# 기소유예처분취소

## 판시사항

교사의 체벌이 징계권행사의 범위 내인지에 대한 수사 없이 폭행혐의를 인정한 검사의 기소유예처분이 기본권을 침해하였다고 인정한 사례

## 결정요지

초ㆍ중등교육법 제20조 제3항, 제18조 제1항, 동법시행령 제31조 제7항 등의 규정들의 취지에 의하면 비록 체벌이 교육적으로 효과가 있는지에 관하여는 별론으로 하더라도 교사가 학교장이 정하는 학칙에 따라 불가피한 경우 체벌을 가하는 것이 금지되어 있지는 않다고 보여진다. 그러나 어떤 경우에 어떤 방법으로 체벌을 가할 수 있는 지에 관한 기준은 명확하지 않지만 대법원은 징계행위는 그 방법 및 정도가 교사의 징계권행사의 허용한도를 넘어선 것이라면 정당한 행위로 볼 수 없다라고 판시(대법원 1990. 10. 30. 90도1456 판결)함으로써 그 기준을 일응 제시하고 있다.
따라서 피청구인으로서는 체벌의 수단과 그 정도 및 피해자의 피해정도를 면밀하게 수사하여 만약 청구인들의 행위가 체벌로서 허용되는 범위 내의 것이라면 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하므로 ‘죄가안됨’ 처분을 하였어야 함에도 수사를 미진하여 일부 인정되는 폭행사실만으로 청구인들의 범죄혐의를 인정하여 각 기소유예처분하였다면 이는 수사를 다하지 아니함으로써 청구인들의 평등권을 침해하였다고 할 것이다.

## 참조조문

헌법 제11조 제1항
형법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정된 것) 제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
초ㆍ중등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정되기 전의 것) 제18조(학생의 징계) ① 학교의 장은 교육상 필요한 때에는 법령 및 학칙이 정하는 바에 의하여 학생을 징계하거나 기타의 방법으로 지도할 수 있다. 다만, 의무교육과정에 있는 학생을 퇴학시킬 수 없다.
② 생략
초ㆍ중등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정되기 전의 것) 제20조(교직원의 임무) ①～② 생략
③ 교사는 법령이 정하는 바에 따라 학생 또는 원아를 교육한다.
④ 생략
초ㆍ중등교육법시행령(1999. 8. 7. 대통령령 제16522호로 개정되기 전의 것) 제31조(학생의 징계 등) ①～⑥ 생략
⑦ 학교의 장은 법 제18조 제1항 본문의 규정에 의한 지도를 하는 때에는 교육상 불가피한 경우를 제외하고는 학생에게 신체적 고통을 가하지 아니하는 훈육ㆍ훈계 등의 방법으로 행하여야 한다.

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　박○채 외 1인
청구인들 대리인　법무법인 덕수합동법률사무소
담당변호사　김창국 외 6인
피청구인　서울지방검찰청 남부지청 검사
【주　　문】
피청구인이 1999. 6. 8. 서울지방검찰청 남부지청 99년 형제32180호 청구인들에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반 피의사건에 관하여 한 각 기소유예처분은 청구인들의 평등권을 침해한 것
이므로 이를 각 취소한다.
【이　　유】
  1. 사건의 개요
이 사건 기록과 수사기록(서울지방검찰청 남부지청 99년 형제32180호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인들은 서울 ○○중학교 교사들로서 1999. 4. 26. 위 학교 학생인 청구외 박○성으로부터 노량진경찰서 신길5파출소에 아래 2. 피의사실의 요지와 같이 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 각 신고 당하였다.
나. 피청구인은 위 신고사건을 수사하여 같은 해 6. 8. 위 청구인들에 대한 범죄혐의는 인정되나, 각 초범이고 사안이 경미할 뿐 아니라 교육적 차원에서 체벌을 하는 과정에서 사건이 발생한 점을 참작하여 각 기소유예처분을 하였다.
다. 청구인들은 혐의없음을 주장하면서 피청구인의 위 각 기소유예처분이 청구인들의 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권을 침해하는 자의적인 검찰권의 행사였다고 하여 같은 해 8. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  2. 피의사실의 요지
피의자 손○빈, 같은 박○채는 각 서울 영등포구 신길5동에 있는 ○○중학교 교사로서 공동하여,
1999. 4. 26. 09:50경 위 중학교 학생부앞 복도에서 피해자인 위 중학교 3학년인 박○성이 무단결석, 흡연 등으로 적발되어 교내봉사활동처분을 받고 봉사활동을 하던 중 반성하지 않고 떠들고 소란
을 피워 위 손○빈이 주의를 주자 피해자가 불량한 태도로 반항하는 것을 보고 위 손○빈은 손바닥으로 그의 뺨을 수회 때리고 이때 피해자가 “씨”하면서 다시 반항하자 학생부 사무실로 데리고 들어가 주먹으로 가슴을 2회 때리고 발로 우측허리를 수회 차고, 피해자의 담임인 위 박○채는 이에 합세하여 피해자의 발을 걸어 넘어뜨려 엉덩이를 4～5회 차고 옆구리를 수회 때리는 등 폭행하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉벽타박상 등을 가하였다.
  3. 판　단
  가. 인정되는 사실관계
청구인들과 청구외 박○성 및 김○률의 각 진술 및 의사 박○철, 부○돈, 이○진 작성의 각 소견서, 위 박거○에 대한 관찰ㆍ상담 기록부 및 위 박○성 작성의 반성문 등의 증거자료를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.
청구인 손○빈은 위 중학교 교사로서 생활지도부에서 학생들의 교내지도를 담당하고, 같은 박○채는 위 박○성의 담임이고, 위 박○성은 무단조퇴, 무단결석, 금품갈취, 교내흡연 등으로 교내봉사활동을 받고 있는 3학년 학생이다. 1999. 4. 26. 위 중학교 학생부 앞 복도에서 교내봉사활동에 대한 지시를 받기 위해 위 박○성을 비롯한 10여명의 학생이 대기하고 있었는데, 그 중 위 박○성이 시끄럽게 잡담하고 떠들자 위 손○빈은 주의를 주었고 학생부 사무실로 위 박○성을 데리고 들어왔다. 그 후 청구인들은 위 박○성을 데리고 교장실로 갔고, 위 박○성은 교장실에서 나와 112에 폭행사실을 신고하였다.
  나. 쟁　점
청구인들은 청구외 박○성을 폭행한 적이 없고, 학생부 사무실에는 다른 교사들도 있었으므로 피청구인은 이들을 참고인으로 조사하여 진상을 파악한 후 폭행혐의를 인정하였어야 한다고 주장하므로 피청구인에게 수사미진 및 자의적인 증거판단의 잘못이 있는지 여부와, 위 박○성에 대한 유형력의 행사가 있었다고 하더라도 그 목적과 방법이 교육목적의 달성을 위한 징계로서의 범위를 일탈하였는지 여부가 문제된다.
  다. 수사미진 및 자의적인 증거판단 여부에 관한 판단
피청구인은 위 박○성의 진술과, 당시 폭행사실을 목격하였다는 청구외 김○률의 진술에 의하여 청구인들의 폭행혐의를 인정하였다. 그러나 청구인들은 학생부 사무실에는 다른 선생들도 있었으므로 그들도 참고인으로 조사한 후 진상을 판별하여야 한다고 주장한다.
참고인 김○률의 진술내용을 본다. 위 김○률은 위 박○성과 같이 소위“일진회”라는 교내폭력조직에서 활동하던 위 중학교 3학년 학생으로 교칙을 위반하여 정학처분을 받아 등교하지 못하다가 재학증명서를 발급받기 위하여 학생부 사무실에서 담임선생인 청구인 박○채를 기다리던 중 사무실 밖에서 위 박○성이 혼자 잡담하고 떠드는 소리가 들리자 청구인 손○빈이 밖으로 나가 위 박○성의 뺨을 10여 회 때리고, 학생부 사무실로 끌고 들어와 다시 10회 가량 뺨을 때리는 것을 목격하였는데 그 후 위 박○채가 나가 있으라고 하여 사무실 밖에 나와 서 있으니 안에서 캐비넷 부딪히는 소리, 의자 넘어지는 소리가 들리고, 위 박○성이 왜 때리느냐고 소리지르는 것을 들었다고 진술한다(불기소사건 기록 17면 이하). 위 
진술내용은 청구인 손○빈이 사무실 밖에서 위 박○성의 빰을 때리는 것과 사무실로 들어와서 다시 동인의 뺨을 때리는 것을 보았으나 청구인 박○채가 위 박○성을 때리는 것은 목격하지 않았고, 단지 사무실 밖으로 들려오는 소리만 들었다는 것이다.
살피건대, 위 김○률의 일부 피의사실에 부합하는 진술이 인정되기는 하나, 당시 학생부 사무실에는 생활지도부장인 하○열과 교내사안 지도담당인 김○경이 직접 폭행여부를 목격하였음(불기소사건 기록 17면, 37면)이 인정되므로 이들을 수사한 후 본건 폭행여부를 판단하였어야 하고, 만일 피청구인이 이들의 진술을 신빙성이 없다고 판단하여 참고인 조사를 하지 않았다면 적어도 같은 조건에서 사무실 내에서 들리는 소리를 들을 수 있는 위치에 있던 사무실 밖에서 대기 중이던 10여명의 학생들(수사기록 39면) 중 일부의 진술이라도 듣고 청구인들의 피의사실을 인정하였어야 함에도 피청구인은 일부 피의사실에 부합하는 위 김○률의 진술만을 믿고 목격하지 않은 부분에 대한 피의사실까지 인정한 수사미진과 자의적인 증거판단의 잘못을 저질렀다.
  라. 정당한 징계행위로서 사회상규에 반하지 않는 행위인지에 대한 수사미진에 관한 판단
초ㆍ중등교육법 제20조 제3항은 교사는 법령이 정하는 바에 따라 학생 또는 원아를 교육한다고 규정하고, 제18조 제1항은 학교의 장은 교육상 필요한 때에는 법령 및 학칙이 정하는 바에 의하여 학생을 징계하거나 기타의 방법으로 지도할 수 있다고 규정하며, 동법시행령 제31조 제7항은 학교의 장은 법 제18조 제1항 본문의 규정에 의한 지도를 하는 때에는 교육상 불가피한 경우를 제외하고는
 학생에게 신체적 고통을 가하지 아니하는 훈육ㆍ훈계 등의 방법으로 행하여야 한다고 규정하고 있다. 이러한 규정들의 취지에 의하면 비록 체벌이 교육적으로 효과가 있는지에 관하여는 별론으로 하더라도 교사가 학교장이 정하는 학칙에 따라 불가피한 경우 체벌을 가하는 것이 금지되어 있지는 않다고 보여진다. 그러나 어떤 경우에 어떤 방법으로 체벌을 가할 수 있는 지에 관한 기준은 명확하지 않지만 대법원은 징계행위는 그 방법 및 정도가 교사의 징계권행사의 허용한도를 넘어선 것이라면 정당한 행위로 볼 수 없다라고 판시(대법원 1990. 10. 30. 90도1456 판결)함으로써 그 기준을 일응 제시하고 있다.
살피건대, 청구인들이 학생지도부 담당 및 위 박○성의 담임교사인 점, 위 박○성이 “일진회”라는 검찰차원의 수사까지 받았던 학교폭력단체의 회원(불기소사건 기록 18면)이고, 교내에서 동료학생들의 금품을 뺏고(불기소사건 기록 52면) 또한 무단조퇴ㆍ결석ㆍ수업이탈 등을 일삼은 점 및 평소 교사의 지도에 반항하는(불기소사건 기록 51면) 등의 사실을 위 법규정에 비추어 보면, 청구인들은 교사로서 특히 학생들의 생활지도 및 교칙 등의 준수여부를 감독하여야 할 책임을 가진 업무를 담당하는 자로서 위에서 언급한 문제를 일으켜 교내봉사활동을 하면서도 소란을 피우는 위 박○성을 훈계하고 선도하기 위한 교육의 목적으로 체벌을 가한 것으로 보지 못할 바도 아니다.
따라서 이러한 경우 피청구인으로서는 체벌의 수단과 그 정도 및 피해자의 피해정도를 면밀하게 수사하여 만약 청구인들의 행위가 체벌로서 허용되는 범위 내의 것이라면 형법 제20조 소정의 정당
행위에 해당하므로 ‘죄가안됨’ 처분을 하였어야 함에도 수사를 미진하여 위 김○률에 대한 참고인 조사에 의하여 일부 인정되는 폭행사실만으로 청구인들의 범죄혐의를 인정하는 잘못을 저질렀다.
  4. 결　론
따라서 피청구인이 청구인들에 대하여 한 각 기소유예처분은 수사를 다하지 아니함으로써 청구인들의 평등권을 침해한 것이므로 이를 취소하기로 하여 관여재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　김용준(재판장) 김문희 정경식 고중석
신창언 이영모 한대현(주심) 하경철