# 도시 및 주거환경정비법 제2조 제11호 나목 등 위헌소원

## 판시사항

가. 당사자가 위헌법률심판제청신청의 대상으로 삼지 않았고 법원이 기각 또는 각하결정의 대상으로 삼지 않은 법률조항에 대하여 위헌제청신청을 한 법률조항과 필연적 연관관계를 맺고 있어 법원이 실질적으로 판단한 것으로 볼 수 있다고 한 사례
나. 도시환경정비사업의 시행자인 토지등소유자가 사업시행인가를 신청하기 전에 얻어야 하는 토지등소유자의 동의요건을 토지등소유자가 자치적으로 정하여 운영하는 규약에 정하도록 한 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제28조 제5항 본문의 "사업시행자" 중 제8조 제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우 "정관등이 정하는 바에 따라" 부분(이하 ‘이 사건 동의요건조항’이라 한다)이 법률유보원칙에 위반되는지 여부(적극)

## 결정요지

가. 청구인들의 위헌법률심판제청신청에 대하여 법원이 이 사건 동의요건조항을 명시적인 기각결정대상으로 삼지는 않았지만, 이 사건 동의요건조항은 청구인들의 위헌제청신청에 대하여 법원이 기각한 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제2조 제11호 나목과 필연적 연관관계를 맺고 있고, 위헌제청신청 이유와 기각결정 이유 역시 실질적으로 이 사건 동의요건조항과 관련된 것이라고 볼 수 있으므로, 이 사건 동의요건조항에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 적법요건을 갖추었다.
나. 토지등소유자가 도시환경정비사업을 시행하는 경우 사업시행인가 신청시 필요한 토지등소유자의 동의는, 개발사업의 주체 및 정비구역 내 토지등소유자를 상대로 수용권을 행사하고 각종 행정처분을 발할 수 있는 행정주체로서의 지위를 가지는 사업시행자를 지정하는 문제로서, 그 동의요건을 정하는 것은 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 기본적이고 본질적인 사항이므로 국회가 스스로 행하여야 하는 사항에 속하는 것임에도 불구하고, 사업시행인가 신청에 필요한 동의정족수를 토지등소유자가 자치적으로 정하여 운영하는 규약에 정하도록 한 것은 법률유보원칙에 위반된다.

## 심판대상조문

구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제28조 제5항 본문의 "사업시행자" 중 제8조 제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우 "정관등이 정하는 바에 따라" 부분

## 참조조문

헌법 제37조 제2항
도시 및 주거환경정비법(2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정된 것) 제2조
도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정된 것) 제8조 제3항, 제38조
도시 및 주거환경정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제28조 제1항
도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된 것) 제28조 제7항

## 참조판례

가. 헌재 2001. 2. 22. 99헌바93, 판례집 13-1, 274, 280-281헌재 2005. 2. 24. 2004헌바24, 공보 102, 393, 397
나. 헌재 2011. 8. 30. 2009헌바128등, 공보 179, 1258, 1265-1266

## 전문

[당사자]
청 구 인  1. 전○자
2. 전○은
청구인들 대리인  변호사 전재기 외 1인
당해사건  서울고등법원 2009누14844 도시환경정비사업시행인가취소

[주문]
구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제28조 제5항 본문의 "사업시행자" 중 제8조 제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우 "정관등이 정하는 바에 따라" 부분은 헌법에 위반된다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 서울특별시장이 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 따라 2007. 7. 12. 도시환경정비구역으로 변경지정한 서울 종로구 ○○동 188 일원 3,567.8㎡(이하 ‘이 사건 정비구역’이라 한다) 내에 토지와 건물을 소유하고 있다.

(2) 이 사건 정비구역 내 토지 등의 소유자 중 1인인 주식회사 동림도시개발은 2007. 12. 21. 이 사건 정비구역에서의 도시환경정비사업 시행을 목적으로 이 사건 정비구역 내의 토지 또는 건축물 소유자를 대상으로 임시총회를 개최하여 토지등소유자 일부의 동의를 얻어 사업시행에 관한 규약(이하 ‘이 사건 규약’이라 한다)을 제정함과 동시에 사업시행계획의 확정 및 사업시행인가신청에 관한 동의를 얻은 후 서울특별시 종로구청장에게 사업시행인가를 신청하였고, 서울특별시 종로구청장은 2008. 4. 10. 주식회사 동림도시개발을 사업시행자로 하는 사업시행인가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

(3) 이 사건 규약의 작성에 동의한 바 없는 청구인들은, 이 사건 정비구역 내 토지 또는 건축물 소유자 전원의 동의를 받지 아니한 이 사건 규약은 사업시행인가를 받기 위해 제출하여야 할 도시정비법 제2조 제11호 나목의 ‘토지등소유자가 자치적으로 정하여 운영하는 규약’(이하 ‘자치규약’이라 한다)에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 사업시행인가신청에 대하여 이 사건 규약에서 정한 토지등소유자 4/5 이상의 동의를 얻지도 못하였으므로 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장하면서 서울행정법원 2008구합22280호로 이 사건 처분 취소소송을 제기하였으나, 위 법원은 2009. 5. 13. 위 청구를 기각하였다.

(4) 이에 청구인들은 서울고등법원 2009누14844호로 항소하고 위 항소심 계속 중 도시정비법 제2조 제11호 나목 및 제38조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 법원이 2009. 12. 11. 항소를 기각함과 동시에 위 위헌법률심판제청신청을 일부는 기각 및 일부는 각하하자, 2010. 1. 6. 토지등소유자 전원의 동의 없이 자치규약을 작성해 사업시행인가를 받을 수 없다며 도시정비법 제2조 제11호 나목 및 제38조에 대하여 위헌이라 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(5) 한편 청구인들은 2012. 2. 29. 이 사건의 심판대상을 「도시정비법 제28조 제1항 본문의 "사업시행자" 부분과 같은 조 제5항 본문의 "사업시행자" 중 제8조 제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우 정관등이 정하는 부분 및 도시정비법 제38조의 "토지·물건 또는 그 밖의 권리를 수용 또는 사용할 수 있다" 부분 중 제8조 제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우로서 제2조 제11호 나목의 작성에 참여하지 아니한 경우에 관한 부분」으로 변경한다는 내용의 청구취지 변경신청을 하였다.

나. 심판의 대상
청구인들은 도시정비법 제28조 제1항 부분과 도시정비법 제38조 부분에 대하여도 위헌심판을 구하고 있으나, 청구인들이 다투고자 하는 바는 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우 자치규약의 작성에 관한 동의요건을 법률에 규정하지 않은 점에 관한 것인 만큼 위 조항들은 청구인들이 다투고자 하는 바와 직접적인 관련이 없다고 보이므로 심판의 대상에서 제외함이 상당하다.
그렇다면, 이 사건 심판의 대상은 구 도시정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제28조 제5항 본문의 "사업시행자" 중 제8조 제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우 "정관등이 정하는 바에 따라" 부분(이하 ‘이 사건 동의요건조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제28조(사업시행인가) ⑤ 사업시행자(시장·군수 또는 주택공사등을 제외한다)는 사업시행인가를 신청(인가받은 내용을 변경하거나 정비사업을 중지 또는 폐지하고자 하는 경우를 포함한다)하기 전에 미리 정관등이 정하는 바에 따라 토지등소유자(주택재건축사업인 경우에는 조합원을 말하며, 이하 이 항에서 같다)의 동의를 얻어야 한다. 단서 생략.

[관련조항]
‘도시 및 주거환경정비법’(2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정된 것) 제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.  
1. "정비구역"이라 함은 정비사업을 계획적으로 시행하기 위하여 제4조의 규정에 의하여 지정·고시된 구역을 말한다.
2. "정비사업"이라 함은 이 법에서 정한 절차에 따라 도시기능을 회복하기 위하여 정비구역안에서 정비기반시설을 정비하고 주택 등 건축물을 개량하거나 건설하는 다음 각목의 사업을 말한다. 다만, 다목의 경우에는 정비구역이 아닌 구역에서 시행하는 주택재건축 사업을 포함한다.
라. 도시환경정비사업 : 상업지역·공업지역 등으로서 토지의 효율적 이용과 도심 또는 부도심 등 도시기능의 회복이나 상권활성화 등이 필요한 지역에서 도시환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업
9. "토지등소유자"라 함은 다음 각목의 자를 말한다.
가. 주거환경개선사업·주택재개발사업 또는 도시환경정비사업의 경우에는 정비구역안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자
11. "정관등"이라 함은 다음 각목의 것을 말한다.
가. 제20조의 규정에 의한 정관
나. 토지등소유자가 자치적으로 정하여 운영하는 규약
다. 시장·군수 또는 자치구의 구청장(이하 "시장·군수"라 한다) 또는 주택공사등이 제30조 제8호의 규정에 의하여 작성한 시행규정
도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정된 것) 제8조(주택재개발사업 등의 시행자) ③ 도시환경정비사업은 조합 또는 토지등소유자가 시행하거나, 조합 또는 토지등소유자가 조합원 또는 토지등소유자의 과반수의 동의를 얻어 시장·군수, 주택공사 등, 「한국토지공사법」에 의한 한국토지공사(공장이 포함된 구역에서의 도시환경정비사업의 경우를 제외한다), 건설업자, 등록사업자 또는 대통령령이 정하는 요건을 갖춘 자와 공동으로 이를 시행할 수 있다.
도시 및 주거환경정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제28조(사업시행인가) ① 사업시행자(제8조 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 공동시행의 경우를 포함하되, 사업시행자가 시장·군수인 경우를 제외한다)는 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 제30조의 규정에 의한 사업시행계획서(이하 "사업시행계획서"라 한다)에 정관등과 그 밖에 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 정비사업을 중지 또는 폐지하고자 하는 경우에도 또한 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시장·군수에게 이를 신고하여야 한다.
도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된 것) 제28조(사업시행인가) ⑦ 제8조 제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하고자 하는 경우에는 사업시행인가를 신청하기 전에 제30조에 따른 사업시행계획서에 대하여 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의를 얻어야 한다. 다만, 인가받은 사항을 변경하고자 하는 경우에는 규약이 정하는 바에 따라 토지등소유자의 과반수의 동의를 얻어야 하며, 제1항 단서에 따른 경미한 변경인 경우에는 토지등소유자의 동의를 필요로 하지 아니한다.
도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정된 것) 제38조(토지 등의 수용 또는 사용) 사업시행자는 정비구역안에서 정비사업(주택재건축사업의 경우에는 제8조 제4항 제1호의 규정에 해당하는 사업에 한한다. 이하 이 조에서 같다)을 시행하기 위하여 필요한 경우에는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제3조의 규정에 의한 토지·물건 또는 그 밖의 권리를 수용 또는 사용할 수 있다.

2. 청구인들의 주장요지
토지등소유자가 도시환경정비사업을 시행하는 경우 자치규약 작성에 관한 동의 정족수를 법률에 명확히 정하지 않은 것은 법률유보원칙에 위반된다.

3. 적법요건에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청을 신청하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 당해 사건 법원에 위헌여부심판의 제청을 신청하지 않았고, 따라서 법원의 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19, 판례집 18-2, 125, 130).
그러나 당사자가 위헌법률심판제청신청의 대상으로 삼지 않았고 또한 법원이 기각 또는 각하결정의 대상으로도 삼지 않았음이 명백한 법률조항이라 하더라도 예외적으로 위헌제청신청을 기각 또는 각하한 법원이 당해 조항을 실질적으로 판단하였거나 당해 조항이 명시적으로 위헌제청신청을 한 조항과 필연적 연관관계를 맺고 있어서 법원이 위 조항을 묵시적으로 판단한 것으로 볼 수 있는 경우에는 이러한 법률조항에 대한 심판청구도 적법하다(헌재 2001. 2. 22. 99헌바93, 판례집 13-1, 274, 280-281; 헌재 2005. 2. 24. 2004헌바24, 공보 102, 393, 397 등 참조).
청구인들은 도시정비법 제2조 제11호 나목 및 제38조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 당해 사건 법원은 이를 기각 및 각하하였다. 그런데, 당해 사건에서 청구인들은 도시환경정비사업시행인가에 필요한 자치규약은 토지등소유자 전원의 동의를 요하는 것임을 전제로 사업시행인가처분의 취소를 구하고 있으므로, 청구인들이 다투고자 하는 바는 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우 사업시행인가를 위해 요구되는 자치규약에 대한 토지등소유자의 동의요건에 관한 것이다. 그리고 청구인들이 도시정비법 제2조 제11호 나목에 대하여 위헌법률심판제청신청을 한 이유도 이러한 동의요건을 다투기 위한 것이었다.
그런데 도시정비법 제2조 제11호 나목(이하 ‘이 사건 정의조항’이라 한다)은 "정관등"이라 함은 "토지등소유자가 자치적으로 정하여 운영하는 규약"을 포함한다고 규정한 ‘정의’ 조항일 뿐 청구인들이 주장하는 위헌사유와는 직접적인 관련이 없다. 한편 도시정비법에는 자치규약에 대한 동의요건에 관하여 별도로 규정한 바가 없고, 다만 구 도시정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제28조 제5항이 도시환경정비사업을 시행하고자 하는 토지등소유자는 자치규약이 정하는 바에 따라 토지등소유자의 동의를 얻어 사업시행인가를 신청하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제1항은 사업시행자는 정비사업을 시행하고자 하는 경우 제30조의 규정에 의한 사업시행계획서에 정관등과 그 밖의 서류를 첨부하여 시장·군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제30조 제9호, 같은 법 시행령 제41조 제2항 제13호에서 사업시행계획서에 포함되어야 할 내용에 자치규약을 포함시키고 있어, 토지등소유자가 사업을 시행하는 경우에는 구 도시정비법 제28조 제5항에 의해 비로소 사업시행자가 구체적으로 드러나고 토지등소유자의 동의 여부가 문제되게 된다.
다시 말해, 자치규약에 대한 동의는 도시정비법 전반을 검토해 볼 때 사업시행계획서에 대한 동의시, 즉 사업시행인가 신청에 대한 동의시에 이르러서야 요구되고(헌재 2011. 8. 30. 2009헌바128등, 공보 179, 1258, 1264 참조), 시장·군수는 사업시행인가신청에 대한 인가 여부 결정시 그 신청이 구 도시정비법 제28조 제5항에 따라 이루어졌는지 여부를 판단하는 과정에서 자치규약이 유효한지 여부, 즉 그 동의요건에 대한 판단을 하게 되므로, 이 사건 정의조항은 구 도시정비법 제28조 제5항에 들어왔을 때 비로소 청구인들이 주장하는 바와 관련이 되고 당해 사건 재판의 전제가 된다. 그러므로 당해 사건의 재판에 직접적으로 관련을 맺고 있는 법률조항은 ‘정관등’에 자치규약을 포함시키고 있는 이 사건 정의조항이 아니라, 사업시행인가 신청에 요구되는 토지등소유자의 동의요건을 정하고 있는 구 도시정비법 제28조 제5항 본문 중 토지등소유자가 도시환경정비사업을 시행하는 경우와 관련된 부분, 즉 이 사건 동의요건조항이라고 할 것이다.
따라서 청구인들의 위헌법률심판제청신청에 대하여 법원이 이 사건 동의요건조항을 명시적인 기각결정대상으로 삼지는 않았지만, 이 사건 동의요건조항은 이 사건 정의조항과 필연적 연관관계를 맺고 있다고 볼 것이고, 위헌제청신청 이유와 기각결정 이유 역시 실질적으로 이 사건 동의요건조항과 관련된 것이라고 볼 수 있다. 그러므로 이 사건 동의요건조항에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 적법요건을 갖추었다고 할 것이다.

4. 본안에 대한 판단
헌법재판소는 이 사건 동의요건조항과 동일한 내용을 규정한 구 도시정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제28조 제4항 본문의 "사업시행자" 부분 중 제8조 제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우에 관한 부분은 법률유보원칙에 반하여 위헌이라는 결정을 한 바 있다(헌재 2011. 8. 30. 2009헌바128등, 공보 179, 1258 참조). 그 이유의 요지는 다음과 같다.
「도시정비법상 조합이 사업을 시행하는 경우에는 토지등소유자로부터 조합설립의 동의를 받는 등 관계 법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 관할 행정청으로부터 조합설립인가를 받음으로써 사업시행자의 지위를 얻게 되는 반면, 토지등소유자가 사업을 시행하는 경우에는 이 사건 동의요건조항에 의해 자치규약이 정하는 바에 따라 토지등소유자의 동의를 얻어 사업시행인가를 신청하는 단계에서 사업시행자가 구체적으로 드러나고 관할 행정청으로부터 사업시행인가를 받음으로써 사업시행자의 지위를 얻게 된다(도시정비법 제28조 제1항, 같은 법 시행령 제41조 제2항 제3호, 같은 법 시행규칙 제9조 제1항).
그런데 도시정비법상의 사업시행자는 정비구역 내에서 독점적·배타적인 사업시행권을 가지는 사업주체일 뿐 아니라 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 정비사업을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖는다.
따라서 토지등소유자가 도시환경정비사업을 시행하는 경우 사업시행인가 신청시 필요한 토지등소유자의 동의는 개발사업의 주체 및 정비구역 내 토지등소유자를 상대로 수용권을 행사하고 각종 행정처분을 발할 수 있는 행정주체로서의 지위를 가지는 사업시행자를 지정하는 문제로서 그 동의요건을 정하는 것은 토지등소유자의 재산권에 중대한 영향을 미치고, 이해관계인 사이의 충돌을 조정하는 중요한 역할을 담당한다. 그렇다면 사업시행인가 신청시 요구되는 토지등소유자의 동의정족수를 정하는 것은 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 기본적이고 본질적인 사항으로 법률유보 내지 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역이다.
사업시행자를 지정한다는 면에서 같은 성격을 가지는 조합설립인가에 대해서는 조합설립인가 신청시 필요한 동의정족수에 관해 도시정비법에서 명문으로 규정(제16조 제1항)하고 있는 점을 보아도 토지등소유자가 사업시행인가를 신청하기 위해 얻어야 하는 동의정족수는 자치규약에 정할 것이 아니라 입법자가 스스로 결정하여야 할 사항이라 할 것이다.
입법자는 2009. 2. 6. 법률 제9444호에 의하여 도시정비법 제28조 제7항을 신설하여 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하고자 하는 경우 사업시행인가 신청 전에 얻어야 하는 토지등소유자의 동의정족수를 법률에 명문으로 규정하였는바, 이는 이 사건 동의요건조항이 토지등소유자 사업시행방식에 대하여 동의정족수를 법률에 규정하지 않고 자치규약에 정하도록 한 데 대한 반성적 고려가 포함된 것이라고 보인다.
따라서 사업시행인가 신청에 필요한 동의정족수를 자치규약에 정하도록 한 이 사건 동의요건조항은 법률유보 내지 의회유보원칙에 위배된다.」
이 사건 동의요건조항은 위 선례에서 판단한 구 도시정비법 조항과 내용이 동일한바, 앞서 본 헌법재판소 선례의 결정이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 이를 변경해야 할 특별한 사정이 있다 할 수 없으므로, 이 사건의 판단에 있어서도 이를 그대로 원용하기로 한다.

5. 결론
그렇다면, 이 사건 동의요건조항은 헌법에 위반되므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.