# 입법부작위 위헌확인

## 판시사항

1. 공직선거법에서 확성장치 사용 등에 따른 소음제한기준을 두고 있지 않은 입법부작위의 법적 성격
2. 공직선거에서 발생하는 소음으로 인한 환경권 침해의 심사기준과 공직선거법 제79조 제3항 및 제216조 제1항이 심사기준에 비추어 헌법에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 공직선거법이 확성장치에 의해 발생하는 선거운동 소음을 규제하는 입법을 전혀 하지 않았다고 할 수 없고, 다만 소음제한 입법이 확성장치의 출력수 등 소음 제한에 관한 기준을 설정하지 않는 등 불완전·불충분한 것인지가 문제될 따름이다. 따라서 확성장치에 의해 유발되는 선거운동 소음규제 입법에 관한 이 사건 심판청구는 부진정입법부작위를 다투는 것에 해당한다.
2. 일정한 경우 국가는 사인인 제3자에 의한 국민의 환경권 침해에 대해서도 적극적으로 기본권 보호조치를 취할 의무를 지나, 헌법재판소가 이를 심사할 때에는 국가가 국민의 기본권적 법익 보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가 하는 이른바 "과소보호금지원칙"의 위반 여부를 기준으로 삼아야 한다.
이 사건의 경우 청구인의 기본권적 법익이 침해되고 있음이 명백히 드러나지 않고, 공직선거법의 규정을 보더라도 확성장치로 인한 소음을 예방하는 규정이 불충분하다고 단정할 수도 없으며, 기본권보호의무의 인정 여부를 선거운동의 자유와의 비교형량하에서 판단할 때, 확성장치 소음규제기준을 정하지 않았다는 것만으로 청구인의 정온한 환경에서 생활할 권리를 보호하기 위한 입법자의 의무를 과소하게 이행하였다고 평가할 수는 없다.
재판관 조대현의 별개의 합헌의견
이 사건 법률조항에서 선거운동을 위하여 확성장치의 사용을 허용하면서 확성장치에 의한 소음허용기준을 규정하지 아니한 것이 청구인의 환경권을 침해하였는지 여부에 대해서는 과소보호금지원칙이 아니라 헌법 제37조 제2항이 심사기준이 되어야 한다. 이 사건 법률조항은 청구인의 환경권을 과도하게 침해하였다고 볼 수 없으므로 합헌이다.
재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 반대의견
이 사건 법률조항은 관련 법익을 형량하여 기본권 보호의무를 이행하는 데 있어서 환경권을 과소하게 보호하고 있고, 이는 청구인이 누려야 할 정온한 환경에서 생활할 권리의 침해를 가져왔다고 하지 않을 수 없으므로, 입법자가 공직선거시 유발되는 선거소음에 대한 입법을 개선할 수 있도록 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하여야 한다.

## 심판대상조문

공직선거법 제79조(공개장소에서의 연설ㆍ대담) ① 후보자(비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회의원후보자를 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 연설원[후보자(대통령선거의 정당추천후보자는 그 추천정당을 말한다)가 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 지명한 2인(대통령선거 및 시ㆍ도지사선거에 있어서는 각 선거연락소마다 지명한 2인)을 말한다. 이하 이 조에서 "후보자 등"이라 한다]은 선거운동기간 중에 소속정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 정견 기타 필요한 사항을 홍보하기 위하여 공개장소에서의 연설ㆍ대담을 할 수 있다. 이 경우 후보자는 선거사무장ㆍ선거연락소장 또는 선거사무원중에서 사회자 1인을 두어 후보자의 소개 또는 지원연설ㆍ대담을 하게 할 수 있다.
② 제1항에서 "공개장소에서의 연설ㆍ대담"이라 함은 후보자 등이 도로변ㆍ광장ㆍ공터ㆍ주민회관ㆍ시장 또는 점포 기타 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 다수인이 왕래하는 공개장소를 방문하여 정당이나 후보자에 대한 지지를 호소하는 연설을 하거나 청중의 질문에 대답하는 방식으로 대담하는 것을 말한다.
③ 후보자 등과 사회자는 공개장소에서의 연설ㆍ대담을 위하여 다음 각 호의 구분에 따라 자동차와 이에 부착된 확성장치 및 휴대용 확성장치를 각각 사용할 수 있다.
1. 대통령선거
후보자와 시ㆍ도 및 구ㆍ시ㆍ군선거연락소마다 각 1대ㆍ각 1조
2. 시ㆍ도지사선거
후보자와 구ㆍ시ㆍ군선거연락소마다 각 1대ㆍ각 1조
3. 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장선거
후보자마다 1대ㆍ1조
④ 제3항의 확성장치는 연설ㆍ대담 또는 사회를 하는 경우에만 사용할 수 있으며, 휴대용 확성장치는 연설ㆍ대담용 차량이 정차한 외의 다른 지역에서 사용할 수 없다. 이 경우 차량 부착용 확성장치와 동시에 사용할 수 없다.
⑤ 자동차에 부착된 확성장치를 사용함에 있어 확성나발의 수는 1개를 넘을 수 없다.
⑥ 자동차와 확성장치에는 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 표지를 부착하여야 하고, 제64조(선전벽보)의 선전벽보, 제65조(선거공보)의 선거공보, 제66조(선거공약서)의 선거공약서 및 또는 후보자 사진을 붙일 수 있다.
⑦ 제1항의 후보자 등은 다른 사람이 개최한 옥내모임에 일시적으로 참석하여 연설ㆍ대담을 할 수 있으며, 이 경우 그 장소에 설치된 확성장치를 사용하거나 휴대용 확성장치를 사용할 수 있다.
⑧ 후보자가 제1항 후단의 사회자를 두고자 하는 때에는 미리 관할선거관리위원회에 서면으로 신고하여야 하며, 사회자는 당일에는 1회에 한하여 교체할 수 있다.
⑨ 제1항의 연설원은 당해 선거구안에서만 공개장소에서의 연설ㆍ대담을 할 수 있으며, 연설ㆍ대담을 하는 때에는 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 신분증명서를 달아야 한다.
⑩ 후보자 등이 공개장소에서의 연설ㆍ대담을 하는 때에는 녹음기 또는 녹화기(비디오 및 오디오 기기를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 사용하여 당가 등 정당 또는 후보자를 홍보하는 내용의 음락을 방송하거나 소속정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 경력ㆍ정견ㆍ활동상황을 방송 또는 방영할 수 있다.
⑪ 사회자는 제3항의 자동차에 부착된 확성장치를 사용하여서만 연설ㆍ대담을 할 수 있으며, 후보자는 연설원 또는 사회자가 공개장소에서의 연설ㆍ대담을 하는 장소외의 장소에서 선거운동을 할 수 있다.
⑫ 녹화기의 규격 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
공직선거법 제216조(4개 이상 선거의 동시실시에 관한 특례) ① 4개 이상 동시선거에 있어 지역구자치구ㆍ시ㆍ군의원선거의 후보자는 제79조(공개장소에서의 연설ㆍ대담)의 연설ㆍ대담을 위하여 자동차 1대와 휴대용 확성장치 1조를 사용할 수 있다.
② 임기만료에 의한 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거를 동시에 실시하는 경우 제157조(투표용지수령 및 기표절차)제2항의 규정에 따라 선거인에게 투표용지를 교부하는 때에는 투표관리관은 투표사무원 중에서 지정한 1인으로 하여금 자치구ㆍ시ㆍ군의원 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장의 선거의 투표용지에 그 투표관리관의 사인을 각각 날인하여 함께 선거인에게 교부하게 하고, 시ㆍ도의원 및 시ㆍ도지사의 선거의 투표용지에는 투표관리관
이 사인을 각각 날인하여 함께 선거인에게 교부하여야 하되, 선거인은 자치구ㆍ시ㆍ군의원 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장의 선거의 투표용지에 각각 1인의 후보자(비례대표자치구ㆍ시ㆍ군의원선거에 있어서는 하나의 정당을 말한다)를 선택하는 표를 하여 투표함에 투입한 후 시ㆍ도의원 및 시ㆍ도지사의 선거의 투표용지를 교부받아 각각 1인의 후보자(비례대표시ㆍ도의원선거에 있어서는 하나의 정당을 말한다)를 선택하는 표를 하여 투표함에 투입한 다음 투표소에서 퇴소하여야 한다.
③ 임기만료에 의한 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거를 동시에 실시하는 경우 개표진행 및 결과공표는 제178조 제1항ㆍ제2항 및 제214조의 규정에 불구하고 읍ㆍ면ㆍ동을 단위로 할 수 있다.
④ 삭제
⑤ 4개 이상 선거를 동시에 실시하는 경우 제1항 내지 제3항 외에 투표소에 설치하는 투표함의 수, 투표와 개표의 절차ㆍ방법, 제3항의 개표절차 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제35조, 제37조 제2항, 제116조 제1항
공직선거법 제91조, 제102조, 제255조, 제256조
공직선거법 제79조, 제216조

## 참조판례

94헌마108
90헌마110

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  강○영
국선대리인 변호사 차명수
【주 문】
청구인의 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2006. 5. 31. 실시된 전국 동시지방선거의 선거운동 과정에서 후보자들이 확성장치 등을 사용하여 소음을 유발함으로써 정신적ㆍ육체적 고통을 받았다고 하면서, 현행 공직선거법이 선거운동시 확성장치의 출력수 등 소음에 대한 허용기준 조항을 두지 아니하는 등 불충분하여 청구인의 행복추구권 및 환경권을 침해한다는 이유로 2006. 6. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다가, 2008. 4. 11. 이 사건 헌법소원의 심판대상을 공직선거법 제79조 및 제216조라고 해 청구취지를 정정하였다.
나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 공직선거법 제79조 제3항 및 제216조 제1항(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다(청구인은 공직선거법 제79조 및 제216조 전부를 심판대상으로 청구하였
으나, 공직선거에서 확성장치에 의한 선거운동을 허용함으로써 청구인이 주장하는 기본권 침해를 초래한 조항은 이 사건 법률 조항이므로 심판대상을 이에 한정함이 상당하다). 이 사건 법률조항의 내용은 다음과 같고, 관련 규정의 내용은 [별지]와 같다.
공직선거법 제79조(공개장소에서의 연설ㆍ대담) ③ 후보자 등과 사회자는 공개장소에서의 연설ㆍ대담을 위하여 다음 각호의 구분에 따라 자동차와 이에 부착된 확성장치 및 휴대용 확성장치를 각각 사용할 수 있다.
1. 대통령선거
후보자와 시ㆍ도 및 구ㆍ시ㆍ군선거연락소마다 각 1대ㆍ각 1조
2. 시ㆍ도지사선거
후보자와 구ㆍ시ㆍ군선거연락소마다 각 1대ㆍ각 1조
3.지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장선거후보자마다 1대ㆍ1조
제216조(4개 이상 선거의 동시실시에 관한 특례) ① 4개 이상 동시선거에 있어 지역구자치구ㆍ시ㆍ군의원선거의 후보자는 제79조(공개장소에서의 연설ㆍ대담)의 연설ㆍ대담을 위하여 자동차 1대와 휴대용 확성장치 1조를 사용할 수 있다.
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
청구인은 2006. 5. 31. 실시된 전국 동시지방선거를 비롯해 공직선거마다 발생하는 과도한 소음으로 인해 정신적ㆍ육체적 피해를 받고 있는바, 이는 이 사건 법률조항에서 선거운동의 일환으로 휴대용 확성장치 및 자동차에 부착된 확성장치를 사용할 수 있도록 허용하면서도 확성장치 사용에 따른 소음 등의 제한기준을 두고 있지 않은 데 원인이 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 확성장치 사용 등에 대한 소음제한기준을 마련하지 않은 입법부작위는 청구인의 헌법상 기본권인 행복추구권, 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해한다.
나. 중앙선거관리위원회 위원장의 의견요지
입법부작위는 헌법이 입법자에게 입법의무를 부과하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 않고 있는 법적 상태를 의미하는 것이다. 헌법 제116조 제1항은 선거운동에 관하여 "법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다."고 규정하고 있어 입법부에 입법재량을 부여하고 있을 뿐만
아니라, 선거운동 과정에서 발생하는 소음의 규제에 관하여 어떠한 입법의무도 부여하고 있지 않으므로, 이 사건 심판청구는 헌법소원의 대상이 아니다. 선거운동의 자유를 침해하지 않는 범위 내에서 확성장치 소음에 대한 허용기준을 공직선거법에서 정하는 것이 바람직하다고 하더라도 그 판단은 입법자가 그 재량에 따라 결정하여야 할 것이다.
다. 환경부장관의 의견요지
확성장치로부터 유발되는 소음의 규제에 관하여는 생활소음을 규제하는 소음ㆍ진동규제법 제21조와 이동소음을 규제하는 같은 법 제24조가 적용될 수 없는지 의문이 있을 수 있다. 그러나 이 조항들은 선거기간 중에 일시적으로 발생하는 소음을 규제하는 데는 적절하지 않고, 이를 적용하게 되면 결과적으로 선거운동에서 확성장치 사용을 금지하게 됨으로써 확성장치 사용을 인정하는 공직선거법과 충돌할 우려가 있는바, 실제 소음ㆍ진동규제법을 적용하여 공직선거운동에서 발생하는 소음을 규제한 예는 없다. 선거소음에 대한 규제가 필요하다면 이는 공직선거법에서 별도로 정하는 것이 바람직하다.
3. 이 사건 헌법소원의 성격
청구인은 공직선거법에서 확성장치 사용 등에 따른 소음제한기준을 두고 있지 않은 입법부작위가 위헌이라고 다투고 있다.
입법부작위란 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법권을 행사하지 않은 것과 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법을 하였으나 그 입법의 내용ㆍ범위ㆍ절차 등이 불완전, 불충분 또는 불공정하여 결함이 있는 방식으로 입법권을 행사한 것을 말하는데, 일반적으로 전자를 진정입법부작위, 후자를 부진정입법부작위라고 부르고 있다(헌재 1996. 10. 31. 94헌마108, 판례집 8-2, 480, 489; 헌재 2001. 6. 28. 2000헌마735, 판례집 13-1, 1431, 1437). 만약 청구취지가 진정입법부작위라면 입법부작위를 심판대상으로 삼아 헌법소원을 청구하여야 하고, 부진정입법부작위라면 이미 입법되어 있는 법규 자체를 대상으로 하여 적극적인 헌법소원을 제기하여야 하지 입법부작위를 헌법소원의 대상으로 삼아 헌법소원을 제기할 수는 없다(헌재 1989. 7. 28. 89헌마1, 판례집 1, 157, 163, 164; 헌재 1999. 1. 28. 97헌마9, 판례집 11-1, 45, 51).
살피건대 공직선거 운동시 발생하는 소음과 관련하여 소음ㆍ진동규제법이 적용될 수 없음은 해석상 분명하다. 그런데 공직선거법의 경우 제91조 제1항에서 특정한 경우 이외에 선거운동에서 확성장치를 사용하지 못하도록 하고
있고, 제79조 및 제216조에서 확성장치 사용목적, 사용장소, 사용대수 및 사용방법에 대한 규정을 두고 있으며, 제102조에서는 야간 연설시 확성장치 사용에 대한 제한을 두고 있으므로, 공직선거법이 확성장치에 의해 발생하는 선거운동 소음을 규제하는 입법을 전혀 하지 않았다고 할 수 없고, 다만 소음제한 입법이 확성장치의 출력수 등 소음 제한에 관한 기준을 설정하지 않는 등 불완전ㆍ불충분한 것인지가 문제될 따름이다.
따라서, 확성장치에 의해 유발되는 선거운동 소음규제 입법에 관한 이 사건 심판청구는 부진정입법부작위를 다투는 것에 해당한다고 할 것이다.
4. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
가. 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 이동흡의 의견
(1) 이 사건 법률조항에 의해 침해될 수 있는 기본권
청구인은 이 사건 법률조항에 의해 헌법 제35조 제1항에서 정한 환경권과 헌법 제10조에서 정한 행복추구권이 침해될 수 있다고 주장하고 있다. 살피건대, 헌법 제10조의 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서(헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546, 판례집 14­2, 890, 902) 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 가지므로, 환경권이라는 우선적으로 적용되는 기본권이 존재하여 그 침해 여부를 판단하는 이상, 행복추구권 침해 여부를 따로 판단할 필요는 없다(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112, 판례집 12­2, 399, 408 참조). 그렇다면 이 사건 법률조항에 의하여 침해 여부가 문제되는 기본권은 환경권이다.
(2) 정온한 환경에서 생활할 권리의 헌법적 보장
(가) 환경권의 법적 성격
모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리, 즉 환경권을 가지고 있고, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다(헌법 제35조 제1항). 환경권은 건강하고 쾌적한 생활을 유지하는 조건으로서 양호한 환경을 향유할 권리이고, 생명ㆍ신체의 자유를 보호하는 토대를 이루며, 궁극적으로 ‘삶의 질’ 확보를 목표로 하는 권리이다. 환경권을 행사함에 있어 국민은 국가로부터 건강하고 쾌적한 환경을 향유할 수 있는 자유를 침해당하지 않을 권리를 행사할 수 있고, 일정한 경우 국가에 대하여 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있도록 요구할 수 있는 권리가 인정되기도 하는바, 환경권은 그 자체 종합적 기본권으로서의 성격을 지닌다.
환경권의 내용과 행사는 법률에 의해 구체적으로 정해지는 것이기는 하나(헌법 제35조 제2항), 이 헌법조항의 취지는 특별히 명문으로 헌법에서 정한 환경권을 입법자가 그 취지에 부합하도록 법률로써 내용을 구체화하도록 한 것이지 환경권이 완전히 무의미하게 되는데도 그에 대한 입법을 전혀 하지 아니하거나, 어떠한 내용이든 법률로써 정하기만 하면 된다는 것은 아니다. 그러므로 일정한 요건이 충족될 때 환경권 보호를 위한 입법이 없거나 현저히 불충분하여 국민의 환경권을 과도하게 침해하고 있다면 헌법재판소에 그 구제를 구할 수 있다고 해야 할 것이다.
또한 ‘건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리’를 보장하는 환경권의 보호대상이 되는 환경에는 자연 환경뿐만 아니라 인공적 환경과 같은 생활환경도 포함된다. 환경권을 구체화한 입법이라 할 환경정책기본법 제3조에서도 환경을 자연환경과 생활환경으로 분류하면서, 생활환경에 소음ㆍ진동 등 사람의 일상생활과 관계되는 환경을 포함시키고 있다. 그러므로 일상생활에서 소음을 제거ㆍ방지하여 정온한 환경에서 생활할 권리는 환경권의 한 내용을 구성한다.
(나) 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보장해야 할 국가의 의무
헌법 제10조의 규정에 의하면, 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 지고 기본권은 공동체의 객관적 가치질서로서의 성격을 가지므로, 적어도 생명ㆍ신체의 보호와 같은 중요한 기본권적 법익 침해에 대해서는 그것이 국가가 아닌 제3자로서의 사인에 의해서 유발된 것이라고 하더라도 국가가 적극적인 보호의 의무를 진다(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110등, 판례집 9-1, 90, 119-120 참조).
그렇다면 국가가 국민의 기본권을 적극적으로 보장하여야 할 의무가 인정된다는 점, 헌법 제35조 제1항이 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력하여야 할 의무를 부여하고 있는 점, 환경침해는 사인에 의해서 빈번하게 유발되므로 입법자가 그 허용 범위에 관해 정할 필요가 있다는 점, 환경피해는 생명ㆍ신체의 보호와 같은 중요한 기본권적 법익 침해로 이어질 수 있다는 점 등을 고려할 때, 일정한 경우 국가는 사인인 제3자에 의한 국민의 환경권 침해에 대해서도 적극적으로 기본권 보호조치를 취할 의무를 진다.
더욱이 이 사건에서 소음의 유발은 공직선거법이 허용한 일정 기간의 공직선거 운동기간 중에 공적 의사를 형성하는 과정 중에 발생하는 것이므로, 비록 그 소음이 선거운동원 등 사인에 의해서 유발되고 있는 것이라고 하더라
도 공적 활동으로서 이해되는 측면도 있는바, 공적 영역에서 발생하는 환경권 침해 가능성에 대해 국가가 규율할 의무는 좀 더 분명해진다고 하지 않을 수 없다.
(다) 심사의 기준
국가가 기본권에 대한 보호의무를 진다고 하더라도, 그것을 입법자가 어떻게 실현하여야 할 것인가는 원칙적으로 권력분립원칙과 민주주의원칙에 따라 국민에 의해 직접 민주적 정당성을 부여받고 정치적 책임을 지는 입법자의 책임범위에 속하는 것이고, 헌법재판소는 이를 제한적으로만 심사할 수 있을 따름이다(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110등, 판례집 9-1, 90, 121).
따라서 국가가 기본권의 보호의무를 다하지 않았는지를 헌법재판소가 심사할 때에는 국가가 국민의 기본권적 법익 보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가 하는 이른바 "과소보호 금지원칙"의 위반 여부를 기준으로 삼아야 한다.
(라) 과소보호 금지원칙의 위반 여부
1) 이 사건 법률조항에 의하면 공직선거에서 후보자 등은 확성장치 1대를 사용할 수 있다. 이에 따르면 확성장치를 1대 사용하기만 하면 후보자 등이 확성장치의 출력수, 사용시간 및 사용장소에 큰 제약없이 선거운동을 할 수 있게 되므로, 특히 4대 지방선거가 동시에 치러지는 경우에 국민이 체감하는 불편을 무시할 수는 없음이 사실이다. 그러나 입법자가 소음에 대한 규율을 명확히 설정하지 않아 그로 인해 불편과 피해가 발생할 여지가 있다고 하더라도 그것이 기본권 보호의무 위반에 해당하여 헌법상 보장된 기본권의 침해로 인정되려면, 입법자가 국민의 기본권적 법익 보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 살펴서 그 보호조치 위반이 명백하여야 할 것이다.
2) 살피건대, 먼저 이 사건 법률조항에 의하여 청구인의 기본권적 법익이 침해되고 있음이 명백히 드러나지 않는다. 이 사건에서 청구인에 대한 환경권 침해가 사소하다고 할 수는 없을지 모르나, 기본권의 보호의무 위반이 청구인의 기본권적 법익 침해로서 인정되려면, 선거소음 피해에 의하여 청구인의 정신적ㆍ육체적 법익 침해가 청구인의 수인한도를 넘어설 정도에 다다르고, 나아가 경우에 따라서는 그것이 청구인의 생명ㆍ신체의 기본권적 법익 침해로 연결될 가능성이 있어야 할 것이다. 그렇지 않은 이상 이에 대해 헌법재판소가 개입하여 판단할 필요는 없다.
3) 또한, 공직선거법의 규정을 보더라도 확성장치로 인한 소음을 예방하는 규정이 불충분하다고 단정할 수도 없다. 공직선거법 제91조는 선거운동을 위한 확성장치 사용이 예외적으로 허용됨을 명시하고, 제79조 제3항에서 공직 후보자와 사회자가 확성장치를 각 1대, 1조에 한해서 사용할 수 있도록 하는 한편, 제4항에서 휴대용 확성장치는 연설ㆍ대담용 차량이 정차한 외의 다른 지역에서는 사용할 수 없고, 차량 부착용 확성장치와 동시에 사용할 수 없도록 하고 있으며, 제5항에서 자동차에 부착된 확성장치의 확성나발도 1개만을 사용하도록 하고 있는가 하면, 제102조는 제한적이기는 하지만 심야에 확성장치를 사용한 선거운동을 할 수 없도록 제한을 두고 있다. 이러한 규정을 위반한 경우에 대한 벌칙 조항도 있다(제255조, 제256조). 그렇다면 이러한 공직선거법상의 확성장치 소음방지 규정은 정온한 환경에서 생활할 환경권을 보호해야 할 입법자의 의무를 해태하였다고 할 만큼 불충분한 조항이라고 보기 어렵다.
나아가 국민의 민주적 의사를 최대한 표출하도록 해야 할 선거에서 확성장치를 사용한 선거운동으로부터 발생하는 불편은 어느 정도 감수해야 할 측면이 있는 것이므로, 한정된 선거기간 내에 입법자가 확성장치의 사용을 1대, 1조로 제한하고, 차량에 부착된 확성장치의 확성나발도 1개로 제한한 것은 선거운동 위반 단속의 집행력을 고려할 때 입법자가 필요한 최소한의 조치를 취한 것이라고 볼 수 있다.
4) 헌법 제116조 제1항은 선거운동에 관하여 "법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다."고 규정하고 있어 입법부에 입법재량을 부여하고 있다. 그런데 선거권이 제대로 행사되기 위해서는 후보자에 대한 정보의 자유교환이 필연적으로 요청되므로, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용으로서 보장될 필요가 있다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌마215, 판례집 18-2, 200, 208).
따라서 국민의 민주주의 의사 표출에 매우 중요한 역할을 하는 선거운동 과정에서 다소의 불편이 초래된다고 하여 이를 과도하게 제한하여서는 안 될 것이므로, 확성장치 사용에 의해서 불편이 초래되고 있다고 하더라도 그에 대한 기본권보호의무의 인정 여부는 선거운동의 자유와의 비교형량 하에서 판단되어야 한다.
그렇다면 이 사건 법률조항은 선거가 국민의 자유로운 의사를 형성하고 민주적인 절차에 의하여 이루어지도록 하는 공직선거법의 목적(제1조)을 구현
하는 한편, 선거운동을 함에 있어 확성장치의 사용을 제한함으로써 심각한 소음 공해를 예방하고 공공의 안녕과 질서를 해치지 않도록 하기 위한 목적을 조화하기 위해 규정된 조항이며, 공직선거법에는 선거운동의 기간, 확성장치의 사용장소, 사용대수, 사용방법 등에 대한 규정까지 두고 있는 이상, 확성장치 소음규제기준을 정하지 않았다는 것만으로 청구인의 정온한 환경에서 생활할 권리를 보호하기 위한 입법자의 의무를 과소하게 이행하였다고 평가할 수는 없다.
나. 재판관 조대현의 의견
이 사건 법률조항이 선거운동을 위하여 확성장치의 사용을 허용하면서 확성장치에 의한 소음허용기준을 규정하지 아니한 것이 헌법 제35조에 위반되거나 청구인의 환경권을 침해하였다고 보기 어렵지만, 그에 대한 심사기준은 헌법 제37조 제2항을 적용하여야 한다고 생각한다.
(1) 이 사건의 심사기준
모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 환경권을 가지므로(헌법 제35조 제1항), 국가는 국민의 기본권인 환경권을 보장할 의무를 진다(헌법 제10조 제2문). 뿐만 아니라, 국가는 더 나아가 환경권의 내용과 행사 요건 및 한도를 적극적으로 형성하여야 한다(헌법 제35조 제2항).
그런데 이 사건 법률조항은 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 있도록 하면서 확성장치 사용에 따른 소음의 한도를 제한하지 아니함으로써, 국민들이 시끄럽지 않은 환경에서 생활할 기본권을 적극적으로 침해할 수 있는 수단을 허용하였을 뿐만 아니라, 확성장치를 사용한 선거운동으로 인하여 생기는 소음을 참을 수 있는 정도로 제한하여 소음공해가 없는 환경을 조성할 국가의 의무를 소홀히 하였다고 할 수 있다. 청구인은 이 사건 법률조항이 소음 한도를 제한하지 않은 입법부작위만 심판대상으로 삼았지만, 확성장치 사용에 따른 소음공해의 무제한성을 문제 삼은 것이라고 볼 수도 있다.
이 사건 법률조항이 소음공해를 초래하는 확성장치의 사용을 허용한 부분은 국가가 국민의 기본권인 환경권을 적극적으로 침해하는 것이므로, 그것이 헌법적으로 정당화되려면 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추어야 한다. 이 사건 법률조항이 확성장치의 사용을 허용하여 소음공해를 초래할 수 있게 한 것이 헌법 제35조 제1항에 의하여 보장되는 환경권을 제한하는 것이므로 헌법 제37조 제2항에 따라 심사함이 마땅하고, 그 중에서 소음 한도를 제한하지 아니한 부분만 떼어내어 헌법 제35조 제2항의 문제로 보고 과소보호금지의
원칙을 적용할 사안이 아니다.
그리고 이 사건 법률조항이 소음공해를 초래하는 확성장치의 사용을 허용한 부분에 대하여 헌법 제37조 제2항의 요건을 충족시키는지 여부를 심사하면서 이 사건 법률조항이 소음의 한도를 제한하지 아니한 부분까지 포함하여 환경권을 필요한 경우에 최소한도로 비례의 원칙에 맞게 제한하는 것인지 여부를 심사할 것이므로, 이 사건 법률조항이 소음의 한도를 제한하지 아니한 부분이 헌법 제35조 제2항이 요구하는 최소한도의 보호수준을 위반하였는지 여부에 대하여 따로 심사할 필요도 없다고 할 것이다.
(2) 확성장치를 사용한 선거운동의 필요성(입법목적의 정당성과 수단의 적절성)
이 사건 법률조항이 공직선거의 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 있도록 한 것은 공직선거의 후보자들이 선거운동을 효율적으로 할 수 있도록 하기 위한 것이다.
공직선거는 국민주권의 원리에 따라 국민의 대표자를 선출하는 것으로서 헌법질서에서 매우 중대한 가치와 기능을 가지는 제도이다. 공직선거의 기능이 제대로 성취되려면 선거인들이 선거권을 올바르고 정확하게 행사할 수 있도록 하여야 하고, 그렇게 하려면 선거인들이 후보자들의 인품ㆍ능력과 정책 및 공직 적합성 기타 후보자들에 관한 제반 정보를 충분히 알 수 있도록 하여야 하고, 그렇게 하려면 후보자에 관한 제반 정보를 선거인들에게 알리는 선거운동이 충분히 허용되어야 한다.
이 사건 법률조항이 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 있도록 한 것은 공직선거의 후보자에 관한 정보를 선거인들에게 효율적으로 알려서 공직선거의 목적을 온전히 성취하려는 것이므로 공공복리를 위한 필요성이 인정된다고 할 것이고, 그러한 입법목적을 달성하기 위하여 확성장치를 사용할 수 있도록 허용하는 것은 필요하고도 적절한 수단이라고 할 수 있다.
이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고 수단의 적절성도 인정된다고 할 것이다.
(3) 소음한도의 제한(기본권 제한의 최소성)
이 사건 법률조항은 확성장치 사용에 따른 소음의 한도를 직접적으로 제한하지 않고 있다.
그러나 공직선거법은 확성장치의 사용을 제한 없이 일반적으로 허용하는 것이 아니라, 확성장치를 사용할 수 있는 장소ㆍ시간ㆍ용도 등을 엄격하게 제
한하고 있다. 즉, 확성장치는 공개된 연설ㆍ대담 장소 또는 대담ㆍ토론회 장소에서 연설ㆍ대담ㆍ토론용으로만 사용할 수 있고(공직선거법 제91조), 공개장소에서의 연설ㆍ대담은 오전 7시부터 오후 10시까지만 허용하고 휴대용 확성장치만 사용하는 경우에는 오전 6시부터 오후 11시까지로 제한하였다(공직선거법 제102조). 그리고 자동차에 부착된 확성장치와 휴대용 확성장치도 후보자와 선거연락소마다 각 1대 및 1조씩으로 제한하고(공직선거법 제79조 제3항), 그러한 확성장치도 연설ㆍ대담 또는 사회용으로만 사용할 수 있으며, 휴대용 확성장치는 연설ㆍ대담용 차량이 정차한 지역 외의 다른 지역에서 사용할 수 없으며, 차량에 부착된 확성장치와 동시에 사용할 수 없고(공직선거법 제79조 제4항), 자동차에 부착된 확성장치를 사용할 경우 확성 나발의 수도 1개로 제한하고 있다(공직선거법 제79조 제5항).
게다가 선거운동은 선거운동기간 중에 한하여 할 수 있고(공직선거법 제59조), 선거운동기간은 대통령선거는 22일, 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거는 13일로 제한된다(공직선거법 제33조, 제59조).
이러한 규정들을 종합하면, 공직선거법은 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 있게 하면서 그로 인한 소음을 무한정 허용하는 것이 아니라, 소음공해를 최소한도로 제한하기 위하여 다각적으로 노력하였다고 할 수 있다. 공직선거법이 확성장치를 사용할 수 있는 장소ㆍ시간ㆍ방법 및 기간을 제한하였을 뿐만 아니라, 그 용도를 연설ㆍ대담ㆍ토론 또는 사회용으로 제한하였기 때문에, 확성장치의 사용으로 인한 소음의 정도도 저절로 한계가 지어진다고 할 수 있다.
따라서 이 사건 법률조항이 확성장치 사용을 허용하면서 그에 따른 소음의 한도를 직접적으로 제한하지 않았다고 하더라도, 환경권을 필요한 최소한도 내에서 제한하여야 한다는 원칙에 어긋난다고 보기 어렵고, 시끄럽지 않은 환경을 조성할 의무를 위반하거나 게을리하였다고 보기 어렵다.
(4) 법익 균형성
위에서 본 바와 같이 선거운동을 위하여 확성기의 사용을 허용하여야 할 공익적 필요성은 중대하고, 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 있는 장소ㆍ시간ㆍ방법ㆍ기간ㆍ용도가 엄격히 제한됨으로써 그로 인한 소음공해의 정도와 환경권 침해의 정도는 참아낼 수 없을 정도로 큰 것이라고 보기 어렵다.
이 사건 법률조항으로 인하여 시끄럽지 않은 환경에서 생활할 환경권이 제
한되는 정도가 확성장치에 의한 선거운동의 공익성에 비하여 더 중대한 것이라고 보기 어렵다.
(5) 소결론
따라서 이 사건 법률조항이 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 있도록 하면서 확성장치 사용에 따른 소음의 한도를 규정하지 아니한 것이 청구인의 환경권을 과도하게 침해하였다고 볼 수 없고 국가의 환경권 조성의무에 어긋나는 것이라고 보기 어렵다.
5. 결  론
이상 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항은 결국 청구인의 기본권을 침해한 것이 아니므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 헌법불합치 의견이 있다.
6. 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 헌법불합치 의견
우리는 이 사건 법률조항이 환경권을 보장해야 할 국가의 기본권 보호의무에 위반하여 청구인의 기본권을 침해하였으므로 헌법에 합치하지 아니한다고 생각한다.
가. 환경권을 보장해야 할 국가의 의무
(1) 기본권의 보장은 단순히 국가권력의 부당한 침해로부터 개인의 자유를 보장할 뿐만 아니라 공동체 가치질서의 구성요소로서 국민의 기본권을 사인에 의한 침해로부터 보호할 의무를 국가에게 적극적으로 부과하는 것이기도 하다. 오늘날 사인이나 기타 사회적 세력에 의한 국민의 기본적 자유의 침해가 점증하고 있는 현실에서 기본권규범이 국민의 기본권에 대한 공권력의 위법한 침해행위를 금지할 뿐만 아니라, 국가로 하여금 사인에 의한 기본권적 법익의 침해로부터 국민의 기본권을 보호하도록 의무를 부과할 때 비로소 국민의 기본권은 사회생활의 실제에서 실효적으로 행사될 수 있다(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110등, 판례집 9-1, 90, 126-127).
다만 헌법재판소가 국가의 기본권 보호의무 이행 여부를 심사하여야 할 때에 이를 전면적으로 심사할 수는 없고, 국가의 기본권 보호 정도가 헌법이 요구하는 최소한도의 보호수준에 미달하였는지를 판단하는, 이른바 과소보호 금지라는 헌법상 원칙의 준수 여부를 판단의 기준으로 삼게 된다.
(2) 그런데 어떠한 경우에 과소보호 금지의 원칙에 미달하게 되는지에 대해
서는 일반적ㆍ일률적으로 확정할 수는 없다. 이는 개별 사례에 있어서 관련 법익의 종류 및 그 법익이 헌법질서에서 차지하는 위상, 그 법익에 대한 침해와 위험의 태양과 정도, 상충하는 법익의 의미 등을 비교 형량하여 구체적으로 확정하여야 한다.
환경권의 경우 국가가 환경권 보호의무를 위반하여 기본권 침해가 초래되는지를 판단하는 경우에 과소보호 금지 원칙이 적용되어야 함은 마찬가지이나, 특히 오늘날 환경권은 국민의 생명ㆍ신체의 안전에 관한 법익과 밀접하게 관련되어 있으므로 입법자가 그에 대한 보호의무를 충분하게 이행하고 있는지 여부를 심사할 때에는 국민의 생명ㆍ신체의 안전이라는 법익의 중대성과 헌법질서에서의 위상, 법익에 대한 위험의 직접성ㆍ심각성ㆍ불가역성 등을 종합 검토하여 입법자의 보호의무 위반이 명백한지의 여부에 대한 판단에서 나아가, 입법내용에 대한 보다 엄격한 통제가 가해질 필요가 있다.
나. 과소보호금지원칙 위반
(1) 확성장치를 통해 유발되는 소음은 소음의 크기, 소음발생의 시간대 및 그 지속시간, 소음발생 장소에 따라 국민들의 생업에 지장을 초래할 뿐만 아니라 정서불안, 강박관념, 불면증 등의 정신적ㆍ육체적 피해를 야기할 수 있는데, 그러한 소음 피해는 공직선거 운동에서 확성장치를 과도하게 사용하는 경우에도 마찬가지로 발생할 수 있다. 물론 상시로 발생되지도 않는 공직선거 운동기간 중의 소음을 두고 수인한도를 넘는 심각한 기본권적 법익 침해를 유발한다고 단정하기 어려울지는 모른다. 그러나 이 사건에서와 같은 선거소음은 앞으로도 반복해 치러질 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원선거, 단체장선거, 교육감선거 또 각 선거에 따른 보궐선거 등 모든 종류의 공직선거 때마다 유발될 것이므로 결코 소음 발생이 상시 발생하지 않는다고 하여 가볍게 볼 수 없고, 또 공직선거에서 유발되는 소음으로부터의 영향은 반드시 단시간에 끝나는 것이 아니고 2주간을 전후한 적지 않은 기간 동안 내내 국민에게 미칠 수 있는 것이며, 또 소음 피해가 사람과 경우에 따라서는 생명ㆍ신체의 법익에 심대한 타격을 줄 수도 있는 것임을 고려하여야 할 것이다. 그러므로 헌법재판소는 이 사건 법률조항으로부터 유발되는 소음으로부터의 피해를 사소한 것으로 보아서는 아니 되고 환경권 침해가 발생하는 상황의 특수성을 고려하여 적극적인 판단으로 나아가야 한다.
(2) 오늘날 정견을 알리는 선거운동은 과학기술의 발달과 사회 문화의 변화에 의해 그 수단과 방법이 매우 발전되고 다양해지고 있는 추세를 보여주고
있어서, 인터넷이나 방송매체를 이용하는 선거운동 방식의 비중이 나날이 커져가는 반면, 확성장치를 사용하여 야외에서 전개하는 재래식 선거운동 방식의 비중은 갈수록 축소되어 가고 있는 실정이다. 그런 점에서 볼 때 공직선거운동에서 확성장치 소음을 엄격히 규제한다고 해서 선거운동의 자유를 제한하는 측면은 갈수록 그 중요성을 잃어가고 있다고 볼 수 있는 반면, 국민의 환경권을 소음으로부터 보호하게 되는 측면은 점점 커져가므로, 이 사건 법률조항에서 선거소음을 유발하는 확성장치의 출력수에 관한 규정 등을 두더라도 그것이 제3자의 기본권이나 공익에 부정적인 영향을 미칠 우려는 없다고 판단된다.
오히려 이 사건 법률조항에서 확성장치 사용을 허용하되 확성장치를 통한 선거소음의 출력수를 구체적이고 현실적으로 규율하는 조항을 둘 때 선거운동의 자유가 적극적으로 보장되는 결과를 가져올 수 있다. 왜냐하면 공직선거법에서 확성장치의 출력수를 정할 필요가 있다는 것이 반드시 지나치게 낮은 확성장치 소음 출력수만을 허용하라는 의미가 아니고, 기본권의 과소보호금지의 원칙에 부합하면서 선거운동을 위해 필요한 범위 내에서 합리적인 허용기준을 정하라는 의미일 것이므로, 선거소음의 출력수를 구체적으로 정함으로써 그 범위 내에서 보다 더 자유롭게 선거운동을 벌일 수 있기 때문이다. 만약 지금과 같이 1대의 사용대수 제한만 지키면 언제, 어디서든 최대한의 출력수로 확성장치를 사용할 수 있다고 한다면, 확성장치를 사용한 선거운동에 대한 부정적인 인식이 높아져서 합리적으로 확성장치를 사용하여 벌이는 선거운동의 자유마저 부정적인 영향을 받게 될 우려가 있는 것이다.
(3) 나아가 이 사건 법률조항이 주거지역에서의 출력수를 제한하는 것과 같이 구체적인 장소적 제한 규정을 두고 있지 아니한 것은 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 국가가 노력하도록 정한 헌법 제35조 제3항에 비추어 보더라도 국가의 기본권 보호의무를 과소하게 이행하고 있다고 볼 수 있다. 그러므로 이 사건 법률조항이 정온한 생활환경이 보장되어야 할 거주 지역에서 저녁시간까지 확성장치를 사용하여 선거운동을 할 수 있도록 허용한 것은 과소보호금지 의무를 위반한 것이라 하지 않을 수 없다.
다. 결  론
이상과 같은 사정을 종합적으로 판단할 때, 이 사건 법률조항은 관련 법익을 형량하여 기본권 보호의무를 이행하는 데 있어서 환경권을 과소하게 보호하고 있고, 이는 청구인이 누려야 할 정온한 환경에서 생활할 권리의 침해를
가져왔다고 하지 않을 수 없으므로, 입법자가 공직선거시 유발되는 선거소음에 대한 입법을 개선할 수 있도록 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하여야 한다.

재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,주심,김종대,민형기,이동흡,목영준【별 지】
[별지]  관련규정
공직선거법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정된 것) 제79조(공개장소에서의 연설ㆍ대담) ④ 제3항의 확성장치는 연설·대담 또는 사회를 하는 경우에만 사용할 수 있으며, 휴대용 확성장치는 연설ㆍ대담용 차량이 정차한 외의 다른 지역에서 사용할 수 없다. 이 경우 차량 부착용 확성장치와 동시에 사용할 수 없다.
⑤ 자동차에 부착된 확성장치를 사용함에 있어 확성나발의 수는 1개를 넘을 수 없다.
⑦ 제1항의 후보자 등은 다른 사람이 개최한 옥내모임에 일시적으로 참석하여 연설·대담을 할 수 있으며, 이 경우 그 장소에 설치된 확성장치를 사용하거나 휴대용 확성장치를 사용할 수 있다.
제91조(확성장치와 자동차 등의 사용제한) ① 누구든지 이 법의 규정에 의한 공개장소에서의 연설ㆍ대담장소 또는 대담ㆍ토론회장에서 연설ㆍ대담ㆍ토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 없다.
제102조(야간연설 등의 제한) 이 법의 규정에 의한 연설ㆍ대담과 대담ㆍ토론회(방송시설을 이용하는 경우를 제외한다)는 오후 11시부터 다음날 오전 6시까지는 개최할 수 없으며, 공개장소에서의 연설ㆍ대담은 오후 10시부터 다음날 오전 7시까지는 이를 할 수 없다. 다만, 공개장소에서의 연설ㆍ대담에 있어서 휴대용 확성장치만을 사용하는 경우에는 오전 6시부터 오후 11시까지 할 수 있다.
제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
4.제91조(확성장치와 자동차 등의 사용제한) 제1항·제3항 또는 제
216조(4개 이상 선거의 동시실시에 관한 특례) 제1항의 규정에 위반하여 확성장치나 자동차를 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자
제256조(각종제한규정위반죄) ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.
8.제79조(공개장소에서의 연설·대담) 제1항·제3항 내지 제5항, 제6항(표지를 부착하지 아니한 경우를 제외한다), 제7항 및 제9항(신분증명서를 달지 아니한 경우를 제외한다) 또는 제11항의 규정에 위반하여 공개장소에서의 연설ㆍ대담을 한 자
공직선거관리규칙(2007. 11. 22. 선거관리위원회규칙 제282호로 개정된 것) 제43조(공개장소에서의 연설·대담) ⑦ 법 제79조 제3항에 따른 시·도 및 구·시·군선거연락소의 자동차와 확성장치는 당해 시·도 및 구·시·군선거연락소의 관할구역 안에서 사용하여야 한다.