# 지방재정법 제74조 제2항에 대한 위헌심판

## 판시사항

지방자치단체(地方自治團體) 소유(所有)의 공유재산(公有財産)은 시효취득(時效取得)의 대상이 되지 아니한다고 규정한 지방재정법(地方財政法) 제74조 제2항을 공유재산(公有財産) 중 잡종재산(雜種財産)에 적용하는 것이 헌법(憲法)에 위반되는지 여부

## 결정요지

1. 지방재정법(地方財政法) 제74조 제2항이 같은 법 제72조 제2항에 정한 공유재산(公有財産) 중 잡종재산(雜種財産)에 대하여까지 시효취득(時效取得)의 대상이 되지 아니한다고 규정한 것은, 사권(私權)을 규율하는 법률관계에 있어서는 그 권리주체가 누구냐에 따라 차별대우가 있어서는 아니되며 비록 지방자치단체(地方自治團體)라 할지라도 사경제적(私經濟的) 작용(作用)으로 인한 민사관계(民事關係)에 있어서는 사인(私人)과 대등하게 다루어져야 한다는 헌법의 기본원리에 반하고, 공유재산(公有財産)의 사유화(私有化)로 인한 잠식을 방지하고 그 효율적인 보존을 위한 적정한 수단도 되지 아니하여 법률(法律)에 의한 기본권(基本權) 제한(制限)에 있어서 비례(比例)의 원칙(原則) 또는 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 위배된다. 

2. 이 법 제74조 제2항에서 같은 법 제72조 제2항에 정한 잡종재산(雜種財産)에 대하여까지 이를 적용하도록 한 것은 평등원칙(平等原則)에 관한 헌법 제11조 제1항, 재산권보장(財産權保障)에 관한 헌법 제23조 제1항, 비례(比例)의 원칙(原則) 또는 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)을 정하고 있는 일반적(一般的) 법률유보(法律留保)에 관한 헌법 제37조 제2항에 위배된다. 

재판관 조규광의 별개의견(別個意見) 
1991.5.13. 헌법재판소(憲法裁判所)가 국유재산(國有財産)에 대하여 시효취득(時效取得)을 부정하는 국유재산법(國有財産法) 제5조 제2항을 잡종재산(雜種財産)에 대하여 적용하는 것은 헌법(憲法)에 위반된다고 일부위헌결정(一部違憲決定)을 선고함으로써 위 법률조항(法律條項)이 위헌(違憲)으로 결정된 범위내에서 효력을 상실한 현재에 있어서 국유재산(國有財産)에 비하여 공유재산(公有財産)을 특별히 더 보호하여야 할 사정이 있음을 엿볼 수 없는 이상 지방재정법(地方財政法)의 위 규정을 잡종재산(雜種財産)에 적용하는 것은 헌법(憲法)에 위반된다고 선언하는 것이 국ㆍ공유재산법규정(國公有財産法規定)간의 불균형(不均衡)을 제거하고 체계조화적(體系調和的)인 국ㆍ공유재산법질서(國公有財産法秩序)를 수립하여 국민의 기본권보호(基本權保護)에 이바지하는 것으로 판단된다. 

재판관 변정수, 재판관 김양균의 반대의견(反對意見) 
공유(公有)의 잡종재산(雜種財産)은 현대복지국가에 있어서 지방자치단체(地方自治團體)의 필요에 따라 공용목적(公用目的) 또는 공공용목적(公共用目的)에 사용하기 위하여 행정재산(行政財産) 또는 보존재산(保存財産)으로 관리전환시킬 수 있는 것일 뿐더러 지방자치단체(地方自治團體)가 필요로 하는 재산확보와 재원조달 등을 위하여 긴요하게 사용할 수 있는 것이므로 이를 잘 보존하기 위하여 공유(公有)의 잡종재산(雜種財産)에 대하여도 시효취득(時效取得)을 인정하지 않고 있는 지방재정법(地方財政法)의 위 규정은 재산권제한입법(財産權制限立法)에서 요구되는 합리적 기초에 근거하고 있는 한 헌법(憲法) 제37조 제2항에 규정된 기본권제한입법(基本權制限立法)의 한계(限界)를 벗어난 자의적인 규정이라고는 볼 수 없다. 

제청법원 : 춘천지방법원 강릉지원(1992.3.31. 92카778 위헌제청신청) 
서울민사지방법원(1992.4.9. 92카20421 위헌제청신청) 
제청신청인 : 김○휘 외 14인 
대리인 동화법무법인 외 1인

## 심판대상조문

지방재정법(地方財政法) 제74조 (공유재산(公有財産)의 보호) ① 생략 
② 공유재산(公有財産)은 민법(民法) 제245조의 규정(規定)에 불구하고 시효취득(時效取得)의 대상이 되지 아니한다.

## 참조조문

헌법(憲法) 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항 

지방재정법(地方財政法) 제72조(공유재산(公有財産)의 범위ㆍ구분 및 종류) ① 이 법(法)에서 "공유재산(公有財産)"이라 함은 지방자치단체(地方自治團體)의 부담이나 기부(寄附)의 채납(採納) 또는 법령(法令)이나 조례(條例)의 규정(規定)에 의하여 지방자치단체(地方自治團體)의 소유(所有)로 된 재산(財産)으로서 대통령령(大統領令)으로 정하는 것을 말한다. 
② 공유재산(公有財産)은 그 용도(用途)에 따라 이를 행정재산(行政財産)ㆍ보존재산(保存財産) 및 잡종재산(雜種財産)으로 구분하고, 행정재산(行政財産)은 이를 공용재산(公用財産)ㆍ공공용재산(公共用財産) 및 기업용재산(企業用財産)으로 분류(分類)한다). 

지방재정법(地方財政法) 제83조 (잡종재산(雜種財産)의 관리(管理) 및 처분(處分)) ① 잡종재산(雜種財産)은 이를 대부(貸付)ㆍ매각(賣却)ㆍ교환(交換)ㆍ양여(讓與)하거나 사권(私權)을 설정(設定)할 수 있으며, 법령(法令)이나 조례(條例)로 정하는 경우에는 현물출자(現物出資)를 할 수 있다. 
② 잡종재산(雜種財産)의 대부(貸付)ㆍ매각(賣却)ㆍ교환(交換)ㆍ양여(讓與) 및 사권설정(私權設定)에 관한 사항과 대부료율(貸付料率)ㆍ대부료(貸付料)의 산정방법(算定方法)ㆍ가격평가(價格評價) 및 대금납부방법(代金納付方法) 등은 대통령령(大統領令)으로 정한다. 

지방재정법(地方財政法) 제84조(계약(契約)의 해제(解除) 등) ① 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)은 잡종재산(雜種財産)을 대부(貸付)ㆍ매각(賣却) 또는 양여(讓與)한 경우에 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 그 대부(貸付)ㆍ매각(賣却) 또는 양여(讓與)에 관한 계약(契約)을 해제(解除) 또는 해지(解止)할 수 있다. 
1. 잡종재산(雜種財産)을 대부(貸付)받거나 매수(買受) 또는 양수(讓受)한 자(者)가 그 대부(貸付)ㆍ매수(買受) 또는 양수(讓受)에 있어서 허위진술(虛僞陳述)이나 허위증빙서류(虛僞證憑書類)의 제출 기타 부정한 사실이 있음이 발견된 때 
2. 용도(用途)를 지정하여 잡종재산(雜種財産)을 매각(賣却) 또는 양여(讓與)한 경우 매수자(買受者) 또는 양수자(讓受者)가 지정된 기일(期日)을 경과 하여도 그 용도(用途)에 사용하지 아니하거나 지정된 용도(用途)에 제공한 후 지정된 기간(期間)내에 그 용도(用途)를 폐지(廢止)한 때. 
3. 대부(貸付)한 잡종재산(雜種財産)을 국가(國家) 또는 지방자치단체(地方自治團體)가 직접 공용(公用) 또는 공공용(公共用)으로 사용하기 위하여 필요하게 된 때 
4. 대부(貸付)받은 잡종재산(雜種財産)의 관리(管理)를 해태(懈怠)하였거나 그 대부목적(貸付目的)에 위배(違背)하여 사용한 때 
② 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)이 제1항의 규정(規定)에 의하여 계약(契約)을 해제(解除) 또는 해지(解止)한 때에는 지체없이 그 권리(權利)의 회복에 필요한 절차(節次)를 취하여야 한다. 
③ 제1항 제3호의 규정(規定)에 의한 계약(契約)의 해제(解除) 또는 해지(解止)로 인하여 그 상대방(相對方)에게 손해(損害)가 발생한 때에는 그 재산(財産)을 사용할 지방자치단체(地方自治團體)는 대통령령(大統領令)이 정하는 바에 의하여 이를 보상(補償)하여야 한다. 
④ 잡종재산(雜種財産)의 대부(貸付)를 받은 자(者) 또는 매수자(買受者)가 그 대부료(貸付料) 또는 매수대금(買受代金)을 납부기일(納付期日)내에 납부하지 아니한 때에는 납부(納付) 또는 매매계약(賣買契約)을 해제(解除)하거나 지방세징수(地方稅徵收)의 예에 의하여 체납처분(滯納處分)을 할 수 있다. 

지방재정법시행령(地方財政法施行令) 제77조(공유재산(公有財産)의 범위(範圍)) ① 법 제72조 제1항의 규정에 의한 공유재산의 범위는 다음 각 호와 같다. 
1. 부동산과 그 종물 
2. 선박ㆍ부잔교ㆍ부선거 및 항공기와 그 종물 
3. 공영사업 또는 시설에 사용하는 중요한 기계와 기구 
4. 지상권ㆍ지역권ㆍ광업권 기타 이에 준하는 권리 
5. 저작권ㆍ특허권ㆍ의장권ㆍ상표권ㆍ실용신안권 기타 이에 준하는 권리 
6. 주식, 출자로 인한 권리 및 사채권ㆍ지방채증권ㆍ국체증권 기타 이에 준하는 유가증권 
② 제1항 제3호의 기계와 기구의 범위는 다음 각호와 같다. 
1. 기관차ㆍ전차ㆍ객차ㆍ화차ㆍ기동차 등의 궤도차량 
2. 기타 지방자치단체의 장이 내무부장관의 승인을 얻어 정하는 기계와 기구
 
지방재정법시행령(地方財政法施行令) 제78조(공유재산(公有財産)의 종류(種類)) ① 법 제72조 제2항의 규정에 의한 공용재산ㆍ공공용재산ㆍ기업용재산ㆍ보존재산 및 잡종재산은 다음의 정의에 의한다. 
1. 공용재산- 지방자치단체가 직접 사무ㆍ사업 또는 공무원의 거주용으로 사용 또는 사용하기로 결정한 재산 
2. 공공용재산- 지방자치단체가 직접 공공용에 사용 또는 사용하기로 결정한 재산 
3. 기업용재산- 지방자치단체가 경영하는 기업 또는 그 기업에 종사하는 직원의 거주용으로 사용 또는 사용하기로 결정한 재산 
4. 보존재산- 법령 또는 조례나 규칙의 규정에 의하거나 기타 필요에 의하여 지방자치단체가 보존하거나 보존하기로 결정한 재산 
5. 잡종재산- 제1호 내지 제4호 외의 모든 재산 
② 제1항에서 제1호 내지 제3호에서 "사용하기로 결정한 재산"이라 함은 앞으로 1년내에 사용하기로 결정한 재산을 말하며, 제1항 제4호에서 "보존하기로 결정한 재산"이라 함은 앞으로 5년내에 사용하기로 결정한 재산이거나 사용할 필요가 있다고 인정되어 보존하기로 결정한 재산을 말한다. 

국유재산법(國有財産法) 제5조(국유재산(國有財産)의 보호) ① 생략 
② 국유재산(國有財産)은 민법(民法) 제245조의 규정(規定)에 불구하고 시효취득(時效取得)의 대상(對象)이 되지 아니한다. 

민법(民法) 제245조(점유(占有)로 인(因)한 부동산소유권(不動産所有權)의 취득기간(取得期間)) ① 20년간(年間) 소유(所有)의 의사(意思)로 평온(平穩), 공연(公然)하게 부동산(不動産)을 점유(占有)하는 자(者)는 등기(登記)함으로써 그 소유권(所有權)을 취득(取得)한다. 
② 부동산(不動産)의 소유자(所有者)로 등기(登記)한 자(者)가 10연간(年間) 소유(所有)의 의사(意思)로 평온(平穩), 공연(公然)하게 선의(善意)이며 과실(過失)없이 그 부동산(不動産)을 점유(占有)한 때에는 소유권(所有權)을 취득(取得)한다.

## 전문

[당 사 자]
1991.5.13. 선고, 89헌가97 결정(판례집 3, 202) 
[주 문]
지방재정법(전면개정 1988.4.6. 법률 제4006호) 제74조 제2항은 같은 법 제72조 제2항에 정한 "잡종재산"에 대하여도 이를 적용하는 것이 헌법에 위반된다. 
[이 유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상 
가. 사건의 개요 
(1) 92헌가6 사건 
청구목적부동산은 1961.8.21.경 정부가 강원 고성군 토성면 ○○리에 귀농정착한 정착민들에게 무상분배하기 위하여 정부자금으로 매수한 개간지 중, 제청신청인들이 원래의 귀농정착민들로부터 전전 승계하여 점유하고 있는 토지로서, 당초 무단 이농폐단을 막기 위하여 그 사업시행자인 고성군의 이름으로 잠정적인 소유권보존 또는 이전등기를 경료하고 있었던 잡종재산인 토지이다. 제청신청인들은 고성군이 1968.6.25.자로 농림부장관의 청구목적부동산에 대한 무상양여에 의한 소유권이전의 지시가 있었음에도 불구하고 이를 묵살한 채 제청신청인들에게 소유권이전을 거부하고 있다고 주장하면서, 춘천지방법원강릉지원에 고성군을 상대로 청구목적부동산에 관하여 1968.6.25. 무상양여 또는 1981.8.21. 취득시효완성을 선택적 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송(91가합1090)을 제기하였다. 
제청신청인들은 위 소송 계속 중, 위 청구목적부동산과 같은 공유재산 가운데 잡종재산에까지 시효취득의 적용을 배제하고 있는 지방재정법(전면개정 1988.4.6. 법률 제4006호, 이하 "이 법"이라 한다) 제74조 제2항은 위헌이라고 주장하여, 위 법원에 위 법률조항에 대한 위헌제청신청을 하였다. 
위 법원은 위 신청을 이유있는 것으로 받아들여 1992.3.31. 헌법재판소법 제41조 제1항의 규정에 따라 위 민사재판의 전제가 된 이 법 제74조 제2항을 이 법의 공유재산 중 잡종재산에 대하여 적용하는 것에 대한 위헌여부의 심판을 제청하였다. 

(2) 92헌가7 사건 
청구목적부동산은 서울특별시의 소유로서 잡종재산인 대지이다. 제청신청인은 1968.7.29. 소외 조○순으로부터 위 대지 등과 그 지상 건물을 매수하여 현재까지 소유의 의사로 평온공연하게 점유하여 왔으므로 서울특별시가 제청신청인에게 위 청구목적부동산에 관하여 위 매수일로부터 20년이 지난 1988.7.28.자 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하면서, 서울민사지방법원에 서울특별시를 상대로 위 청구목적부동산에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송(91가단84830)을 제기하였다. 
제청신청인들은 위 소송 계속 중, 공유재산 가운데 위 청구목적부동산과 같은 잡종재산에까지 시효취득의 적용을 배제하고 있는 이 법 제74조 제2항은 위헌이라고 주장하여, 위 법원에 위 법률조항에 대한 위헌제청신청을 하였다. 
위 법원은 위 신청을 이유있는 것으로 받아들여 1992.4.9. 헌법재판소법 제41조 제1항의 규정에 따라 위 민사재판의 전제가 된 이 법 제74조 제2항을 이 법의 공유재산 중 잡종재산에 대하여 적용하는 것에 대한 위헌여부의 심판을 제청하였다. 

나. 심판의 대상 
이 법 제74조 제2항은 "공유재산은 민법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다."라고 규정하고 있다. 
한편 이 법 제72조는, "이 법에서 '공유재산'이라 함은 지방자치단체의 부담이나 기부의 체납 또는 법령이나 조례의 규정에 의하여 지방자치단체의 소유로 된 재산으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다."고 정의하면서(제1항), 공유재산은 그 용도에 따라 이를 "행정재산"ㆍ"보존재산" 및 "잡종재산"으로 구분하고 있음(제2항)을 알 수 있으므로, 이 법 제74조 제2항에 규정된 "공유재산"은 이러한 행정재산ㆍ보존재산 및 잡종재산을 모두 포함하는 것임이 법 문상 명백하다. 
그런데 이 사건 각 제청법원에 계속되어 있는 민사소송사건에서의 각 청구목적부동산은 모두 "이 법에서 정한 공유재산 중 잡종재산"(이하 "공유의 잡종재산"이라 한다)이고, 이에 따라 제청법원은 이 법 제74조 제2항을 공유의 잡종재산에 대하여 적용하는 것에 대한 위헌여부의 심판을 제청하고 있음은 위에서 본 바와 같다. 
그러므로 이 사건 위헌법률심판의 대상은 위 구체적인 민사소송사건에서 그 재판의 전제가 되는 범위에 한정하여, 이 법 제74조 제2항 중 이 법 제72조 제2항에 정한 공유의 잡종재산에 대하여도 적용하는 부분이 헌법에 위반되는지 여부에 관한 것이다. 

2. 위헌심판제청이유와 위헌심판제청이유 
가. 제청법원의 위헌심판제청이유 
공유의 잡종재산은 행정재산이나 보존재산과는 달리 원칙적으로 사적 거래의 대상이 되는 것을 전제로 사권의 설정 및 처분을 허용하고 그 거래와 처분 등은 지방자치단체가 공권력의 주체로서 행하는 행정처분이 아닌 사경제적 주체로서 하는 사법상의 법률행위로 인정하고 있다. 
그럼에도 불구하고, 이 법 제74조 제2항이 물건의 소유권자가 지방자치단체라는 이유만으로 잡종재산에 대하여까지 시효취득의 대상이 되지 아니한다라고 규정한 것은 헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항에 위배될 소지가 있다. 

나. 제청신청인의 제청신청이유의 요지 
제청법원의 위헌심판제청이유의 요지와 같다. 

다. 내무부장관의 의견 
(1) 이 법 제74조 제2항은 민법상 시효취득으로 인한 공유재산의 감소를 방지하고 공유재산의 효율적인 관리를 위하여 제정된 것이다. 공유재산은 관리주체, 존립목적, 관리실태 등 여러 측면에서 사유재산과는 다른 특성을 지니고 있으므로 민법상 시효취득을 배제시키는 것이 지역주민의 공익에 부합된다. 뿐만 아니라, "모든 국민의 법앞에 평등"을 의미하는 헌법상 평등의 원칙은, 자연인이 아닌 자연인의 집합체인 지방자치단체에 대하여도 당연히 규율된다고는 볼 수 없다. 공유의 잡종재산에 대한 시효취득을 인정하는 경우에는 잡종재산을 정당한 절차에 따라 합법적으로 사용하는 다수의 선량한 국민에 비하여 불법으로 무단점유한 소수의 주민들에게 부당이득을 주게 되어 오히려 평등의 원칙에 어긋나는 결과를 가져오게 된다. 

(2) 잡종재산은 경제가치를 충분히 발휘할 수 있도록 하되 행정의 수행에 기여하도록 취득ㆍ관리ㆍ처분에 있어 사유재산과 달리 제한적 요소를 두어 국가나 다른 지방자치단체가 공공의 목적으로 필요로 할 경우에는 무상으로 대부 또는 양여가 가능하도록 규정하고 있고, 행정의 수요가 증대되고 주민의 지역개발과 복지증진에 대한 기대수준이 높아짐에 따라 잡종재산의 경우에도 공공목적의 우선 제공을 위하여 보존위주로 관리한다는 점에서 개인의 이익만을 추구하는 사유재산과는 근본적으로 다르게 보아야 한다. 

(3) 공유재산을 소유하고 있는 지방자치단체가 그것을 관리함에 있어서는 사유재산과는 달리 각 지역에 광범위하게 분포되어 있는 공유재산을 수시로 점검을 실시하여 실태를 확인하여야 하나 인력의 부족으로 치밀한 관리가 되지 못하고 있다. 뿐만 아니라 6ㆍ25 전란으로 인한 피난민과 빈민계층이 생존을 위한 주거지로 공유지를 무단점유하여 사용하고 있으며 그 중 일부주민들은 생활의 빈곤을 이유로 일체의 대부료도 납부하지 않은 채 사용하고 있다. 
이러한 실정을 감안할 때, 잡종재산에 대하여 민법상의 시효취득을 허용할 경우에는 이러한 불법점유를 조장시키는 결과를 초래할 뿐만 아니라 무단점유로 인한 많은 공유재산의 손실이 예상되고 이의 방지를 위한 지방자치단체의 조직을 보강할 경우에는 주민들이 많은 비용을 부담하게 되므로 결과적으로 주민부담을 가중시키는 결과를 초래하게 된다. 

3. 판단 
가. 공유의 잡종재산의 개념 
"공유재산"이라 함은 지방자치단체의 부담이나 기부의 체납 또는 법령이나 조례의 규정에 의하여 지방자치단체의 소유로 된 재산으로서 대통령령(이 법시행령 제77조)으로 정하는 것을 말하고(이 법 제72조 제1항), 그 용도에 따라 행정재산ㆍ보존재산 및 잡종재산으로 구분된다(이 법 제72조 제2항). 
"행정재산"은 지방자치단체가 직접 사무ㆍ사업 또는 공무원의 거주용으로 사용 또는 사용하기로 결정한 재산인 공용재산, 지방자치단체가 직접 공공용에 사용 또는 사용하기로 결정한 재산인 공공용재산, 지방자치단체가 경영하는 기업 또는 그 기업에 종사하는 직원의 거주용으로 사용 또는 사용하기로 결정한 재산인 기업용재산 등 3가지로 분류되고, "보존재산"은 법령 또는 조례나 규칙의 규정에 의하거나 기타 필요에 의하여 지방자치단체가 보존하거나 보존하기로 결정한 재산을 의미하며, "잡종재산"은 이와 같은 행정재산과 보존재산 이외의 모든 공유재산을 말한다(이 법시행령 제78조 제1항). 

나. 공유의 잡종재산의 관리ㆍ처분에 관한 권리관계의 법적 성격 
(1) 근대법치국가의 기본원칙에 의하면, 권리주체가 지방자치단체 등 공법인이거나 사인(私人)이거나를 막론하고 권리의 객체가 되는 물건은 법률행위의 자유의 원칙에 따라 매매, 임대차, 기타 사권의 설정 등 사적 거래의 목적이 되고, 그 사적 거래로 인한 권리관계에 대하여는 민법 등 사법(私法)의 규정이 적용되는 것을 원칙으로 한다. 다만 물건 가운데 공용 또는 공공용에 제공되는 등 공적 목적에 이용되는 물건에 대하여는 헌법상 공공복리 등 공적목적의 수행을 위하여 필요한 한도내에서 법률로써 제한을 가할 수 있고, 이러한 물건의 권리관계에 대하여는 사법의 적용이 배제되고 공법의 규율을 받게 된다. 
따라서 지방자치단체가 소유주체인 공유재산의 경우에도 공유재산이 갖는 공공성의 목적과 그 기능을 수행하기 위하여 필요한 한도내에서 그 공유재산을 공법적 규율의 대상으로 할 필요가 있는 경우에만 지방자치단체는 공법인으로서 특수한 지위를 가지는 것이고, 그렇지 않은 경우에는 사법인과 대등한 권리주체로서 권리의 객체인 물건을 소유ㆍ관리ㆍ처분하는 것이라는 점에서 원칙적으로 민사법이 적용되는 것이다(헌법재판소 1991.5.13. 선고, 89헌가97 결정 참조). 

(2) 이 법에 규정된 지방자치단체 소유의 공유재산 중 행정재산 및 보존재산은 앞서 본 바와 같은 그 용도에 비추어 볼 때 공적 성격을 강하게 갖는 공물로서 그 목적에 부합하는 한도내에서 그 관리 및 처분에 관하여 공법적 제한을 가할 필요성이 인정된다 할 것이다. 이에 따라 이 법에서는 행정재산 및 보존재산에 대하여 원칙적으로 이를 대부ㆍ매각ㆍ교환 또는 양여하거나 출자의 목적으로 하거나 사권을 설정할 수 없도록 규정하여(이 법 제82조 제1항 본문) 행정재산 및 보존재산을 사적 거래의 대상에서 제외하는 공법적 제한을 가하고 있음을 알 수 있다. 
그러나 이에 반하여 이 법은 공유의 잡종재산의 관리 및 처분에 관하여, 잡종 재산은 이를 대부ㆍ매각ㆍ교환ㆍ양여하거나 사권을 설정할 수 있으며, 법령이나 조례로 정하는 경우에는 현물출자를 할 수 있다고 규정(이 법 제83조 제1항)함으로써, 행정재산 및 보존재산의 경우와 명백히 구별하고 있다. 이러한 규정의 뜻은 잡종재산이 공적 성격을 가진 행정재산이나 보존재산과는 달리 그 물건자체가 사적 거래의 대상이 되는 것을 전제로 하여 사권의 설정과 처분을 허용한다는 것으로 풀이된다. 
다만 이 법은 잡종재산의 대부ㆍ매각ㆍ교환ㆍ양여 및 사권설정에 관한 사항과 대부요율ㆍ대부료의 산정방법ㆍ가격평정 및 대금납부방법 등에 관하여 대통령령에 정하도록 규정하여(이 법 제83조 제2항) 이 법시행령에 그에 관한 세부적인 절차규정 등을 두고 있으며(이 법시행령 제88조 이하), 지방자치단체의 장은 잡종재산을 대부ㆍ매각 또는 양여한 경우에 일정한 사유가 있는 때에는 그 대부ㆍ매각 또는 양여에 관한 계약을 해제 또는 해지할 수 있도록 규정하고 있다(이 법 제84조). 그러나 이러한 규정들은 잡종재산을 관리ㆍ처분함에 있어 행정청의 자의를 배제하고 행정절차상의 공정성의 보장을 위한 장치를 마련하기 위한 것에 불과하고, 이로 말미암아 잡종재산의 관리 및 처분에 관한 권리관계의 법적 성격이 공법상의 권리관계로 본질적인 변화를 가져오게 되었다고 할 수는 없다. 
결국 이상의 여러가지 점을 종합하여 볼 때 지방자치단체의 잡종재산에 대한 관리 및 처분 등의 행위는 지방자치단체가 공권력의 주체로서 처분행위를 하는 행정처분이 아니라 사경제적인 법인의 주체로서 하는 사법(私法)상의 법률행위라고 보아야 할 것이다. 

다. 공유의 잡종재산에 대한 시효취득배제의 위헌성 
공유재산 중 잡종재산의 관리 및 처분 등의 행위는 그 물건의 성질에 비추어 지방자치단체가 사경제의 주체로서 하는 사법상의 법률행위라고 한다면, 그 권리관계 역시 사법상의 권리관계로서 일반민사법의 적용을 받아 지방자치단체도 개인과 대등하게 타인의 재산을 시효취득을 원인으로 하여 권리를 취득할 수 있는 것과 마찬가지로 공유의 잡종재산도 타인의 시효취득의 대상이 되는 것은 당연하다. 
시효취득제도는 일정한 기간 부동산을 점유한 자에게 권리의 취득이라는 권리 변동의 효과를 부여하려는 것, 즉 사실상태가 오랫동안 계속된 경우에 그 사실상태대로 권리관계를 인정함으로써 법질서를 안정시키려는 것이지 불법부당한 점유자에게 공유재산을 시효취득하게 하여 그 소유권을 확정시켜 주려는 것은 아니다. 이 법 제74조 제2항이 불법부당한 점유자의 소유권취득을 배제하기 위한 수단으로 마련된 것이라면 이는 위와 같은 시효취득제도의 법리에 비추어 적정한 것이라 할 수 없다. 
더구나 지방자치단체는 공유재산을 정당한 이유없이 점유하거나 그에 시설을 한 때에는 행정대집행법 제3조 내지 제6조의 규정을 준용하여 이를 강제로 철거하게 할 수 있는 등(이 법 제85조) 재산의 관리에 있어서 사인보다 월등하게 우월한 지위에 있으며, 공유부동산의 소유권보존 및 그 이전등기 등의 절차에 있어서도 간편한 방법으로 할 수 있다(부동산등기법 제35조, 제36조, 부동산소유권이전등기에관한특별조치법 제8조). 그럼에도 불구하고 공유의 잡종재산이 전국적으로 수없이 산재하고 있어 관리청이 그에 대한 관리를 철저히 할 수 없고 이에 따라 공유재산의 감소를 방지하기 위한 목적에서 사유재산과 그 법적 성질이 같은 공유의 잡종재산에 대하여까지 시효취득을 배제하는 것은, 공유의 잡종재산에 대한 관리소홀의 책임을 시효취득자에게 전가하여 시효취득자의 재산권 등 기본권을 회생하고 지방자치단체의 이익을 지나치게 보호하려는 것이라 아니할 수 없다. 
헌법상 재산권의 보장과 평등의 원칙에 미루어 물건의 성질에 따른 것이 아니고 그 물건의 소유권자가 누구냐에 따라 차별대우가 있어서는 아니된다. 비록 권리주체가 지방자치단체와 같은 공법인이라 할지라도 사경제적 작용으로 인한 민사관계에 있어서는 일반인과 같이 원칙적으로 대등하게 다루어져야 한다. 따라서 이 법이 공적 목적을 위한 행정재산이나 보존재산이 아닌 잡종재산에 관하여 사적 거래의 대상으로 인정하면서 그 소유권자가 지방자치단체라는 이유만으로 잡종재산을 시효취득의 대상에서 제외할 수는 없다. 
또한 공유의 잡종재산에 대한 관리가 지방자치단체 소속 주민의 공익의 실현을 위하여 운영되고 지방자치단체의 행정기능의 확대와 행정소요가 증대되어 가고 있으므로 공공목적의 우선제공을 위하여 보존되어야 한다거나, 공유재산의 손실로 인하여 결과적으로 주민의 부담이 가중된다는 점 등의 이유만으로는, 헌법상 보장된 국민의 재산권 등 기본권을 제한할 수 있는 공공복리 등의 사유가 될 수 없다. 
결국 이 법 제74조 제2항이 이 법 제72조 제2항에 정한 공유재산 중 잡종재산에 대하여까지 시효취득의 대상이 되지 아니한다고 규정한 것은, 앞에서 본 바와 같이 사권을 규율하는 법률관계에 있어서는 그 권리주체가 누구냐에 따라 차별대우가 있어서는 아니되며 비록 지방자치단체라 할지라도 사경제적 작용으로 인한 민사관계에 있어서는 사인과 대등하게 다루어져야 한다는 헌법의 기본원리에 반하고, 공유재산의 사유화로 인한 잠식을 방지하고 그 효율적인 보존을 위한 적정한 수단도 되지 아니하여 법률에 의한 기본권 제한에 있어서 비례의 원칙 또는 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 것이다. 

라. 국유재산법 제5조 제2항과의 관계 
헌법재판소가 1991.5.13. 국유재산에 대하여 시효취득의 적용을 배제하도록 한 국유재산법 제5조 제2항을 국유재산 중 잡종재산에 대하여 적용하는 것은 헌법에 위반된다는 결정을 함으로써 위 법률조항은 결정이 있은 날로부터 위헌으로 결정된 범위내에서 그 효력을 상실하였다. 
한편 이 사건에서 문제된 지방재정법 제74조 제2항은 이미 일부 위헌결정이 내려진 국유재산법 제5조 제2항과 비교할 때 위 법률조항이 국유재산을 그 대상으로 하고 있음에 반하여 지방자치단체가 소유하는 공유재산을 그 대상으로 삼고 있다는 점을 제외하고는 민법 제245조에 규정된 시효취득의 적용을 배제하도록 하고 있는 점에서 서로 같다. 
국유재산법의 위 법률조항이 헌법재판소의 위 위헌결정으로 말미암아 국유재산 중 잡종재산에 대하여 이를 적용할 수 없게 된 지금, 공유의 잡종재산만을 국유의 잡종재산과 차별하여 달리 관리해야 할 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 터에 이 법의 위 법률조항을 그대로 두는 것은 법질서의 체계조화라는 측면에서 보더라도 바람직한 것이 못된다. 

마. 결론 
그렇다면 이 법 제74조 제2항은 같은 법 제72조 제2항에 정한 잡종재산에 대하여까지 이를 적용하도록 한 것이 평등원칙에 관한 헌법 제11조 제1항, 재산권보장에 관한 헌법 제23조 제1항, 비례의 원칙 또는 과잉금지의 원칙을 정하고 있는 일반적 법률유보에 관한 헌법 제37조 제2항에 각 위반된다 할 것이므로 주문과 같이 결정한다. 

이 결정에 대하여는 재판관 조규광의 별개의견 및 재판관 변정수, 김양균의 반대의견이 있는 이외에는 관여재판관 전원의 의견이 일치되었다. 

4. 재판관 조규광의 별개의견 
가. 재판관 조규광은 재판관 변정수 및 재판관 김양균과 함께 이 사건(심판대상인 지방재정법 제74조 제2항)의 경우와 마찬가지로 국유재산 중 잡종재산을 시효취득의 대상에서 제외하는 근거규정인 국유재산법(1976.12.31. 법률 제2950호) 제5조 제2항의 "국유재산은 민법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다."라는 규정의 위헌여부에 대한 결정을 함에 있어서(헌법재판소 1991.5.31. 선고, 89헌가97 결정), 다음과 같은 논거요지로 위 규정은 위헌이라고까지 할 수 없다는 반대의견을 개진하였었다. 

나. 즉 국유의 잡종재산에 대하여 시효취득을 부정하는 위 규정은, 국유재산의 보존ㆍ관리에 있어서의 공법적 성격에 기하여 국유의 잡종재산의 잠식방지 내지는 효율적 관리의 방법으로서 국유의 잡종재산에 대한 시효취득을 부인하여야 할 국가공익 내지는 공공복리의 이념과 이로 말미암아 필연적으로 야기되는 국유의 잡종재산을 시효취득할 수 있는 지위 내지는 권리라는 국민의 재산권의 침해와를 비교형량해 보아 후자보다 전자를 중히 여기고 공공의 복리에 대한 불이익을 막고자 한 것으로서, 헌법 제37조 제2항에 의하여 공공복리를 위하여 국민의 권리제한이 부득이한 경우에 해당한다고 평가된다. 위와 같이 부득이 국유의 잡종재산에 대한 시효취득을 부정한다 하여 곧 국민의 부동산에 대한 재산권 형성권리의 본질적 내용이 침해되는 것은 아니다. 위 규정은 비록 민법 체계하에서는 평등원칙 위반이 거론될 수 있다 하겠으나 차별의 합리성이 인정된다. 따라서 위 규정을 위헌이라고 할 수 없다는 것이었다(헌법재판소의 위에 적시한 결정문 중 반대의견 참조). 

다. 그런데 1991.5.13. 헌법재판소가 위 국유재산법 제5조 제2항을 동법의 국유재산 중 잡종재산에 대하여 적용하는 것은 헌법에 위반된다고 일부위헌결정을 선고함으로써 헌법재판소법 제47조 제2항의 규정에 의하여 위 법률조항은 위헌으로 결정된 범위내에서 그 결정이 있은 날로부터 효력을 상실하게 되었다. 

라. 위 헌법재판소의 위헌결정에 의하여 위 국유재산법 규정을 동법의 국유재산 중 잡종재산에 대하여 적용할 수 없게 된 현재에 있어서는, 공유재산의 관리주체, 보유목적과 상황 및 관리실태 등을 국유재산의 그것들과 비교하여 공유재산을 특별히 더 보호하여야 할 사정이 있음을 엿볼 수 없는 이상, 구태여 이 사건에서 문제된 지방재정법의 규정을 그대로 유지함으로써 사권(私權)대상으로서의 공유의 잡종재산과 국유의 잡종재산 사이에 차별을 할 실제적이나 법리적인 합리성을 발견하기 어려울 뿐만 아니라, 위 국유재산법의 조항이 위헌선언되기 이전과는 달리 오히려 이 사건에서 문제된 지방재정법의 위 규정을 동법의 공유재산 중 잡종재산에 적용하는 것은 헌법에 위반된다고 선언하는 것이 국ㆍ공유재산법규정간의 불균형을 제거하고 체계조화적인 국ㆍ공유재산법질서를 수립하여 국민의 기본권보호에 이바지하는 것으로 판단된다. 
따라서 종전의 1991.5.13. 선고, 89헌가97결정에서 개진하였던 반대의견과는 달리 이 사건에 있어서는 다수의견에 찬성하는 것이다. 

5. 재판관 변정수, 재판관 김양균의 반대의견 
가. 다수의견이, 지방자치단체 소유의 이른바 공유(公有)재산에 관하여 민법상의 시효취득을 배제하는 지방재정법 제74조 제2항의 규정 중 공유잡종재산에 대한 부분을, 위헌이라고 선언한 이유요지는, 공유(公有)잡종재산은 대여ㆍ매도ㆍ교환ㆍ양여 및 사권설정 등 사적 거래의 대상이 되는 것이고, 이에 관하여는 지방자치단체도 일반권리의 주체인 법인으로서 사인과 대등한 관계에서 법률행위가 이루어지고 권리변동의 효과가 발생하는 것이므로 원칙적으로 사법의 적용을 받게 되는 것인데도 불구하고 공유의 잡종재산에 대한 관리소홀의 책임을 시효취득자에게 전가하여 시효취득자의 재산권을 희생하고 지방자치단체의 이익을 특권적으로 보호하려는 것으로서 이는 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙과 제23조 제1항의 재산권 보장에 어긋날 뿐만 아니라, 예외적으로 기본권을 제한할 수 있는 헌법 제37조 제2항의 규정에도 해당되지 아니하여 위헌이라는 것이다. 

나. 그러나 공유재산에 대하여 시효취득을 배제한 지방재정법 제74조 제2항의 규정은, 지방자치단체를 우월적 공법인으로서 차별우대하여 지방자치단체에게 특권을 주자는 취지에서가 아니라, 공유재산은 그 용도에 따른 구분이 행정재산이든 보존재산이든 또는 잡종재산이든 간에 결국에 있어서는 다같이 전체 주민의 복리를 위하여 특히 보호되어야 할 기본적인 지방자치단체의 재산이라는 특성 때문에 헌법 제37조 제2항에서 정한 "공공복리"를 위한 제한조치로서, 공유재산을 시효취득할 수 있는 사람의 지위 내지는 권리를 제한하자는 취지에서 둔 규정이다. 이 제한이 헌법 해석상의 정당요건을 충족한 것이라면 시효취득할 수 있는 사람의 재산권 제한의 결과 나타나는 불평등은 정당한 기본권 제한에 일반적으로 수반되는 당연한 결과이다. 
무릇 이 사건에서와 같이 공유의 잡종재산에 대하여 시효취득할 수 있는 권리를 제한하는 것은 재산적ㆍ경제적 권리(자유)와 관련된 헌법적 제한으로서 그에 관한 합헌성의 판단기준은, 신체 및 정신작용과 관련된 인신보호를 위한 기본권 등에 대한 제한의 합헌성 판단기준이 엄격하게 적용되는 것과는 달리, 관대하게 적용됨으로써 국가의 재량의 범위를 비교적 넓게 인정하는 것이 현대 민주국가의 추세이며 이것이 이른바 기본권 제한입법에 있어서 적용되어야 할 2중 기준의 원칙이다. 헌법 제23조 제1항은 모든 국민의 재산권을 보장하되 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 함으로써 재산권에 대하여는 장래의 사회경제적 입법에 문호를 개방시켜 놓고 있으므로 그 규제에 관하여 입법자의 재량의 여지도 넓으며 따라서 이 사건과 같은 재산권 규제입법에 대하여는 다른 자유권에 대한 규제입법과는 달리 그 규제가 어떤 합리적 기초에 기하고 있다는 가정을 달리 배제할 만한 사실이 존재하지 아니하는 한 입법자의 판단을 존중하여 그 재량의 여지를 가능한 한 넓게 인정해야 하는 것이다. 
다. 그런데 공유의 잡종재산은 당장은 행정목적에 사용되지 않는다 하더라도 국가기능이 확대되고 행정수요가 증대되어 가고 있는 현대복지국가에 있어서 지방자치단체가 필요에 따라 언제라도 공용목적 또는 공공용목적에 사용하기 위하여 행정재산 혹은 보존재산으로 관리 전환시킬 수 있는 것일뿐더러 지방자치단체가 필요로하는 재산확보와 재원조달 등을 위하여 긴요하게 사용될 수 있는 것이므로 특별히 이를 잘 보존할 필요가 있고 그 보존을 위하여 공법적 통제를 하여야 할 필요도 있는 것이다. 특히 우리나라는 역사적으로 볼 때 국ㆍ공유 토지에 대한 공부상의 관리가 철저하지 못하였던 데다가 8ㆍ15해방, 6ㆍ25사변 등 사회적 혼란기를 거치면서 지적공부ㆍ등기부 등 부동산관련 공부 등이 많이 멸실되어 버려서 잡종재산을 포함한 국ㆍ공유토지의 상당부분이 무단 점유 잠식당하고 있었던 실정을 고려할 때 공유재산은 행정재산, 보존재산만이 아니라 잡종재산에 대하여도 시효취득을 제한하여야 할 충분한 합리적 근거가 있는 것이다. 
따라서 공유의 잡종재산에 대하여서도 시효취득을 인정하지 아니하고 있는 지방재정법 제74조 제2항의 규정이 사법(私法)체계하에서는 일응 평등원칙위반 등이 거론될 수도 있으나 앞서 본 바와 같이 그것이 재산권제한입법에서 요구되는 합리적 기초에 근거하고 있는 한 헌법 제37조 제2항에 규정된 기본권제한입법의 한계를 벗어난 자의적인 규정이라고는 볼 수 없다. 지방재정법 제74조 제2항의 규정이 기본권제한 근거규정인 헌법 제37조 제2항에서 요구되는 과잉금지원칙에도 반하지 아니한다는 점에 관하여 우리는 위 법률규정과 동일한 취지에서 국유의 잡종재산에 대하여 시효취득을 제한하고 있는 국유재산법 제5조 제2항에 대한 위헌심판사건(헌법재판소 1991.5.27. 선고, 89헌가97 결정)에서 소수의견으로 자세히 언급하였으므로 이 사건에서도 그것을 원용하기로 하고 더 이상의 이유설명을 생략한다.