# 상표법 제6조 제1항 제7호 등 위헌소원

## 판시사항

출원 상표의 식별력 구비 여부 판단의 기준시점을 등록사정시나 심결시로 한 것이 헌법에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

상표법 제6조 제1항 제7호에서 상표의 식별력 요건을 갖추고 있는지의 판단시점을 등록결정시 또는 심결시로 하고 있는 것은 상표법의 목적과 자타상품의 식별력이 상표의 본질적인 기능임에 비추어 합리적이라 할 수 있고, 상표법 제7조 제2항에서 제1항 제6호, 제9호, 제10호를 출원시주의의 적용대상으로 삼고 제6조 제1항 제7호를 적용대상에 포함하지 않은 것은 규율대상의 성격과 기능의 차이에 따른 것이어서 이 또한 합리적인 이유가 있으므로 위 조항들은 헌법에 위반되지 아니한다.

## 심판대상조문

상표법 제6조(상표등록의 요건) ① 다음 각호의 1에 해당하는 상표를 제외하고는 상표등록을 받을 수 있다.
1.～6. 생략
7.제1호 내지 제6호외에 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 상표
② 생략
상표법 제7조(상표등록을 받을 수 없는 상표) ① 생략
②제1항 제6호·제9호 및 제10호의 규정에 해당하는 상표라도 상표등록출원시에 이에 해당하지 아니하는 것에 대하여는 당해 규정은 적용하지 아니한다.
③～⑤ 생략

## 참조조문

상표법 제2조 제1항 제1호, 제7조 제1항 제6호, 제9호, 제10호
상표법 제6조 제1항 제7호, 제7조 제2항

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　사단법인 세계해동검도연맹
대표자　김○호
대리인 변호사　황도수
당해사건　대법원 99후2785 거절사정(상)
【주 문】
상표법 제6조 제1항 제7호, 제7조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구외 김○진은 별지 표시와 같이 구성되고, 지정서비스업을 "검도교육업, 검도경기조직업" 등 8가지 서비스업으로 하는 서비스표에 관하여 1992. 11. 25. 등록출원을 하고, 1997. 1. 22.에 이르러 그 출원인 명의를 청구인으로 변경하였는데, 특허청은 1997. 위 출원서비스표는 우리나라 고유의 전통검법을 뜻하는 것으로 지정서비스업에 사용할 경우 일반수요자가 누구의 업무에 관련된 서비스를 표시하는 것인가를 식별할 수 없으므로 상표법 제6조 제1항 제7호에 해당하여 서비스표 등록을 받을 수 없다는 이유로 거절사정을 하였다. 이에 청구인은 위 거절사정에 대한 불복심판을 거쳐 특허법원에 제소(98허9765)하였으나 청구기각되었고, 대법원에 상고(99후2785)한 뒤 그 소송계속중 위 거절사정의 근거가 된 상표법 제6조 제1항 제7호 및 제7조 제2항에 대한 위헌여부심판의 제청신청(2000카허1)을 하였으나, 위 법원이 2002. 2. 8. 위 제청신청을 기각하자, 2002. 2. 25. 이 사건 헌법소원을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 상표법 제6조 제1항 제7호, 제7조 제2항(이하 "이 사건 법률조항 등"이라 한다)이 헌법에 위반되는지의 여부로서 심판대상 법률조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
제6조(상표등록의 요건)①다음 각호의 1에 해당하는 상표를 제외하고는 상표등록을 받을 수 있다.
1.그 상품의 보통명칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표
2. 그 상품에 대하여 관용하는 상표
3.그 상품의 산지ㆍ품질ㆍ원재료ㆍ효능ㆍ용도ㆍ수량ㆍ형상(포장의 형상을 포함한다)ㆍ가격ㆍ생산방법ㆍ가공방법ㆍ사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표
4.현저한 지리적 명칭ㆍ그 약어 또는 지도만으로 된 상표
5.흔히 있는 성 또는 명칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표
6. 간단하고 흔히 있는 표장만으로 된 상표
7.제1호 내지 제6호 외에 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 상표
제7조(상표등록을 받을 수 없는 상표)①다음 각호의 1에 해당하는 상표
는 제6조의 규정에 불구하고 상표등록을 받을 수 없다.
6.저명한 타인의 성명ㆍ명칭 또는 상호ㆍ초상ㆍ서명ㆍ인장ㆍ아호ㆍ예명ㆍ필명 또는 이들의 약칭을 포함하는 상표. 다만, 그 타인의 승낙을 얻은 경우에는 그러하지 아니하다.
9.타인의 상품을 표시하는 것이라고 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 타인의 상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표
10.수요자간에 현저하게 인식되어 있는 타인의 상품이나 영업과 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 상표
②제1항 제6호ㆍ제9호 및 제10호의 규정에 해당하는 상표라도 상표등록출원시에 이에 해당하지 아니하는 것에 대하여는 당해 규정은 적용하지 아니한다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1)상표법 제6조 제1항 제7호의 식별력 요건을 갖추고 있는지 여부에 관한 판단시점을 어느 시점으로 할 것인지는 상표등록 여부를 판단하는데 결정적인 영향을 미친다. 그런데 위 조항은 식별력 요건 판단의 기준시점을 원칙적으로 상표나 서비스표에 대하여 등록여부를 결정하는 사정시로, 거절사정에 대한 심판에 의하여 등록허부가 결정되는 경우에는 그 심결시로 규정하고 있어, 공무원이 업무를 신속히 처리하는지의 여부에 따라 상표등록 여부가 결정될 수 있어서 귀책사유가 없는 출원인이 불이익을 당할 수 있게 되며, 상표등록 여부에 관하여 공무원에게 자의적인 재량을 허용하는 셈이 된다. 따라서 위 조항은 출원인의 재산권, 거래의 자유 내지 경제활동의 자유를 침해하는 것이다.
(2)상표법 제7조 제2항은 제1항 제6호, 제9호, 제10호의 경우에 한정하여 상표등록 여부 판단의 기준시점을 상표등록출원시로 규정하고 있는데, 상표법 제6조 제1항 제7호가 적용되는 사안도 동일하게 상표등록출원시를 기준으로 등록여부를 판단하여야 할 것임에도 이를 그 규율대상에서 제외함으로써 불합리하게 차별하고 있으므로 평등원칙에 위배된다.
나. 대법원의 위헌제청신청 기각이유
(1)상표법 제6조 제1항 제7호의 식별력 요건을 갖추고 있는지 여부에 관한 판단기준시점에 관하여는 이 조항 자체에 명문으로 규정하고 있지 않고,
다만 상표법 제7조 제2항의 반대해석상 원칙적으로 상표나 서비스표의 등록사정시 또는 심결시인 것으로 해석되고 있는바, 상표를 보호함으로써 상표사용자의 업무상의 신용유지를 도모하여 산업발전에 이바지함과 아울러 수요자의 이익을 보호하려는 상표법의 목적과 자타 상품의 식별력이 상표의 본질적인 기능인 점에 비추어 볼 때 출원 상표의 식별력 구비 여부 판단의 기준시점을 등록사정시나 심결시로 하더라도 그것이 재산권, 거래의 자유 등을 침해하는 것이라 할 수 없다.
(2)상표법 제7조 제2항은 상표등록 여부의 판단시점에 있어서 제1항의 제6호, 제9호 및 제10호에 관하여는 상표등록출원시로 규정하고 있으나, 이는 출원시를 기준으로 출원인과 주지상표ㆍ상호 등의 권리자 또는 소유자와의 사이에 이익을 조정하기 위한 것이라 할 것이어서 출원 상표가 자타상품 식별력을 갖지 않는 경우에까지 이를 확대할 수는 없으므로 출원시를 판단기준 시점으로 삼는 경우를 그와 같이 한정하였다 하여 이를 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.
다. 특허청장의 의견
(1)상표의 본질적 기능인 자타상품의 식별력을 결여한 상표는 특정 개인에게 독점사용케 하는 것이 적당하지 않으므로 당해 상표의 등록을 거절토록 하는 상표법 제6조 제1항 제7호의 취지를 고려할 때, 식별력 구비 여부의 판단시점은 당해 상표의 등록결정시 또는 심결시로 하는 것이 합리적이다.
(2)상표법 제7조 제1항 제6호, 제9호, 제10호는 어느 것이나 출원된 상표의 기대권과 출원 전에 존재하는 타인의 이익과의 조정에 관한 사항인 반면, 상표법 제6조 제1항 제7호는 식별력이 결여되어 상표로서의 기능을 다하지 못하는 상표를 거절하고자 하는 규정으로서, 서로 성격이 다른 부등록 사유에 대하여 그 판단기준 시점을 달리 한다고 하여 불합리한 차별이라 할 수 없다.
3. 판　단
가. 상표등록의 요건에 관한 상표법의 규정
상표법은 상표를 "상품을 생산ㆍ가공ㆍ증명 또는 판매하는 것을 업으로 영위하는 자가 자기의 업무에 관련된 상품을 타인의 상품과 식별되도록 하기 위하여 사용하는 다음 각목의 1에 해당하는 것(이하 "표장"이라 한다)을 말한다. 가. 기호ㆍ문자ㆍ도형ㆍ입체적 형상 또는 이들을 결합한 것 나. 가목의 각각에 색채를 결합한 것"이라고 규정짓고 있다(상표법 제2조 제1항 제1호).
한편, 당해사건에서는 서비스표가 문제되고 있는데, 서비스표라 함은 "서비
스업을 영위하는 자가 자기의 서비스업을 타인의 서비스업과 식별되도록 하기 위하여 사용하는 표장"을 말하며(상표법 제2조 제1항 제2호), 서비스표에 관하여는 상표에 관한 규정이 준용된다(동조 제3항).
상표등록을 받기 위한 실체적 요건으로는 첫째, 위와 같은 상표개념에 해당하여야 하고, 둘째, 상표의 본질적 표지인 식별력을 갖추어야 하며(상표법 제6조 제1항), 셋째, 공익적인 이유 또는 사익과의 조절을 위하여 규정한 부등록사유(상표법 제7조 제1항)에 해당하지 않아야 한다. 상표법 제6조 제1항 제1호 내지 제6호는 식별력이 결여된 상표의 예를 개별적으로 들고 있으며, 이어서 제7호에서 총괄적으로 식별력이 없는 상표는 등록할 수 없도록 규정하고 있다. 한편, 출원된 상표가 상표개념에 해당하고 식별력을 갖추어 법률상 보호받을 적격을 구비하였다 하더라도 상표법 제7조 제1항은 입법정책적으로 공익상의 이유 또는 사익과의 조정의 견지에서 일정한 경우에 등록을 거절하도록 규정하고 있다.
나. 이 사건 법률조항 등의 위헌 여부
등록된 상표에 대한 독점적 사용권(상표법 제50조)으로서의 상표권은 헌법상 보호되는 재산권에 속한다. 그리하여 상표법은 제6장에서 상표권자의 보호를 위하여 권리침해금지청구권(상표법 제65조) 등의 여러 조항들을 두고 있다. 그러나 어떤 요건을 갖춘 경우에 어떤 절차를 거쳐야 상표권으로 보호하여 줄 것인지에 관하여는 입법자에게 광범위한 형성의 여지가 인정된다. 그리하여 상표권의 발생에 관하여 등록주의와 사용주의 중 어느 것을 택할 것인지, 부등록 사유를 어떻게 설정할 것인지, 등록요건 구비 여부의 판단시점에 관하여 어느 시점을 기준으로 할 것인지 등에 관하여는 각국의 사정에 따라 입법자가 합리적으로 선택할 수 있다.
(1) 상표법 제6조 제1항 제7호에 대한 판단
이 조항은 식별력의 관점에서 등록거절 사유를 총괄적으로 규정한 것인바, 여기에 해당하는지를 판단하는 기준시점에 관한 명문의 규정은 없으나 등록결정시(거절결정에 대한 심판에 의하여 등록 여부가 결정되는 경우에는 그 심결시)를 기준으로 하는 것으로 풀이되고 있다(대법원 2002. 2. 8. 선고 99후2785 판결 참조). 이와 같이 이 조항의 해당 여부를 등록결정시를 기준으로 판단하는 것은 다음과 같은 점에서 합리적인 이유가 있다.
첫째, 현행 상표법은 권리관계의 명확화ㆍ안정화를 중시하여 상표권의 발생에 관하여 등록주의를 택하고 있다. 등록주의는 등록에 의하여 상표이용에
독점배타권을 부여하는 것이어서 등록에 설권적(設權的) 효과를 인정하는 것인바, 이러한 등록주의의 관념은 등록 여부의 판단시점까지의 모든 사정을 고려하여 등록여부를 판단한다는 관념과 자연스럽게 결부된다.
둘째, 상표는 자타상품의 식별표지이므로, 거래사회에서 자타상품을 구별하는 힘, 즉 식별력은 상표의 본질적인 요소라 할 것인데, 식별력이란 고정불변의 것이 아니라 시간, 장소, 시장상황 등의 여러 변수에 따라 변화하는 요소이다. 출원시에 식별력이 있었다 하더라도 그 후의 사정변경으로 상표등록 여부의 판단시점에는 이미 식별력이 없어져 상표로서의 본질적 기능을 할 수 없다면 여기에 대하여 상표권을 부여하여 특정인에게 독점케 하는 것은 타당하지 않고, 오히려 누구나 사용할 수 있도록 하는 것이 상표제도의 취지에 보다 부합할 수 있다.
셋째, 물론 청구인의 주장과 같이 등록결정시주의와 공무원의 업무처리 지연이 결합할 경우 출원인에게 불이익이 돌아갈 가능성이 있는 것이 사실이다. 그러나 공무원의 업무처리 지연으로 인한 문제는 등록결정시주의 자체에 관련된 본질적인 문제라기보다 국가의 판단작용에 일반적으로 수반될 수 있는 부수적인 문제일 뿐이다(설사 공무원의 위법ㆍ부당한 업무지연으로 말미암아 등록받지 못하게 되었다하더라도 이는 당해 공무원 또는 그 감독자인 국가의 업무집행상의 잘못에 기인하는 것이므로 그에 대한 책임을 추궁할 수 있을 것이다).
(2) 상표법 제7조 제2항에 대한 판단
상표법 제7조 제2항은 제7조 제1항 제6호, 제9호, 제10호의 경우에는 출원시에 부등록사유에 해당하지 않는 경우에는 등록을 허용토록 하여 명문으로 출원시주의를 택하고 있다. 즉, 출원된 상표가 저명한 타인의 명칭 등을 포함하고 있는지 여부(제6호), 타인의 주지상표나 저명상표와 동일ㆍ유사한지의 여부(제9호, 제10호) 등의 판단에 있어서는 출원시를 판단의 기준시점으로 삼고 있는 것이다.
이와 같이 위 각 호의 경우 출원시주의가 적용되는 이유는, 위 각 호는 출원 당시에 존재하는 타인의 이익을 보호하기 위한 부등록사유이므로 이러한 경우에는 출원시의 상태에 따라 출원인과 타인의 사익을 조정하는 것이 보다 합리적이라 보았기 때문이다. 가령 위 제9호, 제10호의 경우를 보면, 출원시에는 무명의 존재였던 것이 등록시에 주지ㆍ저명으로 된 경우에 주지상표 또는 저명상표의 권리자 또는 소유자를 반드시 우선시킬 이유가 없을 뿐만 아니라
때에 따라서는 출원사실을 알아차리고 악의로 주지ㆍ저명상태를 초래한 자를 보호하게 되는 결과를 초래할 수 있기 때문에 이런 경우까지 등록결정시주의를 관철할 필요가 적은 것이다. 또한 위 제6호의 경우를 보면, 출원시에 적법하였던 상표가 그 후 같은 것을 타인이 상호 등으로 채용하였다 하여 등록을 거절하는 것도 불합리한 점이 있기 때문이다.
이상 본바와 같이 출원인과 관련 타인의 이익 조정이라는 관점에서 등록거절의 사유를 규정한 상표법 제7조 제1항 제6호, 제9호, 제10호의 경우와는 달리 상표법 제6조 제1항 제7호는 식별력의 관점에서 등록거절 사유를 규정한 것이므로 그 규율대상의 취지와 기능이 서로 다르다. 따라서 그에 관한 판단의 기준시점을 각기 달리 정하였다 하더라도 불합리한 차별이 있다고 할 수 없다.
(3) 소　결
상표법 제6조 제1항 제7호에서 상표의 식별력 요건을 갖추고 있는지의 판단시점을 등록결정시 또는 심결시로 하고 있는 것은 상표법의 목적과 자타상품의 식별력이 상표의 본질적인 기능임에 비추어 합리적이라 할 수 있고, 상표법 제7조 제2항에서 제1항 제6호, 제9호, 제10호를 출원시주의의 적용대상으로 삼고 제6조 제1항 제7호를 적용대상에 포함하지 않은 것은 규율대상의 성격과 기능의 차이에 따른 것이어서 이 또한 합리적인 이유가 있으며, 달리 이 사건 법률조항 등에 헌법위반의 점을 찾아볼 수 없다.
4. 결　론
그렇다면 이 사건 법률조항 등은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,한대현,하경철,김영일,권성,김효종,주심,김경일,송인준,주선회