# 보건복지부 고시 제2019 - 48호  Ⅰ. 제20장 일반사항 구순구개열의 치과교정 및 악정형 치료 급여기준 나. 등  위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2019헌마619    보건복지부 고시 제2019-48호 Ⅰ. 제20장 일반사항 구순구개열의 치과교정 및 악정형 치료 급여기준 나. 등 위헌확인
청	구	인	1. 최○○
			2. 김○○
			3. 한○○
			4. 김□□
			5. 이○○
			청구인들 대리인   법무법인(유한) 태평양담당변호사 유욱, 박태준, 문병선, 윤수현
선	고	일	2022. 11. 24.
【주 문】
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인들은 모두 치과교정과 전문의(이하 ‘교정과 전문의’라 한다)가 아닌 치과의사(이하 ‘교정과 비전문의’라 한다)들이다. 보건복지부장관은 2019. 3. 21. 보건복지부 고시 제2019-48호로 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’을 개정하면서, ‘구순구개열의 치과교정 및 악정형 치료’(이하 ‘이 사건 치료’라 한다)를 급여대상으로 추가하되, 실시기관을 교정과 전문의가 1인 이상 상근하는 요양기관 중 일부로, 시술자를 교정과 전문의 자격을 취득한 자로 제한하는 세부인정사항을 도입하고, ‘입술입천장갈림증(구순구개열)을 치료하기 위한 치과교정 등 보건복지부장관이 정하여 고시하는 경우’를 비급여대상에서 제외하였다. 
청구인들은 위 세부인정사항이 교정과 비전문의를 이 사건 치료 시술자에서 배제함으로써 청구인들의 직업수행의 자유 등 기본권을 침해한다고 주장하며, 2019. 6. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 보건복지부장관은 2020. 9. 21. 보건복지부 고시 제2020-208호로 종전 세부인정사항을 개정하여 ‘고시 시행일 이전부터 이 사건 치료의 진료 실적이 있는 경우’와 ‘최근 5년간 교정치료 진료 실적이 "치과 전공의의 연차별 수련 교과과정"의 치과교정과 치료교정학에서 정하는 최소 환자 취급 수를 충족한 경우’를 실시인력에 포함시키고, 실시기관을 위 실시인력 기준에 의한 치과의사가 1인 이상 상근하는 요양기관 중 일부로 제한하였다.
청구인들은 위 개정된 세부인정사항 역시 이 사건 치료의 실시기관과 시술자를 제한하여 청구인들의 직업수행의 자유 등 기본권을 침해한다고 주장하며, 2020. 12. 7. 위 세부인정사항을 심판대상으로 추가하는 ‘청구취지 및 청구이유 추가신청서’를 제출하였다.
다. 청구인들은 이 사건 헌법소원심판청구와 동시에 서울행정법원에 종전 세부인정사항의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 위 법원은 2020. 4. 24. 청구인들의 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였다(2019구합68985). 청구인들은 이에 불복하여 서울고등법원에 항소하면서 위 개정된 세부인정사항의 무효 확인 또는 취소를 구하는 것으로 청구를 교환적으로 변경하였으나, 위 법원은 2022. 5. 25. 교환적으로 변경된 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였고(2020누40848), 이에 대한 상고심에서 대법원은 2022. 10. 14. 청구인들의 상고를 모두 기각하는 판결을 하였다(2022두46824). 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’(2019. 3. 21. 보건복지부 고시 제2019-48호로 개정되고, 2020. 9. 21. 보건복지부 고시 제2020-208호로 개정되기 전의 것) Ⅰ. 행위 제20장 치과의 교정치료료 중 일반사항 가운데 ‘구순구개열의 치과교정 및 악정형 치료 급여기준’ 세부인정사항 나.항 및 다.항(이하 ‘개정 전 세부인정사항’이라 한다), ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’(2020. 9. 21. 보건복지부 고시 제2020-208호로 개정된 것) Ⅰ. 행위 제20장 치과의 교정치료료 중 일반사항 가운데 ‘구순구개열의 치과교정 및 악정형 치료 급여기준’ 세부인정사항 나.항(이하 ‘개정 후 세부인정사항’이라 하고, ‘개정 전 세부인정사항’과 ‘개정 후 세부인정사항’을 합하여 ‘이 사건 세부인정사항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항(2019. 3. 21. 보건복지부 고시 제2019-48호로 개정되고, 2020. 9. 21. 보건복지부 고시 제2020-208호로 개정되기 전의 것)
Ⅰ. 행위
제20장 치과의 교정치료료
항  목
제  목
세부인정사항
일반사항
구순구개열의 치과교정 및 악정형 치료 급여기준
"국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙" [별표2] 비급여대상 2. 다에 따른 구순구개열의 치과교정 및 악정형 치료의 요양급여 대상 등은 다음과 같이 함.
- 다    음 -
나. 실시기관 및 시술자
 1) 실시기관: 치과교정과 전문의가 1인 이상 상근하는 요양기관에서 아래의 조건 중 하나에 해당하는 경우
- 아    래 -
  가) "치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정 시행규칙"[별표2]에 따른 레지던트 수련치과병원으로 지정된 의료기관
  나) 종합병원, 상급종합병원으로서 동일 의료기관 내에 치과 및 의과 진료과 간 협진체계를 구축한 경우
  다) 치과병원, 치과의원으로서 종합병원, 상급종합병원과 협진체계를 구축하고 증빙서류를 제출한 경우
 2) 시술자: 치과교정과 전문의 자격을 취득한 자
다. 상기 나. 실시기관 및 시술자 기준에 해당되지 않으나 고시 시행일 이전부터 교정치료 중인 환자가 지속적으로 동일 기관 또는 동일 시술자에게 치료를 원하는 경우에는 사전에 환자 동의서와 상병명, 현재 환자상태, 향후 치료계획이 기록된 치료계획서를 제출한 경우에 한하여 인정함.
요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항(2020. 9. 21. 보건복지부 고시 제2020-208호로 개정된 것)
Ⅰ. 행위
제20장 치과의 교정치료료 
항 목
제 목
세부인정사항

일반사항

구순구개열의 치과교정 및 악정형 치료 급여기준
「국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙」 [별표2] 비급여대상 2. 다에 따른 구순구개열의 치과교정 및 악정형 치료의 요양급여 대상 등은 다음과 같이 함.
- 다    음 -
  나. 실시기관 및 실시인력
    1) 실시기관: 2)실시인력 기준에 의한 치과의사가 1인 이상 상근하는 요양기관에서 아래의 조건 중 하나에 해당하는 경우
- 아    래 -
    가) 「치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정 시행규칙」[별표2]에 따른 레지던트 수련치과병원으로 지정된 의료기관
    나) 종합병원, 상급종합병원으로서 동일 의료기관 내에 치과 및 의과 진료과 간 협진체계를 구축한 경우
    다) 치과병원, 치과의원으로서 상기 가) 또는 나)에 해당하는 의료기관과 협진체계를 구축하고 증빙서류를 제출한 경우
  2) 실시인력: 아래의 조건 중 하나에 해당하는 치과의사
    가) 치과교정과 전문의 
    나) 고시 시행일 이전부터 구순구개열의 치과교정 및 악정형 치료의 진료 실적이 있는 경우
    다) 최근 5년간 교정치료 진료 실적이"치과 전공의의 연차별 수련 교과과정"의 치과교정과 치료교정학에서 정하는 최소 환자 취급 수를 충족한 경우
3. 청구인들 주장 요지
가. 이 사건 세부인정사항은 의료법과 국민건강보험법령의 위임범위를 일탈하여 이 사건 치료의 실시기관 및 실시인력을 제한하는 방식으로 교정과 비전문의의 진료행위를 제한하고, 법률에 아무런 근거 없이 교정과 비전문의의 직업수행의 자유 등 기본권을 제한하는 내용을 규정하고 있으므로 법률유보원칙에 위배된다.
나. 이 사건 세부인정사항 중 협진체계 구축의 의미가 불명확하여 법집행당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 하므로, 이 사건 세부인정사항은 헌법상 명확성원칙에 위배된다.
다. 이 사건 세부인정사항은 어떠한 의학적 근거도 없이 이루어져 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 결여되었다. 시술기관이나 시술자를 제한하는 것은 구순구개열 환자가 적시·적소에서 적정한 진료를 받을 기회 및 교정과 비전문의의 진료기회를 박탈하는데, 일정한 시간의 교육과정을 이수하도록 하는 연수제도나 차등수가제 등의 다른 수단으로도 충분히 전문지식을 보충할 수 있으므로 피해의 최소성에 반하고, 청구인들의 기본권 침해를 정당화하는 공익이 존재하지 않으므로 법익의 균형성도 충족하지 못한다. 따라서 이 사건 세부인정사항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유와 환자들의 건강권 및 선택권을 침해한다.
라. 종래 국민건강보험법령상 이 사건 치료가 비급여대상으로 되어 있어 교정과 비전문의도 이 사건 치료를 할 수 있었음에도 이 사건 세부인정사항은 청구인들이 오랜 기간 수행해 온 이 사건 치료에 대한 진료권을 박탈하므로, 신뢰보호원칙에 반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다.
마. 의료법과 국민건강보험법령상 진료행위 측면에서 교정과 전문의와 교정과 비전문의는 동등하게 취급됨에도, 이 사건 세부인정사항은 아무런 합리적 이유도 없이 양자를 다르게 취급하여 청구인들의 평등권을 침해한다.
4. 판단
    가. 개정 전 세부인정사항에 대한 청구 부분
공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 다른 법률에 구체절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없는데(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 여기에서 ‘다른 법률에 의한 구제절차를 거친 후’란 다른 법률에 의한 구제절차를 적법하게 거친 경우를 말한다. 따라서 처분의 취소 등을 구하는 행정소송을 제기하였다가 그 소송을 취하하였거나 취하간주된 경우에 그 처분에 대한 헌법소원심판청구는 다른 법률에 의한 적법한 구제절차를 거쳤다고 볼 수 없다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마265; 헌재 2021. 3. 25. 2018헌마1035 참조).
청구인들은 개정 전 세부인정사항에 대한 취소를 구하는 소송을 제기하여 제1심에서 판결을 선고받았으나, 항소심에서 개정 후 세부인정사항에 대한 무효 확인 또는 취소를 구하는 것으로 청구를 교환적으로 변경함에 따라 구 청구는 취하되고 그에 해당하는 제1심판결은 실효되었으므로(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다83908 판결 참조), 개정 전 세부인정사항에 대해서는 다른 법률에 의한 적법한 구제절차를 거쳤다고 볼 수 없다. 따라서 개정 전 세부인정사항에 대한 청구인들의 심판청구는 헌법소원심판의 보충성 요건을 충족하지 못하여 부적법하다.
    나. 개정 후 세부인정사항에 대한 청구 부분
행정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 청구기각의 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우에, 당해 행정처분(이하 ‘원행정처분’이라 한다) 자체의 위헌성 또는 그 근거법규의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고, 이와 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 2020. 5. 27. 2018헌바398 참조).
앞서 본 것과 같이 청구인들은 이 사건 헌법소원심판을 청구함과 동시에 개정 전 세부인정사항의 취소를 구하는 소송을 제기하였다가 항소심에서 개정 후 세부인정사항의 무효 확인 또는 취소를 구하는 것으로 청구를 교환적으로 변경하였으나, 이와 같이 교환적으로 변경된 청구는 모두 기각되었고, 위 청구기각판결은 청구인들의 상고 기각으로 그대로 확정되었다. 이와 같이 개정 후 세부인정사항에 대한 법원의 판결이 확정됨으로써 결과적으로 이 부분 심판청구는 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분 즉, 원행정처분에 대한 심판청구가 되었다. 그런데 원행정처분이 취소되기 위해서는 해당 처분에 대한 법원의 판결이 취소될 수 있는 경우여야 할 것인바, 위 청구기각판결이나 이에 대한 상고기각판결은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하거나, 법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 해당하지 않으므로, 개정 후 세부인정사항에 대한 청구인들의 심판청구는 헌법소원심판의 대상이 될 수 없어 부적법하다.
5. 결론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이선애행정전자서명,,이석태,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선【별 지】
별지