# 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항 등

## 판시사항

계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하도록 하는 퇴직금제도를 모든 사업장에 동일하게 적용하는 구 근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정되고, 2011. 7. 25. 법률 제10967호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 근로자 10인 미만의 영세사업장에 대하여 특별한 배려를 하지 않아 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

‘정년퇴직 근로자의 노후생활보장’ 및 ‘중간퇴직 근로자의 실업보험’이라는 퇴직금제도의 목적과 기능은 사업장 규모에 따라 달라질 성질의 것이 아님에도 영세사업장의 현실적 부담을 고려하여 퇴직금제도의 적용시기는 사업장 규모에 따라 단계적으로 유예되어 왔는바, 이 사건 법률조항은 영세사업장 퇴직근로자일수록 생계보장 필요성이 더 높음에도 불구하고 그동안 퇴직금 적용대상에서 제외됨으로 인한 문제를 해결하기 위하여 2010년부터 모든 사업장에 동일한 퇴직금제도를 확대적용한 것으로서 합리적 이유가 있고, 기타 관련 규정들을 통하여 영세사업장이 지급할 퇴직금액을 한시적으로 50% 경감하였으며 퇴직연금제도 선택에 따라 갑작스런 목돈마련의 부담을 줄일 수 있도록 하여 사용자 부담을 완화하는 제도적 장치를 도입하였음을 고려할 때, 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.

## 심판대상조문

구 근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정되고, 2011. 7. 25. 법률 제10967호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항

## 참조조문

헌법 제32조 제1항, 제3항
구 근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정되고, 2011. 7. 25. 법률 제10967호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제4조, 제5조
근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 법률 제7379호) 부칙 제3조
구 근로자퇴직급여 보장법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되고, 2011. 7. 25. 법률 제10967호로 개정되기 전의 것) 제12조, 제13조
구 근로자퇴직급여 보장법 시행령(2010. 9. 29. 대통령령 제22409호로 개정되고, 2012. 7. 24. 대통령령 제23987호로 개정되기 전의 것) 제8조의2

## 참조판례

헌재 1999. 9. 16. 98헌마310, 판례집 11-2, 373, 378
헌재 2007. 4. 26. 2003헌마947, 판례집 19-1, 514, 535
헌재 2008. 4. 24. 2007헌마1456, 판례집 20-1상, 720, 733
헌재 2011. 7. 28. 2009헌마408, 판례집 23-2상, 118, 127

## 전문

[당사자]
청구인 정○용 대리인 변호사 도태우
당해사건 서울남부지방법원 2012가소22479 퇴직금

[주문]
구‘근로자퇴직급여 보장법’(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정되고, 2011. 7. 25. 법률 제10967호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다. 

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1992. 7. 15. 용접작업을 주된 업무로 하는 ‘○○금속’을 창업하여 2002년부터 2003년까지는 상시 4인, 2004년부터 2009년까지는 상시 5인, 2010년부터 2011년까지는 상시 6인의 근로자를 고용해 온 사용자이다. 
청구인에게 고용되어 2002. 9. 10.부터 2011. 9. 10.까지 근로하다가 퇴직한 고○왕은 청구인을 상대로 퇴직금의 지급을 구하는 소를 제기하였는데(서울남부지방법원 2012가소22479), 청구인은 위 소송 계속 중 퇴직금지급청구 소송의 근거가 된 구 ‘근로자퇴직급여 보장법’ 제8조 제1항, 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2012. 5. 15. 기각되자(서울남부지방법원 2012카기809), 2012. 5. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 
청구인은 청구취지에서 구 ‘근로자퇴직급여 보장법’ 제8조 제1항 및 근로기준법 제2조 제1항 제6호의 위헌확인을 구하고 있다. 그러나 청구인은 청구이유에서 상시 근로자 10인 미만을 포함한 모든 사업장에 대하여 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하도록 규정한 구 ‘근로자퇴직급여 보장법’ 제8조 제1항의 위헌성만을 주장하고 있으므로, 심판의 대상을 이 부분으로 한정한다. 
따라서 이 사건 심판의 대상은 구 ‘근로자퇴직급여 보장법’(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정되고, 2011. 7. 25. 법률 제10967호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항]
구 근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정되고, 2011. 7. 25. 법률 제10967호로 개정되기 전의 것) 
제8조(퇴직금제도의 설정 등) ① 퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.

[관련조항]
구 근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정되고, 2011. 7. 25. 법률 제10967호로 개정되기 전의 것) 
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
6."퇴직급여제도"라 함은 제2장의 규정에 의한 퇴직금제도 및 제3장의 규정에 의한 퇴직연금제도를 말한다.
7."확정급여형퇴직연금"이라 함은 근로자가 지급받을 급여의 수준이 사전에 결정되어 있는 퇴직연금을 말한다.
8."확정기여형퇴직연금"이라 함은 급여의 지급을 위하여 사용자가 부담하여야 할 부담금의 수준이 사전에 결정되어 있는 퇴직연금을 말한다.

제4조(퇴직급여제도의 설정) ① 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. (단서 생략)

제5조(퇴직급여제도의 미설정에 따른 처리) 제4조 제1항의 규정에 불구하고 사용자가 퇴직급여제도를 설정하지 아니한 경우에는 제8조의 규정에 의한 퇴직금제도를 설정한 것으로 본다.

구 근로자퇴직급여 보장법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되고, 2011. 7. 25. 법률 제10967호로 개정되기 전의 것) 
제12조(확정급여형퇴직연금제도의 설정) 확정급여형퇴직연금제도를 설정하고자 하는 사용자는 근로자대표의 동의를 얻어 다음의 사항을 기재한 확정급여형퇴직연금규약을 작성하여 고용노동부장관에게 신고하여야 한다. (각호 생략)

제13조(확정기여형퇴직연금제도의 설정) 확정기여형퇴직연금제도를 설정하고자 하는 사용자는 근로자대표의 동의를 얻어 다음의 사항을 포함한 확정기여형퇴직연금규약을 작성하여 고용노동부장관에게 신고하여야 한다. (각호 생략)

근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 법률 제7379호) 부칙
제3조(상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업의 급여 및 부담금에 관한 특례) 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업에 적용되는 퇴직금, 확정급여형퇴직연금의 급여액 및 확정기여형퇴직연금의 사용자 부담의 수준은 제8조 제1항·제12조 제4호 및 제13조 제1호 가목의 규정에 불구하고 동 규정이 정하는 수준의 100분의 50 이상 100분의 100 이하의 범위 안에서 대통령령이 정하는 바에 따라 단계적으로 높일 수 있다.

구 근로자퇴직급여 보장법 시행령(2010. 9. 29. 대통령령 제22409호로 개정되고, 2012. 7. 24. 대통령령 제23987호로 개정되기 전의 것)
제8조의2(상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업의 급여 및 부담금에 관한 특례) 법률 제7379호 근로자퇴직급여보장법 부칙 제3조에 따라 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)에 적용되는 퇴직금, 확정급여형퇴직연금의 급여액 및 확정기여형퇴직연금의 사용자 부담의 수준을 다음 각 호와 같이 정한다.
1.2010년 12월 1일부터 2012년 12월 31일까지의 기간: 법 제8조 제1항, 제12조 제4호 후단 및 제13조 제1호 가목에서 정하는 수준의 100분의 50 이상
2.2013년 1월 1일 이후: 법 제8조 제1항, 제12조 제4호 후단 및 제13조 제1호 가목에서 정하는 수준

2. 청구인의 주장요지
청구인과 같이 10인 미만의 근로자를 고용한 사용자는 그 규모가 영세하고, 특히 다수의 장기근속근로자가 일시에 퇴직하는 경우에 한꺼번에 거액의 퇴직금을 부담하기 어렵기 때문에, 퇴직금제도의 설정에 있어 10인 이상의 근로자를 고용한 사용자와 달리 취급되어야 한다. 그럼에도 이 사건 법률조항은 10인 미만의 근로자를 고용한 사용자를 포함한 모든 사업자로 하여금 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하는 퇴직금제도를 설정하도록 함으로써 평등원칙에 위반되고, 헌법 제123조 제3항의 중소기업 보호·육성의무에 위반된다. 
또한 영세사업자는 그 규모나 특성에 비추어 대기업 등과는 달리 퇴직금의 지급 여부 및 액수는 사용자와 근로자가 자발적 합의에 의하여 정하여야 함에도 그 지급 여부 및 액수를 강제하는 이 사건 법률조항은 계약의 자유를 침해한다. 

3. 판단
가. 이 사건의 쟁점
청구인은 이 사건 법률조항이 모든 사업장에 동일한 퇴직금제도를 설정하도록 함으로써 규모와 특성이 다른 상시 근로자 10인 미만의 영세사업장을 달리 취급하지 아니하여 위헌이라는 것이므로, 이 사건 법률조항이 헌법 제11조의 평등원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.
그 밖에 청구인은 이 사건 법률조항에 의한 퇴직금제도가 계약의 자유를 침해하고 중소기업 보호·육성의무에 반한다는 취지로 주장하나, 위 주장은 대규모 사업장의 사용자에 비하여 영세한 사업장의 사용자를 더 보호해야 한다는 취지의 내용으로서 위 평등원칙 위반 주장에 포섭되므로, 평등원칙 위반 여부를 판단하는 이상 별도로 판단하지 아니한다.

나. 평등원칙 위반 여부
(1) 헌법 제123조 제3항은 중소기업을 보호·육성할 과제를 국가에 부과하고 있고, 이에 따라 중소기업의 성장을 지원하고 국민경제를 균형 있게 발전시킬 목적으로 중소기업기본법이 제정되어 있는바, 위 법은 특정 업종을 제외하고는 상시 근로자 수 10인 미만인 경우에는 소기업으로 분류하고 있고, 이러한 소기업의 경영 개선을 위하여 정부가 필요한 시책을 마련할 의무를 정하고 있다(제2조 제2항, 제16조, 시행령 제8조 제2호). 또한 근로기준법은 상시 10명 이상의 근로자를 사용하는 사용자에게 퇴직급여 등의 사항에 대하여 취업규칙을 작성하여 고용노동부장관에게 신고할 의무를 부과하고, 이러한 의무를 위반한 경우에 500만 원 이하의 과태료를 부과하도록 정하고 있다(제93조, 제116조 제2호). 
이와 같이 관련규정들에서 상시 근로자 10인 미만인 소기업에 대해서는 기업의 경영, 노사관계 등과 관련하여 대기업이나 중기업과는 달리 규율하고 있다. 그럼에도 이 사건 법률조항은 상시 근로자 수에 관계없이 모든 사업장에 대하여 동일한 퇴직금제도를 설정하도록 정함으로써, 위와 같이 특별한 보호를 받아야 할 영세사업장을 대규모 사업장 등과 동일하게 취급하여 ‘다른 것을 같게’라는 차별 문제를 야기한다. 
그런데 헌법재판소에서 평등원칙 위반 여부를 심사함에 있어서는, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우 이외에는 완화된 심사척도인 자의금지원칙에 의하여 심사하면 족하다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌마1456, 판례집 20-1상, 720, 733 참조). 
살피건대, 이 사건 법률조항이 정하는 퇴직금제도는 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 영역이 아니고, 근로자의 최저생활을 보장하고 사회정의를 실현할 수 있는 퇴직금의 적정한 범위를 결정하는 문제는 원칙적으로 그 성질상 입법자의 입법정책적 판단에 맡기는 것이 타당할 뿐만 아니라 이 문제는 근로자의 퇴직금보장을 위한 각종 사회보험제도의 활용이나 그러한 제도에 의한 대체나 보완 가능성 등 제반사정을 감안하여 결정하여야 하는 입법자의 사회정책적 판단 영역이라고 보아야 할 것이다(헌재 2007. 4. 26. 2003헌마947, 판례집 19-1, 514, 535; 헌재 2011. 7. 28. 2009헌마408, 판례집 23-2상, 118, 127 참조). 따라서 상시 10인 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 근로기준법을 적용할 것인지, 적용한다면 어느 범위에서 적용할 것인지 등은 근로자보호의 필요성, 사용자의 법 준수능력, 국가의 근로감독능력 등을 모두 고려하여 입법정책적으로 결정할 문제로서(헌재 1999. 9. 16. 98헌마310, 판례집 11-2, 373, 378 참조), 이 사건 법률조항으로 인한 평등원칙 위반 여부는 자의금지원칙에 따라 심사함이 상당하다. 

(2) (가) 근로기준법은 1953. 5. 10. 법률 제286호로 제정되었는데, 당시에는 퇴직금제도에 관한 규정은 없었다. 다만 제28조 제1항에서 "사용자가 근로자를 해고하고자 할 경우에는 30일분 이상의 평균임금을 근로자에게 지급하여야 한다."라고 규정하고, 제2항에서 "2년 이상 계속 근로한 근로자에 대하여는 계속근로연수 1년에 대하여 30일씩을, 계속근로연수 10년 이상인 때에는 10년을 넘는 1년에 대하여 60일씩을 전항 일수에 가산하여야 한다."라는 해고수당에 관한 규정만 두고 있었다. 그 후 1961. 12. 4. 법률 제791호에 의한 근로기준법 개정 시 현행 퇴직금제도와 유사한 규정이 신설되었다. 이러한 퇴직금은 사용자가 상당기간 계속근로를 하다가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 금품으로서, 사용자가 근로자에게 퇴직금을 지급하는 퇴직금제도는 ‘정년퇴직하는 근로자의 노후생활 보장’ 및 ‘중간퇴직하는 근로자의 실업보험’ 기능을 목적으로 도입되었다. 그런데 퇴직금제도의 기능과 목적은 해당 근로자가 근무하는 사업장의 규모에 따라 달라질 성질의 것이 아니기 때문에, 가능한 한 모든 사업장에 대하여 동일하게 규율할 필요가 있다. 
또한 이 사건 법률조항은 퇴직금을 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금으로 하도록 규정하고 있는바, 이때 평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제6호). 이처럼 ‘그 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안 근로자에게 지급된 임금의 총액’을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금으로 삼은 것은 1953. 5. 10. 근로기준법이 제정될 당시부터 계속하여 유지된 내용이다. 평균임금을 기초로 퇴직금을 산정하는 것은 직급·호봉 등에 따른 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데 그 취지가 있으므로, 영세사업장에서 퇴직한 근로자에 대해서도 동일한 적용이 필요하다. 
그러나 영세사업장의 경우에는 퇴직금을 지불할 현실적 능력이나 여건이 미비된 경우도 많아 사업장의 규모나 사정을 고려하지 아니한 퇴직금제도의 전면적인 확대는 사용자에게 큰 부담으로 작용할 수 있다. 따라서 국가는 합리적인 기준에 따라 사용자의 능력과 현실 상황의 조화를 모색하면서 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있다. 이러한 점을 고려하여 입법자는 ‘퇴직금제도의 적용 시기’를 사업장 규모에 따라 단계적으로 조정하여 왔다. 즉 근로기준법의 개정에 따라 퇴직금제도는 1962. 9. 25.부터 30인 이상 사업장에 적용된 것을 시작으로, 1975. 4. 28.부터는 16인 이상 사업장, 1987. 12. 31.부터는 10인 이상 사업장, 1989. 3. 29.부터는 5인 이상 사업장에 단계적으로 확대 적용되었다. 
그런데 영세한 사업장일수록 그 생성과 소멸이 잦고 평균임금이 낮으며 임금이 체불되는 빈도가 높아 퇴직 근로자에 대한 생계보장이 더 크게 요청된다는 점에서 영세사업장을 포함한 모든 사업장에 동일한 퇴직금제도를 적용할 필요성은 지속적으로 강조되어 왔다. 그 결과 ‘근로자퇴직급여 보장법’의 제정에 따라, 아래 (나)항에서 언급하는 바와 같은 퇴직연금 등 사용자의 부담을 완화하기 위한 제도 장치가 도입됨과 동시에, 다른 한편으로는 퇴직 근로자의 생계보장을 위하여 2010. 12. 1.부터는 4인 이하의 모든 사업장에도 퇴직금제도가 확대 적용되게 되었다. 
결국 이 사건 법률조항은, 근로조건이 비교적 열악한 영세사업장의 근로자들이 그동안 퇴직금 지급대상에서 제외되어 있어 퇴직 후 생활안정을 보장받지 못하는 문제를 해결하기 위하여 사업장 규모에 상관없이 모든 사업장에 동일한 퇴직금제도를 적용하게 된 것으로서, 근로의 권리 및 적정임금을 보장하는 헌법 제32조 제1항 및 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다는 헌법 제32조 제3항을 실현하기 위하여 법률로 구체화된 것이므로, 합리적 이유가 있다. 

(나) 나아가 이 사건 법률조항은 영세사업장의 근로자를 보호하기 위하여 사업장 규모에 상관없이 동일한 퇴직금제도를 규율하면서도, 관련규정들을 통해 영세한 사용자의 퇴직금 지급능력과 현실을 고려한 다양한 제도적 장치를 도입함으로써 영세사업장 사용자의 부담을 완화하여 왔다. 
우선 ‘근로자퇴직급여 보장법’은 그 부칙과 시행령에 구체적인 퇴직금액에 관한 ‘단계적 경과규정’을 둠으로써, 퇴직금제도가 모든 사업장에 적용됨으로 인한 사용자의 부담을 한시적으로 경감하였다. 즉 ‘근로자퇴직급여 보장법’은 퇴직금제도를 2010. 12. 1.부터 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 확대 적용하면서도 구체적 퇴직금액에 관하여는 한시적 예외 규정을 두었는바, 이러한 사업장의 사용자는 2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지의 기간에 대한 퇴직금의 경우 이 사건 법률조항이 정하는 법정퇴직금의 50% 수준만 부담하되, 2013. 1. 1. 이후의 기간에 대한 퇴직금부터 법정퇴직금의 100%를 지급하도록 규정함으로써, 영세한 사용자의 퇴직금 부담을 점진적으로 확대하였다(부칙 제3조, 시행령 제8조의2).
또한 퇴직금제도로 인하여 사용자는 근로자가 퇴직할 때마다 불규칙적으로 거액의 퇴직금을 일시에 마련해야 하는 부담이 있고, 이러한 부담은 사용자의 경영의 예측가능성을 저해할 수 있음을 고려하여, ‘근로자퇴직급여 보장법’은 기존의 ‘퇴직금제도’ 이외에도 사용자가 근로자대표의 동의를 얻거나 의견을 들어 근로자 재직기간 중 퇴직금 지급 재원을 외부의 금융기관에 적립하고 이를 사용자 또는 근로자의 지시에 따라 운용하여 근로자 퇴직시에 연금 또는 일시금으로 지급하도록 하는 ‘퇴직연금제도’를 선택할 수 있도록 규정하고 있다(제2조 제6 내지 8호, 제4조, 제12조, 제13조). 이러한 퇴직연금제도는 사용자로 하여금 매년 퇴직금의 일부 또는 전부를 적립할 수 있도록 함으로써, 사용자의 자유로운 선택에 따라 장기근속 근로자의 퇴직으로 인한 갑작스런 목돈 마련의 부담을 완화할 수 있는 제도적 방안으로 작용하고 있다. 

(3) 따라서 이 사건 법률조항은 근로의 권리 및 적정임금을 보장하는 헌법 제32조 제1항 및 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다는 헌법 제32조 제3항의 취지에 따라 근로자의 퇴직 후 생활안정을 위하여 규정된 것으로서 퇴직금제도를 사업장의 규모에 따라 달리 정하지 않은 것에 합리적 이유가 있으므로, 헌법 제11조의 평등원칙에 위반되지 아니한다. 

4. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판관  박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 조용호