# 구 형법 제63조   위헌소원

## 판시사항

범행의 시기는 불문하고 집행유예기간 중 금고 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정되면 집행유예가 실효되는 것으로 규정하고 있는 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것) 제63조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

형법상의 집행유예제도는 형사정책상의 고려에 의한 것이므로 집행유예의 요건, 그 취소사유 및 실효사유 등을 어떻게 정할 것인가의 문제는 입법정책의 문제라 할 수 있고, 집행유예 선고의 실효제도를 규정한 이 사건 법률조항은 반드시 재범의 방지만을 목적으로 하는 것이 아니라, 범죄자에 대한 적정한 형벌권의 행사를 도모하는 데도 그 목적을 두고 있다. 한편, 범죄에 대한 형의 집행유예는 합리적 목적을 위하여 법률로 규정한 사유가 발생할 경우 당연히 실효될 것 등을 조건으로 하여 선고되는 것이므로, 그러한 실효사유가 발생하여 형의 집행유예 선고가 효력을 잃음으로써 유예되었던 형이 집행된다고 하더라도, 단지 그 범행이 집행유예 선고 이전에 행하여졌다는 사정만으로 이를 불합리한 처벌이라고 단정하기는 어렵고, 범죄자에 대한 적절한 형벌권의 도모라는 집행유예의 실효제도의 취지를 감안할 때 이 사건 법률조항 자체가 현저히 불합리한 것이라 단정할 수 없으며, 단지 집행유예기간 이전의 범행을 집행유예 실효의 대상범위에 포함하였다는 이유만으로 입법자가 입법형성권을 일탈하였다고 볼 수는 없는 것이다.

## 심판대상조문

구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제63조(집행유예의 실효) 집
행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 금고이상의 형의 선고를 받어 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.

## 참조조문

구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제62조
형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것) 제62조, 제63조
구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제63조

## 참조판례

97헌바62

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　엄○호
대리인 변호사　노성진
당해사건부산지방법원 2006로18 재판의 집행에 관한 이의기각결정에 대한 즉시항고
【주 문】
구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제63조는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2005. 7. 5. 부산지방법원에서 횡령죄로 징역 4월을 선고받고 같은 달 13. 이에 대한 항소기간이 도과됨에 따라 위의 형이 확정되었다. 한편 청구인은 위 판결에 앞서 2003. 2. 18. 부산지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 해 7. 23. 확정되었으며, 2003. 12. 11. 위 법원에서 공갈 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2004. 6. 25. 확정되었다.
부산지방검찰청 소속 검사는 2003. 7. 23.자 확정된 집행유예판결과 2004. 6. 25.자 확정된 집행유예판결의 각 집행유예기간 중에 위 횡령사건에 대한 징역 4월의 실형이 확정되어 구 형법 제63조에 의하여 각 형의 집행유예가 효력을 잃게 되었다는 이유로 청구인에 대하여 모두 22개월의 징역형을 집행하는 형집행지휘를 하였다.
청구인은 이러한 검사의 형집행지휘에 대하여 부산지방법원에 이의신청(부산지방법원 2006초기340)을 함과 동시에 구 형법 제63조는 평등권과 신체의 자유를 침해하는 위헌적인 법률이라며 위 법원에 위헌법률심판제청신청(부산지방법원 2006초기399)을 하였으나, 위 법원은 2006. 3. 21. 위헌법률심판제청신청과 재판의 집행에 관한 이의신청을 각 기각하였다. 이에 청구인은 2006. 4. 18. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 구 형법 제63조의 위헌여부심판을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 구 형법 제63조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 관련 법률조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조문]
구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제63조(집행유예의 실효) 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.
[관련규정]
구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항
을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 단 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여는 예외로 한다.
② 형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.
형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것) 제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.
제63조(집행유예의 실효) 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.
2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
이 사건 법률조항은 집행유예의 기간 중에 범죄를 저지를 것을 요건으로 하지 않고 다만 실형이 확정될 것을 요건으로 하고 있는바, 경합범관계에 있는 사건도 하나가 먼저 집행유예를 받고 나중에 다른 범죄가 유죄의 실형이 확정되면 집행유예가 실효되는 결과가 된다. 이는 집행유예가 선고된 이후의 사정에 의해서가 아니라 집행유예가 선고되기 이전의 사정에 의해 집행유예가 실효되는 것으로, 이렇게 되면 재범방지라는 집행유예실효제도의 취지에 반하게 된다. 즉 불이익을 당하는 당사자는 집행유예의 취지에 반하는 행위를 하지 않았는데도 불구하고 집행유예가 실효되어, 마치 아무런 죄를 저지른 일이 없음에도 불구하고 처벌을 받는 것과 같은 결과를 당하게 되는 것이다.
또한 집행유예기간 중에 재범을 한 자도 집행유예기간 내에 판결이 확정되면 집행유예가 실효되고, 요행히 집행유예기간을 넘긴 시점에 확정되면 실효를 당하지 않게 되므로 불합리하고, 더욱이 똑같이 집행유예를 받은 자들 사이에 새로운 재판이 계속하고 있을 때 추가로 구속될 별건이 있는 자는 구속기간 제한을 넘어서 재판을 받을 수 있으므로 집행유예기간을 넘길 수가 있어 실효가 되지 않는데 반하여 추가건 없이 구속기간의 제한을 받는 자는 바로
형이 확정되게 되어 집행유예가 실효되는 불합리한 결과를 초래하게 된다.
따라서 이 사건 법률조항은 집행유예실효제도의 취지를 만족시키지 못하는 불합리한 입법으로 헌법의 평등권과 신체의 자유를 침해한다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 부산지방검찰청 검사장 대리의 의견
형 집행유예 선고의 실효에 관한 규정인 구 형법 제63조는 집행유예의 실효사유로 집행유예기간 중 금고이상의 형을 선고한 판결이 확정될 것을 요구하고 있을 뿐이고 그와 같이 금고 이상의 형이 확정된 죄가 집행유예기간 중에 범한 것인지 여부를 불문하고 있고, 위 규정의 입법취지는 재범의 방지뿐만 아니라 본래 경합범으로 동시에 재판하여 단일한 형을 선고할 복수의 죄에 대하여 각각 별도로 재판이 진행되어 선고한 수개의 형이 별도로 확정될 경우에 그 복수의 죄에 대하여 동시에 재판하였더라면 한꺼번에 실형이 선고되었을 경우와 불균형이 생기지 않도록 하는 등 범죄자에 대한 적정한 형벌권행사를 도모하고자 함에도 있는 것으로 해석된다(대법원 1997. 7. 18. 선고 97모18 결정 참조). 따라서 이 사건의 경우와 같이 먼저 일부 집행유예의 선고가 확정된 죄와 법률상 동일한 절차에서 심판을 받을 가능성이 있었던 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 다른 죄에 대하여 금고 이상의 실형을 선고한 판결이 그 집행유예기간 중에 확정된 경우에는 먼저 확정되었던 집행유예의 선고가 효력을 잃는다고 보아야 할 것이고, 그러한 실효사유가 발생하여 형의 집행유예 선고가 효력을 잃음으로써 유예되었던 형이 집행된다고 하여 헌법 제11조 제1항, 제2항, 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제2항 소정의 제반 기본권보장에 관한 규정에 위반된다고 할 수 없다.
다. 법무부장관의 의견
법률의 합헌성추정원칙을 적용하여 가능한 한 입법목적을 훼손하지 않도록 할 필요가 있는바, 구 형법 제63조의 입법목적은 재범의 방지뿐만 아니라 본래 경합범으로서 동시에 재판하여 단일한 형을 선고할 복수의 죄에 대하여 각각 별도의 재판이 진행되어 선고한 수개의 형이 별도로 확정된 경우에 그 복수의 죄에 대하여 동시에 재판하였더라면 한꺼번에 실형이 선고되었을 경우와 불균형이 생기지 않도록 하는 등 범죄자에 대한 적정한 형벌권행사를 도모하고자 함에도 있는 것으로 해석되고, 이 사건 법률조항은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 수단으로서 적합하며, 피해의 최소성 및 법익의 균형성을 갖추었다고 할 것이므로 헌법 제11조 제1항, 제2항, 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제2항 소정의 제반 기본권보장에 관한 규정에 위반된다고 할 수 없다.
3. 판　단
가. 집행유예의 실효제도
이 사건 법률조항은 범행의 시기는 불문하고 집행유예기간 중 금고 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정되면 집행유예가 실효되는 것으로 규정하고 있는바, 이 사건 법률조항에 의한 요건이 구비되면 집행유예의 선고는 당연히 실효되고 검사는 유예된 형의 집행을 지휘하여야 한다.
형법상의 집행유예제도는 형사정책상의 고려에 의한 것이므로 집행유예의 요건, 그 취소사유 및 실효사유 등을 어떻게 정할 것인가의 문제는 입법정책의 문제라 할 수 있다. 이 사건 법률조항은 ‘유예기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때’를 집행유예의 실효사유로 규정하고 있을 뿐이고 금고 이상의 형이 확정된 죄가 집행유예기간 중에 범한 것인지의 여부를 불문하고 있다. 이러한 규정에 따른 집행유예의 실효제도는 재범의 방지뿐만 아니라 범죄자에 대한 적정한 형벌권행사를 도모하고자 함에도 그 입법취지가 있다고 보아야 할 것이다. 즉 본래 경합범으로서 동시에 재판하여 단일한 형을 선고할 복수의 죄에 대하여 각각 별도로 재판이 진행되어 선고한 수개의 형이 별도로 확정된 경우에 그 복수의 죄에 대하여 동시에 재판하였더라면 한꺼번에 실형이 선고되었을 경우와 불균형이 생기지 않도록 하고, 가능한 한 범행의 발각이나 판결확정의 우연적인 선후에 의하여 전과에 관한 소극적 요건(금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자)의 적용이 좌우되지 않도록 하는 것도 입법취지로 하고 있으며, 이러한 입법취지는 형벌권의 적정한 행사라는 공익을 실현시키기 위한 것이라고 할 것이다.
따라서 집행유예기간 중에 다시 범한 죄에 대하여 금고 이상의 형이 확정된 경우뿐만 아니라 집행유예의 판결이 확정되기 전에 범한 죄 즉 ‘먼저 집행유예의 선고가 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 죄(이하 ‘여죄’라고 한다)’에 대하여 금고 이상의 형이 확정된 때에도 종전의 집행유예 선고가 실효된다.
이 사건 법률조항은 형을 선고한 판결이 확정된 때에 비로소 집행유예가 실효되는 것으로 규정하고 있다. 형법 제65조는 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 그 효력을 잃는다고 규정하고 있으므로 형을 선고한 판결이 확정됨이 없이 집행유예기간이 경과하면 그 후에 그 판결이 확정되었다고 하여 집행유예가
실효된다고 볼 수는 없다고 보아야 할 것이다.
한편, 대법원 1997. 7. 18. 선고 97모18 결정은 집행유예기간 전에 이루어진 범행에 대하여 형이 선고되고 형의 확정만이 집행유예기간에 이루어진 사안에서 집행유예의 실효를 인정하여, 이 사건 법률조항의 문언은 ‘유예기간 중 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때’를 의미하는 것으로 해석하였다.
집행유예기간 중의 재범은 구 형법 제62조 제1항 단서의 집행유예 결격사유에 해당하므로 실형을 선고하여야 할 것이고, 그 실형 선고의 판결이 집행유예기간 중에 확정되면 구 형법 제63조에 의하여 종전의 집행유예의 선고는 효력을 잃게 된다.
만일 법원이 집행유예기간 중인 사실을 모르고 재범에 대하여 집행유예를 선고하여 확정되었다면 나중의 집행유예 선고가 취소되었는지 여부와 관계없이 종전의 집행유예의 선고는 그 효력을 잃는다[대법원 1997. 4. 1. 선고 96모109 결정(공1997상, 1301)].
집행유예기간 중에 여죄에 대하여 형을 선고하는 경우 형의 집행유예 중이라는 사실이 구 형법 제62조 제1항 단서의 집행유예의 결격사유에 해당되지 아니하므로 법원은 정상에 따라 실형을 선고할 수도 있고 집행유예를 선고할 수도 있다.
이 경우 법원이 여죄에 대하여 실형을 선고한 판결이 집행유예기간 중에 확정되면 종전의 집행유예 선고는 당연히 효력을 상실하며 이 경우에는 그 수죄가 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라도 실형을 선고받았을 것이라고 볼 수 있으므로 당사자에게 불리한 점이 없고 구 형법 제63조의 입법취지에도 부합한다. 그러나 여죄에 대하여 집행유예를 선고한 판결이 집행유예기간 중에 확정된 경우에는 종전의 집행유예가 그 효력을 상실하지 않는다[대법원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 판결(공1989, 1422) 참조].
나. 이 사건 법률조항의 위헌성
청구인은 이 사건 법률조항이 집행유예의 기간 중에 범죄를 저지를 것을 요건으로 하지 않고 다만 실형이 확정될 것을 요건으로 함으로써, 재범방지라는 집행유예실효제도의 취지에 반하여 집행유예기간 전에 죄를 저지른 자에 대하여도 집행유예기간 중에 죄를 저지른 자와 같이 처벌하게 되는 결과를 초래하는바 이는 평등권과 신체의 자유를 침해하는 결과를 가져온다고 주장한다.
헌법재판소는 집행유예 결격사유에 대해 규정하고 있는 구 형법 제62조 제
1항 단서의 위헌성 여부를 판단함에 있어 "형법이 규정하고 있는 유예 등의 제도는 형사정책적인 목적을 실현하기 위한 제도로서, 이 법률조항들이 유예 등의 결격사유를 어떻게 규정하느냐 하는 문제 또한 범죄자에 대한 교정처우의 실태, 범죄발생의 추이 및 범죄억제를 위한 형사정책적 판단, 형벌법규에 규정된 법정형의 내용 등 여러 사정을 모두 헤아린 입법자의 광범한 재량에 따른 결정의 결과이므로 존중되어야 할 영역에 속한다."(헌재 1998. 12. 24, 97헌바62등, 판례집 10-2, 899, 907)고 판시한 바 있다.
먼저, 집행유예 선고의 실효제도를 규정한 이 사건 법률규정은 반드시 재범의 방지만을 목적으로 하는 것이 아니라, 범죄자에 대한 적정한 형벌권의 행사를 도모하는 데도 그 목적을 두고 있다. 본래 경합범으로서 동시에 재판하여 단일한 형을 선고할 복수의 죄에 대하여 각각 별도로 재판이 진행되어 선고한 수 개의 형이 별도로 확정된 경우에 그 복수의 죄에 대하여 동시에 재판하였더라면 한꺼번에 실형이 선고되었을 경우와 불균형이 생기게 되므로 이 사건 법률규정과 같이 집행유예 선고 전에 범한 범행에 대하여 실형을 선고할 경우 집행유예를 실효함으로써 이러한 불균형을 시정할 수 있게 되는 것이다.
둘째, 범죄에 대한 형의 집행유예는 합리적 목적을 위하여 법률로 규정한 사유가 발생할 경우 당연히 실효될 것 등을 조건으로 하여 선고되는 것이므로, 그러한 실효사유가 발생하여 형의 집행유예 선고가 효력을 잃음으로써 유예되었던 형이 집행된다고 하더라도, 단지 그 범행이 집행유예 선고 이전에 행하여 졌다는 사정만으로 이를 불합리한 처벌이라고 단정하기는 어렵다.
셋째, 형벌권행사의 적정을 도모하고자 하는 구 형법 제63조의 입법취지와 같은 법 제62조 제1항 단서에서 일정한 전과를 집행유예의 결격사유로 규정하고 나아가 집행유예의 선고를 받은 후 집행유예의 결격사유가 발각된 때에는 같은 법 제64조의 규정에 의하여 집행유예의 선고를 취소하도록 하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 비록 집행유예기간 전에 범하여진 범행이라 하더라도 이것이 집행유예기간 중에 실형이 선고되고 확정되어 이미 선고된 집행유예가 실효된다고 하여 이를 불합리한 차별로 볼 수 없다.
넷째, 집행유예 기간 중에 판결이 확정되면 집행유예가 실효되고, 집행유예기간을 넘긴 시점에 판결이 확정되면 집행유예가 실효되지 않는바, 이와 같은 우연한 사정에 의하여 판결의 결과가 달라지는 점은 집행유예 기간 중에 일어난 범행으로 집행유예가 실효되는 범위를 줄인다고 하더라도 여전히 발생
하게 된다. 즉 집행유예기간 중에 범한 동일한 범죄라도 집행유예기간을 도과하여 확정되었는가라는 우연한 사정에 의하여 집행유예의 실효 여부가 결정될 것이기 때문이다.
다섯째, 집행유예를 받은 자들 사이에 추가로 구속될 별건이 있는 자는 그렇지 않은 자에 비하여 구속기간을 연장할 수 있어 집행유예의 실효를 면할 수 있다는 주장은, 설사 그러한 경우가 있더라도 이는 우연한 사실에 기인한 결과일 뿐이며, 이 사건 법률조항이 범죄자에 대한 적정한 형벌권을 도모하기 위한 것으로 합리적인 이유가 있다고 보는 이상 그러한 우연적인 경우를 들어 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수는 없다.
여섯째, 이 사건 법률조항이 집행유예기간 중에 범한 죄로 인하여 형을 선고 받은 경우만을 대상으로 하지 않고 그 범행시기를 불문하고 집행유예기간 중에 금고 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정되면 족한 것으로 규정하고 있는 것이 재범방지의 목적이라는 면에서만 보면 문제점을 지니고 있었다. 이러한 구 형법상의 집행유예의 실효제도에 대하여는 집행유예제도 본래의 취지가 판결 이후의 재범방지를 목적으로 하는 점을 감안할 때 형법이 집행유예의 실효사유로서 집행유예기간 중에 죄를 범한 것을 요건으로 하지 않고, 다만 그 기간 중 금고 이상의 형을 선고받은 판결이 확정되면 족하도록 한 점은 입법론적으로 재검토를 요한다는 지적이 있었으며, 이러한 지적은 개정 형법상의 집행유예의 실효제도에 반영이 되었다.
즉, 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 집행유예의 실효제도에 따르면, 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다(형법 제63조). 그러므로 대상범죄가 집행유예기간 전에 행하여진 경우, 과실범죄인 경우, 대상범죄에 대해 금고 이상의 실형이 아닌 더 낮은 형이나 집행유예 등이 선고된 경우에는 집행유예가 실효되지 않으며, 집행유예기간이 도과한 후에 금고 이상의 실형이 선고되어 확정된 경우에도 마찬가지이다.
하지만, 그러한 입법적 개선과는 별도로 범죄자에 대한 적절한 형벌권의 도모라는 집행유예의 실효제도의 취지를 감안할 때 이 사건 법률조항 자체가 현저히 불합리한 것이라 단정할 수 없으며, 집행유예의 실효사유 등은 기본적으로 입법정책의 문제라고 볼 것인데 단지 집행유예기간 이전의 범행을 집행유예 실효의 대상범위에 포함하였다는 이유만으로 입법자가 입법형성권을 일탈하였다고 볼 수는 없는 것이다.
4. 결　론
이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이강국,주심,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환