# 민사소송법 제268조 위헌소원

## 판시사항

민사소송의 당사자가 2회에 걸쳐 기일에 불출석하고 그로부터 1개월 이내에 기일지정신청이 없는 경우 소가 취하된 것으로 간주하는 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제268조 제1항 및 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

이 사건 법률조항은 민사소송절차에 있어 당사자의 기일 해태로 인한 소송지연을 방지하기 위한 것으로서 그 입법목적의 합리성이 인정되고, 소취하간주의 요건과 효과를 정함에 있어 입법재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수 없으므로, 청구인의 재판청구권을 침해하지 아니한다.

## 심판대상조문

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제268조(양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우) ① 양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다.
② 제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.
③～④ 생략

## 참조조문

헌법 제27조 제1항
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제268조 제3항, 제4항
민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 개정된 것) 제67조, 제68조
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제268조 제1항, 제2항

## 참조판례

2001헌바40
2007헌바8

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	오○진국선대리인 변호사 김연수
당해사건	대전지방법원 천안지원 2011가소31829 보증금반환
【주 문】
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제268조 제1항 및 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2011. 6. 30. 박○순을 상대로 보증금반환청구의 소를 제기하였으나(대전지방법원 천안지원 2011가소31829), 첫 변론기일인 2011. 8. 29.과 다음 변론기일인 2011. 9. 26. 불출석하였고, 박○순은 위 각 변론기일에 출석하였으나 변론하지 아니하였으며, 청구인은 2회 불출석한 기일로부터 1개월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하였다.
(2) 청구인이 2012. 3. 27. 변론기일지정신청을 함에 따라 다시 변론기일이 지정되었고, 청구인은 2012. 5. 7. 민사소송법 제268조 및 민사소송규칙 제68조에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 2012. 5. 17. 민사소송법 제268조 제1항 내지 제3항에 대한 신청 부분은 기각되고, 나머지 신청 부분은 각하되었다(대전지방법원 천안지원 2012카기20002).
이에 청구인은 2012. 5. 22. 민사소송법 제268조의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 그 후 2012. 6. 4. 당해사건에 대하여는 소송종료선언 판결이 내려졌다.
나. 심판의 대상
청구인은 민사소송법 제268조 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인은 같은 조 제3항에 따른 기일지정신청을 한 바 없었고, 같은 조 제4항은 상소심에서 2회 불출석한 경우의 효과에 관한 규정이어서, 위 두 조항은 당해사건에 적용될 여지가 없으므로 심판대상 조항에서 제외하기로 한다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제268조 제1항 및 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)
제268조(양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우) ① 양 쪽 당사자가 변론기일
에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다.
②제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.
[관련조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)
제268조(양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우) ③ 제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.
④상소심의 소송절차에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다. 다만 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다.
민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 개정된 것)
제67조(소취하의 효력을 다투는 절차) ① 소의 취하가 부존재 또는 무효라는 것을 주장하는 당사자는 기일지정신청을 할 수 있다.
②제1항의 신청이 있는 때에는 법원은 변론을 열어 신청사유에 관하여 심리하여야 한다.
③법원이 제2항의 규정에 따라 심리한 결과 신청이 이유 없다고 인정하는 경우에는 판결로 소송의 종료를 선언하여야 하고, 신청이 이유 있다고 인정하는 경우에는 취하 당시의 소송정도에 따라 필요한 절차를 계속하여 진행하고 중간판결 또는 종국판결에 그 판단을 표시하여야 한다.
제68조(준용규정)법제268조(법 제286조의 규정에 따라 준용되는 경우를 포함한다)의 규정에 따른 취하간주의 효력을 다투는 경우에는 제67조 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다.
2. 청구인의 주장요지
소를 제기한 원고가 1회 불출석하고 피고가 불출석하거나 출석하더라도 변론하지 아니할 경우, 재판장이 원고가 제출한 소장을 진술간주시켜 변론을 진행하지 않고 다음 변론기일을 정하여 새로 정한 변론기일 또는 그 뒤에 지정된 변론기일에 양쪽 당사자가 불출석하거나 피고가 출석하였더라도 변론하지 아니하면 그로부터 1개월 이내에 기일지정신청이 없는 경우 일률적으로 소취하간주되는 것으로 규정한 이 사건 법률조항은 헌법 제27조의 재판받을 권리를 침해하여 위헌이다.
3. 판  단
가. 이 사건 법률조항의 입법연혁
1960. 4. 4. 법률 제547호로 제정된 민사소송법 제241조는, 양쪽 당사자가 기일에 2회 불출석하면 소취하간주의 효과가 발생하도록 하면서도, 그 불출석이 당사자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인한 것일 때에는 2주 이내에 기일지정신청을 하여 종료되었던 소송을 부활시킬 수 있는 것으로 규정하고 있었다.
이후 위 조항은 1990. 1. 13. 법률 제4201호로 민사소송법이 개정되면서 양쪽 당사자가 2회 불출석한 이후 1개월 이내에 기일지정신청을 하지 아니한 때 또는 기일지정신청에 의하여 지정된 기일에 양쪽 당사자가 불출석한 때 비로소 소취하의 효과가 발생하는 것으로 규정하였고, 민사소송법이 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정될 때 조문 위치만 제268조로 바뀌어 현재에 이르고 있다.
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 문제되는 기본권
이 사건 법률조항은 민사소송의 양쪽 당사자가 변론기일에 2회 불출석하고 그로부터 1개월 이내에 기일지정신청을 하지 아니한 경우, 소가 취하된 것으로 간주하여 소송을 종료시키는 효과를 발생시킴으로써 청구인의 재판청구권을 제한하고 있다.
(2) 재판청구권 침해 여부
(가) 헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘법률에 의한’ 재판을 받을 권리를 가진다고 함은 절차법이 정한 절차에 따라 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 권리를 보장한다는 취지이다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바40, 판례집 14-2, 473, 481 참조). 나아가 재판청구권을 보장하기 위해서는 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성이 불가피하므로, 입법자에게는 상대적으로 광범위한 입법형성권이 인정된다(헌재 2009. 2. 26. 2007헌바8, 판례집 21-1상, 45, 53 참조). 따라서 이 사건 법률조항이 민사소송절차를 형성함에 있어 합리적인 입법형성의 범위 내에 있는 한 위헌이라고 볼 수 없다.
(나) 이 사건 법률조항은 민사소송의 당사자가 2회에 걸쳐 기일에 불출석하고 그로부터 1개월 이내에 기일지정신청이 없는 경우, 소송유지의사가 없음이 명백하다고 보아 사건을 정리함으로써 소송지연을 방지하기 위한 것이다. 민사소송법 제1조 제1항은 "법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다."고 하여 민사소송의 이상을 공정ㆍ신속ㆍ경제에
두고 있고, 그 중에서도 신속ㆍ경제의 이념을 실현하기 위해서는 당사자에 의한 소송지연을 막는 것은 필수적이므로, 이를 달성하기 위한 이 사건 법률조항은 그 입법목적의 합리성이 인정된다.
(다) 이 사건 법률조항이 소취하간주의 요건과 효과를 정함에 있어 당사자의 재판청구권을 침해할 정도로 입법형성권을 일탈하였는지 살펴본다.
소취하간주는 당사자가 변론기일에 2회 불출석하는 것 외에도 1개월이 경과하여야 비로소 소취하간주라는 법적 효과가 발생하는바, 통상 1개월이라는 기간은 소송유지 여부를 결정할 충분한 기간이라고 볼 수 있을 뿐 아니라, 기일지정신청은 우편 접수 등을 통하여서도 법원에 제출할 수 있어 1개월 이내에 기일지정신청을 하기만 하면 그 신청일 이후의 날짜에 변론기일 지정을 받게 되므로 변론 준비에 필요한 시간을 충분히 확보할 수 있는 점을 고려하면, 이 사건 법률조항에서 정한 소취하간주의 요건이 당사자의 재판청구권을 지나치게 제한하는 것이라고 보기 어렵다.
그리고 이 사건 법률조항에 따라 소취하간주라는 법적 효과가 발생한다고 하더라도 민사소송법은 이에 대한 재소금지규정을 두고 있지 않으므로, 당사자가 부득이한 사유로 기일을 해태하고 기일지정신청도 하지 못하였더라도 후일 다시 소를 제기할 수 있다. 더욱이 불출석 상태에서 본안 판단을 받을 경우 발생하게 되는 기판력으로 인한 당사자의 불이익과 비교해 보더라도, 소취하간주의 효과가 당사자의 재판청구권을 형해화시킬 정도의 불이익이라고 볼 수는 없다.
(라) 나아가 민사소송법은 "법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다."는 규정을 두어 소송의 촉진을 도모하고(제1조 제1항), 이러한 관점에서 집중심리주의(제272조), 적시제출주의(제146조), 구술심리주의(제134조 제1항, 민사소송규칙 제28조) 등을 표방하고 있다. 그런데 민사소송의 원고가 불출석으로 인한 소취하간주라는 불이익을 입지 않기 위해서는 스스로 소송절차에 참여하여 변론할 것이 요구되므로, 결국 이 사건 법률조항은 소송의 궁극적 주체인 당사자의 적극적인 참여를 유도함으로써 정확하고 신속한 재판을 가능하게 한다는 점에서 민사소송법상의 여러 원칙들에도 부합한다.
(마) 결국 이 사건 법률조항이 입법재량의 범위를 일탈하여 청구인의 재판청구권을 침해한다고는 볼 수 없다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이강국,송두환,박한철,김이수,이진성,김창종,안창호,강일원