# 구 국가보위입법회의법 등 위헌소원

## 판시사항

1. 청구인에 대한 공소사실에 관하여 적용되지 아니한 법률이나 법률조항의 위헌 여부가 청구인이 재판을 받고 있는 당해 형사사건에 있어서 그 재판의 전제가 되었다고 할 수 있는지 여부(소극)
2. 사회보호법 제5조 제1호 중 "재범의 위험성" 부분이 헌법에 위반되는지 여부(소극)
3. 사회보호법 제5조 제1호에 따른 별표 제4호의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조의 죄에 의한 형법 제347조 제1항 적용부분이 헌법에 위반되는지 여부(소극)
4. 사회보호법 부칙 제3조 제1항이 헌법에 위반되는지 여부(소극)
5. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호 중 형법 제347조 제1항 적용부분이 헌법에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

1.헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고, 청구인에 대한 공소사실에 관하여 적용되지 아니한 법률이나 법률조항의 위헌 여부는 청구인이 재판을 받고 있는 당해 형사사건에 있어서 그 재판의 전제가 되었다고 할 수 없는바, 당해 사건에 있어서 청구인은 구 국가보위입법회의법 및 구 사회보호법 중 제5조 제1항을 제외한 나머지 조항,
헌법재판소법 제68조 제1항 등을 위반하였다는 죄로 기소되거나 법원에서 위 각 법률을 적용한 바도 없으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.
2.사회보호법(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정된 것) 제5조 제1호 중 "재범의 위험성" 부분은, 그 위험성 유무를 법관이 개개의 구체적 사건을 대상으로 사후에 예측 판단하는 것이어서 구체적 기준을 미리 규정하는 것은 입법 기술상 불가능할 뿐 아니라, 그 의미가 사회적으로 인식되어 있어서 법관에 의한 법의 해석과 적용이 일반에게 예측될 수 있다는 점에서, 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차의 원칙이나 헌법 제13조 제1항의 죄형법정주의에 위배된다고 할 수 없고, 또한, 보호감호처분은 재범의 위험성이 있고 특수한 교육·개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호하기 위하여 헌법 제12조 제1항을 근거로 한 보안처분으로서, 그 본질과 추가하는 목적 및 기능에 있어 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 사회보호적인 처분이므로, 그것이 헌법 제13조 제1항 소정의 거듭처벌금지의 원칙에 위반된다거나 헌법 제15조의 직업선택의 자유를 침해한다고는 할 수 없다.
3.사회보호법 제5조 제1호 중 별표 제4호의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조의 죄에 의한 형법 제347조 제1항 적용부분은, 같은 법률 제3조 위반의 죄에 해당된다 하여 바로 보호감호에 처해질 수 있는 것이 아니고, 사회보호법 제5조 제1호 소정의 요건을 갖추고 나아가 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에 비로소 보호감호에 처해지도록 규정되어 있는 점, "재범의 위험성" 부분을 포함한 사회보호법 제5조 제1호가 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차의 원칙 또는 헌법 제13조 제1항의 죄형법정주의 및 거듭처벌금지의 원칙에 위반되지 않는 점 등에 비추어, 이를 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙이나 과잉금지의
원칙에 위반된다고 할 수 없다.
4.사회보호법 부칙 제3조 제1항은, 사회보호법 시행 전에 금고 이상의 형을 받아 그 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제된 자는 같은 법 제5조 제1호의 규정을 적용함에 있어서는 실형을 받은 것으로 본다고 규정하면서 특별히 형의실효등에관한법률 제7조에 따라 실효된 형을 제외한다는 규정을 두고 있지는 않으나, 형의실효등에관한법률에 의하여 형이 실효된 전과가 사회보호법 제5조 제1호 소정의 "실형"에 해당하지 아니한다고 해석함은 같은 법률의 입법취지에 비추어 당연한 것이고, 이는 법원의 일관된 견해이기도 하므로, 이를 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
5.특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호 중 형법 제347조 제1항 적용부분은, 같은 법률의 입법목적의 정당성이 인정되는 점, 같은 법률 제3조 제1항이 상습사기죄도 그 이득액이 일정 금액 이상인 경우에는 단순사기죄와의 구별 없이 똑같은 기준으로 가중처벌하고 있어, 상습성과 별도로 이득액이 거액이라는 이유로 단순사기죄를 가중처벌하는 것을 법률체계상 잘못이라고 할 수 없는 점, 같은 법률의 제정·시행 이전, 이후 많은 가중처벌에 관한 법률들이 제정·시행되고 있는 것은 물론 같은 법률 내에서도 다른 가중처벌 규정들이 있는데, 각 처벌조항과 비교하여 볼 때 이 사건 법률조항이 죄형간의 균형을 잃었다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이를 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙이나 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙 또는 과잉금지의 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 또한, 같은 법률 제3조 제1항의 법정형은 다른 법률들에 규정된 가중처벌조항의 법정형에 비하여 특별히 무겁게 규정된 것은 아닌 점, 형법 제53조 소정의 작량감경 조항에 의하여 집행유예의 선고도 가능한 점 등에 비추어, 이를 법관의 재판의 독립을 사실상 형해화시키거나
헌법 제12조 제1항 전문에서 규정한 신체의 자유를 과잉하게 제한한 것이라고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

구 국가보위입법회의법(1980. 10. 28. 법률 제3260호, 실효)
구 사회보호법(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 것) 중 제5조 제1항을 제외한 나머지 조항
사회보호법(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정된 것) 제5조(보호감호) 보호대상자가 다음 각호의 1에 해당하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 보호감호에 처한다.
1.동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고이상의 실형을 받고 형기합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범한 때
2.～3. 생략
사회보호법(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정된 것) [별표] 1.～3. 생략
4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조의 죄
사회보호법(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정된 것) 부칙 제3조(실형 등에 관한 경과조치)①이 법 시행 전에 금고이상의 형을 받아 그 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제된 자는 이 법 제5조 제1호의 규정을 적용함에 있어서는 실형을 받은 것으로 본다.
② 생략
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조(특정재산범죄의 가중처벌)① 형법 제347조(사기)·제350조(공갈)·제351조(제347조 및 제350조의 상습범에 한한다)·제355조(횡령, 배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 자는 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 "이득액"이라 한다)이 5억원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.
1.생략
2.이득액이 5억원 이상 50억원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
② 생략
형법 제347조(사기)①사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 생략
헌법재판소법 제68조(청구사유)①공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.
② 생략

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제15조, 제37조 제2항
형의실효등에관한법률 제7조
형법 제53조
구 국가보위입법회의법(1980. 10. 28. 법률 제3260호, 실효)
구 사회보호법(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 것) 중 제5조 제1항을 제외한 나머지 조항
사회보호법(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정된 것) 제5조 제1호 중 “재범의 위험성” 부분, 별표 제4호의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률
제3조의 죄에 의한 형법 제347조 제1항 적용부분, 부칙 제3조 제1항
헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호중 형법 제347조 제1항 적용부분

## 참조판례

89헌마53
92헌가8
92헌바48
93헌바46
92헌바28
88헌가5
89헌마17
95헌바20
93헌바59
94헌가4

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　임○웅
국선대리인 변호사　김정현
당해사건　대법원 98도2777 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 98감도94 보호감호
【주 문】
1.청구인의 심판청구 중 구 국가보위입법회의법(1980. 10. 28. 법률 제3260호, 실효), 구 사회보호법(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 것) 중 제5조 제1항을 제외한 나머지 조항, 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호) 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분에 대한 각 청구를 모두 각하한다.
2.사회보호법(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정된 것) 제5조 제1호 중 "재범의 위험성" 부분 및 별표 제4호의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(1990. 12. 31 법률 제4292호로 개정된 것) 제3조의 죄에 의한 형법(1995. 12. 29 법률 제5057호로 개정된 것) 제347조 제1항 적용부분과 부칙 제3조 제1항, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(1990. 12. 31 법률 제4292호로 개정된 것) 제3조 제1항 제2호 중
형법(1995. 12. 29 법률 제5057호로 개정된 것) 제347조 제1항 적용부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)사기죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 여러 차례 유죄판결을 선고받은 전과가 있는 청구인은, 1998. 3. 24. 서울지방법원에서 97고합316 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 97감고19 보호감호 판결로써 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(1990. 12. 31 법률 제4292호로 개정된 것, 이하 "특정경제범죄가중처벌등에관한법률"이라 한다) 제3조 제1항 제2호, 형법(1995. 12. 29 법률 제5057호로 개정된 것, 이하 "형법"이라 한다) 제347조 제1항, 사회보호법(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정된 것, 이하 "사회보호법"이라 한다) 제5조 제1호에 의하여 징역 3년 및 보호감호를 선고받고 항소한 후, 같은 해 7. 31. 서울고등법원에서 98노817, 98감노46 판결로써 피고사건에 관하여는 징역 2년 6월, 보호감호사건에 관하여는 항소기각의 판결을 선고받았으며, 청구인의 상고는 같은 해 11. 13. 대법원 98도2777, 98감도94 (이하 ‘당해 사건’이라 한다) 판결에 의하여 기각됨으로써 위 형 및 보호감호가 확정되었다.
(2)청구인은 당해 사건의 소송계속 중 대법원에 구 국가보위입법회의법(1980. 10. 28. 법률 제3260호, 실효, 이하 "구 국가보위입법회의법"이라 한다), 구 사회보호법(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정되
기 전의 것, 이하 "구 사회보호법"이라 한다) 중 제5조 제1항을 제외한 나머지 조항(위 제5조 제1항에 관하여는 헌재 1989. 7. 14. 88헌가5등 위헌결정이 있었는데, 그 사건의 심리 도중 법률개정이 이루어졌다), 사회보호법 제5조 제1호 및 부칙 제3조, 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호, 이하 "헌법재판소법"이라 한다) 제68조 제1항, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항에 대한 위헌여부심판제청을 신청하였으나, 대법원은 1998. 11. 13. 98초206 결정에 의하여 위 구 국가보위입법회의법, 구 사회보호법 중 제5조 제1항을 제외한 나머지 조항, 헌법재판소법 제68조 제1항에 대한 신청은 각하, 사회보호법 제5조 제1호, 부칙 제3조, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항에 대한 신청은 기각하였다.
(3)청구인은 1998. 11. 20. 위 대법원 98초206 결정 등본을 송달받은 후, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위하여 같은 해 11. 28. 헌법재판소에 국선대리인의 선임을 신청하였고, 같은 해 12. 30. 국선대리인의 선정이 이루어진 다음해인 1999. 1. 14. 위 각 법률조항의 위헌확인을 구하기 위하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
따라서, 이 사건 심판의 대상은 아래의 각 법률 전부 내지 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부이고 그 내용은 다음과 같다.
(1) 구 국가보위입법회의법
별지 1과 같다.
(2)구 사회보호법 중 제5조 제1항을 제외한 나머지 조항
별지 2와 같다.
(3)사회보호법 제5조 제1호 중 "재범의 위험성" 부분 및 별표 제4호의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조의 죄에 의한 형법 제347조 제1항 적용부분과 부칙 제3조 제1항(부칙 제3조 제1항에 관하여 청구인은 헌법소원심판청구서에서 "부칙 제3조 중 ‘실형을 받은 것으로 본다’라는 부분"이라고 표시하였으나, 청구이유에서 같은 법조 제1항의 헌법위반을 주장하고 있으므로, 위 제1항에 대하여 헌법소원심판을 청구한 것이라고 해석한다)
제5조(보호감호) 보호대상자가 다음 각호의 1에 해당하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 보호감호에 처한다.
1.동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고이상의 실형을 받고 형기합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범한 때
2. 3. 생략
〔별　표〕
1. 내지 3. 생략
4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률
제3조의 죄 (그 내용은 아래 (5)항에서 살피는 바와 같다)
부칙 제3조(실형 등에 관한 경과조치) ① 이 법 시행 전에 금고이상의 형을 받아 그 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제된 자는 이 법 제5조 제1호의 규정을 적용함에 있어서는 실형을 받은 것으로 본다.
(4)헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분
제68조(청구사유)①공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.
(5)특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호 중 형법 제347조 제1항 적용부분(청구인은 헌법소원심판청구서에서 같은 법률 "제3조 제1항 중 형법 제347조를 제351조에 준하여 적용하는 부분"이라고 표시하였으나, 당해 사건에서 청구인에게 적용된 법률은 같은 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항이므로 이 부분 적용 법률에 대하여만 헌법소원심판을 청구한 것이라고 해석되어, 심판의 대상을 위 부분으로 한정한다)
제3조(특정재산범죄의 가중처벌)①형법 제347조(사기)ㆍ제350조(공갈)ㆍ제351조(제347조 및 제350조의 상습범에 한한다)ㆍ제355조(횡령, 배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 자는 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 "이득액"이라 한다)이 5억원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.
1.이득액이 50억원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
2.이득액이 5억원 이상 50억원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
② 생략
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1)구 국가보위입법회의법 및 구 사회보호법 중 제5조 제1항을 제외한 나머지 조항
구 국가보위입법회의법은 1980. 5. 27. 국무회의 의결로써 설치된 국가보위비상대책위원회에서 1980. 10. 27. 의결하여 같은 달 28.에 제정된 것이고, 구 사회보호법은 위 구 국가보위입법회의법에 의하여 구성된 국가보위입법회의에서 1980. 12. 18. 제정된 것인데, 국가보위비상대책위원회 및 국가보위입법회의는 헌법상의 입법권을 가지고 있는 입법기관이 아닐 뿐만 아니라 위 각 법률은 그 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖추지 못하였으므로, 각 법률 전체가 대한민국의 주권은 국민에게 있음을 규정한 헌법 제1조 제2항, 입법권은 국민에게 속한다고 규정한 헌법 제40조, 그리고 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 아니한다고 규정한 헌법 제12조 제1항 후문 및 과잉금지의 원칙을 규정한 헌법 제37조 제2항에 위반된다.
(2)사회보호법 제5조 제1호 중 "재범의 위험성" 부분 및 별표 제4호의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조의 죄에 의한 형법 제347조 제1항 적용부분과 부칙 제3조 제1항
보호감호에 관한 규정인 사회보호법 제5조 제1호는 위와 같이 헌법에 위반된 법률인 구 사회보호법 제5조 제1항을 계승하여 개정된 법률조항으로서, 그중 보호감호의 요건인 "재범의 위험성" 부분은 판단기준이 모호하여 역시 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 아니한다고 규정한 헌법 제12조 제1항 후문과 거듭처벌금지 및 죄형법정주의를 규정한 헌법 제13조 제1항, 그
리고 직업선택의 자유를 규정한 헌법 제15조에 위반되며, 또한 사회보호법 제5조 제1호의 별표 제4호에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 전체를 규정함으로써 상습사기죄도 아닌 단순한 사기죄를 범한 경우까지 보호감호에 처할 수 있도록 한 것은 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙 또는 과잉금지의 원칙에도 위반되고, 한편 부칙 제3조 제1항은 같은 법 시행 이전의 금고 이상의 형을 선고받은 전과를 같은 법 제5조 제1호 소정의 실형으로 간주하면서 형의실효등에관한법률(1993. 8. 5 법률 제4569호로 개정된 것, 이하 "형의실효등에관한법률"이라 한다) 제7조에 따라 실효된 형을 제외한다는 규정을 따로 두지 않아 이 또한 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차의 원칙에 위반된다.
(3)헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분
위 법률조항은 헌법소원심판 청구대상에서 다른 공권력의 경우와 달리 법원의 재판을 제외하고 있는바, 청구인은 위와 같이 헌법에 위반되는 각 법률을 위반하였다는 이유로 보호감호를 선고받음으로써 신체의 자유 등 기본권을 침해받고 있음에도 그 침해의 원인이 법원의 재판이라는 이유로 위 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없게 되었으므로, 위 법률조항 중 "법원의 재판을 제외하고는" 이라는 부분은 국가의 기본권 보장의무를 규정한 헌법 제10조, 평등권을 규정한 헌법 제11조 제1항, 재판청구권을 규정한 헌법 제27조 제1항, 기본권의 본질적 내용 침해 금지를 규정한 헌법 제37조 제2항에 위반된다.
(4)특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 중 형법
제347조 제1항 적용부분
상습사기죄가 아닌 단순사기죄까지 가중처벌하는 것은 헌법 제11조 제1항의 평등권을 침해한 것이거나 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙 또는 과잉금지의 원칙에 위반된다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
청구인은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 사회보호법 제5조 제1호가 적용되어 공소제기 및 보호감호 청구가 되었는데, 청구인 주장의 구 국가보위입법회의법, 구 사회보호법 중 제5조 제1항을 제외한 나머지 조항, 헌법재판소법 제68조 제1항은 당해 사건에서 그 재판의 전제가 되었다고 할 수 없어 이에 대한 신청은 부적법하고, 사회보호법 제5조 제1호, 부칙 제3조, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항은 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
다. 법무부장관의 의견
(1)이 사건 헌법소원심판청구는, 청구인이 1998. 11. 20. 대법원의 위헌여부심판제청신청 각하 및 기각의 결정 등본을 송달받은 후 헌법재판소법 제69조 제2항 소정의 청구기간인 14일을 훨씬 도과한 1999. 1. 14. 헌법재판소에 접수되었으므로 부적법하고, 또한 심판청구된 법률조항 중 구 국가보위입법회의법, 구 사회보호법 중 제5조 제1항을 제외한 나머지 조항, 헌법재판소법 제68조 제1항에 대하여는, 대법원의 위 결정 이유와 같이 헌법재판소법 제41조 제1항 소정의 재판의 전제성을 인정할 수 없어 부적법하다.
(2)사회보호법 제5조 제1호 중 "재범의 위험성" 부분은 제반
사정을 고려한 법관의 판단에 의하여 결정되는 것이므로 헌법에 위반된다고 할 수 없고, 별표 제4호의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조에는 단순사기죄인 형법 제347조 제1항이 포함되어 있기는 하나 이에 해당한다고 하여 바로 보호감호에 처할 수 있는 것이 아니라 이를 수회 범하여 사회보호법 제5조 제1호 소정의 요건을 충족하는 것 이외에 더 나아가 재범의 위험성까지 인정되어야 보호감호에 처할 수 있는 것이고, 이 점 역시 법관의 판단에 의하여 결정되는 것이므로 이를 헌법에 위반된다고는 할 수 없으며, 부칙 제3조에서 형의실효등에관한법률에 의하여 실효된 형은 사회보호법 제5조 제1호에 관하여 적용하지 않는다는 규정을 따로 설시하지 않았다고 하여 이를 위헌이라고 할 수 없다.
한편, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항은 형법 제347조 제1항 등 특정 재산범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억원 이상인 경우 피해자에 대한 권리침해 또한 중대하다고 보아 이를 가중처벌함으로써 피해자의 권리를 보호하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 이는 공공복리를 위하여 필요한 범위 내에서 가중처벌하는 것이라고 할 수 있어 이 역시 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
3. 판　단
가. 적법요건에 관한 판단
(1) 청구기간
청구인은 1998. 11. 20. 위 대법원 98초206 결정 등본을 송달받고, 같은 해 11. 28. 헌법재판소에 국선대리인의 선임을 신청하
였으며, 같은 해 12. 30. 국선대리인의 선정이 이루어진 다음해인 1999. 1. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였는바, 그렇다면, 결정 등본 송달일 14일 이내에 국선대리인 선임신청이 이루어진 이 사건 청구는 헌법재판소법 제70조 제1항 후문, 제69조 제2항에 의하여 청구기간을 준수하였다 할 것이다.
(2)청구인의 헌법소원심판청구 중 구 국가보위입법회의법, 구 사회보호법 중 제5조 제1항을 제외한 나머지 조항, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분에 대한 청구부분과 재판의 전제성
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고, 이 경우 재판의 전제라 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말하며(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 864-865; 헌재 1993. 7. 29. 92헌바48, 판례집 5-2, 65, 72-73; 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 1997. 11. 27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548, 562), 한편 청구인에 대한 공소사실에 관하여 적용되지 아니한 법률이나 법률조항의 위헌 여부는 다른 특별한 사정이 없는 한 청구인이 재판을 받고 있는 당해 형사사건에 있어서 그 재판의 전제가 되었다고 할 수 없다(헌재 1989. 9. 29. 89헌마53, 판례집 1, 302, 304).
그런데, 당해 사건에 있어서 청구인은 구 국가보위입법회의법 및 구 사회보호법 중 제5조 제1항을 제외한 나머지 조항, 헌법재
판소법 제68조 제1항 등을 위반하였다는 죄로 기소되거나 법원에서 위 각 법률을 적용한 바도 없으므로, 결국 위 각 법률 내지 법률조항의 위헌 여부는 이 헌법소원심판청구사건의 당해 사건인 대법원 98도2777, 98감도94 사건의 재판의 전제가 되었다고 할 수 없어 이 부분 심판청구는 부적법하다.
나. 본안에 관한 판단
(1)사회보호법 제5조 제1호 중 "재범의 위험성" 부분의 위헌 여부에 관한 판단
(가)"재범의 위험성" 부분이 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차의 원칙 및 헌법 제13조 제1항의 죄형법정주의에 위반되는지 여부
우선, 사회보호법 제5조 제1호는 보호대상자가 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고이상의 실형을 받고 형기합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범한 경우 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에 보호감호에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제7조 제3항은 보호감호시설에의 수용은 7년을 초과할 수 없다고 규정하고 있으며, 같은 법 제20조 제1항은 법원이 감호청구된 사건을 심리하여 그 청구가 이유 있다고 인정할 때에는 판결로써 감호를 선고하여야 하고, 그 이유 없다고 인정할 때 등에는 판결로써 청구기각을 선고하도록 규정하고 있는 한편, 같은 법 제25조 제1항은 피보호감호자에 대하여 집행개시 후 매 1년 가출소여부를, 가출소한 피보호감호자에 대하여 매 6월 집행면제여부를 심사ㆍ결정하도록 규정하고 있다.
보호처분의 본질적 요소인 행위자의 재범의 위험성은 그가 장래에 다시 범죄를 범할 개연성을 의미하는 것으로서 장래의 예측에 따른 불확실성을 가지고 있음은 부정할 수 없으나, 재범의 위험성 유무에 대한 판단은 법관의 재량에 일임되어 있고, 재범의 위험성이 있는지 여부는 법관이 개개의 구체적 사건을 대상으로 사후에 예측 판단하는 것이어서 그 구체적 기준을 미리 망라하여 규정하는 것은 입법 기술상 불가능할 뿐 아니라 이를 미리 규정하지 않는다고 하더라도 그 의미가 사회적으로 인식되어 있어서 법관에 의한 법의 해석과 적용이 일반에게 예측될 수 있다 할 것이며, 또한 위에서 살펴본 사회보호법의 각 법률조항에 의하면, 같은 법 제5조 제1호 소정의 보호감호는 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에만 선고되도록 규정되어 있을 뿐만 아니라, 그 요건에 해당하는 경우 법원으로 하여금 반드시 보호감호를 선고하여야 하는 강제적 규정도 있지 아니하고, 그 집행기간의 상한도 규정되어 있으며, 재범의 위험성이 소멸하였을 경우에 대비하여 가출소심사를 통한 보호감호의 부정기성도 구현되어 있다 할 것이므로, "재범의 위험성" 부분을 포함한 사회보호법 제5조 제1호가 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차의 원칙에 위반된다거나 헌법 제13조 제1항의 죄형법정주의에 위배된다고는 할 수 없다.
(나)"재범의 위험성" 부분이 헌법 제13조 제1항의 거듭처벌금지의 원칙에 위반되거나 헌법 제15조의 직업선택의 자유를 침해하였는지 여부
보호감호와 형벌은 다같이 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서 서로 유사한 점이 있기는 하나, 보호감호처분은 재
범의 위험성이 있고 특수한 교육ㆍ개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호하기 위하여 헌법 제12조 제1항을 근거로 한 보안처분으로서 그 본질과 추가하는 목적 및 기능에 있어 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 사회보호적인 처분이므로, 형벌과 보호감호를 서로 병과하여 선고한다고 해서 그것이 헌법 제13조 제1항 소정의 거듭처벌금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5등, 판례집 1, 69, 82-83; 헌재 1991. 4. 1. 89헌마17등, 판례집 3, 124, 130; 헌재 1996. 11. 28. 95헌바20, 판례집 8-2, 573, 584 참조).
또한, 위와 같이 보호감호와 그 요건인 "재범의 위험성"이 헌법의 여러 규정에 위반되지 아니하는 점, 사회보호법(1996. 12. 12 법률 제5179호로 개정된 것) 제7조 제1항이 피보호감호자에 대하여는 보호감호시설에 수용하여 감호ㆍ교화하고 사회복귀에 필요한 직업훈련과 근로를 과할 수 있으며 근로는 피보호감호자의 동의가 있는 때에 한한다고 규정하는 한편 제2항에서 보호감호시설의 장은 직업훈련ㆍ근로ㆍ치료 기타 감호ㆍ교화에 필요하다고 인정되는 때에 적당한 기관에 피보호감호자의 감호 등을 위탁할 수 있다고 규정하고 있는 점 등에 비추어, 비록 보호감호제도가 직업선택의 자유라는 개인의 기본권을 다소 제한하고 있는 측면이 있다 하더라도 이는 헌법 제37조 제2항 소정의 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 해당하는 조항으로서 위헌이라고는 볼 수 없다 할 것이다.
(다)한편, 청구인은 사회보호법 제5조 제1호가 헌법에 위반된 법률인 구 사회보호법 중 제5조 제1항을 계승하여 개정된 법률
조항이라는 주장을 하고 있는바, 앞에서 살핀 바와 같이 헌재 1989. 7. 14. 88헌가5등 결정은 구 사회보호법 제5조 제1항이 위헌이라는 판단을 하였으나, 그 사건의 심리 도중인 같은 해 3. 25. 감호요건에 관한 규정인 구 사회보호법 제5조는 법률 제4089호로써 그 중 일정한 죄를 범한 경우에 반드시 보호감호에 처하도록 한 필요적 보호감호제도(같은 법조 제1항)가 폐지되고 보호감호의 요건으로서 "재범의 위험성"을 명시하여 감호의 필요성에 관한 법관의 판단에 재량을 주게 된 사회보호법 제5조로 개정되었으므로, 사회보호법 제5조 제1호가 헌법에 위반된 구 사회보호법 제5조 제1항을 계승하여 개정되었다는 청구인의 위 주장은 이유 없다.
(2)사회보호법 제5조 제1호 중 별표 제4호의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조의 죄에 의한 형법 제347조 제1항 적용부분의 위헌 여부에 관한 판단
사회보호법 제5조 제1호의 내용에 해당하는 별표 제4호가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조를 규정하고 같은 법조가 단순사기죄인 형법 제347조 제1항을 포함하고 있어 상습사기죄가 아닌 단순사기죄에 의하여 처벌받는 경우에도 그 이득액이 5억원 이상에 해당하면 보호감호에 처해질 수는 있으나, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 위반의 죄에 해당된다 하여 바로 보호감호에 처해질 수 있는 것이 아니고, 다만 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고이상의 실형을 받고 형기합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범하여야 하는 요건을
갖추고 나아가 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에 비로소 보호감호에 처해지도록 규정되어 있어 그 요건이 엄격히 규정되어 있는 점, 앞에서 살핀 바와 같이 "재범의 위험성" 부분을 포함한 사회보호법 제5조 제1호가 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차의 원칙 또는 헌법 제13조 제1항의 죄형법정주의 및 거듭처벌금지의 원칙에 위반되지 않는 점 등에 비추어, 사회보호법 제5조 제1호의 별표 제4호 규정에 의하여 단순사기죄로써 보호감호에 처해질 수 있다 하여도 이를 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위반한다고는 할 수 없다.
(3)사회보호법 부칙 제3조 제1항의 위헌 여부에 관한 판단
사회보호법 제5조 제1호는 보호대상자가 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고이상의 실형을 받았음을 그 요건의 하나로 규정하고 있고, 그 부칙 제3조 제1항은 같은 법 시행 전에 금고이상의 형을 받아 그 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제된 자는 이 법 제5조 제1호의 규정을 적용함에 있어서는 실형을 받은 것으로 본다고 규정하면서, 특별히 형의실효등에관한법률 제7조에 따라 실효된 형을 제외한다는 규정을 두고 있지 않음은 청구인의 주장과 같으나, 형의실효등에관한법률에 의하여 형이 실효된 전과가 사회보호법 제5조 제1호 소정의 "실형"에 해당하지 아니한다고 해석함은 같은 법률의 입법취지에 비추어 당연한 것이고, 이는 법원의 일관된 견해이기도 하다(대법원 1982. 3. 23. 선고 82도235, 82감도46 판결, 공 1982. 8. 1. 618; 대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1840, 83감도339 판결, 공 1983. 11. 1. 1549; 서울고등법원 1998. 2. 4. 선고 97노2855, 97감노165 판결, 확정, 하집 1998-1, 597 참조).
그렇다면, 위 부칙 제3조 제1항이 형의실효등에관한법률 제7조에 따라 실효된 형을 제외한다는 규정을 따로 두고 있지 않다 하더라도 건전한 상식과 법감정을 가진 사람이라면 위와 같은 해석을 할 수 있다 할 것이므로, 이를 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(4)특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호 중 형법 제347조 제1항 적용부분의 위헌 여부에 관한 판단
(가)특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항의 입법 목적과 정당성
1980년대에 접어들면서 경제범죄가 날로 대형화ㆍ조직화ㆍ지능화되고 경제ㆍ사회에 미치는 충격과 피해가 막심하여 그 근절대책이 절실한 실정임에도 처벌법규의 법정형이 지나치게 가볍거나 벌칙규정의 미비로 말미암아 적절히 대처하지 못하고 있었으므로, 건전한 국민경제윤리에 반하는 거액 경제범죄 등에 대한 법정형을 대폭 강화하여 가중처벌함으로써 경제질서의 확립을 도모하고 나아가 국민경제의 발전에 이바지하기 위하여, 1983. 12. 31. 법률 제3693호로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률을 제정하여 같은 법률 제3조 제1항 제1 내지 3호에서 이득액이 1억원 이상인 거액의 사기 및 공갈과 그 상습범, 횡령 및 배임과 업무상 횡령ㆍ배임의 각 죄에 대하여 가중처벌하는 규정을 두었는바, 그 내용은 이득액이 50억원 이상인 때에는 사형ㆍ무기 또는 7년이상의 징역(제1호), 10억원 이상 50억원 미만인 때에는 무기 또는 5년이상의 징역(제2호), 1억원 이상 10억원 미만인 때에는 3년이상의 유기징역(제3호)에 처하는 것인데, 그후 국민경제의 확대
와 국민법감정의 변천에 따라 구성요건해당금액과 법정형을 현실에 맞도록 조정하기 위하여 1990. 12. 31. 법률 제4292호로 위 제3조 제1항의 금액 요건을 완화하면서 이득액이 50억원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역(제1호), 5억원 이상 50억원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역(제2호)에 처하도록 개정(제3호 삭제)하였다.
따라서, 위와 같은 제정 및 개정의 배경이나 입법취지, 그리고 거액의 사기 등 범죄의 피해가 경제사회에 미치는 영향 등에 비추어 같은 법률 제3조 제1항은 그 입법목적의 정당성이 인정된다고 할 수 있고 헌법 제37조 제2항 소정의 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 해당하는 조항임을 쉽게 알 수 있는 것이다.
(나)같은 법률 제3조 제1항 제2호 중 형법 제347조 제1항 적용부분과 관련된 입법 내용의 정당성
청구인은 형법 제351조(상습범)가 형법 제347조(사기) 제1항의 상습범을 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중처벌하도록 규정하고 있음에도 같은 법률 제3조 제1항이 범죄로 인한 이득액을 기준으로 이와 별도의 가중처벌을 규정함으로써 죄형간의 균형을 잃어 형벌이 달성하고자 하는 목적에 반하게 되었고, 따라서 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙 또는 과잉금지의 원칙에 위반된다고 주장한다.
그러나, 우선 일반 형법상 사기죄의 상습범 가중처벌 규정 이외에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률에서 다시 거액의 사기범을 가중처벌할 것을 규정하였다 하더라도, 상습사기죄도 그 이득
액이 일정 금액 이상인 경우에는 단순사기죄와의 구별 없이 똑같은 기준으로 가중처벌하고 있으므로, 거액 경제범죄의 가중처벌을 통하여 경제질서를 확립하고 국민경제를 발전시킨다는 위 입법목적 및 배경에 비추어 볼 때 같은 법률 제3조 제1항이 상습성과 별도로 이득액이 거액이라는 이유로 단순사기죄를 가중처벌하는 것을 법률체계상 잘못이 있는 것이라고는 할 수 없을 뿐만 아니라, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률이 1983. 12. 31. 제정ㆍ시행되기 이전부터 국민의 생명과 신체의 안전, 건전한 사회질서의 유지와 국민경제발전 또는 국민보건의 향상에 기여할 목적과 입법취지 등에 따라 위 법률조항과 같이 특별히 가중처벌하는 법률들(폭력행위등처벌에관한법률, 특정범죄가중처벌등에관한법률, 보건범죄단속에관한특별조치법 등)이 시행되고 있었고, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 내에서도 제5조 제4항은 금융기관의 임직원에 대하여 수뢰액의 규모에 따라(5천만원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역, 1천만원 이상 5천만원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역), 제11조 제1항은 무인가단기금융업에 대하여 수수료액의 규모에 따라(연 10억원 이상인 때에는 3년 이상의 유기징역, 연 1억원 이상 10억원 미만인 때에는 1년 이상의 유기징역) 각 가중처벌할 것을 규정하고 있으며, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률의 제정ㆍ시행 이후에도 역시 가중처벌에 관한 법률들인 특정강력범죄의처벌에관한특례법, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 등이 순차로 제정ㆍ시행되고 있는바, 위 각 법률의 처벌조항들과 비교하여 볼 때 이 사건 법률조항이 각별히 다른 법률들에 비하여 죄형간의 균형을 잃어 평등의 원칙에 위반된다거나 비례의 원칙
또는 과잉금지의 원칙에 반한다고 볼 만한 근거를 찾을 수 없다.
또한, 같은 법률 제3조 제1항의 법정형은 그 이득액에 따라 무기 또는 5년 이상의 유기징역, 3년 이상의 유기징역으로서 그 형의 하한이 다소 무겁게 규정되어 있으나, 위에서 살핀 바와 같이 다른 법률들에 규정된 가중처벌조항의 법정형에 비하여 특별히 무겁게 규정된 것은 아닌 점, 형법 제53조 소정의 작량감경 조항에 의하여 집행유예의 선고도 가능한 점 등에 비추어 이를 입법재량의 범위 일탈 또는 법관의 재판상 양형의 재량범위를 현저히 제한하여 헌법상 보장되고 있는 법관의 재판의 독립을 사실상 형해화시키거나 신체의 자유를 과잉하게 제한한 것이라고 볼 수도 없는 것이다.
(다)결국, 같은 법률 제3조 제1항 제2호 중 형법 제347조 제1항 적용부분에 의한 위와 같은 내용의 가중처벌은 정당화될 수 있는 것이고, 이를 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙이나 헌법 제37조 제2항에서 파생된 비례의 원칙 또는 과잉금지의 원칙에 위배될 정도로 입법재량권이 자의적으로 행사된 것이라고 할 수 없으며, 나아가 헌법 제12조 제1항 전문이 규정한 신체의 자유 등 헌법의 다른 조항에 위반된다고 볼 수도 없다.
4. 결　론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구 중 구 국가보위입법회의법 및 구 사회보호법 중 제5조 제1항을 제외한 나머지 조항, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분에 대한 청구부분은 재판의 전제성을 인정할 수 없어 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 사회보호법 제5조 제1호 중 "재범의
위험성" 부분 및 별표 제4호의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조에 의한 형법 제347조 제1항 적용부분과 부칙 제3조 제1항, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호 중 형법 제347조 제1항 적용부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,한대현,주심,하경철,김영일,김효종,김경일,송인준【별 지】
〔별지 1〕
국가보위입법회의법[1980. 10. 28. 법률 제3260호]：생략
〔별지 2〕
사회보호법[1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 것]：생략