# 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

1. 금융회사 등 임직원의 직무에 관한 수재 등 행위를 처벌하도록 규정한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것) 제5조 제1항(이하 ‘처벌조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극) 2. 수수액이 5천만 원 이상인 때에는 7년 이상의 징역으로 처벌하도록 규정한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것) 제5조 제4항 제2호(이하 ‘가중처벌조항’이라 한다)가 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극) 3. 가중처벌조항이 형벌체계의 균형성에 반하여 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 처벌조항의 입법목적, 체계 및 내용에 비추어 볼 때, 처벌조항의 ‘직무’는 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 제2조 제1호에서 정하고 있는 금융회사등의 임직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 모든 직무를 의미한다고 보아야 하고, 특정경제범죄법 제2조 제1호에 기재된 집합투자업 등에 직접 관련된 직무에 한정된다고 볼 수 없다. 따라서 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람들은 집합투자업자이자 투자일임업자인 회사의 임직원이 투자일임업을 수행하면서 금품을 수수한 경우에도 처벌조항의 구성요건에 해당함을 파악할 수 있다고 판단되므로, 처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 2. 헌법재판소는 2012. 12. 27. 2011헌바217 결정에서 가중처벌조항과 같은 내용을 규정하고 있었던 2012. 2. 10. 개정되기 전의 구 특정경제범죄법 제5조 제4항 제2호에 대하여 합헌결정을 선고하였고, 그 요지는 다음과 같다.금융기관은 사기업이지만, 국가경제와 국민생활에 중대한 영향을 미치는 업무를 담당하고 있고, 시장경제질서의 원활한 운용을 위해서는 투명하고 공정하게 그 기능을 수행하여야 하므로, 금융기관 임직원의 직무관련 수재 등 행위를 공무원의 수뢰죄와 같은 수준으로 가중처벌하도록 한 것은 합리적 이유가 있다. 입법자가 수수액이 5천만 원 이상인 경우 그 범정과 비난가능성의 정도를 높게 평가하여 법률상의 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것이므로, 구 특정경제범죄법 제5조 제4항 제2호가 법관의 양형결정의 범위를 지나치게 제한한 것이라 할 수 없다. 직무관련 수재 등 행위는 일반적인 형사범에 비하여 범행의 동기나 행위의 태양 등이 비교적 정형화되어 있고, 그것이 국가경제에 미치는 병폐와 피해는 수수액이 많을수록 심화될 뿐 아니라 일반적으로 수수액이 증가하면 범죄에 대한 비난가능성도 높아진다고 보는 것이 합리적인 점에 비추어 수수액을 기준으로 한 단계적 가중처벌에는 합리적인 이유가 있다. 이러한 사정들을 종합하여 볼 때, 구 특정경제범죄법 제5조 제4항 제2호는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않는다.위 선례와 달리 판단할 사정의 변경이 없으므로, 가중처벌조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않는다.3. 헌법재판소는 2012. 12. 27. 2011헌바217 결정에서, 변호사 등은 공정성을 해하는 행위를 함으로써 직접적인 이해관계 당사자에게 영향을 미치는 반면, 금융기관의 공공성이 무너지는 경우 그 경제적 파급력 및 사회전반에 미치는 영향이 매우 커 입법자가 특별히 금융기관 임직원에게 공무원과 같은 수준의 청렴성을 요구하는 것이므로, 변호사 등의 전문직 종사자보다 중한 형벌로 처벌한다 하더라도 형벌체계의 균형성에 반한다고 보기는 어렵다고 판단하였다.위 선례와 달리 판단할 사정의 변경이 없으므로, 가중처벌조항은 형벌체계의 균형성에 반하여 평등원칙에 위배되지 않는다.재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 유남석의 가중처벌조항에대한 반대의견우리 법체계상 부정한 청탁이 없이 직무와 관련하여 수재행위를 한 사인을 형사처벌하는 경우는 매우 드물고, 수수액에 따라 가중처벌하는 규정은 특정경제범죄법 제5조 제4항이 유일하다. 금융산업의 발전 및 확대로 인하여 금융기관 임직원의 업무도 다양화되어 국가경제와 국민생활에 중대한 영향을 미친다고 보기 어려운 경우도 있다. 그럼에도 가중처벌조항은 수수한 금액만을 기준으로 법정형의 하한을 징역 7년 이상으로 높이고 있어, 법관이 작량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 양형재량의 범위를 극도로 제한하고 있으므로, 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다.또한 가중처벌조항은 금융기관 임직원과 마찬가지로 공공성이 강한 다른 직무 관련 수재죄의 법정형과 비교하여도 지나치게 과중하다. 즉, 파산관재인, 공인회계사, 변호사의 수재 관련 범죄의 구성요건과 법정형에 비추어 보더라도 가중처벌조항은 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다.

## 심판대상조문

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것) 제5조 (수재 등의 죄) ① 금융회사등의 임직원이 그 직무에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수(收受), 요구 또는 약속하였을 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다. ②∼③ 생략 ④ 제1항부터 제3항까지의 경우에 수수, 요구 또는 약속한 금품이나 그 밖의 이익의 가액(이하 이 조에서 “수수액”이라 한다)이 3천만 원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. 1. 생략 2. 수수액이 5천만 원 이상 1억 원 미만일 때: 7년 이상의 유기징역 3. 생략 ⑤ 생략

## 참조조문

구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되고, 2016. 3. 29. 법률 제14122호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제5조 제4항
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제2조 제1항 제2호
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것) 제5조 제1항, 제4항 제2호

## 참조판례

98헌바26
2011헌바217
2011헌바217

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	최○일대리인 법무법인(유한) 화우	담당변호사 이희창 외 3인
당해사건	대법원 2016도21226 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 등
【주 문】
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것) 제5조 제1항, 같은 조 제4항 제2호는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 집합투자업자의 펀드매니저로 근무하면서 2012. 2.말경 주식을 매수해 주는 대가로 2억 7천만 원을 교부받아 금융회사 등의 임직원의 직무에 관하여 금품을 수수하였다는 범죄사실로 1심에서 징역 5년 및 벌금 2억 7천만 원을 선고받고(서울남부지방법원 2015고합515등), 항소심에서 수수액이 5천만 원으로 인정되어 징역 3년 6월 및 벌금 5천만 원을 선고받았다(서울고등법원 2016노1769). 청구인은 상고하여(대법원 2016도21226) 그 소송 계속 중 특정경
제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 제5조 제1항, 같은 조 제4항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 3. 16. 기각되자(대법원 2017초기114), 2017. 4. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제5조 제1항, 같은 조 제4항 제2호(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것)
제5조(수재 등의 죄) ① 금융회사등의 임직원이 그 직무에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수(收受), 요구 또는 약속하였을 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
④ 제1항부터 제3항까지의 경우에 수수, 요구 또는 약속한 금품이나 그 밖의 이익의 가액(이하 이 조에서 "수수액"이라 한다)이 3천만 원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
2. 수수액이 5천만 원 이상 1억 원 미만일 때: 7년 이상의 유기징역
[관련조항]
구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되고, 2016. 3. 29. 법률 제14122호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "금융회사등"이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
가. ?한국은행법?에 따른 한국은행, ?금융위원회의 설치 등에 관한 법률?에 따른 금융감독원 및 ?은행법?이나 그 밖의 법률에 따른 은행
나. ?자본시장과 금융투자업에 관한 법률?에 따른 투자매매업자, 투자중개업자, 집합투자업자, 신탁업자, 증권금융회사 및 종합금융회사
다. ?상호저축은행법?에 따른 상호저축은행과 그 중앙회
라. ?농업협동조합법?에 따른 조합과 농협은행
마. ?수산업협동조합법?에 따른 조합과 그 중앙회
바. ?신용협동조합법?에 따른 신용협동조합과 그 중앙회
사. ?새마을금고법?에 따른 새마을금고와 그 연합회
아. ?보험업법?에 따른 보험업을 경영하는 자
자. ?신용보증기금법?에 따른 신용보증기금
차. ?기술신용보증기금법?에 따른 기술신용보증기금
카. 그 밖에 가목부터 차목까지의 기관과 같거나 유사한 업무를 하는 기관으로서 대통령령으로 정하는 기관
제5조(수재 등의 죄) ④ 제1항부터 제3항까지의 경우에 수수, 요구 또는 약속한 금품이나 그 밖의 이익의 가액(이하 이 조에서 "수수액"이라 한다)이 3천만원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 수수액이 1억 원 이상일 때: 무기 또는 10년 이상의 징역
3. 수수액이 3천만 원 이상 5천만 원 미만일 때: 5년 이상의 유기징역
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)
제2조(뇌물죄의 가중처벌) ①?형법? 제129조ㆍ제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 수수(收受)ㆍ요구 또는 약속한 뇌물의 가액(價額)(이하 이 조에서 "수뢰액"이라 한다)에 따라 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.
2. 수뢰액이 5천만 원 이상 1억 원 미만인 경우에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
3. 청구인의 주장 요지
가. 이 사건 법률 제5조 제1항 중 ‘금융회사등의 임직원이 그 직무에 관하여’ 부분은 집합투자업자이자 투자일임업자인 회사의 직원이 투자일임업에 관한 직무를 수행하면서 수재 등 행위를 한 경우가 포함되는지 불분명하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
나. 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호는 수수액이 5천만 원 이상인 경우 죄질과 상관없이 7년 이상의 징역에 처하도록 가중처벌하여 법관의 양형재량의 범위를 극도로 제한하고 있고 일반예방적 효과를 갖지 못하는 등 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되고, 공공성이 강한 업무를 수행하는 변호사 등에 비하여 중하게 처벌하고 있으므로 형벌체계상의 균형성에 반하여 평등원칙에 위배된다.
4. 판  단
가. 이 사건 법률 제5조 제1항의 위헌 여부
(1) 헌법재판소는 이 사건 법률 제5조 제1항과 같은 내용을 규정하고 있었던 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 구 특정경제범죄법 제5조 제1항에 대하여 세 차례에 걸쳐 합헌결정을 내렸다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바26; 헌재 2001. 3. 21. 99헌바72등; 헌재 2012. 12. 27. 2011헌바217 참조).
그런데 이 사건에서 청구인은 이 사건 법률 제5조 제1항 중 ‘금융회사등의 임직원이 그 직무에 관하여’ 부분이 집합투자업자이자 투자일임업자인 회사의 직원이 투자일임업에 관한 직무를 수행하면서 수재 등 행위를 한 경우가 포함되는지 불분명하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 주장하므로, 이를 중심으로 판단한다.
(2) 헌법상 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다.
법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2015. 4. 30. 2014헌바179등 참조).
(3) 이 사건 법률 제2조 제1호 각 목은 ‘금융회사등’에 해당하는 기관들을 구
체적으로 특정하고 있다. 그리고 이 사건 법률 제5조 제1항은 ‘금융회사등의 임직원이 그 직무에 관하여’라고만 규정하여 적용대상인 직무에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않다. 또한 이 사건 법률 제5조 제1항은 금융회사등의 사업 내지 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 임직원에 대하여 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하는 것을 목적으로 하는데, 이와 같은 높은 수준의 불가매수성을 확보하기 위해서는 금융회사등의 임직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 모든 직무에 관하여 금품을 수수하는 등의 행위를 금지할 필요가 있다.
이와 같은 이 사건 법률 제5조 제1항의 입법목적, 체계 및 내용에 비추어 볼 때, 이 사건 법률 제5조 제1항의 ‘직무’는 이 사건 법률 제2조 제1호에서 정하고 있는 금융회사등의 임직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 모든 직무를 의미한다고 보아야 하고, 이 사건 법률 제2조 제1호에 기재된 집합투자업 등에 직접 관련된 직무에 한정된다고 볼 수 없다(헌재 2001. 3. 21. 99헌바72등; 헌재 2012. 12. 27. 2011헌바217; 헌재 2013. 7. 25. 2011헌바397등; 헌재 2016. 3. 31. 2015헌바197등 참조).
따라서 당해 사건에서 문제되었던 것과 같이 집합투자업자이자 투자일임업자인 회사의 임직원이 투자일임업을 수행하면서 금품을 수수한 경우에도, 이 사건 법률 제2조 제1호에 따라 그 회사는 집합투자업자로서 금융회사등에 해당하고, 그 임직원은 이 사건 법률 제5조 제1항이 규정한 ‘금융회사등의 임직원’에 해당하며, 투자일임업은 그 임직원의 지위에서 수행하는 직무이므로 그에 관하여 금품을 수수하였다면 이 사건 법률 제5조 제1항의 구성요건에 해당한다.
법원도 이 사건 법률 제5조 제1항의 ‘금융회사등의 임직원이 그 직무에 관하여’라 함은 금융회사등의 임직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라 이와 밀접한 관계가 있는 경우와 그 직무와 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지도 모두 포함되고, 또한 그 직무가 금융회사등의 신용사업 내지 주된 사업과 관련된 것인지, 그 외의 사업과 관련된 것인지 구별할 것은 아니라고 일관하여 판시하고 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2962 판결; 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3225 판결; 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도4942 판결; 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003도4293 판결 등 참조).
이러한 사정을 고려하면 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람들은 이 사건 법률 제5조 제1항에 의하여 금지되는 금융회사등의 임직원이 그 직무에 관하여 금품 을 수수하는 등의 행위가 무엇인지 파악할 수 있다고 판단되고, 이 사건 법률 제5조 제1항의 입법목적 등에 비추어 법을 해석 또는 집행하는 기관이 자의적으로 해석하거나 집행할 염려가 있다고 보기도 어려우므로, 이 사건 법률 제5조 제1항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
(4) 그러므로 이 사건 법률 제5조 제1항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않고, 이 사건에서 선례들과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성도 인정되지 않으므로, 이 사건 법률 제5조 제1항은 헌법에 위반되지 않는다.
나. 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호의 위헌 여부
(1) 헌재 2012. 12. 27. 2011헌바217 결정은 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호와 같은 내용을 규정하고 있었던 구 특정경제범죄법(2008. 12. 26. 법률 제9170호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제5조 제4항 제2호에 대하여 합헌결정을 선고하였고, 그 요지는 다음과 같다.
?금융기관은 사기업이지만, 국가경제와 국민생활에 중대한 영향을 미치는 업무를 담당하고 있고, 시장경제질서의 원활한 운용을 위해서는 투명하고 공정하게 그 기능을 수행하여야 한다. 이처럼 금융기관 임직원의 직무에 대하여 그 집행의 투명성ㆍ공정성을 확보하는 것은 매우 중요한 공익이라 할 수 있어 직무관련 수재 등 행위를 공무원의 수뢰죄와 같은 수준으로 가중처벌하도록 한 것은 합리적 이유가 있다. 청구인은 금융기관 임직원의 직무관련 수재 등 행위를 공무원에 준하여 가중처벌하는 입법례가 드물다고 주장하나, 구 특정경제범죄법 제5조 제4항 제2호는 금융기관의 공공성 확보가 매우 중요한 우리의 현실에 근거한 것이므로 위와 같은 입법례를 들어 과잉형벌의 근거로 삼기는 어렵다. 또한 구 특정경제범죄법 제5조 제4항 제2호는 입법자가 금융기관 임직원이 직무에 관하여 5천만 원 이상의 금품을 수수한 경우에 그 범정과 비난가능성의 정도를 높게 평가하여 법률상의 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것으로서, 법관의 양형결정의 범위를 지나치게 제한한 것이라 할 수는 없다. 직무관련 수재 등 행위는 일반적인 형사범에 비하여 범행의 동기나 행위의 태양 등이 비교적 정형화되어 있고, 그것이 국가경제에 미치는 병폐와 피해는 수수액이 많을수록 심화될 뿐 아니라 일반적으로 수수액이 증가하면 범죄에 대한 비난가능성도 높아진다고 보는 것이 합리적인 점에 비추어 수수액을 기준으로 한 단계적 가중처벌에는 합리적인
이유가 있다. 이러한 사정들을 종합하여 볼 때, 구 특정경제범죄법 제5조 제4항 제2호는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않는다.
그리고 금융기관 임직원에게는 공무원이나 공무원으로 의제되는 공적 업무를 담당하는 사람들에 버금가는 정도의 청렴성과 직무의 불가매수성이 요구되고, 이들이 직무와 관련하여 수재 등 행위를 하였을 경우에는 별도의 배임행위가 있는지를 불문하고 형사제재를 가함으로써 금융기관의 업무와 관련된 각종 비리와 부정의 소지를 없애고, 그 기능의 투명성ㆍ공정성을 확보할 필요가 있으므로, 금융기관 임직원의 직무와 관련한 수재 등 행위에 대하여 공무원의 수뢰죄와 동일하게 처벌한다 하더라도 거기에는 합리적인 근거가 있다. 변호사 등은 전문직 종사자로서 자신이 담당하고 있는 전문영역에서의 공정성을 해하는 행위를 함으로써 직접적인 이해관계 당사자에게 영향을 미치는 반면, 금융기관 임직원의 경우에는 금융기관의 공공성이 무너지는 경우 그 경제적 파급력 및 사회전반에 미치는 영향이 매우 커 입법자가 특별히 공무원과 같은 수준의 청렴성을 요구하는 것이므로, 변호사 등의 전문직 종사자보다 중한 형벌로 처벌한다 하더라도 지나치게 과중하여 형벌체계의 균형성에 반한다고 보기는 어렵다.?
(2) 구 특정경제범죄법 제5조 제4항 제2호는 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되면서 ‘금융기관’이 ‘금융회사등’으로 변경되는 등 그 문구가 일부 수정되었지만 그 실질적 내용은 동일성을 유지하고 있다. 이 사건에서 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 인정되지 않으므로, 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호는 헌법에 위반되지 않는다.
5. 결  론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 6.과 같은 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 유남석의 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
6. 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 유남석의 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호에 대한 반대의견
우리는 아래와 같은 이유로 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호가 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되고, 형벌체계상 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배되므로 헌법에 위반된다고 판단한다.
가. 우리 법체계상 이 사건 법률 제5조 제1항 외에 사인에 대하여 ‘부정한 청
탁’을 요건으로 하지 않고 직무관련 수재 등 행위를 처벌하는 규정은 매우 드물고, 수수액에 따라 가중처벌하는 것은 이 사건 법률 제5조 제4항이 유일하다. 그중 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호는 금융기관 임직원의 직무관련 수수액이 5천만 원 이상일 때에는 범인의 성행, 전과 유무, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 죄질과 상관없이 7년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있어, 법관으로 하여금 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 함으로써 법관의 양형재량의 범위를 극도로 제한하고 있다. 그러나 금융산업의 발전과 확대에 따라 금융기관의 임직원이 담당하는 업무가 다양화되고 있어 국가경제와 국민생활에 중대한 영향을 미친다고 보기 어려운 경우도 있는바, 금융기관의 임직원 모두에 대하여 일률적으로 공무원과 마찬가지의 청렴의무를 부과하여 금품수수액에 따라 엄격하게 가중처벌하는 것은 그 타당성을 인정하기 어렵다. 또한 법원의 양형기준제도를 통하여 수수액 외에도 부정한 업무처리 여부, 금융기관의 재정건전성에 대한 실질적 피해의 정도, 금품수수의 횟수 등 구체적 양형인자를 참작하여 개별책임에 부합하는 양형이 이루어질 수 있다는 점에 비추어 보더라도, 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호가 수수한 금액만을 기준으로 하여 법정형의 하한을 일률적으로 징역 7년 이상으로 높이고 있는 것은 지나치게 가혹하다. 이처럼 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호는 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바217 결정의 위헌의견 참조).
나. 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호는 금융기관 임직원과 마찬가지로 공공성이 강한 다른 직무 관련 수재죄 등의 법정형과 비교하여 볼 때 지나치게 과중하다. 파산관재인 등의 수재죄는 부정한 청탁을 요건으로 하지 않는 점에서 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호와 같지만, 법정형이 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 금융기관 임직원의 수재죄에 비하여 낮고(‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제645조, 제655조), 공인회계사의 수재죄는 부정한 청탁을 별도의 구성요건으로 요구하면서도, 법정형은 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 낮으며(공인회계사법 제53조 제1항 제1호), 모두 수수액에 따른 법정형 가중조항을 두지 않고 있다. 변호사가 판사ㆍ검사 그 밖에 재판ㆍ수사기관의 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품 등을 수수하면 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하거나 병과할 수 있도록 한 것(변호사법 제110조)과 비교하여도, 직무와 관련하여 금품 등을 5천만 원 이상 수수하기만 하면 7년 이상의 징역에 처하도록 한 이 사건
법률 제5조 제4항 제2호의 처벌은 과도하다. 이러한 점에 비추어볼 때, 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호는 형벌체계상 균형성을 상실하여 평등의 원칙에 위배된다.
재판관  이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 유남석