# 음반및비디오물에관한법률 제17조 제1항 등 위헌제청

## 판시사항

1. 언론ㆍ출판의 자유에 대하여 검열을 수단으로 한 제한이 가능한지 여부
(소극)
2. 공연윤리위원의 사전심의를 받지 않은 비디오물의 판매 등을 금지하고 이에 위반한 자를 처벌하도록 하는 규정이 언론ㆍ출판에 대한 검열금지의 원칙을 규정한 헌법 제21조 제2항에 위반되는지 여부
(적극)

## 결정요지

1. 헌법 제21조 제1항과 제2항은 모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유를 가지며, 언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있는데, 여기서의 검열은 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다. 그러므로 언론ㆍ출판의 자유에 대하여는 검열을 수단으로 한 제한만은 법률로써도 허용되지 아니한다.
2. 비디오물을 제작하거나 수입하는 경우 공연윤리위원회의 사전심의를 받을 의무를 부과하고, 사전심의를 받지 않은 비디오물에 관하여 판매ㆍ배포ㆍ대여ㆍ시청제공 등을 금지하면서, 위에 위반한 경우에는 3년이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 위반자가 소유 또는 점유하는 비디오물의 그 제작기자재등을 몰수할 수 있도록 규정하고 있는 등 심의기관인 공연윤리위원회가 비디
오물의 제작ㆍ판매등에 앞서 그 내용을 심사하여 심의기준에 적합하지 아니한 비디오물에 대하여는 제작ㆍ판매등을 금지하고, 심의를 받지 아니한 비디오물을 제작ㆍ판매할 경우에는 형사처벌까지 할 수 있도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 사전검열제도를 채택한 것으로서 언론ㆍ출판에 대한 검열금지의 원칙을 규정한 헌법 제21조 제2항에 위반된다.

## 참조조문

헌법 제21조 제1항, 제2항
공연법(1997. 4. 10. 법률 제5322호로 개정되기 전의 것) 제25조의3
(공연윤리위원회) ① 공연의 공공성과 그 질서 및 품위를 유지하기 위하여 공연윤리위원회(이하 “위원회”라 한다)를 설치한다.
② 위원회는 위원장ㆍ부위원장 각 1인을 포함한 10인 이상 20인 이내의 위원으로 구성한다.
③ 위원은 예술ㆍ언론ㆍ방송ㆍ출판ㆍ공연ㆍ청소년교육 등에 관하여 학식과 경험이 풍부한 자 중에서 문화체육부장관이 위촉한다.
④ 위원회는 공연활동에 있어서 다음 각호의 사항을 심의하여 이를 저해한 때에는 공연자ㆍ공연장경영자에게 공연의 금지 기타의 필요한 시정요구를 할 수 있다.
1. 헌법의 기본질서와 국가안전 및 공공질서의 유지
2. 민족의 주체성 함양
3. 민족문화의 창조적 개발
4. 아동 및 청소년의 선도
5. 가정생활의 순결
6. 공중도덕과 사회윤리의 신장
⑤ 위원회의 조직과 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
⑥ 국가는 예산의 범위안에서 위원회의 운영에 필요한 경비를 보조할 수 있다.

## 참조판례

1. 2. 헌재 1996. 10.  4. 93헌가13등, 판례집 8-2, 212
헌재 1996. 10. 31. 94헌가6, 판례집 8-2, 395
헌재 1997.  3. 27. 97헌가1, 판례집 9-1, 267

## 전문

【당 사 자】
제청법원　서울지방법원
당해사건　서울지방법원 96노5829 음반및비디오물에관한법률위반등
【주　　문】
구 음반및비디오물에관한법률
(1995. 12. 6. 법률 제5016호로 전문개정되고, 1997. 4. 10. 법률 제5322호로 개정되기 전의 것)
 제17조 제1항ㆍ제3항 전단부분 및 제25조 제1항 제3호 중 제17조 제3항 전단에 관한 부분, 제2항 제3호는 헌법에 위반된다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
서울지방법원은 피고인 안○삼에 대한 음반및비디오물에관한법률위반등 사건
(96노5829)
을 심리하던중 구 음반및비디오물에관한법률
(1995. 12. 6. 법률 제5016호로 전문개정되고, 1997. 4. 10. 법률 제5322호로 개정되기 전의 것, 이하 “법”이라고 한다)
 제17조 제1항ㆍ제3항 및 제25조 제1항 제3호, 제2항 제3호의 위헌여부가 위 당해사건 재판의 전제가 된다며 1996. 11. 6. 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청하였다.
나. 심판의 대상
그러므로 이 사건 심판의 대상은 법 제17조 제1항ㆍ제3항 전단부분 및 제25조 제1항 제3호 중 제17조 제3항 전단에 관한 부분, 제2항 제3호인 바, 그 내용은 다음과 같다
(이 사건 위헌제청서에는 제청대상 법률조항으로 법 제17조 제3항, 제25조 제1항 제3호 전체를 기재하고 있지만 이 사건 제청결정이유에 의하면 법 제17조 제3항 중 후단부분은 당해사건 재판의 전제가 되지 아니하였으므로 심판의 대상으로 삼지 아니한다)
.
제17조
(심의)
 ① 판매ㆍ배포ㆍ대여ㆍ시청제공 등의 목적으로 비디오물을 제작하거나 수입 또는 반입추천을 받고자 하는 자는 당해 비디오물의 내용에 관하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 미리 공연윤리위원회의 심의를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 누구든지 제1항의 규정에 의하여 심의를 받지 아니하거나 심의결과와 다른 내용의 비디오물을 판매ㆍ배포ㆍ대여 또는 시청제공하거나 판매ㆍ배포ㆍ대여 또는 시청제공할 목적으로 진열 또는 보관하거나 불특정다수인이 출입하는 장소에서 상영하여서는 아니되며, 제18조 제2항의 규정에 의한 시청등급을 위반하여 연소자
(18세 미만의 자를 말한다. 이하 같다)
에게 판매ㆍ배포ㆍ대여 또는 시청하게 하여서는 아니된다.
제25조
(벌칙)
 ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제17조 제3항의 규정에 위반한 자
② 제1항의 규정에 해당하는 자가 소유 또는 점유하는 다음 각호의 음반ㆍ비디오물과 그 제작에 직접 사용된 기자재 및 제작에 사용할 수 있는 인쇄물은 이를 몰수하고, 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다.
3. 제17조 제1항의 규정에 의하여 심의를 받지 아니한 비디오
물
2. 제청이유와 관계기관의 의견
가. 제청법원의 위헌심판제청이유
비디오물의 제작 및 상영은 다른 의사표현수단과 마찬가지로 헌
법에 의한 보장을 받음은 물론 비디오물은 학문적 연구결과를 발표하는 수단이 되기도 하고, 예술표현의 수단이 되기도 하므로 그 제작 및 상영은 학문 예술의 자유를 규정하고 있는 헌법 제22조 제1항에 의하여도 보장을 받는다고 할 것이다. 헌법 제21조 제1항과 제2항은 모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유를 가지며, 언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있다. 이러한 검열제가 허용될 경우에는 국민의 예술활동의 독창성과 창의성을 침해하여 정신생활에 미치는 위험이 클 뿐만 아니라 행정기관이 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제함으로써 이른바 관제의견이나 지배자에게 무해한 여론만이 허용되는 결과를 초래할 염려가 있기 때문에 헌법이 직접 그 금지를 규정하고 있는 것이다. 그러므로 헌법 제21조 제2항이 국민의 자유와 권리를 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있다고 할지라도 언론ㆍ출판의 자유에 대하여는 검열을 수단으로 한 제한만은 법률로써도 허용되지 아니한다는 것을 밝힌 것이다.
따라서 이 사건 법률조항은 심의기관인 공연윤리위원회가 비디오물의 제작, 판매에 앞서 그 내용을 심사하여 심의기준에 적합하지 아니한 비디오물에 대하여는 제작, 판매를 금지하고, 심의를 받지 아니한 비디오물을 제작 판매할 경우에는 형사처벌까지 할 수 있도록 규정하고 있는 것으로서, 헌법 제21조 제2항이 금지한 사전검열제도를 채택하고 있다고 볼 수 밖에 없어 위 헌법규정에 위반될 소지가 있다.
또한, 법에서 비디오물에 대한 사전심의제도를 채택하고, 공연법
에 의한 공연윤리위원회를 설치토록 하여 행정권이 공연윤리위원회의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있게 하였으므로 위 공연윤리위원회는 실질적으로 헌법 제21조 제2항에서 금지하는 검열기관으로 볼 수 밖에 없다.
나. 문화체육부장관의 의견
비디오물은 다른 영상매체와 현격히 다른 특성과 엄청난 부정적 영향력을 가지고 있기 때문에 필수적으로 강력한 사전적 규제가 요구된다. 우리 헌법은 언론ㆍ출판의 자유를 보장하기 위하여 사전검열을 금지하고 있는바, 구체적으로 언론ㆍ출판에 대한 어떠한 사전적 규제가 헌법 제21조 제2항이 금지하고 있는 사전검열에 해당하는가의 여부는 언론ㆍ출판 매체의 본질적 특성과 언론ㆍ출판의 자유를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어서 판단해야 할 것이다.
음반및비디오물에관한법률은 공연법 제25조의3에 의하여 설치된 공연윤리위원회가 비디오물에 관한 심의를 하도록 하고 있는데, 공연윤리위원회는 민간인으로 구성되고 또 위원의 전문성과 독립성이 확보되어 있기 때문에 심의활동에 있어서 독립성이 보장된 심의기관이라고 할 것이다.
또한 우리 사회에는 음란물이 도처에 횡행하는등 선량한 사회적 풍속이 극도로 위협받고 있어 음란비디오물에 대한 강력한 규제가 요구되므로 음반및비디오물에관한법률 제17조 및 제18조 소정의 사전심의제도는 음란비디오물에 대한 강력한 행정적 대응책으로 기능할 수 있다.
따라서 비디오물의 개인적 영상매체로서의 특성과 유통과정상의 특이성, 음반및비디오물에관한법률의 사전심의제도의 기본취지와 
공연윤리위원회의 심의결정처분의 법적 성질 및 헌법상 언론ㆍ출판의 자유의 취지 등을 종합하면, 음반및비디오물에관한법률 제17조 제1항에 의한 심의제도는 상품으로서의 비디오물의 부정적 측면을 최소화하기 위하여 비디오물제작업자 및 비디오물유통관련업자에 대한 최소한의 규제로서 헌법 제21조 제2항이 금지하는 사전검열에 해당하지 아니한다.
다. 서울지방검찰청 검사장의 의견
비디오물도 의사의 표현ㆍ전파의 형식의 하나로 인정되어 언론ㆍ출판의 자유에 의하여 보호되고 검열금지의 원칙이 적용된다고 할 것이나, 우선 헌법상 금지되는 검열은 행정기관을 주체로 하여야 하므로 비디오물의 사전심의를 담당하는 공연윤리위원회가 행정기관인지 여부가 검토되어야 할 것인데, 공연윤리위원회는 행정부 대표가 단 1명도 참여하지 않고 있음에 비추어 실질적인 행정기관이라고는 할 수 없고, 그 심의결과를 문화체육부 장관에게 보고하여야 한다고 해서 행정부의 간섭을 받는다고는 할 수 없으며, 또 국고보조를 받는다고 해서 곧 행정부로의 예속을 의미하는 것은 아니므로 결국 공연윤리위원회는 실질적인 행정기관이 아니라 민간인으로 구성된 자율적인 기관으로 보아야 한다.
또한 비디오물은 비공연성, 유통성, 복제용이성, 접근용이성 등의 특성에 비추어 영화와는 다른 특수성을 가지고 있으므로 영화와 같은 기준으로 위헌성을 판단할 수 없으며, 비디오물에 대하여는 그 제작 및 배포이전 단계에서의 사전심의제도가 허용되어야 하고, 이러한 사전심의는 검열이라고 볼 수 없으므로 헌법상의 검열금지원칙에 위배되지 않는다고 할 것이다.
3. 판　단
가. 우리 재판소는 1996. 10. 4. 선고한 93헌가13, 91헌바10
(병합)
 사건에서 영화법
(1984. 12. 31. 법률 제3776호로 개정되고 1995. 12. 30. 법률 제5129호로 폐지되기 전의 것, 이하같다)
 제12조 제1항 및 제2항, 같은 법 제13조 제1항 중 공연윤리위원회의 심의에 관한 부분은 각 헌법에 위반된다고 판시한 바 있고
(헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등, 판례집 8-2, 212)
, 또한 같은 해 10. 31. 선고한 94헌가6 사건에서 구 음반및비디오물에관한법률
(1991. 3. 8. 법률 제4351호로 제정되어 1995. 12. 6. 법률 제5016호로 전문개정되기 전의 것)
 제16조 제1항 중 음반의 제작에 관한 부분, 제16조 제2항 전문부분 중 음반의 판매에 관한 부분, 제24조 제1항 제4호 및 제24조 제2항 중 각 음반을 판매한 자에 관한 부분은 헌법에 위반된다고 판시한 바 있으며
(헌재 1996. 10. 31. 94헌가6, 판례집 8-2, 395)
, 1997. 3. 27. 선고한 97헌가1 사건에서 구 음반및비디오물에관한법률
(1991. 3. 8. 법률 제 4351호로 제정되고, 1995. 12. 6. 법률 제5016호로 전문개정되기 전의 것)
 제16조 제2항 전문부분 중 음반의 보관에 관한 부분, 제24조 제1항 제4호 및 제24조 제2항 중 각 음반을 보관한 자에 관한 부분은 헌법에 위반된다고 판시한 바 있는데
(헌재 1997. 3. 27. 97헌가1, 판례집 9-1, 267)
, 이들 결정의 이유요지는 다음과 같다.
나. 즉, 영화나 음반은 의사표현의 한 수단이므로 영화의 제작ㆍ상영이나 음반의 제작ㆍ판매는 다른 의사표현수단과 마찬가지로 헌법 제21조 제1항에 의하여 보장을 받음은 물론, 영화나 음반은 학문적 연구결과를 발표하는 수단이 되기도 하고, 예술표현의 수단이 되기도 하므로 그 제작 및 상영ㆍ판매는 학문ㆍ예술의 자유를 
규정하고 있는 헌법 제22조 제1항에 의하여도 보장을 받는다.
헌법 제21조 제1항과 제2항은 모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유를 가지며, 언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있는데, 여기서의 검열은 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다. 그러므로 언론ㆍ출판의 자유에 대하여는 검열을 수단으로 한 제한만은 법률로써도 허용되지 아니한다.
영화법은, 영화는 상영전에 공연윤리위원회의 사전심의를 받아야 할 의무를 부과하고
(제12조 제1항)
, 사전심의를 거치지 않은 모든 영화의 상영을 금지하고
(제12조 제2항)
, 사전심의를 받지 아니하고 영화를 상영한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록
(제32조 제5호)
 규정하고 있는 등 영화법이 규정하고 있는 영화에 대한 심의제의 내용은 심의기관인 공연윤리위원회가 영화의 상영에 앞서 그 내용을 심사하여 심의기준에 적합하지 아니한 영화에 대하여는 상영을 금지할 수 있고, 심의를 받지 아니하고 영화를 상영할 경우에는 형사처벌까지 가능하도록 한 것이 그 핵심이며, 음반및비디오물에관한법률 제16조는 제1항에서 음반의 제작시 공연윤리위원회의 사전심의를 받을 의무를 부과하고, 제2항에서 사전심의를 받지 않은 모든 음반에 관하여 판매 등을 금지하면서, 위에 위반한 경우에는 제24조 제1항 제4호에 따라 형사처벌을 하고, 제24조 제2항에 따라 위반자가 소유 또는 점유하는 음반과 그 제작기자재 등을 몰수할 수 있도록 규정하고 있는 등 심의기관인 공연윤리위원회가 음반의 제작ㆍ판매에 앞서 그 내용을 심사하여 심
의기준에 적합하지 아니한 음반에 대하여는 제작ㆍ판매를 금지하고, 심의를 받지 아니한 음반을 제작ㆍ판매할 경우에는 형사처벌까지 할 수 있도록 규정하고 있는 것이므로 이는 명백히 위에서 밝힌 헌법 제21조 제2항이 금지한 사전검열제도를 채택하고 있다고 볼 수 밖에 없다.
또한 공연윤리위원회는 민간인으로 구성된 자율적인 기관이라고 할지라도 영화법과 음반및비디오물에관한법률에서 영화와 음반에 대한 사전허가제도를 채택하고, 공연법에 의하여 공연윤리위원회를 설치토록 하여 행정권이 공연윤리위원회의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있게 하였으므로 공연윤리위원회는 실질적으로 헌법 제21조 제2항에서 금지하는 검열기관으로 보아야 한다.
따라서 위의 영화법조항들과 음반및비디오물에관한법률조항들은 헌법 제21조 제2항에 위배되는 사전검열제도에 해당하여 헌법에 위반된다.
다. 비디오물은 영화나 음반에 비하여 비공연성, 높은 유통성, 복제용이성 및 접근용이성 등의 특성을 가지고 있으나, 영화나 음반 및 비디오물은 본질적으로 동일 내지 유사한 영상매체이고, 사전심의의 기관, 심의의 효과 등 동일한 사전심의제도를 채택하고 있으므로 비디오물에 관하여도 위 결정과 달리 판단할 아무런 합리적 이유가 없고, 또한 위 결정의 선고이후에 달리 그 견해를 변경하여야 할 특별한 사정변경이 있는것도 아니다.
라. 그렇다면 법이 규정한 공연윤리위원회의 심의는 헌법 제21조 제2항의 검열에 해당하므로 비디오물의 제작등을 하기에 앞서 공연윤리위원회의 심의를 받도록 하고, 그 심의를 받지 아니한 비
디오물의 판매 등을 금지하면서 이에 위반한 자를 처벌하며, 그자가 소유 또는 점유하는 비디오물을 필요적으로 몰수ㆍ추징하도록 하는 내용의 이 사건 법률조항들은 헌법 제21조 제2항에 위반된다.
4. 결　론
따라서 이 사건 심판대상 법률조항들의 위헌을 선언하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화 조승형
정경식 고중석 신창언 이영모 한대현(주심)