# 형사소송법 제227조 등 위헌소원

## 판시사항

검사의 불기소처분에 어떠한 잘못이 있다고 보기도 어렵다고 당해사건인 재정신청이 기각된 경우, 사자명예훼손죄의 고소권자를 사자의 친족 또는 자손으로 제한하고, 고소권자가 없는 경우 검사가 고소할 자를 지정하도록 한 형사소송법 제227조, 제228조의 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)

## 결정요지

당해 사건 법원은 고소권자가 아니어서 재정신청이 부적법하고, 또한 검사의 불기소처분이 정당하므로 재정신청이 이유 없다고 판단하여, 청구인의 재정신청을 기각하였다. 형사소송법 제227조, 제228조는 재정신청이 부적법하다는 판단에 적용되기는 하나, 이 조항들이 위헌으로 선언된다고 하더라도 검사의 불기소처분이 정당하여 재정신청이 기각되어야 한다는 당해 사건 재판의 결론에는 변함이 없고 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 않으므로, 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

## 심판대상조문

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제227조, 제228조

## 참조조문

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제308조, 제312조 제1항
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제262조 제2항 제1호, 제2호
형사소송법(2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정된 것) 제260조 제1항

## 참조판례

헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58
헌재 2014. 4. 24. 2011헌바56, 판례집 26-1상, 672, 678

## 전문

사           건          2019헌바53    형사소송법 제227조 등 위헌소원
청    구    인          사단법인 의암손병희선생기념사업회
                                      대표자 이사 손○○
                          대리인   법무법인 의암 
                                   담당변호사 최성호
당  해  사  건          서울고등법원 2018초재2878  재정신청
[주           문]
 이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
가. 청구인은 망 손병희의 위업을 기리고 숭고한 독립정신과 건국이념을 선양함을 목적으로 2013. 7. 30. 설립된 법인이다. 청구인과 망 손병희의 친족인 김○○는 설○○이 독립운동가 손병희의 명예를 훼손하는 발언을 하였다는 이유로 설○○을 사자 명예훼손 혐의로 고소하였는데, 수원지방검찰청 성남지청 검사는 2018. 5. 31. ‘혐의없음(증거불충분)’ 불기소결정을 하였다(수원지방검찰청 성남지청 2017년 형제41685호).

나. 청구인과 김○○는 위 불기소결정에 대해 서울고등법원에 재정신청(서울고등법원 2018초재2878)을 하였으나, 위 재정신청은 청구인의 경우 고소권자가 아니어서 재정신청이 허용되지 않으므로 부적법할 뿐만 아니라, 검사의 불기소처분에 어떠한 잘못이 있다고 보기도 어렵다는 이유로 2018. 12. 28. 기각되었고, 이에 대해 청구인과 김○○가 재항고(대법원 2019모79)하였으나 2019. 5. 3. 기각되어 그대로 확정되었다.

다. 청구인은 위 서울고등법원 재정신청사건 계속 중 사자 명예훼손 범죄의 고소권자를 그 친족 또는 자손으로 한정하고 있는 형사소송법 제227조, 친고죄에 대하여 고소할 자가 없는 경우에 이해관계인의 신청이 있으면 검사가 고소권자를 지정하도록 규정하고 있는 형사소송법 제228조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울고등법원 2018초기369), 2018. 12. 28. 각하 및 기각되자, 2019. 1. 30. 위 법률조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

 2. 심판대상
 이 사건 심판대상은 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제227조, 제228조(이하 위 두 조항을 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
 제227조(동전) 사자의 명예를 훼손한 범죄에 대하여는 그 친족 또는 자손은 고소할 수 있다.
제228조(고소권자의 지정) 친고죄에 대하여 고소할 자가 없는 경우에 이해관계인의 신청이 있으면 검사는 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정하여야 한다.

 [관련조항]
 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
 제308조(사자의 명예훼손) 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
 제312조(고소와 피해자의 의사) ① 제308조와 제311조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
 형사소송법(2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정된 것)
 제260조(재정신청) ① 고소권자로서 고소를 한 자(「형법」제123조부터 제126조까지의 죄에 대하여는 고발을 한 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원(이하 "관할 고등법원"이라 한다)에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. 다만,「형법」제126조의 죄에 대하여는 피공표자의 명시한 의사에 반하여 재정을 신청할 수 없다.
 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)
 제262조(심리와 결정) ② 법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 다음 각 호의 구분에 따라 결정한다. 이 경우 필요한 때에는 증거를 조사할 수 있다.
 1. 신청이 법률상의 방식에 위배되거나 이유 없는 때에는 신청을 기각한다.
 2. 신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정한다.

3. 청구인의 주장
 청구인은 독립운동가 망 손병희의 업적을 기리고 추모하며, 망인에 대한 명예를 훼손하는 행위를 고소하는 등의 업무를 하는 것을 그 존재의 목적으로 하므로, 망 손병희의 명예에 관한 가장 직접적인 명예감정의 공유자가 될 수 있다.
 그런데 이 사건 법률조항들은 사자 명예훼손 범죄에 대한 고소권자를 사자의 친족, 자손으로 제한하고 청구인과 같이 사자의 명예를 기리기 위해 설립된 법인을 고소권자에서 제외함으로써 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 결사의 자유와 사자의 인격권을 침해하고, 후손이 없는 사자를 합리적 이유 없이 후손이 있는 사자와 차별 취급하여 평등권을 침해하므로 위헌이다.

  4. 판단
 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 경우 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제라 함은 문제된 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46; 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바56; 헌재 2017. 5. 25. 2016헌바373 등 참조).
사자명예훼손죄에 대한 재정은 고소권자로서 고소를 한 자가 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에 신청할 수 있는데(형사소송법 제260조 제1항), 친고죄인 사자명예훼손죄의 일차적 고소권자는 사자의 친족 또는 자손이고(형법 제312조, 형사소송법 제227조), 일차적 고소권자가 없는 경우 이해관계인의 신청이 있으면 검사는 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정하여야 한다(형사소송법 제228조).
당해사건 재판은 청구인과 망 손병희의 친족인 김○○가 망 손병희에 대한 명예훼손 혐의로 설○○을 고소하였다가 불기소결정을 받자 함께 그 결정에 불복하여 재정을 신청한 사건이다. 이에 대해 법원은, 청구인에 대하여 형사소송법 제227조에서 정한 고소인이 아니고 같은 법 제228조에 따라 고소권자로 지정되지도 않았으므로 재정신청권이 없는 자에 의한 재정신청이어서 부적법하고, 아울러 청구인과 김○○에 대하여 검사의 불기소이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 검사의 불기소처분은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 어떠한 잘못이 있다고 보기 어려워 재정신청이 이유 없다는 이유를 들어, 형사소송법 제262조 제2항 제1호의 규정에 따라 청구인과 김○○의 재정신청을 모두 기각하였다.
이 사건 법률조항들은 당해사건 재판의 결론을 이끌어 내는 이유 중 하나인 부적법 판단의 이유에 적용되기는 하나, 당해사건 법원은 부적법 판단의 이유에 영향을 받지 않는 독립적이고 종국적인 이유로서 검사의 불기소처분이 정당하므로 재정신청이 이유 없다고 판단하였고, 이에 대해 청구인과 김○○가 불복하여 재항고하였으나 대법원에서 재항고를 기각하여(대법원 2019모79) 당해사건은 그대로 확정되었다.
따라서 이 사건 법률조항들이 위헌으로 선언되고 그에 따라 청구인과 같은 법인을 사자명예훼손죄의 일차적 고소권자로 포함시키는 개선입법이 이루어진다고 하더라도, 당해사건의 심리대상인 불기소처분이 정당하다는 결론에는 변함이 없고, 그 위헌여부에 따라 당해사건 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고도 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항들에 대한 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.

  5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선