# 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용사용에관한특별조치령에의하여수용사용된토지의정리에관한특별조치법 제2조 등 위헌확인 등 (동법 제3조, 제4조)

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      98헌마190    국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용ㆍ사용에관한특별조치령에의하여수용ㆍ사용된토지의정리에관한특별조치법 제2조등 위헌확인 등
청  구  인      ○○종친회
                대표자  회장  이 ○ 학
                대리인  변호사  배 태 연

주           문
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

이           유
1.  사건의 개요와 심판의 대상
가.  사건의 개요
(1)  경기 양주군 장흥면 ○○리 산 53의 4 임야 37,051㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)는 원래 청구인 종중의 소유로서 그 종중원인 청구외 이○춘, 이○섭, 이○부, 이□섭에게 명의신탁되어 있었는데, 국방부장관은 1978. 6. 15. 국가보위에관한특별조치법(1971. 12. 27. 법률 제2312호, 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 의하여 발하여진 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용ㆍ사용에관한특별조치령(1971. 12. 31. 대통령령 제5912호, 최후 개정 1991. 8. 5. 대통령령 제13447호, 이하 ‘특별조치령’이라 한다)에 의하여 이 사건 임야를 수용(이하 ‘이 사건 수용처분’이라 한다)하여 1982. 6. 24. 국가명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
(2)  국가는 이 사건 임야를 수용한 후 군부대 주둔지로 사용하다가, 1984. 4. 30. 이후에는 이 사건 임야 중 일부인 16,993㎡만을 군인아파트와 관사 및 그 부대시설 부지로 사용하고 그 나머지인 20,058㎡(이하 ‘이 사건 계쟁토지’라 한다)는 임야로 방치하고 있다.
(3)  청구인은 1993. 11.경 서울지방법원에 국방부장관이 위헌ㆍ무효인 법령에 근거하여 이 사건 임야를 수용하였으므로 그 수용처분과 이에 기한 소유권이전등기가 모두 무효라는 이유로 국가를 상대로 하여 소유권이전등기말소등기절차이행의 소를 제기하였으나 청구기각판결(93가합85735)을 선고받았고, 이에 불복하여 항소한 후 이 사건 계쟁토지에 관하여 역수용권을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구를 예비적 청구로 병합하였으나 1995. 8. 24. 서울고등법원에서 항소기각판결(94나16627)을 선고받았다.
(4)  청구인은 위 항소기각판결에 대하여 상고한 후 대법원에 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용ㆍ사용에관한특별조치령에의하여수용ㆍ사용된토지의정리에관한특별조치법(1997. 1. 13. 법률 제5266호, 이하 ‘신 특별조치법’이라 한다) 제2조, 제3조, 제4조에 대한 위헌심판제청신청을 하였는데, 대법원은 1998. 5. 15. 원심판결에 대한 파기환송판결(95다43167)을 선고하면서 위 위헌심판제청신청에 대하여는 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하하는 결정(97카기22, 이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)을 하였다.
(5)  이에 청구인은 1998. 6. 12. 이 사건 결정, 신 특별조치법 제2조, 제3조, 제4조 및 이 사건 수용처분이 헌법에 위배된다는 이유로 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 이 사건 결정, 신 특별조치법 제2조, 제3조, 제4조 및 이 사건 수용처분이 헌법에 위배되는지 여부 및 국가(국방부장관)에 대하여 이 사건 계쟁토지에 관한 국가명의의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 청구인바, 신 특별조치법 제2조, 제3조, 제4조의 내용은 다음과 같다.
제2조(환매권이 소멸되지 아니한 수용토지의 처리)① 국방부장관은 특별조치령에 의하여 수용된 토지의 수용대금으로 지급한 증권의 상환이 종료되기 전 또는 그 상환이 종료된 날부터 5년 이내에 당해 토지의 전부 또는 일부가 군사상 필요 없게 된 토지(이하 “상환대상토지”라 한다) 중 이 법 시행 당시 환매권이 소멸되지 아니한 토지에 대하여 지체없이 당해 토지의 피수용자 또는 그 상속인(이하 이 조에서 “환매권자”라 한다)에게 환매할 것을 통지하여야 한다. 다만, 환매권자의 주소 또는 거소를 알 수 없을 때에는 이를 전국을 보급대상으로 하는 2종 이상의 일간신문에 2회 이상 공고하여야 한다.
② 환매권자는 국가가 수용한 당시의 가격에 증권의 발행년도부터 환매년도까지 연 5푼의 이자를 가산한 금액을 국고에 납부하고 당해 토지를 매수할 수 있다.
③ 환매권자는 제1항의 규정에 의한 통지를 받은 날 또는 그 최후의 공고가 끝난 날부터 3월이 경과한 때에는 환매권을 행사하지 못한다.
제3조(환매권이 소멸된 수용토지의 처리)① 국방부장관은 환매대상토지로서 환매통지 또는 공고없이 이 법 시행 당시 환매권이 소멸된 토지 중 다음 각 호의 1에 해당하는 토지를 제외한 토지의 피수용자 또는 그 상속인에게 국유재산법 제21조의 규정에 의한 재산관리관(이하 “재산관리관”이라 한다)의 의견을 들은 후 1998년 12월 31일까지 당해 토지를 우선 매수할 것을 통지하여야 한다. 다만, 피수용자 또는 그 상속인의 주소 또는 거소를 알 수 없을 때에는 제2조 제1항 단서의 규정을 준용하여 공고하여야 한다.
  1. 이 법 시행당시 군사상 사용하고 있거나 5년 이내에 사용할 계획이 있다고 재    산관리관이 인정한 토지
  2. 환매권이 소멸된 후 이 법 시행일 전까지 국유재산법의 규정에 의하여 매각ㆍ    교환ㆍ양여 및 국방부장관 외의 다른 소관청으로 관리환된 토지
② 제2조 제2항의 규정은 제1항의 규정에 의한 매수에 이를 준용한다. 이 경우 “환매권자”는 “피수용자 또는 그 상속인”으로 본다.
③ 피수용자 또는 그 상속인이 제1항의 규정에 의한 통지를 받은 날 또는 그 최후의 공고가 끝난 날부터 3월 이내에 매수신청을 하지 아니한 때에는 그 매수를 포기한 것으로 본다.
제4조(수용토지의 수의계약에 의한 매각)① 국가는 특별조치령에 의하여 수용된 토지의 수용대금으로 지급한 증권의 상환이 종료된 날부터 5년이 경과한 후 당해 토지의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에는 국유재산법의 규정에 불구하고 피수용자 또는 그 상속인에게 우선적으로 수의계약에 의하여 매각당시의 시가로 이를 매각할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 매각대상토지가 공공사업지역에 편입되어 있는 경우에는 국가는 제1항의 규정에 불구하고 피수용자 또는 그 상속인의 동의를 얻어 당해 공공사업시행자에게 이를 매각할 수 있다.
③ 국방부장관은 제1항의 규정에 의하여 매각할 토지가 생긴 때에는 지체없이 피수용자 또는 그 상속인에게 그 뜻을 통지하여야 한다. 다만, 피수용자 또는 그 상속인의 주소 또는 거소를 알 수 없을 때에는 제2조 제1항 단서의 규정을 준용하여 공고하여야 한다.
④ 피수용자 또는 그 상속인이 제3항의 규정에 의한 통지를 받은 날 또는 그 최후의 공고가 끝난 날부터 6월 이내에 매수신청을 하지 아니한 때에는 그 매수를 포기한 것으로 본다.

2.  청구인의 주장
가.  위헌결정의 당해사건과 준당해사건의 당사자는 위헌주장을 하지 아니한 당사자보다 두텁게 보호받아야 하는바, 헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌가18 결정으로 인하여 신 특별조치법이 제정됨으로써 일반 당사자에게도 신 특별조치법이 적용될 수 있게 되었는데, 이 사건 결정은 신 특별조치법을 위 결정의 준당해사건에 해당하는 이 사건에 적용할 수 없다고 판시함으로써 준당해사건의 당사자인 청구인을 위헌주장하지 아니한 당사자보다 불리하게 대우하고 있어 부당하다.
나.  자유민주주의 헌법은 공공필요에 의하여 재산권을 수용한 후 수용목적이 소멸하거나 수용목적이 없었음이 확인된 경우에는 원소유자에게 수용목적물 반환청구권(역수용권 또는 환매권)을 인정하는 것을 사유재산권 보장규정의 한 내용으로 인정하고 있으므로, 수용목적물 반환청구권은 헌법 규정상 당연히 발생하는 것이고, 환매권을 인정하고 있는 개별법규의 규정은 환매권을 창설하는 것이 아니라 환매권이 있음을 확인하는 것에 불과하여 공공필요에 따른 제한만을 할 수 있는 것이다.
다.  신 특별조치법은 국가의 잘못으로 인하여 수용하게 된 토지를 13년 내지 14년간 수용목적에 사용하였다는 이유로 국가의 소유권을 확정적으로 인정하는 결과를 가져오게 되는바, 이것은 사인(私人)의 경우 20년간 점유하여야 부동산의 소유권을 취득할 수 있는 민법 제245조과 비교하여 국가에 과실이 있는 경우에도 15년 이내의 기간 동안 토지를 점유ㆍ사용하면 소유권을 취득하도록 함으로써 국가에 대하여 부당하게 유리한 지위를 인정하는 것으로서 평등의 원칙에 위배된다.
라.  신 특별조치법은 헌법재판소가 합헌으로 결정한 징발재산정리에관한특별조치법(1970. 1. 1. 법률 제2172호, 1993. 12. 27. 법률 제4618호로 개정되기 전의 것) 및 헌법재판소가 위헌ㆍ무효로 결정한 특별조치령에 비하여 환매권을 인정하는 범위가 지나치게 좁아 비례의 원칙에 위배된다.
마.  신 특별조치법 제3조 제1항 제1호는 재산관리관이 5년 이내에 군사상 사용할 계획이 있다고 인정하기만 하면 환매대상에서 제외하고 있어 행정청에게 지나친 재량과 자의를 허용하는 규정이고 사유재산권 보장과 정당한 보상을 규정한 헌법 제23조 제1항 및 제3항에 위배된다.
바.  신 특별조치법은 환매대상토지를 결정함에 있어서 특별조치령의 규정에 따른 요건을 갖추도록 함으로써 헌법재판소가 위헌ㆍ무효로 결정한 특별조치령에 규범력을 인정하는 결과가 되어 부당하다.

3.  판단
가.  이 사건 결정에 대한 청구에 관한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 이와 관련하여 헌법재판소는 위 “법원의 재판”에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서 헌법에 위반된다는 결정을 선고한 바 있으므로(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842), 결국 “법원의 재판”은 위와 같은 예외적인 경우가 아닌 한 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다 할 것이다.
그런데 이 사건 결정은 헌법재판소에서 위헌으로 결정한 법률을 적용하여 청구인의 기본권을 침해함으로써 예외적으로 헌법소원심판대상이 되는 재판에 해당하지 아니한다. 즉 이 사건 결정은 단지 청구인이 위헌이라고 주장하는 신 특별조치법이 이 사건에 관한 재판(당해사건)의 전제가 되지 아니한다는 판단을 하고 있을 뿐이지 헌법재판소에서 위헌으로 결정한 특별조치법이나 특별조치령을 적용한 재판이 아니다.
따라서 이 사건 결정에 대한 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구는 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 법원의 재판에 대한 것으로서 부적법한 것이다.
나.  신 특별조치법 제2조, 제3조, 제4조에 대한 청구에 관한 판단
법령에 대한 헌법소원은, 법령의 시행과 동시에 기본권 침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권을 침해받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다.
그런데 이 사건의 경우, 신 특별조치법 제2조, 제3조, 제4조에 해당하는 사유는 이미 발생하였으므로 청구인은 신 특별조치법의 시행과 동시에 기본권 침해를 받았다고 할 것인데, 이 사건 심판청구는 신 특별조치법이 시행된 날로부터 180일이 경과한 이후에 제기되었음이 역수상 명백하므로 이 부분에 대한 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다.
다.  이 사건 수용처분에 대한 청구에 관한 판단
공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 헌법소원심판청구를 함에 있어서 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판청구를 할 수 없는바(헌법재판소법 제68조 제1항), 청구인이 이 사건 수용처분에 관하여 행정소송 등 법률에 정하여진 구제절차를 거쳤다는 점에 관한 아무런 주장ㆍ입증이 없으므 이 부분에 대한 심판청구는 보충성을 결여하여 부적법하다.
라.  소유권이전등기말소등기청구에 관한 판단
청구인은 이 사건 심판청구로서 국가(국방부장관)에 대하여 이 사건 계쟁토지에 관하여 경료된 국가명의의 소유권이전등기의 말소등기절차이행도 구하고 있다.
그런데 헌법재판소가 일반법원의 기능과 절차를 보충하는 역할까지 담당할 수는 없다는 헌법소원의 본질적 한계와 헌법재판소법 제75조 제3항 및 제1항의 취지를 종합적으로 판단하면, 헌법소원심판청구로서 피청구인에 대하여 손해배상청구와 같은 이행청구를 하는 것은 불가능하다고 할 것인바(헌재 1992. 10. 1. 90헌마5, 판례집 4, 607, 613), 이 사건과 같이 청구인이 국가(국방부장관)에 대하여 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 것은 국가기관에 대하여 민사상의 이행청구를 구하는 것으로서 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이므로 이 부분에 대한 심판청구도 부적법하다.

4.  결론
따라서 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.

1998.    12.    24.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________
             주 심 재 판 관       이   재   화 ____________________________
                   재 판 관       조   승   형 ____________________________
                   재 판 관       정   경   식 ____________________________
                   재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________
                    재 판 관        한   대   현 ______________________________