# 직업안정법 제46조제1항 제2호 위헌소원

## 판시사항

직업안정법(1994. 1. 7. 법률 제4733호로 전문개정된 것) 제46조 제1항 제2호가 규정하고 있는 공중도덕상 유해한 업무에 취직하게 할 목적으로 직업소개ㆍ근로자 모집 또는 근로자공급을 한 자 중 “공중도덕상 유해한 업무” 부분이 명확성의 요구를 충족하는지 여부(소극)

## 결정요지

일반적으로 공중도덕이라 함은 ‘공중의 복리를 위하여 서로 지켜야 할 덕의(德義)’를 말하는 것인데, 이는 개인이 처한 구체적인 상황에 따라서 다르거나 혹은 시간적ㆍ공간적인 배경에 따라 변할 수 있으며 실제로도 변해왔다.
직업안정법(1994. 1. 7. 법률 제4733호로 전문개정된 것) 제46조 제1항 제2호 중 “공중도덕상 유해한 업무”(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 말하는 공중도덕은 공중의 복리를 위하여 준수해야 할 모든 행동규범을 의미하는 것이 아니라 사람이 사회생활상의 지위에 기하여 계속하여 행하는 업무와 관련하여 그 업무의 내용이 직업의 대상으로서 허용되는지 여부를 결정하는 준칙으로서의 공중도덕을 말한다고 한정하여 해석한다고 하더라도, 결국 이 사건 법률조항에 위반되는지 여부를 판단하기 위해서는 가변적이고 가치판단을 요하는 개념인 공중도덕을 금지기준으로 삼아야 할 뿐만 아니라 언뜻 공중도덕에 반한다고 여겨짐에도 불구하고 다른 법률에서 허용하고 있다면 이러한 업무를 모두 파악하여 이를 제외하여야만 한다. 그런데 수범자의 입장에서 가변적이고 광범위한 위반기준을 행위준칙으로 삼고 다시 허용되는 일정한 영역을 제외하여 나머지만을 도출하여 위법한 행위내용으로 파악하거나 이를 예측하여 준수하기란 매우 어렵다.
결국 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로서는 금지되는 직업소개의 대상을 위와 같은 “공중도덕상 유해”라는 기준에 맞추어 특정하거나 예측한다는 것은 매우 어렵다고 할 것이므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙을 충족시키고 있다고 할 수 없다.

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○민
대리인 법무법인　길상
담당변호사　강영철 외 3인
당해사건　대법원 2004도186 직업안정법위반
【주　　문】
직업안정법(1994. 1. 7. 법률 제4733호로 전문개정된 것) 제46조 제1항 제2호 중 “공중도덕상 유해한 업무” 부분은 헌법에 위반된다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 제주시에서 직업소개소를 운영하는 자인바, 젊은 여성들을 룸싸롱 및 단란주점 등에 남자손님들과 동석작배나 윤락을 하는 접대부로 소개하여 공중도덕상 유해한 업무에 취직하게 할 목적으로, 2002. 8. 초순경 제주시 연동 소재 ○○단란주점에서, 청구외 이○원을 그 곳 접대부로 소개하는 등 그 때부터 같은 해 12. 22.경까지 7회에 걸쳐 합계 금 800만 원을 교부받고 위 이○원을 룸살롱이나 윤락업소에 소개하였다는 이유로 기소되었다.
(2) 청구인은 2003. 10. 15. 서울지방법원 동부지원에서 위 범죄사실로 징역 1년을 선고받고(2003고단3745), 항소하여 2003. 12. 23. 서울지방법원에서 징역 8월을 선고받아(2003노9422), 상고한 후 직업안정법 제46조 제1항 제2호에 대하여 위헌심판제청을 신청하였으나, 2004. 3. 26. 상고기각판결을 받았고(2004도186), 같은 날 위 신청도 기각되었다(2004초기32).
(3) 이에 청구인은 2004. 4. 8. 직업안정법 제46조 제1항 제2호가 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙에 위배된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상청구인은 직업안정법 제46조 제1항 제2호 전체에 대해 위헌소원을 제기하였으나, 당해 사건에서 청구인에 직접 적용된 부분은 위 조항 중 “공중도덕상 유해한 업무” 부분뿐이므로, 위 부분만을 심판대상(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)으로 삼음이 상당하다.
직업안정법(1994. 1. 7. 법률 제4733호로 전문개정된 것) 제46조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 공중위생 또는 공중도덕상 유해한 업무에 취직하게 할 목적으로 직업소개ㆍ근로자 모집 또는 근로자공급을 한 자
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견가. 청구인의 주장이 사건 법률조항만으로는 어떠한 행위가 허용되고 어떠한 행위가 금지되는지를 알 수 없으므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙에 위배된다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유이 사건 법률조항은 그 입법목적이나 전체적 내용ㆍ구조 등에서 보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있으므로 죄형법정주의와 이로부터 파생되는 명확성의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
다. 서울동부지방검찰청장의 의견위 법원의 위헌제청신청 기각이유와 같다.
라. 노동부장관의 의견유해업소에 대한 직업소개 등 행위를 규제하기 위한 직업안정법의 취지에 비추어, 빈번하게 발생하는 신종유해 업소에 관하여 이를 일일이 법령에서 특정하여 규정하는 것이 사실상 불가능한 점을 고려하면 이 사건 법률조항과 같이 다소 추상적인 개념에 의하여 규정함으로써 탄력적으로 해석할 필요성이 있다.
3. 판　단
가. 이 사건의 쟁점은 “공중도덕상 유해한 업무” 부분이 죄형법정주의의 원칙상 요구되는 명확성의 요건을 충족하였는지 여부이다. 법률은 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자에게 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 장래의 행동지침을 제공하고, 동시에 법집행자에게 객관적 판단지침을 주어 차별적이거나 자의적인 법해석을 예방할 수 있다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27등, 판례집 4, 255, 268-269 참조)는 명확성의 원칙은 민주주의ㆍ법치주의 원리의 표현으로서 모든 기본권제한입법에 요구되는 것이다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480, 판례집 14-1, 616, 627 참조).
그 중 죄형법정주의로부터 도출되는 명확성의 원칙은 그 구성요건과 법적 결과를 법률로 명확하게 규정하여야 한다는 원칙으로서 법률에 범죄와 형벌을 가능한 한 명확하게 규정하여야 법관의 자의를 방지할 수 있고, 국민들에게 어떠한 행위가 금지되어 있고 그 행위에 대하여 어떠한 형벌이 과하여질지를 예측할 수 있도록 한다. 따라서 형사처벌의 대상이 되는 범죄의 구성요건은 형식적 의미의 법률로 명확하게 규정되어야 하며, 만약 범죄의 구성요건에 관한 규정이 지나치게 추상적이거나 모호하여 그 내용과 적용범위가 과도하게 광범위하고 포괄적이어서 불명확한 경우에는 국가형벌권의 자의적인 행사가 가능하게 되어 개인의 자유와 권리를 보장할 수 없으므로 죄형법정주의 원칙에 위배된다(헌재 1997. 9. 25. 96헌가16, 판례집 9-2, 297, 307 참조).
나. (1) 이 사건 법률조항이 명확한지 여부를 판단하기 위해서는 우선 이 사건 법률조항에서 사용된 ‘공중도덕’이라는 용어 자체가 가지는 객관적 의미를 검토할 필요가 있다.
일반적으로 공중도덕이라 함은 ‘공중의 복리를 위하여 서로 지켜야 할 덕의(德義)’를 말한다. 개인이 공동체의 일원으로서 사회생활을 해나가려면 그 공동체가 요구하는 사회적 질서나 제도를 준수하여야 하고, 또한 이렇게 해야만 개인이 소속된 공동체가 존속할 수 있다. 공동체가 요구하는 사회적 질서나 제도는 도덕규범ㆍ윤리ㆍ법률 등 여러 가지 사회적 준칙들로 나타나는데 이것들을 한 마디로 공중의 도덕이나 사회도덕이라고 할 수 있고, 이는 개인이 처한 구체적인 상황에 따라서 다르거나 혹은 시간적ㆍ공간적인 배경에 따라 변할 수 있으며 실제로도 변해왔다. 즉 공중도덕은 기술적 개념이 아니라 가치개념을 포함한 규범적 개념으로서 구체적인 행위의 지침으로 사용될 경우 개인에 따라서 그리고 시간과 장소, 구체적 사정에 따라서 위반 여부가 크게 달라질 수밖에 없다.
(2) 한편, 헌법이나 다른 법률이 동일한 용어를 사용하고 있는 경우 당해 법률에서 달리 해석의 기준을 제시하지 않는 한 법체계상 일관되게 해석하여야 한다.
우선 우리 헌법은 제21조 제4항에서 언론ㆍ출판의 제한사유로서 “언론ㆍ출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다.”고 규정하고 있다. 그리고 정기간행물의등록등에관한법률은 제12조 제2항에서 정기간행물의 발행정지를 명하거나 법원에 정기간행물의 등록취소의 심판청구 사유로서 ‘음란한 내용의 정기간행물을 발행하여 공중도덕이나 사회윤리를 현저하게 침해한 때’라고 규정하고 있으며, 영화진흥법은 제22조 제2항에서 영화상영등급규정의 내용의 하나로서 ‘공중도덕 및 사회윤리 신장에 관한 사항’을 포함하도록 하고 있으며, 방송법은 제33조 제2항에서 방송심의에 관한 규정의 내용의 하나로서 ‘공중도덕과 사회윤리에 관한 사항’을 들고 있다.
헌법 및 위 각 법률에서 사용하고 있는 공중도덕이라는 용어를 살펴보면, 그것이 어느 특정한 분야만의 행위기준이 아님을 알 수 있다. 그리하여 때로는 성도덕과 관련된 행위나 잔인하고 과도한 폭력적 행위 등 형사처벌의 대상이 되는 행위의 기준일 수도 있고, 때로는 혼인ㆍ가족제도 등 전통적 문화에 반하는 행위 또는 청소년보호를 위하여 금지해야 할 필요가 있는 행위 등의 기준이 되는 등 매우 광범위하고 다양한 행동양식의 기준이 되는 준칙을 의미하는 것으로 사용되고 있음을 알 수 있다.
(3) 결국 이 사건 법률조항에서 사용하고 있는 공중도덕이라 함은 기본적으로 공중의 복리를 위하여 서로 지켜야 할 행위준칙으로 매우 다양한 사회영역에 걸쳐 있어서 구체적 행위에 있어서 공중도덕의 위반 여부를 확정짓는 것은 쉬운 일이 아니다.
다. (1) 한편, 모든 법규범의 문언을 순수하게 기술적 개념만으로 구성하는 것은 입법기술적으로 불가능하고 또 바람직하지도 않기 때문에 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적, 규범적 개념을 사용하지 않을 수 없다. 따라서 위와 같은 경우라도 당해 법률조항의 입법목적, 당해 법률의 체계 및 다른 규정들과의 상호관계를 고려하거나 이미 확립된 판례를 통한 해석방법을 통하여 그 규정의 해석 및 적용에 대한 신뢰성이 있는 원칙을 도출할 수 있어서 그 법률조항의 취지를 예측할 수 있다면 그 범위 내에서 명확성의 원칙은 유지되고 있다고 보아야 할 것이고, 또한 법관의 보충적인 가치판단을 통한 법문의 해석으로 그 의미내용을 확인해 낼 수 있다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없을 것이다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104, 판례집 4, 64, 79 ; 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 342).
이러한 기준에 입각하여 이 사건 법률조항을 살펴보기로 한다.
(2) 직업안정법의 일차적인 목적은 근로자 개인에 대한 취업기회의 제공과 직업의 안정이다(직업안정법 제1조 참조). 위 목적달성을 위한 기본적인 전제조건은 근로자의 자유로운 의사에 의한 직업선택의 보장과 소개대상직업의 적법성이라고 할 수 있다. 즉 직업소개시 적어도 직업을 얻고자 하는 자의 자유로운 의사에 의한 직업선택을 보장하여야 하며 이를 강요하여서는 아니 되고, 소개받은 직업의 담당업무는 그 자체가 적법하고 사회적으로 용인되는 내용으로 이루어져야만 할 것이다.
직업안정법은 이와 관련하여 제46조 제1항 제1호에서 폭행ㆍ협박 또는 감금 기타 정신ㆍ신체의 자유에 부당한 구속을 가하는 수단으로 직업소개ㆍ근로자모집 또는 근로자공급을 한 자를 처벌함으로써 근로자의 직업선택에 있어서 의사결정의 자유를 침해하는 행위를 규제하고 있고, 이 사건 법률조항은 공중도덕상 유해한 업무에 취직하게 할 목적으로 직업소개ㆍ근로자 모집 또는 근로자공급을 한 자를 처벌함으로써 소개대상직업 자체의 적법성을 담보하고 있다고 할 수 있다.
위와 같은 입법목적과 법률체계를 고려하면, 이 사건 법률조항에서 말하는 공중도덕은 공중의 복리를 위하여 준수해야 할 모든 행동규범을 의미하는 것이 아니라 사람이 사회생활상의 지위에 기하여 계속하여 행하는 업무와 관련하여 그 업무의 내용이 직업의 대상으로서 허용되는지 여부를 결정하는 준칙으로서의 공중도덕을 말한다고 한정하여 해석할 수 있을 것이다.
(3) 그러나 위와 같은 의미의 준칙으로서 공중도덕이라고 하더라도 공중도덕 자체가 시간과 장소에 따라 변경되는 것은 마찬가지이고, 다양한 업무 중 공중도덕에 반하는 업무라고 하더라도 다른 법률이 정하는 바에 따라 일정한 조건하에 당국으로부터 허가를 받거나 신고를 함으로써 적법성을 갖출 수도 있다. 이 사건 법률조항이 법률에 의하여 허용되는 위와 같은 업무를 소개하는 행위까지도 처벌하려는 의도가 아님은 분명하므로, 결국 이 사건 법률조항에 위반되는지 여부를 판단하기 위해서는 가변적이고 가치판단을 요하는 개념인 공중도덕을 금지기준으로 삼아야 할 뿐만 아니라 언뜻 공중도덕에 반한다고 여겨짐에도 불구하고 다른 법률에서 허용하고 있다면 이러한 업무를 모두 파악하여 이를 제외하여야만 할 것이다. 그런데 수범자의 입장에서 가변적이고 광범위한 위반기준을 행위준칙으로 삼고 다시 허용되는 일정한 영역을 제외하여 나머지만을 도출하여 위법한 행위내용으로 파악하거나 이를 예측하여 준수하기란 매우 어렵다. 수범자가 법률상 허용되는 직업소개대상업무를 쉽게 알 수 있거나 알아야만 할 지위에 있다고 하더라도 이 사건 법률조항이 법률상 허용되는 업무를 제외한 나머지를 모두 위법한 직업소개의 대상으로 삼아 처벌하려는 것도 또한 아니므로 수범자는 여전히 금지되는 직업소개의 대상과 허용되는 직업소개의 대상을 구별하여 예측하기 어렵다.
예컨대, 윤락행위의 경우 법률상 금지되어 있을 뿐만 아니라 여성을 성상품화하여 인간의 존엄을 해치고 선량한 풍속을 극도로 저해하는 행위로서 공중도덕에 극히 유해한 업무라고 할 것이므로 여기에 종사할 것을 알면서도 그 업무를 소개하는 행위가 이 사건 법률조항이 금지하고자 하는 구성요건적 행위에 해당함은 명백하다고 할 수 있다. 그러나 이 사건 법률조항이 윤락행위 소개만을 단속하는 규정이라고 단정할 수 없다. 그럴진대 이 사건 법률조항의 대상이 되는 여타의 소개행위가 과연 어떠한 것이 되는지에 관하여는 직업안정법의 목적이나 체계를 고려하더라도 공중도덕이라는 가치개념의 해석만으로 그 구체적인 의미내용을 확인해내기는 어렵다. 또한 법률상 허용되는 업무라 하더라도 각 업무의 구체적 내용이나 각 업무가 속한 세부적 도덕률에 따라 공중도덕상 유해한 업무로 분류될 수도 있는 만큼 일률적으로 이 사건 법률조항의 적용대상에서 제외된다고도 할 수 없어 예측의 어려움은 매한가지다.
라. 입법자가 만약 이 사건 법률조항을 주로 성도덕에 유해한 업무, 즉 윤락행위 또는 그에 유사한 행위, 예컨대 퇴폐적 안마 등의 신체적 접촉, 성관련 신체부위의 노출 등 성적 접대행위 및 이와 유사한 행위가 이루어질 우려가 있는 업무에 종사하게 할 목적으로 직업소개 등을 한 자를 겨냥하였다면 이러한 의도를 특정해서 규정하는 것이 입법기술적으로 어려운 것도 아니다.
마. 결국 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로서는 금지되는 직업소개의 대상을 위와 같은 ‘공중도덕상 유해’라는 기준에 맞추어 특정하거나 예측한다는 것은 매우 어렵다고 할 것이므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙을 충족시키고 있다고 할 수 없다.
4. 결　론
그렇다면, 직업안정법 제46조 제1항 제2호 중 “공중도덕상 유해한 업무” 부분은 헌법에 위반되므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 김영일
(퇴임으로 서명날인 불능)
권　성 김효종 김경일(주심) 송인준 주선회 전효숙 이상경