# 헌법재판소법  제68조 제1항  위헌확인 등

## 전문

사           건          2019헌마332    헌법재판소법  제68조 제1항  위헌확인 등
청    구    인          채○○
                          대리인   법무법인 신의
                                         담당변호사 박종익, 김호민
[주           문]
                  1. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대한 심판청구를 기각한다.
                  2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 가. 청구인은 법무사로서 1998년경부터 김○○, 서○○(이하 ‘김○○ 등’이라 한다)으로부터 의뢰받은 법률업무를 처리하여 왔는데, 김○○ 등은 청구인을 사문서위조, 위조사문서행사, 사기 등의 혐의로 고소하였고, 수원지방검찰청 안양지청 검사는 수사 후 청구인에 대하여 공소를 제기하였다. 청구인은 2014. 10. 7. 제1심에서 무죄 판결을 선고받았고(수원지방법원 안양지원 2014고단11), 이에 검사가 항소하였으나 2015. 9. 24. 기각되었으며(수원지방법원 2014노6251), 다시 검사가 상고하였으나 2016. 3. 24. 기각되어(대법원 2015도16171) 위 무죄 판결이 확정되었다. 
 이에 청구인은 수원지방법원 안산지원에 김○○ 등을 상대로 허위 고소로 인해 물질적, 정신적 손해를 입었다고 주장하면서 불법행위에 기한 손해배상청구를 하였으나 2017. 6. 20. 전부 기각되자(수원지방법원 안산지원 2015가단28852), 항소하였으나 2018. 4. 13. 기각되었으며(수원지방법원 2017나68592), 상고하였으나 이 또한 2018. 7. 25. 기각되었다(대법원 2018다231178). 그 후 청구인은 위 대법원 2018다231178 판결에 대하여 재심의 소를 제기하였으나, 청구인이 주장하는 재심사유가 존재하지 아니한다는 이유로 2018. 12. 27. 기각되었다(대법원 2018재다50223, 이하 ‘이 사건 재심기각판결’이라 한다).

 나. 한편 청구인은 2016. 7. 1. 김○○ 등을 무고 혐의로 고소하였으나, 서울중앙지방검찰청 검사는 2016. 10. 11. 각 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분(서울중앙지방검찰청 2016년 형제91891호, 이하 ‘이 사건 불기소처분’이라 한다)을 하였다. 청구인은 위 불기소처분에 대하여 검찰청법에 따른 항고를 거친 후 서울고등법원에 재정신청을 하였으나 2017. 3. 10. 기각되었고(서울고등법원 2016초재5644), 이에 재항고하였으나 2017. 6. 9. 기각되었다(대법원 2017모858).

 다. 청구인은 헌법재판소법 제68조 제1항 중 법원의 재판을 제외하는 부분, 이 사건 재심기각판결, 재정신청에 관하여 규정한 형사소송법 제260조 내지 제262조, 이 사건 불기소처분이 각각 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2019. 3. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상
이 사건 심판대상은 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘이 사건 헌법재판소법 조항’이라 한다), 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제260조 제2항 내지 제4항, 제261조, 제262조 제1항 내지 제3항, 제5항, 제6항, 형사소송법(2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정된 것) 제260조 제1항, 형사소송법(2016. 1. 6. 법률 제13720호로 개정된 것) 제262조 제4항(이하 위 형사소송법 조항들을 합하여 ‘이 사건 형사소송법 조항들’이라 한다), 이 사건 재심기각판결 및 불기소처분이 각각 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

 [심판대상조항]
 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)
 제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.
 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)
 제260조(재정신청) ② 제1항에 따른 재정신청을 하려면 「검찰청법」 제10조에 따른 항고를 거쳐야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
  1. 항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우
   2. 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우
  3. 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우
 ③ 제1항에 따른 재정신청을 하려는 자는 항고기각 결정을 통지받은 날 또는 제2항 각 호의 사유가 발생한 날부터 10일 이내에 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하여야 한다. 다만, 제2항 제3호의 경우에는 공소시효 만료일 전날까지 재정신청서를 제출할 수 있다.
 ④ 재정신청서에는 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유있게 하는 사유를 기재하여야 한다.
 제261조(지방검찰청검사장 등의 처리) 제260조 제3항에 따라 재정신청서를 제출받은 지방검찰청검사장 또는 지청장은 재정신청서를 제출받은 날부터 7일 이내에 재정신청서ㆍ의견서ㆍ수사 관계 서류 및 증거물을 관할 고등검찰청을 경유하여 관할 고등법원에 송부하여야 한다. 다만, 제260조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지방검찰청검사장 또는 지청장은 다음의 구분에 따른다.
  1. 신청이 이유 있는 것으로 인정하는 때에는 즉시 공소를 제기하고 그 취지를 관할 고등법원과 재정신청인에게 통지한다.
  2. 신청이 이유 없는 것으로 인정하는 때에는 30일 이내에 관할 고등법원에 송부한다.
 제262조(심리와 결정) ① 법원은 재정신청서를 송부받은 때에는 송부받은 날부터 10일 이내에 피의자에게 그 사실을 통지하여야 한다.
 ② 법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 다음 각 호의 구분에 따라 결정한다. 이 경우 필요한 때에는 증거를 조사할 수 있다.
   1. 신청이 법률상의 방식에 위배되거나 이유 없는 때에는 신청을 기각한다.
  2. 신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정한다.
 ③ 재정신청사건의 심리는 특별한 사정이 없는 한 공개하지 아니한다.
 ⑤ 법원은 제2항의 결정을 한 때에는 즉시 그 정본을 재정신청인ㆍ피의자와 관할 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 송부하여야 한다. 이 경우 제2항 제2호의 결정을 한 때에는 관할 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 사건기록을 함께 송부하여야 한다.
 ⑥ 제2항 제2호의 결정에 따른 재정결정서를 송부받은 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 지체 없이 담당 검사를 지정하고 지정받은 검사는 공소를 제기하여야 한다.
 형사소송법(2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정된 것)
 제260조(재정신청) ① 고소권자로서 고소를 한 자(「형법」 제123조부터 제126조까지의 죄에 대하여는 고발을 한 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원(이하 "관할 고등법원"이라 한다)에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. 다만, 「형법」 제126조의 죄에 대하여는 피공표자의 명시한 의사에 반하여 재정을 신청할 수 없다.
 형사소송법(2016. 1. 6. 법률 제13720호로 개정된 것)
 제262조(심리와 결정) ④ 제2항 제1호의 결정에 대하여는 제415조에 따른 즉시항고를 할 수 있고, 제2항 제2호의 결정에 대하여는 불복할 수 없다. 제2항 제1호의 결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다.

3. 청구인의 주장요지
 이 사건 재심기각판결은 그 이유에 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어 방법에 관한 판단을 표시하지 않고, 청구인에 대한 무죄 확정판결의 기판력에도 반하는 등 민사소송법에 위반된다. 이 사건 헌법재판소법 조항은 헌법소원의 대상에서 법관의 위법행위를 제외시킴으로써 법관이 부정한 청탁을 받아 판결로써 국민의 기본권을 침해하는 경우에도 그 구제를 받을 수 없도록 한다.  이 사건 형사소송법 조항들은 재정신청제도에 관해 규정하고 있는데, 수사기관에서 수사가 전혀 이루어지지 않은 경우 법원이 수사를 재기하여 증거를 확보하도록 한 후 공소제기 여부를 결정할 수 있도록 하는 규정을 두지 않은 결함이 있다. 이 사건 불기소처분은 수사기관에서 청구인이 제출한 증거들에 대하여 전혀 수사를 하지 않은 등 권한남용에 의해 이루어진 처분이다.
 이 사건 재심기각판결, 헌법재판소법 조항, 형사소송법 조항들 및 불기소처분은 각각 청구인의 재산권, 평등권, 재판청구권 등을 침해한다.

  4. 이 사건 헌법재판소법 조항에 관한 판단
 헌법재판소는 이 사건 헌법재판소법 조항에 대하여, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌결정(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33)을 선고함으로써, 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 나머지 부분이 합헌이라고 판단하였다. 헌법재판소는 그 이후 여러 차례 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 그 내용이 축소된 이 사건 법률조항이 합헌이라고 판단하였다(헌재 2016. 5. 26. 2015헌마940; 헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등; 헌재 2019. 2. 28. 2018헌마336; 헌재 2020. 10. 29. 2020헌마787 등 참조).
  위 선례들과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니하므로, 이 사건 헌법재판소법 조항은 청구인의 기본권을 침해하지 않는다.

  5. 이 사건 재심기각판결에 관한 판단
 이 사건 재심기각판결은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 재판이 아니어서 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.

  6. 이 사건 형사소송법 조항들에 관한 판단
 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항).
 청구인은 수사기관에서 수사가 전혀 이루어지지 않은 경우 법원이 수사를 재기하여 증거를 확보하도록 한 후 공소제기 여부를 결정할 수 있도록 하는 규정을 두지 않은 이 사건 형사소송법 조항들의 결함으로 인해 기본권이 침해되었다고 주장한다. 그런데 청구인이 이 사건 불기소처분에 대해 제기한 재정신청이 2017. 3. 10. 기각되고 이에 대한 재항고 또한 2017. 6. 9. 기각되었는바, 늦어도 재정신청기각결정일인 2017. 3. 10.에는 청구인에게 이 사건 형사소송법 조항들에 의한 청구인이 주장하는 기본권침해 사유가 발생하였다고 봄이 상당하므로, 그로부터 1년이 지난 2019. 3. 26. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.

  7. 이 사건 불기소처분에 관한 판단
 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하고, 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분 그 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하는바, 이와 같은 법리는 검사의 불기소처분에 대하여 법원의 재정신청절차를 거친 경우에도 마찬가지로 적용된다(헌재 1998. 8. 27. 97헌마79 참조).
 살피건대, 청구인은 이 사건 불기소처분에 대하여 재정신청 및 재항고를 하였으나 모두 기각되자 이 사건 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구하였고, 위 재정신청 기각결정 및 재항고 기각결정은 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 취소되는 재판에 해당하지 아니하므로, 이 사건 불기소처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다. 그렇다면 이 부분 심판청구 역시 부적법하다.

  8. 결론
    그렇다면 청구인의 이 사건 헌법재판소법 조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.