# 기소유예처분취소

## 전문

【당 사 자】
사건2022헌마108    기소유예처분취소
청구인김○○
대리인   법무법인 담솔
              담당변호사 홍승민
피청구인육군 교육사령부 보통검찰부 군검사
선고일2025. 2. 27.
【주 문】
피청구인이 2021. 12. 29. 육군 교육사령부 보통검찰부 2021년 형제93호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 피청구인은 2021. 12. 29. 청구인에 대하여 점유이탈군용물횡령 혐의로 기소유예처분(육군 교육사령부 보통검찰부 2021년 형제93호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
"청구인은 2021. 6. 11. 16:00경 전남 ○○군 (주소생략) 소재 육군 ○○학교 ○○지원단 주차장에서 소속대 탄약담당관인 상사 이○○에게 육군과학화전투(KCTC) 훈련 후 신임장교 ○○과정 교육생 등으로부터 회수하여 보관하고 있던 군용물 5.56mm 공포탄 탄피 7개를 포함한 ‘은닉탄약’ 등을 반납하던 중, 위 공포탄 탄피 7개를 반납하지 아니하고 자신의 사막색 백팩 가방에 넣어 가지고 가 점유이탈군용물을 횡령하였다."
나. 청구인은 2022. 1. 26. 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해한다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장
청구인은 5.56mm 공포탄 탄피 7개(이하 ‘이 사건 탄피들’이라 한다)에 대한 점유이탈군용물횡령의 고의 및 불법영득의사가 없었다. 청구인은 이 사건 당시 은닉탄약들을 넣어둔 종이박스를 청구인의 사막색 백팩 가방(이하 ‘이 사건 가방’이라 한다)에 넣고 탄약담당관 이○○에게 갔는데, 이○○에게 은닉탄약들을 반납하기 위해 이 사건 가방에서 종이박스를 꺼내던 중 종이박스가 찢어지면서 은닉탄약들이 쏟아졌고, 그 과정에서 이 사건 탄피들이 이 사건 가방 안 중앙 수납 주머니에 들어가게 되었다. 그러나 청구인은 당시 제대로 확인하지 못한 채 이 사건 가방을 그대로 들고 집으로 퇴근하였고, 이후 이 사건 가방을 갖고 비행기를 타려다 공항 검색대에서 발견된 것에 불과하다. 
청구인은 10년 이상 군 경력을 가진 장교로서 공항에서 탄피가 적발된다는 사실을 잘 알고 있고, 이 사건 탄피들은 이미 녹슬고 찌그러지거나 휘어진 것으로서 활용가치도 없으므로 일부러 이 사건 탄피들을 소지하고 비행기를 타려고 했을 리가 없다. 
따라서 청구인에 대하여 점유이탈군용물횡령 혐의를 인정한 이 사건 기소유예처분은 피청구인의 자의적인 처분으로서 취소되어야 한다. 
3. 관련 조항
군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것)
제75조(군용물 등 범죄에 대한 형의 가중) ① 총포, 탄약, 폭발물, 차량, 장구, 기재, 식량, 피복 또는 그 밖에 군용에 공하는 물건 또는 군의 재산상 이익에 관하여 「형법」 제2편 제38장부터 제41장까지의 죄를 범한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 
  1. 총포, 탄약 또는 폭발물의 경우: 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역 
  2. 그 밖의 경우: 사형, 무기 또는 1년 이상의 징역 
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제360조(점유이탈물횡령) ① 유실물, 표류물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령한 자는 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다. 
4. 판단
가. 인정되는 사실
(1) 수사 개시 경위 등
(가) 청구인은 (연월일 생략) 육군□□학교에 입대하여 (연월일 생략) 소위로 임관하였고, (연월일 생략) 소령으로 진급하여 (연월일 생략)부터 전남 ○○군에 있는 육군 ○○학교에서 근무하였다.
청구인은 (연월일 생략)부터 시작된 초임장교 ○○과정 ○○-○○기 상비 ○○반 ○○학급 담임교관 임무를 수행하였는데, 2021. 5. 중순경 강원 ○○군에 있는 육군과학화전투훈련장(이하 ‘KCTC 훈련장’이라 한다)에서 사격 훈련을 실시하였다. 2021. 6. 4. ‘신임장교 수료 전 은닉탄약 특별 자진 반납기간 시행계획(협조)’ 공문이 시행되자, 청구인은 교육생들에게 2021. 6. 11.까지 은닉탄약을 청구인의 책상에 올려두거나 교육장교를 통해 제출하는 방법으로 자진 반납하도록 하였다. 청구인은 교육생들과 교육장교로부터 수시로 제출받은 은닉탄약들을 비닐봉지와 종이박스에 담아서 보관하였다.
(나) 청구인은 2021. 6. 11. 16:20경 ○○지원단 주차장에서, 위와 같이 제출받아 보관하던 5.56mm 공포탄 등 5종 251점[5.56mm 공포탄 228발, 5.56mm 공포탄 탄피 10발, 7.62mm 공포탄 탄피 3발, 폭발효과묘사탄(지상폭발용) 5발, 폭발효과묘사탄(후폭풍용) 5발 등]의 은닉탄약들을 육군 ○○학교 탄약담당관 이○○에게 전달하였다. 이 때 청구인은 은닉탄약들을 담아 둔 종이박스를 이 사건 가방에 넣어 이○○를 만나는 장소까지 운반하였다. 은닉탄약 전달일인 2021. 6. 11.은 초임장교 ○○과정 ○○-○○기 교육과정의 수료일이었고, 청구인은 2021. 6. 14.부터 7. 4.까지 휴가 기간이었다. 
(다) 청구인은 휴가기간 중인 2021. 6. 18. 가족과 함께 ○○공항에서 □□공항으로 가는 항공기에 탑승하기 위하여 ○○공항 2층 출발검색장에서 보안검색을 받던 중, 이 사건 가방 안 중앙 수납공간인 그물망 주머니 속에 이 사건 탄피들이 들어있는 것이 발견되었다. 
(2) 청구인의 수사기관에서의 진술
청구인은 탄피가 적발된 당일인 2021. 6. 18. 조사를 받으면서 작성한 진술서에 "과학화전투훈련간 사용한 탄피를 회수한 이후 개인과실로 반납하지 않고 이 사건 가방에 소지한 것을 잊고 공항에 반입하였습니다. 탄피 습득 일시/장소는 5월 중순 강원도 ○○에 위치한 KCTC 훈련장입니다."라고 자필로 기재하였다. 
이후 청구인은 2021. 7. 5. 육군 교육사령부 군사경찰대 제2지구대 및 2021. 11. 4. 육군 교육사령부 법무실 군검사실에서 피의자 신분으로 조사를 받으면서 ‘퇴근하는 길에 이○○ 상사에게 반납하려고 회수한 은닉탄약들이 들어있는 종이박스와 비닐봉지를 이 사건 가방에 집어넣었다. 이 사건 가방 안에 청구인의 트레이닝복, 속옷 등을 넣고 그 위에 은닉탄약이 들어있던 종이박스를 올렸다. ○○지원단 주차장에서 운전석에 앉은 채로 조수석에 있는 이 사건 가방의 지퍼를 열고 종이박스를 꺼냈는데, 꺼내는 순간 종이박스의 바닥이 찢어지면서 탄피들이 차량 내부와 주차장 바닥 등으로 쏟아졌다. 차에서 내려 차량 내부와 주차장 바닥에 떨어진 탄피들을 주워 비닐봉지에 있던 것과 함께 탄약담당관에게 개수를 확인시킨 다음 모두 비닐봉지에 담아서 건네주었다. 공항에서 적발된 이 사건 탄피들은 종이박스를 이 사건 가방에 담아 이동하는 과정에서 빠진 것인지, 탄약담당관에게 건네주는 과정에서 쏟아져 남아있던 것인지는 잘 모르겠다. 종이박스가 찢어져 탄피가 쏟아졌을 때 이 사건 가방 내부를 자세히 본 것은 아니고 잠깐 살펴보니 없는 것 같아서 이 사건 가방을 거꾸로 털지는 않았다. 은닉탄약들은 세어서 반납할 필요가 없으므로 몇 개의 탄피들을 회수하였는지 미리 세어보지 않았다. 기념품으로 탄피를 챙길 생각도 없었고, 찌그러지고 녹슨 탄피를 기념품으로 가져갈 이유도 없다.’는 취지로 진술하였다. 
(3) 참고인 이○○의 수사기관에서의 진술
육군 ○○학교 ○○지원단 ○○과 소속 상사 이○○는 2021. 7. 8. 육군 교육사령부 군사경찰대 제2지구대에서 참고인 신분으로 조사를 받으면서 ‘참고인은 소속대 탄약담당관으로 2021. 6. 11. 16:00경 ○○지원단 주차장에서 청구인으로부터 은닉탄약을 반납 받은 적이 있다. 당시 외부 업무를 마치고 복귀하여 주차장에 차를 주차하고 내리자, 그 앞에 주차하고 있던 청구인이 본인의 차량에서 은닉탄약들을 꺼내던 중 담아온 종이박스가 찢어지면서 은닉탄약들이 쏟아져 함께 주워 모은 다음 청구인과 함께 개수를 센 후 반납 받았다. 종이박스가 찢어지는 과정은 보지 못했고, 찢어진 상태를 보았다. 청구인의 차량이 주차된 것을 보고 위 차량 뒤편으로 돌아서 운전석 쪽으로 이동했는데, 차량 뒤편을 지날 때 무언가가 쏟아지는 소리를 들었고, 운전석 쪽으로 가보니 탄피 등이 청구인의 차량 내부와 주차장 바닥 등에 쏟아져 있는 것을 보았다. 은닉탄약은 회수할 때 무기명으로 하는 것을 최대한 유지하기 위하여 별도로 개수를 셀 필요가 없다는 점이 사전에 공지되어 미리 발수를 확인하지 않고 반납 당시 확인한 것이다. 초임장교 ○○과정 ○○-○○기 교육이 진행되는 동안 청구인이 담당했던 과목은 ○○훈련 과목이었는데, 청구인은 4회에 걸쳐 매회 공포탄 7,000~10,000발 정도를 수령하였다. 교육과정에서 분실한 것이 있으면 청구인은 정확히 수량을 파악하여 분실사유서 등 지휘관확인서를 작성하여 제출하였다. 실탄을 분실하면 어떻게든 찾아내지만 공포탄은 대부분의 교관들이 어느 정도 찾다가 못 찾으면 지휘관확인서로 대체한다.’는 취지로 진술하였다. 
나. 점유이탈물횡령죄 관련 법리
점유이탈물횡령죄는 불법영득의 의사를 가지고 유실물 등 점유이탈물을 영득하는 행위에 의하여 완성되는 범죄이다. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 할 것이나, 여기에서 합리적인 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미한다 할 것이다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결; 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도8154 판결 등 참조).
다. 점유이탈물횡령의 고의 및 불법영득의사가 인정되는지 여부
(1) 기소유예처분을 함에 있어서는 비록 사안 자체가 가볍다고 하더라도 피의사실의 인정에 있어 신중을 기하여야 하며, 현출된 증거가 유죄를 인정하기에 부족하다면 단순히 재량적, 심정적 판단으로 혐의를 인정할 것이 아니라 무죄추정의 원칙 및 형사 증거법의 원칙에 따라 피의사실 인정 여부를 판단하거나 추가적인 조사를 통하여 사실을 규명하는 것이 헌법상 원칙에 부합한다(헌재 2018. 7. 26. 2018헌마188 등 참조).
(2) 청구인은 일관되게 이 사건 가방 안에 이 사건 탄피들이 있다는 사실을 알지 못하였다고 주장하고 있다. 반면, 피청구인은 청구인의 진술이 모순되어 그 주장을 신빙할 수 없다고 주장한다. 즉 ① 청구인이 적발될 당시에는 2021. 5. 중순 KCTC 훈련장에서 습득하였다고 진술하였다가 그 이후에는 2021. 6. 11.까지 교육생들로부터 은닉탄약을 회수하였다고 진술을 번복하였고, ② 쏟아진 탄피들이 모두 이 사건 가방 안 그물망 주머니에 들어가는 것은 극히 이례적인데, 청구인이 군사경찰 조사에서는 이 사건 가방 내부를 자세히 보지 않았다고 진술하였다가, 군검찰 조사에서는 이 사건 가방 안을 확인하고 떨어진 은닉탄약들을 꺼냈으나 당시 이 사건 가방 안 그물망 주머니에 있는 것은 빼내지 못하였기 때문에 그 곳에만 이 사건 탄피들이 남아있었다며 기존 진술과 모순되는 진술을 하였다는 것이다. 
(3) 우선 이 사건 탄피들을 보관하게 된 경위와 관련하여 청구인이 이 사건 탄피들이 발견된 당시 작성한 진술서의 내용과 이후 수사기관에서 진술한 내용이 세부적으로 일치하지는 않지만, 2021. 5. 중순 진행된 KCTC 훈련 이후 이 사건 탄피들을 회수하여 보관하게 된 것이라는 점에 대해서는 진술이 일관되고 피청구인도 이를 인정하고 있다. 그렇다면 청구인이 이 사건 탄피들을 훈련장에서 직접 회수하였다는 최초의 진술을 이후 교육생들로부터 회수하였다는 내용으로 변경하였다고 하여 청구인 진술의 신빙성이 부정된다고 보기 어렵다.
한편 청구인의 ‘이 사건 가방 내부를 자세히 보지 않았다’는 군사경찰 조사에서의 진술과 ‘이 사건 가방 안을 확인하고 떨어진 은닉탄약들을 꺼냈으나 이 사건 가방 안 그물망 주머니에 있는 것은 조심히 안 봐서 그곳에만 이 사건 탄피들이 남았던 것 같다’는 군검찰 조사에서의 진술은 모두 ‘이 사건 가방 안을 샅샅이 살펴보지 않았다’는 취지의 주장으로 볼 수 있으므로, 양 진술이 서로 모순된다고 단정하기 어렵다. 
(4) 이 사건 탄피들이 종이박스에서 쏟아지면서 모두 이 사건 가방 안 그물망 주머니에 들어간 것이 이례적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으나, 은닉탄약들이 쏟아지는 소리를 들었고 그것들이 청구인의 차량 내부와 주차장 바닥 등에 쏟아져 있는 것을 보았다는 이○○의 진술과 이 사건 가방 안 그물망 주머니는 지퍼가 없이 벌어져 있는 모양인 점 등을 고려하면, 이 사건 탄피들이 이 사건 가방 안 그물망 주머니로 들어갔을 가능성을 완전히 배제하기는 어렵다. 
오히려 10년 이상의 경력을 가진 군장교로서 국내 및 국외에서 항공기를 탑승한 경험이 있는 청구인이 이 사건 가방 안에 탄피들이 있는 것을 알면서도 공항검색대를 통과하려고 하였다는 것은 경험칙상 수긍하기 어렵다. 
(5) 피청구인은, 청구인이 훈련업무 수행 중 사용한 탄피의 개수가 맞지 아니할 경우 대신 제출하기 위한 용도로 이 사건 탄피들을 영득하였을 수도 있다는 취지의 주장을 한다. 
그러나 이○○의 진술에 의하면, 청구인은 초임장교 ○○과정 ○○-○○기 교육 과정에서 4회에 걸쳐 매회 공포탄 7,000~10,000발 정도를 수령하면서 그중 일부가 유실된 경우 분실사유서를 작성하여 제출하였고, 실탄과 달리 공포탄은 분실사유서를 작성하면 교관에게 별다른 책임을 묻지 않는 것으로 보이는바, 청구인이 추후 훈련 시 분실에 대비하여 이 사건 탄피들을 영득할 필요가 있었다고 보기 어렵다.
그밖에 청구인이 이 사건 탄피들을 영득할 만한 특별한 동기를 찾아보기 어렵다. 
(6) 결국 이 사건 가방에서 이 사건 탄피들이 발견되었다는 사정만으로는 청구인에게 점유이탈물횡령죄의 범의나 불법영득의사가 있었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.
라. 소결
이상과 같이 이 사건 수사기록만으로는 청구인에게 점유이탈물횡령의 고의 및 불법영득의사가 있었음이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어려움에도 피청구인은 청구인의 혐의를 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이 사건 기소유예처분은 중대한 수사미진 또는 증거판단의 잘못에 의한 것으로 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 
5. 결론
이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

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