# 사회적 거리두기 2단계 행정명령 연장 고시 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사건2021헌마167    사회적 거리두기 2단계 행정명령 연장 고시 위헌확인 
청구인별지 1 청구인 명단과 같음
피청구인1. 경상남도지사
2. 충청남도지사
3. 충청북도지사
피청구인들의 대리인   정부법무공단
담당변호사 김경미, 박종혁, 박남훈
선고일2024. 3. 28.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인들은 경상남도, 충청남도, 충청북도에 소재한 교회들이고, 피청구인들은 청구인들이 소재한 지방자치단체의 장이다. 
나. 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나19’라 한다) 감염확산에 따라 피청구인 경상남도지사는 2021. 1. 31. 경상남도 고시 제2021-50호로 ‘사회적 거리두기 2단계 행정명령 연장 고시’, 피청구인 충청남도지사는 같은 날 충청남도 공고 제2021-220호로 ‘사회적 거리두기 2단계 연장에 따른 방역조치 변경 행정명령 공고’, 피청구인 충청북도지사는 같은 날 충청북도 공고 제2021-131호로 ‘충청북도 사회적 거리두기 2단계 연장 행정명령’을 각 발령하였다.
다. 청구인들은 피청구인들이 2021. 1. 31. 발령한 위 고시 및 공고 중 정규예배 시 전체 좌석 수 기준 20% 이내 인원만 대면으로 참여 가능하도록 한 부분이 청구인들의 종교의 자유와 평등권을 침해하고 자기책임의 원칙에 반한다고 주장하면서, 2021. 2. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 피청구인 경상남도지사가 2021. 1. 31. 발령한  ‘사회적 거리두기 2단계 행정명령 연장 고시’(경상남도 고시 제2021-50호) 1. 중점관리시설 및 일반관리시설 등 집합금지, 집합제한 4) 시설별 방역수칙 ③ 일상 및 사회경제적 활동 중 ‘종교활동’ 가운데 ‘정규 예배 좌석 수 20% 이내 인원 참여’ 부분, 피청구인 충청남도지사가 같은 날 발령한  ‘사회적 거리두기 2단계 연장에 따른 방역조치 변경 행정명령 공고’(충청남도 공고 제2021-220호) 2. 처분 사항 중 ‘일상 및 사회·경제적 활동’ 가운데 ‘종교활동’ 중 ‘정규 예배 좌석 수 20% 이내 인원 참여’ 부분, 피청구인 충청북도지사가 같은 날 발령한  ‘충청북도 사회적 거리두기 2단계 연장 행정명령’(충청북도 공고 제2021-131호) 7. 종교시설 2) 처분내용 중 ‘정규 예배 좌석 수 20% 이내 인원 참여’ 부분이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다(이하 피청구인들이 발령한 위 고시 및 공고를 합하여 ‘이 사건 고시 및 공고’라 하고, 그중 청구인들이 다투는 ‘정규 예배 시 좌석수 20% 이내 인원 참여’ 부분들을 ‘심판대상조치’라 한다).
[심판대상조치]
[별지 2] 참조
[관련조항]
구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되고, 2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정되기 전의 것)
제49조(감염병의 예방 조치) ① 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위하여 제2호, 제2호의2부터 제2호의4까지 및 제12호의2에 해당하는 조치를 할 수 있다. 
2. 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것
3. 청구인들의 주장
심판대상조치는 교회의 대면 예배를 허용하면서 찬송만을 금지하는 등 덜 침해적인 수단을 택하지 아니하였고, 위 조치로 달성하고자 하는 코로나19 확산 방지 등의 공익 대비 침해되는 청구인들의 사익이 중대하므로, 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 종교의 자유를 침해한다.
심판대상조치는 지하철, 시내버스, 백화점, 대형마트 등 다른 다중이용시설에 적용되는 조치에 비해 매우 강력한 조치이고, 합리적 이유 없이 교회와 다른 다중 이용시설을 차별하고 있어 청구인들의 평등권을 침해한다.
특정 교회에서 방역수칙을 지키지 않아 코로나19 감염자가 발생한 경우 피청구인들은 그 교회에 한하여 조치를 해야 하고, 심판대상조치를 모든 교회에 적용하는 것은 자기책임의 원칙에 반한다.  
4. 판단
가. 헌법소원심판청구와 보충성 요건
헌법소원심판은 그 본질상 헌법상 보장된 기본권 침해에 대한 예비적이고 보충적인 최후의 수단이므로, 공권력의 작용으로 말미암아 기본권 침해가 있는 경우에는 먼저 다른 법률이 정한 절차에 따라 그 절차를 모두 거친 후에야 비로소 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서 참조). 심판대상조치가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하여 행정소송 등으로 다툴 수 있는지 여부에 대하여 살펴본다. 
나. 심판대상조치의 성격
항고소송의 대상인 ‘처분’이란 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’(행정소송법 제2조 제1항 제1호)으로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 행위를 말한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2001두2799 판결 참조). 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2023. 2. 2. 선고 2020두48260 판결 참조). 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려해서 규범적으로 판단해야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결 등 참조).
심판대상조치는 구 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되고, 2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제2호에 근거하여 2021. 2. 1. 0시부터 2021. 2. 14. 24시까지 2주라는 특정기간 동안 종교시설 운영자·관리자 및 이용자에게  ‘좌석 수 기준 20% 이내’의 인원만 정규 예배에 대면으로 참여하도록 구체적 행위를 직접 규율하는 것이고, 이로 인하여 그 수범자인 청구인들은 정규 예배 참여 인원을 제한하여야 할 의무를 직접 부담하게 된다. 또한 피청구인들은 이 사건 고시 및 공고 당시 ‘이 처분에 대하여 불복하거나 이의가 있는 경우 이 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 행정심판법 제23조 제1항에 따라 행정심판을 청구하거나 행정소송법 제9조에 따라 소재지 관할 행정법원에 취소소송을 제기할 수 있다’는 내용을 함께 고지하였으므로, 청구인들도 심판대상조치가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당함을 알 수 있었다고 볼 수 있다(헌재 2023. 10. 26. 2021헌마126 참조).
다. 소결
따라서 심판대상조치는 청구인들의 권리의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 집행행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하고, 청구인들이 이 사건 심판청구에 앞서 행정소송 등의 구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없으므로, 이 사건 심판청구는 보충성 요건을 충족하지 못하였다. 
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식【별 지】
[별지 1]청구인 명단
1 ~ 26. ○○교회 외 25인청구인들의 대리인   법무법인 저스티스
                                    담당변호사 지영준, 이지운, 지종엽