# 고용보험법 제10조 제3호 위헌소원

## 판시사항

근로자를 적용대상으로 하는 고용보험법(2008. 3. 21. 법률 제8959호로 개정된 것) 제10조 제3호가 현역병에 대한 고용보험수급자격불인정처분을 다투는 당해 사건에 적용될 여지가 없다는 이유로 재판의 전제성을 부정한 사례

## 결정요지

고용보험법상의 근로자는 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자 또는 이에 준해서 사용자와의 자발적인 사용종속의 근로관계를 기초로 임금을 지급받고 그 대가로 자신의 근로를 제공하는 자를 의미한다. 그런데 현역병은 병역의무를 이행하기 위하여 군복무를 하는 자로서 국가와 현역병 사이에 자발적인 사용종속의 근로관계가 존재한다고 볼 수 없고, 현역병이 받는 보수는 병역의무이행에 따른 보상적 성격을 가지는 것이며, 현역병의 법적 지위 및 처우는 근로기준법이 아닌 병역법·군인사법 등과 같은 군인 관련 법령의 규율에 따라 정해지는 것이므로 현역병은 고용보험법상의 근로자로 볼 수 없다. 따라서 고용보험법상의 근로자를 적용대상으로 하는 고용보험법 제10조 제3호는 근로자가 아닌 현역병이 고용보험수급자격불인정처분의 취소를 구하는 당해 사건의 재판에 적용될 여지가 없어 당해 사건의 재판의 전제가 되지 않는다.

## 심판대상조문

고용보험법(2008. 3. 21. 법률 제8959호로 개정된 것) 제10조 제3호

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제2항
고용보험법 제1조, 제2조 제1호, 제10조
고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제2조 제2호, 제5조 제1항
근로기준법 제2조 제1항 제1호
병역법 제3조 제1항

## 참조판례

헌재 1993.12.23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 587
헌재 2000.6.29. 99헌바66등, 판례집 12-1, 848, 864

## 전문

[당 사 자]
청 구 인정○진대리인 변호사 김정진
당해사건서울행정법원 2010구합21716 고용보험수급자격불인정처분취소

[주    문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이    유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2007. 6. 26.부터 2009. 5. 30.까지 현역병으로 군복무를 하고 복무기간이 만료되어 제대한 자이다.
청구인은 2010. 3. 15. 국가공무원인 현역병도 근로자라고 주장하면서 복무기간 만기로 제대하였음을 사유로 서울지방노동청에 고용보험법상 구직급여수급자격인정신청을 하였으나, 2010. 3. 18. 서울지방노동청장이 청구인은 고용보험법 적용제외자라는 이유로 구직급여수급자격불인정처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 이에 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는소송을제기한후(서울행정법원2010구합21716), 위 소송 계속 중에 이 사건 처분의 근거규정인 고용보험법 제10조 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2010. 9. 16. 각하되자(서울행정법원 2010아2046), 2010. 10. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 
이 사건 심판의 대상은 고용보험법(2008. 3. 21. 법률 제8959호로 개정된 것) 제10조 제3호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부인데, 그 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 별지 기재와 같다.

[심판대상조항]
고용보험법(2008. 3. 21. 법률 제8959호로 개정된 것) 
제10조(적용 제외 근로자) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에게는 이 법을 적용하지 아니한다. 다만, 제1호의 근로자에 대한 고용안정·직업능력개발 사업에 관하여는 그러하지 아니하다.
3.「국가공무원법」과「지방공무원법」에 따른 공무원. 다만, 대통령령으로 정하는 바에 따라 별정직 및 계약직공무원의 경우는 본인의 의사에 따라 고용보험(제4장에 한한다)에 가입할 수 있다. 
[관련조항]
별지 기재와 같다. 

2. 청구인의 주장요지
현역병은 신분이 국가공무원이고 국가에 대하여 사용종속관계에 있으므로 고용보험법상의 근로자라고 할 것인데, 이 사건 법률조항 단서에서 별정직 및 계약직공무원은 고용보험에 가입할 수 있도록 하는 예외 규정을 두면서 현역병의 경우 이와 같은 예외 규정을 두지 않고 있는 것은 헌법 제39조 제2항의 병역의무이행으로 인한 불이익 처우 금지에 위반되고, 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하여 위헌이다.

3. 판  단
가. 재판의 전제성의 인정요건
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원 심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다.
재판의 전제성이라 함은 원칙적으로 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 여기서 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원이 심리중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떤 영향을 주는 경우뿐만 아니라 문제된 법률의 위헌 여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 포함된다고 할 것이다(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 587; 헌재 2000. 6. 29. 99헌바66등, 판례집 12-1, 848, 864). 

나. 이 사건 법률조항에 대한 재판의 전제성 인정 여부
(1) 고용보험법은 고용보험의 시행을 통하여 실업의 예방, 고용의 촉진 및 근로자의 직업능력의 개발과 향상을 꾀하고, 국가의 직업지도와 직업소개 기능을 강화하며, 근로자가 실업한 경우에 생활에 필요한 급여를 실시하여 근로자의 생활안정과 구직 활동을 촉진함으로써 경제·사회 발전에 이바지하는 것을 목적으로 하고 있다(법 제1조).
그리고 비록 고용보험법상 근로자라는 용어의 의미가 명시적으로 정의되어 있지는 않지만, 고용보험법 제2조 제1호에서는 고용보험의 피보험자를 ‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률’(이하 ‘보험료징수법’이라 한다)에 따라 보험에 가입되거나 가입된 것으로 보는 근로자로 정의하고 있고, 보험료징수법 제2조 제2호에서는 근로자를 ‘근로기준법에 따른 근로자’로 명시하고 있으며, 한편 같은 법 제5조 제1항에서는 근로기준법에 따른 근로자는 당연히 고용보험의 가입자가 되는 것으로 규정하고 있어 근로기준법상의 근로자는 고용보험의 피보험자가 된다. 또한 고용보험법에서는 근로자인 피보험자와는 별도로 ‘취업할 의사를 가진 자’를 언급하여 근로자와 실업자를 구별하고 있다(법 제19조 제1항 참조). 
이와 같은 고용보험법의 목적 및 관련 규정의 내용들을 종합적으로 살펴보면, 결국 고용보험법상의 근로자는 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자(근로기준법 제2조 제1항 제1호) 또는 이에 준해서 사용자와의 자발적인 사용종속의 근로관계를 기초로 하여 임금을 지급받고 그 대가로 자신의 근로를 제공하는 자를 의미한다고 할 것이다.

(2)그런데 현역병은 헌법과 법률에서 정한 병역의무를 이행하기 위하여 징집절차를 거쳐서 의무적으로 일정기간 동안 군복무를 하는 자로서, 국가와 현역병 사이에 자발적인 사용종속의 근로관계가 존재한다고 볼 수 없고(병역법 제3조 제1항 참조), 현역병이 군복무를 하는 동안에는 기본적인 의식주를 제공받기 때문에 현역병이 지급받는 급여는 ‘생계를 위한 임금’이 아닌 ‘병역의무이행에 따른 보상적 성격’을 가지는 것으로 보는 것이 타당하므로 현역병은 임금을 목적으로 근로를 제공한다고 볼 수 없다. 나아가 현역병의 법적 지위 및 처우는 근로기준법이 아닌 병역법·군인사법 등과 같은 군인 관련 법령의 규율에 따라 정해진다. 따라서 현역병은 고용보험법상의 근로자로 볼 수 없다. 
(3)그렇다면 고용보험법상의 근로자를 전제로 한 이 사건 법률조항은 현역병에게는 처음부터 적용되지 않는 것이고, 청구인에 대하여 구직급여수급자격을 인정하지 아니한 이 사건 처분 역시 원초적으로 현역병이 고용보험법상의 근로자가 아니라는 점에 근거한 것이지 이 사건 법률조항에 근거한 것이 아니므로, 이 사건 법률조항은 당해 사건의 재판에 적용될 여지가 없다. 

4. 결  론
이 사건 법률조항은 당해 사건의 재판에 적용되지 아니하므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라서 당해 사건 재판의 주문이 달라지게 하거나 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 달라지게 하는 데 아무런 영향을 미치지 못한다. 
따라서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없는 법률조항을 대상으로 한 것으로서 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  이강국(재판장) 박한철 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원

[별지]  관련조항
구 고용보험법(2007. 5. 11. 법률 제8429호로 개정되고, 2011. 7. 21. 법률 제10895호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 고용보험의 시행을 통하여 실업의 예방, 고용의 촉진 및 근로자의 직업능력의 개발과 향상을 꾀하고, 국가의 직업지도와 직업소개 기능을 강화하며, 근로자가 실업한 경우에 생활에 필요한 급여를 실시하여 근로자의 생활안정과 구직 활동을 촉진함으로써 경제·사회 발전에 이바지하는 것을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "피보험자"란 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」(이하 "보험료징수법"이라 한다) 제5조 제1항·제2항, 제6조 제1항 및 제8조 제1항·제2항에 따라 보험에 가입되거나 가입된 것으로 보는 근로자를 말한다.
제10조(적용 제외 근로자) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에게는 이 법을 적용하지 아니한다. 다만, 제1호의 근로자에 대한 고용안정·직업능력개발 사업에 관하여는 그러하지 아니하다.
1. 65세 이상인 자
2. 소정(所定)근로시간이 대통령령으로 정하는 시간 미만인 자
3. 생략
4.「사립학교교직원 연금법」의 적용을 받는 자
5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 자
구 고용보험법(2007. 5. 11. 법률 제8429호로 개정되고, 2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되기 전의 것) 제19조(고용안정·직업능력개발 사업의 실시) ① 노동부장관은 피보험자 및 피보험자였던 자, 그 밖에 취업할 의사를 가진 자(이하 "피보험자등"이라 한다)에 대한 실업의 예방, 취업의 촉진, 고용기회의 확대, 직업능력개발·향상의 기회 제공 및 지원, 그 밖에 고용안정과 사업주에 대한 인력 확보를 지원하기 위하여 고용안정·직업능력개발 사업을 실시한다.
구 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(2009. 12. 30. 법률 제9896호로 개정되고, 2011. 7. 21. 법률 제10894호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
1."보험"이란「고용보험법」에따른고용보험 또는「산업재해보상보험법」에 따른 산업재해보상보험을 말한다. 
2."근로자"란「근로기준법」에따른근로자를 말한다. 
3."보수"란「소득세법」제20조에 따른 근로소득에서 대통령령으로 정하는 금품을 뺀 금액을 말한다. 
고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(2009. 12. 30. 법률 제9896호로 개정된 것) 제5조(보험가입자) ①「고용보험법」을 적용받는 사업의 사업주와 근로자는 당연히 「고용보험법」에 따른 고용보험(이하 "고용보험"이라 한다)의 보험가입자가 된다. 
구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것)
제3조(병역의무) ① 대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여자는 지원에 의하여 현역으로만 복무할 수 있다.