# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인이 판매하려고 하였던 사제 전투화가 ‘군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률’에서 정하는 ‘유사군복’에 해당한다고 인정할 증거가 부족함에도 청구인에 대하여 유사군복 판매목적 소지의 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

‘군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률’에서 정하는 유사군복은 일반인의 눈으로 볼 때 군인이 착용하는 군복단속법상 군복이라고 오인할 정도로 형태ㆍ색상ㆍ구조 등이 극히 비슷한 물품을 의미한다. 유사군복의 세부적인 구성요소는 군인이 착용할 군복의 제식에 관한 사항을 규정한 군인복제령을 참조할 수 있는데, 군복 중 전투화의 경우에는 군인복제령에서 정하는 전투화의 도형, 모양, 색상 및 재질에 관한 규정 내용이 상당히 포괄적이어서 그와 같은 외형을 전투화 특유의 것이라고 볼 수 없는 점 등에 비추어 유사군복에 해당하는지 여부를 엄격하게 판단하여야 한다.
청구인이 판매하려고 하였던 사제 전투화는 제작사 상표 부착 여부, 군용 표시 및 국방부 표시 유무, 소재 및 세부적인 모양 등에서 군에서 보급되는 전투화나 테러화와 외관상 차이가 존재하여 유사군복에 해당한다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 부족하다.

## 참조조문

군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7933호로 전부개정된 것) 제2조 제3호, 제8조 제2항
군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률(2014. 5. 9. 법률 제12555호로 개정된 것) 제13조 제1항 제2호
군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률 시행규칙(2017. 10. 18. 국방부령 제938호로 개정된 것) 제4조 [별표 1]
군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것) 제47조의3 제1항, 제3항
군인복제령(2017. 9. 29. 대통령령 제28346호로 개정된 것) 제6조 제1항, 제2항, [별도 3]

## 참조판례

헌재 2019. 4. 11. 2018헌가14, 판례집 31-3, 260, 267

## 전문

사		건	2019헌마490    기소유예처분취소 
청	구	인	김○○
			대리인   법무법인 대한중앙
                                                         담당변호사 조기현
피	청	구	인	인천지방검찰청 검사
[주           문]
피청구인이 2018. 6. 28. 인천지방검찰청 2018년 형제48322호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 2018. 6. 28. 피청구인으로부터 군복및군용장구의단속에관한법률위반 혐의에 관하여 기소유예처분(인천지방검찰청 2018년 형제48322호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았다. 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 인터넷 네이버 지식쇼핑에서 구입한 예비군 테러화(전투화)를 판매할 목적으로 2018. 4. 2. 11:02경 인천 ○○구 ○○로 (주소 생략) 청구인의 주거지에서 컴퓨터를 이용하여 인터넷 네이버 ○○ 카페에 "예비군 테러화(전투화) 275 사이즈 팝니다. 20,000원"이라는 글과 사진을 게재하였다. 이로써 청구인은 유사군복을 판매할 목적으로 소지하였다.』

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권 등을 침해한다고 주장하면서 2019. 5. 13. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장
가. 청구인이 판매하고자 하였던 구형 사제 테러화(이하 ‘이 사건 테러화’라 한다)는 제작사 및 군용ㆍ국방부 표시 유무, 소재, 접합방식 등에서 군에서 보급되는 전투화와 외관상 현격한 차이가 있으므로, ‘군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률(이하 ‘군복단속법’이라 한다)’ 제8조 제2항에서 말하는 ‘유사군복’에 해당하지 않는다.

나. 청구인은 예비군 훈련에서 직접 착용하기 위하여 이 사건 테러화를 소지한 것일 뿐 판매를 위하여 소지한 것이 아니다. 청구인이 이 사건 테러화를 소지하던 중 잠시 판매의사를 가지기는 하였으나 이는 당초의 목적과는 무관하므로 청구인이 이 사건 테러화를 판매 목적으로 소지하였다고 볼 수 없다.

3. 판단
가. 이 사건 테러화가 군복단속법 제8조 제2항에서 정하는 ‘유사군복’에 해당하는지 여부
(1) 관련조항
군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7933호로 전부개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
3. "유사군복" 이라 함은 군복과 형태·색상 및 구조 등이 유사하여 외관상으로는 식별이 극히 곤란한 물품으로서 국방부령이 정하는 것을 말한다.
제8조(군복 등의 제조·판매의 금지) ② 누구든지 유사군복을 제조 또는 판매하거나 판매할 목적으로 소지하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나의 경우에 사용하기 위한 때에는 그러하지 아니한다. (각 호 생략)
    군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률(2014. 5. 9. 법률 제12555호로 개정된 것)
제13조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제8조의 규정을 위반한 자
군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률 시행규칙(2017. 10. 18. 국방부령 제938호로 개정된 것) 
제4조(유사군복의 범위) 법 제2조 제3호에서 "국방부령이 정하는 것"이라 함은 별표 1에서 정하는 것을 말한다. 

[별표 1]  
유사군복의 범위(제4조 관련)
<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=111034733"></img>
    군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것)
    제47조의3(복제 및 예식) ① 군인은 제복을 입어야 한다. 다만, 근무의 특수성으로 인하여 국방부장관이 허가하는 경우에는 그러하지 아니하다.
    ③ 제1항 및 제2항에 따른 군인의 복제(服制) 및 예식에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
    군인복제령(2017. 9. 29. 대통령령 제28346호로 개정된 것) 
    제6조(군화) ① 군화는 단화·전투화 및 특수화로 구분한다. 
    ② 군화의 제식은 별도 3에 따른다.
    [별도 3] 군화의 제식(제6조 제2항 관련) 
    2. 전투화 
    가. 도형 
<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=111034735"></img>
    나. 모양: 신목이 길고 좌우는 돌출된 원형 구멍이나 고리로 구성함 
    다. 색상 및 재질 
      1) 육군ㆍ해군ㆍ공군: 흑색 가죽 및 직물 
      2) 해병대: 회그린색 육면 가죽 및 직물 

    (2) 판단
    (가) 군복단속법 제2조 제3호에 따르면 유사군복은 "군복과 형태·색상 및 구조 등이 유사하여 외관상으로는 식별이 극히 곤란한 물품으로서 국방부령이 정하는 것"을 말한다. 한편 ‘유사하다’의 사전적 의미는 ‘서로 비슷하다’는 것이다(국립국어원 표준국어대사전). 또한, 법문언상 ‘극히’ 식별이 곤란한 정도라고 규정되어 있으므로, 판매 등이 금지되는 유사군복은 군복단속법상의 군복과 비교하였을 때 단순히 유사한 정도보다 더 높은 정도로 유사한 물품만 해당한다. 이러한 사전적 의미 외에도, 유사군복의 판매목적 소지행위를 금지 및 처벌하는 군복단속법 제8조 제2항의 입법취지가 군인 아닌 자의 군 작전 방해 등으로 인한 국방력 약화 방지에 있음을 고려할 때, 유사군복은 일반인의 눈으로 볼 때 군인이 착용하는 군복단속법상 군복이라고 오인할 정도로 형태·색상·구조 등이 극히 비슷한 물품을 의미한다(헌재 2019. 4. 11. 2018헌가14). 

    (나) 이 사건에 관하여 보건대, 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 이 사건 테러화가 일반인의 눈으로 볼 때 군복단속법상의 군복이라고 오인할 정도로 형태·색상·구조 등이 극히 비슷한 물품으로서 군복단속법 제2조 제3호에서 정하는 ‘유사군복’에 해당한다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 부족하다.
      1) 유사군복의 세부적인 구성요소는 군인이 착용할 군복의 제식에 관한 사항을 규정한 군인복제령을 참조할 수 있다. 군복 중 전투복이나 방한복 등과 같은 의상 종류는 군복에 사용되는 특유의 무늬가 일반 의상에는 거의 사용되지 않으므로 의복의 원단이 군복 특유의 무늬로 구성되어 있는지 여부에 따라 일반인의 관점에서 군복으로 오인할 가능성이 크게 좌우된다. 그러나 군복 중 전투화의 경우에는 군인복제령 [별도3]에서 정하는 전투화의 도형, 모양, 색상 및 재질에 관한 규정의 내용이 상당히 포괄적이어서 그와 같은 외형을 전투화 특유의 것이라고 볼 수 없고, 전면에 끈이 달린 형태의 가죽이나 직물로 된 검정색 레이스업 부츠(lace-up boots) 중 다수가 이에 부합될 수 있으며, 실제로 그와 유사한 형태ㆍ색상의 신발들이 시중에서 흔하게 유통되고 있으므로, 유사군복에 해당하는지 여부를 더욱 엄격하게 판단하여야 한다.

      2) 현재 군에서 보급되는 전투화에는 ① 제작사인 □□의 상표가 부착되어 있고, ② 밑창 하단에는 군용 표시 및 국방부 표시가 있으며, ③ 발목을 감싸는 부분의 소재로 직물과 가죽이 혼용되어 있고, ④ 접합부위에 지퍼가 사용되어 있지 않다. 이에 반하여 이 사건 테러화에는 ① 제작사의 상표가 없고, ② 밑창 하단에 군용 표시 및 국방부 표시가 없으며, ③ 발목을 감싸는 부분 전체가 직물로 되어 있고, ④ 접합부위에 지퍼가 사용되어 있는 등으로 외관상 현격한 차이가 있다.

      3) 또한 이 사건 테러화는 군용 및 국방부 표시가 없는 점, 앞코 덧댐 길이가 비교적 짧은 점, 지퍼 흘러내림 방지 부분의 모양, 발등 좌우로 끈 구멍이 시작되는 부분 측면의 가죽과 직물의 접합 부분의 모양이 모두 상이한 점 등 군에서 보급되는 것과 외관상 차이가 존재한다.

    나. 소결
    결국 이 사건 기록의 증거들만으로는 이 사건 테러화가 유사군복에 해당한다고 인정하기 어려움에도 불구하고, 피청구인은 청구인에 대하여 군복단속법위반의 혐의를 인정하여 이 사건 기소유예처분을 하였다. 이는 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해의 잘못이 있는 것으로, 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이다. 

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석  이선애  이석태  이은애  이종석 이영진  김기영  문형배  이미선