# 구 집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌바165    구 집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호 위헌소원
청	구	인	1. 김○○
			2. 김□□
			청구인들의 대리인   법무법인 덕수
			                                    담당변호사 김형태, 김중민, 박은하
당	해	사	건	서울고등법원 2021나2005100  손해배상(기)
결	정	일	2023. 6. 27.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
망 김△△은 1986. 4. 3. 서울형사지방법원에서 구 집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호 등 위반죄로 징역 6월 및 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받고(85고단7095, 7096, 7197, 7290, 7374) 항소하였으나, 1986. 7. 26. 서울형사지방법원에서 기각되어 쌍방 미항소로 그대로 확정되었다(86노3636, 이하 ‘재심대상판결’이라 한다). 
구 집회및시위에관한법률이 1989. 3. 29. 개정되면서 제3조 제1항 제4호는 삭제되었고, 이후 헌법재판소는 1992. 1. 28. 구 집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호 및 이에 관한 벌칙규정인 제14조 제1항에 대해 한정합헌으로 결정하였다(89헌가8). 
망 김△△은 재심대상판결에 대하여 재심청구를 하였고, 서울중앙지방법원은 2015. 12. 28. 재심개시결정을 하였다(2014재고단27). 이후 진행된 재심사건에서 서울중앙지방법원은 2019. 6. 28. 해당 공소사실이 범죄 후 법률의 개폐에 의하여 형이 폐지되었을 때에 해당한다는 이유로 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 면소판결을 선고하였고, 그 판결이 확정되었다(이하 ‘재심판결’이라 한다). 
망 김△△은 2019. 11. 28. 국가배상을 청구하였으나 2021. 1. 13. 서울중앙지방법원에서 기각되었고(2019가합585198), 항소하였으나 2023. 5. 11. 서울고등법원에서 기각되었다(2021나2005100). 
항소심에서 망 김△△의 위 소송을 수계한 청구인들은, 위 항소심 계속 중 구 집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2023. 5. 11. 서울고등법원에서 기각되자(2023카기20028), 2023. 6. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은, 구 집회및시위에관한법률(1980. 12. 18. 법률 제3278호로 개정되고, 1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제4호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
구 집회및시위에관한법률(1980. 12. 18. 법률 제3278호로 개정되고, 1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부개정되기 전의 것)
제3조(집회 및 시위금지) ① 누구든지 다음 각호의 1에 해당하는 집회 또는 시위를 주관하거나 개최하여서는 아니된다. 
4. 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위
3. 판단
가. 청구인들은 당해사건에서 ‘재심대상판결에 면소사유가 없었더라면 망 김△△에게 형사소송법 제325조 후단에 의한 무죄가 선고되었을 고도의 개연성이 증명되었고, 피고 대한민국에게는 재심대상사건의 기소 및 재판에 관한 불법행위가 인정된다’라고 주장하였다. 
그러나 당해사건 법원은 "이 사건 재심대상사건에서 수사기관의 가혹행위 등으로 인하여 망 김△△이 허위의 자백을 하였다거나 위법하게 수집된 증거에 의하여 재판이 이루어졌다는 점에 대한 증명이 부족한 점은 앞서 본 바와 같다. 구 집회 및 시위에 관한 법률 해당조항인 제3조 제1항 제4호가 망 김△△에 대한 재판 이후 법률조항에서 삭제되고 개정됨에 따라 재심판결에서 망 김△△에 대한 면소판결이 내려지기는 하였으나, 원고들이 제출한 증거만으로는 이 사건 재심판결에서 형사소송법 제326조 제4호에 의한 면소사유가 없었더라면 이 사건 공소사실에 관하여 형사소송법 제325조 후단에 의한 무죄가 선고되었을 것이라는 고도의 개연성 있는 증명이 이루어졌다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고들의 위 주장도 이유 없다."라고 판시하여 청구인들의 주장을 배척하였다(서울고등법원 2023. 5. 11. 선고 2021나2005100 판결). 
나. 형벌에 관한 법률조항에 대한 헌법재판소의 위헌결정은 소급하여 그 효력을 상실하는 것이 원칙이나(헌법재판소법 제47조 제3항 본문), 해당 법률조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다(헌법재판소법 제47조 제3항 단서). 
헌법재판소는 1992. 1. 28. 89헌가8 결정에서, "1989. 3. 29. 전문개정 전의 집회및시위에관한법률(1980. 12. 18. 법률 제3278호) 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항은  각 그 소정행위가 공공의 안녕과 질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 경우에 적용된다고 할 것이므로 이러한 해석 하에 헌법에 위반되지 아니한다."라는 주문을 선고하여, 심판대상조항을 한정합헌으로 결정한 바 있다. 
다. 살피건대, ㉠ 가사 헌법재판소가 이 사건에서 심판대상조항을 단순위헌으로 결정한다 하더라도 헌법재판소법 제75조 제6항으로 준용되는 제47조 제3항 단서에 따라 심판대상조항은 위 89헌가8 결정이 있는 날의 다음 날인 1992. 1. 29.로 소급하여 효력을 상실하게 될 것인바, 결국 1986. 7. 26. 선고된 재심대상판결 당시 심판대상조항의 효력에는 아무런 영향을 미칠 수 없는 점, ㉡ 재심대상판결 당시 심판대상조항의 효력에 아무런 영향을 미칠 수 없게 된 상황에서 그 당시 유효하게 공포ㆍ시행되었던 심판대상조항에 따라 직무행위를 한 것에 중대하고 객관적으로 명백한 하자가 있어 고의ㆍ과실에 의한 위법행위를 구성한다고 보기 어려운 점, ㉢ 그 결과 "재심판결에서 형사소송법 제326조 제4호에 의한 면소사유가 없었더라면 이 사건 공소사실에 관하여 형사소송법 제325조 후단에 의한 무죄가 선고되었을 것이라는 고도의 개연성 있는 증명이 이루어졌다고 인정하기에 부족하다"는 당해사건 재판(2021나2005100)의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지기 어렵게 된 상황인 점을 고려하면, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 인정하기 어렵다. 
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판장,이은애,김기영,김형두