# 법원조직법 제8조 등 위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2002헌마112    법원조직법 제8조 등 위헌확인
청  구  인      정     ○     명 
                국선대리인   변호사  박   인   환
피청구인      서울고등법원
주           문
이 사건 심판청구 중, 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정된 것) 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는"이라고 한 부분에 대한 심판청구를 기각하고, 나머지 심판청구는 모두 각하한다.
이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1976. 8. 1. 주한미군에 번역사로 임용되어 근무하다가 1980. 12. 31. 법률 제3342호로 군속인사법이 군무원인사법으로 전문개정된 후 번역군무원에 임용된 것으로 간주되었는데, 국방부장관은 주한미군으로부터 청구인에 대한 고용해제 통보를 받고 1993. 10. 17. 청구인에게 군무원인사법 제28조 제1항 제3호 및 제4호에 의거, 직권면직의 인사발령을 하였다.
(2) 이에 청구인은 대한민국을 상대로 군무원지위확인의 소를 제기하였으나 1997. 11. 11. 대법원 96누4626호로 패소하였고, 국방부장관을 상대로 제기한 면직처분무효확인의 소에서도 같은 날 대법원 97누1990호로 패소하였으며, 한편 국방부장관 등을 상대로 제기한 군무원직권면직처분취소의 소에서도 1997. 10. 24. 대법원 97누1686호로 패소하는 등 청구인이 제기한 소송은 모두 패소로 종결되었다.   
(3) 그 외에, 청구인은 국방부장관의 위 1993. 10. 17.자 직권면직처분이 위법함을 전제로 대한민국을 상대로 미지급보수 등의 지급을 구하면서 서울지방법원 98가합88432호 손해배상의 소 및 같은 법원 2000가합28006호 중간확인의 소를 제기하였으나 2000. 8. 25. 모두 패소하였고, 이에 서울고등법원 2000나48489호 및 2000나48496호로 항소하면서 소송구조신청을 하였으나 2001. 2. 28. 각하된 데 이어 같은 해 5. 30. 재항고마저 기각되었는바, 그 후 청구인은 서울고등법원 2001카기783호로 소송구조에 관한 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 이전의 것) 제118조 제1항 단서 등에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2001. 11. 21. 기각된 데 이어 서울고등법원 2001카기784호로 다시 제기한 소송구조신청 역시 같은 날 각하되었다.
(4) 청구인은 2001. 12. 10. 위 2001카기783호 위헌법률심판제청신청 기각결정의 정본 등을 송달받은 후 2002. 2. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
(1) 이 사건 심판의 대상은 법원조직법(1987. 12. 4. 법률 제3992호로 전문개정된 것. 이하 같다.) 제8조, 국회법(1994. 6. 28. 법률 제4761호로 개정된 것. 이하 같다.) 제29조 제1항, 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정된 것. 이하 같다.) 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는"이라고 한 부분과 대법원 96누4626호, 97누1990호, 97누1686호의 각 판결 및 서울고등법원 2001카기783호, 2001카기784호의 각 결정이 헌법에 위반되는지 여부이다. 
청구인은 위 국회법에 대하여는 제29조 전체를, 헌법재판소법에 대하여는 제68조 제1항 전체를 심판 대상 규정으로 삼았으나, 청구인이 실제로 다투고 있는 부분은 그 중 위 각 부분에 한정되고 있음이 청구이유 기재에 비추어 명백하므로 심판의 대상을 위와 같이 한정하기로 한다.  
(2) 법원의 재판을 제외한 심판 대상 규정의 내용은 다음과 같다.
법원조직법 제8조【상급심재판의 기속력】상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다.
국회법 제29조【겸직】① 의원은 정치활동 또는 겸직을 금지하는 다른 법령의 규정에 불구하고 다음 각 호의 1에 해당하는 직을 제외한 다른 직을 겸할 수 있다.
    1. 국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조에 규정된 지방공무원. 다만, 국가공무원법 제3조 단서의 규정에 의하여 정치운동이 허용되는 공무원은 제외한다. 
    2. 대통령·헌법재판소재판관·각급선거관리위원회위원·지방의회의원 
    3. 다른 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가지는 직 
    4. 정부투자기관관리기본법 제2조에 규정된 정부투자기관(한국은행을 포함한다)의 임·직원 
    5. 농업협동조합·수산업협동조합·축산업협동조합의 임·직원 
    6. 정당법 제6조 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 교원 
헌법재판소법 제68조【청구사유】① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다. 
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
법원조직법 제8조는 상급법원의 판결이 잘못된 경우라도 하급심이 이에 기속된다는 점에서 법관의 독립에 관한 헌법 제103조에 위반되고, 국회법 제29조 제1항은 국회의원에 대하여 변호사와의 겸직을 허용함으로써 일반 공무원들에 대하여 겸직을 금지하는 것(국가공무원법 제64조 제1항)과 비교하여 평등의 원칙에 반할 뿐 아니라 국회의원들로 하여금 아래와 같이 헌법재판소법 등 소송관련법규를 청구인에게 불리하게 입법할 수 있도록 하였으며, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분은 법원의 재판 역시 공권력의 행사임에도 위와 같이 잘못된 판결 및 결정에 대한 청구인의 헌법소원심판청구 자체를 봉쇄하고 있어 헌법소원제도의 본질에 반한다고 할 것이다.   
또한, 대법원 96누4626호, 97누1990호, 97누1686호의 각 판결은 전두환, 노태우 등에 의한 내란이 진행중이던 1980. 12. 31. 법률 제3342호로 입법되었다는 점에서 위헌이라고 할 수 있는 위 군무원인사법을 적용하는 등의 잘못이 있을 뿐 아니라 사실인정 및 법률적용 등 판단상의 잘못이 있는 위헌의 판결인데, 그럼에도 불구하고 서울고등법원은 2001카기783호, 2001카기784호의 각 결정에서 법원조직법 제8조에 의하여 위 각 판결에서의 판단을 그대로 답습함으로써 역시 헌법에 위반되는 재판을 한 셈이다.
따라서, 법원조직법 제8조, 국회법 제29조 제1항, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는"이라고 한 부분과 위 각 판결 및 결정은 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권, 제11조 제1항의 평등권, 제27조 제1항의 법관에 의하여 재판을 받을 권리, 제34조 제1항의 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해하고 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위배된다.   
나. 법원행정처장의 의견
법원조직법 제8조와 국회법 제29조의 위헌 여부는 재판의 전제성이 없어 이에 대한 심판청구는 부적법 각하되어야 하고, 가사 적법하다 하더라도 위 각 법률조항 및 헌법재판소법 제68조 제1항은 합헌의 규정이라 할 것이다.
또한, 재판은 헌법소원의 대상이 아니므로 이에 대한 심판청구 역시 부적법 각하되어야 한다.  
3. 판단
가. 적법요건 판단
(1) 심판대상적격 - 법원의 재판에 대한 청구 부분
  헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법소원의 대상에서 "법원의 재판"을 명시적으로 배제하고 있으며, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는"이라고 한 부분에 대한 심판청구가 이유 없음은 아래 나.항에서 살피는 바와 같으므로, 법원의 재판을 대상으로 한 심판청구는 원칙적으로 부적법하다.
  다만, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판은 위헌결정의 기속력에 반하는 재판이라는 점에서 그 심판대상이 된다고 할 것이나(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 859, 862, 865), 청구인이 본건 심판청구의 대상으로 한 위 각 판결 및 결정은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당하지 아니함은 분명하다.
따라서, 이의 각 취소를 구하는 위 청구 부분은 부적법하다고 하겠다.
(2) 직접성 - 법원조직법 제8조 및 국회법 제29조 제1항에 대한 청구 부분
  법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 청구인의 기본권이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법률 또는 법률조항에 의하여 직접 침해받는 경우이어야 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우를 말하므로, 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다고 할 것이다(헌재 1992. 4. 14. 90헌마82, 판례집 4, 194, 201-202; 헌재 1995. 3. 23. 93헌마12, 판례집 7-1, 416, 421; 헌재 1998. 11. 26. 96헌마55, 판례집 10-2, 756, 762).   
  (가) 법원조직법 제8조
  그런데, 특정 재판에 있어서 하급법원이 상급법원의 판단에 기속된다는 내용의 법원조직법 제8조는, 그 규정 자체가 직접 청구인에게 불리하게 작용하는 등 청구인의 기본권에 직접 관련지어지는 법규범이 아니라 구체적인 소송사건에서 법원이 사실 및 법률적 판단을 하는 과정상 적용이 이루어지는 재판 관련규범으로서, 하급법원이 상급법원의 판단에 따른 ‘재판절차’라는 별도의 구체적인 집행행위의 매개를 거쳐 비로소 특정인의 기본권에 영향을 미치게 되는 법규범이라 할 것이므로, 청구인이 위 법원조직법 제8조에 대하여 바로 위헌확인을 구하는 것은 심판청구의 직접성의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 1991. 5. 13. 89헌마267, 판례집 3, 227, 232; 헌재 1997. 9. 25. 96헌마41, 판례집 9-2, 389, 393; 헌재 1998. 1. 13. 97헌마411 참조).
  (나) 국회법 제29조 제1항 
  국회의원이 변호사의 업무를 겸직할 수 있도록 허용한 국회법 제29조 제1항 또한 청구인의 기본권에 직접 관련지어지는 법규범이 아니라 변호사인 국회의원이 변호사로서의 일반적 또는 구체적 업무에 유리하도록 부당한 입법활동을 하거나 하지 아니하는 ‘입법절차’라는 별도의 구체적인 집행행위의 매개를 거쳐 비로소 특정인의 기본권에 영향을 미치게 되는 법규범이라 할 것이므로, 위 법률규정에 대하여 바로 위헌확인을 구하는 것 역시 심판청구의 직접성의 요건을 갖추지 못한 부적법한 청구라고 보아야 한다.
나. 본안 판단 - 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는"이라고 한 부분에 대한 청구 부분
헌법재판소는 헌법재판소법 제68조 제1항 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분에 대하여 이미 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판을 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법에 위반된다는 한정위헌결정(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862)을 선고한 바 있고, 이 사건에서도 위 한정위헌결정과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없다. 
그러므로 헌법재판소법 제68조 제1항 중 "법원의 재판을 제외하고는"이라는 부분이 청구인의 평등권, 재판청구권 등을 침해하여 헌법에 위반된다는 주장은 이유가 없다.
4. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구 중 각 재판의 취소를 구하는 심판청구는 헌법소원심판의 대상적격을 결여하여 부적법하고, 법원조직법 제8조 및 국회법 제29조 제1항의 위헌확인을 구하는 심판청구는 직접성의 요건을 충족하지 못하여 부적법하므로 이를 모두 각하하며, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는"이라고 한 부분에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
2002.    11.    28.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________
             주 심 재 판 관       하   경   철 ____________________________
                   재 판 관       김   영   일 ____________________________
                   재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   경   일 ____________________________
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________ 
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________