# 기소유예처분취소

## 전문

사 건 2014헌마1110 기소유예처분취소 
청 구 인 박○석 
국선대리인 변호사 나승철 
피 청 구 인 부산지방검찰청 동부지청 검사 
[주 문] 
피청구인이 2014. 12. 2. 부산지방검찰청 동부지청 2014년 형제29993호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
[이 유]
1. 사건개요 
청구인은 2014. 12. 2. 피청구인으로부터 게임산업진흥에관한법률위반 혐의로 기소유예 처분(부산지방검찰청 동부지청 2014년 형제29993호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
『청구인은 부산 해운대구 ○○로○○번길 ○○에서 ‘○○PC방(이하 ‘이 사건 PC방’이라 한다)’이라는 상호로 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하는 사람으로, 
인터넷컴퓨터게임시설제공업자는 오전 9시부터 오후 10시까지의 시간 동안만 청소년을 출입시켜야 함에도, 2014. 11. 2. 00:50경 이 사건 PC방에 청소년인 양○혁(1996. 11. 5.생)을 출입시켰다.』 
청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다고 주장하며, 2014. 12. 10. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장 요지 
이 사건 PC방에 청소년을 출입시킨 것은 청구인이 아니라 종업원인 정○수이다. 미성년자인 양○혁이 이 사건 PC방의 뒷문으로 들어와 회원 관리 시스템에 허위의 생년월일을 입력하였고, 그 후 13분 만에 경찰관에 의해 단속되었으므로, 마침 식사 중이었던 정○수로서는 그 출입 사실을 인지하지 못하였을 뿐 아니라 연령을 확인할 시간이 없었다. 
한편, 청구인은 정○수 등 모든 종업원에게 야간에는 손님이 청소년인지 여부를 철저하게 확인한 후 출입시킬 것을 구두로 교육하였고, 이 사건 PC방 내에 CCTV를 설치하여 종업원이나 손님들의 위법행위 여부를 관찰할 수 있도록 하였다. 
따라서 피청구인이 청구인에 대하여 양벌규정인 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제47조가 아닌 제46조 제2호 및 제28조 제7호만을 적용하여 이 사건 기소유예처분을 한 것에는 법령 적용의 잘못이 있고, 그렇지 않다고 하더라도 청구인은 정○수에 대한 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니하였으므로 이 사건 기소유예처분은 청구인의 기본권을 침해한다. 

3. 판단 
가. 인정되는 사실 
이 사건 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 2014. 11. 2. 00:50경 청소년인 양○혁(1996. 11. 5.생; 당시 만 17세)이 친구인 이○호와 함께 이 사건 PC방에 들어와 컴퓨터를 사용하던 중 현장에 출동한 경찰관에게 의하여 단속되었다. 

(2) 당시 이 사건 PC방에는 종업원인 정○수가 혼자 근무하고 있었고, 정○수는 양○혁에게 신분증 제시를 요구하는 등 실제 연령을 확인한 사실이 없다. 

(3) 이 사건 PC방은 회원제로 운영되는데, 회원 가입은 사용자가 직접 생년월일과 성명을 시스템에 입력하는 방식으로 이루어지고, 허위의 생년월일을 입력하더라도 회원에 가입할 수 있다. 

나. 쟁점 
피청구인은 답변서에서 이 사건 기소유예처분의 피의사실은 청구인이 정○수로 하여금 양○혁을 출입시키도록 하였다는 것이고, 적용법조는 양벌규정인 게임산업법 제47조, 제46조 제2호 및 제28조 제7호라고 주장한다. 그러나 피청구인이 불기소결정서의 피의사실에서 원용하고 있는 사법경찰관 작성 송치의견서의 범죄사실에는 청소년을 출입시킨 주체가 청구인으로 기재되어 있고, 불기소결정서에는 적용법조가 기재되어 있지 아니하며, 사법경찰관 작성 송치의견서의 적용법조에는 게임산업법 제46조 제2호만 기재되어 있고, 2014. 12. 2.자 수사보고에 첨부된 ‘관련 법령’에도 게임산업법 제47조가 포함되어 있지 아니한바, 이를 종합하여 보면 피청구인이 양벌규정인 게임산업법 제47조를 적용하여 이 사건 기소유예처분을 한 것으로 보기는 어렵다. 
따라서 이 사건의 쟁점은 청소년의 출입이 금지된 시간에 청소년을 출입시킨 정○수의 행위가 게임산업법 제46조 제2호 및 제28조 제7호에 해당하는 것인지 여부와 정○수의 행위가 위 조항에 해당할 경우 청구인도 같은 조항으로 의율ㆍ처벌할 수 있는지 여부이다. 

다. 정○수의 행위가 게임산업법 제46조 제2호에 해당하는지 여부 
대법원은 청소년 보호법상 청소년출입금지업소의 업주 및 종사자의 연령확인의무에 관하여, “청소년출입금지업소의 업주 및 종사자는 객관적으로 보아 출입자를 청소년으로 의심하기 어려운 사정이 없는 한 청소년일 개연성이 있는 연령대의 출입자에 대하여 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 하고, 이러한 연령확인의무에 위배하여 연령확인을 위한 아무런 조치를 취하지 아니함으로써 청소년이 당해 업소에 출입한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 업주 및 종사자에게 최소한 청소년출입금지 조항 위반에 대한 미필적 고의는 인정된다.”라고 판시하였다(대법원 2004. 4. 23. 선고 2003도8039 판결 등 참조). 
이러한 법리는 게임산업법상 일부 시간대에 청소년의 출입이 금지되는 업소인 이 사건 PC방의 종업원인 정○수에게도 그대로 적용될 수 있는바, 정○수가 양○혁에 대하여 연령 확인을 위한 아무런 조치를 하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같고 수사기록상 정○수의 자인서나 경찰의 수사보고에 식사 중이던 정○수가 양○혁의 출입 사실을 인지하지 못하였다는 취지의 주장 내용이 포함되어 있지 아니한 점, 수사보고 및 CCTV 사진에 의하면 당시 이 사건 PC방에는 손님이 많지 않았고 손님이 컴퓨터 사용을 시작하면 카운터에서 이를 확인할 수 있었던 점, 양○혁의 출입 이후 경찰 출동 시까지 약 13분의 시간이 있었음에도 양○혁의 연령 확인을 하지 아니한 점, 청소년 출입 제한 시간에 청소년들이 뒷문으로 들어오거나 허위의 생년월일을 등록하여 회원 가입을 할 수 있음을 충분히 예견할 수 있었던 점, 양○혁과 이○호의 사진에 의하면 이들 모두 청소년일 개연성이 있는 연령대로 보이는 점 등을 종합하면, 정○수에게 최소한 청소년의 출입이 금지된 시간에 청소년을 출입시켰다는 사실에 대한 미필적 고의를 인정할 수 있다. 
따라서 정○수의 행위가 게임산업법 제46조 제2호에 해당한다고 본 피청구인의 판단이 현저히 자의적이라고 보기는 어렵다. 

라. 정○수의 행위에 관하여 영업주인 청구인을 게임산업법 제46조 제2호로 의율ㆍ처벌할 수 있는지 여부 
정○수의 행위는 게임산업법 제46조 제2호에 해당할 여지가 있으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 기소유예처분의 피의사실은 정○수가 아닌 청구인이 청소년의 출입이 금지된 시간에 청소년을 출입시켰다는 것이고, 적용법조는 양벌규정인 게임산업법 제47조가 아닌 같은 법 제46조 제2호 및 제28조 제7호이다. 즉, 피청구인은 종업원인 정○수의 행위를 영업주인 청구인의 행위와 동일시하거나, 적어도 청구인이 정○수의 행위를 미필적으로나마 인식하고 이에 가담 또는 묵인하는 등 청구인에게 게임산업법 제46조 제2호 위반의 형사책임을 귀속시킬 수 있을 정도의 사유가 있었다고 판단한 것으로 볼 수 있다. 
그런데 청구인이 이 사건 단속 당시 이 사건 PC방에 있지 아니하였던 사실은 수사기록상 명백하고, 달리 정○수의 행위를 청구인의 행위와 동일시할 수 있거나 청구인이 정○수의 행위에 가담 또는 묵인하였다고 볼 만한 사정에 대한 별도의 수사가 있었던 것으로 보이지 아니하며, 이를 인정하거나 추정할 만한 증거 등 수사자료도 수사기록상 전혀 발견되지 아니한다. 
그럼에도 불구하고 피청구인은 추가적인 수사도 없이 곧바로 청구인을 청소년의 출입이 금지된 시간에 청소년을 출입시킨 자로 보고 게임산업법 제46조 제2호 및 제28조 제7호에 해당함을 전제로 이 사건 기소유예처분을 하였으므로, 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 내지 법리오해의 잘못이 있다. 
가사 피청구인의 답변과 같이 이 사건 기소유예처분의 적용법조에 양벌규정인 게임산업법 제47조가 포함되었다고 보더라도, 위 조항 단서에 의하면 종업원이 위반행위를 한 경우에도 영업주가 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 면책될 수 있다. 
그러므로 피청구인으로서는 정○수를 비롯한 이 사건 PC방의 종업원을 상대로 청구인이 청소년 출입금지 시간 및 연령 확인 방법 등을 충분히 교육하였는지, 평소 그 준수 여부를 확인하였는지 여부 등을 조사하여 청구인의 면책 가능성을 검토하였어야 할 것임에도 불구하고, 피청구인은 이에 대한 아무런 추가 수사 없이 청구인의 혐의를 인정하였는바, 결국 이 사건 기소유예처분은 그 적용법조에 양벌규정인 게임산업법 제47조가 포함되는 것으로 보더라도 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 내지 법리오해의 잘못이 있다. 

마. 소결 
이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 및 법리오해의 잘못이 있으므로 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권 및 행복추구권이 침해되었다. 

4. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.