# 기소유예처분취소

## 전문

사      건      2009헌마453  기소유예처분취소 
청  구  인      김○국
             
                대리인 법무법인 동인
                       담당변호사 최종모, 김용
피 청 구 인      서울중앙지방검찰청 검사

주           문
서울중앙지방검찰청 2009년 형제59095호 청소년보호법위반 피의사건에서 피청구인이 2009. 5. 29. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

이           유
  1. 사건의 개요
  가. 청구인은 2009. 5. 29. 피청구인으로부터 청소년보호법위반 사실로 기소유예처분을 받았는바(서울중앙지방검찰청 2009년 형제59095호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
  청구인은 서울 서초구 ○○동 1317-3에 있는 ‘○○ 호프’라는 일반음식점의 실질적인 업주인바, 19세 미만의 청소년에게는 주류를 판매하여서는 아니 됨에도, 2009. 5. 17. 20:00경 위 일반음식점에서 19세 미만인 임○준(17세) 외 1명에게 연령을 확인하지 아니하고 소주 2병, 안주 1접시 등을 합계 25,500원을 받고 판매하였다.
  나. 이에 청구인은 임○준 등에게 술을 판매한 사실이 없음에도 피청구인이 청소년보호법위반 혐의를 인정하여 기소유예처분을 함으로써 자신의 행복추구권 및 평등권 등을 침해하였다고 주장하면서 2009. 8. 7. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
  2. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지
  가. 청구인의 주장요지
  청구인은 이 사건 당시에 잠시 업소 외로 외출중이었고, 19세 이상인 장○오(22세) 외 1명이 먼저 업소에 들어와 술과 안주를 주문하여 종업원인 이○희가 신분증을 통해 그들의 연령을 확인하고 술을 판매하였으며, 이후 약 20명의 단체 손님이 들어와 종업원들이 바쁜 상황에서 19세 미만의 청소년인 임○준 외 1명이 합석하였고, 이들 일행은 술을 추가로 주문하지 않았다.
따라서 청구인 및 종업원인 이○희는 위 장○오 일행에 19세 미만의 청소년인 임○준 등이 합석한 사실을 인식하지 못하였고, 나아가 임○준 등의 합석 이후 이들에게 추가로 술을 판매한 사실도 없으므로, 청구인에게는 청소년보호법을 위반한 사실이 없다.
  나. 피청구인의 답변요지
  주류를 판매하는 업소는 청소년의 출입 여부를 상당한 주의를 가지고 수시로 확인해야 할 업무상 주의의무가 있으므로, 단체 손님으로 인해 종업원들이 바빠 임○준 등의 신분증을 확인하지 못하였다는 사정은 정상참작사유에 불과할 뿐, 이에 따라 임○준 등이 19세 미만의 청소년인 사실을 인식하지 못하였다는 취지의 청구인의 주장은 이유가 없다.
  임○준과 합석한 19세 미만의 청소년인 손○석, 박○우의 각 자필진술서의 기재 및 장○오가 주문하였다고 한 소주 2병보다 많은 3병의 소주병이 현장에서 발견된 점 등에 비추어볼 때, 청구인은 임○준 등 청소년들이 합석한 이후에도 이들 일행에게 주류를 판매한 사실이 인정되며, 이에 반하는 장○오 작성의 사실확인서는 그 작성일자(2009. 7. 28.경)가 범행일로부터 한참 후이므로 믿기 어렵다.
  또한 청구인이 운영하는 업소에는 평소 청소년과 성인의 경계에 있는 모델지망생들이 많이 출입하는 점에 비추어, 청구인과 종업원들은 언제라도 청소년들이 업소에 들어와서 주류를 주문한 테이블에 합석할 수 있음을 예견할 수 있다.
  이러한 점들을 종합할 때, 청구인의 청소년보호법위반 혐의를 인정한 피청구인의 판단은 정당하며, 다만 피청구인은 술을 마신 청소년 중 1명이 대학생이고, 청구인에게 동종 전과가 없다는 점 등을 고려하여 기소유예처분을 한 것이다.
  3. 판단
  가. 이 사건 심판기록 및 수사기록에 나타난 청구인 및 참고인들의 진술, 현행범인체포서 및 수사보고 등을 종합하면, 청구인의 종업원인 이○희가 2009. 5. 16. 20:00경 19세 미만의 청소년인 임○준(17세), 박○우(18세), 손○석(17세) 등 3명이 합석한 자리에 소주 3병과 치킨 안주 1접시를 판매하였고, 영업주인 청구인은 당시 잠시 외출중이었던 사실이 인정된다. 이 사건 기소유예처분에 있어서 사건 발생 일시에 그 자리에 있었던 청소년들의 수, 판매된 소주가 총 몇 병인지 등이 위와 다르게 피의사실이 인정된 것은 사법경찰관이 송치의견서를 작성하면서 오기한 것을 그대로 인용한 데에 따른 것으로 보인다.
  나. 그런데 이 사건 기소유예처분은 종업원인 이○희가 아닌 실질적 영업주인 청구인에 대한 처분이고, 이 사건 기소유예처분의 피의사실에는 청구인이 주류를 판매한 주체로 되어 있으며, 사법경찰관의 송치의견서에 기재된 적용법조 또한 청소년보호법 제51조 제8호 및 같은 법 제26조 제1항뿐인바, 피청구인은 종업원인 이○희의 주류 판매 행위를 영업주인 청구인의 행위와 동일시하거나 적어도 청구인에게도 이러한 주류 판매 행위에 대한 가담 또는 지도감독의 소홀 등 일정한 비난받을 만한 행위가 있었다고 판단한 것으로 볼 수 있다.
  그러나 기록에 의하면, 청구인은 평소 19세 미만의 청소년이 자신의 업소에 출입할 가능성을 예견하여 종업원들에게 연령 확인을 철저히 하라고 지도하고 있었고, 사건 당시 주류 판매 행위를 한 종업원 이○희에게도 이러한 지도를 하였으며, 그 당시에는 청구인 자신은 업소에 있지 않았다는 청구인의 주장과 이에 부합하는 종업원 이○희 및 19세 이상인 자로서 사건 당시 19세 미만인 임○준 등이 합석하기 전에 술을 주문한 장○오의 진술이 있을 뿐이며, 이와 달리 청구인의 행위를 종업원의 행위와 동일시할 수 있거나 적어도 종업원의 행위를 미필적으로나마 인식하고 이에 가담 또는 묵인하였다는 등의 사정에 대한 증거는 전혀 없다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 이에 대한 추가 수사 없이 바로 청구인을 주류 판매 행위를 한 자로 보아 청소년보호법위반 사실을 인정하는 전제에서 이 사건 기소유예처분을 하였으므로, 여기에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진이 있었다고 판단된다.
  다. 따라서 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진의 잘못이 있다고 할 수 있어 이는 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.
  4. 결론
  그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    2.    25.