# 구 수산업법 부칙 제11조 제2항 위헌소원

## 전문

사           건          2013헌바97 구 수산업법 부칙 제11조 제2항 위헌소원 
청    구    인          ○○어촌계 
대표자 어촌계장 강○준 
대리인 법무법인 우송 
   담당변호사 허세진 
당  해  사  건          대법원 2012마1829 가처분이의 
선    고    일          2014. 3. 27. 

[주 문]
수산업법 부칙(1990. 8. 1. 법률 제4252호) 제11조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다. 

[이 유]
1. 사건개요 
청구인은 서귀포시 ○○동에 거주하는 주민 중 어업에 종사하는 주민들로 구성된 어촌계로서, 행정구역상 강정동에 속한 별지 1 도면 기재 어장(이하 ‘이 사건 어장’ 이라 한다)에서 청구 외 강정동 어촌계와 공동으로 수산물을 채취하여 왔다. 
이 사건 어장에 관하여 청구인은 어업신고를 마치거나 어업권원부에 입어자로 등록하지 않았고, 강정동 어촌계만 1994. 5. 28. 이 사건 어장을 포함한 강정동 앞바다 수면에 관한 공동어업면허(면허번호 제199403호)를 받아 어업권원부에 등록하였다. 강정동 어촌계는 그 후 면허의 유효기간 연장을 신청하여 면허 유효기간을 2004. 5. 30.부터 2014. 5. 29. 까지로 하는 마을어업면허(서귀포시 제2004-3호)를 받았다. 
강정동 어촌계는 청구인이 이 사건 어장에 출입하여 수산물을 채취하는 것이 자신의 어업권을 침해한다고 주장하며 어업권부존재확인의 소 및 어업권침해금지 가처분 신청을 제기하였고, 청구인이 강정동 어촌계의 어업권을 침해하는 행위를 금지한다는 가처분 인용결정을 받았다(제주지방법원 2010카합28). 
청구인은 가처분 결정에 대하여 이의신청을 하였으나 이의신청이 기각되었고(제주지방법원 2010카합91), 항고하였으나 기각되자(광주고등법원 2012라10) 재항고하였다. 청구인은 재항고심 계속 중(대법원 2012마1829), 수산업법 부칙(1990. 8. 1. 법률 제4252호) 제11조 제2항이 어업권원부에 등록하지 않은 관행어업권자들을 입어자로 인정하지 않음으로써 청구인의 재산권을 침해한다는 이유로 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 기각되자(대법원 2012카기621), 2013. 3. 26. 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건의 심판대상은 수산업법 부칙(1990. 8. 1. 법률 제4252호) 제11조 제2항이 위헌인지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항]  
수산업법 부칙(1990. 8. 1. 법률 제4252호) 
제11조(입어자에 관한 경과조치) ② 이 법 시행당시 공동어업의 어장 안에서 입어관행이 있는 것으로 인정되는 자로서 종전의 규정에 의하여 어업권원부에 입어자로 등록하지 아니한 자는 이 법 시행일부터 2년 이내에 제16조의 규정에 의하여 어업권원부에 등록을 한 경우에 한하여 입어자로 본다. 

[관련조항] 
별지 2 기재와 같다. 

3. 청구인의 주장 
청구인은 1950년 이전부터 이 사건 어장에서 어업을 해 왔으므로 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되기 이전의 수산업법에 의하면 어업신고나 어업권원부에 등록을 하지 않아도 이 사건 어장에 관하여 관습법상 인정되는 물권인 관행어업권을 보유하고 있었다. 
청구인은 관행어업권을 어업권원부에 등록해야 한다는 사실을 알지 못하여 입어의 사실을 어업권원부에 등록하지 않은 것일 뿐, 등록해야 한다는 사실을 알고서도 등록절차를 밟지 않은 것이 아니었다.  
심판대상조항은 사후입법을 통하여 기존에 인정되던 관행어업권을 박탈하는 것으로서 소급입법을 금지하는 헌법 제13조 제2항에 위반되고, 아무런 보상도 없이 재산권을 소멸시킨 것으로서 헌법 제23조에 위반된다. 
심판대상조항이 인정하는 2년이라는 등록기간은 지나치게 짧고, 관행어업권자의 어업권원부 등록 해태에 대하여는 과태료를 부과하거나 그 권리 주장을 제한하는 방식으로도 기본권 침해를 제한할 수 있었음에도 불구하고 관행어업권을 소멸시켜 피해의 최소성 원칙에도 위반되므로 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 재산권을 침해한다. 

4. 판단 
가. 헌법재판소는 1999. 7. 22. 97헌바76 등 결정 및 2001. 6. 28. 99헌바116 결정에서 심판대상조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 선고하였고, 그 판시 이유의 요지는 다음과 같다.  
『이 사건 심판대상조항은 구 수산업법의 시행일 이전까지 존재하던 관행어업권에 관하여 규율하는 바 없이 장래에 대하여 관행어업권의 행사방법을 규제하는 것으로, 종전의 수산업법에 의하여 인정되던 관행어업권을 일방적으로 박탈하는 것이 아니라 일정한 기간 내에 등록만 하면 관행어업권을 인정하여 주는 것이어서 이를 가리켜 재산권을 소급적으로 박탈하는 규정이라고 할 수 없고, 다만 그 행사방법을 변경 내지 제한하는 규정이라고 할 것이다. 이 사건 심판대상조항은 종래에 존재하던 관행어업권자를 정리함으로써 관행어업권자의 지위를 공고히 하고, 불법어업으로 인한 폐해를 방지하며, 불법어업자의 무분별한 관행어업권 주장을 배제하여 어업질서를 확립하기 위해 개정된 것으로, 이로 인하여 청구인들이 침해받은 신뢰이익은 등록에 관계없이 인정받던 권리를 등록하여야 인정받을 수 있게 된 정도이고, 관행어업권을 등록함에 있어 어떤 새로운 요건이 추가된 것도 아니며, 일단 등록을 마치면 종전부터 보유하고 있던 관행어업권자로서의 지위를 더욱 공고히 유지할 수 있게 되므로 관행어업권자들에게 일정 기간 내에 그 등록을 요구하는 것이 불가능하거나 기대하기 어려운 것이라 할 것이 아니어서 헌법상 신뢰보호의 원칙에 위배되는 것으로 볼 수 없다. 위에서 본 바대로 이 사건 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 입법목적달성을 위하여 등록만을 하도록 요구하고 있으므로 그 방법도 적절하며, 종전의 관행어업권자들에게 구 수산업법 시행일부터 2년 이내에 어업권원부에 등록을 하도록 하고 그 기간 내에 등록하지 아니한 경우 관행어업권을 소멸하게 하는 것도 지나친 기본권 제한에 해당하지 아니하고, 관행어업권자에게 관행어업권을 보존할 수 있는 충분한 시간과 기회를 부여한 후 관행어업권을 소멸시키는 것이어서 입법에 의하여 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성도 갖추었다 할 것이다. 』 

나. 심판대상조항은 위 결정의 심판대상조항과 동일하고, 위 결정과 달리 판단하여야 할 특별한 사정변경이 없으므로, 위 결정에 대한 판시 이유를 이 사건에서도 그대로 유지하기로 한다. 
다. 청구인은 자신의 재산권인 관행어업권이 어업권원부에 등록하지 않았다는 이유로 아무 보상 없이 소멸하였으므로 헌법 제23조 제3항에 위반된다고 주장한다. 그러나, 심판대상조항으로 인하여 국가가 그러한 어업의 권리를 청구인으로부터 강제적으로 박탈하여 국가가 취득하거나 사용하는 것이 아니어서 헌법 제23조 제3항 소정의 국가에 의한 재산권의 사용이나 수용, 제한에 해당한다고 할 수 없으므로, 이 부분에 관한 청구인의 주장은 이유 없다. 

5. 결론 
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

[별지 1] 이 사건 어장(‘가’ 부분) 

[별지 2] 
관련조항 
구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 
제40조(입어의 관행) ① 공동어업의 어업권자는 종래의 관행에 의하여 그 어장에서 어업하는 자의 입어를 거절할 수 없다. 
구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되고, 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것) 
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다. 
7. “ 입어”  라 함은 입어자가 공동어업의 어장에서 수산동식물을 포획ㆍ채취하는 것을,“입어자”  라 함은 제44조의 규정에 의하여 어업의 신고를 한 자로서 공동어업권이 설정되기 전부터 당해 수면에서 계속적으로 수산동식물을 포획ㆍ채취하여 온 사실이 대다수 사람들에게 인정되는 자 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 어업권원부에 등록된 자를 말한다. 
제8조(면허어업) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 어업을 하고자 하는 자는 시ㆍ도지사의 면허를 받아야 한다. 
4. 공동어업: 일정한 수면을 전용하여 패류ㆍ해조류 또는 수산청장이 정하는 정착성 수산동물을 포획ㆍ채취하는 어업 
제16조(어업권의 등록) ① 어업권과 이를 목적으로 하는 권리의 설정ㆍ보존ㆍ이전ㆍ변경ㆍ소멸ㆍ처분의 제한ㆍ지분 또는 입어에 관한 사항은 어업권원부에 등록한다. 
제40조(입어 등의 제한) ① 공동어업의 어업권자는 제2조 제7호의 입어자에 대하여는 제38조의 어장관리규약이 정하는 바에 의하여 당해 어장에 입어하는 것을 허용하여야 한다. 
수산업법 부칙(1990. 8. 1. 법률 제4252호) 
제11조(입어자에 관한 경과조치) ① 이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 입어자로 등록되어 있는 자는 이 법에 의한 입어자로 본다. 
② (생략: 심판대상조항)