# 기소유예처분취소

## 판시사항

헌법재판소의 기소유예처분 취소결정에 따라 검사가 사건을 재기한 후 아무런 추가 수사를 함이 없이 죄명을 방조로 변경하여 다시 기소유예처분을 한 것이 헌법소원 인용결정의 기속력에 위배되는지 여부(적극)

## 결정요지

헌법재판소법 제75조 제1항은, 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다고 규정하고 있다. 이 규정이 헌법소원의 피청구인에 대하여 가지는 뜻은 헌법소원의 인용결정이 있으면 피청구인은 모름지기 그 인용 결정의 취지에 맞도록 공권력을 행사하여야 한다는 데에 있다. 따라서 검사의 불기소처분을 취소하는 헌법재판소의 결정이 있는 때에는 그 결정에 따라 불기소한 사건을 재기수사하는 검사로서는 헌법재판소가 그 결정의 주문 및 이유에서 밝힌 취지에 맞도록 성실히 수사하여 결정을 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피청구인이 아무런 추가 수사를 함이 없이 단지 죄명만을 방조죄로 변경하여 다시 기소유예처분을 한 것은 헌법재판소 결정의 기속력을 규정한 헌법재판소법 제75조 제1항에 위배되고, 원기소유예처분의 법리오해 및 수사미진의 점은 이 사건 기소유예처분에 있어서도 그대로 남아있는 것이라고 보지 않을 수 없다.

## 참조조문

헌법재판소법 제75조 제1항

## 참조판례

헌재 1993. 11. 25. 93헌마113, 판례집 5-2, 551, 557-558
헌재 1997. 7. 16. 97헌마106, 판례집 9-2, 143, 148

## 전문

【당 사 자】
청 구 인 박○홍
대리인 법무법인 화우
담당변호사 임승순 외 4인
피청구인 서울중앙지방검찰청 검사

【주 문】
피청구인이 2010. 2. 25. 서울중앙지방검찰청 2009년 형제143010호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

【이 유】
1. 사건의 개요
가. 피청구인은 2008. 2. 27. 청구인에게 특정범죄가 중처벌등에관한법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반의 혐의가 인정된다는 이유로 서울중앙지방검찰청 2008년형제20522호로 기소유예처분을 하였는바(이하, ‘원기소유예처분’이라 한다), 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 금지금(gold bar, 순도 1000분의 995 이상인 금괴덩어리)의 수출업을 목적으로 설립된 주식회사 ○○브릿지(이하 ‘청구인의 회사’라 한다)의 대표이사인바, 2003. 7. 1. 면세금지금제도가 도입된 후 해외에서 수입한 금을 면세로 매입하고 매입가격보다 손해 보는 가격으로 과세로 매출한 후 대리징수한 부가세를 포탈하는 폭탄업체와 위 폭탄업체로부터 전전매입한 금을 해외로 수출한 후 국가로부터 부정환급받음으로써 위수입-도관-폭탄-도관-수출에 이르는 거래라인상의 업체들이 위 부정환급금을 분배받는 수법의 면세변칙거래가 성행하고 있다는 사실을 잘 알면서도, 위 면세변칙거래라인의 수출업체 역할을 하기로 마음먹고, 위수입업체, 폭탄업체, 도관업체, 바닥업체, 수출업체의 실운영자 등과 순차 공모하여, 2003. 8. 20.부터 2003. 9. 30.까지 위 청구인의 회사사무실에서, 폭탄업체인 주식회사 ○○무역이 매입가격보다 g당 약 1,190원 정도 낮은 가격으로 매출한 금지금 742kg을 주식회사 골든힐이십일 등 여러 업체를 순차 경유하여 매입하였다가 수출하고, 위 ○○무역은 위 금지금대금(부가가치세 포함)을 송금받은 후 매입처에 매입대금을 송금한 나머지 부가가치세 상당액을 현금으로 인출하고 폐업함으로써 조세의 부과와 징수를 영구적으로 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위 등을 통한 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세 합계 988,278,000원을 포탈한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 2003. 8. 20. 부터 2004. 9. 19.까지 폭탄업체인 ○○금은 등 27개 업체가 조세의 부과와 징수를 영구적으로 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위 등을 통한 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세 합계 금 7,539,954,507원을 포탈한 것이다.』

나. 청구인은 청구인의 회사가 수출한 금지금과 관련된 폭탄업체들의 조세포탈 범행을 전혀 알지 못하였고 이에 가담한 바 없음에도, 청구인의 회사가 수출한 금지금이 모두 폭탄업체를 통과하였다는 사정만으로, 피청구인이 청구인에게 폭탄업체의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 등에 대한 공모혐의가 인정됨을 전제로 기소유예처분을 한 것은 자신의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이라고 주장하면서 2008. 3. 28. 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였고, 헌법재판소는 2009. 10. 29. 원기소유예처분을 취소하는 결정을 하였다(2008헌마294).

다. 피청구인은 위 헌법재판소 결정에 따라 위 사건을 서울중앙지방검찰청 2009년 형제143010호로 재기한 다음, 아무런 추가 수사를 함이 없이, 죄명을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법위반에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)방조, 조세범처벌법위반방조로 변경하여 2010. 2. 25. 다시 기소유예처분을 하였다(이하, ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다).

라. 이에 청구인은 2010. 5. 18. 피청구인의 이 사건 기소유예처분(2010. 2. 25.자 서울중앙지방검찰청 2009년 형제143010호)의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변
가. 청구인의 주장요지
(1) 피청구인이 헌법재판소의 원기소유예처분 취소 결정에도 불구하고 추가수사를 전혀 하지 않은 채 죄명만을 방조로 변경하여 다시 기소유예처분을 한 것은 원기소유예처분과 실질적으로 동일한 처분이므로, 이 사건 기소유예처분은 헌법재판소 결정의 기속력에 반한다.

(2) 청구인은 청구인에게 수출거래를 알선한 주식회사 □□브릿지 대표 김○중 등의 조세포탈행범행에 가담하지도 않았고, 그러한 사실을 알지도 못하였으며, 따라서 청구인에게는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)방조 및 조세법처벌법위반방조죄도 성립하지 아니하므로, 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다.

나. 피청구인의 답변 요지
이 사건 금지금거래는 먼저 수출이 이루어지고 그 이후 수출대금이 청구인에게 송금되는 형태로 이루어 졌는데, 이는 청구인이 수출대금을 받지 못할 가능성등 위험부담이 매우 큰 이례적인 거래 방식이라는 점, 거래 알선자인 김○중이 청구인으로 하여금 상당한 이익을 얻을 수 있도록 보장한 점, 이 사건 금지금거래에서 청구인의 이익은 부가가치세 환급에 의해서만 창출될 수 있는 구조인 점 등에 비추어, 청구인으로서는 이러한 금지금 거래가 조세포탈을 목적으로 한 모종의 범죄가 진행되고 있음을 알고 자신이 이를 도와주고 있다는 점을 의심하면서도 이와 같이 행위를 한 것이 명백하므로, 이 사건 기소유예처분은 정당하고 청구인의 심판청구는 이유 없다.

3. 판 단
가. 헌법소원의 인용결정의 기속력
헌법재판소법 제75조 제1항은, 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다고 규정하고 있다. 이 규정이 헌법소원의 피청구인에 대하여 가지는 뜻은 헌법소원의 인용결정이 있으면 피청구인은 모름지기 그 인용결정의 취지에 맞도록 공권력을 행사하여야 한다는 데에 있다. 따라서 검사의 불기소처분을 취소하는 헌법재판소의 결정이 있는 때에는 그 결정에 따라 불기소한 사건을 재기수사하는 검사로서는 헌법재판소가 그 결정의 주문 및 이유에서 밝힌 취지에 맞도록 성실히 수사하여 결정을 하여야 한다(헌재 1993. 11. 25. 93헌마113, 판례집 5-2, 551, 557-558; 헌재 1997. 7. 16. 97헌마106, 판례집 9-2, 143, 148 참조).

나. 헌법재판소 2008헌마294 결정의 요지
헌법재판소 2009. 10. 29. 2008헌마294결정의 요지는, 『① 청구인은 주식회사 □□브릿지(이하, ‘□□’라 한다)의 중개로 금지금 등의 수출을 하였기 때문에 국내 매입처 이전의 거래나 홍콩의 수출처 이후의 거래에 대하여는 잘 알지 못하였다고 주장하는데, 실제로□□의 대표 김○중과 백○종도 그와 같이 진술한 점, ② 청구인이 위 김○중과 백○종 외에 이 사건 금지금 등이 경유한 폭탄업체나 도관업체는 물론 국내 매입처 나 홍콩의 수출처의 운영자 등과 직접 접촉하였다거나 친분관계가 있다는 증거가 없는 점, ③ 청구인은 금지금 등의 수출만을 담당한 자로서, 청구인의 회사가 수출한 금지금 일부의 수출가가 수입가보다 낮거나, 동일한 금지금이 반복하여 수출입되고, 수입과 수출에 이르기까지 5∼7단계의 업체를 경유하면서도 거래가 단시간 내에 이루어졌다는 사정, 청구인의 회사의 홍콩 수출처와 국내 매입처 사이의 관계 등에 대하여 알고 있었다는 증거가 없고, 나아가 청구인이 금지금 등이 경유한 폭탄업체나 국내매입처와 ‘백마진’ 또는 커미션 등의 명목으로 이익을 분배하였다고 볼 만한 증거가 없는 점, ④ 청구인은 오로지 □□가 정한 거래조건에 따라 금지금 등의 수출을 하였는데, 청구인으로서는 오히려 이러한 점 때문에 매입대금과 수출대금의 차액에 해당하는 자금만 있으면 계약서 등의 서류작업과 대금 송금 등의 비교적 간단한 업무만 하면서도 안정적으로 상당한 수익을 얻을 수 있는 장점이 있었을 것으로 보이고, 과세로 매입한 물품을 수출함으로써 일정기간 부가가치세를 부담하는 방식의 거래는 대형 종합무역상사가 다른 물품을 구입하여 수출하는 경우에도 흔히 이루어지는 방식의 거래로 그 자체로는 정상적인 수출거래로 볼 수도 있는 점, ⑤ 청구인의 회사는 매입가보다 낮은 가격에 수출하고 후에 매입가에 가산되어 있는 부가가치세액을 과세관청으로부터차후 환급받아야 최종 이윤을 얻고 그렇지 않으면 손해를 보는 구조였기 때문에, 청구인이 수출대행계약서에 부가가치세가 국내 매입처의 사정으로 환급되지 않을 경우를 대비한 내용을 포함하였다고 하여 불법적이고 변칙적인 거래를 하였다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하면, 청구인이 이 사건 금지금 등의 거래 중간에 조세를 포탈하는 폭탄업체가 개입되어 있기 때문에 비교적 낮은 가격으로 계속ㆍ반복적으로 거래되는 것일수 있다는 의심을 넘어, 청구인이 폭탄업체의 조세포탈 범행을 알면서도 금지금 등의 수출업무를 담당함으로써 청구인과 폭탄업체, 도관업체 및 바닥업체들 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 조세포탈범행을 실현하려는 의사의 결합이 이루어졌다고 인정하기는 어렵다고 보인다.
따라서 피청구인으로서는 청구인과 폭탄업체, 아니면 적어도 청구인의 회사가 수출한 금지금 등의 국내 매입처 4곳의 운영자 등과 청구인 사이에 어떠한 친분관계가 있는지, 청구인이 위와 같이 ‘(수출대금 + 부가가치세 환급액) - 매입가액’으로 발생하는 이익 외에 추가로 폭탄업체, 도관업체 또는 대형 도매업체로부터‘백마진’이나 커미션 등으로 이익을 분배받은 사실이 있는지 등, 청구인과 폭탄업체 등 사이에 조세포탈에 대한 직접ㆍ간접적인 의사연락을 추단할 수 있는 다른 사정들을 좀 더 밝혀본 후 혐의 유무를 결정하였어야 함에도 불구하고, 그러하지 아니한 채 청구인에게 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 등의 공모 혐의를 인정하여 한 원기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 및 수사미진의 잘못이 있다고 할 수 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없다.』는 것이었다.

다. 판단
(1) 피청구인은 위 헌법재판소 2008헌마294 결정(원기소유예처분 취소결정)에 따라 사건을 재기하였으나, 그 후 아무런 추가 수사를 함이 없이 죄명을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법위반에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)방조, 조세범처벌법위반방조로 변경하여 다시 기소유예처분을 하였다. 그러나 위에서 이미 본 바와 같이, 헌법소원 인용결정의 기속력을 규정한 헌법재판소법 제75조 제1항에 의하면 피청구인으로서는 위 헌법재판소 2008헌마294결정의 주문 및 이유에서 밝힌 취지에 맞도록 성실히수사하여 혐의 유무의 결정을 하였어야 하고, 구체적으로는 위 결정이 판시한 바와 같이 ‘청구인과 폭탄업체 등 사이에 조세포탈에 대한 직접ㆍ간접적인 의사연락을 추단할 수 있는 다른 사정들이 있는지를 좀더 밝혀 본 후’에 혐의 유무를 결정하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피청구인이 위와 같은 점에 대하여 아무런 추가 수사를 함이 없이 단지 죄명만을 방조죄로 변경하여 다시 기소유예처분을 한 것은 헌법재판소 결정의 기속력을 규정한 헌법재판소법 제75조 제1항에 위배된 것이라고 볼 것이다.
 
(2) 한편, 위 헌법재판소 2008헌마294 결정은 ‘청구인과 폭탄업체, 아니면 적어도 청구인의 회사가 수출한 금지금 등의 국내 매입처 4곳의 운영자 등과 청구인 사이에 어떠한 친분관계가 있는지, 청구인이 폭탄업체, 도관업체 또는 대형 도매업체로부터 백마진이나 커미션 등으로 이익을 분배받은 사실이 있는지 등 청구인과 폭탄업체 등 사이에 조세포탈에 대한 직접ㆍ간접적인 의사연락을 추단할 수 있는 다른 사정들을 좀 더 밝혀본 후 혐의 유무를 결정하였어야 함에도 불구하고, 그러하지 아니한 채 청구인의 공모혐의를 인정하여 한 원기소유예처분에는 법리오해 및 수사미진의 잘못이 있다.’고 판단하였는바, 그런데도 피청구인은 위 결정에서 지적한 점에 대하여 아무런 추가 수사를 함이 없이 이 사건 기소유예처분을 하였으므로, 원기소유예처분의 법리오해 및 수사미진의 잘못은 이 사건 기소유예처분에 있어서도 그대로 남아있는 것이라고 보지 않을 수 없다.

라. 소결
따라서 이 사건 기소유예처분은 헌법소원 인용결정의 기속력을 규정한 헌법재판소법 제75조 제1항에 위배된 것일 뿐만 아니라, 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 및 수사미진의 잘못에 의한 것으로서 객관적으로 그 정당성이 유지될 수 없는 자의적인 검찰권의 행사라 할 것이고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

4. 결 론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.