# 심사절차종료결정 취소

## 판시사항

‘하도급거래 공정화에 관한 법률’(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제2조 제2항의 원사업자에 외국사업자가 포함되지 않아 하도급법의 적용대상에 해당하지 아니한다는 이유로 피청구인(공정거래위원회)이 한 심사절차종료결정이 법률을 잘못 적용한 자의적인 것으로서 청구인의 기본권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

하도급법은 원사업자의 유형으로 ‘중소기업자 중 직전 사업연도의 연간매출액이 제조등의 위탁을 받은 다른 중소기업자의 연간매출액보다 많은 중소기업자로서 그 다른 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자’를 규정하고 있다. 이때 중소기업자는 국내 중소기업을 영위하는 자를 의미하므로, 주된 사무소가 외국에 소재하거나 외국법에 의해서 설립된 사업자인 외국사업자는 이에 포함되지 않는다.
하도급법은 원사업자의 유형으로 ‘중소기업자가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자’를 규정하고 있다. 외국사업자가 그 규모와 무관하게 ‘중소기업자가 아닌 사업자’에 해당한다고 보게 되면, 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 외국사업자는 하도급거래의 상대방이 되는 중소기업자보다 그 규모나 매출액 등의 면에서 우월적 지위에 있는지 여부와 무관하게, 모두 원사업자로서 규제를 적용받게 되는 불합리한 상황이 발생한다.
하도급법 제2조 제2항의 원사업자에 외국사업자가 포함되지 않는다고 해석하더라도, 그 거래가 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’에 정한 거래상 지위남용에 해당한다면 외국사업자로부터 제조등 위탁을 받은 수급사업자는 여전히 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’에 의한 보호를 받을 수 있으므로, 하도급법 제2조 제2항에 외국사업자가 포함되지 않는다고 해석하더라도 지나치게 불공정하거나 불합리한 결과가 초래된다고 보기 어렵다.
이상과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 하도급법 제2조 제2항의 원사업자에 외국사업자가 포함되지 않아 외국사업자인 피조사인들이 하도급법의 적용대상에 해당하지 않는다고 판단한 심사절차종료결정이 법률을 잘못 적용한 자의적인 것으로서 청구인의 기본권을 침해하였다고 볼 수 없다.

## 참조조문

독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부개정된 것) 제2조 제11호, 제12호, 제3조, 제31조 제1항, 제45조 제1항 제6호
중소기업기본법(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 개정된 것) 제2조 제1항, 제3항
하도급거래 공정화에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13451호로 개정된 것) 제2조 제2항
구 공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙(2021. 12. 30. 공정거래위원회고시 제2021-51호로 전부개정되고, 2023. 4. 14. 공정거래위원회고시 제2023-9호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제17호, 제53조 제1호, 제61조 제1항 본문

## 전문

【당 사 자】
청 구 인주식회사 ○○
대표이사 신○○
대리인 법무법인(유한) 정인담당변호사 이학수 외 2인
피청구인공정거래위원회
대리인 변호사 황치오
【주    문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 청구인은 섬유제조업, 섬유수출입업 등을 영위하는 회사로, 2021. 7.경 피청구인에게 ○○ 인코퍼레이티드(○○, Incorporated, 이하 ‘○○’라 한다), ○○기업주식유한공사(○○ Enterprises Co., Ltd., 이하 ‘□□’라 한다), ○○공업주식유한공사(○○ Corporation, 이하 ‘△△’이라 하며, ‘○○’, ‘□□’ 및 ‘△△’을 모두 합하여 ‘피조사인들’이라 한다), □□ 주식회사, 주식회사 △△, 주식회사 ▽▽, ◇◇ 주식회사를 불공정하도급거래행위로 신고하였다(이하 ‘이 사건 신고’라 한다). 이후 청구인은 이 사건 신고 중 피조사인들을 제외한 회사들에 대한 신고를 취하하였다.
나. 이 사건 신고의 요지는 다음과 같다.
○○는 □□, △△을 실질적으로 완전히 통제하고 있고, □□, △△이 설립한 한국 회사들인 □□ 주식회사, 주식회사 △△, 주식회사 ▽▽, ◇◇ 주식회사 또한 실질적으로 완전히 통제하고 있다. ○○가 □□, △△을 통하여 우회적으로 자재를 구매하였으므로 청구인의 실질적인 계약상대방은 ○○이다. 피조사인들은 ‘하도급거래 공정화에 관한 법률’(이하 ‘하도급법’이라 한다)에 따른 계약서 작성의무, 경제적 이익의 부당요구 금지, 부당한 위탁취소 금지, 탈법행위 금지 등에 관한 규정을 위반하였다.
다. 피청구인은 2022. 1. 10. 피조사인들이 외국사업자로서 하도급법 제2조 제2항에 따른 원사업자 요건을 충족하지 않아 하도급법의 적용대상에 해당하지 아니한다는 이유로 구 ‘공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙’ 제53조 제1호 및 제61조 제1항에 따라 심사절차종료결정을 하였다(2021서제2081).
라. 청구인은 위 심사절차종료결정이 청구인의 평등권 및 재산권을 침해한다고 주장하며 2022. 4. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 피청구인이 2022. 1. 10. 2021서제2081 사건에 대하여 한 심사절차종료결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 [별지]와 같다.
3. 청구인의 주장요지
가. 하도급법 제2조 제2항 제1호는 ‘중소기업자가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자’를 원사업자 개념에 포함시키고 있다. 위 규정은 문언상 외국사업자를 배제하고 있지 않고, 하도급법의 다른 규정을 살펴보아도 외국사업자를 배제할 근거가 없다.
나. 피청구인은 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제3조에 근거하여 외국사업자에 대해서도 공정거래법을 적용하고 있다. 또한, 피청구인은 ‘가맹사업거래의 공정화에 관한 법률’ 및 ‘약관의 규제에 관한 법률’에 외국사업자에 대한 적용에 관한 명시적 규정이 없음에도 위 각 법률에 따른 처분을 외국사업자에게 부과하고 있다. 한편, ‘대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률’상 위탁기업에는 외국사업자도 포함될 수 있는데, 위 법률과 하도급법이 사실상 동일한 거래유형을 규율하고 있다는 점에 비추어 볼 때 외국사업자도 하도급법상 원사업자에 해당할 수 있다고 봄이 타당하다.
다. 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 발전할 수 있도록 하려는 하도급법의 목적을 고려하면, ‘외국사업자인 원사업자와 제조위탁계약을 체결한 수급사업자’와 ‘국내사업자인 원사업자와 제조위탁계약을 체결한 수급사업자’ 간에는 본질적인 차이가 없다.
라. 이상과 같은 점을 고려할 때, 이 사건 결정은 하도급법의 잘못된 적용에 따른 것으로서 청구인의 평등권 및 재산권을 침해한다.
4. 판단
가. 하도급법 제2조 제2항 제2호는 ‘중소기업자 중 직전 사업연도의 연간매출액이 제조등의 위탁을 받은 다른 중소기업자의 연간매출액보다 많은 중소기업자로서 그 다른 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자’를 원사업자의 유형으로 규정하고 있다. 그런데 중소기업기본법 제2조 제1항의 문언, 중소기업의 성장을 지원하고 나아가 산업구조를 고도화하고 국민경제를 균형 있게 발전시키고자 하는 중소기업기본법의 목적 등을 고려하면, 중소기업기본법 제2조 제1항에 규정된 중소기업자가 영위하는 기업 또는 조합 등(이하 ‘중소기업’이라 한다)은 국내 중소기업을 의미하며, 주된 사무소가 외국에 소재하거나 외국법에 의해서 설립된 사업자인 외국사업자는 중소기업기본법상 중소기업자에 포함되지 않는다. 그러므로 외국사업자는 하도급법 제2조 제2항 제2호에 따른 원사업자가 될 수 없음은 분명하다.
나. 하도급법 제2조 제2항 제1호는 ‘중소기업자가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자’를 원사업자의 유형으로 규정하고 있다. 앞서 본 바와 같이 중소기업자는 국내사업자에 한정되므로, 문언상으로만 보면 외국사업자는 그 규모와 무관하게 ‘중소기업자가 아닌 사업자’에 해당한다고 볼 여지가 있다.
그런데 만일 하도급법 제2조 제2항 제1호 소정의 원사업자에 외국사업자가 포함될 수 있다고 보게 되면, 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 외국사업자는 하도급거래의 상대방이 되는 중소기업자보다 그 규모나 매출액 등의 면에서 우월적 지위에 있는지 여부와 무관하게, 모두 원사업자로서 규제를 적용받게 되는 불합리한 상황이 발생한다. ‘중소기업자가 아닌 사업자’에 포함될 수 있는 외국사업자의 범위를 제한적으로 해석하려고 하여도 이에 관한 일관되고 명확한 기준을 찾기도 어렵다. 
이를 고려할 때, 입법자가 하도급법 제2조 제2항 제1호에 외국사업자가 포함될 것을 예정하였다고 보기는 어렵다.
다. 하도급법 제2조 제4항은, 사업자가 공정거래법 제2조 제12호에 따른 계열회사에 제조등의 위탁을 하고 그 계열회사가 위탁받은 제조등을 제3자에게 다시 위탁한 경우, 그 계열회사가 하도급법 제2조 제2항 각호의 요건에 해당하지 않더라도 제3자가 그 계열회사에 위탁을 한 사업자로부터 직접 제조등의 위탁을 받는 것으로 하면 수급사업자 요건에 해당하는 경우에는 그 계열회사를 원사업자로 본다고 규정하고 있고, 제5항 제1호는, 공정거래법 제31조 제1항에 따른 상호출자제한기업집단에 속하는 회사가 제조등의 위탁을 하는 경우에는 제조등의 위탁을 한 회사가 하도급법 제2조 제2항의 요건에 해당하지 않더라도 원사업자로 본다고 규정하고 있다.
공정거래법 제2조 제12호에 규정된 ‘계열회사’의 범위에는 외국회사도 포함된다고 해석되며, 상호출자제한기업집단은 기업집단의 일종으로서 둘 이상의 회사가 동일한 상호출자제한기업집단에 속하는 경우 이들 각각의 회사는 서로 상대방의 계열회사가 된다(공정거래법 제2조 제11호, 제12호, 제31조 제1항 전문 참조). 그렇다면 하도급법 제2조 제4항과 제5항에 의할 때, 국내사업자가 외국 계열회사에 위탁하고 그 계열회사가 제3자에게 위탁하는 경우 또는 상호출자제한기업집단에 속한 외국사업자가 위탁하는 경우에는, 해당 외국사업자가 하도급법 제2조 제2항의 요건에 해당하지 않더라도 그 외국사업자를 하도급법상 원사업자로 보아 하도급법을 적용하는 예외적인 경우가 발생할 여지는 있다.
그러나 이는 국내사업자가 사실상 사업내용을 지배하면서 외국사업자를 통해 하도급법상 규제를 우회하는 것을 방지하기 위한 것으로서, 실질적으로는 외국사업자에 비하여 지배구조의 상위에 있는 국내사업자를 규제하기 위한 것으로 볼 수 있다. 따라서 위 조항들을 근거로 하도급법 제2조 제2항에 규정된 원사업자에 곧바로 외국사업자가 포함된다고 해석하기는 어렵다.
라. 공정거래법에서는 2004. 12. 31. 법률 제7315호에 의하여 국외에서 이루어진 행위라 하더라도 국내시장에 영향을 미치는 경우 위 법률이 적용되도록 하는 규정이 신설되었다. 그러나 하도급법에서는 이를 준용하는 조항이나 역외적용에 관한 조항이 별도로 신설되지 않았다. 이는 입법자가 하도급법을 통한 외국사업자의 규율을 염두에 두지 않았음을 보여주는 사정으로 볼 수 있다.
마. 공정거래법은 외국사업자의 불공정거래행위에 대하여도 그 행위가 국내시장에 영향을 주는 경우에는 공정거래법의 적용대상으로 삼고 있다(공정거래법 제3조). 그러므로 하도급법 제2조 제2항의 원사업자에 외국사업자가 포함되지 않는다고 해석하더라도, 그 거래가 공정거래법 제45조 제1항 제6호에 정한 거래상 지위남용에 해당한다면 외국사업자로부터 제조등 위탁을 받은 수급사업자는 여전히 공정거래법에 의한 보호를 받을 수 있다. 실제로 피청구인은 2022. 11. 29.자 보도설명자료를 통해 외국사업자에 대해 법 적용이 가능한 공정거래법에 따라 나이키에 대한 조사를 진행 중에 있다고 설명한 바 있다. 따라서 하도급법 제2조 제2항에 외국사업자가 포함되지 않는다고 해석하더라도 지나치게 불공정하거나 불합리한 결과가 초래된다고 보기 어렵다.
바. 이상과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 하도급법 제2조 제2항의 원사업자에 외국사업자가 포함되지 않아 피조사인들이 하도급법의 적용대상에 해당하지 않는다고 판단한 이 사건 결정이 법률을 잘못 적용한 자의적인 것으로서 청구인의 기본권을 침해하였다고 볼 수 없다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미

[별지] 관련조항
하도급거래 공정화에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13451호로 개정된 것)
제2조(정의) ② 이 법에서 “원사업자”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.
1. 중소기업자(「중소기업기본법」 제2조 제1항 또는 제3항에 따른 자를 말하며, 「중소기업협동조합법」에 따른 중소기업협동조합을 포함한다. 이하 같다)가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자
2. 중소기업자 중 직전 사업연도의 연간매출액[관계 법률에 따라 시공능력평가액을 적용받는 거래의 경우에는 하도급계약 체결 당시 공시된 시공능력평가액의 합계액(가장 최근에 공시된 것을 말한다)을 말하고, 연간매출액이나 시공능력평가액이 없는 경우에는 자산총액을 말한다. 이하 이 호에서 같다]이 제조등의 위탁을 받은 다른 중소기업자의 연간매출액보다 많은 중소기업자로서 그 다른 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자. 다만, 대통령령으로 정하는 연간매출액에 해당하는 중소기업자는 제외한다.
중소기업기본법(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 개정된 것)
제2조(중소기업자의 범위) ① 중소기업을 육성하기 위한 시책(이하 “중소기업시책”이라 한다)의 대상이 되는 중소기업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기업 또는 조합 등(이하 “중소기업”이라 한다)을 영위하는 자로 한다. 다만, 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제31조 제1항에 따른 공시대상기업집단에 속하는 회사 또는 같은 법 제33조에 따라 공시대상기업집단의 소속회사로 편입ㆍ통지된 것으로 보는 회사는 제외한다.
1. 다음 각 목의 요건을 모두 갖추고 영리를 목적으로 사업을 하는 기업
가. 업종별로 매출액 또는 자산총액 등이 대통령령으로 정하는 기준에 맞을 것
나. 지분 소유나 출자 관계 등 소유와 경영의 실질적인 독립성이 대통령령으로 정하는 기준에 맞을 것
2.「사회적기업 육성법」 제2조 제1호에 따른 사회적기업 중에서 대통령령으로 정하는 사회적기업
3.「협동조합 기본법」 제2조에 따른 협동조합, 협동조합연합회, 사회적협동조합, 사회적협동조합연합회, 이종(異種)협동조합연합회(이 법 제2조 제1항 각 호에 따른 중소기업을 회원으로 하는 경우로 한정한다) 중 대통령령으로 정하는 자
4.「소비자생활협동조합법」 제2조에 따른 조합, 연합회, 전국연합회 중 대통령령으로 정하는 자
5.「중소기업협동조합법」 제3조에 따른 협동조합, 사업협동조합, 협동조합연합회 중 대통령령으로 정하는 자
③ 제1항을 적용할 때 중소기업이 그 규모의 확대 등으로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우 그 사유가 발생한 연도의 다음 연도부터 3년간은 중소기업으로 본다. 다만, 중소기업 외의 기업과 합병하거나 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우에는 그러하지 아니하다.
구 공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙(2021. 12. 30. 공정거래위원회고시 제2021-51호로 전부개정되고, 2023. 4. 14. 공정거래위원회고시 제2023-9호로 개정되기 전의 것)
제20조(심사절차를 개시하지 아니할 수 있는 경우) ① 심사관은 사전심사를 마친 후 제10조 제1항의 사실이 다음 각 호의 어느 하나에 해당한다고 인정되는 경우에는 심사절차를 개시하지 아니한다는 결정을 할 수 있다.  
17. 하도급법 제2조 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 “하도급거래”, “원사업자”, “수급사업자” 요건을 충족하지 아니하는 경우
제53조(심의절차종료) 각 회의는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 심의절차의 종료를 의결할 수 있다.
1. 제20조 제1항 각 호의 어느 하나(제31호는 제외)에 해당하는 경우
제61조(심사관의 전결 등) ① 심사관은 전결로 제53조에 해당한다고 인정되는 사건에 대하여 심사절차종료를, 제54조에 해당한다고 인정되는 사건에 대하여 무혐의를, 제55조에 해당한다고 인정되는 사건에 대하여 종결처리를, 제56조에 해당한다고 인정되는 사건에 대하여 조사 등 중지를, 제57조 제1항 제2호 및 제3호, 제2항에 해당한다고 인정되는 사건에 대하여 경고를, 제58조 제2항에 해당한다고 인정되는 사건에 대하여 시정권고를 할 수 있다. (단서 생략)