# 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제49조 제1항 제2호 등 위헌확인

## 판시사항

집합금지조치로 인한 손실을 보상하는 규정을 두고 있지 않은 구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제70조 제1항(이하 ‘이 사건 손실보상조항’이라 한다)이 실내체육시설을 운영하는 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

지역사회 전파가 거의 이루어지지 않았던 2015년 메르스 사태를 계기로 현행법과 같이 개정된 이 사건 손실보상조항의 개정 배경 및 집합금지조치 자체가 구체적인 재산상 손실을 초래하는 것은 아닌 점, 장기간의 집합금지조치로 인해 중대한 영업상 손실이 발생하리라는 것을 예상하기 어려웠던 점 등을 고려하면, 집합금지조치로 인한 영업손실을 보상하는 규정을 입법자가 미리 마련하지 않았다고 하여 곧바로 평등권을 침해하는 것이라고 할 수 없다. 집합금지조치 시행 당시의 국가 재정상황, 업종 및 사업장 규모별 피해 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 그에 맞는 개별 입법과 정부지원책을 마련함으로써 집합금지조치로 인한 손실 부담을 완화하는 것이 더 합리적이라고 볼 수도 있다. 실제로 정부는 집합금지조치로 인해 상대적으로 큰 어려움을 겪은 영세한 소상공인들을 지원하기 위해 소상공인 보호 및 지원에 관한 법률을 개정하여, 집합금지조치로 인해 발생한 손실을 보상하는 규정을 신설하였다. 또 정부는 자영업자 등의 영업손실 부담을 완화하기 위해 현금지원 정책, 금융지원책 및 임대료 부담 완화 정책 등 다양한 방식의 지원책을 마련하여 시행해 왔다. 정부의 지원이 피해를 전부 회복시키기에 다소 부족할 수 있지만, 집합금지조치는 공동체 전체를 위하여 코로나19의 확산을 방지하기 위해 실시된 것이므로 사회구성원 모두가 그 부담을 나누어 질 필요가 있다는 점도 고려할 필요가 있다. 따라서 이 사건 손실보상조항이 집합금지조치로 인한 손실을 보상하는 규정을 두지 않은 것이 청구인들의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.
재판관 이은애, 재판관 이미선, 재판관 김형두의 반대의견
헌법재판소는 2023. 6. 29. 2020헌마1669 결정에서 이 사건 손실보상조항이 집합제한조치를 받은 사람들의 평등권을 침해하지 않는다고 판단한 바 있다. 그러나 이 사건은 실내체육시설을 운영하는 청구인들이 집합금지조치로 인해 일정 기간 영업을 전혀 할 수 없었던 사안으로, 선례 사건과는 방역조치로 인한 불이익의 범위와 정도가 크게 다르므로, 이 사건에서 반드시 선례와 같은 결론에 이르러야 한다고 볼 수는 없다.
이 사건 손실보상조항은 ‘감염병환자등이 있는 장소나 감염병병원체에 오염되었다고 인정되는 장소에 대하여 폐쇄, 출입금지, 이동제한 등의 조치를 하는 것’을 보상 대상의 하나로 규정하고 있다. 실내체육시설에 대한 집합금지도 해당 장소에 대한 출입의 일률적ㆍ전면적 제한이라는 점에서 이와 본질적으로 동일하다. 실내체육시설의 경우 고객이 시설에 방문하지 않고서는 영업을 할 수 없기 때문에, 집합금지조치로 인해 영업손실이 발생하리라는 것을 충분히 예상할 수 있다. 영업손실을 산정하는 것도 어렵지 않다. 소상공인 보호 및 지원에 관한 법률 제12조의2가 신설되기는 하였지만, 2021. 7. 7. 이후 발생한 손실부터 적용될 뿐이다.
따라서 이 사건 손실보상조항이 집합금지조치로 인한 손실을 보상 대상에 포함하지 않은 것은 청구인들의 평등권을 침해한다.

## 심판대상조문

구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 12. 법률 제17475호로 개정되고, 2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제2호
구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되고, 2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제2호
구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 12. 법률 제17475호로 개정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17642호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항

## 참조조문

헌법 제11조 제1항
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 11. 법률 제17472호로 개정된 것) 제47조 제1호
구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 12. 법률 제17475호로 개정되고, 2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제4호, 제10호
구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되고, 2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제4호, 제10호
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 부칙(2020. 8. 12. 법률 제17475호) 제1조
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 부칙(2020. 12. 15. 법률 제17642호) 제1조
소상공인 보호 및 지원에 관한 법률(2021. 7. 7. 법률 제18292호로 개정된 것) 제12조의2 제1항ㆍ제2항ㆍ제3항ㆍ제4항
소상공인 보호 및 지원에 관한 법률 부칙(2021. 7. 7. 법률 제18292호) 제2조

## 참조판례

헌재 2023. 6. 29. 2020헌마1669, 판례집 35-1하, 202, 206-208

## 전문

【당 사 자】
청 구 인[별지 1] 청구인 명단과 같음
【주    문】
1. 청구인 6, 22, 39, 47, 48, 52, 74, 104, 125, 130, 134, 152, 158, 159, 161, 164, 170, 190, 196, 200, 216의 구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 12. 법률 제17475호로 개정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17642호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항에 대한 심판청구를 모두 기각한다.
2. 청구인 6, 22, 39, 47, 48, 52, 74, 104, 125, 130, 134, 152, 158, 159, 161, 164, 170, 190, 196, 200, 216의 나머지 심판청구 및 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 청구인들은 수도권, 부산 및 경북 구미 지역에서 헬스장, 요가 학원, 필라테스장 등 실내체육시설을 운영하는 개인 및 법인 사업자들이다.
나. ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’ 제49조 제1항 제2호 등에 근거하여 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나19’라 한다)의 예방을 위해 수도권에서는 2020. 8. 30. 0시부터 2020. 9. 13. 24시까지 및 2020. 12. 8. 0시부터 2021. 1. 17. 24시까지, 부산에서는 2020. 12. 15. 0시부터 2021. 1. 17. 24시까지, 구미시에서는 2021. 1. 11. 0시부터 2021. 1. 17. 24시까지 실내체육시설에 대한 집합금지조치가 각각 시행되었다.
다. 청구인들은, ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’ 제49조 제1항 제2호 중 ‘감염병을 예방하기 위하여’ 및 ‘그 밖의 여러 사람의 집합’에 관한 부분, 제70조 제1항 제4호 중 ‘제49조 제1항 제4호, 제6호부터 제10호까지, 제12호, 제12호의2 및 제13호’에 관한 부분이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2021. 2. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’ 제49조 제1항 제2호 중 ‘감염병을 예방하기 위하여’ 및 ‘그 밖의 여러 사람의 집합’에 관한 부분에 대하여 심판청구를 하였으나, ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’ 제49조 제1항 제2호 전체가 과잉금지원칙을 위반하였다는 주장도 하고 있다. 또한 청구인들은 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’ 제70조 제1항 제4호 중 ‘제49조 제1항 제4호, 제6호부터 제10호까지, 제12호, 제12호의2 및 제13호’에 관한 부분에 대하여도 심판청구를 하였는데, 그 취지는 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’ 제70조 제1항이 같은 법 제47조 제1호, 제49조 제1항 제4호, 제10호에 따른 조치로 인해 발생한 손실에 대해서는 보상을 하도록 규정하면서도, 같은 법 제49조 제1항 제2호에 의한 집합금지조치로 인해 발생한 손실에 대해서는 보상에 관한 규율을 하고 있지 않은 것이 청구인들의 기본권을 침해한다고 다투는 것으로 볼 수 있다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(2020. 8. 12. 법률 제17475호로 개정되고, 2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제2호, 구 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되고, 2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제2호(이하 연혁에 관계없이 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 집합제한조항’이라 한다) 및 구 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(2020. 8. 12. 법률 제17475호로 개정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17642호로 개정되기 전의 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘감염병예방법’이라 한다) 제70조 제1항(이하 ‘이 사건 손실보상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지 2]와 같다.
[심판대상조항]
구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 12. 법률 제17475호로 개정되고, 2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되기 전의 것)
제49조(감염병의 예방 조치) ① 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위하여 제2호에 해당하는 조치를 할 수 있다.
2. 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것
구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되고, 2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정되기 전의 것) 
제49조(감염병의 예방 조치) ① 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위하여 제2호, 제2호의2부터 제2호의4까지 및 제12호의2에 해당하는 조치를 할 수 있다.
2. 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것
구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 12. 법률 제17475호로 개정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17642호로 개정되기 전의 것)
제70조(손실보상) ① 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 손실을 입은 자에게 제70조의2의 손실보상심의위원회의 심의ㆍ의결에 따라 그 손실을 보상하여야 한다.
1. 제36조 및 제37조에 따른 감염병관리기관의 지정 또는 격리소 등의 설치ㆍ운영으로 발생한 손실
1의2. 제39조의3에 따른 접촉자 격리시설의 설치ㆍ운영으로 발생한 손실
2. 이 법에 따른 조치에 따라 감염병환자, 감염병의사환자 등을 진료한 의료기관의 손실
3. 이 법에 따른 의료기관의 폐쇄 또는 업무 정지 등으로 의료기관에 발생한 손실
4. 제47조 제1호, 제4호 및 제5호, 제48조 제1항, 제49조 제1항 제4호, 제6호부터 제10호까지, 제12호, 제12호의2 및 제13호에 따른 조치로 인하여 발생한 손실
5. 감염병환자등이 발생ㆍ경유하거나 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 그 사실을 공개하여 발생한「국민건강보험법」제42조에 따른 요양기관의 손실로서 제1호부터 제4호까지의 손실에 준하고, 제70조의2에 따른 손실보상심의위원회가 심의ㆍ의결하는 손실
3. 청구인들의 주장
가. 이 사건 집합제한조항은 그 적용대상이 되는 감염병의 종류와 규모, 제한하거나 금지할 수 있는 집합의 종류와 의미, 제한 또는 금지의 기간 등을 전혀 명시하지 않고 있어 명확성원칙에 반한다. 또한 감염병 확산 위험성의 정도에 따라 집합제한과 집합금지대상을 구분하여 수범자의 손실을 최소화할 수 있음에도, 이 사건 집합제한 조항은 그 대상을 구분하고 있지 않아 처분권자로서는 집합제한조치만으로 충분한 사안에서 임의로 집합금지조치를 할 수 있게 된다. 따라서 이 사건 집합제한조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 직업의 자유(영업의 자유) 및 재산권을 침해한다.
나. 이 사건 손실보상조항은 감염병예방법 제47조 제1호, 제49조 제1항 제4호, 제10호에 따른 조치로 인해 발생한 손실을 보상하는 규정은 두고 있으면서도, 합리적 이유 없이 이 사건 집합제한조항에 따른 조치로 인해 발생한 손실을 보상하는 규정은 두고 있지 않다. 따라서 이 사건 손실보상조항은 이 사건 집합제한조항에 의한 집합금지조치로 인해 손실을 입은 청구인들의 평등권을 침해한다.
4. 적법요건에 대한 판단
가. 이 사건 집합제한조항에 대한 심판청구 부분
(1) 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 당해 법률에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 없다(헌재 2016. 5. 26. 2014헌마374 참조).
(2) 감염병예방법 제49조 제1항 전단은 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 ‘시ㆍ도지사 등’이라 한다)으로 하여금 감염병을 예방하기 위하여 같은 항 각 호가 정한 모든 조치를 하거나 필요한 일부 조치를 하도록 규정하고 있어, 이 사건 집합제한조항은 그 자체로 행정청의 처분이라는 집행행위를 예정하고 있다. 따라서 청구인들이 주장하는 기본권 침해의 법률효과는 시ㆍ도지사 등의 집합제한행위를 명하는 행위에 의하여 비로소 발생하는 것이지, 이 사건 집합제한조항에 의하여 곧바로 발생하는 것이 아니므로, 이 사건 집합제한조항에 대한 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.
한편, 감염병예방법 제49조 제1항 전단은 시ㆍ도지사 등이 ‘조치를 하여야’ 한다고 규정하고 있다. 그런데 감염병예방법 제49조 제1항 전단은 ‘감염병을 예방하기 위하여’, ‘다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치’라고 규정하고 있어, 시ㆍ도지사 등은 필요한 여러 감염병 예방조치 중 일부를 선택하여 명할 수 있다. 뿐만 아니라 감염병 예방조치를 규정한 하나의 호 내에서도 집합을 제한할지 또는 금지할지, 제한 또는 금지하는 경우에도 그 기간을 얼마나 할지, 감염병 전파의 위험성이 있는 장소를 어떻게 선별할지 등에 대하여 시ㆍ도지사 등에게 폭넓은 재량권이 부여되어 있다. 이처럼 집행행위의 발동요건과 범위가 모두 시ㆍ도지사 등에게 일임되어 있으므로, 시ㆍ도지사 등이 집합제한행위를 명하는 집행행위를 하기 전에는 청구인들의 법적 지위 내지 권리ㆍ의무가 영향을 받는다고 볼 수 없다. 결국 이 사건 집합제한조항에 대한 심판청구는 직접성 요건을 결여하여 부적법하다(헌재 2023. 2. 23. 2020헌마1678등; 헌재 2023. 9. 26. 2021헌마893 참조).
나. 이 사건 손실보상조항에 대한 심판청구 부분
(1) 청구인 128, 163, 185, 215는 실내체육시설을 운영하던 중 이 사건 집합제한조항에 의한 집합금지조치를 받았고, 이로 인하여 영업상 손실을 입었음에도 이 사건 손실보상조항의 불비로 손실을 보상받지 못하여 자신들의 기본권이 침해당하였다고 주장하고 있다. 그러나 위 청구인들이 실내체육시설을 운영하였거나 운영하고 있다고 인정할 만한 자료가 없다. 따라서 위 청구인들에 대하여는 이 사건 손실보상조항에 의한 기본권침해의 자기관련성 및 현재성을 인정하기 어렵다.
(2) 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문). 법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다. 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2014. 1. 28. 2013헌마105 참조). 
수도권 소재 실내체육시설을 운영하는 청구인들 중 청구인 1 내지 5, 7 내지 21, 23 내지 38, 40 내지 46, 49 내지 51, 53 내지 73, 75 내지 103, 105 내지 124, 126, 127, 129, 131 내지 133, 135 내지 151, 153 내지 157, 160, 162, 165 내지 169, 171 내지 184, 186 내지 189, 191 내지 195, 197 내지 199, 201 내지 214는 수도권에서 1차 집합금지조치가 종료된 날인 2020. 9. 13. 이전에 수도권에서 실내체육시설업을 개업한 개인 및 법인사업자이다. 그렇다면 위 청구인들은 1차 집합금지조치의 적용을 받았을 때, 늦어도 1차 집합금지조치가 종료된 날인 2020. 9. 13.에는 이 사건 손실보상조항에 의한 기본권침해 사유가 있음을 알았다고 할 것인데, 그때로부터 90일이 도과된 이후인 2021. 2. 4. 이 사건 심판청구를 하였다. 따라서 위 청구인들이 제기한 이 사건 손실보상조항에 대한 심판청구는 청구기간이 도과되었다.
(3) 따라서 청구인 1 내지 5, 7 내지 21, 23 내지 38, 40 내지 46, 49 내지 51, 53 내지 73, 75 내지 103, 105 내지 124, 126 내지 129, 131 내지 133, 135 내지 151, 153 내지 157, 160, 162, 163, 165 내지 169, 171 내지 189, 191 내지 195, 197 내지 199, 201 내지 215의 이 사건 손실보상조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
다. 소결
(1) 그렇다면 청구인들의 이 사건 집합제한조항에 대한 심판청구 및 청구인 1 내지 5, 7 내지 21, 23 내지 38, 40 내지 46, 49 내지 51, 53 내지 73, 75 내지 103, 105 내지 124, 126 내지 129, 131 내지 133, 135 내지 151, 153 내지 157, 160, 162, 163, 165 내지 169, 171 내지 189, 191 내지 195, 197 내지 199, 201 내지 215의 이 사건 손실보상조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
(2) 청구인 6, 22, 39, 47, 48, 52, 74, 104, 125, 130, 134, 152, 158, 159, 161, 164, 170, 190, 196, 200, 216(이하 위 청구인들을 통칭하여 ‘본안 청구인들’이라 한다)의 이 사건 손실보상조항에 대한 심판청구는 적법하므로, 본안에 나아가 판단하기로 한다.
5. 본안에 대한 판단
가. 쟁점
이 사건 손실보상조항은 ‘감염병예방법에 따라 감염병환자 등이 있는 장소나 감염병병원체에 오염되었다고 인정되는 장소가 일시적으로 폐쇄되거나 일반 공중의 출입이 금지되는 경우, 감염병 전파의 위험성이 있는 음식물의 판매ㆍ수령이 금지되거나 그 음식물이 폐기되는 경우 및 일정한 장소에서의 어로ㆍ수영 또는 일정한 우물의 사용이 제한되거나 금지되는 경우 등’에 대해서는 그로 인한 손실을 보상하는 규정을 두고 있음에도(감염병예방법 제70조 제1항 제4호, 제47조 제1호, 제49조 제1항 제4호, 제10호 참조), 이 사건 집합제한조항에 따른 집합금지조치에 대해서는 그로 인한 손실을 보상하는 규정을 두고 있지 않다. 따라서 이 사건 손실보상조항이 이 사건 집합제한조항에 의한 집합금지조치로 인해 발생한 손실을 보상하는 규정을 두고 있지 않은 것이 본안 청구인들의 평등권을 침해하는지 문제된다.
나. 평등권 침해 여부
(1) 헌법 제11조 제1항이 규정하는 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적인 평등을 의미하는 것이 아니라, 법의 적용이나 입법에 있어 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안 된다는 상대적ㆍ실질적인 평등을 뜻하는 것이므로, 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등원칙에 반할 뿐이다.
(2) 1954년 처음 제정된 전염병예방법은 병의원이 격리병사 또는 진료소로 사용된 경우와 전염병에 오염된 건물에 소독 등 필요한 조치가 이루어진 경우에만 손실을 보상하는 규정을 두고 있었고, 1994년 개정에서 예방접종으로 인한 피해에 대한 보상규정이 신설되었다. 전염병예방법은 2009. 12. 29. 법률 제9847호로 전부개정되며 법률명이 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’로 변경되었는데, 의료기관이 감염병관리시설로 사용되거나 감염병병원체에 오염된 건물에 소독 등 필요한 조치가 취해진 경우, 예방접종으로 피해가 발생한 경우에만 손실을 보상하는 규정을 두었다(제70조 제1항).
감염병예방법의 손실보상에 관한 규정은 2015년 메르스(MERS, 중동호흡기증후군) 사태를 거치면서 현행법과 같이 정비되었다. 메르스는 지역사회에서는 거의 전파가 이루어지지 않았고 병원을 중심으로 전파가 이루어졌다. 이에 따라 메르스 환자가 방문한 병원, 약국, 상점 등을 중심으로 폐쇄 또는 업무정지 조치 등이 취해졌고 지역사회에 대하여는 집합제한 또는 금지 조치가 일반적으로 이루어지지는 않았다. 이와 같은 상황에서 2015. 12. 29. 법률 제13639호로 개정된 감염병예방법 제70조는 감염병환자가 방문한 시설이 폐쇄됨으로써 발생한 손실에 대해서는 보상규정을 마련하였지만, 감염병예방법 제49조 제1항 제2호의 집합제한 또는 금지 조치로 인한 영업상 손실을 보상하는 규정은 도입하지 않았다.
그런데 감염병 예방을 위한 ‘집합’의 제한 또는 금지 조치는 그 자체로 구체적인 재산상 손실을 초래하는 것이 아니고, 다만 이러한 조치로 인하여 사람의 모임, 방문을 전제로 하는 영업이 제한되는 경우 영업손실이 발생한다. 감염병예방법이 제정된 이래 코로나19와 같이 높은 전파력과 치명률을 갖고 백신과 치료제가 존재하지 않는 감염병의 유행은 미증유의 것이었고, 이에 따라 집합제한 또는 금지 조치가 예상을 뛰어넘어 장기화되는 상황 역시 처음 겪는 것이었기 때문에, 장기간의 집합제한 또는 금지 조치로 인하여 중대한 영업상 손실이 발생하리라는 것을 예상하기 어려웠다. 따라서 심판대상조항의 개정 배경과 보상 대상인 조치의 특성에 비추어 영업상 손실이 발생할 것으로 쉽게 예측할 수 있는 감염병환자 방문 시설의 폐쇄 등과 달리, 집합제한 또는 금지 조치로 인한 영업상 손실을 보상하는 규정을 입법자가 미리 마련하지 않았다고 하여 곧바로 평등권을 침해하는 것이라고 할 수 없다(헌재 2023. 6. 29. 2020헌마1669 참조).
(3) 한편, 집합금지조치로 인해 실내체육시설업자인 본안 청구인들이 소유하는 영업 시설ㆍ장비 등에 대한 구체적인 사용ㆍ수익 및 처분권한이 제한받는 것은 아니므로, 집합금지조치로 인한 영업이익의 감소에 대한 보상규정의 부재가 본안 청구인들의 재산권을 제한하는 것으로 볼 수는 없다. 이처럼 국가의 방역정책으로 인하여 입은, 재산권의 보호범위에 포함되지 않는 영업상 손실을 보상할지 여부는 국가의 재정상황이나 대상의 범위, 피해 정도 등 여러 사정이 고려되어 정해질 입법정책의 문제이다(헌재 2023. 6. 29. 2020헌마1669 참조). 집합금지조치의 경우 그로 인한 손실의 발생이 대상 지역과 업종 및 사업장 규모에 따라 다양한 형태로 나타날 수 있고, 집합금지조치가 광범위한 지역에서 장기간 이루질 경우 그 손실 보상에 막대한 예산이 필요하게 되므로, 집합금지조치로 인해 발생한 손실에 대한 보상 여부와 그 범위 및 보상 방식을 미리 정해놓는 것은 어려운 일이다. 따라서 집합금지조치 시행 당시의 국가 재정상황, 업종 및 사업장 규모별 피해 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 그에 맞는 개별 입법과 정부지원책을 마련함으로써 집합금지조치로 인한 손실 부담을 완화하는 것이 더 합리적이라고 볼 수도 있다.
실제로 정부는 코로나19와 관련한 집합제한ㆍ금지 조치로 인해 영세한 소상공인들이 상대적으로 큰 어려움을 겪게 되자, 이들을 체계적으로 지원하기 위해 2021. 7. 7. 법률 제18292호로 ‘소상공인 보호 및 지원에 관한 법률’(이하 ‘소상공인법’이라 한다)을 개정하여 감염병예방법 제49조 제1항 제2호에 따른 영업장소 사용 및 운영시간 제한 등 조치로 인해 발생한 손실을 보상하는 규정을 신설하였다(제12조의2). 위 개정 법률 부칙 제2조는 해당 법률이 공포된 2021. 7. 7. 이후 발생한 손실부터 위 신설 규정을 적용하도록 하는 한편, 2021. 7. 7.까지 코로나19와 관련하여 감염병예방법 제49조 제1항 제2호에 따른 집합금지, 영업제한 등의 행정명령으로 인해 발생한 심각한 피해에 대해서도 정부가 조치 수준, 피해규모 및 기존의 지원 등을 종합적으로 고려하여 피해를 회복하기에 충분한 지원을 하도록 규정하고 있다. 나아가 정부는 코로나19와 관련하여 집합제한 및 금지 조치를 당한 자영업자 등의 영업손실 부담을 완화하기 위해 긴급고용안정지원금, 소상공인 새희망자금, 소상공인 버팀목자금, 소상공인 버팀목자금 플러스, 소상공인 희망회복자금 등 현금지원 정책을 시행함과 아울러, 각종 대출 등 금융지원책과 임대료 부담 완화 정책 등 소상공인 등을 대상으로 한 다양한 방식의 지원책을 시행해 왔다. 위와 같은 정부의 지원이 집합제한 및 금지 조치로 인해 발생한 피해를 전부 회복시키기에는 다소 부족할 수 있으나, 집합제한 및 금지 조치는 공동체 전체를 위하여 코로나19의 확산을 방지하기 위해 실시된 것이므로 사회구성원 모두가 그 부담을 나누어 질 필요가 있다는 점도 고려할 필요가 있다.
(4) 따라서 이 사건 손실보상조항이 감염병환자가 방문한 영업장의 폐쇄 등과 달리, 감염병의 예방을 위하여 집합금지조치를 받은 영업장의 손실을 보상하는 규정을 두고 있지 않은 것이, 본안 청구인들의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.
6. 결론
그렇다면 본안 청구인들의 이 사건 손실보상조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 본안 청구인들의 나머지 심판청구 및 나머지 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이은애, 재판관 이미선, 재판관 김형두의, 본안 청구인들의 이 사건 손실보상조항에 대한 심판청구에 관한 반대의견이 있는 외에는 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
7. 재판관 이은애, 재판관 이미선, 재판관 김형두의, 본안 청구인들의 이 사건 손실보상조항에 대한 심판청구에 관한 반대의견
우리는 이 사건 손실보상조항이 실내체육시설과 같이 고객이 직접 이용하거나 고객을 직접 상대로 하여 강습을 하는 것 외에는 달리 영업을 할 방법이 없는 업종에 대한 집합금지조치에 관하여 그로 인한 영업손실을 보상하는 규정을 마련하지 않은 것은 합리적 이유가 없는 차별로서 본안 청구인들의 평등권을 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
헌법재판소는 2023. 6. 29. 2020헌마1669 결정(이하 ‘선례’는 이 결정을 말한다)에서 이 사건 손실보상조항이 이 사건 집합제한조항에 따른 집합제한조치를 받은 사람들의 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였다. 그러나 선례 사건의 청구인들은 일반음식점을 운영하는 사람들로서 행정청의 집합제한조치가 있었어도 일정 시간은 고객의 출입이 허용되어 실질적으로 영업을 할 수 있었고, 그와 같이 제한된 시간에도 고객이 머무르며 취식하는 것이 금지될 뿐 포장ㆍ배달을 통한 영업은 가능하였던 반면, 이 사건 본안 청구인들은 실내체육시설을 운영하는 사람들로서 행정청의 집합금지조치의 결과로 일정 기간은 전혀 영업을 할 수 없었다는 점에서 큰 차이가 있다. 이처럼 선례 사건과 이 사건은 관할 행정청의 조치로 초래되는 불이익의 범위ㆍ정도가 크게 다르므로, 반드시 선례와 같은 결론에 이를 것은 아니다.
구체적으로 살펴보건대, 실내체육시설은 고객이 직접 방문하여 머무르면서 해당 시설을 자유롭게 이용하거나 강습을 받는 것 외의 다른 방식의 영업을 상정하기 어렵다. 실내체육시설에 대한 수도권의 1ㆍ2차 집합금지조치, 부산의 2020. 12. 15. 0시부터 2021. 1. 17. 24시까지 및 구미시의 2021. 1. 11. 0시부터 2021. 1. 17. 24시까지 각 집합금지조치로 고객이 해당 시설을 이용하는 것이 제한되었고 그에 따라 본안 청구인들은 일정 기간 영업을 전혀 할 수 없었으므로, 손실보상의 측면에서도 이러한 업태(業態)를 구체적으로 고려할 필요가 있다.
이 사건 손실보상조항은 ‘감염병환자등이 있는 장소나 감염병병원체에 오염되었다고 인정되는 장소에 대하여 폐쇄, 출입금지, 이동제한 등의 조치를 하는 것’을 보상 대상의 하나로 규정하고 있는데(감염병예방법 제47조 제1호 참조), 이는 감염병의 전파를 막기 위하여 해당 장소의 출입을 일률적ㆍ전면적으로 제한한 경우 그에 따른 보상이 불가피하다는 점을 받아들인 것이라 할 수 있다. 본안 청구인들에 대한 조치도 감염병의 전파 가능성이 높다는 이유로 실내체육시설의 경우 고객을 받지 못하도록 제한하는 것을 내용으로 하는바, 그 업태를 고려하면 위와 같이 해당 장소의 출입을 전면적으로 제한한 경우와 다르지 않고, 앞서 본 이 사건 손실보상조항의 의미와 목적에 비추어 보면 그에 따라 보상을 받을 수 있는 경우와 본안 청구인들은 본질적으로 동일한 처지에 있어 비교집단이 된다고 할 것이다.
이 사건 집합제한조항에 따라 감염병 예방조치 중 하나로 ‘흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 금지’할 때, 실내체육시설과 같이 고객이 직접 이용하거나 고객을 직접 상대로 하여 강습을 하는 것 외에는 달리 영업을 할 방법이 없는 경우는 그 장소를 폐쇄 또는 출입금지하는 것과 같은 결과가 되어 영업손실이 발생하리라는 점을 충분히 예상할 수 있었을 것인바, 영업손실에 관한 규정을 마련할 필요가 있었다. 소상공인법 제12조의2가 신설되었으나, 이 조항은 원칙적으로 해당 법률이 공포된 2021. 7. 7. 이후 발생한 손실부터 적용될 뿐이다.
선례 사건에서는 관할 행정청의 조치에 따르더라도 청구인들의 영업장에 일정 시간은 고객의 출입이 허용되어 실질적으로 영업을 할 수 있었고 출입이 제한된 시간에도 포장ㆍ배달 영업은 할 수 있었으므로, 집합제한조치로 인하여 어느 정도로 영업손실이 발생했는지 구체적으로 산정하는 데 큰 어려움이 있을 수 있다. 반면, 이 사건 본안 청구인들은 관할 행정청의 조치에 따라 일정 기간 전면적으로 영업을 할 수 없었으므로 그에 따라 손실이 발생한다는 점을 명확하게 예측할 수 있을뿐더러, 영업손실을 산정하는 것도 비교적 어렵지 않을 것으로 보인다.
이처럼 실내체육시설과 같이 고객이 직접 이용하거나 고객을 직접 상대로 하여 강습을 하는 것 외에는 달리 영업을 할 방법이 없는 경우에도 감염병 예방을 위한 집합금지조치를 하는 것은 앞서 본 바와 같이 감염병 예방을 위하여 해당 장소를 폐쇄 또는 출입금지하는 경우와 본질적으로 다르지 않다고 할 것인바, 그럼에도 이 사건 손실보상조항이 이러한 경우를 그 보상 대상에 포함하지 않은 것은 본안 청구인들의 평등권을 침해한다.

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식

[별지 1] 청구인 명단
1. 문○○
2. 노○○
3. 주○○
4. 이○○
5. 송○○
6. 이□□
7. 서○○
8. 김○○
9. 고○○
10. 김□□
11. 박○○
12. 이△△
13. 원○○
14. 김△△
15. 최○○
16. 이▽▽
17. 황○○
18. 염○○
19. 조○○
20. 김▽▽
21. 김◇◇
22. 이◇◇
23. 이◎◎
24. 김◎◎
25. 박□□
26. 박△△
27. 최□□
28. 김▷▷
29. 홍▷▷
30. 김◁◁
31. 황□□
32. 김▣▣
33. 정○○
34. 조□□
35. 송□□
36. 박▽▽
37. 주□□
38. 이▷▷
39. 조△△
40. 이◁◁
41. 임○○
42. 이▣▣
43. 박◇◇
44. 정□□
45. 이◈◈
46. 주식회사 ○○대표자 박◎◎
47. 주식회사 □□대표자 남○○
48. 허○○
49. 김◈◈
50. 주식회사 △△대표자 박▷▷
51. 이⊙⊙
52. 이●●
53. 심○○
54. 우○○
55. 박◁◁
56. 황△△
57. 전○○
58. 주식회사 ▽▽대표자 최△△
59. 최▽▽
60. 박▣▣
61. 이■■
62. 송△△
63. 임□□
64. 현○○
65. 주식회사 ◇◇대표자 천○○
66. 정△△
67. 김⊙⊙
68. 최◇◇
69. 이▲▲
70. 김●●
71. 허□□
72. 이▼▼
73. 강○○
74. 전□□
75. 전△△
76. 최◎◎
77. 이◆◆
78. 박◈◈
79. 이☆☆
80. 주△△
81. 주식회사 ◎◎대표자 김■■
82. 한○○
83. 이♧♧
84. 이♤♤
85. 이♡♡
86. 이★★
87. 이♣♣
88. 박⊙⊙
89. 이♠♠
90. 박●●
91. 안○○
92. 고□□
93. 김▲▲
94. 임△△
95. 김▼▼
96. 김◆◆
97. 김☆☆
98. 이♥♥
99. 백○○
100. 김♧♧
101. 정▽▽
102. 이◑◑
103. 최▷▷
104. 김♤♤
105. 오○○
106. 양○○
107. 김♡♡
108. 주식회사 ▷▷대표자 박■■
109. 주식회사 ◁◁대표자 이▶▶
110. 이◀◀
111. 고△△
112. 최◁◁
113. 권○○
114. 백□□
115. 오□□
116. 최▣▣
117. 이㉠㉠
118. 주식회사 ▣▣대표자 이㉡㉡
119. 박▲▲
120. 한□□
121. 한△△
122. 주식회사 ◈◈대표자 박▼▼
123. 문□□
124. 안□□
125. 서□□
126. 강□□
127. 김★★
128. 백△△
129. 구○○
130. 김♣♣
131. 박◆◆
132. 홍□□
133. 안△△
134. 주식회사 ⊙⊙대표자 오△△
135. 신○○
136. 윤○○
137. 이㉢㉢
138. 이㉣㉣
139. 조▽▽
140. 서△△
141. 강△△
142. 권□□
143. 김♠♠
144. 김♥♥
145. 황▽▽
146. 정◇◇
147. 김◑◑
148. 김▶▶
149. 김◀◀
150. 손○○
151. 복○○
152. 박☆☆
153. 차○○
154. 이㉤㉤
155. 김㉠㉠
156. 최◈◈
157. 고▽▽
158. 정◎◎
159. 황◇◇
160. 양□□
161. 나○○
162. 주식회사 ●●대표자 박♧♧
163. 한▽▽
164. 김㉡㉡
165. 김㉢㉢
166. 정▷▷
167. 김㉣㉣
168. 유○○
169. 나□□
170. 하○○
171. 황◎◎
172. 허△△
173. 오▽▽
174. 주식회사 ■■대표자 이㉥㉥
175. 김㉤㉤
176. 이㉦㉦
177. 문△△
178. 김㉥㉥
179. 양△△
180. 조◇◇
181. 장○○
182. 박♤♤
183. 김㉦㉦
184. 김㉧㉧
185. 고◇◇
186. 신□□
187. 김㉨㉨
188. 옥○○
189. 김㉩㉩
190. 김㉪㉪
191. 백▽▽
192. 김㉫㉫
193. 윤□□
194. 장□□
195. 전▽▽
196. 김㉬㉬
197. 이㉧㉧
198. 주식회사 ▲▲
199. 김㉭㉭
200. 김㉮㉮
201. 김㉯㉯
202. 주식회사 ▼▼대표자 최⊙⊙
203. 이㉨㉨
204. 김㉰㉰
205. 김㉱㉱
206. 박♡♡
207. 신△△
208. 안▽▽
209. 오◇◇
210. 이㉩㉩
211. 이㉪㉪
212. 최●●
213. 하□□
214. 홍△△
215. 정◁◁
216. 황▷▷
청구인들의 대리인 법무법인 동하
담당변호사 김동하, 한철상, 윤세영, 홍현기, 이재성, 이정우, 최은진, 정으뜸

[별지 2] 관련조항
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 11. 법률 제17472호로 개정된 것)
제47조(감염병 유행에 대한 방역 조치) 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 감염병이 유행하면 감염병 전파를 막기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 한다.
1. 감염병환자등이 있는 장소나 감염병병원체에 오염되었다고 인정되는 장소에 대한 다음 각 목의 조치
가. 일시적 폐쇄
나. 일반 공중의 출입금지
다. 해당 장소 내 이동제한
라. 그 밖에 통행차단을 위하여 필요한 조치
구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 12. 법률 제17475호로 개정되고, 2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되기 전의 것)
제49조(감염병의 예방 조치) ① 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위하여 제2호에 해당하는 조치를 할 수 있다.
4. 감염병 전파의 위험성이 있는 음식물의 판매ㆍ수령을 금지하거나 그 음식물의 폐기나 그 밖에 필요한 처분을 명하는 것
10. 일정한 장소에서의 어로(漁撈)ㆍ수영 또는 일정한 우물의 사용을 제한하거나 금지하는 것
구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되고, 2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정되기 전의 것) 
제49조(감염병의 예방 조치) ① 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위하여 제2호, 제2호의2부터 제2호의4까지 및 제12호의2에 해당하는 조치를 할 수 있다.
4. 감염병 전파의 위험성이 있는 음식물의 판매ㆍ수령을 금지하거나 그 음식물의 폐기나 그 밖에 필요한 처분을 명하는 것
10. 일정한 장소에서의 어로(漁撈)ㆍ수영 또는 일정한 우물의 사용을 제한하거나 금지하는 것
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 부칙(2020. 8. 12. 법률 제17475호)
제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제41조ㆍ제76조의3ㆍ제79조의3 및 제83조의 개정규정은 공포 후 2개월이 경과한 날부터 시행한다.
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 부칙(2020. 12. 15. 법률 제17642호)
제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제49조의3의 개정규정은 공포한 날부터 시행한다.
소상공인 보호 및 지원에 관한 법률(2021. 7. 7. 법률 제18292호로 개정된 것)
제12조의2(「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」에 따른 조치로 인하여 발생한 손실보상) ① 중소벤처기업부장관은「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」제49조 제1항 제2호에 따른 조치로서 영업장소 사용 및 운영시간 제한 등 대통령령으로 정하는 조치로 인하여 소상공인에게 경영상 심각한 손실이 발생한 경우 해당 소상공인에게 그 부담을 완화하기 위한 손실보상을 하여야 한다.
② 제1항에도 불구하고 중소벤처기업부장관은 제12조의4 제1항에 따른 손실보상 심의위원회(이하 “심의위원회”라 한다)의 심의를 거쳐 소상공인 외의 자로서 「중소기업기본법」에 따른 중소기업에 해당하는 자에게도 손실보상을 할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항에 따라 손실보상을 받으려는 자(이하 “신청인”이라 한다)는 대통령령으로 정하는 바에 따라 중소벤처기업부장관에게 손실보상금의 지급을 신청하여야 한다.
④ 제3항에 따른 신청을 받은 중소벤처기업부장관은 심의위원회의 심의를 거쳐 손실보상금의 지급 여부 및 금액을 결정한 후 신청인에게 손실보상금을 지급하여야 한다. 이 경우 신청인이「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」제49조 제1항 제2호에 따른 조치를 위반한 경우에는 손실보상금을 감액하거나 지급하지 아니할 수 있다.
소상공인 보호 및 지원에 관한 법률 부칙(2021. 7. 7. 법률 제18292호)
제2조(손실보상에 관한 적용례) 제12조의2의 개정규정은 이 법이 공포된 날 이후 발생한 손실부터 적용한다. 다만, 정부는 공포된 날 전에 코로나바이러스감염증-19와 관련하여「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」제49조 제1항 제2호에 따른 집합금지, 영업제한 등 행정명령으로 인하여 발생한 심각한 피해에 대해서는 조치 수준, 피해규모 및 기존의 지원 등을 종합적으로 고려하여 피해를 회복하기에 충분한 지원을 한다.