# 기소유예처분취소

## 전문

〔판시사항〕
기소유예처분을 받은 피의자가 이에 불복하여 헌법소원을 제기하였으나 그 처분의 대상이 된 범죄의 공소시효가 완성된 경우 그 헌법소원이 권리보호리익이 있는지의 여부 
〔결정요지〕
기소유예처분을 받은 피의자가 검사의 피의사실의 인정에 불복하고 자기의 무고함을 주장하여 헌법소원을 제기한 경우 그 피의사실에 대한 공소시효가 완성된 때에는, 헌법재판소가 이를 인용하여 그 처분을 취소하더라도 검사로서는 “공소권없음”의 처분을 할 것으로 보이나, 기소유예처분이 그 피의자에 대하여 피의사실을 인정하는 것과는 달리 “공소권없음”의 처분은 범죄혐의의 유무에 관한 실체적 판단을 하는 것이 아니고 단지 공소권이 없다는 형식적 판단을 하는 것으로서 기소유예처분 보다는 피의자에게 유리한 것이므로, 비록 그 범행에 관한 공소시효가 이미 완성되었다고 하더라도, 그 사실만으로 피의자가 제기한 헌법소원이 권리보호의 이익이 없다고 할 수 없다. 
〔참조조문〕
헌법재판소법 제68조 제1항
〔참조판례〕
1989.  4. 17. 선고, 88헌마3 결정
1996. 10.  4. 선고, 95헌마318 결정
청 구 인　김　○　순
대리인 변호사　문　성　윤
피청구인　제주지방검찰청 검사
〔주　　문〕
청구인의 심판청구를 기각한다. 
〔이　　유〕
1. 사건의 개요
이 사건 기록과 증거자료(제주지방검찰청 1995년 형제5480호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구외 고○식은 1994. 10. 10. 대검찰청에 청구인을 허위공문서작성 및 동 행사죄로 고소하였는바, 그 고소사실의 요지는 아래와 같다.
청구인은 제주지방법원에 근무하는 법원공무원인바, 1988. 4. 29. 10：00경 제주시 이도2동 소재 위 법원 민사법정에서 같은 법원 88타기191 공탁사유신고사건의 배당기일조서를 작성하고 배당을 실시함에 있어서, 행사할 목적으로 위 사건의 압류채권자인 청구외 고○식 및 그의 딸등 8명이 위 배당기일에 출석한 사실이 없었음에도 불구하고 위 배당기일조서 중 “사건과 이해관계인 호명”란에 위 청구외 고○식 등 8명이 “출석”한 것으로 기재함으로써, 공문서인 위 배당기일조서를 허위로 작성하고, 그 무렵 이를 위 법원에 비치하여서 행사하였다는 것이다.
나. 위 사건을 송치받은 피청구인은, 그 사건(제주지방검찰청 1994년 형제15300호)의 피고소인인 청구인에 대하여 1995. 2. 7. “혐의없음”의 불기소처분을 하였다가, 청구외 고○식(고소인)의 항고가 인용됨으로써 광주고등검찰청의 재기수사명령을 받고 제주지방검찰청 1995년 형제5480호로 사건을 재기하여 다시 수사를 한 다음, 원래의 처분(“혐의없음”처분)을 번복하여 같은 해 4. 24. 피의사실은 인정되나 정상에 참작할 바가 있다고 하여 청구인에 대하여 “기소유예”의 처분을 하였
다.
다. 청구인은 피청구인의 위 기소유예처분이 피의사실을 인정한 점에 불복하고 그 처분의 취소를 구하여 1995. 6. 21. 이 사건 헌법소원 심판청구를 하였다.
2. 당사자의 주장
가. 청구인의 주장
시일이 오래되어 자세히 기억할 수는 없으나 청구인의 기억으로는 문제된 배당기일조서를 허위로 작성한 
사실이 없다. 민사소송법 제658조, 제591조 제1항 및 제590조의 규정들을 종합하여 보면 압류채권자인 고소인등이 배당기일에 출석하여 적극적으로 이의신청을 하지 아니한 이상 그 배당기일조서에 압류채권자가 출석한 것으로 기재되거나 불출석한 것으로 기재되거나 간에 배당실시의 내용에는 차이가 없다. 그렇다면 청구인의 위와 같은 배당기일조서의 기재는 단순한 사무착오에 기인한 것이고 허위공문서작성 및 동 행사죄의 범의는 없었다고 보는 것이 사리에 합당한 것이다. 또한 청구인의 위와 같은 오기로 말미암아 고소인등에게 어떠한 재산상의 손해도 발생하지 않았음이 수사기록상 명백하다고 할 것이므로, 아무런 이해관계도 없는 청구인이 굳이 행사할 목적으로 허위로 공문서를 작성한다는 인식을 가지고 이 사건 배당기일조서를 작성하였다고 본 것은 경험칙에 반하는 사실인정이고 그 범의를 인정한 아무런 자료도 없다.
결국, 피청구인은 범죄의 혐의없음이 명백한 사안을 놓고 자의적으로 기소유예처분을 함으로써 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 헌법 제27조에 의한 재판을 통하여 무죄판결을 받을 권리를 침해하였으며 헌법 제10조에 규정된 행복추구권도 침해하였다고 할 것이므로 위 기소유예처분의 취소를 구한다.
나. 피청구인의 답변
(1) 이 사건은 1995. 4. 28. 공소시효가 완성되었으므로 현시점에서 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 심판청구는 아무런 법률적 실익이 없다. 따라서 이 사건 헌법소원심판청구는 각하되어야 한다.
(2) 이 사건 고소사실과 같이, 청구인이 법원공무원으로서 공탁사유신고사건의 배당기일조서를 작성함에 있어서 고소인 고○식 등 8명에 대하여 배당기일에 출석한 것으로 허위기재하여 비치한 것은 고소인등 불출석한 참고인들 및 그 기일에 출석한 다른 참고인들의 각 진술에 비추어 명백하다. 그리고 청구인이 1, 2명도 아니고 압류채권자 8명에 대하여 그 중 아무도 출석한 사실이 없음에도 불구하고 그들이 모두 출석한 것으로 기재한 것은, 평소 그와 같은 업무를 처리한 청구인의 입장에서, 당사자가 출석통지를 수령하고도 불출석하는 경우에는 출석한 사람과 비교할 때 그 법률적 효과면에서 아무런 차이가 없음을 알고, 그 동안의 잘못된 업무관행 내지 타성에 젖어 그대로 형식적으로 출석이라고 기재한 것이라고 할 것이다. 따라서 이는 배당기일조서를 허위로 기재한다는 인식하에 이루어진 범행으로서 형법상 허위공문서작성죄의 구성요건을 충족시키는 범죄행위임이 명백하다. 따라서 피청구인이 청구
인에 대하여 허위공문서작성 및 동 행사의 피의사실을 인정한 것은 정당하고 아무런 잘못이 없다.
3. 판　단
가. 권리보호이익의 유무
검사의 불기소처분에 대하여 헌법소원을 제기하였으나 그 처분의 대상이 된 범죄의 공소시효가 완성된 경우(헌법소원 제기의 전후를 불문하고) 그 헌법소원에 관하여 권리보호의 이익이 있다고 할 것인가 하는 문제는 사건의 유형별로 달리 보아야 할 것이다. 우선 검사의 “혐의없음” 불기소처분에 대하여 기소처분을 구하는 취지에서 당해 범죄의 피해자나 고소인이 헌법소원을 제기한 경우에는, 헌법재판소가 이를 인용하여 그 처분을 취소한다고 하더라도 이미 그 범죄에 대한 공소시효가 완성된 것이므로 원처분청 검사로서는 검찰사건사무규칙 제52조 제3항 제4호에 따라 “공소권없음”의 처분을 할 수 있을 뿐 기소처분은 할 수 없는 것이어서 원칙적으로 권리보호의 이익이 없다고 보아야 할 것이다(헌법재판소 1989. 4. 17. 선고, 88헌마3 결정；1992. 7. 23. 선고, 92헌마103 결정 등 참조). 그러나 검사로부터 “기소유예”처분을 받은 피의자가 그 피의사실의 인정에 불복하고 자기의 무고함을 주장하여 헌법소원을 제기한 경우에는, 헌법재판소가 이를 인용하여 그 처분을 취소한다고 하더라도 이미 당해 범죄의 공소시효가 완성된 것이므로 원처분청 검사로서는 이 경우에도 앞의 경우와 마찬가지로 위 검찰사건사무규칙의 같은 조항에 따라 “공소권없음”의 처분을 할 것으로 보여지나, 기소유예처분이 그 피의자에 대하여 피의사실을 인정하는 것과는 달리 “공소권없음”의 처분은 범죄혐의의 유무에 관한 실체적 판단을 하는 것이 아니고 단지 공소권이 없다는 형식적 판단을 하는 것이므로 기소유예처분 보다는 피의자에게 유리한 처분이라 할 수 있다(헌법재판소 1996. 10. 4. 선고, 95헌마318 결정 참조).
그렇다면, 비록 이 사건 허위공문서작성 및 동 행사죄의 범행에 관한 공소시효가 1995. 4. 28. 완성되었다고 하더라도, 그 사실만으로 이 사건 헌법소원에 관한 권리보호의 이익이 소멸하였다고는 할 수 없으므로, 이 점에 관한 피청구인의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 심판청구의 당부
기록을 자세히 살펴보아도 청구인의 소위를 허위공문서작성 및 그 행사죄에 해당한다고 본 피청구인의 판단은 정당하고 그것이 논리법칙이나 경험칙에 반한 자의적인 사실인정이라 할 수 없으며, 달리 피청구인
이 이 사건 고소사실에 대하여 현저히 정의와 형평에 어긋나는 수사를 하였다거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단 및 사실인정에 있어서 이 사건 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 저질렀다고도 보여지지 아니하므로, 그 기소유예처분으로 인하여 청구인 주장의 위 기본권 등이 침해되었다고 할 수 없다.
4. 결　론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판장　　　　재판관　김　용　준
재판관　김　문　희
주　심　재판관　황　도　연
재판관　이　재　화
재판관　조　승　형
재판관　정　경　식 
재판관　고　중　석
재판관　신　창　언
재판관　이　영　모