# 행정부작위 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌마1265    행정부작위 위헌확인
청	구	인	이○○
			국선대리인   변호사 신미용
피	청	구	인	1. ○○복지관장
				2. 서울특별시 ○○구청장
			                   위 피청구인들의 대리인   법무법인(유한) 원
							            담당변호사 신용락, 오정익
				3. 서울○○경찰서 사법경찰관리
선	고	일	2025. 2. 27.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 언니인 청구외 이□□(이하 ‘이□□’라고 한다)와 함께 살고 있는 지적 장애 2급의 발달장애인으로, 서울 ○○구 (주소 생략)에 위치한 ○○복지관(이하 ‘복지관’이라 한다)을 이용하여 왔다.
나. 한편, 이□□는 피청구인 서울특별시 ○○구청장의 의뢰로 2022. 5. 9.부터 2022. 5. 25.까지 ‘정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률’ 제44조 제4항, 제7항에 따른 행정입원(이하 ‘이 사건 행정입원’이라 한다)을 하였다. 
이□□는 이 사건 행정입원과 관련하여 서울○○경찰서에 고소장을 제출하였고, 2022. 10. 11.에는 복지관 직원 등을 감금죄, 유기죄 등으로 고소하는 취지의 추가 고소장을 제출하면서 고소인란에 이□□와 청구인을 기재하였다(이하 ‘이 사건 고소’라 한다). 이 사건 고소 사건에 대하여 서울○○경찰서는 2023. 2. 15. 불송치(각하) 결정을 하고(서울○○경찰서 2022-○○호, 이하 ‘이 사건 불송치 결정’이라 한다) 그 내용을 수신인 이□□ 명의로 통지하면서 ‘피의사실의 요지와 불송치 이유’ 부분에서 청구인을 고소인이 아닌 ‘발달장애인 동생’으로 기재하였다. 이□□는 이 사건 불송치 결정에 대해 형사소송법 제245조의7 제1항에 따른 이의신청을 하여 2023. 3. 8. 사건이 검찰로 송치되었다.
다. 청구인은 ○○복지관장의 발달장애인인 청구인과의 의사소통 방안 미비, 서울특별시 ○○구청장의 이 사건 행정입원 기간 동안 청구인에 대한 보호조치 결여, 서울○○경찰서 사법경찰관리의 청구인의 2022. 10. 11.자 고소장 관련 사건에 대한 고소 누락 및 조사·수사 의무 불이행이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며, 2023. 11. 13. 위 모든 부작위들에 대한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ① 피청구인 ○○복지관장(이하 ‘복지관장’이라 한다)이 발달장애인인 청구인과의 의사소통 방안을 마련하지 않은 부작위(이하 ‘의사소통 부작위’라 한다), ② 피청구인 서울특별시 ○○구청장(이하 ‘○○구청장’이라 한다)이 이□□의 2022. 5. 9.부터 2022. 5. 25.까지의 행정입원 기간 동안 청구인에 대한 보호조치를 하지 않은 부작위(이하 ‘보호조치 부작위’라 한다), ③ 피청구인 서울○○경찰서 사법경찰관리(이하 ‘○○경찰서 경찰관’이라 한다)가 고소인란에 이□□ 및 청구인이 기재된 2022. 10. 11.자 고소장 관련 사건에서 청구인의 고소를 누락하고 조사와 수사를 하지 않은 부작위(이하 ‘고소사건 부작위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 다음과 같다.
[관련조항]
형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정된 것) 
제238조(고소, 고발과 사법경찰관의 조치) 사법경찰관이 고소 또는 고발을 받은 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다.
제245조의5(사법경찰관의 사건송치 등) 사법경찰관은 고소ㆍ고발 사건을 포함하여 범죄를 수사한 때에는 다음 각 호의 구분에 따른다.
1. 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우에는 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고, 관계 서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다.
2. 그 밖의 경우에는 그 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여야 한다. 이 경우 검사는 송부받은 날부터 90일 이내에 사법경찰관에게 반환하여야 한다.
3. 청구인의 주장
가. 복지관 직원들은 2022년 상반기 청구인의 장애인공동생활가정(그룹홈) 입소와 관련하여 청구인과 제대로 의사소통하지 못했고, 같은 해 4월에도 복지관 프로그램 일정을 청구인에게 맞는 방법으로 알려주지 않았다. 이러한 복지관장의 의사소통 부작위로 인해 청구인의 인격권으로부터 파생되는 자기결정권, 행복추구권이 침해되었다.
나. 이 사건 행정입원 기간 동안 ○○구청장은 발달장애인인 청구인에 대한 돌봄을 하지 않고 청구인을 방치하였다. 이러한 ○○구청장의 보호조치 부작위는 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다.
다. ○○경찰서 경찰관은 이 사건 고소 사건에 대하여 조사 및 수사 의무를 이행하지 않았고, 함께 고소를 하였던 이□□만을 고소인으로 하여 불송치 각하 결정을 하면서 청구인을 발달장애인 동생이라고 기재하였다. 이러한 ○○경찰서 경찰관의 고소사건 부작위는 청구인의 재판절차진술권을 침해한다. 
4. 판단
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있다. 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사의 사실이 아예 존재하지 아니하는 경우에는 그 심판청구는 부적법하다(헌재 2023. 2. 23. 2021헌마840).
가. 의사소통 부작위
청구인은 복지관장이 발달장애인인 청구인과의 의사소통 방안을 마련하지 않았다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 청구인은 자신의 의견을 언어로 표현 가능하여 복지관 직원들과 의사소통을 하면서 오랜 기간 복지관의 여러 프로그램에 참여하여 왔다. 청구인이 문제 삼는 2022년 상반기 그룹홈 입소 및 같은 해 4월 복지관 프로그램 일정에 관한 의사소통에서도, 복지관 직원들은 청구인과 의사소통을 하였고, 보호자 이□□에게도 전화 또는 카카오톡 메시지 등으로 소통한 것이 확인된다. 따라서 청구인이 주장하는 의사소통 부작위가 존재한다고 볼 수 없다.
설령 청구인의 주장을 2022년 상반기에 복지관 측과 청구인 사이의 의사소통이 원활하지 않았거나 불충분하였던 것이 위헌이라는 취지로 보더라도, 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판은 기본권침해의 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문 참조). 그런데 이 사건 심판청구가 제기된 2023. 11. 13.은 위 불충분한 의사소통이 있었던 2022년 상반기로부터 1년이 경과하였음이 역수상 명백하므로, 위와 같이 선해하더라도 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하였다.
따라서 복지관장의 의사소통 부작위에 대한 심판청구는 청구인이 주장하는 부작위가 존재한다고 볼 수 없고, 설령 2022년 상반기에 있었던 불충분한 의사소통의 위헌확인을 구하는 것으로 보더라도 청구기간을 도과하여, 어느 모로 보나 부적법하다.
나. 보호조치 부작위
청구인은 이□□의 이 사건 행정입원 기간 동안 ○○구청장이 청구인에 대한 보호조치를 취하지 않았다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 ○○구는 위 기간 동안 장애인활동지원서비스(특별지원급여)를 통해 청구인에게 활동보조인의 돌봄 서비스를 제공하였고, ○○구 ○○동 주민센터에서는 돌봄서비스 협력단을 통하여 청구인의 거주지에 청소서비스를 제공하였으며, 복지관은 담당 사회복지사를 통해 청구인의 생활상태 및 건강상태를 확인하는 등으로 청구인에 대한 보호조치를 취한 것이 확인된다. 따라서 청구인이 주장하는 보호조치 부작위가 존재한다고 볼 수 없다.
설령 청구인의 주장을 이 사건 행정입원 기간 동안 ○○구청장의 청구인에 대한 보호조치가 미흡하였거나 불충분하였던 것이 위헌이라는 취지로 보더라도, 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판은 기본권침해의 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문 참조). 그런데 이 사건 심판청구가 제기된 2023. 11. 13.은 위 불충분한 보호조치가 있었던 2022년 5월경으로부터 1년이 경과하였음이 역수상 명백하므로, 위와 같이 선해하더라도 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하였다.
따라서 ○○구청장의 보호조치 부작위에 대한 심판청구는 청구인이 주장하는 부작위가 존재한다고 볼 수 없고, 설령 2022년 5월에 있었던 불충분한 보호조치의 위헌확인을 구하는 것으로 보더라도 청구기간을 도과하여, 어느 모로 보나 부적법하다.
다. 고소사건 부작위
청구인은 ○○경찰서 경찰관이 이□□와 청구인이 고소인으로 기재된 2022. 10. 11.자 고소장 관련 사건에 대하여 청구인의 고소를 누락하고 청구인에 대한 조사와 수사를 하지 않았다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 ○○경찰서 경찰관은 위 고소 사건에 대하여 청구인의 보호자인 이□□에 대한 대면조사 등의 과정을 거쳐 청구인이 피해자인 피의사실을 포함하여 위 고소장에 기재된 피의사실에 대해 혐의 유무를 조사한 뒤 이 사건 불송치 결정을 하였다. 또한 ○○경찰서 경찰관은 청구인에 대한 대면조사를 위하여, 경찰서에 출석한 이□□에게 청구인의 진술 및 출석이 가능한지를 묻고, 이□□를 통해 일정을 잡아 청구인의 출석을 기다렸으나 방문을 미루거나 연락 없이 조사에 응하지 않는 등의 상황이 계속되었다. 그 결과 ○○경찰서 경찰관은 청구인의 고소 접수 의사를 확인하기 어렵다고 보고 이 사건 불송치 결정을 하였다. 이러한 사정을 종합하면 청구인이 주장하는 고소사건 부작위가 존재한다고 볼 수 없다.
설령 청구인의 주장을 ○○경찰서 경찰관이 이 사건 고소 사건을 처리함에 있어 청구인을 고소인으로 보지 아니하고 청구인에 대한 조사 및 피고소인들에 대한 수사를 충분히 하지 아니한 채 행한 이 사건 불송치 결정이 위헌이라는 취지로 보더라도, 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판은 기본권침해의 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문 참조). 그런데 이 사건 불송치 결정의 취지와 이유가 청구인의 주소지에 함께 살고 있는 청구인의 보호자인 이□□에게 통지되고 이□□가 이에 대한 이의신청을 하여 사건이 검찰로 송치된 2023. 3. 8. 이전, 또는 늦어도 유사한 피의사실에 대하여 청구인이 다시금 고소장을 제출한 2023. 7. 15.에는 위와 같은 이 사건 불송치 결정과 관련한 기본권 침해 사실을 알았다고 할 것인데, 그로부터 90일이 지난 2023. 11. 13.에 제기된 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하였다.
따라서 ○○경찰서 경찰관의 고소사건 부작위에 대한 심판청구는 청구인이 주장하는 부작위가 존재한다고 볼 수 없고, 설령 이 사건 불송치 결정과 관련한 위법행위의 위헌확인을 구하는 것으로 보더라도 청구기간을 도과하여, 어느 모로 보나 부적법하다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

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