# 군사법원법 제238조 등 에 대한 헌법소원

## 판시사항

1. 헌법소원심판청구 당시 위헌여부심판제청신청의 관련소송사건은 종료되었으나 재판(裁判)의 전제성(前提性)이 인정된다고 한 사례
2. 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求) 후 심판대상인 법률조항(法律條項)이 개정(改正)되어 권리보호(權利保護)의 이익(利益)이 없다고 본 사례

## 결정요지

1. 청구인은 군사법원법(軍事法院法) 제238조에 의하여 관할관(管轄官)이 발부한 사전구속영장(事前拘束令狀)에 의하여 구속되었고, 구속적부심사청구(拘束適否審査請求)를 관할관(管轄官)에게 할 경우와 직접 군사법원(軍事法院)에 할 경우와는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것으로 보아야 할 것이므로 관할관(管轄官)의 구속영장발부권(拘束令狀發付權)을 규정한 위 법 제238조 제1항, 제3항, 제4항 및 구속적부심사(拘束適否審査)를 관할관(管轄官)에게 청구(請求)하도록 규정한 위 법 제252조 제1항에 관하여는 그 위헌 여하에 따라서 전제되는 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당하여 재판(裁判)의 전제성(前提性)이 인정된다.
그리고 위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청신청(提請申請)을 받은 법원은 법리상 늦어도 본안사건에 대한 재판을 마치기 전까지는 제청신청(提請申請)에 대한 재판을 하여야 할 것인데도 이 사건의 경우 위헌여부심판의 제청에 대하여는 결정을 하지 아니한 채 먼저 구속적부심사청구(拘束適否審査請求)를 기각한 다음 제청신청(提請申請)을 기각하여 사건을 부당하게 처리하였을 뿐만 아니라 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)를 할 당시 청구인이 계속 구속상태에 있었고 또한 새로이 구속적부심사
청구(拘束適否審査請求)를 할 수 있는 상태에 있었으므로, 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求) 당시 일단 구속적부심사청구(拘束適否審査請求)가 기각되었다고 하더라도 재판(裁判)의 전제성(前提性)은 있다고 보아야 할 것이다.
2. 청구인은 이 사건 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求) 후 기소유예처분을 받고 석방되었을 뿐만 아니라 그 뒤 위 법 제238조 제1항, 제3항, 제4항 및 제252조 제1항이 군판사가 구속영장(拘束令狀)을 발부하고, 군사법원(軍事法院)에 직접 구속적부심사(拘束適否審査)를 청구할 수 있도록 개정되어 현재 시행 중이므로 결국 이 사건 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)는 권리보호(權利保護)의 이익(利益)이 없어 부적법하다.

## 참조조문

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항

## 참조판례

90헌바47

## 전문

【당 사 자】
청 구 인      이     ○     문
대리인   변호사   안  상  운
관련소송사건  육군 제9사단 보통군사법원 92초2 구속적부심사청구사건
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 육군 보병 제9사단 제6중대 소속의 현역에 복무하는 육군 중위로서 무단이탈죄(군형법 제79조)위반혐의로 위 제9사단 보통군사법원 관할관이 군사법원법(1994.1.5. 법률 제4704호로 개정되기 전
의 법; 이하에서는 "이 법"이라 한다) 제238조에 의하여 1992.3.24. 발부한 사전구속영장에 의하여 구속되어 구속적부심사청구를 하고 이 법 제238조, 제244조, 제250조 및 제252조의 위헌 여부에 대하여 위 군사법원에 위헌법률심판의 제청을 신청하였으나, 위 군사법원은 같은 해 4.2. 위헌여부심판의 제청신청에 대하여는 결정을 하지 아니한 채 먼저 구속적부심사청구를 기각한 다음 같은 해 4.7. 제청신청을 기각하자 청구인 대리인은 같은 달 9. 기각결정문 정본을 송달받고 같은 달 10. 위 법률조항에 관하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.
그 후 군검찰관은 같은 달 14. 청구인에 대하여 기소유예처분을 함과 동시에 청구인을 석방하였다.
나. 심판의 대상
따라서 이 사건 헌법소원심판청구의 대상은 이 법 제238조, 제244조, 제250조 및 제252조이고 그 내용은 다음과 같다.
제238조(구속) ① 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제110조 제1항 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검찰관은 관할관의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고, 군사법경찰관은 검찰관에게 신청하여 관할관의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다. 다만, 5만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우에 한한다.
② 구속영장의 신청에는 구속의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다.
③ 검찰관으로부터 신청을 받은 관할관은 상당하다고 인정할 때
에는 구속영장을 발부한다. 그 신청을 기각할 때에는 신청서에 그 취지를 기재하여 신청한 검찰관에게 교부한다.
④ 관할관은 구속영장을 발부하거나 신청을 기각함에 있어서 군판사의 의견을 물어야 한다.
⑤ 검찰관이 제1항의 신청을 함에 있어서 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 구속영장을 신청하거나 발부받은 사실이 있을 때에는 다시 구속영장을 신청하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다.
제244조(긴급구속과 영장발부기간) ① 검찰관 또는 군사법경찰관이 제243조의 규정에 의하여 피의자를 구속하거나 인도를 받은 경우에 구속을 계속할 필요가 있다고 인정하는 때에는 관할관 있는 시·군에서는 48시간 이내에, 기타의 시·군에서는 72시간 이내에 구속영장을 발부받아야 한다.
② 구속영장을 발부받지 못한 경우에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다.
③ 제2항의 규정에 의하여 석방된 자는 구속영장 없이는 동일한 범죄사실에 관하여 다시 구속하지 못한다.
제250조(준용규정) 제112조 내지 제130조 및 제244조의 규정은 검찰관 또는 군사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받은 경우에 이를 준용한다.
제252조(구속의 적부심사) ① 구속영장에 의하여 구속된 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족· 형제자매·호주·가족이나 동거인 또는 고용주는 보통군사법원 관할관에 대하여 구속의 적부심사를 청구할 수 있다.
② 제1항의 청구를 받은 보통군사법원 관할관은 그 군사법원 검찰관으로 하여금 수사관계서류와 증거물을 첨부하여 48시간 이내에 구속된 자를 당해 군사법원에 송치하게 하여야 한다.
③ 제2항의 송치를 받은 군사법원은 청구가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 제4항의 심문 없이 결정으로 청구를 기각할 수 있다.
1. 청구권자가 아닌 자가 청구하거나 동일한 구속영장의 발부에 대하여 재청
구한 때
2. 공범 또는 공동피의자의 순차 청구가 수사방해의 목적임이 명백한 때
④ 제2항의 송치를 받은 군사법원은 지체 없이 구속된 피의자를 심문하고 수사관계서류와 증거물을 조사하여, 그 청구가 이유 없다고 인정한 때에는 결정으로 이를 기각하고, 이유 있다고 인정한 때에는 결정으로 구속된 피의자의 석방을 관할관에게 통고하며, 관할관은 그 통고에 따라 즉시 석방을 명하여야 한다.
⑤ 제3항 및 제4항의 결정에 대하여는 항고하지 못한다.
⑥ 검찰관·변호인 또는 청구인은 제4항의 청구기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.
⑦ 제1항의 규정에 의하여 구속의 적부심사를 청구한 피의자의 가족·동거인 또는 고용주는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다.
⑧ 구속된 피의자에게 변호인이 없는 때에는 제62조의 규정을 준용한다.
⑨ 제4항의 심문을 함에 있어 군사법원은 공범의 분리 심문 기타 수사상의 비밀보호를 위한 적절한 조치를 취하여야 한다.
⑩ 군사법원이 수사관계서류와 증거물을 접수한 날로부터 결정을 한 날까지의 기간은 제239조, 제240조 및 제242조의 적용에 있어서는 그 구속기간에 산입하지 아니한다.
2. 청구인의 주장과 이해관계기관의 의견 요지
가. 청구인의 주장
(1) 헌법 제110조나 이 법 제1조, 제8조의 규정취지로 보아 군사법원 관할관은 그 행정사무권만 있을 뿐 사법사무권한은 없으므로 구속영장 발부라는 사법사무에 관한 권한을 관할관에게 부여한 이 법 제238조, 제244조, 제250조의 규정은 헌법 제110조에 위반한 위헌규정으로서 헌법 제27조에 의하여 청구인에게 보장된 정당한 재판을 받을 권리를 침해한 것이다.
(2) 구속의 적부심사청구를 군사법원이 아닌 관할관에게 할 수 있다고 규정한 이 법 제252조도 헌법에 보장된 정당한 재판을 받을 권리를 침해한 것이다.
(3) 이 법은 헌법 제110조의 특별법원 설치규정을 지나치게 넓게 해석하여 수사절차, 군사법원의 조직, 권한 등 재판절차에 있어서 부대 지휘관인 관할관에게 거의 전권을 부여하고 있어 삼권분립주의, 사법권의 독립을 침해하고 있으며 이로 인하여 국민의 공정한 재판을 받을 권리까지 침해하고 있다.
나. 군사법원의 제청신청기각결정 이유
육군 제9사단 보통군사법원은 이유의 설시 없이 이 법 제238조, 제244조, 제250조, 제252조는 위헌이 아니라고 결정하였다.
다. 국방부장관의 의견
(1) 군사법원은 헌법상 유일한 특별법원이고, 군사법원의 조직,
권한 및 재판관의 자격을 정하고 있는 이 법은 군 조직과 군 통수의 특수성에 비추어 부대단위로 군사법원을 설치하게 하고 그 부대의 지휘관인 관할관으로 하여금 소송절차에 관여하게 하며, 재판관의 임명과 지위를 일반 법원의 경우와 달리하는 등 일반형사소송법에 대한 특별형사소송법으로서의 성격을 가지는 것이다.
(2) 관할관은 군사법원이 설치된 부대의 장인 지휘관을 의미하는 것으로서 이 법이 관할관제도를 인정하고 관할관에게 행정사무의 관장(제8조), 군검찰관의 임명(제41조), 군검찰사무의 관장과 소속검찰관의 지휘감독(제40조), 심판관의 임명(제24조), 재판관의 지정(제25조), 재정신청사건의 처리(제303조), 판결에 대한 확인조치권(제379조) 등 광범위한 권한을 인정한 것은, 입법권자가 국가안전보장과 국토방위의 신성한 의무이행이라는 헌법 제5조 제2항에 규정된 사명을 수행하는 국군조직에 있어서 부대 지휘관을 전력의 유지와 극대화의 핵심적 요소로 파악하고 있기 때문이다.
(3) 이 법 제238조에 의하여 관할관이 구속영장을 발부함에 있어서 구속의 실질적 요건이 형사소송법과 동일하게 엄격히 제한되어 있으므로 피고인의 인권보장에 만전을 기하고 있고, 관할관은 군법무관임용법 제3조에 규정된 자격이 있는 자로 임명된 군판사의 의견에 따라 구속영장 발부 여부를 결정하고 있다. 그러므로 이 법 제238조, 제244조, 제250조는 군조직의 특수성을 고려하여 특별법원인 군사법원을 둘 수 있게 하고 있는 헌법 제110조의 규정에 따라 지휘관의 지휘권 확보를 목적으로 관할관에게 구속영장발부권을 부여함과 아울러, 군사법원의 조직, 권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다는 헌법 제110조 제3항과 모든 국민은 법률이 정한
법관에 의한 재판을 받을 권리를 가진다는 헌법 제27조 제1항에 따라, 관할관이 구속영장 발부 여부를 결정함에 있어 군판사의 의견을 묻도록 하고 있는 점에 비추어 위 각 헌법규정에 일치하는 규정이라고 할 것이다.
(4) 이 법 제252조 제2항은 관할관이 구속적부심사청구를 받은 경우 48시간 이내에 구속된 자와 수사관계서류 일체를 군사법원에 송치하도록 하였으며, 동조 제3항 및 제4항에서는 군사법원이 이를 재판하도록 규정하고 있는바, 군사법원은 지체 없이 구속된 피의자를 심문하고 수사관계서류와 증거물을 조사하여 그 청구가 이유 있다고 인정한 때에는 결정으로 구속된 피의자의 석방을 관할관에게 통고하며, 관할관은 그 통고에 따라 즉시 석방을 명하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 관할관 스스로 재판에 관여할 수 없음은 명백하며 군사법원의 재판은 절대적인 것으로서 관할관은 오로지 그 결과에 따를 뿐이므로, 구속적부심사를 관할관에게 청구하도록 한 이 법 제252조의 규정은 관할관 명의로 구속영장을 발부한 점을 고려한 것에 불과하고 관할관이 이를 심사한다거나 심사에 개입하는 것이 아니므로 동 조항이 헌법 제27조 제1항에 의하여 보장된 정당한 재판을 받을 권리를 침해한 것이라고 할 수 없다.
라. 법무부장관의 의견
(1) 청구인은 이 사건 법률이 자신에 대한 구속적부심사사건의 재판의 전제가 된다 하여 소원을 제기한 것이지만 이 사건 법률이 위헌으로 결정된다고 하더라도 청구인에 대한 구속적부심사는 이미 종국결정이 내려졌고 구속적부심에 관여하는 재심이 존재하지 아니하므로 결국 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 권리보호
의 이익이 없어 각하되어야 한다.
(2) 헌법 제110조 제1항은 군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있도록 규정하고 동조 제3항에는 군사법원의 조직, 권한 및 재판관의 자격은 법률로 정하도록 하고 있다. 이와 같은 내용의 헌법 제110조는 국민의 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장하는 헌법 제27조 제1항에 대한 특칙이고, 헌법 제27조 제2항은 군인 또는 군무원의 예외적인 경우를 인정하고 있는 것이다. 그러므로 이 법의 적용을 받는 군인, 군무원 등에 대하여 군사법원의 관할관이 구속영장을 발부한다 하여도 이는 헌법 제110조의 위임을 받아 군사형벌 및 그 절차의 특수성을 반영한 것일 뿐 헌법에 위반된다고는 할 수 없다.
(3) 관할관은 심판관 임명과 재판관 지정을 할 수 있으나 재판관 중 필수 구성원인 군판사는 군법무관임용법에 의하여 임용된 군법무관 중에서 국방부장관이나 각군 참모총장이 임명하도록 규정되어 있고(제23조), 관할관은 당해 사건에 관하여 관할관의 직무를 행한 때에는 스스로 재판관이 될 수 없으며(제48조 제6호), 재판관은 헌법과 법률에 따라 독립하여 심판하도록 규정되어 있어서(제21조) 관할관의 자의적 재판개입을 최대한 억제하고 있을 뿐만 아니라, 관할관이 구속영장을 발부한 경우에도 관할관은 군판사의 의견을 묻게 규정되어 있다. 따라서 군대란 행정조직 내에 군사법원이라는 특별법원을 두도록 한 규정 자체가 권력분립의 완화를 예정하고 있는 것이며, 관할관의 재판개입을 방지하기 위한 제반 규정이 있으므로 이들 규정이 헌법상의 권력분립의 원칙에도 반하지 않는다.
3. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는, 법원에 계속중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용할 법률이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1993.11.25. 선고, 90헌바47 내지 58(병합) 결정 등 참조).
나. 청구인은 이 법 제238조에 의하여 관할관이 발부한 사전구속영장에 의하여 구속되었고, 구속적부심사청구를 관할관에 할 경우와 직접 군사법원에 할 경우와는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것으로 보아야 할 것이므로 이 법 제238조 제1항, 제3항, 제4항 및 제252조 제1항에 관하여는 그 위헌 여하에 따라서 전제되는 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당하여 재판의 전제성이 인정된다고 할 것이나, 그 이외의 법률조항은 관할관의 이 사건 구속영장발부 및 관할관에의 구속적부심사청구와 직접 관련이 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다고 할 것이다.
다. 위헌여부심판의 제청신청을 받은 법원은 법리상 늦어도 본안사건에 대한 재판을 마치기 전까지는 제청신청에 대한 재판을 하여야 할 것인데도 이 사건의 경우 위에서 본 바와 같이 위헌여부심판의 제청에 대하여는 결정을 하지 아니한 채 먼저 구속적부심사청구를 기각한 다음 제청신청을 기각하여 사건을 부당하게 처리하였을 뿐만 아니라 헌법소원심판청구를 할 당시 청구인이 계속 구속상태에 있었고 또한 새로이 구속적부심사청구를 할 수 있는 상태에
있었으므로, 헌법소원심판청구 당시 일단 구속적부심사청구가 기각되었다고 하더라도 재판의 전제성은 있다고 보아야 할 것이다.
라. 한편 청구인은 이 사건 헌법소원심판청구 후 1992.4.14. 기소유예처분을 받고 석방되었을 뿐만 아니라 1994.1.5. 법률 제4705호로 이 법 제238조 제1항, 제3항, 제4항 및 제252조 제1항이 군판사가 구속영장을 발부하고, 군사법원에 직접 구속적부심사를 청구할 수 있도록 개정되어 1994.7.1.부터 시행되었으므로 결국 이 사건 헌법소원심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없는 경우에 해당하여 부적법하므로 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,김용준,김진우,김문희,황도연,이재화,조승형,정경식,주심,고중석,신창언