# 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

1.금융기관 임·직원의 직무와 관련된 수재행위를 처벌하도록 규정한 ‘구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2008. 12. 26. 법률 제9170호로 개정되어 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 다음부터 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제5조 제1항이 평등원칙 및 형벌체계상의 균형성에 위배되는지 여부(소극)
2.수재액이 5,000만 원 이상인 때에는 7년 이상의 징역으로 처벌하도록 규정한 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호가 책임과 형벌 간의 비례원칙이나 형벌체계상의 균형성에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 금융기관의 사업 내지 업무가 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미친다는 점에서 금융기관 임·직원의 청렴성과 직무의 불가매수성을 보호하고자 하는 입법취지에 비추어, ‘금융기관 임·직원의 직무’의 범위는 금융 또는 신용에 직접 관련된 직무에만 한정된다고 볼 수 없고, ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(이하 ‘자본시장법’이라 한다)상 투자매매업자등의 임·직원으로서 투자매매업무 등과 직접 관련되지 않은 직무에 종사하는 임·직원의 직무관련 수재 등 행위에 대해 처벌하는 것은 일반 사기업과는 다른 이들 기관의 공공성, 공익과의 긴밀한 관련성에 그 근거를 두고 있는 것이므로, 이 사건 법률 제2조 제1호에서 정한 ‘금융기관’에 속하지 않는 일반 사기업의 금융자문업무 담당자와 달리 부정한 청탁 여부와 관계없이 형사처벌한다고 하더라도 이는 합리적 근거가 있는 차별이므로 평등원칙을 위반한 것이라 볼 수 없다. 한편, 특정범죄 가중처벌등에 관한 법률 제4조에서 간부직원 이상이 공무원으로 의제
되는 정부관리기업체와 달리 일반 직원까지 처벌대상으로 하고 있더라도 이 사건 법률 제5조 제1항과는 그 입법의 취지와 대상을 달리하므로 형벌체계상의 균형성에 반한다고 볼 수 없다.
2. 금융기관은 사기업이지만, 국민경제와 국민생활에 중대한 영향을 미치는 금융업무를 담당하고 있고, 시장경제질서의 원활한 운용을 위해서는 이와 같이 공공성을 지닌 금융기관이 투명하고 공정하게 그 기능을 수행하는 것은 필요불가결한 요청이다. 이를 위하여 이러한 업무에 종사하는 금융기관 임·직원의 직무에 대하여 그 집행의 투명성·공정성을 확보하는 것은 매우 중요한 공익이라 할 수 있어 금융기관 임·직원의 직무관련 수재 등 행위를 공무원의 수뢰죄와 같은 수준으로 가중처벌하도록 한 것에는 수긍할 만한 합리적 이유가 있다. 직무관련 수재 등 행위는 일반적인 형사범에 비하여 범행의 동기나 행위의 태양 등이 비교적 정형화되어 있고, 그것이 국가경제에 미치는 병폐와 피해는 수수액이 많을수록 심화될 뿐 아니라 일반적으로 수수액이 증가하면 범죄에 대한 비난가능성도 높아진다고 보는 것이 합리적인 점에 비추어 볼 때, 비록 수수액의 다과만이 죄의 경중을 가늠하는 유일한 기준은 아니라 할지라도 수수액이 형벌의 범위를 정하는 데 중요한 기준이므로 수수액을 기준으로 한 법정형 가중은 합리성이 있어 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않는다.
한편, 변호사, 공인회계사 등의 부정청탁을 요건으로 하는 직무관련 수재죄는 직접적인 이해관계 당사자에게 영향을 미치는 반면, 금융기관 임·직원의 경우에는 금융기관의 공공성이 무너지는 경우 그 경제적 파급력 및 사회전반에 미치는 영향이 매우 커 입법자가 특별히 공무원과 같은 수준의 청렴성을 요구하는 것이므로 이들보다 중하게 처벌하더라도 형벌체계의 균형성에 반하지 않는다.
이 사건 법률 제5조 제4항 제2호에 대한 재판관 송두환, 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 이진성, 재판관 안창호의 반대의견
원칙적으로 사경제영역은 직무의 청렴성, 불가매수성이 강조되는 공적 영역과는 달리 자유와 창의를 바탕으로 하고 있으므로, ‘부정한 청탁’
에 의해 이러한 자유와 창의를 바탕으로 한 경쟁질서가 훼손될 때 비로소 형사적 제재가 개입하는 것이 일반적이며, 우리 법체계상 이 사건 법률 제5조 제1항 외에 사인에 대하여 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하지 않고 직무관련 수재 등 행위를 처벌하는 규정은 매우 드물고, 수수액에 따라 가중처벌하는 것은 이 사건 법률 제5조 제4항이 유일하다. 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호는 수수액이 5천만 원 이상인 경우에는 범인의 성행, 전과 유무, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 죄질과 상관없이 7년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있어, 법관으로 하여금 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 함으로써 법관의 양형재량의 범위를 극도로 제한하고 있어 책임과 형벌간의 비례원칙에 위배된다.
공공성이 강한 업무를 수행하는 공인회계사, 변호사 등의 경우, 법정형이 공무원 뇌물죄보다 낮거나, 벌금형을 선택할 수 있도록 함으로써 법정형이 낮고, 수수액에 따른 가중처벌 규정을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 범죄구성요건으로 ‘부정한 청탁’이라는 가중적 요건을 필요로 한다. 이처럼 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호는 다른 범죄와의 관계에서 형벌체계상 균형성에 반하여 평등의 원칙에 위배된다.

## 심판대상조문

구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9170호로 개정되어, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제5조(수재등의 죄) ① 금융기관의 임ㆍ직원이 그 직무에 관하여 금품 기타 이익을 수수ㆍ요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
②～③ 생략
④ 제1항 내지 제3항의 경우에 수수ㆍ요구 또는 약속한 금품 기타 이익의 가액(이하 "수수액"이라 한다)이 3천만 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 생략
2. 수수액이 5천만 원 이상 1억 원 미만인 때에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
3. 생략
⑤ 생략

## 참조조문

구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 개정되어, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 다목
구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9170호로 개정되어, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항
구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정되어, 2006. 4. 27. 위헌결정된 것) 제5조 제4항 
구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되어, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제2항
형법 제51조
구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9170호로 개정되어, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제4항 제2호

## 참조판례

98헌바26
2004헌바4

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	정○환대리인 변호사 손지열 외 4인
당해사건	서울고등법원2011노650{특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재등)}
【주 문】
‘구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2008. 12. 26. 법률 제9170호로 개정되어, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제4항 제2호는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 ‘주식회사 ○○증권 인프라금융부 과장으로서 ○○ 생활대책용지 개발사업을 진행하기 위해 설립된 특수목적법인 및 상가조합의 개발사업과 관련하여 시공사 구성 및 선정을 위한 교섭 및 심사업무, 기타 개발사업의 수익 극대화를 위한 제반 자문업무를 담당하면서, 문○용으로부터 신축될 상가의 분양대행 계약 주선 등 명목으로 2009. 5. 14. 액면금 1천만 원권 자기앞수표 5장을 교부받고, 같은 해 6. 26.경 청구인 명의의 기업은행 계좌로 500만 원을 송금받고, 같은 해 9. 26. 같은 계좌로 1천만 원을 송금받아 금융기관의 직원으로서 그 직무에 관하여 합계 6,500만 원을 수수하였다.’라는 내용의 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(수재등)죄로 기소되어, 2010. 6. 10. 제1심에서 모두 유죄로 인정되어 징역 3년 6월 및 벌금 6,500만 원을 선고받았
다가(수원지방법원 성남지원 2010고합11등), 2010. 11. 3. 항소심에서 직무관련성이 없다는 이유로 무죄선고를 받았으나(서울고등법원 2010노1795), 2011. 2. 24. 대법원에서 직무관련성이 있다는 이유로 파기되었다(대법원 2010도15989).
(2) 청구인은 환송 후 항소심(서울고등법원 2011노650)이 계속 중인 2011. 3. 25. ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조 제1항 및 제4항에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였다가, 2011. 8. 5. 신청이 기각되자(서울고등법원 2011초기91), 같은 달 11. 그 결정문을 송달받은 후, 2011. 9. 5. 이 사건 헌법소원을 제기하였다.
(3) 한편 청구인은 2011. 8. 5. 환송 후 항소심에서 위 공소사실 중 2009. 5. 14. 및 같은 해 6. 26.경 수수 금액 합계 5,500만 원에 대해서만 직무관련성이 인정되어 징역 3년 6월 및 벌금 5,500만 원을 선고받았고, 2012. 1. 26. 대법원에서 상고가 기각되어 확정되었다(대법원 2011도11008).
나. 심판의 대상
청구인은 헌법소원심판 청구서의 청구취지에 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조 제1항 및 제4항이라고 기재하고 있으나, 위 제4항에 관하여는 그 중 제2호의 위헌 여부를 다투고 있을 뿐이고, 당해 사건에서도 청구인에 대하여 위 제4항 중에서 제2호만이 적용되었으므로 심판대상을 위 제4항 중 제2호에 한정한다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 ‘구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2008. 12. 26. 법률 제9170호로 개정되어, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제5조 제1항, 제4항 제2호의 위헌 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
‘구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2008. 12. 26. 법률 제9170호로 개정되어, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것)
제5조(수재 등의 죄) ① 금융기관의 임ㆍ직원이 그 직무에 관하여 금품 기타 이익을 수수ㆍ요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
④ 제1항 내지 제3항의 경우에 수수ㆍ요구 또는 약속한 금품 기타 이익의 가액(이하 "수수액"이라 한다)이 3천만 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.
2. 수수액이 5천만 원 이상 1억 원 미만인 때에는 7년 이상의 유기징역
에 처한다.
[관련조항]
구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 개정되어, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "금융기관"이라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 것을 말한다.
다.‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’에 따른 투자매매업자ㆍ투자중개업자ㆍ집합투자업자ㆍ신탁업자ㆍ증권금융회사 및 종합금융회사
구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9170호로 개정되어, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것)
제5조(수재 등의 죄) ⑤ 제1항부터 제4항까지의 경우에 수수액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과한다.
구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정되어, 2006. 4. 27. 위헌결정된 것)
제5조(수재 등의 죄) ④ 제1항 내지 제3항의 경우에 수수ㆍ요구 또는 약속한 금품 기타 이익의 가액(이하 "수수액"이라 한다)이 1천만 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.
1.수수액이 5천만 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
2.수수액이 1천만 원 이상 5천만 원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되어, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것)
제2조(뇌물죄의 가중처벌) ① 형법 제129조ㆍ제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 수수ㆍ요구 또는 약속한 뇌물의 가액(이하 본조에서 "수뢰액"이라 한다)에 따라 다음과 같이 가중처벌한다.
1.수뢰액이 1억 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
2.수뢰액이 5천만 원 이상 1억 원 미만인 때에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
3.수뢰액이 3천만 원 이상 5천만 원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
② 형법 제129조, 제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 죄에 대하여 정한 형(제1항의 경우를 포함한다)에 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과(倂科)한다.
형법 제51조(양형의 조건) 형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다.
1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경
2. 피해자에 대한 관계
3. 범행의 동기, 수단과 결과
4. 범행 후의 정황
2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각결정 이유
가. 청구인의 주장요지
(1) 이 사건 법률 제5조 제1항
금융기관의 임ㆍ직원은 공무원과 다르고, 더욱이 ‘직무에 관하여’에 ‘공공적 성격의 자원을 분배하는 공익적 기관으로서 수행하는 순수 금융직무’와 무관한 업무까지 포함시키는 것은 평등의 원칙에 위반된다.
또한 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제4조 제1항은 국가 또는 지방자치단체가 자본금의 1/2 이상을 출자하거나 국민경제 및 산업에 중대한 영향을 미치고 업무의 공공성이 현저한 금융기관의 간부직원에 대하여만 공무원으로 의제하고 있는데, 이 사건 법률 제5조 제1항은 간부가 아닌 일반직원도 처벌대상으로 하고 있어 형벌체계의 균형성에 반한다.
(2) 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호
청구인의 경우와 같이 수수액이 5천만 원 이상인 경우 7년 이상의 징역에 처하도록 규정함으로써 작량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없게 하여 법관의 양형재량을 제한하며, 양형기준에 비추어 보아도 형벌이 지나치게 과중하여 일반예방적 효과를 갖지 못하는 등 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.
또한 그 죄질과 보호법익이 유사한 변호사, 파산관재인, 공인회계사 등의 수재죄에 대하여는 가중처벌이 되지 않는 점과 비교하여 형이 과중하고, ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제4조 제1항에서 정부관리업체의 과장급 이상만 뇌물죄 의율의 대상으로 하고 있는 반면, 금융기관 종사자는 업무의 공공성 정도나 직급의 중요성에 관계없이 모두 공무원에 준하여 뇌물죄와 동일한 형으로 가중처벌하는 것은 형벌체계의 균형성에 반한다.
또한 수재의 유형 및 부정처사 여부에 관계없이 경제 상황에 따라 금액의 실제 크기가 유동적인 수수액을 기준으로 가중처벌하는 것은 형벌체계상 균형을 잃었고, 헌법재판소의 종전 결정인 헌재 2006. 4. 27. 2006헌가5 결정에서 언급한 위헌사유 중 일부도 해소되지 않았다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각결정 이유요지
법정형의 종류와 범위의 선택은 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 하는데, 금융기관 임ㆍ직원의 직무에 관하여 집행의 투명성, 공정성을 확보하는 것은 중요한 공익이고, 뇌물죄의 가액에 대한 가중처벌과 같은 법정형을 정하고 있어 형벌의 비례원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
금융기관 임ㆍ직원의 부정부패로 인한 대형 금융사고의 발생방지라는 이 사건 법률 제5조의 입법배경 등에 비추어, 변호사 등을 처벌하는 법률과 입법목적이 같다고 볼 수 없고, 금융기관의 업무가 공공적 성격을 가지므로 순수 금융업무가 아닌 금융자문업무를 처벌대상에 포함하더라도 평등원칙에 위반되지 않는다.
이 사건 법률의 입법취지에 비추어, 수수액 기준의 경제적 가치, 부패 범죄에 대한 국민 일반의 법감정 등을 고려할 때 형벌체계상의 균형을 잃은 것은 아니다.
3. 본안 판단
가. 이 사건 법률 제5조의 입법연혁 및 입법취지
(1) 입법연혁
이 사건 법률은 1983년경 금융기관의 임ㆍ직원이 관련된 이○희ㆍ장○자 사건, ○○ 사건, ○○은행 사건과 같은 거액의 재산범죄 사건과 거액의 외화도피사건이 잇따라 발생하자, 금융기관 임ㆍ직원의 비위행위에 대하여 엄히 가중 처벌함으로써 이에 대처한다는 취지에서 1983. 12. 31. 법률 제3693호로 제정되었다. 이 사건 법률 제5조는 금융기관 임ㆍ직원의 비위행위 중 직무관련 수재 등 행위를 처벌하는 것으로 부정한 청탁이 있는지 여부를 묻지 않고 직무관련 수재 등 행위가 있으면 형사처벌할 수 있도록 하였고, 그 수수액에 따라 최고 사형까지 처할 수 있도록 가중처벌하는 규정을 두었다. 그 후 국가경제규모의 확대와 국민 법감정의 변천에 따라 구성요건 해당금액과 법정형이 조정되었는데, 1990. 12. 31. 이 사건 법률 제5조 제4항 본문 중 "200만 원 이상인 때에는"이 "1천만 원 이상인 때에는"으로, 이 사건 법률 제5조 제4항 제1호
중 "2천만 원 이상인 때에는"이 "5천만 원 이상인 때에는"으로 개정되고, 같은 호 중 "사형"이 삭제되고, 제2호 "200만 원 이상 2천만 원 미만인 때에는"은 "1천만 원 이상 5천만 원 미만인 때에는"으로 개정되었다.
한편 헌법재판소가 2006. 4. 27. 개정 전 이 사건 법률 제5조 제4항 제1호, 제2호에 대하여 위헌결정을 함에 따라, 2007. 5. 17. 법률 제8444호로 이 사건 법률 제5조 제4항이 개정되어 "금품 등 수수액이 3천만 원 이상인 때에 가중처벌하되, 수수액이 1억 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 유기징역(제1호), 수수액이 5천만 원 이상 1억 원 미만인 때에는 7년 이상의 유기징역(제2호), 수수액이 3천만 원 이상 5,000만 원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역(제3호)"에 처하도록 되었고, 2008. 12. 26. 법률 제9170호로 이 사건 법률 제5조 제5항이 개정되어 ‘징역형과 함께 수수액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 필요적으로 병과’하도록 하는 내용이 신설되었다.
(2) 입법취지
이 사건 법률 제5조는 이와 같이 금융기관 임ㆍ직원의 부정부패로 대형 금융사고가 발생함으로써 국가경제가 어려움에 처하였을 때 제정되었고, 공무원이 아닌 금융기관의 임ㆍ직원도 공무원에 버금가는 정도의 청렴성과 직무의 불가매수성이 요구된다는 취지에서 ‘부정한 청탁’이 없더라도 금융기관 임ㆍ직원의 직무관련 수재 등 행위를 형사처벌하고, 그 수수액에 따라 가중처벌함으로써 건전한 경제질서를 확립하고 나아가 국민경제의 발전에 이바지할 것을 목적으로 제정되었다.
즉, 이 사건 법률 제2조에서 정한 금융기관이 비록 영리를 목적으로 하는 사기업이지만, 특별 법령에 의하여 설립되고 그 사업 내지 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 임ㆍ직원에 대하여 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 데에 이 사건 법률 제5조의 입법취지가 있다(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도4942 판결 참조).
나. 이 사건 법률 제5조 제1항에 대한 판단
(1) 쟁점
헌법재판소는 이 사건 법률 제5조 제1항과 관련하여, 이미 2차례에 걸쳐 합헌 결정을 내린 바 있다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바26, 판례집 11-1, 622; 헌재 2001. 3. 21. 99헌바72등, 판례집 13-1, 550 참조).
그런데 이 사건에서 청구인은 이 사건 법률 제5조 제1항이 규정하는 ‘금융기
관’에 대한 정의규정인 이 사건 법률 제2조 제1호 다목의 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)에 따른 투자매매업자ㆍ투자중개업자’와 관련하여, 공공적 성격의 자원을 배분하는 공익적 기관으로서 수행하는 투자매매 또는 투자중개업무와 직접 관련되지 않는 업무를 담당하는 임ㆍ직원의 직무관련 수재 등 행위를 공무원의 수뢰행위와 마찬가지로 처벌하는 것이 평등원칙 및 형벌체계상의 균형성에 반한다고 주장하므로, 이를 중심으로 판단한다.
(2) ‘직무’의 인정범위
자본시장법에 따른 투자매매ㆍ투자중개업자는 그 경제적 기능이 공공성을 띤다는 점에서 일반 사기업과는 다른 특성이 있다. 자본시장법은 자본시장에서의 금융혁신과 공정한 경쟁을 촉구하고 투자자를 보호하며 금융투자업을 건전하게 육성함으로써 자본시장의 공정성ㆍ신뢰성 및 효율성을 높여 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하고(법 제1조), 금융투자업의 하나인 투자매매업, 투자중개업을 영위하기 위해서는 금융위원회의 인가를 받아야 하는데(법 제11조 내지 제16조), 인가요건으로 일정한 자기자본액, 사업계획의 타당성ㆍ건전성, 투자자 보호능력, 임원자격의 제한, 대주주의 건전한 재무상태 및 사회적 신용도 등을 갖출 것을 요구하고 있다(법 제12조 제2항 각 호). 또한 전문성과 위험감수능력이 상대적으로 떨어지는 일반투자자를 보호하기 위하여 명의대여를 금지하고(법 제39조), 영위하는 업무에 상응하는 상호를 사용하도록 하고 있으며(법 제38조 제1항), 투자자에게 금융상품의 권유시 투자에 따른 위험을 적합하게 설명할 의무를 부여하고(법 제47조), 투자매매업자 또는 투자중개업자는 투자자예탁금을 고유재산과 구분하여 증권금융회사에 예치 또는 신탁하여야 한다(법 제74조 제1항). 금융투자업자는 그 업무와 재산상황에 대하여 금융감독원장의 검사를 받아야 하고, 금융위원회는 금융투자업자의 법령 위반시 인가나 등록을 취소할 수 있다(법 제419조, 제420조). 이러한 자본시장법의 규정에 비추어 볼 때, 투자매매업자 등은 국가 전체의 경제와 관련된 경제적 기능에 있어서 금융기관으로서 높은 공공성을 가지고 있음을 알 수 있다.
한편 이 사건 법률 제1조는 "이 법은 건전한 국민경제윤리에 반하는 특정경제범죄에 대한 가중처벌과 그 범죄행위자에 대한 취업제한 등을 규정함으로써 경제질서를 확립하고 나아가 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다"고 규정하고 있고, 이 사건 법률 제2조 제1호에서 ‘금융기관’이라고 정의하고 있는 기관들 중에는 은행법이나 한국은행법에서 정의하는 금융기관에는 포함
되지 않는 기관들이 포함되어 있다(은행법 제2조 제1항, 한국은행법 제11조 각 참조). 예컨대, 이 사건 법률 제2조 제1호 각 목의 기관들 중 상호저축은행과 보험사업자는 한국은행법의 금융기관에는 포함되지 않으며(한국은행법 제11조 제3항), 농업협동조합 중 신용사업을 하지 않는 조합도 있는데 이 사건 법률 제2조 제1호 마목은 해당 조합이 신용사업을 하는지 여부를 구분하지 않고 있다.
이처럼 이 사건 법률의 ‘금융기관’의 범위는 이 사건 법률의 체계 및 문언에 비추어 볼 때, 이 사건 법률 제2조 제1호의 개념정의에 따라야 할 것이고, ‘직무’의 범위도 금융 또는 신용에 관련된 직무에만 한정된다고 볼 수 없다(헌재 2001. 3. 21. 99헌바72등, 판례집 13-1, 550, 565-568 참조).
따라서 당해 사건에서 문제되었던 것과 같이 투자매매업자 또는 투자중개업자의 임ㆍ직원으로서 금품을 수수한 자가 투자매매ㆍ중개업과 직접적으로 관련이 없는 사업을 수행하는 경우에도, 이 사건 법률 제2조 제1호의 정의에 따라 투자매매업자 또는 투자중개업자의 임ㆍ직원은 이 사건 법률조항들에서 규정하는 ‘금융기관’의 임ㆍ직원이며, 이들이 직무와 관련하여 수재 등 행위를 한 경우에는 이 사건 법률 제5조 제1항의 구성요건에 해당한다고 보아야 할 것이다.
더구나 실제 청구인이 담당하였던 업무는 법인세법 제51조의2 제1항 제9호에 의한 특수목적법인(PFV: Project Financing Vehicle)과 관련된 것인바, 같은 법 시행령 제86조의2 제4항 제1호에서 특수목적법인 발기인의 자격을 금융회사(같은 법 시행령 제61조 제2항 제1호부터 제13호까지 및 제24호의 어느 하나에 해당하는 금융회사 등을 규정하고 있는데, 제8호에 자본시장법상 ‘투자매매업자 및 투자중개업자’가 규정되어 있다) 및 국민연금관리공단으로 제한하고 있고, 최소 자본금 50억의 5/100 이상을 출자하도록 하고 있다. 이처럼 청구인이 담당하였던 금융자문업무는 투자매매업자 및 투자중개업자와 일정한 관련성이 있음을 알 수 있다. 또한, 특수목적법인의 발기인이 될 수 있는 자격을 가진 법인세법 시행령 제61조 제2항 제1호부터 제13호의 기관 중 은행법에 따라 인가받아 설립된 은행(제1호), 한국산업은행(2호), 중소기업은행(제3호), 한국수출입은행(제4호), 농협협동조합중앙회 및 농협은행(제6호), 수산업협동조합중앙회(7호), 자본시장법에 따른 종합금융회사(제9호), 상호저축은행중앙회 및 상호저축은행(제10호), 보험회사(제11호)는 이 사건 법률 제2조 제1호의 금융기관과 일치하고, 이와 같이 정해진 금융회사 외에 일반 사기업이 법인세법에 따른 특수목적법인의 발기인이 될 수 없는바, 청구인이 담당하였던 특수
목적법인 관련 금융자문업무가 일반 사기업에서도 통상 할 수 있는 것이라는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다.
대법원도 "금융기관은 특별법령에 의하여 설립되고 그 사업 내지 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 임ㆍ직원에 대하여 일반 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 데 입법취지가 있음에 비추어 보면, 법 제5조 제1항 소정의 ‘금융기관 임ㆍ직원이 직무에 관하여’라 함은 금융기관의 임ㆍ직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위 뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 사무 및 그와 관련하여 사실상 처리하고 있는 사무도 포함된다"고 일관되게 해석하여 왔다(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도4942 판결; 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2962 판결; 대법원 1989. 7. 25. 선고 89도890 판결).
이처럼 이 사건 법률 제5조의 입법목적, 체계 및 내용에 비추어 볼 때, 이 사건 법률 제5조 제1항에서 ‘금융기관의 임ㆍ직원’의 직무관련 수재 등 행위에 대하여 형사처벌하는 것은 특별 법령에 의하여 설립된 이들 기관 임ㆍ직원의 직무가 국가의 경제정책, 국민경제와 긴밀한 관계에 있어 상당한 영향을 미치기 때문에 그 직무의 공공성, 공익성이 높다고 보고 그 임ㆍ직원에 대하여 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하고 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 것이다.
따라서 이 사건 법률 제5조 제1항의 ‘직무’는 이 사건 법률 제2조 다목에 기재된 투자매매업 등에 직접 관련된 직무에 한정되지 않는다고 할 것이다.
(3) 투자매매업자 등 임ㆍ직원의 투자매매업 등과 직접 관련되지 않은 직무를 이 사건 법률조항의 ‘직무’에 포함시키는 것이 평등원칙에 위배되는지 여부
이 사건 법률 제5조 제1항에서 ‘직무’의 범위에 투자매매업자 또는 투자중개업자의 업무와 직접 관련되지 않은 금융자문업무까지 포함시켜 형사처벌하는 것이 동종의 금융자문업무를 담당하는 일반 사기업의 임직원에 비하여 자의적으로 차별하는 것으로서 평등원칙에 위배되는 것인지 여부를 살펴본다.
일반적으로 평등원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다. 따라서 평등원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다. 하지만 이러한 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근
거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고, 따라서 합리적 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등원칙에 반하는 것이 아니라는 것이 헌법재판소의 확고한 입장이다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바26, 판례집 11-1, 622, 627-628). 한편, 비교집단들이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법규정의 의미와 목적에 달려 있다고 할 것이다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 701 참조). 그리고 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이라고 할 수 없게 된다.
앞서 살핀 바와 같이 이 사건 법률 제5조 제1항의 입법목적은 건전한 국민경제윤리에 반하는 금융기관 임ㆍ직원의 직무관련 수재 등 행위에 대한 처벌을 통해 경제질서를 확립하고 나아가 국민경제의 발전에 이바지함에 있고, 같은 법 제2조 제1호에서 ‘금융기관’이라는 이름으로 열거하고 있는 기관의 임ㆍ직원의 직무가 국가의 경제정책과 국민경제에 긴밀한 영향을 미친다는 점에서 그 직무의 공공성이 높기 때문에 그 임ㆍ직원에 대하여 엄격한 청렴의무를 부과하고 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 것이다.
따라서 이 사건 법률 제5조 제1항에서 투자매매업무 등과 직접 관련되지 않은 직무에 종사하는 임ㆍ직원의 직무관련 수재 등 행위에 대해 형사처벌하는 것은 일반 사기업과는 다른 이들 기관의 공공성, 공익과의 긴밀한 관련성에 그 근거를 두고 있는 것이므로, 이 사건 법률 제2조 제1호에서 정한 ‘금융기관’에 속하지 않는 일반 사기업체의 금융자문업무 담당자와 달리 부정한 청탁 여부와 관계없이 형사처벌한다고 하더라도 이는 합리적 근거가 있는 차별이므로 평등의 원칙을 위반한 것이라 볼 수 없다.
(4) 이 사건 법률 제5조 제1항 중 금융기관 임원을 제외한 직원에 관한 부분이 형벌체계상의 균형성에 반하는지 여부
청구인은, 정부관리기업체의 경우에는 과장대리 이상의 간부직원의 경우에만 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 보고 있는데(‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제4조, 같은 법 시행령 제3조), 금융기관의 임ㆍ직원의 경우에는 간부직원이 아닌 일반 직원의 경우에도 처벌대상으로 하고 있어 형벌체계상의 균형성에 반한다고 주장한다.
그러나 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제4조의 ‘정부관리기업체’는 국가 또는 지방자치단체가 자본금의 1/2 이상을 출자하거나 국민경제 및 산업에 중대한 영향을 미치고 업무의 공공성이 현저한 기관이나 단체로서 뇌물죄와 관련하여 간부직원을 공무원에 준하는 것으로 보는 것이고, 대상 기관 중 한국
은행(한국은행법 제106조), 금융감독원(금융위원회의 설치 등에 관한 법률 제69조), 한국국제협력단(한국국제협력단법 제29조), 국민건강보험공단(국민건강보험법 제28조), 근로복지공단(산업재해보상보험법 제24조), 한국토지주택공사(한국토지주택공사법 제25조), 항만공사(항만공사법 제40조)는 개별 법에서 간부직원이 아닌 일반 직원까지 뇌물죄에 있어 공무원으로 의제하는 규정을 두고 있다.
더구나 이 사건 법률 제5조 제1항은 앞서 본 바와 같이 금융기관 임ㆍ직원의 부패행위로 인한 대형 금융사고가 국가의 경제정책, 국민경제에 상당한 영향을 미치기 때문에 그 직무의 공공성, 공익성이 높다고 보고 그 임ㆍ직원에 대하여 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하고 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 것으로서, 정부관리기업체에 이 사건 법률의 금융기관이 일부 포함되어 있다고 하더라도 그 입법의 취지와 대상을 달리하므로, 이 사건 법률 제5조 제1항에서 정부관리기업체와 달리 일반 직원까지 처벌대상으로 하였다고 하여 형벌체계상의 균형성에 반한다고 보기는 어렵다.
한편 공무원의 신분이 아님에도 불구하고 그 직무의 공공적 성격으로 인하여 청렴성과 불가매수성이 요구되는 경우에 그 직무와 관련된 수재행위를 공무원의 수뢰행위와 마찬가지로 처벌하는 사례는 우리 형사법체계상 쉽게 찾아볼 수 있다. 예컨대, 직무가 공공적 성격을 가지는 공기업 등의 임직원, 운영위원회 위원 등(공공기관의 운영에 관한 법률 제53조), 공무원 연금관리공단 임직원(공무원연금법 제15조), 국민건강보험공단 임직원(국민건강보험법 제28조), 정부관리기업체의 간부직원(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조), 지방공기업의 임원 및 대통령령이 정하는 직원(지방공기업법제83조),한국은행의부총재보ㆍ감사및 직원(한국은행법 제106조), 중소기업은행의 임원(중소기업은행법 제32조) 등의 경우에도 역시 형법상 뇌물수수죄 또는 형법 기타 법률의 규정에 의한 벌칙의 적용에 있어 공무원 의제규정을 두어 공무원과 마찬가지로 처벌하도록 규정하고 있다.
이처럼 우리 법체계의 전반에 비추어 볼 때, 이 사건 법률 제5조 제1항이 형벌체계상 현저히 균형을 잃은 것이라 할 수 없다.
(5) 소결
그렇다면 이 사건 법률 제5조 제1항은 평등원칙에 위배되지 않고 형벌체계상의 균형성에도 반하지 않아, 헌법에 위반되지 아니한다.
다. 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호에 대한 판단
(1) 쟁점
헌법재판소는 2005. 6. 30. 이 사건 법률 제5조 제4항과 같은 내용으로 개정되기 이전 조항에 대하여 합헌결정을 한 바 있었는데(헌재 2005. 6. 30. 2004헌바4등, 판례집 17-1, 907), 그 후 2006. 4. 27. 같은 조항 제1호, 제2호에 대하여 위헌결정을 하였다(헌재 2006. 4. 27. 2006헌가5, 판례집 18-1상, 491). 이처럼 동일한 내용의 조항에 대하여 헌법재판소가 합헌결정을 하였다가 이를 번복하여 위헌결정을 하게 된 주요한 이유는 2005. 12. 29. 뇌물죄에 대한 가중처벌 규정인 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제2조 제1항이 개정되면서 금융기관 임ㆍ직원의 직무관련 수재 행위가 공무원의 수뢰행위보다 중하게 처벌받는 상황이 발생하였기 때문이다.
청구인은 이처럼 위헌결정을 하였던 헌법재판소의 결정이유 중 공무원에 대한 뇌물죄 규정과의 불균형을 제외한 나머지 문제는 여전히 남아있으므로 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호는 위헌이라고 주장한다.
따라서 위와 같은 위헌결정 이후 법률개정에도 불구하고 여전히 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호가 책임과 형벌 간의 비례원칙이나 형벌체계상의 균형성에 반하는지 여부를 판단하기로 한다.
(2) 재판관 이강국, 재판관 김이수, 재판관 김창종, 재판관 강일원의 합헌의견
(가) 법정형의 내용에 관한 입법형성권의 범위와 한계
어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되고 이로 인하여 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등의 원리에 반하게 된다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 헌법 규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책의 당부의 문제이지 헌법위반의 문제는 아니다(헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7 판례집 18-1하, 185, 191-192; 헌재 2006. 4.
27. 2006헌가5 판례집 18-1상, 491, 497-498 등 참조).
(나) 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부
헌법재판소는 형벌법규의 법정형의 위헌 여부 판단에 있어 ‘책임과 형벌 간의 비례원칙’에 위배되는 여부를 심사하여 왔는바, 처벌을 통하여 달성하려고 하는 공익의 중요성 및 일반예방효과 등 형사정책적 고려, 집행유예를 불가능하게 하는 점이 책임에 반하는 과잉형벌인지 여부, 수수액을 기준으로 한 법정형 가중의 합리성 등을 중심으로 판단하여 왔다.
1) 가중처벌로 달성하려는 공익 및 형사정책적 고려
이 사건 법률 제5조의 ‘금융기관’은 비록 사기업이지만 국가경제와 국민생활에 중대한 영향을 미치는 금융업무를 담당하고 있고, 시장경제질서의 원활한 운용을 위해서는 이와 같이 공공성을 지닌 금융기관이 투명하고 공정하게 그 기능을 수행하는 것은 필요불가결한 요청이다. 이를 위하여 이러한 업무에 종사하는 금융기관 임ㆍ직원의 직무에 대하여 그 집행의 투명성ㆍ공정성을 확보하는 것은 매우 중요한 공익이라 할 수 있다. 게다가 최근 상호저축은행의 부실이 경제 및 사회 전반에 미친 충격을 고려할 때, 이 사건 법률의 입법당시와 마찬가지로 여전히 금융기관 임ㆍ직원의 직무관련 수재 등 행위를 엄히 처벌하여야 할 필요성이 있다.
이처럼 입법자가 우리 사회에서 금융기관의 공공성 보장의필요성에대한형사정책적 고려에서 일정한 금융기관 임ㆍ직원의 직무관련 수재 등 행위를 공무원의 수뢰죄와 같은 수준으로 가중처벌하도록 한 것에는 수긍할 만한 합리적 이유가 있다고 할 것이고, 범죄의 죄질이나 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 보기 어려우므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다.
한편 청구인은 금융기관 임ㆍ직원의 직무관련 금품수수 등 행위를 공무원에 준하여 가중처벌하는 입법례가 드물다고 주장하나, 위에서 본 바와 같은 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호는 금융기관의 공공성 확보가 매우 중요한 우리의 현실에 근거한 것이므로 위와 같은 입법례를 들어 과잉형벌의 근거로 삼기는 어렵다.
2) 집행유예가 불가능한 점이 책임에 반하는 과잉형벌인지 여부
원칙적으로 법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 행위자의 책임에 상응하는 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 과도하게 넓지 않은 범위에서 되도록 그 폭을 넓게 규정하는 것이 바람직하다. 그러나 입법자가 앞
서 본 바와 같은 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면, 이러한 법률을 위헌이라고 할 수 없다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 553; 헌재 2011. 6. 30. 2009헌바354등, 판례집 23-1하, 353, 361 참조).
이 사건 법률 제5조 제4항 제2호의 경우, 입법자는 금융기관의 임ㆍ직원이 직무에 관하여 5천만 원 이상의 금품을 수수한 경우에 그 범정과 비난가능성의 정도를 높게 평가하여 특단의 사정이 없는 한, 즉 법률상의 감경사유가 없는 한 법관이 작량감경은 할 수 있으되 집행유예는 선고하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것이라 할 것이고, 이러한 입법자의 결단은 이 사건 법률의 입법취지 등에 비추어 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다고 할 것이다. 따라서 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 그 법정형의 하한을 높여 놓았다 하여 곧 그것이 법관의 양형결정의 범위를 지나치게 제한한 것이라고 할 수는 없다.
3) 수수액을 기준으로 한 법정형 가중의 합리성
금융기관 임ㆍ직원의 직무관련 수재 등 행위는 일반적인 형사범에 비하여 범행의 동기나 행위의 태양 등이 비교적 정형화되어 있고, 그것이 국가경제에 미치는 병폐와 피해는 수수액이 많을수록 심화될 뿐 아니라 일반적으로 수수액이 증가하면 범죄에 대한 비난가능성도 높아진다고 보는 것이 합리적인 점에 비추어 볼 때, 비록 수수액의 다과만이 죄의 경중을 가늠하는 유일한 기준은 아니라 할지라도 수수액이 형벌의 범위를 정하는 데 중요한 기준이 되는 것은 틀림없다. 그러므로 위 법률조항과 같이 수수액을 기준으로 한 단계적 가중처벌에는 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다.
(다) 형벌체계의 균형성에 반하여 평등의 원칙 위반인지 여부
이 사건 법률 제5조 제4항 제2호와 죄질이나 보호법익이 유사하여 비교가 될 수 있는 범죄유형은 공무원의 수뢰죄, 공적 업무 종사자에 대한 뇌물죄에 있어 공무원의 의제규정, 변호사, 파산관재인, 공인회계사 등의 부정청탁 수재죄, 정부관리기업체의 간부직원의 수뢰죄 등이 있다.
먼저, 공무원의 수뢰죄 및 공적업무 종사자에 대한 공무원 의제규정에 관하여 보면, 위에서 본 바와 같이 금융기관의 임ㆍ직원에게는 공무원이나 공무원으로 의제되는 공적 업무를 담당하는 사람들에 버금가는 정도의 청렴성과 직
무의 불가매수성이 요구되고, 이들이 직무와 관련하여 금품수수 등의 수재행위를 하였을 경우에는 별도의 배임행위가 있는지를 불문하고 형사제재를 가함으로써 금융업무와 관련된 각종 비리와 부정의 소지를 없애고, 금융기능의 투명성ㆍ공정성을 확보할 필요가 있으므로, 금융기관의 임ㆍ직원의 직무와 관련한 수재행위에 대하여 일반 사인과는 달리 공무원의 수뢰죄와 동일하게 처벌한다고 하더라도 거기에는 합리적인 근거가 있으므로 형벌체계의 균형성에 반하지 않는다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바26, 판례집 11-1, 622, 628-629; 헌재 2001. 3. 21. 99헌바72등, 판례집 13-1, 550, 562-563 참조). 또한 이 사건 법률 제5조 제4항이 공무원의 수뢰죄에 대한 가중처벌 규정인 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제2조 제1항과 같은 내용으로 개정됨으로써 선례에서 위헌결정을 하였던 중요한 사유가 해소되었다.
다음으로, 변호사 등 전문직 종사자의 부정청탁 수재죄와 관련하여 보면, 변호사, 파산관재인, 공인회계사 등의 경우에도 공적 역할을 수행하고 있고, 그들의 직무관련 금품수수 등 행위에 대한 형사처벌 정도가 금융기관 임ㆍ직원에 비하여 낮을 뿐 아니라 이 사건 법률 제5조 제4항과 같은 가중처벌 규정을 두고 있지 않은 것은 사실이다. 그러나 변호사 등은 전문직 종사자로서 자신이 담당하고 있는 전문영역에서의 공정성을 해하는 행위를 함으로써 직접적인 이해관계 당사자에게 영향을 미치는 반면, 금융기관 임ㆍ직원의 경우에는 앞서 본 바와 같이 금융기관의 공공성이 무너지는 경우 그 경제적 파급력 및 사회전반에 미치는 영향이 매우 커 입법자가 특별히 공무원과 같은 수준의 청렴성을 요구하는 것이므로, 변호사 등의 전문직 종사자 보다 중한 형벌로 처벌한다고 하더라도 지나치게 과중하여 형벌체계의 균형성에 반한다고 보기는 어렵다.
마지막으로, 정부관리기업체 간부직원의 수뢰죄와 관련하여 보면, 위에서 본 바와 같이 정부관리기업체에 일부 금융기관이 포함되어 있고 간부직원만을 대상으로 하고 있더라도 이 사건 법률 제5조와 그 입법의 취지와 대상을 달리하므로, 형벌체계상의 균형성에 반한다고 보기 어렵다.
그밖에 청구인은 수재의 유형 및 부정처사 여부에 관계없이 동일하게 처벌하는 것은 형벌체계상 균형을 잃었다고 주장한다. 그러나 이 사건 법률 제5조 의 보호법익은 금융기관 임?직원의 청렴성과 직무의 불가매수성이므로, 금융기관 임ㆍ직원이 금품을 현실적으로 수수하였는지 여부는 범죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 못할 뿐 아니라, 금품을 요구하거나 약속에 그친 경우가 현
실적으로 금품을 수수한 경우에 비해 언제나 불법의 크기나 책임이 작다고 볼 수도 없고, 구체적인 사정에 따라서는 금품을 요구하거나 약속에 그쳤더라도 현실적으로 금품을 수수한 경우보다 그 불법과 책임이 더 큰 경우도 얼마든지 있다. 그리고 3천만 원 이상의 금품을 요구, 약속, 수수하였다면 금융기관 임ㆍ직원의 청렴성과 직무의 불가매수성에 대한 침해는 이미 심각하게 이루어진 것이므로, 이 사건 법률조항에서 금품수수 등으로 말미암은 부정처사의 유무를 묻지 않고 동일하게 처벌한다고 하여 이를 형벌체계상 균형성에 반한다고 할 수 없다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바354, 판례집 23-1하, 353, 362-363 참조).
(라) 소결
이 사건 법률 제5조 제4항 제2호는 헌법에 위반되지 아니한다.
(3) 재판관 송두환, 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 이진성, 재판관 안창호의 위헌의견
우리는, 이 사건 법률 제5조 제1항과는 달리, 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되고, 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된 것으로서 헌법에 위반된다고 판단하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
(가) 법정형의 내용에 관한 입법형성권의 범위와 한계
어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야라는 것은 부인할 수 없다.
그러나 이러한 입법재량은 무제한한 것이 될 수 없으며, 기본권의 본질적 내용을 침해하는 입법은 용납될 수 없다. 즉 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화의 원칙에 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다.
이러한 요구는 특별형법의 경우도 마찬가지여서, 입법취지에서 보아 중벌주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 범죄의 실태와 죄질의 경중,
이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 229-232; 헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24, 판례집 15-2하, 242, 252-253 등 참조).
(나) 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부
1) 가중처벌로 달성하려는 공익 및 형사정책적 고려
앞서 살핀 바와 같이, 이 사건 법률 제5조 제1항은 공무원이 아닌 금융기관의 임ㆍ직원도 공무원과 마찬가지로 청렴성과 직무의 불가매수성이 요구된다는 취지에서 ‘부정한 청탁’이 없더라도 금융기관 임ㆍ직원의 직무관련 수재 등 행위를 형사처벌하고 있다. 그런데 이 사건 법률 제5조 제4항은 이에 더하여 그 수수액에 따라 가중처벌까지 하고 있는바, 이는 형벌이 죄질과책임에상응하지않음으로써 형벌개별화의 원칙에 적용될 수 있는 범위의 법정형을 벗어났다고 볼 것이다.
원칙적으로 사경제영역은 직무의 청렴성, 불가매수성이 강조되는 공적 영역과는 달리 자유와 창의를 바탕으로 하고 있으므로(헌법 제119조 제1항), ‘부정한 청탁’에 의해 자유와 창의를 바탕으로 한 경쟁질서가 훼손될 때 비로소 형사적 제재가 개입하는 것이 일반적이다. 우리 법체계상 이 사건 법률 제5조 제1항 외에 사인에 대하여 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하지 않고 직무관련 수재 등 행위를 처벌하는 규정은 채무자 회생절차의 관리위원 등의 직무관련 수재 등 행위(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제645조), 국민참여재판 배심원 등의 직무관련 수재 등 행위(국민의 형사재판참여에 관한 법률 제59조) 정도가 있을 뿐으로 매우 드물고, 수수액에 따라 가중처벌하는 것은 이 사건 법률 제5조 제4항이 유일하다.
외국의 입법례를 보더라도, 사적 영역에서의 직무관련 수재 등 행위는 공무원 뇌물죄에 비하여 법정형이 낮거나(일본, 독일), 양형기준이 낮게 구성되어 있으며(미국), 사경제 영역의 직무관련 수재죄가 성립하기 위해서는 ‘영향력을 행사하거나 보상을 받을 목적’(미국 연방법상 금융기관 임직원의 수재죄, 18 U.S.C.A. §215), ‘부당한 업무처리’(독일 형법 제299조, 영업적 거래에서의 수재죄)라는 추가적 구성요건을 충족하도록 함으로써, 사경제 영역에서의 직무관
련 수재죄를 공무원 뇌물죄에 비하여 가볍게 처벌하거나 추가적 범죄구성요건을 요구하고 있다.
이 사건 청구인이 근무한 금융기관은 자본시장법에 의해 설립된 사기업으로서 금융시장의 효율성, 합리성 제고 및 투자자보호를 위한 국가의 규제대상일 뿐 국가의 재정지원대상이 아니다. 또한 금융시장의 폭발적인 발전으로 인하여 이제는 더 이상 금융시장의 질서유지와 혼란방지를 금융기관 임ㆍ직원의 직무관련 수재 등 행위에 대한 중벌주의로 대처하기는 어렵고, 결국 금융감독 시스템의 강화 및 효율화를 통해 해결되어야 한다. 이런 취지에서 금융시장 관련 법률이 자본시장법으로 통합되어 국가기구에 의한 금융기관에 대한 감독기능이 대폭 강화되었다.
형사정책적 측면에서 보면, 이 사건 법률 제5조 제4항의 입법취지, 즉 강한 엄벌주의를 통하여 달성하려고 했던 일반예방의 목적도 제대로 달성하지 못하고 있다고 판단된다. 또한, 이 사건 법률 제5조 제4항에 대한 양형실무상 작량감경이 일상화되어 있어 감경없이 선고되는 사례는 극히 이례적인 실정이다. 실효성 없는 형벌은 법의 권위를 실추시키고 법질서의 영속성과 안정을 저해하는 요인이 될 뿐 아니라, 형벌의 일반예방적 기능까지 해치게 되는 것이다.
2) 집행유예를 불가능하게 하는 과잉형벌
이 사건 법률 제5조 제4항 제2호는 수수액이 5천만 원 이상인 경우에는 범인의 성행, 전과 유무, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 죄질과 상관없이 7년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있어, 법관으로 하여금 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 함으로써 법관의 양형재량의 범위를 극도로 제한하고 있다.
금융산업의 발전과 확대에 따라 금융기관의 임ㆍ직원이 담당하는 업무가 다양화되고 있어 국가경제와 국민생활에 중대한 영향을 미친다고 보기 어려운 경우도 있을 수 있는바, 금융기관의 임ㆍ직원 모두에 대하여 일률적으로 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 금품수수액에 따라 가중처벌하는 것은 그 타당성을 인정하기 어렵다. 이 사건에서 알 수 있듯이 자본시장법에 따른 투자매매업자, 투자중개업자 등은 인가받은 위 업무 외에도 수익창출이 가능한 다양한 금융업무를 사업영역으로 삼을 수 있는바, 이러한 경우 이 사건 법률 제5조에서 특별히 직무의 불가매수성과 청렴성을 보장하고자 한 투자매매업, 투자중개업과 직접 관련성이 없는 업무에 대하여는 가중처벌의 필요성이 현저히 떨어질 것인데, 이 때에도 법정형의 하한이 7년 이상이어서 작
량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없을 뿐만 아니라 범죄의 특성상 법정감경 사유도 찾기 어려워, 결국 행위자의 죄질과 책임에 상응하지 않는 형벌을 부과해야 하는 경우가 발생할 가능성이 높다.
비록 법적 구속력은 없지만 법원조직법에 따라 현재 정착되어 가고 있는 양형기준제도를 통하여 수수액 외에도 부정한 업무처리 여부, 금융기관의 재정건전성에 대한 실질적 피해의 정도, 금품수수의 횟수 등 구체적 양형인자를 참작하여 개별책임에 부합하는 양형이 이루어질 수 있다는 점에 비추어 보더라도, 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호가 수수한 금액만을 기준으로 하여 법정형의 하한을 일률적으로 7년 이상으로 높이고 있는 것은 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이다.
(다) 형벌의 체계균형성 및 평등원칙 위배
현대 사회에서는 국가기관 외에도 공적인 성격을 가진 기관, 단체의 활동이 증대하고 있고, 그 중요성도 커지고 있다. 이처럼 공공의 이익에 직ㆍ간접적인 관련을 맺고 있고 그 직무의 공정성이 가지는 사회적 의미가 매우 큰 영역의 종사자들에 대하여는 그 직무에 관해 공무원에 준하는 공정성과 청렴성이 요구되므로, 이러한 기관, 단체의 종사자들의 직무에 관한 뇌물수수를 금지함으로써 그 직무집행의 공정을 확보할 필요가 있다.
그러나 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호의 법정형은 그 죄질과 보호법익이 유사한 다른 직무관련 수재죄의 법정형과 비교하여 볼 때 지나치게 과중하다.
앞서 본 바와 같이, 우리 법상 이 사건 법률 제5조 제1항 외에 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하지 않고 직무관련 수재 등 행위를 처벌하는 일부 규정(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제645조, 국민의 형사재판참여에 관한 법률 제59조)이 있기는 하나, 그 경우에도 법정형이 ‘5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금’, 또는 ‘3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금’으로 공무원 뇌물죄에 비하여 낮거나, 선택형으로 벌금형을 두고 있고, 수수액에 따른 법정형 가중조항을 두지 않고 있다.
또한 공공성이 강한 업무를 수행하는 공인회계사(주식회사의 외부감사에 관한 법률 제19조, 공공기관의 운영에 관한 법률 제55조), 변호사(변호사법 제110조) 등의 경우에도 역시 법정형이 공무원 뇌물죄보다 낮거나, 벌금형을 선택할 수 있도록 하고 있고, 수수액에 따른 가중처벌 규정은 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 특히 범죄구성요건으로 ‘부정한 청탁’이라는 요건이 가중되어 있다.
이러한 점들에 비추어 볼 때, 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호는 형벌체계상
균형성을 상실하여 평등의 원칙에 위반된다 할 것이다.
(라) 소결
이 사건 법률 제5조 제4항 제2호는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되고, 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된 것으로서 헌법에 위반된다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 법률 제5조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다는 데 관여 재판관 전원의 의견이 일치하였고, 이 사건 법률 제5조 제4항 제2호에 대하여는 재판관 이강국, 재판관 김이수, 재판관 김창종, 재판관 강일원 등 4인의 재판관이 합헌의견을, 재판관 송두환, 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 이진성, 재판관 안창호 등 5인의 재판관이 위헌의견을 표시하여, 헌법에 위반된다는 의견이 다수이기는 하나 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 정한 위헌결정을 함에 필요한 정족수에는 이르지 못하였으므로 합헌으로 선고하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

재판장,이강국,송두환,박한철,이정미,김이수,이진성,김창종,안창호,강일원