# 박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률 제3조 제2항 등 위헌소원

## 판시사항

대통령이 임명할 특별검사 1인에 대하여 그 후보자 2인의 추천권을 교섭단체를 구성하고 있는 두 야당의 합의로 행사하게 한 ‘박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’(2016. 11. 22. 법률 제14276호로 제정된 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제3조 제2항, 제3항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 적법절차원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

특별검사후보자의 추천권을 누구에게 부여하고 어떠한 방식으로 특별검사를 임명할 것인지에 관한 사항 역시 사건의 특수성과 특별검사법의 도입 배경, 수사대상과 임명 관여주체와의 관련성 및 그 정도, 그에 따른 특별검사의 독립성중립성 확보 방안 등을 고려하여 국회가 입법재량에 따라 결정할 사항이다. 그러한 국회의 결정이 명백히 자의적이거나 현저히 불합리한 것이 아닌 한 입법재량으로서 존중되어야 할 것이다.이 사건 법률의 제정 배경과 수사대상에 대통령이 포함될 수도 있었던 사정, 여야 합의의 취지, 이 사건 법률에서 규정하고 있는 특별검사의 정치적 중립성과 독립성 확보를 위한 여러 보완장치 등을 고려할 때 심판대상조항이 당시 여당을 특별검사후보자 추천권자에서 배제하고 교섭단체를 구성하고 있는 두 야당으로 하여금 특별검사후보자 2명을 추천하도록 규정하였다고 하여 합리성과 정당성을 잃은 입법이라고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률(2016. 11. 22. 법률 제14276호로 제정된 것) 제3조 제2항, 제3항

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제27조 제1항
의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률(2016. 11. 22. 법률 제14276호로 제정된 것) 제3조 제1항, 제4항
박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률(2016. 11. 22. 법률 제14276호로 제정된 것) 제3조 제2항, 제3항

## 참조판례

2007헌마1468

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	최서원대리인 법무법인 동북아	담당변호사 이경재
당해사건	서울중앙지방법원 2017고합184 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 등
【주 문】
‘박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’(2016. 11. 22. 법률 제14276호로 제정된 것) 제3조 제2항, 제3항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 박근혜 전 대통령과 공모하여 재단법인 미르와 재단법인 케이스포츠에 대한 출연금 774억 원을 강제모금하였다는 등의 범죄사실로 2016. 11. 20. 기소되었다(서울중앙지방법원 2016고합1202).
나. 이후 국회는 청구인 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건의 진상규명을 위하여 독립된 지위를 가지는 특별검사의 임명과 직무 등에 관해 필요한 사항을 규정하기 위한 목적으로, 2016. 11. 22. 법률 제14276호로써 ‘박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’(이하 ‘이 사건 법률’이라 한다)을 제정하였다. 이 사건 법률 제3조는 대통령으로 하여금 당시 야당인 더불어민주당과 국민의당이 합의하여 추천한 후보자 중에서 특별검사를 임명하도록 하였는바, 이에 따라 위 두 정당은 2016. 11. 29. 조승식ㆍ박영수 변호사를 특별검사후보자로 추천하였고, 박근혜 전 대통령은 2016. 12. 1. 박영수 변호사를 특별검사로 임명하였다.
다. 특별검사에 의한 수사는 2016. 12. 1. 개시되어 2017. 2. 28. 종료되었으며, 특별검사는 2017. 2. 28. 청구인을 박근혜 전 대통령과 공모하여 삼성그룹 이재용 부회장 등으로부터 뇌물을 수수하였다는 등의 범죄사실로 기소하였다(서울중앙지방법원 2017고합184, 이하 ‘당해사건’이라 한다).
라. 청구인은 당해사건 계속 중, 더불어민주당과 국민의당이 합의하여 특별검사후보자를 추천하도록 규정한 이 사건 법률 제3조 제2항 및 제3항에 대하여, 특정 정당에게 특별검사후보자 추천권한을 부여하는 것은 국민주권주의, 의회주의, 평등원칙에 반하고, 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 위 법원이 이를 기각하자(서울중앙지방법원 2017초기613), 2017. 4. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
마.그 후 당해사건은 서울중앙지방법원 2016고합1202 사건에 병합되었고, 위 법원은 2018. 2. 13. 청구인에 대하여 징역 20년, 벌금 180억원 및 추징금 72억 9,427만원에 처하는 판결을 선고하였다. 항소심 법원은 청구인에 대하여 징역 20년, 벌금 200억원 및 추징금 70억 5,281만원에 처하는 판결을 선고하였고(서울고등법원 2018노723), 이에 청구인과 검찰이 모두 상고하여 현재 상고심 계속 중이다(대법원 2018도13792).
2. 심판대상
심판대상은 ‘박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’(2016. 11. 22. 법률 제14276호로 제정된 것) 제3조 제2항 및 제3항(이하 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한
특별검사의 임명 등에 관한 법률(2016. 11. 22. 법률 제14276호로 제정된 것)
제3조(특별검사의 임명) ② 대통령은 제1항에 따른 요청서를 받은 날부터 3일 이내에 1명의 특별검사를 임명하기 위한 후보자추천을 원내교섭단체 중 더불어민주당 및 국민의당에 서면으로 의뢰하여야 한다.
③ 제2항의 더불어민주당 및 국민의당은 제2항에 따른 특별검사후보자추천의뢰서를 받은 때에는 의뢰서를 받은 날부터 5일 이내에 15년 이상 판사 또는 검사의 직에 있었던 변호사 중에서 더불어민주당 및 국민의당이 합의한 2명의 특별검사후보자를 대통령에게 서면으로 추천하여야 한다.
[관련조항]
박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률(2016. 11. 22. 법률 제14276호로 제정된 것)
제3조(특별검사의 임명) ① 국회의장은 제2조 각 호의 사건을 수사하기 위하여 이 법 시행일부터 3일 이내에 1명의 특별검사를 임명할 것을 대통령에게 서면으로 요청하여야 한다.
④ 대통령은 제3항에 따른 특별검사후보자추천서를 받은 때에는 추천서를 받은 날부터 3일 이내에 추천후보자 중 1명을 특별검사로 임명하여야 한다.
3. 청구인의 주장
이 사건 법률은 특정 정당에게 특별검사후보자 추천권을 부여한 ‘이명박 정부의 내곡동 사저부지 매입의혹사건 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’을 그대로 따른 것인바, 위 법률의 위헌성을 해소하고 특별검사의 중립성?공정성을 담보하기 위하여 2014년 ‘특별검사의 임명 등에 관한 법률’이 제정되어 시행 중에 있다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 다시 특정 정당(더불어민주당과 국민의당)에게 특별검사후보자 추천권을 부여하여 새누리당과 정의당, 무소속 의원은 추천과정에 참여하지 못하였는바, 심판대상조항에 의하여 임명된 특검은 두 야당의 특검일 뿐 국민의 특검이라고 볼 수 없다. 대통령이 2명의 특검후보 중 1명을 임명하게 되어 있으나, 어느 누구를 임명하더라도 최근의 정치 상황에서 이해관계를 같이 하고 있는 정파의 연합이 합의 추천한 후보 중 1명이므로 형식적 절차일 뿐이다. 이와 같이 특정 정파에 대하여 배타적ㆍ전속적 수사권, 공소권을 행사하는 검찰기구를 창설케 하는 권한을 부여하는 것은 국민주권주의, 의회주의, 평등원칙에 반하며, 공정한 재판을
받을 권리를 침해하는 것이다.
4. 판  단
가. 특별검사 후보자 추천 방식의 연혁
우리나라는 한시법으로 시행된 미국의 특별검사제도를 원형으로 하여 1999. 9. 30. 법률 제6031호로 ‘한국조폐공사 노동조합 파업 유도 및 전 검찰총장 부인에 대한 옷 로비 의혹사건 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’이 제정된 이래 이 사건 법률 전까지 총 10건의 개별사건 특별검사법이 제정되었다. 각 특별검사법은 특별검사 후보자의 추천권자를 대법원장(4건) 또는 대한변호사협회(5건) 및 국회 야당(1건) 등 개별 법률마다 달리 규정하였다.
2012. 9. 21. 법률 제11484호로 제정된 ‘이명박 정부의 내곡동 사저부지 매입의혹사건 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’(이하 ‘내곡동 특검법’이라 한다)은 이 사건 법률 이전 개별사건 특별검사법 중 가장 최근에 제정된 것이다. 내곡동 특검법은 수사대상이 현직 대통령과 관련된 사건이었다는 점과 당시 야당이던 민주통합당만이 특별검사 후보자 2명을 대통령에게 추천하도록 한 점(제3조 제3항)에서 이전의 개별사건 특별검사법들과는 구별되는 한편, 이 사건 법률과 유사하다.
한편, 이 사건 법률이 시행된 이후 2018. 5. 29. 법률 제1522호로 제정된 ‘드루킹의 인터넷상 불법 댓글 조작 사건과 관련된 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’(이하 ‘드루킹 특검법’이라 한다)은 수사대상을 드루킹 및 드루킹 연관 단체 회원 등이 저지른 불법 여론조작행위, 드루킹의 불법자금 관련 행위 등으로 규정하면서(제2조), 드루킹 특검법 제정 당시 야당인 자유한국당?바른미래당과, 야당인 민주평화당과 정의당의 연합교섭단체인 ‘평화와 정의의 의원모임’에게만 특별검사 후보자 추천권을 부여하였다(제3조 제3항).
나. 쟁점
(1) 헌법 제12조 제1항 후문은 "누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포?구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다."고 규정하여 적법절차 원칙을 헌법원리로 수용하고 있는데, 이 적법절차원칙은 법률이 정한 형식적 절차와 실체적 내용이 모두 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 실질적 의미를 지니고 있는 것으로 이해하여야 한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8; 헌재 2011. 9. 29. 2010헌마68). 이러한 적법절차원칙은 형사절차상의 제한된 범위 내에서만 적용되는 것이 아니라 국가작용으로서 기본권 제한과
관련되든 아니든 모든 입법작용 및 행정작용에도 광범위하게 적용된다고 해석된다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌바41; 헌재 2013. 8. 29. 2011헌바253등).
심판대상조항은 야당인 더불어민주당과 국민의당이 합의하여 특별검사후보자 2인을 추천하도록 함으로써 여당을 추천권자에서 배제시키고 있는데, 이러한 내용의 특별검사후보자 추천방식이 합리성과 정당성을 갖추지 못한 것으로서 적법절차원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.
(2) 청구인은 심판대상조항이 국민주권주의 및 의회주의에 반한다고 주장한다. 심판대상조항을 포함한 이 사건 법률은 국민이 직접 선출한 국회의원들로 구성된 국회에서 논의를 거쳐 헌법과 법률이 정한 절차에 따라 다수결원리에 의해 입법된 것이므로, 국민주권주의 및 의회주의에 반한다고 볼 수 없다.
또한 청구인은 특정 정당에 대하여만 특별검사후보자 추천권한을 부여하는 것은 평등원칙 위반이고 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고 주장한다. 이러한 주장은 특정 정당의 추천에 기하여 특별검사를 임명하는 것은 그의 정치적 중립성과 객관성을 담보할 수 없다는 것이므로 결국 그 추천절차와 방식이 합리성과 정당성을 갖추지 못하였다는 주장과 다름없다. 그렇다면 적법절차원칙 위반 여부를 판단하면서 심판대상조항이 정한 추천방식의 정당성과 합리성을 판단하는 이상 평등원칙 위반 여부나 공정한 재판을 받을 권리 침해 여부에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.
다. 적법절차원칙 위반 여부
(1) 검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의에 대한 예외로서 특별검사제도를 인정할지 여부는 물론, 특정 사건에 대하여 특별검사에 의한 수사를 실시할 것인지 여부, 특별검사에 의한 수사대상을 어느 범위로 할 것인지는, 국민을 대표하는 국회가 검찰 기소독점주의의 적절성, 검찰권 행사의 통제 필요성, 특별검사제도의 장단점, 당해사건에 대한 국민적 관심과 요구 등 제반 사정을 고려하여 결정할 문제로서, 그 판단에는 본질적으로 국회의 폭넓은 재량이 인정된다(헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468 참조).
특별검사후보자의 추천권을 누구에게 부여하고 어떠한 방식으로 특별검사를 임명할 것인지에 관한 사항 역시 사건의 특수성과 특별검사법의 도입 배경, 수사대상과 임명 관여주체와의 관련성 및 그 정도, 그에 따른 특별검사의 독립성ㆍ중립성 확보 방안 등을 고려하여 국회가 입법재량에 따라 결정할 사항이다. 그러한 국회의 결정이 명백히 자의적이거나 현저히 불합리한 것이 아닌 한 입법재량으로서 존중되어야 할 것이다.
(2) 이 사건 법률은 청구인에 의한 국정농단 의혹 사건과 그 관련사건에 대하여 정치적 중립과 독립적 지위를 가지는 특별검사를 임명하여 수사하도록 함으로써 실체적 진실을 철저히 규명하고 이를 둘러싼 국민적 의혹을 해소하려는 취지에서 제정되었다. 당시의 상황과 이 사건 법률의 제정배경을 살펴보면 아래와 같다.
재단법인 미르와 재단법인 케이스포츠의 설립에 청와대 개입 정황이 포착되어 2016. 9. 국회 국정감사에서 주요 쟁점이 되었고, 청와대의 주요 문건이 청구인에게 유출되어 청구인이 비밀리에 국정 운영에 개입해 왔다는 언론 보도가 있었다. 이른바 비선실세가 국정에 개입했다는 취지의 언론 보도 이후, 박 전 대통령은 청구인으로부터 일부 연설문이나 홍보물의 표현 등에 대해 의견을 들은 사실이 있음을 인정하고 국민에게 사과하였으며, 수사에 적극 협조하고 그 결과에 따라 자신도 책임을 지겠다는 취지의 대국민 담화를 발표하였다. 위 사건으로 인하여 청구인 뿐 아니라 대통령비서실 정책조정수석비서관이었던 안종범과 대통령비서실 부속비서관이었던 정호성이 구속되었고, 그 과정에서 박 전 대통령도 수사대상으로 떠올랐다. 이에 국회의 3개 교섭단체(새누리당ㆍ더불어민주당ㆍ국민의당)는 2016. 11. 14. 국정농단 의혹사건 규명을 위하여 특별검사 후보 2명 모두를 야당이 추천하고 이들 중 한 명을 대통령이 특별검사로 임명한다는 내용의 법률안을 만들기로 합의하였다. 이 사건 법률의 법률안은 2016. 11. 15. 국회의원 209인에 의해 발의되어 이틀 후인 11. 17. 재석의원 220명 중 196명의 찬성으로 가결되어(재석의원 220명, 찬성 196명, 반대 10명, 기권 14명), 같은 달 22일 공포?시행되었다.
이와 같이 이 사건 법률은, 박 전 대통령 재임기간 중 3년 반 동안 은폐되었던 청구인의 국정개입 사실이 드러나면서 철저한 수사를 통해 의혹을 말끔히 해소하고 조속히 국정을 정상화하여야 한다는 국민적 요구가 반영되어, 법안 발의 후 사흘 만에 압도적 다수로 통과된 법률임을 알 수 있다.
(3) 이 사건 법률의 특수성은 현직 대통령이 의혹의 핵심으로 떠올랐다는 데 있다. 대통령과 국회 내 여당의원들이 동일한 정당에 소속됨으로써 정치적 이해관계를 공유하고 있는 정당정치의 현실을 고려할 때, 여당이 특별검사 후보자 추천권 행사에 참여하여 그 결과 임명된 특별검사에 의한 수사 및 기소는 결국 추천권자와 이해관계를 같이 할 대상을 수사하고 기소하는 결과가 될 수 있다. 특별검사제도의 도입목적은 권력형 부정사건 및 정치적 성격이 강한 사건에서 대통령이나 정치권력으로부터 독립된 특별검사에 의하여 수사 및 공
소제기ㆍ공소유지가 되게 함으로써 법의 공정성 및 사법적 정의를 확보하기 위한 것이다(헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468 참조). 수사대상이 될 수도 있는 대통령이 소속된 여당이 특별검사 후보자를 추천함으로써 이해충돌 상황이 야기되면 특별검사제도의 도입목적을 저해할 우려가 있다는 판단 하에 여당은 추천권을 행사하지 않도록 입법자가 정한 것을 두고, 심판대상조항이 합리성과 정당성을 상실하였다고 보기는 어렵다.
(4) 특별검사후보자 추천에서 배제된 정당이나 국회의원들 모두 법률안 발의에서부터 표결까지의 입법과정에 참여하였다. 이 사건 법률이 여야 대표의 합의로 발의되어 재석의원 220명 중 196명이라는 압도적 다수의 찬성으로 가결되었다는 점을 고려하면, 추천권자에서 제외된 새누리당과 정의당, 무소속 의원들도 국회 표결절차를 통하여 결과적으로는 자신들이 추천할 몫을 더불어민주당과 국민의당에 위임한 것이라고 볼 수 있다.
게다가 두 야당은 변호사 중에서 2인의 특별검사후보자를 대통령에게 추천하는 것에 불과하고 그 특별검사를 직접 임명하는 것은 대통령이 하도록 되어 있다(제3조 제4항). 대통령은 이 사건 특별검사의 임명권과 해임권 모두를 보유하고 있는데, 두 야당이 합의 추천한 후보 2명 중에서 1명을 선택한다는 이유로 대통령의 특별검사 임명이 형식적 절차에 그친다고 볼 수는 없다.
(5) 이 사건 법률은 특별검사의 정치적 중립성을 강조하고 보장하는 규정을 두고 있다. 두 야당은 특별검사후보자를 추천할 뿐이고 그 최종적 임명권은 대통령이 행사하며(제3조 제4항), 그렇게 하여 임명된 특별검사는 정치적으로 중립을 지키고 독립하여 그 직무를 수행하여야 한다(제5조). 또한 정당의 당적을 한 번이라도 가졌던 자를 특별검사의 결격사유로 규정하여(제4조 제4호) 특별검사 임명일 전 1년 이내에 당적을 가졌던 자를 결격사유로 규정한 ‘특별검사의 임명 등에 관한 법률’(이하 ‘상설특검법’이라 한다) 보다 정치적 중립성을 강화하고 있으며, 특별검사보와 특별수사관에게도 동일한 결격사유를 준용하고 있다(제7조 제5항). 특별검사, 특별검사보 및 특별수사관은 상설특검법에서와 마찬가지로 직무상 비밀 누설금지, 수사내용 공표ㆍ누설금지의 의무를 부담하는데, 이 사건 법률은 이에 더하여 ‘파견된 공무원이 직무상 지득한 정보를 소속 기관에 보고하여서는 안 된다’는 의무를 규정하고(제8조 제3항) 위반 시 직무상 비밀누설과 동일한 법정형으로 처벌하도록 하여(제21조 제3항), 특별검사에 의한 수사의 정치적 중립성과 직무상 독립성을 한층 더 강화하고 있다. 또한 수사대상이 된 자는 특별검사가 직무범위를 벗어난 수사 등을 하는
경우 법원에 이의신청을 할 수 있도록 규정하고 있다(제19조). 이 사건 법률은 특별검사의 정치적 중립성 확보를 위해 그 자격요건과 의무를 보다 엄격히 규정하는 등 공정하고 객관적인 수사가 이루어질 수 있도록 여러 보완장치들을 마련하고 있다.
(6) 이 사건 법률의 제정 배경과 사건의 위중함, 수사대상에 대통령이 포함될 수도 있었던 사정, 국민적 요구와 이에 기반한 여야 합의의 취지, 이 사건 법률에서 규정하고 있는 특별검사의 정치적 중립성과 독립성 확보를 위한 여러 보완장치 등을 고려할 때 대통령이 당적을 두고 있는 여당을 특별검사후보자 추천권자에서 배제하고 교섭단체를 구성하고 있는 두 야당으로 하여금 특별검사후보자를 추천하여 2인 중 1인을 대통령이 특별검사로 임명하게끔 규정하였다고 하여 합리성과 정당성을 잃은 입법이라고 볼 수 없다. 그러므로 심판대상조항은 적법절차원칙에 위반되지 아니한다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영