# 불기소처분에 대한 헌법소원

## 판시사항

검사(檢査)의 불기소처분(不起訴處分)으로 인한 기본권침해(基本權侵害)가 인정된 사례(事例)

## 결정요지

검사(檢査)가 어느 고소사건(告訴事件)을 수사(搜査)함에 있어 마땅히 조사(調査)하여야 할 중요한 사항에 대하여 조사(調査)하지 아니한 채 불기소처분(不起訴處分)하였다면 이는 결국 고소인(告訴人)을 차별대우(差別待遇)하여 무성의한 수사(搜査)를 한 것으로서 검찰권(檢察權)의 행사(行使)에 있어서 고소인(告訴人)에게 보장된 평등권(平等權)을 침해(侵害)한 것이다.
     청구인    배
○
수외 1인
               대리인 변호사 김정무
     피청구인  대구지방검찰청 검사

## 전문

[주    문]     대구지방검찰청 1989년 형제60372, 60374호 사건에 있어 피청구이 1990.3.27. 피의자 이○억에 대하여 한 불기소처분은 청구인들의 평등권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
[이    유]     1. 이 사건 기록과 증거자료(대구지방검찰청 1989년 형제60372, 60374호 불기소 사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
     청구인들이 피고소인 이○억을 상대로 대구지방검찰청에 고소를 하였는데 고소사실의 내용인즉
     (1) 대구시 수성구 
○○
동 754 답 1,106평이 원래 배
○
술의 소유였으나 그가 1978.12.5. 직계존비속 없이 사망함으로써 그의 형제 자매인 배○기와 배○술이 재산을 공동상속하게 되었는데 배○기는 그보다 앞서 1967.4.8. 사망하였기 때문에 그의 직계비속들인 청구인 배○수(1020분의 288지문), 망 배○출의 아들 송○관(1020분의 48지분), 배□출(1020분의 48지분, 청구인 배○수의 누이이고 피고소인 이○억의 처), 배△출(1020분의 48지분), 배○수(1020분의 192지분), 배○수(1020분의 192지분)가 배○기의 상속지분을 공동으로 대습상속하게 되었고, 다시 배○술이 1985.5.13. 사망함으로써 그의 직계비속들인 여○양(1020분의 102지분), 여○순(1020분의 17지분), 여○우(1020분의 68지분), 여○식(1020분의 17지분)등이 그의 상속지분을 공동상속하게 되었다.
     (2) 그런데 피고소인은 그가 1972.12.30. 그의 처고모 배○술로부터 위 토지를 대금 500만원에 매수하였다고 주장하면서 1987.5.21. 위 상속인 10인 중 그의 처 배□출을 제외한 나머지 9인을 공동피고로하여 대구지방법원에 위 토지의 각 상
속지분에 관하여 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구소송을 제기하고 피고들 중 청구인 배○수와 그의 친누이 배△출 및 또 다른 친누이 망 배○출의 아들 송○관(1989.12.16. 사망, 청구인 이순태의 남편)에 대하여 말하기를 자기(피고소인)가 위 소송에서 승소하더라도 위 세사람에 대하여는 불문에 붙여 손해를 끼치지 아니할 터이니 법원에서 소환장이 나오더라도 출석하지 말고 자기에게 협조해 달라고 부탁하였다. 위 세 사람은 피고소인이 위 토지를 진실로 매수하였는지의 여부는 알 수 없었으나 그가 친형제(배□출)의 남편인데다가 평소 친하게 지내던 사이이고 또 다른 피고들과는 친밀한 사이가 아니므로(배○수와 배○수는 배○수의 이복형제이고 여○양, 여○순, 여○우, 여○식은 배○수와 고종사촌 간이다) 피고소인의 말을 그대로 믿고 소송에서 다투지 아니하고(변론기일에도 불출석) 협조해 주었으며 그 때문에 피고소인은 위 세사람에 대하여는 의제자백으로 승소하고 법정에서 적극적으로 다툰 나머지 피고들에 대하여는 패소하고 말았다.
     (3) 위와 같이 피고소인은 청구인 배○수와 배△출 및 송○관에 대하여는 손해를 끼치지 않겠다고 약속하였으면서도 막상 승소하고 나자 약속을 어겨 승소판결문을 가지고 위 세 사람의 지분에 관하여 소유권이전등기를 하고 나서 배△출에 대하여서만 자기의 처 배□출의 지분을 넘겨주기로하여 지분 이전등기서류를 작성해주고 청구인 배○수와 청구인 이순태의 남편 송○관의 지분은 그 반환을 거부하고 있고 이 때문에 청구인 배○수는 양도소득세 41,209,180원의 납세고지까지 받아 오히려 큰 손해를 보게 되어 있는 실정인 바, 나중에 알고보니 피고소인 이○억은 위 토지를 매수하지 아니 하였으면서도 매
수한 것으로 거짓말을 하였을 분더러 또한 처음부터 위 세사람의 지분도 가로챌 생각이었으면서도 마치 그런 의사가 없는 것처럼 가장하여 손해를 끼치지 않겠다느니, 반환하겠다느니 거짓말을하여 이를 진실로 믿게하여 소송에서 다투지 않게 함으로써 의제자백으로 승소판결을 얻어 위 세사람의 지분을 편취하였으며, 또한 위 세사람에게 그들의 상속지분을 도로 반환하기로 약속하였으면 이를 이행해야 함에도 불구하고 피고소인은 위 세사람의 지분(도합 1020분의 384)을 자기 앞으로 이전등기해 간 다음 이것을 담보로 고창환이라는 사람으로부터 돈을 꾸어 쓰고 1989.5.25. 채권 최고액 6,000만원의 근저당권설정등기를 해줌으로써 청구인 배○수와 망 송○관(청구인 이순태의 남편)에게 손해를 끼쳤으니 피고소인을 사기죄 및 배임죄로 처벌하여 달라는 것이었고, 청구인 배○수는 위 고소에 추가하여 피고소인은 위와 같은 재물편취수단으로 영수인 배○술, 보증은 이○수 공동명의로 된 대구시 지산동 754 답 1,106평의 매매대금 500만원에 관한 1972.12.30.자 영수증 1매를 위조하고 위 영수증이 진정한 문서임을 입증하는 자료로 쓰기 위하여 대구동부세무서장이 1971.7.19. 피고소인 이○억과 이○수에게 발행한 제조업 영업감찰의 발행일을 1974.2.19.로 고치고 이○수의 이름 오른쪽에 앞에서 본 가짜 영수증에 찍힌 이○수의 도장을 찍어서 공문서인 영업감찰을 변조하여, 위조된 영수증과 변조된 영업감찰을 1987.7.경 위 토지에 관한 소유권이전등기청구소송의 증거자료로 대구지방법원에 제출하여 이를 행사하였으니 그 점에 대하여서도 조사하여 처벌해 달라는 것이었고, 이사건을 담당한 대구지방검찰청 검사는 1990.3.27. 불기소처분(혐의 없음)을 하였으며 이에 대하여 청구인들이 항고 및
 재항고를 하였으나 그것이 모두 기각되자(1990.9.17.자 재항고 기각결정이 1990.9.22. 청구인들에게 송달되었다) 1990.10.22. 이 사건 헌법소원의 심판청구를 하게 되었음을 알 수 있다.
     2. 검사의 불기소결정 이유는
     수사한 결과
     (1) 배임의 점에 대하여 보면
     피의자는 고소인 배○수, 송○관에게 위 토지소유권이전등기절차이행청구소송에 협조하여 주면 그 토지의 소유권을 취득한 다음 동인들의 각 상속지분을 증여하여 주겠다고 약정한 사실이 없으며, 자신이 망 배○술로부터 1972.12.30. 위 토지를 매수하였으므로 이를 원인으로하여 정당한 소송절차를 거쳐 1987.6.1. 대구지방법원에서 동인들의 각 상속지분에 대한 승소판결을 받아 그 지분소유권을 취득하였을 뿐이라고 변명하고, 참고인 이승평의 진술도 이에 일부 부합하고, 이에 배치되는 고소인 배○수, 동 이순태의 각 진술만으로는 피의자가 위 배○수, 송○관에게 그들의 각 상속지분을 증여하기로 약정한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 자료가 없으며, 다만 고소인 배○수, 동 이순태의 각 진술내용과 피의자가 작성한 각서 1통 및 편지 6통의 각 기재내용을 종합하여 보면 피의자가 위 배○수, 송○관에게 위 토지소유권이전등기절차이행청구소송에 협조하여 주면 그 소송에서 전부 승소하여 그 토지의 소유권을 전부 취득한 경우에 동인들에게 소송에 협조해 준 대가로 그 상속지분에 상응한 보상을하여 주겠다는 약정을 한 사실을 엿볼 수 있으나, 가사 피의자가 이러한 약정을 하였다 하더라도 피의자는 위 토지소유권이전등기절차이행청구소송에서 고소인 배○수, 송○관, 배△출 등 3인의 상속
지분만에 대하여 일부 승소하였을 뿐이므로, 위 배○수, 송○관에게 그 지분소유권을 이전해 줄 의무가 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 설령 소송에 협조해 준 대가로 일정한 보상을하여줄 의무가 있다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무에 불과하여 피의자를 위 배○수, 송○관의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없으므로 이를 전제로 하는 배임죄는 성립할 수 없어, 결국 범죄혐의 없고,
     (2) 공문서변조, 동 행사의 점에 대하여 보면, 피의자는 위 영업감찰증을 변조한 사실이 전혀 없다고 변명하고, 이에 배치되는 고소인 배○수의 진술만으로는 위 변명을 번복하기 부족하고, 달리 위 변조사실을 인정할 만한 자료가 없으므로, 공문서변조 및 이를 전제로 하는 동행사의 점은 각 범죄혐의 없고
     (3) 사문서위조, 동 행사의 점에 대하여 보면 피의자는 위 영수증을 망 배○술로부터 직접 교부받았다고 주장하면서 위조한 사실이 없다고 변명하고, 이에 배치되는 고소인 배○수의 진술만으로는 위 변명을 번복하기 부족하고, 달리 위조사실을 인정할 만한 자료가 없으므로, 사문서위조 및 이를 전제로 하는 동행사의 점은 각 범죄혐의 없어 주문과 같이 각 결정한다는 것이다.
     3. 판단하건대,
     검사의 처분에는 다음과 같은 잘못이 있다.
     첫째, 청구인들의 고소내용은 앞에서 본 것처럼 피고소인이 그가 승소판결을 얻어 취득한 청구인 배○수와 망 송○관(청구인 이순태의 남편)의 위 토지에 대한 상속지분을 도로 반환하겠다고 약속하였으면서도 그 약속에 따른 임무에 위배하여 제3
자 앞으로 근저당 설정등기를 해줌으로써 청구인 배○수와 망 송○관에게 손해를 끼쳐 배임하였다는 주장만 있는 것이 아니고 피고소인은 위 토지를 배○술로부터 배수한 사실이 없으면서도 매수하였다고 거짓말을하여 이를 진실로 믿은 청구인 배○수와 배△출 및 송○관으로 하여금 소송에서 다투지 않게 함으로써 승소판결을 얻어 위 세 사람의 지분을 편취하였다는 주장도 있으므로 검사로서는 피고소인의 배임죄 부분만을 판단할 것이 아니라 사기죄 부분에 대하여서도 판단하였어야 함에도 불구하고 사기죄 부분에 대하여는 전혀 판단이 없다.
     둘째, 피고소인인 1972.12.30. 배○술로부터 대구시 수성구 지산동 754 답 1,106평을 대금 500만원에 매수하였다는 증거자료로 내세우고 있는 영수증(수사기록 112 쪽)에 대하여 청구인들은 이것이 피고소인에 의하여 위조된 것이라고 주장만 하는 것이 아니라 그 점에 대한 입증자료로 영업감찰(수사기록 114쪽) 감정서(수사기록 189쪽 내지193쪽) 등을 제출하는 외에 피고소인의 토지매수 주장이 허위라는 점에 관하여 여러 가지 주장 및 자료를 제시하고 있다 따라서 검사로서는 제출된 자료와 주자에 대하여 수사를 하고 판단도 하여야 하는 것이다. 그런데 검사는 별다른 수사를 아니한 채 “피의자는 위 영수증을 망 배○술로부터 직접 교부받았다고 주장하면서 위조한 사실이 없다고 변명하고, 이에 배치되는 고소인 배○수의 진술만으로는 위 변명을 번복하기 부족하고, 달리 위조사실을 인정할 만한 자료가 없으므로, 사문서위조 및 이를 전제로 하는 동행사의 점은 각 범죄혐의 없어 주문과 같이 각 결정한다는 것이다.”라고 하였는 바, 이는 너무도 소홀한 사건처리였다고 보여지며, 적어도 다음에 지적한 점에 대하여는 조사가 되어야 할 것으로 본다.
     (가) 영수증(수사기록 112쪽)은 배○술이 1972.12.30. 피고소인 이○억으로부터 대구시 지산동 754번지 답 1,106평의 매매대금 500만원을 받았다는 내용으로 영수인 배○술과 보증인 이○수가 공동으로 발행한 것으로 되어 있다. 그런데 청구인 배○수가 검사에게 제출한 감정서(수사기록 190쪽)에 의하면 배○술의 이름 다음에 찍혀있는 도장은 배○술의 도장이 아니라 보증인 이○수의 이름 다음에 찍혀있는 것과 똑같은 보증인 이○수의 도장이라는 것인 바, 과연 그러하다면 토지매도인이 매도대금을 받고 영수증을 발행하면서 자기 도장을 안 찍고 자기 도장대신 보증인의 도장을 찍는 일은 보통으로는 있을 수 없는 일이므로, 그와 같이 된 특별한 사유라도 있었는지에 대하여 조사하였어야 함에도 불구하고 그에 대하여 아무런 조사도 되어 있지  않다.
     (나) 피고소인이 제출한 대구동부세무서장 발행의 영업감찰을 보면 영업장 소재지는 대구시 동구 지산동 444, 영업명과 종목은 제조업, 개업연월일은 1971.4.27. 대표자는 이○억 및 이○수, 발행일은 1974.2.19.로 되어 있고 이○억, 이○수의 이름 다음에는 각각 그들의 도장이 찍혀 있다. 그런데 위 영업감찰은 그 문서의 성질상 발행인인 대구동부세무서장의 직인 이외에 영업의 대표자 이○억이나 이○수의 도장이 찍힐 필요도 없고 또 그러할 수 없는 것인데도 불구하고 필요없는 도장이 찍혀있고 한국합동문서감정원이 작성한 감정서(수사기록 189쪽 내지 193쪽)의 내용에 의하면 앞에서 본 매매대금 500만원의 영수증에 찍힌 이○수의 도장과 위 영업감찰에 찍힌 이○수의 도장이 동일하다는 것이고, 이점에 대하여 청구인 배○수는, 피고소인이 이○수의 도장을 새겨서 영수증을 위조하고
서 그것이 진정한 것이라는 입증자료로 사용하기 위하여 공문서인 영업감찰에 영수증에 찍힌 이○수의 도장을 찍어서 영수증과 함께 민사소송법원(대구지방법원)에 제출하였던 것으로서 피고소인은 영업감찰에 멋대로 이○수의 도장을 찍었을 뿐만 아니라 영업감찰의 발행인 1971년 7월 19일을 1974년 2월 19일로 변조하였다고 진술하였으며 위 청구인의 이와같은 주장에 대한 판단은 매매대금 500만원의 영수증의 위조여부에 중요한 자료가 될 수 있을 것임에도 불구하고 검사는 그러한 점에 대하여 아무런 수사를 하지 아니하였다.
     (다) 청구인 배○수는 고소장에서 주장하기를 이 사건 토지에 관하여는 망 배○술의 시집조카인 이○수(1986년 사망)가 1985.5.경 청구인을 포함한 위 망인의 재산상속인들은 피고로하여 대구지방법원에 소유권이전등기청구소송을 제기하였다가 패소한 바 있었고 피고소인은 그 소송에서 피고측 증인으로 법정에서 증언까지 한 바 있었는데 만약 피고소인이 계쟁토지를 배○술로부터 매수한 것이 사실이라면 위 소송를 방관했을리가 없고 어떠한 방법으로든지 자기의 권리주장을 하였를 것이고, 가사 적극적인 권리주장은 아니한다 하더라도 최소한 증언하면서 자기가 매수한 땅이라는 말한 마디쯤 할 만한데도 불구하고 전혀 그러하지 아니 하였으니(수사기록 173쪽 내지 177쪽) 이러한 점을 보더라도 피고소인이 이 사건 토지를 매수하였다는 주장은 거짓이고 영수증은 위조된 것이라고 진술하고 있고 위 청구인의 위와 같은 주장 또한 사안해결에 상당한 영향이 있을 것으로 보임에도 불구하고 검사는 그러한 점에 대하여 전혀 조사를 하지 아니하였다.
     (라) 피고소인이 청구인 배○수 등 망 배○술의 재산상
속인들을 상대로 제기한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 청구사건의 1심법정에 원고측(피고소인)증인으로 출석하여, 피고소인 이○억이 1971.12.30. 배○술로부터 이 사건 토지를 대금 500만원에 매수하였고 영수증도 진정한 문서라고 증언한 바 있었던 배석수는 위증죄로 기소되어 1988.6.1. 대구지방법원으로부터 벌금 100만원의 약식명령을 받았고(수사기록 283쪽) 위 민사소송의 1심과 2심법정에 역시 원고측 증인으로 출석하여 피고소인 이○억이 배○술로부터 이 사건 토지를 대금 500만원에 매수하였다고 증언한 바 있었던 양희갑 또한 위증죄로 기소되어 1989.11.6. 대구지방법원으로부터 벌금 30만원의 약식명령을 받았는 바(심판청구기록에 첨부됨) 위 증인들이 왜 피고소인에게 유리한 허위증언을 하였다하여 처벌된 것인지에 대한 조사는 매매사실이나 영수증의 진부를 가리는데 크게 참고가 될 것이므로 반드시 조사해야 할 사항으로 보인다. 그럼에도 불구하고 검사는 그러한 점에 대하여 아므런 조사도 하지 아니하였다.
     (마) 대구지방법원 법원주사 배○근 작성의 장○신에 대한 증인신문조서등본(수사기록 167쪽 내지 172쪽)에 의하면 위 증인은 피고소인이 청구인 배○수 등 배○술의 재산상속인들을 상대로 하는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구소송의 증인으로 1989.5.16. 대구지방법원 법정에 출석하여 증언함에 있어 망 배○술은 그의 남편 이봉남이 사망(약 20여년 전)하고 나서 1년쯤 지나고 나서 위 토지를 증인에게 소작을 주어 소작료를 받아오다가 약 10여년 전 사망하였고 그가 사망한 후에는 증인은 소작료를 배○술을 부양해 온 이○수에게 지급해오다가 그가 사망한 1986년에는 그의 막내아들 이정숙에게 지
급하였으며 1987년에는 청구인 배○수가 찾아와서 위 부동산이 자기의 소유이므로 앞으로는 자기가 관리할 것이니 소작료를 달라고 해서 금 20만원을 준 일이 있고 지금까지도 위 토지를 경작하고 있는데 그 동안 피고소인이 소작료를 한 번도 달라고 한 적이 없었다고 진술하였음을 알 수 있는 바, 이러한 증언이 사실이라면 피고소인은 그 동안 위 토지를 점유 경작하고 있는 사람에 대하여 매수일로부터 17년간(매도인 배○술이 사망한 후에도 10년간)권리주장을 한 번도 한 사실이 없었다는 말이 되는데 이러한 일은 보통으로는 있을 수 없는 일이므로 매매사실이나 영수증의 진부를 가리려면 왜 그와 같이 되었는지에 대하여 조사할 필요가 있어 보이는 데도 불구하고 그러한 점에 대하여 아무런 조사가 되어 있지 않다.
     4. 이상과 같이 검사는 고소사실 중에서도 가장 중요한 비중을 차지한 사기죄 부분을 간과하여 판단유탈하였고 그럼으로써 마땅히 조사하여야 할 중요한 사항(결론을 좌우할 수 있는)에 대하여 조사하지도 아니한 채, 불기소처분하였음은 결국 청구인들을 차별대우하여 무성의한 수사를 한 것으로서 검찰권행사에 있어 청구인들에게 보장된 헌법 제11조 제1항의 평등권, 헌법 제27조 제5항의 피해자진술권등 기본권을 침해한 것이라고 아니할 수 없다. 그러므로 헌법재판소법 제75조 제3항에 의하여 검사의 불기소처분을 취소하기로하여 주문과 같이 결정한다.
     이 결정은 평의에 관여한 재판관 전원의 찬성에 의한 것이다.
1991.  9.  16.
     재판장 재판관 조규광
            재판관 이성렬
            재판관 변정수
            재판관 김진우
            재판관 한병채
            재판관 이시윤
            재판관 최광률
            재판관 김양균
            재판관 김문희
                재판관 이성렬은 정년퇴임으로 서명날인 할 수 없음
                               재판장 재판관 조규광