# 공직선거및선거부정방지법 제35조 제2항 제1호 등 위헌확인

## 판시사항

1.국회의원 재·보궐선거 실시일 이전에 정당추천후보자로 선출된 후보자들이 공직선거및선거부정방지법상의 재·보궐선거 실시일 및 투표시간, 당선인 결정방식 등에 관해 위헌확인을 구하는 헌법소원을 제기한 후 그 재·보궐선거가 실시되어 종료된 후에도 헌법재판소가 그 위헌여부를 판단하여 헌법적 해명을 할 필요가 있다고 한 사례
2.국회의원 재·보궐선거일을 휴무일이 아닌 평일인 목요일로 하고, 투표시간도 직장인들의 근무시간 이후가 아닌 오후 6시까지로 정하고 있는 공직선거및선거부정방지법 제35조 제2항, 제155조 제1항 등이 헌법상의 평등원칙이나 평등선거원칙을 위반하고 국민주권주의에 위반되는지 여부(소극)
3.저조한 투표율에도 불구하고 유효투표의 다수만 얻으면 당선인으로 될 수 있도록 한 현행 공직선거및선거부정방지법 제188조 제1항이 선거의 대표성의 본질을 침해하고 국민주권주의에 위반하는지 여부(소극)

## 결정요지

1.현행 헌법소원심판절차의 진행에 일반적으로 소요되는 기간(청구인들 및 이해관계인들에 대한 헌법소원심판회부통지, 이해관계인들의 의견서 제출 등을 위한 기간)에 비추어 청구인들이 2003. 4. 3. 이 사건 헌법소원심판 청구를 하고 그로부터 재·보궐선거가 실시되
기 이전인 20일 내에 이 청구에 대하여 헌법재판소가 판단을 하는 것은 어려운 일이다. 그런 마당에 재·보궐선거가 이미 실시되었음을 이유로 권리보호의 이익이 없다고 보아 각하하는 것은 사실상 선거제도에 관한 헌법소원 심판청구를 많은 경우에 봉쇄하는 것이 된다. 또한 헌법소원심판제도는 청구인들의 개인적인 권리구제 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서 수호를 목적으로 하기도 하는데 선거제도는 헌법질서를 형성하는 중요한 사항일 뿐만 아니라 국회의원 재·보궐선거가 실시될 때마다 이 사건 공선법 조항의 합헌성 여부에 관해 다툼이 발생할 소지가 많다고 할 것이므로 이에 관하여 헌법적 해명을 할 필요가 있다.
2.공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공선법’이라고만 한다) 제34조나 제35조 제2항 제1호 모두 국회의원 총선거일이나 재·보궐선거일을 모두 목요일로 정하고 있으며, 총선거일을 휴무일로 지정하는 것도 위 공선법 규정 자체에 의한 것이 아니고 정부가 대통령령인 관공서의공휴일에관한규정 제2조 제11호인 ‘기타 정부에서 수시 지정하는 날’에 의한 것이므로 총선거일과 대비하여 볼 때 재·보궐선거일에 관해 이 사건 심판대상인 공선법 규정 자체에 의한 차별취급은 존재하지 않는다. 또한 투표시간에 관한 공선법 제155조도 총선거일이나 재·보궐선거일에 동일하게 적용되므로 총선거일의 선거권자 및 후보자와 재·보궐선거일의 선거권자 및 후보자간에 아무런 차별취급도 존재하지 않는다. 무엇보다도 국회의원 총선거나 재·보궐선거의 각 선거권자 및 각 입후보자를 서로 비교할 수 있는 집단이라고 하기도 어렵다. 재·보궐선거가 실시되는 지역의 선거권자나 입후보자도 총선거가 실시되는 경우 그 총선거가 실시되는 선거구의 선거권자가 되거나 입후보자로 될 수 있기 때문이다. 또한 공선법은 국회의원 재·보궐선거의 선거권자들이 한 투표와 총선거의 선거권자들이 한 투표에 대해 서로 투표가치에 있어 차별을 하고 있지 않다. 그러므로 위 각 공선법 규정은 헌법에 위반되지 않으며, 오히려 우리 헌법 제41조 제2항이 국회의원의 선거에 관한 사항은 법률로 정한다고 규정하고 있으므로 국회의원 재·보궐선거일을 공휴일로 지정할지 여부, 그 투표시간을 일과후의 시간까지 연장할지 여부는 헌법이 입법자의 입법형성권의 범위에 위임하고 있는 문제라고 할
것이다. 결국 공선법상의 국회의원 재·보궐선거일이나 투표시간에 관한규정은 입법자의 입법형성권 범위내에서 제정된 것으로 선거권자이자 입후보자인 청구인들의 평등권이나 평등선거권, 또는 참정권을 침해하는 것이 아니다.
3.헌법 제41조 제1항에 의한 선거원칙은 보통·평등·직접·비밀·자유 선거인데 공선법 제188조의 규정처럼 유효투표의 다수를 얻은 자를 당선인으로 결정하도록 하는 것이 헌법에서 선언된 위와 같은 선거원칙에 위반된다고 할 근거는 찾아볼 수 없다. 선거의 대표성 확보는 모든 선거권자들에게 차등 없이 투표참여의 기회를 부여하고, 그 투표에 참여한 선거권자들의 표를 동등한 가치로 평가하여 유효투표 중 다수의 득표를 얻은 자를 당선인으로 결정하는 현행 방식에 의해 충분히 구현된다고 해야 하는 것이다. 그리고 차등 없이 투표참여의 기회를 부여했음에도 불구하고 자발적으로 투표에 참가하지 않은 선거권자들의 의사도 존중해야 할 필요가 있다. 따라서 유효투표의 다수를 얻은 후보자를 당선인으로 결정하게 한 공선법 규정도 선거의 대표성의 본질이나 국민주권 원리를 침해하는 것이 아니다.

## 심판대상조문

공직선거및선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제35조(보궐선거등의 선거일) ① 생략
② 보궐선거·재선거·증원선거와 지방자치단체의 설치·폐지·분할 또는 합병에 의한 지방자치단체의 장선거는 다음 각호에 의한다.
1.지역구국회의원·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 보궐선거·재선거·지방의회의원의 증원선거는 전년도 10월 1일부터 3월 31일까지의 사이에 그 선거의 실시사유가 확정된 때에는 4월중 마지막 목요일에 실시하고, 4월 1일부터 9월 30일까지의 사이에 그 선거의 실시사유가 확정된 때에는 10월중 마지막 목요일에 실시한다. 이 경우 선거일에 관하여는 제34조(선거일) 제2항의 규정을 준용한다.
2. 생략
③～⑤ 생략
공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제155조(투표시간) ① 투표소는 선거일 오전 6시에 열고 오후 6시에 닫는다. 다만, 마감할 때에 투표소에서 투표하기 위하여 대기하고 있는 선거인에게는 번호표를 부여하여 투표하게 한 후에 닫아야 한다.
②～⑤ 생략
공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제188조(지역구국회의원당선인의 결정·공고·통지) ① 지역구국회의원선거에 있어서는 선거구선거관리위원회가 당해 국회의원지역구에서 유효투표의 다수를 얻은 자를 당선인으로 결정한다. 다만, 최고득표자가 2인 이상인 때에는 연장자를 당선인으로 결정한다.
②～⑦ 생략

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　1. 유시민 외 1인(2003헌마259)
대리인 변호사　임영화
2. 최○옥 외 2인(2003헌마250)
대리인 변호사　이민석
【주 문】
청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
2003. 4. 24. 실시된 국회의원 재ㆍ보궐선거와 관련하여 청구인 유시민은 같은 해 3. 30. 개최된 ‘개혁국민정당 고양시 덕양 갑지구당 4ㆍ24 국회의원 재선거후보자선출대회’에서, 청구인 허○규는 같은 달 12. 개최된 ‘개혁국민정당 의정부시 지구당 4ㆍ24 국회의원 보궐선거후보자선출대회’에서 각 선출된 정당추천후보자이자, 선거권자인 자들인데, 위 청구인들은 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공선법’이라고만 부른다.) 중 재ㆍ보궐선거일을 규정한 제35조 제2항 제1호, 투표시간을 규정한 제155조 제1항, 당선인 결정방식을 규정한 제188조 제1항 등이 청구인들의 헌법상 기본권을 침해하였다고 주장하며 2003. 4. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
청구인 최○옥, 강○돈은 고양시 덕양구에, 청구인 정○희는 의정부시 의정부동에 거주하고 있는 사람으로서, 2003. 4. 24. 실시될 예정인 경기도 고양시 덕양구 갑선거구와 의정부시 선거구의 국회의원 재ㆍ보궐선거에서 선거권을 행사하려 하였으나, 공선법 제155조 제1항이 투표시간을 오전 6시부터 오후 6시까지로 정함으로 인하여 청구인들은 위 투표시간에 직장에 출근하여 일하여야 되기 때문에 투표권을 행사할 수 없으므로 위 법률조항이 청구인들의 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 2003. 4. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 공선법 제35조 제2항 제1호(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것), 제155조 제1항, 제188조 제1항(각 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것)이다. 해당조문은 다음과 같다.
제35조(보궐선거등의 선거일) ② 보궐선거ㆍ재선거ㆍ…는 다음 각 호에 의한다.
1.지역구국회의원ㆍ…의 보궐선거ㆍ재선거ㆍ…는 전년도 10월 1일부터 3월 31일까지의 사이에 그 선거의 실시사유가 확정된 때에는 4월중 마지막 목요일에 실시하고, 4월 1일부터 9월 30일까지의 사이에 그 선거의 실시사유가 확정된 때에는 10월중 마지막 목요일에 실시한다. 이 경우 선거일에 관하여는 제34조(선거일) 제2항의 규정을 준용한다.
제155조(투표시간) ① 투표소는 선거일 오전 6시에 열고 오후 6시에 닫는다(단서 생략)
제188조(지역구국회의원당선인의 결정ㆍ공고ㆍ통지) ① 지역구국회의원선
거에 있어서는 선거구선거관리위원회가 당해 국회의원지역구에서 유효투표의 다수를 얻은 자를 당선인으로 결정한다(단서 생략).
2. 당사자들의 주장
가. 청구인들의 주장
공선법 제35조 제2항 제1호는 국회의원 재ㆍ보궐 선거일을 특정 목요일로 한정하여 지정하고 있을 뿐, 그 선거일을 공휴일 또는 휴무일로 할 것인지 여부에 대해서는 아무런 규정을 두지 아니한 탓으로, 정부는 국회의원 재ㆍ보궐 선거일을 휴무일로 지정하지 않고 있다. 이는 일반적인 국회의원 총선거일의 경우 휴무일로 지정되어 투표권을 행사하는데 아무런 제약도 받지 않는 선거권자와 재ㆍ보궐선거일에 투표하는 선거권자를 차별하는 결과를 초래하여 선거권자의 헌법상 국민주권과 평등선거권 및 평등권을 침해한다. 그리고 그로 인해 해당 후보자의 헌법상 국민주권과 피선거권도 함께 침해하고 있다. 그러므로 위 공선법 제35조 제2항 제1호의 규정은 헌법 제1조의 국민주권과 헌법 제11조의 평등권 및 헌법 제41조의 평등선거권을 침해하는 법률규정이다.
그리고 공선법 제155조 제1항은 투표시간을 오전 6시부터 오후 6시까지로만 한정하고 있어, 일부지역에만 국한하여 실시되는 재ㆍ보궐선거에서 선거권자들은 본인이 책임질 수 없는 사유로 위와 같이 법정된 시간 이외의 시간에 투표하지 못하고 있다. 즉, 평일에 실시되는 재ㆍ보궐선거에서 선거권자들은 생업활동으로 인해 선거일 당일 투표시간 이내에 해당 투표소에 임할 수 없는 사정에 처하게 된다. 그러므로 위 규정은 휴무일에 실시되는 국회의원총선거와 평일에 실시되는 재ㆍ보궐선거에 있어 각 선거권자 상호간 및 각 후보자 상호간을 차별하여, 재ㆍ보궐선거일의 선거권자에 대해 헌법상 국민주권(헌법 제1조)과 평등권(헌법 제11조) 및 평등선거권(헌법 제41조)을 침해함과 동시에, 재ㆍ보궐선거에 입후보한 후보자에 대해서도 헌법상 국민주권과 피선거권을 함께 침해하고 있다.
또한 공선법 제188조 제1항이 투표율과 관계 없이 무조건 유효투표수의 다수득표자를 당선인으로 결정하게 하고 있는 것은, 일정 비율 이상의 투표율이 나올 때만 유효한 당선인 결정을 할 수 있는 최소투표율제를 도입하지 않음으로써 선거의 대표성의 본질을 침해하는 것이다. 따라서 위 규정은 헌법 제1조의 국민주권원리에 위반되는 법률규정이다.
공선법 제155조 제1항에 관하여 위 2003헌마259 사건의 청구인들과 동일한 주장을 하고 있다.
나. 중앙선거관리위원회 위원장의 의견
중앙선거관리위원회는 1999. 3.과 2001. 5.의 두 차례에 걸쳐 국회의원 재ㆍ보궐선거의 투표율을 제고하고 직장인들이 근무시간 후에도 투표할 수 있도록 투표마감시각을 오후 8시 또는 오후 9시까지로 연장하자는 공선법 개정안을 국회에 제출하였고, 2002. 9.에는 4월과 10월의 마지막 목요일에 실시하는 재ㆍ보궐선거를 4월과 10월의 마지막 일요일에 실시하자는 내용으로 공선법 개정의견을 제출한 바 있다.
공선법 제6조는 공무원ㆍ학생 또는 다른 사람에게 고용된 자가 선거인명부를 열람하거나 투표하기 위하여 필요한 시간은 보장되어야 하며, 이를 휴무 또는 휴업으로 보지 아니한다고 규정하고 있고, 근로기준법 제9조는 근로자가 선거권을 행사하기 위하여 필요한 시간을 청구하는 경우에 사용자는 이를 거부할 수 없으며 동규정의 실효성을 확보하기 위하여 처벌규정까지 두고 있다. 그리고, 투표소는 선거인의 거주지에서 대부분 근거리에 위치하고 있으며, 투표에 많은 시간이 소요되는 것도 아니어서 직장에 출근하면서 투표할 수 있으므로 이 사건 법률조항에 의하여 청구인들의 선거권행사가 직접 침해된다고 볼 수 없다.
3. 적법요건에 대한 판단
2003. 4. 3. 이 사건 헌법소원심판청구가 있은 후 그에 대한 헌법재판소의 심리가 진행되는 중이던 같은 달 24. 문제된 국회의원 재ㆍ보궐선거가 종료되어 버렸다. 따라서 청구인들이 제기한 이 사건 헌법소원심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 볼 여지도 있다.
그러나 현행 헌법소원심판절차의 진행에 일반적으로 소요되는 기간(청구인들 및 이해관계인들에 대한 헌법소원심판회부통지, 이해관계인들의 의견서 제출 등을 위한 기간)에 비추어 청구인들이 2003. 4. 3. 이 사건 헌법소원심판 청구를 하고 그로부터 재ㆍ보궐선거가 실시되기 이전인 20일 내에 이 청구에 대하여 헌법재판소가 판단을 하는 것은 어려운 일이다. 그런 마당에 재ㆍ보궐선거가 이미 실시되었음을 이유로 권리보호의 이익이 없다고 보아 각하하는 것은 사실상 선거제도에 관한 헌법소원 심판청구를 많은 경우에 봉쇄하는 것
이 된다.
또한 헌법소원심판제도는 청구인들의 개인적인 권리구제 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서 수호를 목적으로 하기도 하는데 선거제도는 헌법질서를 형성하는 중요한 사항일 뿐만 아니라 국회의원 재ㆍ보궐선거가 실시될 때마다 이 사건 공선법 조항의 합헌성 여부에 관해 다툼이 발생할 소지가 많다고 할 것이므로 이에 관하여 헌법적 해명을 할 필요가 있다고 하겠다. 따라서 이 사건에 관해서는 본안 판단을 하기로 한다.
4. 본안에 관한 판단
가. 평등권 침해 주장에 대한 판단
헌법상 평등의 원칙은 일반적으로 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금지하고 있는 것으로 해석되고, 평등원칙 위반여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 허용되는 입법형성권의 정도에 따라서 달라진다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787 참조). 그리고 입법자의 자의적 취급 여부에 대한 심사기준은 ① 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는가 하는 차별취급의 존재 여부와 ② 그러한 차별취급이 자의적인가의 여부에 달려 있다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 701 참조). 즉, 헌법상 규정된 평등원칙에 위반된 차별취급이 존재하기 위해서는 우선 동질적인 비교집단이 존재해야 하고, 그 비교집단에 대한 차별취급이 존재해야 하는 것이다.
그런데 (1) 청구인들 자신이 주장하는 바와 같이 공선법 제34조나 제35조 제2항 제1호 모두 국회의원 총선거일이나 재ㆍ보궐선거일을 모두 목요일로 정하고 있다. 그리고 총선거일이 휴무일로 된 것은 위 공선법 규정 자체에 의한 것이 아니고 정부가 대통령령인 관공서의공휴일에관한규정(1998. 12. 18. 대통령령 제15939호로 개정된 것) 제2조 제11호의 ‘기타 정부에서 수시 지정하는 날’의 규정에 의거하여 이 날을 휴무일로 지정함에 따른 것이다. 그러므로 재ㆍ보궐선거일을 총선거일과 달리 휴무일로 지정하지 않고 투표를 실시한다고 해도 그것은 이 공선법 규정 자체의 문제가 아니라고 할 것이다. 즉 총선거일과 대비하여 볼 때 재ㆍ보궐선거일에 관해 이 사건 심판대상인 공선법 규정 자체에 의한 차별취급은 존재하지 않는다.
또한 투표시간에 관한 공선법 제155조는 총선거일이나 재ㆍ보궐선거일에 동일하게 적용되므로 총선거일의 선거권자 및 후보자와 재ㆍ보궐선거일의 선
거권자 및 후보자간에 아무런 차별취급도 존재하지 않는다.
(2) 뿐만 아니라 헌법 제41조 제1항에서 규정한 평등선거의 원칙은 평등의 원칙이 선거제도에 적용된 것으로서 선거권자들의 투표가치를 동등하게 평가한다는 의미이다. 그런데 공선법은 국회의원 재ㆍ보궐선거의 선거권자들이 하는 투표와 총선거의 선거권자들이 하는 투표에 대해 서로 투표가치에 있어 차별을 하지 않고 있을 뿐만 아니라 이들을 서로 비교할 만한 대상이라고 하기도 어렵다. 그러므로 이 사건 공선법 규정에 의해 투표가치에 대한 차별취급이 존재한다고 할 수도 없다.
(3) 나아가 우리 헌법 제41조는 국회를 국민의 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀 선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성하도록 하면서(제1항), 국회의원의 선거구와 비례대표제 기타 선거에 관한 사항은 법률로 정한다고 규정하고 있다(제2항). 따라서 비록 선거권자들의 투표편의를 도모하고 투표율을 제고하여 당선자의 대표성을 확보하도록 하는 것이 대의민주정치의 원칙에 비추어 바람직하다고 할지라도, 국회의원 재ㆍ보궐선거일을 휴무일이나 공휴일로 지정할지 여부, 그 투표시간을 일과후의 시간까지 연장할지 여부는 헌법이 입법자의 입법형성권의 범위에 위임하고 있는 "기타 선거에 관한 사항"에 해당하는 문제라고 할 것이며 따라서 현행 공선법이 국회의원 재ㆍ보궐선거일을 총선거일과 동일하게 평일인 목요일로 지정한 것이라든지 그 투표시간을 총선거와 동일한 시간대로 지정한 것은 그러한 입법자의 입법재량 범위내에 있다고 보인다.
(4) 따라서 이 사건 공선법 각 조항이 국회의원 재ㆍ보궐선거에 참여하는 선거권자들과 총선거에 참여하는 선거권자들을 차별하여 평등원칙이나 평등선거원칙에 반한다고 할 수 없으며, 그에 따라 선거권자들의 참정권을 침해한다거나 후보자들의 피선거권을 침해한다거나 국민주권원리에 반한다고 할 수 없으므로 청구인들의 위 주장은 이유 없는 것이다.
나. 선거의 대표성 침해 주장에 대한 판단
(1)선거는 일정한 절차에 따라 대표자를 선출하는 행위로서 대의기관을 구성하는 민주주의의 실현수단이다. 따라서 선거제도는 대의기관구성과 국가의 정책결정ㆍ집행과정에 국민의 의사가 가능한 한 굴절 없이 정확하게 반영될 수 있도록 마련되어야 한다. 그러므로 선거제도가 갖추어야 할 제1차적 요소가 대표형성의 정확성에 있음은 더 말할 나위도 없다.
(2)그러나 입법자가 당선인 결정을 유효하도록 하기 위해 선거권자의 일
정비율 이상이 반드시 투표에 참가해야만 한다는 의미의 최소투표율을 법률로 정할 것인지 여부, 또는 그러한 제도를 도입할 때 어느 정도의 수치로 지정할 것인지에 대한 명확한 헌법적 기준은 없으므로 청구인들의 위와 같은 주장은 헌법적으로 정당하지 않은 주장이라고 하지 않을 수 없다.
즉 우리 헌법 제41조 제1항은 국민의 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀 선거에 의해 국회를 구성하도록 하고 있다. 이는 제한선거제도를 부정하는 보통선거제를 제1의 원칙으로 채택함으로써 재력, 신분, 직업 등으로 차별대우를 받지 않고 평등한 참정권을 행사할 수 있도록 보장하여 실질적 국민주권주의를 구현하기 위한 것이라고 할 수 있다. 그러므로 헌법상의 선거원칙은 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀 선거이고 이에 자유 선거의 원칙이 더해진다고 할 수 있다. 그런데 현행 공선법 규정처럼 유효투표의 다수를 얻은 자를 당선인으로 결정하도록 하는 것이 헌법에서 선언된 위와 같은 선거원칙에 위반된다고 할 근거는 찾아볼 수 없다. 재ㆍ보궐선거가 실시되는 해당 선거구의 모든 선거권자들에게 성별, 재산, 사회적 신분, 학력 등에 의한 제한 없이 모두 투표참여의 기회를 부여하고(보통선거), 그들의 투표가치에 경중을 두지 않고 선거권자 1인의 투표를 모두 동등한 가치를 가진 1표로 계산하며(평등선거), 선거결과가 중간 선거인이나 정당이 아닌 선거권자에 의해 직접 결정되고 있고(직접선거), 투표의 비밀이 보장되며(비밀선거), 강제투표가 아닌 자유로운 투표를 보장함으로써(자유선거) 헌법상의 선거원칙은 모두 구현되는 것이므로, 이에 더하여 선거의 대표성확보를 위해 최소투표율제를 채택할 것까지 요구할 수는 없다. 선거의 대표성 확보는 모든 선거권자들에게 차등 없이 투표참여의 기회를 부여하고, 그 투표에 참여한 선거권자들의 표를 동등한 가치로 평가하여 유효투표 중 다수의 득표를 얻은 자를 당선인으로 결정하는 현행 방식에 의해 충분히 구현된다고 해야 하는 것이다.
(3)그러므로 청구인들이 주장하는 바와 같은 최소투표율제를 의회가 채택하지 않았다는 이유만으로 이를 위헌적인 입법권의 행사라고 할 수는 없다. 이점은 선거권자의 50% 이상이 투표해야 유효한 선거가 될 것인지, 아니면 40% 이상, 또는 20% 이상 등 어느 비율 이상의 선거권자가 투표에 참가해야 유효한 선거가 될 것인지에 대한 기준을 설정한 명확한 헌법규정이나 헌법원칙을 찾을 수 없다는 점에서 보아도 분명하다. 나아가 입법자가 최소투표율을 미리 법정해 둔다고 하더라도 그 투표율에 미치지 못하는 투표율이 나왔을 때 그 투표율에 도달할 때까지 제2차, 제3차 투표 등을 위해 새로이 선거를
실시해야 하는 번거로움과 시간ㆍ비용 등의 낭비를 막을 필요도 있다. 그리고 제3차 이상의 투표를 하지 않도록 결선투표제를 도입한다고 하더라도 그 결선투표 자체도 최소투표율에 미달된 투표에 의해 실시된다면 결국 선거의 대표성을 보다 높게 보장하기 위해 최소투표율제를 도입한 취지에 반하게 된다.
(4)그리고 차등 없이 투표참여의 기회를 부여했음에도 불구하고 자발적으로 투표에 참가하지 않은 선거권자들의 의사도 존중해야 할 필요가 있다. 만약 청구인들이 주장하는 바와 같은 최소투표율제도를 도입하게 되면 투표실시결과 그러한 최소투표율에 미달하는 투표율이 나왔을 때 그러한 최소투표율에 도달할 때까지 투표를 또 다시 실시하지 않을 수 없게 되는데, 그것을 막기 위해 선거권자들로 하여금 투표를 하도록 강제하는 과태료나 벌금 등의 수단을 채택하게 된다면 자발적으로 투표에 참가하지 않은 선거권자들의 의사형성의 자유 내지 결심의 자유를 부당하게 축소하고 그 결과로 투표의 자유를 침해하여 결국 자유선거의 원칙을 위반할 우려도 있게 된다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 2; 헌재1995. 4. 20. 92헌바29, 판례집 7-1, 499, 506 참조).
그럼에도 불구하고 저조한 투표율이 지니는 의미를 단지 재ㆍ보궐선거일이 평일이거나 투표시간이 근무시간 이후까지 연장되지 않았다는 것만에 기인한다고 여겨 당선인 결정방식을 선거권자들의 일정 비율 이상이 반드시 투표에 참여해야만 가능하다는 최소투표율제에 의해야 한다고 하면 결과적으로 선거인의 결정의 자유 내지 결심의 자유를 침해할 수도 있게 되는 것이다. 그러므로 저조한 투표율에 의해 실시된 재ㆍ보궐선거에서 유효투표의 다수를 얻은 후보자를 당선인으로 결정하는 것이 선거의 대표성을 훼손한다고 하기는 어렵다.
(5) 결국 이 사건 공선법 제188조가 이른바 최소투표율제를 택하고 있지 않다는 이유만으로 헌법상 요구된 선거의 대표성의 본질을 침해한다거나 그로 인해 국민주권 원리를 침해하고 있다고 하기 어렵다.
5. 결　론
따라서 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,하경철,김영일,주심,권성,김효종,김경일,송인준,주선회,전효숙