# 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제2항 위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      98헌마103ㆍ351(병합)    집합건물의소유및관리에관한법률
 제47조제2항 위헌확인
청  구  인      1. ○○아파트재건축조합(98헌마103)
   대표자  조합장  강 ○  석
2. □□아파트재건축조합(98헌마351)
   대표자  조합장  유  ○  자
청구인들 대리인  변호사 용 태 영
주           문
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
이           유
1. 
 사건의 개요와 심판의 대상
가. 
 사건의 개요
(1) 
 98헌마103
청구인 ○○아파트재건축조합(이하 ‘○○아파트조합’이라 한다)은 서울 동작구 ○○동 산 65의 155 임야 6,245㎡ 지상에 건립되어 있는 ○○아파트 4개동과 상가 1개동에 대한 재건축을 추진하기 위하여 ○○아파트조합 설립인가신청을 하여 1995. 7. 21. 서울동작구청장으로부터 재건축조합설립인가처분(이하 ‘이 사건 제1처분’이라 한다)을 받아 설립인가된 재건축조합이다.
그런데 위 상가를 소유하고 있는 청구외 백기가 재건축에 찬성하지 아니하여, ○○아파트조합은 백기를 상대로 여러차례에 걸쳐 재건축에의 참여를 촉구하였으나 1995. 9. 19. 백기가 재건축에 참가하지 아니할 뜻을 통지하자 백기를 상대로 서울지방법원에 집합건물의소유및관리에관한법률(1984. 4. 10. 법률 제3725호로 제정된 것, 이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제48조의 규정에 의하여 구분소유권을 매도하라는 내용의 소유권이전등기청구의 소를 제기하였으나 1996. 12. 11. 원고패소판결(서울지방법원 96가합12356)을 선고받았고, 이에 대하여 항소하였으나 1997. 7. 16. 항소기각판결(서울고등법원 97나2582)을 선고받았고, 다시 상고하였으나 1998. 3. 13. 상고기각판결(대법원 97다41868, 이하 ‘이 사건 제1판결’이라 한다)을 선고받자, 위 청구인조합은 위 대법원판결이 집합건물법 제47조 제2항을 잘못 해석하여 위 청구인조합의 기본권을 침해하였다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다
(2) 
 98헌마351
청구인 □□아파트재건축조합(이하 ‘□□아파트조합’이라 한다)은, 청구외 김○대가 대표로 있는 □□아파트 재건축추진위원회가 인천 남구 ○○동 909의 6 일대 및 인천 남동구 □□동 529의 4 일대 토지상에 건립되어 있는 □□아파트 65개동 및 상가 1개동에 대한 재건축을 추진하기 위하여 1996. 3. 5. 주택건설촉진법 제44조등에 근거하여 □□아파트조합 설립인가신청을 하여 같은 해 4. 10. 인천광역시 남구청장으로부터 재건축조합설립인가처분(이하 ‘이 사건 제2처분’이라 한다)을 받아 설립인가된 재건축조합이다(그 후 위 청구인조합은 1997. 3. 조합원을 2,511명에서 2,712명으로 증원하는 변경인가를 받았다).
그런데 청구외 현○식 등 8명이 서울고등법원에 인천광역시 남구청장을 상대로 이 사건 제2처분의 취소청구소송을 제기하여 1998. 6. 11. 이 사건 제2처분을 취소한다는 내용의 승소판결(서울고등법원 96구45384)을 선고받았고, 인천광역시 남구청장이 이에 불복하여 대법원에 상고하였으나 같은 해 9. 29. 상고기각판결(대법원 98두12246, 이하 ‘이 사건 제2판결’이라 한다)을 선고받자, □□아파트조합은 같은 해 10. 9. 이 사건 제2판결이 청구인조합의 평등권 등을 침해하였다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 
 심판의 대상
이 사건들(이하 ‘이 사건’이라 한다) 심판의 대상은 이 사건 제1, 2판결이 청구인조합들의 기본권을 침해하였는지 여부이고, 다만 청구인조합들의 이 사건 심판청구내용을 선해하면 집합건물법 제47조 제2항 중 “구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 다수에 의한 결의에 의한다”는 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 청구인조합들의 기본권을 침해하였는지 여부라고 할 수도 있을 것인바, 집합건물법 제47조 제2항 및 이와 관련된 법률규정들의 내용은 다음과 같다.
집합건물법 제47조【재건축의 결의】② 제1항의 결의는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 다수에 의한 결의에 의한다.
[관련조문]
집합건물법 제47조【재건축의 결의】① 건물건축 후 상당한 기간이 경과되어 건물이 훼손 또는 일부 멸실되거나 그 밖의 사정에 의하여 건물의 가격에 비하여 과다한 수선ㆍ복구비나 관리비용이 소요되는 경우 또는 부근 토지의 이용상황의 변화나 그 밖의 사정에 의하여 건물을 재건축하면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 있게 되는 경우 관리단집회는 그 건물을 철거하여 그 대지를 구분소유권의 목적이 될 신건물의 대지로 이용할 것을 결의할 수 있다(단서 생략).
집합건물법 제48조【구분소유권등의 매도청구등】① 재건축의 결의가 있은 때에는 집회를 소집한 자는 지체없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의내용에 따른 재건축에의 참가여부를 회답할 것을 서면으로 최고하여야 한다.
② 제1항의 최고를 받은 구분소유자는 최고 수령일로부터 2월이내에 회답하여야 한다.
③ 제2항의 기간내에 회답하지 아니한 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 것으로 본다.
④ 제2항의 기간이 경과한 때에는 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축의 결의내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(그의 승계인을 포함한다) 또는 이들 전원의 합의에 의하여 구분소유권 및 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(이하 “매수지정자”라 한다)는 제2항의 기간만료일로부터 2월 이내에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다. 재건축의 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지사용권에 대하여도 같다.
주택건설촉진법 제44조【주택조합의 설립등】①조합을 구성하여 그 구성원의 주택을 건설하고자 할 때에는 관할 시장등의 인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하고자 할 때에도 또한 같다.
②주택조합의 설립방법ㆍ설립절차 및 주택조합 구성원의 자격기준과 주택조합의 운영 및 관리등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
주택건설촉진법시행령 제42조【주택조합의 설립등】①법 제44조 제1항의 규정에 의하여 주택조합설립인가ㆍ변경인가 또는 해산인가를 받고자 하는 자는 인가신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 가장 많은 수의 조합원이 거주하는 지역(직장조합인 경우에는 직장소재지를 말한다) 또는 조합주택건설예정지를 관할하는 시장등에게 제출하여야 한다.
  1-4. 생략
  5. 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조의 규정에 의한 재건축결의를 증명하는 서류(재건축조합설립인가의 경우에 한한다)
  6. 생략
2. 
 청구인들의 주장과 이해관계인들의 의견
가. 
 청구인들의 주장요지
(1) 
 이 사건 조항으로 인하여 아파트단지의 각 건물 단위로 재건축 여부를 결정하여야 한다면, 아파트단지의 분할이 생김으로써 주거수준의 향상과, 건강하고 문화적인 생활의 영위를 위한 단지의 유기적 결합관계가 깨져 거주자들의 주거생활권과 행복권을 침해하게 된다.
(2) 
 아파트단지는 경제ㆍ사회ㆍ문화적으로 하나의 공동체를 이루고 있기 때문에 그에 대한 재건축 역시 전체에 대하여 동시에 일괄적으로 이루어져야 할 현실적ㆍ경제적 필요성이 있다.
(3) 
 ○○아파트조합은 4개동 아파트의 구분소유자 전원(의결권의 98.54%)의 동의를 받아 재건축사업을 시행하고 있는데 상가 1개동의 소유자 1인이 반대하고 있고, □□아파트조합은 64개동 아파트의 구분소유자 2,970명 중 2,572명의 동의를 받아 재건축사업을 시행하고 있는데 상가 3개동과 아파트 3개동의 소유자들이 반대하고 있는바, 이와 같이 극히 일부의 상가소유자 또는 아파트 소유자의 반대로 인하여 재건축사업을 시행할 수 없다는 것은 공공의 이익에 반하고 형평의 원칙에 어긋나며, 거주자들의 주거생활권과 행복추구권을 침해하는 것이다.
(4) 
 이 사건 판결은 소수자의 권익보호를 위하여 다수자의 권익을 침해하고 파괴하는 법률적 해석을 함으로써 청구인조합들의 평등권과 주거생활권 및 행복추구권을 침해하였다.
나. 
 법무부장관의 의견
(1) 
 이 사건 판결은 헌법소원의 대상이 되는 재판에 해당하지 아니하므로 이 사건 헌법소원은 부적법하다.
(2) 
 이 사건 심판청구를 집합건물법 제47조 제2항에 대한 헌법소원으로 선해한다고 하더라도, 이 사건은 이 사건 조항에 의하여 청구인들의 기본권이 직접 침해된 사안이 아니고, 또한 이 사건 심판청구는 그 청구기관을 도과하여 제기된 것으로서 어느 모로 보나 부적법하다.
(3) 
 집합건물의 재건축은 이를 원하지 않는 소유자에게는 재산권에 커다란 제한을 가져올 수 있으므로 신중한 절차를 취해 피해를 최소화할 필요가 있는바, 이 사건 조항을 개개 건물이 아닌 한 개의 단지를 구성하는 건물전체에 대한 것으로 해석하는 경우 그 범위를 한정하기 어려운 경우가 발생할 수 있고, 대단위 집합건물의 경우 특정부분의 집합건물 소유자들이 재건축에 반대함에도 불구하고 다른 부분의 소유자들에 의하여 강제적으로 재산권이 박탈되는 결과를 가져올 수 있어 오히려 재건축을 반대하는 소유자들의 행복추구권이나 재산권을 침해할 우려가 있다. 따라서 이 사건 조항은 개개 건물마다 따로이 적용하는 것이 타당하다.
다. 
 건설교통부장관의 의견
(1) 
 98헌마103 사건에 관한 답변 : 법무부장관의 의견과 같음.
(2) 
 98헌마351 사건에 관한 답변 : 일단의 주택단지는 각종 시설이 서로 밀접하게 유기적으로 관련되어 있고 하나의 공유적인 특성이 있기 때문에 일반 집합건물과는 달리 일부 건물을 제외하고 재건축사업을 시행하는 것은 곤란하다. 따라서 일단의 주택단지는 전체가 참여하여 재건축사업을 시행하는 것이 바람직하고, 각 동별로 재건축사업 시행 여부를 결정하게 되면 일부 동의 소수의 소유자가 반대하는 경우 전체적으로 재건축사업 추진이 불가능하게 되어 재건축사업 시행을 원하는 다수 주민의 이익을 해하게 된다.
라. 
 인천광역시 남구청장의 의견
(1) 
 상가는 거주자의 생활복리를 위하여 필요한 공동시설이므로 상가소유자의 부동의로 인하여 거주자들이 재건축사업을 시행하지 못한다면 이는 헌법에 위배되어 거주자들의 주거생활권과 행복추구권을 침해하는 것이다.
(2) 수 개의 아파트동과 상가동이 있는 아파트 단지는 재건축여부를 결정함에 있어서 1동의 건물과 같이 이 사건 조항을 적용하여야 하는 것이 소수의 반대에도 불구하고 다수의 이익을 위하여 재건축사업을 추진하는 것을 허용하는 주택건설촉진법의 입법취지에 부합한다.
3. 
 판단
본안에 관하여 판단하기에 앞서 이 사건 심판청구의 적법여부에 관하여 판단한다.
가. 
 이 사건 심판의 대상을 이 사건 제1, 2판결로 보는 경우
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 이와 관련하여 헌법재판소는 위 “법원의 재판”에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서 헌법에 위반된다는 결정을 선고한 바 있으므로(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842), 결국 “법원의 재판”은 위와 같은 예외적인 경우가 아닌 한 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다 할 것이다. 그런데 이 사건 제1, 2판결은 청구인들의 주장에 의하더라도 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니함이 분명하고, 따라서 그에 대한 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판청구는 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 법원의 재판에 대한 것으로서 모두 부적법한 것이다.
나. 
 이 사건 심판의 대상을 이 사건 조항으로 선해하는 경우
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자기의 기본권을 현재 직접적으로 침해받은 자만이 이를 청구할 수 있는 것이고 따라서 위 규정에 의하여 법령에 대한 헌법소원심판청구를 하려면 별도의 구체적인 집행행위의 개재 없이 법령 그 자체로 인하여 직접적으로 자기의 기본권을 침해당한 경우라야 한다(헌재 1990. 6. 25. 89헌마220, 판례집 2, 200; 1997. 9. 25. 96헌마41, 판례집 9-2, 389). 그런데 이 사건 조항은 재건축을 위한 결의방법을 규정한 것에 불과하여 이로 인하여 청구인들의 기본권이 직접적으로 제한받았다고 할 수 없다. 청구인들은 이 사건 판결의 재판과정에서 이 사건 조항에 대하여 위헌법률제청신청을 하는 방법으로 구제받을 수 있고 이 구제절차가 불필요한 우회절차를 강요하는 예외적인 경우에 해당하지 아니하며 달리 직접성을 인정할 아무런 근거를 찾을 수 없다. 따라서 이 사건 조항에 대한 이 사건 심판청구도 부적법하다고 할 것이다.
가사 이 사건 조항에 직접성을 인정한다고 하더라도 다음과 같은 이유로 이 사건 심판청구는 모두 그 청구기간을 도과한 것으로서 부적법한 것이다.
법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권을 침해당한 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이나, 법령이 시행된 후 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다(헌재 1996. 11. 28. 95헌마280, 판례집 8-2, 647).
그런데 이 사건에 있어서 청구인들이 이 사건 조항에 의하여 직접 기본권을 침해받았다면 청구인들은 이 사건 조항에 해당하는 사유인 재건축결의를 한 후 재건축조합설립인가를 받은 날 기본권을 침해받았다고 할 것인데, ○○아파트조합은 재건축조합설립인가를 받은 1995. 7. 21.부터 180일이 경과하였음이 역수상 명백한 1998. 4. 6., □□아파트조합은 재건축조합설립인가를 받은 1996. 4. 10.부터 180일이 경과하였음이 역수상 명백한 1998. 10. 9. 각 제기된 이 사건 심판청구는 모두 그 적법한 청구기간을 도과하여 제기된 것으로서 부적법하다고 할 것이다.
4. 
 결론
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
1999.    3.    25.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________
             주 심 재 판 관       이   재   화 ____________________________
                   재 판 관       조   승   형 ____________________________
                   재 판 관       정   경   식 ____________________________
                   재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________
                    재 판 관        한   대   현 ______________________________