# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인에 대하여 특수재물손괴 피의사실을 인정한 검사의 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

이 사건 기록에 의하면, 도시개발사업의 시행 과정에서 환지 예정지가 지정되었고, ○○조합이 장애물 제거 허가를 받았으며, 청구인이 고소인들에게 수차례에 걸쳐 자진 철거를 해 줄 것을 최고한 사실이 인정된다. 그리고 ○○조합은 보상금에 대한 당초 재결의 취지에 따라 고소인들에 대한 손실보상금을 모두 공탁하였다. 따라서 청구인의 장애물 제거행위는 도시개발법 제38조에 규정된 요건을 갖춘 법령에 의한 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있다.  
그럼에도 불구하고 정당행위에 관한 법리를 오해하거나 그에 관한 증거관계를 제대로 검토하지 아니한 채 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다.

## 참조조문

헌법 제10조, 11조
도시개발법(2009. 12. 29. 법률 제9862호로 개정된 것) 제35조, 제38조

## 전문

[당 사 자]
청 구 인류○암대리인 창원법무법인담당변호사 정주석 
피청구인창원지방검찰청 검사 
[주 문] 
피청구인이 청구인에 대하여, 2013. 6. 20. 창원지방검찰청 2013형제4900호 사건에서 한 기소유예처분 및 2013. 11. 29. 창원지방검찰청 2013형제15029호 사건에서 한 기소유예처분은 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 모두 취소한다. 
[이 유] 
1. 사건의 개요 
가. 피청구인은 청구인에 대하여, ‘2012. 12. 26. 용역직원 20명을 데리고 포크레인으로 고소인 하○랑 소유의 비닐하우스 등 지장물을 강제로 철거하였다.’는 특수재물손괴 피의사실에 관하여 2013. 6. 20. 기소유예처분(창원지방검찰청 2013형제4900호)을 하였고, ‘2013. 5. 14., 5. 15., 5. 26. 용역직원 100명을 데리고 굴삭기를 이용하여 고소인 허○길 소유의 수목, 비닐하우스 등 지장물을 강제로 철거하였다.’는 특수재물손괴 피의사실에 관하여 2013. 11. 29. 기소유예처분(창원지방검찰청 2013형제15029호)을 하였다. 

나. 청구인은 위 각 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하며 2013. 7. 25. 및 2013. 12. 30. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 
가. 사실관계 
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) ○○지구 도시개발사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다.)은 ○○시 ○○동 및 □□동 일대 토지 213,890㎡(이하 ‘이 사건 사업구역’이라 한다.)에 대한 도시개발사업을 목적으로 토지소유자들이 구성한 조합이고, 청구인은 그 조합장이다. 

(2) 고소인 하○랑, 허○길은 이 사건 사업구역 내에 있는 토지들을 점유하면서 비닐하우스 및 농막 등(이하 ‘이 사건 장애물’이라 한다)을 설치ㆍ소유하여 왔다. 

(3) 경상남도지사는 2007. 12. 13. 이 사건 사업구역을 도시개발구역으로 지정하였고, ○○시장은 2011. 1. 18. 위 구역에 대한 환지계획을 인가한 후, 2011. 2. 16. 환지예정지를 지정하였다. 

(4) 이 사건 조합은 도시개발사업의 시행에 따라 이 사건 사업구역 내에 위치한 장애물 등을 제거하기 위해서 고소인들과 보상 협의를 진행하였으나, 보상 협의가 결렬되자, 2011. 9. 5. 경상남도지방토지수용위원회에 손실보상재결을 신청하는 한편, 2011. 11. 2. ○○시장에게 도시개발법 제38조 제1항에 따른 장애물 제거 허가를 신청하였다. 

(5) ○○시장은 2011. 11. 7. ① 장애물 제거 전 물건 소유자에게 사업의 당위성 등을 설명하여 자진철거ㆍ협의보상이 될 수 있도록 노력할 것, ② 협의보상 등 원만한 해결이 어려울 경우 장애물 제거 전 손실에 대한 이의 신청 절차 등을 사전에 충분히 안내할 것, ③ 장애물 제거와 관련하여 관계법령에 의한 절차를 선행하여 철거시 안전사고가 발생하지 않도록 만전을 기할 것, ④ 장애물 제거시 장애물 소유자 및 인근 주민과의 마찰이 발생하지 않도록 조치할 것 등의 조건을 붙여 장애물 제거를 허가하였다. 

(6) 경상남도지방토지수용위원회는 2012. 5. 1. 고소인 하○랑에 대한 손실보상금을 187,429,860원, 고소인 허○길에 대한 손실보상금을 146,511,960원으로 정하여 재결하였다. 

(7) 이 사건 조합은 위 손실보상재결에 따라 고소인들에게 보상금을 지급하고자 하였으나, 고소인들이 수령을 거부하자 2012. 6. 22. 위 보상금을 공탁하였다. 

(8) 이 사건 조합은 2012. 6. 28. 고소인들에게 이 사건 장애물에 대하여 2012. 7. 20.까지 자진 이전을 해 줄 것과 그렇지 않을 경우 명도소송 및 강제이행을 진행하겠다는 최고를 한 것을 비롯하여 수차례에 걸쳐 장애물을 자진하여 제거하여 줄 것을 최고하였다. 

(9) 이 사건 조합은 2012. 9. 10.경 ○○시에 이 사건 장애물에 대하여 행정대집행을 요구할 수 있는지를 질의한 결과, ‘도시개발법상 위반자에 대하여 위반에 의하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분의 권한을 인정하는 규정이 없으며, 질의내용은 사업의 시행에 장애가 되는 위법상태를 시정하는 것이 아니라 사업의 목적달성에 필요한 상태로 실현하기 위한 조치를 요구하는 것이므로, 행정대집행법 제2조에 따른 대집행 대상으로 보기에 어렵다.’는 취지의 회신을 받았다. 

(10) 이 사건 조합은 2012. 11. 23.경 법률사무소 ○○에 ‘도시개발법에 따른 장애물 제거 허가를 받고 그 허가 취지에 따라 자진철거 통보절차 등을 거친 경우 직접 장애물을 제거할 수 있는지 여부’를 자문하여, 위 법률사무소로부터 ‘도시개발법 제38조 제1항의 절차를 거쳐 장애물 등을 제거, 이전하는 경우 법령에 의한 행위로 이로 인하여 타인의 법익을 침해하는 구성요건(손괴죄)에 해당하는 때에도 위법성이 조각된다.’는 취지의 회신을 받았다. 또한 2012. 11. 28.경 법무법인 ○○에 같은 취지로 자문하여, 위 법무법인으로부터 ‘이 사건 조합이 도시개발법에 의한 실시계획인가 및 환지계획인가를 받고, 장애물 제거신청, 관계기관의 허가, 자진철거 통보절차를 거치고, 그 손실에 대해 손실보상금을 공탁하였다면, 도시개발법 제38조의 취지가 사업의 목적달성에 필요한 상태를 적극적으로 실현하는데 있다 할 것이므로 시행사인 귀 조합의 비용으로 지장물 등 장애물을 제거할 정당한 권원이 있다. 따라서 장애물 제거는 위 근거법률에 따라 집행한 것이므로 재물손괴죄의 범죄행위가 성립되지 않는다.’는 회신을 받았다. 

(11) 청구인은 고소인들에 대하여 수차례에 걸쳐 자진철거를 요구하였음에도 고소인들이 이에 응하지 않자, 위와 같은 ○○시의 회신 및 법률사무소 등의 자문내용을 토대로 2012. 12. 26. 고소인 하○랑 소유의 비닐하우스 등을 강제로 철거하고, 2013. 5. 14., 5. 15., 5. 26. 고소인 허○길 소유의 수목과 비닐하우스 등을 강제로 철거하였다. 

(12) 한편, 고소인 하○랑은 이의를 유보한 채 공탁금 187,429,860원을 수령하면서 위 재결에 대하여 이의를 신청하였으나, 중앙토지수용위원회는 2013. 1. 18. 고소인 하○랑의 이의신청을 기각하였고, 그 무렵 재결이 확정되었다. 고소인 허○길은 창원지방법원 2012구합1721호로 손실보상금 청구의 소를 제기하여, 2013. 5. 7. 일부 승소 판결을 받았고, 이 사건 조합은 2013. 5. 24. 위 판결에 따른 추가 손실보상금 3,409,145원을 공탁하였다. 

나. 관련 법령 
도시개발법 
제35조(환지 예정지의 지정) ① 시행자는 도시개발사업의 시행을 위하여 필요하면 도시개발구역의 토지에 대하여 환지 예정지를 지정할 수 있다. 이 경우 종전의 토지에 대한 임차권자등이 있으면 해당 환지 예정지에 대하여 해당 권리의 목적인 토지 또는 그 부분을 아울러 지정하여야 한다. 
제38조(장애물 등의 이전과 제거) ① 시행자는 제35조 제1항에 따라 환지 예정지를 지정하거나 제37조 제1항에 따라 종전의 토지에 관한 사용 또는 수익을 정지시키는 경우나 대통령령으로 정하는 시설의 변경ㆍ폐지에 관한 공사를 시행하는 경우 필요하면 도시개발구역에 있는 건축물과 그 밖의 공작물이나 물건(이하 "건축물등"이라 한다) 및 죽목(竹木), 토석, 울타리 등의 장애물(이하 "장애물등"이라 한다)을 이전하거나 제거할 수 있다. 이 경우 시행자(행정청이 아닌 시행자만 해당한다)는 미리 관할 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 
③ 시행자가 제1항에 따라 건축물등과 장애물등을 이전하거나 제거하려고 하는 경우에는 그 소유자나 점유자에게 미리 알려야 한다. 다만, 소유자나 점유자를 알 수 없으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 공고하여야 한다. 
⑤ 시행자는 제1항에 따라 건축물등과 장애물등을 이전 또는 제거하려고 할 경우 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제50조에 따른 토지수용위원회의 손실보상금에 대한 재결이 있은 후 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 이전하거나 제거할 때까지 토지 소재지의 공탁소에 보상금을 공탁할 수 있다. 
1. 보상금을 받을 자가 받기를 거부하거나 받을 수 없을 때 
2. 시행자의 과실 없이 보상금을 받을 자를 알 수 없을 때 
3. 시행자가 관할 토지수용위원회에서 재결한 보상 금액에 불복할 때 
4. 압류나 가압류에 의하여 보상금의 지급이 금지되었을 때 
제65조(손실보상) ① 제38조 제1항(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 제1항을 위반한 건축물에 대하여는 그러하지 아니하다)이나 제64조 제1항에 따른 행위로 손실을 입은 자가 있으면 시행자가 그 손실을 보상하여야 한다. 

다. 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각되는지 여부 
(1) 청구인은 도시개발법 제38조에 근거하여 이 사건 장애물을 제거하였을 뿐이라고 주장하고 있다. 그러므로 청구인이 고소인들 소유의 이 사건 장애물을 제거한 것이 도시개발법 제38조 요건을 모두 충족하여 법령에 의한 행위로서 정당화될 수 있다면, 그 위법성이 조각될 수 있다(형법 제20조 참조). 

(2) 이 사건에서 청구인이 장애물 제거를 위하여 도시개발법 제38조가 규정한 요건을 모두 갖추었는지 본다. 
먼저 이 사건 도시개발사업 과정에서 2011. 2. 15. 환지 예정지가 지정되고, 이 사건 조합은 2011. 11. 2. ○○시장에게 장애물 제거 허가를 신청하여, 2011. 11. 7. 장애물 제거 허가를 받은 점 및 청구인은 고소인들에게 수차례에 걸쳐 자진 철거를 해 줄 것과 그렇지 않을 경우 강제철거를 진행하겠다는 최고를 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 
다음으로 도시개발법 제65조에 따른 손실보상과 관련하여, 피청구인은 이 사건의 경우 장애물 제거 당시 고소인들이 보상금 재결에 불복하여 이의재결 내지 보상금 청구소송이 진행 중이었기 때문에 장애물 철거행위에 위법성이 없다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 비록 재결이 확정되지는 않았으나 이 사건 조합은 보상금에 대한 당초 재결의 취지에 따라 고소인들에 대한 보상금을 공탁하였다. 도시개발법이 장애물 제거로 인한 손실보상에 관하여 공익사업법 제88조(처분효력의 부정지)를 준용하고 있지는 않으나, 보상금 재결도 행정처분의 일종으로 일반적인 행정심판법 규정이 적용되고, 행정심판법 제30조의 집행부정지원칙상 고소인이 이의하거나 보상금 청구소송을 제기한다고 하더라도 당초 보상금 재결의 효력이 정지되는 것은 아니다. 만약 장애물 제거를 위하여 보상금 재결의 확정까지 요구된다면, 이의재결이 기각되어 고소인이 다시 행정소송을 제기하는 경우, 행정소송이 확정될 때까지도 사업시행자로서는 장애물 제거 등 사업진행을 할 수 없게 되는 결과가 되는데, 이는 공탁을 통하여 원만한 사업진행을 할 수 있도록 한 도시개발법의 개정 취지에도 반한다. 특히 고소인 하○랑의 경우 비록 이의를 유보하기는 하였으나, 당초 재결에서 정한 공탁금 187,429,860원을 수령하였고, 고소인의 이의신청에 따른 이의재결은 결국 기각됨으로써 당초 재결에서 정한 보상금 액수 또한 적정한 것으로 판단되었다. 또 고소인 허○길의 경우 이 사건 조합은 1심 판결 취지에 따른 추가 보상금 3,409,145원을 공탁하였다. 그리고 이 사건 사업구역 내의 지장물 소유자가 이 사건 조합을 상대로 지상물 철거금지가처분을 구한 사안에서, 법원은 ‘도시개발사업의 시행자인 이 사건 조합은 이 사건 사업의 진행을 위해 사업구역 내 지장물을 제거할 필요가 있는 점, 이 사건 조합은 관할 구청장인 ○○시장으로부터 지장물 이전 및 제거에 관한 허가를 받은 점, 이 사건 조합은 지장물 소유자인 채권자에게 여러 차례 이 사건 지장물에 관한 이전 및 제거에 관한 통지를 한 점, 이 사건 조합은 협의를 진행하였으나 협의가 성립되지 않자 재결을 신청하여 수용재결에 따른 손실보상금을 공탁한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 조합은 도시개발법 제38조에 따라 자신의 비용으로 이 사건 지장물을 제거할 수 있다고 할 것이고, 채권자로서는 이를 수인할 의무가 있으므로, 지장물의 철거를 금지할 피보전권리가 존재한다고 보기 어렵다.’는 취지로 판단한 바 있다(창원지방법원 2013카합206 철거금지가처분). 

(3) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 청구인의 이 사건 장애물 제거행위는 도시개발법 제38조에 규정된 요건을 모두 갖춘 법령에 의한 정당행위로서 위법성이 조각될 여지가 충분함에도, 피청구인은 정당행위의 요건 및 관련법령에 대한 법리를 오해하거나 그에 관한 증거관계를 제대로 검토하지 아니한 채 바로 특수재물손괴죄의 성립을 인정하고 이를 전제로 이 사건 각 기소유예처분을 하였다. 따라서 이 사건 각 기소유예처분은 특수재물손괴죄에 있어서 위법성의 법리를 잘못 판단한 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 

3. 결론 
그러므로 이 사건 각 기소유예처분을 모두 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.