# 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령 제49조 위헌확인 등

## 전문

【당 사 자】
사건2022헌마423    형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령 제49조 위헌확인 등
청구인홍○○
국선대리인   변호사 정지석
피청구인○○구치소장
선고일2025. 8. 21.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인의 지위
청구인은 횡령죄로 징역 6개월의 형을 선고받고 2021. 10. 29. 그 판결이 확정되어(서울북부지방법원 2020노1606, 대법원 2021도10895) ○○교도소에 입소하였다가 2021. 11. 24. ○○구치소로 이송되었고, 2022. 5. 2. 형기종료와 동시에 별건의 형사사건으로 구속되어 2022. 5. 3.자로 ○○구치소에 재입소하였다. 이후 청구인은 구속사유 소멸에 따른 구속취소 결정으로 2022. 12. 27. 석방되었다.
나. 코로나바이러스감염증-19의 확산과 피청구인의 조치
(1) 2021. 12. 17.부터 2022. 4. 3.까지 접견 관련 피청구인의 조치
피청구인은 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나19’라고 한다)의 확산으로 인한 법무부의 지침 등에 따라, 2021. 12. 17.부터 2022. 1. 16.까지 및 2022. 2. 3.부터 2022. 4. 3.까지 ○○구치소의 일반접견을 주 1회 전화접견으로 대체하였고, 변호인접견은 원칙적으로 변호인접견실이 아닌 일반접견실에서 실시하도록 하였다.
(2) 2022. 1. 28.부터 2022. 3. 15.까지 실외운동 및 목욕 관련 피청구인의 조치
(가) 피청구인은 2022. 1. 28.부터 2022. 1. 30.까지는 수용자의 운동을 중지하였고, 2022. 1. 31.부터 2022. 3. 15.까지는 실외운동은 중지하되, 거실 내에서 맨손 운동을 하는 것은 허용하였다.
(나) 피청구인은 2022. 1. 28.부터 2022. 1. 30.까지는 수용자의 목욕을 중지하였고, 2022. 1. 31.부터 2022. 3. 15.까지는 밀접 접촉 수용동은 거실 세면장에 온수 목욕물을 지급하고, 확진 수용동은 수용동 내 샤워장에서 5인 이내로 목욕을 실시하는 방법으로 목욕을 실시하였다.
다. 청구인의 출정 관련 피청구인의 조치
청구인은 2022. 2. 2. 18:25경부터 2022. 2. 6. 22:30경까지 보호실에 수용되었다. 청구인은 보호실 수용 중이던 2022. 2. 3. 위 서울북부지방법원 2020노1606 판결에 대한 재심청구 사건(서울북부지방법원 2021재노14)의 관계 서류 또는 증거물(이하 ‘재판기록’이라 한다)을 열람ㆍ복사하기 위하여 서울북부지방법원에 출정하고자 하였으나, 피청구인은 2022. 2. 3. 법원 및 검찰에 코로나19 집단감염 발생을 이유로 법원 재판 및 검찰청 조사를 연기해 줄 것을 요청하였고, 청구인은 2022. 2. 3. 출정을 하지 못하였다. 한편, 청구인은 피청구인이 보호실 수용 중 집필을 금지하였다고 주장하였으나, 피청구인은 이 사건 헌법소원심판 답변서에서 청구인에 대하여 집필을 금지한 사실이 없다고 하였다. 이후 서울북부지방법원은 2022. 2. 11. 청구인의 재심 청구를 기각하였다.
라. 청구인의 헌법소원심판청구
청구인은 위와 같이 피청구인이 일반접견을 주 1회 전화접견으로 대체한 행위, 변호인 접견장소를 제한한 행위, 수용자의 실외운동과 목욕횟수에 관한 사항을 규정한 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제49조 및 제50조, 피청구인이 실외운동을 중지한 행위, 목욕을 중지하거나 목욕 방법을 제한한 행위 및 청구인이 보호실에 수용되었던 기간 동안 집필을 제한한 행위, 청구인이 2022. 2. 3. 출정하는 것을 제한한 행위가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 2022. 4. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건의 심판대상은 ① 피청구인이 2021. 12. 17.부터 2022. 1. 16.까지 및 2022. 2. 3.부터 2022. 4. 3.까지 변호인접견을 일반접견실에서 실시하도록 한 행위(이하 ‘이 사건 변호인 접견장소 제한행위’라고 한다), ② 피청구인이 2021. 12. 17.부터 2022. 1. 16.까지 및 2022. 2. 3.부터 2022. 4. 3.까지 청구인의 일반접견을 주 1회 전화접견으로 대체한 행위(이하 ‘이 사건 일반접견 제한행위’라고 한다), ③ ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것, 이하 ‘형집행법 시행령’이라고 한다) 제49조(이하 ‘실외운동조항’이라 한다) 및 제50조(이하 ‘목욕횟수조항’이라 하고, 위 조항들을 ‘심판대상조항’이라 한다), ④ 피청구인이 2022. 1. 28.부터 2022. 3. 15.까지 청구인의 실외운동을 중지한 행위(이하 ‘이 사건 실외운동제한행위’라고 한다), ⑤ 피청구인이 2022. 1. 28.부터 2022. 3. 15.까지 청구인의 목욕을 중지하거나 목욕 방법을 제한한 행위(이하 ‘이 사건 목욕제한행위’라고 한다), ⑥ 피청구인이 2022. 2. 3. 청구인의 서울북부지방법원 2021재노14 사건(이하 ‘형사재심청구사건’이라 한다) 재판기록의 열람ㆍ복사를 위한 출정을 제한한 행위(이하 ‘이 사건 출정제한행위’라 한다), ⑦ 청구인이 보호실에 수용되어 있는 동안 피청구인이 집필을 제한한 행위(이하 ‘이 사건 집필제한행위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것)
제49조(실외운동) 소장은 수용자가 매일(공휴일 및 법무부장관이 정하는 날은 제외한다) "국가공무원 복무규정" 제9조에 따른 근무시간 내에서 1시간 이내의 실외운동을 할 수 있도록 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 실외운동을 실시하지 아니할 수 있다.
1. 작업의 특성상 실외운동이 필요 없다고 인정되는 때
2. 질병 등으로 실외운동이 수용자의 건강에 해롭다고 인정되는 때
3. 우천, 수사, 재판, 그 밖의 부득이한 사정으로 실외운동을 하기 어려운 때
제50조(목욕횟수) 소장은 작업의 특성, 계절, 그 밖의 사정을 고려하여 수용자의 목욕횟수를 정하되 부득이한 사정이 없으면 매주 1회 이상이 되도록 한다.
[관련조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것)
제33조(운동 및 목욕) ① 소장은 수용자가 건강유지에 필요한 운동 및 목욕을 정기적으로 할 수 있도록 하여야 한다.
② 운동시간ㆍ목욕횟수 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2016. 12. 2. 법률 제14281호로 개정된 것)
제35조(감염병 등에 관한 조치) 소장은 감염병이나 그 밖에 감염의 우려가 있는 질병의 발생과 확산을 방지하기 위하여 필요한 경우 수용자에 대하여 예방접종ㆍ격리수용ㆍ이송, 그 밖에 필요한 조치를 하여야 한다.
3. 청구인의 주장
가. 피청구인이 코로나19 확산을 이유로 일반접견을 금지하는 한편, 변호인접견도 접견 내용의 청취ㆍ기록ㆍ녹음ㆍ녹화가 가능한 일반접견실에서 실시한 이 사건 일반접견 제한행위 및 이 사건 변호인 접견장소 제한행위는 과잉금지원칙을 위반하여 행복추구권, 평등권, 재판청구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다.
나. 이 사건 실외운동제한행위 및 이 사건 목욕제한행위는 청구인의 인간으로서의 기본적 권리, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다. 한편, 이 사건 실외운동제한행위 및 이 사건 목욕제한행위는 심판대상조항을 근거로 한 것으로, 심판대상조항은 피청구인에게 운동 및 목욕을 전면 금지할 수 있는 과도한 재량권을 부여하여 헌법에 위배된다.
다. 이 사건 출정제한행위로 인하여 청구인은 출정을 하지 못하였고, 이 사건 집필제한행위로 인하여 청구인은 형사재심청구사건에 의견서도 제출하지 못하였다. 결국 이 사건 출정제한행위 및 이 사건 집필제한행위로 인하여 청구인의 재판청구권이 침해되었다.
4. 판단
가. 이 사건 변호인 접견장소 제한행위 및 이 사건 일반접견 제한행위에 대한 심판청구
헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 함이 원칙이다. 다만, 헌법소원심판청구가 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2015. 7. 30. 2012헌마610; 헌재 2019. 8. 29. 2017헌마442 참조).
피청구인의 코로나19로 인한 접견 제한 조치는 2022. 4.경 종료되었고, 청구인 역시 2022. 12. 27. 구속취소 결정으로 석방되었으므로, 청구인 주장과 같은 기본권침해 상황은 종료되었다. 또한, 헌법재판소는 2025. 2. 27. 2021헌마368 결정에서 코로나19로 인한 수용자에 대한 일반접견 제한 조치 및 변호인 접견장소 제한 조치가 수용자의 접견교통권 및 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하지 않는다고 이미 판단한 바 있으므로, 이 사건 변호인 접견장소 제한 행위 및 이 사건 일반접견 제한행위의 기본권침해 여부에 관한 헌법적 해명이 중대한 의미를 가진다고 보기도 어렵다. 
따라서 이 부분 심판청구는 주관적 권리보호이익이 소멸하였고, 예외적 심판의 이익도 인정되지 않으므로, 권리보호이익 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
나. 실외운동조항 및 목욕횟수조항에 대한 심판청구
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 그 법률 또는 법률조항이 직접 청구인의 기본권을 침해하여야 하는바, 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 당해 법률에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 2024. 8. 29. 2021헌마175 참조).
실외운동조항 자체로는 청구인이 주장하는 실외운동의 기회를 직접 박탈당하는 것이 아니라 구치소장이 실외운동을 금지하는 별도의 집행행위가 있어야 비로소 신체의 자유 등의 기본권 침해가 현실화된다. 따라서 실외운동조항에 대한 심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
목욕횟수조항은 구치소장이 ‘작업의 특성, 계절, 그 밖의 사정’을 고려하여 수용자의 목욕횟수를 정할 수 있다는 내용으로, 위 사정을 고려하여 목욕횟수를 어떻게 정할지는 구치소장의 재량에 맡겨져 있으므로 구치소장의 목욕횟수를 정하는 행위가 있어야 비로소 이와 관련된 기본권 제한 문제가 발생할 수 있는 것이지, 목욕횟수조항만으로 곧바로 기본권이 직접 침해된다고 할 수 없다. 따라서 목욕횟수조항에 대한 심판청구 역시 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
다. 이 사건 실외운동제한행위, 이 사건 목욕제한행위, 이 사건 출정제한행위에 대한 심판청구
(1) 이 사건 출정제한행위는 2022. 2. 3. 종료되었고, 이 사건 목욕제한행위 및 이 사건 실외운동제한행위는 2022. 3. 15.경 종료되었으며, 청구인이 2022. 12. 27. 구속취소 결정으로 석방되었으므로, 청구인의 주장과 같은 기본권침해상황은 종료되었다. 따라서 위 행위들에 대한 주관적 권리보호이익은 소멸하였다.
(2) 한편, 위 행위들은 ○○구치소에 코로나19 확진자가 발생하여 집단 감염의 우려가 있는 특수한 상황 속에서 교정시설 내 수용자 및 교정업무 종사자의 생명과 건강을 보호하기 위하여 한시적으로 이루어진 조치에 불과하다. 향후에도 위 행위들과 유사한 감염병 확산 방지 조치가 이루어질 수는 있으나, 그와 같은 조치의 헌법적 정당성은 개별적인 사안마다 그와 같은 조치를 하게 된 경위, 해당 감염병의 특성, 기본권 제한을 완화할 수 있는 수단의 존재 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다.
이상과 같은 점에 비추어 보면, 위 행위들로 인한 기본권 침해가 반복될 위험이 있다고 보기 어렵고, 향후 개별 사안의 구체적인 사실관계에 따라 판단이 달라질 수 있는 이상, 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 가지고 있는 경우에 해당한다고도 보기 어렵다. 결국 위 행위들에 대한 예외적인 심판의 이익이 인정되지 않는다.
(3) 결국 이 사건 실외운동제한행위, 이 사건 목욕제한행위,  이 사건 출정제한행위에 대한 심판청구는 권리보호이익이 없고, 예외적인 심판의 이익도 인정되지 않아 부적법하다.
라. 이 사건 집필제한행위에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있다. 청구인은 이 사건 집필제한행위가 청구인의 기본권을 침해하였다고 주장하나, 기록상 그와 같은 사실을 확인할 수 있는 객관적 자료가 없다. 따라서 이 부분 심판청구는 청구인의 주장과 같은 공권력의 행사 또는 불행사가 인정되지 않아 부적법하다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.