# 노선유상운송행위금지요청 불이행 위헌확인 등

## 전문

사      건      2011헌마237  노선유상운송행위금지요청 불이행 위헌확인 등
청  구  인      김○석 외 4([별지] 기재와 같다)
청구인들 대리인     법무법인 한우리
담당변호사    박수복

피 청 구 인      삼척시장

주      문
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인들은 ○○시에서 개인택시로 여객자동차운송사업을 하는 자들이다. ○○○○아파트입주자대표회의 등 4개 입주자대표회의는 1993.경부터 아파트 입주민들이 적립한 돈으로 버스를 구입하거나 시공사로부터 버스를 기부받아 각 아파트 입주자대표자회의나 관리사무소 명의로 등록한 후, 아파트 입주민을 위하여 1일 14회 내지 16회에 걸쳐 셔틀버스를 운행(이하 ‘이 사건 운송행위’라 한다)하였는바, 청구인들이 이에 대하여 문제를 제기하자, 피청구인은 2007. 6. 4. 이 사건 운송행위가 자가용 자동차의 유상운송과 노선운행을 금지한 규정에 위반된다는 이유로 이 사건 운송행위의 운행정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 

나. 이후 위 입주자대표회의들은 이 사건 처분에 불복하여 강원도행정심판위원회에 행정심판을 제기하였고, 강원도행정심판위원회는 2007. 9. 14. 일부 입주자대표회의가 제기한 각 행정심판에서 이 사건 처분을 취소하였다. 

다. 이에 청구인들은 2007. 12. 6. 피청구인에게 이 사건 운송행위는 위 금지규정에 위반되므로 이 사건 운송중인 버스에 대하여 사용제한 또는 사용금지처분을 해 줄 것을 요청(이하 ‘이 사건 요청’이라 한다)하였던바, 피청구인은 2007. 12. 26. 이 사건 처분이 행정심판으로 취소되어 행정처분청인 피청구인이 이에 기속되므로 이와 같은 요청을 받아들일 수 없다는 회신을 하였다.

라. 청구인들은 강릉지방법원에 피청구인을 상대로 위 셔틀버스의 노선유상운송금지조치를 하지 아니한 부작위에 대한 위법확인소송을 제기하였으나(2008구합533) 각하되었고, 항소하였으나 2009. 10. 6. 기각되었으며(서울고등법원 2009누14004), 상고 또한 2010. 2. 25. 기각되었다(대법원 2009두22577).

마. 이에 청구인들은 ‘여객자동차운수사업법’ 제81조, 제82조가 행정청의 행정권 행사를 위한 근거규정일 뿐 청구인들의 권리행사의 근거가 되지 아니한다고 해석하는 것과 피청구인이 청구인들의 위 셔틀버스 운행에 대한 노선유상운송행위금지요청에도 불구하고 노선유상운송행위금지처분을 내리지 않는 부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며, 2011. 4. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 ‘여객자동차운수사업법(2008. 3. 21. 법률 제8980호로 개정된 것)’ 제81조, 제82조가 청구인들의 피청구인에 대한 권리행사의 근거가 되지 아니한다고 해석하는 것(이하 ‘이 사건 해석’이라 한다)과 피청구인이 청구인들의 노선유상운송행위금지요청에 대하여 노선유상운송행위금지처분을 내리지 않고 있는 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. 

3. 판단
가. 먼저, 이 사건 해석에 대한 심판청구가 적법한지 살펴본다. 
(1) 청구인들은 이 사건 해석이 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 그 해석의 주체에 관해서는 명시하고 있지 아니한바, 청구인들이  이러한 주장을 하게 된 계기는 강릉지방법원에 피청구인을 상대로 제기한 부작위위법확인청구소송(2008구합533)에서 ‘여객자동차 운수사업법’ 제81조, 제82조가 청구인들에게 이 사건 운송행위의 금지를 청구할 수 있는 법령상 신청권을 부여한 것이라고 보기 어렵다는 이유로 각하 판결을 받은 것에 있다고 보이므로, 이 부분 심판청구는 청구인들에 대한 강릉지방법원 2008구합533 판결에서의 ‘여객자동차 운수사업법’ 제81조, 제82조에 대한 해석을 다투고자 하는 것으로 보인다. 
그런데 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있는바(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 862), 청구인들의 위와 같은 심판청구는 구체적인 사건에서의 법률에 대한 해석 및 적용 등 법원의 재판을 대상으로 한 헌법소원에 해당하고, 위 재판이 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니함이 분명하므로 그 위헌확인을 구하는 이 사건 심판청구는 허용될 수 없는 것으로서 부적법하다. 

(2) 가사 청구인들이 다투고 있는 이 사건 해석이 피청구인의 해석을 가리키는 것이라고 보더라도, 피청구인이 법원의 판결 취지에 따라 위 ‘여객자동차운수사업법’ 조항들로써는 유상운송행위를 금지할 수 없다는 의견을 표명하는 것이 청구인들에게 어떤 법적 권리의무를 부과하거나 일정한 작위 또는 부작위를 구체적으로 명하는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력 행사에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이에 대한 헌법소원은 역시 부적법하다고 할 것이다(헌재 1992. 6. 26. 89헌마132, 판례집 4, 387, 402 참조).

나. 다음으로, 이 사건 부작위에 대한 심판청구가 적법한지 살펴본다. 
행정청의 부작위는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 헌법소원의 대상이 되나, 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되는 것이므로, 기본권의 침해가 없는 행정청의 단순한 부작위는 헌법소원의 대상이 될 수 없다(헌재 1996. 11. 28. 92헌마237, 판례집 8-2, 600, 606). 
살피건대, 헌법이나 기타 현행 법률에 관할 지방자치단체장이 행정심판의 기속력에도 불구하고 자가용 자동차의 유상운송이나 노선운행을 금지하여야 한다는 내용의 작위의무에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 조항은 찾아볼 수 없다. 
청구인들은 피청구인의 부작위가 ‘여객자동차 운수사업법’ 제81조와 제82조에 반한다고 주장하나, 위 조항들은 운수사업의 질서확립과 운수사업의 종합적 발달을 통한 공공복리의 증진을 목적으로 하는 조항이지, 청구인들과 같은 간접적 이해관계자에게 특정 운송행위자들에 대한 제재를 요구할 권리를 부여하고 있는 조항이라 할 수 없으므로, 위 조항들로부터 피청구인의 위와 같은 작위의무가 도출된다고 볼 수 없다.
따라서, 피청구인이 청구인들의 노선유상운송행위금지요청에 따른 금지처분을 내리지 않았다 하더라도 헌법이나 법률의 해석상 피청구인에게 그러한 작위의무가 있음을 인정할 수 없는 이상, 이 사건 부작위에 대한 심판청구는 헌법소원의 대상이 되지 않는 행정청의 부작위를 대상으로 한 것으로서 부적법하다.  

4. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    5.    24.

[별지] 
청구인들 명단
1. 김○석 
2. 정○수 
3. 김○석 
4. 정○택 
5. 박○집