# 민사소송법 제45조 제1항 위헌확인 등

## 전문

【당 사 자】
사		건	2022헌마177    민사소송법 제45조 제1항 위헌확인 등 
청	구	인	1. 송○○ 
			2. 김○○ 	
			청구인들 대리인   변호사 송호신 
선	고	일	2023. 2. 23.
【주 문】
1. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 정○○은 2019. 5. 14. 청구인들을 상대로 건물등철거 소송을 제기하였고, 2020. 10. 16. 정○○의 청구가 모두 인용되었다(의정부지방법원 고양지원 2019가단80912). 
나. 이에 청구인들은 항소하였고, 항소심 계속 중 정○○을 상대로 지상권확인 등을 구하는 반소를 제기하였다[의정부지방법원 2020나217022(본소), 의정부지방법원 2020나217466(반소), 이하 ‘이 사건 본안소송’이라 한다]. 이 사건 본안소송이 계속 중이던 2021. 10. 8. 청구인들은 담당 재판부에 대하여 기피신청을 하였고, 담당 재판부는 같은 달 20. 청구인들의 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명하다는 이유로 그 신청을 각하하였다(의정부지방법원 2021카기11714, 이하 ‘이 사건 각하결정’이라 한다). 
다. 청구인들은 2021. 11. 8. 이 사건 각하결정에 대하여 재항고하였으나, 2022. 1. 14. ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제7조, 제4조에 따라 심리불속행 기각되었다(대법원 2021마6990, 이하 ‘이 사건 심리불속행기각결정’이라 한다). 
라. 한편 이 사건 본안소송에 관하여 2021. 10. 20. ‘원고 정○○은 본소를 취하하고, 청구인들은 이에 동의한다. 청구인들은 반소를 취하하고, 원고 정○○은 이에 동의한다.’는 내용의 화해권고결정이 2021. 11. 4. 확정되었다.
마. 청구인들은 2022. 2. 11. ① 기피신청을 받은 법원 또는 법관으로 하여금 해당 사건을 직접 재판할 수 있도록 규정한 민사소송법 제45조 제1항, ② 법원의 재판을 헌법소원 대상에서 제외하도록 규정한 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘재판을 제외하고는’ 부분, ③ 당사자의 상고이유에 관한 심리 없이 심리불속행으로 상고를 기각할 수 있도록 규정한 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항, 제3항, 제7조, ④ 청구인들의 기피신청에 대한 이 사건 각하결정 및 이 사건 심리불속행기각결정이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
청구인들은 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항, 제3항, 제7조 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 이 사건 심리불속행기각결정은 재항고 사건에 관한 결정으로서 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제7조 중 제4조 제3항을 준용하는 부분에 근거하고 있으므로, 청구인들이 주장하는 기본권 침해와 법적 관련성이 인정되는 부분으로 심판대상을 한정함이 상당하다.
따라서 이 사건 심판대상은 ① 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제45조 제1항(이하 ‘기피신청각하조항’이라 한다), ② 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘재판소원금지조항’이라 한다), ③ 상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제7조 중 제4조 제3항을 준용하는 부분(이하 ‘심리불속행조항’이라 한다), ④ 의정부지방법원 2021. 10. 20.자 2021카기11714 결정 및 대법원 2022. 1. 14.자 2021마6990 결정(이하‘이 사건 각 결정’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]  
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 
제45조(제척 또는 기피신청의 각하 등) ① 제척 또는 기피신청이 제44조의 규정에 어긋나거나 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 각하한다. 
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다. 
상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 
제7조(재항고 및 특별항고에의 준용) 민사소송, 가사소송 및 행정소송의 재항고 및 특별항고 사건에는 제3조, 제4조 제2항·제3항, 제5조 제1항·제3항 및 제6조를 준용한다.
[관련조항]
상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 
제4조(심리의 불속행) ① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 어느 하나의 사유를 포함하지 아니한다고 인정하면 더 나아가 심리를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각한다. 
1. 원심판결(原審判決)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우 
2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우 
3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우 
4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우 
5. 제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우 
6. "민사소송법" 제424조 제1항 제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우 
② 가압류 및 가처분에 관한 판결에 대하여는 상고이유에 관한 주장이 제1항 제1호부터 제3호까지에 규정된 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 경우 제1항의 예에 따른다. 
③ 상고이유에 관한 주장이 제1항 각 호의 사유(가압류 및 가처분에 관한 판결의 경우에는 제1항 제1호부터 제3호까지에 규정된 사유)를 포함하는 경우에도 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 제1항의 예에 따른다.  
1. 그 주장 자체로 보아 이유가 없는 때  
2. 원심판결과 관계가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 아니하는 때 
3. 청구인들의 주장
가. 기피신청각하조항은 법관에 대한 기피신청에 대하여 해당 법관이 스스로 판단할 수 있도록 하여 재판청구권 등 기본권을 침해한다. 
나. 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법률을 적용한 재판 외에 국민에 대한 책임이나 의무를 다하지 않은 재판도 헌법소원심판의 대상이 되어야 하나, 재판소원금지조항은 이를 허용하지 않고 있어 재판청구권 등 기본권을 침해한다. 
다. 심리불속행조항은 재판의 응답적 기능을 외면한 조항으로서 재판청구권 등 기본권을 침해한다. 
라. 이 사건 각 결정은 위헌적인 기피신청각하조항, 심리불속행조항에 기초한 것일 뿐만 아니라 국민을 위한 사법권의 행사가 아니므로 취소되어야 한다.
4. 재판소원금지조항에 관한 판단
헌법재판소는 헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 결정에서 "헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다."라고 하여 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전 구 헌법재판소법 제68조 제1항에 대하여 한정위헌결정을 선고하였다. 헌법재판소는 이후 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 재판소원금지조항에 대하여도 같은 취지의 한정위헌결정(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33)을 선고함으로써 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 이후에는 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 그 내용이 축소된 재판소원금지조항이 합헌이라고 판단하여 왔다(헌재 2016. 5. 26. 2015헌마940; 헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등; 헌재 2019. 6. 28. 2018헌마1093; 헌재 2021. 3. 25. 2020헌마271 등 참조).  
한편 헌법재판소는 2022. 6. 30. 재판소원금지조항 중 ‘법원의 재판’ 가운데 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’ 부분은 헌법에 위반된다는 결정(헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등 참조)을 선고함으로써, 위헌 부분을 추가적으로 제거하고 그 나머지 부분이 합헌이라고 판단하였다. 
위와 같이 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 내용이 축소된 재판소원금지조항에 대해 선례들과 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니한다. 따라서 재판소원금지조항은 청구인들의 기본권을 침해하지 아니한다.
5. 나머지 심판청구에 관한 판단
가. 이 사건 각 결정에 대한 청구
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 따르면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 위에서 본 바와 같이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하거나, 법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판인 경우에만 예외적으로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등 참조). 그런데 이 사건 각 결정은 헌법소원의 대상이 되는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 이에 대한 헌법소원심판청구는 허용되지 않는다. 따라서 이 사건 각 결정에 대한 심판청구는 부적법하다. 
나. 기피신청각하조항에 대한 청구 
법령에 대한 헌법소원은 법령 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484; 헌재 2018. 7. 26. 2016헌마1029 참조). 
기록에 의하면, 의정부지방법원 제2민사부는 2021. 10. 20. 민사소송법 제45조 제1항에 근거하여 청구인들의 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명하다는 이유로 이를 각하하였고, 위 각하결정은 2021. 10. 29. 청구인들의 대리인에게 송달되었다. 그렇다면 청구인들은 같은 날 기본권 침해 사유가 발생하였음을 알았다 할 것인데 그로부터 90일이 경과한 2022. 2. 11.에 이르러서야 이 사건 심판청구를 하였으므로, 기피신청각하조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.
다. 심리불속행조항에 대한 청구
헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제해 주는 제도이므로, 권리보호의 이익이 있어야 한다. 원칙적으로 헌법소원심판을 청구한 뒤 청구인이 더 이상 기본권을 침해받고 있지 아니하게 된 때에는, 달리 불분명한 헌법문제의 해명이나 침해반복의 위험 등을 이유로 한 심판의 이익이 있다고 할 특별한 사정이 없는 한 그 헌법소원심판청구는 더 이상 권리보호의 이익이 없게 되어 부적법하다(헌재 1993. 11. 25. 92헌마169 참조). 
심리불속행조항이 적용된 이 사건 심리불속행기각결정은 이미 확정되었고, 위 조항이 위헌으로 선고된다고 하더라도 재심을 구하는 등으로 권리구제를 받을 수 없으므로, 위 조항에 대한 심판청구에 대해서는 주관적 권리보호이익을 인정할 수 없다. 나아가 위 조항에 대하여는 반복된 헌법재판소 선례를 통하여 이미 충분한 헌법적 해명이 이루어졌으므로(헌재 2002. 11. 28. 2002헌마459; 헌재 2007. 7. 26. 2006헌마551등; 헌재 2012. 3. 29. 2010헌마693 등 참조), 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수도 없다. 따라서 심리불속행조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
6. 결론
그렇다면 청구인들의 재판소원금지조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 청구인들의 나머지 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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