# 소년법 제32조 등 위헌확인

## 판시사항

가. 소년보호사건에 있어 제1심 결정에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하지 아니하는 소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정된 것) 제33조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 무죄추정원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항이 청구인의 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)
다. 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 소년보호사건은 소년의 개선과 교화를 목적으로 하는 것으로서 통상의 형사사건과는 구별되어야 하고, 법원이 소년의 비행사실이 인정되고 보호의 필요성이 있다고 판단하여 소년원 송치처분을 함과 동시에 이를 집행하는 것은 무죄추정원칙과는 무관하다. 소년보호사건에서 소년은 피고인이 아닌 피보호자이며, 원 결정에 따라 소년원 송치처분을 집행하는 것은 비행을 저지른 소년에 대한 보호의 필요성이 시급하다고 판단하였기 때문에 즉시 보호를 하기 위한 것이지, 소년이 비행을 저질렀다는 전제하에 그에게 불이익을 주거나 처벌을 하기 위한 것이 아니다. 또한 항고심에서는 1심 결정과 그에 따른 집행을 감안하여 항고심 판단 시를 기준으로 소년에 대한 보호의 필요성과 그 정도를 판단하여 새로운 처분을 하는 것이다. 따라서 1심 결정에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하지 않더라도 이는 무죄추정원칙과는 관련이 없으므로 이 사건 법률조항은 무죄추정원칙에 위배되지 않는다.
나. 이 사건 법률조항은 소년의 환경과 특성에 적합한 처분을 함으로써 소년의 건전한 육성을 도모하기 위한 것으로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
1심 결정에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하는 것은 보안처분으로서 보호처분의 본질에 비추어 오히려 부적절한 측면이 있다. 항고심은 보호의 필요성이 없을 경우 불처분 결정도 할 수 있고, 항고를 인용하여 새로운 보호처분을 하면 소년원 수용기간이 단축되며, 항고를 기각하는 때에도 그때까지의 수용기간이 전부 산입되어 그 불이익이 크지 않다. 그리고 법원은 소년원 수용처분에 관하여 ‘장기’ 또는 ‘단기’로만 그 종류를 결정할 뿐이고, 수용 중 교정성적이 양호한 경우에는 임시퇴원을, 교정목적이 달성된 경우에는 퇴원도 가능하므로 부당하게 장기간 수용되는 일이 없도록 하는 제도적 장치도 마련되어 있다. 
이 사건 법률조항에 의하여 청구인은 일정기간 신체의 자유가 제한되는 불이익을 받게 되나, 이보다 소년에게 가장 적합한 보호처분을 함으로써 소년의 건전한 육성을 도모하고자 하는 공익이 더 크다고 할 것이므로 이 사건 법률조항은 청구인의 신체의 자유를 침해하지 아니한다.
다. 이 사건 법률조항에 의하여 청구인과 형사사건에서 미결구금일수가 본형에 산입되는 자와의 차별취급이 존재하나, 소년원 수용이라는 보호처분은 도망이나 증거인멸을 방지하여 수사, 재판 또는 형의 집행을 원활하게 진행하기 위한 것이 아니라 반사회성 있는 소년을 교화하고 건전한 성장을 돕기 위한 것이어서 그 차별대우를 정당화하는 합리적 이유가 존재하므로 청구인의 평등권도 침해하지 아니한다. 
재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호의 반대의견
소년보호는 소년이 건전하게 성장하는 것을 돕는 것을 목적으로 하므로 복지적ㆍ행정적 기능도 갖지만, 반사회성 있는 소년에 대한 강제조치를 수반하므로 사법적 기능도 아울러 갖고 있다. 특히 소년원 수용처분의 경우 일정기간 시설에 감금하여 신체의 자유를 제한한다는 점에서 사실상 형사처벌과 같은 효과가 있다.
소년법상 항고는 집행정지의 효력이 없고, 산입되지 않는 수용기간의 상한이 없으므로 항고심 심리가 지연될 경우에는 그 수용기간이 부당하게 장기화될 우려가 있다. 뿐만 아니라 소년보호처분과 같은 보안처분의 일종인 치료감호에 있어서는 형 집행기간에 산입하는 규정이 있는 점과 비교하여 볼 때, 소년보호사건에서도 항고심 결정시 보호의 필요성과 정도에 따라 일부라도 산입할 수 있도록 하여야 한다. 
따라서 이 사건 법률조항이 유독 소년보호사건에서만 1심 결정에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 소년원 수용기간에 전혀 산입할 여지가 없도록 하는 것은 청구인의 신체의 자유를 침해하는 것이다. 
소년원에의 수용은 일정 기간 신체의 자유를 박탈한다는 점에서 형사사건에서의 미결수용과 본질적으로 동일하다. 형사사건에서는 판결확정전 미결구금일수 전부를 본형에 산입하고, 소년 형사사건에서도 소년분류심사원에 위탁한 경우 형법 제57조 제1항을 준용하여 그 위탁기간을 산입한다. 그에 비하여 소년보호사건에서 이 사건 법률조항이 1심 결정에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 전혀 산입할 여지가 없도록 한 것은 차별취급에 합리적 이유를 찾아보기 어려워 청구인의 평등권을 침해한다.

## 심판대상조문

소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정된 것) 제33조

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제12조, 제27조 제4항
소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정된 것) 제32조, 제35조, 제45조 제46조

## 참조판례

헌재 2012. 7. 26. 2011헌마232, 판례집 24-2, 311, 317, 318

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 김○현
대리인 법무법인(유한) 태평양 
 담당변호사 노영보 외 7인
 변호사 김차연
[주 문] 
이 사건 심판청구를 기각한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 18세 소년으로서 재물손괴 등 사건(서울가정법원 2013푸3101)으로 장기 보호관찰을 받던 중 2013. 9.경 상해 사건으로 2014. 1. 23. 서울가정법원에서 소년법 제32조 제1항 제10호의 장기 소년원 송치처분의 결정을 받고(2013푸7823), 같은 날 그 결정이 집행되어 ○○소년원에 수용되었다. 

나. 이에 청구인이 2014. 1. 29. 항고하자, 서울가정법원은 2014. 6. 17. 항고를 인용하여 1심 결정과 2013푸3101 사건의 보호처분결정(1호, 5호)을 취소하고 소년법 제32조 제1항 제9호의 단기 소년원 송치처분의 결정을 하였다(2014크4). 

다. 청구인은 1심 결정일인 2014. 1. 23.로부터 6개월이 도과한 이후에도 계속하여 수용되어 있게 되자, 1심 결정에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하는 규정을 두지 아니한 소년법 제32조 제5항, 제33조, 제35조, 제45조 제2항, 제46조가 무죄추정원칙과 적법절차원칙에 위배되고, 청구인의 신체의 자유와 재판받을 권리, 평등권을 침해한다고 주장하면서 2014. 9. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 소년법 제32조 제5항, 제33조, 제35조, 제45조 제2항, 제46조에 대하여 위헌확인을 구하고 있다. 그런데 청구인이 주장하는 것은 위 조항들의 내용 자체가 위헌이라는 것이 아니라 소년보호사건에 있어 1심 결정에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하는 규정을 두지 아니한 것이 위헌이라는 부진정입법부작위에 대한 주장이므로, 이러한 주장과 가장 밀접하게 관련되는 조항인 소년법 제33조 전체를 심판대상으로 삼고, 나머지 조항들은 심판대상에서 제외하기로 한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 1심 결정에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하는 규정을 두지 아니한 소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정된 것) 제33조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다. 또한 조문 인용 시 별도로 법명을 표시하지 아니한 것은 소년법의 규정을 의미한다)가 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정된 것) 
제33조(보호처분의 기간) ① 제32조 제1항 제1호ㆍ제6호ㆍ제7호의 위탁기간은 6개월로 하되, 소년부 판사는 결정으로써 6개월의 범위에서 한 번에 한하여 그 기간을 연장할 수 있다. 다만, 소년부 판사는 필요한 경우에는 언제든지 결정으로써 그 위탁을 종료시킬 수 있다. 
② 제32조 제1항 제4호의 단기 보호관찰기간은 1년으로 한다. 
③ 제32조 제1항 제5호의 장기 보호관찰기간은 2년으로 한다. 다만, 소년부 판사는 보호관찰관의 신청에 따라 결정으로써 1년의 범위에서 한 번에 한하여 그 기간을 연장할 수 있다. 
④ 제32조 제1항 제2호의 수강명령은 100시간을, 제32조 제1항 제3호의 사회봉사명령은 200시간을 초과할 수 없으며, 보호관찰관이 그 명령을 집행할 때에는 사건 본인의 정상적인 생활을 방해하지 아니하도록 하여야 한다. 
⑤ 제32조 제1항 제9호에 따라 단기로 소년원에 송치된 소년의 보호기간은 6개월을 초과하지 못한다. 
⑥ 제32조 제1항 제10호에 따라 장기로 소년원에 송치된 소년의 보호기간은 2년을 초과하지 못한다. 
⑦ 제32조 제1항 제6호부터 제10호까지의 어느 하나에 해당하는 처분을 받은 소년이 시설위탁이나 수용 이후 그 시설을 이탈하였을 때에는 위 처분기간은 진행이 정지되고, 재위탁 또는 재수용된 때로부터 다시 진행한다. 

[관련조항] 
소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정된 것) 
제32조(보호처분의 결정) ① 소년부 판사는 심리 결과 보호처분을 할 필요가 있다고 인정하면 결정으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 하여야 한다. 
1. 보호자 또는 보호자를 대신하여 소년을 보호할 수 있는 자에게 감호 위탁 
2. 수강명령 
3. 사회봉사명령 
4. 보호관찰관의 단기 보호관찰 
5. 보호관찰관의 장기 보호관찰 
6. 「아동복지법」에 따른 아동복지시설이나 그 밖의 소년보호시설에 감호 위탁 
7. 병원, 요양소 또는 「보호소년 등의 처우에 관한 법률」에 따른 소년의료보호시설에 위탁 
8. 1개월 이내의 소년원 송치 
9. 단기 소년원 송치 
10. 장기 소년원 송치 
⑤ 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 한 경우 소년부는 소년을 인도하면서 소년의 교정에 필요한 참고자료를 위탁받는 자나 처분을 집행하는 자에게 넘겨야 한다. 
제35조(결정의 집행) 소년부 판사는 제32조 제1항 또는 제32조의2에 따른 처분 결정을 하였을 때에는 조사관, 소년부 법원서기관ㆍ법원사무관ㆍ법원주사ㆍ법원주사보, 보호관찰관, 소년원 또는 소년분류심사원 소속 공무원, 그 밖에 위탁 또는 송치받을 기관 소속의 직원에게 그 결정을 집행하게 할 수 있다. 
제45조(항고의 재판) ② 항고법원은 항고가 이유가 있다고 인정한 경우에는 원결정을 취소하고 사건을 원소년부에 환송하거나 다른 소년부에 이송하여야 한다. 다만, 환송 또는 이송할 여유가 없이 급하거나 그 밖에 필요하다고 인정한 경우에는 원결정을 파기하고 불처분 또는 보호처분의 결정을 할 수 있다. 
제46조(집행의 정지) 항고는 결정의 집행을 정지시키는 효력이 없다. 

3. 청구인의 주장 
가. 형사사건에 있어서는 상고제기와 관련하여 판결선고 전 구금일수를 산입하도록 하고 있음에도, 이 사건 법률조항은 소년보호사건에 있어 1심 결정에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하는 규정을 두지 아니함으로써 헌법상 무죄추정의 원칙, 적법절차원칙, 과잉금지원칙에 반하여 신체의 자유를 침해한다. 

나. 항고를 제기할 경우 항고심 결정이 선고되기 전까지의 기간이 새로 결정된 처분의 기간에 산입되지 않으므로 청구인으로서는 처분기간이 연장될 수 있다는 부담을 안고 항고를 제기할 수밖에 없는바, 이는 청구인의 재판받을 권리를 침해한다. 

다. 형사사건에서는 판결확정 전 구금일수가 모두 본형에 산입되는 것과는 달리 소년보호사건에서는 1심 결정에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입되지 아니하도록 한 것은 형사사건에 있어 미결구금일수가 산입되는 자와 합리적 이유 없이 차별하는 것으로서 청구인의 평등권을 침해한다. 

4. 판단 
가. 소년보호사건 개관 
(1) 의의 
소년보호란 소년이 건전하게 성장하도록 돕기 위하여 반사회성이 있는 소년에 대하여 형사처벌 대신 보호처분을 행함으로써 성행을 교정하고 환경을 조정하여 소년을 교화하고 그 범죄적 위험성을 제거하여 반사회성을 예방하려는 일련의 활동을 말하고, 보호처분이란 소년보호의 이념 아래 비행소년의 환경조정 및 품행교정을 목적으로 하는 조치를 말한다. 
소년에 대한 보호처분은 책임주의원칙에 입각하여 있는 형벌과는 달리 교정주의 내지 보호주의의 이념에 입각하여 있는 보안처분의 일종이다. 보호처분은 소년의 개선과 교화가 주목적이므로 책임주의보다는 소년의 환경과 개인적 특성을 고려하여 개별화된 처우를 하게 된다. 
소년법상 소년보호처분으로는, 보호자 또는 보호자를 대신하여 소년을 보호할 수 있는 자에게 감호위탁, 수강명령, 사회봉사명령, 보호관찰관의 (장기, 단기) 보호관찰, 아동복지법에 따른 아동복지시설이나 그 밖의 소년보호시설에의 감호위탁, 병원, 요양소 또는 ‘보호소년 등의 처우에 관한 법률’에 따른 소년의료보호시설에 위탁, (장기, 단기, 1개월 이내) 소년원 송치 등의 처분이 있다(제32조 제1항 각호). 

(2) 소년심판절차 
(가) 소년심판절차에서 소년부 판사가 보호처분 여부와 종류를 결정함에 있어서는 비행사실과 보호의 필요성이 인정되어야 한다. 소년에게 비행사실이 인정되는 경우 소년부 판사는 보호 필요성의 유무와 그 정도에 따라 심리불개시(제19조 제1항), 불처분(제29조 제1항), 검사에의 송치(제7조 제1항, 제49조 제2항), 법원으로의 이송(제51조), 보호처분(제32조 제1항) 등 종국결정을 위한 처우선택을 하게 된다. 

(나) 이러한 보호처분의 결정은 고지와 동시에 집행력이 생긴다(제32조 제5항, 제35조). 이는 반사회성이 있고 보호가 시급한 소년에 대하여 즉시 보호처분을 집행함으로써 성행을 교정하고 환경을 조정해야 할 필요가 있기 때문이다. 소년법은 적법절차의 보장과 소년의 권리보호를 위하여 보호처분의 결정에 대한 항고제도를 두고 있으나, 항고가 있더라도 보호처분결정의 집행은 정지되지 아니한다(제46조). 보호의 필요성이 시급한 소년에 대하여 보호처분결정의 집행을 정지시키는 것은 소년보호사건의 교육적ㆍ복지정책적 이념에 부합하지 않기 때문이다. 

(다) 항고법원은 항고가 이유 있다고 인정한 경우에는 원칙적으로 원결정을 취소하고 사건을 원소년부에 환송하거나 다른 소년부에 이송하여야 한다. 다만 환송 또는 이송할 여유가 없이 급하거나 그 밖에 필요하다고 인정한 경우에는 원결정을 파기하고 불처분 또는 보호처분의 결정을 할 수 있다(제45조). 즉 항고심은 소년의 권리보호를 위하여 신속한 사건 처리가 필요하거나 보호처분의 효과를 높이기 위하여 항고법원이 직접 적절한 보호처분결정을 하는 것이 바람직한 경우 등에는 원결정을 파기하고 불처분 또는 보호처분의 결정을 할 수 있다. 
소년보호사건에 있어 항고심은 원결정의 당부를 판단의 대상으로 하고 원칙적으로 자판이 인정되지 않기 때문에 통상 사후심으로 해석되나, 보호처분의 본질에 비추어 항고심 재판을 할 때를 기준으로 다시 보호의 필요성에 관하여 판단하게 된다. 

나. 제한되는 기본권 
이 사건 법률조항은 1심 결정에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하는 규정을 두지 아니하여 청구인의 신체의 자유를 제한하고, 판결 전 미결구금일수를 산입하는 형사사건의 피고인과 비교하여 청구인의 평등권을 제한한다. 
한편 청구인은 이 사건 법률조항이 항고를 제기할 경우 수용기간이 연장될 수 있다는 부담을 줌으로써 청구인의 재판받을 권리를 침해한다고 주장하나, 이 사건 법률조항은 청구인의 항고를 제한하거나 재판의 효율성을 높이는 것을 목적으로 하는 것이 아니고, 설사 청구인이 항고를 제기함에 있어 수용기간이 연장될 수 있다는 부담을 가지게 된다 하더라도, 이는 간접적, 사실적, 반사적 불이익에 불과하여 청구인의 재판받을 권리가 제한된다고 볼 수는 없다. 

다. 신체의 자유 침해 여부 
(1) 적법절차원칙 위반 여부 
헌법 제12조 제1항 전문은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다.”라고 규정하면서, 이를 구체적으로 보장하기 위하여 같은 항 후문에서 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 규정하여 신체의 자유를 보장하기 위한 적법절차원칙을 명시하고 있다. 
적법절차원칙과 관련하여 헌법재판소는, 신체의 자유를 제한하는 법률에 있어서는 그 법률이 신체의 자유의 본질적 내용을 침해하지 않아야 할 뿐만 아니라 비례의 원칙이나 과잉금지원칙에 반하지 아니하는 한도 내에서만 그 적정성과 합헌성이 인정될 수 있음을 특히 강조하고 있는 것으로 해석하여야 한다고 판시한 바 있다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 참조). 
1심 결정의 집행에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하는 규정을 두지 아니한 것은 이 사건 법률조항에 따른 것이므로, 이 사건 법률조항이 적법절차원칙을 위반하였는지 여부에 대해서는 비례의 원칙 내지 과잉금지원칙을 위반하였는지 여부와 함께 판단하기로 한다. 

(2) 무죄추정원칙 위반 여부 
헌법 제27조 제4항은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.”고 규정하여 이른바 무죄추정원칙을 선언하고 있다. 무죄추정원칙은 형사절차와 관련하여 아직 공소가 제기되지 아니한 피의자는 물론 비록 공소가 제기된 피고인이라 할지라도 유죄의 판결이 확정될 때까지는 원칙적으로 죄가 없는 자로 다루어져야 하고, 그 불이익은 필요최소한도에 그치도록 비례의 원칙이 존중되어야 한다는 원칙을 말한다(헌재 1997. 5. 29. 96헌가17 참조). 여기서 무죄추정원칙상 금지되는 ‘불이익’이란 ‘범죄사실의 인정 또는 유죄를 근거로 그에 대하여 사회적 비난 내지 응보적 의미로 법률적ㆍ사실적 측면에서 유형ㆍ무형의 차별취급을 가하는 유죄인정의 효과로서의 불이익’을 뜻하며, 이러한 무죄추정원칙은 비단 형사절차 내에서의 불이익뿐만 아니라 기타 일반 법생활 영역에서의 기본권 제한과 같은 경우에도 적용된다(헌재 2006. 5. 25. 2004헌바12 참조). 
그런데 앞서 본 바와 같이 소년보호사건은 소년의 개선과 교화를 목적으로 하는 것으로서 통상의 형사사건과는 구별되어야 하고, 법원이 소년의 비행사실이 인정되고 보호의 필요성이 있다고 판단하여 소년원 송치처분결정을 선고함과 동시에 이를 집행하는 것은 무죄추정원칙과는 무관하다. 즉 소년보호사건에서 소년은 피고인이 아닌 피보호자이며, 원 결정에 따라 소년원 송치처분을 집행하는 것은 비행을 저지른 소년에 대한 보호의 필요성이 시급하다고 판단하였기 때문에 즉시 보호를 하기 위한 것이지, 소년이 비행을 저질렀다는 전제하에 그에게 불이익을 주거나 처벌을 하기 위한 것이 아니기 때문이다. 또한 항고심에서는 1심 결정과 그에 따른 집행을 감안하여 항고심 판단 시를 기준으로 소년에 대한 보호의 필요성과 그 정도를 판단하여 새로이 처우를 결정하는 것이다. 
따라서 1심 결정의 집행에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하지 아니하더라도, 이는 무죄추정원칙과는 관련이 없으므로 이 사건 법률조항은 무죄추정원칙에 위반되지 않는다. 

(3) 과잉금지원칙 위반 여부 
(가) 이 사건 법률조항이 1심 결정의 집행에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하는 규정을 두지 아니한 것은 소년보호사건의 특성상 소년의 비행의 내용과 정도, 비행반복의 위험성, 교정 가능성, 보호의 상당성 등을 신중하게 판단하여 소년의 환경과 특성에 따른 가장 필요하고도 적합한 처분을 통해 그의 품행과 환경을 조정함으로써 소년의 건전한 육성을 도모하기 위한 것으로서, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 있다. 

(나) 1심 결정에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하는 것은 보호처분의 본질에 비추어 오히려 부적절한 측면이 있다. 특히 소년원은 구금시설이 아닌 소년보호기관으로서, 비행사실에 대한 응보와 처벌이 아닌 소년의 보호와 교육에 주안점을 둔 시설이다. 소년원은 학교로서 기능하며, 행정명칭은 비록 소년원이지만 전국의 모든 소년원은 ‘학교’를 대내외 공식 명칭으로 사용한다. 소년원학교는 초ㆍ중등교육법에 의한 정규학교로서 비행으로 인하여 학업을 중도에 포기한 보호소년에게 진로개척에 필요한 학력을 취득할 수 있는 기회를 부여하여 사회적응을 원활하게 할 수 있도록 하기 위한 것이다. 
또한 소년법상 항고심은 소년에 대한 보호의 필요성이 없다고 판단되는 경우에는 불처분의 결정도 할 수 있다(제29조). 보호처분결정을 하는 경우에도 이 사건과 같이 인용하는 때에는 소년원 수용기간이 단축되고, 기각하는 때에도 1심 결정 시부터 항고심 결정 시까지의 소년원 수용기간이 전부 산입되는 셈이므로 그 불이익이 크지 않다. 
그리고 법원은 소년원 수용처분에 대하여 “장기” 또는 “단기”로만 그 종류를 결정할 뿐이고, 장기의 경우에는 최장 2년, 단기의 경우에는 최장 6월을 한도로 하여 수용 중 교정성적이 양호한 소년은 보호관찰을 조건으로 임시퇴원할 수 있으며, 교정목적이 달성되었다고 인정될 경우에는 퇴원도 가능하다(보호소년 등의 처우에 관한 법률 제43조, 제44조). 실제로 최근 3년간 전체 소년원 수용인원 중 임시퇴원 인원의 비율은 42.6%에 달하고, 단기 소년원 수용자들의 평균 수용기간은 4월 29일, 장기 소년원 수용자들의 평균 수용기간은 15월 25일로 나타났다. 이와 같이 소년법은 소년의 보호와 교화의 목적을 달성하였음에도 부당하게 장기간 수용되는 일이 없도록 그 불이익을 최소화할 수 있는 제도적 장치도 마련하고 있다. 
위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항이 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 보기는 어렵다. 

(다) 이 사건 법률조항에 의하여 1심 결정 시부터 항고심 결정 시까지의 소년원 수용기간이 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입되지 않음으로써 청구인은 신체의 자유가 일정 기간 제한되는 불이익을 받게 되나, 이러한 불이익보다 비행사실과 보호의 필요성이 인정되는 소년에 대하여 그의 특성과 장래를 고려하여 그에게 가장 적합한 보호처분을 행함으로써 소년의 건전한 육성을 도모하고자 하는 이 사건 법률조항이 보호하려는 공익이 더 크다고 할 것이어서 법익 균형성도 충족된다. 

(라) 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에도 위반되지 아니한다. 

(4) 소결 
결국 이 사건 법률조항은 청구인의 신체의 자유를 침해하지 아니한다. 

라. 평등권 침해 여부 
이 사건 법률조항에 의하여 발생하는 기본권 제한은 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우라고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항에 대하여는 완화된 심사척도인 자의금지원칙에 따라 판단하면 족하다. 
소년원에의 수용은 일정 기간 신체의 자유를 박탈한다는 점에 있어서는 형사사건에 있어서의 미결수용과 동일하다고 할 수도 있다. 그럼에도 형사사건에서는 형기는 판결이 확정된 날로부터 기산하며, 판결확정 전 미결구금일수는 그 전부를 본형에 산입한다(형법 제57조 제1항). 상소제기 후의 판결선고 전 구금일수, 상소제기기간 중의 판결확정 전 구금일수, 상소법원이 원심판결을 파기한 후의 판결선고 전 구금일수도 전부 본형에 산입한다(형법 제57조 제1항, 형사소송법 제482조 제1항, 제2항, 제5항). 소년에 대한 형사사건에 있어서도 소년을 분류심사원에 위탁한 후 형벌을 선고하는 경우 형법 제57조 제1항을 준용하여 위탁기간을 전부 본형에 산입한다(소년법 제61조, 제18조 제1항 제3호). 
그에 비하여 소년보호사건에서는 이 사건 법률조항이 1심 결정의 집행에 따른 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하는 규정을 두지 아니함으로써, 형사사건에 있어 미결구금일수가 본형에 산입되는 자와 소년보호절차의 대상인 청구인과의 사이에 차별취급이 존재한다. 
그런데 형사사건에 있어서 판결선고 전 구금, 즉 미결구금은 도망이나 증거인멸을 방지하여 수사, 재판 또는 형의 집행을 원활하게 진행하기 위하여 무죄추정원칙에도 불구하고 불가피하게 피의자 또는 피고인을 일정 기간 일정 시설에 구금하여 그 자유를 박탈하게 하는 재판확정 전의 강제적 처분이다. 비록 국가의 형사소송적 필요에 의하여 적법하게 구금되었더라도 미결구금은 피의자 또는 피고인의 신체의 자유를 박탈하고 있다는 점에서 실질적으로 자유형의 집행과 유사하기 때문에 무죄추정원칙에 따라 그 구금기간에 대한 정당한 평가와 보상이 이루어져야 하는 것이다. 따라서 구금된 피고인이 무죄판결을 받은 경우 형사보상법 등에 의하여 미결구금일수에 따른 금전적 보상을 받을 수 있고, 유죄판결을 받은 경우에는 미결구금일수를 본형에 통산하여야 한다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 참조). 
이에 반하여 소년원 수용이라는 보호처분은 소년의 도망이나 증거인멸을 방지하여 수사, 재판 또는 형의 집행을 원활하게 진행하기 위한 것이 아니라, 반사회성 있는 소년에 대하여 품행을 교정하고 환경을 조정함으로써 소년을 교화하고 범죄적 위험성을 제거하여 건전한 성장을 돕기 위한 보호처분이다. 
따라서 이러한 보호처분의 특수성을 감안하면, 이 사건 법률조항에서 형사사건에 있어 미결구금일수를 본형에 산입하는 것과 달리 1심 결정의 집행에 따른 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하는 규정을 두지 아니한 데에는 그 차별취급을 정당화하는 객관적으로 합리적인 이유가 있다. 
결국 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권도 침해하지 아니한다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 

6. 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호의 반대의견 
가. 심판대상조항 
청구인이 부진정입법부작위를 주장하는 이 사건에서 이 주장과 가장 밀접하게 관련되는 조항은 소년법 제33조 전체가 아니다. 제1심에서 제32조 제1항 제10호의 장기 소년원 송치처분을, 항고심에서 같은 항 제9호의 단기 소년원 송치처분을 받은 청구인에게 적용되는 가장 밀접한 조항은 소년법 제33조 제5항과 제6항이지, 아무 관련이 없는 같은 조 제1항 내지 제4항, 제7항이 아니다. 
법정의견이 심판청구를 기각하는 이 사건에서 심판대상조항 확정이 결정적인 의미를 가지지는 아니하므로 심판대상조항에 관하여 이러한 점을 지적하는 데 그치기로 한다. 

나. 소년보호사건의 성격 
소년보호는 소년이 건전하게 성장하는 것을 돕는 것을 목적으로 하므로 필연적으로 복지적ㆍ행정적 기능을 갖게 되지만, 다른 한편 그 대상소년이 반사회성 있는 소년이고 경우에 따라서는 강제적 조치를 수반하므로 사법적 기능도 아울러 가지고 있다. 특히 보호처분 중에서도 소년원에 수용하는 경우에는 일정 기간동안 일정한 시설에 감금하여 신체의 자유를 제한한다는 점에서 실질적으로 형사처벌과 같은 효과가 있다고 할 수 있다. 
복지적ㆍ행정적 기능에서 보면 소년보호사건은 합목적적, 실질적, 개별적, 사회적, 과학적 성격을 가질 것이 요구되는 데 비하여 사법적 기능에서 보면 소년보호사건도 형사사건에서와 같이 법적 안정성, 형식성, 보편성을 가질 것이 요구된다. 소년보호사건에서 위와 같은 두 가지 기능 사이의 우열을 가릴 필요는 없는 것이고, 결국 양 기능은 소년보호사건의 전 과정을 통하여 병렬적으로 균형있게 작용하여야 한다. 

다. 신체의 자유 침해 여부 
이 사건 법률조항은 소년의 환경과 특성에 따른 필요하고도 적합한 처분을 통해 그의 품행과 환경을 조정함으로써 소년의 건전한 육성을 도모하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다. 
그러나 보호처분이 부과되는 절차를 살펴보면 통상 경찰과 검찰의 수사를 거쳐 검사가 보호처분에 해당하는 사유가 있다고 인정한 경우에 관할 법원에 송치하므로, 해당 소년은 이러한 절차를 통해 사실상 자신이 행한 범죄에 대한 처벌을 받는다고 인식하게 되며, 특히 소년원에의 수용은 법원의 결정이 확정되지 않은 상태에서 신체의 자유를 박탈하는 구금이라는 점에서 사실상 형사사건에 있어 미결구금과 다를 바 없다. 
소년보호처분과 같은 보안처분의 일종인 치료감호처분의 경우, 치료감호와 형이 병과된 경우에는 치료감호를 먼저 집행하고, 치료감호의 집행기간은 형 집행기간에 산입하도록 규정하고 있는 점(치료감호법 제18조)과 비교하여 볼 때 유독 소년보호처분에 있어서만 1심 결정의 집행에 의한 소년원 수용기간을 전혀 산입하지 않는 것은 신체의 자유에 대한 과도한 제한이라 할 것이다. 
법정의견은 항고심 법원이 1심 결정의 내용과 집행상황 등을 감안하여 새로이 처분을 한다고는 하나, 이는 오히려 산입규정이 없기 때문에 항고심 법원이 스스로 그러한 감안을 하여 새로운 처분을 하고 있는 관행일 뿐이며, 실제로는 항고심 법원에서 1심 결정에 의한 수용기간을 감안하지 않는 경우도 얼마든지 있을 수 있고 청구인으로서는 그 여부를 확인할 수도 없다. 뿐만 아니라 소년법 제46조에 의하면 항고는 결정의 집행을 정지시키는 효력이 없고, 산입되지 않는 수용기간의 상한이 정해지지 아니함으로 인하여 항고심 심리가 지연될 경우에는 그 수용기간이 부당하게 장기화될 우려가 있다. 
소년보호의 시급성 때문에 1심 결정이 확정되기 전 즉시 집행하여 수용할 필요가 있다 하더라도, 항고심 결정시까지의 수용기간 중 전부 또는 일부를 산입하는 명시적인 규정을 두어 보호의 필요성과 정도에 따라 일부라도 산입할 수 있도록 하고 항고심에서는 그에 따라 새로운 보호처분의 종류를 충분히 결정할 수 있도록 하여야 함에도 불구하고, 1심 결정시부터 항고심 결정시까지의 소년원 수용기간을 전혀 산입하지 아니하는 이 사건 법률조항은 청구인을 부당하게 장기간 수용하는 결과를 야기하게 되고 이는 소년의 교화와 개선이라는 소년법의 이념과도 부합하지 않는다. 따라서 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 
법익 균형성에 있어서도, 이 사건 법률조항에 의하여 보호하려는 공익은 소년의 건전한 육성을 도모하는 것이고, 침해되는 사익은 1심 결정시부터 항고심 결정시까지 소년원에 수용된 기간이 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입되지 않음으로써 신체의 자유가 제한되는 것이다. 이 사건 법률조항이 산입기간을 두지 않아 소년을 부당하게 장기간 수용하게 되어 오히려 소년의 건전한 육성을 도모하기 어려운 점, 신체의 자유는 인간에게 있어 가장 본질적인 기본권 중의 하나로, 이에 대한 침해가 중대한 점 등에 비추어 이 사건 법률조항은 법익 균형성도 충족하였다고 보기 어렵다. 
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 신체의 자유를 침해한다. 

라. 평등권 침해 여부 
소년원에의 수용은 일정 기간 신체의 자유를 박탈한다는 점에서 형사사건에 있어서의 미결수용과 본질적으로 동일하다. 형사사건에서 판결확정 전 미결구금일수 전부를 본형에 산입하고, 소년에 대한 형사사건에서 소년을 분류심사원에 위탁한 경우 형법 제57조 제1항을 준용하여 그 위탁기간을 산입한다. 그에 비하여 소년보호사건에서는 이 사건 법률조항이 1심 결정의 집행에 따른 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하는 규정을 두지 아니함으로써, 형사사건에 있어 미결구금일수가 본형에 산입되는 자와 소년보호절차의 대상인 청구인과의 사이에 차별취급이 존재한다. 
보호처분의 특성상 보호의 시급성으로 인하여 1심 결정이 확정되기 전에 집행할 필요가 있다 하더라도, 항고절차가 진행되는 경우에는 대상소년의 보호의 필요성과 정도에 따라 수용기간 중 일부라도 산입할 수 있도록 할 수 있음에도, 이 사건 법률조항은 1심 결정에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 전혀 산입할 여지가 없도록 하였다는 점에서 그 합리적 이유를 찾아보기 어렵다. 
따라서 이 사건 법률조항은 형사사건에 있어 미결구금일수가 본형에 산입되는 자와 비교하여 청구인을 불합리하게 차별하여 취급함으로써 청구인의 평등권을 침해한다.