# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인의 청소년 보호법 위반 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

청소년고용금지업소 등 청소년유해업소의 구분은 그 업소의 실제 영업행위를 기준으로 주로 주류를 조리&#8228;판매하는 곳인지, 주로 음식류를 조리&#8228;판매하는 곳인지에 따라 판단하여야 할 것인바, 이 사건 기록에 나타난 사정만으로 청구인이 운영하는 음식점을 주로 주류를 조리&#8228;판매하는 곳이라고 인정하기 어렵다. 그렇다면 피청구인의 기소유예처분은 피의사실을 인정할 만한 증거가 부족함에도 불구하고 청구인에게 청소년 보호법위반의 혐의를 인정함으로써 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
청소년 보호법(2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정된 것) 제2조 제5호 나목 3), 제29조 제1항, 제58조 제4호
청소년 보호법 시행령(2012. 9. 14. 대통령령 제24102호로 전부개정된 것) 제6조 제2항 제2호

## 참조판례

헌재 2013. 7. 25. 2012헌마700, 공보 202, 1048, 1050

## 전문

[당 사 자]
청 구 인	박○규
대리인 변호사 이영선
피청구인	대전지방검찰청 검사 
[주 문] 
피청구인이 2012. 11. 5. 대전지방검찰청 2012년 형제39072호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 2012. 11. 5. 다음과 같은 청소년 보호법 위반의 피의사실에 관하여 피청구인으로부터 기소유예처분(대전지방검찰청 2012년 형제39072호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았다. 
「청구인은 ‘○○’라는 상호의 일반음식점을 운영하는 자인바, 청소년유해업소의 업주는 청소년을 고용하여서는 아니됨에도 불구하고, 2012. 8. 29. 19:00부터 2012. 10. 2. 22:50경까지 위 업소에 청소년 김○랑(여, 만 16세)을 종업원으로 고용하여 일하게 하였다.」 

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 2013. 2. 1. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지 
가. 청구인의 주장요지 
청구인 운영의 업소는 육회와 샤부샤부 등 주로 쇠고기 메뉴를 조리ㆍ판매하고 이에 부수하여 주류를 판매하는 영업을 하고 있으며, 위 업소에 고용된 청소년이 근무한 시간도 통상 저녁 10시를 넘지 않았으므로, 위 업소는 청소년 보호법상 청소년고용금지업소에 해당하지 않는다. 피청구인은 청구인의 실질적인 영업형태, 매출현황 등에 대해 면밀한 수사와 증거확보를 하지 않은 채 청구인이 운영하는 업소를 청소년고용금지업소로 인정하였는바, 이 사건 기소유예처분은 법리오해 및 수사미진의 위법이 있는 자의적인 검찰권 행사에 해당하므로 취소되어야 한다. 

나. 피청구인의 답변요지 
청구인 운영의 업소는 영업시간이 11:00경부터 다음날 아침 7:00경까지인데, 청구인 스스로 21:00경 이후부터는 주로 술을 주문하는 손님이 많다고 진술하고 있는 점, 청구인이 고용한 청소년의 근무시작 시간(18:00)은 통상 저녁식사 시간이라고 볼 수 있으나 근무를 마치는 시간(22:00)은 식사만이 아닌 음주를 목적으로 하는 손님이 대부분이라고 볼 수 있는 점에 비추어, 청구인 운영의 업소는 주로 주류의 조리ㆍ판매를 목적으로 하는 소주방ㆍ호프ㆍ카페 등의 형태로 운영되는 업소로서 청소년고용금지업소에 해당하고, 이 사건 기소유예처분은 정당하다. 

3. 판단 
가. 이 사건의 쟁점 
청소년 보호법(2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정된 것) 제29조 제1항은 “청소년유해업소의 업주는 청소년을 고용하여서는 아니 된다. 청소년유해업소의 업주가 종업원을 고용하려면 미리 나이를 확인하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 같은 법 제2조 제5호에서는 청소년유해업소를 “청소년 출입ㆍ고용금지업소”와 “청소년고용금지업소”로 나누고, 같은 호 나목 3)에서는 청소년고용금지업소의 하나로 “「식품위생법」에 따른 식품접객업 중 대통령령으로 정하는 것”을 규정하고 있다. 이에 따라 청소년 보호법 시행령(2012. 9. 14. 대통령령 제24102호로 전부개정된 것) 제6조 제2항 제2호에서는 “일반음식점 영업 중 음식류의 조리ㆍ판매보다는 주로 주류의 조리ㆍ판매를 목적으로 하는 소주방ㆍ호프ㆍ카페 등의 형태로 운영되는 영업”을 청소년고용금지업소의 한 종류로 규정하고 있다. 
피청구인은 청구인이 운영하는 “○○” 식당(이하 ‘이 사건 음식점’이라 한다)이 청소년고용금지업소에 해당함을 전제로 이 사건 기소유예처분을 내렸는바, 그렇다면 이 사건 음식점이 청소년 보호법상 청소년고용금지업소에 해당하는지 여부가 이 사건의 쟁점이다. 

나. 인정되는 사실 
(1) 청구인은 2012. 8. 10. 이 사건 음식점을 일반음식점으로 영업신고하고 2012. 8.말경부터 운영하고 있다. 

(2) 이 사건 음식점의 주된 메뉴는 한우육회, 쇠고기 샤부샤부, 소불고기, 한우육회비빔밥 등이고 음료수 외에 주류도 함께 판매하고 있다. 이 사건 음식점의 영업시간은 오전 11:00부터 다음날 아침 7:00까지이다. 

(3) 청구인은 2012. 8. 28.경 김○랑이 청소년임을 확인하고, 김○랑의 모(母)인 박○애로부터 고용에 대한 동의서를 받은 후 근무시간은 18:00부터 22:00까지, 시급은 4,600원으로 약정하고 2012. 8. 29.부터 김○랑을 고용하였다. 김○랑은 음식과 주류 나르기, 샤부샤부 소스 채우기, 육회 소스 만들기, 샤부샤부 야채 담기, 테이블 치우기 등의 업무를 담당하였다. 

(4) 경찰은 ‘청구인이 야간에 청소년을 아르바이트생으로 고용하고 있다’는 내용의 신고를 받고 2012. 10. 2. 22:50경 이 사건 음식점에 출동하였는데, 단속 당시 4-5개의 테이블에 손님이 있었고 모두 술을 마시고 있었으며 테이블에는 술과 안주류가 놓여 있었다. 

(5) 단속 당시는 추석 연휴인 관계로 손님이 많아서 김○랑이 원래의 근무시간을 넘어 자정까지 일을 하기로 하였다. 

다. 판단 
(1) 청소년 보호법이 ‘일반음식점 영업 중 음식류의 조리ㆍ판매보다는 주로 주류의 조리ㆍ판매를 목적으로 하는 소주방ㆍ호프ㆍ카페 등의 형태로 운영되는 영업’을 청소년고용금지업소의 하나로 규정하고 있는 이유는 그러한 업소에 청소년이 고용되어 근로할 경우 주류에 쉽게 접촉되어 고용청소년의 건전한 심신발달에 장애를 유발할 우려가 있고 또한 고용청소년에게 유해한 근로행위의 요구가 우려되므로 이를 방지하기 위한 데 있다고 할 것이고, 청소년 보호법 제2조 제5호는 청소년고용금지업소 등 청소년유해업소의 구분은 그 업소가 영업을 할 때 다른 법령에 따라 요구되는 허가ㆍ인가ㆍ등록ㆍ신고 등의 여부와 관계없이 실제로 이루어지고 있는 영업행위를 기준으로 하도록 규정하고 있으므로, 식품위생법상 일반음식점 영업허가를 받은 업소라고 하더라도 실제로는 음식류의 조리ㆍ판매보다는 주로 주류를 조리ㆍ판매하는 영업행위가 이루어지고 있는 경우에는 청소년 보호법상의 청소년고용금지업소에 해당한다(대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6282 판결 등 참조). 따라서 청소년 보호법상 청소년고용금지업소에 해당하는지 여부는 주로 무엇을 조리ㆍ판매하는지의 사실인정 여부에 따라 달라지는데, 구체적으로 당해 음식점의 영업형태와 영업시간, 주류 판매가 차지하는 비중, 고용된 청소년의 근무시간과 근무형태 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(헌재 2013. 7. 25. 2012헌마700 참조). 

(2) 피청구인이 제출한 수사기록을 살펴보면, 이 사건 음식점의 구체적인 영업형태 파악에 중요한 메뉴판, 그 밖에 이 사건 음식점의 출입구 등 구조가 조사되어 있지 않고(피의자신문조서상 메뉴가 언급되어 있을 뿐이다), 매출액 중 주류 판매 비중, 시간대별 주류 매출 비중에 대한 자료가 존재하지 아니한다. 또한, 김○랑의 평소 근무시간 및 연장 근무를 한 날이 실제로 얼마나 있었는지 등에 대하여도 청구인의 진술 외에 객관적 자료는 찾기 어렵다. 
오히려 이 사건 음식점은 육회와 샤부샤부를 주 메뉴로 하고 소불고기, 육회 비빔밥 등을 부수적으로 판매하는 곳으로서, 전형적인 고깃집이나 횟집과 같이 판매하는 음식의 종류가 특화되어 있다고 볼 수 있다. 
따라서 이 사건 음식점은 특별한 사정이 없는 한 주로 육회, 샤부샤부와 같은 음식류를 조리ㆍ판매하면서 부수적으로 주류를 판매하는 영업형태에 해당하는 것으로 보이고, 위 음식점이 실질적으로 주로 주류의 조리ㆍ판매를 목적으로 하는 소주방ㆍ호프ㆍ카페 등과 유사한 영업형태라고 볼만한 특별한 사정을 확인하기 어렵다. 

(3) 피청구인은 이 사건 음식점의 영업시간이 오전 11:00경부터 다음날 아침 7:00경까지이고, 청구인이 고용한 청소년 김○랑의 근무시작 시간(18:00)은 통상 저녁식사 시간이라고 볼 수 있으나 근무를 마치는 시간(22:00)은 식사만이 아닌 주류의 섭취 목적이 대부분이라는 이유로 이를 청소년고용금지업소로 인정할 수 있다고 주장한다. 그러나, 이 사건 음식점은 식사만을 주로 판매하는 점심 무렵부터 영업을 하고 김○랑이 근무를 마치는 시간(22:00) 무렵에 주류를 주문하는 손님이 늘어난다고 하더라도 대부분 주된 메뉴에 부수하여 술을 주문하는 경우가 많으므로, 이 사건 음식점의 주된 메뉴를 단순히 식사류가 아닌 안주류라고 보기는 어렵고, 영업시간이 야간을 넘어 다음날 오전까지 이어진다고 하더라도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 이 사건 음식점의 실질적인 운영형태가 주로 주류를 조리ㆍ판매하는 곳으로서 소주방ㆍ호프ㆍ카페 등과 유사하다고 단정하기 어렵다. 
나아가 단속 당시 4-5개 테이블의 손님들 모두 술을 마시고 있었고 테이블에는 술과 안주류가 놓여 있었다고 하나, 여기서 말하는 안주류가 구체적으로 어떠한 것이었는지 전혀 나타나 있지 않아 이 사건 음식점의 실제 운영형태를 판단하기도 어렵다. 

(4) 그렇다면 피청구인은 이 사건 음식점을 청소년고용금지업소에 해당한다고 볼 만한 다른 객관적인 자료를 확보하였어야 함에도 경찰 수사결과만을 근거로 곧바로 청구인에게 청소년 보호법위반 혐의를 인정한 잘못이 있다. 

라. 소결 
따라서 청구인에 대한 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 법리오해의 잘못이 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 

4. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.