# 국가배상법 제2조 제1항 단서 위헌소원

## 판시사항

국가배상법(國家賠償法) 제2조 제1항 단서 중 군인(軍人)에 관련되는 부분의 위헌 여부

## 결정요지

국가배상법(國家賠償法) 제2조 제1항 단서 중 군인(軍人)에 관련되는 부분을, 일반국민이 직무집행 중인 군인(軍人)과의 공동불법행위(共同不法行爲)로 직무집행 중인 다른 군인(軍人)에게 공상을 입혀 그 피해자에게 공동의 불법행위(不法行爲)로 인한 손해를 배상한 다음 공동불법행위자(共同不法行爲者)인 군인(軍人)의 부담부분에 관하여 국가(國家)에 대하여 구상권(求償權)을 행사하는 것을 허용하지 않는다고 해석한다면, 이는 위 단서 규정의 헌법상 근거규정인 헌법(憲法) 제29조가 구상권(求償權)의 행사를 배제하지 아니하는데도 이를 배제하는 것으로 해석하는 것으로서 합리적인 이유 없이 일반국민을 국가(國家)에 대하여 지나치게 차별하는 경우에 해당하므로 헌법(憲法) 제11조, 제29조에 위반되며, 또한 국가(國家)에 대한 구상권(求償權)은 헌법(憲法) 제23조 제1항에 의하여 보장되는 재산권(財産權)이고 위와 같은 해석은 그러한 재산권(財産權)의 제한에 해당하며 재산권(財産權)의 제한은 헌법(憲法) 제37조 제2항에 의한 기본권제한(基本權制限)의 한계 내에서만 가능한데, 위와 같은 해석은 헌법(憲法) 제37조 제2항에 의하여 기본권(基本權)을 제한할 때 요구되는 비례(比例)의 원칙(原則)에 위배하여 일반국민의 재산권(財産權)을 과잉제한하는 경우에 해당하여 헌법(憲法) 제23조 제1항 및 제37조 제2항에도 위반된다.
청 구 인      ○○화재해상보험주식회사 대표이사   김  ○  일
대리인   변호사   조  용  환 외 2인
관련소송사건  서울고등법원 92나14214 구상금청구사건

## 참조조문

헌법(憲法) 제29조 제2항
국가배상법(國家賠償法) 제2조 제1항 단서
청구인 : ○○화재해상보험주식회사 대표이사 김효일
대리인 변호사 조용환 외 2인
관련소송사건 : 서울고등법원 92나14214 구상금청구사건

## 전문

【주 문】
국가배상법 제2조 제1항 단서 중 "군인…… 이…… 직무집행과 관련하여…… 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다"는 부분은, 일반국민이 직무집행 중인 군인과의 공동불법행위로 직무집행 중인 다른 군인에게 공상을 입혀 그 피해자에게 공동의 불법행위로 인한 손해를 배상한 다음 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것을 허용하지 아니한다고 해석하는 한, 헌법에 위반된다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
1986.11.12. 19:30경 경기 남양주군 ○○ 앞 국도상에서, 청구외 안○삼 소유의 승용차를 운전하던 청구외 안○수의 자동차운전자로서의 과실과 직무를 집행하던 육군중사인 청구외 유○관을 뒷좌석에 태우고 90㏄ 오토바이를 운전하여 직무를 집행하던 육군 중사인 청구외 정○경의 오토바이 운전자로서의 과실이 경합하여 교통사고가 발생하여, 위 유○관에게 전치 약 8주를 필요로 하는 우슬관절내측부인대파열 및 전방십자인대파열 등의 상해를 입었다. 청구인은 위 안○삼에 대한 자동차종합보험 보험자로서 위 안○삼을 대위하여 위 유○관에게 그로 인한 손해배상을 하였다.
청구인은 위 정○경의 과실로 인한 손해배상부담부분에 관하여 그 사용자인 대한민국을 상대로 서울민사지방법원에 구상금청구소송(89가합25712)을 제기하였으나 청구가 기각되었고, 항소한 결과(90나19475) 서울고등법원은 국가와 제3자가 직무집행 중인 군인 등 공무원에게 공동하여 불법행위를 한 경우 피해자인 군인 등은 동 법조의 규정상 국가와의 사이에서는 국가에 대한 손해배상청구권이 면제되어 직접 손해배상청구를 할 수 없는 것이지만 이는 그들 사이에서만 상대적으로 효력이 있을 뿐 그에게 손해를 배상한 공동불법행위자인 제3자는 동 규정과 관계없이 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 것이라고 해석함이 상당하다고 판단하여 청구인의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였다.
그러나 대한민국이 상고한 결과(91다12738) 대법원은 국가배상법 제2조 제1항 단서는 헌법 제29조 제2항에 근거를 둔 규정으로서 군
인·군무원 등 위 법률규정에 열거된 자가 전투·훈련 기타 직무집행과 관련하여 공상을 입은 데 대하여 재해보상금·유족연금·상이연금 등 별도의 보상제도가 마련되어 있는 경우에는 이중배상의 금지를 위하여 이들의 국가에 대한 국가배상법 또는 민법상의 손해배상청구권 자체를 절대적으로 배제하고 있는 규정이므로 이들이 직접 국가에 대하여 손해배상청구권을 행사할 수 없음은 물론 국가와 공동불법행위의 책임이 있는 자가 그 배상채무를 이행하였음을 이유로 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것도 허용되지 아니한다는 이유로 사건을 원심으로 환송하였다. 위 소송이 서울고등법원에 계속중(92나14214) 청구인은 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의하여 청구인이 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 해석하는 한 국가배상법 제2조 제1항 단서는 헌법에 위반된다고 주장하여 위헌제청신청을 하였으나, 서울고등법원은 1993.5.25. 이를 기각하는 결정을 하였고, 청구인은 같은 해 6.1. 그 결정의 정본을 송달받고 6.9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
한편 서울고등법원은 위 소송에서 1993.12.1. 청구인의 청구를 모두 기각하는 판결(92나14214)을 선고하였고, 청구인이 상고하였지만 대법원은 1994.5.27. 청구인의 상고를 기각하는 판결(94다6741)을 선고하였다.
나. 심판의 대상
그러므로 이 사건 심판의 대상은 국가배상법(1967.3.3. 법률 제1899호로 제정되어 1981.12.17. 법률 제3464호로 개정된 것) 제2조 제1항 단서 중 "군인……이……직무집행과 관련하여……공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상
금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다"는 부분(이하 "이 사건 심판대상부분"이라 한다)이다.
2. 청구인의 주장과 이해관계기관의 의견
가. 청구인의 주장 요지
이 사건 심판대상부분은, 일반국민이 직무집행 중인 군인과의 공동불법행위로 다른 군인에게 직무집행과 관련하여 공상을 입히고 그 피해군인에게 공동의 불법행위로 인한 손해를 전부 배상한 다음 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것을 허용하지 아니한다고 해석한다면, 이는 다른 일반국민과 함께 공동불법행위를 한 일반국민에 비하여 합리적인 이유 없이 직무집행 중인 군인과 공동불법행위를 한 일반국민을 차별하여 가해군인의 불법행위로 인한 국가의 손해배상채무를 일반국민에게 전가하는 것이어서, 헌법 제11조, 제23조 제1항 및 제29조 제1항에 위반된다.
나. 법원의 위헌제청신청기각 이유
국가배상법 제2조 제1항 단서는, 군인과 공동으로, 직무집행 중인 다른 군인에 대하여 불법행위를 한 자가 혼자서 피해군인에게 손해배상을 한 후 불법행위를 한 군인의 부담부분에 대하여 국가에 구상권을 행사할 수 없다고 해석하는 경우에도 헌법 제29조 제2항에 합치되므로 헌법에 위반되지 아니한다.
다. 법무부장관의 의견 요지
군인 등이 전사한 경우보다 후방에서 안전사고로 사망한 경우 더 많은 배상을 받게 되는 모순을 방지하기 위하여 구 국가배상법
(1967.3.3. 법률 제1899호) 제2조 제1항 단서를 제정하였지만 대법원에 의하여 위헌으로 선고되자 이 법 제2조 제1항 단서에 대한 헌법적 근거를 마련하기 위하여 헌법 제29조 제2항이 제정되었는바, 그 입법목적은 군인·경찰관 등에 대하여 이중배상을 금지하지 아니하면 ① 군인·경찰관 등이 국가배상청구소송과 관련하여 법정에 출석·증언할 경우 군사기밀 내지 수사기밀이 누설될 위험이 있어서 군인·경찰관 등의 고유업무에 지장을 초래할 우려가 있고, ② 전우·동료끼리 원·피고가 되어 소송을 하거나, 업무수행 중 사상한 경우 손해배상청구권이 인정되는 자와 그렇지 아니한 자가 있게 되어 군인·경찰관 등의 사기와 단합에 나쁜 영향을 미칠 우려가 있고, ③ 지휘관은 업무 중 손해배상책임의 발생 여부를 항상 염두에 두게 되어 업무수행의 부담을 가중시키므로, 이와 같은 부작용을 방지하여 원활한 업무수행을 도모하기 위한 것이다. 그러므로 헌법 제29조 제2항은 일반국민이 직무집행 중인 군인과의 공동불법행위로 직무집행 중인 다른 군인에게 공상을 입혀 그 피해군인에게 공동의 불법행위로 인한 손해를 전부 배상하고 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것까지도 허용하지 아니한다고 해석된다.
그렇다면 헌법 제29조 제2항에 근거하고 있는 이 사건 심판대상부분에 대하여 위와 같이 해석한다고 하더라도 이는 헌법 제11조, 제23조 제1항 및 제29조에 위반되지 아니한다.
3. 판단
이 사건에서는 일반국민이 직무집행 중인 군인과의 공동불법행위로 직무집행 중인 다른 군인에게 공상을 입혀 그 피해군인에게
공동의 불법행위로 인한 손해를 전부 배상한 다음 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 그 군인의 사용자인 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것이 이 사건 심판대상부분에 의하여 허용되지 아니한다고 해석하는 경우 이 사건 심판대상 부분이 헌법에 위반되는지 여부가 쟁점이다.
이 사건 심판대상 부분의 헌법상 근거는 헌법 제29조 제2항이므로 먼저 헌법 제29조 제2항이 위와 같은 경우 구상권의 행사를 배제하고 있는지 여부를 살펴본 다음, 이 사건 심판대상 부분의 위헌여부를 살펴보기로 한다.
가. 헌법 제29조 제2항의 구상권행사 배제 여부에 관하여
헌법 제29조 제1항은 "공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다"고 규정하면서, 같은 조 제2항에서 "군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다"고 규정하여, 국가배상청구권이 인정되는 국민 중에서 군인 등에 한하여 국가배상청구권을 제한하고 있다. 따라서 문리해석상 헌법 제29조 제2항은, 공무원의 직무상 불법행위로 직무집행과 관련하여 손해를 입은 군인 등이 법률이 정하는 보상을 지급받을 수 있을 때에는 직접 국가 또는 공공단체에 대하여 손해배상청구권을 행사하는 것을 허용하지 아니한 것은 명백하다. 그러나 위 규정이 이 사건과 같은 사안에서 일반국민이 국가에 대하여 구상권을 행사하는
것까지 허용하지 아니하는가 여부는 분명하지 아니하다. 그렇다면 이 문제는 위 규정의 입법목적과 헌법의 일반원칙에 따라 해석하여야 할 것이다.
(1) 일반국민이 직무집행 중인 군인과의 공동불법행위로 직무집행 중인 다른 군인에게 공상을 입힌 경우 그 일반국민은 피해군인이 법률로 정하는 보상을 지급받는 것과는 별도로
공동불법행위이론에 의하여 공동불법행위자인 군인의 부담부분을 포함한 전부의 손해를 배상할 책임을 지게 된다.
그런데 헌법 제29조 제2항을 피해군인 등에게 발생한 국가에 대한 손해배상청구권을 그 군인 등과 국가 사이에서만 상대적으로 소멸시키는 규정으로 해석한다면, 일반국민은 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 있게 된다. 이리하여 일반국민은 다른 공동불법행위로 인한 손해배상사건에서와 마찬가지로 자신의 부담부분에 한하여만 손해를 배상하고 국가도 공동불법행위자인 군인의 사용자로서의 책임을 부담하는 결과가 되어 형평의 원칙에 부합하게 된다. 이와 반대로 헌법 제29조 제2항을 국가의 불법행위책임 자체를 절대적으로 배제하는 규정으로 해석한다면, 이 사건과 같은 사안에서 일반국민은 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 없게 되고, 설사 공동불법행위자인 군인 개인에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 하더라도 그 군인 자신에게 변제할 자력이 없을 경우에는 일반국민은 현실적으로 구상을 받을 수 없게 된다. 그 결과 국가는 공동불법행위자인 군인의 사용자로서 그 군인의 불법행위로 인한 손해배상책임을 전혀 지지 아니하고 그 부담부
분을 일반국민에게 전가시키거나 전가시키는 결과가 되어 형평의 원칙에 위배되고 아울러 법률에 근거 없이 일반국민에게 재산상의 의무를 부과하는 것으로 국민의 재산권을 침해하게 된다.
국가는 국민의 기본권을 보장할 의무가 있고, 헌법 제29조 제2항은 제1항 의하여 보장되는 국가배상청구권을 헌법내재적으로 제한하는 규정이므로 그 적용범위에 대하여는 엄격하고도 제한적으로 해석하여야 할 것이다. 그러므로 헌법 제29조 제2항의 입법목적은, 피해자인 군인 등이 법률이 정하는 보상 외에 국가에 대하여 직접 손해배상청구권을 행사하지 못하게 하는 범위 내에서, 즉 일반국민에게 경제적 부담을 전가시키지 아니하는 범위 내에서 군인 등의 국가에 대한 손해배상청구권을 상대적으로 소멸시킴으로써 군인 등에 대한 이중배상을 금지하여 국가의 재정적 부담을 줄인다고 하는 의미로 제한하여 이해하여야 할 것이다.
그러므로 헌법 제29조 제2항은 이 사건의 쟁점이 되고 있는 사안에서와 같이 일반국민이 직무집행 중인 군인과 공동불법행위를 한 경우에는 일반국민의 국가에 대한 구상권의 행사를 허용하지 아니한다고 해석하여서는 아니될 것이다.
더욱이 이 사건과 같은 교통사고의 경우 위 승용차의 운전자는 위 오토바이의 승객이 누구인지 전혀 알 수 없는 상태에서 사고를 일으켰는데, 위 오토바이의 승객이 일반국민이면 국가가 구상책임을 지고, 군인 등이면 국가가 구상책임을 지지 아니한다고 한다면 위 승용차의 운전자는 우연한 사정에 의하여 그 손해배상의 부담부분이 크게 달라지게 되어 법적 안정성을 해하게 된다.
나. 이 사건 심판대상 부분의 위헌여부에 대하여
이 사건 심판대상 부분은 그 규정의 내용이 헌법상 근거규정인 헌법 제29조 제2항과 동일하므로 위 가항에서 살펴본 바와 같이 일반국민의 국가에 대한 구상권의 행사를 허용하지 아니한다고 해석되지 아니한다. 그런데 법원은 이 사건 심판대상 부분을 근거로 일반국민의 국가에 대한 구상권의 행사를 허용하지 아니한다고 해석하고 있으므로 그와 같이 해석하는 경우 이 사건 심판대상 부분이 헌법에 위반되는지 여부를 살펴보기로 한다.
(1) 이 사건 심판대상 부분의 입법목적은 헌법 제29조 제2항의 입법목적과 동일하다고 할 수 있다. 그 입법목적의 정당성 여부는 헌법 제29조 제2항에 의하여 헌법적으로 해결되어 있다고 하더라도 헌법상 보장되는 일반국민의 국가배상청구권을 제한하는 범위와 정도는 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권제한의 한계 내에서만 가능한 것이다. 앞서 일반국민의 국가에 대한 구상권의 행사가 인정되는지 여부를 검토하면서 살펴본 바와 같이, 이 사건 심판대상 부분이 일반국민의 국가에 대한 구상권의 행사를 허용하지 아니한다고 해석한다면, 이는 국가가 공동불법행위자인 군인의 사용자로서 그 군인의 불법행위로 인한 손해배상책임을 합리적인 이유 없이 일반국민에게 전가시키거나 전가시키는 결과가 되어, 입법목적을 달성하기 위한 정당한 입법수단의 한계를 벗어나는 것이 된다고 할 것이다.
(2) 더구나 1994.1.5. 법률 제4705호로 공포되어 7.1.부터 시행된 군인연금법 제41조 제2항은, "국방부장관은 제3자의 행위로 인하여 급여의 사유가 발생하여 급여를 지급하는 때에는 그 급여액의 범위 안에서 수급권자가 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권을 취득
한다"고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은, "제2항의 수급권자가 제3자로부터 동일한 사유로 인하여 이미 손해배상을 받은 때에는 그 배상액의 범위 안에서 급여를 지급하지 아니한다"고 규정하고 있다. 위 규정에 의하여, 직무집행 중인 군인과 공동불법행위를 한 일반국민이 직무집행과 관련하여 공상을 입은 다른 피해군인에게 손해배상을 하지 아니하면, 국가의 피용자인 군인의 복리증진 등을 위한 군인연금기금의 관리운용자인 국방부장관은 피해자인 군인에게 지급한 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 범위 내에서 군인연금법 제41조 제2항에 의하여 공상을 입은 그 군인의 일반국민에 대한 손해배상청구권을 취득하여 공동불법행위자인 일반국민에게 손해배상을 청구할 수 있다. 반대로 공동불법행위자인 일반국민이 직무집행과 관련하여 공상을 입은 피해자인 군인에게 손해배상을 하게 되면, 그 금액의 범위 안에서 그 군인에게 군인연금법에 의한 재해보상금·유족연금·상이연금 등을 지급하지 아니하게 된다.
이와 같이 국방부장관은 피해자인 군인에게 국고의 부담에 의한 재해보상금(군인연금법 제31조, 제32조), 군인연금기금의 부담에 의한 상이연금·유족연금 등(군인연금법 제23조, 제26조, 제37조 등 참조)을 취급한 때에는 그 군인의 일반국민에 대한 손해배상청구권을 취득하는 방식으로 사실상 일반국민에게 구상권을 행사할 수 있게 되고, 그 군인측이 일반국민으로부터 손해배상을 받은 경우에는 그 금액의 범위 안에서 재해보상금·유족연금·상이연금 등을 지급하지 아니하여 국고 또는 군인연금기금은 사실상 재정적인 이득을 얻게 된다. 그럼에도 불구하고 이 사건 심판대상 부분에 의하여 이
사건과 같은 사안에서 일반국민은 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 한다면, 이는 불법행위로 인한 손해배상문제를 둘러싼 사경제적 법률관계에서 합리적인 이유 없이 국가를 지나치게 우월하게 취급함으로써 입법목적을 달성하기 위한 정당한 입법수단의 한계를 더욱 벗어나게 된다.
(3) 이상과 같은 이유로 이 사건 심판대상 부분에 의하여 이 사건의 쟁점이 되고 있는 사안에서 일반국민이 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 해석한다면, 이는 이 사건 심판대상 부분의 헌법상 근거규정인 헌법 제29조가 구상권의 행사를 배제하지 아니하는데도 이를 배제하는 것으로 해석하는 것으로서 합리적인 이유 없이 일반국민을 국가에 대하여 지나치게 차별하는 경우에 해당하므로 헌법 제11조, 제29조에 위반된다. 또한 국가에 대한 구상권은 헌법 제23조 제1항에 의하여 보장되는 재산권이고 위와 같은 해석은 그러한 재산권의 제한에 해당하며 재산권의 제한은 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권 제한의 한계 내에서만 가능한데, 위와 같은 해석은 헌법 제37조 제2항에 의하여 기본권을 제한할 때 요구되는 비례의 원칙에 위배하여 일반국민의 재산권을 과잉 제한하는 경우에 해당하여 헌법 제23조 제1항 및 제37조 제2항에도 위반된다고 할 것이다.
다. 이해관계기관의 의견에 대한 판단
그런데 법무부장관은, 헌법 제29조 제2항은 입법적으로 해결된 것이며 그 입법목적에 비추어 보더라도 이 사건에서 일반국민의 국가에 대한 구상권의 행사가 허용되지 아니한다고 주장하고 있으므
로 이에 관하여 판단하기로 한다.
(1) 먼저 입법적으로 해결된 것이란 주장에 대하여 살펴본다. 헌법 제29조 제2항은 1972.12.27. 제7차 개헌시 처음으로 헌법 제26조 제2항(다만 당시 "군무원"은 "군인"으로 표시되었다)으로 규정되었고, 1980.10.27. 제8차 개헌시 헌법 제28조 제2항으로 조문의 위치가 변경되었다가 1987.10.29. 제9차 개헌시 현행헌법과 같이 개정되었다. 그런데 제7차 개헌 이전인 1967.3.3. 법률 제1899호로 제정된 구 국가배상법 제2조 제1항 단서는 현행 국가배상법 제2조 제1항 단서와 유사한 내용으로 군인·군속에 대한 이중배상금지를 규정하였고, 그 규정이 이들의 국가에 대한 국가배상법 또는 민법에 의한 손해배상청구를 배제하는 것의 위헌여부가 논의되어 오던 중, 대법원은 1971.6.22. 선고, 70다1010 사건 판결에서 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 피해를 입은 때에 그 피해자가 군인이라 하여 손해배상청구권을 부인하는 구 국가배상법 제2조 제1항 단서는 헌법에 위반된다고 위헌판결을 하였던 것이다. 이리하여 군인 등의 이중배상금지를 규정한 구 국가배상법 제2조 제1항 단서의 위헌문제를 헌법적으로 해결하기 위하여 제7차 개헌에서 위와 같이 헌법 제26조 제2항이 신설된 것이다.
대법원에서 위헌판결이 선고된 위 사건에서는 피해자인 군인이 직접 국가에 대하여 손해배상청구권을 행사하는 것을 배제하는 것이 쟁점으로 되어 있었기 때문에, 연혁적으로 보더라도 헌법 제29조 제2항은 피해자인 군인이 법률에 의한 보상 이외에 공무원의 사용자인 국가 또는 공공단체에 직접 손해배상청구권을 행사하는 것을 허용하지 아니한다고 주장하고 있다. 그러나 헌법 제29조 제2항
은 피해자인 군인이 불법행위자인 일반국민에 대하여 손해배상청구권을 행사하는 것을 금하지는 아니하므로, 비록 구 국가배상법 제2조 제1항 단서는 군인 등이 전사한 경우보다 후방에서 안전사고로 사망한 경우 더 많은 배상을 받게되는 모순을 방지하기 위하여 제정되었다고 하는 사정을 고려한다 하더라도, 그와 같은 사정은 위에서 본 바와 같이 일반국민의 직무집행 중인 군인과 공동불법행위를 한 경우 일반국민의 국가에 대한 구상권의 행사를 허용하지 아니한다고 해석할 수 있는 합리적인 이유가 될 수 없다고 할 것이다.
(2) 다음으로 입법목적과 관련한 주장을 살펴본다.
첫째, 법무부장관은 헌법 제29조 제2항의 입법목적은 소송절차상 군사기밀 내지 수사기밀이 누설되어 고유업무에 지장을 초래할 우려가 있으므로 이를 방지하기 위한 것이라고 주장한다. 그러나 소송절차상 군사기밀 내지 수사기밀이 누설될 위험이 있으면 재판을 비공개로 진행하여 이를 방지할 수 있을 것이고, 나아가 피해자인 군인이 가해자인 국민을 상대로 손해배상청구소송을 할 경우에도 군사기밀 내지 수사기밀이 누설될 위험은 있는 것인데도 이를 금지하지 아니하고 있다.
둘째, 법무부장관은 전우·동료끼리 원·피고가 되어 소송을 하거나 업무수행 중 사상한 경우 손해배상청구권이 인정되는 자와 그러하지 아니한 자가 있게 되면 군인·경찰관 등의 사기와 단합에 나쁜 영향을 줄 수 있으므로 이를 방지하기 위한 것도 헌법 제29조 제2항의 입법목적의 하나라고 주장한다. 그러나 국가가 가해자인 군인 등에게 구상권을 행사하는 경우에도 전우·동료끼리 원·피
고가 되어 소송을 하는 것과 유사한 결과가 발생하고, 손해배상청구권이 인정되는 자와 그러하지 아니한 자가 있다고 하더라도 이는 사고발생의 경위가 다르기 때문에 발생하는 것이지 동일한 사안에서 그와 같은 차별이 발생하는 것은 아니다.
셋째, 그 외 법무부장관은 지휘관이 업무 중 손해배상책임의 발생 여부를 항상 염두에 두게 되어 업무수행의 부담을 가중시키므로 이를 방지하기 위한 것도 헌법 제29조 제2항의 입법목적의 하나라고 주장한다. 그러나 지휘관은 항상 업무수행 중 사상자가 발생하지 않도록 주의할 의무가 있는 것이다.
이상과 같이 법무부장관이 주장하는 헌법 제29조 제2항의 입법목적은 그 정당성이 미약하고, 비록 그 정당성을 인정한다 하더라도 이는 어디까지나 부차적인 입법목적이 될 수 있을 뿐이다. 또한 이와 같은 입법목적을 달성하기 위한 헌법 제29조 제2항의 적용범위는 입법수단의 정당성을 인정할 수 있는 범위 내로 제한적으로 해석되어야 하는데, 이 사건의 쟁점이 되고 있는 사안에서 일반국민이 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것을 허용하지 아니한 것은 법무부장관이 주장하는 입법목적을 달성하기 위하여 반드시 필요한 것도 아니므로 이는 정당한 입법수단이 될 수 없는 경우에 해당한다고 하겠다.
그러므로 법무부장관이 주장하는 입법목적도 헌법 제29조 제2항이 이 사건의 쟁점이 되고 있는 사안에서 일반국민의 국가에 대한 구상권의 행사를 허용하지 아니한다고 해석할 수 있는 합리적인 이유가 될 수 없다고 할 것이다.
4. 결론
그렇다면, 이 사건 심판대상 부분은, 일반국민이 직무집행 중인 군인과의 공동불법행위로 직무집행 중인 다른 군인에게 공상을 입혀 그 피해자에게 공동의 불법행위로 인한 손해를 배상한 다음 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것을 허용하지 아니한다고 해석하는 한, 헌법 제117조, 제23조 제1항, 제29조 및 제37조 제2항에 위반되어 위헌이므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 관여재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.

재판장,김진우,김문희,황도연,이재화,조승형,주심,정경식,고중석,신창언