# 식품위생법시행규칙 제6조 제1항 제2호 등 위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소

결         정
사      건      2003헌마73  식품위생법시행규칙 제6조 제1항 제2호 등 위헌확인
청  구  인      유     ○     만
                   국선대리인   변호사  이   영   
대


주           문
청구인의 심판청구를 각하한다.
이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 ‘○○미네랄’이라는 건강식품판매업체를 경영하는 자인바, 자신이 제조ㆍ판매하는 건강보조식품인 □□미네랄을 복용한 뇌성마비 환자 김○수가 뇌성마비를 극복하고 회복하는 등, 각종 질환을 앓은 41명이 위 □□미네랄을 복용하고 건강을 회복하였다는 내용의 과대광고가 수록된 ‘△△미네랄 생활요법’ 책자 1,000부와 판매책자 및 광고지 등을 제작하여, 위 □□미네랄을 판매하는 과정에서 이를 상담고객 및 구매자들에게 교부하는 등의 방법으로 질병의 치료에 효능이 있다는 내용의 광고를 하였다. 이에 서울지방검찰청 동부지청 검사는 청구인에 대하여 식품의 명칭, 제조방법 및 품질 등에 과대광고를 하였다는 내용의 식품위생법위반으로 소추하여 2003. 1. 6. 서울지방법원 동부지원으로부터 벌금 700,000원을 선고받았다.
(2) 청구인은 제1심 재판 계속중에, 식품위생법 제11조의 위임에 따라 과대광고 등의 범위를 정하고 있는 식품위생법시행규칙 제6조 제1항 중 의약품 혼동 표시？광고에 관한 제2호 및 체험기 등 이용광고에 관한 제6호에 대하여 위헌제청신청을 하였으나, 제1심 법원이 이를 각하하는 결정을 하자, 2003. 1. 29. 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 식품위생법시행규칙(2001. 7. 31. 보건복지부령 제199호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 시행규칙’이라 한다) 제6조 제1항 제2호 및 제6호 중 “체험기 등을 이용하거나” 부분의 위헌여부이며, 같은 조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
식품위생법시행규칙
제6조 (허위표시ㆍ과대광고 및 과대포장의 범위) ①법 제11조의 규정에 의한 허위표시ㆍ과대광고의 범위는 용기ㆍ포장 및 라디오ㆍ텔레비전ㆍ신문ㆍ잡지ㆍ음곡ㆍ영상ㆍ인쇄물ㆍ간판 기타의 방법에 의하여 식품 등의 명칭ㆍ제조방법ㆍ품질ㆍ영양가ㆍ원재료ㆍ성분 또는 사용에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위 중 다음 각 호의 1에 해당하는 것으로 한다. 
   1. 생략 
   2. 
질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고

   3.～5. 생략
   6. 각종의 감사장ㆍ상장 또는 
체험기 등을 이용하거나
 “주문쇄도”ㆍ“단체추천” 또는 이와 유사한 내용을 표현하는 광고
   7. 이하 생략
[관련조항]
식품위생법
제11조 (허위표시등의 금지) ①식품 등의 명칭ㆍ제조방법 및 품질에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못하며, 식품ㆍ식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니된다. 식품ㆍ식품첨가물의 영양가 및 성분에 관하여도 또한 같다. 
②제1항의 규정에 의한 허위표시ㆍ과대광고ㆍ과대포장의 범위 기타 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 
제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 
   1. “식품”이라 함은 모든 음식물을 말한다. 다만, 의약으로서 섭취하는 것은 제외한다. 
   2. “식품첨가물”이라 함은 식품을 제조ㆍ가공 또는 보존함에 있어 식품에 첨가ㆍ혼합ㆍ침윤 기타의 방법으로 사용되는 물질을 말한다. 
   3. 이하 생략
  2. 청구인 및 이해관계인의 의견
  가. 청구인의 주장
  청구인이 제조, 판매한 □□미네랄의 성분인 △△미네랄 등의 필수영양소는 건강보조식품 등 식품과 의약품의 공용원료로 사용되는 것으로서 그 영양효과 및 약리효과가 동일하다. 그러함에도 불구하고 이 사건 시행규칙 제6조 제1항 제2호 및 제6호는 위와 같은 필수영양소를 원료로 하여 제조한 ‘식품’에 대하여 질병의 치료에 효능이 있다는 내용의 표시ㆍ광고를 금지하는 근거를 두어 식품의 질병치료 등에 관한 약리효과를 일체 표방하지 못하게 함으로써 약사법상의 ‘의약품’과는 취급을 달리하고 있다. 따라서 이 규정은 헌법상의 국민의 알 권리 및 행복추구권, 필수영양소의 연구제조자들의 평등권, 직업선택의 자유, 언론출판의 자유, 학문의 자유를 등을 침해한다.
  나. 이해관계인의 의견 요지
  (1)보건복지부장관의 의견
  (가)정부는 약사법 제2조에 정의되어 있는 “의약품”과는 별도로, 일반적인 식품에도 함유되어 있는 특정 성분이 강화되었거나, 건강보조적 기능이 공인된 성분이 다량 함유되어 있는 식품을 1991년 ‘건강보조식품’이라는 이름으로 제도권에 흡수하여 관리하고 있다. 그러나, 건강보조식품도 식품이며, 건강증진효과를 통하여 간접적으로 질병의 치료나 예방에 도움을 주는 데 지나지 않는다. 만일 당해 식품의 어떤 성분이 직접적으로 질병발생부위에 작용하여 치료 또는 예방 효과를 거둔다면 이는 당연히 의약품이라 할 것이며, 엄격한 임상실험과 적절한 행정절차를 거쳐 의약품으로 인정받아 광고를 통하여 질병치료효과를 당당히 주장할 수 있다. 
  한편, 광고에 대한 규제는 정보의 왜곡ㆍ불평등으로 인한 시장의 실패를 보완하기 위한 것으로, 국내에서도 식품위생법 외에 약사법, 독점규제및공정거래에관한법률, 소비자보호법 등에서 일반적으로 인정되고 있으며, 그 중에서도 식품으로 인한 위해 발생은 바로 국민 모두의 건강을 위혐한다는 점에서, 식품 표시ㆍ광고에 대한 규제는 잘못된 광고로 인한 불특정다수 국민의 건강에 미치는 해약을 방지하는 차원에서 고려되어야 한다. 
  (나) 특히 건강과 관련하여 입증되지 아니한 정보를 표시나 광고에 이용할 경우, 질병과 관련된 잘못된 정보는 소비자로 하여금 입증되지 않은 치료방법에 의존하도록 함으로써 치료의 시기를 놓치거나 병을 악화시키는 등 국민건강에 결정적인 악영향을 미칠 수 있다. 따라서 건강과 관련된 표현을 인정함에 있어서는 극히 신중해야 하며, 질병의 진단, 처치, 치료, 예방 등을 표현하는 것은 피해야 한다. 식품위생법 제11조 및 같은 법 시행규칙 제6조 제1항 제2호의 규정이 식품의 약리적 효능에 관한 표시ㆍ광고를 전부 금지하는 것이 아니라, 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료ㆍ예방 등에 직접적인 효능이 있은 것처럼 표시ㆍ광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동ㆍ오인하게 하는 표시ㆍ광고만을 금지하는 것이다. 
  (다) 체험기를 이용한 광고에 대하여는, 미국 식품의약품안정청(FDA)에서도 건강과 관련하여 우리가 경계해야 할 10가지 가장 주요한 사기 중에 하나로, 체험사례를 들어 질병이 치료될 수 있다는 것을 들고 있다. 즉, 체험사례는 개별식품의 직접적 효과라기보다 여러 원인의 복합적인 작용에 의한 것일 가능성이 높고, 대부분의 경우 객관적인 평가기준이 없다. 따라서 그 관련요인을 과학적으로 규명하지 않은 채 특정 사례를 들어 해당 질병에 관한 효과로 일반화하는 것은 특히 건강에 취약한 집단에 치명적일 수 있어 그 광고 제한의 필요성이 인정된다.
  (2) 검찰청장의 의견
  보건복지부 장관의 의견과 대체로 같다. 
  3. 적법요건의 검토
  가. 기본권침해관련성
  (1) 식품위생법 제11조 제1항은 식품 등의 명칭ㆍ제조방법 및 품질에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 할 수 없도록 금지하고 있고, 이에 위반하는 경우 식품 등의 폐기처분(법 제56조 제1항), 영업허가취소(법 제58조 제1호) 등의 행정처분을 받거나 형사처벌(법 제77조 제1호)을 받게 된다. 그런데 이 사건 시행규칙 제6조 제1항은 위 식품위생법 제11조의 위임을 받아 구체적 금지사항을 정하고 있는 규정으로서, 그 중 제2호는 식품등에 관하여 ‘질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시？광고’를, 제6호는 ‘체험기를 이용한 광고’를 각각 식품 등에 관한 허위표시 및 과대광고의 하나로서 규정하고 있다. 따라서 이 사건 시행규칙 제6조 제1항 그 자체로는 기본권을 직접 침해하고 있지 않으나, 식품위생법 제11조에서 식품 등에 대하여 과대광고를 금지하는 규정이 특정의 경우에 적용되는 것은 위 식품위생법 제11조의 적용대상을 정한 이 사건 시행규칙 제6조 제1항을 전제로 하는 것이고, 이 사건 시행규칙 제6조 제1항은 식품위생법 제11조에 의하여 일정한 행위에 직접 적용되는 것으로 양 규정은 상호 밀접한 관계에 있다고 할 것이므로 이 사건 시행규칙 제6조 제1항도 기본권 침해성이 있다.
  (2) 청구인은 식품위생법 제11조 제1항 및 이 사건 시행규칙 제6조 제1항 제2호 위반으로 기소되어 제1심 법원으로부터 유죄판결을 받았고, 같은 조항 제6호는 공소사실과는 직접 관계가 없으나 이에 의하여 청구인은 체험기 등을 이용한 광고 등을 하지 못하는 금지의무를 부담하게 되었으므로 위 각 호는 청구인 자신의 기본권적 자유와 권리에 현재 직접적으로 관련되어 있다고 할 것이다.  
  나. 보충성 
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원을 청구하기 위해서는 권리침해에 대하여 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 경료했거나 그러한 구제절차가 없어야 하는데, 이 사건 헌법소원심판청구와 같이 법령자체에 의한 기본권침해를 이유로 헌법위반의 확인을 청구하는 경우에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없다 할 것이므로 구제절차가 있는 경우가 아니어서 바로 헌법소원을 제기할 수가 있다. 따라서 이 사건 헌법소원심판청구의 경우 보충성의 원칙이 충족된 것으로 판단된다.

  다. 청구기간
  (1) 헌법재판소법 제69조 제1항에 의하면, 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 법령 소원의 경우에는 원칙적으로 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 된다고 할 것이므로, 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 다만, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다
.
  (2) 이 사건 시행규칙 조항 제2호 및 제6호는 1996. 12. 20. 개정ㆍ공포되어 같은 날부터 시행되었으므로 이 사건 헌법소원심판의 청구가 법령이 시행된 날로부터 1년이 경과한 후에 청구되었음은 분명하다. 그러나 청구인이 건강보조식품을 제조ㆍ판매하기 시작한 것이 언제인지는 기록상 분명하지 않으므로 이 사건을 법령이 시행된 이후에 비로소 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우라고 본다면, 검찰의 공소사실에 의하면 청구인이 식품위생법위반 행위를 한 시점은 2000. 9. 초순경이고 검찰의 공소가 제기된 시점은 2001. 5. 21.경이다. 그렇다면 청구인은 식품위생법 제11조 및 같은 법 시행규칙 제6조 제1항
 위반으로 검찰의 조사를 받은 때, 적어도 공소가 제기된 2001. 5. 21. 무렵에는 그 사유가 발생하였음을 알았다고 보아야 할 것이므로 그로부터 90일이 도과하였음이 명백한 2003. 1. 29. 제기된 이 사건 헌법소원심판의 청구는 청구기간이 도과되어 부적법하다.

  4. 결론

 이 사건 헌법소원심판 청구는 청구기간이 도과되어 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2003.     9.    25.
   재 판 장      재 판 관      윤   영   철 _______________________________
                 재 판 관      한   대   현 _______________________________
                 재 판 관      하   경   철 _______________________________
                 재 판 관      김   영   일 _______________________________
                 재 판 관      권        성 _______________________________
                 재 판 관      김   효   종 _______________________________
                 재 판 관      김   경   일 _______________________________
            주심 재 판 관      송   인   준 _______________________________
                 재 판 관      주   선   회 _______________________________