# 의료법 제69조 등 위헌제청 (제46조제3항)

## 판시사항

1. 상업광고의 규제에 관한 위헌심사의 기준 

2. “특정의료기관이나 특정의료인의 기능ㆍ진료방법”에 관한 광고를 금지하는 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항 및 그 위반시 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 동법 제69조가 표현의 자유 내지 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(적극)

## 결정요지

1. 상업광고에 대한 규제에 의한 표현의 자유 내지 직업수행의 자유의 제한은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 비례의 원칙(과잉금지원칙)을 준수하여야 하지만, 상업광고는 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니므로, 비례의 원칙 심사에 있어서 ‘피해의 최소성’ 원칙은 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다. 

2. 의료인의 기능이나 진료방법에 대한 광고가 소비자들을 기만하는 것이거나, 소비자들에게 정당화되지 않은 의학적 기대를 초래 또는 오인하게 할 우려가 있거나, 공정한 경쟁을 저해하는 것이라면, 국민의 보건과 건전한 의료경쟁 질서를 위하여 규제가 필요하다. 그러나 객관적인 사실에 기인한 것으로서 소비자에게 해당 의료인의 의료기술이나 진료방법을 과장함이 없이 알려주는 의료광고라면 이는 의료행위에 관한 중요한 정보에 관한 것으로서 소비자의 합리적 선택에 도움을 주고 의료인들 간에 공정한 경쟁을 촉진하므로 오히려 공익을 증진시킬 수 있다. 

비록 의료광고가 전문적이고 기술적인 영역에 관한 것이고, 일반 국민들이 그 가치를 판단하기 어려운 측면이 있다 하더라도, 소비자 

로 하여금 과연 특정의료인이 어떤 기술이나 기량을 지니고 있는지, 어떻게 진단하고 치료하는지를 알 수 없게 한다면, 이는 소비자를 중요한 특정 의료정보로부터 차단시킴으로써 정보의 효율적 유통을 방해하는 것이며, 표현의 자유와 영업의 자유의 대상이 된 상업광고에 대한 규제가 입법목적의 달성에 필요한 한도 내에서 섬세하게 재단(裁斷)된 것이라 할 수 없다. 

또한 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항 중 “특정의료기관이나 특정의료인의 기능ㆍ진료방법”에 관한 광고금지 및 제69조 중 동 광고금지 위반 부분(이하 이들을 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 아니더라도 의료법 제46조 제1항, 표시ㆍ광고의공정화에관한법률, 소비자보호법, 독점규제및공정거래에관한법률, 옥외광고물등관리법 등에 의하여 “의료인의 기능이나 진료방법”에 관한 허위ㆍ기만ㆍ과장광고를 통제할 수 있다. 

그러므로 이 사건 조항이 의료인의 기능과 진료방법에 대한 광고를 금지하고 이에 대하여 벌금형에 처하도록 한 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위를 넘어선 것이므로, ‘피해의 최소성’ 원칙에 위반된다. 

한편 이 사건 조항이 보호하고자 하는 공익의 달성 여부는 불분명한 것인 반면, 이 사건 조항은 의료인에게 자신의 기능과 진료방법에 관한 광고와 선전을 할 기회를 박탈함으로써 표현의 자유를 제한하고, 다른 의료인과의 영업상 경쟁을 효율적으로 수행하는 것을 방해함으로써 직업수행의 자유를 제한하고 있고, 소비자의 의료정보에 대한 알 권리를 제약하게 된다. 따라서 보호하고자 하는 공익보다 제한되는 사익이 더 중하다고 볼 것이므로 이 사건 조항은 ‘법익의 균형성’ 원칙에도 위배된다. 

결국 이 사건 조항은 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 위배하여 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해하는 것이다. 

재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 주선회의 반대의견 

종래부터 의술(醫術)은 인술(仁術)이라 불리듯이 의료인은 윤리의식과 사명감이 강하게 요청되는 직종이다. 의료행위는 사람의 신체를 치료하고 생명을 다루는 것이므로 일반 상행위와는 본질적으로 다르고, 

따라서 의술에 대한 상업적 광고는 일반 상품이나 용역에 대한 것과는 차이가 있을 수밖에 없다. ‘의료인의 기능과 진료방법’은 의료인에 따라 매우 다양하며, 이에 대한 광고는 전문적이고 주관적인 내용으로 표현될 수 있는 것이고, 의료기술이나 진료방법에 대한 정보는 소비자가 이해하기 어렵거나, 소비자에게 잘못된 기대를 갖게 하거나, 현대의학상 검증되지 않은 것일 수도 있다. 그러므로 의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고는 환자의 입장에서는 잠재적으로 기만적인 것이 되기 쉽다. 또한 의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고가 무조건 허용될 경우 의료인들 간에 과당경쟁이 발생할 우려가 높아 의료제도의 안정성을 해치고, 국민들과 의료보험공단 등으로 하여금 불필요한 의료비를 지출하도록 하는 문제점도 발생할 수 있다. 

다수의견은 객관적 사실에 근거한 것으로서 허위ㆍ과장 광고가 아닌 의료인의 기능ㆍ진료방법에 대한 광고는 허용되어야 한다는 것이나, 이를 구분하기는 곤란하고, 과당경쟁으로 인하여 의료인 간의 공정한 경쟁을 더 어렵게 만들 것이 분명하다. 또한 다수의견이 들고 있는 다른 법조항들만으로는 이 사건 조항을 대체할 수 있는 효과적인 수단이 될 수 없다. 따라서 이 사건 조항이 피해의 최소성원칙에 위배된다고 할 수 없다. 이 사건 조항이 아니더라도 현행법상 의료인의 면허의 종류와 전문과목, 진료과목, 응급의료시설에 관한 사항, 진료인력, 의료인의 경력에 관한 광고가 가능하며, 의료기관의 평가결과도 광고의 허용범위에 포함되므로, 이들을 통하여 의료소비자는 의료인과 시설에 관한 기본정보를 충분히 알 수 있다. 

한편 의료인의 기능과 진료방법에 대한 의료광고는 의료인의 직업수행에 있어서 중요한 사항이 아니며, 그러한 광고표현을 하지 못하도록 한다고 해서 의료인의 표현의 자유가 심하게 제한되는 것도 아닌 반면, 의료소비자의 보호, 의료인 간의 공정한 경쟁, 건전한 의료제도의 확립은 중요한 공익에 해당된다. 그러므로 이 사건 조항이 법익의 균형성원칙에 위반한 것으로도 볼 수 없다. 

달리 이 사건 조항이 헌법에 위배된다고 볼만한 사정이 없다.

## 심판대상조문

의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조(과대광고 등의 금지) 

①, ② 생략 

③ 누구든지 특정의료기관이나 특정의료인의 기능ㆍ진료방법ㆍ조산방법이나 경력 또는 약효 등에 관하여 대중광고ㆍ암시적 기재ㆍ사진ㆍ유인물ㆍ방송ㆍ도안 등에 의하여 광고를 하지 못한다. 

④ 생략 

의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제69조(벌칙) 제17조 제1항ㆍ제2항, 제18조 제3항ㆍ제4항, 제20조 제2항ㆍ제3항, 제21조, 제24조, 제25조 제2항, 제30조 제1항ㆍ제3항(제61조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)ㆍ제6항(허가의 경우에 한한다), 제31조 제1항 본문, 제34조, 제35조 제1항, 제41조 제3항ㆍ제4항, 제46조, 제47조, 제51조 제2항(제61조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다), 제55조 제2항의 규정에 위반한 자 또는 제50조의 규정에 의한 명령에 위반한 자와 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.

## 참조조문

구 의료법(1965. 3. 23. 법률 제1690호) 제36조(전문과목의 표방) ① 의사 또는 치과의사는 보건사회부장관이 인정하는 전문의자격을 받은 자가 아니면 전문과목을 표방하지 못한다. 

② 전항의 규정에 의한 전문과목표방 및 비전문의의 진료과목표시에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로 정한다. 

구 의료법(1965. 3. 23. 법률 제1690호) 제37조(의료광고의 금지) ① 의사, 치과의사, 한의사 및 조산원은 그 의료업 또는 조산업에 관하여 전조의 규정에 의한 전문과목의 표방 및 진료과목의 표시 이외에 학위, 기능, 약효, 진료 또는 조산방법, 경력 기타의 광고를 하지 못한다. 

② 누구든지 특정의 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산원의 기능, 약효, 진료 또는 조산방법, 경력이나 특정의료에 관하여 인쇄물, 방송 또는 대중에 대하여 광고를 하지 못한다. 

③ 의료기관의 표식에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로 정한다. 

구 의료법(1973. 2. 16. 법률 제2533호) 제46조(과대광고 등의 금지) ① 의료법인ㆍ의료기관 또는 의료인은 의료업무에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하지 못한다. 

② 의료법인ㆍ의료기관 또는 의료인이 아닌 자는 의료에 관한 광고를 하지 못한다. 

③ 누구든지 특정의료기관이나 특정의료인의 기능ㆍ진료방법ㆍ조산방법이나 경력 또는 약효 등에 관하여 대중광고ㆍ암시적 기재ㆍ사진ㆍ유인물ㆍ방송ㆍ도안 등에 의하여 광고를 하지 못한다. 

④ 의료업무에 관한 광고의 범위 기타 의료광고에 필요한 사항은 보건사회부령으로 정한다. 

구 의료법(1973. 2. 16. 법률 제2533호) 제47조(학술목적 이외의 의료광고의 금지) 의료 

법인ㆍ의료기관 또는 의료인이라 하더라도 학술목적 이외의 목적으로 예방의학적ㆍ임상의학적 연구결과, 기능, 약효, 진료 또는 조산방법 등에 관한 광고를 하지 못한다. 

국민의료법(1951. 9. 25. 법률 제221호) 제41조 의료업자는 명령으로 정한 바에 의하여 주무부장관의 허가 없이 그 전문과목을 표방할 수 없다. 

국민의료법(1951. 9. 25. 법률 제221호) 제42조 의료업자는 누구든지 전조의 규정에 의한 전문과목의 표방 이외의 학위ㆍ기능ㆍ약효ㆍ진료방법 또는 경력 기타에 관하여는 광고를 할 수 없다. 

의료법시행규칙(2003. 10. 1. 보건복지부령 제261호) 제33조(의료광고의 범위 등) ① 법 제46조 제4항의 규정에 의하여 의료법인ㆍ의료기관 및 의료인이 행할 수 있는 의료광고의 범위는 다음 각 호와 같다. 

1. 진료담당의료인의 성명ㆍ성별 및 그 면허의 종류 

2. 전문과목 및 진료과목 

3. 의료기관의 명칭 및 그 소재지와 전화번호 및 인터넷 홈페이지 주소 

4. 진료일ㆍ진료시간 

5. 응급의료 전문인력ㆍ시설ㆍ장비등 응급의료시설 운영에 관한 사항 

6. 예약진료의 진료시간ㆍ접수시간ㆍ진료인력ㆍ진료과목등에 관한 사항 

7. 야간 및 휴일진료의 진료일자ㆍ진료시간ㆍ진료인력등에 관한 사항 

8. 주차장에 관한 사항 

9. 의료인 및 보건의료인의 환자수에 대한 배치비율 및 각 인원수 

10. 의료인의 해당 분야에서의 1년 이상 임상경력 

11. 법 제32조의3의 규정에 의한 시설 등의 공동이용에 관한 사항 

12. 법 제47조의2의 규정에 의한 최근 3년 이내의 의료기관 평가결과 

② 제1항의 광고는 텔레비젼과 라디오를 제외한 모든 매체(인터넷 홈페이지를 포함한다)에 의하여 할 수 있다. 다만, 일간신문에 의한 광고는 월2회를 초과할 수 없다. 

③ 의료기관이 새로 개설되거나 휴업ㆍ폐업 또는 이전한 때에는 제2항 단서의 규정에 불구하고 일간신문에 그 사실을 3회에 한하여 광고할 수 있다.

## 참조판례

1. 헌재 1998. 2. 27. 96헌바2, 판례집 10-1, 118, 124-125 

헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764, 판례집 14-2, 856, 867-868 

헌재 2000. 3. 30. 99헌마143, 판례집 12-1, 404, 414-415 

헌재 1990. 9. 3. 89헌가95, 판례집 2, 245, 260 

헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 601

## 전문

【당 사 자】

제 청 법 원　서울중앙지방법원 

제청신청인　최○미 

대리인 변호사　신현호 외 2인 

당 해 사 건　2002고단7576 의료법위반 

【주　　문】

의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항 중 “특정의료기관이나 특정의료인의 기능ㆍ진료방법”에 관한 광고금지 및 제69조 중 위 광고금지 위반 부분은 헌법에 위반된다. 

【이　　유】

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

제청신청인은 서울에서 ○○안과를 운영하는 의사로서 2001. 7. 30.경부터 2002. 2.경까지 위 안과 인터넷 홈페이지에 자신의 진료모습이 담긴 사진과 함께 외국에서 연수한 약력(경력), 라식수술에 대한 진료방법을 게재하는 등 특정의료인의 기능, 진료방법에 관하여 광고를 하였다는 이유로 기소되어 서울중앙지방법원에서 재판을 받던 중 의료광고를 제한한 의료법 제46조 제3항 및 이에 대한 처벌을 규정한 동법 제69조가 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌여부심판의 제청신청(2002초기1479)을 하였고, 위 법원은 이를 받아들여 2003. 2. 19. 헌법재판소에 제청하였다. 

나. 심판의 대상

제청법원은 심판대상으로 의료법 제46조 제3항, 제69조를 적시하였으나 당해 사건의 공소사실에 기초할 때 이 사건 심판대상은 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항 중 “특정의료기관이나 특정의료인의 기능ㆍ진료방법”에 관한 광고금지 및 제69조 중 동 광고금지 위반 부분(이하 이들을 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 한정하는 것이 상당하고, 그 규정 및 관련규정의 내용은 다음과 같다. 

의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조(과대광고등의 금지) ① 의료법인ㆍ의료기관 또는 의료인은 의료업무에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하지 못한다. 

② 의료법인ㆍ의료기관 또는 의료인이 아닌 자는 의료에 관한 광고를 하지 못한다. 

③ 누구든지 특정의료기관이나 특정의료인의 기능(技能)ㆍ진료방법ㆍ조산방법이나 경력 또는 약효등에 관하여 대중광고ㆍ암시적 기재ㆍ사진ㆍ유인물ㆍ방송ㆍ도안등에 의하여 광고를 하지 못한다. 

④ 의료업무에 관한 광고의 범위 기타 의료광고에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 

제69조(벌칙) … 제46조 … 의 규정에 위반한 자 …는 300만 원 이하의 벌금에 처한다. 

(참고로 2002. 3. 30. 법률 제6686호로서 제46조 제1항의 “의료업무”는 “의료업무 또는 의료인의 경력”으로, 제3항의 “경력 또는 약효등에 관하여”는 “약효등에 관하여”로 개정되었다.) 

2. 서울중앙지방법원의 위헌제청이유 및 관계기관의 의견

가. 위헌제청이유

의료인의 기능, 진료방법 등에 관한 의료광고를 규제할 공공복리상의 필요성은 허위 또는 과장광고로부터 의료소비자를 보호하고, 현대의학상 안전성이 검증되지 않는 의료인의 기능이나 진료방법에 관한 광고로 인한 불필요한 의료행위나 의료사고를 방지하고, 환자유치를 위한 무분별한 광고의 과당경쟁으로 인한 의료질서의 문란 또는 불필요한 국민적 총 의료비의 증가를 방지하는데 있다 할 것이다. 

반면 특정의료인의 기능이나 진료방법 등에 관한 의료광고는 의료기관간 선의의 경쟁을 통한 의료기술 또는 의료기관 선택의 권리행사가 용이해지게 하며, 의료인에게 자신의 기능이나 진료방법 등에 관한 의료광고를 통해 그 영업을 유지, 확장할 헌법상의 권리를 보장해 주게 한다. 

이러한 의료광고의 두 가지 측면에 비추어 법률로 특정의료인의 기능이나 진료방법 등에 관하여 허위 내지는 과장광고, 무분별하게 환자를 유치하려는 광고, 현대의학상 검증되지 않은 의료인의 기능, 진료방법에 대한 광고를 금지하거나 광고의 대상이 되는 진료방법의 범위나 광고의 횟수, 방법을 제한하는 등 의료광고를 차별적으로 금지 또는 규제하는 것은 필요하다 할 것이나, 이 사건 조항과 같이 특정의료인의 기능이나 진료방법 등에 관한 의료광고를 전면적, 일률적으로 금지하는 것은 앞서 본 공공복리상 필요한 정도를 넘어서는 과도한 금지규정으로서 헌법 제10조, 제37조에 위배하여 국민의 행복추구권이나 직업의 자유, 의료소비자의 알 권리를 필요한 범위 이상으로 제한하는 위헌적인 규정이라는 의심이 있다. 

나. 보건복지부장관의 의견

특정 의료인의 기능이나 진료방법 등에 관한 의료광고의 순기능을 살펴보면 의료기관간 선의의 경쟁을 통한 의료기술 또는 의료서비스의 질 향상과 의료소비자의 알 권리 및 의료기관 선택의 폭을 넓혀주는 역할을 간과할 수는 없다. 그러나 동일 질병이라 하더라도 환자의 질병 감염도, 질환의 증상, 예후 및 예상되는 위험성과 부작용 등 환자가 처해 있는 복합적인 상황 등에 따라 그 기능이나 진료방법이 달리 적용될 수밖에 없어, 이에 대한 획일적인 광고는 오히려 불필요한 의료행위를 유발하여 의료사고의 위험에 노출될 수 있고 또한 무분별한 의료광고로 인한 의료기관간의 과당경쟁으로 의료질서가 무너지며 결과적으로 국민의 건강과 생명을 위협함은 물론 국민 의료비를 가중시키는 결과를 초래할 것이다. 의료광고를 규제하는 목적은 무분별한 의료광고의 범람과 허위ㆍ과대광고로부터 소비자인 환자를 보호하고 나아가 경쟁 의료기관을 보호하기 위해서이다. 

이 사건 조항은 의료소비자인 국민과 의료기관을 보호하기 위한 최소한의 규제로서 헌법 제10조, 제15조, 제21조에서 정하는 직업의 자유 등에 대한 제한과 헌법 제37조에서 정하는 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 최소한으로 제한하는 법익 침해의 정도 및 국민의 건강권 보장 등 이익형량을 비교해 볼 때 위 헌법의 규정에 위배된다고 볼 수는 없다. 

다. 서울지방검찰청 검사장의 의견

‘특정 의료인의 기능 및 진료방법’은 매우 전문적이고 주관적이며, 다른 곳으로부터 비슷한 정보를 얻기 어려워 광고내용에 대한 정확한 이해가 어렵고 의료소비자가 자칫 오해할 가능성도 크다고 할 것이어서, 의료소비자가 스스로 기능 및 진료방법에 대한 광고내용의 적정성에 대한 합리적 판단을 하기 어렵다. 

의료가 경쟁적 영리추구의 대상일 수 없음에도 불구하고, 만일 특정의료인의 기능 및 진료방법에 관한 의료광고가 허용된다면 많은 의료기관들이 경쟁적 영리추구에 나서게 됨으로써 과잉진료의 증가, 부적절한 진료의 증가, 의료사고의 다발 등으로 이어질 수 있다. 그리고 의료소비자의 진료비부담의 증가와 보험재정의 건전성 악화는 국민경제차원에서도 바람직하지 않다. 또한 의료기관간의 과당경쟁으로 공정경쟁을 해칠 수도 있고 불필요한 병의원의 도산 등으로 이어질 가능성이 크다. 

‘특정의료인의 기능과 진료방법’에 관하여 일정한 금지유형을 설정하여 소 

극적으로 규제하는 방식에 의할 경우 그로 인한 부작용을 실효적으로 예방할 것을 기대하는 것은 매우 어렵다. 왜냐하면 ‘특정의료인의 기능과 진료방법’이란 그 자체가 극히 전문적이고 주관적인 내용이기 때문에 그 내용이 허위 또는 과장된 것인지 또는 현대의학상 검증된 것인지 여부를 판단하게 하여 그 허용 여부를 결정한 경우 판단과정에서 심한 논란이 빚어질 수밖에 없기 때문이다. 

따라서 이 사건 조항이 ‘특정의료인의 기능과 진료방법’에 관하여 일정한 금지유형을 설정하여 규제하지 아니하고 일률적으로 이를 금지하더라도 과잉금지의 원칙에 위배되는 것이라고 보기 어려우며, 행복추구권, 직업의 자유 및 국민의 알 권리를 과도하게 침해하는 것은 아니라고 할 것이다. 

3. 판　단

가. 의료광고의 규제 연혁

종전의 국민의료법(1951. 9. 25. 법률 제221호)은 전문과목의 표방 이외의 의료광고를 전면 금지하였고, 전문과목의 표방도 주무부장관의 허가를 받도록 하였다(제41조, 제42조). 구 의료법(1965. 3. 23. 법률 제1690호) 역시 유사하게 전문과목과 진료과목의 표시 외에는 의료광고를 전면 금지하였다(제36조, 제37조). 

그 후 개정된 의료법(1973. 2. 16. 법률 제2533호)은 의료업무 또는 의료인(의사ㆍ치과의사ㆍ한의사ㆍ조산사 및 간호사를 말함)의 경력에 관하여 허위 또는 과대광고를 금지하는 규정을 두는 한편 종전의 금지규정을 그대로 유지하면서도 보건사회부령으로 일부 범위의 의료광고를 허용하도록 하였다(제46조, 제47조). 당시 보건사회부령은 의료인의 성명ㆍ성별 및 면허종류, 의료기관의 명칭 및 소재지와 전화번호, 진료일ㆍ진료시간 등 기본적 사항에 대한 광고를 텔레비전과 라디오를 제외한 모든 매체에 의하여(일간신문 광고는 월 1회 한정) 할 수 있도록 하였다(제33조). 

한편 2002. 3. 30. 개정된 의료법은 의료인의 경력 광고를 허용하였고(제46조 제1항ㆍ제3항), 2003. 10. 1. 개정된 의료법시행규칙(보건복지부령 제261호)은 인터넷 홈페이지 주소, 의료인의 환자수에 대한 배치비율 및 인원수, 의료기관의 평가결과를 추가로 광고할 수 있도록 허용하였다(일간신문 광고를 월 2회로 함). 

현행 의료법상의 의료광고 허용범위는 경력에 대한 사항을 제외하면 위 1973년도 의료법 규정과 같은 것이다. 

나. 이 사건 조항의 위헌 여부

(1) 헌법은 제21조 제1항에서 “모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유 … 를 가진다.”라고 규정하여 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권으로 언론ㆍ출판의 자유를 강력하게 보장하고 있는바, 광고물도 사상ㆍ지식ㆍ정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 언론ㆍ출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 된다(헌재 1998. 2. 27. 96헌바2, 판례집 10-1, 118, 124-125 ; 2002. 12. 18. 2000헌마764, 판례집 14-2, 856, 867-868). 한편 헌법 제15조는 직업수행의 자유 내지 영업의 자유도 보장하고 있는바, 상업광고를 제한하는 입법은 직업수행의 자유도 동시에 제한하게 된다(헌재 2000. 3. 30. 99헌마143, 판례집 12-1, 404, 414-415 참조). 

헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으므로 기본권을 제한하는 입법은 비례의 원칙에 따라 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 제한되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추어야 한다(헌재 1990. 9. 3. 89헌가95, 판례집 2, 245, 260 ; 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 601). 

그런데 상업광고는 표현의 자유의 보호영역에 속하지만 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 한편 직업수행의 자유의 보호영역에 속하지만 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니다. 그러므로 상업광고 규제에 관한 비례의 원칙 심사에 있어서 ‘피해의 최소성’ 원칙은 같은 목적을 달성하기 위하여 달리 덜 제약적인 수단이 없을 것인지 혹은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 제한인지를 심사하기 보다는 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다. 

(2) 이 사건 조항은 특정의료기관이나 특정의료인의 기능ㆍ진료방법에 관한 광고를 금지하고, 그 위반행위에 대하여 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 

의료광고를 규제하는 이유는 소비자(환자)의 보호, 공정거래의 확보, 의료행위의 숭고함의 유지라고 할 수 있다. 의료는 고도의 전문적 지식과 기술을 요하므로 일반 상품이나 용역과는 차이가 있으며 국민의 건강에 직결되는 것이므로 소비자를 보호하고 의료인 간의 불공정한 과당경쟁을 막기 위하여 의 

료광고에 대한 합리적 규제가 필요하다. 

그런데 이 사건 조항이 의료인의 기능(技能), 즉 의료행위를 할 수 있는 기술적인 능력이나 재능 및 진료방법, 즉 진찰과 치료방법에 대한 광고를 일률적으로 금지하고 있는 것은 그러한 규제를 달성하기 위한 필요한 범위를 넘어선 것이다. 

의료인의 기능이나 진료방법에 대한 광고가 소비자들을 기만하는 것이거나, 소비자들에게 정당화되지 않은 의학적 기대를 초래 또는 오인하게 할 우려가 있거나, 공정한 경쟁을 저해하는 것이라면, 그러한 의료광고는 허용될 수 없으며, 이에 대해서는 국민의 보건과 건전한 의료경쟁질서를 위하여 강력한 규제가 필요하다. 그러나 객관적인 사실에 기인한 것으로서 소비자에게 해당 의료인의 의료기술이나 진료방법을 과장함이 없이 알려주는 의료광고라면 이는 의료행위에 관한 중요한 정보에 관한 것으로서 소비자의 합리적 선택에 도움을 주고 의료인들 간에 공정한 경쟁을 촉진하므로 오히려 공익을 증진시킬 수 있는 것이다. 

일반적으로 상업광고는 불법적인 내용이거나 허위 혹은 기만적인 것이 아닌 한 그 자체가 해로운 것은 아니다. 개인은 충분한 정보가 제공될 경우에 자신들의 최선의 이익을 인식할 수 있으며, 그러한 목적에 가장 좋은 수단은 의사소통을 닫아 놓는 것이 아니라 열어 놓는 것이다. 만일 국가가 소비자 보호를 이유로 허위나 과장된 것이 아닌 사실에 기초한 의료정보의 유통까지 막는다면 소비자는 오히려 무지의 상태에 놓여진다. 자유시장 경제에서 소비자에게 상업적 정보가 충분히 보장되어 소비자가 합리적인 결정을 할 수 있도록 하는 것은 표현의 자유의 중요한 과제에 속한다. 문제는 의료소비자가 현혹되거나 기만될 수 있는 의료광고를 차단하는 것이지, 기능과 진료방법에 관한 모든 의료광고를 차단하는 것이 아니다. 

비록 의료광고가 전문적이고 기술적인 영역에 관한 것이고, 일반 국민들이 그 가치를 판단하기 어려운 측면이 있다 하더라도, 소비자로 하여금 과연 특정의료인이 어떤 기술이나 기량을 지니고 있는지, 어떻게 진단하고 치료하는지를 알 수 없게 한다면, 이는 소비자를 중요한 특정 의료정보로부터 차단시킴으로써 정보의 효율적 유통을 방해하는 것이며, 표현의 자유와 영업의 자유의 대상이 된 상업광고에 대한 규제가 입법목적의 달성에 필요한 한도 내에서 섬세하게 재단(裁斷)된 것이라 할 수 없다. 

오늘날 이 사건 조항이 제정된 1973년도에 비해 의료정보에 대한 수요가 

비약적으로 늘어났으며 의료소비자들이 합리적 선택을 하기 위해서는 의료제공자인 의료인 혹은 의료기관의 기술과 진료방법에 대한 정확한 정보가 필요하게 되었다. 생활수준의 향상으로 질병의 유형과 특성이 변화하여 과거에는 세균성 질병이 주된 치료의 대상이었지만 오늘날에는 암, 비만, 고혈압, 당뇨병과 같은 질환이 주된 치료대상이 되고 있는바, 질병구조의 질적 변화에 따른 의료의 전문화와 기술화는 한편으로 의료정보의 원활한 유통을 더욱 필요로 하게 되었다. 또한 비약적으로 증가되는 의료인 수를 고려할 때, 이 사건 조항에 의한 의료광고의 금지는 새로운 의료인들에게 자신의 기능이나 기술 혹은 진단 및 치료방법에 관한 광고와 선전을 할 기회를 배제함으로써, 기존의 의료인과의 경쟁에서 불리한 결과를 초래할 수 있는데, 이는 자유롭고 공정한 경쟁을 추구하는 헌법상의 시장경제질서에 부합되지 않는다. 그러므로 국가가 소비자 보호와 과당경쟁을 이유로 의료광고를 일률적으로 금지하는 후견적(後見的) 입장을 여전히 견지하는 것은 한계가 있다. 오늘날 이 사건 조항에 의한 의료광고 금지를 회피하기 위한 편법으로 의료에 관한 소위 ‘기사성 광고’ 혹은 ‘의견성 광고’가 범람하여 이 사건 조항의 취지와 의료경쟁질서가 훼손되고 있는 것이 현실이다. 또한 인터넷의 확산으로 의료인의 기능과 진료방법에 관한 정보를 광고하는 것을 금지할 경우 그 단속의 실효성과 형평성이 심히 문제되는바, 현실적으로는 의료업계의 자율적 규제를 통하여, 즉 의료인의 인터넷 홈페이지에 대해 소속단체나 전문학회별로 일정한 인증제도를 실시하는 등의 방법으로 부당한 광고를 규제하는 것이 보다 효율적인 측면이 있다. 

또한 이 사건 조항이 아니더라도 그 입법목적은 다른 규정들에 의하여 충분히 달성될 수 있다는 점에서도 이 사건 조항은 필요한 범위를 벗어난 것이다. 

의료법 제46조 제1항은 의료업무에 관한 허위 또는 과대한 광고를 금지하고 있으며, 나아가 표시ㆍ광고의공정화에관한법률은 기만적이거나 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고를 금지하며, 표시ㆍ광고 내용에 관한 실증(實證)이 필요할 경우 공정거래위원회가 당해 사업자에게 관련 자료의 제출을 요청할 수 있게 하고 있다(제3조, 제5조). 한편 소비자보호법은 소비자가 오인할 우려가 있는 특정용어 및 특정표현의 사용을 제한할 필요가 있는 경우나 광고의 매체 및 시간대에 대하여 제한이 필요한 경우 국가가 광고의 내용 및 방법에 관한 기준을 정할 수 있도록 하며(제9조), 독점규제및공정거래에관한법률은 부 

당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위를 금지하고 있다(제23조 제1항 제3호). 또한 옥외광고물등관리법은 옥외광고물의 표시장소ㆍ표시방법과 게시시설의 설치ㆍ유지 등에 관한 사항을 규제하고 있다. 이러한 법조항들에 의하여 이 사건 조항이 규제하고자 하는 의료인의 기능과 진료방법에 관한 허위ㆍ기만ㆍ과장광고와 같은 부당한 광고를 통제할 수 있다. 

이상의 이유에서 이 사건 조항이 의료인의 기능과 진료방법에 대한 광고를 금지하고 이에 대하여 벌금형에 처하도록 한 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위를 넘어선 것이므로, ‘피해의 최소성’ 원칙에 위반된다. 

(3) 한편 이 사건 조항이 보호하고자 하는 공익의 달성 여부는 불분명한 것인 반면, 의료기관이나 의료인의 표현의 자유와 영업의 자유의 제한은 적지 않다. 이 사건 조항으로 인하여 의료소비자가 어느 정도 보호될 것인지, 과잉진료나 부적절한 진료가 얼마나 예방될 것인지, 의료인 간의 불공정 경쟁이 어느 정도 방지될 것인지는 불분명하다. 그러나 이 사건 조항으로 인한 의료인의 기능과 진료방법과 같은 중요한 의료정보의 유통제한은 의료인에게 자신의 기능과 진료방법에 관한 광고와 선전을 할 기회를 전면적으로 박탈함으로써 표현의 자유를 제한하고, 의료인이 다른 의료인과의 영업상 경쟁을 효율적으로 수행하는 것을 방해함으로써 직업수행의 자유를 제한하고 있다. 나아가 이 사건 조항은 소비자의 의료정보에 대한 알 권리를 제약하게 된다. 

그러므로 이 사건 조항은 보호하고자 하는 공익보다 제한되는 사익이 더 중하다고 볼 것이므로 이 사건 조항은 ‘법익의 균형성’ 원칙에도 위배된다. 

(4) 따라서 이 사건 조항은 비례의 원칙에 위배하여 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해한다. 

4. 결　론

그렇다면 이 사건 조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 주선회의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다. 

5. 재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 주선회의 반대의견

우리는, 이 사건 조항은 헌법에 위반된다고 볼 수 없으므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. 

가. 종래부터 의술(醫術)은 인술(仁術)이라 불리듯이 의료인은 윤리의식과 사명감이 강하게 요청되는 직종이다. 의료행위는 사람의 신체를 치료하고 생명을 다루는 것이므로 일반 상행위와는 본질적으로 다르고, 따라서 의술에 대한 상업적 광고는 일반 상품이나 용역에 대한 것과는 차이가 있을 수밖에 없다. 

또한 의료행위는 복잡한 기술과 전문성을 요하므로 이에 대한 지식과 정보를 갖지 못한 일반 환자들에게 있어서 상업적 의료광고의 메시지는 오해나 기만의 가능성이 크며, 잘못 선택된 의료행위는 환자들의 건강에 심각한 위협을 줄 수 있으므로, 이 점에서도 의료광고는 일반 상업광고와 달리 취급되어야 하는 특성이 있다. 

이러한 이유에서 프랑스와 독일과 같은 유럽 국가에서는 의료행위에 대한 상업적 광고가 원칙적으로 금지되고 있는 것이다. 

나. ‘의료인의 기능과 진료방법’은 의료인에 따라 매우 다양하며, 이에 대한 광고는 전문적이고 주관적인 내용으로 표현될 수 있는 것이고, 의료기술이나 진료방법에 대한 정보는 소비자가 이해하기 어렵거나, 소비자에게 잘못된 기대를 갖게 하거나, 현대의학상 검증되지 않은 것일 수도 있다. 그러므로 의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고는 환자의 입장에서는 잠재적으로 기만적인 것이 되기 쉽다. 

또한 의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고가 무조건 허용될 경우 의료인들 간에 과당경쟁이 발생할 우려가 높아 의료제도의 안정성을 해치고, 국민들과 의료보험공단 등으로 하여금 불필요한 의료비를 지출하도록 하는 문제점도 발생할 수 있다. 

다수의견은 객관적 사실에 근거한 것으로서 허위ㆍ과장 광고가 아닌 의료인의 기능ㆍ진료방법에 대한 광고는 허용되어야 한다는 것이나, 과연 어떤 의료광고가 허위인지 아닌지, 과장된 것인지 아닌지를 구분하기는 곤란하고, 의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고가 허용될 경우 나타날 과당경쟁은 환자들로 하여금 더 적절한 진료를 행할 수 있는 의료인을 선택하기 어렵게 할 것이고, 적극적으로 과장해서 자신을 홍보하는 의료인과 광고를 하지 않고 인술(仁術)을 펼치는 의료인 간의 공정한 경쟁을 더 어렵게 만들 것이 분명하다. 

특정의료인의 기능과 진료방법에 관해 일정한 금지유형을 설정하여 소극적으로 규제하는 것은 기능ㆍ진료방법의 다양성과 전문성을 고려할 때 매우 어 

려운 일이며, 허용되는 광고인지 여부를 사후에 판단하는 것은 논란의 소지가 클 뿐만 아니라, 그러한 광고로 인해 초래되는 국민들의 피해를 예방하지 못한다. 그러한 측면에서 입법자는 이 사건 조항과 같이 일률적인 제한형식을 택한 것이며, 이는 의료소비자를 보호하고 의료인 간의 과당경쟁을 예방하고 건전한 의료제도의 정착을 위하여 반드시 필요한 것이다. 

또한 의료법 제46조 제1항은 “허위 또는 과대한” 광고를 금지하는 규정이므로 이 사건 조항과 그 규율대상을 달리하고, 그 밖에 다수의견이 들고 있는 표시ㆍ광고의공정화에관한법률(제3조, 제5조), 소비자보호법(제9조), 독점규제및공정거래에관한법률(제23조 제1항 제3호), 그리고 옥외광고물등관리법 등에 따른 규제는 이 사건 조항과는 그 입법목적이 다를 뿐만 아니라 규제의 태양과 방법이 다르다는 점에서, “의료인의 기능과 진료방법”에 대한 광고를 제한하여 소비자를 보호하고 합리적인 근거 없는 불공정한 광고로부터 경쟁적인 의료기관을 보호하고 건전한 의료제도를 확립하고자 하는 이 사건 조항을 대체할 수 있는 효과적인 수단이 될 수 없다. 그러므로 이 사건 조항이 피해의 최소성원칙에 위배된 것이라는 다수의견에 동의할 수 없다. 

이 사건 조항이 아니더라도 현행법상 의료인의 면허의 종류와 전문과목, 진료과목, 응급의료시설에 관한 사항, 진료인력, 의료인의 경력에 관한 광고가 가능하며, 의료기관의 평가결과도 광고의 허용범위에 포함되므로, 이들을 통하여 의료소비자는 의료인과 시설에 관한 기본정보를 충분히 알 수 있다. 

의료인의 기능과 진료방법에 대한 의료광고는 의료인의 직업수행에 있어서 중요한 사항이 아니며, 그러한 광고표현을 하지 못하도록 한다고 해서 의료인의 표현의 자유가 심하게 제한되는 것도 아니다. 반면 이 사건 조항이 추구하는 의료소비자의 보호, 의료인 간의 공정한 경쟁, 건전한 의료제도의 확립은 중요한 공익에 해당된다. 그러므로 이 사건 조항이 법익의 균형성원칙에 위반한 것으로도 볼 수 없다. 

한편 이 사건 조항은 금지된 의료광고를 하였을 경우 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는바, 의료광고 위반에 대한 처벌수준은 기본적으로 입법재량에 속하는 것이라 할 것인바, 위와 같은 법정형이 그 위반행위의 내용이나 성격에 비하여 과도한 것이라고 볼 수 없다. 

다. 이상의 이유에서, 이 사건 조항이 비례의 원칙에 위배하여 기본권을 침해한다는 다수의견은 받아들일 수 없으며, 달리 이 사건 조항이 헌법에 위반된다고 볼만한 사정도 없다. 그러므로 우리는 이 사건 조항이 헌법에 위반되 

지 않는다고 판단하는 것이다. 




재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일(주심) 송인준 

주선회 전효숙 이공현 조대현