# 퇴직급여금 감액 위헌확인

## 판시사항

가. 구 군인연금법(1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9904호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 헌법불합치결정 당시, 위 법률조항을 심판대상으로 하여 헌법재판소에 계속중인 사건의 적법 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항의 위임에 따른 군인연금법 시행령(1994. 6. 30. 대통령령 제14302호로 개정된 것) 제70조 제1호에 대한 청구 부분의 적법 여부(소극)

## 결정요지

가. 헌법불합치결정 당시 헌법재판소에 계속중인 이 사건 법률조항에 대한 청구 부분은 이 사건 법률조항의 위헌여부가 쟁점이 되어 ‘헌법재판소에 계속중인 사건’으로서 위 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 할 것이어서, 위 헌법불합치결정에 따른 개선입법이 시행된 2010. 1. 1.부터는 이 사건 법률조항은 효력을 상실하고 개선입법만이 청구인에게 적용된다. 따라서 이 사건 법률조항에 의한 기본권침해는 더 이상 존재하지 않게 되므로 청구인에게 권리보호이익이 없어 부적법하다.

나. 군인연금법 시행령(1994. 6. 30. 대통령령 제14302호로 개정된 것) 제70조 제1호는 이 사건 법률조항의 위임에 따른 것으로서 2010. 1. 1.부터 이 사건 법률조항이 효력을 상실하여 위 시행령조항 역시 청구인에게 적용되지 않게 되었다. 따라서 이 사건 시행령조항의 위헌 여부를 심판할 권리보호이익이 없으므로 이 사건 시행령조항에 대한 청구 부분은 부적법하다.

재판관 송두환의 반대의견
‘헌법재판소에 계속중인 사건’은 ‘헌법불합치결정의 기속력에 좇아 개선입법을 적용하여 판단할 별개의 사건(당해 사건)도, 별개의 판단기관도 따로 존재하지 아니한다’는 특성 때문에 헌법재판소가 헌법불합치결정의 취지에 따라서, 또는 적어도 결정의 취지에 배치되지 아니하도록 판단, 처리하여야 한다. 또한 이 사건은 이른바 법령소원(헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판 중 ‘공권력의 행사’가 바로 법령조항인 경우)으로서 그 심판대상은 법령조항으로 인한 ‘기본권의 침해 여부’인 것이고, ‘법령조항 자체의 위헌 여부’인 것은 아니므로, 심판대상 자체를 헌법불합치결정의 취지에 좇아 판단하면 되는 것이다. 나아가 2008헌가1 등 헌법불합치결정의 법정의견 중 절대다수인 재판관 5인의 의견의 요지는 이 사건 법률조항 중 ‘직무와 관련한 고의범의 경우’에 관한 부분은 위헌성이 없다는 판단을 한 것으로 해석될 수 있다. 그런데 이 사건은 청구인이 ‘직무와 관련한 고의범행으로 형사처벌을 받은 것을 이유로 퇴직급여를 감액처분한 사건’으로, 위 결정의 취지에 따른다면 ‘이 사건 법률조항에 의한 청구인에 대한 기본권 침해’는 없다고 할 것이므로, 청구인의 이 부분 심판청구를 기각하여야 할 것이다.

## 심판대상조문

구 군인연금법(1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9904호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제1호
군인연금법 시행령(1994. 6. 30. 대통령령 제14302호로 개정된 것) 제70조 제1호

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항
군인연금법(2009. 12. 31. 법률 제9904호로 개정된 것) 제33조 제1항 제1호
군인연금법 시행령(2006. 10. 23. 대통령령 제19708호로 개정된 것)

## 참조판례

가. 헌재 1999. 11. 25. 95헌마154, 판례집 11-2, 555, 571
헌재 2003.  5. 15. 2001헌마565, 판례집 15-1, 568, 568-569
헌재 2006.  6. 29. 2004헌가3, 공보 117, 872, 875
헌재 2009.  7. 30. 2008헌가1등, 판례집 21-2상, 18

## 전문

[당사자]
청 구 인  김○기
국선대리인 변호사 이영헌

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 육군 대위로서 복무하던 중 증권투자 실패로 부채상환 압박을 받자 군무를 기피할 목적으로, 2004. 8. 11.부터 2007. 10. 8.까지 약 3년 2개월 동안 군무를 이탈하였는데, 이로 인하여 2007. 12. 11. 제32사단 보통군사법원에서 군무이탈죄로 징역 6월을 선고받고, 그 무렵 위 판결이 확정되었으며(2007고40), 위 판결의 확정으로 군인사법 제40조 제1항 제4호, 제10조 제2항 제4호의 규정에 따라 당연 제적되었다. 

(2) 청구인은 2008. 1. 24. 국방부장관에게 퇴직급여를 청구하였는데, 국방부장관은 2008. 2. 5. 구 군인연금법 제33조 제1항 제1호, 군인연금법 시행령 제70조 제1호의 규정에 따라 청구인이 위 형벌을 선고받지 않았다면 받을 수 있었던 퇴직급여액 중 1/2을 감액한 나머지를 지급하였다. 

(3) 이에 청구인은 2008. 4. 15. 국방부장관의 퇴직급여 감액처분 및 그 근거가 된 위 조항들에 대하여 재산권 및 평등권 침해를 이유로 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 

나. 심판의 대상 
이 사건 심판대상은 국방부 장관이 2008. 2. 5. 청구인에 대하여 한 퇴직급여 감액처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다), 구 군인연금법(1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9904호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 군인연금법 시행령(1994. 6. 30. 대통령령 제14302호로 개정된 것) 제70조 제1호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
○ 구 군인연금법(1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9904호로 개정되기 전의 것) 
제33조(형벌 등에 의한 급여제한) ① 군인 또는 군인이었던 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다.
1. 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때
○ 군인연금법 시행령(1994. 6. 30. 대통령령 제14302호로 개정된 것) 
제70조(형벌 등에 의한 급여의 제한) 군인 또는 군인이었던 자가 법 제33조 제1항의 규정에 해당하게 된 때에는 그 자에게 지급될 급여액 중에서 다음 각 호의 1에 해당하는 금액을 감액하여 지급한다. 이 경우 그 급여가 퇴역연금 또는 상이연금인 경우에는 그 사유에 해당하게 된 날이 속하는 달까지는 감액하지 아니한다.
1. 금고 이상의 형의 선고를 받은 경우에는 급여액의 100분의 50에 상당하는 금액
[관련조항]
○ 군인연금법(2009. 12. 31. 법률 제9904호로 개정된 것)  
제33조(형벌등에 의한 급여제한) ① 군인 또는 군인이었던 자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다. 이 경우 퇴직급여액은 이미 납부한 기여금의 총액에 「민법」에 따른 이자를 가산한 금액 이하로 감액할 수 없다. 
1. 복무중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우(직무와 관련이 없는 과실로 인한 경우 및 소속 상관의 정당한 명령에 따르다가 과실로 인한 경우는 제외한다)
2. 징계에 의하여 파면된 때
3. 금품 및 향응수수 또는 공금의 횡령·유용으로 징계 해임된 때
② 복무중의 사유(직무와 관련이 없는 과실로 인한 경우 및 소속 상관의 정당한 명령에 따르다가 과실로 인한 경우는 제외한다)로 금고 이상의 형에 처할 범죄행위로 인하여 수사가 진행중에 있거나 형사재판이 계속중에 있는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부에 대하여 지급을 정지할 수 있다. 이 경우 급여의 제한사유에 해당하지 아니하게 된 때에는 그 잔여금에 대통령령이 정하는 이자를 가산하여 지급한다. 
③ 복무중의 사유로 「형법」 제2편제1장(내란의 죄)·제2장(외환의 죄), 「군형법」 제2편제1장(반란의 죄)·제2장(이적의 죄), 「국가보안법」(제10조를 제외한다)에 규정된 죄를 범하여 금고 이상의 형을 받은 경우에는 이미 낸 기여금의 총액에 「민법」 제379조에 따른 이자를 가산한 금액을 반환하되 급여는 지급하지 아니한다. 
○ 군인연금법 시행령(2006. 10. 23. 대통령령 제19708호로 개정된 것)  
제70조(형벌등에 의한 급여의 제한) 군인 또는 군인이었던 자가 법 제33조 제1항의 규정에 해당하게 된 때에는 그 자에게 지급될 급여액중에서 다음 각 호의 1에 해당하는 금액을 감액하여 지급한다. 이 경우 그 급여가 퇴역연금 또는 상이연금인 경우에는 그 사유에 해당하게 된 날이 속하는 달까지는 감액하지 아니한다. 
1. (생략)
2. 징계에 의하여 파면되는 경우에는 급여액의 100분의 50에 상당하는 금액
3. 금품 및 향응수수 또는 공금의 횡령·유용으로 징계 해임된 경우에는 급여액의 100분의 25에 상당하는 금액  

2. 청구인의 주장 요지
설령 군인이 직무와 관련하여 금고 이상의 형을 받았다고 할지라도 직무의무 위반의 내용, 국가에 끼친 손해의 정도, 위법성의 중대성 등과 상관없이 동일한 비율로 필요적으로 삭감하는 것은 부당하다. 단지 금고 이상의 형을 받았다는 이유만으로 이미 공직에서 퇴출당할 군인에게 더 나아가 일률적으로 그 생존의 기초가 될 퇴직급여까지 반드시 감액하도록 규정한다면 이는 침해되는 사익에 비해 지나치게 공익만을 강조한 입법이라고 할 것이므로, 이 사건 법률조항 및 시행령 조항은 헌법 제23조 제1항에 위반된다. 
나아가 이 사건 법률조항은 퇴직급여에 있어서 국민연금법상의 사업장 가입자에 비하여 차별대우를 하고 있는바, 이는 자의적인 차별에 해당한다.

3. 이 사건 법률조항에 대한 헌법불합치결정과 그에 따른 개선입법
가. 이 사건 법률조항에 대한 헌법불합치결정
헌법재판소는 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구가 헌법재판소에 계속 중이던 2009. 7. 30. "군인 또는 군인이었던 자가 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급하도록 정하고 있는" 이 사건 법률조항이 헌법상 재산권 내지 평등권을 침해한다고 판단하여 헌법불합치결정을 하면서, 2009. 12. 31.까지 잠정적용을 명하였다[헌재 2009. 7. 30. 2008헌가1, 2008헌바21(병합), 판례집 21-2상, 18].

나. 개선입법의 경과 및 내용
헌법재판소의 위 2008헌가1등 결정 이후, 국회는 2009. 12. 31. 법률 제9904호(2010. 1. 1. 시행)로 구 군인연금법 제33조 제1항 제1호를 아래와 같이 개정하였다(개정된 법률조항을 이하 ‘개선입법’이라 한다). 
『 제33조(형벌등에 의한 급여제한) ① 군인 또는 군인이었던 자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다. 이 경우 퇴직급여액은 이미 납부한 기여금의 총액에 「민법」에 따른 이자를 가산한 금액 이하로 감액할 수 없다.
1. 복무중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우(직무와 관련이 없는 과실로 인한 경우 및 소속 상관의 정당한 명령에 따르다가 과실로 인한 경우는 제외한다)』

4. 적법요건에 대한 판단
가. 이 사건 처분에 대하여
헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다고 규정하고 있다. 
이 사건 처분은 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 "처분 등"에 해당하여 항고소송의 대상이 되지만, 청구인은 이에 대하여 행정소송에 의한 권리구제절차를 거치지 않았으므로, 이는 헌법소원심판의 보충성원칙에 반한다고 할 것이다. 
따라서 이 사건 처분에 대한 심판청구는 부적법하다. 

나. 이 사건 법률조항에 대하여
(1) 헌법불합치결정의 소급효의 범위
어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이다. 하지만 이 사건 법률조항에 대한 위 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 위 헌법불합치결정 당시에 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 위 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 할 것이다(헌재 2006. 6. 29. 2004헌가3, 공보 제117호, 872, 875 등 참조).
이 사건 헌법소원심판청구는 헌법불합치결정 당시 법원에 계속 중인 사건이 아니고, 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 ‘헌법재판소에 계속 중인 사건’이다. 그런데 이 사건 청구와 같이 헌법불합치 당시 헌법재판소에 계속 중인 사건은 이 사건 법률조항에 대한 위헌 여부가 헌법재판의 쟁점이 되어 있으므로 구체적 규범통제의 필요성이 법원에 계속 중인 사건보다 더 클 뿐 아니라 헌법불합치결정 이전에 또는 결정과 동시에 선고되었다면 당연히 헌법불합치결정이 내려졌을 것이라는 점을 고려할 때, 2008헌가1 등 사건의 헌법불합치결정의 소급효가 이 사건 헌법소원심판청구에도 미치는 것은 당연하다고 할 것이다. 

(2) 소급효의 효과
2008헌가1 등 사건의 헌법불합치결정은 위헌법률의 잠정적 적용을 명하였으므로, 그에 따라 이 사건 법률조항은 잠정적용시한인 2009. 12. 31.까지는 헌법불합치상태로 잠정적으로 유효하다가 개선입법이 시행된 2010. 1. 1.부터 효력을 상실하였다고 할 것이다.
그러므로 개선입법이 시행된 2010. 1. 1.부터는 이 사건 법률조항이 더 이상 청구인에게 적용되지 않고, 개선입법만이 청구인에게 적용되게 된다.

(3) 권리보호이익
헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로 그 제도의 목적에 비추어 권리보호의 이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다고 보아야 한다. 헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호의 이익은 헌법소원심판청구 당시에 있어야 할뿐만 아니라 결정 당시에도 있어야 한다. 따라서 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로 헌법소원심판청구는 부적법한 것으로 되어 각하를 면할 수 없다(헌재 1999. 11. 25. 95헌마154, 판례집 11-2, 555, 571 등 참조).
청구인은 ‘이 사건 법률조항에 의한 기본권 침해’를 심판청구사유로 들고 있으나, 앞에서 본 바와 같이 2010. 1. 1.부터는 청구인에게 개선입법만이 적용될 뿐 이 사건 법률조항은 적용되지 않으므로, 이 사건 법률조항에 의한 기본권침해는 더 이상 존재하지 않게 되었다.
따라서 청구인은 이 사건 법률조항에 의하여 기본권을 침해받을 여지가 없으므로, 청구인에게는 위 법률조항의 위헌심판을 받을 주관적 권리보호이익이 없다고 할 것이다. 
물론 청구인이 개선입법에 의하여도 여전히 기본권을 침해받고 있는 경우 그에 대한 헌법적 해명을 위하여 심판대상을 변경하여 그 위헌 여부를 판단할 필요성이 있으나, 개선입법의 위헌성을 다투고 있는 다수의 다른 사건들이 현재 헌법재판소에 계속 중에 있으므로, 굳이 이 사건에서 심판대상을 직권으로 변경하여 위헌 여부를 판단할 필요성이 없다.

(4) 소결
결국 이 사건 법률조항에 대한 심판청구 역시 부적법하다고 할 것이다. 

다. 이 사건 시행령조항에 대하여
이 사건 시행령조항은, 군인 또는 군인이었던 자가 구 군인연금법 제33조 제1항의 규정에 해당하게 된 때 퇴직급여금액의 구체적인 지급범위를 정하고 있는바,  청구인은 이 사건 법률조항인 구 군인연금법 제33조 제1항 제1호가 위헌임을 전제로 이 사건 시행령조항의 위헌심판을 구하고 있다.
그런데 앞에서 본 바와 같이, 이 사건 법률조항이 2010. 1. 1.부터 효력을 상실하여 더 이상 청구인에게 적용되지 아니하고, 따라서 그 위임에 따른 이 사건 시행령조항 역시 청구인에게 적용되지 않아 청구인의 기본권을 침해할 여지가 없으므로, 이 사건 시행령조항의 위헌 여부를 심판할 권리보호이익이 없다고 할 것이다. 
그러므로 이 사건 시행령조항에 대한 위헌심판청구 역시 부적법하다.    

5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하여 각하되어야 하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대하여는 재판관 송두환의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다. 

6. 재판관 송두환의 반대의견
나는 이 사건 심판청구 중 ‘이 사건 법률조항에 대한 심판청구 부분’(이하, 단순히 ‘이 사건’이라 약칭함)에 대하여는 이를 각하할 것이 아니고 본안에 나아가 심판청구를 기각하는 것이 옳다고 생각한다.
가. 다수의견의 요지는, 이 사건 법률조항에 대한 헌법불합치결정[헌재 2009. 7. 30. 2008헌가1, 2008헌바21(병합)]의 소급효가 위 결정 당시 헌법재판소에 계속중이었던 이 사건에 미치는 결과, 개선입법이 시행된 2010. 1. 1.부터는 이 사건 법률조항이 청구인에게 적용되지 않고 개선입법만이 청구인에게 적용되며, 따라서 이 사건 법률조항에 의한 청구인에 대한 기본권침해는 더 이상 존재하지 않으므로 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법, 각하한다는 것이다.
다수의견의 위 논거 중, 헌법불합치결정이 그 사건의 당해사건 및 그 당시 같은 쟁점으로 법원에 계속중이었던 사건뿐만 아니라, 같은 쟁점으로 헌법재판소에 계속중이었던 사건에도 소급효를 미친다고 하는 것에는 동의할 수 있다. 그러나, 위 소급효가 미친다는 것의 구체적 의미와 효과가 어떠한지는 법원 계속중의 사건과 헌법재판소 계속중의 사건 사이에 차이가 있다는 점을 간과하여서는 아니 된다.

나. 헌법불합치결정의 소급효가 그 사건의 당해사건 및 그 당시 해당 법률조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중이었던 사건에 미치는 경우, 그 소급효가 구체적으로 어떤 과정을 통하여 미치게 되는 것인지를 살펴볼 필요가 있다. 
헌법불합치결정이 있고 그에 따른 개선입법이 이루어져 시행되게 되면, 그 이후 위 당해사건의 담당법원 또는 위 법원 계속중 사건의 담당법원은 각 그 사건에 대한 판단을 함에 있어 헌법재판소 결정의 기속력(헌법재판소법 제47조 제1항)에 따라 개선입법을 적용하여야 한다. 즉, 위 각 담당법원은 그 사안이 구법에 의거한 행정처분의 무효 취소 여부를 다투는 사건이라 하더라도, 신법 즉 개선입법을 적용하여 그 무효 또는 취소 여부를 판단하여야 하게 되며, 이러한 과정을 통하여 위 사건의 당사자에 대하여는 소급적으로 개선입법이 적용되는 것과 같은 결과가 되는 것이다.

다. 그런데, 이 사건은 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판 청구사건(이른바 헌마 사건)으로서, 비록 관념적으로는 ‘헌법불합치결정의 소급효가 동일하게 미친다’라고 얘기할 수 있더라도, ‘헌법불합치결정의 기속력에 좇아 개선입법을 적용하여 판단할 별개의 사건(당해사건)도, 별개의 판단기관도 따로 존재하지 아니한다’는 특성 때문에, 헌법불합치결정의 소급효가 미친다는 것의 의미와 효과가 달라질 수밖에 없다.
위 헌법불합치결정의 소급효가 이 사건에 미치게 되는 과정을 살펴보면, 헌법불합치결정의 소급효가 미치는 결과, 헌법재판소는 위 결정에 좇아 이 사건을 판단, 처리하여야 하는 기속(이른바 자기기속)을 받게 되고, 결국, 위 결정의 취지에 따라서, 또는 적어도 위 결정의 취지에 배치되지 아니하도록 판단, 처리하여야 한다는 것이 된다.

라. 그렇다면, 이 사건을 위 헌법불합치결정에 좇아서 판단 처리하기 위한 전제로서, 이 사건의 심판대상(또는 핵심쟁점)이 무엇인지를 살펴볼 필요가 있다.
(1) 이 사건은 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판으로서, 그 심판대상은 ‘청구인이 이 사건 법률조항에 의하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받았다고 볼 것인지 여부’이다. 
헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 ‘공권력의 행사 또는 불행사’는 행정청의 작위 또는 부작위 처분인 경우가 대다수이나, 위 ‘공권력의 행사’가 바로 법령조항인 경우도 있는데(이른바 ‘법령소원’), 이 경우에도 그 심판대상은 법령조항으로 인한 ‘기본권의 침해 여부’인 것이고, ‘법령조항 자체의 위헌 여부’인 것은 아니다.
(이 점에서 그 법령 자체의 위헌 여부를 심판대상으로 하는 법 제41조의 위헌법률심판 사건 및 법 제68조 제2항의 헌법소원심판 사건과는 차이가 있다.)

(2) 위 법 제68조 제1항에 의한 법령소원 사건에서, 청구인의 주장을 받아들이지 아니하는 경우에는 ‘청구 기각’의 주문을 내면서, 청구를 인용하는 경우에는 흔히 "------는 헌법에 위반된다."는 형태의 주문을 나타내고 있는 것은 사실이다. 
그러나, 이는 헌법재판소법 제75조 제2항(제68조 제1항에 따른 헌법소원을 인용할 때에는 인용결정서의 주문에 침해된 기본권과 침해의 원인이 된 공권력의 행사 또는 불행사를 특정하여야 한다.)에 따라 ‘기본권침해의 원인이 된 공권력의 행사를 특정’하는 한편, 제3항(제2항의 경우에 헌법재판소는 기본권 침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있다.)에 따라 ‘기본권침해의 원인이 된 공권력의 행사(즉, 당해 법령)를 취소하는 뜻에서 위헌 확인’을 하는 것이지, 본래 심판대상이 법령 자체의 위헌 여부이기 때문인 것은 아니다.

(3) 이와 같이, 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 이 사건의 심판대상(핵심쟁점)은 ‘청구인이 이 사건 법률조항으로 인하여 헌법상의 기본권을 침해당하였는지 여부’이므로, 이 사건에 있어서는 위 심판대상에 대하여 위 헌법불합치결정의 취지에 좇아 판단하면 되는 것이고, 그것으로 충분하다 할 것이다.

(4) 이와 같은 견지에서 볼 때, 이 사건에 있어서 청구인에 대하여 이 사건 법률조항(구법) 또는 개선입법(신법) 중 어느 것이 적용되는가 하는 문제는 논의될 필요가 없다고 할 것이고, 위에서 본 바와 같은 심판대상에 대하여 직접 판단하면 그것으로 족하다고 할 것이다.

마. 그런데, 다수의견은 이 사건 심판청구를 부적법 각하하는 가장 주요한 논거로서, 위 헌법불합치결정의 소급효가 이 사건에 미치는 결과 개선입법이 시행된 2010. 1. 1.부터는 이 사건 법률조항이 청구인에게 적용되지 않고 개선입법만이 청구인에게 적용된다고 판단하였는바, 이에는 동의할 수 없다.
(1) 다수의견의 위 설시가 향후 청구인이 어떤 새로운 생활관계 사유로 퇴직급여를 받게 될 경우 개선입법의 적용을 받게 될 것이라는 의미라면 모르되, 청구인이 2008. 2. 5. 퇴직급여를 지급받음에 있어서 이 사건 법률조항에 의하여 본래의 퇴직급여액 중 1/2을 감액당하고, 그 나머지만을 퇴직일시금으로 지급받은 이 사건에서, 위 일자로 시행되었던 이 사건 감액처분이 2010. 1. 1.부터는 개선입법에 의거한 감액처분이었던 것으로 의제된다는 뜻이라면, 이는 납득하기 어렵다.

(2) 헌법불합치결정의 소급효가 법원 계속중의 사건에 미친다고 하는 경우, 그 사건의 담당법원이 각 헌법재판소 결정의 기속력에 따라 개선입법을 적용하여 그 사건을 판단, 처리하는 것을 통하여 그 당사자에 대하여는 소급적으로 개선입법이 적용되는 것과 같은 결과가 된다고 함은 위에서 본 바와 같다.
그러나, 이 사건과 같이 헌법재판소 결정의 기속력에 따라 개선입법을 적용하여 판단을 하여 줄 별개의 사건도, 별개의 판단기관도 따로 존재하지 아니하는 경우에는, 헌법재판소가 바로 이 사건에 관하여 위 헌법불합치결정의 취지에 좇아 어떤 내용으로든지 판단을 하여 주지 아니하는 한, 개선입법이 어떻게 적용된다는 것인지 알 수 없게 된다. 
청구인이 2008. 2. 5. 이 사건 법률조항에 의거한 불이익 처분을 받고 그로 인한 불이익의 현실적 결과가 엄연히 유지 존속되고 있는 마당에, 청구인에게 더 이상 이 사건 법률조항이 적용되지 않고 개선입법만이 적용된다고 하는 것이 어떤 의미를 가질 수 있는지, 일반인의 상식과는 동떨어진 법률가적 관념론이 아닌지, 의문이다.

바. 그렇다면 이제, 위 불합치결정의 취지에 좇아서, 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 침해하는 것인지를 살펴보기로 한다.
(1) 어떤 법령조항이 전체적으로 모두 위헌적인 경우도 있으나, 그 법령조항 속에 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 가분적 또는 불가분적으로 혼재되어 있는 경우도 있다. 
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판 사건에서 청구인이 어떤 법령조항으로 인한 기본권침해를 주장하는 경우, 비록 그 법령조항 자체에는 위헌적인 부분이 섞여 있다고 하더라도, 청구인에게는 그 위헌적인 부분이 적용된 바가 없고 오로지 합헌적인 부분만이 청구인에게 적용된 것이라고 판단된다면, 헌법재판소는 청구인이 과연 위 법령조항으로 인하여 기본권침해를 받았는지를 심리하여 그 법령조항으로 인한 기본권침해를 부인하여야 할 것이고, 구체적으로는 심판청구를 기각하여야 할 것이다.

(2) 이제 위 헌법불합치결정의 소급효가 이 사건에 미친다는 전제 하에서, 위 결정의 취지에 따라, 또는 적어도 위 결정의 취지에 반하지 않도록 이 사건에 관한 판단을 하기 위하여, 위 결정의 취지가 어떠하였는지를 검토할 필요가 있다.
위 2008헌가1 헌법불합치결정의 취지를 살펴보면, 관여 재판관들 사이에 의견이 나뉘어 있기는 하나, 위 결정의 법정의견 중 절대다수를 구성하는 재판관 5인의 의견 요지는 ‘이 사건 법률조항이 다른 특별한 사정 없이 직무 관련 범죄 여부, 고의 또는 과실범 여부 등을 묻지 않고 퇴직급여를 일률적으로 감액하는 것은 과잉금지원칙에 위배하여 헌법상 재산권을 침해하는 것’이라는 취지이었고, 따라서 이 사건 법률조항 중 ‘직무와 관련한 고의범의 경우’에 관한 부분은 위헌성이 없다는 판단을 한 것으로 해석될 수 있다

(3) 그런데 이 사건은 청구인이 ‘직무와 관련한 고의범행으로 형사처벌을 받은 것을 이유로 퇴직급여를 감액처분한 사건’이다.
그렇다면, 헌법재판소로서는 위 헌법불합치결정의 취지에 따라, 이 사건 법률조항 중 청구인의 경우에 해당하는 ‘직무와 관련된 고의범에 관한 부분’으로 인하여 청구인의 기본권이 침해된 것인지 여부를 판단하면 될 것이고, 그 경우 위 결정의 취지에 따른다면 ‘이 사건 법률조항에 의한 청구인에 대한 기본권 침해’는 없다고 할 것이므로, 청구인의 심판청구를 기각하여야 할 것이다. 

(4) 물론, 위 결정의 취지가 과연 이 사건 법률조항 중 ‘직무와 관련된 고의범에 관한 부분’은 위헌성이 없다고 판단하는 것이 타당한지에 관하여 의문이 있다면 그에 관한 검토와 토론이 있을 수 있다. 또한 위 결정의 취지가 위와 같다 하더라도, 이 사건의 구체적 사안에 대하여 심리를 한 결과 위 결론을 수정, 변경할 필요가 있다고 판단된다면 그에 따라 얼마든지 결론을 달리할 수도 있을 것 또한 물론이다.
그러나, 분명한 것은 청구인이 이 사건 법률조항에 의하여 과연 기본권을 침해받았는지 여부를 심리 판단하여야 한다는 것이고, 따라서 청구인의 이 사건 심판청구에 대한 본안판단을 거부하여서는 아니 된다는 것이다.

사. 다수의견과 같은 논리에 따라 이 사건을 부적법 각하하는 경우, 그 실제적 결과가 어떻게 될 것인지도 살펴볼 필요가 있다.
(1) 청구인은 2008. 2. 5. 이 사건 법률조항에 의하여 퇴직급여액 중 1/2을 감액되는 불이익을 입었고 그 불이익의 현실적 결과가 현재까지 엄연히 유지되고 있는바, 이제 청구인이 이 사건 법률조항의 적용은 받지 아니하고 개선입법만을 적용받게 되었다는 이유로 이 사건 심판청구를 각하하면, 청구인으로 하여금 개선입법에 대한 새로운 헌법소원심판청구를 헌법재판소에 다시 제기하거나, 또는 2008. 2. 5. 자의 퇴직급여 감액 처분이 개선입법에 의하여 이루어졌던 것으로 의제하여 위 퇴직급여 감액 처분의 취소, 무효를 주장하는 행정소송을 청구하라고 요구하는 결과가 될 것이다.
그런데, 위와 같은 행정소송은 청구기간 등 요건을 갖추기 어려워 받아들여질 가능성이 거의 없다 할 것이고, 나아가 개선입법에 대하여 헌법소원심판을 다시 제기하더라도 위 결정의 취지에 비추어 보면 헌법재판소가 이를 받아들여 줄 가능성이 없다 할 것이다.
결국, 다수의견의 결론은 청구인이 구하고 있는 헌법적 판단을 거부하면서, 청구인에게 별 가망 없는 새로운 법률적 대응을 시작하라고 요구하는 것 이외의 아무 것도 아니다. 이는, 헌법재판소 스스로 청구인에게 불필요하고 무익한 우회절차를 강요하는 것이기도 하다.

(2) 나아가, 이 사건의 경우처럼 어떤 법령조항에 대한 위헌여부심판 청구사건 및 헌법소원심판 청구사건들이 헌법재판소에 다수 계속중인 경우에, 그 중 한 사건에 대하여만 헌법불합치결정을 하고, 나머지 사건은 모두 개선입법의 시행 이후에 각하결정을 할 수 있다고 하는 것은, 헌법재판소가 최종적인 기본권침해 수호 기관으로서 갖는 역할과도 맞지 않는다고 할 것이다.

(3) 한편, 다수의견은 청구인에 대하여 개선입법이 적용되므로 심판대상을 개선입법으로 직권 변경하여 그 위헌 여부를 판단할 필요성이 있다고 판단하고서도, 헌법재판소 계속중인 다른 사건들에서 향후에 이를 판단하게 될 것이므로 이 사건은 그대로 각하한다고 결론을 내렸는바, 이는 청구인의 이 사건 심판청구에 대한 헌법재판소의 응답을 향후 다른 사건에 대한 결정으로 미루는 것으로서, 과연 타당하다고 할 수 있는지, 심히 의문이다.
헌법재판소는 "헌법소원 후 위 법률조항이 개정되었으나, 위 법률조항의 위헌 여부에 관하여는 아직 그 해명이 이루어진 바 없고, 개정된 조항에도 위 법률조항과 유사한 내용이 규정되어 있어 동종의 기본권 침해의 위험이 상존하며, 위 법률조항의 위헌 여부는 궁극적으로 개정된 조항의 재개정 여부에 영향을 미칠 수 있는바, 위 법률조항의 위헌 여부에 관한 헌법적 해명은 중대한 의미를 지니고 있다고 할 것이므로, 권리보호이익을 인정할 수 있다고 판단한 바 있다(헌재 2003. 5. 15. 2001헌마565, 판례집 15-1, 568, 568-569 등 참조).

아. 맺음말
이상과 같은 이유로, 이 사건 심판청구 중 이 사건 법률조항에 대한 심판청구 부분에 대하여는 이를 각하할 것이 아니고, 본안에 나아가 심판청구를 기각하는 것이 옳다고 생각한다.