# 등사신청거부처분취소

## 판시사항

가. 수사기록에 대한 등사신청거부처분이 공권력의 행사 또는 불행사로 볼 수 있는 행정처분인지 여부(적극)
나. 수사기록 등사신청거부처분의 취소를 구하는 헌법소원을 제기함에 있어 다른 법률상의 사전구제절차를 거쳐야 하는지의 여부(적극)

## 결정요지

가. 검찰보존사무규칙은 제20조에서 사건관계인등이 재판확정기록, 불기소사건기록 및 진정ㆍ
내사사건기록 등에 대하여 일정 범위의 열람ㆍ등사를 청구할 수 있도록 규정하고, 제21조에서 위와 같은 청구가 있는 경우 검사는 그 허가여부를 결정하여 서면으로 통지할 의무를 지도록 규정함으로써, 국민의 열람ㆍ등사청구가 있는 경우 기록보관 검찰청이 일정한 처분을 
하여야 한다고 규정한 실정법상의 근거가 명백히 마련되어 그 처분성이 분명하게 되었고 국민에게 불기소사건기록의 열람ㆍ등사를 청구할 권리 내지 법에 정하여진 절차에 따라 그 허가여부의 처분을 행할 것을 요구할 수 있는 법규상의 지위가 부여되었으므로 이 사건 기록등사신청에 대한 피청구인의 거부처분은 취소소송의 대상이 된다고 할 것이다.
나. 이 사건 등사거부처분의 경우에는 위에서 살펴본 바와 같이 관련 법규정상 그 행정처분성이 명백히 인정되므로 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실한 경우에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 없다거나 보충성의 원칙의 예외를 인정할 만한 정당한 이유있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우라 볼 수 없다. 따라서 청구인이 피청구인의 위 거부처분에 대하여 행정소송 등의 구제절차를 거치지 아니하고 제기한 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다.

## 참조판례

가. 헌재 1989. 9.  4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 187
나. 헌재 1991. 5. 13. 90헌마133, 판례집 3, 234, 245

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○립
국선대리인　변호사 박천식
피청구인　부산고등검찰청 검사
【주　　문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 부산지방법원 97가합16117호 사망진단서진부확인소송의 진행 중 청구외 김○도 등의 진술이 필요하게 되자, 동인 등이 조사된 부산고등검찰청 98불항844호 사건 수사기록에서 위 김○도 등의 진술내용을 확보하기 위해 재판부에 위 부산고등검찰청 98불항844호 수사기록에 대한 서증조사를 신청하였고, 재판부는 그 신청을 받아들여 1999. 1. 4. 위 수사기록에 대한 서
증조사를 한 후 청구인에게 위 수사기록 중 필요한 부분을 서증으로 재판부에 제출하도록 하였다.
청구인은 1999. 1. 4. 부산고등검찰청에서 위 수사기록의 기록목록에 의하여 필요한 부분의 열람ㆍ등사를 신청하였으며, 피청구인은 같은 날 위 김○도에 대한 피의자신문조서 등 4개의 문서에 대하여는 수사기밀보호 및 관련자의 인권보호를 이유로 이를 거부하였다. 이에 청구인은 피청구인의 기록등사거부처분이 신속하고도 공정한 재판을 받을 권리 등 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였다는 이유로 1999. 2. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상 
이 사건 심판의 대상은 피청구인이 청구인의 부산고등검찰청 98불항844호 수사기록의 등사신청에 대하여 이를 거부한 거부처분이 헌법에 위반되는지 여부이다.
2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변 요지
가. 청구인의 주장 요지
민사재판 관련 수사기록에 대한 서증조사를 거쳐 청구인이 서증으로 제출하기 위한 수사기록의 등사신청에 대해 이를 거부한 피청구인의 처분은 헌법상 보장된 청구인의 법률에 의한 재판을 받을 권리와 신속하고 공정한 재판을 받을 권리를 침해한 것이다.
나. 피청구인의 답변 요지
형사소송법 제47조는 소송에 관한 서류는 공판의 개정 전에는 공익상 필요한 경우 기타 상당한 이유가 없으면 공개하지 못한다고 규정하고 있는바, 불기소사건기록은 소송에 관한 서류의 하나이므로 공익상 필요한 경우 기타 상당한 이유가 없으면 공개할 수 없다. 한편 형사소송법 제35조는 변호인은 소송계속 중의 관계서류 또는 증거물을 열람 또는 등사할 수 있다고 규정함으로써 변호권의 보장을 위하여 변호인에게 소송계속 중의 서류에 대한 열람ㆍ등사권을 인정하고 있으나, 소송계속 전의 서류에 대해서는 변호인에게도 열람ㆍ등사권을 인정하지 아니하고 있으며, 피고인ㆍ피의자ㆍ고소인ㆍ항고인ㆍ재항고인에 대하여는 소송계속 중의 서류는 물론 소송계속 전의 서류에 대해서도 열람ㆍ등사권을 인정하지 않고 있다. 결국 형사소송법은 원칙적으로 변호인ㆍ피의자ㆍ고소인 등 그 누구에게도 불기소사건기록에 대한 열람ㆍ등사권을 인정하지 않고 있다 할 것이다. 다만, 검찰보존사무규칙 제20조 제2항은 고소인 등 사건관계인의 편의를 위하여 불기소사건기록에 대하여 본인이 제출한 증거서류 등에 대해 한정적으로 열람ㆍ등사를 허용하고 있으나, 이러한 경우에도 위 규칙 제22조는 기록의 공개로 인하여 사건관계인의 명예나 사생활의 
비밀 또는 생명ㆍ신체의 안전이나 생활의 평온을 침해할 우려가 있는 경우(제4호), 기타 기록을 공개함이 적합하지 아니하다고 인정되는 현저한 사유가 있는 경우(제8호) 등에는 기록의 열람ㆍ등사를 제한할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 사건 거부처분은 위 규정들에 근거한 것이다.
한편, 헌법 제17조는 개인의 사생활의 비밀과 자유를 보장하고 있고 형사소송법 제198조는 수사기관의 비밀유지의무를 규정하고 있는데, 이는 수사기록을 유출하여 사건관계인의 명예나 프라이버시, 안전 등 인권을 침해하는 것을 금지하는 것이라고 할 수 있으며, 따라서 수사기록의 공개여부는 피의자 및 참고인 등의 명예나 인격, 사생활의 비밀, 신체의 안전과 평온 등의 보호필요성 및 수사기밀의 유출로 인한 증거인멸ㆍ도주우려의 문제발생, 수사기관에 대한 불신조장의 초래 등의 폐해를 고려하여 신중히 결정되어야 할 것인바, 이러한 점들을 고려하여 내려진 피청구인의 등사거부처분은 청구인의 법률에 의한 재판을 받을 권리와 신속하고 공정한 재판을 받을 권리를 침해한 것이라고 할 수 없다.
3. 판　단
헌법재판소법 제68조 제1항 단서는 헌법소원심판청구를 함에 있어 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 이를 청구할 수 없다고 규정하여 보충성의 원칙을 요구하고 있는바, 청구인은 피청구인의 위 거부처분에 관하여 아무런 사전구제절차를 거치지 아니하고 직접 헌법재판소에 피청구인의 거부처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하고 있으므로 그 적법여부에 대해 살펴본다.
이 사건 기록등사신청에 대한 피청구인의 거부처분에 대한 구제절차로는 형사소송법상의 준항고절차(형사소송법 제417조)와 행정쟁송절차를 생각할 수 있으나, 준항고절차의 경우 형사소송법 제417조가 준항고의 대상을 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분으로 한정하고 있어서 이 사건 기록등사신청에 대하여는 준항고절차의 적용이 배제됨이 명백하므로 여기에서는 행정소송법에 의한 취소소송의 대상이 되는지 여부가 문제이다. 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 취소소송의 대상이 되는 행정처분이 되기 위하여는 신청인이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 근거가 있어야 하며 이러한 권리에 의하지 아니한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 
법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 그 거부행위를 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
그런데 검찰보존사무규칙은 제20조에서 사건관계인 등이 재판확정기록, 불기소사건기록 및 진정ㆍ내사사건기록 등에 대하여 일정 범위의 열람ㆍ등사를 청구할 수 있도록 규정하고, 제21조에서 위와 같은 청구가 있는 경우 검사는 그 허가여부를 결정하여 서면으로 통지할 의무를 지도록 규정함으로써, 국민의 열람ㆍ등사청구가 있는 경우 기록보관 검찰청이 일정한 처분을 하여야 한다고 규정한 실정법상의 근거가 명백히 마련되어 그 처분성이 분명하게 되었고 국민에게 불기소사건기록의 열람ㆍ등사를 청구할 권리 내지 법에 정하여진 절차에 따라 그 허가여부의 처분을 행할 것을 요구할 수 있는 법규상의 지위가 부여되었으므로 이 사건 기록등사신청에 대한 피청구인의 거부처분은 취소소송의 대상이 된다고 할 것이다(헌재 1998. 2. 27. 97헌마77, 97헌마101, 판례집 10-1, 163, 211 참조).
한편 헌법재판소는 헌법소원심판청구에 있어서 청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유가 있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우 또는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차이행의 기대가능성이 없을 때에는 보충성의 원칙의 예외를 인정하고 있는바(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 187 ; 헌재 1991. 5. 13. 90헌마133, 판례집 3, 234, 245 참조), 이 사건 등사거부처분의 경우에는 위에서 살펴본 바와 같이 관련 법규정상 그 행정처분성이 명백히 인정되므로 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실한 경우에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 없다거나 보충성의 원칙의 예외를 인정할 만한 정당한 이유있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우라 볼 수 없다. 따라서 청구인이 피청구인의 위 거부처분에 대하여 행정소송 등의 구제절차를 거치지 아니하고 제기한 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다.
4. 결　론
따라서 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　김용준(재판장) 김문희 정경식 고중석
신창언 이영모 한대현 하경철 김영일(주심)