# 상법 제399조 위헌소원 등

## 판시사항

주식회사 이사의 회사에 대한 손해배상책임을 과실책임으로 규정하고, 고의 또는 과실의 입증책임을 이사의 책임을 주장하는 자에게 부담시키는 형식으로 규정된 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정된 것) 제399조 제1항(이하 ‘상법조항’이라 한다)이 입법형성권의 한계를 일탈하여 이사의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

과실책임원칙은 헌법 제119조 제1항의 자유시장 경제질서에서 파생된 것으로 민사책임의 기본원리인바, 이사의 회사에 대한 손해배상책임을 과실책임으로 규정한 것은 이사의 업무집행의 적정성을 도모하고 회사의 손해를 전보하기 위하여 이사의 회사에 대한 손해배상책임을 규정하면서도 한편으로 이사의 포괄적 업무집행권이라는 이해관계도 고려한 것으로 합리적인 입법권의 행사라고 판단되고, 구체적으로 누구에게 입증책임을 분배할 것인가는 정의의 추구라는 사법의 이념, 재판의 공정성, 다툼이 되는 쟁점의 특성 및 관련 증거에 대한 접근성 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 재량으로 정할 수 있는 입법형성의 영역이고, 이사의 임무해태는 이사가 선량한 관리자로서의 주의의무를 가지고 필요하고 적절한 조치를 다해야 할 의무를 위반한 것으로서 과실과 분리되는 것이 아니므로, 이에 대한 고의 또는 과실의 입증책임을 이사의 책임을 주장하는 자에게 부담시킨 것은 그 합리성을 인정할 수 있으므로, 상법조항이 입법형성권의 한계를 일탈하여 이사의 재산권을 침해하였다고 할 수 없다.

## 심판대상조문

상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정된 것) 제399조 제1항
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분

## 참조조문

헌법 제23조 제1항, 제119조 제1항
민법 (1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제681조
상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정된 것) 제382조, 제382조의3

## 참조판례

헌재 1998.  5. 28. 96헌가4등, 판례집 10-1, 522, 534
헌재 2000.  6. 29. 98헌마36, 판례집 12-1, 869, 881
헌재 2007. 10. 25. 2005헌바96, 판례집 19-2, 467, 476
헌재 2014.  6. 26. 2012헌가22, 판례집 26-1하, 496, 503

## 전문

[당 사 자]
청 구 인	○○ 주식회사
대표이사 권○섭
대리인 변호사 김재경
당해사건	대법원 2012다23412 손해배상
[주 문] 
1. 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정된 것) 제399조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다. 
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
주식회사 □□(이하 ‘□□’라고 한다) 외 1인은 □□의 이사로 재직하였던 곽○선 외 3인을 상대로 이들이 □□의 거래처에 대한 물품대금을 횡령하였다는 등의 이유로 손해배상을 구하는 소를 제기하였다. □□ 외 1인은 1심 소송계속 중 손해배상금채권을 청구인에게 양도하면서 소송에서 탈퇴하고 청구인이 승계참가를 하였으나, 청구가 모두 기각되자(서울중앙지방법원 2009. 5. 28. 선고 2008가합96852 판결) 항소하였고, 청구 일부가 인용되었다(서울고등법원 2012. 2. 3. 선고 2009나58144 판결). 청구인은 대법원에 상고하여 상고심 계속 중 주식회사 이사의 회사에 대한 손해배상책임을 규정한 상법 제399조 제1항이 입증책임 분배의 원칙 등에 위배된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 대법원은 2014. 3. 27. 상고를 기각하면서(대법원 2012다23412) 같은 날 위헌법률심판제청신청도 기각하였다(2014카기185). 이에 청구인은 2014. 4. 23. 상법 제399조, 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분, 대법원 2012다23412 판결 및 대법원 2014카기185 결정에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 상법 제399조 전부에 대하여 헌법소원을 청구하였으나, 상법 제399조 제2항, 제3항에 대하여는 청구인이 구체적으로 위헌 사유를 주장한 바 없으므로, 심판대상을 상법 제399조 제1항으로 한정한다. 
따라서 이 사건의 심판대상은 ① 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정된 것) 제399조 제1항(이하 ‘상법조항’이라 한다), ② 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘헌재법조항’이라 한다), ③ 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다23412 판결 및 대법원 2014. 3. 27.자 2014카기185 결정(이하 ‘법원재판’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 중 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정된 것) 
제399조(회사에 대한 책임) ① 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다. 
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다. 

3. 청구인의 주장요지 
주식회사의 이사는 법령 또는 정관을 위반한 행위를 하거나 선관주의의무 위반의 임무해태행위가 있는 경우에 그 자체로 손해배상책임이 있는 무과실책임을 져야 하고, 면책을 위해서는 이사 자신이 귀책사유가 없음을 입증하여야 한다. 상법조항은 이사의 회사에 대한 손해배상책임을 과실책임으로 규정하고, 임무해태행위에 대한 이사의 고의, 과실의 입증책임을 손해배상청구권을 주장하는 자에게 부담시키고 있다. 상법조항은 회사의 이사에 대한 손해배상청구권을 규정함에 있어 ‘선관의무를 부담하는 수임인을 둘 권리’를 침해하여 청구인의 재산권, 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 결사의 자유 등을 침해한다. 
헌재법조항은 법원의 재판에서 누락된 사항에 대하여 재판받을 권리를 박탈함으로써 상소를 제한하는 기능을 하고 있어 청구인의 재판청구권을 침해한다. 
법원재판은 청구원인을 오인하거나 재판을 누락하여 재판청구권을 침해한 것이므로 취소되어야 한다. 

4. 적법요건에 관한 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원 심판청구에서, 청구인이 당해 소송법원에 위헌여부심판의 제청을 신청하지 않아서 법원의 위헌제청신청기각결정의 대상이 되지 아니한 규정에 대하여 헌법소원심판청구를 추가한 경우, 그 부분에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하여 부적법하다(헌재 1997. 8. 21. 93헌바51; 헌재 2007. 11. 29. 2007헌바30 참조). 헌재법조항에 대하여 청구인이 당해사건의 법원에 위헌법률심판제청신청을 하지 않았고, 법원의 기각 또는 각하결정도 없었으므로 이 부분 심판청구는 부적법하다. 헌재법조항에 대한 심판청구를 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원 심판청구로 보더라도, 청구인이 이미 그 조항에 대하여 2012. 3. 29. 헌법재판소에 헌법소원을 청구하여 2012. 12. 27. 기각결정을 받아(2012헌마321), 그 무렵 헌재법조항으로 인한 기본권 침해사유가 있음을 알았다고 할 것이므로 90일의 청구기간을 도과하여 부적법하다. 
법원재판에 대한 심판청구는 당해사건의 재판의 전제가 되는 ‘법률’에 대한 것이 아니어서 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상이 될 수 없을 뿐만 아니라, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하여 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 재판에 해당하지 않으므로(헌재 2002. 5. 30. 2001헌마781; 헌재 2012. 12. 27. 2012헌마321 참조) 부적법하다. 

5. 상법조항의 본안에 관한 판단 
가. 재산권 침해 여부 
(1) 재산권 보장과 입법형성권의 한계 
헌법은 제23조 제1항에서 보장하는 재산권의 구체적 모습은 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률에 의하여 형성된다. 헌법이 보장하는 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률은 재산권을 제한한다는 의미가 아니라 재산권을 형성한다는 의미를 갖는다. 입법자가 재산권의 내용과 한계를 구체적으로 형성함에 있어서는 헌법 제23조 제1항 제1문에 의한 사적 재산권의 보장과 함께 헌법 제23조 제2항의 재산권의 사회적 제약을 동시에 고려하여 양 법익이 균형을 이루도록 입법하여야 한다. 따라서 재산권의 내용과 한계를 구체적으로 형성함에 있어서 입법자는 일반적으로 광범위한 입법형성권을 가진다고 할 것이고, 재산권의 본질적 내용을 침해하여서는 아니된다거나 사회적 기속성을 함께 고려하여 균형을 이루도록 하여야 한다는 등의 입법형성권의 한계를 일탈하지 않는 한 재산권 형성적 법률규정은 헌법에 위반되지 아니한다(헌재 2000. 6. 29. 98헌마36 참조). 
(가) 과실책임을 규정한 것이 입법재량을 일탈하였는지 여부 
고의나 과실로 타인에게 손해를 가한 경우에만 그 손해에 대한 배상책임을 가해자가 부담한다는 과실책임 원칙은 헌법 제119조 제1항의 자유시장 경제질서에서 파생된 것으로(헌재 1998. 5. 28. 96헌가4등 참조) 오늘날 민사책임의 기본원리이다. 
이사의 업무집행행위가 항상 손해발생의 위험을 지니고 있는 것은 아니고, 이사의 업무집행으로 인해 발생한 손해를 일정한 경우 회사로 하여금 부담하게 하는 것이 정의의 관념에 위배되는 것도 아니다. 이사에게 고의나 과실이 없는 경우까지 손해배상책임을 부담하게 하는 것은 결과적으로 이사의 업무집행권을 과도하게 제약하여 전문적이고 적극적인 기업경영을 저해할 우려가 있다. 이사의 법령 또는 정관위반이나 임무해태 행위가 객관적 주의의무를 위반하였다고 인정되는 경우에만 이사에게 손해배상책임을 부담시키는 것이 손해의 공평ㆍ타당한 분담이라는 손해배상제도의 이념에 부합한다. 
상법조항이 이사의 회사에 대한 손해배상책임을 과실책임으로 규정한 것은 이사의 업무집행의 적정성을 도모하고 회사의 손해를 전보하기 위하여 이사의 회사에 대한 손해배상책임을 규정하면서도 한편으로 이사의 포괄적 업무집행권이라는 이해관계도 고려한 것으로 합리적인 입법권의 행사라고 판단되고, 달리 입법재량을 일탈하였다고 보이지 않는다. 

(나) 입증책임의 분배가 입법재량을 일탈하였는지 여부 
입증책임은 법규의 구조와 형식(예컨대 본문과 단서, 일반규정과 특별규정, 원칙규정과 예외규정 등)에 따라 분배되어야 하고, 권리의 존재를 주장하는 당사자는 권리근거사실에 대하여 입증책임을 부담하며, 권리의 존재를 다투는 당사자는 권리장애사실, 권리소멸사실 또는 권리저지사실에 대하여 입증책임을 진다는 것이 일반적으로 받아들여지고 있다(헌재 2007. 10. 25. 2005헌바96 참조). 
청구인은 고의 또는 과실의 입증책임을 이사의 책임을 주장하는 자에게 부담시킨 것이 입증책임의 분배에 관한 입법재량을 벗어난 것이라고 주장하나, 요증사실이 특정인의 고의나 과실 유무 등 내심의 의사라고 하여 그러한 의사의 주체에게 반드시 입증책임을 부담시켜야 하는 것은 아니다. 입증책임규범은 사실의 존부가 불명한 경우 법관으로 하여금 재판을 할 수 있게 하는 보조수단으로서, 구체적으로 누구에게 입증책임을 분배할 것인가는 정의의 추구라는 사법의 이념, 재판의 공정성, 다툼이 되는 쟁점의 특성 및 관련 증거에 대한 접근성 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 재량으로 정할 수 있는 입법형성의 영역이다(헌재 2014. 6. 26. 2012헌가22 참조). 이사의 임무해태는 이사가 선량한 관리자로서의 주의의무를 가지고 필요하고 적절한 조치를 다해야 할 의무를 위반한 것으로서 과실과 분리되는 것이 아니므로, 이에 대한 고의 또는 과실의 입증책임을 이사의 책임을 주장하는 자에게 부담시킨 것은 그 합리성을 인정할 수 있고, 이를 손해배상청구권의 행사에 대한 과도한 제한이라고 보기는 어렵다. 상법조항이 입증책임의 부담에 관한 입법재량의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다. 

(2) 소결 
상법조항은 청구인의 재산권을 침해하지 아니한다. 

나. 그 밖의 청구인의 주장에 대한 판단 
청구인의 주장에 더 밀접하게 관련된 구체적 기본권인 재산권 침해 여부를 판단한 이상, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권이 침해되었다는 청구인의 주장에 대하여는 따로 판단하지 않는다. 
헌법상 결사의 자유란 다수의 자연인 또는 법인이 공동의 목적을 위하여 단체를 결성할 수 있는 자유를 말한다. 상법조항은 이사의 회사에 대한 손해배상책임을 규정하고 있을 뿐, 청구인이 주장하는 ‘선관의무를 부담하는 수임인’을 둘 권리를 제한하는 것은 아니고, 회사와 이사 사이의 위임관계가 위와 같은 결사의 자유와 관련되는 것도 아니므로 이에 대하여도 따로 판단하지 않는다. 

6. 결론 
그렇다면 상법조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 나머지 심판청구는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.