# 국민건강보험법 제40조 제1항 위헌확인

## 판시사항

가.의료법에 따라 개설된 의료기관이 당연히 국민건강보험 요양기관이 되도록 규정한 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부개정된 것) 제42조 제1항 전문 중 제1호에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인들의 의료기관 개설자로서의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극) 

나.이 사건 법률조항이 청구인들의 의료기관 개설자로서의 평등권을 침해하는지 여부(소극) 

다.이 사건 법률조항이 청구인들의 의료소비자로서의 자기결정권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가.이 사건 법률조항이 규정하고 있는 요양기관 강제지정제는 의료보장체계의 기능 확보 및 국민의 의료보험수급권 보장이라는 정당한 입법목적을 달성하기 위한 적정한 수단이다. 요양기관 계약지정제를 선택하거나 요양기관 강제지정제를 선택하면서도 예외를 허용하는 경우에는 의료보장체계의 원활한 기능 확보를 달성하기 어렵다고 본 입법자의 판단이 잘못된 것이라고 할 수 없고, 의료보험의 시행은 인간의 존엄성 실현과 인간다운 생활의 보장을 위하여 헌법상 부여된 국가의 사회보장의무의 일환으로 모든 현실적 여건이 성숙될 때까지 미룰 수 없는 중요한 과제이므로,요양기관강제지정제는 최소침해원칙에 위배되지 않는다. 요양기관 강제지정제를 통하여 달성하려는 공익적 성과와 이로 인한 의료기관 개설자의 직업수행의 자유의 제한 정도가 합리적인 비례관계를 현저하게 벗어났다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 법률조항이 청구인들의 의료기관 개설자로서의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 

나.요양기관 강제지정제 아래서도 요양급여비용 산정과 비급여 의료행위의 가능성 등을 통하여 의료기관 사이의 실질적인 차이가 반영됨으로써 본질적으로 다른 것이 다르게 취급되고 있으므로, 이 사건 법률조항이 청구인들의 의료기관 개설자로서의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 

다.요양기관 강제지정제 아래서도 의료소비자는 의료기관을 자유롭게 선택할 수 있고 비급여 의료행위를 선택할 수도 있으므로, 모든 의료기관이 요양기관으로서 보험급여를 제공함에 따라 의료소비자의 의료행위 선택권이 제한을 받는다고 하더라도, 이러한 제한은 의료보험의 기능 확보라는 중대한 공익의 실현을 위한 것으로서 과도한 제한이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 청구인들의 의료소비자로서의 자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부개정된 것) 제42조 제1항 전문 중 제1호에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제15조

## 참조판례

가., 나., 다. 헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등, 판례집 14-2, 410

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 1. 이○호2. 지○암청구인들 대리인 법무법인 광장   담당변호사 지영철 외 3인

[주 문]
이 사건 심판청구를 기각한다. 

[이 유]
1. 사건개요 
의사인 청구인들은, 의료법에 따라 개설된 의료기관은 당연히 국민건강보험의 요양기관이 되도록 규정하고 있는 국민건강보험법 제40조 제1항이 청구인들의 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 2012. 10. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인들이 심판대상으로 들고 있는 국민건강보험법 제40조 제1항이 2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정되면서 제42조 제1항으로 조문의 위치가 변경되어 2012. 9. 1. 시행되었다. 이 사건 심판청구 당시에는 이미 개정된 국민건강보험법 제42조 제1항이 시행되고 있었고, 청구인들이 다투는 것은 그 중 제1호에 관한 부분이므로, 심판대상을 개정 후 조항으로 정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부개정된 것) 제42조 제1항 전문 중 제1호에 관한 부분이 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부개정된 것) 
제42조(요양기관) ① 요양급여(간호와 이송은 제외한다)는 다음 각 호의 요양기관에서 실시한다. 이 경우 보건복지부장관은 공익이나 국가정책에 비추어 요양기관으로 적합하지 아니한 대통령령으로 정하는 의료기관 등은 요양기관에서 제외할 수 있다. 
1. 「의료법」에 따라 개설된 의료기관 

3. 청구인들의 주장 
심판대상조항은 의료법에 따라 개설된 모든 의료기관이 당연히 국민건강보험의 요양기관이 되어 법령에 정하여진 기준에 따른 요양급여를 실시하도록 규정하고 있다. 청구인들은 의료기관 개설자로서 심판대상조항으로 인하여 의료업의 자유로운 영위가 불가능하게 되어 직업의 자유와 행복추구권을 침해받고 있고, 동일한 수준의 규격화된 요양급여만을 실시하게 됨에 따라 의학의 발전에 정진할 수 있는 기회를 상실하여 학문의 자유를 침해받고 있다. 그리고 사유재산인 의료시설의 자유로운 사용ㆍ수익이 제한될 뿐 아니라 그 제한에 대한 정당한 보상에 미치지 못하는 낮은 수준의 요양급여비용만을 지급받게 되어 재산권을 침해받고 있고, 모든 의료기관이 개설주체ㆍ시설ㆍ능력 등의 차이와 관계없이 동일하게 취급됨에 따라 평등권을 침해받고 있다. 나아가 심판대상조항은 의료기관 개설자의 자유로운 경제활동과 경쟁을 제약함으로써 경제상의 자유와 창의의 존중을 기본으로 하는 헌법 제119조의 경제질서에도 위배된다. 한편 청구인들은 의료소비자로서 심판대상조항으로 인하여 요양급여와는 다른 내용의 의료행위를 선택할 수 있는 기회가 차단되어 행복추구권을 침해받고 있다. 

4. 판단 
가. 제한되는 기본권 
(1) 심판대상조항은 의료기관 개설자가 의료업을 영위하면서 수행하는 의료행위 내용 등을 규제하여 청구인들의 직업수행의 자유를 제한하고, 모든 의료기관을 일률적으로 동일하게 취급하여 의료기관 개설자인 청구인들의 평등권을 제한할 여지가 있다. 또 의료소비자인 국민이 의료계약을 통하여 의료행위 내용 등을 자유롭게 결정하는 것을 제약하여 의료소비자인 청구인들의 행복추구권에서 파생되는 자기결정권을 제한한다. 

(2) 청구인들은 심판대상조항이 의료기관 개설자로서 갖는 행복추구권을 침해한다고 주장하나, 이 부분 주장은 결국 행복추구권의 한 내용인 의료계약의 자유가 심판대상조항에 의하여 침해된다는 취지이다. 그렇다면 심판대상조항이 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부에 관하여 판단하는 이상 행복추구권의 침해 여부를 별도로 판단할 필요는 없다. 
한편, 심판대상조항은 의료기관 개설자의 직업활동을 규율하는 것일 뿐 그 자체로 학문의 자유를 제약하는 것이 아니고, 의료시설의 사용 자체를 제한하는 것도 아니다. 또 요양급여비용이 의료행위에 대한 정당한 보수로서의 기대수준에 미치지 못한다는 사정은 헌법상 보장되는 재산권의 보호범위에 포함되지 않는다. 따라서 심판대상조항이 청구인들의 학문의 자유와 재산권을 제한할 여지는 없다. 
그리고 헌법 제119조의 경제질서는 국가의 경제정책에 대한 헌법적 지침으로서 직업의 자유와 같은 경제에 관한 기본권에 의하여 구체화되는 것이다. 따라서 청구인들의 헌법 제119조에 관한 주장 역시 직업의 자유 침해 여부에 대하여 심사하는 것으로 충분하며, 이 부분을 별도로 다시 판단할 필요는 없다. 

나. 헌법재판소 선례 
헌법재판소는 2002. 10. 31. 99헌바76, 2000헌마505(병합) 결정에서 심판대상조항과 실질적으로 같은 내용이 포함된 구 국민건강보험법(1999. 2. 8. 법률 제5854호로 제정되고 2003. 9. 29. 법률 제6981호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항이 의료인의 직업수행의 자유와 평등권, 의료소비자의 자기결정권을 침해하지 않는다고 판단한 바 있다. 그 법정의견의 요지는 다음과 같다. 
(1) 의료인의 직업수행의 자유 침해 여부 
구 국민건강보험법(1999. 2. 8. 법률 제5854호로 제정되고 2003. 9. 29. 법률 제6981호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항이 규정하고 있는 요양기관 강제지정제는 의료보장체계의 기능 확보 및 국민의 의료보험수급권 보장이라는 정당한 입법목적을 달성하기 위한 적정한 수단이다. 요양기관 계약지정제를 선택하는 경우 또는 요양기관 강제지정제를 선택하면서도 예외를 허용하여 일부 의료기관을 요양기관에서 제외하는 경우에는, 보험의의 안정적인 확보가 곤란하게 되는 등 의료보장체계의 원활한 기능 확보를 달성하기 어렵다고 본 입법자의 판단이 잘못된 것이라고 할 수 없다. 또한 요양기관 강제지정제를 채택하면서도 요양급여비용 산정에 있어서 의료행위의 질과 설비투자의 정도를 상당 부분 반영하는 등 의료인의 직업수행의 자유를 고려하고 존중하는 제도를 마련하고 있다. 이러한 사정에 의료보험의 시행이 인간의 존엄성 실현과 인간다운 생활의 보장을 위하여 헌법상 부여된 국가의 사회보장의무의 일환으로 모든 현실적 여건이 성숙될 때까지 미룰 수 없는 중요한 과제라는 점을 더하여 보면, 요양기관 강제지정제가 최소침해원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 또 요양기관 강제지정제를 통하여 달성하려는 공익적 성과와 이로 인한 의료인의 직업수행의 자유의 제한 정도가 합리적인 비례관계를 현저하게 벗어났다고 볼 수도 없다. 

(2) 의료인의 평등권 침해 여부 
요양기관 강제지정제는 모든 의료기관을 시설ㆍ장비ㆍ인력ㆍ기술 등의 차이와 관계없이 요양기관으로 지정하면서도, 한편으로는 요양급여비용 산정과 비급여 의료행위의 가능성 등을 통하여 의료기관 사이의 실질적인 차이를 반영함으로써 본질적으로 다른 것을 다르게 취급하고 있다. 따라서 요양기관 강제지정제는 평등원칙에 위반되지 않는다. 

(3) 의료소비자의 자기결정권 침해 여부 
요양기관 강제지정제 아래서도 의료소비자는 의료기관을 자유롭게 선택할 수 있고 비급여 의료행위를 선택할 수도 있다. 따라서 모든 의료기관이 요양기관으로서 보험급여를 제공하고 이에 따라 의료소비자의 선택권이 제한을 받는다고 하더라도, 이러한 제한은 의료보험의 기능 확보라는 중대한 공익의 실현을 위한 것으로서 의료 소비자인 국민의 선택권을 과도하게 침해하는 것이라 볼 수 없다. 

다. 선례 변경의 필요성 유무 
선례 이후 대법원이 2012. 6. 18. 2010두27639 전원합의체 판결로 이른바 임의 비급여 의료행위가 전면적으로  허용되지 않는다고 한 종전의 판례를 변경하여 일정한 요건을 충족하는 임의 비급여 의료행위는 예외적으로 허용된다는 취지로 판시함으로써, 의료기관 개설자와 의료소비자의 의료행위 선택의 기회가 확대되었다. 그리고 선례 이후 요양급여대상과 비급여대상 사이의 조정절차, 요양급여행위 상대가치점수 등에 대한 조정절차, 새로운 의료행위 등에 대한 요양급여대상 여부 결정절차 등 요양급여 기준과 요양급여비용 산정기준을 합리적으로 조정하기 위한 제도 개선이 지속적으로 이루어지고 있다. 
한편 선례에서는 우리 의료기관 중 공공의료기관이 전체 의료기관의 약 10여%에 불과하여 민간의료기관을 의료보험체계에 강제로 동원하는 것이 의료보험의 시행을 위하여 불가피한 측면이 있다는 점이 지적되었는데, 선례 이후 2011년을 기준으로 보더라도 전체 의료기관에서 공공의료기관이 차지하는 비중이 기관수 기준 5.87%, 병상수 기준 11.76%로 여전히 낮은 수준이다. 따라서 공공의료기관을 중심으로 하는 요양기관의 안정적인 확보는 선례 당시의 실정과 마찬가지로 어려운 형편이다. 
이와 같이 선례의 견해와 달리 심판대상조항이 의료기관 개설자의 직업수행의 자유와 평등권ㆍ의료소비자의 자기결정권을 침해하는 것이라고 볼 만한 다른 사정변경을 찾아볼 수 없고, 오히려 대법원의 판례 변경 등으로 의료기관 개설자의 직업수행의 자유와 의료소비자의 자기결정권 등에 대한 제한 정도가 다소 완화되었다고 볼 수 있으므로, 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다. 따라서 심판대상조항이 청구인들의 의료기관 개설자로서의 직업수행의 자유와 평등권, 의료소비자로서의 자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다. 

5. 결론 
이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.