# 기소유예처분취소

## 판시사항

절도죄의 범의와 불법영득의사의 인정 여부에 관한 중대한 수사미진을 이유로 검사의 기소유예처분을 취소한 사례

## 결정요지

청구인이 피해자 소유의 승용차에 자신의 손님들을 모시고 그 승용차가 있던 식당에서 자신이 종사하는 유흥주점으로 무단으로 운전하여 간 행위에 대하여, 이 사건 수사기록 및 심판기록에 나타난 제반사정을 살펴보더라도 청구인의 절도 범의나 불법영득의사를 인정할 증거는 현저히 부족하다. 피청구인이 청구인에게 절도의 범의나 불법영득의사가 인정되는지 여부를 판단하기 위해서는 그 기초가 되는 사실관계로서 청구인이 자신이 운전할 자동차를 확인한 경위, 청구인의 손님들 일행이 피해자의 승용차를 포함한 자동차 3대에 나누어 탄 각 인원 수 등 당시 정황, 피해자의 승용차가 이 사건 범행 다음날 유흥주점 주차장에서 발견되고 피해자에게 반환된 경위 등에 대하여 보다 구체적으로 확인하여야 할 것이다. 
피청구인은 청구인에 대하여 절도죄의 범의 및 불법영득의사가 인정되는지 여부에 관하여 확인하여야 할 사실관계를 충분히 수사하지 아니한 채 바로 절도죄를 인정하고 이를 전제로 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진에 따른 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 이로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
형법 제329조, 제331조의2

## 전문

[당사자]
청 구 인  강○열
대리인  변호사 주영달
피청구인  서울북부지방검찰청 검사

[주문]
피청구인이 2010. 12. 9. 서울북부지방검찰청 2010년 형제60153호 절도 피의사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2010. 12. 9. 서울북부지방검찰청 검사로부터 절도죄로 기소유예처분을 받았는바(서울북부지방검찰청 2010년 형제60153호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다.), 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
"청구인은 유흥주점 웨이터로서 2010. 10. 12. 20:40경 서울 동대문구 ○○동 386-2에 있는 ‘○○골’ 식당 주차장에서 피해자 박○자(43세, 여) 소유의 28구○○○○호 검정색 소나타 승용차를 피해자가 잠시 자리를 비운 틈을 이용하여 위 식당의 종업원에게 자신의 승용차라고 하며 열쇠를 교부받아 시동을 걸어 운전하여 가는 방법으로 절취하였다."

나. 이에 청구인은 자신이 종사하는 유흥주점 손님의 자동차를 운전해 준 것으로 알았다는 취지로 주장하면서, 자신의 절도죄를 인정한 피청구인의 기소유예처분으로 인하여 기본권이 침해되었다는 이유로 2010. 12. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변요지
가. 청구인의 주장요지
청구인은 ‘○○골’ 식당에 있는 손님들의 연락을 받고 그 식당으로 가서 카운터에서 자동차 열쇠를 받아 운전하여 청구인이 종사하는 유흥주점으로 손님들을 모셔왔으며, 이때 청구인이 운전한 승용차는 청구인이 모셔온 손님들 중 한 명의 소유로 알고 있었다. 다음날 승용차가 손님들의 소유가 아닌 것을 알고 청구인 쪽에서 피해자에게 먼저 연락하였다. 따라서 청구인에게는 절도의 범의나 불법영득의 의사가 전혀 없었는데, 피청구인은 식당 주인이나 대리기사 등 관계인들에 대하여 추가로 조사하는 등 사실관계를 정확하게 확인하지 아니하고 경찰관의 의견서만을 토대로 피의사실을 인정하여 이 사건 기소유예처분을 함으로써 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다.

나. 피청구인의 답변요지
이 사건 범행 당시 승용차 열쇠를 건네준 식당종업원은 열쇠를 받은 사람이 직접 열쇠를 특정하여 그 뒤에 있는 차량번호를 확인하고 "차량번호가 맞네. 이 키가 맞네."라고 하면서 열쇠를 받아갔다고 진술하였다. 또한, 식당의 단체손님이자 피해자의 승용차에 탑승했던 참고인 이○학은, 자신들의 일행이 청구인에게 승용차 열쇠를 준 사실이 없고, 청구인의 주점에 가는 도중 청구인에게 "이거 누구 차냐?"라고 묻자, 청구인이 "손님들 차가 아니면 다시 갖다놓으면 되지요."라고 대답하였으며, 다음날 청구인이 전화하여 경찰로부터 전화가 오면 자신이 청구인에게 열쇠를 줬다는 취지로 거짓 진술을 해달라고 부탁하였다고 진술하였다. 이러한 관계인들의 진술을 종합하여 볼 때, 피청구인은 청구인이 의도적으로 피해자의 승용차를 이용하여 이○학 일행을 주점으로 데려갔다고 보아 절도 사실이 충분히 입증되었다고 판단하고 이 사건 기소유예처분을 한 것이므로, 이로 인해 청구인의 기본권이 침해되었다고 할 수 없다.

3. 판단
가. 인정되는 사실 및 이 사건의 쟁점
(1) 이 사건 심판기록 및 수사기록에 따라 이 사건 기소유예처분의 피의사실에 관하여 인정되는 사실을 정리하면 다음과 같다.
(가) 참고인 이○학과 그 거래처 사장들 9명은 3대의 자동차에 나누어 타고 2010. 10. 12. 20:00경 이 사건 범행 장소인 ‘○○골’ 식당으로 가서 그곳 주차장에 주차한 후 식사를 하였다(수사기록 20, 35쪽). 피해자 박○자도 같은 날 20:30경 남편과 함께 자신 소유의 승용차를 타고 위 ‘○○골’ 식당으로 가서 그곳 주차장에 주차한 후 식사를 하였다(수사기록 7-9쪽).

(나) 이○학은 2010. 10. 11. 서울 동대문구 ○○동에 있는 ‘□□’ 유흥주점에서 거래처 사장들을 접대하기 위하여 위 유흥주점의 웨이터인 청구인에게 연락하여 예약하였고, 청구인은 2010. 10. 12. 이○학과 그 일행들이 식사하고 있던 중 이○학과 통화한 후 이○학 일행을 유흥주점으로 데려오기 위하여 대리기사 2명과 함께 ‘○○골’ 식당으로 갔다(수사기록 20, 35쪽).

(다) 2010. 10. 12. 20:40경 ‘○○골’ 식당 주차장에서, 식사를 마친 이○학 일행 9명 중 1명은 별도로 대리기사를 불러 자신 소유의 자동차를 타고 귀가하였고, 나머지 8명은 남은 2대의 자동차와 피해자의 승용차에 나누어 타고 ‘□□’ 유흥주점으로 갔다. 이때 청구인이 피해자의 승용차를 운전하였다(수사기록 12, 14-15, 21-23, 30, 35-36쪽). 

(라) 피해자 박○자는 2010. 10. 12. 21:50경 식사를 마치고 자동차 열쇠를 식당종업원으로부터 받으려다가 다른 사람이 열쇠를 가졌다가는 말을 듣고 자신의 승용차가 없어진 것을 확인한 후 서울동대문경찰서 장안1파출소에 도난 신고를 하였다(수사기록 7-9쪽). 

(마) ‘□□’ 유흥주점 주차장의 직원은 2010. 10. 13. 19:21경 피해자의 휴대전화로 연락하여 자동차를 찾아가라고 말하였으며, 이에 서울동대문경찰서 경찰관이 피해자로부터 연락을 받고 같은 날 20:00경 피해자 소유의 승용차를 확인 및 회수하여 이를 피해자에게 인계하였다(심판기록 62쪽, 수사기록 27-29쪽).

(2) 피청구인은 위와 같이 청구인이 피해자 소유의 승용차에 자신의 손님들을 모시고 무단으로 운전하여 간 행위에 대하여 절도죄에 해당된다고 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이 사건의 쟁점은 청구인에게 절도죄의 범의 및 불법영득의사를 인정한 피청구인의 이 사건 기소유예처분이 현저히 자의적인 증거판단 또는 수사미진에 따른 것인지 여부라 할 것이다.

나. 관련 증거 
청구인에게 절도죄의 범의 및 불법영득의사가 있었는지 여부, 즉, 청구인이 운전한 승용차가 그 손님들인 이○학 일행 중 한 명의 소유가 아니라는 점을 인식하고 이를 피해자에게 반환할 의사 없이 무단으로 운전하였는지 여부와 관련된 기록상 증거들은 다음과 같다.
(1) ‘○○골’ 식당의 종업원 윤○자는 자동차 열쇠를 가져간 사람이 직접 열쇠를 특정하여 "차량번호가 맞네. 이 키가 맞네."라고 하면서 열쇠를 가져갔다고 진술하고(수사기록 15-16쪽), 청구인도 피의자신문 시에 열쇠에 적힌 번호가 실제 자동차의 번호와 일치하였다는 취지로 진술하며(수사기록 36쪽), 이○학은 자신과 자신의 일행들은 청구인에게 열쇠를 준 사실이 없고 자신은 면허도 정지당하였으며 자동차를 소유하고 있지 않다고 진술한다(수사기록 21, 22쪽). 

(2) 청구인은 이○학 일행의 자동차가 모두 3대임을 알고 대리기사 2명과 함께 이○학 일행을 데리러 갔고, 그 일행 중 1명은 별도로 대리기사를 불러 자신 소유의 자동차를 타고 갔음을 알고 있었다(수사기록 39쪽).

(3) 청구인이 피해자의 승용차를 운전하던 중 그 승용차에 탑승한 이○학 일행 중 1명이 "이 차가 누구 차냐?"라고 물었는데, 이에 청구인은 "손님들 차가 아니면 다시 ○○골에 갖다놓으면 되지요."라고 말한 사실이 있다(수사기록 21, 22, 37, 40쪽).

(4) 청구인은 다음날 이○학에게 전화를 하여, 경찰로부터 전화가 오면 이○학이 청구인에게 열쇠를 주었다고 진술해달라고 말한 사실이 있다(수사기록 22, 40쪽).

다. 검토 
(1) 피청구인은 위와 같은 증거들에 비추어볼 때, ‘○○골’ 식당에서 피해자의 승용차 열쇠를 직접 가지고 나온 사람은 청구인이고, 이 사건 범행 당시 청구인은 ‘□□’ 유흥주점으로 운행할 수 있는 자동차가 2대뿐임을 알고 있었으며, 자신이 운전한 승용차가 이○학 일행의 소유가 아님을 알고 있었음에도 이를 반환할 의사 없이 운전하였고, 절도죄의 처벌을 면하고자 이○학에게 전화하여 거짓 진술을 해달라고 말하였을 것이라고 판단함으로써 절도죄의 범의와 불법영득의사를 인정한 것으로 보인다. 
(가) 그러나 청구인이 ‘○○골’ 식당에서 피해자의 승용차 열쇠를 취득한 경위에 관하여 기록에 나타난 사정만으로는 그 승용차가 이○학 일행의 소유가 아니라는 점을 청구인이 알았다고 단정하기 어렵다.
청구인은 당초 피의자신문 시 이○학 일행 중 한 명으로부터 자동차 열쇠를 받았다고 진술하였다가(수사기록 36, 38쪽), 이 사건 심판청구에 이르러 식당 카운터에서 "우리 손님들 차량열쇠를 달라."고 하여 열쇠를 받았다고 바꾸어 진술하고 있으므로(심판기록 3, 36쪽) 청구인 자신이 식당 카운터에서 차량번호를 확인하면서 열쇠를 가지고 나온 사실을 인정한다 하더라도, 그로부터 확인된 번호의 자동차가 이○학 일행의 소유가 아니라는 점까지 청구인이 알았다고 바로 추단할 수는 없다. 이 사건 심판청구서에 첨부된 관계인들의 확인서에 의하면, ‘○○골’ 식당의 사장인 김○석은 먼저 귀가한 이○학 일행 중 1명의 자동차와 피해자 소유의 승용차가 같은 종류, 같은 색상이어서 이를 청구인이 착각한 것으로 보인다고 진술하고(심판기록 8쪽), 청구인과 함께 이○학 일행을 데리러 간 대리기사 박○휘, 구○식도 식당 주인이 자동차 열쇠를 잘못 주어 청구인이 이○학 일행을 태우고 운전한 것이라고 진술하는 점(심판기록 23, 24쪽)에 비추어볼 때, 청구인이 차량번호를 확인하게 된 경위가 명확하지 아니하기 때문이다.
한편, 이○학이 면허 정지를 당한 상태이고, 자동차를 소유하지 않고 있다는 사정에 대하여 청구인이 알고 있었다는 근거는 없으므로, 이 점이 청구인의 범의를 인정할 만한 이유가 될 수도 없다.
따라서 청구인이 당시 그 승용차가 이○학 일행의 소유가 아니라는 점을 알았다고 판단하려면, 청구인이 그와 같이 자신이 운전할 자동차를 특정하게 된 경위에 대하여 청구인 및 이○학, 열쇠를 내어 준 식당종업원 윤○자, 그리고 청구인과 함께 이○학 일행을 데리러 갔던 대리기사들의 진술을 청취하는 등 사실관계를 좀 더 구체적으로 확인할 필요가 있다고 할 것이다. 그런데 피청구인은 이러한 수사를 충분히 하지 아니하였다.

(나) 청구인이 당시 ‘□□’ 유흥주점으로 운행할 수 있는 이○학 일행의 자동차가 2대뿐임을 알았다고 하여, 실제로 운행된 자동차가 3대라는 점까지 알았다고 바로 단정할 수 있는 것도 아니다.
청구인은 이○학을 바로 모시고 운전하여 오느라 이○학 일행이 2대의 자동차에 나누어 타고 온 줄 알았고, 유흥주점의 영업이 끝난 이후에도 이○학 일행이 주점 밖으로 나와서 대리기사 2명을 불러 자동차를 가지고 갔으며, 자신은 피해자의 승용차가 주차장에 있는 것을 다음날 저녁 18:00경 대리기사로부터 들어 알게 되었다고 진술한다(수사기록 36, 39-40쪽). 그리고 같은 날 19:21경 피해자가 유흥주점 주차장 직원(위 대리기사)으로부터 전화를 받고 자신의 승용차가 있는 곳을 알게 된 사정에 비추어볼 때(심판기록 62쪽, 수사기록 27쪽), 당시에는 2대의 자동차가 운행된 줄 알았다는 청구인의 진술에 신빙성이 없다고 보기는 어렵다.
또한, 청구인은 피해자의 승용차에 탑승한 이○학 일행이 이○학을 포함하여 4명이었다고 진술하는바(수사기록 37쪽), 이에 따르면, 청구인으로서는 유흥주점에 온 8명의 일행이 2대의 자동차에 나누어 탈 수 있다고 생각할 수도 있는 정황이 인정된다. 이에 반하여 이○학은 위 인원이 3명이었다고 진술하나, 이○학 역시 3대의 자동차가 운행된 사실에 대하여는 다음날 청구인의 전화를 받고 알았다고 하고 있으며, 이○학은 당시 술에 취한 상태였던 점 등을 고려하면(수사기록 21-22쪽), 피해자의 승용차에 탑승한 인원에 대한 청구인의 진술 역시 신빙성이 없다고 보기 어렵다.
요컨대 ‘□□’ 유흥주점으로 운행된 자동차가 모두 3대였다는 사실을 청구인이 알았는지 여부에 관하여 청구인은 이를 부인하고 있고, 수사기록상 그 진술의 신빙성을 부정할만한 증거는 없다. 다만, 이○학 일행이 자동차 3대에 각 몇 명씩 나누어 탔는지에 관하여 청구인과 이○학의 진술이 불일치하고 있을 뿐이다. 따라서 피청구인은 이○학의 다른 일행 및 청구인과 함께 이○학 일행을 데리러 갔던 대리기사의 진술을 청취하는 등 관련된 사실을 보다 구체적으로 확인할 필요가 있음에도 이러한 수사를 충분히 하지 않았다.

(다) 청구인이 피해자의 승용차를 운전하던 중 이○학 일행 가운데 한 사람이 "이 차가 누구 차냐?"라고 물었을 때, "손님들 차가 아니면 다시 ‘○○골’에 가져다 놓으면 되지요."라고 말한 사실에 대하여, 청구인은 이○학 일행의 말이 농담인 것으로 알고 그렇게 대답한 것이라고 진술한다(수사기록 38, 40쪽).
그런데 이 사건 범행 다음날 ‘□□’ 유흥주점의 주차장 직원이 계속 주차되어 있는 피해자의 승용차를 발견하고 그 차주에게 휴대전화로 연락하는 과정에서 그 자동차가 이○학 일행의 소유가 아닌 피해자의 소유임을 알게 되었다는 청구인의 진술과(수사기록 36쪽) 실제로 피해자가 이러한 전화를 받고 자동차를 반환받은 사정 등에 비추어볼 때(심판기록 62쪽, 수사기록 27-29쪽), 청구인이 위와 같이 말한 사실만으로는 자동차등 불법사용죄(형법 제331조의2)가 문제될 수는 있으나, 바로 절도죄의 불법영득의사를 인정하기는 어렵다고 할 것이다.
이 경우 청구인에게 자동차에 대한 반환의사가 없었다고 판단하려면, 피해자에게 연락한 ‘□□’ 유흥주점 주차장 직원의 진술을 청취하는 등 피해자가 자동차를 반환받아 간 경위에 대하여 좀 더 구체적으로 확인할 필요가 있음에도, 피청구인은 이러한 수사를 충분히 하지 않고 바로 불법영득의사를 전제로 절도죄를 인정하였다.

(라) 청구인이 사후적으로 이○학에게 전화를 걸어 이○학이 자신에게 열쇠를 주었다는 취지의 거짓 진술을 부탁한 것에 대하여, 청구인 및 이○학은 일을 크게 벌이지 않기 위한 것이었다는 취지로 진술한다(수사기록 23, 41쪽). 
그런데 청구인이 처벌의 두려움으로 이러한 부탁을 하였다고 보더라도, 이는 결과적으로 타인 소유의 자동차를 무단으로 운전한 점에 대한 것이라고 볼 수 있을 뿐이므로, 다른 증거들이 모두 불충분한 상태에서 이러한 사후적 정황만으로 이 사건 범행 당시에 청구인에게 절도의 범의가 있었다고 추단하기는 어렵다.

(2) 한편, 서울동대문경찰서장은 2010. 11. 6. 이 사건에 관하여 경기도지방경찰청장에게 절도죄로 입건하였음을 통보하였고, 이에 경기도지방경찰청장은 2010. 11. 26. 도로교통법 제93조 제1항 제12호의 자동차운전면허취소사유인 "다른 사람의 자동차 등을 훔치거나 빼앗은 경우"에 해당한다는 이유로 청구인의 운전면허를 취소하였다. 이에 청구인이 2011. 1. 3. 행정심판을 청구하였는바, 중앙행정심판위원회는 2011. 6. 21. "기록상 청구인이 피해자의 의사에 반해 불법영득의사를 가지고 피해자 소유의 자동차를 훔치거나 빼앗아 운전하였음을 입증할 수 있는 객관적인 자료가 없다."는 이유로 위 운전면허취소처분을 취소하는 재결을 하였다(수사기록 46쪽, 심판기록에 첨부된 중앙행정심판위원회 2011-01467 재결 참조). 

(3) 이와 같이 이 사건 수사기록 및 심판기록에 나타난 제반사정을 살펴보더라도 청구인의 절도 범의나 불법영득의사를 인정할 증거는 현저히 부족하다. 피청구인이 청구인에게 절도의 범의나 불법영득의사가 인정되는지 여부를 판단하기 위해서는 그 기초가 되는 사실관계로서 청구인이 자신이 운전할 자동차를 확인한 경위, 이○학 일행이 피해자의 승용차를 포함한 자동차 3대에 나누어 탄 각 인원 수 등 당시 정황, 피해자의 승용차가 이 사건 범행 다음날 ‘□□’ 유흥주점 주차장에서 발견되고 피해자에게 반환된 경위 등에 대하여 보다 구체적으로 확인하여야 할 것이다. 그러나 피청구인은 이 사건을 송치 받은 후 이러한 사실관계를 확인하기 위한 추가 수사 없이 단지 피해자의 합의서만 제출된 상태에서(수사기록 목록 및 49쪽) 이 사건 기소유예처분을 하였다.

라. 소결
결국 피청구인은 청구인에 대하여 절도죄의 범의 및 불법영득의사가 인정되는지 여부에 관하여 확인하여야 할 사실관계를 충분히 수사하지 아니한 채 바로 절도죄를 인정하고 이를 전제로 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진에 따른 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 이로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

4. 결론
그렇다면 피청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.