# 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제5조 제1항 제2호 위헌소원

## 전문

사　　　건　2022헌바107　국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제5조 제1항 제2호 위헌소원
청　구　인　한○○
　　　　　　대리인   법무법인(유한)강남
　　　　　　　　　　담당 변호사 한부환, 김재훈
당　해　사　건　서울고등법원 2021누61798

[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
    가. 청구인은 ○○○○. ○○. ○○. 출생하였고, 한□□과 황○○은 ○○○○. □□. ○○. 청구인을 그들 사이의 자녀로 출생신고하였다. 
    나. 한□□은 6ㆍ25 전쟁에 참전하였다가 △△△△. △△. △△. 전사하였고, 국가유공자(전몰군경)로 등록되었다.
    다. 한□□의 형제인 한△△의 배우자 홍○○은 청구인을 상대로 친생자관계부존재확인의 소를 제기하였다(서울가정법원 86드2325). 위 법원은 1986. 6. 23. ‘청구인과 한□□, 황○○ 사이에는 각 친생자관계가 없음을 확인한다.’는 심판을 선고하였고, 위 심판은 1986. 7. 16. 확정되었다(이하 ‘이 사건 확정심판’이라 한다).
    라. 서울지방보훈청장은 2002.경부터 청구인에게 ‘한□□의 자’로서 6ㆍ25전몰군경자녀수당을 지급하였으나, 2014. 6.경 가족관계등록부에 청구인이 한△△와 홍○○의 자로 기록된 사실을 확인하고 위 수당의 지급을 정지하였고, 2019. 9. 19. 청구인에 대하여, 청구인이 한□□에 관하여 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘국가유공자법’이라 한다) 제5조 제1항 제2호의 적용을 받는 ‘자녀’에 해당하지 않는다는 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
    마. 청구인은 2019. 11. 20. 서울지방보훈청장을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나(서울행정법원 2019구합87054), 위 법원은 2020. 9. 18. ‘이 사건 확정심판의 기판력으로 인하여 누구도 그와 반대되는 신분관계를 주장할 수 없는바, 청구인이 한□□의 자녀임을 주장할 수 없고, 이를 전제로 판단할 수 없다.’는 이유로 청구인의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 
    바. 청구인은 이에 항소하였고(서울고등법원 2020누57648), 위 법원은 2021. 4. 15. "국가유공자법 제5조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 ‘자녀’라 함은 법률상의 친자관계에 있는 자녀뿐만 아니라, 사실상의 친자관계에 있는 자녀도 포함하는 것으로 해석함이 타당하고(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두8935 판결 참조), DNA 검사 결과, 청구인의 생활기록부의 기재 등에 비추어 볼 때, 청구인은 한□□과 사실상의 친자관계에 있는 자녀로서 국가유공자법 제5조 제1항 제2호에서 정하고 있는 ‘자녀’에 해당한다. 이 사건 확정심판의 기판력이 제3자에게 미친다는 사정만으로 청구인이 국가유공자법 제5조 제1항 제2호에 따른 한□□과 사실상의 친자관계에 있는 자녀가 아니라고 보는 것은 심히 불합리하고 부당하다."는 이유로 청구인의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소하였다. 
    사. 이에 서울지방보훈청장이 상고하였고, 대법원은 2021. 9. 30. ‘이 사건 확정심판의 기판력에 의하여 법원으로서는 그에 저촉되는 판단, 즉 청구인이 한□□의 자녀라는 판단을 할 수 없다.’는 이유로 항소심 판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하였다(대법원 2021두38635). 
    아. 청구인은 파기환송 사건(서울고등법원 2021누61798) 계속 중 국가유공자법 제5항 제1호 제2호의 ‘자녀’를 실질적 자녀를 배제하여 해석하는 것은 헌법에 위반된다는 취지로 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울고등법원 2022아1096). 위 법원은 2022. 4. 22. ‘이 사건 처분의 적법 여부를 판단할 때 청구인이 한□□의 자녀인지 여부가 선결문제로 다투어지고 있고, 법원으로서는 이 사건 확정심판의 기판력과 저촉되는 판단, 즉 청구인이 한□□의 자녀라는 판단을 할 수 없으므로, 결국 이 사건 처분은 적법하다고 볼 수밖에 없다.’는 이유로 청구인의 항소를 기각하는 판결을 선고하고, 위헌법률심판제청신청에 대하여는 ‘법률규정 자체가 지닌 위헌성을 다투는 것이 아니라 그에 대한 법원의 해석을 다투는 취지여서 적법하다고 볼 수 없다.’고 보아 각하하는 결정을 하였다.
    자. 청구인은 2022. 5. 20. 국가유공자법 제5조 제1항 제2호의 ‘자녀’에서 전몰군경의 실질적 자녀가 제외된다고 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9079호로 개정된 것) 제5조 제1항 제2호의 ‘자녀’에 전몰군경의 실질적 자녀가 제외된다고 해석하는 것이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9079호로 개정된 것)
제5조 (유족 등의 범위) ① 이 법에 따라 보상을 받는 국가유공자의 유족이나 가족의 범위는 다음과 같다. 
2. 자녀

3. 판단
재판의 전제성이라 함은 원칙적으로 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 여기서 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원이 심리 중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떤 영향을 주는 경우뿐만 아니라, 문제된 법률의 위헌 여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 포함된다고 할 것이다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8; 헌재 2010. 5. 27. 2009헌바49 참조). 
그런데 당해 사건에서 법원은 ‘법원은 이 사건 확정심판의 기판력과 저촉되는 판단, 즉 청구인이 한□□의 자녀라는 판단을 할 수가 없으므로, 결국 이 사건 처분은 적법하다고 볼 수밖에 없다.’는 이유로 청구인의 항소를 기각하였다. 이는 국가유공자법 제5조 제1항 제2호에서 정하고 있는 ‘자녀’에 사실상의 자녀가 포함되는지 여부와 무관한 것으로서, 국가유공자법 제5조 제1항 제2호에서 정하고 있는 ‘자녀’에 사실상의 자녀가 포함된다고 하더라도, 이 사건 확정심판의 기판력으로 인하여 당해 사건에서 법원이 청구인을 한□□의 자녀로 판단할 수 없음은 마찬가지이다. 따라서 이 사건에서 심판대상조항의 위헌 여부가 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없고, 달리 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에도 해당하지 않는다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.