# 기소유예처분취소

## 판시사항

1. 의료인으로 하여금 진료기록부에 서명하도록 의무를 부과하고 그 불이행에 대하여 ‘300만 원 이하의 벌금’에 처하도록 한 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정된 후 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 및 제69조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 의료인의 직업수행의 자유를 침해하거나 명확성의 원칙과 평등원칙에 위배되어 헌법에 위반되는지 여부 및 이 사건 법률조항에 근거하여 행하여진 기소유예처분이 의료인인 청구인의 직업수행의 자유와 평등권을 침해하였는지 여부(소극)
2. 과장의료광고 범죄혐의를 인정한 기소유예처분이 객관적으로 자의적 판단에 해당하여 청구인의 행복추구권과 평등권이 침해된 사례

## 결정요지

1. 이 사건 법률조항은 의료인에 대하여 진료기록부 서명의무를 강제하는 것으로서, 입법재량의 범위를 벗어났다거나 필요 이상의 지나친 제재를 가하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다거나 명확성의 원칙과 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.
결국 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이고, 따라서 피청구인의 진료기록부 서명의무 불이행 부분에 대한 기소유예처분은 헌법에 위반되지 아니한 이 사건 법률조항에 근거하여 행하여진 처분으로서, 피청구인이 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단과 관련하여 위 기소유예처분에 영향을 미친 중대한 잘못을 저질렀다고 보이지 아니하고, 달리 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 자료도 없으므로, 이로 말미암아 청구인의 직업수행의 자유, 행복추구권과 평등권 등 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.
2. "저희 병원은 세계가 인정한 Straumann Implant(ITI) 시술병원
입니다."라는 청구인의 의료광고는 구체적인 사실을 적시한 것이라기보다는 주관적 평가를 필요로 하는 ‘추상적인 용어’만을 사용한 것으로, 이로 인하여 일반인들이 청구인을 세계적인 치과의사로 오인·혼동할 우려가 있다고 보기 어려움에도 불구하고, 피청구인이 위 의료광고를 의료법상 금지된 과장의료광고라고 판단한 것은 객관적으로 자의적인 판단에 해당한다고 할 것이므로, 이러한 판단에 근거한 기소유예처분으로 말미암아 청구인의 행복추구권과 평등권이 침해되었다고 볼 수 있다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조, 제15조, 
의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정된 후 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 제69조
의료법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제56조 제3항

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  이○원
대리인 변호사 양승욱
피청구인  창원지방검찰청 검사
【주 문】
1. 창원지방검찰청 2008년 형제18029호 의료법위반 피의사건에서 피청구인이 2008. 7. 4. 청구인에 대하여 한 기소유예처분 중 의료광고 부분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
가. 청구인에 대한 이 사건 의료법위반 피의사실의 요지는 다음과 같다.
청구인은 창원시 성주동 ○○상가에서 ○○치과 의원을 경영하는 치과의사인바,
(1) 의료인은 진료에 관한 사항을 상세히 기록 및 서명하여야 함에도 불구하고,
2006. 3. 29.경부터 12. 15.경까지 위 치과의원에서 작성한 환자 황○화에 대한 진료기록부에 서명하지 아니하였고,
(2) 의료기관 또는 의료인은 객관적으로 인정되지 아니하거나 근거가 없는 내용을 포함하는 광고 및 거짓이나 과장된 내용의 의료광고를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2008. 2. 중순경 위 치과의원 입구에 배너를 설치하여 "저희 병원은 세계가 인정한 Straumann Implant (ITI) 시술병원입니다."(이하 이를 ‘이 사건 광고’라 한다)라는 내용으로 과대광고를 하였다.
나. 위 피의사실 모두에 관하여 피청구인이 2008. 7. 4. 창원지방검찰청 2008년 형제18029호로 기소유예처분을 하자, 청구인은 2008. 9. 26. 위 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 당사자의 주장과 심판의 대상
가. 청구인의 주장
(1) 의료인에게 진료기록부에 서명하도록 의무를 부과하고 이를 불이행하면 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정된 후 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 및 제69조(이하 이들을 ‘이 사건 법률조항’이라 한다. 청구인은 처분시법에 따라 의료법 제22조 제1항 및 제90조를 근거조항으로 특정하여 위헌성을 주장하고 있으나, 행위시법을 기준으로 하여 ‘구 의료법 제21조 제1항 및 제69조’라고 특정함이 타당하다. 다만 규율내용 면에서는 양자 간에 차이가 없다)
는 헌법상의 과잉금지원칙, 죄형법정주의, 평등원칙에 위배되는 규정으로서, 이에 근거하여 혐의가 인정됨을 전제로 행한 검사의 기소유예처분은 청구인의 직업의 자유와 평등권을 침해한 것이고, 더 나아가 피청구인은 진료기록부 서명의무 불이행에 의한 의료법위반죄 성립시점에 대한 법리를 오해하였을 뿐 아니라 위법수집증거 배제법칙에도 위반하여 혐의를 잘못 인정함으로써 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한 것이므로 위 기소유예처분은 취소되어야 한다.
(2) 청구인의 병원에 설치한 배너광고는 의료법상 금지된 과장의료광고에 해당하지 아니함에도, 피청구인은 법리오해 내지 사실오인으로 인해 자의적으로 기소유예처분을 함으로써 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 위 기소유예처분은 취소되어야 한다.
나. 피청구인의 답변
(1) 이 사건 기소유예처분으로 인해 청구인의 기본권이 침해된 바가 없고 의료인에게 진료기록부 서명의무를 부과하고 그 불이행을 처벌하는 의료법 조항이 죄형법정주의에 위반되는 것도 아니므로, 청구인의 청구를 기각함이 상당하다.
(2) 이 사건 광고는 청구인의 치과병원 자체가 임플란트 시술에 있어 세계적으로 인정받고 있는 병원이라거나, 청구인의 임플란트 시술기법이 세계적으로 인정받고 있다는 내용으로 해석될 수밖에 없는데 이는 아무런 근거가 없는 과장의료광고에 해당하고, 설령 청구인의 주장처럼 위 문구를 ‘Straumann Implant’ 제품이 세계적으로 인정받고 있음을 나타낸 내용으로 해석할 수 있다 하더라도, 그 제품이 세계적으로 인정받고 있다는 내용 또한 아무런 근거가 없는 것으로 과장의료광고에 해당하기 때문에 청구인의 청구를 기각함이 상당하다.
다. 심판의 대상
청구인의 주장이 위와 같으므로 이 사건 심판의 대상은 검사의 공권력의 행사인 ‘기소유예처분’으로 인하여 청구인의 주장과 같이 헌법상 보장된 기본권을 침해받았는지의 여부이다.
3. 판  단
가. 진료기록부 서명의무 불이행 부분
(1) 이 사건 법률조항이 위헌인지 여부
(가) 직업수행의 자유를 침해하는지 여부
의료인에게 진료기록부 서명을 강제하는 이 사건 법률조항은 의료인의 직업수행의 자유를 제한하는 것이나, 이는 진료기록부가 직접 진료를 행한 의료인에 의하여 작성되었다는 점과 어느 의료인이 언제 어떠한 기재사항을 기록한 것인지 등 책임소재를 명확하게 함으로써 진료기록부의 진실성을 담보하기 위한 것으로서 이는 국민 건강의 보호증진(의료법 제1조)이라는 공공복리를 달성하기 위한 수단이라고 할 것이다. 한편 이 사건 법률조항이 부과하는 의무는 의료인의 직업수행에 있어서 과도한 것이라고 볼 수 없으며, 그 위반시 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 것이 입법재량의 범위를 벗어났다거나 필요 이상의 지나친 제재라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는 것이라 할 수 없다.
(나) 죄형법정주의에 위반되는지 여부
이 사건 법률조항은 진료기록부 기록ㆍ서명의 시기와 방법에 관한 명시적인 규정을 포함하고 있지 아니하나, 진료기록부의 작성의 구체적인 시기와 방법은 당해 의료행위의 내용과 환자의 치료경과 등에 비추어 그 기록의 정확성을 담보할 수 있는 범위 내에서 당해 의사의 합리적인 재량에 맡겨져 있다고 볼 수 있고(대법원 1997. 8. 29. 선고 97도1234 판결), 서명은 통상 진료기록부의 작성을 마친 그 즈음에 하는 것이라고 예측될 수 있다. 그러므로 이 사건 법률조항이 명확성 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(다) 평등원칙에 위반되는지 여부
또한 이 사건 법률조항이 수의사, 약사 등 다른 직업의 경우와 달리 보다 확대된 의무를 부과하거나 더 엄한 제재를 두고 있는 것은, 의료인의 경우 환자의 신체와 생명을 직접 치료하는 것이므로, 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 정확하게 기록하여 이를 계속적 환자치료에 이용하도록 하고, 다른 의료종사자에게도 그 정보를 제공하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하는 것이므로(대법원 1997. 8. 29. 선고 97도1234 판결 참조), 그러한 차이를 두고 있는 것은 합리적 이유가 있다고 볼 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.
(라) 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이다.
(2) 피청구인의 법리오해 또는 사실오인 여부
이 사건에서 나아가 청구인은 의료인에게 부과된 진료기록부 서명의무는 그 시기적 제한이 없기 때문에 자신의 경우에는 의료법위반죄가 성립하지 아니하며, 또 피청구인이 위법수집증거 배제법칙에 위반하여 사실을 인정한 위법이
있다고 주장한다. 이러한 주장은 결국 피청구인이 법리오해나 사실오인으로 말미암아 자의적으로 기소유예처분을 하였다는 취지라고 볼 것이다.
그러나 위에서 살펴본 것처럼, 통상적인 법해석 방법에 따르더라도 이 사건 법률조항에 의한 서명의무의 이행시점은 ‘진료기록부의 작성을 마친 즈음’이라고 충분히 예측 가능하고, 청구인의 주장 자체에 의하더라도 청구인은 이 사건에서 문제된 진료기록부의 작성을 마친 때로부터 적어도 2년여가 지난 시점에야 서명하였다는 것이므로, 피청구인이 이 부분 혐의를 인정함에 있어 법리오해나 사실오인의 잘못을 저지른 것이라고 할 수 없다.
또한 피청구인이 위법수집증거 배제법칙을 위반하였다는 청구인의 주장은 진료기록부 서명 불이행 사실을 적발한 창원시청 공무원의 직무집행이 위법하였다는 취지이나, 이 사건 기록을 자세히 살펴보아도 위 공무원은 의료법 제61조 제1항에 따라 적법하게 직무를 집행한 것이라고 인정될 뿐이므로, 위 주장만으로는 피청구인의 법리오해나 사실오인을 인정하기 어렵다.
(3) 소결
결국 이 사건 법률조항은 입법자의 입법재량의 범위 내에서 의료인에 대하여 진료기록부 서명의무를 강제하는 것으로서 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이고, 따라서 피청구인의 진료기록부 서명의무 불이행 부분에 대한 기소유예처분은 헌법에 위반되지 아니한 이 사건 법률조항에 근거하여 행하여진 처분으로서, 피청구인이 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단과 관련하여 위 기소유예처분에 영향을 미친 중대한 잘못을 저질렀다고 보이지 아니하고, 달리 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 자료도 없으므로, 이로 말미암아 청구인의 직업수행의 자유, 행복추구권, 평등권 등 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.
나. 의료광고 부분
청구인은 이 사건 광고가 의료법 제56조 제3항 위반이라는 이유로 창원시장으로부터 업무정지 1월의 행정처분을 받게 되자, 2008. 4. 22. 창원지방법원에 창원시장을 상대로 영업정지처분취소의 소(창원지방법원 2008구단885)를 제기하였고, 2009. 3. 3. 승소판결을 선고받았다(피고 창원시장이 항소하지 아니하여 이 판결은 확정됨).
위 법원은 ‘추상적인 용어를 사용한 의료광고의 경우에는 그와 같은 용어를 사용하였다는 사정만으로 곧바로 일반인의 오인ㆍ혼동을 초래할 우려가 높다고 단정할 수 없고, 그 추상적인 용어의 일반적인 사용례에 비추어 일반인이
그 용어를 통상적으로 어떤 의미로 받아들이는지, 그 용어의 사용 자체로 일반인에게 오인ㆍ혼동을 줄 우려가 있는지, 그 용어의 사용만으로 오인ㆍ혼동의 우려가 없더라도 해당 광고에 담긴 구체적인 사실 등의 내용과 관련지어 볼 때 일반인에게 오인ㆍ혼동을 초래할 우려가 있는지 등의 여러 사정을 종합적으로 살펴 과장광고에 해당하는지를 가리는 것’이 상당하다는 전제 하에서, 이 사건 광고가 과장된 의료광고에 해당하지 아니한다는 판단을 하였다.
위 법원은 그 판단의 근거로서, ① 이 사건 배너에서 사용된 ‘세계가 인정한’이라는 용어는 구체적인 사실을 적시한 것이라기보다는 주관적 평가를 필요로 하는 ‘추상적인 용어’에 해당하고, 이는 통상적으로 제품의 품질, 기술, 성능 등이 매우 훌륭한 수준임을 표현하기 위하여 일상적인 상거래에서 자주 사용되는 용어에 해당하는 점, ② 한편으로 위 배너에서 ‘세계가 인정한’이라는 용어는 문맥상 ‘시술병원’을 수식한다기보다는 ‘Straumann Implant(ITI)’를 직접적으로 꾸미는 용어로 보이는 점, ③ 따라서 위 광고를 접하는 일반인들로서는 위 광고가 ‘스트라우만이 제조한 임플란트 제품’이 ‘세계적으로 판매되는 제품들과 비교할 때 상당히 훌륭한 수준’이고, ‘원고가 운영하는 삼성치과의원은 이러한 제품을 사용하는 병원’임을 광고한다고 인식할 것으로 보일 뿐, 원고가 운영하는 삼성치과의원이 곧바로 ‘세계가 인정한 시술병원’이라고 받아들일 가능성은 거의 없다고 보이는 점, ④ 즉 이 사건 배너는 스트라우만 한국지사가 자사 제품의 홍보를 주된 목적으로 하여 대량 제작하여 자사 제품을 사용하는 병원에 일괄적으로 배포ㆍ설치한 입식 판촉물로서, 설치된 해당 병원의 명칭, 주소, 연락처, 의료진 등의 구체적인 정보가 기재되어 있지 아니하고, 나아가 원고의 의료업무 또는 의료인의 경력에 관한 구체적인 사실도 전혀 나타나지 않는 점, ⑤ 결국 이 사건 배너는 원고가 고객의 유인을 주된 목적으로 설치한 것이라기보다는 원고가 운영하는 병원에서 사용하는 임플란트 제품을 소비자에게 알려 주기 위하여 설치된 것으로서, 이는 고객에 대한 정보 제공의 차원에서 원고의 진료방법을 과장함이 없이 알려주는 광고로 봄이 상당한 점, ⑥ 나아가 이 사건 배너에 표시된 ‘시술병원’은 스트라우만 한국지사가 배너를 제작하면서 선택한 용어로서, 이는 ‘병자를 진찰, 치료하는 데 필요한 설비를 갖추어 놓은 곳’으로서 의료기관을 총칭하는 용어로 보일 뿐, 해당 의료기관의 규모를 의도적으로 과장하기 위하여 사용한 용어로 해석할 수 없는 점 등을 판결이유에서 적시하였다.
이러한 판결 이유는 타당하다고 할 것이고, 따라서 피청구인이 이 사건 광고로 인하여 일반인들이 청구인을 세계적인 치과의사로, 청구인의 치과의원을 세계적인 치과의원으로 오인ㆍ혼동할 우려가 있다고 본 것은 객관적으로 자의적인 판단에 해당한다고 할 것이다.
그렇다면 피청구인의 의료광고 부분에 대한 기소유예처분으로 말미암아 청구인의 행복추구권과 평등권이 침해되었다고 할 것이다.
4. 결  론
피청구인의 이 사건 기소유예처분 중 의료광고 부분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소하기로 하고, 청구인의 나머지 심판청구 부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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