# 도시 및 주거환경정비법 제47조 제1항 제1호 등 위헌소원

## 전문

사           건          2018헌바147    도시 및 주거환경정비법 제47조 제1항 제1호 등 위헌소원
청    구    인          1. 신○○
                          2. 정○○
                          3. 김○○
                                          4. 이○○
                          청구인들 대리인   법무법인(유한) 한별
                                                                          담당변호사 현인혁, 장효정, 박준현, 최중서, 이정훈, 이형섭, 심지윤, 오민정, 강정현, 황영근, 서호건, 심대희
당  해  사  건          서울남부지방법원 2017고단5163 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률위반
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인들은 신정2재정비 촉진구역 1지구 주택재개발정비사업 부지로 지정된 서울 양천구 ○○동 ○○ 일대 부동산 소유자들이다. 위 정비사업의 시행자인 신정2재정비 촉진구역 1지구 주택재개발정비사업조합은 2016. 10. 6. 청구인들에 대한 수용보상금을 각 공탁하였다.

나. 토지소유자 및 관계인 등은 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제43조에 따라 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 함에도 청구인들은 수용개시일인 2016. 10. 14.까지 그 소유 부동산을 위 사업시행자에게 인도하지 아니하였다.

다. 청구인들은 위 법률 위반으로 공소제기되어 재판 계속 중(서울남부지방법원 2017고단5163) 적용법조인 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제43조 등에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울남부지방법원 2017초기1706), 2018. 2. 5. 위 신청이 기각되자, 2018. 3. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상
청구인들은, 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제38조 본문, 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제40조 제1항 본문, 제49조 제6항 본문, 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되고, 2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항 제1호, ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2015. 12. 29. 법률 제13677호로 개정된 것) 제4조 제8호, [별표] 36, ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것) 제40조 제1항, 제2항, 제42조 제1항, 제43조, 제50조, 제88조, ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정된 것) 제45조 제1항, ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2015. 1. 6. 법률 제12972호로 개정된 것) 제95조의2 제2호에 대하여 심판청구를 하였다.
그러나 당해 사건은 형사재판이고, 청구인들에 대한 공소사실은 ‘사업구역 내 토지소유자인 청구인들은 수용의 개시일까지 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하여야 함에도 이를 인도하지 아니하였다’는 것이며, 그 적용법조는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제95조의2 제2호, 제43조이므로 심판대상조항을 위 조항으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것) 제43조 중 ‘토지소유자의 수용된 토지나 물건의 인도’에 관한 부분(이하 ‘인도조항’이라 한다)과 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2015. 1. 6. 법률 제12972호로 개정된 것) 제95조의2 제2호 중 제43조 위반행위 가운데 ‘토지나 물건을 인도하지 아니한 토지소유자’에 관한 부분(이하 ‘벌칙조항’이라 하고, 인도조항과 벌칙조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위배되는지 여부이다.
 심판대상조항 및 주요 관련조항은 다음과 같고, 나머지 관련조항은 별지와 같다.

[심판대상조항]
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것)
제43조(토지 또는 물건의 인도 등) 토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다.
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12972호로 개정된 것)
제95조의2(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
 2. 제43조를 위반하여 토지 또는 물건을 인도하거나 이전하지 아니한 자

 [관련조항]
구 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것)
제40조(공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률의 준용) ① 정비구역안에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용한다. 다만, 정비사업의 시행에 따른 손실보상의 기준 및 절차에 관하여는 대통령령으로 따로 정할 수 있다.
제49조(관리처분계획의 공람 및 인가절차 등) ⑥ 제3항의 규정에 의한 고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만, 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다.

  3. 청구인들의 주장
헌법 제23조의 ‘정당한 보상’은 완전보상을 의미하므로, 현금청산대상자인 청구인들의 인도의무가 발생하는 손실보상 완료시점을 수용재결에 대한 이의절차가 종료되어 보상금이 확정된 시점으로 하거나 보상금의 지급 또는 공탁일부터 이사 갈 집을 구할 때까지 소요되는 상당한 기간이 경과한 후 등으로 규정하여야 함에도 이 사건 인도조항이 수용의 개시일까지 사업시행자에게 토지 등을 인도하도록 하고, 이를 위반한 경우 이 사건 벌칙조항에 따라 형사처벌까지 하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 재산권, 주거이전의 자유, 계약의 자유 등을 침해한다.
또한 이 사건 벌칙조항의 경우 ‘도시 및 주거환경정비법’에는 명시적인 준용규정이 없으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.

  4. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원 심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하는바, 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2021. 6. 24. 2018헌바502 참조).
그런데 당해 사건이 형사사건인 경우 청구인들에 대한 무죄판결이 확정되면 벌칙조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없어 청구인들에 대한 무죄판결을 종국적으로 다툴 수 없게 된다. 따라서 이러한 경우 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 않는 것으로 보아야 한다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바28; 헌재 2021. 6. 24. 2018헌바502 등 참조).
당해 사건 법원은 2018. 2. 5. 이 사건 공소사실을 인정하여 청구인들에게 유죄판결을 선고하였으나, 항소심 법원은 2019. 6. 25. 이주정착금, 주거이전비, 이사비의 지급이 완료될 때까지 인도의무를 부담하지 않음을 전제로 수용의 개시일 당시 이주정착금 등이 지급되지 아니하였으므로 청구인들에게 토지 등 인도의무가 발생하지 않았다고 판단하여 무죄를 선고하였고(서울남부지방법원 2018노371), 이에 대하여 검사가 상고하였으나, 대법원은 2021. 7. 21. 상고를 기각하여(대법원 2019도10001) 위 무죄판결은 확정되었다.
 이와 같이 심판대상조항이 적용되는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄판결이 확정되었으므로, 청구인들의 이 사건 심판청구는 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

  5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[별지]
관련조항
구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것)
제38조(토지 등의 수용 또는 사용) 사업시행자는 정비구역안에서 정비사업(주택재건축사업의 경우에는 제8조 제4항 제1호의 규정에 해당하는 사업으로 한정한다)을 시행하기 위하여 필요한 경우에는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제3조의 규정에 의한 토지ㆍ물건 또는 그 밖의 권리를 취득하거나 사용할 수 있다. 다만, 가로주택정비사업의 경우에는 그러하지 아니하다.
구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되고, 2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정되기 전의 것)
제47조(분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치) ① 사업시행자는 토지등소유자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따른 날부터 150일 이내에 대통령령으로 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다.
1. 분양신청을 하지 아니한 자 또는 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 자: 제46조 제1항에 따른 분양신청기간 종료일의 다음 날
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2015. 12. 29. 법률 제13677호로 개정된 것)
제4조(공익사업) 이 법에 따라 토지등을 취득하거나 사용할 수 있는 사업은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업이어야 한다.
8. 그 밖에 별표에 규정된 법률에 따라 토지등을 수용하거나 사용할 수 있는 사업

[별표] 
그 밖에 별표에 규정된 법률에 따라 토지등을 수용하거나 사용할 수 있는 사업(제4조 제8호 관련)
36. 「도시 및 주거환경정비법」 제38조에 따라 토지등을 수용하거나 사용할 수 있는 사업
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것)
제40조(보상금의 지급 또는 공탁) ① 사업시행자는 제38조 또는 제39조에 따른 사용의 경우를 제외하고는 수용 또는 사용의 개시일(토지수용위원회가 재결로써 결정한 수용 또는 사용을 시작하는 날을 말한다. 이하 같다)까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급하여야 한다.
② 사업시행자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 수용 또는 사용의 개시일까지 수용하거나 사용하려는 토지등의 소재지의 공탁소에 보상금을 공탁할 수 있다.
1. 보상금을 받을 자가 그 수령을 거부하거나 보상금을 수령할 수 없을 때
2. 사업시행자의 과실 없이 보상금을 받을 자를 알 수 없을 때
3. 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금에 대하여 사업시행자가 불복할 때
4. 압류나 가압류에 의하여 보상금의 지급이 금지되었을 때
제42조(재결의 실효) ① 사업시행자가 수용 또는 사용의 개시일까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급하거나 공탁하지 아니하였을 때에는 해당 토지수용위원회의 재결은 효력을 상실한다.
제50조(재결사항) ① 토지수용위원회의 재결사항은 다음 각 호와 같다.
1. 수용하거나 사용할 토지의 구역 및 사용방법
2. 손실보상
3. 수용 또는 사용의 개시일과 기간
4. 그 밖에 이 법 및 다른 법률에서 규정한 사항
제88조(처분효력의 부정지) 제83조에 따른 이의의 신청이나 제85조에 따른 행정소송의 제기는 사업의 진행 및 토지의 수용 또는 사용을 정지시키지 아니한다.
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정된 것)
제45조(권리의 취득ㆍ소멸 및 제한) ① 사업시행자는 수용의 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하며, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 이와 동시에 소멸한다.