# 의료기기법 제26조 제7항 등 위헌확인

## 전문

사  건 2015헌마739    의료기기법 제26조 제7항 등 위헌확인
청 구 인 황○풍
                      대리인   법무법인 바름
                   담당변호사 박수연, 우아롬, 최경섭
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 주식회사 ‘○○’의 대표이사로서, ‘2014. 4.경 위 회사 홈페이지를 통해 의료기기가 아닌 제품인 NX코로로와 코클링을 판매하면서 의료기기와 유사한 성능이나 효능 및 효과 등이 있는 것으로 오인될 수 있는 광고를 하였다.’는 취지의 공소사실로 2015. 2. 24. 약식기소되었고, 2015. 6. 9. 정식재판에서 벌금 100만 원의 형이 선고되어(전주지방법원 2015고정372) 그 형이 확정되었다. 
나. 그 후 청구인은 의료기기법 제26조 제7항이 표현의 자유, 직업수행의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 2015. 7. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 의료기기법 제26조 제7항 중 ‘표시’ 부분이 아닌 ‘광고’ 부분을 다투고 있으므로, 심판대상을 위 제26조 제7항 중 ‘광고’에 관한 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 의료기기법(2011. 4. 7. 법률 제10564호로 전부개정된 것) 제26조 제7항 중 의료기기가 아닌 것에 대하여 의료기기와 유사한 성능이나 효능 및 효과 등이 있는 것으로 잘못 인식될 우려가 있는 광고를 금지하는 부분(이하  ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
의료기기법(2011. 4. 7. 법률 제10564호로 전부개정된 것) 
제26조(일반행위의 금지) ⑦ 누구든지 의료기기가 아닌 것의 외장ㆍ포장 또는 첨부문서에 의료기기와 유사한 성능이나 효능 및 효과 등이 있는 것으로 잘못 인식될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 아니 되며, 이와 같이 표시되거나 광고된 것을 판매 또는 임대하거나 판매 또는 임대할 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니 된다.
[관련조항]
의료기기법(2011. 4. 7. 법률 제10564호로 전부개정된 것) 
제52조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제10조 제1항ㆍ제2항 전단ㆍ제4항, 제12조 제1항(제15조 제6항 및 제16조 제4항에서 준용하는 경우를 포함한다), 제13조 제1항, 제16조 제1항 본문, 제17조 제1항, 제24조 제1항ㆍ제2항, 제26조 제2항부터 제7항까지 또는 제45조 제2항을 위반한 자
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항 중 ‘의료기기와 유사한 성능’ 부분에서 요하는 유사성의 정도가 어느 정도인지 불분명하고, ‘잘못 인식될 우려가 있는’ 부분은 제공자와 제공받는 자 중 누구를 기준으로 잘못 인식될 우려인지 여부가 불분명하므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
나. 심판대상조항은 단순히 의료기기와 유사한 성능이나 효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있다는 이유만으로 부작용 등이 발생할 염려가 없는 제품에 대해서까지 광고를 금지하고 있으므로, 그 제재범위가 지나치게 넓어 침해의 최소성 원칙에 반하는바, 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 표현의 자유 및 직업수행의 자유를 침해한다.  
4. 판단
가. 법령에 대한 헌법소원은 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 그 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌마738 참조). 
나. 청구인은 2013. 7. 11. 의료기기 제조업 허가를 받아 주식회사 ‘○○’의 대표를 맡아오고 있는 자로서, 2014. 4. 9.경 의료기기가 아닌 제품인 ‘NX코로로’ 및 ‘코클링’을 판매하면서 위 회사 홈페이지에 이를 의료기기와 유사한 성능 등이 있는 것으로 잘못 인식될 수 있는 광고를 하였다는 범죄사실로, 2015. 2. 24. 약식기소되어  2015. 6. 9. 정식재판에서 벌금 100만 원의 형을 선고받아 그 형이 확정되었다(전주지방법원 2015고정372). 
다. 식품의약품안전처가 제출한 자료에 의하면, 청구인은 2009. 12. 22. 이미 당시 식품의약품안전청으로부터 ‘코클링’ 등이 의료기기에 해당하지 않는다는 취지의 민원질의 회신(접수번호 제20090465091호)을 받으면서,  “의료기기법(2003. 5. 29. 법률 제6909호)에서는 ‘누구든지 의료기기가 아닌 것은 그 외장ㆍ포장 또는 첨부문서에 의료기기로서의 효능 및 효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 아니 되며, 이와 같은 의료기기로서 표시되거나 광고된 것을 판매 또는 임대하거나 판매 또는 임대의 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니 된다.’고 규정하고 있어, 이를 위반할 경우에는 동법에 의하여 처벌을 받을 수 있음을 알려드리니 유의하시기 바랍니다.”는 안내를 받은 사실이 확인된다. 따라서 청구인은 식품의약품안전청으로부터 민원질의 회신을 받은 2009. 12. 22.경부터는 의료기기가 아닌 제품에 대하여 의료기기와 유사한 성능, 효능, 효과 등이 있는 것으로 잘못 인식될 우려가 있는 내용의 광고를 하여서는 아니 된다는 사실을 인식하고 있었다고 할 것이다. 
그리고 청구인은 앞서 본 바와 같이 2013. 7. 11. 의료기기 제조업 허가를 받아 실제 의료기기를 제조 및 판매해 오고 있는 자로서, 2014. 4. 9. 위 회사 홈페이지에 의료기기가 아닌 제품인 NX코로로와 코클링을 판매하면서 의료기기와 유사한 성능 등이 있는 것으로 오인할 수 있는 광고를 게시하였는바, 2014. 4. 9.경에는 심판대상조항으로 인해 청구인에 대한 기본권침해 사유가 발생하였고, 그 무렵 청구인도 이를 알았다고 봄이 상당하다. 
결국 이 사건 심판청구는 청구인에 대한 기본권침해 사유가 발생하고 청구인이 그 사유가 발생하였음을 알게 된 2014. 4.경으로부터 1년 및 90일이 훨씬 지난 2015. 7. 14.에 제기되었으므로 청구기간을 도과하였다.  
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.