# 주차장법 제19조의4 제1항 위헌소원

## 판시사항

1.부설주차장의 용도변경을 원칙적으로 금지하면서 용도변경의 허용기준을 대통령령에 위임하고 있는 주차장법 제19조의4 제1항이 과잉금지의 원칙에 위반되는지 여부(소극)
2. 위 조항이 백지위임금지의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 이 사건 심판대상 조항인 주차장법 제19조의4 제1항은 부설주차장의 용도변경을 원칙적으로 금지하면서 용도변경의 허용기준을 대통령령에 위임하고 있는데, 부설주차장의 용도변경에 관한 이러한 제한은 그 내용에 있어서도 심히 불합리하거나 형평에 반하지 아니하는 합리적인 제한이라고 볼 것이고, 그 제한으로 인하여 건물소유자가 입는 불이익은 공공의 복리를 위하여 감수하지 않으면 안 될 정도의 것이라고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 심판대상 조항은 건물소유권자의 재산권이나 직업선택의 자유에 대한 공공이익을 위한 부득이한 제한으로서 그 제한의 목적이 정당하고 수단 또한 적정하다 할 것이므로 헌법 제37조 제2항이 정한 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니한다.
2. 이 사건 심판대상 조항은 이미 설치된 부설주차장은 주차장외의 용도로 사용할 수 없도록 하는 것이 상당하다는 판단 아래 그 용도변경을 원칙적으로 금지하고, 다만 예외적으로 용도변경을 허용하되 주차장 관련 행정 업무의 기술성·전문성 및 다양성 등에 비추어 그 허용기준까지 법률로써 자세히 정하기는 입법기술상 매우
어렵거니와 그 내용이 국민의 기본권을 제한하는 것이 아니라 그 제한을 해제하는 것이므로 이를 대통령령에 위임한 것이고, 또한 법의 목적을 정한 주차장법 제1조, 부설주차장의 설치에 관한 규정인 같은 법 제19조 등을 종합해 보면 누구라도 대통령령에 위임한 허용기준의 그 대강을 미리 예측할 수 있다 할 것이므로 이 사건 심판대상 조항은 백지위임금지의 원칙에도 위반되지 아니한다.
재판관 이재화, 조승형, 신창언의 반대의견
1. 이 사건 심판대상 조항은 부설주차장의 유지·확보라는 입법목적을 초월하는 과도한 제한을 원칙으로 설정하고도 단서에서 이를 적절히 완화하는 규정을 두지 아니하였으므로 기본권제한입법의 한계인 과잉금지의 원칙(피해의 최소성 원칙)에 위배된다.
2. 이 사건 심판대상 조항은 법률로써 미리 충분히 정할 수 있는 부설주차장의 용도변경이 허용되는 경우를 법률로써 정하지 아니하고 예측할 수 있는 어떠한 기준도 정함이 없이 포괄적으로 대통령령에 위임하는 것이어서 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조에 위반된다.

## 심판대상조문

주차장법 제19조의4(부설주차장의 용도변경금지 등) ① 부설주차장은 주차장외의 용도로 사용할 수 없다. 다만, 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
②～④ 생략

## 참조조문

헌법 제15조, 제23조, 제37조 제2항, 제75조,
주차장법 제19조의4 제1항

## 참조판례

90헌가27
92헌마80
93헌바14

## 전문

【당 사 자】
청 구 인		○○회사 신원기업사
대표이사　김○운
대리인 변호사　이석연
당해사건		대법원 94누15554 용도변경불허가처분취소
【주 문】
주차장법 제19조의4 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 전주시 덕진구 ○○동 지상 5층 지하 1층의 연면적 925.59㎡의 건물을 신축하면서 1991. 2. 27. 위 건물 1층에 주차대수 4대의 부설주차장을 설치하는 것으로 건축허가를 받은 뒤 같은 해 10. 28. 준공검사를 마치고, 1992. 4.경 주차장법(이하 ‘법’이라 한다) 제19조 제4항에 의하여 부설주차장의 인근설치가능지역인 위 진북동 328의 5 지상에 주차대수 8대의 부설주차장을 단독으로 설치하고, 같은 해 10. 12. 전주시 덕진구청장에게 위 부설주차장인근설치계획서를 첨부하여 위 1층의 부설주차장을 제1종 근린생활시설인 점포로 변경한다는 내용의 용도변경허가신청을 하였다. 위 덕진구청장은 같은 달 14. 법 제19조의4 제1항(이하 ‘이
사건 법률조항’이라 한다)이 부설주차장의 용도변경을 원칙적으로 금지하고 있고, 시설물의 내부에서 그 부지 밖으로 주차장의 위치를 변경하는 경우는 용도변경허용기준을 정한 법 시행령 제12조 제1항 제2호 소정의 시설물의 내부 또는 그 부지안에서 주차장의 위치를 변경하는 경우에 해당되지 않는다는 이유로 용도변경불허가처분을 하였다.
(2) 이에 청구인은 광주고등법원에 위 덕진구청장을 상대로 용도변경불허가처분취소소송을 제기하였으나 기각당하자(94구2748) 대법원에 상고하여 그 소송(94누15554) 계속중 위 용도변경불허가처분의 근거가 되는 이 사건 법률조항에 대하여 위헌여부심판의 제청신청(95부1)을 하였다. 한편 대법원은 1995. 12. 8. 청구인의 상고를 기각함과 동시에 위 신청을 기각하는 결정을 하였고, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 같은 달 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
따라서 이 사건 심판의 대상은 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.
법 제19조의4(부설주차장의 용도변경금지 등) ① 부설주차장은 주차장외의 용도로 사용할 수 없다. 다만, 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
2. 청구인의 주장과 이해관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
법은 도시계획구역에서 주차수요를 유발하는 시설물을 건축 또는 설치하고자 하는 자에게 당해 시설물 내부 또는 그 부지안에(예
외적인 경우에만 시설물의 인근부지에) 부설주차장을 설치할 의무를 과하고(제19조 제1항ㆍ제3항ㆍ제4항), 부설주차장의 용도변경을 원칙적으로 금지하면서 용도변경의 허용기준을 대통령령에 위임하고 있다(제19조의4 제1항). 이와 같이 법이 부설주차장설치의무를 규정한 취지는 갈수록 심화되는 도시지역의 주차난을 해결함으로써 자동차교통을 원활하게 하여 공중의 편의를 도모하고자 함에 있을 것이다. 그렇지만 위 부설주차장의 설치의무는 시설물 소유자의 기본권을 제한하는 측면이 있으므로 부설주차장에 갈음하는 시설을 설치함으로써 자동차교통의 원활과 공중의 편의를 도모할 수 있다면 가능한 한 기존의 부설주차장을 주차장외의 용도로 사용할 수 있도록 해 주는 것이 국민의 기본권의 최대한 보호라는 차원에서뿐만 아니라 경제적 효율성의 면에서도 바람직하다고 할 것이다. 이러한 점에서 부설주차장의 인근 설치에 의하여 부설주차장 설치의 목적을 달성할 수 있는 경우까지 기존 부설주차장의 주차장외의 용도로의 변경을 포함하여 일체의 용도변경을 원칙적으로 불허하면서 용도변경의 허용기준을 대통령령에 위임하고 있는 이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항이 정한 과잉금지의 원칙에 위배됨으로써 헌법 제23조 소정의 재산권 및 헌법 제15조 소정의 직업선택의 자유의 한 내용인 영업의 자유를 침해할 뿐만 아니라 헌법 제75조 소정의 백지위임금지규정에도 위배되므로 헌법에 위반된다.
나. 대법원의 위헌제청신청기각이유의 요지 및 건설교통부장관의 의견
주차장법은 도시내 자동차교통의 원할을 기하여 공중의 편의를 도모하고 도시기능의 유지 및 증진에 기여하기 위하여 도시계획구
역 안에서 건축물을 건축하는 자 등에게 부설주차장 설치의무를 부과하는 한편, 부설주차장은 되도록이면 시설물 내부나 부지 안에 설치ㆍ유지되어야만 주차장으로서의 기능이 최대한으로 발휘될 수 있으므로 원칙적으로 시설물 내부나 부지 안에 설치하도록 하면서 설치된 부설주차장의 유지를 위하여 주차장의 용도변경을 원칙적으로 금지하고 있다. 비록 인근 부설주차장이 설치되어 있다 하더라도 기존 부설주차장의 용도변경을 허용한다면 상업지역 등과 같은 토지의 효용도가 높은 곳에서는 주차장을 인근지역으로 이전하고 기존의 부설주차장을 다른 용도로 변경하여 사용하려 할 것이고, 그렇게 되면 부설주차장의 이용효율이 떨어지고 당해지역의 과밀화로 도심주차난과 도시교통의 혼잡이 가중되어 공공이익에 반하는 결과를 초래하게 될 것이다.
따라서 이 사건 법률조항은 기본권 제한에 있어 요구되는 비례의 원칙 내지는 과잉금지의 원칙에 반하여 위 각 기본권의 본질적 내용을 침해함으로써 헌법 제37조 제2항에 위배된 것이라고 볼 수 없다.
그리고 이 사건 법률조항은 부설주차장을 주차장 외의 용도로 사용할 수 없다고 하면서 예외적으로 용도변경이 허용되는 경우에 한정하여 대통령령에 위임하고 있으므로 이를 가리켜 헌법 제75조에 규정된 포괄위임금지원칙에 위반된다고도 할 수 없다.
3. 판　단
가. 과잉금지원칙위반 여부
(1) 도시화는 인간에게 문명의 혜택과 편리함을 가져다 주었음은 물론 생활능률의 향상과 직업활동의 경제성을 높이는데 기여한 면
이 있는 한편 인구의 집중에 따른 교통ㆍ환경ㆍ주택ㆍ범죄 등의 심각한 사회문제를 낳았다. 도시화에 따른 자동차의 증가로 말미암은 교통혼잡의 문제는 도시 대기오염의 주요 요인이 되고 있을 뿐만 아니라 교통체증에 따른 물류비용 등 사회적 비용을 증가시킴으로써 국가경쟁력을 약화시키는 파급효과까지 낳고 있다. 이러한 교통문제는 자동차보유대수의 지속적인 증가와 도심지역의 고밀도 이용에 수반한 도심유입차량수의 증가에 따라 점차 그 비중이 커져 왔고, 그 문제의 해결을 위하여 여러 방면에서 연구가 계속되어 왔다. 그 방안의 하나로 도로율을 높이는 방안이 제기되었으나 여기에는 한계가 있다는 판단 아래 우선적으로 주차공간의 확보가 필요하다는 인식이 확산되기에 이르렀다. 즉, 주차공간이 넓어지면 주차난이 줄어 들 수 있음은 물론, 운행차량수를 감소시킬 수 있을 뿐만 아니라 그 만큼 도로의 면적이 늘어나는 효과가 생김으로써 자동차 교통을 원활하게 하는데 기여할 수 있을 것이라고 생각되었다. 이에 따라 이러한 도시에 있어서 주차장의 설치와 정비 및 관리에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 도시내 자동차교통의 원활을 기하여 공중의 편의를 도모하고 도시기능의 유지 및 증진에 기여함을 목적으로 법이 제정되기에 이르렀다.
(2) 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 제정된 법은 주차장을 노상주차장ㆍ노외주차장ㆍ부설주차장으로 나누고(제2조 제1호), 제19조에서 건축물ㆍ골프연습장 기타 주차수요를 유발하는 시설(이하 ‘시설물’이라 한다)의 이용자 뿐만 아니라 일반의 이용에 제공하기 위하여(제1항) 도시계획구역안에서〔1995. 12. 29. 법 개정으로 국토이용관리법의 규정에 의한 도시지역(국토이용관리법 제6조 제1호)ㆍ준도시
지역(같은 조 제2호) 및 지방자치단체의 조례가 정하는 준농림지역(같은 조 제4호)으로 변경되었다〕에 시설물을 건축 또는 설치하고자 하는 자는 당해시설물의 내부 또는 그 부지 안에 대통령령으로 정한 설치기준에 따른 부설주차장을 설치하여야 한다고 규정하여(제1항ㆍ제2항ㆍ제3항) 부설주차장의 설치의무를 부과하고 있고, 다만, 부설주차장이 대통령령이 정하는 규모이하인 때에는 시설물의 부지인근에 단독 또는 공동으로 부설주차장을 설치할 수 있도록 하였다(제4항). 이와 함께 법은 이 사건 법률조항인 법 제19조의4 제1항에 "부설주차장은 주차장외의 용도로 사용할 수 없다. 다만, 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다"라고 규정하여 부설주차장의 용도변경을 원칙적으로 금지하면서 용도변경의 허용기준을 대통령령에 위임하고 있다.
(3) 그런데, 청구인의 주장과 같이 인근에 부설주차장이 설치되어 있다는 이유만으로 기존의 부설주차장의 용도변경을 아무런 제한없이 허용한다면 상업지역 등과 같은 토지의 효용도가 높은 곳에서는 주차장을 인근지역으로 이전하고 기존의 부설주차장을 다른 용도로 변경하여 사용하려 할 것이다. 따라서 이로 말미암아 부설주차장의 이용효율이 크게 떨어지게 되어 당해 지역의 과밀화로 주차난과 도시교통의 혼잡이 가중되어 공중의 편의를 저해하는 결과를 초래할 우려가 크다 할 것이고, 인근 부설주차장이 폐쇄되는 등의 경우에는 더욱 그러하다 할 것이다.
따라서 부설주차장의 용도변경에 관한 이러한 제한은 그 내용에 있어서도 심히 불합리하거나 형평에 반하지 아니하는 합리적인 제한이라고 볼 것이고, 그 제한으로 인하여 건물소유자가 입는 불이
익은 공공의 복리를 위하여 감수하지 않으면 안될 정도의 것이라고 하지 않을 수 없다. 그러므로 부설주차장의 용도변경을 원칙적으로 금지하고, 대통령이 정하는 예외적인 경우에만 이를 허용토록 한 이 사건 법률조항은 건물소유권자의 재산권이나 직업선택의 자유에 대한 공공이익을 위한 부득이한 제한으로서 그 제한의 목적이 정당하고 수단 또한 필요ㆍ적정하다 할 것이므로 헌법 제37조 제2항이 정한 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니한다.
나. 백지위임금지 위반 여부
(1) 헌법 제40조는 입법권은 국회에 속한다고 규정하여 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부담하게 하는 일은 국민의 대표로 구성된 국회가 제정한 법률로써 정하도록 하고 있다. 그러나 현대국가에 있어서는 행정 영역이 복잡ㆍ다양하고 상황이 급변함에 따라 그 변화에 맞추어 적절한 방식으로 대처할 필요성이 요구되고, 국회의 기술적ㆍ전문적 능력이나 시간적 적응능력에는 한계가 있기 때문에 비록 국민의 권리ㆍ의무에 관한 사항이라 하더라도 그 모두를 국회에서 제정한 법률로써만 정할 수는 없게 되었다. 헌법은 제75조에서 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다"고 규정하여 위임입법의 근거를 마련함과 아울러 위임명령은 "법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항"에 관하여만 발할 수 있다고 제한함으로써 위임입법의 범위와 한계를 분명히 해 두고 있다. 즉, 헌법 제75조는 행정입법의 수요와 헌법상 기본권보장의 원칙과의 조화를 기하기 위하여 위임입법은 허용하되 백지위임만은 허용되지 아니한다는 점을 밝히고 있는
것이다.
따라서 법률이 어떤 사항에 관하여 대통령령에 위임할 경우에는 국민이 장래 대통령령으로 규정될 내용을 일일이 예견할 수는 없다고 할지라도 적어도 그 기본적 윤곽만은 예견할 수 있도록 기본적인 사항들에 관하여 법률에서 구체적으로 규정하여야 한다. 그러나 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라 다른 것으로 기본권침해영역에서는 급부행정영역에서보다 구체성의 요구가 강화되고, 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될 때에는 명확성의 요건이 완화될 수밖에 없는 것이다(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27; 1993. 5. 13. 92헌마80; 1996. 10. 31. 93헌바14 참조).
(2) 그런데 이 사건 법률조항은 앞서 본 입법목적 달성을 위하여 이미 설치된 부설주차장은 주차장외의 용도로 사용할 수 없도록 하는 것이 상당하다는 판단 아래 그 용도변경을 원칙적으로 금지하고, 다만, 예외적으로 용도변경을 허용하되 주차장 관련 행정 업무의 기술성ㆍ전문성 및 다양성 등에 비추어 그 허용기준까지 법률로써 자세히 정하기는 입법기술상 매우 어렵거니와 그 내용이 국민의 기본권을 제한하는 것이 아니라 그 제한을 해제하는 것이므로 이를 대통령령에 위임한 것이다.
또한 이 사건 법률조항은 법의 목적을 정한 법 제1조, 부설주차장의 설치에 관한 규정인 법 제19조 등을 종합해보면 누구라도 대통령에 위임한 허용기준의 그 대강을 미리 예측할 수 있다 할 것이다.
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법 제75조에도 위반되지 아니
한다.
4. 결　론
따라서 이사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 신창언의 반대의견이 있는 외에 나머지 관여재판관의 의견일치에 따른 것이다.
5. 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 신창언의 반대의견
우리는 다음과 같은 이유로 다수의견에 반대한다.
가. 백지위임금지의 원칙에 위배된다.
주차장법 제29조 제1항 제2호는 이 사건 법률조항의 규정에 위반하여 부설주차장을 주차장 외의 용도로 사용한 자는 3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으므로, 이 사건 법률조항은 형사처벌을 위한 구성요건을 정하는 규정에 해당한다. 따라서 그에 관한 입법의 위임은 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다.
이 사건 법률조항은 부설주차장의 유지ㆍ확보라는 입법목적을 초과하여 기본적으로 과도한 제한을 설정하고 있다고 할 수 있다. 왜냐하면 부설주차장이란 한번 설치되었다 하여 반드시 같은 장소에 있어야 할 필요는 없는 것이고, 시설물의 내부나 그 부지 안의 다른 장소 또는 주차장법 제19조 제4항의 요건에 해당하는 한 시설물의 부지인근에 대체되는 다른 부설주차장을 설치하여 법정의 부설주차장이 존재하기만 하면 소기의 목적이 달성되는 것임에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 일단 설치된 부설주차장은 주차장 외의 용도로 사용할 수 없다고 하여 주차장의 현상을 그대로 유지
함을 원칙으로 하고 있기 때문이다. 물론 이에 대하여 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다고 하여 예외를 인정하고 있기는 하다.
즉 이 사건 법률조항은 적극적으로 범죄의 구성요건의 내용을 대통령령에 위임하는 것이 아니고, 입법목적에 비추어 과도하게 광범위한 금지규정 내지 구성요건을 설정한 다음에 그 예외를 대통령령에 위임하여 이를 완화하는 방식을 취하고 있다. 따라서 부설주차장을 일단 설치한 자는 대통령령이 정하는 예외에 해당하지 아니하는 한 다른 용도로 사용하는 길이 막힐 뿐만 아니라, 주차장 외의 다른 용도로 사용한 자는 대통령령이 정하는 예외에 해당하지 아니하는 한 광범위하게 설정된 구성요건에 해당하는 것으로 되어 모두 처벌되는 결과가 될 것이므로 적극적으로 범죄의 구성요건을 대통령령에 위임하는 경우보다 구체적인 위임의 필요성이 오히려 더 크다고도 할 수 있다. 일반적으로 예외조항은 엄격하게 해석 적용하는 것이 보통임을 고려한다면 더욱 그러하다.
그럼에도 이 사건 법률조항은 부설주차장의 용도변경이 허용되는 경우에 대하여 아무런 구체적인 기준을 정하지 아니하고 대통령령에 위임함으로써 이러한 규정만으로써는 어떠한 경우에 부설주차장의 용도변경이 허용될 것인지를 알 수 없고, 따라서 처벌대상행위의 범위를 전혀 예측할 수 없다.
특히 이 사건 법률조항이 부설주차장의 유지ㆍ확보라는 입법목적을 초과하여 원칙적으로 부설주차장의 용도변경을 금지하고 있음은 위에서 본 바와 같으므로, 부설주차장의 용도변경이 허용되는 경우를 대통령령에 위임함에 있어서는 기존의 부설주차장을 대체
하는 다른 부설주차장을 설치함으로써 부설주차장의 유지ㆍ확보라는 목적을 달성할 수 있는 경우에는 용도변경이 허용되어야 한다는 점만은 명백히 한 후 위임하였어야 함에도 불구하고 이에 관한 아무런 규정도 두고 있지 아니하다.
뿐만 아니라 위와 같은 위임규정에 의하여 주창장법시행령에서 용도변경이 허용되는 경우로 정해놓은 규정들을 보면(시행령 제12조 제1항) 대통령령에 위임할 것 없이 주차장법에서 충분히 규정할 수 있는 것들이고 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우로 볼 수도 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 법률로서 미리 충분히 정할 수 있는 부설주차장의 용도변경이 허용되는 경우를 법률로서 정하지 아니하고, 예측할 수 있는 어떠한 기준도 정함이 없이 포괄적으로 대통령령에 위임하는 것이이서 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조에 위반되는 위헌법률이라고 보아야 할 것이다.
나. 과잉금지의 원칙에 위배된다.
이 사건 법률조항의 입법목적이나 방법의 적절성의 요건이 충족된다함은 다수의견과 견해를 같이 한다. 그러나 이 사건 법률조항은 피해의 최소성의 요건과 관련하여 다음과 같은 문제점이 제기된다.
이 사건 법률조항이 부설주차장의 유지ㆍ확보라는 입법목적을 초과하여 일단 설치된 부설주차장은 주차장외의 용도로 사용할 수 없다고 함으로써 과도한 제한을 설정한 다음, 그 예외를 대통령령으로 정하도록 하여 이를 완화하고 있다.
물론 입법목적을 달성하기 위하여 가능한 여러 수단들 가운데
구체적으로 어느 것을 선택할 것인가는 기본적으로 입법재량의 영역에 속하는 문제이므로, 입법목적을 달성하기 위하여 선택된 수단이 현저히 불합리한 것이 아닌 한 그 수단이 가장 합리적이고 효율적인 수단이 아니라는 이유만으로는 위헌이라고는 할 수 없을 것이다.
따라서 이 사건 법률조항이 비록 입법목적을 초월하는 과도한 제한을 원칙으로 설정하였다 하더라도 대체되는 다른 부설주차장의 설치에 의하여 부설주차장 설치의 목적을 달성할 수 있는 경우를 제외하는 등 적절한 예외규정을 두고 있다면 이를 두고 위헌이라고 할 수는 없을 것이다.
그러나 이 사건 법률조항은 "부설주차장은 주차장외의 용도로 사용할 수 없다. 다만, 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다"고 규정하여 위임의 목적이나 내용, 정도에 관하여 아무런 특정도 하지 아니하고 하위법규에 위임하고 있을 뿐이어서 앞에서 본 바와 같이 포괄위임금지의 원칙에 위배된다고 할 것이므로, 결과적으로 이 사건 법률조항은 입법목적을 초월하는 과도한 제한을 원칙으로 설정하였으면서도 단서에서 이를 적절히 완화하는 규정을 두지 아니한 것이라고 할 수 있다.
그렇다면 이 사건 법률조항은 국민의 재산권이나 직업선택의 자유를 제한하여 그 입법목적을 달성하고자 함에 있어, 기본권제한을 최소한도에 그치도록 하기 위한 방법을 모색하지 아니한 채 국민의 기본권을 과도하게 제한하고 있으므로, 기본권제한 입법의 한계인 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 것이다.
다. 따라서 이 사건 법률조항이 헌법 제75조 소정의 포괄위임금
지의 원칙과 헌법 제37조 제2항 소정의 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 것이므로 우리는 다수의견에 반대하는 것이다.

김문희(재판장,,주심),이재화,조승형,정경식,고중석,신창언,이영모,한대현