# 민사소송법 제714조 제2항 위헌소원

## 판시사항

1.민사소송법 제714조 제2항(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것)에 의한 방영금지가처분을 허용하는 것이 헌법상 검열금지의 원칙에 위반되는지 여부(소극)
2.민사소송법 제714조 제2항(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것)이 언론의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1.헌법 제21조 제2항에서 규정한 검열 금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고 단지 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것을 뜻하므로, 이 사건 법률조항에 의한 방영금지가처분은 행정권에 의한 사전심사나 금지처분이 아니라 개별 당사자간의 분쟁에 관하여 사법부가 사법절차에 의하여 심리, 결정하는 것이어서 헌법에서 금지하는 사전검열에 해당하지 아니한다.
2.일정한 표현행위에 대한 가처분에 의한 사전금지청구는 개인이나 단체의 명예나 사생활 등 인격권 보호라는 목적에 있어서 그 정당성이 인정되고 보호수단으로서도 적정하며, 이에 의한 언론의 자유 제한의 정도는 침해 최소성의 원칙에 반하지 않을 뿐만 아니라 보호되는 인격권보다 제한되는 언론의 자유의 중요성이 더 크다고 볼 수 없어 법익 균형성의 원칙 또한 충족하므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니하고 언론의 자유의 본질적 내용을 침해하지 아니한다.

## 심판대상조문

민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것) 제714조(가처분의 목적)①생략
②가처분은 쟁의있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 다만, 이 처분은 특히 계속하는 권리관계에 현저한 손해를 피하거나 급박한 강폭을 방지하기 위하여 또는 기타 필요한 이유에 의하여야 한다.

## 참조조문

헌법 제21조 제1항, 제2항
민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것) 제714조 제2항

## 참조판례

90헌바26
89헌마88
93헌가13
94헌가6
96헌바2
97헌마265

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　주식회사 ○○방송
대표이사　김○배
대리인 변호사　한상호 외 3인
당해사건　서울고등법원 99나27783 방영금지가처분
【주 문】
민사소송법 제714조 제2항(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것)은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
가.청구인은 매주 화요일 밤 11시에 MBC TV로 방영되는 시사고발 프로그램인 "PD수첩"을 통하여 1999. 4. 15.경부터 ○○교회(이하 "○○교회"라고 한다)와 그 대표자인 당회장 이○록에 대한 이단성 문제, 당회장과 여자신도들 사이의 성추문 및 도박문제 등을 방영할 예정으로 프로그램을 제작 중이었는데, ○○교회와 이○록은 위 프로그
램의 내용이 자신들의 명예를 훼손한다는 이유로 1999. 4.경 서울지방법원 남부지원에 99카합1131호 방영금지가처분신청을 하여, 같은 해 5. 11. 이○록과 여자신도들 사이의 성추문 관련부분의 방영을 금지한다는 일부 인용의 판결을 선고받았다.
나.이에 청구인은 서울고등법원에 99나27783호로 항소하면서, 같은 해 12.경 민사소송법 제714조 제2항의 가처분에 방송프로그램의 방영금지가처분을 포함시키는 것은 언론의 자유를 침해한다는 등의 이유로 99카956호 위헌법률심판제청신청을 하였는바, 2000. 4. 20. 제1심 판결을 일부 변경하되 이○록과 여자신도들 사이의 성추문 관련부분은 방영을 금지한다는 취지의 항소심 판결이 선고되면서 위 신청도 기각되자, 같은 해 5. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다.한편, 청구인은 2000. 5. 8. 위 항소심 판결에 대하여 대법원에 2000다22980호로 상고하였고 현재 계속 중이다.
2. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 민사소송법 제714조 제2항(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것. 이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이를 포함한 같은 법조의 내용은 다음과 같다.
민사소송법 제714조(가처분의 목적)①계쟁물에 관한 가처분은 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있는 때에 한다.
②가처분은 쟁의있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 다만, 이 처분은 특히 계속하는 권리관계에 현저한 손해를 피하거나 급박한 강폭을 방지하기 위하여 또는 기타 필요한 이유에 의하여야 한다.〈개정 1990ㆍ1ㆍ13〉
3. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
별지와 같다.
4. 이 사건 청구의 적법성 여부
청구인의 주장은, 이 사건 법률조항의 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 방송프로그램이 제작, 방영되기 전에 그 방영을 금지하는 가처분을 포함시키는 것은 헌법에 위반된다는 것이고, 이는 이 사건 심판 대상 규정의 해석과 적용의 문제로서 원칙적으로 헌법재판소의 심판 대상이 될 수 없는 것이 아닌가 하는 의문이 생길 수 있다. 그러나, 법률의 위헌성을 판단함에 있어서는
그 법률의 해석 내지 그 법률이 어느 경우에 적용되는가를 확정하는 것이 선행되어야 하므로 이 한도 내에서는 헌법재판소로서도 법률의 해석 내지 그 적용에 관여하지 않으면 안 되는 것이며, 방영되기 전에 그 방영을 금지하는 가처분을 이 사건 법률조항에 의하여 허용하는 것이 헌법에 위반된다면 결국 법원의 해석에 의하여 구체화된 이 사건 심판 대상 규정이 위헌성을 지니고 있는 셈이 된다. 따라서, 이 사건 법률조항의 가처분에 위와 같은 방영금지가처분을 포함시키는 것이 헌법에 위반되는지 여부는 이 사건 심판 대상 규정의 위헌 여부에 관한 문제로서 헌법재판소의 판단 대상이 된다고 할 것이다(헌재 1995. 5. 25. 91헌바20, 판례집 7-1, 615, 626; 헌재 1998. 7. 16. 97헌바23, 판례집 10-2, 243, 251-252 참조).
5. 본안 판단
가. 사안의 쟁점
이 사건 심판청구의 쟁점은, 이 사건 법률조항에 의하여 방영금지가처분을 허용하는 것이, ① 헌법 제21조 제2항이 금지하는 사전 검열에 해당하는지 여부, ② 언론의 자유를 지나치게 제한하여 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위배되거나 언론의 자유의 본질적 내용을 침해하는지 여부이다.
나. 민사소송법상 임시의 지위를 정하는 가처분
민사소송법이 인정하는 가처분에는 계쟁물에 관한 가처분(민사소송법 제714조 제1항)과 임시의 지위를 정하는 가처분(같은 법조 제2항)의 두 가지가 있는데, 전자는 가압류와 마찬가지로 집행보전을 목적으로 하는 데 비하여, 후자는 권리관계에 대한 분쟁 때문에 현재 채권자가 겪고 있는 생활관계상의 위험을 제거하거나 그 해결시까지 기다리게 되면 회복할 수 없는 손해가 생기는 것을 방지하기 위하여 임시로 잠정적인 법률상태를 형성하거나 그 사실적 실현을 꾀하는 것을 목적으로 한다.
임시의 지위를 정하는 가처분 중 실무상으로 가장 흔한 형태인 부작위의 가처분은 민사소송법 제719조 제2항에 근거를 두고 채무자에 대하여 부작위를 구하는 권리를 피보전권리로 하여 이와 동일 내용의 부작위의무를 채무자에게 지우는 것을 내용으로 하는바, 그 유형으로는, 채무자의 일정한 행위를 금지시킴으로써 채권자의 권리를 보호하려는 금지 또는 단순한 부작위의 가처분, 채권자나 제3자의 행위에 착안점을 두어 채무자가 여기에 간섭하지 않도록 하는 수인의무를 지움으로써 그 권리를 보호하려는 방해금지의 가처분, 채무자가 이루려는 법률상 절차의 진행을 정지함으로써 권리를 보호하려는
절차정지의 가처분 등이 있고, 본건에 있어서 문제가 되는 가처분은 바로 금지 또는 단순한 부작위의 가처분이라고 할 수 있다.
다. 사전검열에 해당하는지 여부
의사표현의 자유는 헌법 제21조 제1항이 규정하는 언론ㆍ출판의 자유에 속하고, 여기서 의사표현의 매개체는 어떠한 형태이건 그 제한이 없으므로 의사표현의 한 수단인 TV 방송 역시 다른 의사표현수단과 마찬가지로 헌법에 의한 보장을 받음은 물론이다.
한편, 헌법 제21조 제2항은 언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있는바, 이러한 검열이 허용될 경우 국민의 정신생활 및 의사형성에 미치는 위험이 클 뿐만 아니라 행정기관이 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제함으로써 이른바 관제의견이나 지배자에게 무해한 여론만이 허용되는 결과를 초래할 염려가 있기 때문에 헌법이 직접 그 금지를 규정하고 있는 것으로서, 이와 같이 헌법이 언론ㆍ출판에 대한 검열 금지를 따로 규정한 것은, 비록 헌법 제37조 제2항이 국민의 자유와 권리를 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있다고 할지라도 언론ㆍ출판의 자유에 대하여는 검열을 수단으로 한 제한만은 법률로써도 허용되지 아니한다는 것을 명백히 밝히기 위해서이다.
다만, 여기서의 "검열"은, 개인이 사상이나 의견 등을 발표하기 이전에 행정권이 주체가 되어 예방적 조치로서 미리 그 내용을 심사, 선별하여 일정한 범위 내에서 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻하는 것으로서, 검열 금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고, 단지 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것을 뜻한다 할 것이다(헌재 1992. 6. 26. 90헌바26, 판례집 4, 362, 370-371; 헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 759-760; 헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등, 판례집 8-2, 212, 222-223; 헌재 1996. 10. 31. 94헌가6, 판례집 8-2, 395, 402-403; 헌재 1998. 2. 27. 96헌바2, 판례집 10-1, 118, 125-126).
그런데, 이 사건 법률조항에 의한 방영금지가처분은 비록 제작 또는 방영되기 이전, 즉 사전에 그 내용을 심사하여 금지하는 것이기는 하나, 이는 행정권에 의한 사전심사나 금지처분이 아니라 개별 당사자간의 분쟁에 관하여 사법부가 사법절차에 의하여 심리, 결정하는 것이므로, 헌법에서 금지하는 사전검
열에 해당하지 아니한다.
따라서, 이 사건 법률조항에 방영금지가처분을 포함시켜 가처분에 의한 방영금지를 허용하는 것은 헌법상 검열 금지의 원칙에 위반되지 아니한다.
라. 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부
언론ㆍ출판의 자유에는 헌법 제21조 제4항에서 명시되어 있는 "타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다"는 헌법적 한계 이외에 헌법 제37조 제2항의 기본권제한입법의 한계에 따른 제한도 가능하다. 비록 이 사건 법률조항에 의한 가처분제도가 언론의 자유만을 제한할 목적으로 규정된 것은 아니지만, 이에 의거, 방영금지가처분이 가능하여 언론의 자유를 제한하게 되므로 헌법 제37조 제2항에 의한 과잉금지의 원칙에 위배되어서는 아니된다. 언론에 의한 명예훼손에 대하여는 민ㆍ형사 책임이나 반론보도 내지 추후보도의 청구 등 다른 구제절차가 있음에도 굳이 가처분에 의한 사전금지청구를 허용하는 것이 언론의 자유에 대한 지나친 제한으로서 과잉금지의 원칙에 위반되는지 여부에 관하여 검토한다.
TV, 라디오 등의 방송매체가 공적 이해에 관계된 개인의 부정과 비리를 폭로하고 편견과 독단을 비판하는 것이 언론의 자유로 허용되어야 하지만, 한편으로는 그 보도, 논평 등으로 인하여 개인이나 단체의 명예나 신용의 훼손, 성명권이나 초상권, 프라이버시 등의 인격권 침해와 같이 타인의 법익 내지 기본권을 침해하게 되는 것을 피할 수 없게 된다.
일정한 표현행위에 대한 가처분에 의한 사전금지청구는 바로 이와 같이 언론의 자유가 실현되는 과정에서 개인이나 단체의 명예나 사생활 등 인격권이 침해될 수 있음이 명백한 경우 이를 보호하기 위하여 이루어진다. 이외에도 우리 법에 있어서 인격권의 보호수단으로는 가해자에 대한 형사처벌(형법 제307조 및 제309조의 명예훼손죄와 제313조의 신용훼손죄) 및 민사상 손해배상책임을 구하는 것이 있고, 특히 언론에 의한 인격권 침해의 경우 적용될 수 있는 특별한 보호절차로는 정기간행물의등록등에관한법률의 반론보도청구권(제16조) 및 추후보도청구권(제20조)과 방송법 제91조의 반론보도청구권 및 추후보도청구권 제도 등이 있다. 그러나, 민ㆍ형사 책임의 추궁이나 반론보도 내지 추후보도의 청구는 모두 인격권 침해의 사후적 구제절차에 불과하여 이미 훼손된 명예의 회복 등 원상을 회복하기에는 부족할 뿐 아니라 많은 시간과 노력, 비용이 소요된다. 따라서, 인격권 침해에 대한 실효성 있는 구제를 위하여서는 이미 발생하여 지속하는 침해행위의 정지ㆍ제거, 즉 방해배제청
구와 함께 침해의 사전억제, 즉 방해예방청구가 허용되어야 할 필요가 있다 할 것이며, 이에 가처분에 의한 사전금지청구는 인격권 보호라는 목적에 있어서 그 정당성이 인정될 뿐 아니라 보호수단으로서도 적정하다고 판단된다.
그리고, 가처분에 의한 사전금지청구가 허용된다 하여도 그 대상이 되는 표현행위 이외의 다른 간접적 방법에 의한 의사표현까지 금지되는 것은 아닌 점, 법원이 이를 허용하는 경우에도 일반 가처분에 있어서와 마찬가지로 피보전권리와 보전의 필요성이라는 요건이 소명되어야 하는데, 특히 금지청구권은 언론의 자유를 보장하고 검열을 금지한 헌법 제21조의 취지 등을 참작하여 충돌하는 두 법익(언론의 자유와 인격권)의 비교ㆍ형량 등 엄격하고 명백한 요건하에서만 이를 인정하고 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 사전금지 가처분의 허용에 의한 언론의 자유 제한의 정도는 위 가처분의 필요성 및 목적의 정당성, 수단의 적정성 등을 고려할 때 침해 최소성의 원칙에 반하지 아니할 뿐만 아니라, 이에 의하여 보호되는 인격권보다 이로 인하여 제한되는 언론의 자유의 중요성이 더 크다고는 볼 수 없으므로 법익 균형성의 원칙 또한 충족한다고 볼 것이다.
한편, 청구인은 침해되는 인격권의 주체가 공적 인물인 경우에는 법익 균형의 원칙과 관련하여 언론의 자유와의 비교ㆍ형량에 있어서 그 심사기준을 달리 하여야 한다는 취지의 주장을 하고 있는바, 당해 표현으로 인하여 침해되는 인격권의 주체가 공적 인물인지 아니면 사인(私人)인지, 그 표현이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안인지, 피해자가 당해 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성ㆍ사회성을 갖춘 사실로서 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 등을 종합하여 구체적인 표현 내용과 방식에 따라 상반되는 두 권리를 유형적으로 형량한 비례관계를 따져 언론의 자유에 대한 한계 설정을 할 필요가 있고(헌재 1999. 6. 24. 97헌마265, 판례집 11-1, 768, 777), 본건에 있어서 ○○교회 대표자 이○록이 공적 인물에 해당한다고 볼 수도 있겠으나, 바로 위와 같은 표현의 내용과 이로 인하여 침해되는 인격권의 내용 및 그 침해 정도, 두 가치 사이의 비교ㆍ형량 등 사전금지청구권에 관한 여러 가지 요건을 법원이 엄격히 심사하여 그 허용 여부를 결정하게 되는 것이므로, 공적 인물과 사인간에 심사기준을 달리 하여야 한다는 청구인의 주장은 이 사건 법률조항의 위헌 근거로 주장될 수 있는 내용은 아니라 할 것이다.
따라서, 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니하고 언론의
자유의 본질적 내용을 침해하는 것도 아니다.
6. 결　론
그렇다면, 이 사건 법률조항의 가처분에 방영금지가처분이 포함된다고 해석하더라도 이를 가리켜 헌법 제21조 제2항이 금지하는 "언론에 대한 검열"에 해당한다거나 이로 인하여 언론의 자유가 과잉금지의 원칙에 위반될 정도로 제한된다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,한대현,주심,하경철,김영일,권성,김효종,김경일,송인준,주선회【별 지】
〔별　지〕
3. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
이 사건 법률조항은 임시의 지위를 정하는 가처분에 관한 규정으로서, 만약 방영금지가처분이 이에 포함되어 TV를 통한 방영 전에 법원이 그 방송프로그램의 방영을 금지할 수 있게 된다면, ① 이는 방송 프로그램이 제작 또는 방영되기 이전에 법원이 미리 그 내용을 심사, 선별하여 방영내용을 사전 억제하는 것으로서 헌법 제21조 제2항의 사전검열에 해당하여, 방송, 방영의 자유를 포함하는 언론의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것일 뿐 아니라, ② 방영금지가처분의 피보전권리인 당사자의 명예 등 인격권이 침해되는 경우 현행법상 반론보도청구권, 손해배상청구권, 형사상 처벌 등 다양한 구제방법이 마련되어 있으므로, 이 사건 법률조항에 의한 방영금지가처분의 허용은 과잉금지의 원칙에 위반된다.
나. 서울고등법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유
헌법 제21조 제2항이 금지하는 언론에 대한 사전검열이란, 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻하고, 이 사건 법률조항에 의한 방영금지가처분은, 개별적 분쟁에 관하여 사법부가 당사자의 신청에 의하여 방영금지청구권 등 사법상 피
보전권리의 존부와 보전의 필요성 유무를 심리하여 결정하는 것이므로 위 ‘검열’에 해당되지 아니할 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항이 방영금지가처분을 허용한다 하여 언론 자유의 본질적 내용을 침해하거나 기본권제한의 한계를 규정한 헌법 제37조 제2항에 반한다고 볼 수 없다.
다. 법원행정처장의 의견
(1)이 사건 심판청구는 법률조항 자체의 위헌을 다투는 것이 아니라 법률조항을 "……라고 해석하는 한 위헌"이라는 판단을 구하는 것으로서 부적법하고, 이를 법률조항의 불명확성을 다투는 것이라고 본다 하더라도 가처분제도의 특성상 다소의 불명확성은 피할 수 없는 것이므로 청구인의 논리라면 모든 가처분제도가 위헌이라는 결론이 된다.
(2)가사, 헌법소원의 대상이 된다 하더라도, ① 사전억제 내지 검열 금지의 원칙은 부당한 행정권의 행사로부터 언론을 보호하기 위하여 확립된 이론일 뿐, 언론에 의하여 피해를 받은 개인의 입장에서 일단 피해를 수용한 다음 사후구제조치를 취하하는 의미의 원칙이 아니고, 가처분제도는 임시적, 잠정적 조치로서 최종 판단은 달라질 수 있어 그에 따른 사후 방영이 가능하다는 점에서 순수한 의미의 사전억제와는 차이가 있으므로, 이 사건 법률조항이 언론의 자유를 침해하는 것은 아니라 할 것이며, ② 또한, 방영금지가처분에 의하여 보호되는 당사자의 인격권과 비교할 때 위 가처분을 허용하는 것이 과잉금지의 원칙에 위배된다고도 볼 수 없다.