# 대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법등 위헌소원

## 판시사항

가. ‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’(2005. 7. 13. 법률 제7583호로 제정된 것, 이하 ‘특별법’이라 한다) 제2조 제2호에서 특별법에 의해 재임용 재심사를 청구할 수 있는 해임, 파면 또는 면직 교원의 범위를 제한하고 있는 것이 교원지위법정주의 및 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
나. 교원소청심사특별위원회(이하 ‘특별위원회’라 한다)의 위원장을 교원소청심사위원회위원장이 겸임하도록 하고, 위원을 교육인적자원부장관의 제청으로 임명하도록 한 특별법 제3조 제3항 및 구 ‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’(2005. 7. 13. 법률 제7583호로 제정되고 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특별법’이라 한다) 제3조 제4항이 교원지위법정주의에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 특별법 제2조 제2호는 특별법에 의한 구제의 범위를 원칙적으로 재임용 탈락자의 경우로 한정하면서도 특별법에 의한 권리구제의 실효성을 확보하기 위하여 해임, 파면 또는 면직된 교원도 임용기간 만료를 이유로 이를 다투는 소송에서 각하판결을 받거나 승소판결을 받고도 임용기간 만료라는 사유로 재임용되지 못한 경우에는 이 법에 의한 재임용 재심사를 청구할 수 있도록 규정함으로써 교원의 신분에 대한 최소한의 보호의무를 충실히 이행하고 있으며, 특별법상 재임용 재심사를 청구할 수 있는 교원의 범위를 해임, 파면 또는 면직된 교원 중의 일부로 제한한 것은 종래 이에 대한 구제수단이 존재했는지 여부를 고려한 것으로 이러한 제한에는 합리적인 이유가 존재하는바 위 조항은 교원지위법정주의 및 평등원칙에 위배되지 아니한다.  
나. 특별법 제3조 제3항 및 구 특별법 제3조 제4항은 제3의 중립적 기관인 특별위원회에 재임용 탈락의 부당성을 심사할 수 있는 권한을 부여하고 특별위원회 위원의 구성에 있어서도 학교법인의 임원 또는 경영자와 대학교원 모두에게 진입기회를 제공하는 등 재임용 재심사 과정에서 최대한 공정성을 확보할 수 있는 장치를 마련하고 있는바 교원지위법정주의에 위배되지 아니한다. 
재판관 조대현의 일부 반대의견
특별법의 조항들은 사립대학 및 학교법인의 자율성을 본질적으로 침해할 뿐만 아니라 적법하게 형성된 사립대학 및 학교법인의 법적 안정성을 전복시켜 헌법의 기본원리인 법치주의를 정면으로 부정하고 있는 것으로 헌법에 위반된다.

## 심판대상조문

대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법(2005. 7. 13. 법률 제7583호로 제정된 것) 제1조, 제2조 제2호, 제3조 제3항, 제4조, 제7조
구 대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법(2005. 7. 13. 법률 제7583호로 제정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제3조 제4항
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정된 것) 제220조

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제27조 제1항, 제31조 제6항, 제107조 제3항
헌법재판소법 제68조 제2항
대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법(2005. 7. 13. 법률 제7583호로 제정된 것) 제3조 제1항, 제8조 제1항
교원지위 향상을 위한 특별법(2005. 1. 27. 법률 제7354호로 개정된 것) 제7조 제1항, 제8조 제1항, 제9조 제1항
사립학교법(2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 것) 제53조의2 제4항, 제5항, 제6항, 제7항, 제8항

## 참조판례

가. 헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등, 판례집 10-2, 89, 104
   헌재 2003. 3. 37. 2000헌바26, 판례집 15-1, 176, 187-188
   대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 판결(공2004상, 905)

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  조○제
         대리인 변호사 임채홍      
당해사건대법원 2007두9419 각하결정처분등취소
【주    문】
1. ‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’(2005. 7. 13. 법률 제7583호로 제정된 것) 제2조 제2호, 제3조 제3항 및 구 ‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’(2005. 7. 13. 법률 제7583호로 제정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제3조 제4항은 헌법에 위반되지 아니한다. 
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. 
【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인에 대한 해임처분 및 해임처분취소소송의 진행
청구인은 1995. 3. 1. 학교법인 ○○학원(이하 ‘학교법인’이라 한다)에 의해 임용기간 4년으로 ○○대학교의 조교수로 채용되어 재직하던 자이다. 1996. 9. 13. 학교법인이 청구인에 대하여 파면처분을 내리자, 청구인은 교육부의 교원징계재심위원회(이하 ‘재심위원회’라 한다)에 재심청구를 하였고, 재심위원회는 파면처분을 해임처분으로 변경하는 결정을 내렸다. 이에 청구인은 1997. 1. 8. 서울고등법원에 재심위원회 결정의 취소를 구하는 소를 제기(97구838)하였으나 서울고등법원은 원고의 청구를 기각하였고, 청구인은 다시 대법원에 상고(98두8858)하여 2000. 10. 13. 상고기각 판결이 선고되었다. 청구인은 이후 대법원 판결에 대하여 재심을 청구(2000재두81)하였으나 2001. 2. 27. 재심청구 역시 기각되었다. 
(2) 해고무효확인의 소 제기와 청구인과 학교법인 간 조정의 성립
청구인은 1998. 5. 7. 다시 학교법인을 상대로 해고무효확인의 소를 제기하였으나, 법원은 “변론종결 당시 이미 그 임용기간이 만료되어 해임의 무효확인을 구할 소의 이익이 없다”는 이유로 위 소를 각하(대구지방법원 경주지원 98가합2693)하였고, 청구인은 이에 대하여 항소를 제기하였다. 이후 항소심(대구고등법원 2001나1639)이 진행 중이던 2001. 12. 17. 청구인과 학교법인 사이에 “이 사건 1심 판결의 결론을 전적으로 인정하고, 청구인과 학교법인은 상호간에 민사상 소송을 제기하거나 형사상의 고소, 고발, 상대방을 비난하는 내용의 의견을 표명하지 아니하며, 학교법인은 청구인에게 금 2억 7천만 원을 지급한다”는 내용의 조정이 성립되었다.
(3) 구 사립학교법에 대한 헌법불합치결정 및 ‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’의 제정
헌법재판소는 2003. 2. 27. 2000헌바26 사건에서, 입법자가 정년보장제가 아닌 기간임용제를 선택한 것 자체는 위헌이라고 볼 수 없다고 하면서도 재임용과 관련하여 객관적인 기준의 재임용 거부사유, 교원의 진술기회, 재임용 거부 사전통지, 불복절차 등에 관한 보완규정을 두지 아니한 것은 헌법 제31조 제6항에서 정하고 있는 교원지위법정주의에 위반된다고 하여 구 사립학교법 제52조의2 제3항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하였고, 위 결정의 취지에 따라 2005. 1. 27. 법률 제7352호로 사립학교법 제53조의2 제4항이 개정되고, 제5항 내지 제8항이 신설되었다(이하 ‘개정 사립학교법’이라 한다).
그런데 개정 사립학교법 부칙에 의하면, 개정된 조항들은 현행 사립학교법 시행일인 2005. 1. 27.부터 적용되고, 다만 개정 사립학교법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 기간을 정하여 임용되어 재직 중인 대학교육기관 교원에 대하여는 개정규정이 적용된다. 이처럼 부칙규정에 의하여 현행 사립학교법이 시행일 이후부터 적용되게 되자, 입법자는 개정 사립학교법 시행일 전일까지 임용권자로부터 임용기간 만료, 재임용 심사기준 미달 등의 사유로 재임용되지 아니한 교원들을 구제하기 위하여, 2005. 7. 13. 법률 제7583호로 ‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’을 제정하였다. 
(4) 당해 사건의 경과와 이 사건 헌법소원심판의 청구
‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’ 제정 이후인 2005. 10. 14. 청구인은 교원소청심사특별위원회(이하 ‘특별위원회’라 한다)에 위 법에 의한 재임용 재심사를 청구하였으나 특별위원회가 “특별법 제2조 제2호가 해임, 파면 또는 면직처분이 유효하다는 확정판결을 받은 경우를 포함하는 것은 아니다”라는 이유로 위 청구를 각하하자, 서울행정법원에 특별위원회를 상대로 위 각하결정의 취소를 구하는 소(2006구합5724)를 제기하였다. 서울행정법원은 2006. 7. 3. 청구인의 청구를 기각하였고 청구인은 서울고등법원에 항소를 제기(2006누16412)하면서 해임처분 및 재임용탈락처분의 취소를 구하는 청구취지를 추가하였으나 서울고등법원은 2007. 4. 17. 항소를 기각함과 동시에 항소심에서 추가된 청구를 각하하였다. 이후 청구인은 대법원에 상고(2007두9419)를 제기하여 소송 진행 중 ‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’ 전체와 민사소송법 제220조에 대하여 위헌법률심판제청신청(2007아16, 2007아18)을 하였으나 대법원은 2007. 9. 6. 청구인의 상고를 기각함과 동시에 위 신청을 모두 기각하였으며 위 신청에 대한 결정은 2007. 9. 12. 청구인에게 송달되었다. 이에 청구인은 2007. 10. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
나. 심판의 대상
청구인은 ‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’ 전체와 민사소송법 제220조에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 이 법 전체가 헌법에 반한다는 청구인의 주장은 청구인이 구체적으로 적시한 주요조항들이 모두 헌법에 반하는 이상 재임용에서 탈락된 교원들법에괠리를 구제하기 위하여 제정된 이 법 전체가 독자적인 의의를 가지지 못한다는 의미로 해석된다.
따라서 이 사건 심판대상조항은 청구인이 위헌 이유와 함께 구체적으로 적시하고 있는 구 ‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’(2005. 7. 13. 법률 제7583호로 제정된 것, 이하 ‘특별법’이라 한다) 제1조, 제2조 제2호와 제3조 제3항, 제4조 및 제7조와 ‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’(2005. 7. 13. 법률 제7583호로 제정되고 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것, 이하 ‘구 특별법’이라 한다) 제3조 제4항, 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정된 것) 제220조라 할 것이다. 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법(2005. 7. 13. 법률 제7583호로 제정된 것) 제1조(목적) 이 법은 국립·공립 및 사립대학의 대학교원 기간임용제에서 재임용이 탈락된 교원에게 재임용을 위한 재심사 기회를 부여함으로써 부당하게 재임용에서 탈락된 대학교원의 권익보호와 구제를 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 
 2.“재임용 탈락”이라 함은 대학교원 기간임용제에 따라 임용된 교원 중 법률 제7352호「사립학교법」 및 법률 제7353호 「교육공무원법」의 시행일 전일까지 임용권자 또는 임면권자로부터 임용기간 만료(해임, 파면 또는 면직된 후 이를 다투는 소송과정에서 임용기간이 만료되어 소의 이익이 없다는 판결을 받은 경우 및 해임, 파면 또는 면직된 후 이를 다투는 소송에서 승소판결을 받았으나 임용기간 만료라는 사유로 재임용되지 아니한 경우를 포함한다), 재임용 심사기준 미달 등의 사유로 재임용되지 아니한 경우를 말한다.
제3조(교원소청심사특별위원회의 설치 등) ③ 위원회는 위원장 1인을 포함한 5인 이상 9인 이내의 위원으로 구성하되, 위원장은 교원소청심사위원회위원장이 겸임하고, 위원 중 2인은 상임위원으로 한다.
제4조(특별 재임용 재심사 등) 재임용 탈락 교원이 교원소청심사위원회의 재심 결정, 법원의 소송 등을 통하여 이미 재임용 탈락 결정의 적정성 여부를 다투었다 할지라도 이 법에 의한 재임용 재심사를 청구할 수 있다. 
제7조(심사기준) 위원회는 재임용 탈락 교원에 대한 재임용 재심사를 함에 있어 재임용 탈락이 학생교육에 관한 사항, 학문연구에 관한 사항, 학생지도에 관한 사항, 재임용 관련 학칙 또는 규정에서 정하고 있는 사항 등 정당하고 객관적인 사유에 따라 이루어졌었는지 여부를 심사기준으로 한다.
구 대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법(2005. 7. 13. 법률 제7583호로 제정되고 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제3조(교원소청심사특별위원회의 설치 등) ④ 위원회의 위원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자 중에서 교육인적자원부장관의 제청으로 대통령이 임명한다.
1.판사, 검사 또는 변호사의 직에 5년 이상 재직 중이거나 재직한 자
2.대학에서 전임강사 이상의 직에 10년 이상 재직 중이거나 재직한 자
3.교육행정기관의 3급 이상 공무원 또는 3급 이상 공무원이었던 자
4.사립대학을 설치·경영하는 법인의 임원 또는 사립대학 경영자
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정된 것) 제220조(화해, 청구의 포기·인낙조서의 효력) 화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다.
[관련조항]
청구인은 특별법 전체의 위헌을 주장하고 있는바, 심판대상조항을 제외한 나머지 특별법 조항 전체가 관련조항에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 특별법의 나머지 관련조항은 [별지]에 특별법 전체를 옮겨놓는 것으로 대신한다. 
2. 청구인의 주장, 위헌제청신청기각결정 이유의 요지 및 관계기관의 의견 
가. 청구인의 주장요지
(1) 특별법 제1조는 해직교수들의 권익보호와 구제를 담보하지 못하므로 적법절차의 원칙을 정하고 있는 헌법 제12조, 법률에 행정심판절차를 규정할 것과 행정심판에 사법절차를 준용할 것을 정하고 있는 헌법 제107조에 위배되며, 헌법 제10조에 의해서 보장되는 청구인의 행복추구권을 침해한다.
(2) 특별법 제2조 제2호의 괄호 부분은 해임, 파면, 면직 당한 교수들의 지위회복에 관한 심사기준, 절차, 방법 등 기본적인 사항을 위 특별법에 규정하지 않음으로써 해임·파면 또는 면직된 교수들의 절차적 권리를 보장해 주지 못하고 있으므로 헌법 제31조 제6항의 교원지위법정주의 및 헌법 제12조의 적법절차의 원칙에 위배되며, 순수하게 재임용에서 탈락한 자와 해임, 파면 또는 면직된 자를 다르게 취급함으로써 헌법 제11조의 평등권, 헌법 제10조의 행복추구권, 헌법 제27조의 재판을 받을 권리 등 청구인의 기본권을 침해한다.
(3) 특별법 제3조 제3항 및 제4항은 재심위원회 등과 분리, 독립된 전문적인 특별위원회를 설치하여 객관적이고 공정한 소청심사를 담당케 한다는 본래의 입법취지와는 달리 오히려 가해자인 교육부관료들에게 피해자인 해직교수들의 생사여탈권을 독점적으로 부여함으로써 헌법 제10조의 행복추구권, 헌법 제11조의 평등권 등을 침해한다.
(4) 특별법 제4조는 재임용 탈락 교원이 법원에 재심소송을 할 수 있음을 규정하지 아니하고 있어 과거 법률적 장애로 패소확정된 해직교수들의 법원에 대한 재심소송을 통한 사법적 구제의 길을 이유 없이 차단하고 있으므로 헌법 제11조의 평등권, 헌법 제27조의 재판청구권, 헌법 제10조의 행복추구권 등을 침해한다.
(5) 특별법 제7조는 재임용 탈락의 부당성의 심사영역을 학생교육 등 몇 가지로 한정하고 있고, 심사기준에 절차적 정당성 또는 절차적 위법성을 포함시키지 아니함으로써 특별법에 의한 구제를 형해화시키고 있으므로 헌법 제31조 제6항의 교원지위법정주의 및 헌법 제12조의 적법절차의 원칙에 위배되며, 다수 해직교수들의 복직기회를 박탈하여 청구인과 같은 해직교수들의 헌법 제10조의 행복추구권, 헌법 제11조의 평등권과 헌법 제27조의 재판을 받을 권리를 침해한다.
(6) 민사소송법 제220조는 화해조서에 확정판결과 같은 효력을 인정하면서 위 조서의 기판력을 차단할 수 있는 예외를 일체 정하고 있지 아니함으로써 헌법 제11조에 의하여 보장되는 평등권과 헌법 제27조에 의하여 보장되는 재판청구권을 침해한다.
나. 법원의 위헌제청신청기각결정 이유의 요지
(1) 특별법의 입법경위와 과정, 입법목적, 규정내용, 특별법에 의한 재심결정의 법적 성격 및 효력 등에 비추어 보면, 특별법의 구체적인 조문이나 특별법 전부가 신청인이 내세우는 헌법 규정에 위반된다고 할 수 없다(2007헌아16).
(2) 화해, 청구의 포기·인낙조서가 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정한 민사소송법 제220조는 그 입법취지와 규정내용 등에 비추어 헌법 제27조 제1항, 제11조 제1항, 제37조, 제21조 제4항 등에 위반된다고 할 수 없다(2007아18).
다. 교육과학기술부장관의 의견요지
(1) 청구인이 파면이라는 징계처분을 받은 자이고 재임용 탈락자가 아님이 분명한 이상 당해 사건에서 특별법이 적용될 여지가 없으므로 특별법에 대해 재판의 전제성을 인정할 수 없다. 
(2) 헌법재판소는 “헌법 제31조 제6항에 의해 입법자가 법률로 정하여야 할 교원지위에 관한 기본적인 사항에는 교원의 신분이 부당하게 박탈되지 않도록 하는 최소한의 보호의무에 관한 사항이 포함된다”고 판시하고 있고(헌법재판소 2003. 2. 27. 2000헌바26), 이미 특별법에 대하여 “특별법에 의해 학교법인의 자율성이 현저하게 제한받게 된다고 보기 어려우므로 이 사건 구제규정이 학교법인의 자율성이나 일반적 행동자유권을 침해한다고 할 수 없다(헌법재판소 2006. 4. 27. 2005헌마1119).”고 판단한 바 있다. 이러한 결정의 취지, 특별법의 입법경위와 과정, 입법목적의 규정내용, 특별법에 의한 재심사 결정의 법적 성격 및 효력 등에 비추어 보면 특별법의 구체적 조문이나 특별법 전부가 헌법 규정에 위반된다고 볼 수는 없다. 
(3) 청구인은 민사소송법 제220조 그 자체가 아닌 그 적용과 해석에 대해 다투는 것으로 보이는바 이는 법원에서 다툴 사안이지 헌법재판소의 위헌법률심판절차로 다툴 사안이 아니며, 이를 법률조항 자체를 다투는 것으로 본다고 할지라도 민사소송법 제220조가 헌법 제27조의 재판을 받을 권리, 헌법 제11조의 평등권, 헌법 제21조의 언론·출판의 자유 등을 침해하는 것은 아니다. 
3. 적법요건에 관한 판단
가. 재판의 전제성
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제가 되어야 하는바, 재판의 전제성이 인정된다고 하려면 그 법률이 당해 사건 재판에 적용되는 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269；헌재 2000. 11. 30. 2000헌바24, 판례집 12-2, 318, 323). 그리고 위헌 여부가 문제되는 법률이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지 여부에 대해서는 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이나, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에는 헌법재판소가 이를 직권으로 조사할 수 있다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌바33, 공보 139, 587, 589).
나. 특별법 제1조, 제4조
당해사건 법원이 청구를 기각한 것은 청구인이 특별법 제2조 제2호에서 정하고 있는 “재임용 탈락” 교원에 해당되지 아니한다고 판단하였기 때문일 뿐 특별법 제4조와는 아무런 관련이 없으므로 특별법 제4조는 당해 사건에 적용되는 법률에 해당하지 아니하고 특별법 제1조 역시 단순히 특별법의 제정 목적만을 밝히고 있는 것으로 당해 사건에 적용되지 아니함이 명백하다. 따라서 특별법 제1조와 특별법 제4조는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 
다. 특별법 제7조
특별법 제7조는 특별위원회에서 재임용 거부결정의 정당성을 판단함에 있어 그 기준을 정하고 있는 것으로 특별법 제2조 제2호의 위헌성이 인정되어 청구인이 특별위원회에 재심사를 청구할 수 있게 된 경우에 비로소 특별위원회의 본안판단 내용에 영향을 미친다. 그러나 당해 사건은 재임용 재심사의 대상이 존재하지 아니한다고 판단하여 청구인의 재임용 심사청구를 각하한 특별위원회 각하재결의 취소를 구하는 것이고, 가사 특별법 제2조 제2호의 위헌성이 확인된다고 할지라도 당해 사건 법원은 특별위원회의 각하결정이 위법함을 이유로 이를 취소할 수 있을 뿐 재임용의 부당성에 대하여 곧바로 판단할 수 없다. 따라서 재임용 거부결정의 당부를 판단함에 있어 적용되는 특별법 제7조는 당해 사건에서 적용될 여지가 없어 위 조항의 위헌성은 당해 사건의 재판내용에 아무런 영향을 주지 아니하므로 특별법 제7조는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 
라. 민사소송법 제220조
민사소송법 제220조가 위헌이라는 청구인의 주장취지는 조정조서에 확정판결과 같은 효력을 인정하면서 그 기판력을 배제할 수 있는 일체의 사유를 정하고 있지 아니한 것이 위헌이라는 것이다. 그러나 특별위원회가 청구인의 재심사 청구를 각하한 것은 청구인이 대법원 98두8858 판결에 의하여 해임처분이 유효하다는 확정판결을 받은 자이기 때문이지 조정이 성립되었기 때문이 아니며, 청구인의 주장 취지대로 민사소송법 제220조의 위헌성이 확인되는 경우에도 대법원 98두8858 판결이 존재하는 이상 청구인은 여전히 특별법 제2조 제2호의 요건을 갖추지 못한 자에 해당하여 당해 사건의 결론은 달라지지 아니한다. 결국 당해 사건의 결론은 특별법 제2조 제2호의 위헌 여부에 따라서 달라질 수 있을 뿐이고 민사소송법 제220조의 위헌 여부와는 무관하다. 따라서 민사소송법 제220조는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 
마. 소결론
그러므로 이 사건 심판청구 중 특별법 제1조, 제4조, 제7조 및 민사소송법 제220조에 대한 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못한 것으로 부적법하다. 
4. 본안에 관한 판단
가. 기간임용제에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정과 이에 따른 개선입법 및 특별법의 제정
(1) 기간임용제에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정
헌법재판소는 2003. 2. 27. 2000헌바26 결정(판례집 15-1, 189 이하)에서 기간임용제가 헌법에 위반되지 아니한다는 종전의 입장을 변경하여 “기간임용제를 채택한 것 자체를 위헌으로 볼 수는 없다고 할 것이지만, 객관적인 기준의 재임용 거부사유와 재임용에서 탈락하게 된 교원이 자신의 입장을 진술할 수 있는 기회 그리고 재임용사유를 사전에 통지하는 규정 등이 없고 나아가 재임용이 거부되었을 경우 사후에 그에 대해 다툴 수 있는 제도적 장치를 전혀 마련하고 있지 아니한 것은 헌법 제31조 제6항에서 정하고 있는 교원지위법정주의에 위반되는 것”이라는 이유로 기간임용제를 정하고 있던 구 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되고, 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항에 대하여 헌법불합치를 선언하였다. 
위 결정 이후 헌법재판소는 2003. 12. 18. 2002헌바14·32 결정(판례집 15-2하, 466 이하)에서 2000헌바26 결정의 심판대상과 동일한 내용인 구 사립학교법(1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항 전문에 대하여 같은 이유로 헌법불합치결정을 내림과 동시에, 임기가 만료된 교원은 학교법인으로부터 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준과 정당한 평가에 의한 심사를 받을 권리를 가진다는 전제하에서 재임용 거부처분을 교원징계재심위원회의 재심사유로 정하고 있지 아니한 교원지위향상을위한특별법(1991. 5. 31. 법률 제4367호로 제정된 것) 제9조 제1항 전문에 대하여도 헌법 제31조 제6항 소정의 교원지위법정주의에 위반된다는 이유로 헌법불합치를 선언하였다.
(2) 헌법재판소의 헌법불합치결정에 따른 개선입법과 특별법의 제정
(가) 사립학교법 및 교원지위법의 개정
헌법재판소의 헌법불합치결정 이후 개정된 사립학교법(2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 것)은 임용기간 만료의 통지(사립학교법 제53조의2 제4항), 재임용 심의의 신청(제5항), 재임용 여부 및 재임용 거부시 거부사유의 통지(제6항), 교원에게 의견 제출의 기회 부여(제7항), 불복절차(제8항) 등을 명시적으로 규정하여 기간제로 임용되었다가 그 임용기간이 만료되는 대학교원의 재임용과 관련하여 그 사전절차 및 이에 대해 다툴 수 있는 구제절차 규정을 마련하였다. 
또한, 2005. 1. 27. 법률 제7354호로 개정된 교원지위법 역시 제7조 제1항에서 교원소청심사위원회의 심사대상이 되는 ‘교원의 의사에 반하는 불리한 처분’에 교원에 대한 재임용거부처분이 포함되는 것으로 정함으로써, 재임용에서 탈락한 교원은 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구할 수 있고 그 결과에 따라 교원소청심사위원회를 상대로 기각 또는 각하결정의 취소 등을 구하는 행정소송을 제기할 수 있게 되었다. 
(나) 특별법의 제정 및 그 내용
그런데 개정 사립학교법과 교원지위법은 그 시행일을 ‘공포한 날부터’라고만 정할 뿐 그 이전에 재임용이 거부되었던 교원에 대하여 별도의 경과규정을 두지 아니하여 위 개정법들의 시행일인 2005. 1. 27. 이전에 재임용에서 탈락한 교원들은 구제의 대상에서 제외되었다. 이에 입법자는 개정법의 구제대상에서 제외된 재임용 탈락 교원들에게 재임용탈락결정이 정당한 기준에 의하여 이루어졌는지 여부에 대한 재심사 기회를 부여하기 위하여 이 사건 특별법을 제정하였다.
특별법은 1975. 7. 23. 이후 개정 사립학교 시행일 전일(2005. 1. 26.)까지 임용권자 또는 임면권자로부터 임용기간 만료(해임, 파면 또는 면직된 후 이를 다투는 소송과정에서 임용기간이 만료되어 소의 이익이 없다는 판결을 받은 경우 및 해임, 파면 또는 면직된 후 이를 다투는 소송에서 승소판결을 받았으나 임용기간 만료라는 사유로 재임용되지 아니한 경우를 포함한다), 재임용 심사기준 미달 등의 사유로 재임용되지 아니한 교원에 대한 재임용 재심사 및 소송업무를 수행하기 위하여 교원소청심사특별위원회를 두고(제2조, 제3조), 특별위원회는 재임용 탈락 교원에 대한 재임용 재심사를 함에 있어 재임용 탈락이 학생교육에 관한 사항, 학문연구에 관한 사항, 학생지도에 관한 사항, 재임용 관련 학칙 또는 규정에서 정하고 있는 사항 등 정당하고 객관적인 사유에 따라 이루어졌었는지 여부를 심사기준으로 하며(제7조), 위원회는 재임용 재심사를 청구한 날부터 180일 이내에 재임용 탈락의 타당성 여부에 대하여 결정하여야 함(제8조 제1항)을 정하고 있다. 
특별위원회는 특별행정심판기관 또는 특별행정쟁송기관에 해당하는 것으로 특별위원회의 재심사 절차는 학교법인과 그 교원 사이의 사법적 분쟁을 해결하기 위한 간이분쟁해결절차로서의 성격을 가지며, 재심사 결정은 과거의 재임용 거부라고 하는 특정한 법률관계에 대하여 의문이 있거나 다툼이 있는 경우에 행정청이 공적 권위를 가지고 판단·확정하는 행정처분에 해당한다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1119, 판례집 18-1상, 631, 641；대법원 1993. 2. 12. 선고 92누13707 판결 참조). 특별법은 특별위원회가 재심사 청구를 인용하는 결정을 내리는 경우 그 결정의 효력에 관한 특별한 규정을 두고 있지 아니하나 특별법의 입법목적과 규정 내용에 비추어 볼 때 특별위원회의 재심사 청구 인용결정에 의하여 바로 ‘학교법인과 재임용이 거부되었던 당해 교원 사이에 교원임용관계가 성립된다’거나 ‘학교법인이 당해 교원을 반드시 재임용할 의무를 부담하게 되는 효력이 있다’고는 할 수 없고, 다만 과거의 재임용 거부처분이 부당하였음을 확인하는 정도의 효력만 있으며 소급효는 인정되지 않는다고 할 것이다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1119, 판례집 18-1상, 631, 642).
나. 특별법 제2조 제2호의 위헌 여부
(1) 문제되는 헌법상 원칙 및 기본권
청구인은 특별법 제2조 제2호가 해임, 파면 또는 면직된 교원의 재심사 청구권을 제한하고 있는 것은 교원지위법정주의와 적법절차의 원칙 그리고 평등원칙에 위배되며 청구인과 같은 대학교원들의 재판청구권을 침해하는 것이라고 주장한다.
그런데 적법절차의 원칙은 법치주의의 구체적 실현원리로서 국민의 기본권을 제한함에 있어 그 절차는 법률로 정하여져야 할 뿐만 아니라 그 법률의 내용 역시 합리성과 정당성을 갖추어야 함을 의미한다. 그런데 이러한 적법절차의 원칙은 법치주의의 이념에서 비롯되어 교원의 권리·의무에 관한 사항을 법률로 정하도록 하는 헌법 제31조 제6항의 교원지위법정주의가 적용되는 영역에서는 이와 구별되는 독자적인 의미를 가진다고 보기 어렵다. 
또한, 특별법은 재임용 탈락 교원에 대하여 특별위원회에 재임용 재심사를 청구할 수 있는 권리를 정하고 있는 것으로 법관에 의한 재판을 받을 권리와는 직접적인 관계가 없고, 특별법상 보호 여부와 무관하게 해임, 파면 또는 면직된 교원은 민사소송 및 행정소송에 의한 권리구제 절차를 진행할 수 있으므로 위 조항이 대학교원의 재판청구권 자체를 침해하는 것도 아니다.
따라서 이하에서는 특별법 제2조 제2호가 교원지위법정주의 및 평등원칙에 위배되는지에 대하여만 살펴보기로 한다. 
(2) 교원지위법정주의 위배 여부
헌법 제31조 제6항은 “학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.”라고 하여 교원제도·교원지위 법정주의를 교육에 관한 기본원칙으로 선언하고 있다. 이 때 교원의 지위에 관한 ‘기본적인 사항’이라 함은 다른 직종의 종사자들의 지위에 비하여 특별히 교원의 지위를 법률로 정하도록 한 헌법규정의 취지나 교원이 수행하는 교육이라는 직무상의 특성에 비추어 볼 때, 교원의 신분이 부당하게 박탈되지 않도록 하는 최소한의 보호의무에 관한 사항이 포함된다(헌재 2003. 2. 27. 2000헌바26, 판례집 15-1, 176, 187-188)고 할 것이지만, 이와 같은 기본적인 사항을 법률로 정함에 있어 국가가 사립학교 교원의 지위를 어떤 수준으로 보장할 것인지의 문제는 교육의 본질을 침해하지 아니하는 한 궁극적으로는 입법권자의 입법형성의 자유에 속하는 것이라고 할 것이다(헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등, 판례집 10-2, 89, 104).
입법자가 이 사건 특별법을 제정하면서 재임용 탈락 교원만을 동법의 원칙적인 적용대상으로 한 것은 종래 재임용 탈락자의 경우에는 사전적 구제절차는 물론 부당한 재임용 거부에 대하여 다툴 수 있는 행정적인 사후의 구제절차를 가지지 못하였을 뿐만 아니라 법원 역시 재임용 여부를 임용권자의 재량으로 보아 재임용 거부결정을 다툴 확인의 이익(사립대학) 및 거부결정의 처분성(국·공립대학)을 부정하여 이를 소송을 통해서도 다툴 수 없었음에 반하여, 임용권자로부터 파면, 해임 등의 징계를 받은 자는 당시 교육인적자원부에 설치된 재심위원회에 재심을 청구할 수 있어(교원지위법 제9조 제1항) 행정적인 구제절차를 통해 권리구제를 도모할 수 있었고, 학교법인을 상대로 불리한 처분의 효력 유무에 대한 민사소송을 제기하거나 재심위원회의 재심결정에 불복을 다툴 확인 교원지위법을 (국·공바에 따라 행정소송법에 의한 행정소송을 제기하·공등 법원에서 이를 다툴 수 있었기 때 재다. 입법자는 이처럼 특별법에 의한 구제의 범위를 원칙적으로 재임용 탈락자의 경우로 한정하면서도 특별법에 의한 권익구제를 최대한 실효적으로 보장 구제절하여 해임, 파면 또는 면직된 교원도 임용기간 만료를 을유로 이를 다투는 소송에서 각하 재을 받거나 승소 재을 받고도 재임용 되지 못한 경우에는 이 법에 의한 재임용 재심사를 청구할 수 있도록 규정함으로써 이들의 경우에도 실질적으로 임용기간 만료로 인하여 불이익을 받은 경우에는 특별법에 따라 특별위원회에 재임용 재심사를 청구할 수 있도록 하였다. 
이처럼 입법자가 재임용 탈락 교원 뿐만 아니라 임용기간 만료로 인해 불이익을 입었다고 볼 여지가 있는 해임, 파면 또는 면직된 교원의 경우까지 이 사건 특별법을 통해 다툴 수 있는 절차를 마련하고 있어 교원의 신분에 대한 최소한의 보호의무를 충실히 이행하고 있고, 이미 재심청구나 민사소송 및 행정소송을 통해 교원으로서의 신분박탈에 대해 합리적인 기준에 의해 심사를 받았거나 받을 수 있었던 해임, 파면 또는 면직교원들을 특별법의 보호범위에서 제외하고 있는 입법자의 판단이 충분히 수긍되는 이상 특별법 제2조 제2호가 헌법 제31조 제6항의 교원지위법정주의에 위배된다고 볼 수는 없다. 
(3) 평등원칙 위배 여부
(가) 차별취급의 존부 및 적용할 평등심사의 척도
청구인은 특별법 제2조 제2호의 “해임, 파면 또는 면직된 후 이를 다투는 소송과정에서 임용기간이 만료되어 소의 이익이 없다는 판결을 받은 경우 및 해임, 파면 또는 면직된 후 이를 다투는 소송에서 승소판결을 받았으나 임용기간 만료라는 사유로 재임용 되지 아니한 경우를 포함한다”는 부분이 특별법에 의해 재임용 재심사를 청구할 수 있는 교원의 범위를 제한하고 있는 것은 해임, 파면, 면직된 해임교수들을 재임용 탈락교원에 비하여 불합리하게 차별하는 것으로서 헌법상 평등원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 재임용 탈락 교원은 ‘교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합하면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권(대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 판결)’을 가지고 있음에 반하여 해임, 파면 또는 면직된 교원은 ‘임용기간 중 부당하게 신분을 박탈당하지 아니할 권리’를 가지고 있을 뿐이며 일단 교원의 신분을 상실한 후에는 ‘복직이나 재임용을 위한 공정한 심사를 요구할 권리’를 가지고 있다고 볼 수 없기 때문에 양자를 동일성을 가진 비교집단으로 볼 수는 없다.
그러나 해임, 파면 또는 면직된 교원들 중 특별법 제2조 제2호가 정하고 있는 사유에 해당하는 자와 그렇지 못한 자들은 ‘해임, 파면 또는 면직된 자로서 부당하게 신분을 박탈당하지 아니할 권리’를 가지고 있는 동일한 집단에 해당하는바, 전자에게만 특별법상 재임용 재심사를 청구할 수 있도록 한 것은 차별취급에 해당한다고 할 것이다. 다만 특별법 제2조 제2호에 의한 위와 같은 차별취급은 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에 해당하지 아니하므로 평등심사의 척도는 ‘자의금지원칙에 의한 심사기준’이 될 것이며 그 구체적인 내용은 입법자의 결정에 차별을 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 존재하는지 여부가 될 것이다. 
(나) 평등원칙 위배 여부
입법자가 특별법 제2조 제2호에서 해임 등을 당한 자에게 일정한 경우 재임용 재심사를 청구할 수 있는 권리를 부여하면서 그 범위를 제한한 것은 첫째, 해임이나 파면의 위법·부당성을 다툴 수 있는 권리구제 절차가 존재하였음에도 소송으로서 이를 다투지 아니한 교원은 권리를 행사할 수 있음에도 스스로 자신의 권리를 행사하지 아니한 자로 권리구제 수단을 가지지 못하여 불이익을 입은 자의 권익을 보호한다는 이 사건 특별법의 입법취지를 고려할 때 그 보호가치가 적고, 둘째, 해임, 파면 또는 면직의 위법성을 다투는 행정소송 등에서 패소판결을 받아 해임 등이 적법·타당하다는 확정판결을 받은 교원은 일찍부터 교원징계재심위원회의 재심이나 소송을 통해 구제를 받을 수 있는 수단을 가진 자로 이미 위 절차에서 해임, 파면 또는 면직의 부당·위법성에 대해 충분히 판단을 받았기 때문에 특별법 제4조와 같은 특별 규정을 둘 필요가 없다는 입법적 판단에 의한 것이다. 
이처럼 특별법상 재임용 재심사를 청구할 수 있는 교원의 범위를 해임·파면 또는 면직된 교원 중의 일부로 제한한 것에는 합리적인 이유가 존재하는바 특별법 제2조 제2호는 평등원칙에 위배되지 아니한다. 
다. 특별법 제3조 제3항 및 구 특별법 제3조 제4항의 위헌 여부
(1) 문제되는 헌법상 원칙
청구인은 특별법 제3조 제3항 및 구 특별법 제3조 제4항이 특별위원회를 구성함에 있어 위원장을 교원소청심사위원회의 위원장으로, 위원을 교육과학기술부(청구인이 헌법소원심판을 청구할 당시에는 교육인적자원부였으나 2008. 2. 29. 직제변경으로 교육과학기술부로 변경되었다)장관의 제청으로 대통령이 임명한 자로 정함으로써 교원들의 생사여탈권을 교육과학기술부 장관에게 독점적으로 부여하고 있는 것은 헌법 제11조의 평등원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 교원의 징계처분이나 그 밖의 불리한 처분들에 대해 소청심사를 하는 교원소청심사위원회 역시 교육과학기술부에 설치되고(교원지위법 제7조 제1항), 교육과학기술부장관의 제청으로 대통령이 임명한 7명 이상 9명 이내의 위원으로 구성되는(교원지위법 제8조 제1항) 등 특별법상 특별위원회와 그 구성이 동일하다. 따라서 교원소청심사위원회에서 불리한 처분을 다투는 교원과 특별위원회에서 재임용 탈락결정의 부당성을 다투는 교원 사이에 차별취급이 존재한다고 볼 수 없으므로 평등원칙 위배는 문제되지 아니한다. 
다만 청구인이 명시적으로 주장하고 있지는 아니하나, 재임용 탈락의 부당성을 교원소청심사위원회에 설치된 특별위원회에서 심사하도록 한 것이 중립성을 지니지 못한 기관에 심사권을 부여한 것으로 헌법 제31조 제6항이 부여한 교원지위 법정주의에 위배되는 것인지 여부가 문제될 수 있으므로 이에 대해 판단하기로 한다.
(2) 교원지위법정주의 위배 여부
특별법은 기간이 만료된 교원이 ‘학교법인으로부터 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준과 정당한 평가에 의한 심사를 받을 권리’를 가진다는 전제하에서 재임용 탈락 교원의 이러한 ‘심사를 받을 권리’를 보장해 주기 위해서 제정된 법률이다. 입법자는 특별법상 재임용 재심사 과정에서 최대한의 공정성을 확보하기 위해 양 당사자인 학교법인이나 교원이 아닌 중립적인 부처인 교육과학기술부 내에 특별위원회를 설치하도록 하고, ‘대학에서 전임강사 이상의 직에 10년 이상 재직 중이거나 재직한 자’와 ‘사립대학을 설치·경영하는 법인의 임원 또는 사립대학 경영자’ 모두에게 위원회의 위원이 될 수 있는 기회를 제공하고 있다.
이처럼 교원의 임면에 관한 권한을 가지고 있는 학교법인이 아닌 제3의 기관에 재임용 탈락의 부당성을 심사할 수 있는 권한을 부여하고, 그 위원의 구성에 있어서도 학교법인과 교원 모두에게 진입기회를 제공하는 등 재임용 재심사 과정에서 최대한 공정성을 확보하기 위한 장치를 마련하고 있는 특별법 제3조 제3항 및 구 특별법 제3조 제4항은 교원의 신분보장을 위한 최소한의 보호의무를 이행하고 있는 것으로 헌법 제31조 제6항의 교원지위법정주의에 위배되지 아니한다.
5. 결  론 
따라서 특별법 제2조 제2호, 제3조 제3항 및 구 특별법 제3조 제4항은 헌법에 위반되지 아니하며 청구인의 나머지 심판청구는 모두 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 조대현의 일부 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 조대현의 일부 반대의견
이 사건 심판청구 중 특별법의 위헌 여부에 대하여 다음과 같이 일부 위헌의견을 표시하고자 한다.
대학교원의 기간임용제에 따라서 학교법인이 임용기간을 정하여 임용한 사립대학의 교원은 임용기간이 만료되면 면직 또는 재임용거절 등의 행위가 없더라도 당연히 대학교원의 지위를 상실하게 되는 것이다.
그런데 특별법은 기간임용제에 따라 임용기간을 정하여 임용된 대학의 교원이 임용기간이 만료된 후 재임용되지 못한 경우에 그 재임용 탈락이 정당한 것인지의 여부를 재심사하도록 하면서(제1조·제2조), 대학 교원의 임용권자도 아니고 사법기관도 아닌 교원소청심사특별위원회에서 재심사의 기준을 정하여 재심사하게 하고(제3조·제7조), 이미 교원소청심사위원회의 재심이나 법원의 소송 등을 통하여 재임용 탈락 결정의 적정성 여부를 다툰 경우에도 재심사의 대상에 포함시키고(제4조), 재임용 탈락 교원이 이미 정년을 넘었거나 사망한 경우에도 재심사를 청구할 수 있도록 하고(제5조), 재심사 결정의 효력은 임용주체(포괄승계한 임용주체 포함)를 기속하도록 하면서 재임용 탈락이 부당하다는 결정에 대하여는 임용권자가 소송으로 다투지 못하게 하면서(제9조), 국립·공립 대학의 교원뿐만 아니라 사립대학의 교원에 대해서도 적용하고 있다.
이 사건 특별법의 이러한 규율은 종전에 적법한 법률에 근거하여 시행되었던 대학교원 기간임용제를 근본적으로 부정하고 사립대학과 학교법인의 자율성에 터잡은 적법한 행위를 국가기관이 사후에 만든 심사기준에 의하여 재심사함으로써 사립대학 및 학교법인의 자율성을 본질적으로 침해할 뿐만 아니라, 적법하게 형성된 사립대학 및 학교법인의 법적 안정성을 전복시켜 헌법의 기본원리인 법치주의를 정면으로 부정하는 것이다. 종전의 기간임용제에 따른 임용기간이 만료되어 사립대학 교원의 지위가 상실된 경우에 재임용되지 아니한 사실의 정당성 여부를 재심사한다는 것 자체가 이미 적법하게 형성된 사립대학 및 학교법인의 법적 지위를 근본적으로 부정하는 것이다.
헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2005헌마1119 결정은 이 사건 특별법의 위헌성을 해소하기 위하여 이 사건 특별법에 의한 재심사가 대학교원의 지위를 회복시키는 효력은 가지지 못한다고 해석하고 있지만, 그러한 해석만으로 이 사건 법률의 위헌성이 완전히 해소되었다고 보기 어렵다.
따라서 ‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’을 사립대학과 학교법인에게 적용하는 것은 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.