# 학교용지 확보 등에 관한 특례법 제5조 제1항 단서 제5호 위헌제청

## 판시사항

가. ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’(2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정된 것) 제5조 제1항 단서 제5호 중 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제2조 제2호 “나목”의 규정에 따른 “주택재개발사업”에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 현금청산의 대상이 되어 제3자에게 분양됨으로써 기존에 비하여 가구 수가 증가하지 아니하는 개발사업분을 학교용지부담금 부과 대상에서 제외하는 규정을 두지 아니한 것이 평등원칙에 위배되는지 여부(적극) 

나.헌법불합치결정을하고,잠정적용을명한 사례

## 결정요지

가. 개발사업이 진행되는 지역에서 단기간에 형성된 취학 수요에 부응하기 위하여 학교를 신설 및 증축하는 것은 개발지역의 기반시설을 확보하려는 것이므로, 그 재정에 충당하기 위하여 개발사업의 시행자에게 학교용지부담금을 부과하는 것은, 개발사업의 시행자가 위와 같은 학교시설 확보의 필요성을 유발하였기 때문이다. 학교시설 확보의 필요성은 개발사업에 따른 인구 유입으로 인한 취학 수요의 증가로 이어지므로, 주택재개발사업의 시행으로 공동주택을 건설하는 경우에는 신규로 주택이 공급되는 개발사업분만을 기준으로 학교용지부담금의 부과 대상을 정해야 한다. 따라서 심판대상조항이 주택재개발사업의 경우 학교용지부담금 부과 대상에서 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’에 해당하는 개발사업분만 제외하고, 현금청산의 대상이 되어 제3자에게 분양됨으로써 기존에 비하여 가구 수가 증가하지 아니하는 개발사업분을 제외하지 아니한 것은, 주택재개발사업의 시행자들 사이에 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 정도와 무관한 불합리한 기준으로 학교용지부담금의 납부액을 달리 하는 차별을 초래하므로, 심판대상조항은 평등원칙에 위배된다. 

나.헌법재판소가 위헌결정을 선고하여 심판대상조항의 효력을 당장 상실시킨다면, 주택재개발사업에서 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’의 개발사업분에 대해 학교용지부담금을 부과하지 않도록 한 근거 규정까지 효력을 잃게 됨으로써 그 입법목적을 달성하기 어려운 법적 공백 상태가 발생하므로, 심판대상조항은 새로운 입법에 의하여 그 위헌성이 제거될 때까지 잠정적으로 적용하기로 한다.

## 심판대상조문

학교용지 확보 등에 관한 특례법(2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정된 것) 제5조 제1항 단서 제5호 중 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제2조 제2호 “나목”의 규정에 따른 “주택재개발사업”에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제11조 제1항 
도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정된 것) 제2조 제2호 
학교용지 확보 등에 관한 특례법(2009. 5. 28. 법률 제9743호로 개정된 것) 제2조, 제5조 제1항, 제5조의2 제1항, 제2항, 제6조 제1항, 제2항

## 참조판례

가. 헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20, 판례집 17-1, 294, 305-308헌재 2008. 9. 25. 2007헌가1, 판례집 20-2상, 401, 410-414헌재 2008. 9. 25. 2007헌가9, 판례집 20-2상, 424, 434-438헌재 2013. 7. 25. 2011헌가32, 공보 202, 894, 894 

나. 헌재 2008. 9. 25. 2007헌가9, 판례집 20-2상, 424, 441-442헌재 2013. 7. 25. 2011헌가32, 공보 202, 894, 895

## 전문

[당 사 자]
제청법원 서울행정법원 
제청신청인 ○○주택재개발정비사업조합대표자 조합장 김○순 대리인 변호사 고은아 
당해사건 서울행정법원 2013구합3580 학교용지부담금부과처분취소

[주           문] 
1. ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’(2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정된 것) 제5조 제1항 단서 제5호 중 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제2조 제2호 “나목”의 규정에 따른 “주택재개발사업”에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 
2. 위 법률조항은 2014. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다. 

[이           유] 
1. 사건개요 
제청신청인은 서울 동대문구 ○○동 440-9 일대를 정비구역으로 하는 주택재개발사업의 시행자로서 사업시행인가 및 관리처분계획인가를 받았다. 주택재개발사업 시행 전의 정비구역의 기존 가구 수는 3,204가구이고 개발사업의 시행으로 건설되는 가구는 기존 가구보다 807가구가 감소한 2,397가구인데, 제청신청인은 그 중 분양신청을 하지 않거나 분양신청을 철회하는 등의 이유로 현금청산의 대상이 된 486가구를 일반분양하였다. 
서울특별시 동대문구청장은 2012. 11. 2. 제청신청인에게 일반분양한 486가구를 기준으로 학교용지부담금 2,242,544,000원을 부과하였다(이하 ‘부담금 부과처분’이라 한다). 
제청신청인은 2013. 1. 31. 위 부담금 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(서울행정법원 2013구합3580), 그 소송 계속 중 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’에 해당하는 개발사업분만을 학교용지부담금의 부과 대상의 예외 사유로 규정하고 있는 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’(이하 ‘학교용지법’이라 한다) 제5조 제1항 단서 제5호 중 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제2조 제2호 나목의 규정에 따른 주택재개발사업에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였는데, 제청법원은 그 신청을 받아들여 2013. 11. 18. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다(서울행정법원 2013아2743). 

2. 심판대상 
이 사건의 심판대상은 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’(2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정된 것) 제5조 제1항 단서 제5호 중 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제2조 제2호 “나목”의 규정에 따른 “주택재개발사업”에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항(밑줄 친 부분)의 내용은 다음과 같고 관련조항의 내용은 별지 기재와 같다. 

[심판대상조항] 
학교용지 확보 등에 관한 특례법(2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정된 것) 
제5조(부담금의 부과ㆍ징수) ① 시ㆍ도지사는 개발사업지역에서 단독주택을 건축하기 위한 토지를 개발하여 분양하거나 공동주택을 분양하는 자에게 부담금을 부과ㆍ징수할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 개발사업분의 경우에는 그러하지 아니하다. 
5.「도시 및 주거환경정비법」 제2조 제2호 나목부터 라목까지의 규정에 따른 정비사업지역의 기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우 

3. 제청법원의 위헌제청 이유 
주택재개발사업에서 현금청산의 대상이 되어 제3자에게 일반분양하는 경우는 기존 소유자에게 귀속되어야 할 가구를 제3자에게 일반분양하는 것으로서 가구 수가 증가되지 아니한다. 따라서 이러한 경우는 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’와 마찬가지로 새로운 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 개발사업분이 아님에도 이와 달리 취급하여 학교용지부담금을 부과하는 것은 불합리하다. 따라서 심판대상조항은 주택재개발사업의 시행자들 사이에 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 정도와 무관한 불합리한 기준으로 학교용지부담금의 납부 여부 및 납부액을 달리 하여 차별취급을 하고 있으므로 평등원칙에 위배된다. 

4. 판단 
가. 이 사건의 쟁점 
학교용지부담금은 개발사업 지역의 학교시설 확보라는 특별한 공익사업의 재정을 충당하기 위하여 특정 집단에게만 반대급부 없이 부과되는 재정조달목적 부담금에 해당한다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌가1; 헌재 2008. 9. 25. 2007헌가9 참조). 
심판대상조항은 주택재개발사업의 시행자에 대하여 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’의 개발사업분을 부담금 부과 대상에서 제외하고 있다. 그런데 기존 가구 중 분양신청을 하지 않거나 분양신청기간 내에 분양신청을 철회하는 등으로 현금청산을 받고 전출한 가구(도시 및 주거환경정비법 제47조)를 제3자에게 일반분양하는 경우에는 기존에 비하여 가구 수가 증가하는 것이 아님에도 불구하고 학교용지부담금의 부과 대상이 된다. 따라서 심판대상조항이 그와 같은 일반분양가구를 부담금 부과 대상에서 제외하지 아니하여 평등원칙에 위배되는지 여부가 문제된다. 

나. 평등원칙 위배 여부 
개발사업이 진행되는 지역에서 단기간에 형성된 취학 수요에 부응하기 위한 학교의 신설 및 증축은 일반적 공익사업으로서 교육시설을 확보하는 것과 달리 개발지역의 기반시설을 확보하는 성격을 가진다. 그 재정을 충당하기 위하여 조세 이외의 부담금인 학교용지부담금을 개발사업의 시행자에게 부과하는 것은, 개발사업의 시행자가 위와 같은 학교시설 확보의 필요성을 유발하였기 때문이다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌가1; 헌재 2008. 9. 25. 2007헌가9 참조). 
학교시설 확보의 필요성은 개발사업에 따른 인구 유입으로 인한 취학 수요의 증가로 초래되는바, 개발사업의 실질이 기존 주택의 재건축에 불과하다면 새롭게 학교시설을 확보할 필요성은 생겨나지 않는다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20 참조). 따라서 주택재개발사업의 시행으로 공동주택을 건설하는 경우에는 추가적인 기반시설의 확보라는 측면에서 신규로 주택이 공급되는 개발사업분만을 기준으로 학교용지부담금의 부과 대상을 정하여야 한다. 심판대상조항이 주택재개발사업에서 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’의 개발사업분을 학교용지부담금의 부과 대상에서 제외한 것도 이러한 취지에 따른 것이다. 
그런데 주택재개발사업으로 건설된 주택 가운데 현금청산의 대상이 되어 제3자에게 일반분양하는 가구는 기존 소유자에게 귀속되어야 할 가구를 제3자에게 일반분양하는 것으로서, 결과적으로 가구 수가 증가하지 않게 된다. 따라서 이러한 경우는 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’와 마찬가지로 새로운 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 개발사업분이 아님에도 이와 달리 취급하여 학교용지부담금을 부과하는 것은 불합리하다. 
한편, 헌법재판소는 개발사업지역에서 공동주택의 ‘수분양자’에게 재정조달목적 부담금인 학교용지부담금을 부과하는 것은, 학교시설 확보라는 부담금 부과의 목적과 납부의무자 사이에 밀접한 관련성이 없으므로, 평등원칙에 위배된다고 판단하였다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20 참조). 
그런데 학교용지부담금과 개발사업 시행자의 분양에 따른 이익 사이의 관련성을 엄격하게 요구하면, 학교용지부담금 상당액이 분양원가에 반영되어 수분양자에게 전가될 가능성이 높아진다. 주택재개발사업으로 인하여 증가되는 가구가 아니라 기존 가구 수에 해당하는 부분이 위와 같이 제3자에게 일반분양되는 경우에도 학교용지부담금을 부과하게 된다면, 학교용지부담금이 ‘분양으로 인한 수입’에 대한 부담금의 성격을 가지게 되고, 이는 결국 공동주택의 수분양자에게 학교시설 확보의 비용에 관한 부담을 전가시키는 결과를 초래할 가능성마저 있다. 
특히 주택재개발사업은 노후ㆍ불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행되기 때문에, 이 사건과 같이 개발사업 시행 결과 주택 수가 오히려 감소하는 사례도 존재한다. 그 경우 취학 수요는 사업 시행 후 더 줄어드는데, 심판대상조항으로 인하여 부담금을 납부해야 하는 불합리함마저 발생한다. 
따라서 심판대상조항이 주택재개발사업의 경우 학교용지부담금 부과 대상에서 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’에 해당하는 개발사업분만 제외하고, 현금청산의 대상이 되어 제3자에게 일반분양됨으로써 기존에 비하여 가구 수가 증가하지 아니하는 개발사업분을 학교용지부담금 부과 대상에서 제외하지 아니한 것은, 주택재개발사업의 시행자들 사이에 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 정도와 무관한 불합리한 기준으로 학교용지부담금의 납부액을 달리 하는 차별을 초래하고, 이는 합리적인 이유가 없는 차별취급에 해당하므로 평등원칙에 위배된다(헌재 2013. 7. 25. 2011헌가32 참조). 

다. 헌법불합치결정과 잠정적용 명령의 필요성 
법률이 헌법에 위반되는 경우, 헌법의 규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률에 대한 위헌결정을 하여야 하는 것이지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌가9). 
헌법재판소가 위헌결정을 선고하여 심판대상조항의 효력을 당장 상실시킨다면, 주택재개발사업에서 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’의 개발사업분은 학교시설 확보의 필요성을 유발하지 않으므로 학교용지부담금을 부과하지 않도록 한 근거 규정까지 효력을 잃게 됨으로써 그 입법목적을 달성하기 어려운 법적 공백 상태가 발생한다. 따라서 심판대상조항의 효력을 당장 상실하게 하거나 적용을 중지하도록 하는 것은 잠정적용을 명하는 것보다 더 위헌적인 상황을 초래하므로, 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 그 효력을 존속하게 하여 이를 적용하게 할 필요가 있다. 
그러므로 심판대상조항에 대해서는 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 하기로 하되, 입법자는 되도록 빠른 시일 내에, 그리고 헌법재판소가 2013. 7. 25. 2011헌가32 결정에서 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정된 것) 제5조 제1항 단서 제5호 중 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제2조 제2호 “다목”의 규정에 따른 “주택재건축사업”에 관한 부분에 대한 헌법불합치 결정을 하면서 개선 입법시한을 2014. 12. 31.로 정한 것을 감안하여, 늦어도 2014. 12. 31.까지는 새로운 입법을 마련하여야 할 것이고, 심판대상조항은 새로운 입법에 의하여 그 위헌성이 제거될 때까지 잠정적으로 적용하기로 한다. 

5. 결론 
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하지만, 2014. 12. 31.을 시한으로 입법자가 이를 개정할 때까지 계속 적용되도록 함이 상당하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

[별지] 
관련조항 
학교용지 확보 등에 관한 특례법(2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정된 것) 
제5조(부담금의 부과ㆍ징수) ① 시ㆍ도지사는 개발사업지역에서 단독주택을 건축하기 위한 토지를 개발하여 분양하거나 공동주택을 분양하는 자에게 부담금을 부과ㆍ징수할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 개발사업분의 경우에는 그러하지 아니하다. 
1.「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 이주용(移住用) 택지나 이주용 주택을 분양하는 경우 
2. 임대주택을 분양하는 경우 
3.「도시개발법」 제2조 제1항 제2호에 따른 도시개발사업지역의 기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우 
4.「도시 및 주거환경정비법」 제2조 제2호 가목에 따른 주거환경개선사업의 경우 
5. (생략: 심판대상조항) 
6.「주택법」제2조 제9호 다목에 따른 리모델링주택조합의 구성원에게 분양하는 경우 
학교용지 확보 등에 관한 특례법(2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정되고, 2009. 5. 28. 법률 제9743호로 개정되기 전의 것) 
제6조(시ㆍ도 부담 경비의 재원) ① 시ㆍ도는 제4조에 따른 학교용지를 확보하기 위하 
여 시ㆍ도의 일반회계가 부담하는 경비를 다음 각 호의 재원으로 조달할 수 있다. 
1. 개발사업이 시행되는 지역에서 부과ㆍ징수되는 지방세 중 대통령령으로 정하는 세액 
2. 「개발이익환수에 관한 법률」에 따라 개발사업지역에서 부과ㆍ징수한 개발부담금 중 대통령령으로 정하는 금액 
3. 제5조에 따라 부과ㆍ징수하는 학교용지부담금 
4. 「기반시설부담금에 관한 법률」에 따른 기반시설부담금 
② 시ㆍ도는 제1항에도 불구하고 학교용지를 확보할 수 없는 경우에는 가까운 곳에 있는 학교를 증축하기 위하여 필요한 경비를 제1항 제3호의 학교용지부담금 재원으로 조달할 수 있다. 
도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정된 것) 
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.  
2. “정비사업”이라 함은 이 법에서 정한 절차에 따라 도시기능을 회복하기 위하여 정비구역 또는 가로구역(가로구역: 정비구역이 아닌 대통령령으로 정하는 구역을 말하며, 바목의 사업으로 한정한다)에서 정비기반시설을 정비하거나 주택 등 건축물을 개량하거나 건설하는 다음 각 목의 사업을 말한다. 다만, 다목의 경우에는 정비구역이 아닌 구역에서 시행하는 주택재건축 사업을 포함한다. 
나. 주택재개발사업: 정비기반시설이 열악하고 노후ㆍ불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업 
다. 주택재건축사업: 정비기반시설은 양호하나 노후ㆍ불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업 
라. 도시환경정비사업: 상업지역ㆍ공업지역 등으로서 토지의 효율적 이용과 도심 또는 부도심 등 도시기능의 회복이나 상권활성화 등이 필요한 지역에서 도시환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업 
도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되고, 2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정되기 전의 것) 
제47조(분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치) ① 사업시행자는 토지등소유자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따른 날부터 150일 이내에 대통령령으로 정하는 절차에 따라 토지ㆍ건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다. 
1. 분양신청을 하지 아니한 자 또는 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 자: 제46조 제1항에 따른 분양신청기간 종료일의 다음 날 
2. 제48조에 따라 인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자: 그 관리처분계획의 인가를 받은 날의 다음 날 
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