# 구 건설산업기본법 제83조 단서중 제5호 위헌소원

## 판시사항

1. 건설업자가 명의대여행위를 한 경우 그 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 한 건설산업기본법 제83조 단서 중 제5호 부분이 직업수행의 자유 및 재산권을 침해하는지 여부(소극) 

2. 필요적으로 등록을 말소하도록 한 것이 법관의 판단재량권을 형해화시켜 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 건설업자가 명의대여행위를 한 경우 그 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 한 이 사건 법률조항은 건설업등록제도의 근간을 유지하고 부실공사를 방지하여 국민의 생명과 재산을 보호하려는 것으로 그 목적의 정당성이 인정되고, 명의대여행위가 국민의 생명과 재산에 미치는 위험과 그 위험방지의 긴절성을 고려할 때 반드시 필요하며, 또한 등록이 말소된 후에도 5년이 경과하면 다시 건설업등록을 할 수 있도록 하는 등 기본권 제한을 완화하는 규정을 두고 있음을 고려하면 피해최소성의 원칙에도 부합될 뿐 아니라, 유기적 일체로서의 건설공사의 특성으로 말미암아 경미한 부분의 명의대여행위라도 건축물 전체의 부실로 이어진다는 점을 고려할 때 이로 인해 명의대여행위를 한 건설업자가 더 이상 건설업을 영위하지 못하는 등 손해를 입는다고 하더라도 이를 두고 침해되는 사익이 더 중대하다고 할 수는 없으므로 청구인의 직업수행의 자유 및 재산권을 침해한다고 할수 없다. 

2. 개별ㆍ구체적인 사정에 따라 행정청의 처분의 적법 여부를 판단할 법관의 판단재량은 법치국가의 원칙에 따라 이 사건 법률조항이 입법재량의 한계를 벗어나지 않은 법률인 한 이에 기속되는 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항이 비례의 원칙에 위배되어 청구인의 기본권을 침해하는 것이 아니라는 점은 앞서 본 바와 같으므로 명의대여행위에 해당하는 경우 필요적으로 등록말소처분을 하도록 규정하고 있다고 하더라도, 그것이 곧 법관의 판단재량권을 침해하였다거나 법관독립의 원칙에 위배된다고 할 수 없고, 나아가 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고도 할 수 없다.

## 심판대상조문

건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정된 것) 제83조(건설업의 등록말소등) 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 건설업자가 다음 각호의 1에 해당하게 된 때에는 당해 건설업자(제9호의 경우 중 하도급한 때에는 그 수급인을 포함한다)의 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호ㆍ제5호 또는 제7호에 해당하는 때에는 건설업의 등록을 말소하여야 한다. 

1.～4. 생략 

5. 제21조의 규정에 위반한 때 

6.～10. 생략

## 참조조문

헌법 제15조, 제23조, 제27조, 제37조 제2항, 제103조 

건설산업기본법 제21조(건설업등록증등의 대여금지) 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 그 건설업등록증 또는 건설업등록수첩을 대여하여서는 아니된다.

## 참조판례

1. 헌재 1995. 2. 23. 93헌가1, 판례집 7-1, 130

## 전문

【당 사 자】

청 구 인　주식회사 ○○건설 

대표이사　김○철 

대리인 변호사　김백영 외 1인 

당해사건　부산지방법원 99구5856 건설업등록말소처분취소 

【주　　문】

건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정된 것) 제83조 단서 중 제5호 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 

【이　　유】

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 부산 금정구에 본점 소재지를 둔 법인으로 건축공사업 제930호로 등록하여 일반건설업을 영위하는 건설업자인데, 부산광역시장은 청구인이 무등록 건축업자인 청구외 박성태 등에게 청구인의 건설업등록증과 건설업등록수첩을 대여하여 청구외인들로 하여금 건설공사를 수급ㆍ시공하게 하였다는 이유로 1999. 8. 9. 청구인에 대하여 건설산업기본법 제83조 단서 제5호를 근거로 건설업등록을 말소하는 처분을 하였다. 

이에 청구인은 부산지방법원에 위 등록말소처분의 취소를 구하는 행정소송(99구5856)을 제기하면서 그 소송계속 중에 위 법 제83조 단서 중 제5호 부분에 대하여 위헌제청을 신청하였으나(99 아523), 위 법원은 2000. 2. 28. 이를 기각하였고, 청구인은 같은 해 3. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상

그러므로 이 사건 심판의 대상은 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정된 것, 이하 “법”이라 한다) 제83조 단서 중 제5호 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부인바, 이 사건 법률조항 및 관계규정의 내용은 다음과 같다. 

법 제83조(건설업의 등록말소등) 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 건설업자가 다음 각호의 1에 해당하게 된 때에는 당해 건설업자(제9호의 경우 중 하도급한 때에는 그 수급인을 포함한다)의 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호ㆍ제5호 또는 제7호에 해당하는 때에는 건설업의 등록을 말소하여야 한다. 

1.～4. 생략 

5. 제21조의 규정에 위반한 때 

6.～10. 생략 

법 제21조(건설업등록증등의 대여금지) 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 그 건설업등록증 또는 건설업등록수첩을 대여하여서는 아니된다. 

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

건설업등록증등의 대여행위에 해당한다고 하더라도 그 대여행위의 동기, 과정 및 피해자의 유무 등을 고려하여 그에 상응하는 조치, 즉 영업정지나 등록말소 등의 행정상 제재를 부과할 수 있음에도 불구하고 필요적으로 등록말소를 하도록 규정한 이 사건 법률조항은 비례의 원칙에 위배하여 청구인의 재산권을 침해한 것이며 나아가 사법부의 심사권을 배제하여 사실상 청구인의 재판청구권을 침해한 것이다. 

나. 부산지방법원의 위헌제청신청 기각결정 이유요지

건설업등록증등의 대여행위는 건설산업의 기본질서를 위반한 중요한 사항이므로 이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙, 제23조 재산권의 보장, 제27조 재판을 받을 권리 조항에 위배되어 무효의 규정이라 판단되지 아니한다. 

다. 건설교통부장관의 의견요지

(1) 건설업은 공공기관 등 수요자의 요구에 따라 영구적인 시설물을 축조하는 것을 영업으로 하는 것으로 그 완성된 시설물이 일반의 이용에 제공되어 국민의 안전과 재산에 큰 영향을 미칠 수 있으므로 건설업을 영위하고자 하는 자는 일정한 자격을 가지고 등록을 하도록 하고 있는 건설업등록제도의 취지에 따라 건설업자가 자기의 명의를 대여한 경우 등록제도의 근간을 유지할 수 없고, 무자격자에 의한 건설공사를 조장하여 부실시공으로 불특정 다수인의 안전을 해하며 이에 따른 책임규명도 곤란하기 때문에 이 사건 법률조항은 명의대여행위를 필요적 등록말소사유로 규정하고 있다. 그러므로 이 사건 법률조항은 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하기 위한 것으로 비례의 원칙에 위배하여 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 

(2) 청구인은 이미 관할관청의 건설업등록말소처분에 대하여 

그 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 계류 중이므로 재판을 받을 권리를 침해받았다고 할 수 없다. 

3. 판　단

가. 건설업에 대한 법적 규율과 이 사건 법률조항의 입법취지

(1) 건설업이란 인간이 살아가기 위한 필수적 전제조건인 “의ㆍ식ㆍ주” 중 “주(住)”의 건축과정 및 도로, 항만, 교량 등 사회간접자본의 확충에 가장 중요한 시공행위를 담당하는 분야로서 국민생활의 기초적인 수요는 물론 산업경제의 발달 및 공공의 복지증진에 중대한 영향을 미치는 산업이다. 건설업은 자생적으로 수요의 증대 등 산업의 기반을 넓힐 수 없는 수동적인 산업으로, 계절 또는 경제여건에 따른 제약을 받고 또한 기본적으로 노동력에 의존하는 노동집약적인 산업의 특성을 가지고 있다. 이러한 건설업의 특성은 건설공사의 수주단계에서부터 건설업자 사이의 과열경쟁을 불러와 이에 따른 비용을 증대시키고, 그 비용을 회수하기 위하여 저급한 원자재를 사용하게 되는 결과 부실공사로 이어지는 악순환을 초래하여 이에 대한 법적 규제가 요구된다. 이러한 필요에 따라 건설산업기본법은 조사ㆍ설계에서부터 시공ㆍ감리ㆍ유지관리ㆍ기술관리에 이르기까지 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 종래 건설업법 등 16개로 분산되어 있던 건설관련법령을 일원화하여 이에 관한 법적 규율을 하고 있다. 

(2) 건설업을 영위하기 위해서는 법이 정한 절차에 따라 대통령령이 정하는 업종별로 등록하여야 하고(법 제9조 제1항), 발주자 또는 수급인은 공사내용에 상응한 업종에 등록을 한 건설업자에게 도급 또는 하도급하여야 한다(법 제25조 제1항)고 규정하여 영위하고자 하는 업종이 요구하는 일정한 인적ㆍ물적 등록기준을 충족하여 해당업종으로 등록한 자만이 그 업종에 해당하는 건설공사를 도급받아 시행할 수 있도록 하고 있다. 그러나 법이 정하는 요건을 갖추지 못하여 등록을 할 수 없는 무등록업자의 경우 등록업자의 건설업등록증등 명의를 빌려 건설공사를 수급ㆍ시공하고, 등록한 건설업자의 경우에도 공사실적을 유지하고 기업운영자금을 마련하기 위하여 명의대여료를 받고 무등록업자에게 건설업등록증등 명의를 빌려주어 그 명의로 건설공사를 수급ㆍ시공하게 하는 건설업등록증등의 대여행위(이하 “명의대여행위”라 한다)가 광범위하게 이루어져 왔다. 

(3) 그런데 명의대여행위는 일정한 인적ㆍ물적인 시설을 갖춘 자에 한하여 건설공사를 허용함으로써 건설업의 건전한 발전과 건설공사의 질을 향상시키기 위한 건설업등록제도의 근간을 흔들고 부실공사의 원인이 되는 등 많은 폐단이 있으므로 법 제21조는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 그 건설업등록증 또는 건설업등록수첩을 대여하여서는 아니된다고 규정하여 건설업자의 명의대여행위를 금지하고, 이 사건 법률조항은 명의대여행위를 한 건설업자에 대하여 그 대여행위의 구체적인 사정을 불문하고 필요적으로 건설업등록을 말소하도록 규정하고 있다. 

그러므로 이 사건 법률조항은 명의대여행위로부터 발생하는 폐단을 방지하려는 목적으로 건설업의 명의대여행위를 금지하는 법 제21조의 실효성을 확보하기 위하여 명의대여행위를 한 건설업자의 건설업등록을 필요적으로 말소하는데 그 입법취지가 있다 할 것이다. 

나. 직업수행의 자유 및 재산권침해 여부

(1) 이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 기본권 

위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 명의대여행위를 금지하는 법 제21조의 실효성을 확보하기 위한 제재수단으로서 등록말소를 규정하고 있는 것이므로 이 사건 법률조항으로 인하여 명의대여행위의 방법으로 건설사업을 수행하는 것, 즉 헌법 제15조의 직업수행의 자유가 제한되며(헌재 1995. 2. 23. 93헌가1, 판례집 7-1, 130, 135 참조), 이와 동시에 양도할 수 있는 재산적 가치가 있는 권리로서 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권에 속하는 청구인의 건설업 영업권도 또한 제한된다. 

(2) 목적의 정당성 및 방법의 적정성 

이 사건 법률조항은 명의대여행위를 근절함으로써 일정한 인적ㆍ물적인 시설을 갖추고 등록한 자만이 건설업을 영위할 수 있는 건설업등록제도의 근간을 유지하고, 부실공사를 방지하여 국민의 생명과 재산을 보호하려는 것으로 그 입법목적을 쉽게 긍정할 수 있고, 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 명의대여행위를 한 건설업자의 건설업등록을 말소하는 것은 명의대여행위에 대하여 상당한 억지효과를 가질 것이므로 입법수단의 적정성도 인정된다. 

(3) 피해의 최소성 

명의대여행위는 그로 인하여 건축비에 명의대여료가 가산됨으로써 필연적으로 건축비가 상승하게 되고, 하자 발생시 그 책임 소재의 규명이 어려울 뿐만 아니라, 기술면이나 설비면에서 열악한 무등록업자들이 대규모 건설현장에 투입되어 건설공사를 시공하게 되고 명의대여료 상당의 공사비를 절감하기 위하여 저급한 자재를 사용하게 됨으로써 결국에는 건설공사가 부실화되고 대형건설사고로 이어져 국민의 생명과 재산에 돌이킬 수 없는 손해를 가져오게 된다. 

그러므로 건설업자에게 명의대여행위를 금지하고 이에 위반한 경우 필요적으로 건설업등록을 말소하도록 하는 이 사건 법률조항은 명의대여행위가 국민의 생명과 재산에 미치는 위험과 그 위험방지의 긴절성을 고려할 때 반드시 필요하다. 법은 등록이 말소된 후에도 5년이 경과하면 다시 건설업등록을 할 수 있도록 하고(법 제13조 제1항 제3호) 등록말소처분을 받기 전에 도급계약을 체결하였거나 관계법령에 의하여 허가ㆍ인가를 받아 착공한 건설공사에 대하여는 이를 계속 시행할 수 있도록 하는 등(법 제14조 제1항) 기본권 제한을 완화하는 규정을 두고 있음을 종합하여 고려하면 이 사건 법률조항은 피해최소성의 원칙에도 부합된다. 

(4) 법익의 균형성 

명의대여행위의 결과 건설업등록이 말소되면 건설업자로서는 적법하게 건설업을 영위할 수 없고, 법 제13조에 의하여 말소 당시 원인이 된 행위를 한 자와 그 대표자를 포함한 건설업자는 말소된 후 5년이 경과하기까지 건설업등록을 할 수 없는 불이익이 존재한다. 또한 부수적인 것이기는 하지만 건설업자가 사업장을 폐쇄하게 되는 결과 그 건설업자에게 고용된 근로자들이 직장을 상실하는 불이익도 있다. 
그러나 부실공사로부터 국민의 생명과 재산을 보호하여야 한다는 요구는 각종 붕괴사고에 대한 우리 사회의 경험과 그간의 각종 건설부조리를 고려하면 더 이상 방치할 수 없는 긴급하고 중대한 공익임이 명백하고, 유기적 일체로서의 건설공사의 특성으로 말미암아 경미한 부분의 명의대여행위라도 이는 건축물 전체의 부실로 이어진다는 점을 고려할 때 이로 인해 명의대여행위를 한 건설업자가 더 이상 건설업을 영위하지 못하는 등 손해를 입는다고 하더라도 이를 두고 침해되는 사익이 더 중대하다고 할 수는 없다. 그러므로 이 사건 법률조항은 법익균형성의 원칙에도 위배되지 아니한다. 

(5) 소　결 

그렇다면 명의대여행위를 한 건설업자의 건설업등록을 필요적으로 말소하도록 한 것은 그 제한의 목적이 정당할 뿐 아니라 목적달성을 위한 방법이 적정하고 피해의 최소성 및 법익의 균형성 또한 갖추었다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 비례의 원칙에 위배하여 직업수행의 자유 및 재산권 등 청구인의 기본권을 침해한다고 할 수 없다. 

다. 재판청구권 침해 여부

입법자는 명의대여행위가 건설업 등록제도의 근간을 흔들고 나아가 부실공사의 원인이 된다는 인식 아래 이 사건 법률조항을 통하여 국민의 생명과 재산에 대한 급박한 위험을 방지하고자 명의대여행위금지를 위반한 건설업자에게 필요적으로 등록말소처분을 하도록 하는 입법정책적 결정을 내렸고 이러한 결정이 비례의 원칙에 위배하여 청구인의 기본권을 침해하는 것이 아니라는 것은 앞서 본 바와 같다. 

그렇다면, 이러한 입법자의 결정은 기본적으로 존중되어야 할 것이고, 개별ㆍ구체적인 사정에 따라 행정청의 처분의 적법 여부를 판단할 법관의 판단재량도 법관은 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 독립하여 심판한다(헌법 제103조)는 법치국가의 원칙에 따라 이 사건 법률조항이 입법재량의 한계를 벗어나지 않은 법률인 한 이에 기속되는 것이다. 

따라서 이 사건 법률조항이 명의대여행위에 해당하는 경우 필요적으로 등록말소처분을 하도록 규정하고 있다고 하더라도 그것이 곧 법관의 판단재량권을 침해하였다거나 법관독립의 원칙에 위배된다고 할 수 없고, 나아가 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고도 할 수 없다. 

4. 결　론

이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 


재판관　윤영철(재판장) 이영모 한대현(주심) 하경철 김영일 

권　성 김효종 김경일 송인준