# 군형법제60조의6 제1호위헌소원

## 판시사항

군사기지ㆍ군사시설에서 군인 상호간의 폭행죄에 반의사불벌에 관한 형법조항의 적용을 배제하고 있는 군형법 제60조의6 제1호, 제2호 중 군인이 군사기지ㆍ군사시설에서 군인을 폭행한 경우 형법 제260조 제3항을 적용하지 아니하도록 한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

‘일반 폭행죄’와 ‘군사기지ㆍ군사시설에서 군인 상호간의 폭행죄’는 타인의 신체에 대한 유형력 행사로 성립되는 죄라는 공통점이 있다. 그러나 전자는 ‘신체의 안전’을 주된 보호법익으로 함에 반하여, 후자는 ‘군 조직의 기강과 전투력 유지’를 주된 보호법익으로 한다는 점에서 차이가 있다. 또한 엄격한 위계질서와 집단생활을 하는 군 조직의 특수성으로 인하여 피해자가 가해자에 대한 처벌을 희망할 경우 다른 구성원에 의해 피해를 당할 우려가 있고, 상급자가 가해자ㆍ피해자 사이의 합의에 관여할 경우 피해자가 처벌불원의사를 거부하기 어려운 경우가 발생할 수 있다. 특히 병역의무자는 헌법상 국방의 의무의 일환으로서 병역의무를 이행하는 대신, 국가는 병영생활을 하는 병역의무자의 신체ㆍ안전을 보호할 책임이 있음을 고려할 때, 궁극적으로는 군사기지ㆍ군사시설에서의 폭행으로부터 병역의무자를 보호해야 한다는 입법자의 판단이 헌법이 부여한 광범위한 형성의 자유를 일탈한다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하였다고 보기 어려우므로 평등원칙에 위반되지 아니한다.

## 심판대상조문

군형법(2016. 5. 29. 법률 제14181호로 개정된 것) 제60조의6 제1호, 제2호 중 군인이 군사기지ㆍ군사시설에서 군인을 폭행한 경우 형법 제260조 제3항을 적용하지 아니하도록 한 부분

## 참조조문

헌법 제11조
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제260조 제1항, 제3항

## 참조판례

헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 231-232
헌재 2021. 4. 29. 2018헌바113, 판례집 33-1, 420, 424-425

## 전문

[당 사 자]
청 구 인1. 김○○(2021헌바62)
2. 이○○(2021헌바194)
청구인들 대리인 변호사 김경호 외 1인
당해사건1.수도군단 보통군사법원 2020고53 폭행(2021헌바62)
2.고등군사법원2021노162상관모욕, 폭행(2021헌바194)
[주    문]
군형법(2016. 5. 29. 법률 제14181호로 개정된 것) 제60조의6 제1호, 제2호 중 군인이 군사기지ㆍ군사시설에서 군인을 폭행한 경우 형법 제260조 제3항을 적용하지 아니하도록 한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이    유]
1. 사건개요
가. 2021헌바62
○○사단 ○○대대 ○○중대에서 상사로 근무하던 청구인 김○○는, 2019. 12. 초순경 ○○사단 ○○대대 4층 인성검사실에서, 2020. 3. 중순경 위 ○○대대 ○○전투교장에서, 2020. 3. 31. 16:35경 위 ○○대대 4층 행정반에서 병(兵)인 피해자들을 각각 폭행하였다는 공소사실로 기소되어, 1심 법원에서 2022. 1. 26. 선고유예되었고(수도군단 보통군사법원 2020고53), 현재 항소심 계속 중이다(고등군사법원 2022노83).
청구인 김○○는 2020. 8. 24. ∼ 25.경 피해자들의 처벌불원 의사표시가 기재된 합의서를 제출하였으나, 군인 등이 군사기지에서 군인 등을 폭행ㆍ협박한 경우 형법상 반의사불벌죄 조항을 적용하지 않도록 규정한 군형법 제60조의6 제1호로 인하여 법원에서 공소기각의 판결을 받지 못하게 되었다. 
이에 청구인 김○○는 위 1심 재판 계속 중 군형법 제60조의6 제1호에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2021. 3. 4. 기각되자(수도군단 보통군사법원 2021. 3. 4.자 2020초2 결정), 위 법률조항이 위헌이라고 주장하면서 2021. 3. 11. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 2021헌바194
○○사단 ○○연대 □□대대에서 중위로 근무하던 청구인 이○○은, 2019. 6. 4. 12:49경 ○○사격장에서, 2019. 6. 5. 오후경 소속대 생활관에서 병(兵)인 피해자를 각각 폭행하였다는 범죄사실로 1심 법원에서 벌금 300만 원을 선고받고(제8군단 보통군사법원 2021. 2. 19. 선고 2019고37 판결), 항소 및 상고하였으나 모두 기각되었다(고등군사법원 2021. 10. 21. 선고 2021노162 판결, 대법원 2022. 1. 11. 선고 2021도15506 판결). 
청구인 이○○은 2019. 10. 10.경 피해자의 처벌불원 의사표시가 기재된 합의서를 제출하였으나, 군인 등이 군사기지ㆍ군사시설에서 군인 등을 폭행ㆍ협박한 경우 형법상 반의사불벌죄 조항을 적용하지 않도록 규정한 군형법 제60조의6 제1호, 제2호로 인하여 법원에서 공소기각의 판결을 받지 못하게 되었다. 
이에 청구인 이○○은 위 항소심 재판 계속 중 군형법 제60조의6 제1호, 제2호에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2021. 7. 8. 기각되자(고등군사법원 2021. 7. 8.자 2021초기5 결정), 위 법률조항이 위헌이라고 주장하면서 2021. 7. 13. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상
군형법 제60조의6 제1호, 제2호는 군인 등이 군사기지ㆍ군사시설에서 군인 등을 폭행 또는 협박한 경우에 형법 제260조 제3항 및 제283조 제3항을 적용하지 않도록 정하고 있는바, 군인인 청구인들은 당해 사건에서 형법 제260조 제1항의 폭행죄로 기소되었고, 이에 따라 청구인들에게 적용 배제된 법률조항은 형법 제260조 제3항이므로, 심판대상을 이에 한정한다. 
따라서 이 사건 심판대상은, 군형법(2016. 5. 29. 법률 제14181호로 개정된 것) 제60조의6 제1호, 제2호 중 군인이 군사기지ㆍ군사시설에서 군인을 폭행한 경우 형법 제260조 제3항을 적용하지 아니하도록 한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항]
군형법(2016. 5. 29. 법률 제14181호로 개정된 것)
제60조의6(군인등에 대한 폭행죄, 협박죄의 특례) 군인등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 장소에서 군인등을 폭행 또는 협박한 경우에는「형법」제260조 제3항 및 제283조 제3항을 적용하지 아니한다.
1.「군사기지 및 군사시설 보호법」제2조 제1호의 군사기지
2.「군사기지 및 군사시설 보호법」제2조 제2호의 군사시설

[관련조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제260조(폭행, 존속폭행) ① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
③ 제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

3. 청구인들의 주장 
심판대상조항은 군인이 군사기지ㆍ군사시설에서 군인을 폭행한 경우에 형법 제260조 제3항을 적용하지 않도록 정하고 있다. 그런데 군형법에서 상관, 초병, 직무수행 중인 군인에 대한 폭행죄를 별도로 규정하고 있는 이상, 그 외의 군인에 대한 폭행을 일반국민과 다르게 취급할 이유가 없고, 상명하복의 점에서 동일한 경찰ㆍ공무원과 다르게 취급할 이유가 없다. 반의사불벌죄의 취지가 피해자의 의사를 반영하여 국가형벌권 행사의 획일성을 완화하며 구체적 타당성을 확보하려는 데 있고, 범죄자의 회개에 기초한 피해자와의 화해를 통해 법적 평화의 회복이 신속하게 이루어질 수 있는 점을 고려할 때, 심판대상조항은 오히려 군 내 분열에 기여하고 화해와 용서를 저해하는 부작용을 초래한다. 비록 반의사불벌죄 여부가 입법재량에 속한다고 보더라도, 군인이라는 이유만으로 합리적 이유 없이 전과자를 양산하는 심판대상조항은 입법재량을 일탈하여 평등원칙에 위반된다.

4. 판단
가. 이 사건의 쟁점
청구인들은 군인이 군사기지ㆍ군사시설에서 군인을 폭행한 경우에 형법 제260조 제3항을 적용하지 않도록 정한 심판대상조항이 평등원칙에 위반된다고 주장하는바, 이는 위와 같은 폭행죄에 대해서는 반의사불벌 조항의 적용을 배제한 것이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다는 취지로 이해된다. 따라서 이하에서는 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부에 대해 살펴본다.

나. 형벌체계상 균형 상실로 인한 평등원칙 위반 여부
(1) 헌법 제11조가 선언하고 있는 ‘법 앞에 평등’은, 행정부와 사법부에 의한 ‘법 적용상의 평등’을 의미할 뿐만 아니라 입법부가 제정하는 ‘법 내용상의 평등’도 의미하므로, 만약 법의 내용이 형평에 반하거나 자의적으로 이루어진 경우에는 평등원칙에 위반되는 입법권 행사로서 위헌성을 면하기 어렵다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 참조). 특정 범죄에 대한 형사처벌이 필요한 경우라 하더라도 보호법익이 유사한 범죄와 비교할 때 형사소추의 방식 또는 절차가 현저히 불합리하거나 자의적이어서 형벌체계상 균형을 상실한 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이 될 수 있다(헌재 2021. 4. 29. 2018헌바113). 
형법 제260조 제3항이 일반적인 폭행죄를 반의사불벌로 정하고 있음에 반하여, 심판대상조항은 군인이 군사기지ㆍ군사시설에서 군인을 폭행한 경우에는 반의사불벌 조항인 형법 제260조 제3항을 적용하지 아니하도록 규정하고 있는바, 이처럼 심판대상조항이 군인이 군사기지ㆍ군사시설에서 군인을 폭행한 경우 피해자의 처벌불원 의사표시가 제출된 경우에도 공소권없음의 불기소처분(군검찰 사건사무규칙 제79조 제3항 제4호)이나 공소기각의 판결(군사법원법 제382조 제6호)로 사건이 종결되지 못하도록 한 것이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 문제된다. 

(2) 형사소추의 형태는 공소제기의 주체를 누구로 할 것인가에 따라 국가소추주의와 사인소추주의로 분류될 수 있다. 우리 형사소송법 제246조는 "공소는 검사가 제기하여 수행한다."라고 규정하고, ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’ 제20조 제1항은 "수사처검사는 제3조 제1항 각 호에 따른 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 행위를 한다."라고 규정하고, 군사법원법 제37조 제1호는 "범죄 수사와 공소제기 및 그 유지에 필요한 행위"를 군검사의 직무로 규정하며, ‘즉결심판에 관한 절차법’ 제3조 제1항은 "즉결심판은 관할경찰서장 또는 관할해양경찰서장(이하 "경찰서장"이라 한다)이 관할법원에 이를 청구한다."라고 규정함으로써 국가소추주의를 채택하고 있다. 이러한 국가소추주의 원칙은 공소제기의 적정과 균형을 기할 수 있다는 점에서 합리성을 찾을 수 있다. 즉, 
형사사건에 관한 공소권이 피해자의 개인적인 감정이나 이해관계에 좌우되지 않고 공정하게 행사되도록 함으로써 공소제기의 적정과 균형을 기할 수 있다는 인식에 바탕을 두고 있는 것이다. 
친고죄와 반의사불벌죄는 피해자 등의 의사를 존중함으로써 국가형벌권 행사에 제한을 두고 있으므로 위와 같은 국가소추주의 원칙의 예외 내지 제한의 의미를 갖는다. 그러므로 국가소추주의를 원칙으로 하는 현행법 하에서 피해자 등의 의사에 따라 공소제기에 제한을 두려면, 공소권을 행사하고 처벌함으로써 얻을 수 있는 이익보다 피해자의 선택에 맡겨 형벌권 발동을 제한해야 할 더 큰 이익이 존재해야 한다. 
또한 입법자는 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가에 대해 광범위한 입법형성권을 가지므로, 어떤 범죄를 친고죄ㆍ반의사불벌죄로 할 것인지를 정함에 있어서도 입법자는 공동체의 역사ㆍ문화와 시대적 상황, 특정 범죄에 대한 국민 일반의 가치관과 법감정, 그 범죄 피해의 중대성과 사회적 해악성 등을 종합적으로 고려하여 이를 정할 수 있다(헌재 2021. 4. 29. 2018헌바113 참조). 

(3) ‘일반 폭행죄’는 반의사불벌로 규정됨에 따라 피해자의 처벌불원의사가 없어야 공소제기와 형사처벌이 가능함에 반하여(형법 제260조 제3항), ‘군사기지ㆍ군사시설에서 군인의 군인에 대한 폭행죄’는 피해자의 처벌불원의사에도 불구하고 공소제기와 형사처벌이 가능하다(심판대상조항). 이러한 일반 폭행죄와 군사기지ㆍ군사시설에서 군인의 군인에 대한 폭행죄는 모두 사람(타인)의 신체에 대하여 육체적ㆍ정신적 고통을 주는 불법한 유형력을 행사하여 성립되는 죄라는 점에 공통점이 있다. 
그런데 일반 폭행죄는 피해자의 ‘신체의 안전’을 주된 보호법익으로 하므로 개인적 법익에 관한 죄에 해당된다. 반면, 군사기지ㆍ군사시설에서 군인의 군인에 대한 폭행죄는 피해자인 군인의 ‘신체의 안전’도 보호법익으로 하지만, ‘군대 내 폭행 근절을 통해 건전한 병영문화를 조성’함으로써 궁극적으로는 군 조직의 기강과 전투력 유지를 주된 보호법익으로 한다. 그러므로 군사기지ㆍ군사시설에서 발생하는 군인 상호간의 폭행은 피해자의 의사에 따라 형사처벌 여부를 좌우할 수 있는 순수한 개인적 법익에 관한 죄로 보기 어렵고, 오히려 군 조직의 기강과 전투력 유지를 궁극적인 목적으로 하는 국가적 법익에 관한 죄에 해당된다고 볼 수 있다. 따라서 피해자의 처벌불원의사를 근거로 국가형벌권을 배제하는 것이 보호법익에 따른 논리필연적 결론으로 보기 어렵다. 
또한 1962년 제정된 군형법은 ‘상관, 초병, 상관ㆍ초병 이외의 직무수행 중인 군인 등’에 대한 폭행죄에 대하여 별도의 처벌규정을 두고 있었음에 반하여, ‘그 밖의 군인 등’에 대한 폭행에 대해서는 별도의 규정을 두지 않음으로써 일반 폭행죄와 동일하게 처리되도록 하였다. 그 결과, 종래에는 군사기지ㆍ군사시설에서 그 밖의 군인 등에 대한 폭행이 있더라도 형법 제260조 제3항이 적용됨에 따라, 피해자의 처벌불원의사가 있으면 이를 처벌할 수 없었다. 그런데 일반 폭행과 달리 군인의 군인에 대한 폭행에서는, 엄격한 위계질서와 집단생활을 하는 군 조직의 특수성으로 인하여, 피해자가 가해자에 대한 처벌을 희망할 경우 다른 구성원에 의하여 추가로 가혹행위나 집단따돌림을 당할 우려가 있고, 상급자가 가해자와 피해자 사이의 합의 과정에 관여할 경우 피해자가 처벌불원의사를 거부하기 어려운 경우가 발생할 수 있었다. 이에 입법자는, 병영질서의 확립과 군기 유지를 위해 처벌할 공공의 이익이 크고 진정성 있는 합의를 통해 분쟁 해결을 기대하기 어렵다는 군인 상호간 폭행의 불법성을 고려하여, 2016년 심판대상조항의 신설을 통해 형법 제260조 제3항(반의사불벌죄)의 적용을 배제하기에 이르렀다. 다만 입법자는, 영외에서 휴가 중인 군인, 병원에서 병가 중인 군인 등을 폭행한 경우 반의사불벌죄의 적용을 배제하는 것은 ‘군대 내 폭행 근절을 통해 건전한 병영문화를 조성’한다는 입법목적과 관련성이 적다고 판단하여, 심판대상조항을 ‘군사기지ㆍ군사시설에서 이루어진 폭행’으로 한정함으로써, 반의사불벌죄 적용 제외의 범위를 최소화하였음을 알 수 있다. 
나아가, 이 사건 피해자들은 모두 병역의무를 이행하던 현역 병(兵)이었는바, 헌정질서를 수호하는 국가와 병역의무자 사이에는 양면적인 의무와 책임이 존재한다. 즉, 병역의무자는 국방의 의무의 일환으로서 헌정질서를 보호하기 위하여 병역의무를 이행하는 대신(헌법 제39조), 국가는 병영생활을 하는 병역의무자의 신체와 안전을 보호해야 할 책임이 있는 것이다. 이에 엄격한 상명하복의 위계질서와 장기간의 병영생활이 요구되는 군의 특성을 고려하여, 해당 형사사건에 대한 공소권이 국가소추주의의 원칙에 따라 공정하게 행사되도록 함으로써 공소제기의 적정과 균형을 추구함과 동시에, 궁극적으로는 군사기지ㆍ군사시설에서의 폭행으로부터 병역의무자를 보호해야 한다는 판단이, 헌법이 입법부에 부여한 광범위한 형성의 자유를 일탈한 것으로 보기 어렵다. 

(4)청구인들은 심판대상조항이 상하관계라는 점에서 공통점이 있는 경찰ㆍ공무원과도 합리적 이유 없이 다르게 취급함으로써 평등원칙에 위반된다는 취지로 주장한다. 그러나 군형법의 적용을 받는 군인은 현역에 복무하는 장교ㆍ준사관ㆍ부사관ㆍ병(兵)을 의미하고(군형법 제1조 제1항, 제2항), 이와 같은 군형법상 군인 중 군사기지ㆍ군사시설에 있는 군인만 심판대상조항의 적용을 받는다. 그렇다면 심판대상조항의 적용을 받는 군인은 군사기지ㆍ군사시설에서 현역으로 복무하면서 집단생활을 하고, 엄격한 상명하복의 위계질서가 요구되며, 살상력 있는 무기 등을 보유함에 따라 그에 따르는 고도의 위험성을 감당해야 한다는 점에서 특수성이 있다고 할 것이므로, 이러한 특수성이 있는 군인을 경찰ㆍ공무원과 동일 선상에서 비교하기 어렵다. 

(5) 사정이 이러하다면, 입법자가, 일반 폭행죄와 군사기지ㆍ군사시설에서의 군인의 군인에 대한 폭행죄의 보호법익의 차이, 군인이 수행하는 공무와 군 조직의 특수성으로 인해 불법성이 가중되는 사정, 국가형벌권의 공평하고 획일적인 행사로 얻을 수 있는 공익과 피해자의 의사를 존중함으로써 얻을 수 있는 사익, 병역의무를 이행하는 병역의무자의 신체와 안전을 국가가 보호해야 할 필요성 등을 종합적으로 형량한 결과로서, 심판대상조항을 통해 반의사불벌죄의 적용을 배제한 것이 형벌체계상 균형을 상실하였다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.

5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선