# 국가공무원법 제73조의3 제1항 제3호 등 위헌소원

## 전문

사           건          2020헌바580    국가공무원법 제73조의3 제1항 제3호 등 위헌소원
청    구    인          정○○
                          국선대리인   변호사 김용직
당  해  사  건          서울행정법원 2020구단57144  미지급봉급 등 지급청구
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
가. 청구인은 1989. 5. 22. 외교부 ○○(직급생략)으로 임용되었고 2018. 4. 27.부터 2019. 7. 29.까지 주 ○○ 대한민국 대사관의 ○○(직급생략)로 근무하였다.

나. 외교부장관은 2019. 6. 19. ‘청구인이 공관원 등에 대하여 인격모독적 언행을 하고 지인의 청탁에 따라 부당한 비자발급을 강요하였다’는 등의 비위사유로, 청구인에 대하여 중앙징계위원회에 중징계의결을 요구하였고, 같은 달 27. 서울서부지방검찰청에 청구인을 직권남용권리행사방해 혐의로 고발하였다.

다. 청구인의 임명권자인 대통령은 2019. 7. 29. 청구인에 대하여 국가공무원법 제73조의3 제1항 제3호에 따라 직위해제처분(이하 ‘이 사건 직위해제처분’이라 한다)을 하였고, 중앙징계위원회는 검찰수사 결과 통보 시까지 청구인에 대한 징계의결을 보류하였다.

라. 청구인은 2019. 8.부터 공무원보수규정 제48조 제3호 등에 따라 감액된 보수를 지급받았다.

마. 청구인은 서울행정법원 2020구단57144호로 이 사건 직위해제처분의 근거법령은 위헌적 규정이므로 위 직위해제처분은 무효이고, 보수감액의 근거가 된 법령 역시 위헌이라고 주장하면서 미지급된 보수의 지급을 구하는 소를 제기하였다(당해 사건). 청구인은 위 소송 계속 중 이 사건 직위해제처분의 근거 조항인 국가공무원법 제73조의3 제1항 제3호, 직위해제기간 중 연봉의 감액을 규정하고 있는 공무원보수규정 제48조 제3호 및 그 적용례를 규정하고 있는 부칙 제3호 중 ‘제48조 제3호의 개정규정은 영 시행 이후 국가공무원법 제73조의3 제1항 제3호의 대상이 되는 행위를 한 사람부터 적용한다’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다. 위 법원은 2020. 11. 11. 청구인의 미지급 보수 등의 지급청구를 기각하는 한편, 위 신청을 각하하였다(2020아11336). 이에 청구인은 2020. 12. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상
청구인은 국가공무원법 제73조의3 제1항 제3호, 공무원보수규정 제48조 제3호 중 국가공무원법 제73조의3 제1항 제3호에 관한 부분, 공무원보수규정 부칙(2019. 1. 8. 대통령령 제29478호) 제3조 및 ‘중앙징계위원회가 장기간 청구인에 대한 징계의결을 보류하고 있는 행위’의 위헌여부를 다투면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
그렇다면, 이 사건 심판대상은 ① 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정된 것) 제73조의3 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 직위해제조항’이라 한다), ② 공무원보수규정(2019. 1. 8. 대통령령 제29478호로 개정된 것) 제48조 제3호 중 국가공무원법 제73조의3 제1항 제3호에 관한 부분 및 공무원보수규정 부칙(2019. 1. 8. 대통령령 제29478호) 제3조(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 보수감액조항’이라 한다), ③ 중앙징계위원회가 장기간 청구인에 대한 징계의결을 보류하고 있는 행위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 각 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정된 것)
 제73조의3(직위해제) ① 임용권자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 직위를 부여하지 아니할 수 있다. 
 3. 파면ㆍ해임ㆍ강등 또는 정직에 해당하는 징계 의결이 요구 중인 자
공무원보수규정(2019. 1. 8. 대통령령 제29478호로 개정된 것)
 제48조(직위해제기간 중의 연봉 감액) 직위해제된 사람에게는 다음 각 호의 구분에 따라 연봉월액의 일부를 지급한다. 
 3. 「국가공무원법」 제73조의3 제1항 제3호ㆍ제4호 또는 제6호에 따라 직위해제된 사람: 연봉월액의 40퍼센트. 다만, 직위해제일부터 3개월이 지나도 직위를 부여받지 못한 경우에는 그 3개월이 지난 후의 기간 중에는 연봉월액의 20퍼센트를 지급한다.
공무원보수규정 부칙(2019. 1. 8. 대통령령 제29478호)
 제3조(직위해제기간 중의 봉급 및 연봉월액의 감액에 관한 적용례) 제29조 제3호 및 제48조 제3호의 개정규정은 이 영 시행 이후 「국가공무원법」 제73조의3 제1항 제3호, 제4호 또는 제6호의 대상이 되는 행위를 한 사람부터 적용한다.

  3. 청구인의 주장
 청구인에 대하여 중징계의결 요구가 이루어졌다는 이유만으로 직위해제를 할 수 있도록 규정한 이 사건 직위해제조항 및 그와 같은 이유로 직위해제가 된 경우 ‘국민기초생활 보장법’상 최저생계비에도 미치지 못하는 대폭 감액된 보수를 지급하도록 규정한 이 사건 보수감액조항은 비례의 원칙을 위배하여 청구인의 생존권, 행복추구권, 평등권, 재산권 등을 침해하고 무죄추정의 원칙에도 위배된다. 또한, 이 사건 부작위로 인하여 청구인이 불안정한 지위에 놓이게 되어 기본권을 침해받고 있다.

  4. 판단
 가. 이 사건 직위해제조항에 대한 심판청구
 (1) 행정처분의 근거법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니어서, 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거 법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이다. 따라서 행정처분의 근거가 된 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 행정처분의 효력을 선결문제로 하는 소송사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것은 아니므로, 이 경우 재판의 전제성이 인정되지 않는다(헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251; 헌재 2021. 3. 25. 2018헌바488 참조).

 (2) 이 사건의 당해 사건은 이 사건 직위해제처분이 무효임을 전제로 미지급된 보수의 지급을 구하는 소로서, 이 사건 직위해제처분의 효력을 선결문제로 하고 있고, 이 사건 직위해제조항은 이 사건 직위해제처분의 근거규정에 해당한다.
 그런데 이 사건 심판기록에 따르면, 청구인에 대한 이 사건 직위해제처분은 2019. 7. 29. 있었고, 청구인이 제소기간 내에 이 사건 직위해제처분에 대하여 취소 또는 무효확인을 구하는 소를 제기한 사정은 발견되지 않으므로, 청구인은 행정처분의 불가쟁력에 의하여 더는 이 사건 직위해제처분의 효력을 다툴 수 없게 되었다. 결국 설령 이 사건 직위해제조항에 대하여 위헌 결정이 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유일 뿐 당연무효사유는 아니므로, 이 사건 직위해제처분의 효력에는 영향이 없다. 또한 이 사건 직위해제처분을 할 당시 이미 이 사건 직위해제조항의 위헌성이 객관적으로 명백하였다고 볼 만한 특별한 사정도 없다.
 따라서 이 사건 직위해제조항의 위헌여부에 따라 이 사건 직위해제처분의 효력을 선결문제로 하는 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로, 이 사건 직위해제조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

 나. 이 사건 보수감액조항 및 이 사건 부작위에 대한 심판청구
 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된 때에 소송사건의 당사자가 같은 법 제41조 제1항에 의한 위헌법률심판제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척한 경우 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 그 법률의 위헌 여부의 심판을 구하는 것이므로 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 ‘법률’이다(헌재 1998. 6. 25. 95헌바24 참조).
 이 사건 보수감액조항은 대통령령으로서 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없고, 이 사건 부작위에 대한 심판청구 역시 법률(조항)의 위헌 여부를 심판대상으로 삼는 것이 아니어서 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원으로 허용되지 아니한다.

  5. 결론
 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이미선의 이 사건 직위해제조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 의견이 일치되었다.

  6. 재판관 이미선의 이 사건 직위해제조항에 대한 반대의견
 가. 나는 이 사건 직위해제조항에 대한 심판청구가 재판의 전제성이 인정되어 적법하므로 본안 판단을 해야 한다고 생각하여 다음과 같이 그 의견을 밝힌다.

 나. 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적ㆍ의미ㆍ기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결; 대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다31439 판결 등 참조).
 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 된다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2011두24057 판결 참조). 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유라고 보기는 어렵다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2017다289569 판결 등 참조). 그러나 행정처분의 근거가 된 법률의 위헌 여부가 문제 된 구체적인 사안에서 해당 법률이 헌법에 위반된다고 가정할 경우 그러한 하자가 행정처분의 무효사유인지 또는 취소사유인지는, 앞서 본 대법원의 판례에 따라 해당 법률의 목적ㆍ의미ㆍ기능과 함께 그 법률에 근거한 행정처분의 내용ㆍ성격, 이로 인한 법익침해의 정도 등 특정 행정처분과 관련된 사실관계의 특수성까지 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다. 이와 같이 행정처분에 존재하는 하자가 무효사유인지 취소사유인지는 일의적으로 정해지는 것이 아니라 구체적인 사실관계를 토대로 그 처분의 근거가 된 법률의 목적과 기능 등을 고려하여 판단하여야 하는바, 이에 관한 법원의 판단 이전에 헌법재판소가 재판의 전제성을 판단하면서 행정처분의 무효 여부를 논리적ㆍ가정적으로 단정하여 판단하는 것은 적절하지 아니하다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바38 반대의견; 헌재 2016. 11. 24. 2015헌바207 반대의견; 헌재 2021. 3. 25. 2018헌바488 반대의견 참조).

 다. 따라서 이 사건 직위해제조항에 대한 심판청구에 대하여 재판의 전제성을 인정하고 본안 판단을 하여야 한다.