# 형법 제335조 등   위헌소원

## 판시사항

1. 형법 제335조의 폭행·협박 규정이 명확성의 원칙에 반하는지 여부(소극)
2. 형법 제335조에서 준강도에 대하여 강도죄와 같은 법정형을 규정한 것이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
3. ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’(이하 ‘특강법’이라 한다) 제3조 중 "특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 형법 제337조의 강도상해죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다"라는 부분이 책임과 형벌의 비례를 요구하는 책임원칙에 위반되는지 여부(소극)
4. 특강법 제3조 중 "특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 형법 제337조의 강도상해죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다"라는 부분이 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 평등원칙에 반하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 형법 제335조의 입법목적과 관련조항의 규정, 대법원의 확립된 해석방법 등을 종합하면 형법 제335조가 폭행 및 협박의 행위상황을 구체적으로 규정하지는 않았지만 강도죄에 준하여 처벌하는 입법형식을 통하여 준강도의 행위상황이 강도와 동일하게 볼 수 있을 정도의 위험상황이어야 한다는 입법자의 입법의도가 일의적으로 파악되기에 충분하고, 수많은 판례를 통하여 형법상 폭행죄 또는 협박죄 및 형법 제335조의 준강도를 비롯하여 그 태양에 폭행 또는 협박을 포함하는 모든 죄에 있어서 폭행·협박의 각각의 의미가 분명해졌다고 할 것이므로, 형법 제335조의 폭행·협박 규정이 불명확하다고 단정하기는 어려워 명확성의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
2. 준강도의 성립요건을 대법원 판례와 같이 폭행·협박이 절도의 기회에 행하여져야 할 뿐만 아니라 그 정도도 강도죄의 경우와 같아야 한다고 이해하는 한 준강도죄와 강도죄 사이에는 재물탈취 및 폭행·협박의 결합이라는 점에서 어느 정도 동일성이 인정되고 따라서 같게 취급할 필요가 있다 할 것이므로 그에 대하여 같은 법정형을 규정한 것이 ‘다른 것을 같게’ 취급하는 불합리한 차별에 해당하여 평등원칙에 위반된다고는 볼 수 없다.
3. 형법 제337조의 강도상해죄의 죄질, 특강법 제3조의 입법목적 및 누범요건, 관련 헌법재판소 결정, 대법원 판례 등을 종합하면, 특강법 제3조에 의하여 강도상해죄의 형의 하한이 징역 7년에서 징역 14년까지 가중된다고 하더라도 지나치게 과중하고 가혹한 형벌을 규정하는 조항이라고 단정할 수 없고, 입법재량의 한계를 벗어나 법관의 양형재량을 과도하게 제한하고 있는 것이라고도 볼 수 없다.
4. 특강법의 입법배경, 생명과 신체의 안전이라는 보호법익의 중대성, 강도상해죄를 범한 누범자의 반사회성과 위험성, 행위자 책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등을 종합적으로 고려할 때, 강도상해죄에 특강법 제3조를 적용하여 단기의 2배까지 가중하는 경우 그 법정형이 무기 또는 14년 이상의 징역이 된다 하더라도 강도강간·해상강도상해·해상강도 등의 법정형과 비교하여 그 형의 하한이 더 높다는 이유만으로 그 가중정도가 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하여 평등원칙에 반한다고 단정할 수는 없다.

## 심판대상조문

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다.
특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정된 것) 제3조(누범의 형) 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조, 제12조, 제13조, 제37조 제2항
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제35조, 제333조, 제334조, 제337조
특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정된 것) 제2조
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제335조
특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정된 것) 제3조 중 ‘특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 형법 제337조의 강도상해죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다’ 부분

## 참조판례

96헌바9
2007헌가20

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  이○신
대리인 법무법인 신성
담당변호사 안상돈 외 6인
당해사건부산고등법원 2005노691 강도상해
【주 문】
1. 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호) 제335조는 헌법에 위반되지 아니한다.
2. ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정된 것) 제3조 중 ‘특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 형법 제337조의 강도상해죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1999. 9. 3. 창원지방법원 진주지원에서 강도강간죄 등으로 징역 6년을 선고받아 2004. 11. 19. 대구교도소에서 그 형의 집행을 마쳤다.
(2) 그 후 청구인은 김○인과 합동하여 2005. 5. 11. 05:35경부터 같은 날 05:45경까지 사이에 진주시 상대동에 있는 원룸식 공동주택인 ○○빌리지 306호에 들어가 피해자 문○호의 현금 5만 원과 시가 35만 원 상당의 차량경보기 1개를 가지고 가고, 그곳에서 같이 잠을 자던 피해자 박○진의 현금 4만 원과 신용카드 2장 등이 들어 있는 지갑 1개를 꺼내어 가 이를 각 절취하였다.
그런데 박○진이 인기척에 잠이 깨 청구인과 김○인이 집밖으로 나가는 것을 발견하고 문○호를 깨워 "도둑이 들었다. 녹색 티와 검정색 티를 입은 사람 2명이다."라고 알려준 후 둘이서 함께 청구인 등을 뒤쫓아 나가 주위를 살피던 중, 위 범행장소로부터 100∼150미터 가량 떨어진 분식집 앞을 걸어가는 청구인 등을 발견하고 박○진이 서라고 고함치자 청구인 등은 도주를 하였다.
이에 문○호 등이 청구인 등을 추격하여 붙잡은 다음 훔친 지갑을 내놓으라고 하자, 청구인은 이에 항거하면서 체포를 면탈하기 위하여 문○호의 얼굴
을 주먹으로 수회 때리고, 문○호가 청구인의 머리를 잡아 바닥에 앉히자 청구인은 다시 일어나 문○호의 얼굴을 때리고, 문○호와 박○진이 함께 주먹과 발로 청구인을 때리자 그 와중에 김○인은 웃통을 벗고 문신을 보여 겁을 주며 주먹으로 문○호의 얼굴을 1회 때려, 문○호에게 약 10일간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등을 가하였다.
(3) 이로 인하여 청구인은 형법 제337조의 강도상해죄로 기소되어 창원지방법원 진주지원(2005고합39)에서 유죄로 인정되고 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’ 제3조에 의해 그 형의 단기의 2배까지 누범가중된 후 작량감경된 형기의 범위 내에서 징역 8년을 선고받고, 이에 항소하여 부산고등법원에서 재판을 받던 중, 형법 제335조, 제337조 및 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’ 제3조가 헌법상 평등원칙, 죄형법정주의의 원칙 등에 반하는 위헌적인 법률조항이라며 위헌심판제청신청(2006초기7)을 하였으나, 2006. 2. 9. 위 신청이 기각되자, 같은 달 20. 형법 제335조 및 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’ 제3조에 관하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(4) 그 후 청구인에 대하여는 또 다른 강도상해 사건이 병합된 후 2006. 9. 20. 부산고등법원에서 강도상해죄로 징역 7년이 선고되었고(2005노691-1, 390), 이에 대하여 청구인이 상고하였으나 대법원은 2006. 12. 7. 상고를 기각하였다(2006도7103).
나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제335조 및 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정된 것, 이하 ‘특강법’이라고만 한다) 제3조 중 ‘특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 형법 제337조의 강도상해죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.’ 부분이다.
[심판대상조항]
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호) 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전 2조의 예에 의한다.
특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(1990. 12. 31. 법률 제4295호) 제3조(누범의 형) 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의
2배까지 가중한다.
[관련조항]
특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제1조(목적) 이 법은 기본적 윤리와 사회질서를 침해하는 특정강력범죄에 대한 처벌과 절차에 관한 특례를 규정함으로써 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위함을 목적으로 한다.
제2조(적용범위) ① 이 법에서 "특정강력범죄"라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 죄를 말한다.
1.형법 제24장의 살인의 죄 중 제250조(살인ㆍ존속살해), 제253조(위계 등에 의한 촉탁살인 등), 제254조(미수범. 다만, 제251조 및 제252조의 미수범을 제외한다)
2.형법 제31장의 약취와 유인의 죄 중 제287조(미성년자의 약취ㆍ유인), 제288조(영리 등을 위한 약취ㆍ유인ㆍ매매 등), 제289조(국외이송을 위한 약취ㆍ유인ㆍ매매), 제293조(상습범), 제294조(미수범. 다만, 제291조 및 제292조의 미수범을 제외한다)
3.?형법? 제32장의 강간과 추행의 죄 중 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간ㆍ준강제추행), 제300조(미수범), 제305조(미성년자에 대한 간음ㆍ추행)의 죄 및 제301조(강간 등에 의한 치사상)의 죄
3의2.?형법? 제32장의 강간과 추행의 죄(제304조의 죄를 제외한다), ?성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률? 제5조 내지 제12조의 죄 또는 ?청소년의 성보호에 관한 법률? 제10조의 죄로 2회 이상 실형을 받은 자가 범한 ?형법? 제297조, 제298조, 제299조, 제300조, 제305조 및 ?청소년의 성보호에 관한 법률? 제10조의 죄
4.형법 제38장의 강도의 죄 중 제333조(강도), 제334조(특수강도), 제335조(준강도), 제336조(약취강도), 제337조(강도상해ㆍ치상), 제338조(강도살인ㆍ치사), 제339조(강도강간), 제340조(해상강도), 제341조(상습범), 제342조(미수범. 다만, 제329조 내지 제332조의 미수범을 제외한다)
5.폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조(단체 등의 구성ㆍ활동), 특
정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의8(단체 등의 조직)
② 제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 의하여 가중처벌하는 죄는 특정강력범죄로 본다.
형법 제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.
제333조(강도) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
제334조(특수강도) ① 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 제333조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 전조의 죄를 범한 자도 전항의 형과 같다.
제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 형법 제335조에 대하여
(가) 형법 제335조는 본래의 강도죄와 동일하게 평가될 "폭행 및 협박의 행위상황"을 규정하지도 않은 채 강도죄의 형으로 처벌하도록 정하고 있는바, 이 규정만으로는 절도를 당한 며칠 후 그 절도범을 알아 본 피해자가 절도범을 체포하려고 하자 절도범이 체포를 면탈하기 위하여 피해자를 폭행ㆍ협박한 경우에도 제335조의 준강도에 해당된다고 해석할 수밖에 없게 되는데, 이는 범죄의 구성요건을 명확하게 규정하지 아니함으로써 헌법 제12조, 제13조의 죄형법정주의의 원칙을 위반한 것이다.
(나) 또한 ① 절도 직후 절도현장에서 바로 추격되는 경우가 아니라 절도범이 일단 피해자의 시야를 벗어나 현장에서 상당히 벗어난 경우에도 피해자가 절취 피해사실을 확인하고 집 밖으로 쫓아나가 200미터 정도 떨어진 곳에서 절도범을 발견하여 체포하는 과정에서 폭행ㆍ협박이 행하여지거나, ② 그 체포 과정에서 피해자가 사회상규상 체포에 필요한 정도를 넘는 폭력을 행사하여 절도범이 이에 대항하기 위하여 폭행한 경우에도 모두 준강도죄라고 해석
하는 것이 재판실무인데, 이렇게 넓게 준강도를 인정하면 본래의 강도죄와 동일하게 평가하여 같은 법정형으로 처벌하는 근거를 상실하고 질적ㆍ양적으로 다른 범죄를 동일하게 평가하여 같은 법정형으로 처벌하는 결과가 됨으로써, 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치, 헌법 제11조의 평등의 원칙에 위반되고, 형벌은 행위의 반가치성과 행위자의 부책에 상응하는 정당한 비례성이 지켜져야 하며 가혹한 형벌은 배제되어야 한다는 헌법 제12조, 제13조의 죄형법정주의의 원칙에 위반된다.
(다) 예비적으로, 위 항에서 본 바와 같이 절도 직후 범행현장으로부터 시간적, 장소적으로 떨어진 상태에서 체포를 면탈하기 위하여 폭행ㆍ협박하거나, 절도범이 체포를 당하는 과정에서 피해자의 폭행행위에 소극적으로 저항하는 행위까지 준강도범이라고 재판실무상 해석하는 것은 헌법상 평등원칙 등에 위반된다.
(2) 특강법 제3조에 대하여
특강법 제3조는 "특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다."라고 규정하여, 형법 제35조의 누범이 장기만 2배까지 가중되는 것과 달리 장기와 단기 모두를 2배까지 가중하고 있고, 이로 인하여 준강도가 상해의 결과를 야기하였을 때에는 징역 14년 이상의 처벌을 받게 되고 가사 작량감경을 하더라도 7년 이상의 징역형이 선고될 수밖에 없는바, 이는 행위의 반가치성과 행위자의 부책에 상응하는 형벌이어야 한다는 비례의 원칙을 무시하고 지나치게 가혹한 것이므로 헌법 제10조, 제11조, 제12조 및 제13조에 위반된다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각결정 이유요지
형법 제335조가 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없고, 절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행ㆍ협박한 것을 준강도로 처벌하는 것은 그 행위의 죄질이 강도와 등가로 평가할 수 있기 때문이며, 특강법 제3조가 평등의 원칙에 반한다거나 과잉형벌이라고 볼 수도 없고, 죄형법정주의의 원칙에 반한다거나 인간으로서의 존엄과 가치를 침해한다고도 할 수 없다.
다. 법무부장관의 의견
(1) 형법 제335조의 위헌 여부
(가) 명확성원칙 위배 여부
준강도죄는 그 규정체계상 절도죄 규정이 아니라 강도죄 규정의 하위에 위
치하고 있기 때문에 통설ㆍ판례에 의하여 그 폭행 또는 협박의 정도가 강도죄에서 규정한 그것의 정도와 동일하게 해석되어 온 점, 형법에 있는 폭행죄, 협박죄 또는 그 태양에 폭행 또는 협박을 포함하는 모든 죄에 있어 폭행 또는 협박의 정도를 따로 규정한 바 없다는 점 등에 비추어 볼 때 형법 제335조가 명확성의 원칙에 반한다는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다.
(나) 준강도죄 법정형의 합리성
형법 제335조에서 절도가 폭행 또는 협박을 행한 경우 중 강도와 죄질이 같은 것으로 볼 수 있는 일부의 경우를 강도죄와 동일한 법정형으로 규정한 것은 준강도행위를 억제하고 국민의 생명과 신체를 보호하기 위하여 국가가 당연히 취해야 할 수단을 채택한 것이라 할 것이다. 또한 판례와 통설에 의하면 준강도와 강도죄의 죄질을 동일하게 볼 수 있는 구성요건으로서 "절도범행의 실행 중 또는 실행 직후로서 절도범행과의 밀접한 견련성"을 갖춰야 하기 때문에 자의적으로 처벌의 범위가 확대되는 것은 충분히 방지되고 있다. 따라서 형법 제335조가 준강도죄와 강도죄의 법정형을 동일하게 정하였다고 하여 평등의 원칙에 위배되었다거나 형벌체계상 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다.
(2) 특강법 제3조의 위헌 여부
특강법 제3조는 흉악범죄 및 누범이 격증하는 사회현상 하에서 국민의 생명과 안전을 보호하기 위하여 특정강력범죄에 대하여 누범요건을 강화한 후 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중하여 처벌하도록 규정하고 있는바, 그 입법목적과 규정내용, 제재수단 등을 고려하면 특강법 제3조가 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 행위자의 책임을 초과하여 처벌하거나 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 규정이라고 볼 수 없다.
3. 본안에 대한 판단
가. 형법 제335조의 위헌 여부
(1) 형법 제335조의 준강도는 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박할 때에 성립하는 범죄로서 강도죄(형법 제333조)와 특수강도죄(형법 제334조)의 예에 의하여 처벌하는바, 준강도죄의 불법내용을 위 각 강도죄의 그것과 같다고 하기 위해서는 폭행ㆍ협박이 절도의 기회에 행하여져야 할 뿐만 아니라 그 정도도 강도죄의 경우와 같아야 한다.
우리 재판소는 ?형법에서 준강도를 인정한 취지는 절도범인 중 형법 제335조 소정의 행위를 한 자의 그 죄질이나 위험성을 강도와 같게 보아서 강도와 동일한 법정형으로 처벌하도록 함에 있는 것이다. 즉, 강도는 먼저 폭행ㆍ협박을 사용하고 그 다음에 재물을 탈취하는 것이지만, 준강도는 먼저 재물을 탈취하거나 또는 이의 실행 중에 폭행ㆍ협박을 사용한다는 점에서 차이가 있을 뿐, 절도범행의 실행 중 또는 실행 직후에 발각되었을 때 폭행ㆍ협박의 범행을 유발할 수도 있는 특별한 위험상황을 배제할 수 없고 그와 같은 상황이 일어난다면 그 행위의 죄질이 강도와 등가로 평가할 수 있기 때문이다. 이러한 점에서 볼 때 준강도의 죄질을 강도와 동일하게 볼 수 있기 위하여는 절도범행의 실행 중 또는 실행 직후로서 절도범행과 밀접한 견련성이 요구되는 것이며 형법 제335조는 이 요구에 부응하고 있다.?(헌재 1997. 8. 21. 96헌바9, 판례집 9-2, 272, 279-280 참조)라고 결정한 바 있다.
(2) 청구인은 형법 제335조는 본래의 강도죄와 동일하게 평가될 "폭행 및 협박의 행위상황"을 규정하지도 않은 채 강도죄의 형으로 처벌하도록 정하고 있는데, 이는 범죄의 구성요건을 명확하게 규정하지 아니함으로써 헌법 제12조, 제13조의 죄형법정주의원칙을 위반한 것이라 주장한다.
살피건대, ?헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 의미한다. 이와 같은 명확성의 원칙은 특히 처벌법규에 있어서 엄격히 요구된다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 배치되는 것이 아니다.?(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 383；헌재 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748)
앞서 살펴본 바와 같이 형법 제335조는 절도범인이 절취행위의 기수 후 또는 절취에 착수하여 범행완성 전에 본조 소정의 목적으로 폭행ㆍ협박을 한
경우에 재물탈취의 방법으로 폭행ㆍ협박을 사용하는 강도죄와 비교하여 재물탈취 및 폭행ㆍ협박의 시간적 순서에 전후의 차이가 있을 뿐 폭행ㆍ협박의 목적 및 행위상황의 죄질은 동일하다고 보아 강도죄에 준하는 처벌규정을 둔 것으로서, 그 규정체계상 절도죄 규정(형법 제329조)이 아니라 강도죄 규정(형법 제333조)의 하위에 위치하고 있다. 또한 형법에는 제335조의 준강도 외에도 여러 구성요건(제115조의 소요죄, 제136조의 공무집행방해죄, 제297조의 강간죄 등)에서 폭행 또는 협박이라는 개념이 사용되는데, 형법 제335조의 폭행 또는 협박의 정도는 강도죄에서 규정한 그것의 정도와 같다는 것이 통설이다. 대법원도 ?준강도죄의 구성요건인 폭행, 협박은 일반강도죄와의 균형상 사람의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하므로, 일반적, 객관적으로 체포 또는 재물탈환을 하려는 자의 체포의사나 탈환의사를 제압할 정도라고 인정될 만한 폭행, 협박이 있어야만 준강도죄가 성립한다.?(대법원 1990. 4. 24. 선고 90도193 판결, 대법원 1985. 11. 12. 선고 85도2115 판결, 대법원 1985. 5. 14. 선고 85도619 판결, 대법원 1981. 3. 24. 선고 81도409 판결 등 참조)라고 일관되게 해석하고 있다.
형법 제335조의 입법목적과 관련조항의 규정, 위와 같은 학계와 대법원의 확립된 해석방법을 종합하면, 형법 제335조가 비록 폭행 및 협박의 행위상황을 구체적으로 규정하지는 않았지만 강도죄에 준하여 처벌하는 입법형식을 통하여 준강도의 행위상황이 강도와 동일하게 볼 수 있을 정도의 위험상황이어야 한다는 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식과 통상적인 법감정을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악되기에 충분하고, 형법 제335조의 폭행ㆍ협박에 대하여 법관의 보충적 해석의 필요성이 있다고 하더라도 그 동안 수많은 판례를 통하여 형법상 폭행죄 또는 협박죄 및 형법 제335조의 준강도를 비롯하여 그 태양에 폭행 또는 협박을 포함하는 모든 죄에 있어서 폭행ㆍ협박의 각각의 의미가 분명해졌다고 할 것이다.
그렇다면 형법 제335조를 적용함에 있어서 그 행위상황에 대한 다의적 해석의 우려가 있다고는 볼 수 없으므로 형법 제335조의 폭행ㆍ협박 규정이 불명확하다고 단정하기는 어렵고, 따라서 형법 제335조가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(3) 또한 청구인은 위 2. 가. (1)의 (나), (다)에서 ① 절도범이 절도 직후 현장에서 상당히 이탈한 경우에 피해자가 절도범을 추격하여 현장에서 멀리 떨어진 곳에서 절도범을 발견하고 체포하는 과정에서 절도범이 체포를 면탈하
기 위하여 폭행ㆍ협박하는 경우도 준강도죄에 해당한다거나, ② 피해자가 절도범을 체포하고자 하면서 체포에 상당한 정도를 넘는 폭행을 가하는 경우에 절도범이 그에 소극적으로 저항하는 행위도 준강도에 해당하는 것으로 해석, 적용하는 것은 위헌이라는 취지의 주장을 하고 있다.
그러나 위에서 본 우리 재판소의 결정 및 대법원의 판결례에 비추어 볼 때, 청구인이 주장하는 바는 준강도죄의 성립에 필요한 시간적ㆍ장소적 견련성 또는 형법 제335조에서 열거하고 있는 목적의 범위의 판단에 대한 것으로서 법원의 구체적인 법률해석 및 적용에 관한 문제일 뿐, 형법 제335조 자체의 위헌성 문제는 아니라 할 것이다.
(4) 또한 준강도의 성립요건을 앞서 본 바와 같이 이해하는 한, 준강도죄와 강도죄 사이에는 재물탈취 및 폭행ㆍ협박의 결합이라는 점에서 어느 정도 동일성이 인정되고 따라서 같게 취급할 필요가 있다 할 것이므로, 그에 대하여 같은 법정형을 규정한 것이 ‘다른 것을 같게’ 취급하는 불합리한 차별에 해당하여 평등원칙에 위반된다고는 볼 수 없다.
(5) 소  결
결국, 형법 제335조는 헌법 제12조, 제13조의 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니하고, 헌법 제11조의 평등원칙 또는 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치에 위배되지 아니한다고 할 것이다.
나. 특강법 제3조 부분의 위헌 여부
(1) 특강법 제3조의 성격
특강법 제3조가 정하는 누범요건은 전범과 후범 모두 특강법이 정하는 특정강력범죄에 해당할 것을 요구한다는 점에서 전범과 후범 간에 아무런 관련성을 요구하지 않는 형법 제35조가 정한 누범요건과 차이가 있고, 그 효과 면에서는 형법상 누범의 경우 형의 상한만을 2배 가중하고 있는 데 반하여 형의 상한과 하한을 모두 2배 가중하고 있다.
(2) 특강법 제3조의 입법목적
1990. 12. 31. 특강법을 제정한 이유는 반인륜적이고 반사회적인 흉악범죄로서 가정과 사회질서를 침해하는 특정강력범죄에 대한 처벌과 그 절차에 관한 특례를 규정함으로써 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위하기 위한 것이었다. 그리고 이러한 목적을 달성하기 위하여 특강법 제2조에서 형법과 여러 형사특별법의 일정한 범죄를 특정강력범죄로 규정하고, 특강법 제3조에서는 "특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나
면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중"하도록 규정하며, 특강법 제5조에서는 "특정강력범죄로 형의 선고를 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 10년을 경과하지 아니한 자가 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 형의 집행을 유예하지 못한다"라고 규정하였다. 그러므로 특강법 제3조의 입법목적은 결국 특강법의 입법목적과 같다 할 것이고, 특강법 제3조는 제정된 이래로 단 한 차례도 개정된 바 없이 유지되어 오고 있다.
(3) 과잉금지의 원칙 위반 여부
(가) 형벌법규에 대한 위헌심사기준
어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20).
다른 한편 이러한 입법재량은 무제한한 것이 될 수는 없으며, 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화의 원칙에 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 이러한 요구는 특별형법의 경우에도 마찬가지로서, 입법취지에서 보아 중벌(重罰)주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 자
의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 참조).
(나) 책임원칙에 반하는 과잉형벌인지 여부
이 사건 특강법 제3조 부분의 입법목적이 정당하다 하더라도, 형법 제35조의 누범 가중처벌 조항이 있는 외에 특정강력범죄의 일정한 누범요건에 해당하기만 하면 강도상해죄에 정한 법정형의 단기까지 2배 가중하도록 하고 있는 것이 행위의 죄질과 책임에 비추어 지나치게 과도한 형벌을 규정하고 있는 것은 아닌지 문제된다.
먼저 ‘2회 이상 폭력범죄로 징역형을 받은 후 다시 폭력범죄를 범한 자에 대한 누범 가중처벌 규정’인 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제4항에 대하여 우리 재판소는 ?폭처법 제3조 제4항이 정하는 누범요건은 과실범간의 또는 과실범과 고의범 간의 누범도 인정하는 형법상의 누범요건과는 달리 전범과 후범이 모두 고의범으로서 폭력범죄라는 관련성을 가질 것과 폭력범죄로 인한 2회 이상의 징역형을 요구하고 있는 점에서 보다 엄격히 그 요건을 정하고 있다. 따라서 누범요건으로 전범과 후범 사이에 범죄행위의 관련성을 요구하고, 전범으로 2회 이상의 징역형을 요구하는 위 조항의 누범요건은 폭력범죄로 인한 전판결의 경고가 실질적으로 동일한 폭력범죄를 억제할 것을 명하는 기능을 하는 경우에만 누범이 성립되도록 그 요건을 정하고 있어, 형법상의 누범조항과는 달리 단순한 범죄의 반복만으로 중대한 책임을 지우는 것이 아니라, 이전의 반복된 폭력범죄로 유죄판결을 받고도 죄질이 중한 같은 폭력범죄를 저지른 경우에만 가중처벌을 하고 있다고 할 것이므로 그 요건에서 이미 책임원칙과 조화되도록 하고 있다. 나아가 폭력전과자들의 반복된 폭력행위, 그것도 조직적ㆍ집단적 폭력과 같이 그 위해가 심대하거나 흉기폭력과 같이 생명ㆍ신체에 중대한 손상을 초래하는 폭력범죄로부터 건강한 사회를 방위하고, 고질적인 폭력풍토를 시급히 쇄신하여야 할 현실적 필요성에서 제정된 폭처법의 입법배경을 고려하면, 위 조항이 정한 누범의 법정형이 책임원칙에 반하는 과잉처벌이라고 단정하기 어렵다.?(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68)라고 결정한 바가 있다.
한편 "금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자"에 대하여는 형법 제35조에 그 죄에 정한 형의 장기를 2배 가중하는 누범 조항을 두고 있는바, 누범을 가중처벌하는 이유는 범인이 전범에 대한 형벌에 의하여 주어진 기왕의 경고에 따르지
아니하고 다시 범죄를 저질렀다는 잘못된 범인의 생활태도 때문에 책임이 가중되고, 범인이 전범에 대한 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범죄를 저지름으로써 범죄추진력이 강화되었기 때문에 행위책임이 가중되며, 나아가 재범예방이라는 형사정책적 목적을 달성하기 위한 것이라고 볼 수 있다(헌재 1995. 2. 23. 93헌바43 참조). 즉 형법상 책임이 행위자가 합법을 결의하고 행동할 수 있었음에도 불구하고 불법을 결의하고 행동하였다고 하는 의사형성에 대한 비난가능성을 의미한다고 볼 때 ‘재판의 경고기능의 무시’나 ‘범죄추진력의 강화’는 이러한 비난가능성을 가중시키므로 누범을 가중처벌하는 것은 일응 합리적 이유가 있다 할 것이다.
이상의 점을 종합하여 이 사건 특강법 제3조 부분에 대하여 살펴보면, 이 사건 특강법 제3조 부분이 정한 누범은, 형법상의 누범이 이전에 어떠한 범죄로든 금고 이상의 유죄판결을 받고서도 다시 범죄를 행한 자에게 중대한 책임을 지우는 것과는 달리, 이전의 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 강도상해죄를 범한 경우에만 가중처벌을 함으로써 전판결의 경고기능을 실질화한 것으로 볼 수 있다.
또한 기본적 윤리와 사회질서를 침해하는 특정강력범죄로부터 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 사회를 방위함을 목적으로 하는 특강법의 입법목적, 특강법 제2조에서 살인, 약취ㆍ유인, 강간, 강도, 단체범죄 등 죄질이 불량하고 범행에 대한 비난가능성이 크며 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 범죄만을 특강법이 적용되는 특정강력범죄로 제한하고 있는 점, 특정강력범죄인 강도상해죄가 국민의 생명, 신체 등 법익을 심각하게 침해할 가능성이 높고 사회질서에 대한 혼란을 야기할 수 있는 점 및 이 사건 특강법 제3조 부분에서 가중처벌되는 누범은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 비난가능성ㆍ반사회성 및 책임이 더 크고, 그에 대한 가중처벌은 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 사회의 질서유지의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단이기도 한 점 등을 고려하면, 특강법에서 정한 특정강력범죄로 형을 선고받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 비교적 짧은 기간이라 할 수 있는 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 강도상해죄를 범한 경우 그 죄에 정한 형의 장기뿐만 아니라 단기의 2배까지 가중하여 처벌하도록 규정한 이 사건 특강법 제3조 부분이 범죄와 형벌 사이에 적정한 비례관계가 있어야 한다는 책임원칙에 반하는 과잉형벌이라 단정
할 수는 없다고 할 것이다.
한편 법관의 양형재량과 관련하여 보건대, 법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞는 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 그 폭을 가급적 넓게 규정하는 것이 바람직하나, 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 법률 그 자체로써 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면, 이러한 법률을 위헌이라고 할 수는 없다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20 참조).
이 사건 특강법 제3조 부분은 형의 단기, 즉 하한의 2배까지 가중하도록 규정하고 있다는 점에서 법관의 양형을 제한하는 면이 없지 않으나, 반인륜적이고 반사회적인 흉악범죄에 해당하는 특정강력범죄의 재발을 방지하고자 하는 입법목적 및 특정강력범죄로 이미 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 자가 그 후 3년 내에 다시 특정강력범죄인 강도상해죄를 저지른 경우에는 그 비난가능성이 특히 크다고 보아 엄히 처벌하려는 입법자의 결단에 수긍할 만한 합리적 이유가 있다고 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 특강법 제3조 부분이 입법재량의 한계를 벗어나 법관의 양형재량을 과도하게 제한하고 있는 것이라고 볼 수 없다.
(4) 평등의 원칙 위반 여부
(가) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등의 원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 233；헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12, 판례집 16-2하, 446, 458-459).
(나) 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수 밖에 없다. 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여
부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 1999. 5. 27. 96헌바16, 판례집 11-1, 529, 545；헌재 1997. 3. 27. 95헌바50, 판례집 9-1, 290, 298-299).
또한 어느 범죄에 대한 법정형의 하한도 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 입법자가 그 재량으로 결정할 사항이며, 범죄의 경중과 법정형 하한의 경중이 언제나 반드시 정비례하는 것은 아니고 당해 범죄의 죄질 및 성격에 따라 다르다. 이는 우선 우리 형법상의 이른바 개인적 법익을 침해하는 죄에 관한 규정들만 보더라도 살인죄보다는 죄질이 가볍다고 볼 수 있는 죄인데도 그 법정형의 하한은 살인죄의 그것보다 높이 규정한 것이 흔히 있는바(예컨대, 제339조의 강도강간죄, 제340조 제2항의 해상강도상해죄 등의 법정형은 모두 "무기 또는 10년 이상의 징역"이고, 제340조 제1항의 해상강도죄 등의 법정형은 "무기 또는 7년 이상의 징역"이다), 위 형법 규정들이 모두 형벌체계상의 균형을 잃은 것으로서 위헌이라고 단정할 수 없다는 점에서도 분명하다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 참조).
(다) 살피건대, 이 사건 특강법 제3조 부분은 이전의 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 강도상해죄를 범한 경우에만 적용되도록 그 요건을 엄격히 하고 있는바, 이러한 경우는 특강법상 특정강력범죄로 인한 실형을 선고한 전판결의 경고작용에 비추어 행위자에 대한 중대한 책임비난이 가능한 경우라고 판단되고, 특히 특정강력범죄가 국민의 생명, 신체 등 법익을 심각하게 침해할 가능성이 높고 사회질서에 대한 혼란을 야기할 수 있는 점, 이러한 유형의 특정강력범죄를 예방하고 근절하려는 목적에서 특별법으로 제정된 특강법의 입법배경, 생명과 신체의 안전이라는 보호법익의 중대성, 강도상해죄를 범한 누범자의 반사회성과 위험성, 행위자 책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등을 종합적으로 고려할 때, 청구인에 대한 강도상해죄에 특강법 제3조를 적용하여 단기의 2배까지 가중하는 경우 그 법정형이 무기 또는 14년 이상의 징역이 된다 하더라도, 단 1회의 범행에도 적용 가능한 강도강간ㆍ해상강도상해ㆍ해상강도 등의 법정형과 비교하여 그 법정형의 하한이 더 높다는 이유만으로 그 가중정도가 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하여 평등원칙에 반한다고 단정할 수는 없다.
(5) 소  결
그렇다면 이 사건 특강법 제3조 부분이 과중하고 가혹한 형벌을 규정하여 책임원칙에 반한다거나 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는 조
항이라고는 볼 수 없다.
4. 결  론
따라서 형법 제335조 및 특강법 제3조 중 ‘특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 형법 제337조의 강도상해를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.’ 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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