# 구 문화재보호법 제35조 제1항 제1호 등 위헌소원

## 판시사항

시ㆍ도지정문화재의 현상변경 행위에 관하여 시ㆍ도조례에 위임하고 있는 구 문화재보호법 제74조 제2항 중 제35조 제1항 제1호를 준용하는 부분이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

시ㆍ도지정문화재의 현상변경 행위에 관한 구체적인 사항은 문화재가 위치한 지역 고유의 특성과 주변 환경과의 관계, 각 지방자치단체의 문화재 관련 시책, 지역 내 문화재의 전반적인 보존상태 등 시ㆍ도의 제반 사정을 감안하여 탄력적으로 규율하여야 하므로 자치법규인 조례에 위임할 필요성을 인정할 수 있다. 또한, 현상변경의 사전적 의미, 원형유지를 문화재 보존의 기본원칙으로 정한 문화재보호법 규정 등 관련조항과의 유기적ㆍ체계적 해석, 문화재를 보존하여 민족문화를 계승한다는 문화재보호법의 입법목적 등을 아울러 고려하면, 시ㆍ도지정문화재의 현상변경 행위에 관하여 조례에 규정될 내용을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.

## 심판대상조문

구 문화재보호법(2017. 11. 28. 법률 제15065호로 개정되고, 2018. 10. 16. 법률 제15827호로 개정되기 전의 것) 제74조 제2항 중 제35조 제1항 제1호를 준용하는 부분

## 참조조문

헌법 제117조 제1항
구 문화재보호법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 전부개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16596호로 개정되기 전의 것) 제99조 제1항 제1호
문화재보호법(2015. 3. 27. 법률 제13249호로 개정된 것) 제70조 제1항
문화재보호법(2017. 11. 28. 법률 제15065호로 개정된 것) 제35조 제1항 제1호
구 부산광역시 문화재 보호 조례(2016. 6. 8. 부산광역시조례 제5348호로 전부개정되고, 2022. 7. 6. 부산광역시조례 제6721호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제1호 
구 부산광역시 문화재 보호 조례 시행규칙(2016. 6. 8. 부산광역시규칙 제3878호로 전부개정되고, 2022. 9. 21. 부산광역시규칙 제4098호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제3호 가목

## 참조판례

헌재 2015. 4. 30. 2013헌바55, 판례집 27-1상, 520, 530
헌재 2019. 5. 30. 2018헌가12, 판례집 31-1, 594, 598

## 전문

【당 사 자】
청 구 인황○○
대리인 변호사 허용진
당해사건부산지방법원 동부지원 2020고정130 문화재보호법위반
【주 문】
구 문화재보호법(2017. 11. 28. 법률 제15065호로 개정되고, 2018. 10. 16. 법률 제15827호로 개정되기 전의 것) 제74조 제2항 중 제35조 제1항 제1호를 준용하는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 부산 기장군 죽성로 197에 있는 ○○영농조합법인 소속 농업담당직원이다. 
나. 청구인은「관할관청의 허가를 받지 않고 2019년 봄경 부산 기장군 기장읍 죽성리 (지번 생략) 일원에 있는 기장죽성리 왜성(부산광역시지정기념물, 이하 ‘죽성리 왜성’이라 한다)으로 올라가는 입구에 ○○영농조합법인의 사유지인 죽성리 왜성으로 일반인이 출입하는 것을 통제한다는 명분으로 높이 약 2m, 길이 약 10m의 철제 펜스를 설치하고, 2019. 4.경 죽성리 왜성 내인 위 죽성리 (지번 생략)에 농사용 비닐하우스 1개동을 설치하고, 인접한 위 죽성리 (지번 생략)에 비닐하우스 2개동을 설치하는 방법으로 문화재의 현상을 변경하였다」는 범죄사실로 약식명령을 받고, 이에 불복하여 정식재판을 청구하였다(부산지방법원 동부지원 2020고정130). 청구인은 위 소송 계속 중 ① 구 문화재보호법 제35조 제1항 제1호, ② ‘부산광역시 문화재 보호 조례’에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(부산지방법원 동부지원 2020초기803).
다. 당해 사건 법원은 2020. 9. 9. 청구인을 벌금 400만 원에 처하는 판결을 선고하는 동시에 청구인의 위헌법률심판제청신청 중 ① 부분은 기각, ② 부분은 각하하는 결정을 하였다. 이에 청구인은 2020. 10. 12. 구 문화재보호법 제35조 제1항 제1호, 제74조 제2항과 ‘부산광역시 문화재 보호 조례’ 제12조에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
가. 청구인은 구 문화재보호법 제35조 제1항 제1호와 함께, 위헌법률심판제청신청을 하지 않은 같은 법 제74조 제2항에 대하여도 심판청구를 하고 있다. 그런데 당해 사건에서 청구인이 그 현상을 변경하였다고 공소가 제기된 죽성리 왜성은 ‘시ㆍ도지정문화재’이므로, 이에 관한 문화재보호법 제74조 제2항이 당해 사건 재판에 직접 적용되는 법률조항이고, 같은 법 제35조 제1항 제1호는 위 조항에 의하여 준용되는 규정에 불과하다. 당해 사건 판결문의 ‘적용법조’란에도 처벌조항인 구 문화재보호법 제99조 제1항 제1호에 더하여 금지조항인 제74조 제2항, 피준용조항인 제35조 제1항 제1호가 기재되어 있다. 따라서 구 문화재보호법 제74조 제2항 중 제35조 제1항 제1호를 준용하는 부분의 위헌 여부를 심판대상으로 삼는다.
나. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상은 당해 사건 재판의 전제가 되는 ‘법률’이므로 지방자치단체의 조례는 그 대상이 될 수 없다(헌재 1998. 10. 15. 96헌바77 참조). 그러므로 ‘부산광역시 문화재 보호 조례’ 제12조의 위헌 여부는 심판대상에
서 제외한다.
다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 구 문화재보호법(2017. 11. 28. 법률 제15065호로 개정되고, 2018. 10. 16. 법률 제15827호로 개정되기 전의 것) 제74조 제2항 중 제35조 제1항 제1호를 준용하는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
구 문화재보호법(2017. 11. 28. 법률 제15065호로 개정되고, 2018. 10. 16. 법률 제15827호로 개정되기 전의 것)
제74조(준용규정) ② 시ㆍ도지정문화재와 문화재자료의 지정과 지정해제 및 관리 등에 관하여는 제27조, 제31조 제1항ㆍ제4항, 제32조부터 제34조까지, 제35조 제1항, 제36조, 제37조, 제40조, 제42조부터 제45조까지 및 제48조, 제49조를 준용한다. 이 경우 "문화재청장"은 "시ㆍ도지사"로, "대통령령"은 "시ㆍ도조례"로, "국가"는 "지방자치단체"로 본다.
[관련조항]
문화재보호법(2017. 11. 28. 법률 제15065호로 개정된 것)
제35조(허가사항) ① 국가지정문화재(국가무형문화재는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받아야 하며, 허가사항을 변경하려는 경우에도 문화재청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 국가지정문화재 보호구역에 안내판 및 경고판을 설치하는 행위 등 대통령령으로 정하는 경미한 행위에 대해서는 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가(변경허가를 포함한다)를 받아야 한다.
1. 국가지정문화재(보호물ㆍ보호구역과 천연기념물 중 죽은 것 및 제41조 제1항에 따라 수입ㆍ반입 신고된 것을 포함한다)의 현상을 변경하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위
문화재보호법(2015. 3. 27. 법률 제13249호로 개정된 것)
제70조(시ㆍ도지정문화재의 지정 등) ① 시ㆍ도지사는 그 관할구역에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정되지 아니한 문화재 중 보존가치가 있다고 인정되는 것을 시ㆍ도지정문화재로 지정할 수 있다.
구 문화재보호법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 전부개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16596호로 개정되기 전의 것) 
제99조(무허가 행위 등의 죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제35조 제1항 제1호 또는 제2호(제47조와 제74조 제2항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)를 위반하여 지정문화재(보호물, 보호구역과 천연기념물 중 죽은 것을 포함한다)나 가지정문화재의 현상을 변경하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 한 자
구 부산광역시 문화재 보호 조례(2016. 6. 8. 부산광역시조례 제5348호로 전부개정되고, 2022. 7. 6. 부산광역시조례 제6721호로 개정되기 전의 것)
제12조(허가사항) ① 시지정문화재나 시문화재자료에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 해당 문화재의 종류, 지정번호, 명칭, 수량 및 소재지 등을 적은 허가신청서를 시장에게 제출하여야 하며, 허가사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 다만, 시지정문화재나 시문화재자료 보호구역에 안내판 및 경고판을 설치하는 행위 등 규칙으로 정하는 경미한 행위에 대해서는 구청장ㆍ군수의 허가(변경허가를 포함한다)를 받아야 한다.  
1. 시지정문화재나 시문화재자료(보호물ㆍ보호구역과 시지정기념물 중 죽은 것을 포함한다)의 현상을 변경[시지정기념물을 표본(標本)하거나 박제(剝製)하는 행위를 포함한다]하는 행위로서 규칙으로 정하는 행위 
구 부산광역시 문화재 보호 조례 시행규칙(2016. 6. 8. 부산광역시규칙 제3878호로 전부개정되고, 2022. 9. 21. 부산광역시규칙 제4098호로 개정되기 전의 것) 
제13조(시지정문화재 등의 현상변경 등의 행위) ① 조례 제12조 제1항 제1호에서 "규칙으로 정하는 행위"란 다음 각 호의 행위를 말한다.
3. 시지정문화재나 시문화재자료, 보호물 또는 보호구역 안에서 하는 다음 각 목의 행위
가. 건축물 또는 도로ㆍ관로ㆍ전선ㆍ공작물ㆍ지하구조물 등 각종 시설물을 신축, 증축, 개축, 이축(移築) 또는 용도변경하는 행위
3. 청구인의 주장
심판대상조항의 ‘시ㆍ도지정문화재의 현상을 변경하는 행위’는 그 의미가 모호하고 추상적이어서 수범자인 일반 국민이 어떠한 종류의 행위가 처벌대상이 되는지 알 수 없으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의에서 파생된 명확성원칙에 위배된다.
또한, 처벌법규의 위임은 그 요건과 범위가 보다 엄
격하게 제한되어야 함에도, 심판대상조항은 범죄구성요건이 되는 시ㆍ도지정문화재의 현상을 변경하는 행위에 관하여 구체적으로 범위를 정하지도 않은 채 시ㆍ도조례에 포괄적으로 위임하고 있어 처벌법규에 관한 위임의 한계를 일탈하였다.
4. 판단
가. 쟁점
(1) 심판대상조항은 당해 사건인 형사사건에 적용되는 법률로서, 심판대상조항이 조례에 위임하고 있는 시ㆍ도지정문화재에 대한 현상변경 행위의 구체적 유형 내지 범위는 형사처벌의 대상이 되는 범죄의 구성요건에 해당하는 사항이다. 
처벌법규의 위임은, 헌법이 특별히 인권을 최대한으로 보장하기 위하여 죄형법정주의와 적법절차를 규정하고, 법률에 의한 처벌을 특별히 강조하고 있는 기본권보장 우위 사상에 비추어 바람직스럽지 못한 일이므로, 그 요건과 범위가 더 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다. 따라서 처벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 거라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하여야 한다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌바55; 헌재 2019. 5. 30. 2018헌가12 등 참조). 
따라서 이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 시ㆍ도지정문화재의 현상변경 행위를 하위규범에 위임할 필요가 인정되는지 여부 및 이에 따라 조례에 규정될 처벌대상인 행위를 예측할 수 있는지 여부이다.
(2) 청구인은 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고도 주장한다. 그러나 그 불명확성은 현상변경 행위를 구체적으로 정하지 않고 조례에 위임하고 있기 때문에 발생하는 것으로, 심판대상조항이 처벌법규에 관한 위임의 한계를 일탈하였는지 여부를 심사함으로써 그 위헌성을 판단할 수 있다(헌재 2022. 9. 29. 2018헌바356 참조). 따라서 명확성원칙 위반 주장은 별도로 판단하지 않는다.
나. 포괄위임금지원칙 위배 여부
(1) 위임의 필요성 
시ㆍ도지사가 그 관할구역에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정되지 아니한 문화재 중 보존가치가 있다고 인정되는 것을 지정하면 시ㆍ도지정문화재가 된다(문화재보호법 제70조 제1항, 이하 법명을 생략한다). 시ㆍ도지정문화재는 그 중요성이 인정되는 문화재인 만큼 국가지정문화재에 준하는 여러 보호제도가 마련되어 있는데, 그중 한 가지가 심판대상조항이 규정한 현상변경 허가 제도이다. 이는 시ㆍ도지정문화재에 대한 현상변경 행위에 앞서 시ㆍ도지사의 허가를 받도록 하고, 허가를 받지 않고 현상변경 행위를 한 사람에 대하여는 행위의 중지 또는 원상회복 조치를 명하거나 형사처벌을 하는 등의 제재를 가하는 것을 핵심으로 한다(제74조 제2항, 제42조 제1항 제4호, 제99조 제1항 제1호). 
이처럼 시ㆍ도지사로부터 허가를 얻어야 하는 시ㆍ도지정문화재의 현상변경 행위에 관한 구체적인 사항은, 현상변경 행위를 하고자 하는 문화재의 유형과 성질에 더하여, 해당 문화재가 자리 잡고 있는 지역 고유의 특성과 주변 환경과의 관계, 각 지방자치단체가 국가의 시책과 지역적 특색을 고려하여 수립ㆍ추진하는 문화재의 보존ㆍ관리 및 활용을 위한 시책, 각 지방자치단체가 시행하는 개발사업의 현황, 지역 문화재의 전반적인 보존상태 등 각 시ㆍ도의 제반 사정을 고려하여 그때그때의 상황에 맞게 탄력적으로 규율하여야 한다. 따라서 시ㆍ도지정문화재에 대한 현상변경 행위의 유형 내지 범위를 미리 법률로 자세히 정하지 않고 자치법규인 조례에 위임할 필요성을 인정할 수 있다.
(2) 예측가능성
문화재보호법에 ‘문화재의 현상변경’에 관한 직접적인 정의 규정은 없으나, 이는 문언 그대로 문화재의 현상(現狀), 즉 ‘나타나 보이는 현재의 상태’를 다르게 바꾸는 것을 의미한다. 이와 함께 문화재 보존ㆍ관리 및 활용의 기본원칙이 ‘원형유지’로 규정되어 있다는 점(제3조)을 감안하면, 문화재의 현상변경이란 문화재의 원형을 변경시키는 행위를 의미함을 알 수 있다.  
한편, 제74조 제2항에 의하여 준용되는 제35조 제1항 단서는 시ㆍ도지정문화재의 현상변경 행위에 대하여 시ㆍ도지사의 허가를 받아야 하는 원칙적인 경우와 달리 경미한 행위에 대하여는 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하면서, ‘시ㆍ도지정문화재 보호구역에 안내판 및 경고판을 설치하는 행위’를 경미한 행위의 예시로 들고 있다. 제56조 제1항은 ‘국가등록문화재의 현상변경’이라는 표제하에, 국가등록문화재의 외관을 변경하는 행위(제1호), 국가등록문화재를 다른 곳으로 이전하거나 철거하는 행위(제2호), 동산에 속하는 국가등록문화재를 수리하거나 보존처리하는 행위(제3호)를 하려는 사람은 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 신고하여야 
한다고 규정하고 있다. 이와 같은 관련조항들을 유기적ㆍ체계적으로 해석하면, 문화재의 외형이나 기능에 변경을 초래하는 행위, 문화재를 원래 있던 곳에서 이전하거나 철거하는 행위, 문화재를 수리하거나 보존처리하는 행위, 문화재가 일정한 면적을 지닌 공간인 경우 그 안에 건축물 또는 시설물 등을 설치하는 행위 등이 ‘현상변경’에 포함되리라는 점을 예측할 수 있다.  
국가지정문화재나 시ㆍ도지정문화재는 ‘중요한 것’ 또는 ‘보존가치가 있다고 인정되는 것’에 해당한다. 이렇듯 보존의 필요성이 높기 때문에 현상을 변경하는 행위뿐 아니라 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 불과하더라도 허가를 받아야만 할 수 있다(제35조 제1항 제2호, 제74조 제2항). 또한, 문화재청장 또는 시ㆍ도지사가 국가지정문화재 또는 시ㆍ도지정문화재를 지정할 때에는 문화재 보호를 위하여 필요한 경우 이를 위한 보호물 또는 보호구역을 지정할 수 있고, 보호물 및 보호구역은 현상변경 허가와 관련하여 지정문화재와 동등한 보호를 받는다(제27조, 제70조의2, 제35조 제1항 제1호, 제74조 제2항). 나아가 시ㆍ도지사로 하여금 지정문화재 주변의 자연경관이나 역사적ㆍ문화적인 가치가 뛰어난 공간으로서 문화재와 함께 보호할 필요성이 있는 역사문화환경 보존지역을 정하도록 하여, 위 보존지역에서 하는 건설공사는 인ㆍ허가에 앞서 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는지 여부에 대한 검토를 거치도록 하고 있다(제13조 제1항, 제2항). 이와 같이 문화재보호법에서 지정문화재에 엄격한 보호를 규정하고 있음에 비추어, 반드시 문화재 그 자체를 손괴하거나 기능을 감소시키는 등의 행위뿐 아니라 수리, 정비, 복구 등 주관적으로 문화재를 보호하려는 의도가 있는 행위이거나 주로 그 경관적 가치만을 훼손하는 행위라 하더라도 현상변경에 해당하리라는 점을 충분히 알 수 있다. 
그렇다면, 문화재를 보존하여 민족문화를 계승한다는 문화재보호법의 입법목적(제1조)과 더불어 위와 같은 현상변경의 사전적 의미, 관련조항의 유기적ㆍ체계적 해석 등을 고려할 때, 시ㆍ도지정문화재의 현상변경 행위와 관련하여 조례에 규정될 내용을 충분히 예측할 수 있다.
(3) 소결
따라서 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선