# 기소유예처분취소

## 전문

사 건 2010헌마222  기소유예처분취소 
청  구  인 
1. 윤○근  
2. 노○섭
청구인들 국선대리인 변호사 서형석  

피청구인  서울중앙지방검찰청 검사직무대리

주 문
서울중앙지방검찰청 2009년 형제157412호 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행) 피의사건에서 피청구인이 2009. 12. 24. 청구인들에 대하여 한 기소유예처분은 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 

이 유
1. 사건 개요
가. 피청구인은 2009. 12. 24. 청구인들에게 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행) 혐의가 인정되나 정상에 참작할만한 사유가 있다는 이유로 서울중앙지방검찰청 2009년 형제157412호로 기소유예처분을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
「피의자들은 공동하여, 2009. 11. 17. 19:50경 서울 동작구 대방동에 있는 ‘아우네순대국’에서 피의자 노○섭이 충청도 출신을 비하하는 말언을 하자 서로 시비가 생겨 피해자 김○수(60세)의 멱살을 잡아 흔들고, 피해자 김○태(29세)의 멱살을 잡아 흔들어 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)을 하였다.」

나. 한편, 피청구인은 같은 날, 피해자들 및 그 일행 김○현에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행) 혐의로 피해자 김○태에 대하여 벌금 100만원, 피해자 김○수에 대하여 벌금 50만원, 김○현에 대하여 벌금 150만원의 약식명령을 청구하였다.
다. 이에 대하여 청구인들은 당시 피해자들과 그 일행인 김○현이 청구인 윤○근을 밖으로 끌고 나가 일방적으로 구타한 것이고 청구인들은 피해자들을 폭행한 사실이 없음에도 그 혐의가 인정됨을 전제로 피청구인이 위와 같이 기소유예처분을 함으로써 자신들의 평등권과 행복추구권이 침해되었다며 2010. 4. 9. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인들의 주장요지 및 피청구인의 답변요지
가. 청구인들의 주장요지
청구인 윤○근은 지체장애 6급인 장애인이고 사건 당시 한쪽 다리를 다쳐 깁스를 한 상태에서 피해자들이 일방적으로 윤○근을 끌고 나가려고 하자 이에 끌려 나가 맞지 않으려고 피해자들의 옷깃을 잡은 것일 뿐이므로 이는 소극적 저항행위로서 정당방위에 해당하고, 청구인 노○섭은 청구인 일행과 피해자 김○수 사이의 싸움을 말렸을 뿐이어서 피의사실 기재 혐의가 인정되지 아니하므로 피청구인의 이 사건 기소유예처분은 부당하다.

나. 피청구인의 답변요지
청구인들의 주장은 피의사실 기재 식당 안에서 일어난 상황은 외면한 것으로, 위 식당 밖으로 나오기 전에 말시비가 생기자, 청구인 윤○근이 먼저 피해자들의 멱살을 잡아당긴 사실이 피해자 및 청구인 노○섭의 진술, 피해자들에 대한 현장 사진 등을 통해 입증되고, 청구인 노○섭도 피해자들의 진술 등에 의해 피의사실이 인정되므로 단지 싸움을 말리기만 하였을 뿐이라는 노○섭의 주장도 받아들이기 어렵다. 그러므로 청구인들의 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행) 혐의가 인정됨을 전제로 한 피청구인의 이 사건 기소유예처분은 정당하다.  

3. 판단
가. 청구인 윤○근에 대한 부분   
(1) 문제점
청구인 윤○근(이하 3. ‘가’ 항목에서 ‘청구인’이라 한다)은 원래 지체장애 6급인 장애인이고 더욱이 사건 발생 일주일 전인 2009. 11. 9. 오른쪽 다리를 다쳐 깁스를 한 상태였으므로 정상적인 거동조차 힘들었는데 이러한 상황에서 피해자들이 갑자기 청구인의 멱살을 잡고 밖으로 끌고나가 바닥에 넘어뜨린 후 그 일행인 김○현과 청구인을 구타하였다면서, 그 당시 청구인도 피해자들의 멱살과 옷을 잡아당기기는 하였으나, 위와 같이 다리도 못 쓰는 상황에서 피해자들로부터 일방적으로 폭행을 당하게 되자 이에 저항하기 위해 피해자들의 멱살과 다리를 잡았을 뿐이므로 자신의 행위가 정당방위에 해당한다고 주장한다(이 사건 심판청구서 및 청구인 윤○근의 피의자신문조서 수사기록 78∼79쪽). 이에 반해 피해자들은 청구인이 갑자기 피해자 김○수의 아들인 피해자 김○태의 멱살을 잡아 피해자들과 청구인 사이에 서로 멱살을 잡고 싸운 것이라고 하여(김○태의 피신조서 29쪽, 김○수의 피신조서 40쪽), 사건의 발생 경위나 피해 정도에 대한 양 측의 진술내용이 전혀 다르다. 

(2) 검토
상대방에 대한 가해행위라 하더라도, 그러한 행위에 이르게 된 경위, 목적, 그 수단 및 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 그 행위가 상대방의 부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하기 위한 것으로 사회적으로 상당한 것이라면 위법성이 결여된 행위로 정당방위의 성립을 인정할 수 있다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 96도2745 판결, 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결 등 참조). 그런데 위와 같이 청구인과 피해자들의 진술 내용이 상반되고 그 외에 목격자 등의 진술도 확보되어 있지 아니하므로 이 사건에서 청구인의 행위가 형법 제21조의 정당방위에 해당하는지 여부는 청구인과 피해자들의 진술 중 어느 쪽의 진술이 더 신빙성 있는지 여부라 할 것인바, 다음과 같은 증거자료를 종합하면, 과연 청구인과 피해자들이 서로 싸움을 한 것으로 보고 곧바로 청구인에게 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)의 혐의를 인정할 수 있는지 의문이 든다. 
살피건대, 청구인과 서로 멱살을 잡았을 뿐이라는 피해자들의 진술과 달리, 
① 이 사건 기소유예처분일과 같은 날 피해자들 및 그 일행 김○현은 청구인에게 전치 3주의 상해를 가한 사실에 대해 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)으로 벌금형의 약식명령이 청구되어 이후 확정되었고(심판기록 19∼22쪽 및 서울중앙지방검찰청의 사실조회결과), 

② 청구인은 이 사건으로 인하여 전치 3주의 우측 상지 찰과상, 안면부 및 흉부 좌상 등을 입은 사실을(상해진단서, 수사기록 85쪽) 인정할 수 있다. 

③ 또한 청구인이 지체장애 6급의 장애인이라는 사실(장애인등록증, 심판기록 22쪽), 청구인이 식당 밖에서 피해자들 및 그 일행 김○현으로부터 둘러싸여 폭행당하고 있는 모습 및 폭행당한 후 현장에 누워있는 모습을 촬영한 사진 2매(수사기록 86쪽, 심판기록 25쪽) 및 당시 피해자들이 일방적으로 청구인을 끌고 나갔는데 청구인이 목발 없이 걷지도 못하는 상태여서 피해자들 및 그 일행과 싸울 수 있는 상태가 아니었다는 취지의 이 사건 목격자들의 진술서(식당 주인 오○훈, 장○옥의 진술서, 심판기록 41쪽) 등 청구인의 주장에 부합하는 취지의 증거자료가 제출되었다.   
이에 반해, 청구인이 먼저 피해자 김○태의 멱살을 붙잡아 싸움이 시작되었다는 취지의 피해자들의 주장에 부합하는 증거로는 피해자들의 진술과 피해자 김○태의 목에 긁힌 상처 외에 별다른 증거가 없다. 
그러므로 위와 같은 증거자료를 종합하면, 피해자들 및 그 일행이 지체장애 6급이고 목발을 짚어야 걸을 수 있는 상태에 있는 청구인을 붙잡고 식당 밖으로 끌고 나가 전치 3주의 상해를 입을 정도로 구타하였다는 청구인의 주장이 신빙성 있어 보이고, 이와 달리 청구인이 먼저 피해자들의 멱살을 잡았다거나 청구인과  서로 싸운 것이라는 취지의 피해자들의 진술은 신빙성이 없다고 보여지는바, 그렇다면 당시 청구인이 피해자들의 멱살을 잡거나 옷깃을 잡아당긴 것이 사실이라 하더라도, 이는 피해자들의 부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하기 위한 행위로 봄이 상당하고, 그 행위에 이르게 된 경위, 목적, 수단 및 정도 등 제반사정에 비추어 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 것으로 위법성이 결여된 행위라고 볼 수 있다.

나. 청구인 노○섭에   대한 부분 
청구인 노○섭(이하 3.의 ‘나’ 항목에서 ‘청구인’이라 한다)은 피해자 김○수와 자신의 일행 임○산이 서로 멱살을 잡고 있는 것을 말렸을 뿐 피해자 김○수의 멱살을 잡은 사실이 없다며 혐의를 부인하는바, 다음과 같은 점을 고려하면 청구인에게도 곧바로 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)의 혐의를 인정할 수 있는지 의문이다. 피해자 김○수와 그 일행 김○현이 청구인의 일행인 임○산의 멱살을 잡았다는 사실에 대해 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)으로 약식명령이 청구되어 확정되었고(심판기록 19∼21쪽, 서울중앙지방검찰청의 사실조회결과), 임○산 및 당시 이를 목격한 식당 주인 오○훈, 장○옥은 청구인이 임○산과 피해자 김○수 사이의 싸움을 말리면서 피해자 김○수에게 사과했고 그 과정에서 피해자 김○수를 폭행한 사실이 없다는 취지의 진술서를 제출하였다(심판기록 41, 43쪽). 나아가 피해자들도 청구인이 피해자 김○수의 멱살을 잡았다고 하면서도 피해자 김○수와 임○산이 서로 멱살을 잡고 있을 때 청구인이 이를 말려 싸움이 일단락되었다는 취지로 진술하였다(김○수의 피의자신문조서, 수사기록 40쪽).
그러므로 청구인은 피해자 김○수와 자신의 일행인 임○산 사이의 싸움을 말렸을 뿐, 피해자 김○수를 폭행하였다고 보기 어렵고, 설사 청구인이 위 싸움을 말리는 과정에서 피해자 김○수와 신체적 접촉이 있었다 하더라도 청구인에게 폭행의 고의를 인정하기는 어렵다고 보인다.

다. 수사미진 및 법리오해의 점
그러므로 피청구인으로서는, (1) 청구인들에게 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)의 혐의를 인정하기 위해서는 피해자들의 진술 외에 목격자의 진술이나 신빙성 있는 물적 증거 등 기타 자료를 확보하였어야 함에도, 청구인들이 혐의를 부인하는 상황에서 오로지 피해자들의 진술만을 근거로 곧바로 청구인들에게 혐의를 인정한 잘못이 있다. (2) 특히 청구인 윤○근의 경우, 사건의 경위, 청구인의 당시 신체 상태 및 이 사건으로 청구인이 입은 상해의 정도, 청구인의 행위의 목적, 수단 및 그 정도 등을 종합적으로 고려하여 청구인의 행위가 피해자들 및 그 일행의 부당하고 과도한 공격으로부터 벗어나거나 이를 방어하려고 한 행위로 형법 제21조의 정당방위에 해당하여 위법성이 결여된 것은 아닌지 살펴보았어야 함에도 불구하고, 이러한 점을 전혀 고려하지 않은 채 오로지 피해자들의 진술만을 근거로 청구인 윤○근에게 곧바로 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행) 혐의를 인정하고 말았다. 

라. 소결
 따라서 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 및 수사미진의 잘못이 있다고 할 수 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인들의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 

4. 결론
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010. 11. 25.