# 당선무효 처분 등 부작위 위헌확인

## 판시사항

○○정책연구원의 원장 직을 국회의원 선거일 전 30일이 지난 후 그만두고 비례대표 국회의원 후보자로 등록하여 당선된 자에 대하여 중앙선거관리위원회가 당선무효를 공고하고 이를 통지하여야 할 작위의무가 인정되는지 여부(소극)

## 결정요지

행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다.
헌법에 명문으로 중앙선거관리위원회의 국회의원 당선무효 공고 및 통지 의무가 규정되어 있지 아니하고, 헌법의 해석상 그러한 작위의무가 도출된다고 볼 수 없다.
비례대표 국회의원 당선인이 정부가 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있는 기관의 상근 임원 직을 선거일 전 30일이 경과한 후 그만두고 선거의 후보자로 등록하여 당선무효사유에 해당하는 사실이 발견된 때에는 중앙선거관리위원회의 당선무효 공고 및 통지의무가 공직선거법에 규정되어 있으나, 정부가 출연을 하였을 뿐 출자를 하지 않아 지분을 가지고 있지 않은 ○○정책연구원은 ‘정부가 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있는 기관’에 해당하지 않으므로 ○○정책연구원의 원장 직을 국회의원 선거일 30일이 경과한 후 그만두고 국회의원 후보로 등록하여 당선된 자에게 당선무효 사유가 존재하지 않는다. 그러므로 중앙선거관리위원회가 당선무효를 공고하고 통지할 공직선거법상 의무도 존재하지 아니한다.
따라서 청구인이 다투는 중앙선거관리위원회의 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당되지 아니한다.

## 참조조문

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제52조 제1항 제5호, 제53조 제1항 제4호
공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제53조 제2항 제1호
구 공직선거법(2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제52조 제5항, 제192조 제3항 제2호, 제5항
구 공공기관의 운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2020. 3. 31. 법률 제17128호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항

## 참조판례

헌재 1991. 9. 16. 89헌마163, 판례집 3, 505, 513
헌재 2013. 8. 29. 2012헌마886, 판례집 25-2상, 571, 577

## 전문

[당 사 자]
청 구 인김○○(변호사)
피청구인중앙선거관리위원회
[주    문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이    유]
1. 사건개요
가.청구인은 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원선거의 선거인이고, 피청구인은 비례대표 국회의원선거의 선거사무를 관장하는 선거관리위원회이다.

나.청구 외 권○○은 ○○정책연구원 원장으로 재직 중 2020. 3. 23. 사직하고, 2020. 3. 27. ○○당의 비례대표 국회의원 후보로 등록한 후, 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원선거에서 당선되었다. ○○당은 2020. 5. 18. □□당과 합당하여, 현재 권○○은 □□당 소속 비례대표 국회의원이다.

다. 청구인은 권○○이 공직선거법상 공공기관 상근 임원의 사퇴시한인 선거일 전 30일을 도과하여 사퇴하였으므로 그 후보자 등록과 당선이 무효이고, 중앙선거관리위원회는 당선무효 사실을 공고하고 당선인인 권○○과 추천정당 등에 이를 통지해야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 아니하여 자신의 선거권을 침해하였다고 주장하며, 2020. 6. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 제21대 비례대표 국회의원 권○○에 대한 당선무효의 공고 및 통지를 하지 않은 피청구인의 부작위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 아래와 같다.

[관련조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제52조(등록무효)①후보자등록후에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 때에는 그 후보자의 등록은 무효로 한다.
5. 제53조 제1항부터 제3항까지 또는 제5항을 위반하여 등록된 것이 발견된 때
제53조(공무원 등의 입후보)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 후보자가 되려는 사람은 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두어야 한다. 다만, 대통령선거와 국회의원선거에 있어서 국회의원이 그 직을 가지고 입후보하는 경우와 지방의회의원선거와 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당해 지방자치단체의 의회의원이나 장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우에는 그러하지 아니하다.
4.「공공기관의 운영에 관한 법률」제4조 제1항 제3호에 해당하는 기관 중 정부가 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있는 기관(한국은행을 포함한다)의 상근 임원
공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것)
제53조(공무원 등의 입후보) ②제1항 본문에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 선거일 전 30일까지 그 직을 그만두어야 한다.
1. 비례대표국회의원선거나 비례대표지방의회의원선거에 입후보하는 경우
구 공직선거법(2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것)
제52조(등록무효) ⑤ 후보자의 등록이 무효로 된 때에는 관할선거구선거관리위원회는 지체없이 그 후보자와 그를 추천한 정당에 등록무효의 사유를 명시하여 이를 통지하여야 한다.
제192조(피선거권상실로 인한 당선무효 등) ③ 당선인이 임기개시전에 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 때에는 그 당선을 무효로 한다.
2. 당선인이 제52조 제1항 각 호의 어느 하나 또는 같은 조 제2항부터 제4항까지의 등록무효사유에 해당하는 사실이 발견된 때
⑤ 제2항 및 제3항의 경우 관할선거구선거관리위원회[제187조(대통령당선인의 결정ㆍ공고ㆍ통지)제2항의 규정에 의하여 국회에서 대통령당선인을 결정한 경우에는 국회]는 그 사실을 공고하고 당해 당선인 및 그 당선인의 추천정당에 통지하여야 하며, 당선의 효력이 상실되거나 무효로 된 자가 대통령당선인 및 국회의원당선인인 때에는 국회의장에게, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 당선인인 때에는 당해 지방의회의장에게 통지하여야 한다.
구 공공기관의 운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2020. 3. 31. 법률 제17128호로 개정되기 전의 것)
제4조(공공기관)①기획재정부장관은 국가ㆍ지방자치단체가 아닌 법인ㆍ단체 또는 기관(이하 "기관"이라 한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관을 공공기관으로 지정할 수 있다.
1. 다른 법률에 따라 직접 설립되고 정부가 출연한 기관
2. 정부지원액(법령에 따라 직접 정부의 업무를 위탁받거나 독점적 사업권을 부여받은 기관의 경우에는 그 위탁업무나 독점적 사업으로 인한 수입액을 포함한다. 이하 같다)이 총수입액의 2분의 1을 초과하는 기관
3. 정부가 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있거나 100분의 30 이상의 지분을 가지고 임원 임명권한 행사 등을 통하여 당해 기관의 정책 결정에 사실상 지배력을 확보하고 있는 기관
4. 정부와 제1호 내지 제3호의 어느 하나에 해당하는 기관이 합하여 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있거나 100분의 30 이상의 지분을 가지고 임원 임명권한 행사 등을 통하여 당해 기관의 정책 결정에 사실상 지배력을 확보하고 있는 기관
5. 제1호 내지 제4호의 어느 하나에 해당하는 기관이 단독으로 또는 두개 이상의 기관이 합하여 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있거나 100분의 30 이상의 지분을 가지고 임원 임명권한 행사 등을 통하여 당해 기관의 정책 결정에 사실상 지배력을 확보하고 있는 기관
6. 제1호 내지 제4호의 어느 하나에 해당하는 기관이 설립하고, 정부 또는 설립 기관이 출연한 기관

3. 청구인의 주장
가.○○정책연구원은 자본금 전액이 정부의 출연금으로 설립되었고, 전체 예산의 70% 가까운 금원이 정부출연금으로 충당되고 있으며, 정부가 원장을 임면하므로 ‘공공기관의 운영에 관한 법률’ 제4조 제1항 제3호에서 정한 ‘정부가 100분의 50 이상의 지분을 가진 기관’에 해당한다. 따라서 ○○정책연구원의 상근 임원인 원장 권○○은 공직선거법 규정에 의하여 국회의원 선거일 전 30일까지 그 직을 그만두어야 함에도 30일 이후 그만두고 국회의원 후보자로 등록하여 당선되었으므로 후보자 등록과 당선이 무효이다. 피청구인에게는 헌법 제114조 제1항 및 제7항과 공직선거법 제192조 제3항 제2호 및 제5항에 따라 권○○의 당선무효 사실을 공고하고 통지할 작위의무가 있음에도 이를 이행하지 않고 있다.

나.선거권은 투표를 통해 표출된 국민의 의사가 공직선거법에 따른 적법한 선거관리에 의하여 정확한 선거결과로 반영될 때에만 제대로 보장될 수 있다. 공직선거법상 후보 등록이 무효임에도 불구하고 권○○이 국회의원으로 당선되고, 피청구인이 그 무효를 공고하는 등의 조치를 취하지 않는 것은 법률로써 구체화된 국민의 헌법상 선거권을 침해하는 것이다. 청구인의 기본권침해가능성과 자기관련성이 인정되고, 선거인인 청구인은 비례대표 국회의원인 권○○의 당선무효를 선거소송이나 당선소송으로 다툴 다른 방법이 없으므로 보충성 요건도 충족한다.

4. 판단
가.행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용되며(헌재 1991. 9. 16. 89헌마163 참조), 여기서 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있다 함은 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄한다(헌재 2013. 8. 29. 2012헌마886 참조).

나.이 사건과 관련하여 헌법에 명문으로 피청구인의 국회의원 당선무효 공고 및 통지 의무가 규정되어 있지 아니하고, 헌법의 해석상 그러한 작위의무가 도출된다고 볼 수 없다.

다.다음으로 법령상 피청구인의 이 사건 국회의원 당선무효 공고 및 통지의무가 인정되는지에 관하여 본다.
(1)구 공직선거법(2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제192조 제3항 제2호, 제5항, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제52조 제1항 제5호, 제53조 제1항 제4호, 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제53조 제2항 제1호에 따라 당선인이 정부가 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있는 기관의 상근 임원 직을 선거일 전 30일이 경과한 후 그만두고 선거의 후보자로 등록하여 등록무효사유에 해당하는 사실이 발견된 때에는 그 당선이 무효가 되고, 관할선거구선거관리위원회는 당선무효 사실을 공고하고, 이를 통지할 의무를 진다.

(2)비례대표 국회의원의 경우 중앙선거관리위원회가 관할선거구선거관리위원회이므로(공직선거법 제13조 제1항 제1호), 비례대표 국회의원 선거의 당선인에게 위와 같은 등록무효사유가 인정되는 경우에는 공직선거법에 피청구인의 당선무효 공고 및 통지의 작위의무가 규정되어 있다고 볼 수 있다.

(3)한편, 이 사건에서 청구 외 권○○이 사퇴 전 상근 임원인 원장으로 근무한 ○○정책연구원은 설립 당시 정부의 출연금 등으로 기금을 조성하였으나, 정부가 일방적 기부행위의 일종인 출연을 하였을 뿐 지분 취득을 전제로 한 출자를 하지 않아 지분을 가지고 있지 않으므로 ○○정책연구원은 ‘구 공공기관의 운영에 관한 법률’(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2020. 3. 31. 법률 제17128호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제3호의 ‘정부가 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있는 기관’에 해당하지 않는다. 따라서 ○○정책연구원의 원장 직을 국회의원 선거일 전 30일이 경과한 후 그만두고 비례대표 국회의원 후보로 등록하여 당선된 권○○의 후보자 등록과 당선에 청구인이 주장하는 바와 같은 사퇴시한으로 인한 무효 사유가 존재한다고 볼 수 없다.

(4)그러므로 피청구인에게 청구 외 권○○의 당선무효를 공고하고 이를 통지할 공직선거법상 의무가 존재하지 않는다.

라.결국 청구인이 다투는 피청구인의 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당되지 않는다.

5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판관  유남석  이선애  이석태  이은애  이종석  이영진  김기영  문형배  이미선