# 경기도와 국회 등 간의 권한쟁의

## 판시사항

피청구인(교육과학기술부장관)의 ‘2011학년도 대학 및 산업대학 학생정원 조정계획’(이하 ‘이 사건 수도권 사립대학 정원규제’라 한다)이 청구인(경기도)의 권한을 침해하는지 여부에 관하여, 청구인의 권한의 침해 또는 현저한 침해위험의 가능성이 없어 권한쟁의 심판청구가 부적법하다고 한 사례

## 결정요지

고등교육법 및 같은 법 시행령, 사립학교법, 지방자치법의 관련 규정을 종합하면, 청구인의 학교 설치, 운영 및 지도에 관한 사무는 지역적 특성에 따라 달리 다루어야 할 필요성이 있는 사무로서 유아원부터 고등학교 및 이에 준하는 학교에 관한 사무에 한하여 이를 자치사무로 보아야 할 것이고, 대학의 설립 및 대학생정원 증원 등 운영에 관한 사무는 국가적 이익에 관한 것으로서 전국적인 통일을 기할 필요성이 있는 국가사무로 보아야 할 것이다.
따라서 국가사무인 사립대학의 신설이나 학생정원 증원에 관한 이 사건 수도권 사립대학 정원규제는 청구인의 권한을 침해하거나 침해할 현저한 위험이 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 부적법하다.

## 참조조문

헌법재판소법 제61조 제1항, 제2항
2011학년도 대학 및 산업대학 학생정원 조정계획(2010. 6. 29. 시행) Ⅱ. 1., Ⅴ.
구 고등교육법(2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항, 제3항, 제5조 제1항, 제32조
사립학교법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제4조 제3항
지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정된 것) 제9조

## 참조판례

헌재 1998. 6. 25. 94헌라1, 판례집 10-1, 739, 753-754

## 전문

[당사자]
청 구 인  경기도대표자 도지사 김문수
대리인 변호사 황도수
법무법인  해냄 
담당변호사 유주상 외 2인

피청구인  교육과학기술부장관
대리인 변호사 남승한

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다. 

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 피청구인은 수도권정비계획법 제18조 제1항에 근거한 국토해양부장관의 총량규제에 따라 수도권 소재 사립대학의 학생정원 증원을 제한하는 내용이 포함된 "2011학년도 대학 및 산업대학 학생정원 조정계획"을 수립하여 2010. 6. 29.부터 시행하였다(이하 ‘이 사건 수도권 사립대학 정원규제’라고 한다).

(2) 이에 청구인은 2010. 8. 11. 이 사건 수도권 사립대학 정원규제가 수도권에서의 사립대학의 설립과 운영 등 교육에 관한 청구인의 지방자치권한을 침해한다고 주장하며 피청구인을 상대로 이 사건 수도권 사립대학 정원규제의 취소를 구하는 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 피청구인의 이 사건 수도권 사립대학 정원규제가 청구인의 권한을 침해하는지 여부와 이로 인하여 이 사건 수도권 사립대학 정원규제가 취소되어야 하는지 여부이며, 심판대상 규제는 아래와 같고, 관련 법령은 별지 기재와 같다.

[심판대상 규제]
2011학년도 대학 및 산업대학 학생정원 조정계획
Ⅱ. 2011학년도 대학 학생정원 운영 기준
1. 정원 증원운영 일반기준
□ 수도권 소재 사립대학
《일반지역 소재 대학》
○ 수도권정비계획법 제18조 제3항에 의해 총량 규제, 증원운영 불가
- 다만, 신설된 후 8년 이내의 소규모대학(입학정원 100명 이하)은 수도권정비위원회 심의를 거쳐 최초 입학정원의 100% 범위 안에서 증원 가능(수도권정비계획법시행령 제12조 제1항 다목)
《주한미군 공여구역주변지역 등 소재 대학》
○ 증원에 따른 교육여건 개선계획서를 작성하여 교과부에 제출, 교과부가 동 계획서를 검토하여 증원여부, 증원규모 등을 결정
※ 의정부, 평택시 등에 소재한 대학은 ‘주한미군 공여구역주변지역 등 지원 특별법’, ‘주한미군 기지이전에 따른 평택시 등의 지원 등에 관한 특별법’에 의해 수도권정비계획법에 의한 총량규제 적용 배제
Ⅴ. 행정사항 및 추진 일정
※ 2011학년도 정원 증원·조정 대학에 대해서 우리부(교육과학기술부)에서 2011학년도 정원조정계획에 따라 사후에 교육여건 이행점검을 실시하여 행정제재 대상여부를 결정

2. 청구인의 주장 요지
이 사건 수도권 사립대학 정원규제는, 교육제도의 법률주의 내지 법률유보의 원칙과 교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성 및 대학의 자율성 보장에 관한 과잉금지의 원칙에 위반되는 수도권정비계획법 제7조, 제8조, 제9조 및 제18조에 근거하여 행해진 것으로서, 청구인이 관할하는 구역인 수도권에서의 사립대학의 설립과 운영에 관한 청구인의 자치권한을 침해하고, 대학의 신설 및 학생정원 증원에 관한 시책을 수립·실시하는 권한을 원천적으로 봉쇄하며, 이에 따라 청구인은 교육자치권한의 행사를 통한 주민복리의 공익을 실현할 수 없는 피해를 입고 있으므로, 위 규제는 취소되어야 한다.

3. 적법요건에 관한 판단
가. 헌법재판소법 제61조 제1항은 "국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 유무 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 해당 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 "제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 할 수 있다."라고 규정하고 있다. 따라서 지방자치단체인 청구인이 국가기관인 피청구인을 상대로 권한쟁의심판을 청구하려면 청구인과 피청구인 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있어야 하고, 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우이어야 한다(헌재 1998. 6. 25. 94헌라1, 판례집 10-1, 739, 753-754).

나. 청구인의 피청구인에 대한 이 사건 권한쟁의심판 청구의 요지는, 청구인의 관할구역인 수도권에서 사립대학의 정원 증원을 제한하는 피청구인의 이 사건 수도권 사립대학 정원규제로 인하여 사립대학의 설립과 운영에 관한 청구인의 자치권한이 침해받고, 대학의 증원과 신설에 관한 시책을 수립·실시하는 청구인의 권한이 원천적으로 봉쇄되며, 그로 인하여 교육자치권한의 행사를 통한 주민복리의 공익을 실현할 수 없는 피해를 입고 있으므로 위 규제가 취소되어야 한다는 것이다.

다. 그러므로 먼저, 청구인이 관할구역 내에서 사립대학의 설립과 운영에 관한 권한을 가지는지 여부에 관하여 살펴본다.
헌법은 제31조 제6항에서 "학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다."라고 하여 교육제도의 법률주의를 규정하고 있고, 그에 따라 제정된 주요법률로는 교육기본법, 유아교육법, 초·중등교육법, 고등교육법, 교육공무원법, 사립학교법, 교육세법, 교원지위향상을 위한 특별법, 지방교육자치에 관한 법률, 학점인정 등에 관한 법률, 장애인 등에 대한 특수교육법, 영재교육진흥법 등이 있으며, 그 중 사립대학의 설립, 운영 및 지도 등에 관한 사항은 고등교육법 및 동법 시행령, 사립학교법에서 자세히 규정하고 있는바, 위 각 법령에 의하면, 국가외의 자가 학교를 설립하고자 하는 경우에는 교육과학기술부장관의 인가를 받도록 하고 있고(구 고등교육법 제4조 제2항), 공립학교나 사립학교의 설립자·경영자가 학교를 폐지하거나 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려는 경우에도 교육과학기술부장관의 인가를 받도록 하고 있으며(구 고등교육법 제4조 제3항), 위와 같이 설립된 학교는 교육과학기술부장관의 지도·감독을 받아야 하고(구 고등교육법 제5조 제1항, 사립학교법 제4조 제3항), 대학의 학생정원에 관한 사항은 대통령령이 정하는 범위 안에서 학칙으로 정하되(구 고등교육법 제32조), 학칙으로 모집단위별 입학정원을 정함에 있어서는 교육과학기술부장관이 정하는 사항을 따라야 하는데, 그 사항 중의 하나로 ‘수도권정비계획법 제18조 제3항의 규정에 의하여 총량규제가 적용되는 학교의 정원’이 포함되어 있다(고등교육법 시행령 제28조 제3항 제3호).
또한, 헌법은 제117조 제1항에서 ‘지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리한다.’라고 함으로써 지방자치단체의 사무를 포괄적으로 규정하고 있고, 제118조에서 ‘기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정한다.’라고 규정하고 있으며, 그에 따라 지방자치단체의 종류와 조직 및 운영에 관한 사항과 국가와 지방자치단체 사이의 기본적인 관계를 규율하기 위해 제정된 지방자치법은 제9조에서 지방자치단체의 교육 관련 사무범위에 관하여 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면, ‘유아원·유치원·초등학교·중학교·고등학교 및 이에 준하는 각종 학교의 설치·운영·지도’에 대해서는 이를 지방자치단체의 교육에 관한 자치사무로 정하면서도, ‘대학의 설치·운영·지도’에 관한 사항은 자치사무로 정하고 있지 아니하다(지방자치법 제9조 제1항, 제2항 제5호 가목).
위 각 법령규정의 내용을 종합하면, 청구인의 학교 설치, 운영 및 지도에 관한 사무는 지역적 특성에 따라 달리 다루어야 할 필요성이 있는 사무로서 유아원부터 고등학교 및 이에 준하는 학교에 관한 사무에 한하여 이를 자치사무로 보아야 할 것이고, 대학의 설립 및 대학생정원 증원 등 운영에 관한 사무는 국가적 이익에 관한 것으로서 전국적인 통일을 기할 필요성이 있는 국가사무로 보아야 할 것이다.

라. 그렇다면 사립대학의 신설이나 학생정원 증원은 국가사무이고 지방자치단체의 사무가 아니므로, 이 사건 수도권 사립대학 정원규제는 청구인의 권한을 침해하거나 침해할 현저한 위험이 있다고 할 수 없다.

4. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    7.    26.

[별지] 
관련 법령
수도권정비계획법(2008. 3. 21. 법률 제8977호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
 3. "인구집중유발시설"이란 학교, 공장, 공공 청사, 업무용 건축물, 판매용 건축물, 연수 시설, 그 밖에 인구 집중을 유발하는 시설로서 대통령령으로 정하는 종류 및 규모 이상의 시설을 말한다.
제7조(과밀억제권역의 행위 제한) ① 관계 행정기관의 장은 과밀억제권역에서 다음 각 호의 행위나 그 허가·인가·승인 또는 협의 등(이하 "허가 등"이라 한다)을 하여서는 아니 된다.
1. 대통령령으로 정하는 학교, 공공 청사, 연수 시설, 그 밖의 인구집중유발시설의 신설 또는 증설(용도변경을 포함하며, 학교의 증설은 입학 정원의 증원을 말한다. 이하 같다)
2. 공업지역의 지정
② 관계 행정기관의 장은 국민경제의 발전과 공공복리의 증진을 위하여 필요하다고 인정하면 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 행위나 그 허가 등을 할 수 있다.
1. 대통령령으로 정하는 학교 또는 공공 청사의 신설 또는 증설
2. 서울특별시·광역시·도(이하 "시·도"라 한다)별 기존 공업지역의 총면적을 증가시키지 아니하는 범위에서의 공업지역 지정. 다만, 국토해양부장관이 수도권정비위원회의 심의를 거쳐 지정하거나 허가 등을 하는 경우에만 해당한다.
제8조(성장관리권역의 행위 제한) ① 관계 행정기관의 장은 성장관리권역이 적정하게 성장하도록 하되, 지나친 인구집중을 초래하지 않도록 대통령령으로 정하는 학교, 공공 청사, 연수 시설, 그 밖의 인구집중유발시설의 신설·증설이나 그 허가 등을 하여서는 아니 된다.
② 관계 행정기관의 장은 성장관리권역에서 공업지역을 지정하려면 대통령령으로 정하는 범위에서 수도권정비계획으로 정하는 바에 따라야 한다.
제9조(자연보전권역의 행위 제한) 관계 행정기관의 장은 자연보전권역에서는 다음 각 호의 행위나 그 허가 등을 하여서는 아니 된다. 다만, 국민경제의 발전과 공공복리의 증진을 위하여 필요하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 택지, 공업 용지, 관광지 등의 조성을 목적으로 하는 사업으로서 대통령령으로 정하는 종류 및 규모 이상의 개발사업
2. 대통령령으로 정하는 학교, 공공 청사, 업무용 건축물, 판매용 건축물, 연수 시설, 그 밖의 인구집중유발시설의 신설 또는 증설
제18조(총량규제) ① 국토해양부장관은 공장, 학교, 그 밖에 대통령령으로 정하는 인구집중유발시설이 수도권에 지나치게 집중되지 아니하도록 하기 위하여 그 신설 또는 증설의 총허용량을 정하여 이를 초과하는 신설 또는 증설을 제한할 수 있다.

수도권정비계획법 시행령(2009. 1. 16. 대통령령 제21268호로 개정된 것)
제2조(수도권에 포함되는 서울특별시 주변 지역의 범위) 수도권정비계획법(이하 "법"이라 한다) 제2조 제1호에서 "대통령령으로 정하는 그 주변 지역"이란 인천광역시와 경기도를 말한다.
제3조(인구집중유발시설의 종류 등) 법 제2조 제3호에 따른 인구집중유발시설은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설을 말한다. 이 경우 제3호부터 제5호까지의 시설에 해당하는 건축물의 연면적 또는 시설의 면적을 산정할 때 대지가 연접하고 소유자(제3호의 공공 청사인 경우에는 사용자를 포함한다)가 같은 건축물에 대하여는 각 건축물의 연면적 또는 시설의 면적을 합산한다.
 1. 고등교육법 제2조에 따른 학교로서 대학, 산업대학, 교육대학 또는 전문대학(이에 준하는 각종학교를 각각 포함한다. 이하 같다)

교육기본법(2007. 12. 21. 법률 제8705호로 개정된 것) 
제9조(학교교육) ① 유아교육·초등교육·중등교육 및 고등교육을 하기 위하여 학교를 둔다.
④ 학교의 종류와 학교의 설립·경영 등 학교교육에 관한 기본적인 사항은 따로 법률로 정한다.

구 고등교육법(2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것) 
제2조(학교의 종류) 고등교육을 실시하기 위하여 다음 각 호의 학교를 둔다.
1. 대학 
2. 산업대학
3. 교육대학
4. 전문대학
5. 방송대학·통신대학·방송통신대학 및 사이버대학(이하 "원격대학"이라 한다)
6. 기술대학
7. 각종학교
제4조(학교의 설립 등)
② 국가외의 자가 학교를 설립하고자 하는 경우에는 교육과학기술부장관의 인가를 받아야 한다.
③ 공·사립학교의 설립·경영자는 학교를 폐지하거나 대통령령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는 경우에는 교육과학기술부장관의 인가를 받아야 한다.
제5조(지도·감독) ① 학교는 교육과학기술부장관의 지도·감독을 받는다.
제32조(학생의 정원) 대학(산업대학·교육대학·전문대학·원격대학·기술대학 및 각종학교를 포함한다)의 학생정원에 관한 사항은 대통령령이 정하는 범위 안에서 학칙으로 정한다.

고등교육법 시행령(2008. 6. 5. 대통령령 제20797호로 개정된 것) 
제28조(학생의 정원) ① 법 제32조에 따른 대학(산업대학·교육대학·전문대학·기술대학·원격대학 및 각종학교를 포함하되, 대학원 및 대학원대학을 제외한다)의 학생정원은 입학정원을 기준으로 하여 학칙이 정하는 모집단위(이하 "모집단위"라 한다)별로 학칙으로 정하되, 「대학설립·운영 규정」에 따른 교사, 교지, 교원 및 수익용 기본재산에 따라 정해지는 학생수의 범위에서 정하여야 한다. 다만, 사이버대학은 「사이버대학 설립·운영 규정」에 따른 교사, 교원, 원격교육설비 및 수익용 기본재산에 따라 정해지는 학생수의 범위에서 정하되, 사이버대학의 입학정원은 해당 학년도 신입학 또는 3학년 편입학으로 학칙에 정하여 모집할 수 있다. 
③ 제1항의 규정에 의하여 학칙으로 모집단위별 입학정원을 정함에 있어서 교육과학기술부장관이 정하는 다음 각 호의 사항에 관하여는 이에 따라야 한다.
3. 수도권정비계획법 제18조 제3항의 규정에 의하여 총량규제가 적용되는 학교의 정원
4. 국립학교의 정원
5. 공립학교의 정원
④ 제3항의 규정에 의하여 교육과학기술부장관이 제2호 내지 제4호에 관한 사항을 정하는 때에는 관계중앙행정기관의 장과 협의하여야 하며, 제5호에 관한 사항을 정하는 때에는 관계지방자치단체의 장의 의견을 들어야 한다.

사립학교법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것)
제4조(관할청) ③ 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 교육과학기술부장관의 지도·감독을 받는다.
1. 사립의 대학·산업대학·사이버대학·전문대학·기술대학 및 이들에 준하는 각종 학교(이하 "대학교육기관"이라 한다)
2. 제1호에 규정한 사립학교를 설치·경영하는 학교법인
3. 제1호에 규정한 사립학교와 기타의 사립학교를 아울러 설치·경영하는 학교법인

지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정된 것) 
제9조(지방자치단체의 사무범위) ① 지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.
② 제1항에 따른 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각 호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다.
5. 교육·체육·문화·예술의 진흥에 관한 사무
가. 유아원·유치원·초등학교·중학교·고등학교 및 이에 준하는 각종 학교의 설치·운영·지도