# 고엽제후유의증환자지원등에관한법률 제8조 제1항 제1호 등 위헌확인

## 판시사항

1. 월남전에 참전한 자가 생전에 고엽제후유증환자로 등록신청을 하지 아니하고 사망한 경우 그 유족에게 유족등록신청자격을 부인하는 것이 재산권을 침해하는 것인지 여부(소극)
2. 월남전에 참전한 자가 생전에 고엽제후유증환자로 등록신청을 하지 아니하고 사망한 경우 그 유족에게 유족등록신청자격을 부인하는 것이 평등원칙을 위반하는 것인지 여부(적극)

## 결정요지

1. 고엽제법에 의한 고엽제후유증환자 및 그 유족의 보상수급권은 법률에 의하여 비로소 인정되는 권리로서 재산권적 성질을 갖는 것이긴 하지만 그 발생에 필요한 요건이 법정되어 있는 이상 이러한 요건을 갖추기 전에는 헌법이 보장하는 재산권이라고 할 수 없다. 결국 고엽제법 제8조 제1항 제2호는 고엽제후유증환자의 유족이 보상수급권을 취득하기 위한 요건을 규정한 것인데, 청구인들은 이러한 요건을 충족하지 못하였기 때문에 보상수급권이라고 하는 재산권을 현재로서는 취득하지 못하였다고 할 것이다. 그렇다면 고엽제법 제8조 제1항 제2호가 평등원칙을 위반하였는지 여부는 별론으로 하고 청구인들이 이미 취득한 재산권을 침해한다고는 할 수 없다.
2. 고엽제후유증환자 및 그 유족에 대한 국가의 보상은 이들에 대한 국가의 단순한 은혜적 시혜가 아니라 그들이 월남전에 참
전하여 국가를 위하여 바친 고귀한 희생에 대한 정당한 보상의 일환이라고 보아야 하므로, 국가로서는 사정이 허락하는 한 고엽제후유증으로 판명된 환자 및 그 유족에 대하여 빠짐없이 지속적으로 최대한의 보상을 하는 것이 국가유공자 등의 유가족에 대한 우선적인 보상의무를 규정한 것으로 볼 수 있는 헌법 제32조 제6항의 정신에 부합한다. 그렇다면 고엽제후유증환자의 유족에 대한 보상을 행함에 있어서는 환자 본인의 사망원인이 된 질병이 월남전의 참전중에 고엽제 살포에 노출되어 이환된 질병인지 여부를 가리는 것이 가장 본질적인 문제가 되는 것이지 환자가 죽기 전에 등록신청을 하였는지 여부는 본질적인 문제가 아니다. 그렇다면 고엽제법 제8조 제1항 제2호는 월남전에 참전하여 고엽제후유증에 이환되었다가 그로 인하여 사망하였다는 점에서 본질적으로 동일한 사람들 중 생전에 등록신청을 하지 않은 일부 사람에 대하여는 그들이 고엽제후유증으로 사망한 것인지 여부를 판정받을 기회마저 배제하는 것이 되고 이는 우연한 사정에 의하여 좌우되는 환자의 사망시기 또는 사망 전에 등록신청을 하였는지 여부 등에 의하여 보상을 위한 등록신청의 자격유무를 구별하는 중요한 차별을 행하는 것이 되어 불합리하고 결국 위헌적인 법률이라고 할 것이다.
재판관 한대현, 재판관 김영일, 재판관 김경일의 반대의견
고엽제법 제8조 제1항은 고엽제후유증환자의 ‘유족’의 보상수급권의 ‘발생요건’에 관한 특례규정이라 할 수 있는바, 고엽제후유증환자의 유족에게 인정되는 보상수급권의 ‘발생요건’에 관한 사항은 보상수급권의 내용, 발생시기에 관한 사항과 마찬가지로 입법자의 광범위한 입법재량의 범위에 속한다고 할 것이어서 그것이 헌법상의 평등원칙이나 사회보장, 사회복지증진의 이념과 국
가유공자에 대한 우선적 예우이념에 명백히 어긋나지 않는 한, 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 그런데 고엽제법 제8조 제1항 제2호는, 국가가 보유하고 있는 보훈병원 및 병원보유장비, 보유의사의 수 등의 한계, 국가재정형편의 문제, 진단의 정확성·신뢰성과 대상자 판정검진체계의 문제점 등을 고려할 때, 그 나름대로 합리성을 갖추고 있다고 할 것이고 객관적으로 정의와 형평에 반한다거나 자의적인 것이라고 할 수는 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다.

## 참조조문

헌법 제11조, 제32조 제6항
고엽제후유의증환자지원등에관한법률(1997. 12. 24. 법률 제5479호로 전
문개정되고, 1999. 12. 28. 법률 제6042호에 의해 개정되기 전의 것) 제4조(적용대상자의 결정ㆍ등록 등) ① 월남전에 참전하고 전역된 자와 고엽제후유증환자의 자녀가 이 법의 적용대상자가 되고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 국가보훈처장(이하 “처장”이라 한다)에게 등록을 신청하여야 한다.
②～③ 생략
고엽제후유의증환자지원등에관한법률(1997. 12. 24. 법률 제5479호로 전문개정되고, 1999. 12. 28. 법률 제6042호에 의해 개정되기 전의 것) 제5조(고엽제후유증환자등의 결정기준) ①제4조 제7항의 규정에 의한 결정의 기준이 되는 고엽제후유증의 범위는 다음 각 호와 같다.
1.～6. 생략
7. 폐암
8.～13. 생략
② 생략
③ 제1항 또는 제2항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 1에 해당하는 질병임이 확인된 경우에는 이를 고엽제후유증 및 고엽제후유의증으로 보지 아니한다.
1. 유전 또는 발육상태와 관련하여 발생된 질병
2. 군 복무전에 발생되었다고 판명된 질병
3. 외상에 의하여 발생된 질병
4. 기타 임상과정에서 발생의 원인이 고엽제와 관련이 없다고 의학적으로 확실하게 밝혀진 질병
④ 월남전에 참전하고 전역된 자로서 제1항 각 호의 1에 해당하는 질병을 얻은 자는 제3항의 규정에 해당하는 것이 입증되지 아니하는 한 그 질병이 고엽제로 인하여 발생한 것으로 본다.
⑤～⑥ 생략
구 고엽제후유의증환자지원등에관한법률(1993. 3. 10. 법률 제4547호로 공포되고 1997. 12. 24. 법률 제5479호로 전문개정되기 전의 것) 제7조(이 법 시행 전에 사망한 고엽제후유증환자등의 유족에 대한 특례) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자의 유족으로서 국가유공자등예우및지원등에관한법률 제5조의 규정에 해당하는 유족(이하 “이미 사망한 고엽제후유증환자등의 유족”이라 한다)에 대하여는 동법 제4조 제1항 제3호의 규정에 의한 전몰
군경의 유족으로 보아 동법이 정하는 바에 따라 보상을 행한다.
1. 월남전에 참전하고 전역된 자로서 이 법 시행 전에 사망한 자 중 고엽제로 인한 질병에 의하여 사망하였음이 인정되는 자
2. 월남전에 참전하고 전역된 자로서 제4조 제1항의 규정에 의한 확인의 신청을 한 후 이 법의 적용대상자인지 여부가 결정되기 전에 사망한 자(제6조의 규정에 의한 진료과정에서 고엽제후유증환자로 판단된 자로서 고엽제후유증환자인지의 여부가 결정되기 전에 사망한 자를 포함한다) 중 고엽제로 인한 질병에 의하여 사망하였음이 인정되는 자

## 참조판례

1. 헌재 1995. 7. 21. 93헌가14, 판례집 7-2, 1
헌재 2000. 7. 20. 98헌가4, 판례집 12-2, 1
2. 헌재 1999. 5. 27. 98헌바26, 판례집 11-1, 622

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　황○자 외 2인
청구인들 대리인 변호사　김백영【주 문】
1.고엽제후유의증환자지원등에관한법률(1997. 12. 24. 법률 제5479호로 전문개정되고, 1999. 12. 28. 법률 제6042호에 의해 개정되기 전의 것)제8조 제1항 제1호에 대한 청구는 각하한다.
2.고엽제후유의증환자지원등에관한법률(1997. 12. 24. 법률 제5479호로 전문개정되고, 1999. 12. 28. 법률 제6042호에 의해 개정되기 전의 것)제8조 제1항 제2호는 헌법에 합치하지 아니한다.
위 규정부분은 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)이 사건 기록에 의하면, 청구외 망 김○영은 청구인 황○자의 남편이자 청구인 김○우와 동 김○우의 아버지로서, 1965. 9. 5.부터 1966. 10. 20.까지 월남전에 파병되어 복무를 마치고 제대하였으나 1998. 9. 10. 폐암진단을 받고 치료중 1999. 3. 15. 사망하였다.
(2)그 후 청구인들은 고엽제환자로 사망한 경우 보상을 받을 수 있다는 소문을 듣고 1999. 8. 25.경 사단법인 부산광역시 월남참전용사회를 찾아가서 등록절차를 문의하였으나, 망인이 생전에 고엽제환자로 등록신청을 한 경우에 한하여 유족등록신청이 가능하다는 답변을 들은 뒤, 고엽제후유의증환자지원등에관한법률 제8조 제1항 제1호 및 제2호가 청구인들의 평등권과 재산권을 침해하는 위헌조항이라고 주장하며 이의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 1999. 9. 4. 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 헌법소원심판의 대상은 고엽제후유의증환자지원등에관한법률(1997. 12. 24. 법률 제5479호로 전문개정되고, 1999. 12. 28. 법률 제6042호에 의해 개정되기 전의 것. 이하 "고엽제법"이라 한다) 제8조 제1항 제1호 및 제2호이고 그 구체적 내용은 다음과 같다.
고엽제법 제8조(이 법 시행 전에 사망한 고엽제후유증환자등의 유족에 대한 특례)①다음 각 호의 1에 해당하는 자의 유족으로서 국가유공자등예우및지원에관한법률 제5조의 규정에 해당하는 유족(이하 "이미 사망한 고엽제후유증환자등의 유족"이라 한다)에 대
하여는 동법 제4조 제1항 제3호의 규정에 의한 전몰군경의 유족으로 보아 동법이 정하는 바에 의하여 보상을 행한다.
1.월남전에 참전하고 전역된 자로서 이 법 시행 전에 사망한 자 중 고엽제로 인한 질병에 의하여 사망하였음이 인정되는 자
2.월남전에 참전하고 전역된 자로서 제4조 제1항의 규정에 의한 등록의 신청을 한 후 법적용대상자인지의 여부가 결정되기 전에 사망한 자(제7조의 규정에 의한 진료과정에서 고엽제후유증환자로 판단된 자로서 고엽제후유증환자인지의 여부가 결정되기 전에 사망한 자를 포함한다) 중 고엽제로 인한 질병에 의하여 사망하였음이 인정되는 자
②제4조의 규정은 이미 사망한 고엽제후유증환자등의 유족의 등록의 신청등에 관하여 이를 준용한다. 다만, 제4조 제4항의 규정에 의한 검진은 사망진단서&#183;진료기록등의 서면에 의하여 이를 행하며, 보훈심사위원회의 심의&#183;의결을 거쳐 법적용대상자인지의 여부를 결정하여야 한다.
한편 위 조항과 관련된 법률조항의 내용은 다음과 같다.
고엽제법 제4조(적용대상자의 결정&#183;등록 등)①월남전에 참전하고 전역된 자와 고엽제후유증환자의 자녀가 이 법의 적용대상자가 되고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 국가보훈처장(이하 "처장"이라 한다)에게 등록을 신청하여야 한다.
고엽제법 제5조(고엽제후유증환자등의 결정기준)①제4조 제7항의 규정에 의한 결정의 기준이 되는 고엽제후유증의 범위는 다음 각 호와 같다.
1.～6. 생략
7. 폐암
8.～13. 생략
② 생략
③제1항 또는 제2항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 1에 해당하는 질병임이 확인된 경우에는 이를 고엽제후유증 및 고엽제후유의증으로 보지 아니한다.
1. 유전 또는 발육상태와 관련하여 발생된 질병
2. 군 복무전에 발생되었다고 판명된 질병
3. 외상에 의하여 발생된 질병
4.기타 임상과정에서 발생의 원인이 고엽제와 관련이 없다고 의학적으로 확실하게 밝혀진 질병
④ 월남전에 참전하고 전역된 자로서 제1항 각 호의 1에 해당하는 질병을 얻은 자는 제3항의 규정에 해당하는 것이 입증되지 아니하는 한 그 질병이 고엽제로 인하여 발생한 것으로 본다.
⑤～⑥ 생략
구 고엽제후유의증환자지원등에관한법률(1993. 3. 10. 법률 제4547호로 공포되고 1997. 12. 24. 법률 제5479호로 전문개정되기 전의 것) 제7조(이 법 시행 전에 사망한 고엽제후유증환자등의 유족에 대한 특례) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자의 유족으로서 국가유공자등예우및지원등에관한법률 제5조의 규정에 해당하는 유족(이하 "이미 사망한 고엽제후유증환자등의 유족"이라 한다)에 대하여는 동법 제4조 제1항 제3호의 규정에 의한 전몰군경의 유족으로 보아 동법이 정하는 바에 따라 보상을 행한다.
1.월남전에 참전하고 전역된 자로서 이 법 시행 전에 사망한 자
중 고엽제로 인한 질병에 의하여 사망하였음이 인정되는 자
2.월남전에 참전하고 전역된 자로서 제4조 제1항의 규정에 의한 확인의 신청을 한 후 이 법의 적용대상자인지 여부가 결정되기 전에 사망한 자(제6조의 규정에 의한 진료과정에서 고엽제후유증환자로 판단된 자로서 고엽제후유증환자인지의 여부가 결정되기 전에 사망한 자를 포함한다) 중 고엽제로 인한 질병에 의하여 사망하였음이 인정되는 자
2. 청구인들의 주장 및 이해관계인의 의견
가. 청구인들의 주장
(1)고엽제법 제8조 제1항 제1호에서는 이 법 시행 이전 고엽제환자로 사망한 것이 인정되는 경우에는 유족으로 등록할 수 있도록 규정하고 있는 반면에, 제2호에서는 이 법 시행 이후 생전에 고엽제환자로 등록신청하여 법적용대상자인지의 여부가 결정되기 전에 사망한 자 중 고엽제로 인한 질병으로 사망하였음이 인정되는 경우에만 유족으로 등록할 수 있도록 규정되어 있다.
(2)이는 법 시행 전의 사망자와 법 시행 후의 사망자를 합리적 이유없이 차별한 것일 뿐만 아니라, 법 시행 후에 사망한 경우에 있어서도 등록신청 후 사망한 자와 등록신청을 하지 않고 사망한 자를 합리적 이유없이 차별한 것이다. 또한 고엽제법의 입법취지가 고엽제후유증으로 밝혀진 경우 치료와 보상을 목적으로 하고 있고, 동 법에서 규정한 등록신청 유무는 절차적 규정에 불과하므로, 이를 해태하였다 하여 등록신청의 권리를 실권시킬 이유가 없다. 따라서 이와 같은 제한과 차별은 청구인들로 하여금 유족으로서 보상과 대우를 받지 못하게 하여 결국 헌법이 보
장한 청구인들의 평등권과 재산권을 침해한 것이다.
나. 이해관계인의 의견：별지와 같다.
3. 고엽제법 제8조 제1항 제1호에 대한 판단
고엽제법 제8조 제1항 제1호는 "월남전에 참전하고 전역된 자로서 이 법 시행 전에 사망한 자 중 고엽제로 인한 질병에 의하여 사망하였음이 인정되는 자"라고 규정하여 고엽제법 시행 전에 사망한 자의 유족에 관해 규율하고 있는바 고엽제법은 부칙 제1조에 의하여 1998. 1. 1.부터 시행되었으므로 이 법 시행 후인 1999. 3. 15에 사망한 청구외 망 김종영의 처와 자인 청구인들은 제8조 제1항 제1호에 대해서는 자기관련성이 없다. 따라서 이 부분에 대한 청구는 부적법하여 각하하여야 할 것이다.
4.고엽제법 제8조 제1항 제2호(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)에 대한 판단
가. 고엽제법의 입법목적 및 고엽제법상의 보상체계
(1) 개　요
고엽제법은 고엽제후유증환자(枯葉劑後遺症患者)에 대한 국가유공자등예우및지원에관한법률에 의한 보상과 고엽제후유의증환자(枯葉劑後遺疑症患者) 및 고엽제후유증 2세환자에 대한 지원에 관하여 필요한 사항과 고엽제가 인체에 미치는 영향 등에 관한 역학조사 및 연구 등을 행하기 위하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하여 제정된 것이다(제1조). 이러한 입법목적은 구 고엽제후유의증환자지원등에관한법률(1993. 3. 10. 법률 제4547호로 공포되고 1997. 12. 24. 법률 제5479호로 전문개정되기 전의 것, 이하 "구 고엽제법"이라 한다)에서부터 추구되어 왔지만, 고엽제법은 구 고엽제
법과는 달리 고엽제후유증환자에 대한 보상 및 고엽제후유의증환자에 대한 지원뿐만 아니라, 고엽제후유증 2세환자에 대한 지원까지 규정하여 그 적용대상범위를 확대하고 있다(제3조).
구체적으로 살펴보면, 고엽제후유증환자의 경우에는 본인의 등록신청을 받아 고엽제법에서 정한 확인절차를 거쳐 동 법의 적용대상자로 결정&#183;등록하고, 고엽제로 인한 장애정도에 대하여 신체검사를 하여 상이등급(傷痍等級)(1-7급)에 해당되는 자에 대하여는 국가유공자등예우및지원에관한법률(이하 "예우법"이라 한다)상의 전상군경(戰傷軍警)으로 보아 보상을 행하고 있다(고엽제법 제4조, 제6조 제1항). 그러나 고엽제후유증환자로 결정&#183;등록된 자 중 그 장애정도가 고엽제법 제6조 제1항의 규정에 의한 상이등급(1-7급)에 해당되지 아니하는 자로 판정된 자(등외판정자)에 대하여는 의료보호대상자로 보아 동 법이 정하는 바에 의하여 의료보호만을 실시할 뿐이다(고엽제법 제6조 제2항). 또한 고엽제후유증환자로 등록&#183;결정된 자로서 상이 1-5급 대상자는 본인사망시 그 유족에게 보상을 받을 권리가 승계되나 상이 6급과 7급 대상자의 경우에는 상이가 원인이 되지 않은 사망일 경우 유족의 연금수급권을 배제하고 있다(예우법 제12조 제3항, 동 법 시행령 제20조 제1항 및 제2항).
한편 고엽제후유의증환자 및 고엽제후유증 2세환자에 대해서는 진료 및 수당지급을 실시하며(고엽제법 제7조 제1항 및 제7항), 고엽제후유의증환자와 그 가족에 대해서는 예우법상의 교육보호 및 취업보호를 실시하고 있다(고엽제법 제7조 제9항).
(2) 이 사건 법률조항의 입법취지 및 내용
이 사건 법률조항의 내용은 구 고엽제법 제7조 제1항 제2호에서도 거의 동일하게 규정되어 있었는바, 이 사건 법률조항의 입법취지는 본인이 앓고 있는 질병이 고엽제와 연관성이 있음을 주장하고 그 인과관계가 있음을 증명하는 절차를 행하던 중 사망한 자에 대하여 국가가 입법정책적인 측면에서 특례를 인정한 것이다. 즉, 국가 보유의 보훈병원, 병원보유장비, 보유의사 등의 부족으로 고엽제후유증환자 내지 후유의증환자인지 여부에 대한 국가의 검증이 지체된 데에 따른 배려로 설정된 특례조항이라고 할 수 있다.
고엽제법 제8조의 내용은 유족의 보상수급권의 발생요건 및 유족등록신청절차에 관한 것인데 제1항에서 유족을 두 가지로 나누어 규정하고 있다. 즉, 제1호는 고엽제후유증 등으로 사망한 자가 고엽제법 시행 전에 사망한 경우를 규정하고 있고 제2호는 고엽제법 시행 후에 사망한 경우를 규정하고 있다.
특히 제2호가 규정하는 요건은 다음과 같다. ① 월남전에 참전하고 전역한 자로서, ② 고엽제법의 적용대상자가 되고자 국가보훈처장에게 등록을 신청한 후, ③ 법적용대상자인지의 여부가 결정되기 전에 사망한 자 중, ④ 고엽제로 인한 질병에 의하여 사망하였음이 인정되는 자의 유족으로서, ⑤ 국가유공자등예우및지원에관한법률 제5조가 규정하고 있는 유족의 범위에 해당할 것.
월남전에 참전하고 전역된 자라는 사실은 국방부장관이 확인하여야 하고(고엽제법 제4조 제3항), 고엽제로 인한 질병에 의하여 사망하였는지의 여부와 법적용 대상자인지의 여부는 보훈병원의 장
에 의한 서면검진과 보훈심사위원회의 심의&#183;의결을 거쳐 결정된다(고엽제법 제4조 제4항, 제8조 제2항).
그런데 청구인들의 경우에는 망인이 생전에 고엽제법의 적용대상자가 되고자 국가보훈처장에게 등록을 신청하지 않은 채 사망하였기 때문에, 유족으로서 등록신청할 수 있는 자격이 부인되고, 그 결과 전몰군경의 유족으로서의 보상을 받지 못하게 된 것이다.
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 재산권 침해 여부
이 사건 법률조항이 청구인들의 기본권을 침해하는 위헌적인 것인지 여부를 판단하기 위해서는, 고엽제법 제8조 제1항이 규정하고 있는 유족의 보상수급권의 법적 성격을 검토할 필요가 있다.
헌법 제32조 제6항은 "국가유공자&#183;상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다"고 규정하고 있는바, 이 규정이 언급하는 근로의 기회 제공은 국가유공자 등에 대한 보훈의 한 방법을 구체적으로 예시한 것일 뿐이고 전체로서의 이 규정이 가지는 의미는 국가가 국가유공자 등을 예우할 포괄적인 의무를 지고 있음을 선언하는 데 있다고 해석된다. 다만, 구체적인 보훈의 내용은 입법자가 국가의 경제수준, 재정능력, 국민감정 등을 종합적으로 고려하여 결정해야 하는 입법정책의 문제이므로 국가유공자가 받게 될 보훈은 법률에 규정됨으로써 비로소 구체적인 법적 권리로 형성된다고 할 것이다(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14, 판례집 7-2, 1, 19-20). 고엽제법
에 의한 고엽제후유증환자 및 그 유족의 보상수급권도 바로 이러한 경우에 해당된다고 할 것이다(헌재 2000. 7. 20. 98헌가4, 판례집 12-2, 1, 12).
위와 같이 보상수급권은 법률에 의하여 비로소 인정되는 권리로서 재산권적 성질을 갖는 것이긴 하지만 그 발생에 필요한 요건이 법정되어 있는 이상 이러한 요건을 갖추기 전에는 헌법이 보장하는 재산권이라고 할 수 없다(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14, 판례집 7-2, 1, 22).
결국 이 사건 법률조항은 고엽제후유증환자의 유족이 보상수급권을 취득하기 위한요건을 규정한 것인데 청구인들은 이러한 요건을 충족하지 못하였기 때문에 보상수급권이라고 하는 재산권을 현재로서는 취득하지 못하였다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항이 후술하는 평등원칙을 위반하였는지 여부는 별론으로 하고 청구인들이 이미 취득한 재산권을 침해한다고는 할 수 없다.
(2) 평등원칙 위반 여부
평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다. 그렇지만 이러한 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바26, 판례집 11-1, 622, 627-628).
고엽제법 제8조 제1항은 월남전에 참전하고 전역된 자로서 고
엽제후유증으로 인하여 사망한 자들이 ① 고엽제법 시행 전에 사망한 경우 ② 고엽제법 시행 후 생전에 등록신청을 하였지만 고엽제법 적용대상자인지의 여부가 결정되기 전에 사망한 경우 ③ 고엽제법 시행 후 생전에 등록신청을 하지 아니한 채 사망한 경우로 구분하여 전자의 두 가지 경우만을 각각 제1호와 제2호로 규정하여 그 유족에게 유족등록신청의 기회를 부여하고 있다. 따라서 ①과 ③의 사이에, 그리고 ②와 ③의 사이에 차별취급이 존재한다.
(가) 법시행 후 등록신청을 하지 않고 있다가 사망한 고엽제후유증환자와 등록신청을 한 뒤에 사망한 고엽제후유증환자 사이에는, 전자가 보상을 받기 위한 절차를 해태한 책임이 있음에 반하여 후자는 그러한 책임이 없다는 차이점이 있으므로 이러한 차이점에 착안하여 전자의 유족에게는 보상을 받기 위한 등록신청의 자격을 주지 않고 후자의 유족에게만 그 자격을 인정하여 주는 것이 합리적이라고 일견 볼 수도 있다. 과연 그렇다면 고엽제법 제8조 제1항 제1호의 고엽제환자 즉 이 법 시행 전에 사망한 고엽제후유증환자 중에도 실은 이 법 시행 전에 적용되던 구 고엽제법이 보상수급을 위하여 요구한 동일한 절차, 즉 고엽제후유증환자 확인신청(구 고엽제법 제4조 제1항. 고엽제법 부칙 제3조 제4항의 경과조치에 의하면 구법에 의한 확인신청은 이 법에 의한 등록신청으로 보게 된다)이라는 절차를 해태한 자가 있을 수 있으므로 그 유족에 대하여는 같은 논리로 마땅히 등록신청의 자격이 배제되어야 할 터인데도 그렇게 하지 않고 이들에게는 오히려 등록신청의 자격을 주고 있으니 이것은 앞뒤가 맞지 아니하여 합리적이라고 할
수 없다.
또한 ①과 ③ 양자 사이에는 사망시기가 전자는 이 법 시행 전이고 후자는 그 뒤라는 차이점이 있지만 보상의 대상이 사망 자체가 아니라 사망의 원인이 된 고엽제후유증이라는 질병이라고 볼 때에, 사망시기의 차이는 고엽제후유증의 종류가 다르고 그 이환(罹患)의 시기 및 정도가 다르며 질병의 진행속도가 다르다는 등의 우연한 사정에 기인하는 결과의 차이일 뿐이지 보상의 대상인 월남전의 고엽제후유증이라는 질병으로 양자가 모두 고통을 받은 점에서는 본질적으로 동일하므로 우연한 사정인 사망시기의 차이를 이유로 유족의 등록신청자격에 차별을 하는 것은 불합리한 일이다.
(나)이 법 시행 후 등록신청을 하였으나 고엽제후유증환자인지 여부의 판정이 나기 전에 사망한 자 가운데에는 만일 국가가 충분한 시설을 가지고 신속히 판정에 임하였더라면 고엽제후유증환자로 결정되어 본인 및 그 유족이 보상을 받을 수 있었던 사람들도 있을 수 있는데 이들은 결국 국가측의 사정으로 판정이 지연되는 바람에 본인 및 그 유족이 보상을 받지 못하게 된 것이므로 이러한 국가측의 책임을 고려하여 그 유족에게 한번 더 등록신청을 할 수 있게 배려할 필요가 있지만, 애초에 등록신청조차 하지 않은 채 사망한 사람의 경우에는 국가가 위에서 본 바와 같은 책임이 없으므로 그 유족에게 추가로 등록신청을 할 수 있게 배려할 필요가 없다는 것이 등록신청을 한 고엽제후유증환자의 유족과 그렇게 하지 아니한 환자의 유족 사이에 차별을 두는 이유라고 볼 수도 있다. 또한 이미 앞에서 본 바와 같이 이
법 시행 이후에 고엽제환자로의 등록신청을 하지 아니 한 채 사망한 사람은 절차를 해태한 책임이 있다는 차이점을 지적할 수도 있을 것이다.
그러나 사망이 임박한 시점에서 비로소 등록신청을 하였다가 곧바로 사망에 이른 고엽제후유증환자의 경우에는 국가의 판정 지체에 따른 특별한 배려를 할 필요가 있다 할 수 없고 또한 등록신청을 하지 않고 사망한 환자 가운데에는 의사의 오진, 자신의 판단착오, 오랜 잠복기간을 거친 뒤의 뒤늦은 발병, 병원에 갈 여유의 부족 등 여러 가지 사유로 자신이 앓고 있는 질병이 고엽제후유증이라는 사실을 미쳐 알지 못했던 사람들이나 질병의 급속한 진행으로 말미암아 사망전에 미쳐 등록신청을 하기 어려웠던 사람들 또는 자신이 앓고 있는 질병이 고엽제후유증이라는 사실 자체는 알고 있었지만 그에 대한 보상제도의 존재나 보상을 위한 절차 등을 미쳐 알지 못한 사람들도 있을 수 있는 것이므로 등록신청을 하지 않고 사망한 사람들 모두에게 일률적으로 절차해태의 책임을 묻는 것도 불합리하다.
그러나 보다 중요한 것은, 고엽제후유증환자 및 그 유족에 대한 국가의 보상은 이들에 대한 국가의 단순한 은혜적 시혜가 아니라 그들이 월남전에 참전하여 국가를 위하여 바친 고귀한 희생에 대한 정당한 보상의 일환이라고 보아야 하므로 국가로서는 사정이 허락하는 한 고엽제후유증으로 판명된 환자 및 그 유족에 대하여 빠짐없이 지속적으로 최대한의 보상을 하는 것이 국가유공자 등의 유가족에 대한 우선적인 보상의무를 규정한 것으로 볼 수 있는 헌법 제32조 제6항의 정신에 부합한다는 점이다. 그렇다
면 고엽제후유증환자의 유족에 대한 보상을 행함에 있어서는 환자 본인의 사망원인이 된 질병이 월남전의 참전중에 고엽제 살포에 노출되어 이환된 질병인지 여부를 가리는 것이 가장 본질적인 문제가 되는 것이지 환자가 죽기전에 등록신청을 하였는지 여부는 본질적인 문제가 아니다. 물론 환자 본인이 죽기전에 등록신청을 한 경우라면 환자를 직접 검진할 기회가 있어서 고엽제후유증인지 여부를 보다 정확하고 쉽게 판정할 수 있었지만 그런 신청없이 죽은 경우에는 환자 본인에 대한 직접 검진의 기회가 없어 판정이 보다 어렵고 부정확해질 위험이 있다는 차이가 있다. 그러나 고엽제법 제8조 제2항에 의하면 이 법 시행전에 사망한 자 및 이 법 시행후 등록신청만을 하고 사망한 자 등에 대한 고엽제후유증 여부에 대한 판정은 사망진단서나 진료기록등의 서면에 의하여 하도록 되어 있으므로 판정의 어려움이나 부정확의 위험은 이 법 시행후 등록신청없이 죽은 사람에게만 존재하는 것은 아니다. 더구나 고엽제법 제5조 제3항은 "제1항 또는 제2항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 1에 해당하는 질병임이 확인된 경우에는 이를 고엽제후유증 및 고엽제후유의증으로 보지 아니한다. 1. 유전 또는 발육상태와 관련하여 발생된 질병 2. 군 복무전에 발생되었다고 판명된 질병 3. 외상에 의하여 발생된 질병 4. 기타 임상과정에서 발생의 원인이 고엽제와 관련이 없다고 의학적으로 확실하게 밝혀진 질병"이라고 규정하면서 이어 그 제4항에서 "월남전에 참전하고 전역된 자로서 제1항 각 호의 1에 해당하는 질병을 얻은 자는 제3항의 규정에 해당하는 것이 입증되지 아니하는 한 그 질병이 고엽제로 인하여 발생한 것으로 본다"
라고 규정하여 판정의 어려움을 입법적으로 완화하고 있기 때문에 위에서 지적한 사망한 자에 대한 판정의 어려움이라는 것은 그렇게 중요시할 것이 되지 못한다.
그렇다면 이 사건 법률조항은 월남전에 참전하여 고엽제후유증에 이환되었다가 그로 인하여 사망하였다는 점에서 본질적으로 동일한 사람들 중 생전에 등록신청을 하지 않은 일부 사람에 대하여는 그들이 고엽제후유증으로 사망한 것인지 여부를 판정받을 기회마저 배제하는 것이 되고 이는 우연한 사정에 의하여 좌우되는 환자의 사망 시기 또는 사망전에 등록신청을 하였는지 여부 등에 의하여 보상을 위한 등록신청의 자격유무를 구별하는 중요한 차별을 행하는 것이 되어 불합리하다고 할 것이다.
결국 이 법 시행후 고엽제후유증으로 사망한 자의 유족에 대하여 환자가 생전에 등록신청을 한 여부를 기준으로 하여 유족의 등록신청자격 유무를 결정하는 이 사건 법률조항은 이 법 시행후 등록신청 없이 고엽제후유증으로 사망한 자의 유족을 합리적인 이유없이 자의적으로 구별하여 차별하는 위헌적인 법률이라고 할 것이다.
(3) 헌법불합치
법률이 헌법에 위반되는 경우, 헌법의 규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률에 대하여 위헌결정을 하여야 하는 것이지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법전에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다(헌재 1999. 10. 21. 97헌바26, 판례집 11-2, 383, 417).
이 사건의 경우 헌법재판소가 위헌결정 또는 단순한 헌법불합치결정만을 선고할 경우 이 사건 법률조항은 헌법재판소가 결정을 선고한 때부터 더 이상 적용할 수 없게 된다. 이 경우 그나마 일정한 범위의 유족에게 유족등록신청의 길을 열어 놓고 있는 근거규정이 효력을 잃게 됨으로써 상당한 법적 공백이 생기게 된다. 그러므로 이 사건 법률조항의 요건에 맞아 유족등록신청을 할 수 있는 자에게는 이 규정을 잠정적으로 적용할 수 있게 하여야 한다.
따라서 입법자는 이 결정에 따라 조속한 시일 내에 이 사건 법률조항을 헌법에 합치하는 내용으로 개정하여 청구인들과 같은 유족에게 등록신청의 기회를 주어야 하고 그 개정시까지 이 사건 법률조항의 효력은 잠정적으로 존속한다.
5. 결　론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 합치하지 아니하지만 새로운 입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 이를 적용하도록 명하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대하여는 재판관 한대현, 재판관 김영일, 재판관 김경일의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견이 일치된다.
6.재판관 한대현, 재판관 김영일, 재판관 김경일의 반대의견
우리는 이 사건 법률조항이 평등의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다는 다수의견에 대하여 다음과 같은 이유로 반대한다.
가. 다수의견이 지적하다시피, 국가는 국가유공자 등을 예우할 포괄적인 의무를 지고 있고, 이와 같은 국가의 의무를 이행함에 있어 가능하다면 그들의 공훈과 희생에 상응한 예우를 충분히 하
는 것이 바람직할 것이지만, 국가재정능력에 한계가 있으므로 국가보훈적인 예우의 방법과 내용 등은 입법자가 국가의 경제수준, 재정능력, 국민감정 등을 종합적으로 고려하여 구체적으로 결정해야 하는 입법정책의 문제로서 폭넓은 입법재량의 영역에 속한다고 할 것이다.
국가유공자 등에 대한 위와 같은 국가보훈 내지 국가보상을 위한 구체적인 방법들을 규정하고 있는 법률이 바로 예우법이고, 고엽제법도 기본적인 성격은 국가유공자 등을 예우할 국가의 포괄적인 의무를 구체화한 것으로서, 예우법상의 국가보훈 내지 국가보상제도를 적용하여, 고엽제후유증환자에 대해서는 전상군경으로서 보상금을 지급하거나 의료보호를 실시하고(제6조), 고엽제후유의증환자 및 고엽제후유증 2세환자에 대해서는 진료 및 수당지급을 실시하며(제7조 제1항 및 제7항), 고엽제후유의증환자와 그 가족에 대해서는 예우법상의 교육보호 및 취업보호를 실시하고 있다(제7조 제9항). 그리고 고엽제법 제8조는 생전에 고엽제후유증환자로 등록되지 못하고 사망한 때에 일정한 요건을 충족하는 경우에는 그 유족에게 예우법상의 전몰군경의 유족으로서 보상받을 수 있도록 그 요건과 절차를 규정하고 있다.
그런데 예우법이 정하고 있는 전몰군경의 유족 및 전공사상자의 보상수급권은 국가보훈적 내지 국가보상적 성격과 아울러 사회보장적 성격도 겸하고 있어서, 다른 국가보훈적 내지 국가보상적 수급권이나 사회보장수급권과 마찬가지로 구체적인 법률에 의하여 비로소 부여되는 권리이고, 보상수급권의 내용, 발생요건 및 발생시기 등도 입법자의 광범위한 입법재량에 속하는 것으로
서 기본적으로는 국가의 입법정책에 달려 있다는 것이 우리 헌법재판소의 견해이다(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14, 판례집 7-2, 1, 21-22).
이 사건의 경우 고엽제법 제8조 제1항은 고엽제후유증환자의 ‘유족’의 보상수급권의 ‘발생요건’에 관한 특례규정이라 할 수 있는바, 동 조항에 의해 인정되는 고엽제후유증환자의 유족의 보상수급권을 예우법이 정하고 있는 전몰군경의 유족 및 전공사상자의 보상수급권이나 고엽제후유증환자의 보상수급권과 달리 취급할 아무런 이유가 없다. 그리고 고엽제후유증환자의 유족에게 인정되는 보상수급권의 ‘발생요건’에 관한 사항은 보상수급권의 내용, 발생시기에 관한 사항과 마찬가지로 입법자의 광범위한 입법재량의 범위에 속한다고 할 것이어서 그것이 헌법상의 평등원칙이나 사회보장, 사회복지증진의 이념과 국가유공자에 대한 우선적 예우이념에 명백히 어긋나지 않는 한, 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
나.위에서 살펴본 유족의 보상수급권의 성격에 비추어 볼 때, 유족에게 보상수급권을 발생시키는 요건을 넓게 인정하는 것이 바람직할 수도 있다. 그럼에도 이 사건 법률조항이 고엽제후유증환자가 생전에 등록신청을 하여 일정한 절차를 밟고 있는 중에 사망한 경우에만 그 유족에게 유족등록신청의 자격을 부여하는 이유는 다음과 같다고 생각한다.
첫째, 본인의 생존시에 분명히 법적&#183;제도적 장치가 존재하고 있었음에도 불구하고 권리행사를 해태한 경우에는 국가가 그 보호를 거부할 수 있다. 둘째, 국가가 보유하고 있는 보훈병원 및
병원보유장비, 보유의사의 수 등의 한계로 국가의 검증절차상 많은 시일이 걸리므로 고엽제후유증환자로 최종결정되기 전에 사망한 경우에는 이를 배려할 필요가 있다. 셋째, 등록신청을 하도록 하지 아니하면 고엽제후유증환자에 해당하는 사람이 있더라도 이를 파악하는 데에 어려움이 있고, 따라서 국가예산을 수립함에 있어서 보훈 목적의 예산이 얼마나 필요한지 알 수 없어 결국 국가재정형편을 감안하여 결정되는 보상수준 자체를 결정하는데 어려움이 생기게 된다. 넷째, 만일 생전에 등록신청을 하였는지 여부와 상관없이 고엽제후유증환자의 유족의 등록신청을 모두 허용하는 경우 고엽제법에서 정하고 있는 보훈병원이나 그 위탁을 받은 전문의료기관장 이외의 의료기관의 기록에 의존할 수밖에 없어, 고엽제후유증이 그 발생시기와 진행속도가 환자와 질병의 종류에 따라 다르고 장기간에 걸쳐 완만하게 나타나는 특성을 지니고 있다는 점을 감안한다면, 그 진단의 정확성&#183;신뢰성과 대상자 판정검진체계에 문제가 발생할 수 있다. 다섯째, 생전에 고엽제후유증환자로 결정&#183;등록된 자 중에서도 신체검사결과 1-7등급의 판정을 받지 못하고 등외판정을 받은 후 사망한 경우 그 유족에 대한 등록이 배제되고 있는 것에 비추어 볼 때, 청구인들과 같은 경우를 모두 유족으로 신청받아 보상 여부를 결정할 경우 오히려 형평성의 문제가 제기될 수 있다.
다. 이상과 같은 이유들을 종합적으로 고려할 때, 고엽제후유증환자가 생전에 등록신청을 하였는지 여부를 유족의 보상수급권의 발생요건 중의 하나로 설정한 것은 그 나름대로 합리성을 갖추고 있다고 할 것이고 객관적으로 정의와 형평에 반한다거나 자의적
인 것이라고 할 수는 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다고 생각한다.