# 구 건설산업기본법 제82조 제2항 위헌소원

## 판시사항

가. 고의 또는 과실로 건설공사의 시공을 조잡하게 한 경우 과징금을 부과하는 대상에 하도급한 때에 처음 공사를 수급받은 수급인을 포함하도록 규정한 구 건설산업기본법(2004. 12. 31. 법률 제7306호로 개정되고, 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제82조 제2항 중 “제5호의 경우 중 하도급한 때에는 그 수급인을 포함한다” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항이 건설공사를 직접 시공한 건설업자뿐만 아니라, 하도급시 원래의 수급인에게도 행정처분을 할 수 있도록 한 것이 자기책임원리에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 구 건설산업기본법 제2조 제5호에 따르면 ‘건설업자’란 직접 당해 공사를 시공하는 자에 한정되지 않고, 하도급의 경우 원래의 수급인도 포함될 수 있다. 또한 같은 법 제2조 제10호에 따르면 ‘수급인’은 ‘발주자로부터 건설공사를 도급받은 건설업자’를 말하고, 하도급관계에 있어서‘하도급하는건설업자’도 수급인에 포함되어 행정처분의 상대방에 해당함은 분명하다. 나아가 ‘하도급’이란 ‘도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약’(같은 법 제2조 제9호)을 의미하고, 하도급이 이루어진 횟수는 하도급의 개념요소에 포함된다고 볼 수 없고, 법문언상으로도 하도급이 재차 이루어진 경우를 특별히 배제하고 있지 아니하므로, ‘하도급’의 의미 역시 불명확하다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
나. 하도급시 원래의 수급인도 건설업자에 해당하는 이상 건설관련주체로서의 책무가 인정되고, 하수급인이 하는 공사현장에서 인력·자재·장비·자금 등의 관리, 시공관리·품질관리·안전관리 등을 수행하고 이를 위한 조직체계 등을 갖춤으로써 계획·관리 및 조정해야 할 법률상 의무가 인정된다. 이처럼 건설업자의 의무에 관한 규정과 구 건설산업기본법 제82조 제2항 각 호의 사유를 종합하여 보면, 이 사건 법률조항은 하수급인을 선정하고 그에 대한 관리·감독권을 가지는 수급인이 법령상의 의무를 위반하는 등 ‘자신의 고의 또는 과실’, 즉 자신의 귀책사유가 있는 경우에 제재를 가하도록 규정한 조항으로 해석할 수 있으므로, 자기책임원리에 위반된다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

구 건설산업기본법(2004. 12. 31. 법률 제7306호로 개정되고, 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제82조 제2항 중 “제5호의 경우 중 하도급한 때에는 그 수급인을 포함한다” 부분

## 참조조문

헌법 제10조
구 건설산업기본법(2004. 12. 31. 법률 제7306호로 개정되고, 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호, 제9호, 제10호, 제7조 제3항, 제29조 제1항, 제44조 제3항

## 참조판례

가. 헌재 2013. 9. 26. 2012헌바34, 공보 204, 1331, 1333대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결
나. 헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27, 판례집 16-1, 706, 714-715헌재 2010. 6. 24. 2007헌바101등, 판례집 22-1하, 417, 432

## 전문

[당 사 자]
청 구 인	○○ 주식회사대표이사 정○현대리인 변호사 주한일 외 3인
당해사건	서울고등법원 2011누21326 과징금부과처분취소
[주           문] 
구 건설산업기본법(2004. 12. 31. 법률 제7306호로 개정되고 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제82조 제2항 중 “제5호의 경우 중 하도급한 때에는 그 수급인을 포함한다.” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이           유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 건설교통부 ○○국토관리청으로부터 ‘거금도 연도교 가설공사’를 도급받아 그 중 일부 공사를 ○○건설 주식회사에 하도급주어 시공하도록 하였다. ○○건설은 다시 주식회사 □□과 위 공사 중 소록교 시공을 위한 시스템 동바리 임대 및 설치계약을 체결하였고, 청구인은 공사현장에 관리인원을 배치하여 총괄적으로 전체 공사를 관리하고 감독하였다. 그런데 2007. 4. 5. ○○건설이 소록도 교각연결을 위해 상부 콘크리트 타설공사를 하던 과정에서 시스템 동바리의 설계 및 시공 잘못으로 일부 구간의 슬래브 20m가 무너지면서 그 위에서 작업 중이던 근로자 5명이 사망하고 7명이 부상당하는 사고가 발생하였다. 이에 청구인의 현장소장, 현장설계팀장, 공사부장은 2008. 2. 11. 업무상과실치사 및 업무상과실치상죄로 유죄판결을 받았고 그 판결은 확정되었다. 한편, 서울특별시장은 2008. 12. 15. 청구인의 고의 또는 과실로 건설공사의 시공을 조잡하게 한 것으로 보아, 청구인에게 구 건설산업기본법 제82조 제2항 제5호에 따라 2억 원의 과징금을 부과하였다. 

나. 청구인은 과징금부과처분 취소소송을 제기하였으나(서울행정법원 2008구합50650) 기각되자, 항소심 계속 중(서울고등법원 2011누21326) 구 건설산업기본법 제82조 제2항 중 “제5호의 경우 중 하도급한 때에는 그 수급인을 포함한다.” 부분에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였다(2011아473). 그러나 2012. 6. 26. 그 신청이 기각되자, 청구인은 2012. 8. 6. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 구 건설산업기본법(2004. 12. 31. 법률 제7306호로 개정되고 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제82조 제2항 중 “제5호의 경우 중 하도급한 때에는 그 수급인을 포함한다.” 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
구 건설산업기본법(2004. 12. 31. 법률 제7306호로 개정되고 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 
제82조(영업정지 등) ② 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 건설업자가 다음 각 호의 1에 해당하게 된 때에는 1년 이내의 기간을 정하여 당해 건설업자(제5호의 경우 중 하도급한 때에는 그 수급인을 포함한다)의 영업정지를 명하거나 영업정지에 갈음하여 그 위반한 공사의 도급금액(제2호의 경우에는 하도급금액을 말한다)의 100분의 30에 상당하는 금액(제5호의 경우에는 5억 원) 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 
5. 고의 또는 과실로 건설공사의 시공을 조잡하게 한 때 

3. 청구인의 주장 
심판대상조항에서 말하는 ‘하도급’이 ‘원래의 수급인과 하수급인 사이의 도급계약’만을 의미하는지, 아니면 다시 하도급이 이루어진 경우 ‘하수급인과 재하수급인 사이의 도급계약’까지 포함하는 것인지 불명확하다. 이는 심판대상조항의 수범자인 건설업자의 예측가능성 및 법적안정성을 침해하므로 명확성원칙에 위반된다. 
또한 심판대상조항은 하도급이 이루어진 경우 원래의 수급인이 당해 부실시공에 가담했는지 여부나 하수급인에 대한 선임ㆍ감독상의 주의의무를 위반했는지 여부를 묻지 않고 과징금을 부과할 수 있도록 하면서, 별도의 면책조항을 두고 있지 않다. 법원은 원래의 수급인이 자신의 고의 또는 과실로 건설공사의 시공을 조잡하게 한 때에 처분의 상대방에 해당한다고 해석하지만, 이는 문언상 가능한 해석의 범위를 넘는 것으로 허용되지 않는 것이므로, 심판대상조항은 책임주의원칙에도 위반된다. 

4. 판단 
가. 심판대상조항의 취지 
건설산업기본법은 1958. 3. 11. 법률 제477호로 제정된 건설업법을 시초로 하여 1996. 12. 30. 법률 제5230호로 전부개정된 법률이다. 구 건설업법 제정 당시부터 건설업자가 고의 또는 과실로 건설공사의 시공을 조잡하게 함으로써 공중에게 위해를 미치게 하였거나 미칠 우려가 있을 때에는 공사의 시공을 정지시킬 수 있고, 시정명령을 위반하면 영업정지를 명할 수 있는 규정이 있었다(제25조). 건설산업기본법에도 고의 또는 과실로 건설공사의 시공을 조잡하게 한 때에 건설업자의 면허취소나 등록말소 또는 영업정지를 할 수 있는 근거규정이 있었다. 
그런데 1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정된 구 건설산업기본법 제82조 제2항에서 심판대상조항과 실질적으로 같은 규정을 두면서, 건설업자가 고의 또는 과실로 건설공사의 시공을 조잡하게 한 경우에 종전의 면허취소나 등록말소 대신 영업정지 또는 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 하도급이 이루어진 경우 원래의 수급인도 처분의 상대방으로 하는 조항을 신설하였다. 이 조항은 건설공사의 적정한 시공을 확보하고 건설업의 건전한 발전을 촉진하는 한편, 발주자의 이익을 보호함과 동시에 공공의 복지증진을 목적으로 건설공사의 시공을 조잡하게 한 건설업자에 대한 행정적 제재수단을 규정한 것이다. 특히 심판대상조항은 건설공사에 하도급이 이루어지는 경우가 많다는 사정을 고려해서 하도급의 경우 원래의 수급인도 행정처분의 상대방에서 배제되지 않음을 확인하고 있다. 

나. 명확성원칙 위배 여부 
(1) 명확성원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이다. 명확성원칙이 요청되는 이유는 법규범의 의미 내용이 불확실할 경우 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고, 집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 하기 때문이다. 그러나 법규범의 문언은 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적ㆍ규범적 개념을 사용하지 않을 수 없으므로, 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미 내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌바34 참조). 

(2) 심판대상조항은 의무위반의 주체를 ‘건설업자’로 규정하고 있다. 구 건설산업기본법에 따르면 건설업자란 ‘이 법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 하는 자’를 말하므로(법 제2조 제5호), 직접 당해 공사를 시공하는 자에 한정되지 않는다. 따라서 하도급의 경우 원래의 수급인도 법 제2조 제5호의 요건을 갖춘 이상 심판대상조항에서 말하는 건설업자에 포함되는 것으로 보는 데 문제가 없다. 
한편, 대법원은 수급인과 하수급인의 손해배상 연대책임에 관한 규정인 구 건설산업기본법 제44조 제3항의 ‘건설공사의 시공을 조잡하게’ 부분에 대하여 ‘건축법 등 각종 법령ㆍ설계도서ㆍ건설관행ㆍ건설업자로서의 일반상식 등에 반하여 공사를 시공함으로써 건축물 자체 또는 그 건설공사의 안전성을 훼손하거나 다른 사람의 신체나 재산에 위험을 초래하는 경우’라고 해석하고 있다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결 등 참조). ‘건설공사의 조잡한 시공’에 대하여 영업정지나 과징금을 부과할 수 있도록 규정한 심판대상조항의 해석에 있어서도 위 대법원 판결과 달리 해석할 이유가 없다. 따라서 법령이나 건설업자로서의 일반상식 등에 어긋나게 공사를 시공하여 건축물 자체 또는 그 건설공사의 안전성을 훼손하거나 다른 사람의 신체나 재산에 위험을 초래하는 경우에는 심판대상조항의 행정처분 사유에 해당한다. 
그리고 심판대상조항은 행정처분의 상대방을 당해 건설업자 및 하도급 시에는 그 수급인이 포함되도록 규정하고 있다. 건설업자는 건설산업기본법이나 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 의미하고, 구 건설산업기본법 제2조 제10호에 따르면 ‘수급인’은 ‘발주자로부터 건설공사를 도급받은 건설업자’를 말한다. 또 하도급관계에 있어서 ‘하도급하는 건설업자’도 수급인에 포함되므로, 하도급이 이루어진 경우에 원래의 수급인 역시 행정처분의 상대방에 해당함은 분명하다. 

(3) 청구인은 다시 하도급이 이루어지는 경우가 심판대상조항에서 말하는 ‘하도급’의 개념에 포함되는지가 불분명하므로 명확성원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 ‘하도급’이란 ‘도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약’(구 건설산업기본법 제2조 제9호)을 의미하고, 건설산업기본법에서는 재하도급에 대한 별도의 정의규정을 따로 두지 아니하고 있으므로, 하도급이 이루어진 횟수는 하도급의 개념요소에 포함된다고 볼 수 없다. 또한 심판대상조항에서는 ‘하도급한 때’라고만 규정하여 법문언상으로도 하도급이 재차 이루어진 경우를 특별히 배제하고 있지 아니하다. 
이처럼 건설산업기본법상 하도급의 법률상 개념 및 심판대상조항의 문언해석을 종합적으로 고려하면, 재차 하도급이 이루어진 경우에도 ‘하도급’의 범주에 포함된다 할 것이다. 아울러 이 경우 조잡한 건설공사 시공에 대한 고의나 과실이 인정되는 이상, 원래의 수급인 역시 행정처분의 상대방이 되는 것으로 충분히 해석할 수 있으므로 ‘하도급’의 의미가 불분명하다고 볼 수 없다. 

(4) 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 

다. 자기책임원리 위배 여부 
(1) 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기의 운명에 대한 결정ㆍ선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담함을 전제로 한다. 자기책임원리는 이와 같이 자기결정권의 한계논리로서 책임부담의 근거로 기능하는 동시에, 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않고 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을 의미하는 책임의 한정원리로 기능한다. 이러한 자기책임원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리이다(헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27; 헌재 2010. 6. 24. 2007헌바101 등 참조). 

(2)  심판대상조항의 해석에 따르면, 건설공사의 하도급이 이루어진 경우 원래의 수급인도 고의 또는 과실로 건설공사의 시공을 조잡하게 하는 의무위반의 주체가 될 수 있다. 한편 건설산업기본법은 건설업자에 대하여 시설물의 품질과 안전이 확보되도록 건설공사 및 건설용역에 관한 법령을 준수하고, 설계도서ㆍ시방서ㆍ도급계약 등에 따라 성실하게 업무를 수행하도록 하고 있다(법 제7조 제3항). 이는 건설공사의 적절한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하기 위한 것으로 건설업자 모두에게 인정되는 책무라 할 것이다. 따라서 하도급이 이루어진 경우의 원래의 수급인도 건설산업기본법에 의해 등록한 건설업자에 해당하는 이상 위와 같은 건설관련주체로서의 책무가 당연히 인정된다. 
그리고 구 건설산업기본법은 건설업자로 하여금 그가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령이 정하는 주요부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급하는 것을 원칙적으로 금지하고 있다(법 제29조 제1항 본문). 그러나 건설업자가 도급받은 공사를 대통령령이 정하는 바에 따라 ‘계획ㆍ관리 및 조정함을 전제로 하여’ ① 발주자가 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우로서 건설공사에 관한 설계를 포함하여 건설공사를 도급받은 건설업자가 하도급하는 경우이거나, ② 대통령령이 정하는 바에 따라 2인 이상에게 분할하여 하도급하는 경우에 일괄하도급을 예외적으로 허용하고 있다(법 제29조 제1항 단서). 여기서 ‘건설업자가 도급받은 공사를 계획ㆍ관리 및 조정하는 경우’란, “건설업자가 건설교통부장관이 정하는 바에 따라 공사현장에서 인력ㆍ자재ㆍ장비ㆍ자금 등의 관리, 시공관리ㆍ품질관리ㆍ안전관리 등을 수행하고 이를 위한 조직체계 등을 갖추고 있는 경우”로 구체화된다(시행령 제31조 제2항). 따라서 하도급 시 원래의 수급인에게는 하수급인이 하는 공사현장에서 인력ㆍ자재ㆍ장비ㆍ자금 등의 관리, 시공관리ㆍ품질관리ㆍ안전관리 등을 수행하고 이를 위한 조직체계 등을 갖춤으로써 계획ㆍ관리 및 조정해야 할 법률상 의무 역시 인정된다. 
이처럼 하도급이 이루어진 경우 원래의 수급인 역시 위와 같은 법률상 의무의 위반에 따라 건설공사의 시공을 조잡하게 한 것에 대한 고의 또는 과실이 인정될 수 있다. 심판대상조항은 이러한 수급인 자신의 귀책사유에 대하여 제재적 처분을 규정하고 있는 것으로 해석함이 상당하다. 
건설산업기본법상 건설업자의 의무에 관한 규정과 제82조 제2항 각 호의 사유를 종합하여 보면, 심판대상조항은 건설공사가 하도급된 경우 하수급인의 고의 또는 과실로 건설공사의 시공을 조잡하게 한 때에 수급인에 대하여 아무런 귀책사유 없이 제재를 가할 수 있도록 한 규정이 아니라, 하수급인을 선정하고 그에 대한 관리ㆍ감독권을 가지는 수급인이 법령상의 의무를 위반하는 등 ‘자신의 고의 또는 과실이 있는 경우’에 제재를 가하도록 규정한 조항으로 해석할 수 있고, 이러한 해석이 법문언상의 한계나 법목적적 한계를 넘어선 것이라고 볼 수 없다. 

(3) 그렇다면 심판대상조항은 ‘수급인 자신의 귀책사유’에 대한 책임을 규정한 조항이지, 자신이 책임질 수 없는 다른 사람의 행위를 이유로 제재를 가하는 조항이라 볼 수 없으므로, 헌법상 자기책임원리에 위반된다고 볼 수 없다. 

5. 결론 
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.