# 의사 국가시험 실기시험 시행계획 공고 중 응시 제한 부분 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌마421    의사 국가시험 실기시험 시행계획 공고 중 응시 제한 부분 위헌확인 
청	구	인	별지 청구인 명단과 같음
피	청	구	인	한국보건의료인국가시험원장
				대리인   정부법무공단담당변호사 심혜진, 이산해, 유일한, 김민형
선	고	일	2022. 11. 24.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인들은 의료법 제5조에 따라 의사 국가시험에 응시할 자격을 갖추었는데, 의대정원 확대, 공공의대 설립 등 정부의 의료정책에 반대하여 2020. 9.경부터 시행된 ‘2021년도 제85회 의사 국가시험 실기시험’에 응시하지 않았고, 2021. 1. 시행된 ‘2021년도 제85회 필기시험’에는 응시하여 합격하였다. 
나. 보건복지부장관은 실기시험 미응시에 따른 의료인력 수급의 어려움 등을 고려하여 2021. 1.경 실기시험을 시행하는 방안을 마련하였고, 피청구인은 2021. 1. 12. ‘2022년도 제86회 상반기 의사 국가시험 실기시험 시행계획 공고’(한국보건의료인국가시험원 공고 제2021-4호, 이하 ‘이 사건 공고’라 한다)를 하면서 ‘상반기 시험 응시자는 동일 회차 시험인 하반기 시험에 응시할 수 없습니다.’라는 부분(이하 ‘이 사건 응시자격제한’이라 한다)을 추가하여 2021. 1. 23.부터 2021. 2. 18.까지 시행되는 상반기 시험에 응시할 경우 2021. 9.경 예정된 하반기 시험에 응시할 수 없음을 알렸다. 
다. 청구인들은 이 사건 응시자격제한이 청구인들의 하반기 실기시험 응시 기회를 박탈하여 직업의 자유와 평등권을 침해한다고 주장하며, 2021. 4. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
헌법재판소는 청구인의 심판청구서에 기재된 피청구인이나 청구취지에 구애됨이 없이 청구인이 주장하는 침해된 기본권과 침해의 원인이 되는 공권력을 직권으로 조사하여 피청구인과 심판대상을 확정하여 판단하여야 한다(헌재 1993. 5. 13. 91헌마190 등 참조). 
청구인들은 보건복지부장관과 한국보건의료인국가시험원을 피청구인으로 하여 이 사건 응시자격제한에 대해 심판청구를 하고 있다. 그런데 한국보건의료인국가시험원은 보건복지부장관으로부터 의사 국가시험 등의 관리에 관한 업무를 위탁받은 공법인이고, 이 사건 공고는 의료법 제9조 제4항, 의료법 시행령 제4조에 따라 피청구인이 의사 국가시험의 시험일시 등 시험 실시에 필요한 사항을 알리는 것이다. 결국 청구인들이 다투는 이 사건 응시자격제한의 주체는 피청구인이며, 보건복지부장관이 한국보건의료인국가시험원의 감독기관으로서 이 사건 응시자격제한에 관하여 사전승인을 하였더라도, 이는 행정청 내부의 행위에 불과하여 공권력 행사로 볼 수 없다.
따라서 이 사건 심판대상은 피청구인이 2021. 1. 12.에 한 ‘2022년도 제86회 상반기 의사 국가시험 실기시험 시행계획 공고’(한국보건의료인국가시험원 공고 제2021-4호) 중 ‘상반기 시험 응시자는 동일 회차 시험인 하반기 시험에 응시할 수 없습니다.’ 부분이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 응시자격제한 및 관련조항은 다음과 같다.
 [심판대상 공고 부분]
한국보건의료인국가시험원 공고 제2021 - 4호
2022년도 제86회 상반기 의사 국가시험 실기시험 시행계획 공고
 2022년도 제86회 상반기 의사 국가시험 실기시험 시행계획을 "의료법 시행령" 제4조의 규정에 의거 다음과 같이 공고합니다.
한국보건의료인국가시험원장
1.응시자격
(생략)
2.상반기 시험일정 등
(생략)
○ 상반기 시험 응시자는 동일 회차 시험인 하반기 시험에 응시할 수 없습니다.
(생략)
 [관련조항]
의료법(2015. 6. 22. 법률 제13367호로 개정된 것) 
제9조(국가시험 등) ① 의사·치과의사·한의사·조산사 또는 간호사 국가시험과 의사·치과의사·한의사 예비시험(이하 "국가시험등"이라 한다)은 매년 보건복지부장관이 시행한다. 
② 보건복지부장관은 국가시험등의 관리를 대통령령으로 정하는 바에 따라 "한국보건의료인국가시험원법"에 따른 한국보건의료인국가시험원에 맡길 수 있다. 
③ 보건복지부장관은 제2항에 따라 국가시험등의 관리를 맡긴 때에는 그 관리에 필요한 예산을 보조할 수 있다. 
④ 국가시험등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 
의료법 시행령(2021. 1. 12. 대통령령 제31398호로 개정된 것)
제4조(국가시험등의 시행 및 공고 등) ① 보건복지부장관은 매년 1회 이상 국가시험과 예비시험(이하 "국가시험등"이라 한다)을 시행하여야 한다. 
② 보건복지부장관은 국가시험등의 관리에 관한 업무를 "한국보건의료인국가시험원법"에 따른 한국보건의료인국가시험원(이하 "국가시험등관리기관"이라 한다)이 시행하도록 한다. 
③ 국가시험등관리기관의 장은 국가시험등을 실시하려면 미리 보건복지부장관의 승인을 받아 시험 일시, 시험 장소, 시험과목, 응시원서 제출기간, 그 밖에 시험의 실시에 관하여 필요한 사항을 시험 실시 90일 전까지 공고하여야 한다. 다만, 시험장소는 지역별 응시인원이 확정된 후 시험 실시 30일 전까지 공고할 수 있다.
④ 제3항에도 불구하고 국가시험등관리기관의 장은 국민의 건강 보호를 위하여 긴급하게 의료인력을 충원할 필요가 있다고 보건복지부장관이 인정하는 경우에는 제3항에 따른 공고기간을 단축할 수 있다.
3. 청구인들의 주장
청구인들과 같이 제85회 필기시험에 합격하고 상반기 실기시험에 불합격한 자들은 이 사건 응시자격제한으로 인하여 제86회 하반기 실기시험에 응시할 수 없어서 2022년에 실시되는 제86회 필기시험과 제87회 실기시험을 모두 응시하여야 한다. 이 경우 의사면허의 취득 시기가 최소 1년 늦춰지고, 이에 따라 청구인들의 직업선택의 자유가 제한된다. 
의료법 시행규칙(2016. 10. 6. 보건복지부령 제442호로 개정된 것) 제2조 별표 1의3에서 필기시험을 1번 붙으면 실기시험을 2번 볼 수 있는 기회가 주어지도록 규정하고 있는데, 이 사건 응시자격제한은 법령상 근거 없이 2번의 실기시험에 응시할 기회를 박탈하고 의사면허의 취득 시기를 1년 늦춰지도록 하였다. 또한 이 사건 공고에 따라 시행된 상반기 실기시험의 불합격자 수가 60여 명에 불과하므로 이들에게 제86회 하반기 실기시험에 응시할 기회를 부여하더라도 시험 관리에 별다른 부담이 되지 않는다. 
따라서 이 사건 응시자격제한은 법률유보원칙과 과잉금지원칙을 위반하여 직업선택의 자유를 침해하고, 다른 회차 시험의 응시자와 비교하여 합리적인 이유 없이 청구인들을 차별하여 평등권을 침해한다. 
4. 판단
가. 청구인 임○○, 정○○, 정□□을 제외한 나머지 청구인들의 심판청구
위 청구인들은 이 사건 헌법소원심판을 청구함과 동시에 이 사건 응시자격제한의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 법원은, 위 청구인들과 같은 응시자로서는 이 사건 응시자격제한을 참고하여 상반기 시험이나 하반기 시험의 응시 여부를 결정할 것으로 보이는 점, 이 사건 응시자격제한에 의하여 상반기 시험에 응시한 응시자는 하반기 시험에 응시할 수 없게 되는 점 등을 고려하여 이 사건 응시자격제한은 행정쟁송의 대상이 된다는 이유로 본안판단에 나아가 위 청구인들의 피청구인에 대한 청구를 기각하였고(서울행정법원 2021. 7. 22. 선고 2021구합61451 판결 참조), 위 청구인들의 항소 및 상고가 기각되어(청구인 신○○, 정△△, 황○○은 상고를 제기하지 않았다) 위 판결은 확정되었다(서울고등법원 2022. 2. 17. 선고 2021누54394 판결, 대법원 2022. 7. 14. 선고 2022두39208 판결 참조). 
이 사건 응시자격제한이 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다고 하더라도, 이 사건 응시자격제한의 취소를 구하는 행정소송이 제기되어 그 청구가 받아들여지지 아니하는 판결이 확정된 이상 당사자인 위 청구인들은 기판력에 의한 기속을 받게 된다고 할 것이므로, 그 판결이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 취소되는 경우가 아니라면 이 사건 응시자격제한에 대한 헌법소원심판청구는 허용되지 않는다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등 참조). 법원의 재판은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하거나, 법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판인 경우에만 예외적으로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되는데(헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등 참조), 위 청구인들의 이 사건 응시자격제한 취소 청구를 기각한 법원의 판결은 이에 해당하지 않는다. 
따라서 위 청구인들의 심판청구는 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 것에 대한 심판청구로서 부적법하다.
나. 청구인 임○○, 정○○, 정□□의 심판청구
공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 다른 법률에 구체절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 다만, 청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유가 있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우 또는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 다른 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차 이행의 기대가능성이 없는 때에는 보충성의 예외가 인정되고, 이는 응시자격을 제한하는 시험공고 등의 경우에도 마찬가지이다.
그런데 앞서 살펴본 것과 같이 법원은 이 사건 응시자격제한이 행정쟁송의 대상이 된다는 이유로 본안판단에 나아갔고 위 청구인들을 제외한 나머지 청구인들의 피청구인에 대한 청구를 기각한 판결이 확정되었으며, 위 청구인들은 이 사건 응시자격제한의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 항소심에 이르러 소를 취하하였다.
따라서 이 사건에서 청구인 임○○, 정○○, 정□□의 심판청구는 다른 구제절차를 적법하게 거쳤다고 보기 어려우므로 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 반하여 부적법하다.
5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이선애행정전자서명,,이석태,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선【별 지】
[별지]청구인 명단
1. ~ 33. 곽○○ 외
청구인들의 대리인   법무법인(유한) 광장담당변호사 윤종수, 홍주혜