# 행정소송법 제8조 제2항 등 위헌확인 (민사소송법 제45조 제1항)

## 판시사항

가. 법원의 기피신청 각하결정이 헌법소원의
 대상이 될 수 있는
지 여부(소극)
나. 기피신청에 대한 재판이 이미 확정되고 그 기피재판의 본안사건에 대한 종국재판이 이미 내려진 경우 기피재판의 근거가 된 법률에 대한 헌법소원의 적법여부(소극)

## 결정요지

가. 법원이 기피신청에 대하여 한 각하결정은 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다.
나. 기피신청에 대한 재판이 이미 확정되고 그 기피재판의 본안사건에 대하여 이미 종국재판이 내려진 경우, 기피재판의 근거가 된 법률에 대한 헌법소원은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　오○식
국선대리인 변호사　김동화
【주　　문】
청구인의 심판청구들을 모두 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2003. 3. 6. 창원지방법원에, 청구인이 하동경찰서장에 대하여 하였던 진정에 대하여 하동경찰서장이 처리를 하지 않은 부작위가 위법함을 확인하여 달라는 취지의 부작위위법확인소송(창원지방법원 2003구합580 사건)을 제기하였다.
(2) 위 소송은 창원지방법원 제2행정부가 담당하게 되었는데, 청구인은 2003. 6. 26. 위 2003구합580 사건
의 제2차 변론기일에서 말로 재판장을 포함한 위 재판부 법관 전원과 예비판사 및 참여 법원사무관에 대하여 기피신청(이하 ‘이 사건 기피신청’이라고 한다)을 하였다(위 법원 2003아139 사건). 이에 재판장은 청구인에게 기피의 원인과 소명방법을 3일 이내에 서면으로 제출할 것을 명하였다.
(3) 청구인은 위 기피신청의 이유를 기재한 서면과 소명자료로서 신문기사를 2003. 6. 27. 당시 청구인이 수감 중이던 부산교도소장에게 제출하였고, 부산교도소장은 2003. 6. 30. 위 서류를 창원지방법원에 우편으로 발송하였는데, 이 서류가 위 법원에 접수된 것은 2003. 7. 2.이었다(이하 위 서면과 신문기사를 ‘이 사건 서류’라고 한다).
(4) 이에 위 법원은 2003. 7. 3. 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제44조 제2항, 제50조에 따라 기피신청에 대한 이유와 소명방법을 신청한 날로부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 하는데, 이 사건 서류가 이 기간을 도과하여 제출되었음을 이유로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제45조 제1항에 따라 위 기피신청을 각하하는 결정(이하 ‘이 사건 각하결정’이라고 한다)을 하였다.
(5) 청구인은 이 사건 각하결정에 대하여 2003. 7. 14. 즉시항고하였으나 부산고등법원 2003. 10. 1.자 2003루17 결정으로 항고기각되었고, 이에 대하여 2003. 10. 13. 재항고하였으나 이 역시 대법원 2004. 3. 30.자 2003무45 결정으로 기각되었다.
(6) 한편, 위 기피신청사건의 본안사건인 창원지방법원 2003구합580 사건에 대하여는 2003. 7. 24. 소각하의 종국판결이 내려졌는데, 청구인이 2003. 8. 16. 항소하여 현재 부산고등법원에 2003누3048 사건으로 계속 중이다.
(7) 청구인은 위 (4)와 같이 이 사건 기피신청이 각하되자, 이 사건 각하결정의 근거가 된 각 법률조항은 위헌이라고 주장하면서 2003. 9. 15. 헌법재판소법 제68조 제1항에 기한 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
(8) 청구인이 이 사건 각하결정과 관련하여 헌법재판소법 제41조 제1항이 정한 위헌제청신청을 한 바는 없다.
나. 심판의 대상
(1) 청구인의 심판청구내용을 실질적으로 파악할 때, 이 사건 심판의 대상은 ① 이 사건 각하결정의 위헌여부 및 ② (i) 행정소송법 제8조 제2항 중 민사소송법 제44조 제2항을 준용하는 부분, (ii) 민사소송법 제44조 제2항, (iii) 민사소송법 제50조 제1항 중 민사소송법
 제44조 제2항을 준용하는 부분의 위헌여부이다(이하 위 법률조항들을 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다).
(2) 이 사건 법률조항의 내용은 다음과 같다.
행정소송법 제8조 제2항：행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.
민사소송법 제44조 제2항：제척 또는 기피하는 이유와 소명방법은 신청한 날부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 한다.
제50조 제1항：법원사무관 등에 대하여는 이 절의 규정을 준용한다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 현 교도행정제도상 형사재판관계로 구속된 사람이 교도소 안에서 3일 이내에 기피신청이유서를 법원에 제출한다는 것은 어렵고 또 토요휴무제의 확대실시로 더욱 비현실적이다.
(2) 형사소송법 제344조는 교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소의 제기기간 내에 상소장을 교도소장이나 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 상소제기기간 내에 상소한 것으로 간주하고 있는데, 기피신청이유서의 제출에도 위와 같은 재소자에 대한 특칙이 있어야 마땅하다. 그럼에도 불구하고, 이러한 특칙도 없이 위 이유서의 제출기간을 3일로 제한한 이 사건 법률조항은 헌법 제11조 제1항이 규정한 평등권과 헌법 제27조 제1항이 규정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다.
나. 법원행정처장의 의견
(1) 이 사건 각하결정에 대한 부분
재판에 대한 헌법소원심판청구로서 부적법하다.
(2) 이 사건 법률조항에 대한 부분
이 부분 헌법소원심판청구는 법원에 법률의 위헌제청신청을 하는 절차를 거치지 아니한 채 제기된 것이므로 부적법하다.
나아가 본안에 관하여 보더라도, 행정소송법 제8조 제2항과 민사소송법 제50조 제1항은 준용규정으로서 그 자체가 기본권을 침해하는 조항이라고 할 수 없다. 또 ① 민사소송법 제44조 제2항이 3일 이내에 기피의 이유와 소명방법을 제출하도록 한 것은 재판의 적정과 신속의 보장 및 당사자 사이의 형평을 고려한 것으로서 입법자의 합헌적인 재량범위 내에 있는 것이고, ② 교도소에 수감되어 있는 사람이라도 기피신청서에 이유를 기재할 수 있을 뿐만 아니라(민사소송법 제44조 제1항), 추후에 이유서를 제출하는 경우라도 3일 이내
에 제출하는 것이 가능하며, ③ 기피신청 각하결정에 기판력이 없어서 다시 이유를 기재한 기피신청서를 제출함으로써 원래의 목적을 달성할 수 있고, ④ 형사소송법 제344조 제1항은 법정기간이 지나면 판결이 확정되는 상소장 제출에 관한 것으로서 불변기간에 관한 극히 예외적인 조항에 해당하여 이것을 기피신청이유서제출의 경우와 동일시할 수 없다.
다. 법무부장관의 의견
(1) 이 사건 각하결정에 대한 헌법소원심판청구는 재판에 대한 것으로서 부적법하다.
(2) 청구인의 기피신청은 이미 각하되었고 이에 대한 즉시항고도 기각되었으며, 기피신청사건의 본안사건도 이미 각하되었으므로, 청구인에게는 권리보호의 이익이 없고, 따라서 이 사건 심판청구는 각하되어야 한다.
(3) 민사소송법 제44조 제2항이 기피신청의 이유와 소명방법을 3일 이내에 제출하도록 한 것은 기피재판을 신속하게 진행하고 당사자가 기피신청을 이용하여 재판절차를 부당하게 지연시키는 것을 방지하기 위한 것이다.
(4) 형사소송볍 제344조의 재소자에 대한 특칙은 피고인의 상소권을 두텁게 보호하기 위한 특칙이고 그 외에는 특칙을 두고 있지 아니하다. 재소자라도 교도소장을 통하여 3일의 기간을 지키는 것으로 소송상의 권리가 충분히 보장되므로 재소자를 특별히 우대할 합리적 이유가 없고, 오히려 기피신청이유서를 교도소장에게 제출할 때 법원에 제출된 것으로 간주한다면 교도소장 등에게 제출한 시점부터 법원에 접수되기까지의 기간이 불확정한 기간이 되어 재소자를 부당하게 우대하는 것이 된다. 따라서 그러한 특칙을 두지 아니한 것이 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(5) 재소자라도 교도소장을 통하여 3일 이내에 법원에 제출함으로써 소송상의 권리가 충분히 보장되므로 청구인과 같은 재소자의 재판을 받을 권리가 본질적으로 침해된다거나 제한을 받는다고 할 수 없어 청구인의 재판청구권을 침해하고 있다고 할 수 없다.
3. 판　단
가. 이 사건 각하결정에 대한 심판청구부분
헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정하여 원칙적으로 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있다.
따라서 이 사건 각하결정은 헌법소원심판의 대상이 될 수 없으므로, 이 사건 각하결정에 대한 심판청구부
분은 부적법하다.
나. 이 사건 법률조항에 대한 심판청구부분
먼저 이 사건 심판청구가 그 권리보호의 이익이 있는지 여부에 관하여 본다.
이 사건 각하결정은 이미 대법원의 기각결정으로 확정되었고, 기피신청의 본안사건을 담당한 재판부는 이미 본안사건에 대하여 종국판결을 선고하였다. 이러한 상황에서 가사 이 사건 심판청구가 받아들여져 이 사건 법률조항이 위헌으로 선언된다고 하더라도, 위헌결정의 장래효에 의하여 이 사건 각하결정이 취소될 수도 없고, 또한 이 사건 각하결정에 재심사유가 존재하는 명문의 규정도 없을뿐더러, 가사 재심사유가 존재하여 재심절차에서 이 사건 각하결정이 취소된다고 하더라도, 위와 같이 본안사건에 대하여 종국판결이 선고되어 버리면 그 담당법관 등을 당해사건의 심리재판에서 배제하고자 하는 기피신청의 목적은 없어지게 되는 것이므로 기피신청에 대한 재판을 할 이익이 없게 된다.
그러므로 이 사건 법률조항에 대한 심판청구부분도 결국 권리보호이익이 없어 부적법하다.
4. 결　론
따라서 청구인의 이 사건 심판청구들은 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 김영일(주심) 권　성 김효종
김경일 송인준 전효숙 이상경