# 구 문화예술진흥법 제19조 제5항 등 위헌제청 (동법 제19조의2 제3항)

## 판시사항

문예진흥기금 모금의 모금액ㆍ모금대행기관의 지정ㆍ모금수수료ㆍ모금방법 및 관련자료 기타 필요한 사항을 대통령령에 위임하고 있는 구 문화예술진흥법 제19조 제5항 및 제19조의2 제3항이 헌법 제75조상의 포괄위임입법금지의 원칙등에 위배되는지 여부(적극)

## 결정요지

1.재판관 하경철, 재판관 권 성, 재판관 김효종, 재판관 송인준의 위헌의견
특별부담금으로서의 문예진흥기금의 납입금은 그 헌법적 허용한계를 일탈하여 헌법에 위반된다.
첫째, 문예진흥기금의 모금대상인 시설을 이용하는 자를 공연 등을 관람한다는 이유만으로, 역사적ㆍ사회적으로 나아가 법적으로, 다른 사람들과 구분할만한 동질성 있는 특별한 집단으로 인정하는 것은 대단히 무리라고 할 것이다. 현대 문화국가에 있어서는 공연장 등의 이용이, 선택된 문화적 향수자라고 구획될 만한, 특정한 국민에게만 한정되는 것이 아니기 때문이다.
둘째, 문예진흥기금의 납입금의무를 지는 사람들이, 똑같은 일반 국민인데도, 우연히 관람기회를 갖는다고 하여 이로써 여타의 다른 국민 또는 일반 납세자보다 문화예술진흥의 목적을 달성하는 데 대하여 객관적으로 더 근접한 위치에 있다고 볼 수는 없다. 공연 등을 관람하는 것은 모든 국민에게 일상적으로 용이하게 접근이 가능하기 때문에 일반 관람자로서의 국민들 중에 누구를 특별히 문화예술의 진흥이라는 공적 과제에 더 근접한 위치에 있다고 자리매김을 하는 것은 너무나 무리한 일이다.
셋째, 공연 등을 관람하는 일부의 국민들만이 문화예술의 진흥에 집단적으로 특별한 책임을 부담하여야 할 아무런 합리적인 이유도 발견되지 아니한다. 오히려 이들은 일반납세자로서 공연 등의 관람료에 포함된 부가가치세를 부담함에도 불구하고, 세금의 부담에서 한 걸음 더 나아가, 문예진흥기금의 납입이라는 추가적인 책임과 부담까지 안고 있는 것이다.
넷째, 문예진흥기금이 공연관람자 등의 집단적 이익을 위해서 사용되는 것도 아니다. 현실적으로 문예진흥기금은 문예진흥을 위한 다양한 용도로 사용되고 있지만, 그것이 곧바로 공연관람자들의 집단적 이익을 위한 사용이라고 말할 수는 없는 것이다.
공연 등을 보는 국민이 예술적 감상의 기회를 가진다고 하여 이것을 집단적 효용성으로 평가하는 것도 무리이다. 공연관람자 등이 예술감상에 의한 정신적 풍요를 느낀다면 그것은 헌법상의 문화국가원리에 따라 국가가 적극 장려할 일이지, 이것을 일정한 집단에 의한 수익으로 인정하여 그들에게 경제적 부담을 지우는 것은 헌법의 문화국가이념(제9조)에 역행하는 것이다.
위와 같이 이 사건 문예진흥기금의 납입금 자체가 특별부담금의 헌법적 허용한계를 벗어나서 국민의 재산권을 침해하므로 위헌이라 할 것이고 그렇다면 납입금의 모금에 대하여 모금액ㆍ모금대행기관의 지정ㆍ모금수수료ㆍ모금방법 등을 대통령령에 위임한 심판대상 법조항들은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 위헌임을 면치 못할 것이다.
2.재판관 윤영철, 재판관 김영일, 재판관 김경일, 재판관 전효숙의 위헌의견
심판대상 법조항들은 헌법 제75조상의 포괄위임입법금지의 원칙에 위배되어 위헌이라 할 것이다.
문예진흥기금의 모금은 공연 등을 관람하려는 수많은 국민들에게 금전적 부담을 지움으로써 국민의 문화향수권 및 재산권 등을 직접적으로 제한하게 된다. 특히 모금액 및 모금방법은 기
금납입의무자, 모금대상시설과 아울러 문예진흥기금의 모금에 관한 중요하고도 본질적인 입법사항이다. 그러므로 이에 관한 사항을 하위법규에 위임함에 있어서는 위임의 구체성ㆍ명확성이 보다 엄격하게 요구된다 할 것이다.
모금액은 공연 등을 관람코자 하는 국민들에게 가장 직접적으로 영향을 미치는 입법사항이다. 따라서 입법자가 이에 관하여 법률로써 직접 규정하는 것에 어려움을 느낀다 하더라도, 적어도 모금액의 상한이나 모금액 산정의 대강의 기준이라도 스스로 정하고서 행정입법에 위임하였어야 한다. 그런데도 심판대상 법조항들은 이에 관하여 아무런 한계를 설정하지 않음으로써 모금액에 관하여 행정권의 전적인 재량에 내맡긴 것이나 다름없다.
문예진흥기금의 모금은 국민들에게 금전적 부담을 지운다는 점에서 그 모금방법 또한 가능한 한 구체적이고 명확한 입법적 규율이 필요한 사항이다. 설사 모금액이 낮게 책정되어 그 부담이 비교적 경미하다 하더라도 모금의 방법이나 절차에 관한 최소한의 규율은 근거법률에 유보되어야 한다. 그런데 심판대상 법조항은 모금의 절차와 방법에 관하여 아무런 제한 없이 대통령령에 위임하고 있다. 그리하여 납부고지, 납부시기, 납부방법, 미납시의 조치, 불복방법 등을 어떻게 규율할 것인지는 오로지 행정권의 임의적 판단에 맡겨져 있다.
심판대상 법조항들의 입법목적, 법의 체계나 다른 규정, 관련법규를 살펴보더라도 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 충분히 예측할 수 없다.
결국 심판대상 법조항들은 구체적으로 범위를 정하지 아니한 채 입법사항을 포괄적으로 대통령령에 위임한 것이어서 헌법 제75조에 규정된 포괄위임입법금지의 원칙에 위배된다 할 것이다.
3. 반대의견으로서 재판관 주선회의 합헌의견
이 사건 납입금은 부담금관리기본법 및 이 법 등에서 법률적 근거를 가지고 있는 조세외적인 법정부담금으로서 문화예술의 창작ㆍ보급, 출판산업 진흥 등의 사업을 지원하기 위하여 부과되는 것으로 그 목적의 정당성이 인정되며, 이 사건 모금은 이러한 목적달성을 위해 기여하는 하나의 방법이므로 그 수단의 적합성도 인정된다. 나아가 이 사건 모금에 의해 국민의 재산권 및 평등권이 제한된다고 하여도 영화관ㆍ공연장ㆍ박물관ㆍ미술관ㆍ고궁 등의 관람객이나 이용자에게 입장요금의 2～9%를 부가ㆍ징수하고 있는데 불과하므로 최소침해성의 원칙에 위반되지 아니하고, 이 사건 납입금에 의하여 달성되는 문예진흥의 공익과 이로 인해 침해되는 재산권 등을 형량해 보아도 법익의 균형성을 일탈하였다고 볼 수 없어 과잉금지원칙에 위배된다고 할 수 없다 할 것이다.
관련 법조항들을 종합적ㆍ체계적으로 살펴보면 심판대상 법조항들은 첫째 위임의 범위 자체가 모금의 모금액ㆍ모금대행기관의 지정ㆍ모금수수료ㆍ모금방법 및 관련자료로 제한되어 있을 뿐만 아니라, 모금액 및 모금수수료가 통상적으로 입장료수입을 최고한도로 하여 입장료수입 중 일정한 비율로 정해질 것이라는 점은 일반인의 상식에 비추어 보아도 충분히 예측가능하며, 둘째 현실적으로 문화예술진흥원을 대행하여 기금을 모금할 모금대행기관은 대부분의 경우 모금대상시설의 운영자로 제한될 것임을 충분히 알 수 있고, 셋째 모금방법에 관하여는 법 제19조 제1항에서 공연장, 박물관, 미술관 등의 모금대상시설을 관람하거나 이용하는 자에 대하여 문예진흥기금을 모금할 수 있도록 하고 있으므로 이 사건 납입금이 입장료 또는 관람료에 부가하여 징수하는 방법으로 이루어질 것임은 일반인의 상식으로도 예측가능하며, 넷째 모금액과 모금수수료는 물가인상 등 상황의 변화에 따라 유동적이어서 이러한 내용을 모두 법률로 규정한다는 것이 입법기술적으로 불가능하다는 점을 인정할 수 있다. 따라서 심판대상 법조항들의 내재적인 위임범위나 한계는 충분히 예측가능하다 할 것이므로 헌법 제75조의 위임입법의 한계를 일탈하였다고 볼 수는 없다 할 것이다.

## 심판대상조문

문화예술진흥법(2000. 1. 12. 법률 제6132호로 개정되기 전의 것) 제19조(기금의 모금)①～④ 생략
⑤ 제1항의 규정에 의한 모금의 모금액, 모금대행기관의 지정, 모금수수료, 모금방법 및 관련자료 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
문화예술진흥법(2000. 1. 12. 법률 제6132호로 개정되기 전의 것) 제19조의2(대관에 의한 모금) ①, ② 생략
③ 제1항의 규정에 의한 모금의 모금액ㆍ모금수수료ㆍ모금방법 및 관련자료에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

## 참조조문

헌법 제11조, 제37조 제2항, 제38조, 제54조, 제59조, 제75조
문화예술진흥법(2000. 1. 12. 법률 제6132호로 개정되기 전의 것) 제17조(기금의 설치등) ① 문화예술진흥을 위한 사업이나 활동을 지원하기 위하여 문화예술진흥기금(이하 “기금”이라 한다)을 설치한다.
② 기금은 제23조의 규정에 의한 한국문화예술진흥원이 운용ㆍ관리하되, 독립된 회계로 따로 계리하여야 한다.
③ 기금의 운용ㆍ관리에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
문화예술진흥법(2000. 1. 12. 법률 제6132호로 개정되기 전의 것) 제18조(기금의 조성)① 기금은 다음 각호의 재원으로 조성한다.
1. 정부의 출연금
2. 개인 또는 법인으로부터의 기부금품
3. 제19조 및 제19조의2의 규정에 의한 모금액
4. 기금운용으로 생기는 수익금
5. 기타 대통령령으로 정하는 수입금
② 한국문화예술진흥원은 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의한 금품을 기부금품모집금지법의 규정에 불구하고 받을 수 있다.
③ 제1항 제2호의 규정에 의하여 기부하는 자는 특정단체 또는 개인에 대한 지원등 그 용도를 정하여 기부할 수 있다.
④ 한국문화예술진흥원은 제2항의 규정에 의하여 금품을 받은 때에는 대통령령이 정하는 바에 그 가액 및 품명을 문화체육부장관에게 보고하여야 한다.
문화예술진흥법(2000. 1. 12. 법률 제6132호로 개정되기 전의 것) 제19조(기금의 모금) ① 한국문화예술진흥원은 기금을 조성하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 문화체육부장관의 승인을 얻어 다음 각호의 시설을 관람하거나 이용하는 자에 대하여 모금할 수 있다.
1. 공연장
2. 박물관 및 미술관
3.문화재보호법 제39조의 규정에 의하여 관람료를 징수하는 지정문화재(종교단체 소유의 문화재는 제외한다)
② 문화체육부장관은 제1항의 승인을 한 때에는 그 사실을 내무부장관에게 통보하고 이를 관보에 고시하여야 한다.
③ 한국문화예술진흥원은 제1항의 규정에 의한 모금을 승인받은 때에는 모금대상시설 운영자에게 모금승인내용을 통보하여야 하며, 그 내용을 통보받은 모금대상시설 운영자는 당해 시설을 관람 또는 이용하는 자로부터 모금하여 한국문화예술진흥원에 납부하여야 한다.
④ 제3항의 규정에 의한 모금대상시설운영자가 모금액을 납부할 때에는 모금과 관련된 자료를 함께 제출하여야 한다.
⑤ 제1항의 규정에 의한 모금의 모금액, 모금대행기관의 지정, 모금수수료, 모금방법 및 관련자료 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
문화예술진흥법(2000. 1. 12. 법률 제6132호로 개정되기 전의 것) 제19조의2(대관에 의한 모금) ① 제19조 제3항의 규정에 의한 모금대상시설운영자로부터 대관을 받은 자는 모금대상시설운영자에 갈음하여 당해 시설을 관람 또는 이용하는 자로부터 모금을 하여 그 모금액 및 관련자료를 모금대상시설운영자에게 납부ㆍ제출하여야 한다.
② 모금대상시설운영자는 제1항의 규정에 의한 모금액 및 관련자료를 한국문화예술진흥원에 납부ㆍ제출하여야 한다.
③ 제1항의 규정에 의한 모금의 모금액ㆍ모금수수료ㆍ모금방법 및 관련자료에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
문화예술진흥법(2000. 1. 12. 법률 제6132호로 개정되기 전의 것) 제20조(기금의 용도) 기금은 다음 각호의 사업 및 활동의 지원에 사용한다.
1. 문화예술의 창작과 보급
2. 민족고유문화의 발전을 위한 조사ㆍ연구ㆍ저작과 그 보급
3. 문화예술인의 후생복지증진을 위한 사업
4. 지방문화예술진흥기금에의 출연
5. 한국문화예술진흥원의 운영에 필요한 경비
6. 기타 문화예술의 진흥을 목적으로 하는 사업이나 활동
부담금관리기본법 제2조(정의) 이 법에서 “부담금”이라 함은 중앙행정기관의 장, 지방자치단체의 장, 행정권한을 위탁받은 공공단체 또는 법인의 장 등 법률에 의하여 금전적 부담의 부과권한이 부여된 자가 분담금, 부과금, 예치금, 기여금 그 밖의 명칭에 불구하고 재화 또는 용역의 제공과 관계없이 특정 공익사업과 관련하여 법률이 정하는 바에 따라 부과하는 조세 외의 금전지급의무를 말한다.
부담금관리기본법 제3조(부담금설치의 제한) 부담금은 별표에 규정된 법률의 규정에 의하지 아니하고는 이를 설치할 수 없다.
부담금관리기본법 제4조(부담금 부과요건등) 부담금부과의 근거가 되는 법률에는 부담금의 부과 및 징수주체ㆍ설치목적ㆍ부과요건ㆍ산정기준ㆍ산정방법ㆍ부과요율 등(이하 “부과요건등”이라 한다)이 구체적이고 명확하게 규정되어야 한다. 다만, 부과요건등의 세부적인 내용은 당해 법률이 구체적으로 범위를 정하여 위임한 바에 따라 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령 또는 조례ㆍ규칙으로 정할 수 있다.
부담금관리기본법 제5조(부담금부과의 원칙) 부담금은 설치목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위안에서 공정성 및 투명성이 확보되도록 부과되어야 하며, 특별한 사유가 없는 한 동일한 부과대상에 대하여 이중의 부담금이 부과되어서는 아니된다.
부담금관리기본법 [별표]
이 법에 의하여 설치하는 부담금(제3조 관련)
1.～21. 생략
22.문화예술진흥법 제19조 및 제19조의2의 규정에 의한 모금
23.～103. 생략
기금관리기본법 제2조의2(기금설치의 제한) 정부의 출연금 또는 법률에 의한 민간부담금을 재원으로 하는 기금은 별표에 규정한 법률에 의하지 아니하고는 이를 설치할 수 없다.
기금관리기본법 제2조의2 [별표]
기금설치근거법률
1.～51. 생략
52. 문화예술진흥법
53.～135. 생략
기부금품모집규제법 제3조(적용범위) 다음 각호의 법률에 의한 기부금품의 모집에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다.
1.～3. 생략
4. 문화예술진흥법
5. 생략
기부금품모집규제법 제5조(국가등 기부금품 모집ㆍ접수제한) ① 국가 또는 지방자치단체 및 그 소속기관과 공무원은 기부금품의 모집을 할 수 없다.
② 국가 또는 지방자치단체 및 그 소속기관과 공무원은 자발적으로 기탁하는 금품이라도 법령에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 이를 접수할 수 없다. 다만, 대통령령이 정하는 바에 의하여 사용용도와 목적을 지정하여 자발적으로 기탁하는 경우로서 기부심사위원회의 심의를 거친 경우 또는 모집자의 의뢰에 의하여 단순히 기부금품을 접수하여 모집자에게 전달하는 경우에는 그러하지 아니하다.
예산회계법 제7조(기금의 설치) ① 국가는 특정한 목적을 위하여 특정한 자금을 운용할 필요가 있을 때에 한하여 법률로써 특별한 기금을 설치할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 기금은 세입세출예산에 의하지 아니하고 운용할 수 있다.
③～⑦ 삭제
예산회계법 제18조(세입세출의 정의 및 예산총계주의원칙) ① 생략
② 세입세출은 모두 예산에 계상하여야 한다. 다만, 국가가 현물로 출자하는 경우 및 외국차관을 도입하여 전대하는 경우에
는 이를 세입세출예산외로 처리할 수 있다.
③ 생략

## 참조판례

1. 헌재 1998. 12. 24. 98헌가1, 판례집 10-2, 819, 830-831
헌재 1999. 10. 21. 97헌바84, 판례집 11-2, 433, 452-454
헌재 2003.  1. 30. 2002헌바5, 판례집 15-1, 86, 96, 101-102
2. 헌재 1998.  2. 27. 95헌바59, 판례집 10-1, 111-112
헌재 1999.  3. 25. 98헌가11등, 판례집 11-1, 158, 176
3. 헌재 1991.  2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11, 29-30
헌재 1995. 11. 30. 91헌바1등, 판례집 7-2, 562, 592
헌재 1996.  8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 164
헌재 1998. 11. 26. 97헌바31, 판례집 10-2, 650, 662

## 전문

【당 사 자】
제청법원　서울지방법원
당해사건　서울지방법원 2000고단307 업무상횡령
【주　　문】
구 문화예술진흥법(2000. 1. 12. 법률 제6132호로 개정되기 전의 것) 제19조 제5항 및 제19조의2 제3항은 헌법에 위반된다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)제청신청인 이○현은 공연기획사를 운영하면서 문화예술진흥기금(이하 ‘문예진흥기금’이라 한다) 모집대상 시설인 공연장 등을 빌려 공연을 주관하고 입장객으로부터 위 기금의 수금 및 납부업무에 종사하는 자인데 1998. 6. 2.부터 1999. 5. 23.까지 사이에 4회에 걸쳐 문예진흥기금 명목으로 수금한 돈 가운데 도합 금 12,305,134원을 횡령한 혐의로 기소되었다.
(2)제청신청인은, 문예진흥기금이 국민에게 강제적으로 부과되는 점에서 조세와 차이가 없고 그 모금액수ㆍ모금수수료ㆍ모금방법 등에 관한 구체적 사항이 법률에 규정되지 않고 대통령령에 모두 위임되어 있어 조세법률주의에 위배되고 위임입법의 한계를 일탈하였으며 모든 국민들을 대상으로 하여 개인의 담세능력과 상관없이 일률적으로 부과되는 점에서 국민의 재산권과 평등권을 침해하며 공연장을 운영하는 자의 직업수행의 자유를 침해한다는 등의 이유로 문화예술진흥법(2000. 1. 12. 법률 제6132호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제3호ㆍ제2항, 제19조, 제19조의2, 제28조 제1항ㆍ제2항 등에 대하여 위헌법률심판의 제청을 서울지방법원에 신청하였다. 법원은 2002. 2. 7. 위 법 제19조 제5항 및 제19조의2 제3항에 대해서만 위헌제청을 하고 그 나머지 조항에 대하여는 신청을 기각하였다.
나. 심판의 대상
위헌심판의 대상 법률은 문화예술진흥법(2000. 1. 12. 법률 제6132호로 개정되기 전의 것, 이하 “구법”이라 한다) 제19조 제5항 및 제19조의2 제3항(이하 “심판대상 법조항들”이라 한다)이다. 심판대상 법조항들과 관련 법조항의 내용은 다음과 같다.
구 문화예술진흥법 제19조(기금의 모금) ⑤ 제1항의 규정에 의한 모금의 모금액, 모금대행기관의 지정, 모금수수료, 모금방법 및 관련자료 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제19조의2(대관에 의한 모금) ③ 제1항의 규정에 의한 모금의 모금액ㆍ모금수수료ㆍ모금방법 및 관련자료에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
관련 법조항：별지 1 참조.
2. 제청법원의 위헌심판제청이유와 관계기관의 의견
가. 제청법원의 위헌심판제청이유
헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”라고 규정하여 위임입법의 한계를 제시하고 있고 이 때 “구체적으로 범위를 정하여”라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용을 예측할 수 있어야 함을 의미하는데 심판대상 법조항들이 대통령령으로 정하도록 위임한 기금의 “모금액ㆍ모금수수료ㆍ모금방법”은 기금납부의무의 범위를 정하는 데 있어서 필수적인 요소로서 국민의 재산권과 관련된 중요하고도 본질적인 사항이라 할 것이므로 그 내용이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 법률에서 규정되어야 할 것이다. 그런데 심판대상 법조항들은 기금의 모금액수ㆍ모금수수료의 상한이나 모금방법의 대강 등을 전혀 규정하지 않은 채 이를 전적으로 대통령령에 위임하고 있으므로 이는 포괄적 위임입법으로서 헌법 제75조에 위반된다.
나. 문화관광부장관의 의견：별지 2 참조.
다. 한국문화예술진흥원장의 의견：별지 3 참조.
3.재판관 하경철, 재판관 권 성, 재판관 김효종, 재판관 송인준의 위헌의견
가. 문예진흥기금 모금의 법적 근거
(1) 부담금관리기본법 제2조에서는 부담금을 중앙행정기관의 장, 지방자치단체의 장, 행정권한을 위탁받은 공공단체 또는 법인의 장 등 ‘법률에 의하여 금전적 부담의 부과권한이 부여된 자’가 분담금, 부과금, 예치금, 기여금 그 밖의 명칭에 불구하고 재화 또는 용역의 제공과 관계 없이 ‘특정 공익사업과 관련하여’ 법률이 정하는 바에 따라 부과하는 조세외의 금전지급의무라고 정의하고 있다.
동법 제3조는 “부담금은 별표에 규정된 법률의 규정에 의하지 아니하고는 이를 설치할 수 없다.”라고 하여 부담금설치를 제한하고 있다(이 법의 별표에는 총 101개의 부담금이 열거되어 있는데 이 중 부담금으로 이름 붙여진 것이 55개, 출연금이 9개, 부과금, 예치금이 각각 6개, 분담금이 5개, 수입이익금이 4개, 이행보증금이 3개, 납입금, 부가금, 조성비가 각 2개이며, 그밖에 기여금, 혼잡통행료, 조성금, 수입금, 협력금, 모금 등의 용어가 사용되고 있다. 기획예산처, 2001년도 부담금운용종합보고서, 제1편 부담금 총괄, 10면 참조；2002. 12. 26. 개정된 별표에는 현재 103개의 부담금이 있다). 문예진흥기금의 모금은 위 별표 제22호에 열거되어 있다.
부담금관리기본법 제4조는, 부담금부과의 근거가 되는 법률에는 부담금의 부과 및 징수주체ㆍ설치목적ㆍ부과요건ㆍ산정기준ㆍ산정방법ㆍ부과요율 등이 구체적이고 명확하게 규정되어야 하지만, 부과요건 등의 세부적인 내용은 당해 법률이 구체적으로 범위를 정하여 위임한 바에 따라 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령 또는 조례ㆍ규칙으로 정할 수 있다고 규정하고 있다. 나아가 동법 제5조는 부담금부과의 원칙에 관하여 규율하고 있는데, “부담금은 설치목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위안에서 공정성 및 투명성이 확보되도록 부과되어야 하며, 특별한 사유가 없는 한 동일한 부과대상에 대하여 이중의 부담금이 부과되어서는 아니된다.”라고 규정하고 있다.
(2) 부담금관리기본법과 별도로 기금관리기본법 제2조의2는 기금설치의 제한에 대하여 규정하고 있는데, “정부의 출연금 또는 법률에 의한 민간부담금을 재원으로 하는 기금은 별표에 규정한 법률에 의하지 아니하고는 이를 설치할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 문예진흥기금의 모금은 동법의 별표 제52호에 열거되어 있다.
(3) 또한 기부금품모집규제법 제5조는 원칙적으로 기부금품의 모집을 제한하고 있지만 동법 제3조 제4호에서는 문화예술진흥법에 의한 기부금품의 모집에 대하여는 동법을 적용하지 않는다고 명시하고 있다. 구법 제18조 제2항도 기부금품모집규제법의 규정에 불구하고 문예진흥기금을 모금할 수 있다는 것을 규정하고 있다.
나. 문예진흥기금 납입금의 법적 성격
문예진흥기금의 조성을 위하여 이 법에 의하여 개별 관람자 등으로부터 관람료 등에 부가하여 징수하는 개별화된 부담금액을 편의상 문예진흥기금의 납입금이라 부른다.
이러한 납입금의 법적 성격을 살펴본다.
(1) 특별부담금의 의의
조세나 부담금과 같은 전통적인 공과금체계만으로는 현대국가의 새로운 행정수요에 원활하게 대처할 수 없기 때문에 특별부담금이라는 새로운 유형의 공과금제도가 인정되고 있다. 특별부담금은, 특별한 과제를 위한 재정에 충당하기 위하여 특정집단에게 과업과의 관계 등을 기준으로 부과되고 공적기관에 의한 반대급부가 보장되지 않는 금전급부의무를 말하는 것인데 이 부담금은 특정과제의 수행을 위하여 별도로 지출ㆍ관리된다. 따라서 특별부담금은 일반적인 국가재정수요의 충당을 위하여 일반 국민으로부터 그 담세능력에 따라 징수되는 조세와 구별된다(헌재 1999. 10. 21. 97헌바84, 판례집 11-2, 433, 452-453 참조).
일반적으로 특별부담금은 그 성격에 따라 ① 일정한 과제의 수행에 필요한 재정경비를 조성하는 것을 목적으로 한 ‘재정충당 특별부담금’과 ② 법상의 명령이나 금지에 의하여 직접 규제하는 대신에 금전의 부담을 지워 간접적으로 일정한 국가목적의 달성을 유도하는 기능을 가진 ‘유도적 특별부담금’으로 나눌 수 있다(헌재 2003. 1. 30. 2002헌바5, 판례집 15-1, 86, 96 참조).
(2) 특별부담금으로서의 문예진흥기금의 납입금
(가) 문예진흥기금은 문화예술진흥을 위한 사업이나 활동을 지원하기 위하여 설치된것(구법 제17조 제1항)이고 한국문화예술진흥원은 이 기금을 조성하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공연장ㆍ박물관ㆍ미술관 및 일정한 지정문화재의 시설을 관람하거나 이용하는 자에 대하여 모금할 수 있지만(구법 제19조 제1항) 이러한 문예진흥기금의 모금에 따른 개별 관람자 등의 납입금은 관람자 등이 자발적으로 기부하는 것이 아니라 이 법과 동시행령에 의해 강제적으로 그리고 일률적으로 징수되는 것이다.
문예진흥기금은 문화예술의 창작과 보급, 민족고유문화의 발전을 위한 조사ㆍ연구ㆍ저작과 그 보급, 문화예술인의 후생복지증진을 위한 사업, 지방문화예술진흥기금에의 출연, 한국문화예술진흥원의 운영에 필요한 경비, 기타 문화예술의 진흥을 목적으로 하는 사업이나 활동의 지원에 사용하고(구법 제20조) 이 기금은 한국문화예술진흥원이 운용ㆍ관리하되 독립된 회계로 계리되며(구법 제17조 제2항) 기금의 재원별로 구분하여 기업회계의 원칙에 따라 계리된다(구법시행령 제31조 제1항).
(나) 문예진흥기금은 위와 같이 부담금관리기본법 및 기금관리기본법의 적용을 받고 문화예술진흥을 위한 사업이나 활동을 지원하기 위하여 설치되어 독립된 회계로 관리되는바, 그 기금조성을 위한 납입금은 구법 제19조 및 제19조의2 등에 의해 강제적으로 징수되고 문화예술진흥이라는 특정한 공익적 과제의 필요에 충당하기 위하여 공연장 등을 이용하는 일부의 사람들에게만 부과되는 공과금이므로 이는 특별부담금에 해당한다.
문예진흥기금의 납입금은, 부담금 부과대상과 사용용도간의 관계를 기준으로 할 때, 양자간의 관계가 밀접하여 반대급부가 명백하게 반영되는 수익자부담금ㆍ원인자부담금ㆍ손괴자부담금은 아니고, 행정의 실효성확보 내지 의무이행의 확보수단으로 활용하여 특정행정목적의 실현을 유도하는 유도적 특별부담금도 아니다. 문예진흥기금의 납입금은 문화예술진흥이라는 특정한 공익목적을 달성하는 데 필요한 재원을 확보하고자 부과하는 것이므로 이는 재정충당목적의 특별부담금이라 할 것이다. 이러한 재정충당목적의 특별부담금은 조세유사적 부담금으로서 기금이나 특별회계 또는 공공기관의 수입으로 계리되어 그 사용용도가 지정되어 있기 때문에 그 실질은 목적세와 같은 성질을 지니고 있다.
다. 문예진흥기금 납입금의 위헌성
(1) 특별부담금의 통제필요성
(가) 국가의 ‘모든’ 수입과 지출이 예산안에 계상되어야 한다(예산회계법 제18조 제2항 본문 참조)는 예산총계주의원칙(이른바 예산완전성의 원칙)과 국가의 모든 수입과 지출이 ‘하나의’ 예산안에 편성되어야 한다는 예산단일성의 원칙에 입각할 때, 국가의 일반회계와는 별도로 독립하여 운용되는 기금이나 특별회계 등 특별예산제도는 원칙적으로 허용되지 아니한다. 따라서 예산회계법 제9조 제2항은, 특별회계는 국가에서 특정한 사업을 운영할 때, 특정한 자금을 보유하여 운용할 때, 기타 특정한 세입으로 특정한 세출에 충당함으로써 일반회계와 구분하여 계리할 필요가 있을 때에 법률로 설치한다고 규정하고 있다.
헌법 제54조 제1항은 “국회는 국가의 예산안을 심의ㆍ확정한다.”라고 하여 국회의 예산심의ㆍ확정권을 규정하고 있다. 국회는 예산심의를 통하여 예산의 전체규모가 적정한지, 예산이 효율적으로 운용되는지, 예산편성이 국민의 담세능력과 형평의 원칙에 부합하는지 등을 감시한다. 한편 예산회계법 제18조 제2항 본문은 앞에서 본 바와 같이 “세입세출은 모두 예산에 계상하여야 한다”라고 규정하여 예산총계주의원칙을 취하고 있는데 이는 국가재정의 모든 수지를 예산에 반영함으로써 그 전체를 분명하게 함과 동시에 국회와 국민에 의한 재정상의 감독을 용이하게 하자는데 그 의의가 있다.
그런데 정부가 관리ㆍ운영하는 각종 기금들은 모두 예산외로 운용되고 있어서(예산회계법 제7조 참조) 국회의 예산심의ㆍ확정권 행사의 대상에서도 벗어나 있을 뿐만 아니라(기금관리기본법 제5조 제2항 참조), 정부의 모든 재정활동을 빠짐 없이 예산에 포함시키려는 예산총계주의원칙에도 중대한 예외를 이룬다. 이러한 기금은 재정체계를 복잡하게 하여 재정의 효율적 운용을 저해할 수 있고 재원의 조성규모에 관계 없이 기금 마련을 위한 부담금을 계속 징수하는 경향이 있어 국민들의 재산권이나 조세평등을 해할 우려가 있다(헌재 2003. 1. 30. 2002헌바5, 판례집15-1, 86, 101-102).
따라서 특별부담금의 수입에 의한 특별회계는 객관적이고 합리적인 근거가 제시되는 경우에 한하여 극히 예외적으로만 인정되어야 한다. 또한 부담금관리기본법 제5조는 부담금부과의 원칙에 관하여 규율하고 있는데, “부담금은 설치목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위안에서 공정성 및 투명성이 확보되도록 부과되어야 하며, 특별한 사유가 없는 한 동일한 부과대상에 대하여 이중의 부담금이 부과되어서는 아니된다.”라고 규정하고 있다.
그러므로 특별부담금은 위에서 본 바와 같은 예외성의 원칙과 최소성의 원칙을 준수하는 것이어야 한다.
(나) 국가재정수입의 일반적인 원천은 조세수입이라 할 수 있는데, 이러한 조세에 대하여는 헌법상 엄격한 통제가 가하여진다. 헌법 제38조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다.”라고 규정하고 제59조는 “조세의 종목과 세율은 법률로 정한다.”라고 규정함으로써, 행정부의 일방적이고 자의적인 조세부과를 금하고 반드시 국회가 제정한 법률에 의하여만 조세를 부과할 수 있다는 조세법률주의의 원칙을 선언하고 있다. 따라서 조세의 부과ㆍ징수는 조세법률주의에 입각하여 그 핵심적 내용인 과세요건 법정주의 및 과세요건 명확주의에 의하여 엄격한 통제를 받는다.
그에 비하여 재정충당목적의 특별부담금은 반대급부 없는 강제적인 징수인 면에서 조세와 공통점을 가지면서도 헌법상 명시적인 특별통제장치가 결여되어 있다.
그럼에도 불구하고 이러한 조세성 특별부담금이 계속 설치ㆍ운용되는 것은 특별부담금의 신설이 조세의 신설에 비하여 국민의 저항이 크지 않고 징수나 집행과정의 어려움이 적어 손쉬운 재원조달 수단이 될 수 있기 때문이고 또한 특별부담금의 수입이 대부분 기금이나 특별회계의 형태로 관리되므로 일반 예산에 비해 안정적으로 사업비를 확보할 수 있다는 장점을 행정당국에 제공하기 때문이다.
그 결과, 조세수입이 대부분 일반회계로 귀속되어 국가 전체적인 관점에서 사업의 타당성이나 우선 순위를 엄격히 따져 사용되고 있는 데 비하여 재정충당목적의 특별부담금은 그 사용용도가 한정되어 있음을 기화로 그 재원에 여유가 있는 경우에는 국가재정 전체의 관점에서 볼 때에는 우선순위가 떨어지는 그러한 사업의 추진이나 운영에 방만하게 사용되어 재정운영의 효율성을 떨어뜨리는 문제점까지도 일으킨다.
따라서 조세에 준하는 정도로, 나아가 그 이상으로, 특별부담금에 대한 헌법적 통제의 필요성이 요청된다.
(2) 특별부담금의 헌법적 허용한계
국민의 재산권이나 조세평등을 해할 우려가 있는 재정충당목적의 특별부담금은 헌법 제11조상의 평등원칙과 헌법 제37조 제2항상의 과잉금지원칙으로부터 도출되는 다음과 같은 헌법적 정당화 요건을 갖추어야 하고 그렇지 못한 경우에는 국민의 재산권을 침해하여 위헌이 될 것이다.
특별부담금은 조세의 납부의무자인 일반국민들 중 일부가 추가적으로 부담하는 또 하나의 공과금이므로 국민들 사이의 공과금 부담의 형평성 내지 조세평등을 침해하지 않기 위해서는 특별부담금은, 일반인과 구별되는 동질성을 지니어 특정집단이라고 이해할 수 있는 그러한 사람들에게만 부과되어야 하고(집단의 동질성), 특별부담금의 부과를 통하여 수행하고자 하는 특정한 경제적ㆍ사회적 과제와 특별히 객관적으로 밀접한 관련성이 있어야 하고(객관적 근접성), 그리하여 그러한 과제의 수행에 관하여 조세외적 부담을 져야 할 책임이 인정될만한 집단에 대해서만 부과되어야 할 것이며(집단적 책임성), 특별부담금의 수입이 특별부담금 납부의무자의 집단적 이익을 위하여 사용되어야 할 것(집단적 효용성)이다(헌재 1998. 12. 24. 98헌가1, 판례집 10-2, 819, 830-831; 헌재 1999. 10. 21. 97헌바84, 판례집 11-2, 433, 453-454; 헌재 2003. 1. 30. 2002헌바5, 판례집15-1, 86, 101 참조).
다만 재정충당목적의 특별부담금인 경우 구체적인 사안별로 위와 같은 헌법적 정당화 요건은 일정 부분 완화될 수도 있지만 적어도 객관적 근접성과 집단적 책임성은 특별부담금의 본질적인 허용요건이라고 보아야 할 것이다. 나아가 재정충당목적이 전혀 없는 순전한 유도적 특별부담금인 경우와, 재정충당의 목적과 유도의 목적이 혼재된 특별부담금의 경우에는 구체적인 사안별로 위와 같은 헌법적 정당화 요건은 일정 부분 요청되지 않을 수도 있을 것이다.
이렇게 특별부담금에 관하여 그 허용한계를 설정하는 것이, 헌법상 예정되어 있지 않은 국가재정충당의 행위형식인 특별부담금에 의하여, 국민의 재산권이 침해되는 것을 막는 것이 되어 재산권을 보장하는 헌법정신에 충실하게 되는 것이고 조세평등을 추구하는 헌법의 이념에 부합하게 되는 것이며 특별부담금의 예외성과 최소성의 원칙에도 부합하는 것이 될 것이다.
(3) 이 사건 문예진흥기금 납입금의 위헌성
특별부담금으로서의 문예진흥기금의 납입금이 위와 같은 헌법적 허용한계를 준수하고 있는지 또는 이를 일탈하여 위헌인지 여부에 대하여 살펴본다.
첫째, 문예진흥기금의 모금대상인 시설을 이용하는 자는 연간 5,700만명에 이르고 있다. 이러한 문화시설 이용자를 공연 등을 관람한다는 이유만으로, 역사적ㆍ사회적으로 나아가 법적으로, 다른 사람들과 구분할만한 동질성 있는 특별한 집단으로 인정하는 것은 대단히 무리라고 할 것이다. 현대 문화국가에 있어서는 공연장 등의 이용이, 선택된 문화적 향수자라고 구획될 만한, 특정한 국민에게만 허용되는 것이 아니기 때문이다. 그와 같은 구획이 있다면 그것은 우연한 사정에 의한 일시적인 것에 불과하다. 이 구획안에 포섭되는 수많은 사람들 사이에 사회적으로, 경제적으로, 문화적으로, 좁게든 넓게든, 무슨 동질성이나 연계성을 인정할 만한 지표를 찾을 수가 없는 것이다. 그와 같은 동질성을 인정한다면 그것은 대단히 작위적이고 불합리하고 현실에 맞지 않는 것이 될 것이다.
둘째, 문예진흥기금의 납입금의무를 지는 사람들이, 똑같은 일반 국민인데도, 우연히 관람기회를 갖는다고 하여 이로써 여타의 다른 국민 또는 일반 납세자보다 문화예술진흥의 목적을 달성하는 데 대하여 객관적으로 더 근접한 위치에 있다고 볼 수는 없다. 공연 등을 관람하는 것은 모든 국민에게 일상적으로 용이하게 접근이 가능하기 때문에 일반 관람자로서의 국민들중에 누구를 특별히 문화예술의 진흥이라는 공적 과제에 더 근접한 위치에 있다고 자리매김을 하는 것은 너무나 무리한 일이다.
셋째, 공연 등을 관람하는 일부의 국민들만이 문화예술의 진흥에 집단적으로 특별한 책임을 부담하여야 할 아무런 합리적인 이유도 발견되지 아니한다. 오히려 이들은 일반납세자로서 공연 등의 관람료에 포함된 부가가치세를 부담함에도 불구하고, 세금의 부담에서 한 걸음 더 나아가, 문예진흥기금의 납입이라는 추가적인 책임과 부담까지 안고 있는 것이다. 문화예술의 진흥은 모든 국민이 함께 참여하고 함께 책임을 져야할 전 국민적이고 전 국가적인 과제라고 볼 때 일부 국민들에 대하여 그들이 우연히 갖는 공연관람의 기회를 포착하여 여기에 기금납입의 책임을 지우는 것은 일종의 책임전가라고 할 것이다.
넷째, 문예진흥기금이 공연관람자 등의 집단적 이익을 위해서 사용되는 것도 아니다. 현실적으로 문예진흥기금은 문예진흥을 위한 다양한 용도로 사용되고 있다. 문인창작기금지원(1991년 이후), 문학작품 창작지원(1990년-1992년), 문예지원고료지원(1974년-1989년)에 사용되기도 하고, 문화행정에 대한 전문성을 높이고 현장의 문화예술활동을 촉진시키기 위한 공공문화행정담당자의 문화행정 연수(1989년 이후), 전국무대예술인 연수(1984년 이후), 지역문화종사자 연수(1985년 이후), 공연예술 아카데미 개설(1993년 이후) 등의 사업 프로그램을 위하여 사용되기도 한다. 이런 것들을공연관람자들의 집단적 이익을 위한 사용이라고 말할 수는 없는 것이다.
공연 등을 보는 국민이 예술적 감상의 기회를 가진다고 하여 이것을 집단적 효용성으로 평가하는 것도 무리이다. 공연관람자 등이 예술감상에 의한 정신적 풍요를 느낀다면 그것은 헌법상의 문화국가원리에 따라 국가가 적극 장려할 일이지, 이것을 일정한 집단에 의한 수익으로 인정하여 그들에게 경제적 부담을 지우는 것은 헌법의 문화국가이념(제9조)에 역행하는 것이다.
그렇다면 이 사건 문예진흥기금의 납입금은 특별부담금의 헌법적 허용한계를 벗어나서 위헌이라 할 것이다.
(4) 소　결
위와 같이 이 사건 문예진흥기금의 납입금 자체가 특별부담금의 헌법적 허용한계를 벗어나서 국민의 재산권을 침해하므로 위헌이라 할 것이고 그렇다면 납입금의 모금에 대하여 모금액ㆍ모금대행기관의 지정ㆍ모금수수료ㆍ모금방법 등을 대통령령에 위임한 심판대상 법조항들은 다른 점에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 위헌임을 면치 못할 것이다.
4.재판관 윤영철, 재판관 김영일, 재판관 김경일, 재판관 전효숙의 위헌의견
가. 위임입법의 한계
(1)법은 문예진흥기금의 납입의무자, 모금대상시설에 관하여는 스스로 규정하고 있지만(구법 제19조 제1항), 모금액, 모금수수료, 모금방법, 관련자료에 관하여는 심판대상 법조항들을 통하여 모두 대통령령에 위임하고 있으므로 헌법 제75조에 규정된 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지가 문제된다.
(2)헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항……에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”고 규정함으로써 위임입법의 근거를 마련함과 동시에 위임은 ‘구체적으로 범위를 정하여’ 하도록 하여 그 한계를 제시하고 있다. 이와 같이 입법을 위임할 경우에는 법률에 미리 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하여 둠으로써 행정권에 의한 자의적인 법률의 해석과 집행을 방지하고 의회입법과 법치주의의 원칙을 달성하고자 하는 헌법 제75조의 입법취지에 비추어 볼 때, ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다고 할 것이고, 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다. 그리고 이와 같은 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성ㆍ명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성ㆍ명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다(헌재 1998. 2. 27. 95헌바59, 판례집 10-1, 111-112; 헌재 1999. 3. 25. 98헌가11등, 판례집 11-1, 158, 176).
나. 심판대상 법조항들의 위헌여부
(1)문예진흥기금의 모금은 공연 등을 관람하려는 수많은 국민들에게 금전적 부담을 지움으로써 국민의 문화향수권 및 재산권 등을 직접적으로 제한하게 된다. 특히 모금액 및 모금방법은 기금납입의무자, 모금대상시설과 아울러 문예진흥기금의 모금에 관한 중요하고도 본질적인 입법사항이다. 그러므로 이에 관한 사항을 하위법규에 위임함에 있어서는 위임의 구체성ㆍ명확성이 보다 엄격하게 요구된다 할 것이다.
(2)심판대상 법조항들은 위임사항만을 모금액, 모금수수료, 모금방법, 관련자료 등으로 정하고 있을 뿐, 위임의 범위를 전혀 구체적으로 정하고 있지 않다. 그리하여 누구라도 심판대상 법조항들 그 자체로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 없다.
모금액은 공연 등을 관람코자 하는 국민들에게 가장 직접적으로 영향을 미치는 입법사항이다. 따라서 입법자가 이에 관하여 법률로써 직접 규정하는 것에 어려움을 느낀다 하더라도, 적어도 모금액의 상한이나 모금액 산정의 대강의 기준이라도 스스로 정하고서 행정입법에 위임하였어야 한다. 그런데도 심판대상 법조항들은 이에 관하여 아무런 한계를 설정하지 않음으로써 모금액에 관하여 행정권의 전적인 재량에 내맡긴 것이나 다름없다.
문예진흥기금의 모금은 국민들에게 금전적 부담을 지운다는 점에서 그 모금방법 또한 가능한 한 구체적이고 명확한 입법적 규율이 필요한 사항이다. 설사 모금액이 낮게 책정되어 그 부담이 비교적 경미하다 하더라도 모금의 방법이나 절차에 관한 최소한의 규율은 근거법률에 유보되어야 한다. 그런데 법은 한국문화예술진흥원이 문화관광부장관의 승인을 얻어 모금한다는 점을 제외하고는 모금의 절차와 방법에 관하여 아무런 제한 없이 대통령령에 위임하고 있다. 그리하여 납부고지, 납부시기, 납부방법, 미납시의 조치, 불복방법 등을 어떻게 규율할 것인지는 오로지 행정권의 임의적 판단에 맡겨져 있다(그리하여 행정입법자는 법시행령 제34조에서, 모금대행기관으로 하여금 관람권 또는 이용권에 모금내역 및 모금액을 기재토록 함으로써, 공연 등을 관람코자 하는 국민들로 하여금 부득이 그 현장에서 관람료와 기금을 통합지불하지 않을 수 없도록 강요하는 방법을 택하고 있다).
(3) 심판대상 법조항들의 입법목적, 법의 체계나 다른 규정, 관련법규를 살펴보더라도 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 충분히 예측할 수 없다.
문예진흥기금의 성격과 목적, 그리고 기금납입의무자 및 모금대상시설에 관한 관련 조항들에 비추어 모금액이 공연 등의 관람료를 상회하지 않는 범위 내에서 정해질 것이라는 점을 설사 예측할 수 있다 하더라도, 문화국가원리를 표방하고 있는 헌법정신, 공연 등을 관람하려는 수많은 국민들의 문화향수권을 직접 제약하는 문예진흥기금의 성격을 고려할 때 그 정도만으로는 불충분하다고 할 것이고, 위에서 본바와 같이 모금액의 상한, 모금액 산정의 기준, 모금 및 납부의 절차와 방법 등에 관하여 입법자 스스로 최소한의 기준을 정립한 다음 나머지 세부적인 사항에 대하여 입법위임을 하였어야 하는 것이지, 심판대상 법조항들과 같은 백지위임의 입법형식을 취함으로써 그에 관한 판단권을 전적으로 행정부의 재량에 맡겨서는 아니될 것이다.
(4) 결국 심판대상 법조항들은 구체적으로 범위를 정하지 아니한 채 입법사항을 포괄적으로 대통령령에 위임한 것이어서 헌법 제75조에 규정된 포괄위임입법금지원칙에 위배된다 할 것이다.
다. 결　론
심판대상 법조항들은 헌법 제75조에 규정된 포괄위임입법금지의 원칙에 위반된다.
5. 결　론
재판관 하경철, 재판관 권 성, 재판관 김효종, 재판관 송인준 등 4인의 의견은 심판대상 법조항들이 특별부담금의 헌법적 허용한계를 벗어나서 국민의 재산권을 침해하므로 위헌이라는 것이고 한편 재판관 윤영철, 재판관 김영일, 재판관 김경일, 재판관 전효숙 등 4인의 의견은 심판대상 법조항들이 포괄위임금지의 원칙에 위배되어 위헌이라는 것이다. 그렇다면 심판대상 법조항들을 위헌이라고 보는 이유는 두 개가 되어 비록 서로 다르지만 8인의 재판관 모두 심판대상 법조항들이 위헌이라는 결론에는 일치한다. 그러므로 심판대상 법조항들에 대하여 주문과 같이 위헌을 선고하기로 한다. 이 결정에 대하여는 아래 6.과 같은 재판관 주선회의 반대의견이 있다.
6. 재판관 주선회의 합헌의견
나는 심판대상 법조항들이 헌법에 위반되지 않는다고 판단되어 다음과 같이 반대의견을 밝히고자 한다.
가.재판관 하경철, 재판관 권 성, 재판관 김효종, 재판관 송인준의 위헌판단의견에 대한 반대의견
(1)위 위헌의견은 이 사건 문예진흥기금 납입금을 특별부담금으로 보고 이 사건 납입금이 그 헌법적 허용요건을 일탈하여 위헌이라고 하고 있다. 그러나 나는 특별부담금에 대해서도, 그 헌법적 허용요건에 대해서도, 헌법에 명시적인 지침적 요건이 존재하지 아니함에도 불구하고 위 위헌의견이 헌법해석에 의한 논증의 방법으로 특별부담금의 헌법적 정당화요건을 도출하여 위헌논증의 도구로 삼는 것에 찬동하지 아니한다.
한편, 제청신청인은 이 사건 기금의 조성 등을 규정하고 있는 이 법 제18조 제1항 제3호, 제19조 제1항 등에 대하여도 위헌제청신청을 하였으나 제청법원은 심판대상 법조항들에 한정하여 제청하였다는 점에도 유념하여야 할 것이다. 따라서 나는 제청대상 법조항들에 한정하여 그 법조항들이 헌법 제75조의 포괄위임입법금지의 원칙에 위배되는지의 여부에 대하여만 판단하는 것이 옳다고 생각한다.
(2)나는 이 사건 납입금이 조세외적 법정부담금으로 재산권 등에 제약을 가하는 점에 대해서는 헌법 제37조 제2항에 의한 심사기준에 의하여서도 위헌이 아니라고 본다. 이 사건 납입금은 부담금관리기본법 및 이 법 등에서 법률적 근거를 가지고 있는 조세외적인 법정부담금으로서 문화예술의 창작ㆍ보급, 출판산업 진흥 등의 사업을 지원하기 위하여 부과되는 것으로 그 목적의 정당성이 인정되며, 이 사건 모금은 이러한 목적달성을 위해 기여하는 하나의 방법이므로 그 수단의 적합성도 인정된다. 나아가 이 사건 모금에 의해 국민의 재산권 및 평등권이 제한된다고 하여도 영화관ㆍ공연장ㆍ박물관ㆍ미술관ㆍ고궁 등의 관람객이나 이용자에게 실제로 입장요금의 2～9%를 부가ㆍ징수(법 시행령 별표 1에 의한 모금액의 기준은 2～10%)하고 있는데 불과하므로 최소침해성의 원칙에 위반되지 아니하고, 이 사건 납입금에 의하여 달성되는 문예진흥의 공익과 이로 인해 침해되는 재산권 등을 형량해 보아도 법익의 균형성을 일탈하였다고 볼 수 없어 과잉금지원칙에 위배된다고 할 수 없다 할 것이다.
나.재판관 윤영철, 재판관 김영일, 재판관 김경일, 재판관 전효숙의 위헌판단의견에 대한 반대의견
심판대상 법조항들이 헌법 제75조의 포괄위임입법금지의 원칙에 위배되는지를 살펴본다.
헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하여 위임입법의 근거와 아울러 그 범위와 한계를 제시하고 있다.
법률이 어떤 사항에 관하여 대통령령에 위임할 경우에는 국민이 장래 대통령령으로 규정될 내용을 일일이 예견할 수는 없다고 할지라도 적어도 그 기본적 윤곽만은 예견할 수 있도록 기본적인 사항들에 관하여 법률에서 구체적으로 규정하여야 한다. 그러나 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하고, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 할 것이며, 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도도 규제대상의 종류와 성격에 따라 다른 것으로 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될 때에는 명확성의 요건이 완화될 수밖에 없다(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11, 29-30; 헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 164).
위임조항 자체에서 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도 당해 법률의 전반적 체계와 관련규정에 비추어 위임조항의 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있다면 이를 일반적이고 포괄적인 백지위임에 해당하는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다(헌재 1995. 11. 30. 91헌바1등, 판례집 7-2, 562, 592; 헌재 1998. 11. 26. 97헌바31, 판례집 10-2, 650, 662).
그러면 이 사건 심판대상 법조항들이 헌법 제75조의 포괄위임입법금지의 원칙에 위배되는지 여부를 구체적으로 살피기로 한다.
법 제1조에서 이 법은 문화예술의 진흥을 위한 사업과 활동을 지원함으로써 우리나라의 전통문화예술을 계승하고 새로운 문화를 창조하여 민족문화의 창달에 이바지함을 그 목적으로 한다고 규정하고 있다. 나아가 법 제2조 제1항 제1호에서 문화예술을 정의하여 이 법의 적용을 받는 범위를 설정하고 있다. 법 제17조 제1항에서 문화예술진흥을 위한 사업이나 활동을 지원하기 위하여 문화예술진흥기금을 설치한다고 규정하고, 법 제18조 제1항 제3호에서 기금조성의 한 방법으로서 모금에 대한 법적 근거를 두고 있다. 제19조 제1항에서는 기금을 모금할 수 있는 대상시설을 공연장, 박물관, 미술관, 문화재보호법 제39조의 규정에 의하여 관람료를 징수하는 지정문화재로 특정하고 있고, 제2항에서는 문화체육부장관(현 문화관광부장관)이 제1항의 승인을 할 경우 그 사실을 내무부장관(현 행정자치부장관)에게 통보하고 이를 관보에 고시하도록 하고 있으며, 제4항에서는 “제3항의 규정에 의한 모금대상시설 운영자가 모금액을 납부할 때에는 모금과 관련된 자료를 함께 제출하여야 한다”고 규정하고 있다.
이상의 법조항들을 종합적ㆍ체계적으로 살펴보면 심판대상 법조항들은 첫째, 위임의 범위 자체가 모금의 모금액ㆍ모금대행기관의 지정ㆍ모금수수료ㆍ모금방법 및 관련자료로 제한되어 있으며, 모금액 및 모금수수료가 통상적으로 입장료수입을 최고한도로 하여 입장료수입 중 일정한 비율로 정해질 것이라는 점은 일반인의 상식에 비추어 보아도 충분히 예측가능할 뿐만 아니라, 법 시행령 별표 1에서 모금액의 기준을 입장료의 2～10%으로 정하고 있던 것을 2000. 1. 12. 법 개정시 동일한 내용으로 모금액의 기준을 법에서 직접 규정하고 있는 점에서도 이러한 사실을 인정할 수 있다. 둘째, 법 제19조 제3항은 모금대상시설 운영자로 하여금 모금대상시설을 관람 또는 이용하는 자로부터 모금하여 문화예술진흥원에 납부하도록 규정하고 있으며, 제4항은 모금대상시설 운영자가 모금액을 납부할 때에는 모금과 관련된 자료를 함께 제출하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 조항들을 보면 문화예술진흥원을 대행하여 모금할 대행기관이 모금대상시설의 운영자로 제한될 것임을 충분히 알 수 있다. 셋째, 모금방법에 관하여는 법 제19조 제1항에서 공연장, 박물관, 미술관 등의 모금대상시설을 관람하거나 이용하는 자에 대하여 문예진흥기금을 모금할 수 있도록 하고 있으므로 이 사건 납입금이 입장료 또는 관람료에 부가하여 징수하는 방법으로 이루어질 것임은 일반인의 상식으로도 예측가능하다. 넷째, 모금액과 모금수수료는 물가인상 등 상황의 변화에 따라 유동적이어서 그 세세한 내용을 모두 법률로 규정한다는 것이 입법기술적으로 불가능하다고 할 것이다.
따라서 심판대상 법조항들의 내재적인 위임범위나 한계는 충분히 예측가능하다 할 것이므로 헌법 제75조의 위임입법의 한계를 일탈하였다고 볼 수는 없다 할 것이다.
다. 결　론
위에서 본 바와 같이 이 사건 문예진흥기금의 모금은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되지 아니하고, 이 사건 모금의 모금액ㆍ모금대행기관의 지정ㆍ모금수수료ㆍ모금방법 등을 대통령령에 위임하고 있는 심판대상 법조항들도 헌법 제75조의 포괄위임입법금지 원칙에 위배되지 아니한다고 할 것이기 때문에 심판대상 법조항들은 어느 모로 보나 헌법에 위반되지 아니한다.


재판관　윤영철(재판장) 하경철 김영일 권　성(주심) 김효종
김경일 송인준 주선회 전효숙


〔별지 1〕：관련 법조항
제5장 문화예술진흥기금
제17조(기금의 설치등) ① 문화예술진흥을 위한 사업이나 활동을 지원하기 위하여 문화예술진흥기금(이하 “기금”이라 한다)을 설치한다.
②기금은 제23조의 규정에 의한 한국문화예술진흥원이 운용ㆍ관리하되, 독립된 회계로 따로 계리하여야 한다.
③기금의 운용ㆍ관리에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제18조(기금의 조성) ① 기금은 다음 각호의 재원으로 조성한다.
1. 정부의 출연금
2. 개인 또는 법인으로부터의 기부금품
3. 제19조 및 제19조의2의 규정에 의한 모금액
4. 기금운용으로 생기는 수익금
5. 기타 대통령령으로 정하는 수입금
②한국문화예술진흥원은 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의한 금품을 기부금품모집금지법의 규정에 불구하고 받을 수 있다.
③제1항 제2호의 규정에 의하여 기부하는 자는 특정단체 또는 개인에 대한 지원등 그 용도를 정하여 기부할 수 있다.
④한국문화예술진흥원은 제2항의 규정에 의하여 금품을 받은 때에는 대통령령이 정하는 바에 그 가액 및 품명을 문화체육부장관에게 보고하여야 한다.
제19조(기금의 모금) ① 한국문화예술진흥원은 기금을 조성하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 문화체육부장관의 승인을 얻어 다음 각호의 시설을 관람하거나 이용하는 자에 대하여 모금할 수 있다.
1. 공연장
2. 박물관 및 미술관
3.문화재보호법 제39조의 규정에 의하여 관람료를 징수하는 지정문화재(종교단체 소유의 문화재는 제외한다)
②문화체육부장관은 제1항의 승인을 한 때에는 그 사실을 내무부장관에게 통보하고 이를 관보에 고시하여야 한다.
③한국문화예술진흥원은 제1항의 규정에 의한 모금을 승인받은 때에는 모금대상시설 운영자에게 모금승인내용을 통보하여야 하며, 그 내용을 통보받은 모금대상시설 운영자는 당해 시설을 관람 또는 이용하는 자로부터 모금하여 한국문화예술진흥원에 납부하여야 한다.
④제3항의 규정에 의한 모금대상시설운영자가 모금액을 납부할 때에는 모금과 관련된 자료를 함께 제출하여야 한다.
⑤제1항의 규정에 의한 모금의 모금액, 모금대행기관의 지정, 모금수수료, 모금방법 및 관련자료 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제19조의2(대관에 의한 모금) ① 제19조 제3항의 규정에 의한 모금대상시설운영자로부터 대관을 받은 자는 모금대상시설운영자에 갈음하여 당해 시설을 관람 또는 이용하는 자로부터 모금을 하여 그 모금액 및 관련자료를 모금대상시설운영자에게 납부ㆍ제출하여야 한다.
② 모금대상시설운영자는 제1항의 규정에 의한 모금액 및 관련자료를 한국문화예술진흥원에 납부ㆍ제출하여야 한다.
③ 제1항의 규정에 의한 모금의 모금액ㆍ모금수수료ㆍ모금방법 및 관련자료에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제20조(기금의 용도) 기금은 다음 각호의 사업 및 활동의 지원에 사용한다.
1. 문화예술의 창작과 보급
2.민족고유문화의 발전을 위한 조사ㆍ연구ㆍ저작과 그 보급
3. 문화예술인의 후생복지증진을 위한 사업
4. 지방문화예술진흥기금에의 출연
5. 한국문화예술진흥원의 운영에 필요한 경비
6.기타 문화예술의 진흥을 목적으로 하는 사업이나 활동


〔별지 2〕：문화관광부장관의 의견
(1)먼저 법의 다른 조항들을 종합적ㆍ체계적으로 살펴보면 제19조 제1항에서는 기금을 모금
할 수 있는 대상시설을 공연장, 박물관, 미술관, 문화재보호법 제39조의 규정에 의하여 관람료를 징수하는 지정문화재로 특정하고 있고, 제2항에서는 문화체육부장관(현 문화관광부 장관)이 제1항의 승인을 할 경우 그 사실을 내무부장관(현 행정자치부장관)에게 통보하고 이를 관보에 고시하도록 하고 있으며, 제4항에서는 “제3항의 규정에 의한 모금대상시설 운영자가 모금액을 납부할 때에는 모금과 관련된 자료를 함께 제출하여야 한다”고 규정하고 있다.
법 제19조의2 제1항에서는 “제19조 제3항의 규정에 의한 모금대상시설 운영자로부터 대관을 받은 자는 모금대상시설 운영자에 갈음하여 당해 시설을 관람 또는 이용하는 자로부터 모금을 하여 그 모금액 및 관련자료를 모금대상시설 운영자에게 납부ㆍ제출하여야 한다”고 규정하고 있으며, 제2항에서는 “모금대상시설 운영자는 제1항의 규정에 의한 모금액 및 관련자료를 한국문화예술진흥원에 납부ㆍ제출하여야 한다”고 규정하고 있다.
(2)아무런 특별한 반대급부 없이 재정수요를 충족하기 위하여 부과하는 조세와는 달리 문예진흥기금은 대상시설(공연장, 박물관, 미술관 등)을 관람 또는 이용하는 자로부터 대상시설의 관람 또는 이용대가로 징수하는 것이라고 보아야 하고, 설령 모금이 준조세의 성격을 가진다는 점을 인정하더라도 문화예술진흥법이라는 법률에 그 모금의 근거가 있으므로 조세법률주의의 위반이라는 주장은 타당하지 아니하다.
(3)심판대상 법조항들은 첫째 위임의 범위 자체가 모금의 모금액ㆍ모금대행기관의 지정ㆍ모금수수료ㆍ모금방법 및 관련자료로 제한되어 있을 뿐만 아니라, 둘째 문화체육부장관이 기금의 모금을 승인할 경우 그 사실을 내무부장관에게 통보하고 이를 관보에 고시하도록 함으로써 예측가능성을 확보하고 있고, 셋째 모금대상시설 운영자가 제출하여야 할 관련자료는 모금액수와 관련된 자료에 국한될 것이라는 점과 모금액 및 모금수수료가 통상적으로 입장료수입을 최고한도로 하여 입장료수입중 일정한 비율로 정해질 것이라는 점은 일반인의 상식에 비추어 보아도 충분히 예측가능하며, 넷째 현실적으로 문화예술진흥원을 대행하여 기금을 모금할 모금대행기관은 대부분의 경우 모금대상시설의 운영자로 제한될 수 밖에 없고, 다섯째 모금액과 모금수수료는 물가인상 등 상황의 변화에 따라 유동적이어서 이러한 내용을 모두 법률로 규정한다는 것이 입법기술적으로 불가능하며 무의미하다는 점을 종합하여 보면, 심판대상 법조항들의 내재적인 위임범위나 한계는 충분히 예측가능하다 할 것이므로 헌법 제75조상 위임입법의 한계를 일탈하였다고 볼 수는 없다.


〔별지 3〕：한국문화예술진흥원장의 의견
(1)문예진흥기금의 모금은 한국문화예술진흥원이 기금조성을 위해서 문화체육부(현 문화관광부)장관의 승인을 얻어야 모금이 실시됨에 따라 모금률ㆍ모금수수료 등을 문화체육부 장관이 승인당시의 현실을 감안하고, 탄력성을 위해 여타 모금조건의 변경이 가능하도록 하여야 한다.
문예진흥기금 모금은 1973년부터 실시하고 있으며, 그간 국민들의 부담을 줄여 주기 위해 모금률을 하향 조정하고, 모금대상처의 면제범위 확대 등 모금당시의 현실을 감안하여 문화체육부장관이 모금제도를 개선하여 왔다. 따라서 모금대상처 및 국민들의 부담률 조정 등 모금제도의 
적극적인 대처를 위해서는 그 승인권자인 문화체육부장관에게 그 제도운영을 위임하는 것이 타당하다.
(2)유사제도의 운영 법률에 관한 규정을 보면 다음과 같다.
국민체육진흥법 제18조에 의하여 체육진흥에 소요되는 시설비용 기타 경비를 지원하기 위하여 국민체육진흥기금을 설치하고, 그 재원은 동법 제19조에 의한 여타 재원으로 마련하고 있는데, 골프장입장료에 대한 부가금은 문예진흥기금과 부가방법이 동일하다.
국민체육진흥법, 주택건설촉진법, 관광진흥법, 경륜ㆍ경정법 등 문화, 체육, 관광 등 특정분야의 진흥을 위한 재원조성을 위해 관련법에서는 부가금, 복권사업 등을 시행할 수 있는 근거를 마련하고 있으며, 업무의 효율성을 높이기 위해 발행조건 등 업무제도는 관련부처장관의 결정하에 세부내용을 대통령령으로 정하고 있다.
(3)기부금품모집규제법 제5조에서 기부금품의 모집을 제한하고 있지만, 동법 제3조 제4호에서 문화예술진흥법에 의한 기부금품의 모집에 대하여는 동법을 적용하지 않는다고 명시하고 있다. 기금관리기본법 제2조의2에서도 “민간부담금”을 재원으로 하는 기금은 제한되어 있으나 문예진흥기금의 경우 동법 별표 52에 의하여 문예진흥기금의 설치 및 민간부담금에 의한 재원조성을 인정하고 있다. 나아가 부담금관리기본법 제3조에서도 부담금의 설치를 제한하고 있으나 동법 별표 22.에서 문예진흥기금 및 그 기금의 조성재원을 위한 모금제도를 허용하고 있다. 끝.