# 민사집행법 제289조 제5항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바52  민사집행법 제289조 제5항 위헌소원
청  구  인      공○열
                대리인 변호사 변영철

당 해 사 건     대법원 2011그41 강제집행정지

주       문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이       유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2009. 4. 10. 손○주에게 금 2,000만원을 대여하고, 위 손○주가 2009. 10. 9.까지 위 대여금을 변제하지 않을 시에는 청구인이 당시 위 손○주로부터 임차하여 거주하고 있던 부산 해운대구 소재의 아파트의 소유권을 양도받기로 하는 내용의 약정을 하였는데, 위 손○주는 위 채무를 이행하지 아니하였다. 

나. 청구인은 2010. 4. 22. 위 손○주를 상대로 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 삼아 위 아파트의 처분금지가처분을 신청하여, 2010. 4. 28. 위 아파트에 대한 처분금지가처분결정을 받았다(부산지방법원 동부지원 2010카단1352). 그 후 위 손○주가 2010. 9. 16. 위 가처분결정에 대한 이의를 신청하여, 청구인은 2011. 1. 19. 청구인의 피보전권리의 존재에 대한 소명이 부족하다는 이유로 위 가처분결정을 취소하는 결정을 받았다(위 법원 2010카단3170). 

다. 이에 청구인은 2011. 1. 28. 위 가처분취소결정에 즉시항고하였으나 2011. 3. 18. 항고기각 결정을 받았다(위 법원 2011라71). 한편, 청구인은 위 즉시항고 직전인 2011. 1. 26. 위 취소결정의 효력정지를 구하는 강제집행정지신청을 하였으나, 같은 날 기각결정을 받았고(위 법원 2011카기54), 이에 2011. 2. 1. 즉시항고장을 제출하였는바, 2011. 2. 10. 대법원에 특별항고로 접수되어 현재 계속중이다(대법원 2011그41).

라. 청구인은 2011. 2. 1. 위 가처분취소결정의 효력정지 재판에 대하여 불복할 수 없도록 규정하고 있는 민사집행법 제289조 제5항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2011. 2. 14. 각하되자(부산지방법원 동부지원 2011카기71), 2011. 3. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 ‘민사집행법’(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정된 것) 제289조 제5항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이다. 심판대상 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다. 
[심판대상 조항]
민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정된 것) 제289조(가압류취소결정의 효력정지) ⑤ 제1항 및 제4항의 규정에 의한 재판에 대하여는 불복할 수 없다. 
[관련 조항]
민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정된 것)
제301조(가압류절차의 준용) 가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.
제289조(가압류취소결정의 효력정지) ① 가압류를 취소하는 결정에 대하여 즉시항고가 있는 경우에, 불복의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 사유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있으며, 그 가압류를 취소함으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는, 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 가압류취소결정의 효력을 정지시킬 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 소명은 보증금을 공탁하거나 주장이 진실함을 선서하는 방법으로 대신할 수 없다.
③ 재판기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 제1항의 규정에 의한 재판을 한다.
④ 항고법원은 항고에 대한 재판에서 제1항의 규정에 의한 재판을 인가·변경 또는 취소하여야 한다.
⑤ (생략)

3. 청구인의 주장 및 법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유
가. 청구인의 주장 요지
처분금지가처분 등기가 말소되어 채무자가 부동산을 처분하게 될 경우, 채권자인 청구인은 채무자를 상대로 한 소유권이전등기청구소송에서 승소하더라도 소송의 목적을 달성하는 것이 불가능해질 수 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 가처분취소결정의 효력정지신청에 대하여 불복할 수 없도록 규정함으로써 청구인의 재판청구권 및 재산권을 침해하는 등 헌법에 위반된다. 

나. 법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유 요지
청구인의 위헌법률심판제청신청은 부산지방법원 동부지원 2011카기54 강제집행정지 신청사건에 관하여 이 사건 법률조항이 재판의 전제가 된다고 주장하며 제기된 것인데, 위 강제집행정지 신청사건에 대하여 이 법원이 2011. 1. 26. 이미 기각결정을 하였고, 이에 대하여 신청인이 특별항고를 제기하여 항고심법원에 계속중인 사실이 이 법원에 현저하므로, 청구인의 위 신청은 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 

4. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제가 되어야 한다. 그리고 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률이 당해사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58). 그러므로 어떤 법률규정이 위헌의 의심이 있다고 하더라도 그것이 당해사건에 적용될 것이 아니라면 재판의 전제성 요건을 갖추었다고 할 수 없다. 

나. 이 사건 심판청구는 가처분취소결정에 대한 효력정지신청을 당해사건으로 하고 있다. 보전처분에 대한 채무자 등의 이의신청 등에 의하여 취소결정이 선고되고 채무자에 의하여 집행의 취소절차가 완료된다면 채권자는 보전처분취소결정에 대한 즉시항고가 인용되어도 보전의 목적을 달성할 수 없는 경우가 발생하므로, 이러한 사태를 피하기 위하여 채권자는 즉시항고를 제기함과 더불어 보전처분을 취소하는 결정의 효력정지를 신청할 수 있도록 규정하고 있는바(민사집행법 제289조), 이 사건 심판청구의 당해사건은 이러한 효력정지신청 사건으로서 민사집행법 제289조 제1항에 근거한 것이다.  
그런데 이 사건 법률조항은 위와 같은 채권자의 신청에 따라 내려진 보전처분취소 결정의 효력을 정지하는 재판(제289조 제1항)이 내려진 경우에 채무자가 그에 대하여 불복할 수 없고, 보전처분취소결정의 효력정지 재판이 내려진 후 그에 대한 항고재판에서 그 효력정지의 재판을 인가·변경 또는 취소한 경우에 채무자 또는 채권자가 불복할 수 없음을 규정한 것인바, 이 사건 심판청구의 당해사건에서는 보전처분취소결정에 대한 효력정지의 재판이 내려진 바 없었으므로 보전처분취소결정의 효력정지 재판에 대한 불복금지를 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 적용될 여지가 없다 할 것이다.

다. 따라서, 이 사건 법률조항은 당해사건에 적용될 법률조항이 아니고, 그 위헌 여부에 따라 효력정지신청사건의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고도 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다.

5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    4.     5.