# 진정기각결정 취소 등

## 전문

사 건 2014헌마191 진정기각결정 취소 등 
청 구 인 이○식 
국선대리인 변호사 이석화 
피 청 구 인 국가인권위원회 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인은 ○○교도소에 수용 중인 사람으로 2009. 8. 18. 교도관회의 심의에서 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제104조 제1항 및 그 시행규칙 제194조 제3호에 따른 관심대상수용자로 지정되었다. 청구인은 2013. 6. 5. 자신이 □□교도소에 수용 중일 때 관심대상수용자라는 이유로 □□교도소장이 서신을 봉함하지 않은 상태로 제출하게 하고 서신 검열을 위해 1~3일씩 늦게 발송하여 청구인의 기본권을 침해하였으니 이를 조사하여 달라는 취지의 이 사건 진정을 피청구인에게 제출하였다. 
피청구인은 2013. 11. 19. 이 사건 진정 내용이 인권침해에 해당하지 않는다는 이유로 기각 결정(다음부터 ‘이 사건 결정’이라 한다)을 하였다. 이에 청구인은 2014. 3. 5. 이 사건 결정의 취소와 국가인권위원회법 제39조 제2항, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제104조 및 그 시행령 제65조의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 이 사건 결정을 비롯하여 국가인권위원회법 제39조 제2항, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제104조, 그 시행령 제65조를 심판대상으로 적고 있다. 그러나 국가인권위원회법 제39조 제2항과 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제104조에 대하여는 구체적으로 그 위헌성을 다투는 주장을 하고 있지 않으므로, 이 부분은 심판대상에서 제외한다. 
한편, 청구인은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제65조 제1항 중 단서 제1호 부분의 위헌성만 주장하고 있다. 따라서 이 사건 심판대상은 이 사건 결정과 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2013. 2. 5. 대통령령 제24348호로 개정된 것) 제65조 제1항 단서 제1호가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2013. 2. 5. 대통령령 제24348호로 개정된 것) 
제65조(서신 내용물의 확인) ① 수용자는 서신을 보내려는 경우 해당 서신을 봉함하여 교정시설에 제출한다. 다만, 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 법 제43조 제3항에 따른 금지물품의 확인을 위하여 필요한 경우에는 서신을 봉함하지 않은 상태로 제출하게 할 수 있다. 
1. 법 제104조 제1항에 따른 마약류사범ㆍ조직폭력사범 등 법무부령으로 정하는 수용자가 변호인 외의 자에게 서신을 보내려는 경우 

3. 청구인의 주장 
피청구인은 충분한 조사와 심리를 하지 아니한 채 이 사건 결정을 하였으므로, 이 사건 결정은 청구인의 행복추구권과 통신의 자유 등을 침해한다. 또 청구인과 같이 관심대상수용자로 지정된 사람이라 하더라도, 교도관이 수용자의 면전에서 서신에 금지물품이 들어 있는지 확인하고 수용자로 하여금 서신을 봉함하게 하거나, 봉함된 서신을 엑스레이 검색기 등으로 확인한 뒤 의심이 있는 경우에만 개봉하게 할 수 있는데도, 심판대상조항이 이러한 방법을 규정하지 않고 있으므로 통신의 자유를 침해한다. 

4. 판단 
가. 이 사건 결정에 대한 판단 
(1) 헌법소원은 공권력의 작용으로 말미암아 기본권 침해가 있는 경우 다른 법률에 구제절차가 있는 때에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 다만, 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차를 이행할 가능성이 없을 때에는 예외가 인정될 수 있다(헌재 2008. 5. 29. 2007헌마712 참조). 
청구인은 행정소송 등 사전 구제절차를 거치지 아니하고 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 그런데 피청구인의 진정에 대한 각하 또는 기각결정이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하여 행정소송 등으로 다툴 수 있다면, 이 사건 심판청구는 보충성 요건을 충족하지 못한 것이 된다. 

(2) 국민의 적극적 행위 신청을 거부한 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하려면, 그 신청한 행위가 공권력 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 행정청의 행위 발동을 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 한다. 여기에서 ‘신청인의 법률관계에 변동을 일으키는 것’에는 신청인의 실체상 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것뿐만 아니라 신청인이 실체상 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함한다(대법원 2007. 10.11. 선고 2007두1316 판결; 대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결 등 참조). 

(3) 국가인권위원회법에 따르면, 인권침해나 차별행위를 당한 사람 또는 그 사실을 알고 있는 사람이나 단체는 피청구인에게 진정을 제기할 수 있고(제30조), 피청구인은 진정 내용이 각하사유에 해당하지 않으면 조사절차를 진행하여야 하며, 당사자 또는 관계인에 대한 출석 요구ㆍ진술청취 또는 진술서나 관련자료 등의 제출요구를 하거나, 현장조사 또는 감정 등을 할 수 있다(제36조). 피청구인은 조사결과 인권침해나 차별행위가 있었다고 판단할 때에는 피진정인과 소속기관의 장 등에게 조사대상 인권침해나 차별행위의 중지, 원상회복, 손해배상, 그 밖에 필요한 구제조치 등에 관한 조정에 갈음하는 결정의 이행과 시정 또는 개선을 권고할 수 있다(제44조 제1항). 피청구인의 권고를 받은 소속기관의 장 등은 권고사항을 이행하기 위해 노력하여야 하고, 권고 받은 날부터 90일 이내에 권고사항의 이행계획을 피청구인에게 통지하여야 하며, 권고의 내용을 이행하지 아니할 경우에는 그 이유를 통지하여야 한다(제44조 제2항, 제25조 제2, 3, 4항). 나아가 피청구인은 인권침해 또는 차별행위가 있다고 인정되면 가해자인 피진정인 등을 징계할 것을 소속기관의 장에게 권고할 수 있고, 그 기관의 장은 이를 존중하여야 하며, 그 결과를 통지하여야 한다(제45조 제2, 4항). 진정의 내용이 범죄행위에 해당하고 처벌이 필요한 경우에는 검찰총장 등에게 고발할 수 있으며, 검찰총장 등은 3개월 이내에 수사를 마치고 피청구인에게 그 결과를 통지하여야 하고, 3개월 이내에 수사를 마치지 못할 때에는 그 사유를 밝혀야 한다(제45조 제1, 3항). 
피청구인은 진정에 대해 각하결정을 하는 경우 그 사유를 구체적으로 밝혀 진정인에게 통지하여야 하고(제32조 제4항), 진정에 대해 기각결정을 하는 경우에는 진정 당사자에게 그 결과와 이유를 통지하여야 한다(제39조 제2항). 한편, 시정조치 등을 권고하거나 범죄행위 등으로 고발하기 전에 피진정인에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고(제46조), 특별한 사정이 없는 한 진정의 조사 및 조정의 내용과 처리 결과, 관계기관 등에 대한 권고와 관계기관 등이 한 조치 등을 공표할 수 있다(제50조). 

(4) 피청구인은 법률상 독립된 국가기관으로 인권침해 등을 당한 피해자의 진정이 있으면 특별한 사정이 없는 한 진정내용에 대해 조사할 의무가 있다. 피청구인의 결정은 각하, 인용, 기각결정을 불문하고 진정권이라는 피해자 등의 법률상 권리(제30조) 행사에 따른 진정의 수리ㆍ검토와 조사 등 일련의 법률상 권한을 행사한 결과를 대내외적으로 공표하는 것으로 법률에 근거한 행정작용이다. 또 진정인에게는 국가인권위원회법이 정하고 있는 구제조치를 신청할 법률상 신청권이 있는데, 진정이 각하 또는 기각되는 경우 진정인으로서는 인권침해 또는 차별행위 등이 시정되고 그에 따른 구제조치를 받을 권리를 박탈당하게 된다. 따라서 각하 또는 기각결정을 받지 아니하였다면 피청구인의 권고조치 등을 통해 침해된 권리에 대해 구제받을 가능성이 있었을 것이라는 이익은 단순한 간접적 이익이 아니라 국가인권위원회법이 정한 절차 및 그에 따른 효과를 누릴 수 있는 법률상 이익이다. 
그러므로 진정에 대한 피청구인의 각하 및 기각결정은 법률상 신청권 있는 진정인의 권리행사에 중대한 지장을 초래하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하므로, 그에 대한 다툼은 우선 행정심판이나 행정소송에 따라 구제되어야 한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008두16070 판결; 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014두42711 판결 등 참조). 

(5) 결국, 이 사건 결정의 취소를 구하는 심판청구는 행정심판이나 행정소송 등 사전 구제절차를 모두 거친 뒤 제기된 것이 아니므로 보충성 요건을 충족하지 못하여 부적법하다. 

나. 심판대상조항에 대한 판단 
법령에 대한 헌법소원심판은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 여기서 “사유가 발생하였음을 안 날”이란 법령의 제정 등과 같은 공권력 행사에 의한 기본권침해의 사실관계를 안 날을 뜻하는 것이지 법률적으로 평가하여 그 위헌성 때문에 헌법소원의 대상이 됨을 안 날을 뜻하는 것은 아니다(헌재 2008. 5. 29. 2006헌마1402등 참조). 
이 사건에서 보면, 청구인은 □□교도소에 수용되어 있을 때인 2013. 4. 10. 대구고등법원에 제출할 재정신청이유서를 배식구 위에 봉함 상태로 놓아두었다가 서신검열대상자인 청구인의 경우 서신을 봉함하지 않은 상태로 제출하여야 한다는 고지를 받았고, 그 이후로도 여러 차례에 걸쳐 서신을 봉함하지 않은 상태로 제출하라는 요구를 받아 온 사실이 인정된다. 청구인은 2013. 6. 5. 피청구인에게 이 사건 진정을 하였는데, 청구인은 늦어도 이 사건 진정을 제기할 무렵에는 심판대상조항에 해당하는 사유가 발생하였음을 알았다고 봄이 상당하다(헌재 1998. 7. 16. 96헌마268 참조). 따라서 그로부터 90일이 지나 청구된 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 

5. 결론 
이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.