# 교육기본법 제8조 제1항 단서 위헌제청

## 판시사항

당해사건에 적용된 구법조항이 아니라 동일한 내용의 신법조항에 대하여 위헌여부심판을 제청한 것이 부적법하다고 본 사례

## 결정요지

제청신청인이 당해사건에서 반환을 구하는 부당이득금의 원인이 된 것은 중학교수업료 징수행위인데, 그 수업료 징수의 근거가 된 것은 교육기본법제8조 제1항 단서가 아니라 제청신청인의 자녀가 중학교에 재학중일 당시 시행되던 구 교육법이다. 따라서 위 교육기본법 조항은 당해사건 재판에 적용될 법률이 아니며, 그 위헌여부는 당해사건의 재판과 아무런 관련이 없으므로 재판의 전제성 요건을 흠결한 것임이 분명하다. 

재판관 김영일, 재판관 권성, 재판관 송인준의 반대의견 
1. 교육기본법제8조 제1항 단서(이하 "이 사건 법률조항")에 재판의 전제성이 없다는 점에는 다수의견과 견해를 같이 하나, 구 교육법과 이 사건 법률조항은 형식상 별개의 법률조항이기는 하나 그 실질적 내용에는 아무런 변화없이 동일성이 유지되고 있으므로 형식적인 법률개정의 유무에 얽매여 구 교육법조항을 제청의 대상으로 삼지 않았다 하여 이 사건 위헌제청을 각하할 것이 아니라, 구 교육법조항과 실질적으로 내용이 동일한 이 사건 법률조항의 위헌여부를 판단함으로써 중학교 의무교육과 관련된 헌법적 문제를 적극적으로 해명하는 것이 타당하다. 

2. 헌법 제31조 제1항 내지 제3항을 종합할 때, 우리 헌법은 모든 국민에게 초등교육과 법률이 정하는 일정한 교육을 무상으로 받을 권리를 보장하고 있으며, 헌법 제31조 제6항에 의할 때, 의무교육제도의 기본적인 사항은 국회가 반드시 형식적 의미의 법률로 스스로 정하여야 할 것이고 이를 행정부 등에 위임하여서는 아니되므로, 입법자는 중등의무교육 실시의 정도, 방법에 관한 기본적·본질적 사항은 적어도 법률로 직접 규정하여야 한다. 
그런데 이 사건 법률조항은 "3년의 중등교육에 대한 의무교육은 국가의 재정여건을 고려하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다"고만 규정하고 있어, 소득이든, 지역이든, 학년이든 순차적 실시의 기준을 전혀 정하지 않고 있으며, 단계적인 확대실시를 보장하는 실체적·절차적 제도를 전혀 마련하고 있지 아니하다. 그리하여 중등의무교육을 일단 일부나마 시작한 이상 나머지 지역이나 사람에게로 언제, 얼마나 확대할 것인지에 관하여 전적으로 행정당국의 임의에 맡겨지게 되어 있으므로 재정여건의 고려라는 명분 아래 확대실시를 마냥 미루거나 지체할 수 있게 되었고, 헌법이 구체적으로 구현하도록 법률에 위임한 '중등교육 이상의 의무교육'은 행정부의 임의에 따라 극히 유명무실하고 초라한 제도에 머물러 있을 수 있게 되었다. 이와 같이 의무교육의 부분적 실시만을 예정하고 있을 뿐, 의무교육 실시의 범위와 방법, 연한 등 의무교육제도의 기본적 사항에 해당하는 것들을 스스로 규율하지 않은 채, 송두리째 대통령령의 임의에 맡기고 있는 이 사건 법률조항은 명백히 헌법 제31조 제2항, 제6항에 위반된다.

## 심판대상조문

교육기본법(1997. 12. 13. 법률 제5437호) 제8조(의무교육)①의무교육은 6년의 초등교육 및 3년의 중등교육으로 한다. 다만, 3년의 중등교육에 대한 의무교육은 국가의 재정여건을 고려하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다.
②생략

## 참조조문

구 교육법(중등교육에 대한 의무교육)제8조의2 규정에 의한 3년의 중등교육에 대한 의무교육은 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다. 

초·중등교육법시행령 제23조(중학교 의무교육대상자)①교육기본법제8조의 규정에 의한 3년의 중등교육에 대한 의무교육은 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여 우선적으로 실시한다. 다만, 제1호 내지 제3호외의 지역에 거주하는 중학교 학령대상자가 제1호 내지 제3호의 지역으로 거주지를 이전한 경우에는 동 거주지의 학교군 또는 중학구의 중학교에 전학 또는 편입학한 경우에 한한다. 
1. 행정구역상 읍·면지역에 거주하는 중학교 학령대상자 
2. 별표 1의 도서·벽지지역에 거주하는 중학교 학령대상자 
3. 제1호 및 제2호에 해당하는 지역에 소재하는 초등학교를 학구로 하는 지역에 거주하는 중학교 학령대상자 
4. 특수교육진흥법제10조의 규정에 의한 특수교육대상자 중 중학교 과정 교육 대상자 
②제1항 제1호 내지 제3호의 규정에 의한 지역을 제외한 의무교육실시 지역은 예산의 범위안에서 교육인적자원부장관이 정하여 고시한다. 
③ 생략

## 참조판례

헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11

## 전문

【당사자】
제청법원 서울지방법원 
제청신청인 정○봉 
당해사건 서울지방법원 99가소851580 부당이득금 

【주문】
이 사건 위헌여부심판제청을 각하한다. 

【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
제청신청인은 그의 자녀인 정지원이 1995. 3. 1.부터 1998. 2.경까지 서울특별시 소재 가원중학교에 재학하는 동안 3개월에 1회씩 합계 금 2,000,000원의 수업료를 납부하였는 바, 헌법에 의할 때 6년의 초등교육 및 3년의 중등교육은 무상으로 실시하여야 함에도 서울특별시가 법률상의 원인없이 수업료를 징수하였다면서 서울특별시 등을 상대로 이미 납부한 위 수업료 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 소를 제기한 후(서울지방법원 99가소851580), 그 재판계속 중에 교육기본법(1997. 12. 13. 법률 제5437호. 이하 "법"이라고 한다) 제8조 제1항 단서가 위헌이라고 주장하면서 위헌여부심판제청신청을 하였고(같은 법원 2000카기517), 같은 법원은 그 신청을 받아들여 2000. 3. 2. 헌법재판소에 위 법률조항에 대한 위헌여부심판을 제청하였다. 

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 법 제8조 제1항 단서(이하 "이 사건 법률 조항"이라 한다)의 위헌여부이고, 이 사건 법률조항과 관련법령의 내용은 다음과 같다. 
법 제8조(의무교육)①의무교육은 6년의 초등교육 및 3년의 중등교육으로 한다. 다만, 3년의 중등교육에 대한 의무교육은 국가의 재정여건을 고려하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다. 
②모든 국민은 제1항의 규정에 의한 의무교육을 받을 권리를 가진다. 

초·중등교육법시행령 제23조(중학교 의무교육대상자)①교육기본법제8조의 규정에 의한 3년의 중등교육에 대한 의무교육은 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여 우선적으로 실시한다. 다만, 제1호 내지 제3호외의 지역에 거주하는 중학교 학령대상자가 제1호 내지 제3호의 지역으로 거주지를 이전한 경우에는 동 거주지의 학교군 또는 중학구의 중학교에 전학 또는 편입학한 경우에 한한다. 
1. 행정구역상 읍·면지역에 거주하는 중학교 학령대상자 
2. 별표 1의 도서·벽지지역에 거주하는 중학교 학령대상자 
3. 제1호 및 제2호에 해당하는 지역에 소재하는 초등학교를 학구로 하는 지역에 거주하는 중학교 학령대상자 
4. 특수교육진흥법제10조의 규정에 의한 특수교육대상자중 중학교과정 교육대상자 

②제1항 제1호 내지 제3호의 규정에 의한 지역을 제외한 의무교육실시 지역은 예산의 범위안에서 교육인적자원부장관이 정하여 고시한다. 
③ (생략) 

2. 제청이유와 관계기관의 의견
가. 제청이유
(1) 헌법이 국회의 전속적 입법사항으로 하고 있는 것에 관한 입법권은 행정부에 위임할 수 없다 할 것인바, "모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다"고 규정한 헌법 제31조 제2항 및 "학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다"고 규정한 헌법 제31조 제6항이 의무교육의 내용 및 범위를 국회가 제정한 법률에 의하여서만 정할 것을 강요하는 것으로 해석된다면, 의무교육의 순차적 실시를 대통령령에 위임하여 결과적으로 의무교육의 내용 및 범위를 대통령령이 정하는 바에 따르도록 한 이 사건 법률조항은 헌법 제31조 제2항, 제6항 위반이 아닌가 하는 의심이 든다. 

(2) 가사 의무교육의 범위와 내용을 대통령령에 위임할 수 있다 하더라도, 이 사건 법률조항은 구체적인 기준의 제시없이 '순차적'이라는 막연한 기준하에 의무교육의 범위와 내용을 대통령령에 위임하고 있어 그 입법의 형식이 대통령령에의 일반적, 포괄적 위임에 해당하여 헌법이 정한 입법권위임의 한계를 일탈하였다고 볼 여지가 충분하다. 

(3) 법에 근거하여 제정된 초·중등교육법시행령은, 일부지역에서만 중학교 의무교육을 실시하고 다른 지역에서는 중학교 의무교육을 실시하지 아니하는 것으로 규정하여 중학교 의무교육이 실시되는 지역에 거주하는 부유한 주민의 자녀는 의무교육의 혜택을 받게 되고, 중학교 의무교육이 실시되지 아니하는 지역에 거주하는 빈한한 주민의 자녀는 의무교육의 혜택을 받을 수 없게 되므로, 결국 의무교육 실시의 순차적인 대상자 선택을 대통령령에 일임하는 이 사건 법률조항은 헌법 제11조가 규정하는 평등의 원칙에도 위배되는 것이 아닌가 하는 의심이 간다. 

나. 교육부장관의 의견
(1) 이 사건 법률조항은 재정부담을 고려할 때 전면적으로 중학교 의무교육을 실시하는 것이 사실상 불가능하다고 판단하여 잠정적인 조치로서 중학교 의무교육을 단계적으로 순차 확대 실시하도록 한 것으로서, 동 입법취지에 따라 정부에서는 교육여건이 열악한 지역으로부터 점차 중학교 의무교육 실시지역을 확대하여 왔다. 

(2) 헌법 제31조 제6항의 취지는 교육에 관한 기본정책 또는 기본방침을 국회가 제정한 법률로 규정하되, 교육제도에 관한 세부적인 사항까지 반드시 형식적 의미의 법률만으로 정하도록 한 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 학교제도의 핵심적 사항인 의무교육의 실시 여부 및 그 연한은 법률로 정하여야 할 것이지만, 의무교육의 실시시기·범위 등 즉각적 실시에 적합할 정도로 모든 내용을 상세하게 법률로 규정하여야 하는 것은 아니다. 특히 상황의 변화에 따라 의무교육 실시범위를 확대하기 위하여는 개정이 까다로운 형식적 의미의 법률로만 규정하기보다는 그러한 법률에 기본원칙을 정하고 세부적인 사항은 대통령령에 위임하는 것이 합리적이다. 따라서 이 사건 법률조항이 헌법 제31조 제2항 및 제6항의 규정을 위반한 것은 아니다.

(3) 법 제8조 제1항은 3년의 중등교육에 대한 의무교육을 실시하여야 할 의무를 국가에 부과하고 있으며, 이 사건 법률조항에서는 단지 그 실시의 시기, 범위만을 대통령령으로 정할 수 있도록 함으로써 위임의 대상범위를 구체적으로 한정하고 있으며, 더구나 이를 단계적으로 확장하여 실시하라는 의미에서 "순차적으로 실시"하도록 하는 규정을 두고 있어 위임의 목적과 내용이 직접적으로 명확하게 인정된다고 할 것이다. 따라서 포괄위임 금지를 규정한 헌법 제75조를 위반한 것이 아니다. 

다. 서울특별시 교육감의 의견
위 교육부장관의 의견과 대체로 같다. 

3. 판단
헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법제41조 제1항은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에 법원은 헌법재판소에 그 법률의 위헌여부의 심판을 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다고 규정하고 있는바, 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된다 함은 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률이 당해소송사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 소송사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 864; 헌재 1998. 2. 27. 97헌가10등, 판례집 10-1, 15, 25 등 우리 재판소의 확립된 판례). 
그리고 법률이 재판의 전제가 되는 요건을 갖추고 있는지의 여부는 제청법원의 견해를 존중하는 것이 원칙이나, 재판의 전제와 관련된 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없는 것으로 보이면 헌법재판소가 직권으로 조사할 수도 있는 것이다(헌재 1993. 5. 12. 92헌가10등, 판례집 5-1, 226, 239; 헌재 1999. 9. 16. 99헌가1, 판례집 11-2, 245, 252). 
살피건대, 법은 1997. 12. 13. 법률 제5437호로 제정되어 1998. 3. 1.부터 시행되었으며, 이로써 교육법은 폐지되었다(법 부칙 제1조, 제2조). 그런데 제청신청인의 자녀는 1995. 3. 1.부터 1998. 2.경까지 중학교에 재학하면서 수업료를 납부하였다는 것인바, 제청신청인이 당해사건에서 반환을 구하는 부당이득금의 원인이 된 것은 수업료 징수행위인데, 그 수업료 징수의 근거가 된 것은 이 사건 법률조항이 아니라 제청신청인의 자녀가 중학교에 재학중일 당시 시행되던 구 교육법(1984. 8. 2. 법률 제3739호로 개정되고, 법에 의하여 폐지되기 전의 것) 제8조의2이다. 따라서 이 사건 법률조항은 당해사건 재판에 적용될 법률이 아니며, 그 위헌여부는 당해사건의 재판과 아무런 관련이 없으므로 재판의 전제성 요건을 흠결한 것임이 분명하다. 

4. 결론
이 사건 위헌여부심판제청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김영일, 재판관 권성, 재판관 송인준의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 관여한 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다. 

5. 재판관 김영일, 재판관 권성, 재판관 송인준의 반대의견 
가. 본안판단의 필요성 
우리는 이 사건 법률조항에 재판의 전제성이 없다는 점에는 다수의견과 견해를 같이 하나, 그렇다고 하더라도, 이 사건 위헌여부심판제청을 각하할 것이 아니라, 본안에 나아가 이 사건 법률조항의 위헌여부를 판단하여야 한다고 보는 것이다. 
구 교육법제8조 제1항은 "모든 국민은 6년의 초등교육과 3년의 중등교육을 받을 권리가 있다"고, 동법 제8조의 2는 "제8조의 규정에 의한 3년의 중등교육은 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다"고 각 규정하고 있었고, 1997. 12. 13. 법률 제5437호로 제정된 교육기본법은, 그 제8조 제1항에서 "의무교육은 6년의 초등교육 및 3년의 중등교육으로 한다. 다만, 3년의 중등교육에 대한 의무교육은 국가의 재정여건을 고려하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다"고 규정하고 있다. 비록 구 교육법 제8조의 2와 이 사건 법률조항인 교육기본법제8조 제1항 단서는 형식상 별개의 법률조항이기는 하나, 그 실질적 내용에는 아무런 변화없이 동일성이 유지되고 있다. 
한편 이 사건 법률조항은 국민일반의 자녀교육상 매우 긴요한 중학교 의무교육의 실시에 관하여 대단히 중요한 의미를 지니고 있을 뿐만 아니라, 헌법 제31조 제2항, 제6항에서 천명하고 있는 의무교육의 무상원칙 및 교육제도의 법정주의와 관련하여 매우 중요한 헌법적 쟁점을 지니고 있으므로 그 위헌여부를 해명할 필요성이 대단히 큰 것이라 판단된다. 
그렇다면, 헌법재판소로서는 형식적인 법률개정의 유무에 얽매여 구 교육법조항을 제청의 대상으로 삼지 않았다 하여 이 사건 위헌여부심판제청을 각하할 것이 아니라, 구 교육법조항과 실질적으로 내용이 동일한 이 사건 법률조항의 위헌여부를 판단함으로써 중학교 의무교육과 관련된 헌법적 문제를 적극적으로 해명하는 것이 헌법질서의 수호자로서의 책무를 다하는 것이 될 것이다. 

나. 이 사건 법률조항의 위헌여부
(1) 헌법 제31조 제1항은 "모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다"고 규정하고 있는바, 교육을 받을 권리는 헌법의 핵심이념인 인간의 존엄과 가치를 실현하고 참다운 민주정치를 이룩하는 방법적 기초이며, 다른 모든 기본권의 기초가 되는 기본권이다(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11, 18). 이러한 교육을 받을 권리의 최소한을 보장하기 위하여 헌법은 제31조 제2항에서 "모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다"고, 제3항에서 "의무교육은 무상으로 한다"고 각 규정하고 있다. 이는 초등교육과 법률이 정하는 그 다음 단계의 교육을 의무교육으로 하여, 부모에게는 취학의무를, 국가에게는 의무교육을 실시할 수 있는 인적·물적 여건을 마련할 의무를 부과한 것이다. 그렇다면 헌법 제31조 제1항 내지 제3항을 종합할 때, 우리 헌법은 모든 국민에게 초등교육과 법률이 정하는 일정한 교육을 무상으로 받을 권리를 보장하고 있다고 풀이된다. 
헌법 제31조 제6항은 "학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다"고 규정하여 교육제도의 법정주의를 천명하고 있다. 이 조항의 정신은, 교육 특히 학교교육은 개개인의 성장과정에 있는 인간에게 보다 양질의 인성과 생활인으로서의 능력을 갖춘 인간으로 변화시킴으로써 개인과 가정의 행복을 누릴 수 있게 하고, 책임감있고 민주적인 국가·사회의 구성원으로서 국가·사회의 발전을 도모하게 함은 물론, 평화적인 세계인으로서 세계평화와 인류공영에 이바지하는 인간으로 성장하게 함에 기초가 되는 국가의 백년대계이므로, 그 중요성에 비추어 교육에 관한 기본적 사항을 국민의 대표기관인 국회가 직접 입법절차를 거쳐 제정한 형식적 의미의 법률로 규정하게 함으로써 국민의 교육을 받을 권리가 행정기관에 의하여 자의적으로 무시되거나 침해당하지 않도록 하고, 교육의 자주성과 중립성도 유지하고자 함에 있는 것이다. 
또한 의무교육의 문제는 국민의 기본권실현에 본질적 관련성을 지닌 중요한 문제이다. 의무교육은 국가가 단순히 시혜적으로 실시하는 급부행정의 문제가 아니며, 의무교육을 받을 권리는 헌법 제31조 제1항 내지 제3항에 의하여 보장된 국민의 기본권이다. 또 의무교육의 문제는 거의 전 국민 모두의 생활과 직접적으로 관련된 문제로서, 그 기본적인 사항이 어떠한 것인가에 따라서 국민 모두의 기본권·법적 이익에 지대한 영향을 미치게 된다. 
그러므로 헌법 제31조 제6항에 의할 때, 의무교육제도의 기본적인 사항은 국회가 반드시 형식적 의미의 법률로 스스로 정하여야 할 것이고, 이를 행정부 등에 위임하여서는 아니된다. 다만 의무교육제도에 관한 비본질적, 세부적인 사항에 관하여는 대통령령 등에 위임할 수 있음은 물론이다. 

(2) 헌법 제31조 제2항은 초등교육과 '법률이 정하는 교육'을 의무교육으로 설정하고 있다. 그런데 여기서 '법률이 정하는 교육'이란 초등교육 다음 단계의 교육, 즉 '중등교육 이상의 교육'으로서 법률로 정하는 교육임이 분명하다. 따라서 이 조항의 위임에 따라, 또 위에서 본 헌법 제31조 제6항의 교육제도의 법정주의의 명령에 따라, 입법자는 중등교육 이상의 의무교육에 관한 기본적 사항을 스스로 정하여야 한다. 
그렇다면 이 사건 법률조항의 위헌여부는 결국 중등교육 이상의 의무교육제도의 '기본적인 사항'을 스스로 규율하고 있는가에 달려 있다. 
헌법의 요청에 따라 중등의무교육에 관한 기본적 사항을 법률로 제대로 정하였다고 하기 위하여는 중등의무교육의 기본골격이라 할 중등의무교육 실시의 정도, 방법에 관한 기본적·본질적 사항 내지 요소는 적어도 법률로 직접 규정하여야 할 것인바, 최소한 다음의 두 가지는 그러한 기본적 사항에 해당한다고 보아야 한다. 
즉, 중등의무교육을 전면실시할 것인가, 부분적으로 실시할 것인가의 문제, 다음으로 만약 부분실시하기로 결정한다면, 부분적 우선실시의 기준을 어떻게 설정할 것인가의 문제가 곧 그것이다. 그리고 우선실시의 기준을 설정함에 있어서는 헌법의 위임취지에 부합하는 합리적인 기준을 설정하여야 한다. 형평에 반하는 현저히 불합리한 기준이나 중등의무교육을 유명무실케 하는 기준을 설정하는 것이 용인된다면, 중등의무교육은 헌법의 취지에 반하여 형해화될 것이기 때문이다. 

(3) 법 제8조 제1항 본문은 "의무교육은 6년의 초등교육 및 3년의 중등교육으로 한다"고 규정하고 있다. 여기서 '3년의 중등교육을 의무교육으로 한다'는 부분이 바로 헌법의 위임에 따른 '중등교육 이상의 의무교육'에 관한 규정이다. 이 본문조항만 있다면, 헌법의 위임을 제대로 이행한 것으로 된다. 
그런데 그 단서인 이 사건 법률조항은 "3년의 중등교육에 대한 의무교육은 국가의 재정여건을 고려하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다"고 규정하고 있는바, 이와 같이 하여서는 중등의무교육제도의 '기본적인 사항'을 법률로 제대로 규율하고 있다고 볼 수 없는 것이다. 
"국가의 재정여건을 고려하여 순차적으로" 실시토록 하고 있으므로 적어도 부분적으로나마 중등의무교육이 실시된다는 점에 관하여는 법률로 이미 규율되고 있다고 할 수 있다. 
그러나 '어떤 기준'에 따라 순차적으로 실시할 것인지에 관한 아무런 제한이 없으므로 행정부는 어느 지역부터, 어떤 사람을 대상으로 하든, 그 형태와 내용이 어떻든 부분적으로 의무교육을 실시하기만 하면 무방하게 되어 있다. 
중등의무교육을 부분적으로 실시하기로 한 이상 우선실시 및 단계적 확대실시의 분명한 기준을 정하는 것은 의무교육 실시의 범위·방법 및 시기에 관한 기본적 사항이 아닐 수 없다. 그런데도 이 사건 법률조항은 소득이든, 지역이든, 학년이든, 우선실시의 기준을 전혀 정하지 않고 있으며, 단계적인 확대실시를 보장하는 실체적·절차적 제도를 전혀 마련하고 있지 아니한 것이다. 
비록 이 사건 법률조항은 구 교육법조항과는 달리 "국가의 재정여건을 고려하여"라는 내용을 추가하였지만, 이는 기실 아무런 방향제시적 역할도 어떤 기능도 할 수 없는, 형식적이고 무익한 기준에 불과하다. 중등의무교육의 실시는 국가의 재정여건과 무관하게 할 수 있는 것이 못된다는 점이 너무나도 자명한 것이기 때문이다. 
그리하여 중등의무교육을 일단 일부나마 시작한 이상, 나머지 지역이나 사람에게로 언제, 얼마나 확대할 것인지에 관하여 전적으로 행정당국의 임의에 맡겨지게 되어 있으므로 재정여건의 고려라는 명분 아래 확대실시를 마냥 미루거나 지체할 수 있게 되어 있다. 
결과적으로 헌법이 구체적으로 구현하도록 법률에 위임한 '중등교육 이상의 의무교육'은 행정부의 임의에 따라, 극히 미미한 형태의 일부 시행에 그치는, 유명무실하고 초라한 제도에 머물러 있을 수도 있게 되어 있는 것이다. 
실제로 헌법 제31조 제2항이 헌법에 신설된 지 30년 가까이, 구 교육법에서 최초로 중등의무교육규정을 둔 지 17년 가까이 되었지만, 중등의무교육은 도서·벽지지역과 읍·면지역에 국한하여 실시되고 있어, 전체 중학교 교육대상자의 채 20%에도 못 미치는 대상자만이 의무교육의 혜택을 받고 있는 현실을 보면, 그러한 우려가 그대로 현실화한 것이라고 볼 수 있다{의무교육비율의 변화(추정치)를 보면, 1994년 19.99%, 1995년 19.94%, 1996년 20.03%, 1997년 20.12%, 1998년 19.56%, 1999년 19.69%, 2000년 19.53%, 2001년 19.53%로 확대추세없이 고착되어 있음을 볼 수 있다}. 
오늘날 고도로 산업화되고 지식정보화된 사회에서 6년의 의무교육은 국가를 구성하는 기본단위로서의 민주시민·생활경제인 양성을 위한 교육적 기초를 제공하기에 부족하고, 9년 이상의 의무교육이 세계적 추세이기도 하다. 우리나라의 중학교 취학률이 100%에 가깝다는 것은 중학교교육이 최소한의 기초교육으로서 모든 국민에게 불가결함을, 또한 그러한 기초교육에 대한 국민적 열망이 어떠한가를 보여주는 것인데도, 우리나라가 의무교육의 실현정도에 있어서, 이와 같이 낙후되어 있는 것은 구 교육법조항과 그를 계승한 이 사건 법률조항에서 중등의무교육의 실시를 행정부에 만연히 내맡긴 것에 그 책임의 일단이 있다고 할 것이다. 

(3) 결론적으로 이 사건 법률조항은 의무교육의 부분적 실시만을 예정하고 있을 뿐, 의무교육 실시의 범위와 방법, 연한 등 의무교육제도의 기본적 사항에 해당하는 것들을 스스로 규율하지 않은 채, 송두리째 대통령령의 임의에 맡기고 있으므로 명백히 헌법 제31조 제2항 제6항에 위반된다. 

이상과 같은 이유로, 우리는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 선언함이 타당하다고 보므로 반대의견을 개진하는 것이다. 

재판관 윤영철(재판장) 한대현(주심) 하경철 김영일 권 성 김효종 김경일 송인준 주선회