# 구 상속세 및 증여세법 제41조의5 제1항 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2020헌바542    구 상속세 및 증여세법 제41조의5 제1항 등 위헌소원
청	구	인	강○○
                                          대리인   변호사 정병문, 하태흥, 정광진, 이상우, 박재찬, 이연우
당	해	사	건               대법원 2020두41207  증여세부과처분취소
선	고	일	2023. 2. 23.
【주 문】
구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되고, 2011. 12. 31. 법률 제      11130호로 개정되기 전의 것) 제41조의5 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 ○○ 주식회사(이하 ‘○○’라 한다)의 대표이사로, 2010. 3. 29. ○○로부터 주식회사 □□(이하 ‘□□’라 한다)의 비상장주식 320,000주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 1주당 5,000원에 취득하였다. 이후 □□는 2014. 5. 15. 자신과 특수관계에 있는 상장법인인 ○○에 흡수합병되었고(이하 ‘이 사건 합병’이라 한다), 이에 따라 청구인은 합병신주로 ○○ 주식 741,322주(합병비율 1:2.3166315)를 교부받았으며, ○○세무서장은 구 ‘상속세 및 증여세법’ 제41조의5 제1항 등에 규정된 합병에 따른 증여재산가액이 발생하였다는 이유로 2017. 12. 6. 청구인에 대하여 증여세 4,078,165,720원을 결정·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
청구인은 2018. 8. 23. 서울행정법원에 ○○세무서장을 상대로 이 사건 처분 취소를 구하는 소(2018구합75962)를 제기하여 2019. 8. 20. 청구기각판결을 선고받았고, 이에 항소(서울고등법원 2019누57833)하였으나 2020. 5. 22. 항소기각판결을 선고받았으며, 이에 상고(대법원 2020두41207)하였으나 2020. 9. 24. 심리불속행 상고기각판결을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다.
 청구인은 당해 사건 계속 중인 2020. 9. 4. 구 ‘상속세 및 증여세법’ 제41조의5 제1항, 제3항에 대하여 위헌법률심판제청신청(대법원 2020아632)을 하였으나 2020. 9. 24. 기각결정을 받자, 2020. 11. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 주위적으로는 구 ‘상속세 및 증여세법’ 제41조의5 제1항 및 제3항이 재산권 등을 침해한다는 취지의 주장을, 예비적으로는 구 ‘상속세 및 증여세법’ 제41조의5 제1항의 과세대상에 ‘주권상장법인과 합병됨에 따라 납세의무자가 보유한 주식가액이 감소하였음에도 단지 당초 증여세 과세가액 또는 취득가액을 초과하여 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우’가 포함되는 것으로 해석하는 것은 헌법에 위반된다는 주장을 하고 있는데, 예비적 심판청구 부분은 주위적 심판청구의 위헌 주장을 보충하는 취지에 불과하다. 따라서 예비적 심판청구 부분은 별도의 심판대상으로 삼지 아니한다. 나아가 청구인은 구 ‘상속세 및 증여세법’ 제41조의5 제3항에 대해서도 합병에 따른 상장과 단순상장이 본질적으로 다름에도 불구하고 단순상장에 따른 이익의 증여에 관한 계산방법 등을 합병에 따른 상장의 경우에 준용하는 것이 헌법에 위반된다는 취지로 주장하고 있으나, 이는 결국 합병에 따른 상장이익에 증여세를 과세하는 같은 조 제1항의 위헌성을 다투는 것일 뿐 구 ‘상속세 및 증여세법’ 제41조의5 제3항 고유의 위헌성에 관한 주장이라고 볼 수 없다. 따라서 구 ‘상속세 및 증여세법’ 제41조의5 제3항도 심판대상에서 제외한다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 ‘상속세 및 증여세법’(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되고, 2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것) 제41조의5 제1항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되고, 2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것)
제41조의5(합병에 따른 상장 등 이익의 증여) ① 최대주주등과 특수관계에 있는 자가 최대주주등으로부터 해당 법인의 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 경우 또는 증여받은 재산으로 최대주주등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식등을 취득하거나 다른 법인의 주식등을 취득한 경우로서 그 주식등을 증여받거나 취득한 날부터 5년 이내에 그 법인이나 다른 법인이 특수관계에 있는 주권상장법인과 합병됨에 따라 그 가액이 증가한 경우로서 그 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세 과세가액 또는 취득가액을 초과하여 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.
[관련조항]
구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되고, 2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것)
제41조의5(합병에 따른 상장 등 이익의 증여) ③ 제1항과 제2항에 따른 합병에 따른 상장 등 이익의 증여에 관하여는 제41조의3 제2항부터 제7항까지의 규정을 준용한다. 이 경우 "상장일"은 "합병등기일"로 본다.
3. 청구인의 주장
이 사건 심판대상조항이 시가에 따른 합병 또는 합병 후 가액이 감소한 경우 등 합병으로 인한 상장이익이 없는 경우까지 증여세를 과세하는 것은 재산권을 침해한다. 나아가 합병으로 인하여 주식 가액이 ‘증가한 경우’와 ‘감소한 경우’, ‘합병으로 인한 상장’과 ‘단순 상장’을 달리 취급해야 함에도 같게 취급하는 것은 각 조세평등주의에 위반한다. 또한 과세할 증여이익이 없음에도 증여세를 과세하여 조세법률주의에 위반된다.
4. 판단
가. 쟁점
(1) 이 사건 심판대상조항은 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 최대주주 또는 최대출자자 등(이하 ‘최대주주등’이라 한다)이 주식 또는 출자지분(이하 ‘주식등’이라 한다)을 특수관계인에게 증여하거나 취득하게 한 후 일정한 기간 내에 상장법인과 합병을 실시하여 상장이익이 발생한 경우 그 합병상장이익에 증여세를 과세함으로써 주식등을 증여받거나 취득한 자의 재산권을 제한하므로, 과잉금지원칙에 위반되는지 여부가 문제된다. 
(2) 청구인은 이 사건 심판대상조항이 본질적으로 다른 ‘비상장주식의 단순상장’과 ‘합병으로 인한 상장’을 합리적 이유 없이 같게 취급하여 조세평등주의에 위배된다고 주장한다. 그러나 ‘상속세 및 증여세법’(이하 ‘상증세법’이라 한다) 제41조의3이 규정하는 주식상장이익 증여과세제도와 상증세법 제41조의5가 규정하는 합병상장이익 증여과세제도는 상장과 합병이라는 규율대상의 법률적 형식만을 달리할 뿐 실질적으로 동일한 상장이익에 대한 증여 과세를 목적으로 하는 것으로(헌재 2016. 3. 31. 2013헌바372 참조), 청구인의 이 부분 주장은 이 사건 심판대상조항이 합병상장이익을 과세대상으로 삼는 것이 부당하다는 주장과 실질적으로 동일하다. 이에 대하여 과잉금지원칙 위반 여부에서 판단하는 이상 조세평등주의 위배 여부는 별도로 살펴보지 아니한다.
(3) 청구인은 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’ 및 그 시행령(이하 ‘자본시장법령’이라 한다)이 정한 합병비율에 따른 주권상장법인과 주권비상장법인 간의 합병(이하 ‘자본시장법령에 따른 합병’이라 한다)의 경우 과세할 증여이익이 없거나, 합병 전후로 보유 주식의 가액이 오히려 감소하여 손해를 입는 경우에도 이 사건 심판대상조항은 증여세를 부과하므로 실질적 조세법률주의 또는 조세평등주의에 위반된다는 주장도 하나, 이는 자본시장법령에 따른 합병의 경우에도 과세대상으로 삼는 것이 재산권 보장의 헌법 이념에 부합하지 않는다는 취지로 과잉금지원칙 위반 여부의 주장에 포함되므로 별도로 판단하지 아니한다.
나. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 심판대상조항은 주식등 재산의 증여 또는 취득 시점에 사실상 무상으로 이전된 재산의 가액을 실질적으로 평가하여 과세함으로써 조세부담의 불공평을 시정하고 과세의 평등을 실현하기 위한 것으로 이러한 목적은 정당하며, 특수관계인이 합병상장이익을 얻은 것에 대하여 증여세를 부과하는 것은 그 목적 달성을 위하여 적합한 수단이 된다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌바372 참조).
청구인은 자본시장법령에 따른 합병의 경우 합병으로 인한 이익이 없는데도 증여세를 부과하는 것은 부당하다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 심판대상조항은 합병으로 인한 이익에 대하여 과세하는 것이 아니라 비상장법인과 상장법인의 합병을 계기로 주식등의 증여 또는 취득 당시 실현이 예견되는 부의 무상이전에 대하여 과세하는 것으로, 애초에 덜 납부하거나 납부하지 아니한 세액을 추징하거나 더 낸 세액을 환급하도록 하는 증여세의 정산에 관한 것이므로(헌재 2016. 3. 31. 2013헌바372 참조), 위 주장은 이유 없다. 
(2) 피해의 최소성
가) 앞서 살핀 입법목적을 고려하면, 기업의 합병에 관한 정보를 알고 이용할 수 있는 최대주주등이 특수관계인에게 실질적으로 합병상장이익을 증여한 것으로 평가할 수 있는 경우에도 증여세를 부과할 필요가 있다. 최대주주등으로부터 주식등을 증여받은 경우는 물론, 유상으로 취득한 경우도 비록 주식 그 자체에 대한 증여로는 볼 수 없으나 그 주식등은 결국 합병상장이익을 포함하고 있다는 점에서 최대주주등이 합병상장이익을 증여한 것과 경제적 효과가 같으므로 증여세를 부과하는 것이 타당하다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌바372 참조).
이 사건 심판대상조항은 합병상장이익에 대하여 증여세를 부과하기 위해서 ‘주식등을 증여 또는 취득한 날부터 5년 이내에 그 주식등의 당해 법인이 특수관계에 있는 주권상장법인과 합병될 것’을 요구하는데, 이는 입법자가 주식등의 증여 또는 취득과 합병에 상관관계가 있는 기간을 5년으로 정한 것으로, 이 기간을 지나치게 짧게 규정할 경우에는 합병상장이익에 대한 증여세 과세를 회피하려는 행위를 방지할 수 없고, 지나치게 길게 규정할 경우에는 납세의무자가 너무 오랫동안 불안정한 지위에 놓인다는 점 등을 고려하여 그 범위를 정한 것이다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌바372 참조). 
또한 최대주주등으로부터 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 특수관계인이 ‘합병등기일로부터 3개월이 되는 날’을 기준으로 당초 증여세 과세가액 또는 취득가액을 초과하여 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에 그 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 하는데, 위 정산기준일 현재 주식등의 평가가액에서 당초 증여세 과세가액 또는 취득가액과 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익을 공제한 차액이 3억 원 이상이거나 당초 증여세 과세가액 또는 취득가액의 30% 이상이 되었을 때에만 과세하도록 하는 등[구 상증세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되고, 2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것) 제41조의5 제3항, 제41조의3 제2항, 구 상증세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22042호로 개정되고, 2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정되기 전의 것) 제31조의8 제1항, 제31조의6 제3항, 제4항, 제5항] 과세대상의 범위를 줄임으로써 불필요한 조세분쟁의 발생을 방지하고 있다.
나아가 최대주주등으로부터 주식등을 증여받은 경우, 위 정산기준일 현재의 주식등의 가액이 당초의 증여세 과세가액보다 적고 그 차액이 대통령령으로 정하는 기준 이상인 경우에는 그 차액에 상당하는 증여세액을 환급받을 수 있도록 하고 있다(위 구 상증세법 제41조의5 제3항, 제41조의3 제3항). 
나) 청구인은 자본시장법령에 따른 합병의 경우 증여이익이 존재하지 않음에도 불구하고 이 사건 심판대상조항이 ‘가공의 과세대상 이익’을 만들어 과세함으로써 재산권을 침해한다는 취지의 주장을 한다. 
그러나 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 심판대상조항은 청구인 주장과 같이 합병행위로 인한 이익을 과세하기 위한 것이 아니라 비상장법인과 상장법인의 합병을 계기로 주식등의 증여나 취득 당시 실현이 예견되는 부의 무상이전에 따른 이익을 합병상장이익으로 과세하고자 하는 것으로, 특수관계인에 대한 우회적인 상장이익 증여에 대해 적정한 과세를 하기 위한 것이다. 
한편 합병상장이익 증여과세제도의 위와 같은 취지를 자본시장법령에 그대로 적용하여야 할 특별한 사정이 발견되지 않는 이상 상증세법과 자본시장법령이 합병과 관련한 기준을 규정하는 목적은 서로 다르다고 평가할 수 있으므로, 전자에서 합병으로 이득을 얻었는지 여부를 판단하는 기준과 후자에서 합병의 요건과 방법에 관한 기준이 반드시 일치할 필요는 없다. 나아가 합병비율은 자산가치 이외에 시장가치, 수익가치, 상대가치 등의 다양한 요소를 고려하여 결정되어야 할 것인 만큼 엄밀한 객관적 정확성에 기하여 유일한 수치로 확정할 수 없는 것이기도 하다(대법원 2008. 1. 10. 선고 2007다64136 판결 참조). 
따라서 합병이 자본시장법령이 정한 기준에 따라 이루어졌다고 하더라도 그러한 사정만을 들어 최대주주등의 특수관계인에 대한 부의 무상이전, 즉 이 사건 심판대상조항에 따른 과세대상인 부의 무상이전이 존재하지 않는다고 단정할 수 없다. 
다) 이상의 사정을 종합하면, 이 사건 심판대상조항은 피해의 최소성을 충족한다.
(3) 법익의 균형성 
이 사건 심판대상조항은 기업의 주요정보를 알 수 있는 최대주주등의 특수관계인에 대한 우회적인 상장이익 증여행위에 대하여 적정한 과세를 함으로써 조세정의의 확보라는 공익을 실현하는 중요한 역할을 수행하는 데 비하여, 납세의무자가 입게 되는 불이익은 증여세를 납부하게 되어 재산권이 제한되고, 최장 5년여 전에 잠재되어 있던 합병상장이익에 대해서 합병 후 증여세가 부과될 수 있어 그 지위가 불안정한 상태에 있게 되는 것에 불과하다. 또한 납세의무자의 법적 불안정성을 고려하여 상장이익이 발생한 경우에만 과세하며, 손실이 있는 경우에는 오히려 납부한 세금을 환급하도록 규정하고 있는 점까지 감안하면, 이 사건 심판대상조항으로 인하여 납세의무자가 입게 되는 불이익이 공익에 비하여 크다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 법익의 균형성에도 반하지 아니한다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌바372 참조).
(4) 소결
이 사건 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않아 재산권을 침해하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
[/]

재판장,유남석,이선애,이석태,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선