# 헌법재판소법 제68조 제1항 등 위헌확인

## 전문

사      건      2008헌마214 헌법재판소법 제68조 제1항 등 위헌확인
2011헌마606(병합) 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등
청  구  인      1. 주식회사 ○○(2008헌마214)
대표이사 박○상
대리인 법무법인 에이스
담당변호사 홍기종, 정태원, 이동훈, 김연태
법무법인 원전
담당변호사 이상경

2. 주식회사 □□(2011헌마606)
대표이사 김○기
대리인 법무법인 지평지성
담당변호사 이공현, 임성택, 조선영, 박성철, 장품

[주문]
이 사건 심판청구 중 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 본문 및 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 각 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대한 심판청구를 모두 기각하고, 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
⑴ 2008헌마214 사건
청구인 주식회사 ○○(이하 ‘○○’라 한다)는 서산시 △△동 753 제방 85,226㎡ 등 농지에 관한 장○규 등 3인 명의의 소유권이전등기가 그 등기 당시 농지취득자격증명 없이 마쳐진 것이어서 원인무효라고 주장하며 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다가 2005. 1. 6. 위 청구가 기각되었고(대전지방법원 서산지원 2002가합884), 항소도 기각되어(대전고등법원 2005나1801) 상고하였으나, 2008. 2. 1. 상고 역시 기각되었다(대법원 2006다27451).
이에 청구인 ○○는 2008. 2. 29. 위 대법원 2006다27451 판결의 취소 및 구 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
⑵ 2011헌마606 사건
청주시장이 임대사업자인 청구인 주식회사 □□(이하 ‘□□’이라 한다)이 산정한 분양전환가격에 기초하여 청주시 상당구 ▽▽동 ○○3단지(11차) 임대아파트에 대한 분양전환승인처분을 하자, 위 아파트의 임차인대표회의는 위 분양전환가격이 임대주택법 시행령 및 그 시행규칙에 정한 산정기준에 따르지 않은 것이어서 위법하다는 이유로 청주시장을 상대로 위 승인처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고(청주지방법원 2009구합381), 청구인 □□은 위 소송에 피고보조참가인으로 참가하였다. 위 사건은 1심에서 소 각하판결이 선고되었다가 그 항소를 기각한 항소심판결(대전고등법원 2009누1509)이 대법원에서 파기환송된 후 환송 후 법원은 위 처분을 취소하는 판결을 선고하였고(대전고등법원 2010누915), 2011. 7. 14. 청구인 측의 상고가 기각되었다(대법원 2010두19591).
이에 청구인 □□은 2011. 10. 12. 위 대법원 2010두19591 판결의 취소 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은, ① 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 본문과 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 각 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 개정 전 법률조항은 ‘이 사건 개정 전 심판대상조항’이라 하고, 개정 후 법률조항은 ‘이 사건 개정 후 심판대상조항’이라 하며, 위 각 조항을 합쳐서 칭할 때는 ‘이 사건 심판대상조항들’이라 한다) 및 ② 대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다27451 판결과 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010두19591 판결(이하 위 각 판결을 합쳐서 칭할 때는 ‘이 사건 심판대상판결들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항들의 내용은 다음(밑줄 친 부분)과 같다.

[심판대상조항]
구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것)
제68조(청구사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

2. 청구인들의 주장 요지
가. 2008헌마214 사건
⑴ 대법원 2006다27451 판결은, ‘농지법 소정의 농지취득자격증명은 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력발생 요건이 아니고 농지에 관한 소유권이전등기를  마친 후에 이를 추완하여도 무방하다’는 취지로 농지법 제8조를 위헌적으로 해석·적용함으로써 청구인 ○○의 재산권과 평등권 등을 침해하였다.
⑵ 청구인 ○○의 권리가 법원의 부당한 판결에 의하여 침해되었고 법원의 재판도 다른 공권력 행사와 달리 볼 이유가 없는데도, 법원의 재판에 대해서 헌법소원을 금지하고 있는 이 사건 개정 전 심판대상조항은 청구인 ○○의 재판청구권 등을 침해한다. 설사 위 조항이 전부 위헌은 아니라고 하더라도, 적어도 위 대법원 판결과 같이 법률을 위헌적으로 해석·적용한 재판까지 이에 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법에 위반된다.

나. 2011헌마606 사건
⑴ 대법원 2010두19591 판결은, 구 임대주택법(2008. 3. 21. 법률 제8966호로 개정되고, 2009. 3. 25. 법률 제9541호로 개정되기 전의 것) 부칙 제3조가 청구인 □□의 정당한 신뢰이익을 침해하는 위헌적 소급입법임에도 이를 적용하였고, 구 임대주택법 시행령(2008. 6. 20. 대통령령 제20849호로 개정되고, 2009. 7. 27. 대통령령 제21641호로 개정되기 전의 것)이 경과규정을 두지 아니하였음에도 신뢰보호원칙에 위배되지 않는다고 위헌적으로 해석·적용함으로써, 청구인 □□의 재산권, 평등권 등을 침해하였다.
⑵ 이 사건 개정 후 심판대상조항은 헌법소원의 대상을 극히 제한하여 권력분립의 원리 및 법치국가 원리에 위반되고, 청구인 □□의 재판청구권과 평등권을 침해한다.

3. 판단
가. 이 사건 심판대상판결들에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 법원의 재판은 원칙적으로 헌법소원의 대상에서 제외되어 있고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대해서만 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것이 우리 헌법재판소의 확립된 판례이다(헌재 2002. 5. 30. 2001헌마781, 판례집 14-1, 556, 562 등 참조).
그런데 이 사건 심판대상판결들은 헌법소원의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니하므로, 그 취소를 구하는 이 부분 심판청구는 부적법하다.

나. 이 사건 심판대상조항들에 대한 심판청구
헌법재판소는, 이 사건 개정 전 심판대상조항에 관하여 이미, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법에 위반된다는 한정위헌결정(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862 참조)을 선고하여 위헌 부분을 제거하면서 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있다.
따라서 이 사건 심판대상조항들은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소된 것이고 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 선례들과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없으므로(헌재 2009. 4. 30. 2007헌마589, 판례집 21-1하, 379, 389 등 참조), 이 사건 심판대상조항들이 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌이라고 볼 수 없다.

4. 결론
그렇다면 청구인들의 심판청구 중 이 사건 심판대상조항들에 대한 심판청구는 모두 기각하고, 이 사건 심판대상판결들에 대한 심판청구는 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    12.    27.