# 관세법 제38조 제3항 제2호 위헌소원

## 판시사항

통고처분을 행정심판이나 행정소송의 대상에서 제외하고 있는 관세법 제38조 제3항 제2호가 재판청구권을 침해하였거나 적법절차에 위배되어 위헌인지 여부(소극)

## 결정요지

통고처분은 상대방의 임의의 승복을 그 발효요건으로 하기 때문에 그 자체만으로는 통고이행을 강제하거나 상대방에게 아무런 권리의무를 형성하지 않으므로 행정심판이나 행정소송의 대상으로서의 처분성을 부여할 수 없고, 통고처분에 대하여 이의가 있으면 통고내용을 이행하지 않음으로써 고발되어 형사재판절차에서 통고처분의 위법·부당함을 얼마든지 다툴 수 있기 때문에 관세법 제38조 제3항 제2호가 법관에 의한 재판받을 권리를 침해한다든가 적법절차의 원칙에 저촉된다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

관세법(1983. 12. 29. 법률 제3666호로 개정된 것) 제38조(불복의 신청) ①～② 생략
③ 다음 각 호의 처분은 제1항의 처분에 포함되지 아니한다.
1. 생략
2. 이 법의 규정에 의한 통고처분
3. 생략
④～⑦ 생략

## 전문

【당 사 자】
청 구 인		1. ○○은행
대표자 은행장　이○영
대리인　유○하
2. 이○규
청구인들 대리인 변호사　김교창
당해소송		대법원 95누16158 벌금상당액통고처분취소
【주 문】
관세법(1983. 12. 29. 법률 제3666호로 개정된 것) 제38조 제3항 제2호는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인 ○○은행은 1991. 3. 29. 청구외 ○○섬유 주식회사에게 청구외 기술신용보증기금의 신용보증서에 기하여 공업발전기금시설자금 97,000,000원을 대출하고, 이 회사가 관세감면을 받아 수입한 재봉기 1세트를 양도담보받았는데, 이 회사가 1993. 10.경 부도나자 위 기술신용보증기금으로부터 위 대출원리금을 변제받고 같은 달 25. 양도담보물인 위 재봉기 1세트를 위 기술신용보증기금에 양도하였다.
청구인 이○규는 당시 청구인 중소기업은행 미아동지점에서 이 업무를 담당하여 처리하였다.
이에 대하여 서울세관장은 서울세관장의 확인없이 관세감면물품을 무단양도하였다는 이유로 관세법 제227조에 따라 1994. 9.경 청구인들에게 위 재봉기 1세트의 감면세액(금 1,090,329원)의 2배에 해당하는 벌금상당액 각 금 2,180,650원의 통고처분을 하였다.
청구인들은 일단 위 벌금상당액을 납부한 다음 관세청장에게 위 통고처분의 위법ㆍ부당을 주장하며 심사청구를 하였으나 1994. 12. 15. 통고처분에 대하여는 불복할 수 없다는 관세법 제38조 제3항 제2호를 근거로 각하되었고, 다시 국세심판소장에게 심판청구를 하였으나 1995. 6. 8. 같은 이유로 각하되었다.
청구인들은 서울고등법원에 벌금상당액통고처분취소청구소송을 제기하였으나(95구12363) 1995. 10. 5. 통고처분에 대하여는 행정심판이나 행정소송으로 다툴 수 없다는 관세법 제38조 제3항 제2호의 규정과 관세청장ㆍ세관장의 통고처분은 행정소송의 대상이 아니다라는 대법원 판례(1976. 1. 27. 선고, 75누40 판결)를 들어 소를 각하하였다.
이에 청구인들은 대법원에 상고하는 한편(95누16158) 관세법 제38조 제3항 제2호는 위헌이라고 주장하면서 대법원에 위헌심판제청신청을 하였으나(95부34) 1995. 12. 26. 기각되자, 1996. 1. 13. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 관세법 제38조 제3항 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌여부이며 그 내용은 다음과 같다.
제38조(불복의 신청) ③ 다음 각 호의 처분은 제1항의 처분에 포함되지 아니한다.
1. (생략)
2. 이 법의 규정에 의한 통고처분
〔관련규정〕
제38조(불복의 신청) ① 이 법 기타 관세에 관한 법률 또는 조약에 의한 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 이 절의 규정에 의한 심사청구를 하여 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 청구할 수 있다.(단서 생략)
2. 청구인들의 주장과 이해관계인들의 의견
가. 청구인들의 주장요지
청구인들은 관세범에 대하여 통고처분만으로 벌금이 과해지고 이를 납부하면 형이 확정되는 것으로 보는 것은 법관이 아닌 행정기관의 처분이 바로 형사처분으로 되어 헌법이 보장한 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌되지 않는다는 헌법상 기본권을 침해하는 것이고, 나아가 통고처분을 행정심판이나 행정소송 대상에서 제외한 것은 헌법상 법률에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로 위헌이다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유의 요지
관세법의 규정에 의한 통고처분은 관세법 제38조 제1항 소정의 불복신청의 대상이 되는 처분에 포함되지 아니한다고 한 같은 조 제3항 제2호의 규정이 법관에 의하여 재판을 받을 권리를 보장한 헌법에 위배된다고 할 수 없다.
다. 관세청장의 의견요지
헌법상 죄형법정주의는 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌받지 아니한다는 원칙으로서 여기서 말하는 법률과 적법한 절차란 반드시 형법이나 형사소송법 내지 그에 따른 절차에 국한되는 것이 아니라 다른 개별법 내지 그에 따른 절차도 포함된다고
할 것이다. 통고처분은 관세법 제227조(통고처분), 같은 법 제230조(통고서의 작성), 같은 법 제231조(통고서의 송달), 같은 법 제232조(통고의 불이행과 고발), 같은 법 제235조(형사소송법의 준용)의 규정에 따라 소정의 요건과 절차에 의하여 처벌하는 것이므로 헌법상 죄형법정주의에 위배되는 것이 아니다.
그리고 통고이행여부는 오로지 피통고자의 자유에 속하고, 이에 불복하면 관세청장 또는 세관장의 고발에 따라 형사소송절차에 의하여 재판을 받을 수 있으므로 헌법상 법률에 의한 재판을 받을 권리가 침해된 것도 아니다.
3. 판　단
가. 통고처분의 제도적 의의
통고처분이라 함은 법원에 의하여 자유형 또는 재산형에 처하는 과벌제도에 갈음하여 행정관청이 법규위반자에게 금전적 제재를 통고하고 이를 이행한 경우에는 당해 위반행위에 대한 소추를 면하게 하는 것을 말한다. 관세법상의 통고처분은 관세청장 또는 세관장이 관세범을 조사한 결과 범죄에 대한 확증을 얻었을 때에 범인에 대하여 그 이유를 명시하고 벌금에 상당하는 금액 등을 납부할 것을 통고하는 행정처분이다(관세법 제227조 참조).
이러한 통고처분의 개념에 비추어 볼 때 그 제도적 의의를 도출하여 본다면 통고처분은 첫째, 관세범에 대한 효율적ㆍ기술적 처리를 도모하고 법원ㆍ검찰의 업무부담을 덜어 준다. 관세범은 수출입 물품과 관련된 범죄이므로 범죄행위를 하는 자도 무역에 전문지식을 가진 자인 경우가 많으므로 이를 조사ㆍ처벌하는 기관도 관세법 및 대외무역관계의 전문지식이 필요하다. 이러한 전문지식과 경
험을 가진 관계 공무원으로 하여금 1차적으로 처리하게 하는 것이 기술적으로 합리적일 뿐만 아니라 결국 검찰과 법원 등 사법기관의 과중한 업무를 덜어 준다.
둘째, 증거인멸과 재산도피 이전에 신속히 해결할 수 있고, 국가세수확보에 이바지한다. 특히 관세범의 경우 증거인멸의 염려가 많으므로 정식재판의 단계에 들어가지 않고 행정절차에 의하여 간이ㆍ신속하게 처리함으로써 범행으로 인한 법익침해를 신속히 회복하고, 재발을 억제하는 등 제재의 취지를 효과적으로 달성할 수 있으며 나아가 범죄자의 주거이동 내지 재산은닉ㆍ이전의 신속한 집행, 특히 가납제도(관세법 제227조 제2항)의 활용으로 국가의 수입확보의 견지에서도 타당하다.
세째, 정식절차는 오히려 비용증가ㆍ신용실추ㆍ고통장기화로 범죄자에게 불리하다. 범죄자의 입장에서 볼 때 통고처분에 승복할 경우 통고처분이라는 불이익을 당하는 것으로 당해 행위에 대한 법적 제재가 신속ㆍ간편하게 종결되며 따라서 시간과 비용을 절약하고 심리적 불안감에서 빨리 해방될 수 있으며, 수형인명부 등에 등재되어 전과자로서 사회활동에 제약을 받는 등 범죄행위로 인한 사후관리 대상에서 제외됨으로써 명예나 업무상 신용이 손상되지 않는다.
한편 통고처분은 형벌인 "벌금"이 "벌금에 상당하는 금액"(범칙금)으로 전환된다는 점에서는 형벌의 비범죄화 정신에 접근하고(불복할 경우 바로 소추절차로 이행된다는 점에서 엄밀한 의미의 비범죄화 문제와 구별된다), 또 통고처분은 경제적 측면에서 볼 때 벌금과 마찬가지의 효과를 가지며 징역형 등 자유형의 대상이 될 수 있는
위반행위까지도 그 대상이 된다는 점에서 최근의 형벌의 금전벌화 경향과도 그 맥을 같이 한다고 하겠다.
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 통고처분이 형사절차가 아닌 행정절차에 속하고 통고처분도 하나의 행정행위에 해당한다는 점에 대해서는 이론이 없다. 그럼에도 이 사건 법률조항은 통고처분을 행정심판이나 행정소송(이하 두가지를 ‘행정쟁송’이라 한다)의 대상에서 제외시켜 위법ㆍ부당한 통고처분에 대하여 행정쟁송의 방법으로 다툴 수 있는 길을 막고 있는바, 이것은 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것으로서 결국 헌법상 보장된 적법 절차의 원칙에 위배되는 것이 아니냐는 의문이 들 수 있다.
(2) 먼저 적법절차원칙과 재판청구권의 의미와 내용에 관하여 본다. 헌법 제12조 제1항 제2문은 "누구든지……법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다"라고 하고, 동 조 제3항은 "체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다"라고 하여 적법절차의 원칙을 규정하고 있다.
현행 헌법에 규정된 적법절차의 원칙을 어떻게 해석할 것인가에 대하여 표현의 차이는 있지만 대체적으로 적법절차의 원칙이 독자적인 헌법원리의 하나로 수용되고 있으며 이는 절차의 적법성 뿐만 아니라 절차의 적정성까지 보장되어야 한다는 뜻으로 이해하는 것이 마땅하다. 다시 말하면 형식적인 절차 뿐만 아니라 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이어야 한다는 실질적인 의미
로 확대 해석하고 있다.
이러한 적법절차의 원리가 형사절차 이외 행정절차에도 적용되는가에 관하여 우리 헌법재판소는 이 적법절차의 원칙의 적용범위를 형사소송절차에 국한하지 않고 모든 국가작용에 대하여 문제된 법률의 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추고 있는지 여부를 판단하는 기준으로 적용된다고 판시하고 있다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 877; 1993. 7. 29. 90헌바35, 판례집 5-2, 14, 30).
또한 헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다"라고 하여 법률에 의한 재판과 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장하고 있다. 재판청구권은 재판이라는 국가적 행위를 청구할 수 있는 적극적 측면과 헌법과 법률이 정한 법관이 아닌 자에 의한 재판이나 법률에 의하지 아니한 재판을 받지 아니하는 소극적 측면을 아울러 가지고 있다. 이렇게 볼 때 헌법 제27조 제1항은 법관에 의하지 아니하고는 민사ㆍ행정ㆍ선거ㆍ가사사건에 관한 재판은 물론 어떠한 처벌도 받지 아니할 권리를 보장한 것이라 해석된다.
그렇다면 그 취지는 전술한 헌법 제12조 제1항의 그것과 마찬가지라 생각된다. 결국 헌법의 이 두 조항은 "법률로 정하고, 그 내용도 타당한 절차"에 따라 법관이 과하는 것이 아니면 누구도 처벌을 받지 아니한다는 것을 보장한 것이라 할 수 있다.
(3) 통고처분에 대한 행정쟁송을 배제하고 있는 이 사건 법률조항의 위헌여부를 살펴 본다.
(가) 통고처분의 행정처분성 여부
먼저 통고처분의 성질과 관련하여 보건대, 통고처분은 형사절차
의 사전절차로서의 성격을 갖는 점 등으로 인해 일반 행정행위와는 다른 법적 성질을 갖게 되는바, 그 중에서 가장 문제되는 것이 통고처분에 대한 행정쟁송을 인정할 것인가이다.
행정쟁송 중에서도 특히 문제되는 것이 취소소송인데 행정소송법 제4조 제1호는 취소소송을 "행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송"이라고 하고, 같은 법 제2조 제1항 제1호는 "처분 등"을 "행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용"이라고 정의하고 있어 통고처분이 우선 위 "처분"에 해당할 것인가가 문제이다.
취소소송의 대상으로서의 "처분"이 되기 위하여는 무엇보다 공권력의 발동으로서의 행위로 국민에 대하여 권리설정 또는 의무의 부담을 명하며, 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 행위일 것을 요구하고 있다.
그런데 통고처분은 상대방의 임의의 승복을 발효요건으로 하기 때문에 통고처분 그 자체만으로는 통고이행을 강제하거나 상대방에게 아무런 권리의무를 형성하지 않는다. 피통고자가 통고이행을 하지 않는다고 하여 강제집행에 의하여 실현시킬 수 없다. 조문상은 관세범에게 "벌금에 상당하는 금액……을 납부할 것을 통고할 수 있다"라고 표현하고 있기 때문에 마치 의무를 부과하는 것처럼 볼 여지가 있으나 법구조의 전체의 취지는 어디까지나 본인의 임의이행에 맡겨져 있다고 보는 것이 일반적인 견해이다. 따라서 통고처분은 행정쟁송 대상으로서의 처분성이 없고 통고처분 그 자체가 위법ㆍ부당하여 이의가 있는 경우에 그 취소ㆍ변경을 구하는
행정쟁송을 제기할 수 없다고 할 것이다.
다만, 통고처분을 받은 자는 사실상 통고이행을 거부하기를 주저하게 되고 본의아니게 그 처분에 따를 가능성이 적지 않기 때문에 통고처분은 사실상 강제력을 가지고 있다. 그러나 통고처분은 법적으로는 어디까지나 임의이행을 원칙으로 하는 이상 심리적 차원에서 임의성이 약하다는 이유를 들어 법적인 의무 내지 강제와 동일시하여 통고처분에 대하여 행정쟁송의 대상으로서의 처분성을 부여할 수는 없는 것이다.
(나) 재판청구권침해 및 적법절차위배의 여부
통고처분이 행정쟁송의 대상이 될 수 없음은 통고처분의 이행 전에는 물론 통고처분의 이행 후에도 마찬가지이다. 통고처분을 이행한다는 것은 통고처분에 승복한다는 뜻이고 이는 결국 소송절차에 의하여 다투는 것을 포기한다는 의미라고 보아야 한다. 재판청구권은 이를 일반적ㆍ추상적으로 포기하는 것은 허용되지 않지만 구체적 사건에 관하여 당사자가 포기할 수 있기 때문이다.
요컨대, 통고처분이 행정쟁송의 대상이 될 수 없음은 이와같이 통고처분이 피통고자의 권리의무에 직접적으로 변경을 가하는 것이 아니고 통고이행을 강제하지 않는 통고처분의 법적 성질에서 연유하는 것이므로 이 사건 법률조항은 이를 확인하는 당연한 규정에 불과하다고 볼 수 있다.
그렇다고 하여 통고처분에 대하여 불복할 수 있는 길이 전혀 없는 것은 아니다. 통고처분에 대하여 이의가 있으면 통고내용을 이행하지 않음으로써 고발되어(관세법 제232조) 형사재판절차에서 통고처분의 위법ㆍ부당함을 얼마든지 다툴 수 있다. 범죄자측에서 먼
저 적극적ㆍ능동적으로 이의제기할 수는 없지만 통고불이행이라는 묵시적ㆍ소극적 이의제기에 의하여 형사재판절차로 이행되는 것이다. 통고처분은 이와 같이 법관이 아닌 행정공무원에 의한 것이지만 처분을 받은 당사자의 임의의 승복을 발효요건으로 하고 불응시 정식재판의 절차가 보장되어 있으므로 통고처분에 대하여 행정쟁송을 배제하고 있는 이 사건 법률조항이 법관에 의한 재판받을 권리를 침해한다든가 적법절차의 원칙에 저촉된다고 볼 수 없다.
만약 통고처분에 대하여 형사제재와 별도로 행정쟁송을 제기할 수 있다고 한다면 절차의 중복과 복잡화 그리고 소송 진행ㆍ결과의 혼란과 모순을 초래하는 점이 적지 않을 것이기 때문에 통고처분은 행정쟁송의 대상으로 하지 않고 형사소송에서만 규율하는 것이 법의 취지라고 보아야 할 것이다.
헌법은 통고처분이나 통고처분에 대한 불복방법에 관하여 직접적인 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 통고처분을 인정할 것인지 또는 통고처분에 대하여 어떤 형식과 절차의 불복제도를 둘 것인가의 문제는 헌법원리에 위배되지 아니하는 한 입법자가 정하여야 할 입법정책의 문제로서 그의 재량에 맡겨져 있다. 즉 통고처분에 대하여 정면으로 행정쟁송을 인정할 것인지 아니면 현행법 규정과 같이 통고불이행시 고발과정을 거쳐 형사재판을 받도록 할 것인지 아니면 피통고자가 이의제기를 하면 사건이 검찰로 이관되게 하여 검찰에서 처리하게 할 것인지(독일의 질서위반금 재결이나 프랑스의 일시불 벌금부과에 대하여 이의제기가 있으면 사건이 검찰로 이관된다) 여부는 통고처분의 제도적 의의와 법적성질, 행정소송과 형사소송과의 관계, 관세범죄의 성향과 그 나라의 형사사법 운용 실
정 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 입법형성의 자유에 속하는 영역이다. 그러므로 통고처분에 대하여 어떠한 불복절차도 인정하지 않는 것과 같이 그 내용이 현저하게 불합리하여 재판청구권을 침해하거나 적법절차에 위배되는 정도에 이르지 않는 한 헌법에 위반되는 것이라고 할 수 없다.
4. 결　론
이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 아래 5.와 같이 주문표시에 관한 재판관 조승형의 별개의견이 있는 외에는 관여재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견
나는 주문표시 중 "관세법(……) 제38조 제3항 제2호는 헌법에 위반되지 아니한다"는 "심판청구를 기각한다"로 함이 상당하다고 생각한다.
그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7ㆍ8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런
실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.

재판장,김용준,김문희,주심,이재화,조승형,정경식,고중석,신창언,이영모,한대현