# 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항 위헌소원

## 판시사항

1. 13세 미만의 사람에 대하여 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 5년 이상의 유기징역 또는 3천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ (2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제7조 제3항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)2. 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극)3. 심판대상조항이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 헌법재판소는 2017. 11. 30. 2015헌바300 결정에서, ‘건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 행위가 형법 제298조의 구성요건에 해당되는지 여부를 파악할 수 있고, 위 조항에 관하여 대법원 판결로 종합적인 판단 기준이 제시되고 있으며, 위 조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용으로 충분히 보완될 수 있다.’는 이유로 형법 제298조는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다고 판단하였다. 심판대상조항은 형법 제298조의 죄를 인용하고 있고, 청구인은 심판대상조항 중 형법 제298조 부분에 한하여 그 불명확성을 다투고 있다. 한편 청구인은 형법 제298조(강제추행)에서 규율하는 ‘폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우’와 형법 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)에서 규율하는 ‘추행행위’가 구별되기 어렵다고 주장하나, 전자는 폭행이 존재하고 후자는 폭행이 존재하지 않으므로 위 두 범죄는 명확히 구별된다. 따라서 위 선례와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 심판대상조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 2. 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 일체의 행위로서, 간음, 유사성행위를 제외한 행위이다. 13세 미만의 미성년자는 정신적신체적으로 충분히 성숙하지 않아 추행의 위험성을 인식하고 이에 대항하여 자신을 방어할 능력이 부족하므로, 그에게 폭행 또는 협박에 의하여 추행을 한 경우 정신적인 침해뿐만 아니라 그로 인한 신체의 손상도 유발할 수 있다. 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행행위는 그 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 매우 높은 행위이므로, 위 행위를 5년 이상의 징역에 처하도록 규정한 것이 과도하다고 보기 어렵다. 법관은 5년 이상의 징역 또는 3천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금의 범위에서 다양한 경중의 형을 선고하고, 작량감경을 통하여 집행유예를 선고할 수도 있다. 이상을 종합하여 보면, 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다.3. 심판대상조항이 규율하는 13세미만미성년자강제추행죄는 폭행협박을 수단으로 이루어지는 추행행위이고, 형법 제305조가 규율하는 미성년자의제강제추행죄는 폭행협박을 요하지 않는 추행행위이다. 전자가 피해자에게 더욱 심각한 피해를 입히는 중한 범죄이므로 전자의 법정형을 보다 중하게 규정한 데에는 합리적 이유가 있다. 심판대상조항은 13세미만미성년자강제추행죄의 법정형을 형법 제305조가 규율하는 미성년자의제유사강간죄, 미성년자의제강간죄의 법정형보다 중하게 규정하고 있다. 구체적 사안에 따라 13세미만미성년자강제추행죄가 규율하는 폭행협박을 요하는 추행행위는, 미성년자의제유사강간죄, 미성년자의제강간죄가 규율하는 폭행협박을 요하지 않는 유사성행위, 간음보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대할 수 있고, 법정형의 차이로 인한 형량의 불합리성은 구체적인 양형을 통하여 시정될 여지도 있으므로, 전자의 법정형을 보다 중하게 규정한 것이 자의적이라고 할 수 없다.형법 제287조, 제288조 제1항의 약취죄, 유인죄는 피해자의 생활관계 내지 보호관계를 깨뜨리는 행위를 규율하여 피해자의 자유와 안전을 보호법익으로 하는바, 위 범죄들과 13세미만미성년자강제추행죄는 보호법익과 죄질을 전혀 달리하므로, 위 각 범죄의 법정형을 평면적으로 비교하여 심판대상조항이 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.이상을 종합하여 보면, 심판대상조항이 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.

## 심판대상조문

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제7조 (13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등) ①∼② 생략 ③ 13세 미만의 사람에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 5년 이상의 유기징역 또는 3천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. ④∼⑤ 생략

## 참조조문

헌법 제10조, 제37조 제2항
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 제305조
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제7조 제3항

## 참조판례

2015헌바300
2010헌바66
2011헌바381

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	이○로대리인 변호사 김계현
당해사건	광주고등법원 2016노277 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)(인정된 죄명 미성년자의제유사강간, 미성년자의제유사강간미수), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)
【주 문】
‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제7조 제3항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행), 미성년자의제유사강간, 미성년자의제유사강간미수의 죄로 2016. 6. 23. 제1심에서 징역 6년을 선고받고(광주지방법원 순천지원 2016고합64), 항소하였으나 2016. 10. 13. 항소가 기각되었으며(광주고등법원 2016노277), 상고하지 아니하여 제1심 판결이 확정되었다.
나. 청구인은 항소심 계속 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제7조 제3항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2016. 10. 13. 위 신청이 기각되자(광주고등법원 2016초기50), 2016. 10. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것, 이하 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’을 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제7조 제3항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것)
제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등) ③ 13세 미만의 사람에 대하여 ?형법? 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 5년 이상의 유기징역 또는 3천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
[관련조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것)
제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
3. 청구인의 주장
가. 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우에는 심판대상조항이 규율하는 13세미만미성년자강제추행죄와 형법 제305조가 규율하는 미성년자의제강제추행죄를 구별하기 어렵다. 이는 결국 심판대상조항이 구성요건을 불명확하게 규정하여 여러 가지로 해석될 여지를 두고 있기 때문인바, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
나. 심판대상조항은 강제추행의 다양한 행위태양에도 불구하고 징역형의 하한을 5년으로 규정하고 있는바, 이는 범죄의 죄질이나 비난가능성에 비하여 과중한 형벌을 규정한 것으로서 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.
다. 심판대상조항은 13세미만미성년자강제추행죄의 법정형을 미성년자의제강제추행죄(형법 제305조, 제298조), 미성년자의제유사강간죄(형법 제305조, 제297조의2), 미성년자의제강간죄(형법 제305조, 제297조), 미성년자약취죄, 미성년자유인죄(형법 제287조), 추행약취죄, 추행유인죄(형법 제288조 제1항)보다 중하게 규정하고 있는바, 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다.
4. 판  단
가. 명확성원칙 위반 여부
(1) 형법 제298조의 명확성원칙 위반 여부에 관한 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2017. 11. 30. 2015헌바300 결정에서 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조가 명확성원칙에 위반되지 아니한다고 판단하였고, 그 주된 요지는 다음과 같다.
?(가) 형법 제298조는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행한 자를 강제추행죄로 처벌하도록 규정하고 있다. 일반적으로 폭행이라 함은 거칠고 사나운 행동으로서 유형력의 행사를 의미하고, 협박은 타인에게 겁을 주는 등 해악
을 고지하는 것을 일컫는다. 이러한 폭행 또는 협박의 의미와 더불어 강제추행죄는 형법상 대표적인 성범죄의 하나라는 점을 고려하면, 추행은 타인의 의사에 반하여 그 사람의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 침해하는 행위 일체를 뜻하는 것으로 파악할 수 있다. 다만 형법은 강제추행죄 외에 강간죄(제297조), 유사강간죄(제297조의2), 미성년자 등에 대한 간음죄(제302조) 등을 별도로 규정하고 있는바, 성교나 성기에 도구를 넣는 등의 행위는 형법 제298조의 ‘추행’에 해당하지 아니한다. 형법 제298조는 행위의 주체와 객체에 별다른 제한을 두지 않았으므로, 성폭력처벌법 또는 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다)에 의해 처벌되는 경우는 별론으로 하고(성폭력처벌법 제5조, 제6조, 제7조 및 청소년성보호법 제7조, 제8조 등 참조) 누구든지 사람에 대하여 위와 같은 추행행위를 하면 형법상 강제추행죄로 의율될 수 있다.
(나) 대법원은 상대방에게 폭행 또는 협박을 가하여 추행하는 경우 강제추행죄가 성립하려면 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다고 하는 한편(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결; 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 등 참조), 폭행 또는 협박으로 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 강제추행죄에 포함되며 이때의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 필요로 하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 일관되게 판시함으로써(대법원 1983. 6. 28. 선고 83도399 판결; 대법원 1994. 8. 23. 선고 94도630 판결 등 참조), 형법 제298조에서 말하는 폭행 또는 협박의 형태와 정도를 추행의 유형에 따라 구체화하고 있다. 또 형법 제298조의 ‘추행’이라 함은 객관적으로 일반인에 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것인데, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다고 하는 등(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 참조), 강제추행죄와 관련한 판단 기준을 마련하여 구체적 타당성을 도모하고 있다. 나아가 대법원은 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극ㆍ흥분ㆍ만족하게 하려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니라고 하면서도(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도
5856 판결 참조), 강제추행은 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위인 것만으로는 부족하고 그 행위 상대방의 성적 자기 결정의 자유를 침해하는 것이어야 한다고 보아, 공연음란행위(형법 제245조) 또는 과다노출행위(경범죄 처벌법 제3조 제33호)와의 한계를 분명히 하고 있다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 참조).
(다) 이와 같이 형법 제298조의 문언이 가진 뜻, 입법목적이나 취지, 성범죄와 관련한 법규범의 체계 등을 종합하여 보았을 때, 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 행위가 강제추행죄 구성요건에 해당하는지 합리적으로 파악할 수 있다. 게다가 강제추행죄에 관하여는 오랜 기간에 걸쳐 집적된 대법원 판결로 종합적인 판단 기준이 제시되고 있으므로, 형법 제298조가 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용으로써 충분히 보완될 수 있다. 그러므로 형법 제298조는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.?
(2) 선례 변경의 필요성 여부
(가) 심판대상조항은 형법 제298조의 죄를 인용하고 있고, 청구인은 심판대상조항 중 형법 제298조 부분에 한하여 그 불명확성을 다투고 있다.
(나) 청구인은 위 선례에서 판단한 주장 외에도 형법 제298조에서 규율하는 ‘폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우’와 형법 제305조에서 규율하는 추행행위가 구별되기 어렵다고 주장한다. 그런데 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우에는 폭행이 존재하고, 형법 제305조의 추행의 경우에는 폭행 없이 추행만이 존재하므로 폭행의 존재 여부를 기준으로 위 두 범죄는 명확히 구별된다.
(다) 이상을 종합하여 보면, 위 헌법재판소 선례를 변경할 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
나. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분
야이다.
그러나 우리 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법 형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌바31; 헌재 2017. 11. 30. 2015헌바300 참조).
(2) 앞서 본 바와 같이 ‘추행’은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 일체의 행위로서 간음행위, 구강ㆍ항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위, 성기ㆍ항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 제외한 것이다(헌재 2011. 9. 29. 2010헌바66; 헌재 2017. 11. 30. 2015헌바300 참조). 13세 미만의 미성년자는 아직 정신적ㆍ신체적 측면에서 충분히 성숙하지 않아 상대방의 추행행위가 가지는 위험성을 인식하고 이에 대항하여 자신을 방어할 능력이 매우 부족하므로, 그에게 폭행 또는 협박에 의하여 추행행위를 한 경우에는 정신적인 침해뿐만 아니라 그로 인한 신체적 손상도 유발할 수 있다. 심판대상조항이 규정하고 있는 행위는 아직 성적 정체성 및 가치관을 형성할 기회를 갖지 못한 인격과 신체의 현재는 물론, 그 미래도 파괴하는 심각한 결과를 초래하는 행위이다(헌재 2011. 11. 24. 2011헌바54 참조).
따라서 13세 미만의 미성년자를 상대로 폭행 또는 협박에 기하여 추행행위를 하는 것은 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 매우 높은 행위이다. 입법자가 보호법익의 중요성과 범죄의 죄질을 고려하여 이러한 범죄를 예방하고 척결해야 한다는 형사정책적 판단에 따라 특별형법법규인 심판대상조항을 신설하여 징역형의 하한을 5년으로 규정한 것이 과도한 형벌에 해당한다고 보기는 어렵다.
(3) 뿐만 아니라 심판대상조항은 징역형과 벌금형을 모두 규정하고 있으므
로, 법관은 5년 이상의 유기징역 또는 3천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금의 범위에서 다양한 경중의 징역형 내지 벌금형을 선고할 수 있다. 심판대상조항에서 정한 징역형의 하한은 5년이므로, 행위자에게 그 불법의 정도나 행위태양에 비추어 정상을 참작할 만한 특별한 사정이 있는 때에는 법관은 작량감경을 통하여 얼마든지 집행유예를 선고할 수도 있다. 이와 같이 법원의 양형과정에서 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경우, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 도덕관념 등 구체적인 사정은 충분히 반영될 수 있다.
(4) 이상을 종합하여 보면, 심판대상조항이 형벌에 관한 입법재량 내지 형성의 자유를 현저히 일탈하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수도 없다.
다. 평등원칙 위반 여부
(1) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위반될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다. 그러나 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2012. 5. 31. 2011헌바381 참조).
(2) 먼저 심판대상조항이 13세미만미성년자강제추행죄의 법정형을 형법 제305조의 미성년자의제강제추행죄(10년 이하의 징역, 1천 500만 원 이하의 벌금), 미성년자의제유사강간죄(2년 이상의 징역), 미성년자의제강간죄(3년 이상의 징역)보다 무겁게 규정하여 평등원칙에 위반되는지 살펴본다.
13세미만미성년자강제추행죄는 추행에 앞서 폭행ㆍ협박으로 항거를 곤란하게 한 경우 또는 폭행 그 자체가 곧바로 추행에 해당하는 경우 성립하는 범죄인 반면, 미성년자의제강제추행죄는 추행에 있어 폭행ㆍ협박을 요하지 않는 범죄이다. 위 범죄는 모두 13세 미만의 미성년자의 자유로운 성적 정체성 및 가
치관 형성을 보호법익으로 하는 범죄인데(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6791 판결; 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결 참조), 폭행ㆍ협박을 수단으로 하여 이루어지는 추행행위는 폭행ㆍ협박을 요하지 않는 추행행위와 비교할 때 13세 미만의 미성년자에게 보다 심각한 신체적ㆍ정신적 충격을 가하여 자유로운 성적 정체성 및 가치관 형성을 저해할 가능성이 더욱 크다. 입법자는 위와 같은 죄질의 차이를 고려하여 13세미만미성년자강제추행죄의 법정형을 미성년자의제강제추행죄의 법정형보다 중하게 규정하였는바, 이와 같은 판단이 자의적이라고 할 수는 없다.
한편 미성년자의제유사강간죄ㆍ미성년자의제강간죄는 유사성행위ㆍ간음에 있어 폭행ㆍ협박을 요하지 않는 범죄이다. 추행은 유사성행위ㆍ간음의 경우에 비하여 피해가 상대적으로 가볍고 불법의 정도가 낮은 경우도 있지만, 구체적인 사안에 따라서는 유사성행위ㆍ간음보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대한 경우도 있을 수 있다. 특히 13세미만미성년자강제추행죄의 추행은 폭행ㆍ협박으로 항거를 곤란하게 하여 이루어지거나 폭행 그 자체인 경우로 한정되므로, 폭행ㆍ협박을 요하지 않는 유사성행위ㆍ간음의 경우보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대하여 엄하게 처벌하여야 할 경우도 흔히 있다. 만약 구체적인 사건에서 13세미만미성년자강제추행죄의 법정형이 미성년자의제유사강간죄, 미성년자의제강간죄의 법정형보다 높게 설정되어 있어 형량에 있어 불합리성이 나타난다면, 법관은 구체적인 양형을 통하여 이를 시정할 수 있다.
따라서 13세미만미성년자강제추행죄의 법정형을 미성년자의제유사강간죄, 미성년자의제강간죄의 법정형보다 중하게 규정한 입법자의 판단 역시 자의적이라고 할 수는 없다.
(3) 다음으로 심판대상조항이 13세미만미성년자강제추행죄의 법정형을 형법 제287조의 미성년자약취죄, 미성년자유인죄(10년 이하의 징역), 형법 제288조 제1항의 추행약취죄, 추행유인죄(1년 이상 10년 이하의 징역)보다 무겁게 규정하여 평등원칙에 위반되는지 살펴본다.
미성년자약취죄, 추행약취죄에서 ‘약취’는 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하고(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3816 판결 참조), 미성년자유인죄, 추행유인죄에서 ‘유인’은 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 피해자를 꾀어 현재의 보호상태로부터 이탈하게 하여 범인이나 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 행위를 말한다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2980 판결 참조). 즉 형법
제287조, 제288조 제1항은 피해자의 생활관계 내지 보호관계를 깨뜨리는 행위를 처벌함으로써, 피해자의 자유와 안전을 보호하고자 하는 조항들이다. 이처럼 미성년자약취죄, 미성년자유인죄, 추행약취죄, 추행유인죄는 13세미만미성년자강제추행죄와 그 보호법익과 죄질을 전혀 달리하므로, 미성년자약취죄 등의 법정형과 13세미만미성년자강제추행죄의 법정형을 단순히 평면적으로 비교하여 심판대상조항이 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수는 없다.
(4) 이상을 종합하여 보면, 심판대상조항이 현저히 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수도 없다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석