# 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률 제5조 제5항  위헌확인 등

## 판시사항

교육과학기술부장관이 2008. 2. 4. 청구인들에 대하여 한 법학전문대학원 설치 예비인가 거부결정(이하 ‘이 사건 예비인가 거부결정’이라 한다)에 대한 헌법소원 심판청구가 보충성 요건을 충족하는지 여부(소극)

## 결정요지

이 사건 예비인가 거부결정은 법학전문대학원 설치인가 이전에 청구인들의 법적 지위에 영향을 주는 것으로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것 인데 청구인들은 이 사건 예비인가 거부결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 2008. 8. 29. 교육과학기술부장관의 법학전문대학원 설치에 관한 본인가결정이 내려지자 그 청구취지를 ‘법학전문대학원 설치인가 거부처분의 취소’를 구하는 것으로 교환적으로 변경하여 현재 소송 계속중이다. 결국 청구인들의 이 사건 예비인가 거부결정에 관한 헌법소원 심판청구는 행정소송에 의한 권리구제 절차를 모두 거치지 아니한 것으로 보충성원칙에 반한다.

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항
법학전문대학원 설치&#8231;운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제5조 제2항, 제6조, 제7조 제1항, 제16조, 제17조, 제21조
법학전문대학원 설치&#8231;운영에 관한 법률 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20740호로 개정된 것) 제5조

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  1. 학교법인 ○○대학교(2008헌마371)
대표자 이사장 김○채
대리인 변호사 박홍기
2. 학교법인 □□대학교(2008헌마373)
대표자 이사장 임○택
대리인 동수원 종합법무법인
담당변호사 남궁성배 외 2인
3. 학교법인 ○○학원(2008헌마374)
대표자 이사장 박○숙
대리인 법무법인 화우
담당변호사 박찬근
피청구인  교육과학기술부장관
【주 문】
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
‘법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률’(이하 ‘이 사건 법률’이라 한다)이 2007. 7. 27. 법률 제8544호로 공포되어 2007. 9. 28.부터 시행되었다. 이 사건 법률 제5조는 공립 또는 사립대학의 설립ㆍ경영자가 법학전문대학원을 두고자 하는 경우에는 교육과학기술부장관(교육인적자원부장관이었으나, 2008. 2. 29. 이와 같이 변경되었다)의 인가를 받도록 규정하고, 제6조는 교육과학기술부장관은 법학전문대학원의 설치인가신청을 받아 교육목표ㆍ교육과정의 타당성과 설치기준의 충족 여부 등을 고려하여 법학전문대학원의 설치 여부를 인가할 수 있다고 규정하고 있다.
청구인들은 2007. 11. 30. 청구인들이 경영하는 각 대학교에 법학전문대학원을 설치하고자 인가신청을 하였고, 교육과학기술부장관은 2008. 2. 4. 인가신청한 대학교 중에서 전국의 25개 대학교를 예비인가대상으로 선정하고 각 대학교별 정원을 정하여 통보하였는데, 청구인들이 경영하는 대학교는 예비인가대상에 포함되지 않았다. 그 후 2008. 8. 29. 교육과학기술부장관은 예비인가하였던 25개 대학교에 대하여 예비인가 내용과 같이 법학전문대학원의 설치를 인가한다고 확정ㆍ발표하였다.
이에 청구인들은 별표와 같이 교육과학기술부장관을 상대로 법학전문대학원 예비인가 거부처분의 취소를 청구하는 행정소송을 제기하는 한편, 그러한 예비인가 거부결정이 청구인들의 기본권을 침해한다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다(다만 청구인 학교법인 ○○대학교는 심판청구서에서 이 사건 법률 제5조 제5항, 제6조 제2항, 제40조, 이 사건 시행령 제5조, 제18조도 심판대상으로 구하였으나, 그 후 심판대상을 위 예비인가 거부결정으로 한정하였다).
청구인들은 2008. 8. 29. 법학전문대학원에 대한 최종인가가 발표된 후에 행정소송절차에서 법학전문대학원 인가거부처분의 취소를 청구하는 내용으로 청구취지를 변경하였고, 1심에서 청구기각판결을 선고받고 항소하여 항소심 진행 중이다.
사  건
청구인
대학교
행정소송
소송 경과
학교법인
○○대학교
○○
대학교
서울행정법원
서울고등법원 2008누26857 항소심 진행 중
학교법인
□□대학교
□□
대학교
서울행정법원
항소심 진행 중
학교법인
○○학원
△△
대학교
서울행정법원
항소심 진행 중
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 ‘피청구인이 2008. 2. 4. 청구인들에 대하여 한 법학전문대학원 설치 예비인가 거부결정’(이하 ‘이 사건 예비인가 거부결정’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 관련조항은 다음과 같다.
[관련조항]
법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제5조(설치인가 등) ② 공립 또는 사립대학의 설립ㆍ경영자가 법학전문대학원을 두고자 하는 경우에는 교육과학기술부장관의 인가를 받아야 한다. 인가받은 법학전문대학원을 폐지하거나 인가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요 사항을 변경하는 때에도 또한 같다.
제6조(설치인가의 기준) ① 교육과학기술부장관은 제5조 제2항에 따른 법학전문대학원의 설치인가에 대한 신청이 있는 경우에는 제2조에 따른 교육이념을 달성하기 위한 교육목표 및 교육과정의 타당성과 설치기준의 충족 여부 등을 고려하여 인가할 수 있다.
② 제1항의 설치인가에 관하여 필요한 세부기준은 교육과학기술부장관이 정한다.
제7조(법학전문대학원의 입학정원) ① 교육과학기술부장관은 국민에 대한 법률서비스의 원활한 제공 및 법조인의 수급상황 등 제반사정을 고려하여 법학전문대학원의 총 입학정원을 정한다. 이 경우 교육과학기술부장관은 총 입학정원을 미리 국회 소관 상임위원회에 보고하여야 한다.
② 교육과학기술부장관은 제1항에 따라 법학전문대학원의 총 입학정원을 정하는 때에는 법원행정처장, 법무부장관과 협의하여야 한다. 이 경우 ?변호사법? 제78조에 따른 대한변호사협회의 장(이하 "대한변호사협회장"이라 한다), ?민법? 제32조 및 ?공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률? 제4조에 따라 법무부장관의 허가를 받아 설립된 사단법인 한국법학교수회의 장(이하 "한국법학교수회장"이라 한다) 등은 교육과학기술부장관에게 의견을 제출할 수 있다.
③ 법학전문대학원의 개별 입학정원은 각 법학전문대학원의 교원ㆍ시설 및 재정을 비롯한 교육여건과 제1항에 따른 총 입학정원 등을 종합적으로 고려하여 교육과학기술부장관이 대통령령으로 정하는 범위 안에서 정한다.(개정 2008. 2. 29.)
제16조(교원 등) ① 법학전문대학원은 편제완성 연도의 학생정원을 교원 1인당 학생수 15인의 범위 안에서 대통령령으로 정하는 학생수로 나눈 수의 교원을 확보하여야 한다.
② 제1항에 따라 법학전문대학원이 확보하여야 하는 교원 수의 5분의 1의 범위 안에서 대통령령으로 정하는 겸임교원 등을 대통령령으로 정하는 바에 따라 환산하여 교원수에 산입할 수 있다.
③ 제1항에 따라 법학전문대학원이 확보하여야 하는 교원(제2항에 따른 겸임교원 등을 제외한다)수가 20인 미만인 경우에는 20인으로 한다.
④ 법학전문대학원은 제1항 및 제3항에 따라 확보하여야 하는 교원수의 5분의 1 이상은 변호사 또는 외국변호사의 자격이 있고 5년 이상 관련 분야의 실무에 종사한 경력이 있는 교원(이하 이 항에서 "실무경력교원"이라 한다)으로 확보하여야 한다. 이 경우 교원의 5분의 1에 해당하는 수의 실무경력교원은 제2항에 따른 겸임교원 등으로 확보할 수 없다.
제17조(물적 기준) ① 법학전문대학원은 충실한 교육을 위하여 대통령령으로 정하는 시설을 갖추어야 한다.
② 법학전문대학원을 두는 대학은 법학전문대학원의 운영에 필요한 재정을 확보하여야 하고, 장학금제도 등 학생에 대한 경제적 지원방안을 마련하여야 한다.
제21조(설치기준의 수립ㆍ변경에 대한 의견수렴) 교육과학기술부장관은 교원ㆍ시설ㆍ교육과정 등 법학전문대학원의 설치에 관한 중요한 기준을 수립ㆍ변경하고자 하는 경우에는 법원행정처장ㆍ법무부장관ㆍ대한변호사협회장 및 한국법학교수회장 등의 의견을 들어야 한다.
법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20740호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 시행령’이라 한다) 제5조(설치인가 등에 있어 고려사항) 교육과학기술부장관은 법 제5조 및 법 제6조에 따른 법학전문대학원의 설치인가 등에 있어서 지방대학의 발전과 지역발전에 필요한 우수 인력을 양성하기 위하여 지역 간 균형을 고려하여야 한다.
2. 청구인들의 주장 및 피청구인의 의견
가. 청구인들의 주장
(1) 피청구인의 2008. 2. 4.자 예비인가 대상대학 선
정 결정이 행정소송의 대상이 될 수 있을 것인지가 불확실한 이상 위 결정의 헌법소원 대상성이 인정된다.
(2) 피청구인은 법학전문대학원 설치인가 여부를 결정함에 있어 최근 5년간 사법시험 합격자 수, 외국어 강좌 개설 운영, 여성교수 비율 등의 기준을 임의로 추가함으로써 특정 대학에 유리하도록 절차를 진행하여 청구인들의 적법절차에 대한 보장권을 침해하였고, 이 사건 시행령 제5조에 기한 예비인가 처분은 지방대학에 비하여 더 높은 점수를 얻고도 예비인가를 받지 못한 서울 소재 대학에 대한 자의적인 차별에 해당하는바, 청구인들은 불평등하고 자의적인 심사기준으로 인하여 학문의 자유, 교육의 자주ㆍ전문성, 대학의 자율권 및 평등권 등을 침해당하였다.
나. 피청구인의 답변요지
(1) 예비인가 결정은 2008. 8.말로 예정된 법학전문대학원 설치인가 결정의 준비단계에 불과하고, 예비인가의 내용이 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상된다고 보기 어려우므로 예비인가는 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 아니한다.
(2) 가사 이 사건 예비인가 거부결정의 헌법소원 대상성이 인정된다고 할지라도, 법학교육위원회 위원의 선출과정은 설치인가 신청이 있기 전에 이루어졌던 것으로 그 과정이 적법하고 또한 설치인가 신청대학 소속 교수인 위원회의 위원들은 각 소속 대학에 대한 심의에는 관여하지 아니하였으므로 위 결정 과정이 적법절차에 반한다고 볼 근거가 없다.
(3) 또한 법학전문대학원의 설립은 국가의 합리적인 정책적 결단에 의존하고 있는 것으로 교육의 자주성, 대학의 자율성의 보호영역 내에 포함되지 아니하며 가사 교육의 자주성 등의 보호영역에 포함된다고 할지라도 이 사건 예비인가 거부결정이 청구인들의 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 볼 수는 없다. 그리고 ‘법조인 배출실적’, ‘도서 확보 기준’ 등의 심사기준들은 피청구인이 두 차례에 걸친 정책연구 결과를 바탕으로 전문가 및 관계 부처, 단체의 의견을 다각적으로 수렴하고, 한 달여의 기간 동안 6회에 걸쳐 법학교육위원회를 열어 법학교육위원회의 심의를 거친 후에 확정한 것으로 그 평가 대상이나 내용이 자의적이라거나 합리성을 결여하여 평등의 원칙에 반한다고 볼 여지가 없다.
3. 판  단
가. 이 사건 예비인가제도의 취지
법학전문대학원은 이 사건 법률 제16조(교원) 및 제17조(시설기준)가 정하는 인적ㆍ물적 교육능력을 갖추어야 하고, 그 설치인가를 받으려면 위와 같은 교육능력 중 교육과학기술부장관이 정하는 세부기준을 갖추어야 하는바, 이같은 인가기준을 모두 충족하려면 많은 비용을 투자하여야 한다. 반면 이 사건 법률 제7조(법학전문대학원의 입학정원)에 의하여 법학전문대학원의 총 입학정원이 한정되기 때문에 위와 같은 인가기준을 갖춘 모든 대학에 법학전문대학원의 설치를 인가하여 줄 수는 없다. 그리하여 피청구인은 각 대학이 법학전문대학원 설치를 위하여 과도하게 투자하는 것을 방지하고 본인가 여부에 대한 심도있는 심사를 하기 위하여, 각 대학의 설치계획을 심사한 후 본인가심사를 받을 대상 대학과 그 입학정원을 미리 결정하여 두는 예비인가제도를 마련하고, 이를 2007. 10. 30.자 ‘법학전문대학원 설치인가 신청 공고’에서 발표하였다.
나. 이 사건 예비인가 거부결정의 성격
예비인가제도는 법학전문대학원을 설치하고자 하는 대학이 자신이 수립한 법학전문대학원의 설치계획 및 준비 중인 시설 등이 법학전문대학원을 설치함에 있어 충분한지 여부에 대하여 본인가 전에 미리 승인을 받는 제도이다.
그러므로 예비인가 대상으로 선정된 대학들은 ‘입학전형계획 개요 발표’를 통해 법학전문대학원의 개원을 위한 준비작업에 착수할 수 있고, 설치인가 신청서를 수정?보완할 수 있으며, 법학전문대학원 협의회에 가입할 수 있는 등 본인가를 받기 위한 절차를 진행할 수 있다. 이에 반하여, 예비인가를 받지 못한 대학들은 본인가를 위한 신청서의 수정?보완, 이행점검이나 현지조사 등 후속절차에 참여할 수 있는 기회를 박탈당하여 사실상 법학전문대학원 설치인가를 받을 수 없게 된다.
이처럼 이 사건 예비인가 거부결정은 법학전문대학원 설치인가 이전에 청구인들의 법적지위에 영향을 주는 것으로 법학전문대학원 설치인가 거부결정과는 구별되는 별도의 독립한 처분이므로, 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사의 거부(행정소송법 제2조 제1항 제1호)에 해당한다고 할 것이다.
다. 보충성 요건의 충족 여부
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거
친 후가 아니면 이를 청구할 수 없다.
한편, 이 사건 예비인가 거부결정이 행정소송법상 항고소송의 대상이 되기 위하여는 그것이 청구인들의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치는 공권력 행사의 거부이어야 하고, 청구인들에게 그러한 신청을 할 법률상 또는 조리상 권리가 존재하여야 한다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004두12421 판결 등). 그런데 앞에서 본 바와 같이 청구인들에게는 이 사건 예비인가를 신청할 권리가 있을 뿐 아니라, 예비인가가 거부된 대학들은 본인가를 위한 후속절차에 참여할 수 없어서 실질적으로 법학전문대학원 설치인가를 받을 수 없게 되므로 위 결정은 청구인들의 권리 내지 법률상 이익에 직접 영향을 주고, 따라서 위 거부결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다.
청구인들도 그러한 취지에서 이 사건 예비인가 거부결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가, 그 후 2008. 8. 29. 피청구인의 법학전문대학원 설치에 관한 본인가결정이 내려지자, 그 청구취지를 ‘법학전문대학원 설치인가 거부처분의 취소’를 구하는 것으로 교환적으로 변경하여, 현재 소송이 계속중이다.
결국, 청구인들의 이 사건 예비인가 거부결정에 관한 헌법소원 심판청구는 행정소송에 의한 권리구제절차를 모두 거치지 않았으므로, 헌법소원심판의 보충성원칙에 반하여 부적법하다고 할 것이다.
4. 결  론
그렇다면, 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하여 각하하여야 할 것이므로, 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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