# 입법부작위  위헌확인

## 판시사항

심장 장애 등급을 규정하면서 선천성 심장질환에 의한 합병증의 위험 때문에 정상적인 사회생활을 할 수 없는 자를 심장장애자로 인정하는 입법을 하지 아니 하는 부작위가 헌법소원심판의 대상이 되는지 여부(소극)

## 결정요지

선천성 심장질환에 의한 합병증의 위험 때문에 정상적인 사회생활을 할 수 없는 자를 심장장애자로 인정하는 입법을 하지 않았다고 하더라도 장애인복지법시행규칙 제2조 제1항 별표1 제10호는 심장장애의 경우를 1등급에서 3등급까지 나누어 규정하고 있고, 이는 심장장애인을 보호하기 위한 기본규정으로서 심장 장애에 관한 규정이 전혀 없는 경우가 아닌, 부진정입법부작위에 해당하므로 입법을 하지 아니하는 부작위로 인한 헌법소원심판 대상이 되지 않는다.

## 참조조문

장애인복지법(1999. 2. 8. 법률 제5931호) 제2조 제2항
장애인복지법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16682호) 제2조 제2항
장애인복지법시행규칙(1999. 12. 31. 보건복지부령 제141호) 제2조 제1항

## 참조판례

88헌마1
89헌마1
89헌마163
89헌마79
89헌마2
97헌마9

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　유○현
【주 문】
이 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요와 심판대상
가. 사건개요
(1)청구인은 수술로서 치료가 불가능한 선천성 심장질환을 앓고 있는 자로서, 합병증인 뇌종양이 발생하여 2번에 걸친 수술과 입원을 한 사실이 있으며, 지금까지도 정기적인 검진과 진료가 필요하고, 뇌종양 재발의 위험 때문에 정상적인 사회생활을 할 수 없다.
(2)보건복지부가 2000년도에 들어 만성질환자의 경우도 장애인으로 인정하는 입법을 함에 따라 청구인은 장애인으로 인정을 받고자 의사에게 장애 진단을 의뢰하였으나, 장애인으로 인정받기 위한 판정 기준이 엄격하여 청구인 정도의 심장 장애로는 장애인 판정이 불가능하다고 하였다.
(3)청구인은 현재의 장애인 인정기준은 지나치게 좁아 청구인의 경우 장애인 혜택을 받을 수 없으므로 장애등급 1-3등급에 해당하지 않는 경우에도 장애인 인정을 받을 수 있도록 입법을 하지 않은 것이 위헌이라 하여 2000. 3. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판대상
이 사건 심판의 대상은 장애인복지법시행규칙 제2조 제1항 별표 1 제10호에 규정된 심장장애 1-3등급에는 해당되지 않으나 합병증의 위험 때문에 정상적인 사회생활을 할 수 없는 심장장애를 가진 자를 장애인으로 인정하는 입법을 하지 않은 것이 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부이고, 그 관계규정은 다음과 같다.
장애인복지법(1999. 2. 8. 법률 제5931호) 제2조(장애인의 정의)②이 법의 적용을 받는 장애인은 제1항의 규정에 의한 장애인 중 다음 각 호의 1에 해당하는 장애를 가진 자로서 대통령령이 정하는 장애의 종류 및 기준에 해당하는 자를 말한다.
1.신체적 장애라 함은 주요 외부신체기능의 장애, 내부기관의 장애 등을 말한다.
2.정신적 장애라 함은 정신지체 또는 정신적 질환으로 발생하는 장애를 말한다.
장애인복지법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16682호) 제2조(장애인의 종류 및 기준)②장애인은 장애의 정도에 따라 등급을 구분하되, 그 등급은 보건복지부령으로 정한다.
장애인복지법시행규칙(1999. 12. 31 보건복지부령 제141호) 제2조(장애인의 장애등급 등) ① 장애인복지법시행령 제2조 제2항의 규정에 의한 장애인의 장애등급은 별표 1과 같다.
〔별표 1〕장애인의 장애등급표(제2조 제1항 관련)
10. 심장장애인
제1급 심장기능의 장애가 지속되며, 안정시에도 심부전증상 또는 협심증 증상 등이 일어나서 운동능력을 완전히 상실하여 상시적으로 개호인이 필요한 사람(심장질환을 진단받은지 1년 이상 경과한 사람에 한한다. 이하 같다)
제2급 심장기능의 장애가 지속되며, 신체주위의 일은 어느 정도 할 수 있지만 그 이상의 활동으로는 심부전증상 또는 협심증 증상 등이 일어나서 정상적인 일상생활을 영위하기 어려운 사람
제3급 심장기능의 장애가 지속되며, 가정 내에서의 가벼운 활동은 상관없지만 그 이상의 활동에는 심부전증상 또는 협심증 증상 등이 일어나서 가벼운 일상생활은 가능하나 정상적인 사회활동을 영위하기 어려운 사람
2. 판　단
먼저 직권으로 이 사건 헌법소원의 적법 여부에 관하여 살펴본다.
가.헌법소원은 헌법재판소법 제68조 제1항에 규정한 바와 같이 공권력의 불행사에 대하여서도 청구할 수 있지만, 입법부작위에 대한 헌법소원은 원칙적으로 인정될 수 없고, 다만 헌법에서 기본권 보장을 위해 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 않거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우에만 예외적으로 인정될 수 있다는 것이 헌법재판소의 확립된 판례이다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집1, 9, 20; 1991. 9. 16. 89헌마163, 판례집3, 505, 513; 1994. 12. 29. 89헌마2, 판례집 6-2, 395, 405).
그리고 기본권 보장을 위한 법규정이 불완전하여 보충을 요하는 경우에는 그 불완전한 법규 자체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원을 청구함은 별론으로 하고, 입법부작위를 헌법소원의 대상으로 삼을 수는 없는 것이다(헌재 1989. 7. 28. 89헌마1, 판례집 1, 157, 163, 164; 1993. 3. 11. 89헌마79, 판례집 5-1, 92, 101, 102; 1999. 1. 28. 97헌마9, 판례집 11-1, 45, 51).
나.그런데 청구인의 주장 취지를 살펴보면 심장장애를 1-3등급까지 정하면서 청구인과 같은 선천성 심장질환자가 합병증의 위험 때문에 정상적인 사회생활을 할 수 없는 경우까지를 위 심장장애 등급에 포함시켜 입법하지 않은 것이 위헌이라는 것인데, 장애인복지법
시행규칙 제2조 제1항 별표1 제10호에서는 심장장애의 경우를 1-3등급으로 나누어 규정하고 있으므로 이는 심장장애인을 보호하기 위한 기본규정으로 볼 수 있고, 그에 관한 규정이 전혀 없는 경우가 아니다. 널리 입법부작위에는 기본권보장을 위한 법규정을 전혀 두고 있지 않은 경우와 이에 관한 규정은 두고 있지만 불완전하게 규정하여 그 보충을 요하는 경우가 있는데, 결국 이 사건 심판청구는 후자의 범주에 속하는(헌재 1989. 7. 28. 89헌마1, 판례집 1, 163-164) 부진정입법부작위에 해당하여 헌법소원의 대상으로 할 수 없다.
나아가 청구인의 심판청구를 위와 같은 불완전입법에 대한 적극적인 헌법소원을 제기한 취지로 본다고 하더라도 위 장애인복지법시행규칙 제2조 제1항 별표1의 제10호는 장애인 등급을 정해 놓은 규정에 불과하고 그 규정 자체가 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈 등 기본권 침해에 관련한 내용을 포함하고 있지 아니하다. 따라서 청구인이 위 규정 자체에 의하여 직접 기본권 침해를 받았다고도 볼 수 없다.
3. 결　론
그렇다면 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,김문희,이영모,하경철