# 공직선거법 제265조의2 제1항 전문 위헌소원

## 판시사항

가. 선거범죄로 당선이 무효로 된 사람에게 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 반환하도록 하는 구 공직선거법 제265조의2 제1항 전문 중 ‘제264조의 규정에 따라 당선이 무효로 된 사람’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 재산권을 침해하는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 선거공영제에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 심판대상조항은 선거범죄 억제 및 공정한 선거문화 확립을 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 수단의 적합성이 인정된다. 선거범죄로 형사처벌을 받은 자에게 구체적으로 어떤 불이익을 가할 것인지에 대해서는 입법재량이 인정되고, 심판대상조항은 100만 원 이상의 벌금을 선고받은 경우를 기준으로 함으로써 경미한 선거범은 제재대상에서 벗어날 수 있도록 하는 등 침해의 최소성이 인정된다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해하지 않는다. 
나. 심판대상조항은 이미 선거범죄를 저지른 사람들만을 대상으로 하므로 자력이 부족한 국민의 입후보를 곤란하게 하는 효과를 갖지 않는다. 또한, 선거범죄를 억제하고 재선거에 따른 국가 재정 부담을 줄이기 위해서는 필요한 제재이고, 경미한 선거범 등은 제재대상에서 벗어날 수 있도록 하고 있다. 따라서 심판대상조항이 선거공영제에 위반된다고 할 수 없다.
재판관 이은애의 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 한 부분에 대한 반대의견
기탁금 제도는 후보자의 난립을 방지하고 성실성을 담보하며, 부수적으로는 과태료 및 대집행비용을 미리 확보하기 위한 취지에서 만들어진 것이므로, 선거범죄 예방을 위하여 기탁금을 몰취하는 것은 기탁금제도의 본래 취지를 벗어난 과도한 제재로서, 수단의 적합성이 인정되지 않는다. 기탁금을 반환하도록 하더라도 선거범죄의 내용을 고려하여 반환 범위를 개별화하는 방법 등 덜 침해적인 방법이 가능한데, 심판대상조항은 일률적으로 전액을 반환하도록 하므로 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추지 못하였다. 따라서 심판대상조항 중 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 재산권을 침해한다.

## 심판대상조문

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조의2 제1항 전문 중 ‘제264조의 규정에 따라 당선이 무효로 된 사람’에 관한 부분

## 참조조문

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제264조
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정되기 전의 것) 제250조 제1항
공직선거법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 것) 제250조 제2항

## 참조판례

가. 헌재 2011. 4. 28. 2010헌바232, 판례집 23-1하, 62, 72-74
나. 헌재 2010. 5. 27. 2008헌마491, 판례집 22-1하, 300, 310-311헌재 2011. 4. 28. 2010헌바232, 판례집 23-1하, 62, 75-76

## 전문

【당 사 자】
청 구 인박○○
대리인 변호사 이희성
당해사건전주지방법원 군산지원 2021가단51841 기타(금전)
【주    문】
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조의2 제1항 전문 중 ‘제264조의 규정에 따라 당선이 무효로 된 사람’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
【이    유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2014. 6. 4. 실시된 제6회 전국동시지방선거에서 익산시장 후보자로 등록ㆍ출마하여 당선되었고, 2014. 7. 2. 기탁금 10,001,660원을 반환받았으며, 2014. 7. 31. 선거비용 101,140,860원을 전액 보전받았다.
나. 청구인은 위 선거의 선거운동과 관련하여 허위사실을 공표하여 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정되기 전의 것) 제250조 제1항, 제2항을 위반하였다는 이유로 2015. 1. 30. 벌금 500만 원을 선고받았다(전주지방법원 군산지원 2014고합182). 청구인과 검사가 모두 항소하였으나 항소가 모두 기각되었고[광주고등법원 (전주)2015노31], 청구인이 상고하였으나 상고가 기각되었다(대법원 2015도8400). 이에 따라 청구인은 공직선거법에 규정된 죄로 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에 해당하여 당선이 무효로 되었다.
이에 익산시선거관리위원회는 2015. 11. 10. 청구인에게 기탁금 및 보전비용액 111,142,520원을 고지받은 날부터 30일 이내 납부할 것을 고지하였으나, 청구인은 납부기한인 2015. 12. 12.이 지나도록 기탁금 및 선거비용 보전액을 반환하지 않았다.
다. 대한민국은 2021. 3. 4. 청구인을 상대로 청구인이 반환하지 않은 기탁금 및 선거비용 보전액 상당에 대한 부당이득반환청구를 하여 2021. 9. 14. 원고 승소 판결이 선고되었다(전주지방법원 군산지원 2021가단51841). 청구인은 항소하여 전주지방법원 2021나10305호로 항소심이 계속 중이다.
라. 청구인은 위 제1심 계속 중 공직선거법 제265조의2 제1항 전문이 청구인의 재산권을 침해한다는 등의 주장을 하며 위헌법률심판제청(2021카기10546)을 신청하였으나, 2021. 9. 14. 신청이 기각되자 2021. 10. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 공직선거법 제265조의2 제1항 전문 전체에 대하여 심판청구를 하고 있다. 그러나 청구인은 허위사실을 공표하여 공직선거법 제250조 제1항, 제2항을 위반하였다는 이유로 벌금 500만 원을 선고받아, 제265조의2 제1항 전문 중에서도 제264조의 규정에 따라 당선이 무효로 된 사람(이하 ‘당선무효인’이라 한다)에 해당하므로, 이에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조의2 제1항 전문 중 ‘제264조의 규정에 따라 당선이 무효로 된 사람’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제265조의2(당선무효된 자 등의 비용반환) ① 제263조부터 제265조까지의 규정에 따라 당선이 무효로 된 사람(그 기소 후 확정판결 전에 사직한 사람을 포함한다)과 당선되지 아니한 사람으로서 제263조부터 제265조까지에 규정된 자신 또는 선거사무장 등의 죄로 당선무효에 해당하는 형이 확정된 사람은 제57조와 제122조의2에 따라 반환ㆍ보전받은 금액을 반환하여야 한다. 이 경우 대통령선거의 정당추천후보자는 그 추천 정당이 반환하며, 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거의 경우 후보자의 당선이 모두 무효로 된 때에 그 추천 정당이 반환한다.
[관련조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 
제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효) 당선인이 당해 선거에 있어 이 법에 규정된 죄 또는 「정치자금법」 제49조의 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다.
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정되기 전의 것)
제250조(허위사실공표죄) ① 당선되거나 되게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매의 출생지ㆍ신분ㆍ직업ㆍ경력등ㆍ재산ㆍ인격ㆍ행위ㆍ소속단체 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
공직선거법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 것)
제250조(허위사실공표죄) ② 당선되지 못하게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 청구인의 주장
가. 공직선거법에는 매우 다양한 범죄가 규정되어 있는데, 심판대상조항은 범죄의 종류나 형의 경중을 고려하지 않고 일률적으로 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용 전액을 반환하도록 하므로 침해의 최소성에 반한다. 한편, 기탁금은 후보자 난립을 방지하기 위한 것이므로 후보자가 일정 비율 이상을 득표하여 반환받은 기탁금을 선거범죄의 예방을 위하여 다시 반환하도록 하는 것은 기탁금제도의 목적을 넘어서고, 기탁금은 선거비용 보전액과는 달리 최초의 출처가 국고가 아닌 후보자 개인이며 재선거를 하여야 하는 경우에도 기탁금에 관해서는 국고에서 추가적인 지출이 없으므로, 기탁금을 반환하도록 하는 것은 침해의 최소성에 반한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 당선무효인의 재산권을 침해한다.
나. 심판대상조항은 법정득표율 이상을 득표하여 기탁금을 받환받고 선거비용을 보전받은 후 당선무효에 해당하는 형을 받은 낙선자는 기탁금 및 선거비용을 반환하여야 하는 대상에서 제외하고 있으므로, 법정득표율 이상을 득표하여 기탁금을 받환받고 선거비용을 보전받은 후 당선무효에 해당하는 형을 받은 낙선자와 당선무효인을 합리적인 이유 없이 차별취급하여 당선무효인의 평등권을 침해한다.
다. 자력이 충분하지 못한 국민은 공직선거에 당선되더라도 심판대상조항에 따라 발생할 수 있는 선거비용부담 때문에 공직선거에 출마하기 어렵게 되므로, 심판대상조항은 입법형성권의 범위를 넘어선 자의적인 것이어서 선거공영제에 반한다.
4. 판단
가. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2011. 4. 28. 2010헌바232 결정에서 선거범죄로 당선이 무효로 된 자에게 이미 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 다시 반환하도록 한 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제265조의2 제1항 전문 중 ‘제264조의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자’에 관한 부분(이하 ‘구법 조항’이라 한다)은 당선무효인의 재산권을 침해하지 않고, 선거공영제에 위반되지 않는다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(1) 재산권 침해 여부
구법 조항은 일정한 정도 이상의 선거범죄를 저지른 당선자에게 제재를 가함으로써 선거범죄를 억제하고 공정한 선거문화를 확립하고자 하는 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 선거범죄로 일정한 정도 이상의 형을 선고받은 당선자에게 이미 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 반환하도록 하는 경제적 제재를 가하는 것은 입법목적을 달성하기 위하여 적절한 수단이다.
선거범죄를 범하여 형사처벌을 받은 자에게 구체적으로 어떤 기준으로 어떤 불이익을 가할 것인지에 대해서는 입법재량이 인정된다. 구체적인 선거범죄가 후보자들의 득표율에 미친 영향을 객관적으로 계산하여 적정한 반환금액을 개별적으로 정하기는 어렵다. 구법 조항은 100만 원 이상의 벌금을 선고받은 경우를 기준으로 함으로써, 사소하고 경미한 선거범이나 양형에 반영할 만한 구체적ㆍ개별적인 사정이 있는 선거범의 경우 제재대상에서 벗어날 여지를 남겨두고 있다. 따라서 침해의 최소성이 인정된다. 구법 조항으로 인하여 선거범의 재산권이 일부분 제한되지만, 이를 통하여 달성하려는 선거의 공정성 확보라는 공익이 선거범 자신의 귀책사유로 인하여 재산적 제재를 당하는 불이익보다 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 인정된다. 그렇다면 구법 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해한다고 할 수 없다.
(2) 선거공영제 위반 여부
선거공영제는 선거 자체가 국가의 공적 업무를 수행할 국민의 대표자를 선출하는 행위이므로 이에 소요되는 비용은 원칙적으로 국가가 부담하는 것이 바람직하다는 점과 선거경비를 개인에게 모두 부담시키는 것은 경제적으로 넉넉하지 못한 자의 입후보를 어렵게 하거나 불가능하게 하여 국민의 공무담임권을 부당하게 제한하는 결과를 초래할 수 있다는 점을 고려하여, 선거의 관리ㆍ운영에 필요한 비용을 후보자 개인에게 부담시키지 않고 국민 모두의 공평부담으로 하고자 하는 원칙이다. 선거공영제의 내용은 우리의 선거문화와 풍토, 정치문화 및 국가의 재정상황과 국민의 법감정 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 결정할 사항으로서, 이에 관해서는 넓은 입법형성권이 인정된다(헌재 2010. 5. 27. 2008헌마491 참조).
구법 조항에 따른 제재는 선거범죄를 저질러 이미 선거라는 국가의 공적 업무를 저해한 사람들을 대상으로 하는 것으로서, 이들에게 제재를 가하는 것이 자력이 부족한 국민의 입후보를 곤란하게 하는 효과를 갖지는 않는다. 또한, 이는 일정한 정도 이상의 선거범죄를 저지른 자를 배제하는 조치를 하지 아니한 채 일률적으로 득표율에 따라 선거비용 보전을 해 준다면 선거 막바지에 이르러 당선가능성이 없는 후보자들 중에 선거범죄를 저질러서라도 선거비용을 보전받을 수 있는 기준득표율을 초과하는 득표를 함으로써 경제적 손실이라도 줄이고자 하는 유혹에 빠지는 후보자도 생길 수 있다는 점, 재선거를 치르는 경우에는 국가가 이중으로 선거비용을 지출하게 되므로 국가의 재정부담을 줄이는 조치를 해야 할 필요성도 있는 점을 고려하면 필요한 제재이다. 나아가 구법 조항은 사소하고 경미한 선거범이나 양형에 반영할 만한 구체적ㆍ개별적인 사정이 있는 선거범의 경우 제재대상에서 벗어날 수 있도록 하고 있다. 이러한 사정을 종합해 볼 때, 구법 조항이 선거공영제에 대한 입법형성권을 벗어난 자의적인 것이라고 할 수 없다.』
나. 선례 변경의 필요성 여부
청구인은 심판대상조항이 낙선자와 당선무효인을 합리적인 이유 없이 차별취급하여 당선무효인의 평등권을 침해한다고도 주장하나, 선례 결정 이후 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 공직선거법 제265조의2 제1항은 기탁금 및 선거비용을 반환하여야 하는 대상으로 “당선되지 아니한 사람으로서 제263조부터 제265조까지에 규정된 자신 또는 선거사무장 등의 죄로 당선무효에 해당하는 형이 확정된 사람”을 추가하여 당선무효인뿐만 아니라 낙선자도 포함하도록 하였다. 그밖에 당선무효인의 반환 의무에 관해서는 선례에서 판단한 구법 조항과 심판대상조항 사이에 실질적으로 달라진 점이 없고, 이 사건에서 위 선례와 달리 판단하여야 할 다른 사정변경이나 필요성이 있다고 보기도 어렵다.
따라서 선례의 취지는 이 사건에서도 여전히 타당하므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 당선무효인의 재산권을 침해하지 않고, 선거공영제에 위반되지 않는다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 한 부분에 대한 재판관 이은애의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.
6. 재판관 이은애의 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 한 부분에 대한 반대의견
나는 심판대상조항 중 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 한 부분이 헌법에 위반된다고 판단하므로, 아래와 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 기탁금제도는 후보자로 하여금 일정액의 금원을 기탁하게 하고 후보자가 선거에서 일정 수준의 득표를 하지 못할 때 기탁금의 전부 또는 일부를 국고에 귀속시키는 방법으로 금전적 제재를 가함으로써, 후보자의 무분별한 난립을 방지하고, 당선인에게 가급적 다수표를 몰아줌으로써 정국의 안정을 기하며, 아울러 후보자의 성실성을 담보하려는 취지에서 만들어진 것이다(헌재 1995. 5. 25. 91헌마44; 헌재 2015. 7. 30. 2012헌마402 참조). 그리고 공직선거법에 따른 과태료 및 불법시설물 등에 대한 대집행비용은 기탁금에서 부담하므로(공직선거법 제56조 제3항 참조), 기탁금은 과태료 및 대집행비용을 미리 확보하는 기능도 부수적으로 수행한다(헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687등; 헌재 2015. 7. 30. 2012헌마402 참조).
이러한 기탁금제도의 취지에 비추어 볼 때, 선거범죄의 예방을 통한 공정선거를 달성하고자 하는 목적으로 기탁금을 몰취하는 것은 지금까지 받아들여져 온 제도 본래의 취지를 넘어서는 것이다. 특히, 기탁금은 선거비용과는 달리 후보자가 자신의 자금으로 기탁한 돈을 되찾아가는 것으로서 그 반환자금은 후보자가 납입한 돈이다. 또한, 재선거가 실시되는 경우에도 선거비용보전액은 두 번의 선거를 치르게 됨에 따라 이중으로 지출되는 반면, 재선거에 출마하는 후보자들도 기탁금을 납입하게 되므로 기탁금반환액은 이중으로 지출될 염려가 없다. 선거범죄에 대한 제재로 기탁금을 반환받지 못하도록 하는 것은 후보자에게 별도의 사법심사를 거치지 아니하고 사실상 재산형을 부과하는 것과 같은 효과를 초래한다. 결국 심판대상조항 중 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 한 부분은 기탁금제도의 본래 취지를 벗어나 당선무효인에 대한 과도한 제재로 활용하는 것으로, 수단의 적합성이 인정되지 않는다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌마548 중 재판관 김이수, 재판관 강일원의 반환조항 중 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 하는 부분에 대한 반대의견; 헌재 2018. 1. 25. 2015헌마821등 중 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 기탁금 등 반환조항 중 기탁금 부분에 대한 반대의견 참조).
나. 한편, 당선무효인에게 기탁금을 반환하도록 하더라도 별도로 의견 진술의 기회를 주는 등 절차적 권리를 보장하는 방법, 선거범죄의 내용이나 선거범죄가 득표율이나 선거결과에 미친 영향 등을 고려하여 반환 범위를 개별화하는 방법 등 덜 침해적인 방법이 가능하다. 그럼에도 이처럼 재산권 침해를 최소화하는 조치를 두지 않고 별도의 절차 없이 일률적으로 전액을 반환하도록 하는 것은 당선무효인의 사익을 제한하는 정도가 매우 크다. 따라서 심판대상조항 중 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 한 부분은 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추지 못하였다(헌재 2018. 1. 25. 2015헌마821등 중 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 기탁금 등 반환조항 중 기탁금 부분에 대한 반대의견 참조).
다. 따라서 심판대상조항 중 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 당선무효인의 재산권을 침해한다.

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식