# 구 도시계획법 제98조 제2항 위헌소원

## 판시사항

가. 시·도지사의 권한을 시·도의 조례가 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장에게 위임할 수 있도록 한 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전부 개정되고, 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제98조 제2항 제1문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 위임입법의 한계를 일탈하였는지 여부(소극) 
나. 이 사건 법률조항이 명확성 원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적으로도 가능하다고 할 것이고, 이 사건 법률조항은 일정범위의 도시계획결정에 대한 권한의 주체를 위임했다고 봄이 상당하며, 위임의 방법 내지 한계를 일탈한 것이라고 할 수 없다.
나. 이 사건 법률조항의 입법취지는 지방자치단체의 사정에 따라 도시계획에 관한 권한을 광역 또는 기초자치단체의 단체장에게 적절히 배분하는 데 있고, 주민의 권리를 제한하거나 의무를 설정하려는 데 있는 것은 아닌 점, 이 사건 법률조항은 위임의 방법에 대하여 ‘조례’로 정하도록 하고 있고, 위임의 범위는 이 사건 법률에서 ‘시·도지사의 권한’으로 정한 사항으로 명확하게 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면 명확성 원칙에 위배되지 아니한다.

## 심판대상조문

구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전부 개정되고, 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것) 제98조 제2항 제1문

## 참조조문

헌법 제117조 제1항
구 도시계획법 제3조, 제33조, 제42조 제1항 제1호, 제10호, 제43조 제1항 제2호, 제98조 제1항, 제3항, 부칙 제1조, 제7조 제1항 
구 도시계획법 시행령(2001. 1. 27. 대통령령 제17111호로 개정되고, 2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 폐지되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호, 제2항 제5호, 제42조 제2항 
부산광역시 도시계획조례(2000. 10. 26. 조례 제3654호로 제정되고, 2002. 11. 28. 조례 제3816호로 개정된 것) 제1조, 제59조 제1항 [별표 18] 제2호 라목

## 참조판례

가. 헌재 2008. 5. 29. 2006헌바78, 공보 140, 730

## 전문

[당사자]
청 구 인  김○현
대리인  법무법인 하늘
담당변호사  박기원
당해사건  대법원 2011두27377 도시계획결정무효확인

[주문]
구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전부 개정되고, 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것) 제98조 제2항 제1문은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 부산 해운대구 ○○동 산 107-4 임야 8무보의 소유자이다.
(2) 부산광역시 해운대구청장(이하 ‘해운대구청장’이라 한다.)은 2000. 4. 14. 종래 미관지구로 지정되어 있던 부산 해운대구 ○○동 산 일대 지역을 건축법 소정의 도시설계구역으로 결정·고시하였다.
(3) 해운대구청장은 2001. 6. 7. 도시계획결정권자인 부산광역시장에게 위 달맞이길 아래 일부 미개발지역을 시민휴식공간 조성을 위한 도시공원법 제3조의 근린공원으로 지정할 것을 건의하였으며, 부산광역시장은 2001. 9. 20. 해운대구청장이 현재 시행 중인 지구단위계획에 경관보전대책을 포함하라고 회시하였다.
(4) 이에 해운대구청장은 2002. 6. 29. 위 지역에 대하여 ‘해운대구 도시계획일부(지구단위계획)결정’을 고시하였고, 여기에는 청구인 소유의 위 토지를 포함한 같은 동 일대 42,000㎡를 도시기반시설인 근린공원으로 신설하는 내용(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다.)이 포함되어 있다.
(5) 청구인은 2011. 1. 7. 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 소송을 제기하였고, 제1심(부산지방법원 2011구합144) 및 항소심(부산고등법원 2011누1627)에서 패소한 뒤 상고하여 상고심(대법원 2011두27377) 계속 중 구 도시계획법 제98조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 대법원이 2012. 2. 23. 위 위헌제청신청을 기각하자, 2012. 3. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전부 개정되고, 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다.) 제98조 제2항 전체에 대하여 심판청구를 하였으나, 동 조항 제2문에 대하여는 그 위헌성에 대한 아무런 주장도 하지 아니하였을 뿐 아니라, 이 사건 처분의 직접적인 근거도 아니므로 심판대상에서 제외한다. 따라서, 이 사건 심판대상은 구 도시계획법 제98조 제2항 제1문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)의 위헌 여부이고, 심판대상조항(밑줄 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전부 개정되고, 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것) 제98조 (권한의 위임 및 위탁) ② 이 법에 의한 시·도지사의 권한은 시·도의 조례가 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장에게 위임할 수 있다. 이 경우 시·도지사는 권한위임사실을 건설교통부장관에게 보고하여야 한다.
[관련조항]
별지 기재와 같다.

2. 청구인의 주장요지
(1) 이 사건 법률조항은 해당 법률에서 시·도지사의 권한으로 정한 사항을 그 위임의 범위를 제한하지 아니한 채 시·도의 조례가 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장에게 포괄적으로 위임할 수 있도록 함으로써 헌법 제75조에서 정한 포괄위임금지의 원칙을 위배하였고, 위임의 방법이나 범위 등을 예측할 수 있도록 규정하지 않아 명확성원칙을 위배하였다.
(2) 이 사건 법률조항에서 시·도지사가 시장·군수 또는 구청장에게 위임할 수 있는 사무는 자치사무가 아니라 국가사무 중 기관위임사무이므로 헌법 제75조에서 정한 포괄위임입법금지의 원칙이 적용되어야 한다.

3. 판단
가. 관련 선례의 존재
(1) 헌법재판소는 2008. 5. 29. 2006헌바78 결정에서 이 사건 법률조항이 포괄위임금지의 원칙에 위배되지 아니하여 위임입법의 한계를 일탈한 것이라고 할 수 없다고 판시하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다(헌재 2008. 5. 29. 2006헌바78, 공보 140, 730, 733-734).
『(가) 권력분립주의의 원칙상 국민의 권리와 의무에 관한 중요한 사항은 입법부에 의하여 법률의 형식으로 결정하여야 할 것이나, 행정의 전문성을 요하는 사항이나 수시로 변화하는 사실관계를 탄력적으로 규율할 필요가 있는 경우 하위규범에 위임할 필요가 있다. 헌법 제117조 제1항은 "지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다."라고 규정하고 있고, 지방자치법 제15조는 이를 구체화하여 "지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다."라고 규정하고 있으므로, 조례도 법률의 위임이 있으면 입법사항을 정할 수 있다.
한편, 대통령령의 경우는 헌법 제75조에서 위임의 구체적인 방법까지 명시하고 있음에 반하여 조례에 대하여는 이를 명시적으로 규정하지 않고 있고, 또 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므로, 조례에 대한 법률의 위임은 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적으로도 가능하다고 할 것이다(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264, 판례집 7-1, 564, 572 참조).
(나) 이 사건 법률은 도시계획결정을 원칙적으로 시장·군수·구청장의 신청에 의한 시·도지사의 권한으로 하면서(이 사건 법률 제23조), 조례가 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있도록 하고 있고(이 사건 법률 제98조 제2항), 이 사건 법률 제98조 제2항에 의하여 부산광역시 의회는 이 사건 조례조항으로 도시계획의 일부인 근린공원 등 지구단위계획을 구청장이 결정할 수 있도록 하고 있다.
청구인은, 이 사건 법률 제23조의 도시계획결정권자 내용이 이 사건 법률 제98조 제2항의 위임사항이 아니고 이 사건 조례조항의 근거법률에 이 사건 법률 제24조만 규정되어 있으므로, 부산광역시가 결정권자까지 위임한 것으로 해석하여 이 사건 조례를 제정한 것은 위헌이며, 이는 결국 이 사건 법률 제98조 제2항이 위임입법의 한계를 일탈한 것으로 백지위임이고, 그럼에도 불구하고 도시계획의 결정권한 주체까지 위임한 것으로 위 조항을 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장한다.
그러나 이 사건 법률 제98조 제2항에 따라 이 사건 조례 [별표 18]에서 도시기반시설에 대한 도시계획권한의 일반적 위임에 관하여 제1호를 두고, 지구단위계획수립에 관한 권한의 위임에 관하여 제2호를 두면서 또 특별히 구 건축법에 의하여 지정된 도시설계구역에 대한 권한의 위임에 관하여 이 사건 조례조항을 별도로 둔 취지와, 같은 규정의 문언의 내용 및 관련 법조문을 앞서 본 조례에 대한 포괄위임의 가능성과 합쳐 보면, 이 사건 법률 제98조 제2항은 일정범위의 도시계획결정에 대한 권한의 주체를 위임했다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 법률 제98조 제2항이 도시계획의 결정권자까지는 위임한 것이 아니라고 해석해야 한다는 청구인의 주장은 이유 없으며, 위임의 방법 내지 한계를 일탈할 것이라고 할 수 없다.』
(2) 이 사건 법률조항에 대한 위 선례의 판단은 현재에도 유효하며, 달리 이를 변경할 만한 사정변경이 있다고 보기 어려우므로, 이 사건에서도 이를 그대로 원용하기로 한다.
나. 청구인의 기타 주장에 대한 판단
(1) 청구인은, 이 사건 법률조항이 위임의 방법이나 범위 등을 예측할 수 있도록 규정하지 않아 명확성의 원칙에 위배한다는 취지로 주장한다.
살피건대, 이 사건 법률조항의 입법취지는 지방자치단체의 사정에 따라 도시계획에 관한 권한을 광역 또는 기초자치단체의 단체장에게 적절히 배분하는데 있고, 주민의 권리를 제한하거나 의무를 설정하려는데 있는 것은 아닌 점, 이 사건 법률조항은 위임의 방법에 대하여 ‘조례’로 정하도록 하고 있고, 위임의 범위는 이 사건 법률에서 ‘시·도지사의 권한’으로 정한 사항으로 명확하게 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 부분 청구인의 주장은 받아들일 수 없다.
(2) 청구인은, 이 사건 법률조항에서 시·도의 조례가 정하는 바에 따라 위임할 수 있는 사무는 국가사무 중 기관위임사무이므로 헌법 제75조의 포괄위임입법금지의 원칙이 적용되어야 하는데, 이 사건 법률조항은 위임대상을 구체화하여 규정하고 있지 아니하므로 위헌이라고 주장한다.
살피건대, 지방자치법 제9조 제2항은 지방자치단체의 사무를 예시하면서 제4호 다목에 지역개발과 주민생활시설의 설치·관리에 관한 사무 중 도시계획사업의 시행을 규정하고 있고, 지방자치법 시행령 제8조 및 [별표 1] 4. 지역개발 및 주민의 생활환경시설 설치·관리에 관한 사무 중 다목 도시계획사업의 시행에 관한 사무(도시기본계획의 수립, 도시계획구역의 입안, 도시계획시설의 입안, 도시계획 용도지역·지구의 입안 등)는 지방자치단체의 사무임을 명시적으로 규정하고 있는 점, 이 사건 법률은 도시발전종합대책의 수립(제4조), 시범도시(시범지구 또는 시범단지를 포함)의 지정(제5조), 광역도시권의 지정(제11조), 국가계획과 관련한 광역도시계획의 수립(제12조 제1항 제3호) 등과 같이 전국적으로 통일적, 획일적인 사무처리가 필요한 경우에는 건설교통부장관의 권한사항으로 규정하고 있는 반면, 광역도시계획의 수립에 관한 권한(제12조 제1항 제1호·제2호), 도시계획의 결정에 관한 권한(제23조), 지역·지구의 지정에 관한 권한(제32조, 제33조), 지구단위계획구역의 지정에 관한 권한(제42조) 등과 같이 전국적인 통일이 필요하지 아니한 경우에는 시·도지사의 권한사항으로 규정하고 있는 점, 아울러 이 사건 법률 제98조 제1항에서 "이 법에 의한 건설교통부장관의 권한은 그 일부를 대통령령이 정하는 바에 따라 시·도지사에게 위임할 수 있으며, 시·도지사는 건설교통부장관의 승인을 얻어 그 위임받은 권한을 시장·군수 또는 구청장에게 재위임할 수 있다."라고 규정함으로써 건설교통부장관의 권한으로 정한 국가사무의 지방자치단체에 대한 기관위임의 근거 규정을 별도로 마련하고 있는 점, 비용 부담과 관련하여 이 사건 법률 제73조에서 "도시계획 및 도시계획시설사업에 관한 비용은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 국가가 행하는 경우에는 국고가, 지방자치단체의 장이 행하는 경우에는 당해 지방자치단체가 부담함을 원칙으로 한다."라고 규정함으로써 시·도지사의 권한으로 정하고 있는 사무의 경우 당해 지방자치단체의 비용 부담을 원칙으로 하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항에서 시·도지사의 권한으로 정하고 있는 사무는 자치사무로 봄이 상당하다.
따라서, 이 사건 법률조항은 자치사무에 관한 조례의 제정을 위임하는 규정이라 할 것이므로, 이 사건 법률조항에서 정한 사무가 국가사무 중 기관위임사무임을 전제로 한 이 부분 청구인의 주장은 받아들 수 없다.

4. 결론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[별지]
관련조항

구 도시계획법 (2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문개정되고, 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것) 
제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
3. "도시계획"이라 함은 도시의 개발·정비·관리 및 보전을 위하여 수립하는 토지이용·교통·환경·안전·산업·정보통신·보건·후생·안보·문화 등에 관한 다음의 계획을 말한다.
가. 도시계획구역의 지정 또는 변경에 관한 계획
라. 도시기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 계획
바. 지구단위계획구역의 지정 또는 변경에 관한 계획과 지구단위 계획
4. "지구단위계획"이라 함은 도시계획구역의 일부에 대하여 토지이용을 합리화하고 도시의 기능·미관을 증진시키며 양호한 환경을 확보하기 위하여 수립하는 도시계획을 말한다.
6. "도시기반시설"이라 함은 도시계획으로 결정하여 설치할 수 있는 다음 각목의 시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다.
나. 광장·공원·녹지 등 도시공간시설
제33조 (지구의 지정) ①건설교통부장관 또는 시·도지사는 공공의 안녕질서와 도시기능의 증진을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 다음 각 호의 지구의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있다.
2. 미관지구 : 도시의 미관을 유지하기 위하여 필요한 지구
제42조 (지구단위계획구역의 지정 등) ①건설교통부장관 또는 시·도지사는 도시계획구역안에서 토지이용을 합리화·구체화하고 도시의 기능·미관을 증진시키며 양호한 환경을 확보하기 위하여 필요한 때에는 다음 각 호의 1에 해당하는 구역에 대하여 지구단위계획구역의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있다.
1. 제33조의 규정에 의하여 지정된 지구
10. 기타 도시의 기능 및 미관의 증진과 양호한 환경의 확보를 위하여 필요한 지역으로 대통령령이 정하는 지역
제43조 (지구단위계획의 내용) ①지구단위계획에는 다음 각 호의 사항 중 당해 지구단위계획구역의 지정목적달성에 필요한 사항이 포함되어야 한다.
1. 대통령령이 정하는 지역·지구의 세분
2. 대통령령이 정하는 도시기반시설의 배치와 규모
제98조 (권한의 위임 및 위탁) ①이 법에 의한 건설교통부장관의 권한은 그 일부를 대통령령이 정하는 바에 따라 시·도지사에게 위임할 수 있으며, 시·도지사는 건설교통부장관의 승인을 얻어 그 위임받은 권한을 시장·군수(광역시의 관할구역 안에 있는 군의 군수를 포함한다. 이하 제2항에서 같다) 또는 구청장에게 재위임할 수 있다.
③제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 권한이 위임 또는 재위임된 경우 그 위임 또는 재위임된 사항 중 중앙도시계획위원회 또는 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하는 사항에 대하여는 그 위임 또는 재위임받은 기관이 속하는 지방자치단체에 설치된 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하며, 해당 지방의회의 의견을 들어야 하는 사항에 대하여는 그 위임 또는 재위임받은 기관이 속하는 지방자치단체의 의회의 의견을 들어야 한다.
부  칙 (법률 제6243호, 2000. 1. 28.)
제1조 (시행일) 이 법은 2000년 7월 1일부터 시행한다. 다만, 제11조 내지 17조 및 제78조의 규정은 공포한 날부터, 제40조의 규정은 2002년 1월 1일부터 시행한다.
제7조 (상세계획구역 등에 관한 경과조치) ①이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 지정된 상세계획구역 및 이에 관하여 수립된 상세계획과 건축법 제60조 내지 제63조의 규정에 의하여 지정된 도시설계구역 및 이에 관하여 수립된 도시설계는 제42조 및 제43조의 규정에 의하여 지정된 지구단위계획구역 및 그에 관하여 수립된 지구단위계획으로 본다. 
구 도시계획법 시행령 (2001. 1. 27. 대통령령 제17111호로 개정되고, 2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 폐지되기 전의 것)
제2조 (도시기반시설) ①도시계획법 제3조 제6호에서 "대통령령이 정하는 시설"이라 함은 다음 각 호의 시설(당해 시설 그 자체의 기능발휘와 이용을 위하여 필요한 부대시설 및 편익시설을 포함한다)을 말한다.
2. 도시공간시설 : 광장, 공원, 녹지, 유원지, 관망탑, 공공공지
②제1항의 규정에 의한 도시기반시설중 도로·철도·자동차정류장·광장·공원 및 녹지는 다음 각 호와 같이 세분할 수 있다.
5. 공원
나. 근린공원
③제1항 및 제2항의 규정에 의한 도시기반시설의 구체적인 범위는 건설교통부령으로 정한다.
제42조 (지구단위계획의 내용) ②법 제43조 제1항 제2호에서 "대통령령이 정하는 도시기반시설"이라 함은 다음 각 호의 시설을 말한다.
1. 법 제42조 제1항 제2호 내지 제8호의 규정에 의한 지역인 경우에는 그 지역의 지정근거가 되는 개별 법률에 의한 개발사업에 의하여 설치하는 도시기반시설
2. 도로
5. 공원(묘지공원 및 도시자연공원을 제외한다)
구 부산광역시도시계획조례 (2002. 11. 28. 조례 제3816호로 개정되기 전의 것)
제1조(목적) 이 조례는 도시계획법, 동법시행령, 동법시행규칙 및 관계법령에서 위임한 사항 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제59조(권한의 위임) ①시장은 법 제98조의 규정에 의하여 별표 18의 각 호 사항에 관한 권한을 구청장·군수에게 위임한다.
[별표 18]
[제2호]
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