# 공직선거및선거부정방지법 제16조  제3항 위헌확인

## 판시사항

1. 지방자치단체 장의 피선거권 자격요건으로서 60일 이상 당해 지방자치단체의 관할구역 내에 주민등록이 되어 있을 것을 요구하는 공직선거및선거부정방지법 제16조 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항에서 공무로 외국에 파견되어 선거일 전 60일 후에 귀국한 자에 대하여 예외규정을 두고 있는 것이 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 이 사건 법률조항은 헌법이 보장한 주민자치를 원리로 하는 지방자치제도에 있어서 지연적 관계를 고려하여 당해 지역사정을 잘 알거나 지역과 사회적ㆍ지리적 이해관계가 있어 당해 지역행정에 대한 관심과 애향심이 많은 사람에게 피선거권을 부여함으로써 지방자치행정의 민주성과 능률성을 도모함과 아울러 우리나라 지방자치제도의 정착을 위한 규정으로서 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 공무담임권을 제한하고 있다고 볼 수 없다.
2. 이 사건 법률조항에서 공무로 외국에 파견되어 선거일 전 60일 후에 귀국한 자에 대하여 예외규정을 두고 있는 것은 이들이 공무수행으로 인하여 불이익을 입지 않도록 하면서 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 위한 최소한의 거주요건을 규정한 것이라 할 수 있으므로 합리적 근거 있는 차별이라고 보아야 한다.
재판관 윤영철, 재판관 이상경의 반대의견
1. 이 사건 법률조항이 중앙정부에 대한 독자성보다는 대외적 활동에 
터잡은 정치적 식견과 행정적 경험이 보다 중요한 의미를 갖는 광역 지방자치단체의 장 선거에 입후보하려는 자에게 보궐선거의 경우에도 60일간의 주민등록 기간을 요구하여 입후보 자체를 불가능하게 하는 것은 우리 헌법이 기본권을 제한하는 입법에 요구하고 있는 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 공무담임권을 침해하고 있다.
2. 입법자로서는 법률에 의하여 해외 체류가 강제되는 경우에 한정하여 특례를 인정하든지, 해외 체류 기타의 사유로 입후보희망자의 귀책사유 없이 이 사건 법률조항이 요구하는 주민등록 기간의 충족이 불가능한 모든 경우에 특례를 인정함으로써 입후보 희망자의 직업 이상의 의미가 없는 공무 수행과 사적 업무의 수행 사이에 존재하는 불평등한 취급을 제거하는 입법적 조치를 하였어야 함에도 양자를 합리적 근거 없이 차별하고 있는 이 사건 법률조항은 평등권을 침해하였다.

## 참조조문

헌법 제25조, 제37조 제2항, 제117조 제1항
헌법재판소법 제68조 제1항
공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제35조
(보궐선거 등의 선거일) ① 생략
② 보궐선거ㆍ재선거ㆍ증원선거와 지방자치단체의 설치ㆍ폐지ㆍ분할 또는 합병에 의한 지방자치단체의 장 선거는 다음 각 호에 의한다.
1. 지역구국회의원ㆍ지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 보궐선거ㆍ재선거ㆍ지방의회의원의 증원선거는 전년도 10월 1일부터 3월 31일까지의 사이에 그 선거의 실시
사유가 확정된 때에는 4월중 마지막 토요일에 실시하고, 4월 1일부터 9월 30일까지의 사이에 그 선거의 실시사유가 확정된 때에는 10월중 마지막 토요일에 실시한다. 이 경우 선거일 또는 선거일전일이 국민생활과 밀접한 관련이 있는 민속절 또는 공휴일인 때에는 그 다음주의 토요일로 한다.
2. 지방자치단체의 설치ㆍ폐지ㆍ분할 또는 합병에 의한 지방자치단체의 장 선거는 그 선거의 실시사유가 확정된 때부터 60일 이내에 실시하되, 선거일은 관할선거구선거관리위원회위원장이 당해 지방자치단체의 장(직무대행자를 포함한다)과 협의하여 선거일전 20일까지 공고하여야 한다.
③～⑤ 생략
공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제203조
(동시선거의 범위와 선거일) ①, ② 생략
③ 제35조 제2항 제1호의 규정에 의한 보궐선거 등 가운데 다음 각 호의 보궐선거 등은 임기만료에 의한 선거의 선거일에 동시 실시한다. 다만, 그 보궐선거 등의 선거일이 국회의원 또는 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 임기만료에 의한 선거의 선거기간개시일 전 40일부터 선거일 후 50일까지의 사이에 있는 때에는 당해 임기만료에 의한 선거의 선거일부터 50일 후 첫번째 토요일에 그 보궐선거 등(이하 이 조에서 “연기된 보궐선거 등” 이라 한다)을 실시하되, 그 연기된 보궐선거 등의 선거일전 30일까지 선거의 실시사유가 확정된 보궐선거 등도 동시에 실시한다.
1. 임기만료에 의한 선거의 선거기간개시일전 40일 내에 선거일이 있는 보궐선거 등.
2. 임기만료에 의한 선거의 선거일전 30일까지 그 실시사유가 확정된 보궐선거 등. 이 경우 당해 임기만료에 의한 선거의 선거일전 30일 후에 그 선거의 실시사유가 확정된 보궐선거 등은 그 다음의 보궐선거 등의 선거일에 실시한다.
④ 생략

## 참조판례

1. 헌재 1999. 11. 25. 99헌바28, 판례집 11-2, 543, 550-551
헌재 1996.  6. 26. 96헌마200, 판례집 8-1, 550-565

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　박○주
대리인 법무법인　빛고을종합법률사무소
담당변호사　 정규련 외 1인
【주　　문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 15대 국회의원의 입후보를 앞두고 보궐선거가 예정된 전라남도 화순군으로 주민등록을 옮기고 생활하다가 2004. 6. 15. 실시된 17대 국회의원선거를 앞두고 광주 ○○구에서 출마하기 위해 2004. 2. 24. 주민등록지를 전라남도 화순군에서 위 주소지로 옮겼다.
2004. 4. 30. 전라남도지사의 갑작스런 사망으로 2004. 6. 5. 예정된 보궐선거에 전라남도지사의 선거도 포함됨에 따라 청구인은 위 보궐선거에 출마하려고 하였으나, 선거일 현재 계속하여 60일 이상 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어 있는 주민에게만 지방자치단체의 장의 피선거권이 있다는 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공선법’이라 한다) 제16조 제3항 때문에 출마할 수 없게 되었다. 이에 청구인은 위 법률조항이 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 공직선거및선거부정방지법(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 것) 제16조 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 위 법률조항 및 관련 법률조항의 내용은 다음과 같다.
공직선거및선거부정방지법(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 것) 제16조(피선거권) ③ 선거일 현재 계속하여 60일 이상(공무로 외국에 파견되어 선거일전 60일 후에 귀국한 자는 선거인명부작성기준일부터 계속하여 선거일까지) 당해 지방자치단체의 관할구역안에 주민등록이 되어 있는 주민으로서 25세 이상의 국민은 그 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 피선거권이 있다. 이 경우 60일의 기간은 그 지방자치단체의 설치ㆍ폐지ㆍ분할ㆍ합병 또는 구역변경[제28조(임기중 지방의회의 의원정수의 조정 등)의 규정에 의한 경우를 포함한다]에 의하여 중단되지 아니한다.
공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제35조(보궐선거 등의 선거일) ② 보궐선거ㆍ재선거ㆍ증원선거와 지방자치단체의 설치ㆍ폐지ㆍ분할 또는 합병에 의한 지방자치단체의 장 선거는 다음 각 호에 의한다.
1. 지역구국회의원ㆍ지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 보궐선거ㆍ재선거, 지방의회의원의 증원선거는 전년도 10월 1일부터 3월 31일까지의 사
이에 그 선거의 실시사유가 확정된 때에는 4월중 마지막 토요일에 실시하고, 4월 1일부터 9월 30일까지의 사이에 그 선거의 실시사유가 확정된 때에는 10월중 마지막 토요일에 실시한다. 이 경우 선거일 또는 선거일전일이 국민생활과 밀접한 관련이 있는 민속절 또는 공휴일인 때에는 그 다음주의 토요일로 한다.
2. 생략
공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제203조(동시선거의 범위와 선거일) ③ 제35조 제2항 제1호의 규정에 의한 보궐선거 등 가운데 다음 각 호의 보궐선거 등은 임기만료에 의한 선거의 선거일에 동시실시한다. 다만, 그 보궐선거 등의 선거일이 국회의원 또는 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 임기만료에 의한 선거의 선거기간개시일전 40일부터 선거일후 50일까지의 사이에 있는 때에는 당해 임기만료에 의한 선거의 선거일부터 50일 후 첫번째 토요일에 그 보궐선거 등(이하 이 조에서 “연기된 보궐선거 등”이라 한다)을 실시하되, 그 연기된 보궐선거 등의 선거일전 30일까지 선거의 실시사유가 확정된 보궐선거 등도 동시에 실시한다.
1. 임기만료에 의한 선거의 선거기간개시일 전 40일 내에 선거일이 있는 보궐선거 등
2. 임기만료에 의한 선거의 선거일 전 30일까지 그 실시사유가 확정된 보궐선거 등. 이 경우 당해 임기만료에 의한 선거의 선거일 전 30일 후에 그 선거의 실시사유가 확정된 보궐선거 등은 그 다음의 보궐선거 등의 선거일에 실시한다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견 요지
가. 청구인의 주장
이 사건 법률조항은 피선거권과 관련하여 실거주를 요건으로 하지 않고 단순히 주민등록이 되어 있는 것만을 요건으로 하고 있어 당해지역 사정을 잘 알거나 그 지역과 사회적ㆍ지리적 이해관계가 있어 당해 행정구역에 관심과 애향심이 많은 사람에게 피선거권을 부여하려는 이 사건 법률조항의 입법취지는 사실상 무너지고 있다. 뿐만 아니라, 이 사건의 경우와 같이 선거일로부터 60일 이내에 전혀 예측할 수 없는 보궐선거가 발생하는 경우에는 평소 당해 지역에 관심과 애향심을 가지고 있으면서도 보궐선거를 예측하지 못하여 위 60일까지 주민등록지를 옮기지 못한 청구인과 같은 자들이 입후보를 할 수 없게 됨으로써 보궐선거사유가 선거일로부터 60일 이전에 발생하였을 경
우에 비하여 지방자치단체 장의 경륜이나 능력이 하향화할 수밖에 없다. 또한 공무로 외국에 파견되었다가 귀국한 자들에 대한 예외 규정은 이들에게 국내에 머물면서 예측하지 못한 보궐선거의 발생에 대비하지 못한 사람들에 비해 엄청난 특권을 주는 것으로서 청구인의 평등권, 공무담임권 등을 침해하여 위헌이다.
나. 중앙선거관리위원장의 의견
이 사건과 관련하여 특별한 의견이 없음을 우리 재판소에 통보하여 왔다.
3. 적법요건에 관한 판단
가. 자기관련성과 직접성
청구인은 2004. 6. 5.에 실시된 보궐선거에서 전라남도지사에 입후보하려고 하였으나 이 사건 헌법소원심판청구 접수일인 2004. 5. 5. 현재 광주 ○○구에 주민등록을 두고 있어 이 사건 법률조항으로 인하여 위 보궐선거에 입후보하는 것이 불가능하였다. 따라서 청구인은 별도의 집행행위를 매개할 것도 없이 이 사건 법률조항에 의해 직접 전라남도지사 보궐선거에서의 피선거권이 박탈되고 있으므로 기본권침해의 자기관련성과 직접성 요건을 갖추고 있다.
나. 현재관련성/청구기간
이 사건 법률조항은 청구인이 공직선거에 후보자로 등록하는 것을 막고 있으므로 후보자등록개시일에 비로소 구체적, 현실적으로 기본권의 침해가 발생한다고 할 것인데, 공선법 제49조 제1항에 의하면 지방자치단체의 장선거에 있어서는 선거일전 15일부터 2일간 후보자등록을 신청하도록 하고 있으므로 전라남도지사의 보궐선거에 입후보하려는 청구인이 기본권을 구체적으로 침해받게 되는 것은 후보자등록신청개시일인 2004. 5. 21.부터라고 할 것이다.
구체적인 기본권의 침해가 있기 전인 2004. 5. 5.에 청구한 이 사건 헌법소원의 경우를 가리켜 후보등록일 이전에 청구한 것이므로 현재성이 없다고 한다면 기본권구제의 실효성을 기대하기 어려우므로 후보자등록신청개시일 보다 약 이주 전에 청구한 이 사건 심판청구는 현재성의 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다.
그리고 구체적인 기본권의 침해가 있기 전에 청구한 이 사건 헌법소원심판청구는 현재성 요건이 문제될지언정 청구기간의 준수 여부는 문제가 될 수 없다고 할 것이다.
다. 권리보호이익
이 사건 헌법소원심판이 청구된 뒤에 청구인이 입후보하려고 하였던 전라
남도지사 보궐선거(2004. 6. 5.)는 이미 종료하였으므로 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 선고되더라도 청구인의 주관적 권리구제는 불가능하게 되었다. 그러나 헌법소원은 주관적 권리구제뿐 아니라 객관적인 헌법질서보장의 기능도 겸하고 있으므로 심판계속 중 발생한 사정변경으로 인하여 주관적인 권리보호이익이 소멸된 경우에도 그러한 기본권침해행위가 반복될 위험이 있거나 당해분쟁의 해결이 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 55-57 등 참조).
그런데 지방자치단체 장의 피선거권 자격요건으로 당해 지방자치단체의 관할구역 내에 60일 이상 주민등록이 되어 있을 것을 요구하는 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 침해하는 것이라면 앞으로 지방자치단체의 장선거에 입후보하고자 하나 위 요건을 충족하지 못하는 사람들도 이 사건 법률조항에 의하여 반복하여 기본권을 침해당할 것이 확실히 예상되므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대하여는 헌법적 해명의 필요성이 존재한다.
라. 소결론
이 사건 심판청구는 적법하므로 본안에 관한 판단으로 나아가기로 한다.
4. 본안에 관한 판단
가. 이 사건 법률조항의 입법취지
지방자치제도는 일정한 지역을 단위로 그 지역의 주민이 그 지방주민의 복지에 관한 사무ㆍ재산관리에 관한 사무ㆍ기타 법령이 정하는 사무(헌법 제117조 제1항)를 그들의 책임 하에 자신들이 선출한 기관을 통하여 직접 처리하게 함으로써 지방자치행정의 민주성과 능률성을 제고하고 지방의 균형있는 발전과 아울러 국가의 민주적 발전을 도모하는 데 있다. 지방자치는 국민자치를 지방적 범위 내에서 실현하는 것이므로 지방시정(施政)에 직접적인 관심과 이해관계가 있는 지방주민으로 하여금 스스로 다스리게 한다면 자연히 민주주의가 육성ㆍ발전될 수 있다는 소위 “풀뿌리 민주주의”를 그 이념적 배경으로 하고 있다(헌재 1999. 11. 25. 99헌바28, 판례집 11-2, 543, 550-551).
이 사건 법률조항은 위와 같이 헌법이 보장한 주민자치를 원리로 하는 지방자치제도에 있어서 지연적 관계를 고려하여 당해 지역사정을 잘 알거나 지역과 사회적ㆍ지리적 이해관계가 있어 지역행정에 관심이 많은 사람에게 피선거권을 부여함으로써 지방자치행정의 민주성과 능률성을 도모하고 지방자
치제도의 정착을 위한 규정이라고 할 수 있다.
나. 공무담임권의 침해 여부
(1) 헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다”고 규정하여 국민에게 공무담임권을 보장하고 있다. 피선거권은 선거에 의하여 국가기관 또는 지방자치단체의 구성원으로 선출될 수 있는 자격을 의미하므로 공무담임권에 포함된다.
공무담임권은 다른 기본권과 마찬가지로 그 본질적 내용을 침해하지 아니하는 한 국가의 안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률에 의하여 제한될 수 있다(헌법 제37조 제2항).
(2) 이 사건 법률조항은 지방자치단체 장의 피선거권 자격요건으로 선거일 현재 계속하여 60일 이상(공무로 외국에 파견되어 선거일 전 60일 후에 귀국한 자는 선거인명부작성기준일부터 계속하여 선거일까지) 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어 있을 것을 요구하고 있다. 그리고 지방자치단체 장의 보궐선거는 전년도 10월 1일부터 3월 31일까지의 사이에 그 선거의 실시사유가 확정된 때에는 4월중 마지막 토요일에 실시하고, 4월 1일부터 9월 30일까지의 사이에 그 선거의 실시사유가 확정된 때에는 10월중 마지막 토요일에 실시하도록 규정하고 있다(공선법 제35조 제2항 제1호). 위 규정들로 인하여 지방자치단체 장의 보궐선거 실시사유가 보궐선거일인 4월중 마지막 토요일로부터 60일 이내이면서 3월 31일까지 사이에 확정되거나, 10월중 마지막 토요일로부터 60일 이내이면서 9월 30일까지 사이에 확정된 때에는 당해 지방자치단체의 관할구역 밖의 사람으로서는 이 사건 법률조항이 요구하는 선거일 현재 계속하여 60일 이상 주민등록이 되어 있어야 한다는 요건을 충족하는 것이 애시당초 불가능하다.
나아가 이 사건의 경우 전라남도지사의 갑작스런 사망으로 전라남도지사의 보궐선거실시사유가 2004. 4. 30. 확정되었는데, 공선법 제203조 제3항 단서에서 “보궐선거등의 선거일이 국회의원 또는 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 임기만료에 의한 선거의 선거기간개시일전 40일부터 선거일 후 50일까지의 사이에 있는 때에는 당해 임기만료에 의한 선거의 선거일부터 50일후 첫번째 토요일에 그 보궐선거등을 실시”하도록 함에 따라 그 보궐선거는 2004. 6. 5. 실시되었다. 따라서 보궐선거실시사유의 확정일로부터 보궐선거일까지의 기간이 60일이 채 되지 않으므로 청구인과 같이 당해 지방자치단체의 관할구역 내에 주민등록이 되어 있지 않은 사람은 보궐선거실시사유가 확정
된 후 곧바로 주민등록을 이전하더라도 이 사건 법률조항이 요구하는 60일 이상 주민등록요건을 충족할 수 없어 보궐선거에 입후보하는 것이 불가능하게 되었다. 그러므로 이 사건 법률조항은 지방자치단체 장의 피선거권, 나아가 공무담임권을 제한하는 결과를 가져온다.
한편 청구인은 이 사건 법률조항이 헌법 제14조에 의해 보장되는 거주ㆍ이전의 자유를 침해한다고 주장하나, 이 사건 법률규정과 같은 공직취임의 자격에 관한 제한규정이 그 공직을 선택하거나 행사하려는 자의 거주ㆍ이전을 간접적으로 어렵게 하거나 원하지 않는 지역으로 이주할 것을 강요하게 되어 청구인이 그 거주지의 자유로운 결정과 선택에 사실상 제약을 받는다고 하더라도, 그와 같은 조치가 특정한 공직의 선택 또는 행사에 있어서의 필요와 관련되어 있는 것인 한 그러한 조치에 의하여 공무담임권이 제한될 수는 있어도 거주ㆍ이전의 자유가 제한되었다고 볼 수는 없다(헌재 1996. 6. 26. 96헌마200, 판례집 8-1, 550-565, 562-563 참조).
따라서 이하에서는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부를 살펴보기로 한다.
(가) 먼저 이 사건 법률조항의 입법목적이 정당한지를 본다.
이 사건 법률조항은 앞에서 살펴본 바와 같이 헌법이 보장한 주민자치를 원리로 하는 지방자치제도에 있어서 지연적 관계를 고려하여 당해 지역사정을 잘 알거나 지역과 사회적ㆍ지리적 이해관계가 있어 당해 지역행정에 대한 관심과 애향심이 많은 사람에게 피선거권을 부여함으로써 지방자치행정의 민주성과 능률성을 도모함과 아울러 우리나라 지방자치제도의 정착을 위한 규정으로서 그 입법목적의 정당성은 인정된다.
(나) 이 사건 법률조항이 수단의 적합성 및 침해의 최소성 요건을 충족하고 있는지를 본다.
지방자치제도는 일정한 지역을 단위로 그 지역의 주민이 그 지방에 관한 여러 가지 사무를 그들의 책임 하에 자신들이 선출한 기관을 통하여 직접 처리하게 하는 제도로서 지방시정(施政)에 직접적인 관심과 이해관계가 있는 지방주민으로 하여금 스스로 다스리게 한다면 자연히 민주주의가 육성ㆍ발전될 수 있다는 소위 “풀뿌리 민주주의”를 그 이념적 배경으로 하고 있다.
이처럼 지방자치는 그 주민 중에서 대표를 뽑아 스스로 지역의 공통사무를 처리하도록 하는 이른바 주민자치이기 때문에 지방자치단체의 장에 입후보하려면 해당 지방자치단체의 관할구역 내에서 일정기간 이상 거주하는 것은 필
수적이라고 할 수 있다. 즉 지방자치단체 장의 선거에 입후보하려는 자가 일정기간 해당 선거구역에 거주함으로써 그 지역의 문제와 사정을 자연스럽게 피부로 파악할 수 있게 되며, 주민접촉도가 높아져 해당 지역주민과의 일체감을 형성하는 것이 용이해지므로 지방자치단체 장의 피선거권 자격요건으로 일정기간 동안 주민등록이 되어 있을 것을 요구하는 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.
지방자치단체 장의 피선거권 자격요건으로 거주기간 요건을 둘 경우 그 기간을 어느 정도로 정할 것인지는 입법자의 입법형성권에 속하는 문제이다. 지방자치단체 장의 선거에 있어서 그 지역을 잘 알고 지역민의 고충을 피부로 느끼고 직접 문제를 해결할 수 있는 인재를 선출하기 위해서는 후보자가 주민과 접촉하고 그 지역을 알 수 있도록 하는 충분한 기간이 필요하다. 정보통신이 발달한 현대 사회에서 반드시 당해 지방자치단체의 관할구역 주민이 아니더라도 당해 지방자치단체에 관한 정보를 얻지 못하는 것은 아니겠지만, 주민자치를 기본원리로 하는 지방자치에 있어서 지방자치단체의 장이 애향심을 가지고 그 지역주민과 일체감을 이루어 이른바 주민접촉도를 높여 가장 기본적인 단위의 민주주의를 구현한다는 점에서 볼 때 60일간의 거주요건은 다른 구역에서 이주하여 온 사람에게 당해 지방자치단체의 제반 사정을 이해하고 주민과 연대감 내지 일체감을 형성할 수 있는 최소한의 기간이라 할 수 있다.
따라서 이 사건 법률조항은 수단의 적합성 및 피해의 최소성 요건을 갖추고 있다고 보여진다.
(다) 이 사건 법률조항이 법익의 균형성 요건을 갖추고 있는지를 본다.
이 사건 법률조항은 지방자치단체 장의 피선거권 자격요건으로 해당 지방자치단체의 관할구역 내에 선거일 현재 60일 이상 주민등록이 되어 있을 것을 요구함으로써 그 요건을 갖추지 못한 사람에 대하여 피선거권을 포함하는 공무담임권을 제한하고 있다. 그러나 지방자치단체 장의 임기만료에 의한 선거일은 법률에 규정되어 있으므로(공선법 제34조 제1항 제3호) 차기 선거에 입후보하려는 자는 차기선거일 60일 이전에 미리 자신의 주소를 당해 지방자치단체의 관할구역 안으로 이전하면 되고 그것이 그다지 어려운 일이 아니라고 할 것이며, 지방자치단체의 장의 사망ㆍ사퇴ㆍ자격상실 등으로 갑작스레 보궐선거가 실시됨으로 인하여 이 사건에서의 청구인과 같이 거주요건을 갖추지 못하여 입후보할 수 없게 되었다고 하더라도 일반 단체장선거에서 입후
보가 가능한 이상 그로 인한 공무담임권의 제한은 그다지 크지 않다고 할 것이다.
반면 이 사건 법률조항에 의하여 실현하려는 공익은 주민자치를 기본원리로 하는 지방자치에 있어서 지방자치단체의 장이 그 지역의 문제나 사정을 파악하고 지역주민의 정서에 부응하면서 애향심 및 그 지역주민과의 일체감에 바탕을 두고 자치사무를 처리하는 것을 가능하게 함으로써 지방자치의 능률성과 민주성을 제고한다는 중대한 공공복리적 요청이다.
따라서 이 사건 법률조항에 의하여 달성하고자 하는 공익이 제한되는 사익보다 크므로 법익의 균형성도 인정된다.
(라) 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 공무담임권을 제한하고 있다고 볼 수 없다.
다. 평등권 침해 여부
(1) 청구인은 이 사건 법률조항에서 공무로 외국에 파견되었다가 귀국한 자들에 대하여 예외 규정을 두고 있는 것은 이들에게 국내에 머물면서 예측하지 못한 보궐선거의 발생에 대비하지 못한 사람들에 비해 엄청난 특권을 주는 것으로서 청구인의 평등권을 침해한다고 주장한다.
이 사건 법률조항은 지방자치단체 장의 피선거권 자격요건으로 60일 이상 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어 있을 것을 요구하면서, 그에 대한 예외규정으로 공무로 외국에 파견되어 선거일 전 60일 후에 귀국한 자는 선거인명부작성기준일부터 계속하여 선거일까지 주민등록이 되어 있으면 족하다고 규정하고 있다.
선거를 실시하는 때에는 그 때마다 구청장ㆍ시장ㆍ읍장ㆍ면장은 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서 선거일전 19일(선거인명부작성기준일) 현재로 그 관할구역안에 주민등록이 되어 있는 선거권자를 투표구별로 조사하여 선거인명부작성기준일부터 5일 이내에 선거인명부를 작성하여야 하므로(공선법 제37조 제1항), 공무로 외국에 파견되어 선거일 전 60일 후에 귀국한 자는 선거인명부작성기준일인 선거일전 19일부터 선거일까지만 주민등록이 되어 있으면 된다.
(2) 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다. 공무로 외
국에 파견되어 선거일전 60일 후에 귀국한 사람에 대하여도 이 사건 법률조항이 요구하는 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 60일 이상 주민등록이 되어 있을 것을 요구하게 되면 이들은 일반 단체장선거와 보궐선거 모두에서 지방자치단체 장의 피선거권을 박탈당하게 된다. 그러나 개인의 주관적인 사정이 아니라 국가의 공적사무를 수행함으로 인하여 위와 같이 지방자치단체 장의 피선거권이 완전히 박탈되도록 하는 것은 오히려 공무수행자에 대한 부당한 차별이라고 하지 않을 수 없다. 이 사건 법률조항에서 지방자치단체 장의 피선거권 자격요건인 60일 이상 주민등록요건의 예외로서 공무로 외국에 파견되어 선거일 전 60일 후에 귀국한 자에 대하여는 선거인명부작성기준일인 선거일전 19일부터 선거일까지만 주민등록이 되어 있을 것을 요구하는 것은 이들이 공무수행으로 인하여 불이익을 입지 않도록 하면서 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 위한 최소한의 거주요건을 규정한 것이라 할 수 있으므로 합리적 근거 있는 차별이라고 보아야 한다.
따라서 이 사건 법률조항에 의하여 청구인의 평등권이 침해되었다고 보기는 어렵다.
5. 결　론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 청구인의 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 윤영철, 재판관 이상경의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 윤영철, 재판관 이상경의 반대의견
가. 우리는 이 사건 법률조항이 합헌이라는 다수의견과 견해를 달리 하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
나. 공무담임권 침해 여부
다수의견은 헌재 1996. 6. 26. 96헌마200 결정의 취지에 따라 이 사건 법률조항이 청구인의 공무담임권을 제한하기는 하나, 과잉금지원칙의 요청을 충족시키고 있어 합헌이라고 한다. 그러나 위 결정은 기초 지방자치단체 장 선거(전주시장 보궐선거)가 문제된 사안에서 내려진 판단으로서 광역 지방자치단체 장 선거의 경우에도 그대로 타당하다고 할 수 없고, 아래에서 보는 바와 같은 이유로 이 사건 법률조항 중 광역 지방자치단체 장 선거에 적용되는 부분에 의한 공무담임권의 제한은 과잉금지원칙에 위배된다.
(1) 목적의 정당성
이 사건 법률조항은 다수의견이 지적한 바와 같이 지연적 관계를 고려하여 당해 지역사정을 잘 알거나 지역과 사회적ㆍ지리적 이해관계가 있어 지역행정에 관심이 많은 사람에게 지방자치단체 장의 피선거권을 부여함으로써 지방자치행정의 민주성과 능률성을 도모하고 지방자치제도의 정착을 위한 규정이라고 할 수 있다.
이 사건 법률조항의 입법목적 중 이론의 여지 없는 궁극적 지향점은 지방자치행정의 민주성과 능률성이라고 할 수 있고, 지연적 관계 등을 선거제도에 반영하는 것은 이를 위한 수단이라고 할 수 있는데, 입법자는 이 또한 입법목적의 하나로 삼고 있다고 보인다. 그러나 민주성과 능률성이라는 두 가치 자체가 상호 충돌될 가능성이 있을 뿐만 아니라, 지연적 관계가 위 궁극적 지향점에 어떻게 기여할 수 있는지도 명확히 해명되지 아니하였다. 특히 이 사건에서 문제된 시ㆍ도와 같은 광역 지방자치단체 장의 경우 그 업무 영역과 성질에 비추어 자치행정의 민주성은 물론, 능률성에도 반하는 결과를 가져올 수 있다는 점을 간과해서는 아니 된다.
지방자치단체 장의 피선거권을 일정한 지연적 관계를 갖고 있는 사람에게만 부여한다는 것은 지방자치단체 장 선출에 관한 선거권자의 선택의 폭을 좁히는 것이므로, 자치행정의 민주성과 저촉되는 측면이 없지 않다. 지연적 관계를 맺고 있는 인사만이 지방자치행정의 적임자인지는 선거인들이 민주적 절차에 따라 검증하고 판단하면 되는 것이므로 법률이 이와 같은 선택가능성을 사전에 봉쇄하는 것은 국민의 주체적인 지방정치 참여를 제약하는 것이다. 이 사건 법률조항이 정하는 바와 같이 거주요건을 두는 것은 오히려 정치적 식견과 행정적 경험을 두루 갖춘 경륜 있는 인사의 입후보에 대한 장벽으로 작용하여 지방자치행정의 민주성을 오히려 저해하게 된다. 이와 같은 현상은 아래에서 보는 바와 같은 광역 지방자치단체가 관장하는 업무의 성격에 비추어 보면 더욱 두드러지게 된다.
나아가 광역 지방자치단체가 관장하게 될 사무의 내용에는(지방자치법 제10조 제1항 제1호 참조), 행정처리결과가 2개 이상의 시ㆍ군 및 자치구에 미치는 광역적 사무(가목), 시ㆍ도 단위로 동일한 기준에 따라 처리되어야 할 성질의 사무(나목), 지역적 특성을 살리면서 시ㆍ도 단위로 통일성을 유지할 필요가 있는 사무(다목), 국가와 시ㆍ군 및 자치구간의 연락ㆍ조정 등의 사무(라목), 시ㆍ군 및 자치구가 독자적으로 처리하기에 부적당한 사무(마목), 2개 이상의 시ㆍ군 및 자치구가 공동으로 설치하는 것이 적당하다고 인정되는 규
모의 시설의 설치 및 관리에 관한 사무(바목) 등이 포함되어 있다. 즉, 광역 지방자치단체가 관장하는 사무는 그 지방주민의 복지에 관한 사무ㆍ재산관리의 구체적인 집행 그 자체 보다는 광역적 사무의 수행, 국가 및 각 기초 지방자치단체 사이의 연락ㆍ조정 등과 같은, 지방자치행정에 대한 거시적인 기획 및 조정에 그 중점이 놓여 있다고 보인다. 또한 중앙정치 또는 중앙정부에 대한 지방자치행정의 독자성이 보다 강하게 요구되는 기초 지방자치단체 장의 경우와는 달리, 광역 지방자치단체의 장은 중앙정치 또는 중앙정부에 대한 독자성보다는 대외적 활동에 터 잡은 정치적 식견과 행정적 경험이 보다 중요한 의미를 가질 수 있다. 그러므로 광역 지방자치단체의 구역 중 특정 지역과 밀접한 관계에 있는 지역적 인사가 광역 지방자치단체의 장을 담당하게 된다면, 오히려 사무처리의 공정성, 국가 및 지방단체 사이의 조정능력에 대하여 회의가 제기될 수 있고, 이는 결국 지방자치행정의 능률성에 반하는 결과를 가져오게 된다.
따라서 이 사건 법률조항이 광역 지방자치단체 장의 피선거권에도 지연적 관계 등이 반드시 반영될 것을 목적으로 하고 있다면, 이는 우리 헌법이 추구하는 지방자치제도의 존치 목적, 즉 지방자치행정의 민주성 및 능률성에 반하는 것으로서, 과연 그 입법목적의 설정이 정당하다는 평가를 받을 수 있을지에 대하여 강한 의문이 든다.
(2) 수단의 적합성
이 사건 법률조항은 위와 같은 입법목적의 실현을 위하여 선거일 현재 계속하여 60일 이상 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어 있을 것을 요구하고 있다. 그러나, 이와 같은 자격요건의 설정이 위 입법목적의 실현에 기여할 수 있는지는 현대 정보화사회의 특성과 정책수단의 실효성이라는 관점에서 신중히 검토될 필요가 있다.
우선 현대의 정보화사회에서는 정보통신기술과 전자기술의 급속한 발전에 의해 시간과 거리의 제한을 극복하는 것이 가능하게 되어 정보의 이용이 보편화되고 엄청나게 많은 양의 정보가 수집되어 신속하게 처리되고 전달ㆍ공급되게 되었다. 이와 같은 현상은 대중매체의 발달로 인하여 전국 어디에서든 각 지역의 기본적인 정보를 공유하게 되었을 뿐만 아니라, 특히 우리 사회의 정보화 추세, 즉, 전자정보매체의 광범위한 보급으로 인하여 굳이 당해 지방자치단체의 관할구역에 거주하지 않더라도 컴퓨터 등의 정보통신에 힘입어 그 지역에 관한 정보를 구하거나 지역사정을 아는 것이 충분히 가능하게 되
었다는 것을 의미한다.
또한 전라남도를 비롯한 일부 광역 지방자치단체의 도청 소재지가 그 도의 관할 구역 내에 있지 않고 도에서 독립된 직할시 관할구역 내에 아직까지 남아 있는 것도 정보통신 및 교통의 발달로 공간적 중요성이 그다지 크지 않게 되었다는 점에 대한 한 징표라고 할 수 있다. 지방자치단체의 장이 입후보함에 있어서는 관할 구역 내에 주민등록이 되어 있어야 하지만 일단 당선이 된 뒤에는 그 관할 구역에서 벗어난 도청 소재지에서 근무하여야 한다는 것은 우리의 지방자치제도 자체가 지방행정의 담당자는 관할구역 내에 거주하여야 한다는 입법목적을 달성하기에는 부적절하게 형성되어 있음을 보여주는 것이다.
따라서 특정 지역에 주민등록을 두는 것은 주관적인 애향심의 한 징표라고 말할 수 있을지언정, 지역 사정을 잘 파악할 수 있도록 하여 지방자치행정의 능률성에 기여한다고 단언하기는 어렵다고 하겠다. 특히, 보다 거시적인 안목과 조정능력이 요구되는 광역 지방자치단체 장의 자격을 논함에 있어서는 이 사건 법률조항이 부적절한 규율내용을 담고 있음을 명확히 보여준다.
그리고 가사 지방자치는 그 주민 중에서 대표를 뽑아 스스로 지역의 공통사무를 처리하도록 하는 이른바 주민자치이기 때문에 지방자치단체의 장에 입후보하려면 해당 지방자치단체의 관할구역 내에서 일정기간 이상 거주하는 것이 필요하다는 입장에 선다고 하더라도, 형식적으로 주민등록이 되어 있는 것과 실제 생활의 중심이 된다는 의미에서의 거주와는 필연적인 관련이 없으므로, 이 사건 법률조항이 설정한 주민등록이라는 요건은 입법목적의 달성에 적절한 수단이라고 보기 어렵다. 즉, 주민등록법 제6조 제1항은 30일 이상 거주할 목적으로 그 관할구역 안에 주소 또는 거소를 가진 자를 주민등록의 대상자로 삼고 있어 생활의 중심지가 아닌 거소를 주민등록지로 할 수 있는 길이 열려 있으므로, 주민등록이 항상 실제 생활의 중심지를 반영하고 있는 것은 아니다. 따라서 다른 지역에 생활의 중심지인 주소를 두면서 입후보 예정인 지역에 부차적으로 거소를 두고 형식적으로 주민등록만을 하는 것이 주민등록법상 금지되어 있다고 보기 어렵고, 이와 같은 경우에는 후보자에게 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어 있을 것을 요구하는 것이 주민과의 연대감 내지 일체감을 형성하거나 지역사정을 파악함에 있어서 별다른 실익이 없는 상징적 의미만을 갖고 있다.
물론 기초 지방자치단체 장의 경우에는 지역주민과의 연대감 등이 중요한 
의미를 가질 수 있고 지방자치제도가 중앙정치권의 영향력에서 자유로운 독자성을 유지하도록 하는 것도 필요하다고 할 수 있으므로, 주민등록의 등재를 요구하는 것이 입법적 재량의 범위 내에 속하는 것으로서 어느 정도 용인될 수도 있겠지만, 광역 지방자치단체 장의 경우에는 그 소관 사무의 특성 등을 고려할 때 주민등록의 등재를 요구하는 것은 입법목적 달성을 위하여 별다른 실효성이 없이 국민의 공무담임권을 제약하고 있다고 볼 수밖에 없다. 따라서 광역 지방자치단체 장 선거의 경우 사건 법률조항이 일정 기간 주민등록의 등재를 요구하는 것은 입법목적 달성을 위하여 적절한 수단의 선택이라고 보기 어렵다.
(3) 피해의 최소성
앞서 본 바와 같이 지방자치단체 장 선거의 입후보자에게 일정기간 동안 주민등록이 되어 있을 것을 요구하는 것이 주민등록제도의 실상에 비추어 입법목적의 달성에 별다른 실익이 없는 반면, 같은 이유에서 형식적으로 주민등록을 하는 것이 그다지 어려운 일이 아니어서 공무담임권에 대한 침해가 그다지 심각하지 않다는 주장이 있을 수 있다. 즉, 특정 지방자치단체 장의 선거에 입후보하려는 자는 이 사건 법률조항이 요구하는 바에 맞추어 용이하게 주민등록을 할 수 있는 길이 열려 있고, 그 정도의 불편과 수고 정도는 당해 지방자치단체의 장이라는 임무를 수행하기 위하여 수인하여야 할 범위에 속한다고 볼 수 있으며, 주민등록이 되어 있어야 할 기간의 설정 또한 입법적 형성의 자유의 범위 내에 속한다는 것이다. 이와 같은 점을 고려하면 이 사건 법률조항은 기본권 침해의 중대성이라는 시각에서는 크게 문제되지 않을 수 있음은 사실이다.
그러나 이 사건 법률조항으로 인하여 원천적으로 지방자치단체 장 선거에 입후보할 기회 자체가 상실되는 경우가 있다면 문제를 달리 보아야 한다.
다수의견도 지적하는 바와 같이 이 사건 법률조항에 의하면, 지방자치단체 장의 보궐선거 실시사유가 보궐선거일인 4월중 마지막 토요일로부터 60일 이내이면서 3월 31일까지 사이에 확정되거나, 10월중 마지막 토요일로부터 60일 이내이면서 9월 30일까지 사이에 확정된 때에는 당해 지방자치단체의 관할구역 내에 주민등록이 되어 있지 않은 사람은 이 사건 법률조항이 요구하는 선거일 현재 계속하여 60일 이상 주민등록이 되어 있어야 한다는 요건을 충족하는 것이 불가능하다. 이 사건 청구인의 경우에도 전라남도지사의 보궐선거실시사유 확정일인 2004. 4. 30.부터 보궐선거일인 2004. 6. 5.까지 사이의 
기간이 채 60일이 되지 아니하므로, 보궐선거실시사유가 확정된 후 곧바로 주민등록을 이전하더라도 이 사건 법률조항이 요구하는 60일 이상 주민등록요건을 충족할 수 없어 입후보가 불가능하게 된다. 따라서 입법자로서는 일반적으로는 60일이라는 주민등록기간을 설정하더라도 보궐선거의 경우에는 일정한 예외를 인정함으로써 위와 같이 입후보가 원천적으로 불가능하게 되는 경우를 방지할 수 있는 조치를 고려하였어야 한다. 이 사건 법률조항이 공무로 외국에 파견되어 선거일 전 60일 후에 귀국한 자에 대하여는 선거인명부 작성 기준일부터 계속하여 선거일까지 주민등록이 되어 있으면 족하다는 특례를 인정한 것은 그 좋은 예라고 할 수 있다. 물론 기초 지방자치단체의 장과 같이 지역민과의 유대 및 지역현황의 파악이 그 임무수행에 중요한 역할을 할 수 있고 중앙정치권에 대한 독자성 유지가 중요한 의미를 갖는 경우에는 형식적인 주민등록뿐만 아니라 그 지역에 실제 거주할 것이 요청된다고도 볼 수 있으므로, 이보다 경감된 요건인 주민등록을 흠결한 경우에 입후보를 막는 것이 피해의 최소성에 위배된다고 보기 어렵지만, 광역 지방자치단체의 장의 경우에는 실제 거주 자체가 별다른 의미를 갖고 있다고 보기 어려우므로 주민등록기간을 충족시키지 못하여 선거에 입후보할 수 없다는 것은 침해의 최소성 원칙에 반한다.
이와 같이 보궐선거 등의 경우에 거주요건을 갖추지 못하여 입후보할 수 없게 되는 국민의 기본권 침해에 관하여 다수의견은, 일반 단체장선거에서 입후보가 가능하므로 그로 인한 공무담임권의 제한은 그다지 크지 않다고 보고 있으나, 다음 선거에서 입후보가 가능하다는 이유로 이번 선거에서의 공무담임권 침해가 정당화될 수 있다는 논리전개는 선뜻 납득하기 어렵다. 당해 선거에 있어서는 입후보희망자가 자신의 귀책사유 없이 지방자치단체 장 선거에의 입후보가 전적으로 좌절되는 것이어서 기본권 침해의 정도가 크지 않다고 할 수 없다. 더구나 이 사건 법률조항에 의하여 앞으로도 같은 공무담임권의 침해가 반복될 것이 예상됨에도 불구하고 그 침해 정도가 크지 않아 합헌이라고 보는 다수의견에는 동의할 수 없다.
(4) 법익의 균형성
앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항으로 인하여 실현하고자 하는 공익이 무엇인가 하는 점 자체가 논란의 대상이 될 수 있지만, 그 입법취지가 공익실현에 있다는 점을 인정한다고 하더라도, 그 실상은 지역주민 정서에의 부응, 애향심 및 그 지역주민과의 일체감과 같은 매우 주관적인 성격을 지닌 가치
가 거론되고 있다. 따라서 이 사건 법률조항에 의하여 실현하고자 하는 공익이라는 것은 그 중요성이 크다고 하기 어렵고, 특히 광역 지방자치단체 장 선거의 경우에는 공익성 자체가 크게 퇴색된다고 할 수 있다.
반면, 이로 인하여 국민이 받게 되는 기본권 제한의 정도는 예정된 통상의 선거일에 맞추어 주민등록을 하면 요건을 충족하게 되는 경우와 같이 공무담임권 침해의 정도가 그다지 심하지 않은 경우로부터 앞서 보궐선거의 경우에서 보는 바와 같이 아무런 귀책사유 없이 입후보 자체가 불가능해 짐으로서 공무담임권 침해의 정도가 심각한 경우와 같이 다양한 형태로 나타날 수 있다. 그 중 전자의 경우에는 어느 정도 기본권 침해와 공익의 실현이 균형을 이루고 있어 입법적 형성 자유의 범위 내에 속한다고 할 수 있겠지만, 후자의 경우에는 실현하고자 하는 공익과 이로 인하여 침해되는 기본권 사이의 불균형이 심각하여 입법자의 입법형성에 그대로 내맡겨 둘 수 없는 위헌성을 지니게 된다고 봄이 상당하다.
따라서 보궐선거의 경우와 같이 입후보희망자가 자신의 귀책사유 없이 이 사건 법률조항에 의한 주민등록기간을 충족시키지 못하여 지방자치단체 장 선거에 입후보 할 수 없게 되는 경우에는, 이 사건 법률조항에 의하여 달성하고자 하는 공익이 제한되는 사익보다 크다고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성을 갖추지 못하였다.
(5) 소결론
그렇다면 이 사건 법률조항이 광역 지방자치단체의 장 선거에 입후보하려는 자에게 보궐선거의 경우에도 60일간의 주민등록 기간을 요구하여 입후보 자체를 불가능하게 하는 것은 우리 헌법이 기본권을 제한하는 입법에 요구하고 있는 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 공무담임권을 침해하고 있다.
다. 평등권 침해 여부
이 사건 법률조항은 지방자치단체 장의 피선거권 자격요건으로 60일 이상 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어 있을 것을 요구하면서, 그에 대한 예외규정으로 공무로 외국에 파견되어 선거일 전 60일 후에 귀국한 자는 선거인명부작성기준일부터 계속하여 선거일까지 주민등록이 되어 있으면 족하다고 규정하고 있다.
다수의견은 개인의 주관적인 사정이 아니라 국가의 공적 사무를 수행함으로 인하여 지방자치단체 장의 피선거권이 완전히 박탈되도록 하는 것은 오히려 공무수행자에 대한 부당한 차별에 해당하므로, 위와 같은 특례를 인정한 
것은 이들이 공무수행으로 인하여 불이익을 입지 않도록 하면서 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 위한 최소한의 거주요건을 규정한 것이라 할 수 있으므로 합리적 근거 있는 차별이라고 한다.
그러나 외국 파견의 기초가 된 공무의 수행이 법률에 의하여 의무 지워진 것이어서 그 공무를 담당하는 국민이 이 사건 법률조항이 정한 주민등록 요건을 충족시키기 위하여 그 공무를 포기하고 귀국할 수 없는 경우를 제외한다면, 공무의 수행과 지방자치단체의 장 선거에의 입후보 사이에는 사적 업무 수행의 경우와 구별되는 특별한 관계를 찾아보기 어렵다. 따라서 공무의 능률적인 수행이 보다 공공복리에 기여할 수 있음을 근거로 그 수행과정에 대하여 우월적 지위를 부여하는 경우와는 구별할 필요가 있다. 지방자치단체 장 선거에의 입후보를 희망하는 자의 직업 이상의 의미를 찾아보기 어려운, 위와 같은 공무상 외국 파견의 경우에 공무의 수행이 일반적으로 사적 업무의 수행보다 더 중요하다고 말할 수 없음에도 불구하고 이를 여하한 명목으로든 우대한다면 이는 국가우월주의적 사고의 반영이라는 비난을 면하기 어려울 것이다. 그럼에도 불구하고 양자를 차별하여 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 공무를 수행하기 위하여 외국에 파견된 자와 사적 업무의 수행을 위하여 외국에 파견된 자를 합리적인 근거 없이 차별하고 있는 것이다.
따라서 입법자로서는 법률에 의하여 해외 체류가 강제되는 경우에 한정하여 특례를 인정하든지, 해외 체류 기타의 사유로 입후보희망자의 귀책사유 없이 이 사건 법률조항이 요구하는 주민등록 기간의 충족이 불가능한 모든 경우에 특례를 인정함으로써 공무 수행과 사적 업무의 수행 사이에 존재하는 불평등한 취급을 제거하는 입법적 조치를 하였어야 함에도 양자를 합리적 근거 없이 차별하고 있는 이 사건 법률조항은 평등권을 침해하였다.
라. 결　론
이상의 이유로 이 사건 법률조항은 청구인의 공무담임권과 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 판단된다.
다만, 이 사건 법률조항 중 평등권을 침해한 특례 규정 부분(괄호 부분)에 대하여 단순 위헌의 선고를 한다면 평등권을 침해하는 차별적 상황은 제거될 것이지만 청구인의 기본권을 침해하는 상황의 개선에는 아무런 도움이 되지 않고, 오히려 그 특례규정의 효력 상실로 인하여 불합리한 기본권 제한에 대한 예외로서 인정되던 보호조치마저 제거됨으로써 위헌성이 더욱 심화되는 측면이 있다. 그리고 광역 지방자치단체 장의 선거에 입후보하려는 자에게 보
궐선거의 경우에도 60일간의 주민등록 기간을 요구하여 입후보 자체를 불가능하게 하는 부분에 관해서도, 이 사건 법률조항의 적용범위를 한정하고 적정한 주민등록기간을 설정함으로써 위헌성을 제거할 수 있음에도 “계속하여 60일 이상(공무로 외국에 파견되어 선거일 전 60일 후에 귀국한 자는 선거인명부작성기준일부터 계속하여 선거일까지)” 부분에 대하여 단순 위헌을 선고한다면, 선거인에 대하여 선거인명부작성기준일 현재 주민등록이 되어 있을 것을 요구하는 공직선거및선거부정방지법 제15조 제2항과 체계상 모순되어 역시 위헌성이 심화되는 측면이 있다.
따라서 이 사건 법률조항에 대하여는 헌법불합치 결정을 함으로써 이에 내재된 위와 같은 위헌성을 개선입법을 통하여 제거되도록 함이 상당하다고 판단된다.
재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준
주선회 전효숙(주심) 이상경