# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인에 대하여 폭행죄의 피의사실을 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

피해자의 진술, 진정인이 교육청 등에 제기한 민원 내용, 학급 학생들 명의 각 확인서의 내용 및 김○솔의 진술은 그 신빙성이 의심스럽거나 청구인의 폭행을 인정하기에 부족하고, 달리 피의사실을 인정할 증거가 없다. 그렇다면 피의사실에 대한 추가 수사 없이 청구인의 폭행 혐의를 인정한 이 사건 기소유예처분에는 중대한 수사미진 및 법리오해의 잘못이 있다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제260조 제1항

## 전문

[당 사 자]
청 구 인	박○녀대리인 법무법인 하늘	담당변호사 허태군 외 1인
피청구인	부산지방검찰청 동부지청 검사
[주  문] 
피청구인이 2013. 12. 27. 부산지방검찰청 동부지청 2013년 형제26601호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
청구인은 2013. 12. 27. 부산지방검찰청 동부지청 검사로부터 폭행 혐의에 대한 기소유예 처분(2013년 형제26601호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
『피의자는 부산 남구 ○○동 382-4 ○○초등학교(이하 ‘이 사건 학교’라 한다)에 재직 중인 교사인바, 2012년 3월 초부터 2013년 2월 말까지 출근한 날마다 자신이 담임을 맡고 있는 위 학교 4학년 1반(이하 ‘이 사건 학급’이라 한다) 교실 내에서, 위 학급 학생인 피해자 최○건(10세, 이하 ‘피해자’라 한다)이 다른 친구에게 욕을 하거나 소리를 질렀다는 이유로 그의 등 부위를 손바닥으로 내리치는 등 폭행하였다.』 
청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다고 주장하며 2014. 4. 4. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장 요지 
청구인은 피해자의 담임교사로서 수업지도를 위해 피해자의 손을 잡거나 피해자를 타이르기 위해 다독였을 뿐 피해자를 때린 사실이 없다. 

3. 판단 
가. 인정되는 사실 
이 사건 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 2012. 7. 6.경 이 사건 학급 학생인 정○재, 한○서가 주머니에 돈이 있는지 보자고 하면서 피해자의 바지를 벗기려고 하였다. 이에 2012. 7. 9.경 피해자의 어머니 강○아가 청구인을 찾아와 위 학생들이 피해자를 괴롭히고 있다고 말하였는데, 청구인은 아이들이 장난을 치다가 발생한 일로 학교폭력은 아닌 것 같다고 말하였다. 

(2) 2012. 9. 24.경 청구인이 이 사건 학급 학생들에게 구두로 현장체험학습 참가 여부를 물어본 후 불참 의사를 밝히는 학생이 없자 모두 참석하는 것으로 학교 측에 보고하였다. 이후 피해자가 불참한다는 취지의 학부모 회신을 제출하고 불참하였으나, 절차상의 문제로 강○아의 계좌에서 현장학습체험 비용 53,870원이 인출되었다. 

(3) 2013. 2. 13.경 이 사건 학급 학생인 이○호가 피해자를 ‘일찐’이라고 부르며 장난을 쳤다. 

(4) 2013. 3. 27. 피해자의 외할아버지인 진정인 강○모(이하 ‘진정인’이라 한다)가 강○아의 명의로 부산광역시 교육청에 청구인이 집단 따돌림을 방치하고 있다는 취지의 민원을 제기하였고, 2013. 3. 29. 부산광역시 남부교육지원청의 장학사가 위 민원 내용을 토대로 학교폭력 신고를 하였다. 이에 이 사건 학교의 학교폭력대책자치위원회(이하 ‘이 사건 위원회’라 한다)가 자체 조사를 실시하였으나, 이 사건 학급 학생들 사이에 있었던 일이 학교폭력에 해당한다고 단정하기 어렵다는 이유로 2013. 4. 24. 사건이 종결되었다. 

(5) 2013. 5.경 진정인이 직접 또는 강○아의 명의로 부산광역시의회, 교육부, 감사원 등에 위 (4)항과 유사한 취지의 민원을 제기하였고, 2013. 5. 14.경에는 피해자가 대통령 비서실에 이 사건 학급 학생들로부터 괴롭힘을 당했는데 선생님이 이를 무시하고 오히려 자신을 야단쳐 무서우니 선생님을 처벌해 달라는 취지의 편지를 보냈다. 

(6) 2013. 7. 4. 진정인이 부산남부경찰서에, 청구인이 학교폭력을 은폐하고 오히려 피해자의 행동을 트집 잡아 손바닥으로 등을 때리는 등 구박하여 학교폭력을 조장하였으며, 청구인이 현장체험학습 참가신청서를 임의로 작성하여 참가비용이 인출되었으니 청구인을 처벌하여 달라는 취지의 진정서를 제출하였다. 

(7) 2013. 7. 22. 진정인이 청구인이 1년 동안 피해자를 때렸다며 학교폭력 신고를 하여 이 사건 위원회가 개최되었으나, 경찰 조사 결과를 기다려 그에 따른 해결 방안을 결정하기로 하고 2013. 8. 14. 사건이 종결되었다. 

나. 관련 증거의 신빙성 여부 
피청구인은 피해자의 진술, 진정인이 교육청 등에 제기한 민원의 내용, 이 사건 학급 학생들인 정○재, 김○솔, 정○송, 허○영, 김○연의 확인서 및 김○솔의 진술에 의하여 청구인의 폭행 혐의를 인정하였는바, 그 내용 및 신빙성 여부를 살펴본다. 

(1) 피해자의 진술 
(가) 피해자는 경찰 수사과정에서 “선생님이 주로 교실에서 손바닥으로 등을 때렸고, 거의 매일 맞았습니다.”, “선생님에게 다른 아이가 놀려서 그랬다고 말하면 제가 더 잘못했다면서 저를 나무랐습니다. (이러한 선생님의 행동을) 허○영, 정○송, 김○연이 많이 보았을 것으로 생각되고, 한○서, 유○원도 선생님에게 맞았습니다.”, “선생님은 수업시간에 심하게 말을 안 듣거나 친구들을 심하게 놀리는 학생이 있으면 문○욱에게 ‘처리하라’고 하였습니다. 한○서, 유○원이 수업시간에 떠든다는 이유로 선생님에게 지시를 받은 문○욱에게 맞았습니다.”라고 진술하였다. 
그러나 이 사건 위원회가 피해자를 포함한 이 사건 학급 학생 14명(피해자, 한○서, 유○원, 이○호, 윤○헌, 김○현, 문○욱, 정○재, 김○솔, 고○호, 박○우, 이○훈, 이○우, 박○열)에 대한 개별 면담 결과를 기록한 학교폭력 확인서, 위 학생들의 보호자가 작성한 보호자 확인서 및 위 학생들이 학교폭력에 관하여 자필로 작성한 진술서에는 학생들 자신이 청구인이나 문○욱에게 맞았다거나 청구인이나 문○욱이 피해자 또는 다른 학생을 때리는 것을 보거나 들었다는 내용이 전혀 포함되어 있지 아니하다. 

(나) 한편, 2012. 7.경 및 2013. 2.경 이 사건 학급 학생들이 피해자에게 장난을 친 것과 관련하여 피해자가 진정인의 민원 제기시 또는 경찰 수사과정에서 제출한 일기장에는 “정○재와 한○서가 호주머니에 아무 것도 없는데 계속 보자며 불안하고 귀찮게 하여 그 일로 정말 화가 났다. 머리끝까지 화가 나서 고함을 질렀다.”, “점심을 먹고 도서관에 갔는데 애들이 왕따 언어인 ‘일찐’이라는 말로 나한테 시비를 걸었다. 주동자인 장○별이 결투를 신청했는데 내가 극도로 외면하여 상황이 종료되었다.” 등 당시의 상황 및 피해자가 느꼈던 감정이 매우 상세하게 기록되어 있고, 피해자는 경찰 수사과정에서 “일기장에 써 놓았기 때문에 다른 아이들이 자신을 괴롭힌 날짜를 정확하게 알고 있다.”라고 진술하기도 하였다. 
이와 같이 피해자는 나이에 비하여 자신이 관찰한 사실이나 자신의 생각 또는 감정을 표현하는 능력이 상당히 뛰어난데도 불구하고, 이 사건에 관하여서는 청구인이 1년 동안이나 자신을 폭행하였다고 주장하면서도 일기장을 제출하지 아니한 것은 물론 경찰 수사과정에서도 청구인의 폭행이 이루어진 동기, 일시 및 장소, 당시에 오갔던 말 등을 구체적으로 언급하는 대신 “선생님이 주로 교실에서 손바닥으로 등을 내리치는 등 때렸고, 거의 매일 맞았습니다.”와 같이 추상적인 진술만을 하고 있다. 

(다) 청구인은 경찰 수사과정에서 “피해자는 함께 어울려 놀기보다는 혼자 놀기를 좋아하며, 사소한 부분이라도 선생님에게 와서 자주 이야기를 하는 아이로, 수업시간에 딴 짓을 좀 자주 하는 편이라 그러지 못하도록 제가 일깨워 준 적이 있습니다.”, “피해자가 잘못을 했을 경우 이를 시정시키고자 등을 토닥이듯 두드려 시정이 될 수 있도록 한 사실이 있으나 폭력적으로 아이를 때려 체벌을 의도하듯 한 적은 없습니다.” 등의 진술을 하였고, “진정인에 의하면, 청구인이 사소한 일에도 의도적으로 다수의 아동들이 보는 앞에서 피해자를 꾸짖고 손바닥으로 피해자의 등을 때리고 무릎을 꿇게 하였고, 이로 인해 아이들의 집단 따돌림이 1년 간 지속되었다고 하는데 어떻게 생각하나요?”라는 수사기관의 질문에 대하여 “저는 그런 사실은 없고 공부에 방해가 될 만큼 떠드는 경우 집중하라고 말로 야단을 치고 그래도 집중하지 않을 경우 한 번씩 교실 뒤에 나가서 서 있으라고 한 적은 있습니다.”라고 답변하였다. 
이와 같은 청구인의 진술 및 앞서 본 바와 같은 사실관계를 종합하여 보면, 이 사건 학급의 다른 학생들이 종종 피해자에게 짓궂은 장난을 치자 피해자는 이를 ‘집단 따돌림’으로 받아들이고 청구인이 자신을 도와주지 않는다고 생각하였던 것으로 보인다. 그렇다면 경찰 조사 당시 만 10세였던 피해자로서는 청구인이 훈육 차원에서 등을 토닥이는 등 신체적 접촉을 한 것을 ‘손바닥으로 등을 때리는 것’으로 과장하여 진술하였을 가능성이 있다. 

(라) 위와 같은 사정을 종합하면, 청구인이 1년 동안 거의 매일 자신의 등을 손바닥으로 때렸다는 피해자의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵거나, 피의사실을 인정하기에는 부족하다. 

(2) 진정인의 민원 제기 내용 
앞서 본 바와 같이 진정인은 2013. 3.부터 5.경까지 직접 또는 강○아의 명의로 부산광역시 교육청 등에 수차례 청구인에 대한 징계를 촉구하는 민원을 제기하였다. 
그런데 진정인이 제기한 민원 내용 중에는 “폭언과 폭행으로 일관한 담임교사가 학교에서 일어나는 일에 대하여 집에 가서 절대로 말하지 말라고 지시하였다. ‘군기 반장’으로 인정받은 힘 센 아동이 다른 아동에게 폭력을 행사하자 교사가 ‘네가 깡패냐’고 하는 등 일관성 없는 태도를 보였다. 담임교사가 수업시간에 피해자가 코를 후빈다고 꾸짖어 다른 아동들에게 이상한 아이로 각인됨으로써 집단 따돌림 현상이 심화되었다. 교사가 평소 아동에게 ‘정신병자’라는 등 서슴없이 막말을 하여 상처를 주었다.” 등 피해자가 진술하지 아니한 매우 구체적인 내용이 포함되어 있다. 
또한, 진정인은 부산광역시 교육청 등에 수차례 민원을 제기하는 동안 청구인이 피해자에 대한 집단 따돌림을 방치하고 있다는 취지의 주장을 하였을 뿐 청구인이 피해자를 때렸다는 주장은 하지 아니하다가 2013. 7. 4. 경찰에 진정서를 제출하면서 갑자기 청구인이 피해자를 때렸다는 주장을 하기 시작하였고, 2013. 7. 22.에는 청구인을 학교폭력으로 신고하였다. 그런데 진정인의 2013. 7. 22.자 학교폭력 신고와 관련한 접수대장에는 “신고자가 자세한 사실을 조사해 달라고 하지 않고, 학교폭력 피해 사실에 대해 구체적으로 언급하지 않음.”이라고 기재되어 있고, 진정인은 2013. 7. 24. 경찰 조사를 받을 당시에도 청구인의 폭행에 관하여서는 “4학년 1반 교실 내에서 수업 중 트집을 잡아 아이의 등을 손바닥으로 강타한 후 손을 들고 무릎 꿇고 있으라고 소리를 질렀다. 작년 거의 매일 그랬다.”라고 진술하였을 뿐 폭행의 일시나 정도, 경위를 구체적으로 밝히지 아니하고 있다. 
한편, 경찰 수사과정에서의 강○아 및 청구인의 진술에 의하면, 청구인이 피해자가 현장학습체험에 참가한다고 보고한 것과 이로 인하여 강○아의 계좌에서 현장학습체험 비용이 인출된 것과 관련하여, 당시 청구인이 강○아에게 이미 지출된 비용 중 일부는 환급이 어려우니 계좌 번호를 알려주면 해당 금액을 청구인의 자비로 돌려주겠다고 하였으나 강○아가 이를 돌려받지 아니한 사실이 인정되고, 진정인이 2013. 3. 29. 최초로 청구인에 대한 민원을 제기하기 전까지는 이를 문제 삼은 사실도 없는 것으로 보인다. 
위와 같은 사정을 종합하여 보면, 진정인은 피해자가 집단 따돌림을 당하여 괴로워하는데도 청구인이 이를 방치한다고 생각하여 청구인으로 하여금 징계를 받게 할 목적으로 교육청 등에 민원을 제기하였으나 청구인에 대한 징계가 이루어지지 아니하자 경찰에 진정을 하고 청구인에 대한 처벌 가능성을 높이기 위하여 청구인이 피해자를 때렸다는 주장을 하였을 가능성이 있다. 그렇다면 진정인이 제기한 민원은 그 신빙성이 의심스럽다. 

(3) 정○재, 김○솔, 정○송, 허○영 및 김○연 명의의 확인서 
이 사건 학급의 학생이었던 정○재, 김○솔, 정○송, 허○영 명의의 확인서에는 “청구인이 같은 반 학생인 문○욱을 시켜 수업태도가 안 좋은 친구를 때렸고, 평소 학생들에게 ‘정신병자냐’ ‘장애자냐’라는 등 막말을 하였으며, 피해자, 한○서, 유○원을 주로 때렸고 특히 거의 매일 손바닥으로 피해자의 등을 때리고 혼낸 사실이 있다.” 등의 내용이 기재되어 있고, 이 사건 학급의 학생이었던 김○연 명의의 확인서에도 이와 유사한 내용이 기재되어 있다. 
위 각 확인서에 명의자인 학생들이 자필로 “틀림없습니다.”라는 문구를 기재한 후 자신의 이름을 기재한 것은 사실이다(일부 학생들은 휴대전화 번호도 함께 기재함). 그러나 위 각 확인서의 작성 경위에 관한 경찰 수사과정에서의 진정인의 진술에 의하면, 정○재와 김○솔 명의 확인서의 경우 피해자와 놀기 위하여 진정인의 집에 놀러간 위 학생들에게 진정인이 미리 작성한 내용을 보여준 후 서명을 하도록 한 것인바, 집에 놀러갈 정도로 피해자와 친한 사이였던 위 학생들이 피해자의 외할아버지인 진정인의 부탁을 거절하지 못하고 서명하였을 가능성이 있다. 한편, 정○송, 허○영 및 김○연 명의 확인서의 경우 강○아가 이 사건 학교로 찾아가 위 학생들에게 진정인이 미리 작성한 내용을 보여준 후 서명을 하도록 한 것인바, 경찰 수사과정에서의 강○아의 진술 및 이 사건 학급 학생 이정훈이 이 사건 위원회에 제출한 진술서 등에 의하면 강○아가 이 사건 이전에 이 사건 학교로 정○재와 한○서를 찾아가 피해자의 바지를 벗기려고 한 사실이 있는지를 묻고 휴대폰으로 위 학생들의 말을 녹음 한 사실이 있고, 다른 학생들도 위와 같은 사실을 알고 있었던 것으로 보인다. 그렇다면 정○송, 허○영 및 김○연의 경우에도 강○아가 이들에게 서명을 강요하였거나 위 학생들이 서명을 부탁하는 강○아의 어조나 태도 등에 겁을 먹고 강○아가 시키는 대로 서명을 하였을 가능성을 배제할 수 없다. 
또한, 김○솔의 어머니 김○란이 제출한 탄원서에는 진정인이 자신의 동의도 없이 김○솔로 하여금 확인서에 서명하도록 하였다는 내용이 기재되어 있는바, 부모의 입회나 동의가 없는 상태에서 만 10세 정도에 불과한 학생들이 진정인이 미리 작성한 확인서에 서명을 하였다는 사실만으로 확인서의 내용이나 확인서에 서명한다는 것의 의미를 정확하게 이해하였다고 보기도 어렵다. 
한편, 위 각 확인서에는 한○서, 유○원 및 정○재가 청구인으로부터 맞았다는 내용이 기재되어 있으나, 위 학생들이 이 사건 위원회의 조사 과정에서 제출한 자필 진술서에는 청구인으로부터 맞았다거나 청구인이 다른 학생을 때리는 것을 보거나 들었다는 취지의 내용이 포함되어 있지 아니하다는 점은 앞서 본 바와 같다. 
그렇다면 위 학생들 명의의 확인서는 그 작성 경위에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵다. 

(4) 김○솔의 진술 
이 사건 학급의 학생이었던 김○솔은 경찰 수사과정에서 “청구인이 피해자를 때린 적이 있나요?”라는 수사기관의 질문에 대하여 “거의 매일 학교 교실 내에서 말을 안 듣는다고 등을 때리거나 머리를 때리거나 하였습니다.”라고 답변하였고, “최근 피해자의 외할아버지를 만나 확인서 내용을 본인이 직접 확인하고 ‘틀림없습니다.’라고 쓰고 이름을 쓴 적이 있나요?”라는 수사기관의 질문에 대하여 “네, 있습니다. 그렇게 하였습니다.”라고 답변하였다. 또한, 김○솔은 “청구인이 2012년에 반 학생들을 대할 때 어떠하였나요?”라는 수사기관의 질문에 대하여 “좀 무서웠습니다. 아무튼 다른 선생님들과 달리 무서웠습니다.”라고 대답하였고, “진술인도 청구인에게 맞은 적이 있나요?”라는 수사기관의 질문에 대하여 “말을 안 듣는다고 손바닥으로 머리와 등을 맞았습니다.”라고 답변하였다. 
그러나 김○솔은 경찰 수사과정에서 “평소 진술인이 느낄 때 청구인이 피해자를 미워하는 것처럼 보이던가요”라는 수사기관의 질문에 “미워한다기보다는 똑바로 하라고 혼내는 것 같았습니다.”라고 대답하였고, 김○란이 제출한 탄원서에는 “우리 아들은 아침잠이 많아 지각을 밥 먹듯이 하였는데, 어느 날 선생님께서 ‘내가 집에 가서 ○솔이를 챙겨 학교에 등교하겠다.’라고 말씀하셨고, 그 말씀이 진심으로 느껴졌다. 우리 아들도 선생님께 야단맞고 벌 받았던 얘기를 한 적이 있지만 더 좋은 일들을 기억하고 있다.”라는 내용이 기재되어 있다. 
그렇다면 당시 만 10세에 불과한 김○솔이 평소 청구인이 김○솔이나 피해자를 훈육하기 위하여 야단을 친 것을 청구인이 자신들을 때린 것으로 받아들였거나, 청구인이 손바닥으로 피해자의 등을 토닥이는 등 신체적 접촉을 한 것을 손바닥으로 등을 때린 것으로 과장하여 진술하였을 가능성이 있다. 한편, 앞서 본 바와 같이 김○솔은 피해자와 놀기 위하여 진정인의 집에 찾아갔다가 진정인의 부탁을 받고 확인서에 서명을 하였고, 김○솔에 대한 학부모 확인서 중 ‘친하게 지내는 친구’ 란에는 피해자의 이름이 기재되어 있는바, 피해자와 가까운 사이였던 김○솔이 진정인이나 피해자의 부탁을 받고 피해자에게 유리한 진술을 하였을 가능성도 배제하기 어렵다. 
따라서 김○솔의 진술은 그 신빙성이 의심스럽거나 피의사실을 인정하기에 부족하다. 

다. 수사미진 
앞서 살펴본 바와 같이, 피해자의 진술, 진정인이 교육청 등에 제기한 민원 내용, 정○재, 김○솔, 허○영, 정○송, 김○연 명의 각 확인서의 내용 및 김○솔의 진술은 그 신빙성이 의심스럽거나 피의사실을 인정하기에 부족하고, 달리 피의사실을 인정할 증거가 없다. 
그렇다면 피청구인으로서는 확인서를 작성한 학생들이 그 내용을 정확하게 이해하고 자유로운 의사에 기하여 확인서에 서명한 것인지, 이 사건 학급의 학생들이 청구인이나 문○욱에게 맞았거나 피해자가 맞는 것을 보거나 들은 사실이 있는지, 이 사건 학교의 교장을 비롯한 다른 교사들이 청구인이 피해자를 때리는 것을 보거나 들은 사실이 있는지 등을 추가적으로 조사하여 청구인이 피해자를 때린 사실이 있는지 여부를 구체적으로 밝혀보았어야 한다. 
그럼에도 불구하고, 피청구인은 추가적인 수사 없이 경찰 수사 결과만을 토대로 청구인에 대하여 폭행죄의 성립을 인정하고 이를 전제로 이 사건 기소유예처분을 하였다. 

라. 소결 
따라서 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 및 법리오해의 잘못이 있으므로 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권 및 행복추구권이 침해되었다. 

4. 결론 
이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.