# 구 영유아보육법 제40조 등 위헌소원

## 판시사항

가. 구 영유아보육법(2011. 12. 31. 법률 제11144호로 개정되고, 2013. 6. 4. 법률 제11858호로 개정되기 전의 것) 제40조 제3호 중 ‘어린이집의 설치ㆍ운영자’에 관한 부분(이하 ‘반환명령조항’이라 한다), 구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되고, 2013. 8. 13. 법률 제12068호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 제1호 중 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 관한 부분(이하 ‘시설폐쇄조항’이라 한다), 구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되고, 2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정되기 전의 것) 제46조 제4호 중 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 관한 부분(이하 ‘자격정지조항’이라 하고, 위 세 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 심판대상조항의 입법목적에 ‘거짓’과 ‘부정’의 사전적 의미를 더해 보면, ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 보조금을 받는다는 것은, 적극적인 속임수나 그 이외에 사회통념상 받아들일 수 없는 올바르지 않은 행위를 통해 보조금을 받는 것으로 해석할 수 있다. 또한, 보조금의 일반적 의미와 구 영유아보육법상 보조금에 관련된 조항을 종합하여 보면, 심판대상조항에서 ‘보조금’은 영유아보육의 공공성 담보를 위해 구 영유아보육법 제36조에 근거하여 국가나 지방자치단체가 어린이집 설치ㆍ운영자 등에게 지원하는 자금을 뜻한다고 이해할 수 있다. 
따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다.
나. 잘못 지급된 보조금을 돌려받아 국가와 지방자치단체의 재정 건전성을 회복하는 한편 향후 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받는 것을 막으려고 하는 반환명령조항의 입법목적은 정당하고 그 수단도 적합하다. 행정제재나 형벌 부과만으로는 국가와 지방자치단체의 재정건전성 회복이라는 입법목적을 달성하기가 어려울 수 있으며, 거짓이나 부정한 방법으로 받아간 보조금만 반환하도록 한다면 향후 이러한 부정행위를 예방하는 효과가 부족할 수 있다. 나아가 반환명령조항은 임의적 규정으로 되어 있고, 반환을 명하는 경우에도 구체적 사안에 따라 일부만 반환하도록 명령할 수 있도록 하여 피해를 최소화하고 있으므로, 침해되는 사익이 공익에 비하여 크다고 할 수 없다.
거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받은 어린이집의 운영을 제한하고 어린이집 설치ㆍ운영자의 자격을 정지시켜 영유아보육 업무의 투명성과 공정성을 확보하는 한편 보조금 부정수급을 원천적으로 차단하여 영유아보육에 필요한 국가와 지방자치단체의 재정건전성을 확보한다는 시설폐쇄조항과 자격정지조항의 입법목적은 정당하고 그 수단도 적합하다. 보조금을 부정수급한 경우 어린이집 운영을 정지하거나 심한 때에는 폐쇄할 수 있도록 하고, 해당 어린이집 원장을 그 업무에서 배제할 수 있어야 비로소 업무의 투명성을 확보하고 부정수급을 차단할 수 있다. 나아가 시설폐쇄조항과 자격정지조항은 임의적 제재조항으로 되어 있고, 어린이집 운영이 정지되거나 폐쇄되고 원장의 자격이 정지되더라도 그 효과는 1년 이내에 한정되므로, 침해되는 사익이 공익에 비하여 크다고 할 수 없다.
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

구 영유아보육법(2011. 12. 31. 법률 제11144호로 개정되고 2013. 6. 4. 법률 제11858호로 개정되기 전의 것) 제40조 제3호 중 ‘어린이집의 설치ㆍ운영자’에 관한 부분
구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되고 2013. 8. 13. 법률 제12068호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 제1호 중 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 관한 부분
구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되고 2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정되기 전의 것) 제46조 제4호 중 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제37조 제2항
구 영유아보육법(2008. 12. 19. 법률 제9165호로 개정되고, 2014. 5. 28. 법률 제12697호로 개정되기 전의 것) 제54조 제2항, 제3항 제4호
구 영유아보육법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되고, 2013. 1. 23. 법률 제11627호로 개정되기 전의 것) 제34조
구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되고, 2013. 1. 23. 법률 제11627호로 개정되기 전의 것) 제34조의4 제1항, 제35조, 제40조의2 제1항
구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되고, 2013. 8. 13. 법률 제12068호로 개정되기 전의 것) 제16조 제7호
영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정된 것) 제34조의2, 제45조의2
구 영유아보육법(2011. 8. 4. 법률 제11003호로 개정되고, 2013. 6. 4. 법률 제11858호로 개정되기 전의 것) 제36조
영유아보육법(2011. 8. 4. 법률 제11003호로 개정된 것) 제1조

## 참조판례

가. 헌재 1997. 11. 27. 96헌마279, 판례집 9-2, 733, 742

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 1. 이○우 (2015헌바247) 대리인 법무법인 솔론  담당변호사 김종수 외 1인
 2. 신○아 (2015헌바363) 대리인 변호사 강신중, 이슬, 오대한
당해사건 1. 서울고등법원 2013누11125 보조금반환등 취소(2015헌바247)
 2. 대법원 2015두45564 보조금반환명령처분 등 취소(2015헌바363)
[주           문]
구 영유아보육법(2011. 12. 31. 법률 제11144호로 개정되고 2013. 6. 4. 법률 제11858호로 개정되기 전의 것) 제40조 제3호 중 ‘어린이집의 설치ㆍ운영자’에 관한 부분, 구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되고 2013. 8. 13. 법률 제12068호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 제1호 중 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 관한 부분, 구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되고 2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정되기 전의 것) 제46조 제4호 중 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
[이           유]
1. 사건개요
가. 2015헌바247 사건
청구인은 어린이집 설치ㆍ운영자 겸 원장이다. 인천연수구청장은 청구인이 장애아 전담교사에 의한 장애아 보육을 시행하지 아니하고도 보조금을 받고, 교사 대 아동 비율을 지키지 않고 기본보육료를 받은 것이 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 해당한다는 이유로, 2012. 9. 20. 청구인에 대하여 보조금 반환 처분, 원장 자격정지 처분, 기본보육료 반환 처분 등을 하였다. 청구인은 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고 그 항소심 계속 중 구 영유아보육법 제40조 제2호 및 제3호, 제45조 제1항 제1호, 제46조 제4호에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나 각하되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2015헌바363 사건
청구인은 여수시에 있는 ○○어린이집에서 1998. 8. 5.부터 2007. 3. 31.까지 보육교사로, 2008. 6. 30.부터 2013. 8. 29.까지 원장으로 재직하였고, 이와 별도로 여수시 ○○동 ○○아파트 단지 안에 있는 ○○유치원에서 2007. 4. 2.부터 2009. 7. 31.까지 교사로 재직하다가 2009. 8. 1.부터 원장으로 재직하였다. 여수시장은 청구인이 2012년 3월경부터 2013년 5월경까지 ○○어린이집이 아닌 ○○유치원에서 영유아를 보육하였을 뿐만 아니라 교사 대 아동 비율도 지키지 아니한 것이 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 해당한다는 이유로, 2013. 8. 26. 청구인에 대하여 기본보육료와 보육교직원 수당을 합한 보조금 반환 처분, 어린이집 시설폐쇄 처분, 원장 자격정지 1년 처분을 하였다. 청구인은 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고 상고심 계속 중 구 영유아보육법 제40조 제3호, 제45조 제1항 제1호에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인 이○우는 한정위헌을 구하는 형식으로 헌법소원심판을 청구하였으나 그 청구의 전체적 내용을 보면 구 영유아보육법 제40조 제3호와 제46조 제4호의 ‘보조금’ 개념이 명확하지 않다는 주장과 제40조 제3호가 정당하게 받은 부분까지 포함하여 보조금 전부에 대한 반환을 명할 수 있도록 규정한 것이 재산권에 대한 과도한 제한이라는 주장으로 정리할 수 있다. 그런데 당해사건에서 청구인에게 적용되는 부분은 구 영유아보육법 제40조 제3호 중 ‘어린이집의 설치ㆍ운영자’에 관한 부분과 제46조 제4호 중 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 관한 부분이므로, 심판대상을 이 부분으로 한정한다. 또 청구인 이○우는 구 영유아보육법 제40조 제2호, 제45조 제1항 제1호에 대하여 심판청구를 하였으나 이 조항들은 당해사건 재판에 적용되는 규정이 아니므로 심판대상에서 제외한다.
한편, 청구인 신○아와 관련하여 당해사건에서 적용되는 부분은 구 영유아보육법 제40조 제3호 중 ‘어린이집의 설치ㆍ운영자’에 관한 부분과 제45조 제1항 제1호 중 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 관한 부분이므로, 심판대상을 이 부분으로 한정한다.
결국, 이 사건 심판대상은 ① 구 영유아보육법(2011. 12. 31. 법률 제11144호로 개정되고 2013. 6. 4. 법률 제11858호로 개정되기 전의 것) 제40조 제3호 중 ‘어린이집의 설치ㆍ운영자’에 관한 부분(다음부터 ‘반환명령조항’이라 한다), ② 구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되고 2013. 8. 13. 법률 제12068호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 제1호 중 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 관한 부분(다음부터 ‘시설폐쇄조항’이라 한다), ③ 구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되고 2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정되기 전의 것) 제46조 제4호 중 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 관한 부분(다음부터 ‘자격정지조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 영유아보육법(2011. 12. 31. 법률 제11144호로 개정되고 2013. 6. 4. 법률 제11858호로 개정되기 전의 것)
제40조(비용 및 보조금의 반환명령) 국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치ㆍ운영자, 보육정보센터의 장, 보수교육 위탁실시자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다.
3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우
구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되고 2013. 8. 13. 법률 제12068호로 개정되기 전의 것)
제45조(어린이집의 폐쇄 등) ① 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다.
1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용(流用)한 경우
구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되고 2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정되기 전의 것)
제46조(어린이집의 원장의 자격정지) 보건복지부장관은 어린이집의 원장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 범위에서 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 자격을 정지시킬 수 있다.
4. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우
3. 청구인들의 주장 요지
심판대상조항은 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’이라는 명확하지 않은 개념을 사용하고 있다. 또 ‘보조금’의 범위에 관하여 구체적으로 규정하고 있지 않아 ‘보조금’ 개념에 기본보육료가 포함되는지 여부도 분명하지 않다. 한편, 반환명령조항은 정당하게 받은 보조금에 대하여도 반환을 명할 수 있도록 규정하고 있고, 시설폐쇄조항과 자격정지조항은 어린이집 폐쇄와 같은 극단적 조치는 물론 어린이집 원장 자격까지 정지시킬 수 있도록 규정하여, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재산권과 직업의 자유를 침해한다.
4. 판단
가. 명확성원칙 위반 여부
(1) ‘거짓’의 사전적 의미는 ‘사실이 아닌 것을 사실처럼 꾸민 것’이므로, 거짓으로 보조금을 교부받는다는 것은 보조금을 받을 수 있는 요건을 갖추지 않고 서류를 거짓으로 작성하는 등 적극적 속임수를 사용하여 보조금을 받는 것으로 쉽게 해석된다. ‘그 밖의 부정한 방법’은 다소 일반적이고 추상적 개념이다. 그런데 영유아보육법은 영유아 및 가정의 복지 증진에 이바지함을 목적으로 제정되었고(제1조), 심판대상조항의 입법목적은 영유아보육에 대한 재정지원을 위하여 국가와 지방자치단체의 재정건전성을 확보하는 데 있다. 이러한 사정에 ‘올바르지 아니하거나 옳지 못함’을 뜻하는 ‘부정’의 사전적 의미를 더해 보면 ‘그 밖의 부정한 방법’으로 보조금을 받는다는 것은, 적극적 속임수 이외에 사회통념상 받아들일 수 없는 올바르지 않은 행위를 통해 보조금을 받는 것으로 충분히 해석할 수 있다.
(2) 보조금은 일반적으로 행정주체가 경제ㆍ사회적 구조개선 등 공공이익을 위하여 사인 또는 사기업에게 제공하는 재산적 이익을 말한다(헌재 1997. 11. 27. 96헌마279). 개별법상 보조금은 해당 법률 중 보조금에 관련된 조항을 체계적으로 해석하여 그 뜻을 보다 분명히 할 수 있다.
구 영유아보육법은 제34조, 제34조의2에서는 ‘지원’이라는 단어를 사용하는 반면, 제36조에서는 ‘보조’라는 단어를 사용하고 있다. 또 제34조의4 제1항은 제34조, 제34조의2 및 제35조에 근거한 비용 지원 대상을 영유아 보호자로 규정하고 있는데, 제36조에 근거한 비용 보조의 대상은 어린이집 설치ㆍ운영자 등이다. 영유아 보호자가 거짓이나 부정한 방법으로 비용을 지원받은 경우에는 제40조의2 제1항에 따라 그 비용을 환수하며, 어린이집의 설치ㆍ운영자 등이 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받은 경우 등에는 제40조에 따라 보조금 반환을 명한다. 그리고 거짓이나 부정한 방법으로 비용을 지원받거나 다른 사람으로 하여금 지원받게 한 사람은 제54조 제3항 제4호에 따라 처벌되지만, 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 사람은 제54조 제2항에 따라 처벌된다.
보조금의 일반적 의미와 구 영유아보육법상 보조금에 관련된 위와 같은 조항을 종합하여 보면, 심판대상조항에서 ‘보조금’은 영유아보육의 공공성 담보를 위해 구 영유아보육법 제36조에 근거하여 국가나 지방자치단체가 어린이집 설치ㆍ운영자 등에게 지원하는 자금을 뜻한다고 이해할 수 있다. 대법원도 “구 영유아보육법 제34조, 제34조의2, 제34조의3, 제35조, 제36조 등 각 규정 내용과 입법경위 및 취지 등에 비추어 보면, 국가나 지방자치단체가 법 제35조에 따라 영유아의 보호자에게 보육이나 양육 또는 무상교육에 필요한 비용을 부담하거나 지원하는 것과 법 제36조에 따라 어린이집 운영자에게 보육사업에 드는 비용을 보조하는 것은 서로 구분된다고 보아야 한다.”고 하면서(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013두24303 판결), 구 영유아보육법 제36조에 따라 어린이집의 설치ㆍ운영자에게 지급되는 기본보육료는 보조금에 해당한다고 해석하고 있다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013두23423 판결).
(3) 이와 같이 심판대상조항의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’과 ‘보조금’의 의미는 명확하게 해석되므로, 심판대상조항은 명확성원칙에 위반되지 않는다.
나. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 반환명령조항
영유아보육과 관련하여 보조금을 부정하게 받아 가면 국가와 지방자치단체의 재정이 줄어들고 보조금 교부를 통해 추구하려는 영유아보육에 관한 공공성을 해칠 위험성이 크다. 잘못 지급된 보조금을 돌려받아 국가와 지방자치단체의 재정건전성을 회복하는 한편 향후 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받는 것을 막으려고 하는 반환명령조항의 입법목적은 정당하다. 또 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받은 어린이집 설치ㆍ운영자 등으로부터 그들이 받은 보조금을 반환하도록 하여 경제적 이익을 박탈하는 것은 입법목적 달성을 위해 적합한 수단이다.
구 영유아보육법은 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받은 경우 어린이집의 운영정지나 폐쇄(제45조 제1항 제1호), 과징금 부과(제45조의2 제1항), 원장 자격정지(제46조 제4호)와 같은 행정적 제재를 가하고, 나아가 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금도 부과할 수 있도록 하고 있다(제54조 제2항). 그런데 이와 같은 행정제재나 형벌 부과만으로는 국가와 지방자치단체의 재정건전성 회복이라는 입법목적은 달성하기 어려울 수 있으므로 이미 지급된 보조금을 반환하도록 할 필요성이 있다. 한편, 거짓이나 부정한 방법으로 받아 간 보조금만 반환하도록 한다면 경제적 이익을 박탈하는 효과는 거의 없어 향후 이러한 부정행위를 예방하는 효과가 부족할 수 있다. 이에 따라 반환명령조항은 이미 지급된 보조금 전부에 대해 반환을 명할 수 있도록 하고 있다. 다만, 반환명령조항은 필요적이 아니라 임의적 규정으로 되어 있고, 반환을 명하는 경우에도 구체적 사안에 따라 전부가 아닌 일부만 반환하도록 명령할 수 있도록 하여 어린이집 설치ㆍ운영자의 피해를 최소화하고 있다.
반환명령조항에 따라 어린이집 설치ㆍ운영자 등이 거짓이나 부정한 방법으로 받은 보조금뿐만 아니라 정당하게 받은 보조금도 반환하여야 할 수 있고, 이 경우 어린이집 설치ㆍ운영자 등의 사익이 침해된다. 그러나 이런 사익이 국가와 지방자치단체의 재정건전성을 회복하고 향후 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받는 것을 방지하고자 하는 공익에 비하여 결코 무겁다고 할 수 없다.
(2) 시설폐쇄조항과 자격정지조항
거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받은 어린이집의 운영을 제한하고 어린이집 설치ㆍ운영자의 자격을 정지시켜 영유아보육 업무의 투명성과 공정성을 확보하는 한편 보조금 부정수급을 원천적으로 차단하여 영유아보육에 필요한 국가와 지방자치단체의 재정건전성을 확보한다는 시설폐쇄조항과 자격정지조항의 입법목적은 정당하고 그 수단도 적합하다. 어린이집 설치ㆍ운영자가 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받는 것을 억제하기 위해서는 해당 시설의 운영을 정지 또는 폐쇄하거나 그 운영 자격을 정지하는 것이 가장 확실한 방법이다.
거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받다가 적발되더라도 보조금을 환수당하는 이외 다른 불이익이 없다면, 어린이집 설치ㆍ운영자가 보조금을 부정하게 받으려는 유혹에서 완전히 벗어나기 어려울 수 있다. 보조금을 부정수급한 경우 어린이집 운영을 정지하거나 심한 때에는 폐쇄할 수 있도록 하고, 해당 어린이집 원장을 그 업무에서 배제할 수 있어야 비로소 업무의 투명성을 확보하고 부정수급을 차단할 수 있다. 다만, 시설폐쇄조항과 자격정지조항은 임의적 제재조항으로 되어 있고, 어린이집 운영정지와 원장의 자격정지 기간도 1년 이내로 비교적 짧게 되어 있다. 또 구 영유아보육법은 어린이집이 폐쇄되더라도 해당 어린이집의 운영만 제한되고 폐쇄명령 뒤 1년이 지나면 다시 어린이집을 설치ㆍ운영할 수 있도록 하는(제16조 제7호) 등 어린이집 설치ㆍ운영자의 피해를 최소화하고 있다.
한편, 시설폐쇄조항과 자격정지조항에 따라 어린이집 운영이 정지되거나 폐쇄되고 원장의 자격이 정지되더라도 그 효과는 1년 이내에 한정되므로 이로 인한 사익의 침해는 제한적이다. 반면 영유아보육 업무의 투명성과 공정성을 확보하고 영유아보육에 필요한 재정건전성을 담보한다는 공익은 시설폐쇄조항과 자격정지조항으로 말미암아 침해되는 사익에 비하여 훨씬 중요하다.
(3) 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
5. 결론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.