# 세무사법 시행령 제4조 제2항 위헌확인 등

## 전문

사 건 2014헌마338 세무사법 시행령 제4조 제2항 위헌확인 등 
청 구 인 강○정 외 90인 
청구인들 대리인 법무법인 충정 
담당변호사 최수령, 신준한 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 한국산업인력공단 이사장은 기획재정부장관의 위탁을 받아 2013. 1. 25. 2013년도 제50회 세무사 자격시험 시행계획을 공고하였는데, 그 주요 내용은 2013. 4. 27. 제1차 시험을, 2013. 7. 20. 제2차 시험을 각 실시하고, 제2차 시험의 최소 합격인원을 630명으로 정하는 것이었다. 

나. 세무사법 제5조의2 제2항에 의하면 행정사무 등에 일정한 기간 이상 종사한 경력이 있는 응시자(이하 ‘경력응시자’라 한다.)의 경우 세무사 자격시험의 제2차 시험 일부 과목의 시험이 면제된다. 

다. 청구인들은 2013년 제50회 세무사 자격시험의 제1차 시험 또는 제2차 시험에 응시하였거나, 앞으로 세무사 자격시험에 응시하기 위하여 준비 중인 수험생들로서 경력응시자에 해당하지 않는 일반응시자이다. 

라. 청구인들은 2014. 4. 24. 경력응시자와 일반응시자의 최소 합격인원을 구분하여 정하도록 규정하지 아니한 세무사법 시행령 제4조 제2항, 제8조 제2항 및 ‘한국산업인력공단이 세무사법 시행령 제2조에 따른 절대평가에 의한 최소 합격인원을 정하면서 실질적으로 상대평가에 의한 최대 합격인원으로 정하여 합격자 결정을 한 행위’가 청구인들의 평등권, 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 이 사건 심판청구를 하였다. 

2. 심판대상 
가. 청구인들은 세무사 자격시험 제2차 시험의 최소 합격인원을 경력응시자와 일반응시자를 구분하지 아니고 정한 것이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하므로, 심판대상조항을 세무사법 시행령 제4조 제2항 및 제8조 제2항 중 최소 합격인원과 관련된 부분으로 한정한다. 

나. 청구인들은 ‘한국산업인력공단이 세무사법 시행령 제2조에 따른 절대평가에 의한 최소 합격인원을 정하면서 실질적으로 상대평가에 의한 최대 합격인원으로 정하여 합격자 결정을 한 행위’에 대해서도 헌법소원심판을 청구하였지만, 청구인들의 주장 요지는 한국산업인력공단 이사장이 경력응시자들의 시험 면제과목인 세법학 과목의 시험을 어렵게 출제하고, 경력응시자들도 응시하는 일반회계학 과목의 채점 시 부분 점수를 부여하는 등 시험의 출제 및 채점 업무를 불공정하게 수행하여 청구인들의 평등권, 직업선택의 자유 등을 침해하였다는 것이므로, 결국 이 부분 심판청구는 ‘한국산업인력공단 이사장의 세무사 자격시험 제2차 시험의 출제 및 채점행위’를 다투는 것으로 봄이 타당하다. 

다. 따라서 이 사건의 심판대상은 ① 세무사법 시행령(2012. 5. 1. 대통령령 제23759호로 개정된 것) 제4조 제2항 중 ‘제2차 시험의 최소 합격인원’ 부분, 세무사법 시행령(2011. 9. 16. 대통령령 제23141호로 개정된 것) 제8조 제2항 단서(이를 합하여 이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다.), ② 한국산업인력공단 이사장의 2013. 7. 20.자 제50회 세무사 자격시험 제2차 시험의 출제 및 채점행위(이하 ‘이 사건 출제 및 채점행위’라 한다.)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. 

[심판대상조항] 
세무사법 시행령(2012. 5. 1. 대통령령 제23759호로 개정된 것) 
제4조(시험의 시행 및 공고) ② 기획재정부장관은 시험의 일시ㆍ장소ㆍ방법, 제2차 시험의 최소 합격인원과 그 밖에 필요한 사항을 시험 시행 90일 전까지 공고한다. 
세무사법 시행령(2011. 9. 16. 대통령령 제23141호로 개정된 것) 
제8조(합격자 결정) ② 제2차 시험에서는 과목당 100점을 만점으로 하여 각 과목의 점수가 40점 이상이고, 전 과목 평균점수가 60점 이상인 사람을 합격자로 결정한다. 다만, 각 과목의 점수가 40점 이상이고, 전 과목 평균점수가 60점 이상인 사람의 수가 제4조 제2항에 따른 최소 합격인원보다 적은 경우에는 최소 합격인원의 범위에서 모든 과목의 점수가 40점 이상인 사람 중에서 전 과목 평균 점수가 높은 순서로 합격자를 결정한다. 

3. 청구인들의 주장 요지 
가. 세무사법은 경력공무원에게 세무사자격을 부여하던 기존의 법을 개정하여 제1차 시험 및 제2차 시험의 일부 과목의 시험을 면제하도록 규정하고, 구체적인 자격시험 시행에 관한 사항은 세무사법 시행령에 위임하고 있다. 이 사건 심판대상조항은 제2차 시험 최소 합격인원을 정함에 있어 시험과목을 일부 면제받는 경력응시자와 청구인들과 같은 일반응시자를 분리하여 정하도록 규정하지 아니하였고, 이에 따라 기획재정부장관은 매년 경력응시자와 일반응시자를 분리하지 않은 채 최소 합격인원을 정하고 있다. 그런데 세무사 자격시험은 사실상 상대평가제로 운영되고, 출제 및 채점이 일반응시자보다 경력응시자에게 유리하도록 이루어지고 있으므로 위와 같이 경력응시자와 일반응시자의 최소합격인원을 분리하여 정하도록 규정하지 아니한 이 사건 심판대상조항은 일반응시자인 청구인들의 평등권, 직업의 자유와 행복추구권을 침해한다. 

나. 한국산업인력공단 이사장은 세무사법에 따라 세무사 자격시험의 시행에 관한 업무를 위탁받아 수행하면서, 경력응시자들이 면제받는 세법학 시험을 어렵게 출제하고, 경력응시자와 일반응시자가 함께 응시하는 일반회계학 시험에 대하여는 난이도를 낮추고 채점 시 부분 점수를 주는 등 경력응시자에게 유리하도록 출제 및 채점하여 일반응시자인 청구인들의 평등권, 직업의 자유 및 행복추구권을 침해하였다. 

4. 판단 
가. 이 사건 심판대상조항 
(1) 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 기본권침해의 직접성을 갖추어야 한다. 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우를 말하므로, 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성 요건이 결여된다(헌재 2001. 11. 29. 2000헌마84; 헌재 2002. 2. 28. 99헌마693 참조). 

(2) 이 사건 심판대상조항 중 세무사법 시행령 제4조 제2항은 시험 시행계획의 공고에 관한 규정이고, 제8조 제2항은 제2차 시험의 합격자 결정방식에 관한 규정인데, 청구인들이 주장하는 기본권 침해는 이 사건 심판대상조항에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라, 한국산업인력공단 이사장이 이 사건 심판대상조항에 의거하여 최소 합격인원의 결정과 공고, 합격자 결정 등의 구체적인 집행행위를 한 때에 비로소 현실적으로 나타나는 것이다. 따라서 이 사건 심판대상조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 

나. 이 사건 출제 및 채점행위 
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받았을 경우에 헌법소원심판을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 그러므로 행정기관의 내부적 의사결정에 불과하여 직접 국민의 권리의무에 영향을 미치지 아니하는 행위는 헌법소원의 대상이 되는 행정관청의 처분으로 볼 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 자체로는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사로 볼 수 없다(헌재 1994. 4. 28. 91헌마55; 헌재 1994. 8. 31. 92헌마174 참조). 

(2) 청구인들은 한국산업인력공단 이사장의 이 사건 출제 및 채점행위가 불공정하여 청구인들의 기본권을 침해하였다고 주장한다. 그런데 이러한 시험 실시기관의 출제 및 채점행위는 응시자들이 개별적으로 받은 점수를 산출하는 과정에 불과하여 그 자체로는 응시자들의 권리의무에 영향을 미치지 아니하는 공권력 작용의 준비행위 또는 부수적 행위에 해당하고, 응시자인 청구인들의 권리의무에 영향을 미치는 것은 이러한 준비행위의 결과인 세무사 자격시험 합격자 결정이다. 따라서 이 사건 출제 및 채점행위는 헌법소원 심판청구의 대상이 되는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 행사에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 사건 출제 및 채점행위에 대한 심판청구도 부적법하다. 

5. 결론 
이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 

[별지] 
관련조항 
세무사법(2009. 1. 30. 법률 제9348호로 개정된 것) 
제5조(세무사 자격시험) ① 세무사 자격시험은 기획재정부장관이 실시하는 제1차 시험과 제2차 시험으로 한다. 
② 제4조 제2호부터 제10호까지의 어느 하나에 해당하면 시험에 응시할 수 없다. 
③ 제1항에 따른 세무사 자격시험의 과목과 그 밖에 시험에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 
제5조의2(시험의 일부 면제) ① 생략 
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 제1차 시험의 모든 과목과 제2차 시험 과목 수의 2분의 1을 넘지 아니하는 범위에서 대통령령으로 정하는 일부 과목을 면제한다. 
1. 국세에 관한 행정사무에 종사한 경력이 10년 이상인 자로서 5급 이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로 5년 이상 종사한 경력이 있는 자 
2. 국세에 관한 행정사무에 종사한 경력이 20년 이상인 자 
③ 내지 ④ 생략 
세무사법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25204호로 개정된 것) 
제8조(합격자 결정) ① 제1차 시험에서는 영어 과목을 제외한 나머지 과목에서 과목당 100점을 만점으로 하여 각 과목의 점수가 40점 이상이고, 전 과목 평균점수가 60점 이상인 사람을 합격자로 결정한다. 
② 생략 
③ 제2항 단서에 따라 합격자를 결정할 때 동점자로 인하여 최소합격인원을 초과하는 경우에는 그 동점자 모두를 합격자로 결정한다. 이 경우 동점자의 점수계산은 소수점 이하 둘째자리까지 계산한다. 
제9조(합격자의 공고 및 통지) 기획재정부장관은 시험의 합격자가 결정되었을 때에는 이를 관보에 공고하고 합격자에게 통지하여야 한다. 
제34조의2(위임 및 위탁) ① 법 제20조의3 제1항에 따라 다음 각 호의 사항에 관한 기획재정부장관의 권한은 국세청장에게 위임한다. 다만, 법 제20조의3 제3항 각 호에 해당하는 자에 대한 제2호 및 제3호의 권한은 제외한다. 
1. 내지 10. 생략 
11. 제2조에 따른 제2차 시험 최소 합격인원의 결정 
12. 제8조 제2항 및 제3항에 따른 합격자의 결정 
13.내지 23. 생략 
② 법 제20조의3 제2항에 따라 기획재정부장관의 업무 중 세무사 자격시험의 시행에 관한 별표 4의 업무는 ‘한국산업인력공단법’에 따른 한국산업인력공단의 이사장에게 위탁한다. 
③ 생략 

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