# 도시 및 주거환경정비법 제40조 제1항 등 위헌확인

## 판시사항

가.구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 법률에 대하여 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있는지 여부(소극)

나.조합설립인가 후 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권 양도가 있는 경우 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다고 규정한 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제19조 제1항 제3호(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된 것)의 기본권침해가능성 인정 여부(소극)

다. 시장·군수가 감정평가업자를 선정·계약하도록 하는 도시정비법(2009. 5. 27 법률 제9729호로 개정된 것) 제48조 제5항 제1호 본문 및 사업계획승인권자가 감리자를 지정하도록 하는 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정된 것) 제24조 제1항 본문, 조합의 시공자 선정시기를 사업시행인가 후로 제한한 ‘서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례’(2010. 7. 15. 서울특별시조례 제5007호로 개정된 것) 제48조 제2항의 기본권침해의 자기관련성 인정 여부(소극)

라. 민간사업시행자가 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속된다고 규정한 도시정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제65조 제2항 전단이 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 도시정비법 제40조 제1항은 청구인들이 다투고자 하는 재개발조합의 세입자에 대한 주거이전비 보상기준의 구체적 내용에 관하여 하위법령의 시행을 예정하고 있으므로 위 조항 자체에 의하여 직접 청구인들의 기본권이 침해된다고 볼 수 없다.

나. 도시정비법 제19조 제1항 제3호는 대표 조합원 외 토지등 양수인을 분양대상에서 제외하는 규정이라고 볼 수 없어 청구인들의 재산권 등 기본권이 위 규정에 의하여 침해될 가능성이나 위험성이 없다.

다. 도시정비법 제48조 제5항 제1호 본문, 주택법 제24조 제1항 본문에 의하여 계약의 자유를 제한받는 자는 관리처분계획 수립의 당사자이자 사업시행의 주체인 재개발조합이고, 개별 조합원은 그 적용대상이 아니므로 청구인들의 자기관련성을 인정할 수 없고, ‘서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례’ 제48조 제2항으로 인하여 계약의 자유를 제한받는 자는 시공자 선정 주체인 조합이므로 청구인들의 자기관련성을 인정할 수 없다.

라. 도시정비법 제65조 제2항 전단(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 정비기반시설의 설치와 관련한 공적 부담에 있어 형평성을 확보하고, 정비기반시설의 원활한 확보를 꾀함과 동시에 공공의 이용에 적합하도록 정비기반시설의 효율적인 유지·관리를 도모하여 쾌적한 주거환경을 조성하고자 함에 그 취지가 있으므로 목적의 정당성이 인정되고, 사업주체가 설치한 정비기반시설의 소유권을 바로 국가 등에 귀속하게 하면 이를 보다 효율적으로 유지·관리하면서 널리 공공의 이익에 제공할 수 있으므로 방법의 적절성도 인정된다. 한편, 주택재개발사업의 승인과정에서 정비기반시설의 설치와 무상귀속에 관한 사항이 미리 계획되고 협의될 것을 요구하는 점에 비추어 볼 때, 정비기반시설의 무상귀속은 사업시행자에게 부과된 원인자 또는 수익자 부담금의 성격을 띠고 있어, 결국 사업시행자나 입주민들이 납부하여야 할 부담금에 대신하여 사업시행자가 이를 직접 설치하여 국가 등에게 무상귀속시킨 것에 지나지 않는 것으로서, 무상귀속의 대상이 된 정비기반시설과 그 부지는 이미 정비기반시설로 용도가 지정되어 그 범위 내에서만 사용·수익이 가능할 뿐, 임의처분조차 사실상 제한을 받는다는 점에서 그 효용가치가 현저히 감소된 재산권이라 할 것인데, 이 사건 법률조항에 의하여 정비기반시설의 사전확보와 효율적인 유지·관리가 가능해진다는 점에서 이 사건 법률조항은 가능한 최소한의 범위에서 재산권의 사회적 제약을 도모하는 것으로서 침해의 최소성원칙에 반하지 않고, 정비기반시설의 무상귀속으로 침해받는 사익보다는 이를 통해 달성하려는 공익이 훨씬 크다고 할 것이므로 법익균형성도 갖추었다.

재판관 목영준, 재판관 송두환, 재판관 박한철의 도시정비법 제40조 제1항 본문에 대한 심판청구의 적법 여부에 관한 반대의견
다수의견은 청구인들이 도시정비법에 의한 주택재개발사업은 공익사업과는 그 성격이 전혀 다름에도 불구하고 도시정비법 제40조 제1항 본문이 도시정비법상의 주택재개발사업에 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다)을 준용하도록 하여 재개발조합에게 세입자 주거이전비 보상의무를 부담하도록 한 것 자체가 위헌임을 다투고 있음을 간과한 것으로서, ‘주거이전비 보상의무 발생 여부’의 문제와 그 ‘구체적 보상기준 여하’의 문제를 혼동하고 있다.
도시정비법 제40조 제1항 단서에서 ‘손실보상의 기준 및 절차에 관하여는 대통령령으로 따로 정할 수 있다’고 한 것은, 공익사업법을 준용하도록 한 도시정비법 제40조 제1항 본문에 의하여 ‘세입자에 대한 주거이전비 보상의무’가 이미 발생되어 있는 것을 전제로 하여, 그 보상의무의 구체적·세부적 기준, 예컨대 대상자의 거주기간, 거주시점 등 보상대상자 판정기준 및 보상액 산정에 관한 세부적 기준 등에 관하여 도시정비사업의 특성을 반영하여 공익사업법의 경우와 달리 정할 수 있는 여지를 남겨 둔 것에 불과하다고 봄이 타당하다.
그렇지 않고 다수의견의 결론과 같이 재개발조합의 ‘세입자 주거이전비 보상의무’ 부담이 도시정비법 제40조 제1항 본문에 의한 것이 아니라고 보는 것은 도시정비법 제40조 제1항을 헌법상 기본권 제한에 있어서 법률주의의 원칙 또는 포괄위임금지의 원칙에 위배되는 위헌적인 법률로 해석하는 결과에 이르게 되어 합헌적 법률해석의 원칙에도 반한다.
그러므로 도시정비법 제40조 제1항 본문에 대한 심판청구 부분에 대하여는 본안에 나아가 헌법에 위반되는지 여부를 판단하여야 한다.

## 심판대상조문

도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된 것) 제19조 제1항 제3호
도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정된 것) 제40조 제1항 본문, 제48조 제5항 제1호 본문
도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제65조 제2항 전단
주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정된 것) 제24조 제1항 본문
서울특별시 도시 및 주거환경 정비 조례(2010. 7. 15. 서울특별시조례 제5007호로 개정된 것) 제48조 제2항

## 참조조문

헌법 제23조, 제37조 제2항
헌법재판소법 제68조 제1항
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것) 제78조
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2009. 11. 13. 국토해양부령 제180호로 개정된 것) 제54조
도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된 것) 제19조 제2항, 제3항, 제50조의2

## 참조판례

가. 헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823헌재 1996.  2. 29. 94헌마213, 판례집 8-1, 147, 154헌재 2003.  9. 25. 2001헌마93등, 판례집 15-2상, 319, 350-351
라. 헌재 1998. 12. 24. 89헌마214, 판례집 10-2, 927, 944-945헌재 2000.  6. 29. 98헌마36, 판례집 12-1, 869, 881헌재 2003.  8. 21. 2000헌가11등, 판례집 15-2상, 186, 196-199

## 전문

[당사자]
청 구 인  이○봉 외 22인(별지 1 청구인 목록 기재와 같다.)
청구인들 대리인   법무법인 바른
담당변호사 김재호 외 1인

[주문]
이 사건 심판청구 중 ‘도시 및 주거환경정비법’(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제65조 제2항 전단에 관한 부분을 기각하고, 나머지 심판청구 부분을 모두 각하한다. 

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 각 주택재개발 정비사업조합(이하 ‘재개발조합’이라 한다)의 조합장 또는 재개발조합의 설립을 위한 추진위원회 위원장으로서, 주택재개발사업을 추진하면서 사업시행인가를 받았거나 이를 받기 위하여 준비하고 있다.

(2) 청구인들은 2011. 3. 30. 다음과 같이 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
① 재개발조합에 대하여 세입자 주거이전비 보상의무를 지우는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙’ 제54조 제2항을 준용하는 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제40조 제1항 본문은 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제14조, 제23조 제1항, 제37조 제2항을 위반하여 청구인들의 계약의 자유, 평등권, 주거의 자유, 재산권 등을 침해한다. ② 민간 사업시행자가 설치한 정비기반시설이 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되도록 규정한 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제65조 제2항은 헌법 제23조 제3항의 정당보상의 원칙에 위배된다. ③ 조합설립인가 후 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권 양도가 있는 경우 수인을 대표하는 1인만 조합원으로 인정하는 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제19조 제1항 제3호는 헌법 제23조 제1항을 위반하여 청구인들의 재산권을 침해한다. ④ 시장·군수가 감정평가업자를 선정·계약하도록 하는 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제48조 제5항 제1호 및 사업계획승인권자가 감리자를 지정하도록 하는 주택법 제24조 제1항은 헌법 제10조를 위반하여 청구인들의 계약의 자유를 침해한다. ⑤ 조합의 시공자 선정시기를 사업시행인가 후로 제한한 ‘서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례’ 제48조 제2항은 법률유보의 원칙에 위반된다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 ① ‘도시 및 주거환경정비법’(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정된 것) 제40조 제1항 본문, ② ‘도시 및 주거환경정비법’(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제65조 제2항 전단(청구인들은 제65조 제2항 전부에 대하여 심판청구를 하였으나, 정비기반시설의 무상귀속에 관한 부분만을 다투고 있으므로 전단 부분으로 한정함이 상당하다), ③ ‘도시 및 주거환경정비법’(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된 것) 제19조 제1항 제3호, ④ ‘도시 및 주거환경정비법’(2009. 5. 27 법률 제9729호로 개정된 것, 이하 위 각 ‘도시 및 주거환경정비법’을 ‘도시정비법’이라 한다) 제48조 제5항 제1호 본문 및 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정된 것) 제24조 제1항 본문, ⑤ ‘서울특별시 도시 및 주거환경 정비 조례’(2010. 7. 15. 서울특별시조례 제5007호로 개정된 것, 이하 ‘서울시조례’라 한다) 제48조 제2항이 각 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상 조항]
○ 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정된 것)
제40조(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률의 준용) ① 정비구역 안에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용한다. 다만, 정비사업의 시행에 따른 손실보상의 기준 및 절차에 관하여는 대통령령으로 따로 정할 수 있다.
○ 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것)
제65조(정비기반시설 및 토지 등의 귀속) ② 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.
○ 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된 것)
제19조(조합원의 자격 등) ① 정비사업(시장·군수 또는 주택공사 등이 시행하는 정비사업을 제외한다)의 조합원은 토지등소유자(주택재건축사업의 경우에는 주택재건축사업에 동의한 자에 한한다)로 하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다.
3. 조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때
○ 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27 법률 제9729호로 개정된 것)
제48조(관리처분계획의 인가 등) ⑤ 주택재개발사업 또는 도시환경정비사업에서 제1항 제3호·제4호 및 제7호에 따라 재산 또는 권리를 평가할 때에는 다음 각 호의 방법에 의한다.
1. 「부동산가격 공시 및 감정평가에 관한 법률」에 따른 감정평가업자 중 시장·군수가 선정·계약한 감정평가업자 2인 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한다. 다만, 관리처분계획을 변경·중지 또는 폐지하고자 하는 경우에는 분양예정 대상인 대지 또는 건축물의 추산액과 종전의 토지 또는 건축물의 가격은 사업시행자 및 토지등소유자 전원이 합의하여 이를 산정할 수 있다.
○ 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정된 것)
제24조(주택의 감리 등) ① 사업계획승인권자는 제16조 제1항에 따른 주택건설사업계획을 승인하였을 때와 시장(특별자치도의 경우에는 특별자치도지사를 말한다. 이하 같다)·군수·구청장이 제42조 제2항 제2호에 따른 리모델링의 허가를 하였을 때에는 「건축사법」 또는 「건설기술관리법」에 따른 감리자격이 있는 자를 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 주택건설공사를 감리할 자로 지정하여야 한다. 다만, 사업주체가 국가·지방자치단체·한국토지주택공사·지방공사 또는 대통령령으로 정하는 자인 경우와「건축법」 제25조에 따라 공사감리를 하는 도시형 생활주택의 경우에는 그러하지 아니하다.
○ 서울특별시 도시 및 주거환경 정비 조례(2010. 7. 15. 서울특별시조례 제5007호로 개정된 것)
제48조(시공자 등의 선정기준) ② 조합은 제1항에 따라 시공자를 선정할 때에는 법 제28조에 따라 인가된 사업시행계획서를 반영한 설계도서를 작성하여 입찰에 부쳐야 한다.

[관련 조항]
[별지 2] 기재와 같다.

2. 청구인들의 주장 요지
가. 도시정비법 제40조 제1항 본문
① ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다)은 행정청이 도시계획시설 사업을 시행할 때 적용하는 법률로서 공익사업의 특성을 고려하여 재산권의 적정한 보호책을 규정한 것인데, 이를 민간사업인 주택재개발사업에 준용하게 함으로써 상당수의 저소득층 조합원으로 구성된 재개발조합에게 세입자 주거이전비를 부담시키는 것은 재산권과 주거의 자유에 대한 중대한 침해이다.

② 세입자의 주거이전비 보상을 통해 실질적으로 임대차계약에 따른 임대차보증금을 강제로 반환하도록 함으로써 계약자유의 원칙에 반한다.

③ 주택재건축사업과 주택재개발사업은 공익성과 사익성이 혼재되어 있는 정도에 있어서 아무런 차이가 없음에도 불구하고 주택재개발사업의 경우에만 주거이전비 보상의무를 지우는 것은 합리적 이유 없는 차별로서 평등원칙에 반하고, 사업시행자가 공적인 성격을 가지고 있는 시장·군수·토지주택공사인 경우와 민간 사인으로 구성되어 있는 조합인 경우를 구별하지 아니하고 동일하게 세입자에 대한 주거이전비 보상의무를 부과하는 것 역시 평등원칙에 반한다.

④ 도시정비법 제40조 제1항 본문은 주택재개발사업이 공익사업임을 전제로 공익사업법을 준용하도록 하고 있는 반면, 도시정비법 제48조 제5항 제2호는 세입자 보상문제를 공공부문이 아닌 조합원 개인 부담으로 책임지도록 하고 있는 것은  체계정당성의 원리에 위반되고, 도시정비법 제50조 제4항에 의한 세입자의 공공임대주택 입주권과의 관계에서 이중보상의 문제가 발생된다.

나. 도시정비법 제65조 제2항 전단
도시정비법 제65조 제2항 전단은 민간 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설을 그 관리책임 있는 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속시키고 있는데, 위 조항 후단은 위 무상귀속으로 인한 사업시행자의 손실을 정당하게 보상하는 규정이 아니고, 그 외에 정비기반시설의 무상귀속으로 인한 사업시행자의 손실을 보상하는 규정이 존재하지 아니하므로, 헌법 제23조 제3항의 정당보상 원칙에 반한다.

다. 도시정비법 제19조 제1항 제3호
위 법률조항은 조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다고 규정하고 있는바, 법제처 유권해석에 따르면 위 법률조항에 따라 조합원이 되지 못한 토지등소유자의 경우 관리처분계획상 분양대상에서 제외되어 현금청산 대상이 되는데, 현금청산과 일반분양 비율이 높아지는 것은 조합원의 손실로 이어질 수 있고, 양도인은 현금청산시까지 금융비용, 제세공과금 등을 부담하여야 하는 손실을, 양수인은 분양권을 받지 못하는 손실을 입게 되어 이들의 재산권을 침해한다.

라. 도시정비법 제48조 제5항 제1호 본문, 주택법 제24조 제1항 본문
위 법률조항들은 시장 등으로 하여금 감정평가업자 선정 및 감리자 지정을 하도록 함으로써 조합의 자율권을 완전히 박탈하여 헌법 제10조의 계약의 자유를 침해한다.

마. 서울시조례 제48조 제2항
도시정비법 제11조 제1항은 조합설립인가를 받은 후 시공자 선정을 하도록 규정하고 있는데, 서울시조례 제48조 제2항은 상위법령의 위임도 없이 사업시행인가 후 시공자를 선정하도록 하고 있으므로, 법률유보 원칙에 반하여 조합의 계약의 자유를 침해한다.

3. 적법요건에 대한 판단
가. 도시정비법 제40조 제1항 본문
법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법령조항 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생겨야 한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 등 참조).
이 경우 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법령규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법령으로 인한 기본권침해의 직접성은 부인된다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213, 판례집 8-1, 147, 154; 헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등, 판례집 15-2상, 319, 350-351 등 참조).
도시정비법 제40조 제1항 본문은 "정비구역 안에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용한다."고 규정하고, 단서는 "다만, 정비사업의 시행에 따른 손실보상의 기준 및 절차에 관하여는 대통령령으로 따로 정할 수 있다."고 규정하고 있다.
이러한 위임에 따라 규정된 도시정비법 시행령 제44조의2 제2항은 "주거이전비 보상대상자의 인정기준에 관하여 구체적인 사항은 국토해양부령으로 따로 정할 수 있다."고 정하여, ‘주거이전비 보상대상자’에 포함되는 거주자의 범위 등 구체적 규율은 다시 국토해양부령에 위임하고 있다.
그리고 도시정비법 시행규칙 제9조의2 제2항은 이러한 상위법령의 위임에 따라 "공익사업법 시행규칙 제54조 제2항에 따른 주거이전비의 보상"을 전제로 "정비계획 공람공고일 현재 해당 정비구역에 거주하고 있는 세입자를 대상으로 한다."고 정함으로써, 재개발조합이 부담하는 ‘세입자’에 대한 주거이전비의 ‘보상기준’을 구체적으로 규율하고 있다.
한편, 공익사업법 중 주거이전비 보상에 관한 규정인 제78조 제5항은 "주거용 건물의 거주자에 대하여는 주거이전에 필요한 비용과 가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용을 산정하여 보상하여야 한다."고 정하여 ‘주거용 건물의 거주자’에 대한 주거이전비 보상의무를 규정하고 있다. 그 보상의 구체적 기준은 같은 조 제9항에서 국토해양부령에 위임하고 있는데, 이에 따라 규정된 공익사업법 시행규칙 제54조 제1항은 주거용 건물의 ‘거주자’ 중 ‘소유자’에 대하여, 같은 조 제2항은 ‘세입자’에 대하여 적용되는 주거이전비 보상의 기준을 정하고 있다.
이와 같이 재개발조합이 부담하는 주거이전비 보상의무의 구체적 내용으로 ‘보상대상자’와 ‘보상액’ 등을 정하는 것은 ‘손실보상의 기준’에 관하여 대통령령으로 따로 정할 수 있다고 규정한 도시정비법 제40조 제1항 단서와 그 위임에 따른 하위법령에서 규율하고 있고, 도시정비법 시행령 제44조의2 제2항이 그 손실보상의 기준 중 ‘주거이전비 보상대상자 인정기준’의 구체적인 규율을 국토해양부령에 위임함에 따라 도시정비법 시행규칙 제9조의2 제2항에서 재개발조합이 부담하는 ‘세입자에 대한 주거이전비 보상기준’을 구체적으로 정하고 있다.
따라서 도시정비법 제40조 제1항은 청구인들이 다투고자 하는 재개발조합의 ‘세입자에 대한 주거이전비 보상기준’의 구체적 내용에 관하여 하위법령의 시행을 예정하고 있으므로, 이 부분 심판청구는 기본권침해의 직접성이 없어 부적법하다.

나. 도시정비법 제19조 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 조합원 자격규정’이라 한다)
청구인들은 이 사건 조합원 자격규정이 대표 조합원 외 토지 등 양수인을 분양대상에서 제외하는 규정임을 전제로 청구인들의 재산권을 침해한다고 주장한다.
그런데 이 사건 조합원 자격 규정은 도시정비법 제19조 제2항 본문, 제3항처럼 조합원 자격을 박탈하여 현금청산의 대상으로 한다거나 같은 법 제50조의2처럼 분양권을 제한한다는 명시적인 표현이 없다.
즉, 도시정비법 제19조 제2항 본문은 투기과열지구로 지정된 지역에서 주택재건축사업의 경우 조합설립인가 후 건축물 또는 토지를 양수한 자는 조합원이 될 수 없도록 규정하여 조합원 자격 박탈에 대하여 명시적인 규정을 두고 있고, 같은 조 제3항은 "사업시행자는 제2항 각호 외의 부분 본문의 규정에 의하여 조합설립인가 후 당해 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수한 자로서 조합원의 자격을 취득할 수 없는 자에 대하여는 제47조의 규정을 준용하여 현금으로 청산하여야 한다."고 하여 현금청산의 대상이 되는 토지등의 양수인을 제19조 제2항 본문에 한정하여 명문으로 규정하고 있다.
한편, 입법자는 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 도시정비법 개정 시 제50조의2를 신설하여 토지의 분할, 단독 또는 다가구주택의 다세대주택으로 전환, 다세대주택 또는 공동주택의 신축 등이 발생하는 경우, 정비구역 지정·고시가 있은 날 또는 시·도지사가 투기억제를 위하여 기본계획 수립 후 정비구역 지정·고시 전에 따로 정하는 날을 기준으로 분양받을 권리를 산정하도록 하였는데, 이는 정비구역 지정·고시 이전에 부당이득을 노리는 투기세력 등의 유입을 사전에 근본적으로 차단하고, 기존 조합원의 권익보호를 위하여 소위 ‘지분 쪼개기’를 하는 경우 분양권을 제한하고자 한 것이다.
이와 같이 입법자가 ‘지분 쪼개기’를 통한 투기세력에 대하여 분양권을 제한하는 내용의 법률조항을 제50조의2에 따로 신설한 점에 비추어 보더라도, 이 사건 조합원 자격 규정이 대표 조합원 외의 자를 분양대상에서 제외하는 의미라고 보기는 어렵다.
그러므로, 이 사건 조합원 자격 규정을 수인의 소유자 중 대표조합원 1인 이외의 나머지 소유자를 재개발조합과의 사단적 법률관계에서 완전히 탈퇴시켜 비조합원으로 취급하여 분양대상에서 제외하겠다는 취지로 해석할 수는 없고, 수인의 소유자 전원을 1인의 조합원으로 보되, 수인의 소유자 전원을 대리할 대표조합원 1인을 선출하여 조합 운영의 절차적 편의를 도모함과 아울러, 수인의 소유자 전원을 1인의 조합원으로 취급하여 그에 따른 권리분배 등의 범위를 정한다는 의미로 보아야 한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다53245 판결 참조).
이와 같이 이 사건 조합원 자격규정이 대표 조합원 외 토지등 양수인을 분양대상에서 제외하는 규정이 아니라고 보는 이상, 청구인들이 주장하는 바와 같은 재산권 등 기본권이 이 사건 조합원 자격규정에 의하여 침해될 가능성이나 위험성은 없다고 할 것이므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.

다. 도시정비법 제48조 제5항 제1호 본문, 주택법 제24조 제1항 본문
도시정비법 제48조 제5항 제1호 본문은 사업시행자가 관리처분계획 수립시 분양대상자와 세입자의 재산 또는 권리를 평가할 때의 방법을 정한 것이고, 주택법 제24조 제1항 본문은 사업계획승인권자의 주택건설공사 감리자 지정에 관한 조항이다. 따라서 위 규정들로 인하여 계약의 자유를 제한받는 자는 관리처분계획 수립의 당사자이자 사업시행의 주체인 재개발조합이고, 개별 조합원은 그 적용대상이 아니라 할 것이며, 따라서 청구인들의 자기관련성을 인정할 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.

라. 서울시조례 제48조 제2항
청구인들의 주장은 위 조례조항이 법률의 위임 없이 시공자 선정시기를 사업시행인가 후로 늦춤으로써 법률유보의 원칙에 반하여 조합의 계약의 자유를 침해한다는 것인바, 위 조례조항으로 인하여 계약의 자유를 제한받는 자는 도시정비법상 시공자 선정 주체인 조합이므로(제11조 제1항) 청구인들의 자기관련성을 인정할 수 없어, 이 부분 심판청구 역시 부적법하다.

마. 소결론
이 사건 심판청구 중 도시정비법 제40조 제1항 본문, 제19조 제1항 제3호, 제48조 제5항 제1호 본문, 주택법 제24조 제1항 본문, 서울시조례 제48조 제2항에 대한 심판청구는 각 부적법하다.
따라서, 이하에서는 도시정비법 제65조 제2항에 대한 청구에 관하여 살피기로 한다.

4. 본안에 대한 판단
가. 도시정비법 제65조 제2항 전단(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 입법취지
정비기반시설은 도로·상하수도·공원·공용주차장·공동구 그 밖에 주민의 생활에 필요한 가스 등의 공급시설로서(도시정비법 제2조 제4호) 사회공동생활을 영위하기 위하여 반드시 존재하여야 하는 시설이다. 그리고 일정한 지역 전체를 대상으로 진행되는 정비사업의 특성상 불가피하게 기존의 정비기반시설은 폐지되고 이에 대체하여 새로운 정비기반시설들이 설치되게 된다. 이에 따라 도시정비법 제65조는 폐지되는 정비기반시설과 새로이 설치되는 정비기반시설의 상호대응관계와 소유권변동을 규율하고 있다.
그 중 이 사건 법률조항은 사업시행자가 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 민간사업시행자인 경우 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설을 그 관리책임이 있는 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속시킴으로써, 국가 또는 지방자치단체가 신설된 정비기반시설의 소유권을 확보한 후 이를 공공의 이용에 적합하도록 효율적으로 유지·관리하도록 하여 "정비기반시설의 원활한 확보와 효율적인 유지·관리"라는 입법적 과제를 실현하고자 하고 있다.

나. 이 사건 법률조항의 법적 성격
이 사건 법률조항은 정비기반시설의 설치와 관련된 비용의 적정한 분담과 그 시설의 효율적인 유지·관리를 위하여 정비기반시설과 그 부지의 소유권을 국가 또는 지방자치단체에 귀속시키는 입법수단을 선택하고 있다.
이러한 정비기반시설의 귀속이 헌법상 재산권 제한 제도 내에서 어떠한 법적 성격을 가지는지를 판단함에 있어서는 개개의 토지에 대한 제한의 효과를 개별적으로 분석할 것이 아니라 전체 토지에 대한 제한의 효과를 종합적이고 유기적으로 파악하여 그 제한의 성격을 이해하여야 한다(헌재 2003. 8. 21. 2000헌가11등, 판례집 15-2상, 186, 198 참조).
도시정비법 제65조 제2항은 정비사업과 관련하여 수반되는 정비기반시설을 어떻게 원활하게 확보하며 유지·관리할 것인가에 주안점을 두고 정비기반시설과 그 부지의 소유·관리·유지관계를 정한 규정이다. 원칙적으로는 주택재개발사업 완료 후에 그 정비기반시설에 대한 수요를 유발한 원인자로부터 분담금을 징수하여 국가 등이 이를 재원으로 하여 정비기반시설을 설치하여야 할 것이나, 분담금의 납부와 이를 재원으로 한 공공시설의 설치 사이에 존재하는 시간적 간극으로 인하여 이러한 비용분담의 방법으로는 공공시설의 원활한 확보에 일정한 한계가 있을 수밖에 없다. 그리고 사업시행자의 입장에서도 국가 등은 미리 정비기반시설의 설치비용을 확보하지 않는 한 새로운 주택재개발사업의 승인을 하지 않을 것이기 때문에 새로운 사업승인과 관련하여 불이익을 받을 수 있고, 주택재개발사업 완료 후의 정비기반시설 미확보는 결국 완공된 주택의 미분양으로 이어져 사업시행 자체가 곤란하게 되는 문제를 야기한다.
이러한 문제점을 해결하기 위해 사업시행자에게 직접 정비기반시설의 설치의무를 부과함과 동시에 이를 국가 등의 소유로 귀속하게 함으로써 정비기반시설의 원활한 확보와 관리를 도모하고, 사업시행자의 입장에서도 새로운 사업기회의 획득과 사업비용의 조달을 용이하게 하는 장점이 있다.
결국 이 사건 법률조항은 재산권의 법률적 수용이라는 법적 외관을 가지고 있으나 그 실질은 정비기반시설의 설치와 그 비용부담자 등에 관하여 규율하고 있는 것이므로, 그것이 헌법 제23조 제3항에 따른 정당한 보상의 원칙에 위배되었는지가 아니라 이러한 정비기반시설의 설치와 관련한 부담의 부과와 그 소유권의 국가귀속이 재산권에 대한 사회적 제약의 범위 내의 제한인지 여부가 검토되어야 한다.
즉, 이 사건 법률조항은 그 규율형식의 면에서 정비사업의 시행으로 새로이 설치된 정비기반시설과 그 부지를 ‘개별적이고 구체적으로’ 박탈하려는 데 그 본질이 있는 것이 아니라, 정비사업의 시행으로 새로이 설치된 정비기반시설과 그 부지의 소유관계를 ‘일반적이고 추상적으로’ 규율하고자 한 것이고, 그 규율목적의 면에서도 사업시행자의 정비기반시설에 대한 재산권을 박탈·제한함에 그 본질이 있는 것이 아니라, 사업지구 안의 정비기반시설의 소유관계를 정함으로써 사업시행자의 지위를 장래를 향하여 획일적으로 확정하고자 하는 것이므로, 재산권의 내용과 한계를 정한 것으로 이해함이 타당하다.

다. 재산권 침해 여부
(1) 심사기준
헌법은 "모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.", "재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다."(제23조 제1항, 제2항)고 규정함으로써 재산권은 법률로써 규제될 수 있고, 그 행사 또한 일정한 제약을 받을 수 있다는 것을 밝히고 있다. 재산권이 법질서 내에서 인정되고 보호받기 위해서는 입법자에 의한 형성을 필요로 한다. 즉, 재산권은 이를 구체적으로 형성하는 법이 없을 경우에는 재산에 대한 사실상의 지배만 있을 뿐이므로 다른 기본권과는 달리 그 내용이 입법자에 의하여 법률로 구체화됨으로써 비로소 권리다운 모습을 갖추게 된다. 입법자는 재산권의 내용을 구체적으로 형성함에 있어서 헌법상의 재산권보장(헌법 제23조 제1항 제1문)과 재산권의 제한을 요청하는 공익 등 재산권의 사회적 기속성(헌법 제23조 제2항)을 함께 고려하고 조정하여 양 법익이 조화와 균형을 이루도록 하여야 한다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214, 판례집 10-2, 927, 944-945; 헌재 2000. 6. 29. 98헌마36, 판례집 12-1, 869, 881).
그런데 입법자가 재산권의 내용과 한계를 형성함에 있어서도 과잉금지의 원칙을 준수해야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사용·수익권과 처분권을 부인해서는 안된다(헌재 2003. 8. 21. 2000헌가11등, 판례집 15-2상, 186, 199 참조).

(2) 과잉금지의 원칙 위반 여부
(가) 목적의 정당성 및 방법의 적절성
주택재개발사업과 같은 정비사업을 시행하는 경우 필연적으로 입주민들의 생활을 위한 핵심적 기반시설로서 도로, 공원, 녹지, 상하수도 등 정비기반시설에 대한 새로운 수요가 발생한다. 이러한 경우 정비기반시설을 설치하고 유지·관리할 책임을 누구에게 어떤 방식으로 부담하게 할 것인가라는 문제가 제기되는데, 국민의 생존배려가 국가의 중대한 기능으로 등장한 현대복지국가에서는 원칙적으로 국가 또는 지방자치단체(이하 ‘국가 등’이라 한다)가 이들 시설을 설치하고 유지·관리할 책임을 부담하여야 한다.
그런데 정비기반시설에 대한 새로운 수요가 대부분 특정한 정비사업의 시행으로 혜택을 보게 되는 입주민들을 위하여 창출된 것임에도, 국가 등이 그와 무관한 일반 국민이 낸 세금으로 정비기반시설을 모두 설치하고 유지·관리하는 것은 국민의 부담으로 특정 사업주체나 입주민들의 부담을 덜어주는 결과가 되어 부당하다. 따라서 위와 같은 경우 정비기반시설 설치비용을 충당하기 위하여 일정한 이해관계가 있는 자들에게 추가적인 부담을 지워 전체 공동체의 이익을 도모하면서 일반 국민과의 사이에 부담을 합리적으로 조절할 필요가 있다(2003. 8. 21. 2000헌가11등, 판례집 15-2상, 186, 196-197 참조).
이에 따라서 이 사건 법률조항은 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속시킴으로써 정비기반시설의 설치와 관련한 공적 부담에 있어 형평성을 확보하고, 정비기반시설의 원활한 확보를 꾀함과 동시에 공공의 이용에 적합하도록 정비기반시설의 효율적인 유지·관리를 도모하여 쾌적한 주거환경을 조성하고자 함에 그 취지가 있으므로 목적의 정당성이 인정된다.
그리고 사업주체가 설치한 정비기반시설의 소유권을 바로 국가 등에 귀속하게 하면 이를 보다 효율적으로 유지·관리하면서 널리 공공의 이익에 제공할 수 있으므로, 이러한 입법수단은 위의 입법목적을 달성하기 위한 효과적인 수단이라 할 수 있다.

(나) 침해의 최소성 및 법익균형성
1) 정비기반시설의 소유권을 국가 또는 지방자치단체에 귀속시키지 않고 관리권만을 부여한다든지, 부득이 소유권의 귀속이 필요한 경우 개별적인 기부채납부관 또는 약정의 방법을 고려해 볼 수도 있을 것이다.
살피건대, 정비기반시설이라는 것은 그 성질상 소유자의 배타적 사용에 제공되는 것이 아니라 공공의 이용에 제공되는 것이므로 그 소유권을 누구에게 귀속시키는가 하는 것이 큰 의미가 있는 것은 아니라 할 것인데, 사업시행자에게 정비기반시설의 소유권이 남겨져 있는 경우에는 사업시행자가 임의로 그 시설을 제3자에게 양도하거나 또는 경매 등의 사유로 소유권이 이전될 수 있어 자칫 그 이용관계를 둘러싼 법적 분쟁이 야기될 수 있고, 그로 인하여 사업시행에 막대한 차질이 생기거나 사업완료 후에도 공공의 이용에 제공되지 못하는 폐해가 있을 수 있으므로, 관리권만의 이전으로는 정비기반시설의 확보와 효율적인 유지·관리가 어려울 수 있다.
그리고 사업시행자가 설치한 정비기반시설의 하자로 인하여 그 이용자가 손해를 입는 경우에 시설의 관리자에 불과한 국가 등을 상대로 바로 배상책임을 묻기도 어려워, 피해자구제에 미흡한 측면 또한 있을 수 있다.
게다가, 개별적인 기부채납의 부관 또는 약정이 불이행되는 경우 예상치 아니한 사업시행의 차질을 가져오고, 정비기반시설의 확보가 어려울 수도 있는 부작용이 있어 효과적인 조치가 된다 할 수 없다.

2) 한편, 주택재개발사업의 승인과정에서 정비기반시설의 설치와 소유권의 무상귀속에 관한 사항이 미리 계획되고 협의될 것을 요구하는 점에 비추어 볼 때(도시정비법 제30조 제2호, 제31조, 같은 법 시행령 제41조, 제42조 참조), 정비기반시설의 무상귀속에 이르는 과정에서 충분한 적법절차의 보장이 이루어질 것이므로 무상귀속의 범위가 포괄적이라거나 광범위하다고 할 수는 없다.
나아가 앞에서 살핀 바와 같이, 국가 등이 사업시행자 등 이해관계인으로부터 정비기반시설의 설치비용을 징수하여 이를 설치하는 것이 원칙이라 할 것이지만, 그러한 조치가 현실적으로 곤란하고 적절하지 아니한 점이 있어 이에 갈음하여 사업시행자가 직접 정비기반시설을 설치하고 그 소유권을 국가 등에게 무상으로 귀속시키는 방법을 선택한 것으로 이해되므로, 그 타당성도 인정된다.
그리고 정비기반시설의 설치비용과 개발이익을 비교하여 개발이익이 큰 경우에만 정비기반시설을 귀속시키는 방법도 고려할 수 있겠으나, 이것도 개발이익이 있느냐 없느냐라는 우연하고도 부수적인 사정에 따라 그 소유권의 귀속 여부를 사후에 결정하겠다는 것에 다름 아니어서 입법목적의 실현을 위한 적절한 방법이 될 수 없다.
뿐만 아니라, 정비기반시설의 무상귀속은 사업시행자에게 부과된 원인자 또는 수익자 부담금의 성격을 띠고 있어, 결국 사업시행자나 입주민들이 납부하여야 할 부담금에 대신하여 사업시행자가 이를 직접 설치하여 국가 등에게 무상귀속시킨 것에 지나지 않는 것으로서, 무상귀속의 대상이 된 정비기반시설과 그 부지는 이미 정비기반시설로 용도가 지정되어 그 범위 내에서만 사용·수익이 가능할 뿐, 임의처분조차 사실상 제한을 받는다는 점에서 그 효용가치가 현저히 감소된 재산권이라 할 것인데, 이 사건 법률조항에 의하여 정비기반시설의 사전확보와 효율적인 유지·관리가 가능해진다는 점에서, 이 사건 법률조항은 가능한 최소한의 범위에서 재산권의 사회적 제약을 도모하는 것으로서 침해의 최소성 원칙에 반하지 않고, 정비기반시설의 무상귀속으로 침해받는 사익보다는 이를 통해 달성하려는 공익이 훨씬 크다고 할 것이므로 법익균형성을 갖추었다고 볼 것이다.

(3) 소결
이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해하고 있다고는 볼 수 없다.

5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 도시정비법 제40조 제1항 본문, 제19조 제1항 제3호, 제48조 제5항 제1호 본문 및 주택법 제24조 제1항 본문, 서울시조례 제48조 제2항에 대한 심판청구는 각 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 도시정비법 제65조 제2항 전단에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 목영준, 재판관 송두환, 재판관 박한철의 도시정비법 제40조 제1항 본문에 대한 심판청구 부분의 적법 여부에 관한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 목영준, 재판관 송두환, 재판관 박한철의 도시정비법 제40조 제1항 본문에 대한 심판청구 부분의 적법 여부에 관한 반대의견
우리는 ‘도시정비법 제40조 제1항 본문에 대한 심판청구 부분’에 대하여 기본권침해의 직접성을 인정하여 본안 판단에 나아가야 한다고 생각하고, 이와 달리 기본권침해의 직접성이 없다는 이유로 이를 각하하는 다수의견에 반대하며, 그 까닭을 밝혀둔다.
가. 다수의견은 청구인들이 ‘세입자에 대한 주거이전비 보상기준’만을 다투고 있다는 것을 전제로 하여, 도시정비법 제40조 제1항 본문은 위 보상기준의 구체적 내용에 관하여 하위 법령의 시행을 예정하고 있고, 그에 따라 도시정비법 시행규칙 제9조의2 제2항이 보상기준의 구체적 내용을 정하고 있으므로, 도시정비법 제40조 제1항 본문은 기본권침해의 직접성이 없다고 판단하였다.
그러나 이는 우선, 청구인들이 헌법소원심판청구서에 밝히고 있는 청구취지 및 청구이유를 오해 또는 외면한 것이다. 청구인들의 헌법소원심판청구서를 읽어보면, 청구인들은 1차적으로, ‘도시정비법에 의한 주택재개발사업은 토지 등 소유자를 조합원으로 하는 민간사업으로서, 공익사업과는 그 성격이 전혀 다름’에도 불구하고, 도시정비법 제40조 제1항 본문이 도시정비법상의 주택재개발사업에 ‘공익사업법을 준용’하도록 함으로써 재개발조합에게 ‘세입자 주거이전비 보상의무’를 부담하도록 한 것, 그 자체가 헌법에 위반된다는 주장을 명기하고 있고, 바로 그것이 청구인들 주장의 핵심임을 알 수 있다.
결국, 다수의견은 근본적으로 청구인들의 청구취지 및 청구이유에 대한 오해에서 출발하고 있는 것이다.

나. 다수의견은 ‘주거이전비 보상의무 발생 여부’의 문제와 그 ‘구체적 보상기준 여하’의 문제를 혼동하고 있다.
다수의견은 ‘도시정비법상 정비사업의 시행자가 세입자에 대하여 주거이전비 보상의무를 부담하는지 여부’ 및 ‘그 보상액을 어떤 기준에 따라 산정할지’ 등을 도시정비법 제40조 제1항 ‘본문’이 아닌 도시정비법 제40조 제1항 ‘단서’가 규율하면서 하위법령에 위임하고, 그에 따라 도시정비법 시행규칙 제9조의2 제2항이 정비사업조합의 세입자에 대한 주거이전비 보상의무의 구체적 내용을 정한 것이라고 판단하였다.
그러나, 도시정비법 제40조 제1항 단서에서 ‘손실보상의 기준 및 절차에 관하여는 대통령령으로 따로 정할 수 있다’고 한 것은, 도시정비법 제40조 제1항 본문(즉 ‘공익사업법 준용’ 규정)에 의하여 ‘세입자에 대한 주거이전비 보상의무’가 이미 발생되어 있는 것을 전제로 하여, 그 보상의무의 구체적·세부적 기준, 예컨대 대상자의 거주기간, 거주시점 등 보상대상자 판정기준 및 보상액 산정에 관한 세부적 기준 등에 관하여 도시정비사업의 특성을 반영하여 공익사업법의 경우와 달리 정할 수 있는 여지를 남겨 둔 것에 불과하다고 봄이 타당하다.
이 점을 분명히 하기 위하여, 관련 규정을 개관해 보면 다음과 같다.
도시정비법 제40조 제1항 본문은 토지 등의 수용 또는 사용에 관하여 공익사업법을 준용하도록 하고 있는바, 공익사업법 제78조 제5항은 주거용 건물의 거주자에 대해 주거이전비를 보상하도록 규정하고 있고, 같은 조 제9항은 그 보상에 대하여는 국토해양부령으로 정하는 기준에 따르도록 함에 따라, 공익사업법 시행규칙 제54조 제2항은 주거용 건축물의 세입자에 대한 주거이전비 보상기준에 관하여, 같은 조 제3항은 주거이전비 산정기준에 관하여 규정하고 있다.
한편, 도시정비법 제40조 제1항 단서에 따라 제정된 도시정비법 시행령 제44조의2 제2항은 주거이전비 보상대상자 인정기준을 다시 국토해양부령에 위임하여, 그에 따른 도시정비법 시행규칙 제9조의2 제2항은 ‘공익사업법 시행규칙 제54조 제2항에 따른 주거이전비의 보상’ 대상이 되는 세입자의 거주요건(‘공람공고일 현재 해당 정비구역에 거주’)을 정하고 있을 뿐이다.
이와 같은 주거이전비 보상의무와 관련된 제반 법령의 구조에 비추어 볼 때, 도시정비법 제40조 제1항 단서에서 ‘손실보상의 기준과 절차’에 관하여 대통령령으로 따로 정할 수 있도록 규정한 취지는 ‘세입자에 대한 주거이전비 보상의무’ 자체는 도시정비법 제40조 제1항 본문에 의하여 이미 발생되어 있는 것을 전제로 하여, 단지 그 보상대상자의 판정 또는 보상액의 산정 등에 관한 구체적·세부적 기준만을 하위 법령(대통령령)에 위임한다는 뜻이라는 것은 명백하다 할 것이다.
이 점에 비추어 보더라도, 다수의견이 도시정비법 제40조 제1항 본문은 기본권침해의 직접성이 없고 도시정비법 시행규칙 제9조의2 제2항만이 기본권침해의 직접성이 있다는 취지로 판단한 것은 본말을 전도한 것이라고 할 것이다.

다. 다수의견과 같은 해석은 도시정비법 제40조 제1항을 위헌적인 법률로 풀이하는 결과에 이르게 되어 합헌적 법률해석의 원칙에도 반한다.
(1) 다수의견의 결론과 같이 재개발조합의 ‘세입자 주거이전비 보상의무’ 부담이 도시정비법 제40조 제1항 본문에 의한 것이 아니고 도시정비법 시행규칙 제9조의2 제2항에 의한 것이라고 보는 것은, 모든 권리의 제한 또는 의무의 부과는 국회의 입법에 의한 법률로써만 가능하다는 법률주의의 원칙에 반하는 결과가 된다.

(2) 만약 이를 피하기 위하여, 재개발조합의 ‘세입자 주거이전비 보상의무’ 부담은 도시정비법 제40조 제1항 단서로부터 나오고 그 위임(또는, 그에 따른 도시정비법 시행령 제44조의2 제2항의 재위임)에 따라 도시정비법 시행규칙 제9조의2 제2항이 재개발조합의 ‘세입자 주거이전비 보상의무’를 규정한 것이라고 본다면, 이번에는 도시정비법 제40조 제1항이 ‘재개발조합에게 세입자 주거이전비 보상의무를 부담하게 할지 여부’ 및 ‘어떠한 기준으로 보상의무를 부담하게 할지’ 등에 관한 아무런 원칙이나 기준을 정함이 없이 하위법령에 백지위임하였다는 점에서, 헌법상 포괄위임금지의 원칙에 위배되는 결과에 이르게 된다.

(3) 즉, 국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한은 원칙적으로 법률로써만 가능하다. 다만 경제사정의 변동이나 사회정책의 변화 등에 즉응하여야 하는 세부적인 사항은 국회제정의 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 위임할 필요가 있는 경우가 있는데, 이 경우에도 법률에 이미 하위법령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 누구라도 당해 법률로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하므로, 법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다.
그런데 다수의견의 해석대로라면, 법률 자체에서는 ‘세입자’에 대한 주거이전비 보상의무에 관한 내용이 없고 시행규칙에 이르러 비로소 그에 관한 내용이 등장한다는 것인바, 이는 법률에서 정비사업조합이 부담해야 하는 손실보상의무의 구체적 내용에 관하여 그 대강조차 예측할 만한 기본적 원칙과 기준, 범위도 정함이 없이 하위법규에 전부 위임한 것에 다름 아니게 되어, 도시정비법 제40조 제1항 을 위헌적 법률로 만드는 결과가 되어버리는바, 이것이 부당함은 다언을 요하지 않을 것이다.

라. 청구인들의 권리관계에 직접적인 영향을 미치는 것은 도시정비법 시행규칙 제9조의2 제2항이 아니라, 도시정비법 제40조 제1항 본문이다.
이는, 만약 도시정비법 시행규칙 제9조의2 제2항에 대하여 위헌결정을 하여 동 조항이 효력을 상실한다면 정비사업조합의 세입자에 대한 주거이전비 지급의무가 소멸한다고 볼 것인지를 상상해 본다면 금새 알 수 있다.
실제로, 대법원은 도시정비법 시행규칙 제9조의2 제2항과 같은 내용이 2009. 8. 13. 국토해양부령 제157호로 신설되기 이전에도 "도시정비법상 주거용 건축물의 세입자에 대한 주거이전비의 보상은 정비계획이 외부에 공표됨으로써 주민 등이 정비사업이 시행될 예정임을 알 수 있게 된 때인 정비계획에 관한 공람공고일 당시 당해 정비구역 안에서 3월 이상 거주한 자를 대상으로 한다."고 하여, 도시정비법 시행규칙 제9조의2 제2항의 내용과 같은 취지의 판시를 한 바 있다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2009두16824 판결). 이는, 도시정비법 시행규칙 제9조의2 제2항이 없다 하더라도 세입자에 대한 주거이전비 지급의무는 (도시정비법 제40조 제1항 본문에 의하여) 여전히 인정된다고 볼 것임을 분명하게 보여주는 것이다.
이와 같이 도시정비법 시행규칙 제9조의2 제2항의 위헌 여부가 정비사업조합의 세입자 주거이전비 보상의무의 존부 등 권리관계에  영향을 미치지 않는 이유는, ‘도시정비법 시행규칙 제9조의2 제2항’이 아닌 ‘도시정비법 제40조 제1항 본문’이 세입자에 대한 주거이전비 보상의무에 관하여 직접적으로 규율하고 있기 때문이다.

마. 결어
이상의 여러 점들에 비추어 볼 때, 도시정비법 제40조 제1항 본문에 관한 심판청구 부분을 기본권침해의 직접성이 없다는 이유로 각하하는 것은 매우 부당함이 명백하다 할 것이고, 따라서 도시정비법 제40조 제1항 본문에 대한 심판청구 부분에 대하여는 마땅히 본안에 나아가 헌법에 위반되는지 여부를 판단하여야 한다.

2012.    7.    26.

[별지 1]  
청구인 목록 생략

1. 이○봉 외 22인

[별지 2]  
관련 조항
○ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것) 
 제78조(이주대책의 수립 등) ① 사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 "이주대책대상자"라 한다)를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다.
  ⑤ 주거용 건물의 거주자에 대하여는 주거 이전에 필요한 비용과 가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용을 산정하여 보상하여야 한다.
  ⑨ 제5항 및 제6항에 따른 보상에 대하여는 국토해양부령으로 정하는 기준에 따른다.
○ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2008. 3. 14. 국토해양부령 제4호로 개정된 것)
  제54조(주거이전비의 보상) ② 공익사업의 시행으로 인하여 이주하게 되는 주거용 건축물의 세입자로서 사업인정고시일 등 당시 또는 공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있은 당시 당해 공익사업시행지구 안에서 3월 이상 거주한 자에 대하여는 가구원수에 따라 4개월분의 주거이전비를 보상하여야 한다. 다만, 무허가건축물 등에 입주한 세입자로서 사업인정고시일등 당시 또는 공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있은 당시 그 공익사업지구 안에서 1년 이상 거주한 세입자에 대하여는 본문에 따라 주거이전비를 보상하여야 한다. 
○ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2009. 11. 13. 국토해양부령 제180호로 개정된 것) 
  제54조(주거이전비의 보상) ③ 제1항 및 제2항에 따른 주거이전비는 「통계법」 제3조 제3호에 따른 통계작성기관이 조사·발표하는 가계조사통계의 도시근로자가구의 가구원수별 월평균 가계지출비를 기준으로 산정한다. 이 경우 가구원수가 5인인 경우에는 5인 이상 기준의 월평균 가계지출비를 적용하며, 가구원수가 6인 이상인 경우에는 5인 이상 기준의 월평균 가계지출비에 5인을 초과하는 가구원수에 다음의 산식에 의하여 산정한 1인당 평균비용을 곱한 금액을 더한 금액으로 산정한다. 
   1인당 평균비용 = (5인 이상 기준의 도시근로자가구 월평균 가계지출비 - 2인 기준의 도시근로자가구 월평균 가계지출비) ÷ 3
○ 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된 것) 
  제19조(조합원의 자격 등) ② 주택법 제41조 제1항의 규정에 의한 투기과열지구(이하 "투기과열지구"라 한다)로 지정된 지역안에서의 주택재건축사업의 경우 제16조의 규정에 의한 조합설립인가후 당해 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수(매매·증여 그 밖의 권리의 변동을 수반하는 일체의 행위를 포함하되, 상속·이혼으로 인한 양도·양수의 경우를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)한 자는 제1항의 규정에 불구하고 조합원이 될 수 없다. 다만, 양도자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우 그 양도자로부터 그 건축물 또는 토지를 양수한 자는 그러하지 아니하다. 
   1. 세대원(세대주가 포함된 세대의 구성원을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 근무 또는 생업상의 사정이나 질병치료·취학·결혼으로 인하여 세대원 전원이 당해 사업구역이 위치하지 아니한 특별시·광역시·시 또는 군으로 이전하는 경우
   2. 상속에 의하여 취득한 주택으로 세대원 전원이 이전하는 경우
   3. 세대원 전원이 해외로 이주하거나 세대원 전원이 2년 이상의 기간 동안 해외에 체류하고자 하는 경우
   4. 그 밖에 불가피한 사정으로 양도하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우
 ③ 사업시행자는 제2항 각호외의 부분 본문의 규정에 의하여 조합설립인가 후 당해 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수한 자로서 조합원의 자격을 취득할 수 없는 자에 대하여는 제47조의 규정을 준용하여 현금으로 청산하여야 한다. 
  제50조의2(주택등 건축물의 분양 받을 권리산정 기준일) 
  ① 정비사업으로 인하여 주택 등 건축물을 공급하는 경우 제4조제4항에 따른 고시가 있은 날 또는 시·도지사가 투기억제를 위하여 기본계획수립 후 정비구역지정·고시 전에 따로 정하는 날(이하 이 조에서 "기준일"이라 한다)의 다음 날부터 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 토지 또는 주택 등 건축물의 분양받을 권리는 기준일을 기준으로 산정한다.
   1. 1필지의 토지가 수개의 필지로 분할되는 경우
   2. 단독 또는 다가구주택이 다세대주택으로 전환되는 경우
   3. 하나의 대지범위 안에 속하는 동일인 소유의 토지와 주택 등 건축물을 토지와 주택 등 건축물로 각각 분리하여 소유하는 경우
   4. 나대지에 건축물을 새로이 건축하거나 기존 건축물을 철거하고 다세대주택, 그 밖의 공동주택을 건축하여 토지등소유자가 증가되는 경우
  ② 시·도지사는 제1항에 따라 기준일을 따로 정하는 경우에는 기준일·지정사유·건축물의 분양받을 권리의 산정 기준 등을 해당 지방자치단체의 공보에 고시하여야 한다.