# 형법 제328조 제2항 위헌소원

## 판시사항

직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 이외의 친족 간에 권리행사방해죄를 범한 때는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 한 형법 제328조 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항은 가족의 가치를 중시하는 우리나라의 역사ㆍ문화적 특징이나 형벌의 보충성을 고려할 때 그 필요성을 인정할 수 있다. 친족 사이에 발생한 재산범죄의 경우 친족관계의 특성상 친족 사회 내부에서 피해의 회복 등 자율적으로 문제를 해결할 가능성이 크고 재산범죄는 피해의 회복이나 손해의 전보가 비교적 용이한 경우가 많은 점, 형사소송법은 고소권자인 피해자의 고소의 의사표시가 어려운 경우의 보완규정을 두고 있는 점을 종합하면, 피해자의 고소를 소추조건으로 하여 피해자의 의사에 따라 국가형벌권 행사가 가능하도록 한 심판대상조항은 합리적 이유가 있으므로 평등원칙에 위배된다고 보기 어렵다.

## 심판대상조문

형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제2항

## 참조조문

헌법 제11조 제1항
형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제1항, 제3항
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제223조, 제225조 제1항, 제2항, 제226조, 제230조, 제236조

## 참조판례

헌재 2012. 3. 29. 2010헌바89, 판례집 24-1상, 402, 409
대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도7724 판결
대법원 2018. 7. 11. 선고 2018도1818 판결
대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1707 판결

## 전문

【당 사 자】
청 구 인박○○
대리인 법무법인 김장리
담당변호사 권영상 외 2인
당해사건대법원 2022모1174 재정신청 기각결정에 대한 재항고
【주    문】
형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2021. 2. 24. 6촌인 박□□을 사기 혐의로 고소하였으나, 대구동부경찰서는 2021. 7. 4. ‘형법 제328조 제2항의 친족상도례가 적용되고 형사소송법 제230조의 범인을 알게 된 날로부터 6개월의 고소기간을 경과하였다.’는 이유로 불송치(각하)결정하였다(사건번호 2021-001452).
나. 대구지방검찰청 검사는 2021. 11. 18. 박□□의 청구인에 대한 사기 혐의에 대하여 경찰과 같은 이유로 각하의 불기소 처분을 하였고(2021년 형제30678호), 청구인의 항고는 2022. 2. 9. 기각되었다(대구고등검찰청 2022고불항 제7호). 청구인은 대구고등법원에 재정신청을 하였으나 2022. 5. 23. 기각되었고(2022초재95), 청구인의 재항고는 2023. 11. 28. 기각되었다(대법원 2022모1174, 당해 사건).
다. 청구인은 당해 사건 계속 중 형법 제328조 제2항에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 당해 사건 법원은 2023. 11. 28. 위 신청을 기각하였다(대법원 2022초기474). 
라. 청구인은 2023. 12. 29. 형법 제328조 제2항에 대해 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
친족간 재산범죄의 처벌과 소추조건에 관한 특례를 ‘친족상도례(親族相盜例)’라고 하는데, 형법은 제328조에 그 기본적 내용을 규정한 후 제344조, 제354조, 제361조, 제365조에서 개별 재산범죄에 형법 제328조를 준용하도록 함으로써 재산범죄의 가해자와 피해자가 일정한 친족관계가 있는 경우 형을 면제하거나 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 하고 있다. 즉, 형법 제328조 자체는 형법 제323조 권리행사방해죄에 적용되는 친족상도례 규정이지만, ‘준용’의 형식을 통해 대부분의 재산범죄에 동일한 규율이 이루어지므로, 형법 제328조는 친족상도례에 관한 일종의 총칙 규정과 같은 기능을 하고 있다고 볼 수 있다. 
이 사건의 당해 사건 재판에 직접 적용되는 조항은 형법 제354조 중 ‘6촌의 비동거 친족 사이의 사기죄에 관하여 형법 제328조 제2항을 준용’하는 부분이나, 청구인이 주장하는 기본권 침해 내지 위헌성은 일정한 친족 사이의 재산범죄를 친고죄로 규정한 자체에 관한 것이고, 형법 제328조를 준용하는 개별 조항에 대해서는 동일한 심사척도가 적용되며, 친족상도례 규정의 체계적 특성상 형법 제328조의 위헌 여부의 판단은 준용조항 모두에 미치는 점을 고려할 때, 법질서의 정합성과 소송경제의 관점에서 그 내용을 범죄별로 또는 친족의 범위별로 모두 분리하여 따로 판단하는 것은 적절하지 않다. 따라서 여기서는 개별 준용조항이 아닌 형법 제328조 제2항을 직접 심판대상으로 삼기로 한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것)
제328조(친족간의 범행과 고소) ② 제1항 이외의 친족 간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
[관련조항]
형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것)
제328조(친족간의 범행과 고소) ① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다. 
③ 전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 이항을 적용하지 아니한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제354조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제223조(고소권자) 범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있다. 
제225조(비피해자인 고소권자) ① 피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있다. 
② 피해자가 사망한 때에는 그 배우자, 직계친족 또는 형제자매는 고소할 수 있다. 단, 피해자의 명시한 의사에 반하지 못한다. 
제226조(동전) 피해자의 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자인 때에는 피해자의 친족은 독립하여 고소할 수 있다.
제228조(고소권자의 지정) 친고죄에 대하여 고소할 자가 없는 경우에 이해관계인의 신청이 있으면 검사는 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정하여야 한다. 
제230조(고소기간) ① 친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다. 단, 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다. 
제236조(대리고소) 고소 또는 그 취소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항의 최초 입법 당시와는 가족이나 친족 관계, 범위에 대한 국민의 인식이 달라졌으므로 친족상도례의 효용이 더 이상 존재한다고 보기 어렵다. 심판대상조항은 친족에 의한 재산범죄에 대해 처벌의 공백을 발생시켜 헌법 제10조 후문의 국가의 보호의무에 반하고, 고소기간을 제한함으로써 ‘친족으로부터 재산적인 피해를 입은 국민’을 다른 국민과의 관계에서 합리적인 이유 없이 차별하여 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위반되며, 재산권 및 재판절차진술권을 침해하므로, 헌법에 위반된다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 심판대상조항은 형법 제328조 제1항이 규정한 친족 이외의 친족 간(‘직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자’ 이외의 친족 간)의 재산범죄를 친고죄로 정하고 있다. 이는 다른 범죄와 달리 일정한 신분관계 있는 사람 사이의 재산범죄에 관하여 범죄로 인한 피해자(이하 ‘피해자’라 한다)의 고소를 소추조건으로 한 것으로, 심판대상조항의 평등원칙 위배 여부가 문제된다. 
청구인은 심판대상조항이 국가의 보호의무에 위배된 것이라고 주장하나, 그 취지는 평등원칙 위배 주장과 다르지 않으므로 이에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. 
그 밖에 청구인은 고소기간의 제한이 평등원칙에 위배된다고도 주장하나, 친고죄에 대하여 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못하는 것은 형사소송법 제230조 제1항 본문에 따른 것일 뿐 심판대상조항에 의한 것이 아니므로, 이에 대하여도 별도로 판단하지 아니한다. 
(2) 청구인은 심판대상조항이 재산권과 피해자의 재판절차진술권을 침해한다고 주장한다. 
그러나 심판대상조항은 일정한 친족 사이의 재산범죄의 소추조건에 관하여 규정할 뿐 재산권의 내용에 관하여 규정하고 있다고 볼 수 없으므로 재산권 침해 여부는 문제되지 아니한다.
나아가 심판대상조항은 피해자의 고소를 제한하는 규정이 아니고, 피해자의 의사에 관계없이 심판대상조항으로 인하여 일률적으로 수사나 기소가 제한되는 것이 아니다. 심판대상조항에 의하여 피해자가 당해 사건 재판절차에 증인으로 출석하여 의견을 진술하는 등 법관으로 하여금 적절한 형벌권을 행사하여 줄 것을 청구하는 절차적 권리가 제약된다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항으로 인한 피해자의 재판절차진술권 침해 여부도 문제되지 아니한다.
나. 심판대상조항의 평등원칙 위배 여부
(1) 가족은 사회의 기초단위이자 구성원을 보호하고 부양하는 자율적ㆍ계속적ㆍ포괄적 생활공동체로서 구성원 상호간에 이타(利他)적 유대관계를 가지고 상호 신뢰와 협력을 중요한 특성으로 하며, 가족에서 확장되는 친족관계 역시 유사한 특성을 지닌다. 심판대상조항은 가정 내부의 문제는 국가형벌권이 간섭하지 않는 것이 바람직하다는 정책적 고려와 함께 가정의 평온이 형사처벌로 인해 깨지는 것을 막으려는 것으로서(헌재 2012. 3. 29. 2010헌바89 참조), 가족의 가치를 중시하는 우리나라의 역사적ㆍ문화적 특징이나 형벌의 보충성을 고려할 때 그 필요성을 인정할 수 있다.
(2) 또한 심판대상조항은, 친족 사이에 발생한 재산범죄의 경우 친족관계의 특성상 친족 사회 내부에서 피해의 회복 등 자율적으로 문제를 해결할 가능성이 크고 재산범죄는 피해의 회복이나 손해의 전보가 비교적 용이한 경우가 많은 점 등을 고려하여 피해자의 가해자에 대한 처벌의 의사표시를 요건으로 가해자를 기소할 수 있도록 한 것으로, 친족 사이에 발생한 재산범죄를 다른 경우와 다르게 취급하는 데에는 합리적 이유가 있다.
(3) 심판대상조항은 소추의 조건을 정한 것일 뿐이고 수사의 조건을 규정한 것은 아니다. 친고죄에 관하여 고소가 없더라도 고소의 가능성이 없는 경우 등 특단의 사정이 있는 때가 아니라면 증거나 범인을 확보하여 수사를 개시할 수 있다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도7724 판결 참조). 
한편 친고죄의 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소와 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있으나(형사소송법 제233조), 형법 제328조 제3항은 신분관계가 없는 공범에 대하여 심판대상조항을 적용하지 않도록 하고 있으므로 신분관계 없는 공범에 대한 고소는 처음부터 고소불가분의 원칙과는 관계가 없다. 
따라서 심판대상조항으로 인하여 일정한 신분관계에 있는 가해자나 그 공범에 대한 적절한 형벌권의 행사가 실질적으로 어려워진다고 보기도 어렵다.
(4) 피해자가 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약 등으로 가해자에 대한 처벌을 구하는 의사표시를 하는 데 어려움이 있는 경우가 있을 수 있으나, 형사소송법은 피해자의 법정대리인이 독립하여 고소할 수 있도록 하고(제225조 제1항), 피해자의 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자인 때에는 피해자의 친족이 독립하여 고소할 수 있도록 하며(제226조), 고소할 자가 없는 경우에 이해관계인의 신청이 있으면 검사가 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정하도록 하고(제228조), 대리인의 고소 및 고소취소를 인정하는(제236조) 등 고소권자인 피해자의 고소의 의사표시가 어려운 경우의 보완규정을 두고 있다. 
또한 고소기간은 형사소송법 제230조 제1항에 의하여 범인을 알게 된 날로부터 6개월로 정하여져 있으나, 여기서 범인을 알게 된다는 것은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말하며(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결; 대법원 2018. 7. 11. 선고 2018도1818 판결 참조), 고소기간의 기산은 고소능력이 생긴 때로부터 하고(대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1707 판결 참조), 범죄가 종료되지 아니한 때에는 고소기간이 진행되지 않으므로, 가족과 친족 사회 내에서 취약한 지위에 있는 구성원이 보호되지 못할 염려가 크다고 보기 어렵다. 그 밖에 2021. 7. 27. 법률 18333호로 개정된 장애인복지법 제88조의3(2022. 1. 28. 시행)은 장애인학대로서 사기, 공갈, 횡령, 배임과 관련한 일정한 재산범죄에 대해서는 친족상도례를 적용하지 않도록 하고 있는바, 일부 제도적 보완책도 마련되었다.
(5) 그렇다면, 심판대상조항은 가족의 가치를 중시하는 우리나라의 역사적ㆍ문화적 특징이나 형벌의 보충성을 고려하여 일정한 친족 사이에서 발생한 재산범죄의 경우 피해자의 고소를 소추조건으로 정하여 피해자의 의사에 따라 국가형벌권 행사가 가능하도록 한 것으로서 합리적 이유가 있으므로 평등원칙에 위배된다고 보기 어렵다.
5. 결론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식