# 구 건축법 제80조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

위법건축물에 대하여 이행강제금을 부과하도록 하면서 이행강제금제도 도입 전의 위법건축물에 대하여도 이행강제금제도 적용의 예외를 두지 아니한 건축법 부칙(2008. 3. 21. 법률 제8974호) 제9조(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)가 신뢰보호원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

위법건축물에 대하여 종전처럼 과태료만이 부과될 것이라고 기대한 신뢰는 제도상의 공백에 따른 반사적인 이익에 불과하여 그 보호가치가 그리 크지 않은데다가, 이미 이행강제금 도입으로 인한 국민의 혼란이나 부담도 많이 줄어든 상태인 반면, 이행강제금제도 도입 전의 위법건축물이라 하더라도 이행강제금을 부과함으로써 위법상태를 치유하여 건축물의 안전, 기능, 미관을 증진하여야 한다는 공익적 필요는 중대하다 할 것이다. 따라서 이 사건 부칙조항은 신뢰보호원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

건축법 부칙(2008. 3. 21. 법률 제8974호) 제9조

## 참조조문

구 건축법(1986. 12. 31. 법률 제3899호로 개정되고, 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제56조의2 제1항
구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정되고, 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 제83조 제1항 
건축법 부칙(1991. 5. 31. 법률 제4381호) 제6조
구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정되고, 2011. 5. 30. 법률 제10755호로 개정되기 전의 것) 제80조 제1항

## 참조판례

헌재 2011. 10. 25. 2009헌바140, 공보 181, 1560, 1562
헌재 2015.  7. 30. 2012헌마1030, 공보 226, 1239, 1244

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 채○식
대리인 변호사 임문우
당해사건 부산고등법원 (창원)2012누1092 이행강제금부과처분취소
[주 문] 
건축법 부칙(2008. 3. 21. 법률 제8974호) 제9조는 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인은 창원시 의창구 ○○동 ○○ 대 293.3㎡ 지상 2층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 매수하여 1996. 2. 6. 소유권이전등기를 마쳤다. 
청구인은, 이 사건 건물이 1992년경 불법증축되고 높이제한을 위반하였다는 사유로 2010. 5. 3. 창원시 의창구청장으로부터 시정명령(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다)을 받았으나 이를 이행하지 아니하였고, 2010. 7. 19. 이행강제금 1,932,000원의 부과처분(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다)을 받았다. 한편, 청구인은 이 사건 부과처분을 받기 전인 2008. 4. 1.에도 이 사건 시정명령과 동일한 사유로 창원시 의창구청장으로부터 시정명령을 받았으나 이행하지 아니하여, 2008. 9. 25. 이행강제금 부과처분을 받은 바 있다. 
청구인은 창원시 의창구청장을 상대로 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 1심(창원지방법원 2010구합3587)에서 일부승소한 후 항소하였고, 항소심 계속 중[부산고등법원 (창원)2012누1092] 이 사건 부과처분의 근거조항인 구 건축법 제80조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2013. 6. 20. 기각되자[부산고등법원 (창원)2013아4], 2013. 8. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 당초 이행강제금 부과에 대하여 규정한 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정되고, 2011. 5. 30. 법률 제10755호로 개정되기 전의 것) 제80조(이하 ‘이 사건 이행강제금조항’이라 한다)에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
그러나 이 사건에서 청구인이 다투고자 하는 바는, 처음으로 이행강제금을 도입한 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정된 것, 이하 ‘1991년 개정건축법’이라 한다)에서는 부칙(1991. 5. 31. 법률 제4381호) 제6조(이하 ‘종전 부칙조항’이라 한다)를 두어 법 시행(1992. 6. 1.) 전의 위법건축물(이하 ‘1992. 6. 1. 전의 위법건축물’이라 한다)에 대하여는 이행강제금을 부과하지 않도록 한 데에 반하여, 그 후 개정된 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정된 것, 이하 ‘2008년 개정건축법’이라 한다)에서는 부칙(2008. 3. 21. 법률 제8974호) 제9조(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)에서 이행강제금의 징수와 이의절차에 관한 경과조치만 규정하였을 뿐 종전 부칙조항과 같은 내용을 규정하지 아니하여, 이 사건 건물과 같이 1992. 6. 1. 전의 위법건축물에 대하여도 2008년 개정건축법에 따라 이행강제금을 부과할 수 있게 된 것이 위헌이라는 취지인바, 이는 이 사건 이행강제금조항 자체보다는 그 조항을 적용하는 데에 예외를 두지 아니한 이 사건 부칙조항이 위헌이라는 주장이다. 그러므로 이 사건의 심판대상을 이 사건 부칙조항으로 변경함이 상당하다. 
따라서 이 사건 심판대상은 건축법 부칙(2008. 3. 21. 법률 제8974호) 제9조가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상 조항] 
건축법 부칙(2008. 3. 21. 법률 제8974호) 
제9조(이행강제금에 관한 경과조치) 종전법 시행 당시 부과된 이행강제금의 징수와 이의절차에 관하여는 제80조의 개정규정에도 불구하고 종전법에 따라 개정되기 전의 규정에 따른다. 

[관련 조항] 
구 건축법(1986. 12. 31. 법률 제3899호로 개정되고, 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 
제56조의2(과태료) ① 제42조 제1항의 규정에 의한 시정명령을 받은 후 시정을 하지 아니한 건축주에 대하여는 다음의 과태료에 처한다. 이 경우 위반사항이 2이상인 때에는 그중 많은 과태료에 처한다. 
1. 건축물이 이 법에 의한 건폐율 또는 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 지방세법에 의하여 당해 건축물에 적용되는 1제곱미터당 과세시가표준액에 상당한 금액에 그 위반면적을 곱한 금액이하 
2. 제1호에 해당하지 아니하는 경우에는 지방세법에 의하여 당해 건축물에 적용되는 과세시가표준액에 상당하는 금액의 100분의 10의 범위안에서 그 위반내용에 따라 대통령령이 정하는 금액 
구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정되고, 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 
제83조(이행강제금) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제69조 제1항의 규정에 의하여 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 당해 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주등에 대하여는 당해 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하는 경우에는 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 
1. 건축물이 이 법에 의한 건폐율 또는 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 지방세법에 의하여 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터당 과세시가표준액의 100분의 50에 상당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액이하 
2. 건축물이 제1호외의 위반건축물에 해당하는 경우에는 지방세법에 의하여 당해 건축물에 적용되는 과세시가표준액에 상당하는 금액의 100분의 10의 범위안에서 그 위반내용에 따라 대통령령이 정하는 금액 
건축법 부칙(1991. 5. 31. 법률 제4381호) 
제6조(기존의 위반건축물에 대한 이행강제금처분에 관한 경과조치) 이 법 시행전에 종전의 규정에 위반한 건축물에 관한 처분에 관하여는 제83조의 규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다. 
구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정되고, 2011. 5. 30. 법률 제10755호로 개정되기 전의 것) 
제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조 제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. 
1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하 
2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 

3. 청구인의 주장 
가. 이 사건 시정명령의 대상인 건축법 위반행위가 있을 당시 시행된 구 건축법(1986. 12. 31. 법률 제3899호로 개정되고, 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘1991년 이전 건축법’이라 한다)은 시정명령을 이행하지 아니한 경우 과태료에 처하도록 규정하고 있었다. 그 후 1991년 개정건축법에서는 시정명령을 이행하지 아니한 경우 이행강제금을 부과하도록 하면서도 종전 부칙조항에서 ‘종전의 규정에 위반한 건축물에 관하여는 종전의 규정에 의한다’고 하여 1992. 6. 1. 전의 위법건축물은 과태료에 처하도록 하였다. 그런데 이 사건 부칙조항에서는 이행강제금의 징수와 이의절차에 관한 경과조치만 규정하고 종전 부칙조항과 같은 내용은 규정하지 않았고, 이로 인하여 1992. 6. 1. 전의 위법건축물에 관하여도 2008년 개정건축법에 따라 소급하여 이행강제금을 부과할 수 있게 되었다. 그렇다면 이 사건 부칙조항은 소급입법에 의하여 재산권을 박탈하는 것이어서 헌법 제13조 제2항 및 헌법 제23조 제2항을 위반하며 청구인의 행복추구권을 침해한다. 

나. 청구인과 같이 민원이 제기된 일부 건축물에만 이행강제금을 부과하는 것은 평등원칙에 위배된다. 

4. 판단 
가. 건축법상 위반건축물 규제제도의 경과 
(1) 연혁 개관 
1962. 1. 20. 법률 제984호로 제정된 건축법은 건축법 위반건축물에 관하여 시정명령을 할 수 있도록 규정하고(제42조 제1항) 시정명령을 위반한 자는 6월 이하의 징역 또는 50만 환 이하의 벌금에 처하도록 하였다(제54조). 
그러나 시정명령 위반에 관하여 형사처벌을 하는 것은 수많은 전과자를 양산하는 법 적용상의 경직성과 실효성의 문제가 있었으며 벌금을 감수하고서라도 위법을 자청하는 사례가 매우 많이 발생하였다. 이에 따라 1986. 12. 31. 법률 제3899호로 개정된 ‘1991년 이전 건축법’은 건축법에 위반된 건축물의 건축주 등이 시정명령을 받은 후 시정을 하지 아니할 경우 건축법 위반행위로 인하여 발생하는 이익에 상응하는 금액의 과태료를 부과하도록 하였다. 
그 후 시정명령의 실효성을 높이고자, 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부개정되어 1992. 6. 1. 시행된 1991년 개정건축법은 시정명령 위반에 관하여 이행강제금 제도를 도입하였고(제83조), 다만 부칙 제6조(종전 부칙조항)에서 기존의 위법건축물에 대한 이행강제금처분에 관한 경과조치를 규정하여, 1992. 6. 1. 전의 위법건축물에 대하여는 시정명령 위반시 종전처럼 과태료 처분을 하도록 하였다. 
그 후 2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부개정된 2008년 개정건축법은 1991년 개정건축법과 마찬가지로 시정명령 위반에 관하여 이행강제금을 부과할 수 있도록 규정하였으나(제80조) 1992. 6. 1. 전의 위법건축물에 대하여 따로 경과규정을 두지는 아니하여, 위법한 건축행위가 일어난 시기에 상관없이 이행강제금을 부과할 수 있도록 하였다. 

나. 건축법상 이행강제금 제도 
(1) 이행강제금의 법적 성격 
이행강제금은 일정한 기한까지 의무를 이행하지 않을 때에는 일정한 금전적 부담을 과할 뜻을 미리 계고함으로써 의무자에게 심리적 압박을 주어 장래에 그 의무를 이행하게 하려는 행정상 간접적인 강제집행 수단의 하나이다. 이러한 이행강제금은 위반행위에 대한 제재로서의 형벌이 아니라 장래의 의무이행 확보를 위한 강제수단일 뿐이고, 이행강제금 부과 처분은 행정행위의 성질을 갖는다(헌재 2011. 10. 25. 2009헌바140). 

(2) 건축법상 이행강제금의 내용 
(가) 부과주체ㆍ부과대상 
허가권자는 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과한다(제80조 제1항). 
이행강제금을 부과할 수 있는 주체는 시정명령을 한 허가권자로, 허가권자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이다(제5조 제1항). 
이행강제금의 부과 상대방은 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등인바, 건축주 등은 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자이다(제79조 제1항). 이행강제금은 건축법을 위반한 건축물에 대하여 위반사항을 시정하지 않았다는 이유로 부과되는 것이므로 건축법상 위반사항을 시정할 수 있는 법률상ㆍ사실상 지위에 있는 자에게 부과할 수 있다. 건축주 등은 위반사항을 시정할 수 있는 지위에 있으면 되고 그 위반사항에 귀책사유가 있는지 여부는 문제되지 않는다. 

(나) 부과절차 
허가권자는 이행강제금을 부과하기 전 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다(제80조 제2항). 허가권자는 제1항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다(제80조 제3항). 

(다) 불복절차 
이행강제금 부과처분에 관하여는 행정심판을 제기하거나(행정심판법 제3조 제1항), 행정소송을 제기할 수 있다. 

다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부 
(1) 쟁점의 정리 
(가) 청구인은, 1992. 6. 1. 이전에 위법한 건축행위가 이루어진 경우에도 이행강제금 부과에 있어서 예외를 규정하고 있지 아니한 이 사건 부칙조항이 소급입법금지원칙과 신뢰보호원칙에 위배되어 재산권을 침해한다고 주장한다. 그러나 이 사건 부칙조항이 그 적용대상으로 삼고 있는 행위는 ‘위법한 건축행위’가 아니라 소유자나 관리자 등이 ‘시정명령을 이행하지 아니하고 있는 부작위’이므로, 이 사건 부칙조항이 1992. 6. 1. 이전의 건축법 위반행위에 대하여 2008년 개정건축법에 따라 시정명령을 발하고 그 불이행에 대하여 이 사건 이행강제금조항을 근거로 이행강제금을 부과하도록 하는 것은 소급입법이라고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건에서는 소급입법에 의한 재산권 침해는 문제될 여지가 없고, 다만 청구인이 기존의 법적 상태에 대하여 가졌던 신뢰를 법치국가원칙의 관점에서 헌법적으로 보호해 주어야 할 것인지 여부가 문제될 뿐이다. 

(나) 한편, 청구인은 자신의 행복추구권이 침해되었다고도 주장하나, 행복추구권은 다른 구체적인 기본권에 대한 보충적 기본권이므로(헌재 2014. 8. 28. 2011헌바32등), 여기서 따로 판단하지는 않는다. 
또한, 청구인은 민원이 제기된 일부 건축물에만 이행강제금이 부과되는 것은 평등원칙에 위배된다고 주장하나, 이는 이 사건 부칙조항에 의하여 발생한 차별이라고 보기 어려우므로, 평등원칙 위배 여부도 문제되지 아니한다. 

(2) 신뢰보호원칙 위배 여부 
(가) 신뢰보호원칙의 내용 
신뢰보호원칙은 헌법상 법치국가 원칙으로부터 도출되는바, 그 내용은 법률의 제정이나 개정 시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합법적이고도 정당하며 법률의 제정이나 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰 파괴를 정당화할 수 없다면 그러한 새 입법은 허용될 수 없음을 의미하고, 이러한 신뢰보호원칙의 위반 여부를 판단하기 위해서는 한편으로 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새로운 입법을 통해서 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교ㆍ형량하여야 한다(헌재 2015. 7. 30. 2012헌마1030). 

(나) 헌법상 보호가치 있는 신뢰이익이 존재하는지 여부 
1991년 개정건축법은 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에게 이행강제금을 부과하도록 하면서도 1992. 6. 1. 전의 위법건축물에 대하여는 종전 부칙조항에 따라 과태료를 부과하도록 하였다. 그러나 2008년 개정건축법에 의해 종전 부칙조항이 실효되면서 1992. 6. 1. 전의 위법건축물에도 이행강제금을 부과할 수 있게 되었다. 
그런데 위법건축물에 대한 제재방법과 관련하여 위와 같은 제도의 변화 속에서, 청구인이 1992. 6. 1. 전의 위법건축물에 대해 시정명령에 응하지 않아도 1991년 이전 건축법이나 1991년 개정건축법에 따라 과태료만이 부과될 것이라고 기대한 신뢰는 1회의 과태료 부과만으로 더 이상의 제재 없이 위법상태를 유지할 수 있다는 것으로서, 제도상의 공백에 따른 반사적인 이익에 불과하고 정당한 신뢰라고 인정하기는 어렵다. 이행강제금은 건축법 위반행위를 하였다는 이유만으로 부과되는 것이 아니라, 시정명령을 이행하지 않고 위법건축물을 방치하는 경우 부과되는 것이므로 건축주 등은 언제든지 시정명령을 이행함으로써 이행강제금의 부과를 면할 수 있다. 또한, 당초 1991년 개정건축법에서 이행강제금 제도를 도입한 취지는 위반건축물을 효과적으로 단속하기 위한 것으로서, 1991년 개정건축법 시행 이후의 시정명령을 위반한 건축물은 위반행위가 언제 있었는지를 불문하고 모두 이행강제금 부과대상이었지만, 처음 도입된 이행강제금을 일률적으로 모든 경우에 부과할 경우 국민에게 과도한 부담이 될 수 있다는 고려에서 특별히 종전 부칙조항에 그 예외를 정한 것이었는바, 2008년 개정건축법이 시행된 당시에는 이미 이행강제금 도입으로 인한 국민의 혼란이나 부담도 많이 줄어든 상태였고, 수년에 걸쳐 법을 위반한 상태로 방치되어 있던 건축물에 대하여는 보다 엄한 제재를 가할 필요도 있었다는 점에서 경과규정의 존속이 더 이상 필요하지 않았다. 결국, 청구인이 주장하는 법제도에 대한 신뢰는 보호되어야 할 신뢰라고 보기 어렵다. 

(다) 이 사건 부칙조항이 추구하는 공익 
1991년 개정건축법이 이행강제금 제도를 도입하게 된 배경은, 건축주 등이 시정명령에도 불구하고 위법건축물을 방치하는 사례가 빈번하게 나타나고, 나아가 일정액의 과태료가 1회만 부과되는 점을 이용하여 과태료 납부를 감수하고서 위법건축물 건축을 강행하는 사례도 있었기 때문이다. 결국, 시정명령 불이행에 대하여 이행강제금을 부과하는 것은, 시정명령 이행시까지 지속적으로 이행강제금을 부과함으로써 행정명령의 실효성을 확보하고, 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하기 위한 것이라 할 수 있고(헌재 2011. 10. 25. 2009헌바140 참조), 이는 1992. 6. 1. 전의 위법건축물의 경우에도 동일하게 적용된다 할 것이다. 

(라) 공익과 신뢰이익간의 형량 
앞서 살핀 바와 같이 청구인의 신뢰는 위법건축물을 방치하게 될 경우의 간접적인 강제수단이 종전 과태료에서 이행강제금으로 변경된다는 것으로서 그 보호가치가 크다고 할 수 없다. 특히 1991년 개정건축법은 2008년 개정건축법으로 전면 개정될 때까지 15년 이상 시행되었으므로, 1992. 6. 1. 전의 위법건축물에 대하여는 15년 이상의 충분한 유예기간이 주어졌다는 점에서, 더 이상 과거의 법 상태에 대한 신뢰가 보호되어야 한다고 보기는 어려워졌다. 
반면 1992. 6. 1. 전의 위법건축물과 그 이후에 법 위반행위가 발생한 위법건축물은 위법상태를 치유하여 건축물의 안전, 기능, 미관을 증진하여야 할 공익적 필요에 있어서 차이가 없고, 1992. 6. 1. 전의 위법건축물에도 이행강제금을 부과함으로써 위법상태를 시정하도록 할 필요성이 인정된다. 
따라서 보호해야 할 청구인의 신뢰의 가치는 그리 크지 않은 반면, 위반건축물의 위법상태를 치유함으로써 건축물의 안전, 기능, 미관을 증진하여야 할 공익적 가치는 중대하므로 이 사건 부칙조항이 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인의 재산권을 침해하였다고 볼 수 없다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 부칙조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.