# 지방교육자치에관한법률 제60조 등 위헌확인

## 판시사항

1.지방교육위원선거에서 다수득표자 중 교육경력자가 선출인원의 2분의 1 미만인 경우에는 득표율에 관계없이 경력자 중 다수득표자 순으로 선출인원의 2분의 1까지 우선당선시킨다는 지방교육자치에관한법률 제115조 제2항(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 비경력자인 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)
2.평등권에 관한 엄격한 심사기준을 적용할 경우 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해하여 위헌인지 여부(소극)
3.위헌의견을 표명한 재판관이 5인으로 다수이지만 위헌정족수를 채우지 못하여 합헌으로 선고된 사례

## 결정요지

1.이 사건 법률조항은 청구인과 같은 비경력자의 교육위원에의 피선거권, 즉 헌법 제25조가 보장하는 국민의 기본권인 공무담임권을 제한하는 규정이지만 과잉금지의 원칙에 위배되어 공무담임권을 침해하는 것은 아니다.
즉, 이 사건 법률조항의 입법목적은 헌법 제31조 제4항이 보장하는 교육의 자주성과 전문성을 구현하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 교육위원 중의 절반 이상을 교육경력자가 점하도록 하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 효과적인 수단이 되는 것이므로 수단의 적정성도 갖추고 있으며, 이 사건 법률조항에 의하여 반드시 경력자가 당선되도록 하는 2분의 1 비율 외에서는 비경력자도 민주주의 원칙에 따라 다수득표에 의하여 교육위원으로 당선될 수 있으므로 기본권의 최소침해성에 어긋나지 않는다. 또한, 비록 이 사건 법률조항에 의하여 민주적 정당성의 요청이 일부 후퇴하게 되지만, 교육의 자주성·전문성을 구현함으로 인한 공익이 민주적 정
당성의 후퇴로 인하여 침해되는 이익보다 결코 작다고 할 수 없으므로 법익균형성의 원칙에도 어긋나지 않는 것이다.
2.이 사건 법률조항은 교육위원 선거에서 비경력자를 교육경력자에 비하여 차별취급하고 있고, 이로 인하여 비경력자가 다수득표를 하고도 낙선하게 되는 것은 공무담임권에 대한 중대한 제한을 초래하는 것이므로 평등권에 관한 엄격한 기준인 비례성원칙에 따른 심사를 함이 타당하지만, 엄격한 심사기준에 의하여 살펴보더라도 이 사건 법률조항에 의한 차별은 헌법상 보호되는 교육의 자주성·전문성을 보장하기 위한 것으로서 입법목적이 정당하고, 입법목적을 달성하기 위한 적정한 방법으로서 차별취급의 적합성을 갖고 있으며, 차별취급으로 인한 공익과 침해되는 이익간의 비례성도 있다고 인정되므로, 이 사건 법률조항이 헌법상의 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
3.이 사건 법률조항에 대하여 재판관 5인이 위헌의견이고 재판관 4인이 합헌의견이어서 위헌의견이 다수이긴 하지만, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 위헌결정을 위한 심판정족수 6인에는 이르지 못하여 위헌결정을 할 수 없으므로 청구인의 심판청구를 기각한다.
재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 위헌의견
이 사건 법률조항의 입법목적은 지방교육자치제도를 구현함에 있어서 교육의 전문성 및 자주성을 실현하고자 하는 것이므로 그 입법목적의 정당성은 인정되지만, 이 사건 법률조항이 이러한 목적을 달성하기 위하여 교육위원의 2분의 1 이상을 반드시 교육경력자가 차지하도록 함으로써 선거인의 표를 더 많이 얻는 비경력자가 낙선하는 결과를 초래하는 것은 선거의 기본원칙에 어긋나는 것으로서 민주주의의 가치를 크게 훼손하는 것이고, 지방교육자치가 추구하는 민주주의, 지방자치, 교육자주라는 세 가지의 헌법적 가치의 조화를 현저하게 훼손하는 것이므로 입법목적을 위한 수단으로서의 적합성을 인정하기 어렵다.
설령 교육의 전문성을 보장하기 위한 수단으로서 교육위원 중 일정부
분을 교육경력자가 점하게 할 필요성이 있다 하더라도, 그 수단으로서는 처음부터 경력자후보와 비경력자 후보를 분리하여 각각 투표하게 하는 등의 방법이 있을 수 있고 이렇게 하면 비경력자인 후보자의 공무담임권이 침해되는 정도가 훨씬 약한데도 이 사건 법률조항과 같은 수단을 택하는 것은 기본권의 최소침해성 원칙에 어긋나며, 이 사건 법률조항에 의하여 교육위원의 자주성·전문성이 확보되는 효과에 비하여 민주주의가 훼손되고 비경력자의 공무담임권 등 기본권이 침해됨으로 인한 불이익은 훨신 크다고 할 수 있으므로 이 사건 법률조항은 법익의 균형성도 갖추고 있지 못하다.
그러므로 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배하여 청구인과 같은 비경력자의 공무담임권을 침해하는 것이고, 또한 교육위원 선거에서 비경력자를 차별함에 있어 입법목적 달성에 별 효과가 없고 헌법적으로 허용되기 어려운 수단을 사용하고 있어 차별취급의 적합성을 갖추고 있지 않으며, 차별취급으로 인한 공익보다 침해되는 이익이 훨씬 커서 이익간의 비례성도 없으므로 비경력자의 헌법상의 평등권을 침해하는 조항이다.

## 심판대상조문

지방교육자치에관한법률(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제115조(교육위원당선인의 결정·공고·통지 및 교육위원예정자명부 작성) ① 생략
②제1항의 규정에 의한 투표결과 득표순위가 선거구별 교육위원 정수이내인 자중 경력자의 수가 선거구별 교육위원 정수의 2분의 1미만인 경우에는 제1항 본문의 규정에 불구하고 먼저 선거구별 교육위원 정수의 2분의 1(1미만의 단수는 1로 본다. 이하 이 조에서 같다)까지 경력자중 다수득표자순으로 당선자를 결정하고 나머지 교육위원은 경력자가 아닌 자중 다수득표자순으로 당선자를 결정한다.
③～⑥ 생략

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제25조, 제31조 제4항, 제37조 제2항, 제113조 제1항
지방교육자치에관한법률 제7조 제3항, 제60조 제2항, 제3항, 제115조 제1항, 제3항 내지 제6항
초&#8228;중등교육법 제2조
고등교육법 제2조
교육공무원법 제2조 제1항
지방교육자치에관한법률(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제115조 제2항

## 참조판례

99헌바113
2000헌마278
2000헌마283
2001헌마788
92헌가11
98헌바33

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　민○기
대리인　법무법인 한 결
담당변호사　정연순 외 1인
【주 문】
청구인의 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2002. 7. 11.의 16개 시ㆍ도 교육위원회선거에서 선출인원이 3명인 경상북도 제1선거구에 출마하여 3위로 득표하였음에도 불구하고 다수득표자 중 교육경력자가 선출인원의 2분의 1 미만인 경우에는 득표율에 관계없이 경력자 중 다수득표자순으로 선출인원의 2분의 1까지 우선당선시킨다는 지방교육자치에관한법률(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제115조 제2항에 의하여 교육위원으로 당선되지 못하자, 법 제60조, 법 제115조 제2항, 제3항, 제6항이 헌법상 보장된 청구인의 공무담임권, 평등권, 행복추구권 등을 침해한다 하여 2002. 9. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인이 주장하는 취지는 교육위원당선자결정에서 교육경력 또는 교육행정경력 10년 이상의 경력자를 선거구정원의 2분의 1이 되기까지 우선당선시키는 제도(이하 이를 ‘경력자우선당선제도’라 한다)가 위헌이라는 것인바, 청구인이 심판대상으로 지정한 조문들 중 법 제115조 제2항이 이 제도를 규정하고 있는 것으로서 청구인이 주장하는 권리의 침해와 직접 관계있는 조항이므로, 이 사건 심판대상을 법 제115조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌여부로 한정하기로 한다.
심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.
〔심판대상조항〕
지방교육자치에관한법률(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제115조(교육위원당선인의 결정ㆍ공고ㆍ통지 및 교육위원예정자명단 작성) ②제1항의 규정에 의한 투표결과 득표순위가 선거구별 교육위원정수 이내인 자 중 경력자의 수가 선거구별 교육위원정수의 2분의 1 미만인 경우에는 제1항 본문의 규정에 불구하고 먼저 선거구별 교육위원정수의 2분의 1(1미만의 단수는 1로 본다. 이하 이 조에서 같다)까지 경력자 중 다수득표자순으로 당선자를 결정하고 나머지 교육위원은 경력자가 아닌 자 중 다수득표자순으로 당선자를 결정한다.
〔관련조항〕
법 제7조(교육위원의 사직ㆍ퇴직 및 승계)③교육위원에 궐원이 생긴 때
에는 제115조 제6항의 규정에 따라 궐원된 교육위원이 경력자인 경우에는 경력자인 교육위원예정자 중에서, 경력자가 아닌 경우에는 경력자가 아닌 교육위원예정자 중에서 미리 정한 순위에 따라 교육위원이 된다.
법 제60조(교육위원의 자격 등)② 교육 또는 교육행정경력이 있는 자(이하 ‘경력자’라 한다)로서 교육위원후보자가 되고자 하는 자는 후보자등록일을 기준으로 교육 또는 교육행정경력이 10년 이상 있거나 양 경력을 합하여 10년 이상 있는 자이어야 한다.
③제2항의 ‘교육경력’ 및 ‘교육행정경력’은 다음과 같다.
1.교육경력：초ㆍ중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조에 규정된 학교에서 교원으로 근무한 경력
2.교육행정경력：국가 또는 지방자치단체의 교육기관(교육행정기관, 교육연구기관, 교육연수ㆍ수련기관, 도서관 및 교원ㆍ학생복지후생기관 등을 포함한다)에서 국가공무원 또는 지방공무원으로 교육ㆍ학예에 관한 사무에 종사한 경력과 교육공무원법 제2조 제1항 제2호 또는 제3호의 규정에 의한 교육공무원으로 근무한 경력
법 제115조(교육위원당선인의 결정ㆍ공고ㆍ통지 및 교육위원예정자명부 작성)①교육위원선거에 있어서는 선거구선거관리위원회가 당해 선거구에서 유효투표의 다수를 얻은 자 순으로 당선인을 결정한다. 다만 득표수가 같은 후보자가 2인 이상 있는 때에는 연장자순에 의하여 당선인을 결정한다.
③후보자등록마감시각에 후보자가 당해 선거구의 위원정수 이하인 때, 후보자 등록마감 후 선거일의 투표개시시각까지 후보자가 사퇴ㆍ사망하거나 등록무효로 후보자가 당해 선거구위원정수 이하인 때, 선거일의 투표개시시각부터 마감시각까지 후보자가 사퇴ㆍ사망하거나 등록무효로 되어 위원정수 이하인 때에는 투표를 실시하지 아니하고 후보자전원을 당선인으로 결정한다. 다만, 후보자가 당해 선거구의 위원정수를 초과하나 교육경력자가 2분의 1 이하인 때에는 교육경력자에 대하여는 투표를 실시하지 아니하고 당선인으로 결정하며, 경력자가 아닌 자에 대하여만 투표를 실시하여 다수득표자순으로 당선인을 결정한다.
④선거일 투표마감시각 후 당선인결정 전까지 사퇴ㆍ사망하거나 등록이 무효로 된 후보자가 유효투표의 다수를 얻은 때에는 그 후보자는 없는 것으로 보고 다수득표순으로 당선인을 결정한다.
⑤제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 교육위원당선인이 결정된 때에는 관
할선거구 선거관리위원회위원장은 이를 공고하고, 지체없이 당선인에게 당선증을 교부하여야 하며, 당해 교육위원회와 시ㆍ도교육감에게 당선자명부를 통지하여야 한다.
⑥관할선거구 선거관리위원회위원장은 교육위원당선인이 결정된 후 교육위원으로 선출되지 아니한 후보자를 경력자 및 경력자가 아닌 자로 구분하여 다수득표순으로 교육위원 예정자명부를 작성ㆍ비치하여야 한다.
초ㆍ중등교육법 제2조(학교의 종류)유아교육 및 초ㆍ중등교육을 실시하기 위하여 다음 각호의 학교를 둔다.
1. 유치원
2. 초등학교ㆍ공민학교
3. 중학교ㆍ고등공민학교
4. 고등학교ㆍ고등기술학교
5. 특수학교
6. 각종학교
고등교육법 제2조(학교의 종류)고등교육을 실시하기 위하여 다음 각호의 학교를 둔다.
1. 대학
2. 산업대학
3. 교육대학
4. 전문대학
5. 방송대학ㆍ통신대학 및 방송통신대학(이하 ‘방송ㆍ통신대학’이라 한다)
6. 기술대학
7. 각종학교
교육공무원법 제2조(정의)① 이 법에서 ‘교육공무원’이라 함은 다음 각호에 해당하는 자를 말한다.
2. 교육행정기관에 근무하는 장학관ㆍ장학사
3.교육기관ㆍ교육행정기관 또는 교육연구기관에 근무하는 교육연구관ㆍ교육연구사
2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장
(1)교육위원회는 시ㆍ도의 교육ㆍ학술에 관한 중요사항을 심의ㆍ의결하기 위한 의결기관으로서 집행기관인 교육감 외에 그와 별개로 의결기관인
교육위원회를 두는 것은 권력의 집중을 방지하기 위하여 국가기능을 분할하는 헌법상 권력분립정신에 기초한 것인바, 이와 같은 기본정신을 고려할 때, 교육위원회는 집행기관인 교육감을 통제하는 기능을 성실히 수행할 수 있어야 한다.
그런데 이 사건 법률조항에 의하여 경력자가 항상 교육위원의 과반수가 되면, 교육위원회와 교육감의 이해관계가 사실상 일치하여 교육감의 행정적 조치와 교육위원회의 의결이 이해관계로 인한 야합으로 변질될 가능성이 있는 등 오히려 교육위원회의 설립취지에 역행될 수 있고, 비경력자는 교육위원회에서 항상 소수로만 존재하여 실질적으로 아무런 권한이 없는 것과 마찬가지가 된다.
(2)교육위원에 경력자를 반드시 2분의 1 이상 포함시켜 선출하여야 한다는 것은 교육의 자주성이나 전문성과는 아무런 관련이 없다.
즉, 교육의 자주성이라는 것은 교육이 정치권력이나 일반행정권력으로부터 독립되어야 한다는 의미이기 때문에 교육의 자주성을 이유로 비경력자를 경력자에 비하여 차별하여야 할 아무런 근거가 없는 것이고, 또한 교육의 전문성에 있어서도 반드시 교직에 오랜 기간 종사하였거나 교육행정직을 수행하였던 사람만이 교육의 전문가이며 그러한 사람을 우대하는 것이 교육의 전문성을 확보하는 것이라고 단정할 근거는 없다.
오히려 교육의 전문성이라고 하는 것은 여러 영역의 사람들에 의하여 확보가 가능한 것이고, 또 그와 같이 다양한 영역에 있어서의 전문성이 존중되어야만 균형있는 교육발전이 가능하다. 즉, 교육의 전문성은 기간의 문제가 아니라, 변화하는 시대를 직시할 수 있는 능력이므로 10년 이상을 근무한 교사나 교육관료에게만 전문성이 있을 수 있는 것이 아니고, 경력은 10년이 되지 않더라도 새로운 학문적 기법을 연수한 젊은 교사나 그 시대를 같이 호흡하는 학자, 교육운동가, 지역주민들에게도 전문성을 인정할 수 있다.
그러므로 이 사건 법률조항이 교육위원회의 구성에 있어 경력자를 반드시 과반수 이상 두도록 함으로써 비경력자를 경력자에 비하여 차별하는 데에는 아무런 합리적 근거가 없고, 그 차별을 정당화할 목적의 정당성이나 필요성을 인정할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 청구인에게 주어진 헌법상 평등권의 본질적 내용을 침해하는 것으로 위헌이다.
(3)청구인은 법이 정하는 입후보자격을 구비하여 당해 선거구의 교육위원정수 이내에 해당되는 다수득표를 하였음에도 불구하고 이 사건 법률조항에
의하여 지방자치단체의 구성원이 될 수 없게 되는 부당한 대우를 받았으므로, 이 사건 법률조항은 청구인의 헌법상 공무담임권을 침해하는 것이고, 그 결과 안락하고 만족스러운 삶을 추구할 행복추구권과 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 것이기도 하다.
나. 교육인적자원부장관의 의견
(1)우리나라 교육위원선거제도에서 교육위원의 자격기준으로 교육경력자일 것을 요구하거나 경력자를 우대하는 제도는 1962년부터 도입되어 현재까지 변하지 않고 지속되어 온 정책이며, 이는 교육의 자주성과 전문성을 보장하고 있는 헌법정신에 그 기반을 두고 있다.
교육의 자주성이란 교육내용과 교육기구가 교육자에 의하여 자주적으로 결정되고 행정권력에 의한 통제가 배제되어야 한다는 것이고, 교육의 전문성이란 교육정책이나 그 집행은 가급적 교육전문가가 담당하거나 적어도 그들의 참여 하에 이루어져야 함을 말한다. 교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성은 국가의 안정적인 성장발전을 도모하기 위해서는 교육이 외부세력의 부당한 간섭에 영향받지 않도록 교육자 내지 교육전문가에 의하여 주도되고 관할되어야 할 필요가 있다는 데서 비롯된 것이다.
이러한 입법취지에 따라 이 사건 법률조항은 교육위원정수의 2분의 1 이상은 교육 또는 교육행정경력이 10년 이상 있는 사람으로 구성하도록 규정하여 교육의 자주성과 전문성을 담보할 수 있는 적격자를 일정부분 당선되도록 한 것이다.
(2)이 사건 법률조항은 모든 교육위원후보자에 대하여 교육경력 등 출마제한 요건을 둔 것이 아니고 교육위원정수의 일정비율(2분의 1 이상)에 대하여만 경력자후보자를 우선당선되도록 하고 있을 뿐이므로, 교육위원 정수의 나머지 범위 내에서는 비경력자가 경력자와의 차별없이 다수결원리에 따라 선출될 수 있는 제도적 길이 열려 있으며, 비경력자는 그 밖에도 시ㆍ도의회의원선거입후보 등의 방법으로 도 교육ㆍ학예에 관한 의사결정과정에 참여할 수 있으므로 교육자치에 대한 비경력자의 참여가 크게 제한되는 것은 아니다.
또한 이 사건 법률조항에 의하여 청구인과 같은 비경력자의 교육위원당선가능성이 일부 제한되는 불이익보다는 헌법에서 보장하고 있는 교육자치를 구현하는 등의 공익적 효과가 훨씬 크다 할 것이다.
(3)그러므로, 이 사건 법률조항이 규정하는 경력자우선당선제도는 입법부에 주어진 합리적 재량의 범위 내에서 설정된 것이어서 청구인의 공무담임권,
평등권, 행복추구권 등을 부당하게 침해하는 것이라고 할 수 없다.
3. 판　단
가.재판관 한대현, 재판관 하경철, 재판관 김영일, 재판관 권 성의 기각의견
우리는 다음과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 합헌이므로 청구인의 이 사건 심판청구를 기각하여야 한다는 의견을 표시한다.
(1) 교육위원선출제도의 변천경위
(가)1991. 3. 8. 제정ㆍ공포된 지방교육자치에관한법률은 교육위원의 선출에 관하여 시ㆍ군ㆍ구의회(기초)가 2인씩 추천한 자 중에서, 시ㆍ도의회(광역)에서 무기명투표로 선출하는 제도를 채택하였다. 교육위원의 자격은 학식과 덕망이 있는 자로서 정당의 당원이 아닌 자이어야 하였고, 교육위원정수의 2분의 1 이상은 15년 이상의 교육경력 또는 교육행정경력을 가진 자가 되도록 하였다.
(나)1995년에 개정된 법에서는 경력자교육위원의 경력연수를 15년에서 10년으로 단축하였다.
(다)위 제도의 시행과정에서 교육위원ㆍ교육감선거가 과열ㆍ혼탁해지고 각종 선출관련 비리가 노정됨에 따라 1997. 12. 17. 선거인단에 의한 교육위원ㆍ교육감의 간선 및 선거운동의 원칙적 금지를 골자로 하는 법개정이 이루어졌다. 즉, 학교운영위원회에서 선출한 선거인과 교원단체에서 추천한 교원인 선거인으로 구성되는 선거인단에서 교육위원과 교육감을 선출하도록 하고, 교육위원회의사국이 교육위원ㆍ교육감의 선출사무를 관리하되, 선거공보의 발행ㆍ배포와 소견발표회의 개최 이외에는 일체의 선거운동을 금지하였다.
(라)2000. 1. 28. 법률 제6216호로 전문개정되어 같은 해 3. 1.자로 시행된 법에서는 교육위원ㆍ교육감의 주민대표성을 제고하기 위하여 학교운영위원회위원 전원으로 선거인단을 구성하도록 선거인을 대폭 증원하였고(법 제62조 제1항), 교육위원ㆍ교육감의 후보자검증기회를 확대하기 위하여 소견발표회와 선거공보 이외에 언론기관 등 초청 대담ㆍ토론회까지 허용하였으며(법 제83조), 선거운동의 정의를 명확히 하여 ‘선거에 관한 단순한 의견의 개진ㆍ의사의 표시ㆍ입후보와 선거운동을 위한 준비행위’는 금지대상에서 배제하였다(법 제77조 단서).
(2) 교육위원회의 지위와 권한
교육위원회는 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 중요사항을 심의ㆍ의결하는 기
관이다(법 제3조). 교육위원회의 법적 성격은 지방자치단체의 최고의결기관인 시ㆍ도지방의회로부터 교육ㆍ학예에 관한 의결권을 수임받아서 행하는 위임형의결기관이라고 할 수 있다.
교육위원회는 당해 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사항을 심의ㆍ의결하는바, 그 중 시ㆍ도의회에서 의결할 조례안, 예산안 및 결산, 특별부과금 등의 부과와 징수에 관한 사항, 기채안 등 주민의 권리ㆍ의무에 관련된 사항은 이를 사전에 심의하여 시ㆍ도의회에 제출하고, 그 밖에 기금의 설치ㆍ운용, 대통령령으로 정하는 중요재산의 취득ㆍ처분 등에 관한 사항은 이를 최종적으로 심의ㆍ의결한다(법 제8조 제1항, 제2항).
(3) 지방교육자치제도의 헌법적 본질
헌법 제31조 제4항은 "교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다."고 규정하고 있고, 헌법 제117조 제1항은 "지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다."고 규정함으로써 제도보장으로서의 교육자치와 지방자치를 규정하고 있다.
지방교육자치는 교육자치라는 영역적 자치와 지방자치라는 지역적 자치가 결합한 형태로서 교육자치를 지방교육의 특수성을 살리기 위해 지방자치단체의 수준에서 행하는 것을 말한다고 할 것이고, 지방교육자치의 기본원리로는 주민참여의 원리, 지방분권의 원리, 일반행정으로부터의 독립, 전문적 관리의 원칙 등을 드는 것이 보통이다(헌재 2002. 3. 28. 2000헌마283 등, 판례집 14-1, 211, 222).
헌법재판소는 지방교육자치제도의 헌법적 본질에 관하여, "국민주권의 원리는 공권력의 구성ㆍ행사ㆍ통제를 지배하는 우리 통치질서의 기본원리이므로, 공권력의 일종인 지방자치권과 국가교육권(교육입법권ㆍ교육행정권ㆍ교육감독권 등)도 이 원리에 따른 국민적 정당성기반을 갖추어야만 한다. 그런데 국민주권ㆍ민주주의원리는 그 작용영역 즉, 공권력의 종류와 내용에 따라 구현방법이 상이할 수 있다. …… 지방교육자치도 지방자치권행사의 일환으로서 보장되는 것이므로, 중앙권력에 대한 지방적 자치로서의 속성을 지니고 있지만, 동시에 그것은 헌법 제31조 제4항이 보장하고 있는 교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성을 구현하기 위한 것이므로, 문화적 자치로서의 속성도 아울러 지니고 있다. 이러한 ‘이중의 자치’의 요청으로 말미암아 지방교육자치의 민주적 정당성 요청은 어느 정도 제한이 불가피하게 된다. 지방교육자
치는 ‘민주주의ㆍ지방자치ㆍ교육자주’라고 하는 세 가지의 헌법적 가치를 골고루 만족시킬 수 있어야만 하는 것이다. 민주주의의 요구를 절대시하여 비정치기관인 교육위원이나 교육감을 정치기관(국회의원ㆍ대통령 등)의 선출과 완전히 동일한 방식으로 구성한다거나, 지방자치의 요구를 절대시하여 지방자치단체장이나 지방의회가 교육위원ㆍ교육감의 선발을 무조건적으로 좌우한다거나, 교육자주의 요구를 절대시하여 교육ㆍ문화분야 관계자들만이 전적으로 교육위원ㆍ교육감을 결정한다거나 하는 방식은 그 어느 것이나 헌법적으로 허용될 수 없다."라고 판시한 바 있다(헌재 2000. 3. 30. 99헌바113, 판례집 12-1, 359, 368-369).
(4) 경력자우선당선제도의 위헌여부
(가) 공무담임권의 침해여부
1) 헌법상 공무담임권의 보장과 그에 대한 제한
헌법 제25조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다."고 규정하여 공무담임권을 보장하고 있는바, 공무담임권은 각종 선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권과 공직에 임명될 수 있는 공직취임권을 포괄하고 있다(헌재 1996. 6. 26. 96헌마200, 판례집 8-1, 550, 557). 공무담임권을 보장한다는 것은 모든 국민이 현실적으로 국가나 공공단체의 직무를 담당할 수 있다고 하는 의미가 아니라, 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받는 것 즉, 공직취임의 기회를 자의적으로 배제당하지 않음을 의미한다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788 등, 공보 72, 760, 763 참조).
공무담임권은 법률에 의해서 구체화되는 권리이기는 하나 법률로써도 그 자체를 부인할 수는 없는 것이고, 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로써 제한될 수 있으나, 그 경우에도 이를 불평등하게 또는 과도하게 침해하거나 본질적인 내용을 침해하여서는 아니된다.
청구인은 교육위원선거에 출마하여 당선될 수 있는 정도의 득표를 하였음에도 이 사건 법률조항에 의하여 당선되지 못하였으므로, 이 사건 법률조항은 청구인의 피선거권 즉, 헌법 제25조가 보장하는 국민의 기본권인 공무담임권을 제한하는 규정이라 하겠다.
2) 과잉금지원칙의 위반여부
기본권을 제한하는 입법은 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 입법으로 인한 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공익과 침해되는 사익의 균형성을 모두 갖추어야 하며, 이를 준수하지 않은
법률 내지 법률조항은 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다.
헌법 제25조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 갖는다."라고 규정하고 있으므로, 공무담임권의 내용에 관하여는 입법자에게 넓은 입법형성권이 인정된다고 할 것이지만, 그렇다고 하더라도 헌법 제37조 제2항의 기본권제한의 입법적 한계를 넘는 지나친 것이어서는 아니된다. 그러므로 이 사건 법률조항에 의한 공무담임권이라는 기본권의 제한이 과연 이러한 헌법적 한계 내의 것인지 살펴 보기로 한다.
① 입법목적의 정당성
경력자우선당선제도를 두는 입법목적은 교육경력자를 일정부분 당선되도록 함으로써 교육의 자주성과 전문성이라는 헌법정신을 구현하기 위한 것이다. 헌법 제31조가 보호하는 교육의 자주성이란 교육내용과 교육기구가 교육자에 의하여 자주적으로 결정되고 행정권력에 의한 통제가 배제되어야 함을 의미한다. 이는 교사의 교육시설 설치자ㆍ교육감독권자로부터의 자유, 교육내용에 대한 교육행정기관의 권력적 개입의 배제 및 교육관리기구의 공선제 등을 포함한다. 또한 교육의 전문성이란 교육정책이나 그 집행은 가급적 교육전문가가 담당하거나, 적어도 그들의 참여하에 이루어져야 함을 말한다(헌재 2001. 11. 29. 2000헌마278, 판례집 13-2, 762, 773).
교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성은 국가의 안정적인 성장ㆍ발전을 도모하기 위하여서는 교육이 외부세력의 부당한 간섭에 영향받지 않도록 교육자 내지 교육전문가에 의하여 주도되고 관할되어야 할 필요가 있다는 데서 비롯된 것이다.
이 사건 법률조항이 특별하게 취급하고 있는 교육경력 또는 교육행정경력 10년 이상의 사람들은 교육문제에 관한 전문가로 인정될 수 있는 자들로서, 교육위원회 위원 중 적어도 2분의 1 이상은 이러한 교육전문가들로 구성되어야 교육의 자주성ㆍ전문성을 달성할 수 있다는 것이 이 사건 법률조항의 입법목적인바, 이러한 입법목적은 헌법상의 가치를 추구하기 위한 것으로서 그 정당성을 인정할 수 있다.
② 수단의 적정성
이러한 입법목적을 달성하는 방법은 여러 가지가 있겠지만, 이 사건 경력자우선당선제도에 의하여 교육위원 중의 절반 이상을 교육전문가라 할 수 있는 교육경력자가 점하도록 하는 것도 하나의 효과적인 수단이 된다 할 것이므로
수단의 적정성을 갖추고 있다고 평가할 수 있겠다. 입법목적과 입법수단간의 인과관계가 명확하고 입법목적을 달성할 수 있는 법률의 효과 또한 확실하다고 볼 수 있기 때문이다.
지방교육자치제에서 교육의 자주성ㆍ전문성을 구현하기 위하여 어떤 수단을 채택할 것인가는 입법자가 그 재량으로 결정할 문제이고, 그 결정내용이 현저하게 불합리하여 입법목적달성에 기여하기 어렵다는 등의 사정이 없는 한 수단의 적정성을 결하는 것으로 볼 수는 없는 것이다.
한편 지방교육위원에게 요구되는 전문성의 정도는 그다지 높지 않으며, 선거인인 학교운영위원회위원들이 교육에 대한 식견을 갖고 있어 교육전문가를 판별하고 선출할 능력을 갖고 있으므로 교육전문가의 선출이 어느 정도 보장되고 있다고 하면서, 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항이 선거인의 의사를 무시하고 무조건 교육경력자를 2분의 1 이상 당선시키는 것은 민주적 정당성을 훼손할 뿐 아니라, 교육의 전문성을 달성하려는 목적에도 효과적이지 못하여 수단의 적정성이 없다고 보는 견해가 있을 수 있다.
그러나 교육분야가 대부분의 국민에게 관심이 크고 밀접한 이해관계가 있는 분야이긴 하지만, 그 자체가 하나의 전문분야라는 사실은 부인할 수 없는 것이므로 교육문제를 다루는 교육위원에게 요구되는 교육에 관한 전문성이 그다지 높지 않다고는 단정할 수 없고, 오히려 상당한 정도의 전문성을 요한다고 보는 것이 합리적이며, 학교운영위원회위원들이 반드시 교육에 대한 높은 식견을 갖고 있다고 볼 수도 없지만, 설령 그렇다 하더라도 그들에 의하여 선출되는 교육위원의 전문성이 충분히 담보된다는 논리는 성립하기 어려우므로 위와 같은 견해는 수긍하기 어렵다.
③ 침해의 최소성
경력자우선당선제도로 인하여 청구인과 같은 비경력자의 공무담임권이 일부 침해되고 있지만, 이 사건 법률조항에 의하여 경력자가 우선당선되는 범위(전체 교육위원정수의 2분의 1 이상) 밖에서는 비경력자도 민주주의 원칙에 따른 다수득표에 의하여 당선될 수 있는 길이 열려 있고, ‘민주주의ㆍ지방자치ㆍ교육자주’라고 하는 세 가지의 헌법적 가치를 골고루 만족시키기 위한 조정을 함에 있어, 이 사건 법률조항보다 덜 제한적인 다른 입법수단을 강구하는 것이 결코 쉬운 일이 아니라는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항에 의한 공무담임권에 대한 침해의 정도가 과도하여 침해의 최소성의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없다.
한편 이 사건 법률조항이 규정하는 바와 같이 교육위원 중 일정비율을 반드시 경력자로 하려고 한다면, 경력자후보와 비경력자후보를 분리하여(예컨대 2분의 1씩) 각각 투표하게 하는 등의 방법도 가능하고, 그러한 방법을 택할 경우 비경력자후보자의 공무담임권 등 기본권의 침해가 일어나지 않을 수 있는데도, 이 사건 법률조항은 이를 외면하였으므로 기본권제한의 최소침해성에도 어긋난다는 견해가 있을 수 있다.
그러나 입법자의 의도는 교육위원 중 최소한 2분의 1 이상은 교육경력자로 점하게 하겠다는 것이지, 교육위원의 2분의 1을 경력자로 하겠다는 것이 아니다. 즉, 이 사건 법률조항은 3명의 교육위원을 뽑는 선거구에서 교육경력자들이 1위부터 3위까지에 해당하는 득표를 한다면, 교육위원 전원이 경력자로 될 수 있음을 당연한 것으로 여기고 있는 것인데, 위와 같이 분리선거를 한다면, 이러한 입법자의 의도와는 다른 결과를 초래하는 것이므로 위와 같은 견해는 타당하지 않다고 하겠다.
④ 법익의 균형성
지방교육자치는 중앙권력에 대한 지방적 자치로서의 속성 외에 교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성을 구현하기 위한 것으로서 정치권력에 대한 문화적 자치로서의 속성도 아울러 지니고 있으므로 지방교육자치의 민주적 정당성 요청은 어느 정도 제한이 불가피하게 된다. 즉, 지방교육자치는 ‘민주주의ㆍ지방자치ㆍ교육자주’라고 하는 세 가지 헌법적 가치를 골고루 만족시킬 수 있어야 하므로 지방교육자치기관의 구성에 있어 이 가운데 민주주의의 요구만을 절대시하는 것은 헌법적으로 허용될 수 없는 것이고(헌재 2000. 3. 30. 99헌바113, 판례집 12-1, 359, 368-369 참조), 교육자치의 특성상 민주적 정당성에 대한 요청이 일부 후퇴하는 일이 있다 하더라도 이는 헌법적으로 용인될 수 있는 것이다(헌재 2002. 3. 28. 2000헌마283 등, 판례집 14-1, 211, 226).
경력자우선당선제도에 의하여 선거인으로부터 표를 더 많이 얻은 비경력자가 낙선하게 되는 것은 민주주의라는 가치만으로 보면, 허용될 수 없는 것이지만, 이 사건 법률조항에 의하여 달성하려고 하는 교육의 자주성과 전문성 등 지방교육자치가 목표로 하는 다른 가치의 중요성을 고려하면, 상충되는 가치를 조화시키기 위해서 민주적 정당성의 요청이 일부 후퇴하고, 이로 인하여 비경력자의 공무담임권이 어느 정도 제한된다 하더라도, 이는 부득이한 것으로서 법익균형성의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없다. 즉, 이 사건 법률조항에 의하여 교육의 전문성과 자주성을 구현함으로 인한 공익이 그로 인하여 침해
되는 이익보다 결코 작다고 할 수 없는 것이다.
오히려 이 경우에도 민주주의의 원칙을 무조건 관철하여야 한다는 주장은 위에서 든 세 가지 가치 중 다른 것은 무시하고 민주주의의 요구만을 절대시하는 것으로서 부당한 것이다.
3) 소　결
그렇다면, 이 사건 법률조항은 입법목적의 정당성, 수단의 적정성, 최소침해성, 법익균형성을 모두 갖추고 있으므로 과잉금지의 원칙에 위배되어 공무담임권을 침해한다고는 볼 수 없다 할 것이다.
교육의 전문성과 자주성을 확보하기 위한 수단으로서 교육위원 중 어느 정도의 비율을 교육경력자로 할당할 것인지, 그리고 그 경력연수는 어느 정도를 요구할 것인지는 입법자가 여러 사정을 참작하여 그 재량에 따라 결정할 문제로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되는 것이고, 이와 같이 광범위한 입법재량권이 인정되는 경우 그것이 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 헌법규정이나 헌법상 일반원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 이는 단순한 입법정책의 당부의 문제에 불과하고 헌법위반의 문제는 아닌 것이다(헌재 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478, 487; 헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16, 판례집 13-2, 570, 578-579 참조).
(나) 평등권 침해여부
1) 평등의 원칙의 개념 및 심사기준
헌법 제11조 제1항이 규정하는 평등의 원칙은 합리적 근거없는 차별을 금지하는데, 합리적 근거없는 차별이란 정의에 반하는 자의적인 차별을 의미하는 것으로서 국민의 기본권에 대한 차별적인 대우를 규정하는 입법은 그 목적이 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요하고 또 정당한 것이어야 하고, 나아가 그 수단 또는 방법이 위 목적의 실현을 위하여 실질적인 관계가 있어야 할 뿐만 아니라, 그 정도 또한 적정한 것이어야 하며, 이러한 요건을 갖추지 못한 입법은 헌법 제11조 제1항이 예정하고 있는 평등의 원칙에 반하는 위헌입법이라고 할 것이다(헌재 1995. 9. 28. 92헌가11 등, 판례집 7-2, 264, 280-281).
헌법재판소에서는 평등위반여부를 심사함에 있어서, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 즉, 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있는 경우와
차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 엄격한 심사척도(비례성원칙에 따른 심사)를 적용하고, 그 밖의 경우에는 완화된 심사척도(자의금지원칙에 따른 심사)에 의한다는 원칙을 적용하고 있다. 엄격한 심사를 한다는 것은 차별취급의 목적과 수단간에 엄격한 비례관계가 성립하는지를 기준으로 한 심사를 행함을 의미하며, 완화된 심사척도 즉, 자의심사의 경우에는 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지만을 심사한다.
2) 이 사건에서의 평등권 심사
이 사건 법률조항은 교육위원 선거에 있어서 비경력자를 교육경력자에 비하여 차별취급하고 있고, 그로 인하여 청구인과 같은 비경력자가 교육위원선거에서 다수득표를 하고도 낙선하게 되는 것은 그의 공무담임권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되므로, 평등위반여부를 심사함에 있어 엄격한 기준인 비례성원칙에 따른 심사를 함이 타당할 것이다.
위의 엄격한 심사기준에 의하여 살펴보더라도, 앞서 공무담임권의 침해여부에서 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항이 교육위원선거에 있어 교육경력자와 비경력자를 차별하는 것은 헌법상 보호되는 교육의 자주성ㆍ전문성을 보장하기 위한 것으로서 입법목적이 정당하고, 입법목적을 달성하기 위한 적정한 방법으로서 차별취급의 적합성을 갖고 있으며, 차별취급으로 인한 공익과 침해되는 이익간의 비례성도 있다고 인정되므로, 이 사건 법률조항이 헌법상의 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
(다) 결　론
그러므로, 이 사건 법률조항은 청구인의 공무담임권과 평등권을 침해하는 것이라 볼 수 없고, 그 외에 청구인이 주장하는 행복추구권, 인간으로서의 존엄과 가치 등은 이 사건 법률조항과 실질적인 관련이 없으므로 이 조항이 이들 기본권을 침해한다고 볼 수도 없다.
그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다고 할 것이므로 청구인의 심판청구를 기각함이 상당하다.
나.재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 위헌의견
우리는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
(1) 공무담임권의 침해
이 사건 법률조항의 입법목적은 지방교육자치제도를 구현함에 있어서 교육의 전문성 및 자주성을 실현하고자 하는 것이므로 그 목적의 정당성은 인정되지만, 경력자우선당선제도는 위의 입법목적을 달성하는 데에 적합한 수단이라고 볼 수 없다.
일반적으로 기본권 제한의 적합성은 "국가가 입법ㆍ행정 등 국가작용을 함에 있어서는 합리적인 판단에 입각하여 추구하고자 하는 사안의 목적에 적합한 조치를 취하여야 한다."(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집1, 357, 378)는 것이고, 어떤 입법목적을 달성하기 위한 수단이 헌법이념과 이를 구체화하고 있는 전체 법체계와 저촉된다면, 적정한 정책수단이라고 평가하기 어려울 것이다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 790).
지방교육자치는 ‘민주주의ㆍ지방자치ㆍ교육자주’라고 하는 세 가지의 헌법적 가치를 골고루 만족시킬 수 있어야만 하는 것이므로 어느 한가지의 가치를 절대시하는 것은 헌법적으로 허용될 수 없는바(헌재 2000. 3. 30. 99헌바113, 판례집 12-1, 359, 369 참조), 위 세 가지 가치 가운데 어느 하나의 가치를 진작시키기 위하여 다른 가치를 후퇴시킬 필요가 있는 경우에도 위 세 가치의 조화를 현저하게 훼손하는 방법을 채택하는 것은 결국 헌법상 보장되고 있는 교육자치와 지방자치의 결합으로서의 지방교육자치의 헌법적 이념과 이를 구체화하는 체계에 저촉되게 됨으로써 기본권제한의 수단으로서 적합성을 갖추지 못하게 될 것이다.
지방교육자치제 하에서 교육위원의 활동의 핵심은 직접적인 교육활동이 아니라, 교육활동에 대한 행정ㆍ재정ㆍ기술상의 지원이기 때문에 교육위원에게 요구되는 교육의 전문성은 매우 높은 수준의 것이라고 할 수는 없다. 또한 교육위원회가 순수하게 교육 또는 교육행정에 관한 사항만을 다루는 기관이 아니라, 그것들과 관련된 정치적, 경제적, 사회적 제반 문제들을 같이 다루는 기관이라는 점을 감안하면, 오히려 교육 이외의 다양한 분야의 전공자들이 참여할 수 있도록 하여야 할 필요가 있다.
그리고 현재의 교육위원 선거제도는 학교운영위원회위원 전원으로 구성된 선거인단에 의한 직선제인데, 학교운영위원회는 교육에 관한 이해관계나 관심이 최고조에 달해있는 학부모위원과 급변하는 교육환경에서 생생한 교육현장의 변화와 그 변화에 대한 적절한 대응방법을 실험ㆍ체득해가고 있는 교원위원으로 구성되어 있어서 선거인단은 교육위원 후보자의 전문성을 판별할 수 있는 상당한 식견을 갖고 있으며, 선거운동을 폭넓게 보장하는 법의 개정
으로 인하여 후보자의 소양을 파악할 수 있는 기회도 충분히 보장되어 있다. 따라서, 선거인단에 의하여 선출되는 교육위원은 다른 장치를 두지 않더라도 어느 정도 그 전문성에 대한 보장이 이루어지고 있다고 볼 수 있는 것이다.
이 사건 법률조항은 교육의 전문성을 보장한다는 이유로 교육위원의 2분의 1 이상을 반드시 경력자가 차지하도록 함으로써 선거인의 표를 더 많이 얻은 비경력자가 낙선하는 결과를 초래하고 있는바, 이는 선거의 기본원칙에 어긋나는 것으로서 민주주의의 가치를 크게 훼손하는 것이다. 위에서 본 바와 같이 교육위원의 전문성은 이러한 수단을 채택하지 않더라도 어느 정도 보장되고 있으므로, 전문성을 달성하기 위하여 이처럼 민주주의를 심하게 훼손하는 수단을 취하는 것은 정당화되기 어렵다.
이것은 결국 지방교육자치에 있어 교육의 전문성ㆍ자주성이라는 가치를 진작시킨다고 하면서 다른 가치인 민주주의를 심하게 후퇴시켜 가치의 조화를 훼손함으로써 지방교육자치의 헌법적 이념과 이를 구체화하는 체계에 저촉되게 되는 것이므로 기본권제한의 수단으로서 적합성을 갖추지 못한 것이다.
설령 교육의 전문성을 보장하기 위한 수단으로서 교육위원 중 일정부분을 교육경력자가 점하게 할 필요성이 있다 하더라도, 그 수단으로서는 처음부터 경력자후보와 비경력자후보를 분리하여 각각 투표하게 하는 등의 방법이 있을 수 있고, 이렇게 하면, 비경력자인 후보자의 공무담임권이 침해되는 정도가 훨씬 약한 것이므로 이 사건 법률조항과 같은 수단을 택하는 것은 기본권의 최소침해성원칙에도 어긋난다.
또한 앞서 본 바와 같이, 이 사건 법률조항에 의하여 교육위원의 전문성이 확보되는 효과는 그리 크지 않은데 비하여 민주주의가 훼손되고 비경력자의 공무담임권 등 기본권이 침해됨으로 인한 불이익은 매우 크다고 할 수 있으므로 이 사건 법률조항은 법익의 균형성도 갖추고 있지 못하다.
그렇다면, 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배하여 청구인의 공무담임권을 침해하는 위헌의 조항이라 하겠다.
(2) 평등권의 침해
이 사건 법률조항으로 인하여 비경력자가 교육위원에 당선될 수 있는 득표를 하고도 교육위원으로 당선되지 못하게 되는 것은 비경력자의 헌법상 기본권인 공무담임권이 중대하게 제한되는 경우이므로 평등권 심사에 있어서 비례원칙에 따른 심사를 하여야 할 것인바, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항은 교육위원 선거에서 비경력자를 차별함에 있어 입법목적 달성에 별
효과가 없고 헌법적으로 허용되기 어려운 수단을 사용하고 있어 차별취급의 적합성을 갖추고 있지 않으며, 차별취급으로 인한 공익보다 침해되는 이익이 훨씬 커서 이익간의 비례성도 없다고 판단되므로, 결국 청구인과 같은 비경력자의 헌법상의 평등권을 침해하는 조항이다.
(3) 소　결
이 사건 법률조항은 청구인의 공무담임권과 평등권을 침해하는 위헌의 조항이므로 이에 대하여 위헌선언을 함이 타당하다.
4. 결　론
이 사건 법률조항에 대하여 재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 5인이 위헌의견이고, 재판관 한대현, 재판관 하경철, 재판관 김영일, 재판관 권 성의 4인이 합헌의견인바, 위헌의견에 찬성한 재판관은 5인이어서 다수이기는 하지만, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 위헌결정을 할 수 없으므로 청구인의 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,한대현,하경철,주심,김영일,권성,김효종,김경일,송인준,주선회