# 특허법 제81조 제3항 후문 등 위헌소원 (실용신안법 제29조 제3항, 제34조)

## 전문

헌   법   재   판   소

결         정
  사      건      2001헌바17    특허법 제81조 제3항 후문 등 위헌소원
  청  구  인      임     ○     웅
                  대리인   변호사 유 재 선
  당해사
건     대법원 2000두8783 수계절차신청거부처분취소등

                          주           문
 청구인의 심판청구를 각하한다.
                          이           유
  1. 사건의 개요 및 심판의 대상
  가. 사건의 개요
  청구외 (주) ○○유통 및 김○훈은 1990. 5. 17. 특허청에 제 47654호로 “부력옷 생산기술”에 관한 실용신안권 등록을 하였다. 청구인은 1996. 8. 10. (주) ○○유통 및 김○훈으로부터 위 실용신안권을 대금 20억원에 양수하였다. 그런데 특허청은 1997. 12. 10. (주) ○○유통 및 김○훈이 1997년도분 등록료를 납부하지 않았다는 이유로 실용신안권을 소멸시켰다.
  청구인은 1999. 7. 20. 특허청에 위 실용신안권 등록을 회복시키기 위하여 절차 수계 신청을 하였으나 특허청장은 위 실용신안권이 이미 등록 소멸되었다는 이유로 수계신청을 거부하였다.
  이에 청구인은 서울행정법원 99구26616호로 특허청장을 상대로 절차수계신청 거부처분 취소 청구를 하였으나 각하 판결을 받았고, 서울고등법원 2000누5359호로 항소하였으나 기각되었고, 상고하여 대법원 2000아25호로 특허법 제81조 제3항, 구 실용신안법(1998. 9. 23. 개정되기 전의 것) 제20조에 관하여 위헌심판제청신청을 한 뒤, 추가로 실용신안법 제29조 제3항, 제34조에 관하여 위헌심판제청신청을 하였으나, 대법원은 상고를 기각하면서 동시에 위헌심판제청신청에 대하여 각 각하 하였다.
  청구인은 2001. 3. 23. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  나. 심판의 대상 
  청구인이 주장하는 바, 이 사건 심판의 대상은 특허법 제81조 제3항 중 “특허권자의 특허권은 특허료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 그 특허권이 소멸된 것으로 본다”는 부분과 실용신안법(1998. 9. 23. 법률 제5577호로 전문개정된 것. 이하 “법”이라 한다) 제29조 제3항, 제34조 중 “실용신안권자의 실용신안권은 등록료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 그 실용신안권이 소멸된 것으로 본다”는 부분(이하 이들을 모두 “이 사건 조항”이라 한다)의 위헌 여부이다. 이 사건 조항 및 관련조문의 내용은 다음과 같다.
법 제29조(등록료)  ① 제35조제1항의 규정에 의한 실용신안권의 설정등록을 받고자 하는 자 또는 실용신안권자는 등록료를 납부하여야 한다.
  ② 제1항의 규정에 의한 등록료 중 최초 1년분의 등록료는 실용신안등록출원(제16조의 규정에 의한 분할출원 및 제17조의 규정에 의한 이중출원의 경우에는 각각 분할출원 또는 이중출원을 말한다)과 동시에 납부하여야 한다.
  ③ 제1항의 규정에 의한 등록료와 그 납부방법 및 납부기간 등에 관하여 필요한 사항은 산업자원부령으로 정한다.
법 제34조(특허법의 준용)  특허법 제80조ㆍ제81조 및 동법 제83조의 규정은 등록료 및 실용신안등록에 관하여 이를 준용한다. 이 경우 동법 제81조제1항 중 “특허권의 설정등록을 받고자 하는 자 또는 특허권자”는 “실용신안권자”로 보며, 동법 제81조제3항 중 “특허권의 설정등록을 받고자 하는 자의 특허출원은 이를 포기한 것으로 보며, 특허권자의 특허권은 특허료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 그 특허권이 소멸된 것으로 본다”는 “실용신안권자의 실용신안권은 등록료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 그 실용신안권이 소멸된 것으로 본다”로 본다.
특허법 제81조(특허료의 추가납부) ① 특허권의 설정등록을 받고자 하는 자 또는 특허권자는 제79조제2항의 규정에 의한 특허료 납부기간이 경과한 후에도 6월 이내에 특허료를 추가납부할 수 있다.
  ② 제1항의 규정에 의하여 특허료를 추가납부할 때에는 납부하여야 할 특허료의 2배의 금액을 납부하여야 한다.
  ③ 제1항의 규정에 의한 납부기간내에 특허료를 추가납부하지 아니한 때에는 특허권의 설정등록을 받고자 하는 자의 특허출원은 이를 포기한 것으로 보며, 특허권자의 특허권은 특허료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 그 특허권이 소멸된 것으로 본다.

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
  가. 청구인의 주장
  등록료의 납부고지나 안내제도 또는 등록 말소 예고제도 등이 법령상 마련되어 있지 아니하여 청구인은 1999. 4. 20.경에야 비로소 위와 같은 미납 사실을 알게 된 것이다.
  위 권리 소멸 조항의 취지가 독점의 대가인 등록료를 납부하지 아니하는데 대한 제재로 본다 하더라도 일단 실용신안권이 소멸되면 이미 그 고안은 신규성이 없어 다시 등록할 수 없는 점, 비록 추가 납부기간을 6개월 준다고 하지만 결국 단 1회의 등록료 불납만으로 막대한 자금을 들여 매수한 권리의 본체까지도 확정적으로 소멸시키는 것이라는 점, 1회분의 등록료와 권리의 본체가 결코 등가관계에 있지 않다는 점, 그리고 권리자에게 책임없는 사유로 등록료가 불납되는 경우도 있을 수 있다는 점 등을 고려할 때 이 사건 조항은 헌법상 과잉금지의 원칙에 어긋난다.
  또한 이 사건 조항은 6개월의 추가 납부 기간을 한번 주는 이외에는 등록료의 납부를 미리 고지한다거나 불납 사실을 통지하여 권리소멸의 위험을 예고하여 준다거나 귀책사유에 의하지 않고 납부기한을 경과하여 권리가 소멸된 경우에 권리를 회복시켜 준다거나 하는 것에 관한 절차도 전혀 마련하지 않은 채 권리를 소멸시키는 것이므로 적법절차의 원리를 위배한 것이다.
  나. 특허청장의 의견
  이 사건 조항은 산업재산권에 대한 독점권 부여를 통한 발명의 촉진효과와 권리기간 경과, 특허료 등의 불납 등 권리소멸요건에 해당할 경우 사회공유 재산으로 전환케 하는 경제적 효과 등을 종합적으로 고려하여 사익적 법익과 공익적 법익을 균형 있게 달성코자 하는 규정으로서 과잉금지의 원칙에 위배되지 않는다.
  특히 실용신안법(2001. 7. 1.부터 시행되는 개정 실용신안법 제29조의3 참조) 및 특허법을 개정하여 실용신안권의 권리가 소멸된 경우에도 본인의 귀책사유가 없는 경우에는 사후적으로 권리회복의 길을 열어 주는 등 권리자를 더욱 보호하게 됨으로써 동법 규정은 피해의 최소성, 법익의 균형성 등을 보다 더 충실하게 갖추었다. 
  또한 산업재산권 소멸예고통지 제도를 행정서비스 차원에서 2001. 1.부터는 확대 실시하고 있다. 

3. 판단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 문제된 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 
  여기서 재판의 전제성이라 함은 문제된 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 1997. 11. 27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548, 562 등 참조).
  그런데 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구에서, 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는, 그 법률조항의 위헌여부에 따라 당해사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 보기 어렵다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36, 판례집 4, 572, 574 참조).
  이 사건의 당해사건은 대법원 2000두8783 수계절차신청거부처분취소등 사건인데,  기록에 의하면 청구인은 1심에서 “원고의 이 사건 수계 신청은 수계할 절차가 없는 것에 대한 것으로서 부적법하고 따라서 피고가 그와 같은 이유에서 원고의 수계신청을 거부하는 내용의 민원회신을 통지하였다 하더라도 이로써 원고의 권리의무나 법률적 지위가 어떠한 영향을 받는 것도 아니어서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.” 는 등의 이유로 각하 판결을 받았고, 2심에서도 1심 판결과 결론을 같이하여 항소가 이유 없다며 기각판결을 받았고, 상고심에서도 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에관한특례법 제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하다며 상고기각 판결을 받았다.
그렇다면 이 사건은 결국 “당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것”에 포함되는 경우라고 볼 것이며, 설사 이 사건 조항의 위헌 여부를 헌법재판소가 판단한다고 하더라도 당해사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당된다고 할 수 없다.
그렇다면 결국 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원사건에서 필요한 재판의 전제성 요건을 갖추지 못한 것이라고 볼 수밖에 없다.

4. 결론
그러므로 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   
2002.    4.    25.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________
             주 심 재 판 관       하   경   철 ____________________________
                   재 판 관       김   영   일 ____________________________
                   재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________ 
                   재 판 관       김   경   일 ____________________________
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________