# 기소유예처분취소 등   (의료법 제46조 제4항, 제69조)

## 전문

헌법재판소
결정2005헌마1191

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2005헌마1191    기소유예처분취소 등
청  구  인      안     ○     우 
                대리인   법무법인  태평양  
                담당변호사  김영철, 김선철, 안영수 
피청구인      서울동부지방검찰청 검사

주           문
1. 피청구인이 2005. 11. 14. 서울동부지방검찰청 2005형제50401호 청구인의 의료법위반사건에서 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
2. 청구인의 심판청구 중 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제69조 중 ‘제46조 제4항’에 대한 위헌확인 부분은 이를 각하한다. 

이           유
1. 사건의 개요 
가. 청구인은 의료법위반으로 입건되었는데, 그 피의사실의 요지는 아래와 같다. 
청구인은 서울 송파구 ○○동 150-2 3층에서 ○○가정의학과의원 및 동일한 명칭의 인터넷 홈페이지를 운영하는 의사로, 의료인은 법에 의하여 정한 범위 내에서만 진료과목 등을 광고할 수 있음에도, 2002. 12.경 위 인터넷 홈페이지 상의 첫 화면에서 ‘최신 장비에 의한 과학적 진단/만성 난치성질환연구 클리닉 ○○연세가정의학과의원’이라고 광고하고, 스페셜 클리닉 코너에 만성피로, 비만, 만성통증, 종합검진을 구분하여 기재하고 그 각각에 대해 자세한 설명으로 광고하고, 만성피로 코너에서 특징(대체의학적 진단 및 치료법 가미한 종합클리닉, 종합병원에서 시행하는 방법론 그대로 시행 등)ㆍ치료방법 등을 광고하고, 비만코너에서 비만이란ㆍ비만원인ㆍ비만증상ㆍ비만치료법(8주, 12주, 6개월 프로그램 소개)ㆍ준수사항을 광고하고, 만성통증 코너에서 만성통증이란ㆍ만성통증의 진단ㆍIMS 근자요법ㆍ봉동요법ㆍ만성통증칼럼 등을 광고하고, 검진안내 코너에서 검진안내ㆍ종합검진종류(절약형, 표준형, 정밀형 등), 맞춤형 검진(생체나이 정밀측정, 혈액암표지자 검사, 모발미네랄검사) 등을 표시하고 자세한 설명으로 광고하여 광고범위를 위반한 것이다.
나. 피청구인은 2005. 11. 14. 서울동부지방검찰청 2005형제50401호 의료법위반사건에서 청구인이 병원 홈페이지에 치료방법에 대한 설명을 게재하여 의료광고의 범위 제한을 위반한 점은 인정되나, 인터넷 홈페이지를 운영하는 과정에서 우발적으로 저질러진 범행으로서 사안이 경미하며, 본건과 유사한 사안인 의료법 제46조 제3항에 대하여 2005. 10. 27. 위헌결정이 내려졌고(2003헌가3), 청구인이 초범으로서 그 신분이 의사인 점 등을 고려하여 기소유예처분을 하였다.
다. 청구인은 2005. 12. 8. 피청구인의 위 기소유예처분이 청구인의 행복추구권과 평등권을 침해하였으므로 이를 취소하고, 청구인에 대하여 적용된 의료법 제46조 제4항 및 제69조 중 그 벌칙부분이 청구인의 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해하였다면서 동 조항들의 위헌결정을 구하여 이 사건 헌법소원을 제기하였다.

2. 심판의 대상 
가. 위헌확인 
이 사건 심판대상조항은 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제69조 중 ‘제46조 제4항’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다.)의 위헌여부이다. 
청구인은 심판대상으로 의료법 제46조 제4항 및 제69조 중 그 위반에 대한 벌칙부분이라고 적시하였으나 청구취지를 보면 제69조 중 ‘제46조 제4항’ 부분을 다투는 것이며, 제46조 제4항 부분에 대하여 독자적으로 심판을 구하는 것으로 볼 수 없으므로 심판의 대상을 위와 같이 한정한다. 이 사건 조항 및 관련 조항은 다음과 같다. 
○ 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 
제46조(과대광고 등의 금지)
① 의료법인ㆍ의료기관 또는 의료인은 의료업무 또는 의료인의 경력에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하지 못한다.
② 의료법인ㆍ의료기관 또는 의료인이 아닌 자는 의료에 관한 광고를 하지 못한다.
③ 누구든지 특정의료기관이나 특정의료인의 기능ㆍ진료방법ㆍ조산방법이나 약효등에 관하여 대중광고ㆍ암시적 기재ㆍ사진ㆍ유인물ㆍ방송ㆍ도안등에 의하여 광고를 하지 못한다.
④ 의료업무에 관한 광고의 범위 기타 의료광고에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
제69조 (벌칙)
… 제46조 …제4항 …의 규정에 위반한 자 …는 300만원 이하의 벌금에 처한다.
○ 의료법시행규칙
제33조 (의료광고의 범위등)
① 법 제46조 제4항의 규정에 의하여 의료법인ㆍ의료기관 및 의료인이 행할 수 있는 의료광고의 범위는 다음 각호와 같다.
1. 진료담당 의료인의 성명ㆍ성별 및 그 면허의 종류
2. 전문과목 및 진료과목
3. 의료기관의 명칭 및 그 소재지와 전화번호 및 인터넷 홈페이지 주소
4. 진료일ㆍ진료시간
5. 응급의료 전문인력ㆍ시설ㆍ장비등 응급의료시설 운영에 관한 사항
6. 예약진료의 진료시간ㆍ접수시간ㆍ진료인력ㆍ진료과목 등에 관한 사항
7. 야간 및 휴일진료의 진료일자ㆍ진료시간ㆍ진료인력등에 관한 사항
8. 주차장에 관한 사항
9. 의료인 및 보건의료인의 환자수에 대한 배치비율 및 각 인원수
10. 의료인의 해당분야에서의 1년 이상 임상경력
11. 법 제32조의3의 규정에 의한 시설 등의 공동이용에 관한 사항
12. 법 제47조의2의 규정에 의한 최근 3년 이내의 의료기관 평가결과
② 제1항의 광고는 텔레비전과 라디오를 제외한 모든 매체(인터넷 홈페이지를 포함한다)에 의하여 할 수 있다. 다만, 일간신문에 의한 광고는 월 2회를 초과할 수 없다.
③ 의료기관이 새로 개설되거나 휴업ㆍ폐업 또는 이전할 때에는 제2항 단서의 규정에 불구하고 일간신문에 그 사실을 3회에 한하여 광고할 수 있다. 
나. 기소유예처분취소 
피청구인이 2005. 11. 14. 서울동부지방검찰청 2005형제50401호 의료법위반사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분이다. 

3. 판단 
가. 위헌확인 
이 사건 조항에 대하여 헌법재판소는 2007. 7. 26. 2006헌가4 의료법 제46조 제4항 등 위헌확인사건에서 위헌결정을 하였다. 
위헌의 이유는 처벌조항인 의료법 제69조 중 제46조 제4항 부분이 금지된 행위가 무엇인지, 처벌의 범위가 어떠한지가 불분명하여 통상의 사람에게 예측가능성을 주지 못하고 있어 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되고, 의료법 제46조 제4항을 보면 위임되는 내용이 허용되는 의료광고의 범위인지, 금지되는 의료광고의 범위인지 모호할 뿐 아니라, 하위법령에 규정될 의료광고의 범위에 관한 내용이 한정적인 것인지, 예시적인 것인지도 불분명하고, 위 조항이 위임하고 있는 내용이 광고의 내용에 관한 것인지, 절차에 관한 것인지 그 위임의 범위를 특정하기도 쉽지 않아 헌법 제75조 및 제95조의 포괄위임입법금지 원칙에 위반된다는 것이다. 
헌법재판소법 제47조 제1항, 제2항에 따르면 헌법재판소가 법률의 위헌결정을 한 경우 그 위헌결정에 대하여는 기속력이 부여되고, 특히 위헌으로 결정된 형벌에 관한 법률조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 
또한 위헌결정이 선고된 법률에 대한 헌법소원심판청구는, 비록 위헌결정이 선고되기 이전에 심판청구된 것일지라도 더 이상 심판의 대상이 될 수 없으므로 부적법하다(헌재 1994. 4. 28. 92헌마280, 판례집 6-1, 443, 446). 
결국 헌법재판소가 이 사건 조항이 헌법에 위반된다고 이미 판시한 바 있어 이 사건 조항의 위헌 여부는 더 이상 심판의 대상이 될 수 없으므로, 청구인의 이 사건 심판청구 중 위헌확인 부분은 부적법하다고 할 것이다. 
나. 기소유예처분취소 
피청구인은 청구인이 이 사건 조항에 해당하는 의료법위반행위를 하였다는 점을 인정한 다음 제반 사정을 참작하여 청구인에 대하여 기소유예처분을 하였다. 
그런데 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 조항은 이미 위헌결정이 되어 그 효력이 소급하여 상실되었다. 
따라서 피청구인의 위 기소유예처분은 효력이 없는 이 사건 조항을 전제로 한 것이어서 법령을 잘못 적용한 것이고, 그로 인하여 청구인의 행복추구권과 평등권이 침해되었다고 할 것이므로 취소되어야 할 것이다. 

4. 결론 
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구 중 기소유예처분취소 부분은 이유 있으므로 이를 취소하고, 위헌확인 부분은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2007.    8.    30.