# 형법 제250조 등 위헌소원

## 판시사항

1. 死刑制度가 憲法에 위반되는지 여부
2. 殺人罪에 대하여 死刑에 처할 수 있도록 규정한 刑法 제250조 제1항이 憲法에 위반되는지 여부

## 결정요지

1. (가) 生命權 역시 憲法 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없는 것이나, 生命權에 대한 제한은 곧 生命權의 완전한 박탈을 의미한다 할 것이므로, 死刑이 比例의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 아니한 公共의 利益을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한, 그것이 비록 생명을 빼앗는 刑罰이라 하더라도 憲法 제37조 제2항 단서에 위반되는 것으로 볼 수는 없다.
(나) 모든 인간의 생명은 자연적 존재로서 동등한 가치를 갖는다고 할 것이나 그 동등한 가치가 서로 충돌하게 되거나 생명의 침해에 못지 아니한 중대한 공익을 침해하는 등의 경우에는 국민의 생명·재산 등을 보호할 책임이 있는 국가는 어떠한 생명 또는 법익이 보호되어야 할 것인지 그 규준을 제시할 수 있는 것이다. 인간의 생명을 부정하는 등의 범죄행위에 대한 불법적 효과로서 지극히 한정적인 경우에만 부과되는 사형은 죽음에 대한 인간의 본능적 공포심과 범죄에 대한 응보욕구가 서로 맞물려 고안된 "필요악"으로서 불가피하게 선택된 것이며 지금도 여전히 제 기능을 하고 있다는 점에서 정당화될 수 있다. 따라
서 사형은 이러한 측면에서 헌법상의 비례의 원칙에 반하지 아니한다 할 것이고, 적어도 우리의 현행 헌법이 스스로 예상하고 있는 형벌의 한 종류이기도 하므로 아직은 우리의 헌법질서에 반하는 것으로 판단되지 아니한다.
2. 刑法 제250조 제1항이 규정하고 있는 殺人의 罪는 인간생명을 부정하는 犯罪행위의 전형이고, 이러한 犯罪에는 그 행위의 태양이나 결과의 중대성으로 미루어 보아 反人倫的 犯罪라고 규정지워질 수 있는 極惡한 유형의 것들도 포함되어 있을 수 있는 것이다. 따라서 死刑을 刑罰의 한 종류로서 合憲이라고 보는 한 그와 같이 他人의 生命을 부정하는 犯罪行爲에 대하여 행위자의 生命을 부정하는 死刑을 그 불법효과의 하나로서 규정한 것은 행위자의 生命과 그 가치가 동일한 하나의 혹은 다수의 生命을 보호하기 위한 불가피한 수단의 선택이라고 볼 수 밖에 없으므로 이를 가리켜 比例의 원칙에 반한다고 할 수 없어 憲法에 위반되는 것이 아니다.
재판관 김진우의 반대의견
1. 憲法 제10조에 규정된 인간의 尊嚴性에 대한 존중과 보호의 요청은 刑事立法, 刑事法의 적용과 집행의 모든 영역에서 지도적 원리로서 작용한다.  그러므로 刑事法의 영역에서 立法者가 인간의 尊嚴性을 유린하는 惡法의 제정을 통하여 국민의 生命과 自由를 박탈 내지 제한하는 것이나 잔인하고 비인간적인 刑罰제도를 채택하는 것은 憲法 제10조에 반한다. 死刑제도는 나아가 良心에 반하여 법규정에 의하여 死刑을 언도해야 하는 법관은 물론, 또 그 良心에 반하여 직무상 어쩔수 없이 死刑의 집행에 관여하는 자들의 良心의 自由와 인간으로서의 尊嚴과 가치를 침해하는 비인간적인 刑罰제도이기도 하다.
재판관 조승형의 반대의견
1. 死刑제도는 生命權의 본질적 내용을 침해하는 生命權의 제한이므로 憲法 제37조 제2항 단서에 위반된다. 가사 헌법 제37조 제2항 단서상의 生命權의 본질적 내용이 침해된 것으로 볼 수 없다고 가정하더라도, 刑罰의 목적은 應報·犯罪의 일반예방·犯罪人의 개선에 있음에도 불구하고 刑罰로서의 死刑은 이와 같은 목적달성에 필요한 정도를 넘어 生命權을 제한하는 것으로 目的의 正當性, 그 수단으로서의 適正性·피해의 最小性 등 제원칙에 반한다.
청 구 인      정     ○     범
대리인   변호사   이상혁, 차형근
관련소송사건  대법원 94도2316 살인등

## 심판대상조문

刑法 제41조(형의 종류) 형의 종류는 다음과 같다.
1. 사형
2. 징역
3. 금고
4. 자격상실
5. 자격정지
6. 벌금
7. 구류
8. 과료
9. 몰수
刑法 제250조 제1항(살인, 존속살해)      ① 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
②생략

## 참조조문

관련소송사건&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 대법원 94도2316 살인등&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;

## 전문

【주 문】
1.  형법(1953. 9. 18. 법률 제293호 제정, 1995. 12. 29. 법률 제5057호 최종 개정) 제41조 제1호, 제250조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
2.  청구인의 이 사건 심판청구 중 형법 제66조, 행형법(1961. 12. 23. 법률 제858호 전문개정, 1995. 1. 5. 법률 제4936호 최종 개정) 제57조 제1항에 대한 부분을 각하한다.
【이 유】
1.  사건의 개요와 심판의 대상
가.  사건의 개요
청구인은 살인과 특수강간 등의 혐의로 기소되어 제1심 및 항소심에서 사형을 선고받고 대법원에 상고를 함과 동시에 살인죄에 대한 법정형의 하나로서 사형을 규정한 형법 제250조 제1항, 사형을 형의 종류의 하나로서 규정한 같은 법 제41조 제1호, 사형집행의 방법을 규정한 같은 법 제66조, 사형집행의 장소를 규정한 행형법 제57조 제1항에 대한 위헌여부심판의 제청을 하였으나 대법원은 1994. 12. 19. 청구인의 위 신청을 기각하였다.
이에 청구인은 1995. 1. 3. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나.  심판의 대상
그러므로 이 사건 심판의 대상은 형법 제250조 제1항, 제41조 제1호, 제66조 및 행형법 제57조 제1항이다.
위 각 법률조항의 규정내용은 다음과 같다.
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호 제정, 1995. 12. 29. 법률 5057호 최종 개정)
제250조【살인, 존속살해】① 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
제41조 【형의 종류】형의 종류는 다음과 같다.
1. 사형
제66조【사형】사형은 형무소내에서 교수하여 집행한다.
행형법(1950. 3. 2. 법률 제105호 제정; 1961. 12. 23. 법률 제858호 전문 개정, 1995. 1. 5. 법률 제4936호 최종 개정)
제57조【사형의 집행】① 사형은 교도소내의 사형장에서 집행한다.
2.  청구인의 주장 및 관계기관의 의견요지
가.  청구인의 주장요지
(1)  인간의 생명권은 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조 내지 일반적인 권리보호조항인 헌법 제37조 제1항에 의하여 보장되고, 생명권에 대한 침해는 성질상 생명의 박탈을 의미하므로 기본권의 일반유보조항인 헌법 제37조 제2항에 의하여도 제한할 수 없다.  그렇지 않다 하더라도 생명권은 헌법 제12조에 의하여 보장되는 신체의 자유의 본질적인 내용이므로 법률로써도 이를 제한할 수 없는 것이다.
인간의 생명은 한번 잃으면 영원히 회복할 수 없는 절대적 가치이며, 인간존엄의 근원이다.  그러므로 이와 같이 존엄한 인간의 생명을 국가가 참혹하고 야만적이며 잔학하게 박탈하는 것은 인도주의의 입장에서 볼 때 허용될 수 없는 문화국가의 수치이다.
(2)  재판도 하나의 제도로서 인간이 행하는 것이기 때문에 오판의 가능성을 배제할 수 없으며 오판에 의한 사형의 집행은 인간의 생명을 박탈함으로써 영원히 구제될 수 없는 결과를 초래한다.
사형의 범죄에 대한 일반예방적 효과는 학문적 가설일 뿐 과학적으로 입증된 바가 없고, 형벌의 본질이 응보에서 교육으로 옮겨가고 있는 추세임을 감안할 때 사형을 인정한다는 것은 결국 국가가 범죄인의 사회복귀를 위한 교화와 개선의 노력을 스스로 포기하는 것이다.
결국 사형은 그 자체가 법의 이름으로 자행되는 또 다른 살인행위일 뿐 아니라 국민의 응보적 법감정을 순화시키기보다는 도리어 그것을 황폐화시킬 뿐이며, 국가가 살인행위를 비난하면서도 스스로 사람의 생명을 박탈하는 것은 이를 정당화시키는 모순에 빠진다.
사형으로 응징될 만한 범죄의 경우는 그 범인 개개인의 인격이나 성향보다 그와 같은 범죄로 몰고간 우리 국가사회 전체의 구조적 모순에서 오히려 더 강한 비난의 요소가 있다고 보여지는 경우가 많을 것임에도 불구하고 범인 개개인의 생명을 박탈하는 극단적인 방법으로 이에 대처하려고 하는 형사정책은 문제의 본질을 왜곡한 임시방편에 불과하다.
(3)  그러므로 이 사건 심판대상 각 법률조항들은 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치, 헌법 제12조의 신체의 자유, 헌법 제37조 제1항의 헌법에 열거되지 아니한 권리 및 동조 제2항의 기본권제한의 한계규정에 각 위배된다.
나.  대법원의 위헌제청신청 기각이유
형법 제250조 제1항, 제41조 제1호 등 사형이라는 형벌을 규정한 형법규정이 헌법위반의 법률이라고 할 수 없고, 따라서 사형의 집행을 인정하는 형법 제66조, 행형법 제57조 제1항 역시 헌법에 위배되는 것이라고 볼 수 없다.
다.  법무부장관 및 서울지방검찰청 남부지청장의 의견요지
(1)  사형제도의 존폐는 그 나라의 정치적.사회적 조건 및 역사적.문화적 환경과 깊이 결부되어 있는 문제라 할 것이므로 이상적이고도 가치지향적인 결론만을 좇아 사형제도의 폐지를 운위하는 것은 온당치 아니하다.  우리 국민의 법감정도 소위 가정파괴사범, 떼강도 등의 치안문제가 중요시 되는 현 시점에서는 사형이 가지는 강한 위하력에 의한 범죄방지효과라는 관점에서의 존치론이 압도적이라 여겨진다.
(2)  인간의 존엄성 수호를 최고가치로 하는 우리 헌법의 자유민주적 이념상 인간의 생명에 대한 권리는 그 규정의 흠결에도 불구하고 하나의 자연권적 기본권으로서 부정될 수 없다고는 하겠으나, 생명권이라고 하여 그 자체로서 무한정하게 인정되어야 하는 속성을 가졌다고는 볼 수 없으므로 그 생명권이 다른 생명권을 불법하게 침해할 경우에는 사회규범적 가치판단이 개입하게 되는 제약을 면하지 못한다.  따라서 이러한 관점에서 사형제도는 바로 우리 헌법에서 예상하고 있는 형벌의 한 종류로서 헌법질서에 반하지 아니한다.
3.  판  단
가.  형법 제66조, 행형법 제57조 제1항과 재판의 전제성
위 각 법률조항은 사형이라는 형벌의 집행의 방법과 장소를 정하
는 규정에 불과하므로 그 위헌여부에 따라 이 사건 관련소송사건의 재판의 주문이나 내용 및 효력에 관한 법률적 의미가 달라지게 되는 경우라고 할 수 없다.  따라서 청구인의 이 사건 심판청구 중 위 법률조항들에 대한 청구부분은 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.
나.  형법 제41조 제1호(사형제도)의 위헌여부
(1)  형법 제41조 제1호는 형의 종류의 하나로서 사형을 규정하고 있고, 사형은 인간존재의 바탕인 생명을 빼앗아 사람의 사회적 존재를 말살하는 형벌이므로 생명의 소멸을 가져온다는 의미에서 생명형이자, 성질상 모든 형벌 중에서 가장 무거운 형벌이라는 의미에서 극형인 궁극의 형벌이다.
사형은 국가형사정책적인 측면과 인도적인 측면에서 비판이 되어 오기도 하였으나 인류 역사상 가장 오랜 역사를 가진 형벌의 하나로서 범죄에 대한 근원적인 응보방법이며 또한 가장 효과적인 일반예방법으로 인식되어 왔고, 우리나라에서는 고대의 소위 기자 8조금법(箕子 八條禁法)에 "상살자 이사상(相殺者 以死償)"이라고 규정된 이래 현행의 형법 및 특별형법에 이르기까지 계속하여 하나의 형벌로 인정되어 오고 있다.
(2)  우리 헌법은 개별적인 인간존재의 근원인 생명을 빼앗는 사형에 대하여 정면으로 이를 허용하거나 부정하는 명시적인 규정을 두고 있지 아니하지만, 헌법 제12조 제1항이 "모든 국민은 … 법률과 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다."고 규정하는 한편, 헌법 제110조 제4항이 "비상계엄하의 군사재판은 … 법률이 정하는 경우에 한하여 단심으
로 할 수 있다.  다만, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정함으로써 적어도 문언의 해석상으로는 간접적이나마 법률에 의하여 사형이 형벌로서 정해지고 또 적용될 수 있음을 인정하고 있는 것으로 보인다.
(3)  인간의 생명은 고귀하고, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간존재의 근원이다.  이러한 생명에 대한 권리는 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권이라 할 것이다.  따라서 사형은 이러한 생명권에 대한 박탈을 의미하므로, 만약 그것이 인간의 존엄에 반하는 잔혹하고 이상한 형벌이라고 평가되거나, 형벌의 목적달성에 필요한 정도를 넘는 과도한 것으로 평가된다면 앞서 본 헌법 제12조 제1항 및 제110조 제4항의 문언에도 불구하고 우리 헌법의 해석상 허용될 수 없는 위헌적인 형벌이라고 하지 않을 수 없을 것이다.
(가)  인간의 생명에 대하여는 함부로 사회과학적 혹은 법적인 평가가 행하여져서는 안될 것이지만, 비록 생명에 대한 권리라고 하더라도 그것이 헌법상의 기본권으로서 법률상의 의미가 조영되어야 할 때에는 그 자체로서 모든 규범을 초월하여 영구히 타당한 권리로서 남아 있어야 하는 것이라고 볼 수는 없다.
다시 말하면 한 생명의 가치만을 놓고 본다면 인간존엄성의 활력적인 기초를 의미하는 생명권은 절대적 기본권으로 보아야 함이 당연하고, 따라서 인간존엄성의 존중과 생명권의 보장이란 헌법정신에 비추어 볼 때 생명권에 대한 법률유보를 인정한다는 것은 이념
적으로는 법리상 모순이라고 할 수도 있다.  그러나 현실적인 측면에서 볼 때 정당한 이유없이 타인의 생명을 부정하거나 그에 못지 아니한 중대한 공공이익을 침해한 경우에 국법은 그 중에서 타인의 생명이나 공공의 이익을 우선하여 보호할 것인가의 규준을 제시하지 않을 수 없게 되고, 이러한 경우에는 비록 생명이 이념적으로 절대적 가치를 지닌 것이라 하더라도 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다고 할 것이므로, 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수 밖에 없다 할 것이다.
이에 대하여 청구인은 사형이란 헌법에 의하여 국민에게 보장된 생명권의 본질적 내용을 침해하는 것으로 되어 헌법 제37조 제2항 단서에 위반된다는 취지로 주장한다.
그러나 생명권에 대한 제한은 곧 생명권의 완전한 박탈을 의미한다 할 것이므로, 사형이 비례의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한, 그것이 비록 생명을 빼앗는 형벌이라 하더라도 헌법 제37조 제2항 단서에 위반되는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.
(나)  사형은, 이를 형벌의 한 종류로 규정함으로써, 국민일반에 대한 심리적 위하를 통하여 범죄의 발생을 예방하고, 이를 집행함으로써 특수한 사회악의 근원을 영구히 제거하여 사회를 방어한다는 공익상의 목적을 가진 형벌이다.
청구인은 사형이라고 하여 무기징역형(또는 무기금고형)보다 반드시 위하력이 강하여 범죄발생에 대한 억제효과가 높다고 보아야 할
아무런 합리적 근거를 발견할 수 없고, 사회로부터 범죄인을 영구히 격리한다는 기능에 있어서는 사형과 무기징역형 사이에 별다른 차이도 없으므로, 국가가 사형제도를 통하여 달성하려는 위 두가지 목적은 사형이 아닌 무기징역의 형을 통하여도 충분히 달성될 수 있을 것이고, 따라서 형벌로서의 사형은 언제나 그 목적달성에 필요한 정도를 넘는 생명권의 제한수단이라고 주장한다.
그러나 사형은 인간의 죽음에 대한 공포본능을 이용한 가장 냉엄한 궁극의 형벌로서 그 위하력이 강한 만큼 이를 통한 일반적 범죄예방효과도 더 클 것이라고 추정되고 또 그렇게 기대하는 것이 논리적으로나 소박한 국민일반의 법감정에 비추어 볼 때 결코 부당하다고 할 수 없으며 사형의 범죄억제효과가 무기징역형의 그것보다 명백히 그리고 현저히 높다고 하는데 대한 합리적·실증적 근거가 박약하다고는 하나 반대로 무기징역형이 사형과 대등한 혹은 오히려 더 높은 범죄억제의 효과를 가지므로 무기징역형만으로도 사형의 일반예방적 효과를 대체할 수 있다는 주장 역시 마찬가지로 현재로서는 가설의 수준을 넘지 못한다고 할 것이어서 위 주장을 받아들이지 아니한다.
(4)  결국 모든 인간의 생명은 자연적 존재로서 동등한 가치를 갖는다고 할 것이나 그 동등한 가치가 서로 충돌하게 되거나 생명의 침해에 못지 아니한 중대한 공익을 침해하는 등의 경우에는 국민의 생명·재산 등을 보호할 책임이 있는 국가는 어떠한 생명 또는 법익이 보호되어야 할 것인지 그 규준을 제시할 수 있는 것이다.  인간의 생명을 부정하는 등의 범죄행위에 대한 불법적 효과로서 지극히 한정적인 경우에만 부과되는 사형은 죽음에 대한 인간의 본능적
인 공포심과 범죄에 대한 응보욕구가 서로 맞물려 고안된 "필요악"으로서 불가피하게 선택된 것이며 지금도 여전히 제 기능을 하고 있다는 점에서 정당화될 수 있다.  따라서 사형은 이러한 측면에서 헌법상의 비례의 원칙에 반하지 아니한다 할 것이고, 적어도 우리의 현행 헌법이 스스로 예상하고 있는 형벌의 한 종류이기도 하므로 아직은 우리의 헌법질서에 반하는 것이라고는 판단되지 아니한다.
(5)  그러나 우리는 형벌로서의 사형이 우리의 문화수준이나 사회현실에 미루어 보아 지금 곧 이를 완전히 무효화시키는 것이 타당하지 아니하므로 아직은 우리의 현행 헌법질서에 위반되지 아니한다고 판단하는 바이지만, 사형이란 형벌이 무엇보다 고귀한 인간의 생명을 국가가 법의 이름으로 빼앗는 일종의 "제도살인(制度殺人)"의 속성을 벗어날 수 없는 점에 비추어 우리의 형사관계법령에 폭넓게 사형을 법정형으로 규정하고 있는 이들 법률조항들(반대의견의  참조, 모두 89개조항임)이 과연 행위의 불법과의 간에 적정한 비례관계를 유지하고 있는지를 개별적으로 따져야 할 것임은 물론 나아가 비록 법정형으로서의 사형이 적정한 것이라 하더라도 이를 선고함에 있어서는 특히 신중을 기하여야 한다는 생각이다.
또한 우리는 위헌·합헌의 논의를 떠나 사형을 형벌로서 계속 존치시키는 것이 반드시 필요하고 바람직한 것인가에 대한 진지한 찬반의 논의도 계속되어야 할 것이고, 한 나라의 문화가 고도로 발전하고 인지가 발달하여 평화롭고 안정된 사회가 실현되는 등 시대상황이 바뀌어 생명을 빼앗는 사형이 가진 위하에 의한 범죄예방의 필요성이 거의 없게 된다거나 국민의 법감정이 그렇다고 인식하는 시기에 이르게 되면 사형은 곧바로 폐지되어야 하며, 그럼에도 불
구하고 형벌로서 사형이 그대로 남아 있다면 당연히 헌법에도 위반되는 것으로 보아야 한다는 의견이다.
다.  형법 제250조 제1항 위헌여부
비록 형벌로서의 사형이 위와 같이 그 자체로서 위헌이라고는 할 수 없다고 하더라도 형법 제250조 제1항이 살인이라는 구체적인 범죄구성요건에 대한 불법효과의 하나로서 사형을 규정하고 있는 것이 행위의 불법과 행위자의 책임에 비하여 현저히 균형을 잃음으로써 비례의 원칙에 반한다고 평가된다면 형법 제250조 제1항은 사형제도 자체의 위헌여부와는 관계없이 위헌임을 면하지 못할 것이다.
형법 제250조 제1항이 규정하고 있는 살인의 죄는 인간생명을 부정하는 범죄행위의 전형이고, 이러한 범죄에는 그 행위의 태양이나 결과의 중대성으로 미루어 보아 반인륜적 범죄라고 규정지워질 수 있는 극악한 유형의 것들도 포함되어 있을 수 있는 것이다. 따라서 사형을 형벌의 한 종류로서 합헌이라고 보는 한 그와 같이 타인의 생명을 부정하는 범죄행위에 대하여 행위자의 생명을 부정하는 사형을 그 불법효과의 하나로서 규정한 것은 행위자의 생명과 그 가치가 동일한 하나의 혹은 다수의 생명을 보호하기 위한 불가피한 수단의 선택이라고 볼 수 밖에 없으므로 이를 가리켜 비례의 원칙에 반한다고 할 수 없어 헌법에 위반되는 것이 아니다.
4.  결  론
이상과 같은 이유로 청구인의 이 사건 청구 중 형법 제66조 및 행형법 제57조 제1항에 대한 부분은 부적법하고, 형법 제41조 제1호 및 제250조 제1항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이
결정한다.
이 결정은 재판관 김진우 재판관 조승형의 반대의견이 있는 외에 나머지 재판관들의 의견일치에 따른 것이다.
5.  재판관 김진우의 반대의견
나는 사형제도가 합헌이라는 다수의견에 대하여 다음과 같은 이유로 반대의견을 개진한다.
가.  (1) 헌법은 제10조에서 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.  국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."고 규정하여 모든 국민이 이 세상 무엇과도 바꿀 수 없는 인간으로서의 존엄과 가치를 갖는 존재임을 명확히 확인하고 있다.  헌법 제10조에서 이와 같이 확인된 인간의 존엄과 가치는 헌법개정에 의해서도 삭제되거나 제한되어서는 아니되는 것이고, 헌법의 다른 규정들에 의하여도 제한되어서는 아니되는 헌법의 최고의 가치이며, 위와 같은 확인은 가장 중요한 가치결단인 것이다.  다른 기본권들은 이와 같이 최고의 의미를 갖는 인간의 존엄과 가치를 각 생활영역에서 구체화하고 있는 것이며, 따라서 인간의 존엄과 가치는 다른 기본권규정들에 대한 해석의 지침인 동시에 다른 기본권의 제한에 있어서의 절대적 한계를 이룬다.  뿐만 아니라 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치는 기본권보장규범들 이외의 다른 규정들에 대한 해석의 지침으로 작용한다.
(2)  헌법 제10조에 규정된 인간의 존엄성에 대한 존중과 보호의 요청은 형사입법, 형사법의 적용과 집행의 모든 영역에서 지도적 원리로서 작용한다.  그러므로 형사법의 영역에서 입법자가 인간의
존엄성을 유린하는 악법의 제정을 통하여 국민의 생명과 자유를 박탈 내지 제한하는 것이나 잔인하고 비인간적인 형벌제도를 채택하는 것은 헌법 제10조에 반한다.  이는, 극악한 범죄를 범함으로써 스스로 인간임을 포기한 자라도 여전히 인간으로서의 존엄과 가치를 갖고 있는 인간존재인 한, 그에 대하여도 피해자 내지 그 가족 또는 사회의 보복감정을 충족시키기 위해서 또는 유사 범죄의 일반적 예방이라는 목적의 달성을 위해서 비인간적인 형벌을 적용해서는 아니된다는 것을 의미한다.  그런데 형벌로서의 사형은 자유형과는 달리 사형선고를 받은 자에게 개과천선할 수 있는 도덕적 자유조차 남겨주지 아니하는 형벌제도로서 개인을 전적으로 국가 또는 사회 전체의 이익을 위한 단순한 수단 내지 대상으로 삼는 것으로서 사형수의 인간의 존엄과 가치를 침해하는 것이다.  사형제도는 나아가 양심에 반하여 법규정에 의하여 사형을 언도해야 하는 법관은 물론, 또 그 양심에 반하여 직무상 어쩔수 없이 사형의 집행에 관여하는 자들의 양심의 자유와 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 비인간적인 형벌제도이기도 하다.
나.  (1) 그런데 다수의견은 헌법 제12조 제1항이 "모든 국민은 …… 법률과 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다."고 규정하는 한편, 헌법 제110조 제4항이 "비상계엄하의 군사재판은……  법률이 정하는 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다.  다만, 사형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정함으로써 적어도 문언의 해석상으로는 간접적이나마 법률에 의하여 사형이 형벌로서 정해지고 또 적용될 수 있음을 인정하고 있는 것으로 보면서, 이를 사형제도의 합헌성을 뒷받
침하는 주요한 논거들 중의 하나로 제시하고 있다.
(2)  그러나 먼저 헌법 제12조 제1항에서 말하는 적법절차의 원칙이란 입법, 행정 등 국가의 모든 공권력작용에는 절차상의 적법성뿐만 아니라 법률의 실체적 내용도 합리성과 정당성을 갖춘 실체적인 적법성이 있어야 한다는 원칙이다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고, 92헌가8 결정 등 참조).  그러므로 법률이 정한 처벌도 적법절차에 합치하려면 그 법률에 정한 형벌의 내용이 정당성과 합리성이 있어야 함은 물론이다.
(가)  그런데 아무리 훌륭한 법관이라 하더라도 인간이 하는 재판인 한 오판이 있을 수 있고 그 경우 집행을 마친 후에 있어서는 어떠한 방법으로도 원상회복이 절대적으로 불가능한 사형제도에 의하여 달성하려는 목적인 범인의 영구적 격리나 범죄의 일반예방이라는 공익은 무기징역에 의하여도 달성될 수 있는 것인데도 국민의 기본권 중에서 가장 기본적인 의미를 갖는 기본권인 생명권(인간의 생명은 그 개개인에 있어서는 하나의 우주이고, 지구보다 무거운 것이다)을 완전히 최종적으로 박탈하는 사형제도를 규정하고 있는 법률규정은 피해의 최소성원칙에 반하여 기본권제한에 있어서의 과잉금지의 원칙에 위반되고, 위와 같은 가장 중요한 기본권인 생명권의 본질적 내용을 침해하는 것이어서 헌법 제37조 제2항에 반할 뿐만 아니라(이 점에 관해서는 조승형 재판관의 반대의견에서 상세한 설명이 있으므로 여기서는 상세한 설명은 생략한다.), 위 가.에서 이미 살펴본 바와 같이, 헌법 제10조에서 보장된 인간의 존엄과 가치도 침해하는 것이다.  따라서 형벌제도로서의 사형제도는 아무런 정당성도 합리성도 없는 것이어서 사형제도 및 이를 규정한 법률규정은 적법절
차에 반하는 형벌 및 법률규정이라고 할 것이다.  따라서 헌법 제12조 제1항이 사형제도의 합헌론의 근거가 된다고 볼 수는 없다.
(나)  또한 다수의견은 헌법 제110조 제4항 단서에 사형제도의 헌법적 근거가 있다고 보고 있으나 이러한 입장에는 찬성할 수 없다.
① 헌법 제110조 제4항 단서는 사형제도가 법률 차원에서 하나의 형벌제도로 인정되고 있다는 법적 상황을 전제로 사형의 선고가 갖는 기본권침해의 심각성에 비추어 비상계엄하의 군사재판이 일정한 범죄에 대하여 단심제로 이루어질 수 있도록 한 본문의 규정에 대한 예외를 설정하고 있는 것에 불과하다.  그리고 법률차원에서 사형제도가 폐지되는 경우 동 단서조항은 사문화되어 버릴 정도로 동 단서조항의 실제적 의미는 법률차원에서 사형제도가 계속 존속하느냐에 달려 있다.  그러므로 이 규정을 사형제도에 관한 실정 헌법적 근거로 보는 데는 의문이 있다.
② 그러나 설사 다수의견과 같이 위 헌법조항에서 사형제도의 헌법적 근거를 간접적으로 발견할 수 있다고 하더라도 나는 위 헌법조항은, 사형제도가 위헌인 한, 헌법에 위반되는 위헌적인 규정이기 때문에 사형제도를 합헌이라고 보는 다수의견에 찬성할 수 없다.
㉠ 물론 헌법에 반하는 헌법조항을 인정할 수 있는지에 관하여 의문이 있을 수 있다.  그러나 오늘날 모든 헌법규범들이 등가치적인 것은 아니며, 헌법규범들 상호 간에 어느 정도의 가치서열이 있다는 것이 헌법이론적으로도 광범위하게 인정되고 있다.  또한 자유민주적인 헌법제정이나 헌법개정을 통하여 헌법의 근본규범 내지 근본가치에 위반되는 헌법규범이 생성되는 경우는 거의 없다고 볼
수 있으나 그러한 가능성을 전적으로 배제할 수는 없다.  특히 헌법의 근본가치를 부인하거나 제한하는 규범이 헌법제정시나 헌법의 개정시에 헌법의 각 조항들의 의미에 관하여 충분한 검토를 거치지 못한채 헌법에 수용될 수 있는 가능성은 졸속으로 헌법제정 및 헌법개정의 작업이 진행되었던 우리의 헌정사에 비추어 볼 때 결코 없다고 할 수는 없다.
㉡ 이론적으로 위와 같이 헌법 규범들 상호 간에 위계가 있고, 따라서 헌법에 반하는 헌법규범이 있을 수 있다고 하더라도 헌법재판소가 위헌적 헌법규범을 위헌으로 선언할 수 있는지, 더구나 국민투표에 의하여 확정된 헌법규범을 위헌으로 선언할 수 있는지에 관하여는 의문이 있을 수 있다.  물론 이 사건에서 헌법 제110조 제4항 단서는 심판대상이 아니어서 이와 같은 문제에 대하여 여기서 판단할 필요는 없다.  그러나 헌법재판소에게 그러한 규범을 제거할 수 있는 권한이 제도적으로 주어져 있지 않다고 하더라도 어떤 헌법규정이 근본적인 의미를 갖는 헌법규범에 반한다고 판단되는 경우에는 그 규정에 적극적으로 의미를 부여하는 것을 삼가함으로써 헌법의 근본가치를 실현하는 것이 헌법재판소가 선택하여야 할 방향이라고 본다.
㉢ 그러므로 헌법 제110조 제4항 단서가 비록 헌법적 지위를 갖는 법규범이라 하더라도, 동 규정이 국가가 사형제도를 통하여 인간의 생명을 제도적으로 박탈함으로써 사형수는 물론 사형집행에 관련된 자들의 인간의 존엄과 가치를 침해하는 것을 용인하는 한, 그 규정 중 사형제도의 인정은 헌법의 근본가치를 규정하고 있는 상위의 헌법규범인 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치에 위반된다
고 보아야 한다.  따라서 헌법재판소로서는 헌법 제110조 제4항 단서 중 사형제도를 인정하는 부분은 적극적인 의미를 부여할 만한 가치를 갖고 있지 아니하는 것으로 보아 이 사건에 관한 법리구성을 하여야 하며, 다수의견과 같이, 이 규정에 적극적인 의미를 부여하면서 사형제도의 합헌성을 뒷받침하는 논거로 원용하는 것은 타당하지 아니하다고 본다.
다.  나는 이상과 같은 이유로 사형제도가 합헌이라는 다수의견에 반대하는 것이다.
6.  재판관 조승형의 반대의견
나는 사형제도가 위헌이라는 의견으로 주문 제1항의 다수의견에 대하여 반대한다.
무릇 사형이란 국가권력이 법과 제도라는 이름으로 수형자의 생명을 박탈하여 그 존재를 영구히 말살하는 것을 내용으로 하는 형벌 즉 이른바 극형이다.  그렇다면 인간이 구성한 사회·국가권력 다시말하면 인간이 과연 같은 사회 국가의 구성원인 다른 인간의 생명을 박탈할 수 있는 것인가의 이 문제는 동서고금을 통하여 오랫동안 찬반의 논란이 있어 왔고 각인의 가치관과 인생관에 따라 첨예하게 대립되어 왔다.
그러나 시대의 흐름에 따라 전제사회가 민주사회로 변천하고 인권의식이 고양되면서 19세기 중반부터 선진제국이 이 제도를 폐지하기 시작하였으며 현재는 그 수가 무려 60여개 국가에 이르고(별지 1 참조) 있어, 종당에는 세계의 모든 국가가 이 제도를 폐지하게 될 것이라는 전망과 추론을 배제할 수 없으며, 우리나라의 경우에도 1990년대부터 기왕에 사형에 처할 수 있었던 범죄를 점차 줄여
가고 있는 실정(별지 2 참조)이며, 특히 1996. 11. 18. 정부에서 형법개정안을 확정하면서, 사형은 특별한 경우에 한하여 신중히 고려해 선고해야 한다는 "사형선고 신중선언" 규정을 신설하고 있는 점을 감안하면, 위와 같은 전망과 추론이 가능하다고 보여진다.
나는 이와 같은 사형제도의 폐지에 대한 긍정적인 측면을 바탕으로 하여 다음과 같은 이유로 사형제도의 폐지는 이 시대에 요구되는 당위라고 생각한다.
가.  사람의 생명은 창조주 이외의 어떠한 권위로서도 사람이 이를 박탈할 수는 없다.
사람은 창조주에 의하여 피조된 신비스러운 존재이며 사람의 생명은 창조주 다음으로 가장 고귀하고 신성한 것이므로, 사람의 생명을 박탈하는 일은 창조주만이 가능할 뿐 창조주가 아닌 사람은, 그 어떠한 권위를 가지고서도, 사람이 만든 어떠한 법과 제도를 통하여서도, 불가능하다고 할 것이다.  만약 이것이 가능하다면 이는 창조주의 권위보다 더 큰 권위를 찬탈하는 것이 되며 창조주의 구원(救援)을 거부하는 것이 되기 때문이다.  따라서 사람의 생명에 대하여서는 부정적인 어떠한 사회과학적 평가나 법적인 평가도 허용되어서는 안된다고 할 것이며, 이와 같은 평가로 세워진 사형제도는 허용될 수 없다고 할 것이다(사형제도의 존치론자중 혹자들은 성경 창세기 9장 6절, 출애굽기 21장 24-25절의 성구를 인용하고 있으나, 이 성구들은 보복의 관념을 어느 경우라도 정당화한 것이 아니라 신체에 한하여 보복이 가능함을 말하는 보복의 한계를 정한 것이라 보이며 생명에 대한  보복이 가능함을 정한 성구라고는 이해되지 아니하므로 그들의 인용은 일고의 가치도 없다).
나.  인간의 생명권은 선험적이고 자연법적인 권리로서 이를 박탈할 수는 없다.
사람의 생명에 대하여도 부정적으로 사회과학적·법적인 평가가 가능하다고 하여, 헌법상 기본권인 인간의 생명권으로서 법률상의 의미를 조영한다고 하더라도, 인간의 생명권은 사람의 생존본능과 존재목적 그리고 고유한 존재가치에 바탕을 두고 있으므로 이는 선험적이고 자연법적인 권리일 수 밖에 없다.  또한 이는 모든 기본권이 생명이 있음을 전제로 하여 비로소 의미를 가지는 것으로서 모든 기본권의 근원이 되는 최고의 기본권이기 때문에, 어떠한 법률이나 제도에 의하여서도 박탈될 수 없다고 할 것이다.
다.  우리 헌법의 근본정신은 사형제도를 부인하고 있음이 분명하고 생명권은 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한에 관한 일반적 법률유보의 대상이 될 수 없다.
사형제도는 아직도 사회안전의 유지라는 명분으로 존치되고 있지만 본래 국가의 목적수행에 있어서 유용한 수단으로 인식되고 특히 개인존중의 이념이 무시된 전제군주제나 전체주의국가에서 군주나 독재자가 자신의 권력유지와 권위보전의 수단으로 애용되어 왔다고 보여진다.
우리 헌법은 제1조에서 전체주의적인 성격을 부인하고 있으며, 제10조에서 인간으로서의 존엄과 가치를 즉 인격주의를 선언하고 불가침의 기본권이 있음을 확인하며 그 보장의무가 국가에 있음을 선언하고 있다.  따라서 우리 헌법의 근본정신은 반전체주의적 정신과 인격주의라 할 것이므로 생명박탈의 형벌은 바로 이 정신에 반하는 형벌로써, 우리 헌법이 사형제도를 예정하고 있지 않다고 보
는 것이 논리상 합당하다고 할 것이다.  즉 이와 같은 근본정신하에서 사형을 인정한다면 이는 곧 전체주의국가임을 자인하고 인격주의를 부정하는 것이 되어 그 스스로 논리적인 모순을 범하는 것이 되기 때문이다.  또한 국가가 불가침의 기본권이 있음을 확인한다 함은 적어도 기본권 중에서 근원적이며 최고의 기본권인 생명권을 이 불가침의 기본권으로 확인함을 의미하며, 국가가 이를 보장할 의무를 진다 함은 국가가 스스로 이 불가침의 기본권을 침해할 수 없음을 선언한 것이라고 보아야 할 것이므로, 생명권은 기본권 제한에 관한 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보의 대상이 될 수 없다고 할 것이다(우리 헌법이 사형제도를 예정하고 있다는 다수의견은 납득하기 어렵다).
라.  사형제도는 생명권의 본질적 내용을 침해하는 생명권의 제한이므로 헌법 제37조 제2항 단서에 위반된다고 본다.
즉
생명권의 제한은 성질상 생명의 박탈을 의미하며 생명권의 본질은 생명 그 자체이므로 이의 박탈은 곧 생명권의 본질적 내용을 침해하는 것이기 때문이다.  또한 생명권이 헌법에서 보장하고 있는 기본권이냐는 논란을 차치하더라도 헌법 제12조가 신체의 자유권을 보장하고 있는 바, 신체는 본래 생명이 있어야 존재하는 것이므로 생명의 박탈은 곧 신체의 박탈이며 신체가 없는 신체의 자유권은 그 본래의 의미까지 상실하게 되고 결국 신체자유권의 본질적 내용까지도 침해하는 것이 되기 때문이다.
다수의견은 현실적인 측면에서 볼 때에 정당한 이유없이 타인의 생명을 부정하거나 그에 못지 아니한 중대한 공공이익을 침해한 경
우에 국법은 그 중에서 타인의 생명이나 공공이익을 우선하여 보호할 것인가의 규준을 제시하지 않을 수 없게 될 것이며, 이러한 경우에는 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다고 할 것이므로, 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 된다고 할 것이며 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 않는 공공이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한, 그것이 비록 생명을 빼앗는 형벌이라 하더라도 헌법 제37조 제2항 단서에 위반되는 것으로는 볼 수 없다고 주장하나, 이 주장은 헌법 제37조 제2항 본문에 따라 기본권을 제한함에 있어서 지켜야 할 입법목적의 정당성, 입법수단의 필요성(적정성·피해의 최소성·법익 균형성) 등 기본권 제한의 상대적 한계인 제원칙과 헌법 제37조 제2항 단서의 절대적 한계규정을 혼동하였거나 생명권의 본질적 내용을 오해한 잘못을 범하고 있는 주장에 불과하여 부당하다.  즉 헌법 제37조 제2항 본문은 국민의 기본권을 법률로써 제한함에 있어서는 입법목적의 정당성, 입법수단의 필요성(적정성·피해의 최소성·법익 균형성) 등 제원칙을 지켜야 한다는 제1차적이고 원칙적이며 상대적인 기본권 제한의 한계규정을 정한 것이고, 헌법 제37조 제2항 단서는 위와 같은 상대적인 한계규정을 준수하더라도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없다는 최종적이고 예외적이며 절대적인 기본권 제한의 한계규정을 정한 것일 뿐만 아니라, 가사 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보의 대상이 된다고 가정하더라도, 생명권은 다른 기본권들과는 달리 그 본질적 내용이 생명의 유지이므로 생명의 박탈은 곧 생명권의 본질적 내용을 침해하는 것이며, 위의 절대적 한계를 일탈하는 것
이 되므로 생명권이 헌법상 일반적 법률유보의 대상이 된다는 견해는 헌법 제37조 제2항 본문과 단서규정을 오해하였거나 생명권의 본질적 내용을 오해하였음이 분명하기 때문이다.
마.  가사 헌법 제37조 제2항 단서상의 생명권의 본질적 내용이 침해된 것으로 볼 수 없다고 가정하더라도, 형벌의 목적은 응보·범죄의 일반예방·범죄인의 개선에 있음에도 불구하고 형벌로서의 사형은 이와 같은 목적달성에 필요한 정도를 넘어, 생명권을 제한하는 목적의 정당성, 그 수단으로서의 적정성·피해의 최소성 등 제원칙에 반한다.
(1)  사형은 범죄자의 생명을 박탈하는 것이므로 범죄자에 대한 개선의 가능성을 포기하는 형벌일 수 밖에 없고 그렇다면 형벌의 목적의 하나인 개선의 목적에 반하여 사형제도의 정당성을 인정할 수 없다.
범죄인에 대한 개선의 목적은 개선이 가능한 범죄인에 대하여서만 이룰 수 있을 뿐, 개선이 절대적으로 불가능한 범죄인에 대하여서는 그 목적을 이룰 가능성은 없다고 할 것이나, 과연 개선이 절대적으로 불가능한 범죄인이 있을 수 있을 것인가 하는 문제는 지극히 어려운 문제라 할 것이고, 가사 있을 수 있다고 가정하더라도 이를 절대적으로 명확하게 판단한다는 문제는 더욱 어려운 문제로 결국 인간의 판단력으로서는 불가능한 문제라 할 것이다.  그렇다면 국가는 모든 범죄인에 대한 개선가능성을 긍정적으로 받아들여야 할 것이며, 범죄의 책임이 범죄인 개인만이 아니라 그가 속하여 있는 사회에도 있다고 보아야 한다면, 범죄인에 대한 개선이라는 형벌의 한 목적을 결코 포기할 수는 없다고 할 것이다.  이와 같은 형
벌의 목적달성의 길이 있음에도 불구하고 사형제도를 존치함은 그 길을 포기하는 것으로써 사형제도의 정당성은 인정될 수 없다.
(2)  재판은 인간이 하는 심판이므로 오판을 절대적으로 배제할 수는 없고 오판이 시정되기 이전에 사형이 집행되었을 경우에는 비록 후일에 오판임이 판명되더라도 인간의 생명을 원상으로 복원시킬 수는 없는 것이므로 사형제도는 어떠한 이유로도 그 정당성을 설명할 수는 없다고 할 것이다.
(3)  사형이 인간의 죽음에 대한 공포본능을 이용한 가장 냉엄한 형벌로서 그 위하력을 통한 일반적 범죄예방효과를 거둘 수 있느냐는 문제는 오랫동안 많은 학자들이 실증적인 연구조사를 하여 오고 있다.  그러나 그 결과에 따르면 예방효과를 인정하는 견해는 소수에 불과하고 다수견해는 그 효과를 인정하지 아니하고 있는 실정이다.  이와 같이 사형제도로서도 형벌의 목적의 하나인 범죄의 일반적 예방의 실효를 거두고 있다고는 할 수 없으며 그 효과면에서 보더라도 무기징역형을 최고의 형벌로 정하는 경우와 비교하여 크나큰 차이가 있다고 할 수는 없다.  그렇다면 사형제도가 형벌의 한 수단으로서 적정하다거나 필요한 방법이라고는 할 수 없다.
다수의견은 이와 같은 효과가 클 것이라고 추정하고 기대하는 것이 논리적으로나 소박한 국민감정에 비추어 볼 때 부당하지 않다고 주장한다.  여기서 국민일반의 법감정이 무엇을 의미하는지는 알 수 없으나, 국민여론을 뜻하는 것으로 이해하면서 살피면, 여론조사는 알기회를 전혀 갖지 못한 대다수 국민의 평범한 생각으로, 알기회를 가져서 알고 있는 일부 국민의 생각을 비판하려는 의도로 행하여지는 경우가 허다하다.  예를 들면 "살인죄에 대한 사형은 당연
하다"는 생각은 국민 대다수의 소박하고 평범한 서민감각이며 국민대다수는 이와 같은 서민감각을 쉽게 버릴 수 없을 것이므로 그들의 생각이 여론조사에 그대로 반영될 것은 뻔한 노릇이며, 이와 같은 여론조사 결과는, 모든 국민에게 필요한 정보를 완전하게 전달한 후가 아니면, 사형폐지론을 비판하는데에 남용되는 의도적인 산물에 불과할 뿐 국민일반의 법감정으로 정당화시킬 수는 없다.  또한 생명은 평범이상의 신비스런 외경의 존재이므로 이와 같은 평범한 서민감각을 일반의 경우와 동일하게 국민 일반의 법감정으로 승화하거나 정당화시킬 수는 없다.  따라서 다수의견이 내세우는 위 근거는 적어도 사형제도의 존치에 관한한 설득력이 전혀 없다고 할 것이다.
(4)  사형이라 하여 무기징역형보다 반드시 위하력이 강하고 범죄발생의 예방효과가 높다고 보아야 할 합리적 근거를 발견할 수 없음은 앞서 본 실증적 연구조사결과로 보아 분명하고, 영구히 사회로부터 범죄를 격리한다는 기능에 있어서는 사형과 무기징역간에 별다른 차이를 인정할 수 없으므로 반드시 사형제도를 통하지 아니하더라도 이를 대체하여 무기징역형 제도를 통하여 형벌의 목적을 충분히 달성할 수 있다고 할 것이다.  따라서 인간의 생명박탈이라는 가장 큰 피해를 입혀 생명권을 제한함은 피해의 최소성의 원칙에 반한다고 할 것이다.
(5)  다수의견은 인간의 생명을 부정하는 등의 범죄행위에 대한 불법적 효과로서 지극히 한정적인 경우에만 부과되는 사형은 죽음에 대한 인간의 본능적인 공포심과 범죄에 대한 응보욕구가 서로 맞물려 고안된 "필요악"으로서 불가피하게 선택된 것으로서, 지금
도 여전히 기능하고 있다는 점에서 정당화 될 수 있다고 주장하나, 자연법적 요구는 오히려 인간의 생명권이 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리임을 요구하고 있다 함은 앞서 본 바와 같고 다수의견도 그 점에 관하여서는 수긍한 바 있음에도 불구하고, 인간의 죽음에 대한 본능적 공포심과 응보욕구가 맞물려 고안된 "필요악"으로서 불가피한 선택이라 운운함은 논리적으로 그 선후가 모순되어 수긍할 수 없다.  또한 다수의견이 그 논리의 전제로 삼고 있는, 즉 사형이 지극히 한정된 경우에만 부과되는 형벌이라는 전제는, 에서 보는 바와 같이 우리의 각종 형사법이 광범위하게 사형을 규정하고 있는 실정을 외면하였거나, 이러한 실정이 지극히 한정된 경우의 실정이라는 주장으로 볼 수 밖에 없는 전제인 바, 이는 아전인수의 유도논리의 전제에 불과하며, 후손에게 지극히 한정된 경우라함은 이러한 경우를 지칭하는 것이라고 가르치는 모습이 되어 곤혹스럽다.
또, 다수의견이 말하는 "필요악"으로서 불가피한 선택이라 함은 "생명박탈이 다른 생명권의 보호보장이라"는 논리로도 이해되는 바, 이는 형법상 정당방위나 정당행위의 논리와 맥을 같이 하는 바, 자기의 생명에 대한 현재의 급박한 침해를 방위하기 위하여 부득이 그 침해자의 생명을 박탈할 수 밖에 없는 불가피한 선택의 경우라면 모르되, 그와 같은 경우가 아닌, 생명박탈범에 대하여 후일에 국가가 형벌로써 그의 생명을 박탈하는 경우(현재의 급박한 침해의 상태가 아닌 경우) 등은 생명을 박탈할 수 밖에 없는 불가피한 선택의 경우라고 강변할 수 없기 때문에 이 점에서도 다수의견은 납득하기 어렵다.
따라서 다수의견은 어느 경우나 사형제도의 입법수단의 적정성이나 피해의 최소성·비례성 등 제원칙을 지켰다는 주장을 논증하지 못하고 있어 부당하다.
바.  사형제도는 시대의 변화(정치·사회·문화·국제사회 등 제분야에 있어서의 변천)에 순응하여 폐지되어야 한다.
고금을 통하여 사형제도의 존폐에 대한 논쟁이 이어져 오는 동안 오늘에 이르러서는 앞서 본 바와 같이 이 제도를 폐지한 국가들이 점차 늘어나고 있을 뿐만 아니라, 학계에서도 사형존치론을 적극적으로 주장하는 경우가 드물며, 다만 정치·사회·문화적 여건으로 보아 사형폐지는 시기상조라고 하거나 단계적인 폐지를 주장하는 경우가 많으나 대부분의 학자들이 사형폐지의 당위성만은 인정하고 있다.  그러나 우리나라는 이제 독재와 독선으로 일관하였던 헌정사를 마감하고 이른바 문민정치의 시대를 열어가고 있으며, 남녀고용평등, 노사공존, 각종 복지제도를 과감하게 실시하여 적절한 소득의 재분배, 빈부격차와 계층간 위화의 해소 등 국민총화를 이루어가고 있으며 각 종교와 자선단체의 노력으로 생명에 대한 외경심을 높이고 있을 뿐만 아니라, 사형수의 사면을 원하는 등 가해자를 용서하는 피해자들이 점차 증가하고 있는 등 귀감이 되어 국민의식이 크게 변화하고 있으며, 국제적으로는 시민적·정치적권리에관한국제협약(제6조 참조), 유럽인권협정인 인권및기본적자유보장을위한협정(제1조 참조)에서 사형제도의 폐지를 강조하고 있으며 이들 협정에 가입한 국가들이 점차 증가하고 있는 추세이다.
이와 같은 시대의 변화를 외면하고 아직도 존치론이나 시기상조론 및 단계적 폐지론을 고집할 수는 없다고 할 것이므로, 우리 헌
법재판관은 시대의 변화에 순응하여 과감하게 사형제도가 위헌임을 선언함으로써 사회개혁에 선도적 역할을 다하여야 할 것으로 믿는다.
사.  나는 지금까지 사형제도의 존폐에 관하여 오랫동안 좌고우면(左顧右眄)하여 왔으나 이제 이와 같은 태도를 버리고 이 시대에 우리 헌법재판관에게 지워진 소명에 따라 사형제도의 폐지를 주장하면서 다수의견을 반대하기에 이르렀다.  이 사건의 경우 주문 제1항은 "형법 제41조 제1호, 제250조 제1항은 헌법에 위반된다"라고 함이 마땅하다.

재판장,김용준,김진우,주심,김문희,황도연,이재화,조승형,정경식,고중석,신창언【별 지】
【별지 1】
법률상 또는 사실상 사형폐지국
1. 그리스          2. 네덜란드        3. 노르웨이        4. 뉴질랜드
5. 니제르          6. 니카라과        7. 덴마크          8. 도미니카
9. 독일            10. 룩셈브르크     11. 리히텐슈타인   12. 마다가스칼
13. 말디부스       14. 말타           15. 멕시코         16. 모나코
17. 몽세라         18. 바레인         19. 바티칸         20. 버뮤다
21. 베네수엘라     22. 벨기에         23. 볼리비아       24. 부탄
25. 불란서         26. 브라질         27. 브루네이       28. 사오톰
29. 산마리노       30. 세네갈         31. 세이셀         32. 스리랑카
33. 스웨덴         34. 스위스         35. 스페인         36. 아르헨티나
37. 아일랜드       38. 아이슬랜드     39. 아이티         40. 안도라
41. 앙골라         42. 에콰도르       43. 엘살바도르     44. 영국
45. 오스트레일리아 46. 오스트리아     47. 온두라스       48. 우루과이
49. 이스라엘       50. 이탈리아       51. 카이먼순도     52. 캐나다
53. 케이프버드     54. 코스타리카     56. 키프러스       57. 파라과이
58. 파푸아뉴기니   55. 콜럼비아       59. 페루           60. 포르투갈
61. 피지           62. 핀랜드         63. 필리핀
【별지 2】
사형제도의 폐지죄목
◎ 특정범죄가중처벌등에관한법률(1996. 2. 23. 법률 제1744호로 제정)
사형폐지 범죄
폐지연도
수뢰액 5천만원이상의 뇌물수수
(제2조 제1항 제1호)
1990. 12. 31(법률 제4291호)
물품원가 2억원이상 무면허 수출입죄
(제6조 제1항 제1호)
1990. 12. 31 (법률 제4291호)
포탈액 1억원이상 관세포탈죄
(제6조 제2항 제1호)
1990. 12. 31(법률 제4291호)
5억원이상 국고손실의 회계관계직원
횡령·배임
(제5조 제1호)
1990. 12. 31(법률 제4291호)
임산물원산지가액 1천만원이상의 산림절도 및 5만평방미터이상 산림훼손죄
(제9조 제1항 제1호)
1990. 12. 31.(법률 제4291호)
사고운전자가 치사한 피해자를 사고장소로부터 옮겨 유기하고  도주하거나, 위 도주후 피해자가 사망한 경우
1992.4.28. 헌법재판소가 90헌바24호로     위헌결정을 하여 효력상실
◎ 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(1983. 12. 31. 법률 제3693호로 제정)
사형폐지  범죄
폐지연도
취득액 50억원이상의 사기·공갈·횡령·배임(제3조 제1항 제1호)
1990. 12. 31(법률 제4292호)
국외도피액 50억원이상의 재산국외도피범(제4조 제2항 제1호)
1990. 12. 31(법률 제4292호)
수수액 5천만원이상 금융기관 임직원의 금품수수(제5조 제4항 제1호)
1990. 12. 31(법률 제4292호)
【별지 3】
가.  일반형사범
(1) 살인죄(형법 제250조)
단순살인(제1항)·존속살해(제2항)
(2) 위계등에 의한 촉탁살인 등(형법 제253조)
(3) 강간 등 살인(형법 제301조의2 전문)
(4) 인질살해(형법 제324조의4 전문)
(5) 강도살인(형법 제338조 전문)
(6) 해상강도살인, 치사, 강간죄(형법 제340조 제3항)
(7) 폭발물사용죄(형법 제119조)
(8) 현주건조물등방화치사죄(형법 제164조 제2항 후문)
(9) 현주건조물등일수치사죄(형법 제177조 제2항 후문)
(10) 음용수혼독치사죄(형법 제194조 후문)
나.  정치적 변혁시마다 법제정·개정으로 특정범죄에 대하여  사형을 추가한 경우(이
하 '특정범죄가중처벌등에관한법률'을 '특가법'으로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률은 '
특정경제범가중처벌법'으로, 보건범죄단속에관한특별조치법은 '보건범죄특조법'으로 약칭)
(11) 특정재산범죄가중처벌(특정경제범가중처벌법 제3조 제1항의 1)
(12) 재산국외도피죄(특정경제범가중처벌법 제4조 제2항의 1)
(13) 수재등의죄(특정경제범가중처벌법 제5조 제4항의 1)
(14) 살해목적 미성년자 약취, 유인죄의 가중처벌(특가법 제5조의2 제1항 제2호)
(15)  약취·유인   미성년자  살해·치사죄의   가중처벌(특가법 제5조의2   제2항   제2호  및 제4호)
(16)  업무상과실치사범이  피해자를   사고장소에서 옮겨   유기하고  도주한  행위의  가  중처벌(특가법 제5조의3 제2항 제1호)
(17) 강도 등의 상습범·누범에 대한 가중처벌(특가법 제5조의4 제3항·제5항)
(18) 강도상해·강도강간범·그 미수범의 누범에 대한 가중처벌(특가법 제5조의5)
(19)  절도목적의   단체  또는  집단구성죄의   수괴에  대한  가중처벌(특가법   제5조의8  제1호)
(20) 살인범의 보복범죄에 대한 가중처벌(특가법 제5조의9 제1항)
(21) 관세법위반사범의 상습범·집단범에 대한 가중처벌(특가법 제6조 제7항)
(22) 통화위조범의 가중처벌(특가법 제10조 제1항)
(23) 마약법 제60조 위반의 가중처벌(특가법 제11조 제1항·제2항·제3항)
(24)  상해폭력을  목적으로  한  단체  또는  집단구성의   수괴에 대한   가중처벌(폭력행  위등처벌에관한법률 제4조)
(25) 부정식품제조 등의 처벌(보건범죄특조법 제2조 제3항)
(26) 부정의약품 등의 처벌(보건범죄특조법 제3조 제3항)
(27) 보건범죄 재범자의 특수가중(보건범죄특조법 제3조의2)
(28) 문화재사범가중죄(문화재보호법 제83조 제2항)
다.  정치범
(29) 내란수괴·중요임무종사죄(형법 제87조)
(30) 내란목적살인죄(형법 제88조)
(31) 정권탈취목적의 반란수괴·중요임무종사(군형법 제5조 제1호, 제2호)
라.  공안사범
(32) 외환유치죄(형법 제92조)
(33) 여적죄(형법 제93조)
(34) 모병이적죄(형법 제94조)
(35) 시설제공 이적죄(형법 제95조)
(36) 시설파괴 이적죄(형법 제96조)
(37) 간첩죄(형법 제98조)
(38) 반국가단체구성의 수괴·중요임무종사죄(국가보안법 제3조)
(39)  반국가단체의  구성원   등에 의한   소요죄  등에  대한  가중처벌(국가보안법   제4조) ｛형법에 사형규정이 없는, 소요(형법 제115조),  도주원조(제147조), 간수자의 도주원조(제148조), 방화(제164-69조),   현주건조물 등  일수(제177-180조),  음용수의 사용방해   등(제192-195조), 통화위조 등(제207-208조, 210조), 촉탁·승락에 의한 살인(제252조), 강도·특수강도·준강도 ·인질강도·강도상해치사·강도강간·해상강도·해상강도상해치상(제333-337조, 339-340조 1항·2항)을 범한 경우, 교통·통신·국가 또는 공공단체가  사용하는 건조물 기타 중요시설을 파괴하거나 함
선· 항공기·자동차·  무기 기타 물건을 이동, 취거한  때, 위 각 미수범 -- 형법 제92조 내지 제99조, 제119조 제1항, 제250조,   제253조, 제338조, 제340조 제3항은 사형을 규정하고 있으므로 여기서는 2중기재를 피함｝
(40)  반국가단체의  구성원   등이 반국가단체의   지배하의  지역으로부터의  잠입  또는  그 지역에의 탈출(국가보안법 제6조 제2항)
(41) 특수가중(국가보안법 제13조)
국가보안법, 군형법 제13조·제15조, 형법 제2편 제1장 내란의  죄, 제2장 외환의 죄를 범하
여 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행을 종료하지 아니한 자 또는 그 집행을 종료
하거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 경과되지 아니한 자가 반국가단체의 구성
원(국가보안법 제3조 제1항 3호와 제2항 - 제5항, 제4조 제1항 제1호 중 반국가단체구성 수괴·중요임무종사자를 제외한 자)이 되거나 기타 사형에 해당되지 않는 죄를  범한 자에 대한 특수가중(국가보안법 제13조)
｛개별적으로 보면 위 가중범의 수는 30여개를 넘는다｝
마.  군사범죄
(42) 정권탈취 목적이 없는 반란수괴·중요임무종사(군형법 제5조 제1호, 제2호)
(43) 반란수괴·중요임무종사자의 반란목적의 군용물 탈취(군형법 제6조)
(44) 군대 및 군용시설제공(군형법 제11조)
(45) 군용시설 등 파괴(군형법 제12조)
(46) 간첩(군형법 제13조)
(47) 일반이적(군형법 제14조)
(48) 불법전투개시(군형법 제18조)
(49) 불법전투계속(군형법 제19조)
(50) 불법진퇴(군형법 제20조)
(51) 항복(군형법 제22조)
(52) 솔대도피(군형법 제23조)
(53) 지휘관의 적전 직무유기(군형법 제24조 제1호)
(54) 지휘관의 수소이탈(군형법 제27조 제1호·제2호)
(55) 초병의 수소이탈(군형법 제28조 제1호)
(56) 적전 군무이탈(군형법 제30조 제1항 제1호, 제2항)
(57) 특수군무이탈(군형법 제31조)
(58) 적진에의 도주(군형법 제33조)
(59) 위 각 미수범(군형법 제7,15,21,25,29,34조)
(60) 전시·사변·계엄지역에서의 위계로 인한 군함·군비행기의 항행에의  위험발           생범(군형법 제37조 제1호)
(61) 적전에서의 허위의 명령, 통보, 보고(군형법 제38조 제1호)
(62) 적전에서의 명령 등의 허위전달(군형법 제39조)
(63) 적전에서의 초령위반 등(군형법 제40조 제1항 제1호, 제2항)
(64) 적전에서의 근무태만 목적의 사술(군형법 제41조 제1항 제1호)
(65) 유해음식물공급치사 등(군형법 제42조 제2항, 제4항)
(66) 적전 항명(군형법 제44조 제1호)
(67) 적전 상관특수폭행, 협박(군형법 제50조 제1호)
(68) 적전 상관집단특수폭행, 협박의 수괴(군형법 제51조 제1호 전문)
(69) 적전 상관폭행치사상(군형법 제52조 제1항 제1호, 제2항 제1호)
(70) 적전 상관중상해(군형법 제52조의3 제1호)
(71) 적전 상관상해치사(군형법 제52조의4 제1호)
(72) 상관살해(군형법 제53조 제1항)
(73) 적전 초병특수폭행, 협박(군형법 제56조 제1호)
(74) 적전 초병집단특수폭행, 협박의 수괴(군형법 제57조 제1호 전문)
(75) 초병폭행치사상(군형법 제58조 제1항)
(76) 초병상해치사(군형법 제58조의 4)
(77) 초병살해(군형법 제59조 제1항)
(78) 상관·초병이외의 직무수행자에 대한 폭행치사(군형법 제60조 제3항)
(79) 상관·초병이외의 직무수행자에 대한 상해치사(군형법 제60조의4)
(80) 위 적전 상관살해·초병특수폭행·협박, 초병집단특수폭행·협박, 초병폭행치사상, 초병
상해치사, 초병살해의 각 미수범(군형법 제63조)
(81)  군용시설의   방화 및   현존군용물건저장창고  소훼(군형법   제66조 제1항,   제2항  제1호)
(82) 전시·사변·계엄지역에서의 노적군용물의 방화(군형법 제67조 제1호)
(83) 폭발물파열(군형법 제68조)
(84) 취역중의 선박, 항공기의 복몰, 파괴 등 그 치사상(군형법 제71조)
(85) 위 군용물시설등 방화, 전시 등 노적군용물방화, 폭발물파열, 취역중
의 선박·항공기 복몰·파괴의 각 미수범(군형법 제72조)
(86) 총포·탄약·폭발물범죄에 대한 가중처벌(군형법 제75조 제1호)
(87) 약탈로 인한 살해 및 치사상(군형법 제83조 제1호)
(88) 전지강간(군형법 제84조)
(89) 위 약탈로 인한 살해 및 치사상, 전지강간의 각 미수범(군형법 제85조)