# 1994학년도신입생선발입시안  에 대한 헌법소원

## 판시사항

1. 서울대학교(大學校)가 "94학년도 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)"을 제정하여 발표한 것에 대하여 제기된 헌법소원심판청구의 적법(適法)여부(공권력행사(公權力行使) 해당여부, 보충성(補充性), 권리보호(權利保護)의 이익(利益))
2. 헌법 제31조 제4항 소정의 교육(敎育)의 자주성(自主性), 대학(大學)의 자율성(自律性) 보장(保障)의 헌법적(憲法的) 의의(意義)
3. 서울대학교(大學校)의 94학년도(學年度) 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)에서 인문계열(人文系列) 대학별고사(大學別考査)의 제2외국어(外國語)에 일본어(日本語)을 제외한 것이 헌법(憲法)에 위반(違反)하는지 여부

## 결정요지

1. 국립대학(國立大學)인 서울대학교(大學校)의 "94학년도(學年度) 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)"은 사실상의 준비행위(準備行爲) 내지 사전안내(事前案內)로서 행정쟁송(行政爭訟)의 대상이 될 수 있는 행정처분(行政處分)이나 공권력(公權力)의 행사(行使)는 될 수 없지만 그 내용이 국민(國民)의 기본권(基本權)에 직접 영향을 끼치는 내용이고 앞으로 법령(法令)의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상되어 그로 인하여 직접적으로 기본권(基本權) 침해(侵害)를 받게 되는 사람에게는 사실상의 규범작용(規範作用)으로 인한 위험성이 이미 현실적으로 발생하였다고 보아야 할 것이므로 이는 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 되는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력(公權力)의 행사(行使)에 해당된다고 할 것이며, 이 경우 헌법소원(憲法訴願)외에 달리 구제방법(救濟方法)이 없다.
2. 헌법 제31조 제4항이 규정하고 있는 교육(敎育)의 자주성(自主性), 대학(大學)의 자율성(自律性) 보장(保障)은 대학(大學)에 대한 공권력(公權力) 등 외부세력의 간섭을 배제하고 대학인(大學人) 자신이 대학(大學)을 자주적으로 운영할 수 있도록 함으로써 대학인(大學人)으로
하여금 연구(硏究)와 교육(敎育)을 자유롭게 하여 진리탐구(眞理探究)와 지도적(指導的) 인격(人格)의 도야(陶冶)라는 대학(大學)의 기능을 충분히 발휘할 수 있도록 하기 위한 것으로서 이는 학문(學文)의 자유(自由)의 확실한 보장수단이자 대학(大學)에 부여된 헌법상(憲法上)의 기본권(基本權)이다.
3. 가. 서울대학교(大學校)가 1994학년도(學年度) 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)을 정함에 있어 인문계열(人文系列)의 대학별고사과목(大學別考査科目)에서 국어(國語)(논술(論述)), 영어(英語), 수학(數學) Ⅰ을 필수과목으로 하고 한문(漢文) 및 불어(佛語), 독어(獨語), 중국어(中國語), 에스파냐어(語) 등 5과목 중 1과목을 선택과목으로 정하여 일본어(日本語)를 선택 과목에서 제외시킨 것은 교육법(敎育法) 제111조의2 및 앞으로 개정될 교육법시행령(敎育法施行令) 제71조의2의 제한범위(制限範圍)(법률유보(法律留保))내에서의 적법한 대학(大學)의 자율권(自律權) 행사(行使)이다.
나. 고등학교에서 일본어(日本語)을 선택하여 공부한 학생이 다른 제2외국어(外國語)을 선택한 학생에 비하여 입시경쟁에서 불리한 입장에 놓이는 것은 사실이나 이러한 불이익(不利益)은 서울대학교가 헌법 제22조 제1항 소정의 학문(學問)의 자유(自由)와 헌법 제31조 제4항 소정의 대학(大學)의 자율권(自律權)이라고 하는 기본권(基本權)의 주체(主體)로서 자신의 주체적(主體的)인 학문적(學問的) 가치판단(價値判斷)에 따른, 법률(法律)이 허용하는 범위내에서의 적법(適法)한 자율권행사(自律權行使)의 결과 초래된 반사적(反射的) 불이익(不利益)이어서 부득이하다.
다. 서울대학교가 일본어(日本語)를 선택과목에서 뺀 대신 고등학교 교육과정의 필수과목을 모든 고등학교에서 가르치고 있는 한문(漢文)을 다른 외국어(外國語)와 함께 선택과목으로 채택하였을 뿐더러, 위 입시요강(入試要綱)을 적어도 2년간의 준비기간을 두고 발표함으로써 고등학교에서 일본어(日本語)를 배우고 있는 1·2학년 학생들로 하여금 그다지 지장이 없도록 배려까지 하고 있으므로, 그들이 갖는 교육(敎育)의 기회균등(機會均等)이 침해되었다고 말할 수 없다.
재판관 김진우, 재판관 이시윤의 별개의견(別個意見)
3. 가. 청구인 신○진 청구부분에 관한 한 재판관 조규광의 별개의견(別個意見)과 같다.
나. 고등학교(高等學校) 2학년에 재학중인 청구인(請求人) 노○현의 경우 고등학교(高等學校) 입학(入學)이래 약 1년간에 걸친 일본어(日本語)의 수학(修學)은 특단의 사정이 없는 한 앞으로 시행될 대학학력고사(大學學力考査)에서 제2외국어(外國語)로 일본어(日本語)가 계속 포함된다는 신뢰(信賴)하에서 대비학습을 하였다고 보아야 할 것이며 청구인측(請求人側)의 이와같은 신뢰(信賴)는 법적으로 보호할 만한 정당(政黨)한 이익(利益)으로 보아야 하는 점에서 신뢰이익(信賴利益)의 침해를 대학(大學)의 적법한 자율권행사(自律權行使)의 결과 초래된 반사적(反射的) 불이익(不利益)으로 보는 다수의견(多數意見)과 견해를 달리하나 다만 이 사건에 있어서 비록 신뢰이익(信賴利益)의 침해의 문제가 생긴다 하여도 비례(比例)의 원칙(原則)에 반하지 아니하여 헌법위반(憲法違反)이라고 까지는 보기 어렵다.
재판관 조규광의 청구인(請求人) 신○진에 대한 별개의견(別個意見) 및 청구인(請求人) 노○현에 대한 반대의견(反對意見)
3. 가. 이 사건에 있어서 대학(大學)의 자율권(自律權)이란 대학(大學)의 국가(國家)에 대한 관계에 있어서의 기본권적(基本權的) 측면으로부터 파악되는 것이 아니라, 오히려 피청구인이 공권력(公權力)의 담당자(擔當者)로서 영조물(營造物)인 대학시설(大學施設)을 이용코자 하는 입학희망자들에 대하여 그 전형선발에 관한 행정적(行政的) 규제(規制)를 과하는 권한(權限)의 측면으로부터 보아야 하며, 청구인들과 피청구인의 관계는 기본권주체(基本權主體)와 공권력담당자(公權力擔當者)와의 관계일 뿐 기본권주체(基本權主體) 상호간(相互間)의 관계로 볼 수는 없다.
나. 청구인(請求人) 신○진과 같은 고등학교(高等學校) 1학년의 경우에는 피청구인(被請求人)이 94학년도(學年度) 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)을 정함에 있어 인문계열대학입학고사(人文系列大學入學考査)의 선택과목 중 일본어(日本語)을 배제한 것이 헌법(憲法) 제11조 제2항, 제31조 제1항에 위반한 것으로서 위헌(違憲)이라고는 할 수 없으나 청구
인(請求人) 노○현과 같은 고등학교(高等學校) 2학년의 경우에는 선택과목에서 일본어(日本語)를 배제한 부분은 종전의 대학입시제도(大學入試制度)에 대한 청구인(請求人)의 신뢰(信賴)를 저버린 것으로서 헌법 제11조 제1항, 제31조 제1항이 보장하고 있는 평등권(平等權), 균등(均等)하게 교육(敎育)을 받을 권리(權利)를 침해하는 것으로서 취소(取消)하는 의미에서의 위헌선언(違憲宣言)하여야 한다.
재판관 김양균의 반대의견(反對意見)
3. 서울대학교(大學校)의 94학년도(學年度) 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)은 그것이 1994년부터 시행된다면 청구인(請求人)들은 물론 청구인(請求人)이외에도 현재 고등학교(高等學校)에서 일본어(日本語)를 공부하고 있는 선의(善意)의 1학년, 2학년 학생, 특히 그 중에서도 일본어(日本語)를 선택과목으로 하여 대학(大學)에 진학(進學)하고자 하는 학생(學生)들에 대하여 법치국가원리(法治國家原理)에서 파생되는 신뢰보호(信賴保護)의 원칙(原則)에 위배하여 헌법(憲法) 제11조, 제31조 제1항에 의하여 보장되고 있는 취학기회(就學機會)의 균등(均等) 내지 수학권(修學權)을 침해하는 것이어서 그 시행시기(施行時期)는 1996년도 이후로 미루어져야 온당하다고 할 것이며 그렇지 않고 1994년도부터 강행된다면 충분한 경과조치(經過措置)의 미비로 위헌적(違憲的)인 공권력(公權力)의 행사(行使)가 된다.
청구인 : 신○진 외 1인
청구인들 대리인 변호사 박인제
피청구인 : 서울대학교 총장
대리인 변호사 김도창

## 전문

【당 사 자】
1. 1989.3.17. 선고, 88헌마1 결정(판례집 1, 9)
1990.6.25. 선고, 89헌마220 결정(판례집 2, 200)
1992.9.3. 선고, 89헌마95 결정(판례집 2, 245)
1990.10.8. 선고, 89헌마89 결정(판례집 2, 332)
1990.10.15. 선고, 89헌마178 결정(판례집 2, 365)
1991.3.11. 선고, 91헌마21 결정(판례집 3, 91)
1991.11.25. 선고, 89헌마99 결정(판례집 3, 585)
1992.6.26. 선고, 91헌마25 결정(판례집 4, 444)
 1. 1989.3.17. 선고, 88헌마1 결정(판례집 1, 9) 1990.6.25. 선고, 89헌마220 결정(판례집 2, 200) 1992.9.3. 선고, 89헌마95 결정(판례집 2, 245) 1990.10.8. 선고, 89헌마89 결정(판례집 2, 332) 1990.10.15. 선고, 89헌마178 결정(판례집 2, 365) 1991.3.11. 선고, 91헌마21 결정(판례집 3, 91) 1991.11.25. 선고, 89헌마99 결정(판례집 3, 585) 1992.6.26. 선고, 91헌마25 결정(판례집 4, 444)【주 문】
심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 이 사건 기록과 증거자료에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 교육부는 교육법 제111조의2, 동 법시행령 제71조의2의 각 규정에 의하여 지금까지 실시되어 온 대학(교육과 제외)입학방법이 전인교육에 미치지 못하고 입시위주교육과 대학의 자율성 제약 등 문제점이 많다는 국민적 비판에 따라, 1985년부터 교육개혁심의회 등 5개의 심의기구를 통해 6년간 연구해 온 입시제도를 대학교육심의회가 최종적으로 심의하여 건의한 내용을 받아 들여, 앞으로 3년 간의 준비기간을 거쳐 1994학년도부터 적용될 새로운 대학입학시험제도를 확정하여 대학입학시험제도개선안을 작성하여 1991.4.2. 각 대학에 통보하였는데 그 주요내용인즉, 입시유형으로서
제1유형: 고등학교 내신성적만으로 선발
제2유형: 고등학교 내신성적 + 대학수학능력시험
제3유형: 고등학교 내신성적 + 대학별 고사성적
제4유형: 고등학교 내신성적 + 대학수학능력시험+ 대학별 고사성적
등 네가지 방법을 정하고 위 네가지 유형 중 어느 것을 선택할 것인지와 대학수학능력시험성적을 반영하는 경우에 있어서의 반영비율 및 방법, 대학별 고사를 실시하는 경우에 있어서의 시험성적반영비율, 과목선택 및 배점비율 등을 대학의 자율에 맡기고, (대학별 고사과목은 고등학교 교과과목에 포함되어 있지 않은 과목을 시험에 넣어서는 아니된다는 제한이 있는 외는 자유이나 될 수 있으면 고등학교 교육과정상의 3과목이내에서 하도록 권장) 다만 고등학교 내신성적은 반드시 40%이상을 반영하도록 하는 등의 줄거리로 된 것이며 교육부는 위와 같은 입시제도개선안을 각 대학에 통보하면서 고등학교 내신성적 이외의 전형자료별 반영비율, 대학별 고사과목은 가능한 한 새 제도 시행 2년전에 각 대학별로 발표하도록 지시하였다. 그리고 교육부가 마련한 입시제도개선안은 대학입학방법을 규정한 교육법시행령 제71조의2가 그것을 뒷받침할 수 있게끔 개정될 것을 전제로 한 것이다.
나. 교육부로부터 대학입학시험제도개선안을 통보받은 서울대학교는 1년간의 연구ㆍ검토 끝에 1992.4.2, " ‘94학년도 대학입학고사 주요요강"을 발표하였는데(2년간의 준비기간을 둔 것이다) 교육부가 마련한 네가지 입시유형 중 제4유형을 선택한 것으로서 고등학교 내신성적 반영비율을 40%로 하고 대학수학능력시험성적 반영비
율을 20%로 하며(예술계열은 별도), 대학별 고사의 반영비율을 40%로 하되 인문계열의 경우(그 밖의 계열은 청구인들과 관계없으므로 언급하지 아니한다) 국어(논술), 영어, 수학1 등 3과목을 필수과목으로 하고 한문, 프랑스어, 독일어, 중국어, 에스파냐어 등 5과목을 선택과목으로 정하여 그 중 1과목을 선택하도록 하는 등을 내용으로 한 것이다.
다. 대원외국어고등학교 일본어과 1학년에 재학 중이어서 1995학년도 대학입학고사에 응시예정인 청구인 신○진과, 같은 고등학교 2학년에 재학 중이어서 1994학년도에 대학입학고사에 응시예정인 청구인 노○현은, 서울대학교가 대학별 고사방법을 정함에 있어 인문계열의 선택과목에서 일본어를 제외시킨 것을 문제삼아 각각 이 사건 헌법소원을 제기한 것이다(신○진은 1992.4.6. 노○현은 1992.4.13.).
2. 청구인들의 심판청구이유 요지는
가. 대원외국어고등학교는 교육법시행령 제111조 제3항에 따라 외국어의 전문교육을 주로 하는 학교로서 같은 시행령 제112조에서 고등학교교과로서 인정된 외국어 과목들을 다시 전공별로 세분하여 학과를 나누고 모든 재학생을 선택에 따라 1개 학과에 속하게 하여 그 학과에 따라 각각 다른 외국어를 교육시키는 외에는 일반의 고등학교와 동일한 교과과정에 따라 교육시키고 있다.
나. 그런데 서울대학교가 " ‘94학년도 대학입학고사 주요요강"에서 일본어를 선택과목에서 제외시켰고 이 요강은 특별한 사정변경이 없는 한 1995학년도 대학입학고사에도 적용될 것이 분명하므로 1994학년도 및 1995학년도에 대학에 진학할 청구인들을 비롯하
여 고등학교에서 일본어를 선택과목으로 공부한 학생들은 서울대학교를 입학하는 데 있어 큰 불이익을 입게 되어 있다. 교육부장관이 지정한 고등학교교육과목 속에는 프랑스어, 독일어, 중국어, 에스파냐어와 함께 일본어도 외국어 교과의 선택과목의 하나로 채택되어 있고 그 때문에 청구인들을 비롯한 많은 학생들이 일본어를 선택하게 된 것인데 교육부의 방침을 믿고서 공부한 학생들이 대학입학시험에 불이익을 입게 된다는 것은 옳지 못하다. 대학별 고사과목의 선택이 대학의 자율에 속한다 할지라도 이는 무한정한 자율이 아니며 대학별 고사과목에 제2외국어를 포함시킬것이냐의 여부는 대학의 자율범위에 속한다고 할 것이나 제2외국어를 고사과목에 포함시키는 이상 교육법에서 인정된 제2외국어간에 차별을 두는 것은 대학의 자율범위를 벗어난 것이며 대학입학에 있어 부당하게 차별대우를 하는 것으로서, 헌법 제11조 제1항이 선언한 평등의 원칙에 위배하여 헌법 제31조 제1항이 보장하고 있는 균등하게 교육을 받을 권리를 침해한 것이라는데 있다.
3. 판단하건대,
가. 서울대학교가 " ‘94학년도 대학입학고사 주요요강"을 제정하여 발표한 것이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사인가, 헌법소원 외에 달리 구제방법은 없는가, 권리보호의 이익이 있는가 등에 대하여 본다.
(1) 국립대학인 서울대학교는 특정한 국가목적(대학교육)에 제공된 인적ㆍ물적 종합시설로서 공법상의 영조물이다. 그리고 서울대학교와 학생과의 관계는 공법상의 영조물이용관계로서 공법관계이며, 서울대학교가 대학입학고사시행방안을 정하는 것은 공법
상의 영조물이용관계설정을 위한 방법, 요령과 조건 등을 정하는 것이어서 서울대학교 입학고사에 응시하고자 하는 사람들에 대하여 그 시행방안에 따르지 않을 수 없는 요건ㆍ의무 등을 제한설정하는 것이기 때문에 그것을 제정ㆍ발표하는 것은 공권력의 행사에 해당된다. 그러나 앞에서도 설명한 바와 같이 서울대학교의 " ‘94학년도 대학입학고사 주요요강"은 교육부가 마련한 대학입시제도 개선안에 따른 것으로서 대학입학방법을 규정한 교육법시행령 제71조의2의 규정이 교육부의 개선안을 뒷받침할 수 있는 내용으로 개정될 것을 전제로 하여 제정된 것이고 위 시행령이 아직 개정되지 아니한 현 시점에서는 법적 효력이 없는 행정계획안이어서 이를 제정한 것은 사실상의 준비행위에 불과하고 이를 발표한 행위는 앞으로 그와 같이 시행될 것이니 미리 그에 대비하라는 일종의 사전안내에 불과하므로 위와 같은 사실상의 준비행위나 사전안내는 행정심판이나 행정쟁송의 대상이 될 수 있는 행정처분이나 공권력의 행사는 될 수 없다. 그러나 이러한 사실상의 준비행위나 사전안내라도 그 내용이 국민의 기본권에 직접 영향을 끼치는 내용이고 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있는 것일 때에는 그로 인하여 직접적으로 기본권침해를 받게되는 사람에게는 사실상의 규범작용으로 인한 위험성이 이미 발생하였다고 보아야 할 것이므로 이러한 것도 헌법소원의 대상은 될 수 있다고 보아야 하고 서울대학교의 " ‘94학년도 대학입학고사 주요요강"은 교육법시행령 제71조의2의 규정이 개정되어 그대로 시행될 수 있을 것이, 그것을 제정하여 발표하게 된 경위에 비추어 틀림없을 것으로 예상되므로 이를 제정ㆍ발표한 행위는 헌법소원의 대상
이 되는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 행사에 해당된다고 할 것이며 헌법소원 외에 달리 구제방법도 없다는 말이 된다.
(2) 앞에서 설명한 바와 같이 위 입학고사 주요요강은 1994학년도 신입생선발고사때부터 적용할 예정으로 마련된 것일 뿐더러 그 이전에 현행 교육법시행령 제71조의2가 그 요강을 뒷받침할 수 있는 내용으로 개정될 때에만 시행될 수 있는 것이다. 더구나 청구인 신○진은 현재 고등학교 1학년생이어서 1995년도 대학입학시험에 응시할 수 있는 자이다. 그러므로 청구인들이 그 요강에 의하여 현재 자기의 기본권이 침해되었다고 주장하여 헌법소원심판청구를 할 만한 이익이 있다고 볼 수 있을 것인가가 문제된다. 앞서 1항에서 설명한 바와 같이 서울대학교가 위 요강을 작성하여 발표하게된 경위에 비추어 볼 때 그 요강은 1994학년도 서울대학교 신입생선발부터 실시될 것이 틀림없어 보이고 1995학년도 신입생선발에도 적용될 가능성을 충분히 예측할 수 있다. 그리고 고등학교에서 일본어를 배우고 있는 청구인들은 서울대학교 대학별 고사의 선택과목에서 일본어가 제외되어 있는 입시요강으로 인하여 그들이 94학년도 또는 94학년도에 서울대학교 일반계열 입학을 지원할 경우 불이익을 입게 될 수도 있다는 것을 현재의 시점에서 충분히 예측할 수 있는 이상 기본권침해의 현재성을 인정하여 헌법소원심판청구의 이익을 인정하는 것이 옳을 것이다. 기본권 침해가 눈앞에 닥쳐올 때를 기다렸다가 헌법소원을 하라고 요구한다면 기본권구제의 실효성을 기대할 수 없기 때문이다.
나. 서울대학교가 " ‘94학년도 대학입학고사 주요요강"에서 인
문계열 대학별고사의 선택과목은 한문, 불어, 독어, 중국어, 에스파냐어 등 5과목 중 1과목으로 정하고 일본어를 선택과목에서 제외한 것이 헌법에 위반되는지의 여부에 대하여 본다.
(1) 헌법 제31조 제4항은 "교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다."라고 규정하여 교육의 자주성ㆍ대학의 자율성을 보장하고 있는데 이는 대학에 대한 공권력 등 외부세력의 간섭을 배제하고 대학구성원 자신이 대학을 자주적으로 운영할 수 있도록 함으로써 대학인으로 하여금 연구와 교육을 자유롭게 하여 진리탐구와 지도적 인격의 도야(陶冶)라는 대학의 기능을 충분히 발휘할 수 있도록 하기 위한 것이며, 교육의 자주성이나 대학의 자율성은 헌법 제22조 제12항이 보장하고 있는 학문의 자유의 확실한 보장수단으로 꼭 필요한 것으로서 이는 대학에게 부여된 헌법상의 기본권이다. 따라서 국립대학인 서울대학교는 다른 국가기관 내지 행정기관과는 달리 공권력의 행사자의 지위와 함께 기본권의 주체라는 점도 중요하게 다루어져야 한다. 여기서 대학의 자율은 대학시설의 관리ㆍ운영만이 아니라 학사관리 등 전반적인 것이라야 하므로 연구와 교육의 내용, 그 방법과 그 대상, 교과과정의 편성, 학생의 선발, 학생의 전형도 자율의 범위에 속해야 하고 따라서 입학시험제도도 자주적으로 마련될 수 있어야 한다.
다만 이러한 대학의 자율권도 헌법상의 기본권이므로 기본권제한의 일반적 법률유보의 원칙을 규정한 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지ㆍ공공복리 등을 이유로 제한(필요, 최소한의 한도에서)될 수 있는 것이며, 대학입학방법을 규정하고 있는 교
육법 제111조의2 및 교육법시행령 제71조의2의 규정은 바로 헌법 제37조 제2항에 의한 대학자율권 규제법률이다.
(2) 교육법시행령 제71조의2가, 그와 같은 내용으로 개정될 것을 전제로 하여 교육부가 새로 마련한 대학입학시험제도개선내용(94학년도부터 시행예정)에 의하면 서울대학교가 선택한 제4유형은 고등학교 내신성적(40%이상 반영) + 대학수학능력시험성적 + 대학별고사로 하도록 되어 있고 대학별 고사의 고사과목이나 방법에는 고등학교 교과과목에 포함되어 있지 않은 과목을 고사과목에 포함시킬 수 없다는 제한 외에는 그 밖에 아무런 제한을 두고 있지 아니하며 다만 교육부는 대학입학시험제도개선내용을 각 대학에 통보하면서 수험생의 부담을 덜어 주기 위하여 고사실시과목수를 3과목 이내로 하도록 권장하고 있을 뿐이다. 그러므로 대학별 고사를 실시키로 한 서울대학교가 대학별 고사과목을 어떻게 정할 것인가, 영어 이외의 외국어를 선택과목으로 하기로 정하였다면 그러한 외국어의 범위를 어떻게 정할 것인가는 고등학교 교과과목의 범위내에서 서울대학교의 자율에 맡겨진 것이므로 서울대학교가 인문계열의 대학별 고사과목을 정함에 있어, 국어(논술), 영어, 수학1을 필수과목으로 하고 한문 및 불어, 독어, 중국어, 에스파냐어 등 5과목 중 1과목을 선택과목으로 정하여 일본어를 선택과목에서 제외시킨 것은 교육법 제111조의2 및 앞으로 개정될 교육법시행령 제71조의2의 제한범위내에서의 적법한 자율권행사라 할 것이다.
(3) 물론 고등학교 교육과정의 외국어 교과 중에 일본어과목이 독일어, 프랑스어, 에스파냐어, 중국어 등 과목과 함께 선택과목의 하나로 채택되어 있고 고등학교 중 일본어를 가르치고 있는
학교가 많고 심지어 독일어, 프랑스어, 에스파냐어, 중국어 등 과목을 완전히 배제한 채 외국어 선택과목으로는 오로지 일본어 하나만을 가르치고 있는 고등학교도 상당수(相當數)이며 현재 고등학교에서 일본어를 외국어 선택과목으로 배우고 있는 학생들 중 94학년도에 대학진학 예정인 2학년생과 95학년도에 대학진학 예정인 1학년생은 그들이 서울대학교 인문계열 진학을 희망할 경우 일본어를 선택과목으로 시험을 치를 수 없게 되어 고등학교에서 독일어, 프랑스어, 에스파냐어, 중국어 중 하나를 외국어 선택과목으로 배우고 있는 학생들보다 불리한 입장에 놓이게 되었다고 주장할 수도 있을 것이다. 그러나 이러한 불이익은 서울대학교가 학문의 자유와 대학의 자율권이라고 하는 기본권의 주체로서 자신의 주체적인 학문적 가치판단에 따른, 법률이 허용하는 범위내에서의 적법한 자율권행사의 결과 초래된 반사적 불이익이어서 부득이한 일이다. 대학인에게 보장된 학문의 자유(강학의 자유)나 대학의 자율권도 교육의 기회균등 못지않게 중요하고 청구인들과 서울대학교와의 관계는 기본권 주체와 공권력 주체와의 관계 뿐만 아니라 아울러 기본권주체 상호간의 관계이기도 하기 때문이다. 더구나 서울대학교는 일본어를 선택과목에서 뺀 대신 고등학교 교육과정의 필수과목으로서 모든 고등학교에서 가르치고 있는 한문을 다른 외국어와 함께 선택과목으로 채택하였을 뿐더러 " ‘94학년도 대학입학고사 주요요강"을 적어도 2년간의 준비기간을 두고 발표함으로써 청구인 등 고등학교에서 일본어를 배우고 있는 1ㆍ2학년생 학생들(요강 발표 당시의)로 하여금 2년후 또는 3년후에 서울대학교 입학시험을 치르는데 그다지 지장이 없도록 배려까지 하고 있으므로 서울대학교가 일본
어를 시험과목에서 배제하였다고 해서 그들이 갖는 교육의 기회균등이 침해되었다고 말할 수도 없을 것이다.
(4) 이상과 같은 이유로써 청구인들의 심판청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정에 대하여 재판관 김진우, 재판관 이시윤은 주문 전부에 찬성하면서 이유에 대한 별개의견을, 재판관 조규광은 청구인 신○진(고등학교 1학년생) 부분에 대한 별개의견과 청구인 노○현(고등학교 2학년생) 부분에 대한 반대의견을, 재판관 김양균은 주문 전부에 대한 반대의견을 각각 개진하였다.
4. 재판관 김진우, 재판관 이시윤의 별개의견은 다음과 같다.
가. 청구인 신○진의 청구부분에 관한 한 재판관 조규광의 별개의견과 다를 바 없으므로, 이를 그대로 원용하는 바이다.
나. 청구인 노○현의 청구부분에 관하여 본다. 교육법 제155조 제1항은 각 학교의 학과 및 교과는 대통령령으로, 교육과정은 교육부장관이 정한다고 규정하였는 바, 이에 기한 교육부 고시 제88-7호(1988.3.31.) 고등학교 교과과정상 외국어 교과운영에 관한 지침에 의하면 영어는 필수(20단위)로 하고, 독일어, 프랑스어, 에스파냐어, 중국어, 일본어 중 1과목을 선택(10단위)하여 이수할 수 있도록 하였으며, 이에 맞추어 교육법 제111조, 동법시행령 제71조의4에 의하여 중앙교육평가원장이 주재하는 대학입학학력고사에서는 인문계열별의 경우에 선택과목으로서의 제2외국어에 프랑스어, 독일어, 중국어, 일본어, 에스파냐어 등이어서 일본어가 그에 포함되어 있었으며, 이러한 학력고사시험지침은 아무런 기간의 제한없이 시행되어 왔던 바이다. 그런데 교육부는 고등학교 교육의 정상화에
기여하고 대학의 자율성과 다양성을 기한다는 지침에 따라 대학교육심의위원회의 심의결정을 받아들여 1994학년도부터 그 시행을 예정하고 새로운 대학입학시험제도 개선방안을 확정하여 1991.4.2.에 각 대학에 통보하였는바, 그 골격은 선발기준을 고등학교 내신성적, 대학수학능력 시험성적, 대학별 고사성적에 의하되 고등학교 내신성적은 필수적으로 40%이상 반영하여야 하고, 대학수학능력시험 및 대학별 고사의 실시여부와 이를 실시할 때의 반영비율, 과목선택, 배점비율은 대학자신이 선택 결정하기로 하는 내용이었으며, 이와 같은 내용의 시험제도 개선방안을 통보받은 피청구인인 서울대학교는 1992.4.2. 서울대학교 " ‘94학년도 대학입학고사 주요요강"을 마련 발표하였는바, 필수적으로 반영하게 되어 있는 내신성적은 40%, 대학수학능력시험과 대학별 고사를 채택하되 그 반영비율은 각 20%, 40%로 하며, 인문계열의 경우에 국어, 영어, 수학 등 3과목은 필수과목으로 하고, 한문, 프랑스어, 독일어, 중국어, 에스파냐어 등 5과목 중 한 가지 과목을 선택필수로 하는 내용의 것인바, 특히 주목할 변경은 제2외국어 과목에 있어서 한문을 새로 추가하고 일본어를 배제한 것이다.
그런데 이 사건 청구인 노○현의 경우는 대원외국어고등학교 일어과 2학년에 재학 중으로 위 청구인이 위 고등학교에 입학당시에 교육법시행령 제71조의4에 기하여 행하는 중앙교육평가원장의 주재하에 학력고사에서 제2외국어과목에 일본어가 포함되어 있었으며, 위 시행령은 시한부로 실시하는 내용의 한시법의 규정으로 되어 있지는 않다. 그렇다면 위 청구인의 고등학교 입학이래 약 1년간에 걸친 일본어의 수학은 특단의 사정이 없는 한 앞으로 시행될
대학학력고사에서 제2외국어로 일본어가 계속 포함된다는 신뢰하에서 대비학습을 하였다고 보아야 할 것이며, 앞서 본바 1991.4.2. 발표의 교육부의 새로운 대학입학시험제도 개선방안에서 제2외국어중 일본어의 배제조치가 서서 이것이 예고된 바도 없었다면 청구인측의 이와 같은 신뢰에는 정당한 사유가 있었다 보아야 할 것이고, 이는 교육법 제111조의2 동 법시행령 제71조의2, 4에 바탕을 둔 종전의 입시제도의 지속에 대한 신뢰라는 의미에서 단순한 사실적 이익 내지 반사적 이익이라기 보다 국가와 국민간의 약속이라 할 법을 믿은 신뢰라고 할 것이다. 따라서 이것은 구법질서에 기대했던 신뢰이니만큼 법치주의의 파생인 신뢰보호의 원칙상 보호되어야 할 법적 이익이라고 할 것이며(당 재판소 1989.3.17. 선고, 88헌마1 결정 참조), 이의 보호는 법적 안정성의 요청에도 부합한다 할 것으로, 이 점에서 이의 침해의 경우에 대학의 적법한 자율권행사의 결과가 초래된 반사적 불이익으로 보는 다수의견과는 견해를 달리하는 바이다. 이것은 어느 자연인이 가구상에 응접셋트의 주문생산을 의뢰하여 수급인의 공정이 1/3쯤 진행되었을 때 그 도급인이 사망하였다는 사정을 내세워 상속인인 장남이 이제 그것이 필요없다고 하면서 갑자기 다른 것으로 바꾸었다고 할 경우에, 수급인이 입게 될 불이익이 단순한 반사적 불이익일 수 없는 것과 마찬가지이다. 나아가 서울대학교가 94년부터 시행예정의 대학입학고사요강에서 제2외국어 가운데서 오로지 일본어만을 배제시키면서도 종래의 기존의 일어학습자에 대해 경과적 보호조치없이 그들의 신뢰이익을 외면함은 일본어외에 다른 제2외국어 과목을 수학한 고교생들과의 관계에서 분명히 차별이라 할 것으로서 헌법 제11조의 평등의 원칙
에도 어긋나고, 균등하게 교육을 받을 권리를 규정한 헌법 제31조 제1항의 규정에도 반하는 것으로 보여진다.
그러나 한편 피청구인인 서울대학교는 첫째로, 비록 아무 경과조치는 없었다 하여도 방침을 바꿈에 즈음하여 그 시행일시를 발표후 2년뒤인 94학년도로 잡아 해당 수험생으로 하여금 변경된 방침에 대처할 수 있게 상당한 시간적 여유를 주었고,
둘째로 제2외국어에서 일본어 대신에 한문으로 대치하였는바, 대상조치(代償措置)로서 완벽하다고는 할 수 없으나 한문을 대폭 혼용하는 것이 일본어임에 비추어 기존의 일본어 학습자의 피해를 크게 줄일 수 있게 하였으며,
셋째로 피청구인인 서울대학교가 아직은 대외적으로 확정발표한 바는 아니지만 내부지침으로는 위에서 본 시험과목 네 가지과목 중 제2외국어의 경우는 그 배점비율을 대학별 고사의 반영비율 총 40% 가운데서 불과 5%에서 7% 정도로 예정해 놓고 있는 것으로 알려져 있으며, 이렇게 하는 것은 다른 고사과목의 고등학교에서의 이수시간과의 균형상 당연한 배려일 것이기도 하다. 그렇다면 이 사건 청구인 노○현의 경우에 3년간의 일본어 수업과정에서 1년과정을 마친 뒤에 이처럼 입시방침의 변경이 있었으므로 그 침해되었다고 볼 신뢰이익을 점수반영비율로 환산할 때 5%×1/3에서 7%×1/3 즉 1.66%에서 2.33%에 불과한 근소한 이익이 된다고 할 것이다. 즉 100점 만점으로 할 때에 2점 내외의 이익에 불과한 것이라 할 것이다.
따라서 대학입시방침을 변경함에 있어서 새질서에 대처할 수 있는 시간적 여유의 부여, 대상조치의 강구, 그리고 구질서를 믿고
쌓은 실적을 점수로 환산시킬 때 차지하는 낮은 비중 등을 고려할 때에 경과조치없는 새 제도시행에 의한 신뢰이익의 침해의 정도가 사회통념에 비추어 현저히 타당성을 잃을 것이고, 수인의 한계를 넘어선 것이라고 할 수 없을 뿐더러, 헌법 제31조 제4항의 대학의 자율성보장 또한 헌법에서 수호되어야 할 가치질서라면(그렇다고 이를 기본권으로 보는 것은 아니다) 이를 수호해야 할 요청과 비교교량할 때 그 자율성보다도 더 우선시켜야 할 만큼의 큰 이익의 침해로는 보여지지 않는다. 그렇다면 피청구인의 조치가 비록 신뢰이익의 침해의 문제가 생긴다 하여도 비례의 원칙에 반하지 아니하여 헌법위반이라고까지는 보기 어렵다고 할 것으로 이와 같은 이유로 다수의견의 결론에 가담하는 것이다.
5. 재판관 조규광의 청구인 신○진에 대한 별개의견 및 청구인 노○현에 대한 반대의견은 다음과 같다.
가. 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
교육법 제111조의2에 근거한 동 시행령 제71조의2 제1항은 "대학(교육과 제외) 및 전문대학의 입학은 대학입학학력고사성적, 출신고등학교장의 내신성적 및 면접고사 성적을……각각 병합한 전형에 의한다. 다만……대학(교육과 제외) 및 전문대학에 있어서는 면접고사성적을 합격 불합격의 자료로만 활용할 수 있다."고 규정하였고, 서울대학교도 위 법령 및 동 시행령 제71조의4에 따른 중앙교육평가원장의 출제에 의한 대학입학학력고사를 시행해 왔는데 인문계열별대학의 대학입학학력고사에는 선택과목으로서의 외국어로는 프랑스어 독일어 중국어 일본어 에스파냐어 등이 있었다. 그런데 교육부는 고등학교교육의 정상화에 기여하고 대학의 자율성과 다
양성을 추구한다는 원칙하에 대학교육심의위원회가 최종적으로 심의하여 결정한 내용을 받아들여 1994학년도부터 적용될 새로운 대학입시제도를 확정하여 대학입학시험제도개선안을 작성하여 1991.4.2. 각 대학에 통보하였는데, 그 개선안의 기본구조는 학생선발의 기본자료로는 고등학교 내신성적(필수사항), 대학수학능력시험성적(선택적 사항), 대학별 고사성적(선택적 사항)이 있고, 고등학교 내신성적은 필수적으로 40% 이상 반영하여야 하고 대학수학능력시험의 채택여부 반영비율 반영방법 및 대학별 고사의 실시여부 반영비율 과목선택 및 배점비율은 대학이 자율적으로 결정하며 전형자료별 반영비율과 대학별 고사과목은 가능한 한 새 제도 시행 2년전에 각 대학별로 발표하도록 지시하였다. 그리고 교육부가 마련한 입시제도개선안은 대학입학방법을 규정한 위 교육법시행령 제71조의2가 그것을 뒷받침할 수 있게끔 개정될 것을 전제로 한 것이었다(위 시행령을 위 개선안에 맞추어 아직까지 개정하지 아니한 이유는 현행 시행령으로써 1993학년도 대학신입생을 선발하기 위해서라는 것임).
교육부로부터 대학입학시험제도개선안을 통보받은 피청구인은 1992.4.2. 서울대학교 "94학년도 대학입학고사 주요요강"을 발표하였는데 신입생선발방법으로는 내신성적 + 대학수학능력시험성적 + 대학별 고사성적의 유형을 채택하고, 그 고등학교내신성적 반영비율은 40% 대학수학능력시험성적 반영비율은 20%(예술계열은 별도) 대학별고사의 반영비율은 40%로 하되, 인문계열의 경우 국어(논술) 영어 수학1 등 3과목을 필수과목으로 하고 한문 프랑스어 독일어 중국어 에스파냐어 등 5과목을 선택과목으로 정하여 그 중 1과목을 선택하도록 하는 등을 내용으로 하는 것이었다.
대원외국어고등학교 일본어과 1학년에 재학 중인 청구인 신○진과 같은 고등학교 2학년에 재학 중인 청구인 노○현은 피청구인이 대학별 고사 방법을 정함에 있어 인문계열의 선택과목에서 일본어를 제외시킨 것은 대학의 자율범위를 벗어난 것이며 일본어를 선택하여 공부하는 학생들을 대학입학에 있어서 부당하게 차별대우를 하는 것으로서 헌법 제11조 제1항이 선언한 평등의 원칙에 위배하여 헌법 제31조 제1항이 보장하고 있는 균등하게 교육을 받을 권리를 침해한 것이라고 주장하여 이 사건 헌법소원을 제기하였다.
나. 피청구인이 "94학년도 대학입학고사 주요요강"을 확정하여 발표한 것에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있는지 여부
서울대학교는 서울대학교설치령에 의하여 설립된 대학교육을 위한 국립교육기관으로서 이른바 특정한 국가목적에 제공된 인적ㆍ물적 종합시설로서의 국가영조물이며, 서울대학교 총장이 서울대학교의 신입생선발에 관한 대학입학고사시행요강을 정하는 것은 공법상의 영조물 이용관계설정을 위한 방법ㆍ요령과 조건 등을 정하는 것이어서 서울대학교 입학고사에 응시하고자 하는 사람들에 대하여 그 시행요강에 따르지 않을 수 없는 요건ㆍ의무 제한설정하는 것이기 때문에 그것을 제정ㆍ발표하는 것은 공권력행사에 해당한다. 그리고 위 요강이 교육부가 마련한 대학입시제도 개선안에 터잡은 것으로서 대학입학방법을 규정한 교육법시행령 제71조의2의 규정이 교육부의 개선안을 뒷받침할 수 있는 내용으로 개정될 것을 전제로 한 영조물규칙안으로서의 교육행정계획에 해당하나, 행정계획이라고 하더라도 그 내용이 국민의 기본권에 관련한 법적지위, 권리관계에 직접 영향을 끼치는 것이고 장차 그 근거법
령이 제정되어 그대로 그것을 시행할 것이 확정적으로 예상되어 이에 대응하여 행하여진 확정적 행정계획이 국민의 기본권을 침해하는 것이라면 그로 인하여 직접적으로 기본권침해를 받게되는 사람에게는 사실상의 규범작용으로 인한 위험성이 이미 발생하였다 할 것이므로 이러한 경우에는 예외적으로 침해의 현재성을 확장인정하여 이에 대하여 곧 헌법소원을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다. 더구나 위와 같은 확정적인 행정계획에 대한 헌법소원을 제기할 수 없고 장차 관계법령이 정비ㆍ완성되고 난 후에 이를 근거로 한 행정행위에 대하여 비로소 행정쟁송이나 헌법소원을 제기할 수 있다고 한다면, 또 이로 인하여 장기간의 구제절차 소요시일 때문에 시기를 놓쳐 장차 기본권침해를 받는 사람에게 회복 불능이거나 중대한 손해를 감수할 것을 강요하는 결과가 된다면, 이는 기본권보호의 의무가 있는 국가가 기본권향유자에게 기대가능성 없는 행동을 취할 것을 요구하는 것밖에 되지 아니하여 부당한 것이다.
이 건 대학입학고사요강은 고등학교 재학생들이 준비기간을 가질 수 있도록 한다는 목적으로 장차 시행되기 2년전에 대외적으로 확정ㆍ공표되어 그 골격에 있어서는 변경가능성이 없을 것임이 확실히 예상된다고 할 것이고, 현재 고등학교 2학년생으로서 1994학년도 대학입시에 응시할 자인 청구인 노○현 뿐만 아니라, 현재 고등학교 1학년생으로서 1995학년도 대학입시에 응시할 자인 청구인 신○진도 이 건 입시요강이 1995년도 신입생선발에도 적용되리라는 것이 충분히 예측되므로 이 건 입시요강에 의하여 자신들의 기본권이 침해되었다고 주장하는 청구인들은 이에 대하여 지금 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 할 것이다.
다. 헌법소원에 있어서의 보충성 문제
이 건 대학입학고사요강은 당장 어떠한 법적 구속력이 발생하는 것이 아니어서 행정쟁송의 대상이 되는 "구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력행사 또는 이에 준하는 행정작용"에 해당하지 아니하나 공권력담당자가 행한 사실상의 규범력을 지닌 공권력의 행사에 해당하며 이로 인한 기본권의 침해위험에 대하여는 현행법상 아무런 별도의 구제철차가 없는 것이니 곧 바로 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이다.
라. 헌법상 보장된 기본권이 침해되었는지의 여부
(1) 생각건대, 우리 헌법 제31조 제4항에서 "교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다."고 규정하여 교육의 자주성과 대학의 자율성을 보장하고 있는바, 위 대학의 자율은 대학의 인사, 대학시설의 관리ㆍ운영 뿐만 아니라 학사관리에 관한 자주결정권이란 대학이 학생의 전형선발, 학생의 성적평가, 학위의 수여, 학생에 대한 포상과 징계 등을 대학이 자율적으로 결정하는 것을 말한다. 그런데 교육부가 새로 마련한 대학입학시험제도개선안에 따라 대학별 고사를 실시하기로 한 서울대학교가 인문계열의 대학별 고사과목을 정함에 있어 위에서 본 바와 같이 한문 및 프랑스어 독일어 중국어 에스파냐어 등 5과목 중 1과목을 선택과목으로 정하여 일본어를 선택과목에서 제외시킨 것은 원칙적으로 피청구인의 자율권의 재량행사 범위내에 해당함은 수긍이 간다. 그러나 이 사건에 있어서 말하는 자율권이란 대학의 국가에 대한 관계에 있어서의 기본권적 측
면으로부터 파악되는 것이 아니라, 오히려 피청구인이 공권력행사의 담당자로서 영조물인 대학시설을 이용코자 하는 입학희망자들에 대하여 그 전형선발에 관한 행정적 규제를 과하는 권한의 측면으로부터 보아야 하며, 청구인들과 피청구인의 관계는 기본권주체와 공권력담당자와의 관계일 뿐 기본권주체 상호간의 관계로 볼 수는 없다고 할 것이다.
그런데 우리 헌법 제31조 제1항은 "모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다."고 규정하고 있는바, 이 조항은 헌법 제11조의 "법 앞에서의 평등"을 교육의 영역에서 실현하려한 것이라고 설명되기도 한다. 교육을 받을 권리는 우리 헌법이 지향하는 문화복지국가의 이념을 실현하는 방법의 기초이며, 다른 기본권의 기초가 되는 기본권이다. 교육을 받을 권리가 교육제도를 통하여 충분히 실현될 때에 비로소 모든 국민은 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히하고 능력을 최고도로 발휘하게 되어 국민생활의 균등한 향상을 기할 수 있고 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 수 있기 때문이다(헌법재판소 1991.2.11. 선고, 90헌가27 결정 참조). 균등하게 교육을 받을 권리는 자유권적 측면에서는 능력 이외의 성별 종교 사회적 신분 등에 의하여 교육을 받을 기회를 차별하지 않을 것을 의미하고, 사회권적 측면에서는 모든 국민이 균등하게 교육을 받을 수 있도록 교육시설을 설치운영하고 장학시책을 시행하는 등 교육의 외적 조건의 정비를 요구할 수 있는 것을 말하는바, 교육의 평등은 구체적으로 취학기회에서의 평등부터 시작한다 할 것이다.
한편 법치국가라는 헌법원칙상 국민이 종전에 정착된 행정법질
서내의 계속적인 법률관계나 제도가 장래에도 지속될 것이라는 합리적인 신뢰를 바탕으로 이에 적응토록 개인의 법적 지위형성을 다져 왔을 때에는 그 장래에 있어서의 예측 가능성, 법적안정성과 신뢰를 국가가 되도록 보호할 것을 요구하고 있으므로 국민의 권리의무에 관련된 법규ㆍ제도의 개폐에 있어서는 이 신뢰보호를 소홀히 할 수 없다. 다만 개정된 법규ㆍ제도의 존속에 대한 개개인의 신뢰는 침해된 권리상태(상실된 신뢰의 근거 및 종류) 침해의 강도(신뢰이익상실에 의한 손해의 정도) 등 보호가치의 고려 하에 새로운 규정이 공헌하는 공공복리의 중요성과 비교교량되어져야 할 것이고 이러한 비교형량의 결과 현존상태의 지속에 대한 신뢰가 합리적 이성적 판단으로 우선된다는 점이 인정되는 경우에는 규범정립자는 지속적 또는 과도적으로 이를 보호하는 조치를 취하여야 할 의무가 있다고 할 것이다. 이 원칙은 법률뿐만 아니라 그 하위법규명령 등 규범의 개폐에도 적용되는 것이다. 그리하여 국가는 국가관리의 입시제도변경에 따라 대학입시지망자들이 종전 제도에 대하여 가지게 된 합리적인 신뢰보호를 위한 적절한 조치를 취하여야 하며 그 결과 대학마다 자율적으로 개별시행하는 장차의 입시방법에서도 의당 존중되어야 할 것이다.
(2) 기록에 나타난 바에 의하여 종전에 줄곧 시행되어 왔던 현행 대학입시제도와 개정될 대학입시제도를 비교해 보면, 앞에서 설명한 바와 같이 헌법소원심판도 위 교육법시행령 제71조의2 제1항 및 제71조의4에 따른 중앙교육평가원장의 출제에 의한 대학입학학력고사의 성적으로 학생선발을 해 왔는데 인문계열별대학의 대학입학학력고사에는 선택과목으로서의 외국어로는 프랑스어 독일어
중국어 일본어 에스파냐어 등이 있었는바, 최근 1992년도 서울대학교 지원자 중 일본어과목 선택자의 합격현황을 보면, 지원자의 11%가 일본어 과목을 선택하였고 합격자 중 8.7%가 외국어선택과목으로 일본어를 선택하였다는 것이다(교육부제출 대학입학고사지원자 제2외국어 선택 현황 참조). 또한 고등학교 교육과정에의 일본어과목 채택연혁을 보면 제3차 교육과정개정시(1974.12.31.) 정식교과과목으로 채택되었으며, 교육법 제155조 제1항의 규정에 근거하여 제정된 고등학교 교육과정상 외국어교과운영에 관한 지침(교육부고시 제88-7호, 1988.8.31.)에 의하면 영어는 필수(20단위)로 하고 독일어 프랑스어 에스파냐어 중국어 일본어 중 1과목을 선택하여(10단위) 이수할 수 있도록 하였다. 한편 고등학교에서의 영어를 제외한 외국어교과 개설현황을 보면 일본어과목을 채택한 학교수가 전체 1,702개교의 55.3%인 942개교이고 그 중 외국어선택과목으로 일본어 한 과목만 개설한 학교가 700개교에 이르른다(교육부제출 1991.3.31. 기준 일본어 선택현황 참조). 그런데 앞에서 본 바와 같이 위 교육법시행령이 개정될 것임을 전제로 하여 교육부가 새로 마련한 대학입시제도개선안에 따라 서울대학교는 인문계열의 대학별 고사과목을 정함에 있어 선택과목으로 한문 및 프랑스어 독일어 중국어 에스파냐어 등 5과목으로 정하고 일본어를 선택과목에서 제외하였는바, 현재 고등학교에서 일본어를 외국어 선택과목으로 배우고 있는 1학년 및 2학년 학생들은 장차 대학입시에서 종전과 같이 일본어가 다른 외국어와 똑 같은 자리에서 선택과목으로 지정되리라는 확실한 기대하에 그들이 서울대학교 인문계열 진학을 희망할 경우 서울대학교입시에 다른 선택과목 외국어를 선택하여 공부한 수험
생들에 비하여 전혀 불합리하지 않다는 신뢰를 가지고 있었고 이러한 신뢰는 일본어가 대학입시의 외국이 선택과목으로 정착되어 있었기 때문에 합리적, 이성적인 판단으로 볼 때 원칙적으로 보호되어야 할 것이고, 그들에게 서울대학교에의 취학에 있어서 기회균등이 보장되어야 할 것이다.
(3) 아래에서 일본어를 선택하여 공부하는 수험생들을 다른 외국어를 선택하여 공부하는 학생군에 비하여 차별을 할 합리적 이유가 있는지 및 수험생들의 위와 같은 신뢰가 공공복리와의 비교형량에서 계속 보호되어야만 할 가치가 있는지 여부 기타 문제를 피청구인의 항변을 중심으로 살펴보기로 한다.
피청구인은  피청구인이 일본어를 선택과목에서 뺀 대신 고등학교 교육과정의 필수과목으로서 모든 고등학교에서 가르치고 있는 한문을 다른 외국어와 함께 선택과목으로 채택하였을 뿐더러 피청구인은 1994학년도 대학입학고사 주요요강을 2년간의 충분한 준비기간을 두고 발표하였으므로 피청구인이 일본어를 시험과목에서 배제하였다 하여 청구인 등 고등학교에서 일본어를 배우고 있는 학생들로 하여금 2년 후 또는 3년 후에 서울대학교 입학시험을 치르는데 큰 지장이 없도록 배려하고 있으므로 그들이 갖는 기대이익을 부당하게 침해하지 않았다고 주장한다. 그러나 일본어에서 한자혼용을 많이 한다고 하여도 외국어로서의 일본어와 한문 사이에는 본질적인 차이가 있으므로 그것만으로 일본어와 한문이 유사하여 시험과목으로서의 대체성이 있다고 보기 어렵다. 또 교육부고시 제88-7호에 의거 실시하고 있는 제2외국어 수업은 일반적으로 일반계고교에서 10단위로서 수업기간은 1학년 1학기부터 3학년 2학기까지
인 점을 고려하면 교원요원의 확보 기타 교과변경에 따른 제반 교육행정에 관하여 각 고등학교가 처한 구체적 상황에 따라 어려움이 있으리라는 것은 쉽게 짐작할 수 있으나 현재 고등학교 1학년에 재학중인 학생은 충분하지는 않지만 위 개정전 입시안에 맞추어 일본어가 아닌 다른 외국어를 공부함으로써 위에서 본 바와 같은 신뢰의 침해에서 벗어날 여지가 있다고 보여지므로 대학의 자율성과 다양성을 추구한다는 공공복리와 비교형량할 때 그 신뢰가 우선된다고 보기 어려울 뿐더러 그러한 공익목적을 위하여 차별의 합리성을 인정할 수 있다고 하겠다. 그러나 현재 고등학교 2학년에 재학중인 학생들은 남은 2년의 기간안에 해당 고등학교에서 일본어 아닌 다른 제2외국어과목을 개설하여 소정의 단위기간의 수업을 마칠 수 있다는 확증이 없을 뿐만 아니라 이미 서울대학교 입시준비를 위하여 제2외국어로 일본어를 선택하여 공부하여온 학생들의 제도신뢰에 근거하여 형성된 이익을 소급하여 박탈하는 것이 되므로 현재 고등학교 2학년인 청구인 노○현의 경우에는 종전의 대학입시제도에 대한 신뢰와 고등학교교육의 정상화에 기여하고 대학의 자율성과 다양성을 추구한다는 공공복리와를 비교형량해 볼 때 그 신뢰가 우선보호되어야 한다고 할 것이고, 그러한 공익목적을 위하여 일본어를 선택하여 공부하는 학생들을 프랑스어 독일어 중국어나 에스파냐어 등 다른 외국어를 선택하여 공부하는 학생군에 비하여 차별할 합리적 이유가 없으므로, 이 건 서울대학교 대학입학고사주요요강 중 인문계열대학의 대학별 고사과목의 선택과목에서 일본어를 제외한 부분은 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙을 위배하여 헌법 제31조 제1항이 보장하고 있는 균등하게 교육을 받을 권리를 침해하
는 것으로서 위헌이라고 할 수밖에 없다.
(4) 피청구인은 청구인들이 다니고 있는 대원외국어고등학교의 경우에 청구인들은 영어 및 일본어를 제외한 다른 제3의 외국어(프랑스어, 독일어, 중국어, 에스파냐어) 1과목에 8단위가 편성되어 있어 일반계 고등학교에서 외국어교과로 배정된 10단위와 유사하며 이 제3의 외국어 8단위는 2학년 1학기부터 3학년 2학기까지 매학기 2단위씩 이수하게 되어 있고 이 8단위 외국어과목은 학교장재량으로 보강교육을 할 수 있으므로 오히려 서울대학교의 대학입시주요요강이 1992.4.2. 확정발표 후 그들이 원한다면 새 입시안에 적응할 수 있는 방법과 시간적 여유가 있으므로 이 점에서도 서울대학교의 새 입시안이 청구인들의 기대이익을 부당하게 침해하지 않는다고 주장하나, 장차 대학입시에서 종전과 같이 일본어가 다른 외국어와 똑 같은 자리에서 선택과목으로 지정되리라는 제도신뢰하에 외국어고등학교의 일본어학과에서 이미 1년간 일본어를 중점적으로 공부한 청구인 노○현의 경우 동 청구인이 다니는 외국어고등학교라는 특수목적고등학교에서 제3외국어과목 8단위를 이수하게 되어 있다고 하여 그 제3외국어를 보강교육 받을 수 있다는 개연성 내지는 가능성을 들어 침해정도가 적다는 이유만으로는 동 청구인의 종전의 대학입시제도에 관한 신뢰를 침해하지 않았다고 보기 어려우므로 피청구인의 위 주장도 받아들이기 어렵다. 더욱이 제도ㆍ규범에 대한 헌법소원은 청구인의 주관적 권리옹호라는 일면 외에 객관적인 헌법적 원리ㆍ질서의 보호라는 타면이 있다는 점에 주목할 때 더욱 그러하다(앞서 본 바와 같이 일본어만 제2외국어 과목으로 개설되어 있는 다수의 일반 고등학교 학생의 경우는 신뢰이익 침
해의 정도가 더 심하다고 할 수 있다).
또한 피청구인은 기존의 대학입학학력고사는 국가가 전국적 차원에서 관리하는 고사제도여서 새로운 입시개선안에서 대학의 개별적 사정을 고려한 자율적 판단에 맡겨진 입시방법과는 상관관계나 인과관계가 없으며, 서울대학교가 처음 실시한 새로운 입시안에 특정 외국어를 포함시키는 여부에 관하여 수험생들이 기대나 신뢰를 불러 일으킬 만한 언질 기타 여하한 선행조치를 서울대학교측에서 취한 사실이 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 종래 시행되어 온 국가관리의 대학입시제도 하에서는 현행 교육법시행령 제71조의2 제1항 규정에 근거하여 일본어를 제2외국어 선택과목으로 인정하여 중앙교육평가원장이 출제한 대학입학학력고사의 성적으로써 신입생들을 선발하는 제도가 정착되어 왔었기 때문에 서울대학교 인문계열진학을 희망하는 고등학교학생들은 일본어를 제2외국어로 선택하여 서울대학교 대학입학고사에 응시할 수 있다는 신뢰를 가지게 되었던 것이지 이러한 제도에 대한 신뢰는 서울대학교가 어떠한 행동 등 그 신뢰부여의 계기를 만들었기 때문에 생긴 것은 아니므로 서울대학교의 행동 유무와는 무관한 것으로서 위 주장도 이유 없다.
마. 결론
위에서 본 바와 같은 이유로 청구인 신○진과 같은 고등학교 1학년의 경우에는 이 건 대학입시주요요강 중 인문계열대학의 대학입학고사의 선택과목에서 일본어를 배제한 것이 헌법 제11조 제1항, 제31조 제1항에 위반한 것으로서 위헌적인 것이라고 할 수 없으나, 청구인 노○현과 같은 고등학교 2학년의 경우에는 이 건 서울대학
교 대학입시주요요강 중 인문계열대학의 대학입학고사의 선택과목에서 일본어를 배제한 부분은 헌법 제11조 1항, 제31조 제1항이 보장하고 있는 기본권을 침해하는 것으로서 취소되어야 하며 그 의미에서 위헌선언하여야 할 것이다.
이상과 같은 이유로 다수의견과는 달리 청구인 신○진에 대하여는 별개의견을, 청구인 노○현에 대하여는 반대의견을 개진한다.
6. 재판관 김양균의 반대의견
가. 서론
다수의견 중 서울대학교가 인문계열의 대학별 고사과목을 정함에 있어 국어(논술), 영어, 수학1을 필수과목으로 하고 한문 및 불어, 독어, 중국어, 에스파냐어 등 5과목 중 1과목을 선택과목으로 정하여 일본어를 선택과목에서 제외시킨 것은 앞으로 개정될 교육법시행령 제71조의2의 제한범위를 벗어나지 아니한 피청구인의 적법한 자율권의 행사라는 부분, 고등학교에서 일본어를 선택하여 공부한 학생이 다른 제2외국어를 선택한 학생에 비하여 입시경쟁에서 불이익의 입장에 놓이는 것은 사실이나 그러한 불이익은 피청구인이 학문의 자유와 대학의 자율권이라고 하는 기본권의 주체로서 자신의 주체적인 학문적 가치판단에 따른 자율권 행사의 결과 초래된 부득이한 반사적 불이익이어서 어쩔 수 없는 일이라는 부분, 피청구인은 일본어를 선택과목에서 뺀 대신 고등학교 교육과정의 필수과목으로서 모든 고등학교에서 가르치고 있는 한문을 다른 외국어와 함께 선택과목으로 채택하였을뿐더러, 2년간의 준비기간을 두고 발표하였으므로 교육의 기회균등의 본질적 내용이 침해된 것도 아니라는 부분에 대하여서는 나는 견해를 같이 할 수 없어 다음과
같이 반대의견을 제시한다.
나. 본론
(1) 대학의 자율권
헌법(제31조 제4항)이 교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성보장규정과 별도로 대학의 자율성을 명문으로 특히 보장하고 있는 이유는 교육진흥과 문화창달을 위하여서는 적어도 대학에서는 교육의 자치가 더욱 보장되어야 한다는데서 비롯된 것으로서 대학의 자치라 함은 대학이 인사문제를 비롯하여 대학의 관리 및 운영과 학사관리 등에 관하여 자주적 결정권을 갖는 것을 의미하는 것이다. 여기에서 학사관리에 관한 자주적 결정권에는 대학이 학생의 선발전형, 학위의 수여, 학생에 대한 포상과 징계문제에 대하여 외부의 부당한 간섭을 배제하고 독자적으로 처리할 수 있는 자주적 결정권이 포함되어 있음은 의문의 여지가 없는 것이다.
그런데 우리 헌법은 대학의 자율성을 교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성과 마찬가지로 "법률의 정하는 바"에 의하여 보장하고 있으니 이는 교육제도 법률주의(제31조 제6항)와 마찬가지로 법률로서 일정한 제한을 가할 수 있음을 의미하는 것이라 할 수 있는 것이다. 위의 교육제도 법률주의에 따라 제정된 기본적인 법률로서 교육법과 교육공무원법 등을 들 수 있는데 교육법 제111조의2(대학입학방법)는 대학의 입학은 대통령령으로 정하는 선발방법에 의하도록 규정하고 있고 그 위임에 따라 제정된 교육법시행령 제71조의2(대학입학방법) 제1항은 대학(교육과를 제외한다) 및 전문대학의 입학은 대학입학학력고사성적, 출신고등학교장의 내신성적 및 면접고사 성적을……각각 병합한 전형에 의한다……고 규정하고 있어
대학입학시험이 전국적으로 일괄 시행되어 왔고 그 때문에 각 대학의 자율성이 충분히 보장되지 못하였던 것이다.
따라서 교육부가 현행 대학입학시험제도가 전인교육을 제대로 수행하지 못하고 입시위주의 교육으로 변질되어 있으며 대학의 자율성을 크게 제약하고 있다는 국민적 비판을 겸허히 수용하여 각 대학에 학생선발의 자율권을 넘겨주려고 하고 있는 것은 대학의 발전을 위하여 크게 환영할만한 고무적인 처사라고 할 것이다. 대학의 자율권에는 시험과목의 선정 및 배점에 대한 자주적 결정권이 포함되는 것이므로 영어를 제외한 외국어(이하 제2외국어라 한다)를 시험과목으로 포함하건 제외하건 그것은 피청구인 자신이 자주적으로 결정할 수 있는 문제라고 하겠으나, 일단 제2외국어를 포함시키기로 하였다면 합리적인 이유없이 충분한 유예기간을 두지 않음으로써 교육관계법령 및 고시(제5차 교육과정 문교부고시 제88-7호, 88.3.31.)에 따라 시행되고 있는 5개의 제2외국어 교과((5)의 (나)에서 상술) 중 일본어 수강자에 대하여서만 차별을 빚고 있는 것은 공평하고 온당한 처사라고 보기 어려우며 대학의 자율권을 아무리 강조하더라도 그것을 앞세워 국민의 교육을 받을 권리를 부당하게 침해할 수는 없는 것이다.
(2) 국민의 교육을 받을 권리(수학권)(修學權)
헌법 제31조 제1항에 의하여 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리(이를 수업권(修業權) 또는 수학권이라 약칭할 수 있겠으나 여기서는 편의상 수학권이라 한다)가 보장되어 있는데 수학권의 보장은 우리헌법이 지향하고 있는 문화국가, 민주복지국가의 이념구현을 위한 기본적 토대이고 국민이 인간으로서 존엄과 가치를 가
지며 행복을 추구하고(헌법 제10조 전문) 인간다운 생활을 영위하는데(헌법 제34조) 필수적인 조건이고 대전제이며, 국민의 수학권이 교육제도를 통하여 충분히 실현될 때 비로소 모든 국민은 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고 능력을 최고도로 발휘할 수 있게 되는 것이다(헌법재판소 1991.2.11. 선고, 90헌가27 결정 참조).
헌법 제31조 제2항 내지 제5항에서 규정하고 있는 교육을 받게 할 의무, 의무교육의 무상, 교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성, 대학의 자율성 보장, 평생교육진흥, 교육제도 및 교육재정, 교원지위 법률주의 등은 국민의 수학권의 효율적인 보장을 위한 규정이라고 해도 과언이 아니다. 수학권이 보장되려면 교육의 기회균등이 보장되어야 하고 교육의 기회균등이 보장되기 위하여서는 취학기회의 평등이 보장되어야 하는 것이다. 진학을 희망하는 모든 학생이 불합리한 차별을 받지 않고 정정당당히 응시할 수 있도록 엄정한 선발기준에 따른 공평한 경쟁의 보장이 없다면 취학기회의 평등은 보장되고 있다고 하기 어려울 것이다.
(3) 현행 대학입학 학력고사 및 피청구인 발표의 "94학년도 대학입학고사 주요요강"에 있어서 제2외국어 과목의 지위
(가) 현행 교육법시행령 제71조의2 제1항, 제71조의4, 제71조의5 등에 의하면 대학 및 전문대학의 입학은 중앙교육평가원장의 출제에 의하여 대학별로 실시하는 대학입학 학력고사(학력고사) 성적과 출신고등학교장의 내신성적 및 면접고사 성적만으로 대학입학여부가 결정되게 되어 있으며 교육부에서 작성한 1993학년도 대학입시 세부시행계획에 의하여 인문계 학력고사의 시험과목과
배점을 살펴보면 국어(한문 상(上) 포함)에 55점이 배점된 것을 비롯하여 영어 60점, 제2외국어 20점, 일반수학ㆍ수학1 55점 등 학력고사가 320점 만점(체력장 20점 포함하면 340점 만점)으로 되어 있는데 제2외국어는 독일어ㆍ프랑스어ㆍ에스파냐어ㆍ중국어ㆍ일본어의 5가지로 되어 있다. 따라서 제2외국어의 비중은 6.25%(20/320이며 일본어를 선택하였을 경우도 동일함은 물론이다.
(나) 피청구인 발표의 "94학년도 대학입학고사 주요요강"(이하 "주요요강"이라 한다)은 1991.4.2. 교육부에서 시달된 대학입학시험제도개선안(교육부 학무 25210-504)(이하 "개선안"이라 한다)을 토대로 하고 있는데, 개선안은 교육부가 교육개혁심의회에서 1985.6.28.의 공청회 등 각계 각층의 의견을 수렴하여 1986.7.15. 건의한 내용을 골간(骨幹)으로 하고 5년여에 걸쳐 교육정책자문회의ㆍ 대학교육협의회ㆍ중앙교육심의회ㆍ대학교육심의회 등이 연구ㆍ검토한 결과를 반영한 다음, 1991.3. 서울ㆍ광주ㆍ대구에서 개최한 공청회를 거쳐 확정하였다는 것으로서 개선안에 의하면 현재까지 정부가 주관하여 일괄해서 시행해 오고 있는 대학입학시험을 각 대학이 독자적으로 실시할 수 있도록 하되, 각 대학에서는 고등학교의 내신성적만을 기초로 하여 선발할 수도 있고(제1유형) 내신성적은 반드시 반영하되 여기에 대학수학능력시험이나(제2유형) 대학별 고사성적을(제3유형) 개별적으로 참작하거나 아울러 참작하여(제4유형) 선발할 수도 있게 되어 있는 것이다.
피청구인이 1992.4.10. 교육부에 제출한 주요요강을 살펴보면 그것은 교육부의 개선안(학생선발 유형) 중 제4유형에 해당하는 것이지만 교육부의 권장사항을 그대로 수용하고 있는 것은 아니며 교육
부에서는 수험생의 부담을 덜어주기 위하여 대학별 고사 실시과목수를 3과목 이내로 하되, 고등학교 교육과정에 준거하여 출제토록 권장하고 있는데 이를 따르지 않고 고사과목수를 4과목으로 늘리고 있는 것이다. 즉 주요 요강에 의하면 원칙적으로 고등학교 내신성적 반영비율 40%, 대학수학능력시험 성적 반영비율 20%, 대학별고사 반영비율 40%로 되어 있고 그 중 대학별고사시행방안 중 인문계열의 대학별 고사과목을 보면 필수과목(3과목)은 국어(논술), 영어, 수학1이고 선택과목은 한문과 제2외국어(독일어, 프랑스어, 에스파냐어, 중국어, 4과목) 중 1과목으로 되어 있어 제2외국어를 선택하였을 경우 그 비중은 원칙적으로 (4과목 40%중의 한 과목이므로 배점을 특히 달리하지 않으면) 10%라고 할 수 있다. 따라서 현행 제도와 주요요강의 주요 차이점은 피청구인의 자체고사가 더 늘어나게 된 것 외에 제2외국어의 비중이 더 올라가게 되어 있고(위의 10%외에 능력시험의 제2외국어 점수가 가산되어야 할 것임), 제2외국어 중 일본어는 그 비중이 (10%의 범위내에서) 떨어지게 되어 있다는 점이다.
(4) 주요 요강의 문제점과 예상되는 피해
(가) 나는 주요 요강의 다른 모든 사항은 대학의 자율권의 범위에 속하는 문제라고 치더라도 그 시행시기 만큼은 문제로 지적되어야 한다고 생각하며, 그 이유는 충분한 유예기간을 마련하지 않음으로써 제2외국어 수강자간에 차등을 두는 것은 현행 교육제도에 의하여 이미 고등학교에 진학하여 일본어를 공부하고 있는 학생에 대하여 불합리한 차별이 될 수 있으며 그것은 자의금지의 원칙에 위배될 수 있기 때문이다.
더욱이나 교육부에서는 대학입학시험을 준비중인 학생들의 혼란을 예방하고 고등학교 교육에 미치는 입시영향을 최소화하기 위하여 각 대학에 "94 대학입학고사제도 개선안" 공문을 1991.3.말 발송(동년 4.2. 접수되게)함으로써 3년의 유예기간을 두고 있는 점을 주목할 필요가 있는데 피청구인은 위 공문을 접수한 이후 91.8.부터 연구위원회를 구성하여 시행방안을 연구하고 92.4.10. 시행방안을 교육부에 제출하기까지 만 1년을 소요하였음에도 그 사정을 전혀 감안하지 않고 교육부에서 하달한 지침내용대로 그 시행시기를 '94년도로 하고 있는 것이 문제의 핵심이며 피청구인의 논리대로라면 주요요강이 1994년도에 발표되어 곧바로 그 해부터 시행되더라도 무방하다는 뜻이 되기 때문이다.
(나) 피청구인의 주요요강은 현재 고등학교 3학년에 재학중인 학생에 대하여서는 (주요요강 시행전에 시험을 치루게 되어 있어) 아무런 이해관계가 없으나 일본어를 선택하여 공부하고 있는 1학년과 2학년 학생의 경우는 일본어 선택이 강제된 경우(배정되어 간 학교에서 일본어만 가르친 경우)이건 자의에 의한 경우(청구인처럼 지망입학하여 자의로 일본어과를 선택한 경우)이건 간에 상당한 피해 또는 더 나아가 심각한 피해를 입히게 된다. 왜냐하면 현재 2학년에 재학 중인 학생은 다른 제2외국어를 선택한 학생과 비교할 때 적어도 1년이상을 제2외국어 과목의 경쟁에서 뒤지게 되고, 1학년 학생의 경우는 곧바로 다른 제2외국어로 선택을 전환할 수 있다고 하더라도 당초 수립한 계획의 차질에서 오는 심리적인 부담이 남기 마련이고 특히 일본어만을 제2외국어로 가르치고 있는 학교의 학생의 경우는 학교당국이 다른 제2외국어 교육과정을 즉시 마련하여 주지
않는 한 피해상태가 치유되지 않고 계속될 것이기 때문이다. 따라서 1994년도부터 대학입학시험방법이 바뀌게 될 때(위 시행령은 1993년에 개정되게 되어 있음) 서울대학교를 지망하려 하는 학생중에서 제2외국어로 일본어를 공부하고 있는 학생은 일본어 이외의 다른 제2외국어를 선택하여 공부하고 있는 학생과 비교할 때 100점 만점에서 약 10점 정도의 범위내에서 불이익을 당하게 되며 그만큼 취학 기회균등을 침해받게 되는 것이다. 특히 서울대학교 입시에 응시한 학생들은 종래의 예로 볼 때 고등학교 내신성적이 거의 모두 상위 2～3%에 들어 있을 것이고 수학능력시험에서도 성적의 차이를 크게 보이지 않을 것으로 예상되기 때문에 대학별 고사에서의 위와 같은 선택과목의 제한은 일본어를 선택하여 공부해온 학생에 대하여 입학전형에서 절대적으로 불리한 영향을 미치게 되는 것이다.
(다) 이 점과 관련하여 피청구인측에서는 각 고등학교에서 필수적으로 배우고 있는 한문을 선택과목에 포함시키고 있으므로 일본어 대신 한문을 선택한다면 피해를 예방할 수 있다고 주장하고 있고, 다수설도 그러한 취지로 설시하고 있으나 그 이론에 대하여 나는 쉽사리 동조할 수 없는 것이다. 한문은 고등학교 교육과정기준단위 배정표상 독립된 교과로 편성되어 있고 인문사회과정에서 8단위(1단위는 매주 50분 수업을 기준으로 하여 1학기(17주 기준) 동안 이수하는 수업량을 말한다)로 되어 있으나 학력고사의 고사과목으로는 배점 55점인 국어교과 중 일부로 편입되어 있고(그것도 난이도(難易度)로 상하 구분되어 "상"만 대상인데) 국립교육평가원장의 통보에 의하면 그 비중은 통상 국어고사과목의 15%내외라는 것으로
서 결국 그 배점은 10점 미만에 그치게 된다.
그런데 제2외국어는 독립된 교과로서 인문사회과정에서 독일어, 프랑스어, 에스파냐어, 중국어, 일본어 중 택1로서 10단위로 되어 있는 학력고사의 고사과목으로 배점이 20점으로 되어 있는 상대적으로 중요한 과목이라고 할 수 있다. 따라서 1994년도 이후 서울대학교 인문대학을 지망하는 일본어를 수강한 학생의 경우 제2외국어로서 일본어를 선택하지 못하고 한문을 선택할 수밖에 없다면, 그것은 실질적으로 선택이 아닌 필수과목이 될 뿐만 아니라 8단위 수업으로 10단위 수업을 받은 자와 경쟁하여야 하는 부담이 있고 그 결과 한문을 제2외국어와 선택적으로 택1할 수 있는(일본어 이외의) 다른 제2외국어 수강생에 비하여 현저히 불리한 것이며 나아가 일본어를 선택한 학생은 내신성적(이나 대학수학능력시험)에 대비해서 일본어는 일본어대로 공부를 하여야 하므로 제2외국어를 공부하는 학생들간에 공평한 경쟁이 이루어지지 않는 것은 의문의 여지없이 명백한 것이다(독일어 등 제2외국어를 공부한 수험생이 한문을 선택한 경우는 본인의 자유의사에 기한 것이므로 문제될 여기가 없다).
(라) 그러한 불이익을 입게 될 학생의 수를 살펴본다.
1991.3.30. 현재 우리나라 1,702개의 고등학교 중에서 1,678개 학교에서 제2외국어를 가르치고 있고 그 중 1,146개교에서는 제2외국어를 단일과목으로 설정하고 있으며 그중 700개교가 일본어를 단일과목으로 설정하고 있는 것이다. 따라서 전체 고등학교의 41%가 제2외국어로서 일본어만을 가르치고 있는 셈이다.
현재 전국의 고등학교에서 제2외국어 중 일본어를 선택하여 공부하고 있는 학생의 수는 1학년생이 270,837명, 2학년생이 308,361명
으로서 합계 579,198명이나 되는데 이는 1ㆍ2학년 학생총원 1,326,239명의 43.7%에 달하는 숫자인 것이다. 즉, 1994년도 이후에 대학입학시험에 응시할 수 있는 고등학교 1ㆍ2학년 재학생 중 약 절반이 일본어를 제2외국어로 선택하여 공부를 하고 있는 것이다. 그리고 학력고사에서 일본어를 선택한 학생의 수는 전국적으로 1989년도에 21,248명, 1990년도에 32,980명, 1991년도에 30,153명으로서 그 숫자를 토대로 하여 추산하건대 1993년도에도 3만명을 상회할 것으로 보인다.
일본어를 선택과목으로 한 자 중에서 서울대학교를 지원한 자의 수를 보면 1988학년도에 1,399명, 1989학년도에 1,348명, 1990학년도에 1,448명, 1991학년도에 1,265명, 1992학년도에 1,220명으로서 점차 감소되고 있는 추세를 보이고 있으나 1993년도 이후에도 적어도 1,000명은 상회할 것으로 추산된다.
(마) 고등학교에서의 수업은 대학입시를 위주로 하는 것이 아니고 중견 국민으로서의 품성과 기능을 기르며 일반적 교양을 높이고 전문적 기술을 기르는 것을 목표로 하는 것(교육법 제104조 및 제105조 참조)이지만 학술의 심오한 이론과 그 광범하고 정치(精緻)한 응용방법을 교수연구하며 지도적 인격을 도야하는 것을 목적으로 하는(교육법 제108조 참조) 대학에 진학하기 위하여서는 입시관문을 거쳐야 하는 것이 현실이기 때문에 입시경쟁에 있어서 일본어를 선택하고 있는 학생에게 정당한 이유없이 다른 제2외국어를 선택하여 공부하고 있는 학생에 비하여 불이익을 주고 있다면 그것은 취학기회의 평등을 침해하는 것이라고 아니할 수 없는 것이다. 현재 고등학교에 재학 중인 학생이 입게 될 피해에 대하여서는 피청
구인측에서도 이를 인정하고 있으며 그것은 "입학고사에 합격하는데 상대적으로 다른 제2외국어를 선택한 학생에 비하여 불이익을 줄지도 모른다."든가 "일본어를 선택한 고교재학생들이 다른 학과로 바꾼다든가 다른 과목으로 전공을 변경하는 것이 불가능하거나 사실상 극히 곤란하다는 주장은 피청구인도 동정을 금할 수 없다."든가 하는 내용이 피청구인의 답변서에서 발견되기 때문이다.
(5) 일본어를 수학중인 학생들의 귀책사유 유무
(가) 일본어를 선택하는 학생의 수가 그렇게 많은 것은 전술과 같이 고등학교 자체에서 일본어를 단일과목으로 선정해서 가르치고 있는 학교가 많기 때문인데 아마도 다른 제2외국어에 비하여 선생을 초빙하기가 용이하고 참고서적이나 자료를 구하기도 쉽기 때문이 아닌가 싶은데 그 때문에 일본문화의 침투가 가속화되고 있다는 일부 우려에 대하여 나도 긍정적으로 생각하고 있으나 그러한 현상의 책임이 학생에게 있는 것이 아닌 것은 너무도 명백한 것이다. 왜냐하면 현행 고등학교 입학제도는 청구인 등이 재학 중인 대원 외국어고등학교(이하 "대원고교"라 한다)와 같은 일부 특수학교를 제외하고는 본인의 희망이나 의사와 상관없이 학군별로 강제배정되는 것으로서(교육법 제107조의2 제1항, 교육법시행령 제112조의3 내지 제112조의8) 일본어 단일과목만이 제2외국어로 설정되어 있는 학교에 배정된 학생은 본인의 취미나 소질에 관계없이 일본어를 배울 수밖에 없는 상황이기 때문이다.
(나) 학생들에게 귀책사유를 인정할 수 없는 것은(고등학교의 학과 및 교과는 대통령령으로, 교육과정은 교육부장관이 정하게 되어 있는 점(교육법 제155조 제1항)으로 봐서) 대원고교와 같은 특수고
등학교 재학생의 경우도 마찬가지라고 사료된다. 조금 상세히 살펴보면 고등학교의 학과에는 보통교육을 주로 하는 학과(보통과)와 전문교육을 주로 하는 학과(농업, 공업, 상업, 수산, 해운, 가사, 실업, 과학, 체육, 예술, 외국어)가 있고(교육법시행령 제111조) 고등학교의 교과에는 국민윤리ㆍ국어ㆍ국사ㆍ사회ㆍ수학ㆍ과학ㆍ체육ㆍ 교련ㆍ음악ㆍ미술ㆍ한문ㆍ외국어 및 실업, 가정에 관한 교과와 교육부장관이 특히 필요하다고 인정하는 교과 등이 있다(교육법시행령 제112조).
교육법 제155조 제1항에 의거하여 1988.3.31. 문교(교육)부장관이 고시한 고등학교 교육과정(제5차 교육과정 문교부고시 제88-7호 '88.3.31.) 내용을 살펴보면 외국어 중 영어1은 공통필수, 영어2는 과정(인문사회, 자연, 실업 기타)별 선택으로 되어 있고 독일어, 프랑스어, 에스파냐어, 중국어, 일본어는 그 중 택1하여 과정별 선택으로 되어 있다. 교육과정의 각 교과별 기준단위를 일반계고등학교 인문계만 살펴보면 영어1은 8단위, 영어2는 12단위, 독일어ㆍ일본어 등은 10단위로 되어 있다.
그러나 청구인들이 재학중인 대원고교에 대하여서는 외국어에 훨씬 많은 비중을 두고 있으니 영어1은 8단위이나 영어2는 28단위이고, 일본어과의 경우 일본어가 58단위 기타의 외국어(독일어, 프랑스어, 에스파냐어, 중국어 중 택1)가 8단위로 되어 있는 것이다(피청구인측 제출 서울시 교육청 25150-51('92.1.15.) 고등학교 외국어계열 교육과정 운영지침 및 서울시 교육청 25210-232('92.2.20.) 고등학교 외국어 계열 교육과정 승인참조).
(다) 대원고교는 교육법 제107조의2 제1항 제3호를 근거로
하여 외국어교육을 전문으로 하는 특수학교에 속하여 외국어에 재능을 가진 학생의 조기발굴과 잠재능력의 최대한 개발 및 국제경쟁력 제고를 위한 우수인재 양성을 위하여 설립된 특수목적 고등학교로서(교육법시행령 제111조 제3항, 1991.4.18. 교육부 교행 25410-175. 외국어고등학교 설립운영기준 참조), 교육법시행령 제112조의15(특수목적 고등학교의 지정)가 개정될 때까지는 교육법 제107조의2 제2항에 의한 특례교로 지정ㆍ운영되 는 학교인바, 일반계 고등학교에 우선하여 지원에 의하여 고등학교 입학선발고사 성적과 고등학교 자체시행의 적성시험결과를 종합하여 학생을 선발하는 점에 있어서는 학군별로 추첨 배정되는 일반계 고등학교와는 다른 것이다(교육법시행령 제112조의2 내지 제112조의9 참조).
뿐만 아니라 대원고교는 외국어의 전문교육을 주로 하는 학교인만큼 고등학교의 교과로서 인정되는 외국어과목들을 다시 전공별로 세분하여 재학생들의 선택에 따라 각각 다른 외국어를 집중교육시키고 있으니 전술과 같이 일본어과의 경우 일본어에 무려 58단위의 배정이 되어 있는 것이다. 이 점과 관련하여 피청구인측에서는 만일 일본어를 선택과목에 포함시키면 외국어고등학교 학생에게 너무 유리하여 오히려 공평치 못한다는 주장을 펴고 있으나 그것은 외국어고등학교 학생들은 필요적으로 외국어(일어)에 많은 시간과 정력을 경주할 수밖에 없게 되어 있어 반사적으로 다른 시험과목에 대한 공부는 상대적으로 열세일 수밖에 없다는 사정은 고려에 넣고 있지 않은 것으로서 수긍할 수 없는 것이다.
요컨대 특수고등학교에 재학중인 학생이라 하더라도 그들이 그 학교에 입학할 당시 그 당시에 시행되고 있는 교육관계법령이나 그
법령에 의한 대학입시제도를 신뢰하고 있었다는 점, 그 신뢰는 법상 보호되어야 한다는 점 및 그들에게 귀책사유가 없다는 점에는 전혀 차이가 없는 것이다.
(6) 법적 안정성의 보호 내지 신뢰보호의 원칙
(가) 이상 살펴본 바와 같이 피청구인의 입시과목에서 일본어를 제외하고 있는 것은 일본어를 공부하더라도 대학의 입시경쟁에서 다른 제2외국어를 선택한 수험생과 비교하여 전혀 불리할 것이 없다고 믿어온 수험생들의 기대 내지 신뢰에 반하는 것이며 그것은 서울대학교라고 해서 예외가 될 수 없는 것이다.
정부가 교육정책 내지 입학시험정책을 발전적으로 개선하는 것은 당연한 책무이자 소임이라 할 것이고 그러한 연구없이 교육문화창달도 기약할 수 없는 이치이니 그것을 탓하는 것은 아니지만 문제는 교육정책을 전환함에 있어서는 그때까지 정부의 교육정책을 믿고 따랐던 학생들이 불측의 피해를 입지 않도록 예방하는 조처가 아울러 강구되어야 하는 것이다 예측가능성의 보호 내지 신뢰보호(信賴保護)의 원칙은 법적 안정성을 추구하는 자유민주주의, 법치주의 헌법의 기본원칙이며 헌법의 법치주의에 관련된 모든 법조항이 그 근거인 것이다.
(나) 피청구인은 일본어를 종래 입시과목에 포함시켜왔다던가 장차 포함시키겠다는 언질을 준 바가 없으므로 신뢰보호의 전제가 되는 선행행위를 한 바 (없어 책임이) 없다는 취지의 주장을
하고 있으나 피청구인은 공법상의 영조물이고 피청구인이 작성한 주요요강은 교육부의 개선안을 토대로 하여 그것을 승계(承繼)한 것으로서 그 요강의 제정발표는 공권력의 행사에 해당되고 현재 고등
학교에 재학 중인 학생은 교육부가 마련한 대학입시제도에 따라 입학한 학생들이기 때문에 피청구인의 주요요강을 교육부의 대학입시제도(선행행위)를 신뢰하고, 이미 고등학교에 입학한 학생에게까지 소급적용하려는 것은 헌법의 기본원리인 법치주의원리에서 파생된 신뢰보호의 원칙에 위배되는 것으로 보지 않을 수 없는 것이다.
예측가능성 내지 신뢰보호를 위하여서는 정부나 정부의 지침을 승계한 공공기관이 새로이 시행하고자 하는 정책이 기존의 법질서나 법적상태에 대하여 소급적 침해를 가하는 결과가 되고(소위 부진정 소급효이다) 특히 그 침해를 피해자가 예견할 수 없어 귀책사유가 없는 경우에는 비록 그 시책이 복지증진에 필요한 경우라 하더라도 침해되는 법익과 비교형량하여 공익의 비중이 현저하지 않는 한, 그 소급효를 정당화시켜서는 안될 것이다.
(다) 그런데 교육부의 시책을 승계한 피청구인이 마련한 주요 요강은 현재 시행되고 있는 학력고사제도를 신뢰하고 있고 귀책사유도 없는 학생(국민)에 대하여 중대한 불이익을 주고 있는 것은 전술과 같이 명백하지만, 그 시행시기가 반드시 1994년도라야 한다는 공공의 이익을 인정할 만한 사정은 엿보이지 않으므로 기존의 제도에 대한 예측가능성 내지 신뢰보호라는 법치국가적 비례성의 원칙에서 요구되는 충분하고도 적절한 (유예기간)경과규정이 마련되어 있지 않은 이 사건 주요요강은 신뢰보호의 원칙에 위배되어 정당화될 수 없다고 생각한다. 피청구인 작성 발표의 위 요강이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라는 것은 다수설이 이미 밝히고 있으므로 그 점에 관한 상론은 피하고자 한다.
일년지계는 농사에 있고 십년지계는 식목에 있으며 백년지계는 교육에 있다고 하는 교훈은 교육의 비중이 얼마나 중요한가 하는 점과 교육에 대한 시책, 특히 기왕의 시책을 변경하는 새로운 시책이 얼마나 신중하게 집행되어야 하는가를 극명하게 나타낸 것이라고 할 수 있는데 우리나라에서는 그러한 막중한 교육정책이 변경되는 경우에도 충분한 유예기간을 두지않고 전격적으로 시행된 예가 비일비재하여 이 사건 헌법소원심판청구도 그러한 차원에서 문제점이 지적되어야 하는 것이다.
서울대학교의 학사과정의 교과목 중 일본어의 능력이 직접 필요한 교과목은 전혀 없다든가, 서울대학교 설립이래 현재에 이르기까지 실시한 모든 입학고사에서 일본어가 시험과목으로 채택된 일이 없다든가, 대학의 자율권은 헌법상 보장되어 있고 대학이 학생선발을 위하여 어떠한 과목에 어떤 방법의 시험을 실시하고 어떻게 배점할 것인가에 대하여 스스로 결정할 권리가 있다는 설명만으로는 아무런 귀책사유가 없는 위와 같은 많은 학생들의 희생을 정당화시킬 충분한 이유가 되지 못하는 것이라고 생각한다.
(라) 우리나라에서는 지금까지 고등학교나 대학의 입학시험을 정부가 주관하여 시행하여 왔고 그 제도하에서 학생들이 고등학교에 입학한 다음 자신의 소질과 취향에 따라 학과를 선택하고 그 학과에 배정ㆍ시행되고 있는 교육과정을 통해서 나름대로 대학입학시험 준비를 해 왔는데 이를 각 대학교가 독자적으로 주관하도록 교육정책 내지 입학시험정책을 전환함에 있어서는 당연히 그 정책의 전환으로 불측의 불이익을 받는 학생들이 생겨나지 않도록 유예기간이 충분히 마련되어야 할 것인데 주요요강은 그렇지 못한 것
이다.
(7) 과잉금지의 원칙
피청구인의 주요 요강을 과잉금지의 원칙의 차원에서 살펴본다. 과잉금지의 원칙이라는 것은 국가가 국민의 기본권(수학권)을 제한하는 국가작용(입법ㆍ행정 등)을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙 내지 한계를 의미하는 것으로서 국민의 기본권을 제한하려는 국가작용의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성) 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적정성), 기본권 제한의 조처가 국가작용의 목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한이 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성) 그 국가작용에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야한다(법익의 균형성)는 헌법(제37조 제2항)상의 원칙이다(헌법재판소 1989.12.23. 선고 88헌가13 결정 및 1990.9.3. 선고, 89헌가95 결정 참조).
피청구인이 국립의 영조물이고 행정쟁송법상의 행정기관에 속하며 교육부의 개선안을 승계하여 자체 요강을 만들어 발표한 행위가 공권력의 행사에 해당한다는 것은 전술과 같으므로 위의 과잉금지의 원칙도 그대로 적용될 수 있을 것이다.
생각건대 피청구인 작성의 입시요강의 시행시기가 1995년이라면 피해가 훨씬 줄어들 것이고 1996년이라면 피해가 전무할 것인데도 그 시행시기를 굳이 1994년도로 하려는 것은, 만일 그 시기를 놓쳐서는 국가의 교육정책상 회복할 수 없는 손실이 초래될 우려가 있어, 공공복리의 증진을 위하여 일부 학생의 희생은 부득이 감수하
게 할 수밖에 없다고 함과 같은 특별한 사정이 인정되어야 할 것인바, 이 사건에서는 그와 같은 특별한 사정을 인정할 만한 자료가 발견되지 않으므로 과잉금지(피해의 최소성ㆍ법익의 균형성)의 원칙에도 위배되는 것으로 보여지는 것이다.
다. 결론
따라서 피청구인 작성 발표의 "94학년도 대학입학고사 주요요강"은 그것이 1994년도부터 시행된다면 청구인들은 물론 청구인 이외에도 현재 고등학교에서 일본어를 공부하고 있는 선의의 1학년, 2학년 학생 약 58만명 특히 그 중에서도 일본어를 선택과목으로 하여 대학에 진학하고자 하는 약 3만여명(서울대학 지망자는 1천여명)의 학생에 대하여 법치국가의 원리에서 파생되는 신뢰보호의 원칙에 위배하여 헌법 제31조 제1항(제11조 등)에 의하여 보장되고 있는 취학기회의 균등 내지 수학권을 침해하는 것이므로 그 시행시기는 1996년도 이후로 미루어져야 온당하다고 할 것이며 그렇지 않고 1994년도부터 강행된다면 충분한 경과조처의 미비로 인하여 위헌적인 공권력의 행사가 될 것이라고 사료된다.

재판장,조규광,변정수,김진우,한병채,이시윤,최광률,김양균,김문희,황도연