# 화장품법 제37조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

이른바 샘플 화장품 판매 금지와 그 위반자에 대한 형사처벌을 규정한 화장품법(2011. 8. 4. 법률 제11014호로 전부 개정된 것) 제16조 제1항 제3호 중 ‘판매 금지에 관한 부분’ 및 화장품법(2014. 3. 18. 법률 제12497호로 개정된 것) 제37조 제1항 중 제16조 제1항 제3호 가운데 ‘판매 금지에 관한 부분’이 직업수행의 자유를 침해하고, 책임과 형벌 간 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항은 사용에 필요한 정확한 정보가 제공되지 않는 샘플 화장품이 시중에서 거래되는 경우 국민 보건에 심각한 위험을 초래할 수 있고, 비매품인 샘플 화장품 판매로 건전한 시장거래질서가 훼손될 수 있어 이를 미연에 방지하기 위한 것이다.과태료 처분만으로는 형사처벌과 동일한 정도로 이러한 입법목적을 달성하기 어렵다. 형법상 사기죄나 화장품법의 다른 처벌규정과 비교하여 볼 때, 심판대상조항에서 정한 처벌수위가 지나치게 가혹하다고 볼 수도 없다. 심판대상조항은 일반적으로 화장품 판매 영업을 제한하는 것이 아니라, 처음부터 판매하지 않을 목적으로 제조 또는 수입된 화장품에 대한 판매만을 금지할 뿐이고, 그 수범자도 ‘소비자에게 화장품을 판매하는 자’로 한정하고 있다. 심판대상조항과 상관없이, 샘플 화장품을 본래 목적인 마케팅 수단으로 무상 제공하는 것은 얼마든지 가능하다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 직업수행의 자유를 침해하지 아니하고, 책임과 형벌 간 비례원칙에도 위배되지 아니한다.

## 심판대상조문

화장품법(2011. 8. 4. 법률 제11014호로 전부 개정된 것) 제16조 (판매 등의 금지) ① 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 화장품을 판매하거나 판매할 목적으로 보관 또는 진열하여서는 아니 된다. 다만, 제3호의 경우에는 소비자에게 판매하는 화장품에 한한다. 1.∼2. 생략 3.판매의 목적이 아닌 제품의 홍보판매촉진 등을 위하여 미리 소비자가 시험사용하도록 제조 또는 수입된 화장품 4. 생략 ② 생략 화장품법(2014. 3. 18. 법률 제12497호로 개정된 것) 제37조 (벌칙) ① 제9조, 제13조, 제16조 제1항 제2호제3호 또는 같은 조 제2항을 위반하거나, 제14조 제4항에 따른 중지명령에 따르지 아니한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. ② 생략

## 참조조문

헌법 제15조, 제37조 제2항
화장품법(2011. 8. 4. 법률 제11014호로 전부 개정된 것) 제16조 제1항 제3호 중 ‘판매 금지에 관한 부분’
화장품법(2014. 3. 18. 법률 제12497호로 개정된 것) 제37조 제1항 중 제16조 제1항 제3호 가운데 ‘판매 금지에 관한 부분’

## 참조판례

2002헌마518
2011헌바174

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	1. 장○익
2. 주식회사 ○○대표자 사내이사 장○익청구인들 대리인 변호사 조창구
당해사건	서울중앙지방법원 2016고단5542 화장품법위반
【주 문】
화장품법(2011. 8. 4. 법률 제11014호로 전부 개정된 것) 제16조 제1항 제3호 중 ‘판매 금지에 관한 부분’ 및 화장품법(2014. 3. 18. 법률 제12497호로 개정된 것) 제37조 제1항 중 제16조 제1항 제3호 가운데 ‘판매 금지에 관한 부분’은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인 장○익은 청구인 주식회사 ○○(이하 ‘청구인 회사’라 하고, 청구인 장○익과 청구인 회사를 합하여 ‘청구인들’이라 한다)의 1인 사내이사이고, 청구인 회사는 화장품 유통업 등을 목적으로 설립된 법인이다.
청구인들은, ‘청구인 장○익이 인터넷 오픈마켓에서 쇼핑몰을 운영하면서 소비자들에게 정품 화장품에 일명 샘플 화장품을 끼워 판매하는 수법으로 7개월 동안 총 273,441,600원 상당의 샘플 화장품을 판매하였다’는 화장품법위반 혐의로 함께 기소되었다(서울중앙지방법원 2016고단5542).
청구인들은 1심 형사재판 계속 중 샘플 화장품의 판매 금지와 그 위반자에 대한 형사처벌을 규정한 화장품법 제16조 제1항 제3호, 제37조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을하였으나(서울중앙지방법원 2016초기4711) 그 신청이 기각되자, 2016. 12. 6. 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
화장품법 제16조 제1항 제3호, 제37조 제1항 중 당해사건에 적용되는 부분으로 심판대상을 한정한다.
이 사건의 심판대상은 ① 화장품법(2011. 8. 4. 법률 제11014호로 전부 개정된 것) 제16조 제1항 제3호 중 ‘판매 금지에 관한 부분’(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 ② 화장품법(2014. 3. 18. 법률 제12497호로 개정된 것) 제37조 제1항 중 제16조 제1항 제3호 가운데 ‘판매 금지에 관한 부분’(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 이 사건 금지조항과 이 사건 처벌조항을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위배되는지 여부이다.
[심판대상조항]
화장품법(2011. 8. 4. 법률 제11014호로 전부 개정된 것)
제16조(판매 등의 금지) ① 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 화장품을 판매하거나 판매할 목적으로 보관 또는 진열하여서는 아니 된다. 다만, 제3호의 경우에는 소비자에게 판매하는 화장품에 한한다.
3.판매의 목적이 아닌 제품의 홍보ㆍ판매촉진 등을 위하여 미리 소비자가 시험ㆍ사용하도록 제조 또는 수입된 화장품
화장품법(2014. 3. 18. 법률 제12497호로 개정된 것)
제37조(벌칙) ① 제9조, 제13조, 제16조 제1항 제2호ㆍ제3호 또는 같은 조 제2
항을 위반하거나, 제14조 제4항에 따른 중지명령에 따르지 아니한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 청구인들의 주장
심판대상조항은 샘플 화장품의 판매 금지와 그 위반자에 대한 형사처벌을 규정하고 있으나, 행정벌인 과태료 처분으로도 샘플 화장품 판매를 효과적으로 규제할 수 있다. 심판대상조항의 수범자 범위에 제한이 없어 샘플 화장품을 소지한 일반 국민까지 잠재적 전과자가 될 수 있으며, 그 처벌수위도 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다. 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 기본권을 침해하고, 죄형법정주의 원칙에서 파생되는 책임과 형벌 간 비례원칙(적정성의 원칙)에도 위반된다.
4. 판  단
화장품 유통업 등을 영위하는 청구인들은 화장품 영업활동의 구체적인 내용과 방식을 자유롭게 결정하고 이를 수행할 자유를 가진다. 심판대상조항은 샘플 화장품 판매행위를 금지함으로써 청구인들의 직업의 자유 중 직업수행의 자유, 즉 샘플 화장품 유상 판매에 기초한 화장품 영업활동의 자유를 제한하고 있다. 이러한 직업수행의 자유에 대한 제한은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 과잉금지의 원칙에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지ㆍ공공복리라는 공공의 목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 수단ㆍ방법에 의하여서만 가능하다.
심판대상조항이 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하거나, 책임과 형벌 사이의 비례 원칙에 위배되는지 살펴본다.
가. 목적의 정당성과 수단의 적합성
심판대상조항은 비매품인 샘플 화장품의 소비자 판매 금지 및 그 위반자에 대한 형사처벌을 규정한다. 이는 사용기한과 사용할 때의 주의사항 등에 관하여 정확한 정보가 제공되지 않는 샘플 화장품의 유통으로 국민 보건에 위해가 초래되지 않도록 하는 한편, 건전한 화장품 거래질서를 보호하기 위한 것으로서, 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 샘플 화장품의 판매를 금지하고 그 위반자에 대하여 형사상 제재를 가하는 것은 샘플 화장품의 판매에 따른 부작용 발생을 가장 강력하고 효과적으로 억제할 수 있는 수단이므로 수단의 적합성도 인정된다.
나. 침해의 최소성
행정법규 위반행위를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인가, 아니면 직
접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인가는 기본적으로 입법자가 제반 사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제이다. 행정형벌을 과할 경우 그 법정형의 종류와 형량을 어떻게 정할 것인가는, 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌 한 그 처벌내용 역시 위와 같이 입법재량에 속한다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 참조). 또한, 특정한 행위에 대하여 그것이 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지, 아니면 단순히 도덕률에 맡길 것인지의 문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수밖에 없으므로, 그 사회의 시대적인 상황ㆍ사회구성원들의 의식 등에 기초하여 결정되어야 한다(헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518 참조).
비매품으로서 사용기한 등에 대한 정확한 정보가 소비자에게 제공되지 않는 샘플 화장품이 판매되는 경우에는 변질된 샘플 화장품의 사용 등으로 국민 보건에 심각한 위해를 초래할 수 있을 뿐만 아니라 건전한 화장품 거래질서와 화장품 판매가격에 대하여 근본적인 불신을 초래할 수 있다.
입법자는 단순한 행정적 제재인 과태료 처분만으로는 형사처벌과 동일한 정도로 이러한 부작용 발생을 억제하여 입법목적을 달성할 수 있다고 보기 어렵다고 보아서 형사처벌이 합리적이라고 판단한 것이며, 그러한 입법자의 판단이 명백히 잘못되었다고 볼 수 없다.
나아가 심판대상조항 중 이 사건 처벌조항은 그 위반행위에 대한 법정형을 ‘1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금’으로 선택적으로 규정하면서 그 하한에 제한을 두고 있지 아니하다. 이러한 처벌수위는 다른 경제적 범죄행위를 처벌하고 있는 화장품법의 다른 규정 및 형법상 사기죄에 비해서도 상대적으로 낮은 수준이다.
심판대상조항이 모든 국민을 일응 샘플 화장품 판매 금지의 수범대상에 포함시켜 규율하는 것이 지나치게 가혹한 것은 아닌지 의문이 들 수 있다. 심판대상조항은 일반적으로 화장품 판매 영업을 제한하는 것이 아니라 애초부터 판매하지 않을 목적으로 제조 또는 수입된 화장품에 대한 판매만을 금지할 뿐이고, 그 수범자도 제16조 제1항 단서에서 ‘소비자에게 화장품을 판매하는 자’로 한정하고 있으므로, 청구인들의 직업수행의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수 없다. 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다.
샘플 화장품 판매에 대하여 공익적 규제가 요구되고, 보다 강력한 규제수단
이 필요하다는 점과 이 사건 처벌조항이 정한 구성요건 및 처벌수준 등을 모두 종합하여 보면, 이 사건 처벌조항에서 정한 제재의 기준이나 내용이 지나치게 가혹한 것이어서 책임과 형벌 사이의 비례 관계에 어긋난다고 볼 수도 없다.
다. 법익의 균형성
심판대상조항은 샘플 화장품의 판매 금지 및 그 위반자에 대한 형사처벌을 규정하여 국민 보건에 대한 위해를 미연에 방지하고, 건전한 화장품 거래질서를 보호하는 데 기여한다. 심판대상조항으로 인하여 청구인들이 샘플 화장품 판매에 따른 수익을 얻지 못하게 되었다고 하더라도, 청구인들은 여전히 소비자에게 샘플 화장품을 그 본래 목적인 마케팅 수단으로 무상 제공할 수 있다. 심판대상조항은 이를 통해 달성하고자 하는 공익이 그로 인해 청구인들이 입게 되는 불이익에 비하여 훨씬 중대하므로, 법익의 균형성 요건도 충족한다.
라. 소결
따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하거나, 죄형법정주의 원칙에서 파생되는 책임과 형벌 간 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  김이수 이진성 김창종(해외출장으로 행정전자서명 불능) 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애