# 군사법원법 제454조 위헌소원

## 판시사항

당해사건이 항고의 이익을 결여하게 된 경우, 즉시항고의 규정이 있는 경우에만 군사법원의 결정에 대하여 불복할 수 있도록 규정한 군사법원법(2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정된 것) 제454조 중 ‘즉시항고의 규정이 있는 경우에만’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)

## 결정요지

당해사건은 보석허가 결정에 대한 항고사건으로, 청구인이 법원에 위헌법률심판제청을 신청할 당시에는 이 사건 법률조항에 대한 재판의 전제성이 있었다. 그러나 법원의 위헌법률심판제청신청 기각 결정 당시에 이미 본안 사건에서 피고인에게 징역형의 집행유예가 선고됨에 따라 구속영장이 효력을 상실하였다. 따라서 이 사건 법률조항이 위헌으로 결정되어 청구인이 재심을 청구하더라도 당해사건에서 보석허가결정을 다툴 항고의 이익이 없어, 이 사건 법률조항은 더 이상 당해사건 재판의 전제가 되지 아니한다.

## 심판대상조문

군사법원법(2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정된 것) 제454조 중 ‘즉시항고의 규정이 있는 경우에만’ 부분

## 참조조문

군사법원법(2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정된 것) 제144조의2 제1항, 제388조

## 참조판례

헌재 1995. 2. 23. 92헌바18, 판례집 7-1, 177, 186

## 전문

[당 사 자]
청 구 인	공군 군수사령부 법무실 보통검찰부 검찰관
당해사건	공군 군수사령부 보통군사법원 2012로1 보석허가결정에 대한 항고
[주           문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이           유] 
1. 사건개요 
피고인 송○룡은 2012. 5. 23. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 혐의로 공소 제기되었고(공군 군수사령부 보통군사법원 2012고3), 2012. 6. 4. 보석을 청구하였으며, 공군 군수사령부 보통군사법원은 2012. 6. 19. 이를 허가하였다(2012초1). 
청구인은 2012. 6. 22. 위 허가결정에 대하여 준항고를 하였으나 2012. 7. 2. 기각되자, 2012. 7. 20. 보석허가결정에 대하여 항고(2012로1)하면서, “군사법원의 결정에 불복할 때에는 즉시항고의 규정이 있는 경우에만 항고를 할 수 있다”고 규정한 군사법원법 제454조가 피고인의 재판청구권을 침해하고, 평등원칙에 위배된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청(2012초2)하였다. 그러나 법원은 2012. 11. 22. 위 항고에 대하여 ‘① 보석허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다는 아무런 규정이 없고, ② 피고인 송○룡에 대한 본안재판에서 집행유예 판결을 선고하여 보석허가결정의 대상이 된 구속은 그 효력을 상실하였으므로 위 항고재판은 항고의 이익이 없다’는 이유로 항고를 기각하고, 위헌법률심판제청신청에 대하여 재판의 전제성을 인정할 수 없다는 이유로 각하하였다. 이에 청구인은 2012. 12. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 군사법원법 제454조 전부에 대해서 위헌확인을 구하고 있다. 그러나 청구인은 위 법률조항이 즉시항고를 인정하는 부분에 대해서 다투고자 하는 것이 아니라, 보통항고를 인정하지 아니한 것이 피고인의 재판청구권 등을 침해한다고 주장하므로, 심판대상을 군사법원법(2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정된 것) 제454조 중 ‘즉시항고의 규정이 있는 경우에만’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부로 한정한다. 심판대상조항(밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
군사법원법(2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정된 것) 
제454조(항고할 수 있는 재판) 군사법원의 결정에 불복할 때에는 즉시항고의 규정이 있는 경우에만 항고를 할 수 있다. 

[관련조항] 
군사법원법(2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정된 것) 
제144조의2(보석조건의 효력상실 등) ① 구속영장의 효력이 소멸하면 보석조건은 즉시 그 효력을 상실한다. 
제388조(무죄 등 선고와 구속영장의 효력) 무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이 선고되거나 형의 집행이 면제된 경우에는 구속영장은 효력을 잃는다. 

3. 청구인의 주장 
위헌법률심판제청신청 당시에는 당해 사건이 법원에 계속되어 있었고 이 사건 법률조항이 당해 사건에 적용되는 조항이었으므로 재판의 전제성이 인정되었으나, 그 후 사정변경으로 재판의 전제성이 소멸되었다고 하더라도, 이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 재판청구권, 평등권 등은 매우 중요하고, 이러한 기본권 침해가 반복될 위험성이 크며, 이 사건 법률조항에 대한 위헌심판의 기회를 좀처럼 얻기도 어려우므로, 심판의 이익이 인정된다. 따라서 이 사건 심판청구는 적법하다. 
이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 피고인의 재판청구권을 침해하고, 합리적인 이유 없이 형사소송법이 적용되는 일반재판과 차이를 두고 있으므로 평등원칙에도 위배된다. 

4. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는, 법원에 계속 중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용할 법률이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1995. 2. 23. 92헌바18 참조). 
이 사건 법률조항은 군사법원의 결정에 불복할 때에는 즉시항고의 규정이 있는 경우에만 항고를 인정하고 그 외에는 항고를 인정하지 아니하도록 항고사건의 적법요건을 규정한 조항이므로, 검찰관이 군사법원의 보석허가결정에 대하여 다투는 항고사건에서 적용되는 조항이다. 따라서 청구인이 법원에 위헌법률심판제청신청을 할 당시에는 이 사건 법률조항에 대한 재판의 전제성이 인정되었다. 
그러나 법원의 위헌법률심판제청신청 기각 결정 당시에는 이미 본안 사건인 군사재판에서 피고인에게 징역형의 집행유예가 선고됨에 따라 구속영장이 효력을 상실하였고(군사법원법 제388조), 구속영장의 효력 상실로 보석조건 또한 효력을 상실하였다(군사법원법 제144조의2 제1항). 따라서 이 사건 법률조항이 위헌으로 결정되어 청구인이 재심을 청구하더라도 당해사건에서 보석허가결정을 다툴 항고의 이익을 결여하게 되어, 이 사건 법률조항은 더 이상 재판의 전제가 되지 아니하게 되었다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없는 법률조항에 대한 청구로서 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.