# 구 도시개발법 제21조 위헌소원

## 판시사항

당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 할 수 없어 재판의 전제성을 부정한 사례

## 결정요지

이 사건의 당해사건은 청구인이 서울특별시 등을 상대로 하여 손해배상을 청구한 사건인데, 도시개발사업에 있어 토지 수용에 필요한 토지 취득 또는 소유자의 동의 요건에 관하여 규정하고 있는 구 도시개발법(2002. 12. 30. 법률 제6853호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8376호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 단서 및 도시개발사업의 시행으로 인한 수용에 관하여 공익사업법을 준용토록 하고 있는 같은 조 제2항은 모두 청구인이 주장하는 불법행위와는 아무런 관련이 없는 규정이고, 청구인이 주장하는 불법행위로 인한 손해배상의무의 존부는 당해사건에서의 사실인정에 달린 문제이며, 이 사건 심판대상 조항은 당해사건의 판단에 적용될 여지가 없어, 이 사건 심판대상 조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 할 수 없다.

## 심판대상조문

구 도시개발법(2002. 12. 30. 법률 제6853호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8376호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 단서, 제2항

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제2항
구 도시개발법(2002. 12. 30. 법률 제6853호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8376호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 단서 및 제2항

## 전문

[당사자]
청 구 인  이○순
대리인 법무법인(유) 한별담당변호사 배헌수 외 3인
당해사건  서울중앙지방법원 2010가합74442 손해배상

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 서울특별시장은 자연녹지지역으로서 개발제한구역으로 지정되어 있던 서울 강동구 강일동 350 일대 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 2003. 10. 30. 서울특별시고시 제2003-333호로 개발제한구역지정을 해제하는 도시관리계획변경결정을 고시한 후, 2003. 11. 10. 서울특별시고시 제2003-341호로 강일도시개발구역지정 및 개발계획승인·고시를 하고, 같은 달 26. 구 도시개발법 제11조에 의하여 에스에이치공사(2004. 3. 17. 서울특별시도시개발공사에서 그 명칭이 변경되었다)를 강일도시개발사업의 사업시행자로 지정하였다.

(2) 청구인은 이 사건 토지의 소유자들 중 1인인바, 에스에이치공사는 청구인을 포함한 이 사건 토지의 소유자들과 보상에 관한 협의를 진행하여 일부 토지에 관하여는 보상협의가 성립되었고, 나머지 토지에 관하여는 2006. 2. 3. 서울지방토지수용위원회의 수용재결을 받아 그 보상금을 변제공탁하였다.

(3) 청구인을 포함한 이 사건 토지의 소유자들 중 일부(이하 ‘청구인 등’이라 한다)는 서울특별시장 및 에스에이치공사(이하 ‘서울특별시장 등’이라 한다)가 이 사건 토지에 대한 개발제한구역 해제 전에 개발행위를 하였고, 적법한 수용절차를 거치지 않은 채 이 사건 토지를 수용하는 등의 불법행위를 하였다는 이유로 서울특별시장 등을 상대로 손해배상을 구하는 소송을 제기하였고(서울중앙지방법원 2010가합74442), 청구인은 위 소송 계속중 구 도시개발법 제21조 등이 헌법상 재산권, 평등권 등을 침해한다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였다.

(4) 위 당해사건의 법원이 2011. 6. 27. 위헌법률심판제청신청을 기각하는 결정을 하자, 청구인은 2011. 8. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
청구인은 이 사건 심판대상 조항으로 구 도시개발법(2007. 4. 11. 법률 제8376호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 전부를 들고 있으나, 그 주장취지에 의하면 구 도시개발법 제21조 제1항 단서 및 제2항의 위헌성만을 다투고 있으므로, 심판대상 조항을 위 부분으로 한정하기로 한다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 구 도시개발법(2002. 12. 30. 법률 제6853호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8376호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 단서(이하 ‘이 사건 동의요건조항’이라 한다) 및 제2항(이하 ‘이 사건 준용조항’이라 한다)의 위헌 여부이다.
심판대상 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
구 도시개발법(2002. 12. 30. 법률 제6853호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8376호로 개정되기 전의 것)
제21조(토지 등의 수용 또는 사용) ① 시행자는 도시개발사업에 필요한 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있다. 다만, 제11조 제1항 제4호 내지 제7호에 해당하는 시행자는 사업대상 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 매입하고 토지소유자 총수의 3분의 2 이상에 해당하는 자의 동의를 얻어야 한다.
② 제1항의 규정에 의한 토지 등의 수용 또는 사용에 관하여 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률을 준용한다.
[관련 조항]
구 도시개발법(2007. 4. 11. 법률 제8376호로 개정되기 전의 것)
제11조(시행자 등) ① 도시개발사업의 시행자(이하 "시행자"라 한다)는 다음 각호의 자중에서 지정권자가 이를 지정한다. 다만, 도시개발구역의 전부를 환지방식으로 시행하는 경우에는 제4호의 토지소유자 또는 조합을 시행자로 지정한다.
1. 국가 또는 지방자치단체
2. 대통령령이 정하는 정부투자기관
3. 지방공기업법에 의하여 설립된 지방공사
4. 도시개발구역안의 토지소유자(제20조의 규정에 의한 수용 또는 사용방식의 경우에는 도시개발구역안의 국·공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 이상을 소유한 자를 말하며, 공유수면매립법 제9조의 규정에 의하여 면허를 받은 자를 당해 공유수면을 소유한 자로 보고 그 공유수면을 토지로 본다) 또는 이들이 도시개발을 위하여 설립한 조합(이하 "조합"이라 한다)
5. 수도권정비계획법에 의한 과밀억제권역에서 수도권외의 지역으로 이전하는 법인중 과밀억제권역안의 사업기간 등 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 법인
6. 건설산업기본법에 의한 토목공사업 또는 토목건축공사업의 면허를 받는 등 개발계획에 적합하게 도시개발사업을 시행할 능력이 있다고 인정되는 자로서 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 자
7. 제1호 내지 제6호에 해당하는 자 2 이상이 도시개발사업을 시행할 목적으로 출자하여 설립한 법인
제21조(토지 등의 수용 또는 사용) ③ 제2항의 규정에 의하여 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률을 준용함에 있어서 제5조 제1항 제14호의 규정에 의한 수용 또는 사용의 대상이 되는 토지의 세목을 고시한 때에는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제20조 제1항 및 제22조의 규정에 의한 사업인정 및 그 고시가 있은 것으로 본다. 다만, 재결신청은 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제23조 제1항 및 제28조 제1항의 규정에 불구하고 개발계획에서 정한 도시개발사업의 시행기간종료일까지 행하여야 한다.
④ 제1항의 규정에 의한 동의자 수의 산정방법 및 동의절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다)
제70조(취득하는 토지의 보상) ① 협의 또는 재결에 의하여 취득하는 토지에 대하여는 부동산가격공시및감정평가에관한법률에 의한 공시지가를 기준으로 하여 보상하되, 그 공시기준일부터 가격시점까지의 관계 법령에 의한 당해 토지의 이용계획, 당해 공익사업으로 인한 지가의 영향을 받지 아니하는 지역의 대통령령이 정하는 지가변동률, 생산자물가상승률(한국은행법 제86조의 규정에 의하여 한국은행이 조사·발표하는 생산자물가지수에 의하여 산정된 비율을 말한다) 그 밖에 당해 토지의 위치·형상·환경·이용상황 등을 참작하여 평가한 적정가격으로 보상하여야 한다.

2. 청구인의 주장 요지
이 사건 동의요건조항은 같은 법 제11조 제1항 제4호부터 제7호까지 해당하는 민간시행자가 도시개발사업에 필요한 토지 등을 수용 또는 사용하기 위해서는 ‘사업대상 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 매입하고 토지소유자 총수의 3분의 2 이상에 해당하는 자의 동의’(이하 ‘토지 매입 및 동의요건’이라 한다)를 얻도록 하고 있는 반면, 같은 법 제11조 제1항 제1호부터 제3호까지에 해당하는 공공시행자에 관하여는 토지 매입 및 동의요건을 적용하지 않고 있는바, 이는 민간시행자와 공공시행자를 차별하는 것으로 헌법 제11조를 위반하여 평등권을 침해한 규정이다.
이 사건 준용조항은 수용 등에 있어 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다)을 준용하도록 하고 있는바, 이는 시가에 훨씬 미치지 못하는 공시지가로 보상하게 하는 것이므로, 헌법 제23조 제3항에 따른 정당보상 원칙을 위배하여 토지소유자들의 재산권을 침해하는 것이다.

3. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원에 있어서는 일반법원에 계속중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제가 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 우선 그 법률이 당해사건에 적용될 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다.
그런데, 이 사건의 당해사건은 청구인이 서울특별시 등을 상대로 하여, 서울특별시 등이 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 제11조 제1항을 위반하여 개발제한구역 해제 전 개발행위를 한 점, 자연녹지지역인 이 사건 토지를 도시개발구역으로 지정함에 있어서 사전에 일반상업지역 등으로 용도지역 변경을 하지 않은 점, 개발계획을 수립함에 있어서 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다)이 정한 의견수렴 절차를 밟지 않은 점, 사업시행자를 지정함에 있어서 구 도시개발법 제11조 제6항 등에 따른 절차를 거치지 아니한 점, 토지를 수용함에 있어서 공익사업법 및 구 도시개발법에서 정한 절차를 거치지 아니한 점 등이 불법행위에 해당한다고 주장하며 손해배상을 청구한 사건이다.
이에 비추어 보면, 도시개발사업에 있어 토지 수용에 필요한 토지 취득 또는 소유자의 동의 요건에 대하여 규정하고 있는 이 사건 동의요건조항 및 도시개발사업의 시행으로 인한 수용에 관하여 공익사업법을 준용토록 하고 있는 이 사건 준용조항은 모두 청구인이 주장하는 불법행위와는 아무런 관련이 없는 규정이고, 청구인이 주장하는 불법행위로 인한 손해배상의무의 존부는 당해사건에서의 사실인정에 달린 문제이며, 이 사건 심판대상 조항은 당해사건의 판단에 적용될 여지가 없어, 이 사건 심판대상 조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 할 수 없다.
따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.