# 형사소송법 제262조 제4항 위헌확인

## 판시사항

위헌제청신청 기각결정을 받음이 없이 제기한 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 적법 여부(소극)

## 결정요지

당해 법원에서 해당 법률조항의 위헌여부심판의 제청신청에 대하여 기각결정을 한 바가 없다면 해당 법률조항에 대한 위헌법률심판제청신청이 기각되었음을 전제로 하는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원 심판청구는 부적법하다.

## 심판대상조문

형사소송법 제262조 제4항

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제27조 제5항
헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항, 제72조 제3항 제2호, 제4호
형사소송법 제262조 제2항

## 참조판례

헌재 1998. 9. 30. 97헌바38, 판례집 10-2, 530

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  조○환 
【주    문】
이 사건 심판청구를 각하한다.  
【이    유】
1. 사건의 개요 
가. 청구인은 박○송을 사기 혐의로 고소하였다가 동일한 사건에 관하여 검사의 불기소처분이 있는 경우에 해당한다는 이유로 2008. 6. 26. 불기소처분(각하)을 받고(서울동부지방검찰청 2008형제14046호), 검찰청법에 따른 항고를 거쳐 서울고등법원에 재정신청을 하였으나 2008. 10. 22. 기각되자(서울고등법원 제3형사부 2008초재1797), 2008. 11. 13. 서울고등법원 제1형사부에 위 재정신청 기각결정에 대한 재심을 청구하고, 2008. 11. 20. 서울고등법원 제3형사부에 위 재정신청 기각결정의 취소를 구하는 취지의 위헌법률심판제청 신청을 하였는데, 위 법원 제3형사부는 2008. 12. 10. 법률이 아닌 법원의 재판은 위헌법률심판제청의 대상이 되지 아니한다는 이유로 각하결정(서울고등법원 2008초기1059)을 하였고, 위 법원 제1형사부는 2008. 12. 23. 청구인의 재심청구를 기각하였다(서울고등법원 2008재노44).
나. 이에 청구인은 2009. 4. 9. 위 서울고등법원 2008초기1059 결정이 청구인의 평등권 및 재판절차진술권을 침해한다고 주장하면서 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하였으나, 2009. 4. 21. 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 한 헌법소원심판청구는 부적법하다는 이유로 각하되자(헌법재판소 제3지정재판부 2009헌마199), 2009. 4. 28. 위 결정의 취소를 재차 구하는 헌법소원심판을 청구하였고, 헌법재판소는 2009. 5. 12. 일사부재리원칙에 위배되어 부적법하다는 이유로 각하결정(헌법재판소 제2지정재판부 2009헌마233)을 하였다.
다. 청구인은 2009. 5. 18. 재정신청에 관한 결정에 대하여 불복할 수 없고, 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다고 규정한 형사소송법 제262조 제4항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 청구인의 재판절차진술권 및 평등권 등을 침해하였다고 주장하면서 이 사건 심판청구를 하였다.
2. 심판대상조항 및 관련조항
가. 심판대상조항
형사소송법 제262조 ④ 제2항의 결정에 대하여는 불복할 수 없다. 제2항 제1호의 결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다.
나. 관련조항
형사소송법 제262조 ② 법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 다음 각 호의 구분에 따라 결정한다. 이 경우 필요한 때에는 증거를 조사할 수 있다.
1.신청이 법률상의 방식에 위배되거나 이유 없는 때에는 신청을 기각한다.
2.신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정한다.
3. 판  단
가. 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판청구를 한 것이라고 주장하므로 살피건대, 헌법재판소법 제68조 제2항은 “제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고, 같은 법 제41조 제1항은 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청한다.”고 규정하고 있는바, 당해 법원에서 해당 법률조항의 위헌 여부 심판의 제청신청에 대하여 기각결정을 한 바가 없다면 해당 법률조항에 대한 위헌법률심판제청 신청이 기각되었음을 전제로 하는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원 심판청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없다할 것이다(헌재 1998. 9. 30. 97헌바38, 판례집 10-2, 530 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 당해 법원은 재판의 취소를 구하는 청구인의 위헌법률심판제청 신청에 대하여 법률이 아닌 법원의 재판은 위헌법률심판제청의 대상이 되지 아니한다는 이유로 각하결정(서울고등법원 2008초기1059)을 하였을 뿐 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 다투는 위헌법률심판제청 신청에 대한 기각결정을 한 바가 없으므로 위 법률조항에 관한 위헌법률심판제청 신청이 기각되었음을 전제로 한 이 사건 심판청구는 부적법하다고 할 것이다.
나. 또한, 청구인의 이 사건 심판청구를 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구로 보더라도, 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고(헌재 1999. 4. 29. 96헌마352등, 판례집 11-1, 477, 496 참조), 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 할 것인바(헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등, 판례집 10-2, 101 참조), 기록에 의하면, 청구인이 2008 발생한 날17. 위  기본권의 침해를 받게 되는 경우사건 담당16.됨에 형사부)에 제출한 항고장에 이 사건 법률조항이 청구인의 재판절차진술권 및 평등권 등을 침해하였다는 취지의 기재를 한 사실이 인정되므로 늦어도 위 항고장을 법원에 제출한 2008 발생한 날17.경에는 청구인이 이 사건 법률조항으로 인하여 기본권 침해의 사유가 발생한 사실을 알았다고 봄이 상당하다할 것이어서 그로부터 90일이 경과한 2009. 5. 18.에야 제기된 이 사건 심판청구는 이미 청구기간이 경과되어 부적법하다.
4. 결  론 
그렇다면, 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.