# 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률  제12조 제4항 등  위헌소원

## 판시사항

가. 학교폭력대책자치위원회(이하 ‘자치위원회’라 한다)의 설치ㆍ운영 등에 관한 사항과 자치위원회의 구성ㆍ운영 등에 관한 사항을 대통령령에 위임하도록 규정한 구 ‘학교폭력예방 및 대책에 관한 법률’(이하 ‘구 학교폭력예방법’이라 한다) 제12조 제4항, 제13조 제1항, 제4항(이하 ‘이 사건 자치위원회 위임규정’이라 한다)이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(소극)나. 가해학생에 대한 조치별 적용 기준을 대통령령에 위임하도록 규정한 구 학교폭력예방법 제17조 제1항 본문 후단(이하 ‘이 사건 조치별 적용기준 위임규정’이라 한다)이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(소극)다. 가해학생에 대한 조치로 피해학생에 대한 서면사과를 규정한 구 학교폭력예방법 제17조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 서면사과조항’이라 한다)가 가해학생의 양심의 자유와 인격권을 침해하는지 여부(소극)라. 가해학생에 대한 조치로 피해학생 및 신고ㆍ고발한 학생에 대한 접촉, 협박 및 보복행위의 금지를 규정한 구 학교폭력예방법 제17조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 접촉 등 금지조항’이라 한다)가 가해학생의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)마. 가해학생에 대한 조치로 학급교체를 규정한 구 학교폭력예방법 제17조 제1항 제7호(이하 ‘이 사건 학급교체조항’이라 한다)가 가해학생의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)바. 학부모대표가 전체위원의 과반수를 구성하고 있는 자치위원회에서 일정한 요건을 갖춘 경우 반드시 회의를 소집하여 가해학생에 대한 조치의 내용을 결정하게 하고 학교의 장이 이에 구속되도록 규정한 구 학교폭력예방법 제13조 제1항, 제2항, 제17조 제1항, 제6항(이하 ‘이 사건 의무화 규정’이라 한다)이 과잉금지원칙을 위반하여 가해학생의 양심의 자유, 인격권 및 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 학교폭력의 원인은 다양하고, 자치위원회는 개별 학교에 설치되는 기구이므로, 구체적인 학교 현실과 교육적인 측면의 정책적 판단이 반영될 수 있도록 자치위원회의 설치ㆍ운영ㆍ구성 등에 관한 사항을 대통령령에 위임할 필요성이 인정된다. 또한, 구 학교폭력예방법에서는 자치위원회의 설치 장소, 위원의 구성, 회의 개최 시기, 소집 요건 등 기본적인 사항을 직접 규정하고 있으므로, 이 사건 자치위원회 위임규정에 따라 대통령령에 규정될 내용이 위원장 및 위원의 자격요건이나 선출 또는 위촉방법, 회의의 구체적인 소집절차나 심의방법 등 자치위원회의 설치ㆍ운영 등에 관하여 필요한 구체적인 사항이 될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 이 사건 자치위원회 위임규정은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다. 나. 가해학생에 대한 각 조치별 적용기준을 학교폭력의 태양이나 심각성, 피해학생의 피해 정도나 가해학생에 미치는 교육적 효과 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 정하는 것이 피해학생의 보호와 가해학생의 선도 및 교육에 보다 효과적인 방법이 될 수 있으므로, 대통령령에 위임할 필요성이 인정된다. 또한, 구 학교폭력예방법 제17조는 가해학생에 대한 조치의 경중 및 각 조치의 병과 여부 등 조치별 적용 기준의 기본적인 내용을 법률에서 직접 규정하고 있으므로, 이 사건 조치별 적용기준 위임규정에 따라 대통령령에 규정될 내용은 자치위원회가 가해학생에 대한 조치의 내용을 정함에 있어 고려해야 할 학교폭력의 태양이나 정도, 피해학생의 피해 정도나 피해 회복 여부, 가해학생의 태도 등 세부적인 기준에 관한 내용이 될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 이 사건 조치별 적용기준 위임규정은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.다. 이 사건 서면사과조항은 가해학생에게 반성과 성찰의 기회를 제공하고 피해학생의 피해 회복과 정상적인 학교생활로의 복귀를 돕기 위한 것이다. 학교폭력은 여러 복합적인 원인으로 발생하고, 가해학생도 학교와 사회가 건전한 사회구성원으로 교육해야 할 책임이 있는 아직 성장과정에 있는 학생이므로, 학교폭력 문제를 온전히 응보적인 관점에서만 접근할 수는 없고 가해학생의 선도와 교육이라는 관점도 함께 고려하여야 한다. 학교폭력의 가해학생과 피해학생은 모두 학교라는 동일한 공간에서 생활하므로, 가해학생의 반성과 사과 없이는 피해학생의 진정한 피해회복과 학교폭력의 재발방지를 기대하기 어렵다. 서면사과 조치는 단순히 의사에 반한 사과명령의 강제나 강요가 아니라, 학교폭력 이후 피해학생의 피해회복과 정상적인 교우관계회복을 위한 특별한 교육적 조치로 볼 수 있다. 가해학생은 서면사과를 통해 자신의 잘못된 행위에 대하여 책임을 지는 방법과 피해학생의 피해를 회복하는 방법을 배우고, 이를 통해 건전한 사회구성원으로 성장해나갈 수 있다.서면사과 조치는 내용에 대한 강제 없이 자신의 행동에 대한 반성과 사과의 기회를 제공하는 교육적 조치로 마련된 것이고, 가해학생에게 의견진술 등 적정한 절차적 기회를 제공한 뒤에 학교폭력 사실이 인정되는 것을 전제로 내려지는 조치이며, 이를 불이행하더라도 추가적인 조치나 불이익이 없다. 또한 이러한 서면사과의 교육적 효과는 가해학생에 대한 주의나 경고 또는 권고적인 조치만으로는 달성하기 어렵다.따라서 이 사건 서면사과조항이 가해학생의 양심의 자유와 인격권을 과도하게 침해한다고 보기 어렵다. 라. 가해학생의 접촉, 협박이나 보복행위를 금지하는 것은 피해학생과 신고ㆍ고발한 학생의 안전한 학교생활을 위한 불가결한 조치이다. 이 사건 접촉 등 금지조항은 가해학생의 의도적인 접촉 등만을 금지하고 통상적인 학교 교육활동 과정에서 의도하지 않은 접촉까지 모두 금지하는 것은 아니며, 학교폭력의 지속성과 은닉성, 가해학생의 접촉, 협박 및 보복행위 가능성, 피해학생의 피해 정도 등을 종합적으로 고려하여 이루어지는 것이므로, 가해학생의 일반적 행동자유권을 침해한다고 보기 어렵다. 마. 이 사건 학급교체조항은 학교폭력의 심각성, 가해학생의 반성 정도, 피해학생의 피해 정도 등을 고려하여 가해학생과 피해학생의 격리가 필요한 경우에 행해지는 조치로서 가해학생은 학급만 교체될 뿐 기존에 받았던 교육 내용이 변경되는 것은 아니다. 피해학생이 가해학생과 동일한 학급 내에 있으면서 지속적으로 학교폭력의 위험에 노출된다면 심대한 정신적, 신체적 피해를 입을 수 있으므로, 이 사건 학급교체조항이 가해학생의 일반적 행동자유권을 과도하게 침해한다고 보기 어렵다. 바. 이 사건 의무화 규정은 학교폭력의 축소ㆍ은폐를 방지하고 피해학생의 보호 및 가해학생의 선도 교육을 위하여, 학부모들의 자치위원회 참여를 확대 보장하고 자치위원회의 회의소집과 가해학생에 대한 조치 요청, 학교의 장의 가해학생에 대한 조치를 모두 의무화한 것이다. 학부모들의 참여는 학교폭력의 부당한 축소ㆍ은폐를 방지하고 안전한 교육환경 조성에 기여할 수 있으며, 학부모 대표의 공정성 확보나 부족한 전문성을 보완할 수 있는 제도도 마련되어 있다. 또한 자치위원회의 가해학생에 대한 조치 요청이나 학교장의 조치는 모두 학교폭력 사실이 인정되는 것을 전제로 의무화된 것이고, 의무화 규정 도입 당시 학교 측의 불합리한 처리나 은폐가능성을 차단하고 학교폭력에 대한 교사와 학교의 책임을 강화하려는 사회적 요청이 있었으며, 가해학생 측에 의견진술 등 적정한 절차가 보장되고, 가해학생 측이 이에 불복하는 경우 민사소송이나 행정소송 등을 통하여 다툴 수 있다는 점 등을 고려하면, 이 사건 의무화 규정이 가해학생의 양심의 자유와 인격권, 일반적 행동자유권을 침해한다고 보기 어렵다. 재판관 이선애, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 이 사건 서면사과조항에 대한 반대의견이 사건 서면사과조항은 피해학생의 피해를 회복하고 가해학생의 선도ㆍ교육을 위한 것이므로, 목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다. 그러나 ‘사과한다’는 행위는 내심의 윤리적 판단ㆍ감정 내지 의사의 표현이므로, 외부에서 강제할 수 있는 성질의 것이 아니다. 아직 성장과정에 있는 학생이라 하더라도 의사에 반한 윤리적 판단이나 감정을 외부에 표명하도록 강제하는 것은 학생들의 인격과 양심의 형성에 왜곡을 초래하고, 그 양심의 자유 및 인격권의 제한 정도가 성인들의 것보다 작다고 단정할 수 없다. 또한 서면사과는 가해학생이 잘못을 저질렀다고 생각하지 않거나 반성 없이 사과하는 경우 가해학생의 선도와 교육에 기여한다고 보기 어렵고, 가해학생의 불성실한 사과는 오히려 2차 피해를 입힐 수도 있다. 학교폭력을 해결하기 위해서 가해학생의 반성과 사과가 중요하고 이를 위한 교육적 조치가 필요하지만, 가해학생의 반성과 사과는 일방적인 강요나 징계를 통하여 달성할 수 있는 것이 아니다. 이는 학교폭력을 해결해 나가는 교육적인 과정에서 교사나 학부모의 조언, 교육, 지도 등을 통해 자발적으로 이루어져야 교육적인 측면에서뿐만 아니라 피해학생의 피해회복이나 분쟁해결의 측면에서도 바람직하다. 만약 가해학생에게 학교폭력에 대한 경각심이나 잘못된 행위임을 일깨울 필요가 있다면, 이 사건 서면사과조항과 같은 사과의 강제가 아니라 주의나 경고 등의 조치로도 충분히 목적을 달성할 수 있고, 피해학생에 대한 사과를 위한 교사의 적절한 개입과 지도가 이루어질 수 있는 법적 근거가 필요하다면 피해학생에 대한 서면사과를 권고적 조치로 규정하는 것도 가능하다. 따라서 가해학생에게 서면사과를 강제하는 이 사건 서면사과조항은 가해학생의 양심의 자유와 인격권을 침해한다.

## 심판대상조문

구 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정되고, 2019. 8. 20. 법률 제16441호로 개정되기 전의 것) 제12조 제4항, 제13조 제1항, 제2항, 제4항, 제17조 제1항 제1호, 제2호, 제7호, 제6항

## 참조조문

구 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정되고, 2021. 3. 23. 법률 제17954호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제1호의2, 제1호의3, 제3호, 제4호
구 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정되고, 2019. 8. 20. 법률 제16441호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제3호, 제4호, 제5호, 제6호, 제8호, 제9호
구 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정되고, 2019. 8. 20. 법률 제16441호로 개정되기 전의 것) 제12조 제4항, 제13조 제1항, 제2항, 제4항, 제17조 제1항 제1호, 제2호, 제7호, 제6항

## 참조판례

2011헌마827
2017헌바140

## 전문

【당 사 자】
청 구 인1. 김○○(2019헌바93)미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 김□□, 모 김△△대리인 변호사 최영식
2. 안○○(2019헌바254)미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 안□□, 모 백○○대리인 변호사 이용재
당해사건1. 수원지방법원 2018구합60350 서면사과 등 처분취소(2019헌바93)
2. 수원지방법원 2018구합71411 서면사과처분취소청구(2019헌바254)
【주 문】
구 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정되고, 2019. 8. 20. 법률 제16441호로 개정되기 전의 것) 제12조 제4항, 제13조 제1항, 제2항, 제4항, 제17조 제1항 제1호, 제2호, 제7호, 제6항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2019헌바93
(1) 청구인 김○○은 2017년경 ○○중학교 1학년 학생이었다.
(2) ○○중학교 학교폭력대책자치위원회(이하 ‘자치위원회’라 한다)는 2017. 12. 4. 청구인 김○○이 학교폭력을 행사하였다는 이유로 구 ‘학교폭력예방 및 대책에 관한 법률’(이하 ‘구 학교폭력예방법’이라 한다) 제17조 제1항에 따른 피해학생에 대한 서면사과(제1호), 피해학생에 대한 접촉, 협박 및 보복행위의 금지(제2호), 학급교체(제7호) 및 같은 조 제3항에 따른 학생 특별교육이수 6시간, 같은 조 제9항에 따른 보호자 특별교육이수 6시간의 조치를 ○○중학교장에게 요청하기로 의결하였다.
(3) ○○중학교장은 2017. 12. 5. 청구인 김○○에게 위 의결과 같은 내용의 처분을 하였다.
(4) 청구인 김○○은 2018. 1. 16. ○○중학교장의 위 처분의 취소를 구하는 소를 수원지방법원에 제기하였고(수원지방법원 2018구합60350), 소송계속 중 구 학교폭력예방법 제12조 제4항 등에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(수원지방법원 2018아3240). 수원지방법원은 2019. 2. 15. 위 취소 청구를 기각하면서 같은 날 위헌법률심판제청신청도 일부 각하, 일부 기각하였다.
(5) 청구인 김○○은 2019. 3. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2019헌바254
(1) 청구인 안○○은 2017년경 ○○초등학교 5학년 학생이었다.
(2) ○○초등학교 자치위원회는 2018. 1. 18. 청구인 안○○이 학교폭력을 행사하였다는 이유로 구 학교폭력예방법 제17조 제1항 제1호에 따른 피해학생에 대한 서면사과의 조치를 ○○초등학교장에게 요청하기로 의결하였다.
(3) ○○초등학교장은 같은 날 청구인 안○○에게 위 의결과 같은 내용의 처분을 하였다.
(4) 청구인 안○○은 경기도교육청행정심판위원회의 행정심판을 거쳐 2018. 10. 30. ○○초등학교장의 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(수원지방법원 2018구합71411), 소송계속 중 구 학교폭력예방법 제17조 제1항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하
였다(수원지방법원 2019아3092). 수원지방법원은 2019. 6. 13. 위 소를 각하하면서 같은 날 위헌법률심판제청신청도 각하하였다.
(5) 청구인 안○○은 주위적으로 구 학교폭력예방법 제17조 제1항 제1호가 헌법에 위반된다는 청구를, 제1예비적 청구로 구 학교폭력예방법 제17조 제1항 제1호의 처분을 성폭력 사건의 피해자에게 부과하는 것은 헌법에 위반된다는 청구를, 제2예비적 청구로 구 학교폭력예방법 제17조 제1항 제1호의 처분을 성폭력 사건의 피해자에게 서면사과를 할 수 있다고 해석하는 한 헌법에 위반된다는 청구를 하면서 2019. 7. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인 김○○은 구 학교폭력예방법 제12조 제4항, 제13조 제1항, 제2항, 제4항, 제17조 제1항, 제6항에 대하여 심판을 구하고 있다. 그런데 위 청구인은 같은 법 제17조 제1항의 가해학생에 대한 조치 중 피해학생에 대한 서면사과(제1호), 피해학생 등에 대한 접촉, 협박 및 보복행위의 금지(제2호), 학급교체(제7호)의 처분을 받았으므로, 같은 법 제17조 제1항은 청구인에게 관련된 부분으로만 심판대상을 한정한다.
나. 청구인 안○○의 예비적 청구들은 모두 구 학교폭력예방법 제17조 제1항 제1호에 대한 주위적 청구의 양적 일부분에 불과하므로, 별도로 심판대상에 포함하지 않기로 한다.
다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 구 학교폭력예방법(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정되고, 2019. 8. 20. 법률 제16441호로 개정되기 전의 것) 제12조 제4항, 제13조 제1항, 제2항, 제4항, 제17조 제1항 제1호, 제2호, 제7호, 제6항이 헌법에 위반되는지 여부이다(이하 자치위원회의 설치ㆍ운영 등에 관한 사항과 자치위원회의 구성ㆍ운영 등에 관한 사항을 대통령령에 위임하도록 규정한 구 학교폭력예방법 제12조 제4항, 제13조 제1항, 제4항을 ‘이 사건 자치위원회 위임규정’이라 하고, 가해학생에 대한 조치별 적용 기준을 대통령령에 위임하도록 규정한 구 학교폭력예방법 제17조 제1항 본문 후단을 ‘이 사건 조치별 적용기준 위임규정’이라 하며, 학부모대표가 전체위원의 과반수를 구성하고 있는 자치위원회에서 일정한 요건을 갖춘 경우 반드시 회의를 소집하여 가해학생에 대한 조치의 내용을 결정하게 하고 학교의 장이 이에 구속되도록 규정한 구 학교폭력예방법 제13조 제1항, 제2항, 제17조 제1항, 제6항을 ‘이 사건 의무화 규정’이라 한다. 또한 가해학생에 대한 조치로 서면사과를 규정한 구 학교폭력예방법 제17조 제1항 제1호를 ‘이 사건 서면사과조항’이라 하고, 피해학생 및 신고ㆍ고발한 학생에 대한 접촉, 협박 및 보복행위의 금지를 규정한 구 학교폭력예방법 제17조 제1항 제2호를 ‘이 사건 접촉 등 금지조항’이라 하며, 학급교체를 규정한 구 학교폭력예방법 제17조 제1항 제7호를 ‘이 사건 학급교체조항’이라 한다. 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다). 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정되고, 2019. 8. 20. 법률 제16441호로 개정되기 전의 것)
제12조(학교폭력대책자치위원회의 설치ㆍ기능) ④ 자치위원회의 설치ㆍ운영 등에 필요한 사항은 지역 및 학교의 규모 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.
제13조(자치위원회의 구성ㆍ운영) ① 자치위원회는 위원장 1인을 포함하여 5인 이상 10인 이하의 위원으로 구성하되, 대통령령으로 정하는 바에 따라 전체위원의 과반수를 학부모전체회의에서 직접 선출된 학부모대표로 위촉하여야 한다. 다만, 학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사유가 있는 경우에는 학급별 대표로 구성된 학부모대표회의에서 선출된 학부모대표로 위촉할 수 있다.
② 자치위원회는 분기별 1회 이상 회의를 개최하고, 자치위원회의 위원장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 회의를 소집하여야 한다.
1. 자치위원회 재적위원 4분의 1 이상이 요청하는 경우
2. 학교의 장이 요청하는 경우
3. 피해학생 또는 그 보호자가 요청하는 경우
4. 학교폭력이 발생한 사실을 신고받거나 보고받은 경우
5. 가해학생이 협박 또는 보복한 사실을 신고받거나 보고받은 경우
6. 그 밖에 위원장이 필요하다고 인정하는 경우
④ 그 밖에 자치위원회의 구성ㆍ운영에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제17조(가해학생에 대한 조치) ① 자치위원회는 피해학생의 보호와 가해학생의 선도ㆍ교육을 위하여 가해학생에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치(수 개의 조치를 병과하는 경우를 포함한다)를 할 것을 학교의 장에게 요청하여야 하며, 각 조치별 적용 기준은 대통령령으로 정한다. 다만, 퇴학처분은 의무교육과정에 있는 가해학생에 대하여는 적용하지 아니한다.
1. 피해학생에 대한 서면사과
2. 피해학생 및 신고ㆍ고발 학생에 대한 접촉, 협박 및 보복행위의 금지
7. 학급교체
⑥ 제1항에 따른 요청이 있는 때에는 학교의 장은 14일 이내에 해당 조치를 하여야 한다.
[관련조항]
구 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정되고, 2021. 3. 23. 법률 제17954호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다.
1. "학교폭력"이란 학교 내외에서 학생을 대상으로 발생한 상해, 폭행, 감금, 협박, 약취ㆍ유인, 명예훼손ㆍ모욕, 공갈, 강요ㆍ강제적인 심부름 및 성폭력, 따돌림, 사이버 따돌림, 정보통신망을 이용한 음란ㆍ폭력 정보 등에 의하여 신체ㆍ정신 또는 재산상의 피해를 수반하는 행위를 말한다.
1의2. "따돌림"이란 학교 내외에서 2명 이상의 학생들이 특정인이나 특정집단의 학생들을 대상으로 지속적이거나 반복적으로 신체적 또는 심리적 공격을 가하여 상대방이 고통을 느끼도록 하는 일체의 행위를 말한다.
1의3. "사이버 따돌림"이란 인터넷, 휴대전화 등 정보통신기기를 이용하여 학생들이 특정 학생들을 대상으로 지속적, 반복적으로 심리적 공격을 가하거나, 특정 학생과 관련된 개인정보 또는 허위사실을 유포하여 상대방이 고통을 느끼도록 하는 일체의 행위를 말한다.
3. "가해학생"이란 가해자 중에서 학교폭력을 행사하거나 그 행위에 가담한 학생을 말한다.
4. "피해학생"이란 학교폭력으로 인하여 피해를 입은 학생을 말한다.
구 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정되고, 2019. 8. 20. 법률 제16441호로 개정되기 전의 것)
제17조(가해학생에 대한 조치) ① 자치위원회는 피해학생의 보호와 가해학생의 선도ㆍ교육을 위하여 가해학생에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치(수 개의 조치를 병과하는 경우를 포함한다)를 할 것을 학교의 장에게 요청하여야 하며, 각 조치별 적용 기준은 대통령령으로 정한다. 다만, 퇴학처분은 의무교육과정에 있는 가해학생에 대하여는 적용하지 아니한다.
3. 학교에서의 봉사
4. 사회봉사
5. 학내외 전문가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료
6. 출석정지
8. 전학
9. 퇴학처분
3. 청구인들의 주장
가. 이 사건 자치위원회 위임규정과 이 사건 조치별 적용기준 위임규정은 자치위원회의 운영이나 조치 등에 대한 기준을 기본적인 내용도 제대로 규정하지 않은 채 모두 대통령령에 포괄적으로 위임하여 포괄위임금지원칙에 위배된다.
나. 구 학교폭력예방법 제17조 제1항에 따른 가해학생에 대한 조치는 학생생활기록부에 기재되어 상급학교 진학 시 불이익하게 작용하므로, 직업교육장 선택의 자유 내지 직업선택의 자유를 제한한다. 또한, 이 사건 서면사과조항은 자신의 본심에 반하여 죄악을 자인하는 의미의 사죄의 의사표시를 강요하므로, 양심의 자유도 제한한다. 나아가 이 사건 학급교체조항은 일반적 행동자유권을 제한한다.
다. 심판대상조항은 학생의 인권을 보호하고 건전한 사회구성원으로 육성하기 위한 것이나, 전문성이 담보되지 않은 학부모 위원들이 과반수를 차지하고 있는 자치위원회에서 사실판단과 가해학생에 대한 조치의 내용을 결정하게 하고, 학교폭력 사실이 허위라 하더라도 회의를 필수적으로 소집하게 하여 학교의 장에게 조치를 요구하도록 하며, 피해학생이 가해학생을 형사고소하는 경우에도 자치위원회 심의절차를 중단할 방법이 없어 형사절차와 징계절차 모두에서 가해학생의 방어권이 보장되지 못하게 한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다.
라. 이 사건 서면사과조항은 양심이 아닌 것을 양심인 것처럼 표현하도록 강제하여 양심을 왜곡ㆍ굴절시키고 이중인격의 형성을 강요한다. 사과를 강제하지 않고도 얼마든지 학교폭력 가해자를 교정할 수 있는 방법이 있고, 특히 성폭력 피해자가 정당방위의 범위를 일부 벗어난 유형력을 행사하였다는 이유로 성폭력 가해자에게 서면사과를 하도록 하는 것은 양심의 자유를 명백히 침해한다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 이 사건 자치위원회 위임규정과 이 사건 조치별 적용기준 위임규정은 자치위원회의 설치ㆍ운영에 관한
사항이나 자치위원회의 구성ㆍ운영 등에 관한 사항, 가해학생에 대한 조치별 적용 기준에 대하여 대통령령에 위임하고 있으므로, 위 조항들이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다.
(2) 이 사건 서면사과조항은 가해학생에게 자신의 의사나 신념에 반하여 자신의 행동이 잘못되었다는 윤리적 판단의 형성을 강요하고 이를 서면으로 표명할 것을 강제하므로 양심의 자유를 제한한다. 또한, 사과의 의사를 외부에 표명하도록 강제함으로써 인격의 자유로운 발현을 위한 의사결정이나 행동을 자율적으로 결정할 수 있는 자유도 제한하므로, 인격권 제한도 인정된다(헌재 1991. 4. 1. 89헌마160; 헌재 2012. 8. 23. 2009헌가27 참조).
이 사건 접촉 등 금지조항과 이 사건 학급교체조항은 가해학생의 의사에 반하여 피해학생 등에 대한 접촉 등 행위를 금지하고 학급이 교체되도록 하므로, 가해학생의 일반적 행동자유권을 제한한다.
따라서 위 조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 가해학생의 양심의 자유, 인격권 및 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부를 살펴본다.
(3) 이 사건 의무화 규정은 학부모대표가 전체위원의 과반수를 구성하고 있는 자치위원회에서 일정한 요건을 갖춘 경우 반드시 회의를 소집하여 가해학생에 대한 조치의 내용을 결정하게 하고 학교의 장이 이에 구속되도록 한다. 이 사건 의무화 규정에 따라 자치위원회가 서면사과나 접촉 등 금지, 학급교체의 조치를 결정하면 학교의 장은 그대로 가해학생에 대한 조치를 내려야 하므로, 이 사건 의무화 규정이 과잉금지원칙을 위반하여 가해학생의 양심의 자유나 인격권, 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부를 살펴본다.
(4) 한편, 청구인 김○○은 이 사건 서면사과조항, 이 사건 접촉 등 금지조항, 이 사건 학급교체조항에 대하여 직업교육장 선택의 자유 침해도 주장하고 있으나, 보다 직접적으로 제한되는 기본권을 위와 같이 판단하기로 한 이상 직업교육장 선택의 자유에 대하여는 별도로 판단하지 않기로 한다.
나. 포괄위임금지원칙 위배 여부
(1) 포괄위임금지원칙
헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항 …… 에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."라고 규정하여 위임입법의 근거 및 그 범위와 한계를 제시하고 있다. 여기서 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어 누구라도 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2012. 11. 29. 2011헌마827 참조).
(2) 이 사건 자치위원회 위임규정에 대한 판단
학교폭력은 가해자의 폭력에 대한 통제력, 주의력 등 개인적 성향, 가정폭력 및 학대, 부모와의 애착관계 등 가정환경, 친구들의 성향, 친구들과의 관계 등 교우관계, 기회의 공정성, 교육문화, 학업스트레스 등 학교환경, 주거지역의 사회ㆍ경제적 환경 등 수많은 요인들이 복합적으로 작용하여 발생한다. 또한, 학교폭력은 대부분 가해학생과 피해학생이 공동으로 생활하는 ‘학교’라는 물리적 공간에서 발생하고, 아직 신체적ㆍ정신적으로 성숙하지 않은 학생들을 대상으로 한다. 따라서 학교폭력 문제를 근본적으로 해결하기 위해서는 피해학생에 대한 보호와 피해 회복의 측면뿐만 아니라 가해학생에 대한 선도와 교육이라는 교육적인 측면도 함께 고려하여야 한다.
자치위원회는 학교폭력의 예방 및 대책에 관한 사항을 심의하기 위하여 개별 학교에 설치되는 기구이므로, 자치위원회가 그 제도의 목적과 취지에 맞게 설치ㆍ구성ㆍ운영되기 위해서는 자치위원회가 설치될 개별 학교의 상황이나 학교가 소재한 지역의 현실 등을 고려하지 않을 수 없다. 따라서 자치위원회의 설치ㆍ구성ㆍ운영에 관한 사항은 법률에서 획일적으로 정해지기보다는 구체적인 학교 현실과 교육적인 측면의 정책적인 판단이 반영될 수 있는 대통령령에서 정하도록 하는 것이 학교폭력의 예방 및 해결에 보다 더 적절하고 효과적인 방법이 될 수 있다. 그러므로 위임의 필요성이 인정된다.
한편, 구 학교폭력예방법은 자치위원회의 설치ㆍ구성ㆍ운영에 관한 기본적인 사항을 법률에서 직접 규정하고 있다. 자치위원회는 원칙적으로 개별 학교 단위로 설치하도록 하되, 둘 이상의 학교가 공동으로 자치위원회를 구성할 수 있는 경우를 허용하고 있으며(제12조 제1항), 자치위원회의 심의사항 또한 명시하고 있다(같은 조 제2항). 자치위원회는 위원장 1인을 포함한 5인 이상 10인 이하의 위원으로 구성하도록 하되, 전체위원의 과반수는 반드시 학부모전체회의에서 직접 선출된 학부모대표로 위촉하여야 한다. 다만, 학
부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사유가 있는 경우에는 학급별 대표로 구성된 학부모대표회의에서 선출할 수 있다(제13조 제1항).
또한, 자치위원회의 회의 개최 시기와 소집 요건, 회의록 작성 및 보존에 관한 의무도 법률에서 직접 규정하고 있다(제13조 제2항, 제3항). 특히 자치위원회의 설치ㆍ운영 등에 필요한 사항을 위임함에 있어서는 법률에서 직접 지역 및 학교의 규모 등을 고려하도록 규정하고 있다(제12조 제4항).
따라서 위와 같은 규정들을 종합하여 보면, 이 사건 자치위원회 위임규정에 따라 대통령령에 규정될 내용은 자치위원회의 설치 및 운영과 관련하여 그 제도의 취지나 목적에 따라 구성ㆍ운영되기 위하여 필요한 위원장 및 위원의 자격요건이나 선출 또는 위촉 방법, 회의의 구체적인 소집절차나 심의방법 등에 관한 사항이 규정될 것임을 충분히 예측할 수 있다.
따라서 이 사건 자치위원회 위임규정은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.
(3) 이 사건 조치별 적용기준 위임규정에 대한 판단
학교폭력은 개인적, 가정적, 사회적 요인 등 다양하고 복합적인 원인에 의하여 발생하고, 학교폭력의 태양이나 정도, 가해학생과 피해학생의 관계 등 또한 매우 다양하여 이를 획일적으로 규율하기가 어렵다. 따라서 가해학생에 대한 각 조치별 적용기준을 법률에서 획일적으로 규율하기보다는 학교폭력의 태양이나 심각성, 피해학생의 피해 정도나 가해학생에 미치는 교육적 효과 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 대통령령에서 규율하도록 하는 것이 피해학생의 보호와 가해학생의 선도 및 교육에 보다 효과적인 방법이 될 수 있다. 그러므로 위임의 필요성이 인정된다.
한편, 구 학교폭력예방법 제17조는 가해학생에 대한 조치를 제1호부터 제9호까지 경한 조치에서 중한 조치의 순서로 나열하고 있고, 각 조치의 병과 여부 등 조치별 적용 기준의 기본적인 내용을 법률에서 직접 규정하고 있다.
자치위원회는 피해학생의 보호와 가해학생의 선도ㆍ교육을 위하여 구 학교폭력예방법 제17조 제1항 각호에 기재된 조치를 학교의 장에게 요청할 수 있고, 가해학생이 피해학생이나 신고ㆍ고발한 학생에 대하여 협박 또는 보복행위를 한 경우에는 구 학교폭력예방법 제17조 제1항 각호의 조치를 병과하거나 조치의 내용을 가중할 수 있다(같은 조 제2항). 피해학생에 대한 서면사과와 학내외 전문가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료를 제외하고는 가해학생에 대한 조치를 받은 경우에 교육감이 정한 기관에서 특별교육을 이수하거나 심리치료를 받아야 한다(같은 조 제3항). 또한, 피해학생에 대한 서면사과 조치를 제외하고는 조치를 받은 가해학생이 해당 조치를 거부하거나 기피하는 경우에는 자치위원회가 추가로 다른 조치를 할 것을 학교의 장에게 요청할 수 있다(같은 조 제11항).
따라서 위와 같은 규정들을 종합하여 보면, 이 사건 조치별 적용기준 위임규정에 따라 대통령령에 규정될 내용은 자치위원회가 가해학생에 대한 조치의 내용을 정함에 있어 고려하여야 할 학교폭력의 태양이나 정도, 피해학생의 피해 정도나 피해 회복 여부, 가해학생의 태도 등 세부적인 기준에 관한 내용이 규정될 것임을 충분히 예측할 수 있다.
따라서 이 사건 조치별 적용기준 위임규정은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.
(4) 소결
이 사건 자치위원회 위임규정 및 이 사건 조치별 적용기준 위임규정은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.
다. 과잉금지원칙 위배 여부
(1) 이 사건 서면사과조항에 대한 판단
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 서면사과조항은 가해학생이 피해학생에게 서면으로 사과하도록 함으로써 가해학생에게는 자신의 잘못된 행위에 대한 반성과 성찰의 기회를 제공하고, 피해학생에게는 가해학생의 사과를 통한 피해회복과 정상적인 학교생활로의 복귀를 돕기 위한 것이므로, 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 이 사건 서면사과조항은 가해학생의 선도ㆍ교육 및 피해학생의 피해회복을 통한 학교폭력 문제해결에 기여하므로, 수단의 적합성도 인정된다.
(나) 침해의 최소성
학교폭력은 개인적인 요인뿐만 아니라 가정, 학교, 사회, 경제적 요인 등 여러 원인이 복합적으로 작용하여 발생하는 것이므로, 아직 신체적ㆍ정신적 발달과정에 있는 학생들의 학교폭력 문제를 온전히 사법적인 처벌이나 징계라는 응보적인 관점에서만 접근하게 된다면, 자칫 가해학생을 사회에 해악을 끼치는 범죄자 또는 문제 학생으로만 인식하게 될 우려가 있다. 그러나 가해학생도 성장과정에 있는 학생으로서 학교와 사회가 건전한 사회구성원으로 교육해야 할 책임이 있으므로, 학교폭력 문제는 다른 폭력행위와 달리 특별한 교육과 취급을 필요로 하는 문제행동으로 보아야 하
고, 피해학생의 보호뿐만 아니라 가해학생의 선도와 교육이라는 관점도 함께 고려하여야 한다.
학교폭력의 가해학생과 피해학생은 모두 학교라는 동일한 공간에서 생활하므로, 가해학생의 반성과 사과 없이는 피해학생의 진정한 피해회복과 학교폭력의 재발 방지를 기대하기 어렵다. 이 사건 서면사과조항에 따른 피해학생에 대한 서면사과 조치는 단순히 의사에 반한 사과명령의 강제나 강요가 아니라, 학교폭력 이후 피해학생의 피해회복과 정상적인 교우관계회복을 위한 특별한 교육적 조치로 볼 수 있다. 교육과 대화를 통한 반성과 용서, 이를 통한 가해학생과 피해학생의 관계회복이라는 일련의 교육적인 과정으로 이해할 수 있는 것이다.
가해학생은 서면이라는 형식을 통하여 사과함으로써 자신의 잘못된 행위에 대하여 책임을 지는 방법과 피해학생의 피해를 회복하는 방법을 배운다. 또한, 이러한 교육적 조치를 통하여 자신의 잘못을 반성하고 건전한 사회구성원으로 성장해나갈 수 있다.
구 학교폭력예방법에서는 피해학생에 대한 서면사과 조치에 대하여는 다른 조치들과 달리 불이행 시 다른 조치를 추가로 요청하는 등 이를 강제하는 수단을 두지 않았고(제17조 제11항), 서면이라는 사과의 형식을 요구한 것 외에는 그 내용에 특별한 제한을 두고 있지 않았는데, 이는 가해학생이 교사와 학부모 등의 지도 아래 특별한 내용에 대한 강제 없이 자신의 행동에 대한 반성과 사과의 기회를 갖는 교육적 조치로 마련한 것이기 때문이다.
물론 가해학생은 피해학생에 대한 서면사과 조치를 받게 되면 그 조치가 학교생활기록부에 기재되어 상급학교 진학 시 불이익을 받을 수 있다. 그러나 이는 학교폭력 사실이 인정되는 것을 전제로 한 불이익이다. 또한 자치위원회는 가해학생과 그 보호자에게 적정한 의견진술 기회 등 절차적 기회를 제공한 뒤에만 서면사과 조치를 내릴 수 있고, 이에 불복하는 가해학생과 그 보호자는 소속 학교에 따라 행정소송이나 민사소송을 제기하여 다툴 수도 있다. 이 사건 서면사과조항은 학교폭력이 인정되는 것을 전제로 가해학생에게 요구되는 사과이므로, 가해학생의 양심이나 인격권에 지나친 제약을 가져온다고 보기 어렵다.
이에 대하여 서면사과 외에도 경고나 주의 또는 권고적인 방식으로도 충분히 동일한 교육적 목적을 달성할 수 있다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 학생들이 장시간 머무는 학교라는 물리적 공간에서 이루어지는 학교폭력 문제가 가해학생의 반성과 사과 없이 단순히 가해학생에 대한 주의나 경고, 권고만으로 해결될 수 있다고 보기는 어렵다. 가해학생이 자신의 잘못된 행위를 반성하고 이를 피해학생에게 사과함으로써 잘못된 행위에 대하여 책임을 지는 것은, 단순히 학교폭력에 대한 주의나 경고 또는 권고적인 조치만으로는 달성하기 어려운 교육적 조치이다.
결국 이 사건 서면사과조항은 학교폭력 사실이 인정되는 것을 전제로 피해학생의 피해회복과 가해학생의 선도ㆍ교육을 위하여 필요한 범위 내에서 인정되는 것이므로, 침해의 최소성에 위반된다고 보기 어렵다.
(다) 법익의 균형성
피해학생에 대한 서면사과 조치는 가해학생이 사회 규범과 도덕에 대한 인식을 정립할 수 있는 교육적인 조치로서 피해학생의 피해회복에 기여할 뿐만 아니라 피해학생의 안전한 학교생활을 보장하고, 피해학생과 가해학생의 교우관계를 회복시켜 학교폭력 이후에도 피해학생과 가해학생 모두 정상적인 학교생활로 복귀할 수 있도록 돕는다. 따라서 이 사건 서면사과조항에 의하여 달성하고자 하는 피해학생의 보호나 가해학생의 선도ㆍ교육, 교우관계 및 학교공동체의 회복이라는 공익은 중요하다.
한편, 이 사건 서면사과조항에 의하여 가해학생은 피해학생에게 서면사과를 해야 하는 의무를 부담하나, 서면의 형식으로 사과하는 것 외에 사과의 내용에 대하여는 가해학생의 자율성을 인정하고 있고, 이를 불이행하더라도 추가적인 조치나 불이익이 없다. 따라서 이 사건 서면사과조항에 의하여 가해학생의 양심의 자유나 인격권이 과도하게 제한된다고 보기 어렵다.
결국 이 사건 서면사과조항이 달성하고자 하는 공익이 제한되는 사익에 비하여 더 크므로, 법익의 균형성에 위배된다고 보기 어렵다.
(라) 소결
따라서 이 사건 서면사과조항이 과잉금지원칙을 위반하여 가해학생의 양심의 자유와 인격권을 침해한다고 보기 어렵다.
(2) 이 사건 접촉 등 금지조항에 대한 판단
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
학교폭력은 대부분 학교라는 물리적 공간에서 발생하므로, 가해학생의 의도나 기분에 따라 언제든지 반복하여 행사될 수 있고, 그 피해가 피해학생뿐만 아니라 동급생들에게도 그대로 노출되어 피해학생이 입는 정신적, 심리적 고통이 매우 심각하다. 피해학생은 학교폭력의 영향으로 분노와 불안, 공포, 우울감과 소외감을 느끼고, 심한 경우 외상 후 스트레스 장애나 자
살 충동까지 느낄 수 있으며, 학교생활과 대인관계에도 부정적인 영향을 미친다(헌재 2019. 4. 11. 2017헌바140등 참조). 또한, 학교폭력은 그 사실이 쉽게 축소ㆍ은폐될 우려가 있으므로, 학교폭력을 신고ㆍ고발한 학생이 이후 가해학생으로부터 보복행위 등을 당할 우려가 있다면, 그렇지 않아도 적발하기 어려운 학교폭력이 더욱 은닉ㆍ은폐되기 쉽다. 따라서 학교폭력 사실이 드러난 경우 가해학생의 추가적인 학교폭력이나 보복행위 등을 금지하여 피해학생과 신고ㆍ고발한 학생의 안전한 학교생활을 보장할 필요가 있다.
이 사건 접촉 등 금지조항은 피해학생이나 신고ㆍ고발한 학생에 대한 가해학생의 접근을 막아 더 이상의 폭력이나 보복행위를 방지하여 피해학생과 신고ㆍ고발한 학생을 보호하기 위한 것이므로, 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
(나) 침해의 최소성
가해학생의 접촉, 협박이나 보복행위를 금지하는 것은 피해학생과 신고ㆍ고발한 학생의 안전한 학교생활을 위한 필요 불가결한 조치이다.
이 사건 접촉 등 금지조항은 가해학생이 의도적으로 피해학생이나 신고ㆍ고발한 학생에게 접촉하는 것만을 금지하고, 통상적인 학교 교육활동 과정에서 의도하지 않은 접촉까지 모두 금지하는 것은 아니다. 통상적인 교육활동 과정에서 가해학생의 의도하지 않은 접근은 피해학생이나 신고ㆍ고발한 학생에 대하여 위협적인 상황을 발생시키지 않으므로 허용된다. 따라서 가해학생도 다른 학생들과 마찬가지로 학교 교육과정에 정상적으로 참여할 수 있다.
한편, 가해학생과 피해학생이 동일한 학교라는 공간에서 함께 교육을 받고 있다는 점을 고려하면, 학교폭력의 태양이나 가해학생의 태도 등에 따라 적어도 같은 학교급에서 교육을 받는 동안에는 피해학생이 가해학생의 위협없이 안전하게 생활할 수 있는 조치가 필요하다. 경우에 따라서는 그 졸업시점까지 피해학생과 신고ㆍ고발한 학생을 가해학생으로부터 보호해야 할 필요가 인정될 수도 있다. 따라서 기한의 제한이 없다고 하여 과도하게 가해학생의 일반적 행동자유권을 제한한다고 보기 어렵다.
이 사건 접촉 등 금지조항은 학교폭력의 지속성과 은닉성, 가해학생의 접촉, 협박 및 보복행위 가능성, 피해학생의 피해 정도 등을 종합적으로 고려하여 이루어지는 것이고, 피해학생과 신고ㆍ고발한 학생의 안전한 학교생활을 위한 불가피한 최소한의 조치이므로, 침해의 최소성에 위배된다고 보기 어렵다.
(다) 법익의 균형성
이 사건 접촉 등 금지조항은 피해학생과 신고ㆍ고발한 학생의 안전한 학교생활을 보장하기 위한 것으로 그 공익이 중대하다. 학교폭력이 미치는 해악과 위험성에 비추어 볼 때, 피해학생과 신고ㆍ고발한 학생이 학교생활을 하는 동안 가해학생의 접근, 협박, 보복행위의 위협으로부터 보호를 받아야 할 필요를 충분히 인정할 수 있다. 가해학생은 당연히 피해학생 등에게 협박이나 보복행위를 해서는 안 되며, 가해학생에게 금지되는 접촉은 의도적인 접근만 금지된다. 따라서 이 사건 접촉 등 금지조항은 달성하고자 하는 공익에 비하여 제한되는 사익이 더 크다고 보기 어려우므로, 법익의 균형성에 위반된다고 보기 어렵다.
(라) 소결
그러므로 이 사건 접촉 등 금지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 가해학생의 일반적 행동자유권을 침해한다고 보기 어렵다.
(3) 이 사건 학급교체조항에 대한 판단
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 학급교체조항은 가해학생과 피해학생을 격리시켜 피해학생을 학교폭력의 위험으로부터 보호하고 피해학생의 안전한 학교생활을 보장하기 위한 것이므로, 입법목적의 정당성이 인정된다.
가해학생이 피해학생에 대하여 학교폭력을 반복하여 행사할 위험이 있음에도 가해학생과 피해학생을 동일 학급 내에서 교육받게 한다면, 교사가 아무리 주의를 기울인다 하더라도 가해학생의 지속적인 학교폭력으로부터 피해학생을 온전히 보호하기 어렵다. 지속적인 학교폭력은 피해학생의 신체적ㆍ정신적 발달에 부정적인 영향을 미치고 경우에 따라서 회복할 수 없는 피해를 입힐 수 있으므로, 학급을 교체함으로써 가해학생을 피해학생으로부터 분리시키는 것은 지속적인 학교폭력의 위협으로부터 피해학생을 보호하기 위한 적절한 수단이다. 따라서 수단의 적합성이 인정된다.
(나) 침해의 최소성
이 사건 학급교체조항에 따른 학급교체는 학교폭력의 심각성, 지속성, 고의성, 가해학생의 반성 정도, 피해학생의 피해 정도 등을 고려하여 가해학생과 피해학생의 격리가 필요한 경우에 행해지는 조치이다. 이로 인하여 가해학생은 학기 초에 일괄적으로 이루어지는 일반적인 학급 배정과 달리 이례적인 학급교체로 인해 그동안의 교우관계나 학습 환경이 급격하게 변화되고, 학교폭력의 가해학생이라는 낙인효과가 발생할 우려가
있으나, 학교폭력에 있어 피해학생의 보호는 최우선적으로 고려되어야 할 사항이다. 가해학생의 학급교체는 피해학생의 안전한 학교생활을 위하여 가해학생과의 분리가 불가피하다고 인정되는 경우에 내려지는 조치로서, 가해학생은 학급만 교체될 뿐 기존에 받았던 교육 내용이 변경되는 것은 아니다. 또한, 가해학생은 학급이 교체된 이후에도 얼마든지 새로운 교우관계를 형성하여 정상적인 학교생활을 할 수 있다.
또한, 이 사건 학급교체조항은 가해학생의 학교폭력이 인정되는 경우에 이루어지는 조치로서, 학교폭력 여부 자체를 다투거나 이러한 조치에 불복하는 경우에는 소속 학교에 따라 행정소송이나 민사소송을 제기하여 얼마든지 다툴 수 있다.
따라서 이 사건 학급교체조항이 침해의 최소성에 위반된다고 볼 수 없다.
(다) 법익의 균형성
이 사건 학급교체조항은 지속적인 학교폭력의 위험으로부터 피해학생의 안전한 학교생활을 보장하기 위하여 가해학생의 학급을 강제적으로 교체하도록 하나, 이로 인하여 가해학생이 받는 교육의 내용이나 수준이 변경되는 것은 아니다. 만약 피해학생이 가해학생과 동일한 학급 내에 있으면서 지속적으로 학교폭력의 위험에 노출된다면, 심대한 정신적, 신체적 피해를 입을 우려가 있으므로, 이 사건 학급교체조항이 달성하고자 하는 공익에 비하여 제한되는 사익이 더 크다고 보기 어렵다. 따라서 법익의 균형성에 위배되지 않는다.
(라) 소결
그러므로 이 사건 학급교체조항은 과잉금지원칙을 위반하여 가해학생의 일반적 행동자유권을 침해한다고 보기 어렵다.
(4) 이 사건 의무화 규정에 대한 판단
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 의무화 규정은 학교폭력의 축소ㆍ은폐를 방지하고 피해학생의 보호 및 가해학생의 선도ㆍ교육을 위하여, 학부모들의 자치위원회 참여를 확대ㆍ보장하고 자치위원회의 회의 소집과 자치위원회의 학교의 장에 대한 조치 요청 및 학교의 장의 가해학생에 대한 조치를 모두 의무화한 것이므로, 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
(나) 침해의 최소성
1) 먼저 자치위원회 전체위원의 과반수를 반드시 학부모대표로 위촉하도록 한 부분을 살펴본다.
학교폭력예방법이 2004. 1. 29. 법률 제7119호로 제정될 당시에는 자치위원회를 위원장 1인을 포함한 5인 이상 10인 이하의 위원으로 구성하도록 규정하고 있었을 뿐, 자치위원회에 참여하는 학부모대표의 비율을 직접 규정하지 않았다(제11조). 그런데 2011. 5. 19. 법률 제10642호로 학교폭력예방법이 개정되면서부터 자치위원회 전체위원의 과반수를 반드시 학부모대표로 위촉하도록 규정하였고(제13조 제1항), 이러한 학부모대표의 비율은 학교폭력예방법이 2019. 8. 20. 법률 제16441호로 개정되면서 자치위원회를 폐지할 때까지 그대로 유지되었다.
구 학교폭력예방법상 자치위원회는 학교폭력의 예방 및 대책수립을 위한 학교 체제 구축과 함께, 피해학생의 보호, 가해학생에 대한 선도 및 징계, 피해학생과 가해학생 간의 분쟁조정과 관련된 사항 등 학교폭력과 관련된 주요한 사항들을 심의ㆍ결정하는 학교 내 설치 기구였다. 이러한 자치위원회에 학부모대표 위원의 비율을 과반수로 확대ㆍ의무화한 것은 학교의 환경이나 상황을 잘 알면서도 학생들의 입장을 가장 잘 대변할 수 있는 학부모들의 참여가 학교폭력의 부당한 축소ㆍ은폐를 방지하고 학생들의 안전한 교육환경 조성에 기여할 수 있다는 점을 고려한 것이다.
학교폭력이 근본적으로 해결되기 위해서는 가해학생에 대한 일방적인 처벌이나 격리를 통한 응보적 정의의 실현만으로 충분한 것이 아니라 학생과 학부모, 교사들로 이루어진 교육공동체가 참여하여 조정과 중재를 함으로써 가해학생의 반성과 피해학생의 용서를 이끌어 냄으로써 정상적인 교우관계를 회복시키는 것 또한 중요하다. 자치위원회는 바로 이러한 목적과 취지를 달성하기 위하여 위원회 위원으로 교사, 지역위원, 전문가들과 함께 학부모들의 참여를 보장한 것이다.
또한, 구 학교폭력예방법은 자치위원회에 참여하는 학부모대표의 대표성을 확보하기 위하여 반드시 학부모전체회의에서 직접 선출된 학부모대표를 위원으로 위촉하도록 하고, 만약 이렇게 선출하기 곤란한 사유가 있는 경우에만 학급별 대표로 구성된 학부모대표회의에서 선출된 학부모대표를 위원으로 위촉하도록 하고 있다(제13조 제1항).
물론 학부모대표들은 경우에 따라 학생 또는 그 학부모들과의 직접적인 이해관계로 인하여 공정성 측면에서 의문이 제기될 수 있다. 그러나 구 학교폭력예방법 시행령에서는 학부모가 자치위원회에 참여하여 공정성에 의심을 받을 만한 사정이 있는 경우에는 제척ㆍ기피ㆍ회피 제도를 통하여 관련 학부모들의 참여를 제한할 수 있도록 함으로써 공정성을 확보할 수 있는 방안을 마련하고 있다[구 학교폭력예방법 시행령
(2012. 3. 30. 대통령령 제23689호로 전부개정되고, 2020. 2. 25. 대통령령 제30441호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 학교폭력예방법 시행령’이라 한다) 제26조].
또한, 자치위원회가 담당하는 분쟁조정에 관한 권한도 법적인 의미의 종국적인 결정권한이 부여된 것이 아니다. 자치위원회의 분쟁조정권한은 학교폭력 문제에 학교구성원 모두가 방관자에 머물지 않고 적극적으로 참여하여 조정하도록 함으로써 학교폭력 당사자들의 화해를 이끌어 내기 위한 것이므로, 학생 또는 그 보호자가 신청한 경우에 한하여 개시되고, 분쟁당사자 중 어느 한 쪽이 분쟁조정을 거부하거나, 피해학생 등이 가해학생을 고소ㆍ고발 또는 민사소송을 제기한 경우에는 분쟁조정이 개시되지 않거나 중지될 수 있으며, 분쟁조정 개시일로부터 1개월이 지나도록 조정이 성립되지 않으면 절차가 종결되도록 하고 있다(구 학교폭력예방법 시행령 제25조, 제27조, 제28조).
더불어 자치위원회 위원은 학부모대표뿐만 아니라, 해당 학교의 교감, 해당 학교의 학생생활지도 경력이 있는 교사, 판사ㆍ검사ㆍ변호사, 해당 학교를 관할하는 경찰서 소속 경찰공무원, 의사 자격이 있는 사람, 그 밖에 학교폭력 예방 및 청소년보호에 대한 지식과 경험이 풍부한 사람 중에서 해당 학교의 장이 임명하거나 위촉할 수 있으므로(구 학교폭력예방법 시행령 제14조 제1항), 학부모대표만으로 해결할 수 없는 전문성이 보완될 수 있다.
2) 다음으로 자치위원회의 회의 소집과 학교의 장에 대한 조치 요청 및 학교의 장의 가해학생에 대한 조치를 의무화한 부분을 살펴본다.
자치위원회의 조치 결정에 학교의 장이 반드시 구속되도록 하는 것은 학교폭력예방법이 2004년 제정될 때부터 규정된 것이었으나, 자치위원회의 회의 소집 의무화나 자치위원회의 학교의 장에 대한 조치 요청 의무화는 이후 학교폭력예방법이 개정되면서 순차로 도입된 것이다. 이는 학교폭력 문제가 심각해짐에 따라 학교 측의 안이한 대처와 축소ㆍ은폐를 방지하고 학교폭력에 보다 엄정하게 대처하기 위함이다.
이 사건 의무화 조항은 학교폭력 사실이 인정되는 것을 전제로 가해학생에 대한 조치를 의무화한 것이므로, 학교폭력이 인정되지 않는 경우에는 가해학생에 대한 조치가 이루어지지 않을 수 있다. 구 학교폭력예방법상 학교의 장은 교감, 전문상담교사, 보건교사 및 책임교사 등으로 구성되는 학교폭력 문제를 담당하는 전담기구를 두어야 하고, 학교폭력 사태를 인지한 경우에는 지체 없이 전담기구 또는 소속 교원으로 하여금 가해 및 피해 사실 여부를 확인하도록 하는데(제14조 제3항), 조사 결과 학교폭력이 아니었던 사안의 경우에는 학교의 장이 자체적으로 해결할 수 있다. 물론 피해학생이나 그 보호자가 자치위원회를 요청할 경우에는 반드시 자치위원회 회의를 개최하여야 하나(제13조 제2항), 자치위원회 심의 결과 학교폭력 사실이 인정되지 않는다면 ‘조치없음’으로 종결이 가능하다.
그런데 자치위원회가 학교폭력 사실을 인정하게 되면, 반드시 학교의 장에게 가해학생에 대한 조치를 요청하여야 하므로, 경미한 사안으로 교육적 차원에서 달리 해결될 가능성이 있는 사안이나 심지어 가해학생과 피해학생이 화해를 하고 피해학생과 그 보호자가 더 이상 자치위원회의 회의 진행을 원하지 않는 경우에도 자치위원회가 반드시 가해학생에 대한 조치를 학교의 장에게 요청하여야 하는 문제가 있다.
그러나 구 학교폭력예방법이 이 사건 의무화 규정을 도입할 당시에는 학교폭력에 대한 학교 측의 미온적인 대처나 축소ㆍ은폐 시도로 인하여 피해학생들이 아무런 보호를 받지 못하는 것이 사회적으로 크게 문제가 되었고, 피해학생들의 보호를 위하여 학교 측의 불합리한 처리나 은폐가능성을 차단하여 학교폭력에 대한 교사와 학교의 책임을 강화하는 것이 긴절하게 요청되었던 사회적 배경이 있었다. 따라서 최근 학교폭력예방법이 2019. 8. 20. 법률 제16441호로 개정되면서 학교폭력이 인정되더라도 경미한 사안으로서 피해자 및 그 보호자가 동의한 경우에는 학교의 장이 자체적으로 해결할 수 있는 제도를 도입(제13조의2)하였다고 하여 이 사건 의무화 규정이 위헌이라는 반성적 고려에 따른 개정이라고 단정하기 어렵다.
3) 한편, 자치위원회는 가해학생에 대한 조치를 학교의 장에게 요청하기 전에 반드시 가해학생 및 그 보호자에게 의견진술의 기회를 부여하는 등 적정한 절차를 거치도록 하여(구 학교폭력예방법 제17조 제5항), 가해학생 측에 충분한 의견진술의 기회를 제공하고, 가해학생과 그 보호자가 학교의 장의 조치에 불복하는 경우 소속 학교에 따라 민사소송이나 행정소송 등을 통하여 이를 다툴 수도 있으므로, 이 사건 의무화 규정으로 인하여 수인하기 어려운 가혹한 결과가 발생한다고 보기도 어렵다.
4) 따라서 이 사건 의무화 규정이 침해의 최소성에 반한다고 보기 어렵다.
(다) 법익의 균형성
이 사건 의무화 규정은 학교폭력의 축소ㆍ은폐를 방
지하고 피해학생의 보호와 가해학생의 선도ㆍ교육을 달성하기 위한 것이므로 그 공익이 중대하다. 이로 인해 가해학생은 피해학생 등이 요청하는 경우 반드시 자치위원회의 회의 소집에 응해야 하거나 학교폭력이 인정되는 경우 교육적 해결의 여지없이 반드시 조치를 받아야 하는 등의 불이익을 입게 되나, 이는 가해학생의 의견진술 등 절차적 보장이 이루어진 상태에서 학교폭력이 인정되는 것을 전제로 이루어지는 불이익이므로, 달성하고자 하는 공익에 비하여 제한되는 사익이 더 크다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 의무화 규정이 법익의 균형성을 위반하였다고 보기 어렵다.
(라) 소결
위와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 의무화 규정이 과잉금지원칙을 위반하여 가해학생의 양심의 자유나 인격권, 일반적 행동자유권을 침해하였다고 보기 어렵다.
5. 결론
심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 이 사건 서면사과조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.
6. 재판관 이선애, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 이 사건 서면사과조항에 대한 반대의견
우리는 이 사건 서면사과조항이 과잉금지원칙을 위반하여 가해학생의 양심의 자유와 인격권을 침해한다고 생각하므로, 아래와 같이 의견을 남긴다.
가. 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 서면사과조항은 가해학생이 잘못을 시인하고 피해학생에게 서면의 형식으로 사과하도록 함으로써 피해학생의 피해를 회복하고 가해학생을 선도ㆍ교육하여 건전한 사회구성원으로 육성하기 위한 것이므로, 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다.
나. 침해의 최소성
(1) 가해학생과 피해학생은 학교폭력이 발생한 이후에도 학교라는 동일한 공간에서 생활해야 하므로, 학교폭력 문제를 해결함에 있어서는 무엇보다도 가해학생의 반성과 사과를 통한 피해학생의 피해회복이 매우 중요하다.
(2) 그러나 ‘사과한다’는 행위는 내심의 윤리적 판단ㆍ감정 내지 의사의 표현이므로(헌재 1991. 4. 1. 89헌마160 참조), 외부에서 강제할 수 있는 성질의 것이 아니다. 사과는 개인의 양심에 따른 자발적인 판단에 맡겨질 문제이지, 법으로 강제하거나 요구할 수 있는 성질의 것이 아니다. 이는 아직 성장과정에 있는 학생이라고 하여 다르지 않다. 아직 정신적으로 발달과정에 있는 학생이라 하더라도 의사에 반한 윤리적 판단이나 감정을 외부로 표명하도록 강제하는 것은 학생들이 내심의 윤리적 판단과 외부의 사회규범과의 괴리나 충돌을 경험하게 함으로써 학생들의 인격과 양심의 형성에 왜곡을 초래할 수 있다. 특히 사과한다는 행위는 스스로 자신의 잘못을 시인할 것을 외부에 표명하도록 강제하므로, 이 과정에서 학생들이 겪는 양심의 자유나 인격권의 제한 정도가 성인들의 것보다 작다고 단정할 수 없다.
(3) 그뿐만 아니라 이 사건 서면사과조항은 가해학생의 선도와 교육, 피해학생의 피해회복이나 분쟁해결의 측면에서 보더라도 그 목적과 취지에 부합한 교육적 효과나 분쟁조정적 효과가 있다고 보기 어렵다.
먼저 가해학생의 선도와 교육의 측면에서 보면, 자신이 잘못을 저질렀다고 생각하지 않는 가해학생에게 반성 내지 사과를 강제하는 것은 정신적으로 성장기에 있는 학생들의 양심과 인격형성에 왜곡을 초래하여 교육적으로 타당하다고 보기 어렵고, 가해학생이 보다 경미한 조치를 받기 위하여 반성도 없이 사과를 하는 경우에는 피해학생에 대한 서면사과 조치가 가해학생의 선도와 교육에 기여한다고 보기 어렵다.
또한, 피해학생의 피해회복의 측면에서도, 가해학생의 불성실한 사과는 피해학생의 피해회복은커녕 오히려 2차 피해를 입힐 수도 있다.
분쟁해결의 측면에서도, 이 사건 서면사과조항에 따른 서면사과 조치는 학교생활기록부에 기재되어 상급학교 진학 시 불리하게 작용하기 때문에, 가해학생과 그 보호자는 이를 피하기 위해 소송을 제기하는 경우가 많고, 피해학생과 그 보호자 측에서도 서면사과 조치가 지나치게 경미하다고 생각하여 형사고소나 민사소송을 추가로 제기하는 경우가 많다. 결국 피해학생에 대한 서면사과 조치는 가해학생의 선도와 교육이라는 목적이나 피해학생과 가해학생 사이의 분쟁조정이라는 목적에 제대로 기여도 하지 못하면서 피해학생의 고통만을 가중시키거나 또 다른 분쟁을 유발할 수 있는 것이다.
실제 민ㆍ형사소송에서 서면사과는 가해사실을 입증하는 증거로 많이 활용되고 있는데, 실무상 학교폭력 사실 자체에 다툼이 있으나 이를 입증할 증거가 부족한 경우 자치위원회는 가장 경한 조치이면서 불이행 시 추가조치 요구의 부담이 없는 서면사과 조치를 가장 무난한 결론으로 인식하여 선택하는 경우가 많다.
이러한 경우 서면사과 조치는 자치위원회가 가해학생이라고 판단한 학생에게 스스로 불리한 증거를 상대방에게 만들어 주도록 강요하는 것과 같은 결과를 초래할 위험이 있는데, 이는 서면사과 조치가 본래 달성하고자 하였던 교육적 목적이나 분쟁해결 목적에 부합한다고 보기 어렵다.
(4) 학교폭력의 진정한 해결을 위해서는 가해학생의 반성과 사과가 중요하고, 이를 위한 교육적 조치가 필요한 것은 부정할 수 없다. 그러나 가해학생의 반성과 사과는 일방적인 강요나 징계를 통하여 달성할 수 있는 것이 아니다. 이는 학교폭력을 해결해 나가는 교육적인 과정에서 교사나 학부모의 조언, 교육, 지도 등을 통해 자발적으로 이루어져야 교육적인 측면에서뿐만 아니라 피해학생의 피해회복이나 분쟁해결의 측면에서도 바람직하다.
만약 가해학생에게 학교폭력에 대한 경각심이나 잘못된 행위임을 일깨울 필요가 있다면, 이 사건 서면사과조항과 같은 사과의 강제가 아니라 주의나 경고 등의 조치로도 충분히 목적을 달성할 수 있고, 피해학생에 대한 사과를 위한 교사의 적절한 개입과 지도가 이루어질 수 있는 법적 근거가 필요하다면 피해학생에 대한 서면사과를 권고적 조치로 규정하는 것도 가능하다.
(5) 이처럼 충분히 강압적이지 않은 방법으로도 가해학생의 선도ㆍ교육과 피해학생의 피해를 회복할 수 있는 방법이 있음에도 가해학생에게 서면사과를 강요하는 것은 침해의 최소성에 위반된다.
다. 법익의 균형성
‘사과’는 내심의 윤리적 판단 영역으로서 법으로 강제할 수 없다. 그럼에도 이 사건 서면사과조항은 서면사과를 강제함으로써 가해학생의 양심의 자유와 인격권에 심대한 제한을 초래한 반면, 이를 통해 피해학생의 피해회복과 가해학생의 선도ㆍ교육 또는 가해학생과 피해학생 간의 분쟁해결에 기여하는 효과는 불분명하다. 따라서 이 사건 서면사과조항은 달성하고자 하는 공익에 비하여 과도하게 가해학생의 양심의 자유와 인격권을 제한하므로, 법익의 균형성에 위배된다.
라. 결론
그러므로 이 사건 서면사과조항은 과잉금지원칙을 위반하여 가해학생의 양심의 자유와 인격권을 침해한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선