# 국회의원과 대통령 등 간의 권한쟁의

## 판시사항

국회의원들이 국회를 위하여 국회의 권한침해를 주장하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지 여부와 국회의원의 심의·표결권이 국회의장이나 다른 국회의원이 아닌 국회 외부의 국가기관에 의하여 침해될 수 있는지 여부(소극)

## 결정요지

이 사건 심판청구의 쟁점은 국회의 구성원인 청구인들이 국회를 위하여 국회의 권한침해를 주장하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지 여부와 국회의원의 심의·표결권이 국회의장이나 다른 국회의원이 아닌 국회 외부의 국가기관에 의하여 침해될 수 있는지 여부이다. 그런데 이들 쟁점에 대하여는 헌법재판소가 이미 2007. 7. 26. 2005헌라8 사건에서 부정적으로 판단하였다. 이들 쟁점에 관하여 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정의 변경이 있었다고는 볼 수 없고, 그 결정이유는 이 사건에서도 그대로 타당하다고 할 것이므로 청구인들의 이 사건 심판청구 역시 부적법하다.
재판관 이공현의 별개의견
국회의원이 다른 국가기관에 의해 심의·표결권한을 행사하지 못하도록 방해받는 경우에 적법하게 권한쟁의심판을 청구할 수 있어야 한다고 생각한다. 다만, 청구인들의 이 사건 심판청구는 아직 정부가 국회에 문제가 된 조약의 체결 · 비준에 대한 동의안을 제출하지 않은 상태에서 제기된 것으로 이 경우에는 국회의원의 심의·표결권한에 어떠한 구체적인 침해가 발생했다거나, 현저한 침해의 위험이 있다고 보기 어려우므로 이 사건 심판청구가 각하되어야 한다.

## 참조조문

헌법 제40조, 제41조 제1항, 제60조 제1항
헌법재판소법 제40조, 제61조
국회법 제93조, 제109조 내지 제112조

## 참조판례

2005헌라8

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　별지 기재와 같다.
피청구인　1. 대통령
대리인 법무법인　율촌
담당변호사　윤용섭 외 5인
2. 대한민국 정부
대표자 법무부장관　정성진
【주 문】
청구인들의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 한ㆍ미 양국 정부는 2006. 2. 3. 미국 워싱턴에서 대한민국 통상교섭본부장과 미국무역대표부(USTR) 대표의 공동기자회견 형식으로 한ㆍ미자유무역협정(이하 ‘한ㆍ미 FTA’라 한다)의 추진을 발표하였고, 그 후 2006. 6. 5.부터 같은 달 9.까지 제1차 공식협상을 미국 워싱턴에서, 2006. 7. 10.부터 같은 달 14.까지 제2차 공식협상을 한국 서울에서 개최하였다.
(2) 청구인들은 국회의원들인바, 피청구인인 대통령 및 정부에 대하여 국민
의 동의 없는 일방적인 한ㆍ미 FTA 협상의 강행에 대하여 우려를 표시하는 한편, 한ㆍ미 FTA 협상에 대한 정보공개와 협의를 요청하였으나 피청구인들은 이를 거부한 채 2006. 9. 6.부터 같은 달 9.까지 미국 시애틀에서 제3차 공식협상을 진행하였다.
(3) 이에 청구인들은 2006. 9. 7. 피청구인들이 국회의 조약체결ㆍ비준에 대한 동의를 받지 아니하고 한ㆍ미 FTA 협상을 진행하는 일련의 행위와 국회 및 국회의원에 대한 정보제공의무를 이행하지 않고 있는 부작위로 말미암아 청구인들의 조약체결ㆍ비준에 대한 동의권한을 침해당하였다고 주장하며, 이와 같은 권한침해의 확인 및 피청구인들의 위 작위 및 부작위의 위헌확인결정을 구하는 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 ① 피청구인들이 한ㆍ미 FTA 협상에 대한 국회의 동의를 받지 않고 전권대표를 임명하고 협상개시선언을 한 후 진행한 일련의 협상행위(이하 ‘이 사건 협상행위’라 한다)와 ② 국회 및 국회의원에 대하여 한ㆍ미 FTA 협상의 정보를 제공하지 아니한 부작위(이하 ‘이 사건 정보 비공개’라 한다)가 국회의 동의권과 국회의원인 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다.
2. 청구인들의 주장 및 피청구인들의 답변
가. 청구인들의 주장
(1) 한ㆍ미 FTA는 그 내용상 첫째, 그 분쟁에 대하여 국내 사법권을 제한하고 전속관할을 별도로 창설하는 등 "주권의 제약에 관한 조약"이고, 둘째, 국가와 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약이며, 셋째, 이로 인하여 국내법의 수정ㆍ삭제ㆍ입법 등을 필요로 하는 "입법사항에 관한 조약"에 해당하므로, 헌법 제60조 제1항에 의하여 그 체결ㆍ비준에 국회의 동의를 필요로 하는 조약에 해당한다.
(2) 비엔나협약(Vienna Convention on the Law of Treaties) 제2부 제1절에는 ‘조약의 체결이란 협상을 통한 조약문의 채택, 조약문의 정본인증, 조약에 대한 기속적 동의표시, 비준서 등의 교환이나 기탁이라는 일련의 과정 전체’를 의미한다고 규정하고 있으므로 헌법 제60조 제1항이 규정하고 있는 조약의 체결ㆍ비준에 대한 국회의 동의권한은 그 조약체결과정 전반에 대한 국회의 동의 및 그 체결과정 전반에 대한 정보제공, 그리고 이에 대한 국회의 의견진술ㆍ청취권의 보장을 통한 실질적인 동의권한을 의미한다.
(3) 그렇다면 피청구인들은 마땅히 한ㆍ미 FTA 체결과 관련하여 전권대표의 임명 및 협상개시 전에 조약체결에 관한 동의안을 국회에 제출하여 국회의 동의를 받아야 하며, 나아가 국회에 조약의 완성본을 송부하여 동의를 요구하기 이전에 많은 정보를 제공하고, 국회에서는 이를 토론하여 그 의견을 제출하는 등의 피드백(feedback)과정이 요구되는바, 피청구인들은 이러한 과정을 생략하였으므로 이는 헌법기관인 국회의 조약의 체결ㆍ비준에 관한 동의권한과 국회의원의 심의ㆍ표결권한을 실질적으로 침해하여 위헌이다.
나. 피청구인 대통령의 답변
(1) 국회의원들이 심의ㆍ표결권의 침해를 이유로 국회 외의 국가기관을 상대로 하여 권한쟁의심판을 청구하는 것은 허용되지 아니하며, 우리 헌법의 해석상 국회의 조약의 체결ㆍ비준에 대한 동의권은 조약체결과정 전반에 관한 국회의 참여권을 내포하지 아니하므로 청구인들의 주장과 같은 국회의 권한은 존재하지 아니하고, 또한 국회의원 개인의 국회를 위한 제3자 소송담당은 인정되지 아니하므로 이 사건 청구는 부적법하다.
(2) 심판청구일 현재 피청구인들은 조약의 체결ㆍ비준을 위한 협상 단계에 있을 뿐 조약의 체결ㆍ비준행위 자체를 하고 있지 아니하고, 피청구인들에게 헌법상 또는 법률상 유래하는 조약체결과정에서의 정보제공의무가 존재하지 아니하므로 청구인들의 권한을 침해하는 처분 또는 부작위가 존재하지 아니하여 이 사건 청구는 부적법하다.
(3) 피청구인들이 협상개시를 선언한 것은 2006. 2. 3.이고, 정부대표가 임명되어 협상절차가 시작된 것은 2006. 6. 5., 청구인들이 권한쟁의심판을 청구한 것은 2006. 9. 7.인바, 정부대표 임명과 협상개시 선언에 관한 청구 부분은 청구기간이 도과하여 부적법하다.
(4) 피청구인들은 한ㆍ미 FTA 협상이 종결되는 대로 협정안을 국회에 상정할 예정인바, 국회는 협정안에 대하여 충분한 논의를 거쳐 동의권을 행사할 수 있고, 청구인들은 국회 내에서 자유롭게 심의ㆍ표결권을 행사할 수 있다 할 것이어서 이 사건 청구는 심판의 이익이 없는 것으로 부적법하다.
다. 피청구인 정부(법률상 대표자 법무부장관 및 이해관계기관 외교통상부장관)의 답변
(1) 국회의원 개인에 대해서는 제3자 소송담당이 허용되지 아니하므로 청구인들이 국회의 권한인 조약체결에 대한 동의권 침해를 이유로 권한쟁의를 청구할 당사자적격이 있다고 볼 수 없다.
(2) 2006. 2. 3. 협상개시선언 및 같은 해 6. 5. 제1차 협상행위에 대한 청구 부분은 청구기간을 도과하여 부적법하다.
(3) 조약에 대한 국회 동의권의 역사적 변천과정과 그 개정취지, 현행 헌법상 조약체결에 관한 대통령과 국회의 권한 배분 구조 및 체계, 조약체결에 대한 동의와 관련된 헌법적 관습 및 조약체결의 특수성 등을 종합적으로 고려할 때 헌법 제60조 제1항의 ‘체결’은 비준 이외의 기속적 동의표시를 의미하는 것으로 해석함이 타당하다. 따라서 조약체결을 위한 협상행위에 대해 국회의 동의를 받아야 할 필요가 없으며, 이 사건 협상 행위 등으로 인한 국회의 동의권 또는 국회의원의 심의ㆍ표결권의 침해 또는 침해의 위험성은 전혀 없다 할 것이어서 이 사건 권한쟁의심판청구는 부적법하다.
(4) 정부는 2006. 2. 3. 한ㆍ미 FTA 협상의 공식출범을 선언한 이래 각 협상 전후로 협상의 대응방향 및 결과에 대하여 각 정당과 국회 통일외교통상위원회에 필요한 정보를 제공하였고, 한ㆍ미 FTA 체결 대책 특별위원회가 출범한 제2차 협상 이후에는 특별위원회에도 협상 분야별 주요결과를 보고하는 등 한ㆍ미 FTA 협상 추진과정에서 국민의 대표기관인 국회에 필요한 정보를 제공하였다.
3. 판　단
청구인들은 피청구인들이 국회의 동의 없이 이 사건 협상행위를 하고, 관련된 정보를 제공하지 아니함으로써 국회의 조약체결ㆍ비준동의권 및 청구인들의 조약안 심의ㆍ표결권이 침해되었다고 주장하면서 이 사건 권한쟁의심판을 청구하고 있다. 그러므로 이 사건 심판청구의 쟁점은 먼저 ① 국회의 구성원인 청구인들이 국회를 위하여 국회의 권한침해를 주장하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지 여부와 ② 국회의원의 심의ㆍ표결권이 국회의장이나 다른 국회의원이 아닌 국회 외부의 국가기관에 의하여 침해될 수 있는지 여부이다.
그런데 이들 쟁점에 대하여는 헌법재판소가 이미 2007. 7. 26. 2005헌라8 사건에서 판단한 바 있으므로 그 판단 내용을 살펴보면 다음과 같다.
"헌법 제60조 제1항은 "국회는 …… 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결ㆍ비준에 대한 동의권을 가진다."라고 규정하고 있으므로, 조약의 체결ㆍ비준에 대한 동의권은 국회에 속한다. 따라서 조약의 체결ㆍ비준의 주체인 피청구인이 국회의 동의를 필요로 하는 조약에 대하여 국회의 동의절차를 거치지 아니한 채 체결ㆍ비준하는 경우 국회의 조약에 대한 체결ㆍ비준 동의권이 침해되는 것이므로, 이를 다투
는 권한쟁의심판의 당사자는 국회가 되어야 할 것이다.
이와 달리 국회의 구성원인 국회의원이 국회의 권한침해를 주장하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있기 위하여는 이른바 ‘제3자 소송담당’이 허용되어야 한다.
소위 ‘제3자 소송담당’이라고 하는 것은 권리주체가 아닌 제3자가 자신의 이름으로 권리주체를 위하여 소송을 수행할 수 있는 권능이다. 권리는 원칙적으로 권리주체가 주장하여 소송수행을 하도록 하는 것이 자기책임의 원칙에 부합하므로, ‘제3자 소송담당’은 예외적으로 법률의 규정이 있는 경우에만 인정된다.
그런데 권한쟁의심판에 있어 헌법재판소법 제61조 제1항은 "국가기관 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관은 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다."고, 제2항은 "제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다."고 규정함으로써 권한쟁의심판의 청구인은 청구인의 권한침해만을 주장할 수 있도록 하고 있다. 즉 국가기관의 부분기관이 자신의 이름으로 소속기관의 권한을 주장할 수 있는 ‘제3자 소송담당’의 가능성을 명시적으로 규정하고 있지 않다(이에 반해 권한쟁의심판에 있어 ‘제3자 소송담당’을 허용하고 있는 독일은 기본법과 연방헌법재판소법에 부분기관이 소속된 기관을 위하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있도록 명문의 규정을 두고 있다).
권한쟁의심판에 있어서의 ‘제3자 소송담당’은, 정부와 국회가 원내 다수정당에 의해 주도되는 오늘날의 정당국가적 권력분립구조하에서 정부에 의한 국회의 권한침해가 이루어지더라도 다수정당이 이를 묵인할 위험성이 있어 소수정당으로 하여금 권한쟁의심판을 통하여 침해된 국회의 권한을 회복시킬 수 있도록 이를 인정할 필요성이 대두되기도 하지만, 국회의 의사가 다수결에 의하여 결정되었음에도 다수결의 결과에 반대하는 소수의 국회의원에게 권한쟁의심판을 청구할 수 있게 하는 것은 다수결의 원리와 의회주의의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 국가기관이 기관 내부에서 민주적인 방법으로 토론과 대화에 의하여 기관의 의사를 결정하려는 노력 대신 모든 문제를 사법적 수단에 의해 해결하려는 방향으로 남용될 우려도 있다.
따라서 권한쟁의심판에 있어 ‘제3자 소송담당’을 허용하는 법률의 규정이 없는 현행법 체계하에서 국회의 구성원인 청구인들은 국회의 조약에 대한 체
결ㆍ비준 동의권의 침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 없다 할 것이므로, 청구인들의 이 부분 심판청구는 청구인적격이 없어 부적법하다.
…… 국회의 동의권과 국회의원의 심의ㆍ표결권은 비록 국회의 동의권이 개별 국회의원의 심의ㆍ표결절차를 거쳐 행사되기는 하지만 그 권한의 귀속주체가 다르고, 또 심의ㆍ표결권의 행사는 국회의 의사를 형성하기 위한 국회 내부의 행위로서 구체적인 의안 처리와 관련하여 각 국회의원에게 부여되는 데 비하여, 동의권의 행사는 국회가 그 의결을 통하여 다른 국가기관에 대한 의사표시로서 행해지며 대외적인 법적 효과가 발생한다는 점에서 구분된다.
따라서 국회의 동의권이 침해되었다고 하여 동시에 국회의원의 심의ㆍ표결권이 침해된다고 할 수 없고, 또 국회의원의 심의ㆍ표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐 다른 국가기관과의 대외적인 관계에서는 침해될 수 없는 것이므로, 국회의원들 상호간 또는 국회의원과 국회의장 사이와 같이 국회 내부적으로만 직접적인 법적 연관성을 발생시킬 수 있을 뿐이고 대통령 등 국회 이외의 국가기관과 사이에서는 권한침해의 직접적인 법적 효과를 발생시키지 아니한다.
따라서 피청구인 대통령이 국회의 동의 없이 조약을 체결ㆍ비준하였다 하더라도 국회의 체결ㆍ비준 동의권이 침해될 수는 있어도 국회의원인 청구인들의 심의ㆍ표결권이 침해될 가능성은 없다."
살피건대, 위 2005헌라8 사건과 동일한 쟁점이 문제된 이 사건 심판청구에서 이들 쟁점에 관하여 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정의 변경이 있었다고는 볼 수 없고, 결국 위 2005헌라8 사건의 결정이유는 이 사건에서도 그대로 타당하다고 할 것이므로 피청구인들이 국회의 동의 없이 이 사건 협상행위를 하고, 관련된 정보를 제공하지 아니함으로써 국회의 조약체결ㆍ비준동의권 및 청구인들의 조약안 심의ㆍ표결권이 침해되었다고 주장하며 청구한 청구인들의 이 사건 심판청구 역시 부적법하다.
4. 결　론
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법한 청구로서 그 흠을 보정할 수 없는 경우이므로 변론 없이 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 이공현의 아래 5.와 같은 별개의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 이공현의 별개의견
나는 국회의원이 다른 국가기관에 의해 심의ㆍ표결권한을 행사하지 못하도
록 방해받는 경우에 적법하게 권한쟁의심판을 청구할 수 있어야 한다고 생각한다. 다만, 청구인들의 이 사건 심판청구는 아직 정부가 국회에 문제가 된 조약의 체결ㆍ비준에 대한 동의안을 제출하지 않은 상태에서 제기된 것으로 이 경우에는 국회의원의 심의ㆍ표결권한에 어떠한 구체적인 침해가 발생했다거나, 현저한 침해의 위험이 있다고 보기 어려우므로 이 사건 심판청구가 각하되어야 한다는 다수의견의 결론에 동의한다.
가. 이 사건 심판청구의 청구인들은 국회의원의 심의ㆍ표결권 등이 대통령 또는 정부 등 국회 바깥의 국가기관에 의하여 침해되었음을 다투고 있다. 따라서 국회 외의 국가기관에 의하여 국회의원의 심의ㆍ표결권한이 침해된 경우에도 적법하게 권한쟁의심판을 청구할 수 있을 것인지에 관하여 살펴보기로 한다.
국회의원의 심의ㆍ표결권한은 국회의원 개인의 자격에서 갖는 ‘권리’가 아니라 헌법기관으로서 직무상 보유하고 있는 ‘권한’이라 할 것이고, 국회의 동의권한 등과는 구별되는 독자적인 헌법적 의미를 갖고 있다. 국회의원 개개인은 ‘국민의 대표’로서 국민의 의사가 왜곡되는 일이 없이 최대한 국정에 반영될 수 있도록 심의ㆍ표결권한을 보장받고 있는 것이며, 이는 대의민주주의의 실현을 위한 필수적 요소라 할 것이다.
국회는 국회의원으로 구성되는 합의체 기관으로서(헌법 제41조 제1항 참조) 국회의 의사는 결국 표결 등으로 나타나는 국회의원들의 의사가 결집된 것이다. 따라서 개별 국회의원의 심의ㆍ표결행위가 국회의 의사형성ㆍ결정을 위한 단순한 내부적 행위에 불과한 것이라고 할 수 없으며 이러한 심의ㆍ표결권한의 침해행위는 국회 내부에서 뿐만 아니라 국회 외의 다른 국가기관에 의해서도 행하여질 수 있다. 그렇다면 국회의원은 어느 누구에 대해서라도 심의ㆍ표결권한의 침해를 주장할 수 있다고 보아야 할 것이며, 다른 국가기관에 의해 심의ㆍ표결권한의 행사가 방해받는 경우에는 적법하게 권한쟁의심판을 청구할 수 있어야 할 것이다.
나. 그러나 권한쟁의심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 명백히 없는 경우에는 부적법하다고 보아야 할 것이다(헌법재판소법 제61조 제2항 참조).
조약의 체결ㆍ비준에 관한 국회의 동의권은 대통령ㆍ정부의 조약의 체결ㆍ비준에 대한 관여로서 일종의 국정통제권한으로 이해할 수 있다. 그런데 국회
의 이와 같은 권한은 ‘소극적 통제’로서의 성질에 그칠 뿐이며, 정부의 권한행사를 일정한 방향으로 형성해가는 적극적 참여권한으로서의 성격을 인정할 수 없다. 따라서 조약 체결과정의 개개 협상행위에 관여한다는 의미에서의 국회의 조약 체결ㆍ비준에 관한 동의권한은 존재하지 아니한다고 할 것이고, 결국 조약문이 확정되어 기속적 동의표시가 요청되기 이전에 국회의 동의권한 내지 국회의원의 심의ㆍ표결권한이 침해될 위험성은 없다고 볼 것이다.
그렇다면 이 사건 협상행위가 국회의 동의권을 배제하는 것을 전제로 하여 이루어지고 있음이 명백하지 아니한 이상 청구인들의 권한이 침해되거나 침해될 현저한 위험성이 있다고 보기 어렵고, 피청구인들이 동의안 제출 이후에도 정보를 공개하지 아니하거나 국회의 출석 및 답변요구 등에 불응할 것이라는 점이 이 사건 정보 비공개를 통하여 명백하게 드러나지 아니한 이상 청구인들의 권한을 침해할 현저한 위험성이 있다고 보기 어렵다.
비록 피청구인들에 의하여 국회의원의 심의ㆍ표결권한이 침해된 경우에 적법하게 권한쟁의심판을 청구할 수 있음을 인정한다고 하여도 이 사건 심판청구는 청구인들의 권한의 침해 또는 현저한 침해 위험의 가능성을 인정할 수 없어 적법한 청구라고 할 수 없으므로 각하되어야 한다.

재판장,이강국,주심,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준【별 지】
[별 지]　청구인의 표시
1. 강기갑
2. 강창일
3. 권영길
4. 김태홍
5. 노회찬
6. 단병호
7. 심상정
8. 유기홍
9. 유선호
10. 유승희
11. 이경숙
12. 이기우
13. 이상민
14. 이영순
15. 임종인
16. 정봉주
17. 천영세
18. 최순영
19. 최재천
20. 현애자
21. 홍미영
22. 손봉숙
23. 이은영
청구인들의 대리인　 1. 법무법인 한결
담당변호사　박성민 외 3인
2.변호사　이찬진(제일합동법률사무소)
3.법무법인 덕수
담당변호사　이돈명 외 4인
4.변호사 설창일(로피플 변호사·노무사 사무소)
5.변호사　박태현(환경운동연합 환경공익법률센터)
6.변호사　권경애(새로운 사회를 여는 연구원)
7.법무법인 지평
담당변호사　최승수
8.변호사　한택근(동서법률사무소)
9.법무법인 세화
담당변호사　송기호
10.법무법인 창조
담당변호사　이기욱