# 기소유예처분취소

## 전문

사      건      2009헌마58  기소유예처분취소
청  구  인      김○경
국선대리인 변호사 박정현

피청구인      인천지방검찰청 검사

주           문
이 사건 심판청구 중 김○향, 김○연에 대한 기소유예처분의 취소를 구하는 부분을 각하하고, 청구인 및 김○엽에 대한 기소유예처분의 취소를 구하는 부분을 기각한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 김○엽은 2008. 5. 5. 07:45경 인천 강화군 내가면 ○○리 산 529 소재 자신의 집에서 상속재산 문제로 시비가 되어 청구인, 김○향 및 김○연의 가슴과 어깨부위를 손으로 수회 밀쳐 폭행하고, 김○향의 몸통 부위를 발로 차 약 3주간의 치료를 요하는 다발성좌상 등을 가하고, 청구인 및 김○향, 김○연은 공동하여 김○엽의 팔과 다리를 붙잡아 밖으로 나가지 못하게 하고, 김○향은 계속하여 김○엽을 잡은 상태로 바닥에 뒹굴어 김○엽으로 하여금 함께 넘어지게 하여 김○엽에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상 등을 가한 혐의로 수사기관에서 조사를 받았다.

나. 피청구인은 이를 수사한 결과 2008. 7. 28. 청구인 및 김○엽, 김○향, 김○연에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동상해) 등 혐의에 대하여 인천지방검찰청 2008형제63944호로 기소유예처분을 하였고, 이에 청구인은 그 중 김○엽에 대한 기소유예처분으로 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권이, 청구인 및 김○향, 김○연에 대한 기소유예처분으로 평등권과 행복추구권이 침해되었다며, 2009. 1. 29. 그 각 처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 적법요건에 관한 판단
가. 김○향, 김○연에 대한 각 기소유예처분을 다투는 심판청구
헌법소원은 원칙적으로 자기의 기본권을 침해당하고 있는 자만이 제기할 수 있고, 공권력 작용에 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련이 있는 제3자에게는 자기관련성이 인정되지 않는다(헌재 2009. 4. 30. 2006헌마1261, 판례집 21-1 하, 228, 241 등 참조).
청구인은 김○향, 김○연에 대한 각 기소유예처분에 대해서도 그 취소를 구하고 있으나, 위 피의자들은 청구인의 모친 또는 자매로서 설령 이들에 대한 피청구인의 기소유예처분으로 인하여 청구인이 어떠한 불이익을 받는다고 하더라도 이는 간접적, 사실적 또는 경제적인 불이익에 불과하고 법적인 불이익이라고 할 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 자기관련성이 결여되어 부적법하다.

나. 청구인에 대한 기소유예처분을 다투는 심판청구
검사의 불기소처분에 대한 검찰청법 소정의 항고 및 재항고는 그 피의사건의 고소인 또는 고발인만이 할 수 있고, 기소유예처분을 받은 피의자가 범죄혐의를 부인하면서 무고함을 주장하는 경우에 있어 검찰청법이나 다른 법률에 이에 대한 권리구제절차가 마련되어 있지 아니하므로, 그 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하는 경우에는 보충성 원칙의 예외에 해당한다(헌재 1995. 3. 23. 94헌마254, 공보 제9호, 249, 251 등 참조). 
따라서 청구인은 자신에 대한 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 바로 청구할 수 있고, 그 밖에 자기관련성, 대리인 선임요건, 청구기간 준수 등의 적법요건도 갖추어져 있으므로, 이 부분 심판청구는 적법하다.  

다. 김○엽에 대한 기소유예처분을 다투는 심판청구
(1) 문제의 소재
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 하고, 여기에서 말하는 권리구제절차는 공권력의 행사 또는 불행사를 직접 대상으로 하여 그 효력을 다툴 수 있는 권리구제절차를 의미하는 것으로서 사후적·보충적 구제수단을 의미하는 것은 아니며(헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87, 판례집 17-1, 437, 447; 헌재 1989. 4. 17. 88헌마3, 판례집 1, 31, 35 등 참조), 구제절차가 있는 경우에도 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차 이행의 기대가능성이 없는 경우 등에는 바로 헌법소원을 제기할 수 있다(헌재 2000. 12. 14. 2000헌마659, 판례집 12-2, 437, 444-445; 헌재 1995. 12. 28. 91헌마80, 판례집 7-2, 851, 865 등 참조). 
그런데 이 사건의 경우와 같이, 청구인의 고소에 의한 것이 아니라 수사기관의 인지 등에 의하여 수사가 개시되고 그 이후 형사사건으로 절차가 진행된 것이어서 별도의 고소인이 존재하지 아니하는 경우 그 기소유예처분을 다투기 위해 제기된 헌법소원의 적법 여부와 관련하여, 청구인이 그 해당 사건에 있어서 고소인이 아니어서 그에 기초한 사전 권리구제절차를 거칠 수 없는 점 등에 중점을 두어 보충성 원칙의 예외를 인정하여 적법하다고 볼 것인지, 아니면 보충성 원칙을 좀 더 엄격하게 강조하는 입장에서, 청구인이 형사피해자로서 별도로 김○엽을 고소할 수 있고 그 결과에 따른 사전 권리구제절차가 존재한 점 등을 이유로 보충성 원칙의 예외를 인정하지 아니하여 부적법하다고 볼 것인지가 문제된다.

(2) 판단
(가) 고소하지 아니한 피해자로 하여금 그 피의사건에 대한 수사결과나 검사의 처분을 다투기 위하여 별도의 고소를 제기하게 하고 그 결과에 따라 다시 일련의 통상적인 권리구제절차를 밟게 하는 것은 헌법소원의 보충성 원칙에서 요구되는 본래 의미의 사전 권리구제절차라고 할 수는 없다.
즉, 청구인이 헌법소원을 통해 다투는 것은 당해 불기소처분 절차에서 이미 내려진 공권력 행사, 즉 피청구인의 불기소처분 그 자체라고 할 것인데, 청구인이 기존의 수사절차를 벗어나 별도의 새로운 고소를 하고 그에 수반되는 권리구제절차를 거친다고 하더라도 이러한 방법에 의해서는 종래의 불기소처분 자체의 취소를 구할 수 없을 뿐만 아니라 그와 관련된 당해 수사처분 자체의 위법성도 치유되기 어렵다고 할 것이므로, 청구인에 대해 위와 같은 새로운 고소를 기초로 한 권리구제절차를 거치도록 강제할 수 없다고 보아야 한다. 
뿐만 아니라 청구인은 당해 피의사건 수사절차에서 고소인 신분도 아니므로, 피청구인의 불기소처분을 다툴 수 있는 통상의 권리구제수단을 경유할 수 없다.
따라서 위 기소유예처분에 대한 심판청구의 경우 이에 대한 사전 권리구제절차라는 것은 형식적인 측면이나 실질적인 측면에서 모두 존재하지 않는다고 보아야 할 것이다.

(나) 또한 현실적으로도 기존의 피의사건에서 피해자인 청구인에게 불리한 피청구인의 종국적 판단이 이미 내려져 있는 상태이므로 설령 청구인이 새로운 고소를 하더라도 최종적으로는 그와 유사한 결론이 나올 가능성이 많아 그 고소의 실익이나 구제가능성이 있다고 보기 어렵다.
그러나 만일 보충성 원칙의 예외를 인정하여 청구인으로 하여금 직접 헌법소원심판을 청구할 수 있도록 하고 그 심판청구가 인용되어 불기소처분이 취소될 경우에는 재수사를 통한 기소가 이루어질 수 있고, 청구인도 법원의 재판절차에서 피해자로서 진술할 수 있는 기회를 가질 수 있으므로 청구인의 권리보호에 더욱 충실할 수 있다. 

(다) 그렇지 않고, 위와 같이 수사기관의 수사가 종결된 상황에서 검사가 이를 토대로 가해자의 혐의에 대해 이미 불기소처분이라는 종국적인 판단 및 처분을 한 상황이고, 또 새로운 고소에 의하더라도 기존의 수사결과가 그대로 유지될 개연성이 높은 상황임에도, 청구인으로 하여금 처음부터 다시 별도의 고소를 제기하게 하고 그 처리결과에 따라 검찰항고, 재항고 및 재정신청의 절차를 거친 다음에야 비로소 헌법소원심판을 청구할 것을 요구하는 것은 그에 수반되는 비용과 시간, 권리구제 가능성 등의 측면에서 볼 때 불필요한 우회절차를 강요함으로써 청구인에게 지나치게 가혹할 수 있어 피해자에 대한 효과적인 권리구제의 측면 등에서 보더라도 바람직하지 못한 결과를 초래할 수 있다.

(라) 따라서 청구인으로서는 김○엽에 대한 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하는 외에 달리 효과적인 구제방법이 있다고 보기 어려우므로, 비록 청구인이 김○엽을 상대로 별개의 새로운 고소를 하고 그 결과에 따른 권리구제절차를 거치지 않았다고 하더라도, 보충성 원칙의 예외에 해당하여 곧바로 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것으로 보아야 한다.

(마) 그 밖에도 청구인은 김○엽으로부터 폭행을 당한 피해자임에도 이 사건 불기소처분 결정이 이루어짐으로써 자신의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 주장하고 있으므로 기본권침해의 자기관련성이 인정되고, 대리인 선임요건, 청구기간 준수 등의 적법요건도 모두 갖추어져 있으므로, 이 부분 심판청구는 적법하다.  

3. 본안에 관한 판단
청구인은 피청구인의 자신에 대한 기소유예처분은 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 행복추구권을, 김○엽에 대한 기소유예처분은 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이라고 주장한다. 
그러나 기록을 자세히 살펴보아도, 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 그 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하며, 달리 피청구인의 위 각 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 자료도 없으므로, 이로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

4. 결 론
그러므로 이 사건 심판청구 중 김○향, 김○연에 대한 기소유예처분의 취소를 구하는 부분을 각하하고, 청구인 및 김○엽에 대한 기소유예처분의 취소를 구하는 부분을 기각하기로 하여, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 아래 5.와 같은 일부 각하의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 일부 각하의견
우리는 청구인의 이 사건 심판청구 중, 청구인 및 청구외 김○향, 김○연에 대한 각 기소유예처분을 다투는 부분에 대하여는 다수의견과 견해를 같이 하지만, 청구외 김○엽에 대한 불기소처분을 다투는 부분에 대하여는 다수의견과 달리 보충성을 결여하여 각하되어야 한다고 생각하므로, 아래와 같이 견해를 밝힌다.
가. 헌법소원의 보충성
헌법소원은 다른 법률에 구체절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 한다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 위와 같은 헌법소원의 보충성은 헌법소원이 그 본질상 헌법상 보장된 기본권 침해에 대한 예비적이고 보충적인 최후의 구제수단이므로 공권력 작용으로 말미암아 기본권의 침해가 있는 경우에는 먼저 다른 법률이 정한 절차에 따라 침해된 기본권의 구제를 받기 위한 모든 수단을 다하였음에도 불구하고 그 구제를 받지 못한 경우에 비로소 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것을 밝힌 것이다(헌재 1993. 12. 23. 92헌마247, 판례집 5-2, 682, 692).

나. 고소하지 아니한 범죄피해자
고소란 범죄로 인한 피해자 및 그와 일정한 관계에 있는 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 희망하는 의사표시이다. 그런데 기소독점주의를 취하고 있는 현행 형사소송법 하에서, 수사기관이 고소사건을 불기소처분하는 경우 고소목적인 범인처벌이 불가능하게 되고 고소인의 재판절차진술권이 침해되는 불이익이 발생하므로, 검사가 고소사건에 대하여 공소를 제기하지 아니하는 처분을 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인에게 그 취지를 통지하여야 하고(형사소송법 제258조 제1항), 고소인의 청구가 있는 때에는 7일 이내에 그 이유를 서면으로 설명하여야 하며(형사소송법 제259조), 고소인은 이에 대하여 검찰청법 제10조에 따른 항고를 거쳐 해당 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다(형사소송법 제260조).
반면 형사소송법은, 범죄피해자라 하더라도 고소를 제기한 바 없으면 범인을 처벌하여 달라는 의사표시가 없는 것으로 보아, 고소하지 아니한 범죄피해자에게는 고소인이 가지는 위와 같은 권한을 부여하지 않고 있다.
한편 검사의 불기소처분으로 인하여 재판절차진술권이 침해되었다는 것은 피해자가 고소를 하여 공소권 행사를 요구하였음에도 검사가 공소를 제기하지 아니하여 법원의 재판절차에서 피해자로서 진술할 권리를 행사할 수 없게 한 것을 의미하는 것인데, 피해자가 고소를 하지 아니한 경우에는 검사의 불기소처분이 있더라도 그 불기소처분은 피해자의 공소권 행사요구에 대한 처분이 아니므로, 그 불기소처분이 있다고 하여 고소하지 아니한 피해자의 재판절차진술권이 침해되었다고 할 수 없다.

다. 보충성의 예외에 해당하는지 여부
다수의견은, 고소를 제기한 바 없는 범죄피해자는 고소인이 아니므로 앞에서 본 바와 같이 불기소처분에 대한 검찰청법상의 항고, 재항고 또는 형사소송법상의 재정신청 절차에 의한 구제를 받을 방법이 없어 곧바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 함으로써 보충성의 예외를 인정하고 있다. 
그러나 고소를 제기한 바 없는 범죄피해자라도 불기소처분 이후에 언제든지 적법한 고소를 하여(형사소송법 제223조, 고소기간의 제한은 친고죄 등 특수한 경우에 한정된다) 항고, 재항고 및 재정신청 절차에 의한 구제를 받을 수 있는 점에 비추어 볼 때, 다수의견은 불기소처분 이후의 새로운 고소가 범죄피해자의 권리를 구제할 기대가능성이나 실익이 없음을 전제로 한 것으로 보인다. 
하지만 범죄피해자는 고소 이후의 수사절차에서 새로운 증거를 제시하거나 부족한 증거를 보충하여 기존 불기소처분의 부당함을 입증함으로써 기존 불기소처분과 다른 결과를 얻을 수 있는 한편, 수사기관으로서도 범죄피해자의 고소를 계기로 사건에 대한 수사를 새로운 관점에서 다시 진행함으로써 기존 수사방법이나 그 결과에 대하여 재고하고 시정하는 기회를 가질 수도 있다. 
특히 형사소송법이 2007. 6. 1. 개정되기 이전에는 극히 제한된 범죄에 대하여만 법원에의 재정신청이 허용되고, 대다수 사건의 경우 검사의 불기소처분을 다투는 방법은 검찰청법상의 항고 및 재항고뿐이었으므로, 불기소처분 이후의 새로운 고소에 의하여 피해자의 권리를 구제받을 가능성이 상대적으로 높지 않았다고 볼 수 있지만, 형사소송법이 위와 같이 개정되어 모든 범죄에 대하여 검찰청법상의 항고 및 법원에의 재정신청이 가능하게 된 이상, 새로운 고소가 무익한 절차를 반복하는 것이라거나 효과적인 권리구제수단이 아니라고 단정할 수는 없게 되었다(오히려 재정신청은 항고의 절차에 준하여 심리하고 필요한 경우 증거를 조사할 수 있으므로, 검사의 불기소처분이 자의적인지 여부만을 심리하는 헌법소원심판절차 보다 권리구제의 가능성이 높을 수도 있다).
결국 고소하지 아니한 범죄피해자는 형사소송법 제223조가 정한 고소절차를 통하여 자신이 침해받았다고 주장하는 기본권을 구제받을 유효한 수단이 여전히 존재하므로, 이러한 사전구제절차를 거치지 아니하고 곧바로 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하는 것은 헌법소원의 보충성에 반하며, 나아가 고소하지 아니한 범죄피해자로 하여금 고소절차를 거칠 것을 기대하기가 곤란하다거나 고소절차를 거치도록 하는 것이 무의미하고 실효성 없는 절차를 반복하게 하는 것도 아니므로, 보충성의 예외를 인정할 필요도 없다.

라. 소결
그러므로 이 사건 심판청구 중 청구외 김○엽에 대한 불기소처분을 다투는 부분은 헌법소원의 보충성을 충족하지 못하여 부적법하므로 각하함이 상당하다.

2010.    6.    24.