# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인에 대한 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 피의사실을 인정한 피청구인의 기소유예처분이 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

국제결혼 알선업자와 청구인의 배우자가 가장 혼인신고를 하기로 공모한 사실은 인정되나, 청구인이 이러한 점을 미리 알고 있었다거나 공모에 적극적으로 가담하였다거나, 알선업자에게 대가를 지급하였다는 사실을 입증할 자료가 없는 점, 청구인이 입국 즉시 배우자와 동거하지 아니한 것은 공장에서 일을 하기 위한 것으로 생계유지를 위한 불가피한 선택이었다는 점 등에 비추어 볼 때 알선업자를 통하여 배우자를 만났다거나 입국 후 배우자와 별거하였다는 사정만으로 청구인에게 진정한 혼인의 의사가 존재하지 아니하였다고 볼 수는 없고, 청구인이 뇌병변 장애를 앓고 있으며 두 명의 자녀가 있어 부양의 부담이 큰 배우자와 현재 실제로 혼인생활을 영위하고 있는 점에 비추어 보면 오히려 청구인에게는 처음부터 진정한 혼인의 의사가 존재하였다고 볼 여지도 있다.
그럼에도 불구하고 피청구인이 이 사건 혼인신고 당시의 상황이나 청구인에게 진정으로 혼인할 의사가 있었는지 여부를 살펴보지 아니한 채, 이 사건에 나타난 증거만으로 청구인에게 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 혐의를 인정하고 이를 전제로 기소유예처분을 한 것에는 중대한 수사미진의 위법이나 사실오인의 잘못이 있다 할 것인바, 피청구인의 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
민법 제815조 제1호

## 전문

[당사자]
청  구  인  마○평
대리인 법무법인 우원당변호사 정원기
피청구인  서울중앙지방검찰청 검사

[주문]
피청구인이 서울중앙지방검찰청 2010형제54735호 청구인에 대한 공정증서원본불실기재 등 사건에 관하여 2010. 8. 23. 결정한 기소유예처분은 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 

[이유]
1. 사건개요
피청구인은, 청구인이 2008. 10. 14. 정○순 및 박○자와 함께 서울 양천구청 민원실에서 마치 정○순과 진정한 혼인을 한 것처럼 허위의 혼인신고서를 작성, 제출하고, 담당공무원으로 하여금 그 본적지를 관할하는 서울남부지방법원 호적계로 송부케 하여 그 정을 모르는 호적 담당공무원으로 하여금 전자기록 호적시스템에 그와 같이 혼인하였다는 부실의 사실을 입력케 하고, 그 무렵 호적계 사무실의 담당공무원으로 하여금 그와 같은 내용이 기재된 공전자기록인 호적부를 그 곳에 비치케 하여 행사하였다며, 2010. 8. 23. 청구인에 대해 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사로 기소유예처분을 하였다(서울중앙지방검찰청 2010형제54735호, 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
이에 청구인은 이 사건 처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다며, 2010. 11. 29. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변 요지
가. 청구인의 주장 요지
청구인으로서는 경찰 조사 단계부터 일관하여 배우자인 정○순과 진정으로 혼인하였다고 주장하고, 박○자가 소개비를 요구하는 것을 정○순과 진정으로 혼인하였다는 이유로 단호히 거절하였을 뿐만 아니라, 국제결혼 알선업자와 정○순 사이에 가장으로 혼인신고를 하기로 공모한 사실이 있다 하더라도 청구인이 이를 미리 알거나 거기에 적극적으로 가담했다는 점을 인정할만한 증거도 없는데도, 피청구인이 청구인에 대한 혐의를 인정하고, 이를 전제로 이 사건 처분을 한 것은 수사미진의 위법이 있다.

나. 피청구인의 답변 요지 
정○순이 자신으로부터 오백만 원을 받기로 하고 허위의 혼인신고를 하였다는 박○자의 진술이나, 정○순과 박○자에 대해 공정증서원본불실기재 등의 유죄판결이 선고되어 확정된 점에 비추어 볼 때, 피청구인의 이 사건 처분에는 어떤 잘못이 있다고 할 수 없다. 

3. 판단 
가. 인정되는 사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 청구인은 중국 국적을 가진 남자로, 이 사건 혼인과 관련하여 중국에서 연변 쪽의 국제결혼 알선업자인 ‘김사장’과 직접 전화통화를 하고(수사기록 제2권 제78면), 인천공항에서 한국 쪽의 국제결혼 알선업자인 박○자를 만났으며, 더욱이 신원이 정확하게 파악되지 아니한 ‘박씨’의 집에서 3일 동안 머물렀을 뿐만 아니라(수사기록 제1권 제11면), 2009. 6. 9. 국제결혼 알선업자로 추정되는 자와 동행하여 외국인등록신청을 하였다(수사기록 제1권 제45면). 

(2) 한편 정○순은, 2008. 10. 14. 양천구청 민원실에서 청구인과 혼인을 하였다는 내용의 허위의 혼인신고서를 작성·제출하였다는 이유로 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사로 2009. 8. 13. 약식명령이 발령되고(수사기록 제1권 제10면 및 서울중앙지방법원 2009고약34132), 박○자는 알선료를 받고 청구인 및 정○순과 공모하여 허위의 혼인신고서를 작성·제출하였다는 이유로 2010. 11. 25. 유죄판결이 선고되었다(서울서부지방법원 2009고단1993). 

(3) 그러나 청구인과 정○순은 현재 진정으로 혼인할 의사를 가지고 혼인생활을 영위하고 있다(수사기록 제1권 제21∼22면, 제27면, 제29∼35면).

나. 혼인신고와 혼인의사 여부
(1) 먼저 정○순에 대한 위 2009고약34132 약식명령과 박○자에 대한 위 2009고단1993 판결은 정○순과 박○자가 위장결혼을 공모한 후 정○순이 진정한 혼인의 의사 없이 혼인신고를 하였다는 점을 드러내는 것일 뿐, 이것이 청구인에게 진정한 혼인의 의사가 없었다는 점을 인정할 만한 직접적인 증거가 될 수 없고, 정○순 역시 오백만 원을 받기로 하여 박○자와 위장결혼을 공모한 점을 인정하면서도, 청구인이 이러한 사실을 미리 알고 있었거나 이에 적극적으로 공모했는지 여부에 대해서는 구체적으로 언급하지 않고 있으며, 일반적으로 국제결혼 알선업자의 업무 범위가 위장결혼에 한정되지 않고 진심으로 혼인을 원하는 자들의 맞선을 주선하는 것까지 포함하고 있다는 점에 비추어 볼 때, 청구인이 국제결혼 알선업자와 연락을 취한 사실이 있다거나 귀국 후 거주지를 정하거나 외국인 등록신청을 하는 과정에서 국제결혼 알선업자로부터 도움을 받은 사실이 있다는 점만으로 곧바로 청구인에게 진정한 혼인의 의사가 없었다고 단정할 수는 없다. 

(2) 또한 위장결혼을 할 경우 중개인에게 대가를 지급하는 것이 통례라 할 것인데도, 청구인은 박○자가 자신에게 이백만 원을 요구한 사실은 있으나 이를 거절하였다고 진술하고 있고(수사기록 제1권 제22면), 박○자 역시 청구인으로부터 어떠한 금원을 지급받았는지 여부에 대하여 언급하고 있지 아니하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 청구인이 박○자에게 위장결혼의 대가를 지급하였다고 보기 또한 어렵다. 

(3) 그리고 청구인이 입국한 후 바로 평택에 있는 공장에서 일을 하면서 배우자인 정○순과 동거하지 아니한 점은 생계유지를 위하여 불가피한 선택이라는 측면에서 이러한 사실만으로 청구인의 진정한 혼인의사를 부정할 수 없으며, 정○순이 뇌병변의 장애가 있음을 고려할 때, 정○순이 입국 이후 청구인의 거주지를 평택이 아닌 강원도라고 진술하였다거나(수사기록 제2권 제229면), 2009. 8. 13. 공정증서원본불실기재죄 등으로 벌금형을 선고받은 사실을 2010년에야 비로소 청구인에게 알렸다는 사실만으로, 입국 후 상당기간 동안 청구인과 정○순 사이에 혼인생활이 이루어지지 않았다고 단정할 수 없다.
(4) 만일 청구인이 진정한 혼인의 의사가 전혀 없이 취업의 목적으로만 정○순과 혼인신고를 하였다면, 이후에라도 뇌병변의 장애와 함께 두 명의 자녀가 있어 부양의 부담이 큰 정○순과 실제로 혼인생활을 할 가능성은 거의 없다 할 것인데, 청구인이 중국의 가족들에게 정○순을 배우자가 될 사람이라고 소개한 후, 현재 정○순과 실제로 혼인생활을 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 최소한 청구인에게는 혼인신고 당시부터 진정으로 혼인할 의사가 있었다고 볼 여지도 있다.

다. 소결
따라서 이 사건을 수사한 피청구인으로서는 관련 당사자들을 조사하여 이 사건 혼인신고 당시의 상황을 알아보고, 그 당시 청구인에게 진정으로 혼인할 의사가 있었는지 여부를 살펴보았어야 할 것인데도, 이에 이르지 아니한 채 이 사건에 나타난 증거만으로 청구인에게 위 피의사실에 관하여 혐의가 있음을 인정하고 이를 전제로 이 사건 처분을 한 것은, 이 사건 처분에 영향을 미친 중대한 수사미진의 위법이나 사실오인의 잘못이 있다 할 것이므로, 자의적인 검찰권의 행사라 아니 할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다 할 것이다. 

4. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로, 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.