# 직무배제 행위 위헌확인

## 전문

사　　　　　건　2018헌마1088 직무배제 행위 위헌확인
청　　구　　인　유○○
　　　　　　　　대리인 법무법인(유한) 정률
　　　　　　　　담당변호사 이준희, 송유진
　　　　　　　　법무법인 오현
　　　　　　　　담당변호사 이지윤, 유웅현, 양제민, 김한솔
피　청　구　인　공정거래위원회 위원장
　　　　　　　　대리인 변호사 고세경, 이우규

[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 2014. 9. 11. 국가공무원인 공정거래위원회 ○○으로 임용되어 근무하다가 2019. 9. 10. 임기가 만료되어 퇴직한 자이다. 공정거래위원회 소속 직원들이 2018. 9. 6.경 내부업무망 내에 있는 ‘직장 내 갑질신고 센터’를 통해 청구인의 부적절한 업무처리행위 등에 관한 신고를 하자(이하 ‘이 사건 갑질신고’라 한다), 피청구인은 2018. 10. 10. 청구인에게 다수의 공정거래위원회 소속 직원들로부터 청구인에 대한 고충민원이 접수되어 이에 대한 사실조사 완료까지 청구인의 직무를 일시적으로 정지하겠다는 취지의 구두통보를 하였다.
나. 이에 청구인은 피청구인의 청구인에 대한 위 직무배제 행위가 청구인의 공무담임권과 행복추구권 등을 침해하여 위헌이라고 주장하면서, 2018. 11. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 한편, 피청구인은 청구인에 대한 자체감사를 실시한 다음 청구인이 국가공무원법 제63조에 따른 품위 유지의 의무를 위반하였다는 사유로 2019. 4. 2. 국가공무원법 제73조의3 제1항 제3호에 따른 직위해제처분을 하였고, 2019. 7. 25. 위 징계사유를 이유로 정직 2월의 징계처분을 하였다.

2. 심판대상
이 사건 심판대상은, 피청구인이 2018. 10. 10. 청구인에 대하여 한, 다수의 공정거래위원회(이하 ‘공정위’라 한다) 소속 직원들로부터 청구인에 대한 고충민원이 접수되어 이에 대한 사실조사 완료까지 청구인의 직무를 일시적으로 정지하겠다는 취지의 구두통보(이하 ‘이 사건 직무배제 행위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 다음과 같다.
[관련조항]
국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것)
제63조(품위 유지의 의무) 공무원은 직무의 내외를 불문하고 그 품위가 손상되는 행위를 하여서는 아니 된다.
국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정된 것)
제73조의3(직위해제) ① 임용권자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 직위를 부여하지 아니할 수 있다. 
3. 파면ㆍ해임ㆍ강등 또는 정직에 해당하는 징계 의결이 요구 중인 자 
구 국가공무원법(2015. 5. 18. 법률 제13288호로 개정되고, 2018. 10. 16. 법률 제15857호로 개정되기 전의 것)
제76조의2(고충 처리) ① 공무원은 누구나 인사ㆍ조직ㆍ처우 등 각종 직무 조건과 그 밖에 신상 문제에 대하여 인사 상담이나 고충 심사를 청구할 수 있으며, 이를 이유로 불이익한 처분이나 대우를 받지 아니한다. 
② 제1항에 따라 청구를 받은 중앙인사관장기관의 장, 임용권자 또는 임용제청권자는 이를 제3항에 따른 고충심사위원회에 부쳐 심사하게 하거나 소속 공무원에게 상담하게 하고, 그 결과에 따라 고충의 해소 등 공정한 처리를 위하여 노력하여야 한다. 
국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것)
제78조(징계 사유) ① 공무원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 징계 의결을 요구하여야 하고 그 징계 의결의 결과에 따라 징계처분을 하여야 한다. 
1. 이 법 및 이 법에 따른 명령을 위반한 경우 
2. 직무상의 의무(다른 법령에서 공무원의 신분으로 인하여 부과된 의무를 포함한다)를 위반하거나 직무를 태만히 한 때 
3. 직무의 내외를 불문하고 그 체면 또는 위신을 손상하는 행위를 한 때
구 국가공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9296호로 개정되고, 2020. 1. 29. 법률 제16905호로 개정되기 전의 것)
제79조(징계의 종류) 징계는 파면ㆍ해임ㆍ강등ㆍ정직(停職)ㆍ감봉ㆍ견책(譴責)으로 구분한다. 
공무원임용령(2009. 9. 8. 대통령령 제21717호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
1. "임용"이란 신규채용, 승진임용, 전직(轉職), 전보, 겸임, 파견, 강임(降任), 휴직, 직위해제, 정직, 강등, 복직, 면직, 해임 및 파면을 말한다.
정부조직법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 전부개정된 것)
제7조(행정기관의 장의 직무권한) ① 각 행정기관의 장은 소관사무를 통할하고 소속공무원을 지휘·감독한다.
구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부개정되기 전의 것)
제35조(공정거래위원회의 설치) ② 공정거래위원회는「정부조직법」제2조(중앙행정기관의 설치와 조직)의 규정에 의한 중앙행정기관으로서 그 소관사무를 수행한다.
구 공정거래위원회와 그 소속기관 직제(2008. 2. 29. 대통령령 제20683호로 전부개정되고, 2020. 9. 8. 대통령령 제30999호로 개정되기 전의 것)
제4조(위원회의 구성 등) ③ 위원장은 위원회의 회무를 통할하며, 소속 공무원을 지휘ㆍ감독한다. 
구 공정거래위원회 공무원 행동강령(2018. 3. 29. 공정거래위원회훈령 제260호)
제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
2. "직무관련공무원"이란 공무원의 직무수행과 관련하여 이익 또는 불이익을 직접적으로 받는 다른 공무원(기관이 이익 또는 불이익을 받는 경우에는 그 기관의 관련 업무를 담당하는 공무원을 말한다) 중 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 공무원을 말한다. 
가. 상급자와 직무상 지휘명령을 받는 당해 공무원의 하급자 
나. 인사·감사·심사평가·상훈 담당자와 다른 공무원 
제21조(품위유지) ① 공무원은 공정거래위원회의 명예를 손상시키는 행위를 하여서는 아니 되며, 항상 용모와 복장을 단정히 하여 공직자로서의 품위를 유지하여야 한다.
② 공무원은 우월적 지위·영향력 등을 앞세워 직무관련공무원에게 부당한 요구·지시를 하거나 모욕적 대우 등을 하여 상대방의 자존감을 훼손시키는 행위를 하여서는 아니 된다. 
제35조(위반행위의 신고 및 확인) ① 누구든지 공무원이 이 영을 위반한 사실을 알게 되었을 때에는 위원장, 옴부즈만, 행동강령책임관 또는 국민권익위원회에 신고할 수 있다. 
③ 제1항에 따라 위반행위를 신고받은 위원장, 옴부즈만 또는 행동강령책임관은 신고인과 신고내용에 대하여 비밀을 보장하여야 하며, 신고인이 신고에 따른 불이익을 받지 아니하도록 하여야 한다. 
④ 위원장은 신고인이 원하는 경우 부서 또는 부처이동 등 인사조치를 할 수 있다.
⑤ 행동강령책임관은 제1항에 따라 신고된 위반행위를 확인한 후 해당 공무원으로부터 받은 소명자료를 첨부하여 위원장에게 보고하여야 한다.

3. 청구인의 주장
이 사건 직무배제 행위는 피청구인이 우월적 지위에서 청구인의 의사와 상관없이 일방적으로 행한 권력적 사실행위로서 이 사건 직무배제 행위로 인하여 청구인은 공정위 전원회의에 참석하여 의견을 진술할 권리 등 ○○으로서의 업무에서 배제되었는바, 이는 국가공무원법상의 징계절차를 전혀 준수하지 아니한 자의적인 조치로서 청구인의 공무담임권의 본질적인 내용을 침해하는 것이다.
피청구인은 종래 공정위 내부에서 명백하게 밝혀진 공정위 직원들의 갑질행위에 대하여는 아무런 징계나 주의 등을 한 바 없음에도, 청구인에게만 확정되지도 않은 갑질행위를 근거로 이 사건 직무배제 행위를 한 것은 청구인을 합리적인 이유 없이 차별취급한 것으로 청구인의 평등권을 침해한다.
이 사건 직무배제 행위로 인하여 청구인은 공정위 내 직원들과 일상적인 대화를 나누거나 식사를 초대할 수도 없게 되었는바, 이는 청구인의 인간의 존엄과 가치, 인격권, 행복추구권을 침해한다.

4. 판단
가. 권리보호이익의 소멸
(1) 헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로 그 제도의 목적에 비추어 권리보호의 이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다고 보아야 한다. 헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호의 이익은 헌법소원심판청구 당시에 있어야 할뿐만 아니라 결정 당시에도 있어야 한다. 따라서 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로 헌법소원심판청구는 부적법한 것으로 되어 각하를 면할 수 없다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌마343 참조).
(2) 청구인은 이 사건 직무배제 행위 이후인 2019. 4. 2. 직위해제처분을 받음으로써 이 사건 직무배제 행위로 인한 직무배제 상태는 종료되었으므로, 이를 다투는 이 사건 심판청구는 청구인의 주관적 권리구제에 도움이 되지 않는다. 따라서 청구인이 이 사건 심판을 구할 권리보호이익이 존재하지 않는다.
나. 예외적 심판의 이익 유무
(1) 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도, 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 가지는 경우에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다. 여기서 ‘침해행위가 반복될 위험성’이란 단순히 추상적이거나 이론적인 가능성이 아니라 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 구체적으로 반복될 위험성이 있는 것을 의미한다. 따라서 권력적 사실행위의 경우 그것이 일반적, 계속적으로 이루어져 구체적으로 반복될 위험성이 인정되어야 하고, 그러한 행위가 개별적이고 예외적으로 이루어지는 경우에는 침해행위가 반복될 위험성이 인정된다고 볼 수 없다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌마681 참조). 또한 ‘헌법적 해명이 중대한 의미를 가지는 경우’란 당해사건을 떠나 일반적이고 중요한 의미를 지니고 있어 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여 그 해명이 긴요한 경우를 의미하는바, 행정청이 적용 법률의 해석에 있어서 법 규정에 미치는 기본권의 효력을 간과하거나 오해함으로써 법 규정을 위헌적으로 해석·적용한 경우에는 헌법적 해명의 필요성이 인정되나, 단순히 법률의 해석과 적용의 문제 즉 ‘행정청의 행위가 법률이 정한 바에 부합하는가’라는 위법성을 문제 삼고 있는 경우에는 헌법적 해명의 필요성이 인정되지 아니하며, 이와 같이 공권력 행사의 위헌성이 아니라 단지 위법성이 문제되는 경우에는 설사 유사한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다고 하더라도, 공권력 행사의 위헌 여부를 확인할 실익이 없어 심판청구의 이익이 부인된다(헌재 2016. 10. 27. 2014헌마626 참조).
(2) 이 사건 직무배제 행위는, 2018. 9. 6.경 내부업무망 내에 있는 ‘직장 내 갑질신고 센터’를 통하여 청구인의 부하직원들이 청구인에 대하여 이 사건 갑질신고를 하자, 감사담당관으로부터 이를 보고 받은 피청구인이 공정하고 객관적인 조사와 신고자 보호라는 측면을 고려하여 일시적ㆍ잠정적으로 취한 조치이다. 이후 자체조사를 거쳐 이 사건 갑질신고 내용과 동일한 사유로 청구인에 대한 직위해제처분이 있었고, 이어 정직 2월의 징계처분이 있었음은 앞서 살펴 본 바와 같다.
이처럼 이 사건 직무배제 행위는 신고접수와 비위사실의 확인, 징계의결요구, 징계의결, 징계처분 순으로 이루어지는 징계절차에서 청구인에 대한 직원들의 이 사건 갑질신고에 따른 명확한 사실관계의 확인과 징계사유가 있는지 여부를 판단하기 위하여 취해진 조치이다. 그런데 조직 구성원에게 일어날 수 있는 일은 실로 다양하기 때문에 이러한 비위사실 확인을 위한 기관장의 조치는 비위(非違)의 유형과 비위의 정도 및 과실의 경중 등을 종합적으로 고려하여 결정되는 것이다. 따라서 개별 비위행위 유형 등에 따라 소속 공무원에 대한 지휘ㆍ감독권의 행사로서 취해질 수 있는 합리적인 인사조치는 각기 다를 수밖에 없다. 그렇다면 향후 이 사건 직무배제 행위와 규범적 평가를 동일시 할 수 있는 공권력 행사가 반복될 구체적 위험이 있다고 단정하기 어렵다.
(3) 설령 반복의 위험성이 있다고 하더라도 청구인의 주장취지를 종합하여 보면 청구인이 다투고자 하는 것은, 이 사건 갑질신고 내용이 실재하는 것인지, 실재한다면 국가공무원법 제63조(품위 유지의 의무), 제76조의2(고충처리), ‘공정거래위원회 공무원 행동강령’ 제21조(품위유지), 제35조(위반행위의 신고 및 확인) 등에 따라 이루어진 이 사건 직무배제 행위가 피청구인의 소속 공무원에 대한 지휘ㆍ감독 권한(정부조직법 제7조 제1항, 공정거래위원회와 그 소속기관 직제 제4조 제3항)을 남용한 것인지에 관한 문제로 귀결된다. 그런데 이러한 문제를 판단하기 위해서는 구체적인 사실관계의 확정이 선행되어야 하고, 설령 확정된 사실관계를 기초로 판단한다고 하더라도 이 문제에 대한 판단은 청구인이 공정위 내에서 맡은 업무의 내용과 지위, 부적절한 업무처리의 유형과 정도, 지속 기간, 청구인의 비위행위가 공정위 업무에 미치는 영향, 피신고인인 청구인과 신고인인 부하직원들 간의 관계, 추가 비위행위의 가능성, 조직 내 비위행위 조사에 있어서 공정성 확보 방안 등을 고려하여 개별사안마다 달라질 것이기 때문에 각 사건에 대한 개별적ㆍ구체적 판단이 될 수밖에 없다.
그런데 이러한 판단은 피청구인의 공권력 행사에 대한 위헌성 판단의 문제가 아니라 법률에 의하여 부여받은 피청구인 권한의 범위와 한계를 일탈한 것인지 여부, 즉 단순히 법률의 해석과 적용에 관한 문제로서 위법성의 문제에 불과하다. 그렇다면 이 사건 직무배제 행위로부터 위헌적인 공권력 행사로 판단될 수 있는 일반적인 징표를 찾을 수 없으므로 이 사건 직무배제 행위에 대한 위헌 여부의 판단이 일반적인 헌법적 의미를 부여할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
(4) 결국 이 사건 직무배제 행위는 앞으로 구체적으로 반복될 위험성이 있다고 보기 어렵고, 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여 그 해명이 긴요한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 주관적 권리보호이익뿐만 아니라 예외적 심판의 이익도 인정되지 아니하므로 부적법하다.

5. 결론
이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.