# 사회보호법 제5조의 위헌심판제청

## 판시사항

1. 이미 위헌결정(違憲決定)이 선고(宣告)된 구(舊) 사회보호법(社會保護法)(1989.3.25. 법률(法律) 제4089호로 개정(改正)되기 전(前)의 것) 제5조 제1항에 대한 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請)의 적법여부(適法與否)
2. 이미 합헌결정(合憲決定)이 선고(宣告)된 같은 법조(法條) 제2항의 위헌여부(違憲與否)
3. 같은 법(法) 부칙(附則) 제2조의 위헌여부(違憲與否)

## 결정요지

1. 헌법재판소(憲法裁判所)가 구(舊) 사회보호법(社會保護法) 제5조 제1항은 헌법(憲法)에 위반(違反)된다고 이미 판시(判示)하였으므로 이에대한 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請)은 부적법(不適法)하다.
2. 헌법재판소(憲法裁判所)가 이미 동법(同法) 제5조 제2항은 헌법(憲法)에 위반(違反)되지 아니한다고 판시(判示)하였는 바, 이를 다시 달리 판단하여야 할 별다른 사정의 변경이 없으므로 그 결정(決定)은 유지되어야 한다.
3. 구(舊) 사회보호법(社會保護法) 부칙(附則) 제2조는 범죄전력(犯罪前歷)이 있다는 사실만으로 보호처분(保護處分)을 받게되는 것이 아니므로 헌법(憲法) 제13조 제1항에 정(定)한 일사부재리(一事不再理)의 원칙(原則)이나 형벌불소급(刑罰不遡及)의 원칙(原則)에 반(反)하지 아니한다.
재판관 변정수, 김진우의 반대의견(反對意見)
보안처분(保安處分)도 처벌(處罰)에 해당하므로 형(刑)의 선고(宣告)와 함께 보호감호(保護監護)를 선고(宣告)하는 것은 헌법(憲法) 제13조 제1항, 제12조 제1항에 위반(違反)되고, 너무 가혹하고 위협적이어서 헌법(憲法) 제10조에도 반(反)한다.

## 전문

[당사자]
제청법원 대구지방법원 상주지원(1989.3.16. 89초31 위헌제청신청)
피감호청구인 이○제
[주 문] 
1. 이 사건 위헌심판제청중 1989.3.25. 개정전 사회보호법(1980.12.18. 법률 제3286호) 제5조 제1항에 관한 부분은 이를 각하한다.
2. 같은 법 제5조 제2항 및 부칙 제2조는 헌법에 위반되지 아니한다.
[이 유] 
1. 사건의 개요 
이 사건 위헌심판제청의 전제가 된 보호감호청구사건의 피감호청구인 이○제는 1976.10.25. 대구고등법원에서 강간치상등 죄로 징역 10년 및 구류 10일의 형을 선고받은 것을 비롯하여, 위 죄와 동종 또는 유사한 죄로 6회에 걸쳐 실형을 선고받고 그 형기합계 18년 2개월인 사람으로서 최종형의 집행을 마친 뒤 다시 1988.1. 중순부터 1989.1.25.까지 사이에 상습으로 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄를 범하였다하여 1989.2.18. 대구지방법원 상주지원에 1989.3.25. 개정전 사회보호법(1980.12.18. 법률 제3286호, 이하 개정전 사회보호법이라 한다) 제5조 제1항 제1호에 의하여 보호감호가 청구되었다(1989.6.7. 같은 법 제5조 제2항 제1호로 감호청구서의 변경신청이 되었다).
대구지방법원 상주지원은 1989.3.16. 헌법재판소법 제41조 제1항에 따라 개정전 사회보호법 제5조 및 부칙 제2조의 위헌 여부에 대한 심판을 제청하였다.
2. 위헌심판의 제청이유와 관계인의 의견 
가. 제청법원의 제청이유의 요지 
(1) 헌법 제12조 제1항 후문은 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 보안처분을 과할 수 없도록 규정하고 있다.
그런데, 개정전 사회보호법 제5조가 법관에게 행위자의 재범의 위험성과사회방위 및 교화의 필요성을 비교, 교량하여 적정한 감호기간을 정할 수 있는 재량을 부여하지 아니한 채 일정한 요건에 해당하기만 하면 10년 또는 7년의 보호감호에 처하도록 하였으니 이는 절차가 실체적으로도 적정하여야 할 것을 요구하는 적법절차에 관한 헌법의 위 규정에 위배되는 위헌의 규정으로 해석될 여지가 있다는 것이다.
(2) 헌법 제13조 제1항은 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다고 규정하고 있다.
개정전 사회보호법 부칙 제2조는 그 법이 제정되기전에 이미 처벌받아 종결된 범죄전력을 또 다시 그 법의 시행에 의하여 비로소 실시되게 된 감호처분의 구성요건으로 규정하고 있는데, 이는 위 감호처분이 실질적으로는 징역형과 조금도 다름없이 집행되고 있는 현실에 비추어 보면, 형벌불소급의 원칙과 일사부재리를 규정한 헌법의 위 규정에 위배되는 위헌의 규정으로 해석될 여지가 있다는 것이다.
나. 법무부장관의 의견 
보호감호제도는 종래의 형벌만으로 교화, 개선되지 아니하는 위험한 상습범인에 대하여 사회방위적 측면에서 각인에게 합당한 교육과 훈련을 과함으로써 훌륭한 사회인으로 재생시켜 사회에 복귀시키는 목적에서 시행된 것으로서, 그 대상자의 범죄전력은 위험한 상습범인의 한 징표가 된다고 보아 보호감호의 요건으로 규정한 것이다.
위험한 상습범이라 하더라도 보호감호의 처분을 받으려면 일정회수의 범죄전력을 갖추어야 하는 외 사회보호법 제정, 시행 이후에 새로이 범죄를 범하여야 하는 것이다. 범죄전력은 감호대상자의 신분적 요건에 불과한 것이며, 범죄전력으로만 보호감호처분을 할 수 있는 것은 아니다.
따라서 개정전 사회보호법 부칙 제2조가 그 법이 제정되기전에 이미 처벌받아 종결된 범죄전력을 그 법의 시행에 의하여 비로소 실시되게 된 감호처분의 구성요건으로 규정하고 있다고 하여 형벌불소급의 원칙이나 일사부재리의 원칙을 규정한 헌법 제13조 제1항에 위배된다고는 할 수 없다.
3. 판단 
가. 개정전 사회보호법 제5조에 관한 판단 
(1) 개정전 사회보호법 제5조 제1항에 관하여는 당 재판소가 1989.7.14. 선고한 88헌가5, 8, 89헌가44(병합)사건의 결정에서 위 법률의 조항이 헌법에 위반된다고 이미 판시한 바 있어 위 법률의 조항의 위헌 여부는 더 이상 심판의 대상이 될 수 없고, 따라서 이 사건 위헌심판제청중 위 법률의 조항에 관한 부분은 부적법하다 할 것이다.
(2) 다만 개정전 사회보호법 제5조 제2항에 관하여는 당 재판소가 같은 사건에 대한 위 결정에서 위 법률의 조항은 감호대상자가 재범의 위험성이 있는 경우에만 보호감호에 처하도록 하였고, 감호기간을 7년의 정기인 것 처럼 규정하고 있으나 보안처분의 본질에 미루어 이는 집행상의 상한을 정한 것으로 보아야 한다는 점을 들어 헌법에 위반되지 아니한다고 판시하였는 바, 이를 다시 달리 판단하여야 할 별다른 사정의 변경이 있다고도 인정되지 아니하므로 그 결정을 그대로 유지하기로 한다.
나. 개정전 사회보호법 부칙 제2조에 관한 판단 
개정전 사회보호법 부칙 제2조는 사회보호법이 보호감호의 요건으로 요구하는 감호대상자의 범죄전력에 그 법 시행전에 집행을 받은 금고이상의 형을 포함한다고 규정하고 있고, 1989.3.25. 개정된 사회보호법(법률 제4089호) 부칙 제3조 제1항도 동일한 취지를 규정하고 있다.
그러나 사회보호법이 보호처분의 요건으로 감호대상자의 일정한 범죄전력을 요구하고 있기는 하나 그 대상자의 범죄전력은 오로지 재범의 위험성이 있는지의 여부를 가늠하기 위한 기준으로서의 것일뿐, 이미 처벌받은 범죄전력이 있다는 사실만으로 보호처분을 받게되는 것은 아니다. 사회보호법은 개정 전후를 막론하고 반드시 그 법 시행후 일정한 죄를 새로이 범한 자에 한하여 보호감호에 처할 수 있도록 규정하고 있다.
따라서 개정전 사회보호법 부칙 제2조가 감호대상자의 범죄전력에 사회보호법 시행전에 집행을 받은 것을 포함시켰다고 하더라도 그것만으로 헌법 제13조 제1항에 정한 일사부재리의 원칙이나 형벌불소급의 원칙에 어긋나는 것이라고 볼 수 없다.
4. 결론 
그러므로 이 사건 위헌심판제청중 개정전 사회보호법 제5조 제1항에 관한 부분은 부적법하고, 같은 법 제5조 제2항 및 부칙 제2조는 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 관여재판관중 재판관 변정수, 재판관 김진우의 개정전 사회보호법 제5조 제2항에 대한 5와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.
5. 재판관 변정수, 재판관 김진우의 개정전 사회보호법 제5조 제2항에 대한 반대의견 
가. 다수의견은 사회보호법(1989.3.25.자 법률 제4089호로 개정되기 전의 법률, 이하 같음) 제5조 제1항만이 위헌이고 제2항은 합헌이라고 보고있다. 그러나 우리는 다수의견과 견해를 달리하여 제5조 제1, 2항 소정의 보호감호제도는 어느 것이나 다 헌법에 위반되며 보호감호제도는 폐지되어야 한다고 생각한다. 원래 상습범죄자와 특별히 위험성있는 범죄자에 대한 보호감호제도는 응보형제도의 결함을 보충하기 위한 것이었다. 즉 19세기의 형벌제도의 근본원리인 응보형사상의 이념에 따르면 형벌은 범죄행위의 피해정도에 비례하여야 하고 아무리 행위자가 사회적으로 위험한 경우라도 또 아무리 형벌이 행위자의 개선에 부적당한 제도라도 그러한 것은 고려하지 아니하고, 범죄의 피해정도에 따라 형량을 선고하는 것이 정의에 합당하다고 보는 것이기 때문에, 이러한 원리 아래에서는 범죄자의 반사회성에 맞지않는 형량(刑量)과 행형제도의 결함등으로 인하여 누범등 상습범죄자가 증가하게 됨으로써 형벌제도만으로써는 사회방위를 다 할 수 없어 이러한 범죄자들로부터 사회를 방위하기 위하여 교육형적인 보호감호제도가 필요하였던 것이다.
그런데, 오늘에 있어서의 형벌사상은 형벌은 응보가 아니라 범인의 개선, 교육 및 그를 통한 사회방위를 목적으로 하여야 한다는 것이고, 우리의 형벌제도도 형벌의 목적을 응보에 두지않고 교육을 통한 사회방위에 두고있음은, 양형의 조건을 규정한 형법 제51조에 피해자에 대한 관계나 범행의 결과보다는 오히려 범인의 연령, 성행, 지능과 환경을 보다 중요한 참작사유로 규정하고 있는 점이나, 행형의 목적을 규정한 행형법 제1조에 징역형등 자유형의 선고를 받은 자를 격리하여 교정ㆍ교화하며, 건전한 국민사상과 근로정신을 함양하고 기술교육을 실시하여 사회에 복귀하게 하는 것을 목적으로 한다고 규정하고 있는 점 등으로보아 명백하니 이러한 이념아래에서는 형벌과 보호감호는 이를 구별할 아무런 필요가 없고 본질에 있어 똑같은 교육형이므로 응보형제도의 결함을 보충하기 위한 필요성에서 생겨난 보호감호제도는 더이상 이것을 두어야 할 필요가 없는 것이다.
나. 그럼에도 불구하고 사회보호법은 제5조 제1항과 제2항에 보호감호제도를 두어 상습성있는 범죄인과 특히 위험성있는 범죄인에 대하여 형의 선고와 함께 법원으로 하여금 일정한 요건아래 10년 또는 7년의 보호감호를 선고하게 하고, 보호감호는 형을 집행한 다음 중첩적으로 집행하도록 하고 있는 바(법 제23조), 보호감호의 주된 내용은 보호감호의 선고를 받은자를 보호감호시설에 격리수용하여 감호ㆍ교화하고 사회복귀에 필요한 심신단련과 기술교육 및 직업훈련을 과하는 것이어서(법 제7조 제1항 및 법시행령 제3조 제1항) 행형법상의 자유형의 내용과 실질적으로 차이가 없으니, 결국 형의 선고와 함께 보호감호의 선고를 받은 자는 과거의 전과 때문에 동일한 범죄에 대하여 형벌(누범가중 또는 상습범가중을 한)이라는 이름으로 자유형을 복역하고 다시 보호감호라는 이름으로 자유형을 복역하는 것에 다름없어 이는 결국 헌법 제13조 제1항에 규정된 “동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다”라는 거듭처벌금지의 원칙에 위반되는 것이라고 아니할 수 없다.
다. 다수의견은, 헌법 제12조 제1항에 “적법절차에 의한 보안처분”이 허용되어 있고 보호감호는 형벌이 아니라 보안처분이므로 형벌과 보안처분을 병과하여 선고하고 중첩적으로 집행하더라도 거듭처벌금지의 원칙에는 위배되지 아니한다. 다만 필요적 보호감호를 규정한 제5조 제1항은 적법절차를 갖춘 것이라고 볼 수 없으므로 헌법에 위반되고 임의적 보호감호를 규정한 제5조 제2항은 적법절차를 갖춘 것이기 때문에 헌법에 위반되지 아니한다는 견해를 갖고 있다. 그러나 헌법 제13조 제1항에 규정된 거듭처벌금지의 원칙은 형벌이건 보안처분이건 그 명칭에 관계없이 동일범죄에 대하여 2중으로 고통을 가하는 것을 금지하는 취지이므로 비록 이름이 보안처분이라 하더라도 그 내용이 범죄인에 대하여 고통을 가하는 것이면 이는 여기에서 말하는 처벌에 해당한다. 그리고 헌법 제12조 제1항이 규정한 적법절차란 국민의 권리ㆍ의무에 관한 법률은 그 성립절차가 합법적일 뿐 아니라 법률의 목적이나 내용에 있어서도 인간의 존엄과 가치를 존중하는 헌법이념과 개인의 권리를 보호하고 실현하기 위하여 확립되어온 여러원칙은 물론 자연법적 정의에도 합치되어야 한다는 원리로서 이는 헌법상의 규정을 기다릴 것도 없이 법치주의의 본질적 내용이고 헌법 제12조 제1항이 특별히 적법절차를 규정하고 있는 것은 법치주의의 당연한 원리를 강조하고 주의를 불러 일으키기 위한 것에 불과한 것이다. 따라서 인권보장을 위하여 확립된 원칙인 거듭처벌금지에 반하는 보호감호제도는 그점만으로도 적법절차에 의한 보안처분이 될 수 없다. 그리고 누범이나 상습성있는 범죄인등에 대하여는 형법과 특별법등에 누범가중 및 상습범가중규정등이 있어 법원이 그러한 법률에 따라 범죄인의 교육ㆍ개선에 부족함이 없는 매우 무거운 형을 선고할 수 있도록 되어있는데 그것도 모자라서 다시 교육ㆍ개선을 위한 보호감호라는 미명아래 이름만 다를뿐 자유형과 같은 내용의 처벌에 다름없는 보호감호제도를 두어 형집행후 중첩적으로 집행하도록 하는 것은 너무 가혹하고 위협적이어서 인간의 존엄과 가치를 존중하는 헌법의 이념(헌법 제10조)에 반하는 것이다. 따라서 이점에 있어서도 또한 사회보호법상의 보호감호제도는 적법절차에 의한 보안처분이 될 수 없는 것이다.
상습성있는 범죄인들에 대하여 법원이 선고하는 형량이 범죄인의 교육ㆍ개선에 필요한 기간에 너무 못미치기 때문에 형벌 이외로 보호감호제도가 필요하다는 이론도 있는 듯하나, 사실이 그렇다면 그러한 점은 법원이 형사재판의 운영에 있어서 고려해야할 필요가 있는 문제일 따름이지 그렇다고해서 헌법의 인권보장이념에 반하는 보호감호제도를 두어야 할 이유가 될 수 없다.
라. 사회보호법상의 보호감호제도가 형벌과 다르고 따라서 거듭처벌금지에 위배되지 아니한다는 다수의견의 입장에서 보더라도 사회보호법 제5조 제2항 또한 제5조 제1항과 함께 위헌이라고 보아야 한다는 이유에 대하여 우리는 1989.7.14.에 선고한 88헌가5, 8, 89헌가44(병합) 사회보호법 제5조의 위헌심판사건에서 소수의견으로 자세히 설명한 바 있다. 그러므로 이 사건에서는 그때 설명한 것을 원용하기로 하고 더 이상의 설명을 생략한다.
재판장 재판관 조규광
재판관 이성렬
재판관 변정수
재판관 김진우
재판관 한병채
재판관 이시윤
재판관 최광률
재판관 김양균
재판관 김문희