# 상이등급구분신체검사 등외판정처분취소

## 판시사항

행정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 그 청구가 받아들여지지 아니하는 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 뒤에, 당해 행정처분 자체의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판청구의 적법성 여부

## 결정요지

법원의 재판 대상이 되어 그에 관한 판결이 확정된 원행정처분은, 원행정처분에 관한 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해함으로써 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여 헌법소원심판의 대상이 될 수 있을 뿐이고, 그 이외의 경우에는 원행정처분의 취소를 구하는 헌법소원심판청구가 허용되지 아니한다.
재판관 조승형의 반대의견
1. 헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 입법취지는 ‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 권리구제절차로서의 ‘재판’을 거친 원공권력작용에 대한 소원(간접적인 재판에 대한 소원)을 명백히 구분하고 있으며 ‘재판’을 제외한 모든 공권력작용에 대해서는 다른 법률에 정하여진 권리구제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있다는 점에서 본다면, 구
제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상이 된다.
2. 헌법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도 처분자체의 위헌ㆍ위법성이 재판의 전제가 된 경우에 한해서 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 그 경우를 제외하고는 처분자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원은 모두 가능하다.
3. ‘재판’을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 법관의 오심 등 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, 재판의 원인된 원행정처분 자체에 대한 헌법소원까지도 배제하는 것이라고는 볼 수 없다.

## 전문

상이등급구분신체검사등외판정처분취소
(1999. 1. 28. 98헌마16 전원재판부)
【당 사 자】청 구 인　최○우
대리인 변호사　송유영
피청구인　대전지방보훈청장
【주　　문】이 사건 심판청구를 각하한다.
【이　　유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요청구인은 1992. 1. 7. 육군에 입대하여 1992. 6.부터 같은 해 9.까지 4개월간 실시된 부대막사 개축 및 교회신축 공사에 투입되어 작업을 하던중 허리에 통증을 느껴 국군진해병원에서 진찰을 받은 결과 요추 제4-5번간 수핵탈출증으로 밝혀져 1993. 8. 25. 추궁절제술 및 수핵제거수술을 받고 신체검사등급이 5등급으로 재조정되어 1993. 10. 19. 의병전역하였다. 청구인은 전역한 뒤에도 요추부에 통증이 있자 공무중 상이를 입었음을 이유로 1995. 12. 20. 대전지방보훈청장에게 국가유공자등록신청을 하였으나, 대전지방보훈청장은 1996. 1. 29. 실시한 신체검사결과 청구인의 상이가 국가유공자예우등에관한법률시행령 제14조 소정의 상이등급에 해당되지 아니한다고 판정하였다. 이에 청구인은 대전고등법원에 상이등급구분신체검사등외판정처분취소의 소(96구1984)를 제기하였으나 1997. 8. 22. 원고패소판결을 받았고, 대법원에 상고(97누15906)하였으나 1997. 12. 26. 상고가 기각되자, 1998. 1. 10. 위 상이등급구분신체검사등외판정처분의 취소를 구하기 위하여 이 사건 심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상이 사건 헌법소원심판의 대상은 대전지방보훈청장이 청구인에 대하여 한 상이등급구분신체검사등외판정처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하였는지의 여부이다.
2. 청구인의 주장청구인은 국가유공자예우등에관한법률시행령 제14조의 규정에 따라 “척추부상에 기형이나 기능장애가 있는자”로서 마땅히 등급내의 판정을 받아야 할 터인데, 피청구인은 이러한 사실을 무시한 채 청구인에 대하여 상이등급구분신체검사시 등외판정처분을 함으로써 청구인의 평등권과 인간다운 생활을 할 권리를 침해하였다.
3. 판　단이 사건은 행정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 그 청구가 받아들여지지 아니하는 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 뒤에, 당해 행정처분(이하 ‘원행정처분’이라 한다) 자체의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판 청구사건이다.
법원의 재판 대상이 되어 그에 관한 판결이 확정된 원행정처분은, 원행정처분에 관한 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해함으로써 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여 헌법소원심판의 대상이 될 수 있을 뿐이고, 그 이외의 경우에는 원행정처분의 취소를 구하는 헌법소원심판청구가 허용되지 아니한다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172, 판례집 9-2, 842 등 ; 1998. 5. 28. 91헌마98, 판례집 10-1, 660 등 참조).
그런데 이 사건 청구인은 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분의 취소를 구하고 있을 뿐이고, 원행정처분이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 위와 같은 경우에 해당하지 아니하므로, 원행정처분인 이 사건 처분의 취소를 구하는 헌법소원심판청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 부적법하다.
4. 결　론그렇다면 청구인의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 조승형의 반대의견이 있는 외에는, 나머지 재판관 전원의 의견이 일치되었다.
5. 재판관 조승형의 반대의견나는 우리재판소가 1998. 5. 28.에 선고한 91헌마98, 93헌마253(병합)사건에서 행정처분은 공권력인 입법ㆍ행정ㆍ사법작용 중 행정작용의 대표적인 행위형식으로써 그 행사나 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에는 비록 권리구제절차로서 행정소송의 ‘재판’을 거친 행정처분의 경우라 하더라도 헌법소원심판의 대상이 된다는 취지의 반대의견을 상세하게 밝힌 바 있으므로 다수의견에 대하여 여전히 반대한다. 그 이유는 위 사건의 반대의견을 그대로 인용하며 그 요지는 다음과 같다.
가. 헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 입법취지는 ‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 권리구제절차로서의 ‘재판’을 거친 원공권력작용에 대한 소원(간접적인 재판에 대한 소원)을 명백히 구분하고 있으며 ‘재판’을 제외한 모든 공권력작용에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정하여진 권리구제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있고, ‘다른 법률에 구제절차가 있는 경우’라 하여 ‘행정소송법에 구제절차가 있는 경우’를 제외하고 있지 않은 점으로 본다면 구제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상임을 명백히 하고 있다.
나. 다수의견이 헌법소원의 대상이 되는 행정작용 중에서 행정처
분을 제외시키는 논거로 헌법 제107조 제2항 규정, 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 불인정 판례(1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842) 및 기판력 문제 등을 들고 있으나 이는 다음과 같이 모두 부당한 주장이다.
(1) 헌법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도 처분자체의 위헌
ㆍ위법성이 재판의 전제가 된 경우에 한해서 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 그 경우를 제외하고는 처분 자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원은 모두 가능하다고 할 것이며, 우리재판소가 이미 명령ㆍ규칙 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원심판의 대상이 된다는 판례를 확립하고 있으므로 위 헌법조항에 병렬적으로 열거된 ‘처분’의 경우도 명령ㆍ규칙과 달리 보아야 할 아무런 이유가 없다.
(2) 다수의견은 우리재판소가 선고한 위 96헌마172등 사건의 결정에서 원행정처분에 대한 헌법소원청구를 받아 들여 이를 취소한 것은 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이라 하여, 원행정처분에 대하여 헌법소원심판을 하는 것은 단순한 행정작용에 대한 심사가 아니라 사법작용과 행정작용에 대한 심사를 동시에 행하는 것으로서 결국 원칙적으로 배제된 법원의 재판에 대한 헌법소원을 사실상 허용하는 것이라고 주장한다.
그러나 ‘재판’을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 법관의 오심에 의한 기본권침해 또는 소송절차상의 기본권침해 등을 이유로 하는 판결이나 결정 등에 대하여 제기되는 헌법소원을 배제한다는 것, 즉 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, “재판을 제외하고는” 이라는 법문으로부터 재판의 원인된 원행정처분 자체에 대한 헌법소원까지도 배제하는 것이라고는 볼 수 없으며, 소송물의 관점에서 보더라도 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 곧 원행정처분에 대한 헌법소원의 배제규정이라고 유추해석을 할 수도 없다. 이 점은 비교법적으로도 충분히 논증된다.
또한 위 사건 결정의 판시취지는 결코 다수의견이 지적한 바와 같은 취지가 아니다. 즉 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판만이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있을 뿐, 이러한 경우가 아닌한 법원의 재판에 대한 헌법소원은 허용되지 아니한다는 취지로써, 그 재판자체까지 취소할 것을 청구하는 경우에 한하여 원행정처분에 대한 헌법소원이 허용되는 것이라는 취지가 아니다.
(3) 헌법재판소의 원행정처분취소ㆍ공권력불행사위헌확인 결정의 기속력은 행정처분에 대한 법원의 확정재판의 기판력에 우선한다고 봄이 마땅하므로 ‘기판력의 본질’과 ‘원행정처분에 대한 헌법재판소의 취소ㆍ위헌확인결정’이 서로 충돌하는 것은 아니며 위 기속력으로 인하여 위 기판력이 소멸할 뿐이다.
이는 법원의 확정재판의 취소(예컨대 재심)에 의하여 기판력이 소멸되는 법리와 다를바 없다.
다. 이상과 같이 다수의견은 부당하고 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성이 인정된다고 할 것이므로 이 사건 심판청구는 적법하여 본안판단을 하였어야 마땅하다.
재판관　김용준(재판장) 김문희(주심) 이재화 조승형
정경식 고중석 신창언 이영모 한대현