# 구 형법 제331조 제2항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌바23    구 형법 제331조 제2항 위헌소원
청	구	인	1. 파○○(외국인)2. 율○○(외국인)청구인들의 대리인   법무법인(유한) 랜드마크 
담당변호사 강원도
당	해	사	건	대법원 2021도9238  특수절도
선	고	일	2025. 8. 21.
【주 문】
구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제331조 제2항 중‘2인 이상이 합동하여’에 관한 부분은 헌법에위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인들은 ○○ 국적으로, 2019. 7. 3.부터 2019. 7. 14.까지 이○○과 함께 3회에 걸쳐 대학교 후문 및 아파트 자전거 보관소에서 자전거 22대를 절취하였다는 등의 범죄사실로 2020. 8. 11. 각각 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받았다(전주지방법원 2019고단2248). 청구인들은 이에 불복하여 항소하였으나, 항소심법원은 2021. 7. 7. 청구인들의 항소를 모두 기각하는 판결을 선고하였다(전주지방법원 2020노1219).
나. 청구인들은 대법원에 상고하는 한편, 그 소송 계속 중 형법 제331조 제2항 중 ‘2인 이상이 합동하여’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 대법원은 2022. 12. 23. 청구인들의 상고를 모두 기각(2021도9238)함과 동시에 위 신청도 기각하였다(2022초기13). 청구인들은 2022. 12. 28. 위헌법률심판제청신청 기각결정문을 송달받았다.
다. 이에 청구인들은 2023. 1. 26. 위 조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제331조 제2항 중 ‘2인 이상이 합동하여’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것)
제331조(특수절도) ② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다.
[관련조항] 
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것)
제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
제331조(특수절도) ① 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
3. 청구인들의 주장
가. 형법 제331조 제1항 및 제2항 전단과 달리, 심판대상조항은 다양한 행위태양을 가진 절도 범죄에 관하여 ‘2인 이상의 합동범’에 해당하는 경우를 포괄하여 징역형의 단일형으로 규정하고 있으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
나. 2인 이상이 합동하여 단순절도의 범행을 한 경우에는 단순절도죄나 야간주거침입절도죄보다 그 죄질이 언제나 무겁다고 보기 어렵다. 2인 이상이 합동하여 저지른 절도 범행의 다양한 행위 태양에 따라 죄질이 달라질 수 있음에도 불구하고, 심판대상조항은 이를 고려하지 않고 일률적으로 징역형만을 규정하고 있으므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다. 
다. 죄질과 보호법익이 유사한 단순절도죄에 대한 법정형으로 벌금형과 징역형을 함께 규정하고 있는 것과 달리, 심판대상조항은 법정형으로 징역형만을 규정하고 있으므로 체계정당성과 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 청구인들은 심판대상조항이 법정형으로 징역형만을 규정하고 있는 것이 과도하여 위헌이라고 주장하고 있으므로, 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
청구인들은 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고도 주장하나, 그 주장의 실질은 심판대상조항의 문언이 불명확하여 의미를 파악하기 곤란하다는 취지라기보다는, 심판대상조항이 2인 이상이 저지른 절도범행에 광범위하게 적용되어 2인 이상이 합동하여 단순절도의 범행을 저지른 경우에도 징역형을 부과하는 것이 과도하다는 취지이다. 이는 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다는 주장과 다르지 않으므로, 위 주장에 대해서는 별도로 판단하지 않는다.
(2) 청구인들은 심판대상조항이 형법 제329조의 절도죄와는 달리 벌금형을 선택형으로 규정하지 않고 징역형만으로 처벌하도록 규정하여 위헌이라고 주장한다. 형벌체계상의 균형성 및 평등원칙이란, 죄질과 보호법익 등이 유사한 범죄는 합리적인 범위 내에서 비슷한 법정형으로 처벌되어야 하고, 반대로 행위불법과 결과불법이 다른 범죄에 대해서는 동일하게 평가하여서는 아니 된다는 것을 말한다(헌재 2019. 2. 28. 2016헌가13). 따라서 심판대상조항이 다른 범죄와의 관계에서 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다. 
나. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2019. 2. 28. 2018헌바8 결정에서 2인 이상이 합동하여 절도의 범행을 하려다 미수에 그친 경우를 가중 처벌하는 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제342조 중 제331조 제2항 가운데 ‘2인 이상이 합동하여’에 관한 부분(이하‘특수절도미수조항’이라 한다)이 책임주의원칙, 비례원칙 등에 위배되지 아니한다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(1) 특수절도미수조항에서 규정하는 범죄는 ‘2인 이상이 합동하여’ 절도의 범행을 저지르는 행위인데 이는 단순절도죄에 비하여 범행의 집단성으로 인하여 죄질과 범정이 더 무겁고, 2인 이상이 범행에 참여함으로써 일반에 대한 위험성 및 피해자에 대한 구체적 위험이 증가하므로 이를 가중하여 처벌하는 것이다. 또한, 미수범은 해당 불법 구성요건의 행위반가치를 완전히 구비하고 있고, 실행의 착수에 의하여 법익에 대한 위험이라는 충분한 결과반가치를 구비하고 있기 때문에, 그 불법의 정도 및 비난가능성에 있어 기수범과 본질적인 차이가 있다고 할 수 없다.
해당 범행의 수법 및 죄질, 보호법익 및 피해의 중대성 등을 상대적으로 고려하여 입법자가 굳이 선택형으로 벌금형을 두지 아니한 것은 법관이 제반 사정을 고려하여 2인 이상의 합동절도행위에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고할지언정 벌금형은 선고할 수 없도록 하는 것이 형사정책적 측면에서 바람직하다는 판단에 따른 것이므로 이러한 입법자의 입법정책적 결단은 기본적으로 존중되어야 한다(헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7 참조). 심판대상조항의 법정형은 단순절도죄의 법정형인 ‘6년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금’과 비교해 보아도 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실할 정도로 과중하다고 할 수도 없다. 그렇다면 특수절도미수조항의 법정형이 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기 어렵다.
(2) 또한, 특수절도미수조항에서는 법정형의 하한을 징역 1년으로 규정하고 있어 구체적인 사건에서 재판을 담당하는 법관이 사건의 내용 및 죄질에 따라 징역형에 대한 선고유예나 집행유예를 선고함으로써 구체적 타당성을 도모할 수 있고, 법률상 감경사유나 작량감경사유가 있는 때에는 법원에서 1년 미만의 단기 자유형을 선고하는 것도 가능하며, 법정형의 상한을 징역 10년으로 제한하고 있다. 그렇다면 특수절도미수조항 법정형에서 벌금형 없이 ‘1년 이상 10년 이하의 징역’으로 규정하였다는 점만으로, 입법재량을 넘은 과잉형벌이거나 형벌체계상 균형을 상실하였다고 볼 수 없다.
(3) 위와 같이 특수절도 범행의 상대적으로 중한 죄질 및 범정, 피해의 중대성 등을 감안하여 입법자가 입법정책적 차원에서 특수절도 범죄에 대한 법정형을 단순절도죄보다 더 무겁게 정하였다고 하여, 특수절도미수조항이 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저하게 일탈하여 비례원칙에 위배되었거나 책임주의원칙에 위반하였다거나 청구인의 신체의 자유나 법관의 양형재량을 침해한 것이라 할 수 없다.』
다. 선례 변경의 필요성 여부
심판대상조항은 2인 이상이 합동하여 절도의 범행을 한 경우를 가중 처벌하는 규정으로, 특수절도미수조항에 대한 위 선례의 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하고, 이와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다거나 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.