# 퇴임재판관 후임자선출 부작위 위헌확인

## 판시사항

가. 국회가 선출하여 임명된 헌법재판소 재판관 중 공석이 발생한 경우, 국회가 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 헌법상 작위의무의 존재 여부(적극) 

나. 국회가 공석인 재판관의 후임자를 선출함에 있어 준수하여야 할 ‘상당한 기간’의 의미 

다. 피청구인이 조대현 전 재판관의 후임자를 선출함에 있어 ‘상당한 기간’을 정당한 사유 없이 경과하여 작위의무의 이행을 지체하였다고 한 사례 

라. 피청구인 국회가 임기만료로 퇴임한 조대현 전 재판관의 후임자를 선출하지 아니하여 재판관의 공석 상태를 방치하고 있는 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)의 위헌확인을 구하는 심판청구에 대하여, 심판청구 이후 피청구인이 조대현 전 재판관의 후임자 등 3인의 재판관을 선출하고, 청구인이 제기한 다른 헌법소원심판청구에 대하여 재판관 9인의 의견으로 종국결정이 선고됨으로써 주관적 권리보호이익이 소멸하였다고 한 사례

## 결정요지

가. 헌법 제27조가 보장하는 재판청구권에는 공정한 헌법재판을 받을 권리도 포함되고, 헌법 제111조 제2항은 헌법재판소가 9인의 재판관으로 구성된다고 명시하여 다양한 가치관과 헌법관을 가진 9인의 재판관으로 구성된 합의체가 헌법재판을 담당하도록 하고 있으며, 같은 조 제3항은 재판관 중 3인은 국회에서 선출하는 자를 임명한다고 규정하고 있다. 그렇다면 헌법 제27조, 제111조 제2항 및 제3항의 해석상, 피청구인이 선출하여 임명된 재판관 중 공석이 발생한 경우, 국회는 공정한 헌법재판을 받을 권리의 보장을 위하여 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 구체적 작위의무를 부담한다고 할 것이다. 

나. 헌법의 명문규정 또는 헌법해석상 피청구인이 공석인 재판관의 후임자를 선출함에 있어서 준수하여야 할 기간을 구체적으로 도출하기는 어렵다. 헌법재판소법 제6조 제3항 내지 제5항은 공석이 된 재판관의 후임자 선출 기한을 규정하고 있으나, 위 조항들은 훈시규정으로 보는 것이 타당하다. 그런데 헌법재판소법 제6조 제2항은 재판관의 선출 시 국회의 인사청문을 거쳐야 한다고 규정하고 있고, 국회법 및 인사청문회법은 이를 위한 구체적인 절차를 규정하고 있다. 그렇다면 피청구인이 공석인 재판관의 후임자를 선출함에 있어 준수하여야 할 기간은 헌법재판소법 제6조 제3항 내지 제5항이 규정하고 있는 기간이 아니라, 헌법 제27조, 제111조 제2항 및 제3항의 입법취지, 공석인 재판관 후임자의 선출절차 진행에 소요되는 기간 등을 고려한 ‘상당한 기간’이라 할 것이므로, 피청구인은 ‘상당한 기간’ 내에 공석이 된 재판관의 후임자를 선출하여야 할 헌법상 작위의무를 부담한다. 

다. 조용환 재판관 후보자에 대한 선출안 부결 이후 약 7개월 동안 피청구인이 새로운 후보자를 찾고 검증하는 절차를 진행하였다고 볼 만한 사정이 없는 점, 국회법 제12조 제1항에 의하여 의장이 사고가 있을 때에는 의장이 지정하는 부의장이 그 직무를 대리할 수 있는 점, 제19대 국회의원 선거의 실시 후에도 다수의 법률이 제ㆍ개정된 점에 더하여 헌법 제27조, 제111조 제2항 및 제3항의 입법취지, 조대현 전 재판관 후임자 선출절차 진행에 소요된 기간, 당시의 정치적 상황 등을 종합하여 보면, 피청구인은 공석이 된 조대현 전 재판관의 후임자를 선출함에 있어 준수하여야 할 ‘상당한 기간’을 정당한 사유 없이 경과함으로써, 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 헌법상 작위의무의 이행을 지체하였다고 보아야 할 것이다. 

라. 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 하는데, 피청구인이 2012. 9. 19. 조대현 전 재판관의 후임자를 비롯한 3인의 재판관을 선출함으로써 작위의무 이행지체 상태가 해소되었고, 청구인이 제기한 헌법소원심판청구(2011헌마850)에 대하여 2013. 11. 28. 재판관 9인의 의견으로 각하결정이 선고됨으로써 9인의 재판관으로 구성된 헌법재판소 전원재판부의 판단을 받고자 하였던 청구인의 주관적 목적도 달성되었으므로, 이 사건 심판청구의 권리보호이익은 소멸하였다 할 것이다. 

재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견 
이 사건 부작위와 같은 재판관의 장기간 공석 상태가 반복될 위험성이 여전히 남아 있고, 피청구인이 장기간 공석인 재판관의 후임자를 선출하지 아니한 부작위가 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부에 대하여서는 아직 그 해명이 이루어진 적이 없으므로, 이 사건 심판청구는 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수 있는 경우에 해당한다. 
공정한 헌법재판이 이루어지기 위하여서는 재판관들이 토론 및 합의 과정에서 견해를 제시하고 그 타당성을 충분히 검증할 수 있어야 하고, 신속한 재판을 받을 권리의 보장을 위하여서는 오랜 기간 재판관이 공석이 되더라도 헌법재판은 끊임없이 이루어져야 한다. 그렇다면 피청구인이 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 공석인 재판관의 후임자를 선출하지 아니하면 재판관이 공석인 상태에서 헌법재판이 이루어질 수밖에 없어 심리 및 결정에 재판관 9인 전원의 견해가 모두 반영될 수 없으므로 헌법재판 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리가 침해받게 된다.

## 참조조문

헌법 제27조, 제111조 제2항, 제3항 
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제6조 
국회법(2003. 2. 4. 법률 제6855호로 개정된 것) 제46조의3 제1항 
인사청문회법(2003. 2. 4. 법률 제6856호로 개정된 것) 제6조 제1항, 제2항, 제9조 제2항 
인사청문회법(2007. 12. 14. 법률 제8686호로 개정된 것) 제9조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 2002. 7. 18. 2001헌바53, 판례집 14-2, 20, 24-25헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122, 공보 203, 1179, 1183 
라. 헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010등, 판례집 20-2상, 236, 247

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 오○철(변호사) 
피청구인 대한민국 국회
[주           문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이           유] 
1. 사건개요 
청구인은 2011. 12. 23. 대기환경보전법 제46조 등의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판(2011헌마850)을 청구한 후 위 헌법소원심판 계속 중, 피청구인이 2011. 7. 8. 임기만료로 퇴임한 조대현 전 헌법재판소 재판관(이하 ‘재판관’이라 한다)의 후임자를 선출하지 아니하여 재판관의 공석 상태가 계속됨으로써 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고 있다고 주장하면서, 2012. 1. 3. 위와 같은 피청구인의 부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
이 사건 심판청구 이후인 2012. 9. 14. 4인의 재판관이 퇴임함으로써 총 5인의 재판관이 공석이 되었으나, 피청구인이 선출한 3인의 재판관 및 대법원장이 지명한 2인의 재판관이 2012. 9. 20. 동시에 취임함으로써 재판관의 공석 상태가 해소되었고, 헌법재판소는 2013. 11. 28. 재판관 9인의 의견으로 위 2011헌마850 사건에 대하여 각하결정을 선고하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 피청구인이 임기만료로 퇴임한 조대현 전 재판관의 후임자를 선출하지 아니하여 재판관의 공석 상태를 방치하고 있는 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 관련 조항의 내용은 별지와 같다. 

3. 청구인의 주장 
헌법은 헌법재판소가 9인의 재판관으로 구성된다는 점을 명시하고 있고, 헌법 및 헌법재판소법에 의하면 헌법재판소는 재판관 7인 이상의 출석으로 사건을 심리하며, 헌법재판소에서 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 대한 인용결정을 할 때에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 가능하도록 규정하고 있다. 
따라서 헌법재판소가 9인의 재판관으로 구성된다는 것은 그 자체로 헌법재판의 공정성을 구현하기 위한 기본적인 전제인바, 이 사건 부작위는 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다. 

4. 판단 
가. 헌법상 작위의무의 존재 
공정한 재판을 받을 권리는 헌법 제27조의 재판청구권에 의하여 함께 보장되고(헌재 2002. 7. 18. 2001헌바53 참조), 재판청구권에는 민사재판, 형사재판, 행정재판뿐만 아니라 헌법재판을 받을 권리도 포함되므로(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 참조), 헌법상 보장되는 기본권인 ‘공정한 재판을 받을 권리’에는 ‘공정한 헌법재판을 받을 권리’도 포함된다. 
그런데 헌법 제111조 제2항은 헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성한다고 규정하고 있다. 이는 단순히 9인의 재판관으로 헌법재판소를 구성한다는 의미가 아니라 다양한 가치관과 헌법관을 가진 9인의 재판관으로 구성된 합의체가 헌법재판을 담당함으로써, 헌법재판에서 헌법의 해석에 관한 다양한 견해가 제시되고 그 견해들 간의 경쟁 기능이 충분히 발휘될 수 있도록 하기 위한 것이다. 또한 헌법 제111조 제3항은 재판관 중 3인은 국회에서 선출하는 자를 임명한다고 규정하고 있는바, 이는 국민의 대표기관인 피청구인으로 하여금 최고헌법기관인 헌법재판소의 구성에 관여하도록 함으로써 민주적 정당성을 부여함과 동시에 권력의 균형을 꾀하고자 하는 데에 그 근본적 의의가 있는 것이다. 
그러므로 헌법이 피청구인에 대하여 공석인 재판관의 후임자를 선출할 의무를 부과하는 명시적인 규정을 두고 있는 것은 아니지만, 헌법 제27조, 제111조 제2항 및 제3항의 해석상 피청구인이 선출하여 임명된 재판관 중 공석이 발생한 경우, 피청구인은 공정한 헌법재판을 받을 권리의 보장을 위하여 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 구체적 작위의무를 부담한다고 보아야 할 것이다. 
나아가 피청구인이 공석이 된 재판관의 후임자를 선출함에 있어서 준수하여야 할 기간에 관하여 보건대, 이 점에 관하여 헌법은 아무런 규정을 두고 있지 아니하고, 헌법해석상으로도 그 기간을 구체적으로 도출하기는 어렵다. 
다만, 헌법재판소법은 피청구인의 후임 재판관 선출 시한에 관하여 재판관의 임기가 만료되거나 정년이 도래하는 경우에는 임기만료일 또는 정년도래일까지, 임기 중 재판관이 결원된 경우에는 결원된 날로부터 30일 이내에 후임 재판관을 선출하여야 한다고 하면서, 만약 국회의 폐회 또는 휴회 중 위와 같은 사유로 재판관이 공석이 된 경우에는 국회의 다음 집회가 개시된 후 30일 이내에 후임자를 선출하여야 한다고 규정함으로써 피청구인의 작위의무를 구체화하고 있다(제6조 제3항 내지 제5항). 위 헌법재판소법 조항들의 법적 성격에 대하여는 이를 강행규정으로 보는 견해도 있을 수 있으나, 헌법재판소법이 위 조항들을 위반한 피청구인의 재판관 선출행위를 무효로 하는 규정을 두고 있지 아니한 점, 피청구인에 의한 재판관 후보자의 전문성 및 도덕성 등에 대한 충분한 검증은 국가의 근본 질서와 국민의 기본권 수호의 측면에서 필수적인 점 등에 비추어 보면, 위 조항들의 법적 성격은 피청구인으로 하여금 일률적인 기간을 준수하도록 하기 위한 것이라기보다는 법률에 구체적인 기간을 명시하여 가급적 신속하게 재판관의 공석 상태를 해소하도록 하기 위한 훈시규정으로 보는 것이 타당하다. 
한편 피청구인에 의한 재판관 선출은 여ㆍ야간 정치적 협의를 통한 후보자의 선정 및 선정된 후보자에 대한 인사청문회 등을 통한 검증을 거쳐 최종적으로 피청구인의 본회의에서 무기명 투표를 통해 이루어지고, 국회법 및 인사청문회법은 이와 관련한 구체적인 절차를 규정하고 있다(국회법 제46조의3, 인사청문회법 제6조 및 제9조 참조). 
사정이 이와 같다면, 피청구인이 공석인 재판관의 후임자를 선출함에 있어 준수하여야 할 기간은 헌법재판소법 제6조 제3항 내지 제5항이 규정하고 있는 기간이 아니라, 앞서 본 헌법 제27조, 제111조 제2항 및 제3항의 입법취지, 공석인 재판관 후임자의 선출절차 진행에 소요되는 기간 등을 고려한 ‘상당한 기간’이라고 보아야 할 것이다. 
결국 피청구인이 선출하여 임명된 재판관 중 공석이 발생한 경우, 피청구인은 공정한 헌법재판을 받을 권리의 보장을 위하여 ‘상당한 기간’ 내에 공석이 된 재판관의 후임자를 선출하여야 할 헌법상 작위의무를 부담한다고 할 것이다. 

나. 헌법상 작위의무의 이행지체 
피청구인이 공석인 재판관의 후임자를 선임함에 있어 준수하여야 할 ‘상당한 기간’을 정당한 사유 없이 경과하였다면 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 헌법상 작위의무의 이행을 지체하였다고 보아야 할 것이고, 이 경우 ‘상당한 기간’을 정당한 사유 없이 경과하였는지 여부는 헌법 제27조, 제111조 제2항 및 제3항의 입법취지, 후보자의 선정과 관련한 정치적 협의, 인사청문회 및 본회의에서의 표결 등 재판관 선출절차 진행에 소요된 기간, 당시의 정치적 상황 등을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다. 
그런데 헌법재판소법 제6조 제2항은 재판관의 선출시 국회의 인사청문을 거쳐야 한다고 규정하고 있고, 국회법 및 인사청문회법은 이를 위한 구체적인 절차를 규정하고 있다. 즉 국회에서 선출하는 재판관에 대한 선출안은 국회 인사청문특별위원회(이하 ‘위원회’라 한다)의 심사를 거쳐 의장이 이를 본회의에 부의하며(국회법 제46조의3 제1항 본문, 인사청문회법 제6조 제1항), 피청구인은 재판관 후보자에 대한 선출안이 제출된 날부터 20일 이내에 이에 대한 심사를 마치도록 하고 있다(인사청문회법 제6조 제2항). 이를 위하여 위원회는 재판관 후보자에 대한 선출안이 위원회에 회부된 날로부터 3일 이내의 인사청문회 기간을 포함하여 15일 이내에 인사청문회를 마치고, 인사청문회를 마친 날로부터 3일 이내에 심사경과보고서를 의장에게 제출하도록 하고 있다(인사청문회법 제9조 제1항, 제2항). 
그리고 기록에 의하면, 2011. 6. 15. 조용환 재판관 후보자에 대한 선출안이 위원회에 회부되어 2011. 6. 28. 인사청문회가 종료되었으나, 위 선출안에 대한 심사경과보고서의 채택이 보류된 상태에서 2011. 6. 30. 피청구인의 제301회 임시회가 폐회되었으며, 조대현 전 재판관은 피청구인이 폐회 중이던 2011. 7. 8. 퇴임한 사실, 그 후 2011. 8. 8. 피청구인의 제302회 임시회가 개회되고, 그로부터 1개월이 경과한 2011. 9. 8. 위 선출안에 대한 심사경과보고서가 채택되었으나, 피청구인은 5개월이 경과하도록 이를 본회의에 부의하지 아니한 채 방치하였으며, 결국 위 선출안은 2012. 2. 9. 열린 피청구인의 본회의에서 부결된 사실, 그럼에도 불구하고 피청구인은 그로부터 약 7개월이 경과한 2012. 9. 4.에 이르러서야 조대현 전 재판관 후임자를 비롯한 3인의 재판관 후보자에 대한 선출안을 위원회에 회부하여 2012. 9. 19. 본회의에서 위 각 선출안을 가결한 사실이 인정된다. 
한편 기록에 의하면, 2012. 2. 9. 피청구인의 본회의에서 조용환 재판관 후보자에 대한 선출안이 부결되어 새로운 후보자를 찾아내고 검증하는 과정이 필요하였던 사실, 2012. 2. 27. 박희태 전 국회의장이 사임하여 2012. 7. 2. 강창희 국회의장이 선출될 때까지 피청구인의 의장이 공석 상태에 있었던 사실, 2012. 4. 11. 제19대 국회의원 선거가 실시되고 2012. 5. 29. 제18대 국회의 임기가 만료되었던 사실도 인정된다. 
그러나 위에서 본 바와 같은 조대현 전 재판관 후임자 선출절차 진행이 지연될 수밖에 없었던 사정을 감안한다 하더라도, 조용환 재판관 후보자에 대한 선출안 부결 이후 조대현 전 재판관 후임자를 비롯한 3인의 재판관 후보자에 대한 선출안이 위원회에 회부된 2012. 9. 4.에 이르기까지 약 7개월의 기간 동안 피청구인이 실질적으로 새로운 후보자를 찾고 검증하는 절차를 진행하였다고 볼 만한 사정이 없는 점, 국회법 제12조 제1항에 의하여 의장이 사고가 있을 때에는 의장이 지정하는 부의장이 그 직무를 대리할 수 있는 점, 제19대 국회의원 선거의 실시 후에도 다수의 법률이 제ㆍ개정된 점에 더하여 위에서 본 헌법 제27조, 제111조 제2항 및 제3항의 입법취지, 조대현 전 재판관 후임자 선출절차 진행에 소요된 기간, 당시의 정치적 상황 등을 종합하여 보면, 피청구인은 공석이 된 조대현 전 재판관의 후임자를 선출함에 있어 준수하여야 할 ‘상당한 기간’을 정당한 사유 없이 경과함으로써, 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 헌법상 작위의무의 이행을 지체하였다고 보아야 할 것이다. 

다. 권리보호이익의 소멸 
다만, 헌법소원은 국민의 기본권 침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원 심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 함이 원칙이다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010등). 
그런데 피청구인은 2012. 9. 4. 조대현 전 재판관 후임자를 비롯한 3인의 재판관 후보자에 대한 선출안을 위원회에 회부하였고, 2012. 9. 19. 위 각 선출안에 대한 심사경과보고서를 채택하였으며, 같은 날 본회의에서 위 각 선출안을 가결하였는바, 이로써 앞서 본 바와 같이 공석인 재판관의 후임자를 선출하지 않고 있던 피청구인의 헌법상 작위의무 이행지체 상태가 해소되었다. 나아가, 헌법재판소가 2013. 11. 28. 청구인이 제기한 헌법소원 심판청구(2011헌마850)에 대하여 재판관 9인의 의견으로 각하결정을 선고함으로써, 9인의 재판관으로 구성된 헌법재판소 전원재판부의 판단을 받고자 하였던 청구인의 주관적 목적도 달성되었다. 
그러므로 이 사건 심판청구의 권리보호이익은 소멸하였다고 할 것이다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 아래 6.과 같은 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견을 제외한 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

6. 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견 
헌법해석 및 헌법재판소법의 명문 규정상 피청구인이 공정한 헌법재판을 받을 권리의 보장을 위하여 상당한 기간 내에 공석이 된 재판관의 후임자를 선출하여야 할 구체적인 작위의무를 부담한다는 점, 피청구인이 상당한 기간 내에 정당한 사유 없이 이러한 작위의무를 이행하지 아니하였다는 점 및 이 사건 심판청구의 주관적 권리보호이익이 소멸하였다는 점에 대해서는 법정의견과 같다. 
그러나 이 사건 심판청구는 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수 있는 경우에 해당하므로 본안 판단에 나아가야 하고, 이 사건 부작위는 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 판단되므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다. 
가. 심판의 이익 
헌법소원제도는 개인의 권리구제뿐만 아니라 헌법질서를 보장하는 기능도 가지고 있으므로, 헌법소원심판청구가 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나, 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111; 헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010등 참조). 
앞서 본 바와 같이 헌법은 피청구인이 공석이 된 재판관의 후임자를 선출하여야 할 기간에 대한 규정을 두고 있지 아니하고, 헌법재판소법 제6조 제3항 내지 제5항에서 규정하고 있는 기간은 훈시규정으로 해석된다. 
이러한 헌법과 헌법재판소법의 규정 아래에서 이 사건과 같은 재판관의 장기간 공석 상태가 반복하여 발생되지 않으리라고 단정할 수 없다. 재판관의 장기간 공석 상태는 필연적으로 국민의 기본권을 보장하고 헌법질서를 수호ㆍ유지하여야 할 헌법재판소의 기능 내지 권한 행사에 중대한 지장을 초래할 뿐만 아니라 국민들이 공정한 헌법재판을 받을 권리를 침해할 가능성이 있다. 그럼에도 불구하고, 지금까지 피청구인이 공석인 재판관을 장기간 선출하지 아니하는 부작위가 헌법에 위반되는지 여부에 관하여는 아무런 해명이 이루어지지 아니하였는바, 이는 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요할 뿐만 아니라 그 헌법적 해명이 중대한 의미를 가지는 사항이라 할 것이다. 
따라서 이 사건 심판청구는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있는 경우에 해당한다. 

나. 공정한 재판을 받을 권리의 침해 
앞서 본 바와 같이 피청구인이 선출하여 임명된 재판관이 공석인 경우 헌법 제27조, 제111조 제2항 및 제3항의 해석상 공정한 재판을 받을 권리의 보장을 위하여 선출에 필요한 상당한 기간 내에 공석인 재판관을 선출하여야 할 피청구인의 헌법상의 구체적 작위의무가 도출된다. 
헌법재판은 국가의 최상위 규범인 헌법에 기한 재판으로서 획일적인 판단 기준을 상정하기 어려우므로, 공정한 헌법재판이 이루어지기 위하여서는 재판관들이 토론 및 합의 과정에서 견해를 제시하고 각자의 견해의 타당성을 충분히 검증할 수 있어야 한다. 헌법 제111조 제2항이 직접 재판관의 정수(定數)를 9인으로 명시하고, 같은 조 제3항이 재판관 중 3인은 피청구인이 선출하는 자를 임명하도록 규정하고 있는 것은 헌법재판소가 국민의 다양한 가치관과 시각을 대표할 수 있는 재판관들로 구성되도록 함으로써 공정한 재판을 받을 권리를 보장하기 위한 것으로 볼 수 있다. 또한, 신속한 재판을 받을 권리의 보장을 위하여 오랜 기간 재판관의 공석 상태가 계속되더라도 헌법재판은 끊임없이 이루어져야 한다. 
그렇다면 피청구인이 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 공석인 재판관의 후임자를 선출하지 아니한 경우, 전원재판부의 심리 및 결정을 중단할 수도 없는 노릇이어서 재판관이 공석인 상태에서 헌법재판이 이루어질 수밖에 없게 된다. 이러한 상태에서는 심리 및 결정에 재판관 정원인 9인 전원의 견해가 빠짐없이 반영되는 것이 아니게 되므로 헌법재판 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다 할 것이다. 따라서 이 사건 부작위는 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다. 
청구인이 제기한 헌법소원 심판청구(2011헌마850)에 관하여 늦게나마 9인의 재판관으로 구성된 전원재판부에 의한 결정이 선고됨으로써 공정한 재판을 받을 권리가 침해된 것이 아니라는 견해도 있을 수 있다. 그러나 지체된 정의는 정의가 아니라는 법언이 있듯이 정당한 사유가 없는 피청구인의 작위의무 이행 지체는 그 자체로 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다. 또한, 피청구인이 뒤늦게 공석인 재판관의 후임자를 선출하였다고 하여 법정의견처럼 피청구인의 이행지체가 해소되는 것이 아니다. 이행지체로 인하여 침해된 헌법재판 청구인들의 권리는 피청구인의 작위의무 이행이 지체되었던 기간 동안 침해된 상태가 그대로 남아 있는 것이고, 사후에 9인의 재판관에 의한 결정이 이루어졌다 해서 한 번 침해된 기본권이 원상회복되는 것이 아니다. 
물론, 재판관의 공무출장이나 질병 등의 사유로 인하여 일부 재판관의 부재 상태에서 헌법재판이 이루어지는 경우도 있으나, 이와 같은 단기간ㆍ일시적인 부재 상태는 말 그대로 공석이 아니라 부재에 불과하여 그 사유가 해소되는 즉시 9인 재판관 전원으로 재판부를 구성하여 심리하게 되며, 전원재판부에서 이루어지는 헌법재판의 경우 사전심사기간을 포함하여 원칙적으로 수개월 이상 심리기간이 소요되어 단기간 부재하였던 재판관도 어느 단계에서든 심리에 관여하게 되므로, 재판관의 부재 상태는 이 사건과 같이 재판관의 공석 상태가 1년 이상 상시화ㆍ장기화된 경우와는 분명히 구별되어야 한다. 
덧붙이자면, 헌법은 제113조 제1항에서 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 하는 경우에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다고 규정하고 있을 뿐 재판관 9인의 출석이나 찬성을 요하는 경우를 규정하고 있지 아니하고, 같은 조 제3항에서 헌법재판소의 조직과 운영 기타 필요한 사항은 법률로 정한다고 규정하고 있다. 이에 따라 헌법재판소법은 제23조 제1항 및 제2항에서 재판부는 재판관 7인 이상의 출석으로 사건을 심리하고, 종국심리에 관여한 재판관 과반수의 찬성으로 사건에 관한 결정을 하되, 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 하는 경우 및 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석 적용에 관한 의견을 변경하는 경우에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다고 규정하고 있다. 
이와 같은 헌법과 헌법재판소법의 관련 규정에 비추어 볼 때, 헌법재판소가 이 사건 부작위가 위헌임을 확인하더라도 이는 피청구인의 위헌적인 작위의무 이행 지체에 의한 기본권 침해를 확인하는 것일 뿐, 이 사건 부작위가 계속되었던 기간 동안 헌법과 헌법재판소법에 따라 이루어진 헌법재판의 심리 및 결정의 효력에는 어떠한 영향도 미칠 수 없음을 밝혀 둔다. 

[별지]  
관련조항 
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 
제6조(재판관의 임명) ① 재판관은 대통령이 임명한다. 이 경우 재판관 중 3명은 국회에서 선출하는 사람을, 3명은 대법원장이 지명하는 사람을 임명한다. 
② 재판관은 국회의 인사청문을 거쳐 임명ㆍ선출 또는 지명하여야 한다. 이 경우 대통령은 재판관(국회에서 선출하거나 대법원장이 지명하는 사람은 제외한다)을 임명하기 전에, 대법원장은 재판관을 지명하기 전에 인사청문을 요청한다. 
③ 재판관의 임기가 만료되거나 정년이 도래하는 경우에는 임기만료일 또는 정년도래일까지 후임자를 임명하여야 한다. 
④ 임기 중 재판관이 결원된 경우에는 결원된 날부터 30일 이내에 후임자를 임명하여야 한다. 
⑤ 제3항 및 제4항에도 불구하고 국회에서 선출한 재판관이 국회의 폐회 또는 휴회 중에 그 임기가 만료되거나 정년이 도래한 경우 또는 결원된 경우에는 국회는 다음 집회가 개시된 후 30일 이내에 후임자를 선출하여야 한다. 
제23조(심판정족수) ① 재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다. 
국회법(2003. 2. 4. 법률 제6855호로 개정된 것) 
제46조의3(인사청문특별위원회) ① 국회는 헌법에 의하여 그 임명에 국회의 동의를 요하는 대법원장ㆍ헌법재판소장ㆍ국무총리ㆍ감사원장 및 대법관과 국회에서 선출하는 헌법재판소 재판관 및 중앙선거관리위원회 위원에 대한 임명동의안 또는 의장이 각 교섭단체대표의원과 협의하여 제출한 선출안등을 심사하기 위하여 인사청문특별위원회를 둔다. 다만, 대통령직인수에관한법률 제5조 제2항의 규정에 의하여 대통령당선인이 국무총리후보자에 대한 인사청문의 실시를 요청하는 경우에 의장은 각 교섭단체대표의원과 협의하여 그 인사청문을 실시하기 위한 인사청문특별위원회를 둔다. 
국회법(2000. 2. 16. 법률 제6266호로 개정된 것) 
제46조의3(인사청문특별위원회) ② 인사청문특별위원회의 구성과 운영에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다. 
국회법(1991. 5. 31. 법률 제4385호로 개정된 것) 
제92조(일사부재의) 부결된 안건은 같은 회기중에 다시 발의 또는 제출하지 못한다. 
인사청문회법(2007. 12. 14. 법률 제8686호로 개정된 것) 
제9조(위원회의 활동기간 등) ① 위원회는 임명동의안 등이 회부된 날부터 15일 이내에 인사청문회를 마치되, 인사청문회의 기간은 3일 이내로 한다. 다만, 부득이한 사유로 헌법재판소 재판관 등의 후보자에 대한 인사청문회를 그 기간 이내에 마치지 못하여 제6조 제3항의 규정에 의하여 기간이 정하여진 때에는 그 연장된 기간 이내에 인사청문회를 마쳐야 한다. 
인사청문회법(2003. 2. 4. 법률 제6856호로 개정된 것) 
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 
2. “임명동의안등”이라 함은 국회법 제46조의3 제1항의 규정에 의한 임명동의안, 선출안, 대통령당선인으로부터 요청된 국무총리후보자에 대한 인사청문요청안과 동법 제65조의2 제2항의 규정에 의하여 다른 법률에서 국회의 인사청문을 거치도록 한 공직후보자에 대한 인사청문요청안을 말한다. 
제6조(임명동의안등의 회부등) ① 의장은 임명동의안등이 제출된 때에는 즉시 본회의에 보고하고 위원회에 회부하며, 그 심사 또는 인사청문이 끝난 후 본회의에 부의하거나 위원장으로 하여금 본회의에 보고하도록 한다. 다만, 폐회 또는 휴회 등으로 본회의에 보고할 수 없을 때에는 이를 생략하고 회부할 수 있다. 
② 국회는 임명동의안등이 제출된 날부터 20일 이내에 그 심사 또는 인사청문을 마쳐야 한다. 
제9조(위원회의 활동기간 등) ② 위원회는 임명동의안 등에 대한 인사청문회를 마친 날부터 3일 이내에 심사경과보고서 또는 인사청문경과보고서를 의장에게 제출한다.