# 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항 위헌제청

## 판시사항

형법상의 범죄와 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분, 같은 법률 제5조의4 제1항 중 형법 제329조의 미수죄에 관한 부분, 같은 법률 제5조의4 제4항 중 형법 제363조 가운데 형법 제362조 제1항의 ‘취득’에 관한 부분(이하 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부(적극)

## 결정요지

심판대상조항은 별도의 가중적 구성요건표지를 규정하지 않은 채 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정하여 어느 조항으로 기소하는지에 따라 벌금형의 선고 여부가 결정되고, 선고형에 있어서도 심각한 형의 불균형을 초래하게 함으로써 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 평등원칙에 위반되어 위헌이다.

## 심판대상조문

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분, 제5조의4 제1항 중 형법 제329조의 미수죄에 관한 부분, 제5조의4 제4항 중 형법 제363조 가운데 형법 제362조 제1항의 ‘취득’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
형법 제25조, 제329조, 제332조, 제342조, 제362조, 제363조

## 참조판례

헌재 1995.  3. 23. 93헌바59, 판례집 7-1, 388, 397 
헌재 2014.  4. 24. 2011헌바2, 판례집 26-1상, 621, 625
헌재 2014. 11. 27. 2014헌바224, 공보 218, 1, 3

## 전문

[당 사 자]
제청법원	1. 수원지방법원(2014헌가16, 23)
2. 서울중앙지방법원(2014헌가19)
제청신청인	1. 김○성(2014헌가16)
2. 김○현(2014헌가23)
당해사건	1.수원지방법원2014고단2871특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (2014헌가16)
	2.서울중앙지방법원2014노1712특정범죄가중처벌등에관한법률위반(장물) (2014헌가19)
	3.수원지방법원2014고단3126특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (2014헌가23)
[주 문] 
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분, 같은 법률 제5조의4 제1항 중 형법 제329조의 미수죄에 관한 부분, 같은 법률 제5조의4 제4항 중 형법 제363조 가운데 형법 제362조 제1항의 ‘취득’에 관한 부분은 헌법에 위반된다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 2014헌가16 사건 
제청신청인 김○성은 2014. 6. 3. 수원지방법원에, 상습으로 재물을 절취하였다는 범죄사실로 기소되었다(수원지방법원 2014고단2871). 위 제청신청인은 소송 계속 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 위 법원은 신청을 받아들여 2014. 8. 22. 위헌법률심판제청을 하였다. 

나. 2014헌가19 사건 
제청법원은 상습으로 장물을 취득하였다는 범죄사실로 기소되어 1심(서울중앙지방법원 2013고단1789)에서 징역 1년 8월을 선고받은 당해 사건 피고인의 항소심(서울중앙지방법원 2014노1712) 재판 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제4항 중 형법 제363조 가운데 형법 제362조 제1항의 ‘취득’에 관한 부분에 대해 2014. 9. 4. 직권으로 위헌법률심판제청을 하였다. 

다. 2014헌가23 사건 
제청신청인 김○현은 2014. 6. 19. 수원지방법원에, 상습으로 재물을 절취하였다는 범죄사실로 기소되었다(수원지방법원 2014고단3126). 위 제청신청인은 소송 계속 중 ① ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분 및 ② ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제1항 중 형법 제329조의 미수죄에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 위 법원은 신청을 받아들여 2014. 9. 23. 위헌법률심판제청을 하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분(2014헌가16, 2014헌가23), 같은 법률 제5조의4 제1항 중 형법 제329조의 미수죄에 관한 부분(2014헌가23), 같은 법률 제5조의4 제4항 중 형법 제363조 가운데 형법 제362조 제1항의 ‘취득’에 관한 부분(2014헌가19, 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항] 
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 
제5조의4(상습 강도ㆍ절도죄 등의 가중처벌) ① 상습적으로 「형법」 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다. 
④ 「형법」 제363조의 죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다. 
[관련조항] 
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 
제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다. 
제332조(상습범) 상습으로 제329조 내지 331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. 
제342조(미수범) 제329조 내지 341조의 미수범은 처벌한다. 
제362조(장물의 취득, 알선 등) ① 장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 
제363조(상습범) ① 상습으로 전조의 죄를 범한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. 
② 제1항의 경우에는 10년 이하의 자격정지 또는 1천 500만 원 이하의 벌금을 병과할 수 있다. 
형법 제25조(미수범) ① 생략 
② 미수범의 형의 기수범보다 감경할 수 있다. 

3. 제청법원들의 위헌제청 이유 
심판대상조항은 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정하여 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것으로, 인간의 존엄과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라, 그 내용에 있어서도 평등원칙에 위반된다. 

4. 판단 
가. 심판대상조항은 1980. 12. 18. 법률 제3280호로 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특가법’이라 한다)을 개정하면서 1970년대 이후 고도 경제성장의 이면에서 대형화, 다양화, 지능화된 상습 절도 및 장물 사범에 대하여 형법에 규정된 죄를 가중처벌하기 위해 도입되었다. 그 뒤 특가법이 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되면서 일부 자구가 수정되었지만 그 내용은 동일하게 유지되고 있다. 

나. 특가법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분 및 같은 항 중 형법 제329조의 미수죄에 관한 부분은 상습적으로 형법 제329조의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다고 규정하여, 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형의 상한에 ‘무기징역’을 추가하고, 하한을 징역 3년으로 하여 징역형의 하한을 올리고, 벌금형을 제외하였다. 또한, 특가법 제5조의4 제4항 중 형법 제363조 가운데 형법 제362조 제1항의 ‘취득’에 관한 부분은 형법 제363조의 죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다고 규정하여, 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형의 상한에 ‘무기징역’을 추가하고, 하한을 1년에서 3년으로 올려놓았다. 따라서 심판대상조항이 형법 조항과의 관계에서 형벌체계상의 균형을 잃어 평등원칙에 위반되는지 여부가 이 사건의 쟁점이다. 

다. 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도, 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이 된다. 또 형사특별법은 그 입법목적에 따른 새로운 가중처벌사유가 추가될 때에만 그 가중처벌이 의미를 가지고, 동일한 목적을 위하여 하나의 범죄행위에 대한 형을 거듭 가중함으로써 형벌체계상 지나치게 가혹한 형을 규정하는 것은 형벌의 기능과 목적을 달성하는 데 필요한 정도를 현저히 벗어나 너무 무거운 형벌을 부과하여 책임원칙에 반한다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바2; 헌재 2014. 11. 27. 2014헌바224등 참조). 
이 사건과 같이 상습으로 절도 및 장물취득을 하는 경우, 검사는 특정범죄에 대한 가중처벌을 통하여 건전한 사회질서를 유지하고 국민경제의 발전에 기여한다는 특가법의 입법목적(제1조)에 따라 심판대상조항을 적용하여 기소하는 것이 특별법 우선의 법리에 부합한다. 그러나 범인의 성행, 범행의 경위, 범죄전력, 결과발생의 정도 등 여러 사정을 고려하여 형법 조항을 적용하여 기소할 수도 있는데, 이러한 기소가 적법함은 물론 이 경우 법원은 공소장의 변경 없이는 형이 더 무거운 심판대상조항을 적용할 수 없다. 
그런데 특가법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분으로 기소된 피고인은 벌금형을 선고받을 수 없고, 한 차례의 법률상 감경이나 작량감경에 의하더라도 1년 6월 이상 30년 이하의 유기징역형을 선고받아야 함에 비하여, 형법 조항으로 기소된 피고인은 벌금형의 선고도 가능할 뿐만 아니라 1월 이상 9년 이하의 유기징역형을 선고받게 된다. 이와 같이 어느 법률조항이 적용되는지에 따라 벌금형이 선고될 수 없고, 징역형 기준 최대 18배에 이르는 형의 불균형이 초래되며, 유기징역형만 규정된 형법 조항과는 달리 위 조항에는 선택형으로 ‘무기징역’까지 함께 규정되어 있어 심각한 형의 불균형이 발생한다. 
특가법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조의 미수죄에 관한 부분도 형법 제332조와 구성요건의 표지가 동일함에도 불구하고 법정형만 가중하였다는 점에서 동일한 논의가 가능하다. 나아가 절도의 습벽을 가진 자가 형법 제329조 절도의 범행을 하려다가 미수에 그친 경우, 형법 조항에 따라 기소가 된 경우 미수범 감경이 가능한 반면, 특가법조항에 따라 기소되면 미수범 감경이 불가능하여(대법원 2013. 8. 14. 선고 2013도6018 판결 등 참조) 어느 법률조항이 적용되는지에 따라서 심각한 형의 불균형이 발생한다. 
또한, 특가법 제5조의4 제4항 중 형법 제363조 가운데 형법 제362조 제1항의 ‘취득’에 관한 부분으로 기소된 피고인은 특별한 사정이 없는 한 징역 3년 이상의 형을 선고받게 되고, 비록 법정형을 감경하더라도 징역 1년 6월 이상의 선고가 불가피한 반면, 형법 조항으로 기소된 피고인은 징역 1년 이상의 형을 선고받거나 한 차례의 법률상 감경이나 작량감경 등의 사유가 있을 경우에는 징역 6월 이상의 형을 선고받을 수 있어 선고유예도 가능하게 된다. 이와 같이 어느 법률조항이 적용되는지에 따라 3배에 이르는 형의 불균형이 초래되고, 유기징역형만 규정된 형법 조항과는 달리 위 조항에는 선택형으로 ‘무기징역’까지 함께 규정되어 있어 심각한 형의 불균형이 발생한다. 
일반법에 대비되는 특별법은 개념적으로 특별법의 구성요건이 일반법의 모든 구성요건을 포함하면서 그 밖의 특별한 표지까지 포함한 경우를 뜻한다. 특가법에서 말하는 가중처벌도 단순히 법정형만의 가중을 뜻하는 것이 아니라 일반법 조항의 구성요건 이외에 특별한 구성요건 표지를 추가한 가중처벌의 근거를 마련하는 것을 포함한다고 해석하여야 한다. 만일 구성요건 표지의 추가 없이 법정형만을 가중하려고 한다면 일반법의 법정형을 올리면 되지 따로 특별법을 제정할 필요가 없기 때문이다. 따라서 심판대상조항이 형법 조항보다 법정형을 가중하기 위해서는 범행의 방법과 규모, 범행횟수, 신분, 피해정도 등 별도의 가중적 구성요건의 표지를 규정하는 것이 필요하다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바2; 헌재 2014. 11. 27. 2014헌바224등 참조). 
현행 특가법 조항을 살펴보더라도, 뇌물죄는 가액에 따라(제2조), 체포ㆍ감금죄는 결과발생의 정도에 따라(제4조의2), 횡령ㆍ배임죄는 행위자의 신분과 대상, 액수에 따라(제5조) 법정형을 정하고 있고, 보복범죄의 가중처벌(제5조의9), 운행 중인 자동차 운전자에 대한 폭행 등의 가중처벌(제5조의10) 등에 관해서도 가중적 구성요건의 표지를 추가하여 규정하고 있다. 이에 반하여 심판대상조항은 그러한 표지가 전혀 없이 법적용을 오로지 검사의 기소재량에만 맡기고 있으므로, 법집행기관 스스로도 법적용에 대한 혼란을 겪을 수 있고, 이는 결과적으로 국민의 불이익으로 돌아올 수밖에 없다. 한편, 이러한 사정은 법집행기관이 피의자나 피고인으로부터 자백을 유도하거나 상소를 포기하도록 하는 수단으로 악용될 소지도 있다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바2; 헌재 2014. 11. 27. 2014헌바224등 참조). 
결국, 상습 절도 및 장물취득 행위에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있다는 사정이 인정된다고 할지라도, 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 심판대상조항은 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이다. 따라서 심판대상조항은 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 평등원칙에 위반된다. 

5. 결론 
심판대상조항은 헌법에 위반되므로 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
한편, 헌법재판소는 구 특정범죄가중처벌등에관한법률(1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제1항이 헌법에 위배되지 않는다고 판시한 바 있다(헌재 1995. 3. 23. 93헌바59). 이 결정의 심판대상이 이 사건과 다르지만, 그 실질적인 규정 내용은 같다. 따라서 위 93헌바59 결정 중 이 사건 결정의 견해와 저촉되는 부분은 그 범위 안에서 변경한다.