# 교육기본법 제8조 제1항 등 위헌확인 등

## 판시사항

1.공립중학교의 수업료등부과처분이 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 보충성요건에 해당하는지 여부(소극)
2.학교당국이 미납공납금을 완납하지 아니할 경우에 졸업증의 교부와 증명서를 발급하지 않겠다고 통고한 것이 공권력의 행사에 해당하는지 여부(소극)
3.법령에 대한 헌법소원심판에 있어서 청구기간의 도과 여부(소극)

## 결정요지

1.수업료등부과처분은 공립학교의 재학관계에서 행하여진 것으로서 동처분에 대해서는 행정소송법상의 취소소송 등에 의한 권리구제를 청구할 수 있다고 할 것인바, 이는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 "다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다."는 보충성의 원칙규정에 위배된다.
재판관 김영일, 재판관 권성의 별개의견
‘보충성의 원칙’이 적용되는 경우는 문면상 본문의 헌법소원심판을 청구할 수 있는 경우일 뿐이고, 헌법소원심판을 청구할 수 없는 경우는 ‘보충성의 원칙’이 적용될 여지가 없다. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 적시된 바와 같이 "…법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."고 규정함으로써 애당초 법원의 재판에 대하여는 헌법소원심판을 청구할 수 없도록 규정하고 있다.
따라서, 단서의 ‘보충성의 원칙’은 법원의 재판, 법원의 재판관할하에 있는 사건에 대해서는 적용될 여지가 없다.
2.학교당국이 미납공납금을 완납하지 아니할 경우에 졸업증의 교
부와 증명서를 발급하지 않겠다고 통고한 것은 일종의 비권력적 사실행위로서 헌법재판소법 제68조 제1항에서 헌법소원심판의 청구대상으로서의 ‘공권력’에는 해당된다고 볼 수 없다.
다.교육기본법은 1997. 12. 13. 법률 제5437호로 제정되어 1998. 3. 1.부터 시행되었으며(동법 부칙 제1조 참조), 초·중등교육법시행령은 1998. 2. 24. 대통령령 제15664호로 제정되어 1998. 3. 1.부터 시행되었다(동시행령 부칙 제1조 참조). 그런데, 이 사건 심판청구는 이들 법령의 공포 후에 당해 법령에 해당하는 사유가 발생하여 비로소 기본권의 침해를 받게 된 경우에 해당하므로, 청구인의 자가 의무교육이 실시 되지 아니한 서울특별시 지역의 공립중학교인 개웅중학교에 입학한 날인 1998. 3. 2.에 당해 법령에 해당하는 사유가 발생하였다고 볼 것이며, 설령 공납금통지서를 수령한 때에 그 사유가 발생하였다고 할지라도 1998년의 어느 시점일 것이고, 그러하다면, 2001. 2. 16. 청구된 이 사건 헌법소원심판은 법 제69조 제1항의 청구기간을 도과하였음이 명백하다.

## 심판대상조문

교육기본법(2001. 1. 28. 법률 제6214호로 개정되기 전의 것) 제8조(의무교육)①의무교육은 6년의 초등교육 및 3년의 중등교육으로 한다. 다만, 3년의 중등교육에 대한 의무교육은 국가의 재정여건을 고려하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다.
② 생략
초·중등교육법(2000. 1. 28. 법률 제6209호로 개정된 것) 제10조(수업료등)①학교의 설립·경영자는 수업료 기타 납부금을 받을 수 있다.
②수업료 기타 납부금의 징수 등에 관하여 필요한 사항은 교육부령으로 정한다.
초·중등교육법(2000. 1. 28. 법률 제6209호로 개정된 것) 제12조(의무교육)①국가는 교육기본법 제8조 제1항의 규정에 의한 의무교육을 실시하여야 하며, 이를 위한 시설의 확보 등 필요한 조치를 강구하여야 한다.
②～④ 생략
초·중등교육법시행령(2000. 12. 27. 대통령령 제17023호로 개정되기 전의 것) 제23조(중학교 의무교육대상자)①교육기본법 제8조의 규정에 의한 3년의 중등교육에 대한 의무교육은 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여 우선적으로 실시한다. 다만, 제1호 내지 제3호외의 지역에 거주하는 중학교 학령대상자가 제1호 내지 제3호의 지역으로 거주지를 이전한 경우에는 동 거주지의 학교군 또는 중학구의 중학교에 전학 또는 편입학한 경우에 한한다.
1.행정구역상 읍·면지역에 거주하는 중학교 학령대상자
2.별표 1의 도서·벽지지역에 거주하는 중학교 학령대상자
3.제1호 및 제2호에 해당하는 지역에 소재하는 초등학교를 학구로 하는 지역에 거주하는 중학교 학령대상자
4.특수교육진흥법 제10조의 규정에 의한 특수교육대상자 중 중학교과정 교육대상자
②～③ 생략
학교수업료및입학금에관한규칙；별지참조

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제31조 제2항, 제6항, 제75조
국민기초생활보장법 제12조
교육기본법(2001. 1. 28. 법률 제6214호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항
초&#8228;중등교육법(2000. 1. 28. 법률 제6209호로 개정된 것) 제10조, 제12조 제1항
초&#8228;중등교육법시행령(2000. 12. 27. 대통령령 제17023호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항
학교수업료및입학금에관한규칙

## 참조판례

89헌마220

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　정○명
국선대리인 변호사　박태영
【주 문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판대상
가. 사건의 개요
청구인은 국민기초생활보장법상의 수급자로서, 그의 자(차남)가 1998. 3. 2.부터 2001. 2. 14.까지 서울 구로구 개봉동 소재 ○○중학교(공립)에 재학하였는데, 2000학년도 공납금(수업료) 528,000원(＝1기분 132,000원×4)을 납부하
지 아니하였는바, 2000. 12. 18. 학교당국이 미납공납금의 완전납부를 요구하면서 미납시에는 졸업장의 교부 및 졸업증명서의 발급을 하지 아니하겠다고 하였다.
이에 청구인은, 중학교에서의 공납금의 납부가 헌법 제31조 제2항과 이에 기한 교육기본법 제8조 제1항 본문이 규정한 중학교의무교육에 반하여 교육을 받을 권리를 침해당하였다는 점, 교육기본법 제8조 제1항 단서 등이 헌법 제11조 제1항, 제31조 제2항, 제6항, 헌법 제75조에 위반하는 점, 공납금부과처분 등이 헌법 제10조, 제11조, 제31조 등에 위반한다는 점, 학교당국이 공납금을 완납하지 않을 경우 졸업장의 교부 및 졸업증명서를 발급하지 않겠다고 한 것이 위헌이라는 점 등을 이유로 2001. 2. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 교육기본법(2001. 1. 28. 법률 제6214호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 초ㆍ중등교육법(2000. 1. 28. 법률 제6209호로 개정된 것) 제10조, 제12조 제1항, 동법시행령(2000. 12. 27. 령 제17023호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항, 학교수업료및입학금에관한규칙의 위헌여부이다. 이 사건 조항 등 및 관련법규정은 다음과 같다.
교육기본법 제8조(의무교육)①의무교육은 6년의 초등교육 및 3년의 중등교육으로 한다. 다만, 3년의 중등교육에 대한 의무교육은 국가의 재정여건을 고려하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다.
초ㆍ중등교육법 제10조(수업료등)①학교의 설립ㆍ경영자는 수업료 기타 납부금을 받을 수 있다.
②수업료 기타 납부금의 징수 등에 관하여 필요한 사항은 교육부령으로 정한다.
제12조(의무교육)①국가는 교육기본법 제8조 제1항의 규정에 의한 의무교육을 실시하여야 하며, 이를 위한 시설의 확보 등 필요한 조치를 강구하여야 한다.
초ㆍ중등교육법시행령 제23조(중학교 의무교육대상자)①교육기본법 제8조의 규정에 의한 3년의 중등교육에 대한 의무교육은 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여 우선적으로 실시한다. 다만, 제1호 내지 제3호 외의 지역에 거주하는 중학교 학령대상자가 제1호 내지 제3호의 지역으로 거주지를 이전한 경우에는 동 거주지의 학교군 또는 중학구의 중학교에 전학 또는 편입학
한 경우에 한한다.
1.행정구역상 읍ㆍ면지역에 거주하는 중학교 학령대상자
2.별표 1의 도서ㆍ벽지지역에 거주하는 중학교 학령대상자
3.제1호 및 제2호에 해당하는 지역에 소재하는 초등학교를 학구로 하는 지역에 거주하는 중학교 학령대상자
4.특수교육진흥법 제10조의 규정에 의한 특수교육대상자 중 중학교과정 교육대상자
학교수업료및입학금에관한규칙－별지
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1)청구인의 자가 재학하던 ○○중학교는 공립중학교로서 학교당국이 행한 수업료등부과처분이 헌법 제10조, 제11조, 제31조, 제34조, 제37조, 교육기본법 제3조, 제4조 위반이므로 이의 취소를 구한다(이하 ‘주장1’이라고 한다).
(2)청구인은 국민기초생활보장법상의 수급자로서 생계가 대단히 곤란함에도 불구하고, 교육기본법 제8조 제1항, 초ㆍ중등교육법 제10조, 제12조 제1항, 동법시행령 제23조 제1항, 학교수업료및입학금에관한규칙이 읍ㆍ면지역과 도서ㆍ벽지지역에만 중학교의무교육대상으로 한정하고, 도시지역의 의무교육대상자, 특히 도시지역의 빈곤한 의무교육대상자에게 수업료 등을 부과하도록 규정한 것은 헌법 제1조, 제10조, 제11조, 제15조, 제22조, 제27조, 제31조, 제32조, 제34조, 제37조에 위반되어 이의 위헌임을 확인한다(이하 ‘주장2’라고 한다).
(3)학교당국이 공납금을 납입하지 않으면, 졸업장의 교부 및 졸업증명서를 발급하지 않겠다고 한 것이 위헌임을 확인한다(이하 ‘주장3’이라고 한다).
(4)교육기본법 제8조 제1항 단서가 "다만 3년의 중등교육에 대한 의무교육은 국가의 재정여건을 고려하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다."고 규정하고 있는 것은, 의무교육의 혜택을 먼저 받는 국민과 나중에 받는 국민이 있는 것을 용인하는 것이어서 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에 위반하며, 현행헌법이 시행된지 14년이 되었고, 위 헌법조항과 같은 내용의 조문이 처음으로 헌법에 규정된 제4공화국 헌법이 시행된 때로부터는 무려 30년 가까이 경과하였으나, 아직도 초등교육 이상의 공교육을 의무교육으로서 제공하지 아니하고 있는 것은 헌법 제31조 제2항이 규정한 교육을 받을 권리를 침해하였고, 또한 3년의 중등교육에 대한 의무교육의 순차적
실시의 기준ㆍ방법ㆍ시기ㆍ범위 등을 한정함이 없이, 무작정 "대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다."라고 규정함으로써 중등교육에 대한 의무교육의 실시를 거의 대통령의 재량에 위임함으로써 대통령의 재량에 따라서는 위 의무교육의 실시를 유명무실하게 만들고, 과연 전국적인 의무교육 실시가 언제나 될지 전혀 예측할 수 없는 상태가 되도록 하여서 포괄위임금지에 관한 헌법 제75조에 위반된다(이하 ‘주장4’라고 한다).
나. 교육인적자원부장관의 의견
(1)교육기본법(1997. 12. 13. 법률 제5437호) 및 초ㆍ중등교육법(1997. 12. 13. 법률 제5438호)에 근거를 둔 초ㆍ중등교육법시행령이 1998. 2. 24. 대통령령 제15664호로 공포되어 1998. 3. 1.부터 시행됨으로써, 중학교 의무교육대상자는 행정구역상 읍ㆍ면 이하 지역 등에 거주하는 중학교 학령대상자로 하고 있다는 사실은 보통인이면 누구나 명백히 알 수 있는 사실이고, 더욱이 시 이상 지역에 거주하는 중학교 학령대상자는 의무교육 대상자가 아니라는 사실은 청구인의 아들이 의무교육 실시지역이 아닌 서울특별시에 소재하는 중학교에 입학함으로써 위와 같은 법령의 규정을 적용받게 되므로, 청구인의 아들이 중학교에 입학한 1998. 3. 2.에 이미 그 ‘사유가 발생’하였다고 할 것이므로, 2001. 2. 16.자로 접수된 이 사건 헌법소원심판청구는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일이, 또 그 사유가 시행된 날부터 180일이 각각 경과하였음이 역수상 명백한 부적법한 청구이므로 각하되어야 할 것이다.
(2)교육기본법 제8조 제1항 단서의 규정은 장차 3년의 중등교육에 있어서도 전면적으로 의무교육을 실시할 것을 명백히 규정하고, 다만 앞에서 살펴본 바와 같이 국가의 재정형편상 중학교 의무교육을 일시에 전면 실시하는 대신 단계적으로 확대 실시하도록 한 것은 전면실시에 따르는 국가의 재정적 부담을 고려한 것으로써 평등의 원칙에 대한 예외를 인정할 수 있는 합리적인 근거를 갖는다고 할 것이며, 또한 청구인의 경우처럼 의무교육 혜택을 받지 못하는 도시의 저소득층의 자녀에 대하여 학교수업료및입학금에관한규칙 제2조에 의하여 정해지는 수업료 등에 대하여 국가가 국민기초생활보장법 제12조(교육급여)의 규정에 의한 교육비를 따로 지원해 주고 있으므로, 사실상 의무교육 실시지역의 학생과 같은 혜택을 받고 있다고 할 것이므로 교육기본법 제8조 제1항 단서의 규정과 이에 따른 의무교육 미실시 지역에 소재하는 학교에서의 공납금 징수는 헌법 제10조의 행복추구권 및 제11조 제1항의 평등의 원칙에 위반되지 않는다.
(3)오늘날처럼 복잡다기한 사회의 다양성을 충족하기 위한 요구에 대하여 국회가 신속하게 조목조목 상세한 법률로 규정하는 것은 현실적으로 기대하기 어려우므로, 이 사건 청구의 원인이 된 중학교 의무교육처럼 그 실시여부 및 연한과 같은 교육제도 수립의 본질적 내용은 반드시 법률로 규정되어야 할 기본적 사항이라 하겠으나, 그 실시 시기 및 범위 등은 국가의 재정여건과 변화하는 사회에 대한 신속한 대응의 필요성 등 제반 사정을 고려할 필요가 있다고 할 것이므로, 교육기본법 제8조 제1항 본문이 ‘3년의 중등교육에 대한 의무교육’이라 하여 의무교육의 실시를 이미 법률에서 강제하고서, 단지 그 실시 시기와 범위만을 집행기관인 행정부에 위임하는 것은 사회변화에 능동적으로 대응할 수 있도록 하기 위한 것으로서 헌법 제31조에 위반된다고 볼 수 없다.
(4)헌법 제34조 제1항 소정의 인간다운 생활을 할 권리가 최소한의 물질적인 생활의 유지에 필요한 급부 이상을 요구할 수 있는 구체적인 권리를 직접 발생케 한다고 볼 수 없다 할 것이고, 이러한 구체적 권리는 국가가 재정형편 등 여러 가지 상황들을 종합적으로 감안하여 법률을 통하여 구체화할 때에 비로소 인정되는 법률적 차원의 권리라고 할 것이므로 입법자의 광범위한 입법재량권이 인정된다고 할 수 있고, 더욱이 교육기본법 제8조 제1항 단서의 규정은 기본권을 제한하는 규정이 아니라 국민의 교육받을 권리를 신장하기 위한 시혜적 규정이라는 점을 감안하면서 국민의 인간다운 생활을 영위할 수 있도록 하기 위한 조치의 하나로 교육정책을 시행함에 있어 그 실시 시기와 범위를 단계적으로 확대하는 것이 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
3. 적법요건에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 적법하게 청구할 수 있기 위해서는, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재, 그리고 직접 침해받은 자가, 일정한 청구기간 내에, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후, 심판청구를 하여야 한다. 또한, 법령으로 인한 기본권침해를 이유로 헌법소원을 제기하려면, 당해 법령이 구체적인 법집행행위를 기다리지 아니하고 그 자체로서 현재ㆍ직접적으로 헌법상 보장된 자기의 기본권을 침해하는 경우이어야 한다(헌재 1990. 6. 25. 89헌마220 판례집 2, 200, 204 등).
따라서, 이하에서 이 사건 심판청구가 위와 같은 헌법소원의 적법요건을 모두 갖춘 것인지의 여부를 심판대상별로 검토하기로 한다.
(1) 청구인의 주장1에 대해서 살펴보기로 한다.
청구인은, 그의 자가 재학하던 ○○중학교(공립)의 수업료등부과처분이 헌법 제31조 등에 위반한다고 하여 그 취소를 구하고 있다.
그런데, 이 사건에서 청구인이 헌법위반이라 주장하는 수업료등부과처분은 공립학교의 재학관계에서 행하여진 것으로서 동처분에 대해서는 행정소송법상의 취소소송 등에 의한 권리구제를 청구할 수 있다고 할 것인바, 이는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 "다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다."는 보충성의 원칙규정에 위배된다 하지 아니할 수 없다. 따라서, 이에 관한 청구인의 주장은 부적법하다.
(2) 청구인의 주장2에 대해서 살펴보기로 한다.
청구인은 헌법소원심판의 대상으로 교육기본법 제8조 제1항, 초ㆍ중등교육법 제10조, 제12조 제1항, 동법시행령 제23조 제1항, 학교수업료및입학금에관한규칙을 들고 있다. 이들에 대해서 각각 검토해보기로 한다.
첫째로, 교육기본법 제8조 제1항은 "의무교육은 6년의 초등교육 및 3년의 중등교육으로 한다. 다만, 3년의 중등교육에 대한 의무교육은 국가의 재정여건을 고려하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다."고 규정하고 있는바, 여기서 본문은 헌법 제31조 제2항에 근거한 것으로서 이를 구체화한 규정이라고 할 수 있고, 이로 인해 청구인의 기본권의 침해를 가져왔다고 볼 수 없다. 다만, 단서의 규정은 이러한 3년의 중등교육에 대한 의무교육을 국가의 재정여건을 고려하여 대통령령에 의해 순차적으로 실시하도록 규정하고 있는바, 이러한 규정형식은 대통령령의 규정내용에 따라 청구인의 기본권(교육을 받을 권리 등)침해의 가능성이 존재한다.
둘째로, 초ㆍ중등교육법 제10조, 제12조 제1항, 학교수업료및입학금에관한규칙은 수업료 등 납부금의 징수규정과 의무교육의 실시 및 그를 위한 시설확보의무를 규정한 것으로, 이들 규정으로 인하여 청구인 자신의 기본권이 현재, 그리고 직접 침해당한 것으로 볼 수 없다.
셋째로, 초ㆍ중등교육법시행령 제23조 제1항은 3년의 중등교육에 대한 의무교육의 실시지역과 미실시지역에 관한 규정으로서, 청구인의 자와 같이, 생계가 대단히 곤란함에도 불구하고 미실시지역에 거주하기 때문에 무상의 의무교육을 받을 수 없는 경우가 발생할 수 있고, 이러한 경우에는 교육기본법 제8조 제1항 단서규정과 결합하여 청구인의 교육을 받을 권리, 평등권 등에
대한 침해가능성이 인정된다.
(3) 청구인의 주장3에 대해서 살펴본다.
청구인은 학교당국이 미납공납금을 완납하지 아니할 경우에 졸업증의 교부와 증명서를 발급하지 않겠다고 한 것이 헌법에 위반된다고 주장하나, 학교당국의 이러한 통고는 일종의 비권력적 사실행위로서 법 제68조 제1항에서 헌법소원심판의 청구대상으로서의 ‘공권력’에는 해당된다고 볼 수 없으므로 부적법하다.
(4) 청구인의 주장4에 대해서 살펴본다.
청구인은 교육기본법 제8조 제1항 단서규정이 청구인의 교육을 받을 권리 등을 침해하였다고 주장한다. 앞에 주장2에서 본 바와 같이 동 조항은 기본권침해의 가능성을 지닌다.
(5)이상에서 살핀 바와 같이 교육기본법 제8조 제1항 단서와 초ㆍ중등교육법시행령 제23조 제1항이 공권력의 행사로 인해 청구인 자신의 기본권을 직접, 그리고 현재 침해한다고 하여도, 이러한 헌법소원심판은 일정한 청구기간 이내에 청구되어야 한다. 헌법재판소법 제69조 제1항은 "그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다."고 규정하고 있다.
그런데, 법령에 대한 헌법소원심판은 당해 법령의 공포와 동시에 기본권의 침해를 당한 자는 당해 법령이 공포된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 또는 법령이 공포된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하고, 법령의 공포 후에 당해 법령에 해당되는 사유가 발생하여 비로소 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 또는 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하며, 여기서 ‘사유가 발생한 날’이란 당해 법령이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 침해하였거나 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때를 말한다(헌재 1990. 6. 25. 89헌마220 판례집 2, 203, 204).
이 사건 심판청구에서, 청구인은 교육기본법 제8조 제1항, 초ㆍ중등교육법시행령 제23조 제1항이 헌법상 보장된 기본권을 침해하였음을 주장하는바, 이들의 청구기간의 준수 여부에 대해서 검토하기로 한다.
먼저, 교육기본법은 1997. 12. 13. 법률 제5437호로 제정되어 1998. 3. 1.부터 시행되었으며(동법 부칙 제1조 참조), 초ㆍ중등교육법시행령은 1998. 2. 24. 대통령령 제15664호로 제정되어 1998. 3. 1.부터 시행되었다(동시행령 부칙 제
1조 참조). 그런데, 이 사건 심판청구는 이들 법령의 공포 후에 당해 법령에 해당하는 사유가 발생하여 비로소 기본권의 침해를 받게 된 경우에 해당하므로, 청구인의 자가 의무교육이 실시 되지 아니한 서울특별시 지역의 공립중학교인 ○○중학교에 입학한 날인 1998. 3. 2.에 당해 법령에 해당하는 사유가 발생하였다고 볼 것이며, 설령 공납금통지서를 수령한 때에 그 사유가 발생하였다고 할지라도 1998년의 어느 시점일 것이고, 그러하다면, 2001. 2. 16. 청구된 이 사건 헌법소원심판은 법 제69조 제1항의 청구기간을 도과하였음이 명백하다.
이상에서 살핀 바와 같이 청구인의 주장2 및 주장4는 청구기간을 도과한 것이 명백하므로 부적법하다.
4. 결　론
따라서, 청구인의 이 심판청구는 그 주장 중 어느 것이나 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 ‘주장1’에 대한 재판관 김영일, 재판관 권성의 별개의견이 있는 외에 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5.‘주장1’에 대한 재판관 김영일, 재판관 권성의 별개의견
다수의견은 청구인의 자가 재학하던 ○○중학교(공립)의 수업료등부과처분에 대하여는 행정소송법상 취소소송 등에 의한 권리구제가 가능하다고 하여 보충성의 원칙에 위배되므로 위 수업료등부과처분이 헌법 제31조 등에 위반한다고 하여 그 취소를 구하는 청구인의 주장은 부적법하다고 판단하였다.
헌법재판소법 제68조(청구사유) 제1항에 의하면, "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다."고 규정하고 있고, 여기서 "다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다."고 한 규정을 두고 ‘보충성의 원칙’이라고 이름하는 듯하다.
그러나, ‘보충성의 원칙’이 적용되는 경우는 문면상 본문의 헌법소원심판을 청구할 수 있는 경우일 뿐이고, 헌법소원심판을 청구할 수 없는 경우는 ‘보충성의 원칙’이 적용될 여지가 없다.
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 적시된 바와 같이 "…법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."고 규정함으로써 애당초 법원의 재판에 대하여는 헌법소원심판을 청구할 수 없도록 규정하고
있다.
따라서, 단서의 ‘보충성의 원칙’은 법원의 재판, 법원의 재판관할하에 있는 사건에 대해서는 적용될 여지가 없다.
그런데도 행정소송법상 취소소송 등에 의하여 권리구제가 가능하므로 그러한 소송을 한 연후에 헌법재판소에 다시 오라는 취지의 ‘보충성의 원칙’을 적용하여 청구인의 주장이 부적법하다고 하는 것은 우리의 ‘보충성의 원칙’을 잘못 이해한 데에서 오는 것일 뿐이다.
위와 같은 소송을 한 연후에 헌법재판소에 오면, 헌법재판소는 그것이 법원의 재판이라 하여 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하여 헌법소원심판을 청구할 수 없다고 각하할 것이 명백하므로, ‘보충성의 원칙’은 적용될 여지가 없는 것이다.
따라서, 청구인의 ‘주장1’에 대하여는 우리 헌법재판소로서는 그것이 ‘법원의 관장사항’이라는 사유 이외에 ‘보충성의 원칙’을 적용하여 부적법하다고 할 것은 아니므로 이에 별개의견을 밝히고자 한다.

재판장,윤영철,한대현,하경철,주심,김영일,권성,김효종,김경일,송인준,주선회【별 지】
〔별　지〕
학교수업료및입학금에관한규칙(부령 제779호, 2001. 1. 31. 일부개정되기 전의 것)
제1조(목적)이 규칙은 초·중등교육법 제10조 또는 고등교육법 제11조의 규정에 의하여 국·공·사립의 각급학교(이하 "학교"라 한다)에서 징수하는 수업료와 입학금에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제2조(징수금액)①학교는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 다음에 의하여 정하여진 수업료 및 입학금을 징수하여야 한다.
1.국립의 학교(초등학교를 제외한다)의 수업료 및 입학금은 각급학교별 실정과 경제적 사정의 변동을 고려하여 교육부장관이 정한다. 다만, 국립의 유치원·중학교(초·중등교육법시행령 제23조의 규정에 의하여 의무
교육을 실시하는 중학교를 제외한다)·고등학교의 수업료 및 입학금은 당해 학교의 장이 정한다.
2.공립의 학교(초등학교와 초·중등교육법시행령 제23조의 규정에 의하여 의무교육을 실시하는 중학교를 제외한다)와 사립의 고등학교(초·중등교육법시행령 제90조제1항제6호 내지 제8호의 규정에 해당하는 학교와 동 시행령 제91조의 규정에 의한 특성화고등학교중 교육감이 정하는 학교를 제외한다)·중학교 및 고등공민학교의 수업료 및 입학금은 각급학교별 실정과 경제적 사정의 변동을 고려하여 교육감이 정한다. 다만, 공립의 대학(전문대학을 포함한다)의 경우 수업료 및 입학금은 당해 학교의 장이 정한다.
3.사립의 대학·산업대학·전문대학, 방송·통신대학, 기술대학·고등학교(초·중등교육법시행령 제90조제1항제6호 내지 제8호의 규정에 해당하는 학교와 동 시행령 제91조의 규정에 의한 특성화고등학교중 교육감이 정하는 학교에 한한다)·고등기술학교·초등학교·유치원 및 각종학교의 수업료 및 입학금은 그 학교의 실정에 따라 당해 학교의 장이 정한다. 다만, 고등기술학교 및 유치원의 경우 교육감은 각급학교별 실정과 경제적 사정의 변동을 고려하여 필요하다고 인정하는 때에는 교육감의 승인을 얻어 이를 정하게 할 수 있다.
②제1항제1호 단서의 경우에 국립의 유치원·중학교·고등학교의 수업료 및 입학금은 당해 학교가 소재한 지역과 동일한 지역(특별시·광역시에 있어서는 구, 기타 지역에 있어서는 시 또는 읍·면을 말하되, 동일한 읍·면안에 공립의 유치원·중학교 또는 고등학교가 없는 경우에는 공립의 유치원·중학교 또는 고등학교가 있는 인근의 읍·면을 말한다)안의 공립의 유치원·중학교·고등학교의 수업료 및 입학금과 각각 동액으로 정하여야 한다.
제3조(수업료·입학금의 면제·감액)①학교의 장은 설립자의 승인을 얻어 수업료및 입학금을 다음에 의하여 면제하거나 감액할 수 있다.
1.그 학교의 실정에 따라 학생의 전부 또는 일부에 대하여 입학금을 면제하거나 감액할 수 있다. 다만, 국·공립학교의 경우에는 고등공민학교 및 각종학교에 한하여 입학금을 감액할 수 있다.
2.학교의 장은 경제적 사정이 곤란한 자와 체육 등 특기신장이나 장학상 필요하다고 인정하는 자에 대하여 수업료 및 입학금을 면제하거나 감액할 수 있다.
3.국·공립의 체육계 중·고등학교의 학생에 대하여는 수업료 및 입학금을 면제할 수 있다.
4.초·중등교육법시행령 제90조제1항제1호의 학교 중 특수목적고등학교로 지정된 학교와 동 시행령 제90조제1항제2호 내지 제4호의 학교에 재학하는 학생에 대하여는 수업료를 면제하거나 감액할 수 있다.
5.초·중등교육법 제52조제1항의 규정에 의한 특별학급과 동법 제52조제2항의 규정에 의하여 설립된 산업체부설 중·고등학교에 재학하는 학생에 대하여는 수업료 및 입학금을 면제할 수 있다.
6.천재 또는 지변등으로 인하여 수업료 및 입학금의 납입이 곤란하다고 인정할 때에는 수업료 및 입학금을 면제하거나 감액할 수 있다.
7.한국방송통신대학 초등교육과의 학생 중 현직초등학교교원에 대하여는 수업료 및 입학금을 면제할 수 있다.
②국가유공자등예우및지원에관한법률 기타의 법령에 의한 수업료 및 입학금의 면제대상자에 대하여는 당해 법령이 정하는 바에 따라 수업료 및 입학금을 면제한다.
③대학(산업대학·교육대학·전문대학, 방송·통신대학, 기술대학 및 이에 준하는 각종학교를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 국가유공자등예우및지원에관한법률 제22조제3호·제4호 해당자(동법 제73조·제73조의2·제74조와 다른 법률에 의하여 준용되는 경우를 포함한다)에 대하여 수업료 및 입학금을 면제하되, 사립의 대학의 경우에는 그 반액을 국고(일반회계국가보훈처소관)가 부담한다. 다만, 직전학기의 평균성적이 만점의 7할미만이거나 국가보훈처장 또는 당해 학교의 장이 국가유공자의 가족 또는 유족으로서의 품위를 손상하였다고 인정하는 자에 대하여는 그러하지 아니하다.
④사립의 대학은 학과별 현원의 10퍼센트 이상에 해당하는 학생에 대한 수업료와 입학금을 면제하여야 한다.
⑤제1항제2호 및 제2항의 규정에 의하여 수업료 및 입학금이 면제되는 자(국립학교설치령 및 서울대학교설치령에 의하여 수업료와 입학금이 면제되는 자를 제외한다)의 총수는 국립학교의 경우에는 현원의 20퍼센트(대학의 경우에는 현원의 30퍼센트)를, 공립학교의 경우에는 현원의 15퍼센트(대학과 읍·면지역 및 도서·벽지교육진흥법시행규칙 별표에 규정된 지역에 소재하는 학교의 경우에는 현원의 30퍼센트)를 각각 초과할 수 없다. 다만, 중학교와 고등학교의 경우 제2항의 규정에 의하여 수업료 및 입학금이 면제되는 자는 면제
자의 총수에 산입하지 아니한다.
⑥휴학자에 대하여는 차기 또는 차월 이후의 휴학기간 중의 수업료를 면제한다.
⑦학교의 수업을 전기 또는 전월에 걸쳐 휴업한 경우에는 방학의 경우를 제외하고는 당해 기 또는 당해 월의 수업료는 이를 면제한다.
⑧수업료는 결석 또는 출석정지로 인하여 감액 또는 면제되지 아니한다.
제4조(징수방법) ①대학·교육대학·전문대학, 방송·통신대학 및 기술대학의 수업료는 학칙이 정하는 바에 따라 학점별·기별 또는 월별로 징수할 수 있다.
②고등학교·중학교·고등기술학교·고등공민학교·사립의 초등학교와 유치원의 수업료는 4기(방송통신고등학교는 2기)로 균등하게 나누어 징수한다. 다만, 학교의 장은 학생이 그 보호자와 연서로 월별납부신청을 한 때에 부득이하다고 인정되는 경우에는 월별로 이를 징수할 수 있다.
③산업대학의 수업료는 신청학점별로 징수하되, 필요한 경우에는 기별 또는 월별로 징수할 수 있다. 다만, 각 과정에 예비반을 두는 경우 그 수업료는 신청과목별로 징수한다.
④각종학교의 수업료는 그 정도에 따라 제1항 및 제2항에 준하여 이를 징수한다.
⑤ 입학금은 학생의 입학시에 전액을 징수한다.
⑥수업료를 납입하고 휴학한 자가 익년도 이후에 휴학 당시와 동일한 기 또는 월에 복학한 경우에 수업료의 금액이 휴학전에 납입한 금액보다 증액된 경우에는 당해기 또는 당해 월의 수업료는 그 차액을 징수한다. 다만, 병역 기타 법령에 의한 의무이행을 위하여 휴학한 경우에는 예외로 한다.
⑦학생이 전학하는 경우 수업료와 입학금의 징수는 다음 각호에 의한다.
1.설립자가 동일한 동급의 학교에 전학하는 경우 전출하는 학교에서 수업료와 입학금을 징수한 때에는 전입하는 학교에서는 이를 면제한다.
2.설립자를 달리하는 동급의 학교(대학·산업대학·교육대학·전문대학, 방송·통신대학, 기술대학 및 이에 준하는 각종학교를 제외한다)에 전학하는 경우 전출하는 학교에서는 입학금 및 전출하는 날이 속하는 달까지의 수업료를 징수하며 전입하는 학교에서는 전입하는 날이 속하는 다음 달부터의 수업료만을 징수한다.
⑧고등교육법시행령 제53조의 규정에 의한 시간제 등록생의 수업료는 신
청학점별로 징수하되, 필요한 경우에는 기별 또는 월별로 징수할 수 있다.
제5조(징수기일)①수업료의 징수기일은 학교의 장이 정하되, 당해 기 또는 당해 월의 개시 10일 이전으로 할 수 없다. 다만, 사립의 대학(산업대학·교육대학·전문대학, 방송·통신대학, 기술대학 및 이에 준하는 각종학교를 포함한다. 이하 같다)의 장과 한국방송통신대학교의 장은 학칙이 정하는 바에 의하여 그 징수기일을 따로 정할 수 있다.
②학교의 장은 제1항의 규정에 불구하고 제1학년 최초의 수업료 및 입학금 징수기일은 학기개시전 50일(대학은 60일)이내로 할 수 있다.
③대학의 장은 학생이 그 보호자와 연서로 수업료납부연기신청을 하는 경우 부득이하다고 인정하는 때에는 당해 기에 납부하여야 할 수업료의 3분의 1이상 3분의 2이하에 해당하는 금액에 대하여는 그 납입기일을 2월간 연장할 수 있다.
④제1항의 규정에 불구하고, 학교의 장은 국가 또는 지방자치단체의 장학금 또는 학비보조금등을 교부받아 수업료를 납부하는 중·고등학생에 대하여는 수업료의 징수기일을 장학금 또는 학비보조금등의 교부일 이전으로 할 수 없다.
제6조(수업료등의 반환)①수업료 또는 입학금이 과오납된 경우에는 그 금액을 전액반환한다.
②학생이 설립자를 달리하는 동급학교(대학을 제외한다)로 전학하는 경우에는 전출하는 날이 속하는 달까지의 수업료를 제외한 나머지 수업료를 반환한다.
③다음 각호의 1에 해당하는 경우(이하 "반환사유"라 한다)에는 별표의 기준에 따라 이미 납부한 수업료 또는 입학금을 반환한다.
1.법령에 의하여 입학(재입학 및 편입학을 포함한다. 이하 같다)을 할 수 없거나 학업을 계속할 수 없는 경우
2.입학허가를 받은 자가 입학포기의 의사를 표시한 경우
3. 재학 중인 자가 자퇴의 의사를 표시한 경우
4.본인의 질병·사망 또는 천재지변이나 기타 부득이한 사유로 당해 학교에 입학을 하지 아니하게 되거나 학업을 계속하지 아니하게 된 경우
제7조(징벌)①학교의 장은 수업료 징수기일 경과후 체납이 2월 이상이 된 자에 대하여는 출석정지처분을 할 수 있다. 다만, 대학의 경우 당해 학교의 학칙에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
②입학금을 납입하여야 할 자가 소정의 기간내에 이를 납입하지 아니한 때에는 학교의 장은 당해 학생의 입학허가를 취소할 수 있다.
제8조(가산금등)①수업료 및 입학금의 징수에 있어서는 그 체납자로부터 가산금등을 징수하지 못한다.
②퇴학처분을 당한 자의 수업료 미납액은 이를 징수하지 아니한다.
③중·고등학교를 자퇴한 자의 수업료 미납액은 이를 징수하지 아니한다.
제9조
삭제 <99.1.7>
제10조(공고등)①교육부장관은 제2조제1항제1호의 규정에 의하여 국립학교의 수업료 및 입학금의 징수금액을 정한 때에는 지체없이 이를 관보에 고시하여야 한다.
②교육감 및 사립학교의 장은 제2조제1항제2호 및 제3호의 규정에 의하여 학교의 수업료 및 입학금의 징수금액을 정한 때에는 지체없이 이를 공고하고 교육부장관에게 보고하여야 한다.
③제1항 및 제2항의 규정에 의한 고시와 공고는 늦어도 신입생 입학원서 접수개시일 10일 전에 하여야 한다.
부　　칙
이 영은 1969년 9월 1일부터 시행한다.
(이하 생략)