# 지방자치법 제87조 제1항 위헌확인

## 판시사항

1. 헌법소원 청
구기간과 관련하여 법률이 시행된 뒤 비로소 기본권 침해가 이루어진 사례
2. 지방자치단체 장의 계속 재임을 3기로 제한한 지방자치법 제87조 제1항이 지방자치단체 장들의 공무담임권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극)
3. 지방의회의원 등 다른 선출직 공직자의 경우에는 계속 재임을 제한하지 않으면서 지방자치단체 장의 계속 재임은 3기로 제한하는 것이 평등권을 침해하는지 여부(소극)
4. 지방자치단체 장의 계속 재임을 3기로 제한함으로써 주민들의 선거권을 침해하는지 여부(소극)
5. 지방자치단체 장의 계속 재임을 3기로 제한한 규정이 지방자치제도에 있어서 주민자치를 과도하게 제한함으로써 입법형성의 한계를 벗어났는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 지방자치단체 장의 계속 재임을 3기로 제한한 지방자치법 제87조 제1항은 그 시행과 동시에 지방자치단체 장들의 기본권을 침해하는 것이 아니다. 법률 시행 후 지방자치단체 장들이 3기 초과 연임을 하고자 하는 경우에 비로소 기본권 침해가 구체적으로 현실화된다.
2. 지방자치단체 장의 계속 재임을 3기로 제한한 규정의 입법취지는 장기집권으로 인한 지역발전저해 방지와 유능한 인사의 자치단체 장 진출확대로 대별할 수 있는바, 그 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성이 충족되므로 헌법에 위반되지 아니한다.
3. 같은 선출직공무원인 지방의회의원 등과 비교해볼 때, 지방자치의 민주성과 능률성, 지방의 균형적 발전의 저해요인이 될 가능성이 상대적으로 큰 지방자치단체 장의 장기 재임만을 규제대상으로 삼아 
달리 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 평등권을 침해하지 않는다.
4. 지방자치단체 장에 대한 선거권을 행사함에 있어서 투표할 대상자가 스스로 또는 법률상의 제한으로 입후보를 하지 아니하는 경우 입후보자의 입장에서 공무담임권 제한의 문제가 발생하겠지만, 선거권자로서는 후보자의 선택에 있어서의 간접적이고 사실상의 제한에 불과할 뿐 그로 인하여 선거권자가 자신의 선거권을 행사함에 있어서 침해를 받게 된다고 보기 어렵다.
5. 지방자치단체 장의 계속 재임을 3기로 제한하더라도 그것만으로는 주민의 자치권을 심각하게 훼손한다고 볼 수 없다. 더욱이 새로운 자치단체 장 역시 주민에 의하여 직접 선출되어 자치행정을 담당하게 되므로 주민자치의 본질적 기능에 침해가 있다고 보기 어렵다. 따라서 지방자치단체 장의 계속 재임을 3기로 제한한 규정이 지방자치제도에 있어서 주민자치를 과도하게 제한함으로써 입법형성의 한계를 벗어났다고 할 수 없다.
재판관 권 성, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견
지방자치제도 하에서 무엇이 지역주민의 이익과 복리를 위하여 가장 좋은 것인지에 관한 결정권은 지역주민 스스로에게 있다. 지역발전에 가장 적합한 자가 누구인지는 주민 스스로 결정하며, 그 결정에는 정당성이 부여되고, 결정의 결과에 대하여는 주민 스스로의 책임이 뒤따른다. 이러한 자율과 책임을 인정하지 않고, 함부로 타율적ㆍ외부적인 조건과 한계를 설정하는 것은 그 자체로 “자치”의 본질과 조화되지 않는다.
결국 이 사건 법률조항은 민주주의 및 지방자치의 기본원리에 반하여, 부적절하고 지나친 방법을 통하여 자치단체 장들의 공무담임권을 침해함으로써 헌법에 위반된다 할 것이다.

## 전문

【당 사 자】청 구 인　권○용 외 34인
(청구인 명단은 별지 기재와 같다)
대리인 변호사　이석연 외 1
【주　　문】이 사건 심판청구를 기각한다.
【이　　유】1. 청구인들의 주장 및 심판의 대상가. 청구인들의 주장(1) 청구인 권○용은 서울 강남구청장(2006. 2. 16. 사임하였음), 청구인 조○호는 서울 서초구청장, 청구인 정○섭은 서울 광진구청장, 청구인 고○득은 서울 성동구청장, 청구인 박○석은 부산 영동구청장, 청구인 박○영은 부산 사하구청장, 청구인 박○해는 부산 연제구청장, 청구인 황○현은 대구 달서구청장, 청구인 김○택은 대구 수성구청장, 청구인 조○호는 인천 중구청장, 청구인 유○우는 경기 이천시장, 청구인 심○섭은 강원 강릉시장, 청구인 홍○일은 강원 태백시장, 청구인 김○동은 강원 삼척시장, 청구인 조○진은 강원 횡성군수, 청구인 김○창은 강원 정선군수, 청구인 유○열은 충청 옥천군수, 청구인 곽○희는 전북 김제시장, 청구인 임○진은 전북 진안군수, 청구인 김○식은 전남 장성군수, 청구인 박○용은 경북 김천시장, 청구인 김○수는 경북 상주시장, 청구인 정○걸은 경북 의성군수, 청구인 김○로는 경남 진해시장, 청구인 송○복은 경남 김해시장, 청구인 이○조는 경남 밀양시장, 청구인 신○주는 제주 북제주군수로서 각 3기에 걸쳐 지방자치단체 장으로 재임하고 
있는 자들이다(이하 위 청구인들을 ‘청구인 자치단체 장들’이라 한다).
또한 청구인 이○근은 서울 강남구, 청구인 금○환은 서울 서초구, 청구인 장○현은 서울 성동구, 청구인 신○건, 이○붕은 각 서울 광진구, 청구인 오○수는 제주 북제주군, 청구인 김○선은 경남 밀양시, 청구인 조○목은 강원 강릉시에 각 거주하는 사람들로서 선거권자이다(이하 위 청구인들을 ‘청구인 주민들’이라 한다).
(2) 청구인들은 지방자치법 제87조 제1항의 자치단체 장의 3기 초과 연임제한 규정이 청구인들의 헌법상 보장된 공무담임권, 선거권, 평등권 등의 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원을 제기하였다.
나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 지방자치법(1994. 12. 20. 법률 제4789호로 개정된 것) 제87조 제1항 중 “지방자치단체의 장의 계속 재임은 3기에 한한다”는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이다. 그 내용은 다음과 같다.
지방자치법 제87조 (지방자치단체의 장의 임기) ① 지방자치단체의 장의 임기는 4년으로 하며, 지방자치단체의 장의 계속 재임(在任)은 3기에 한한다.
2. 청구인들 및 행정자치부장관의 주장가. 청구인들의 주장청구인 자치단체 장들은, 이 사건 법률조항이 ① 피선거권 행사능력과 무관하게 당선횟수에 의한 출마를 금지하여 합리적인 이유 없이 공무담임권을 침해하고, ② 국회의원, 지방의회의원 등 다른 선출직 공직자에 대하여는 연임제한을 두지 않고 있는 반면에 자치단체 장에 대하여만 3기 연임제한을 하여 평등권을 침해하고, ③ 3기 연임을 초과하여 출마하고자 하는 자치단체 장들의 행복추구권을 침해한다고 주장한다.
청구인 주민들은, 이 사건 법률조항이 지방자치제도의 헌법적 보장에 의하여 지역 주민들이 지역 내의 주민복리를 실현할 수 있는 가장 적합한 인물을 선출할 권한(선거권), 일반적 행동자유권 등을 침해한다고 주장한다.
나. 행정자치부장관의 주장공무담임권, 선거권, 지방자치제도는 법률이 정하는 바에 의하여 정해지므로 이에 대한 본질적인 침해가 아닌 한 입법재량의 문제에 속한다. 자치단체 장은 집행기관의 장이므로 국회의원, 지방의회의원과 비교할 수 없다. 지방자치제도의 본질적인 내용은 지방자치단체의 보장, 자치기능의 보장, 자치사무의 보장, 지방의회의 보장인바, 이 사건 법률조항은 대의제 또는 대표제 지방
자치를 보장하고 있다. 3기 초과 연임제한은 자치단체 장들의 부정부패로 인한 지방행정의 파행을 방지하고, 지방정치인력의 신진대사를 촉진하며, 주민복리를 증진하기 위한 제도로서 침해받는 사익에 비하여 공익이 더 크므로 기본권 제한에 있어서 비례원칙을 준수하고 있다.
3. 적법요건에 대한 판단가. 법적관련성청구인들은 3기를 연임하고 있는 지방자치단체의 장으로서 이 사건 법률조항으로 인해 다시 자치단체 장 선거에 출마할 수 없게 된 자이거나, 선거권자로서 3기를 연임하고 있는 자치단체 장에게 투표할 수 없게 된 자들이다. 그렇다면, 이 사건 법률조항은 매개행위 없이 직접적으로 청구인들의 기본권에 제한을 가한 것으로 직접성은 갖추었다. 그리고 자신의 기본권을 제한받았으므로 자기관련성 요건도 충족되었다. 그리고 장래 확실히 기본권 제한이 예측되므로 미리 앞당겨 현재의 법적 관련성을 인정할 수 있다.
나. 청구기간행정자치부장관은 이 사건 법률조항은 1994. 12. 20.경부터 시행되었으므로 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다고 주장한다.
그러나 이 사건 법률조항은 이 사건 법률의 시행과 동시에 청구인들의 기본권을 침해하는 것이 아니다. 법률 시행 후 청구인 자치단체 장들이 3기 초과 연임을 하고자 하는 경우에 비로소 기본권 침해가 구체적으로 현실화되므로 청구기간을 도과하였다고 할 수 없다.
4. 본안에 대한 판단가. 이 사건 법률조항의 입법경위와 자치단체 장의 연임현황(1) 구 지방자치법(1994. 12. 20. 법률 제4789호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항은 “지방자치단체의 장의 임기는 4년으로 한다.”라고 규정하고 있었으므로 자치단체 장의 연임에 아무런 제한이 없었다. 그런데 1995년부터 실질적인 지방자치제도가 시행되면서 지방자치단체의 장의 계속 재임은 3기에 한하도록 하는 이 사건 법률조항이 신설되었다.
이 사건 법률조항은 지방자치단체의 경쟁력 강화를 위하여 도입되었는데, 구체적인 입법취지는 장기간 연속당선을 위한 자치단체 장의 엽관제적 인사운용 방지, 지역 내 특정집단과의 결탁을 통한 지역발전의 저해방지, 장기집권으로 인한 부정부패 방지, 유능한 인사의 자치단체 장 진출 확대 등이다.
(2) 2005년 3월을 기준으로 할 때 광역자치단체 장 중 3기 연임을 하고 있
는 경우는 전체의 12.5%(2명)이고, 기초자치단체 장 중 3기 연임을 하고 있는 경우는 전체의 14.6%(29명)이다.
나. 공무담임권 침해 여부(1) 헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”고 하여 공무담임권을 기본권으로 보장하고 있다. 공무담임권이란 입법부, 집행부, 사법부는 물론 지방자치단체 등 국가, 공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리를 말한다. 여기서 직무를 담당한다는 것은 모든 국민이 현실적으로 그 직무를 담당할 수 있다고 하는 의미가 아니라, 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음을 의미하는바, 공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제 뿐 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈까지 포함되는 것이다(헌재 1997. 3. 27. 96헌바86, 판례집 9-1, 325, 332 ; 헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788등, 판례집 14-2, 219, 223). 공무담임권은 선거직공무원을 비롯한 모든 국가기간의 공직에 취임할 수 있는 권리이므로 여러 가지 선거에 입후보해서 당선될 수 있는 피선거권을 포함하는 개념이다.
한편, 국민은 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 공무담임권을 가지므로, 공무담임권의 내용에 관하여는 입법자에게 넓은 입법형성권이 인정된다고 할 것이다. 그러나 그 경우에도 헌법 제37조 제2항의 기본권제한의 입법적 한계를 넘는 지나친 것이어서는 아니 된다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788등, 판례집 14-2, 219, 225).
(2) 목적의 정당성
이 사건 법률조항의 입법취지는 장기집권으로 인한 지역발전저해 방지와 유능한 인사의 자치단체 장 진출확대로 대별할 수 있다. 그리고 이 사건 법률조항은 3기 계속 재임 후 연임유혹을 떨쳐내고 소속 정당의 입장을 초월하여 지방행정업무를 공정하고 합리적으로 처리할 수 있게 해 주는 부수적인 효과도 가져온다. 따라서 이 사건 법률조항의 목적의 정당성은 인정된다.
(3) 방법의 적절성
자치단체 장은 당해 지방자치단체를 대표하고, 그 사무를 통할ㆍ관리ㆍ집행하고(지방자치법 제92조, 제94조), 소속직원을 지휘ㆍ감독하며 그 임면ㆍ교육훈련ㆍ복무ㆍ징계 등에 관한 사항을 처리하고(동법 제96조), 하부행정기관의 장에 대한 임명권을 가지고 있으며(동법 제109조), 지방자치단체의 주요결정사항 등에 대하여 주민투표에 부칠 수 있다(동법 제13조의2).
따라서 지역 내 유력인사가 일단 자치단체 장에 당선되면 지방자치단체 내 공무원 및 지역 지지세력을 장악 및 결집하여 장기간 연속당선을 기도할 가능성이 많다. 특히 인사권을 무기로 다른 후보자에 비하여 선거에서 절대적인 우위를 확보할 수 있고, 나아가 토호세력 및 재력가들과의 정경유착을 통해 유력자들의 지지를 쉽게 획득할 수 있다. 특히 자치단체 장 및 지방의회의원의 선거에 대한 주민들의 투표율이 그다지 높지 않은 현실에서 위와 같이 사익을 바탕으로 형성된 세력에 의한 지지는 장기집권의 가능성을 더욱 높이고, 장기집권 과정에서 형성된 사조직이나 파벌 등은 자치행정기능을 사실상 마비시키는 사태까지 초래할 가능성도 있다.
또한 우리의 지방정치 현실상 상당한 기초자치단체에서는 특정한 문중이나 학교 출신인이 단체 장을 독점할 우려가 적지 않다. 그리고 이는 엽관제적 인사로 연결되어 능력 있는 공무원들의 사기가 저하되거나 부정부패가 발생하고 낭비적인 지방행정이 이루어질 소지가 높다. 나아가 경우에 따라서는 장기집권하는 자치단체 장의 창의력이나 업무의욕이 낮아져 지역발전의 걸림돌이 될 수 있다.
한편, 자치단체 장이 위법한 행위를 한 경우는 형사법에 의하여 제재를 받게 된다. 그리고 주민은 당해 지방자치단체와 그 장의 권한에 속하는 사무처리에 대하여 감사청구나 주민소송을 제기할 수 있다(지방자치법 제13조의4, 제13조의5). 그러나 자치단체 장이 인사, 재정 분야 등에서 부당한 전횡을 일삼는 경우 현실적으로 이를 밝혀내기 어렵고, 밝혀내더라도 현행 지방자치법은 자치단체 장의 정년제나 주민소환제를 채택하고 있지 않아 임기만료 전까지는 자치단체 장에 대한 견제가 사실상 어렵다. 그리고 임기만료로 자치단체 장을 다시 선출할 경우 앞서 본 자치단체 장 선거의 특성상 계속 당선될 가능성이 적지 않다.
따라서 이 사건 법률조항은 현행 지방자치법 하에서 위와 같은 지방자치행정의 난맥이 생기는 경우 이를 바로잡을 수 있는 마지막 수단으로서 방법의 적절성을 갖추고 있다고 할 것이다.
(4) 피해의 최소성
이 사건 법률조항은 3기 초과 연임제한에 관한 것이다. 따라서 청구인 자치단체 장들에 대하여 처음부터 공무담임을 제한하지 않는다. 그리고 연속으로 선출되지 아니하면 제한 없이 입후보할 수 있고, 연속으로 선출된 경우도 3기(12년. 다만 이 사건 법률에 따른 최초의 3기 계속 재임기간은 11년이다)까지
는 계속하여 재임할 수 있다. 그리고 그 후 입후보하지 않을 경우 다시 3기 계속 재임할 수 있다.
그렇다면 이 사건 법률조항에 의한 공무담임권 제한의 정도는 상대적으로 완화되어 있다고 할 수 있고, 피해의 최소성원칙을 충족시킨다고 할 것이다.
(5) 법익의 균형성
이 사건 법률조항이 공무담임권을 제한하고 있으나 공무담임의 기회를 처음부터 박탈하는 것이 아니고, 또한 3기까지는 연속하여 재임할 수 있는 점을 고려하면 기본권 제한의 정도는 비교적 미약하다고 할 수 있다. 반면에 이 사건 법률조항으로 달성하고자 하는 지역발전저해 방지와 유능한 인사의 자치단체 장 진출확대는 이제 막 시작한 실질적인 지방자치제도의 발전을 위하여 달성하여야 할 중요한 공익 중 하나라고 할 것이다. 이 사건 법률조항은 2006년에 이르러 실제 적용되기 시작하는데, 신설될 당시와 비교하여 지역주민의 정치참여도나 정치의식의 성숙도, 지방행정에 대한 정보접근의 용이성 등에 있어서 많은 변화가 있었다고 하더라도 입법 당시에 입법자가 우려한 지방자치제도의 부작용이 완전히 해소되었다고 하기에는 미흡하다.
따라서 자치단체 장에 대한 강력한 견제수단이 미흡한 현행 지방자치법 하에서 이 사건 법률조항은 공익달성을 위한 유효한 수단으로서 의의가 있으며 청구인 자치단체 장들이 제한받는 기본권과 비교해 볼 때 법익의 균형성에도 어긋나지 않는다.
(6) 청구인들은 이 사건 법률조항이 위 공무담임권을 침해하였다는 주장 이외에 행복추구권도 침해하였다고 주장한다.
그런데 하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 경우에는 기본권 침해를 주장하는 청구인의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 먼저 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 할 것이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 337). 이 사건에서 청구인들의 주장, 입법자의 동기를 고려하면 이 사건 법률조항으로 인한 규제는 공무담임권과 가장 밀접한 관계에 있고, 제한의 정도가 가장 큰 주된 기본권도 공무담임권으로 보이므로, 행복추구권 침해 여부에 대한 청구인들의 주장은 공무담임권 침해 여부에 대한 위 판단을 원용함으로써 족하다고 할 것이다.
다. 평등권 침해 여부(1) 평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화
된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 된다. 먼저 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 엄격한 심사척도가 적용될 수 있다. 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있다면 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별에 대하여 엄격하게 심사하는 것이 정당화된다. 다음으로 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 한다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787).
이 사건 법률조항은 공무담임권을 제한하고 있는바, 이는 헌법이 차별을 특히 금지하고 있는 영역이거나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하고 있다고 볼 수 없다. 그리고 공무담임권의 제한의 경우는 그 직무가 가지는 공익실현이라는 특수성으로 인하여 그 직무의 본질에 반하지 아니하고 결과적으로 다른 기본권의 침해를 야기하지 아니하는 한 상대적으로 강한 합헌성이 추정될 것이므로, 주로 평등의 원칙이나 목적과 수단의 합리적인 연관성 여부가 심사대상이 될 것이며, 법익형량에 있어서도 상대적으로 다소 완화된 심사를 하게 된다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌마557, 판례집 14-2, 541, 550).
따라서 이 사건 법률조항에 대한 평등권 심사는 합리성 심사로 족하다.
(2) 이 사건 법률조항에 있어서 평등권 침해 여부에 관한 비교대상은 선거에 입후보해서 당선될 수 있는 선출직공무원이고, 구체적으로는 지방의회의원을 생각해 볼 수 있다.
지방의회의원은 일정한 지역에서 출마하여 당선되어 활동하는 선출직공무원으로서 지역의 이익을 대변하고 지방자치단체의 기관인 지방의회를 구성한다. 지방의회는 지역주민을 대표하고, 지방행정사무와 법령의 범위 안에서의 지방자치단체의 의사를 결정하고, 지방행정사무에 관한 조례를 제정하며, 주민의 대표로서 집행기관의 업무를 감시, 감독한다. 따라서 지방의회의원의 경우 지방자치행정의 민주성과 능률성 도모, 지방의 균형적 발전과 대한민국의 민주적 발전이라는 지방자치법의 목적에 비추어 자치단체 장과 유사한 지위에 있는 선출직공무원이라고 하겠다.
지방의회의원은 지방의회의 의장ㆍ부의장 피선거권, 의회에 의안발의권ㆍ발언권ㆍ투표권 등을 가지고 지방의회에 참석하여 결의를 할 수 있다. 그러나 
기본적으로는 회의체인 지방의회의 구성원에 불과하다. 따라서 지방의회의원은 개인의 권한만으로는 지방자치행정에 큰 영향을 미치기 어렵다. 또한 합의제 기관 특유의 신중하고 공정한 판단구조, 각종 이해관계의 공평한 조정, 결정과정상의 민주성 등을 고려하면, 지방의회의원의 의사는 다른 의원과의 논의를 거쳐 지방의회의 결정으로 현출됨으로써 그 결과의 정당성도 대부분 인정된다. 이에 반하여 자치단체 장은 독임제(獨任制) 행정기관이다. 그리고 자치단체 장은 지방자치단체의 최고집행기관으로서 앞서 본 바와 같이 자치단체의 사무를 통할하고 집행할 권한, 규칙제정권, 주민투표부의권, 소속직원의 임용ㆍ감독권 등을 가지기 때문에 자치행정에 있어서 큰 영향력을 미친다. 따라서 주민선거에 의하여 선출된다는 점에서는 양자가 동일하다고 하더라도 계속 재임으로 인한 부작용 발생의 가능성이나 심각성은 자치단체 장의 경우가 훨씬 크다고 할 수 있다. 그러므로 자치단체 장과 지방의회의원의 계속 재임에 대한 차별적 취급에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
(3) 청구인들은 평등권 침해 여부를 판단함에 있어서 국회의원도 비교대상에 해당한다고 주장한다.
국회의원의 경우 일정한 지역에서 주민들에 의하여 선출되는 선출직공무원이라는 점에서 자치단체 장과 유사한 지위에 있다. 하지만 국회의원은 국민 전체의 이익을 대변하는 국민의 대표자로서의 기능을 담당하고(헌법 제46조 제2항), 이와 같은 지위의 특수성에서 불체포특권ㆍ면책특권(헌법 제44조, 제45조)이 인정되고 있다. 따라서 국회의원을 지방자치행정을 담당하는 자치단체 장과 동일 또는 유사한 지위에 있다고 보아 평등권의 비교대상으로 삼는 것은 부적절하다. 설령 비교대상으로 보더라도 위에서 본 바와 같이 지방의회의원과의 차별논거가 대부분 적용될 수 있을 것이다.
(4) 결국 이 사건 법률조항이 지방자치의 민주성과 능률성, 지방의 균형적 발전의 저해요인이 될 가능성이 상대적으로 큰 자치단체 장의 장기 재임에 대하여만 규제대상으로 삼은 데에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
라. 선거권 침해 여부
(1) 청구인 주민들은, 이 사건 법률조항은 3기 계속 재임하는 자치단체 장의 입후보 자격을 박탈함으로서 청구인 주민들이 능력과 인품이 검증된 인물을 선출할 선거권을 침해한다고 주장한다.
(2) 헌법 제24조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.”고 규정하고 있는바, 여기서 선거권이란 국민이 공무원을 선거하는 권리
를 말하고, 원칙적으로 간접민주정치를 채택하고 있는 우리 나라에서는 공무원선거권은 국민의 참정권 중 가장 중요한 것이다. 그리고 위에서 말하는 공무원은 가장 광의의 공무원으로서 일반직공무원은 물론 대통령ㆍ국회의원ㆍ지방자치단체 장ㆍ지방의회의원ㆍ법관 등 국가기관과 지방자치단체를 구성하는 모든 자를 말한다(헌재 2002. 3. 28. 2000헌마283등, 판례집 14-1, 211, 223). 따라서 청구인 주민들은 법률이 정하는 바에 따라 자치단체 장을 선거하는 권리를 가지고 있다.
그러나 자치단체 장에 대한 선거권을 행사함에 있어서 투표할 대상자가 스스로 또는 법률상의 제한으로 입후보를 하지 아니하는 경우 입후보자의 입장에서 공무담임권 제한의 문제가 발생하겠지만, 선거권자로서는 후보자의 선택에 있어서의 간접적이고 사실상의 제한에 불과할 뿐 그로 인하여 선거권자가 자신의 선거권을 행사함에 있어서 침해를 받게 된다고 보기 어
렵다.
마. 지방자치제도 침해 여부(1) 청구인들은 이 사건 법률조항이 주민의 자기결정권을 과도하게 침해함으로써 입법형성의 한계를 벗어났다는 취지로 주장한다.
(2) 지방자치의 본질적 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장이고(헌재 1994. 12. 29. 94헌마201, 판례집 6-2, 510, 522), 우리 헌법상 자치단체의 보장은 단체자치와 주민자치를 포괄하는 것이다.
그런데 지방자치제도는 제도적 보장의 하나로서(헌재 1994. 4. 28. 91헌바15등, 판례집 6-1, 317, 339 ; 헌재 1998. 4. 30. 96헌바62, 판례집 10-1, 380, 384),「제도적 보장은 객관적 제도를 헌법에 규정하여 당해 제도의 본질을 유지하려는 것으로서, 헌법제정권자가 특히 중요하고도 가치가 있다고 인정되고 헌법적으로 보장할 필요가 있다고 생각하는 국가제도를 헌법에 규정함으로써 장래의 법발전, 법형성의 방침과 범주를 미리 규율하려는 데 있다. 다시 말하면 이러한 제도적 보장은 주관적 권리가 아닌 객관적 법규범이라는 점에서 기본권과 구별되기는 하지만 헌법에 의하여 일정한 제도가 보장되면 입법자는 그 제도를 설정하고 유지할 입법의무를 지게 될 뿐만 아니라 헌법에 규정되어 있기 때문에 법률로써 이를 폐지할 수 없고, 비록 내용을 제한한다고 하더라도 그 본질적 내용을 침해할 수는 없다. 그러나 기본권의 보장은 … (중략) … ‘최대한 보장의 원칙’이 적용되는 것임에 반하여, 제도적 보장은 기본권 보장의 경우와는 달리 그 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 안에서 
입법자에게 제도의 구체적인 내용과 형태의 형성권을 폭넓게 인정한다는 의미에서 ‘최소한 보장의 원칙’이 적용
」
된다(헌재 1997. 4. 24. 95헌바48, 판례집 9-1, 435, 444-445).
(3) 한편, 제도적 보장으로서 주민의 자치권은 원칙적으로 개별 주민들에게 인정된 권리라 볼 수 없으며, 청구인들의 주장을 주민들의 지역에 관한 의사결정에 참여 내지 주민투표에 관한 권리침해로 이해하더라도 이러한 권리를 헌법이 보장하는 기본권인 참정권이라고 할 수 없는 것이다(헌재 2001. 6. 28. 2000헌마735, 판례집 13-1, 1431, 1439-1440). 즉, 헌법상의 주민자치의 범위는 법률에 의하여 형성되고, 핵심영역이 아닌 한 법률에 의하여 제한될 수 있는 것이다.
돌이켜 이 사건 법률조항에 관하여 살펴보면, 이 사건 법률조항이 현직 자치단체 장에 대하여 3기 초과 연임을 제한하고 있더라도 그것만으로는 주민의 자치권을 심각하게 훼손한다고 볼 수 없다. 더욱이 새로운 자치단체 장 역시 주민에 의하여 직접 선출되어 자치행정을 담당하게 되므로 주민자치의 본질적 기능에 침해가 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 지방자치제도에 있어서 주민자치를 과도하게 제한함으로써 입법형성의 한계를 벗어났다고 할 수 없다.
5. 결　론그렇다면, 이 사건 헌법소원심판청구는 이유 없으므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 권 성, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 권 성, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견우리는 다수의견에 대하여 다음과 같은 이유로 반대한다.
가. 대한민국은 민주공화국이고, 민주주의의 본질은 국가권력의 형성 및 행사의 근거를 국민적 합의에 두고 있다는 데 있다. 그런데 넓은 국토를 가지고 다양한 기능을 수행해야 하는 현대국가에서는 통치를 위한 기관을 구성함에 있어서 대의제도는 단순한 유용성을 넘어서 반드시 필요하게 되어 대의제 민주주의는 헌법상 기본원리에 속하게 되었다(헌재 1998. 10. 29. 96헌마186, 판례집 10-2, 600, 606). 지방자치제도는 일정한 지역을 단위로 그 지역의 주민이 그 지방주민의 복지에 관한 사무ㆍ재산관리에 관한 사무ㆍ기타 법령이 정하는 사무(헌법 제117조 제1항)를 그들의 책임 하에 자신들이 선출한 기관을 
통하여 직접 처리하게 함으로써 지방자치행정의 민주성과 능률성을 제고하고 지방의 균형있는 발전과 아울러 국가의 민주적 발전을 도모하므로, 대의제 민주주의의 지역적 실현형태라고 할 수 있다. 따라서 지방자치제도 하에서 지역발전의 방향이나 유능한 인사의 자치단체 장 진출문제 등도 지역주민이 스스로 결정하도록 하되, 주민의 의견이 민주적이고 합리적으로 수렴되고 이에 따라 정당성을 부여받은 자치단체기관들이 선출되어 지방주민의 복지에 관한 사무 등을 처리하도록 하여야 할 것이다.
한편 헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 갖는다.”라고 규정하고 있으므로 공무담임권의 내용에 관하여는 입법자에게 넓은 입법형성권이 인정된다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788등, 판례집 14-2, 219, 225). 그러나 그 공무가 대의제 민주주의를 실현하는 수단의 하나로서 지역주민을 대표하여 정치적 결정을 행하는 자치단체기관의 것이라면, 당해 공무담임권의 제한에 있어서는 위에서 본 지방자치제도의 대의제 민주주의원리 하에서의 기능과 주민의 합의에 의하여 이루어진 자치단체기관 선출의 정당성이 훼손되지 않도록 해야 할 것이다.
나. 그런데 다수의견이 이 사건 법률조항의 입법목적으로 들고 있는 엽관제적 인사운용 방지, 지역발전저해 방지 및 유능한 인사의 자치단체 장 진출확대라는 것이 자치단체 장의 공무담임권을 제한하여서라도 달성하여야 할 입법목적이라 하더라도 이 사건 법률조항은 입법목적 달성에 적합하거나, 입법목적 달성에 필요한 최소한도 내의 기본권 제한이라 볼 수 없다.
먼저, 자치단체 장의 장기집권은 그 자체가 지역발전의 저해요인이라고 할 수 없다. 지역발전 여부는 장기집권이 아니라 자치단체 장의 능력과 청렴성에 달려 있다. 자치단체 장이 3기 계속 재임을 하고 있다면 이는 특별한 사정이 없는 한 당해 자치단체 장이 재임 중 지방자치단체를 계속 발전시키고, 지방자치단체의 경쟁력을 강화해 온 결과라고 평가하여야 할 것이다.
부정부패 등의 부작용 또한 장기집권 여부와 관계없이 발생할 수 있다. 이런 점을 고려하여 지방자치법은 자치단체 장의 연임 여부와 무관하게 주민의 감사청구권(제13조의4), 주민소송권(제13조의5), 지방의회의 행정사무감사 및 조사권(제36조), 그리고 중앙정부의 사무처리 지도ㆍ감독권(제156조의2), 위법ㆍ부당한 명령ㆍ처분의 시정취소권(제157조), 직무이행명령(제157조의2), 감사권(제158조) 등의 제도를 마련해 두고 이를 통한 자치단체 장에 대한 감시ㆍ감독의 길을 열어 두고 있다. 가사 이 사건 법률조항이 위와 같은 감시나
 감독장치로도 막을 수 없는 자치단체 장의 무능력이나 부정부패 등을 방지하기 위한 최후의 수단이라고 하더라도 정년제나 입후보 상한연령을 제한하는 등 덜 침해적인 방법으로 위 입법목적을 달성할 수 있다.
그 외에 지방선거 후보자 공천과정에서 행해지는 정당내부적 경쟁과 평가, 언론에 의한 비판적 감시와 견제를 통해서도 부패하거나 무능한 자치단체 장의 장기집권은 적절하게 차단될 수 있다.
한편, 실제 3기 계속 재임 중인 자치단체 장의 비율은 기초자치단체 장이 12.4%, 광역자치단체 장이 12.5%에 불과한 반면에 초선인 자치단체 장의 비율은 기초자치단체 장이 63.2%, 광역자치단체 장이 75%에 이른다. 즉 입법 당시의 우려와는 달리 3기 계속 재임하는 자치단체 장의 비율이 매우 낮게 나타나고 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 유능한 신인의 자치단체 장 진출을 확대하는 데 큰 기여를 하고 있다거나 역으로 자치단체 장의 계속 재임이 유능한 인사의 자치단체 장 진출을 가로막고 있다고 볼 수 없을 것이
다.
다. 무엇보다도 이 사건 법률조항은 민주주의와 지방자치의 근본원리에 부합하지 않는다. 지방자치제도 하에서 무엇이 지역주민의 이익과 복리를 위하여 가장 좋은 것인지에 관한 결정권은 지역주민 스스로에게 있다. 지역발전에 가장 적합한 자가 누구인지는 주민 스스로 결정하며, 그 결정에는 정당성이 부여되고, 결정의 결과에 대하여는 주민 스스로의 책임이 뒤따른다. 이러한 자율과 책임을 인정하지 않고, 함부로 타율적ㆍ외부적인 조건과 한계를 설정하는 것은 그 자체로 “자치”의 본질과 조화되지 않는다. 3기 계속 재임한 자치단체 장을 어떻게 평가할 것인지, 그로 인하여 지역발전이 저해되었다고 볼 것인지, 오히려 발전되었다고 볼 것인지, 지역발전을 위하여 경험자의 계속 집권이 바람직한지, 아니면 유능한 인사의 새로운 도전이 보다 필요한지는 주민 스스로의 결정에 맡겨야 한다. 아무리 유능하고 청렴한 자치단체 장이라도, 지역주민이 절실히 그의 계속 집권을 원하는데도 불구하고 입증되지 않은 막연한 입법목적으로 주민의 자기결정권을 박탈하겠다는 이 사건 법률조항의 정당성이 인정될 수 없는 근본이유는 바로 그 착상과 지향의 비민주성, 비자치성에 있다.
라. 결국 이 사건 법률조항은 민주주의 및 지방자치의 기본원리에 반하여, 부적절하고 지나친 방법을 통하여 자치단체 장들의 공무담임권을 침해함으로써 헌법에 위반된다 할 것이므로, 다수의견에 반대하는 위헌의견을 밝히는 바
이다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일(주심) 송인준주선회 전효숙 이공현 조대현〔별지〕 청구인 명단：생략