# 신문업에있어서의불공정거래행위및시장지배적지위남용행위의유형및기준 제3조 제1항 등 위헌확인

## 판시사항

1. 신문구독자 혹은 신문판매업자가 신문발행업자의 행위를 제한하는 규정의 위헌여부를 다툴 기본권 침해의 자기관련성이 있는지 여부(소극)
2. 신문판매업자가 독자에게 1년 동안 제공하는 무가지와 경품류를 합한 가액이 같은 기간에 당해 독자로부터 받는 유료신문대금의 20%를 초과하는 경우 동 무가지와 경품류의 제공행위가 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 소정의 불공정거래행위에 해당하는 것으로 규정한 신문업에있어서의불공정거래행위및시장지배적지위남용행위의유형및기준(공정거래위원회 고시 제2001-7호, 이하 “신문고시”라고 함) 제3조 제1항 제2호가 위임입법 및 재위임의 헌법적 한계를 벗어나 위헌인지 여부(소극)
3. 위 신문고시 조항이 재산권을 제한함에 있어서 준수하여야 할 헌법 제37조 제2항에 근거한 과잉금지의 원칙에 위배되거나 헌법 제119조 제1항에 정한 자유경제질서에 반하여 위헌인지 여부(소극)

## 결정요지

1. 청구인들은 단지 신문구독자이거나 신문판매업자인바, 이 사건 규정들 중 신문고시 제3조 제1항 제1호와 제3호, 제10조 제1항과 제2항은 모두 신문발행업자를 규율대상으로 하여 신문발행업자의 행위를 제한하는 조항들로서 이들로부터 신문을 공급받아 판매하거나 이를 구독하는 청구인들은 동 규정들의 적용을 받지 아니하며 단지 신문발행업자와 거래함으로써 간접적, 사실적, 경제적 이해관계만을 가질 뿐이므로 동 조항들을 대상으로 한 헌법소원 심판청구부분에 대하여는 위 청구인들은 자기관련성이 없다.
2. 불공정거래행위는 각종의 경쟁적 거래에서 복잡다양하게 이루어지며 또한 그 형태도 부단히 변동되고 있음에 비추어 그 행위 형태와 기준에 관한 규정도 이에 맞추어 시기적절하게 효과적으로 대처할 수 있어야 할 것인바 국회가 모든 분야의 경쟁적 거래왜곡현상들을 그때그때 예측하거나 파악할 수 없고, 그러한 상황에 즉응하여 그때마다 법률을 개정하는 것도 용이하지 아니하므로 불공정거래행위의 유형과 기준을 미리 법률로서 자세히 정하지 아니하고 이를 명령에 위임한 것은 부득이한 것으로 인정되고, 이 사건 수권규정인 독점규제및공정거래에관한법률 제23조에서 위임한 사항인 ‘불공정거래행위의 유형 또는 기준’이 어떠한 내용을 가질 것인지에 대하여는, 동 조항에서 열거하고 있는 대표적 불공정거래행위의 내용을 참작할 수 있으며 나아가 동법 제1조가 요구하는 바와 같이 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하여 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모하기 위하여는 우월적 지위를 이용하여 경쟁사업자나 일반소비자의 이익을 부당하게 침해하는 행위를 규제하여야 할 것인데 이 사건 위임사항이 이러한 의미의 불공정거래행위의 기준과 유형을 한계지우는 내용이 될 것임은 무리없이 예측할 수 있으므로 이 사건 조항인 신문고시 제3조 제1항 제2호는 동 수권사항을 위임받은 범위내에서 이를 구체화하고 있을 뿐이어서 위임입법의 헌법적 한계를 초과하지 아니한다.
3. 이 사건 조항에 의하여 침해되는 사익은 신문판매업자가 발행업자로부터 공급받은 신문을 무가지로 활용하고 구독자들에게 경품을 제공하는데 있어서 누리는 사업활동의 자유와 재산권 행사의 자유라고 할 수 있는 반면, 동 조항에 의하여 보호하고자 하는 공익은 경제적으로 우월적 지위를 가진 신문발행업자를 배경으로 한 신문판매업자가 무가지와 경품등 살포를 통하여 경쟁상대 신문의 구독자들을 탈취하고자 하는 신문업계의 과당경쟁상황을 완화시키고 신문판매·구독시장의 경쟁질서를 정상화하여 민주사회에서 신속·정확한 정보제공과 올바른 여론형성을 주도하여야 하는 신문의 공적 기능을 유지하고자 하는데 있는바, 이러한 공익과 사익을 서로 비교할 때 신문판매업자가 거래상대방에게 제공할 수 있는 무가지와 경품의 범위를 유료신문대금의 20% 이하로 제한하고 있는 이 사건 조항은 그 
보호하고자 하는 공익이 침해하는 사익에 비하여 크다고 판단되므로 동 조항은 양쪽의 법익교량의 측면에서도 균형을 도모하고 있다고 할 것이어서 결국 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니하며, 헌법 제119조 제1항을 포함한 우리 헌법의 경제질서조항에도 위반되지 아니한다.

## 참조조문

헌법 제23조 제1항, 제37조 제2항, 제75조, 제95조, 제119조
독점규제및공정거래에관한법률 제3조의2(시장지배적지위의 남용금지) ① 시장지배적사업자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위(이하 “남용행위”라 한다)를 하여서는 아니된다.
1. 상품의 가격이나 용역의 대가(이하 “가격”이라 한다)를 부당하게 결정ㆍ유지 또는 
변경하는 행위
2. 상품의 판매 또는 용역의 제공을 부당하게 조절하는 행위
3. 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위
4. 새로운 경쟁사업자의 참가를 부당하게 방해하는 행위
5. 부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하거나 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위
② 남용행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정할 수 있다.
독점규제및공정거래에관한법률 제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.
1. 부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위
2. 부당하게 경쟁자를 배제하는 행위
3. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위
4. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위
5. 거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위
6. <삭제 1999.2.5>
7. 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위
8. 제1호 내지 제7호 이외의 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위
② 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.
독점규제및공정거래에관한법률시행령 제5조(남용행위의 유형 또는 기준) ① 법 제3조의2(시장지배적지위의 남용금지) 제1항 제1호의 규정에 의한 가격의 부당한 결정ㆍ유지 또는 변경은 정당한 이유 없이 상품의 가격이나 용역의 대가를 수급의 변동이나 공급에 필요한 비용(동종 또는 유사업종의 통상적인 수준의 것에 한한다)의 변동에 비하여 현저하게 상승시키거나 근소하게 하락시키는 경우로 한다.
②～⑤ 생략
⑥ 제1항 내지 제5항의 규정에 의한 남용행위의 세부적인 유형 및 기준은 공정거래위원회가 정하여 고시할 수 있다.
독점규제및공정거래에관한법률시행령 제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1과 같다.
② 공정거래위원회는 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준을 특정분야 또는 특정행위에 적용하기 위하여 세부기준을 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 공정거래위원회는 미리 관계행정기관의 장의 의견을 들어야 한다.
신문업에있어서의불공정거래행위및시장지배적지위남용행위의유형및기준 제1조(목적) 이 고시는 신문업(신문을 발행 또는 판매하는 사업을 말한다. 이하 같다)에 있어서 독점규제및공정거래에관한법률 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항의 규정에 해당되거나 법 제3조의2(시장지배적지위의 남용금지) 제1항의 규정에 해당되어 금지되는 불공정거래행위 및 시장지배적지위남용금지의 유형 및 기준을 정함으로써, 법집행의 일관성 및 객관성을 제고하고 신문업 사업자의 법위반행위를 예방함과 동시에 당해 사업자단체등의 자율적인 법준수활동을 지원하여 신문업시장의 공정한 거래질서확립을 도모함을 목적으로 한다.

## 참조판례

1. 헌재 1997. 9. 25. 96헌마133, 판례집 9-2, 410
2. 헌재 1996. 8. 29. 94헌마113 판례집 8-2, 141
헌재 1996. 2. 29. 94헌마213 판례집 8-1, 147
3. 헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 판례집 8-2, 680
헌재 1998. 5. 28. 96헌가4등 판례집 10-1, 522

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○부 외 1인
청구인들 대리인
1. 법무법인 사랑
담당변호사　나석호
2. 법무법인 동호합동법률사무소
담당변호사　이진우
3. 변호사　임광규
피청구인　공정거래위원회
대리인 변호사　이영모【주 문】
이 사건 심판청구중 신문업에있어서의불공정거래행위및시장지배적지위남용행위의유형및기준(공정거래위원회 고시 제2001-7호) 제3조 제1항 제2호에 대한 청구인 윤○구의 심판청구는 이를 기각하고, 청구인 김○부의 청구와 같은 윤○구의나머지 청구부분은 이를 각하한다.【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인 김○부는 신문구독자이고 청구인 윤○구는 신문판매업자이다. 청구인들은, 2001. 7. 1.부터 시행되고 있는 신문업에있어서의불공정거래행위및시장지배적지위남용행위의유형및기준(공정거래위원회 고시 제2001-7호, 이하 "신문고시"라고 한다)의 제3조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제10조 제1항, 제2항의 각 규정들이 신문발행 및 판매업자가 거래상대방에게 제공할 수 있는 무가지와 경품의 범위를 유료신문대금의 20% 이하로 제한하고, 시장지배적 신문판매업자가 신문판매가격을 현저히 높게 혹은 낮게 하여 공급하는 행위등을 금지하는 것을 내용으로 하고 있는 바, 신문고시의 위 규정들은 모법인 독점규제및공정거래에관한법률(이하 "공정거래법"이라고 한다)의 위임을 벗어난 것이고, 헌법 제119조 제1항과 헌법 제23조 제1항 소정의 재산권을 제한함에 있어서 헌법 제37조 제2항에서 정한 기본권 제한의 한계를 벗어난 것으로서 위헌이라고 주장하면서 2001. 8. 29. 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 신문고시 제3조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제10조 제1항, 제2항(이하 "이 사건 조항들"이라고 한다)의 위헌여부이며, 이 사건 심판대상 조항들과 관련규정의 내용은 다음과 같다.
(1) 이 사건 심판대상 조항
신문고시 제3조(무가지 및 경품류 제공의 제한) ① 다음 각호의 1에 해당하는 행위는 법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항 제3호 전단에 규정하는 "부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위"에 해당된다.
1.신문발행업자가 신문판매업자에게 1개월 동안 제공하는 무가지와 경품류를 합한 가액이 같은 기간에 당해 신문판매업자로부터 받는 유료신문대금의 20%를 초과하는 경우
2.신문판매업자가 독자에게 1년 동안 제공하는 무가지와 경품류를 합한 가액이 같은 기간에 당해 독자로부터 받는 유료신문대금의 20%를 초과하는 경우. 이 경우는 구독기간이 1년 미만인 때에도 같다.
3.신문발행업자가 직접 독자에게 1년 동안 제공하는 무가지와 경품류를 합한 가액이 같은 기간에 당해 독자로부터 받는 유료신문대금의 20%를 초과하는 경우
신문고시 제10조(시장지배적지위남용의 금지)①시장지배적사업자인 신
문발행업자가 거래상대방에 대한 신문판매가격 또는 광고대가를 원가변동요인 등에 비하여 현저하게 높은 수준으로 결정&#183;유지 또는 변경하는 행위는 법 제3조의2(시장지배적지위의 남용금지) 제1항 제1호에 규정하는 "상품의 가격이나 용역의 대가(이하 "가격"이라 한다)를 부당하게 결정&#183;유지 또는 변경하는 행위"에 해당된다.
②시장지배적사업자인 신문발행업자가 자기 신문판매업자들에게 지나치게 낮은 가격으로 신문을 공급함으로써 다른 신문발행업자를 배제시킬 우려가 있는 경우에는 법 제3조의2(시장지배적지위의 남용금지) 제1항 제5호 전단에 규정하는 "부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하는 행위"에 해당된다.
(2) 관련 조항
공정거래법 제3조의2(시장지배적지위의 남용금지) ① 시장지배적사업자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위(이하 "남용행위"라 한다)를 하여서는 아니된다.
1.상품의 가격이나 용역의 대가(이하 "가격"이라 한다)를 부당하게 결정&#183;유지 또는 변경하는 행위
2.상품의 판매 또는 용역의 제공을 부당하게 조절하는 행위
3.다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위
4.새로운 경쟁사업자의 참가를 부당하게 방해하는 행위
5.부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하거나 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위
②남용행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정할 수 있다.
공정거래법 제23조(불공정거래행위의 금지)①사업자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.
1.부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위
2. 부당하게 경쟁자를 배제하는 행위
3.부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위
4.자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위
5.거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위
7.부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금&#183;대여금&#183;인력&#183;부동산&#183;유가증권&#183;무체재산권등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위
8.제1호 내지 제7호 이외의 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위
②불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.
공정거래법시행령 제5조(남용행위의 유형 또는 기준)
①법 제3조의2(시장지배적지위의 남용금지) 제1항 제1호의 규정에 의한 가격의 부당한 결정&#183;유지 또는 변경은 정당한 이유없이 상품의 가격이나 용역의 대가를 수급의 변동이나 공급에 필요한 비용(동종 또는 유사업종의 통상적인 수준의 것에 한한다)의 변동에 비하여 현저하게 상승시키거나 근소하게 하락시키는 경우로 한다.
②～⑤생략
⑥제1항 내지 제5항의 규정에 의한 남용행위의 세부적인 유형 및 기준은 공정거래위원회가 정하여 고시할 수 있다.
공정거래법시행령 제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지)제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표1과 같다.
②공정거래위원회는 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준을 특정분야 또는 특정행위에 적용하기 위하여 세부기준을 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 공정거래위원회는 미리 관계행정기관의 장의 의견을 들어야 한다.
[별표1] 일반 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항관련)
1. 내지 3. 생략
4. 부당한 고객유인
법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제3호 전단에서 "부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위"라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다.
가. 부당한 이익에 의한 고객유인
정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위
나. 위계에 의한 고객유인
제9호의 규정에 의한 부당한 표시&#183;광고외의 방법으로 자기가 공급하는 상품 또는 용역의 내용이나 거래조건 기타 거래에 관한 사항에 관하여 실제보다 또는 경쟁사업자의 것보다 현저히 우량 또는 유리한 것으로 고객을 오인시키거나 경쟁사업자의 것이 실제보다 또는 자기의 것보다 현저히 불량 또는 불리한 것으로 고객을 오인시켜 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위
다. 기타의 부당한 고객유인
경쟁사업자와 그 고객의 거래에 대하여 계약성립의 저지, 계약불이행의 유인등의 방법으로 거래를 부당하게 방해함으로써 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위
신문고시 제1조(목적) 이 고시는 신문업(신문을 발행 또는 판매하는 사업을 말한다. 이하 같다)에 있어서 독점규제및공정거래에관한법률 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항의 규정에 해당되거나 법 제3조의2(시장지배적지위의 남용금지) 제1항의 규정에 해당되어 금지되는 불공정거래행위 및 시장지배적지위남용금지의 유형 및 기준을 정함으로써, 법집행의 일관성 및 객관성을 제고하고 신문업 사업자의 법위반행위를 예방함과 동시에 당해 사업자단체등의 자율적인 법준수활동을 지원하여 신문업시장의 공정한 거래질서확립을 도모함을 목적으로 한다.
2. 주장과 의견
가. 청구인들의 주장
신문고시의 모법인 공정거래법이 경쟁의 촉진과 경쟁방해의 억지를 목적으로 하고 있음에도 불구하고, 신문고시 제3조 제1항 제1호, 제2호, 제3호 및 제10조 제1항, 제2항은 위와 같은 모법의 입법목적과는 반대로 신문업자간의 경쟁을 억지하고 방해하는 것을 내용으로 하고 있으므로 모법의 위임범위를 벗어난 것이고, 자유경제체제를 기본으로 하는 헌법 제119조 제1항에 위배되며, 헌법 제23조 제1항 소정의 재산권을 제한함에 있어서 지켜야 될 헌법 제37조 제2항 소정의 기본권 제한의 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다.
나. 피청구인의 답변과 문화관광부장관의 의견
신문고시는 행정규칙으로서 헌법소원의 대상이 아니다. 그렇지 않더라도 청구인 김○부는 신문구독자로서 이 사건 신문고시의 시행으로 무가지나 경품류를 제공받지 못한다고 하더라도 자신의 권리를 직접 침해당한 자라고 보
기 어렵고, 청구인 윤○구는 신문판매업자라고 하나 이 사건 신문고시 조항들이 아직 구체적으로 집행되지 아니한 상태에 있기 때문에 권리침해의 현재성이 없다. 나아가 권리침해가 있기 위하여는 구체적인 행정처분이 있어야 하므로 위 조항들은 청구인의 권리를 직접 침해할 수도 없다.
우리나라 신문시장의 특수한 과당경쟁상황에서 무가지와 경품등 부당한 방법에 의한 고객유인행위나 시장지배적 사업자의 약탈적 가격설정행위는 공정한 경쟁의 회복을 위하여 규제되어야 하며, 이 사건 조항들은 이러한 행위를 공익상 필요한 최소한의 한도에서 규제하고 있을 뿐이므로 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니하며, 헌법상의 자유경제질서원칙에도 반하지 아니한다.
3. 판　단
가. 적법요건에 관한 판단
(1) 헌법소원의 대상성
헌법소원에 있어서는 기본권 침해의 원인이 되는 행위가 공권력의 행사에 해당하여야 한다. 이 사건 신문고시는 공정거래위원회가 신문업에 있어서 발생할 가능성이 높은 불공정거래행위의 유형과 기준을 공정거래법 제23조 제2항, 제3조의2 제2항, 동법 시행령 제36조 제2항, 제5조 제6항에 따라 보다 구체화하여 불특정의 국민에게 이를 알리는 것으로 행정규칙에 해당한다고 할 것이다.
일반적으로 행정규칙은 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이고 대외적인 구속력을 가지는 것이 아니어서 원칙적으로 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 아니한다(헌재 1991. 7. 8. 91헌마42, 판례집 3, 380, 383).
그러나 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나, 재량권 행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적 구속력을 가지게 되는 바, 이러한 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수도 있고(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13, 판례집 2, 298, 303), 또한 법령의 직접적 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시&#183;훈령&#183;예규 등과 같은 행정규칙이더라도 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규
명령으로서 기능하게 된다고 보아야 할 것인 바, 헌법소원의 청구인이 법령과 예규의 관계규정으로 말미암아 직접 기본권을 침해받았다면 이에 대하여 헌법소원을 청구할 수 있다(헌재 1992. 6. 26. 91헌마25 판례집 4, 444, 449).
이 사건 심판대상인 신문고시는 공정거래법과 동 시행령 규정의 위임에 따라 수임행정기관인 공정거래위원회가 법령 내용을 보충하는데 필요한 구체적 사항을 정한 경우에 해당하고, 신문업에 있어서의 불공정거래행위의 유형과 기준을 한계지움으로써 상위법령인 공정거래법과 동 시행령과 결합하여 일반 국민에 대한 대외적 구속력을 가지는 일종의 법규명령적 성격을 함께 갖는다고 할 수 있다. 그렇다면 이 사건 고시는 행정조직인 공정거래위원회 내부에서만 효력을 가지는 것이라고는 볼 수 없으며, 이로 말미암아 직접 기본권을 침해받았다면 이에 대하여 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
(2) 자기관련성
청구인은 공권력 작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어야 한다. 그리고 법률에 의한 기본권 침해의 경우에 어떠한 경우에 제3자(청구인)의 자기관련성을 인정할 수 있는가의 문제는 무엇보다도 법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(헌재 1997. 9. 25. 96헌마133, 판례집 9-2, 410, 416). 따라서 공권력 작용이 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 제3자에게는 자기관련성은 인정되지 않는다(헌재 1992. 9. 4. 92헌마175, 판례집 4, 579, 580; 헌재 1994. 6. 30. 92헌마61, 판례집 6-1, 680, 684; 헌재 1995. 5. 25. 94헌마100, 판례집 7-1, 806, 808; 헌재 1997. 3. 27. 94헌마277, 판례집 9-1, 404, 409; 헌재 1998. 8. 27. 97헌마372등, 판례집 10-2, 461, 470-471 등)
(가) 청구인 김○부에 대한 부분
청구인 김○부는 광명시 철산동 주민으로서 신문들 사이의 치열한 자유경쟁 가운데 선택권을 행사하는 사람이라고 주장한다. 그 주장의 취지는 자신은 이 사건 신문고시로 인하여 신문들 사이의 자유경쟁이 억압되어 자신의 법익이 훼손당할 수 있다고 믿는다는 것이다. 이와 같이 위 청구인은 단지 신문구독자일 뿐이고 신문발행업자나 신문판매업자가 아니다. 이 사건 조항들은 신문발행업자와 신문판매업자의 무가지 및 경품류 제공 제한에 관한 규정이거나 시장지배적 지위에 있는 신문발행업자의 신문판매 가격, 광고가격이 적정수준을 유지하도록 하여 신문발행&#183;판매업에 있어서 공정한 경쟁질서를 유지
하고자 하는 입법목적을 가진 규정들로서 모두 위 신문발행업자와 신문판매업자를 그 적용대상으로 한다. 청구인은 단순히 일반시민이므로 이들 신문발행업자 내지 신문판매업자와 신문구독계약을 함에 있어서 이 사건 규정들에 따라 무가지나 경품을 공급받지 못하게 되거나 적정하지 못한 신문대금으로 계약을 하게 되는 등의 사유로 청구인의 경제적 이해에 영향을 받을 수는 있겠으나, 신문대금을 조금 더 내고 덜 내는 정도의 이러한 영향 정도만으로는 청구인에게 단순히 경미한 간접적, 사실적, 경제적 이해관계가 있을 뿐이고 청구인이 이 사건 고시에 대하여 스스로 법적으로 관련되어 있다고 할 수 없다. 따라서 청구인 김○부에게는 자기관련성이 인정되지 않는다.
(나) 청구인 윤○구에 대한 부분
청구인 윤○구는 용인 수지에서 신문지국을 경영하는 사람이라고 주장한다. 즉, 신문판매업자이다. 앞서본 바와 같이 이 사건 조항 중 신문고시 제3조 제1항 제1호와 제3호, 제10조 제1항과 제2항은 모두 신문발행업자를 규율대상으로 하여 신문발행업자의 행위를 제한하는 조항들로서 이들로부터 신문을 공급받아 판매하는 신문판매업자인 청구인은 동 조항들의 적용을 받지 아니하며 단지 신문발행업자와 거래함으로써 간접적, 사실적, 경제적 이해관계만을 가질 뿐이다. 그러므로 동 조항들을 대상으로 한 헌법소원 심판청구부분에 대하여는 청구인 윤○구도 자기관련성이 없다고 할 것이다. 다만 이 사건 조항 중 신문고시 제3조 제1항 제2호는 신문판매업자의 무가지, 경품류 공급제한에 관한 내용을 담고 있으므로 동 조항만은 신문판매업자인 청구인을 그 규율대상으로 하고 있으며 따라서 동 조항을 대상으로 한 헌법소원 부분에 대하여는 청구인에게 자기 관련성이 인정된다.
(3) 직접성
청구인은 공권력작용으로 인하여 직접적으로 기본권이 침해되어야 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 혹은 기타 입법작용 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213, 판례집 8-1, 147, 154).
그러나 국민에게 일정한 행위의무 또는 행위금지의무를 부과하는 법규정을 정한 후 이를 위반한 경우 제재수단으로서 형벌 또는 행정벌 등을 부과할 것을 정한 경우에, 그 형벌이나 행정벌의 부과를 위 직접성에서 말하는 집행행위라고는 할 수 없다. 국민은 별도의 집행행위를 기다릴 필요가 없이 제재의
근거가 되는 법률의 시행 자체로 행위의무 또는 행위금지의무를 직접 부담하는 것이 되기 때문이다(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194, 공보 27, 339).
이 사건 조항들은 이를 위반할 경우 과징금 등 행정벌과 아울러 형사벌의 대상이 되는 공정거래법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항과 제3조의2(시장지배적 지위의 남용금지) 제1항 소정행위의 유형 및 기준을 설정하고 있는 것으로써 국민은 신문고시의 시행 자체에 의하여 즉시 동 기준에 따른 행위금지의무를 직접 부담하는 것이 되며, 동 기준에 위배하였을 때에 발생하는 과징금의 부과나 행정형벌의 부과를 그 매개행위로 하는 것은 아니다. 따라서 이 사건 조항들은 그 집행을 위한 매개행위를 기다릴 필요가 없이 당해 수범자인 국민의 기본권을 직접 침해하는 것이 된다.
(4) 현재성
청구인은 공권력 작용과 현재 관련이 있어야 하며, 장래 어느 때인가 관련될 수 있을 것이라는 것만으로는 헌법소원을 제기하기에 족하지 않다. 다만 기본권침해가 장래에 발생하더라도 그 침해가 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측된다면 기본권구제의 실효성을 위하여 침해의 현재성을 인정한다(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68등, 판례집 4, 659, 669).
이 사건에서 신문고시는 2001. 7. 1.부터 발효되어 시행중인 바, 비록 공정거래위원회가 아직 신문고시상의 이 사건 조항들의 내용을 집행하여 이에 따른 제재를 가한 사실이 없다고 하더라도 현재 이 사건 조항들이 시행중인 사실에는 차이가 없는 것이므로 동 고시의 규율대상자는 이를 준수하여야 할 것이고, 따라서 권리침해의 현재성도 인정된다.
(5) 청구기간
이 사건 신문고시는 2001. 7. 1. 시행되었으며(동 고시 부칙 제1조) 이 사건 심판청구는 그로부터 60일 이내인 같은해 8. 29.에 제기되었으므로 청구기간이 준수되었다.
나. 본안에 관한 판단
(1) 독점규제와 불공정거래 금지의 헌법적 근거
헌법 제23조 제1항 전문은 "모든 국민의 재산권은 보장된다."라고 규정하고, 제119조 제1항은 "대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다."고 규정함으로써, 우리 헌법이 사유재산제도와 경제활동에 관한 사적자치의 원칙을 기초로 하는 자본주의 시장경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하고 있다. 이는 국민 개개인에게 자유스러운
경제활동을 통하여 생활의 기본적 수요를 스스로 충족시킬 수 있도록 하고 사유재산의 자유로운 이용&#183;수익과 그 처분 및 상속을 보장해 주는 것이 인간의 자유와 창의를 보전하는 지름길이고 궁극에는 인간의 존엄과 가치를 증대시키는 최선의 방법이라는 이상을 배경으로 하고 있는 것이다(헌재 1989. 12. 22. 선고 88헌가13 결정; 헌재 1997. 8. 21. 94헌바19등 판례집 9-2, 243, 257-258 등 참조).
그러나 한편, 헌법 제119조 제2항은 "국가는……시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하기 위하여……경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다"고 규정함으로써, ‘독점규제와 공정거래유지’라는 경제정책적 목표를 개인의 경제적 자유를 제한할 수 있는 정당한 공익의 하나로 하고 있다. 국가목표로서의 "독점규제와 공정거래유지"는 스스로에게 맡겨진 경제는 경제적 자유에 내재하는 경제력집중적 또는 시장지배적 경향으로 말미암아 반드시 시장의 자유가 제한받게 되므로 국가의 법질서에 의하여 공정한 경쟁질서를 형성하고 확보하는 것이 필요하고, 공정한 경쟁질서의 유지는 자연적인 사회현상이 아니라 국가의 지속적인 과제라는 인식에 그 바탕을 두고 있다. 독점규제는 국가의 경쟁정책에 의하여 실현되고 경쟁정책의 목적은 공정하고 자유로운 경쟁의 촉진에 있다. 독점규제와 공정거래 유지의 목표는 공정거래법이 이를 보다 구체화하고 있는 바, 동법 제1조는 "사업자의 시장지배적 지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모함을 목적으로 하고 있다"고 규정하여 이 법의 입법목적을 밝히고 있다(헌재1996. 12. 26. 96헌가18 판례집 8-2, 680, 695-696 참조). 즉 국가의 경쟁정책은 시장지배적 지위의 남용방지, 기업결합의 제한, 부당한 공동행위의 제한, 불공정거래행위의 금지 등을 통하여 시장경제가 제대로 기능하기 위한 전제조건으로서의 가격과 경쟁의 기능을 유지하고 촉진하려고 하는 것이며, 특히 불공정거래행위의 분야에서는, 외관상 일반적 거래행위로 보이는 것이라고 하더라도 실제로는 우월적 경제력의 남용등으로 가격과 경쟁을 왜곡하여 시장경제가 제대로 기능하기 어렵게 만드는 행위는 이를 제한하여 공정한 경쟁상태를 회복시키려고 하는 것이다.
(2) 신문업에 있어서 불공정거래의 특징과 규제방법
(가) 신문업에 있어서 불공정거래의 특징
불공정거래행위의 유형은 복잡다기한 경제분야에서 매우 다양하게 나타날 수 있으나, 업종의 성격상 독과점상태가 나타나기 쉬운 신문업의 분야에서 특히 문제가 되고 있다. 신문업에 있어서는 우리나라의 신문업계의 독특한 경쟁상황에 기초하여 특수한 불공정거래행위가 발생하고 있다. 신문업계는 대자본에 의하여 전국적으로 발행, 판매되는 비교적 소수의 이른바 전국지와 특정의 지방을 중심으로 발행, 판매되는 지방지, 한정된 좁은 지역에서만 발행, 판매되는 소규모 자본에 의한 구역지라는 복층구조를 가지고 있어서 그 사이의 경쟁관계가 매우 복잡하고, 신문의 대부분은 판매점의 인력에 의한 택배에 의하여 공급되기 때문에 인건비등 많은 판매비용을 필요로 하여 상당수의 구독자를 획득하는 것이 판매점의 경영을 유지하는데 필수적이며 또 판매점에 대하여 경영원조를 꾀하지 않으면 안되는 신문발행사에게도 대단히 필요할 뿐 아니라, 구독자는 신문을 한 종류밖에 구독하지 않는 것이 통상적이므로 자기 신문의 구독자를 증가시키기 위하여는 경쟁지의 구독자를 탈취하지 않을 수 없어 세력경쟁이 과도화되는 경향이 있으며, 게다가 신문의 구독은 통상은 월 별로 이루어지는 것이어서 일반소비자에 대한 판로확대의 기회가 많지 않고 따라서 판로확대 경쟁이 심화되는 경향이 있는 점 등에서 일반상품의 제조, 판매경쟁과는 달리 경쟁이 격화되기 쉬운 특징이 두드러지고 있다. 또한 신문발행사와 신문판매점과의 거래관계에 대하여 보아도 이른바 전매점제가 채택되어 있어 그 때문에 발행자는 판매점에 대하여 거래상 압도적인 우월적 지위에 있고, 발행자 사이의 격심한 경쟁을 반영해서 발행자가 판매점에 대하여 부당하게 불이익을 강요하게 되기 쉽다는 점 등도 신문판매업에서의 건전한 경쟁이 이루어지지 못하게 하는 하나의 요인이 된다고 설명되고 있다.
이와 같은 신문업에서의 특수한 경쟁상황은 우리나라에서 신문의 판매부수는 신문의 영향력을 가늠할 수 있는 척도가 됨과 동시에 광고유치량을 결정할 수 있는 요인이 되고있는 사정에 의하여 더욱 가열되었으며, 신문사들은 종래 판매부수의 확대를 위하여 치열하게 경쟁하여 왔다. 특히 우리나라의 경우 신문의 판매대금 수입보다는 광고수입이 신문발행업자의 주된 수입이 되고 있는 경영상의 사정으로 인하여 광고수입의 증대와 직결되는 판매부수의 확대를 위하여는 무가지의 다량 공급, 경품의 남용등 신문발행의 원가를 무시한 과도한 경쟁이 촉발된 바 있고, 결국은 다른 신문사 지국 사이의 살인사건까지 발생하는 등 큰 사회문제가 되기도 하였다.
(나) 불공정거래행위에 대한 규제입법의 형태
불공정거래행위를 규제하는 방법에는 두 가지가 있을 수 있다. 하나는 미국이나 독일의 경우처럼 불공정한 거래행위를 일반적, 포괄적으로 금지하는 방법이고, 다른 하나는 일본과 우리나라처럼 불공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 불공정거래행위로 지정&#183;고시하고, 지정&#183;고시된 행위만을 금지하는 방법이다. 이러한 입법방식에 따라 우리 공정거래법은 불공정거래행위에 해당될 행위 유형을 7가지로 나누어 열거하고(공정거래법 제23조 제1항) 구체적인 불공정행위의 유형과 기준을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다.(제23조 제2항) 이에 따라 법시행령 제36조 제1항 [별표]는 모든 사업분야에 공통적으로 적용되는 "일반 불공정행위의 유형 및 기준"을 정하고 있다. 또한 법시행령 제36조 제2항은 공정거래위원회로 하여금 특정 분야 혹은 특정 행위에 대하여만 적용되는 불공정거래행위를 분리하여 고시할 수 있게 규정하고 있다. 이 사건 신문고시는 이와 같은 상위법의 근거에 따라 제정, 시행되고 있는 고시중의 하나이다.
(3) 위임입법금지원칙의 위배여부
(가) 위임입법의 헌법적 한계에 의한 판단
우리 헌법의 지도이념인 법의 지배 내지 법치주의의 원리는 국가권력행사의 예측가능성 보장을 위하여 그 주체와 방법 및 그 범위를 법률로 규정할 것을 요구하며 예외적으로 위임입법을 허용하는 경우에 있어서도 법률에 의한 수권에 의거한 명령의 내용이 어떠한 것이 될 수 있을 것인가를 국민에게 예측가능한 것임을 요구하는 것으로서 그것은 법규명령에 의하여 비로소가 아니라 그보다 먼저 그 수권법률의 내용으로부터 예견가능하여야 하는 것을 의미하는 것이다. 그리고 형벌이나 행정제재와 관련되는 경우에는 그 요건은 더욱 엄격한 것이다. 물론 법규명령제도의 생성내력에 비추어 볼 때 장래 정립될 법규명령의 구체적 내용이 정확하게 예견될 수 있을 것을 의미하는 것은 아니라 할지라도 적어도 정립될 수 있는 법규명령의 기본적 윤곽에 대한 예견가능성은 보장이 되어야 한다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80 판례집 5-1, 365, 379-380)
또한 이에 따라 헌법 제75조는 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다’고 규정하고 있는바, 이는 위임입법의 한계를 정한 것이므로, 법률의 위임은 반드시 구체적 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 할 것이다. 다만 구체적인 범위는 각종 법령이 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라진다 할 것이므로 일률적 기
준을 정할 수는 없지만, 적어도 법률의 규정에 의하여 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있으면 족하고(헌재 1991. 7. 8. 선고 91헌가4 결정 참조), 여기서 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적&#183;체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적&#183;개별적으로 검토하여야 할 것이다(헌재 1994.7.29. 선고 93헌가12 판례집 6-2, 53, 58-59; 헌재 1996. 8. 29. 94헌마113 판례집 8-2, 141, 163-164 참조)
한편 이 사건 신문고시에서 불공정거래행위의 내용을 하위법령에 대하여 위임한 구조를 살펴보면 다음과 같다. 공정거래법 제23조 제1항은 ‘사업자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.’고 규정하면서 그 1호에서 7호에 이르기까지 불공정거래행위의 행위유형을 예시하고 있고, 제2항은 ‘불공정거래행위의 유형 또는 기준’은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으며, 이에 따라 동 시행령 제36조 제1항은 불공정거래행위의 유형과 기준을 별표에 의하여 구체화하였다. 나아가 동 시행령 제36조 제2항은 공정거래위원회는 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준을 특정분야 또는 특정행위에 적용하기 위하여 세부기준을 정하여 고시할 수 있도록 규정하여 불공정행위의 유형과 기준을 특정분야에 적용하기 위한 세부기준을 다시 공정거래위원회의 고시로 정할 수 있도록 위임하였다.
우리 입법의 이러한 위임구조에 대하여 판단컨대, 불공정거래행위는 각종의 경쟁적 거래에서 복잡다양하게 이루어지며 또한 그 형태도 부단히 변동되고 있음에 비추어 그 행위 형태와 기준에 관한 규정도 이에 맞추어 시기적절하게 효과적으로 대처할 수 있어야 할 것이다. 그런데 국회가 모든 분야의 경쟁적 거래왜곡현상들을 그때그때 예측하거나 파악할 수 없고, 그러한 상황에 즉응하여 그때마다 법률을 개정하는 것도 용이하지 아니하다. 따라서 불공정거래행위의 유형과 기준을 미리 법률로서 자세히 정하지 아니하고 이를 명령에 위임한 것은 부득이한 것으로 인정된다.
또한 이 사건 수권규정인 동법 제23조에서 위임한 사항인 ‘불공정거래행위의 유형 또는 기준’이 어떠한 내용을 가질 것인지에 대하여는, 동조 제1항에서 열거하고 있는 대표적 불공정거래행위의 내용을 참작하여 그 대강을 예측
할 수 있을 뿐만 아니라, 나아가 동법 제1조가 요구하는 바와 같이 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하여 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모하기 위하여는 우월적 지위를 이용하여 경쟁사업자나 일반소비자의 이익을 부당하게 침해하는 행위를 규제하여야 할 것인데 이 사건 위임사항이 이러한 의미의 불공정거래행위의 기준과 유형을 한계지우는 내용이 될 것임은 무리없이 예측할 수 있다.
그렇다면 결국 이사건 조항이 그 수권규정으로부터 위임받은 사항은 누구라도 그 내용의 대강을 예측할 수 있다고 할 것이며, 동 수권사항을 위임받은 범위내에서 이를 구체화하고 있을 뿐이므로 헌법이 요구하는 위임입법의 한계를 초과하지 아니하였다고 할 것이다.
(나) 재위임의 헌법적 한계에 의한 판단
법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 이위임금지(履委任禁止)의 법리에 반할 뿐 아니라 수권법의 내용변경을 초래하는 것이 되고, 부령의 제정&#183;개정절차가 대통령령에 비하여 보다 용이한 점을 고려할 때 재위임에 의한 부령의 경우에도 위임에 의한 대통령령에 가해지는 헌법상의 제한이 당연히 적용되어야 할 것이므로 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하는 것은 허용되지 않으며 위임받은 사항에 관하여 대강(大綱)을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213 판례집 8-1, 147-148).
이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 법률의 위임을 받은 대통령령에서는 불공정행위의 유형과 기준을 위 별표의 내용에 의하여 상세히 구체화하였고, 다시 특정행위나 특정 분야의 불공정행위의 유형과 기준을 정하기 위한 세부기준만을 하위 법령인 공정거래위원회 고시에 재위임하고 있을 뿐이어서 우리 재판소에서 요구하는 재위임의 헌법적 한계를 준수하고 있음이 명백하다.
(4) 과잉금지 원칙의 위배 여부
헌법 제37조 제2항은 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장&#183;질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다."라고 규정하고 있다. 따라서 입법자가 어떤 공공복리를 위하여 국민의 재산권을 제한하는 입법을 함에 있어서도 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 경우나 그렇지 않다 하더라도 이른바 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 저촉되면 헌
법위반이 된다(헌재 1989. 12. 22. 선고 88헌가13 결정; 헌재 1997. 8. 21. 94헌바19등 판례집 9-2, 243, 258 등 참조). 이하에서 과잉금지 원칙을 기준으로 이 사건 조항중 본안판단이 필요한 신문고시 제3조 제1항 제2호가 신문판매업자의 재산권을 과도하게 침해하는 것인지 여부를 살펴본다.
(가) 입법목적의 정당성
신문판매업자가 거래상대방에게 제공할 수 있는 무가지(無價紙)와 경품(景品)의 범위를 유료신문대금의 20% 이하로 제한하는 이 사건 신문고시 제3조 제1항 제2호의 입법목적은 앞서본 신문업에서의 특수한 과당경쟁상황으로 인하여 우월적 지위를 가진 신문공급업자가 그 경제력을 남용하는 것을 금지하여 시장경제가 제대로 기능하기 위한 전제조건으로서의 가격과 경쟁의 기능을 유지하고 촉진하려고 하는 것에 있다고 할 것인바, 이러한 입법목적이 헌법상 추구할 수 있는 정당한 공익이라는 점에서는 의문의 여지가 없다. 또한 이러한 공익은 매우 중요한 것이라고 보아야 할 것이고, 이러한 공익을 실현하여야 할 현실적 필요성이 존재한다는 것도 신문업에서의 과거의 과당경쟁 사례에서 볼 때 이를 부정하기 어렵다 할 것이다.
(나) 수단의 적합성
일반적으로 신문이 그 구독자를 확대하기 위하여는 보다 나은 신문을 만들어 독자의 구미에 부응하는 방법에 의함이 정당할 것이다. 예컨대 신문 보도 내용의 신속, 정확성을 제고하고 주요 사건들에 대하여 공정한 태도로 보도할 뿐 아니라 타사보다 나은 편집을 하는 등의 방법으로 질적으로 우수한 신문을 만들어 독자를 끌어들이는 것이 정도일 것이다. 그러나 앞서본 신문시장의 판매경쟁상의 여러 특성으로 인하여 신문 내용의 질을 높이는 노력보다는 무가지를 무제한으로 살포하거나 경품류를 제공하는 등 신문판매업자측에서 구독자에 대하여 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 신문의 질 향상과는 무관한 유인적 방법에 의하여 타사의 구독자를 탈취하려는 노력을 중심으로 하여 경쟁이 격화되어왔던 경험을 고려할 때, 신문업에서의 과당경쟁상황에서 합리적인 가격과 건전한 경쟁의 기능을 회복하고자 하는 앞서본 입법목적을 달성하기 위하여는 무가지의 살포와 경품류의 제공에 대한 일정한 제한을 가하는 것이 필요한 적절한 수단이 된다고 하지 않을 수 없다.
(다) 최소침해성의 원칙
무가지와 경품류의 제공 제한이 신문업에서의 건전한 경쟁의 회복을 위하여 필요하고 적절한 수단이 된다고 하더라도 이는 공익의 달성이나 위험의
방지에 필요한 정도에 그쳐야 하고 신문판매업자의 사업활동의 자유에 대하여 최소한의 침해를 가져오는 것이 되어야 한다. 이 사건 신문고시 제3조 제1항 제2호는 신문판매업자가 거래상대방에게 제공할 수 있는 무가지와 경품의 범위를 유료신문대금의 20% 이하로 제한하고 있는바, 이와 같은 비율은 1996년 이래 시행되어온 신문협의의 자율규약에 의하여도 경품의 전면금지와 무가지의 20% 제한이 적용되어 온 것을 기초로 이를 다소 완화하여 정한 것이라는 점, 이 사건 신문고시와는 별도로 시행중인 "경품류제공에관한불공정거래행위의유형및기준"에는 상품 또는 용역의 거래가액의 10%를 초과하여 소비자경품류를 제공하는 것을 부당한 고객유인행위의 하나로 하고 있는 점, 따라서 신문고시의 이 사건 조항은 무가지와 경품류를 합하여 유료신문대금의 20%로 함으로써 신문판매업자의 경품류 운용제한을 오히려 완화한 측면이 있는 점, 무가지의 활용을 완전히 봉쇄한 것이 아니고 유가지 5부당 1부의 비율로 하여 신문판매업자가 상당한 정도의 예비지의 활용이 가능하도록 하고 있는 점 등을 고려할 때 이 사건 조항의 내용은 앞서본 입법목적의 달성을 위하여 필요한 최소한의 제한을 하고 있는 것이라는 점을 충분히 수긍할 수 있다.
(라) 법익의 균형성
입법자는 공익실현을 위하여 기본권을 제한하는 경우 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(헌재 1990. 9. 3. 89헌가 95, 판례집 2, 245, 260). 이 사건 조항에 의하여 침해되는 사익은 신문판매업자가 발행업자로부터 공급받은 신문을 무가지로 활용하고 구독자들에게 경품을 제공하는데 있어서 누리는 사업활동의 자유와 재산권 행사의 자유라고 할 수 있는 반면, 동 조항에 의하여 보호하고자 하는 공익은 경제적으로 우월적 지위를 가진 신문발행업자를 배경으로 한 신문판매업자가 무가지와 경품등 살포를 통하여 경쟁상대 신문의 구독자들을 탈취하고자 하는 신문업계의 과당경쟁상황을 완화시키고 신문판매&#183;구독시장의 경쟁질서를 정상화하여 민주사회에서 신속&#183;정확한 정보제공과 올바른 여론형성을 주도하여야 하는 신문의 공적 기능을 유지하고자 하는데 있다고 할 것이며, 나아가 무가지 살포와 경품 제공은 결국 신문의 구독강요에 흐를 위험이 큰 점을 고려할 때 일반 국민인 신문구독자가 내용상 자신이 선호하는 신문을 자유로이 선택할 권리를 침해당하는 것을 억지하고자 하는 목적도 아울러 가지고 있다고 할 것이다. 이러한 공익과 사익을 서로 비교할 때 신문판
매업자가 거래상대방에게 제공할 수 있는 무가지와 경품의 범위를 유료신문대금의 20% 이하로 제한하고 있는 이 사건 조항은 그 보호하고자 하는 공익이 침해하는 사익에 비하여 크다고 판단되므로 동 조항은 양쪽의 법익교량의 측면에서도 균형을 도모하고 있다고 판단되고, 결국 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다.
(5) 자유경제질서 원칙의 위배 여부
헌법 제119조는 제1항에서 ‘대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다’고 규정하여 사유재산제도, 사적 자치의 원칙, 과실책임의 원칙을 기초로 하는 자유시장 경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하면서, 한편 그 제2항에서 ‘국가는……시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하기 위하여……경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다’고 규정하여 독과점규제와 공정거래유지를 위한 입법의 헌법적 근거를 제공하고 있다. 결국 우리 헌법은 자유시장 경제질서를 기본으로 하면서 사회국가원리를 수용하여 실질적인 자유와 평등을 아울러 달성하려는 것을 근본이념으로 하고 있는 것이다(헌재 1998. 5. 28. 96헌가4등 판례집 10-1, 522, 533-534)
이 사건 조항은 신문판매업자가 거래상대방에게 제공할 수 있는 무가지와 경품의 범위를 유료신문대금의 20% 이하로 제한하는 것을 내용으로 하고 있으므로 신문판매업자의 사업활동의 자유와 재산권 행사의 자유를 제한하는 측면이 있기는 하나, 앞서 본 바와 같이 신문판매업자에 대한 이러한 행위제한은 무가지와 경품등의 과다한 살포를 통하여 경쟁상대 신문의 구독자들을 탈취하고자 하는 신문업계의 과당경쟁상황을 완화시키고 신문판매&#183;구독시장의 경쟁질서를 정상화하여 민주사회에서 신속&#183;정확한 정보제공과 올바른 여론형성을 주도하여야 하는 신문의 공적 기능을 유지하고자 하는데 주 목적이 있다고 할 것이며, 나아가 무가지 살포와 경품 제공은 결국 신문의 구독강요에 흐를 위험이 큰 점을 고려할 때 일반 국민인 신문구독자가 내용상 자신이 선호하는 신문을 자유로이 선택할 권리를 침해당하는 것을 억지하고자 하는 목적도 아울러 가지고 있다고 할 것이므로 이러한 사정을 종합하면 이 사건 고시 내용에 의한 신문판매업자에 대한 규제는 신문업에 있어서의 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하기 위한 경제적 규제로서 헌법 제119조 제2항에 의하여 정당화될 수 있는 정도의 것이며, 따라서 결국 이는 헌법 제119조 제1항을 포함한 우리 헌법의 경제질서조항에 위반되지 아니한다고 할 것이다.
4. 결　론
따라서 이 사건 청구중 신문고시 제3조 제1항 제2호에 대한 청구인 윤○구의 청구부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 기각하고, 청구인 김○부에 대한 청구 전부와 같은 윤○구의 청구중 위 기각하는 부분을 제외한 나머지 청구부분은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.