# 업무개시 명령 결정 등 위헌확인(재심)

## 전문

사           건          2021헌아600    업무개시 명령 결정 등 위헌확인(재심)
청    구    인          정○○
                                          대리인   변호사 박재영
재심대상결정         헌법재판소 2021. 9. 7. 2021헌마937 결정
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
1. 사안의 개요
 가. 청구인은 2018. 3. 1.부터 2021. 3. 28.까지 서울에 있는 수련병원인 ○○병원에서 내과 전공의로 근무하였다. 청구인은 2020. 7. 말경 보건복지부와 여당이 추진하기로 협의한 의대 정원 확대, 공공의대 설립, 원격의료 허용 등 보건의료정책에 대하여 2020. 7. 29. ○○병원 소속 전공의들과 함께 반대결의를 발표하고, 2020. 8. 7. 대한전공의협의회가 주최한 ‘젊은의사 단체행동’ 집회에 참가하였으며, 2020. 8. 14. 대한의사협회가 실시한 ‘전국의사총파업’에 동참하는 등 위 보건의료정책에 적극적으로 반대의사를 표시하였다.

 나. 대한의사협회가 2020. 8. 24.경 위 보건의료정책과 관련하여 2020. 8. 26.부터 2020. 8. 28.까지 ‘전국의사총파업’을 재실시할 것을 결의하자, 보건복지부장관은 2020. 8. 26. 의료법 제59조 제1항을 근거로 수도권 소재 수련병원에서 근무 중인 모든 전공의·전임의를 대상으로 즉시 환자 진료 업무에 복귀할 것을 명하는 이른바 포괄적 업무개시명령을 하였다. 그리고 보건복지부장관은 같은 날 ‘수도권 소재 수련병원의 응급실과 중환자실부터 현장조사를 통하여 근무 여부를 확인하고 개별적 업무개시명령 후 이행 여부를 조사할 계획이며, 개별적 업무개시명령 불이행시에는 형사벌, 행정처분 등 조치가 가능하다’(이하 ‘이 사건 업무개시명령 등 계획’이라 한다)고 발표하였고, 이어서 수도권 소재 수련병원으로부터 제출받은 휴진 전공의·전임의 명단을 토대로, 의료법 제59조 제2항을 근거로 위 명단에 있는 전공의·전임의에 대하여 개별적으로 업무개시명령을 하였다.

 다. 청구인은 2020. 8. 26.부터 재실시 된 ‘전국의사총파업’에 동참하였고 2020. 8. 27. ○○병원에 사직서를 제출하였다.

 라. 보건복지부장관은 2020. 8. 28. 의료법 제59조 제1항을 근거로 전공의·전임의를 대상으로 한 업무개시명령을 수도권에서 전국으로 확대하여 즉시 환자 진료 업무에 복귀할 것을 명하는 한편, ‘수련병원 30개소(비수도권 20개소, 수도권 10개소)에 대한 현장집중조사를 실시하여 근무 여부를 확인하고 개별적 업무개시명령 후 이행 여부도 확인한다’고 발표하였다.

 마. 청구인은 보건복지부장관의 이 사건 업무개시명령 등 계획과 의료법 제59조 제2항, 제3항으로 인하여 자신이 다른 의료인들과 결사하여 위 보건의료정책에 대한 의사를 표시할 수 없게 되어 자신의 기본권이 침해되었다고 주장하면서 2021. 8. 7. 그 위헌 확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다(2021헌마937).

 바. 이에 관하여 2021. 9. 7. ① 이 사건 업무개시명령 등 계획은 행정계획으로서의 성격을 갖고 그 자체로 청구인의 기본권에 직접적인 영향을 미친다고 볼 수 없다는 점, ② 의료법 제59조 제2항 규정 자체로는 기본권 침해의 직접성이 인정될 수 없다는 점, ③ 청구인의 경우 의료법 제59조 제2항에 따른 업무개시명령을 받은 적이 없으므로 의료법 제59조 제3항은 청구인에 대한 자기관련성과 현재성이 인정되기 어렵다는 점을 들어 심판청구를 모두 각하한다는 결정(헌재 2021. 9. 7. 2021헌마937, 이하 ‘재심대상결정’이라 한다)이 내려졌다.

2. 청구인의 주장
 청구인은 아래 두 가지 사유가 헌법재판소법 제40조 제1항 및 민사소송법 제451조 제1항 제9호에서 정한 재심사유인 ‘판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때’에 해당한다며 재심대상결정의 취소를 구하고 있다.

   가. 지정재판부의 사전심사기간 도과
   청구인이 2021. 8. 7. 헌법소원심판을 청구하였으므로 헌법재판소법 제72조 제4항 단서에 따라 그로부터 30일이 지날 때까지 지정재판부의 각하결정이 없을 경우 심판회부결정이 있는 것으로 보아야 함에도 재심대상결정은 이를 간과한 채 심판청구를 모두 각하한 잘못이 있다.

   나. 직권조사를 촉구한 사항에 관한 판단누락
    청구인은 ‘포괄적 업무개시명령’을 청구인에게 발송하였는지 여부를 전원재판부에서 직권조사를 통하여 확인할 필요가 있다고 주장하였고, 이는 청구인에 대한 기본권 침해를 판단하기 위한 중요한 전제사실에 해당함에도 재심대상결정에서는 이러한 판단을 누락하였다.  

3. 판단
   가. 지정재판부의 사전심사기간 도과 주장
   청구인이 2021. 8. 7. 헌법소원심판을 청구하였으므로 특별한 사정이 없는 한 그로부터 30일이 지날 때까지 지정재판부의 각하결정이 없으면 심판회부결정이 있는 것으로 보아야 하나(헌법재판소법 제72조 제4항 단서), 이 때 지정재판부 재판장이 심판청구의 보정을 요구하면서 정한 보정기간은 지정재판부의 사전심사기간에서 제외된다(헌법재판소법 제72조 제5항, 제28조 제1, 4항).
   재심대상사건의 경우 지정재판부 재판장이 두 차례에 걸쳐 각 5일씩을 보정기간으로 정하여 보정명령을 하였으므로 총 10일의 보정기간은 사전심사기간에서 제외된다. 따라서 2021. 9. 16.까지는 지정재판부가 사전심사를 담당하면서 청구인의 헌법소원심판청구에 관하여 각하결정을 할 수 있고 재심대상결정은 그 기간 내에 이루어졌으므로, 청구인의 이 부분 주장은 이유 없다.

   나. 직권조사를 촉구한 사항에 관한 판단누락
 재심을 구하는 청구인은 민사소송법 제451조 제1항 각 호의 사유 중 헌법소원심판의 성질상 허용되는 사유를 재심청구의 이유로 주장하여야 하고, 이에 해당하지 아니하는 사유를 들어 재심을 청구하면 그 재심청구는 부적법하다. 한편 민사소송법 제451조 제1항 제9호 소정의 ‘판결에 영향을 미친 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때’라 함은, 소송요건에 흠결이 없어서 본안에 들어간 사건을 판단하는 경우에는 당사자가 적법하게 소송상 제출한 공격방어의 방법으로서 판결의 결론에 영향이 있는 것임에도 판결이유 중에서 판단을 표시하지 않는 것을 말하고, 소송요건에 흠결이 있어서 본안에 들어가 판단을 할 수 없는 경우 그 소송은 부적법 각하하게 되므로 본안에 대한 판단을 할 수 없다. 따라서 이러한 경우 본안에 대한 판단이 없다 하여 재심사유가 되는 판단누락이 있다고 볼 수 없다(헌재 2013. 2. 28. 2012헌아99 참조).
   그런데 재심대상결정은 이 사건 업무개시명령 등 계획이 청구인의 기본권에 직접적인 영향을 미친다고 볼 수 없다는 점, 의료법 제59조 제2항의 기본권 침해의 직접성이 없다는 점, 의료법 제59조 제3항의 자기관련성과 현재성이 인정될 수 없다는 이유로 본안에 나아가 판단을 하지 아니한 채 각하한 것이므로, 민사소송법 제451조 제1항 제9호의 ‘판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때’에 해당되지 아니한다. 따라서 이 사건 심판청구는 적법한 재심사유의 주장이 있는 경우로 볼 수 없어 부적법하다.

4. 결론
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.