# 군사시설통제보호구역내건축허가승인요구수용불가처분취소

## 전문

헌   법   재   판   소
제1지정재판부
결         정
사      건	2000헌마571 군사시설보호구역내건축허가승인요구수용불가처분취소
청  구  인	정     ○     진
			
피 청 구 인	육군 제1596부대장
주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.
이           유
 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1996. 4. 26.부터 서울 성북구 정능동 전 286㎡(이하 이 사건 토지라 한다)를 소유하면서 그 지상에 건물을 신축하려는 자로서, 이를 위하여 1997. 10. 경 관할 성북구청장에게 건축허가를 신청하였으나, 이 사건 토지가 군사시설보호법상 통제보호구역내에 위치하여 관할부대장인 피청구인의 동의를 요한다는 이유로 허가가 보류되었다.
이에 청구인은 피청구인에게 성북구청장과 협의하여 위 건축허가에 동의하여 줄 것을 요망하는 민원을 제기하였고, 피청구인은 1998. 5. 15. 경 이 사건 토지로부터 500m 이내에 군 전투시설물이 다수 위치하는 군사활동에 지장이 있어 건축허가에 동의할 수 없다는 내용의 회신을 하였으며, 청구인이 2000. 2. 경 다시 제기한 동일한 내용의 민원에 대하여도 같은 해 4. 6. 경 위와 동일한 이유로 불가하다는 회신을 하였다.  청구인은 같은 해 6. 25. 피청구인을 상대방으로 하여 위 "2000. 4. 6.자 회신(이하 "이 사건 민원회신"이라 한다)"의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였으나, 같은 해 8. 8. 각하되어 같은 달 24. 경 그 재결정본을 수령하였다.
그에 따라 청구인은 같은 해 9. 6. 피청구인의 이 사건 민원회신이 청구인의 헌법상 재산권을 침해한 공권력의 행사이므로 이를 취소해달라는 취지로 이 사건 헌법소원심판청구를 하기에 이르렀다.
나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 형식적으로는 피청구인이 위 건축허가에 동의하여 줄 수 없다는 민원회신, 즉 이 사건 민원회신이 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였는지 여부라고 할 수 있으나, 청구인이 이 사건에서 다투는 것은 그 형식 여하에 불구하고 피청구인이 위 건축허가에 동의하지 아니함으로써 그가 원하는 건축허가를 받지 못한다는 것이므로 실질적으로는 "피청구인이 위 건축허가에 동의하지 아니하는 행위"가 청구인의 헌법상 기본권을 침해하였는지 여부라고 할 것이다.
2. 관계조문 및 통제보호구역내 건축허가절차
가. 관계조문
(1) 군사시설보호법(1997. 1. 13. 법률 제5270호로 개정된 것)
제3조 (군사시설보호구역의 구분) 군사시설보호구역(이하 "보호구역"이라 한다)은 이를 다음과 같이 구분하여 설정한다.
  1. 통제보호구역 : 고도의 군사시설활동보장이 요구되는 군사분계선에 인접한 지역과 기타 중요한 군사시설의 기능보전이 요구되는 구역
  2. 제한보호구역 : 군작전의 원활한 수행을 위하여 필요한 지역과 기타 군사시설의 보호 또는 지역주민의 안전이 요구되는 구역
제4조 (보호구역의 설정 등) ①국방부장관은 합동참모의장의 건의에 따라 보호구역 또는 민간인통제선(이하 "민통선"이라 한다)을 설정하거나 이를 변경할 수 있다.
  ②, ③ 각 생략
  ④제1항의 규정에 의한 보호구역의 설정범위는 다음과 같다.
  1. 군사분계선 인접지역 : 이하 생략
  2. 제1호외의 지역 : 군사시설의 최외곽경계선으로부터 1킬로미터이내에서 보호구역을 설정할 수 있다. 이 경우 통제보호구역은 당해 군사시설의 최외곽경계선으로부터 500미터를 초과할 수 없다.
  ⑤ - ⑦ 각 생략
제8조 (보호구역안에서의 금지사항) 보호구역안에서는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
  1., 2. 각 생략
  3. 통제보호구역안에서의 주택 기타 구조물의 신축 또는 증축. 다만, 대통령령이 정하는 사항으로서 관할부대장등이 군사활동에 지장이 없다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
제10조 (행정청의 허가사항에 관한 협의등) 관계행정기관의 장은 보호구역 안에서의 다음 각호의 1에 해당하는 사항에 관한 허가, 기타의 처분을 하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 국방부장관 또는 관할부대장등과 협의하여야 한다. 국가기관 또는 지방자치단체 기타 공공단체가 사업을 하고자 할 때에도 또한 같다. 다만, 보호구역의 보호·관리 및 작전활동에 지장이 없는 대통령령이 정하는 사항은 그러하지 아니하다.
  1.- 2.  각 생략
  3. 통제보호구역 및 제한보호구역안에서의 주택 기타 구조물의 신축 또는 증축. 다만, 통제보호구역안에서는 제8조 제3호 단서에 해당하는 경우에 한한다. 
  4.- 7. 각 생략
(2) 군사시설보호법시행령(1998. 2. 24. 대통령령 제15655호 개정된 것)
제6조 (보호구역의 설정범위) ①, ② 각 생략
  ③군사분계선 인접지역외의 지역에서의 보호구역의 설정은 다음 각호의 기준에 따라 필요한 최소한의 범위안에서 행하여야 한다.
  1. 진지·장애물 등과 같은 전투시설물이 있는 지역은 관측과 사계 및 개인화기의 유효사거리등을 고려하여 정하되, 전투시설물의 최외곽에 설치된 유자재시설물로부터 500미터이내
  2. - 5 각 생략
제9조의 3 (통제보호구역안에서의 허용사항) 법 제8조 제3호 단서에서 "대통령령이 정하는 사항"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 사항을 말한다.
  1. 국가기관 또는 지방자치단체가 국방부장관 또는 관할부대장등과 협의하여 시행하는 공공사업
  2. 농기계 보관창고등 농림어업시설
  3. 기존 주택의 증·개축
  4. 섬의 해안양식장
  제11조 (행정청의 허가사항에 관한 협의 등)  ① 행정기관의 장이 보호구역안에서 법제10조 각호의 1에 해당하는 사항에 관한 허가 기타의 처분을 하고자 할 때에는 중앙행정기관의 장은 국방부장관과, 기타 행정기관의 장은 관할부대장등과 협의하여야 한다. 이 경우 협의절차 및 방법과 폭발물관련 군사시설이 있는 보호구역안에서의 협의기준은 국방부령으로 정한다.  
    ②국방부장관 또는 관할부대장등은 관계행정기관의 장이 제1항의 협의를 거치지 아니하거나 협의조건을 이행하지 아니하고 법 제10조 각호의 1에 해당하는 사항에 관하여 허가 기타의 처분을 한 경우에는 당해 행정기관의 장에게 그 허가 기타의 처분의 취소, 행위의 중지, 시설물의 철거등 원상회복에 필요한 조치를 할 것을 요구할 수 있고 그 요구를 받은 행정기관의 장은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다. 
    ③생략
    ④법 제10조 본문 단서에서 "대통령령이 정하는 사항"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 사항을 말한다.
    1. 기존의 건축물 기타 공작물의 개축, 재축, 대수선
    2. - 6. 각 생략
  나. 통제보호구역내 건축허가절차
(1) 국방부장관이 설정하는 군사시설보호구역에는 "통제보호구역"과 "제한보호구역"이 있으며(군사시설보호법 제3조 및 제4조 참조), 이 중 "통제보호구역"은 주로 민통선이북지역에 설정되는 것으로 민통선이남지역에 설정되는 "제한보호구역"에 비하여 고도의 군사시설보호필요성이 인정되며 그에 따른 제한도 크다.
이 사건 토지는 군사분계선 인접지역 이외의 지역 중 군사시설(유자재 방카)의 최외곽경계선으로부터 500미터 이내에 위치하여 "통제보호구역"으로 설정된 것으로 보인다(군사시설보호법 제4조 제4항 제2호, 동 시행령 제6조 제3항 제1호 참조).
"통제보호구역"내에서는 주택 기타 구조물의 신축은 일반적으로 금지되며, 다만 기존 주택의 증개축의 경우에만 관할부대장이 군사활동에 지장이 없다고 인정하는 경우에 한하여 허용되고(군사시설보호법 제8조 제3호, 동 시행령 제9조의 3 참조), 이 때에도 "제한보호구역"내의 건축허가와 마찬가지로 다시 관할부대장과 "협의"하여 그 "동의"(군사시설보호법 제10조, 대법원 1995. 3. 10. 선고 94누12739판결 참조)를 받아야 비로소 행정청은 건축허가를 할 수 있게 된다.
3. 적법요건의 검토
가. 이 사건 민원회신이 헌법소원의 대상이 되는 "공권력의 행사"인지 여부
국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위가 헌법소원심판의 대상인 공권력의 행사가 되기 위해서는 국민이 행정청에 대하여 신청에 따른 행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 권리가 있어야 한다(헌재 1999. 6. 24. 97헌마325, 판례집 11-1, 802, 816).
그런데 군사시설보호법이나 그 시행령 등 관계법령 어디에도 청구인이 피청구인에게 건축허가에의 동의를 구할 수 있는 근거가 없고, 다음에서 보듯이 피청구인의 건축허가에 대한 동의는, 청구인이 아닌 건축허가의 권한을 가진 행정기관의 장(이 사건에서는 성북구청장)과의 협의이고 성북구청장을 상대로 하는 것이다.  따라서 현행법령상으로는 청구인은 그가 몇 차례 시도한 바 있듯이 피청구인에게 그가 신청한 건축허가에 대하여 성북구청장과 협의하여 동의를 하여달라는 희망을 제시하는 민원을 낼 수 있는 것에 불과하며, 청구인이 피청구인에 대하여 동의를 구할 수 있는 권리를 가진다고 보기 어렵다.
형식적으로도 청구인이 취소를 구하는 "건축허가동의요망민원에 대한 회신" 자체는 피청구인이 성북구청장과 협의하여 자신이 신청한 건축허가에 동의의 의사를 표명하여 달라는 단순한 호소 내지 요망에 불과하고, 이에 대한 피청구인의 회신 역시 현행법령의 테두리안에서는 청구인이 원하는 바 통제보호구역내에서의 건물의 신축은 불가능하고, 따라서 피청구인은 건축허가에 동의할 수 없음을 알리는 정도의 내용에 불과하므로 이를 가리켜 피청구인의 공권력행사라고 볼 수는 없다(헌재 1998. 2. 27. 97헌가10등, 판례집 10-1, 15 참조).
나. 청구기간준수 여부
이 사건 피청구인의 민원회신을 공권력의 행사로 보는 경우에도 청구기간을 준수하였다고 보기 어렵다.
즉 이 사건 피청구인이 청구인에게 이 사건 토지에 대한 건축허가신청에 동의하지 않는다는 의사를 밝힌 것은 당초 1998. 5. 15. 경이었다는 것이며, 2000. 4. 6. 경에 청구인이 재차 제기한 민원에 대하여도 같은 내용의 회신을 보냈다는 것이므로, 2000. 9. 6. 접수된 이 사건 헌법소원은 1998. 5. 경을 기준으로 하는 경우는 물론 청구인이 다투는 2000. 4. 6.자 이 사건 민원회신을 수령한 때를 기준으로 하더라도, 그 사유를 안 날로부터 이미 60일을 경과한 이후에 제기된 것임이 역수상 명백하다. 
4. 결 론
따라서 이 사건은 어느 모로 보나 부적법하므로, 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2000.       9.      27.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 _________________________
                   재 판 관       김   영   일 _________________________
                   재 판 관       김   경   일 _________________________