# 기소유예처분취소

## 판시사항

검사의 기소유예처분 이후에 그 처분에 적용된 법률조항 부분에 대하여 헌법재판소의 한정위헌결정이 있는 경우, 기소유예처분의 효력을 지속하는 것이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다고 보아 기소유예처분을 취소한 사례

## 결정요지

헌법재판소는, 2014. 3. 27. 2010헌가2등 결정으로 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제10조 본문 중 ‘시위’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 ‘제10조 본문’ 가운데 ‘시위’에 관한 부분은 각 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다는 결정을 하였고, 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효에 의하여 청구인의 시위 행위는 더 이상 범죄를 구성하지 않게 되었다. 따라서 이 부분에 대한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항 
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제10조 본문, 제23조 제3호

## 참조판례

헌재 2014. 3. 27. 2010헌가2등, 공보 210, 557, 561-564 
헌재 2011. 2. 24. 2010헌마110, 공보 173, 437, 439

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 이○석대리인 법무법인 시민      담당변호사 김선수 외 4인 
피청구인 서울중앙지방검찰청 검사 
[주 문]
1. 피청구인이 2009. 3. 12. 서울중앙지방검찰청 2008형제115085호 사건에서 청구인의 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 위반의 점에 관하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
2. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다. 
[이 유]
1. 사건개요 
가. 피청구인은 2009. 3. 12. 청구인에 대하여 기소유예처분(서울중앙지방검찰청 2008형제115085호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
『청구인은 인터넷 카페 ‘촛불자동차연합’의 회원으로서, 위 연합 개설자, 운영진, 회원 등 20명과 함께, 
(1) 2008. 7. 19. 20:40경부터 22:20경 사이 차량으로 4 내지 5열 종대로 대열을 갖추고, 청계광장부터 종로1가 로터리 방향으로 전 차로를 점거한 채 이동하는 시위대 1,800명의 행렬 후미를 뒤따르며 비상등을 켜고, 경적을 울리는 등 가두시위를 하여 일반차량의 교통을 방해하고, 
(2) 누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외 집회 또는 시위를 하여서는 아니됨에도 불구하고 위 (1)항과 같이 야간미신고 집회에 참가하였다.』 

나. 이에 청구인은 2009. 5. 6. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다고 주장하면서 이의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장요지 
청구인은 촛불집회에 참가하려는 의도가 없었다. 또 청구인이 촛불집회 참가자들의 후미에 도착했을 당시에는 이미 시위대가 전 차로를 점거하여 차량의 통행이 차단되고 도로가 기능을 상실한 상태여서 청구인이 일반차량의 교통을 방해할 여지가 없었으며, 청구인은 교통정리를 하고 시민들의 귀가를 돕기 위한 활동을 하였을 뿐 교통방해의 인식이 없었다. 그럼에도 불구하고 피청구인이 혐의사실을 인정하여 기소유예 처분을 한 것은 증거가치 판단의 잘못이나 중대한 수사미진 또는 법리오해로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이다. 

3. 판단 
가. 일반교통방해의 점에 관한 기소유예처분 
기록을 살펴보아도 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어 위 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하고, 달리 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없다. 그러므로 청구인의 일반교통방해의 점에 대한 피청구인의 위 기소유예처분은 정당하고 이로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다. 

나.  ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 위반의 점에 관한 기소유예처분 
(1) ‘시위’란 다수인이 공동목적을 가지고 도로ㆍ광장ㆍ공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여, 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말하므로(집시법 제2조 제2호), 2008. 7. 19. 20:00경부터 22:00경까지 을지로2가, 종로2가 등지에서 전 차로를 점거한 채 이루어진 행진은 ‘집회 및 시위에 관한 법률’상의 ‘시위’에 해당함이 명백하다. 
청구인은 ‘청구인을 포함한 촛불자동차연합의 생각을 알리고, 시위에 참가한 사람들을 밤에 집까지 데려다 주기 위하여’(수사기록 제161면) 다른 촛불자동차연합 회원들과 함께 현수막 등을 붙인 차량을 이용하여 시위대 후미에서 이동하거나, 주ㆍ정차하였다고 주장하고 있으므로 청구인의 행위는 위와 같은 시위 행위에 동참하기 위하여 이루어진 것, 즉 야간 시위에 참가한 행위에 해당한다고 볼 것이다. 

(2) 그런데 이 사건 심판청구 이후, 헌법재판소는 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제10조 본문 중 ‘시위’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 ‘제10조 본문’ 가운데 ‘시위’에 관한 부분은 각 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다는 결정을 하였다(헌재 2014. 3. 27. 2010헌가2 등). 
원칙적으로 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하지만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실하므로(헌법재판소법 제47조 제2항), 위 결정에 의하여 ‘해가 진 후부터 24시까지의 시위’에 관한 ‘집회 시위에 관한 법률’ 제10조 본문 및 제23조 제3호 부분은 형벌에 관한 법률조항으로서 소급하여 그 효력을 상실하였다고 봄이 타당하다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌마205; 헌재 2011. 2. 24. 2010헌마110 참조). 

(3) 따라서 청구인의 시위 행위는 범죄를 구성하지 않게 되었으므로 이 부분에 대한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다고 할 것이다. 

4. 결론 
청구인의 이 사건 심판청구 가운데 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 위반 혐의에 관한 기소유예처분의 취소를 구하는 청구는 이유 있으므로 이를 취소하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.