# 기소유예처분취소

## 전문

사  건  2019헌마796 기소유예처분취소 
청 구 인  김○○ 
   대리인 법무법인 율천 
    담당변호사 황태영 
피 청 구 인  대구지방검찰청 서부지청 검사 
[주  문] 
피청구인이 2019. 4. 22. 대구지방검찰청 서부지청 2019년 형제9024호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 피청구인은 2019. 4. 22. 청구인에 대하여 임대주택법 위반 혐의로 기소유예처분(대구지방검찰청 서부지청 2019년 형제9024호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
『청구인은 2018. 6. 4. 대구 달서구 임대사업자 등록번호 ○○호로 등록한 임대사업자로, 2018. 5. 2.경 전남 광양시(주소 생략)에 있는 공공건설임대주택인 ○○ ○○동 □□호(이하 ‘이 사건 임대주택’이라고 한다)를 매입하여 기존 임대차계약을 승계하였음에도 불구하고 임대보증금 보증에 가입하지 아니하였다.』 

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2019. 7. 23. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장 요지 
청구인은 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호로 전부개정되기 전의 것) 제17조 제1항(이하 ‘이 사건 의무조항’이라 한다)에 의하여 임대보증금에 관한 보증에 가입해야 하는 대통령령으로 정하는 건설임대주택사업자에 해당되지 아니하고, 청구인은 이 사건 임대주택을 매입하여 소유권이전등기를 경료 하였을 당시는 이미 ‘민간임대주택에 관한 특별법’으로 전부 개정된 뒤이며, 신법에 의하면 개별적으로 임대주택을 매입한 사람에 대하여는 보증 가입 의무를 부과하고 있지 아니하므로 청구인의 행위에 대하여는 형법 제1조 제1항에 의한 행위시법주의에 의하여 처벌규정이 존재하지 아니한다. 

3. 관련조항 
구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호로 전부개정되기 전의 것) 
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
1. “임대주택”이란 임대 목적에 제공되는 건설임대주택 및 매입임대주택을 말한다. 
2. “건설임대주택”이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택을 말한다. 
가. 임대사업자가 임대를 목적으로 건설하여 임대하는 주택 
나. 주택법 제9조에 따라 등록한 주택건설사업자가 같은 법 제16조에 따라 사업계획 
승인을 받아 건설한 주택 중 사용검사 때까지 분양되지 아니한 주택으로서 제6조에 따른 임대사업자등록을 마치고 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 임대하는 주택 
2의2. “공공건설임대주택”이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건설임대주택을 말한다. 
가. 국가 또는 지방자치단체의 재정으로 건설하는 임대주택 
나. 주택도시기금법에 따른 주택도시기금의 자금을 지원받아 건설하는 임대주택 
다. 공공사업으로 조성된 택지에 주택법 제16조에 따라 사업계획승인을 받아 건설하는 임대주택 
3. “매입임대주택”이란 임대사업자가 매매 등으로 소유권을 취득하여 임대하는 주택을 말한다. 
제17조(임대보증금에 대한 보증) ① 대통령령으로 정하는 건설임대주택의 임대사업자는 임대보증금에 관한 보증에 가입하여야 한다. 다만 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 임대보증금에 관한 보증에 가입하지 아니하여도 된다. 
1. 국가·지방자치단체·한국토지주택공사·지방공사가 건설한 경우 
1의2. 제1호에 해당하는 자가 단독 또는 공동으로 총 지분의 100분의 50을 초과하여 출자한 부동산투자회사가 건설한 경우 
2. 대통령령으로 정하는 바에 따라 임대주택 사업을 단지별로 독립적으로 시행하기 위하여 설립한 특수 목적 법인 등으로서 해당 단지 안에 있는 임대주택의 임대보증금과 주택도시기금 대출금의 합이 대통령령으로 정하는 비율 이하인 경우 
제41조(벌칙) ② 제17조에 따라 임대보증금에 대한 보증에 가입하여야 하는 임대사업자로서 보증에 가입하지 아니한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌 
금에 처한다. 
구 임대주택법 시행령(2015. 5. 6. 대통령령 제26230호로 개정되기 전의 것) 
제14조(임대보증금에 대한 보증 가입 등) ① 법 제17조 제1항 각 호 외의 부분 본문에서 “대통령령으로 정하는 건설임대주택의 임대사업자”란 공공건설임대주택의 임대사업자 전부를 말한다. 

4. 판단 
가. 먼저 청구인이 매입한 이 사건 임대주택이 구 임대주택법 적용 대상인지 살펴본다. 
(1) 이 사건 임대주택을 포함한 광양시 (주소 생략) ○○ 아파트는 국민주택기금[주택건설촉진법에 의한 ‘국민주택기금’은 2015. 1. 6. 주택도시기금(법률 제12989호) 제정으로 ‘주택도시기금’으로 개편되었다]의 자금 지원을 받아 건설한 공공건설임대주택으로, 이 사건 임대주택은 2008. 8. 19. ○○주식회사 명의로 소유권보존등기된 후, 2017. 12. 18. 매매를 원인으로 하여 □□주식회사 명의로 소유권이전등기되었다가, 2018. 5. 2. 매매를 원인으로 청구인 명의로 소유권이전등기되었다. 

(2) 그런데 구 임대주택법은 2015. 8. 28. 법률 제13499호로 ‘민간임대주택에 관한 특별법’으로 전부 개정되었으나, ‘민간임대주택에 관한 특별법’ 부칙 제6조(공공건설임대주택에관한경과조치) 제2항 제1호에서는 주택도시기금의 자금을 지원받아 공공건설임대주택으로 건설한 주택에 대하여는 종전의 규정을 적용한다고 규정하고 있으므로, 이 사건 임대주택은 위 부칙에 의하여 구 임대주택법의 적용을 받는다고 할 것이다. 

나. 다음으로 청구인이 이 사건 의무조항에 따라 임대보증금에 관한 보증에 가입해야 하는 임대사업자에 해당하는지를 살펴본다. 
(1) 구 임대주택법 제17조 제1항, 구 임대주택법 시행령 제14조 제1항에 의하면 임대보증금에 관한 보증에 가입하여야 하는 임대사업자는 구 임대주택법 제2조 제2호의2 각 목의 임대주택의 임대사업자 전부 즉, 공공건설임대주택의 임대사업자이므로, 구 임대주택법 제2조 제3호에서 규정하고 있는 매입임대주택의 임대사업자는 이에 해당되지 아니한다고 할 것이다. 

(2) 한편 임대사업자의 등록기준과 절차 등에 관하여 규정한 구 임대주택법 시행령 제8조, 구 임대주택법 시행규칙 제3조 규정에 의하면, 임대사업자로 등록하려면 임대를 하려는 주택 매입계약서(해당 주택의 소유권을 확보한 자는 제외한다)를 첨부하여 임대사업자 등록신청서를 제출하여야 하고, 임대사업자 등록신청서를 제출받은 관할 관청은 임대하려는 주택의 등기사항증명서를 확인하도록 되어 있으며, 구 임대주택법 제3조 제1항에서 임대사업자 등록신청서의 양식으로 정한 구 임대주택법 시행규칙 별지 제1호 서식에서 ‘임대주택의 소재지’와 ‘호수’ 등을 모두 기재하도록 되어 있으므로, 임대사업자로 등록되었는지 여부는 해당 주택이 임대사업자 등록시 임대주택으로 등록되었는지를 개별적으로 판단하여야 하고, 문제된 주택이 아닌 다른 주택을 임대주택으로 하여 임대사업자로 등록한 자가 임대주택으로 등록되지 않은 주택에 대한 관계에서까지 임대사업자의 지위를 가진다고 볼 수는 없다고 할 것이다(대법원 2019. 5. 10. 선고 2016도2448 판결, 대전지방법원 2016. 1. 28. 선고 2015노412 판결 참조). 

(3) 그런데 청구인은 이 사건 임대주택을 □□주식회사로부터 매입하면서 이 사건 임대주택에 대하여 별도로 임대사업자로 등록한 사실이 없으므로, 청구인이 이 사건 임대주택에 대하여 구 임대주택법에 따른 임대보증금에 관한 보증에 가입하여야 하는 임대사업자라고 볼 수 없다. 

다. 피청구인은, 청구인이 스스로 경찰에서 임대인의 지위를 포괄적으로 승계한 사실을 인정하고 있으므로, 구 임대주택법에 따른 임대보증금에 관한 보증에 가입하여야 한다고 주장하나, 청구인이 제출한 매매계약서의 기재에 의하면 임대사업자의 지위를 승계한다는 기재가 없는 점에 비추어 청구인이 경찰에서 ‘따로 계약서를 작성하지 않았지만 임차인에게 □□으로부터 임대차계약을 승계한다는 것은 고지하였다’라는 취지로 진술하였다는 사정만으로 청구인이 등록한 임대사업자의 지위까지 승계하였다고 단정하기 어렵다. 

라. 소결 
결국 청구인에게 구 임대주택법위반 혐의가 인정됨을 전제로 내려진 이 사건 기소유예처분은 자의적인 증거판단, 수사미진, 법리오해의 잘못에 의한 것이라고 볼 수밖에 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.