# 기소유예처분취소

## 전문

사		건	2021헌마195    기소유예처분취소 
청	구	인	박○○
	                              	대리인   변호사 이재강
피	청	구	인	광주지방검찰청 목포지청 검사
[주           문]
피청구인이 2020. 12. 23. 광주지방검찰청 목포지청 2020년 형제10403호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 피청구인은 2020. 12. 23. 청구인에 대하여 절도 혐의로 기소유예처분(광주지방검찰청 목포지청 2020년 형제10403호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
『청구인은 임대인이고, 피해자는 최○○이다. 청구인은 2017. 2. 불상경 목포시 ○동 (지번 생략)에 있는 건물 내에서 피해자가 가게를 정리하고 나오면서 이곳에 두고 온 시가 650만 원 상당의 ◎◎ 자전거 1대, 275만 원 상당의 ?? 자전거 1대, 총 2대의 자전거(이하 2대의 자전거를 통칭하여 ‘이 사건 자전거’라 한다)를 쓰레기 치우는 비용을 지불하지 않는다는 이유로 가져가 절취하였다.』

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 행복추구권과 평등권을 침해하였다고 주장하면서 2021. 2. 10. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장
임대차계약이 종료된 후 피해자가 이 사건 자전거를 비롯하여 임대차목적물 안에 있는 물품을 정리하지 아니한 채 퇴거하였고 이에 따라 청구인은 부득이 이 사건 자전거를 인근 자전거대리점에 보관시켜 두었을 뿐이므로, 청구인에게는 절도의 고의 및 불법영득의사를 인정할 수 없다. 

3. 판단
가. 인정 사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 청구인은 목포시 ○동 (지번 생략) 지상 건물의 소유자로서 2016. 9. 29. 박□□과 사이에, 위 건물의 A동 점포 146.9㎡ 및 B동 창고 98.79㎡(이하 임대차목적물인 점포와 창고를 합쳐서 ‘이 사건 점포’라 한다)에 관하여 임대차보증금 5,000만 원, 차임 월 260만 원(부가가치세 별도), 계약기간 2016. 11. 1.부터 2년간으로 정한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 

(2) 박□□은 2016. 11.부터 이 사건 점포에서 ‘◎◎(○○점)’라는 상호로 자전거 판매점을 운영하였고 피해자를 지점장으로 고용하여 영업 및 관리 업무를 맡겼다. 

(3) 박□□은 2017. 2.경 청구인에게 자전거 판매점 운영의 어려움을 이유로 이 사건 임대차계약 해지를 요청하였고, 청구인은 새로운 임차인을 물색하기로 하되 임대차보증금에서 새로운 임대차계약 체결 시까지의 차임을 공제한 나머지를 반환하기로 하였으며, 피해자는 2017. 5.경 이 사건 점포에서 퇴거하였다.
 
(4) 청구인은 2018. 5.경 강○○과 사이에 이 사건 점포에 관하여 새로운 임대차계약을 체결하였고, 강○○은 그 무렵부터 위 점포에서 ‘△△’이라는 상호로 자동차 광택업체를 운영하였다. 

(5) 강○○이 이 사건 점포를 인도받을 무렵 위 점포와 피해자가 사용하던 점포 뒤편 공터사무실에는 이 사건 자전거를 비롯한 일부 물품과 쓰레기 등이 정리되지 않은 채 방치되어 있었다. 이에 강○○은 피해자에게 전화하여 위 물품을 정리하여 달라고 요청하였다. 강○○의 연락을 받은 피해자는 이 사건 점포 및 공터사무실에 있는 일부 물품을 챙기면서도 이 사건 자전거를 가져가지 않았고, 청구인은 이 사건 점포에서 약 400미터 떨어진 곳에서 ‘○○자전거 ○○점’을 운영하는 최○○에게 그 보관을 맡겼다. 

(6) 피해자는 2019. 10.경 이 사건 자전거의 반환을 요청하면서 같은 해 11. 7. 청구인을 직접 만나 그 의사를 확인하였는데, 청구인은 피해자에게 공터사무실에 방치한 쓰레기를 치우는 데 상당한 비용이 들었다며 그 비용과 1년여 기간의 자전거 보관비용 등 명목으로 100만 원의 지급을 구하는 한편 그 돈을 지급받기 전까지는 자전거 중 1대는 반환할 수 없다는 뜻을 밝혔다. 

(7) 피해자는 2020. 2. 5. 목포경찰서에 청구인이 이 사건 자전거를 반환하지 아니한 것이 절도죄에 해당한다며 진정서를 제출하였고, 경찰은 진정사건에 관한 수사를 진행하던 2020. 4. 24. 최○○으로부터 이 사건 자전거를 임의제출 받아 같은 달 27. 피해자에게 가환부하였다.

나. 절도의 고의 및 불법영득의사의 인정 여부
(1) 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분하려는 의사를 말한다(대법원  2000. 10. 13. 선고 2000도3655 판결 등 참조). 한편 절도죄가 성립하기 위해 필요한 주관적 구성요건으로서의 절도의 고의와 불법영득의사는 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결 등 참조). 
이에 따라 이 사건 자전거를 보관하게 된 경위와 그 처분의사에 관한 청구인과 피해자의 주장이 엇갈리는 이 사건에서, 앞서 살핀 사실을 기초로 한 간접사실 또는 정황사실을 바탕으로 청구인에게 불법영득의사가 인정될 수 있는지를 검토하되, 특히 피청구인이 이 사건 기소유예처분이 정당하다고 판단한 두 가지 주된 근거가 타당한지를 중심으로 살펴보기로 한다. 

(2) 피청구인은 청구인의 불법영득의사를 인정하는 첫 번째 근거로 이 사건 자전거를 반환받지 못한 경위에 관한 피해자의 수사기관 진술이 구체적이고 충분히 신빙할만하다는 점을 들고 있다. 그러나 아래와 같이 피해자 진술의 신빙성에는 몇 가지 의문이 있다. 

 (가) 피해자는 이 사건 자전거가 자신에게 매우 소중한 물건임을 강조하면서 청구인에게 상당한 기간에 걸쳐 그 반환을 요청하였다고 진술하였으나, 이는 피해자의 수사기관에서의 또 다른 진술, 청구인과 나눈 대화 녹취록 및 강○○의 진술에 비추어 볼 때 설득력이 떨어진다. 오히려 수사기록 및 심판기록, 특히 이 사건 자전거가 보관되어 있는 상태에 관한 사진과 2019. 11. 7. 청구인과의 대화 내용 및 당시 피해자의 태도를 살펴볼 때, 피해자는 2018. 5. 강○○의 연락을 받기 전까지 이 사건 자전거를 찾으러 가거나 반환을 요청한 사실이 없었고, 그 이후로도 청구인과 직접 대면한 2019. 11.까지는 자전거의 반환을 적극적으로 요구하지 아니한 것으로 보인다. 

 (나) 청구인이 이 사건 자전거를 보관하게 된 경위와 그 전제사실로서 피해자가 이 사건 임대차계약 종료 후 이 사건 점포에 관한 원상회복을 제대로 하였는지에 관한 피해자의 진술 역시 그 신빙성에 의문이 든다. 피해자는 수사기관에서 강○○의 연락을 받고 이 사건 점포와 공터사무실에 있는 쓰레기 등을 모두 정리하였음에도 청구인이 이 사건 자전거의 반환을 거부하였다고 진술하였지만, 만약 피해자의 주장과 같이 이 사건 점포에 관한 원상회복이 마무리되었다면 청구인이나 강○○이 이 사건 자전거의 반환을 거절할 이유를 생각하기 어렵다. 이는 청구인과 피해자가 2019. 11. 7. 직접 만나 나눈 대화 내용에서도 확인되는바, 당시 공터사무실에 있는 쓰레기 등을 모두 치웠다는 피해자의 주장에 관하여 청구인은 곧바로 ‘그러면 다 치우고 나서 가져가지 왜 안 가져갔어요’라고 되묻고 있지만 피해자는 여기에 설득력 있는 답을 하지 못하고 있다.  

 (다) 이 사건 자전거의 반환거절 의사표시에 관한 피해자의 진술 또한 피의사실을 뒷받침한다고 보기 어렵다. 피해자는 수사기관에서 청구인이 이 사건 자전거에 관하여 확정적으로 반환을 거절하였다는 취지로 진술하였고 피청구인은 이를 절도 혐의 인정의 중요한 근거로 보았다. 그러나 청구인과 피해자의 2019. 11. 7.자 대화 내용에 비추어 보면 당시 청구인의 의사가 피해자의 진술과 같다고 볼 수 있을지 의문이다. 즉, 이 사건 자전거 중 한 대의 소유자가 외국에서 귀국하여 이를 돌려달라는 피해자의 요청에 청구인은 그 중 한 대를 곧바로 반환하겠다는 뜻을 밝히면서도, 나머지 한 대는 원상회복비용 등을 받을 때까지 돌려줄 수 없다는 의사를 표시하였을 뿐, 이 사건 자전거를 자신이 이용하거나 곧바로 타인에게 처분하겠다는 뜻을 밝히지는 않았다. 더욱이 청구인은 피해자에게 이 사건 자전거를 최○○에게 맡긴 경위를 설명하면서, 공터사무실을 정리할 당시 이 사건 자전거를 팔아서 치워버리라는 제안이 있었지만 ‘남의 것을 그럴 수는 없다’며 이를 거절하였다는 점과 이 사건 임대차계약의 임차인 측과도 만나 이 사건 자전거의 보관 내지 처리 문제를 상의하였다는 점도 언급하고 있다. 그렇다면 청구인이 이 사건 자전거의 반환을 확정적으로 거절한 것으로 보기는 어렵고, 이는 청구인의 수사기관 진술에서도 비교적 일관되게 확인할 수 있다. 
 또한 이 사건 임대차계약의 임차인이 피해자가 아닌 박□□인 점, 임대차목적물을 기준으로 볼 때 피해자는 점유보조자의 지위로 볼 수 있는 점을 함께 고려하면, 임대차목적물 내에 있던 동산의 보관 내지 반환 관계에 관하여 계약 종료 당시 청구인과 임차인이 어떻게 협의하였는지를 살피지 아니한 채 청구인의 불법영득의사를 단정적으로 판단할 수 있을지도 의문이다. 

 (라) 이상과 같이 이 사건 기록을 전체적으로 살펴볼 때 피해자 진술의 신빙성에 의문이 있는 반면,「피해자가 이 사건 점포에서 퇴거한 이후부터 약 1년간 이 사건 자전거를 방치한 사실, 2018. 5.경 강○○의 연락을 받았음에도 공터사무실 등에 있던 물품을 제대로 정리하지 아니한 사실, 그 후로도 피해자는 2019. 11.경까지는 이 사건 자전거의 반환을 요청하지 않다가 자전거 중 한 대의 소유자가 반환을 구하자 청구인에게 연락하여 자전거를 돌려달라고 말한 사실, 이에 청구인은 2019. 11. 7. 피해자를 직접 만나 이 사건 자전거를 제3자에게 보관하게 된 계기를 설명하면서 자신이 지출한 원상회복비용 내지 자전거 보관비용으로 100만 원의 지급을 구하고 이 돈을 받을 때까지는 이 사건 자전거를 계속 보관하겠다는 의사를 밝힌 사실」등 피의사실과는 다른 전제에 선 사실관계를 인정할 여지도 충분한 만큼, 이에 관한 추가 수사가 필요할 것으로 보인다. 여기에 청구인의 관점에서 적어도 이 사건 자전거를 보관하거나 이를 위탁하는 데 든 비용에 관하여는 유치권이 성립할 수도 있는 만큼 이에 관한 사실관계의 조사를 바탕으로 절도죄의 성립 여부에 관한 법리 검토도 요청된다고 할 것이다. 
 (3) 한편 피청구인은 청구인의 불법영득의사를 인정하는 두 번째 근거로 청구인으로부터 이 사건 자전거의 보관을 위탁받은 최○○의 진술을 들고 있다. 실제로 광주지방검찰청 ○○지청 소속 ○○주사보 김○○가 작성한 수사보고서에 따르면, 김○○가 2020. 12. 22. 최○○을 찾아가 ‘청구인이 이 사건 자전거를 보관시키면서 자신의 건물에 세 들어 사는 세입자로부터 돈을 덜 받아서 물건으로 대신 받은 것이라고 하였고, 처분할 수 있으면 처분해달라고 하면서 위탁을 하였으며, 1년간 보관을 하였으나 팔리지 않아 보관하던 중 경찰관이 찾아갔고 보관료 등에 대해서는 말을 하지 않았지만 판매한 후 수수료를 받을 생각이었다’는 진술을 청취한 내용이 기재되어 있기는 하다. 
그런데 위 수사보고서는 그 내용과 비교하여 볼 때 작성일자(2020. 12. 8.)에 의문이 있는데다, 설령 그와 같은 일자가 단순한 오기나 실수일 수 있다는 점을 감안하더라도 경찰이 2020. 4. 28. 작성한 내사보고와 비교할 때 이 사건 자전거의 보관 경위에 관한 내용이 일치한다고 보기 어렵고, 청구인이 최○○에게 어떠한 가격이나 조건으로 이 사건 자전거를 팔아달라고 했는지, 만약 청구인이 처분을 의뢰하였다면 1년이 넘는 기간 동안 자전거가 팔리지 않은 이유가 무엇인지에 관한 내용이 기재되어 있지 아니하는 등 전체적인 내용이 부실하며, 진술자의 확인을 거치지 않은 수사보고에 불과하므로 청구인의 불법영득의사를 인정할 주된 근거로 삼기에 충분한 증명력을 가진 증거라 볼 수 없다. 특히 최○○은 심판청구 단계에 이르러 위 수사보고서 기재와는 다른 내용의 사실확인서를 제출하였는데, 이러한 사실확인서의 내용이 청구인의 부탁 등에 따라 유도되었을 가능성을 고려하더라도 청구인의 주장에 부합하는 다른 간접사실들이 존재하는 이상 최○○이나 그의 장인으로서 청구인으로부터 직접 이 사건 자전거의 보관을 위탁받은 김광후를 직접 불러 신문할 필요성은 충분하다고 할 것이다. 따라서 최○○의 진술과 관련하여서도 이 사건 자전거에 관한 보관 위탁 경위, 청구인이 이를 처분할 의사를 밝혔다면 그 구체적인 조건과 가격 등에 관한 추가 수사가 필요할 것이다. 

다. 소결론
 이와 같이 수사과정에서 수집된 증거들만으로는 청구인에게 이 사건 자전거에 관한 불법영득의사를 인정하기에 부족하므로, 피청구인으로서는 앞서 살핀 사항을 중심으로 추가적인 조사를 한 후 혐의 유무를 판단하였어야 한다. 그럼에도 피청구인은 이를 충분히 수사하지 아니한 채 청구인에게 이 사건 자전거에 관한 불법영득의사를 인정하였으므로, 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 증거판단의 잘못이 있고 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.