# 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위헌소원

## 전문

사 건 2015헌바354 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위헌소원 
청 구 인 허○춘 
대리인 변호사 박정해 
당 해 사 건 서울남부지방법원 2015고단987 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등상해) 
[주 문] 
구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자”에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인은 2014. 11. 9. 03:50경 서울 영등포구 ○○로○○길 ○○ (○○동)에 있는 ‘○○양꼬치’ 앞 노상에서, 도○원, 이○근과 공모하여 위험한 물건인 스테인리스 파이프, 맥주병 등으로 피해자를 쳐서 피해자에게 약 4주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다는 범죄사실로 기소되어 2015. 9. 18. 서울남부지방법원에서 징역 1년 6월에 집행유예 2년의 형을 선고받았다(2015고단987). 위 재판 계속 중 청구인은 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항 등에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2015. 9. 18. 기각되자(서울남부지방법원 2015초기1273), 2015. 10. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건의 심판대상은 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자”에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 
제3조(집단적 폭행등) ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다. 

[관련조항] 
구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 
제2조(폭행등) ① 상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 처벌한다. 
3.「형법」제257조 제1항(상해)ㆍ제2항(존속상해), 제276조 제2항(존속체포, 존속감금) 또는 제350조(공갈)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역 
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 
제257조(상해, 존속상해) ① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 

3. 청구인의 주장 
가. 심판대상조항은 결과불법이 동일한 형법상의 상해죄보다 법정형의 하한이 지나치게 높아 형벌체계상의 균형을 상실하였고, 심판대상조항의 적용을 받는 사람과 형법의 적용을 받는 사람을 합리적 이유 없이 차별취급하므로 평등원칙에 위배된다. 
나. 심판대상조항은 우발적으로 여러 사람이 저지른 범죄에 가담하는 등 죄질과 책임이 매우 경미한 범죄에 대하여도 적용될 수 있으므로 그 불이익의 정도가 지나치다. 특히 청구인과 같은 외국인이 금고 이상의 형을 선고받으면 출입국관리법에 따라 강제퇴거 대상자가 되고, 강제퇴거 후 5년 간 대한민국에 입국할 수 없게 되므로 정신적, 재산적으로 막대한 손실을 입게 된다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙 내지는 과잉금지원칙 등에 반한다. 

4. 판단 
가. 헌법재판소 선례 
헌법재판소는 2015. 9. 24. 2014헌가1등 사건에서 심판대상조항에 대하여 합헌 결정을 하였다. 그 법정의견의 요지는 다음과 같다. 
『(1) 헌법재판소는 2006. 4. 27. 선고한 2005헌가2 결정에서, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상의 상해죄를 범하는 경우에는 그 행위 자체에 내재되어 있는 불법성의 정도가 크고, 중대한 법익 침해를 야기할 가능성이 높아 그 책임이 중하며, 상해죄가 개인적 법익 중 생명권 다음으로 중요한 신체의 안전성을 보호법익으로 하여 그 입법목적의 정당성이 더욱 높으므로 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대’한 경우를 형법상의 상해죄보다 가중 처벌하더라도 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하지 않는다고 판단한 바 있다. 상해죄의 경우 위험한 물건을 휴대하여 범행을 하였을 경우를 가중하여 처벌하는 조항이 형법에 규정되어 있지 않으므로, 폭력행위처벌법에 위험한 물건을 휴대하여 형법상의 상해죄를 범한 경우를 가중 처벌하는 규정을 둘 필요성이 없다고 할 수 없다. 심판대상조항의 법정형은 징역 3년 이상으로서 법관이 작량감경을 하지 않더라도 집행유예의 선고가 가능하며, 작량감경에 의하여 피고인의 책임에 상응하는 형을 선고할 수 있다. 따라서 위 선례와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다. 

(2) 헌법재판소는 2006. 4. 27. 선고한 2005헌가2 결정에서, 심판대상조항의 법정형은 결과불법이 동일한 형법 제257조 제1항의 상해죄보다 상당히 높고, 결과불법이 더 중한 형법 제258조 제1항의 중상해죄보다 무거우며, 형법 제259조 제1항의 상해치사죄와 동일하게 규정되어 있으나, 이러한 사실만으로 곧 폭력행위처벌법상 상해죄의 행위자를 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 더 무겁게 처벌하는 것이라고 단정할 수 없다고 판단한 바 있다. 상해치사나 심판대상조항의 상해 모두 살인의 고의가 없다는 점은 동일하고, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하지 아니하고 범한 상해 행위에 비하여 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하고 범한 상해행위가 행위태양의 위험성은 더 크므로, 상해치사죄와 위험한 물건 휴대 상해죄 간의 불법성의 경중은 일반적으로 우열을 가리기 곤란하다. 따라서 심판대상조항이 법정형의 하한을 상해치사죄와 동일하게 정하고 있다고 하더라도, 그것이 위헌으로 선언될 만큼 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라거나 평등원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없다.』 
다만 위 결정에서 재판관 이진성은 반대의견을 표시하였고, 그 의견의 요지는 다음과 같다. 
『실무상 ‘위험한 물건’의 개념은 매우 폭넓게 해석되고 있고, 위험한 물건을 단지 ‘휴대’할 것만을 구성요건으로 함에 따라 상해의 결과가 위험한 물건의 사용으로 발생하지 않은 경우에까지 심판대상조항의 적용범위는 넓어지게 된다. 실무상 2주 정도의 치료를 요하는 멍(피하출혈), 가벼운 찰과상이나 타박상까지도 쉽게 상해로 인정되고 있어 그 법익 침해의 정도가 경미한 경우도 많다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 그 법정형을 3년 이상의 유기징역형으로 일률적으로 규정하고 있어, 행위자의 책임의 정도를 초과하는 형벌이 부과되는 경우가 흔하게 발생하고 있다. 법관이 작량감경을 하더라도 피고인의 책임 정도에 비례하는 형을 선고할 수 없는 경우가 다수 존재하며, 집행유예가 실효되거나 집행유예를 아예 선고할 수 없는 경우도 있고, 집행유예의 선고에 따른 불이익도 상당하므로, 법관이 작량감경을 하거나 집행유예를 선고할 수 있다고 하여 심판대상조항의 위헌성이 치유된다고 할 수 없다. 독일과 일본 등 외국의 입법례를 살펴보더라도, 심판대상조항의 법정형은 지나치게 높다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌의 비례원칙에 반하므로 헌법에 위반된다.』 

나. 심판대상조항에 대한 판단 
헌법재판소의 위와 같은 견해는 여전히 타당하고, 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 위반되지 아니한다. 

5. 결론 
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 앞서 본 선례(2014헌가1등)의 반대의견과 같은 취지의 재판관 이진성의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 의견이 일치되었다.