# 민법 제1066조 제1항 위헌소원

## 판시사항

자필증서에 의한 유언의 방식으로 전문(全文)과 성명의 자서(自書)에 더하여 ‘날인’을 요구하고 있는 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제1066조 제1항 중 ‘날인’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항 부분’이라 한다)이 유언자의 재산권과 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

이 사건 법률조항 부분은 유언자의 사망 후 그 진의를 확보하고, 상속재산을 둘러싼 이해 당사자들 사이의 법적 분쟁과 혼란을 예방하여 법적 안정성을 도모하며, 상속제도를 건전하게 보호하기 위한 것으로서 그 입법목적은 정당하다. 그리고 자필증서에 의한 유언은 가장 간이한 방식의 유언이지만 위조나 변조의 위험성이 상대적으로 크고 유언자의 사후 본인의 진의를 객관적으로 확인하는 것이 어려우므로 방식을 구비할 것을 요구하는 것 자체는 위와 같은 입법목적을 달성할 수 있는 적절한 수단이다.
한편, 동양문화권인 우리나라에는 법률행위에 있어서 인장을 사용하는 오랜 법의식 내지 관행이 존재하는바, 이 사건 법률조항 부분은 이와 같은 법의식 내지 관행에 비추어 성명의 자서만으로는 입법목적을 달성하기에 부족하다는 고려에 입각하고 있으므로 성명의 자서 외에 날인이라는 동일한 기능을 가진 두 가지 방식을 불필요하게 중복적으로 요구하는 것으로 볼 수는 없다. 나아가 유언자로서는 무인을 통하여 인장을 쉽게 대체할 수 있고, 민법이 마련하고 있는 다른 방식의 유언을 선택하여 유증을 할 수 있는 기회가 열려 있으며, 생전에 수증자와 낙성·불요식의 사인증여 계약을 체결함으로써 원하는 바를 달성할 수도 있으므로, 날인을 요구하는 것은 기본권침해의 최소성원칙에 위반되지 않을 뿐 아니라 법익균형성의 요건도 갖추고 있다.
재판관 김종대의 반대의견
오늘날 날인은 자필에 비해 타인에 의한 날인가능성과 위조가능성이 커 의사의 최종적 완결 방법으로는 부적당하게 되어 각종 법률에서 서명(성명의 자서)만으로 처리하는 경향이 점차 확대되고 있다. 자필증서에 의한 유언에서 날인을 요구하는 목적은 유언장의 전문의 자서와 성명의 자서에 의해서 충분히 달성되므로 그 밖에 날인을 요구하는 것은 불필요하게 중복적인 요건을 요구하는 것으로 헌법 제10조에 의하여 보장되는 유언자의 일반적 행동의 자유를 제한함에 있어 최소침해성의 원칙을 준수하지 못하였고, 이 사건 법률조항 부분은 법익 균형성의 원칙에도 위반되므로 위헌으로 선언하여야 한다.

## 심판대상조문

민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제1066조(자필증서에 의한 유언) ① 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 년월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다.
② 생략

## 참조조문

헌법 제10조, 제23조, 제37조
민법 제47조 제2항, 제562조, 제850조, 제859조 제2항, 제931조, 제962조, 제1012조, 제1060조, 제1061조, 제1065조, 제1066조, 제1074조, 제1075조 내지 제1090조, 제1093조, 제1108조, 제1109조
신탁법 제2조
민사소송법 제358조
p공장저당법 제39조 제2항
유료도로법 제13조 제2항
유료도로관리권등록령 제27조
어음법 제1조 제8호, 제13조, 제75조 제7호
여신전문금융업법 제19조 제2항
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제1066조(자필증서에 의한 유언) 제1항 중 ‘날인’ 부분

## 참조판례

96헌가22
88헌가13
93헌바46
96헌가19
2003헌가13

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　학교법인 ○○대학교
대리인 법무법인　화우
담당변호사　양삼승 외 1인
당해사건　대법원 2006다25103(본소) 예금반환, 2006다25110(독립당사자참가) 예금
【주 문】
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제1066조 제1항 중 ‘날인’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구외 김○초는 사회복지사업 등에 종사하다가 2003. 11. 5. 사망하였는데 그 법정상속인으로 직계 존ㆍ비속은 없고, 조카인 김○철 외 6명이 있다. 청구외 김○초(이하 ‘망인’이라 한다)의 상속재산 중 예금은 각 만기가 도래한 ○○은행 예금, △△은행 예금(이하 ‘만기도래 예금’ 이라 한다), 중도 해약이 불가능하고 만기가 도래하지 않은 △△은행 예금(이하 ‘해약불가 예금’이라 한다), 합계 12,338,294,463원이 있다. 한편, 망인은 생전에 △△은행 직원으로부터 자필증서에 의한 유언의 방식, 유언의 종류 등에 대하여 자세하게 정리된 자료를 교부받았다.
청구외 김○철은 2003. 11. 11. △△은행 ○○지점의 대여금고에서 망인 명의의 봉투 1장과 그 속에 든 [별지] 기재와 같은 유언장 1장을 발견하였는데, 위 유언장에는 ‘망인 유고 시 그 명의의 모든 부동산, 금전신탁, 예금 전부를 교육기관인 학교법인 ○○대학교에 한국사회사업발전기금 명목으로 기부한다.’는 내용의 전문과 연월일, 주소, 성명이 망인의 자필로 기재되어 있었고 망인의 날인은 없었다.
(2) 망인의 상속인들은 이 사건 유언은 자필증서에 의한 유언인데, 그 요건 중 ‘날인’이 흠결되어 효력이 없고, 망인과 청구인 사이에 사인증여에 필요한 의사표시의 합치가 있다고 할 수도 없어, 망인의 상속재산이 청구인에게 유증 또는 증여되었다고 볼 수 없으므로 상속인들에게 상속재산분할 협의에 따른 비율대로 상속되었다고 주장하면서, 2003. 11. 24. 서울중앙지방법원 2003가합86119호로 주식회사 △△은행을 상대로 예금반환청구의 소를 제기하였다. 이에 청구인은 이 사건 유언은 하단의 서명을 통해 평소 재산의 사회 환원을 중시하던 망인의 진의가 확인되었으므로 자필증서에 의한 유언으로서 효력이 있거나, 유언장 작성 당시 청구인과 망인 사이에 사인증여 계약이 성립되었다고 볼 수 있어 청구인이 망인의 전 재산을 유증 또는 증여받았다고 주장하면서, 2003. 12. 5. 원고들과 피고 △△은행에 대하여 위 해약불가 예금에 대한 반환청구권이 참가인에게 있음의 확인을 구함과 아울러 원고들에 대하여 위 만기도래 예금에 대한 공탁금출급청구권이 참가인에게 있음의 확인을 구하는 독립당사자참가(2003가합89828)를 하였으나, 위 법원은 2005. 7. 5. 청구인의 독립당사자 청구를 기각하였다.
(3) 이에 청구인이 항소하였으나 기각되자(서울고등법원 2006. 3. 7. 선고 2005나63162, 63179 판결), 대법원에 상고(2006다25103, 25110)하여 그 소송계속 중 "민법 제1066조 제1항 중 ‘날인’을 자필증서에 의한 유언의 방식으로 정한 부분"에 대한 위헌법률심판제청신청(2006카기129)을 하였고, 대법원이 2006. 9. 8. 청구인의 상고 및 위 신청을 모두 기각하자, 청구인은 같은 해 9. 13. 위 기각결정을 통지받고 같은 해 10. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제1066조 제1항 중 ‘날인’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항 부분’이라 한다)의 위헌 여부이고, 이 사건 법률조항 부분 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제1066조(자필증서에 의한 유언) ① 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다.
[관련조항]
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제562조(사인증여) 증여자의 사망으로 인하여 효력이 생길 증여에는 유증에 관한 규정을 준용한다.
제1060조(유언의 요식성) 유언은 본법의 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 생하지 아니한다.
제1065조(유언의 보통방식) 유언의 방식은 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서와 구수증서의 5종으로 한다.
제1066조(자필증서에 의한 유언) ② 전항의 증서에 문자의 삽입, 삭제 또는 변경을 함에는 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 한다.
2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청기각결정 이유 및 관계인의 의견
가. 청구인의 주장요지
이 사건 법률조항 부분은 유언의 진정성을 둘러싼 법적 분쟁을 해결하고 법적 안정성을 실현하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정되며, 방식을 요구하는 것 자체는 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 그러나 이미 전문(全文)의 자서(自書)를 통하여 당사자의 동일성이 확인되고, 성명(姓名)의 자서(自書)에 의하여 의사표시의 진정성과 최종성이 확인되어 날인이 없더라도 충분히 유언자의 진의를 확보할 수 있음에도 중복적으로 날인을 요구하는 것은 최소침해성의 원칙을 준수하지 못한 것이다. 특히 현대에 이르러 서명이 날인을 대체하는 법의식과 법문화가 법률생활 전반에 확고히 정립되어 동양문화권에서 날인이 지니는 전통적인 의미는 상당 부분 퇴색하였음에도 불구하고 서명에 더하여 날인까지 요구하는 것은 법적 안정성이라는 공익을 위하여 유언자의 진의를 지나치게 희생시키고 있는 것으로 법익 균형성의 원칙도 준수하지 못하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항 부분은 헌법 제23조 제1항의 재산권 및 제10조 제1항에서 보장되는 유언자의 유언의 자유를 제한함에 있어 과잉금지의 원칙을 위배하였으므로 헌법에 위반된다.
나. 법원의 위헌제청신청기각결정의 이유요지
자필증서에 의한 유언은 민법이 정한 다른 유언 방식과는 달리 증인 등 제3자의 관여가 없는 상태에서 이루어지는 가장 간편한 방식의 유언으로서, 상대적으로 위조나 변조의 위험성이 크고 유언자 본인의 진의를 확인하는 것이 어렵다. 따라서 유언자의 진의를 명확히 하고 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위하여 서명 이외에 별도로 날인을 요구하는 것이므로 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
다. 법무부장관의 의견요지
유언은 유언자의 사후에 비로소 효력이 발생하고 다수의 법률관계에 영향을 미치므로, 법적 안정성의 확보가 중대한 의미를 지니게 된다. 자필증서에 의한 유언은 그 간이성 때문에 널리 이용되고 있는 방식이지만 유언 내용의 불명확성이나 방식불비로 인하여 유언자의 사후 유언의 진실성에 대한 분쟁이 일어날 위험성이 크고, 특별한 공적 보관을 요구하지 않아 유언장의 분실이나 멸실의 위험이 있어 유언의 요식성을 인정할 필요가 다른 유언 방식에 비하여 더욱 크므로 이 사건 법률조항 부분은 입법목적의 정당성이나 수단의 적합성이 인정된다. 또한, ‘날인’ 요건에 대한 합헌적 법률해석을 통하여 유언의 유효성을 인정하여 유언의 자유에 대한 침해를 최소화할 수 있으므로 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.
라. 이해관계인 상속인 김○보 외 2인의 의견요지
우리 민법은 동양문화권에서 일반적으로 법률문서의 작성에 있어서 서명을 한 뒤 날인까지 하여야 그 문서가 날인자의 진정한 의사에 기하여 작성되고 완결되었다는 것, 즉 날인이 의사의 진정성 및 최종성을 확인해 주는 전통적인 수단이 되어 왔던 법의식과 관행을 반영하여 제정 당시부터 날인을 자필증서에 의한 유언의 요건으로 하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항 부분이 과잉금지원칙에 위반되어 유언자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.
3. 판　단
가. 재판의 전제성에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 일반 법원에 계속중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제로 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해 사건에 적용할 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58).
만일 이 사건 법률조항 부분이 헌법에 위반되는 것으로 판단되어 그 효력을 상실하게 된다면 이 사건 유언은 방식을 갖춘 것으로 인정되어 효력이 인정될 수 있고, 당해 사건에서 망인의 상속재산에 대하여 상속인의 유류분이 인정되는 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 망인의 청구인에 대한 유증이 유효하게 되어 청구인의 청구가 일부라도 인용될 가능성이 있으므로, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라질 수 있다. 따라서 이 사건 헌법소원심판청구는 재판의 전제성이 인정된다.
나. 본안에 대한 판단
(1) 유언의 요식성
유언은 유언자가 그 표시행위를 완료하였을 때 성립하며 유언자가 사망한 때에 일정한 효과가 발생하는 사후적 법률행위로 상대방 없는 단독행위이다. 법정 유언사항으로는 가족관계에 관한 사항으로 유언에 의한 친생부인(민법 제850조), 유언에 의한 인지(민법 제859조 제2항), 유언에 의한 후견인의 지정(민법 제931조), 유언에 의한 친족회원의 지정(민법 제962조) 등이 있으며, 재산의 처분에 관한 사항으로 유증(민법 제1074조 내지 제1090조), 유언에 의한 재단법인 설립을 위한 재산출연행위(민법 제47조 제2항), 유언에 의한 신탁의 설정(신탁법 제2조) 등이, 상속에 관한 사항으로는 유언에 의한 상속재산 분할 방법의 지정 또는 위탁, 상속재산의 분할금지(민법 제1012조), 유언에 의한 유언집행자의 지정(민법 제1093조)이 있다.
민법 제1060조는 "유언은 본법의 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 생하지 아니한다."고 하여 유언을 요식행위로 규정하고 있다. 이와 같이 유언을 요식행위로 하는 것은 로마법ㆍ게르만법 등에서 전통적으로 인정되어 왔을 뿐만 아니라 근대 여러 나라의 유언제도에 있어서 보편적으로 나타나는 입법 태도이다.
우리나라의 전통을 살펴보더라도, 조선시대의 유언은 그 대상에 따라 ‘유서(遺書)’라는 서면을 통하여야 하는 요식행위로 주로 규정되어 있었고, 그 서면에 날인(捺印) 또는 화압(花押)을 하도록 하였다고 한다. 그러나 일제 강점기 당시 시행된 조선민사령은 가족법은 각기 고유한 전통과 습속을 토대로 형성되는 점이 많기 때문에 일본 민법의 친족ㆍ상속편을 그대로 적용할 수 없다고 하여 유언에 관한 사항을 관습법의 규율대상으로 하였고(조선민사령 제11조 참조), 당시 조선의 관습상 유언에 일정한 방식을 요하지 않고, 구술 또는 서면으로 할 수 있다고 보아 유언의 요식성을 인정하지 아니하였다. 현행 민법은 제정 당시 이러한 일제 시대의 관습을 버리고 유언을 요식행위로 정하면서 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서, 구수증서 등 모두 다섯 종류의 유언방식을 규정하였다(민법 제1065조).
유언을 요식행위로 한 입법취지에 관하여 대법원 판례는 일관되게 유언자의 진의의 명확화와 그로 인한 법적 분쟁과 혼란의 예방이라는 두 가지 목적을 들고 있다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다17800 판결; 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다57899 판결 등 참조). 이외에도 유언자로 하여금 심사숙고하여 신중하고 정확하게 유언을 하도록 하는 것 등이 유언을 엄격한 요식행위로 규정한 입법취지로 이해된다.
이와 같이 민법은 유언을 엄격한 요식행위로 규정하고 있으므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 민법 제1060조에 따라 무효가 된다. 대법원 판례도 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없다고 판시하고 있다(대법원 2004. 11. 11. 선고 2004다35533 판결; 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다57899 판결; 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다25103, 25110 판결 참조).
(2) 자필증서에 의한 유언의 방식
민법 제1066조 제1항은 자필증서에 의한 유언의 방식으로 유언자가 전문(全文)과 연월일(年月日), 주소(住所), 성명(姓名)을 자서(自書)한 다음 날인(捺印)하도록 요구하고 있다. 자필증서에 의한 유언은 작성이 간편하고, 유언이 존재한다는 사실과 유언 내용의 비밀성이 가장 잘 유지될 수 있는 장점이 있으나, 문자를 알지 못하는 자는 이 방식에 의한 유언을 할 수 없을 뿐만 아니라 위조와 변조의 위험이 많아 유언의 유무나 진정성이 유언자의 사후에 쉽게 판명될 수 없다는 결점이 있다.
특히, 자필증서에 의한 유언에서 날인을 요구하고 있는 것은 그것이 단순히 유언의 초안에 불과한 것이 아니고 확정적인 유언임을 담보하는 의미를 가지므로, 날인이 누락된 자필증서 유언의 효력을 인정하기는 어렵다. 대법원 판례도 민법 제1066조 제1항은 "자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다."라고 규정하고 있으므로, 유언자의 날인이 없는 유언장은 자필증서에 의한 유언으로서 효력이 없다는 점을 명확히 하고 있다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다25103, 25110 판결 참조).
(가) 전문(全文)의 자서(自書)
유언자의 필적을 통하여 개인적인 특성이 증명될 수 있다면 유언의 위조나 변조를 막을 수 있기 때문에 유언자가 직접 유언서의 전문을 자필로 작성하여야 한다. 또한 전문의 자서를 통하여 유언자의 의사의 독립성과 그 의사표시의 진정성을 증명하게 하고, 유언자로 하여금 자신의 마지막 의사를 자필로 작성하게 함으로써 보다 신중하고 정확하게 자신의 의사를 정리할 수 있도록 한다.
(나) 연월일(年月日)의 자서(自書)
유언능력 유무의 판단에 있어서는 유언의 시기가 기준이 되고(민법 제1061조), 복수의 유언이 있을 경우에는 후의 유언에 의하여 전의 유언은 철회된 것으로 되므로(민법 제1109조), 연월일을 유언자가 직접 자필로 기재할 것이 요구된다.
(다) 주소의 자서(自書)
유언자의 인적 동일성을 명확히 하기 위함이다.
(라) 성명의 자서(自書)
유언자의 필적을 통하여 유언 작성자와 유언장에 유언자로 표시된 사람 사이의 동일성을 입증하여 유언자의 의사표시의 완전성 및 진정성을 확보하고자 함이다.
(마) 날인(捺印)
유언자의 동일성을 확인하고 유언이 유언자 자신의 의사에 기한 것임을 확인하기 위한 것이다. 나아가 그것이 단순히 유언의 초안에 불과한 것이 아니라 확정적인 유언임을 담보하는 의미, 즉 의사의 최종성을 확인하는 의미가 있다. 날인은 반드시 실인에 한정되지 않고, 판례에 의하면 인장뿐만 아니라 무인(拇印)도 유효한 날인으로 인정된다(대법원 1998. 6. 12. 선고 97다38510 판결 참조).
(바) 삭제ㆍ변경
자필증서에 문자의 삽입, 삭제, 변경을 할 때에는 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 한다(민법 제1066조 제2항).
(3) 각국의 입법례
자필증서에 의한 유언이 근대 민법에 입법화된 것은 19세기 후로, 프랑스 민법 및 오스트리아 민법이 최초이고, 그 후 독일 민법과 스위스 민법에도 채용되었다. 한편, 자필증서에 의한 유언에서 성명의 자서에 더하여 날인을 요구하는 입법례로는 동양문화권인 일본의 민법이 있다.
(가) 일 본
일본 민법 제968조 제1항은 자필증서에 의한 유언의 방식으로 전문, 일자, 성명의 자서와 날인을 요구하여 주소의 자서를 요구하지 않는 것 이외에는 우리 민법과 동일하다. 일본에는 일반적으로 중요한 문서의 작성에 있어서 서명과 아울러 날인함으로써 문서가 완결된다는 법의식과 관행이 존재하여 왔는바, 자필증서에 의한 유언에서 날인을 요구하는 것은 당사자의 동일성을 담보함과 아울러 특히 의사의 최종성과 문서의 완결성을 징표하는 기능을 가진다고 한다.
(나) 대 만
대만 민법은 제1890조에서 자필증서에 의한 유언은 전문을 자서하고, 연월일을 부기한 다음, 스스로 서명(簽名)하도록 하였다. 증감이나 고침, 삭제 시에는 변경한 곳과 그 자수를 표시하고 서명하도록 하였다.
(다) 중화인민공화국
상속법 제17조에 의하면 자필유언은 유언자가 친필로 기재한 다음, 서명하고 연월일을 쓰도록 하였다.
(라) 독 일
독일 민법 제2247조 제1항에서는 자필에 의한 유언의 기재와 서명(Unter- schrift)을 요구하고, 제2항에서 작성 연월일 및 유언 장소의 기재를 요구한다. 다만, 유언의 장소와 일시가 흠결되어 그 효력에 대하여 의문이 있는 경우에는 다른 방법으로 그 하자가 치유되는 경우에는 유효하다고 하여 유효성이 인정될 수 있는 길을 터놓았다.
(마) 스위스, 오스트리아
스위스 민법 제505조 제1항은 자필에 의한 유언 내용의 기재, 연월일의 기재와 서명을 요구하며, 오스트리아 민법 제578조는 자필에 의한 유언의 기재와 서명을 요구한다. 유언 연월일과 유언 장소의 기재는 불필요하나 분쟁의 예방을 위해서 유용하다고 규정하고 있다.
(바) 영 국
영국 유언법 제9조에 의하면 유언은 서면으로 하여야 하고, 유언자가 직접 서명하든지 또는 그의 면전에서 다른 사람이 그의 지시에 의해 서명하여야 한다. 서명은 유언자가 유언서를 유효로 할 의도로 이루어져야 하고, 동시에 둘 또는 그 이상의 증인의 면전에서 이루어지거나 승인되어야 한다. 각각의 증인은 그 유언을 증명하고 서명하거나, 그의 서명을 유언자의 면전에서 승인하여야 한다.
(사) 프랑스
프랑스 민법 제970조에 의하면 자필유언은 유언자가 자필로 전문을 기재하고 일자를 기입한 후 서명하지 않으면 효력이 없다.
(아) 미 국
자필증서 유언(holographic will)은 주로 대륙법계에서 인정되는 것으로, 미국의 경우 주(州)별로 1751년에 자필증서 유언 방식을 채용한 버지니아주 계열의 지역과 대륙법계에 속하는 루이지애나 주의 영향을 받은 지역에 따라 방식이 약간 다르다. 전자의 형태는 통상 유언이 자필로 쓰여졌다면 증인을 필요로 하지 않는다는 취지의 규정을 둠에 지나지 않고 자필유언을 독립의 유언 방식으로 규정하지 않음에 반하여, 후자는 이것을 특별한 유언 방식으로서 규정하고 전문의 자서 외에 서명과 날짜를 요구하는 것이 일반적이다. 통일유산관리법전은 후자의 방식인 독자적인 자필증서 유언 방식을 채택하고 있으며 현재는 약 25개의 주에서 이 유언방식을 인정하고 있다고 한다.
(4) 이 사건 법률조항 부분의 위헌 여부
(가) 제한되는 기본권
1) 우리 헌법의 재산권 보장은 사유재산의 처분과 그 상속을 포함하는 것인바, 유언자가 생전에 최종적으로 자신의 재산권에 대하여 처분할 수 있는 법적 가능성을 의미하는 유언의 자유는 생전증여에 의한 처분과 마찬가지로 헌법상 재산권의 보호를 받는다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 368; 헌재 1997. 12. 24. 96헌가19등, 판례집 9-2, 762, 774 참조). 유언자가 자필증서에 의한 유언으로 유증을 하는 경우 그 방식을 모두 구비하지 않으면 설사 유언자의 의사가 진정한 것이라고 하더라도 유언의 효력이 부인되어 유언자의 진의를 관철할 수 없게 되는바, 이는 자신의 재산권을 자유롭게 처분할 수 있는 권능을 제한하는 것으로 헌법 제23조 제1항에서 보장되는 유언자의 재산권에 대한 제한이 된다.
2) 한편 유언의 자유는 단순한 재산권 처분의 권능 이외에도 사적 자치의 실현이라는 의미를 지니는바, 유언을 할지의 여부, 그 구체적인 내용의 선택, 유언의 방식 등은 기본적으로 개인의 자유로운 의사결정에 맡겨져 있다. 그러므로 이 사건 법률조항 부분과 같이 자필증서에 의한 유언에 있어서 그 방식을 제한하는 것은 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생된 유언자의 일반적 행동의 자유를 제한하는 것이 된다.
(나) 과잉금지원칙 위반 여부
1) 상속권은 재산권의 일종이므로 상속제도나 상속권의 내용은 입법자가 입법정책적으로 결정하여야 할 사항으로서 원칙적으로 입법자의 입법형성의 자유에 속한다고 할 것이지만, 입법자가 법률로써 상속제도와 상속권의 내용을 정함에 있어서 입법형성권을 자의적으로 행사하여 헌법 제37조 제2항이 규정하는 기본권제한의 입법한계를 일탈하는 경우에는 그 법률은 헌법에 위반된다고 할 것이다. 헌법 제37조 제2항은 국민의 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 그 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하여 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙을 천명하고 있다. 따라서 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서는 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추어야 하며, 이를 준수하지 않은 법률 내지 법률조항은 기본권제한의 입법한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다(헌재 1998. 8. 27. 96헌가22등, 판례집 10-2, 339, 356-357; 헌재 2004. 10. 28. 2003헌가13, 판례집 16-2하, 76, 81 등 참조).
그런데 이 사건 법률조항 부분은 위에서 본 바와 같이 유언자의 재산권과 일반적 행동자유권을 제한하는 규정이므로 이 사건 법률조항 부분에 의한 기본권 제한이 이러한 헌법적 한계를 지킨 것인지를 살펴본다.
2) 이 사건 법률조항 부분은 유언자의 사망 후 그 진의를 확보하고, 상속재산을 둘러싼 이해 당사자들 사이의 법적 분쟁과 혼란을 예방하여 법적 안정성을 도모하고 상속제도를 건전하게 보호하기 위한 것으로서 그 입법목적은 이를 수긍할 수 있다.
입법자는 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 유언에 대하여 엄격한 형식을 구비할 것을 요구하고 있는 것으로, 특히 자필증서에 의한 유언은 가장 간이한 방식의 유언이지만 증인이나 제3자의 관여를 요구하지 않아 위조나 변조의 위험성이 상대적으로 크고 유언자의 사후 본인의 진의를 객관적으로 확인하는 것이 어려우므로 방식을 구비할 것을 요구하는 것 자체는 위와 같은 입법목적을 달성할 수 있는 적절한 수단이다.
3) 그런데 이 사건 법률조항 부분은 전문과 성명의 자서에 더하여 날인을 요구하고 날인을 흠결할 경우 민법 제1060조에 의하여 유언 자체가 무효로 되는바, 유언자의 유언의 자유를 지나치게 제한하여 기본권침해의 최소성 원칙에 위반되는 것은 아닌지가 문제될 수 있다.
살피건대, 동양문화권인 우리나라에는 법률행위에 있어서 인장을 사용하는 오랜 법의식 내지 관행이 존재하는바, 사문서에 있어서 인장은 주로 의사표시의 주체와 문서를 매개하여 의사표시의 진정성을 확보하고 문서가 문서작성자에 의하여 작성되었다는 것을 징표하는 기능을 하며, 특히 의사의 최종성을 표현하고 문서의 완결을 담보하는 수단으로 관행적으로 사용되어 왔다.
민사소송법 제358조는 이를 반영하여 사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다고 규정하고 있으며, 인감증명법은 인장이 거래 당사자의 동일성을 증명하는 수단으로 사용되고 있는 오랜 관행을 바탕으로 인감증명제도를 두고 있다. 최근 들어 전산 기술의 발전에 따라 이용자의 편의를 증대시키는 방향으로 인감증명제도의 개선이 논의되고 있으나, 이를 대체할 마땅한 수단이 없어 그 제도의 폐지에 이르지는 못한 실정이다. 그러나 성명의 자서 내지 서명은 주로 서구에서 개인의 인적 동일성을 징표하는 수단으로 사용되어 왔던 것으로, 인장 날인의 관행이 없는 국가들의 경우 개인이 자필 서명을 국가기관에 등록하면 이를 전자적으로 주사(走査：scanning)한 뒤 압인하여 개인의 인적 동일성을 증명하는 수단으로 활용하는 제도가 채택되고 있다.
우리나라에서도 법률생활에 있어서 서명으로 개인의 인적 동일성을 징표하는 관행이 점차 보편화되어 가고 있는 것은 사실이지만, 청구인이 주장하는 바와 같이 서명의 관행이 날인의 관행을 완전히 대체하였다는 점이 충분히 입증되었다고 하기는 어려우며, 거래계의 일반적 관행상 서명이 의사의 최종성과 문서의 완결성을 표현하는데 충분한 수단으로 인식되거나 사용되고 있다고 할 수는 없다.
이 사건 법률조항 부분은 이와 같은 법의식 내지 관행에 비추어 성명의 자서만으로는 당사자의 최종적인 진의를 확보하고 법적 안정성을 도모하고자 하는 입법목적을 달성하기에는 부족하다는 고려에 입각하고 있으므로 동일한 기능을 가진 두 가지 방식을 불필요하게 중복적으로 요구하는 것으로 볼 수는 없다. 자필증서에 의한 유언 이외에도 개인의 명의로 작성된 사문서이지만 관공서에 제출하는 문서로서 그 성립 및 내용의 진정성이 강하게 요구되는 신청서 등에 있어서는 신청자의 서명날인이 법령상 요구되는 경우가 있다. 예를 들어 공장저당법(제39조 제2항)상의 공장재단의 소유권보존등기 신청 시 제출하는 공장재단목록, 유료도로법(제13조 제2항) 및 유료도로관리권등록령(제27조)상의 유료도로관리권 등록신청서는 등기 또는 등록의 신청자가 작성하는 사문서이나, 신청자의 서명날인을 요구하고 있다.
또한 자필증서에 의한 유언에 있어서 날인은 인장에 의한 것뿐만 아니라 무인에 의한 것도 포함된다는 것이 판례의 취지(대법원 1998. 6. 12. 선고 97다38510 판결 참조)이므로, 유언자로서는 무인을 통하여 인장을 쉽게 대체할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항 부분이 유언자가 접근할 수 없는 불가능한 방식을 요구하는 것이라고도 할 수 없다.
민법은 자필증서에 의한 유언 이외에도 녹음에 의한 유언, 공정증서에 의한 유언, 비밀증서에 의한 유언, 구수증서에 의한 유언 등을 마련하고 있으므로 유언자로서는 다른 방식의 유언을 선택하여 유증을 할 수 있는 기회가 열려 있다.
그리고 유언자가 민법이 요구하는 유언의 방식을 구비하여 유증을 하기 어려운 경우에는 생전에 민법 제562조의 사인증여를 함으로써 자신의 의사를 관철할 수도 있다. 민법 제562조는 사인증여에 관하여는 유증에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있지만, 유증의 방식에 관한 민법 제1065조 내지 제1072조는 그것이 단독행위임을 전제로 하는 것이어서 계약인 사인증여에는 적용되지 아니하므로(대법원 1996. 4. 12. 선고 94다37714, 37721 판결, 대법원 2001. 9. 14. 선고 2000다66430 판결 참조), 유언자로서는 생전에 수증자와 낙성ㆍ불요식의 증여계약의 일종인 사인증여 계약을 체결함으로써 원하는 바를 달성할 수 있을 것이다.
더욱이 ‘외국인의 서명날인에 관한 법률’은 서명날인의 제도를 가지는 국가에 속하지 않는 외국인의 경우 법령의 규정에 의하여 서명날인하여야 할 경우에 서명만으로써 이에 대신할 수 있다고 규정하여 유언자가 외국인인 경우에 서명으로 대체할 수 있도록 하여 구체적인 타당성을 도모하고 있다.
청구인은 서명과 기명날인을 대체할 수 있도록 한 여타의 법률조항들을 들어 이 사건 법률조항 부분의 위헌성을 주장하나, 서로 입법 목적이 다른 상이한 법률들을 일률적으로 비교하여 이 사건 법률조항 부분의 위헌 논거로 삼는 것은 타당하지 않다. 예컨대 어음의 발행이나 배서 등의 어음행위에 있어서 어음행위자는 기명날인 또는 서명을 할 수 있도록 되어 있으나(어음법 제1조 제8호, 제13조, 제75조 제7호), 어음은 상거래에서 주로 유통되는 것으로서 어음행위에 있어서는 신속하고 간이한 행위의 필요성이 특별히 요구된다는 점에서, 법적 안정성이 강하게 요구되는 유언과는 그 요식성을 요구하는 취지가 다르다. 또한 화폐 대용의 지불수단으로 반복적으로 빈번하게 사용되는 신용카드에 의한 거래에서 신용카드 사용자에게 매출전표에 서명을 하도록 한 것은 자필증서에 의한 유언에서 의사의 최종성과 문서의 완결성을 담보하기 위하여 날인을 요구하는 취지와는 거리가 멀다. 즉, 여신전문금융업법 제19조 제2항은 신용카드가맹점의 준수사항으로 신용카드에 의한 거래를 할 때마다 당해 신용카드가 본인에 의하여 정당하게 사용되고 있는지의 여부를 확인하도록 하여, 개별 신용카드사의 약관 등에서 사용자의 본인 여부를 확인하기 위한 수단으로 신용카드 뒷면의 서명과 매출 전표의 서명을 대조하도록 하고 있고 있어 사용자의 서명을 요구하는 것이기 때문이다.
요컨대, 이 사건 법률조항 부분의 입법목적을 달성하기 위해서는 전문의 자서와 서명을 요구하는 것만으로는 불충분하고 유언자로 하여금 인장을 날인하게 할 필요가 있다고 할 것이므로 날인을 요구하는 것이 기본권침해의 최소성 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
4) 이 사건 법률조항 부분은 자필증서 유언의 방식을 엄격하게 하여 유언자의 사후 발생하기 쉬운 법적 분쟁과 혼란을 예방하고 사유재산제도의 근간이 되는 상속제도를 건전하게 보호하고자 하는 공익을 추구하는 것으로서, 사익인 유언자의 유언의 자유가 제한되는 정도와 종합적으로 비교하였을 때 그 달성하고자 하는 공익이 더욱 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추었다.
그렇다면 이 사건 법률조항 부분은 헌법 제23조에 의하여 보장되는 유언자의 재산권과 헌법 제10조에 의해서 보장되는 일반적 행동자유권을 제한함에 있어 헌법 제37조 제2항을 위반하였다고 할 수 없다.
4. 결　론
이 사건 법률조항 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 김종대의 아래와 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 김종대의 반대의견
나는 이 사건 법률조항 부분이 헌법에 위반된다고 판단하므로 아래와 같이 밝힌다.
유언에 있어서 유언자의 진의를 확보하고 유언자의 사후 상속재산을 둘러싼 이해 당사자들 사이의 법적 분쟁과 혼란을 예방하여 법적 안정성을 도모하기 위하여 엄격한 형식을 요구하는 것 자체는 입법목적을 달성하기 위한 필요하고도 적절한 방법이라고 할 것이다. 그러나 무릇 유언은 유언자가 생전에 행하는 최종적인 의사표시로, 법률에서 유언의 엄격한 형식을 요구하는 것은 헌법 제10조가 보장하는 유언자의 일반적 행동의 자유를 제한하는 것인바, 입법자는 유언자의 진의를 담보할 수 있는 필요최소한의 형식을 요구하여야 하고 이를 넘어서 불필요하거나 부가적인 형식을 요구하는 것은 기본권 침해의 최소성원칙에 위반된다.
다수의견은 날인이 유언자의 유언의사를 최종적으로 표현하고, 문서의 완결을 징표하는 수단으로 사용되어 온 보편적인 관행과 법의식이 유지되고 있다는 전제하에서 이 사건 법률조항 부분이 수단의 적절성과 기본권 침해의 최소성 원칙을 충족시킨다고 한다. 그러나 오늘날 의사의 확정방법으로서 날인은 자필에 비해 현저히 그 중요성이 감소되었고, 더구나 날인은 자필에 비해 타인에 의한 날인 가능성과 위조 가능성이 커 의사의 최종적 완결 방법으로는 부적당하게 되었다. 그리하여 각종 법률에서 날인을 요구하는 경향은 점차 줄어들고 있으며 오히려 서명(성명의 자서)만으로 처리하는 경향이 점차 확대되고 있는 것이다. 따라서 이제 날인은 서명을 넘어서는 가치를 가질 수가 없어졌음은 물론, 서명에 덧붙여 날인을 요구하는 것 자체가 사족처럼 불필요한 의사확정 방법으로 전락하고 말았다.
또한 자필증서에 의한 유언에 있어서 법문상 명백하게 날인의 위치가 유언장의 말미로 제한되는 것이 아닌 점(민법 제1066조 제1항), 유언자는 언제든지 유언 또는 생전행위로서 유언의 전부나 일부를 철회할 수 있고 그 유언을 철회할 권리를 포기하지 못하는 점(민법 제1108조) 등에 비추어 보면, 유언자는 비록 민법 제1066조 제1항에서 요구되는 전문(全文), 연월일, 주소, 성명의 자서를 모두 구비한 뒤 날인을 하였더라도 얼마든지 그 유언의사를 철회하거나 변경할 수 있는 것인바, 그렇다면 자필증서에 의한 유언에 있어서 날인의 구비 여부는 유언자의 최종적 의사를 담보하고 문서를 완결짓는 기능을 가지는 것이라고 할 수 없고, 전문의 자서와 서명에 의하여 이미 드러난 유언의사를 확인하는 부수적이고 부가적인 요건에 불과하다고 볼 수밖에 없다.
요컨대, 자필증서에 의한 유언에서 날인을 요구하는 목적은 유언장 작성자와 유언장 명의자의 동일성을 확보하고 유언이 그의 진의에 의한 것임을 밝히기 위한 것인데, 이는 유언장의 전문의 자서와 성명의 자서에 의해서 충분히 달성되므로 그 밖에 날인을 요구하는 것은 불필요하게 중복적인 요건을 요구하는 것으로 헌법 제10조에 의하여 보장되는 유언자의 일반적 행동의 자유를 제한함에 있어 최소침해성의 원칙을 준수하지 못한다.
그리고 유언자의 사후 법적 분쟁과 혼란을 예방하고 사유재산제도의 근간이 되는 상속제도를 건전하게 보호하고자 하는 공익은 전문의 자서와 서명에 의해서도 충분히 달성할 수 있는 것임에 반하여, 날인이 흠결되면 이 사건 유언은 무효가 되고 유언자의 진의가 관철될 여지는 전혀 없게 되므로 이 사건 법률조항 부분은 침해되는 법익과 보호되는 공익 사이에 현저한 불균형을 초래하고 있어 법익균형성의 원칙에도 위반된다.
그렇다면 이 사건 법률조항 부분은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위배되는 것인바, 이와 같은 문제점은 근본적으로 이 사건 법률조항 부분의 위헌성에 기초하고 있는 것으로서 판례와 같이 무인으로 날인을 대체하는 것을 인정하는 방식의 해석에 의해서는 해결될 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항 부분에 내재하는 근본적인 문제를 제거하기 위해서는 위헌으로 선언하여야 할 것이다.

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〔별지〕  생 략