# 기소유예처분취소

## 판시사항

공소시효가 완성된 피의사실에 대하여 이루어진 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

청구인의 피의사실은 2012. 1. 20.부터 2013. 6. 25.까지 정치적 의견을 공표한 트윗을 작성하여 군인이 정치관여를 하였다는 것이고, 군사법원법 제291조 제1항 제5호에 따르면 위 피의사실에 관한 공소시효는 5년이다. 청구인에 대한 기소유예처분은 위 2013. 6. 25.로부터 5년의 공소시효가 경과하였음이 역수상 명백한 2019. 4. 30.에 이루어졌다. 따라서 위 기소유예처분은 공소권 없는 피의사실에 대하여 이루어진 것으로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
구 군사법원법(2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17367호로 개정되기 전의 것) 제291조 제1항 제5호
구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것) 제94조

## 참조판례

대법원 2021. 9. 9. 선고 2019도5371 판결
대법원 2021. 9. 9. 선고 2019도11961 판결

## 전문

사           건          2019헌마834    기소유예처분취소
청    구    인          최○○
                          대리인   법무법인(유한) 율촌
                                      담당변호사 곽상현, 최재혁
피  청  구  인          국방부 보통검찰부 군검사
[주           문]
피청구인이 2019. 4. 30. 국방부 보통검찰부 2018년 형제38-8호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
[이           유]
  1. 사건개요
가. 피청구인은 2019. 4. 30. 청구인에 대하여 정치관여 혐의로 기소유예처분(국방부 보통검찰부 2018년 형제38-8호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였다. 청구인에 대한 피의사실(이하 ‘이 사건 피의사실’이라 한다)의 요지는 다음과 같다.
'청구인은 기무사와 청와대의 지휘계통을 거쳐, 강○○, 박○○, 형○○, 이○○, 이□□, 강□□, 이△△ 및 ‘예하부대 사이버담당관’(일정 기간 동안 이 인원들을 ‘◎◎’라고 칭하기도 하였음)인 기무사 소속 군인, 군무원들과 순차 공모하여 2012. 1. 20.부터 2013. 6. 25.까지 정치적 의견을 공표한 트윗을 작성하여 정치관여』

나. 청구인은 2019. 7. 29. 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권, 행복추구권 등을 침해하였다고 주장하며 위 처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 청구인의 주장
2012. 1. 20.부터 2013. 6. 25.까지 정치적 의견을 공표한 트윗 작성에 이용된 트위터 아이디(생략)는 청구인이 사용한 것이 아니고, 청구인은 이 사건 피의사실과 같이 정치적 의견을 공표한 트윗을 작성한 사실이 전혀 없다.
이 사건 피의사실을 증명하기 위해서는 ○○계장이었던 형○○을 상대로 청구인에게 대응활동을 지시한 사실이 있는지 여부를 확인하고 나아가 대질조사까지 거쳤어야 함에도, 피청구인은 이러한 조사도 하지 않은 채 이 사건 피의사실이 인정된다고 보아 이 사건 기소유예처분을 하였다. 이와 같이 이 사건 기소유예처분은 충분한 수사 없이 미진한 증거만으로 내려진 것으로서 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하므로, 취소되어야 한다.

  3. 판단
가. 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것) 제94조는 ‘정치관여’라는 표제 아래 "정치단체에 가입하거나 연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표하거나 그 밖의 정치운동을 한 자는 2년 이하의 금고에 처한다."라고 규정하였다. 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정된 군형법 제94조는 ‘정치관여’라는 표제 아래 제1항에서는 처벌대상이 되는 정치관여 행위를 제1 내지 제6의 각 호로 열거하면서 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 5년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다고 규정하고, 제2항에서는 "제1항에 규정된 죄에 대한 공소시효의 기간은 군사법원법 제291조 제1항의 문언에도 불구하고 10년으로 한다."라고 규정하고 있다. 위와 같은 법률 개정 전후의 문언에 따르면, 군형법상 정치관여죄는 2014. 1. 14.자 법률 개정을 통해 구성요건이 세분화되고 법정형이 높아짐으로써 그 실질이 달라졌다고 평가할 수 있고, 공소시효 기간에 관한 특례규정인 개정 군형법 제94조 제2항은 개정 군형법상의 정치관여죄에 대하여 규정하고 있음이 분명하다. 따라서 개정 군형법 제94조 제2항에 따른 10년의 공소시효 기간은 개정 군형법 시행 후에 행해진 정치관여 범죄에만 적용된다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2019도5371 판결, 대법원 2021. 9. 9. 선고 2019도11961 판결 참조).
이 사건 피의사실은 청구인이 2012. 1. 20.부터 2013. 6. 25.까지 정치적 의견을 공표한 트윗을 작성하여 정치관여를 하였다는 것이고, 군사법원법 제291조 제1항 제5호에 따르면 이 사건 피의사실에 관한 공소시효는 5년인데, 이 사건 기소유예처분은 위 2013. 6. 25.로부터 5년의 공소시효가 경과하였음이 역수상 명백한 2019. 4. 30.에 이루어졌다.

나. 한편, 이 사건 피의사실에서 공범으로 적시된 형○○은 2018. 3. 23.에, 강○○ 및 박○○은 2018. 4. 13.에 각 공소제기되었으나, 강○○, 박○○ 및 형○○의 공소사실 중 2012. 1. 20.부터 2012. 12. 20.까지의 정치관여의 공소사실에 대하여는 면소의, 그 이후부터 2013. 6. 25.까지의 정치관여의 공소사실에 대하여는 무죄의 판결이 확정되었다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2019도5371 판결, 대법원 2021. 9. 9. 선고 2019도11961 판결 등 참조). 따라서 강○○, 박○○ 및 형○○에 대한 공소제기는 이 사건 피의사실에 관하여 공소시효정지의 효력이 없다.

다. 그렇다면 이 사건 기소유예처분은 공소권 없는 피의사실에 대하여 이루어진 것으로서 법리 오해의 잘못이 있고, 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.

  4. 결론
이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석  이선애  이석태  이은애  이종석  이영진  김기영  문형배  이미선