# 공직선거및선거부정방지법 제18조 위헌확인

## 판시사항

1. 선거일 현재 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자는 선거권이 없다고 규정하고 있는 공직선거및선거부정방지법 제18조 제1항 제2호 전단(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 이 사건 청구인(징역형을 선고받아 집행중인 자)의 법적 관련성 및 권리보호이익 

2. 선거권의 의미와 입법재량의 한계 

3. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 수형자인 청구인의 선거권 등 기본권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 청구인에 대한 형집행지휘서에 의하면 청구인은 2001. 12. 18. 서울고등법원에서 강도상해등죄로 징역 3년 6월을 선고받고 상고하였으나 대법원에서 2002. 2. 26. 상고가 기각되어 위 판결이 확정되었음을 알 수 있다. 따라서 청구인의 경우 이 사건 법률조항에 의하여 선거권을 행사할 수 없게 되었고 실제로 지난 2002. 6. 13. 지방선거에 선거권을 행사하지 못했으므로, 청구인은 이 심판청구에서 자기관련성ㆍ현재성ㆍ직접성을 갖추었다. 또한, 청구인이 투표하려 하였던 위 6ㆍ13 지방선거는 이 사건 헌법소원심판청구 이전에 이미 종료하였기 때문에 이 심판청구가 권리보호이익이 없는 것은 사실이다. 그러나 2004년의 국회의원 총선거에 청구인의 투표참여 문제가 다시 제기될 때 이 사건 법률조항이 여전히 청구인의 기본권인 선거권을 박탈하게 될 것이므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대하여는 헌법적 해명의 필요성이 존재한다. 

2. 원칙적으로 간접민주정치를 채택하고 있는 우리나라에서 공무원을 선거하는 권리는 국민의 참정권 중 가장 중요한 기본적 권리라고 할 것이어서, 참정권의 제한은 국민주권에 바탕을 두고 자유ㆍ평등ㆍ정의를 실현시키려는 우리 헌법의 민주적 가치질서를 직접적으로 침해하게 될 위험성이 크기 때문에 언제나 필요한 최소한의 정도에 그쳐야 한다. 다만, 우리 헌법 아래에서 선거권도 법률이 정하는 바에 의하여 보장되는 것이므로 입법형성권을 갖고 있는 입법자가 선거법을 제정하는 경우에 헌법에 명시된 선거제도의 원칙을 존중하는 가운데 구체적으로 어떠한 입법목적의 달성을 위하여 어떠한 방법을 선택할 것인가는 그것이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 입법자의 재량영역에 속한다고 할 것이다. 

3. 가. 이 사건 법률조항이, 국가공동체의 구성원으로서 부담하고 있는 납세ㆍ병역ㆍ준법 기타 필요한 사회적 책무를 이행하지 아니하고 오히려 그 의무에 반하여 공동체의 안전을 파괴하고 다른 구성원들의 생명ㆍ신체ㆍ재산을 위협한 사람들에 대한 사회적 제재로서 일정한 기간 구금을 명하고 구금시설인 교도소 등의 질서와 수형자의 교화를 위하여 필요한 제한을 가하는 한편, 선거권의 행사를 위하여 필요한 정보의 제공이 현실적으로 어려운 수형자에게 그 기간 동안 공민권의 행사를 정지시키는 것은, 형벌집행의 실효성 확보와 선거의 공정성을 위하여 입법자가 일응 추구할 수 있는 것으로서 입법목적의 정당성이나 방법의 적정성을 충족시킨다고 할 것이다. 

나. 이 사건 법률조항은 형사처벌을 받은 모든 사람에 대하여 무한정 선거권을 제한하는 것이 아니라 금고 이상의 형의 선고를 받은 자에 대하여 그 집행이 종료되지 아니한 경우에 한하여 선거권을 제한하고 있어, 어느 정도 중대한 범죄를 범하여 사회로부터 격리되어 형벌의 집행을 받는 등 선거권을 제한함이 상당하다고 인정되는 경우만으로 한정되며 내용적으로도 그 불이익은 금고보다 가벼운 형벌인 자격상실이나 자격정지의 한 효과에 불과하다. 또한 수형자가 선거권을 행사하지 못하는 것은 수형자 자신의 범죄행위로 인한 것으로서 자신의 책임으로 인하여 일정한 기본권제한을 받는 것이므로, 수형자의 선거권 제한을 통하여 달성하려는 선거의 공정성 및 형벌집행의 실효성 확보라는 공익이 선거권을 행사하지 못함으로써 입게 되는 수형자 개인의 기본권침해의 불이익보다 크다고 할 것이어서 그 법익간의 균형성도 갖추었다. 

다. 이와 같이 이 사건 법률조항은 과잉입법금지의 원칙을 위배하였다고 보기 어렵고, 그 밖에 대부분의 나라에서 형의 선고와 관련하여 이 사건 법률조항과 비슷한 유형의 선거권 결격사유를 규정하고 있는 외국의 입법례에 비추어 보더라도 특별히 헌법에 위반된다고 볼 수 없다고 할 것이다. 

재판관 김영일의 반대의견 

2. 우리 헌법의 제정자는 헌법 제41조 제1항과 제67조 제1항에서 선거제도의 기본원칙으로서 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거의 원칙을 규정하면서 헌법 제24조의 선거권규정과는 달리 별도의 법률유보문언을 두지 않음으로써 선거제도의 기본원칙의 준수여부가 입법자의 재량사항이 될 수 없다는 점을 명확히 하고 있다. 따라서 선거권의 제한 특히 선거제도의 기본원칙에 어긋나는 선거권제한입법을 하기 위해서는 기본권제한입법에 관한 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 엄격히 준수하여야 할 것이다. 

3. 오늘날 수형자와 국가와의 관계는 더 이상 명령과 복종만이 존재하는 일방적인 관계가 아니며, 자유민주적 헌법질서하에서 수형자도 인간으로서의 존엄과 가치를 가지므로 범죄인의 반사회적 행위에 대한 제재를 위하여 수형자의 자유박탈 이외에 별도의 기본권인 선거권을 제한하는 것은 정당한 입법목적이라고 할 수 없다. 또한 이 사건 법률조항의 입법목적을 우리 헌법이 허용하는 한계내의 정당한 목적으로 고쳐 살피는 경우에도, 이 사건 법률조항은 범죄의 종류와 내용을 가리지 않고 모든 금고이상의 형의 선고를 받은 수형자가 선거권을 행사하지 못하도록 규정함으로써 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 정도를 넘어 청구인들의 기본권을 과도하게 제한하였고, 공직선거제도의 공정성이라는 공익과 수형자의 선거권이라는 기본권을 적절하게 조화시키지 못하고 과도하게 선거권 및 보통선거의 원칙, 그리고 보통선거원칙이 실현하고 있는 평등원칙을 침해하였다고 볼 수밖에 없다.

## 심판대상조문

공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 선거권이 없다. 

1. 생략 

2. 금고이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자 

3.～4. 생략 

②, ③ 생략

## 참조조문

헌법 제1조 제2항, 제24조, 제37조 제2항, 제41조 제1항, 제67조 제1항 

공직선거및선거부정방지법 제154조(부재자신고인에 대한 투표용지의 발송) ① 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인에게 발송할 투표용지(이하 “부재자투표용지”라 한다)는 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회에서 정당ㆍ후보자ㆍ선거사무장 또는 선거연락소장이 지명하는 자의 참관하에 투표용지의 일련번호를 절취한 후 부재자투표용지를 속봉투에 넣어 회송용 겉봉투에 넣고 다시 발송용 겉봉투에 넣어 봉함한 후 선거일전 10일까지 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인에게 발송하되, 제65조(선거공보)의 규정에 의한 선거공보와 제66조(소형인쇄물) 제6항의 규정에 의하여 책자형 소형인쇄물을 함께 동봉하여 발송할 수 있다. 이 경우 지명된 자가 그 시각까지 참석하지 아니한 때에는 참관을 포기한 것으로 본다. 

② 제1항의 규정에 불구하고 허위로 신고한 자 및 자신의 의사에 의하여 신고된 것으로 인정되지 아니한 부재자신고인에게는 당해 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회의 의결로 부재자투표용지를 발송하지 아니할 수 있다. 이 경우 부재자투표발송록에 그 사실을 기재하여야 한다. 

③ 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회는 제2항의 규정에 의하여 부재자투표용지를 발송하지 아니한 부재자신고인과 선거일전 2일까지 부재자투표용지가 반송된 부재자신고인의 명단을 작성하여 선거일전일까지 투표구선거관리위원회에 통지하여야 한다. 

④ 부재자투표용지의 발송과 회송은 등기우편으로 하되, 그 우편요금은 국가 또는 당해 지방자치단체가 부담한다. 

⑤ 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회는 투표방법 기타 선거에 관한 안내문을 부재자투표용지와 동봉하여 발송하여야 한다. 

형법 제43조(형의 선고와 자격상실, 자격정지) ① 사형, 무기징역 또는 무기금고의 판결을 받은 자는 다음에 기재한 자격을 상실한다. 

1. 공무원이 되는 자격 

2. 공법상의 선거권과 피선거권 

3. 법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격 

4. 법인의 이사, 감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사역이나 재산관리인이 되는 자격 

② 유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 전항 제1호 내지 제3호에 기재된 자격이 정지된다. 

행형법 제1조(목적) 이 법은 수형자를 격리하여 교정교화하며 건전한 국민사상과 근로정신을 함양하고 기술교육을 실시하여 사회에 복귀하게 하며 아울러 미결수용자의 수용에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 

행형법 제1조의3(기본적 인권의 존중 등) 이 법을 집행함에 있어서 수형자 또는 미결수용자의 기본적 인권은 최대한으로 존중되어야 하며, 국적ㆍ성별ㆍ종교 또는 사회적 신분 등에 의한 수용자의 차별은 금지된다. 

행형법 제18조(접견) ① 수용자는 소장의 허가를 받아 다른 사람과 접견할 수 있다. 

② 소장은 교화 또는 처우상 특히 부적당한 사유가 없는 한 제1항의 규정에 의한 허가를 하여야 한다. 

③ 소장은 수용자의 접견에 교도관을 참여하게 할 수 있다. 다만, 제66조 제1항의 규정에 의한 변호인과의 접견은 예외로 한다. 

④ 접견의 횟수ㆍ시간ㆍ장소 및 접견참여 기타 접견에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 

행형법 제18조의2(서신) ① 수용자는 소장의 허가를 받아 다른 사람과 서신을 주고 받을 수 있다. 

② 소장은 교화 또는 처우상 특히 부적당한 사유가 없는 한 제1항의 규정에 의한 허가를 하여야 한다. 

③ 소장은 수용자의 서신을 검열할 수 있다. 다만, 제66조 제2항 각호외의 부분 본문의 규정에 의한 변호인과의 서신은 예외로 한다. 

④ 서신의 검열ㆍ발송 및 교부는 신속히 하여야 한다. 

⑤ 소장이 교부를 허가하지 아니한 서신은 이를 폐기한다. 다만, 폐기하는 것이 부적당하다고 인정되는 경우에는 석방할 때 본인에게 교부할 수 있다. 

⑥ 서신의 검열 및 제한에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 

행형법 제18조의3(전화통화) ① 소장은 수용목적의 달성에 지장을 주지 아니하는 범위안에서 필요하다고 인정되는 경우에는 수용자에게 외부와의 전화통화를 허가할 수 있다. 

② 제1항의 규정에 의한 허가는 통화내용의 청취를 조건으로 할 수 있다. 

③ 통화허가의 범위, 통화내용의 청취, 통화요금의 부담 등 수용자의 전화통화에 관하여 필요한 사항은 법무부장관이 정한다. 

행형법 제33조(신문ㆍ도서의 열람) ① 수용자는 자비부담으로 신문 또는 도서의 구매 및 열람을 신청할 수 있다. 

② 제1항의 규정에 의하여 수용자가 신청한 신문 또는 도서의 내용이 교도소등의 안전과 질서를 해하거나 교화상 특히 부적당하다고 인정되는 등의 사유가 없는 한 당해 소장은 그 구매 및 열람을 허가하여야 한다. 

행형법 제33조의2(라디오와 텔레비전의 시청) 소장은 수용자에게 대통령령이 정하는 바에 의하여 라디오 청취와 텔레비전 시청을 하게 할 수 있다. 

행형법시행령 제114조(라디오청취 등) ① 소장은 수용자가 사회복귀에 유익한 정보를 접하고, 필요한 지식을 습득할 수 있도록 교도소등의 시설에서 관리ㆍ운영하는 방송설비에 의하는 등의 방법으로 라디오의 청취와 텔레비전의 시청을 하게 할 수 있다. 

② 제1항의 규정에 의한 라디오의 청취와 텔레비전의 시청은 교도소등의 안전과 교화상 필요한 경우에는 이를 제한할 수 있다.

## 참조판례

2. 헌재 2002. 3. 28. 2000헌마283등, 판례집 14-1, 211, 223 

헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 4-2, 15, 28 

헌재 1995. 5. 25. 91헌마67, 판례집 7-1, 722, 738 

헌재 1997. 6. 26. 96헌마89, 판례집 9-1, 674, 683 

헌재 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478, 487 

3. 헌재 1995. 7. 21. 92헌마144, 판례집 7-2, 94, 104-105 

헌재 1998. 10. 29. 98헌마4, 판례집 10-2, 637, 645-648

## 전문

【당 사 자】

청 구 인　김○기 

국선대리인 변호사　김동철 

【주　　문】

청구인의 심판청구를 기각한다. 

【이　　유】

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 1961. 2. 3.생으로서 강도상해등죄로 재판을 받고 2002. 2. 26. 징역 3년 6월의 형이 확정되어 현재 영등포교도소에서 형집행중인 자인바, 지난 2002. 6. 13. 실시된 지방선거에 투표하려고 하였으나 금고 이상의 형을 선고받고 형집행 중에 있는 자의 선거권을 부인하고 있는 공직선거및선거부정방지법(이하 “공직선거법”이라 한다) 제18조 제1항 제2호 전단(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)1) 때문에 투표하지 못했다. 이에 청구인은 2002. 6. 20. 이 사건 법률조항은 헌법 제10조, 제11조, 제37조 제2항에 위반하여 청구인과 


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1) 청구인은 심판청구서에서 공직선거법 제18조 전체를 적고 있으나, 청구인에게 해당하는 부분은 동조 제1항 제2호 전단 부분이다.  

같은 형집행자의 참정권(헌법 제24조)을 침해하는 위헌의 법률이라며 이의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상 및 관련규정

(1) 심판의 대상

심판의 대상은 “선거일 현재 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니…한 자”는 선거권이 없다고 규정한 공직선거법 제18조 제1항 제2호 전단부분이고 그 내용은 다음과 같다(밑줄 친 부분). 

공직선거법(1994. 3. 16 법률 제4739호로 제정된 것) 

제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 선거권이 없다. 

1. 금치산선고를 받은 자 

2. 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자2) 

3. 선거범으로서, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다) 

4. 법원의 판결에 의하여 선거권이 정지 또는 상실된 자 

②, ③ (생략) 

(2) 관련 규정

(가) 형법 

제43조(형의 선고와 자격상실, 자격정지) ① 사형, 무기징역 또는 무기금고 


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2) 이 부분은 1948. 3. 17. 법률 제175호로 최초로 제정된 국회의원선거법 제2조 제3호에서 “자유형의 선고를 받고 그 집행중에 있거나 또는 집행을 받지 않기로 확정되지 아니한 자”라고 규정하였다가, 1950. 4. 12. 법률 제121호 폐지ㆍ제정법 제4조 제2호에서 “금고 이상의 형의 선고를 받고 집행중에 있거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자”로 규정하였다가, 1960. 6. 23. 법률 제551호 개정법 제12조 제2호에서 “금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자”로 자구표현이 바뀌었다. 한편, 공직선거법 제18조 제1항은 동법제정(1994. 3. 16. 법률 제4739호) 이래 지금까지 그 내용에 변동이 없다.  

의 판결을 받은 자는 다음에 기재한 자격을 상실한다. 

1. 공무원이 되는 자격 

2. 공법상의 선거권과 피선거권 

3. 법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격 

4. 법인의 이사, 감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사역이나 재산관리인이 되는 자격 

② 유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 전항 제1호 내지 제3호에 기재된 자격이 정지된다. 

제44조(자격정지) ① 전조에 기재한 자격의 전부 또는 일부에 대한 정지는 1년 이상 15년 이하로 한다. 

② 유기징역 또는 유기금고에 자격정지를 병과한 때에는 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 면제된 날로부터 정지기간을 기산한다. 

(나) 공직선거법 

제3조(선거인의 정의) 이 법에서 “선거인”이라 함은 선거권이 있는 자로서 선거인명부에 올라 있는 자를 말한다. 

제38조(부재자신고) ① 선거인명부에 올라 있는 국내거주자 중 다음 각 호의 1에 해당하는 자가 선거일에 자신이 투표소에 가서 투표할 수 없는 때에는 선거인명부작성기간 중에 구ㆍ시ㆍ읍ㆍ면의 장에게 서면으로 부재자신고를 할 수 있다. (이하 생략) 

제156조(투표의 제한) ① 선거인명부에 올라 있지 아니한 자는 투표할 수 없다. (단서 생략) 

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

위 ‘사건의 개요’의 내용과 같다. 

나. 중앙선거관리위원회위원장과 행정자치부장관은 이 사건에 관하여 특별한 의견이 없다는 회신을 보내왔다.

다. 법무부장관의 의견요지

수형자는 일정한 범죄를 저지른 대가로 외부세계와 격리, 차단되어 일정한 구역에 감금되어 있는 자로서 반사회적 성향을 표출함으로써 국가 및 사회 그리고 공동체의 다른 구성원에 대하여 일정한 위해를 가한 사람이다. 이들에 대하여는 형벌집행의 실효성 확보를 위하여, 그리고 수형자에게 선거권을 부여할 때 즉 부재자투표를 시행할 때 나타날 수 있는 문제점 등 선거의 공정성을 해칠 위험 때문에 이 사건 법률조항이 선거권을 제한하고 있는 것이기 때문에 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 

3. 적법요건에 대한 판단

가. 법적 관련성

영등포교도소에서 보내온 청구인에 대한「형집행지휘서」에 의하면 청구인은 2001. 12. 18. 서울고등법원에서 강도상해등죄로 징역 3년 6월을 선고받고 상고하였으나 대법원에서 2002. 2. 26. 상고가 기각되어 위 판결이 확정되었음을 알 수 있다. 따라서 청구인의 경우 이 사건 법률조항에 의하여 선거권을 행사할 수 없게 되었고 실제로 지난 6ㆍ13 지방선거에 선거권을 행사하지 못했으므로, 청구인은 이 심판청구에서 자기관련성ㆍ현재성ㆍ직접성을 갖추었다. 

나. 청구기간

청구인이 위헌확인을 구하는 이 사건 법률조항은 공직선거법의 공포일인 1994. 3. 16.부터 시행되었고(동법 부칙 제1조), 선거일 현재 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자로부터 선거권을 박탈하는 것을 그 내용으로 하는 규정이다. 그런데 청구인에 대한 징역 3년 6월의 형이 확정된 것은 2002. 2. 26.이므로 청구인이 주장하는바 이 사건 법률조항으로 인한 기본권의 침해가 있었다면 이는 청구인에 대한 위 징역형의 확정과 동시에 발생하였다 할 것이다. 한편, 청구인은 지난 2002. 6. 13. 지방선거에 투표하려 했으나 이 사건 법률조항으로 인하여 선거권이 박탈되었다는 것, 즉 기본권침해 사실을 알았다는 것이다. 따라서 기본권침해사유가 발생한 날로부터 기산하여 1년 이내이고 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내인 2002. 6. 20.에 제기된 이 사건 헌법소원은 청구기간을 준수하였다(헌법재판소법 제69조 제1항 참조). 

다. 권리보호이익과 헌법적 해명

청구인이 투표하려 하였던 지방선거(2002. 6. 13)는 이 사건 헌법소원심판청구(2002. 6. 20) 이전에 이미 종료하였기 때문에 이 심판청구가 권리보호이익이 없는 것은 사실이다. 그러나 2004년의 국회의원 총선거에 청구인의 투표참여 문제가 다시 제기될 때 이 사건 법률조항이 여전히 청구인의 기본권인 선거권을 박탈하게 될 것이므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대하여는 헌법적 해명의 필요성이 존재한다. 

라. 소　결

그러므로 이 사건 헌법소원은 적법하다. 

4. 본안에 대한 판단

가. 입법례

중앙선거관리위원회가 2001년 발행한「각국의 선거제도」에 의하면, 형의 선고와 관련하여 선거권 결격사유를 규정한 외국의 입법례는 다음과 같다. 

일본의 공직선거법(제11조 제1항)도 우리나라와 비슷하게 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니한 자나 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자(다만, 형의 집행유예중인 자는 제외), 선거사범으로 형의 선고를 받고 수형기간 중에 있는 자 등은 선거권을 갖지 못한다고 규정하고 있다. 

영국의 국민대표법(Representation of the People Act) 제3조는 선거에 관한 부패행위 또는 위법행위로 유죄의 선고를 받은 후 5년이 경과하지 아니한 자, 정신위생관계법령에 따라 정신병 요양시설에 입원중인 자, 그 밖에 유죄판결에 의해 교도소 등에 수감중인 자 등은 선거권을 갖지 못한다고 규정하고 있다. 

미국은 선거권의 요건을 충족시킬 수 없는 자 외에 대부분의 주에서 정신이상자 및 정신박약자, 범죄행위로 유죄판결을 선고받고 시민권박탈형을 선고받은 자, 선거에 관한 범죄로 유죄선고를 받은 자 등은 선거권을 갖지 못한다고 규정하고 있다. 

프랑스의 선거법(Code Electoral)은 후견하에 있는 성인(제5조), 법률의 규정에 의하여 행정재판소에 의해 선거권 및 피선거권을 정지당한 자는 그 판결에 의하여 정하여진 기간 동안(제6조), 형법상 일정한 범죄행위로 3월 이상의 징역 또는 6월 이상의 집행유예 선고를 받은 자는 그 유죄판결이 확정된 날로부터 5년 동안(제7조) 각 선거인명부에 등재될 수 없다고 규정하고 있다. 

독일의 연방선거법(Bundeswahlgesetz) 제13조는 법원의 판결에 의하여 선거권을 상실한 자(제1호), 금치산자 또는 정신적 결함으로 후견하에 있는 자(제2호), 형법의 규정에 의거하여 정신병원에 수용되어 있는 자(제3호) 등은 선거권을 갖지 못한다고 규정하고 있다. 따라서 수형자라고 하여 일반적으로 선거권이 제한되는 것은 아니다. 

캐나다선거법(Canada Elections Act) 제14조 제3항은 2년 이상의 징역형을 선고받고 교도소에 수감중인 자, 선거범죄(부패행위 또는 위법행위)로 유죄판결을 받은 자 등은 선거권을 갖지 못한다고 규정하고 있다. 

호주는 반역죄로 유죄판결을 받고 사면되지 않은 자, 5년 이상의 금고형 이상의 선고를 받고 복역중인 자 등은 선거권을 갖지 못한다고 규정하고 있다. 

나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부

(1) 헌법 제24조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.”고 규정하고 있다. 원칙적으로 간접민주정치를 채택하고 있는 우리나라에서 이처럼 공무원을 선거하는 권리는 국민의 참정권 중 가장 중요한 기본적 권리라고 할 것이다(헌재 2002. 3. 28. 2000헌마283등, 판례집 14-1, 211, 223). 

즉, 주권자인 국민이 자신의 정치적 의사를 자유로이 결정하고 표명하여 선거에 참여함으로써 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 작동원리로 작용하는 것이다. 따라서 국민의 주권행사의 발현으로서 선거과정에 참여하는 행위는 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장되어야 한다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 4-2, 15, 28). 

이처럼 공무담임권ㆍ선거권 등 참정권은 선거를 통하여 통치기관을 구성하고 그에 정당성을 부여하는 한편, 국민 스스로 정치형성과정에 참여하여 국민주권 및 대의민주주의를 실현하는 핵심적인 수단이라는 점에서 아주 중요한 기본권 중의 하나라고 할 것이다. 따라서 참정권의 제한은 국민주권에 바탕을 두고 자유ㆍ평등ㆍ정의를 실현시키려는 우리 헌법의 민주적 가치질서를 직접적으로 침해하게 될 위험성이 크기 때문에 언제나 필요한 최소한의 정도에 그쳐야 한다(헌재 1995. 5. 25. 91헌마67, 판례집 7-1, 722, 738). 

다만, 우리 헌법 아래에서 선거권도 법률이 정하는 바에 의하여 보장되는 것이므로 입법형성권을 갖고 있는 입법자가 선거법을 제정하는 경우에 헌법에 명시된 선거제도의 원칙을 존중하는 가운데 구체적으로 어떠한 입법목적의 달성을 위하여 어떠한 방법을 선택할 것인가는 그것이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 입법자의 재량영역에 속한다고 할 것이다(헌재 1997. 6. 26. 96헌마89, 판례집 9-1, 674, 683). 

(2) 한편, 이 사건 법률조항은 “선거일 현재 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니…한 자”는 선거권이 없다고 규정하고 있어 소위 ‘수형자’에 대하여는 선거권을 제한하고 있는바, 이러한 제한은 형의 선고로 인한 자격상실ㆍ자격정지를 규정한 형법 제43조의 당연한 내용이기도 하다. 이 사건 법률조항이 단순히 형법 제43조의 규율내용을 반영한 것에 불과한지, 아니면 형법 제43조와는 다른 입법목적도 가지는지는 분명하지 않으나, 중요한 것은 입법자가 이미 선거권 제한을 형벌의 한 내용으로서 고려하고 있었고, 또한 이러한 사고가 이 사건 법률조항을 입법하는 데에 중요한 사상적 배경이 되었을 것이라는 점이다. 

그런데 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 안 될 것이다(헌재 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478, 487). 

(3) 그러므로 이러한 전제들 하에서 이 사건 법률조항이 입법목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성 등 과잉입법금지 원칙을 준수하고 있는지를 살펴보기로 한다. 

(가) 입법목적의 정당성 및 방법의 적정성 

1) 무릇 선거권의 행사는 사회공동체의 운명을 규정하고 공동체의 나아갈 방향을 결정짓는 중요한 행위라고 할 수 있다. 그리고 국민은 국가공동체의 구성원으로서 공동체의 유지와 다른 구성원들의 생명, 신체 등 권익을 존중하고 보장하기 위하여 납세, 병역, 준법 기타 필요한 사회적 책무를 부담하고 있다. 그런데 수형자는 범죄를 저지른 대가로 유죄의 확정판결을 받고 외부세계와 격리, 차단되어 구금된 자들이다. 즉, 이들은 반사회적 성향을 표출함으로써 국가 및 사회, 그리고 공동체의 다른 구성원에 대하여 현실적으로 중대한 위해를 가함으로써 사회질서를 파괴하고 공동체의 안전에 해를 끼친 사람들이다. 

이 사건 법률조항은 공동체구성원으로서 반드시 지켜야 할 이러한 기본적 의무를 저버린 행위자에게까지 그 공동체의 운용을 주도하는 통치조직의 구성에 직ㆍ간접으로 참여토록 하는 것은 바람직하지 않다는 기본적 인식과 이러한 반사회적 행위에 대한 사회적 제재의 의미를 갖고 있다. 즉, 공동체구성원으로서의 의무를 저버리고 공동체의 유지에 해를 가한 사람들에게는 다른 공동체구성원들과 똑같은 권리를 모두 부여할 수는 없다는 이념에 기초하고 있는 것이다. 

2) 한편, 선거권의 행사를 위하여는 그 전제로 충분한 정보가 제공되어야 한다. 즉 후보자가 누구인지, 후보자의 정견은 무엇인지, 정당의 정책과 공약은 무엇인지 등에 대한 충분한 정보가 있어야 선거권을 공정하고 정당하게 행사할 수 있다. 그런데 일정한 시설에 격리 수용되어 있는 수형자들에게 그와 같은 충분한 정보의 제공은 현실적으로 어렵다고 할 것이다. 

수형자가 다른 사람과 접견하고자 할 때에는 교도소등의 장(이하 “소장”이라 한다)의 허가를 받아야 하고(행형법 제18조), 다른 사람과 서신을 주고받을 때에도 소장의 허가를 받아야 할 뿐만 아니라 동 서신은 소장이 검열할 수 있고(동법 제18조의2),3) 외부와의 전화통화의 경우에도 수용목적의 달성에 지장을 주지 아니하는 범위 안에서 소장의 허가를 얻어서 할 수 있다(동법 제18조의3). 또한 수형자는 자비부담으로 신문 또는 도서의 구매 및 열람을 신청할 수 있으나 수형자가 신청한 신문 또는 도서의 내용이 교도소 등의 안전과 질서를 해하거나 교화상 특히 부적당하다고 인정되는 등의 사유가 있는 경우에는 소장은 이를 허가하지 않을 수 있으며(동법 제33조),4) 라디오 청취 및 텔레비전 시청의 경우에도 교도소 등의 안전과 교화상 필요한 경우에는 소장은 이를 제한할 수 있다(동법 제33조의2, 동법시행령 제114조). 


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3) 헌법재판소는 “(미결)수용자의 증거인멸이나 도망을 예방하고 교도소내의 질서를 유지하여 구금제도를 실효성 있게 운영하고 일반사회의 불안을 방지하기 위하여 수용자의 서신에 대한 검열은 그 필요성이 인정된다고 할 것이고, 이로 인하여 수용자의 통신의 비밀이 일부 제한되는 것은 질서유지 또는 공공복리라는 정당한 목적을 위하여 불가피한 최소한의 제한으로서 헌법에 위반된다고 할 수 없다.”고 판시한 바 있다(헌재 1995. 7. 21. 92헌마144, 판례집 7-2, 94, 104-105).  

4) 헌법재판소는 신문에서 수용자 관련 범죄기사를 삭제한 처분에 대하여 “교화상 또는 구금목적에 특히 부적당하다고 인정되는 탈주ㆍ선동 등에 관한 기사의 삭제는, 수용자가 과밀하게 수용되어 있는 현 구치소의 실정과 과소한 교도인력을 볼 때 위와 같은 기사가 (미결)수용자에게 전달되면 구치소내의 질서유지와 보안을 어지럽게 할 우려가 있음을 고려한다면 수용질서를 위한 청구인의 알 권리에 대한 최소한의 제한이라고 볼 수 있으며, 이로써 침해되는 청구인의 위 기사들에 대한 정보획득의 권리와 그러한 기사삭제를 통해 얻을 수 있는 구치소의 질서유지와 보안에 대한 공익을 비교할 때 청구인의 알 권리를 과도하게 침해하는 것은 아니다.”라고 판시하였다(헌재 1998. 10. 29. 98헌마4, 판례집 10-2, 637, 645-648 참조).  

이러한 법령상의 제한으로 말미암아 수형자들은 불가피하게 선거와 관련된 충분한 정보자료를 제공받을 수 없게 마련이어서 이들에게 과연 적정한 투표가 가능할지 의문스러운 점이 있다. 

3) 나아가 수형자들에게 선거권을 부여하는 경우 실제적인 선거권 행사방식은 부재자투표의 방식, 즉 수형자에게 부재자투표용지를 발송하고 수형자가 기표 후에 이를 밀봉하여 발송하는 방식이 될 수밖에 없다. 그런데 구금시설내의 부재자투표를 인정하게 되면 다음과 같은 부작용을 초래할 수 있다. 

즉, 수형자는 교정시설의 관리자에 대하여 열세적 지위에 있을 수밖에 없기 때문에 교정시설의 관리자가 수형자에 대하여 특정 정당이나 후보자에게 투표할 것을 강요하는 경우 수형자로서는 이를 거부하기가 매우 어렵고, 교정시설의 관리자가 외부정보를 통제하여 특정 정당이나 후보자에게 유리한 정보만을 수형자에게 전달하여 주는 경우 수형자의 정치적 의사형성은 왜곡될 수밖에 없게 되어 선거의 공정성을 해칠 우려가 있다. 뿐만 아니라 수형자가 부재자투표 봉투에 개인적 서신을 넣어 발송함으로써 외부에 있는 공범자 등에게 연락을 취할 수 있게 될 것이고, 이는 형벌집행의 실효성 확보에 부정적인 영향을 미칠 수 있다고 할 것이다. 

또한, 수형자들은 반사회적 성향을 가지고 있는 경우가 허다하고 처벌을 받는 것에 대한 강한 불만을 품고 있어 수형자의 정치적 의사표현이 정당하게 형성되지 않을 개연성이 있다. 그러므로 지극히 예외적인 경우이기는 하나 근소한 표 차이로 당락이 결정되는 경우에 정당하게 형성된 정치적 의사를 갖고 있지 않는 수형자들이 결정권을 행사할 수도 있다는 납득하기 어려운 현상이 야기될 수도 있다. 

4) 이와 같이 공동체 구성원으로서의 책무를 이행하지 아니하고 오히려 그 의무에 반하여 공동체의 안전을 파괴하고 다른 구성원들의 생명ㆍ신체ㆍ재산을 위협한 사람들에게 일정한 기간 구금을 명하고 구금시설인 교도소 등의 질서와 수형자의 교화를 위하여 필요한 제한을 가하는 한편, 선거권의 행사를 위하여 필요한 정보의 제공이 현실적으로 어려운 수형자에게 그 기간 동안 공민권의 행사를 정지시키는 것은 형벌집행의 실효성 확보와 선거의 공정성을 위하여 입법자가 일응 추구할 수 있는 것으로서 입법목적의 정당성이나 방법의 적정성을 충족시킨다고 할 것이다. 

(나) 피해의 최소성 및 법익의 균형성 

또한, 이 사건 법률조항은 형사처벌을 받은 모든 사람에 대하여 무한정 선거권을 제한하는 것이 아니라 금고 이상의 형의 선고를 받은 자에 대하여 그 집행이 종료되지 아니한 경우에 한하여 선거권을 제한하고 있다. 바꾸어 말하면, 어느 정도 중대한 범죄를 범하여 사회로부터 격리되어 형벌의 집행을 받는 등 선거권을 제한함이 상당하다고 인정되는 경우만으로 한정되며, 내용적으로도 그 불이익은 금고보다 가벼운 형벌인 자격상실이나 자격정지의 한 효과에 불과하다. 그리고 형법 제43조에 따라 금고 이상의 형을 받은 중범죄자에 대해 당연히 그 자격을 상실ㆍ정지시키는 형을 부가하는 것이 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비해 지나치게 가혹하여 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈한 것이라고 단정할 수 없는바, 그러한 한에서 이 사건 법률조항에 의한 제한이 입법자의 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이라고 볼 수도 없다. 

결국 수형자가 선거권을 행사하지 못하는 것은 수형자 자신의 범죄행위로 인한 것으로서 자신의 책임으로 인하여 일정한 기본권제한을 받는 것이므로, 수형자의 선거권 제한을 통하여 달성하려는 선거의 공정성 및 형벌집행의 실효성 확보라는 공익이 선거권을 행사하지 못함으로써 입게 되는 수형자 개인의 기본권침해의 불이익보다 크다고 할 것이어서 그 법익간의 균형성도 갖추었다고 할 것이다. 

(다) 이와 같이 이 사건 법률조항은 과잉입법금지의 원칙을 위배하였다고 보기 어렵고, 그 밖에 앞에서 본 바와 같이 독일 이외의 대부분의 나라에서 형의 선고와 관련하여 이 사건 법률조항과 비슷한 유형의 선거권 결격사유를 규정하고 있는 외국의 입법례에 비추어 보더라도 특별히 헌법에 위반된다고 볼 수 없다고 할 것이다. 

5. 결　론

이상 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항으로 말미암아 청구인의 선거권 등 기본권이 제한되었다고 하더라도 이를 두고 과잉금지원칙에 어긋난 위헌적인 법률조항이라고는 볼 수 없다고 할 것이므로 청구인의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김영일의 아래 6.과 같은 반대의견(위헌의견)이 있는 외에는 나머지 관여재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다. 

6. 재판관 김영일의 반대의견

다수의견은 이 사건 법률조항이 청구인의 선거권 등 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다고 판단하여 청구인의 심판청구를 기각하였다. 나는 이 사건 법률조항이 청구인의 선거권, 평등권 등 기본권 및 보통선거의 원칙을 침해하는 것으로 헌법에 위반되는 것이라고 보는 바이므로 그 이유를 다음과 같이 밝힌다. 

가. 선거제도의 기본원칙과 입법재량

다수의견은 헌법 제24조가 선거권을 규정하면서 선거권의 행사에 관한 구체적인 사항을 입법사항으로 위임하고 있음을 근거로 특히 선거제도의 기본원칙에 관한 사항의 규율에 대하여도 입법자에게 넓은 입법재량이 인정되는 것을 논의의 기본전제로 삼고 있는 것으로 판단된다. 그러나 이는 우리 헌법의 해석상 인정되기 어려운 전제라고 할 것이다. 

(1) 우리 헌법은 제1조 제2항에서 “대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.”고 규정함으로써 국민주권의 원리를 천명하고 있다. 민주국가에서 주권자인 국민은 선거를 통하여 직접적으로는 국가기관의 구성원을 선출하고 간접적으로는 여하한 정부를 원하느냐에 관한 의사를 표시한다. 선거는 오늘날의 대의민주주의에서 국민이 주권을 행사할 수 있는 가장 중요한 방법으로서 선거를 통하여 국민은 선출된 국가기관과 그의 국가권력의 행사에 대하여 민주적 정당성을 부여한다. 이와 같이 선거 등의 방법으로 국민이 국정에 참여하는 권리는 국민주권의 상징으로서 국민의 가장 중요한 기본적 권리의 하나이며 다른 기본권에 대하여 우월적인 지위를 가지는 불가침의 권리이다(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6, 판례집 1, 199, 208 참조). 

(2) 우리 헌법 제24조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.”라고 규정하여 모든 국민에게 선거권을 기본권으로서 인정하고 있으며, 또한 선거제도의 기본원칙으로서 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거의 원칙을 명시하고 있다(헌법 제41조 제1항, 제67조 제1항). 이와 같은 선거제도의 기본원칙을 헌법에서 규정하고 있는 것은 국민 각자의 인격의 존엄성을 인정하고 그 개인을 정치적 단위로 모든 사람에게 자유로운 선거와 참여의 기회를 균등하게 보장하기 위한 것이므로 입법자의 입법형성권행사에도 당연히 준수되어야 한다(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6, 판례집 1, 199, 211 참조). 

(3) 이상에서 살펴본 선거 및 선거권이 갖는 의미에 비추어 볼 때, 헌법 제24조에서 정한 선거권의 구체적인 사항에 관한 법률유보의 성격은 기본권형성적인 것으로서 선거권을 실현하고 보장하기 위한 점에 그 중심이 있는 것이지 선거권을 제한하기 위한 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 입법자는 그의 입법형성권한에 의하여 선거관계법을 제정하는 경우에 국민의 선거권이 부당하게 제한되지 않도록 하여야 함은 물론 특히 헌법에 명시된 선거제도의 기본원칙을 엄격하게 준수하여야 할 것이다. 우리 헌법의 제정자는 특히 위 선거제도의 기본원칙을 규정하면서 헌법 제24조의 선거권의 규정과는 달리 별도의 법률유보문언을 두지 않음으로써 선거제도의 기본원칙의 준수여부가 입법자의 재량사항이 될 수 없다는 점을 명확히 하고 있다. 따라서 선거권의 제한 특히 선거제도의 기본원칙에 어긋나는 선거권제한입법을 하기 위해서는 기본권제한입법에 관한 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 엄격히 준수하여야 할 것이다. 

나. 이 사건 법률조항의 과잉금지원칙위반여부

(1) 이 사건 법률조항은 우리 헌법이 보장하는 선거제도의 기본원칙 가운데 보통선거의 원칙을 제한하는 법률조항이다. 보통선거의 원칙이란 선거권자의 능력, 재산, 사회적 지위 등의 실질적인 요소를 배제하고 성년자이면 누구라도 당연히 선거권을 갖는 것을 요구하며, 정치적ㆍ경제적 또는 사회적인 이유로 특정한 국민으로 하여금 선거권과 피선거권을 행사할 수 없도록 하여서는 아니 된다고 하는 원칙이다. 보통선거의 원칙에 위배되는 선거권제한입법을 하기 위해서는 앞서 살펴 본 바와 같이 기본권제한입법에 관한 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라야 한다(헌재 1999. 1. 28. 97헌마253등, 판례집 11-1, 54, 60 참조). 

(2) 이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성 및 방법의 적정성 여부에 관하여 보기로 한다. 

가) 다수의견은 이 사건 법률조항이 범죄를 저지른 대가로 유죄의 확정판결을 받고 구금된 자들에 대한 사회적 제재로서의 의미에 그 입법목적을 갖고 있다고 판단하고 있다. 그러나 다수의견이 제시하는 바와 같은 입법목적은 우리 헌법이 허용하는 정당한 입법목적이라고 보기 어렵다. 

오늘날 국가와 수형자와의 관계는 더 이상 명령에 대한 복종만이 존재하는 일방적인 관계가 아니다. 법치국가원리의 예외 없는 관철을 기초로 하는 오늘날의 자유민주적 헌법질서하에서는 수형자도 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 형벌로서의 자유박탈 이외에는 일반국민과 마찬가지로 권리의무를 갖는 법적 주체인 지위가 인정되고 있다. 국가는 수형자가 석방 후에 정상적이며 자유로운 사회생활에 복귀하도록 해주기 위한 목적을 위하여 교도행정을 수행하여야 하며, 따라서 수형자에 대한 기본권제한조치는 그것이 그와 같은 재사회화의 목적에 부응하는 것일 때 정당화 될 수 있다.5) 

행형의 기본적인 사항을 규율하고 있는 행형법에서 그 목적을 수형자의 재사회화에 두고 있으며, 이 법을 집행함에 있어 수형자의 기본권을 최대한 존중하여야 함을 강조하는 것도 같은 이유 때문이라고 할 것이다(행형법 제1조, 제1조의3 참조). 

그렇다면 비록 실정법을 위반하여 자유형의 처분을 받고 있는 수형자의 지위에 있는 자라고 할지라도 정상적이며 자유로운 사회생활에 복귀하기 위한 목적에 부응하거나 수반하는 것이 아닌 기본권제한조치는 헌법적으로 허용될 수 없다고 할 것이며, 범죄인의 반사회적 행위에 대한 사회적 제재를 위하여 수형자의 자유박탈 이외에 별도의 기본권인 선거권을 제한하고 있는 이 사건 법률조항은 그 목적이 정당한 것이라고 하기 어렵다. 

나) 가사 다수의견이 ‘기본적인 인식’이라고 밝히고 있는 “범죄자가 공동체의 운용을 주도하는 조직의 구성에 직ㆍ간접으로 참여하는 것의 방지”를 이 사건 법률조항의 입법목적으로 풀이한다고 하더라도 기본권을 제한하기 위한 입법목적으로서는 정당한 것이라고 보기 어렵다. 

오늘날 자유민주주의헌법질서하에서의 선거란 경쟁과 다수결에 의한 통치기관의 구성원리이다. 선거에 의하여 통치기관을 구성함으로써 결정되는 국민의 의사는 결국 다수자 즉, 자신들을 다수자로 인정하게 만드는 데 성공한 집단의 의사에 다름 아니다. 이와 같은 국민의 의사는 다수자의 의견에 반대한 소수집단에게도 구속력을 갖게 되는바, 그 구속력의 정당성을 지탱하는 기 


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5) 1955. UN의 범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의에서 채택된 피구금자처우최저기준규칙(Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 제58조에서는 “구금형 및 범죄자를 외부로부터 격리시키는 그 밖의 처분은 범죄자의 자유를 박탈함으로써 자기결정의 권리를 빼앗는 것이며 바로 이 사실이야말로 그들에게 고통을 주는 것이다. 그러므로 교정제도는 정당한 이유에 근거한 분리구금 또는 규율유지를 수반하는 경우를 제외하고는 이와 같은 상태에 있는 고유한 고통을 그 이상으로 증대시켜서는 아니된다.”고 규정하고 있으며, 같은 규칙 제58조는 “구금형 또는 이와 유사한 자유박탈처분의 목적 및 이유는 궁극적으로는 사회를 범죄로부터 보호함에 있다. 이 목적은 범죄자가 사회에 복귀한 후 준법적이고 자립적인 생활을 스스로 의욕할 뿐 아니라, 그러한 능력을 가지도록 하게 하기 위하여 그 구금기간을 가능한 한 이용하여야만 비로소 달성될 수 있다.”고 규정하고 있다(법무자료 외국교정관계법령집(Ⅱ), 법무부, 33면).  

초가 바로 보통선거의 원칙이라고 할 것이다. 즉, 보통선거의 원칙은 다수결의 한계원리로서 기능하는 동시에 다수결원리에 정당성과 생명력을 불어넣는 기능을 하는 것이다. 

이와 같은 보통선거원칙의 보장이 없다면 우리가 다수결의 원리로써 달성하고자 하는 민주주의는 달성될 수 없다. 다수는 권력획득을 위한 최소한의 권리인 선거권도 보장되지 않는 소수자의 지위로 추락할 가능성에 대한 공포로 인하여 다수의 힘을 더욱 남용하려 할 것이고, 소수는 그 최소한의 권리를 찾는 수단으로서 다수결의 절차를 따르기보다는 폭력에 호소할 것이기 때문이다. 따라서 보통선거의 원칙 및 그 원칙에 기초한 선거권의 보장은 우리 공동체의 통합과 민주주의의 실현을 위한 최소한의 조건이다. 선진 민주주의국가들의 선거법발전의 역사는 보통선거원칙의 관철을 위한 투쟁의 역사라고 할 수 있으며 역사가들이 그 투쟁의 역사를 민주주의발전의 역사와 동일시하는 것은 바로 이 때문이라고 할 것이다. 우리 헌법이 규정하고 있는 보통선거의 원칙은 바로 그 투쟁의 기초 위에 서 있는 자유민주주의헌법질서의 핵심적 기본가치인 것이다. 

이와 같은 보통선거의 원칙의 의미에 비추어 볼 때, 실정법을 준수하지 아니한 자들에게 신체의 자유의 제한을 통하여 실정법의 구속력을 강제하는 것은 가능하다고 할 것이지만, ‘범법자의 부도덕하고 반사회적인 가치관’으로부터 공동체를 보호한다는 명분은 자유민주주의헌법질서하에서의 선거권을 제한 내지 박탈하는 이유로서 충분한 것이라고 하기 어려울 뿐 아니라, 보통선거원칙의 본질에 대한 침해라고 아니 할 수 없다. 

다) 다수의견은 현행 법령에 의하면 교정시설에 수용된 수형자에 대하여 수용목적의 달성과 교정시설의 안전과 질서를 해할 우려가 있는 정보를 차단하기 위하여 서신에 대하여 검열을 하고, 신문의 열람ㆍ방송의 시청 등이 제한될 수 있다는 점을 수형자의 선거권을 제한하는 논거로 들고 있다. 

다수의 수형자를 집단으로 관리하는 시설로서 규율과 질서유지가 필요한 교정당국으로서는 수형자의 통신의 자유 등을 제한할 수밖에 없고, 그러한 점에서 수형자들이 갖게 되는 정보에 한계가 있을 수 있다는 점을 긍정하지 못하는 바는 아니다. 

그러나 수형자가 그 신분으로 인하여 통신의 자유, 알권리 등의 기본권을 제한당한다고 하여 그와 별개의 기본권인 선거권까지 제한할 수 있다는 사유방식은 기본권을 최대한 보장하여야 하는 국가의 의무에 기초하고 있다고 보기는 어렵다. 

우리 헌법이 보장하는 인간의 존엄과 가치 및 기본권은 단순히 헌법에 규정된 권리에 그치는 것이 아니라, 우리 헌법이 지향하는 궁극적인 목적이다. 따라서 헌법에 의하여 만들어진 국가기관들은 헌법에 의하여 부여된 국가권력을 행사하면서 국민의 기본권을 최대한 보장하도록 노력하여야 한다. 만일 선거권을 행사하기에 정보가 부족한 점이 문제되는 경우라면 국가기관으로서는 수형자의 통신의 자유, 알권리 등을 제한하는 근거가 되는 공익과 선거권 및 보통선거원칙의 가치를 형량 함으로써 가급적 양자를 조화하여 기본권을 최대한 실현시키는 방법을 선택해야 하는 것이다. 만일 그와 같은 이익형량의 과정을 생략한 채 쉽사리 선거권을 박탈하거나 정지시키는 방법을 선택하였다면 그것은 우리 헌법이 예정하는 기본권보장의 정신에 합치하는 선택이라고 하기 어려울 뿐 아니라, 다수의견이 제시한 입법목적을 달성하기에 적정한 방식이라고 하기도 어렵다. 

또한 현행 공직선거및선거부정방지법 제154조의 규정에 의하면 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회는 부재자신고인명부에 올라있는 선거인에게 투표용지와 함께 선거공보와 후보자가 작성한 후보자의 정견, 경력, 기타 홍보에 필요한 사항을 기재한 소형인쇄물 등을 송부할 수 있도록 규정하여 부재자신고 선거인에게 선거권행사에 필요한 정보를 발송할 수 있도록 규정하고 있다. 또한 현행 행형법 제33조 제1항은 “수용자는 자비부담으로 신문 또는 도서의 구매 및 열람을 신청할 수 있다.”고 규정하고, 그 제2항은 “… 수용자가 신청한 신문 또는 도서의 내용이 교도소 등의 안전과 질서를 해하거나 교화상 특히 부적당하다고 인정되는 등의 사유가 없는 한 당해 소장은 그 구매 및 열람을 허가하여야 한다.”고 규정하고 있다. 또한 같은 법 제33조의2에서는 “소장은 수용자에게 대통령령이 정하는 바에 의하여 라디오의 청취와 텔레비전시청을 하게 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이와 같은 현행법의 규정에 따라 수용목적의 달성과 교정시설의 안전과 질서를 해할 우려가 있는 정보 이외의 정보가 수형자들에게 제공된다고 한다면 그 정도의 정보가 선거권을 행사하기에 불충분한 정보라고는 단정하기 어렵다고 할 것이다. 

라) 다수의견은 수형자의 교정시설관리자에 대한 열세적 지위로 인하여 수형자의 정치적 의사형성이 왜곡될 수 있다는 점을 선거권제한의 다른 하나의 근거로 삼고 있다. 그러나 수형자의 열세적 지위가 선거의 공정성에 미치는 영향은 과거 권위주의정권시절하에서는 우려할 만한 것이었는지 알 수 없으나, 공무원들도 개인적으로 다양한 정치세력을 선호하고 투표하는 오늘날의 정치문화하에서 가능한 일인지 의문이며, 그 우려가 있다고 하여도 수형자의 선거권을 박탈 내지 정지시킬 충분한 근거가 될 수 있는 것은 못된다. 선거의 공정성을 책임져야 할 주체는 수형자가 아니라 국가이기 때문이다. 

다수의견은 그 밖에 수형자들의 반사회적 성향을 근거로 이들이 현재의 기득권층에 대한 불만을 표출함으로써 이른바 정치신인에게 무조건적인 지지투표를 할 개연성을 그 선거권제한의 근거로 들고 있다. 그러나 그와 같은 개연성의 존재유무는 별론으로 하더라도, 그와 같은 투표성향은 자유민주주의헌법질서하에서 선거가 수행하는 정당한 기능이라고 할 수 있을 뿐, 선거의 공정성을 저해하는 것이라고는 이해하기 어려우며, 자유민주주의적인 선거제도를 유지하는 한, 이와 같은 투표를 방지하여야 할 아무런 공익도 발견하기 어려울 뿐 아니라, 그와 같은 투표경향이 예상된다는 이유로 선거권을 박탈 내지 정지하는 논리가 어떻게 가능한 것인지 의아스러울 뿐이다. 

(3) 이 사건 법률조항의 침해의 최소성 및 법익균형성원칙 위반여부에 관하여 보기로 한다. 

가) 이 사건 법률조항은 범죄의 종류나 내용을 불문하고 범죄행위로 금고 이상의 형의 선고를 받고 집행이 종료되지 아니한 자는 당연히 선거권의 행사가 정지되도록 규정하고 있다. 그런데 같은 금고 이상의 형의 선고를 받은 경우라고 하여도 범죄의 종류, 죄질, 내용이 지극히 다양하다고 할 것이다. 

살피건대, 이 사건 법률조항의 입법목적을 다수의견과 같이 보는 경우에 그 입법목적이 정당한 입법목적이라고 하기 어렵다는 점에 관하여는 앞서 살펴본 바와 같다. 다만, 건전한 선거기능의 보호라는 공익을 위하여 일정한 수형자에 대하여 선거권을 제한하는 것은 허용된다고 할 것이나, 이는 선거의 공정성을 해하는 일정한 선거관련범죄를 저지른 수형자 및 교정시설 내에서의 선거절차에 즈음하여 그 선거기능을 저해하거나 교정시설의 질서를 문란하게 할 현저한 위험이 있는 자의 경우로 한정하여 규정하였어야 할 것이며, 이 경우에도 역시 그 판단기준은 당해 수형자의 책임 및 불법의 정도가 아니라, 교정시설의 질서유지 및 공정하고 자유로운 선거기능에 미치는 위험성의 정도라고 할 것이다. 

그렇다면 입법자로서는 금고 이상의 유죄판결의 확정에 따른 선거권의 정지의 사유로서 금고 이상의 형의 선고를 받은 모든 범죄를 포괄하여 규정할 것이 아니라, 입법목적을 달성함에 반드시 그 선거권의 제한이 필요하다고 판단되는 수형자의 유형 등으로 그 범위를 가급적 한정하여 규정함이 마땅하였으며, 이와 같은 방식으로 규정함이 최소침해성의 원칙에 따른 기본권제한방식이라고 할 것이다. 

그런데 이 사건 법률조항은 모든 금고 이상의 형집행 중의 수형자를 구별하지 아니하고 선거권행사가 정지되는 것으로 규정하고 있는바, 이는 최소침해성의 원칙에 어긋나는 기본권제한방식이라고 할 것이다. 

나) 또한 이 사건 법률조항은 다음과 같은 이유로 공익과 사익이 적절한 균형을 이루고 있다고 할 수 없어 법익균형성원칙에 위반되는 입법이라고 할 것이다. 

선거제도의 기본원칙 중의 하나인 보통선거의 원칙에 따른 선거권의 보장은 선거를 통하여 통치기관을 구성하고 그에 정당성을 부여하는 국민주권 및 대의민주주의를 실현하는 핵심적인 수단이라는 점에서 아주 중요한 기본권 중의 하나라고 할 것이다. 또한 이에 대한 자의적인 제한은 국민주권에 바탕을 두고 자유ㆍ평등ㆍ정의를 실현시키려는 우리 헌법의 민주적 가치질서를 직접적으로 침해하게 될 위험성이 크다는 점에 비추어 선거권의 최대한의 보장 그 자체가 해당 기본권주체의 사익이기에 앞서 중대한 공익이라고 할 것이다. 

이에 반하여 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행을 종료하지 아니한 모든 수형자의 선거권을 제한하는 이 사건 법률조항으로서 달성하려는 공익은 선거의 공정성 내지는 교정시설의 질서유지라고 풀이할 수 있을 것이나, 입법자가 이 사건 법률조항에 대한 입법을 하면서 그와 같은 공익을 선거권이라는 수형자의 기본권 및 그 기본권보장이 담고 있는 공익 등과 적절하게 조화시킨 것이라고 보기 어렵다. 

다. 결국 다수의견이 밝힌 이 사건 법률조항의 입법목적은 선거권 및 보통선거원칙을 제한하기 위한 정당한 입법목적이라고 할 수 없다. 또한 이 사건 법률조항의 입법목적을 우리 헌법이 허용하는 한계 내의 정당한 목적으로 고쳐 살피는 경우 이 사건 법률조항은 범죄의 종류와 내용을 가리지 않고 모든 금고 이상의 형의 선고를 받은 수형자가 선거권을 행사하지 못하도록 규정함으로써 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 정도를 넘어 청구인들의 기본권을 과도하게 제한하였고, 공직선거제도의 공정성이라는 공익과 수형자의 선거권이라는 기본권을 적절하게 조화시키지 못하고 과도하게 선거권 및 보통선거의 원칙, 그리고 보통선거원칙이 실현하고 있는 평등원칙을 침해 하였다고 볼 수밖에 없다. 



이상의 이유로 나는 이 사건 법률조항은 위헌으로 선고되어야 한다고 보는 바이다. 




재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성 김효종 김경일 

송인준(주심) 주선회 전효숙