# 중재법 제36조 제2항 제2호 위헌확인 등

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌마141    중재법 제36조 제2항 제2호 위헌확인 등
청	구	인	주식회사 ○○
                                             대표자 사내이사 오○○
결       정	일	2023. 2. 14.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 소프트웨어 개발업 등을 영위하는 회사이고, 김○○은 소프트웨어 개발 및 공급업을 영위하는 개인사업자이다.
나. 청구인은 2019. 9. 16. 김○○과 사이에 청구인이 김○○으로부터 ‘○○’ 용역을 수급하는 내용의 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)을 체결하였다.
다. 청구인은 2020. 11. 4. 대한상사중재원에 김○○을 상대로, 청구인이 이 사건 용역계약에 따른 의무를 모두 이행하였음에도 김○○은 청구인에게 이 사건 용역계약에 따른 수익 정산금 4,000,000원을 지급하지 않았다는 이유로 중재판정을 신청하였고, 2021. 1. 7. 최종적으로 신청취지를 변경하여 이 사건 용역계약에 따른 수익 정산금 7,338,239원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하였다(중재 제20111-0250호). 이에 김○○은 청구인을 상대로, 청구인의 개발 산출물이 이 사건 용역계약에 따른 일부 기능을 구현하지 않았고 개발 완료가 지체되었다고 주장하며, 이 사건 용역계약 해지에 따른 기지급 대금 상당액과 지체상금 및 매출지체 손해액의 합계 9,370,000원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 반대신청을 하였다(중재 제20111-0293호).
라. 대한상사중재원 중재판정부는 2021. 6. 24. ‘김○○은 청구인에게 미지급 수익 정산금으로서 1,188,992원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다’고 판단하여 청구인의 본신청을 일부 인용하고, 김○○의 반대신청을 기각하는 내용의 중재판정을 하였다. 
마. 청구인은 2021. 10. 12. 위 중재판정 중 중재 제20111-0250호(본신청)에 관한 중재판정(이하 ‘이 사건 중재판정’이라 한다)의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나 2022. 4. 27. 청구인의 청구가 기각되었고(서울중앙지방법원 2021가합573693), 이에 항소하였으나 2022. 9. 22. 항소가 기각되었다(서울고등법원 2022나2016527). 이에 청구인이 상고하였으나 대법원은 2022. 12. 29. 청구인의 상고이유에 관한 주장은 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다는 이유로 같은 법 제5조에 의하여 상고를 기각하였다(대법원 2022다280689, 이하 위 판결들을 모두 합하여 ‘이 사건 각 판결’이라 한다).
바. 청구인은 중재법 제36조 제2항 제2호 나목, ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제5조 제1항, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분, 이 사건 각 판결, 이 사건 중재판정이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2023. 2. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제5조 제1항 중 심리불속행 상고기각 판결에 이유를 적지 아니할 수 있도록 정한 부분의 위헌확인을 구하고 있으므로, 이 부분에 관한 심판대상을 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분으로 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 중재법(2010. 3. 31. 법률 제10207호로 개정된 것) 제36조 제2항 제2호 나목(이하 ‘이 사건 중재법조항’이라 한다), ‘상고심절차에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분(이하 ‘이 사건 특례법조항’이라 한다), 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘이 사건 헌재법조항’이라 한다), 이 사건 각 판결, 이 사건 중재판정이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
중재법(2010. 3. 31. 법률 제10207호로 개정된 것) 
제36조(중재판정 취소의 소) ② 법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 중재판정을 취소할 수 있다. 
2. 법원이 직권으로 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유가 있다고 인정하는 경우 
나. 중재판정의 승인 또는 집행이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 위배되는 경우 
상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것)
제5조(판결의 특례) ① 제4조 및 "민사소송법" 제429조 본문에 따른 판결에는 이유를 적지 아니할 수 있다.
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다. 
[관련조항]
상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것)
제4조(심리의 불속행) ① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 어느 하나의 사유를 포함하지 아니한다고 인정하면 더 나아가 심리(審理)를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각(棄却)한다.
1. 원심판결(原審判決)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우
2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우
3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우
4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우
5. 제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우
6. "민사소송법" 제424조 제1항 제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우
3. 판단
가. 이 사건 중재법조항에 대한 심판청구
 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자’라는 것은 ‘헌법상 보장된 기본권을 침해받았다고 주장하는 자’로 해석하여야 하고, 헌법소원심판의 청구인은 자신의 기본권에 대한 공권력 주체의 제한 행위가 위헌적인 것임을 어느 정도 구체적으로 주장하여야 한다. 청구인이 기본권 침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도의 구체적 주장을 하지 않고 막연한 주장만을 하는 경우, 그 헌법소원 심판청구는 부적법하다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544등 참조). 그런데 청구인은 이 사건 중재법조항이 어떠한 이유로 청구인의 기본권을 침해하는지에 관하여 구체적인 주장을 하고 있지 않으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.
 나. 이 사건 특례법조항에 대한 심판청구
청구인이 상고한 사건에 대한 판결은 이미 확정되었고, 이 사건 특례법조항이 위헌으로 선언된다고 하더라도 청구인이 재심을 구하는 등으로 권리구제를 받을 수 없으므로, 이 부분 심판청구에 대하여 주관적 권리보호이익을 인정할 수 없다. 또한 이 사건 특례법조항에 대하여는 반복된 헌법재판소 선례를 통하여 이미 충분한 헌법적 해명이 이루어졌으므로, 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수도 없다(헌재 2015. 2. 26. 2013헌마574등; 헌재 2018. 11. 29. 2016헌마875 참조).
다. 이 사건 헌재법조항에 대한 심판청구
구체적 규범통제절차에서 법률조항에 대한 특정적 해석이나 적용부분의 위헌성을 다투는 한정위헌청구가 원칙적으로 적법하다고 하더라도, 재판소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 한정위헌청구의 형식을 취하고 있으면서도 실제로는 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적·구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 문제를 다투거나 의미 있는 헌법문제를 주장하지 않으면서 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 경우 등은 모두 현행의 규범통제제도에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없는 것이다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117; 헌재 2018. 2. 20. 2018헌마78 참조). 
이 사건 헌재법조항에 대한 청구인의 주장을 살펴보면 위 조항 자체에 관한 의미 있는 헌법적 주장을 하는 것이 아니라 실질적으로는 이 사건 각 판결의 부당함을 다투는 것에 지나지 않는다. 따라서 이 부분 심판청구는 법원의 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적·구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭·적용문제 내지 이에 관한 법원의 판단을 다투는 것에 불과하여 허용될 수 없다.
라. 이 사건 각 판결에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 따르면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하거나, 법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있는바(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등; 헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33; 헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등 참조), 청구인이 다투고 있는 이 사건 각 판결은 헌법소원의 대상이 되는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 이에 대한 헌법소원심판청구는 허용될 수 없다. 
마. 이 사건 중재판정에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 기본권침해의 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 기본권침해의 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 하는데(헌법재판소법 제69조 제1항 본문), 이 사건 기록에 의하면 이 사건 중재판정이 2021. 6. 24. 있었고, 그로부터 1년이 경과한 2023. 2. 1. 제기된 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하였다. 
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단, 제2호, 제4호에 따라 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이영진,이석태,이미선