# 구 도시 및 주거환경정비법 제47조 제1항 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌바57    구 도시 및 주거환경정비법 제47조 제1항 등 위헌소원
청	구	인	이○○
당	해	사	건	수원고등법원 2020누15280 지위확인
결       정	일	2023. 3. 7.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. ○○구역주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 ○○시 ○○구 ○○동 (지번 생략) 일원 139,292㎡를 사업구역으로 하는 주택재개발정비사업을 시행하기 위한 조합이고, 청구인은 위 사업구역 내에 있는 ○○시 □□동 (지번 생략)대 336㎡ 및 그 지상 주택 1채 중 각 2/3지분을 소유하던 조합원이었다. 
나. 이 사건 조합은 2015. 12. 31. 주택재개발정비사업에 관하여 사업시행계획인가를 받고, 분양신청기간을 2016. 6. 8.부터 2016. 7. 22.까지 정하고, 이후 2016. 8. 11.까지로 연장하여 조합원들로부터 분양신청을 받았으나, 청구인은 위 분양신청기간 동안 이 사건 조합에 분양신청을 하지 않았다. 
다. 이 사건 조합은 분양신청 내역을 기초로 한 관리처분계획을 수립하여 2017. 8. 2. ○○시장으로부터 인가를 받았고, ○○시장은 2017. 8. 2. 이 사건 관리처분계획을 ○○시 고시로 고시하였는데, 청구인은 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 않았음을 이유로 분양대상자에서 제외되어 현금청산대상자로 분류되었다.  
라. 청구인은 이 사건 조합을 상대로 청구인이 수분양권이 있는 조합원이라는 지위확인의 소를 제기하였으나 2020. 11. 12. 확인의 이익이 없다는 이유로 소 각하 판결을 선고받았다(수원지방법원 2020구합62649). 
마. 청구인은 이에 불복하여 항소하였고(수원고등법원 2020누15280), 항소심 계속 중 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제47조 제1항 및 제54조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(수원고등법원 2022아10049), 위 법원은 2023. 1. 13. 항소를 기각하면서, 위 제청신청에 대하여 재판의 전제성 흠결로 각하하였다.  
바. 청구인은 2023. 1. 26. 위 각하결정을 송달받고, 2023. 2. 25. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제47조 제1항 및 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제54조가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
구 도시 및 주거환경정비법(2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것)
제47조(분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치) ① 사업시행자는 분양신청을 하지 아니한 자, 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 자 또는 제48조에 따라 인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자에 대해서는 관리처분계획 인가를 받은 날의 다음 날로부터 90일 이내에 대통령령으로 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다.
구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것)
제54조(이전고시 등) ① 사업시행자는 제52조 제3항 및 제4항의 규정에 의한 고시가 있은 때에는 지체없이 대지확정측량을 하고 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획에 정한 사항을 분양을 받을 자에게 통지하고 대지 또는 건축물의 소유권을 이전하여야 한다. 다만, 정비사업의 효율적인 추진을 위하여 필요한 경우에는 당해 정비사업에 관한 공사가 전부 완료되기 전에 완공된 부분에 대하여 준공인가를 받아 대지 또는 건축물별로 이를 분양받을 자에게 그 소유권을 이전할 수 있다.
② 사업시행자는 제1항의 규정에 의하여 대지 및 건축물의 소유권을 이전하고자 하는 때에는 그 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시한 후 이를 시장·군수에게 보고하여야 한다. 이 경우 대지 또는 건축물을 분양받을 자는 고시가 있은 날의 다음 날에 그 대지 또는 건축물에 대한 소유권을 취득한다. 
3. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌여부가 법원에 제기된 당해 사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 ‘재판의 전제성’을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36; 헌재 2007. 10. 4. 2005헌바71 등). 
확인의 소의 대상인 법률관계의 확인이 그 이익이 인정되기 위해서는 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어야 하고, 그 위험·불안을 제거하기 위하여 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인판결에 따라 즉시 확정할 필요가 있으며, 그것이 가장 유효적절한 수단이어야 한다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다241458 판결). 주택재개발정비사업조합을 상대로 한 쟁송에 있어서, 강제가입제를 특색으로 한 조합원의 자격 인정여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 단계에서는 아직 조합의 어떠한 처분 등이 개입될 여지는 없으므로 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구할 수 있고, 한편 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 관리처분계획은 토지 등의 소유자에게 구체적이고 결정적인 영향을 미치는 것으로서 조합이 행한 처분에 해당하므로 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있으나, 설령 조합원의 자격이 인정된다 하더라도 분양신청을 하지 아니하거나 분양을 희망하지 아니할 때에는 금전으로 청산하게 되므로, 대지 또는 건축시설에 대한 수분양권의 취득을 희망하는 토지 등의 소유자가 한 분양신청에 대하여 조합이 분양대상자가 아니라고 하여 관리처분계획에 의하여 이를 제외시키거나 원하는 내용의 분양대상자로 결정하지 아니한 경우 토지 등의 소유자에게 원하는 내용의 구체적인 수분양권이 직접 발생한 것이라고는 볼 수 없어서 곧바로 조합을 상대로 하여 민사소송이나 공법상 당사자소송으로 수분양권의 확인을 구하는 것은 허용될 수 없다(대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결). 
이 사건 기록에 의하면, 청구인은 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 않아 이 사건 조합은 청구인을 현금청산대상자로 분류하는 내용의 관리처분계획을 수립하여 인가를 받았다. 앞서 본 법리에 따르면, 청구인은 항고소송에 의하여 자신을 현금청산대상자로 정한 이 사건 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하는 것이고, 당사자소송으로 수분양권의 확인 또는 조합원 지위의 확인을 구하는 것은 허용되지 않는다.
이에 따라  당해 사건의 1심은 2020. 11. 12. 청구인에게 확인의 이익이 없다는 이유로 각하 판결을 선고하였고, 청구인이 항소를 하여 항소심인 당해 사건은 2023. 1. 13. 항소를 기각하였다. 
따라서 이 사건 심판청구는 당해 사건이 부적법한 것이므로, 재판의 전제성이 흠결되었다. 
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.                  

재판장,이미선,이석태,이영진