# 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 위헌소원

## 전문

사           건          2019헌바360, 361(병합)    정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 위헌소원
청    구    인               김○○(2019헌바360, 361)
                                           국선대리인   변호사 한위수(2019헌바360)
국선대리인   변호사 강문혁(2019헌바361)
당  해  사  건          1. 서울남부지방법원 2017노2344 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손), 모욕(2019헌바360)
                          2. 서울남부지방법원 2018노133 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)(2019헌바361)
[주           문]
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제70조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.
[이           유]
  1. 사건개요
가. 2019헌바360
청구인은 비방의 목적으로 공연히 정보통신망에 피해자에 대한 허위의 사실을 게시하여 피해자의 명예를 훼손하여 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제70조 제2항을 위반하였다는 이유로 2017. 10. 26. 서울남부지방법원에서 벌금 100만 원을 선고받았다(서울남부지방법원 2017고정256). 청구인은 항소한 후 항소심 계속 중에 정보통신망법 제70조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 항소심법원은 2019. 7. 5. 항소기각 판결을 선고하고(서울남부지방법원 2017노2344), 위헌법률심판제청신청을 기각하였다(서울남부지방법원 2019초기785). 이에 청구인은 정보통신망법 제70조 제2항이 헌법에 위반된다고 주장하면서, 2019. 9. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
 한편, 청구인은 2019. 7. 30. 상고를 제기하였으나, 2019. 10. 17. 상고기각 되어 판결이 확정되었다(대법원 2019도10749).

나. 2019헌바361
 청구인은 비방의 목적으로 공연히 정보통신망에 피해자에 대한 허위의 사실을 게시하여 피해자의 명예를 훼손하여 정보통신망법 제70조 제2항을 위반하였다는 이유로 2018. 1. 17. 서울남부지방법원에서 벌금 70만 원을 선고받았다(서울남부지방법원 2016고정2731).
 청구인은 항소한 후 항소심 계속 중에 정보통신망법 제70조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 항소심법원은 2019. 7. 5. 공소사실의 일부만 유죄로 인정하여 벌금 30만 원을 선고하고(서울남부지방법원 2018노133), 위헌법률심판제청신청은 기각하였다(서울남부지방법원 2019초기786). 이에 청구인은 정보통신망법 제70조 제2항이 헌법에 위반된다고 주장하면서, 2019. 9. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
 한편, 청구인은 2019. 7. 29. 상고를 제기하였으나, 2019. 10. 31. 상고기각 되어 판결이 확정되었다(대법원 2019도10647).

  2. 심판대상
이 사건의 심판대상은, 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자를 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제70조 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것)
제70조(벌칙) ② 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

[관련조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
 제257조(상해, 존속상해) ① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 
제307조(명예훼손) ① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
② 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
제309조(출판물 등에 의한 명예훼손) ① 사람을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 제307조 제1항의 죄를 범한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항의 방법으로 제307조 제2항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
제311조(모욕) 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.
 도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정된 것)
 제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지) ① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(「건설기계관리법」 제26조 제1항 단서에 따른 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제93조 제1항 제1호부터 제4호까지 및 제148조의2에서 같다), 노면전차 또는 자전거를 운전하여서는 아니 된다.
 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 것)
 제148조의2(벌칙) ① 제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다. 다만, 개인형 이동장치를 운전하는 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정된 것)
제148조의2(벌칙) ③ 제44조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
 1. 혈중알코올농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만원 이상 2천만원 이하의 벌금
 2. 혈중알코올농도가 0.08퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만인 사람은 1년 이상 2년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금
 3. 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상 0.08퍼센트 미만인 사람은 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금

  3. 청구인의 주장
 심판대상조항 중 ‘비방의 목적’ 등의 개념이 불명확하여 명확성원칙에 위반된다.
 국민의 표현의 자유에 대한 침해를 최소화하면서도 입법목적을 달성할 수 있는 다른 방법이 존재하며, 심판대상조항이 도모하고자 하는 공익에 비하여 표현의 자유를 과도하게 침해하는 등 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유, 행복추구권, 신체의 자유를 침해한다.
 나아가, 심판대상조항의 법정형이 다른 죄에 비해 과중하여 형벌체계상의 균형성을 상실하였고 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는 등 헌법에 위반된다.

  4. 판단
가. 이 사건의 쟁점
 (1) 심판대상조항은 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자를 형사처벌하도록 정하고 있는 바, 심판대상조항 중 ‘사람을 비방할 목적’이 불명확한 개념으로서 명확성원칙에 위배되는 것인지 여부가 문제된다.
 청구인은 또한 심판대상조항과 관련하여 ‘게시자’, ‘공연성’, ‘특정성’, ‘전송성’의 개념도 불명확하다고 주장한다. 그러나 이와 관련된 청구인의 구체적인 주장 내용을 살피면, 청구인은 심판대상조항 문언 자체의 불명확성으로 인한 자의적인 법집행의 가능성을 다투는 것이 아니고, 사회관계망 서비스 기능의 다양화로 인하여 이러한 기능을 이용한 행위가 심판대상조항에서 규율하는 행위에 해당하는지 여부에 대한 판단 및 구체적 사안에서의 포섭이 어려워진다는 점을 지적하는 것인바, 결국은 단순히 법원의 법률해석이나 사실인정 및 포섭의 문제 등을 다투고 있는 것에 불과하므로 이에 대하여 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2019. 5. 30. 2017헌바228 참조).

 (2) 심판대상조항이 또한 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. 청구인은 나아가 심판대상조항으로 인한 행복추구권 침해도 주장하고 있으나, 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권이므로 표현의 자유 침해 여부를 검토하는 이상 행복추구권의 침해 여부를 독자적으로 판단하지 않는다(헌재 2016. 12. 29. 2014헌바434 참조).

 (3) 심판대상조항이 형법상 모욕죄, 명예훼손죄, 상해죄와 도로교통법상 음주운전죄와의 관계에서 형벌체계상의 균형을 현저히 상실하여 평등원칙에 위반되거나 책임과 형벌 간 비례원칙에 위배되는지 문제된다. 청구인은 심판대상조항이 형법 제257조 제2항의 존속상해죄보다도 높은 형량으로 처벌한다는 이유로 형벌체계상의 균형을 상실하였다고 주장하나, 존속상해죄의 법정형은 ‘10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금’으로 심판대상조항의 법정형인 ‘7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금’보다 중하므로 이에 대하여는 나아가 살피지 않는다.

 (4) 청구인은 그밖에 신체의 자유 침해도 언급하나, 구체적인 주장이 없어 이에 대하여 판단하지 않고, 청구인의 나머지 주장들은 모두 심판대상조항과는 직접 관련이 없거나 단순히 법원의 재판을 다투는 것에 불과하므로 이에 관하여 더 나아가 판단하지 않는다.

나. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 심판대상조항 중 ‘사람을 비방할 목적’부분이 명확성원칙에 위반되는지 여부와 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하는지 여부, 형법상 명예훼손죄, 모욕죄와의 관계에서 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부를 다툰 선례에서 합헌결정을 하였는데(헌재 2021. 3. 25. 2015헌바438등), 그 결정의 요지는 다음과 같다.
「(1) 심판대상조항의 ‘사람을 비방할 목적’이란 고의 이외에 추가로 요구되는 초과주관적 구성요건으로서, 피해자의 가치에 대한 사회적 평가를 훼손하거나 저해하려는 인식을 넘어 사람의 명예에 대한 가해 의사나 목적으로 해석되고, 이때 피해자인 사람은 특정될 것을 요하는 것으로 그 의미가 분명하게 해석되고 있으므로, 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

(2) 심판대상조항은, 일단 훼손되면 다른 구제수단을 통해 완전한 회복이 어렵다는 ‘외적 명예’라는 보호법익의 특성과 익명성·비대면성·전파성이 크다는 ‘정보통신망’이란 매체의 특성을 고려하여, ‘비방할 목적’이라는 초과주관적 구성요건과 ‘공공연한 거짓 사실의 적시’라는 행위태양이 충족되는 범위에서 명예훼손적 표현행위를 한정적으로 규제함으로써 표현의 자유 제한을 최소화하고 있으므로, 과잉금지원칙에반하여 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

(3) 심판대상조항의 ‘비방할 목적으로 정보통신망을 통한 거짓 사실 적시 명예훼손죄’는 형법 제307조 제2항, 제309조 제2항, 제311조의 ‘허위 사실 적시 명예훼손죄, 출판물에 의한 허위 사실 적시 명예훼손죄, 모욕죄’ 보다 행위태양과 불법이 가중되어 있고, 입법자는 이러한 죄질의 차이를 고려하여 법정형을 가중하여 정하였다고 할 것이므로, 심판대상조항은 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되지 아니한다.」
  헌법재판소 최근 결정의 판단을 변경할 만한 사정 변경이나 필요성이 인정되지 않고 위 결정의 이유와 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 이 사건에서도 위 결정의 견해를 그대로 유지할 수 있다. 따라서 심판대상조항 중 ‘사람을 비방할 목적’부분이 명확성원칙에 위반되지 않고, 심판대상조항은 표현의 자유를 침해하지 않으며, 형법상 명예훼손죄, 모욕죄와의 관계에서 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

다. 그 밖의 형벌체계상 균형 상실로 인한 평등원칙 위반여부 등

 (1) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 불합리하거나 자의적이어서 형벌체계상의 균형을 상실한 것이 명백한 경우에는 평등원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다. 그러나 형벌체계에 있어서 법정형의 균형은 한치의 오차도 없이 반드시 실현되어야 하는 헌법상 절대원칙은 아니다. 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다(헌재 2021. 2. 25. 2019헌바58 참조). 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2021. 3. 25. 2015헌바438등 참조).

 (2) 형법 제257조 제1항의 상해죄의 법정형은 ‘7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금’이고, 도로교통법 제148조의2 제1항 및 제3항은 음주운전죄에 대하여 위반 횟수 및 혈중알코올농도의 구분에 따라 최장 5년 이하의 징역이나 최고 2천만 원 이하의 벌금을 법정형으로 규정하고 있다. 그런데 형법상 상해죄의 보호법익은 신체의 생리적 기능 내지 건강이고, 도로교통법상 음주운전죄의 보호법익은 국민의 생명 신체 및 교통질서이다. 이에 비하여 심판대상조항의 보호법익은 사람의 가치에 대한 사회적 평가로서 외적 명예이다. 이들 범죄의 보호법익이 판이하게 다른 이상 이들 범죄를 동일 선상에 놓고 형법상 상해죄나 도로교통법상 음주운전죄의 법정형을 기준으로 하여 심판대상조항상의 법정형의 경중을 논단할 수는 없다.
 또한, 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법상 상해죄나 도로교통법상 음주운전죄 등의 행위보다 반드시 죄질이 가볍다거나 비난가능성 면에서 약하다고 할 수 없고, 오히려 그 구체적인 행위 태양에 따라 상해죄나 음주운전죄보다 무겁게 처벌하거나 적어도 같은 정도의 형으로 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 있을 수 있다.

 (3) 심판대상조항은 위반에 대한 제재로서 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만 원 이하의 벌금을 정하고 있는데, 징역형을 규정하면서도 벌금형을 선택적으로 규정하고 있으며, 법정형에 하한을 두지 않아 법관은 양형조건을 고려하여 선고형을 조절할 수 있으므로 행위에 상응하는 처벌이 가능하다.
 따라서 심판대상조항의 법정형이 형법상 상해죄나 도로교통법상 음주운전죄의 법정형보다 중하다는 사정만으로 곧 심판대상조항이 입법재량의 범위를 벗어나 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다거나 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

  5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.