# 형법 제62조 제1항 단서 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2025헌마675    형법 제62조 제1항 단서 등 위헌확인
청	구	인	심○○
		     	대리인   변호사 박아롱
선	고	일	2026. 4. 29.
【주 문】
1. 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것) 제63조에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2023. 7. 14. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행등)죄 등으로 징역 2년, 집행유예 3년을 선고받고(수원지방법원 평택지원 2023고합12, 이하 ‘제1판결’이라 한다), 항소하였으나 2023. 8. 24. 취하하여 위 판결이 그대로 확정되었다(수원고등법원 2023노824).
나. 청구인은 2024. 12. 5. 강간죄로 징역 1년 6월을 선고받고(청주지방법원 2024고합211, 이하 ‘제2판결’이라 한다), 항소하였으나 2025. 3. 27. 기각되어 2025. 4. 4. 위 판결이 확정되었다[대전고등법원(청주) 2024노275]. 제2판결이 확정됨에 따라 청구인에 대한 제1판결의 집행유예가 실효되었다. 
다. 청구인은 집행유예의 결격을 규정한 형법 제62조 제1항 단서 및 집행유예의 실효를 규정한 형법 제63조가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2025. 6. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것) 제62조 제1항 단서(이하 ‘결격조항’이라 한다), 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것) 제63조(이하 ‘실효조항’이라 하고, 결격조항과 실효조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것)
제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것)
제63조(집행유예의 실효) 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.
3. 청구인의 주장
가. 결격조항은 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 범죄의 경중, 죄질, 범행 동기, 피해 정도, 피해 회복 여부 등 개별적 사정을 전혀 고려하지 않고 일률적으로 집행유예를 금지하고 있는바, 본질적으로 다른 사안을 동일하게 취급하고 있으므로 평등원칙에 위반된다. 
또한 선행 범죄의 존재만으로 후행 범죄에 대한 책임의 정도와 무관하게 일률적으로 집행유예를 금지하여 실형을 선고받도록 강제하고 있어 책임주의원칙에 위반되고, 법관이 구체적 사안의 특수성과 개별적 정상을 고려하여 집행유예 여부를 결정할 수 있는 재량을 박탈하는 것이어서 법관의 양형재량권을 침해한다.
나. 실효조항은 선행 범죄와 관계없는 후행 범죄에 대하여 실형을 선고받아 확정되었다는 이유로 선행 범죄에 대한 집행유예를 실효시키는 것으로서, 후행 범죄로 인하여 2개의 처벌을 받는 결과를 초래하므로 이중처벌금지원칙에 위반된다. 또한 후행 범죄에 대한 재판 등에서 집행유예 실효 여부를 판단하도록 하는 등으로 신체의 자유 제한을 최소화할 수 있음에도, 개별 범죄의 죄질과 가벌성의 정도를 구분하지 않고 고의로 후행 범죄를 저질렀다는 이유로 선행 범죄에 대한 집행유예를 일률적으로 실효되도록 하여 과잉금지원칙에 반하여 신체의 자유를 침해한다.
실효조항은 범죄자의 개별적 상황과 개선 가능성을 고려하지 않고 사회 내에서의 개선 기회를 박탈하는 것이어서 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해한다.
4. 결격조항에 관한 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하며(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원은 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등 참조).
나. 결격조항은 형법 부칙(2016. 1. 6. 법률 제13719호) 제1조 단서에 따라 2018. 1. 7. 시행되었다. 결격조항에 의한 기본권침해사유가 발생한 날은 늦어도 법원이 결격조항을 적용하여 재판한 판결이 선고된 때로 봄이 타당하고, 그 판결이 선고된 날 기본권 침해사실을 알았다고 봄이 상당하다.
기록에 의하면, 청구인은 제1판결에 따른 집행유예기간 중인 2024. 4. 20. 강간죄를 범하여 2024. 12. 5. 결격조항을 적용한 제2판결을 선고받았고, 그 날로부터 1년 이내인 2025. 6. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
제2판결의 판결문을 보면, 비록 집행유예 결격사유에 관한 내용이 명시되어 있지는 않으나, ‘집행유예 기간 중에 있음에도 자숙하지 않고 이 사건 범행을 저질렀다’고 하여 집행유예 기간 중에 있음을 선고형 결정에 참작하였음이 기재되어 있으며, 당시 변호인도 선임되어 있는 상태였다. 그렇다면 청구인은 늦어도 2024. 12. 5. 제2판결을 선고받을 무렵에는 자신이 집행유예 기간 중에 범한 죄로 형을 선고받은 경우에 해당하여 결격조항의 적용을 받게 된다는 사정을 알았다고 봄이 타당하므로, 그로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2025. 6. 2. 제기된 결격조항에 대한 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다.
5. 실효조항에 관한 판단
가. 쟁점의 정리
실효조항에서 정하는 실효사유가 있으면 유예되었던 형이 집행된다는 점에서 신체의 자유가 제한되므로, 실효조항이 청구인의 신체의 자유를 침해하는지 여부를 살펴보기로 한다.
청구인은 실효조항이 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해한다고도 주장하나, 가장 밀접한 기본권인 신체의 자유 침해 여부를 살펴보는 이상 위 주장에 대하여는 별도로 판단하지 않기로 한다(헌재 2017. 10. 26. 2016헌바301 참조).
청구인은 실효조항이 종전 범행으로 확정된 판결에 대하여 다시 형을 부과하는 결과에 이르게 하므로, 이중처벌금지원칙에 위배된다는 취지로도 주장한다. 집행유예가 실효되는 경우에 부활되는 본형은 이미 판결이 확정된 동일한 사건에 대하여 다시 심판한 결과 새로이 부과되는 것이 아니라 집행유예에 본래부터 내재되어 있던 효과가 발생한 것에 불과하고 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사하도록 하는 것이 아니므로, 이중처벌금지원칙은 문제되지 않는다(헌재 2013. 6. 27. 2012헌바345등; 헌재 2020. 6. 25. 2019헌마192 참조).
나. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2020. 6. 25. 2019헌마192 결정에서 실효조항이 과잉금지원칙을 위반하여 신체의 자유를 침해하지 아니한다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
실효조항은 집행유예기간 중 고의 범죄로 실형의 판결이 확정되면 집행유예가 실효되도록 규정함으로써 집행유예의 형사제재로서의 실효성을 확보하고 있다. 즉, 실효조항의 입법목적은 집행유예기간 동안 대상자에게 규범합치적 생활을 하도록 강제하고 나아가 범죄자의 자발적이고 능동적인 사회복귀를 도모하여 사회를 방위하고자 하는 것인바, 이러한 입법목적은 정당하다. 또한 집행유예기간 중 고의 범죄로 실형 판결이 확정된 경우에 한하여 집행유예가 실효되고 유예되었던 본형이 집행되도록 하는 것은 그와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단에 해당한다(헌재 2013. 6. 27. 2012헌바345등 참조).
(2) 침해의 최소성
집행유예는 징역형의 집행에 대한 조건적&#183;유보적 처분으로 형의 집행만이 유예될 뿐 형 선고의 효력은 인정된다. 따라서 집행유예기간이 경과하지 않는 한 실효사유가 발생할 때에는 언제든지 유예된 형이 집행될 수 있다는 점을 전제로 하는바, 집행유예가 실효되어 그것이 나중에 집행되더라도 이것이 지나치다고 보기 어렵다. 특히 실효조항에서는 이전과 달리 ‘집행유예기간 중 고의로 범한 범죄’로 ‘실형’의 확정판결을 받은 때에만 집행유예가 실효되도록 하여 그 사유를 더욱 엄격히 제한하고 있다는 점에서 집행유예의 실효로 인한 기본권 침해를 최소화하고 있다고 볼 수 있다.
청구인은 집행유예 실효사유가 발생하더라도 곧바로 실효되는 것이 아니라 법원의 재판을 통하여 집행유예가 취소될지 여부를 판단받도록 하는 것이 청구인의 기본권을 더 적게 제한한다는 취지로 주장한다. 그러나 집행유예기간 중에 저지른 고의의 범죄로 실형의 확정판결을 받는 경우보다 더 중한 집행유예 취소사유를 상정하기 어렵다는 점에서 법원의 재판을 통해 집행유예 취소 여부가 가려지도록 한다 하여 실효조항보다 청구인의 신체의 자유를 덜 제한한다고 단정하기 어렵다.
헌법재판소는 구 형법 제63조의 위헌 여부가 문제된 2006헌바33 결정에서 개정 전 형법조항이 집행유예의 실효사유로 그 범행시기를 불문하고 집행유예기간 중에 금고 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정되면 족한 것으로 규정하고 있어 재범방지의 목적에는 부합하지 않는다는 비판이 있었음에도 불구하고 집행유예 실효제도는 재범방지 목적뿐만 아니라 범죄자에 대한 적절한 형벌권을 행사하는 데에도 목적이 있고, 집행유예 실효사유를 정하는 문제는 입법정책의 문제라는 이유로 합헌결정을 한 바 있다. 실효조항은 개정 전 형법규정이 지적받던 문제점을 개선하여 집행유예기간 중 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에만 집행유예가 실효되도록 그 범위를 한정함으로써 재범방지라는 집행유예 실효제도의 목적에 더욱 충실하게 되었다.
이와 같은 점을 아울러 고려하면, 실효조항은 침해의 최소성에 위배되지 아니한다.
(3) 법익의 균형성
집행유예기간 중임에도 그 기간 중에 실형을 선고받을 정도의 중대한 범죄를 고의로 저질러 그 형이 확정되는 경우와 같이 그 위반사항이 중대한 경우라면 집행유예가 당연히 실효되도록 하여 대상자에게 집행유예 전 기간에 걸쳐 규범합치적 생활을 유도하고 이로써 범죄자에 대한 재사회화와 사회방위를 도모하려는 공익은 그 중대성이 인정된다(헌재 2013. 6. 27. 2012헌바345등 참조).
반면, 실효조항에 의해 집행되는 형은 이미 선고되었던 본형일 뿐 본형을 넘는 형이 추가로 집행되는 것은 아니므로 유예되었던 본형이 애초에 대상자의 책임범위를 초과하지 않았던 이상 실효조항에 의해 청구인의 신체의 자유가 추가로 제한된다고 보기는 어려운 점, 집행유예가 선고되더라도 형 선고의 효력은 인정되므로 집행유예에 의해 회복된 청구인의 신체의 자유는 임시적이고 잠정적인 점, 집행유예 판결을 선고받는 사람은 판결을 선고받을 때 집행유예 기간 중 범죄를 범할 경우 집행유예가 실효될 수 있다는 점을 고지 받는 점 등을 종합해 보면, 실효조항으로 인하여 제한되는 청구인의 신체의 자유의 구체적인 내용은 이를 통하여 달성하려는 공익보다 중하다고 보이지 아니하므로, 실효조항은 법익의 균형성에 위배되지 않는다.
(4) 소결론
따라서 실효조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 신체의 자유를 침해하지 아니한다.
다. 선례 변경의 필요성 여부
위 선례의 판단은 이 사건에서도 타당하며 그 밖에 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성을 인정할 수 없다. 실효조항은 과잉금지원칙을 위반하여 신체의 자유를 침해하지 아니한다.
6. 결론
그렇다면 실효조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.