# 국회와 대통령 간의 권한쟁의

## 판시사항

가. 권한쟁의심판에서 재판관의 지위의 확인을 구하는 청구 또는 피청구인으로 하여금 재판관 임명을 명하는 결정을 구하는 청구가 허용되는지 여부(소극)
나. 피청구인이 대통령 권한대행으로서 청구인이 2024. 12. 26. 재판관으로 선출한 3인 중 1인을 재판관으로 임명하지 아니한 부작위(이하 ‘이 사건 임명부작위’라 한다)가 청구인의 헌법상·법률상 권한을 침해하는지 여부에 관한 청구(이하 ‘권한침해확인 청구’라 한다)를 위한 별도의 본회의 의결이 필요한지 여부(소극)
다. 청구인이 본회의 의결을 통하여 재판관으로 선출한 사람을 대통령 및 대통령의 권한을 대행하는 국무총리나 국무위원이 재판관으로 임명할 헌법상 의무가 있는지 여부(원칙적 적극)
라. 청구인이 2024. 12. 26. 본회의 의결을 통하여 재판관으로 선출한 사람을 대통령의 권한을 대행하는 피청구인이 재판관으로 임명하여야 할 헌법상 작위의무가 인정되는지 여부 및 그 불이행 여부(적극)
마. 이 사건 임명부작위가 헌법에 의하여 부여된 청구인의 헌법재판소 재판관 선출을 통한 헌법재판소 구성권을 침해한 것인지 여부(적극)

## 결정요지

가. 청구인은, 청구인이 2024. 12. 26. 재판관으로 선출한 마은혁이 재판관 지위에 있음을 확인한다는 결정 또는 피청구인은 마은혁을 즉시 재판관으로 임명하여야 한다는 결정을 구하고 있는데, 이러한 청구는 헌법재판소로 하여금 마은혁에 재판관이라는 법적 지위를 부여하는 내용의 결정을 하여 달라는 것으로 이해할 수 있다. 그러나 국가기관의 부작위가 다른 국가기관의 권한을 침해할 경우 헌법재판소가 그 권한침해를 확인하는 것을 넘어 일정한 법적 관계를 형성할 수 있도록 하는 내용의 결정을 할 수 있다는 헌법 및 헌법재판소법상 근거가 없으므로, 헌법재판소법 제66조 제1항 및 제2항이 예정하지 아니한 방식의 결정을 구하는 청구인의 이 부분 심판청구는 권한쟁의심판의 대상이 될 수 없는 것에 대한 청구로서 부적법하다.
나. 권한쟁의심판제도의 의의가 헌법기관의 침해된 권한을 회복하여 헌법적 권한질서와 헌법의 규범적 효력을 보호하고자 하는 데에 있고, 헌법이나 국회법, 헌법재판소법 등에서 청구인의 권한쟁의심판청구에 관한 절차적 규제를 두고 있지 않은 점을 고려하면, 청구인이 권한쟁의심판을 통해 보호하고자 하는 권한과 관련하여 이미 본회의 의결을 통해 그 권한 실현 의사를 결정하고 나아가 그와 같이 결정된 의사가 다른 국가기관에 의하여 침해되었음을 확인한 경우에는, 청구인을 대표하는 국회의장은 그 대표권에 기하여 청구인의 권한이 침해받고 있는 데에 대한 방어적 행위로서 해당 국가기관을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있고, 권한쟁의심판을 청구하기 위한 별도의 본회의 의결은 필요하지 않다고 보는 것이 타당하다.
이 사건 심판청구 중 권한침해확인 청구 부분은 이미 2024. 12. 26. 본회의 의결로 이루어진 청구인의 재판관 선출에 기초한 것으로, 청구인은 위 본회의 의결을 통해 청구인의 헌법상 권한인 선출권 행사에 관한 의사를 결정한 점, 대통령 권한대행이던 국무총리가 여야합의가 확인되어야 청구인이 선출한 사람을 재판관으로 임명할 수 있다는 의사를 피력하자 청구인은 2024. 12. 27. 본회의에서 국무총리에 대한 탄핵소추를 의결하였는데, 이는 청구인의 선출권이 대통령 권한대행이던 국무총리에 의하여 침해되었음을 위 본회의 의결을 통해 확인한 것으로 볼 수 있는 점, 이 부분 심판청구는 헌법재판소의 구성에 관한 헌법질서의 침해를 회복하기 위하여 헌법적 해명을 할 필요성이 큰 점 등을 종합하면, 국회의장이 청구인을 대표하여 제기한 이 부분 심판청구는 그 제기 여부를 독립된 안건으로 하여 본회의의 의결을 거치지 않았다고 하더라도 적법하게 제기된 것으로 보아야 한다.
다. 헌법 제111조 제2항과 제3항이 9인의 재판관을 대통령이 임명하되 그중 3인은 청구인이 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명하도록 한 것은, 입법부·행정부·사법부가 헌법재판소 구성에 동등하게 참여하도록 함으로써 권력 상호간의 견제와 균형을 도모하고, 헌법 수호와 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 헌법재판소가 중립적인 지위에서 헌법재판기능을 수행하도록 하기 위한 것이다. 특히 국민의 대표기관인 청구인으로 하여금 헌법재판소의 구성에 관여하도록 한 것은 민주적 정당성을 제고하려는 데 그 근본적 의의가 있다. 이와 같은 헌법 제111조 제3항의 문언이나 그 취지에 비추어보면, 헌법이 재판관 임명과 관련하여 청구인에게 부여한 선출권은 헌법재판소 구성에 관한 독자적이고 실질적인 것으로서, 대통령은 청구인이 재판관으로 선출한 사람에 대하여 임의로 그 임명을 거부하거나 선별하여 임명하는 등 청구인이 선출한 사람을 실질적으로 심사하여 재판관 임명 여부를 결정할 재량권이 없으며, 다만 헌법 제111조 제2항과 헌법재판소법 제5조에서 정한 자격요건을 갖추지 못한 사람이 재판관으로 선출되거나 그 선출과정에 의회민주주의를 원칙으로 하는 헌법 및 국회법 등 법률을 위반한 하자가 있는 경우에 임명을 보류하고 재선출을 요구할 수 있다.
대통령의 재판관 임명권 행사는 그의 권한인 동시에 헌법기관인 헌법재판소가 구성되어 헌법 수호와 국민의 기본권 보장을 위하여 중립적인 지위에서 헌법재판기능을 수행할 수 있도록 할 헌법상 의무이기도 하므로, 대통령 또는 대통령의 권한을 대행하는 국무총리나 국무위원은 청구인이 재판관으로 선출한 사람이 헌법과 헌법재판소법에서 정한 자격요건을 갖추고 그 선출과정에 의회민주주의를 원칙으로 하는 헌법 및 국회법 등 법률을 위반한 하자가 없는 한 그 사람을 재판관으로 임명할 헌법상 의무를 부담한다.
라. 청구인이 선출하여 대통령이 임명하는 3인의 재판관이 2024. 10. 17. 임기만료로 퇴임한 이후 공석 상태에 있었는데, 청구인은 2024. 12. 26. 본회의 의결을 통하여 3인을 재판관으로 선출하였으며, 피청구인은 2024. 12. 27. 당시 대통령의 권한을 대행하던 국무총리가 탄핵소추의 의결을 받아 그 권한 행사가 정지됨에 따라 대통령의 권한을 대행하게 되었으므로, 피청구인은 대통령의 권한을 대행하게 된 2024. 12. 27.부터는, 청구인이 재판관으로 선출한 위 3인이 헌법과 헌법재판소법에서 정한 자격요건을 갖추고 그 선출과정에 의회민주주의를 원칙으로 하는 헌법 및 국회법 등 법률을 위반한 하자가 없는 이상 이들을 재판관으로 임명하여 재판관 공석 상태를 해소함으로써 헌법재판소 구성을 완성하여야 할 구체적인 작위의무를 부담한다. 그런데 청구인이 재판관으로 선출한 3인은 헌법과 헌법재판소법에서 정한 자격요건을 갖추고 있고, 그 선출과정에 의회민주주의를 원칙으로 하는 헌법 및 국회법 등 법률을 위반한 하자가 있다고 볼 수 없음에도 피청구인은 위 3인 중 2인만을 재판관으로 임명한 후 현재까지도 1인을 재판관으로 임명하지 않고 있는데, 이는 헌법상 구체적인 작위의무의 불이행에 해당한다.
마. 대통령 또는 그 권한대행이 자신에게 재판관 임명권이 있음을 이유로 정당한 사유 없이 청구인이 선출한 사람을 임명하지 않는 것은 헌법이 국민의 대표기관인 청구인에게 부여한 헌법재판소 구성권을 형해화하는 것으로 허용될 수 없다. 피청구인의 이 사건 임명부작위는 헌법에 의하여 부여된 청구인의 재판관 선출을 통한 헌법재판소 구성권을 침해한 것이다.
이 사건 심판청구 중 권한침해확인 청구 부분의 적법 여부에 관한 재판관 정형식, 재판관 김복형, 재판관 조한창의 별개의견
권한침해확인 청구가 적법하기 위해서는 본회의 의결이 있어야 하므로, 그와 같은 절차적 요건을 갖추지 못한 청구는 부적법한 것으로서 각하를 면할 수 없다. 그러나 청구인이 심판계속 중 2025. 2. 14. 본회의에서 ‘헌법재판소 재판관 마은혁 임명 촉구 결의안(대안)’을 의결하였다. 위 결의안의 내용을 보면, 위 결의안의 의결은 청구인이 국회의장이 단독으로 이 부분 권한쟁의심판을 청구하였음을 알고 그 행위의 효과를 자신에게 귀속시키는 것을 승인하는 추인에 해당하고, 이 부분 심판청구의 소송요건 흠결은 위 추인에 의하여 보정되었다.
국민의 대의기관인 청구인은 국민 전체의 대표자로서 선출된 의원으로 구성되는 합의제국가의사결정기관이므로, 국회의 구속력 있는 결정은 선출된 의원 전체로 구성되고 의원 모두가 참여하는 본회의에서 내려져야 한다. 헌법과 법률은 청구인이 다른 국가기관 등을 상대로 권한쟁의심판을 청구하는 경우에 관하여 의사결정 절차 내지 요건을 규정하고 있지 않으므로, 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다고 규정한 헌법 제49조, 국회법 제109조에 따른 의사결정이 필요하고, 국회의장은 청구인이 결정한 의사를 외부에 공표하는 것을 넘어서 청구인의 의사를 단독으로 결정할 수는 없다. 이에 관하여는 법률에 그 요건을 명시적으로 규정하지 않는 한 예외를 인정할 수 없고, 설령 예외를 인정한다고 하더라도 반드시 필요한 경우에 한하여 엄격하고 명확한 요건을 충족하는 때에만 인정하여야 한다. 법정의견이 설시하는 사유들은 오로지 효율성의 측면에서만 의미가 있거나, 국회의장이 본회의 의결에 담긴 청구인의 의사를 확장·유추할 수 있도록 하여 대의민주주의를 저해할 요소로 작용될 수 있거나, 본회의 의결을 요구할 경우 권한을 회복하기 곤란해진다고 볼만한 사정도 없다는 점에서 헌법상 예외를 인정할 사유에 해당하지 않는다.

## 참조조문

헌법(1987. 10. 29. 헌법 제10호로 전부개정된 것) 제71조, 제111조 제2항, 제3항
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제66조 제1항, 제2항
정부조직법(2023. 3. 4. 법률 제19228호로 개정된 것) 제26조 제1항 제1호

## 참조판례

가. 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다35462 판결대법원 1997. 9. 30. 선고 97누3200 판결
나. 헌재 1997. 7. 16. 96헌라2, 판례집 9-2, 154, 163헌재 2011. 8. 30. 2011헌라1, 판례집 23-2상, 249, 260-261
다. 헌재 2014. 4. 24. 2012헌마2, 판례집 26-1하, 209, 214

## 전문

【당 사 자】
청 구 인국회
대표자 국회의장 우원식
대리인 법무법인 이공담당변호사 양홍석 외 1인
피청구인대통령 권한대행 기획재정부장관
대리인 변호사 이동흡
법무법인(유한) 해광
담당변호사 임성근 외 4인
법무법인 정론
담당변호사 최창호
【주    문】
1. 피청구인이 대통령 권한대행으로서 청구인이 2024. 12. 26. 헌법재판소 재판관으로 선출한 마은혁을 헌법재판소 재판관으로 임명하지 아니한 부작위는 헌법에 의하여 부여된 청구인의 헌법재판소 재판관 선출을 통한 헌법재판소 구성권을 침해한 것이다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이    유】
1. 사건의 개요
가. 헌법재판소는 2024. 8. 13. 청구인에게 청구인이 선출한 헌법재판소 재판관(이하 ‘재판관’이라고만 한다) 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김기영이 2024. 10. 17.자로 임기만료 예정임을 통보하였고, 국회의장은 2024. 8. 16. 교섭단체인 더불어민주당과 국민의힘 각 대표의원에게 위 통보 공문을 송부하였다.
나. 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김기영이 2024. 10. 17. 임기만료로 퇴임한 이후, 위 퇴임 재판관들의 후임으로 더불어민주당은 마은혁과 정계선을, 국민의힘은 조한창을 각 추천하는 내용의 공문을 2024. 12. 9. 국회의장에게 각 송부하였다. 이에 국회의장은 2024. 12. 9. ‘헌법재판소 재판관(마은혁) 선출안(의안번호 제6312호)’, ‘헌법재판소 재판관(정계선) 선출안(의안번호 제6313호)’, ‘헌법재판소 재판관(조한창) 선출안(의안번호 제6314호)’을 청구인에게 제출하였고, 2024. 12. 10. 국회법 제46조의3과 인사청문회법 제6조에 따라 위 선출안들을 ‘헌법재판소 재판관(마은혁ㆍ정계선ㆍ조한창) 선출에 관한 인사청문특별위원회’(이하 ‘인사청문위’라 한다)에 회부하였다.
다. 인사청문위는 2024. 12. 23. 재판관 후보자 마은혁, 정계선에 대하여, 2024. 12. 24. 재판관 후보자 조한창에 대하여 각 인사청문회를 실시하였고, 2024. 12. 24. 위 선출안들에 대한 심사경과보고서를 채택하여 국회의장에게 보고하였다.
라. 국회의장은 2024. 12. 26. 제420회 국회(임시회) 본회의에 위 선출안들을 상정하였는데, ‘헌법재판소 재판관(마은혁) 선출안’은 총 투표수 195표 중 가 193표, 기권 1표, 무효 1표로, ‘헌법재판소 재판관(정계선) 선출안’은 총 투표수 195표 중 가 193표, 부 1표, 기권 1표로, ‘헌법재판소 재판관(조한창) 선출안’은 총 투표수 195표 중 가 185표, 부 6표, 기권 1표, 무효 3표로 각 가결되었다. 이에 따라 청구인은 같은 날 대통령(인사혁신처장)과 헌법재판소장을 수신자로 하여 마은혁, 정계선, 조한창을 재판관으로 선출하였음을 통지하였다.
마. 한편 청구인이 2024. 12. 14. 대통령에 대한 탄핵소추를 의결하면서, 헌법 제65조 제3항과 제71조에 따라 대통령의 권한 행사가 정지되고 국무총리가 대통령의 권한을 대행하게 되었다. 청구인은 2024. 12. 27. 국무총리에 대해서도 탄핵소추를 의결하여, 헌법 제65조 제3항과 제71조 및 정부조직법 제26조 제1항 제1호에 따라 국무총리의 권한 행사가 정지되고 피청구인이 대통령의 권한을 대행하게 되었다. 피청구인은 대통령 권한대행으로서 2025. 1. 1.자로 정계선, 조한창을 재판관으로 임명하였으나, 마은혁은 재판관으로 임명하지 아니하였다.
바. 이에 청구인은 2025. 1. 3. 피청구인이 마은혁을 재판관으로 임명하지 아니한 행위가 청구인의 재판관 선출권과 헌법재판소 구성권을 침해한 것임을 확인하는 결정 및 마은혁이 재판관의 지위에 있음을 확인하거나 피청구인은 마은혁을 즉시 재판관으로 임명하여야 한다는 결정을 구하는 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.
사. 청구인은 2025. 2. 14. ‘대한민국 국회는 헌법재판소 재판관 마은혁 선출안 의결을 관철하기 위한 권한쟁의심판청구(2025헌라1)를 지지하고, 국회의 청구와 소송행위가 유효ㆍ적법한 행위임을 재차 확인한다.’는 등의 내용을 담은 ‘헌법재판소 재판관 마은혁 임명 촉구 결의안(대안)’을 본회의에서 의결하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은, ① 피청구인이 대통령 권한대행으로서 청구인이 2024. 12. 26. 재판관으로 선출한 마은혁을 재판관으로 임명하지 아니한 부작위(이하 ‘이 사건 임명부작위’라 한다)가 청구인의 헌법 또는 법률상 권한을 침해하는지 여부(이하 이 부분 심판청구를 ‘권한침해확인 청구 부분’이라 한다) 및 ② 청구인이 2024. 12. 26. 재판관으로 선출한 마은혁이 재판관 지위에 있음을 확인한다는 결정을 할 수 있는지 여부 또는 피청구인은 마은혁을 즉시 재판관으로 임명하여야 한다는 결정을 할 수 있는지 여부(이하 이 부분 심판청구를 ‘지위확인 등 청구 부분’이라 한다)이다. 관련조항은 다음과 같다.
[관련조항]
대한민국헌법(1987. 10. 29. 헌법 제10호로 전부개정된 것)
제71조 대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리, 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다.
제111조 ② 헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성하며, 재판관은 대통령이 임명한다.
③ 제2항의 재판관 중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다.
정부조직법(2023. 3. 4. 법률 제19228호로 개정된 것)
제26조(행정각부) ① 대통령의 통할하에 다음의 행정각부를 둔다.
1. 기획재정부
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)
제66조(결정의 내용) ① 헌법재판소는 심판의 대상이 된 국가기관 또는 지방자치단체의 권한의 유무 또는 범위에 관하여 판단한다.
② 제1항의 경우에 헌법재판소는 권한침해의 원인이 된 피청구인의 처분을 취소하거나 그 무효를 확인할 수 있고, 헌법재판소가 부작위에 대한 심판청구를 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따른 처분을 하여야 한다.
3. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변
가. 청구인의 주장
(1) 이 사건 심판의 당사자는 국회의장이 아니라 청구인(국회)이고, 국회의장은 청구인을 대표해서 이 사건 심판을 청구한 것이다. 
헌법이나 국회법 등 관련 법률은 청구인이 권한쟁의심판을 청구할 때 본회의 의결을 거치도록 규정하고 있지 않으므로, 청구인이 권한쟁의심판을 청구하기 위하여 본회의 의결을 거쳐야 하는 것은 아니다. 
청구인은 2024. 12. 26. 본회의 의결로 재판관 선출안을 의결하였는데, 이로써 청구인의 의사(議事)는 그 처리가 완료되어 재판관 선출에 관한 청구인의 의사(意思)가 대내외적으로 공표·확정되었다. 그리고 위 의결에는 대통령의 재판관 임명행위를 요구하는 의사도 포함되어 있고, 이 사건 심판은 청구인이 의결로 확정한 청구인의 의사(意思)를 관철하기 위한 후속절차이므로, 국회의장이 청구인을 대표하여 제기한 이 사건 심판청구는 적법하다. 청구인은 이 사건 심판청구 이후인 2025. 2. 14. 이 사건 심판청구의 유효ㆍ적법함을 확인한다는 취지의 결의안을 의결하여 권한쟁의심판청구의 의사를 대외적으로 명확하게 표시하기도 하였다.
(2) 청구인이 재판관으로 선출한 사람에 대한 대통령의 임명권은 형식적인 것이므로, 대통령은 청구인이 재판관으로 선출한 사람을 임명할 헌법상 의무를 부담하고, 이는 대통령 권한대행인 피청구인도 마찬가지이다.
(3) 교섭단체인 더불어민주당과 국민의힘은 2024. 11. 28. 재판관 추천방식에 관하여 합의하였고, 이에 따라 더불어민주당이 마은혁과 정계선을, 국민의힘이 조한창을 재판관 후보자로 추천하였다. 청구인은 위 재판관 후보자들에 대해 인사청문회를 실시한 다음 2024. 12. 26. 본회의 의결을 통하여 이들을 재판관으로 선출하였으며, 같은 날 이를 피청구인에게 통지하였다. 그런데 피청구인은 청구인이 선출한 사람 중 정계선과 조한창만을 재판관으로 임명하였을 뿐 마은혁에 대해서는 여야합의가 확인되지 않는다는 이유로 현재까지 재판관으로 임명하지 아니하고 있다. 피청구인이 마은혁을 재판관으로 임명하지 않고 있는 이 사건 임명부작위는 헌법상 임명의무를 위반하여 청구인의 재판관 선출권 및 헌법재판소 구성권을 침해하는 것이다. 
(4) 이 사건 임명부작위로 인한 헌정 질서 혼란을 막기 위해서는 헌법재판소가 적극적으로 마은혁이 재판관에 임명되었음을 의제하는 결정을 할 필요가 있다.
나. 피청구인의 답변
(1) 청구인의 의사결정은 특별한 사정이 없는 한 본회의에서 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성이 필요하고, 청구인이 권한쟁의심판을 청구하기 위해서는 위와 같은 의결이 필요하다. 그런데 국회의장은 이 사건 심판을 청구하면서 본회의 의결을 거치지 아니하였으므로, 이 사건 심판청구는 부적법하다. 청구인이 이 사건 심판청구 이후인 2025. 2. 14.에 한 본회의 의결은 이 사건 심판청구를 위한 의결로 볼 수 없고, 설령 이 사건 심판청구를 위한 의결로 본다고 하더라도 사후의결로 부적법한 이 사건 심판청구를 추인할 수 없다.
(2) 청구인은 본회의 의결을 통해 재판관 선출권을 행사하였으므로, 이 사건 임명부작위로 인해 청구인의 권한이 침해될 가능성은 없다.
(3) 대통령은 청구인이 선출한 사람을 재판관으로 임명할지 여부에 대한 재량권을 가지고, 헌법에서 임명 시한을 따로 정하지 않은 이상 상당한 기간 임명을 보류할 권한도 가진다. 따라서 피청구인은 청구인이 선출한 사람을 반드시 재판관으로 임명할 작위의무를 부담하지 않을뿐더러 즉시 임명할 의무도 부담하지 않는다. 
(4) 청구인의 재판관 선출은 여야 간 정치적 협의를 통하여 이루어져야 하는데, 피청구인은 재판관 후보자 추천에 관한 여야합의가 있었다는 점을 확인할 수 없어서 마은혁에 대한 임명을 보류한 것일 뿐이다.
또한 청구인의 탄핵소추에 의하여 대통령에 대한 탄핵심판사건이 심리 중에 있는 상황에서 청구인이 탄핵심판사건의 심판주체인 재판관을 선출하는 것은 공정성 측면에서 문제가 될 수 있다.
(5) 헌법재판소가 권한쟁의심판에서 권한의 존부 및 범위에 관한 판단을 하면서 피청구인에게 직접 어떠한 작위의무를 부과할 수는 없으므로, 적극적인 이행명령을 구하는 심판청구는 부적법하다.
4. 이 사건 심판청구 중 지위확인 등 청구 부분에 대한 판단
가. 이 사건 심판청구 중 지위확인 등 청구 부분과 관련하여, 청구인은 국가적 위기상황에서 헌법질서를 회복하기 위해서는 헌법재판소가 이 사건 임명부작위가 청구인의 권한을 침해하는 것임을 확인하는 것을 넘어 적극적으로 임명의제결정을 할 필요가 있다고 주장하면서, 마은혁이 재판관의 지위에 있음을 확인하거나 피청구인은 마은혁을 즉시 재판관으로 임명하여야 한다는 결정을 구하고 있다. 이와 같은 청구는 헌법재판소로 하여금 마은혁에게 재판관이라는 법적 지위를 부여하는 내용의 결정을 하여 달라는 것으로 이해할 수 있다.
나. 그런데 헌법재판소법은 제66조 제1항에서 “헌법재판소는 심판의 대상이 된 국가기관 또는 지방자치단체의 권한의 유무 또는 범위에 관하여 판단한다.”고 규정하고, 같은 조 제2항에서 “제1항의 경우에 헌법재판소는 권한침해의 원인이 된 피청구인의 처분을 취소하거나 그 무효를 확인할 수 있고, 헌법재판소가 부작위에 대한 심판청구를 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따른 처분을 하여야 한다.”고 규정하고 있을 뿐, 국가기관의 부작위가 다른 국가기관의 권한을 침해할 경우 헌법재판소가 그 권한침해를 확인하는 것을 넘어 일정한 법적 관계를 형성할 수 있도록 하는 내용의 결정을 할 수 있는 규정은 두고 있지 않다.
민사소송에서 기존 법률관계를 변동시키는 판결을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정으로 허용되는 경우에만 인정하는 것이 원칙이고, 법률상 근거가 없는 경우에는 허용될 수 없다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92다35462 판결 참조). 행정소송에서도 행정청으로 하여금 일정한 행정처분을 하도록 명하는 이행판결을 구하는 소송이나 법원으로 하여금 행정청이 일정한 행정처분을 행한 것과 같은 효과가 있는 행정처분을 직접 행하도록 하는 형성판결을 구하는 소송은 허용되지 아니한다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97누3200 판결 참조). 이러한 법리는 헌법재판소법 제40조에 따라 민사소송에 관한 법령 및 행정소송법이 준용되는 권한쟁의심판에서도 마찬가지라고 할 것이다.
이와 같이 국가기관의 부작위가 다른 국가기관의 권한을 침해할 경우 헌법재판소가 그 권한침해를 확인하는 것을 넘어 일정한 법적 관계를 형성할 수 있도록 하는 내용의 결정을 할 수 있다는 헌법 및 헌법재판소법상 근거가 없는 이상, 헌법재판소법 제66조 제1항 및 제2항이 예정하지 아니한 방식의 결정을 구하는 청구인의 이 부분 심판청구는 권한쟁의심판의 대상이 될 수 없는 것에 대한 청구로서 부적법하다.
5. 이 사건 심판청구 중 권한침해확인 청구 부분에 대한 판단
가. 이 사건 심판청구 중 권한침해확인 청구를 위한 별도의 본회의 의결이 필요한지 여부
(1) 헌법 제111조 제1항 제4호가 규정하고 있는 ‘국가기관 상호간’의 권한쟁의심판은 헌법상의 국가기관 상호간에 권한에 관한 분쟁이 발생한 경우에 헌법재판소가 헌법해석을 통하여 그 분쟁을 해결함으로써 각 국가기관에 주어진 권한을 보호함과 동시에 헌법적 권한질서의 유지를 통해 국가기능의 원활한 수행을 도모하고 국가권력 간의 균형을 유지하여 헌법질서를 수호ㆍ유지하고자 하는 제도이다(헌재 1997. 7. 16. 96헌라2; 헌재 2011. 8. 30. 2011헌라1 참조). 
이와 같이 권한쟁의심판제도의 의의가 헌법기관의 침해된 권한을 회복하여 헌법적 권한질서와 헌법의 규범적 효력을 보호하고자 하는 데에 있고, 헌법이나 국회법, 헌법재판소법 등에서 청구인의 권한쟁의심판청구에 관한 절차적 규제를 두고 있지 않은 점을 고려하면, 청구인이 권한쟁의심판을 통해 보호하고자 하는 권한과 관련하여 이미 본회의 의결을 통해 그 권한 실현 의사를 결정하고 나아가 그와 같이 결정된 의사가 다른 국가기관에 의하여 침해되었음을 확인한 경우에는, 청구인을 대표하는 국회의장은 그 대표권에 기하여 청구인의 권한이 침해받고 있는 데에 대한 방어적 행위로서 해당 국가기관을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있고, 권한쟁의심판을 청구하기 위한 별도의 본회의 의결은 필요하지 않다고 보는 것이 타당하다. 청구인이 다른 국가기관에 의하여 그 권한을 침해받고 있음에도 적시에 권한쟁의심판을 청구할 수 없다면 청구인의 권한이 보호받을 수 없음은 물론 훼손된 헌법적 권한질서의 회복도 기대할 수 없는데, 이는 헌법이 권한쟁의심판제도를 둔 취지에 부합한다고 볼 수 없다.
(2) 이 사건 심판청구 중 권한침해확인 청구 부분은 이미 2024. 12. 26.자 본회의 의결로 이루어진 청구인의 재판관 선출에 기초한 것으로, 청구인은 위 본회의 의결을 통해 청구인의 헌법상 권한인 선출권 행사에 관한 의사를 결정하였다. 또한 그 무렵 대통령 권한대행이던 국무총리가 여야합의가 확인되어야 청구인이 선출한 사람을 재판관으로 임명할 수 있다는 의사를 피력하자 청구인은 2024. 12. 27. 본회의에서 국무총리에 대한 탄핵소추를 의결하였는데, 이는 청구인의 선출권이 대통령 권한대행이던 국무총리의 재판관 미임명에 의하여 침해되었음을 위 본회의 의결을 통해 확인한 것으로 볼 수 있다. 이러한 사정에다가 이 사건 심판청구는 청구인의 권한 회복과 관련될 뿐만 아니라 재판관 미임명으로 인한 헌법재판소 구성에 관한 헌법질서의 침해를 회복하기 위하여 헌법적 해명을 할 필요성이 큰 점 등을 더하여 보면, 국회의장이 청구인을 대표하여 제기한 이 부분 심판청구는 그 제기 여부를 독립된 안건으로 하여 본회의의 의결을 거치지 않았다고 하더라도 국회의장의 대표권 범위 내에서 적법하게 제기된 것으로 보아야 한다. 
나. 이 사건 임명부작위가 청구인의 권한을 침해하는지 여부
(1) 청구인의 헌법재판소 구성권 및 피청구인의 헌법상 작위의무의 존재
(가) 헌법은 제111조 제2항에서 “헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성하며, 재판관은 대통령이 임명한다.”라고 규정하는 한편, 같은 조 제3항에서 “제2항의 재판관 중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다.”라고 규정하고 있다. 
헌법이 9인의 재판관을 대통령이 임명하되 그 중 3인은 청구인이 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명하도록 한 것은, 입법부ㆍ행정부ㆍ사법부가 헌법재판소 구성에 동등하게 참여하도록 함으로써 권력 상호간의 견제와 균형을 도모하고, 헌법 수호와 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 헌법재판소가 중립적인 지위에서 헌법재판기능을 수행하도록 하기 위한 것이다. 특히 국민의 대표기관인 청구인으로 하여금 헌법재판소의 구성에 관여하도록 한 것은 민주적 정당성을 제고하려는 데에 그 근본적 의의가 있다(헌재 2014. 4. 24. 2012헌마2 참조). 
이와 같은 헌법 제111조 제3항의 문언이나 그 취지에 비추어 보면, 헌법이 재판관 임명과 관련하여 청구인에게 부여한 선출권은 단순히 대통령의 재판관 임명권을 견제하는 것에 그치지 않고 헌법재판소를 구성할 권한을 의미하는 것으로 보아야 한다. 즉 청구인이 가지는 재판관 3인의 선출권은 헌법재판소 구성에 관한 독자적이고 실질적인 것으로서, 대통령은 청구인이 헌법 제111조 제3항에 따라 재판관으로 선출한 사람에 대하여 임의로 그 임명을 거부하거나 선별하여 임명할 수 없고, 다만 헌법 제111조 제2항과 헌법재판소법 제5조에서 정한 자격요건을 갖추지 못한 사람이 재판관으로 선출되거나 그 선출과정에 의회민주주의를 원칙으로 하는 헌법 및 국회법 등 법률을 위반한 하자가 있는 경우에 임명을 보류하고 재선출을 요구할 수 있다. 이와 달리 대통령에게 청구인이 선출한 사람을 실질적으로 심사하여 재판관 임명 여부를 결정할 재량권이 있다고 보는 것은, 헌법재판소 구성에 관하여 입법부ㆍ행정부ㆍ사법부가 동등하게 참여하도록 하여 3부(府)의 대등한 관여를 보장함으로써 헌법재판소 구성에 있어 권력의 균형을 도모하고자 하는 헌법의 취지에 반한다. 
한편 헌법 제111조 제2항은 재판관 임명의 주체를 대통령으로 하고 있는데, 대통령의 재판관 임명권 행사는 그의 권한인 동시에 헌법기관인 헌법재판소가 구성되어 헌법 수호와 국민의 기본권 보장을 위하여 중립적인 지위에서 헌법재판기능을 수행할 수 있도록 할 헌법상 의무이기도 하다. 
따라서 대통령은 청구인이 헌법 제111조 제3항에 따라 재판관으로 선출한 사람이 헌법과 헌법재판소법에서 정한 자격요건을 갖추고 그 선출과정에 의회민주주의를 원칙으로 하는 헌법 및 국회법 등 법률을 위반한 하자가 없는 한 헌법 제111조 제2항에 따라 그 사람을 재판관으로 임명할 헌법상 의무를 부담한다. 대통령이 궐위 또는 사고로 인하여 그 직무를 수행할 수 없는 경우에는 대통령의 권한을 대행하는 국무총리 또는 국무위원 역시 대통령과 마찬가지로 위와 같은 헌법상 의무를 부담한다고 보아야 한다.
(나) 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김기영이 2024. 10. 17. 임기 만료로 퇴임한 이후 청구인이 선출하여 대통령이 임명하는 3인의 재판관은 공석 상태에 있었다. 청구인은 2024. 12. 26. 본회의 의결을 통하여 위 임기가 만료된 재판관들의 후임자로 마은혁, 정계선, 조한창을 선출하였고, 국회의장은 같은 날 대통령(인사혁신처장)을 수신자로 하여 위 선출사실을 통지하였다. 그리고 피청구인은 2024. 12. 27. 당시 대통령의 권한을 대행하던 국무총리가 탄핵소추의 의결을 받아 그 권한 행사가 정지됨에 따라 대통령의 권한을 대행하게 되었다.
따라서 피청구인은 대통령의 권한을 대행하게 된 2024. 12. 27.부터는, 청구인이 재판관으로 선출한 위 3인이 헌법과 헌법재판소법에서 정한 자격요건을 갖추고 그 선출과정에 의회민주주의를 원칙으로 하는 헌법 및 국회법 등 법률을 위반한 하자가 없는 이상 이들을 재판관으로 임명하여 재판관 공석 상태를 해소함으로써 헌법재판소 구성을 완성하여야 할 구체적인 작위의무를 부담한다.
(2) 피청구인의 헌법상 작위의무의 불이행
(가) 피청구인은, 청구인이 재판관을 선출하는 절차에 있어서는 그동안의 관행에 따라 여야 간 합의가 필수적인데, 여당인 국민의힘이 추천한 조한창과 야당인 더불어민주당이 추천한 2인 중 정계선에 대해서는 여야 간 합의가 있었다고 볼 수 있는 반면 더불어민주당이 추천한 나머지 1인인 마은혁에 대해서는 이를 확인할 수 없어 임명을 보류한 것이라고 주장한다. 
1) 오늘날 대의제 민주주의는 국민의 정치적 의사형성을 위한 매개체로서의 정당의 역할이 증대됨에 따라 정당국가적 민주주의로 변화하고 있고, 이러한 정당국가적 민주주의의 정치현실에서는 국회의원 개인의 정당에 대한 기속의 정도가 강하여 청구인이 단순히 다수결 방식으로 재판관을 선출하게 되면 다수당의 정치적 의사에 따라 일방적으로 재판관이 선출될 여지가 있는데, 이는 청구인이 선출한 재판관의 정치적 중립성에 대한 신뢰를 훼손할 우려가 있어 바람직하다고 볼 수 없다.
청구인은 헌법재판소 창설 이래 각 교섭단체가 추천방식에 관해 협의를 하고 그 결과에 따라 재판관 후보자를 추천하면 그 추천 후보자를 재판관으로 선출함으로써 다수당이 일방적으로 재판관 3인 모두를 선출하지 않도록 하여 왔는데, 이러한 정치적 관행은 의회민주주의를 실현함으로써 실질적으로 다양한 사회계층의 의견을 반영하고 국민주권의 원칙을 실천하며 청구인이 선출하는 재판관의 정치적 중립성을 담보하기 위한 것이라고 할 수 있다. 다만 그동안의 재판관 선출 사례를 보면, 교섭단체들은 교섭단체의 수, 각 교섭단체의 의석수 및 정치적 영향력, 정치상황 등에 따라 의회민주주의라는 헌법적 가치를 실현하는 전제에서 개별적 추천방식을 선택하여 왔던 것으로 보이고, 특정한 내용의 추천방식이 관행으로 굳어졌다거나 각 교섭단체가 추천하는 특정 후보자에 대해 다른 교섭단체가 합의를 한 경우에 한해 선출하는 관행이 있었다고 보이지는 않는다. 
2) 이 사건에 대하여 살펴보면, 국회법 제46조의3 제1항 제2호는 ‘국회는 의장이 각 교섭단체 대표의원과 협의하여 제출한 재판관 선출안을 심사하기 위하여 인사청문특별위원회를 둔다’고 규정하고 있는데, 국회의장과 교섭단체인 더불어민주당 및 국민의힘의 각 대표의원은 재판관 선출에 관한 협의과정에서 2024. 11. 18. 후임 재판관 후보자들을 같은 달 22.까지 추천하기로 합의한 사실, 위 시한이 지난 이후에도 각 교섭단체는 추천방식에 대해 협의를 계속 진행하던 중 2024. 12. 9. 당시까지 각 교섭단체 사이에서 협의되었던 내용을 근거로 후임 재판관 후보자로 더불어민주당은 마은혁과 정계선을, 국민의힘은 조한창을 각 추천하는 내용의 공문을 국회의장에게 각 송부한 사실, 이에 따라 국회의장은 2024. 12. 9. 위 3인에 대한 재판관 선출안을 청구인에게 제출하고 2024. 12. 10. 이를 인사청문위에 회부하였으며, 국회의장이 각 교섭단체로부터 인사청문위 위원을 추천받아 2024. 12. 11. 인사청문위 위원을 선임함에 따라 청구인이 인사청문위 구성을 완료한 사실을 인정할 수 있는 반면, 위와 같이 각 교섭단체가 재판관 후보자들을 추천함에 따라 국회의장이 청구인에게 재판관 선출안을 제출하고 인사청문위가 구성될 때까지 국회법 제46조의3 제1항에 따른 절차 진행에 관하여 각 교섭단체에서는 별다른 의견이 없었고, 다만 이후 국민의힘이 추천방식에 대한 합의가 없었다는 주장을 하고 있을 뿐이다. 
이상과 같은 사정을 종합하여 보면, 국회의장과 각 교섭단체의 대표의원들이 당초 재판관 후보자를 추천하기로 합의했던 기한인 2024. 11. 22.을 경과하기는 하였으나, 이후에도 각 교섭단체는 재판관 후보자 추천방식에 관한 의견조율을 거쳐 2024. 12. 9.까지의 협의내용을 토대로 같은 날 국회법 제46조의3 제1항의 절차에 따라 국회의장에게 재판관 후보자로 더불어민주당은 2인을, 국민의힘은 1인을 각 추천하는 내용의 공문을 각 송부하였고, 이에 따라 국회의장이 청구인에게 재판관 선출안을 제출하여 인사청문회가 진행되었으므로, 비록 국민의힘이 국회의장에게 위 추천 공문을 송부한 이후에 추천방식에 대한 합의가 없었다거나 그 합의가 파기되었다는 등의 주장을 하며 인사청문절차 및 본회의 선출안 표결절차에 참석하지는 않았다고 하더라도, 국회의장이 각 교섭단체와의 협의 없이 청구인에게 재판관 선출안을 제출한 것이라고 볼 수 없고, 제출된 선출안에 의해 국회법과 인사청문회법이 정한 바에 따라 재판관 선출절차가 진행되었다 할 것이어서, 청구인의 재판관 선출에 관한 위 모든 절차가 의회민주주의 원칙에 의한 절차를 위반하였다고 보기 어렵다.
피청구인은, 더불어민주당이 2인을, 국민의힘이 1인을 각 추천하는 내용의 추천방식은 국민의힘이나 대통령이 추천하는 사람을 헌법재판소장으로 임명하는 데에 더불어민주당이 동의할 것을 조건으로 논의되었으나, 대통령이 2024. 12. 14. 탄핵소추되면서 논의가 더 이상 진행되지 않았기 때문에 더불어민주당이 일방적으로 재판관들을 선출한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 설령 피청구인 주장과 같이 국민의힘이나 대통령이 추천하는 사람을 헌법재판소장으로 임명하는 데에 더불어민주당이 동의할 것을 조건으로 추천방식에 관한 협의가 진행 중이었고 이후 헌법재판소장 임명에 관한 추가 논의가 이루어지지 않았다고 하더라도, 그동안의 추천방식에 대한 협의 결과에 따라 각 교섭단체가 2024. 12. 9. 국회법 제46조의3 제1항에 따라 국회의장에게 재판관 후보자를 추천하는 내용의 공문을 각 송부하고 이에 따라 국회의장이 청구인에게 재판관 선출안을 제출한 후, 2024. 12. 14. 대통령에 대한 탄핵소추가 의결되어 정치적 상황이 급변하면서 헌법재판소장 임명에 관한 추가 논의가 진행되지 않은 것으로 보이는바, 이러한 사정만으로는 2024. 12. 9.까지의 교섭단체 간의 협의 결과에 따른 재판관 후보자의 추천, 국회의장의 재판관 선출안 제출 및 청구인의 인사청문절차의 진행을 무위로 돌릴 수 없고, 따라서 청구인이 각 교섭단체와의 어떠한 협의도 없이 일방적으로 재판관들을 선출한 것이라고 볼 수 없다. 또한 헌법과 국회법에 규정된 절차에 따라 동일한 방식으로 추천 및 선출절차가 진행되어 같은 날 본회의에서 재판관으로 선출된 3인을 달리 보아야 할 합리적 이유가 없는 점에 비추어보면, 청구인이 선출한 3인 중 피청구인이 임명한 재판관 2인에 대해서는 여야합의가 있었던 것으로 볼 수 있고 마은혁에 대해서는 여야합의가 있었는지 확인할 필요가 있다는 취지의 피청구인 주장은 받아들이기 어렵다. 
3) 이상 살핀 바와 같이 청구인이 재판관으로 선출한 마은혁, 정계선, 조한창은 헌법과 헌법재판소법에서 정한 자격요건을 갖추고 있고, 그 선출과정에 의회민주주의를 원칙으로 하는 헌법 및 국회법 등 법률을 위반한 하자가 있다고 볼 수 없으므로, 피청구인은 위 3인을 재판관으로 임명하여야 할 헌법상 구체적 작위의무를 부담한다. 그럼에도 피청구인은 위 3인 중 정계선과 조한창만을 2025. 1. 1.자로 재판관으로 임명한 후 현재까지도 마은혁을 재판관으로 임명하지 않고 있는데, 이는 헌법상 구체적인 작위의무의 불이행에 해당한다. 
한편, 다수당인 더불어민주당은 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김기영이 2024. 10. 17.자로 퇴임할 때까지 그리고 퇴임 이후에도 재판관 후임자 선출과 관련하여 교섭단체 간 협의에 소극적이었고, 이는 재판관 퇴임 이후 공석상태가 상당 기간 이어지는 결과를 초래하는 한 원인이 되었다는 지적이 있다. 이에 대해서는 다수당이 정치적 책임을 부담해야 함은 별론으로 하고, 이러한 사정이 피청구인의 이 사건 임명부작위를 정당화하는 사유라고 볼 수는 없다. 
(나) 피청구인은, 청구인의 탄핵소추 의결로 대통령에 대한 탄핵심판사건이 심리 중에 있는 상황에서 청구인이 선출한 사람을 재판관으로 임명하는 것은 공정성 측면에서 문제가 될 수 있다고도 주장한다. 
그러나 청구인이 헌법에 따른 재판관 선출권과 탄핵소추권을 행사하는 것이 헌법이나 법률상 문제가 된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 헌법과 법률이 정한 바에 따라 임명된 재판관은 임명·선출·지명권자가 누구였는가에 구애됨이 없이 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 독립하여 심판하는바(헌법재판소법 제4조), 피청구인의 위와 같은 주장은 헌법재판소 및 재판관의 정치적 중립성과 독립성을 부정하는 것이어서 받아들일 수 없다. 또한 피청구인의 이러한 주장은 청구인이 선출한 3인 중 정계선, 조한창을 재판관으로 임명하면서 마은혁을 재판관으로 임명하지 않은 정당한 이유를 설명하지 못한다는 점에서도 받아들이기 어렵다.
(3) 이 사건 임명부작위로 인한 청구인의 권한 침해 
앞서 살핀 바와 같이 헌법 제111조 제3항이 청구인에게 부여한 선출권은 독자적이고 실질적인 것으로서, 대통령은 청구인이 선출한 사람이 헌법과 헌법재판소법에서 정한 자격요건을 갖추고 그 선출과정에 의회민주주의를 원칙으로 하는 헌법 및 국회법 등 법률을 위반한 하자가 없는 한 그 사람을 재판관으로 임명하여 청구인의 재판관 선출이 완성될 수 있도록 하여야 한다. 이로써 청구인의 재판관 선출을 통한 헌법재판소 구성권은 온전히 행사되는 것이다. 대통령이 자신에게 재판관 임명권이 있음을 이유로 정당한 사유 없이 청구인이 선출한 사람을 임명하지 않는 것은, 헌법재판소에 민주적 정당성을 부여함과 동시에 헌법기관 간 권력의 균형을 도모하기 위하여 헌법이 국민의 대표기관인 청구인에게 부여한 헌법재판소 구성권을 형해화하는 것으로서 허용될 수 없다. 이는 대통령만이 아니라 헌법 제71조에 따라 대통령의 권한을 대행하는 국무총리 또는 국무위원의 경우도 마찬가지이다.
그런데 피청구인은 대통령 권한대행으로서 청구인이 선출한 마은혁, 정계선, 조한창을 재판관으로 임명하여야 할 헌법상 작위의무를 부담함에도 그 중 정계선과 조한창만을 2025. 1. 1.자로 재판관으로 임명한 후 이 사건 결정이 있는 현재에 이르기까지 마은혁을 재판관으로 임명하지 않고 있는데, 피청구인의 이 사건 임명부작위는 청구인의 재판관 선출을 통한 헌법재판소 구성권을 침해하였다고 할 것이다.
6. 결론
그렇다면 피청구인이 대통령 권한대행으로서 청구인이 2024. 12. 26. 헌법재판소 재판관으로 선출한 마은혁을 헌법재판소 재판관으로 임명하지 아니한 부작위는 헌법에 의하여 부여된 청구인의 헌법재판소 재판관 선출을 통한 헌법재판소 구성권을 침해한 것이므로 이 부분 심판청구는 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 다음 7.과 같은 권한침해확인 청구 부분의 적법 여부에 관한 재판관 정형식, 재판관 김복형, 재판관 조한창의 별개의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.
7. 이 사건 심판청구 중 권한침해확인 청구 부분의 적법 여부에 관한 재판관 정형식, 재판관 김복형, 재판관 조한창의 별개의견
이 사건 심판청구 중 권한침해확인 청구 부분(이하 ‘이 부분 심판청구’라고만 한다)이 적법하고, 이 사건 임명부작위가 청구인의 헌법상 권한을 침해한 것이라는 결론에 대해서는 법정의견과 뜻을 같이하나, 이 사건에서 국회의장이 청구인을 대표하여 권한쟁의심판을 청구하기 위한 본회의 의결이 요구되지 않는다는 법정의견의 논리에 찬성할 수 없다.
청구인의 권한쟁의심판청구가 적법하기 위해서는 그에 관한 본회의 의결이 있어야 한다. 우리는 청구인이 2025. 2. 14. 본회의에서 ‘이 사건 심판청구를 지지하고, 이 사건 심판청구와 그에 따른 소송행위가 유효·적법함을 확인한다’는 내용이 포함된 결의안을 가결하여 국회의장이 단독으로 청구한 이 부분 심판청구를 추인하였고, 이로써 이 부분 심판청구의 적법요건이 비로소 갖추어졌다고 본다. 이하에서 위 본회의 의결이 이 부분 심판청구에 대한 적법한 추인의 의사표시에 해당한다는 점을 먼저 살핀 다음, 법정의견과 달리 이 부분 심판청구를 위한 본회의 의결이 필요하다고 보는 이유에 대하여 논한다.
가. 이 부분 심판청구에 대한 추인으로서 본회의 의결
(1) 국회운영위원회는 2025. 2. 14. ‘헌법재판소 재판관 마은혁 임명 촉구 결의안(대안)’을 위원회 안으로 의결하였고(의안번호 2208161, 이하 ‘이 사건 결의안’이라 한다), 위 결의안은 같은 날 본회의에 상정되어 출석의원 168명 전원의 찬성으로 가결되었다(이하 ‘이 사건 의결’이라 한다). 이 사건 결의안 제2항에서는 “대한민국 국회는 헌법재판소 재판관 마은혁 선출안 의결을 관철하기 위한 권한쟁의심판 청구(2025헌라1)를 지지하고, 국회의 청구와 소송행위가 유효ㆍ적법한 행위임을 재차 확인하며, ….” 라고 하고 있다. 이는 청구인이, 대표자인 국회의장이 2025. 1. 3. 본회의 의결을 거치지 않은 채 단독으로 청구인을 당사자로 하는 이 부분 심판청구를 한 사실을 알고 그 행위의 효과를 자신에게 귀속시키는 것을 승인하는 의사표시로서, 이 부분 심판청구에 대한 추인에 해당한다.
(2) 권한쟁의심판에는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령과 행정소송법을 함께 준용하고(헌법재판소법 제40조 제1항 참조), 권한쟁의심판청구는 소송행위에 해당한다. 민사소송법 제60조는 “소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인(追認)한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다.”라고 규정하고 있고, 위 조항에 따른 대표권 흠결의 보정은 상고심에서도 가능하다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다227087 판결; 대법원 2021. 10. 28. 선고 2019두60714 판결 등 참조). 따라서 국회의장이 본회의 의결을 거치지 않은 채 단독으로 이 부분 심판청구를 하였다는 소송요건의 흠결은 청구인의 위와 같은 추인에 따라 보정되었고, 이 부분 심판청구는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 봄이 타당하다. 
나. 이 부분 심판청구를 위한 본회의 의결의 필요성
(1) 청구인의 자율권과 한계
청구인은 200인 이상의 국회의원으로 구성되고, 헌법 또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결하는 합의제 국가의사결정기관이다(헌법 제41조 제2항, 제49조 및 헌재 2016. 5. 26. 2015헌라1 참조). 청구인을 구성하는 국회의원 역시 국민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출된 대표자로서(헌법 제41조 제1항 참조) 한 명 한 명이 헌법기관에 해당한다. 이에 비추어 볼 때, 청구인의 의사형성 및 의사결정에 있어 가장 중요한 원리는 ‘의원 전체에 의한 대의의 원칙’ 및 ‘의원의 동등한 헌법적 지위’이다. 청구인은 국민 전체의 대표자로서 선출된 의원으로 구성되고 의원은 그 전체로서 국민의 대의기관인 청구인을 구성하므로 모든 의원이 청구인의 의사형성 및 의사결정 과정에 참여할 것이 요청된다. 모든 의원은 전체로서의 국민을 대표한다는 헌법적 지위를 토대로 동등한 권한을 가지며, 이는 기회의 평등, 즉 청구인의 의사결정에 대한 영향력 행사의 가능성에 있어서의 평등을 보장받아야 함을 의미한다. 따라서 청구인의 구속력 있는 결정은 선출된 의원 전체로 구성되고 의원 모두가 참여하는 본회의에서 내려져야 한다. 
(2) 국회의장의 대표권
국회법 제10조는 ‘의장의 직무’라는 표제 아래 “의장은 국회를 대표하고 의사를 정리하며, 질서를 유지하고 사무를 감독한다.”라고 규정하고 있다. 국회법은 국회의장의 대외적 대표권으로서, 임시회의 집회요구 공고(제5조), 국회소관예산요구서의 정부 제출, 정부로부터 국회소관세출예산요구액의 삭감내용 및 사유 수령 및 이에 대한 의견서의 정부 송부(제23조), 정부로부터 의원에 대한 체포동의 요청 및 체포 통지 수령(제26조 및 제27조), 국회에서 의결된 의안의 정부 이송(제98조 제1항), 의원의 서면질문서 정부 이송(제122조 제2항), 의원의 질문요지서 정부 송부(제122조의2 제7항), 위원회에서 본회의에 부의할 필요가 없다고 결정한 청원에 대하여 청원인에게 통지(제125조 제8항), 탄핵소추의 의결이 있은 때에 소추의결서의 정본을 헌법재판소, 피소추자와 그 소속기관의 장에게 송달(제134조 제1항), 대통령과 중앙선거관리위원회에 대한 의원 궐원 통지(제137조) 등을 규정하고 있다. 이처럼 국회의장의 대표권은 대체로 청구인 또는 위원회의 의결이나 개별 의원의 의정활동을 다른 국가기관 등 외부로 알리거나 외부의 요청 내지 통지를 받는 것에 국한되어 있다.
(3) 청구인의 권한쟁의심판청구를 위한 본회의 의결의 필요성
(가) 헌법 제111조 제1항 제4호가 규정하고 있는 ‘국가기관 상호간’의 권한쟁의심판은 헌법상의 국가기관 상호간에 권한의 존부나 범위에 관한 다툼이 있고 이를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 없는 경우에 헌법재판소가 헌법해석을 통하여 그 분쟁을 해결함으로써 국가기능의 원활한 수행을 도모하고 국가권력간의 균형을 유지하여 헌법질서를 수호·유지하고자 하는 제도이다(헌재 1997. 7. 16. 96헌라2 참조). 이에 따르면, 청구인이 다른 헌법상 국가기관을 상대로 하는 권한쟁의심판청구는 청구인의 헌법상 권한을 수호·유지하기 위한 수단으로 부여받은 그 자신의 헌법상 권한 행사에 해당하므로, 그에 관한 의사결정은 헌법과 법률에 따라 청구인의 결정에 의하여 이루어져야 한다. 
(나) 국회법은 국회의장이 청구인을 대표하도록 규정하고 있고(제10조 참조), 그에 따라 청구인의 정부나 국민 등에 대한 외부 활동은 모두 대표자인 국회의장의 이름으로 행해지며, 국회의장이 청구인의 대표자로서 표명하는 의사는 청구인의 의사로서 법적 효력을 가진다. 그러나 청구인은 각자가 국민 전체를 대표하는 국회의원으로 구성되는 합의제 국가의사결정기관이므로, 그 특성상 다른 국가기관 등 외부에 대한 청구인의 권한 행사에 관한 의사결정은 의원 전체로 구성되고 의원 모두가 참여하는 본회의에서 이루어져야 하고, 국회의장은 청구인이 결정한 의사를 외부에 공표하는 것을 넘어서 청구인의 의사를 단독으로 결정할 수는 없다고 보아야 한다. 국회법에서 규정하고 있는 국회의장의 대표권 역시 청구인의 의사를 대외적으로 표시·전달하는 데 주로 한정되어 있고, 국회의장의 대표권에 청구인의 의사결정을 포함하는 자율적 관행이 존재한다고 볼 만한 사정도 없다. 이와 달리 국회의장이 청구인의 의사를 단독으로 결정할 수 있다고 본다면, 청구인이 의결의 형태로 권한을 행사하는 모든 경우에 존재하는 국회의원의 헌법상 권한인 심의·표결권(헌재 2012. 2. 23. 2010헌라6등 참조)이 침해될 것이다.
그 밖에 헌법과 헌법재판소법, 국회법 등은 청구인이 다른 헌법상 국가기관 등을 상대로 권한쟁의심판을 청구하는 경우에 관하여 특별한 의사결정 절차 내지 요건을 규정하고 있지 않다. 그러므로 청구인의 권한쟁의심판청구에는 헌법 또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다고 규정한 헌법 제49조, 국회법 제109조에 따른 의사결정이 필요하다. 이렇게 보는 것이 ‘의원 전체에 의한 대의’와 ‘의원의 동등한 참여 보장’이라는 청구인의 자율권 행사의 전제에 부합한다. 
(다) 청구인은 권한쟁의심판청구를 의안으로 처리할 헌법 및 법률상 근거가 없기 때문에 그 청구 여부를 의사(議事)로 결정할 수 없으므로, 국회의장이 대표권에 기한 책임과 권한으로 그에 관한 의사결정을 할 수밖에 없다고 주장한다. 청구인은 자신의 의사를 결집하여 대외적으로 표명하거나 청구인 자체 소관에 속하는 사항에 관한 의지를 대내적으로 표명하기 위하여 ‘결의안’을 채택하고 있는데, 그 발의 및 의결에 대하여 국회법 기타 법령상 특별한 절차와 요건이 정해져 있지 않은 경우에는 법률안 등 일반적인 의안과 마찬가지의 절차가 적용된다. 국회법 제37조 제2항은 어느 상임위원회에도 속하지 않는 사항은 국회의장이 국회운영위원회와 협의하여 소관 상임위원회를 정할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제81조 제2항은 개별 안건이 어느 상임위원회의 소관에 속하는지 명백하지 않을 때에도 국회의장이 국회운영위원회와 협의하여 상임위원회에 회부하되 협의가 이루어지지 않는 경우 국회의장이 소관 상임위원회를 결정한다고 규정하고 있다. 이처럼 국회법이나 청구인의 의사 관행에 의하면 국회법에 규정되어 있지 않은 내용이라고 하여 의안으로 성립할 수 없는 것은 아니고, 오히려 특정 상임위원회의 소관 사항으로 정해져 있지 않은 사항이나 어느 상임위원회의 소관 사항인지 불명확한 경우에도 국회의장이 상임위원회에 회부하여 의안이 처리될 수 있도록 하는 가능성을 열어두고 있다. 여기에 청구인이 국회법 등으로 규율되어 있지 않은 의사와 내부규율에 관한 사항에 대하여 다른 국가기관의 간섭을 받지 아니하고 독자적으로 결정할 수 있는 자율권을 가진다는 점까지 더하여 보면, 법률의 미비로 인하여 권한쟁의심판청구에 관한 사항을 의사로 처리하는 것이 가능하지 않다는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다.
(라) 청구인은, 청구인이 적극적인 소송행위를 함에 있어 소송행위 여부 및 구체적 내용 등을 국회의장이 대표권과 사무감독권에 근거하여 본회의 의결 없이 결정하거나 국회규칙·국회규정에 따라 적법하게 처리하여 왔다고 주장하면서, 그 예로 청구인이 실질적 원고가 되어 소를 제기한 손해배상청구 등 민사소송과 행정청의 처분 취소를 구한 행정소송을 들고 있다. 그러나 청구인이 예로 든 민사소송과 행정소송은 모두 권리능력이 있는 대한민국이 당사자이고 청구인은 자신의 헌법상 권한 침해로 인한 주체로서가 아닌 단지 실질적으로 연관되어 있는 국가기관으로서 소송에 관여한 것일 뿐이므로, 위와 같은 민사소송이나 행정소송 사례가 있다고 하여 청구인이 그 헌법상 권한 침해를 다투고자 당사자가 되어 권한쟁의심판을 청구하는 데에 본회의 의결이 요구되지 않는다고 보기는 어렵다.
(마) 따라서 청구인이 다른 헌법상 국가기관 등을 상대로 권한쟁의심판을 청구하기 위해서는 본회의 의결을 거쳐야 한다고 봄이 타당하고, 그와 같은 절차 없이 당사자가 되어 권한쟁의심판을 청구하는 것은 부적법하다.
(4) 이 부분 심판청구가 본회의 의결이 요구되지 않는 경우에 해당하는지 여부
법정의견은, 청구인이 권한쟁의심판을 통해 보호하고자 하는 권한과 관련하여 이미 본회의 의결을 통해 그 권한 실현 의사를 결정하였고, 그와 같이 결정된 의사가 다른 국가기관에 의하여 침해되었음을 확인한 경우에는 국회의장이 그 대표권에 기하여 해당 국가기관을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있고, 권한쟁의심판을 청구하기 위한 별도의 본회의 의결은 필요하지 않다고 전제한 다음, 청구인은 2024. 12. 26.자 재판관 선출 본회의 의결을 통해 청구인의 헌법상 권한인 재판관 선출권 행사에 관한 의사를 결정하였고, 2024. 12. 27.자 국무총리 탄핵소추 본회의 의결을 통해 청구인의 재판관 선출권이 대통령 권한대행의 재판관 미임명에 의하여 침해되었음을 확인하였으며, 나아가 재판관 미임명으로 인한 헌법재판소 구성에 관한 헌법질서의 침해를 회복하기 위하여 중대한 헌법적 해명을 할 필요가 있으므로 권한쟁의심판청구 여부를 독립된 안건으로 하는 본회의 의결이 없었다고 하여 이 부분 심판청구가 부적법하다고 할 수는 없다고 하였다. 이는 청구인의 침해된 헌법상 권한을 회복하기 위하여 다른 헌법상 국가기관 등을 상대로 권한쟁의심판을 청구함에 있어 언제나 본회의 의결이 없어도 된다는 것이 아니라, 그와 같은 권한쟁의심판청구 의사를 다른 본회의 의결을 통하여 확인할 수 있는 예외적인 경우에 국회의장이 그 대표권에 기하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있다는 취지로 이해된다. 그러나 위와 같은 사정이 있다고 하더라도 국회의장이 본회의 의결 없이 청구인을 대표하여 한 이 부분 심판청구가 적법하게 된다고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다.
(가) 청구인의 헌법상 권한 행사에 대하여 본회의 의결을 거쳐야 한다는 요구는 국민의 대표자인 국회의원으로 구성되는 합의제 헌법기관이라는 청구인의 특성, 그리고 헌법 또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다는 헌법 제41조 제1항 및 제49조에서 도출되는 것이므로, 법률에 그 요건을 명시적으로 규정하지 않는 한 예외를 인정할 수 없다. 설령 해석상 예외를 인정한다고 하더라도 이는 헌법상 원칙에 대한 예외인 만큼 반드시 필요한 경우에 한하여 엄격하고 명확한 요건을 충족하는 때에만 인정하여야 한다. 
그런데 법정의견에서 설시한 예외 요건은 다른 본회의 의결을 통해 유사한 의사를 결정하고 확인한 이상 권한쟁의심판청구에 관한 본회의 의결을 별도로 거칠 필요가 없다는 취지로서 오로지 효율성 측면에서만 의미가 있으므로, 헌법상 원칙에 대한 예외를 인정할 사유가 되지 않는다. 그리고 위 예외 요건의 충족 여부를 판단하려면 다른 본회의 의결에 내재된 청구인의 의사를 해석하는 과정이 선행되어야 하는데, 만일 국회의장이 다른 본회의 의결에 관하여 해당 의안의 내용이나 표결 결과에 명시적으로 드러나지 않은 청구인의 의사를 해석하고 이를 토대로 권한쟁의심판청구를 할 수 있다고 본다면 국회의장이 청구인의 권한쟁의심판청구에 관한 본회의 의결 여부를 자의적으로 선택할 우려가 있다. 
(나) 헌법 제111조 제1항 제4호에 근거한 청구인의 권한쟁의심판청구권은 헌법 제111조 제3항이 규정하고 있는 청구인의 재판관 선출권이나 헌법 제65조 제1항이 규정하고 있는 청구인의 국무총리에 대한 탄핵소추권과 명백히 구분되는 헌법상 권한이다. 한편, 의안은 국회의원이 심의·표결권을 행사하는 대상으로서 만일 의안을 그 명문으로 기재된 범위를 넘어 확장하거나 유추하여 해석할 수 있다면 그에 대한 심의·표결의 내용이 불명확해지거나 왜곡될 위험이 있고, 이는 대의민주주의를 저해하는 요소로 작용할 수 있으므로 의안을 확장하거나 유추하여 해석하여서는 안 된다.
비록 이 부분 심판청구가 재판관 선출에 관한 2024. 12. 26.자 본회의 의결을 관철시키기 위한 후속 절차로서의 의미를 가지고, 청구인이 주장하는 재판관 선출권 침해에 대응하기 위한 조치라는 점에서 재판관 임명 거부 등을 이유로 한 2024. 12. 27.자 본회의의 국무총리 탄핵소추 의결과 공통된다고 하더라도, 위 의결들에 대통령 권한대행이 청구인이 선출한 재판관을 임명하지 않을 경우 권한쟁의심판을 청구할 의사가 포함되어 있다거나 그러한 조치를 국회의장에게 위임 내지 유보하는 의사가 포함되어 있다고 보기는 어렵다. 국회의장은 재판관 선출 의결에 따라 정부나 언론, 국민 등에 대한 관계에서 그 의결의 정당성을 알리며 재판관 임명을 촉구할 수 있고, 탄핵소추 의결에 따라 헌법재판소에 탄핵심판을 청구할 수 있으나, 이를 넘어 청구인의 재판관 선출권 등 침해를 다투는 권한쟁의심판까지 청구할 수 있는 것은 아니다. 대통령의 권한을 대행하던 국무총리는 청구인이 선출한 재판관 3명 모두를 임명하지 않은 반면 피청구인은 그중 2명을 임명하고 1명을 임명하지 아니하여 청구인이 주장하는 다른 국가기관의 권한 침해에 관한 구체적 사실관계가 다르다는 점도 고려하여야 한다.
(다) 법정의견은 이 부분 심판청구에 본회의 의결이 요구되지 않는다고 보는 논거로 ‘적시에 청구할 수 있어야 한다’는 점을 들고 있다. 그런데 부작위에 대한 권한쟁의심판은 그 부작위가 계속되는 한 기간의 제약 없이 적법하게 청구할 수 있는바(헌재 2006. 8. 31. 2004헌라2 참조), 현재까지 이 사건 임명부작위가 계속되고 있을 뿐 아니라 청구인이 심판 계속 중 본회의를 개의하여 이 부분 심판청구를 추인하는 의사가 담긴 이 사건 의결을 하였다는 사실을 고려하면, 청구기간 내에 본회의 의결을 거쳐 대통령 권한대행을 상대로 한 권한쟁의심판청구를 하는 것이 불가능하다는 등 이 사건에서 본회의 의결을 요구할 경우 청구인이 침해되었다고 주장하는 권한을 회복하기가 곤란해진다고 볼 만한 사정이 없다. 
(라) 헌법재판소가 헌법이 정한 9인이 아닌 8인의 재판관으로 구성되어 있는 현재의 상황이 바람직한 것이 아님은 분명하고, 헌법재판소 구성이 조속히 완료되어야 함은 물론이다. 그러나 청구인의 권한쟁의심판청구에 이에 관한 본회의 의결이 필요한지 여부는 이 부분 심판청구의 절차적 적법성에 관한 문제로서, 상당 기간 재판관 임명부작위에 따라 훼손된 헌법질서의 회복과 관련하여 중대한 해명의 필요가 있다는 점은 이 부분 심판청구를 예외적으로 허용할 논거가 되지 않는다. 헌법재판소가 헌법질서의 수호·유지를 위해 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대해서 심판청구의 이익을 인정할 수 있다고 본 것은 청구인에 대한 권한침해의 상태가 이미 종료하여 권리보호이익을 인정할 수 없게 되었던 경우이다(헌재 2003. 10. 30. 2002헌라1; 헌재 2009. 5. 28. 2006헌라6 등 참조). 만일 법정의견과 같이 청구인의 권한쟁의심판청구에 관한 본회의 의결이 존재하지 않는 경우에 ‘헌법상 해명의 필요성’을 앞세워 청구의 적법성을 인정한다면, 국회의장이 사안의 중대성을 지렛대 삼아 단독으로 또는 정치적 이해를 같이 하는 정당의 요구에 따라 본회의 의결 없이 청구인을 당사자로 하는 권한쟁의심판을 청구하는 위헌·위법적인 상황이 반복될 위험이 있다.

재판관  문형배 이미선 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선