# 민사소송법 제117조 제2항 위헌소원

## 전문

사  건  2019헌바495 민사소송법 제117조 제2항 위헌소원 
청 구 인  신○○ 
   대리인 변호사 이호관 
당 해 사 건  창원지방법원 2019가단108346 손해배상(기) 
[주  문] 
민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제2항 중 제1항의 ‘소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 2019. 4. 22. 박○○을 상대로 창원지방법원에 손해배상청구의 소를 제기하였으나(창원지방법원 2019가단108346), 창원지방법원은 2019. 7. 17. 직권으로 청구인에게 소송비용에 대한 담보로 500만 원을 공탁할 것을 명하는 내용의 담보제공결정을 하였다. 

나. 청구인이 위 담보제공결정에 대하여 항고를 제기하였으나, 항고가 기각되어(창원지방법원 2019라10213) 위 담보제공결정이 2019. 11. 8. 확정되었다. 

다. 한편 청구인은 창원지방법원 2019가단108346 사건의 소송계속 중인 2019. 7. 22. 위 담보제공결정의 근거가 된 민사소송법 제117조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2019. 11. 29. 위 신청이 기각되자(창원지방법원 2019카기10119), 2019. 12. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 민사소송법 제117조 제2항 전체에 대하여 위헌이라고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으나, 당해사건에 적용되는 것은 민사소송법 제117조 제2항 중 제1항의 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 법원이 직권으로 담보제공명령을 할 수 있도록 한 부분이므로, 심판대상조항을 이에 한정한다. 
그러므로 이 사건 심판대상은 민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제2항 중 제1항의 ‘소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 
제117조(담보제공의무) ② 제1항의 경우에 법원은 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명할 수 있다. 

[관련조항] 
민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 
제117조(담보제공의무) ① 원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다. 
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 
제120조(담보제공결정) ① 법원은 담보를 제공하도록 명하는 결정에서 담보액과 담보제공의 기간을 정하여야 한다. 
② 담보액은 피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액을 표준으로 하여 정하여야 한다. 
제122조(담보제공방식) 담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁(供託)하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. 다만, 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다. 
제124조(담보를 제공하지 아니한 효과) 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 원고가 이를 제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론없이 판결로 소를 각하할 수 있다. 다만, 판결하기 전에 담보를 제공한 때에는 그러하지 아니하다. 
민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전부개정된 것) 
제22조(지급보증위탁계약) ① 법 제122조의 규정에 따라 지급보증위탁계약을 맺 
은 문서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하려면 미리 법원의 허가를 받아야 한다. 
② 제1항의 규정에 따른 지급보증위탁계약은 담보제공명령을 받은 사람이 은행법의 규정에 따른 금융기관이나 보험회사(다음부터 이 모두를 “은행등”이라 한다)와 맺은 것으로서 다음 각호의 요건을 갖춘 것이어야 한다. 
1. 은행등이 담보제공명령을 받은 사람을 위하여, 법원이 정한 금액 범위 안에서, 담보에 관계된 소송비용상환청구권에 관한 집행권원 또는 그 소송비용상환청구권의 존재를 확인하는 것으로서 확정판결과 같은 효력이 있는 것에 표시된 금액을 담보권리자에게 지급한다는 것 
2. 담보취소의 결정이 확정될 때까지 계약의 효력이 존속된다는 것 
3. 계약을 변경 또는 해제할 수 없다는 것 
4. 담보권리자가 신청한 때에는 은행등은 지급보증위탁계약을 맺은 사실을 증명하는 서면을 담보권리자에게 교부한다는 것 
③ 법 제122조의 규정이 준용되는 다른 절차에는 제1항과 제2항의 규정을 준용한다. 

3. 청구인의 주장 
이 사건 법률조항은 패소가 명백해 보인다는 이유로 판사가 직권에 의해 청구인의 소송절차에 부당하게 개입하도록 하여 청구인의 재판받을 권리를 침해한다. 

4. 판단 
가. 헌법재판소는 2016. 2. 25. 2014헌바366 결정에서 이 사건 법률조항과 민사소송법 제124조 본문이 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 
『(가) 원고의 청구가 이유 없음이 명백하다는 등의 사정이 있더라도 일반적으로 피고로서는 소송 방어를 위해 응소하지 않을 수 없고 불가피하게 소송비용을 지출할 수밖에 없다. 그런데 원고의 주장이나 소송기록에 비추어 볼 때 원고의 청구가 이유 없음이 명백한 때에는, 재판 결과 소송비용 부담이 확실시되는 원고로부터 그 비용을 쉽게 돌려받을 수 있도록 하거나 소송을 최대한 빨리 끝내 피고를 보호할 필요성이 크다. 심판대상조항은 원고의 소송비용 상환의무 이행을 미리 확보하여 피고의 소송비용을 보전하는 한편, 부당한 소송 또는 남상소를 제한하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정된다. 또 피고의 신청과 상관없이 법원이 직권으로 담보제공을 명할 수 있게 하여 입법목적을 쉽게 달성할 수 있도록 하고 있으므로 수단의 적합성도 인정된다. 

(나) 심판대상조항은 ‘소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’를 법원 직권 담보제공명령의 사유로 하고 있다. 따라서 법원은 변론을 열지 않더라도 원고의 청구가 부당하거나 남소라 할 정도로 이유 없음이 분명하여 특별히 피고 보호가 필요하다고 인정될 때에만 직권으로 담보제공을 명할 수 있다. 대법원도 소송비용에 대한 담보제공명령은 원고가 대한민국에 주소 등을 두지 아니한 때 또는 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때에 해당하거나 그 밖에 이에 준하는 사유가 있어 피고의 이익을 보호하기 위해 소송비용상환청구권을 쉽게 실현할 수 있도록 필요한 조치를 취해 둘 필요가 있는 경우에만 허용된다고 하여 그 적용범위를 엄격히 제한하고 있다(대법원 2013. 5. 31.자 2013마488 결정 참조). 
한편, 법원의 직권에 따른 담보제공명령에 대해서도 즉시항고가 허용되므로(대법원 2011. 5. 2.자 2010부8 결정 참조), 원고를 위한 불복 절차도 마련되어 있다. 또 담보 제공은 금전 또는 유가증권을 공탁하는 것 외에 법원의 허가를 받아 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로도 할 수 있어(민사소송법 제122조, 민사소송규칙 제22조) 담보액 전액을 당장 지출해야 하는 경제적 부담 없이 의무를 이행할 길이 열려 있다. 심판대상조항은 직권으로 담보제공명령을 할 것인지와 담보제공의무가 이행되지 않은 경우 변론 없이 소를 각하할 것인지를 법원 재량으로 사건마다 달리 판단할 수 있도록 함으로써, 원고에게 발생할 수 있는 소송상 불이익 위험도 줄이고 있다. 
아울러 민사소송법은 ‘피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액’을 표준으로 하여 담보액을 정하여야 한다고 규정하여 담보액의 적정한 기준을 두고 있다(제120조). 또 원고가 담보제공기간 안에 담보를 제공하지 않았다 하더라도 판결 전까지 담보를 제공한 경우에는 변론 없이 소를 각하하지 못하도록 함으로써 재판청구권 제한을 최소화하고 있다(제124조 단서). 
이와 같은 사정을 종합하여 보면, 심판대상조항이 원고의 재판청구권을 과도하게 제한하여 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다. 

(다) 담보제공명령을 이행하지 않은 원고에게 소 각하 판결이 내려지더라도 원고가 다시 같은 소를 제기하는 것이 금지되지 않으므로 재판을 받을 기회가 사라지는 것은 아니다. 이에 비하여 심판대상조항을 통해 명백히 부당한 소송제기나 남상소를 어렵게 하고, 원고의 소송비용 상환의무 이행을 미리 확보함으로써 피고의 소송비용을 보전해 줄 필요성은 크다. 그렇다면 원고의 재판청구권이 어느 정도 제한된다 하더라도 그것이 심판대상조항을 통해 달성하려는 공익보다 무겁다고 할 수 없으므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다.』 

나. 법원이 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보제공을 명할 수 있다고 규정한 이 사건 법률조항과 담보를 제공하지 아니한 효과로서 법원이 소 각하 판결을 할 수 있다고 규정한 민사소송법 제124조 본문은 함께 법원의 직권에 의한 소송비용 담보제공명령 제도를 이루고 있으므로, 위와 같은 선례의 견해는 이 사건에서도 그대로 적용될 수 있다. 위 선례의 견해는 여전히 타당하고, 이 사건에서 그와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 할 수 없다. 

다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 재판청구권을 침해하지 아니한다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.