# 공직선거법 제18조 제1항 제2호 등 위헌확인

## 판시사항

1년 이상의 징역의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람의 선거권을 제한하는 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제18조 제1항 제2호 본문 중 “1년 이상의 징역의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람”에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 선거권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항은 공동체 구성원으로서 기본적 의무를 저버린 수형자에 대하여 사회적형사적 제재를 부과하고, 수형자와 일반국민의 준법의식을 제고하기 위한 것이다. 법원의 양형관행을 고려할 때 1년 이상의 징역형을 선고받은 사람은 공동체에 상당한 위해를 가하였다는 점이 재판 과정에서 인정된 자이므로, 이들에 한해서는 사회적형사적 제재를 가하고 준법의식을 제고할 필요가 있다. 심판대상조항에 따른 선거권 제한 기간은 각 수형자의 형의 집행이 종료될 때까지이므로, 형사책임의 경중과 선거권 제한 기간은 비례하게 된다. 심판대상조항이 과실범, 고의범 등 범죄의 종류를 불문하고, 침해된 법익의 내용을 불문하며, 형 집행 중에 이뤄지는 재량적 행정처분인 가석방 여부를 고려하지 않고 선거권을 제한한다고 하여 불필요한 제한을 부과한다고 할 수 없다. 1년 이상의 징역형을 선고받은 사람의 선거권을 제한함으로써 형사적사회적 제재를 부과하고 준법의식을 강화한다는 공익이, 형 집행기간 동안 선거권을 행사하지 못하는 수형자 개인의 불이익보다 작다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 선거권을 침해하지 아니한다. 재판관 이진성의 반대의견수형자에 대한 형벌 이외의 기본권 제한은 수형자의 정상적 사회복귀라는 목적에 부응하는 것일 때 정당화될 수 있다. 수형자라고 하여 선거권을 제한하는 것은 이러한 목적에 부합한다고 볼 수 없으므로 수형자에 대한 사회적형사적 제재라는 입법목적은 정당하지 않다. 법정의견은 입법목적으로 수형자 및 일반국민의 준법의식을 제고한다는 점도 제시하고 있으나, 선거권 제한이 준법의식을 제고하는 데 어떻게 기여하는지 밝히지 않고 있다. 수형자의 선거권을 박탈한다면 사회구성원으로서 무력감, 반사회성, 정치혐오 등이 나타날 우려가 있으므로 준법의식을 강화하는 적절한 수단이라 볼 수도 없다. 이상을 고려하면, 심판대상조항은 여전히 1년 이상 징역형을 선고받은 수형자의 선거권을 침해하여 헌법에 위반된다.

## 심판대상조문

공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제18조 (선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거권이 없다. 1. 생략 2. 1년 이상의 징역 또는 금고의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 사람. 다만, 그 형의 집행유예를 선고받고 유예기간 중에 있는 사람은 제외한다. 3.∼4. 생략 ②∼③ 생략

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조, 제24조, 제37조 제2항
구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제2호 
공직선거법 부칙(2015. 8. 13. 법률 제13497호) 제1조
구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제43조 제2항
형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것) 제43조 제1항 제2호, 제2항
공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제18조 제1항 제2호 본문 중 “1년 이상의 징역의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람”에 관한 부분

## 참조판례

93헌마12
2009헌마70
2010헌마510
2012헌마409

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	1. 서○훈(2016헌마292)
2. 김○묵(2016헌마568)
3. 박○호(2016헌마568)
4. 김○원(2016헌마568)
5. 홍○현(2016헌마568)
청구인 1의 국선대리인 변호사 한위수
청구인 2 내지 5의 대리인 변호사 남승한
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2016헌마292
청구인 서○훈은 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해) 등으로 징역 13년에 처하는 판결이 확정되어(대법원 2010. 7. 29. 선고 2010도6323) 현재 경북북부제1교도소에 수용 중인 사람이다.
청구인 서○훈은 공직선거법 제18조 제1항 제2호의 선거권이 없는 자에 해당한다는 이유로 2016. 4. 13. 실시될 제20대 국회의원선거에서 선거권을 행사하지 못하게 되자, 위 법률조항이 자신의 선거권 등을 침해한다고 주장하면서 2016. 4. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2016헌마568
청구인들은 모두 병역법위반죄로 징역 1년 6개월에 처하는 판결이 확정된 사람들이다{서울서부지방법원 2015. 1. 4. 선고 2014고단2528(청구인 김○묵); 서울서부지방법원 2015. 8. 13. 선고 2015고단318(청구인 박○호); 의정부지방법원 2015. 6. 22. 선고 2014고단4929(청구인 김○원); 수원지방법원 안양지원 2015. 12. 10. 선고 2015고단595(청구인 홍○현)}. 청구인 김○묵은 2016. 3. 30., 청구인 박○호는 2016. 10. 28., 청구인 김○원은 2016. 9. 30., 청구인 홍○현은 2017. 3. 30. 각 가석방되었다.
청구인들은 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원선거 당시 공직선거법 제18조 제1항 제2호의 선거권이 없는 자에 해당한다는 이유로 선거권을 행사하지 못하였다. 이에 청구인들은 공직선거법 제18조 제1항 제2호 중 "1년 이상의 징역 또는 금고의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 사람" 부분이 자신들의 선거권 등을 침해한다고 주장하면서 2016. 7. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 1년 이상의 징역의 형의 선고를 받고 복역 중이거나 가석방된 사람으로 잔여형기를 마치지 아니하여 "1년 이상의 징역의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람"에 해당한다는 이유로 선거권을 제한받았으므로 심판대상을 청구인들과 관련된 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제18조 제1항 제2호 본문 중 "1년 이상의 징역의 형의 선고를 받고 그
집행이 종료되지 아니한 사람"에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것)
제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거권이 없다.
2. 1년 이상의 징역 또는 금고의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 사람. 다만, 그 형의 집행유예를 선고받고 유예기간 중에 있는 사람은 제외한다.
[관련조항]
구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정되기 전의 것)
제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거권이 없다.
2. 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자
공직선거법 부칙(2015. 8. 13. 법률 제13497호)
제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제18조 제1항 제2호의 개정규정은 2016년 1월 1일부터 시행한다.
형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것)
제43조(형의 선고와 자격상실, 자격정지) ① 사형, 무기징역 또는 무기금고의 판결을 받은 자는 다음에 기재한 자격을 상실한다.
2. 공법상의 선거권과 피선거권
② 유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 전항 제1호 내지 제3호에 기재된 자격이 정지된다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에 따른다.
구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것)
제43조(형의 선고와 자격상실, 자격정지) ② 유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 전항 제1호 내지 제3호에 기재된 자격이 정지된다.
3. 청구인들의 주장
가. 국민주권의 원리에 비추어볼 때 이 사건 법률조항은 목적의 정당성, 수단의 적합성이 인정되지 아니한다. 이 사건 법률조항은 선고형을 유일한 기준으로 하여 과실범, 가석방 된 사람, 경미한 범죄로 1년 이상의 징역의 형을 선고받은 사람 등을 포함하여 1년 이상의 징역의 형의 선고를 받은 사람의 선거권을 일률적으로 제한하고 있어 침해의 최소성도 갖추지 못하였다. 이 사건 법률조항을 통하여 달성하고자 하는 공익보다 선거권 불행사로 인한 불이익이 더욱 크므로 법익의 균형성도 인정되지 아니한다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 선거권, 행복추구권을 침해한다.
나. 이 사건 법률조항은 1년 이상의 징역의 형의 선고를 받은 사람을 모두 동일하게 취급하고, 이들을 ① 1년 미만의 징역의 형의 선고를 받은 사람, ② 1년 이상의 징역의 형의 집행을 유예받은 사람과 비교할 때 차별 취급하여, 청구인들의 평등권을 침해한다.
4. 판  단
가. 헌법재판소 선례
(1) 헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409등 결정은 수형자의 선거권을 제한하는 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제2호 중 "유기징역 또는 유기금고의 선고를 받아 그 집행이 종료되지 아니한 자"에 관한 부분 및 구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제43조 제2항 중 수형자의 "공법상의 선거권"에 관한 부분(위 조항들을 함께 ‘구법조항’이라 한다)이 수형자의 선거권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 판단하면서 헌법불합치결정을 하였다. 법정의견의 요지는 다음과 같다.
?구법조항은 공동체 구성원으로서 반드시 지켜야 할 기본적 의무를 저버린 범죄자에게까지 그 공동체의 운용을 주도하는 통치조직의 구성에 참여하도록 하는 것은 바람직하지 않다는 기본적 인식과 이러한 반사회적 행위에 대한 사회적 제재의 의미를 가지고 있다. 또한 구법조항에 의한 선거권 박탈은 범죄에 대한 응보적 기능을 가짐과 동시에 일반국민으로 하여금 시민으로서의 책임성을 함양하고 법치주의에 대한 존중의식을 제고하는 데도 기여할 수 있다. 이러한 구법조항의 입법목적은 정당하며, 그 수단의 적합성도 인정된다. 그러나 구법조항은 수형자에 대하여 전면적ㆍ획일적으로 선거권을 제한하고 있다. 구법조항의 입법목적에 비추어 보더라도, 구체적인 범죄의 종류나 내용 및 불법성
의 정도 등과 관계없이 일률적으로 선거권을 제한하여야 할 필요성이 있다고 보기는 어렵다. 범죄자가 저지른 범죄의 경중을 전혀 고려하지 않고 수형자의 선거권을 제한하는 것은 침해의 최소성 및 법익의 균형성이 인정되지 아니한다. 따라서 구법조항은 청구인들의 선거권을 침해하고, 보통선거원칙을 위반하여 수형자를 차별 취급하는 것이므로 평등원칙에도 어긋난다.
구법조항의 위헌성은 지나치게 전면적ㆍ획일적으로 수형자의 선거권을 제한한다는 데 있다. 그런데 그 위헌성을 제거하고 수형자에게 헌법합치적으로 선거권을 부여하는 것은 입법자의 형성재량에 속한다. 다만 선거권이 제한되는 수형자의 범위를 범죄의 종류나 침해된 법익을 기준으로 일반적으로 정하는 것은 실질적으로 곤란하다. 공직선거법이 선거범의 경우 선거권 제한을 구체적ㆍ개별적으로 정하고 있는 것과 같이, 개별적인 범죄 유형별로 선거권을 제한하는 것은 해당 법률에서 별도로 마련하는 방법이 현실적이다. 일반적으로 선거권이 제한되는 수형자의 범위를 정함에 있어서는, 선고형이 중대한 범죄를 나누는 합리적인 기준이 될 수 있다. 선고형에는 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 양형조건이 참작된다. 또한 단기 자유형을 선고받은 사람을 선거권 제한 범위에서 제외하면, 불법성의 정도가 약한 가벼운 범죄를 저지른 사람들은 선거권을 행사할 수 있게 될 것이다. 따라서 입법자는 범죄의 중대성과 선고형의 관계, 선거의 주기 등을 종합적으로 고려하여 선거권 제한의 기준이 되는 선고형을 정하고, 일정한 형기 이상의 실형을 선고받아 그 형의 집행 중에 있는 수형자의 경우에만 선거권을 제한하는 방식으로 입법하는 것이 바람직하다. 이와 같이 수형자에게 선거권을 부여하는 구체적인 방안은 입법자의 입법형성의 범위 내에 있으므로, 헌법불합치 결정을 선고한다.?
(2) 재판관 이진성의 위헌의견의 요지는 다음과 같다.
?구법조항의 입법목적 중 유죄의 확정판결을 받은 사람들에 대한 사회적 제재라는 입법목적은 정당하지 아니하다. 구법조항의 다른 입법목적으로 준법의식 강화가 제시되고 있으나, 준법의무는 모든 시민이 선거권을 행사하는 것으로부터 직접 도출되므로, 수형자의 선거권을 제한하는 것이 위 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 보기 어렵다. 수형자에 대한 선거권 제한은 헌법재판소가 단순위헌결정을 통하여 선거권에 대한 침해를 제거함으로써 합헌성이 회복될 수 있다.?
(3) 재판관 안창호의 반대의견의 요지는 다음과 같다.
?집행유예자의 경우와 달리, 수형자는 그 범행의 불법성이 크다고 보아 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 아직 종료되지 않은 자로서 공동체로부터 격리되어 정상적인 사회생활이 불가능해진 경우이다. 그들에 대해 격리된 기간 동안 공동체의 운용을 주도하는 통치조직의 구성과 공동체의 나아갈 방향을 결정짓는 선거권을 정지시키는 것은 입법목적의 달성에 필요한 정도를 벗어난 과도한 것이라고 보이지 않는다. 따라서 구법조항은 헌법에 위반되지 아니한다.?
나. 이 사건 법률조항의 입법 경과
(1) 위 헌법재판소 결정이 선고된 후 중앙선거관리위원회는 2014. 10. 18. 19대 국회에 3년 초과의 징역 또는 금고의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람(가석방 중인 자 제외)에 한하여 선거권을 제한하도록 하고, 다만 3년 이하의 징역 또는 금고의 형의 선고를 받더라도 자격정지형을 병과받은 수형자와 ‘헌정질서 파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법’에 따른 헌정질서 파괴범죄를 범하여 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람의 경우에는 선거권을 제한하도록 하는 내용의 공직선거법 개정의견을 제출하였다.
(2) 제19대 국회에 계류되었던 공직선거법 제18조 제1항 제2호에 대한 개정안으로는 김재윤 의원안(2014. 3. 7. 대표발의), 진선미 의원안(2014. 6. 30. 대표발의)이 있었다. 김재윤 의원안은 3년 미만의 징역 또는 금고형을 선고받은 수형자에게 선거권을 부여하는 것이었고, 진선미 의원안은 ‘헌정질서 파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법’에 따른 헌정질서 파괴범죄자를 제외한 모든 수형자에게 선거권을 부여하는 것이었다.
(3) 제19대 국회 안전행정위원회 소속 공직선거법심사소위원회에서 위와 같은 중앙선거관리위원회의 공직선거법 개정의견, 김재윤 의원안, 진선미 의원안과 함께 법무부가 동 소위원회에 제출한 1년의 선고형을 기준으로 선거권을 제한하는 취지의 개정의견이 논의되었다. 개별적인 범죄 유형별로 선거권을 제한하는 방식은 범죄의 종류나 침해된 법익으로 통일적인 기준을 마련하는 것이 매우 곤란하다는 이유로 받아들여지지 않았고, 대신 선고형을 기준으로 선거권을 제한하는 방식이 채택되었다.
나아가 기준이 되는 선고형에 대하여 논의되었는바, 법원의 양형관행을 고려하면 1년 이상의 징역 또는 금고의 형을 선고받아 확정된 수형자는 공동체에 상당한 위해를 가하였다는 점이 재판 과정에서 인정된 자라는 점, 중범죄
(felony)로 유죄판결이 확정된 사람의 선거권을 제한할 수 있다는 연방대법원 판례가 형성된 미국에서는 중범죄(felony)와 경범죄(misdemeanor)가 통상 징역 1년의 형량으로 구별되는 점 등을 이유로 선고형 1년을 기준으로 하는 방안과, 헌정질서 파괴범죄자가 아닌 경우 선거권을 가급적 보장하는 것이 바람직하다는 점, 이는 헌법재판소 결정 및 국제인권규범의 요청과도 부합하는 점 등을 이유로 선고형 3년을 기준으로 하는 방안에 대하여 주로 심사가 진행되었다.
공직선거법심사소위원회 심사 결과, 선고형 1년을 기준으로 하는 방안이 대안으로 채택되었고, 그 법률안(대안)은 2015. 7. 24. 의결된 후(재적 224인 중 찬성 217인, 반대 1인, 기권 6인으로 가결), 2015. 8. 13. 법률 제13497호로 공포되었다.
(4) 한편 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 형법 제43조 제2항은 유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 공법상의 선거권이 정지된다는 기존의 본문에, "다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에 따른다."는 단서가 신설되었다.
다. 현행법상 선거권 제한
형의 선고 시 법관은 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황을 참작하여 형을 정하는바(형법 제51조), 선고형을 기준으로, ① 1년 미만의 징역의 형의 선고를 받은 사람은 선거권을 행사할 수 있고(이 사건 법률조항, 형법 제43조 제2항 단서), ② 1년 이상의 징역의 형의 선고를 받은 사람은 그 형의 집행이 종료될 때까지 선거권이 정지된다(이 사건 법률조항, 형법 제43조 제2항 본문). 그리고 법관은 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 형법 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있는데(형법 제62조 제1항), 형의 집행유예를 선고받고 유예기간 중에 있는 사람은 선거권을 행사할 수 있다(공직선거법 제18조 제1항 제2호 단서).
한편 징역 또는 금고의 집행 중에 있는 자가 그 행상이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있는데(형법 제72조 제1항), 가석방기간은 유기형에 있어서 남은 형기로 하되, 가석방의 처분을 받은 후 그 처분이 실효 또는 취소되지 아니하고 가석방기간을 경과한 때에는 형의 집행을 종료한 것으로 본다(형법 제73조의2, 제76조).
이 사건 법률조항은 1년 이상의 징역의 형을 선고받은 사람이 가석방 된 경우 선거권 부여 여부에 대하여 어떠한 규정도 하지 않고 있으므로, 가석방기간을 경과하여 형의 집행을 종료하기 전까지는 선거권이 여전히 제한된다.
라. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 쟁점의 정리
이 사건 법률조항이 1년 이상의 징역의 형의 선고를 받았다는 이유로 그 형의 집행이 종료되지 아니한 수형자에 대하여 형 집행기간 동안 선거권을 제한하는 것이 청구인들의 선거권을 침해하는지 문제된다.
2016헌마568 사건의 청구인들은 이 사건 법률조항이 1년 이상의 징역의 형을 선고받은 사람들을 1년 미만의 징역의 형을 선고받은 사람들 및 1년 이상 3년 이하의 징역의 형을 선고받았으나 집행유예를 받은 사람에 비하여 합리적 이유 없이 차별 취급하여 자신들의 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 이 부분 주장은 결국 이 사건 법률조항이 1년 이상의 징역의 형을 선고받은 사람들에 한하여 선거권을 제한하는 것이 정당한지 여부, 즉 과잉금지원칙에 위반되는지 여부를 다투는 것과 다르지 아니하다. 따라서 평등권 침해 여부에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.
한편 2016헌마568 사건의 청구인들은 이 사건 법률조항으로 인하여 행복추구권이 침해되었다는 주장도 하고 있으나, 행복추구권은 다른 개별적 기본권이 적용되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용되는 기본권이므로, 선거권 침해 여부를 판단하는 이 사건에 있어서는 행복추구권 침해 여부에 대하여도 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌마510 참조).
(2) 선거권 제한의 한계 및 심사기준
선거권을 제한하는 입법은 모든 국민은 "법률이 정하는 바에 의하여" 선거권을 가진다고 규정한 헌법 제24조에 따라 곧바로 정당화될 수는 없고, 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지ㆍ공공복리를 위하여 필요하고 불가피한 예외적인 경우에만 그 제한이 정당화될 수 있으며, 그 경우에도 선거권의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 더욱이 보통선거의 원칙은 선거권자의 능력, 재산, 사회적 지위 등의 실질적인 요소를 배제하고, 성년자이면 누구라도 당연히 선거권을 갖는 것을 요구하므로, 보통선거의 원칙에 반하는 선거권 제한의 입법을 하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 규정에 따른 한계가 한층 엄격히 지켜져야 한다. 선거권을 제한하는 입법을 심사함에 있어서는 선거권 제한 여부 및 적용범위의 타당성에 관하여 보통선거원칙에 입각한 선거
권 보장과 그 제한의 관점에서 헌법 제37조 제2항에 따라 엄격한 비례심사를 하여야 한다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409등 참조).
(3) 선거권 침해 여부
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 법률조항은 공동체 구성원으로서 반드시 지켜야 할 기본적 의무를 저버린 범죄자에게 그 공동체의 운용을 주도하는 통치조직의 구성에 참여하도록 하는 것은 바람직하지 않다는 기본적 인식과 이러한 반사회적 행위에 대한 사회적 제재의 의미를 가지고 있다. 또한 이 사건 법률조항에 의한 선거권 박탈은 범죄자에 대해 가해지는 형사적 제재의 연장으로서 범죄에 대한 응보적 기능도 갖는다. 나아가 이 사건 법률조항이 그가 선고받은 1년 이상의 징역의 형 외에 별도로 선거권을 박탈하는 것은 그 자신을 포함하여 일반국민으로 하여금 시민으로서의 책임성을 함양하고 법치주의에 대한 존중의식을 제고하는 데에도 기여할 수 있다. 이 사건 법률조항이 담고 있는 이러한 목적은 정당하고, 1년 이상의 징역의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람에 대하여 선거권을 제한하는 것은 이를 달성하기 위한 적합한 방법이다.
따라서 이 사건 법률조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 갖추고 있다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409등 참조).
(나) 침해의 최소성
1) 공직선거법에서 범죄의 종류나 침해된 법익을 기준으로 선거권이 제한되는 수형자의 범위를 일반적으로 정하는 것은 실질적으로 곤란하다. 대신 선거권이 제한되는 수형자의 범위를 정함에 있어서 선고형이 중대한 범죄 여부를 결정하는 합리적인 기준이 될 수 있다. 선고형에는 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 양형조건이 참작되기 때문이다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409등 참조).
이 사건 법률조항은 범죄의 중대성과 선고형의 관계를 고려하여 1년 이상의 징역의 형을 선거권 제한 여부를 결정하는 기준으로 정하고, 그 이상의 형을 선고받아 그 형의 집행 중에 있는 수형자의 선거권을 제한하고 있다. 법원의 양형관행을 고려할 때 1년 이상의 징역의 형을 선고받은 사람은 공동체에 상당한 위해를 가하였다는 점이 재판 과정에서 인정된 자이므로, 이들에 한해서는 범죄의 중대성 및 그에 따른 사회적 비난가능성을 고려하여 사회적ㆍ형사적 제재를 가하고 준법의식을 제고할 필요가 있다 할 것이다. 더욱이 이는 앞서 본 바와 같이 입법 과정에서도 충분히 논의되었으며, 그 법률안이 압도적인 다
수로 의결되었다.
2) 선거권이 제한되는 수형자의 범위가 입법목적 달성을 위한 필요 최소한의 범위에 있는지 살펴본다.
이 사건 법률조항은 1년 미만의 징역의 형을 선고받은 사람은 선거권 제한의 범위에서 제외함으로써, 불법성 및 비난가능성의 정도가 약한 가벼운 범죄를 저지른 사람은 선거권을 행사할 수 있도록 하였다.
한편 공직선거법 제18조 제1항 제2호 단서는 1년 이상 3년 이하의 징역의 형의 집행을 유예받은 사람은 선거권 제한의 범위에서 제외하였는바, 이는 형의 집행을 유예받은 사람의 경우 선고 시 확정된 범죄의 중대성 및 그에 따른 선거권 제한의 필요성이 1년 이상의 형을 선고받은 사람에 비하여 크지 않기 때문이다(형법 제62조 제1항 참조).
반면 이 사건 법률조항은 가석방되었으나 가석방기간 중에 있어 형의 집행 중에 있는 사람의 선거권은 제한하고 있다. 그런데 가석방은 수형자의 사회복귀를 촉진하기 위하여 형 집행 중에 있는 자 가운데 행상이 양호하고 개전의 정이 현저한 자를 그 형의 집행종료 전에 석방함으로써 수형자에 대한 무용한 구금의 연장을 피하고 수형자의 윤리적 자기형성을 촉진하고자 하는 의미에서 취해지는 형사정책적 행정처분으로서(헌재 1995. 3. 23. 93헌마12 참조), 수형자의 개별적 요청이나 희망에 따라 행하여지는 것이 아니라 교정기관의 교정정책 혹은 형사정책적 판단에 따라 이루어지는 재량적 조치이다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌마70 참조). 형 집행 중에 가석방을 받았다고 하여, 형의 선고 당시 법관에 의하여 인정된 범죄의 중대성이 감쇄되었다고 보기 어려운 점을 고려하면, 입법자가 가석방 처분을 받았다는 후발적 사유를 고려하지 아니하고 1년 이상 징역의 형을 선고받은 사람의 선거권을 일률적으로 제한하였다고 하여 불필요한 제한이라고 보기는 어렵다.
위와 같이 이 사건 법률조항은 선고 시 법관의 양형을 통하여 확정된 범죄의 중대성 및 그에 따른 선거권 제한의 필요성을 고려하여, 1년 미만의 형의 선고를 받은 사람을 선거권 제한의 범위에서 제외함으로써 입법목적 달성을 위한 필요 최소한의 제한을 가하고 있다.
3) 이 사건 법률조항에 따라 선거권이 제한되는 기간은 1년 이상의 징역의 형을 선고받은 사람에게 일률적인 것이 아니라, 그가 선고받은 징역의 형이 종료될 때까지로 한정된다. 따라서 형 집행 면제 등 특별한 사유가 없는 한 각 수형자가 선고받은 형량, 즉 형사책임의 경중에 선거권 제한의 기간이 비례하
게 된다.
4) 한편 이 사건 법률조항은 1년 이상의 징역의 형을 선고받았는지 여부만을 기준으로 할 뿐, 과실범과 고의범 등 범죄의 종류를 불문하고, 범죄로 인하여 침해된 법익이 국가적 법익인지, 사회적 법익인지, 개인적 법익인지 그 내용 또한 불문한다. 그러나 재판을 통하여 1년 이상의 징역의 형을 선고받았다면, 범죄자의 사회적ㆍ법률적 비난가능성이 결코 작지 아니함은 앞서 본 바와 같으며, 이러한 사정은 당해 범죄자가 저지른 범죄행위가 과실에 의한 것이라거나 국가적ㆍ사회적 법익이 아닌 개인적 법익을 침해하는 것이라도 마찬가지이다.
5) 이상을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 원칙에도 위반되지 아니한다.
(다) 법익의 균형성
1년 이상의 징역의 형의 선고를 받은 사람의 선거권을 제한함으로써 형사적ㆍ사회적 제재를 부과하고 준법의식을 강화한다는 공익이, 형 집행 기간 동안 선거권을 행사하지 못함으로써 입게 되는 수형자 개인의 불이익보다 작다고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성도 갖추고 있다.
(라) 소결
따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 선거권을 침해하지 아니한다.
5. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 이진성의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에 나머지 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이진성의 반대의견
나는 이 사건 법률조항이 헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409등 결정의 취지에 따라 이루어진 개선입법이지만 여전히 1년 이상의 징역형의 선고를 받은 수형자의 선거권을 침해하여 위헌이라고 생각하므로, 다음과 같이 의견을 밝힌다.
수형자에 대하여 사회적ㆍ형사적 제재를 부과한다는 입법목적은 다음과 같은 이유로 정당하지 아니하다. 수형자는 형의 집행을 마치고 사회에 복귀할 것이 예정되어 있는 자이다. 국가는 수형자가 석방된 후에 정상적이고 자유로운 사회생활에 복귀하도록 교정행정을 수행하여야 하며, 수형자에 대한 형벌 이외의 기본권 제한조치는 그와 같은 재사회화의 목적에 부응하는 것일 때 비로소 정당화될 수 있다. 실정법을 위반하여 1년 이상의 징역형의 선고를 받고 집
행 중에 있는 사람이라고 하여 선거권을 제한하는 것은 수형자를 정상적이고 자유로운 사회생활에 복귀시키기 위한 목적에 부응하거나 수반하는 것이라고 볼 수 없어 이와 같은 기본권 제한조치는 헌법적으로 허용될 수 없다.
범죄를 저질러 사회에 위해를 가했다고 해서 국가조직의 구성에 참여하는 참정권을 제한하는 것이 논리필연적으로 정당화되는 것은 아니다. 신체의 자유를 제한하는 자유형의 형벌은 범죄에 대한 책임에 따르는 기본권 제한이지만, 자유형에 추가하여 자동적으로 부과되는 선거권 박탈은 범죄에 대한 책임으로 합당하지 않다. 개인의 생래적 기본권이자 민주주의의 구성원리로서의 선거권은 국민이 주권을 행사하는 근간이 되는 권리이므로, 자유형에 부수하는 형벌로 선거권을 제한하는 것은 책임의 범위를 넘어선다. 주권의 행사와 형사책임은 전혀 다른 차원의 문제이기 때문이다. 범죄자에게 가해지는 형사적 제재의 연장으로서 선거권을 박탈하는 것은 범죄에 대한 응보적 기능의 필요한 범위를 넘어서는 제재이다.
법정의견은 이 사건 법률조항의 입법목적으로 수형자 및 일반국민의 시민으로서의 책임성을 함양하고 법치주의에 대한 존중의식을 제고한다는 점을 제시하고 있으나, 1년 이상의 징역형의 선고를 받은 수형자의 선거권을 제한하는 것이 책임성과 존중의식을 제고하는데 어떠한 기여를 하는지 밝히고 있지 않다. 수형자의 선거권 제한은 응보적 기능 이외의 다른 목적을 인정하기 어렵고, 오히려 책임성과 법치주의에 대한 존중의식을 침해하는 경향이 강하다. 법의 정당성과 준법의무는 모든 시민이 선거권을 행사하는 것으로부터 직접 도출되는바, 선거권을 제한하는 것이 이를 강화한다고 볼 수 없다.
법정의견이 밝히는 입법목적 달성을 위하여 수형자의 선거권을 박탈하는 수단이 어떻게 기능하고 있는지 분명하지 않고, 이러한 수단의 적절성은 막연한 기대감에 불과하다. 교정시설에 수용되어 있는 동안 선거권 박탈로 선거에 참여하지 못했던 수형자가 출소 후에 선거 절차에 복귀하게 되었을 때 사회 구성원임에도 갖게 되는 이질감이 자책감 또는 무력감, 반사회성, 정치무관심 내지 정치 혐오 등으로 나타날 우려도 있어, 수형자의 선거권 제한이 수형자를 재사회화시키고자 하는 정부의 형사정책적 목적과도 조화되기 어렵다.
오히려 1년 이상의 징역형의 선고를 받은 수형자에게도 선거권 행사의 기회가 제공됨으로써 건전한 시민참여의식을 함양할 수 있는 가능성을 가지게 되어, 범죄자의 재사회화 목적에 더욱 부합할 뿐만 아니라 준법의식 강화에 도움이 된다고 볼 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 수단의 적합성도 인정되지 아
니한다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409등 중 재판관 이진성의 위헌의견 참조).
따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 선거권을 침해하므로 헌법에 위반된다.
재판관  김이수 이진성 김창종(해외출장으로 행정전자서명 불능) 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애