# 공무원의노동조합설립및운영등에관한법률 제6조 제1항 제2호 위헌확인

## 판시사항

1. 노동조합에 가입할 수 있는 특정직공무원의 범위를 "6급 이하의 일반직공무원에 상당하는 외무행정·외교정보관리직 공무원"으로 한정하여, 소방공무원을 노동조합 가입대상에서 제외한 ‘공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’(2005. 1. 27. 법률 제7380호로 제정된 것) 제6조 제1항 제2호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 소방공무원인 청구인의 단결권을 침해하는지 여부 (소극)
2. 심판대상조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 심판대상조항은 소방공무원이 그 업무의 성격상 사회공공의 안녕과 질서유지에 미치는 영향력이 크고, 그 책임 및 직무의 중요성, 신분 및 근로조건의 특수성이 인정되므로, 노동조합원으로서의 지위를 가지고 업무를 수행하는 것이 적절하지 아니하다고 보아 노동조합 가입대상에서 제외한 것이다. 소방공무원은 화재를 예방·경계하거나 진압하고, 화재, 재난·재해 그 밖의 위급한 상황에서의 구조·구급활동 등을 통하여 국민의 생명·신체 및 재산을 보호하는 업무를 수행하며, 소방행정의 기능은 현대사회가 복잡 다양화하고 각종 사고가 빈발함에 따라 그 역할이 확대되어 오늘날 소방행정은 재난관리의 중심적인 업무를 수행하는바, 현시점에서 노동기본권을 보장함으로 말미암아 예상되는 사회적 폐해가 너무 크다. 또한 소방공무원은 특정직 공무원으로서 ‘소방공무원법’에 의하여 신분보장이나 대우 등 근로조건의 면에서 일반직공무원에 비하여 두텁게 보호받고 있다. 따라서 심판대상조항이 헌법 제33조 제2항의 입법형성권의 한계를 일탈하여 소방공무원인 청구인의 단결권을 침해한다고 볼 수 없다.
2. 또한, 위에서 본 바와 같이 소방공무원은 일반 근로자나 일반직공무원에 비하여 그 업무의 공공성·공익성이 강하고, 신분 및 근로조건 등에 있어 특수성이 인정된다. 따라서, 심판대상조항이 노동조합에 가입할 수 있는 공무원의 범위를 정함에 있어서 소방공무원 전체에 대하여 노동조합 가입을 금지하여 일반 근로자나 일반직공무원에 비하여 차별취급하고 있다고 하더라도, 이는 헌법 제33조 제2항에 근거를 두고 있을뿐 아니라 합리적인 이유가 있다 할 것이므로, 청구인의 평등권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
재판관 조대현의 위헌의견
헌법 제33조 제2항이 공무원의 근로3권에 관하여 무제한의 입법형성권과 재량권을 주었다고 보아서는 안 되고, 헌법 제33조 제2항에 의한 법률은 헌법 제7조의 요청을 준수하기 위하여 필요한 한도에서만 공무원의 근로3권을 제한할 수 있을 뿐이라고 할 것이다.
소방공무원은 화재진압·재난구조 등과 같이 생명·신체에 대한 위험을 무릅써야 하는 직무를 담당하고, 근무시간이 많고 비상근무가 잦으며, 6급 이하의 직급이 대부분이어서, 그 근로조건의 향상을 위하여 근로3권을 인정할 필요성이 크다. 그리고 소방공무원에게 근로3권을 인정하더라도 공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제11조·제18조와 소방공무원법 제29조에 의하여 소방공무원의 직무충실을 충분히 확보할 수 있다.
결국, 심판대상조항이 소방공무원 전체를 공무원노동조합에 가입할 수 있는 공무원의 범위에서 제외시킨 것은 헌법 제7조가 요청하는 한도를 넘어서 정당한 입법목적도 없이 소방공무원의 근로3권을 전면 부정하는 것이어서 헌법 제33조 제2항에 위반된다.
재판관 송두환의 위헌의견
헌법 제33조 제2항이 공무원의 노동3권에 대하여 무제한의 입법형성 재량권을 부여한 것이라고 보아서는 아니 되고, 공무원도 근로자의 성질을 가지므로 당연히 노동3권을 향유하되, 구체적인 직무 내용과 성질,
직급 등에 따라 필요최소한도의 범위 내에서 노동3권 중의 일부만을 제한할 수 있는 재량을 부여한 것으로 보아야 한다.
소방공무원은 근무여건이 일반 공무원들에 비하여 열악한 점이 많고, 대부분 하위직급자들로 이루어져 있어 근로조건의 향상을 위한 노동3권 보장의 필요성이 다른 직역의 공무원들보다 높으며, 주요 외국의 입법례나 국제노동기구의 권고를 보더라도 소방공무원에 대하여 최소한 단결권을 보장하고 있고, 각종 법령에 징계제도, 처벌규정 등이 구비되어 있어 단결권이나 단체교섭권 부여 시 업무중단으로 인한 공공의 위험도 그리 크지 않다.
따라서 심판대상조항이 직급이나 직무에 상관없이 직종만을 이유로 전체 소방공무원에 대하여 노동3권 일체를 박탈한 것은 기본권 최대존중 및 최소제한의 원칙에 위반하여 소방공무원의 노동3권을 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다.

## 심판대상조문

공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(2005. 1. 27. 법률 제7380호로 제정된 것) 제6조(가입범위) ① 노동조합에 가입할 수 있는 공무원의 범위는 다음 각 호와 같다.
1. 생략
2. 특정직공무원중 6급 이하의 일반직공무원에 상당하는 외무행정ㆍ외교정보관리직공무원
3.∼5. 생략
②∼④ 생략

## 참조조문

헌법 제6조 제1항, 제11조 제1항, 제33조 제1항, 제2항, 제37조 제2항
공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(2005. 1. 27. 법률 제7380호로 제정된 것) 제2조, 제6조 
국가공무원법(1973. 2. 5. 법률 제2460호로 개정된 것) 제66조 제1항
지방공무원법(1973. 3. 12. 법률 제2594호로 개정된 것) 제58조 제1항
소방공무원법(2006. 3. 24. 법률 제7909호로 개정된 것) 제1조
소방공무원복무규정(2004. 5. 24. 대통령령 제18390호로 개정된 것) 제1조, 제2조, 제3조, 제4조, 제5조, 제6조

## 참조판례

90헌바27
2003헌바50
2003헌바51

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  김○렬
대리인 법무법인 나라종합법률사무소
담당변호사 김경규
【주 문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1991. 12. 23. 지방소방사 시보로 임용된 후 2006. 3. 현재 영등포소방서 산하 여의도파출소에 근무하고 있는 소방공무원(지방소방교, 8급 상당)이다.
(2) 공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(법률 제7380호, 이하 ‘공노법’이라 한다)은 2005. 1. 27. 공포되어 2006. 1. 28.부터 시행되고 있는바, 청구인은 공노법 제6조(가입범위) 제2항 제2호가 소방공무원인 청구인의 결사의 자유, 근로3권, 행복추구권, 평등권을 침해하여 위헌이라고 주장하며, 2006. 4. 12. 이 사건 헌법소원심판을 제기하였다.
나. 심판의 대상
청구인이 주장하는 취지는 공노법 제6조 제1항 제2호가 노동조합에 가입할 수 있는 특정직공무원의 범위를 정함에 있어서 일부 외무직공무원만을 규정함으로써 소방공무원인 청구인의 단결권 등을 침해한다는 것으로, 결국 부진정 입법부작위의 위헌성을 다투는 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건의 심판대상은 공노법 제6조 제1항 제2호의 기본권 침해 여부라 할 것이고, 관련규정의 내용은 [별지] 기재와 같다.
공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(2005. 1. 27. 법률 제7380호로 제정된 것) 제6조(가입범위) ① 노동조합에 가입할 수 있는 공무원의 범위는 다음 각 호와 같다.
2.특정직공무원 중 6급 이하의 일반직공무원에 상당하는 외무행정ㆍ외교정보 관리직 공무원
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구이유
(1) 청구인을 비롯한 소방공무원들은 전체 공무원 중에서 가장 열악하고 위험한 근로조건에서 근무하고 있는바, 다른 공무원들과 마찬가지로 임금 및 근로조건이 법령과 예산에 의하여 일방적으로 결정되며 그 결정과정에 공무원인 근로자들이 자신들의 입장을 개진할 수 있는 기회는 제공되고 있지 않다.
공무원직장협의회의 설립ㆍ운영에 관한 법률(2005. 11. 8. 법률 제7690호로 개정된 것)도 "특정직공무원 중 재직경력 10년 미만의 외무영사직렬ㆍ외교정보기술직렬 외무공무원"만 공무원직장협의회에 가입할 수 있도록 규정하여, 소방공무원들은 공무원직장협의회에 가입하여 기관장과 "근무환경 개선, 업무능률 향상, 공무와 관련된 일반적 고충에 관한 사항 등"에 대하여 협의할
수 있는 기회조차 주어지지 않고 있다.
소방공무원 역시 근로자로서 근로자들의 자주적인 결사체인 노동조합을 결성하고 가입할 권리를 보장받아야 하며, 단체활동을 통해 객관적인 자료를 수집하여 열악한 근로조건을 개선할 수 있는 방안을 모색하고 정부에 소방직공무원들의 입장을 개진할 수 있는 기회를 가질 수 있어야 한다.
(2) 심판대상조항은 특별한 이유 없이 소방공무원들의 노동조합 가입 및 결성을 포함한 근로3권 전체를 박탈하고 있는바, 소방공무원들이 맡고 있는 업무의 중대성에 비추어 보아 당해 업무의 중단이 불러올 수도 있는 공공의 피해가 크다는 점을 고려할 때 소방공무원들의 근로3권에 대한 제한이 필요하다 하더라도, 단체행동권뿐만 아니라 단결권조차 박탈하는 것은 침해의 최소성과 법익의 균형성을 위반하여 근로3권의 본질적 내용을 침해한다.
(3) 심판대상조항은 합리적인 이유 없이 청구인을 포함한 소방공무원들의 결사의 자유 및 근로3권을 과도하게 제약함으로써, 결국 근로조건의 향상 등을 통해 추구하고자 하는 청구인의 행복추구권을 침해한다.
(4) 심판대상조항은 합리적인 이유 없이 소방공무원들 스스로 결정할 성질의 문제인 노동조합 가입 및 결성의 자유 자체를 박탈함으로써, 국민의 생명에 관한 업무를 담당하는 의료업무 종사자를 비롯한 일반 근로자들뿐만 아니라 공공서비스 제공의 주체인 다른 일반직공무원인 근로자들에 비하여 소방직공무원을 차별하고 있어, 헌법 제11조가 정한 평등의 원칙에 반한다.
(5) 국제노동기구(ILO) 제87호 협약에서 ‘군대와 경찰’을 제외한 모든 공무원인 근로자에 대하여 원칙적으로 단결권을 보장하도록 규정하고 있고, 국제노동기구 제295차 이사회는 5급 이상 공무원과 소방관에 대한 단결권 보장 권고안을 채택한바, 심판대상조항은 위 국제기준에 어긋난다.
나. 노동부장관의 의견
(1) 심판대상조항은 공무원인 근로자의 근로3권을 법률이 정하는 자에 한하여 인정하도록 규정하고 있는 개별적 헌법유보조항인 헌법 제33조 제2항에 근거를 두고 있는바, 소방공무원은 업무의 특성상 엄격한 규율과 지휘체계 확립이 필수적이어서 노동조합원의 신분을 가지고 업무를 수행하는 것이 적절하지 아니하다고 보아 노동조합 가입을 허용하지 아니한 것으로, 헌법 제33조 제2항이 입법자에게 부여하고 있는 형성적 재량권의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다.
(2) 헌법 제33조 제2항은 입법자로 하여금 우리 사회의 제반 여건과 법 인
식 및 법질서의 내용 등을 참작하여 당해 공무원제도가 저해되지 않고 관련 이해 당사자 간의 법익을 조화롭게 조정하여 헌법적 가치를 단계적으로 추구할 수 있도록 입법자에게 근로3권의 향유주체가 될 수 있는 공무원의 범위를 정할 형성적 재량권을 부여한 것인바, 위 헌법규정에 근거하여 입법자는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적인 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있다.
(3) 심판대상조항은 헌법 제33조 제2항에 그 근거를 두고 있을 뿐만 아니라, 일반 공무원과 다른 소방공무원 직무의 특수성ㆍ공공성 등을 고려하여 소방공무원을 단결권의 향유주체가 되는 공무원의 범위에서 제외한 것으로, 소방공무원을 다른 일반 근로자나 일반직공무원들에 비하여 차별하더라도 그 차별에 합리적인 이유가 있어 헌법상 평등의 원칙에 위배되지 않는다.
(4) 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위하여 필요한 급부를 국가에게 적극적으로 요구할 수 있는 것을 내용으로 하는 것이라기보다, 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권적 성격을 가지는바, 심판대상조항이 근로3권 및 결사의 자유를 침해하지 않는 이상 행복추구권의 침해문제도 발생할 여지가 없다.
(5) 국제노동기구(ILO)의 권고는 권고적 의미를 갖는 것으로 보편적인 법적 구속력이나 국제법적 효력을 갖는 것으로 볼 수 없고, 국제노동기준 등은 권리의 본질을 침해하지 아니하는 한 국내의 민주적인 대의절차에 따라 필요한 범위 안에서 노동기본권에 대하여 법률에 의한 합리적인 제한은 용인하고 있으므로, 심판대상조항과 정면으로 배치되는 것도 아니다.
한편, 국제노동기구 제87호 협약은 우리나라가 비준한 바 없고, 이를 헌법 제6조 제1항 소정의 ‘일반적으로 승인된 국제법규로서 국내법적 효력을 갖는 것’이라고 볼 만한 객관적인 근거도 없으므로, 위 협약을 위헌성 심사의 척도로 삼기 어렵고, 나아가 이와 같이 국내법적 효력이 없는 위 국제노동기구 협약 및 권고 등이 어떠한 구속력을 갖는다고 볼 수도 없다.
3. 심판대상조항의 기본권 침해 여부에 대한 판단
가. 쟁점의 정리
기본권경합의 경우에는 기본권침해를 주장하는 청구인의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 한다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 336-337).
이 사건의 주된 쟁점은, 심판대상조항이 헌법 제33조 제2항에 위반하여 청구인의 단결권을 침해하는지 및 평등권을 침해하는지 여부이다(청구인은 근로3권 모두를 언급하고 있으나, 심판대상조항들이 근로3권 중 단결권에 관한 조항일 뿐만 아니라, 공노법에 의하면 단결권의 주체는 일률적으로 단체교섭권을 가지되 단체행동권은 허용되지 아니하므로, 단결권의 침해 여부만 살펴보기로 한다).
청구인은 결사의 자유와 행복추구권의 침해도 주장하나, 결사의 자유가 근로의 영역에서 구체화된 것이 단결권이고, 행복추구권은 개별적 기본권인 단결권과 평등권에 대한 보충적 지위에 있으므로, 이들에 대하여는 별도로 판단하지 않는다.
나. 공무원의 노동3권에 관한 헌법 제33조 제2항
우리 헌법은 제33조 제1항에서 "근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다."라고 규정하여 근로자의 자주적인 노동3권을 보장하고 있으면서도, 같은 조 제2항에서는 "공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다."고 규정하여 공무원인 근로자에 대하여는 법률에 의한 제한을 예정하고 있는바, 이는 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 지위 및 그 직무상의 공공성을 고려하여 합리적인 공무원제도의 보장과 이와 관련된 주권자의 권익을 공공복리의 목적 아래 통합 조정하려는 것이라고 볼 것이다.
그러므로 국회는 헌법 제33조 제2항에 따라 공무원인 근로자에게 단결권ㆍ단체교섭권ㆍ단체행동권을 인정할 것인가의 여부, 어떤 형태의 행위를 어느 범위에서 인정할 것인가 등에 대하여 광범위한 입법형성의 자유를 가진다 할 것이다(헌재 2007. 8. 30. 2003헌바51등, 판례집 19-2, 215, 227-229 참조).
다. 단결권의 침해 여부
(1) 국가의 공공질서와 안전보장에 관한 업무를 담당하는 공무원인 경찰, 소방공무원, 군인, 기밀업무종사자 및 그와 유사한 특성을 가지는 공안직군의 일반직 공무원들은 업무의 특성과 국내외 여건을 고려하여 노동조합 가입 허용여부를 결정할 필요성이 있다. 그런데 심판대상조항은 소방공무원이 그 업무의 성격상 사회공공의 안녕과 질서유지에 미치는 영향력이 크고, 그 책임 및 직무의 중요성, 신분 및 근로조건의 특수성이 인정되므로, 노동조합원으로서의 지위를 가지고 업무를 수행하는 것이 적절하지 아니하다고 보아 노동조합 가입대상에서 제외한 것이다.
따라서, 심판대상조항은 공무원 신분의 특수성과 수행하는 업무의 공공성을 고려하여 단결권 및 단체교섭권의 향유주체가 될 수 있는 공무원의 범위를 정하도록 하기 위하여 헌법 제33조 제2항이 입법자에게 부여하고 있는 형성적 재량권의 범위를 일탈한 것으로 볼 수 없어 헌법에 위반하는 것이라고 할 수 없다.
(2) 소방공무원은 화재를 예방ㆍ경계하거나 진압하고 화재, 재난ㆍ재해 그 밖의 위급한 상황에서의 구조ㆍ구급활동 등을 통하여 국민의 생명ㆍ신체 및 재산을 보호하는 업무를 수행하는바(소방기본법 제1조), 구체적으로 화재, 재난ㆍ재해 그 밖의 위급한 상황이 발생한 때에는 신속하게 현장에 출동하여 화재진압과 인명구조 등 소방에 필요한 활동을 하고(소방기본법 제16조), 화재가 발생한 때에는 국가경찰공무원과 협력하여 화재의 원인 및 피해 등에 대한 조사를 하며(소방기본법 제29조), 화재, 재난ㆍ재해 그 밖의 위급한 상황에서 사람의 생명 등을 안전하게 구조하는 활동을 한다(소방기본법 제34조).
소방행정은 화재를 예방ㆍ경계ㆍ진압하여 국민의 생명, 신체 및 재산을 보호함으로써 공공의 안녕질서 유지와 복리증진에 이바지함을 목적으로 하는바, 소방조직은 화재ㆍ구조ㆍ구급 등의 각종 재난상황에서 구체적이고도 즉각적인 대응을 하여야 한다는 점에서 최고관리층의 의사가 말단에까지 철저히 침투되어야 하므로, 위계질서를 통한 수직적 지휘ㆍ복종 체계의 확립을 위하여 계급제도가 도입되어 있다. 소방행정이 수행하는 직무기능은 현대사회가 복잡 다양화하고 각종사고가 빈발하며 대규모화함에 따라 화재의 예방ㆍ경계ㆍ진압의 차원에서 구조구급, 급수지원, 방역지원, 안전시설 수리봉사 등 사회복지 차원의 행정서비스를 직접 제공해 주는 데까지 활동이 확대되고 있으며, 이와 같이 소방의 기능에 방재의 개념이 도입되어 그 역할이 보다 확대되어, 오늘날 소방행정은 재난관리의 중심적인 업무를 수행하고 있다.
이와 같은 상황에서 소방공무원의 노동조합 가입을 인정할 경우 성숙한 노동조합 문화가 정착되지 못한 현실에서 행정서비스의 질이 크게 저하되는 등 공익을 크게 해칠 우려가 있고, 치안공백의 발생으로 시민의 안전이 심각하게 위협받을 수 있으며, 상명하복을 본질로 하는 특수직공무원의 위계질서를 문란케 할 우려가 있는 등 현시점에서 노동기본권을 보장함으로 말미암아 예상되는 사회적 폐해가 너무 크므로, 노동조합 가입을 허용하지 아니하는 것에 합리성이 인정된다.
(3) 소방공무원은 특정직공무원으로서 그 직무의 특수성에 상응하게 ‘소방
공무원법’이라는 별도의 법률에 의하여 채용과 승진, 임용절차, 개방형 직위, 시험실시기관, 보수, 감사 등에 특별한 취급을 받고 있어, 신분보장이나 대우 등 근로조건의 면에서 일반직공무원에 비하여 두텁게 보호받고 있다고 볼 수 있으므로, 단결권을 제한하는 것에 합리성이 인정된다.
(4) 결국, 심판대상조항이 헌법 제33조 제2항의 입법형성권의 한계를 일탈하여 소방공무원인 청구인의 단결권을 제한한다고 볼 수 없다.
라. 평등권의 침해 여부
청구인은 심판대상조항이 합리적인 이유 없이 소방공무원 스스로 결정할 성질의 문제인 노조가입 및 결성의 자유 자체를 박탈함으로써 국민의 생명에 관한 업무를 담당하는 의료업무 종사자를 비롯한 ‘일반 근로자’ 뿐만 아니라 공공서비스 제공의 주체인 ‘다른 일반직공무원’에 비하여 소방직공무원을 차별하고 있다고 주장한다.
(1) 심사기준
헌법 제11조 제1항이 보장하는 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니며 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안 된다는 상대적ㆍ실질적 평등을 뜻한다. 따라서 합리적인 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등의 원칙에 위반될 뿐이다(헌재 1989. 5. 24. 88헌가37등, 판례집 1, 48, 54；헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11, 24, 참조).
한편 어떤 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지는바(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 715), 이 사안은 헌법 제33조 제2항에 의하여 입법자에게 광범한 입법형성권이 부여되는 경우이므로, 평등의 원칙에 위반되었는지를 판단함에 있어서는 차별에 합리성이 있는지의 완화된 심사척도에 따라야 할 것이다.
(2) 차별취급의 위헌 여부
(가) 일반 근로자와의 차별
위에서 본 바와 같이 심판대상조항은 소방공무원의 업무의 성격상 국민의 생명, 신체의 안전과 직결되어 특수성이 있으므로 노동조합원으로서의 지위를 가지고 수행하기에 적절하지 아니하다고 보아, 소방공무원을 노조 가입대상에서 제외한 것이다.
따라서 심판대상조항이 소방공무원의 노동조합가입을 제한하는 것은 헌법 제33조 제2항에 근거를 두고 있을 뿐만 아니라, 합리적인 이유가 있다 할 것
이므로, 노동조합가입에 있어서 소방공무원을 일반 근로자와 다르게 취급하는 것은 헌법상 평등의 원칙에 위배되지 아니한다.
(나) 다른 일반직공무원들과의 차별
공노법 제6조가 노동조합에 가입할 수 있는 공무원의 범위를 정함에 있어 원칙적으로 6급 이하의 일반직공무원 및 기능직ㆍ고용직공무원을 규정하면서, 심판대상조항이 특정직공무원 중에서는 일부 외무직공무원만을 규정함으로써 소방공무원에 대하여는 전부 노동조합 가입을 금지하고 있으므로, 노동조합가입에 있어서 소방공무원과 다른 일반직공무원 사이에 차별이 발생하였다.
그러나 위에서 본 바와 같이 소방공무원의 업무는 국민의 생명ㆍ신체ㆍ건강 및 안전에 직접적인 영향을 미치는 것으로 노동조합가입이 허용되는 다른 일반직공무원에 비하여 상대적으로 업무의 공공성ㆍ공익성이 강하고, 신분 및 근로조건 등에 있어 특수성이 인정되므로, 위와 같은 차별에는 이를 정당화할 합리적인 이유가 있다고 할 것이어서, 청구인의 이 부분 주장도 이유 없다.
마. 심판대상조항의 국제법규 위반 여부
청구인은 심판대상조항이 ‘국제노동기구(ILO) 제87호 협약’(우리나라 1991. 12. 9. 가입)과 ‘2006. 3. 29.자 국제노동기구(ILO)의 한국정부에 대한 권고’에 반함으로써 헌법에 위반된다고 주장한다.
(1) 국제법적 기준
국제노동기구협약 중 공무원의 노동기본권과 관련된 제87호 협약(결사의 자유 및 단결권 보장에 관한 협약), 제98호 협약(단결권 및 단체교섭권에 대한 원칙의 적용에 관한 협약) 및 제151호 협약(공공부문에서의 단결권 보호 및 고용조건의 결정을 위한 절차에 관한 협약) 등은 군인, 경찰, 중요한 정책결정이나 관리를 담당하는 고위직공무원 또는 고도의 기밀업무를 담당하는 공무원을 제외하고는 원칙적으로 모든 영역의 공무원에게 단결권과 단체교섭권을 보장하고 단체행동권의 제한도 필수사업에 종사하는 자 등으로 엄격한 한계 내에서 허용되도록 규정하고 있다. 또한 국제연합의 세계인권선언을 구체화한 국제인권규약인 ‘경제적ㆍ사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약’(조약 제1006호) 및 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’(조약 제1007호)도 공무원의 근로3권을 원칙적으로 보장하는 취지로 해석되고, 국제노동기구의 ‘결사의 자유위원회’나 ‘경제적ㆍ사회적 및 문화적 권리위원회’는 우리나라에
대하여 가능한 한 빨리 모든 영역의 공무원들에게 근로3권을 보장할 것을 권고하고 있다.
(2) 세계인권선언 및 국제규약과의 관계
세계인권선언은 그 전문에 나타나 있듯이 "인권 및 기본적 자유의 보편적인 존중과 준수의 촉진을 위하여 …… 사회의 각 개인과 사회 각 기관이 국제연합 가맹국 자신의 국민 사이에 또 가맹국 관할하의 지역에 있는 시민들 사이에 기본적인 인권과 자유의 존중을 지도교육함으로써 촉진하고 또한 그러한 보편적, 효과적인 승인과 준수를 국내적ㆍ국제적인 점진적 조치에 따라 확보할 것을 노력하도록, 모든 국민과 모든 나라가 달성하여야할 공통의 기준"으로 선언하는 의미는 있으나, 그 선언내용인 각 조항이 바로 보편적인 법적 구속력을 가지거나 국제법적 효력을 갖는 것으로 볼 것은 아니다(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106, 판례집 3, 387, 425-426).
한편 위 선언의 실효성을 뒷받침하기 위하여 마련된 ‘경제적ㆍ사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약’은 제4조에서 "…… 국가가 이 규약에 따라 부여하는 권리를 향유함에 있어서, 그러한 권리의 본질과 양립할 수 있는 한도 내에서, 또한 오직 민주사회에서의 공공복리증진의 목적으로 반드시 법률에 의하여 정하여지는 제한에 의해서만, 그러한 권리를 제한할 수 있음을 인정한다."라고 하여 일반적 법률유보조항을 두고 있고, 제8조 제1항 (a)호에서 국가안보 또는 공공질서를 위하여 또는 타인의 권리와 자유를 보호하기 위하여 민주사회에서 필요한 범위 내에서는 법률에 의하여 노동조합을 결성하고 그가 선택한 노동조합에 가입하는 권리의 행사를 제한할 수 있다는 것을 예정하고 있다.
나아가 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’ 제22조 제1항은 "모든 사람은 자기의 이익을 보호하기 위하여 노동조합을 결성하고 이에 가입하는 권리를 포함하여 다른 사람과의 결사의 자유에 대한 권리를 갖는다."고 규정하고 있으나, 같은 조 제2항에서 그와 같은 권리의 행사에 대하여는 법률에 의하여 규정되고, 국가안보 또는 공공의 안전, 공공질서, 공중보건 또는 도덕의 보호 또는 타인의 권리 및 자유의 보호를 위하여 민주사회에서 필요한 범위 내에서는 합법적인 제한을 가하는 것을 용인한다고 하는 유보조항을 두고 있을 뿐만 아니라, 위 제22조는 우리나라의 국내법적 수정의 필요에 따라 가입 당시 유보되었기 때문에 직접적으로 국내법적 효력을 가지는 것도 아니다.
따라서 위 규약들도 권리의 본질을 침해하지 아니하는 한 국내의 민주적
인 대의절차에 따라 필요한 범위 안에서 노동기본권에 대한 법률에 의한 제한은 용인하고 있는 것으로서 위에서 본 공무원의 노동기본권을 제한하는 위 법률조항과 정면으로 배치되는 것은 아니라고 할 것이다(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106, 판례집 3, 387, 425-429；헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 257-258；헌재 2007. 8. 30. 2003헌바51등, 판례집 19-2, 215, 234-235 참조).
(3) 국제노동기구의 협약들과의 관계
국제노동기구 제87호 협약(결사의 자유 및 단결권 보장에 관한 협약), 제98호 협약(단결권 및 단체교섭권에 대한 원칙의 적용에 관한 협약), 제151호 협약(공공부문에서의 단결권 보호 및 고용조건의 결정을 위한 절차에 관한 협약)에 대하여는 우리나라가 비준한 바 없고, 헌법 제6조 제1항에서 말하는 일반적으로 승인된 국제법규로서 헌법적 효력을 갖는 것이라고 볼 만한 근거도 없으므로, 이 사건 심판대상조항에 대한 위헌심사의 척도가 될 수 없다(헌재 1998. 7. 16. 97헌바23, 판례집 10-2, 243, 265；헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 259；헌재 2007. 8. 30. 2003헌바51등, 판례집 19-2, 215, 235 참조).
(4) 국제기구의 권고들과의 관계
국제노동기구 ‘결사의 자유위원회’, 국제연합 ‘경제적ㆍ사회적 및 문화적 권리위원회’, 또는 경제협력개발기구(OECD) ‘노동조합자문위원회’ 등이 우리나라에 대하여 가능한 한 빨리 모든 영역의 공무원들에게 근로3권을 보장할 것을 권고하고 있다고 하더라도 이는 권고에 불과한 것으로서 이를 심판대상조항의 위헌심사 척도로 삼을 수는 없다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 259；헌재 2007. 8. 30. 2003헌바51등, 판례집 19-2, 215, 235-236 참조).
(5) 소  결
따라서 심판대상조항이 국제법규에 위반됨을 이유로 한 청구인의 주장도 받아들일 수 없다.
4. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 청구인의 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 조대현의 아래 5.와 같은 위헌의견과 재판관 송두환의 아래 6.과 같은 위헌의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
5. 재판관 조대현의 위헌의견
헌법 제33조 제1항이 근로자의 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 보장하는 것은 근로자가 단체를 결성하여 노사관계의 균형을 이루고 근로조건을 공정하게형성하고 향상시키려는 것이다(헌재 1998. 2. 27. 94헌바13등).
헌법 제33조 제2항은 "공무원인 근로자"라고 표현함으로써 공무원도 노무의 대가로 얻는 수입에 의존하여 생활하는 근로자로서 헌법 제33조 제1항에 의하여 근로3권을 가진다는 점을 인정하고 있다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27등). 다만 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이며 국민에 대하여 책임을 지는 특수한 지위에 있고(헌법 제7조), 공무원이 담당하는 직무의 공공성이 크기 때문에 공무수행을 중단시키는 파업ㆍ직장폐쇄 등은 허용되기 어려우며, 공무원의 근로조건은 법령과 예산에 의하여 규율되는 특수성을 가진다. 그래서 헌법 제33조 제2항은 공무원은 "법률이 정하는 자에 한하여 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다"고 규정함으로써 근로자의 근로3권을 보장하는 헌법 제33조 제1항ㆍ제2항의 취지와 공무원관계의 특수성을 고려하여 공무원의 근로3권을 법률로 조절할 수 있다는 취지를 규정한 것이다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27등).
따라서 헌법 제33조 제2항이 공무원의 근로3권에 관하여 무제한의 입법형성권과 재량권을 주었다고 보아서는 안 되고, 헌법 제33조 제1항의 취지와 헌법 제7조의 취지를 조화시켜야 하는 임무와 한계를 부여한 것이라고 보아야 한다. 헌법 제33조 제2항에 의한 법률은 헌법 제7조의 요청을 준수하기 위하여 필요한 한도에서만 공무원의 근로3권을 제한할 수 있을 뿐이라고 할 것이다.
소방공무원은 화재진압ㆍ재난구조 등과 같이 생명ㆍ신체에 대한 위험을 무릅써야 하는 직무를 담당하고, 근무시간이 많고 비상근무가 잦으며, 6급 이하의 직급이 대부분(2005. 7. 현재 6급 이하의 직급이 정원의 92.8%임)이므로, 그 근로조건의 향상을 위하여 근로3권을 인정할 필요성이 크다.
그럼에도 불구하고 이 사건 심판대상조항은 공무원노동조합에 가입할 수 있는 공무원의 범위에서 소방공무원을 전부 제외시킴으로써 소방공무원의 근로3권을 전면적으로 부정하고 있다. 소방공무원의 직무는 공공성이 매우 크고 책임이 막중하므로 소방공무원이 그 직무와 책임을 제쳐놓고 근로3권을 행사하는 것은 허용하기 어렵기 때문이라고 한다.
그런데 공노법 제11조는 공무원노동조합과 그 조합원은 파업ㆍ태업 그 밖
에 업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하여 쟁의행위를 금지하고, 이를 위반하는 경우에는 공노법 제18조에 의하여 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 헌법 제7조가 규정한 공무원의 특수한 지위와 책임을 공무원의 단체행동권의 완전한 보장보다 우선시킨 것이라고 할 수 있지만, 공무원의 단체행동권을 근본적으로 부정하는 것이 아니라, 공무원에게도 근로3권이 인정됨을 전제로 공무원 지위의 특수성에 비추어 단체행동권이 제한되는 한계를 정한 것이다. 공노법 제11조의 문언해석에 의하면, 공무원의 단체행동권은 정상적인 공무수행을 저해하지 않는 한도에서만 허용되고, 정상적인 공무수행을 저해하지 않는 경우에는 단결권ㆍ단체교섭권뿐만 아니라 단체행동권도 금지되지 아니한다고 봄이 상당하다.
이처럼 공무원의 단체행동권이 공무의 정상적인 운영을 저해하지 않는 한도에서만 허용되는 이상, 소방공무원에게 근로3권을 인정한다고 하여도 소방공무원의 직무는 정상적으로 수행될 수 있다고 할 것이다. 따라서 소방공무원의 직무가 공공성이 높다거나 업무에 지장을 주는 것을 용납할 수 없다는 점을 내세워 소방공무원의 근로3권을 전면적으로 부정할 수는 없다고 할 것이다. 그리고 소방공무원에게 근로3권을 인정한다고 하여 지휘복종체계가 무너진다고 볼 수도 없다. 더구나 소방공무원법 제29조가 소방공무원의 직무태만이나 직무유기, 직무상 명령에 복종하지 않는 행위를 형벌로 처벌하도록 규정하고 있기 때문에, 소방공무원의 직무충실이나 지휘복종을 확보하기 위하여 근로3권을 제한할 필요가 있다고 보기도 어렵다. 소방공무원에게 근로3권을 인정하더라도 공노법 제11조ㆍ제18조와 소방공무원법 제29조에 의하여 소방공무원의 직무충실을 충분히 확보할 수 있다고 할 것이다.
결국 이 사건 심판대상조항이 소방공무원을 전부 공무원노동조합에 가입할 수 있는 공무원의 범위에서 제외시킨 것은 헌법 제7조가 요청하는 한도를 넘어서 정당한 입법목적도 없이 소방공무원의 근로3권을 전면적으로 부정하는 것이어서 헌법 제33조 제2항에 위반된다고 보지 않을 수 없다.
6. 재판관 송두환의 위헌의견
나는 이 사건 심판대상조항이 헌법 제33조 제2항이 부여한 입법형성재량의 범위 내에 있어 헌법에 위반되지 아니한다는 다수의견에 찬성할 수 없으므로, 아래와 같이 반대의견을 밝혀 둔다.
가. 헌법 제33조 제2항의 취지
다수의견은 국회가 헌법 제33조 제2항에 따라 공무원인 근로자에게 단결
권ㆍ단체교섭권ㆍ단체행동권을 인정할 것인지 여부, 어떤 형태의 행위를 어느 범위에서 인정할 것인지 등에 대하여 광범위한 입법형성의 자유를 가진다고 판단하였다. 만약 현 헌법 제33조 제2항만을 따로 분리하여 그 문언적 해석에 치중한다면 위와 같은 결론에 이를 수도 있을 것이다.
그러나 헌법은 상호 단절된 각 개별 조항들의 단순한 집합체가 아니라, 각 조항들이 전체적으로 유기적인 관계에서 통일적인 가치체계를 이루고 있는 것이다. 따라서, 특정 헌법 조항의 의미를 파악, 해석함에 있어서는, 1차적으로 당해 규정의 문언적 의미에 주목해야 하는 것은 물론이나, 나아가 헌법의 기본정신과 지도원리, 다른 개별 헌법조항의 내용과 상호관계, 당해 헌법 조항 제정 또는 개정의 연혁적 취지 등을 폭넓게 고려하여 그에 부합하도록 하여야 한다.
그 결과, 헌법 제33조 제2항이 입법자에게 부여한 입법형성권의 범위를 해석함에 있어서는 헌법 제33조 제1항, 제10조, 제11조 제1항, 제37조 제2항의 각 규정을 존중하고 이를 조화롭게 해석하여, 기본권 최소제한의 원칙과 본질적 내용 침해금지 원칙에 따라야 하는 한계를 가지는 것으로 보아야 한다.
헌법 제33조 제2항은 모든 근로자가 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권의 노동3권을 향유한다는 대원칙을 선언한 헌법 제33조 제1항을 이어받아, 공무원도 근로자의 성질을 가지므로 당연히 노동3권을 향유한다는 대전제 위에 서되, 다만, 공무원이 다른 근로자에 비하여 갖는 특성에 비추어 노동3권의 일부 또는 극히 예외적으로 전부가 제한될 수 있으며, 구체적으로 해당 직무의 내용과 성질, 직급 등에 따라서 노동3권 보장의 범위 및 정도가 달라질 수 있음을 선언하고, 이와 같이 공무원에 대하여 노동3권이 보장되는 범위와 정도를 입법자로 하여금 보다 상세하게 합리적으로 정하도록 위임한 것으로 해석하여야 한다.
결국, 헌법 제33조 제2항이 공무원의 노동3권에 대하여 무제한의 입법형성 재량권을 부여한 것이라고 보아서는 아니 되고, 공무원도 근로자의 성질을 가지므로 당연히 노동3권을 향유한다는 대전제 위에 서되, 구체적 사안에서 당해 공무원의 직무 내용과 성질, 직급 등에 따라 필요최소한도의 범위 내에서 노동3권 중의 일부만을 제한할 수 있는 재량을 부여한 것이라고 보아야 할 것이다.
나. 이 사건 심판대상조항에 대한 판단
이러한 전제하에서 이 사건 심판대상조항에 관하여 보건대, 단지 소방공무
원의 업무가 국민의 생명ㆍ신체ㆍ재산에 영향을 미치는 정도가 커서 공공성이 크다는 점만을 이유로 하여, 다른 일반직공무원과 달리 직급에 상관없이 일체의 노동기본권을 행사하지 못하도록 한 것은, 비록 그 입법목적의 정당성을 인정한다 하더라도, 기본권침해의 최소성 및 법익균형성을 갖춘 것이라고 볼 수 없다.
소방공무원은 그 근무여건이 일반 공무원들에 비하여 열악한 점이 많고, 2005. 7. 31. 현재 7급 이하의 하위직급자들이 전체조직의 86.8%를 구성하고 있어, 근로조건 향상을 위한 노동3권 보장의 필요성이 다른 어느 직역의 공무원보다도 오히려 높다 할 것이다.
소방공무원의 업무의 공공성, 공익성이 크다 하나 그 정도는 군인이나 경찰공무원의 그것에는 비할 바가 아니고, 주요 외국의 입법례를 보더라도 일본을 제외한 대부분의 국가들이 군인 또는 경찰공무원과는 달리 소방공무원에 대하여는 최소한 단결권을 보장하고 있으며, 우리나라가 정식회원국으로 가입한 국제노동기구도 군인ㆍ경찰 및 중요한 정책결정이나 관리를 담당하는 고위직 공무원 또는 고도의 기밀업무를 담당하는 공무원을 제외한 모든 공무원에 대하여 단결권을 부여할 것을 권고하고 있다.
더욱이 소방공무원 관계법령에 의하면 비상소집 및 비상근무에 관한 규정과 각종 징계제도가 구비되어 있고, 직무태만이나 직무유기, 상관의 직무상의 명령에 위반했을 경우의 처벌규정이 일반 공무원에 비하여 강화되어 있어, 단결권이나 단체교섭권을 부여할 경우에 예상되는 업무중단으로 인한 공공의 위험이라는 것도 그리 크지 않을 것으로 보인다.
나아가, 소방공무원 업무의 공공성, 국민에게 미칠 영향 등을 감안하더라도, 단체행동권만을 부여하지 아니하거나 또는 단결권 및 단체교섭권을 인정하되 그 행사방법을 업무수행에 지장이 없도록 적절히 제한하는 등, 노동기본권을 보다 덜 침해하는 다른 수단을 채택하는 것이 가능하다 할 것이고, 그로써 입법목적을 충분히 달성할 수 있을 것으로 보인다.
또한, 소방공무원에 대하여는 ‘공무원직장협의회의 설립ㆍ운영에 관한 법률’에 따라 공무원직장협의회의 가입을 통하여 근로조건의 개선을 꾀할 수 있는 기회조차도 제공되고 있지 아니하므로, 소방공무원에 대하여 노동기본권 제한을 정당화하는 공익(공공복리)과 그로 말미암아 소방공무원이 일체의 노동기본권을 제한당하는 불이익의 정도를 비교 형량해 보았을 때, 법익의 균형성을 갖추었다고도 볼 수 없다.
다. 결  론
위와 같은 여러 점들을 종합하여 볼 때, 이 사건 심판대상조항이 직급이나 직무에 상관없이 오로지 직종만을 이유로 전체 소방공무원에 대하여 노동3권 일체를 박탈한 것은 기본권 최대존중 및 최소제한의 원칙에 위반하여 소방공무원의 노동3권을 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다 할 것이다.

재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환【별 지】
[별지] 관련규정
공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(2005. 1. 27. 법률 제7380호로 제정된 것) 제3조(노동조합 활동의 보장 및 한계) ① 이 법에 의한 공무원의 노동조합(이하 "노동조합"이라 한다)의 조직 및 가입과 노동조합과 관련된 정당한 활동에 대하여는 국가공무원법 제66조제1항 본문 및 지방공무원법 제58조제1항 본문의 규정을 적용하지 아니한다.
제6조(가입범위) ① 노동조합에 가입할 수 있는 공무원의 범위는 다음 각 호와 같다.
1.6급 이하의 일반직공무원 및 이에 상당하는 연구 또는 특수기술직렬의 일반직공무원
2.특정직공무원 중 6급 이하의 일반직공무원에 상당하는 외무행정·외교정보관리직공무원
3. 기능직공무원
4.6급 이하의 일반직공무원에 상당하는 별정직공무원 및 계약직공무원
5. 고용직 공무원
② 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 1에 해당하는 공무원은 노동조합에 가입할 수 없다.
1.다른 공무원에 대하여 지휘·감독권을 행사하거나 다른 공무원의 업무를 총괄하는 업무에 종사하는 공무원
2.인사·보수에 관한 업무를 수행하는 공무원 등 노동조합과의 관계에서 행정기관의 입장에 서서 업무를 수행하는 공무원
3.교정·수사 그 밖에 이와 유사한 업무에 종사하는 공무원
4.업무의 주된 내용이 노동관계의 조정·감독 등 노동조합의 조합원으로서의 지위를 가지고 수행하기에 적절하지 아니하다고 인정되는 업무에 종사하는 공무원
국가공무원법(1973. 2. 5. 법률 제2460호로 개정된 것) 제66조(집단행위의 금지) ① 공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.
지방공무원법(1973. 3. 12. 법률 제2594호로 개정된 것) 제58조(집단행위의 금지) ① 공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 그러하지 아니하다.
소방공무원법(2006. 3. 24. 법률 제7909호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 소방공무원(국가소방공무원 및 지방소방공무원을 말한다. 이하 같다)의 책임 및 직무의 중요성과 신분 및 근무조건의 특수성에 비추어 그 임용·교육훈련·복무·신분보장 등에 관하여 ?국가공무원법? 및 ?지방공무원법?에 대한 특례를 규정함을 목적으로 한다.
헌재 2008. 12. 26. 2006헌마518