# 도로법 제3조 위헌소원

## 판시사항

가. 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정된 것) 제3조 본문(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법 제23조 제1항 및 제2항의 재산권의 내용과 한계 규정에 해당하는지 여부(적극)
나. 도로부지 소유자의 토지인도 청구 등 사권의 행사를 제한한 심판대상조항이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 심판대상조항은 토지 소유자의 도로부지 인도청구 등의 사권행사를 제한함으로써 도로개설행위에 의하여 제한된 재산권의 내용을 규정하는 조항이므로, 헌법 제23조 제1항 및 제2항에 규정한 재산권의 내용과 한계 조항에 해당한다.
나. 심판대상조항은 도로를 개발한 목적을 달성하기 위하여 도로부지 소유자의 사권행사를 제한하는 것으로 입법목적의 정당성이 인정되고, 도로관리청이 도로를 개설함에 있어 토지 소유자와 사용협의를 마쳤는지를 불문하고 도로를 구성하는 부지와 옹벽, 기타 물건에 대한 토지 소유자의 인도청구 등의 사권 행사를 제한하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 도로부지의 소유자는 토지를 처분할 수 있을 뿐 아니라 사용·수익하지 못한 손해에 대하여 도로관리청을 상대로 부당이득 반환 청구를 할 수 있으므로 심판대상조항은 재산권을 최소한도로 제한하고 있으며, 도로의 개설 및 유지를 통한 국토의 효율적인 이용과 공중의 원활한 통행이라는 공익이 도로부지의 점유·사용권능이라는 사익에 비해 중대한 점은 사법상 권원 없이 개설된 도로의 경우에도 동일하다 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정된 것) 제3조 본문

## 참조조문

헌법 제23조 제1항, 제2항
도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제17조, 제18조, 제92조
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제741조

## 참조판례

나. 헌재 2009. 7. 30. 2007헌바110, 판례집 21-2상, 197, 211헌재 2012. 7. 26. 2011헌마169, 판례집 24-2상, 285, 301

## 전문

[당 사 자]
청 구 인	권○경
대리인 변호사 이홍렬
당해사건	춘천지방법원 2011나2740 토지인도 등

[주문]
도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정된 것) 제3조 본문은 헌법에 위반되지 아니한다.  

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 강원 화천읍 ○○리 295-2 임야 1,407㎡는 사유지(私有地)인바, 화천군이 협의취득 절차를 진행하다가 절차를 마치지 아니한 채 위 임야를 1996. 10. 16. 군도 15호선으로 노선인정변경공고하고 도로구역결정을 거쳐 현재까지 도로부지로 이용·관리하고 있다. 청구인은 2004. 1. 28. 위 임야 1,407㎡(이하 ‘이 사건 도로부지’라고 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.
 
(2) 청구인은 2010. 3. 12. 화천군을 상대로 이 사건 도로부지의 인도 및 이 사건 도로부지의 점유·사용으로 인한 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였는데, 춘천지방법원은 2011. 6. 14. 토지인도청구 부분은 청구 인용, 부당이득반환청구 부분은 청구 일부 인용 판결을 선고하였다(2010가단2490).

(3) 이에 화천군이 항소하였고(춘천지방법원 2011나2740), 청구인은 항소심 계속 중 도로법 제3조가 사법상 권원을 취득하는 절차를 거치지 않은 도로 개설의 경우에도 적용되어 토지인도청구를 불허하는 것이 청구인의 재산권을 침해한다는 이유로 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2012. 9. 7. 그 신청이 기각되었고(춘천지방법원 2012카기11), 같은 날 토지인도청구 부분은 청구 기각, 부당이득반환청구 부분은 청구 일부 인용 판결을 선고받았다. 이에 청구인은 2012. 10. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
청구인은 도로법 제3조 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 제3조의 단서는 저당권의 설정과 소유권의 이전은 허용된다는 내용으로 사권의 제한에 대한 예외를 규정하고 있다. 따라서 사권의 제한을 다투는 이 사건에서는 심판의 대상을 도로법 제3조 본문으로 한정함이 타당하다. 
이 사건 심판의 대상은 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정된 것) 제3조 본문이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항(밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항]
도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정된 것)
제3조(사권의 제한) 도로를 구성하는 부지, 옹벽, 그 밖의 물건에 대하여는 사권(私權)을 행사할 수 없다. 다만, 소유권을 이전하거나 저당권을 설정하는 것은 그러하지 아니하다. 

[관련조항]
도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것)
제17조(노선 인정의 공고) 행정청은 제11조부터 제16조까지의 규정에 따라 노선을 인정하면 그 노선명, 기점과 종점, 주요 구간, 그 밖에 필요한 사항을 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 공고하여야 한다.

제18조(노선의 폐지와 변경) ① 제11조부터 제16조까지의 규정에 따라 노선을 인정한 행정청은 그가 인정한 노선의 전부 또는 일부를 폐지하거나 변경할 수 있다.
② 행정청이 제1항에 따라 노선을 폐지하거나 변경하면 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 이를 공고하여야 한다. 

제92조(공용부담으로 인한 손실보상) ① 이 법에 따른 처분이나 제한으로 손실을 입은 자가 있으면 국토교통부장관이 한 처분이나 제한으로 인한 손실은 국고에서 보상하고, 그 밖의 행정청이 한 처분이나 제한으로 인한 손실은 그 행정청이 속하여 있는 지방자치단체에서 보상하여야 한다. 
② 제1항에 따른 손실의 보상에 관하여는 국토교통부장관이나 그 밖의 행정청이 그 손실을 입은 자와 협의하여야 한다. 
③ 제2항에 따른 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다.

민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것)
제741조(부당이득의 내용) 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.

2. 청구인의 주장 요지
심판대상조항이 국가 또는 지방자치단체가 토지의 소유권 등 사법상 권원을 취득하지 않고 개설한 도로의 경우에도 도로부지 소유자의 토지인도청구 등을 제한되는 사권행사라 하여 불허하는 것은 재산권을 보장한 헌법 제23조 제1항을 위반한 것이다. 
또한 심판대상조항이 이 사건 도로처럼 협의취득 절차를 거치지 않고 개설한 도로까지 토지인도청구를 불허함으로써 도로로서 기능을 유지하게 하는 것은 적법절차에 의한 재산권 제한이 아니며 재산권을 제한함에 있어 보상을 전혀 하지 않는 것이므로, 적법절차에 따라 재산권을 수용·사용 또는 제한할 것과 정당한 보상을 하도록 정한 헌법 제23조 제3항에 위반된다.
3. 본안에 대한 판단
가. 심판대상조항의 입법취지 및 입법연혁
도로는 교통 및 운송의 물적 기반을 제공하는 기간시설로서, 사회 및 경제의 발전, 주민의 일상생활의 편의를 도모하기 위해서는 필수불가결한 시설이다. 도로법은 도로가 수행하는 목적과 기능을 위하여 일정한 범위의 사권의 행사를 제한하고 도로에 토석, 죽목, 그 밖의 장애물을 쌓아놓는 행위를 금지하며(제45조), 도로 유지를 위하여 타인의 토지에 출입하거나 임시도로로 사용하고(제46조), 도로공사를 위하여 도로의 통행을 금지·제한할 수 있는 등(제58조) 일반적인 사유재산에 비하여 특수한 공법적 규율을 하고 있다. 
 도로법상 심판대상조항을 두어 사권을 제한하는 취지는 공공용물로서의 도로의 기능을 보전하기 위해서이다. 만약 도로의 경우에도 사권의 행사를 전면 허용한다면 도로의 기능이 제대로 수행될 수 없게 되어 공중의 통행 및 물건의 운송에 큰 불편을 초래하게 될 것이기 때문이다. 다만 도로법 제3조 단서는 소유자가 교체되거나 도로에 저당권을 설정하는 것을 예외적으로 허용하고 있다. 도로 부지를 처분하는 것은 도로의 공익적 목적에 위반되지 않기 때문이다.
심판대상조항은 1961. 12. 27. 법률 제871호로 제정된 도로법 제5조에서 신설된 이후 일부 자구가 수정되고 2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정된 법에서 조문의 위치만 제5조에서 제3조로 바뀌었을 뿐 그 내용은 그대로 유지되었다.

나. 재산권 침해 여부
(1) 심판대상조항의 법적 성격
 도로의 노선 지정·인정·변경, 도로구역결정 및 그에 따른 도로공사 시행이라는 일련의 도로개설행위에 의하여 청구인의 도로부지에 대한 재산권이 직접 제한된다. 심판대상조항은 도로관리청이 도로법 또는 구 도시계획법 등 근거 법률이 정하는 절차에 따라 개설한 도로의 경우 토지의 소유권 등 사법상 권원을 취득하였는지를 불문하고 소유자의 도로부지 인도청구 등을 불허하여(대법원 1999. 11. 26. 선고 99다40807 판결; 대법원 1999. 12. 28. 선고 99다39227, 39234 판결 참조) 도로개설행위에 의하여 제한된 재산권의 상태를 유지하는 규정이다. 
따라서 심판대상조항은 이미 형성된 구체적인 재산권을 공익을 위하여 개별적·구체적으로 박탈하거나 제한하는 것으로서 보상을 요하는 헌법 제23조 제3항의 수용·사용 또는 제한을 규정한 것이라고 할 수는 없고, 헌법 제23조 제1항 및 제2항에 따라 도로부지 등에 관한 재산권의 내용과 한계를 규정한 것이라고 보아야 한다. 

(2) 재산권 보장과 사회적 기속성
헌법은 "모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.", "재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다."(제23조 제1항, 제2항)고 규정함으로써 재산권은 법률로써 규제될 수 있고, 그 행사 또한 일정한 제약을 받을 수 있다는 것을 밝히고 있다. 재산권이 법질서 내에서 인정되고 보호받기 위해서는 입법자에 의한 형성을 필요로 한다. 즉, 재산권은 이를 구체적으로 형성하는 법이 없을 경우에는 재산에 대한 사실상의 지배만 있을 뿐이므로 다른 기본권과는 달리 그 내용이 입법자에 의하여 법률로 구체화됨으로써 비로소 권리다운 모습을 갖추게 된다. 입법자는 재산권의 내용을 구체적으로 형성함에 있어서 헌법상의 재산권 보장(헌법 제23조 제1항 제1문)과 재산권의 제한을 요청하는 공익 등 재산권의 사회적 기속성(헌법 제23조 제2항)을 함께 고려하고 조정하여 양 법익이 조화와 균형을 이루도록 하여야 한다(헌재 2012. 7. 26. 2011헌마169, 판례집 24-2상, 285, 301)
우리 헌법은 재산권 행사의 사회적 의무성을 강조하는 것에 더하여 "국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다."(제122조)고 함으로써, 토지재산권에 대한 한층 더 강한 규제의 필요성과 그에 관한 입법부의 광범위한 형성권을 규정하고 있다(헌재 2009. 7. 30. 2007헌바110, 판례집 21-2상, 197, 211). 

(3) 재산권에 대한 사회적 제약과 비례의 원칙 
위와 같이 입법자에게 재산권의 사회적 제약에 관한 사항에 관하여 넓은 입법재량이 인정된다고 할지라도, 재산권의 사회적 기속성에 기한 제한 역시 다른 기본권에 대한 제한입법과 마찬가지로 비례의 원칙을 준수하여야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사적 이용권과 원칙적인 처분권을 부인하여서는 아니 되며, 이는 사회적 기속성이 더욱 강한 토지재산권에 관하여도 마찬가지이다(헌재 2009. 7. 30. 2007헌바110, 판례집 21-2상, 197, 211).

(4) 비례의 원칙 위반 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
심판대상조항은 도로를 구성하는 부지와 옹벽·기타의 물건에 대한 사인의 소유권을 보장하되, 도로구역의 결정을 거쳐 도로법상 도로가 개설된 경우 도로의 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서 사인의 소유권을 제한하는 내용이다. 이는 헌법 제120조 제2항 및 제122조의 국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발을 위해 필요한 제한에 해당할 뿐 아니라, 도로를 통한 물자 수송, 공중의 원활한 통행이라는 공공복리의 달성에 기여하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성은 인정된다.
그리고 이러한 목적을 달성하기 위하여 수용·협의취득의 절차나 토지 소유자와 사용의 협의를 거쳤는지, 즉 사법상 권원을 취득하였는지를 불문하고 도로를 구성하는 부지와 옹벽, 기타 물건에 대한 인도청구 등의 사권 행사를 제한하는 것은 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단이다.

(나) 침해의 최소성
심판대상조항은 토지의 소유권을 전면적으로 제한하는 것이 아니라 도로로서의 기능을 달성하는 데 필요한 범위 내에서만 제한하고 있다. 도로법 제3조는 단서를 두어 토지를 처분하는 것을 허용하고 있는데, 이에 따르면 토지소유자는 도로부지에 저당권을 설정하거나 타인에게 토지를 매도하는 방법으로 소유권을 행사할 수 있다.
국가 또는 지방자치단체가 사법상 권원을 취득하지 않고 도로를 개설한 행위는 도로 개설의 근거 법률에 따른 절차를 완료하지 않은 경우이므로 도로법 제92조 소정의 적법한 공용제한을 전제로 하는 손실보상이 적용될 영역이 아니다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004두13639 판결 등). 그러나 토지 소유자는 손실보상을 받지 못한다고 해도 법원에 부당이득반환을 구하여 그 동안의 손해를 배상받을 수 있고(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다58216 판결 등) 이로써 자기의 소유권을 보장받을 수 있다. 개설한 도로에 대해 지방자치단체의 규칙으로서 미불용지보상지침을 두는 지방자치단체도 있어 도로법에 보상규정을 두지 않았다고 하여 토지 소유자가 보상을 전혀 받지 못하는 것도 아니다.
만약 도로관리청이 사법상 권원을 취득하지 않고 도로를 개설하였다고 하여 토지 소유자에게 도로부지의 인도청구를 인정한다면, 실질적으로 도로폐쇄가 되는 것과 마찬가지의 결과가 되어 도로로서 기능하는 것이 불가능해지므로 심판대상조항의 입법목적은 달성할 수 없게 된다.
따라서 심판대상조항은 입법목적을 달성하기 위한 범위 내에서 청구인의 재산권을 최소한도로 제한하고 있어 침해의 최소성 원칙에도 부합한다.

(다) 법익의 균형성
도로의 개설 및 유지를 통한 국토의 효율적인 이용과 공중의 원활한 통행이라는 공익이 토지 소유자로서 누리는 재산권인 도로부지의 점유·사용권능이라는 사익에 비해 중대한 점은 사법상 권원 없이 개설된 도로의 경우에도 동일하다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다고 할 것이다.

(5) 소결 
심판대상조항은 재산권의 내용과 한계를 정함에 있어 비례의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.

4. 결 론 
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2013.    10.    24.