# 민사소송법 제109조 등 위헌소원

## 전문

사           건          2021헌바258    민사소송법 제109조 등 위헌소원
청    구    인          이○○
당  해  사  건         서울중앙지방법원 2021카확30156  소송비용액확정
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
1. 사건개요
 가. 청구인은 정○○, 이□□, 김○○, 김□□(이하 ‘일부 공동피고들’이라 한다) 등 9명을 상대로 공동하여 256,553,400원을 지급할 것을 구하는 손해배상 청구의 소(서울중앙지방법원 2020가합555056)를 제기하였으나, 법원은 2020. 12. 17. 청구인의 청구를 모두 기각하면서 소송비용은 청구인이 부담한다고 판결하였고, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다. 위 소송에서 일부 공동피고들은 공동으로 변호사 김△△을 소송대리인으로 선임하였다.

 나. 일부 공동피고들은 2021. 1. 7. 위 판결에 따라 청구인을 상대로 소송비용액 확정 신청(같은 법원 2021카확30156)을 하였고, 사법보좌관은 2021. 3. 30. ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 제3조에 따라 일부 공동피고들이 실제 지급한 변호사보수액의 범위 내에서 소송목적의 값을 기준으로 산정한 변호사보수 7,150,000원과 소송비용확정신청비용 7,318원을 합한 7,157,318원을 일부 공동피고들 수인 4로 나눈 각 1,789,329원(원 미만 버림)을 청구인이 일부 공동피고들에게 상환하여야 할 각 소송비용액으로 확정하는 결정을 하였다. 이에 청구인은 2021. 4. 6. 이의신청을 함과 동시에 민사소송법 제110조, 이 사건 규칙 제3조, 제6조, 변호사법 제29조에 대하여 위헌법률심판제청신청(같은 법원 2021카기52452)을 하였는데, 법원은 2021. 4. 29. 사법보좌관의 위 처분을 인가하였다.

 다. 청구인은 ‘① 일부 공동피고들은 자신들이 지급한 변호사보수액에 관하여 전자세금계산서를 제출하였을 뿐, 위임계약서 등 충분한 소명자료를 제출하지 아니하였고(이하 ‘제1 주장’이라 한다), ② 패소한 원고가 부담하여야 할 소송비용이 피고들 수에 비례하여 증가하는 것은 위헌적이며(이하 ‘제2 주장’이라 한다), ③ 제반 사정을 종합하면 1심이 인정한 변호사보수액이 과다하므로 이 사건 규칙 제6조에 따라 감액되어야 한다(이하 ‘제3 주장’이라 한다)’고 주장하면서 항고하였다(서울고등법원 2021라20579). 그러나 항고심은 2021. 8. 18. ‘변호사보수액을 소명하는 자료는 특정 문서에 한정되지 않고 법원이 소명에 충분한 것이라고 인정할 수 있는 것이기만 하면 충분하다’는 취지의 대법원 판례 등을 토대로 제1 주장을 배척하고, ‘수인의 공동소송인이 서로 다른 변호사를 선임하여 소송을 수행하였는데 소송비용을 상대방이 전부 부담하는 판결이 선고된 경우, 소송비용액 확정 절차에서 상대방이 공동소송인 중 일부에게 상환할 변호사보수는 그 당사자에 관한 소가를 기준으로 하여 산정된 변호사보수액 전
체이다’라는 취지의 대법원 판례 등을 토대로 제2 주장을 배척하며, 이 사건 규칙 제6조 제1항에서 정한 ‘현저히 부당한 경우’의 의미에 관한 대법원 판례 등을 토대로 제3 주장을 배척하면서, 위 항고를 기각하였다.

 라. 청구인은 2021. 8. 29. 재항고(대법원 2021마6564)를 하는 한편, 민사소송법 제109조, 제110조, 변호사법 제29조에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 법원은 2021. 9. 8. 청구인의 위 위헌법률심판제청신청을 기각하였다.

  2. 심판대상
  이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조, 제110조, 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제29조가 헌법에 위배되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

  [심판대상조항]
  민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
  제109조(변호사의 보수와 소송비용) ① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다.
  ② 제1항의 소송비용을 계산할 때에는 여러 변호사가 소송을 대리하였더라도 한 변호사가 대리한 것으로 본다.
  제110조(소송비용액의 확정결정) ① 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다.
② 제1항의 확정결정을 신청할 때에는 비용계산서, 그 등본과 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출하여야 한다.
  ③ 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
  변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
  제29조(변호인선임서 등의 지방변호사회 경유) 변호사는 법률사건이나 법률사무에 관한 변호인선임서 또는 위임장 등을 공공기관에 제출할 때에는 사전에 소속 지방변호사회를 경유하여야 한다. 다만, 사전에 경유할 수 없는 급박한 사정이 있는 경우에는 변호인선임서나 위임장 등을 제출한 후 지체 없이 공공기관에 소속 지방변호사회의 경유확인서를 제출하여야 한다.

  3. 판단
 가. 민사소송법 제109조에 대한 청구 부분
 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌 여부 심판의 제청을 신청하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 당해사건 법원에 위헌 여부 심판의 제청을 신청하지 않았고, 따라서 법원의 기각 결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌바412 참조).
 그러나 당사자가 위헌법률심판제청신청의 대상으로 삼지 않았고 또한 법원이 기각 또는 각하결정의 대상으로도 삼지 않았음이 명백한 법률조항이라 하더라도 예외적으로 위헌제청신청을 기각 또는 각하한 법원이 당해 조항을 실질적으로 판단하였거나 당해 조항이 명시적으로 위헌제청신청을 한 조항과 필연적 연관관계를 맺고 있어서 법원이 위 조항을 묵시적으로 판단한 것으로 볼 수 있는 경우에는 이러한 법률조항에 대한 심판청구도 적법하다(헌재 2005. 2. 24. 2004헌바24; 헌재 2012. 4. 24. 2010헌바1 참조).
 청구인은 민사소송법 제109조를 위헌법률심판제청신청의 대상으로 삼지 않았고, 법원의 기각 결정도 없었으며, 법원이 그 위헌 여부에 대하여 실질적으로 판단한 적도 없다. 나아가 민사소송법 제109조가 청구인이 위헌법률심판제청신청을 하였던 법률조항들과 필연적 연관관계를 맺고 있다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 심판청구 중 민사소송법 제109조에 대한 부분은 헌법재판소법 제68조 제2항에서 정한 심판청구 요건을 갖추지 못하였다.

 나. 민사소송법 제110조, 변호사법 제29조에 대한 청구 부분
 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 경우, 헌법소원심판 청구가 법률조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것이 아니라 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적·구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 법원의 재판결과를 다투는 것에 불과하다면, 이는 실질적으로 헌법소원의 대상이 되지 않는 재판을 그 대상으로 한 것으로서, 재판소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 원칙적으로 부적법하다(헌재 2018. 1. 25. 2016헌바357; 헌재 2019. 10. 22. 2019헌바372 참조).
 청구인은 이 사건 심판청구서의 청구취지에서는 민사소송법 제109조, 제110조, 변호사법 제29조의 위헌 확인을 구하는 형식을 취하고 있으나, 청구이유에 따르면 민사소송법 제109조에 대하여 포괄위임금지원칙 위배를 주장할 뿐, 민사소송법 제110조, 변호사법 제29조에 대하여는 그 규정들 자체의 위헌성에 관한 주장 없이 실질적으로 재판소원에 해당하는 주장(자신의 제1 내지 3 주장을 반복하고, 항고심이 위 각 주장을 배척한 논거를 비판하는 취지)을 하고 있을 뿐이다. 결국 이 사건 심판청구 중 민사소송법 제110조, 변호사법 제29조에 대한 부분은 개별적·구체적 사건에서의 법원의 재판결과를 다투는 것에 불과하므로, 실질적으로 헌법소원의 대상이 되지 않는 재판을 그 대상으로 한 것으로서 허용될 수 없다.

 4. 결론
 그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.