# 학교용지 확보 등에 관한 특례법 제5조 제1항 제5호 위헌제청

## 판시사항

가.학교용지 확보 등에 관한 특례법(2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정된 것) 제5조 제1항 단서 제5호 중 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제2조 제2호 "다목"의 규정에 따른 "주택재건축사업"에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 매도나 현금청산의 대상이 되어 제3자에게 분양됨으로써 기존에 비하여 가구 수가 증가하지 아니하는 개발사업분을 학교용지부담금 부과 대상에서 제외하는 규정을 두지 아니한 것이 평등원칙에 위배되는지 여부(적극)

나.헌법불합치결정을 하고, 잠정적용을 명한 사례

## 결정요지

가. 개발사업이 진행되는 지역에서 단기간에 형성된 취학 수요에 부응하기 위하여 학교를 신설 및 증축하는 것은 개발지역의 기반시설을 확보하려는 것이므로, 그 재정을 충당하기 위하여 학교용지부담금을 개발사업의 시행자에게 부과하는 것은, 개발사업의 시행자가 위와 같은 학교시설 확보의 필요성을 유발하였기 때문이다. 학교시설 확보의 필요성은 개발사업에 따른 인구 유입으로 인한 취학 수요의 증가로 초래되므로, 주택재건축사업의 시행으로 공동주택을 건설하는 경우에는 신규로 주택이 공급되는 개발사업분만을 기준으로 학교용지부담금의 부과 대상을 정하여야 한다. 이 사건 법률조항이 주택재건축사업의 경우 학교용지부담금 부과 대상에서 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’에 해당하는 개발사업분만 제외하고, 매도나 현금청산의 대상이 되어 제3자에게 분양됨으로써 기존에 비하여 가구 수가 증가하지 아니하는 개발사업분을 제외하지 아니한 것은, 주택재건축사업의 시행자들 사이에 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 정도와 무관한 불합리한 기준으로 학교용지부담금의 납부액을 달리 하는 차별을 초래하므로, 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배된다.

나.헌법재판소가 위헌결정을 선고하여 이 사건 법률조항의 효력을 당장 상실시킨다면, 주택재건축사업에서 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’의 개발사업분에 대해 학교용지부담금을 부과하지 않도록 한 근거 규정까지 효력을 잃게 됨으로써 그 입법목적을 달성하기 어려운 법적 공백 상태가 발생하므로, 이 사건 법률조항은 새로운 입법에 의하여 그 위헌성이 제거될 때까지 잠정적으로 적용하기로 한다.

## 심판대상조문

학교용지 확보 등에 관한 특례법(2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정된 것) 제5조 제1항 단서 제5호 중 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제2조 제2호 "다목"의 규정에 따른 "주택재건축사업"에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제11조 제1항
도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정된 것) 제2조 제2호
학교용지 확보 등에 관한 특례법(2009. 5. 28. 법률 제9743호로 개정된 것) 제2조, 제5조 제1항, 제5조의2 제1항, 제2항, 제6조 제1항, 제2항

## 참조판례

가. 헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20, 판례집 17-1, 294, 305-308헌재 2008. 9. 25. 2007헌가1, 판례집 20-2상, 401, 410-414헌재 2008. 9. 25. 2007헌가9, 판례집 20-2상, 424, 434-438
나. 헌재 2008. 9. 25. 2007헌가9, 판례집 20-2상, 424, 441-442

## 전문

[당사자]
제청법원서울행정법원
제청신청인○○아파트 주택재건축정비사업조합대표자 조합장 김○희대리인 변호사 최영동
당해사건서울행정법원 2011구합7182 학교용지부담금부과처분취소

[주문]
1. ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’(2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정된 것) 제5조 제1항 단서 제5호 중 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제2조 제2호 "다목"의 규정에 따른 "주택재건축사업"에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 

2. 위 법률조항은 2014. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 제청신청인은 서울 강동구 ○○동 36,169㎡ 지상에 공동주택을 건설하는 주택재건축사업의 시행자로서 사업시행인가 및 관리처분계획인가를 받고, 2007. 7. 14. 착공신고를 하고 공사를 완료하여 2010. 3. 17. 준공인가를 받았다.

(2) 위 사업구역의 기존 가구 수는 770가구이고 사업의 시행으로 건설되는 가구 수는 30가구가 증가한 800가구인데, 사업구역 내 토지 및 건축물의 소유자들 중 일부가 조합설립에 동의하지 않고 토지 등을 조합에 매도하거나, 분양신청을 하지 않고 현금청산을 받음으로써 제청신청인은 위 주택 중 109가구를 일반분양하였고, 서울특별시 강동구청장은 2010. 10. 7. 제청신청인에게 위와 같이 일반분양한 109가구를 기준으로 하여 학교용지부담금을 부과하였다.

(3) 제청신청인은 2011. 3. 3. 위 부담금 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(서울행정법원 2011구합7182), 그 소송의 계속 중 주택재건축사업에서 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’에 해당하는 개발사업분만을 학교용지부담금 부과 대상의 예외 사유로 규정하고 있는 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’(이하 ‘학교용지법’이라 한다) 제5조 제1항 단서 제5호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고, 법원은 이를 받아들여 2011. 8. 19. 이 사건 위헌법률심판 제청을 하였다(서울행정법원 2011아1354).

나. 심판의 대상 
이 사건에서는 학교용지법 제5조 제1항 단서 제5호가 주택재건축사업에서 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’에 해당하는 개발사업분만을 학교용지부담금 부과 대상에서 제외하고, 매도나 현금청산의 대상이 되어 제3자에게 일반분양됨으로써 기존에 비하여 가구 수가 증가하지 아니하는 개발사업분에 대해서는 부담금 부과 대상에서 제외하는 규정을 두지 아니함으로써 결국 당해 사건에는 학교용지부담금이 부과되는 점이 문제이다. 
제청법원은 학교용지법 제5조 제1항 단서 제5호 전부에 대하여 위헌법률심판을 제청하였으나, 당해 사건에서는 같은 호에서 정한 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제2조 제2호의 정비사업 중 "다목"의 규정에 따른 "주택재건축사업"만이 문제이므로, 이 사건 심판의 대상은 이에 관한 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’(2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정된 것) 제5조 제1항 단서 제5호 중 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제2조 제2호 "다목"의 규정에 따른 "주택재건축사업"에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항은 다음과 같고 관련조항의 내용은 [별지] 기재와 같다.

[심판대상조항]
학교용지 확보 등에 관한 특례법(2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정된 것)
제5조(부담금의 부과·징수) ① 시·도지사는 개발사업지역에서 단독주택을 건축하기 위한 토지를 개발하여 분양하거나 공동주택을 분양하는 자에게 부담금을 부과·징수할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 개발사업분의 경우에는 그러하지 아니하다.
5.「도시 및 주거환경정비법」제2조 제2호 나목부터 라목까지의 규정에 따른 정비사업지역의 기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우

2. 제청법원의 위헌제청이유
학교용지 확보의 필요성은 추가적인 취학 수요의 발생과 관련되는 신규 주택의 건설·공급의 경우에 생기는 것이고, 그 정도는 개발사업의 목적이나 절차에 관계없이 개발사업의 결과로 공급되는 신규 주택의 수에 비례하여 결정된다. 
이 사건 법률조항은 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자’에게 분양하는 경우에 대해서만 학교용지부담금 부과 대상에서 제외하고 있다. 따라서 기존 소유자가 조합설립에 동의하지 않고 주택을 조합에 매도하거나 분양신청을 하지 않고 현금청산의 대상이 되어 그 가구에 해당하는 부분이 제3자에게 일반분양되는 경우에는 기존에 비하여 가구 수가 증가하지 아니하는 개발사업분임에도 학교용지부담금의 부과 대상이 된다.
이에 따라 주택재건축사업의 시행으로 증가하는 가구 수가 동일하더라도 매도 또는 현금청산과 같은 우연한 사정에 의해 학교용지부담금 납부 여부 및 납부액수가 달라지는 불합리한 결과가 초래되므로, 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배되고 학교용지부담금 납부의무자인 주택재건축사업 시행자의 재산권을 침해한다.

3. 판  단
가. 이 사건의 쟁점
학교용지부담금은 학교용지를 확보하거나 학교를 증축하기 위하여 개발사업을 시행하는 자에게 징수하는 경비이며, 납부된 부담금은 학교 시설의 신설에 필요한 용지 매입비 및 감정평가수수료 등의 비용, 학교용지부담금의 부과·징수에 소요되는 비용 및 기존 건물의 증축비용 등으로 사용된다. 따라서 학교용지부담금은 개발사업지역의 학교시설 확보라는 특별한 공익사업의 재정을 충당하기 위하여 특정 집단에게만 반대급부 없이 부과되는 재정조달목적 부담금에 해당한다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌가1, 판례집 20-2상, 401, 410-411; 헌재 2008. 9. 25. 2007헌가9, 판례집 20-2상, 424, 434-435 참조). 
이 사건 법률조항은 주택재건축사업의 시행자에 대하여 학교용지부담금을 부과하는 기준을 정하면서 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’의 개발사업분을 부과 대상에서 제외하고 있다. 그런데 기존 소유자가 조합설립에 동의하지 않아 매도 대상이 되거나 분양신청을 하지 않아 현금청산을 받게 되어 제3자에게 일반분양되는 경우는 기존에 비하여 가구 수가 증가하는 것이 아님에도 학교용지부담금의 부과 대상이 되는바, 이러한 차별취급이 평등원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.

나. 평등원칙 위배 여부
(1) 개발사업이 진행되는 지역에서 단기간에 형성된 취학 수요에 부응하기 위한 학교의 신설 및 증축은 일반적 공익사업으로서 교육시설을 확보하는 것과 달리 개발지역의 기반시설을 확보하는 성격을 가지는데, 그 재정을 충당하기 위하여 조세 이외의 부담금인 학교용지부담금을 개발사업의 시행자에게 부과하는 것은, 개발사업의 시행자가 위와 같은 학교시설 확보의 필요성을 유발하였기 때문이다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌가1, 판례집 20-2상, 401, 413-414; 헌재 2008. 9. 25. 2007헌가9, 판례집 20-2상, 424, 436-438 참조).
학교시설 확보의 필요성은 개발사업에 따른 인구 유입으로 인한 취학 수요의 증가로 초래되는바, 개발사업의 실질이 기존 주택의 재건축에 불과하다면 새롭게 학교시설을 확보할 필요성은 생겨나지 않는다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20, 판례집 17-1, 294, 305-308 참조).
따라서 주택재건축사업의 시행으로 공동주택을 건설하는 경우에는 추가적인 기반시설의 확보라는 측면에서 신규로 주택이 공급되는 개발사업분만을 기준으로 학교용지부담금의 부과 대상을 정하여야 한다. 이 사건 법률조항이 주택재건축사업에서 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’의 개발사업분을 학교용지부담금의 부과 대상에서 제외한 것도 이러한 취지에 따른 것이다.
그런데 주택재건축사업에서 매도나 현금청산의 대상이 되어 제3자에게 일반분양하는 경우는 기존 소유자에게 귀속되어야 할 가구를 제3자에게 일반분양하는 것으로서 가구 수가 증가되지 아니한다. 따라서 이러한 경우는 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’와 마찬가지로 새로운 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 개발사업분이 아님에도 이와 달리 취급하여 학교용지부담금을 부과하는 것은 불합리하다.

(2)한편, 헌법재판소는 개발사업지역에서 공동주택의 ‘수분양자’에게 재정조달목적 부담금인 학교용지부담금을 부과하는 것은, 학교시설 확보라는 부담금 부과의 목적과 납부의무자 사이에 밀접한 관련성이 없으므로, 평등원칙에 위배된다고 판단하였다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20, 판례집 17-1, 294, 305-308 참조).
그런데 학교용지부담금과 개발사업 시행자의 분양에 따른 이익 사이의 관련성을 엄격하게 요구하면, 학교용지부담금 상당액이 분양원가에 반영되어 수분양자에게 전가될 가능성이 높아진다. 주택재건축사업으로 인하여 증가되는 가구가 아니라 기존 가구 수에 해당하는 부분이 위와 같이 제3자에게 일반분양되는 경우에도 학교용지부담금을 부과하게 된다면, 학교용지부담금이 ‘분양으로 인한 수입’에 대한 부담금의 성격을 가지게 되고, 이는 결국 공동주택의 수분양자에게 학교시설 확보의 비용에 관한 부담을 전가시키는 결과를 초래할 가능성마저 있다.

(3)따라서 이 사건 법률조항이 주택재건축사업의 경우 학교용지부담금 부과 대상에서 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’에 해당하는 개발사업분만 제외하고, 매도나 현금청산의 대상이 되어 제3자에게 일반분양됨으로써 기존에 비하여 가구 수가 증가하지 아니하는 개발사업분을 학교용지부담금 부과 대상에서 제외하지 아니한 것은, 주택재건축사업의 시행자들 사이에 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 정도와 무관한 불합리한 기준으로 학교용지부담금의 납부액을 달리 하는 차별을 초래하고, 이는 합리적인 이유가 없는 차별취급에 해당한다.

(4)따라서 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배된다.
다. 헌법불합치결정과 잠정적용 명령의 필요성
법률이 헌법에 위반되는 경우, 헌법의 규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률에 대한 위헌결정을 하여야 하는 것이지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌가9, 판례집 20-2상, 424, 441-442).
헌법재판소가 위헌결정을 선고하여 이 사건 법률조항의 효력을 당장 상실시킨다면, 주택재건축사업에서 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’의 개발사업분은 학교시설 확보의 필요성을 유발하지 않으므로 학교용지부담금을 부과하지 않도록 한 근거 규정까지 효력을 잃게 됨으로써 그 입법목적을 달성하기 어려운 법적 공백 상태가 발생한다. 따라서 이 사건 법률조항의 효력을 당장 상실하게 하거나 적용을 중지하도록 하는 것은 잠정적용을 명하는 것보다 더 위헌적인 상황을 초래하므로, 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 그 효력을 존속하게 하여 이를 적용하게 할 필요가 있다. 
그러므로 이 사건 법률조항에 대해서는 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 하기로 하되, 입법자는 되도록 빠른 시일 내에, 늦어도 2014. 12. 31.까지는 새로운 입법을 마련하여야 할 것이고, 이 사건 법률조항은 새로운 입법에 의하여 그 위헌성이 제거될 때까지 잠정적으로 적용하기로 한다.

4. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 아니하지만, 2014. 12. 31.을 시한으로 입법자가 이를 개정할 때까지 계속 적용되도록 함이 상당하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[별지]  관련조항
학교용지 확보 등에 관한 특례법(2009. 5. 28. 법률 제9743호로 개정된 것) 
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "학교용지"란 공립 초등학교·중학교 및 고등학교의 교사(校舍)·체육장 및 실습지, 그 밖의 학교시설을 신설하는 데에 필요한 토지를 말한다.
2."개발사업"이란「건축법」,「도시개발법」, 「도시 및 주거환경정비법」, 「주택법」, 「택지개발촉진법」 및 「산업입지 및 개발에 관한 법률」에 따라 시행하는 사업 중 100가구 규모 이상의 주택건설용 토지를 조성·개발하거나 공동주택을 건설하는 사업을 말한다.
3. "학교용지부담금"이란 개발사업에 대하여 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다)가 학교용지를 확보하거나, 학교용지를 확보할 수 없는 경우 가까운 곳에 있는 학교를 증축하기 위하여 개발사업을 시행하는 자에게 징수하는 경비(이하 "부담금"이라 한다)를 말한다.

제5조(부담금의 부과·징수) ① 시·도지사는 개발사업지역에서 단독주택을 건축하기 위한 토지를 개발하여 분양하거나 공동주택을 분양하는 자에게 부담금을 부과·징수할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 개발사업분의 경우에는 그러하지 아니하다.
1.「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 이주용(移住用) 택지나 이주용 주택을 분양하는 경우
2. 임대주택을 분양하는 경우
3.「도시개발법」제2조 제1항 제2호에 따른 도시개발사업지역의 기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우
4.「도시 및 주거환경정비법」제2조 제2호 가목에 따른 주거환경개선사업의 경우
5. (생략)
6.「주택법」제2조 제9호 라목에 따른 리모델링주택조합의 구성원에게 분양하는 경우

제5조의2(부담금의 산정기준) ① 제5조 제1항에 따른 부담금은 공동주택인 경우에는 분양가격을 기준으로 부과하고, 단독주택을 건축하기 위한 토지인 경우에는 단독주택 용지의 분양가격을 기준으로 부과한다.
② 제1항에 따른 부담금은 다음 각 호의 기준에 따라 산정한다. 
1. 공동주택 : 가구별 공동주택 분양가격×1천분의 8
2.단독주택을 건축하기 위한 토지:단독주택지 분양가격×1천분의 14

제6조(시·도 부담 경비의 재원) ① 시·도는 제4조에 따른 학교용지를 확보하기 위하여 시·도의 일반회계가 부담하는 경비를 다음 각 호의 재원으로 조달할 수 있다.
1. 개발사업이 시행되는 지역에서 부과·징수되는 지방세 중 대통령령으로 정하는 세액
2.「개발이익환수에 관한 법률」에 따라 개발사업지역에서 부과·징수한 개발부담금 중 대통령령으로 정하는 금액
3. 제5조에 따라 부과·징수하는 학교용지부담금
4. 삭제  <2009. 5. 28.>
② 시·도는 제1항에도 불구하고 학교용지를 확보할 수 없는 경우에는 가까운 곳에 있는 학교를 증축하기 위하여 필요한 경비를 제1항 제3호의 학교용지부담금 재원으로 조달할 수 있다.

도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
2. "정비사업"이라 함은 이 법에서 정한 절차에 따라 도시기능을 회복하기 위하여 정비구역 또는 가로구역(가로구역: 정비구역이 아닌 대통령령으로 정하는 구역을 말하며, 바목의 사업으로 한정한다)에서 정비기반시설을 정비하거나 주택 등 건축물을 개량하거나 건설하는 다음 각 목의 사업을 말한다. 다만, 다목의 경우에는정비구역이아닌구역에서시행하는 주택재건축 사업을 포함한다.
가. 주거환경개선사업: 도시저소득주민이 집단으로 거주하는 지역으로서 정비기반시설이 극히 열악하고 노후·불량건축물이 과도하게 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업
나. 주택재개발사업: 정비기반시설이 열악하고 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업
다. 주택재건축사업: 정비기반시설은 양호하나 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업
라. 도시환경정비사업: 상업지역·공업지역 등으로서 토지의 효율적 이용과 도심 또는 부도심 등 도시기능의 회복이나 상권활성화 등이 필요한 지역에서 도시환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업
마.주거환경관리사업: 단독주택 및 다세대주택 등이 밀집한 지역에서 정비기반시설과 공동이용시설의 확충을 통하여 주거환경을 보전·정비·개량하기 위하여 시행하는 사업
바. 가로주택정비사업: 노후·불량건축물이 밀집한 가로구역에서 종전의 가로를 유지하면서 소규모로 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업