# 구 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조   위헌소원

## 판시사항

1. 개발제한구역에서의 행위제한을 규정하고 있는 구 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 본문 및 단서 제1호 중 ‘건축물의 건축’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 포괄위임입법금지원칙에 위반되는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 재산권을 침해하는지 여부(소극)
3. 이 사건 법률조항이 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)
4. 시행령의 위헌 여부와 위임규정의 위헌 여부의 관계

## 결정요지

1. 이 사건 법률조항은 전면적으로 모든 개발행위를 금지하고 예외적 허가사항으로서 일정한 개발행위를 허용하고 있는데 개발제한구역 내에 허용되는 건축물의 종류는 여러 가지 사회·경제적 변화 등에 즉응하여 규율하여야 할 필요성이 크며, 이에 따라 세부적인 사항은 국회제정의 법률보다 탄력성이 있는 행정입법에 위임할 필요가 있다. 또한 이 사건 법률조항 중 단서 부분은 전면적인 행위제한에 대한 예외적인 허용조항으로 수혜적 성격을 가지고 있으므로 포괄위임입법금지원칙 판단에서 요구되는 구체성의 요구 정도도 상대적으로 약화된다. 나아가 이 사건 법률조항은 종전에 대통령령 등 하위법령에 규정되었던 개발제한구역 안에서의 행위허가의 근거와 허용되는 범위 등을 법률로 규정하기 위하여 제정된 것으로 포괄위임의 위험성을 완화시키려는 입법적 노력의 산물로서 허용되는 범위를 법률 차원에서 비교적 구체적으로 규정하고 있으며 관련규정, 개발제한구역지정의 입법목적 등을 고려해 보았을 때 개인의 건축행위
에 있어 일정한 제한이 있을 것을 쉽게 예측할 수 있고, 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측하는 것 또한 어렵지 아니하므로 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 않는다.
2. 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있으므로 개발제한구역지정으로 인한 토지재산권의 제한은 그 목적의 정당성이 인정되고, 개발제한구역 내에서 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축을 원칙적으로 그리고 전면적으로 금지하는 것은 위와 같은 개발제한구역의 입법목적을 달성하는데 기여하므로 수단의 적정성도 인정된다. 개발제한구역 내의 토지에 대한 선별적·부분적·예외적 이용제한의 수단만을 선택하여서는 목적의 효율적인 달성을 기대하기 어려우므로 전면적인 규제수단은 입법목적을 달성하기 위해 필요한 최소한의 조치이며 개발제한구역 내 주민생활의 불편을 개선하기 위하여 취락지구에 대한 특례를 두고 있는 점에서 피해의 최소성 요건을 충족하고 있다. 또한 이 사건 법률조항이 토지재산권의 제한을 통하여 실현하고자 하는 공익의 비중과 이 사건 법률조항에 의하여 발생하는 토지재산권 침해의 정도를 비교형량할 때 양자 사이에 적정한 비례관계가 성립한다고 보이므로 법익균형성도 충족된다. 나아가 개발제한구역의 지정으로 그 효용이 현저히 감소한 토지 또는 당해 토지의 사용 및 수익이 사실상 불가능한 토지의 소유자에게 토지매수청구권을 인정하고 있는 점 등을 종합할 때, 이 사건 법률조항은 비례의 원칙에 위반하여 당해 토지 소유자의 재산권을 침해하지 않는다.
3. 이 사건 법률조항은 비록 개발제한구역 내 토지의 이용방법을 제한하여 개발제한구역 내에 거주하는 주민들이 토지를 이용하여 영위할 수 있는 직업을 제한한다고 하더라도 이는 토지재산권의 제한에 따른 간접적인 효과 내지 반사적 불이익에 지나지 않으며 나아가 가사 이 사건 법률조항에 의해 직업선택의 자유가 제한된다고 하더라도 위에서 살펴본 바와 같이 목적의 정당성, 수단의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추고 있으므로 비례의 원칙에 위반하여 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 없다.
4. 수권법률조항의 위임이 정당하고 적법한 입법권의 위임으로 헌
법에 위반되지 않는 한 행정부에서 제정한 대통령령에 규정된 내용이 정당한 것인지 여부와 위임의 적법성은 직접적인 관계가 없다. 따라서 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반될 경우라도 그 대통령령의 규정이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률조항까지 위헌으로 되는 것은 아니다.

## 심판대상조문

구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제11조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 그 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제11호의 규정에 의한 도시계획사업(이하 "도시계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아 이를 행할 수 있다.
1.다음 각 목의 1에 해당하는 건축물 또는 공작물로서 대통령령이 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경
가. 도로·철도 및 상·하수도 등 공공용시설
나. 축사 및 창고 등 농림수산업을 영위하기 위한 건축물 및 공작물
다. 주택 및 근린생활시설
라. 농로·제방·마을회관 등 개발제한구역의 주민이 공동으로 이용하는 시설
마. 실외체육시설
바. 휴양림·수목원 등 도시민의 여가활용을 위한 시설
사. 국방·군사에 관한 시설
아. 학교·폐기물처리시설 및 전기공급시설 등 공익시설
2.～8. 생략
②～⑥ 생략

## 참조조문

헌법 제15조, 제23조, 제37조, 제75조
구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제3조, 제14조 제1항, 제16조 제1항
개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령(2003. 1. 7. 대통령령 제17884호로 개정된 것) 제13조 제1항, [별표 1]
구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 본문 및 단서 제1호 중 ‘건축물의 건축’에 관한 부분

## 참조판례

2001헌바80
2003헌바29
96헌바18
2004헌바79

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○호
대리인 법무법인　세진종합법률사무소
담당변호사　이병열 외 3인
당해사건　인천지방법원 2004구합3698 건축허가신청불허가처분취소
【주 문】
구 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 본문 및 단서 제1호 중 ‘건축물의 건축’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2004. 8. 26. 부천시 오정구청장에게 개발제한구역 내에 있는 청구인 소유의 부천시 오정구 ○○동 14의 1외 2필지 2,174㎡ 지상에 장례식장(이하 ‘이 사건 장례식장’이라 한다)을 신축하기 위한 건축허가신청을 하였으나, 부천시 오정구청장은 2004. 9. 5. 이 사건 장례식장이 구 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특조법’이라 한다) 제11조 제1항 제1호에 의하여 그 건축이 허가될 수 있는 건축물의 종류나 범위에 해당하지 않는다는 이유로 위 건축허가신청을 불허하는 이 사건 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
(2) 이에 청구인은 2004. 11. 5. 인천지방법원에 부천시 오정구청장을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송(2004구합3698 건축허가신청불허가처
분취소)을 제기하는 한편 위 소송 계속 중, 구 특조법 제11조 제1항 제1호 및 제6항이 이 사건 처분의 근거법령임을 전제로 위 조항들에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였다.
(3) 위 법원은 2005. 12. 8. 위 취소소송에서 청구인의 청구를 기각하면서 아울러 청구인의 위 위헌법률심판제청신청 중 구 특조법 제11조 제1항 제1호에 대하여는 신청을 기각하고, 동조 제6항에 대하여는 재판의 전제성이 결여되었다는 이유로 신청을 각하하였으며, 청구인은 2006. 2. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 구 특조법 제11조 전체에 대하여 위헌소원을 제기하였으나 청구인의 청구이유, 위헌법률심판제청신청서 및 법원의 결정문, 당해 사건 등을 종합하여 살펴보면 이 사건 심판의 대상은 당해 사건에서 청구인의 장례식장 건축허가신청을 불허하는 이 사건 처분의 근거로서 재판의 전제가 되는 구 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 본문 및 단서 제1호 중 ‘건축물의 건축’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)으로 한정함이 상당하고 그 조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제11조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 그 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제2조 제11호의 규정에 의한 도시계획사업(이하 "도시계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아 이를 행할 수 있다.
1.다음 각 목의 1에 해당하는 건축물 또는 공작물로서 대통령령이 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경
가. 도로ㆍ철도 및 상ㆍ하수도 등 공공용시설
나. 축사 및 창고 등 농림수산업을 영위하기 위한 건축물 및 공작물
다. 주택 및 근린생활시설
라.농로ㆍ제방ㆍ마을회관 등 개발제한구역의 주민이 공동으로 이용하는 시설
마. 실외체육시설
바. 휴양림ㆍ수목원 등 도시민의 여가활용을 위한 시설
사. 국방ㆍ군사에 관한 시설
아. 학교ㆍ폐기물처리시설 및 전기공급시설 등 공익시설
[관련조항]
구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제38조의 규정에 의한 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위제한, 주민에 대한 지원, 토지의 매수 기타 개발제한구역의 효율적인 관리를 위하여 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보함을 목적으로 한다.
제3조(개발제한구역의 지정 등) ① 건설교통부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있거나 국방부장관의 요청이 있어 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 개발제한구역의 지정 및 해제를 도시관리계획으로 결정할 수 있다.
② 개발제한구역의 지정 및 해제의 기준은 대상도시의 인구ㆍ산업ㆍ교통 및 토지이용 등 경제ㆍ사회적 여건과 도시확산추세, 기타 지형 등 자연환경여건을 종합적으로 감안하여 대통령령으로 정한다.
제14조(취락지구에 대한 특례) ① 시ㆍ도지사는 개발제한구역 안에 주민이 집단적으로 거주하는 취락(제11조 제1항 제3호의 규정에 의한 이주단지를 포함한다)을 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제37조 제1항 제8호의 규정에 의한 취락지구(이하 "취락지구"라 한다)로 지정할 수 있다.
②～③ 생략
제16조(토지매수의 청구) ① 개발제한구역의 지정으로 인하여 개발제한구역 안의 토지를 종래의 용도로 사용할 수 없어 그 효용이 현저히 감소된 토지 또는 당해 토지의 사용 및 수익이 사실상 불가능한 토지(이하 "매수대상토지"라 한다)의 소유자로서 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 건설교통부장관에게 당해 토지의 매수를 청구할 수 있다.
1. 개발제한구역의 지정당시부터 당해 토지를 계속 소유한 자
2. 토지의 사용ㆍ수익이 사실상 불가능하게 되기 전에 당해 토지를 취득하여 계속 소유한 자
3. 제1호 또는 제2호의 자로부터 당해 토지를 상속받아 계속 소유한 자
②～③ 생략
개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법시행령(2003. 1. 7. 대통령령 제17884호로 개정된 것) 제13조(허가대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제11조 제1항 제1호의 규정에 의한 건축물 또는 공작물의 종류와 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다.
② 생략
[별표 1]
건축물 또는 공작물의 종류와 건축
또는 설치의 범위(제13조 제1항 관련)
시설의 종류
건축 또는 설치의 범위
1. 공공용시설
가.～파. 생략
하. 공동묘지 및 화장장
거. 생략
생략
국가 또는 지방자치단체가 설치하는 경우에 한하며, 납골시설 및 장례식장을 포함한다.
생략
2. 농림수산업용시설
생략
3. 주택
생략
4. 근린생활시설
생략
5. 주민공동이용시설
생략
6. 실외체육시설
생략
7. 도시민의 여가활용시설
생략
8. 국방ㆍ군사에 관한시설
생략
시설의 종류
건축 또는 설치의 범위
9. 공익시설
가.～버. 생략
서. 납골시설 및 장례식장
어.～저. 생략
생략
(가) 기존의 공동묘지 안에 설치하는 경우에 한하며, 납골시설은 사찰 경내에 설치하는 것을 포함한다.
(나) 기존 묘역 안에서 기존의 분묘를 정비하거나 개발제한구역 안에서 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제2조 제2호의 규정에 의한 공익사업의 시행으로 철거하여 이장되는 분묘를 정비하는 경우로서 가족ㆍ종중 또는 문중의 납골시설은 기존의 공동묘지 또는 사찰 경내 외의 지역에도 이를 설치할 수 있다.
(다) (나)의 규정에 의하여 납골시설을 설치하는 경우 정비된 분묘가 있던 기존 부지는 임야 등으로 원상복구하여야 한다.
생략
2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 이 사건 법률조항을 보면, 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 할 건축물 또는 공작물의 대상에 대하여 구 특조법 제11조 제1항 제1호에서 ‘가. 도로ㆍ철도 및 상ㆍ하수도 등 공공용시설, ……, 아. 학교ㆍ폐기물처리시설 및 전기공급시설 등 공익시설’이라고 규정하고 있는데, 동법 시행령에서는 위 법 제11조 제1항 제1호의 규정에 의한 건축물 또는 공작물의 종류와 건축 또는 설치의 범위에 관련하여 공동묘지 및 화장장에 관하여는 동법 시행령 [별표 1] 제1호 하목에서 "국가 및 지방자치단체가 설치하는 경우에 한하며, 납골시설 및 장례식장을 포함한다"고 규정하고, 제9호 서목에서는 "기존의 공동묘지 안에 설치하는 경우에 한하며, 납골시설은 사찰 경내에 설치하는 것을 포함한다"고 규정하고 있다. 이는 법에서 위임한 행위제한의 범위를 합리적 근거 없이 넓힘으로써 결과적으로 국가나 지방자치단체는 장례식장을 설치하지도 아
니하면서 개인이 개발제한구역 내에서 장례식장을 설치하는 것까지도 과도하게 제한하고 있는 것으로 이는 결국 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것이고 입법목적에 비추어 볼 때 개인의 재산권을 지나치게 제한하는 것이므로, 헌법상 재산권 보장규정에 위반될 뿐 아니라 과잉금지원칙에도 위반된다.
(2) 이 사건 법률조항은 국가나 지방자치단체는 장례식장을 설치하지도 아니하면서 개인이 개발제한구역 내에 장례식장을 설치하는 것까지도 과도하게 제한하고 있으므로 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한 정도를 넘어 직업의 자유를 침해하고 있으며 법익균형성의 원칙도 위배하여 헌법 제15조에 위반된다.
(3) 또한 공공용시설인 장례식장의 개발제한구역 내 설치에 관하여 사업시행의지도 없는 국가 또는 지방자치단체에게만 그 권한을 부여하고 개인이나 법인에게는 허가신청의 기회조차 박탈하고 있는 것은, 헌법 규정이나 특조법의 의미와 목적에 비추어 볼 때 근본적인 차별적인 취급이라 할 것이고, 이러한 차별적 취급은 아무런 객관적이고 합리적인 이유도 없는 매우 자의적인 것이므로 헌법상 평등의 원칙에 반한다.
(4) 마지막으로 이 사건 법률조항은 개발제한구역 내에서의 행위제한에 관한 대부분을 동법 시행령에 그대로 위임하고 있는바, 이와 같이 개발제한구역에서의 행위제한에 관하여 법에서는 포괄적ㆍ일반적 규정만 두고 그 명확한 범위나 기준의 설정도 없이 대통령령에 위임하고 있는 것은 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에 위배된다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
(1) 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있거나 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있으므로 개발제한구역지정으로 인한 토지재산권의 제한은 그 목적의 정당성이 인정되며 개발제한구역 내에서 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축 등을 원칙적으로 그리고 전면적으로 금지하는 것은 위와 같은 개발제한구역의 입법목적을 달성하는데 기여하므로 수단의 적정성도 인정된다. 개발제한구역 내의 토지에 대한 선별적, 부분적, 예외적 이용제한의 수단만을 선택하여서는 목적의 효율적인 달성을 기대하기 어려우므로 이러한 전면적인 규제수단은 입법목적을 달성하기 위해 필요한 최소한의 조치인 것으로 인정되며, 특조법 제14조는 주민이 집단적으로 거주하는 취락에 대하여 엄격한 행위규제가 획일적으로 적용됨에 따
라 주민생활의 불편을 야기해 온 점을 개선하기 위하여, 개발제한구역 내의 취락지구에 대해서는 건축물의 용도 및 규모 등에 관하여 규제를 완화하는 특례를 두고 있는 점에서 피해의 최소성 요건을 충족시킨다. 또한 이 사건 법률조항이 토지재산권의 제한을 통하여 실현하고자 하는 공익의 비중과 이 사건 특조법 조항에 의하여 발생하는 토지재산권의 침해의 정도를 비교형량할 때 양자 사이에 적정한 비례관계가 성립하여 법익균형성도 충족되므로 과잉금지원칙에 위반하여 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해한 것으로 볼 수 없다.
(2) 이 사건 법률조항이 비록 개발제한구역 내 토지의 이용방법을 제한함으로 인하여 개발제한구역 내에 거주하는 주민들이 토지를 이용하여 영위할 수 있는 직업이 제한된다고 하더라도 이는 토지재산권의 제한에 따른 간접적인 효과 내지 반사적 불이익에 지나지 않는다.
(3) 장례식장 건축과 관련한 국가 및 지방자치단체와 사인 간의 차이는 이 사건 법률조항에 의한 것이 아니라 그 위임을 받은 특조법 시행령 제13조 제1항 및 [별표 1] 제1호 하목에 의한 것이고 그러한 차이가 이 사건 법률조항에 의해 필연적으로 발생하는 것이 아니므로 이 사건 법률조항이 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
다. 건설교통부장관의 의견
과잉금지원칙 위반에 대하여 법원의 위헌제청신청 기각이유와 대체로 같으나 법익의 균형성과 관련하여 환경권은 인간의 존엄과 가치를 비롯한 행복추구권, 생명권 등을 실효성 있게 뒷받침하기 위한 것으로 이른바 ‘기본권의 전제조건의 보호’라는 헌법상 의의를 가진다는 점에서 환경권이 우선되어야 한다는 점을 강조하였다.
라. 부천시 오정구청장의 의견
국가 또는 지방자치단체가 아닌 개인에게도 장례식장 건축을 허용한다면 장례식장 설치에 따른 부대시설, 주차 및 문상객들로 인하여 개발제한구역은 그 목적과 달리 상당히 훼손될 것으로 우려되고, 이는 한 개인이나 한 지방의 문제가 아닌 전국적인 문제로 확산될 경우 심각한 사회문제가 대두될 것이며 개발제한구역의 지정목적에도 크게 위배됨에 따라 현행법령을 유지하는 것이 개발제한구역보호 차원에서 타당하다.
3. 판　단
가. 이 사건의 쟁점
(1) 청구인의 주장은 이 사건 법률조항이 개발제한구역에서의 건축물의 건축을 전면적으로 제한하고 예외적으로 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아 건축할 수 있는 건축물의 종류를 대통령령에 위임하고 있고, 이를 구체적으로 규정한 특조법 시행령 제13조 제1항 및 [별표 1]이 국가나 지방자치단체는 장례식장을 설치할 수 있도록 하면서 자신과 같은 개인은 개발제한구역 내에 장례식장을 설치할 수 없도록 하고 있는 것이 청구인의 재산권, 직업의 자유, 평등권을 침해한다는 것이다. 이러한 주장과 더불어 청구인은 이 사건 법률조항이 개발제한구역 내에서의 행위제한에 관한 대부분의 내용을 동법 시행령에 그대로 위임하면서 법에서는 포괄적ㆍ일반적인 규정만 두고 개별적이고 구체적인 범위를 정하지 아니하고 있으므로 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 주장한다.
(2) 이러한 청구인의 주장 중 실체적 내용에 대한 주장은 기본적으로 시행령의 위헌성에 관한 것이다. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상이 형식적 의미의 법률이고, 법률의 위임에 따라 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반되더라도 그 대통령령이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 바로 수권법률까지 위헌으로 되는 것은 아니므로 어떤 사항에 관하여 법률조항 자체에서 직접 규정하지 않고 그 구체적 내용을 대통령령에 위임한 경우, 그 법률조항의 위헌 여부는 그 위임을 받은 대통령령의 내용까지 포함한 규범상태의 위헌 여부와는 구별되어야 하므로 그 법률조항의 위헌 여부에 관하여는 그 위임이 합헌적인 것인지만 문제된다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌바13, 판례집 16-2상, 195, 200-201). 그렇다면 청구인의 주장 중 시행령에 근거한 주장은 이 사건 법률조항 자체의 위헌성에 대한 주장으로 선해하여 판단하기로 하고 먼저 이 사건 법률조항이 포괄위임입법금지원칙에 위반되는지 여부를 살펴보기로 한다.
나. 포괄위임입법금지원칙 위반 여부
(1) 특조법은 전면적으로 모든 개발행위를 금지하고 예외적 허가사항으로서 일정한 개발행위를 허용하고 있다. 이러한 규제방식에서 개발제한구역 내에 허용되는 건축물의 종류는 개발제한구역의 종합적ㆍ체계적 관리를 목적으로 개발제한구역의 보전과 주민의 생활편익의 조화를 고려하여 급변하는 사회ㆍ경제 환경에 맞추어 달라져야 할 성질의 것으로써, 이러한 일련의 사항들을 고려하여 여러 가지 사회ㆍ경제적 변화 등에 즉응하여 규율하여야 할 필요성이 크며, 이에 따라 세부적인 사항은 국회제정의 법률보다 탄력성이 있는
행정입법에 위임할 필요가 있다. 또한 이 사건 법률조항 중 단서 부분은 전면적인 행위제한에 대한 예외적인 허용조항으로 수혜적 성격을 가지고 있으므로 포괄위임입법금지원칙 판단에서 요구되는 구체성의 요구정도도 상대적으로 약화된다.
(2) 이 사건 법률조항의 단서 부분은 종전에 대통령령 등 하위법령에 규정되었던 개발제한구역 안에서의 행위허가의 근거와 허용되는 범위 등을 법률로 규정하기 위하여 제정된 것으로 포괄위임의 위험성을 완화시키려는 입법적 노력의 산물이다. 실질적으로 법률 조항을 살펴보더라도 제1호 각 목(가. 도로ㆍ철도 및 상ㆍ하수도 등 공공용시설, 나. 축사 및 창고 등 농림수산업을 영위하기 위한 건축물 및 공작물, 다. 주택 및 근린생활시설, 라. 농로ㆍ제방ㆍ마을회관 등 개발제한구역의 주민이 공동으로 이용하는 시설, 마. 실외체육시설, 바. 휴양림ㆍ수목원 등 도시민의 여가활용을 위한 시설, 사. 국방ㆍ군사에 관한 시설, 아. 학교ㆍ폐기물처리시설 및 전기공급시설 등 공익시설)을 통해 허용되는 범위는 법률 차원에서 비교적 구체적으로 규정하고 있으며 이러한 각 목의 내용과 관련규정, 개발제한구역지정의 입법목적 등을 고려해 보았을 때 개인의 건축행위에 있어 일정한 제한이 있을 것을 쉽게 예측할 수 있고, 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측하는 것 또한 어렵지 아니하므로 이 사건 법률조항은 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 않는다.
다. 재산권 및 직업의 자유 침해 여부
(1) 헌법재판소의 선례 및 그 내용
헌법재판소는 2004. 2. 26. 선고한 2001헌바80등 결정과 2004. 11. 25. 선고한 2003헌바29등 결정에서 구 특조법(2000. 1. 28. 법률 제6241호로 제정되고, 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 및 구 특조법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 중 각 "건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치" 부분에 대하여 재판관 전원일치의 합헌 판단을 한 바 있다. 선례의 결정요지는 다음과 같다.
『(가) 재산권의 침해 여부
1) 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있거나 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있으므로 개발제한구역의 지정으로 인한 토지재산권의 제한은 그 목적의 정당성이 인정된다. 개발제한구역 내
에서 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지면적의 분할 또는 도시계획사업의 시행을 원칙적으로, 그리고 전면적으로 금지하는 것은 위와 같은 개발제한구역의 입법목적을 달성하는 데 기여하므로 수단의 적정성도 인정된다.
2) 개발제한구역은 무질서한 도시확산 및 이에 따른 도로, 상하수도 등 도시기반시설의 부족 등 각종 도시문제를 예방하기 위해 토지의 지목을 초월하여 주도시와 부도시 간에 벨트형태의 녹지축을 설정한 것이다. 따라서 개발제한구역 내 토지를 용도별로, 혹은 임야, 전, 답 등의 지목별로 행위제한을 달리하여 개발제한구역 내의 토지에 대한 선별적ㆍ부분적ㆍ예외적 이용제한의 수단만을 선택하여서는 목적의 효율적인 달성을 기대하기 어렵다. 이러한 점에서 전면적인 규제수단은 입법목적을 달성하기 위해 필요한 최소한의 조치인 것으로 인정되며, 특조법 제14조는 주민이 집단적으로 거주하는 취락에 대하여 엄격한 행위규제가 획일적으로 적용됨에 따라 주민생활의 불편을 야기해온 점을 개선하기 위하여, 개발제한구역 내의 취락지구에 대해서는 건축물의 용도 및 규모 등에 관하여 규제를 완화하는 특례를 두고 있는 점에서 피해의 최소성 요건을 충족하고 있다.
3) 이 사건 특조법 조항이 토지재산권의 제한을 통하여 실현하고자 하는 공익의 비중과 이 사건 특조법 조항에 의하여 발생하는 토지재산권의 침해의 정도를 비교형량할 때, 양자 사이에 적정한 비례관계가 성립한다고 보이므로 법익균형성도 충족된다.
4) 따라서 개발제한구역의 구역지정 후 토지를 종래의 목적으로 사용할 수 있는 경우에 있어서 개발제한구역의 지정으로 인한 토지재산권의 제한은 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범위 내의 것이라 할 것이다.
한편, 2000. 1. 28. 제정된 특조법 제16조에서는 개발제한구역의 지정으로 인하여 개발제한구역 안의 토지를 종래의 용도로 사용할 수 없어 그 효용이 현저히 감소한 토지 또는 당해 토지의 사용 및 수익이 사실상 불가능한 토지의 소유자에게 토지매수청구권을 인정하고 있다.
위와 같은 점을 종합할 때, 이 사건 특조법 조항에 의한 개발제한구역 내에서의 행위제한은 토지재산권의 사회적 제약의 범주 내에 있는 것으로서 비례의 원칙에 위반하여 당해 토지의 소유자의 재산권을 과도하게 침해한 것으로 보기 어렵다.
(나) 직업선택의 자유의 침해 여부
이 사건 특조법 조항은 개발제한구역 내에서 허용되는 행위를 규정함으로써 토지재산권의 내용을 직접적으로 제한하고 있을 뿐 직업선택의 자유를 제한하는 내용을 담고 있지 않다. 비록 개발제한구역 내 토지의 이용방법을 제한함으로 인하여 개발제한구역 내에 거주하는 주민들이 토지를 이용하여 영위할 수 있는 직업이 제한된다고 하더라도 이는 토지재산권의 제한에 따른 간접적인 효과 내지 반사적 불이익에 지나지 않는다.
나아가 가사 이 사건 특조법 조항에 의해 직업선택의 자유가 제한된다고 하더라도 위에서 살펴본 바와 같이 위 조항은 목적의 정당성, 수단의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추고 있으므로 비례의 원칙에 위반하여 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 없다.』
(2) 이 사건의 검토
이 사건 법률조항은 선례의 심판대상 조문에 비해 ‘건축물의 건축’에 관한 부분으로 심판대상이 한정되었다는 점과 예외적인 허가를 규정하고 있는 단서 조항이 포함되었다는 점에서 차이를 보이나 실질적인 법률의 규율상태는 동일하다. 즉, 선례에서도 여전히 단서 조항은 동일하게 존재하였으며 선례에서 합헌성의 중요한 논거로 사용되었던 취락지구에 대한 특례나 토지매수청구권도 여전히 존재하며 유효한 논거이다.
또한 위 선례의 판단 후 이를 변경하여야 할 만한 사정이 있다고 할 수도 없으므로 위 선례의 견해는 그 자체로서 지금도 타당하고, 이를 유지함이 상당하다.
(3) 소 결
그렇다면 이 사건 법률조항은 청구인의 재산권 및 직업의 자유를 침해하지 않는다.
라. 평등의 원칙 위반 여부
청구인은 이 사건 법률조항이 개발제한구역 내 장례식장의 건축에 관하여 아무런 합리적 이유 없이 개인을 국가 또는 지방자치단체에 비하여 차별하고 있다고 주장하나, 이것은 이 사건 법률조항에 기인한 차별이 아니라 그 위임을 받은 특조법 시행령 제13조 제1항과 [별표 1]에 의한 것으로 청구인의 이러한 주장은 실질적으로 시행령의 위헌성을 다투고 있는 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항에 의한 위임이 정당하고 적법한 입법권의 위임으로 헌법에 위반되지 않는 한 행정부에서 제정한 대통령령에 규정된 내용이 정당한 것인지 여부와 위임의 적법성은 직접적인 관계가 없다. 즉, 이 사건 법률조항의 위임
에 따라 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반될 경우라도 그 대통령령의 규정이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률인 이 사건 법률조항까지 위헌으로 되는 것은 아니라고 할 것이므로(헌재 2006. 2. 23. 2004헌바79, 공보 113, 341, 345; 헌재 1997. 9. 25. 96헌바18등, 판례집 9-2, 357, 373 등 참조) 청구인의 위 주장은 이유 없다.
4. 결　론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이강국,주심,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환