# 예비군지휘관인사관리규정 제57조 제2호 위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건     95헌마79 예비군지휘관인사관리규정 제57조제2호 위헌확인
청  구  인     1. 오     ○     영
               2. 김     ○     웅
                  청구인들 대리인  (1) 변호사  박  옥  봉
                                   (2) 경 남 법 무 법 인
                                       담당변호사 김  용  균
피 청 구 인    육군 7376부대장
주           문
이 사건 심판청구를 모두 각하한다
. 
이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
  가. 사건의 개요
  (1) 육군 7376부대장은 1993. 4. 1. ○○정밀공업주식회사 직장예비군중대장인 청구인 오○영(1942. 12. 25.생)과 ○○선박대행사 직장예비군중대장인 청구인 김○웅(1941. 8. 20.생)이 국방부 예비군지휘관인사관리규정(국방부 훈령) 제57조제2호
(
1994년 개정되기 전의 것, 이하 “이 사건 정년조항”이라 한다
)
에 정해진 직장예비군중대장 정년인 50세에 달하였음을 이유로 청구인들에 대하여 해임지시를 하였다.
  (2) 청구인들은, 1993. 4. 23. 국방부장관에게 위 해임지시의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나 기각되자, 1993. 6. 23. 육군 7376부대장을 상대로 해임처분취소청구의 행정소송을 제기하여(부산고등법원 93구3936) 1994. 1. 28. 청구인들에 대한 위 해임처분을 취소한다는 요지의 판결을 받았다.
  (3) 그러나 육군 7376부대장이 위 판결에 불복하여 상고한 결과(대법원 94누3148) 대법원은 1995. 2. 10. 위 해임지시는 청구인들이 정년퇴직자에 해당하여 당연히 퇴직하였다는 사실을 공적으로 확인하여 알려주는 사실의 통보에 불과한 것일 뿐, 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위가 아니어서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다는 이유로 청구인들의 소를 각하한다는 판결을 선고하였고, 위 판결은 1995. 2. 17. 청구인들에게 송달되었다.
  (4) 이에 청구인들은 1995. 3. 15. 청구인들의 직업을 가질 권리, 근로할 권리와 평등권이 침해되었음을 이유로, 주위적으로는 이 사건 정년조항에 대한 위헌확인을 구하고, 예비적으로는 육군 7376부대장이 청구인들에 대하여 한 위 해임지시의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였으며, 1997. 1. 24. 만일 위 해임지시의 취소를 구하는 헌법소원이 위 해임지시에 관하여 행정소송을 거쳤으므로 재판은 헌법소원의 대상이 되지 아니한다고 규정한 헌법재판소법 제68조제1항에 의하여 부적법하다고 한다면, 헌법재판소법 제68조제1항에 대하여도 위헌확인의 심판을 구한다는 취지로 헌법소원심판을 예비적으로 추가하여 청구하였다.
  나. 심판의 대상
  그러므로 이 사건 심판의 대상은, 주위적으로는 이 사건 정년조항이, 예비적으로는 육군 7376부대장의 청구인들에 대한 1993. 4. 1.자 해임지시(이하 “이 사건 해임지시”라 한다)와 헌법재판소법 제68조제1항이 청구인들의 기본권을 침해하였는지의 여부인바, 이 사건 정년조항 및 그 관련조항과 헌법재판소법 제68조제1항의 내용은 다음과 같다.
【예비군실무편람】
 6. 예비군 인사업무
 6-1 예비군지휘관 인사관리
 제7장 퇴직 및 면직
 제57조(정년)
    예비군지휘관의 근속 및 연령정년은 다음 각호와 같다.
     2. 직장예비군중대장은 연령정년을 적용하되 최고 근무연령은 50세까지로 한다.
※ 관련조항
   제6조(임용 및 임명권자)
      ② 직장예비군 지휘관 중 대대장이상은 국방부장관이 임명하고 중대장, 독립소대장, 독립분대장은 수임군부대장이 임명한다. 
   제57조(정년) 
      3. 지역예비군 군무원 지휘관은 군무원인사법 제31조의 규정에 의한 연령정년을 적용한다.
   제60조(정년퇴직)
      예비군지휘관이 제57조 규정에 의한 근속 및 연령정년에 도달한 때에는 정년이 되는 다음 달 말일에 당연히 퇴직하는 것으로 정한다. 다만, 전시사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서는 그러하지 아니하다.
헌법재판소법 제68조【청구사유】
  ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.
2. 당사자의 주장
  가. 청구인들의 주장
      직장예비군중대장의 정년에 관한 규정은 헌법에 규정된 국민의 직업을 가질 권리, 근로할 권리 등을 제한하는 것이므로 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률로 할 수 있을 뿐인데, 이 사건 정년조항은 상위법령의 위임근거도 없이 규정된 것일 뿐만 아니라, 업무에 별다른 차이가 없는 지역예비군중대장 정년이 군무원인사법에 따라 58세로 되어 있는데도 직장예비군중대장 정년을 50세로 규정한 것은 헌법 제11조에 규정된 평등권 또는 헌법 제37조제2항의 규정에 위반되어 무효이며, 무효인 이 사건 정년조항에 근거한 육군7376부대장의 청구인들에 대한 1993. 4. 1.자 해임지시도 무효이다.
   만일 위 해임지시에 대하여 행정소송을 제기하여 법원의 판결을 받았기 때문에 위 해임지시에 대한 헌법소원이 헌법재판소법 제68조제1항에 따라 부적법하게 된다고 한다면, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판청구를 할 수 없다고 하면서 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외한 헌법재판소법 제68조제1항은 국민의 권리, 이익을 공중분해시키는 기능을 분담하는 제도로서 이는 개인의 기본권을 본질적으로 침해하는 규정이므로 위헌이다.
  나. 피청구인(육군 7376부대장)의 답변
  직장예비군중대장은, 직장의 사용자와의 관계에서는 근로자이며, 수임군부대장과의 관계에서는 부대지휘관이라는 이분적 조직체계에 위치하고 있는 바, 결국 “직장예비군지휘” 라는 군사업무수행을 위하여 고용된 근로자로서 그 근로관계의 규율은 고용계약이라는 사적 자치의 기저하에 “예비군관리” 라는 공익적 목적이 우선적으로 고려되어야 한다.
  따라서 국방부장관이 제정한 예비군지휘관 인사관리에 관한 규정은 고용관계를 규율하는 일종의 취업규칙이라 할 것이므로 위 규정에 정년퇴직에 관하여 규정하는 것은 당연하고, 설사 그렇지 않다고 하더라도 위 규정은 예비군에 관한 조직, 편성 권한이 국방부장관에게 있다고 천명한 향토예비군설치법 제4조, 제14조 및 동법 시행령 제8조에 근거한 것이므로 적법한 법률의 위임에 의하여 제정된 것이다.
  직장예비군중대장은 이 사건 정년조항에 의하여 중대장직에서 해임되더라도 직장에서 사원으로서의 지위에는 변동이 없으므로, 위 조항에서 정년을 직장의 규정과 달리 정하였다고 하더라도 이는 군사업무의 특수성에 기인한 것이고, 지역예비군중대장은 군무원으로서 군형법 및 육군징계규정의 적용을 받고 정년에 달하여 해임될 경우 근로할 곳을 상실함에 반하여, 직장예비군중대장은 군형법과 육군징계규정의 적용을 받지 아니하며 예비군중대장으로서 정년에 달하더라도 사원으로서의 신분에는 영향이 없는 등의 차이점이 있다.  따라서 이 사건 정년조항이 지역예비군중대장에 대한 정년조항이나 직장의 정년에 관한 규정에 비하여 정년을 짧게 규정하였다고 하더라도 이는 합리적 이유가 있는 것이고 직장예비군중대장인 청구인들의 평등권을 침해한 것은 아니다.
3. 판단
  가. 이 사건 정년조항의 위헌확인청구에 대하여 
  법령에 대한 헌법소원의 청구기간은, 법령의 시행과 동시에 기본권침해를 받은 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일이내에,  그 법령이 시행된 날로부터 180일이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터  60일이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일이내에 청구하여야 한다는 것이, 우리 재판소의 확립된 판례이다(1990. 6. 25.선고 89헌마220 결정등).  
  그런데 기록에 의하면 청구인 오○영은 1942. 12. 25.생으로서 1983. 3. 1. 직장예비군중대장으로 임명되었고 1992. 12. 25. 이 사건 정년조항에 따라 그 연령정년에 달하였으며 청구인 김○웅은 1941. 8. 20.생으로서 1975. 10. 4. 직장예비군중대장으로 임명되었고 1991. 8. 20. 위 정년조항에 따라 그 연령정년에 달한 사실이 인정되고, 또 청구인들은 1993. 4. 23. 이 사건 정년조항이 위헌임을 이유로 그에 의거한 이 사건 해임지시의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였다고 주장하고 있다.  그런데 이 사건 예비군지휘관인사관리규정 제60조에 의하면 예비군지휘관이 연령정년에 도달한 때에는 정년이 되는 다음 달 말일에 당연히 퇴직한다고 규정되어 있으므로 이 규정에 의하면 청구인 오○영은 1993. 1. 31.에, 청구인 김○웅은 1991. 9. 30.에 각 퇴직되었다 할 것이다.  그렇다면 청구인들의 경우 이 사건 정년조항에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 날을, 그들이 위 각 직장예비군중대장으로 임명된 날(이 시점은 헌법재판소가 발족하기 이전이므로, 이러한 경우에는 헌법재판소가 구성된 1988. 9. 19.부터 180일이내에 헌법소원을 제기해야 한다는 것이 우리 재판소의 판례이다.  1991. 9. 16.선고 89헌마151 결정등 참조) 또는 이 사건 정년조항에 의하여 각 그 연령정년에 도달한 날 또는 위 규정 제60조에 의하여 각 퇴직된 날 중 그 어느 시점으로 보든, 모두 180일의 청구기간을 훨씬 지난 후에 이 사건 헌법소원(제기일자 1995. 3. 15.)이 제기되었다. 
  또, 청구인들은 늦어도 이 사건 정년조항이 위헌임을 이유로 그에 의거한 이 사건 해임지시의 취소를 구하는 행정심판을 제기한 1993. 4. 23.에는 이 사건 정년조항에 의하여 그들이 주장하는 기본권이 침해되었다는 사실을 알았다고 보아야 할 것이며(이 점은 청구인들이 이 사건 정년조항에 따른 해임지시의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 사실이 있다 하여 달리 볼 것은 아니다), 그때부터 기산하여도 1995. 3. 15. 제기된 이 사건 헌법소원은 60일의 청구기간을 훨씬 도과하였음을 알 수 있다. 
  따라서, 이 부분 심판청구는 기본권침해의 사유가 있음을 안 날로부터 계산하거나 그 사유가 있은 날로부터 계산하거나 모두 헌법재판소법 제69조제1항 소정의 청구기간을 도과한 것이므로 부적법하다. 
  나. 이 사건 해임지시의 취소청구에 대하여 
  헌법재판소법 제68조제1항에 의하면 헌법소원의 대상이 될 수 있는 “공권력의 행사”는 기본권침해성(侵害性)이 있는 것이어야 한다.  그런데 이 사건 해임지시는 향토예비군설치법 제4조에 기하여 제정된 국방부 예비군지휘관인사관리규정(국방부 훈령) 제57조제2호 및 제60조의 규정에 따라 청구인들이 직장예비군중대장의 연령정년에 달하여 당연히 퇴직되었다는 사실을 확인하여 알려준, “사실의 통지”에 불과한 것이고 위 해임지시에 의하여 비로소 청구인들이 예비군중대장으로서의 신분을 상실하고 그로 말미암아 기본권을 침해받은 것이라고는 볼 수 없다(대법원 1995. 2. 10.선고 94누3148 판결 참조). 
  그렇다면 이 사건 해임지시는 기본권침해성이 있다고 할 수 없어 헌법소원의 대상이 되는 “공권력의 행사”에 해당한다고 할 수 없으므로 이를 대상으로 한 이 부분 심판청구 역시 부적법하다.
  다. 헌법재판소법 제68조제1항의 위헌확인청구에 대하여 
  이에 관한 청구인들 주장의 요지는, 헌법재판소법 제68조제1항은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없도록 규정하면서 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 바, 그렇다면 공권력의 행사 또는 불행사에 의한 기본권침해에 대한 다른 구제절차로서 소송을 제기할 수 있는 경우에는 결국 헌법소원을 제기할 방법이 없게 되므로 위 조항은 헌법에 위반된다는 것이다.
  살피건대 법령에 대한 헌법소원은 법령 그 자체로 인하여 직접적으로 기본권침해를 받은 경우에만 이를 제기할 수 있는 것인 바, 이 사건 해임지시의 취소청구부분은 법원의 재판을 거친 원처분(해임지시)을 대상으로 하여 그 취소를 구한 것이지 법원의 재판 그 자체를 대상으로 한 것이 아닐 뿐만 아니라, 위에서 본 바와 같이 청구인들의 이 사건 헌법소원심판청구를 부적법하다고 판단한 이유는 그 심판청구가 청구기간을 도과하였거나 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것을 그 대상으로 하였기 때문이지 그것이 법원의 재판을 거쳤기 때문에 부적법하다고 판단한 것은 아니므로, 헌법재판소법 제68조제1항으로 말미암아 청구인들의 이 사건 헌법소원심판청구에 어떤 장애나 제한이 있었다고는 볼 수 없다. 
  따라서 헌법재판소법 제68조제1항에 대한 위헌확인청구 역시 청구인들 주장의 기본권 침해와는 아무런 관련이 없는 법률조항을 대상으로 한 것이어서 부적법하다.
4. 결 론
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
                                 1997.    7.    16.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________
             주 심 재 판 관       황   도   연 ____________________________
                   재 판 관       조   승   형 ____________________________

                   재 판 관       정   경   식 ____________________________
                   재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________