# 기소유예처분취소

## 전문

사      건      2008헌마264  기소유예처분취소
  청  구  인      문○웅
                   
                  대리인 변호사 김철식
  피청구인     서울서부지방검찰청 검사

주           문
  피청구인이 2008. 1. 25. 서울서부지방검찰청 2008년 형제659호 사건에서 한 기소유예처분은 청구인의 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 피청구인은 2008. 1. 25. 서울서부지방검찰청 2008년 형제659호로 청구인의 다음과 같은 피의사실에 대하여 기소유예처분을 하였다.
"청구인은 2007. 12. 9. 02:45경 서울 서대문구 ○○동 소재 청구인 운영의 ○○ 주점 내에서, 조○민이 술에 취해 들어와 오른손에 길이 28센티미터, 두께 1센티미터, 폭 10센티미터 정도의 나무판자를 들고 왼손으로 청구인의 멱살을 붙잡고 ‘본인이 안경을 찾기 전에는 사장님을 죽여야겠다’라고 위협을 하는 등 폭행하자, 조○민의 목부위와 등부위를 주먹으로 3-4회 때리고 오른쪽 장단지 부분을 발로 차 장딴지 부분이 빨갛게 긁히는 등의 상해를 가하였다."
나. 피청구인은 청구인의 피의사실은 인정되나, 직업이 일정하고 동종 전과가 없으며 사안이 비교적 경미하다는 이유로 기소유예처분을 하고, 조○민에 대하여는 처벌불원의 합의서(수사기록 48면)를 이유로 공소권 없음의 처분을 하였다.
다. 이에 청구인은 2008. 3. 20. 청구인에 대한 위 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
청구인은 조○민이 술에 취하여 청구인의 영업에 지장을 주기에 조○민으로부터 나무막대를 빼앗고 밖으로 내보낸 사실이 있을 뿐이라고 주장하고, 피청구인은 조○민의 신고경위와 진술내용 및 상해부위 사진, 목격자 김○경의 진술 등에 의하여 청구인의 피의사실이 인정된다고 답변한다.
살피건대, 조○민이 청구인 경영의 ○○ 주점에서 술을 마시고 옆좌석의 손님과 시비하다가 밖으로 나가 나무판자를 들고 들어와서 소란을 피우자, 청구인이 2007. 12. 9. 02:45경 조○민을 주점 밖으로 끌어낸 사실, 조○민이 경찰에 112 신고를 하여 경찰관이 현장에 출동하여 청구인과 조○민을 조사하게 된 사실, 청구인은 술에 취한 조○민이 나무막대를 들고 들어와 다른 손님들이 있는 데서 소란을 피우다가 안경을 잃어버렸다고 하면서 청구인의 멱살을 잡고 위협하며 주점 영업에 지장을 주기에 서로 밀고 당기면서 조○민으로부터 나무막대를 빼앗고 밖으로 내보냈다고 진술하는 점, 조○민은 당시 평소 주량보다 많이 마신 상태였고, 처음에는 청구인 등 여러 명으로부터 집단구타를 당했다고 진술하다가 청구인 혼자 구타했다고 진술하는 점, 조○민은 청구인을 폭행한 사실에 대한 질문에 대하여는 술에 취해 기억이 나지 않는다고 변명하면서 청구인으로부터 상해를 당한 사실에 관하여는 구체적으로 기억을 하는 점, 목격자인 김○경은 "젊은 사람과 사장이 서로 뒤엉켜 있었고 사장이 젊은 사람을 끌고 밖으로 나갔으며, 3-4분 있다가 밖으로 나가보니 젊은 사람과 사장 주변에 여러 사람이 모여 있었고, 서로 몸싸움하는 것은 목격하지 못하였으며, 그 후 경찰관들이 도착했다"고 진술하는 점, 조○민의 장딴지 부분이 빨갛게 긁혔는데 청구인이 발로 차서 생긴 것이라고 보기는 어려운 점, 2008. 1. 23. 청구인과 조○민이 서로 원만히 합의하여 처벌을 원하지 않는다는 취지의 합의서가 피청구인에게 제출되었는데, 청구인은 조○민이 요청하여 합의서를 써주었다고 주장하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 청구인이 조○민으로부터 나무막대를 빼앗고 주점 밖으로 끌어낸 행위는 조○민에 대하여 폭력을 행사할 목적이 아니라 오로지 청구인의 주점 영업을 보호할 목적으로 술에 취한 채 행패를 부리는 조○민의 소란행위를 제지한 것에 불과하고, 물리력을 행사한 정도도 조○민의 소란행위를 제지하고 주점영업의 방해를 배제하기 위하여 필요한 정도를 넘었다고 보기 어려워, 정당방위에 해당된다고 볼 여지가 많다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 피청구인이 청구인의 행위가 정당방위에 해당되는지 여부에 관하여 수사와 판단을 제대로 하지 아니한 채 기소유예처분을 한 것은 청구인의 행위를 유죄로 인정하여 청구인의 명예와 사회생활에 불리한 영향을 주는 것으로서 청구인의 행복추구권을 침해한 것이라고 할 것이다.
3. 결론
청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로, 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 결정한다. 다만 재판관 조대현은 다음과 같은 보충의견을 표시하였다.
4. 재판관 조대현의 보충의견
기소유예처분은 피의자의 범죄혐의사실에 대하여 유죄를 인정하는 처분으로서 피의자의 명예와 사회생활에 불리한 영향을 준다. 그런데도 기소유예처분에 대하여는 피의자가 무죄임을 주장하여 불복할 수 있는 절차가 없기 때문에 특별한 사정이 없는 한 검사의 단심(單審) 판단에 의하여 유죄로 결정되고 만다. 그러한 범죄혐의사실에 대하여 무죄를 주장하는 피의자는 "법관에 의한 재판"을 청구하여 무죄를 밝힐 수 없다. 이는 형사상 불이익한 처분에 대하여 불복절차가 마련되지 아니한 것으로서 헌법 제12조 제1항의 "적법한 절차"가 미비된 것이라고 할 것이다.
따라서 기소유예처분을 받은 피의자가 무죄를 주장하는 경우에는 사실관계나 법령해석에 관하여 불복하여 법관에 의한 재판을 받을 수 있도록 불복절차를 마련할 필요가 있다.

2009.    4.    30.
                                                              
  재판장    재판관  이강국        이강국                      
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            재판관  이공현        이공현                      
                                                              
                                                              
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            재판관  조대현        조대현                      
                                                              
                                                              
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            재판관  김희옥        김희옥                      
                                                              
                                                              
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            재판관  김종대        해외출장으로 서명날인 불능  
                                                              
                                                              
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                      재판장      이강국                      
                      재판관                                  
                                                              
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            재판관  민형기        민형기                      
                                                              
                                                              
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            재판관  이동흡      이동흡                        
                                                              
                                                              
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            재판관  목영준        목영준                      
                                                              
                                                              
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            재판관  송두환        송두환                      
                                                              
                                                              
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