# 기소유예처분취소

## 전문

기소유예처분취소 
[당 사 자]
청 구 인 채 ○ 학
대리인 법무법인 북부합동법률사무소
담당 변호사 이 정 석
피청구인 서울지방검찰청 서부지청 검사
[주 문]
청구인의 심판청구를 기각한다.
[이 유]
1. 사건의 개요
이 사건 기록과 수사기록(서울지방검찰청 서부지청 2001형제14157호 불기소사건 기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구외 신○수(이하 "고소인"이라 한다)는 2001. 4. 16. 위 지청에 청구인을 명예훼손죄 등으로 고소하였다. 피청구인은 위 고소사건을 수사한 후 같은 해 7. 18. 청구인의 명예훼손범죄혐의는 인정되나 청구인이 전과가 없는 대학교수로서 명예훼손의 정도가 경미하고, 동기에 있어 참작할 만한 사정이 있다는 것을 이유로 기소유예처분을 하였다.

나. 이에 청구인은 혐의없음 또는 죄가안됨을 주장하면서 피청구인의 위 기소유예처분이 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하는 자의적인 검찰권의 행사였다며 같은 해 9. 5. 이 사건 헌법소원을 청구하였다.

2. 고소사실의 요지
청구인은 ○○대학교 경영대학의 교수로서 고소인의 대학후배이자 같은 학교의 동료교수인 자로, 청구외 김○일이 고소인을 사문서위조죄 등으로 고소하면서 고소인이 재직중이던 ○○대학교 총장에게 고소인의 위 사문서위조에 관한 비리를 기재한 진정서를 제출한 것에 대하여 고소인이 이를 해명하는 답변서를 제출하자 위 대학교 교무처장이 청구인에게 위 답변서에 대한 진술서의 제출을 요구하므로 이에 응하여 2000. 8. 25. 위 대학교 교무처장에게 진술서를 제출하면서,
가. '고소인이 직접적인 소송당사자인 경우도 있고, 다른 사람들간의 소송문제를 일으킨 실질적인 작용한 경우도 있어 윤리적·도덕적으로 바람직하지 못하다'라고,

나. '청구외 이○춘과 김○우간의 소송도 고소인이 실질적으로 부담하여야 할 양도소득세를 부담하지 않았기 때문에 일어난 것이다'라고,

다. '위 청구외인들간의 소송에서 김○우 명의로 법원에 제출된 답변서는 김○우가 작성한 것이 아니고 고소인이 작성하여 김○우의 명의로 제출한 것이므로 사문서위조죄 등이 성립하는 것이다'라고,

라. '위 김○우가 청구외 윤○태를 고소한 사건도 고소인이 김○우의 명의로 은행에서 3,000만원을 대출 받아 사용하고 이를 상환하지 않아 벌어진 사건으로 고소인이 실질적으로는 소송사건을 벌어지도록 작용을 한 것이다'라고,

마. '고소인이 고소인의 어머니가 계시는 요양원(강원도 홍천군 소재)에 5-6개월 간 방문하지 못하였다고 하는 것을 위 김○일로부터 전해 들었습니다. 일반적으로 같은 언행이라도 누가 그 언행을 하였는지에 따라 그 언행의 의미는 달라질 수 있는데 고소인이 높은 수준의 교육을 받았고 사회적인 신뢰성을 인정받고 있는 교육자이자 대학교수로서 어머님을 모시는 것과 관련하여 위와 같은 처사는 정성과 최선의 노력을 했다고 볼 수 없습니다'라고,

바. '고소인은 어머님이 계시는 ○○ 요양원에 1주일에 1번 정도 간다고 하는데 제 경험으로 볼 때 이는 대단한 정성이 아니면 현실적으로 실행하기가 극히 어렵습니다. 그리고 1주일에 2번 정도 어머님을 찾아뵙는다면 주변 사람들이 대체로 아는 것인데 고소인과 가까운 사이인 저도 모르고 있었습니다. 따라서 1주일에 한 번 찾아뵙는다는 고소인의 신뢰성에는 상당한 의문이 있습니다'라고 각 기재하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 고소인의 명예를 훼손한 것이다.

3. 판단
기록을 자세히 살펴보아도 피청구인이 위 고소사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보여지지 아니하며, 달리 피청구인의 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

4. 결론
그렇다면 청구인의 심판청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 한다. 이 결정은 재판관 김영일, 재판관 김경일, 재판관 송인준의 다음 5.와 같은 반대의견 외에는 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 김영일, 재판관 김경일, 재판관 송인준의 반대의견
우리는 다수의견과는 달리, 이 사건 심판청구는 이유있어 피청구인의 청구인에 대한 기소유예처분을 취소하여야 한다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 사건의 경위와 쟁점
(1) 청구인은 ○○대학교 경영대학의 교수로서 자신의 집을 담보로 제공하여 주고 동료교수인 청구외 신○수가 은행대출을 받았으나, 그 대출금을 변제하지 못함에 따라 담보된 위 집을 매도하여 그 대금으로 신○수의 대출금을 대위변제하였다. 그 후 청구인은 위 대위변제금채권을 확보하기 위하여 신○수와 그의 처 김○선의 공동명의로 등기된 빌딩에 근저당권을 설정하였으나, 신○수는 위 대위변제금을 변제하지 않은 상태에서 관련서류를 위조하여 청구인 명의의 근저당권설정등기를 임의로 말소한 후 위 빌딩을 제3자에게 매도하였다. 한편 청구인과는 별개로 위 신○수에게 금원을 대여하고 부동산 담보를 제공받은 청구외 김○일은 이와 같은 방법으로 근저당권설정 등기가 말소되자 신○수를 사문서위조 등을 문제삼아 고소하면서 위 대학교 총장에게 진정서를 제출하였다. 위 총장은 진정내용이 중대한 징계사유에 해당된다고 판단하여 신○수를 대학교 징계위원회에 회부하였다. 이에 터잡아 소집된 징계위원회에 신○수는 징계사유에 대한 답변서를 제출하였고, 이에 대하여 징계위원회 위원장은 청구인에게 답변서의 진위 여부에 대한 진술서를 작성해 줄 것을 요구하였고, 청구인은 피의사실과 같은 취지의 진술서를 총장 앞으로 작성하여 위 대학교 교무처장(징계위원 겸직)에게 제출하였다. 이에 신○수는 진술서 내용이 자신의 명예를 훼손하였다고 청구인을 고소하였고, 피청구인은 이를 수사한 후 신○수에 대한 명예훼손피의사실은 인정되나 범행의 동기 등을 참작하여 기소유예처분을 하였다.

(2) 이에 대하여 청구인은 징계위원회의 요청에 따라 교무처장에게 진술서를 제출한 것만으로는 진술서의 기재내용이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 볼 수 없으므로 명예훼손죄의 구성요건인 공연성이 없다고 주장하므로, 이 사건의 쟁점은 피의사실에 대한 공연성의 판단과 관련하여 피청구인에게 수사미진과 법률적용의 잘못이 있는지에 달려 있다.

나. 판단
(1) 명예훼손죄가 요구하는 공연성이란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미한다. 이 경우 불특정이라 함은 행위시에 상대방이 구체적으로 특정되어 있지 않다는 의미가 아니라, 상대방이 특수한 관계로 한정된 범위에 속하는 사람이 아니라는 것을 의미하며, 다수라는 의미도 구체적으로 그 하한을 정할 수는 없지만 단순히 몇 명으로서는 부족하고 상당한 정도의 인원수임을 요한다. 이 사건의 경우 청구인이 징계위원회의 요청에 따라 교무처장에게 진술서를 제출한 것이고, 이는 징계위원들에게만 회람될 성격의 문서이므로 청구인의 이와 같은 진술서의 제출이 공연성을 갖는지 여부는 진술서와 그 기재내용이 징계위원회에 참석한 위원들을 통하여 불특정 또는 다수인에게 배포 또는 전파될 가능성이 있는지 여부에 따라 가려져야 할 것이다.

(2) 판단컨대, 징계위원회는 징계사유의 진위여부를 확인하여 징계대상자에 대한 징계 여부 및 징계의 종류를 의결하는 것을 임무로 한다. 징계위원회의 의결과정에서 현출된 각종 진술이나 진술서의 내용은 통상 징계대상자의 비위사실에 관한 내용이어서 그것이 외부로 유포될 경우 징계대상자에게 심각한 불이익과 피해를 줄 수 있을 것이 쉽게 예상된다. 따라서, 공법상의 각종 징계위원회의 설치 및 운영에 관한 법령에서는 회의의 비공개와 위원의 비밀누설금지의무를 규정하고 있고(교육공무원징계령 제18조, 제19조 등), 사적 기업이나 대학에 설치된 징계위원회의 경우에도 그 정관에서 이러한 취지의 규정을 두고 있는 것이 일반적이며, 비록 그러한 규정이 없다고 하더라도 징계위원회의 성격상 위원들에게는 회의과정에서 지득한 비밀을 누설하지 않을 업무상·조리상의 의무가 있다고 볼 것이다.

(3) 이 사건의 경우 청구인이 징계위원회의 요청에 의하여 교무처장에게 진술서를 제출한 것만으로는 특별한 사정이 없는 한, 그러한 진술서나 진술서의 기재내용이 불특정 또는 다수인에게 배포되거나 전파될 가능성이 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그렇다면, 피청구인으로서는 위 대학교의 정관에 징계위원회 회의의 비공개 및 위원들의 비밀누설금지의무에 관한 규정이 있는지 여부, 징계위원회 회의에 제출된 문서들의 관리실태 및 피해자와 징계위원과의 관계 등 특별한 사정의 유무 등을 면밀히 수사한 후 공연성의 유무를 가려야 함에도 이에 대한 별다른 수사나 입증없이 공연성이 있음을 전제로 이 사건 기소유예처분을 한 수사미진과 법률적용의 잘못이 있다.

(4) 비록 이 사건의 경우 청구인이 제출한 진술서의 기재내용에 신○수에 대한 징계사유와 직접 관련이 없는 사사로운 재산상태와 가족관계에 관한 내용이나 객관적인 자료에 기초하지 않은 전문이나 추측에 의한 사실이 포함되어 있기는 하나, 오히려, 이러한 점과 청구인이 대학교수로서 피청구인의 처분 결과에 따라 사회적 신분 및 개인적 명예에 심대한 영향을 받을 수 있다는 점에 비추어 볼 때, 피청구인에게는 더욱 면밀한 수사와 엄격한 법률적용이 요구된다고 할 것이다.

다. 결론
그렇다면, 피청구인이 공연성이 있다고 단정하고 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 수사미진과 법률적용에 중대한 잘못이 있다고 보여지고, 이로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이어서, 우리는 피청구인의 청구인에 대한 기소유예처분을 취소하여야 한다고 생각하므로 다수의견에 반대하는 것이다.