# 공권력행사 위헌확인

## 전문

사      건      2010헌마214  공권력행사 위헌확인
청  구  인      김○주
                
피 청 구 인      1. 수원지방검찰청 검사
                 2. 청송교도소장  

주           문
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

이           유
  1. 사건 개요 및 심판 대상
  가. 사건 개요 
  (1) 청구인은 2006. 11. 6. 교통사고처리특례법위반 등으로 벌금 300만원의 약식명령을 발령받았는데, 2006. 12. 16. 공시송달에 의해 위 약식명령이 확정되었다(인천지방법원 부천지원 2006고약10881, 이하 ‘이 사건 약식명령’이라 한다). 한편, 청구인은 2007. 11. 29. 변호사법위반 및 마약류관리에관한법률위반 혐의로 기소된 후 2008. 7. 3. 징역 3년의 유죄판결을 받고[(인천지방법원 2007고합654, 2008고합87, 2008고합252(병합)]항소하였으나, 2008. 12. 5. 항소기각되고(서울고등법원 2008노1817), 대법원에 상고하였으나 2009. 2. 26. 상고기각으로 위 원심판결이 확정되어(대법원 2008도11849), 현재 청송교도소에 수용 중이다. 

  (2) 청구인은 2007. 11. 12. 변호사법위반 등의 혐의로 체포되고 나서야 비로소 이 사건 약식명령이 확정된 사실을 알게 되었다며 2008. 4. 17. 위 2006고약10881호 사건에 대해 정식재판청구권회복을 청구하였으나 2008. 5. 9. 검사의 2007. 11. 20.자 노역장유치집행지휘로 약식명령이 발령된 사실을 알게 되었음에도 7일을 경과하여 정식재판청구를 하였다는 이유로 기각되었고(인천지방법원 부천지원 2008초기975, 이하 ‘제1차 정식재판청구권회복청구’라 한다), 2008. 11. 26. 다시 같은 이유로 정식재판청구권회복을 청구하였으나 2008. 12. 4. 기각되어(인천지방법원 부천지원 2008초기1700, 이하 ‘제2차 정식재판청구권회복청구’라 한다), 2009. 3. 10. 즉시항고하였으나, 2009. 3. 12. 위 2008초기1700 기각결정문이 공시송달된 2009. 1. 1.부터 3일이 경과한 후에 즉시항고를 제기하였다는 이유로 기각되었다.      
 
  (3) 한편, 인천지방검찰청 검사는 제1차 정식재판청구권회복 청구시 법원의 형집행정지결정에 따라 2008. 4. 18. 청구인에 대하여 노역장유치지휘를 취소하였다가, 2008. 11. 20. 수원지방검찰청 검사가 다시 벌금 미납에 따른 노역장유치지휘를 하였고, 2009. 12. 29. 위 벌금형의 시효가 2010. 1. 5. 완성되기 전에 위 형을 집행해야 한다는 이유로 청송교도소장을 상대로 형집행순서변경지휘를 하였다(위 벌금형의 시효는 약식명령이 확정된 2006. 12. 16.부터 기산하여 3년이나, 청구인이 제1차 정식재판청구권회복을 청구한 2008. 4. 17.에 법원의 형집행정지결정이 있었기 때문에 위 청구에 대한 정식재판청구권회복청구 기각결정일인 2008. 5. 9.까지 위 벌금형의 집행이 정지되어 2010. 1. 5.이 그 시효만료일이 된다). 이에 따라 청구인에게 2010. 1. 1.부터 2010. 2. 28.까지 59일간의 노역장유치가 집행되었다. 
 
  (4) 그러자, 청구인은 이 사건 약식명령에 따른 벌금납부가 가능하였음에도 검사의 2009. 12. 29.자 형집행순서변경지휘 및 그에 따른 교도소 관계자들의 노역장유치집행에 의해 청구인의 기본권이 침해되었다며, 첫째, 수원지방검찰청 검사를 피청구인으로 하여, 2009. 12. 29.자 형집행순서변경지휘의 위헌확인을, 둘째, 교도소 관계자들이 청구인에게 이 사건 약식명령에 관련된 검사의 노역장유치집행지휘, 노역장유치집행취소지휘, 형집행순서변경지휘 등 일련의 노역장유치 관련 집행지휘서류를 그동안 제대로 고지해주지 않았다며 그 부작위의 각 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 2010. 4. 6. 청구하였다.

  나. 심판 대상
  청구인은 검사의 2009. 12. 29.자 형집행순서변경지휘 외에 교도소 관계자들이 청구인에게 이 사건 약식명령의 벌금미납에 따른 검사의 노역장유치집행지휘, 노역장유치집행취소지휘, 형집행순서변경지휘 등 일련의 노역장유치 관련 집행지휘서류를 그동안 제대로 고지해주지 않은 부작위의 위헌확인을 구하고 있다. 그런데 이 사건 기록에 의하면, 청구인이 2008. 4. 17. 법원에 제1차 정식재판청구권회복청구를 하여 기각되었음에도 2008. 11. 26. 동일한 이유로 제2차 정식재판청구권회복청구를 한 것으로 미루어 보아 청구인이 2008. 11. 20.자 노역장유치집행지휘에 대하여는 당시 교도관 등으로부터 그 내용을 고지받은 것으로 보이고, 2009. 12. 29.자 형집행순서변경지휘의 내용은 2009. 12. 31. 17:00경 교도관으로부터 구두로 통보받았으며, 이후 2010. 1. 4. 위 형집행순서변경지휘서를 포함하여 2008. 4. 18.자 노역장집행지휘취소 등 관련 서류를 모두 확인하였음을 인정할 수 있으므로, 청구인이 이 사건 심판청구를 통해 다투고자 하는 부작위는 위와 같은 일련의 노역장유치 관련 집행지휘서류를 교도소장이 검사로부터 수신한 즉시 청구인에게 이를 직접 확인시켜주거나 전달해주지 않은 부작위를 다투는 것으로 봄이 상당하다.
  그러므로 이 사건 심판 대상은 첫째, 검사의 2009. 12. 29.자 형집행순서변경지휘, 둘째, 청송교도소장이 이 사건 약식명령에서 발령된 벌금 미납에 따른 검사의 노역장유치 집행지휘 관련서류를 청구인에게 수신한 즉시 직접 확인시켜주거나 전달해주지 않은 부작위의 각 위헌여부라고 할 것이다.

【관련 규정】
○ 형법 
제77조(시효의 효과) 형의 선고를 받은 자는 시효의 완성으로 인하여 그 집행이 면제된다
제78조(시효의 기간) 시효는 형을 선고하는 재판이 확정된 후 그 집행을 받음이 없이 다음의 기간을 경과함으로 인하여 완성된다.
6. 5년 미만의 자격정지, 벌금, 몰수 또는 추징은 3년
제79조(시효의 정지) 시효는 형의 집행의 유예나 정지 또는 가석방 기타 집행할 수 없는 기간은 진행되지 아니한다
제84조(형기의 기산) ① 형기는 판결이 확정된 날로부터 기산한다.
제85조(형의 집행과 시효기간의 초일) 형의 집행과 시효기간의 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정한다.
○ 형사소송법
제489조 (이의신청) 재판의 집행을 받은 자 또는 그 법정대리인이나 배우자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있다.
제492조 (노역장유치의 집행) 벌금 또는 과료를 완납하지 못한 자에 대한 노역장유치의 집행에는 형의 집행에 관한 규정을 준용한다.

  2. 판단
  가. 검사의 2009. 12. 29.자 형집행순서변경지휘에 대한 부분
  청구인은 변호사법위반등으로 징역형을 선고받고 그 형의 집행 중, 검사가 2009. 12. 29. 이 사건 약식명령의 벌금 미납을 이유로 청구인을 2010. 1. 1.부터 노역장에 유치하도록 하는 형집행순서변경지휘를 하여 그로부터 59일간 노역장에 유치되었다며, 검사의 위 형집행순서변경지휘가 부당하다고 주장한다. 
  헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원 심판청구는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다. 
  그런데 형사소송법 제460조에 의하면 재판의 집행은 검사가 지휘한다고 규정되어 있고, 같은 법 제489조에 의하면 재판의 집행을 받은 자가 이에 관한 검사의 처분에 이의가 있으면 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있다고 규정되어 있는데, 청구인은 이러한 절차를 전혀 거치지 아니한 채 직접 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  또한 헌법재판소법 제69조 제1항에 의하면 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 
  그런데 청구인은 이 사건 심판청구서에서 2009. 12. 31. 위 형집행순서변경지휘 내용을 통보받았고, 2010. 1. 4. 해당 문서를 직접 확인하였다고 인정하고 있는바, 이 사건 심판청구는 그로부터 90일이 지나 제기된 것임이 역수상 명백하므로 청구기간을 도과하였다.   
  그러므로, 이 부분에 대한 심판청구는 어느 경우로 보나 부적법하다.

  나. 교도소장의 집행지휘서 확인 또는 전달 부작위에 대한 부분     
  청구인은 청송교도소장이 이 사건 약식명령의 벌금 미납에 따른 검사의 노역장유치 집행지휘 관련서류를 청구인에게 수신한 즉시 직접 확인시켜주거나 전달해주지 않은 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 헌법에 위반된다고 주장한다. 
  행정청의 부작위가 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 되려면 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되고, 이에 따라 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우라야 한다(헌재 2002. 12. 18. 2002헌마52, 판례집 14-2, 904, 908 참조).
  그런데 헌법이나 기타 현행 법률에 교도소장이 수용 중인 자에게 다른 재판의 확정으로 인한 형집행지휘서를 그 서류가 수신된 즉시 직접 확인시켜주거나 전달해주어야 한다는 내용의 작위의무에 관해 직접적으로 규정하고 있는 조항은 찾아 볼 수 없다. 나아가 청구인은 피청구인의 부작위가 ‘관계기관송부문서 전달’에 관하여 규정하고 있는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제67조에 반한다고 주장하나, 이 사건에서 검사의 노역장유치 집행지휘 관련 문서들은 교도소장을 그 수신자로 하는 서류일 뿐 청구인을 그 직접적인 수신자로 하는 것이 아니므로 위 조항으로부터 교도소장의 위와 같은 작위의무가 도출된다고 볼 수 없다.  
  따라서 청송교도소장이 이 사건 약식명령의 벌금 미납에 따른 검사의 노역장유치 집행지휘 관련서류를 그러한 지휘를 수신한 때에 즉시 청구인에게 직접 확인시켜주거나 전달해주지 않았다 하더라도, 헌법이나 법률의 해석상 피청구인에게 그러한 작위의무가 있음을 인정할 수 없는 이상, 이는 헌법소원으로 다툴 성질의 것은 아니라 할 것이다. 
  결국 이 사건 부작위에 대한 심판청구는 헌법소원의 대상이 되지 않는 행정청의 부작위를 대상으로 한 것으로서 부적법하다.

 3. 결론 
 그러므로 이 사건 심판청구에 대하여 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단, 제2호 및 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    5.    4.