# 기소유예처분취소 등

## 판시사항

가. ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’ 제49조 제1항 제2호 중 ‘그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것’에 관한 부분(이하 ‘조치조항’이라 한다) 및 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’ 제80조 제7호 중 ‘제49조 제1항 제2호에 따른 조치에 위반한 자’ 가운데 ‘그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것’에 관한 부분(이하 ‘처벌조항’이라 한다)이 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하는지 여부(소극)
나. 다중이용시설 운영시간 제한조치를 포함한 서울특별시 고시(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)에 대한 심판청구가 보충성 요건을 충족하는지 여부(소극)
다. 이 사건 기소유예처분의 근거가 된 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
라. 이 사건 기소유예처분의 근거가 된 심판대상조항이 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 잃어 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
마. 이 사건 기소유예처분이 위헌인 법령에 근거하여 이루어진 것으로서 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 청구인들이 주장하는 기본권 침해의 법률효과는 시·도지사 등이 조치조항에 근거하여 집합제한을 명하는 행위에 의하여 비로소 발생하는 것이지 조치조항 및 처벌조항에 의하여 곧바로 발생하는 것이 아니므로, 위 조항들에 대한 청구인들의 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않아 부적법하다.
나. 이 사건 고시는 장래의 불특정하고 추상적이며 반복되는 사항을 규율하는 것이라기보다는 다른 집행행위의 매개 없이 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 구체적으로 규율하는 성격을 가지므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는데, 청구인들이 이 사건 심판청구에 앞서 항고소송 등의 구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없으므로 이 사건 고시에 대한 심판청구는 보충성 요건을 갖추지 않아 부적법하다.
다. 다중이용시설에 대한 운영시간 제한조치는 해당 시설 내 집합을 일정 시간 동안 금지하는 것이므로, 조치조항에서 정한 ‘집합제한’에 해당한다. 근거법령의 입법 연혁, 체계 및 심판대상조항의 문언에 비추어 볼 때, 일반적인 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 법규정에 대한 통상적인 해석방법에 의하여 집합제한 등 조치 위반행위와 방역지침 준수명령 위반행위를 구별할 수 있고, 운영시간 제한조치가 집합제한조치에 해당하여 이를 위반할 경우 형사처벌 대상이 된다는 점을 알 수 있으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.
라. 방역지침 준수명령에 대한 위반행위는 집합제한 등 조치 위반행위에 비하여 그 위법성의 정도가 상대적으로 낮다고 평가할 수 있으므로, 양자의 처벌 수준에 차등을 둔 것이 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라거나 불합리한 차별 취급이라고 볼 수 없고, 이 사건 처벌조항에서 정하고 있는 법정형 자체가 다른 제재처분들과 비교하여서 형벌체계상의 균형을 상실하였다고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 형벌체계상의 정당성과 균형성을 잃어 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.
마. 이 사건 기소유예처분의 근거가 된 심판대상조항이 청구인들이 주장하는 기본권을 침해한다고 볼 수 없고, 그 밖에 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단을 함에 있어 이 사건 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하므로 이 사건 기소유예처분은 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해하지 아니한다.

## 심판대상조문

감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정된 것) 제49조 제1항 제2호 중 ‘그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것’에 관한 부분
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 12. 법률 제17475호로 개정된 것) 제80조 제7호 중 ‘제49조 제1항 제2호에 따른 조치에 위반한 자’ 가운데 ‘그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것’에 관한 부분
단계적 일상회복 지속을 위한 방역강화 조치 재연장 및 변경사항 안내(2022. 3. 21. 서울특별시 고시 제2022-124호)

## 참조조문

감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정된 것) 제49조 제1항 제2호의2, 제83조 제4항 제1호

## 참조판례

가. 헌재 2016. 5. 26. 2014헌마374, 판례집 28-1하, 360, 370헌재 2023. 9. 26. 2021헌마893헌재 2025. 2. 27. 2021헌마760
나. 대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결
다. 헌재 2024. 6. 27. 2021헌바178, 판례집 36-1하, 343, 347헌재 2024. 6. 27. 2023헌바11, 판례집 36-1하, 374, 378
라. 헌재 2015. 2. 26. 2012헌바268, 판례집 27-1상, 51, 57헌재 2023. 6. 29. 2020헌바489, 공보 321, 1074, 1077

## 전문

【당 사 자】
청 구 인1. 김○○
2. 김□□
3. 오○○
청구인들의 대리인 변호사 곽우섭
피청구인서울중앙지방검찰청 검사 
【주    문】
1. 피청구인이 2023. 4. 21. 서울중앙지방검찰청 2023년 형제16970호 사건에서 청구인들에 대하여 한 기소유예처분에 대한 심판청구를 모두 기각한다.
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. 
【이    유】
1. 사건개요
가. 청구인들에 대한 기소유예처분
(1) 청구인들은 2023. 4. 21. 피청구인으로부터 ‘2022. 3. 31. 23:48경 서울특별시장의 집합제한명령에 위반하여 일반음식점에 머무르면서 음식 등을 제공받았다’는 피의사실에 대하여 감염병의예방및관리에관한법률위반 혐의로 기소유예 처분을 받았다(서울중앙지방검찰청 2023년 형제16970호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다).
(2) 피청구인은, 청구인들에게 피의사실은 인정되나, ① 초범이거나 동종 전과가 없고, ② 손님으로서 일반음식점에 머무르는 과정에서 발생한 것으로 사안이 비교적 중하지 않으며, ③ 집합제한 시간을 초과한 정도가 약 50분 정도에 그쳤고, ④ 범행일(2022. 3. 31.) 이후인 2022. 4. 18.부터 마스크 착용을 제외한 대부분의 방역수칙이 해제되었으며, ⑤ 코로나19 감염병 확산 등 중한 결과가 발생하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 기소유예처분을 하였다. 
나. 다중이용시설 운영시간 제한에 관한 서울특별시 고시 
(1) 서울특별시장은 ‘단계적 일상회복 지속을 위한 방역강화 조치 재연장 및 변경사항 안내’(2022. 3. 21. 서울특별시 고시 제2022-124호)를 통해, ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’ 제49조 제1항 제2호, 제2호의2 및 제2호의4를 근거로 다중이용시설 운영 시간 제한 등 감염병 확산 방지를 위한 방역 조치를 고시하였다. 이에 따르면, 2022. 3. 21.부터 2022. 4. 3.까지 식당 등 다중이용시설은 ‘23시부터 익일 5시’까지 운영을 중단하여야 하고, 이용자는 위 시간 동안에는 포장이나 배달로만 해당 시설을 이용하여야 한다. 
(2) 이 사건 피의사실 이후 고시된 ‘단계적 일상회복을 위한 사회적 거리두기 조정 및 변경사항 안내’(2022. 4. 4. 서울특별시 고시 제2022-147호)에서는, 정부의 단계적 일상회복을 위한 사회적 거리두기 조정에 따라 2022. 4. 4.부터 2022. 4. 17.까지 기존 23시부터였던 식당 등의 운영시간 제한을 ‘24시부터 익일 5시까지’로 변경하는 내용이 포함되었다.
다. 청구인들의 이 사건 헌법소원심판청구
청구인들은 2023. 7. 20. 이 사건 기소유예처분의 취소를 구함과 동시에 그 근거조항인 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’ 제49조 제1항 제2호 중 ‘그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것’ 부분 및 같은 법 제80조 제7호 중 ‘제49조 제1항에 따른 조치에 위반한 자’ 부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 또한 2023. 7. 21. 심판대상조항에 이 사건 기소유예처분의 근거가 된 위 서울특별시 고시 제2022-124호를 추가하는 헌법소원 심판청구보충서를 제출하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은, ① ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정된 것) 제49조 제1항 제2호 중 ‘그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것’에 관한 부분(이하 ‘조치조항’이라 한다), ② ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(2020. 8. 12. 법률 제17475호로 개정된 것) 제80조 제7호 중 ‘제49조 제1항 제2호에 따른 조치에 위반한 자’ 가운데 ‘그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것’에 관한 부분(이하 ‘처벌조항’이라 한다), ③ ‘단계적 일상회복 지속을 위한 방역강화 조치 재연장 및 변경사항 안내’(2022. 3. 21. 서울특별시 고시 제2022-124호, 이하 ‘이 사건 고시’라 하고, 조치조항 및 처벌조항과 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다) 및 ④ 이 사건 기소유예처분이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정된 것)
제49조(감염병의 예방 조치) ① 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위하여 제2호, 제2호의2부터 제2호의4까지, 제12호 및 제12호의2에 해당하는 조치를 할 수 있다.
2. 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 12. 법률 제17475호로 개정된 것) 
제80조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다. 
7. 제47조(같은 조 제3호는 제외한다) 또는 제49조 제1항(같은 항 제2호의2부터 제2호의4까지 및 제3호 중 건강진단에 관한 사항과 같은 항 제14호는 제외한다)에 따른 조치에 위반한 자
단계적 일상회복 지속을 위한 방역강화 조치 재연장 및 변경사항 안내(2022. 3. 21. 서울특별시 고시 제2022-124호)
정부의 단계적 일상회복 지속을 위한 방역강화 조치 재연장에 따라,「감염병의 예방및 관리에 관한 법률」제49조 제1항 제2호, 제2호의2 및 제2호의4에 근거한 다중이용시설 운영 시간, 사적모임 및 모임행사 기준 제한 등 감염병 확산 방지를 위한 방역 조치를 다음과 같이 고시하오니, 서울특별시 내 시설의 관리자·운영자·종사자·책임자·이용자 등과 거주자 및 방문자께서는 코로나19 확산방지를 위한 방역수칙을 준수하여 주시기 바랍니다.
2022년 3월 21일
서 울 특 별 시 장
1. 적용지역: 서울특별시
2. 적용기간 : 2022년 3월 21일(월) 0시 ～ 2022년 4월 3일(일) 24시 (중략)
3. 적용대상
○ 서울특별시 거주자 및 방문자
○ 서울특별시 내 시설의 관리자·운영자·종사자·책임자·이용자 등
○ 집합·모임·행사 등이 이루어지는 시설·장소의 주최자(관리자·운영자·종사자) 및 참석자 등
○ 교통시설의 운송사업자·종사자·이용자 등
※ 방역지침 적용 시설 등은 붙임 자료 참고
※ 방역지침 등 적용대상 시설에는 인·허가 없이 운영가능한 자유업(종) 및 기타 미인가·미등록·무허가 시설의 경우도 포함되며, 이 경우 동일 또는 유사한 적용대상 시설의 방역수칙 등 그대로 적용
4. 적용내용
○ 처분당사자는 붙임의 방역지침 및 기본방역수칙 등을 준수할 것 (중략)
5. 위반 시 조치사항
○ 붙임의 방역지침 및 기본방역수칙 등을 위반한 자는「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」제80조 제7호 및 제83조에 따라 벌금 및 과태료가 부과될 수 있습니다. 
○ 방역수칙 위반 시「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」제49조 제3항 및 같은 법 시행규칙 제42조 제1항에 따라 3개월 이내의 운영중단 및 시설폐쇄 명령이 가능합니다. 
○ 방역수칙 위반으로 확진자 발생 시 손해배상(구상권)이 청구될 수 있습니다.
6. 법적근거 
○「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」제49조(감염병의 예방조치) 제1항 제2호, 제2호의2, 제2호의4 및 제80조 제7호, 제83조 제2항 및 제4항(해당 조항 인용 부분 생략, 이하 동일) 
○「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」제49조(감염병의 예방조치) 제3항
7. 효력발생 시점 : 2022년 3월 21일 (월) 0시부터
8. 처분서의 교부요청 등
○ 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 등에 해당하여「행정절차법」제21조 제4항 제1호 및 제3호에 따라 사전통지를 생략하며, 처분당사자는 같은 법 제24조 제1항에 따라 처분서의 교부를 요청할 수 있습니다.
9. 불복절차 등
○ 이 처분에 대하여 불복하거나 이의가 있는 경우에는 이 처분의 효력이 발생한 날로부터 90일 이내에「행정심판법」제23조 제1항에 따라 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구할 수 있으며,「행정소송법」제9조에 따라 소재지 관할 행정법원에 취소소송을 제기할 수 있습니다. (중략)
붙임 1. 전국 다중이용시설 등 방역지침 의무화 조치
<1> 적용 기간
○ 2022년 3월 21일 (월) 0시 ～ 2022년 4월 3일 (일) 24시 (중략) 
<2> 적용 대상_지역/시설 
○ (대상_지역) 전국 17개 시·도
┌─────────────────────┐
│<수도권>                                 │
│● 서울특별시, 인천광역시, 경기도 (중략)   │
└─────────────────────┘
 
○ (대상_시설) 다중이용시설 등 33종
┌────────────────────────┐
│방역수칙 의무적용 시설(33종)                    │
├────────────────────────┤
│▲유흥시설 등[유흥주점, 단란주점, 클럽(나이트),   │
│헌팅포차, 감성주점, 콜라텍·무도장]               │
│▲노래(코인)연습장 ▲실내체육시설 ▲목욕장업 ▲  │
│경륜·경정·경마/카지노(내국인)                    │
├────────────────────────┤
│▲식당·카페 ▲멀티방 ▲PC방 ▲스포츠경기(관람)  │
│장(실내) ▲파티룸 ▲마사지업소·안마소           │
└────────────────────────┘
 
┌──────────────────────────┐
│▲결혼식장 ▲장례식장 ▲유원시설(놀이공원·워터      │
│파크) ▲오락실 ▲스포츠경기(관람)장(실외)            │
│▲실외체육시설 ▲숙박시설 ▲키즈카페 ▲돌잔치       │
│▲전시회·박람회 ▲이·미용업                         │
│▲국제회의·학술행사 ▲ 방문판매 등을 위한 직접      │
│판매홍보관 ▲학원 등▲독서실·스터디카페             │
│▲영화관·공연장 ▲박물관·미술관·과학관 ▲도서관      │
│▲상점·마트·백화점                                  │
├──────────────────────────┤
│▲종교시설 ▲콜센터 ▲물류센터                     │
└──────────────────────────┘
 
<3> 방역 수칙
┌─────────────────────────────┐
│★ 추가 적용 수칙                                        │
├─────────────────────────────┤
│▲유흥시설 등 ▲식당·카페 ▲노래(코인)연습장 ▲            │
│목욕장업 ▲실내체육시설                                  │
│▲학원(평생직업교육학원으로 한정) ▲카지노(내국            │
│인) ▲오락실 ▲멀티방 ▲PC방                             │
│▲파티룸 ▲마사지업소·안마소                              │
├──────────────┬──────────────┤
│○(관리자·운영자·종사자)     │○(이용자)                   │
│ - 23시～익일 05시 운영    │ - 운영시간 제한 준수       │
│중단                       │ - (식당·카페) 23시～익일    │
│ - (식당·카페) 23시～익일   │05시까지 포장·배달로        │
│05시까지 포장·배달만       │만 이용(편의점 포함)         │
│허용(편의점 포함)           │└ 23시부터 익일 05시까지  │
│└ 23시부터 익일 05시까지  │신고·허가된 시설 외부       │
│신고·허가된 시설 외부       │에 설치된 취식 가능한      │
│에 설치된 취식 가능한       │테이블 이용 금지           │
│테이블 이용 금지 조치       │                           │
│및 안내                     │                           │
└──────────────┴──────────────┘

(중략)
<4> 법적 근거_[붙임1] 확인
<5> 추진내용 및 절차_행정처분 및 과태료 부과 기준은 [붙임2] 확인 
┌───────────────────────┐
│① (중대본) 다중이용시설 등 방역지침 준수 조치│
│(감염병예방법 제49조 제1항 제2호             │
│및 제2호의2 및 제2호의4에 의한 보            │
│건복지부장관의 방역지침 준수 조치)            │
└───────────────────────┘
↓
┌────────────────────────┐
│② (지자체) 관내 시설별 방역지침 준수 대상 여부 │
│확인 및 추가 행정조치 실시, 준수 여             │
│부 현장점검(방역수칙 및 위반 시 벌              │
│칙 등 안내)                                    │
└────────────────────────┘
↓
┌────────────────────────┐
│③ (지자체) 방역지침 위반 시 시설 운영자·이용자  │
│에 과태료 부과(감염병예방법 제83조),            │
│집합제한 조치(운영시간 제한, 밀집도             │
│완화 조치*) 위반 시 고발 조치(감염              │
│병예방법 제80조 제7호)                         │
│           * 예시: 4㎡당 1명, 수용인원         │
│50% 제한, 띄어 앉기 등                        │
└────────────────────────┘
↓
┌────────────────────────┐
│④ (지자체) 방역지침 지속 위반 시 3개월 이내의  │
│운영중단 및 시설폐쇄명령(감염병예방             │
│법 제49조제3항), 방역지침(운영시간              │
│제한 등) 위반으로 확진자 발생 시 손             │
│해배상 청구                                    │
└────────────────────────┘

[붙임1] 법적 근거
○「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」제49조(감염병의 예방조치) 제1항 제2호, 같은 조 제2호의2, 제2호의4 및 제80조 제7호, 제83조 제2항 및 제4항
○「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」제49조(감염병의 예방조치) 제3항
(이하 생략) 
[관련조항] 
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정된 것)
제49조(감염병의 예방 조치) ① 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위하여 제2호, 제2호의2부터 제2호의4까지, 제12호 및 제12호의2에 해당하는 조치를 할 수 있다.
2의 2. 감염병 전파의 위험성이 있는 장소 또는 시설의 관리자·운영자 및 이용자 등에 대하여 출입자 명단 작성, 마스크 착용 등 방역지침의 준수를 명하는 것
제83조(과태료) ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 10만 원 이하의 과태료를 부과한다. 
1. 제49조 제1항 제2호의2 또는 제2호의3의 조치를 따르지 아니한 이용자
3. 청구인들의 주장
심판대상조항에 의하면, 운영시간 제한조치 위반이 조치조항에 따른 형사처벌 대상인 ‘집합제한 위반’에 해당하는지, 아니면 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(이하 개정 연혁을 불문하고 ‘감염병예방법’이라 한다) 제49조 제1항 제2호의2, 제83조 제4항 제1호에서 과태료 대상으로 정하고 있는 ‘방역지침 준수명령 미준수’에 해당하는지 명확하지 않다. 청구인들로서는 운영시간 제한조치 위반이 형사처벌 대상임을 도저히 예측할 수 없었으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙, 형벌체계상의 정당성과 균형에 반한다. 따라서 헌법에 위반된 심판대상조항을 근거로 이루어진 이 사건 기소유예처분은 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해하였으므로 취소되어야 한다. 
4. 적법요건에 대한 판단 
가. 조치조항 및 처벌조항에 대한 심판청구 부분
(1) 법률조항 자체가 헌법소원심판의 대상이 되려면 그 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 당해 법률에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 없다(헌재 2016. 5. 26. 2014헌마374 참조). 
(2) 조치조항은 시·도지사 등으로 하여금 감염병을 예방하기 위하여 같은 항 각 호에 해당하는 모든 조치 또는 그에 필요한 일부 조치를 하도록 하고 있고, 처벌조항은 위와 같은 조치에 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있으므로 그 자체로 행정청의 처분이라는 집행행위를 예정하고 있다. 따라서 청구인들이 주장하는 기본권 침해의 법률효과는 시·도지사 등이 조치조항에 근거하여 집합제한을 명하는 행위에 의하여 비로소 발생하는 것이지, 조치조항 및 처벌조항에 의하여 곧바로 발생하는 것이 아니므로, 위 조항들에 대한 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다(헌재 2023. 9. 26. 2021헌마893; 헌재 2025. 2. 27. 2021헌마760 참조).
따라서 청구인들의 조치조항 및 처벌조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
나. 이 사건 고시에 대한 심판청구 부분 
(1) 헌법소원심판은 그 본질상 헌법상 보장된 기본권 침해에 대한 예비적이고 보충적인 최후의 수단이므로, 공권력의 작용으로 말미암아 기본권 침해가 있는 경우에는 먼저 다른 법률이 정한 절차에 따라 그 절차를 모두 거친 후에야 비로소 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 
한편 항고소송의 대상인 ‘처분’이란, 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당한다(대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정; 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결 참조).
(2) 이 사건 고시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하여 행정소송 등으로 다툴 수 있는지 여부에 관하여 본다. 이 사건 고시는 감염병예방법 제49조 제1항 제2호에 근거하여 서울특별시에 소재한 식당 등 다중이용시설의 운영시간을 직접 제한하고 있으므로, 장래의 불특정하고 추상적이며 반복되는 사항을 규율하는 것이라기보다는 다른 집행행위의 매개 없이 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 구체적으로 규율하는 성격을 가진다. 또한 이 사건 고시에는, 이 처분에 대하여 불복하거나 이의가 있는 경우에는 처분의 효력이 발생한 날로부터 90일 이내에 행정심판을 청구할 수 있고, 행정소송법 제9조에 따라 소재지 관할 행정법원에 취소소송을 제기할 수 있다는 점 및 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우에 해당하여 행정절차법 제21조 제4항 제1호에 따라 사전통지를 생략하며 처분 당사자는 같은 법 제24조 제1항에 따라 처분서의 교부를 요청할 수 있다는 점 등이 명시되어 있다. 
이러한 점들을 종합하여 보면, 이 사건 고시는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 타당한데, 청구인들이 이 사건 심판청구에 앞서 항고소송 등의 구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없으므로, 결국 이 사건 고시에 대한 심판청구는 보충성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
5. 본안에 대한 판단
가. 쟁점 
본안의 심판대상은 이 사건 기소유예처분이 청구인들의 기본권을  침해하는지 여부이다. 그런데 청구인들은 이 사건 기소유예처분의 근거가 된 심판대상조항이 위헌이어서 이 사건 기소유예처분이 취소되어야 한다고 주장하므로, 심판대상조항의 위헌 여부를 살펴보아야 한다. 구체적으로, 심판대상조항에 의하면 운영시간 제한조치가 조치조항에 따른 집합 제한 또는 금지조치(이하 ‘집합제한 등 조치’라 한다)에 해당하는지, 아니면 감염병예방법 제49조 제1항 제2호2의 ‘방역지침’ 준수명령에 해당하는지가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부 및 운영시간 제한조치 위반행위에 대하여 형사처벌하도록 하는 심판대상조항이 방역지침 준수명령 위반에 대하여 과태료로 처벌하는 것과 비교하여 볼 때 형벌체계상의 정당성과 균형성을 잃어 평등원칙에 위반되는지 여부가 문제된다. 
나. 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부
(1) 판단기준 
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다(헌재 2024. 6. 27. 2023헌바11 참조).
만일 모든 구성요건을 단순한 서술적 확정개념으로만 규정할 것을 요구한다면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이다. 따라서 법규범이 불확정개념을 사용하는 경우라도 법률해석을 통하여 법을 해석·집행하는 기관의 자의적인 적용을 배제하는 합리적이고 객관적인 기준을 얻는 것이 가능한 경우는 명확성원칙에 반하지 아니한다. 명확성원칙 위반 여부를 살필 때는 심판대상조항뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 다른 규정들과의 상호관계 등을 유기적·종합적으로 고려하여야 한다(헌재 2024. 6. 27. 2021헌바178 참조).
(2) 구체적 판단
(가) 감염병예방법 조항의 문언
감염병예방법은 국민 건강에 위해가 되는 감염병의 발생과 유행을 방지하고, 그 예방 및 관리를 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 국민 건강의 증진 및 유지에 이바지함을 목적으로 한다(제1조). 감염병예방법 제49조 제1항 전단은 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장으로 하여금 감염병을 예방하기 위하여 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 한다고 규정하고 있고, 그러한 조치 중 하나로 제2호에서 ‘흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것’을 명시하고 있다. 구체적인 집합제한 등 조치의 내용은 행정청의 처분에 의하여 확정되는 것이지만, 조치조항의 문언과 입법 목적에 비추어 볼 때, 감염병을 예방하기 위하여 형식이나 명칭에 관계없이 사람들이 일정한 장소에 모이는 행위를 제한하거나 금지하는 조치가 될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 
한편 감염병예방법 제49조 제1항 제2호는 집합의 ‘금지’뿐만 아니라 ‘제한’도 가능한 조치로 명시하고 있는데 ‘제한’은 일정한 한도를 정하는 것을 의미하므로, 집합을 전면적으로 금지하는 것뿐 아니라 시간, 장소 등 일정한 조건을 부과하여 부분적으로 금지하는 것도 포함한다. 불특정 다수가 이용하는 다중이용시설은 밀집된 환경이 형성될 가능성이 높아 감염병 예방의 측면에서 특히 규제의 필요성이 있는데, 다중이용시설에 대한 운영시간 제한조치는 해당 시설 내 집합을 일정 시간 동안 금지하는 것이므로, 이는 조치조항에서 정한 ‘집합제한’에 해당한다고 볼 수 있다.
(나) 집합제한 등 조치와 방역지침 준수명령의 구별 
조치조항과 같이 집합을 제한하거나 금지하는 규정은 감염병예방법의 전신인 전염병예방법 제정 당시부터 존재하던 규정인 반면, 제49조 제1항 제2호의2는 감염병예방법이 2020. 8. 12. 법률 제17475호로 일부개정되면서 기존의 집합제한 등 조치 대상이 아닌 별도의 행위를 규율하기 위하여 신설된 규정이다. 이 조항은 방역지침의 예로 ‘출입자 명단 작성, 마스크 착용 등’을 명시하고 있으며, 감염병예방법 시행규칙(2020. 12. 30. 보건복지부령 제772호로 개정된 것) 제42조 제1항, 별표 10은 감염병예방법 제49조 제1항 제2호의2 위반행위를 ‘가. 출입자 명단 작성, 마스크 착용, 예방접종증명확인 등의 방역지침을 따르지 않은 경우, 나. 소독, 환기 등 시설 관리에 관한 방역지침을 따르지 않은 경우’로 구체화하고 있다. 이러한 조치들은 다수가 모인 공간에서 감염병의 확산을 방지하기 위한 것으로 해당 장소나 시설의 운영을 전면적 또는 부분적으로 금지하는 것과는 그 성격이 구별된다.
이러한 근거법령의 입법 연혁, 체계 및 문언에 비추어 볼 때, 감염병예방법 제49조 제1항 제2호의2에 규정된 ‘방역지침’은 제2호와 같이 집합 자체를 금지하거나 제한하는 것이 아니라, 집합이 이루어진 이후 해당 장소나 시설 내에서 감염병의 전파를 방지하기 위하여 준수하여야 할 구체적인 수칙을 의미한다고 해석된다. 따라서 일반적인 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 법규정에 대한 통상적인 해석방법에 의하여 집합제한 등 조치 위반행위와 방역지침 준수명령 위반행위를 구별하는 것이 가능하다. 
(다) 이 사건 고시의 내용 등
이 사건 고시에서는 ‘방역지침’이라는 용어가 감염병예방법 제49조 제1항 제2호의2에서와 달리 더 넓은 범위로 사용되고 있어 법령상 의미와 다소 불일치하는 측면은 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 다중이용시설의 운영을 일정 시간 동안 금지하는 조치는 해당 시간 동안의 시설 내 집합을 제한하는 조치에 포함된다고 해석할 수 있다. 특히 이 사건 고시의 붙임 1. ‘다중이용시설 등 방역지침 의무화 조치’ 중 ‘<5> 추진내용 및 절차’ ③항에서는 “집합제한 조치(운영시간 제한, 밀집도 완화 조치) 위반 시 고발 조치(감염병예방법 제80조 제7호)”라고 명시되어 있고, 감염병예방법 제80조 제7호는 300만 원 이하의 벌금에 처한다는 규정이므로 문언상 운영시간 제한 조치가 집합제한 조치에 해당하며 이를 위반할 경우 형사처벌 대상이 된다는 점이 명확하다고 할 것이다.
(3) 소결론 
심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
다. 심판대상조항이 형벌체계상의 정당성과 균형성을 잃어 평등원칙에 위반되는지 여부
(1) 판단기준 
어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉, 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택은 행위의 사회적 악성과 범죄의 죄질 및 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 분야이다. 그리고 행정법규 위반행위에 대하여 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장애를 초래할 위험성이 있는 데 불과한 경우로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인지, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해하는 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인지는 기본적으로 입법권자가 제반 사정을 고려하여 결정할 문제이다(헌재 2023. 6. 29. 2020헌바489 참조).
한편, 헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급하는 것을 의미한다. 그러나 이는 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 불합리한 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적·실질적 평등을 뜻하므로, 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등원칙에 위배될 뿐이다(헌재 2015. 2. 26. 2012헌바268 참조).
(2) 구체적 판단
어떤 범죄에 대하여 행정질서벌에 해당하는 과태료를 부과할 것인지, 아니면 보다 강력한 법적 제재수단인 형벌을 부과할 것인지는 입법자가 역사와 문화, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질, 보호법익, 범죄예방효과 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책적 사항으로, 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되는 영역이다. 특히 감염병으로 국민의 생명과 신체가 위협받는 비상 상황에서는, 입법자가 공공의 건강에 직접적인 위협을 가하는 행위에 대해 경각심을 고취하고 이를 억제하기 위해 형벌을 부과하기로 정책적으로 판단하였다면 이러한 판단은 가급적 존중되어야 한다. 
전파 속도가 빠른 전염병은 여러 사람이 모이는 공간에서 감염이 급격히 확산될 수 있으므로, 그 확산을 최소화하기 위해서는 사람들의 집합 자체를 사전적으로 제한·금지하는 것이 가장 효과적이고 긴요한 방역수단이 된다. 집합제한 등 조치는 감염 확산을 차단하는 중요한 방역 수단으로, 고위험군인 노인과 기저질환자들을 보호하고 국가 의료 시스템의 과부하를 방지하기 위해서도 중요한 의미를 갖는다. 국가가 적시에 신속하고 적절한 방역조치를 취하지 못하여 감염병이 급속도로 확산될 경우 의료 시스템의 붕괴로 이어져 국민의 생명 및 건강에 중대한 위험을 초래할 수 있으며, 이로 인한 피해는 치명적이고 회복이 어려운 경우가 많다. 이러한 사정을 종합할 때, 집합제한 등 조치 위반행위에 대하여는 보다 엄중한 대응이 요구되며, 단순한 과태료와 같은 행정질서벌만으로는 감염병 확산에 따른 위험을 충분히 방지할 수 있다고 단정하기 어렵다.
이 사건 처벌조항은 집합제한 등 조치를 위반한 사람에 대하여 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이는 감염병 예방 목적의 교통차단조치 위반 행위(제49조 제1항 제1호), 감염병 전파의 위험성이 있는 음식물의 판매·수령 금지 처분에 대한 위반행위(제49조 제1항 제4호), 감염병환자등이 있는 장소나 감염병병원체에 오염되었다고 인정되는 장소에 대한 일시적 폐쇄 조치에 대한 위반행위(제47조 제1호) 등에 대한 벌칙과 같은 수준이다. 이들은 단순한 방역지침 준수명령 위반에 비하여 보다 직접적이고 심각한 감염병 확산을 초래할 수 있는 행위로서 위반의 효과가 공공의 건강과 안전에 더 큰 위협을 줄 수 있다.
이와 비교하여서, 감염병예방법 제83조는 같은 법 제49조 제1항 각 호의 조치 중에서 출입자 명단 작성, 마스크 착용 등 방역지침 준수명령 위반에 대하여는 과태료를 부과하도록 규정되어 있다. 이는 집합이 허용되는 것을 전제로 한 일상적이고 예방적인 차원의 조치로서, 그 위반의 결과가 직접적인 감염병 확산으로 이어질 가능성이 상대적으로 낮다고 볼 수 있다. 예컨대, 출입자 명단 작성은 사람들이 언제 어디에 출입했는지 파악할 수 있게 함으로써 역학조사를 가능하게 하는 중요한 정보이지만, 실제로 감염병 전파를 직접적으로 차단하는 역할은 제한적이다. 마스크 착용의 경우 비말 차단에는 효과적이나, 사람 간 거리 유지가 되지 않으면 마스크 착용만으로는 감염병의 급격한 확산을 차단하는 데에는 한계가 있다.
결국 방역지침 준수명령에 대한 위반행위는 집합제한 등 조치 위반행위에 비하여 그 위법성의 정도가 상대적으로 낮다고 평가할 수 있으므로, 양자의 처벌 수준에 차등을 둔 것이 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라거나 불합리한 차별 취급이라고 볼 수 없다. 더욱이 감염병예방법은 위반행위의 중대성과 사회적 위험도, 위반자의 지위 등에 따라 다양한 수준의 제재조치들을 규정하고 있는데, 300만 원 이하의 벌금이라는 법정형은 그 중에서도 비교적 경미한 수준에 속한다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 처벌조항에서 정하고 있는 법정형 자체가 다른 제재처분들과 비교하여서 형벌체계상의 균형을 상실하였다고 보기도 어렵다.
따라서 심판대상조항은 형벌체계상의 정당성과 균형성을 잃어 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.
라. 소결론
이 사건 기소유예처분의 근거가 된 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다거나, 형벌체계상의 정당성과 균형성을 잃어 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 따라서 이를 전제로 이 사건 기소유예처분을 다투는 청구인들의 주장은 이유 없다. 그 밖에 이 사건 기록을 자세히 살펴보아도, 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단을 함에 있어 이 사건 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하고, 달리 피청구인의 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 자료도 없으므로, 이로 말미암아 청구인들이 주장하는 기본권이 침해되었다고 할 수 없다.
6. 결론
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구 중 이 사건 기소유예처분에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 심판대상조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판관  김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁