# 청소년의성보호에관한법률 제2조 제3호 등 위헌제청 (동법 제8조 제1항)

## 판시사항

1.청소년의성보호에관한법률(2000. 2. 3. 법률 제6261호로 제정된 것. 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다.) 제2조 제3호 및 제8조 제1항이 당해 형사사건의 공소사실에 적용될 수 없음에도 재판의 전제성을 긍정한 사례
2.이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항이 각 법 조항에서 정한 ‘청소년이용음란물’의 해석과 관련하여 죄형법정주의에 위반하는지 여부(소극)
3.이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항이 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)
4.이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항이 그 처벌의 정도가 지나치게 가혹하여 신체의 자유나 행복추구권을 침해하거나 평등의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항의 ‘청소년이용음란물’이 실제인물인 청소년이 등장하는 음란물을 의미하고 단지 만화로 청소년을 음란하게 묘사한 당해사건의 공소사실을 규율할 수 없다고 본다면 위 각 규정은 당해사건에 적용될 수 없어 일응 재판의 전제성을 부인하여야 할 것으로 보이나, 아직 법원에 의하여 그 해석이 확립된 바 없어 당해 형사사건에의 적용 여부가 불명인 상태에서 검사가 그 적용을 주장하며 공소장에 적용법조로 적시하였고, 법원도 적용가능성을 전제로 재판의 전제성을 긍정하여 죄형법정주의 위반 등의 문제점을 지적하면서 위헌법률심판제청을 하여 온 이상, 헌법재판소로서는 그 법령을 해석하여 이에 대한 판단을 하여야 하고 법원은 그 판단을 전제로 당해사건을 재판하게 되는 것이므로, 위 각 규정은 그 해석에 의하여 당해 형사사건에의 적용 여부가 결정된다는 측면에서 재판의 전제성을 인정하여야 한다.
재판관 권　성의 반대의견
본건은 검사가 적용을 청구한 이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항이 공소사실에 대하여 적용되지 않는다고 하여 법원이 무죄를 선고하여야 하는 경우로서 무죄의 이유가 위헌이라는 점에 있는 것이 아닌바, 위 제2조 제3호에서 “청소년이 등장하여”라는 부분이 “제2호 각목의 1에 해당하는 행위를 하거나”라는 부분만을 수식하는 것인지 또는 이 부분과 함께 “청소년의 수치심을 야기시키는 신체의 전부 또는 일부 등을 노골적으로 노출하여”라는 부분까지를 수식하는 것인지의 문제는 이른바 순수한 법률해석의 문제로서 법원의 소관에 속하고 명확성의 원칙을 거론할 정도의 불명료가 도대체 존재하지 아니함이 명백하므로 이는 위헌심판의 대상이 아니며, 이러한 의미에서 위 각 규정의 위헌 여부는 재판의 전제성이 없어 본건 청구는 부적법 각하하여야 한다.
2.이 사건 법률의 입법경과와 입법목적, 같은 법률의 다른 규정들과의 체계조화적 해석, 관계부처의 법률해석, 다른 처벌법규와의 법정형 비교 등을 고려하여 목적론적으로 해석할 때 제2조 제3호 및 제8조 제1항의 ‘청소년이용음란물’에는 실제인물인 청소년이 등장하여야 한다고 보아야 함이 명백하고, 따라서 법률적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 없이 건전한 법관의 양식이나 조리에 따른 보충적인 해석에 의하여 그 의미가 구체화되어 해결될 수 있는 이상 죄형법정주의에 있어서의 명확성의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.
3.이 사건 법률의 위 각 규정에 의하여 언론ㆍ출판 등 표현의 자유가 다소 제한된다 하더라도 청소년의 성을 보호한다는 입법목적과 청소년이용음란물의 성격과 그 제작행위 등 범죄의 죄질과 그 제작 유통에 따른 파급효과, 법정형 등을 감안하면 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 반하지 아니하여 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없을 뿐 아니라 그 본질적인 내용을 침해한다고 볼 수도 없다.
4.이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항이 ‘청소년이용음란물’의 제작 등 행위를 일반 음란물에 대한 동종의 행위보다 다소 무겁게 처벌하는 것은 합리적 근거에 의한 것으로서 그 처벌의 정도가 지나치게 가혹하다고 할 수 없으므로, 이로 인하여 신체의 자유나 행복추구권 등 헌법상 기본권이 침해되거나 평등의 원칙에 위반된다고 말할 수 없다.

## 심판대상조문

청소년의성보호에관한법률(2000. 2. 3. 법률 제6261호로 제정된 것) 제2조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1.2.생략
3.“청소년이용음란물”이라 함은 청소년이 등장하여 제2호 각목의 1에 해당하는 행위를 하거나, 청소년의 수치심을 야기시키는 신체의 전부 또는 일부 등을 노골적으로 노출하여 음란한 내용을 표현한 것으로서, 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터 기타 통신매체를 통한 영상 등의 형태로 된 것을 말한다.
청소년의성보호에관한법률(2000. 2. 3. 법률 제6261호로 제정된 것) 제8조(청소년이용음란물의 제작ㆍ배포 등)①청소년이용음란물을 제작ㆍ수입ㆍ수출한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
②～④ 생략

## 참조조문

청소년의성보호에관한법률(2000. 2. 3. 법률 제6261호로 제정된 것) 제18조(비밀누설금지) ① 제5조 내지 제10조의 규정에 의한 죄의 조사 또는 재판을 담당하거나 이에 관여하는 공무원은 대상 청소년 및 피해청소년의 주소ㆍ성명ㆍ연령ㆍ학교 또는 직업ㆍ용모 기타 이들을 특정하여 파악할 수 있게 하는 인적사항과 사진 등을 공개하거나 타인에게 누설하여서는 아니된다.
②～④ 생략
⑤ 제1항 내지 제3항의 규정을 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
⑥ 생략

## 참조판례

1. 헌재 1989.  9. 29. 89헌마53, 판례집 1, 302, 304
헌재 1993.  7. 29. 92헌바48, 판례집 5-2, 65, 72-76
헌재 1997.  1. 16. 89헌마240, 판례집 9-1, 45, 72
헌재 2001.  9. 27. 99헌바77, 판례집 13-2, 305, 314-315
2. 헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 383
헌재 1992.  4. 28. 90헌바27등, 판례집 4, 255, 269-270
헌재 1994.  7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 32-33
헌재 1996. 12. 26. 93헌바65, 판례집 8-2, 785, 796-797
헌재 2000.  6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748
헌재 2001.  8. 30. 99헌바92등, 판례집 13-2, 174, 201-202
헌재 2001. 12. 20. 2001헌가6등, 판례집 13-2, 804, 813-814
3. 헌재 1989.  9.  4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 188
헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 758-759
헌재 1996. 10.  4. 93헌가13등, 판례집 8-2, 212, 222
헌재 2001.  8. 30. 2000헌가9, 판례집 13-2, 134, 148
4. 헌재 1992.  4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 229
헌재 1995.  4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 553
헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16, 판례집 13-2, 570, 578-579

## 전문

【당 사 자】
제청법원　대전지방법원 홍성지원
당해사건　대전지방법원 홍성지원 2001고합54 청소년의성보호에관한법률위반등
【주　　문】
청소년의성보호에관한법률(2000. 2. 3. 법률 제6261호로 제정된 것) 제2조 제3호 및 제8조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)김○규는 충남 서천군 소재 ○○중학교의 미술교사로 재직 중이던 2000. 1.경 인터넷상의 한국통신 메가패스 개인홈페이지 공간에 자신의 홈페이지를 개설한 후 그곳에 자신이 제작한 미술작품, 사진 등 영상들을 게시하였다.
(2)대전지방검찰청 홍성지청 검사는, 위 영상들 중 남녀의 성기나 성행위 장면을 묘사한 그림 영상 4개와 김○규 부부의 실제 나체를 찍은 사진 영상 1개를 게시한 행위는 전기통신역무를 이용하여 음란한 영상을 공연히 전시한 행위를 처벌하는 전기통신기본법(1996. 12. 30. 법률 제5219호로 개정되고 2001. 1. 16. 법률 제6360호로 전문개정된 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 부칙 제5조 제1항에 의하여 개정되기 이전의 것) 제48조의2에 해당한다는 이유로, 만화의 주인공을 모델로 한 청소년이 성기가 발기된 채 양 주먹을 불끈 쥐고 있는 “남자라면 한번쯤 이런 삶을 꿈꾸지 않는가”라는 제하의 그림 영상 1개를 게시한 행위는 청소년의성보호에관한법률(2000. 2. 3. 법률 제6261호로 제정된 것) 제2조 제3호 소정의 ‘청소년이용음란물’ 제작행위를 처벌하는 같은 법률 제8조 제1항에 해당한다는 이유로, 2001. 6. 13. 김○규를 대전지방법원 홍성지원 2001고합54호로써 전기통신기본법위반 및 청소년의성보호에관한법률위반의 각 죄로 불구속 기소하였다.
(3)같은 지원 재판부는 2001. 10. 11. 직권으로 청소년의성보호에관한법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항의 위헌 여부에 관하여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다. 
나. 심판의 대상
본건 심판의 대상은 청소년의성보호에관한법률(2000. 2. 3. 법률 제6261호로 제정된 것. 이하 “이 사건 법률”이라 한다.) 제2조 제3호 및 제8조 제1항이 헌법에 위반되는지 여부이고, 위 각 규정과 관련규정의 내용은 다음과 같다.
제2조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1.“청소년”이라 함은 19세 미만의 남녀를 말한다.
2.“청소년의 성을 사는 행위”라 함은 청소년, 청소년을 알선한 자 또는 청소년을 실질적으로 보호ㆍ감독하는 자 등에게 금품 기타 재산상 이익이나, 직무ㆍ편의제공 등 대가를 제공하거나 이를 약속하고 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다.
가. 청소년과의 성교행위
나.청소년과의 구강ㆍ항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위
3.“청소년이용음란물”이라 함은 청소년이 등장하여 제2호 각목의 1에 해당하는 행위를 하거나, 청소년의 수치심을 야기시키는 신체의 전부 또는 일부 등을 노골적으로 노출하여 음란한 내용을 표현한 것으로서, 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터 기타 통신매체를 통한 영상 등의 형태로 된 것을 말한다.
제8조(청소년이용음란물의 제작ㆍ배포 등)①청소년이용음란물을 제작ㆍ수입ㆍ수출한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
②, ③, ④ 생략
2. 제청법원의 위헌제청이유와 관계기관의 의견
별지와 같다.
3. 적법요건에 관한 판단－재판의 전제성
가. 형사사건과 재판의 전제성
위헌법률심판의 제청(헌법재판소법 제41조)이나 위헌심사형 헌법소원심판청구(같은 법 제68조 제2항)의 경우에는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 당해사건의 재판에 있어서 전제가 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 “다른 내용의” 재판을 하게 되는 경우를 말한다.
형사사건에 있어서는, 원칙적으로 공소가 제기되지 아니한 법률조항의 위헌 여부는 당해 형사사건의 재판의 전제가 될 수 없으나(헌재 1989. 9. 29. 89헌마53, 판례집 1, 302, 304; 헌재 1993. 7. 29. 92헌바48, 판례집 5-2, 65, 72-76 등 참조), 공소장에 적용법조로 기재되었다는 이유만으로 재판의 전제성을 인정할 수도 없다(헌재 1997. 1. 16. 89헌마240, 판례집 9-1, 45, 72 참조).
즉, 공소장의 변경 없이 법원이 직권으로 공소장 기재와는 다른 법조를 적용할 수 있는 경우가 있으므로 공소장에 적시되지 않은 법률조항이라 하더라도 법원이 공소장변경 없이 실제 적용한 법률조항은 재판의 전제성이 인정되는 반면, 비록 공소장에 적시된 법률조항이라 하더라도 법원이 적용하지 않은 법률조항은 재판의 전제성이 부인되는 것이다.
나. 본건에 있어서의 재판의 전제성
이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항이 당해사건의 공소장에 적용법조로 기재되어 있으나, 위 각 규정의 ‘청소년이용음란물’이란 실제인물인 청소년이 등장하는 음란물을 의미하므로 단지 만화로 청소년을 음란하게 묘사한 당해사건의 공소사실을 규율할 수 없는 것이어서 재판의 전제성이 없다고 청소년보호위원회위원장은 주장하는 바, 그렇다면 위 규정이 당해사건에 적용될 수 없고 그 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 수 없으므로 일응 재판의 전제성을 부인하여야 할 것으로 보인다(헌재 2001. 9. 27. 99헌바77, 판례집 13-2, 305, 314-315 참조).
그러나, 청소년보호위원장의 주장과 같은 해석이 확립되어 있으면 몰라도 이 사건 법률의 위 각 규정에 대하여는 아직 법원에 의하여 그 해석이 확립된 바 없고, 따라서 당해 형사사건에의 적용 여부가 결정되지 않고 불명인 상태로 있다는 점에서 쉽게 전제성을 부인할 수는 없다 할 것이다. 법원이 일단 판단을 하여 해석을 하거나 당해사건에의 적용 여부를 결정한 바 있다면 헌법재판소로서는 그 판단에서 이루어진 해석 및 당해사건에의 적용 여부를 기준으로 재판의 전제성을 인정 또는 부인할 수도 있지만, 이 사건에서와 같이 그에 관한 법원의 판단이 아직 이루어진 바 없이 검사가 그 적용을 주장하며 공소장에 적용법조를 적시하였고, 법원도 재판에 임하면서 그 적용가능성을 전제로 재판의 전제성을 긍정하여 법령 해석의 불명을 이유로 헌법상 죄형법정주의 등에 위반된다는 문제점을 지적하면서 헌법재판소에 위헌법률심판제청을 하여 온 이상, 헌법재판소로서는 그 법령을 해석하여 죄형법정주의 위반 여부에 대한 판단을 하여야 하고 법원은 그 판단을 전제로 당해사건을 재판하게 되는 것이므로 이 사건 법률의 위 각 규정은 그 해석에 의하여 당해 형사사건에의 적용 여부가 결정된다는 측면에서 재판의 전제성을 인정하여야 한다고 본다.
4. 본안에 관한 판단
가. 이 사건 법률의 입법경과와 입법목적
(1) 입법경과
(가)1999년경 소위 “원조교제”라는 형태의 성인과 청소년간의 금전을 매개로 한 성관계와 함께 청소년을 대상으로 한 성범죄 또는 청소년을 이용한 음란물의 제작 및 인터넷 등 컴퓨터를 이용한 음란물의 제작ㆍ배포 등이 사회문제화되면서, 음란물 또는 성폭력에 대한 일반 형법상의 처벌규정, 즉 형법 제243조의 음화반포 등의 죄, 제244조의 음화제조 등의 죄와 제297조의 강간죄, 제298조의 강제추행죄, 제302조의 미성년자 등에 대한 간음죄, 제305조의 미성년자에 대한 간음, 추행죄 등만으로는 이에 대처하는 데에 다소 미흡하여 특별히 청소년의 성을 보호하기 위한 새로운 입법의 필요성이 대두되었다.
이에 당시 여당인 새정치국민회의는 1999. 11. 4. 가칭 “아동ㆍ청소년의성보호에관한법률안”(이하 “국민회의 제정법안”이라 한다)을, 야당인 한나라당은 가칭 “청소년보호법중개정법률안”(이하 “한나라당 개정법안”이라 한다)을 국회에 제출하였다.
1) 국민회의 제정법안
법안의 제안이유는, 아동ㆍ청소년의 성을 상품화하는 문제에 대처하기 위하여 아동ㆍ청소년
의 성매매를 조장하거나 이들의 성을 사는 행위를 근절하여 성매매의 대상이 된 아동ㆍ청소년을 보호ㆍ구제함으로써 이들의 인권을 보장하고 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하는 한편 상업적 아동ㆍ청소년 성착취 근절대책을 강화해 나가는 국제적 추세에 부응하기 위한 것이다.
주요골자 중 본건과 관련된 부분은 일부 자구만 수정되었을 뿐 그 내용이 이 사건 법률 제2조와 거의 같은바, 법안 제2조 제3항에서 이 사건 법률의 ‘청소년이용음란물’을 ‘아동ㆍ청소년이용음란물’이라고 기재하여 이를 “아동ㆍ청소년이 등장하여 아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위를 하거나, 아동ㆍ청소년의 수치심을 야기시키는 신체의 전부 또는 일부 등을 노골적으로 노출하여 음란한 내용을 표현한 것으로서, 필름, 비디오물, 게임물, 또는 컴퓨터 기타 통신매체를 통한 영상 등의 형태로 된 것”이라고 정의하였다.
그러나, 당초의 국민회의 제정법안은 그 명칭이 “청소년성매매처벌등에관한법률안”이었고, 그 법률안 제2조 제6항에서 ‘청소년이용음란물’을 ‘청소년음란표현물’이라고 기재하면서 그림이나 음반 등의 표현물도 그 대상에 포함시켰으나 확정, 제안된 법안에서는 이를 제외시켰는바, 특히 전통적인 청소년이용음란물이라고 할 수 있는 “그림”이 그 처벌대상에서 최종적으로 배제된 이유는 분명치 않다.
2) 한나라당 개정법안
법안의 제안이유는, 청소년을 대상으로 한 성행위, 성폭력 및 음란물의 제작ㆍ유통 등 유해환경이 사회문제화되어, 이에 대한 청소년보호관련규정을 청소년보호법에 신설하여 청소년을 각종 유해환경으로부터 보호하고, 그 대상 성행위 및 성폭력 행위자에 대하여 신상공개 등 특례를 규정하여 청소년을 성적 폭력으로부터 효과적으로 방지함과 아울러 재발을 방지함으로써 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하고자 하는 점 등에 있다.
주요골자 중 본건과 관련된 부분은, 법안 제17조 제1항에서 청소년을 이용한 유해매체물의 제작을 금지하고, 제26조의2 제3호에서 “청소년을 성비디오물의 제작에 출연ㆍ관여하게 하는 행위”를 청소년유해행위로 규정하여 이를 규제ㆍ처벌하는 부분이다.
(나)그러나, 위 각 법률안은 본회의에 부의되지 않은 채 폐기되었고, 그 대신 국회 정무위원회 정무위원장이 제안한 대안인 이 사건 법률, 즉 청소년의성보호에관한법률안이 2000. 1. 14. 국회 본회의에서 원안 가결되어 같은 해 2. 3. 공포된 후 7. 1.자로 시행되었다.
(2) 입법목적
이 사건 법률 제1조는 그 입법목적에 관하여 “청소년의 성을 사거나 이를 알선하는 행위, 청소년을 이용하여 음란물을 제작ㆍ배포하는 행위 및 청소년에 대한 성폭력행위 등으로부터 청소년을 보호ㆍ구제하여 이들의 인권을 보장하고 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있다.
이에 따르면, 이 사건 법률의 기본 취지는 성적 학대 또는 성적 착취로 인한 청소년 피해자를 보호하는 한편 청소년에 대하여 위와 같은 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 청소년 또는 아동의 성을 보호하는 것이라고 말할 수 있다.
나. 문제의 제기
당해사건 중 이 사건 법률의 위반 내용은 김○규가 만화의 주인공을 모델로 한 청소년이 성기가 발기된 채 양 주먹을 불끈 쥐고 있는 그림 영상 1개를 게시하였다는 것으로서, 위 그림 영상이 이 사건 법률 제2조 제3호 소정의 ‘청소년이용음란물’에 해당하게 되면 그 제작행위에 대하여 5년 이상의 유기징역에 처할 수 있는 같은 법률 제8조 제1항을 적용하여 처벌할 수 있게 된다.
그러므로, 이 사건 법률의 위 각 규정에 있어서는 구성요건상 위 ‘청소년이용음란물’의 개념이 명확하지 않아 해석상 문제가 있다는 점에서 죄형법정주의 위반 여부의 문제와 그 법정형이 매우 무겁다는 점에서 과잉처벌에 해당하여 신체의 자유나 행복추구권 등 헌법상 기본권을 과도하게 제한함으로써 그 한계를 일탈하였는지 여부의 문제, 그리고 이로 인하여 평등의 원칙에 위반하는지 여부의 문제 등이 검토될 수 있고, 그밖에도 청소년을 등장시킨 표현물의 제작행위 처벌에 의하여 언론ㆍ출판의 자유, 즉 표현의 자유가 침해되는지의 여부가 문제될 수 있을 것이다.
다. 죄형법정주의에 위반하는지 여부
(1) 죄형법정주의
죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은, 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정 지울 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미한다.
여기에서 구성요건이 명확하여야 한다는 것은, 그 법률을 적용하는 단계에서 가치판단을 전혀 배제한 무색투명한 서술적 개념으로 규정되어져야 한다는 것을 의미하는 것이 아니라, 입법자의 입법의도, 즉 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지에 관하여 건전한 일반상식과 통상적인 법감정을 가진 자에 의하여 일의적(一義的)으로 파악될 수 있는 정도의 것을 의미한다고 본다. 
다만, 처벌법규의 구성요건을 일일이 세분하여 명확성의 요건을 모든 경우에 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로, 당해 법률이 제정된 목적과 다른 법률조항과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 요건을 갖추었는지의 여부를 가릴 수밖에 없는 것이고(헌재 1996. 12. 26. 93헌바65, 판례집 8-2, 785, 796-797 참조), 또한 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어 있어야 하므로, 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27등, 판례집 4, 255, 269-270; 헌재 1993. 3. 11. 92헌바33, 판례집 5-1, 29, 47-48; 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 32-33; 헌재 1995. 5. 25. 93헌바23, 판례집 7-1, 638, 647-648; 헌재 2000. 11. 30. 99헌바95, 판례집 12-2, 298, 310; 헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등, 공보 60, 825, 838 등 참조).
따라서, 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하여 규정하였다고 하더라도 그 적용단계에서 다의적(多義的)으로 해석될 우려가 없는 이상 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고는 보기 어려운바(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 383; 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 32; 헌재 1996. 12. 26. 93헌바65, 판례집 8-2, 785, 793; 헌재 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748; 헌재 2001. 12. 20. 2001헌가6등, 공보 64, 26, 31; 헌재 2002. 1. 31. 2000헌가8 등 참조), 그렇지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다.
(2) 구체적 검토
이 사건 법률 제2조 제3호가 ‘청소년이용음란물’의 하나로 규정하고 있는 “청소년의 수치심을 야기시키는 신체의 전부 또는 일부 등을 노골적으로 노출하여 음란한 내용을 표현한 것으로서, 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터 기타 통신매체를 통한 영상 등의 형태로 된 것”이라는 부분에 있어서, 우선 “음란한”이라는 부분은 그 개념과 관련하여 명확성의 원칙에 반하지 않는다 할 것이나(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 344; 헌재 2002. 2. 28. 99헌가8, 공보 66, 204, 207 등 참조), “신체의 전부 또는 일부”가 과연 청소년의 신체를 의미하는 것인지, 즉 그 표현물에 실제인물인 청소년이 등장하여야 하는 것인지의 여부가 명확하지 않다는 점에 관하여 문리해석상 의문이 있을 수 있음은 분명하다.
그러나, 문리적으로 이 사건 법률 제2조 제3호에서 금지하는 행위의 대상이 다소 분명치 않다고 판단될 여지가 있다 하더라도, 위 법률조항 소정의 ‘청소년이용음란물’은 실제인물인 청소년을 이용하여 음란한 내용을 표현한 것을 가리키고, 같은 법률 제8조 제1항은 이러한 ‘청소년이용음란물’의 제작ㆍ수입ㆍ수출행위를 처벌하는 규정이라고 보아야 할 것인바, 그 근거는 다음과 같다.
(가) 이 사건 법률의 입법 배경 및 목적
이 사건 법률의 제정이유는 소위 “원조교제”라는 형태의 성인과 청소년간의 금전을 매개로 한 성관계와 함께 청소년을 대상으로 한 성범죄 또는 청소년을 이용한 음란물의 제작 및 인터넷 등 컴퓨터를 이용한 음란물의 제작ㆍ배포 등이 사회문제화되면서 이에 대처하기 위하여 특별히 청소년의 성을 보호하기 위한 새로운 입법이 필요하였기 때문이므로, “청소년을 이용한 음란물”의 규제에 있어서는 그 음란 표현물에 실제 청소년이 등장하는 것을 전제로 한다고 봄이 해석상 자연스럽다.
이는 이 사건 법률의 입법목적에 관한 조항인 제1조에서 “……청소년을 이용하여 음란물을 제작ㆍ배포하는 행위 및 ……함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있는 기재형식에 비추어 보더라도 그러하다.
(나) 이 사건 법률의 입법경과
이 사건 법률의 입법과정을 살펴보면, 국민회의 제정법안은 당초 규제대상의 명칭을 ‘청소년음란표현물’이라고 하여 그 내용에 “그림”을 포함시켰다가 최종 확정안에서는 이를 ‘아동ㆍ청소년이용음란물’이라고 표현을 바꾸는 한편 위 “그림”을 배제시켰는바, 규제대상의 명칭 변화에 비추어 볼 때 그 이유는 특별법인 이 사건 법률에서는 실제 청소년을 이용한, 즉 이들을 등장시킨 음란물만 규제대상으로 하고 그림, 만화 등의 음란물은 청소년보호법상의 ‘청소년유해매체물’ 또는 일반 형법상의 음란물로 규제하려는 의도에 있었다고 보여진다.
또한, 한나라당 개정법안의 주요골자는 청소년을 이용한 유해매체물의 제작을 금지하고 “청소년을 성비디오물의 제작에 출연ㆍ관여하게 하는 행위”를 청소년유해행위로 규정하여 이를 규제ㆍ처벌하려는 것이므로, 위 법안 역시 실제 청소년이 등장하는 음란 표현물을 규제하기 위하여 제안된 것이라고 봄이 상당할 것이다.
(다) 관계부처의 해석
이 사건 법률이 2000. 2. 3. 공포된 후 같은 해 12.경 청소년보호위원회에서 발간한 [청소년의성보호에관한법률 해설] 에서는, ‘청소년이용음란물’에 관하여 실제의 청소년을 출연시켜 성교 또는 유사성교행위를 하는 것 뿐 아니라 성적 수치심을 느끼게 하는 신체부분을 노출시키는 것까지 포함하되 만화ㆍ소설 등 청소년이 실연(實演)하지 않는 매체는 규제대상에서 제외하고 있다는 취지로 기술하고 있는바, 이 사건 법률의 주무부서라고 할 수 있는 청소년보호위원회의 발간자료에 기재된 위와 같은 내용을 참작하면, ‘청소년이용음란물’은 실제 청소년이 등장하는 것을 전제로 규정되어 있음이 분명하다 할 것이다.
(라) 이 사건 법률의 각 규정들
이 사건 법률 제3호가 ‘청소년이용음란물’에 관하여 “청소년이 등장하여 제2호 각목의 1에 해당하는 행위를 하거나, ……신체의 전부 또는 일부 등을 노골적으로 노출하여 음란한 내용을 표현한 것으로서,”라고 규정하고 있는 점에 비추어 보면 위 “청소년이 등장하여”라는 부분이 “신체의 전부 또는 일부”의 부분도 수식하는 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 법률은 ‘청소년이용음란물’의 내용으로 실제의 청소년이 등장하여 1) 성교행위 또는 유사성교행위를 하여 음란한 내용을 표현한 것과 2) 성적 수치심을 느끼게 하는 신체부분을 노출하여 음란한 내용을 표현한 것의 두 가지 형태를 규정하고 있다고 해석될 여지가 있다.
또한, 이 사건 법률 제18조 제1항, 제5항에서 같은 법률 제8조 제1항 위반 죄의 수사 및 재판을 담당한 공무원에 대하여 대상 청소년 및 피해 청소년의 신상 누설을 금지하고 이를 위반하는 경우 형사처벌까지 할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 보더라도, 제8조 제1항은 실제 청소년이 등장하는 ‘청소년이용음란물’의 제작 등 행위를 전제로 하고 있다 할 것이다.
(마) 이 사건 법률의 특별법적 성격 등
물론, 제청법원의 의견과 같이 청소년에 대한 폭넓은 보호 측면에서는 그 표현물에 청소년이 등장하는지 여부에 관계없이 청소년의 입장에서 보아 그 노출된 신체의 전부 또는 일부가 수치심을 야기시키면 ‘청소년이용음란물’에 해당한다고 볼 수도 있을 것이나, 그렇게 해석하게 되면 청소년에게 수치심 또는 성적 충동을 불러일으킬 가능성이 있는 표현물, 예컨대 의학서적이나 예술품 등까지도 모두 이 사건 법률의 규제대상인 ‘청소년이용음란물’에 포함되어 같은 법률 제8조 제1항의 중벌에 처해지게 되는 결과를 낳게 될 뿐 아니라, 일반 형법상의 음란물 관련 처벌법규나 청소년보호법 등과 달리 별도의 새로운 특별법으로 이 사건 법률이 제정된 점에 비추어 보면, 실제인물이 아닌 청소년(예컨대, 본건에 있어서와 같은 만화의 주인공)이 등장하는 표현물은 형법 제243조의 음화반포등 죄, 같은 법 제244조의 음화제조등 죄 또는 청소년보호법 제6장 벌칙 부분에 규정된 청소년유해매체물 관련 죄 등의 규율대상이 된다고 할 것이다.
(바) 다른 처벌법규와의 법정형 비교
더욱이, ‘청소년이용음란물’의 제작 등 행위에 대하여는 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정되어 있는데, 미성년자를 약취ㆍ유인한 행위의 경우 형법 제287조에 의하여 법정형이 10년 이하의 징역이고, 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 행위의 경우는 형법 제288조에 의하여 법정형이 1년 이상의 유기징역이며, 13세 미만의 여자 또는 여자 청소년에 대한 강간 및 준강간과 위계 또는 위력에 의한 간음은 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제8조의2 제1항, 제3항, 제4항 또는 이 사건 법률 제10조 제1항, 제3항, 제4항에 의하여 법정형이 “5년 이상의 유기징역”이고, 13세 미만의 사람 또는 청소년에 대한 강제추행 및 준강제추행과 위계 또는 위력에 의한 추행은 위 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제8조의 2 제2항, 제3항, 제4항 또는 이 사건 법률 제10조 제2항, 제3항, 제4항에 의하여 법정형이 “1년 이상의 유기징역 또는 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금”인 점 등 비슷한 유형의 다른 처벌법규들과 비교하여 보면, 그 위법성이나 비난가능성의 측면에서 청소년을 영리의 목적으로 약취, 유인하거나 청소년에 대하여 강간, 강제추행 등 성폭력행위를 하는 경우와 동일한 또는 유사한 수준의 범죄행위로 볼 수 있다.
그렇다면, 이 사건 법률의 ‘청소년이용음란물’에는 만화의 주인공이 아닌 실제 청소년을 강요, 위계 등의 방법으로 등장시키는 경우에만 높은 위법성 및 비난가능성을 인정할 수 있다는 점에서 그림이나 만화 등의 방법으로 청소년을 등장시킨 음란 표현물은 위 ‘청소년이용음란물’의 규제대상이 아니라고 보아야 할 것이다.
(3) 소결론
이 사건 법률 제2조 제3호의 규정에 표현상 약간의 의문점이 있는 것은 사실이다.
그러나, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가지고 있는 사람이라면 위에서 살핀 바와 같은 이 사건 법률의 입법경과와 입법목적, 같은 법률의 다른 규정들과의 체계조화적 해석, 관계부처의 법률해석, 다른 처벌법규와의 비교 등을 고려하여 목적론적으로 해석할 때, 이 사건 법률의 ‘청소년이용음란물’에는 실제인물인 청소년이 등장하여야 한다고 보아야 함이 명백하고, 따라서 법률적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 없이 건전한 법관의 양식이나 조리에 따른 보충적인 해석에 의하여 그 의미가 구체화되어 해결될 수 있는 이상 죄형법정주의에 있어서의 명확성의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.
비록 ‘청소년이용음란물’의 해석과 관련하여 당해사건의 재판을 담당하고 있는 제청법원 또는 대전지방검찰청 홍성지청장의 의견이 위와 같은 해석과 다르다 하더라도, 법령 해석상 상이점이 있다는 이유만으로 바로 명확성의 원칙에 위배된다고 단정할 수 있는 것은 아니므로, 이를 근거로 이 사건 법률의 위 각 규정이 죄형법정주의에 위반된다고 볼 수는 없다.
한편, 가상의 청소년을 등장시킨 음란 표현물을 이 사건 법률의 ‘청소년이용음란물’에 포함시켜 규제하는 입법은, 그러한 가상 이미지를 만들어내는 데에는 실제 청소년의 참여가 필요할 것이라는 점, 그러한 표현물의 유포는 청소년에 대한 성적 학대나 착취를 더욱 부추길 것이라는 점, 그러한 가상 이미지 역시 도덕적, 윤리적으로 옳지 못하다는 점 등의 이유로 바람직하다고 볼 수 있으나, 이는 입법정책상의 문제일 뿐 현재 시행되고 있는 이 사건 법률의 해석상 위헌 여부 판단의 문제와는 다르다 할 것이다.
라. 표현의 자유를 침해하는지 여부
(1) 표현의 자유
헌법 제21조에서 보장하고 있는 언론ㆍ출판의 자유 즉 표현의 자유는 전통적으로는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하고, 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는데 필수불가결한 것으로서, 종교의 자유, 양심의 자유, 학문과 예술의 자유 등의 정신적인 자유를 외부적으로 표현하는 자유라고 할 수 있으며(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 188; 헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 758-759 등 참조), 위 언론ㆍ출판의 자유의 내용으로서는 의사표현ㆍ전파의 자유, 정보의 자유, 신문의 자유 및 방송ㆍ방영의 자유 등이 있는데, 이러한 언론ㆍ출판의 자유의 내용 중 의사표현ㆍ전파의 자유에 있어서 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하며 그 제한이 없으므로, 담화ㆍ연설ㆍ토론ㆍ연극ㆍ방송ㆍ음악ㆍ영화ㆍ가요 등과 문서ㆍ소설ㆍ시가ㆍ도화ㆍ사진ㆍ조각ㆍ서화 등 모든 형상의 의사표현 또는 의사전파의 매개체를 포함한다(헌재 1993. 5. 13. 91헌바17, 판례집 5-1, 275, 284; 헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등, 판례집 8-2, 212, 222; 헌재 2001. 8. 30. 2000헌가9, 판례집 13-2, 134, 148 등 참조).
(2) 구체적 검토
본건에 있어서 문제되고 있는 ‘청소년이용음란물’ 역시 의사형성적 작용을 하는 의사의 표현ㆍ전파의 형식 중 하나임이 분명하므로 언론ㆍ출판의 자유에 의하여 보호되는 의사표현의 매개체라는 점에는 의문의 여지가 없는바, 이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항은 이의 제작ㆍ수입ㆍ수출 행위를 처벌함으로써 위와 같은 의사표현의 매개체에 의한 일정한 내용의 표현을 금지하고 있다는 점에서 헌법상 보장되고 있는 표현의 자유, 즉 언론ㆍ출판의 자유를 제한하는 것으로 볼 수 있다.
그러나, ‘청소년이용음란물’이 헌법상 표현의 자유에 의한 보호대상이 되고 따라서 그 제작 등의 행위에 대하여 형사상 중한 처벌을 가하는 것이 이러한 기본권을 다소 제한하게 되는 결과가 된다 하더라도, 이는 공공복리를 위하여 필요한 제한으로서 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 반하지 아니한다 할 것이다.
(가) 입법목적의 정당성
이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항이 ‘청소년이용음란물’의 제작 등 행위를 처벌하는 이유는 앞에서 살펴본 바와 같이 공중도덕이나 사회윤리의 차원에서 청소년의 성을 보호한다는 정당한 입법목적에 그 기초를 두고 있는바, 청소년의 성의 상품화, 즉 청소년의 성매매 및 이의 알선행위, 청소년을 이용하여 음란물을 제작ㆍ배포하는 행위 및 청소년에 대한 성폭력행위 등 청소년에 대한 성적 착취가 심각한 사회문제로 대두되면서, 이로부터 청소년을 보호ㆍ구제하여 이들의 인권을 보장하고 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 한다는 이 사건 법률의 입법목적에 따라, 청소년에 대한 성적 착취의 대표적 사례인 청소년을 이용한 필름, 비디오테이프, 컴퓨터 기타 통신매체를 통한 영상 등의 음란물 제작행위에 대하여 처벌을 강화하려는 이유에서 입법이 이루어졌다고 말할 수 있다.
이는 청소년 보호라는 명목으로 일반 음란물에 대한 성인의 접근까지 전면 차단시켜 성인의 알 권리의 수준을 청소년의 수준으로 맞출 것을 국가가 강요함으로써 성인의 알 권리를 침해하거나 성인의 표현의 자유를 제한하게 되는 경우와는 달리, ‘청소년이용음란물’이라는 행위객체의 특성에 따른 규제라는 측면에서 그 입법목적의 정당성이 인정된다고 본다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 354 참조).
(나) 수단의 적정성
청소년은 정신적ㆍ육체적 미성숙성과 경제적 의존성 때문에 사회공동체 내에서 책임 있는 인격체로 성장할 때까지 사회로부터 보호되어야 하고, 청소년 역시 인간으로서의 존엄과 가치를 가진 존재로서 타인의 행위의 단순한 객체로 전락되어서는 안 된다.
그럼에도, 이와 같은 청소년의 미숙성이나 의존성을 이용하여 음란물을 제작하게 되면, 위 음란물이 다른 청소년들이나 성인들에게 미치는 해악, 예컨대 성에 관한 가치관에 좋지 못한 영향을 주거나 변태적 일탈행위와 같은 비정상적 성행위를 용인하는 풍조의 조장 등의 문제는 별론으로 하더라도, 그 제작행위에 관여된 해당 청소년에게는 위 음란 표현물이 영구히 씻을 수 없는 기록으로 남게 될 뿐 아니라 이후의 유통으로 인하여 상처는 더욱 커지게 될 것이고, 이로 인한 인격의 왜곡과 정신적ㆍ육체적 충격은 사후에 교정하거나 치유하기에 너무 늦다 할 것이다.
따라서, 위와 같은 보호법익의 중요성 및 공익적 성격에 비추어 ‘청소년이용음란물’의 제작 등 행위를 처벌하는 것, 나아가 다른 음란물의 경우보다 엄벌하는 것은 필요ㆍ적절한 입법조치라고 볼 수밖에 없다.
더욱이, 최근에 인터넷 등 정보통신매체를 통해 음란물이 무차별적으로 유통되고 있는 현실과 이러한 대중매체의 역기능적 측면 및 선정적 표현물은 성인들보다 훨씬 충동적이고 예민한 청소년들에게는 별다른 여과 없이 직접적으로 전달된다는 점 등을 반영하여 ‘청소년이용음란물’의 규제대상 매체에 종전의 필름ㆍ비디오물 뿐 아니라 디스켓이나 CD롬 등을 이용한 게임물, 그리고 컴퓨터 등 통신매체를 이용한 영상물까지 포함시키고 있는 점 역시 적절한 입법조치로 보인다.
(다) 침해의 최소성 및 법익균형성
나아가, 이 사건 법률의 위 각 규정이 도모하는 입법취지와 보호법익의 중요성, ‘청소년이용음란물’의 성격 및 그 제작행위 등 범죄의 죄질과 이에 대한 위법성 및 비난가능성, 일반예방적 목적을 달성하기 위한 형사정책적 측면, 특히 비디오물이나 컴퓨터 등 통신매체를 이용한 영상물과 같은 ‘청소년이용음란물’은 그 제작ㆍ유통에 따른 파급효과가 막대할 것이라는 점, 그리고 “5년 이상의 유기징역”이라는 법정형에 대하여는 1회의 법률상 감경 또는 작량감경에 의하더라도 집행유예의 선고가 가능한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률의 위 각 규정에 의한 처벌은 최소한의 합리적 제한일 뿐 아니라 이로 인하여 제한되는 표현의 자유보다 청소년의 성보호라는 공익의 중요성이 중하지 않다고는 결코 말할 수 없는 것이다.
(3) 소결론
그렇다면, 이 사건 법률의 위 각 규정에 의하여 언론ㆍ출판 등 표현의 자유가 다소 제한된다 하더라도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 반하지 아니하여 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없을 뿐 아니라 그 본질적인 내용을 침해한다고 볼 수도 없다.
마.과잉처벌에 해당하는지 여부 및 평등의 원칙에 위반하는지 여부
(1)형벌법규에 있어서의 입법권의 범위와 한계에 관한 판단 기준
범죄의 처벌에 관한 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려 뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야라 할 것이다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 229; 헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16, 판례집 13-2, 570, 578-579 등 참조).
그러나, 국회의 입법재량 내지 입법정책적 고려에 있어서도 국민의 자유와 권리의 제한은 필요한 최소한에 그쳐야 하며, 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 입법은 할 수 없으므로, 헌법이나 법률에 의하여 명시된 죄형법정주의와 소급효의 금지 및 이에 유래하는 유추해석금지의 원칙 외에 지켜져야 할 입법원칙이 있다.
우선, 입법자는 법관들에게 구체적 양형을 선고함에 있어서 그 책임에 상응한 형벌을 선고할 수 있도록 형벌개별화(刑罰個別化)의 원칙이 적용될 수 있는 폭넓은 범위의 법정형을 설정하여야 한다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 230 참조). 다만, 입법자가 앞서 본 바와 같은 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 이러한 법률을 위헌이라고 할 수는 없을 것이다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 553 참조).
또한, 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃음으로써 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등의 원칙에 반하거나 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법상 비례의 원칙에 위배되어서는 안 될 것이다(헌재 1995. 11. 30. 94헌가3, 판례집 7-2, 550, 556-557 참조).
(2) 구체적 검토
이 사건 법률 제8조 제1항은 제2조 제3호 소정의 ‘청소년이용음란물’을 제작ㆍ수입ㆍ수출한 자는 “5년 이상의 유기징역”에 처한다고 규정하고 있다.
1) 이와 같은 처벌규정이 입법화된 것은, 앞에서 살핀 바와 같이 청소년을 이용하여 음란물을 제작ㆍ배포하는 행위 등 청소년의 성을 착취하고 이를 상품화하는 것을 막아 청소년들을 보호하여 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 이유에서 비롯되었는바, ‘청소년이용음란물’은 미성숙한 다른 청소년들은 물론 성인들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 심어 줄 뿐 아니라, 해당 청소년에게는 이후의 인생에 있어서 육체적ㆍ정신적으로 치유될 수 없는 충격으로 남게 될 것이기 때문이다.
그런데, 기존의 형법 제243조 및 제244조의 음란물에 관한 일반적 처벌규정이나 전기통신기본법 제48조의2 또는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제14조의 인터넷 등 전기통신역무를 이용하여 음란물을 배포하거나 공연히 전시하는 행위 등에 대한 처벌규정은 그 규제대상의 범위가 한정되어 있거나 처벌의 정도가 너무 가볍다고 할 수 있다.
따라서, 입법자는 청소년에 대한 성적 착취나 청소년의 성의 상품화를 예방하는 한편 기존의 처벌규정들만으로는 이에 적절히 대처하여 청소년의 성을 보호하기에 미흡하다는 형사정책적 고려하에 특별법인 이 사건 법률을 제정하여, 그 규제대상 매체에 종전의 필름ㆍ비디오물 뿐 아니라 디스켓이나 시디롬 등을 이용한 게임물, 그리고 컴퓨터 등 통신매체를 이용한 영상물까지 포함시킨 ‘청소년이용음란물’의 제작 등 행위에 대한 처벌규정을 신설함으로써 그 처벌정도를 달리하였다고 볼 수 있으므로, 이러한 입법조치는 그 목적의 정당성 및 필요ㆍ적절한 내용의 입법이라는 측면에서 합리적 이유가 있다 할 것이다.
2)또한, 앞에서 살핀 바와 같은 이 사건 법률의 위 각 규정에 의하여 보호되는 공익의 중요성과 범죄의 죄질 및 행위자책임의 정도, 일반예방적 목적을 달성하기 위한 형사정책적 측면, ‘청소년이용음란물’의 표현 매체의 성격상 예상되는 그 제작ㆍ유통의 파급효과, 그리고 1회의 법률상 감경이나 작량감경에 의하더라도 집행유예의 선고가 가능한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률 제8조 제1항과 구성요건상 비슷한 유형의 다른 처벌법규인 전기통신기본법 제48조의2 또는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호와 일반적인 음란물죄에 관한 형법 제243조 및 제244조의 법정형인 “1년 이하의 징역 또는 벌금”에 비하여 비교적 중한 형인 “5년 이상의 유기징역”을 법정형으로 정한 것에는 수긍할만한 합리적인 이유가 있다고 인정되므로, 그 처벌의 정도가 형의 양정에 있어서 지나치게 가혹하다거나 불합리하여 입법재량의 한계를 벗어나 자의적인 것이라고는 보기 어렵다.
특히, 실제 청소년을 이용한 ‘청소년이용음란물’의 제작 등 행위를 처벌하는 이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항은 ‘청소년’이라는 보호대상의 측면에서 위법성이나 비난가능성의 수준이 비슷하다고 볼 수 있는 다른 처벌법규, 즉, 법정형이 “10년 이하의 징역”인 미성년자에 대한 약취ㆍ유인의 죄 및 같은 미성년자에 대하여 폭력, 위계 또는 보호감독관계를 이용하여 윤락행위를 하게 하는 행위에 대한 윤락행위등방지법 제24조 제3항 위반의 죄, 법정형이 “5년 이상의 유기징역”인 13세 미만의 여자 또는 여자 청소년에 대한 강간 및 준강간과 위계 또는 위력에 의한 간음에 대한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제8조의2 제1항, 제3항, 제4항 또는 이 사건 법률 제10조 제1항, 제3항, 제4항 위반의 죄, 그리고, 법정형이 “1년 이상의 유기징역 또는 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금”인 13세 미만의 사람 또는 청소년에 대한 강제추행 및 준강제추행과 위계 또는 위력에 의한 추행에 대한 위 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제8조의 2 제2항, 제3항, 제4항 또는 이 사건 법률 제10조 제2항, 제3항, 제4항 위반의 죄 등에 비하여 결코 그 법정형이 지나치게 무겁다고는 말할 수 없다.
3)한편, 위 각 규정은 표현물에 실제 청소년이 등장하는 경우를 전제로 한 것이므로, 만화의 주인공이 등장인물인 경우에는 음란성이 떨어진다는 이유로 과잉처벌에 해당한다는 제청법원의 주장은 이를 받아들일 수 없고, 또한 청소년이 ‘청소년이용음란물’을 제작, 게시하는 경우 그 등장인물은 자연히 청소년이 될 가능성이 높기 때문에 이러한 경우는 성인이 같은 방법으로 ‘청소년이용음란물’을 제작, 게시하는 경우보다 비난가능성이 낮다는 제청법원의 주장 역시, 행위주체가 청소년이라는 점은 형법 제53조의 작량감경 또는 소년법 제60조 제2항의 법률상 감경의 사유가 될 수 있음은 별론으로 하되 위와 같은 행위에 대한 비난가능성에 있어서 청소년과 성인 사이에 차이를 두어야 할 합리적 근거를 찾아볼 수 없다는 점에서 이를 받아들일 수 없다.
(3) 소결론
따라서, 이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항이 ‘청소년이용음란물’의 제작 등 행위를 일반 음란물에 대한 동종의 행위보다 다소 무겁게 처벌하는 것은 합리적 근거에 의한 것으로서 그 처벌의 정도도 지나치게 가혹하다고 할 수 없으므로, 이로 인하여 신체의 자유나 행복추구권 등 헌법상 기본권이 침해되거나 평등의 원칙에 위반된다고 말할 수 없다.
5. 결　론
그렇다면, 이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항은 헌법상 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하지 않고 표현의 자유를 침해하지 아니하며 과잉처벌에 해당하거나 평등의 원칙에 위반된다고도 말할 수 없을 뿐 아니라, 달리 헌법상 기본권을 침해하거나 기본원칙에 위반되는 특별한 사정도 없어 위 각 규정은 헌법에 위반되지 아니하므로, 이에 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 권 성의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 관여재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.
6. 재판관 권 성의 반대의견
청소년의성보호에관한법률 제2조 제3호와 제8조 제1항의 위헌여부는 이 사건에서 문제된 공소사실의 재판에 있어서는 문제가 되지 아니하므로 위 처벌조항은 이른바 재판의 전제성이 없다고 생각한다.
가.검사가 적용을 청구한 이 처벌조항이 이 공소사실에 대하여는 적용되지 않는다고 하여 법원이 무죄를 선고하는 경우에도 이 처벌조항이 그 재판에 있어서 적용이 없다고 말할 수는 없다. 법원의 이러한 무죄판단은 일종의 소극적 법률적용이기 때문이다. 그러나 이러한 경우를 법률의 적용이 있는 경우라고 말한다 하여도 그렇다고 하여 바로 위헌여부가 재판의 전제가 된다고는 말할 수 없다.
나.무죄판결의 경우에 이 처벌조항의 위헌여부가 재판의 전제가 되는가 여부의 문제는 무죄판단의 이유에 달려있다.
무죄의 이유가 이 처벌조항이 위헌이어서 적용되어서는 안된다는 데 있다면(실제로는 법원이 위헌선언을 할 수 없기 때문에 헌법재판소의 위헌결정을 기다려 재판을 할 것이지만) 이 때에는 이 처벌조항의 위헌여부가 재판의 전제가 되는 것임이 분명하다.
그러나 무죄의 이유가 위헌 이외의 다른 것이라면 상황은 달라진다. 예컨대 이 처벌조항의 위헌여부와 관계 없이 이 조항 자체가 이 공소사실에 대하여는 적용될 성질의 것이 아니기 때문에, 환언하면 이 공소사실은 이 조항의 적용대상이 아니기 때문에, 라고 하는 것이라면 이 조항의 위헌여부가 바로 재판의 전제가 되는 것은 아니다.
다.이 경우에는 다시 상황을 나누어 분석하지 않으면 안된다.
첫째로 이 처벌조항이 이러한 공소사실에 대하여는 적용되지 않는다는 법원의 해석이 확립되어 있는 때에는 위헌심판의 문제는 일단은 발생하지 않는다.
둘째로 적용이 된다는 법원의 해석이 확립되어 있는 때에는 그러한 해석을 전제로 한 이 조항의 의미가 위헌인지 여부가 재판의 전제가 될 수 있으므로 이 조항에 대한 위헌여부의 심판이 성립할 수 있게 된다.
셋째로 적용여부에 대한 법원의 해석이 확립된 바가 없고 적용여부에 대한 해석이 나누어질 가능성이 있는 경우에는 해석의 분기점이 무엇인가에 따라 역시 상황이 달라진다.
(1)위헌문제가 아닌 다른 문제에 대한 관점의 차이에 따라 적용여부에 대한 해석이 나뉘는 경우라면 이 조항의 위헌여부에 대한 심판은 일단은 허용되지 않는다. 이러한 경우는 이른바 순수한 법률해석의 문제로서 이는 법원의 전권사항이기 때문이다.
(2)해석의 분기점이 규정의 문언이 불명료하기 때문이라고 일단 인정된다면 이 때에는 더 나아가 그 불명료의 정도가 위헌의 정도에 까지 이르는 것인지 여부에 대한 위헌심판이 가능하게 된다.
라.요컨대 이 처벌조항의 해석에 관한 법원의 입장이 확립되어 있지 아니한 상태에서라면 이 공소사실이 이 조항의 적용대상인지 아닌지에 대하여 견해가 나뉠 수 있지만 그 견해가 나뉘는 분기점이, 헌법상의 명확성의 원칙에 대한 위반여부 까지를 포함하는 위헌여부의 문제가 아닌, 다른 문제에 대한 관점의 차이에서 발생한 것이라면, 이 조항의 위헌여부는 위헌심판의 대상이 되지 못하여 재판의 전제가 되지 않는다고 보는 것이다.
마. 이러한 이치에 따라 이 사건의 경우를 검토한다.
(1)청소년이용음란물이라는 용어의 정의를 규정한 청소년의성보호에관한법률 제2조 제3호의 규정(이하에서는 이 부분을 특히 定義조항이라 부른다)에서 “청소년이 등장하여”라는 부사구(副詞句) 부분이 “제2호 각목의 1에 해당하는 행위를 하거나”라는 부분(이 부분을 편의상 제1 수식대상이라고 부른다)만을 수식하는 것인지 또는 이 부분과 함께 “청소년의 수치심을 야기시키는 신체의 전부 또는 일부 등을 노골적으로 노출하여”라는 부분(이 부분을 편의상 제2 수식대상이라고 부른다)까지를 수식하는 것인지에 관하여 견해가 나뉠 수 있을 것인데 이러한 견해의 차이를 해소하는 법원의 해석이 대법원판례 등을 통하여 아직까지 확립된 바 없음은 우선 
분명하다.
(2) 다음으로 이러한 견해의 차이가 규정의 문언이 불명확하여 발생한 것인지 아니면 그밖의 관점의 차이에서 유래하는 것인지에 대하여 본다.
첫째로 “청소년이 등장하여”라는 부사구 부분의 수식대상이 어느 것인가 하는 견해의 차이는 이 정의조항의 문언이 사용하고 있는 용어의 의미가 모호하거나 다의적이고 일상적으로 사용되지 않는 개념들이어서 발생하는 것이 아니라 “청소년이 등장하여”라는 부사구 부분과 그의 피수식(被修飾) 어구 2개의 배열순서의 차이 내지 거리의 차이에서 발생하는 것임이 분명하다. 바꾸어 말하면 부사구에 이어 바로 등장하는 제1 수식대상만을 수식하는 것인지 아니면 그와 거리가 떨어져 있는 제2 수식대상까지를 수식하는 것인지 하는 것은 오로지 어구의 배열순서의 차이에서 비롯된 것일 뿐 용어의 불명료성에 기인하는 것은 아니라는 것이다.
둘째로 이 정의조항의 문장형식이 일반적인 문장형식을 벗어난 이례적이고 특이한 형식의 것이라면 이로부터 피수식어구를 특정하는 데 문제가 생길 수도 있다. 그러나 이 정의조항의 문장형식은 지극히 일반적일 뿐 이를 이례적이고 특이한 형식의 것이라고 볼 이유는 전혀 없다.
셋째로 이 사건에서 피수식어구의 특정에 관하여 견해의 차이가 발생한 것은 실은, 실제의 청소년이 등장하지는 않고 단지 만화의 주인공이 등장하여 음란한 내용을 표현한 것까지를 이 법에 의하여 처벌하는 것이 마땅한가에 대한 법 해석자의 주관적 이해의 차이에서 발생한 것임이 분명하다. 그러한 것의 처벌이 마땅하다는 주관적 이해를 가지고 이 정의조항을 보는 경우에는 피수식어구는 제1 수식대상에 한정된다는 견해를 갖게 될 것이고 반대로 그러한 것의 처벌은 부당하다는 주관적 이해를 가지고 이 정의조항을 보는 경우에는 피수식어구를 제2 수식대상으로까지 확장하는 견해를 가지게 될 것이기 때문이다.
(3)결국 “청소년이 등장하여”라는 부사구 부분의 수식대상이 어느 것인가 하는 견해의 차이는 이 정의조항의 문언이 사용하고 있는 용어의 의미가 모호하거나 다의적이기 때문에, 또는 이 정의조항의 문장이 일상적으로 사용되지 않는 개념이나 문장형식을 사용하기 때문에, 발생하는 것이 아니라 실제의 청소년이 등장하지는 않고 단지 만화의 주인공이 등장하여 음란한 내용을 표현한 것까지를 이 법에 의하여 처벌하는 것이 마땅한가에 대한 법해석자의 주관적 이해의 차이에서 발생한 것임이 분명하다.
수식어가 어느 것을 수식하는가 하는 것과 같은 문장에 대한 이해의 차이로 인하여 법률의 해석이 달라지는 것은 일반적으로 흔히 일어나는 일인데 이러한 일이 모두 명확성의 원칙 위반이라는 옷을 입고 헌법재판소의 문을 열고 들어온다면 단순한 법률해석과 위헌의 문제를 구분하는 한계는 없어지고 말 것이다. 이 한계를 파악하는 일이 비록 간단치 않은 경우도 있을 것이지만 그렇다고 하여 그 구별을 등한히 한다면 권력분립의 원리나 업무분장의 원리 측면에서 문제가 되지 않을 수 없다.
바.그렇다면 청소년이용음란물이라는 용어의 정의를 규정한 청소년의성보호에관한법률 제2조 제3호의 규정에서 “청소년이 등장하여”라는 부분이 “제2호 각목의 1에 해당하는 행위를 하거나”라는 부분만을 수식하는 것인지 또는 이 부분과 함께 “청소년의 수치심을 야기시키는 신체의 전부 또는 일부 등을 노골적으로 노출하여”라는 부분까지를 수식하는 것인지의 문제는 이른
바 순수한 법률해석의 문제로서 법원의 소관에 속하고, 명확성의 원칙을 거론할 정도의 불명료가 도대체 존재하지 아니함이 명백하므로 이는 위헌심판의 대상이 아니며 이러한 의미에서는 재판의 전제성이 없다고 말하여도 무방하다. 그밖의 다른 위헌문제 즉, 표현의 자유의 침해, 과잉처벌, 평등위반 등은 재판의 전제성이 인정되지 아니하므로 논의할 일이 못된다. 따라서 이 사건 청구는 부적법하여 각하하여야 할 것이다.


재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철(주심) 김영일 권　성
김효종 김경일 송인준 주선회


〔별　지〕
2. 제청법원의 위헌제청이유와 관계기관의 의견
가. 제청법원의 위헌제청이유
(1) 죄형법정주의의 위반
이 사건 법률 제2조 제3호가 ‘청소년이용음란물’의 하나로 규정하고 있는 “청소년의 수치심을 야기시키는 신체의 전부 또는 일부 등을 노골적으로 노출하여 음란한 내용을 표현한 것으로서, 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터 기타 통신매체를 통한 영상 등의 형태로 된 것”이라는 부분 중 “청소년의 수치심을 야기시키는” 부분 전체가 “신체의 전부 또는 일부”를 수식하는 것인지, “청소년의” 부분이 위 “신체의 전부 또는 일부”를 수식하는 것인지의 여부가 불명하다.
전자로 해석하면, 그 표현물에 청소년이 등장하는지 여부에 관계없이, 즉 신체 노출자가 청소년인지 여부에 관계없이 청소년의 입장에서 보아 그 노출된 신체의 전부 또는 일부가 수치심을 야기시키면 ‘청소년이용음란물’에 해당하나, 후자로 해석하는 경우에는 그 표현물에 청소년이 등장할 것을 전제로 청소년이 수치심을 야기시키는 신체의 전부 또는 일부를 노출시켜야 그에 해당한다고 말할 수 있다.
청소년을 이용하여 음란물을 제작ㆍ배포하는 행위 등으로부터 청소년을 보호ㆍ구제한다는 이 사건 법률의 제정목적에 비추어 보면 후자의 해석이 타당하다고 할 것이나 청소년에 대한 폭넓은 보호를 염두에 둔다면 전자의 해석도 무시할 수 없는바, 그 해석 여하에 따라 이 사건 법률 제8조 제1항의 구성요건 해당성 여부도 달라지게 된다는 점에서 위 각 규정은 명확성의 원칙을 내용으로 하는 죄형법정주의에 위반된다는 의심이 있고, 특히 본건에 있어서와 같이 그 표현물에 실제인물이 아닌 만화의 주인공이 등장하는 경우에는 그 등장인물이 청소년, 즉 19세 미만의 남녀에 해당하는지 여부를 판단하기 어렵다.
(2) 평등의 원칙 위반
이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항은 ‘청소년이용음란물’을 제작ㆍ수입ㆍ수출(이하 “제작”이라고만 한다)한 자를 다른 일반적 음란물을 제작한 자에 비하여 지나치게 엄벌함으로써
 평등의 원칙에 위배된다.
우선, 다른 처벌법규와의 비교 측면에서, ‘청소년이용음란물’을 제작한 자에 대하여는 이 사건 법률의 위 각 규정에 의하여 “5년 이상의 유기징역”에 처할 수 있음에 비하여, 인터넷 등 전기통신역무를 이용하여 음란물을 배포하거나 공연히 전시한 자에 대하여는 그 행위시기(2001. 7. 1. 기준)에 따라 위 전기통신기본법 제48조의2 또는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호에 의하여 “1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금”에 처할 수 있고, 형법 제243조의 음화반포 등의 죄나 제244조의 음화제조 등의 죄를 범한 자에 대하여는 “1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금”에 처할 수 있게 규정되어 있으므로, 아무리 이 사건 법률의 입법목적이 정당하다 하더라도 그 법정형의 차이가 너무 크다는 점에서 위 각 규정은 ‘청소년이용음란물’의 게시자를 일반 음란물의 게시자보다 엄벌하여 합리적 이유 없이 차별하는 결과를 낳아 평등의 원칙에 위배된다.
또한, 행위객체의 측면에서 본건에 있어서와 같이 표현물에 등장하는 청소년이 실제인물이 아니고 만화의 주인공인 경우에는 그 음란성의 정도가 현저히 떨어진다고 할 수 있어 다른 ‘청소년이용음란물’이나 일반 음란물의 경우보다 처벌의 정도를 낮추는 것이 타당하므로, 위와 같은 ‘청소년이용음란물’의 게시자와 실제 청소년이 등장하는 다른 ‘청소년이용음란물’ 또는 일반 음란물의 게시자와의 사이에 평등원칙 위반의 문제가 발생한다.
뿐만 아니라 행위주체의 측면에서도, 청소년이 만화, 그림 등의 방법으로 ‘청소년이용음란물’을 제작, 게시하는 경우 그 등장인물은 자연히 청소년이 될 가능성이 높고, 이러한 경우에는 성인이 같은 방법으로 ‘청소년이용음란물’을 제작, 게시하는 경우보다 비난가능성이 낮다고 보아야 하므로, 행위주체가 청소년인지 성인인지 여부에 관계없이 이 사건 법률의 위 각 규정에 의하여 처벌하는 것은 청소년을 일반 성인에 비하여 합리적 이유 없이 차별하는 것이 된다.
(3) 과잉금지의 원칙 위반
‘청소년이용음란물’의 제작행위를 다른 음란물의 제작행위에 비하여 엄벌하는 이 사건 법률의 위 각 규정은 그 입법목적의 정당성과 방법의 적정성을 갖추었다고 하겠으나, 위와 같이 음란성이나 비난가능성의 정도가 비교적 낮은 경우에까지 일반 음란물 제작, 배포의 경우보다 무거운 법정형을 적용한다는 것은, 보호하고자 하는 공익에 비하여 기본권 침해의 정도가 과중하여 법익균형성의 원칙에 위배됨으로써 헌법상 과잉금지의 원칙에도 반한다.
나. 청소년보호위원회위원장의 의견
(1) 재판의 전제성에 관하여
이 사건 법률의 입법취지 및 입법연혁에 비추어 같은 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항은 청소년을 “실제로” 이용하여 음란물을 제작한 경우, 즉 소위 ‘아동포르노(Child Pornography)’를 제작한 경우를 처벌대상으로 삼는 규정이므로, ‘청소년이용음란물’은 표현물 제작의 매개체가 청소년이거나 그 대상으로서 청소년이 참여하는 경우를 말하는 것으로서 이는 일정한 표현물에 대한 청소년의 접근을 차단하는 규제장치(예컨대 청소년보호법상의 ‘청소년유해매체물’ 제도)와는 전혀 다른 차원의 개념이다.
따라서, 실제 청소년이 등장하지 않는 만화로서 청소년을 음란하게 묘사하는 것은 형법상의 음화반포 등 또는 음화제조 등의 죄, 혹은 전기통신기본법 제48조의2 등에 의하여 규율될 수 있을지언정 이 사건 법률의 위 각 규정에 의한 규율대상은 될 수 없으므로 위 각 규정의 위헌 여부는 당해사건에 있어서 재판의 전제성이 없다.
(2) 죄형법정주의에 관하여
이 사건 법률 제2조 제3호의 해석이 문리적으로 다소 모호하다 하더라도, 위 (1)항에서 살핀 바와 같이 이 사건 법률 제1조의 입법목적 및 입법연혁에 비추어 제3호에 있어서 “신체의 전부 또는 일부”를 수식하는 것은 “청소년의 수치심을 야기시키는”이 아닌 “청소년의”라는 부분으로 보아야 함이 명백하다.
특히, 앞에서 살핀 바와 같이 청소년보호법에서 ‘청소년유해매체물’ 제도라는 규제장치를 통하여 청소년에게 유해한 표현물을 청소년에게 배포, 판매하는 등의 유통행위를 형사처벌의 대상으로 하고 있는 이상, 그 표현물에 청소년이 등장하는지 여부에 관계없이 청소년의 입장에서 보아 노출된 신체의 전부 또는 일부가 수치심을 야기시키면 ‘청소년이용음란물’에 해당한다고 보는 것은 무리한 해석이다.
따라서, 위와 같이 입법목적을 고려한 목적론적 해석과 다른 법률과의 체계조화적 해석에 의하면 이 사건 법률의 위 각 규정은「청소년의 수치심을 야기시킬 정도로 청소년의 신체의 전부 또는 일부 등을 노골적으로 노출시켜 음란한 내용을 표현한 경우」의 처벌규정으로 볼 수밖에 없어 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.
(3) 평등의 원칙에 관하여
우선, 이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항의 보호법익은 청소년의 성의 보호 내지 성적 학대 내지 성적 착취로부터의 청소년의 보호에 있음에 비하여 정보통신망이용음란죄를 규정하고 있는 전기통신기본법 제48조의2 또는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호와 일반적인 음란물죄에 관한 형법 제243조 및 제244조의 보호법익은 선량한 성 풍속의 보호에 있으므로, 이 사건 법률의 위 각 규정과 다른 처벌법규와의 비교는 본질적으로 다른 것을 다르게 취급한다는 전제하에 이루어지는 것이다.
가사, 차별취급이 존재한다 하더라도 청소년의 보호라는 공익의 중요성에 비추어 그 차별에는 객관적으로 합리적인 이유가 있다 할 것이므로, 결국 이 사건 법률의 위 각 규정은 평등의 원칙에 위배되지 아니한다.
(4) 과잉금지의 원칙에 관하여
본건에 있어서와 같이 표현물에 등장하는 청소년이 실제인물이 아니고 만화의 주인공인 경우 또는 청소년이 만화, 그림 등의 방법으로 청소년이용음란물을 제작, 게시하는 경우 그 음란성이나 비난가능성의 정도가 낮다 하더라도 위와 같은 경우는 이 사건 법률의 규율대상이 아니므로 과잉금지의 원칙 위반 여부를 논할 필요가 없다.
가사 이 사건 법률의 위 각 규정에 의한 규율대상이 된다 하더라도 입법목적의 정당성과 방법
의 적정성이 인정될 뿐 아니라, 미성년자에 대하여 윤락행위를 하게 하는 때에 10년 이하의 징역에 처하도록 규정된 윤락행위등방지법 제24조 제3항, 13세 미만의 여자에 대한 강간의 죄를 범한 때에는 5년 이상의 유기징역에, 13세 미만의 사람에 대한 강제추행의 죄를 범한 때에는 1년 이상의 유기징역 또는 벌금에 처하도록 규정된 성폭력범죄에 관한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제8조의2 등 다른 법률과 비교할 때 이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항에 의한 처벌에 있어서 그 법정형이 지나치게 무겁다고 말할 수 없어 피해의 최소성이나 법익 균형성도 인정될 수 있을 것이므로, 이 사건 법률의 위 각 규정은 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다.
다. 대전지방검찰청 홍성지청장의 의견
(1) 죄형법정주의에 관하여
이 사건 법률 제2조 제3호 중 “청소년의 수치심을 야기시키는”이란 부분은 “신체의 전부 또는 일부”를 수식하는 것으로서, “청소년의”라는 부분은 “신체의 전부 또는 일부”를 수식하는 것이 아니라 바로 뒤의 “수치심”을 수식하는 것으로 보아야 함이 문리해석상 명백하고, 그러한 해석이 청소년의 성을 폭넓게 보호하기 위한 이 사건 법률의 입법목적에도 부합하므로, 이 사건 법률의 제2조 제3호 및 제8조 제1항에 의한 처벌에 있어서 죄형법정주의 위반의 문제는 발생하지 아니한다.
(2) 평등의 원칙에 관하여
청소년 보호의 중요성, 청소년의 성을 이용한 범죄의 급증 추세 등에 비추어 청소년이용음란물에 대한 범죄를 엄벌하는 것에는 합리적 이유가 있으므로 평등의 원칙에 위반되지 아니한다.
(3) 과잉금지의 원칙에 관하여
청소년이용음란물에 실제 인물이 아닌 만화의 주인공이 등장한다 하더라도 만화의 표현가능성이 무한하고 이로 인한 성적 상상력의 자극 정도가 더 클 수 있다는 점에서 음란성이 더욱 높은 경우가 있으므로 법익균형성의 원칙에 위배되지 아니하는 등 과잉금지의 원칙에 반하지 아니한다.