# 군사시설보호법 제5조 등 위헌소원

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      92헌바51   군사시설보호법 제5조등 위헌소원
청 구 인    이   ○   희 외 1인
                 청구인들 대리인 동일종합법무법인
                 담당변호사 문영길, 손태봉, 서철모, 김홍헌
당 해  사 건    대법원 92누8835 석유판매업허가신청반려처분취소
주           문
  이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
  가. 사건의 개요
    (1) 청구인들은 그들 소유인 경기 포천군 영중면(이하 “이 사건 토지”라 한다) 지상에 주유소를 설치, 경영하기 위하여 1991. 3. 7. 포천군수에게 석유판매업허가신청을 하였던 바, 포천군수는 위 토지가 구 군사시설보호법(1993. 12. 27. 법률 제4617호로 전문개정되기 전의 것, 이하 “구법”이라 한다) 제3조 소정의 군사시설보호구역내에 위치하고 있었던 관계로 청구인들의 주유소건물 신축에 관하여 관할부대장에게 협의요청을 하였고, 관할부대장이 군사목적상 위 토지내의 주유소 건축이 불가능함을 이유로 협의에 부동의하자, 1991. 4. 29. 청구인들의 위 허가신청을 거부하는 처분을 하였다.
    (2) 이에 청구인들은, 서울고등법원에 포천군수를 상대로 위 석유판매업허가신청거부처분을 취소하라는 행정소송(91구 11119호)을 제기하였으나 위 법원에서 청구기각의 판결을 받게 되자, 이에 대하여 대법원에 상고하면서(92누8835호) 구법 제5조, 제5조의2, 제6조, 제7조와 구 군사시설보호법시행령(1994. 7. 20.대통령령 제14329호로 전문개정되기 전의 것, 이하 “구시행령”이라 한다) 제8 내지 10조에 대한 위헌여부심판의 제청신청(92부 14호)을 하였는데, 대법원은 1992. 11. 24. 구시행령의 위 각 조항에 대한 위헌제청신청은 이를 각하하고 구법 제5조, 제5조의2, 제6조, 제7조에 대한 위헌제청신청은 이를 기각하는 결정을 하여 위 결정이 1992. 12. 4. 청구인들에게 송달되었으며, 이에 청구인들은 같은 달 17. 헌법재판소법 제68조제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  나. 심판의 대상
  이 사건 심판의 대상은 구법 제5조, 제5조의2, 제6조, 제7조와 구시행령 제8조, 제9조, 제10조가 헌법에 위반되는지의 여부인 바, 각 그 규정내용은 아래와 같다. 
[구법의 심판대상조문]
  제5조【통제보호구역내의 출입허가】
   통제보호구역으로 설정된 다음 각호의 1에 해당하는 지역 또는 시설내에 출입하고자 하는 자는 관할부대장의 허가를 받아야 한다.
     1. 민간인통제선 북방지역
     2. 울타리 또는 출입통제표찰이 설치된 군사시설지역
     3. 군사시설
  제5조의2 【보호구역내의 금지사항】
   보호구역내에서는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
     1. 보호구역의 표지나 출입통제표찰의 이전 또는 손괴

2. 군사시설의 촬영ㆍ묘사ㆍ녹취 및 이에 관한 문서나 도화등의 발간 또는 복제.   다만, 국가기관 또는 공공단체가 공공사업을 위하여 미리 관할부대장의 승인을 얻은 경우에는 그러하지 아니하다.
  제6조 【퇴거의 강제등】
    관할부대장은 그의 허가 또는 승인 없이 제5조의 통제보호구역내에 출입하거나 제5조의2 제2호에 해당하는 행위를 한 자 또는 그 행위로 인한 장애물에 대하여는 퇴거의 강제, 장애물의 제거 기타 군사시설을 보호하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다.
  제7조  【행정청의 허가사항에 관한 협의】
    관계행정청은 보호구역내에서의 다음 각호의 1에 해당하는 사항에 관한 허가 기타의 처분을 하고자 할 때에는 미리 국방부장관 또는 관할부대장과 협의하여야 한다. 국가 또는 공공단체가 행하는 사업의 경우에도 또한 같다.
     1. 도로, 철도, 교량, 운하, 수도, 수로 등과 그 부속공작물의 설치 또는 변경
     2. 하천 또는 해면의 매립과 준설 및 항만의 축조 또는 변경
     3. 가옥 기타 축조물의 신축 또는 증축
     4. 통신시설의 설치 및 그 사용
     5. 광물ㆍ토석 또는 토사의 채취
     6. 조림 또는 임목의 벌채
     7. 토지의 개간 또는 지형의 변경 
[구시행령의 심판대상조문]
  제8조 【통제보호구역의 출입허가】
   ① 법 제5조 각호의 규정에 의한 통제보호구역에 출입을 하고자 하는 자는 거주지를 관할하는 읍ㆍ면ㆍ동의 장을 거쳐 관할부대장에게 출입허가신청을 하여야 한다. 다만, 특별한 사유로 일일출입을 하고자 하는 자는 직접 관할부대장에게 그 허가를 신청할 수 있다.
   ② 제1항의 신청(제1항 단서의 경우를 제외한다)을 받은 관할부대장은 출입허가여부를 결정하고, 그 결과를 거주지를 관할하는 읍ㆍ면ㆍ동의 장을 거쳐 신청인에게 통지하여야 한다.
  제9조 【퇴거의 강제등】
    관할부대장은 법 제6조의 규정에 의하여 퇴거의 강제, 장애물의 제거 기타 필요한 조치를 하고자 할 때에는 군사상 긴급한 사유가 있는 경우를 제외하고는 먼저 그 행위자에게 행위의 중지 또는 장애물의 제거등을 명한 다음 이를 이행하지 아니하는 경우에 하여야 한다.
  제10조 【행정청의 허가사항에 관한 협의】
   ① 행정청이 보호구역안에서의 법 제7조 각호의 1에 해당하는 사항에 관한 허가 기타의 처분을 하고자 할 때에는 중앙행정기관의 장은 국방부장관과, 기타 행정기관의 장은 관할부대장과 협의하여야 한다.
   ② 관할부대장은 통제보호구역안에서의 법 제7조제3호에 해당하는 사항에 관하여 동의를 하고자 할 때에는 그 구역을 제한보호구역으로 변경 상신하여 국방부장관의 승인을 얻은 후 하여야 한다.
   ③ 국방부장관 또는 관할부대장은 관계행정청이 제1항의 협의를 거치지 아니하거나 협의를 한 경우에도 협의조건을 이행하지 아니하고, 법 제7조 각호의 1에 해당하는 사항에 관하여 허가 기타의 처분을 한 경우에는 당해 행정청에 대하여 그 허가 기타의 처분을 취소하고 행위의 중지, 시설물의 철거등 원상회복에 필요한 조치를 할 것을 요구할 수 있고, 그 요구를 받은 행정청은 이에 응하여야 한다.
   ④ 대한민국에 주류하는 외국군의 군사시설에 관한 보호구역안에서의 법 제7조 각호의 1에 해당하는 사항에 관한 협의는 제1항의 규정에 의하되, 관할부대장은 그 시설을 관리하는 외국군부대장과 협의하여 처리하여야 한다.
2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견
  가. 청구인들의 주장
  구법 제3조와 제7조제3호의 규정에 의하면 군사시설의 최외곽경계선으로부터 1킬로미터이내에 위치한 토지상에 가옥 기타 축조물의 건축을 허가하고자 하는 행정청은 그 군사시설의 관할부대장과 협의하여야 하는데, 건축허가신청을 접수한 행정청은 그 군사시설의 관할부대장에게 건축허가 발급여부에 관한 의견을 요청하고, 관할부대장의 가ㆍ부(可ㆍ否)의견에 따라 허가하든가 허가신청을 반려하는 처분을 함이 관례이다.
  그런데 관계행정청의 협의요청에 대하여 관할부대장으로부터 불가하다는 의견이 있어서 건축허가신청을 반려한다면, 토지소유자는 그 토지에 대한 소유권의 행사를 제한받게 되고 국가는 헌법 제23조에 의하여 토지의 사용을 제한함에 대한 정당한 보상을 지급할 의무가 있는데도, 구법에는 이에 대한 보상규정이 없으므로 구법에 의한 재산권 제한규정은 무보상의 제한이어서 헌법 제23조제3항에 위반된다.
  나. 국방부장관의 의견
    (1) 헌법재판소법 제41조제1항에 의하면 “법률”이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에만 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청할 수 있도록 규정하고 있으므로, 구시행령과 같은 명령이나 규칙의 위헌여부가 재판의 전제가 된 경우에는 위헌법률심판이 허용되지 아니하고, 따라서 이 사건과 같은 헌법재판소법 제68조제2항에 의한 헌법소원도 허용되지 아니한다.  따라서 이 사건 심판청구 중 구시행령 제8조 내지 10조에 대한 부분은 부적법하므로 각하되어야 한다.
    (2) 군사시설보호법에 의한 재산권 제한은 국방목적을 위한 군사부담이나 군사제한으로서 법률에 근거를 둔 것이다.  
  국민의 재산권은 법률이 정한 바에 따라 보장되며 그 행사는 공공복리 등에 적합한 범위내에서만 가능하다.  구법 제5조, 제5조의2, 제6조, 제7조 등에 의하여 군사시설보호구역안에 있는 토지의 소유자는 재산상의 권리행사에 제한을 받게 되고 그 한도내에서 일반토지의 소유자에 비하여 불이익을 받음은 명백하지만, 중요한 군사시설을 보호하고 군작전의 원활한 수행을 위하여 가하여 지는 위와 같은 제한은 공공복리에 적합한 합리적인 제한이고, 이로 인하여 발생하는 토지소유자의 불이익은 공공복리를 위하여 감수하지 아니하면 안될 정도의 것이기 때문에 이에 대한 손실보상을 법에 규정하지 아니한 것이 헌법상의 재산권보장 규정에 위반된다고 할 수 없다.
  특히 청구인들이 주유소를 설치하려는 토지 부근에는 약 25만파운드의 탄약이 저장되어 있는 탄약고가 있고 그 안전이격거리는 960미터인데, 위 토지는 탄약고로부터 불과 500미터 떨어진 곳에 있는 관계로 관할부대장이 청구인들의 주유소신축에 관한 협의에 부동의한 것이므로 이와 같은 사실에 비추어 보더라도 청구인들의 주장은 이유없다.
  다. 위헌제청신청에 대한 대법원결정의 이유요지
  위에서 본 국방부장관의 의견과 대체로 같다. 
3. 판단
  가. 구시행령 제8조 내지 제10조에 대한 심판청구에 관하여
  헌법재판소법 제68조제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 그 위헌여부심판의 제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 법률의 위헌여부에 대한 심판을 청구하는 것이므로 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 “법률”이지 대통령령은 그 대상이 될 수 없다(헌법재판소 1995. 7. 27.선고 93헌바1등(병합) 결정등 참조).
  따라서 이 사건 헌법소원심판청구 중 구시행령 제8조 내지 제10조에 관한 부분은 부적법하다.
  나. 구법 제5조, 제5조의2, 제6조, 제7조에 대한 심판청구에 관하여
    (1) 먼저, 구법 제5조, 제5조의2, 제6조 및 제7조제1호, 제2호, 제4호 내지 제7호에 대한 청구에 관하여 본다. 
  이 사건 심판청구의 당해 사건은 청구인들의 석유판매업허가신청에 대한 포천군수의 거부처분이 위법임을 이유로 이를 취소하라는 것인 바, 구법 제5조, 제5조의2, 제6조는 각 군사시설보호구역 중 통제보호구역으로 설정된 군사시설지역이나 군사시설등에 대한 출입허가(제5조), 군사시설 보호구역내의 일정한 행위의 금지(제5조의2) 및 제5조와 제5조의2를 위반한 자에 대한 퇴거의 강제등 일정한 조치(제6조)에 관한 규정들이고 구법 제7조 중 제3호를 제외한 그 나머지 부분은 이 사건의 당해 사건과는 아무런 관련이 없는 규정으로서, 위 각 조항이 헌법에 위반되는 여부는 당해 사건의 재판과 아무련 관련이 없다 할 것이므로 당해 사건에 있어서 재판의 전제가 된다고 할 수 없어, 위 각 조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
    (2) 다음으로, 구법 제7조제3호에 대한 청구에 관하여 본다. 
  당해 사건에 관한 대법원판결(1992. 11. 24.선고 92누 8835 판결)에 의하면, 청구인들이 그 지상에 주유소를 설치, 경영하기 위하여 포천군수에게 석유판매업허가신청을 한 이 사건 토지는 그곳으로부터 500m쯤 떨어진 곳에 탄약고가 설치되어 있고 이 때문에 이 사건 토지를 포함한 그 주변지역이 군사시설보호구역으로 설정되었으며 위 탄약고에는 25만 파운드의 탄약이 저장되어 있고 그 안전이격거리가 960m에 달하여 이 사건 토지는 그 안전이격거리에 훨씬 못미친 곳에 위치하고 있는 사실이 인정된다.
  그렇다면 이 사건 토지는 그 인근에 있는 탄약고의 안전이격거리내에 위치하고 있어 당해 사건에 관한 대법원판결이 판시한 바와 같이 비단 군사시설의 보호뿐만 아니라 공공의 안전을 도모하기 위하여서라도 어차피 그 토지위의 주유소건물의 신축은 허용될 수 없는 것이었다고 판단된다.
  따라서 관계행정청이 군사시설보호구역내에서 가옥 기타 축조물의 신축 또는 증축에 관한 허가 기타의 처분을 하고자 할 때에는 미리 관할부대장과 협의하여야 한다고 규정되어 있는 구법 제7조제3호의 위헌여부에 따라 당해 사건에 관한 재판의 결론이 달라진다거나 그 결론을 이끌어내는 이유가 반드시 달라진다고는 볼 수 없다.
  그러므로 구법 제7조제3호에 대한 심판청구 역시 재판의 전제성을 결여한 것으로서 부적법하다. 
4. 결론
  따라서 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
1997.    8.   21.
    재 판 장       재 판 관       김   문   희 ____________________________
             주 심 재 판 관       황   도   연 ____________________________
                   재 판 관       이   재   화 ____________________________
                   재 판 관       조   승   형 ____________________________
                   재 판 관       정   경   식 ____________________________
                   재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________