# 노인복지법시행규칙 부칙 제3조 제1항 등 위헌확인

## 전문

사건      2012헌마923  노인복지법시행규칙 부칙 제3조 제1항 등 위헌확인
청구인      별지목록과 같음
대리인 법무법인 한맥 
담당변호사 좌세준

[주문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 노인복지법에 의한 노인의료복지시설을 운영하는 자들인데, 청구인 박○규, 주식회사 ○○간호센터, 이○상(이하 ‘청구인 박○규 등’이라 한다)이 운영하는 노인의료복지시설은 아래 (2)항의 개정된 노인복지법 시행규칙 제22조 제1항 [별표 4]의 시행일인 2008. 4. 4. 이후인 2008. 5. 30., 2008. 4. 4., 2010. 9. 30.에 각 설치신고되었고, 나머지 청구인들이 운영하는 노인의료복지시설은 위 시행일 전에 설치신고되었다. 

(2) 2008. 1. 28. 보건복지부령 제437호로 노인의료복지시설의 시설기준 및 인력배치기준을 정한 구 노인복지법 시행규칙 제22조 제1항 [별표 4]가 그 기준을 강화하는 것으로 개정되어 2008. 4. 4.부터 시행되었고, 위 시행규칙 부칙 제3조 제1항은 종전의 규정에 따라 설치신고를 한 노인의료복지시설은 위 시행일로부터 5년 이내에 개정된 시설기준 및 인력배치기준에 적합하게 하여야 한다고 규정한바, 위 시행일 이후에 노인의료복지시설 설치신고를 한 청구인들은 그 설치신고시에, 나머지 청구인들은 위 시행일로부터 5년 이내인 2013. 4. 3.까지 개정된 시설기준 및 인력배치기준에 적합하게 해야 할 의무를 지게 되었다.

(3) 청구인들은 구 노인복지법 시행규칙 제22조 제1항 [별표 4]와 부칙 제3조 제1항 및 제2항이 청구인들의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하면서, 2012. 11. 15. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상
청구인들은 구 노인복지법 시행규칙 부칙 제3조 제2항에 대하여도 위헌확인을 구하나, 그 위헌성에 대하여 아무런 주장을 하지 아니하고 현재까지 청구인들에게 위 조항에 규정된 사유가 발생하였다는 점을 인정할만한 자료도 없으므로 위 조항은 이 사건 심판의 대상에서 제외한다. 
그렇다면 이 사건 심판의 대상은 구 노인복지법 시행규칙(2008. 1. 28. 보건복지부령 제437호로 개정되고, 2011. 12. 8. 보건복지부령 제90호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항 [별표 4] 가운데 1.가.(1)항 중 ‘입소정원 1명당 연면적 23.6㎡ 이상의 공간을 확보하여야 한다’는 부분 및 1.가.(2)항 중 ‘입소정원 1명당 연면적 20.5㎡ 이상의 공간을 확보하여야 한다’는 부분(이하 ‘연면적 기준’이라 한다), 4.가.(3)항(이하 ‘침실면적 기준’이라 한다) 및 6.항 중 요양보호사에 관한 부분(이하 ‘요양보호사 기준’이라 하고, 위 세 가지를 통칭하여 ‘이 사건 개정규정’이라 한다)과 위 시행규칙(2008. 1. 28. 보건복지부령 제437호) 부칙 제3조 제1항 중 ‘노인의료복지시설의 시설기준 및 인력배치기준은 위 규칙 시행 후 5년 이내에 [별표 4] 중 이 사건 개정규정에 적합하게 하여야 한다’는 부분(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 하고, 이 사건 개정규정과 이 사건 부칙조항을 통칭하여 ‘이 사건 규칙조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 
심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항]
구 노인복지법 시행규칙(2008. 1. 28. 보건복지부령 제437호로 개정되고, 2011. 12. 8. 보건복지부령 제90호로 개정되기 전의 것) 
제22조 (노인의료복지시설의 시설기준등) ① 법 제35조의 규정에 의한 노인의료복지시설(노인전문병원을 제외한다)의 시설기준 및 직원배치기준은 별표 4와 같다.
[별표 4] 
노인의료복지시설의 시설기준 및 직원배치기준(제22조 제1항 관련)
1. 공통사항
가. 시설의 규모
노인의료복지시설(노인전문병원을 제외하며, 이하 이 표에서 "시설"이라 한다)은 다음 각 호의 구분에 따른 인원이 입소할 수 있는 시설을 갖추어야 한다.
(1) 노인요양시설 : 입소정원 10명 이상(입소정원 1명당 연면적 23.6㎡ 이상의 공간을 확보하여야 한다)
(2) 노인요양공동생활가정 : 입소정원 5명 이상 9명 이하(입소정원 1명당 연면적 20.5㎡ 이상의 공간을 확보하여야 한다)   
4. 설비기준
가. 침실
(3)입소자 1명당 침실면적은 6.6㎡ 이상이어야 한다.
6. 직원의 배치기준
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노인복지법 시행규칙(2008. 1. 28. 보건복지부령 제437호) 부칙
제3조(노인주거복지시설·노인의료복지시설 및 재가노인복지시설의 시설기준 등에 관한 경과조치) ① 이 규칙 시행 당시 종전의 규정에 따라 설치신고를 한 노인주거복지시설·노인의료복지시설 및 재가노인복지시설의 시설기준 및 인력배치기준은 별표 2·별표 4 및 별표 9의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따르되, 이 규칙 시행 후 5년 이내에 별표 2·별표 4 및 별표 9의 개정 규정에 적합하게 하여야 한다.

[관련조항]
노인복지법(2004. 1. 29. 법률 제7152호로 개정된 것)
제31조(노인복지시설의 종류) 노인복지시설의 종류는 다음 각 호와 같다.  
1. 노인주거복지시설 
2. 노인의료복지시설 
3. 노인여가복지시설 
4. 재가노인복지시설 
5. 노인보호전문기관

구 노인복지법(2007. 8. 3. 법률 제8608호로 개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10785호로 개정되기 전의 것)
제34조 (노인의료복지시설) ① 노인의료복지시설은 다음 각 호의 시설로 한다. 
1. 노인요양시설 : 치매·중풍 등 노인성질환 등으로 심신에 상당한 장애가 발생하여 도움을 필요로 하는 노인을 입소시켜 급식·요양과 그 밖에 일상생활에 필요한 편의를 제공함을 목적으로 하는 시설
2. 노인요양공동생활가정 : 치매·중풍 등 노인성질환 등으로 심신에 상당한 장애가 발생하여 도움을 필요로 하는 노인에게 가정과 같은 주거여건과 급식·요양, 그 밖에 일상생활에 필요한 편의를 제공함을 목적으로 하는 시설
3. 노인전문병원 : 주로 노인을 대상으로 의료를 행하는 시설

구 노인복지법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것)
제35조(노인의료복지시설의 설치) ③ 노인의료복지시설의 시설, 인력 및 운영에 관한 기준과 설치신고 및 설치허가 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지가족부령으로 정한다. 다만, 노인전문병원의 시설 등에 관한 기준은 「의료법」 제36조의 규정에 의한 의료기관의 시설 등의 기준에 관한 규정 중 요양병원에 관한 규정을 준용하되, 보건복지가족부령이 따로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.  

노인복지법 시행규칙(2008. 1. 28. 보건복지부령 제437호) 부칙 
제1조(시행일) 이 규칙은 2008년 8월 4일부터 시행한다. 다만, 제14조, 제15조, 제15조의2, 제16조, 제18조, 제19조, 제19조의2, 제20조, 제23조, 제27조, 제27조의2, 제28조, 별표 2부터 별표 5까지, 별표 7부터 별표 10까지 및 별표 11의 개정규정은 2008년 4월 4일부터 시행하고, 제29조의2, 제29조의3, 제30조, 별표 10의2 및 별표 10의3의 개정규정은 2008년 2월 4일부터 시행한다.

제3조(노인주거복지시설·노인의료복지시설 및 재가노인복지시설의 시설기준 등에 관한 경과조치) ② 제1항에도 불구하고 이 규칙 시행 당시 종전의 규정에 따라 설치신고된 노인복지시설을 이 규칙 시행 후 5년 이내에 증축·개축·재축·이전·용도변경하는 경우에는 별표 2·별표 4 및 별표 9의 개정규정에 적합하게 하여야 한다.

2. 청구인들의 주장요지
가. 청구인들은 종전부터 운영하던 노인의료복지시설을 이 사건 규칙조항들로 인하여 2008. 4. 4.부터 5년 이내에 시설 등의 요건을 강화한 이 사건 개정규정에 적합하게 하여야 할 의무를 지게 되었는데, 그 기본권침해사유 발생일은 유예기간의 종료일 이후이다. 

나. 이 사건 개정규정은 실질적으로 노인의료복지서비스의 질을 향상시키기 위한 적절한 수단인지 의문스럽고, 종전 규정에 따라 노인의료복지시설을 운영하여 온 청구인들에게 과도한 비용부담을 초래할 뿐만 아니라 다양한 시설의 운영 현실을 반영하지 못하여, 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하고, 그 중 연면적 기준과 침실면적 기준은 장애인시설 등 다른 복지시설에 비하여 합리적 이유 없이 높은 기준을 규정하여 청구인들의 평등권을 침해한다.
이 사건 부칙조항은 종래에 합법적으로 시설을 운영하던 청구인들의 법적 신뢰를 과도하게 침해하여 신뢰보호의 원칙에 위반된다.
이 사건 규칙조항들은 소급입법에 의하여 청구인들의 재산권 및 행복추구권을 침해한다. 

3. 판단
가. 노인의료복지시설의 시설기준 및 인력배치기준 관련 법령의 연혁
(1) 구 노인복지법(1997. 8. 22. 법률 제5359호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8608호로 개정되기 전의 것) 제34조에서는 노인의료복지시설(노인전문병원 제외)의 유형을 노인요양시설, 실비노인요양시설, 유료노인요양시설, 노인전문요양시설, 유료노인전문요양시설로 구분하였는데, 그 시설 및 인력기준과 관련하여 구 노인복지법 시행규칙(2002. 12. 20. 보건복지부령 제231호로 개정되고, 2008. 1. 28. 보건복지부령 제437호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항 [별표 4]에서는 거실면적으로 노인요양시설과 실비노인요양시설은 1인당 5㎡ 이상, 노인전문요양시설은 1인당 6.6㎡ 이상 확보하도록 하고 유료노인요양시설과 유료노인전문요양시설에 대해서는 별도의 규정을 두지 않는 한편, 생활지도원으로 노인요양시설과 실비노인요양시설은 입소자 7인당 1명, 유료노인요양시설은 입소자 5인당 1명, 노인전문요양시설과 유료노인전문요양시설은 입소자 3인당 1명을 확보하도록 정하였다. 

(2) 그런데 2007. 4. 27. 법률 제8403호로 노인장기요양보험법이 제정되면서 노인복지법상 노인의료복지시설의 시설 및 인력기준을 충족하는 기관은 신청에 의하여 장기요양기관으로 지정받아 장기요양보험의 급여를 받는 서비스를 제공할 수 있게 되었고(노인장기요양보험법 제31조 및 시행규칙 제23조 제2항 제2호), 이에 따라 2007. 8. 3. 법률 제8608호로 개정된 노인복지법에서는 노인의료복지시설(노인전문병원 제외)의 유형을 노인요양시설과 노인요양공동생활가정으로 개편하였으며, 2008. 1. 28. 보건복지부령 제437호로 같은 법 시행규칙이 개정됨으로써 노인의료복지시설의 시설 및 인력기준을 정한 이 사건 개정규정이 마련되었다.
즉, 이 사건 개정규정에서는, 시설 연면적 규정을 새롭게 도입하여 입소정원 1명당 노인요양시설의 경우는 23.6㎡, 노인요양공동생활가정의 경우는 20.5㎡ 이상의 연면적을 확보하도록 하고, 침실면적은 노인요양시설과 노인요양공동생활가정 모두 종전 노인전문요양시설의 기준인 입소자 1명당 6.6㎡ 이상으로 상향 통일하는 한편, 종전 규정상의 생활지도원 대신 요양보호사를 배치하도록 하면서 노인요양시설의 경우 입소자 2.5명당 1명, 노인요양공동생활가정의 경우 입소자 3명당 1명을 배치하도록 하여 종전 규정보다 요건을 강화하였다. 

(3) 이 사건 개정규정은 구 노인복지법 시행규칙(2008. 1. 28. 보건복지부령 제437호) 부칙 제1조에 따라 2008. 4. 4.부터 시행되었는데, 이 사건 부칙조항에 의하여 종전 규정에 따라 설치신고된 노인의료복지시설은 위 시행일로부터 5년 이내인 2013. 4. 3.까지 이 사건 개정규정에 적합하도록 하여야 한다. 

나. 청구인 박○규 등의 심판청구 부분
(1) 이 사건 부칙조항
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하므로, 청구인은 공권력 작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 한다(헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605, 판례집 14-2, 84, 94 등 참조). 
이 사건 부칙조항은 이 사건 개정규정 시행 당시 종전의 규정에 따라 설치신고를 한 노인의료복지시설을 적용대상으로 하는 것인데, 청구인 박○규 등이 운영하는 노인의료복지시설의 경우 이 사건 개정규정이 시행된 2008. 4. 4. 이후에 설치신고되었으므로, 위 시설들에 대하여는 이 사건 부칙조항이 적용되지 아니한다. 
청구인 박○규 등은 이 사건 개정규정 시행 후에 노인의료복지시설의 설치신고를 하였으나 종전 규정의 기준에 따른 설치신고가 행정관청에 의하여 받아들여졌으므로 이 사건 부칙조항의 유예기간의 적용을 받는다고 주장하나, 이는 단순히 행정관청의 사무처리의 착오에 의한 것이지 그로 인하여 이 사건 부칙조항이 이 사건 개정규정 시행 이후에 설치신고를 한 청구인 박○규 등에게 적용되는 것은 아니라 할 것이다. 
따라서 청구인 박○규 등은 이 사건 부칙조항에 대하여 자기관련성이 인정되지 아니한다.

(2) 이 사건 개정규정
헌법재판소법 제69조 제1항 본문은 "제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다."고 규정하고 있다. 법령에 대한 헌법소원의 경우, 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌마655, 판례집 18-2, 242, 247-248 등 참조). 여기서 청구기간의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 의미한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484, 판례집 16-1, 574, 583 등 참조). 
청구인 박○규 등은 이 사건 개정규정의 시행일 이후, 즉 이미 이 사건 개정규정에 의한 제한이 존재하는 상태에서 시설의 설치신고를 하였고, 이때 비로소 이 사건 개정규정의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받아 기본권침해가 발생하게 되었다. 그런데 청구인 박○규 등의 이 사건 헌법소원심판청구는 노인의료복지시설 설치신고가 이루어진 2008. 5. 30., 2008. 4. 4., 2010. 9. 30.로부터 1년이 지난 2012. 11. 15. 제기되었으므로 이 사건 개정규정에 대한 심판청구 부분은 청구기간이 도과되었다. 

다. 청구인 박○규 등을 제외한 나머지 청구인들의 심판청구 부분
(1) 청구인 박○규 등을 제외한 나머지 청구인들은 이 사건 개정규정의 시행일인 2008. 4. 4. 전에 노인의료복지시설을 설치신고하여 운영하여 왔다. 이와 같이 이 사건 개정규정 시행 당시 종전 규정에 따라 설치신고를 한 노인의료복지시설의 운영자는 이 사건 부칙조항에 의하여 5년 이내인 2013. 4. 3.까지 이 사건 개정규정에 적합하게 할 의무를 부담하게 되었다. 
이때 나머지 청구인들에 대하여 청구기간의 기산점인 기본권침해사유가 발생한 시점을 이 사건 개정규정의 시행일로 보아야 하는지, 아니면 이 사건 부칙조항에서 정한 유예기간이 경과한 때로 보아야 하는지가 문제된다. 

(2) 종래 합법적으로 영위하여 오던 직업의 행사를 유예기간 이후 금지 또는 제한하는 법규정의 경우, 이 법규정의 시행에 의하여 종래의 법적 지위가 유예기간의 종료 후에는 자동 소멸되어 당사자에게 불리하게 구체적으로 형성되는 것이기 때문에, 유예기간이 경과한 후에야 비로소 기본권에 대한 침해가 발생하는 것이 아니라 이미 법규정의 시행 당시에 기본권이 현실적·구체적으로 침해되는 것으로 보아야 한다는 것이 우리 재판소의 선례이다(헌재 2003. 1. 30. 2002헌마516, 판례집 15-1, 161, 169-171; 헌재 2011. 5. 26. 2009헌마285, 판례집 23-1하, 180, 189-190 등 참조). 
그렇다면 나머지 청구인들이 비록 이 사건 개정규정 시행일로부터 5년 이내인 2013. 4. 3.까지는 종전 규정에 따라 노인의료복지시설을 계속 운영할 수 있다고 하더라도, 이 사건 규칙조항들로 인한 기본권침해는 이 사건 개정규정이 시행된 2008. 4. 4.에 이미 구체적이고 현실적으로 발생하였다고 봄이 상당하므로, 이때를 이 사건 규칙조항들에 대한 헌법소원 청구기간의 기산점으로 보아야 한다. 
따라서 이 사건 개정규정 시행일인 2008. 4. 4.부터 1년이 훨씬 경과한 2012. 11. 15. 제기된 나머지 청구인들의 심판청구는 청구기간이 도과되었다.

4. 결론
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 
이 결정은 나머지 청구인들의 심판청구에 대하여 아래 5.와 같은 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 강일원의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다. 

5. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 강일원의 반대의견
우리는, 다수의견과 달리 나머지 청구인들의 이 사건 심판청구를 각하할 것이 아니라 본안에 나아가 판단하여야 한다고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다. 
다수의견이 밝힌 것처럼, 법령에 대한 헌법소원심판에 있어서 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 및 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 이 때 청구기간의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘당해 법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 의미한다.
다수의견은 노인의료복지시설의 시설기준 및 인력배치기준에 관하여 이 사건 부칙조항에 의한 유예기간이 종료할 때까지 이 사건 개정규정에 적합하게 하여야 한다는 기본권 제한 내지 법적 강제가 이 사건 개정규정의 시행일에 구체적이고 현실적으로 발생하였다고 본다. 
그러나 현실적으로 수많은 법령들이 자주 개폐되고 다양한 조건이나 유예기간이 설정되는 경우가 많은데, 일반국민은 자신과 관련되는 어떠한 법규정이 어떠한 내용으로 개폐되는지 사실상 조감하기 어렵고, 대부분의 경우 유예기간이 종료될 무렵에야 관계기관으로부터 통보를 받는 등, 자신의 기본권을 제한하는 법규정에 대하여 적시에 대처하기 어렵다. 헌법소원의 본질은 국민의 기본권을 충실히 보장하는 데 있다는 점에 비추어 볼 때, 굳이 청구기간의 기산점을 앞당겨서 헌법소원의 청구인으로 하여금 본안판단을 받을 기회를 박탈하기보다는 법적 안정성을 해하지 않는 범위 내에서 청구기간에 관한 규정을 국민의 기본권보장을 강화하는 방향으로 해석함으로써 본안판단의 기회를 폭넓게 인정하는 것이 보다 바람직하다.
그리고 입법자가 종래에 합법적으로 영업하던 자에 대하여 유예기간을 두어 적용시점을 달리하는 이유는 신뢰이익을 보호함으로써 유예기간 동안 기본권침해를 피하려는 취지라 할 것이다. 그런데 다수의견과 같이, 실제적으로 아무런 변화가 없는 법령시행일에 수규자가 실제로 개정 법령을 인지하였는지 여부와 관계없이 이미 기본권침해가 발생하였다고 보는 것은 지나치게 이론적이고 관념적인 해석으로서 결과적으로 개정 법령의 위헌성을 다투는 헌법재판청구의 기회를 축소시키고 기본권보장을 오히려 약화시킬 가능성이 있다. 
그러므로 이 사건 개정규정이 2008. 4. 4.부터 시행되었다고 하더라도 종전부터 영업을 하여 오던 나머지 청구인들은 이 사건 부칙조항에 의하여 2013. 4. 3.까지 현실적으로 아무런 변화 없이 종래와 같이 영업을 계속할 수 있었으므로, 나머지 청구인들이 이 사건 규칙조항들에 의하여 더 이상 종전 규정에 따라 영업할 수 없게 됨으로써 기본권을 구체적이고 현실적으로 침해당한 시기는 유예기간 종료 다음날인 2013. 4. 4.이라고 봄이 타당하다. 
결국 나머지 청구인들의 이 사건 심판청구에 대한 청구기간의 기산점은 이 사건 개정규정의 시행일이 아니라 유예기간이 도과된 2013. 4. 4.로 보아야 할 것이고, 따라서 그 이전인 2012. 11. 15.에 제기된 나머지 청구인들의 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하였다고 할 것이다. 
그러므로 나머지 청구인들의 이 사건 심판청구가 청구기간을 도과하였다는 이유로 이를 각하할 것이 아니라, 본안에 들어가 이 사건 규칙조항들이 나머지 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부를 판단하여야 한다. 

2013.    11.    28.