# 검찰청법 제10조 제3항 위헌확인

## 판시사항

재정신청을 할 수 있는 고소·고발인은 불기소처분에 대한 항고기각처분에 대하여 재항고를 제기할 수 없도록 규정한 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것) 제10조 제3항 전문 중 “형사소송법 제260조에 따라 재정신청(裁定申請)을 할 수 있는 자는 제외한다.”는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 공무원의 직무에 관한 죄의 피해자인 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

불기소처분에 관한 통제방법으로서 어느 범위에서 검찰청법상의 재항고를 인정할 것인지 또는 형사소송법상의 재정신청제도와의 관계를 어떻게 설정할 것인지의 문제는 입법자에게 광범위한 재량이 부여되어 있는 영역이다. 만일 재정신청과 재항고를 병존적으로 유지하는 경우 불기소처분의 항고기각처분에 대한 불복절차가 이원화되어 절차상의 혼란이 불가피해지고, 유사하거나 동질적인 사안에 관하여 검찰과 법원의 판단이 모순 저촉될 우려가 있게 된다. 또한 재정신청에 앞서 항고뿐 아니라 재항고까지 필수적으로 거치게 하는 방법을 택하는 경우에도 불기소처분을 받은 피의자의 법률상 지위가 지나치게 장기간 불안정해지고, 고소인 또는 고발인의 권리구제가 심각하게 지연되는 폐단이 초래될 수 있다. 나아가 재정신청은 독립한 사법기관에 의하여 중립적이고 객관적으로 불기소처분의 당부가 심사되는 절차로서, 심리결과 그 기소가 강제되는 등의 강력한 법적 효과가 부여되므로, 재항고권 대신 재정신청권만을 인정하였다고 하여서 고소·고발인의 권리구제에 부족함이 있다고 할 수 없다. 따라서 재정신청을 할 수 있는 고소·고발인에 대하여 재항고권을 부여하지 않은 것에는 합리적인 이유가 있다고 인정되므로, 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.

## 심판대상조문

검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것) 제10조 제3항 전문 중 “형사소송법 제260조에 따라 재정신청(裁定申請)을 할 수 있는 자는 제외한다.”는 부분

## 참조조문

헌법 제11조 제1항 
형사소송법(2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정된 것) 제260조 제1항 
검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것) 제10조 제1항

## 참조판례

헌재 1993.  7. 29. 92헌마262, 판례집 5-2, 211, 217 
헌재 2011. 11. 24. 2008헌마578등, 판례집 23-2하, 455, 464 
헌재 2012.  7. 26. 2010헌마642, 판례집 24-2상, 273, 277

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 김○남국선대리인 변호사 박인출 

[주 문]
이 사건 심판청구를 기각한다. 

[이 유]
1. 사건개요 
청구인은 2012. 7. 11. 전라북도 순창군청 재무과 소속 공무원인 윤○현 등을 직무유기 및 직권남용 권리행사방해(형법 제121조 및 형법 제123조) 등으로 ‘고소’하였다가 혐의없음 처분이 내려지자(전주지방검찰청 남원지청 2012년 형제1987호), 광주고등검찰청에 항고를 제기하였다. 광주고등검찰청은 2012. 10. 17. 항고를 기각하면서(광주고등검찰청 2012고불항(전주) 제549호) 청구인에게 ‘항고기각 처분에 대하여 이의가 있을 경우 고소인 및 형법 제123조부터 제125조까지 죄의 고발인은 관할 고등법원에 재정신청을 제기할 수 있고, 그 밖의 고발인은 재항고를 할 수 있다’는 취지의 통지를 보냈다. 그러자 청구인은 공무원의 직무에 관한 죄인 형법 제123조의 직권남용 권리행사방해죄 등의 피해자에 대하여 재항고권을 부여하지 아니한 검찰청법 제10조 제3항이 청구인의 평등권 등을 침해한다며 2012. 12. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것) 제10조 제3항 전문 중 “형사소송법 제260조에 따라 재정신청을 할 수 있는 자는 제외한다.”는 부분(다음부터 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 청구인은 심판청구서에 검찰청법 제10조 제3항 전부를 심판대상으로 기재하였으나, 그 중 청구인이 다투고 있는 재정신청권자의 재항고권 제한에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다. 

[심판대상조항] 
검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것) 
제10조(항고 및 재항고) ③ 제1항에 따라 항고를 한 자(형사소송법 제260조에 따라 재정신청(裁定申請)을 할 수 있는 자는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 그 항고를 기각하는 처분에 불복하거나 항고를 한 날부터 항고에 대한 처분이 이루어지지 아니하고 3개월이 지났을 때에는 그 검사가 속한 고등검찰청을 거쳐 서면으로 검찰총장에게 재항고할 수 있다. 이 경우 해당 고등검찰청의 검사는 재항고가 이유 있다고 인정하면 그 처분을 경정하여야 한다. 

3. 청구인의 주장 
공무원의 직무에 관한 죄는 일반 형사범죄에 비하여 책임이 무거우므로, 그 죄의 피해자는 불기소처분에 관한 불복 및 구제수단과 관련하여 보다 두터운 보호를 받아야 한다. 그런데 형사소송법 제260조는 공무원의 직무에 관한 죄인 ‘형법 제123조부터 제126조까지의 죄에 대하여 고발한 자’를 재정신청권자로 규정하고 있고, 심판대상조항은 재정신청을 할 수 있는 자를 재항고권자에서 제외한다고 규정하여 결국 청구인과 같은 공무원의 직무에 관한 죄의 피해자 또는 고발인에 대하여는 재정신청권만을 부여하고, 보다 실효적인 구제수단인 검찰청법상의 재항고권을 제한하고 있다. 이는 공무원의 직무에 관한 죄의 피해자를 합리적 이유 없이 차별하여 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하는 것이다. 

4. 판단 
가. 심판대상조항의 의의 
2007. 6. 1. 재정신청의 대상을 고소권자로부터의 고소가 있는 고소사건과 형법 제123조부터 제125조까지의 죄에 관한 고발사건으로 대폭 확대하는 내용으로 형사소송법이 개정되면서, 재정신청의 대상이 되는 범죄에 대하여는 재항고를 제한하는 구 검찰청법(2007. 6. 1. 법률 제8494호로 개정된 것) 제10조 제3항이 입법되었다. 개정 형사소송법은 재정신청을 하기 위해서는 필수적으로 검찰청법상의 항고를 거치도록 규정하고 있으므로(제260조 제2항), 기존 검찰청법상의 재항고와 형사소송법상의 재정신청이 모두 불기소처분에 대한 검찰 항고기각처분의 불복수단으로서의 성격을 갖게 되었다. 심판대상조항은 재정신청의 대상이 된 범죄에 관하여 검찰 항고기각처분에 대한 불복방법을 재정신청으로 일원화한 것이다. 따라서 심판대상조항에 따라 재정신청을 할 수 있는 사람은 검찰청법상의 재항고권을 제한받게 된다. 

나. 평등권 침해 여부 
(1) 차별취급의 존재 여부 
청구인은, 자신이 심판대상조항 중 ‘형법 제123조부터 제126조까지의 죄에 관하여 고발한 자’에 해당함을 전제로 심판대상조항이 일반 형사범죄의 피해자와 차별하여 공무원의 직무에 관한 죄의 고발인 또는 피해자에 대하여 검찰법상의 재항고를 제한하고 있다고 주장한다. 그러나 형법 제123조의 직권남용 권리행사방해죄에 해당하는 행위로 인하여 의무 없는 일을 하도록 요구받은 사람이나 권리행사를 방해받은 사람은 ‘범죄피해자’에 해당하므로, 청구인은 고소권자로서 일반 형사범죄의 피해자와 같은 지위에 있다고 보아야 한다. 뿐만 아니라 설사 청구인이 형법 제123조의 죄에 관한 고발인에 해당한다고 하더라도 ‘공무원의 직무에 관한 죄에 관하여 고발을 한 사람’이든 ‘일반 형사범죄의 피해자로서 고소를 한 사람’이든 어느 경우에나 재정신청권만 인정되고 검찰청법상의 재항고를 할 수 없는 것은 마찬가지이다. 그러므로 심판대상조항에 따라 ‘일반 형사범죄의 피해자’와 ‘공무원의 직무에 관한 죄의 고발인 내지 피해자’ 사이에 차별적 취급이 존재한다고 볼 수는 없다. 
다만, 형사소송법 제260조 제1항은 범죄피해자가 아닌 사람이 고발한 사건 중 형법 제123조 내지 제126조 등의 죄가 아닌 경우에는 고발인에게 재정신청권을 부여하지 않고 있고, 재정신청권이 없는 고발인들에 대하여는 심판대상조항에 따라 검찰청법상의 재항고권이 인정된다. 이에 따라 재항고권의 인정 여부에 관하여 ‘재정신청을 할 수 있는 범죄의 고소ㆍ고발인’과 ‘그렇지 않은 일반 범죄의 고발인’ 사이에서 차별적 취급이 있게 된다. 청구인의 주장 중에는 이러한 취지 역시 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 그 범위에서 심판대상조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부에 관하여 본다. 

(2) 심사기준 
헌법은 공소제기의 주체ㆍ방법ㆍ절차나 사후통제에 관하여 직접적인 규정을 두고 있지 아니하며, 검사의 자의적인 불기소처분에 대한 통제방법에 관하여도 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라서 어떠한 방법으로 어느 범위에서 검사의 공소권 남용을 통제할 것인가 하는 문제는 기본적으로 입법자의 재량에 속하는 입법정책의 문제이고(헌재 2011. 11. 24. 2008헌마578등; 헌재 2012. 7. 26. 2010헌마642 참조), 불기소처분에 관한 통제방법으로서 어느 범위에서 검찰청법상의 재항고를 인정할 것인지 또는 형사소송법상의 재정신청제도와의 관계를 어떻게 설정할 것인지 하는 문제 역시 입법자에게 광범위한 재량이 부여되어 있는 영역이다. 그렇다면 청구인이 주장하는 심판대상조항에 따른 차별 문제는, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 영역에서의 차별이 아니고 재판청구권 등 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 것이라고 볼 수도 없으므로, 자의금지원칙 위반 여부를 기준으로 판단하면 충분하다. 

(3) 판단 
재정신청과 재항고를 병존적으로 유지하는 경우, 불기소처분의 항고기각처분에 대한 불복절차가 이원화되어 절차상의 혼란이 불가피해지고, 유사하거나 동질적인 사안에 관하여 검찰과 법원의 판단이 모순 저촉될 우려가 있게 된다. 재정신청과 재항고 제도를 모두 유지하면서 재정신청에 앞서 항고뿐 아니라 재항고까지 필수적으로 거치게 하는 방법을 택하는 경우에도, 불기소처분을 받은 피의자의 법률상 지위가 지나치게 장기간 불안정해지고, 고소인 또는 고발인의 권리구제가 지연되는 폐단이 초래될 수 있다. 
나아가 재항고나 항고는 모두 검찰 내부적인 불기소처분의 시정절차로서 이미 항고에 의하여 불기소처분의 당부에 관한 검찰의 내부적 의사가 확인된 만큼 고소인 등으로 하여금 다시 재항고절차를 거치도록 할 필요성이 크지 않다. 더욱이 재정신청은 검찰과 독립한 사법기관에 의하여 중립적이고 객관적으로 불기소처분의 당부가 심사되는 절차이고, 심리결과 불기소처분의 부당성이 인정되는 경우 그 기소가 강제되며 공소의 취소도 불가능하게 되는 강력한 법적 효과가 부여되므로, 재항고권 대신 재정신청권만을 인정하였다고 하여 고소ㆍ고발인의 권리구제에 부족함이 있다고 할 수 없다. 
따라서 입법자가 위와 같은 사정들을 고려하여 재정신청을 할 수 있는 고소인 또는 고발인에 대하여는 재항고권을 부여하지 않은 것에는 합리적인 이유가 있다고 인정되므로, 심판대상조항이 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 

다. 행복추구권 침해 여부 
청구인은 심판대상조항이 자의적으로 공무원의 직무에 관한 죄의 피해자 또는 고발인을 차별하여 청구인의 행복추구권을 침해하였다고 주장한다. 그러나 청구인은 재항고권의 부여 여부에 관한 차별취급 주장 이외에 행복추구권의 침해와 관련된 구체적인 위헌 사유를 독자적으로 주장하고 있지 아니한데, 심판대상조항이 자의적으로 공무원의 직무에 관한 죄의 피해자 또는 고발인을 차별하는 것이 아님은 위에서 본 것과 같다. 따라서 청구인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.