# 행형법시행령 제61조 등 위헌확인 (동시행령 제62조)

## 전문

헌 법 재 판 소 
사 건 2001헌마826 행형법시행령 제61조 등 위헌확인
청 구 인 이 ○ 진
국선대리인 변호사 최 기 만
주 문
이 사건 심판청구를 각하한다.
이 유
사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1998. 8. 21. 강도강간죄 등으로 징역 5년형이 확정되어 홍성교도소 수용중, 2001. 9. 7. 그 동안 자신이 구상하여 온 교정행정을 내용으로 하는 인터넷 홈페이지 구상도를 작성하여 이를 (주) ○○ 대표 박○수에게 서신으로 발송하기 위하여 홍성교도소 당국에 제출하였다. 홍성교도소는 2001. 9. 21. 청구인의 서신을 검열한 후 행형법 제33조의 3 등 관련 규정에서 정하고 있는 집필절차에 의하여 집필할 것을 통보한 후 같은 해 11. 9.경 그 발송을 불허하는 처분을 하였다.
(2) 청구인은 이에 홍성교도소의 위 서신검열 및 발송불허행위 및 서신의 검열에 관하여 규정한 행형법시행령(2000. 3. 28. 대통령령 제16759호로 개정된 것) 제61조 및 제62조가 청구인의 기본권을 침해하였다고 주장하면서 2001. 11. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3) 청구인은 이 사건 헌법소원 심판청구를 제기하기 이전인 2001. 11. 20.경 공주교도소로 이송되어 그 교도소에 2002. 5. 23.경까지 수용되었고, 같은 해 12. 5. 안양교도소에서 형기종료로 출소하였다.
나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 홍성교도소장이 청구인의 2001. 9. 7.자 서신을 검열한 행위(이하 "이 사건 검열행위"라고 한다)와 2001. 11. 9.경 피청구인이 위 서신의 발송을 불허한 행위(이하 "이 사건 발송불허행위"라고 한다)로 인하여 청구인의 기본권이 침해받았는지 여부 및 행형법시행령(2000. 3. 28. 대통령령 제16759호로 개정된 것, 이하 "이 사건 시행령"이라 한다) 제62조 제1항 및 제3항(이하 "이 사건 시행령 조항"이라 한다)의 위헌 여부이다.
한편, 청구인은 이 사건 헌법소원심판청구에서 이 사건 시행령 조항 이외에 교도소 수용자의 서신발송의 횟수의 제한에 관한 이 사건 시행령 제61조 제1항 단서 및 서신의 발송을 위한 제출방식을 규정하고 있는 제62조 제2항의 위헌확인도 구하고 있는 취지로 보이나, 이 사건 심판청구의 사실관계 및 심판청구의 취지를 종합하여 볼 때 이들 조항은 청구인의 이 사건 심판청구와 관련이 없다고 할 것이므로, 이들 조항은 심판대상에서 제외한다. 이 사건 심판대상 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
행형법시행령
제61조 (서신발송의 횟수) 수용자가 발송하는 서신은 횟수를 제한하지 아니한다. 다만, 소장이 특히 필요하다고 인정하는 때에는 제56조의 규정을 준용할 수 있다. 이 경우 "접견"은 "서신발송"으로, "회"는 "통"으로 본다.
제62조 (서신의 검열) ① 소장은 수용자가 주고받는 서신(법 제66조 제2항 각호외의 부분 본문의 규정에 의한 변호인과의 서신을 제외한다)을 검열하여야 한다. 다만, 제58조 제2항 각호의 1에 해당하는 수용자의 서신은 이를 검열하지 않을 수 있다.
② 수용자가 발송하는 서신은 봉함을 하지 아니하고 교도소등에 제출하게 하며, 수용자가 수령할 서신은 교도소 등에서 개봉하여 검인을 찍어야 한다.
③ 소장은 제1항 본문의 규정에 의하여 검열한 서신의 내용이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 서신의 발송 또는 교부를 허가하지 아니한다. 이 경우 발송이 허가되지 아니한 서신은 당해 수용자에게 그 사유를 통지한 후 이를 폐기한다.
1. 법령에 저촉되는 경우
2. 도주증거인멸 또는 허가되지 아니한 물품의 반입을 기도하는 경우
3. 수용자의 처우 기타 교도소등의 운영실태에 관하여 명백한 허위사실을 포함하는 경우
4. 기타 교도소등의 안전과 질서에 중대한 해를 끼칠 우려가 있는 경우
청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
피청구인의 이 사건 검열행위 및 발송불허행위는 청구인의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 통신의 자유, 학문의 자유 및 재산권 등을 침해하는 위헌적인 행위이다. 또한 이 사건 시행령 조항은 교도소에 수용되어 있는 자가 수발하는 모든 서신을 교도소장, 구치소장 등이 검열하도록 규정하고 있는바, 검열을 하도록 하는 것은 청구인에게 보장된 인간의 존엄과 가치 및 통신의 자유 등을 침해하는 조항이다.
나. 공주교도소장의 의견
(1) 적법요건에 관한 의견
(가) 이 사건 검열행위 및 발송불허행위 부분
청구인은 이 사건 검열행위 및 발송불허 행위 등에 대하여 행정심판 및 행정소송에 의한 사전구제절차를 거치지 아니하였으므로 이 심판청구는 부적법하다.
(나) 이 사건 시행령 조항 부분
이 사건 심판대상 규정은 행정부가 제정한 시행령으로서 구체적인 집행행위가 있을 때에 비로소 국민의 기본권에 일정한 제한을 가하는 법률효과를 발생시킨다 할 것이므로 기본권의 직접 침해성이 결여된 규정이라 할 것이다.
(2) 본안에 관한 부분
모든 국민은 통신의 자유를 가지고 있으므로 징역형 등이 확정되어 교정시설에 수용중인 자도 통신의 자유를 가진다고 할 것이나, 통신의 자유는 절대적인 자유가 아니고 헌법 제37조 제2항에 의해 제한을 받을 수 있는 권리에 속하는바, 수용자에게 서신 수발을 제한 없이 허용할 경우 외부 범죄세력과 연결하여 탈주를 기도하거나 마약이나 범죄에 이용될 물건을 반입할 가능성이 있으므로 수형자의 도주를 예방하고 교도소 내 기율과 질서를 유지하기 위해서는 서신에 대한 검열은 불가피한 조치라 할 것이어서 서신의 검열행위 및 검열에 따른 발송불허행위, 그리고 이와 같은 검열 및 발송불허를 규정하고 있는 이 사건 시행령 조항은 청구인의 통신 비밀의 자유를 침해하지 않는다. 그리고 수형자의 학문의 자유도 교정시설의 안녕이나 질서유지를 위하여 제한될 수 있다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 이 사건 검열행위에 대한 심판청구 부분
이 사건 검열행위는 이른바 권력적 사실행위로서 그 행위는 이미 완료되었다. 한편, 공주교도소장의 2003. 10. 14.자 사실조회회신의 내용에 따르면 청구인은 2002. 12. 5. 안양교도소에서 형기종료로 출소하였다. 그렇다면, 홍성교도소장의 이 사건 검열행위는 그 행위가 이미 종료하였을 뿐 아니라, 청구인도 형기종료로 출소하였으므로 이 사건 심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다고 할 것이다.
그러나 헌법소원은 주관적 권리구제 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서보장의 기능도 겸하고 있으므로 가사 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호 유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정하여야 할 것(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 55-56)인바, 위와 같은 수형자의 서신에 대한 검열행위는 헌법이 보장하고 있는 통신의 자유비밀을 침해받지 아니할 권리 등과의 관계에서 그 위헌 여부가 해명되어야 할 중요한 문제이고, 이러한 검열행위는 행형법 및 이 사건 시행령의 규정에 의하여 앞으로도 계속반복될 것으로 보이므로 그 허용 여부에 대한 헌법적 정당성 여부의 해명은 헌법질서의 수호를 위하여 긴요한 사항으로 중요한 의미를 지니고 있는 것이라고 할 것이다.
그런데 우리 재판소는 이미 1998. 8. 27. 96헌마398 결정에서 자유형을 집행하는 구금시설은 다수의 수형자를 집단으로 관리하는 시설로서 규율과 질서유지가 필요하며, 따라서 그 목적을 달성하기 위하여 수형자의 서신에 대한 검열은 불가피한 것으로서 통신의 자유를 침해하는 것이 아니라고 판시함으로써 수형자의 서신에 대한 검열행위의 위헌성 여부에 대하여 헌법적 해명을 한 바 있다.
그렇다면, 이 사건 심판청구는 이미 사안에 대한 헌법적 해명도 이루어졌다고 할 것이고, 앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다고 할 것이므로 이 결정 당시 권리보호의 이익이 없게 되었다.
나. 이 사건 발송불허행위에 대한 심판청구 부분
헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 한다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 따라서 공권력 작용으로 말미암아 기본권의 침해가 있는 경우에는 먼저 다른 법률이 정한 절차에 따라 침해된 기본권의 구제를 받기 위한 모든 수단을 다하였음에도 불구하고 그 구제를 받지 못한 경우에 비로소 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것이다(헌재 1998. 8. 27. 96헌마398 판례집 10-2, 416, 424-425 참조).
살피건대, 홍성교도소장의 서신발송불허행위에 대하여는 행정심판법 및 행정소송법에 의한 심판이나 소송이 가능할 것이므로 이 절차를 거치지 아니한 채 제기된 이 부분 심판청구는 부적법하다.
다. 이 사건 시행령 조항에 대한 심판청구 부분
법령 또는 법령조항에 대한 헌법소원심판에 있어서는 그 법령 또는 법령조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권의 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다. 따라서, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법령 또는 법령조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1998. 8. 27. 96헌마398, 판례집 10-2, 416，426; 헌재 2000. 11. 30. 99헌마190 판례집 12-2, 325, 340 각 참조).
먼저, 이 사건 시행령 조항 중 이 사건 시행령 제62조 제1항 본문은 "소장은 수용자가 주고받는 서신을 검열하여야 한다."라고 규정하고, 그 단서에서 "다만, 제58조 제2항 각호의 1에 해당하는 수용자의 서신은 이를 검열하지 아니할 수 있다."라고 규정하고 있다. 그런데 이 사건 시행령 제58조 제2항의 각호를 살펴보면, 형기의 3분의 1을 경과한 수형자로서 행형성적이 우수한 자(제1호), 죄질이 가벼운 미결수용자로서 증거인멸의 우려가 없다고 인정되는 자(제2호) 및 기타 교화상 특히 필요하다고 인정되는 자(제3호)를 규정하고 있다.
또한 이 사건 시행령 조항 중 제62조 제3항은 "소장은 제1항 본문의 규정에 의하여 검열한 서신의 내용이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 서신의 발송 또는 교부를 허가하지 아니한다."고 규정하면서, 그 각호의 사유로서 제1호는 법령에 저촉되는 경우, 제2호는 도주증거인멸 또는 허가되지 아니한 물품의 반입을 기도하는 경우, 제3호는 수용자의 처우 기타 교도소등의 운영실태에 관하여 명백한 허위사실을 포함하는 경우, 제4호는 기타 교도소 등의 안전과 질서에 중대한 해를 끼칠 우려가 있는 경우를 열거하고 있다.
그렇다면, 이 사건 법령조항에 기한 기본권의 침해는 법령 그 자체에 의하여 기본권의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 것이 아니라, 이 사건 시행령 조항에 따라 소장의 서신검열 혹은 소장의 서신 발송불허행위라는 구체적인 집행행위가 있을 때 비로소 통신의 자유 등 청구인 주장의 기본권 침해의 법률효과가 발생하게 된다고 할 것이다. 따라서 이 사건 시행령 조항에 대한 부분은 직접성의 요건을 결여하고 있으므로 역시 부적법한 것이라고 아니할 수 없다.
4. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 적법요건을 충족하지 못하였으므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2003. 12. 18.
재 판 장 재 판 관 윤 영 철 _______________________
주 심 재 판 관 하 경 철 _______________________
재 판 관 김 영 일 _______________________
재 판 관 권 성 _______________________
재 판 관 김 효 종 _______________________
재 판 관 김 경 일 _______________________
재 판 관 송 인 준 _______________________
재 판 관 주 선 회 _______________________
재 판 관 전 효 숙 _______________________