# 구 형법 제303조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

‘기타 관계’ 및 ‘그 밖의 관계’로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 및 추행한 사람을 처벌하는 구 형법 제303조 제1항 중 ‘기타 관계’ 부분 및 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조 제1항 중 ‘그 밖의 관계’ 부분이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

예시적 입법형식이 명확성원칙에 위배되지 않으려면, 예시한 개별적인 구성요건이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐만 아니라, 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시를 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이어야 한다. ‘기타 관계’ 및 ‘그 밖의 관계’로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람이란 ‘업무나 고용 외의 것으로서 일방이 타방에 대하여 사회생활상의 의존성 내지 종속성을 발생시킬 수 있는 관계로 인하여 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 사람’을 의미한다. 이에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 법관의 통상적인 법해석 또는 법 보충 작용을 통하여 가려질 수 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되고, 2018. 10. 16. 법률 제15793호로 개정되기 전의 것) 제303조 제1항 중 ‘기타 관계’ 부분
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2018. 10. 16. 법률 제15792호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 중 ‘그 밖의 관계’ 부분

## 참조조문

헌법 제12조, 제13조 
형법(2018. 10. 16. 법률 제15793호로 개정된 것) 제303조 제1항 
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 10. 16. 법률 제15792호로 개정된 것) 제10조 제1항

## 참조판례

헌재 2019. 4. 11. 2017헌바388등, 공보 271, 513, 514
헌재 2019. 6. 28. 2018헌바128, 판례집 31-1, 665, 672-674
헌재 2023. 2. 23. 2019헌바305, 판례집 35-1상, 113, 117
헌재 2023. 10. 26. 2022헌바284
대법원 1976. 2. 10. 선고 74도1519 판결
대법원 2020. 7. 9. 선고 2020도5646 판결

## 전문

【당 사 자】
청 구 인김○○
대리인 법무법인 동하 
담당변호사 김동하 외 2인
당해사건대법원 2022도13091 강간등  
【주    문】
구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되고, 2018. 10. 16. 법률 제15793호로 개정되기 전의 것) 제303조 제1항 중 ‘기타 관계’ 부분 및 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2018. 10. 16. 법률 제15792호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 중 ‘그 밖의 관계’ 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 청구인은 미국 캘리포니아주 ○○시에 있는 신도 약 20명 규모의 ○○교회(○○ Church)의 목사이고, 피해자 장○○(여, 1987. 2.생), 피해자 장△△(여, 1992. 2.생)는 친자매 사이로 2010. 7.경부터 부모와 함께 위 교회를 다니던 신도들이다. 청구인은 2013. 2.경 피해자들의 부모가 자신에게 복종하지 않는다는 이유로 ‘사탄’으로 규정하여 위 교회에서 추방한 후 피해자들을 자신의 집으로 들어와 살게 하거나 가까운 곳에 집을 구하여 살게 하면서 수시로 드나들고, 피해자들에게 생활비를 지원하면서 개인적인 만남을 지속하고 여행과 출장에 동행하여 왔으며, 피해자들로 하여금 청구인의 말에 절대적으로 복종하게 하고 피해자들이 청구인의 유일한 신앙적 아내인 것처럼 피해자들에게 각각 거짓말을 하여 청구인의 성적 접촉에 순응하게 하였다.
나. 청구인은 2022. 2. 11. 자신의 보호 또는 감독을 받는 피해자들을 위계 또는 위력으로써 2014. 1.경부터 2018. 12.경까지 간음하고, 2015. 8. 2.경과 2017. 12. 21.경 추행하였다는 등의 범죄사실로 징역 10년을 선고받았다(의정부지방법원 2020고합301). 청구인이 항소하였으나 2022. 10. 5. 기각되고(서울고등법원 2022노593), 상고하였으나 2022. 12. 16. 기각되어(대법원 2022도13091) 위 판결이 확정되었다. 
다. 청구인은 상고심 계속 중 ① 주위적으로 구 형법 제303조 제1항과 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제10조 제1항은 명확성원칙에 위배되고, ② 예비적으로 구 형법 제303조 제1항 중 ‘기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람’ 부분과 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제10조 제1항 중 ‘그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람’ 부분을 각 ‘업무 또는 고용과 유사한 성질의 것으로서 개인의 사회적 생존에 중대한 영향을 미치는 영역의 보호 또는 감독관계로 한정하지 않고 사실상의 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 사람도 포함한다’고 해석하는 것은 유추해석금지원칙에 위배된다면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 대법원은 2022. 12. 16. 주위적 신청에 대하여는 기각, 예비적 신청에 대하여는 각하 결정을 하였다(대법원 2022초기867). 이에 청구인은 2023. 1. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
청구인은 구 형법 제303조 제1항과 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제10조 제1항 전부에 대하여 심판청구를 하였으나, 청구인에게 적용되는 부분으로 심판대상을 한정함이 타당하다. 
청구인은 예비적으로 구 형법 제303조 제1항 중 ‘기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람’ 부분 및 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제10조 제1항 중 ‘그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람’ 부분을 각 ‘업무 또는 고용과 유사한 성질의 것으로서 개인의 사회적 생존에 중대한 영향을 미치는 영역의 보호 또는 감독관계가 아닌 사실상의 보호, 감독을 받는 사람’이라고 해석하는 것은 유추해석금지원칙에 반하여 위헌이라는 결정을 구하고 있다. 그러나 이러한 예비적 청구는, 동일한 심판대상조항에 관한 주위적 청구의 위헌 주장을 보충하는 것이거나 주위적 청구의 양적 일부분에 불과하므로, 이를 별도의 심판대상으로 삼지 아니한다(헌재 2019. 4. 11. 2017헌바388등; 헌재 2023. 10. 26. 2022헌바284 참조).
그렇다면 이 사건 심판대상은 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되고, 2018. 10. 16. 법률 제15793호로 개정되기 전의 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘형법’이라 한다) 제303조 제1항 중 ‘기타 관계’ 부분 및 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2018. 10. 16. 법률 제15792호로 개정되기 전의 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제10조 제1항 중 ‘그 밖의 관계’ 부분(이하 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 
심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항] 
구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되고, 2018. 10. 16. 법률 제15793호로 개정되기 전의 것)
제303조(업무상위력 등에 의한 간음) ① 업무, 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2018. 10. 16. 법률 제15792호로 개정되기 전의 것)
제10조(업무상 위력 등에 의한 추행) ① 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 
3. 청구인의 주장
건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반 국민으로서는 심판대상조항이 무엇을 의미하는 것인지 알 수 없어 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고, 법집행 당국에 의한 자의적 집행이 가능하게 될 여지가 있으므로 심판대상조항은 명확성원칙에 반하여 헌법에 위반된다.
4. 판단
가. 심사기준
(1) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다(헌재 2023. 2. 23. 2019헌바305).
(2) 한편, 형법 제303조 제1항 및 성폭력처벌법 제10조 제1항은 보호 또는 감독을 하게 되는 원인으로서 업무, 고용을 예시로 든 다음 ‘기타 관계’ 및 ‘그 밖의 관계’라는 일반적인 용어를 사용함으로써, 이른바 예시적 입법형식을 취하고 있다.
이러한 예시적 입법형식은 법규범의 공백상태를 막을 수 있는 장점이 있으나, 구성요건의 대전제인 일반조항의 내용이 지나치게 포괄적이어서 법관의 자의적인 해석을 통하여 그 적용범위를 확장할 가능성이 있다면 명확성원칙에 어긋날 수 있다. 따라서 예시적 입법형식이 명확성원칙에 위배되지 않으려면, 예시한 개별적인 구성요건이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐만 아니라, 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시를 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이어야 한다(헌재 2019. 6. 28. 2018헌바128).
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(1) 형법 제303조 제1항 및 성폭력처벌법 제10조 제1항은 업무, 고용 ‘기타 관계’나 ‘그 밖의 관계’로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 위계 또는 위력으로 간음 혹은 추행한 경우를 처벌하고 있다.
사전적 의미의 ‘보호’는 위험이나 곤란 따위가 미치지 않도록 잘 보살펴 돌봄을 말하고, ‘감독’은 일이나 사람 따위가 잘못되지 아니하도록 살피어 단속함 또는 일의 전체를 지휘함을 의미하는바, 이처럼 ‘보호’나 ‘감독’이라는 용어 자체에서 본죄는 행위자와 피해자 사이에 그 지위의 차이가 있음을 전제로 하고 있다. 그렇다면 형법 제303조 제1항 및 성폭력처벌법 제10조 제1항은 폭행이나 협박의 정도에 이르지는 아니하였으나 위계 또는 위력의 방법으로 상대적으로 열악한 지위에 있는 피보호자 내지 피감독자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 것을 방지하는 데에 그 목적이 있다 할 것이다.
(2) 심판대상조항은 그 중에서 ‘기타 관계’나 ‘그 밖의 관계’로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 간음 혹은 추행한 경우를 처벌하고 있다. 이러한 예시적 입법형식에서 ‘기타 관계’ 및 ‘그 밖의 관계’의 의미를 판단함에 있어서는 ‘업무’와 ‘고용’이 판단지침이 된다. ‘업무’는 사회생활상의 지위에 기하여 계속 또는 반복하여 행하는 사무를 의미하고, ‘고용’은 삯을 받고 남의 일을 해줌을 의미한다. 그런데 업무관계로 인하여 다른 사람을 보호, 감독하는 사람과 그 상대방 사이에는 일반적으로 일방이 타방에 대해 의존 혹은 종속하는 관계가 형성된다. 이는 다른 사람을 고용하여 그를 보호, 감독하는 사람과 그 상대방 사이도 마찬가지이다. 그렇다면 형법 제303조 제1항 및 성폭력처벌법 제10조 제1항에서 말하는 ‘업무, 고용관계’라 함은 일방이 타방에 대하여 의존성 내지 종속성을 발생시킬 수 있는 관계라 할 수 있다. 여기에 앞서 본 형법 제303조 제1항 및 성폭력처벌법 제10조 제1항의 입법취지를 종합하여 보면, 심판대상조항에 따른 ‘기타 관계’ 및 ‘그 밖의 관계’로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람이란 ‘업무나 고용 외의 것으로서 일방이 타방에 대하여 사회생활상의 의존성 내지 종속성을 발생시킬 수 있는 관계로 인하여 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 사람’을 의미한다.
(3) 예시적 입법형식이 아니라, 보호 또는 감독을 받는 관계를 구체적으로 법률에 열거하는 방식으로 규정할 수도 있다. 그러나 피보호자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 행위를 제재할 필요성은 매우 큰 반면, 그러한 침해가 발생할 수 있는 보호 내지 감독관계의 유형은 구체적 상황에 따라 다양하게 나타날 수 있다. 입법자는 심판대상조항이 적용되는 관계의 범위를 ‘기타 관계’ 내지 ‘그 밖의 관계’라는 일반적인 개념을 사용하여 규정하되 그 해석의 판단지침이 될 만한 구체적인 예시로 업무, 고용을 열거한 것이다. 
대법원 역시 형법 제303조 제1항 소정의 ‘기타 관계로 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람’에는 사실상의 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 사람인 경우도 포함되고(대법원 1976. 2. 10. 선고 74도1519 판결 참조), 성폭력처벌법 제10조 제1항에서의 ‘업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람’에는 직장 안에서 보호 또는 감독을 받거나 사실상 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 사람뿐만 아니라 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람도 포함된다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2020도5646 판결 참조)고 보면서도, 실제로 이에 해당하는지 여부에 대하여는 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 그 행위에 이르게 된 경위, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합하여 행위자와 피해자간에 사회생활상의 의존성 내지 종속성을 발생시킬 수 있는 관계가 형성되어 있는지 여부를 고려하고 있다. 이처럼 보호 또는 감독을 받는 사람에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 법관의 통상적인 법해석 또는 법 보충 작용을 통하여 가려질 수 있다. 
(4) 위 사정을 종합하면 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식