# 입법부작위 위헌확인 등

## 전문

사		건	2022헌마53    입법부작위 위헌확인 등
청	구	인	[별지1] 청구인 명단과 같음
			청구인들 대리인   법무법인(유한) 정률
			                                 담당변호사 최수령, 윤미화
피	청	구	인	1. 대통령
				2. 기획재정부장관
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 한국산업인력공단 이사장은 기획재정부장관의 위탁을 받아 2021. 2. 26. 2021년도 제58회 세무사 자격시험 시행계획을 공고하였는데, 그 주요 내용은 2021. 5. 29. 제1차 시험을, 2021. 9. 4. 제2차 시험을 각 실시하고, 제2차 시험의 최소합격인원을 700명으로 정하는 것이었다. 

나. 세무사법 제5조의2 제2항에 의하면 행정사무 등에 일정한 기간 이상 종사한 경력이 있는 응시자(이하 ‘경력응시자’라고 한다)의 경우 세무사 자격시험의 제2차 시험 일부 과목의 시험이 면제된다.

다. 청구인들은 2021년 제58회 세무사 자격시험의 제1차 시험 또는 제2차 시험에 응시한 자들로서, 경력응시자에 해당하지 않는 일반응시자이다. 

라. 청구인들은 2022. 1. 17. ① 주위적으로는 피청구인 대통령의 경력응시자와 일반응시자의 최소 합격인원을 구분하여 정하는 내용의 대통령령을 제정하지 않은 행정입법부작위 및 피청구인 기획재정부장관의 세무사법 시행령 제2조에 따른 절대평가에 의한 최소합격인원을 정하면서 실질적으로 상대평가에 의한 최대합격인원으로 정하여 합격자결정을 한 행위가, ② 예비적으로는 제2차 세무사 자격시험의 최소 합격인원에 관한 세무사법 시행령 제2조, 제4조 제2항 및 제8조 제2항이 청구인들의 평등권, 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하면서, 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상
가. 넓은 의미의 입법부작위에는, 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 경우와 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용·범위·절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 경우가 있는데, 일반적으로 전자를 진정입법부작위, 후자를 부진정입법부작위 라고 부른다(헌재 1996. 10. 31. 94헌마108, 판례집 8-2, 480, 489). 그리고 기본권 보장을 위한 법규정이 불완전하여 보충을 요하는 경우에는 그 불완전한 법규 자체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원을 청구함은 별론으로 하고, 입법부작위를 헌법소원의 대상으로 삼을 수는 없다(헌재 1989. 7. 28. 89헌마1; 헌재 1993. 3. 11. 89헌마79; 헌재 1999. 1. 28. 97헌마9 등 참조). 

나. 청구인들은 피청구인 대통령이 제2차 세무사 자격시험 합격자 선정에 있어 경력응시생과 일반응시생 간의 합격자 선정방식을 분리하도록 하는 행정입법을 하지 아니함으로써 청구인들의 평등권 및 직업의 자유 등이 침해되었고, 이러한 피청구인의 행위는 진정한 의미의 행정입법부작위에 해당한다고 주장한다.
그러나 세무사법 시행령은 제2차 세무사 시험 합격자 수 공고 및 합격자 결정에 관하여 규정하고 있으므로, 세무사 자격시험 관련 경력응시자와의 분리 규정의 미비는 피청구인 대통령이 아무런 행정입법을 하지 않은 진정행정입법부작위가 아니라, 제2차 세무사 자격시험 합격자 결정에 관하여 입법은 하였으나, 그 내용이 경력응시자와 일반응시자를 분리하지 아니하여 불완전·불충분하다는 부진정행정입법부작위에 해당한다고 보아야 한다.

다. 한편, 청구인들은 예비적으로 세무사법 시행령 제2조, 제4조 제2항 및 제8조 제2항의 위헌확인을 구하고 있으나, 위 예비적 청구는 주위적 청구와 동일한 심판대상에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하고 있고 주위적 청구의 양적 일부분에 불과하여 헌법재판상의 예비적 청구라고 볼 수 없으므로 따로 나누어 판단하지 아니한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484 참조).

라. 따라서 이 사건 심판대상은 피청구인 기획재정부장관의 세무사법 시행령 제2조에 따른 절대평가에 의한 최소합격인원을 정하면서 실질적으로 상대평가에 의한 최대합격인원으로 정하여 합격자결정을 한 행위(이하 ‘이 사건 결정행위’라고 한다), 세무사법 시행령(2011. 9. 16. 대통령령 제23141호로 개정된 것) 제2조, 세무사법 시행령(2012. 5. 1. 대통령령 제23759호로 개정된 것) 제4조 제2항, 세무사법 시행령(2011. 9. 16. 대통령령 제23141호로 개정된 것) 제8조 제2항(위 세 조항을 합하여 이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 아래와 같고 및 관련조항은 [별지2]와 같다.

[심판대상조항]
세무사법 시행령(2011. 9. 16. 대통령령 제23141호로 개정된 것) 
제2조(제2차 시험 최소 합격인원의 결정) 기획재정부장관은 세무사의 수급상황 등을 고려하여 위원회의 심의를 거쳐 제2차 시험의 최소 합격인원을 정할 수 있다.
세무사법 시행령(2012. 5. 1. 대통령령 제23759호로 개정된 것) 
제4조(시험의 시행 및 공고) ② 기획재정부장관은 시험의 일시·장소·방법, 제2차 시험의 최소 합격인원과 그 밖에 필요한 사항을 시험 시행 90일 전까지 공고한다. 
세무사법 시행령(2011. 9. 16. 대통령령 제23141호로 개정된 것) 
제8조(합격자 결정) ② 제2차 시험에서는 과목당 100점을 만점으로 하여 각 과목의 점수가 40점 이상이고, 전 과목 평균점수가 60점 이상인 사람을 합격자로 결정한다. 다만, 각 과목의 점수가 40점 이상이고, 전 과목 평균점수가 60점 이상인 사람의 수가 제4조 제2항에 따른 최소 합격인원보다 적은 경우에는 최소 합격인원의 범위에서 모든 과목의 점수가 40점 이상인 사람 중에서 전 과목 평균 점수가 높은 순서로 합격자를 결정한다. 

3. 판단
가. 이 사건 결정행위
헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사의 사실이 아예 존재하지 아니하는 경우 그 심판청구는 부적법하다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌마178; 2015. 11. 26. 2013헌마153 참조).
살피건대, 피청구인 기획재정부장관은 제2차 시험 최소 합격인원의 결정에 관한 사항은 국세청장에게 위임하고 있고(세무사법 시행령 제34조의2 제1항 제11호), 세무사자격시험 공고, 출제, 채점, 합격자 발표 등 시험에 관한 업무는 한국산업인력공단 이사장에게 위탁하고 있다(세무사법 시행령 제34조의2 제2항 별표 4). 그렇다면 헌법소원의 대상이 되는 피청구인 기획재정부장관의 제2차 세무사 자격시험 최소 합격인원 결정행위 및 합격자 결정행위라는 공권력의 행사가 존재하지 아니하므로, 이 사건 합격자결정행위에 대한 심판청구는 존재하지 아니하는 공권력 행사에 대한 심판청구이다.

나. 심판대상조항
법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 기본권침해의 직접성을 갖추어야 한다. 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우를 말하므로, 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성 요건이 결여된다(헌재 2001. 11. 29. 2000헌마84; 헌재 2002. 2. 28. 99헌마693 참조). 
심판대상조항 중 세무사법 시행령 제2조는 제2차 시험 최소 합격인원의 결정에 관한 규정이고, 제4조 제2항은 시험 시행계획의 공고에 관한 규정이며, 제8조 제2항은 제2차 시험의 합격자 결정방식에 관한 규정인데, 청구인들이 주장하는 기본권 침해는 심판대상조항에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라, 심판대상조항에 의거하여 국세청장이 제2차 시험 최소 합격인원을 결정하고, 한국산업인력공단 이사장이 최소 합격인원의 결정과 공고, 합격자 결정을 하는 등의 구체적인 집행행위를 한 때에 비로소 현실적으로 나타나는 것이다. 따라서 이 사건 심판대상조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성이 인정되지 아니한다(헌재 2016. 2. 25. 2014헌마338 참조). 

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[별지1]   
청구인 명단

1. ~ 254. 강○○ 외

[별지2]
관련조항
세무사법(2018. 12. 31. 법률 제16103호로 개정된 것)
제5조(세무사 자격시험) ① 세무사 자격시험은 기획재정부장관이 실시하는 제1차 시험과 제2차 시험으로 한다.
② 세무사 자격시험의 최종 합격 발표일을 기준으로 제4조 제2호부터 제10호까지의 어느 하나에 해당하면 시험에 응시할 수 없다.
③ 제1항에 따른 세무사 자격시험의 과목과 그 밖에 시험에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
세무사법(2020. 6. 9. 법률 제17339호로 개정되고 2021. 11. 23. 법률 제18521호로 개정되기 전의 것)
제5조의2(시험의 일부 면제) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 제1차 시험을 면제한다.
1. 국세(관세는 제외한다. 이하 같다)에 관한 행정사무에 종사한 경력이 10년 이상인 사람
2. 지방세에 관한 행정사무에 종사한 경력이 10년 이상인 사람으로서 5급 이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로 5년 이상 종사한 경력이 있는 사람
3. 지방세에 관한 행정사무에 종사한 경력이 20년 이상인 사람
4. 대위 이상의 경리병과(經理兵科) 장교로서 10년 이상 군의 경리 업무를 담당한 경력이 있는 사람
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 제1차 시험의 모든 과목과 제2차 시험 과목 수의 2분의 1을 넘지 아니하는 범위에서 대통령령으로 정하는 일부 과목을 면제한다. 
1. 국세에 관한 행정사무에 종사한 경력이 10년 이상인 사람으로서 5급 이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로 5년 이상 종사한 경력이 있는 사람
2. 국세에 관한 행정사무에 종사한 경력이 20년 이상인 사람
③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에게는 제1항과 제2항을 적용하지 아니한다. 
1. 탄핵이나 징계처분에 따라 그 직에서 파면되거나 해임된 사람
2. 강등 또는 정직처분을 받은 후 2년이 지나지 아니한 사람
④ 제1차 시험에 합격한 사람은 다음 회의 시험에서만 제1차 시험을 면제한다. 
세무사법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25204호로 개정된 것)
제8조(합격자 결정) ① 제1차 시험에서는 영어 과목을 제외한 나머지 과목에서 과목당 100점을 만점으로 하여 각 과목의 점수가 40점 이상이고, 전 과목 평균점수가 60점 이상인 사람을 합격자로 결정한다.
③ 제2항 단서에 따라 합격자를 결정할 때 동점자로 인하여 최소합격인원을 초과하는 경우에는 그 동점자 모두를 합격자로 결정한다. 이 경우 동점자의 점수계산은 소수점 이하 둘째자리까지 계산한다.
제9조(합격자의 공고 및 통지) 기획재정부장관은 시험의 합격자가 결정되었을 때에는 이를 관보에 공고하고 합격자에게 통지하여야 한다.
제34조의2(위임 및 위탁) ① 법 제20조의3 제1항에 따라 다음 각 호의 사항에 관한 기획재정부장관의 권한은 국세청장에게 위임한다. 다만, 법 제20조의3 제3항 각 호에 해당하는 자에 대한 제2호 및 제3호의 권한은 제외한다.  
11. 제2조에 따른 제2차 시험 최소 합격인원의 결정
12. 제8조 제2항 및 제3항에 따른 합격자의 결정
② 법 제20조의3 제2항에 따라 기획재정부장관의 업무 중 세무사 자격시험의 시행에 관한 별표 4의 업무는 ‘한국산업인력공단법’에 따른 한국산업인력공단의 이사장에게 위탁한다.
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