# 기소유예처분취소

## 전문

사           건          2019헌마929    기소유예처분취소
청    구    인          차○○
                          국선대리인   변호사 배보윤
피  청  구  인          서울남부지방검찰청 검사
[주           문]
피청구인이 2019. 3. 12. 서울남부지방검찰청 2018년 형제61330호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
[이           유]
  1. 사건의 개요
가. 청구인은 ‘2018. 10. 31.경 피해자 김□□에게 사기그릇을 휘둘러 치료일수 미상의 오른쪽 귀 부위가 찢어지는 상처를 내 상해하였다’는 혐의로 입건되었다. 피청구인은 청구인이 위 피해자로부터 추행을 당하자 놀라서 우발적으로 범행한 점, 피해자가 상해를 입었으나 그 상해 정도가 크지 않은 점, 1회의 가격에 그친 점 등 경위에 참작할 사유가 있다는 이유로, 2019. 3. 12. 청구인에 대해 기소유예처분을 하였다
(서울남부지방검찰청 2018년 형제61330호, 다음부터 이를 ‘이 사건 기소유예처분’이라고 한다).

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다고 주장하며, 2019. 8. 21. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 청구인의 주장
  청구인은 두려움에 싸인 상태에서 김□□의 강제추행을 방어한 것에 불과하다. 이 사건에 이르게 된 경위와 정황 등에 비추어 볼 때 청구인에게 방어행위를 넘어 적극적으로 공격하려는 의사가 있었다고 보기 어렵다. 피청구인은 청구인의 행위가 정당방위에 해당함에도 불구하고 기소유예처분을 하였다. 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하므로 취소되어야 한다.

  3. 판단
가. 인정되는 사실
 기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인은 서울 ○○구 ○○로(주소 생략)에 있는 ‘○○고시원’ ○○호에 거주하였고, 김□□은 위 고시원 △△호실에 거주하였다.

(2) 김□□은 2018. 10. 31. 22:30경, 청구인이 위 고시원 내 여성용 공용욕실에 들어가는 것을 보고 밖에서 욕실 전원을 끄는 행위를 몇 차례 반복하였다. 김□□은 청구인이 욕실에서 나오지 않자 자신의 방으로 다시 들어갔다가 청구인이 욕실에서 나와 위 고시원 내 주방에 들어가는 것을 보고 뒤따라 주방으로 들어갔다. 청구인은 김□□을 피하여 밖으로 나가려 하였으나, 김□□은 청구인의 손목을 잡고 손으로 청구인의 가슴 부위를 1회 움켜쥐었다.

(3) 청구인은 위와 같이 김□□이 청구인을 추행하자, 그에 저항하기 위해 들고 있던 사기그릇을 휘둘렀다. 김□□은 2018. 10. 31. 22:45경 청구인에 대한 강제추행 혐의를 이유로 현행범인 체포되었다.

(4) 김□□은 2019. 3. 12. 청구인에 대한 강제추행을 이유로 기소되었다. 김□□은 이유 없이 욕설을 하는 청구인에게 따지기 위해 말을 걸었을 뿐 청구인의 가슴 부위를 움켜쥐는 등 추행한 사실이 없다고 다투었다. 그러나 법원은 김□□에 대한 공소사실을 그대로 인정하여 2020. 1. 29. 징역 6개월의 유죄판결을 선고하였고(서울남부지방법원 2019고단1025), 위 유죄판결은 그대로 확정되었다.

나. 청구인의 행위로 김□□이 ‘상해’를 입은 것으로 볼 수 있는지 여부
(1) 상해죄의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다. 폭행에 수반된 상처가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 상해죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 이는 폭행이 없어도 일상생활 중 통상 발생할 수 있는 상처와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상처가 폭행에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하였는지는 객관적, 일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태 등을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007도9794 판결 참조)

(2) 피청구인은 청구인이 김□□에게 사기그릇을 휘둘러 치료일수 미상의 오른쪽 귀 부위가 찢어지는 상처를 내 상해를 가하였다는 피의사실을 인정하였다.
이 사건 수사기록상 김□□이 상해를 입었다는 점을 뒷받침할 주된 자료로는 사건 당시 현장에 출동한 경사가 촬영한 사진, 김□□의 치료를 받았다는 취지의 진술이 있다. 그런데 해당 사진만 보아서는 김□□의 오른쪽 귀 부분의 상처를 발견할 수 없고, 김□□이 입었다는 상처가 어느 정도의 수준인지 구체적으로 파악하기도 어렵다. 김□□은 수사과정에서 ‘오른쪽 귀 부분에 봉합치료를 받았다.’라는 취지로 진술하였으나, 이를 객관적으로 확인할 수 있는 진료확인서나 진단서 등 아무런 자료가 확보되지 않아 김□□이 치료를 실제로 받았는지조차도 불분명하다.
 그렇다면 이 사건 수사기록상으로는 김□□이 청구인의 행위로 상해를 입었음을 합리적으로 인정할 수 있는 객관적 자료가 존재한다고 볼 수 없음에도, 피청구인은 김□□에게 상해를 가하였다는 청구인에 대한 피의사실을 그대로 인정하였다.

다. 청구인의 행위가 정당방위 등에 해당할 여지가 있는지 여부
김□□이 청구인의 행위로 상해를 입은 것으로 볼 수 있다고 하더라도, 다음과 같은 이유에서 이 사건 기소유예처분은 정당하다고 보기 어렵다.
(1) 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하는데, 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지 여부는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013도2168 판결 참조). 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결 참조).

(2) 이 사건 수사기록에 따르면, 김□□은 고시원 내 주방에 청구인과 단 둘만 있는 상황에서 청구인이 주방 밖으로 나가지 못하게 청구인의 손목을 잡아 적극적으로 막으면서 청구인의 가슴을 갑자기 움켜쥐어 추행하였고, 이에 청구인은 들고 있던 사기그릇을 휘두른 사실이 인정된다. 김□□은 청구인보다 9살가량 젊은 남성으로, 청구인이 김□□의 완력을 이용한 갑작스러운 강제추행행위를 벗어나기는 그 자체로 상당히 어려웠을 것으로 판단된다. 게다가 청구인은 김□□으로부터 강제추행을 당할 당시 물을 담기 위해 사기그릇을 들고 있어 손이 자유롭지도 않은 상황이었다. 이러한 당시의 급박한 상황에 비추었을 때, 청구인에게 이미 들고 있던 사기그릇을 내려놓고 다시 맨 손으로 김□□에 저항하거나, 머리 부분이 아닌 다른 신체부위를 가려내어 타격하는 등 김□□의 강제추행행위에 대한 다른 방어 방법을 취할 것을 기대하기는 어렵다. 오히려 수사기록을 종합적으로 살펴보면, 청구인은 폐쇄된 공간에서 갑자기 이루어진 김□□의 추행행위에서 벗어나기 위해 들고 있던 사기그릇을 이용하여 사회적으로 상당한 범위 내에서 반격방어의 형태로 저항하였다고 볼 여지도 충분하다. 이와 달리 이 사건 수사기록상 청구인이 다른 방법으로 김□□의 강제추행을 충분히 방어할 수 있었다는 점을 인정할만한 어떠한 사정도 발견할 수 없다.
  이와 같이 청구인의 방위행위가 형법상 정당방위에 해당하여 그 위법성이 조각될 여지가 상당함에도, 피청구인은 청구인에 대한 피의사실을 그대로 인정하였다. 피청구인의 판단은 청구인이 사건 당시 처한 상황과 방위행위의 필요성 및 긴급성 등에 관한 합당한 고려 없이 청구인의 방위행위가 정당방위 요건을 갖추지 못하였다고 단정한 것으로서 수긍하기 어렵다.

(3) 설령 청구인의 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에 해당한다고 보더라도, 다음의 점을 고려할 때 피청구인의 판단은 정당한 것으로 볼 수 없다.
형법은 정당방위와 관련하여 ‘자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.’라고 하면서(제21조 제1항), 방위행위가 그 정도를 초과한 때에도 ‘그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.’라고 규정하고 있다(제21조 제3항).
이 사건 수사기록에 따르면, 김□□은 밤 10시가 지난 무렵 청구인이 고시원 내 여성용 공용욕실에 들어가는 것을 보고 뒤따라가 욕실 전원을 끄는 등 공포심을 야기하는 행위를 반복하였다. 김□□은 이에 그치지 않고, 같은 날  밤 10시 30분경 위 고시원 내 주방으로 가는 청구인을 따라간 다음 청구인을 나가지 못하게 한 채 기습적으로 강제추행행위를 하였다. 위와 같은 김□□의 강제추행행위 내용과 그 행위가 이루어진 시각 등 사건 당일 정황, 김□□의 강제추행이 이루어진 장소의 폐쇄성 등을 고려하면, 청구인의 방위행위는 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 것으로 볼 여지가 적지 않다. 이와 같은 맥락에서 청구인은 수사과정에서 김□□의 일련의 행위에 상당한 공포심 내지 무서움 등을 느꼈다는 취지로 일관하여 진술하였음이 확인된다. 그럼에도 피청구인은 이와 같은 상황에 관한 충분한 고려 없이 이 사건 기소유예처분을 하였다.

라. 소결
이상의 내용을 종합하면, 청구인의 방위행위로 김□□이 상해를 입었는지 여부가 불분명하고, 설령 청구인의 행위가 상해죄의 구성요건을 충족하였다 하더라도 정당방위에 관한 형법 제21조 제1항 또는 제3항에 해당할 가능성이 있다. 피청구인으로서는 김□□이 청구인의 방위행위로 인해 입은 피해가 형법상 상해죄에서 말하는 상해에 해당하는지를 명확히 한 다음, 김□□의 강제추행행위와 청구인의 방위행위의 내용, 그 당시 청구인이 놓인 상황, 법익침해 정도, 보호이익과 침해이익의 경중 등을 면밀히 따져 청구인의 행위가 형법상 정당방위 등에 해당하는 것은 아닌지 살폈어야 한다. 피청구인이 이에 관한 충분하고 합당한 조사 없이 이 사건 기소유예처분을 한 것은 형법상 상해죄 또는 위법성 조각사유에 관한 법리를 오해하였거나 중대한 수사미진에 따른 자의적 검찰권 행사라 아니할 수 없고, 이로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 인정된다.

  4. 결론
 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.