# 사립학교법 제28조 제2항 위헌소원

## 판시사항

한정위헌청구의 형식을 취하였지만 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 것으로서 부적법하다고 본 사례

## 결정요지

청구인은, 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산의 매도 등을 금지하는 규정을 사립학교경영자에게 준용하는 구 사립학교법 제51조 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)에 관하여, ‘학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산’에 ‘사립학교경영자의 소유가 아닌 경우’를 제외하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장하며 한정위헌을 구하였으나, 이는 당해 사건 법원의 판단이 부당하다는 취지로서 단순히 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 것에 불과하여 부적법하다.
재판관 김형두의 반대의견
청구인의 주장은 학교교육에 직접 사용되는 공유재산에 관한 불완전하거나 불충분한 입법에 대한 것으로서 심판대상조항의 위헌성을 지적한 것이므로 이 사건 심판청구는 적법하다. 나아가 사립학교 교육에 직접 사용되는 공유재산에 대하여 공유자 중 1인을 대표자로 하여 유치원 설립인가를 받은 경우 나머지 공유자들의 지분의 처분을 금지하는 것은 심판대상조항의 입법취지를 달성하기 위하여 필요한 조치임에도, 처분이 금지되는 재산에 공유자의 지분을 규정하지 아니한 심판대상조항은 입법형성의 한계를 벗어난 것으로서 국민의 교육받을 권리를 침해하므로 헌법불합치결정을 함이 타당하다.

## 심판대상조문

구 사립학교법(1963. 6. 26. 법률 제1362호로 제정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것) 제51조 중 구 사립학교법(1999. 1. 21. 법률 제5683호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것) 제28조 제2항을 사립학교경영자에게 준용하는 부분

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제2항
구 사립학교법(1999. 1. 21. 법률 제5683호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것) 제28조 제2항

## 참조판례

헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117, 판례집 24-2하, 387, 399

## 전문

【당 사 자】
청 구 인최○○
대리인 법무법인 하정
담당변호사 강명훈 외 3인
당해사건서울고등법원 2020누64585 설립자명의변경신청 반려처분 취소 청구
【주    문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 망 정○○(이하 ‘망인’이라 한다)은 그 배우자인 청구인, 자녀 정□□, 정△△과 함께 2008. 6. 24. 서울 광진구 (주소 생략) 토지 및 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 매수하였고, 2008. 7. 22. 이 사건 부동산을 기본재산으로 하여 ○○유치원(이하 ‘이 사건 유치원’이라 한다)을 설립하였다.
나. 망인이 2010. 1. 19. 사망하자, 이 사건 부동산 중 망인의 지분에 관하여 자녀 정□□, 정▽▽, 정△△ 앞으로 2010. 1. 19.자 상속을 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료되었고, 그 결과 이 사건 부동산은 청구인, 정□□, 정▽▽ 및 정△△의 공유로 되었다(이하 공유자들 모두를 칭할 때 ‘청구인 등’이라 한다).
다. 그 후 청구인 등은 이 사건 유치원의 설립자 명의를 망인에서 청구인 등으로 변경하기 위해 서울특별시성동광진교육지원청 소속 공무원에게 절차를 문의하였는데, 담당 공무원은 ‘유치원 설립시 유치원 교사 및 교지의 소유주체가 2인 이상의 공동 명의로 되어 있는 경우에는 공동 명의인의 동의를 받아 대표자를 선임하고, 그 대표자 1인을 설립자로 하여 신청하는 경우에 한하여 유치원 설립인가를 한다’는 당시 교육부의 ‘유치원 설립인가업무 처리기준’을 근거로 ‘이 사건 유치원의 설립자 명의를 청구인 등의 대표자 1인으로 정하여야 한다’고 안내하였다. 이에 청구인은 정□□, 정▽▽, 정△△의 동의를 받아 2010. 8. 19. 이 사건 유치원의 설립자 명의를 청구인으로 변경하는 설립자 명의 변경인가 신청을 하였고, 2010. 8. 24. 위 신청이 인가되었다.
라. 2011. 4. 29. 이 사건 부동산에 대한 정▽▽ 지분과 정□□, 정△△의 지분 중 일부에 관하여 청구금액을 10억 원, 채권자를 주식회사 ○○은행으로 하는 부동산 가압류등기가 경료되었고, 2014. 9. 5. 이 사건 부동산에 대한 정□□의 지분에 관하여 청구금액을 262,004,582원, 채권자를 주식회사 □□은행으로 하는 부동산 가압류등기가 경료되었다. 이후 정□□, 정▽▽, 정△△의 채권자인 파산자 주식회사 ○○은행의 파산관재인 예금보험공사의 신청으로 그들 지분 전부에 관하여 2017. 6. 13. 부동산강제경매개시결정등기가 경료되었다(이하 위 각 가압류등기와 강제경매개시결정등기를 합하여 ‘이 사건 각 제한등기’라 한다).
마. 청구인은 2019. 5. 1. 서울특별시성동광진교육지원청교육장에게 이 사건 유치원의 설립자 명의를 청구인에서 청구인 등으로 변경하는 내용의 설립자 명의 변경인가를 신청하였고, 서울특별시성동광진교육지원청교육장은 사립학교법 제28조 제2항, 같은 법 시행령 제12조 제1항 및 ‘고등학교 이하 각급 학교 설립ㆍ운영 규정’ 제7조 제1항을 근거로 2019. 5. 7. 및 2019. 6. 5. 두 차례에 걸쳐 청구인에게 ‘이 사건 각 제한등기를 해제한 후 각 등기부등본을 제출하라’는 내용으로 필요서류의 보완을 요청하였으나, 청구인이 필요서류를 보완하지 않자 2019. 7. 15. 보완서류 미제출을 이유로 ‘민원 처리에 관한 법률 시행령’ 제25조에 따라 청구인의 설립자명의변경 신청을 반려하였다(이하 ‘이 사건 반려처분’이라 한다).
바. 청구인은 서울특별시성동광진교육지원청교육장을 상대로 이 사건 반려처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나 2020. 10. 23. 기각되었고(서울행정법원 2019구합82288), 이에 항소하였으나 2021. 6. 17. 기각되었으며(서울고등법원 2020누64585), 상고하였으나 2021. 11. 11. 심리불속행 기각되었다(대법원 2021두45961).
사. 청구인은 항소심 계속 중인 2021. 3. 18. ‘청구인의 소유지분에 한하여 사립학교법 제28조 제2항이 적용된다고 해석하면 나머지 지분은 매도나 담보 제공이 가능하여 유치원의 해체 우려가 있다’고 주장하며 사립학교법 제28조 제2항의 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산에 ‘사립학교경영자의 소유가 아닌 경우’를 제외하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 취지로 위헌법률심판제청 신청을 하였다(서울고등법원 2021아27). 
항소심 법원은 2021. 6. 17. 그 신청이 법률조항 자체의 위헌을 주장하는 것이 아니라 ‘학교법인의 재산’에 ‘사립학교경영자의 소유가 아닌 경우’를 제외하는 것으로 해석하여서는 아니 된다는 취지로서 한정위헌을 구하는 것으로 허용될 수 없다는 이유로 각하하였다. 이에 청구인은 2021. 7. 21. 사립학교법(2016. 5. 29. 법률 제14154호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것) 제28조 제2항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 ‘학교법인’의 재산에 관하여 규정한 사립학교법 제28조 제2항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하고 있으나, 청구인은 ‘학교법인’이 아닌 ‘사립학교경영자’로서 당해 사건에서 청구인에게 적용되는 법률조항은 구 사립학교법 제51조에 의해 준용되는 같은 법 제28조 제2항이므로, 직권으로 이 사건의 심판대상을 구 사립학교법 제51조 중 제28조 제2항을 사립학교경영자에게 준용하는 부분으로 변경하기로 한다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 사립학교법(1963. 6. 26. 법률 제1362호로 제정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것) 제51조 중 구 사립학교법(1999. 1. 21. 법률 제5683호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것) 제28조 제2항을 사립학교경영자에게 준용하는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 사립학교법(1963. 6. 26. 법률 제1362호로 제정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것)
제51조(준용규정) 제5조ㆍ제28조 제2항ㆍ제29조ㆍ제31조 내지 제33조ㆍ제43조ㆍ제44조 및 제48조의 규정은 사립학교경영자에게 이를 준용한다. 다만, 제31조 내지 제33조의 준용에 있어서는 그 설치ㆍ경영하는 사립학교에 관한 부분에 한한다.
[관련조항]
구 사립학교법(1999. 1. 21. 법률 제5683호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것)
제28조(재산의 관리 및 보호) ② 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다.
사립학교법 시행령(2014. 6. 30. 대통령령 제25407호로 개정된 것)
제12조(처분할 수 없는 재산의 범위 등) ① 법 제28조 제2항에 따라 학교법인이 매도하거나 담보로 제공할 수 없는 재산은 해당 학교법인이 설치ㆍ경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 재산으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로 한다. 
1. 교지
2. 교사(강당을 포함한다)
3. 체육장(실내체육장을 포함한다)
4. 실습 또는 연구시설
5. 기타 교육에 직접 사용되는 시설ㆍ설비 및 교재ㆍ교구
고등학교 이하 각급 학교 설립ㆍ운영 규정(2018. 11. 6. 대통령령 제29275호로 개정된 것)
제7조(사립학교 교사 및 교지의 소유주체 등) ① 사립인 각급 학교의 교사 및 교지는 해당 학교를 설립ㆍ경영하는 자(이하 “설립주체”라 한다)의 소유이어야 한다. 다만, 사립인 유치원의 설립주체가 「협동조합 기본법」 제2조 제3호에 따른 사회적협동조합인 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 소유하는 시설ㆍ건축물 또는 토지를 그 유치원의 교사 또는 교지로 사용할 수 있다. 
1. 국가
2. 지방자치단체
3.「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조부터 제6조까지의 규정에 따라 지정ㆍ고시된 공공기관
4.「지방자치단체 출자ㆍ출연 기관의 운영에 관한 법률」 제5조에 따라 지정ㆍ고시된 출자ㆍ출연 기관
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 국민의 기본권인 교육권을 보장하기 위하여 다른 기본권인 재산권을 제한한 것으로서 위 법령을 해석함에 있어서는 교육권 보장의 취지를 최우선으로 고려해야 할 것인데, 심판대상조항 중 ‘학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산’에 ‘사립학교경영자의 소유가 아닌 경우’를 제외하는 것으로 해석한다면 국민의 교육을 받을 권리를 침해하여 헌법에 위반된다.
4. 판단
청구인은 심판대상조항 중 ‘학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산’에 ‘사립학교경영자의 소유가 아닌 경우’를 제외하는 것으로 해석한다면 국민의 교육을 받을 권리를 침해하여 헌법에 위반된다고 하면서 한정위헌청구의 형식으로 심판을 청구하고 있고, 그러한 한정위헌청구 형식의 심판청구는 적법하다. 다만, 한정위헌청구의 형식을 취하더라도, 실제로 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별ㆍ구체적 사건에서 단순히 법률조항의 포섭이나 적용의 문제를 다투거나, 의미 있는 헌법문제에 대한 주장 없이 단지 재판결과를 다투는 헌법소원 심판청구는 현행의 규범통제제도에 어긋나는 것으로서 부적법하다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 참조).
청구인의 주장은 2010년도 당시 시행되던 ‘유치원 설립인가 처리기준’과 소관부처 담당자의 안내에 따라 공유자인 가족들이 모두 동의하여 공유자 중 1인인 청구인이 대표자로서 유치원 설립자 명의 변경인가를 받게 된 사정과, 이를 계기로 청구인을 제외한 다른 공유자들의 지분에 관하여 이 사건 각 제한등기가 이루어지게 된 일련의 사정을 고려할 때, 당해 사건 법원으로서는 이 사건 부동산에 대한 공유재산 전체를 심판대상조항의 ‘사립학교경영자의 재산’에 해당하는 것으로 보아 그 처분이 금지되는 것으로 해석하여야 하고, 그 경우 이 사건 각 제한등기는 심판대상조항에 위반한 것으로서 무효이므로 청구인의 설립자명의변경신청 반려처분 취소청구는 인용되어야 함에도, 그와 같이 판단하지 않은 당해 사건 법원의 판단이 부당하다는 취지로 볼 수 있다. 
그렇다면 이 사건 심판청구는 한정위헌청구의 형식을 취하고 있지만 실제로는 심판대상조항과 관련하여 의미 있는 헌법문제를 주장한다고 보기 어렵고, 오히려 당해 사건과 같은 사실관계에 심판대상조항을 적용하여야 한다는 취지의 주장으로서 단순히 법원의 법률해석을 다투거나 법원의 재판결과를 다투는 것에 불과하여 부적법하다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김형두의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 김형두의 반대의견
나는 법정의견과 달리 이 사건 심판청구가 적법하고, 나아가 심판대상조항이 헌법에 위반된다고 생각하므로, 다음과 같이 견해를 밝힌다. 
가. 적법요건 판단
청구인은 심판대상조항 중 ‘학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산’에 ‘사립학교경영자의 소유가 아닌 경우’를 제외하는 것으로 해석한다면 국민의 교육을 받을 권리를 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하고 있는바, 청구인 주장의 취지를 잘 살펴보면 사립학교 교육에 직접 사용되는 공유재산에 대하여 공유자 모두의 동의를 받아 그들 중 1인이 대표자로서 설립인가를 받은 경우에는 공유 지분 전체를 처분이 금지되는 재산으로 규율하여야 함에도, 심판대상조항이 그와 같이 규정하지 않은 불완전하거나 불충분한 입법으로 인하여 국민의 기본권이 침해된다는 것으로 볼 수 있다. 
이것은 단지 구체적 사안에서의 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 법률조항의 단순한 해석에 관한 문제가 아니라, 심판대상조항 자체의 위헌성을 지적한 것이라 볼 수 있으므로, 이 사건 심판청구는 적법하다.
나. 본안 판단
(1) 쟁점의 정리
심판대상조항은 처분이 금지되는 재산으로서 ‘사립학교경영자의 재산’을 규정하고 있다.
그런데 사립학교 교육에 직접 사용되는 재산이 공유재산인 경우로서 공유자 모두의 동의를 받아 그들 중 1인이 대표자로서 설립인가를 받은 경우에는 공유 지분 전체를 처분이 금지되는 재산으로 규율하여야 함에도, 심판대상조항이 이와 같은 경우를 처분이 금지되는 재산으로 규정하지 아니한 것이 불완전하거나 불충분한 입법으로서 국민의 교육을 받을 권리를 침해하는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
(2) 심판대상조항의 입법 연혁과 취지
1963. 6. 26. 법률 제1362호로 제정된 사립학교법 제28조 제2항은 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 각령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하였는바, 제정 사립학교법 제28조 제2항과 제51조는 현재까지 거의 동일한 내용을 그대로 유지해 오고 있다.
사립학교법 제28조 제2항의 위임에 따라 1963. 12. 16. 각령 제1741호로 제정된 사립학교법 시행령 제12조는 교지(제1호), 교사(강당 포함, 제2호), 체육장(실내체육장 포함, 제3호), 실습 또는 연구시설(제4호), 기타 교육에 직접 사용되는 시설 또는 설비로서 문교부장관이 지정한 것(제5호)의 1에 해당하는 것을 처분할 수 없는 재산으로 규정하였다. 제정 사립학교법 시행령 제12조의 실질적인 내용 역시 현재까지 그대로 유지되고 있다.
사립학교법 제28조 제2항의 입법취지는 사립학교의 존립 및 목적 수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하는 것, 즉 학교교육에 필수불가결한 재산이 처분됨으로써 재산이 산일되거나 그 학교의 존립 자체가 위태롭게 되는 것을 방지함에 있다(헌재 2016. 12. 29. 2014헌마296; 대법원 2020. 2. 27. 선고 2017다270114 판결 등 참조).
(3) 국민의 교육을 받을 권리 침해 여부
(가) 교육을 받을 권리의 내용
1) 헌법 제31조 제1항은 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있다.
교육을 받을 권리는 우리 헌법이 지향하는 문화국가ㆍ민주복지국가의 이념을 실현하는 방법의 기초이며, 다른 기본권의 기초가 되는 기본권이다. 교육을 받을 권리가 교육제도를 통하여 충분히 실현될 때에 비로소 모든 국민은 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고 능력을 최고도로 발휘하게 되어 국민생활의 균등한 향상을 기할 수 있고, 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 수 있기 때문이다(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27; 헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등 참조).
헌법은 제31조 제1항에서 ‘교육을 받을 권리’를 보장함으로써, 국가로부터 교육에 필요한 시설의 제공을 요구할 수 있는 권리 및 각자의 능력에 따라 교육시설에 입학하여 배울 수 있는 권리를 국민의 기본권으로서 보장하고, 국민 누구나 능력에 따라 균등한 교육을 받을 수 있게끔 노력해야 할 의무와 과제를 국가에게 부과하고 있다(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27; 헌재 1992. 11. 12. 89헌마88; 헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등; 헌재 2011. 6. 30. 2010헌마503 등 참조).
헌법 제31조 제1항의 교육을 받을 권리는, 국민이 능력에 따라 균등하게 교육받을 것을 공권력에 의하여 부당하게 침해받지 않을 권리와, 국민이 능력에 따라 균등하게 교육받을 수 있도록 국가가 적극적으로 배려하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리로 구성되는바, 전자는 자유권적 기본권의 성격이, 후자는 사회권적 기본권의 성격이 강하다고 할 수 있다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌마1456; 헌재 2012. 5. 31. 2010헌마139등 참조).
사회권적 기본권으로서의 교육을 받을 권리는 국가에게 교육기회 보장을 적극적으로 요구할 수 있는 권리이다(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88; 헌재 1999. 3. 25. 97헌마130 참조). 교육을 위한 물적ㆍ인적 조건의 구비, 교육제도의 구축, 교육프로그램의 제공 없이는 개인의 교육기회는 실질적으로 보장되지 않으므로, 공교육 실현의 주체로서 국가는 이러한 전제와 조건들을 갖추어야 할 의무가 있고, 사회권적 기본권으로서의 교육을 받을 권리는 그러한 조건의 일정 부분에 대하여 국가에 대하여 적극적으로 청구할 수 있는 법적 지위를 국민에게 부여한다.
청구인의 주장은 사립학교 교육에 직접 사용되는 재산이 공유재산인 경우로서 공유자 모두의 동의를 받아 그들 중 1인이 대표자로서 설립인가를 받은 경우에는 공유 지분 전체를 처분이 금지되는 재산으로 규율하여야 한다는 것이다. 이는 국민이 능력에 따라 균등하게 교육받을 수 있도록 국가가 적극적으로 ‘교육을 위한 물적 조건’을 구비해 줄 것을 요구하는 것이므로, 국민의 교육받을 권리 중 사회권적 기본권 측면과 관련된 것이라 할 수 있다.
2) 헌법 제31조 제6항은 “학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.”라고 함으로써 학교교육에 관한 국가의 권한과 책임을 규정하고 있다. 위 조항은 국가에게 학교제도를 통한 교육을 시행하도록 위임하였고, 이로써 국가는 학교제도에 관한 포괄적인 규율권한과 자녀에 대한 학교교육의 책임을 부여받았다. 따라서 국가는 헌법 제31조 제6항에 따라 모든 학교제도의 조직, 계획, 운영, 감독에 관한 포괄적인 권한, 즉 학교제도에 관한 전반적인 형성권과 규율권을 가지고 있다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등 참조).
이 때 ‘학교제도’에는 다양한 내용이 포함될 수 있다. 국가는 학교의 보건위생과 교육환경에 관한 사항을 법률로 정할 수 있으며 학교의 교육환경을 보호하기 위하여 어떠한 조치를 규정할 것인지의 문제는 입법권자의 입법형성권한에 맡겨졌다고 봄이 상당하다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가2 참조). 헌법에서 교육관련 제도의 형성을 입법자에게 위임한 이상 입법자는 중앙정부와 지방정부의 재정상황, 의무교육의 수준 등의 여러 가지 요소와 사정을 감안하여 교육 및 교육재정의 충실을 위한 여러 정책적 방안들을 구상하고 그 중의 하나를 선택할 수 있으며, 이에 관한 입법자의 정책적 판단ㆍ선택권은 넓게 인정된다(헌재 2005. 12. 22. 2004헌라3 참조).
사립학교의 존립 및 목적 수행에 필수적인 교육시설을 보전하는 입법 역시 ‘교육을 위한 물적 조건’, 즉 ‘학교제도 중 물적 조건’에 관한 것이므로, 그 입법에 있어 입법권자에게 형성권한이 있다고 할 수 있고, 따라서 심판대상조항의 위헌 심사에서는 입법형성권의 한계를 현저하게 벗어났는지 여부를 심사기준으로 삼는 것이 타당하다.
(나) 국민의 교육을 받을 권리 침해 여부
1) 학교법인의 규정이 사립학교경영자에게 준용되는 심판대상조항은 사립학교 중 ‘사립유치원’에 있어서 주로 문제 되는 규정이므로(사립학교법 제2조 제3호, 제3조 참조), 이하에서는 사립학교 중에서도 ‘사립유치원’을 중심으로 판단하기로 한다.
2) 교육에 관한 국민의 권리ㆍ의무와 국가ㆍ지방자치단체의 책임을 정하고 교육제도 및 그 운영에 관한 기본적 사항을 규정함을 목적으로 하는 교육기본법은 유아교육ㆍ초등교육ㆍ중등교육 및 고등교육을 하기 위하여 학교를 둔다고 규정함으로써(제9조 제1항), 유치원도 학교에 포함시키고 있는 한편, 학교는 공공성을 가진다고 규정하고 있다(제9조 제2항). 교육기본법 제9조에 따라 유아교육에 관한 사항을 정하고 있는 유아교육법은 유치원의 설립, 감독기관의 지도와 감독, 교직원의 임무와 자격, 교육과정 등 거의 모든 영역에 걸쳐 사립유치원과 국ㆍ공립유치원을 동일하게 규율하고 있다. 즉 사립유치원은 국가나 지방자치단체가 설립하고 운영하는 것은 아니지만, 교육관계법(유아교육법, 사립학교법)에 의하여 국ㆍ공립학교와 마찬가지의 지원과 감독ㆍ통제를 받는 학교이다(헌재 2019. 7. 25. 2017헌마1038등 참조).
초등학교 취학 직전 3년의 유아교육은 무상으로 실시하고, 이는 국ㆍ공립뿐 아니라 사립유치원에도 적용된다(유아교육법 제24조 제1항, 같은 법 시행령 제29조 제1항 제1호). 유아교육법에 의하여, 국가 및 지방자치단체는 사립유치원의 설립 및 유치원교사의 인건비 등 운영에 드는 경비의 전부 또는 일부를 보조하고(유아교육법 제26조 제3항, 같은 법 시행령 제32조), 방과후 과정 운영에 드는 경비를 보조할 수 있다(유아교육법 제27조, 같은 법 시행령 제33조). 또한 유치원 공통교육과정인 누리과정(유치원 교육과정, 교육부고시 제2019-189호)은 만 3∼5세 유아의 심신의 건강과 조화로운 발달을 도와 민주시민의 기초를 형성하는 것을 목적으로 하는바, 초등학교 취학 전의 모든 유아에게 공정한 출발선을 보장하기 위하여 전국의 모든 공ㆍ사립유치원에서 동일하게 적용되고 있다.
이에 더하여 사립유치원은 공공성을 가진 학교로서 다양한 세제혜택도 받고 있다. 즉 사립유치원의 사업소득세와 부가가치세는 면제되고(소득세법 제19조 제1항 제15호, 같은 법 시행령 제35조, 부가가치세법 제26조 제1항 제6호, 같은 법 시행령 제36조 제1항 제1호), 교지와 교사의 취득세와 재산세 역시 매년 감면되어 왔다(지방세특례제한법 제19조, 제177조의2, 헌재 2019. 7. 25. 2017헌마1038등 참조).
2023. 4. 1. 기준 우리나라 사립유치원은 3,308개교로서 전체 유치원 8,441개교의 39.19%에 달하고, 사립유치원에 다니는 학생 수는 369,133명으로서 전체 유치원 학생 521,794명의 70.74%에 달한다. 또한 2020년 기준 우리나라 영유아교육에 대한 민간지출의 상대적 비율은 10% 미만으로, 나머지인 90% 이상의 재정이 국가 및 지방자치단체 등 정부에서 지원되고 있다.
3) 유치원을 설립하고자 하는 자는 시설ㆍ설비 등 대통령령이 정하는 설립기준을 갖추어 교육감의 인가를 받아야 하는데, 이 때 ‘교사’와 ‘교지’가 기본재산으로서 당연히 갖추어져야 하며(유아교육법 제8조 제1항, 제2항, 고등학교 이하 각급 학교 설립ㆍ운영 규정 제3조, 제6조), 사립유치원의 교사 및 교지는 해당 학교를 설립ㆍ경영하는 자의 소유이어야 한다(고등학교 이하 각급 학교 설립ㆍ운영 규정 제7조).
이러한 규정들의 취지는 유아들의 학습권 보장을 위하여 유치원의 재산 특히 학교교육에 직접 사용되는 재산을 안정적으로 유지하고자 하는 것이며, 이는 국가 및 지방자치단체의 재정지원을 받으며 유아교육이라는 공익적 서비스를 함께 제공하고 있는 사립유치원의 경우에도 마찬가지로 요청되는 매우 중요한 공익이라 할 것이다.
만약 유치원 교육에 직접 사용되는 공유재산에 대하여 공유자 모두의 동의를 받아 그들 중 1인이 대표자로서 설립인가를 받은 경우에도 사립학교경영자가 아닌 공유자의 지분을 처분 금지 대상 재산에 포함하지 않는다면, 해당 사립유치원의 경우 ‘사립학교경영자가 아닌 공유자’의 일방적 의사나 채무 상황에 따라 언제든지 그 재산이 매도, 담보제공, 압류, 강제집행 등으로 처분될 위험에 처할 수 있고, 이와 같이 학교 재산의 존립 여부가 불안정한 상황은 학교 운영의 영속성을 저해하고 유아들의 학습권을 위태롭게 할 것이 분명하다. 
4) 학교교육에 직접 사용되는 재산의 소유관계가 ‘공유’인 사실은 등기부등본 등 공부상 명확하고, 해당 재산이 ‘유치원’ 용도로 제공된다는 사실 역시 건축물대장 등 공부상 명확하게 표시되므로, 사립학교경영자가 아닌 공유자라 하더라도 해당 재산의 처분이 금지된다는 사실을 잘 알 수 있고, 더욱이 공유자 중 1인을 대표자로 하여 유치원 설립인가를 받은 경우 나머지 공유자들은 해당 재산을 학교교육에 사용하는 관계에 있어서는 ‘사립학교경영과 전혀 무관한 제3자’라 볼 수 없고 오히려 ‘사립학교경영자’와 같은 입장에 있다고 보는 것이 합리적이다. 따라서 공유자 중 ‘사립학교경영자’가 아닌 공유자 지분의 처분을 금지한다 하여 그것이 해당 공유자의 재산권을 과도하게 제한하는 것이라고 볼 수 없다.
또한 공유자 중 ‘사립학교경영자’가 아닌 사람과 거래하는 제3자 혹은 ‘사립학교경영자’가 아닌 사람의 채권자인 제3자의 입장에서도 등기부등본 등을 통해 해당 재산의 용도가 ‘유치원’이라는 사실을 쉽게 확인할 수 있으므로, 해당 재산의 처분을 금지한다 하여 제3자와의 관계에서 거래의 안전을 해하는 일도 없다고 할 것이다.
그렇다면 사립학교 교육에 직접 사용되는 공유재산에 대하여 공유자 중 1인을 대표자로 하여 유치원 설립인가를 받은 경우 나머지 공유자들의 지분의 처분을 금지하는 것은 심판대상조항의 입법취지를 달성하기 위하여 필요한 조치임에도, 처분이 금지되는 재산에 공유자의 지분을 규정하지 아니한 심판대상조항은 입법형성의 한계를 벗어난 것이라고 보아야 한다.
5) 따라서 심판대상조항은 국민의 교육을 받을 권리를 침해한다.
다. 소결
이상에서 살핀 바와 같이 심판대상조항은 국민의 교육을 받을 권리를 침해하여 헌법에 위반된다. 다만 심판대상조항의 위헌성은 구 사립학교법(1963. 6. 26. 법률 제1362호로 제정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것) 제51조 중 구 사립학교법(1999. 1. 21. 법률 제5683호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것) 제28조 제2항을 사립학교경영자의 공유자에게 준용하지 않는 부분에 있는 것이고, 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하게 되면 학교교육에 직접 사용되는 사립학교경영자의 재산 일반에 대한 매도나 담보 제공을 금지하는 근거조항이 사라지게 되어 법적 공백이 발생하게 되므로, 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하는 것이 타당하다.

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식