# 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항 위헌소원

## 판시사항

가.주거침입강제추행죄의 법정형을 주거침입강간죄와 동일하게 규정한 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제3조 제1항 중 "형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다."는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)

나.이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가.강제추행죄의 피해자들은 심각한 정신적·정서적 장애를 경험할 수 있고, 그 후유증으로 장기간 사회생활에 큰 지장을 받을 수 있는데, 사생활의 중심으로 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있어 개인의 생명, 신체, 재산의 안전은 물론 인간 행복의 최소한의 조건이자 개인의 사적 영역으로서 보장되어야 하는 주거에서 강제추행을 당한다면 그로 인한 피해는 보다 심각할 수 있다. 더구나 이러한 범행이 배우자 또는 가족이 목격하는 가운데 행해진 경우에는 단순히 피해자의 성적 자기결정권의 침해를 넘어 생활의 기초단위인 한 가정을 철저하게 파괴하는 결과를 초래할 수도 있다. 따라서 입법자가 이러한 중대한 법익 침해자에 대해 특별형법인 성폭력처벌법에 ‘주거침입강제추행죄’라는 구성요건을 별도로 신설한 것은 필요하고도 바람직한 입법조치라 할 것이다. 이 사건 법률조항의 법정형은 무기징역 또는 5년 이상의 징역이므로 행위자에게 정상을 참작할 만한 특별한 사정이 있는 때에는 법관은 작량감경을 통하여 얼마든지 집행유예를 선고할 수 있고, 그 불법의 중대성에 비추어 볼 때 법정형에 벌금을 규정하지 않은 것이 불합리하다고 할 수도 없다. 그러므로 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.

나. 강제추행은 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간에 비해 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 형법 제297조의2에 정한 구강성교(口腔性交) 등 유사강간에 해당하지 않는 통상적인 추행행위를 한 경우라 할지라도 구체적인 사안에 따라서는 그 행위태양이나 불법의 정도, 행위자의 죄질에 비추어 강간이나 유사강간을 한 경우보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있을 수 있다. 입법자는 형법전에 강제추행죄, 유사강간죄, 그리고 강간죄의 법정형을 각각 달리 정하였으나, 형법전의 위와 같은 기본 범죄(강제추행, 유사강간, 강간)에 다른 행위요소(주거침입)가 더하여진 새로운 유형의 결합범 구성요건을 특별형법에 신설하는 경우에는 형법전의 평가가 반드시 그대로 적용된다고 볼 수 없고, 더하여지는 행위요소가 무엇이냐에 따라 새로운 평가를 할 수도 있는 것인데, 입법자는 강제추행에 주거침입이라는 다른 행위요소가 더해지면 강제추행의 경우도 주거침입 강간이나 유사강간에 비하여 그 보호법익이나 불법의 정도, 비난가능성 등에 있어 별다른 차이가 없다고 보고 그 법정형을 동일하게 정한 것이다. 또한 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 극복될 수 있는 것이므로, 만약 구체적인 사건에서 주거침입강제추행죄와 주거침입강간죄에 대한 법정형이 동일한 결과 형량에 있어 불합리성이 나타난다면, 이는 법관이 구체적인 양형을 통하여 시정하면 된다. 따라서 이 사건 법률조항이 현저히 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.

재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 반대의견
가.주거침입강제추행죄는 주거침입죄의 가중적인 구성요건이 아니라 강제추행죄의 가중적 구성요건이므로 그 본질은 강제추행에 있고, 형법상 강제추행행위로 인정되는 행위유형은 그 범위가 매우 넓어서, 강간에 못지않은 불법성을 지닌 행위(항문성교, 구강성교 또는 성기에 도구 등을 삽입하는 행위)도 포함되지만, 강간에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 경우도 포함된다. 입법자는 이를 반영하여 성폭력처벌법 제4조 내지 제7조에서는 강간과 강제추행을 구별하여 강제추행의 법정형을 강간보다 낮게 규정하고 있고, 더 나아가 제6조, 제7조에서는 강간에 못지않은 강제추행행위와 그렇지 않은 강제추행행위를 구별하여 후자의 경우에는 전자보다 법정형의 하한을 낮게 규정하고 있다. 또한, 입법자는 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 형법 제297조의2(유사강간)를 신설하여 ‘구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위’ 등 강간에 못지않은 불법성을 지닌 강제추행행위와 그렇지 않은 강제추행행위를 구별하여 법정형을 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 일반적인 주거침입강제추행죄뿐만 아니라 강간에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 유형의 주거침입강제추행죄에 대하여도 강간과 동일하게 법정형을 정하고 있으므로, 이 사건 법률조항이 항문성교, 구강성교 또는 성기에 도구 등을 삽입하는 행위 등 강간에 못지않은 행위 이외의 강제추행행위에도 적용되는 것은 각 행위의 개별성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 있어야 하는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.
나.일반법인 형법에 규정되어 있는 구체적인 법정형은 개별적인 보호법익에 대한 통일적인 가치체계를 표현하고 있다고 보아야 하고, 이러한 가치판단은 특별한 사정변경이 없는 한 존중되어야 한다. 입법자는 형법에서 강제추행죄의 법정형을 강간죄보다 낮게 규정하고 있음에 반하여, 이 사건 법률조항은 강제추행죄와 강간죄가 단지 주거침입과 결합되었다는 이유만으로 주거침입강제추행죄와 주거침입강간죄에 대하여 동일한 법정형을 규정하면서, 법정형을 매우 높게 규정하고 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항이 항문성교, 구강성교 또는 성기에 도구 등을 삽입하는 행위 등 강간에 못지않은 행위 이외의 강제추행행위에도 적용되는 것은 법정형을 정함에 있어서 ‘평등한 것은 평등하게, 불평등한 것은 불평등하게’라는 실질적 평등원칙에 어긋나고, 형벌체계상 균형을 잃었다고 하지 않을 수 없다.

## 심판대상조문

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제37조 제2항
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제14조
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정된 것, 2013. 6. 19. 시행) 제3조 제1항
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제25조 제2항
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조, 제319조 제1항
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것, 2013. 6. 19. 시행) 제297조의2

## 참조판례

가. 헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16, 판례집 13-2, 570, 579헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12, 판례집 16-2하, 446, 456-458헌재 2005.  7. 21. 2003헌바98, 판례집 17-2, 34, 40헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85, 판례집 18-2, 621, 628-634헌재 2008.  4. 24. 2007헌가20, 판례집 20-1상, 426, 435헌재 2010.  2. 25. 2008헌가20, 판례집 22-1상, 11, 30
나. 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85, 판례집 18-2, 621, 633헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24, 판례집 20-2하, 173, 182-183헌재 2009.  6. 25. 2007헌바25, 판례집 21-1하, 784, 806헌재 2010.  7. 29. 2009헌바350, 공보 166, 1449헌재 2011.  4. 28. 2009헌바56, 판례집 23-1하, 1, 10
헌재 2011. 11. 24. 2010헌가42, 판례집 23-2하, 159, 171헌재 2012.  7. 26. 2012헌바144, 공보 190, 1379, 1382

## 전문

[당사자]
청 구 인최○철국선대리인 변호사 김용현
당해사건대전고등법원2012노11성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(주거침입강간등) 등

[주문]
구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.’는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2011. 12. 28. ○○지방법원에서 2011. 6. 13.부터 2011. 7. 24.까지 4회에 걸쳐 피해자들의 집에 침입하여 피해자들을 강제로 추행하고, 2011. 7. 9. 칼로 피해자의 반항을 억압한 후 강제로 추행하는 등 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(주거침입강간등)죄 등의 범죄사실로 징역 6년, 정보공개 및 고지 10년, 위치추적 전자장치 부착 10년을 선고받고[○○지방법원 2011고합390, 2011전고38(병합)], 항소한 후 그 항소심[대전고등법원 2012노11, 2012전노1(병합)] 계속 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제3조 제1항이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(○○고등법원 2012초기1), 2012. 4. 18. 위 신청이 기각되자 2012. 5. 4. 국선대리인 선임신청(2012헌사411)을 거쳐 2012. 8. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
청구인은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제3조 제1항 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 당해 사건에서 재판의 전제로서 청구인에게 적용된 것은 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.’는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이므로, 심판대상을 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부로 한정한다. 심판대상조항(아래 밑줄 그은 부분) 및 관련조항의 내용은 아래와 같다.

[심판대상조항]
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것)
제3조(특수강도강간 등) ①「형법」제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간)부터 제299조(준강간, 준강제추행)까지의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

[관련조항]
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것)
제14조(미수범)제3조부터제9조까지및제13조의 미수범은 처벌한다.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정된 것, 2013. 6. 19. 시행)
제3조(특수강도강간등)①「형법」제319조제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 
제25조(미수범) ② 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.

제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 

형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것, 2013. 6. 19. 시행) 
제297조의2(유사강간)폭행또는협박으로사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.

2. 청구인의 주장요지
가. 이 사건 법률조항은 주거침입강제추행죄를 ‘무기징역 또는 5년 이상의 징역’으로 처벌함으로써 범죄의 실태와 죄질의 경중, 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 지나치게 과중한 법정형을 규정하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.

나. 이 사건 법률조항은 행위태양과 법익침해의 정도가 현저히 차이가 있는 주거침입강간죄와 주거침입강제추행죄를 구별하지 않고 동일한 법정형으로 처벌하는 한편, 주거침입강간죄의 미수범이 주거침입강제추행죄의 기수범보다 가벼운 형으로 처벌받을 수 있어 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하고 있으므로 평등원칙에 위반된다.

3. 판  단
가.재판관 이정미, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 합헌의견
(1)법정형의 내용에 대한 입법형성권의 범위와 한계
(가) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등원칙 및 비례원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책 당부의 문제이고, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7, 판례집 18-1하, 185, 190; 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85, 판례집 18-2, 621, 627; 헌재 2012. 7. 26. 2012헌바144, 공보 190, 1379, 1381 등 참조) 

(나)그리고 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형법법규를 제정한 경우에는 단순히 형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형법법규의 법정형의 과중 여부를 쉽사리 논단해서도 안 될 것이다(헌재 2010. 3. 25. 2008헌바84, 판례집 22-1상, 421, 427; 헌재 2012. 7. 26. 2012헌바144, 공보 190, 1379, 1381 등 참조).

(2) 이 사건 법률조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부
(가)주거침입강제추행죄는 사람의 주거 등에 침입한 자가 피해자를 강제추행한 경우에 성립하는 것으로 주거침입죄(형법 제319조 제1항)와 강제추행죄(형법 제298조)의 결합범이다. 강제추행죄는 성적 자기결정권을 보호법익으로 하고 있는데, 성적 자기결정권은 개인적 인격과 불가분적으로 연결되어 있어 피해자들은 심각한 정신적·정서적 장애를 경험할 수도 있고, 그 후유증으로 장기간 사회생활에 큰 지장을 받을 수 있다. 한편, 주거침입죄는 주거의 평온과 안전을 보호법익으로 하고 있고, 주거 또한 사생활의 중심으로 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있으므로 그 불가침이 보장되지 않고서는 개인의 생명, 신체, 재산의 안전은 물론 나아가 인간 행복의 최소한의 조건인 개인의 사적 영역이 지켜질 수 없다. 그런데 이러한 주거에서 성적 자기결정권이 침해당한다면 그로 인한 피해는 보다 심각할 수 있다. 더구나 이러한 범행이 배우자 또는 가족이 목격하는 가운데 행해진 경우에는 단순히 피해자의 성적 자기결정권의 침해를 넘어 생활의 기초단위인 한 가정을 철저하게 파괴하는 결과를 초래할 수도 있다.

(나)입법자는 이러한 중대한 법익 침해자를 단순히 형법상의 주거침입죄와 강제추행죄의 경합범으로 처벌하여서는 이와 같은 범죄를 예방하고 척결하기에 미흡하므로 결합범으로서 더 무겁게 처벌함으로써 그 범행행위에 상응하는 책임을 묻고 이러한 범죄를 예방하고 근절하겠다는 형사정책적 고려에 따라, 특별형법인 성폭력처벌법에 ‘주거침입강제추행죄’라는 새로운 범죄의 구성요건을 별도로 신설한 것이고, 이는 필요하고도 바람직한 입법조치라 할 것이다. 
또한 앞서 본 주거침입강제추행죄의 보호법익의 중요성, 죄질, 행위자 책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등 여러 요소를 고려하여 본다면, 입법자가 형법상 강제추행죄의 법정형보다 무거운 ‘무기징역 또는 5년 이상의 징역’이라는 비교적 중한 법정형을 정한 것에는 나름대로 수긍할 만한 합리적인 이유가 있는 것이고, 그것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16, 판례집 13-1, 570, 579; 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85, 판례집 18-2, 621, 628-629 참조).

(다)법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞은 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 법정형은 과도하게 넓지 않은 범위에서 되도록 그 폭을 넓게 규정하는 것이 바람직하다. 하지만 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 법률 그 자체로써 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 이러한 법률을 위헌이라고 할 수는 없다(헌재 2005. 7. 21. 2003헌바98, 판례집 17-2, 34, 40; 헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20, 판례집 20-1상, 426, 435; 헌재 2010. 2. 25. 2008헌가20, 판례집 22-1상, 11, 30 등 참조). 
그런데 이 사건 법률조항의 법정형은 무기징역 또는 5년 이상의 징역이므로 행위자에게 그 불법의 정도나 행위태양에 비추어 정상을 참작할 만한 특별한 사정이 있는 때에는 법관은 작량감경을 통하여 얼마든지 집행유예를 선고할 수 있다. 물론 벌금형을 선고할 수는 없지만, 앞서 본 주거침입강제추행죄가 지니는 불법의 중대성에 비추어 볼 때 법정형에 벌금을 규정하지 않은 것이 불합리하다고 할 수도 없다(헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85, 판례집 18-2, 621, 630 참조).

(라) 따라서 이 사건 법률조항의 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 과중한 것이라고 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.

(3)이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반되는지 여부
(가) 강제추행이란 성욕을 만족시키거나 성욕을 자극하기 위하여 상대방의 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키는 성기 삽입 외의 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간의 경우에 비해 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 형법 제297조의2에 정한 구강성교(口腔性交) 등 유사강간에 해당하지 않는 통상적인 추행행위를 한 경우라 할지라도 구체적인 사안에 따라서는 그 행위태양이나 불법의 정도, 행위자의 죄질에 비추어 강간이나 유사강간을 한 경우보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있을 수 있다. 이러한 사정을 감안하지 않은 채 주거침입하여 저지른 강간과 강제추행을 일률적으로 구분하여 강간에 비해 강제추행을 항상 가볍게 처벌하도록 법정형을 정하는 것은 구체적인 경우에 있어서 오히려 균형에 맞지 않는 처벌 결과를 가져올 염려가 있다. 

(나)물론 입법자는 강제추행죄, 유사강간죄, 그리고 강간죄는 일반적으로 그 보호법익, 범행의 태양 및 불법의 정도, 비난가능성과 일반인의 범감정 등에 차이가 있다고 보고 형법전에는 각각 법정형을 달리 정하였다. 그러나 형법전의 위와 같은 기본 범죄(강제추행, 유사강간, 강간)에 다른 행위요소(주거침입)가 더하여진 새로운 유형의 결합범 구성요건을 특별형법에 신설하는 경우에는 형법전의 평가가 반드시 그대로 적용된다고 볼 수 없고, 더하여지는 행위요소가 무엇이냐에 따라 새로운 평가를 해야 할 수도 있다 할 것인데(헌재 2011. 4. 28. 2009헌바56, 판례집 23-1하, 1, 10 참조),입법자는 강제추행에 주거침입이라는 다른 행위요소가 더해지면 강제추행의 경우도 주거침입 강간이나 유사강간에 비하여 그 보호법익이나 불법의 정도, 비난가능성 등에 있어 별다른 차이가 없다고 보고 그 법정형을 동일하게 정한 다음, 법관으로 하여금 구체적인 강제추행행위의 태양이나 불법의 정도에 알맞은 적정한 형을 선고할 수 있게 하였다고 볼 것이다. 
이러한 점을 감안하여 헌법재판소는 이미 주거침입강제추행죄의 법정형을 주거침입강간죄의 그것과 동일하게 규정한 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정된 것) 제5조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 자가 동법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.’는 부분(이 사건 법률조항과 그 내용이 같다)과 특수강도강제추행죄의 법정형을 특수강도강간죄의 그것과 동일하게 규정한 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정된 것) 제5조 제2항 중 ‘형법 제334조(특수강도)의 죄를 범한 자가 동법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.’는 부분(이 부분도 성폭력처벌법 제3조 제2항과 그 내용이 같다.)이 책임과 형벌 간의 비례원칙을 위반하지 않고, 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수 없으므로 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 바 있다(헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85, 판례집 18-2, 621; 헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25, 판례집 21-1하, 784; 헌재 2010. 7. 29. 2009헌바350, 공보 166, 1449 참조). 
비록 형법에 강제추행행위 중에서 구강성교 등과 같이 강간에 못지않게 불법성이 강한 강제추행행위를 따로 구별하여 유사강간죄(형법 제297조의2)를 신설하고 그 법정형을 높게 설정하였다고 하더라도, 앞서 본 주거침입강제추행죄의 불법의 정도나 죄질, 비난가능성 등에 비추어 보면 주거침입강제추행죄의 법정형을 주거침입강간·유사강간죄보다 가볍게 정하지 않은 것이 현저히 형벌체계상의 균형성을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수 없으므로, 헌법재판소의 위와 같은 합헌 선례는 형법상에 유사강간죄가 신설된 이후에도 여전히 유지되어야 한다고 생각한다.

(다) 더구나 범죄행위의 죄질과 그에 상응한 법정형을 규정하는 데 있어 죄질과 그에 따른 법정형이 수학적·기계적인 정비례 관계를 유지하는 것이 반드시 합리적인 것은 아니고, 이는 입법기술상 불가능한 것이기도 하다. 어떤 범죄행위에 대하여 일정한 형벌을 규정하는 것은 그 형벌을 부과함으로써 범죄를 저지른 자에 대한 응보효과 및 위하에 따른 범죄의 일반예방효과 등을 달성하고자 하는 것인데, 죄질의 중한 정도가 어느 수준을 넘어서게 되면 비록 구체적 범죄유형에 따라 죄질에 있어 약간의 차이가 있다고 하더라도 그러한 범죄행위에 대하여 일반인이 느끼는 비난가능성이나 그 범죄의 일반예방효과를 달성하기 위해서 요구되는 법정형의 수준은 별반 차이가 없는 경우도 발생한다. 이러한 현상은 해당 범죄의 죄질이 무거우면 무거울수록 나타나기가 쉬운데, 예컨대 강간죄와 강제추행죄를 단순히 비교하는 경우라면 강간죄가 강제추행죄보다 그 죄질이 더 중하고 이를 예방하기 위해 요구되는 형벌의 강도도 더 높아야 한다고 쉽게 판단을 내릴 수 있지만, 주거침입강간죄와 주거침입강제추행죄를 비교하는 경우라면 그 각각의 범죄 자체가 갖는 매우 높은 불법성 때문에 그들 상호간의 불법성의 차이는 상대적으로 미미한 것이라고 판단할 수 있게 된다. 즉, 비교대상인 각 범죄행위의 죄질이 무거워질수록 그들 범죄 상호간 죄질의 상대적 차이는 줄어든다고 보아야 한다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25, 판례집 21-1하, 784, 806 참조). 

(라)또한 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 극복될 수 있는 것이므로, 만약 구체적인 사건에서 주거침입강제추행죄와 주거침입강간죄에 대한 법정형이 동일한 결과 형량에 있어 불합리성이 나타난다면, 이는 법관이 구체적인 양형을 통하여 시정하면 된다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24, 판례집 20-2하, 173, 182-183; 헌재 2011. 11. 24. 2010헌가42, 판례집 23-2하, 159, 171; 헌재 2012. 7. 26. 2012헌바144, 공보 190, 1379, 1382 참조). 특히 이 사건 법률조항은 법정형의 하한이 ‘5년 이상의 징역’이어서 작량감경의 사유가 있는 경우에는 집행유예도 선고할 수 있으므로 법관의 양형을 통하여 그 불법의 정도에 알맞은 구체적 타당성이 있는 형을 선고할 수 있다. 

(마)청구인은 주거침입강간죄의 미수범이 주거침입강제추행죄의 기수범보다 가벼운 형으로 처벌받을 수 있으므로 이 사건 법률조항은 형벌체계상의 균형성을 잃은 것이라고 주장하나, 형법 제25조 제2항에 따른 미수범 감경은 임의적 감경사유에 불과하고, 주거침입강제추행죄의 기수범에 대한 불법 내지 비난가능성의 정도가 주거침입강간죄의 미수범에 비하여 언제나 가볍다고 단정할 수 없을 뿐 아니라, 이 문제는 개별사건에서 법관이 구체적인 양형을 어떻게 정할 것인가의 문제에 불과하므로, 청구인의 위 주장은 타당하지 않다.

(바)따라서 이 사건 법률조항이 현저히 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다. 

(4) 소결
이 사건 법률조항이 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 과중하다거나 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하여 현저히 형벌체계상의 균형을 잃는 등 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 명백히 위배되지 아니하므로, 헌법에 위반되지 아니한다. 

나.재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 한정위헌의견
우리는, 이 사건 법률조항이 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위 이외의 강제추행행위에 대하여도 적용되는 한 헌법에 위반된다고 판단하므로 다음과 같이 의견을 밝힌다. 

(1) 형벌 선택에 관한 입법형성권의 한계 
형벌에 대한 법정형의 종류와 범위가 입법재량에 속한다고 하더라도 무제한한 것이 될 수 없으며, 기본권의 본질적 내용을 침해할 수는 없다. 즉 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화의 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 이러한 요구는 특별형법의 경우도 마찬가지여서 중벌(重罰)주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24, 판례집 15-2하, 242, 252-253 참조).

(2) 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부
(가) 형사법상 책임원칙은 형벌은 범행의 경중과 행위자의 책임 사이에 비례성을 갖추어야 하고, 특별한 이유로 형을 가중하는 경우에도 형벌의 양은 행위자의 책임의 정도를 초과해서는 안 된다는 것을 의미한다(헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12, 판례집 16-2하, 446, 456-458 참조). 형사법상 범죄행위의 유형이 다양한 경우에는 그 다양한 행위 중에서 특히 죄질이 흉악한 범죄를 무겁게 처벌해야 한다는 것은 책임주의의 원칙상 당연히 요청되지만, 그 다양한 행위 유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운 행위까지를 모두 엄히 처벌하는 것은 책임주의에 반한다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16, 판례집 13-2, 570, 584 참조).

(나)이 사건 주거침입강제추행죄는 형법 제319조 제1항의 주거침입죄와 형법 제298조의 강제추행죄가 결합된 범죄로서, 주거침입죄의 가중적인 구성요건이 아니라 강제추행죄의 가중적 구성요건이므로 그 본질은 강제추행에 있다(헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85, 판례집 18-2, 621, 633 참조). 형법상 강제추행행위로 인정되는 행위유형은 그 범위가 매우 넓어서, 강간에 못지않은 불법성을 지닌 행위(항문성교, 구강성교 또는 성기에 도구 등을 삽입하는 행위)도 포함되지만, 강간에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 경우도 포함된다. 입법자는 형법 제298조(강제추행)에서 징역형(10년 이하의 징역) 외에 벌금형(1,500만 원 이하의 벌금)을 규정하여 벌금형에 처하는 것으로 충분한 비교적 경미한 유형의 강제추행행위도 예정하고 있다. 
그 본질이 강제추행에 있는 주거침입강제추행죄도형법상강제추행죄와 같이 다양한 행위유형을 포함하고 있고, 그 경중의 폭이 넓으므로 형사상의 책임주의 원칙상 그에 대한 법정형의 폭도 넓게 하여 법관이 각 행위의 개별성에 맞추어 형을 선고할 수 있도록 설정되어야 한다(헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85, 판례집 18-2, 621, 634 참조). 그러나 이 사건 주거침입강제추행죄는 주거침입강간죄와 같이 그 법정형의 하한을 5년 이상의 징역으로 정하고 있어 강간에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 유형의 강제추행행위에 대해서도 주거침입의 기회에 행해진 경우에는 강간과 같은 법정형으로 처벌하게 되어 책임원칙에 반하는 결과가 발생한다. 법관이 작량감경을 통하여 불법의 정도에 따라 행위자에 대한 특별한 사정을 고려하여 집행유예를 선고할 수 있다고 하여도 각 행위의 개별성에 맞추어 형을 선고함에는 한계가 있을 수밖에 없다. 

(다)주거침입강제추행죄에 있어 강간에 못지않은 강제추행행위와 그렇지 않은 강제추행행위를 구별하여 후자의 경우에는 전자보다 법정형의 하한을 낮게 규정하거나 강제추행행위의 유형에 대한 구분 없이 주거침입강제추행죄 자체에 대한 법정형의 하한을 주거침입강간죄보다 낮게 규정하여 법정형의 범위를 넓게 정함으로써 법관으로 하여금 그 범위 내에서 각 행위에 상응하는 형벌을 선택할 수 있도록 하여 책임원칙에 합당한 형사처벌이 이루어지도록 규율하는 것도 가능하다. 
실제로 입법자는 이와 같은 책임원칙의 반영으로, 성폭력처벌법 제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강체추행 등) 제2항에서 13세 미만의 사람에 대하여 항문성교, 구강성교 또는 성기에 도구 등을 삽입하는 행위 등 강간에 못지않은 강제추행행위를 한 자는 7년 이상의 징역에 처하도록 규정하면서 같은 조 제3항에서 그 이외의 강제추행행위를 한 자는 5년 이상의 징역 또는 3,000만 원 이상 5,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 성폭력처벌법 제6조(장애인에 대한 강간, 강제추행 등)에서도 유사한 방식으로 법정형을 달리 규정하고 있으며, 성폭력처벌법 제4조(특수강간 등), 제5조(친족관계에 의한 강간 등)에서는 강간에 못지 않은 강제추행행위와 그렇지 않은 강제추행행위를 구별하여 법정형을 규정하지는 않으나 강간과 강제추행을 구별하여 강제추행의 법정형을 강간보다 낮게 규정하고 있다. 즉 성폭력처벌법 제4조에서 강간의 경우는 5년 이상의 징역, 강제추행의 경우는 3년 이상의 징역에 처하도록 하고, 같은 법 제5조에서 강간의 경우는 7년 이상의 징역, 강제추행의 경우는 5년 이상의 징역에 처하도록 하고 있다.
또한, 입법자는 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 제297조의2(유사강간)를 신설하여 ‘구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위’ 등 강간에 못지않은 강제추행행위를 한 사람을 2년 이상의 징역에 처하도록 규정하여 강간에 못지않은 불법성을 지닌 강제추행행위와 그렇지 않은 강제추행행위를 구별하여 법정형을 규정함으로써 행위의 개별성에 맞추어 형이 선고되도록 하고 있다. 

(라)한편, 2010. 4. 15. 법률 제10259호로 형법 제42조(징역 또는 금고의 기간)가 개정되어 징역형의 상한이 15년 이하에서 30년 이하(가중의 경우는 50년 이하)로 상향됨으로써 형법상의 강간죄의 법정형의 상한도 15년 이하의 징역에서 30년 이하의 징역으로 상향되었음에 비해 형법상 강제추행죄의 법정형의 상한은 종래와 동일하게 10년 이하의 징역으로 되어 있어 양 죄의 법정형 상한의 범위가 종래 5년에서 20년으로 큰 차이를 갖게 되어 형벌 개별화의 요청이 더욱더 높아졌다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 일반적인 주거침입강제추행죄뿐만 아니라 강간에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 유형의 주거침입강제추행죄에 대하여도 강간과 동일하게 법정형의 상한을 무기징역 또는 징역 30년으로 정하고 있다. 

(마)그렇다면 이 사건 법률조항이 항문성교, 구강성교 또는 성기에 도구 등을 삽입하는 행위 등 강간에 못지않은 행위 이외의 강제추행행위에도 적용되는 것은 각 행위의 개별성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 있어야 하는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다. 

(3)형벌의체계정당성및평등원칙에위반되는지 여부
(가) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등의 원칙에 반하여 위헌이다. 
일반법인 형법에 규정되어 있는 구체적인 법정형은 개별적인 보호법익에 대한 통일적인 가치체계를 표현하고 있다고 보아야 하고, 이러한 가치판단은 특별한 사정변경이 없는 한 존중되어야 한다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25, 판례집 21-1하, 784, 816 참조). 입법자는 형법 제297조(강간), 제298조(강제추행)에서 그 죄질과 보호법익 등 여러 가지 요소를 종합하여 그 법정형을 강간은 3년 이상의 징역, 강제추행은 10년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금으로 규정하고 있다. 이와 같이 형법은 양 죄의 각 보호법익, 일반인의 법감정 및 형사정책적 측면 등을 고려하여 강간죄의 불법 정도와 비난가능성이 강제추행죄의 그것보다 훨씬 크고 높다는 전제에서 강간죄의 법정형을 강제추행죄의 법정형보다 현저히 높게 설정하고 있다. 
한편, 앞서 본 바와 같이 형법 제297조의2(유사강간)를 신설하여 강제추행행위 중에서 항문성교, 구강성교 또는 성기에 도구 등을 삽입하는 행위 등 강간에 못지않은 행위를 한 사람에 대하여 2년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있는데, 이는 곧 강간에 못지않은 강제추행행위를 제외한 일반적인 강제추행행위는 그 불법 정도와 비난가능성이 강간의 그것보다 훨씬 경미함을 명확히 하고 있다고 할 수 있다. 
이에 반하여, 이 사건 법률조항은 강간에 못지않은 강제추행행위인지 그렇지 않은 강제추행행위인지 구별 없이, 강제추행죄와 강간죄가 단지 주거침입과 결합되었다는 이유만으로, 죄질과 범정이 크게 다른 주거침입강제추행죄와 주거침입강간죄에 대하여 동일한 법정형을 규정하면서, 그것도 무기징역 또는 5년 이상의 징역으로 높게 규정하고 있다. 주거침입강간죄도 그 본질이 주거침입이 아니라 성범죄인 강간에 있다는 것은 주거침입강제추행죄에 있어서와 같다. 따라서 강간이나 강제추행에 대한 입법자의 평가는 여기에서도 그대로 유지되어야 함에도 불구하고 이 사건 법률조항은 주거침입과 결합되었다는 이유만으로 경중이 다른 것을 같게 취급하여 같은 법정형으로 다스리고 있다. 이는 본질이 다르다고 평가된 것을 같게 취급하고 있는 것이다(헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85, 판례집 18-2, 621, 633 참조). 

(나)법정의견은, 주거에 침입하여 피해자를 강제추행한 경우에 구체적인 추행행위의 태양에 따라서는 강간보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있고, 주거침입강간죄와 주거침입강제추행죄는 각각의 범죄 자체가 갖는 매우 높은 불법성 때문에 그들 상호간의 불법성의 차이는 상대적으로 미미한 것이라고 판단할 수 있어 양 죄의 법정형을 동일하게 정하였다고 하여 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다고 한다. 
그러나 어느 범죄에 대한 법정형이 형벌의 체계정당성에 반하여 과도한 지의 여부는 법정형의 상한과 하한에 의하여 정하여지는 양형범위가 그 구성요건에 해당하는 다양한 태양의 범죄를 모두 포용할 수 있는지에 따라 결정되고, 어느 범죄에 대한 법정형이 평등원칙에 반하여 다른 범죄에 대한 그것보다 지나치게 높은지의 여부는 범죄의 일반적인 죄질과 보호법익을 기준으로 판단되어야 한다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25, 판례집 21-1하, 784, 817-818 참조). 
앞서 본 바와 같이 형법상 강제추행행위로 인정되는 행위유형은 강간에 못지 않은 행위에서부터 강간에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 유형의 강제추행행위까지 그 범위가 매우 넓다. 입법자는 강간과 강제추행의 법정형을 규정함에 있어 그 죄질과 보호법익 등 여러 가지 요소를 종합하여 강간에 대하여 강제추행보다 징역형의 하한은 3년 가까이 높게, 상한은 20년 높게 규정하면서 벌금형은 규정하고 있지 않다. 강간에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 유형의 강제추행행위를 이와 같은 강간과 동일하게 취급할 수 없는 것이다. 단순히 피해자의 의사에 반하여 피해자의 신체부위를 만지는 등의 행위를 한 경우, 이는 형법상 강제추행죄를 구성하고 그것이 주거침입과 결합하면 성폭력처벌법 제3조 제1항이 적용되어 주거침입강제추행죄가 성립하는데, 이처럼 강간에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 강제추행행위를 주거침입과 결합하였다고 하여 강간과 동일하게 취급할 수는 없는 것이고, 죄질의 차이가 상대화된다고 볼 수도 없다.

(다)그렇다면 이 사건 법률조항이 항문성교, 구강성교 또는 성기에 도구 등을 삽입하는 행위 등 강간에 못지않은 행위 이외의 강제추행행위에도 적용되는 것은 법정형을 정함에 있어서 ‘평등한 것은 평등하게, 불평등한 것은 불평등하게’라는 실질적 평등원칙에 어긋나고, 형벌체계상 균형을 잃었다고 하지 않을 수 없다.

(4) 소결
주거에 침입하여 이루어지는 성폭력 범죄를 예방하기 위해 중벌(重罰)이 요구된다는 부분에서는 법정의견에 동의하지만, 입법목적 달성을 위해 아무리 중벌이 요구된다 하더라도 책임주의에 반하고, 본질적으로 다르다고 평가된 것을 같게 취급한다면, 그 입법목적만으로 정당성을 가질 수는 없다. 결국 이 사건 법률조항은 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위 이외의 강제추행행위에 대하여도 적용되는 한 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되고, 형벌의 체계정당성에 반하여 헌법 제11조의 실질적 평등의 원칙에 부합하지 않으므로, 헌법에 위반된다고 할 것이다.

4. 결  론
이 사건 법률조항에 대하여는 재판관 이정미, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호 등 4인이 합헌의견을, 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 강일원 등 5인이 한정위헌의견을 표시하여 헌법에 위반된다는 의견이 다수이기는 하나, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 정한 위헌결정을 함에 필요한 정족수에는 이르지 못하여 합헌으로 선고할 수밖에 없으므로, 주문과 같이 결정한다.