# 실용신안법 제34조 등 위헌확인

## 판시사항

헌재 2002. 4. 25. 2001헌마200
1.실용신안권의 등록료 납부기한을 1회 6개월간 유예할 뿐 등록료 미납시 실용신안권을 소멸시키면서도 다른 사후적 구제수단을 두지 않은 구 실용신안법 제34조가 재산권을 침해한 여부(소극)
2. 위 조항이 적법절차원칙에 위배되는 여부(소극)

## 결정요지

1.구 실용신안법(2001. 2. 3. 법률 제6421호로 개정되기 전의 것) 제34조는 실용신안권자가 등록료 납부의무를 이행하지 않는 경우에 실용신안권을 소멸시켜 널리 일반의 공유재산으로 이용하게 함으로써 기술개발을 촉진하고 산업발전에 이바지하도록 한다는 것으로, 그 입법목적은 정당하고, 이러한 목적을 달성하기 위한 방법도 적정하다고 보인다.
실용신안권의 존속기간이 장기화되는 경우 그 고안은 새로운 고안으로서의 가치가 감소되는 반면, 이를 이용 또는 응용하여 개량 또는 응용고안을 창안하는 사람들에게는 기술개발의 비용을 증가시키게 되므로 실용신안권의 내용을 제한할 공익적 필요가 있다 할 것이고, 그 제한을 어느 정도로 할 것인지는 입법자가 헌법의 취지와 재산권으로서 실용신안권이 충실히 기능하고 보호될 수 있도록 하는 한편, 입법 당시 우리의 기술수준과 산업정책 및 국제조약 등을 고려하여 정하여야 할 것인데, 물론, 추가납부기간 외에도 권리회복절차 등 다른 구제수단을 두는 것이 실용신안권의 보호에 보다 충실한 것이겠지만, 입법자가 우리의 기술수준과 산업발전의 단계를 진단·예측한 결과 6개월간의 등록료 납부 유예기간만을 둔 입법적 선택을 하였고, 불가피한 사유 등에 의한 미납시 사후적 구제절차를 두지 않았다고 하더라도 이러한 선택에 수인할 수 없을 정도의 불균형이 존재한다
고 보이지는 아니하므로, 자의적인 입법이라거나 현저히 불균형적인 입법이라고 할 수는 없어 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.
2.비록 법이 정하는 절차는 아니라고 하더라도 실용신안권의 등록과 동시에 반드시 교부하도록 되어 있는 실용신안등록증에는 등록료 납부의무와 그 불이행시 실용신안권의 소멸이라는 법적 효과를 고지하고 있고, 실용신안권 설정등록 후 처음으로 납부하게 되는 4년차분 등록료를 납부기간 내에 납부하지 않는 경우에는 미리 미납사실과 권리소멸을 예고하는 사전통지를 하는 등 행정실무상으로도 절차적인 면을 보완하고 있으므로 실용신안권을 소멸시키기 전에 미리 사전통지나 권리소멸의 예고를 하지 않았다고 하여 적법절차의 원칙에 어긋난다고 할 수는 없다.
재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 권　성의 위헌의견
1.이 사건 조항은 등록료의 불납으로써 권리포기의사의 존재를 단정하고 있으나, 등록료 등의 징수규칙이 자주 개정되어온 실정과 천재지변, 대리인이나 담당직원의 실수, 관리 데이터의 오류나 누락 등이 있을 수 있음을 고려할 때, 그와 같은 단정은 매우 성급하여 불합리한 것이다. 따라서 권리자에게 권리포기의 의사도 없고 또 그에게 책임 없는 사유로 등록료가 불납된 경우에까지 권리를 일률적으로 소멸시키도록 한 것은 필요한 정도 이상으로 권리자의 재산권을 침해한다.
등록료 미납으로 인한 권리소멸에 앞서 국가가 미리 통지를 하며, 또한 비자발적이거나 피치 못할 사정이 있었던 경우와 같은 사정이 있는 경우에는 사후에 다시 회복할 기회를 주어야 하고, 적어도 이러한 이중 삼중의 방어장치를 구비하였을 경우에 권리자에게 권리소멸이라는 법적 책임을 귀속시킬 수 있는 헌법적 정당성이 부여된다.
나아가, 이 사건 조항은 자신이 책임질 수 없는 경우까지 권리소멸이라는 매우 중대한 법익 침해를 주는 반면, 달성하려는 공익은 반드시 시급히 요청되어야 할 것이라 보기 어려워, 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.
2.또한 이 사건 권리소멸조항은 등록료의 납부를 미리 고지한다거나
불납사실을 통지하여 권리소멸의 위험을 예고하여 준다거나 귀책사유에 의하지 않고 납부기간을 경과하여 권리가 소멸된 경우에 권리를 회복시켜 준다거나 하는 것에 관한 절차를 마련하지 않은 채 국민의 권리를 소멸시키고 있으므로 적법절차 원칙에 위배된다.

## 심판대상조문

실용신안법(1998. 9. 23. 법률 제5577호로 전문개정되고 2001. 2. 3. 법률 제6421호로 개정되기 전의 것) 제34조(특허법의 준용) 특허법 제80조·제81조 및 동법 제83조의 규정은 등록료 및 실용신안등록에 관하여 이를 준용한다. 이 경우 동법 제81조 제1항 중 "특허권의 설정등록을 받고자 하는 자 또는 특허권자"는 "실용신안권자"로 보며, 동법 제81조 제3항 중 "특허권의 설정등록을 받고자 하는 자의 특허출원은 이를 포기한 것으로 보며, 특허권자의 특허권은 특허료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 그 특허권이 소멸된 것으로 본다."는 "실용신안권자의 실용신안권은 등록료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 그 실용신안권이 소멸된 것으로 본다."로 본다.

## 참조조문

실용신안법 제34조
특허법 제81조
실용신안법(1998. 9. 23. 법률 제5577호로 전문개정되고 2001. 2. 3. 법률 제6421호로 개정되기 전의 것) 제34조 중 ‘특허법 제81조 제3항을 준용하는 부분’

## 참조판례

90헌가48
99헌마624

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　한○길
대리인 1. 아주종합 법무법인
담당변호사 정은섭
2. 변호사　김영환
【주 문】
청구인의 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 ‘콘덴서소자의 권취장치(실용신안등록번호 제0102143호)’ 및 ‘콘덴서소자 자동권취기의 알미늄박예 비절단장치(실용신안등록번호 제0102144호)’의 실용신안권자로서 실용신안법이 정하는 바에 따라 4년차 등록료까지 매년 등록료를 납부하여 오던 중, 5년차 등록료에 대하여는 자신을 대리한 변리사로 하여금 추가납부기간 내에 납부하도록 위임하였으나 변리사의 착오로 추가납부기간의 만료일 전날인 2001. 1. 22. 납부하여야 할 등록료에서 각 금 1,000원이 모자라는 금 93,000원씩을 등록료로 납부하였다.
이에 대하여 특허청장은 2001. 2. 3. 청구인에게 등록료가 부족하다며 등록료납부서를 불수리한다는 통지를 하였고, 같은 달 28. 청구인이 연차등록료를 부족하게 납부함으로써 실용신안법 제34조에서 준용하는 특허법 제81조 등의 규정에 의하여 실용신안권이 소멸되었다는 통지를 하였다.
이에 청구인은 실용신안법 제34조 및 이에 의하여 준용되는 특허법 제81조 제3항이 청구인의 재산권을 침해하고 적법절차에 위배된다며 2001. 3. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 실용신안법(1998. 9. 23. 법률 제5577호로 전문개정되고 2001. 2. 3. 법률 제6421호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제34조 중 ‘특허법 제81조 제3항을 준용하는 부분’(청구인은 법 제34조 및 이에 의하여 준용되는 특허법 제81조 제3항을 심판대상으로 하여 이 사건 헌법소원을 청구하였으나, 등록료 미납으로 인한 실용신안권의 소멸은 ‘법 제34조 중 특허법 제81조 제3항을 준용하는 부분’에 기한 것이므로 심판대상조문을 이로 한정한다. 이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 조항 및 관련조문의 내용은 다음과 같다.
법 제29조(등록료)①제35조 제1항의 규정에 의한 실용신안권의 설정등록을 받고자 하는 자 또는 실용신안권자는 등록료를 납부하여야 한다.
② 내지 ③ 생략
법 제34조(특허법의 준용) 특허법 제80조ㆍ제81조 및 동법 제83조의 규정은 등록료 및 실용신안등록에 관하여 이를 준용한다. 이 경우 동법 제81조 제1항 중 "특허권의 설정등록을 받고자 하는 자 또는 특허권자"는 "실용신안권자"로 보며, 동법 제81조 제3항 중 "특허권의 설정등록을 받고자 하는 자의 특허출원은 이를 포기한 것으로 보며, 특허권자의 특허권은 특허료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 그 특허권이 소멸된 것으로 본다."는 "실용신안권자의 실용신안권은 등록료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 그 실용신안권이 소멸된 것으로 본다."로 본다.
특허법 제81조(특허료의 추가납부)①특허권의 설정등록을 받고자 하는 자 또는 특허권자는 제79조 제2항의 규정에 의한 특허료 납부기간이 경과한 후에도 6월 이내에 특허료를 추가납부할 수 있다.
②제1항의 규정에 의하여 특허료를 추가납부할 때에는 납부하여야 할 특허료의 2배의 금액을 납부하여야 한다.
③제1항의 규정에 의한 납부기간 내에 특허료를 추가납부하지 아니한 때에는 특허권의 설정등록을 받고자 하는 자의 특허출원은 이를 포기한 것으로 보며, 특허권자의 특허권은 특허료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 그 특허권이 소멸된 것으로 본다.
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견요지
가. 청구인의 주장요지
(1)이 사건 조항의 입법목적이 권리자의 권리포기절차 없이도 그 고안을 일반 공중이 이용할 수 있도록 개방하는 것에 있거나, 독점권 부여의 대가적 성질을 가진 등록료 납부의무 불이행에 대한 제재에 있다고 하더라도, 그러한 공익은 기존의 실용신안권이 본래 목표로 하는 공익의 일부에 지나지 않고, 대체기술이 급속히 개발되고 있는 현 상황에서 기술의 원활한 이용과 신기술의 개발을 위하여 무리하게 권리를 중도에 소멸시킬 필요가 없다.
그리고 등록료 징수규칙이 자주 개정되어 왔다는 점과 천재지변, 대리인이나 담당직원의 실수 등이 있을 수 있음을 고려할 때, 등록료 불납을 권리포기로 보는 것은 개인의 재산권을 합리적 이유 없이 침해한다. 또한 이 사건 조항의 취지가 독점의 대가인 등록료를 납부하지 아니한 데 대한 제재로 본다 하더라도, 그 제재는 피해를 최소화하는 방법으로 이루어져야 하는데도, 단 1회의 등록료 불납은 물론, 이 사건과 같이 대리인의 착오로 인하여 금1,000원이라는 미세한 금액의 미납을 이유로 당해 실용신안권을 확정적으로 소멸시
키는 것은 과잉금지의 원칙에 어긋나는 것이다.
(2)헌법이 보장하는 적법절차의 원리에 비추어 볼 때, 실용신안법 제34조가 6월의 추가납부기회를 한 번 주는 경우 외에는 등록료 납부를 미리 고지한다거나 불납 또는 미납사실을 통지하여 권리소멸의 위험을 예고하여 준다거나 하는 것에 관한 절차를 전혀 마련하고 있지 아니한 채, 국민의 권리를 일방적으로 소멸시키는 입법을 한 것은 헌법에 위반된다.
나. 특허청장의 의견요지
(1)2001. 2. 3. 개정된 실용신안법은 실용신안권의 권리가 소멸된 경우에도 본인의 귀책사유가 없는 경우에는 사후적으로 권리회복의 길을 열어 주는 등 권리자를 더 보호하는 제도를 도입하였으므로, 이 사건은 소의 실익이 없어 각하되어야 한다.
(2)지식재산권에 대한 독점적, 배타적 보호는 그 자체가 논리ㆍ필연적인 것은 아니며, 어느 정도로 보호할 것인가 하는 문제는 지식재산권의 독점ㆍ배타권 부여를 통한 발명의 장려ㆍ기술발전의 촉진효과와 일정한 보호기간의 경과 또는 다른 사유로 인하여 특허권을 소멸케 하여 국민공유재산으로 귀속케 함으로서의 경제발전효과 등을 고려한 국가정책적 판단에 따라 결정되어지는 문제이다.
헌법 제22조 제2항은 "저작자ㆍ발명가ㆍ과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다."고 규정하는데, 여기서 "법률로써"의 의의는 사회전체의 이익과의 조화를 고려하여 지식재산권의 보호범위를 개별입법으로 정하도록 되어 있어 개별 법령이 정하는 한도 내에서 지식재산권을 보호하는 것이다. 이를 전제로 우리나라의 지식재산권법제를 보면, 등록 기타 요건을 충족하는 자에게 권리를 독점적으로 부여함으로써 발명 등의 동기를 부여함을 원칙으로 삼는 동시에, 국가의 산업ㆍ문화발전의 촉진을 위하여 일반 소유권에 비하여 공공적인 제한을 보다 많이 가하고 있다.
국가에서 특허료, 등록료 등을 징수하는 것은 특허등록 등을 받는 자나 그 권리자로부터 일정의 금액을 받아들이는 데 본래의 목적이 있는 것이 아니라, 국가 정책적 견지에서 실용신안 등록료 등의 납부를 권리의 설정등록 내지는 존속요건으로 하여 이러한 자가 소정의 등록료 등을 납부하지 아니한 때에는 그 독점의 부여를 허용하지 아니하고, 그 기술을 일반의 공유재산으로 하여 공공이익을 보호하자는 데 그 근본 취지가 있다고 보아야 할 것이다.
이러한 권리소멸제도는 세계 각국에서 채택하고 있는 일반적인 제도이다.
나라에 따라서는 권리소멸의 요건을 우리보다 더 엄격히 하여 상대적으로 권리자들을 더 보호하는 나라도 있으나, 이는 지식재산권의 보호범위에 관한 그 나라의 정책판단이 우리와 다른 데 불과하며, 우리의 제도가 부당하다는 근거로 될 수는 없다.
등록료는 권리자에게 강제적 납부의무가 없는 것이어서 국가가 일방적, 비보상적으로 징수할 수 없는 것이고, 등록료 불납의 경우 권리소멸 외에 대체 수단을 둘 것인가 여부는 발명의 동기부여와 발명자의 보호라는 사익과 공중의 자유로운 이용을 가능하게 하는 데서 오는 공익을 비교형량하여 국가 정책적 차원에서 규정한 것이다.
이 사건 조항은 1차 납부기간이 만료된 경우 6개월간의 보정기간을 두고 있다. 한편, 2001. 7. 1.부터 시행되는 개정된 실용신안법은 본인이 책임질 수 없는 사유로 인한 경우에 그 사유가 없어진 날로부터 14일 이내에 등록료를 추가납부할 수 있도록 규정하고 있다(다만 추가납부기간 만료일부터 6월이 경과한 때는 제외). 또한 2001. 1. 15.부터는 산업재산권 소멸예고 통지제도를 행정서비스 차원에서 크게 확대하고 있는데, 그 전에는 통지제도가 제4년차의 특허 등 등록료가 납기마감일 현재 납부되지 아니하였음을 통지하고 추가납부기간 내에 소정의 등록료를 납부토록 하였으나, 2001. 1. 15.부터는 모든 연차분에 대하여 정상납부기간 만료시에 통보하고 있다.
그러므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위배되고 적법절차원칙에 반하며, 재산권의 본질적 내용을 침해하고 있어 위헌 법률이라고 주장하는 청구인의 본건 청구는 이유가 없어 기각되어야 할 것이다.
3. 판　단
가. 실용신안제도의 헌법적 근거와 목적
헌법 제22조 제2항은 저작자ㆍ발명가ㆍ과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다고 하여 학문과 예술의 자유를 제도적으로 뒷받침해 주고 학문과 예술의 자유에 내포된 문화국가실현의 실효성을 높이기 위하여 저작자 등의 권리보호를 국가의 과제로 규정하고 있다. 저작자 등의 권리를 보호하는 것은 학문과 예술을 발전ㆍ진흥시키고 문화국가를 실현하기 위하여 불가결할 뿐 아니라, 이들 저작자 등의 산업재산권을 보호한다는 의미도 함께 가지고 있다. 이와 같은 헌법의 취지에 따라 특허법, 실용신안법, 의장법 등 산업재산권을 보호하기 위한 개별법률들이 제정되어 발명가 등의 권리를 구체적으로 보호하고 있다.
실용신안제도는 실용적인 고안을 보호ㆍ장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 그 목적으로 한다(법 제1조). 즉, 고안자에게는 일정기간 업으로써 고안을 독점적으로 실시하는 권리인 독점권을 부여하여 고안을 보호하고, 고안자에 의한 고안의 공개와 실시를 통하여 일반에게는 고안을 이용하는 기회를 제공함으로써 궁극적으로 기술의 진보발전을 도모하고 국가의 산업발전을 꾀하려는 데 그 목적이 있다. 이러한 목적을 달성하기 위하여 법은 실용신안권자에게 업으로써 등록실용신안을 실시할 권리를 독점적으로 부여하고(법 제37조), 실용신안권의 양도를 허용하는(법 제42조) 등 실용신안권을 재산적 가치가 있는 독점적인 권리로 보호함으로써 새로운 고안을 보호ㆍ장려하는 한편, 실용신안공보에 등록공고를 하도록 하여 고안을 공개하고(법 제35조), 실용신안권자 또는 제3자에 의하여 실시하게 함으로써 고안의 이용을 촉진하며, 그 불실시에 대한 제재로서 실용신안권의 취소, 재정제도(법 제42조) 등을 둠으로써 고안자와 공공의 이익을 유효ㆍ적절하게 조정하여 궁극적으로 국가의 산업발전에 이바지하도록 실용신안에 관한 제도를 마련하고 있다.
나. 등록료의 성격과 이 사건 조항의 취지
(1)법 제29조 제1항 후단은 실용신안권자는 등록료를 납부하여야 한다고 하여 실용신안권자의 등록료 납부의무를, 제3항은 등록료와 그 납부방법 및 납부기간에 관하여 필요한 사항을 산업자원부령에 위임하도록 각 규정하고, 이에 근거한 특허법ㆍ실용신안법ㆍ의장법및상표법에의한특허료ㆍ등록료와수수료의징수규칙 제7조 제7항은 실용신안권자 등은 제4년분부터의 등록료를 당해 권리의 설정등록일을 기준으로 하여 매년 1년분씩 그 전년도에 납부하여야 한다고 하여 납부기간을 정하며, 특허법 제81조 제1항 및 제2항을 준용하는 법 제34조는 실용신안권자는 위 납부기간이 경과한 후에도 6월 이내에 등록료의 2배를 추가납부할 수 있다고 하여 추가납부기간을 두고, 이 사건 조항은 위 추가납부기간 내에 등록료를 추가납부하지 아니한 때에는 실용신안권자의 실용신안권은 등록료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 그 실용신안권이 소멸된 것으로 본다고 규정하고 있다.
(2)위 조항들에 의하면, 실용신안권자는 매년 1년분씩 납부기간 내에 등록료를 납부할 의무를 지고, 이를 납부하지 않을 경우에는 실용신안권이 소멸된 것으로 간주된다. 등록료는 실용신안에 대한 독점기간이 길어짐에 따라 점점 고액화되는 것에 비추어 보면, 기본적으로 국가의 독점권 부여에 대한 대가로
서의 성격을 가지며, 이에 더하여 기술의 진보발전과 국가의 산업발전에 기여함이 실용신안제도의 궁극적인 목적이라는 면에서 볼 때에는 등록료의 납부를 실용신안권의 존속요건으로 하여 권리자가 권리의 계속적인 보유를 원하지 않을 때나 권리를 보유하는 이익보다 그 비용이 많이 소요되는 때 등 등록료를 납부하지 않을 경우에 독점권이 소멸된 것으로 간주하고, 그 고안을 일반의 공유재산으로 하여 공중의 이용에 제공함으로써 산업발전에 기여하도록 한다는 정책적인 성격도 아울러 가지고 있다.
(3)따라서, 이 사건 조항의 취지는 실용신안권이라는 새로운 고안에 대한 독점권을 고안자에게 부여하는 대가로서 실용신안권자에게 등록료를 납부할 의무를 부과한 것에 대하여 실용신안권자가 이를 납부하지 않을 경우에 이에 대한 제재수단으로 국가의 산업발전이라는 공공의 이익을 위하여 실용신안을 일반의 공유재산으로 하여 개량고안이나 응용고안을 창안할 수 있도록 그 독점권을 소멸시키는 데에 있다 할 것이다.
다. 재산권의 침해 여부
(1)헌법 제22조 제2항에 근거하여 마련된 실용신안제도는 새로운 고안을 창안하여 이를 법이 정한 절차에 따라 등록한 사람에게 실용신안권이라는 독점권을 부여하는 것을 그 핵심적인 내용으로 한다. 실용신안권은 고안의 경제적 가치를 보호하여 권리자의 재산적 이익을 만족시키는 것으로 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산적 가치가 있는 권리라고 할 것이므로 그 내용과 한계를 정함에 있어 원칙적으로 입법자가 광범위한 입법형성권을 가진다고 할 것이지만, 실용신안권이 재산권으로서 충실히 기능하고 보호될 수 있도록 법치국가원리에 따른 비례의 원칙을 준수하여야 한다.
(2)이 사건 조항은 앞에서 본 바와 같이 실용신안권자가 등록료 납부의무를 이행하지 않는 경우에 실용신안권을 소멸시켜 널리 일반의 공유재산으로 이용하게 함으로써 기술개발을 촉진하고 산업발전에 이바지하도록 한다는 것으로, 그 입법목적은 정당하고, 이러한 목적을 달성하기 위한 방법도 적정하다고 보인다.
(3)그러나, 실용신안권자가 정해진 납부기간 내에 등록료를 납부하지 않는 것은 통상 실용신안에 대한 독점을 계속할 이익이 없는 경우로 그 불납의사 및 권리포기의사를 추정할 수 있겠지만, 징수규칙의 잦은 개정과 이에 따른 경과규정의 적용으로 변리사 또는 담당직원이 착오로 납부기간까지 납부하지 못하거나 납부하여야 할 금액에 모자라게 납부한 경우 또는 천재지변 기타
불가피한 사유로 납부기간 내에 납부하지 못한 경우에 있어서는 납부의사가 있음에도 권리포기의사가 있는 것으로 간주하여 실용신안권을 소멸시킨다는 문제점이 있다.
이러한 경우 각국의 입법례를 살펴보면, 먼저 산업재산권에 관한 일반조약으로 파리조약(Paris Convention for the Protection of Industrial Property)은 적어도 6월의 추가납부기간이 허여되어야 한다고 하고, 독일의 실용신안법(Gebrauchsmustergesetz; 1993. 3. 23. 개정된 것)은 추가납부기간이 종료하기 전에 미리 등록료 불납과 권리소멸의 통지를 하도록 하며, 프랑스 지적재산법(Code de la propriete intellectuelle)에서는 등록료 불납과 권리소멸의 통지 및 권리소멸 후에도 권리소멸통지 후 3월내에는 권리회복을 신청할 수 있도록 권리회복에 관한 절차를 규정하고, 일본도 최근에 실용신안법을 개정하여 실용신안권자의 책임에 의하지 않은 사유로 등록료를 불납한 경우에는 권리회복을 신청할 수 있도록 하여 6월의 추가납부기간 외에 권리소멸통지 및 권리소멸 후라도 권리를 회복할 수 있는 절차를 마련하고 있다.
살피건대, 실용신안권의 존속기간이 장기화되는 경우 그 고안은 이미 새로운 고안으로서 가치가 감소되는 반면, 이를 이용 또는 응용하여 개량 또는 응용고안을 창안하려는 사람들에게는 기술개발의 비용을 증가시키게 되므로 실용신안권의 내용을 제한할 공익적 필요가 있다 할 것이고, 이러한 공익적 요청은 개별국가의 기술수준, 산업정책에 따라 그 강도를 달리 한다고 할 것인바, 일반적으로 기술수출 중심의 선진공업국보다는 상품수출 중심의 신흥공업국의 경우에 이러한 요청이 보다 절실하다는 것은 자명하다 할 것이다. 따라서, 실용신안권 등 산업재산권에 대한 보호와 공익적 필요에 의한 제한을 어느 정도로 할 것인지는 입법자가 헌법 제22조 제2항의 취지와 재산권으로서 실용신안권이 충실히 기능하고 보호될 수 있도록 하는 한편, 입법 당시 우리의 기술수준과 산업정책 및 국제조약 등을 고려하여 정하여야 할 것인데, 법은 실용신안권의 장기화에 따른 제한의 필요성이라는 공익의 요청과 재산권으로서 실용신안권의 보호라는 요청을 조절하기 위하여 납부기간 내에 등록료를 납부하지 않은 경우 실용신안권을 소멸시키면서도 권리포기의사 없이 등록료를 납부하지 않은 실용신안권자에게는 6월의 추가납부기간이라는 권리구제수단을 허여함으로써 실용신안권자의 재산권에 대한 제한을 완화하고 있다. 물론, 앞에 든 선진공업국들의 입법례와 같이 추가납부기간 외에도 권리회복절차 등 다른 구제수단을 두는 것이 실용신안권의 보호에 보다 충실한
것이겠지만, 입법자가 우리의 기술수준과 산업발전의 단계를 진단ㆍ예측한 결과 이와 같은 입법적 선택을 하였고, 이러한 선택에 수인할 수 없을 정도의 불균형이 존재한다고 보이지는 아니하므로, 이를 두고 입법목적의 달성에 필요한 정도를 넘은 자의적인 입법이라거나 현저히 불균형적인 입법이라고 할 수는 없다.
(4)그렇다면, 이 사건 조항은 실용신안권의 내용과 한계를 정함에 있어 법치국가원리에 따른 비례성의 원칙을 준수하고 있다고 할 것이므로 입법형성권의 한계를 벗어난 것이라거나 과잉금지의 원칙을 위반한 것이라 볼 수 없다.
라. 적법절차원칙의 위배여부
청구인은 이 사건 조항이 등록료 미납사실을 통지하거나 권리소멸의 위험을 예고하는 등의 절차를 전혀 마련하지 아니한 채, 국민의 권리를 일방적으로 소멸시키는 것은 적법절차의 원칙에 위배된다고 주장한다.
우리 헌법이 채택하고 있는 적법절차의 원리는 절차적 차원에서 볼 때에 국민의 기본권을 제한하는 경우에는 반드시 당사자인 국민에게 자기의 입장과 의견을 자유로이 개진할 수 있는 기회를 보장하여야 한다는 것을 그 핵심적인 내용으로 하고, 형사처벌이 아닌 행정상의 불이익처분에도 적용된다(헌재 1990. 11. 19. 90헌가48, 판례집 2, 393, 402 참조).
그러므로 보건대, 법은 납부기간 후에도 6월의 추가납부기간을 두어 납부기간 내에 등록료를 납부하지 않은 실용신안권자에게 권리구제수단을 부여하고, 이 사건 조항이 정하는 실용신안권의 소멸사유에 해당하는 경우 실용신안권이 소멸된다는 것을 명시적으로 규정하고 있을 뿐 아니라, 비록 법이 정하는 절차는 아니라고 하더라도 실용신안권의 등록과 동시에 반드시 교부하도록 되어 있는 실용신안등록증에는 등록료 납부의무와 그 불이행시 실용신안권의 소멸이라는 법적 효과를 고지하고 있고, 실용신안권 설정등록 후 처음으로 납부하게 되는 4년차분 등록료를 납부기간 내에 납부하지 않는 경우에는 미리 미납사실과 권리소멸을 예고하는 사전통지를 하는 등 행정실무상으로도 절차적인 면을 보완하고 있으므로 실용신안권을 소멸시키기 전에 미리 사전통지나 권리소멸의 예고를 하지 않았다고 하여 적법절차의 원칙에 어긋난다고 할 수는 없다.
다만, 실용신안권이 국가의 산업정책 및 기술수준에 따라 그 내용과 한계가 달라질 수 있는 권리라 하더라도, 우리 헌법이 다른 나라의 헌법과 달리 특별
히 과학기술자 등의 산업재산권을 보호함을 국가의 과제로 규정하고 있고, 산업재산권의 보호가 국제무역거래의 확대에 따라 통일화되는 추세에 있음에 비추어 산업재산권을 보장하기 위하여 사전통지나 사후권리회복의 절차를 마련하는 것이 바람직하다는 것은 지적되어야 할 것이고, 이러한 의미에서 2001. 2. 3. 법률 제6412호로 개정된 법에서 실용신안권자가 책임질 수 없는 사유로 추가납부기간 내에 등록료를 납부할 수 없었던 때에 실용신안권을 회복할 수 있는 절차를 마련한 것은 때늦은 감이 있기는 하지만 적절한 것으로 보인다.
4. 결　론
따라서, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 청구인의 심판청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 아래 5.와 같은 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 권 성의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
5.재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 권　성의 반대의견
우리는 다수의견이 이 사건 권리소멸조항을 합헌이라고 한 것에 동의할 수 없으며, 이미 2000. 11. 30. 선고 99헌마624 결정(판례집 12-2, 346)의 반대의견에서 개진한 바와 같이, 이 사건 조항은 비례의 원칙에 위배하여 지적재산권을 침해한 것이며, 적법절차의 원칙에도 위배되는 것이라고 판단한다.
가.이 사건 조항은 비례의 원칙 중 피해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에 위배된다.
(1)입법자는 공익실현을 위하여 기본권을 제한하는 경우에도 입법목적을 실현하기에 적합한 여러 수단 중에서 되도록 국민의 기본권을 가장 존중하고 기본권을 최소로 침해하는 수단을 선택해야 한다(헌재 1998. 5. 28. 96헌가5, 판례집 10-1, 541, 556).
이 사건 조항은 실용신안권에 의하여 독점되던 고안을 일반공중이 자유롭게 이용할 수 있도록 중도에 개방하여 그 효용을 증대하고 그 기술의 개량이나 응용기술의 개발을 쉽게 한다는 공익의 추구를 그 목적으로 하고 있다는 것이다.
그러나 실용신안권의 존속 중에도 일반공중은 권리의 양수 또는 실용신안법상의 전용실시권이나 통상실시권 등의 설정 등을 통하여 그 기술을 이용하는 것이 본래 가능하고, 또한 등록된 고안의 내용이 실용신안공보에 공개되어 새로운 고안의 개발에 이를 자료로 활용하는 것이 이미 가능한 데다가 실제로도 실용신안권의 장벽에 불구하고 기존의 기술수준을 뛰어넘는 대체기술이
급속히 개발되고 있는 것이 현실의 상황이므로, 기술의 원활한 이용과 신기술의 개발을 위하여 굳이 권리를 중도에 무리하게 소멸시킬 필요는 없다.
뿐만 아니라, 이 사건 조항은 등록료의 불납으로써 권리포기의사의 존재를 단정하고 있으나, 등록료 등의 징수규칙이 자주 개정되어온 실정을 고려할 때, 그리고 천재지변, 대리인이나 담당직원의 실수, 관리 데이터의 오류나 누락 등이 있을 수 있음을 고려할 때, 그와 같은 단정은 매우 성급하여 불합리한 것이다. 따라서 권리자에게 권리포기의 의사도 없고 또 그에게 책임 없는 사유로 등록료가 불납된 경우에까지 권리를 일률적으로 소멸시키도록 한 이 사건 조항은 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 정도 이상으로 권리자의 재산권을 침해하는 것이다.
이 사건의 경우 대리인의 실수로 단돈 1000원이 부족한 상태로 납부기한 도과 직전에 등록료를 납부한 것인데도 결국 이 사건 조항에 따라 권리소멸이라는 중대한 결과에 이르고 아무런 추후 구제조치가 없다. 이는 상식적으로 납득할 수 없는 현상으로서, 이를 가능하게 한 입법은 결국 실용신안권자의 기본권 보호보다는, 행정편의주의만을 앞세운 것이라고 하지 않을 수 없고, 발명가의 권리보호를 헌법에 명시한 취지를 등한시한 것이다.
적어도 권리자에게 책임을 돌릴 수 없는 경우에는 등록료 미납으로 인한 권리 소멸이라는 법적 부담을 면할 수 있는 길을 마련해 주어야 하고, 이러한 제도의 구비가 행정상 큰 불편을 초래한다던가 비용이 많이 든다거나 법리상 어려운 일도 아닐 것이다.
미국 등 많은 나라의 입법례는 등록료 미납으로 인한 권리소멸에 앞서 국가가 미리 권리자에게 그에 관하여 통지를 하고 있으며, 또한 권리자에게 비자발적(unintentional)이거나 피치 못할(unavoidable) 사정이 있었던 경우에는 사후에 다시 소멸된 권리를 회복할 기회를 주고 있는 것이다. 적어도 이러한 이중 삼중의 방어장치를 구비하였을 경우 권리자에게 "권리소멸"이라는 법적 책임을 귀속시킬 수 있는 헌법적 정당성이 부여된다고 할 것이다.
그러므로 이 사건 조항은 당사자에게 책임을 돌릴 수 없는 경우까지도 권리소멸이란 기본권 제한을 하고 있으며, 이를 완화할 충분한 입법적 구제책을 강구할 수도 있었음에도 이를 하지 않고 있는 것이므로, 기본권 제한 입법으로서 지켜야 할 피해의 최소성 원칙에 위배되고 있다.
(2)나아가, 기본권 제한에 있어서는 "그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야"(헌재 1990. 9. 3.
89헌가95, 판례집 2, 245, 260) 하는데, 이 사건 조항은 침해되는 법익과 보호되는 공익 사이에 현저한 불균형을 초래하고 있다.
등록료 미납시 실용신안권을 중도에 소멸시킴으로써 달성하고자 하는 공익과 실용신안권 자체의 소멸이라는 개인적 법익을 비교하여 보면, 전자는 반드시 이 사건 조항에 의해서만 달성될 수 있는 것은 아닌 반면, 후자의 경우 일단 실용신안권이 소멸되면 해당 고안은 신규성이 없어 다시 등록할 수 없고 권리자는 권리 자체를 잃어버리게 된다.
어차피 실용신안권은 존속기간(10년)이 정해져 있는 것이며, 앞서 보았듯이, 그 기간 중이라도 일반 공중은 권리의 양수, 전용실시권 등을 통하여 기술 이용이 가능하고, 새로운 고안의 개발에 이를 자료로 활용할 수 있으며, 기존의 기술수준을 뛰어넘는 대체기술이 급속히 개발되고 있는 것이 현실이므로, 이 사건 조항에서와 같이 무리하게 권리를 소멸시킬 필요는 없는 것이다.
실용신안권을 보장하는 목표는 신규의 고안자에게 일정 기간의 계속적인 독점권을 부여하여 창안의욕을 고취시켜 기술발전과 산업발전에 이바지하는 것이다. 각국은 오늘날 지적재산권을 더욱 강하게 보호하는 추세이며, 우리 헌법은 헌법적 차원에서 이미 이에 대한 보호를 천명하고 있는 것이다.
그런데도 이 사건 조항은 자신이 책임질 수 없는 경우까지도 권리소멸이라는 매우 중대한 법익 침해를 주는 반면, 이로 인하여 달성하려는 공익은 반드시 시급히 요청되어야 할 것이라 보기 어려운 것이다.
결국 이 사건 조항은 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 큰 경우라고 볼 수 없다.
나. 이 사건 조항은 적법절차 원칙에도 위배된다.
헌법이 채택하고 있는 적법절차의 원리는 형사처벌이 아닌 행정상의 불이익처분에도 적용된다(헌재 1990. 11. 19. 90헌가48, 판례집 2, 393 참조).
적법절차의 원리는 절차적 차원에서 볼 때에 국민의 기본권을 제한하는 경우에는 반드시 당사자인 국민에게 자기의 입장과 의견을 자유로이 개진할 수 있는 기회를 법으로 보장하여야 한다는 것을 핵심으로 하며 그 기반에는 국민의 입장과 의견을 존중하고 배려하는 것이 문명국가의 의무라는 원칙이 전제되어 있는 헌법의 원리라고 할 것이다.
이러한 적법절차의 원리에 비추어 볼 때 이 사건 권리소멸조항은 6월의 추가납부기간을 한번 주는 이외에는 등록료의 납부를 미리 고지한다거나 불납사실을 통지하여 권리소멸의 위험을 예고하여 준다거나 귀책사유에 의하지
않고 납부기간을 경과하여 권리가 소멸된 경우에 권리를 회복시켜 준다거나 하는 것에 관한 절차를 전혀 마련하지 않은 채 국민의 권리를 소멸시켜버리는 입법으로서, 권리자에 대한 국가의 배려가 현저히 결여되어 있고 이로 인하여 권리자는 자기의 입장과 의견을 개진할 기회를 법적으로 전혀 보장받지 못하는 결과를 빚고 말았다.
기술 중심으로 산업구조가 재편되고 기술의 수출과 수입이 빈번히 이루어지고 있는 각국에서, 등록료의 납부에 관하여 6월의 추가납부기간을 허용하는 외에, 등록료의 불납사실을 통지하여주는 제도 또는 권리소멸의 위험을 예고하여주는 제도 또는 귀책사유에 의하지 않고 납부기간을 경과하여 권리가 소멸된 경우에 권리를 회복시켜주는 제도 등을 마련하여 실용신안권의 소멸에 대한 사전예방과 사후구제의 절차를 입법화하고 있는 것과는 큰 차이를 보이고 있다.
결국 이 사건 권리소멸조항은 "누구도 정당한 법적 절차에 의하지 아니하고는 국민의 생명ㆍ자유ㆍ재산을 박탈하여서는 아니된다"는 적법절차의 원리를 준수하지 아니한 위헌의 규정이라 할 것이다.
다.이상의 이유에서 우리는 이 사건 조항은 비례의 원칙 및 적법절차의 원칙에 위배되므로 헌법에 위반된다고 판단하는 것이다. 다만 이 사건에서는 법적 공백을 막고 당사자가 실질적으로 구제를 받을 수 있게 하기 위하여 헌법불합치 선언을 하여 청구인 등을 구제하는 입법(경과규정)이 마련되도록 하였어야 하는 것이다.

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