# 기소유예처분취소

## 판시사항

의료기사등에관한법률위반 피의사실에 대하여 검사의 불기소처분으로 인한 기본권침해가 인정된 사례

## 결정요지

안경사인 청구인들의 고객보너스카드 발행행위나 신문광고 게재행위는 매출증대를 위한 영업주의 당연한 영업활동으로써 의료기사등에관한법률 소정의 불법적인 고객 유인행위에 해당하지 아니하므로 범죄혐의 없음이 명백하고, 피청구인이 청구인들의 광고행위에 대하여는 어떤 허위나 과장이 있었다는 점에 관해서 제대로 조사하지 아니한 채 성급히 청구인들에게 범죄혐의가 인정된다고 결론지은 것은 자의적인 검찰권 행사로서 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진과 법리오해의 잘못이 있고 그로 말미암아 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 재판절차 진술권이 침해되었다 할 것이다.

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제27조 제5항
헌법재판소법 제68조 제1항
의료기사등에관한법률 제14조, 제31조

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　이○삼 외 1인
대리인 변호사　임영수
피청구인　창원지방검찰청 검사
【주　　문】
창원지방검찰청 98형제19111호 사건에 있어서 피청구인이 청구인들에 대하여 한 기소유예의 불기소처분은 청구인들의 평등권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요
이 사건 기록과 창원지방검찰청 98형제19111호 불기소사건 기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인들은 1998. 4. 16. 마산시장으로부터 의료기사등에관한법률위반죄로 마산동부경찰서에 고발당하였는데, 그 고발사실의 요지는 아래 제2항과 같다.
나. 피청구인은 1998. 6. 24. 위 청구인들에 대하여 범죄혐의를 인정하면서도, 동종 전과가 없고 사안이 경미한 점 등 정상을 참작하여 각 기소유예 처분을 하였다.
다. 청구인들은 이에 불복, 무혐의를 주장하면서 피청구인의 위 기소유예처분이 자의적인 검찰권의 행사로 청구인들의 평등권 등을 침해하였다며 같은 해 8. 20. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 고발사실의 요지
피의자들(이하 ‘청구인들’이라함)은 ‘○○안경원’이란 안경판매점포를 공동으로 운영하는 자들인 바, 안경원을 개설ㆍ운영하는 자는 누구든지 영리를 목적으로 특정안경업소 또는 안경사에게 고객을 알선ㆍ소개 또는 유인하여서는 아니됨에도 1997. 12. 5. 마산시 회원구 합성동 161의 26에 있는 위 안경원 사무실에서 고객을 유인하기 위하여 회원보너스 카드 100매를 제작하고 그 카드 뒷면에 ‘정확하고 저렴한 가격’, ‘카드 소지자는 V.I.P.로 모시겠다’는 내용을 기재하여 배포하고, 1998. 1. 14. ○○신문에 ‘고객의 구입가격에서 일정액을 적립하여 되돌려 드립니다(현금적립카드 발행)’라는 선전문구를 게재하여 과대광고로 고객들을 유인한 것이다.
3. 당사자의 주장 및 답변
가. 청구인들의 주장요지
(1) 청구인들은 보너스카드를 제작하여 고객들에게 배포하고 ○○신문에 광고를 한 것은 사실이나, 청구인들의 안경업소에서는 실제로 위 고객카드와 신문 광고 문안 같이 시행하고자 하였기 때문에 사회통념에 비추어 과대한 광고라 할 수 없고, 나아가 안경업자가 자신 업소의 매출액 증대를 위해서 판매가격의 일정율을 할인하는 방법으로 고객을 늘리고자 하는 것은 당연하고도 적법한 영업활동의 일환임이 명백하다.
(2) 그럼에도 피청구인은 조사과정에서 청구인들에게 사실관계 및 법률관계에 대하여 변소의 기회를 주
지 아니한 채 범죄혐의를 인정하였는데, 이는 수사의 소홀과 형평에 반하는 증거판단 및 법리의 오해에 기인한 자의적 처분으로 청구인들에게 헌법상 보장된 평등권 등을 침해한 것이므로 마땅히 취소되어야 한다.
나. 피청구인의 답변요지
피청구인은 이 사건에 대하여 경찰의 송치기록을 면밀히 검토한 결과 수사가 미진된 부분이 없었고 피의사실이 범죄구성요건에 해당하여 그 혐의가 인정되었으나, 사안이 경미하고 청구인들에게 동종 전과가 없으며 반성하고 있는 점 등을 감안하여 정당하게 기소유예 처분한 것이므로 검찰권을 자의적으로 행사하거나 정의와 형평에 반하는 결정을 한 것이 아니다.
4. 판　단
가. 허위 또는 과대한 광고에 해당하는지 여부
(1) 이 사건 증거자료(수사기록 15～21쪽 청구인 이○삼에 대한 진술조서, 동 24～30쪽 청구인 남원철에 대한 진술조서, 동 8쪽 보너스카드, 동 9쪽 ○○신문 게재내용)에 의하면, 청구인들은 1997. 9.경부터 공동대표로 ○○안경원을 경영하면서 같은 해 12. 초순경 고객유치를 위하여 고객보너스카드를 100매 제작하여 배포하였는데, 보너스카드에는 구매금액 및 일자, 보너스금액, 보너스누적액과 ‘정확하고 저렴한 가격’ 및 ‘본 카드 소지자는 V.I.P 고객으로 모시겠습니다.’라고 기재되어 있으며, 1998. 1. 14.자 ○○신문에 ‘경제가 어렵습니까? ○○안경으로 오십시오. 고객의 구입가격에서 일정액을 적립하여 되돌려 드립니다(현금적립카드 발행)’라고 광고하였는바, 위 보너스카드란 카드를 소지하고 오면 상품 구입가격에서 일정 금액을 보너스금액으로 적립하여 사실상 일정액을 할인해 주는 방법으로, 영업주가 업소의 매출증대를 위하여 상품 판매가격의 일정율을 할인하여 고객을 증대하고자 하는 것은 자유경쟁에 의한 시장경제의 원리상 당연한 영업활동의 일환이며 1998. 1. 14.자 ○○신문에 사실 그대로 광고하였고 실제로도 그와 같이 운영하였기 때문에 허위내용의 광고라거나 사회통념에 비추어 과대한 광고라 할 수 없다.
(2) 한편 의료기사등에관한법률은 제14조 제1항(과대광고등의 금지)에서 ‘안경업소는 해당 업무에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하지 못한다’고 규정하면서, 그 벌칙조항에서는 위 과대광고행위에 대한 처벌규정을 두지 아니하여, 가사 청구인들의 위 행위가 과대광고에 해당된다 하여도 이를 처벌할 수 없다 할 것이다.
나. 불법적인 고객알선ㆍ소개 및 유인행위에 해당하는지 여부
이 사건 증거자료(동 39～41쪽 서울행정법원 98구9645호 판결문, 동 52～53쪽 보건복지부장관 회시문)에 의하면, 의료기사등에관한법률 제14조 제2항은 ‘누구든지 영리를 목적으로 특정 안경업소, 또는 안경사에게 고객을 알선ㆍ소개 또는 유인하여서는 아니된다’고 규정하고 있는데, 동 규정은 안경업계의 건전한 거래질서를 확립하기 위하여 특정 안경업소에 대한 고객알선ㆍ소개 및 유인행위를 금지한 것으로써 안경사의 경우 자신의 안경업소가 아닌 다른 특정 안경업소 또는 안경사에게 고객을 알선ㆍ소개 또는 유인하는 것을 금지하는 규정이고, 특히 같은 조 제1항에서 안경업소의 허위, 과대광고를 제외한 광고를 허용하고 있는 점에 비추어 볼 때, 특정 안경업소 또는 안경사가 그 안경업소 또는 안경사 자신에게 고객을 유인하는 경우에는 위 제2항 소정의 불법적인 고객 유인행위에 해당하지 아니한다 할 것이므로, 이 사건에서 청구인들이 자신이 경영하는 ○○안경원의 판매촉진과 광고를 위하여 고객보너스카드를 마련, 배포ㆍ증정한 것은 위 법률 제14조 제2항 소정의 유인행위에 해당하지 아니한다.
다. 따라서 청구인들의 위 고객보너스카드 발행행위나 신문광고 게재행위는 매출증대를 위한 영업주의 당연한 영업활동으로써 의료기사등에관한법률 제14조 제2항 소정의 불법적인 고객 유인행위에 해당하지 아니하므로 범죄혐의 없음이 명백함에도, 피청구인은 이 사건에서 청구인들의 행위에 대하여 어떤 허위나 과장이 있었다는 점에 관해서 제대로 조사하지 아니하고, 나아가 위 법 제14조 제2항 소정의 불법적인 고객 유인행위에 대하여는 그 법리를 오해한 채 성급히 청구인들에게 범죄혐의가 인정된다고 결론짓고 다만 여러 가지 다른 정상 등을 참작하여 공소만을 제기하지 않는다는 기소유예처분을 하는 잘못을 저질렀다.
5. 결　론
그렇다면 피청구인은 의료기사등에관한법률 제14조 제2항 소정의 금지된 고객 유인행위에 대한 법리해석을 그르쳐, 과연 청구인들의 이 사건 행위가 그 구성요건에 해당하는지 여부에 관하여 자의로 수사를 다하지 아니한 잘못을 범함으로써 청구인들의 평등권을 침해하였다.
따라서 이 사건 심판청구는 이유가 있으므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화 조승형(주심)
정경식 고중석 신창언 이영모 한대현