파산선고(2001헌가3) 

【주　　문】

공적자금관리특별법(2000. 12. 20. 법률 제6281호) 제20조 및 부칙 제3조 중 파산관재인에 관련한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 

【이　　유】

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

서울지방법원 98하106 파산자 한화종합금융주식회사에 대한 파산선고 사건은 법원이 1998. 9. 18. 변호사 이임성을 파산관재인으로 선임하는 결정을 하여 파산절차가 진행중이고(2001헌가1 사건), 대전지방법원 99하40 파산자 신양협동조합에 대한 파산선고 사건은 법원이 1999. 9. 3. 변호사 주광기를 파산관재인으로 선임하여 파산절차가 진행중이며(2001헌가2 사건), 대전지방법원 2000하27 온양신용협동조합에 대한 파산선고 사건은 법원이 곧 파산선고와 동시에 파산관재인을 선임하는 결정을 하여야 하는 상황이다(2001헌가3 사건). 

그런데 공적자금관리특별법 제20조는 부보(附保)금융기관 파산시 법원으로 하여금 예금보험공사(이하 ‘예보’라고도 한다)나 그 임직원을 파산관재인으로 선임하도록 하고, 예보가 파산관재인으로 선임된 경우 법원의 감독권을 배제하며, 부칙 제3조는 파산절차가 진행중인 부보금융기관에 대하여 법원은 동법 시행일(2000. 12. 20.)로부터 3개월 이내에 예금보험공사 또는 그 임직원을 추가로 파산관재인으로 선임하도록 하고 있다. 
제청법원들은 공적자금관리특별법 제20조 및 부칙 제3조 중 각 파산관재인에 관련한 부분이 헌법에 위반된다며 각 위헌심판제청결정을 하였고, 이 결정은 2001. 1. 16.(2001헌가1 사건) 및 2001. 2. 1.(2001헌가2, 3 사건) 헌법재판소에 각 송부되었다. 

나. 심판의 대상

그러므로 이 사건 심판의 대상은 공적자금관리특별법(2000. 12. 20. 법률 제6281호. 이하 ‘공특법’) 제20조 및 부칙 제3조 중 파산관재인에 관련한 부분(이하 ‘이 사건 조항’)의 위헌 여부이다. 그 내용 및 관련 규정은 다음과 같다. 

제20조(파산절차의 특례) ① 법원은 예금자보호법에 의한 보험금지급등 공적자금이 지원되는 부보금융기관(금융산업구조개선에관한법률에 의하여 계약이전이 결정된 부보금융기관을 포함한다)이 해산 또는 파산한 경우 공적자금의 효율적인 회수가 필요한 때에는 상법 제531조 또는 파산법 제147조 또는 파산관재인의 선임에 관한 관련 법률의 규정에 불구하고 예금보험공사 또는 그 임직원을 청산인 또는 파산관재인으로 선임하여야 한다. 

② 제1항의 규정에 의하여 예금보험공사가 청산인 또는 파산관재인인 경우에는 상법 제539조 제2항 및 파산법 제157조ㆍ제187조ㆍ제188조의 규정을 적용하지 아니한다. 

부칙 제3조(파산절차등의 특례에 관한 경과규정) 법원은 공적자금의 효율적인 회수를 위하여 필요한 때에는 이 법 시행당시 청산 또는 파산절차가 진행중인 부보금융기관에 대하여 이 법 시행일부터 3월 이내에 예금보험공사 또는 그 임직원을 청산인 또는 파산관재인으로 추가 선임하여야 한다. 
예금자보호법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 

1. “부보금융기관”이라 함은 이 법에 의한 예금보험의 적용대상 기관으로서 다음 각목의 1에 해당하는 금융기관을 말한다. 

가. 은행법 제8조 제1항에 의하여 인가를 받은 금융기관 

나. 한국산업은행법에 의하여 설립된 한국산업은행 

다.～하. …… 

파산법 제147조(파산관재인의 선임) 파산관재인은 관리위원회의 의견을 들어 법원이 이를 선임한다. 

제157조(파산관재인의 해임) 법원은 채권자집회의 결의나 감사위원의 신청에 의하여 또는 직권으로써 파산관재인을 해임할 수 있다. 이 경우에는 파산관재인을 심사하여야 한다. 

제187조(감사위원의 동의를 요하는 행위) 파산관재인이 다음 각호에 해당하는 행위를 하고자 할 때에는 감사위원의 동의를 얻어야 한다. 다만, 제7호 내지 제14호에 해당하는 행위에 관하여 그 가액이 500만원 미만인 것에 관한 때에는 예외로 한다. 

1. 부동산에 관한 물권, 등기할 국내선박 및 외국선박의 임의매각 

2.～14. …… 

제188조(동의에 갈음하는 법원의 허가) ① 제1회의 채권자집회전에 전조의 규정에 의하여 감사위원의 동의를 요하는 행위를 할 필요가 있는 때에는 파산관재인은 법원의 허가를 얻어야 한다. 

② 감사위원을 두지 아니하는 때에는 파산관재인은 채권자집회의 결의를 거쳐야 한다. 단 긴급한 필요가 있는 때에는 법원의 허가를 얻어서 할 수 있다. 

2. 위헌심판제청이유 및 관계인의 의견

가. 제청법원의 제청이유 요지

(1) 사법권에 대한 침해 

파산법은 파산관재인이 파산절차의 주재자로 파산관재업무를 전반적으로 수행하고 법원이 이를 감독하는 체제로 되어 있다. 파산관재인은 파산자, 파산채권자 등 이해관계인의 이해를 떠난 중립적이고 독자적인 입장에서 그 권한을 행사하는 자이다. 그러므로 법원은 파산관재인의 적격 유무를 심사함에 있어서는 법률적 소양을 갖추었는지, 파산사건과 이해관계가 없는 공평 중립적인 인물인지 여부를 심사하고 있다. 그러나 예보는 그 자신이 파산재단의 최대채권자로서 직접적인 이해관계가 있으며, 예보와 다른 채권자 사이에 이해관계가 상충되는 경우 중립적으로 관재업무를 처리할 것을 기대하기 어렵다. 이러한 경우에도 반드시 예보를 파산법원이 감독하는 파산절차의 주재자로 선임하도록 강요한다면 이는 명백한 사법권 침해에 해당한다. 

이 사건 조항에는 “공적자금의 효율적인 회수가 필요한 때에” 한하여 예보 또는 그 임직원을 파산관재인으로 선임 또는 추가선임하도록 규정하고 있으나 공적자금이 투입된 금융기관의 파산사건에서 공적자금의 효율적인 회수가 필요하지 아니한 경우를 상정하기 어려울 뿐만 아니라 이 문구를 가지고 법원이 예보 또는 그 임직원의 파산관재인 적격 유무를 심사하는 근거로 삼기에도 부적절하다. 또한 이 사건 조항의 해석상 법원이 예보 또는 그 임직원 외에 추가로 변호사를 공동관재인으로 선임하는 것은 불가능하다. 그러므로 이 사건 조항은 권력분립을 정한 헌법정신에 반하여 법원의 재판권 내지 사법권의 본질을 침해하는 것으로 위헌의 소지가 있다. 

공특법의 입법목적은 공적자금의 신속하고도 효율적인 회수라는데 있고 그 목적의 중요성은 아무리 강조하여도 지나치지 않을 것이다. 그런데 사법절차가 그러한 공익 목적 달성에 걸림돌이 된다면 사법절차 밖에서 처리할 것이지 사법의 본질을 훼손하면서까지 굳이 사법절차로 해결할 것은 아니다. 결국 목적은 정당하더라도 그 목적에 이르는 수단이 부적절하므로 다른 적절한 수단을 강구하였어야 한다. 

(2) 평등의 원칙 위반 

파산법에 의한 파산절차는 다수 당사자(파산채권자)가 관여하는 사법절차의 하나이다. 사법절차에 있어서도 헌법상 평등의 원칙이 적용되는 이상 파산절차에서 파산채권자의 채권금액에 따라 의결권에 차이를 두는 것 외에는 파산채권자들을 공평하게 대우하여야 한다. 그런데 이 사건 조항이 적용된 결과는 예보 이외의 파산채권자의 평등권을 침해하는 것으로서, 목적의 정당성 내지 예보의 공공성만으로는 그러한 차별을 합리화할 근거로 삼기에는 부족하다. 따라서 이 사건 조항이 파산채권자들 중의 1인을 파산관재인으로 임명하여 파산절차를 주재하도록 하는 것은 예보 이외의 다른 파산채권자에 대한 관계에서는 그들을 불평등하게 취급하는 것이다. 

또한 이 사건 조항에 따르면 법원은 파산관재인이 된 예보가 중대한 임무위반행위를 하더라도 파산관재인직에서 해임할 수 없고(파산법 제157조의 적용 배제. 이에 반하여 회사정리법 제98조의5에 의하면 관리인이 된 신탁회사, 은행도 해임될 수 있음) 파산관재업무를 수행함에 있어서 감사위원의 동의 또는 법원의 허가를 받을 필요가 없도록 하는 등(파산법 제187조, 제188조의 적용 배제) 법원의 감독권한을 실질적으로 박탈하였다. 따라서 예보가 법원 또는 채권자집회에 허위보고를 하거나 파산관재업무 담당직원에 대한 감독을 게을리 하는 등 비리를 저지르더라도 법원이 이를 제재할 수 없는 치외법권적 특권을 누리도록 하였다. 이는 예보와 예보 아닌 파산관재인 사이에 불평등한 취급으로서 그 차별에 합리적 근거가 없다. 

나. 재경경제부장관의 의견

대체로 예금보험공사의 의견과 같다. 

다. 예금보험공사의 의견요지

(1) 금융기관 파산의 특수성 및 이 사건 조항의 입법목적 

이른바 IMF 사태 이후 다수의 거대 금융기관이 파산하게 되어 결국 국민의 부담으로 돌아갈 막대한 공적자금이 투입되었으나, 투입된 공적자금의 관리와 회수가 지지부진하고 금융기관 사이의 상호 연계성으로 인하여 파산채권이 신속하게 회수되지 아니하는 경우 금융기관의 연쇄도산의 우려가 커지고 있다. 

종래 파산관재인 선임 방식은 법률전문가 위주로 선임되었으나, 금융기관의 파산은 전례가 없었고 전문금융지식의 결여와 경험부족으로 신속하고 효율적인 금융기관 파산절차가 저해되어 왔다. 금융기관의 도산시에는 예금보호와 금융신용질서의 유지를 우선적으로 고려하여야 할 필요성이 있다. 이에 공특법에서 금융에 대한 전문성과 공적기관성을 지닌 예보를 파산관재인으로 선임하게 하는 5년간의 한시적 특례를 규정하게 된 것이다. 

예보는 예금자보호법에 근거하여 예금보험제도 등을 효율적으로 운영하기 위하여 설립된 무자본의 특수 공법인으로서, 예금보험금의 지급 등에 의하여 금융기관의 파산절차에서 채권자가 되는 것이지만, 어디까지나 공적인 지위에 있으며 그 업무의 공정성 여부에 관하여는 예금자보호법 등에 의한 법적 감독장치가 완비되어 있는 만큼 일반 채권자와는 차별화된 지위를 갖고 있다. 

(2) 사법권에 대한 중대한 침해라는 주장에 관하여 

특별한 경우 법에서 정하는 자를 법원이 파산관재인으로 선임하도록 규정하였다고 하여도, 이는 파산절차의 본질에 반하는 것이 아니며 입법재량의 범위에 속하는 것일 뿐 삼권분립을 규정한 헌법규정에 어긋난다고 할 수 없다. 또한 파산관재인의 업무는 법원의 감독하에 있는 것이다. 

파산절차는 당사자 사이의 사법적 분쟁을 해결하기 위한 고유의 재판절차도 아닐뿐더러 파산절차의 공정성 확보를 위하여 법원의 감독 하에 두는 것이 타당하다는 근거에서 법원에 의한 절차의 하나로 규정한 것이다. 아예 입법자가 파산절차에 관하여 법원이 아닌 특별한 기구나 기관을 설립하여 그 절차의 수행을 맡겼다 하더라도 그것이 사법권 침해라고 할 수 없을 것이다. 

이 사건 조항은 “공적자금의 효율적인 회수가 필요한 때에”라고 하여 법원에 재량 여지를 주고 있다. 또한 위 조항이 있다고 하여 파산법원이 필요하다고 인정하는 경우 예보 혹은 그 임직원 이외에 다른 적당한 자를 공동파산관재인으로 임명하는 것이 위 조항에 저촉된다고 볼 아무런 근거가 없다. 

(3) 평등위배라는 주장에 관하여 

예보는 예금자보호를 위한 공적기관으로서 파산금융기관의 최대 피해자인 예금자에 대하여 공적자금을 투입하여 파산금융기관의 의무를 대신 이행하므로, 일반 채권채무관계와는 확연히 구별되는 국가의 금융질서 보장이라는 공적인 기능을 한다. 

예보가 파산관재인이 되어도 그 업무수행의 공정성에 대한 법원 외의 기관에 의한 겹겹의 공적 감독장치가 구비되어 있고, 법원에게 파산관재인에 대한 일반적 감독권(파산법 제151조), 즉 채권자집회의 주재, 채권회수상황점검, 파산관재인에 대한 각종 보고의무 부과, 채권시부인 지도 등이 있으며, 현행 파산법은 원칙적으로 배당참여를 통해서만 채권을 행사하도록 하고 있으며, 그 외의 채권행사방법은 상계권, 별제권, 환취권 등으로 엄격하게 규제하는 등 공정성을 보장하기 위한 장치를 다각적으로 마련하고 있다. 또한 예보는 공적자금의 회수에 대하여 국회, 감사원 등의 철저한 감시와 감독을 받고 있다. 예보가 자신의 이익을 위하여 다른 채권자의 이익을 침해하는 경우에도 다른 채권자는 파산법 제154조 제2항에 따른 손해배상청구도 가능하다. 

예보가 파산관재인으로서 파산재단을 효율적으로 관리할 경우 그 실익은 배당으로서 전체 채권자에게 공평하게 분배될 것이며, 최대채권자라 할 수 있는 예보가 더 많은 배당을 위하여 철저한 관리와 높은 가격으로의 환가에 주력할 것이라는 점은 자명하다. 또 현행 파산법은 파산관재인의 선임자격에 이해관계인을 배제하는 규정을 두지 않고 있다. 
공특법 제20조 제2항이 예보가 기관으로서 파산관재인이 되는 경우 파산법 제157조 등의 적용을 배제하고 있다고 하더라도, 이는 예보라는 파산관재인의 특수성에서 나온 것이면서, 업무의 간편성과 신속성 등을 고려한 것이므로 불합리한 것이라 할 수 없다. 또 법원은 예보나 그 임직원을 선택적으로 선임할 수 있다. 따라서 파산관재인으로서의 예보를 다른 파산관재인과 합리적 이유 없이 차별대우하는 것이 아니다. 

(4) 부실금융기관의 정리에 관한 입법례 

미국의 경우 금융기관이 파산시에는 연방예금보험공사(FDIC)가 파산관재인으로서 법원의 감독 없이 독자적인 파산관재업무를 수행하고 있다. FDIC는 1929년 대공황을 맞아 당시 미국 은행의 3분의 1이 도산하자 이러한 금융위기의 재발을 막기 위하여 1933년 설립되었으며, 1989년의 파산법 개정에 의해 부실금융기관의 정리는 파산법의 적용대상에서 분리되었다. FDIC가 파산관재인으로서 행한 채권의 시부인, 환가 등의 처분은 사법심사의 대상에서 제외되고 있다. 

또한 대만, 멕시코, 베네주엘라, 쟈마이카, 필리핀 등 다수의 국가가 금융기관 파산의 특수성을 감안, ‘예금보험기구의 금융기관 파산관재인 선임’을 법제화 하고 있다. 

3. 판　단

가. 이 사건 조항의 입법목적과 예보의 성격

(1) 이 사건 조항의 입법목적과 내용 

소위 IMF 외환위기의 극복과정에서 기업과 금융기관의 부실과 부도로 말미암아 국가채무 및 정부보증채무가 급증하고 막대한 공적자금이 투입되었다. 따라서 그 엄청난 규모의 공적자금이 적기에 최대한 회수되지 아니할 경우 그로 인한 손실이 그대로 국민부담으로 귀결되고 국가경제에 심각한 위협이 될 수 있어, 파산관리제도의 개선과 금융기관 부실화 관련 책임자에 대한 철저한 책임추궁 등을 통하여 투입된 공적자금의 회수율을 높일 수 있는 방안을 다각적으로 강구함으로써 공적자금 지원에 따른 손실이 최소화되도록 하여야 할 필요성이 제기되었다(국회 제215회 정기회 재정경제위원회 2000. 11. 27.～29.자 회의록 참조). 이에 “공적자금의 조성ㆍ운용ㆍ관리 등에 있어 객관성과 공정성 및 투명성을 높여 공적자금의 효율적 사용을 도모하고 국민부담을 최소화”하기 위한 목적으로 공특법이 제정되었다(제1조). 

그리고 공적자금(예금자보호법에 의한 예금보험기금 등)이 지원된 부보(附保)금융기관이 파산한 경우에는 공적자금의 효율적인 회수를 위하여, 이를 투입한 예보 또는 그 임직원을 파산관재인으로 선임하도록 함으로써 예보가 주체적으로 공적자금 회수에 최선을 다할 수 있도록 하고, 예보가 파산관재인으로 있는 경우 파산재산 매각시 별도의 동의나 허가를 배제함으로써 파산절차를 조기에 종료할 수 있도록 하여 신속한 공적자금의 회수가 이루어지도록 하기 위하여(위 재정경제위원회 2000. 11. 27.자 회의록 참조) 파산절차의 특례로 이 사건 조항이 입법되었다. 

이와 같은 입법목적에 따라 이 사건 조항은 모든 파산사건에 적용되는 것이 아니라 부보금융기관이 파산한 경우에만 한정하여 5년간 한시적으로(공특법 부칙 제2조)적용되는 것이며, 법원의 파산관재인선임권 자체를 제한하거나 배제한 것은 아니고 공적자금의 효율적인 회수가 필요한 때에만 “예보 또는 그 임직원”(이하 ‘예보측’이라 한다)을 파산관재인으로 선임하도록 한정함으로써 그 선임에 관한 법원의 재량을 제한한 것이다. 또한 예보 자체를 파산관재인으로 선임할 경우에도, 파산법 제157조, 제187조, 제188조만 그 적용이 배제될 뿐, 그 밖의 파산법 조항들은 모두 적용되므로 법원에 의한 파산선고(동법 제116조), 법원이 필요하다고 인정하는 때의 파산관재인의 복수선임(동법 제148조), 법원의 채권자집회의 소집 및 지휘(동법 제160조, 제162조), 배당시 필요한 감사위원의 동의 또는 법원의 허가(동법 제229조) 등에는 어떠한 제한도 없으며 그 밖의 일반적인 법원의 감독권(동법 제151조), 즉 파산관재인에 대한 각종 보고의무의 부과, 장부의 제출 요구, 직무수행상황의 파악과 해태한 직무의 이행명령 등도 영향을 받지 않는다. 

(2) 예보의 성격 

위와 같이 이 사건 특례조항에서는 예보 또는 그 임직원만을 파산관재인으로 선임하도록 하였으므로 예보의 성격을 살펴볼 필요가 있다. 

예보는 “금융기관이 파산 등의 사유로 예금 등을 지급할 수 없는 상황에 대처하기 위하여 예금보험제도 등을 효율적으로 운영함으로써 예금자 등을 보호하고 금융제도의 안정성을 유지하는데 이바지함을 목적으로” 제정된 예금자보호법에 의하여 설립된 무자본 특수법인이다. 따라서 예보는 예금보험제도의 운용을 통하여 ‘예금자 등을 보호하고 금융제도의 안정성을 유지’하는 기능을 수행하며, 동법 및 동법에 의한 명령과 정관이 정하는 바에 의하여 운영된다(제1조, 제3조, 제4조). 
예보는 업무운영에 관한 기본방침을 수립하고 기금운용계획등을 심의하기 위한 운영위원회를 두고 있는데, 그 위원은 9인으로서 재경부장관의 제청으로 대통령이 임명하는 예보사장을 포함하여 재정경제부차관, 기획예산처차관, 금융감독위원회 부위원장, 한국은행 부총재, 재정경제부장관ㆍ기획예산처장관ㆍ금융감독위원장ㆍ한국은행총재가 각 위촉하는 4인으로 구성된다(동법 제8조, 제9조). 

예보의 업무는 예금보험기금의 관리 및 운용을 비롯하여 동법 제18조에 법정되어 있다. 예금보험기금은 공특법상의 주요 공적자금이 되는 것으로(제2조 1호), 예보에 설치하여 부보금융기관에 대한 예금보험금의 지급, 예금보험금을 지급하는 경우 당해 보험사고와 관련된 예금 등 채권의 매입, 정리(整理)금융기관의 자본금 전액 출자, 정리금융기관 운영에 필요한 자금지원1), 부실금융기관에 대한 자금지원 등으로 쓰인다(예금자보호법 제24조 제1항). 

예금보험기금의 재원(財源)은, 부보금융기관의 출연금, 정부의 출연금, 예금보험기금채권의 발행으로 조성한 자금2), 정부가 예보에게 무상으로 양여한 국유재산(잡종재산), 정부ㆍ한국은행ㆍ부보금융기관 등으로부터의 차입금3), 부보금융기관으로부터 수납한 보험료, 예금보험금 지급시 보험사고와 관련하여 매입한 예금 등 채권의 회수금, 정리금융기관, 부실금융기관에 지원한 자금의 회 


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1) ‘자금지원’이란 예보에 의한, 자금의 대출 또는 예치, 자산의 매수, 채무의 보증 또는 인수, 출자 또는 출연을 포함한다.(예금자보호법 제2조 6호).  

2) 정부가 그 원리금 상환을 보증할 수 있다(동법 제26조의2 제5항).  

3) 정부는 한국은행으로부터의 차입의 원리금상환에 대하여 보증할 수 있다(동법 제26조 제2항).  

수금, 예금보험기금의 운용수익 및 기타의 수익금이다(동법 제24조 제2항). 

한편 예보는 부보금융기관 파산시, 해당 금융기관에 예보가 자금지원을 하였거나 예금보험금 지급 혹은 가(假)지급시 그 범위안에서 부실금융기관에 대한 예금자 등의 권리를 취득(동법 제35조)함으로써 대개의 경우 최대채권자가 된다. 

참고로 2000. 12.말 현재 예보가 금융기관에 사용한 예금보험기금(공적자금)의 내역은 예보가 제출한 참고자료에 의할 때, 출자금 361,161억원, 출연금 121,573억원, 예금보험금지급금(직접지급 및 정리금융기관을 통한 지급) 191,488억원, 자산매입금(직접매입 및 정리금융기관을 통한 매입) 86,335억원, 대출금 17,933억원으로서 총 779,490억원에 달하고 있다. 

예보는 예금보호기금의 관리 및 운영 이외에도 부보금융기관의 경영상태를 실사(實査)하여 ‘부실금융기관’으로 결정할 수 있으며(동법 제2조 제5호), 정리금융기관을 설립하는 등 부실금융기관의 정리 업무를 행하며(동법 제4장 참조), 이러한 업무수행을 위하여 부보금융기관에 대하여 자료제출요구를 할 수 있고(동법 제21조 제1항), 그 자료를 기초로 부실우려가 있다고 인정하는 경우에는 부보금융기관의 업무 및 재산상황에 관하여 조사를 할 수 있고(제2항), 금융감독원 원장에게 부보금융기관에 대한 검사를 실시하고 그 결과를 통보해줄 것을 요구하거나 예보 직원을 그 조사에 공동으로 참여하도록 요청할 수 있는(제3항) 등 전문업무를 수행하고 있다. 

이러한 예보의 제업무에 관하여는 재정경제부, 공적자금관리위원회, 금융감독위원회, 국회, 감사원등에 의한 감독을 받는다(동법 제27조, 제28조, 공특법 제3조, 제11조, 제13조 제2항, 제15조, 제16조 등 참조). 

이상과 같은 예보의 성격으로 볼 때 예보는 여타의 공사나 기업 또는 개인과는 다른 특수성이 있고 예보 및 그 임직원은 파산관재업무에 관하여 전문성은 물론 뒤에서 보듯이 중립성과 공평성도 갖춘 것으로 볼 수 있다. 

나. 사법권의 침해 여부

우리 헌법은 근대 자유민주주의헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법ㆍ사법ㆍ행정으로 분립하여 상호간의 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도를 채택하고 있으며(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221, 판례집 6-1, 239, 259-260 참조), 헌법 제101조 제1항은 “사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다”고 규정하고 있다. 

통상 무엇이 사법권인지는 일률적으로 정의하기는 어려우나, “사법(司法)의 본질은 법 또는 권리에 관한 다툼이 있거나 법이 침해된 경우에 독립적인 법원이 원칙적으로 직접 조사한 증거를 통한 객관적 사실인정을 바탕으로 법을 해석ㆍ적용하여 유권적인 판단을 내리는 작용”이며(헌재 1996. 1. 25. 95헌가5, 판례집 8-1, 1, 18), 따라서 법원이 사법권을 행사하여 분쟁을 해결하는 절차가 가장 대표적인 사법절차라 할 수 있을 것이고, 그렇다면 사법절차를 특징지우는 요소로는 판단기관의 독립성ㆍ공정성, 대심적(對審的) 심리구조, 당사자의 절차적 권리보장 등을 들 수 있다(헌재 2000. 6. 1. 98헌바8, 판례집 12-1, 590, 601). 

우리 파산법제는 파산절차를 사법절차내에서 이루어지도록 규율하여 왔다. 입법례에 따라서는 부보금융기관의 파산시에는 파산 절차를 별도의 행정기구를 통하여 운용하거나(미국), 채권자들이 파산관재인을 선임할 수 있도록 하는(독일) 나라도 있다. 그런데 이 사건 조항은 부보금융기관이 파산한 경우 파산관재인의 선임에 관한 법원의 재량을 제한하고, 예보가 파산관재인이 될 경우 법원의 감독권을 일부 배제하고 있어서 위헌문제가 제기되었다. 

일반적으로 파산절차의 법적성격에 관하여는 한마디로 규정지을 수 없어 설이 나누어지고 있으나 전형적인 소송절차가 아닌 것만은 분명하다. 또 파산절차 중 ‘파산관재인의 선임 및 직무감독에 관한 사항’은 법 또는 권리에 관한 분쟁을 법원이 대심적 심리에 의한 사실인정을 바탕으로 법을 해석 적용하여 유권적인 판단을 내리는 작용이 아니라, 파산재단에 속하는 재산을 환가하여 이를 파산채권자에게 분배하는 등 직무를 담당할 파산관재인을 선임하고 감독하는 일이므로 사법의 본질적 사항은 아니라 할 것이다. 그렇다면 입법자는 이에 관하여 보다 폭 넓은 입법형성권을 가진다 할 것이고, 따라서 종래 파산법이 그에 관한 사항을 법원의 권한으로 정하고 있더라도(제147조) 다시 법률로써 그 일부를 제한한다고 하여서 이를 가지고 사법의 본질을 훼손하는 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이다. 

또한 이 사건 조항으로 인하여 파산관재인의 선임과 감독에 관한 법원의 권한이 제한되는 것은 사실이지만, 앞의 (가)항에서 살펴본 이 사건 조항의 입법목적과 내용 및 예보의 성격에 비추어 볼 때, 그 정도의 제한을 가지고 사법의 본질이 훼손되었다거나 권력분립을 정한 헌법정신에 반하여 법원의 재판권 내지 사법권의 본질을 침해하는 것이라고 까지는 할 수 없다. 아래에서 상세하게 살펴본다. 

통상 입법자는 사법절차의 대상과 내용을 입법함에 있어서 재판청구권과 같은 기본권 규정 등 헌법 규정을 위배하지 않는다면 폭넓은 형성권한을 가지고 있다. 그렇다면 입법자는 파산관재인의 선임 및 감독에 관한 법원의 권한을 조정하는 입법을 할 수 있는 것이고, 그러한 입법은 명백히 자의적이거나 비합리적인 것이 아닌 한 존중되어야 할 것이다. 

우리의 파산절차는 사법절차에 편입되어 왔다. 그러므로 만일 일반적으로 모든 파산절차에서 입법자가 특정 이해관계인을 법원으로 하여금 파산관재인으로 선임하도록 강요하고 일정한 경우 감독권마저 배제시킨다면, 이는 파산절차의 공평성의 이념에 반하며 이해 당사자로부터 중립적인 법원이 행하는 사법권을 훼손하는 것이 될 수도 있다. 그러나 이 사건 조항은 이미 살펴본 바와 같이 한정된 파산사건에서 법원의 판단에 의하여 필요한 때에 예보 또는 그 임직원을 파산관재인으로 선임하도록 하였고, 법원이 필요하다고 인정하면 복수선임도 가능하므로 법원은 여전히 그 선임에 상당한 재량이 있다. 

제청법원은 부보금융기관의 파산사건에서 공적자금의 효율적 회수가 필요없는 경우를 상정하기 어렵다고 하나, 법원의 해석 여하에 따라서는 충분히 있을 수 있다. 예를 들자면, 파산재단의 규모와 성격 등을 고려할 때 누가 파산관재인이 되더라도 공적자금이 순조롭게 회수될 수 있는 경우나, 또 이미 대부분의 공적자금의 회수가 이루어져 추가적으로 예보측을 파산관재인으로 선임할 필요가 없는 경우가 있을 수 있다. 
그리고 이 사건 조항의 경우 심각한 금융경제의 위기 상황과 이로 인하여 야기될 수 있는 국가적 경제위기에 대처하기 위한 수단의 일환으로 마련된 것이라는 측면에서, 그 위헌 여부의 심판에 있어서는 그러한 공익적 측면이 합당하게 고려되어야 할 것이다. 

위의 공적자금(예금보험기금)의 재원에서 보듯이 그 공적자금은 정부의 직접 출연금 내지 대출금, 혹은 정부가 보증하는 대출금 내지 채권, 보험료 등으로 이루어진다. 그런데 보험료율은 예금자보호법 제30조에서 정하고 있지만 실제로 사용된 공적자금에서의 비중은 미미할 것이다. 그렇다면 현재 투입된 대부분의 공적자금은 납세자인 국민의 부담이었거나 부담으로 귀결될 수 있는 자금인 것이다. 

우리나라에서 금융기관의 파산은 유래없는 일이다. 금융기관의 파산은 대다수 국민을 불안하게 하고 우량금융기관에까지 예금인출사태를 발생시키는 등 파급여파로 심각한 국가경제의 불안요인으로 작용한다. 예금보험제도와 같은 금융안전망을 구축하고 파산금융기관의 예금자를 보호하고 다른 금융기관의 동요를 막는 것은 오늘날 우리 정부의 주요한 목표가 되었다. 수많은 공적자금 투입이 그 과정에서 행하여졌다. 이는 그만큼 금융경제가 미치는 영향이 큰 때문이고, 다수의 예금자들, 즉 국민들을 보호하기 위한 것이다. 

금융기관의 파산은 일반 파산처리 절차보다 더 신속하고 효율적인 처리가 필요하다. 금융기관의 도산시 그것이 금융뿐만 아니라 경제 전반에 심각한 파급효과를 미치며, 도산된 금융기관에 예보가 지급한 예금보험금이 효율적으로 신속히 회수되지 않을 때는 결국 국가의 재정부담으로 귀결되고, 나아가 심각한 국가경제적 문제가 발생할 여지가 있다. 즉 지금까지 부실금융기관에 투여된 막대한 공적자금과 앞으로 투여될 공적자금이 보다 신속하고 효율적으로 회수되지 않을 경우, 부실금융기관의 파산절차의 지연과 미래의 공적자금이 확보되지 않음으로 인해서 심각한 금융경제의 부작용이 초래될 수 있는바, 정부는 공특법 입법과정에 관한 국회회의록에서 보듯이 공적자금의 투입과 회수에 관련하여 심각한 국민적 비판에 처해 있었던 것이다. 

한편 금융기관의 파산재단은 통상 일반 기업의 경우보다도 보유자산의 규모가 크고 그 내용이 복잡하므로 그 관리에는 고도의 전문성을 요구하고, 다른 건전한 금융기관과 경제 전반에 미치는 효과를 볼 때 보다 신속하게 그 도산절차가 마무리되어야 하는 측면이 있다. 파산위기를 맞은 금융기관은 자력 회생을 위해 고위험ㆍ고수익 경영정책을 채택하여 오히려 상태가 악화되는 경우가 많다. 부실금융기관의 파산절차지연으로 인한 정리비용의 증가도 무시할 수 없다. 또한 금융기관의 파산시에는 회수하여야 할 채권이 통상의 기업 파산때보다 훨씬 많고, 또 회수를 위해서는 여신 및 담보취득관행, 자산운용, 채권회수기법 등 금융업무에 대한 전문지식이 필요한 경우가 많을 것이다. 

이 사건 조항은 그러한 공적자금의 효율적 회수 필요성이라는 중대한 공익을 실현하기 위하여 공적자금이 지원된 부보금융기관에 한하여 파산관재인 선임과 감독상의 특례를 인정하고 있다. 그러므로 이 사건 조항은 이와 같은 경제상황에서 입법자가 의도한 공적자금의 효율적 회수라는 긴요한 입법목적을 달성하기 위한 것으로서 그러한 입법목적은 정당한 것이다. 

부보금융기관의 파산시에 위에서 본 것과 같은 공적 지위 및 업무상 금융기관에 대한 전문성을 지닌 예보가 파산관재인이 될 때, 파산재단에 대한 관리, 환가업무 등을 보다 효율적으로 수행함으로써 공적자금의 효율적이고 신속한 회수에 기여할 것이라고 인정될 수 있다. 또한 부보금융기관의 파산시에는 예보가 관재인이 된다는 명시적인 규정을 둠으로써 예측가능성이 확보되고, 금융기관의 파산재단의 자산에 대한 환가, 관리 등에 관한 체계적 지식과 경험이 축적될 수 있다. 

그러므로 이 사건 조항은 정당한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단으로 이해되며, 따라서 객관적으로 자의적인 것이라거나 비합리적인 것이라고 볼 수 없다. 

한편 입법자는 이 사건 조항의 입법과정에서 이미 본 바와 같이 “공적자금의 효율적 회수가 필요한 때”라는 요건을 추가하여 법원의 재량 여지를 두었을 뿐 아니라 사건 조항을 5년간 한시적으로 적용하게 하였다. 

또한 이 사건 조항이 예보가 파산관재인으로 선임되었을 때 법원의 일정한 감독권을 배제하고 있으나, 이미 위에서 보아온 예보의 성격과 관련 규정 및 예보가 제출한 자료 등에 비추어 볼 때, 예보는 자체내에서 운영위원회 등 합리적인 의사결정 시스템과 효율적인 조직 및 전문성을 갖추고 있고, 파산관리절차에 대한 체계적 지휘체계를 구비한 것으로 보여지고, 나아가 재정경제부장관, 공적자금관리위원회, 금융감독위원회, 국회 등에 의한 감독을 받고 있으며, 이외에도 앞에서 본 이 사건 조항의 입법목적과 내용까지를 종합적으로 고려하면, 그러한 감독권 배제가 법원의 사법권을 자의적이거나 불합리하게 배제시킨 것이라 보기는 어렵다. 

제청법원은 사법권침해라는 근거로 헌법재판소 1990. 6. 25. 89헌가98 결정(판례집 2, 132)을 들고 있으나, 동 결정에서는 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제7조의3(회사정리절차에 대한 특례)은, 회사갱생절차에 금융기관의 담보권의 실행을 위하여 성업공사가 신청하기만 하면 회사정리법의 규정에 불구하고 경매절차를 진행시킬 수 있도록 규정하여, 그 경우 회사재산의 처분감소로, 회사정리법이 목표로 하는 회사의 갱생, 재건의 바탕을 무너뜨릴 수 있는 것이고, 따라서 회사정리개시여부, 정리계획인가여부, 계획수행여부 및 정리폐지여부가 금융기관측의 의사에 좌우되고 재판기관은 그 의사에 대하여 자의냐의 여부를 통제할 권한도 없이 그 뜻에 따라야 하는 것이므로 위헌이라고 판단하였다. 즉 동 조항은 담보권자의 일원인 금융기관이 담보권의 개별적 행사로 정리절차를 완전히 와해시킬 수 있고, 금융기관의 그와 같은 권리의 행사 여하에 따라 법원의 회사정리법 소정의 절차에 따른 기업의 갱생ㆍ재건의 시도는 허구일 수밖에 없다고 보았다(판례집 2, 151, 146). 

그러나 이 사건 조항의 경우는 , 부보금융기관에 한정하여 파산관재인을 누구로 선임하느냐에 관한 문제이며, 예보가 파산관재인이 되더라도 법원에 의한 일반적 감독권등 여타의 규정들은 남아 있으며, 금융기관의 파산절차의 특수성 등을 고려할 때, 이사건 조항에 의하여 파산법이 정한 파산절차가 ‘완전히 와해’ 된다거나, 파산절차에 있어서 사법권이 ‘형해화’ 된다거나, ‘허구’에 그치게 되는 것이라 볼 수 없다. 따라서 위 결정과 이 사건 사안은 구별되는 것이므로 위 결정을 근거로 이 사건 조항이 사법권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 

그러므로 이 사건 조항은 사법권을 침해한 것이라 할 수 없다. 

다. 평등의 원칙의 위배 여부

헌법재판소가 평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 된다. 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이지만 그러한 경우가 아니라면 헌법재판소는 자의금지원칙에 따른 심사, 즉 합리적 이유의 유무를 심사한다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 771, 787-789 참조). 

제청법원은 이 사건 조항이 채권자 중의 1인에 불과한 예보가 파산관재인으로 선임됨으로써 다른 채권자들과의 관계에서 평등의 원칙에 위배될 수 있으며, 또한 예보를 파산관재인으로 선임한 경우 법원 및 감사위원의 감독권을 배제함으로써 다른 파산관재인과의 사이에서 평등의 원칙에 위배될 소지가 있다고 보았다. 

그러나 이 사건 조항이 채권자간 혹은 파산관재인간 차별을 결과했다고 하더라도 이는 헌법이 금지하고 있는 차별이라거나 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 차별이라고 할 수 없으므로, 헌법재판소는 이 사건 조항이 그 차별을 정당화 할 수 있는 합리적 이유가 있다면 위헌으로 선언할 수 없다. 

그런데 예보는, 앞서 보았듯이, 예금자보호법에 근거를 둔 중요한 공적 업무를 수행하는 기관으로서, 그 법적 지위나 예보에 대한 법적 감독장치 등 그 성격을 볼 때, 다른 일반 채권자와 동렬에 놓고 비교할 수 없는 특수성을 지닌다. 즉 예보는 방대한 예금보험기금을 운용하는 책임을 지고 예금자를 보호하고 금융경제질서를 유지하는 공적 기관으로서 부보금융기관에 공적자금을 투입하는 등으로 그 채권자가 되는 것이어서 채권발생원인이 다른 채권자에 비해 공익적이고, 그 업무의 수행과정과 감독이 국가에 의하여 이루어지는 기관이며, 금융실무에 전문성을 가진 기관이므로, 단순히 다른 일반 채권자와 같은 위치에서 그 파산관재인 자격을 비교하여야 하는 것은 아니다. 

예보가 보험자로서 보험금을 지급하여 예금자 등의 권리를 취득함으로써 부보금융기관의 채권자가 되는 경우에도(그러나 예보는 대출금 등이 있는 경우에도 채권자가 된다), 예보를 다른 일반 보험제도상의 영리를 추구하는 보험자와 같이 보는 것은 부적절하다. 우리의 예금보험제도는 일반 보험제도와는 다르다. 일반 보험회사는 수지의 균형을 맞추기 위하여 가입자와 보험료를 결정한다. 그러나 예보는 수지의 균형을 맞추지 않고, 일정 수준의 보험료로서, 연쇄도산과 같은 체계적 위험하에도, 또 피보험자의 고의성 유무에 불구하고 보험금을 지급하여야만 한다. 또한 예금보험제도는 단순히 예금자 보호뿐만 아니라 전체 금융질서를 안정시키는 중요한 기능을 수행하는 것이다. 
한편 채권자의 1인으로서의 예보가 파산관재인 업무를 수행함에 있어서 채권자로서의 예보와 다른 채권자들 간에 이해가 상충되는 상황이 초래될 수 있다고 하더라도, 파산관재인으로서의 업무 수행상의 공정성을 담보할 수 있는 제도적 장치가 있다면, 그러한 우려만으로 이 사건 조항이 비합리적인 차별을 초래하는 것이라고 볼 수 없다. 예보는 아무런 자체적인 자본을 가지지 않은 공적기관으로서, 자신의 고유한 이해관계를 가진 기관이 아니며, 공익을 목적으로 활동할 뿐이다. 그리고 앞서 본 예보의 의사결정에 관한 규정 및 예보에 대한 감독규정 등과 파산법상의 파산관재인의 주의의무 및 그 해태시 이해관계인에 대한 손해배상 책임(제154조), 채권자집회에 대한 계산의 보고의무(제158조), 뇌물 수수 등에 대한 형사처벌조항(제372조) 등을 볼 때, 예보측이 실제로 파산관재인으로서 업무를 행함에 있어서 다른 채권자와의 관계에서 공정성을 훼손하여 자신만의 이익을 도모할 것이라고 미리 예단하기는 어려운 것이다. 또한 일반적으로 파산관재인은 여러 가지 법률적인 문제에 봉착하고 파산재단에 관한 소송에서는 원고 또는 피고가 되는 것이나, 부보금융기관의 파산의 경우 예보측은 내부의 법률전문가나 외부로부터 자문을 얻는 방법이 있으므로, 그러한 사유만으로 예보측이 파산절차를 불공정하게 진행할 사유가 된다고는 볼 수 없다. 오히려 예보측이 파산관재인이 될 경우 부실금융기관에 대한 예보의 전문성과 의무를 고려할 때, 보다 효율적인 파산재단의 관리와 배당이 이루어지게 되어 모든 채권자들의 몫이 커지는 효과가 있을 수 있다. 또 2000. 12. 29. 개정된 예금자보호법은 예보의 임직원이 파산관재인으로 선임된 경우 그 임무에 대하여 보수를 청구할 수 없다고 규정하므로(제35조의8 제5항) 채권자들은 부보금융기관 파산절차의 비용이 절약되는 혜택을 입을 수 있다. 

그러므로 이 사건 조항이 다른 채권자와의 관계에서 예보를 차별취급하고 있는 것은 합리적 이유가 있다. 

예보가 파산관재인인 경우 법원 및 감사위원의 감독권을 배제하고 있는 것 역시 앞서 보았듯이 예보의 공적 지위와 의사결정 체계, 예보에 대한 여러기관의 감독기능 등을 종합적으로 고려할 때, 다른 파산관재인과 비교하여 예보를 불합리하게 차별하는 것이라고 할 수 없다. 

한편 헌법재판소는 위 결정(89헌가98)에서 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제7조의3이 영리법인인 금융기관에게 자의적으로 우월적 지위를 준 것이라고 하였으나, 위에서 살펴본 예보의 법적 지위 및 공공성을 볼 때, 위 결정에서의 영리법인(금융기관)과 이 사건에서의 예보를 동렬에 놓고 보는 것은 부적절하다. 

결국 이 사건 조항은 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 

라. 적법절차 윈칙의 위배 여부

적법절차의 원칙은 독자적인 헌법원리의 하나로서, 이는 형식적인 절차 뿐만 아니라 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이어야 한다는 실질적 의미를 포함하는 것이며, 그 적용대상을 형사소송절차에 국한하지 않고, 모든 국가작용 특히 입법작용 전반에 대하여 문제된 법률의 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추고 있는지 여부를 판단하는 기준으로도 적용된다(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6, 판례집 1, 199 ; 1990. 11. 19. 90헌가48, 판례집 2, 393 등). 

이 사건 조항이 채권자의 1인인 예보측을 파산관재인으로 선임하도록 함으로써, 또한 예보가 파산관재인일 경우 감독권을 배제함으로써 적법절차원칙에 어긋나게 파산절차를 진행시키고 있는지가 문제될 수 있다. 

그러나 위에서 살펴본 이 사건 조항의 입법목적과 그 실현수단의 적정성, 부보금융기관과 관련한 예보의 법적 지위와 전문성, 공적 지위 등을 고려할 때, 이 사건 조항은 나름대로의 합리성과 정당성을 갖춘 것이라 할 것이므로 적법절차의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 

4. 결　론

이상과 같은 이유로 이 사건 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 재판관 김영일, 재판관 김효종의 아래 5.와 같은 반대의견, 재판관 권성의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외 나머지 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

5. 재판관 김영일, 재판관 김효종의 반대의견

우리는 공적자금관리특별법(이하 ‘특별법’이라고 한다) 제20조 및 부칙 제3조 중 각 파산관재인 관련부분(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라고 한다)이 파산법상의 파산절차에서 일정한 경우에 법원으로 하여금 예금보험공사(이하 ‘예보’라고 한다) 또는 그 임직원을 파산관재인으로 선임하도록 강제하고, 예보를 파산관재인으로 선임하는 경우 파산관재인에 대한 감독권과 해임권까지도 배제한 것은, 헌법이 법원에 전속시킨 사법권을 침해하고, 적법절차의 원칙에 위반되며, 평등의 원칙에도 위반되므로, 이는 헌법에 위반된다고 생각한다. 

가. 파산법의 체계와 파산관재인의 지위 

파산은 파산법에 의한 도산절차로서 채무자가 경제적으로 파탄한 경우에 모든 파산채권자에게 공평한 변제를 할 것을 목적으로 하여 채무자의 재산관계를 청산하는 재판상의 절차인바, 화의법이나 회사정리법에 의한 재건형 도산절차와 구분되는 청산형 도산절차이고, 그 지도이념으로 하는 바는 공평과 절차보장이다. 

그 지도이념에 따라, 도산절차인 파산절차를 가장 공평하고 가장 절차보장기능이 담보되는 법원으로 하여금 파산절차를 담당케 한 것이라 볼 수 있고, 따라서 법원은 파산절차를 진행함에 있어, 시종 공평하고 절차가 보장되는 방향으로 진행하여야 한다. 

파산법은 법원의 선임ㆍ감독 하에 파산관재인이 절차를 주재하는 체계에 의하고 있다. 실질적으로는 법원이 모든 파산절차를 직접 일일이 수행한다는 것은 부적절하고 불가능하므로 파산관재인을 선임하여 그에게 대행케 하는 의미를 내포하고 있다고 할 수 있다. 법원이 파산선고를 하고 파산관재인을 선임하면, 파산관재인은 파산재단에 속하는 재산을 관리하고 이를 환가하여 파산채권자에게 분배하는 권한을 행사함으로써(제7조), 파산절차상의 핵심적 역할을 담당하게 되는바, 이를 위하여 파산관재인에게는 재산의 확보 및 관리에 관한 권한, 환가 및 배당에 관한 권한, 파산재단에 관한 소송을 수행할 권한, 재단채권을 변제할 권한, 부인권을 행사할 권한 등이 부여되어 있다. 

한편 파산법은, 파산관재인은 관리위원회의 의견을 들어 법원이 선임하고(제147조), 또한 법원이 감독한다(제151조)고 명시하고 있다. 다만, 파산관재인은 법원의 하급기관이 아니고 그 독자적 권한에 기하여 자유재량으로 직무를 행하므로, 법원으로서는 파산관재인의 자유재량에 속하는 범위 내의 업무에 관한 한 어떤 행위를 할 것인지 여부나 그 집행방법은 어떻게 할 것인지 등에 관하여 일반적 지휘명령은 할 수 없고, 법원의 감독은 주로 관재업무 집행에 있어서의 의무위반 여부에 집중된다. 구체적으로, 파산관재인은 상시대리인 선임(제155조 제2항), 복수의 파산관재인 사이의 직무 분장(제153조 제1항)에 대하여 법원의 허가를 얻어야 하는 외에 구체적 업무집행, 예컨대 부동산, 선박의 임의매각, 광업권, 어업권, 특허권 등의 임의매각, 영업양도, 상품의 일괄매각, 차재, 동산의 임의매각, 채권 및 유가증권의 양도, 소의 제기, 화해, 권리의 포기, 재단채권, 환취권, 별제권의 승인 등의 행위를 함에 있어서도 감사위원의 동의나 채권자집회의 결의 또는 법원의 허가를 요한다(제187조, 제188조). 그런데 감사위원은 두지 않는 것이 일반적이고, 채권자집회는 파산관재인이 위와 같은 행위를 할 때마다 회의를 소집하여 결의를 한다는 것이 사실상 불가능하기 때문에 법원의 허가가 주로 이용된다. 또한 감사위원이 선임된 경우에 감사위원의 동의를 받은 위 행위가 공정성을 결여했다든가 재단에 불리하다는 등 정당한 사유가 있는 때에는 법원은 파산자의 신청에 따라 중지명령을 발하거나 채권자집회를 소집할 수 있다(제190조). 위 감사위원의 동의나 법원의 허가는 파산관재인에 의한 위 행위의 효력발생요건이므로 이를 결한 행위 또는 중지명령에 위배된 행위는 무효라는 것이 일반적 견해이다. 

그리고 법원은 파산관재인이 법률상의 의무위반 행위를 한 때에는 감독권의 발동으로서 상당한 주의를 촉구하고, 이에 응하지 않고 또한 부적임한 것으로 인정되면 해임할 수 있다(제157조). 감독ㆍ해임이 가능하므로 그 당연한 전제로서 관재업무 전반에 관하여 보고를 요구할 수 있으며, 파산관재인은 이에 응할 의무가 있다. 즉, 법원은 수시 또는 일정 기간마다 파산관재인에게 관재업무의 처리상황에 관하여 보고를 받도록 하고, 장부의 제시나 재산목록, 대차대조표의 작성 제출을 요구할 수 있으며, 예금통장이나 현금을 조사할 수 있다. 

위와 같은 파산관재인의 직무의 성격상 파산관재인의 가장 중요한 자격조건은 공평중립적(impartial)이어야 한다는 것이며, 이는 재건형 절차인 회사정리에서의 관리인이 정리회사의 조직이나 업무, 영업활동 등에 관하여 충분한 지식을 가지고 있어야 하고, 또한 경영의 정상화에 대하여 높은 열의를 가져야 한다는 점과 대비되는 점이기도 하다. 그러한 이유로 파산자나 이에 준하는 자는 물론 파산채권자, 기타 파산법상의 이해관계인이나 그 친족 및 대리인 등은 도시 파산관재인으로 선임될 자격이 없다고 보고 있는 것이다. 

나. 이 사건 심판대상조항은 사법권의 본질을 침해한다. 

(1) 파산관재인의 선임은 파산재단의 규모ㆍ자산상태 등을 감안하여 적격자를 심사ㆍ선임하는 결정이므로 당연히 법원의 재판사항에 속한다(파산법 제147조). 

그런데 이 사건 심판대상조항은 이러한 재판사항에 관하여 일정한 경우에 법원의 판단재량을 배제함으로써 사법권의 본질을 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다고 할 것이다. 

다수의견은, ‘공적 자금의 효율적인 회수가 필요한 때’에만 이사건 심판대상조문에 의한 특례가 적용되므로 법원의 판단재량이 보장되고 있고, 따라서 이 사건 심판대상조항은 사법권을 침해하지 아니한다고 한다. 

그러나, 이 사건 심판대상조항이 규정하는 요건인 ‘공적 자금의 효율적인 회수가 필요한 때’란 이 사건 심판대상조항의 입법목적 그 자체라고 할 수 있으므로 공적 자금이 투입된 부보금융기관이 파산한 경우 ‘공적 자금의 효율적인 회수가 필요한 때’가 아닌 사례는 상정하기 어려울 뿐만 아니라, 다수의견이 주장하는 바와 같이 이 사건 심판대상조항이 ‘공적 자금의 효율적인 회수가 필요한 때’를 판단함에 관하여 법원에 판단재량을 주고 있다 하더라도, ‘공적 자금의 효율적인 회수가 필요한 때’에는 필요적으로 예보 또는 그 임직원을 파산관재인으로 선임하도록 규정하고 있는바, ‘공적 자금의 효율적인 회수가 필요한 때’인지에 대한 판단과 ‘파산관재인의 부적격 유무’에 대한 판단은 전혀 별개의 것으로서, 전자에 대하여 판단재량이 있다 하여 ‘공적 자금의 효율적인 회수가 필요한 때’라고 판단되는 경우에 파산법상 법원의 본질적 기능인 후자에 대한 판단재량이 박탈되는 것이 정당화될 수는 없다고 할 것이다. 

(2) 더구나 예보는 파산절차에 직접적인 이해관계를 가지는 하나의 파산채권자에 불과하므로, 중립적인 입장에서 공정하게 업무를 수행하여야 하는 파산관재인으로는 적격성조차 없다. 

현재 우리의 법체계 아래에서 공적 자금에 기한 파산채권이라 하여 다른 파산채권에 대하여 우선적인 지위를 허용할 수 없는 한, 예보를 다른 파산채권자에 비하여 우월적 지위를 당연히 인정할 수는 없는 것이다. 이는 파산채권 중 공적자금에 터한 파산채권에 관하여 다른 파산채권보다 우월적 지위를 인정하는 별도ㆍ선행의 헌법합치적 조치가 있지 아니한 한에서는, 단지 ‘공적 자금’이라는 이유만으로, 또는 ‘예보’의 성격이나 조직에 특수성이 있다는 점만으로 그 우월적 지위를 인정할 수는 없는 노릇이다. 

파산절차에 있어서의 기본법인 파산법은 파산채권자가 파산관재인으로 선임되는 것을 예정하고 있지 아니하다. 그런데 파산채권자의 하나인 예보가 파산관재인이 되면, 그가 파산채권자로서 신고한 채권을 파산관재인으로서 시인 또는 부인하게 되는바, 시인하는 때에는 확정판결과 동일한 효력이 발생하고, 부인하는 경우 파산채권확정소송에서 원ㆍ피고가 동일인이 되는 기형적인 현상이 생기며, 다른 파산채권자와 이해관계가 상충되는 경우의 처리 등 파산법체계에서 당초 예상하지 아니하였던 각종 문제점이 발생할 수밖에 없다. 

또한, 일반적인 파산관재인은 업무수행시 법원의 허가나 감사위원의 동의를 받는 등(파산법 제187조, 제188조) 법원의 감독을 받아야 하며, 임무위배행위를 한 경우에는 법원이 해임할 수 있으나(동법 제157조), 이 사건 심판대상조항 중 특별법 제20조 제2항에서는 예보가 파산관재인으로 선임되는 경우에는 위와 같은 파산법 규정의 적용을 전부 배제하고 있다. 이는 예보에게 치외법권적인 특권을 부여하고 법원의 감독권을 무력화시키는 것으로서, 파산관재인에 대한 감독 및 해임에 관한 법원의 재판권의 포기를 법률로 강제하는 것이므로, 헌법이 보장한 사법권의 본질적 권한을 침해하는 것이다. 
더구나 그 선임의 요건을「‘파산채권’을 효율적으로 회수할 필요가 있는 때」가 아니라,「‘공적 자금’을 효율적으로 회수할 필요가 있는 때」라고 함으로써, 이는 일반파산채권자들을 함께 위하여 하는 것이 아니고, 예보 만을 위하여 그에 유리하게 하는 것을 의미하므로, 파산관재인으로서 예보 또는 그 임직원을 선임하는 경우에, 법원은 필시 공적자금을 회수하여야 할 필요가 있는 예보를 위하여 유리하게 처리하도록 하는 편향된 취지의 파산관재인의 선임을 하게 되는 의미가 있으므로, 중립적이고 공평한 처리를 위하여 법원의 관장사항으로 한 본래의 취지가 무색케 되고, 이는 복수의 파산관재인의 선임에 의하여 해소되는 문제가 아니라, 변호사와 예보 또는 그 임직원으로 복수의 파산관재인을 선임하게 되는 경우에는, 법원 스스로가 변호사에 대하여서는 모든 파산채권자를 위하여 공평하게 파산절차를 진행케 하면서, 예보 또는 그 임직원인 파산관재인에 대하여서는 공적자금을 회수함에 효율적인 방향으로 파산절차를 진행케 하는 것이어서, 법원 스스로가 이율배반적으로 기능하게 되는 것을 의미하고, 현실적으로 법원의 기능이 지극히 부실하거나 파산절차상의 여러 문제점의 발생으로 파산절차의 효율성이 오히려 떨어지게 되는 것이라고 아니볼 수 없다. 

일찍이 헌법재판소는 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제7조의3에 대한 위헌제청심판사건에서, “정리절차에 있어서 담보권자는 개별적 담보권행사가 금지되지만, 금융기관의 연체대출금채권은 특별조치법 제7조의3에 의하여 예외적으로 정리절차에 불구하고 개별적 담보권행사가 허용된다. 이와 같은 특별조치법 제7조의3의 규정으로 인하여 …… 회사정리개시 여부, 정리계획인가 여부, 계획수행 여부 및 정리폐지 여부가 금융기관측의 의사에 좌우됨으로써 정리절차 전과정을 통하여 정리담보권자 중의 일원임에 다름없는 금융기관에 사실상 회사정리권이 주어진 결과가 되어, 금융기관이 좋다면, 되는 것이고, 안 된다면, 못하는 것이며, 재판기관은 그 의사에 대하여 자의냐의 여부를 통제할 권한도 없이 그 뜻에 맞추어 오로지 선언하는 데 그친다면, 재판을 통하여 회사정리절차를 주도할 권한을 가진 사법권이 이 측면에서 완전히 형해화되어 있는 것이라 하겠다. 분명히 회사정리법은 주식회사를 둘러싼 많은 이해관계인 즉 일반채권자, 담보권자, 주주, 조세채권자 그 밖의 회사의 노동조합 등의 의견을 들어가면서 이해를 조절하고 도산위기에 직면한 회사의 갱생ㆍ재건이라는 공익적 목적을 달성하도록 법관에게 그 권한이 부여된 것이다. 그리하여 회사정리절차의 개시 여부는 법관이 판단하는 갱생가능성에 의하여 결정하게 되어 있고 정리절차개시 후의 정리계획수행 여부도 모든 이해관계인의 의견과 제반사정에 입각한 법관판단의 정리계획의 수행가능성에 의하여 정하도록 되어 있다. 그럼에도 불구하고 회사정리법상의 법원의 권한을 무력화시키고 법원으로 하여금 금융기관의 의사를 따르지 않을 수 없게 만든 위 특례규정은 여전히 존치되고 있다. 사법권의 독립에 있어서, 법관이 재판함에 있어서, 지시로부터의 독립이 그 한가지 내용을 이룬다면, 이는 사법권의 독립에 위협의 소지가 될 수 있는 특권이고, 나아가 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다고 하여 명실상부하게 사법권을 법원에 귀속시켜 권력분립의 구조 위에 민주체제를 확립코저 하는 지표와도 조화되기 어려운 특권이라고 할 것이다.”라고 판시한 바 있다(헌재 1990. 6. 25. 89헌가98등, 판례집 2, 153-155). 

회사정리법에 의한 회사정리절차와 마찬가지로 법원에 의한 사법권의 영역에 속하는 재판상의 절차인 파산법상의 파산절차에서, 위에서 본 바와 같이 법원의 감독으로부터 실질적으로 벗어난 치외법권적 특권을 부여하는 것은 법원의 사법권을 침해하는 것임이 명백하다 할 것이다. 

(3) 다수의견은, 예보가 공적 기관이고 재정경제부장관의 감독과 국회나 감사원의 감사를 받으므로, 법원의 감독이 사실상 배제된다 하더라도 별다른 문제가 없다고 한다. 

그러나 이와 같은 주장은 제도 자체의 헌법적합성을 판단함에 있어서는 공허한 주장에 불과한 것이며, 나아가 이는 파산절차에 있어서의 예보의 기능을 오해하고, 위 기관들에 의한 감독ㆍ감사의 성격과 법원에 의한 감독의 성격을 혼동하고 있는 것이기도 하다. 예보가 공적 기관이라고 하나, 이 사건 심판대상조항에 의하여 파산관재인으로 선임된 예보는 그 정해진 입법목적에 따라 ‘공적 자금의 효율적인 회수’를 위하여 그 직무를 수행하여야 하는 것이다. 그리고 예보가 위 기관들로부터 감독이나 감사를 받는 것은 파산절차와의 관계에서는 예보가 파산관재인으로서 과연 ‘공적 자금의 효율적인 회수’를 위하여 그 직무를 적절히 수행하고 있는지 하는 점이고, 모든 파산채권자들을 위하여 공평중립적으로 그 직무를 적절히 수행하고 있는지 하는 점은 아닌 것이다. 그리하여 예보가 파산관재인으로서 공적 자금을 효율적으로 회수 하기만 한다면, 다른 파산채권자들의 채권들이 아울러 효율적으로 회수되도록 하지 않았다 하여 제재를 받지는 아니할 것이다. 따라서 법원의 파산관재인에 대한 선임ㆍ감독권이 배제된다면, 예보로서는 파산법의 이념과 법원의 감독기능과는 조화되기 어려운 별개의 목표의 달성을 위하여 노력하고 그에 대한 감독ㆍ감사를 받을 뿐, 법원에 의한 감독으로 보장하려는 바는 완전히 방기되는 것이다. 

(4) 예보의 임직원 역시 이해관계인인 예보의 지휘감독 및 임면권에 복속하는 관계로 실질에 있어서 예보와 동일한 지위에 있으므로 예보와 마찬가지로 보아야 한다. 

예보의 임직원은 파산관재인으로 선임되더라도 예보 소속이라는 지위에는 아무런 변동이 없으므로, 예보는 언제든지 그 임직원을 해임할 수 있는 권한을 가지고, 따라서 파산관재인으로 선임된 임직원이 ‘공적 자금의 효율적 회수’라는 측면에서 예보의 방침에 따르지 않는다고 하여 예보가 일방적으로 그 임직원을 해임하면, 그로써 파산관재인의 지위도 상실하게 되어, 결국 법원의 파산관재인 선임에 관한 재량은 허구적인 것이 된다. 또한 법원으로서는 특정 파산금융기관의 자본구조, 채권자 구성 등 특수한 성격에 비추어 예보측에서 제시하는 재직 임직원 중에는 파산관재인 적격자가 없다고 판단하더라도, 예보가 다른 임직원을 새로 임명하기 전에는 다른 사람을 파산관재인으로 선임할 방법이 없다. 결국 파산관재인의 선임 및 해임의 재량권은 예보 임직원에 대한 임면권을 가진 예보가 보유하는 셈이고, 그 결과 법원은 재판사항에 관하여 사실상 예보의 선택에 기속될 수밖에 없는 구조가 되고, 또한 기존 파산관재인의 부적격 사유가 있을 때, 예보의 재직 임직원 중에 적격자가 없다면, 법원의 파산관재인 해임권은 실질적으로 제한될 수밖에 없다. 

더구나 예보 임직원인 파산관재인은 파산재단이 아닌 예보에서 보수를 지급받고, 그 업무에 관하여 예보의 지시 및 지휘감독을 받게 되며, 일일이 업무보고를 하고 통제를 받게되므로 법원의 감독권은 실질적으로 거의 형해화된다. 

요컨대, 예보 임직원을 파산관재인으로 선임하더라도 실질에 있어서는 예보 자체가 파산관재인으로 선임되어 예보의 지휘감독 하에 파산관재업무를 수행하는 것과 아무런 차이가 없는 것이다. 

(5) 파산법이 파산절차를 사법절차에 의하도록 한 것은 법원으로 하여금 파산관재인을 선임하고 감독하도록 하는 것이 파산절차의 기본이념인 공평과 절차보장을 가장 잘 담보할 수 있기 때문이다. 그리고, 예보 또는 그 임직원은, 파산채권자들 중의 1인으로서 직접적인 이해관계인이거나, 실질적으로 예보와 동일한 지위에 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 심판대상조항이 ‘공적 자금의 효율적인 회수를 위하여 필요한 때’에는 이러한 법원의 파산관재인에 대한 선임권을 박탈하여 이해관계인에 불과한 예보 또는 그 임직원을 파산관재인으로 선임하여야 하고, 특히 예보가 파산관재인으로 되는 경우에는 그에 관한 감독권ㆍ해임권까지 배제하도록 하는 것은, 파산관재인이 파산법의 지도이념인 공평과 절차보장을 무시하더라도, 즉 다른 파산채권자들의 이익을 해하는 직무를 수행하더라도 법원으로서는 이를 방치할 수밖에 없도록 함으로써, 법원으로 하여금 이와 같은 편향적인 파산절차의 진행을 강요하는 것에 다름 아니다. 

법원은 ‘공평과 절차보장’이라는 기본이념과 ‘공평과 절차보장을 무시하더라도 효율적으로 공적 자금을 회수하여야 한다’는 이 사건 심판대상조항의 입법목적 사이의 이율배반 속에서 파산절차를 진행할 수밖에 없게 되는 것이다. 

이 사건 심판대상조항은, 파산법 속에 파산관재인의 선임 등 파산절차의 진행에 관한 일반적 권한을 그대로 법원에 둔 채로 ‘공적 자금을 효율적으로 회수할 필요가 있는 때’에 한하여 제도적으로 법원에 대하여 사법적 기능을 일그러지게 하는 커다란 손상을 입히는 것으로, 일부 그 필요성이 논의될 수 있음에도 불구하고 입법권의 입법재량 범위를 넘는 것이라 아니볼 수 없고, 이것이 사법권침해라 또한 아니볼 수 없다. 파산절차에 관한 일반적 권한 자체를 법원으로부터 분리하는 입법권의 입법재량과는 별개의 문제이며, 또한 파산절차속에서 파산관재인선임에 관하여 약간의 한시적 변형을 가져온 데 불과한 그런 문제가 아니다. 

다. 이 사건 심판대상조항은 적법절차의 원칙에 위반된다. 

헌법은 제12조 제1항의 처벌, 보안처분, 강제노역 등 및 제12조 제3항의 영장주의와 관련하여 적법절차의 원칙을 규정하고 있지만, 그 적용대상을 한정적으로 열거하고 있는 것이 아니라, 그 적용대상을 예시한 것에 불과하고, 적법절차의 원칙은 독자적인 헌법원리의 하나로서 수용되고 있으며, 이는 형식적인 절차 뿐만 아니라, 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이어야 한다는 실질적 의미를 포함한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 877 참조). 
파산법에 의한 파산절차가 그 이념으로 하고 있는 공평과 절차보장은 헌법이 보장하는 적법절차의 원칙에서 그 뿌리를 찾을 수 있다고 할 것이다. 그런데 이 사건 심판대상조항은 채권자들 상호간 이해관계가 상충되는 파산절차 내에서 이해관계인들 중의 1인에 불과한 예보가 중립공평적일 것이 요구되는 파산관재인의 역할을 맡아 법원의 감독에서 실질적으로 벗어나 그 절차를 전단할 수 있고, 심지어 어떠한 비리를 저지르더라도 법원이 해임할 수 없도록 규정하고 있는바, 이는 그 형식적인 절차에 있어서 뿐만 아니라, 그 내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖추었다고 볼 수 없으므로 적법절차의 원칙에 위배되는 것이라 아니할 수 없다. 

라. 이 사건 심판대상조항은 평등의 원칙에도 위반된다. 

파산채권자들 사이에서는 권리 자체의 성질 또는 의결권의 다소에 따른 차별 이외에는 모두 공평하게 대우하는 것이 당연한 원칙이라 할 것이다. 그런데 이 사건 심판대상조항은 파산채권자들 중 1인에 불과한 예보 또는 그 지휘감독을 받는 임직원에게 파산관재인으로 선임되어 법원의 감독권이 사실상 배제된 채 예보의 일방적ㆍ독자적 판단에 따라 업무처리가 가능하도록 하는 특권을 부여함으로써, 다른 채권자의 이익을 해하더라도 이를 제지하거나 다툴 길을 없어지게 하는 등 파산채권자들 사이에 현저히 불합리하게 예보만을 우대하는 매우 불공평한 취급을 초래하므로 헌법상의 평등의 원칙에도 위반된다. 

우리 헌법재판소는 앞에서 본 위 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제7조의3에 대한 위헌제청심판사건에서, “특별조치법 제7조의 3은 ① 공공성이 더 강한 국세채권, 준국세채권, 순위가 더 우선하는 담보권자와의 관계에서 권형의 상실, ② 회사정리절차의 공공성, 사회성을 도외시하고 이해관계인의 권익의 부당한 침해가능성의 불배제, ③ 요건상의 제약도 없고 사법적 통제에서도 벗어난 신청권의 부여, ④ 신청권 행사에 있어서 채권액의 다과를 문제삼지 않은 점 등 금융기관에 대한 과도한 특권임에 틀림없으며, 이에 의하여 다른 이해관계인들로 하여금 차별대우를 받게 하였는바, 이처럼 평등의 원칙에 예외를 이룬 데 있어서 목적의 정당성과 필요성에 있어서나 그 수단의 적정성에 있어서 합리적 근거를 쉽사리 찾기 어렵다고 할 것이므로, 이로써 헌법 제11조의 평등의 원칙을 위반하였다고 할 것이다.”라고 판시한 바 있다(헌재 1990. 6. 25. 89헌가98등 판례집 2, 132, 153). 

파산관재인이 파산절차에 있어서 그 절차를 주재하는 등 핵심적인 역할을 담당한다는 점을 고려하여 본다면, 파산채권자들 중 1인에 불과한 예보나 그 임직원에게 앞에서 본 바와 같은 특권을 부여하는 이 사건 심판대상조항은 회사정리절차에서의 신청권이 문제된 위 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제7조의3의 규정보다 더욱 불합리한 특권을 창출하는 것이므로 헌법이 보장한 평등의 원칙에 위배된다 하지 않을 수 없다. 

마. 우리나라가 법원을 신뢰하여 파산절차를 사법절차에 의하도록 한 법제를 취하고 있는 이상, 파산관재인에 대한 선임ㆍ감독권은, 파산법에 의하여, 헌법이 법원에 전속시킨 사법권의 한 모습이라고 보아야 한다. 그것이 사법부에 고유한 재판권에 관한 것이 못된다 할 지라도 사법권의 범주에 속하는 것으로서 넓은 의미의 재판에 속하는 것이다. 사법권은 헌법규정에 의해서 뿐만 아니라, 일반 법률에 의해서도 그 실체를 형성하는 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항이 법원의 이러한 사법권을 형해화하는 한편, 파산채권자들 중 1인에 불과한 예보나 그 임직원에게 앞에서 본 바와 같은 심히 불합리한 특권을 부여하는 것은 입법재량의 범위를 넘은 입법권의 사법권에 대한 본질적 침해라 할 것이고, 또한 적법절차의 원칙과 평등의 원칙에 위반되어 위헌이라고 보는 것이다. 

6. 재판관 권성의 반대의견

나는 이 사건 법률조항이 위헌이라는 재판관 김영일, 재판관 김효종의 반대의견과 입장을 같이 하면서 다음과 같이 보충하는 의견을 밝히기로 한다. 

판사라는 이름(職銜)은 빌려줄 수 있는 것이 아니다. 만일 판사의 이름을 빌려서 다른 사람이 판사의 권한을 행사할 수 있다면 법률이 정하는 일정한 자격을 가진 사람만이 판사가 되어 헌법과 법률과 양심에 따라 재판하도록 정하고 있는 우리 헌법 제101조와 제103조는 유명무실한 것이 되고 말기 때문이다. 여기에서 우리는 “판사의 이름과 권한은 불가양(不可讓)의 것”이라는 지극히 자명한 이치가 헌법에 반영되어 있음을 깨닫게 된다. 

판사는 법과 양심에 따라 재판하는 직책을 이름하는 것이고 재판은 결단을 의미하므로 만일 어떤 사항이 판사의 재판에 맡겨진다고 하면 판사는 당연히 그 사항에 대하여 결단할 권한을 가져야 한다. 그러므로 법률이 부보(附保)금융기관의 파산관재인 선임을 판사의 재판에 맡기는 형식을 채택하였다면 판사가 그 선임을 결단하는 권한을 갖는다고 하는 실질이 이 형식에 당연히 수반되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 판사의 이러한 선택과 결단의 권한을 배제하고 있다. 이것은 판사의 이름만을 빌리는 것에 불과하다. 바꾸어 말하면 판사의 이름을 빌려 다른 사람이나 기관이 실질적인 결단의 권한을 행사하겠다는 것을 의미한다. 이것은 “판사의 이름과 권한은 불가양(不可讓)의 것”임을 규정한 헌법 제101조와 제103조에 어긋나는 것이고 삼권분립의 원칙에 위반되는 것이다. 

판사의 이름을 빌리는 것은 판사의 이름이 상징하는 투명한 결단에 대한 국민의 신뢰를 이용하기 위하여 형식상으로는 판사의 권한으로 하면서 실질적인 결단의 권한은 배제하여 버리는 편법인 것이고 이것은 국민을 미혹(迷惑)케 하는 것이다. 만일 어떤 사항을 판사의 재판사항으로 삼기에 성질상 부적당한 면이 있다면 정면으로 법원의 관장에서 이를 떼어내어 판사와는 무관한 것으로 만드는 것이 정도이고 헌법에도 부합하는 일이다. 

파산법원을 따로 두고 있는 외국의 법제와 비교하는 일은 그곳 파산법원 판사의 지위와 우리나라 판사의 지위가 같은 것이라는 전제가 먼저 확인되어야만 의미가 있을 것이다. 

그러므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다고 생각한다. 


재판관　윤영철(재판장) 이영모 한대현 하경철(주심) 

김영일 권　성 김효종 김경일 송인준