# 구 도시개발법 제65조 제2항 위헌소원

## 전문

사 건 2013헌바237 구 도시개발법 제65조 제2항 위헌소원 
청 구 인 고양○○구역 도시개발사업조합 대표자 조합장 한○덕 
대리인 변호사 박순성 외 6인 
당 해 사 건 서울고등법원 2011나103337 부동산 무상귀속 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 경기도지사는 2004. 8. 24. 경기도 고시 제2004-244호로 고양시 일산동구 ○○동 344 일원 987,940㎡를 ‘고양○○ 도시개발구역’(이하 ‘이 사건 사업구역’이라고 한다)으로 지정ㆍ고시하였다. 청구인은 2004. 11. 9. 이 사건 사업구역에서 환지 방식에 의한 도시개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 시행하기 위하여 설립된 조합이다. 

나. 경기도지사는 2006. 5. 8. 이 사건 사업구역의 면적을 988,224㎡로 변경하는 한편, “유관기관 및 관련부서 협의의견과 각종 부담금 등을 납부하고 이행할 것”이라는 승인조건(이하 ‘이 사건 승인조건’이라 한다) 등을 붙여 이 사건 사업실시계획을 인가하였다(경기도 제2청 고시 제2006-5059호). 

다. 경기도지사는 이 사건 사업의 시행으로 용도폐지되는 이 사건 사업구역 내 대한민국 소유 공공시설의 청구인에 대한 무상귀속 여부에 관하여 관리청인 건설교통부(현 국토교통부) 및 농림부(현 농림축산식품부)와 협의를 하였다. 위 협의에 따라 경기도지사는 이 사건 사업실시계획인가 이후의 사무를 위임받은 고양시장에게, ① 2007. 2. 21. 건설교통부 소관 국유지 중 현재 공공시설(도로)로 사용 중인 13,579㎡는 청구인에게 무상귀속시키기로 하였으나 공공시설 외로 사용 중인 나머지 14,743㎡는 용도폐지 후 청구인이 유상매입하도록 하여야 한다는 내용의 협의 결과를, ② 2007. 5. 16. 농림부 소관 국유지 중 구거 및 도로로 사용 중인 기존 공공시설 9,115㎡를 대체시설 설치 조건으로 청구인에게 무상귀속시키기로 하였다는 협의 결과를 각 통지하였다. 그리고 고양시장은 2007. 5. 18. 청구인에게 위 각 무상귀속 협의 결과를 통지하였다(이하 ‘이 사건 통지’라고 한다). 

라. 이 사건 통지 상 청구인에게 무상으로 귀속될 공공시설에 포함되지 아니한 농림부 소관 국유지 중 5,122㎡ 및 건설교통부 소관 국유지 중 14,840㎡는 2007. 10.경 용도폐지되어 재정경제부(현 기획재정부)로 인계되었고, 대한민국으로부터 국유자산의 관리ㆍ처분을 위탁받은 한국자산관리공사는 위 용도폐지된 토지들에 관하여 청구인에게 감정평가 가격으로 유상매입할 것을 요구하였으나, 청구인은 이를 매입하지 아니하였다. 
한편, 이 사건 사업구역 내 국방부 소관 국유지에 관한 고양시장의 처리계획 협의 요청에 대하여 국방부는 2011. 4. 7. 고양시장에게 행정재산으로서 무상귀속 협의대상이 아니라고 회신하였고, 이후 청구인의 매입 의견조회에 대하여도 국방부는 2012. 6. 4. 용도폐지 후 총괄청에 인계할 예정이라고 회신하였다. 청구인은 위 국방부 소관 토지들도 매입하지 아니하였다[이하 청구인에게 무상으로 귀속될 공공시설에 포함되지 아니한 국유지(농림부 소관 5,122㎡, 건설교통부 소관 14,840㎡ 및 국방부 소관 1,186㎡)를 ‘이 사건 국유지’라 한다. 

마. 청구인은 구 도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부개정되기 전의 것) 제65조 제2항 후단의 기존 공공시설 무상양도 규정이 기속규정으로 해석되어야 함을 전제로, 이 사건 국유지가 그 무상귀속의 요건을 충족하여 이 사건 사업시행자인 청구인에게 귀속되어야 하는 점은 확정되었다고 주장하면서, 2011. 7. 15. 대한민국을 상대로 이 사건 국유지가 청구인에게 귀속되는 것과 관련한 청구인의 대한민국에 대한 채무의 부존재 확인을 구하는 소를 제기하였다(서울중앙지방법원 2011가합72900). 
위 법원은 2011. 11. 25. 구 도시개발법 제65조 제2항 후단은 재량규정에 해당하는데, 청구인의 소는 이 사건 통지에 의하여 보충된 행정처분인 이 사건 승인조건이 이 사건 사업구역 내 국유지의 무상귀속 여부에 관한 재량을 그르쳤다며 그 변경을 구하는 내용으로서 민사소송을 통하여 구할 수 없다는 이유로 이를 각하하는 판결을 선고하였다. 

바. 청구인은 항소하여 항소심 계속 중(서울고등법원 2011나103337) 도시개발사업구역 내 국유지의 사업시행자에 대한 무상귀속 여부를 행정청의 재량에 맡기는 것은 청구인의 재산권과 평등권을 침해하고, 명확성원칙, 체계정당성 원리 등에 위반된다고 주장하며 구 도시개발법 제65조 제2항 후단에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였는데(서울고등법원 2012카기835), 2013. 7. 18. 위 항소가 기각됨과 동시에 위 신청이 기각되자, 2013. 8. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건의 심판대상은 구 도시개발법(2002. 12. 30. 법률 제6853호로 개정되고, 2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부개정되기 전의 것) 제65조 제2항 후단(이하 ‘심판대상조항’이라고 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항(밑줄 친 부분)과 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
구 도시개발법(2002. 12. 30. 법률 제6853호로 개정되고, 2008. 3. 21. 법률 제8970호로 개정되기 전의 것) 
제65조(공공시설의 귀속 등) ② 제11조 제1항 제4호 내지 제7호의 규정에 의한 시행자가 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 행정청에 무상으로 귀속되며, 도시개발사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 행정청의 공공시설은 국유재산법 및 지방재정법 등의 규정에 불구하고 새로이 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위안에서 시행자에게 이를 무상으로 귀속시킬 수 있다. 

[관련조항] 
구 도시개발법(2002. 12. 30. 법률 제6853호로 개정되고, 2008. 3. 21. 법률 제8970호로 개정되기 전의 것) 
제65조 (공공시설의 귀속 등) ① 제11조 제1항 제1호 내지 제3호의 규정에 의한 시행자가 새로이 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에는 국유재산법 및 지방재정법 등의 규정에 불구하고 종전의 공공시설은 시행자에게 무상으로 귀속되고, 새로이 설치된 공공시설은 그 시설을 관리할 행정청(이하 제66조까지 관리청이라 한다)에 무상으로 귀속된다. 
② (생략) 
③ 지정권자는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 공공시설의 귀속에 관한 사항이 포함된 실시계획의 작성 또는 인가를 하고자 하는 때에는 미리 해당 공공시설의 관리청의 의견을 들어야 한다. 다만, 관리청이 지정되지 아니한 경우에는 관리청이 지정된 후 준공검사(지정권자가 시행자인 경우에는 제50조의 규정에 의한 공사완료공고를 말한다)를 마치기 전에 관리청의 의견을 들어야 한다. 
④ 지정권자가 제3항의 규정에 의하여 관리청의 의견을 들어 실시계획의 작성 또는 인가를 한 경우 시행자는 실시계획에 포함된 공공시설의 점용 및 사용에 관하여 관계법률에 의한 승인ㆍ허가 등을 받은 것으로 보아 도시개발사업을 할 수 있다. 이 경우 당해 공공시설의 점용 또는 사용에 따른 점용료 및 사용료는 면제된 것으로 본다. 
⑤ 제11조 제1항 제1호 내지 제3호의 규정에 의한 시행자는 도시개발사업이 완료되어 준공검사(지정권자가 시행자인 경우에는 제50조의 규정에 의한 공사완료공고를 말한다)를 마친 때에는 해당 공공시설의 관리청에 공공시설의 종류 및 토지의 세목을 통지하여야 한다. 이 경우 공공시설은 그 통지한 날에 당해 공공시설을 관리할 관리청과 시행자에게 각각 귀속된 것으로 본다. 
⑥ 제11조 제1항 제4호 내지 제7호의 시행자는 제2항의 규정에 의하여 그에게 양도되거나 관리청에 귀속될 공공시설에 대하여 도시개발사업의 준공검사를 마치기 전에 당해 공공시설의 관리청에 그 종류 및 토지의 세목을 통지하여야 하고, 준공검사를 한 지정권자는 그 내용을 당해 공공시설의 관리청에 통보하여야 한다. 이 경우 공공시설은 지정권자가 준공검사필증을 교부한 때에 당해 공공시설을 관리할 관리청과 시행자에게 각각 귀속되거나 양도된 것으로 본다. 
⑦ 제1항 내지 제6항의 규정에 의한 공공시설을 등기함에 있어서 부동산등기법 제41조의 규정에 의한 등기원인을 증명하는 서면은 제50조 제1항의 규정에 의한 준공검사필증(시행자가 지정권자인 경우에는 동조 제2항의 규정에 의한 공사완료공고문)으로 갈음한다. 

3. 청구인의 주장 
가. 심판대상조항이 위헌으로 판단되면 이 사건 국유지는 청구인에게 무상으로 귀속되어야 하고, 이와 관련된 청구인의 대한민국에 대한 채무가 존재하지 않게 되는데, 그럼에도 불구하고 대한민국이 이 사건 국유지의 유상매입을 요구하는 행위는 이 사건 국유지의 청구인에게로의 권리귀속(법률관계)에 관하여 현존하는 불안ㆍ위험을 야기하는 행위에 해당하므로 확인의 이익이 인정된다. 따라서 심판대상조항이 위헌으로 판단되면 확인의 이익을 부정한 당해 사건의 결론 또는 주문이 달라지게 된다. 
당해 사건의 결론 또는 주문이 달라지지 않더라도, 당해 사건의 판결에서 심판대상조항이 행정청에게 자유재량을 부여하고 있다는 점을 전제로 논리를 전개하고 있는 이상, 심판대상조항이 위헌으로 판단되면 결론을 이끌어 내는 이유가 달라지게 되므로, 재판의 전제성이 인정된다. 

나. 심판대상조항은 사업시행자가 새로 설치한 공공시설은 무조건 행정청에 귀속시키면서 사업시행결과 용도폐지되는 종전 공공시설은 행정청의 재량에 따라 사업시행자에게 무상귀속시킬 수 있다고 하여 사업시행자의 재산권을 본질적으로 침해한다. 

다. 심판대상조항은 합리적 이유 없이 청구인과 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 의한 사업시행자 및 공공기관을 달리 취급하여 청구인의 평등권을 침해한다. 

라. 심판대상조항은 재량권 행사의 기준을 전혀 규정하지 아니하여 사업시행자로서는 유ㆍ무상취득의 기준 등을 전혀 예견할 수 없으므로, 명확성원칙, 법체계의 정합성 원리 및 신뢰보호원칙에 위반된다. 

마. 심판대상조항에 의하면 무상양도 여부는 행정청의 재량으로 결정되므로, 행정청이 터무니없는 가격을 제시하더라도 그 위법ㆍ부당을 시정하여 권리구제를 받을 수 있는 적절한 방도가 없는바, 이는 국민의 재판청구권과 법원의 사법심사권을 침해하는 것이다. 

바. 심판대상조항으로 인하여 행정청에게는 계약의 핵심 내용인 대가에 관한 무제한의 선택의 자유가 주어지므로, 계약내용 형성의 자유의 본질적 내용을 침해한다. 

4. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 해당 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제로 되어야 하며, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원의 재판에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바232 참조). 
그런데 심판대상 법률이 아닌 다른 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하여 부적법하다는 이유로 법원이 소각하 판결을 선고하고, 그 판결이 확정되거나 아직 확정되지 않았더라도 부적법하여 소각하될 것이 명백한 경우에는, 심판대상 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 아니하므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113; 헌재 2007. 10. 4. 2005헌바71 참조). 

나. 확인의 소에 있어서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안ㆍ위험이 있고 그 불안ㆍ위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효ㆍ적절한 수단일 때에만 인정된다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다14420 판결 참조). 
이 사건 사업구역의 지정권자인 경기도지사는 이 사건 사업실시계획을 인가하면서 “유관기관 및 관련부서 협의의견과 각종 부담금 등을 납부하고 이행할 것”이라는 이 사건 승인조건을 부가하였는바, 이 사건 승인조건에는 ‘이 사건 사업구역 내 국유지 등에 관하여 향후 관리청 등과의 협의의견에 따라 유ㆍ무상 귀속 여부 등이 결정되므로 이에 따라 유상매입 등의 조치를 이행하여야 한다’는 내용이 포함되어 있다고 볼 수 있다. 이 사건 통지는 이 사건 사업으로 인하여 폐지되는 공공시설 중 청구인에게 무상귀속될 부분과 청구인이 유상매입하여야 할 부분에 관하여 관리청과 협의한 내용을 통지한 것이므로, 청구인은 이 사건 통지에 의하여 보충된 이 사건 승인조건에 따라 이 사건 국유지를 유상매입할 의무를 부담하게 된 것으로 해석된다. 
당해 사건에서 청구인은 ‘이 사건 국유지가 청구인에게 귀속되는 것과 관련한 청구인의 대한민국에 대한 채무’의 부존재 확인을 구하였는데, 이는 곧 이 사건 통지에 의하여 보충된 이 사건 승인조건에 따라 청구인이 부담하게 된 이 사건 국유지의 유상매입의무를 다투는 것으로 볼 수 있다. 
그런데 이 사건 통지에 의하여 보충된 이 사건 승인조건은 수익적 행정행위인 이 사건 사업실시계획 인가처분에 부수하여 그 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 ‘부담’(負擔)으로서 행정쟁송의 대상이 된다. 
청구인으로서는 행정소송을 제기하여 이 사건 승인조건을 다툴 수 있음에도 불구하고, 민사소송으로 이 사건 승인조건에 따른 이 사건 국유지 유상매입의무의 부존재 확인을 구하는 것은 우회적으로 이 사건 승인조건의 변경을 구하는 것이어서 허용될 수 없고, 나아가 청구인의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안이나 위험을 제거할 수 있는 가장 유효ㆍ적절한 수단이라 볼 수 없으므로, 청구인의 채무부존재확인 청구는 그 확인의 이익이 없어 부적법하다. 
한편, 수익적 행정행위에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있는 바(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결 참조), 설령 심판대상조항이 위헌으로 선언된다고 하더라도 이 사건 승인조건이 당연무효가 되거나 위법하게 되는 것은 아니므로, 청구인이 민사소송을 통하여 이 사건 승인조건에 따른 청구인의 이 사건 국유지 유상매입의무의 부존재 확인을 구하는 것은 부적법하여 각하될 것이 명백하고, 따라서 심판대상조항이 위헌인지 여부가 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없다. 

다. 당해 사건에서 법원이 청구인의 소를 각하한 이유는, 행정소송을 통하여 다투어야 할 사안인데 민사상 채무부존재확인의 소를 제기하였다는 것이다. 심판대상조항이 위헌으로 선언된다면 이 사건 사업구역 내의 국유지에 대한 사업시행자로의 무상귀속 여부가 관리청과 지정권자의 재량판단에 따라 결정되는지 여부에 대한 법원의 판단에 영향을 미칠 가능성이 없지는 아니하나, 이는 당해 채무부존재확인의 소의 각하 여부 및 각하를 이끌어내는 이유를 달리하는 데 관련되어 있는 부분이라고 볼 수 없다. 
따라서 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 

라. 결국, 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 아니하므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없는 법률조항을 대상으로 하는 것이어서 부적법하다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 아래 6.과 같은 재판관 강일원의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

6. 재판관 강일원의 반대의견 
법정의견은, 심판대상조항이 위헌으로 선언되더라도 이 사건 승인조건이 당연무효가 되거나 위법하게 되는 것이 아니고, 이 사건 승인조건에 따른 국유지 유상매입의무의 부존재 확인을 구하는 청구인의 민사소송은 각하될 것이 명백하다고 한다. 그러나 이 사건 승인조건에는 유관기관 및 관련 부서의 협의의견을 이행하라는 내용이 포함되어 있고, 이 사건 통지는 고양시장이 이 사건 국유지를 유상매입하라는 협의의견을 청구인에게 알린 것이므로 이 사건 사업실시계획 인가처분에 부수하여 일정한 의무를 부과하는 부담에 해당한다. 그러므로 심판대상조항이 위헌이라면 이 사건 승인조건 중 이 사건 통지 부분은 필요 없게 되고 이 사건 사업실시계획 인가처분의 내용이 바뀔 수밖에 없게 된다. 따라서 심판대상조항이 위헌이라면 청구인은 이 사건 국유지가 청구인에게 귀속되었음을 이유로 국가를 상대로 채무부존재확인을 청구할 수 있게 된다. 물론, 이러한 경우 이 사건 통지의 무효확인청구를 하지 않고 바로 민사상 채무부존재확인을 구하는 청구가 적법한지 여부가 문제될 여지는 있지만 이러한 청구가 부적법하다고 단정할 수는 없다. 
이 문제는 결국, 제소기간이 경과하여 다툴 수 없게 된 행정처분의 효력을 선결 문제로 하는 민사소송에서 그 처분의 근거 법률이 위헌이라는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였을 때 재판의 전제성이 있는지 하는 문제로 귀결된다. 헌법재판소는 이러한 경우 여러 차례에 걸쳐 재판의 전제성이 없다고 판단하여 왔지만(헌재 2001. 9. 27. 2001헌바38; 2010. 9. 30. 2009헌바101 등 참조), 나는 이러한 법정의견에 대하여 재판의 전제성을 인정하여야 한다는 반대의견을 밝힌 바 있다(헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251 반대의견 참조). 즉, 행정처분의 효력 유무를 선결문제로 하는 민사소송에서 그 행정처분의 근거가 되어 당해 소송사건에 적용되는 법률이 헌법에 위반된다고 할 경우, 그러한 하자가 행정처분의 무효사유인지 또는 취소사유인지는, 당해사건 법원이 헌법에 위반되는 행정처분의 근거 법률이 가지는 목적과 기능뿐만 아니라 개별 행정처분과 관련된 사실관계의 특수성까지 합리적으로 고찰하여 판단할 문제이므로, 그 행정처분의 위법성에 관한 법원의 본안 판단 이전에 논리적ㆍ가정적으로 단정하여 판단할 수 없다. 
이 사건의 경우 심판대상조항이 당해사건 재판에 적용됨은 분명하고, 그 조항이 위헌이 될 경우 이 사건 승인조건 중 이 사건 통지 부분이 무효가 될 가능성이 있어 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 ‘달라질 여지가 없음이 명백하다’고 볼 수 없으므로, 재판의 전제성은 인정되어야 한다. 당해사건에서 법원도 심판대상조항의 위헌 여부가 본안사건 재판의 전제가 된다고 명시적으로 판단하고 있는 점도 지나쳐 볼 일이 아니다.