# 변호사시험법 제7조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

사           건          2019헌바552    변호사시험법 제7조 제1항 단서 위헌소원
청    구    인          이○○
                          대리인   법무법인 도담
                                                         담당변호사 김남주, 김정환
당  해  사  건          서울행정법원 2019구합68251 변호사시험응시지위확인의소
[주           문]
변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
[이           유]
  1. 사건개요
가. 청구인은 2010. 3. ○○대학교 법학전문대학원에 입학하였는데, 그 후 석사학위취득 예정자 또는 취득자로서 2013. 1. 실시된 제2회 변호사시험부터 2017. 1.에 실시된 제6회 변호사시험까지 5회 응시하여 모두 불합격하였다.

나. 청구인은 변호사시험의 응시기간과 응시횟수를 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일 또는 취득예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회로 제한한 변호사시험법 제7조 제1항으로 인하여 더 이상 변호사시험에 응시하지 못하게 되자, 법학전문대학원의 석사학위를 재취득하기 위하여 2019. 3. □□대학교 법학전문대학원에 다시 입학하였다.

다. 청구인은 향후 취득하게 될 새로운 법학전문대학원 석사학위에 기해 변호사시험에 다시 응시하고자 2019. 6. 대한민국을 상대로 변호사시험에 응시할 지위가 있음의 확인을 구하는 한편(서울행정법원 2019구합68251), 그 소송 계속 중 위 변호사시험법 제7조 제1항에 대하여 한정위헌결정을 구하는 위헌제청신청을 하였으나(서울행정법원 2019아12617), 2019. 12. 19. 변호사시험 응시지위 확인의 소는 기각되고 위헌제청신청은 각하되었다.

라. 이에 청구인은 "변호사시험법 제7조 제1항 단서 중 ‘석사학위취득 예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다’는 부분을 최초의 법학전문대학원 석사학위 취득시점으로부터 제한된 응시기회 내에 합격하지 못한 자에 대하여 법학전문대학원 석사학위를 새로이 취득하더라도 변호사시험의 응시를 허용하지 않는 규정이라고 해석하는 한 헌법에 위반된다."라고 주장하면서 2019. 12. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상
가. 청구인은 변호사시험법 제7조 제1항 단서의 해석에 관해 다투면서 한정위헌청구를 하고 있다. 그런데 헌법재판소는 헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등 사건에서 ‘변호사시험법 제7조 제1항은 최초의 법학전문대학원 석사학위 취득(예정)시점으로부터 제한된 응시기회 내에 합격하지 못한 자에 대하여 설사 법학전문대학원 석사학위를 다시 취득하더라도 변호사시험의 재응시를 허용하지 않는 규정으로 보아야 한다.’라고 하여 변호사시험법 제7조 제1항의 의미를 밝혔고, 위 당해사건 법원 판결도 헌법재판소의 결정과 동일하게 해석한 바 있다.

나. 이 사건 청구이유의 요지는 위와 같은 해석론은 청구인의 직업선택의 자유를 과도하게 제한한다는 것인바, 그것은 헌법재판소와 법원의 해석에 의해 구체화된 심판대상조항 중 일부 내용 자체가 기본권을 침해하여 위헌이라는 취지라고 선해할 수 있다. 따라서 청구인의 주장은 새로이 법학전문대학원에 입학하여 석사학위를 취득하는 경우에 대하여 응시한도의 예외를 정하지 않고 있는 변호사시험법 제7조 제1항 자체의 위헌성을 다투고 있는 것이라고 봄이 상당하므로, 위 조항을 대상으로 헌법소원심판을 청구하고 있는 것으로 본다(헌재 2020. 11. 26. 2018헌마733등 참조).

 다. 그렇다면, 이 사건 심판대상은 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항] 
변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것)
제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ① 시험(제8조 제1항의 법조윤리시험은 제외한다)은 ?법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률? 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 다만, 제5조 제2항에 따라 시험에 응시한 석사학위취득 예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다.

[관련조항] 
변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 법은 변호사에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 검정하기 위한 변호사시험에 관하여 규정함을 목적으로 한다.
제2조(변호사시험 시행의 기본원칙) 변호사시험(이하 "시험"이라 한다)은 법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률에 따른 법학전문대학원(이하 "법학전문대학원"이라 한다)의 교육과정과 유기적으로 연계하여 시행되어야 한다.
제5조(응시자격) ① 시험에 응시하려는 사람은「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득하여야 한다. 다만, 제8조 제1항의 법조윤리시험은 대통령령으로 정하는 바에 따라 법학전문대학원의 석사학위를 취득하기 전이라도 응시할 수 있다.
② 3개월 이내에「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득할 것으로 예정된 사람은 제1항 본문의 응시자격을 가진 것으로 본다. 다만, 그 예정시기에 석사학위를 취득하지 못하는 경우에는 불합격으로 하거나 합격 결정을 취소한다. 
변호사시험법(2020. 12. 8. 법률 제17569호로 개정된 것)
 제6조(응시 결격사유) 제4조에 따라 공고된 시험기간 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 그 시험에 응시할 수 없다. 
 1. 피성년후견인
 2. 금고 이상의 실형(實刑)을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다) 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 사람
 3. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 사람
4. 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 사람
 5. 탄핵이나 징계처분을 받아 파면된 후 5년이 지나지 아니한 사람
 6. 「변호사법」에 따라 제명된 후 5년이 지나지 아니한 사람
 7. 징계처분으로 해임된 후 3년이 지나지 아니한 사람
 8. 「변호사법」에 따라 영구 제명된 사람

3. 청구인 주장
가. 이 사건 심판대상조항은 새로운 법학전문대학원 재입학 시에도 변호사시험 재응시가 불허된다는 내용을 전혀 명시하지 않고 있는바, 이러한 입법공백 상태에서의 위 헌법재판소의 해석은 문언의 통상적인 의미를 벗어난 확장해석으로서 부당하다. 헌법재판소는 국가인력의 낭비, 변호사시험 합격률 저하, 법학전문대학원 교육 효과 소멸 등을 그러한 해석의 근거로 삼지만 이는 검증된 바 없는 우려일 뿐이다.

 나. 청구인은 □□대 법학전문대학원에 정상적인 절차를 밟아 입학하였으므로 그 법적 지위는 온전한 ‘신규 입학자’와 동일함에도 불구하고 헌법재판소는 위와 같은 해석을 통해 변호사시험 응시를 제한하고 있는바, 이는 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.

  4. 판단
 가. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등 결정, 헌재 2018. 3. 29. 2017헌마387등 결정, 헌재 2020. 9. 24. 2018헌마739등 결정, 그리고 헌재 2020. 11. 26. 2018헌마733등 결정에서, 변호사시험의 응시를 법학전문대학원 석사학위 취득으로부터 ‘5년 내 5회’로 제한한 이 사건 심판대상조항이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다.
그 중 청구인의 주장과 동일한 주장에 대해 직접적으로 판단을 내린 2016헌마47등 결정의 이유 요지는 다음과 같다.
 「(1) 제한되는 기본권 및 심사기준
변호사자격을 취득하기 위해서는 변호사시험에 합격하여야 하는데, 청구인은 응시기회제한조항으로 인하여 더 이상 시험에 응시할 수 없으므로 변호사자격을 취득할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 변호사 또는 변호사자격을 요하는 직업을 선택하고자 하는 청구인의 직업선택의 자유를 제한한다.
응시기간과 응시횟수를 제한하는 것과 같이 직업선택의 자유에 대한 제한이 헌법상 용인되기 위해서는 과잉금지원칙에 따라 변호사시험제도가 추구하는 공익의 달성을 위하여 적합하고, 기본권 제약에 비추어 볼 때 필요하며, 또 제한의 목적과 적정한 비례관계를 유지하여야 한다.
다만 입법자가 변호사의 자격을 부여하기 위한 시험의 응시기간과 응시횟수를 제한할지 여부, 제한한다면 그 기간과 횟수는 어느 정도로 제한할 것인지 여부는 결국 변호사자격제도의 한 부분을 형성하는 것이다. 어떠한 직업분야에 관하여 자격제도를 만들면서 그 자격요건을 어떻게 설정할 것인가에 관하여는 국가에게 폭넓은 입법재량권이 부여되어 있으므로 유연하고 탄력적인 심사를 할 수 있다.

(2) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
변호사시험제도의 형성은 법학전문대학원제도의 도입 취지와 불가분의 관계로 연계되어 있다. 법학전문대학원을 도입한 취지는 교육을 통하여 다양한 학문적 배경을 가진 전문법조인을 양성하고, 응시생이 장기간 사법시험 준비에 빠져 있음으로 인한 인력의 극심한 낭비와 비효율성을 막는 데 있다.
 변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교육효과 소멸 등을 방지하고자 하는 심판대상조항의 입법목적은 정당하며, 그러한 목적을 달성하기 위하여 응시자가 자질과 능력이 있음을 입증할 기회를 5년 내에 5회로 제한한 것은 입법재량의 범위 내에 있는 적절한 수단이다.

 (3) 침해의 최소성
 입법자에게는 전문직 자격제도에 관한 형성의 자유가 인정되므로, 심판대상조항에 있어서 침해의 최소성 판단은 가장 덜 제약적인 방법인지가 아니라, 완화된 기준으로 입법목적을 달성하기 위한 필요한 범위 내의 것인지를 심사하는 방법에 의하여야 한다.
 응시기간이나 응시횟수를 제한하는 문제는 어떠한 절대적인 기준이 없으며 각국의 사정마다 이를 달리 정하고 있으므로, 변호사시험의 응시횟수를 제한하지 않고 있는 특정한 입법례를 근거로 들어 심판대상조항이 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다.
 비록 변호사시험의 응시자 대비 합격률이 종전보다 감소하였다고 하나, 앞으로 현재의 합격 인원 규모가 유지된다고 가정하면 장래에 변호사시험누적합격률은 법학전문대학원 입학자 대비 75% 내외에 수렴할 것으로 예상된다. 이러한 변호사시험 합격 구조를 고려할 때 심판대상조항이 변호사자격을 취득할 수 있는 가능성을 과도하게 제약한다고 볼 수 없다.
변호사자격을 취득하지 못하는 결과가 발생하는 것은 법학전문대학원에서의 교육 수료와 변호사시험 합격을 조건으로 변호사자격을 취득하는 현행 제도에 내재되어 있다. 법학전문대학원 입학자를 모두 변호사시험에 합격하도록 한다면 법학교육의 충실성을 담보하기 어렵고, 변호사자격제도에 대한 신뢰가 저하될 수 있다. 법학전문대학원에 입학하였어도 교육을 이수하지 못하거나 변호사시험에 합격하지 못하는 경우 변호사자격을 취득하지 못한다는 점은 제도적으로 전제되어 있고, 법학전문대학원 입학자들은 그러한 내용을 알고 입학한 것이다. 심판대상조항이 일정 시점에 최종적으로 불합격을 확정짓는다고 하여, 입법목적을 달성하기 위한 필요한 범위를 벗어나 청구인의 직업선택의 자유를 과도하게 제약한다고 보기는 어렵다.
청구인은 변호사시험에 5년 내에 5회 모두 불합격한 자가 법학전문대학원을 다시 졸업한 경우에 변호사시험을 5년 내에 5회 응시할 기회를 재부여하지 않는다면 침해의 최소성에 위배된다고 주장한다. 그러나 법학전문대학원 석사학위를 다시 취득하였다 하여 변호사시험의 재응시를 허용한다면 장기간 변호사시험을 준비하는 응시자들이 증가할 것이어서 변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하를 방지한다는 입법목적을 달성할 수 없다. 따라서 응시기회제한조항은 최초의 법학전문대학원 석사학위 취득(예정)시점으로부터 제한된 응시기회 내에 합격하지 못한 자에 대하여 설사 법학전문대학원 석사학위를 다시 취득하더라도 변호사시험의 재응시를 허용하지 않는 규정으로 보아야 하며, 이 조항이 입법목적을 달성하기 위한 기본권 제한의 필요한 범위를 벗어났다고 할 수 없다.

(4) 법익의 균형성
변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교육효과 소멸 등을 방지하고자 하는 공익은 청구인의 제한되는 기본권에 비하여 더욱 중대하다. 따라서 응시기회제한조항은 법익의 균형성도 인정된다.

(5) 소결
심판대상조항은 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.」

 나. 선례변경의 필요성
(1) 청구인은 법학전문대학원 재입학 및 변호사시험 재응시(이하 ‘재입학-재응시’라 한다)를 허용할 경우 발생할 수 있는 부작용들은 헌법재판소의 기우일 뿐인 것이며 그런 부작용들이 현실적으로 발생하지 않고 있으므로, 헌법재판소 결정의 논거는 정당성을 상실하였다고 주장한다.
그러나 위 선례 이후 이 사건 결정까지의 지난 수 년 사이에 청구인의 주장을 인정하지 않을 수 없을 만큼 변호사시험제도 및 법학전문대학원제도에 관한 제반 상황이 변화되었다는 점을 확인하기는 어려우며, 위 결정 당시 고려한 변호사시험 합격기준, 합격방식, 합격률, 합격인원 등에 대한 분석은 여전히 이 사건에도 크게 무리 없이 적용할 수 있는 것으로 보인다. 
요컨대, 선례의 논거가 현실적인 정합성을 명백히 상실하였다고 할 수는 없다.

 (2) 한편, 청구인은 변호사시험법 제6조는 ‘응시 결격사유’를 정하고 있는데, 이에는 법학전문대학원 석사학위를 다시 취득한 경우가 규정되어 있지 않으므로, 자신과 같은 경우는 변호사시험에 응시할 자격이 있다고 주장한다.
그런데 위 조항은 이 사건과 같은 재입학-재응시의 경우만이 아니라 변호사시험 단순 5회 탈락의 경우 역시 응시 결격사유로 규정하지 않고 있는바, 그렇다면, 청구인의 논리에 따를 경우 단순 5회 탈락도 응시 결격사유에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 그러나 단순 5회 탈락의 경우가 응시 결격사유에 해당한다는 점은 누구도 부정하지 않는다.
결국, 변호사시험법 제6조가 재입학-재응시의 경우를 응시 결격사유로 인정하는 명시적 규정을 두지 않았다는 이유로 새로운 법학전문대학원 재입학 시 변호사시험 재응시가 허용된다는 청구인의 주장은 받아들일 수 없다.

 (3) 이와 같은 점을 종합적으로 고려할 때, 위 종전 선례의 판시 이유는 여전히 타당하고 이 사건에서 그와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 볼 수 없으므로, 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다.

  5. 결론
    그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.