# 주택법 제17조 제1항 제5호 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
  사      건      2009헌마546  주택법 제17조 제1항 제5호 위헌확인
  청  구  인      1. 김○주
                    
                  2. 김○권
                     
                  3. 이○희
                    
                  4. 최○수
                     
                  청구인들의 대리인 변호사 황종국
【주 문】
  이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
  1. 사건의 개요 및 심판의 대상
  가. 사건의 개요
  (1) 청구인들은 부산 연제구 ○○동 소재 313-79등 토지를 소유하고 있는 자들인바, 청구인들 소유의 위 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대하여 아래와 같은 경위로 2009. 8. 10. 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라 한다)의 수용재결신청에 따른 부산광역시지방토지수용위원회의 수용재결이 이루어졌다. 
  (2) 주식회사 ○○(이하 ‘○○’라 한다)는 2006. 12. 27. 부산광역시로부터 주택법 제16조에 의하여 부산 연제구 연산동 320-1 642필지에 대한 ‘민간분양 주택건설사업계획승인’받았는데, 이후 ○○로부터 위 주택건설사업의 시행을 수탁받은 한국토지신탁은 위 사업부지의 주변도로를 확장하고 공원부지를 확보하기 위하여 ‘연산자이 주변 외곽 도로개설 및 공원신설공사’ 도시계획시설사업 실시계획인가 등을 받을 목적으로 부산광역시에 위 ○○가 받은 주택건설사업계획승인에 대한 변경승인을 신청하여 2007. 9. 12. 변경승인 받았고 부산광역시는 이를 고시하였는바(부산광역시 고시 제2007-353호), 위 변경승인 고시의 내용에는 ‘주택법 제17조 규정에 의한 인·허가 등의 고시가 의제되는 사항’으로 ① ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국계법’이라 한다) 제30조 규정에 의한 도시관리계획(제1종지구단위계획변경)의 결정, ② 국계법 제86조 및 제88조에 의한 도시계획시설사업(도로) 시행자 지정 및 실시계획인가 고시, 도시계획시설사업(어린이공원등) 시행자 지정 및 실시계획인가 고시 등이 포함되어 있었다.  
  (3) 한편 부산광역시 연제구는 2009. 2. 4. 주택법 제17조 제1항 제5호에 의하여 위 사업계획변경승인 및 고시로 도시계획시설사업(도로, 공원) 시행자 지정 및 인가된 사항을 국계법 제91조에 따라 ‘도시계획시설사업(도로, 공원) 시행자 지정 및 실시계획인가’를 고시하였다(부산광역시 연제구 고시 제2009-2호). 
  (4) 이후 위 도시계획시설사업의 시행자인 한국토지신탁은 위 사업에 편입되는 이 사건 토지를 취득하기 위하여 청구인들과 협의를 시도하였으나 그 협의가 성립되지 아니하자, ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제28조에 따라 부산광역시지방토지수용위원회에 수용재결을 신청하였고, 위 토지수용위원회는 이를 받아들여 한국토지신탁의 이 사건 토지에 대한 수용 및 그에 대한 보상을 내용으로 하는 수용재결(이하 ‘이 사건 수용재결’이라 한다)을 하였다.  
  (5) 이에 청구인들은 이 사건 수용재결에 의하여 이 사건 토지가 강제수용됨으로써 재산권을 침해받게 되었는바, 이는 주택법 제17조 제1항 제5호에서 주택법상 사업계획승인을 받으면 일정한 요건 하에 국계법에 의한 도시계획시설사업의 인가를 받은 것으로 의제하도록 규정하고 있는데 그 의제의 범위가 불명확하여 위와 같이 국계법상 도시계획시설사업을 인가받은 것으로 의제된 사업시행자가 국계법 제95조 및 제96조에 따라 사업에 필요한 토지의 수용권까지 행사할 수 있게 된 것이라며, 2009. 9. 22. 주택법 제17조 제1항 제5호의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
  나. 심판의 대상
  이 사건 심판의 대상은 주택법 제17조 제1항 제5호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
 〔심판대상조항〕
  ○ 주택법
 제17조 (다른 법률에 따른 인가ㆍ허가 등의 의제 등) ① 사업계획승인권자가 제16조에 따라 사업계획을 승인할 때 다음 각 호의 허가ㆍ인가ㆍ결정ㆍ승인 또는 신고 등(이하 "인ㆍ허가등"이라 한다)에 관하여 제3항에 따른 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 해당 인ㆍ허가등을 받은 것으로 보며, 사업계획의 승인고시가 있은 때에는 다음 각 호의 관계 법률에 따른 고시가 있은 것으로 본다. 
5."국토의 계획 및 이용에 관한 법률" 제30조에 따른 도시관리계획(같은 법 제2조제4호 다목의 계획 및 같은 호 마목의 계획 중 같은 법 제49조 제1호에 따른 제1종 지구단위계획만 해당한다)의 결정, 같은 법 제56조에 따른 개발행위의 허가, 같은 법 제86조에 따른 도시계획시설사업 시행자의 지정, 같은 법 제88조에 따른 실시계획의 인가, 같은 법 제118조에 따른 토지거래계약의 허가 및 같은 법 제130조 제2항에 따른 타인의 토지에의 출입허가
〔관련조항〕
○ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 
제88조 (실시계획의 작성 및 인가 등) ① 도시계획시설사업의 시행자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 도시계획시설사업에 관한 실시계획(이하 "실시계획"이라 한다)을 작성하여야 한다.
② 도시계획시설사업의 시행자(국토해양부장관, 시ㆍ도지사와 대도시 시장은 제외한다. 이하 제3항에서 같다)는 제1항에 따라 실시계획을 작성하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토해양부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장의 인가를 받아야 한다.
제91조 (실시계획의 고시) 국토해양부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장은 제88조에 따라 실시계획을 작성하거나 인가한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 내용을 고시하여야 한다.
제95조 (토지 등의 수용 및 사용) ① 도시계획시설사업의 시행자는 도시계획시설사업에 필요한 다음 각 호의 물건 또는 권리를 수용하거나 사용할 수 있다.
1. 토지ㆍ건축물 또는 그 토지에 정착된 물건
제96조 ("공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률"의 준용) ① 제95조에 따른 수용 및 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 "공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률"을 준용한다.
② 제1항에 따라 "공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률"을 준용할 때에 제91조에 따른 실시계획을 고시한 경우에는 같은 법 제20조 제1항과 제22조에 따른 사업인정 및 그 고시가 있었던 것으로 본다. 다만, 재결 신청은 같은 법 제23조제1항과 제28조 제1항에도 불구하고 실시계획에서 정한 도시계획시설사업의 시행기간에 하여야 한다.
○ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률
제28조 (재결의 신청) ①제26조의 규정에 의한 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없는 때(제26조제2항 단서의 규정에 의한 협의의 요구가 없는 때를 포함한다)에는 사업시행자는 사업인정고시가 있은 날부터 1년 이내에 대통령령이 정하는 바에 따라 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다.
  2. 청구인들의 주장 
  이 사건 법률조항은 주택법상 사업계획승인을 받으면 일정한 요건 하에 국계법에 의한 도시계획시설사업의 인가를 받은 것으로 의제하도록 하고 있는데 그 의제 범위가 불분명하게 규정되어 있어 이 사건 법률조항에 의하여 국계법상 도시계획시설사업실시계획을 인가받은 것으로 의제된 사업시행자가 국계법 제95조, 제96조 및 위 제96조의 준용에 따른 공익사업법에 따라 사업에 필요한 토지를 수용하고 그 보상과 관련하여 지방토지수용위원회에 수용재결을 신청할 수 있는 결과를 초래하고 있으므로, 결국 이 사건 법률조항에 의하여 청구인들의 재산권 등이 침해된다.  
  또한 이 사건 법률조항에서 국계법상 인가를 의제하고 있어 국계법 제28조에 규정된 동법 제30조에 따른 도시관리계획 입안시 주민 및 지방의회의 의견청취 절차를 생략할 수 있게 되고, 국계법 제90조에 규정된 국계법 제88조에 따른 실시계획 인가시 공고와 일반인의 열람절차 등을 생략할 수 있게 되는바, 이는 헌법상 적법절차의 원리에 위배된다.  
  3. 판단
  법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823).
  살피건대, 청구인들은 결국 이 사건 토지의 수용 및 그 보상에 대한 결정인 이 사건 수용재결에 의한 재산권 침해를 다투고자 하는 것으로 보이는바, 위"1. 가. 사건의 개요"기재와 같이 이 사건 수용재결이 이루어지게 된 경위는 한국토지신탁이 부산광역시로부터 받은 주택법상 ‘민간분양 주택건설사업계획변경’에 대한 승인 및 고시에 이 사건 법률조항에 따라 국계법상 도시계획시설사업 시행자의 지정 및 도시계획시설사업 실시계획인가를 받은 것으로 의제되는 내용이 포함되어 있었고, 이에 의해 한국토지신탁이 국계법상 도시계획시설의 사업자로서 국계법 제95조, 제96조에 따라 사업에 필요한 토지에 대한 수용권을 행사한 결과 이 사건 수용재결에 이르게 된 것이므로, 청구인들의 이 사건 토지 수용으로 인한 재산권 침해는 위와 같은 경위를 거쳐 이루어진 이 사건 수용재결에 의한 것이지, 이 사건 법률조항에 의하여 직접 침해되었다고 볼 수 없다(한편 청구인들은 이 사건 법률조항의 불명확성으로 인하여 의제의 의제, 즉 ‘국계법상 도시계획시설실시계획을 인가받은 사업자로 의제’된 다음 다시 ‘이 사건 토지 수용의 의제’가 되었다고 주장하나, 이 사건 수용재결은 국계법 및 공익사업법상의 해당 법률조항에 따라 한국토지신탁이 수용재결을 신청하여 부산광역시지방토지수용위원회가 그 위법 및 부당 여부를 판단하여 이 사건 수용재결을 한 것일 뿐, 의제의 의제에 의한 결과라고 볼 수 없다). 
  4. 결론
  그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,민형기,이공현,목영준