# 기소유예처분취소

## 전문

사           건          2021헌마1003    기소유예처분취소
청    구    인          정○○
                          대리인   법무법인 대한중앙
                                      담당변호사 조기현, 이동규, 신예원, 문수연, 정경민
피  청  구  인          청주지방검찰청 검사
[주           문]
피청구인이 2021. 6. 9. 청주지방검찰청 2021년 형제8525호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
[이           유]
  1. 사건개요
가. 피청구인은 2021. 6. 9. 청구인에 대하여 절도 혐의로 기소유예처분(청주지방검찰청 2021년 제8525호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였다. 청구인에 대한 피의사실의 요지는 다음과 같다.
'『청구인은 2021. 3. 1. 23:07경 ○○시 ○○구 ○○로 (지번 생략) ○○아파트 앞 노상에 하차한 ‘(차량번호 생략)’ 택시 내에서 피해자 소유의 시가 70만 원 상당의 아이폰 SE2 휴대전화 1대를 가져가 절취하였다.』

나. 청구인은 2021. 8. 24. 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권, 행복추구권 등을 침해하였다고 주장하며 위 처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 청구인의 주장
청구인은 만취한 상태에서 택시 옆 좌석에 놓여 있던 휴대전화를 자신의 것이라고 오인하여 가져갔을 뿐이다. 청구인은 집에 들어간 후에야 위 휴대전화가 자신의 것이 아님을 알았으나, 그 무렵의 바쁜 업무로 인하여 휴대전화 습득 사실을 잊고 지낸 채 거실 소파 아래에 보관하고 있었고, 약 3주가 지난 2021. 3. 26. 경찰의 연락을 받아 그 다음날 바로 휴대전화를 반환하였다.
청구인에게는 절도의 고의 또는 불법영득의사가 없었음에도 피청구인은 피의사실이 인정된다고 보아 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 위 처분은 청구인의 평등권, 행복추구권을 침해한 자의적인 처분으로서 취소되어야 한다.

  3. 판단
가. 인정사실
이 사건 수사기록에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 피해자는 2021. 3. 1. 22:45경 비하동 ‘다이소’ 부근에서 ‘(차량번호 생략)’ 택시(이하 ‘택시’라고만 한다)에 탑승하여 같은 날 23:00경 ○○대학교 사거리 부근에서 하차하면서, 본인 소유의 아이폰 SE2 휴대전화(이하 ‘이 사건 휴대전화’라 한다)를 택시 뒷좌석에 두고 내렸다.

(2) 피해자는 ‘2021. 3. 2. 01:00경 통신사에서 제공하는 휴대전화 위치조회 시스템을 이용하여 □□아파트 부근에서의 휴대전화 위치이력을 확인하였고, 이후 택시기사와 통화하여 피해자가 내린 뒤에 탑승한 손님들 중 한 명이 내린 위치가 피해자가 조회한 위치와 동일하다는 말을 들었다.’는 취지의 진술서를 작성하였다.

(3) 사법경찰리는 전화를 통하여 택시기사로부터 위 손님이 40대 가량의 남성이고, 당시 술에 취한 상태였으며, 카드로 택시요금을 결제하였다는 진술을 청취하였다. 사법경찰리는 위 손님의 택시요금 결제 내역서 등을 토대로 수사를 벌여 청구인을 피의자로 특정하였다.

(4) 청구인은 ○○시청에서 근무하고 있는 공무원이다. 청구인은 2021. 3. 26. 사법경찰리로부터 피의사실에 관한 전화를 받고 2021. 3. 27. 경찰서에 출석하여 이 사건 휴대전화를 임의제출하면서, 다음과 같이 진술하였다.
(가) 청구인은 2021. 3. 1. ○○대학교 인근에서 직장 동료들과 술을 많이 마셔 취한 상태였는데, 귀가하기 위하여 위 대학교 근처에서 택시를 타고 온 것으로 기억하고, 어떻게 휴대전화를 가져왔는지도 기억을 하지 못하였다.

(나) 청구인이 적시에 조치를 취하지 못한 것은 인정하나, 고의적으로 휴대전화를 돌려주지 않은 것은 아니고, 경찰서에서 연락을 받고 모든 상황이 파악되자 바로 이 사건 휴대전화를 가지고 출석을 하게 되었다.

(다) 평소 택시를 타면 휴대전화와 지갑을 옆 좌석에 올려놓았는데, 이번 경우에는 이 사건 휴대전화가 옆 좌석에 있어 자신의 것이라고 착각해 들고 온 것 같다.

(5) 피청구인은 2021. 5. 20. 청구인과 피해자를 형사조정에 회부하였고, 청구인과 피해자 사이에 형사조정이 성립하였다.

나. 절도의 고의 및 불법영득의사 인정 여부
(1) 관련 법리
절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용·처분할 의사를 말하고, 영구적으로 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요하지 않으며, 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도1132 판결 등 참조).
그러나 단순히 타인의 점유만을 침해하였다고 하여 그로써 곧 절도죄가 성립하는 것은 아니고, 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이거나 또는 그 물질의 가치만을 영득할 의사이든 적어도 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 한다(대법원 1992. 9. 8. 선고 91도3149 판결 참조).
그리고 이러한 불법영득의사는 내심의 의사에 해당하므로, 행위자가 불법영득의사가 없었다고 주장하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으나(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결 등 참조), 이러한 불법영득의사의 존재는 검사가 입증하여야 하는 것으로 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조).

(2) 이 사건의 경우
(가) 청구인은 만취한 상태에서 택시 뒷좌석에 있던 이 사건 휴대전화를 자신의 것으로 착각하여 가져간 것이라는 취지로 주장한다.

(나) 청구인이 이 사건 휴대전화를 가져간 후 경찰로부터 연락을 받기까지 약 25일간 이 사건 휴대전화를 반환하기 위한 실질적인 조치를 전혀 취하지 아니한 점, 청구인은 이 사건 심판청구에 이르러서야, ‘이 사건 휴대전화를 가져 온 사실도 까맣게 잊고, 이 사건 휴대전화가 거실 소파 틈 사이 바닥으로 떨어져 있어 쉽게 발견하기 어려워서 그대로 약 3-4주의 시간이 지났다’는 취지로 주장하고 있는 점 등에 비추어, 청구인이 이 사건 휴대전화를 습득할 당시 불법영득의사가 있었다고 의심할 여지가 있기는 하다.
그러나 청구인은 택시요금을 자신의 신용카드로 결제하였는데, 신용카드 결제 내역 조회를 통하여 결제한 사람의 인적사항과 연락처가 밝혀질 수 있음은 상식에 속하는 점, 택시 기사의 진술에 의하더라도 당시 청구인은 술에 취한 상태였으므로 밤늦은 시간 어두운 택시 뒷좌석에 놓여 있던 피해자의 휴대전화를 순간적으로 자신의 것으로 착각하였을 가능성이 있는 점, 청구인은 이 사건 휴대전화를 습득한 날부터 이를 반납할 때까지의 기간 동안 잦은 출장 및 초과근무 등으로 이 사건 휴대전화를 습득하였다는 사실이나 그 반환을 잊었을 가능성도 배제하기 어려운 점, 청구인은 이 사건 휴대전화를 습득한 때부터 경찰관으로부터 전화를 받을 때까지 이 사건 휴대전화를 처분하지 않고 그대로 가지고 있었고, 또한 경찰관의 전화를 받고 이 사건 휴대전화를 습득한 사실을 인정하여 이를 바로 반환한 점 등을 종합하면, 비록 청구인이 이 사건 휴대전화를 가져간 뒤에 약 25일간 반환을 위한 조치를 취하지 아니하였다고 하더라도, 그것만으로 청구인이 이 사건 휴대전화를 가져갈 당시에 불법영득의사가 있었다고 추단하기는 어렵다.

(다) 물론 모든 절도죄가 ‘적발될 가능성이 없는 경우’에만 이루어지는 것도 아니고, 반드시 합리적·이성적인 판단에 의하여 저질러지는 것도 아니긴 하나, 위와 같은 의문이 있는 상황에서 청구인이 불법영득의사를 부인하고 있다면, 수사기관으로서는 당연히 이 사건 휴대전화 취득 전후의 청구인의 행동을 수사하여 불법영득의사를 증명하였어야 한다(헌재 2019. 7. 25. 2018헌마698 참조).
그럼에도 피청구인은, ① 피해자가 이 사건 휴대전화를 잃어버린 뒤에 이 사건 휴대전화에 전화를 한 적이 있는지, ② 피해자가 이 사건 휴대전화에 전화를 걸었다면 누군가가 이를 받은 사실은 있는지, ③ 이 사건 휴대전화의 전원이 다시 켜져 사용된 흔적은 있는지, ④ 청구인은 술에 취한 상황에서 순간적으로 이 사건 휴대전화를 자신의 것으로 착각하였다는 취지로 주장하고 있는바, 청구인 소유의 휴대전화와 이 사건 휴대전화의 모델, 색상 등이 동일 또는 유사한지 등에 관하여 아무런 수사도 하지 아니한 채 피의사실을 인정하여 이 사건 기소유예처분을 하였다.
이상과 같이 이 사건 수사기록만으로는 청구인에게 불법영득의사가 있었다고 단정하기 부족하므로, 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 증거판단의 잘못이 있고, 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.

  4. 결론
이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.