# 헌법재판소법 제42조 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌바2    헌법재판소법 제42조 등 위헌소원 
청	구	인	정○○
당   해   사   건	서울고등법원 2018누48122  국가공무원연금수급권자지위확인등의소
결	정	일	2023. 1. 27.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건 개요
가. 청구인은 공무원연금공단 등을 상대로 국가공무원연금수급권자지위확인등의소를 제기하였으나, 2017. 12. 19. 서울행정법원에서 기각판결을 받자(2014구합3594), 2018. 3. 5. 항소하였으나(서울고등법원 2018누48122), 법원은 2022. 11. 30. 청구인이 인지액 및 송달료에 관한 보정명령을 받고도 이를 이행하지 않았다는 이유로 항소장 각하명령을 하였다.
나. 한편 청구인은 위 항소심의 소송계속 중 여러 차례 소송구조신청을 하였으나 모두 기각 및 각하되었고(2018아204, 2020아66, 2020아96, 2022아39), 위 결정들 중 일부에 대한 재항고 및 준재심 또한 기각 및 각하되었다(대법원 2020무604, 2020재무629, 2020무871, 2022무598). 
다. 청구인은 위 항소심 계속 중 위 항소심을 당해 사건으로 하여, 민사소송법 제128조 제1항 단서, 제224조, 상고심절차에 관한 특례법 제5조 제1항 및 소송구조제도의 운영에 관한 예규 제2조의2에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 2022. 11. 24. 기각되자(대법원 2022아40), 2023. 1. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제42조, 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제45조 제1항, 제46조 제1항, 제47조 제1항 및 제3항, 제48조 단서, 제128조 제1항 단서 및 제3항, 제129조 제1항 제1호, 제224조 제1항 단서, 상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제3조, 제4조, 제5조, 제6조, 제7조 및 소송구조제도의 운영에 관한 예규(2019. 10. 1. 재판예규 제1726호로 개정된 것) 제2조의2(위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라고 하고, 아래에서는 위 조항들의 각 연혁은 기재를 생략하기로 한다)가 모두 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 [별지]와 같다.
3. 판단
가. 헌법재판소법 제42조, 민사소송법 제45조 제1항, 제46조 제1항, 제47조 제1항 및 제3항, 제48조 단서, 제128조 제3항, 제129조 제1항 제1호, 상고심절차에 관한 특례법 제3조, 제4조, 제5조 제2항 및 제3항, 제6조, 제7조에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원은 위헌 여부 심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 당해 소송법원에 위헌 여부 심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2022. 8. 31. 2020헌바307등 참조).
청구인은 위 법률조항들에 대하여는 위헌법률심판제청신청을 하지 않았고 따라서 이에 대한 법원의 기각결정을 받은 바가 없으므로 이 부분 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하였다.  
나. 민사소송법 제128조 제1항 단서, 제224조 제1항 단서, 상고심절차에 관한 특례법 제5조 제1항에 대한 판단
재판의 전제성이라 함은 원칙적으로 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 소송사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 여기서 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원이 심리 중인 당해사건의 재판의 결론이나 주문에 어떤 영향을 주는 경우뿐만 아니라, 문제된 법률의 위헌 여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 포함된다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8; 헌재 1997. 11. 27. 92헌바28 등 참조). 
당해 사건은 공무원연금공단 등을 상대로 국가공무원연금 수급권자 지위의 확인을 구하는 행정소송이고, 당해 법원은 항소장 부족인지의 보정명령을 청구인이 이행하지 않았음을 이유로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제402조 제2항, 제1항에 따라 항소장 각하명령을 하였다. 그렇다면 소송구조의 요건 및 판사가 결정서나 명령서를 작성하는 방법에 관한 규정들인 위 법률조항들은 당해 사건에 적용되는 조항들이 아니므로, 위 조항들의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 결론이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없어, 결국 이 부분 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2004. 5. 4. 2004헌바30; 헌재 2019. 11. 26. 2019헌바419 참조).  
다. 소송구조제도의 운영에 관한 예규 제2조의2에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로써 심판청구를 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이다(헌재 2008. 2. 28. 2006헌바70 참조). 
그런데 이 부분 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구임에도 법률이 아닌 예규를 대상으로 한 것으로서 허용될 수 없다. 
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이은애,김기영【별 지】
[별지]심판대상조항
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)
제42조(재판의 정지 등) ① 법원이 법률의 위헌 여부 심판을 헌법재판소에 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지된다. 다만, 법원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 종국재판 외의 소송절차를 진행할 수 있다.
② 제1항 본문에 따른 재판정지기간은 "형사소송법" 제92조 제1항·제2항 및 "군사법원법" 제132조 제1항·제2항의 구속기간과 "민사소송법" 제199조의 판결 선고기간에 산입하지 아니한다.
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 
제45조(제척 또는 기피신청의 각하 등) ①제척 또는 기피신청이 제44조의 규정에 어긋나거나 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 각하(却下)한다.
제46조(제척 또는 기피신청에 대한 재판) ①제척 또는 기피신청에 대한 재판은 그 신청을 받은 법관의 소속 법원 합의부에서 결정으로 하여야 한다. 
제47조(불복신청) ①제척 또는 기피신청에 정당한 이유가 있다는 결정에 대하여는 불복할 수 없다.
③제45조 제1항의 각하결정에 대한 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다. 
제48조(소송절차의 정지) 법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다. 다만, 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결(終局判決)을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다. 
제128조(구조의 요건) ① 법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 소송구조(訴訟救助)를 할 수 있다. 다만, 패소할 것이 분명한 경우에는 그러하지 아니하다. 
③소송구조에 대한 재판은 소송기록을 보관하고 있는 법원이 한다. 
제129조(구조의 객관적 범위) ① 소송과 강제집행에 대한 소송구조의 범위는 다음 각호와 같다. 다만, 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 다음 각호 가운데 일부에 대한 소송구조를 할 수 있다. 
1. 재판비용의 납입유예 
제224조(판결규정의 준용) ① 성질에 어긋나지 아니하는 한, 결정과 명령에는 판결에 관한 규정을 준용한다. 다만, 법관의 서명은 기명으로 갈음할 수 있고, 이유를 적는 것을 생략할 수 있다. 
상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 
제3조("민사소송법" 적용의 배제) "민사소송법"의 규정(다른 법률에 따라 준용하는 경우를 포함한다)이 이 법의 규정에 저촉되는 경우에는 이 법에 따른다.
제4조(심리의 불속행) ① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 어느 하나의 사유를 포함하지 아니한다고 인정하면 더 나아가 심리(審理)를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각(棄却)한다. 
1. 원심판결(原審判決)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우 
2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우 
3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우 
4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우 
5. 제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우 
6. "민사소송법" 제424조 제1항 제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우 
② 가압류 및 가처분에 관한 판결에 대하여는 상고이유에 관한 주장이 제1항 제1호부터 제3호까지에 규정된 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 경우 제1항의 예에 따른다. 
③ 상고이유에 관한 주장이 제1항 각 호의 사유(가압류 및 가처분에 관한 판결의 경우에는 제1항 제1호부터 제3호까지에 규정된 사유)를 포함하는 경우에도 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 제1항의 예에 따른다. 
1. 그 주장 자체로 보아 이유가 없는 때 
2. 원심판결과 관계가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 아니하는 때
제5조(판결의 특례) ① 제4조 및 "민사소송법" 제429조 본문에 따른 판결에는 이유를 적지 아니할 수 있다. 
② 제1항의 판결은 선고(宣告)가 필요하지 아니하며, 상고인에게 송달됨으로써 그 효력이 생긴다. 
③ 제1항의 판결은 그 원본을 법원서기관, 법원사무관, 법원주사 또는 법원주사보(이하 "법원사무관등"이라 한다)에게 교부하며, 법원사무관등은 즉시 이를 받은 날짜를 덧붙여 적고 도장을 찍은 후 당사자에게 송달하여야 한다.
제6조(특례의 제한) ① 제4조 및 제5조는 "법원조직법" 제7조 제1항 단서에 따라 재판하는 경우에만 적용한다. 
② 원심법원으로부터 상고기록을 받은 날부터 4개월 이내에 제5조에 따른 판결의 원본이 법원사무관등에게 교부되지 아니한 경우에는 제4조 및 제5조를 적용하지 아니한다.
제7조(재항고 및 특별항고에의 준용) 민사소송, 가사소송 및 행정소송의 재항고(再抗告) 및 특별항고 사건에는 제3조, 제4조 제2항·제3항, 제5조 제1항·제3항 및 제6조를 준용한다. 
소송구조제도의 운영에 관한 예규(2019. 10. 1. 재판예규 제1726호로 개정된 것) 
제2조의2(소송구조 전담재판부의 설치) 각급 법원장 및 지원장은 사건의 수, 업무량, 소속 법관의 수, 사무분담의 편의 기타 각 법원의 사정 등을 고려하여 소송구조 신청사건의 전부 또는 일부를 전담하여 처리하는 재판부를 설치할 수 있다.