# 토양환경보전법 제2조 제3호 등 위헌소원

## 판시사항

가. 구 토양환경보전법(2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제2조 제3호 중 ‘장소 등’ 부분(이하 ‘이 사건 정의조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
나. 구법 제10조의3 제3항 제2호(이하 ‘이 사건 오염원인자조항’이라 한다)가 토양오염관리대상시설 소유자·점유자·운영자의 재산권 및 평등권을 침해하는지 여부(적극)
다. 법적공백 및 입법형성권을 고려하여 헌법불합치 결정을 선고한 사례

## 결정요지

가. 이 사건 정의조항은 ‘토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는’이라는 문구에 의하여 그 범위가 한정되고 있고, 이는 토양오염을 예방하고 오염된 토양을 정화한다는 토양환경보전법의 목적을 달성하기 위하여 일정한 부지의 소유자·점유자·운영자, 양수자, 인수자에게도 토양오염에 대한 책임을 부담시킬 필요가 있기 때문이며, 구법 제10조의2 제1항이 이 사건 정의조항과 모순된다고 보기 어려우므로, 이 사건 정의조항이 일정한 부지를 토양오염관리대상시설에 포함시키고 있는 것과 모순되지 아니한다. 그렇다면 이 사건 정의조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
나 .이 사건 오염원인자조항은 신속하고 확실하게 토양오염에 대한 책임자를 특정하고 그에 따른 책임이행을 확보할 수 있도록 오염원인자의 범위를 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자로 확장하여 이들에게 무과실의 책임을 부담시키고 있는데, 이러한 입법목적은 토양환경보전법의 목적에 비추어 정당하다. 한편, 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자에게 손해배상책임 및 오염토양의 정화책임 등을 부과하는 것은 그러한 입법목적 달성에 적합한 수단이 된다.
그러나 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자에게 ‘토양오염을 유발시킨 자’(구법 제10조의3 제3항 제1호)의 책임에 대한 보충책임을 부담시키는 방법, 토양오염 발생에 관하여 선의·무과실이고 그 책임으로 돌릴 수 없는 경우에 한하여 면책하는 방법, 토양오염 발생에 대하여 선의·무과실인 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자의 책임을 당해 토양오염관리대상시설의 시가 범위 내로 제한하거나, 일반적인 책임한도제를 도입하는 방법 등으로 침해를 최소화할 수 있으므로, 이 사건 오염원인자조항은 침해의 최소성 원칙에 반한다.
토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자는 사실상 면책이 불가능한 1차적인 무과실 책임을 부담하고, 경우에 따라서는 파산에 이를 정도로 거액에 이르기도 하는 비용을 그 범위의 제한 없이 전부 부담하여야 한다는 점에서, 이 사건 오염원인자조항으로 인하여 얻게 될 공익보다 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자가 입게 되는 불이익이 더 클 수도 있다.
나아가, 토양오염관리대상시설의 양수자·인수자와는 달리, 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자에게는 천재·지변, 전쟁으로 인한 면책만을 허용하고 다른 면책사유 또는 책임 제한수단을 전혀 인정하지 않은 것은 합리적인 이유가 있다고 할 수 없다.
따라서 이 사건 오염원인자조항은 토양오염관리대상시설 소유자·점유자·운영자의 재산권 및 평등권을 침해한다.
다. 이 사건 오염원인자조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자를 오염원인자로 간주할 근거규정이 사라져 법적 공백 상태가 발생하게 될 것이고, 입법자에게는 위헌적인 상태를 제거할 수 있는 여러 가지의 가능성이 인정되므로, 이 사건 오염원인자조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 적용중지를 명하는 헌법불합치 결정을 한다.

재판관 김종대의 반대의견
소유자·점유자·운영자는 재산권자로서 재산권의 사회적 기속성에 근거하여 자신이 지배하는 물건으로부터 위험이나 장해를 발생시켜서는 안 될 의무를 부담하고, 토양오염의 발생이라는 상태에 가장 근접해 있는 자로서 토양오염을 효과적으로 제거할 수 있는 법적·사실적 지위에 있으므로, 이 사건 오염원인자조항은 토양오염에 대하여 책임을 부담하는 소유자·점유자·운영자의 범위를 합리적으로 제한하고 있다. 나아가 손해배상 및 토양정화를 행한 소유자·점유자·운영자는 다른 오염원인자에 대하여 책임 비율에 따른 구상권을 행사하여 손해를 전보 받을 수 있다.
이 사건 오염원인자조항으로 인하여 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자가 입게 되는 불이익보다는, 토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 오염된 토양을 정화하여 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 한다는 이 사건 오염원인자조항이 추구하는 공익이 더 크다.
토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자와 토양오염관리대상시설의 양수자·인수자는 토양오염 발생에 대한 귀책의 정도가 본질적으로 다르므로 토양오염관리대상시설의 양수자·인수자에 대해서만 면책을 인정하는 것은 합리적인 이유가 있다.

## 심판대상조문

구 토양환경보전법(2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호 중 ‘장소 등’ 부분
구 토양환경보전법(2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것) 제10조의3 제3항 제2호

## 참조조문

헌법 제11조, 제23조 
구 토양환경보전법(2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제10조의2, 제10조의3

## 참조판례

가. 헌재 2008.  1. 17. 2007헌마700, 판례집 20-1상, 139, 164헌재 2011. 11. 24. 2010헌바254, 판례집 23-2하, 358, 369대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두12778 판결

## 전문

[당사자]
청구인   박○호
대리인 법무법인 바른담당변호사 이성훈 외 1인
당해사건   대법원 2009두20908 토양오염에따른정밀조사명령및정화조치명령취소

[주문]
1. 구 토양환경보전법(2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호 중 ‘장소 등’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 위 구 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제2호는 헌법에 합치되지 아니한다.
법원 기타 국가기관과 지방자치단체는 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구외 정○임은 2004. 10. 16. 청구인으로부터 마산시 석전동 대 131.01㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)외 2필지를 임차하여 주유소를 운영하였는데, 2005. 6. 21. 토양오염도 누출검사결과 이 사건 토지의 지하에 설치된 유류저장탱크에 연결된 배관에 이상이 발견되고, 2005. 7.경 토양오염 정밀조사결과 이 사건 토지에서 토양오염물질이 우려기준 이상 검출되자, 마산시장은 2005. 7. 18. 위 정○임에게 시설개선 또는 오염토양의 정화조치를 명하였으나 위 정○임은 이를 이행하지 않았다.

(2)이에 마산시장은 2008. 5. 21. 이 사건 토지의 소유자인 청구인에게 이 사건 토지 및 주변의 오염범위 파악을 위한 오염정밀조사의 실시 및 정밀조사 결과 확인된 오염토양의 정화를 명하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

(3)청구인은 창원지방법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2009. 6. 4. 기각되고(창원지방법원 2008구합2734), 항소하였으나 2009. 10. 9. 기각되었다(부산고등법원 2009누3897). 이에 청구인은 상고하여 그 소송 계속중 구 토양환경보전법 제2조 제3호, 제10조의3 제3항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2010. 3. 11. 본안과 함께 기각되자(대법원 2010아7), 2010. 4. 12. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 
이 사건의 심판대상은 구 토양환경보전법(2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제2조 제3호 중 ‘장소 등’ 부분(이하 ‘이 사건 정의조항’이라 한다) 및 위 구법 제10조의3 제3항 제2호(이하 ‘이 사건 오염원인자조항’이라 한다)가 위헌인지 여부로 한정함이 상당하다.
심판대상 조항과 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
구 토양환경보전법(2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것) 
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다. 
3. "토양오염관리대상시설"이라 함은 토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등을 말한다.
제10조의3(토양오염의 피해에 대한 무과실책임) ③ 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다. 다만, 제3호(토양오염관리대상시설을 양수한 자에 한한다) 및 제4호의 경우에 토양오염관리대상시설을 인수한 자가 선의이며 과실이 없는 때에는 그러하지 아니하다.
2.토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자
[관련 조항]
구 토양환경보전법(2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것)
제10조의2(토양환경평가) ① 토양오염관리대상시설이 설치되어 있거나 설치되어 있었던 부지를 양도·양수하거나 임대·임차하는 경우에 양도인·양수인·임대인 또는 임차인은 당해 시설이 설치된 부지 및 그 주변지역(토양오염의 우려가 있다고 인정되어 환경부령이 정하는 지역을 말한다. 이하 같다)에 대하여 토양관련전문기관으로부터 토양오염에 관한 평가(이하 "토양환경평가"라 한다)를 받을 수 있다. 
② 토양환경평가의 결과는 그 평가 당시의 토양오염의 정도를 나타내고 있는 것으로 추정한다.
③ 토양환경평가의 항목·방법 및 절차 그 밖에 필요한 사항은 환경부장관이 정하여 고시한다.
제10조의3(토양오염의 피해에 대한 무과실책임) ① 토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만, 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다. 
② 오염원인자가 2인 이상 있는 경우에 어느 오염원인자에 의하여 제1항의 피해가 발생한 것인지를 알 수 없을 때에는 각 오염원인자가 연대하여 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 
③ 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다. 다만, 제3호(토양오염관리대상시설을 양수한 자에 한한다) 및 제4호의 경우에 토양오염관리대상시설을 인수한 자가 선의이며 과실이 없는 때에는 그러하지 아니하다. 
1.토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자
2. (생략)
3.토양오염관리대상시설을 양수한 자 및 합병·상속 그 밖의 사유로 제1호 및 제2호에 해당되는 자의 권리·의무를 포괄적으로 승계한 자
4.민사집행법에 의한 경매, 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 환가, 국세징수법·관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 그 밖에 이에 준하는 절차에 따라 토양오염관리대상시설을 인수한 자

2. 청구인의 주장 요지
가. 이 사건 정의조항의 의미가 불분명하여 수범자로서는 ‘토양오염관리대상시설’의 범위를 확정할 수 없고, 이를 전제로 한 구법 제10조의3 제3항 각 호의 ‘오염원인자’의 범위 역시 불분명하여 법집행 기관의 자의적인 법해석 및 집행을 초래하므로, 이 사건 정의조항은 명확성원칙에 반한다.

나. 이사건오염원인자조항은토양오염과무관한 부지의 소유자 등을 오염원인자로 의제하면서, 토양오염관리대상시설을 양수한 자(구법 제10조의3 제3항 제3호, 이하 ‘양수자’라 한다) 및 민사집행법에 의한 경매, ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’에 의한 환가, 국세징수법·관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 그 밖에 이에 준하는 절차에 따라 토양오염관리대상시설을 인수한 자(구법 제10조의3 제3항 제4호, 이하 ‘인수자’라 한다)와는 달리 토양오염사실에 관한 선의·무과실을 입증하여 면책될 수 있는 가능성을 허용하지 않고 있다. 그 결과 부지의 소유자 등은 직접 오염행위를 한 자가 존재함이 분명한 경우에도 오염토양의 정화책임 등을 부담하게 되는데, 이는 청구인의 재산권과 평등권을 침해한다.

3. 판단
가. 이 사건 정의조항에 대한 판단
(1) 명확성원칙
명확성원칙은 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙인바, 법규범에 이러한 원칙을 충족할 것을 요구하는 이유는 만일 법규범의 의미내용이 불확실하다면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 다만 법규범의 문언은 어느 정도 일반적ㆍ규범적 개념을 사용하지 않을 수 없기 때문에 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 법문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700, 판례집 20-1상, 139, 164 참조).
이 경우 법규범의 의미내용은 법규범의 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로 결국 당해 법률조항이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌바254, 판례집 23-2하, 358, 369-370).

(2) 판단
이 사건 정의조항은 토양오염관리대상시설에 ‘장소 등’을 포함시키고 있는바, ‘장소’의 의미는 통상 ‘어떤 일이 이루어지거나 일어나는 곳’으로, ‘등’의 의미는 ‘장소에 준하는 것’으로 각 해석되고, 위 ‘장소 등’은 ‘토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는’이라는 문구에 의하여 그 범위가 한정되고 있다.
‘토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리’하는 것은 일정한 시설·장치·건물·구축물을 통한 경우와 기타의 방법에 의하는 경우가 있다. 통상의 경우 시설·장치·건물·구축물은 일정한 ‘장소’를 가질 수밖에 없는데, 그 장소를 토지의 측면에서 평가한 것이 ‘부지’이므로, ‘토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물의 부지’ 역시 ‘장소’의 범위에 포함된다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두12778 판결 참조).
이처럼 이 사건 정의조항이 일정한 부지를 토양오염관리대상시설에 포함시키는 것은, 토양오염을 예방하고 오염된 토양을 정화한다는 법의 목적(구법 제1조)을 달성하기 위하여 일정한 부지의 소유자·점유자·운영자, 양수자, 인수자에게도 토양오염에 대한 책임을 부담시킬 필요가 있기 때문이다(구법 제10조의3 제3항 제2호, 제3호, 제4호).
한편, 구법 제10조의2 제1항은 ‘토양오염관리대상시설이 설치되어 있거나 설치되어 있었던 부지’를 양도·양수하거나 임대·임차하는 경우에 토양환경평가를 할 수 있도록 규정함으로써 이 사건 정의조항과는 달리 ‘토양오염관리대상시설’에서 ‘토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물의 부지’를 제외하고 있으나, 위 조항 역시 ‘토양오염관리대상시설이 설치되어 있거나 설치되어 있었던 부지’만의 거래를 통해서도 토양오염에 대한 책임이 발생할 수 있음을 전제하고 있으므로, 이 사건 정의조항과 구법 제10조의2 제1항은 모순된다고 보기 어렵다.
또한 토양은 토양오염물질의 확산을 통하여 그 자체 다른 토양오염의 원인이 되거나 다른 토양을 오염시킬 우려가 있으므로, 구법 제10조의3 제3항 제2호가 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 것은, 이 사건 정의조항이 ‘토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 장소 등’이라고 규정하여 일정한 부지를 토양오염관리대상시설에 포함시키고 있는 것과 모순되지 아니한다.

(3) 소결
그렇다면 이 사건 정의조항은 수범자의 예측가능성을 해하거나 법집행 당국의 자의적인 집행을 가능하게 할 정도로 불명확하다고 할 수 없으므로, 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

나. 이 사건 오염원인자조항에 대한 판단
(1) 제한되는 기본권
이 사건 오염원인자조항으로 인하여 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자는 토양오염 피해에 대한 손해배상책임 및 오염토양의 정화책임 등을 부담하게 되고(구법 제10조의3 제1항, 제11조 제3항, 제15조 제3항 등), 토양오염관리대상시설의 양수자·인수자와는 달리 토양오염사실에 관한 선의·무과실을 입증하여도 면책되지 아니하므로(구법 제10조의3 제3항 단서), 이 사건 오염원인자조항으로 인하여 제한되는 주된 기본권은 재산권 및 평등권이라 할 것이다.

(2)오염원인자 책임에 관한 입법형성의 자유와 그 한계
입법자는 오염원인자의 범위와 그 책임 내용을 규율함에 있어서 기본권 제한의 한계, 즉 과잉금지원칙을 준수하여야 한다.
헌법 제35조 제1항은 국민의 환경권의 보장, 국가와 국민의 환경보전의무를 규정하고 있다. 이는 국가뿐만 아니라 국민도 오염방지와 오염된 환경의 개선에 관한 책임을 부담함을 의미한다.
환경오염에 대하여 책임을 부담하는 오염원인자의 구체적인 범위 및 그 책임 내용은, 환경보호 및 피해자의 구제라는 공익을 효과적으로 달성하기 위해 당해 법률이 추구하는 목적, 해당 환경오염의 특성, 귀책의 근거를 종합적으로 고려하여 입법자에 의하여 정해진다. 즉, 입법자에게는 오염원인자의 범위와 그 책임 내용을 결정함에 있어서 일정한 형성의 자유가 인정된다.

(3) 재산권 침해 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
토양오염은 그 피해가 장기간에 걸쳐 누적적으로 발생하므로 다른 환경영역에 비하여 책임 있는 자를 특정하거나 고의·과실을 입증하기 곤란하고, 중금속 등 유해물질로 인한 피해의 지속성·광범성·중대성의 측면에서 신속한 오염토양의 정화가 강조된다. 위와 같은 토양오염의 특징을 고려하여 이 사건 오염원인자조항은 신속하고 확실하게 토양오염에 대한 책임자를 특정하고 그에 따른 책임이행을 확보할 수 있도록 오염원인자의 범위를 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자로 확장하여 이들에게 무과실의 책임을 부담시키고 있는데, 이러한 입법목적은 토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 하려는 법의 목적(구법 제1조)에 비추어 정당하다.
한편, 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 일응 자력이 있는 것으로 추정되는 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자에게 손해배상책임 및 오염토양의 정화책임 등을 부과하는 것은 입법목적 달성에 적합한 수단이 된다.

(나) 침해의 최소성
그러나 오염원인자 책임에 관한 입법형성의 자유를 감안하더라도, 이 사건 오염원인자조항은 다음과 같은 점에서 침해의 최소성 원칙에 반한다.
1) 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자가 부담하는 책임이 그 귀책의 정도에 비하여 과중한 것이 되지 않도록 침해를 최소화하는 다른 수단이 존재한다.
가) ‘토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자’(구법 제10조의3 제3항 제1호, 이하 ‘오염유발자’라 한다)에게 1차적인 책임을 부담시키고, 오염유발자를 찾을 수 없거나 오염유발자가 책임을 이행하지 않을 때 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자에게 보충적으로 책임을 부담시키는 방법을 통해서도 확실하고 신속한 피해배상 및 토양정화라는 입법목적을 달성할 수 있다.

나) 제3자의 행위, 법적으로 허용된 행위, 일반 공중에 귀속될 수 있는 원인 등으로 인하여 토양오염이 발생한 경우와 같이 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자가 토양오염 발생에 관하여 선의·무과실이고 그 책임으로 돌릴 수 없는 경우에 한하여 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자를 면책할 수 있다.
 
다) 토양오염 피해에 대한 손해배상액과 오염토양의 정화비용 등은 거액에 이르는 경우가 많다는 점을 고려하여, 토양오염 발생에 대하여 선의·무과실인 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자의 책임을 당해 토양오염관리대상시설의 시가 범위 내로 제한하거나, 일반적인 책임한도제를 도입하는 등으로 침해를 최소화할 수 있다.

2) 위와 같은 수단들을 도입함으로 인하여 발생할 수 있는 손해배상 및 토양정화 등 책임의 공백 또는 그 책임 이행의 지연 문제는 환경손해보험 및 토양정화기금 등과 같은 제도로 보완될 수 있다. 즉, 잠재적 오염원인자들이 조성한 기금 등에서 손해배상 및 토양정화 등의 비용을 조달할 수 있도록 하는 것이다. 한편, 입법자는 2011. 4. 5. 특정토양오염관리대상시설의 설치자 등이 조합원이 되는 토양정화 공제조합의 설립 근거를 마련하여(법 제10조의5) 부분적으로만 토양정화기금제도를 도입하고 있다.

3) 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자에게 먼저 손해배상책임 및 오염토양의 정화책임 등을 부담시키고 그러한 책임을 이행한 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자에게 구상권을 인정한다 하더라도, 토양오염의 장기성 때문에 다른 오염원인자를 찾을 수 없거나 다른 오염원인자가 무자력인 경우가 많아 사실상 구상권은 의미가 없는 경우가 많고, 구상권 행사의 절차와 책임 분담의 기준이 전혀 규정되어 있지 않아 구상권의 실현에 많은 시간과 비용이 소요되므로, 구상권의 존재는 이 사건 오염원인자조항으로 인하여 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자가 받게 되는 침해를 완화하기에 부족하다.

(다) 법익의 균형성
비록 이 사건 오염원인자조항이 달성하려는 확실하고 신속한 피해배상 및 토양정화라는 목적이 일반 공중의 건강, 쾌적한 생활환경의 확보라는 중요한 공익에 직결되어 있지만, 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자는 사실상 면책이 불가능한 1차적인 무과실 책임을 부담하고, 경우에 따라서는 파산에 이를 정도로 거액에 이르기도 하는 비용을 그 범위의 제한 없이 전부 부담하여야 한다는 점에서, 이 사건 오염원인자조항으로 인하여 얻게 될 공익보다 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자가 입게 되는 불이익이 더 클 수도 있다.

(라) 소결
따라서 이 사건 오염원인자조항이 다른 책임 완화 수단을 마련하지 아니한 채 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자를 오염원인자로 보아 손해배상 및 토양정화 책임 등을 부담하도록 하는 것은 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해한다.

(4) 평등권 침해 여부
토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자와는 달리, 토양오염관리대상시설의 양수자·인수자는 토양오염사실에 대한 선의·무과실을 입증하여 면책될 수 있다(구법 제10조의3 제3항 단서). 그런데 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자가 부담하는 책임은 토양오염관리대상시설의 양수자·인수자가 부담하는 책임과 마찬가지로 토양오염관리대상시설을 지배하고 있다는 사실만으로 인정되는 상태책임에 해당하므로, 그 성격이 본질적으로 동일하다. 따라서 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자에게 천재·지변, 전쟁으로 인한 면책만을 허용하고(구법 제10조의3 제1항 단서), 다른 면책사유 또는 책임 제한수단을 전혀 인정하지 않은 것은 합리적인 이유가 있다고 할 수 없어 이 사건 오염원인자조항은 평등권을 침해한다.

(5) 헌법불합치 결정과 적용중지 명령
앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 오염원인자조항에 대하여 위헌결정을 하여야 할 것이지만, 만약 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자를 오염원인자로 간주할 근거규정이 사라져 법적 공백 상태가 발생하게 될 것이고, 이는 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자가 부담하는 책임의 요건과 범위가 지나치게 과중하다는 데 그 위헌성이 있다는 이 사건 위헌결정의 취지와는 달리, 모든 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자를 일률적으로 토양오염 피해에 관한 책임으로부터 면책시키는 부당한 결과를 야기하게 될 것이다.
또한, 이 사건 오염원인자조항은 그 합헌부분과 위헌부분의 경계가 불분명하여 헌법재판소의 단순위헌결정으로는 적절하게 구분하여 대처하기가 어려울 뿐만 아니라, 입법자에게는 민주주의 원칙의 관점에서 위헌적인 상태를 제거할 수 있는 여러 가지의 가능성이 인정된다. 특히, 앞서 본 바와 같이 입법자에게는 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자가 부담하는 책임을 보충책임으로 하거나, 면책사유를 확대하거나, 책임 범위를 제한하는 등 다양한 수단을 선택할 재량이 인정되므로, 입법자로 하여금 정책적 판단을 숙고할 수 있는 여유를 주어 충분한 사회적인 합의를 거쳐 위헌적인 문제점을 해결하도록 함이 상당하다 할 것이다.
따라서 이 사건 오염원인자조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 하기로 하는 바, 법원 기타 국가기관과 지방자치단체는 이 사건 오염원인자조항이 제거될 때까지 그 적용을 중지하여야 하고 입법자는 되도록 빠른 시일 내에 이 사건 오염원인자조항의 위헌적 상태를 제거하여야 할 것이다.

4. 결론
그렇다면 구 토양환경보전법(2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호 중 ‘장소 등’ 부분은 헌법에 위반되지 아니하고, 위 구 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제2호는 헌법에 합치되지 아니하므로 적용 중지를 명하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.
이 결정에는 재판관 김종대의 아래 5.와 같은 반대의견이 있다.

5. 재판관 김종대의 반대의견
나는 이 사건 정의조항이 헌법에 위배되지 아니한다는 다수의견에 찬성하지만, 이 사건 오염원인자조항이 헌법에 위배된다는 다수의견에는 찬성할 수 없고, 나아가 다수의견이 이 사건 오염원인자조항에 대하여 헌법불합치를 주문으로 택한 것에도 찬성할 수 없으므로, 아래와 같이 의견을 밝힌다.
가. 이 사건 오염원인자조항에 대한 판단
(1) 재산권 침해 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 오염원인자조항은 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자를 오염원인자로 간주하여 신속하고 확실하게 토양오염에 대한 책임자를 특정하고 그에 따른 책임이행을 확보하기 위한 것으로서, 토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 오염된 토양을 정화하여 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 한다는 공공복리를 추구하는 것이므로 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.

(나) 침해의 최소성
이 사건 오염원인자조항은 ‘토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된’ 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자를 오염원인자로 간주하고 있는데, 이는 토양오염의 발생이라는 상태를 그 원인이 된 토양오염관리대상시설의 소유·점유·운영을 통하여 사실적으로 지배하는 자에게 토양오염에 대한 상태책임을 인정한 것이다. 소유자·점유자·운영자는 재산권자로서 재산권의 사회적 기속성에 근거하여 자신이 지배하는 물건으로부터 위험이나 장해를 발생시켜서는 안 될 의무를 부담하고, 토양오염의 발생이라는 상태에 가장 근접해 있는 자로서 토양오염을 효과적으로 제거할 수 있는 법적·사실적 지위에 있으므로, 이 사건 오염원인자조항은 토양오염에 대하여 책임을 부담하는 소유자·점유자·운영자의 범위를 합리적으로 제한하고 있다고 할 것이다.
토양오염은 그 피해가 장기간에 걸쳐 누적적으로 발생하므로 토양오염 피해가 발생한 시기에는 자력이 있는 오염유발자를 찾기 어려운 경우가 많고, 소유자·점유자·운영자의 과실 유무를 확정하기도 곤란하므로, 신속하고 확실한 손해배상 및 토양정화를 위해서는 토양오염관리대상시설에 대한 사실적 지배를 기준으로 오염원인자를 확정하여 손해배상 및 정화책임을 수행할 능력이 있는 자에게 우선적으로 책임을 부담시킬 필요가 있다. 따라서 이 사건 오염원인자조항이 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자가 부담하는 책임을 오염유발자가 부담하는 책임에 대한 보충책임으로 하지 아니하고, 천재·지변, 전쟁으로 인하여 발생한 토양오염에 대하여만 면책만을 허용하며, 그 책임 범위를 제한하지 아니한 것은 입법목적을 달성하기 위하여 불가피하다.
나아가 손해배상 및 토양정화를 행한 소유자·점유자·운영자는 다른 오염원인자에 대하여 책임 비율에 따른 구상권을 행사하여 손해를 전보 받을 수 있다. 만약 소유자·점유자·운영자에 대한 면책사유를 확대하거나 그 책임 범위를 제한한다면, 토양오염과 전혀 무관한 일반 국민들에게 막대한 비용을 전가하는 불합리한 결과를 초래할 수도 있다.
따라서 이 사건 오염원인자조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다고 보기 어렵다.

(다) 법익의 균형성
이 사건 오염원인자조항으로 인하여 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자가 입게 되는 불이익보다는, 토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 오염된 토양을 정화하여 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 한다는 이 사건 오염원인자조항이 추구하는 공익이 더 크다고 할 것이어서 이 사건 오염원인자조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 아니한다.

(라) 소결
따라서 이 사건 오염원인자조항은 과잉금지의 원칙에 위배하여토양오염관리대상시설의소유자·점유자·운영자의 재산권을 침해한다고 보기 어렵다.

(2) 평등권 침해 여부
토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자는 토양오염 발생 당시에 그 원인이 된 토양오염관리대상시설을 사실적으로 지배하고 있으나, 토양오염관리대상시설의 양수자·인수자는 토양오염관리대상시설을 양수·인수하기 이전에는 토양오염의 발생과 전혀 무관하므로, 토양오염 발생에 대한 귀책의 정도가 본질적으로 다르다. 따라서 토양오염관리대상시설의 양수자·인수자에 대해서만 그 양수·인수 이전에 발생한 토양오염에 대하여 선의·무과실인 경우 면책을 인정하는 것은 합리적인 이유가 있다 할 것이므로, 이 사건 오염원인자의 무과실책임조항은 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자의 평등권을 침해하지 아니한다.

(3) 소결
그렇다면 이 사건 오염원인자의 무과실책임조항은 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자의 재산권 및 평등권을 제한하고는 있으나 그 제한이 기본권 제한의 한계를 넘어 재산권 및 평등권을 침해하는 것으로는 볼 수 없으므로 헌법에 위배되지 아니한다.

나. 다수의견이 헌법불합치 결정을 주문으로 택한 것의 문제점
(1)헌법불합치결정을 해야 할 사유에 대한 검토 
나는 2012. 5. 31. 선고한 2010헌마278 결정에서 밝힌 바와 같이, 헌법불합치 결정은 위헌법률의 제거로 말미암아 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에만 행해져야 한다고 보며, 그 이유의 요지는 다음과 같다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마278, 공보 188, 1117, 1122-1123).
「헌법불합치결정이 정당화되는 예외적인 사유로는, ① 일정한 범위의 수혜자에게 혜택을 부여하는 법률이 평등원칙에 위배된다고 판단하는 경우와 같이 단순위헌 결정을 하는 때에는 현재 존재하는 혜택을 전부 제거하게 되어 헌법으로부터 더욱 멀어지는 결과를 초래할 우려가 있다거나, ② 심판대상 법률조항의 합헌부분과 위헌부분의 경계가 모호하여 단순위헌결정으로 대처하기 어려워 입법부가 이를 가리도록 함이 합당한 경우, ③ 위헌법률의 제거가 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우, 3가지로 설명되는 것이 보통이다. 
그러나 ① 평등원칙에 위배되는 경우라면, 기존의 수혜자와 비교하여 불평등하다고 판단되는 범위를 추출하여 그 부분에 한정하여 위헌선언을 하면 될 것이고, ② 합헌부분과 위헌부분이 섞여 있는 경우에도, 위헌이라고 판단되는 그 일부 내용이나 범위를 한정하여 위헌을 선고하되, 그렇게 한정하여 일부 위헌을 선고할 수 없는 경우라면 부득이 전부를 위헌으로 선언하는 것이 원칙이라고 본다.
따라서 헌법불합치결정이 정당화되는 예외적인 사유로는 ③ 위헌법률의 제거로 말미암아 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우만이 유일하다고 할 것인데, 이러한 경우에마저도 우리 재판소는, 그것이 법적 안정성의 관점에서 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백이나 혼란이어서 예외적으로 일정 기간 위헌적인 상태를 감수하는 것이 헌법적 질서에 보다 가깝다고 판단되는 경우가 아니라면 헌법불합치결정이 원칙적으로 용인되지 아니한다(헌재 2008. 11. 27. 2006헌마352, 판례집 20-2하, 367, 387-388; 헌재 1999. 10. 21. 97헌바26, 판례집 11-2, 383, 417-418 참조)는 신중한 입장을 취하고 있다.」

(2) 이 사건의 경우 헌법불합치결정을 해야 할 필요가 있는지 여부 
그러므로 이 사건의 경우 위와 같이 헌법불합치결정을 해야 할 예외적 사유가 있는지 살펴본다.
이 사건 오염원인자조항은 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자를 오염원인자로 간주하고 있다. 그런데 이 사건 오염원인자조항이 위헌선언됨으로써 법질서에서 제거되더라도 오염유발자 등 손해배상 및 토양정화 책임을 부담할 다른 오염원인자들이 존재하고, 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자·운영자는 민법상의 불법행위조항들(민법 제750조, 제758조 등)에 의해서도 손해배상책임을 부담할 수 있는 이상, 토양오염에 대한 책임과 관련하여 법적 공백이나 혼란이 초래될 우려가 있다고 보기 어렵다.
따라서 이 사건의 경우는, 이 사건 오염원인자조항이 제거됨으로 말미암아 법적 안정성의 관점에서 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백이나 혼란이 생긴다거나, 일정 기간 이 사건 오염원인자조항에 내재한 위헌적인 상태를 감수하는 것이 헌법적 질서에 보다 가깝다고 판단되는 경우가 아니다.

(3) 소결
그러므로 다수의견이 이 사건 오염원인자조항에 대하여 위헌성을 확인하면서도 헌법불합치를 주문으로 택한 것은 부당하다고 할 것이다.

재판관  이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미