# 재판부작위 위헌확인 등

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌마2    재판부작위 위헌확인 등
청	구	인	박○○
			국선대리인   변호사 김현임
피	청	구	인	1. 대법원
			2. 서울남부지방검찰청 검사
선	고	일	2022. 12. 22.
【주 문】
1. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2019. 10. 2. 준강간죄로 기소되어(서울남부지방검찰청 2019형제28340호), 2019. 12. 12. 1심 법원에서 징역 1년 6개월 및 집행유예 2년, 수강명령 40시간 등의 유죄판결을 선고받았다(서울남부지방법원 2019고합384). 청구인은 항소하였으나 2심 법원은 2020. 9. 24. 항소기각판결을 선고하였고(서울고등법원 2020노38), 청구인이 상고하였으나 대법원은 2020. 11. 27. 적법한 상고이유가 없다는 취지로 상고기각결정을 하였다(대법원 2020도14143).
나. 청구인은 2020. 12. 9. 위 상고기각결정에 대해 즉시항고장을 제출하였는데, 법원행정처장은 2020. 12. 16. 이를 진정서로 보아 접수 처리하고 확정판결에 대하여는 재심을 통하여 불복할 수 있다는 취지의 회신을 하였다.
다. 청구인은 ① 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분, ② 피청구인 대법원이 청구인이 2020. 12. 9. 제출한 즉시항고장에 대해 재판권을 행사하지 않은 부작위, ③ 피청구인 서울남부지방검찰청 검사가 2019. 10. 2. 청구인에 대하여 한 기소처분, ④ 대법원 2020. 11. 27.자 2020도14143 결정이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2021. 1. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인은 헌법재판소법 제68조 제1항 본문과 관련하여 청구취지에 헌법소원의 대상에서 제외되는 ‘법원의 재판’에 검사의 날인이나 서명이 없는 기소처분을 유효하다고 본 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 기재하였으나, 이는 헌법소원의 대상에서 제외되는 법원의 재판의 범위가 넓어 위헌이라는 주장으로 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대한 심판청구와 다름없다(헌재 2018. 12. 27. 2018헌마291; 헌재 2022. 3. 31. 2021헌마310 참조).
나. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ① 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다), ② 피청구인 대법원이 청구인이 2020. 12. 9. 제출한 즉시항고장에 대해 재판권을 행사하지 않은 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다), ③ 피청구인 서울남부지방검찰청 검사가 2019. 10. 2. 서울남부지방검찰청 2019형제28340호로 청구인에 대하여 한 기소처분(이하 ‘이 사건 기소처분’이라 한다), ④ 대법원 2020. 11. 27.자 2020도14143 결정(이하 ‘이 사건 상고기각결정’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항은 위법한 사법권의 행사로 인한 침해의 구제 등을 어렵게 하므로 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 재판청구권을 침해하고, 적법절차원칙과 실질적 법치주의를 위반하였다.
나. 피청구인 대법원의 이 사건 부작위로 인하여 청구인의 재판청구권과 평등권이 침해되었다.
다. 피청구인 서울남부지방검찰청 검사가 제출한 공소장에는 검사의 기명만 인쇄되어 있고 날인이나 서명이 누락되어 있으므로, 이 사건 기소처분은 적법절차원칙을 위반하였고 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하였다.
라. 이 사건 상고기각결정은 이 사건 기소처분이 당연무효임을 간과한 것으로서 청구인의 대법원에서 재판을 받을 권리를 침해하였다.
4. 판단
가. 심판대상조항에 대한 판단
헌법재판소는 헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 결정에서 "헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다."라고 하여 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전 구 헌법재판소법 제68조 제1항에 대하여 한정위헌결정을 선고하였다. 헌법재판소는 이후 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 심판대상조항에 대하여도 같은 취지의 한정위헌결정(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33)을 선고함으로써 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 이후에는 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 그 내용이 축소된 심판대상조항이 합헌이라고 판단하여 왔다(헌재 2016. 5. 26. 2015헌마940; 헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등; 헌재 2019. 6. 28. 2018헌마1093; 헌재 2021. 3. 25. 2020헌마271 등 참조). 
한편 헌법재판소는 2022. 6. 30. 심판대상조항 중 ‘법원의 재판’ 가운데 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’ 부분은 헌법에 위반된다는 결정(헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등 참조)을 선고함으로써, 위헌 부분을 추가적으로 제거하고 그 나머지 부분이 합헌이라고 판단하였다(헌재 2022. 7. 21. 2021헌마272).
위와 같이 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 내용이 축소된 심판대상조항에 대해 선례들과 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니한다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 기본권을 침해하지 아니한다.
나. 이 사건 부작위에 대한 판단
공권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용된다(헌재 2015. 12. 23. 2013헌마182 참조). 
위에서 말하는 "공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어"가 의미하는 바는, 첫째, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 둘째, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 셋째, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄하고 있는 것으로 볼 수 있다(헌재 2015. 12. 23. 2013헌마182 참조).
대법원의 결정은 법원의 결정에 해당하지만 더 이상의 심급이 없으므로 항고 대상이 되지 아니하고(대법원 1971. 8. 18.자 71모53결정 참조), 대법원의 상고기각결정에 대한 불복은 허용되지 않는다(대법원 2019. 1. 10. 선고 2018도17051 판결 참조). 상고기각결정에 대한 즉시항고가 있을 경우 피청구인 대법원이 이에 대하여 재판할 작위의무가 헌법상 명문으로 규정되어 있지 않고, 헌법의 해석상 재판청구권 등으로부터 이러한 작위의무가 도출된다고 볼 수도 없다. 나아가 피청구인 대법원의 이러한 작위의무가 형사소송법, 형사소송규칙 등 관련 법령에 구체적으로 규정되어 있지도 아니하므로, 결국 피청구인 대법원의 부작위에 대한 심판청구는 헌법에서 유래한 작위의무가 없는 공권력의 불행사에 대한 것으로서 부적법하다.
다. 이 사건 기소처분에 대한 판단
검사가 공소를 제기한 경우에는 법원에 의한 재판절차가 개시되어 당해 형사재판절차에서 그 적법성에 대하여 충분한 사법적 심사를 받을 수 있으므로, 검사의 기소처분은 독립하여 헌법소원의 대상이 될 수 없다(헌재 1992. 6. 24. 92헌마104 참조). 따라서 이 사건 기소처분에 대한 심판청구는 부적법하다.
라. 이 사건 상고기각결정에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있으므로 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하거나 법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등 참조). 
이 사건 상고기각결정은 위와 같이 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 상고기각결정에 대한 심판청구는 부적법하다.
5. 결론
그렇다면 청구인의 심판대상조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 청구인의 나머지 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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