# 민사소송법 제128조 제1항 단서 등 위헌소원

## 전문

사건      2012헌바471, 2013헌바37(병합)  민사소송법 제128조 제1항 단서 등 위헌소원
청구인      정○명
국선대리인 변호사 김재현(2012헌바471), 박성철(2013헌바37)
당해사건      서울행정법원 2012아4002 소송구조(2012헌바471)
서울고등법원 2010아352 소송구조, 2012아477 소송구조(2013헌바37)

[주문]
1. 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제128조 제1항 단서는 헌법에 위반되지 아니한다.

2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2012헌바471
청구인은 광명시장 등을 피고로 하여 사회복지서비스및급여신청거부처분무효등의 소를 제기하면서(서울행정법원 2012구합35276), 소송비용을 지출할 자력이 부족하다는 이유로 소송구조신청을 함(위 법원 2012아4002)과 동시에 민사소송법 제128조 제1항 단서 및 헌법재판소법 제68조 제2항 본문에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(위 법원 2012아4001) 위 소송구조신청 및 제청신청이 모두 기각되자, 2012. 12. 28. 위 각 법률조항 및 민사소송법 제129조 제1항 제1·2·4호에 대한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2013헌바37
청구인은 특수정보및번역군무원지위확인등의 소를 제기하여 그 항소심 계속 중(서울고등법원 2010누11377), 소송구조신청을 함(위 법원 2010아352, 2012아477)과 동시에 민사소송법 제128조 제1항 단서 및 헌법재판소법 제68조 제2항 본문에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(위 법원 2010아396, 2012아478) 위 각 소송구조신청 및 제청신청이 모두 기각되자, 2013. 2. 8. 민사소송법 제128조 제1항 단서, 제129조 제1항 제1·2·4호, 제132조 제2항, 헌법재판소법 제42조 제1항 본문에 대한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제128조 제1항 단서(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), 제129조 제1항 제1·2·4호, 제132조 제2항, 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제42조 제1항 본문, 제68조 제2항 본문이 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 내용은 다음과 같다.

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 
제128조(구조의 요건) ① 법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 소송구조(訴訟救助)를 할 수 있다. 다만, 패소할 것이 분명한 경우에는 그러하지 아니하다.

제129조(구조의 객관적 범위) ① 소송과 강제집행에 대한 소송구조의 범위는 다음 각 호와 같다. 다만, 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 다음 각 호 가운데 일부에 대한 소송구조를 할 수 있다.
1. 재판비용의 납입유예
2. 변호사 및 집행관의 보수와 체당금(替當金)의 지급유예
4. 대법원규칙이 정하는 그 밖의 비용의 유예나 면제

제132조(납입유예비용의 추심) ② 제1항의 경우에 변호사 또는 집행관은 소송구조를 받은 사람의 집행권원으로 보수와 체당금에 관한 비용액의 확정결정신청과 강제집행을 할 수 있다.

헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 
제42조(재판의 정지 등) ① 법원이 법률의 위헌 여부 심판을 헌법재판소에 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지된다. (단서 생략)

제68조(청구 사유) ② 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. (단서 생략)

2. 청구인의 주장 요지
가. 이 사건 법률조항은 합리적 이유 없이 패소가능성만으로 법원이 소송구조신청을 받아들이지 않게 함으로써 청구인의 재판청구권, 평등권을 침해할 뿐만 아니라, ‘패소할 것이 분명한 경우’의 의미가 모호하여 명확성원칙에도 위배된다. 

나. 민사소송법 제129조 제1항 제1·2·4호 및 제132조 제2항은 소송구조에 의해 재판비용의 납입 유예, 변호사 등의 보수와 체당금 기타 비용의 ‘유예’만을 허용하고 후에 패소자로부터 재판비용을 추심할 수 있게 함으로써 자력 없는 자의 재판받을 권리를 침해한다.

다. 헌법재판소법 제42조 제1항 본문은 법원이 위헌법률심판제청을 하였을 경우에는 당해사건의 진행이 정지되도록 규정한 반면, 당사자가 위헌법률심판제청신청의 기각 후 헌법소원심판청구를 하는 경우에는 당해사건이 정지된다는 규정을 두고 있지 않으므로, 평등원칙에 위배된다.

라. 헌법재판소법 제68조 제2항 본문은 위헌법률심판제청신청이 각하된 경우를 헌법소원심판청구의 대상에서 제외함으로써 청구인의 재판청구권을 침해한다. 

3. 적법요건에 대한 판단
가. 민사소송법 제129조 제1항 제1·2·4호, 제132조 제2항, 헌법재판소법 제42조 제1항 본문 부분
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법원이 위헌여부심판의 제청신청을 각하 또는 기각한 경우에만 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 심판청구를 할 수 있는 것이므로, 법원의 위헌제청신청기각결정의 대상이 되지 아니한 규정에 대하여 헌법소원심판청구를 추가한 경우 그 부분에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하여 부적법하다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌바13, 판례집 13-2, 316, 320 참조). 청구인은 위 심판대상조항들에 대하여 당해사건의 법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고, 따라서 법원의 기각 또는 각하결정도 없었으므로, 이 부분 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 심판청구의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 

나. 헌법재판소법 제68조 제2항 본문 부분
헌법재판소법 제68조 제2항 본문은 당해사건인 소송구조신청에 직접 적용되는 법률규정이 아닐 뿐만 아니라, 그 위헌 여부에 따라 소송구조신청에 대한 재판의 주문이나 내용과 효력이 달라지는 것도 아니므로, 재판의 전제성이 인정되지 않는다. 따라서 이 부분 심판청구 역시 부적법하다.

4. 본안에 대한 판단
가. 선례
(1) 헌법재판소는 이 사건 법률조항으로 개정되기 전의 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제118조 제1항 단서 및 이 사건 법률조항에 대하여 다음과 같은 이유로 수차례 합헌결정(헌재 2001. 2. 22. 99헌바74, 판례집 13-1, 250, 256-259; 헌재 2002. 6. 27. 2001헌바100등, 공보 70, 556, 559; 헌재 2013. 2. 28. 2010헌바450등, 공보 197, 373, 374-375)을 하였다. 
『헌법상의 재판청구권은 권리·의무에 관하여 분쟁이 있는 경우에 재판을 통하여 구제받을 수 있는 권리를 그 한 내용으로 하고 있다. 한편 소송구조는 민사재판에 의한 권리구제절차에서 소송비용을 지출할 자력이 부족한 사람에게 소송비용의 납입 유예, 변호사 보수 등의 지급 유예, 소송비용의 담보 면제 등의 도움을 주어 재판을 하는 국민에게 국가가 일정한 조력을 제공하는 제도이다. 따라서 소송구조를 하지 않는다고 하여 국민의 재판청구권이 소멸되거나 그 행사가 직접 제한되지는 않으므로, 소송구조의 거부 자체가 국민의 재판청구권의 본질을 침해하는 것은 아니다. 다만, 소송비용을 지출할 자력이 없는 국민이 적절한 소송구조를 받기만 한다면 훨씬 쉽게 재판을 받아서 권리구제를 받거나 적어도 권리의 유무에 관한 정당한 의혹을 풀어 볼 가능성이 있는 경우에는 소송구조의 거부가 재판청구권 행사에 대한 ‘간접적인 제한’이 될 수 있으므로, 경우에 따라서는 이것이 재판청구권에 대한 본질적인 침해로까지 확대 평가될 여지가 있다. 
그러나 이러한 ‘간접적인 제한’의 여부가 논의될 수 있는 경우라는 것은 어디까지나 재판에 의한 권리구제의 가능성이 어느 정도 있는 경우에 한하는 것이다. 따라서 그와 같은 가능성이 전혀 없는 경우, 바꾸어 말하면 패소의 가능성이 명백한 경우는 애당초 여기에 해당할 수 없다. 이렇게 볼 때 구 민사소송법 제118조 제1항 단서가 "다만, 패소할 것이 명백한 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하여 소송구조의 불허가 요건을 정하고 있는 것은 재판청구권의 본질을 침해하는 것이 아니다(헌재 2001. 2. 22. 99헌바74, 판례집 13-1, 250, 256-259; 헌재 2002. 6. 27. 2001헌바100등, 공보 70, 556, 559).
형벌권의 적정한 실현을 목적으로 하는 형사소송절차와 대등한 주체 사이의 민사 분쟁 해결을 목적으로 하는 민사소송절차는 그 목적과 수단 등에 있어 본질적으로 차이가 있다. 따라서 형사소송절차에서 자력이 없는 피고인에 대한 국가의 보호체계가 민사소송절차에서 자력이 없는 당사자에 대한 보호체계와 차이가 있다는 사정만으로 이 사건 법률조항이 민사소송에서 자력이 없는 당사자의 평등권을 침해한다고 할 수 없다(헌재 2013. 2. 28. 2010헌바450등, 공보 197, 373, 374-375).』

(2) 이 사건의 경우에도 위 선례들과 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보이지 아니하므로, 위 선례들에서 판시한 합헌결정의 이유는 이 사건에서도 그대로 유지함이 타당하다.

나. 청구인의 나머지 주장에 대한 판단
(1) 청구인은 이 사건 법률조항에서 정한 ‘패소할 것이 분명한 경우’의 의미가 모호하여 명확성원칙에 위반된다는 취지로 주장한다. 
명확성원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이며, 이는 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성이 확보될 수 없고, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행이 가능하게 된다는 것을 근거로 한다. 그러나 법규범의 문언은 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적, 규범적 개념을 사용하지 않을 수 없는 것이기 때문에 명확성원칙이란 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 법 문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바225, 판례집 24-2하, 467, 473). 

(2) 이 사건 법률조항은 자력이 부족한 사람의 권리구제를 도모하기 위하여 소송비용의 구조를 인정하면서도 소송의 남용을 방지하기 위하여 패소할 것이 분명한 경우에는 소송구조를 거부할 수 있도록 하는 조항이다. 사전적으로도 ‘분명하다’는 것은 ‘어떤 사실이 틀림이 없이 확실하다’는 것으로 패소할 것이 확실하여 권리구제의 가능성이 전혀 없는 경우에까지 소송구조를 인정한다면, 무의미한 소송을 남발하여 재판부담을 증가시키거나 국가예산의 효율적 배분을 저해하게 됨을 고려한 것이다. 이러한 소송구조제도의 취지, 이 사건 법률조항의 목적과 문언적 의미, 권리의 존부 판단에 관한 실체법의 일반 원리 및 민사소송법상 입증책임의 원칙, 또한 소송구조 재판시에 제출된 소송자료에 기초하여 판단한 결과 ‘패소할 것이 분명’하지 않으면 일응 소송구조의 요건은 갖추어진 것으로 보아야 하는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 법률조항에서 말하는 ‘패소할 것이 분명한 경우’란 소송구조 재판시에 제출된 자료만으로도 더 이상 심리할 필요 없이 신청인이 패소할 것이 확실하다고 판단할 수 있는 경우, 예컨대 청구가 신청인의 주장 자체로 이유가 없거나 공서양속에 반하는 경우, 주장사실이 허위임이 분명한 경우, 또는 그 주장사실에 대하여 아무런 증거방법이 없는 경우 등을 의미하는 것임을 알 수 있다. 그리고 구체적으로 어떠한 사건이 패소할 것이 분명한지의 여부는 구체적인 사건의 소송 진행정도 및 관련 법리에 비추어 법관이 객관적 가치판단에 따라 결정할 수 있다. 
위와 같은 점을 종합하면, 이 사건 법률조항에서 규정한 ‘패소할 것이 분명한 경우’가 무엇을 의미하는지는 누구든지 예측할 수 있다 할 것이므로 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 

다. 소결론
따라서 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위배되지 아니하고, 청구인의 재판청구권, 평등권을 침해하지 아니한다.

5. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2013.    7.    25.