# 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항 위헌확인

## 판시사항

選擧犯과 다른 罪의 競合犯으로 罰金 100萬원 이상을 선고받아 확정된 경우 그 전부를 選擧犯으로 의제함으로써 選擧權 및 被選擧權이 제한되도록 한 것이 違憲인지 여부

## 결정요지

재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 이영모, 재판관 한대현의 合憲意見
1. 이 사건 法律條項은 選擧犯에 대한 제재를 강화하여 선거풍토를 일신하고 공정한 선거문화를 정착시키려는 측면에서 立法目的의 정당성이 인정되고, 법원으로서는 選擧權 및 被選擧權이 제한되는 사정을 고려하여 宣告刑인 벌금액을 정하게 되므로 選擧犯罪와 다른 犯罪에 대하여 따로 재판하는 경우와 비교하여 현저히 不合理하게 차별하는 자의적인 立法이라고 단정할 수 없다.
2. 競合犯으로 재판하는 경우에도 법원이 직권 또는 신청에 의하여 辯論의 分離決定을 하여 따로 刑을 정할 수 있는 등 宣告刑量으로 인하여 選擧權과 被選擧權이 제한되는 여부에 대한 모순 내지 문제점을 회피하는 수단이 마련되어 있는 이상 手段의 적정성, 法益의 균형성도 갖추고 있으므로 過剩制限禁止原則에 위반되지 아니한다.
재판관 김용준, 재판관 조승형, 재판관 정경식, 재판관 고중석, 재
판관 신창언의 違憲意見
1. 選擧犯罪와 다른 犯罪가 경합된 경우 다른 犯罪의 法定刑이 훨씬 더 무겁거나, 특히 懲役刑밖에 없거나 그 하한이 罰金 200萬원 이상인 때에는 별도로 기소, 처벌되었다면 選擧權과 被選擧權을 제한받지 않았을 것인데 競合犯으로 기소, 처벌되었다는 우연적 사정에 의하여 그 제한여부가 달라지는 결과가 되므로, 이는 選擧權 및 被選擧權 제한에 관한 법체계상 현저히 균형을 잃게 되고, 합리적 이유 없이 자의적인 차별대우를 하는 것으로서 헌법상 平等의 原則에 위배된다.
2. 選擧權과 被選擧權은 민주정치에 있어서 주권자인 국민이 國政에 참여하는 필수적인 수단으로서 가장 중요한 基本權에 해당하므로 그 制限은 불가피한 최소한에 그쳐야 하며, 제한여부나 제한기간 등은 選擧犯罪의 罪質과 可罰性의 정도에 부합되어야 한다. 따라서 立法者로서는 법원이 選擧犯罪에 대한 부분을 구분 명시하여 선고토록 하거나 選擧犯罪만을 분리하여 심리 선고토록 하는 등 基本權 침해를 최소화할 방안을 강구하여야 함에도, 이 사건 法律條項은 이러한 조치를 전혀 취하지 아니하여 立法裁量權이 자의적으로 행사된 경우로서 比例의 原則 및 過剩禁止의 原則에 위배된다.
청 구 인		박  ○  근
대리인 법무법인  자　하　연
담당변호사  김 주 원 외 4인

## 참조조문

공직선거및선거부정방지법 제18조 제1항ㆍ제2항ㆍ제3항, 제19조 제1호
형법 제37조, 제38조 제1항 제2호
형사소송법 제300조

## 참조판례

93헌마23

## 전문

【주 문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1995. 6. 27. 실시된 경남 함양군의회 의원선거에서 당선되어 위 의회 부의장으로 있던중, 1996. 4. 19. 창원지방법원 진주지원에서 산림법위반의 죄와 공직선거및선거부정방지법위반의 죄의 경합범으로 벌금 150만원을 선고받고, 이에 불복하여 항소 및 상고를 하였으나 모두 기각됨으로써 같은 해 12. 20. 위 벌금형이 확정되었다.
선거범으로서 100만원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년이 경과하지 아니한 자는 피선거권이 없으며, 선거범과 다른 죄의 경합범은 선거범으로 본다고 규정한 공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고 1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되기 전의 것, 이하 "공선법"이라 한다) 제18조 제1항 제3호, 제2항, 제3항, 제19조 제1호와 피선거권이 없게 된 때에는 지방의회의원의 직에서 퇴직된다고 규정한 지방자치법 제70조 제2호에 의하여 청구인은 함양군의회 의원 및 부의장의 직에서 퇴직하였다. 청구인은 공선법 제18조 제3항의 규정으로 인하여 청구인의 평등권, 선거권, 공무담임권이 침해되었다고 주장하면서 1997. 1.
16. 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 헌법소원을 제기하였다.
나. 심판의 대상
공선법 제18조 제3항(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)의 위헌여부이고, 관련 법률조항은 공선법 제18조 제1항 제3호, 제2항, 제19조 제1호로서 그 내용은 다음과 같다.
(1) 심판대상조항
공선법 제18조(선거권이 없는 자)
③ 제2항의 선거범과 다른 죄의 경합범은 선거범으로 본다.
(2) 1997. 11. 14. 법률 제5412호로 심판대상 이 사건 법률조항은 다음과 같이 개정 되었다.
③ 제2항의 선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조(경합범과 처벌례)의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다.
(3) 관련조항
공선법 제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 선거권이 없다.
1. 2. 생략
3. 선거범으로서, 100만원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다)
4. 생략
② 제1항 제3호에서 "선거범"이라 함은 제16장 벌칙에 규정된 죄와 국민투표법위반의 죄를 범한 자를 말한다.
선거일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 피선거권이 없다.
1. 제18조(선거권이 없는 자) 제1항 제1호ㆍ제3호 또는 제4호에 해당하는 자
2. 3. 생략
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 청구인은 경합범으로 기소, 처벌받은 죄 중 산림법(제118조 제1항 제4호, 제90조 제1항)위반의 죄의 법정형은 징역 5년 이하 또는 벌금 700만원 이하인데 반하여, 공선법(제254조 제2항 제1호, 제256조 제1항 제1호 마목, 제89조 제2항)위반의 죄의 법정형은 징역 2년 이하 또는 벌금 400만원 이하이므로 법정형이 무거운 산림법위반의 죄에 경합범 가중을 하여 벌금 150만원의 형을 선고받았다. 만일 경합범으로 기소되지 않고 따로 기소되었더라면 공선법위반의 죄에 대하여는 벌금 100만원 미만의 형을 선고받았을 가능성이 크고 청구인의 선거권과 피선거권은 상실되지 않고 의원의 직에서 퇴직하지 아니하였을 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 2개 이상의 범죄에 대하여 따로 기소ㆍ처벌되는 경우와 경합범으로 처벌되는 경우와를 비교하면 경합범의 경우에만 선거권과 피선거권 등을 상실시키는 불합리한 결과가 초래되므로 청구인의 평등권과 선거권, 공무담임권을 침해하고 있다.
(2) 이 사건 법률조항은 공선법위반의 죄의 법정형이 무거워 그
죄에 경합범 가중을 한 경우와 다른 죄의 법정형이 더 무거워 그 다른 죄에 경합범 가중을 하는 경우를 구분하지 아니하고 선거범과 다른 죄의 경합범 모두를 선거범으로 의제한 것은 평등권과 선거권, 공무담임권을 침해한 것으로 헌법에 위반된다.
나. 중앙선거관리위원장의 의견
특별한 의견이 없다고 회신하였다.
3. 판　단
가. 재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 이영모, 재판관 한대현의 합헌의견
(1) 주권자인 국민이 국정에 참여하는 방법은 주로 선거권의 행사와 피선거권인 공무담임권을 통하여 행하여 진다. 선거권은 주권행사의 필수적인 수단으로 대의민주제의 근간을 이루는 것이고 피선거권인 공무담임권은 국정에 직접 참여하여 공무를 담임하는 것이므로 선거권과 피선거권은 국민이 국정에 참여하는 기회를 보장하는 기본적인 권리라고 말할 수 있다.
따라서 선거권 또는 피선거권인 공무담임권을 누구에게 어떠한 조건으로 부여할 것인가의 문제 즉 선거권 내지 피선거권의 요건이나 이를 제한하는 사항을 규정하는 문제는 대의민주주의 운영과 관련된 중요한 요소이므로, 헌법은 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권 내지 공무담임권을 가진다고 규정하여 이를 모두 입법부에 위임하고 있다(제24조, 제25조).
(2) 확정판결을 받은 선거범에 대하여 선거권 및 피선거권을 제한하는 규정은 선거의 공정성을 해친 자에게 일정기간 선거권 및 피선거권의 행사를 제한함으로써 선거풍토를 일신함과 동시에 본
인의 반성을 촉구하기 위한 법적조치로서, 국민의 기본권인 공무담임권과 평등권을 합리적 이유없이 자의적으로 제한하는 위헌규정이라고 할 수 없고, 또 선거범 중 어떤 종류의 형벌을 얼마만큼 선고받은 자에 대하여 어느 정도의 기간동안 피선거권의 행사를 제한할 것인가의 문제는 입법재량에 속하는 사항으로서, 그것이 합리적 재량의 한계를 벗어난 것이 아닌 한 위헌이라고 말할 수 없는 것이다(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고, 93헌마23 결정. 판례집 제5권 2집 221, 227면).
(3) (가) 이 사건 법률조항의 입법배경을 보면, 공선법 시행전의 대통령선거법, 국회의원선거법 등 에는 각 선거법위반의 죄와 선거범이 아닌 죄의 경합범을 선거범으로 의제하는 내용의 규정을 두지 아니하였다. 그러나 선거의 과열과 타락, 불법으로 얼룩진 선거풍토를 일신하여 공정한 선거문화를 정착시킬 목적으로 각종 선거법을 하나의 선거법으로 통합한 공선법을 제정할 때에, 선거범의 형량강화, 선거범으로 형을 받은 자의 선거권 및 피선거권의 제한기간을 늘리는 한편 선거범과 다른 죄와의 경합범을 선거범으로 의제하는 규정을 신설하였는데 이것은 선거범에 대한 양형재량권을 갖고 있는 법원측에 선거권과 피선거권의 제한여부를 모두 일임한 것으로 볼 수 있는 것이다.
(나) 경합범이란 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄로 나누어 지고(형법 제37조), 이 사건 법률조항의 경합범은 해석상 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄만을 가리키는 것이다. 형법은 경합범을 동시에 판결할 때에는 가중주의 내지 가중단일형주의를 취하고 있으므로, 각 죄에
정한 형이 벌금형인 경우에는 가장 중한 죄에 정한 다액에 그 2분의1까지 가중하여 처벌하되, 다액을 합산한 액수를 초과할 수 없도록 규정하고 있다(제38조 제1항 제2호).
먼저 공선법상 벌금형의 법정형의 하한이 "300만원 이상" 내지 "500만원 이상"의 벌금으로 되어 있는 경우(공선법 제231조 제1항ㆍ제2항, 제232조 제1항ㆍ제2항, 제237조 제1항, 제244조, 제250조 제2항)에는 법률상의 감경사유없이 작량감경을 한다 하더라도 100만원 미만의 벌금형을 선고할 수 없으므로 이와 같은 법정형의 하한이 있는 공선법 위반의 죄와 선거범이 아닌 죄를 경합범으로 재판하더라도 공선법 제18조 제1항 제3호의 "100만원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년이 경과하지 아니한 자"의 규정과 관련하여 불이익을 받는다고 볼 수는 없다.
다음 각 법정형의 하한이 없고 상한만 각 규정되어 있는 그밖의 공선법위반의 죄와 선거범이 아닌 죄를 경합범으로 재판하는 경우에는, 공선법 제18조 제1항 제3호의 100만원 이상의 벌금형은 법정형이나 처단형이 아닌 선고형을 가리킴으로 형법 제51조 소정의 양형의 조건을 참작하여 형을 정할 때에, 공선법상 입법부로부터 선거범에 대한 폭넓은 양형재량권을 부여받은 법원으로서는 선거권 및 피선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형인 벌금액을 정하게 되는 것이다. 이 사건의 경우 청구인에 대하여 산림법위반의 죄의 벌금형에 공선법위반의 죄의 벌금형을 경합가중하여 벌금 150만원으로 형을 정한 것은 청구인의 선거권과 피선거권을 제한하려는 법원의 판단이 내재된 것으로 보지 않을 수 없다.
끝으로 ⅰ) 선거범 아닌 죄의 법정형이 징역형 밖에 없거나 벌금
형의 하한이 200만원 이상으로 규정되어 있는 경우와 ⅱ) 선거범이 아닌 죄의 선고형량이 벌금 100만원 이상인 반면 경합범인 공선법위반의 죄는 벌금 100만원 미만으로 처벌할 범죄인 경우에는, 재판을 하는 법원으로서는 직권 또는 신청에 의하여 변론의 분리(형사소송법 제300조) 결정을 하여 따로 형을 정할 수 있는 것이다.
(4) 따라서 이 사건 법률조항은 입법목적 달성을 위하여 입법부에게 부여된 선택의 범위내로 합리적인 이유와 근거가 있다 할 것이고, 공선법위반의 죄와 선거범 아닌 죄에 대하여 따로 재판을 하는 경우와 경합범으로 재판하는 경우와를 비교하여 현저히 불합리하게 차별하는 불공정한 자의적인 입법이라고 단정할 수 없고 입법부에 주어진 합리적인 재량의 한계를 벗어난 것으로 볼 수도 없는 것이다.
그리고 선거범에 대한 제재를 강화하여 선거풍토를 일신하고 공정한 선거문화를 정착시키려는 측면에서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 또한 공선법위반의 죄와 선거범이 아닌 죄를 따로 재판하는 경우와 경합범으로 재판하는 경우에 선고형량으로 인하여 선거권과 피선거권이 제한되는 여부에 대한 모순 내지 문제점을 회피하는 수단이 마련되어 있는 이상 수단의 적정성, 법익의 균형성도 갖추고 있으므로, 이른바 과잉제한금지원칙에도 위반되지 아니한다.
나. 재판관 김용준, 재판관 조승형, 재판관 정경식, 재판관 고중석, 재판관 신창언의 위헌의견
(1) 공선법은 비록 선거범죄를 범한 자라 하더라도 그 선거범죄가 경미하여 100만원 미만의 벌금형을 선고받은 경우에는 선거권
및 피선거권의 제한대상에서 제외하고 있다(제18조 제1항 제3호, 제19조 제1호). 그 이유는 선거권과 피선거권이 민주정치에 있어서 주권자인 국민이 국정에 참여하는 필수적인 수단으로서 가장 중요한 기본권에 해당하므로 가급적 이를 폭넓게 보장하려는 취지라고 보여진다.
그런데 선거범죄와 다른 범죄가 경합된 경우 선거범죄가 경미하여 그것만으로 처벌되는 때에는 100만원 미만의 벌금형을 선고받을 수 있음에도 불구하고 다른 범죄와 경합범으로 함께 처벌되면 100만원 이상의 벌금형을 선고받게 될 수 있으며, 그 선고형이 확정되면 이 사건 법률조항에 의하여 그 전부를 선거범으로 의제하게 됨으로써 선거권 및 피선거권이 제한된다.
더욱이 경합관계에 있는 다른 범죄의 법정형이 선거범죄의 법정형보다 훨씬 더 무거운 경우이거나, 특히 다른 범죄의 법정형이 징역형밖에 없거나 또는 법정형의 하한이 벌금 200만원 이상인 경우(작량감경을 하더라도 벌금 100만원 이상을 선고할 수밖에 없다)에는 불가피하게 선거권과 피선거권이 제한되는 결과가 될 것이다.
그렇다면 이 때 만일 선거범죄와 다른 범죄에 대하여 별도로 기소, 처벌되었다면 선거권과 피선거권의 제한을 받지 않았을 것임에도 불구하고 경합범으로 기소, 처벌된다는 우연적 사정에 의하여 그 제한 여부가 달라지는 결과가 되므로, 이는 선거권 및 피선거권 제한에 관한 법체계상 현저히 균형을 잃게 되고, 경합범으로 기소, 처벌되지 아니하는 자와 비교해 볼 때 불합리한 차별대우를 하는 결과가 된다 할 것이다.
특히 경합범으로 기소할 것인지, 또는 별도로 기소할 것인지 여
부는 전적으로 공소제기권자인 검사의 의사에 달려 있어 경우에 따라서는 자의가 개입할 소지도 전혀 없다고 단정할 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 선거범죄와 다른 죄의 경합범으로 기소, 처벌되는 자와 별도로 기소, 처벌되는 자 사이에 합리적 이유 없이 자의적인 차별대우를 함으로써 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고 할 것이다.
(2) 그리고 선거범죄를 범한 자에 대한 선거권과 피선거권의 제한 목적은 선거의 공정성을 확보하고 본인의 인식과 반성을 촉구하기 위한 것이기는 하지만, 국민의 기본권에 대한 중대한 제한에 해당하므로 그 제한은 이러한 목적달성에 불가피한 최소한에 그쳐야 하며, 선거권과 피선거권의 제한 여부나 제한기간 등은 당해 선거범죄의 죄질과 가벌성의 정도에 부합되어야 한다.
따라서 입법자로서는 선거범죄와 다른 범죄가 경합되어 선거권 및 피선거권의 제한기준을 상회하는 100만원 이상의 벌금형을 선고하게 되는 경우 법원이 선거범죄에 대한 부분을 구분 명시하여 선고토록 하든지, 아니면 선거범죄만을 별도로 분리하여 심리 선고토록 함으로써 기본권 침해를 최소화할 방안을 강구하여야 할 것이다.
그런데 이 사건 법률조항은 이러한 조치를 전혀 취하지 아니한 채, 선고형량 전부를 선거범에 대한 것으로 무조건 의제함으로써 청구인의 선거권 및 피선거권이 부당하게 제한되는 결과에 이르도록 하고 있다.
이는 결국 입법재량권이 자의적으로 행사된 경우로서 헌법 제37조 제2항에 따른 기본권 제한에 있어서 그 목적 내지 필요성과 기
본권 제한의 정도를 비교할 때에 지켜야 할 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위배되고, 그 결과 청구인의 선거권과 공무담임권을 침해하는 규정이므로 헌법에 위반된다고 할 것이다.
(3) 이에 반하여 합헌의견은 그 논거로서 "공선법위반죄와 선거범이 아닌 죄를 경합범으로 재판하는 경우에는…… 법원으로서는 선거권 및 피선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형인 벌금액을 정하게 되는 것이다. 이 사건의 경우 청구인에 대하여…… 선거권과 피선거권을 제한하려는 법원의 판단이 내재된 것으로 보지 않을 수 없다"고 하면서, "ⅰ) 선거범 아닌 죄의 법정형이 징역형 밖에 없거나 벌금형의 하한이 200만원 이상으로 규정되어 있는 경우와 ⅱ) 선거범이 아닌 죄의 선고형량이 벌금 100만원 이상인 반면 경합범인 공선법위반의 죄는 벌금 100만원 미만으로 처벌할 범죄인 경우에는, 재판을 하는 법원으로서는 직권 또는 신청에 의하여 변론의 분리(형사소송법 제300조) 결정을 하여 따로 형을 정할 수 있는 것이다"라는 주장을 펴고 있다.
그러나 합헌의견도 지적하고 있는 바와 같이 이 사건 법률조항의 입법배경은 "선거의 과열과 타락, 불법으로 얼룩진 선거풍토를 일신하여 공정한 선거문화를 정착시킬 목적으로" 신설된 규정이므로, 법원이 위와 같이 임의적 고려에 의하여 변론의 분리 결정을 할 수 있고 이를 통하여 선거권과 피선거권이 제한되는 여부에 대한 모순 내지 문제점을 회피할 수 있다고 하는 합헌의견은 입법취지에 명백히 반하는 것일 뿐 아니라, 논리적으로도 문제가 있다 할 것이다.
그리고 법원의 변론 분리결정이 가능하다고 하더라도 이는 선거
권 및 피선거권의 제한 여부를 전적으로 법원의 의사에 맡기는 결과가 되고, 그에 따라 변론의분리결정을 받은 자와 그렇지 아니한 자 사이에 또다른 불평등의 문제가 야기될 수 있다고 할 것이다.
(4) 특히, 이 사건 헌법소원이 제기된 후 국회 스스로 이 사건 법률조항의 위와 같은 문제점을 인식하고, 이를 해소하기 위하여 여ㆍ야 합의하에 선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 법원이 분리 심리하여 따로 선고하도록 개정하였는바, 이는 이 사건 법률조항의 위헌여부를 판단하는데 있어서 중요한 참고가 될 수 있을 것이다.
(5) 결국 이 사건 법률조항은 헌법상의 평등의 원칙과 비례의 원칙에 위배되고 청구인의 선거권과 공무담임권을 침해하여 위헌이라고 할 것이다.
4. 결　론
따라서 이 사건 법률조항은 재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 이영모, 재판관 한대현 등 4인이 헌법에 위반되지 아니한다는 의견이고, 재판관 김용준, 재판관 조승형, 재판관 정경식, 재판관 고중석, 재판관 신창언 등 5인이 헌법에 위반 된다는 의견으로, 위헌의견이 다수의견이기는 하나, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 정한 위헌결정 정족수에 이르지 못하므로 이 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

재판장,김용준,김문희,이재화,조승형,정경식,고중석,주심,신창언,이영모,한대현