# 재판취소 등

## 전문

헌   법   재   판   소
제3지정재판부
결         정
사      건      2001헌마852    재판취소등
청  구  인      ○○건설 주식회사
                대표이사  심 ○ 일
                대리인   변호사  노   영   록
피청구인      1. 대법원
                2. 춘천세무서장
주           문
  이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 춘천세무서장은 1993. 3. 2. 청구인에 대하여 1991년 사업년도의 법인세(특별부가세)금 847,902,703원의 부과처분(이하 "이 사건 부과처분"이라 한다)을 하였는바, 위 법인세(특별부가세)는 청구인이 당시 주택건설촉진법(1994. 4. 1. 이후 임대주택법)에 의하여 건설한 임대주택을 동법에 의하여 분양함으로써 발생한 양도차익에 대하여 부과된 것이다.
(2) 청구인은 서울고등법원에 이 사건 과세처분이 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구하는 소송(서울고등법원 95구7927)을 제기하였으나, 위 법원은 1999. 1. 26. 적법한 전심절차를 거치지 않았다는 이유로 각하하였다.
(3) 청구인은 이에 불복하여 상고하였는데(대법원 99두4310), 그 상고심 계속중, 헌법재판소가 2000. 1. 27. 96헌바95등 사건에서 법인세(특별부가세)의 과세근거법인 구  법인세법 제59조의2 제1항에 대하여 헌법불합치결정과 위 조항의 적용중지결정을 하였다.
(4) 이에 따라 법인세법은 2000. 2. 3. 법률 제6259호로 개정되어 제100조 제1항 제5호에서 임대주택법에 의하여 건설한 임대주택을 동법에 의하여 분양할 때 발생한 양도차익에 대하여는 법인세(특별부가세)를 과세하지 아니하도록 규정하는 한편, 부칙 제3항에서 종전의 법인세법 제59조의2 제1항의 규정을 적용하여 행하여진 처분(이의신청·심사청구·심판청구 또는 행정소송이 제기된 것에 한한다)에 관하여 이를 적용하도록 규정하였다.
(5) 한편 대법원은 2001. 10. 30. 청구인의 상고를 기각하였고, 청구인은 2001. 11. 12. 위 판결을 송달받고 2001. 12. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 대법원이 2001. 10. 30. 선고한 99두4310 판결(이하 "이 사건 판결"이라 한다)과 춘천세무서장이 청구인에게 한 이 사건 부과처분이 헌법에 위반되는지 여부이다.
2. 청구인의 주장
가. 헌법재판소가 2000. 1. 27. 96헌바95등 사건에서 구 법인세법 제59조의2 제1항에 대하여 헌법불합치결정을 하였고, 이에 따라 법인세법이 개정되었으며, 부칙 제3조에 의하여 구 법인세법 제59조의2 제1항을 적용하여 행하여진 처분 중 행정소송이 제기된 것에 대하여도 개정된 법인세법이 적용되도록 규정하였음에도 불구하고, 대법원이 개정된 법인세법을 적용하지 아니하고, 구 법인세법 제59조의2 제1항을 적용하여 청구인의 상고를 기각하였으므로 위 판결은 청구인의 재산권을 침해한 위헌적인 공권력의 행사이다.
나. 이 사건 부과처분 역시 헌법재판소가 헌법불합치결정을 한 구 법인세법 제59조의2 제1항에 근거한 부과처분이므로 역시 헌법에 위반된다.
3. 판단
가. 이 사건 판결의 대상 적격성
헌법재판소법 제68조 제1항은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"고 규정하여, 원칙적으로 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있다.
그런데 헌법재판소가 헌법재판소법 제68조 제1항의 위헌 여부에 대하여 판단한 1997. 12. 24. 96헌마172등 결정(판례집 9-2, 842)에서 "헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판'에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다"는 내용의 한정위헌결정을 하였으므로, 법원의 재판은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에만 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다고 할 것이다.
그러므로 이 사건 판결이 예외적으로 헌법소원심판의 대상으로 되는 ‘헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판'에 해당하는지의 여부에 관하여 살핀다.
사건의 개요에서 본 바와 같이 서울고등법원은 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 청구인의 소를 적법한 전심절차를 거치지 아니하였다는 이유로 각하하였고, 대법원도 서울고등법원의 위 판단이 정당하다는 이유로 청구인의 상고를 기각하였다. 이와 같이 법령의 위헌결정 이전에 그에 근거하여 행하여진 행정처분에 대하여 위헌결정 이후에 행하여진 재판에서 위 행정처분을 다투기 위한 전심절차를 거치지 아니하였다는 이유로 소를 각하하더라도, 그 재판은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우라고는 할 수 없다(헌재 2001. 2. 22. 99헌마605, 판례집 13-1, 356, 363 참조). 왜냐하면 이 사건 판결은 조세부과처분에 대한 소송을 제기하기 위해서 적법한 전심절차를 거치도록 한 국세기본법 소정의 규정들(동법 제55조, 제56조 등)을 적용한 결과이지, 헌법재판소가 헌법불합치결정을 한 구 법인세법 제59조의2 제1항을 적용한 것이 아님은 명백하기 때문이다.
그렇다면, 이 사건 판결은 헌법소원심판의 대상이 될 수 없으므로, 이 사건 판결에 대한 심판청구 부분은 부적법하다
나. 이 사건 부과처분의 대상 적격성
이 사건 부과처분이 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는지는, 어떠한 행정처분에 대하여 행정소송을 제기하였으나 그 청구가 받아들여지지 아니하는 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우에 당해 행정처분(이하 "원행정처분"이라 한다) 자체 또는 그 근거법규의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 여부에 관한 문제이다.
그런데 헌법재판소는 종래 "원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고, 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이다. 원행정처분에 대하여 법원에 행정소송을 제기하여 패소판결을 받고 그 판결이 확정된 경우에는 당사자는 그 판결의 기판력에 의한 기속을 받게 되므로, 별도의 절차에 의하여 위 판결의 기판력이 제거되지 아니하는 한, 행정처분의 위법성을 주장하는 것은 확정판결의 기판력에 어긋나기 때문이다. …… 뿐만 아니라 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 허용하는 것은, ‘명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.'고 규정한 헌법 제107조 제2항이나, 원칙적으로 헌법소원심판의 대상에서 법원의 재판을 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에도 어긋나는 것이다."(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등, 판례집 10-1, 660, 671-672) 라고 판시한 바 있고, 이러한 견해를 변경할 아무런 이유도 없다.
따라서 이 사건 판결이 취소되지 않는 이상 이 사건 부과처분도 헌법소원심판의 대상이 될 수 없으므로, 이 사건 부과처분에 대한 심판청구 부분도 부적법하다고 할 것이다.
4. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 모두 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호, 제4호에 따라 이를 각 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2001.    12.    18.
    재 판 장       재 판 관       한   대   현 ____________________________
                   재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________