# 형법 제347조 제1항 등 위헌확인

## 판시사항

가. 형사법 조항에 대한 헌법소원심판청구의 청구기간 기산점과 형법 제347조 제1항 “기망하여” 부분(이하 ‘이 사건 형법 조항’이라 한다)에 대한 심판청구의 청구기간 준수 여부(소극)
나. 국민참여재판을 받을 수 있는 대상을 규정하고 있는 구 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(2007. 6. 1. 법률 제8495호로 제정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항(이하 ‘이 사건 재판참여법률 조항’이라 한다)에 대한 심판청구의 청구기간 준수 여부(소극)

## 결정요지

가. 형사법 조항에 의한 기본권침해 사유가 발생한 시점은 청구인의 행위가 당해 법령의 위반행위에 해당한다는 이유로 형사처벌을 받을 가능성이 발생하는 시점, 즉, 당해 법령의 위반을 이유로 검사가 공소제기한 시점이고, ‘공소장 부본을 송달받은 날’이 당해 법령에 의하여 기본권침해 사유가 발생하였음을 안 날이라고 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 공소장 부본이 송달된 날로부터 90일이 경과된 날에 국선대리인선임신청을 한 이 사건 형법 조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과하였다.
나. 헌법재판소법 제69조 제1항의 “그 사유가 있음을 안 날”은 공권력의 행사에 의한 기본권 침해의 사실관계를 안 날을 뜻하는 것이므로 청구인은 제1회 공판기일에 국민참여재판의 대상사건에 사기죄가 포함되지 않는다는 것도 알았다고 보아야 한다. 그렇다면 제1회 공판기일로부터 90일이 경과된 날에 국선대리인선임신청을 한 이 사건 재판참여법률 조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과하였다.

## 심판대상조문

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제347조 제1항 중 “기망하여” 부분
구 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2007. 6. 1. 법률 제8495호로 제정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항, 제69조 제1항
국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제2조, 제5조, 제8조
국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제2조, 제3조, 제4조

## 참조판례

헌재 2011. 3. 31. 2008헌마738, 공보 174, 611, 612

## 전문

[당 사 자]
청 구 인          노○섭
                  국선대리인 변호사 김영덕 

[주      문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이      유]
1. 사건개요 및 심판대상
가. 사건개요
청구인은 2010. 4. 5. 사기죄로 징역 2년 6월을 선고받고(창원지방법원 진주지원2009고단1231), 항소하였으나 기각되자(창원지방법원 2010노857) 다시 상고한 후 (대법원 2010도9234), 형법 제347조 제1항(사기) 중 "기망하여" 부분이 지나치게 추상적이고 불명확하여 죄형법정주의에 위배되고, ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’ 제5조 제1항이 국민참여재판을 받을 수 있는 대상을 제한하여 청구인의 기본권을 침해한다며, 2010. 7. 9. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판대상
이 사건의 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제347조 제1항 중 "기망하여" 부분(이하 ‘이 사건 형법 조항’이라 한다) 및 구 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(2007. 6. 1. 법률 제8495호로 제정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항(이하 ‘이 사건 재판참여법 조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항] 
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.  
구 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(2007. 6. 1. 법률 제8495호로 제정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것)
제5조(대상사건) ① 다음 각 호에 정하는 사건을 국민참여재판의 대상사건(이하 "대상사건"이라 한다)으로 한다.
1. 「형법」 제144조 제2항 후단(특수공무집행방해치사), 제164조 제2항 후단(현주건조물 등 방화치사), 제172조 제2항 후단(폭발성물건파열 치사), 제172조의2 제2항 후단(가스·전기 등 방류치사), 제173조 제3항 후단(가스·전기 등 공급방해치사), 제177조 제2항 후단(현주건조물 등 일수치사), 제188조 후단(교통방해치사), 제194조 후단(음용수혼독치사), 제250조(살인, 존속살해), 제252조(촉탁·승낙에 의한 살인 등), 제253조(위계에 의한 촉탁살인 등), 제259조(상해치사·존속상해치사), 제262조 중 제259조 부분(폭행치사), 제275조 제1항 후단 및 제2항 후단(유기 등 치사), 제281조 제1항 후단 및 제2항 후단(체포·감금 등 치사), 제301조(강간 등 상해·치상), 제301조의2(강간 등 살인·치사), 제305조 중 제301조·제301조의2 부분(미성년자간음추행 상해·치상·살인·치사), 제324조의4(인질살해·치사), 제337조(강도상해·치상), 제338조(강도살인·치사), 제339조(강도강간), 제340조 제2항 및 제3항(해상강도상해·치상·살인·치사·강간), 제368조 제2항 후단(중손괴치사)
2. 「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제2조 제1항 제1호(뇌물), 제4조의2 제2항(체포·감금 등의 치사), 제5조 제1호(국고 등 손실), 제5조의2 제1항·제2항·제4항·제5항(약취·유인), 제5조의5(강도상해·치상·강도강간), 제5조의9 제1항·제3항(보복범죄), 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조 제4항 제1호(배임수재), 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」 제5조(특수강도강간 등), 제6조(특수강간 등), 제9조(강간 등 상해·치상), 제10조(강간 등 살인·치사)
3. 「법원조직법」 제32조 제1항 제3호에 따른 합의부 관할 사건 중 대법원규칙으로 정하는 사건
4. 제1호부터 제3호까지에 해당하는 사건의 미수죄·교사죄·방조죄·예비죄·음모죄에 해당하는 사건
5. 제1호부터 제4호까지와 「형사소송법」 제11조에 따른 관련 사건으로서 병합하여 심리하는 사건
[관련 조항]
국민의 형사재판 참여에 관한 법률
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "배심원"이란 이 법에 따라 형사재판에 참여하도록 선정된 사람을 말한다.
2. "국민참여재판"이란 배심원이 참여하는 형사재판을 말한다.
제5조(대상사건) ② 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 제9조 제1항에 따른 배제결정이 있는 경우는 국민참여재판을 하지 아니한다.
제8조(피고인 의사의 확인) ① 법원은 대상사건의 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 한다. 이 경우 피고인 의사의 구체적인 확인 방법은 대법원규칙으로 정하되, 피고인의 국민참여재판을 받을 권리가 최대한 보장되도록 하여야 한다.
② 피고인은 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하여야 한다. 이 경우 피고인이 서면을 우편으로 발송한 때, 교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 서면을 교도소장·구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에 법원에 제출한 것으로 본다.
④ 피고인은 제9조 제1항의 배제결정 또는 제10조 제1항의 회부결정이 있거나 공판준비기일이 종결되거나 제1회 공판기일이 열린 이후에는 종전의 의사를 바꿀 수 없다.
국민의 형사재판 참여에 관한 규칙
제2조(대상사건) 법 제5조 제1항 제3호에 따른 대상사건의 범위는 다음 각 호와 같다. 
1. 「보건범죄단속에 관한 특별조치법」 제2조 제1항 제1호, 제3호(부정식품제조등), 제3조 제1항 제1호, 제3호(부정의약품제조 등의 처벌)
2. 「환경범죄의 단속에 관한 특별조치법」 제3조 제2항(오염물질불법배출)
3. 「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제2조 제1항 제2호, 제3호(뇌물), 제5조의4 제2항, 제3항, 제6항(상습강도, 절도), 제5조의10 제2항(운전자등폭행치사상), 제11조 제1항, 제2항 제1호(마약)
4. 「형법」 제297조(강간), 제299조(준강간), 제333조(강도), 제334조(특수강도), 제335조(준강도), 제336조(인질강도)
제3조(피고인 의사의 확인) ① 법원은 대상사건에 대한 공소의 제기가 있는 때에는 공소장 부본과 함께 피고인 또는 변호인에게 국민참여재판의 절차, 법 제8조 제2항에 따른 서면의 제출, 법 제8조 제4항에 따른 의사번복의 제한, 그 밖의 주의사항이 기재된 국민참여재판에 관한 안내서를 송달하여야 한다.
제4조(피고인 의사확인을 위한 심문기일 등) ① 법 제8조 제1항에 의하여 피고인이 제출한 서면만으로는 피고인의 의사를 확인할 수 없는 경우에는 법원은 심문기일을 정하여 피고인을 심문하거나 서면 기타 상당한 방법으로 피고인의 의사를 확인하여야 한다.
② 법원은 제1항에 따라 심문기일을 정한 때에는 검사, 피고인 또는 변호인, 피고인을 구금하고 있는 관서의 장에게 심문기일과 장소를 통지하여야 하고, 피고인을 구금하고 있는 관서의 장은 위 심문기일에 피고인을 출석시켜야 한다.

2. 청구인의 주장 요지
이 사건 형법 조항은 지나치게 추상적이고 불명확할 뿐만 아니라 규율하고 있는 범위가 너무 넓어 어떤 행위가 이에 해당하는지 알 수 없으므로, 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되어 청구인의 기본권을 침해한다.
이 사건 재판참여법 조항 또한 국민재판참여 대상사건의 범위를 지나치게 제한하여 청구인의 재판을 받을 권리, 평등권 등을 침해한다. 

3. 청구기간의 준수 여부
가. 법령에 대한 헌법소원의 청구기간
법령에 대한 헌법소원은 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 그 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌마738, 공보174, 611, 612 참조).

나. 이 사건 형법 조항에 대한 심판청구 부분
청구기간의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 의미하므로, 형사법 조항에 의한 기본권침해 사유가 발생한 시점은 청구인의 행위가 당해 법령의 위반행위에 해당한다는 이유로 형사처벌을 받을 가능성이 발생하는 시점, 즉, 당해 법령의 위반을 이유로 검사가 공소를 제기한 시점이다.
또한 공소장에는 반드시 적용법조를 기재하고(형사소송법 제254조 제3항 제4호), 법원은 공소제기가 있는 때에는 지체 없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 하므로(형사소송법 제266조), 일반적으로 ‘공소장 부본을 송달받은 날’을 당해 법령에 의하여 기본권침해 사유가 발생하였음을 안 날이라고 보아야 한다.
그런데 청구인은 2009. 11. 24. 이 사건 공소장 부본을 송달받은 바 있어, 이 때 이미 이 사건 형법 조항에 의하여 기본권침해 사유가 발생하였음을 알았다 할 것이고, 그로부터 90일이 경과된 2010. 5. 28. 이 사건 심판청구를 위한 국선대리인 선임신청을 하였으므로, 이 사건 형법 조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다.

다. 이 사건 재판참여법 조항에 대한 심판청구 부분
헌법재판소법 제69조 제1항의 "그 사유가 있음을 안 날"은 공권력의 행사에 의하여 기본권이 침해되었다는 사실관계를 안 날을 뜻한다.
청구인은 제1회 공판기일에 자신에 대한 재판절차에 배심원이 참여하지 않는다는 것을 알았을 것이므로, 국민참여재판의 대상사건에 사기죄가 포함되지 않는다는 것도 알았다고 보아야 한다. 
그렇다면 청구인은 제1회 공판기일인 2009. 12. 2. 이 사건 재판참여법 조항에 의하여 기본권침해 사유가 발생하였음을 알았다 할 것이고, 그로부터 90일이 경과된 2010. 5. 28. 이 사건 심판청구를 위하여 국선대리인 선임신청을 하였으므로, 이 사건 재판참여법 조항에 대한 심판청구 또한 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다. 

4. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.