# 부동산실권리자명의등기에관한법률 제5조 제2항 위헌제청

## 판시사항

1. 과징금을 부과하는 날 현재의 부동산가액을 기준으로 과징금을 산정하도록 규정한 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제5조 제2항 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 부동산실명법위반자의 재산권을 침해하는지 여부(적극)
2. 이 사건 법률조항이 부동산실명법위반자의 평등권을 침해하는지 여부(적극)
3. 이 사건 법률조항에 대한 헌법불합치결정 사유

## 결정요지

1. 가. 행정청이 과징금을 부과할 당시에 법위반자의 명의신탁 관계가 존재한 경우에는, 이 사건 법률조항이 과징금 부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 삼는다고 하더라도 비례원칙에 위배되지 아니하므로, 헌법 제23조 제1항에서 보장된 재산권을 침해하지 않는다.
나. 행정청이 과징금을 부과할 당시에 법위반자의 명의신탁 관계가 이미 종료된 경우에도, 이 사건 법률조항이 과징금 부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 한 것은, 부동산실명법이 추구하는 입법목적을 달성함으로써 얻게 되는 공익이 공공복리에 해당되어 헌법상 목적정당성이 인정되지만, 위 입법목적을 달성하는 데 적절하지 않아서 적합성원칙에 위배되고, 법위반자의 재산권을 덜 제한하면서도 입법목적을 동일하게 달성할 수 있는 명의신탁관계 종료시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 하는 대체수단이 존재하므로 최소침해성원칙에도 위배되며, 명의신탁 종료시점부터 과징금 부과시점까지 발생하게 되는 과징금 증가액을 법위반자가 부담하여야 하는 
재산상 불이익이 매우 큰 반면에 명의신탁관계가 종료된 시점 이후의 기간 동안에 발생할 수 있는 법위반자의 불법적인 이익을 회수하고, 실명등기의무의 이행을 강제하여 얻게 되는 공적인 이익은 그리 크지 않다고 할 것이므로 법익균형성원칙에 위배되기 때문에 결국 비례원칙에 어긋나므로, 헌법 제23조 제1항에서 보장된 재산권을 침해한다.
2. 가. 행정청이 과징금을 부과하는 시점에 명의신탁관계가 존재하는 경우에 부동산실명법위반자들은 모두 법위반행위를 하고 있어서 본질적으로 동일한 상황에 놓여 있어서 이러한 부동산실명법위반자들 사이에는 아무런 차별취급이 존재하지 않으므로, 법위반자의 헌법상 평등권을 침해하지 않는다.
나. 과거에 법위반행위를 종료시킨 부동산실명법위반자와 과징금 부과시점까지 법위반행위를 계속하고 있는 부동산실명법위반자는 부동산실명법위반행위의 존속 여부에 있어서 본질적으로 서로 다름에도 불구하고, 이 사건 법률조항이 ‘과징금 부과시점’에 존재하는 부동산가액을 기준으로 과징금을 산정하도록 하여 양자를 동일하게 취급하고 있는 데에는 합리적인 사유가 전혀 존재하지 않으므로 법위반자의 헌법상 평등권을 침해한다.
3. 이 사건 법률조항 전체에 대하여 단순위헌결정을 하게 되면, 과징금 산정의 기초가 되는 부동산가액을 평가하는 기준이 없게 되어 과징금 부과시점에 명의신탁관계가 존재하는 경우에도 부동산실명법 위반사실에 대하여 과징금을 부과할 수 없게 되는 법적 공백이 발생하게 되고, 명의신탁관계가 종료된 경우에도 과징금 부과시점의 부동산가액을 기준으로 과징금을 산정하도록 하는 것이 위헌이라는 한정위헌결정을 하게 되면, 이 사건 법률조항이 과징금 부과 당시에 명의신탁관계가 종료된 것인지 여부와 상관없이 “과징금을 부과하는 날 현재”의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 한다고 규정하고 있어서, 한정위헌결정의 문언상 및 법목적상 한계를 넘어서게 되므로, 헌법불합치결정을 한다.
재판관 조대현의 주문 표시방법에 대한 반대의견
이 사건 법률조항의 내용은 헌법에 합치되는 부분과 헌법에 합치되지 
아니하는 부분을 아울러 가지고 있고 헌법에 합치되지 아니하는 부분을 특정할 수 있으므로, 헌법에 합치되는 부분은 효력을 유지시키고 헌법에 합치되지 아니하는 부분만 실효시켜야 하므로, “이 사건 법률조항 중 명의신탁관계가 종료된 후에 과징금을 부과하는 경우에도 과징금 부과 당시의 시가를 기준으로 과징금을 산정하도록 하고 있는 부분은 헌법에 위반된다”고 일부위헌을 선언하여야 한다.
다수의견과 같이 헌법불합치 선언을 할 경우에도, 주문 제2항은 헌법에 합치되는 부분까지 적용을 중지시키고 효력을 상실시키고 있으므로 헌법상 권력분립에 반한다. 따라서 주문 제2항은 “이 사건 법률조항 중 명의신탁관계가 종료된 후에 과징금을 부과하는 경우에도 과징금 부과 당시의 시가를 기준으로 과징금을 산정하도록 하고 있는 부분은 효력을 상실한다”로 고쳐야 한다.

## 참조조문

부동산가격공시 및 감정평가에관한법률(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 전문 개정된 것) 제3조(표준지공시지가의 조사ㆍ평가 및 공시) ① 건설교통부장관은 토지이용상황이나 주변환경 그 밖의 자연적ㆍ사회적 조건이 일반적으로 유사하다고 인정되는 일단의 토지 중에서 선정한 표준지에 대하여 매년 공시기준일 현재의 적정가격을 조사ㆍ평가하고, 제19조의 규정에 의한 중앙부동산평가위원회의 심의를 거쳐 이를 공시하여야 한다.
② 제1항의 규정에 의한 표준지의 선정ㆍ공시기준일 및 공시절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
③ 정부는 지가공시의 주요사항에 관한 보고서를 매년 정기국회의 개회 전까지 국회에 제출하여야 한다.
부동산실권리자명의등기에관한법률(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 일부 개정된 것) 제3조
(실권리자명의등기의무등) ① 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다.
② 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우에는 채무자ㆍ채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 기재된 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야 한다.
부동산실권리자명의등기에관한법률(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 일부 개정된 것) 제5조(과징금) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다.
1. 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자
2. 제3조 제2항의 규정을 위반한 채권자 및 동조동항의 규정에 의한 서면에 채무자를 허위로 기재하여 제출하게 한 실채무자
② 생략
③ 제1항의 규정에 의한 과징금의 부과기준은 제2항의 규정에 의한 부동산가액(이하 “부동산평가액”이라 한다), 제3조의 규정을 위반한 기간, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 하였는지 여부 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.
④ 제1항의 규정에 의한 과징금의 금액이 대통령령이 정하는 금액을 초과하는 경우에는 그 초과하는 부분은 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 물납할 수 있다.
⑤ 제1항의 규정에 의한 과징금은 당해 부동산의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수 또는 구청장이 부과ㆍ징수한다. 이 경우 과징금은 위반사실이 확인된 후 지체없이 이를 부과하여야 한다.
⑥ 제1항의 규정에 의한 과징금을 납부기한 내에 납부하지 아니한 때에는 지방세체납처분의 예에 의하여 이를 징수한다.
⑦ 제1항의 규정에 의한 과징금의 부과 및 징수 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
부동산실권리자명의등기에관한법률(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 일부 개정된 것) 제11조(기존 명의신탁약정에 의한 등기의 실명등기등) ① 이 법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자(이하 “기존 명의신탁자”라 한다)는 이 법 시행일부터 1년의 기간(이하 “유예기간”이라 한다) 이내에 실명등기하여야 한다. 다만, 공용징수ㆍ판결ㆍ경매 기타 법률의 규정에 의하여 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전된 경우(상속에 의한 경우를 제외한다)와 종교단체, 향교 등이 조세포탈, 강제집행의 면탈을 목적으로 하지 아니하고 명의신탁한 부동산으로서 대통령령이 정하는 부동산의 경우는 그러하지 아니하다.
② 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 제1항의 규정에 의하여 실명등기를 한 것으로 본다.
1. 기존 명의신탁자가 당해 부동산에 관한 물권에 관하여 매매 기타 처분행위를 하고 유예기간이내에 그 처분행위로 인한 취득자에게 직접 등기를 이전한 경우
2. 기존 명의신탁자가 유예기간이내에 다른 법률의 규정에 의하여 당해 부동산의 소재
지를 관할하는 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 매각을 위탁하거나 대통령령이 정하는 바에 의하여 금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률에 의하여 설립된 한국자산관리공사에 매각을 의뢰한 경우. 다만, 매각위탁 또는 매각의뢰를 철회한 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 실권리자의 귀책사유 없이 다른 법률의 규정에 의하여 제1항 및 제2항의 규정에 의한 실명등기 또는 매각처분 등을 할 수 없는 경우에는 그 사유가 소멸한 때부터 1년 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 한다.
④ 이 법 시행 전 또는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송이 법원에 제기된 경우에는 당해 쟁송에 관한 확정판결(이와 동일한 효력이 있는 경우를 포함한다)이 있은 날부터 1년 이내에 제1항 및 제2항의 규정에 의한 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 한다.
부동산실권리자명의등기에관한법률(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 일부 개정된 것) 제12조(실명등기의무위반의 효력등) ① 제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정등의 효력에 관하여는 제4조의 규정을 적용한다.
② 제11조의 규정을 위반한 자에 대하여는 제3조 제1항의 규정을 위반한 자에 준하여 제5조 및 제6조의 규정을 적용한다.
③ 이 법 시행 전에 명의신탁약정에 의한 등기를 한 사실이 없는 자가 제11조에 의한 실명등기를 가장하여 등기한 때에는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다.
소득세법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 일부 개정된 것) 제99조(기준시가의 산정) ① 제96조 제1항 본문, 제97조 제1항 제1호 가목 본문, 제100조 및 제114조 제5항의 규정에 의한 기준시가는 다음 각 호에서 정하는 바에 의한다.
1. 제94조 제1항 제1호의 규정에 의한 토지 또는 건물
가. 토지
부동산가격공시및감정평가에관한법률에 의한 개별공시지가(이하 “개별공시지가”라 한다). 다만, 개별공시지가가 없는 토지의 가액은 납세지 관할세무서장이 인근 유사토지의 개별공시지가를 참작하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 금액으로 하고, 지가가 급등하는 지역으로서 대통령령이 정하는 지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가액으로 한다.
나. 건물
건물(다목의 규정에 해당하는 건물을 제외한다)의 신축가격ㆍ구조ㆍ용도ㆍ위치ㆍ신축연도 등을 참작하여 매년 1회 이상 국세청장이 산정ㆍ고시하는 가액
다. 건물에 부수되는 토지를 공유로 하고 건물을 구분소유하는 것으로서 건물의 용도ㆍ면적 및 구분소유하는 건물의 수(수) 등을 감안하여 대통령령이 정하는 공동주택ㆍ오피스텔 및 상업용건물(이들에 부수되는 토지를 포함한다)에 대하여는 건물의 종류ㆍ규모ㆍ거래상황ㆍ위치 등을 참작하여 매년 1회 이상 국세청장이 토지와 건물에 대하여 일괄하여 산정ㆍ고시하는 가액
2. 제94조 제1항 제2호의 규정에 의한 부동산에 관한 권리
가. 부동산을 취득할 수 있는 권리
양도자산의 종류ㆍ규모ㆍ거래상황 등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 가액
나. 지상권ㆍ전세권과 등기된 부동산임차권
권리의 잔존기간ㆍ성질ㆍ내용ㆍ거래상황 등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 가액
3. 제94조 제1항 제3호 가목의 규정에 의한 주식등
상속세및증여세법 제63조 제1항 제1호 가목의 규정을 준용하여 평가한 가액. 이 경우 동목 중 “평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월”은 각각 “양도일ㆍ취득일 이전 1월”로 본다.
4. 제94조 제1항 제3호 나목의 규정에 의한 주식등 중 대통령령이 정하는 것
상속세및증여세법 제63조 제1항 제1호 나목의 규정을 준용하여 평가한 가액. 이 경우 동목에서 준용하는 동호 가목의 규정중 “평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월”은 각각 “양도일ㆍ취득일 이전 1월”로 본다.
5. 제94조 제1항 제3호 나목의 규정에 의한 주식등 중 제4호의 규정에 해당하지 아니하는 것과 제94조 제1항 제3호 다목의 규정에 의한 주식등
상속세및증여세법 제63조 제1항 제1호 다목의 규정을 준용하여 평가한 가액. 이 경우 평가기준시기 및 평가액은 대통령령이 정하는 바에 의하되, 장부분실 등으로 인하여 취득 당시의 기준시가를 확인할 수 없는 경우에는 액면가액을 취득당시의 기준시가로 한다.
6. 제94조 제1항 제3호의 규정에 의한 신주인수권
양도자산의 종류ㆍ규모ㆍ거래상황 등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 가액
7. 제94조 제1항 제4호의 규정에 의한 기타자산
양도자산의 종류ㆍ규모ㆍ거래상황 등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 가액
②, ③ 생략
부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률시행령(2005. 1. 14. 대통령령 제18677호로 전문 개정된 것) 제4조(표준지공시지가의 공시기준일) 법 제3조 제1항의 규정에 의한 공시기준일은 1월 1일로 한다. 다만, 건설교통부장관이 법 제3조 및 제5조 제2항의 규정에 의한 표준지조사ㆍ평가인력 등을 감안하여 부득이하다고 인정되는 때에는 일부지역을 지정하여 당해 지역에 대하여는 따로 공시기준일을 정할 수 있다.
부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률시행령(2005. 1. 14. 대통령령 제18677호로 전문 개정된 것) 제20조(개별공시지가의 결정 및 공시) ① 시장ㆍ군수 또는 구청장은 매년 5월 31일(제15조 제2항의 경우에는 동항 각 호에서 정한 날)까지 개별공시지가를 결정ㆍ공시하여야 한다.
② 제1항의 규정에 의하여 개별공시지가를 공시하는 시장ㆍ군수 또는 구청장은 당해 
시ㆍ군 또는 구의 게시판에 다음 각 호의 사항을 게시하여야 한다. 이 경우 필요하다고 인정하는 때에는 토지소유자등에게 개별통지할 수 있다.
1. 개별공시지가의 결정에 관한 사항
2. 이의신청에 관한 사항
부동산실권리자명의등기에관한법률시행령(2002. 4. 8. 대통령령 제17569호로 일부 개정된 것) 제3조의2(명의신탁자 등에 대한 과징금 부과기준) 법 제5조 제3항의 규정에 의한 과징금 부과기준은 별표와 같다. 다만, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 100분의 50을 감경할 수 있다.
〔별 표〕
과징금 부과기준(제3조의2ㆍ제4조의2 및 제8조 관련)
과징금의 금액은 제1호와 제2호의 과징금 부과율을 합한 과징금 부과율에 그 부동산평가액을 곱하여 산정한다.
1. 부동산평가액을 기준으로 하는 과징금 부과율
부동산 평가액
과징금 부과율
5억 원 이하
5%
5억 원 초과 30억 원 이하
10%
30억 원 초과
15%
2. 의무위반 경과기간을 기준으로 하는 과징금 부과율
의무위반 경과기간
과징금 부과율
1년 이하
5%
1년 초과 2년 이하
10%
2년 초과
15%

## 참조판례

1. 헌재 1998.　6. 25. 95헌바35등, 판례집 10-1, 771, 798
헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 948
헌재 2002. 8. 29. 2000헌마556, 판례집 14-2, 185, 198
헌재 2001. 5. 31. 99헌가18, 판례집 13-1, 1017, 1093-1094
2. 헌재 1989. 5. 24. 89헌가37등, 판례집 1, 48, 54
헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546, 판례집 14-2, 890, 900
헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등, 판례집 14-2, 410, 439

## 전문

【당 사 자】
제청법원　수원지방법원(2005헌가17)
제청신청인　주식회사 ○○건설(2005헌가17)
대표이사　하○수
대리인 법무법인　한승
담당변호사　최태형
청　구　인　김○욱(2006헌바17)
대리인 변호사　조헌발
당해사건　수원지방법원 2004구합7376 과징금부과처분취소(2005헌가17)
수원지방법원 2005구합3777 과징금부과처분취소(2006헌바17)【주 문】
1.부동산실권리자명의등기에관한법률(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 일부 개정된것) 제5조 제2항 본문은 헌법에 합치되지 아니한다.
2.위 법률조항은 입법자가 2007. 5. 31.까지 개정하지 아니하면 2007. 6. 1.부터 그효력을 상실한다.
법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.【이 유】
1.사건의 개요와 심판의 대상
가.사건의 개요
(가)제청신청인은 용인시 ○○읍 878-17번지 대 610㎡ 외 29필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 1999. 9. 17.경부터 2002. 3. 16.경까지 약 340억 원에 매수하여 대규모 아파트단지 건설사업을 시행하고자 하였으나, 주택건설촉진법에 의거한 사업 승인이 용이하지 않자, 이를 회피하고 허가가 용이한 건축법에 의거하여 임직원 등을 건축주로 하는 건축허가를 받아서 위 사업을 시행하고자, 2002. 5. 17. 이 사건 토지에 대한 실제 소유자가 제청신청인이면서도 제청신청인의 임&#183;직원 등 21명의 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 명의수탁자의 명의로 등기를 하였다.
(나)그런데 수원지방검찰청은 2002. 10. 4. 위와 같은 제청신청인의 명의신
탁 사실을 적발하여 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제3조 제1항 위반혐의로 관련자들을 기소하였고, 수원지방법원은 2003. 4. 18. 이 사건 토지의 실 소유자가 제청신청인임에도 회사 임&#183;직원 등의 명의수탁자 명의로 명의신탁한 범죄사실을 인정하여 관련자들에게 유죄판결을 선고하였고, 피고인 및 검사가 항소하였으나 수원지방법원 제3형사부는 2003. 9. 2. 항소를 기각하였으며, 2003. 10. 25. 피고인이 대법원에의 상고를 취하함으로써 위 재판은 확정되었다.
(다)그 후 수원지방검찰청은 2004. 5. 13.에야 비로소 제청신청인의 부동산실명법 위반사실을 용인시장에게 통보하였고, 용인시장은 제청신청인이 이 사건 토지를 명의수탁자들의 명의로 명의신탁 등기하여 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 사실을 확인한 후, 2004. 9. 10. 부동산실명법 제5조 제1항, 같은 법조 제2항 및 같은 법 시행령 제3조의2에 의거하여 산정한 과징금4,519,966,540원을 제청신청인에게 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
(라)이에 제청신청인은 2004. 12. 7. 수원지방법원에 2004구합7376호로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송을 제기한 후, 수원지방검찰청이 관련자들을 부동산실명법 위반혐의로 기소한 2002. 10.경에는 용인시장이 제청신청인의 부동산실명법 위반사실을 알 수 있었음에도 불구하고 이로부터 1년 9개월 이상이 지난 2004. 9.경에야 비로소 과징금을 부과하여 과징금 금액이 현저하게 증가하게 한 부과처분은 위법하고, 이를 가능하게 한 부동산실명법 제5조 제2항은 제청신청인의 재산권 등을 침해하여 위헌이라고 주장하며, 위 법률조항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였고, 위 법원은 이를 받아들여 2005. 7. 26. 헌법재판소에 위 법률조항에 대한 위헌법률심판제청을 하였다.
(가)청구인은 청구외 엄○규와 경기 용인군 ○○면 소재 답, 임야 등 9필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 명의신탁약정을 체결하고, 1984년에서 1987년 사이에 이 사건 토지에 대한 명의신탁등기를 경료하였다. 그 후 청구인은 1999년에서 2004년 사이에 이 사건 토지 중 일부를 타인에게 처분하여 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 기존의 명의신탁관계를 일부 해소하였다.
(나)그런데 용인시장은 2005. 3. 15. 청구인이 부동산실명법 제11조 제1항 소정의 유예기간인 1996. 6. 30.까지 이 사건 토지에 관하여 실명등기를 하지
아니하였다는 이유로, 부동산실명법 제12조 제2항, 제5조 제1항에 의하여 청구인에게 부동산실명법 제5조 제2항, 같은 법 시행령 제3조의2, 별표에 근거하여 당시 공시된 이 사건 토지의 개별공시지가를 기준으로 산정한 과징금 152,401,740원을 부과하는 처분을 하였다.
(다)이에 청구인은 2005. 5. 30. 용인시장을 상대로 수원지방법원에 위 과징금부과처분의 취소를 구하는 행정소송(2005구합3777호)을 제기한 후, 같은 법원에 부동산실명법 제5조 제2항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였다.
수원지방법원은 2006. 2. 8. 이미 실명전환된 부동산 중 일부에 관하여는 제척기간 도과를 이유로, 나머지 일부에 관하여는 실명전환 당시의 가액을 기준으로 과징금을 산정해야 한다는 이유로 위 과징금부과처분을 일부 취소하는 판결을 선고함과 동시에, 청구인의 위헌법률심판제청신청을 기각하였다.
(라)이에 청구인은 2006. 2. 22. 부동산실명법 제5조 제2항이 헌법 제23조의 재산권보장, 헌법 제11조의 평등원칙 등을 침해하여 위헌이라고 주장하며, 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원을 청구하였다.
나.심판대상
(1)2005헌가17 사건의 제청법원과 2006헌바17 사건의 청구인은 부동산실명법 제5조 제2항 전체를 심판대상으로 청구하고 있으나, 제청이유와 청구취지를 각 살펴보면 부동산 가액을 과징금을 부과하는 날 현재의 가액으로 하도록 규정하고 있는 부동산실명법 제5조 제2항 본문이 위헌이라는 주장만을 하고 있고, 당해 사건에서도 실제로 위 법조항만이 문제되고 있으므로 심판대상을 부동산실명법 제5조 제2항 본문으로 한정한다.
그러므로 이 사건 심판대상은 부동산실권리자명의등기에관한법률(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 일부 개정된 것, 이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제5조 제2항 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부로서 그 내용은 다음과 같다.
제5조(과징금) ② 제1항의 부동산가액은 과징금을 부과하는 날 현재의 다음 각 호의 가액에 의한다.
1.소유권의 경우에는 소득세법 제99조의 규정에 의한 기준시가
2.소유권 외의 물권의 경우에는 상속세및증여세법 제61조 제5항 및 제66조의 규정에 의하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 금액
(2)관련법조문
[별지 1]과 같다
2.제청법원, 청구인 및 이해관계기관의 의견
[별지 2]와 같다
3.판　단
가.이 사건의 법률상 쟁점
(1)부동산실명법 제5조에 의한 과징금의 부과
부동산실명법 제5조는 부동산실명법 위반시 부과되는 과징금에 대하여 규정하고 있다.
우선 부동산실명법 제5조 제1항은 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자(제1호)에 대하여 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다고 규정하고 있다. 이어서 부동산실명법 제5조 제2항 본문은 "제1항의 부동산가액은 과징금을 부과하는 날 현재의 다음 각 호의 가액에 의한다"라고 규정한 후, 각 호를 "1. 소유권의 경우에는 소득세법 제99조의 규정에 의한 기준시가" 및 "2. 소유권 외의 물권의 경우에는 상속세및증여세법 제61조 제5항 및 제66조의 규정에 의하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 금액"이라고 규정하고 있다. 그리고 부동산실명법 제5조 제3항은 "제1항의 규정에 의한 과징금의 부과기준은 제2항의 규정에 의한 부동산가액(이하 ‘부동산평가액’이라 한다), 제3조의 규정을 위반한 기간, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 하였는지 여부 등을 고려하여 대통령령으로 정한다."라고 규정하고 있다.
이에 따라 부동산실명법시행령 제3조의2는 부동산실명법 제5조 제3항의 규정에 의한 과징금 부과기준을 별표로 규정하고 있으며, 별표는 부동산 평가액을 기준으로 하는 과징금 부과율(5억 원 이하 5%, 5억 원 초과 30억 원 이하 10%, 30억 원 초과 15%)과 의무위반 경과기간을 기준으로 하는 과징금 부과율(1년 이하 5%, 1년 초과 2년 이하 10%, 2년 초과 15%)을 합한 과징금 부과율에 그 부동산 평가액을 곱하여 과징금액을 산정하도록 규정하고 있다.
(2)이 사건에 대한 법률상 쟁점
이 사건 법률조항은 "제1항의 부동산가액은 과징금을 부과하는 날 현재의 다음 각 호의 가액에 의한다."라고 규정하여, 행정청이 부동산실명법을 위반한 사람에게 과징금을 부과함에 있어서 적용되는 부동산 가액의 평가 기준일을 규정하고 있다. 이 사건 법률조항에 의한 부동산 가액은 부동산실명법 제5조 제1항에 의하여 부과되는 과징금의 상한뿐만 아니라, 같은 조 제3항, 부동산실명법시행령 제3조의2 및 별표에 의한 구체적인 과징금 산정의 기초가
된다.
행정청은 부동산실명법 위반사실을 확인한 후 명의신탁된 부동산가액을 기준으로 산출한 과징금을 법위반자에게 부과하는데, 이 경우 부동산가액을 어느 시점을 기준으로 평가하느냐에 따라서 부동산가액이 달라지고 과징금의 크기도 달라진다.
일반적으로 당사자들은 명의신탁약정을 하면서도 이를 은폐하여 숨기고 있는 실정이기 때문에, 양도세 등의 납부 과정에서 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자나 제3자가 관계기관에 고발함으로써 명의신탁 사실이 외부에 드러나게 되는 경우가 많으므로, 행정청이 부동산실명법 위반사실을 확인하고 과징금을 부과하기 까지는 상당한 기간이 경과하게 된다.
그런데 행정청이 부동산실명법위반사실을 확인하여 법위반자에게 과징금을 부과하는 경우에는 과징금 부과시점에 명의신탁관계가 여전히 존재하는 경우도 있고, 명의신탁관계가 이미 종료된 경우도 존재한다.
행정청이 과징금을 부과할 당시에 법위반자의 명의신탁 관계가 계속 존재하는 경우에는 이 사건 법률조항에 의거 과징금을 부과하는 시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 한다고 하더라도 별다른 문제가 없다. 그러나 행정청이 법위반자에게 과징금을 부과할 때 명의신탁관계가 이미 종료된 경우에, 명의신탁 종료시점의 부동산가액이 아니라 과징금을 부과하는 시점의 부동산가액을 기준으로 과징금을 부과하게 되면, 명의신탁관계 종료시점부터 과징금 부과시점까지의 사이에 일반적으로 부동산가액이 상승하게 되고 이에 따라 과징금도 증가하게 되므로 법위반자가 더 많은 재산상의 부담을 지게 되는 문제가 발생한다.
따라서 이 사건 법률조항이, 명의신탁관계가 존재하는지 여부와 상관없이, 과징금을 부과하는 날 현재의 부동산가액을 기준으로 과징금을 산정하도록 규정한 것이 부동산실명법위반자의 재산권과 평등권을 침해하여 위헌인지 여부가 이 사건의 법률상 쟁점이 된다.
나.이 사건 법률조항이 헌법상 보장된 재산권을 침해하는지 여부
(1)헌법상 재산권보장의 내용과 한계
헌법 제23조 제1항 본문은 "모든 국민의 재산권은 보장된다."고 규정하여 재산권을 기본권으로 보장하고 있으나, 동 항 단서는 "그 내용과 한계는 법률로 정한다."고 하여 법률로 재산권을 규제할 수 있음을 명백히 하고 있을 뿐만 아니라, 동 조 제2항은 "재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여
야 한다."라고 규정하여 재산권 행사의 사회적 의무성도 강조하고 있다. 이러한 재산권행사의 사회적 의무성의 정도는 재산의 종류, 성질 등에 따라 달라진다 할 것인데, 특히 토지는 자손만대로 함께 살아가야 할 생활터전으로서, 그 공공성 등의 특성에 비추어 시장경제의 원리를 그대로 적용할 수 없고, 다른 재산권의 경우보다 더욱 강하게 사회공동체 전체의 이익을 관철할 것이 요구된다. 그러나 그렇다고 하더라도 재산권에 대한 제한입법 역시 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 과잉금지의 원칙을 준수해야 하고 본질적인 내용을 침해해서는 안된다(헌재 1998. 6. 25. 95헌바35등, 판례집 10-1, 771, 798; 헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 948; 헌재 2002. 8. 29. 2000헌마556, 판례집 14-2, 185, 198).
(2)이 사건 법률조항이 재산권을 제한하는지 여부
(가)과징금 부과시점에 명의신탁 관계가 존재한 경우
행정청이 과징금을 부과할 당시에 법위반자의 명의신탁 관계가 계속 존재한 경우에는, 이 사건 법률조항이 과징금 부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 삼는다고 하더라도 부동산실명법위반자의 재산권을 제한한다고 볼 수 없다. 이 경우 설령 행정청이 과징금 부과처분 시기를 자의적으로 선택하여 부과시점에 따라 과징금 산출의 기초가 되는 부동산가액이 달라지고 이에 따라 산출되는 과징금액이 달라진다고 하더라도, 계속 존재하는 부동산실명법 위반행위에 대하여 과징금을 부과하는 것이므로 행정청의 자의적인 과징금부과가 과징금납부자의 재산권을 제한하는 것은 아니다.
(나)과징금 부과시점에 명의신탁 관계가 종료된 경우
1)행정청이 과징금을 부과할 당시에 명의신탁 관계가 이미 종료된 경우에는 명의신탁관계 종료 후부터 과징금 부과시점까지의 사이에 발생한 부동산가액 상승으로 인하여 증가된 과징금을 법위반자가 부담해야 한다. 명의신탁자가 신탁부동산을 이미 처분하여 명의신탁 관계가 이미 종료되고 상당한 기간이 경과한 이후에 법위반사실이 발견되어 과징금이 부과된다면, 특히 지가변동이 심한 지역에서는 부동산가액이 폭등한 경우도 있을 수 있어서 신탁부동산 처분가격에 비하여 지나치게 과중한 과징금을 납부해야 하는 상황이 발생할 수도 있다. 그러므로 명의신탁관계가 종료된 이후 과징금 부과시점까지 발생한 부동산가액 상승에 따라서 법위반자가 부담하게 되는 증가된 과징금은 법위반자의 재산권을 상당히 제한한다.
2)더군다나 이 사건 법률조항이 과징금 부과일 현재의 부동산가액을 과징
금 산정기준으로 삼고 있어서, 행정청이 과징금 부과처분 시기를 자의적으로 선택하게 되면 부과시점에 따라 과징금 산출의 기초가 되는 부동산가액이 달라지고 이에 따라 산출되는 과징금액도 달라지게 될 수 있다. 다시 말해서 행정청이 명의신탁 부동산의 가격변동 추이를 지켜보다가 가격이 상승한 시점을 선택하거나 공시지가가 변경되는 시점을 기다렸다가 과징금을 부과하는 경우에는 과징금 금액이 행정청의 자의적인 업무처리 시기에 의하여 현저하게 증가될 가능성도 존재한다. 왜냐하면 부동산 소유권의 경우 과징금은 소득세법 제99조의 규정에 의한 부동산 공시지가를 기준으로 산정하여 부과하므로 과징금 부과 처분 시기에 따라 공시지가가 변경되면 과징금 금액이 그만큼 증감될 수 있기 때문이다. 즉, 부동산가격공시및감정평가에관한법률 제3조 제1항 및 같은 법 시행령 제4조 및 제20조에 의거 토지에 대한 개별공시지가는 매년 5월 31일에 결정&#183;공시되므로 토지 공시지가는 매년 5월 31일에 변경되기 때문에, 행정청이 5월 31일 이전에 과징금을 부과할 수 있음에도 불구하고 5월 31일 이후에 과징금을 부과하면 새로운 토지 공시지가가 적용되므로 일반적으로 증가된 공시지가가 적용된다.
3)종합하건대, 이 사건 법률조항이 과징금 부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 삼도록 규정하는 것은 명의신탁관계 종료시점과 과징금 부과시점 사이에 부동산 가액 상승으로 인하여 발생한 증가된 과징금을 법위반자가 부담하도록 하므로 법위반자의 재산권을 상당히 제한하고 있다. 따라서 이러한 법적 제한이 기본권 제한에 관한 비례성을 갖추고 있는지 살펴본다.
(3)이 사건 법률조항이 비례의 원칙에 위배되는지 여부
(가)목적정당성
1)부동산실명법은 부동산 물권의 실명등기를 의무화하고 명의신탁을 무효화함으로써, 그 동안 만연하던 투기&#183;탈세&#183;탈법 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래를 정상화하여 경제정의가 확고히 될 수 있는 기반을 마련하고, 부동산시장에서의 은닉적&#183;투기적 수요를 감소시키며, 부동산 실명화과정에서의 매각처분에 따른 공급의 증가를 통하여 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전을 이루려는 목적으로 제정되었다.
부동산실명법은 실명등기의무 이행의 확보수단으로 명의신탁자 등에 대하여 형사처벌 이외에 과징금을 부과함으로써 명의신탁 규제의 실효성을 도모하고 있는데, 부동산실명법상의 과징금은 행정상 의무이행확보수단으로서 특
히 경제법상의 의무위반행위로 얻은 불법적인 이익 자체를 박탈하기 위하여 부과되는 유형의 과징금으로서, 부당 또는 불법의 이득을 환수 내지 박탈한다는 측면과 법위반행위자에 대한 제재로서의 측면을 함께 가지고 있다(헌재 2001. 5. 31. 99헌가18, 판례집 13-1, 1017, 1093-1094 참조). 그런데 형사처벌은 공소시효가 있어 부동산실명법의 실효성을 확보하는 데에 한계가 있는데 비하여, 과징금은 시효가 적용되지 않으므로 명의신탁이 장기간 경과 후 적발되는 경우 유일한 제재수단이 되고, 또한 과징금은 명의신탁으로 인하여 발생하였을 이익을 박탈하고 실명등기의 이행을 강제한다는 점에서 국가의 형벌권행사인 처벌과는 다른 기능을 가지는 측면이 있다.
2)우리 나라는 좁은 국토에 많은 인구가 밀집되어 있어 부동산가격의 비정상적 상승을 여러 차례 경험하였고, 부동산이 투기의 대상이 되어 빈부의 현격한 격차를 초래하고 건전한 근로의욕을 떨어뜨리는 등 사회불안의 요인으로까지 작용하여 온 상황이므로, 투기나 탈세 등의 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하려는 부동산실명법의 입법목적은 지극히 정당하고도 필요하다(헌재 2001. 5. 31. 99헌가18, 판례집 13-1, 1017, 1070-1071 참조).
이 사건 법률조항이 명의신탁을 하였다는 법위반사실이 확인되는 경우, 과징금 부과시점 당시에 존재하는 부동산가액을 기준으로 과징금을 부과하여 부동산실명법이 추구하는 입법목적을 달성함으로써 얻게 되는 공익은 헌법 제37조 제2항에서 규정하는 기본권제한의 목적인 공공복리에 해당되므로, 그 목적정당성이 헌법상으로 인정된다.
(나)적합성원칙
1)과징금 부과시점에 명의신탁관계가 존재하는 경우
이 사건 법률조항이, 과징금 부과시점에 명의신탁관계가 존재하는 경우에, 과징금을 부과시점 당시의 부동산가액을 기준으로 과징금을 부과하도록 규정한 것은 명의신탁을 통한 불법적인 이익을 박탈하거나, 실명등기의무의 이행을 강제하기 위한 부동산실명법의 입법목적을 달성하는 데 적절하므로, 적합성원칙에 위배되지 아니한다.
2)과징금 부과시점에 명의신탁관계가 종료된 경우
행정청이 과징금을 부과하는 시점에 명의신탁관계가 이미 종료된 경우에는 법위반사실이 존재하지 않은 기간에 발생한 부동산가액의 상승에 따른 과징금의 증가가 이루어지는데, 이는 법위반사실이 없는 기간에 발생한 부동산가
액 상승에 대하여 과징금을 부과하는 셈이 된다.
더군다나 부동산실명법 제5조 제3항 및 부동산실명법시행령 제3조의2 별표는 의무위반경과기간을 명의신탁 등기시점부터 실명등기를 통한 명의신탁 종료시점까지의 기간으로 규정하고 있어서, 명의신탁관계가 소멸된 이후의 기간은 의무위반경과기간으로 계산되지 않는다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항이 명의신탁관계가 종료된 경우에 명의신탁관계 종료시점이 아닌 행정청이 과징금을 부과하는 시점에 존재하는 부동산가액을 과징금 산정기준으로 삼는 것은 법체계 정당성 원칙에도 위배된다.
그러므로 이 사건 법률조항이, 과징금 부과시점에 명의신탁관계가 이미 종료된 경우에도, 명의신탁 종료시점이 아닌 과징금 부과시점의 부동산가액을 기준으로 과징금을 부과하도록 규정한 것은 명의신탁을 통한 불법적인 이익을 박탈하거나, 실명등기의무의 이행을 강제하기 위한 부동산실명법의 입법목적을 달성하는 데 적절하지 않으므로, 적합성원칙에 위배된다.
(다)최소침해성원칙
1)먼저 이 사건 법률조항이 추구하는 입법목적 달성에 적합하면서도 법위반자의 재산권을 덜 침해할 수 있는 다른 수단이 존재하는지를 살펴본다.
우선 ‘명의신탁 등기일 당시에 존재하는 부동산가액’을 부동산실명법 위반행위에 대한 과징금 산정기준으로 삼을 수 있을 것이다. 그러나 이 대체수단은 명의신탁 등기 이후에 부동산가액이 증가하여 막대한 이익이 발생한다고 하더라도 이러한 불법이익을 회수할 수 없고, 실명등기를 강제하는 실효성도 크게 떨어진다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 추구하는 입법목적 달성에 적합하지 않다.
다음으로 실명전환등기가 이루어져 명의신탁관계가 종료된 시점에 존재하는 부동산 가액을 부동산실명법 위반행위에 대한 과징금 산정기준으로 삼을 수 있다. 이 대체수단은 부동산실명법 위반행위와 명의신탁 등기시점부터 명의신탁 등기해소시점 사이에 발생한 불법이익에 대하여 과징금을 부과하므로, 명의신탁을 통해서 발생한 불법이익을 회수하거나 실명등기를 강제하기 위한 이 사건 법률조항의 입법목적 달성에 적합하다.
2)이어서 이 사건 법률조항에 의한 입법수단과 대체수단이 재산권에 미치는 제한 효과를 비교하기로 한다.
이 사건 법률조항이 과징금 부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로
삼는 것은, 명의신탁관계가 여전히 존재하는 경우에는 법위반자에게 추가적인 과징금 부담을 발생시키지 않으나, 명의신탁관계가 이미 종료된 경우에는 명의신탁관계가 종료된 시점부터 과징금 부과시점까지 발생하게 될 증가된 과징금을 법위반자에게 추가로 부담시킨다.
이에 반해서 과징금 산정기준을 명의신탁 등기 종료시점의 부동산 가액으로 규정하는 것은 명의신탁을 등기한 시점부터 명의신탁등기를 종료시킨 시점 사이에 발생한 부동산실명법 위반행위에 대해서만 과징금을 부과하므로 법위반자는 추가적인 과징금을 부담하지 않게 된다.
따라서 과징금 산정기준을 명의신탁등기 종료시점의 부동산 가액으로 규정하는 것이 과징금 부과시점의 부동산 가액으로 규정하는 것보다 부동산실명법위반자의 재산권을 덜 제한하게 된다.
3)종합하건대, 과징금 부과시점에 명의신탁관계가 계속 존속하는 경우에는 과징금 부과시점의 부동산가액을 과징금산정기준으로 삼는 선정된 입법수단은 입법목적을 달성할 수 있는 유일한 수단이므로, 이 사건 법률조항은 최소침해성원칙에 위배되지 아니한다.
그러나 과징금 부과시점 이전에 명의신탁관계가 이미 종료한 경우에는 과징금 부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 하는 것 보다 법위반자의 재산권을 덜 제한하면서도 입법목적을 동일하게 달성할 수 있는 명의신탁관계 종료시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 하는 대체수단이 존재하므로, 이 사건 법률조항은 최소침해성원칙에 위배된다.
(라)법익균형성원칙
1)과징금 부과시점에 명의신탁관계가 존재하는 경우
행정청이 과징금을 부과할 당시에 법위반자의 명의신탁 관계가 존재한 경우에는 이 사건 법률조항이 과징금 부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 하더라도 존재하는 부동산실명법위반행위에 대하여 과징금을 부과하는 것이어서 부동산실명법위반자의 재산권을 제한하지 않기 때문에 이로 인한 불이익은 없는 반면에, 명의신탁행위로 발생할 수 있는 불법이익을 박탈하고, 실명등기의무의 이행을 강제하여 얻게 되는 공적 이익은 훨씬 더 크다고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항이 과징금 부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 규정한 것은 과징금 부과시점에 명의신탁 관계가 여전히 존재하는 경우에는 법익균형성원칙에 위배되지 않는다.
2)과징금 부과시점에 명의신탁관계가 종료된 경우
행정청이 과징금을 부과할 당시에 법위반자의 명의신탁 관계가 이미 종료된 경우에도 이 사건 법률조항이 과징금 부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 삼는 것은 명의신탁 종료시점부터 과징금 부과시점까지 발생하게 되는 과징금 증가액을 법위반자가 부담하여야 하고, 행정청의 자의적인 과징금 부과시점 선택에 따라서 과징금을 그만큼 더 부담하게 될 수도 있으므로, 이로 인한 법위반자의 재산상 불이익이 매우 커서 재산권을 심하게 제한받게 된다. 이에 반해서 명의신탁관계가 종료된 시점 이후의 기간 동안에 발생할 수 있는 법위반자의 불법적인 이익을 회수하고, 실명등기의무의 이행을 강제하여 얻게 되는 공적인 이익은 그리 크지 않다고 할 것이다.
따라서 과징금 부과시점에 명의신탁 관계가 이미 종료된 경우에도 이 사건 법률조항이 과징금 부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 한 것은 법익균형성원칙에 위배된다.
(4)결 론
(가)과징금 부과시점에 명의신탁관계가 존재하는 경우
이 사건 법률조항이 과징금 부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 한 것은 과징금 부과시점에 명의신탁관계가 여전히 존재하는 경우에는 비례원칙에 위배되지 아니하므로, 헌법 제23조 제1항에서 보장된 재산권을 침해하지 않는다.
(나)과징금 부과시점에 명의신탁관계가 종료된 경우
이 사건 법률조항이 과징금 부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 한 것은 과징금 부과시점에 명의신탁 관계가 이미 종료된 경우에는 비례원칙에 위배되므로, 헌법 제23조 제1항에서 보장된 재산권을 침해한다.
다.이 사건 법률조항이 헌법상 평등권을 침해하는지 여부
(1)헌법상 평등권의 보장 내용
헌법 제11조 제1항은 ‘모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다’라고 규정하고 있는데, 헌법 제11조 제1항에 의거한 평등원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다. 그런데 이러한 평등원칙은 일체의 차별적 취급이나 동일한 취급을 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것은 아니며, 법을 적용함에 있어서 뿐만 아니라 입법을 함
에 있어서도 불합리한 차별취급이나 동일취급을 하여서는 안된다는 것을 뜻한다(헌재 1989. 5. 24. 89헌가37등, 판례집 1, 48, 54;헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546, 판례집 14-2, 890, 900; 헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등, 판례집 14-2, 410, 439 참조).
(2)이 사건 법률조항에 의한 차별취급 내지 동일취급이 존재하는지 여부
(가)과징금 부과시점에 명의신탁관계가 존재하는 경우
행정청이 과징금을 부과하는 시점에 명의신탁관계가 존재하는 경우에 부동산실명법위반자들은 모두 법위반행위를 하고 있어서 본질적으로 동일한 상황에 놓여 있으며, 부동산실명법위반자들은 이 사건 법률조항에 따라 과징금 부과시점에 존재하는 부동산가액을 기준으로 산출된 과징금을 납부하여야 한다.
그렇다면 법위반행위를 계속하고 있는 부동산실명법위반자들은 동일한 상황에서 이 사건 법률조항에 의거 동일한 과징금 산정기준에 따라서 산출된 과징금을 납부하여야 하므로, 이러한 부동산실명법위반자들 사이에는 아무런 차별취급이 존재하지 않는다.
(나)과징금 부과시점에 명의신탁관계가 종료된 경우
행정청이 과징금을 부과하는 시점에 명의신탁관계가 이미 종료된 경우, 부동산실명법위반자는 과거 어느 기간 동안에 부동산실명법을 위반한 사실이 있을 뿐 과징금 부과시점에는 부동산실명법을 더 이상 위반하고 있지 않다. 이에 반해서 행정청이 과징금을 부과하는 시점에 명의신탁관계가 계속 존속하는 경우, 부동산실명법위반자는 명의신탁등기를 한 과거시점부터 과징금 부과시점까지 부동산실명법을 계속해서 위반하고 있다.
그런데 과거에 법위반행위를 종료시킨 부동산실명법위반자와 과징금 부과시점까지 법위반행위를 계속하고 있는 부동산실명법위반자는 부동산실명법 위반행위의 존속 여부에 있어서 본질적으로 서로 다름에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 ‘과징금 부과시점’에 존재하는 부동산가액을 기준으로 과징금을 산정하도록 하여 양 자를 동일하게 취급하고 있다. 이에 따라 법위반행위를 더 이상 지속하고 있지 아니한 부동산실명법위반자는 명의신탁관계 종료시점이 아니라 과징금 부과시점에 존재하는 부동산가액을 기준으로 산정한 과징금을 부담하여야 하는 불이익을 받게 된다.
(3)이 사건 법률조항에 의한 동일취급이 헌법적 정당성을 가지는지 여부
따라서 과징금 부과시점에 명의신탁관계가 종료된 경우에, 이 사건 법률조
항이 법위반행위를 이미 종료시킨 부동산실명법위반자를 법위반행위를 지속시키고 있는 부동산실명법위반자와 동일하게 취급하는 것이 헌법상 정당화되는지 여부를 살펴본다.
부동산실명법은 명의신탁행위를 통하여 획득할 수 있는 불법적인 이익을 박탈하거나, 부동산 실명등기의무의 이행을 강제하기 위하여 명의신탁을 한 자에게 과징금을 부과하는 입법목적을 추구하고 있다. 그런데 행정청이 과징금을 부과하는 시점에 명의신탁관계가 이미 종료된 경우에는 법위반행위가 더 이상 존재하지 않은데도 불구하고, 이 사건 법률조항이 명의신탁관계 종료시점이 아닌 과징금 부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 삼은 것은 법위반행위가 존재하지 않은 기간에 일반적으로 증가된 부동산가액을 기준으로 과징금을 부과하는 셈이 되므로, 위와 같은 부동산실명법의 입법목적을 달성하는 데도 적절하지 않다.
더군다나 부동산실명법 제5조 제3항 및 부동산실명법시행령 제3조의2 별표에 의거 과징금 부과율 책정에서 고려되는 부동산실명법 위반기간은 명의신탁 등기시점부터 명의신탁 종료시점까지로 계산하고 있는 것과 비교해볼 때, 이 사건 법률조항이 명의신탁 종료시점이 아니라 과징금 부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 삼는 것은 법체계적으로 조화롭지 못하다.
그렇다면 과징금 부과시점에 명의신탁관계가 이미 종료된 경우에는 법위반행위를 이미 해소시킨 부동산실명법위반자와 법위반행위를 여전히 지속시키고 있는 부동산실명법위반자는 법위반행위의 존속 여부에 있어서 서로 다름에도 불구하고, 이 사건 법률조항이 부과시점의 부동산가액을 기준으로 과징금을 산정하도록 함으로써 양 자를 동일하게 취급하는 것은 합리적인 사유가 전혀 존재하지 않으므로 헌법상 정당화되지 않는다.
(4)결 론
(가)이 사건 법률조항은 과징금 부과시점에 명의신탁관계가 존재하는 경우에는 부동산실명법위반자들에 대한 차별취급이 존재하지 않으므로 법위반자의 헌법상 평등권을 침해하지 않는다.
(나)그렇지만 이 사건 법률조항이 과징금 부과시점에 명의신탁관계가 종료된 경우에도 법위반행위를 이미 종료시킨 부동산실명법위반자와 법위반행위를 여전히 지속시키고 있는 부동산실명법위반자를 동일하게 취급한 것은 헌법상 정당화되지 않으므로 법위반자의 헌법상 평등권을 침해한다.
4. 헌법불합치결정
위에서 본 바와 같이, 이 사건 법률조항은 과징금 부과시점에 명의신탁관계가 종료된 경우에는 헌법에 위반되지만, 과징금 부과시점에 명의신탁관계가 존재하는 경우에는 헌법에 위반되지 아니한다. 그런데 이 사건 법률조항 전체에 대하여 단순위헌결정을 하게 되면, 과징금 산정의 기초가 되는 부동산가액을 평가하는 기준이 없게 되어 과징금 부과시점에 명의신탁관계가 존재하는 경우에도 부동산실명법 위반사실에 대하여 과징금을 부과할 수 없게 되는 법적 공백이 발생하게 되고, 그리고 이 사건 법률조항의 위헌적인 부분만을 명시하여, 명의신탁관계가 종료된 경우에도 과징금 부과시점의 부동산가액을 기준으로 과징금을 산정하도록 하는 것은 위헌이라고 한정위헌결정을 하게 되면, 이 사건 법률조항이 과징금 부과 당시에 명의신탁관계가 종료된 것인지 여부와 상관없이 "과징금을 부과하는 날 현재"의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 한다고 규정하고 있어서, 한정위헌결정의 문언상 및 법목적상 한계를 넘어서게 되므로, 입법자가 이 사건 법률조항을 위헌이유에 맞추어 새로이 개정할 때까지 그 형식적 존속만을 잠정적으로 유지하는 헌법불합치결정을 하기로 한다.
5. 결　론
그렇다면 부동산실권리자명의등기에관한법률(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 일부 개정된 것) 제5조 제2항 본문은 헌법에 합치되지 아니하므로 헌법불합치결정을 선고하기로 하되, 위 법률조항은 입법자가 2007. 5. 31.까지 개정하지 아니하면 2007. 6. 1.부터 그 효력을 상실하고, 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하도록 하는 것이 상당하다고 인정되므로, 이에 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 조대현의 아래 6.과 같은 주문표시방법에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.
6. 재판관 조대현의 주문 표시방법에 대한 반대의견
이 사건 법률조항이 헌법에 합치되지 아니하는 이유는 명의신탁관계가 종료된 후에 과징금을 부과하는 경우에도 의무위반상태가 종료된 후인 과징금 부과 당시의 시가를 기준으로 과징금을 산정하도록 하고 있기 때문이다. 이 사건 법률조항의 내용은 헌법에 합치되는 부분과 헌법에 합치되지 아니하는 부분을 아울러 가지고 있고 헌법에 합치되지 아니하는 부분을 특정할 수 있으므로, 헌법에 합치되는 부분은 효력을 유지시키고 헌법에 합치되지 아니하
는 부분만 실효시켜야 한다. 따라서 "이 사건 법률조항 중 명의신탁관계가 종료된 후에 과징금을 부과하는 경우에도 과징금 부과 당시의 시가를 기준으로 과징금을 산정하도록 하고 있는 부분은 헌법에 위반된다"고 일부위헌을 선언하여야 한다. 이렇게 하면 주문 제2항과 같은 조치는 필요 없게 된다.
다수의견과 같이 이 사건 법률조항 전부가 헌법에 합치되지 아니한다고 선언할 경우에도, 이 사건 법률조항이 개정될 때까지 헌법에 합치되는 부분까지 적용을 중지시키고, 이 사건 법률조항이 2007. 5. 31.까지 개정되지 아니할 경우에 헌법에 합치되는 부분까지 효력을 상실시키는 것은 정당한 법률의 효력을 정지시키거나 실효시키는 것으로서 헌법상 권력분립의 원리에 반한다. 따라서 주문 제2항은 "이 사건 법률조항 중 명의신탁관계가 종료된 후에 과징금을 부과하는 경우에도 과징금 부과 당시의 시가를 기준으로 과징금을 산정하도록 하고 있는 부분은 효력을 상실한다."고 고쳐야 한다.