# 민사소송법 제642조 제4항 등 위헌소원

## 판시사항

가. 채무자가 경락허가결정(競落許可決定)에 대하여 항고(抗告)할 때 경매대금의 10분의 1에 해당하는 금액 또는 유가증권을 공탁하도록 한 민사소송법 제642조 제4항이 위헌(違憲)인지 여부
나. 항고장에 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를 첨부하지 아니한 경우 소명기회나 보정기간 없이 곧바로 각하(却下)하도록 한 민사소송법(民事訴訟法) 제642조 제5항이 위헌(違憲)인지 여부
다. 대법원 결정에 판단유탈이 있음을 이유로 한 헌법소원(憲法訴願)의 적부(適否)

## 결정요지

가. (1) 과거 우리의 경매절차에서 나타난 고의적인 집행지연 실태에 비추어 항고권(抗告權)을 남용(濫用)함으로써 강제집행절차를 고의적으로 지연시키는 폐단을 시정하여야 할 필요가 있다는 것은 부인할 수 없고, 민사소송법(民事訴訟法) 제642조 제4항이 요구하는 항고보증금의 액수는 경락대금의 10분의 1로 과거보다 현저히 줄어들었으며 만약 그 이하로 정할 경우 항고권남용(抗告權濫用)을 억제하는 효과가 있을지 의문스러운 점에 비추어, 위 법률조항이 그 정도의 금액을 보증금으로 공탁하도록 하였다 해서 경락허가결정(競落許可決定)에 대한 항고가 거의 불가능하거나 현저히 곤란할 정도에 이르렀다고 볼 수 없어 비례의 원칙에 반하지 않는다.
(2) 또한 위 법률조항이 경매절차의 지연으로 이득을 얻는 지위에 있는 채무자, 소유자, 경락인에 대해서만 보증금을 요구하는 것은 당연하며, 경매지연으로 오히려 손해를 입는 지위에 있는 채권자에 대해서까지 보증금을 요구하지 않았다고 하더라도 이는 합리적인 이유가 있는 차별이어서 평등의 원칙에도 반하지 아니한다.
나. 강제집행절차를 어떻게 구성할 것인가에 관하여는 원칙적으로 입법부의 입법재량에 맡겨져 있으며, 그것이 이해관계인의 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것이 아니라면 입법재량의 남용이라고 판단할 수 없다. 따라서 경락허가결정(競落許可決定)에 대한 항고(抗告)를 할 때에 담보를 제공하지 아니하는 경우 보정명령 없이 곧바로 각하(却下)할 수 있도록 하였다고 하여 항고인의 재판청구권, 재산권, 평등권을 침해하였다고 볼 수는 없다.
다. 대법원이 판단하여야 할 사항의 일부에 관하여 판결의 주문에서 빠뜨리고 판결한 것이라면 탈루한 부분은 여전히 법원에 계속되어 있는 것이고, 그렇지 아니하고 공격방어방법에 관한 판단을 빠뜨린 것이라면 재심(再審)의 소에 의하여 구제받을 수 있으므로 그러한 절차를 생략한 채 바로 헌법재판소에 헌법소원(憲法訴願)을 청구하여 재판의 취소를 구하거나 추가재판을 구하는 것은 허용되지 않는다.

## 전문

청 구 인 임 ○ 웅
대리인 법무법인 남부종합법무법인
담당변호사 박 한 상
대법원 92마365 부동산경락허가결정에 대한 재항고

[주 문]
1. 민사소송법 제642조 제4항, 제5항은 헌법에 각 위반되지 아니한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.

[이 유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요
(1) 청구인 소유 부동산에 대한 인천지방법원 91타경26487 임의경매사건에서 경매법원이 1992.3.20. 경락허가결정을 하자, 청구인은 이해관계인으로서 민사소송법 제641조 제1항에 기한 즉시항고를 하였다.
(2) 경매법원은 1992.4.4. "경매절차에 있어서 항고인은 민사소송법 제642조 제4항에 의하여 경락대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하고 이를 항고장에 첨부하여 제출하여야 함에도 불구하고 이를 첨부하지 아니하였다"는 이유로 항고장을 각하하였다.
(3) 청구인은 대법원 92마365 사건으로 재항고하는 한편, 민사소송법 제642조 제4항 내지 제6항은 헌법상 평등권, 재판청구권, 자유와 권리의 제한요건에 위반한 위헌적인 규정이라고 주장하면서 대법원 92카40 사건으로 위헌법률심판제청신청을 하였다.
(4) 대법원은 1992.6.13. 재항고를 기각함과 동시에 위헌법률심판제청신청도 기각하였다. 청구인은 6.19. 위 기각결정이 송달되자, 7.3. 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청하고, 7.14. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상청구인은, 첫째, 민사소송법 제642조 제4항, 제5항, 제6항이 헌법 제37조 제2항에 규정된 자유와 권리의 제한요건에 위반하여 경락허가결정에 대하여 항고하는 자의 헌법상 보장된 기본권인 평등권, 재판청구권을 침해하는 위헌적인 규정이며, 둘째, 대법원 92마365 경락허가결정에 대한 재항고 사건의 결정에서 대법원은 청구인의 민사소송법 제641조에 의한 즉시항고 부분에 관하여 판단을 유탈함으로써 공권력의 불행사에 의하여 청구인의 재판청구권과 재산권을 침해하였다고 주장한다.
따라서 이 사건 심판의 대상은, 민사소송법 제642조 제4항, 제5항, 제6항의 규정이 헌법에 위반되는지 여부와 재판에서의 판단유탈 내지 재판의 탈루가 헌법에 위반되는 공권력의 불행사라는 이유로 헌법소원을 제기할 수 있는지 여부이다.
전자는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원이며 후자는 같은 법 제68조 제1항에 의한 헌법소원이다.
한편 민사소송법 제642조 제4항 내지 제6항의 규정은 다음과 같다.
민사소송법 제642조 제4항 "채무자나 소유자 또는 경락인이 경락허가결정에 대하여 항고를 할 때에는 보증으로 경락대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다".
제5항 "항고를 제기함에 있어 항고장에 제4항의 규정에 의한 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를 첨부하지 아니한 때에는 원심법원은 그 항고장을 접수한 날부터 7일 이내에 결정으로 이를 각하하여야 한다".
제6항 "채무자 또는 소유자가 한 제4항의 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권의 반환을 청구하지 못한다".

2. 당사자의 주장과 이해관계인의 의견가. 
청구인의 주장
(1) 민사소송법 제642조 제4항에 관하여
경락허가결정에 대하여 채권자가 항고할 때에는 공탁이 필요없는데, 채무자에게만 경매대금의 10분의 1에 해당하는 금액 또는 유가증권을 공탁하도록 하는 것은 공적 부담의 평등의 원칙에 반하여 채권자에게 우월한 지위를 부여하고 채무자에게 경제적으로 무거운 부담을 지움으로써 합리적 이유없이 헌법 제37조 제2항에 위반하여 헌법상 보장된 평등권(11조 1항), 재판청구권(27조 1항)을 제한한 것이다.
(2) 민사소송법 제642조 제5항에 관하여
민사소송법 제642조 제5항은 항고를 제기함에 있어 항고장에 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를 첨부하지 아니한 때에는 원심법원은 그 항고장을 접수한 날부터 7일 이내에 결정으로 이를 각하하여야 한다고 규정하고 있는데, 이는 소명기회나 보정기간도 주지 아니한 채 곧바로 각하하도록 함으로써 헌법상 보장된 재판청구권, 재산권, 평등권을 침해하는 위헌규정이다.
(3) 민사소송법 제642조 제6항에 관하여
민사소송법 제642조 제6항은 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권의 반환을 청구하지 못한다고 규정하고 있는데, 재판지연의 방지, 남소방지라는 법원의 업무편의에만 치중하여 합리적인 이유없이 항고인의 보증금에 대한 반환청구권을 박탈하는 것으로 입법재량의 범위를 일탈하는 위헌규정이다.
(4) 대법원 결정의 판단유탈에 관하여
청구인은 인천지방법원 91타경26487 부동산임의경매사건에서 이해관계인으로서 민사소송법 제641조에 의한 즉시항고를 제기하고, 별도로 항고법원에 항고하였는데 권한없는 제1심 법원에서 이를 심리하여 기각결정을 하여 다시 대법원에 절차위반을 함께 주장하여 재항고하였으나 대법원은 민사소송법 제641조에 의한 즉시항고에 대하여는 하등의 판단을 하지 아니하고, 동법 제642조 제4항에 의한 공탁금에 관한 주장만을 판단하여 기각한바, 이는 공권력의 불행사로 인하여 청구인의 재판청구권과 재산권을 침해한 것이다.
나. 대법원의 위헌심판제청신청에 대한 기각결정 이유
민사소송법 제642조 제4항, 제5항의 규정은, 부동산에 대한 경매절차에 있어 채무자나 소유자 또는 경락인에 의하여 경락허가결정에 대한 항고권이 남용됨으로써 경매절차가 부당하게 지연되는 것을 방지하기 위하여 그 항고권 행사에 관한 조건을 정한 것이므로 이것은 합리적인 근거가 있으므로 헌법 제11조 제1항, 제27조 제1항 및 제37조 제2항 등에 위반되는 위헌규정이라고는 볼 수 없다.
그 밖에 민사소송법 제642조 제6항은 이 사건의 본안소송인 당원 92마365 부동산경락허가결정에 대한 재항고사건의 재판을 위하여 그 위헌 여부가 전제로 되어 있지 아니함이 분명하다.
다. 법무부장관의 의견(1) 적법요건에 관한 의견
(가) 재판의 전제성의 결여
청구인이 보증금을 공탁하지 아니한 채 항고를 제기하였으므로 민사소송법 제642조 제6항은 청구인이 제기한 경락허가결정에 대한 재항고사건에 적용될 여지가 없고, 따라서 위 법률조항에 대한 헌법소원은 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
(나) 청구기간의 도과
청구인은 1992.6.19. 위헌법률심판제청신청에 대한 기각결정을 송달받고 14일이 이미 도과한 1992.7.14. 이 사건 헌법소원을 제기하였으므로 부적법하다.
(2) 본안에 관한 의견
(가) 부동산경매절차가 부당하게 지연되는 것을 방지하기 위하여 항고권행사에 관한 조건을 정한 민사소송법 제642조 제4항 내지 제6항은 헌법 제27조 제3항에서 규정한 신속한 재판을 받을 권리를 보장하기 위한 것이므로 헌법에 부합하는 것이다.
(나) 이미 확정된 채무명의에 기한 집행절차에서 채무자 등이 항고권을 남용함으로써 경매절차를 부당하게 지연시키는 사례를 방지하기 위한 위 규정은 합리적인 근거가 있어 평등의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
(다) 헌법상 보장된 재산권 및 재판청구권도 제한될 수 있을 뿐만 아니라 타인의 기본권과 실질적인 조화를 이루는 범위 내에서 행사되어야 한다는 내재적 한계가 있다고 할 것인데, 경락허가결정에 대한 항고가 대부분 각하 내지 기각되는 실정을 감안하여 항고 권남용을 제한하기 위한 위 법률조항은 그 목적이 필요하고 정당한 것이다.
(라) 과거 금융기관연체대출금에관한특별조치법 제5조의2에서는 경락대금의 10분의 5에 해당하는 담보의 제공을 요구하였으며, 소송촉진등에관한특례법 제15조 제1항에서는 경락대금의 10분의 2에 해당하는 담보를 요구하였는데, 현행 민사소송법 제642조 제4항에서 경락대금의 10분의 1에 해당하는 담보를 요구한 것은 항고권 제한의 정도에 있어서도 적정하다고 볼 수 있다.

3. 판단가. 
경락항고보증금제도에 대한 헌법소원(1) 적법요건에 관한 판단
(가) 청구기간
헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판은 위헌법률심판의 제청신청이 기각된 날로부터 14일 이내에 청구하여야 하나, 국선대리인의 선임신청이 있는 경우에는 그 신청이 있는 날을 기준으로 청구기간을 정하여야 하므로(헌법재판소법 제70조 제1항), 비록 이 사건 심판청구가 청구인이 제청신청기각결정을 송달받은 1992.6.19.로부터 14일이 경과한 후에 이루어졌다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 청구인은 그 결정송달일로부터 14일 이내인 그해 7.3. 국선대리인 선임신청을 하였으므로 이 사건 심판청구는 적법하다.
(나) 재판의 전제성
민사소송법 제642조 제6항은 "채무자 또는 소유자가 한 제4항의 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권의 반환을 청구하지 못한다"고 규정하여 항고인이 일단 보증금을 공탁할 것을 전제로 하고 있다. 그러나 청구인은 경락대금의 10분의 1에 해당하는 현금이나 법원이 인정하는 유가증권을 보증으로 공탁하지 아니한 채 항고를 제기함으로써 같은 법 제642조 제5항에 의해 항고장이 각하되었다.
따라서 민사소송법 제642조 제6항은 청구인이 제기한 경락허가결정에 대한 항고, 재항고사건에서는 처음부터 적용될 여지가 없고 또한 위 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된다 하더라도 위 재항고사건에서 달리 판단할 여지도 없으므로 위 법률조항에 대한 헌법소원은 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
(2) 본안에 관한 판단
(가) 항고권의 남용
경락허가결정에 대하여 항고가 제기되면 집행정지의 효력이 생기게 되므로(민사소송법 제641조 제2항) 경락허가결정에 대하여 항고를 제기하면 후속 경매절차는 항고에 대한 재판이 확정될 때까지 사실상 진행을 정지하고 기다릴 수밖에 없다. 따라서 과거 우리 경매절차의 운영실태를 보면 경락허가결정에 대한 채무자와 소유자 등에 의한 즉시항고가 남용됨으로써 경매절차가 현저히 지연되고 채권자의 권리행사가 방해되는 폐단이 컸었다. 그리하여 현금 또는 유가증권에 의한 보증제공의무를 항고인에게 부담시킴으로써 무익한 항고권 행사를 제한하고자 하는 입법적 시도가 일찍부터 있었다.
(나) 항고권 남용의 제한을 위한 입법적 시도
1) 금융기관의연체대출금에관한특별조치법
경락허가결정에 대하여 항고를 하려면 보증금을 제공하도록 한 최초의 입법은 1970.1.1. 법률 제2153호 금융기관의연체대출금에관한특별조치법(이하 ‘특조법’이라 한다) 제5조의2이었고, 이는 금융기관의 연체대출금 회수를 위한 저당권에 기한 경매절차에 적용되는 것이었다. 이 법은 금융기관의 업무수행을 저해하는 연체대출금을 조속히 회수하여 그 운영을 정상화하고 금융자금의 유통성을 확보할 목적으로 제정되었는데, 위 법률조항은 채무자나 부동산소유자가 경락허가결정에 대하여 이유없는 항고를 하여 경매절차의 완결을 지연시키는 일이 많았기 때문에 그 항고권남용을 방지하기 위한 것이었다.
위 특조법 제5조의2는 "연체대출금에 관한 경매절차에 있어서 경락허가결정에 대한 항고를 하고자 하는 자는 담보로서 경락대금의 10분의 5에 해당하는 현금 또는 금융기관이 발행한 자기앞수표 및 대통령령으로 정하는 유가증권을 공탁하여야 한다"고 하고(제1항), "항고의 제기에 있어 그 항고장에 제1항의 규정에 의한 담보의 공탁이 있는 것을 증명하는 서류를 첨부하지 아니한 때에는 원심법원은 그 항고장을 접수한 날로부터 7일내에 결정으로 이를 각하하여야 한다"고 하였으며(제2항), "제2항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 없다"고 규정하였다(제3항).
그러나 위 법률조항은 헌법재판소 1989.5.24. 선고, 89헌가37,96 결정으로, 경락대금의 10분의 5에 해당하는 현금 또는 유가증권 등을 공탁하도록 한 것은 금융기관을 차별적으로 우대하는 반면 항고인에게는 지나치게 무거운 부담을 지워 사실상 재판청구권을 행사하기 어려울 정도로 제한하는 것이라는 이유로 위헌결정이 선고됨으로써 그 효력을 잃게 되었다.
2) 소송촉진등에관한특례법 
1981년에 제정된 소송촉진등에관한특례법(이하 ‘소촉법’이라 한다) 제15조 제1항에서 경락허가결정에 대하여 항고할 때에는 보증금을 제공하도록 규정하였다.
소촉법 제15조는, "확정된 종국판결, 소송상 화해조서, 인낙조서, 조정조서 및 확정된 종국판결과 동일한 효력이 있는 재판을 채무명의로 하는 부동산경매절차(부동산경매절차가 적용되는 다른 경매절차를 포함한다)에 있어서 경락허가결정에 대한 항고를 하고자 하는 자는 담보로서 경락대금의 10분의 2에 해당하는 현금, 금융기관이 발행한 자기앞수표 또는 대법원규칙으로 정하는 유가증권을 공탁하여야 한다"고 하고(제1항), "항고를 제기함에 있어 항고장에 제1항의 규정에 의한 담보의 공탁이 있는 것을 증명하는 서류를 첨부하지 아니한 때에는 원심법원은 그 항고장을 접수한 날로부터 7일 이내에 결정으로 이를 각하하여야 한다"고 하였으며(제2항), "제2항의 결정에 대하여는 불복을 신청하지 못한다"고 규정하였다(제3항).
3) 민사소송법 
소촉법의 위 법률조항은 1990.1.13. 민사소송법 제642조 제4항 내지 제6항으로 흡수되었고, 그 규정내용은 이미 심판의 대상에서 본 바와 같다.
즉, 민사소송법에서는 채무자나 소유자 또는 경락인이 경락허가결정에 대하여 항고를 할 때에는 보증금을 제공해야 한다고 하고, 다만 채권자와 경매신청인은 담보제공의무자에서 제외하였으며,보증금액수를 경락대금의 10분의 1로 줄였고, 채무자나 소유자 또는 경락인의 항고가 기각되면 보증금은 배당재단에 포함되도록 하였다.
(다) 경락항고보증금제도의 위헌 여부
1) 경락항고보증금제도의 정당성
모든 국민은 재판청구권을 가지고 있고 이를 제한하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추어야 한다. 따라서 재판청구권도 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있으나 본질적인 내용을 침해할 수는 없다.
과거 우리의 경매절차에서 나타난 고의적인 집행지연 실태에 비추어 항고권을 남용함으로써 강제집행절차를 지연시키는 폐단은 이를 시정하여야 할 필요가 있다는 것을 부인할 수 없다. 이는 질서유지 내지 공공복리에 해당하며, 민사소송법 제642조 제4항, 제5항(이하 이 사건 법률조항이라 한다)은 이러한 폐단을 시정하기 위한 법률조항으로서 그 입법목적이 정당하다.
입법부가 경매절차에 관한 법률을 제정함에 있어서는 이해관계인의 권리를 충분히 보장하여야 함은 물론이나 신속한 집행절차도 무시할 수 없는 공익적 요청이라고 보지 않을 수 없다. 신속한 분쟁해결로 소송과 집행에 따르는 사회적 비용을 줄이는 것은 곧 국민 전체에게 그 이익이 돌아가는 것이기 때문이다. 따라서 민사집행절차의 구성은 ‘이해관계인의 권리보장’과 ‘신속한 집행절차의 구현’ 사이에 조화를 이루어야 하는 문제라고 할 수 있다.
항고보증금제도는 그 액수가 지나치게 많아 항고를 사실상 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 만드는 것이 아닌 이상 재판청구권의 본질적 내용을 침해한 것으로 볼 수는 없다. 왜냐하면 보증금의 액수는 그 제도 본래의 목적에 비추어 무익한 항고권을 남용함으로써 집행절차를 고의적으로 지연시키는 것을 방지할 수 있을 정도의 금액이 되어야 비로소 실효성이 있기 때문이다. 과거 특조법에서는 보증금액이 경락대금의 10분의 5로 지나치게 많았으나, 소촉법에서는 경락대금의 10분의 2로 줄었고, 이 사건 법률조항에 이르러서는 경락대금의 10분의 1로 줄어들었다. 만약 경락금액의 10분의 1 이하로 보증금액을 정할 경우에는 항고권남용을 억제하는 효과가 있을지 의문스러운 점에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항에서 그 정도의 금액을 보증금으로 공탁하도록 하였다고 해서 경락허가결정에 대한 항고권의 행사가 거의 불가능하거나 현저히 곤란할 정도로 침해되었다고는 볼 수 없다.
그렇다면 이 사건 법률조항에서 경락허가결정에 대하여 항고할 때는 보증으로 경락대금 10분의 1을 공탁하도록 한 것은 정당한 입법목적을 달성하기 위한 수단으로 적정하여 비례의 원칙에 반하지 아니한다.
2) 채권자와의 평등 여부
청구인은 채권자가 항고할 때는 보증금을 요구하지 않고 채무자에게만 요구하는 것은 평등의 원칙에 위반되고 헌법 제37조 제2항에 위반하여 재판청구권을 제한하는 것이라고 주장한다.
그러나 위 법률조항에 의한 공탁제도는 그 입법목적이 경매절차의 지연을 방지하기 위하여 마련된 제도이고, 채권자는 경매절차를 통하여 채권을 추심하려는 자이므로 통상 무익한 항고로 경매절차를 지연시킬 아무런 이유가 없다. 채무자나 부동산소유자는 경매절차를 채무변제자금을 마련할 시간적 여유를 확보하거나 채권회수를 지연시켜 채권자에게 고통을 주기 위하여 경매를 지연시킬 가능성이 있고, 경락인도 대금납입기일을 미뤄 경매대금을 마련할 시간적 여유를 확보하기 위해 무익한 항고를 할 가능성이 있다. 따라서 경매절차의 지연으로 말미암아 일응 이득을 얻을 수 있는 지위에 있는 채무자, 소유자, 경락인에 대해서만 보증금을 요구하는 것은 당연하며, 경매절차의 지연으로 오히려 손해를 입는 지위에 있는 채권자에 대해서까지 보증금을 요구할 수는 없다 할 것이므로 채권자와 채무자를 구별하는 것은 합리적인 이유가 있어 평등의 원칙에 반하지 아니한다.
3) 보정명령의 필요 여부
청구인은 항고장에 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를 첨부하지 아니하였더라도 소명기회나 보정기간을 준 다음 그래도 보정하지 아니하는 경우에 한하여 항고장을 각하하도록 하는 것이 타당한데, 곧바로 각하하도록 한 것은 헌법상 보장된 재판청구권, 재산권, 평등권을 침해하는 것이라고 주장한다.
강제집행절차를 어떻게 구성할 것인가에 관하여는 원칙적으로 입법부의 입법재량에 맡겨져 있으며, 그것이 이해관계인의 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것이 아니라면 입법재량의 남용이라고 판단할 수 없다. 강제집행절차에서 당사자가 소송행위를 하면서 법률이 정하는 사항을 이행하지 아니한 경우 법원은 일단 보정을 명하고 당사자가 이에 응하지 아니한 때에 한하여 제재를 가할 수 있도록 규정하지 아니하였다 하여 경우를 가리지 아니하고 당사자의 재판청구권 등이 침해되었다고 볼 것도 아니다.
민사소송법상 담보제공에 관한 많은 규정들은 원칙적으로 소명 및 보정명령제도를 채택하지 않고 있다. 다만 예외적으로 민사소송법 제231조에서는 소장에 기재사항을 기재하지 않거나 인지를 첩부하지 아니한 때에는 재판장이 상당한 기간을 정하고 그 기간내에 흠결을 보정할 것을 명하여야 하며, 그럼에도 불구하고 보정하지 아니한 때에는 명령으로 소장을 각하하도록 하고 있으며, 항소장(제368조의2), 상고장(제395조), 항고장, 재항고장(제413조)에 이를 준용하고 있다. 소장과 상소장의 경우 보정을 명하도록 특히 규정한 것은 제척기간이나 소멸시효기간의 준수와 관련하여 당사자가 불이익을 입는 일이 없도록 특별히 배려한 취지라고 볼 수 있다.
따라서 경락허가결정에 대한 항고를 할 때에 담보를 제공하지 아니하는 경우, 보정명령 없이 곧바로 각하할 수 있도록 하였다고 하여 항고인의 재판청구권, 재산권, 평등권을 침해하였다고는 볼 수는 없다.
나. 대법원 결정의 판단유탈에 대한 헌법소원청구인은 대법원이 청구인이 주장한 민사소송법 제641조에 의한 즉시항고에 대하여는 아무런 판단을 아니하였다는 이유로 이에 대하여 헌법소원을 청구하고 있다. 그러나 대법원이 청구인이 주장하는 바와 같이 판단하여야 할 사항의 일부에 관하여 판결의 주문에서 빠뜨리고 판결한 것이라면, 탈루한 부분은 여전히 법원에 계속되어 있다 할 것이고(이 경우 원칙적으로 기본권의 침해 문제는 생기지 아니한다), 그렇지 아니하고 단지 공격방어방법에 관한 판단을 빠뜨린 것이라면 재심의 소에 의하여 구제받을 수 있는 것이므로 그러한 절차를 생략한 채 이를 이유로 바로 헌법재판소에 헌법소원을 청구하여 재판의 취소를 구하거나 추가재판을 구하는 것은 허용되지 아니한다. 따라서 이 부분의 청구는 부적법하다.

4. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구 중 민사소송법 제642조 제4항, 제5항에 관한 부분은 헌법에 위반된다고 볼 수 없고, 민사소송법 제642조 제6항과 대법원 92마365 결정에 관한 헌법소원은 각 부적법하다.
따라서 청구인의 이 사건 심판청구 중 민사소송법 제642조 제4항, 제5항은 헌법에 각 위반되지 아니하고, 나머지 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하여야 할 것이므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 조승형의 주문 제1항에 대한 주문표시방법에 관하여 별개의견이 있는 외에는 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

5. 재판관 조승형의 주문 제1항의 주문표시에 관한 별개의견
나는 주문 제1항의 주문표시 중 "민사소송법 제642조 제4항, 제5항은 각 헌법에 위반되지 아니한다"는 "민사소송법 제642조 제4항, 제5항에 대한 심판청구는 이를 기각한다"로 함이 상당하다고 생각한다.
그 이유는 우리재판소가 1995.10.26. 선고한 92헌바45군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원 94헌바7·8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원 95헌바22징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원 94헌바28소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.

1996. 4. 25.
재판장 재판관 김용준
재판관 김진우
주심 재판관 김문희
재판관 황도연
재판관 이재화
재판관 조승형
재판관 정경식
재판관 고중석
재판관 신창언