# 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법 제2조 제7호 등 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바292  일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법 제2조 제7호 등 위헌소원
청  구  인      고○덕
               대리인 변호사 양동관, 김재호

당해사건      서울행정법원 2009구합20953 친일재산국가귀속결정취소

주      문
‘일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법’ 제2조 제7호 후단(2005. 1. 27. 법률 제7361호로 개정된 것), ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’ 제2조 제1호 가목(2006. 9. 22. 법률 제7975호로 개정되고, 2011. 5. 19. 법률 제10646호로 개정되기 전의 것), 제2조 제2호 후문, 제3조 제1항 본문(각 2005. 12. 29. 법률 제7769호로 제정된 것)은 헌법에 위반되지 아니한다.

이      유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인의 증조부 망 고○희는 한일합병 전 이완용 내각에서 탁지부대신, 법무대신 등을 역임한 자로 자작의 작위와 은사공채 10만 원을 수여받았으며, 위 작위가 청구인의 조부 망 고○경, 청구인의 부 고○겸(1893. 9. 11. ～ 1939. 8. 14.)에게 차례로 승계되었다.

(2) 충남 예산군 고덕면 ○리 187-2 답 182㎡는 위 고○겸이 1934. 7. 20. 제3자로부터 매수하여 1934. 7. 24. 동인 명의로 소유권이전등기를 경료한 같은 리 187-1 토지에서 분할된 토지이고, 경기 연천군 백학면 ○○리 132 전 20,092㎡를 비롯하여 같은 리 136 전 38,165㎡, 같은 리 213 전 24,357㎡, 같은 리 214 전 7,230㎡, 같은 리 215 전 13,197㎡, 같은 리 216 전 24,774㎡의 각 토지는 위 고○겸이 1931. 3. 5. 제3자로부터 매수한 것으로서 청구인이 1939. 8. 14. 호주상속인으로 상속한 후 1977. 7. 28. 청구인 명의로 소유권보존등기를 경료하였다.
친일반민족행위자재산조사위원회(이하 ‘이 사건 조사위원회’라고 한다)는 위 고○겸이 ‘일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법’ 제2조 제7호 후단 소정의 ‘친일반민족행위자’로서 ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’ 제2조 제1호 가목 소정의 ‘재산이 국가에 귀속되는 친일반민족행위자’에 해당하고, 위 토지들은 같은 법 제2조 제2호 소정의 친일재산으로 인정된다는 이유로, 같은 법 제3조 제1항에 의해 그 법 시행일인 2005. 12. 29.자로 취득원인행위시에 소급하여 위 토지들이 국가로 귀속된다는 결정을 하였다.

(3) 이에 청구인은 이 사건 조사위원회를 상대로 위 국가귀속결정의 취소를 구하는 소를 제기하였으며(서울행정법원 2009구합20953), 위 소송계속 중 ‘일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법’ 제2조 제7호 후단, ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’ 제3조 제1항 본문 등이 청구인의 재산권을 침해하고 평등원칙에 위반되는 등 위헌적인 법률이라는 이유로 위헌법률심판제청신청(서울행정법원 2009아2050)을 하였으나, 2009. 10. 8. 기각되자, 같은 해 10. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 ‘일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법’(이하 ‘반민규명법’이라 한다) 제2조 제7호 후단(이하 ‘이 사건 정의조항1’이라고 한다), ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’(이하 ‘친일재산귀속법’이라 한다) 제2조 제1호 가목(이하 ‘이 사건 정의조항2’라고 한다), 제2호 후문(이하 ‘이 사건 추정조항’이라고 한다), 제3조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 귀속조항’이라고 하고, 이하 위 조항들을 통칭하여 ‘이 사건 법률조항들’이라고 한다)의 위헌 여부이고, 그 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항]
일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법(2005. 1. 27. 법률 제7361호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 "친일반민족행위"라 함은 일본제국주의의 국권침탈이 시작된 러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 행한 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 
7. 한일합병의 공으로 작위를 받거나 이를 계승한 행위 
친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법(2006. 9. 22. 법률 제7975호로 개정되고, 2011. 5. 19. 법률 제10646호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 
1. "재산이 국가에 귀속되는 대상인 친일반민족행위자(이하 "친일반민족행위자"라 한다)"라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. 
가. 「일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법」 제2조 제6호 내지 제9호의 행위를 한 자(제9호에 규정된 참의에는 찬의와 부찬의를 포함한다). 다만, 이에 해당하는 자라 하더라도 작위(爵位)를 거부·반납하거나 후에 독립운동에 적극 참여한 자 등으로 제4조의 규정에 따른 친일반민족행위자재산조사위원회가 결정한 자는 예외로 한다. 
친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법(2005. 12. 29. 법률 제7769호로 제정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 
2. "친일반민족행위자의 재산(이하 "친일재산"이라 한다)"이라 함은 친일반민족행위자가 국권침탈이 시작된 러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 일본제국주의에 협력한 대가로 취득하거나 이를 상속받은 재산 또는 친일재산임을 알면서 유증·증여를 받은 재산을 말한다. 이 경우 러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 친일반민족행위자가 취득한 재산은 친일행위의 대가로 취득한 재산으로 추정한다. 
제3조(친일재산의 국가귀속 등) ① 친일재산(국제협약 또는 협정 등에 의하여 외국 대사관이나 군대가 사용·점유 또는 관리하고 있는 친일재산 및 친일재산 중 국가가 사용하거나 점유 또는 관리하고 있는 재산도 포함한다)은 그 취득·증여 등 원인행위시에 이를 국가의 소유로 한다. 그러나 제3자가 선의로 취득하거나 정당한 대가를 지급하고 취득한 권리를 해하지 못한다.

[관련조항]
[별지] 기재의 내용과 같다.

2. 청구인들의 주장 요지
(1) 이 사건 정의조항1 및 정의조항2
반민규명법 제2조는 친일행위의 20개 유형을 정하고 있으며, 그 중 제6호 내지 제9호 부분에 해당하는 경우 친일재산으로서 국가에 귀속되도록 규정하고 있다. 그런데 이 사건 정의조항1이 규정하고 있는 ‘한일합병의 공으로 작위를 계승한 행위’는 다른 친일행위와는 달리 적극적인 친일행위라고 볼 수 없으므로, 작위를 계승하였다는 이유만으로 그 재산을 박탈하는 것은 헌법상 연좌제금지원칙 및 평등원칙, 과잉금지원칙에 위배되고, 작위를 계승한 자의 재산을 친일재산으로 보아 국가로 귀속시키도록 도모하는 이 사건 정의조항2 역시 같은 이유로 위헌이다.

(2) 이 사건 추정조항
위 조항은 반민규명법 제2조 제6호 내지 제9호의 행위를 한 자가 그와 같은 지위에 있던 기간에 관계없이 러·일전쟁 개전시부터 1945. 8. 15. 사이에 취득한 모든 재산을 친일행위의 대가로 추정하고 있으므로 이는 사회적 신분에 의한 부당한 차별에 해당되고, 이 추정으로 인하여 친일재산의 입증책임이 과도하게 국민에게 전가됨에 따라 결국 재산권의 침해로 귀착되므로, 이는 과잉금지원칙에 위배된 재산권의 침해로서 위헌이다.

(3) 이 사건 귀속조항
이 사건 귀속조항은 이 사건 조사위원회가 친일재산으로 결정한 재산을 그 취득·증여 등의 원인행위시에 국가의 소유로 귀속되도록 규정하고 있는바, 이는 소유자들로부터 소급하여 재산권을 박탈하는 것이므로 헌법 제13조 제2항에 위반된다. 또한 3·1운동으로 건립된 대한민국 임시정부의 법통을 계승하라는 헌법전문의 취지는 독립유공자 및 그 유족에게 응분의 예우를 하라는 의미이지 선조가 친일행위자라는 이유만으로 국민의 재산권을 박탈하는 의미까지 포함하는 것은 아니므로 위 귀속조항은 평등원칙과 과잉금지원칙에도 위배되어 위헌이다.

3. 판단
우리 재판소는 헌재 2011. 3. 31. 2008헌바111 결정(판례집 23-1 상, 258)과 2011. 3. 31. 2008헌바141, 2009헌바14·19·36·247·352, 2010헌바91(병합) 결정(판례집 23-1 상, 276)에서 아래와 같은 취지로 이 사건 법률조항들이 모두 헌법에 위반되지 아니한다고 결정을 하였는바, 그 결정이유는 이 사건에서도 그대로 타당하다.
가. 이 사건 정의조항1 및 정의조항2에 대한 판단
(1) 이 사건 정의조항1에 대한 판단
(가) 이 사건 정의조항1을 비롯한 반민규명법의 입법목적은, 헌법 전문에서 천명된 3·1운동의 정신과 대한민국 임시정부의 법통계승의 의미를 되살려 일본제국주의의 국권침탈이 시작된 러·일 전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 일본제국주의를 위하여 행한 친일반민족행위의 진상을 규명하여 역사의 진실과 민족의 정통성을 확인하고 사회정의 구현에 이바지함에 있는바 목적의 정당성이 인정되고, 위 조항은 이와 같은 목적을 달성할 수 있는 적절한 수단이라 할 것이다.

(나) 이 사건 정의조항1을 비롯한 반민규명법은 여러 차례 개정안이 발의되어 수회의 공청회 및 토론회 등을 거친 후 국회에서 가결된 것이므로, 실질적으로 우리 사회의 민주적 숙의과정 및 공론적 토대로부터 성립된 것이라고 할 수 있는바, 이처럼 민주적이고 사회적인 합의로 성립되었다고 한다면 헌법재판소로서는 원칙적으로 그 입법적 판단을 존중함이 옳다. 또한 이 사건 정의조항1은 ‘한일합병의 공으로’ 받은 작위를 계승한 행위만을 친일반민족행위에 해당한다고 규정함으로써 작위를 받았지만 한일합병에 협조하지 아니한 경우의 작위계승은 제외하고 있으며, 반민규명법은 객관적이고도 공정한 조사를 위하여 조사대상자가 국내외에서 일제의 국권침탈을 반대하거나 독립운동에 참여 또는 지원한 사실이 있는 때에는 이러한 사실을 함께 조사하도록 하고(제20조), 조사대상자의 보호를 위하여 조사내용의 공개금지규정을 두는 한편 반민규명위원회에 대하여 조사대상자의 사생활 및 명예 등을 보호할 수 있는 대책을 강구할 의무를 부과하고 있고(제23조 등), 조사대상자 등에게 의견진술권 및 이의신청권을 부여하고 있는 등(제19조, 제24조, 제28조 등), 조사대상자 등의 불이익을 최소화하기 위한 장치를 마련하고 있다. 나아가 반민규명법은 이 사건 정의조항1에 근거한 친일반민족행위결정이 있더라도 그 조사활동에 부수하여 작성된 조사보고서 및 편찬된 사료를 공개하는 것 이외에 조사대상자 등에 대한 어떠한 불이익도 규정하고 있지 아니한바, 이는 처벌 내지 공민권 제한 등을 규정한 반민족행위처벌법 등 여타의 과거사 청산을 위한 입법에 비하여 기본권 침해를 최소화한 것으로 보이고, 위 정의조항1이 공·사익의 균형을 도외시한 것으로도 보기 어려우므로, 위 정의조항1은 과잉금지원칙을 위반하여 인격권을 침해한다고 할 수 없다.

(다) 또한 이 사건 정의조항1은 친일반민족행위를 정의하고 있을 뿐이며, 반민규명법의 관련조항에서도 반민규명위원회의 조사결과를 토대로 한 보고서 작성 및 그 공개를 통하여 친일반민족행위의 진상을 규명하는 것 외에 친일반민족행위자나 그 후손에 대한 구체적인 불이익 처우를 규정하고 있는 것도 아니므로, 위 정의조항1이 헌법 제11조 제2항에 반하여 어떠한 사회적 특수계급을 인정하거나 창설한 것으로 볼 여지가 없음은 물론이고, 헌법 제11조 제3항의 영전1대의 원칙이나 영전세습금지원칙에 위반될 여지도 없으며, 헌법 제13조 제2항의 소급입법금지나 헌법 제13조 제3항이 정한 연좌제금지에 위반된다고 볼 수도 없다

(라) 따라서 이 사건 정의조항1은 헌법에 위배되지 않는다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌바111, 판례집 23-1 상, 258, 268-270)

(2) 이 사건 정의조항2에 대한 판단
이 사건 정의조항2가 법률의 명확성 원칙에 위반된다고 할 수 없고{ 헌재 2011. 3. 31. 2008헌바141, 2009헌바14·19·36·247·352, 2010헌바91(병합) 결정, 판례집 23-1 상, 276, 300-301}, 전술한 바와 같이 ‘한일합병의 공으로 작위를 계승한 행위’를 중대한 친일반민족행위로 볼 수 있다면, 그러한 행위를 한 자를 ‘친일반민족행위자’로 규정하고 있는 이 사건 정의조항2가 헌법에 위배된다고 보기 어렵다.

나. 이 사건 추정조항에 대한 판단
(1) 이 사건 추정조항은 입증책임에 대하여 규정한 조항인바, 입증책임의 형성에 관한 이러한 입법자의 형성적 재량을 감안한다면(헌재 2007. 10. 25. 2005헌바96, 판례집 19-2, 467, 477 참조) 이 사건 추정조항의 위헌성에 대한 판단은 입법재량의 일탈·남용 여부에 의하여 결정되어야 할 것이다.

(2) 일반적으로 친일반민족행위를 한 것은 친일재산을 형성하는 데에 상당한 역할을 한다고 볼 수 있으므로, 위와 같은 행적 중에 취득한 재산이 친일재산일 가능성은 매우 크고, 러·일전쟁의 결과로 인해 우리 민족은 일본의 식민지로 전락하게 되었다고 할 수 있으므로, 친일재산의 성립가능시점을 러·일전쟁의 개전시로 보는 입법자의 인식에는 합리적인 근거가 있다.
친일재산의 국가귀속이 해방 이후 오랜 시간이 경과한 상황에서 이루어지고 있고 한국전쟁 등으로 입증할 수 있는 많은 자료들이 멸실되어 친일재산 여부를 국가측이 일일이 입증하는 것은 곤란한 반면, 일반적으로 재산의 취득자측은 취득내역을 잘 알고 있을 개연성이 높다. 또한, 이 사건 추정조항의 현실적 필요성이 상당함에 반해, 위 추정조항으로 인해 친일반민족행위자측이 부담하는 입증책임의 범위는 과도하다고 보기 어렵다. 즉, 위 추정조항이 친일반민족행위자측에 전적으로 입증책임을 전가하였다고 볼 수 없고, 비록 이 사건 추정조항이 정한 추정을 받게 된다 하더라도 친일반민족행위자측은 그 재산이 친일행위의 대가로 취득한 것이 아니라는 점을 입증하여 언제든지 위 추정을 번복시킬 수 있으며, 실제로도 이 사건 조사위원회는 이 사건 추정조항의 적용대상을 합리적인 범위로 제한하여 적용하고 있다고 보인다.
설령 이 사건 조사위원회에서 추정이 번복되지 않아 그 재산이 국가로 귀속되는 결정이 이루어졌다고 하더라도, 이에 대해서는 행정소송을 통한 구제의 방도가 마련되어 있으므로 사법적 교정의 여지 또한 충분히 보장되어 있다. 가사 처분청 또는 법원이 이러한 추정의 번복을 쉽게 인정하지 않아서 위 추정이 사실상의 간주와 같이 기능하게 된다 하더라도, 이는 입법자가 단지 ‘추정’의 법률효과만을 규정했음에도 불구하고 그 법률을 집행하는 처분청 또는 이를 심사하는 법원이 그와 같은 입법취지를 충분히 실현하지 못한 결과로 보아야 할 것이다. 
따라서 이 사건 추정조항은 추정을 번복할 수 있는 기회를 충분히 보장함으로써 친일행위의 대가로 취득한 재산에 한정하여 국가귀속을 도모하고 있으므로, 위와 같이 반민족행위의 대가 여부를 불문하고 반민족행위자의 재산을 몰수하고자 했던 여타 국가들의 과거사 청산 입법들에 비해 상대적으로 절제되고 합리적인 태도를 취하고 있다고 보인다.

(3) 그렇다면, 이 사건 추정조항의 입법적 필요성은 상당한 데 비해 위 추정을 통해 친일반민족행위자측에게 전가되는 입증책임의 부담은 여러 제반 사정에 비추어 과도하다고 보기 어렵다{2011. 3. 31. 2008헌바141, 2009헌바14·19·36·247·352, 2010헌바91(병합), 판례집 23-1 상, 276, 301-304}.

다. 이 사건 귀속조항에 대한 판단
(1) 소급입법금지원칙 위반 여부
(가) 이 사건 귀속조항은 진정소급입법에 해당하지만, 진정소급입법이라 할지라도 예외적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었던 경우와 같이 소급입법이 정당화되는 경우에는 허용될 수 있다(헌재 1996. 2. 16. 96헌가2등, 판례집 8-1, 51, 88; 헌재 1999. 7. 22. 97헌바76등, 판례집 11-2, 175, 193-194 참조).

(나) ‘유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 계승’할 것을 규정하고 있는 현행 헌법 전문(前文)에 비추어 볼 때, 친일행위의 대가로 취득한 재산을 공적으로 회수하는 등 일본제국주의의 식민지로서 겪었던 잘못된 과거사를 청산함으로써 민족의 정기를 바로세우고 사회정의를 실현하며 진정한 사회통합을 추구해야 하는 것은 헌법적으로 부여된 임무라고 보아야 한다.
또한, 친일반민족행위자측의 입장에서는 친일재산의 취득 경위에 민족배반적 성격이 내포된 점, 헌법전문이 3·1운동 정신의 계승을 규정한 점, 친일행위의 대가로 취득한 재산의 처리 문제가 오늘에까지 우리 사회의 비중있는 사회적 과제로 남아 있는 점에 비추어 친일재산의 소급적 박탈은 일반적으로 소급입법을 예상할 수 있었던 이례적인 경우에 해당한다고 할 것이다.
한편, 일제 과거사 청산으로서의 친일재산 환수 문제는 그 시대적 배경에 비추어 역사적으로 매우 특수하고 이례적인 공동체적 과업이라 할 것이므로, 설령 이러한 소급입법의 합헌성을 인정한다고 하더라도 이를 계기로 진정소급입법이 빈번하게 발생해 그로 인한 폐해가 만연될 것이라는 일부의 우려는 충분히 불식될 수 있다.
따라서 이 사건 귀속조항은 진정소급입법에 해당하지만 소급입법을 예상할 수 있었던 예외적인 사안이고 진정소급입법을 통해 침해되는 법적 신뢰는 심각하다고 볼 수 없는 데 반해 이를 통해 달성되는 공익적 중대성은 압도적이라고 할 수 있으므로 진정소급입법이 허용되는 경우에 해당한다. 그러므로 이 사건 귀속조항이 진정소급입법이라는 이유만으로 위헌이라 할 수 없다{2011. 3. 31. 2008헌바141, 2009헌바14·19·36·247·352, 2010헌바91(병합), 판례집 23-1 상, 276, 305-308}.

(2) 재산권 침해 여부
(가) 이 사건 귀속조항은 친일반민족행위로 축재한 재산을 국가에 귀속시킴으로써 정의를 구현하고 민족의 정기를 바로 세우며 일본제국주의에 저항한 3·1운동의 헌법이념을 구현하기 위한 것으로써 이는 정당한 입법목적이라 할 수 있고, 기존 민법 등 관련조항의 해석 및 적용에 의존하는 방법만으로는 사회정의와 민족정기에 입각한 친일재산의 처리에 난항을 겪지 않을 수 없으므로 이 사건 귀속조항은 위 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라 할 것이다. 

(나) 이 사건 귀속조항을 통하여 국가에 귀속되는 친일재산의 대상은 반민규명법이 정한 여러 유형의 친일반민족행위 중에서 사안이 중대하고 범위가 명백한 네 가지 행위를 한 자의 친일재산으로 한정하고 있고, 설사 이에 해당하는 자라 하더라도 작위를 거부·반납하거나 후에 독립운동에 적극 참여한 자 등은 예외로 인정할 수 있는 규정을 두고 있으며, 친일재산의 추정을 받게 된다 하더라도 친일반민족행위자측은 그 재산이 친일행위의 대가로 취득한 것이 아니라는 점을 입증하여 언제든지 위 추정을 번복시킬 수 있도록 하고 있고, 친일재산귀속법은 친일재산의 거래로 인하여 선의의 제3자가 발생할 경우 이를 보호하도록 하는 규정을 둠으로써 이 사건 귀속조항의 소급적 적용에 따른 법적 안정성의 훼손을 최소화하고 있으며, 더 이상 시간을 지체하기 전에 이 사건 귀속조항을 입법함으로써 친일반민족행위로 축재한 재산을 박탈하고 사회정의를 구현하며 부당한 과거사를 바로 세워 궁극적으로 사회통합을 추구하고자 한 것은 친일재산귀속법의 입법목적을 달성하기 위한 필요최소한의 방도로 보이므로, 이 사건 귀속조항이 헌법상 재산권을 필요이상으로 과도하게 제한한다고 볼 수 없고, 이 사건 귀속조항이 공익과 사익간의 균형성을 도외시한 것이라고 보기 어려우므로, 법익의 균형성의 원칙에 반한다고 할 수도 없다.

(다) 따라서 이 사건 귀속조항은 헌법상 재산권을 침해한다고 볼 수 없다{2011. 3. 31. 2008헌바141, 2009헌바14·19·36·247·352, 2010헌바91(병합), 판례집 23-1 상, 276, 308-310}.

(3) 기타
(가) 친일재산은 이를 보유하도록 보장하는 것 자체가 정의 관념에 반하고, 귀속대상을 사안이 중대하고 범위가 명백한 친일재산으로 한정하고 있으므로 이 사건 귀속조항이 평등의 원칙에 반한다고 볼 수 없다{2011. 3. 31. 2008헌바141, 2009헌바14·19·36·247·352, 2010헌바91(병합), 판례집 23-1 상, 276, 310-312}.

(나) 이 사건 귀속조항이 친일반민족행위자 후손의 재산 중 그 후손 자신의 경제적 활동으로 취득하게 된 재산이라든가 친일재산 이외의 상속재산 등을 단지 그 선조가 친일행위를 했다는 이유만으로 국가로 귀속시키는 것은 아니므로, 연좌제금지원칙에 반한다고 할 수 없다{2011. 3. 31. 2008헌바141, 2009헌바14·19·36·247·352, 2010헌바91(병합), 판례집 23-1 상, 276, 312}.

4. 결론
이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 김종대의 다음 5.와 같은 별개의견, 재판관 목영준의 이 사건 귀속조항에 관한 다음 6.과 같은 일부별개의견, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 이 사건 추정조항에 관한 다음 7.과 같은 한정위헌의견, 재판관 이강국의 이 사건 귀속조항에 관한 다음 8.과 같은 위헌의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

5. 재판관 김종대의 별개의견
우리 헌법의 정신과 법통, 그 제정 배경 등을 종합적으로 고려할 때, 친일재산은 일본제국주의와의 투쟁과 그 극복으로 탄생한 대한민국의 헌법에 규정된 ‘재산권’ 조항으로써 보호될 수는 없다. 다만, 친일재산의 국가귀속이라 하더라도 친일재산의 선별과 국가귀속의 절차 등에 관하여 헌법적인 한계를 준수해야 하나 이 사건 법률조항들은 위 기준에 비추어 보더라도 문제가 없다{2011. 3. 31. 2008헌바141, 2009헌바14·19·36·247·352, 2010헌바91(병합) 결정 중 재판관 김종대의 별개의견 참조}.

6. 재판관 목영준의 일부별개의견
현행 헌법 전문(前文)은 ‘유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한민국은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 계승’할 것을 규정하고 있는 점에서 친일재산은 반사회적 가치를 내포하고 있다. 또한 대한제국의 형법대전은 국가에 대한 반역죄(제190조 내지 제192조), 내란죄(제195조), 외환죄 및 국권손괴죄(제200조) 등을 규정하였는바, 이에 따르면 친일반민족행위자들의 친일행위는 위 반역죄 등에 해당될 수 있고 이에 대한 대가로 취득한 친일재산은 취득 원인에 중대한 범죄성이 결부되어 있다고 해야 한다. 
이처럼 친일재산에는 취득 당시 반사회적 가치 내지 범죄성이 내재하고 있었고, 과거사 청산절차를 밟지 못한 우리나라에서는 그 반사회성 및 범죄성이 현재까지도 지속되고 있다고 보이므로, 친일재산의 국가귀속은 현재 진행 중인 사실관계 또는 법률관계에 작용하는 부진정소급입법이다.
그런데 이 사건 귀속조항이 헌법상 요구되는 신뢰보호원칙을 위반하였다고 볼 수 없으므로, 부진정소급입법이라는 이유만으로 위헌이라고 하기 어렵다{2011. 3. 31. 2008헌바141, 2009헌바14·19·36·247·352, 2010헌바91(병합) 결정 중 재판관 목영준의 일부별개의견 참조}.

7. 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 일부한정위헌의견
우리의 근대적인 토지소유권제도는 일제의 토지정리사업에 의하여 토지사정부가 작성되면서 이루어졌으며, 토지소유자는 조선토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호) 제15조에 의해, 임야소유자는 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호) 제8조에 의해 사정이 확정되면 해당 토지 내지 임야를 원시취득한 것으로 인정되었다. 그러므로 토지사업 이전에 토지를 실제로 소유하던 사람도 사정절차를 거침으로써 실제 소유권 취득시기와 상관없이 1912년 및 1918년 이후에 새로이 소유권을 취득한 것으로 간주된다.
이 사건 추정조항은 ‘취득’시기가 ‘러·일 전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지’인지 여부에 따라 추정 여부가 결정되게 하였다. 그 결과, 위와 같이 사정되기 이전에 친일반민족행위와 무관하게 취득하였던 토지 또는 임야라고 하더라도 1912년 및 1918년 이후에 취득한 것으로 간주되고, 따라서 이 사건 추정조항에 따라 친일재산으로 추정된다. 
친일반민족행위자가 친일재산의 귀속을 면하려면, 해당 토지를 1904년 이전에 실제로 취득하였다는 점을 입증하여야 하지만 토지·임야사정부가 작성되기 이전에는 토지소유권에 관한 대세적 공시방법이 마련되지 아니하였고, 60여년 내지 100여년 전의 사실관계를 입증할 서증이나 증인이 현재까지 남아 있을 가능성은 현저히 낮다. 그 결과, 친일반민족행위자나 그 상속인들은 이 사건 추정조항으로 인해 전환된 입증책임을 다하지 못해 친일재산과 무관한 재산까지도 박탈당할 가능성이 농후해진다. 
따라서 이 사건 추정조항 중 ‘취득’에 ‘사정에 의한 취득’까지 포함된다고 해석하는 한 과잉금지원칙에 위배하여 재산권을 과도하게 침해하므로 헌법에 위반된다고 할 것이다{2011. 3. 31. 2008헌바141, 2009헌바14·19·36·247·352, 2010헌바91(병합) 결정 중 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 일부한정위헌의견 참조}.

8. 재판관 이강국의 일부위헌의견
가. 나는 이 사건 귀속조항이 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지하고 있는 헌법 제13조 제2항에 위반되므로 위헌이라고 본다.
친일반민족행위자를 단죄하고 친일재산을 국가에 귀속시키는 것은 잘못된 일제과거사를 청산하고 민족정기를 바로 세워 우리사회의 동화적 통합을 위해서 반드시 필요한 작업이라고 할 수 있다. 그러나 그러한 작업도 우리나라의 최고규범인 헌법에 합치하는 방법에 의하여 이루어져야 하는 것이다. 우리 헌법사에 있어서 진정소급입법에 의한 처벌이나 재산권의 박탈, 참정권의 제한 등은 헌법상의 기본권 보장이나 법의 일반원칙에 위반되므로 별도의 헌법적 근거가 필요하다는 것이 제헌헌법 이전부터의 일반적·보편적 인식이었다. 그리하여 친일반민족행위자를 처벌하기 위한 ‘반민족행위처벌법’이나 부정축재자들의 재산을 소급적으로 환수하기 위한 ‘부정축재처리법’ 등은 모두 제헌헌법 부칙 제101조나 1960년 11월 29일 개정된 제4차 헌법 부칙이라는 명문의 헌법규정이 있었기 때문에 제정될 수 있었다.

나. 1962년 12월 26일 개정된 제5차 헌법 제11조 제2항은 "모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한 또는 재산권의 박탈을 받지 아니한다."고 명문으로 규정하였고, 현행 헌법 제13조 제2항은 위 조항과 거의 동일하게 규정하고 있는바, 이는 우리나라의 헌정사에 있어서 정치적·사회적 이유 때문에 각종 소급입법에 의하여 국민의 기본권인 참정권과 재산권이 수시로 제한되거나 박탈됨으로써 정치적·사회적 보복이 반복되어온 헌정사를 바로잡기 위하여 향후에는 소급입법에 의한 참정권의 제한이나 재산권의 박탈을 절대적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민의 정치적 결단에 의해 규정된 것이다. 즉, 현행 헌법 제13조 제2항은 진정소급입법에 의하여 참정권을 제한하거나 재산권을 박탈하는 것은 어떠한 경우에도 허용하지 않겠다는 금지명령을 직접 규정한 것으로 보아야 하는 것이다.
따라서 이 사건 귀속조항은, 그 대상이 비록 친일반민족행위자들의 친일재산이라고 하더라도 소급입법에 의하여 재산권을 박탈하는 것은 현행 헌법 제13조 제2항에 위반되므로 위헌이라 할 것이다{2011. 3. 31. 2008헌바141, 2009헌바14·19·36·247·352, 2010헌바91(병합) 결정 중 재판관 이강국의 일부위헌의견}.

2011.    11.    24.

[별지]
관련조항
대한민국헌법(1948. 7. 17. 헌법 제1호) 부칙 
제101조 이 헌법을 제정한 국회는 단기 4278년 8월 15일 이전의 악질적인 반민족행위를 처벌하는 특별법을 제정할 수 있다.
친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법
제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "재산이 국가에 귀속되는 대상인 친일반민족행위자(이하 "친일반민족행위자"라 한다)"라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.
나. 「일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법」 제2조의 규정에 따른 친일반민족행위를 한 자 중 제4조의 규정에 따른 친일반민족행위자재산조사위원회의 결정에 따라 독립운동 또는 항일운동에 참여한 자 및 그 가족을 살상·처형·학대 또는 체포하거나 이를 지시 또는 명령한 자 등 친일의 정도가 지극히 중대하다고 인정된 자.
일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법
제2조(정의) 이 법에서 "친일반민족행위"라 함은 일본제국주의의 국권침탈전후로부터 1945년 8월 14일까지 행한 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 말한다.
1. 국권을 지키기 위하여 일본제국주의와 싸우는 부대를 공격하거나 공격을 명령한 행위
2. 국권을 회복하기 위하여 투쟁하는 단체 또는 개인을 강제해산시키거나 감금·폭행하는 등의 방법으로 그 단체 또는 개인의 활동을 방해한 행위
3. 독립운동 또는 항일운동에 참여한 자 및 그 가족을 살상·처형·학대 또는 체포하거나 이를 지시 또는 명령한 행위
4. 독립운동을 방해할 목적으로 조직된 단체의 장 또는 간부로서 그 단체의 의사결정을 중심적으로 수행하거나 그 활동을 주도한 행위
5. 밀정행위로 독립운동이나 항일운동을 저해한 행위
6. 을사조약·한일합병조약 등 국권을 침해한 조약을 체결 또는 조인하거나 이를 모의한 행위
7. 한일합병의 공으로 작위를 받거나 이를 계승한 행위
8. 일본제국의회의 귀족원의원 또는 중의원으로 활동한 행위
9. 조선총독부 중추원 부의장·고문 또는 참의로 활동한 행위
10. 일본제국주의 군대의 소위(少尉) 이상의 장교로서 침략전쟁에 적극 협력한 행위
11. 학병·지원병·징병 또는 징용을 전국적 차원에서 주도적으로 선전(宣傳) 또는 선동하거나 강요한 행위
12. 일본군을 위안할 목적으로 주도적으로 부녀자를 강제동원한 행위
13. 사회·문화 기관이나 단체를 통하여 일본제국주의의 내선융화 또는 황민화운동을 적극 주도함으로써 일본제국주의의 식민통치 및 침략전쟁에 적극 협력한 행위
14. 일본제국주의의 전쟁수행을 돕기 위하여 군수품 제조업체를 운영하거나 대통령령이 정하는 규모 이상의 금품을 헌납한 행위
15. 판사·검사 또는 사법관리로서 무고한 우리민족 구성원을 감금·고문·학대하는 등 탄압에 적극 앞장선 행위
16. 고등문관 이상의 관리, 헌병 또는 경찰로서 무고한 우리민족 구성원을 감금·고문·학대하는 등 탄압에 적극 앞장선 행위
17. 일본제국주의의 통치기구의 주요 외곽단체의 장 또는 간부로서 일본제국주의의 식민통치 및 침략전쟁에 적극 협력한 행위
18. 동양척식회사 또는 식산은행 등의 중앙 및 지방조직 간부로서 우리민족의 재산을 수탈하기 위한 의사결정을 중심적으로 수행하거나 그 집행을 주도한 행위
19. 일본제국주의의 식민통치와 침략전쟁에 협력하여 포상 또는 훈공을 받은 자로서 일본제국주의에 현저히 협력한 행위
20. 일본제국주의와 일본인에 의한 민족문화의 파괴·말살과 문화유산의 훼손·반출에 적극 협력한 행위