# 구 소득세법 제82조 제2항 등 위헌소원

## 판시사항

1. 재판의 전제성의 의미
2. 과세처분취소청구소송에서 원고청구기각판결이 확정된 이후 선행처분인 과세처분이 무효임을 이유로 후행처분인 압류처분의 무효를 주장할 수 있는지 여부(소극)
3. 과세처분취소청구기각판결의 기판력에 의하여 과세처분의 무효를 주장할 수 없는 경우 그 과세처분의 근거법률의 위헌 여부가 후행처분인 압류처분의 무효확인을 구하는 재판의 전제가 되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다.
2. 청구인은 이 사건 과세처분에 관하여 취소청구소송을 제기하였으나 원고청구기각판결이 선고되어 확정되었고, 과세처분취소청구를 기각한 판결의 기판력은 동일한 과세처분에 대하여 제기한 무효확인청구소송에도 미치는 것이며, 전소(前訴)의 기판력 있는 법률효과가 후소(後訴)의 선결문제로 되는 때에는 후소는 선결문제로서 전소의 기판력을 받게 되어 전소판결 내용에 어긋나는 판단을 할 수
없는 것인바, 청구인은 이 사건 심판청구의 당해사건에서 이 사건 과세처분이 무효임을 이유로 그 후행처분인 압류처분이 무효라는 주장을 하고 있으므로 이 사건 과세처분이 무효인지 여부는 당해사건에 있어서의 선결문제이고, 따라서 이 사건 과세처분에 관한 전소인 앞의 원고청구기각판결의 기판력이 이 사건에도 미치게 되어 청구인은 당해사건에서 이 사건 과세처분이 무효임을 주장할 수 없다.
3. 이 사건 심판대상 조항이 위헌이어서 그에 기초한 이 사건 과세처분이 무효라고 하더라도 과세처분취소청구소송에서 원고청구기각판결이 선고되어 확정된 전소의 기판력에 의하여 당해사건에서 이 사건 과세처분이 무효라고 판단할 수 없고, 따라서 이 사건 심판청구는 이 사건 심판대상 조항의 위헌여부에 따라 당해사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다.

## 심판대상조문

구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전면개정되기 전의 것) 제82조(부동산매매업자에 대한 종합소득세액의 계산) ① 생략
② 부동산매매업자로서 종합소득 금액에 토지 등의 매매로 인하여 발생하는 사업소득 이외의 종합소득이 있는 자에 대한 종합소득에 대한 세액의 계산에 있어서는 다음 각 호의 세액 중 많은 금액을 종합소득산출세액으로 한다.
1. 제70조의 규정에 의한 종합소득산출세액
2. 제92조 제2항의 규정에 의한 산출세액의 당해연도분 합계액과 종합소득과세표준에서 제92조 제1항의 규정에 의한 토지 등 매매차익의 당해연도분 합계액을 공제한 금액을 과세표준으로 하고 이에 기본세율을 적용하여 산출한 세액의 합계액
③ 생략
구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문개정되기 전의 것) 제134조(부동산매매업자에 대한 종합소득과세액의 계산) ① 생략
② 법 제82조에 규정하는 종합소득산출세액의 계산은 재무부령이 정하는 바
에 의한다.
구 소득세법시행규칙(1995. 5. 3. 총리령 제505호로 개정되기 전의 것) 제67조(부동산매매업자에 대한 종합소득세액의 계산) 영 제134조 제2항의 규정에 의한 종합소득산출세액의 계산은 다음 각 호의 산식에 의한다.
1. 생략
2. 토지 등의 매매로 인하여 발생한 소득 이외의 종합소득이 있는 경우에는 다음 (가) 및 (나)에 의하여 계산한 금액 중 많은 금액을 그 종합소득산출세액으로 한다.
(가) (매매차익－기타 필요경비＋다른 종합소득금액)－소득공제액＝종합소득과세표준
종합소득과세표준×기본세율＝종합소득산출세액
(나) {(매매차익－양도소득공제－법 제68조 제2항의 규정에 의한 소득공제액)×법 제70조 제3항 각 호의 규정에 의한 세율}＋{(다른 종합소득금액－소득공제액)×기본세율}＝종합소득산출세액

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제2항
구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전면개정되기 전의 것) 제82조 제2항
구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문개정되기 전의 것) 제134조 제2항
구 소득세법시행규칙(1995. 5. 3. 총리령 제505호로 개정되기 전의 것) 제67조 제2호

## 참조판례

89헌마240
92헌바48

## 전문

【당 사 자】
청 구 인		강○환
대리인 변호사　이영준 외 1인
당해사건		서울고등법원 96구26642 압류처분무효확인
【주 문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인과 청구외 원○찬은 1989. 4. 14. 서울 강남구 ○○동  1,406.8㎡를 공동으로 취득한 뒤 같은 해 8. 10. 공동명의로 부동산매매업 및 부동산임대업에 관한 사업자등록을 하고 1991. 2. 그 지상에 철근콘크리트 슬래브지붕 건물(지하 4층, 지상 9층) 9,171.63㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 건축하여 그 중 일부는 분양하고, 일부는 임대하였다.
(2) 청구외 개포세무서장은 청구인 및 위 원○찬에 대한 1991년 및 1992년 귀속종합소득세 실지조사결정을 함에 있어 위 건물준공 이후의 건설자금에 대한 지급이자는 부동산매매업의 필요경비로 공제하지 아니하고, 부동산매매업으로 인한 사업소득과 관련하여 발생한 1989년 귀속분의 이월결손금이 금 30,444,567원, 1990년 귀속분의 이월결손금이 금 90,172,892원, 1991년 귀속분의 결손금이 금 586,619,501원이고, 1989년 귀속분과 1990년 귀속분의 이월결손금은 부동산매매업으로 인한 사업소득과 관련하여 발생한 것이지만 1991년과 1992년 귀속분의 부동산매매업으로 인한 소득세액은 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전면개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제82조 제2항 제2호와 제92조 제2항에 따라 양도소득세 산출방식으로 계산하면 법 제82조 제2항 제1호에 따른 종합소득세 산출방식으로 산정한 액수보다 다액이어서 양도소득세 산출방식에 의한 금액으로 할 것인데 그 소득은 1991년이 금 304,979,580원, 1992년이 금 1,833,426,297원이 되어 당해 연도의 종합소득세액을
산출함에 있어서는 결손금이 발생한 것으로 볼 수 없고, 이미 결손금이 발생한 1989년도와 1990년도 귀속의 사업소득과는 그 소득의 종류를 달리하므로 그 이월결손금을 1991년도와 1992년도의 소득과 통산하지 아니하고, 1991년의 부동산매매업으로 인한 사업소득과 관련하여 생긴 이월결손금도 1992년의 부동산매매업으로 인한 양도소득이나 부동산소득과 소득의 종류가 달라 여기에서도 통산ㆍ공제하지 아니한 채 1991년 귀속분의 경우 부동산매매업으로 인한 소득을 금 304,979,580원, 부동산임대업으로 인한 부동산소득을 금 240,539,385원으로, 1992년 귀속분의 경우 부동산매매업으로 인한 소득을 금 1,833,426,297원, 부동산임대업으로 인한 부동산소득을 금 247,365,265원으로 결정한 후, 1993. 9. 16. 청구인에 대하여 위 각 과세연도별 소득합산액의 2분의 1에 근로소득과 배당소득을 합산한 금액을 과세표준으로 하여 계산한 1991년 종합소득세 금 155,077,080원 및 1992년 종합소득세 금 698,246,950원을 부과ㆍ고지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
(3) 청구인이 위 종합소득세를 체납하자 개포세무서장은 그 강제징수를 위하여 1993. 8. 20. 청구인 소유 서울 서초구 ○○동 ○○아파트 제1동 아파트 및 그 대지(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 대하여 압류처분을 하였고, 청구인은 이에 불복하여 서울고등법원에 위 압류처분무효확인의 소(96구26642, 이하 ‘당해사건’이라 한다)를 제기한 후 법 제82조 제2항, 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제134조 제2항 및 구 소득세법시행규칙(1995. 5. 3. 총리령 제505호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제67조에
대하여 위헌법률심판제청을 하여 줄 것을 신청(96부1881)하였으나, 서울고등법원이 1997. 1. 15. 이를 기각하자, 청구인은 위 결정을 같은 달 29. 수령한 후 같은 해 2. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(4) 한편 청구인은 1994. 6. 24. 서울고등법원에 위 종합소득세부과처분 취소청구소송(서울고등법원 94구19107호)을 제기하였으나 1995. 10 26. 원고패소판결이 선고되었고, 이에 대하여 청구인이 상고(대법원 95누17519호)하였으나 1996. 4. 12. 상고기각되어 위 패소판결이 확정되었다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상이 되는 법률조항은 법 제82조 제2항, 시행령 제134조 제2항 및 시행규칙 제67조 제2호(이하 ‘이 사건 심판대상 조항’이라 한다)인데, 그 관련조항의 내용은 다음과 같다.
법 제82조(부동산매매업자에 대한 종합소득세액의 계산) ② 부동산매매업자로서 종합소득금액에 토지등의 매매로 인하여 발생하는 사업소득 이외의 종합소득이 있는 자에 대한 종합소득에 대한 세액의 계산에 있어서는 다음 각 호의 세액 중 많은 금액을 종합소득산출세액으로 한다.
1. 제70조의 규정에 의한 종합소득산출세액
2. 제92조 제2항의 규정에 의한 산출세액의 당해연도분 합계액과 종합소득과세표준에서 제92조 제1항의 규정에 의한 토지 등 매매차익의 당해연도분 합계액을 공제한 금액을 과세표준으로 하고 이에 기본세율을 적용하여 산출한 세액의 합계액
시행령 제134조(부동산매매업자에 대한 종합소득세액의 계산) ② 법 제82조에 규정하는 종합소득산출세액의 계산은 재무부령이 정하는 바에 의한다.
시행규칙 제67조(부동산매매업자에 대한 종합소득세액의 계산) 영 제134조 제2항의 규정에 의한 종합소득산출세액의 계산은 다음 각 호의 산식에 의한다.
2. 토지등의 매매로 인하여 발생한 소득이외의 종합소득이 있는 경우에는 다음 (가) 및 (나)에 의하여 계산한 금액 중 많은 금액을 그 종합소득산출세액으로 한다.
(가)(매매차익－기타 필요경비＋다른 종합소득금액)－소득공제액＝종합소득과세표준
종합소득과세표준×기본세율＝종합소득산출세액
(나){(매매차익－양도소득공제－법 제68조 제2항의 규정에 의한 소득공제액)×법 제70조 제3항 각 호의 규정에 의한 세율}＋{(다른 종합소득금액－소득공제액)×기본세율}＝종합소득산출세액
2. 청구인의 주장과 이해관계인들의 의견
가. 청구인의 주장요지
이 사건 심판대상 조항에 의하면 부동산매매업자에 대해서는 종합소득세율에 의한 세액과 부동산매매로부터 발생하는 소득에 대하여 양도소득세율에 의하여 계산한 세액을 비교하여 고액의 세액으로 과세하도록 하고 있는바, 종합소득에 대하여 적용되는 기본세율보다 양도소득에 대하여 적용되는 세율이 높게 규정되어 있는 소득세법하에서 부동산매매업자의 소득은 대부분의 경우 양도소득세율
의 적용을 받게 되어 다른 사업자들의 소득보다 높은 세율에 의하여 과세됨으로써 부동산매매업자가 합리적인 이유없이 다른 사업자들과 차별적인 조세부담을 받게 되고, 그로 인하여 부동산매매업을 영위하지 못하도록 하는 결과가 되므로 이 사건 심판대상 조항은 헌법상 보장된 평등권과 직업선택의 자유를 침해하는 규정이다.
또한 청구인은 이 사건 심판대상 조항으로 인하여 소득이 전혀 없는데도 과세됨으로써 재산권을 침해당하였다.
나. 법원의 위헌제청신청기각이유의 요지
이 사건 심판대상 조항은 부동산매매업자가 아닌 경우 양도소득이 종합소득과세표준과 관계없이 일정세율 이상의 세부담을 하여야 하는 것과의 균형을 맞추기 위한 것으로서, 청구인의 주장과 같이 평등의 원칙, 직업선택의 자유 및 재산권보장에 위배한 무효의 규정이라고 보여지지 않는다.
다. 재정경제원장관의 의견요지
이 사건 심판대상 조항은 부동산매매업자가 토지 등을 양도하는 경우 최소한 일반 개인이 부담하는 정도의 세부담을 하게 함으로써 부동산매매업을 통하여 부동산 투기가 조장될 수 있는 문제점을 방지하고 과세상의 형평을 기하기 위한 것으로, 헌법상 평등의 원칙을 적절히 구현하는 규정이고, 부동산매매업자에게 과중한 부담을 지움으로써 직업선택의 자유를 침해하는 것이 아니다.
라. 국세청장의 의견요지
이 사건 심판대상 조항은 부동산매매업자도 토지 등의 양도소득에 대하여 최소한 그 이외의 개인이 부담하는 정도의 세부담을 하여야 한다는 취지의 규정이므로 평등의 원칙에 반하지 아니하고,
부동산매매업을 영위하지 못하도록 차별적으로 제한하는 규정이 아니다.
또한 이 사건 심판대상 조항은 부동산매매업자의 양도소득에 대한 세액을 계산함에 있어서 일반 양도소득세의 계산방법과 같은 방법을 적용한 것이고, 따라서 부동산매매업자의 부동산매매소득은 매매차익을 넘지 않게 되므로 소득이 없는 것에 대하여 과세함으로써 부당하게 재산권을 침해하는 규정이 아니다.
3. 판　단
먼저 직권으로 이 사건 심판청구의 적법여부에 관하여 살펴본다.
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항), 이 경우 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1997. 1. 16. 89헌마240, 판례집 9-1, 45; 1993. 7. 29. 92헌바48, 판례집 5-2, 65 참조).
그러므로 이 사건에 관하여 보건대, 청구인은 이 사건 과세처분에 관하여 취소청구소송을 제기하였으나 원고청구기각판결이 선고되어 확정되었음은 앞서 본 바와 같고, 과세처분취소청구를 기각한 판결의 기판력은 동일한 과세처분에 대하여 제기한 무효확인청구소송에도 미치는 것이며, 전소(前訴)의 기판력 있는 법률효과가 후소(後訴)의 선결문제로 되는 때에는 후소는 선결문제로서 전소의
기판력을 받게 되어 전소판결 내용에 어긋나는 판단을 할 수 없는 것인바, 청구인은 이 사건 심판청구의 당해사건에서 이 사건 과세처분이 무효임을 이유로 그 후행처분인 압류처분이 무효라는 주장을 하고 있으므로 이 사건 과세처분이 무효인지 여부는 당해사건에 있어서의 선결문제라 할 것이고, 따라서 이 사건 과세처분에 관한 전소인 앞의 원고청구기각판결의 기판력이 이 사건에도 미치게 되어 청구인은 당해사건에서 이 사건 과세처분이 무효임을 주장할 수 없다 할 것이다.
그렇다면 이 사건 심판대상 조항이 위헌이어서 그에 기초한 이 사건 과세처분이 무효라고 하더라도 과세처분취소청구소송에서 원고청구기각판결이 선고되어 확정된 전소의 기판력에 의하여 당해사건에서 이 사건 과세처분이 무효라고 판단할 수 없고, 따라서 이 사건 심판청구는 이 사건 심판대상 조항의 위헌여부에 따라 당해사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다.
4. 결　론
그러므로 청구인의 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.

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