# 재판 관련 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2025헌바33    재판 관련 위헌소원
청	구	인	허○○
당	해	사	건	수원고등법원 2024초재1067   재정신청
결	정	일	2025. 2. 18.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 용인시 처인구 소재 도로에 용인시 처인구청 건설과장이 도로점용허가를 발급하여 준 행위(이하 ‘이 사건 도로점용허가’라 한다)가 위법하다는 이유로 용인시 처인구청 건설과장에 대하여 용인동부경찰서에 진정을 제기했는데, 용인동부경찰서 소속 경찰공무원인 청구외 김○○(이하 ‘김○○’라 한다)는 이에 대하여 불송치 결정(이하 ‘이 사건 불송치 결정’이라 한다)을 하였다. 청구인은 김○○가 이 사건 불송치 결정을 하였다는 이유로 김○○를 직권남용권리행사방해 혐의로 고소하였으나, 2024. 7. 25. 수원지방검찰청 담당 검사는 이에 대하여 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다(수원지방검찰청 2024년 형제42831호, 이하 ‘이 사건 불기소처분’이라 한다). 
나. 청구인은 이 사건 불기소처분에 대하여 항고하였으나, 기각되었다. 청구인은 재정신청을 하였으나, 2024. 12. 13. 기각되었다(수원고등법원 2024초재1067, 이하 ‘당해사건’이라 한다). 청구인은 재항고하여, 현재 재항고심이 대법원에 계속 중에 있다(대법원 2024모4794).
다. 청구인은 당해사건 계속 중 이 사건 도로점용허가의 발급 근거가 된 도로법 시행령 제55조, ‘옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률’ 제8조 제1항 제2호, 제3호, 제4호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2024. 12. 13. 각하되었다(수원고등법원 2024초기165, 이하 ‘이 사건 판결’이라 한다). 
라. 청구인은 2025. 1. 17. 청구인의 위헌법률심판제청신청을 각하한 이 사건 판결이 부당하다고 주장하며, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
먼저, 청구인은 이 사건 헌법소원심판청구서 청구취지에 "이 사건 판결이 청구인의 정당한 권리 침해를 한 것이므로 2024초기165 위헌심판제청 사건에 대하여 ‘인용(위헌)한다.’라는 결정을 구합니다."라고 기재하고 있다. 이러한 청구인의 주장은 청구인이 법원에 위헌법률심판제청신청을 하였으나 각하된 도로법 시행령 제55조, ‘옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률’ 제8조 제1항 제2호, 제3호, 제4호에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원을 청구하고 있는 것으로 볼 수 있다.
따라서 이 사건 심판대상은 도로법 시행령(2023. 10. 18. 대통령령 제33825호로 개정된 것) 제55조(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다), ‘옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률(2024. 1. 12. 법률 제19995호로 개정된 것)’ 제8조 제1항 제2호, 제3호, 제4호(이하 ‘이 사건 법률 조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. [심판대상조항]은 다음과 같다.
[심판대상조항]
도로법 시행령(2023. 10. 18. 대통령령 제33825호로 개정된 것)
제55조(점용허가를 받을 수 있는 공작물 등)  법 제61조 제3항에 따라 도로점용허가(법 제107조에 따라 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 사업에 관계되는 점용인 경우에는 협의 또는 승인을 말한다)를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 전봇대ㆍ전선, 공중선, 가로등, 변압탑, 지중배전용기기함, 무선전화기지국, 종합유선방송용단자함, 발신전용휴대전화기지국, 교통량검지기, 주차측정기, 전기자동차 충전시설, 태양광발전시설, 태양열발전시설, 풍력발전시설, 우체통, 소화전, 모래함, 제설용구함, 공중전화, 송전탑, 그 밖에 이와 유사한 것 
2. 수도관ㆍ하수도관ㆍ가스관ㆍ송유관ㆍ전기관ㆍ전기통신관ㆍ송열관ㆍ농업용수관ㆍ작업구(맨홀)ㆍ전력구ㆍ통신구ㆍ공동구ㆍ배수시설ㆍ수질자동측정시설ㆍ지중정착장치(어스앵커)ㆍ암거, 그 밖에 이와 유사한 것 
3. 주유소ㆍ수소자동차 충전시설ㆍ주차장ㆍ여객자동차터미널ㆍ화물터미널ㆍ자동차수리소ㆍ승강대ㆍ화물적치장ㆍ휴게소, 그 밖에 이와 유사한 것과 이를 위한 진입로 및 출입로 
4. 철도ㆍ궤도, 그 밖에 이와 유사한 것 
5. 지하상가ㆍ지하실("건축법" 제2조 제1항 제2호에 따른 건축물로서 "국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령" 제61조 제1호에 따라 설치하는 경우만 해당한다)ㆍ통로ㆍ육교, 그 밖에 이와 유사한 것 
6. 간판(돌출간판을 포함한다), 표지, 깃대, 현수막, 현수막 게시시설 및 아치. 다만, 현수막 게시시설은 국가 또는 지방자치단체가 설치ㆍ관리하는 경우만 해당한다. 
7. 버스표판매대ㆍ구두수선대ㆍ노점ㆍ자동판매기ㆍ현금자동입출금기ㆍ상품진열대, 그 밖에 이와 유사한 것 
8. 공사용 판자벽ㆍ발판ㆍ대기소 등의 공사용 시설 및 자재 
9. 고가도로의 노면 밑에 설치하는 사무소ㆍ점포ㆍ창고ㆍ자동차주차장ㆍ광장ㆍ공원, 체육시설, 그 밖에 이와 유사한 시설(유류ㆍ가스 등 인화성 물질을 취급하는 사무소ㆍ점포ㆍ창고 등은 제외한다) 
10. "장애인ㆍ노인ㆍ임산부 등의 편의증진보장에 관한 법률" 제2조 제2호에 따른 편의시설 중 높이차이 제거시설 또는 주출입구 접근로, 그 밖에 이와 유사한 것 
11. 제1호부터 제10호까지의 규정에 따른 공작물ㆍ물건 및 시설의 설치를 위하여 일시적으로 설치하는 공사장, 그 밖에 이와 유사한 것과 이를 위한 진입로 및 출입로 
12. 제1호부터 제11호까지에서 규정한 것 외에 도로관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물ㆍ물건(식물을 포함한다) 및 시설로서 국토교통부령 또는 해당 도로관리청이 속해 있는 지방자치단체의 조례로 정한 것
옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률(2024. 1. 12. 법률 제19995호로 개정된 것)
제8조(적용 배제)  ①  표시ㆍ설치 기간이 30일 이내인 비영리 목적의 광고물등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가ㆍ신고에 관한 제3조 및 금지ㆍ제한 등에 관한 제4조를 적용하지 아니한다. 이 경우 제3호는 표시ㆍ설치 기간이 30일을 초과하는 광고물등도 포함한다. 
2. 학교행사나 종교의식을 위하여 표시ㆍ설치하는 경우 
3. 시설물의 보호ㆍ관리를 위하여 표시ㆍ설치하는 경우 
4. 단체나 개인이 적법한 정치활동을 위한 행사 또는 집회 등에 사용하기 위하여 표시ㆍ설치하는 경우 
3. 판단
가. 이 사건 시행령 조항에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판의 대상이 되는 것은 법률 또는 이와 동일한 효력을 가진 것이며, 대통령령인 시행령은 그 대상이 될 수 없다(헌재 2008. 10. 30. 2006헌바80; 헌재 2015. 12. 23. 2009헌바317등). 따라서 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구 중 이 사건 시행령 조항에 관한 부분은 부적법하다. 
나. 이 사건 법률 조항에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 경우 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제라 함은 문제된 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2022. 7. 12. 2022헌바141 등 참조).
일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없다. 그러므로 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 권한이 없는 공무원으로서는 그 법률에 따를 수밖에 없는데, 나중에 헌법재판소가 그 법률에 대하여 위헌결정을 하였다고 하더라도 그에 따라 행위한 공무원에게 고의 또는 과실이 있다고 할 수 없다(헌재 2008. 4. 24. 2006헌바72; 헌재 2020. 12. 23. 2019헌바484 등 참조).
김○○는 이 사건 도로점용허가의 근거규정인 이 사건 법률 조항을 검토하여 이 사건 불송치 결정을 내렸다. 그렇다면 이 사건 법률 조항이 위헌으로 선언된다고 하더라도 이 사건 불송치 결정을 한 김○○에게 직권남용권리행사방해의 고의가 인정된다고 보기 어려우므로, 이 사건 불기소처분이 부당한 것이 된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률 조항의 위헌 여부에 따라 이 사건 불기소처분의 당부를 다투는 재정신청 사건인 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 할 수 없어, 이 사건 헌법소원심판청구 중 이 사건 법률 조항에 관한 부분은 재판의 전제성을 인정할 수 없어 부적법하다. 
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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