# 도로법 제28조 제2항  위헌확인 등

## 전문

사		건	2020헌마795    도로법 제28조 제2항  위헌확인 등 
청	구	인	1. 조○○
			2. 허○○
			3. ○○교회
			    대표자 담임목사 송○○
			청구인들의 대리인   법무법인 민심                                     담당변호사 변영철, 서은경, 최황선
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
청구인들은 인천 중구 신흥동과 김포시 양촌읍 흥신리를 잇는 인천-김포간 제2외곽순환 고속도로 제1-2공구 인천북항터널(이하 ‘이 사건 지하터널’이라 한다) 구간 지상에 건물을 소유한 교회 또는 주민이다(이하 건물이 있는 토지를 ‘이 사건 토지’라 한다).
국토교통부장관은 위 고속도로를 설치하는 민간투자사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)과 관련하여, 2016. 5. 31. 도로법 제25조 제3항 및 같은 법 시행규칙 제6조에 따라 도로구역 면적을 기존 1,860,126.1㎡에서 2,040,216.3㎡로 정정하는 등 내용의 도로구역결정(변경)을 하고, 도로법 제28조에 따라 이 사건 토지를 ‘입체적 도로구역’으로 지정하면서 이 사건 사업에 편입되어 수용 또는 사용할 토지에 이 사건 토지를 포함시키는 내용으로 세목조서를 정하여 이를 국토교통부 고시 제2016-316호로 고시하였다(이하 위 입체적 도로구역 지정처분을 ‘이 사건 처분’이라 하고, 위 고시를 ‘이 사건 고시’라 한다).
청구인들은 이 사건 사업과 관련하여 이 사건 고시 이전에 있었던 고시에는 이 사건 토지가 포함되어 있지 않았는바, ‘2013년경부터 이미 진행되어 온 이 사건 지하터널 구간의 공사는 이 사건 토지에 대한 도로구역 결정처분 없이 불법적으로 진행된 것이며 이 사건 처분은 이를 은폐하기 위한 편법적 처분에 불과하다’는 등의 주장을 하면서, 이 사건 토지에 대하여 한 이 사건 처분의 무효 확인을 구하는 소를 2017. 10. 23. 제기하였으나 기각되었고(서울행정법원 2018. 11. 30. 선고 2017구합82277 판결), 항소하였으나 기각되었으며(서울고등법원 2019. 12. 12. 선고 2018누77724 판결), 상고하였으나 심리불속행 기각되었다(대법원 2020. 4. 29.자 2020두31996 판결).
청구인들은 2020. 6. 5. 도로구역의 결정&#8228;변경 또는 폐지 고시의 근거가 되는 도로법 및 같은 법 시행령, 시행규칙 조항, 입체적 도로구역 지정시 토지 소유권자 등과 협의를 하도록 하는 도로법 조항, 그리고 위 상고심 판결이 자신의 기본권을 침해하였다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 도로법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 전부개정된 것) 제25조 제3항, 제28조 제2항, 도로법 시행령(2014. 7. 14. 대통령령 제25456호로 전부개정된 것) 제24조 제2항 제3호, 도로법 시행규칙(2014. 7. 15. 국토교통부령 제111호로 전부개정된 것) 제6조 및 별지 제3호서식(이하 이들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다), 대법원 2020. 4. 29.자 2020두31996 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 중 위 별지 제3호서식은 [별지]와 같고, 나머지는 아래와 같다.

[심판대상조항]
도로법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 전부개정된 것) 
제25조(도로구역의 결정) ③ 도로관리청은 제1항이나 제2항에 따라 도로구역을 결정&#8228;변경 또는 폐지하면 그 사유, 위치, 면적 등 대통령령으로 정하는 사항을 구체적으로 밝혀 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 고시하고, 그 도면을 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다.
제28조(입체적 도로구역) ② 도로관리청은 제1항에 따른 도로구역(이하 “입체적 도로구역”이라 한다)을 지정할 때에는 토지&#8228;건물 또는 토지에 정착한 물건의 소유권이나 그 밖의 권리를 가진 자와 구분지상권(區分地上權)의 설정이나 이전을 위한 협의를 하여야 하며, 지상의 공간에 대한 협의가 이루어지지 아니하면 입체적 도로구역으로 지정할 수 없다. 이 경우 협의의 목적이 되는 소유권이나 그 밖의 권리, 구분지상권의 범위 등 협의의 내용에 포함되어야 할 사항은 대통령령으로 정한다.
도로법 시행령(2014. 7. 14. 대통령령 제25456호로 전부개정된 것)
제24조(도로구역의 결정 등) ② 법 제25조 제3항에서 “사유, 위치, 면적 등 대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다.
3. 도로의 종류, 노선번호, 노선명, 기점&#8228;종점, 주요 통과지 및 총연장
도로법 시행규칙(2014. 7. 15. 국토교통부령 제111호로 전부개정된 것) 
제6조(도로구역의 결정·변경 또는 폐지 고시) ① 법 제25조 제3항에 따른 도로구역의 결정·변경 또는 폐지의 고시는 별지 제3호서식에 따르되, 해당 도로구역과 지적이 표시된 지형도면(도면의 축척 등 세부기준은 ‘토지이용규제 기본법 시행령’ 제7조에 따른다)을 첨부하여야 한다.
② 제1항에 따른 고시는 국토교통부장관이 하는 경우에는 관보에 게재하고, 행정청이 하는 경우에는 해당 지방자치단체의 공보에 게재한다.

3. 판단
가. 심판대상조항에 대한 청구
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 통하여 법령의 위헌 여부를 다투기 위해서는 그 법령이 구체적 집행행위 없이 직접 청구인의 기본권을 침해하는 것이어야 한다(헌재 1994. 1. 7. 93헌마283 참조).
청구인들은 심판대상조항 중 도로법 제28조 제2항이 ‘지상의 공간에 대한 협의가 이루어지지 아니하면 입체적 도로구역으로 지정할 수 없다’라고 함으로써 지하공간에 대한 협의는 규정하지 않은 것 등이 청구인들의 재산권을 침해한다고 주장한다. 또한, 청구인들은 심판대상조항 중 나머지 조항들이 도로관리청의 도로구역 결정&#8228;변경 또는 폐지 고시와 관련하여 지하공간에 대한 항목을 두도록 명시하지 않은 것 등이 청구인들의 재산권을 침해한다고 주장한다.
그러나 심판대상조항은 도로관리청이 도로구역의 결정&#8228;변경 또는 폐지를 고시할 때 명시할 항목, 입체적 도로구역 지정시 절차 등에 대하여 규정한 것일 뿐이고, 청구인들이 주장하는 재산권 제한은 도로관리청의 입체적 도로구역 지정 등 구체적 집행행위로 인하여 비로소 발생한다. 이 사건 사업과 관련하여 국토교통부장관은 2016. 5. 31. 도로구역결정(변경)을 하면서 이 사건 토지를 ‘입체적 도로구역’으로 지정하는 내용의 이 사건 처분을 하였는바, 기본권 제한은 이로 인하여 발생하는 것이고 심판대상조항이 직접 초래하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항에 대한 청구 부분은 기본권침해의 직접성이 인정되지 않는다.

나. 이 사건 판결에 대한 청구
청구인들은 ‘피청구인 대법관 이○○이 2020. 4. 29. 대법원 2020두31996 사건 상고심에서 심리불속행으로 상고 기각한 공권력행사’가 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항 제2호 내지 제4호를 위반한 것이어서 자신들의 ‘법률에 의한 재판을 받을 권리’가 침해되었다고 주장한다. 청구인들이 헌법소원심판의 대상으로 삼고 있는 공권력행사는 대법원 제1부가 2020두31996 사건에서 한 2020. 4. 29.자 심리불속행 기각 판결인바, 이는 결국 법원의 재판을 대상으로 헌법소원심판을 청구한 것이다.
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으므로 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33 참조).
위 대법원 판결은 법원의 재판에 해당하므로 원칙적으로 헌법소원심판 대상이 되지 않고, 나아가 헌법소원심판 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지도 않는다.

4. 결론
이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단 및 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


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