# 건축법 제80조 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사건2020헌바501    건축법 제80조 위헌소원 
청구인주식회사 ○○
대표이사 하○○
대리인   변호사 강승주, 윤순중
당해사건부산지방법원 2020구합20478  건축이행강제금부과처분취소
선고일2023. 8. 31.
【주 문】
 건축법(2019. 4. 23. 법률 제16380호로 개정된 것) 제80조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다. 
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2007. 8. 6. 주식회사 □□으로부터 부산 사상구 (주소 생략) 공장용지 3301.2㎡ 및 그 지상 건물을 매입하여 공장을 운영하고 있는 법인이다.
나. 부산광역시 사상구청장(이하 ‘사상구청장’이라고만 한다)은 2018. 4. 25. 위 건물 1층 1968.45제곱미터, 2층 약 900제곱미터, 3층 약 900제곱미터(이하 ‘이 사건 위반건축물’이라 한다)가 허가나 신고 없이 불법증축된 사실을 적발한 뒤, 2018. 4. 26. 원상복구할 것을 명하는 1차 시정명령을 하고, 다시 2018. 5. 30. 2차 시정명령을 하였다. 청구인이 시정명령에 응하지 아니하자 사상구청장은 2018. 7. 11. 이행강제금 부과를 계고하였고, 2018. 11. 12. 청구인에게 이행강제금 211,832,000원을 부과하였다.
다. 그 후에도 청구인이 시정명령에 응하지 아니하자 사상구청장은 이행강제금 부과 계고를 거쳐, 2019. 11. 6. 이행강제금 210,921,000원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 이행강제금 부과처분’이라 한다).
라. 청구인은 사상구청장을 상대로 이 사건 이행강제금 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(당해 사건), 위 소송 계속 중 건축법 제80조가 건축법 위반에 따른 이행강제금 부과처분을 할 수 있도록 규정하면서 그 부과처분의 제척기간이나 소멸시효를 규정하지 아니하여 위헌이라는 이유로 위헌법률심판제청을 신청하였다.
마. 법원은 2020. 9. 10. 당해 사건에 대하여 청구기각 판결을 선고함과 동시에 위헌제청신청을 기각하였다(부산지방법원 2020아5202). 청구인은 2020. 10. 7. 건축법 제80조에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 건축법이 이행강제금 부과에 관하여 소멸시효 또는 제척기간 규정을 두지 않은 것의 위헌 여부를 다투고 있으므로, 건축법 제80조 중에서도 이행강제금 부과와 직접적으로 관련된 조항인 건축법 제80조 제1항으로 심판대상을 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 건축법(2019. 4. 23. 법률 제16380호로 개정된 것, 이하 ‘건축법’이라 한다) 제80조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지] 기재와 같다.
[심판대상조항]
건축법(2019. 4. 23. 법률 제16380호로 개정된 것)
제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조 제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 60제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다.
1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는"지방세법"에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액
2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는"지방세법"에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 건축물의 법 위반시기와는 관계없이 무제한적으로 이행강제금을 부과할 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 이 사건 위반건축물은 길게는 40년, 짧게는 12년 전에 건축되어 지금까지 적발되지 않은 것을 보더라도, 환경에 미치는 영향이나 주위 사람들과의 관계에서 안전·기능·환경·미관 등을 해치는 공리적 해악이 사실상 없거나 미약하여 철거의 필요성이 없다.
이 사건 위반건축물을 장기간 방치한 것은 행정청의 건축물 관리의무 소홀 때문임에도 불구하고 행정청이 아무런 기간의 제한 없이 이행강제금을 부과할 수 있는 것은 과도하다. 민법상 소멸시효와 형법상 공소시효, 국세부과권의 제척기간이 있는 것과 마찬가지로 이행강제금 부과 권한에 소멸시효 또는 제척기간을 둘 필요가 있다.
따라서 심판대상조항이 건축법을 위반한 건축물의 이행강제금 부과에 관하여 소멸시효 또는 제척기간 규정을 두지 않은 것은 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해한다. 
4. 판단
가. 제한되는 기본권 
심판대상조항은 이행강제금이라는 금전 납부의무를 부과하여 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 ‘건축주등’이라 한다)로 하여금 건축법을 위반한 건축물(이하 ‘위반건축물’이라 한다)에 대한 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치 등의 시정명령을 이행할 것을 강제하고 있다. 따라서 심판대상조항은 건축주등의 건축물 사용·수익·처분에 관한 권리, 즉 재산권을 제한한다(헌재 2011. 10. 25. 2009헌바140 참조).  
나. 재산권 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하기 위한 것으로 입법목적이 정당하다. 이러한 목적 달성을 위하여 시정명령에 불응하고 있는 건축주등에 대하여 이행강제금을 부과함으로써 시정명령에 응할 것을 강제하는 것은 적합한 수단이 된다(헌재 2011. 10. 25. 2009헌바140 참조). 
(2) 침해의 최소성
(가) 심판대상조항은 위반건축물에 대하여 건축된 지 오랜 시간이 지났다고 하여 이행강제금의 부과를 면제하는 규정을 두고 있지 않다. 대신 이행강제금을 부과함에 있어 해당 건축물의 법 위반 내용, 건축 후 경과한 기간 등의 개별적인 사정을 종합적으로 고려하고 있다.   
건축법 제80조 제1항 제1호에 따르면 이행강제금을 부과함에 있어서는 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 곱하는 비율을 대통령령으로 달리 정하므로, 불법의 정도에 따라 산출되는 금액이 달라진다. 
또한 이때 ‘1제곱미터당 시가표준액’은, 건설원가 등을 고려하여 행정안전부장관이 산정·고시하는 건물신축가격기준액에 건축물의 내구연한에 따른 잔존가치의 비율인 경과년도 잔가율(잔존가치율)을 적용하여 산정한다(지방세법 제4조 제2항, 같은 법 시행령 제4조 제1항 제1의2 참조). 경과년도 잔가율은 건축된 다음부터 최종연도 이후의 잔가율에 도달하기 전까지는 매년 감소하므로, 시가표준액을 산출함에 있어서는 동일한 위반건축물에 대하여 해를 거듭할수록 적용되는 비율이 감소한다.
그에 더하여 건축법은 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 위의 산식에 따라 계산된 금액을 다시 감경할 수 있도록 규정하고 있고(건축법 제80조의2 제1항 제2호), 건축법 시행령에서는 위반행위 후 소유권이 변경된 경우 등은 감경비율을 100분의 50으로 규정하고 있어(제115조의4 제1항, 제2항) 개별적인 불법성 정도와 위반건축물의 특수한 사정을 이행강제금 부과액 계산에 반영하고 있다. 
(나) 지어진 지 오래된 위반건축물이라 하더라도 여전히 불법성은 잔존할 수 있다. 그렇기 때문에 건축된 지 오랜 시일이 지났다 하더라도 여전히 이행강제금을 부과할 수 있도록 한 것은 입법목적 달성을 위하여 불가피하다.
건축법은 건축물의 안전과 관련된 위험방지, 국토계획의 관점에서의 공간의 효율적 활용, 환경 보전 등의 공익적 요소를 고려하기 위하여 일정 규모 이상의 건물은 신축, 증축 또는 개축하기 위하여 행정청의 건축허가를, 그 이하의 규모는 건축신고를 각 거칠 것을 요구하고 있다(건축법 제11조, 제14조 참조). 건물을 신축·증축·개축함에 있어 이러한 건축허가를 받거나 신고를 하지 않았다면, 해당 건축물에는 단지 행정청의 확인을 거치지 않았다는 형식적 하자만 있는 것이 아니라, 건축물의 기능 및 안전·환경과 직결되는 요소들을 충족하지 못한 실체적 하자까지 존재할 수 있다. 그로 인한 위험성은 시간이 지나더라도 감소하지 않는다. 
또한, 시간이 지날수록 위법한 건축물을 지속적으로 사용함에 따른 이익은 누적되므로, 불법의 총량은 시간이 지남에 따라 오히려 증가한다. 당사자의 법적 지위가 오랜 기간 불안정한 상태에 있다는 이유로 건축된 지 오래된 위반건축물이라 하여 시정명령 및 이행강제금을 부과하지 못한다면, 위반건축물 중에 이미 적발되어 이행강제금을 납부하고 있거나 건축주등이 자신의 비용으로 위반건축물을 자진 철거한 경우와 비교하여 오히려 특혜를 부여하는 결과가 된다. 이는 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고 위반건축물을 양산하는 결과를 가져올 수 있다.  
(다) 건축물대장과 실제 건축물을 일일이 육안으로 대조하여 위반건축물의 존재를 확인하는 것이 매우 곤란하므로 민원신고와 항공사진판독자료에 의존하고 있는 실정이다. 따라서 위반건축물이 적발되지 않은 채 일정 기간이 지났다고 하여 지방자치단체가 위반건축물 관리책임을 태만히 하였다고 보기 어렵다. 또한 실제로 지방자치단체의 위반건축물 관리 소홀이 있다면, 이에 대하여는 감사원의 사무 감찰 및 시정요구(감사원법 제24조 제2호, 제33조) 등 별도의 시정수단이 있다. 
민법이나 형사소송법, 국세기본법에는 각종 소멸시효 또는 제척기간 등의 규정이 있다. 그러나 민법, 형사소송법, 국세기본법 등의 입법목적은 건축법의 입법목적과 다르다. 채권이나 공소제기권, 국세부과권 등 위 법률들이 규율하고 있는 권한의 법적 성격도 장래의 의무이행 확보를 위한 행정상 간접강제수단인 이행강제금 부과 권한과는 전혀 다르다. 입법자는 건축법의 입법목적과 이행강제금의 성격을 고려하여, 이행강제금 부과에 관하여 소멸시효 또는 제척기간을 둘 것인지 여부에 대하여 다른 법률과 다르게 규정할 수 있다.
따라서 심판대상조항이 이행강제금 부과에 관하여 소멸시효 또는 제척기간 규정을 두지 않았다 하여 재산권을 과도하게 제한한다고 볼 수 없다.
(라) 청구인은 위반건축물을 적발하면 취득세 및 재산세를 부과하므로, 그와 별도로 이행강제금을 부과하는 것은 과도하다고 주장한다. 그러나 위반건축물에 대한 세금 부과는 해당 건축물에 대하여 실제 사용·수익하고 있는 재산으로서의 담세력을 포착하여 이를 근거로 과세하는 것이므로 이행강제금 부과와는 금전납부의무의 목적과 성격이 전혀 다르다. 
(마) 이상에서 살펴본 내용을 종합하면 심판대상조항은 침해의 최소성을 위반하지 않는다.
(3) 법익의 균형성
건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시킨다는 공익의 달성은 중대한 반면, 위반건축물의 건축주 등이 입게 되는 금전적 손실 내지 위반건축물의 자유로운 사용·수익에 관한 권리가 제한되는 사익은 실현되는 공익에 비하여 더 크다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 인정된다.
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 건축주등의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미【별 지】
[별지]   관련조항
건축법(2015. 8. 11. 법률 제13471호로 개정된 것)
제80조의2(이행강제금 부과에 관한 특례) ① 허가권자는 제80조에 따른 이행강제금을 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 감경할 수 있다. 다만, 지방자치단체의 조례로 정하는 기간까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외한다. 
2. 그 밖에 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우(제80조 제2항에 해당하는 경우는 제외한다)에는 2분의 1의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 감경 
건축법 시행령(2016. 2. 11. 대통령령 제26974호로 개정된 것)
제115조의3(이행강제금의 탄력적 운영) ① 법 제80조 제1항 제1호에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 말한다. 다만, 건축조례로 다음 각 호의 비율을 낮추어 정할 수 있되, 낮추는 경우에도 그 비율은 100분의 60 이상이어야 한다. 
1. 건폐율을 초과하여 건축한 경우: 100분의 80 
2. 용적률을 초과하여 건축한 경우: 100분의 90 
3. 허가를 받지 아니하고 건축한 경우: 100분의 100 
4. 신고를 하지 아니하고 건축한 경우: 100분의 70 
건축법 시행령(2018. 9. 4. 대통령령 제29136호로 개정된 것)
제115조의4(이행강제금의 감경) ① 법 제80조의2 제1항 제2호에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 법 제80조제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하는 경우는 제외한다. 
1. 위반행위 후 소유권이 변경된 경우 
② 법 제80조의2 제1항 제2호에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 말한다.
1. 제1항 제1호부터 제6호까지 및 제6호의2의 경우: 100분의 50