# 지방의회의원선거법 제35조 등 에 대한 헌법소원

## 판시사항

1. 폐지(廢止)된 법률조항(法律條項)을 심판대상(審判對象)으로 하는 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 권리보호이익(權利保護利益) 유무
2. 정부투자기관(政府投資機關)의 집행간부(執行幹部) 아닌 직원(職員)에 대하여도 임원(任員)이나 집행간부(執行幹部)들과 마찬가지로 지방의회의원직(地方議會議員職)에 입후보하지 못하도록 규정한 구(舊) 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法) 제35조 제1항 제6호의 위헌(違憲) 여부
3. 정부투자기관(政府投資機關) 직원(職員)이 지방의회의원직(地方議會議員職)을 겸할 수 없도록 규정한 지방자치법(地方自治法) 제33조 제1항 제4호의 위헌(違憲) 여부
4. 정부투자기관(政府投資機關)의 직원(職員)은 소속 투자기관의 사장(社長)의 허가 없이 다른 직무(職務)를 겸할 수 없다고 하는 정부투자기관관리기본법(政府投資機關管理基本法) 제16조 후단 규정의 위헌(違憲) 여부

## 결정요지

1. 지방의회의원선거(地方議會議員選擧)에 있어서 정부투자기관(政府投資機關) 직원(職員)의 입후보를 제한하는 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法) 제35조 제1항 제6호의 위헌(違憲) 여부에 관하여 아직 그 해명(解明)이 이루어진 바가 없고, 신법(新法)인 공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제53조 제1항 제4호에서도 이 사건 규정부분과 유사한 내용을 규정하고 있다. 따라서 이 사건 분쟁의 해결은 위 신규정의 개정(改正)을 촉진하여 위헌적(違憲的)인 법률(法律)에 의한 기본권침해(基本權侵害)의 위험(危險)을 사전에 제거하는 등 헌법질서(憲法秩序)의 수호(守護)·유지(維持)를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명(解明)이 중대한 의미(意味)를 지닌다고 할 것이므로, 결국 폐지된 위 법률규정에
대하여도 본안판단의 필요성이 인정된다.
2. 정부투자기관(政府投資機關)의 "임원(任員)"이나 정부투자기관관리기본법시행령(政府投資機關管理基本法施行令) (1984.3.20. 공포(公布) 대통령령(大統領令) 제11395호) 제13조 제1항에서 정하는 "집행간부(執行幹部)"에 대한 지방의회의원선거(地方議會議員選擧)에서의 입후보 제한은 그 합리적 필요성이 있고 이를 공무담임권(公務擔任權)의 과도한 제한이라고 볼 수 없다 할 것이나, 정부투자기관(政府投資機關)의 경영(經營)에 관한 결정이나 집행(執行)에 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위(地位)에 있다고 볼 수 없는 직원(職員)을 임원(任員)이나 집행간부(執行幹部)들과 마찬가지로 취급하여 지방의회의원직(地方議會議員職)에 입후보를 하지 못하도록 하고 있는 구(舊) 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法) 제35조 제1항 제6호의 입후보금지 규정은 정부투자기관(政府投資機關)의 직원(職員)이라는 사회적(社會的) 신분(身分)에 의하여 합리적인 이유 없이 청구인(請求人)들을 차별하는 것이어서 헌법(憲法) 제10조의 평등원칙(平等原則)에 위배되고, 헌법(憲法) 제37조 제2항의 비례(比例)의 원칙(原則)에 어긋나서 청구인들의 기본적(基本的)인 공무담임권을 침해하는 것이므로 헌법(憲法)에 위반(違反)된다.
3. 지방자치법(地方自治法) 제33조 제1항 제4호에 의하여 정부투자기관(政府投資機關)의 직원(職員)이 임원(任員)이나 집행간부(執行幹部)들과 마찬가지로 지방의회의원직(地方議會議員職)을 겸할 수 없도록 하는 것은 공공복리(公共福利)를 위한 필요성이 인정되고, 겸직금지(兼職禁止)로 인하여 공무담임권(公務擔任權)이 제한된다 하여도 이 때 얻는 이익(利益)과 잃는 이익(利益)을 비교 형량하여 어느 것이 더 큰지는 판단하기 매우 어려운 일이라고 할 것이므로, 이 경우 겸직금지(兼職禁止) 규정(規定)을 두느냐의 여부는 차라리 광범위한 입법형성권(立法形成權)을 가진 입법자(立法者)의 결단 사항이라고 봄이 무방하다. 따라서 이 범위에서 정부투자기관(政府投資機關) 직원(職員)의 공무담임권에 대한 부당한 차별이라고 할 수 없으며, 공무담임권이나 평등권의 침해가 있다고 볼 수 없다.
4. 정부투자기관(政府投資機關)의 직원(職員)은 소속 투자기관의 사장(社長)의 허가(許可) 없이 다른 직무(職務)를 겸할 수 없다고 하는 정부투자기관관리기본법(政府投資機關管理基本法) 제16조 후단 규정은, 정부투자기관(政府投資機關)의 효율적인 운영이라고 하는 공공복리(公共福利)와 투자기관직원(投資機關職員)의 기본권(基本權)의 상충에 있어 입법부가 선택한 입법재량(立法裁量)의 문제라고 볼 수 있고, 정부투자기관(政府投資機關)의 사장(社長)이 가지는 겸직허가 여부에 대한 재량권은 합리적으로 행사되어야 하는 한계(限界)를 가진다고 해석되므로, 이
러한 기본권의 제한이 입법재량권을 남용하였거나 입법형성권의 한계를 일탈하여 정부투자기관(政府投資機關) 직원(職員)의 기본권을 과도하게 제한하였다고 볼 수 없다.
재판관 김진우, 재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 고중석의 반대의견(反對意見)
3. 정부투자기관(政府投資機關)의 경영(經營)에 관한 결정(決定)이나 집행(執行)에 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위(地位)에 있다고 볼 수 없는 직원(職員)을 "임원(任員)"이나 "집행간부(執行幹部)"들과 마찬가지로 취급하여 지방의회의원직(地方議會議員職)을 겸할 수 없도록 규정한 지방자치법(地方自治法) 제33조 제1항 제4호는 정부투자기관(政府投資機關) 직원(職員)이라는 사회적 신분에 의하여 합리적인 이유 없이 청구인들을 차별하는 것이어서 헌법 제10조의 평등원칙에 위배되고, 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 어긋나서 청구인들의 기본권인 공무담임권을 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다.

## 참조조문

가. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항
나. 헌법(憲法) 제11조 제1항, 제24조, 제25조, 제84조 정부투자기관관리기본법(政府投資機關管理基本法) 제2조, 제11조, 제13조
다. 정부투자기관관리기본법(政府投資機關管理基本法) 제4조, 제5조

## 참조판례

91헌마111
90헌마28
91헌마21

## 전문

【당 사 자】
청 구 인      김     ○     건 외 4인
청구인들 대리인 변호사   박  인  제
【주 문】
1. 구 지방의회의원선거법(1990.12.31. 법률 제4311호로 전문개정, 1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법으로 폐지되기 전의 것) 제35조 제1항 제6호의 "정부투자기관의 임·직원" 중 "직원" 부분에 "정부투자기관관리기본법시행령(1984.3.20. 공포 대통령령 제11395호) 제13조 제1항에서 정하는 집행간부"가 아닌 직원을 포함시키는 것은 헌법에 위반된다.
2. 청구인들의 나머지 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 모두 대한석탄공사법에 의하여 설립되고 정부투자기관관리기본법의 적용대상인 ○○석탄공사(이하 "공사"라 한다)의 직원들이고, 위 공사가 경영하는 ○○광업소에서 청구인 김○건은 채탄후산부로서 노동조합 지부장, 같은 손○국은 굴진선산부, 같은 김○집은 기관차 운전공, 같은 김○일은 채탄반장, 같은 남○설은 석탄생산·판매의 관리업무 담당으로 각 종사하고 있다.
(2) 청구인들은 1991.6.20. 시행된 시·도의회의원선거(이하 "이 사건 선거"라고 한다)에 입후보하려 하였으나, 당시 시행되던 구 지방의회의원선거법(1988.4.6. 법률 제4005호로 제정, 1990.12.31. 법률 제4311호로 전문개정, 1991.5.23. 법률 제4368호로 개정되었다가, 1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법으로 폐지되기 전의 것. 이하 "선거법"이라 한다) 제35조 제1항 제6호는 청구인들과 같은 정부투자기관의 직원이 지방의회의원선거에 입후보하는 것을 제한하고, 지방자치법(1988.4.6. 법률 제4004호) 제33조 제1항 제4호는 청구인들이 지방의회의원의 직을 겸하는 것을 금지하며, 정부투자기관관리기본법(1983.12.31. 법률 제3690호) 제16조는 정부투자기관의 직원이 사장의 허가 없이 다른 직무를 겸할 수 없다고 규정함으로써, 청구인들로 하여금 그 생업을 유지하면서도 시·도의회의원선거에 입후보할 수 있는 기회를 차단하고 있고, 그 결과 청구인들의 평등권 및 공무담임권을 침해하였다는 이유로 이 사건 선거 시행 전인 1991.4.23. 위 각 법률규정의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심
판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
그러므로 이 사건 심판의 대상은 선거법 제35조 제1항 제6호와 지방자치법 제33조 제1항 제4호의 각 "정부투자기관관리기본법 제2조에 규정된 정부투자기관(한국은행을 포함한다)의 임·직원" 중 각 "직원"에 관한 부분 및 정부투자기관관리기본법 제16조 중"직원은 소속 투자기관의 사장의 허가 없이 다른 직무를 겸할 수 없다."는 규정이 청구인들의 기본권을 침해하였는지의 여부이고, 위 각 규정의 내용은 다음과 같다.
선거법 제35조 (공무원 등의 입후보)
① 다음 각호의 1에 해당하는 자로서 후보자가 되고자 하는 자는 지방의회의원의 임기만료일 전 90일까지 그 직에서 해임되어야 한다. 다만, 임기만료에 의하지 아니하는 재선거·보궐선거·증원선거 또는 선거를 연기한 경우에 있어서는 후보자등록전까지 그 직에서 해임되어야 한다. 그러나 지방의회의원이 당해 지방의회의원선거에 후보자가 되는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.∼5. 생략
6. 정부투자기관관리기본법 제2조에 규정된 정부투자기관(한국은행을 포함한다)의 임·직원
7.∼8. 생략
지방자치법 제33조 (겸직 등 금지)
① 지방의회의원은 다음 각호의 1에 해당하는 직을 겸할 수 없다.
1.∼3. 생략
4. 정부투자기관관리기본법 제2조에 규정된 정부투자기관(한국은행을 포함한다)의 임·직원
5.∼7. 생략
정부투자기관관리기본법 제16조 (임·직원의 겸직제한
투자기관의 상임임원과 직원은 그 직무 외의 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며 상임임원은 주무부장관의, 직원은 소속투자기관의 사장의 허가 없이 다른 직무를 겸할 수 없다.
2. 청구인들의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인들의 주장
(1) 정부투자기관이란 정부가 납입자본금의 5할 이상을 출자한 기업체로서 그 기관의 경영합리화와 정부출자의 효율적 관리를 위하여 정부투자기관관리기본법상의 각종 규제를 받고 있으나 기본적으로는 자율적 운영이 보장되어 있는 기업이고, 정부투자기관의 임원은 일정한 임기가 있고, 그 결격사유에는 국가공무원법상의 결격사유가 포함되어 있으며, 형법 제129조 내지 제132조의 적용상 공무원으로 의제되는 등 공무원에 준한 지위를 가지고 있으나, 직원의 경우에는 과장대리급 이상의 경우 벌칙 적용상 공무원에 의제되는 점을 제외하고는 그 지위와 업무의 내용이 일반 사기업체 피용자의 그것들과 크게 다를 바 없으며, 특히 청구인들은 공사가 경영하는 ○○광업소의 탄광에서 석탄을 채취하는 일 등에 종사하는 광원으로서 민영탄광의 광원들과 업무상 구별되는 공무를 수행한다고는 볼 수 없다.
(2) 한편 지방의회의원은 명예직으로서 누구나 생업에 종사하면서 그 직을 수행할 수 있고 또 그것이 풀뿌리민주주의로서의 지방자치제도의 참모습이므로 특별한 사유가 없는 한 누구나 이에 참여할 수 있는 것이 그 취지이며, 우리 헌법은 국민주권주의와 이를 실현시키는 장치로서 지방자치를 규정하고 있고, 국민이 정치적 의사형성 및 국가의 구성에 참여할 수 있도록 공무담임권을 보장하고 있다.
(3) 그런데 이 사건 심판대상 각 규정은 정부투자기관의 직원이 지방의회의원 후보자가 되려면 그 직에서 해임되어야 하고, 또한 위 각 직원이 지방의회의원의 직을 겸하지 못하도록 하거나 또는 소속투자기관의 사장의 허가 없이는 겸하지 못하도록 규정하여 청구인들의 공무담임권을 제약하고 있다. 위 규정들이 정치적 중립이 요구되는 직책에 있는 자들의 공무담임권을 제한하거나 상임임원과 직원에게 영리목적 업무와의 겸직을 금지하는 것은 타당하다고 할 것이나, 청구인들과 같은 단순근로자에 불과한 정부투자기관 직원에게도 이를 그대로 적용하여 이들의 지방의회의원 입후보 및 겸직을 제한한 것은, 사회적 신분에 의한 차별로서 기본권의 합리적 제한의 범위를 벗어난 것이므로 헌법상의 평등권 및 공무담임권을 침해하는 위헌규정이다.
나. 법무부장관의 의견
(1) 본안전 요건에 관한 의견
지방자치법과 선거법의 각 규정들은 여·야의 합의로 1991.6.30.이내 지방의회의원선거를 실시키로 하여 위 법률들이 개
정·공포된 1990.12.31.부터 시행되었고, 위 개정법률의 관보게재와 신문보도로 인하여 청구인들은 같은 날 위 법률이 시행된 사실을 알았다 할 것이며, 한편 정부투자기관관리기본법 제16조는 동법이 최초로 개정된 1987.11.28.부터 이미 효력을 발생하였으므로 적어도 선거법의 각 규정이 개정·공포된 1990.12.31.에는 청구인들이 기본권의 침해사유가 발생하였음을 알았다 할 것인바, 이 사건 헌법소원심판청구는 그로부터 60일의 청구기간을 도과한 1991.4.23.에 제기되었으므로 부적법하다.
(2) 본안에 관한 의견
(가) 청구인들이 재직하고 있는 공사는 석탄의 생산·가공·판매를 통하여 석탄수급의 안정을 기함으로써 국민경제의 안정과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 설립된 정부투자기관이고, 정부투자기관은 "기업성"과 "공익성"의 양면적 성격을 지니고 있는바, 비록 정부투자기관 소속직원의 구체적 직무행위가 사기업의 그것과 동일한 내용을 가진다고 하더라도 공익목적성이 강한 정부투자기관의 직원이 지방의회의원이 되어 지역주민의 여론을 배경으로 그 영향력을 행사하게 된다면 이미 동 직원의 개별적·구체적 업무의 성격을 넘어서 정부투자기관 전체에 큰 영향을 미치는 수준에 이르게 될 것임이 분명하므로 이러한 상황에서는 정부투자기관의 국민전체를 위한 공익목적이 저해되지 않을 수 없다.
(나) 정부투자기관의 직원이 지방의회에 진출하는 경우, 정부투자기관은 기업이익의 증진이라는 목표를 위하여 그 직원을 통하여 지역주민의 이익을 도외시한 채 해당 정부투자기관의 경
제적·행정적 편의만을 도모하는 방향으로 지역입법과 행정에 결정적인 부당한 영향력을 가할 수 있는 가능성이 적지 않고, 이는 동 지역의 균형된 발전을 저해하는 큰 요인이 되는 한편, 지방자치의 제도적 취지에 어긋나는 것이다.
(다) 정부투자기관의 직원 자신은 행정공무원이 아니라고 하더라도 정부투자기관이 광의로 행정부 소속기관으로서 국가 행정목적에 따라 운영되고 있는 점과 기관 내의 위계질서와 인간관계로 인하여 소속직원은 그 직무 내용에 관계없이 위 행정목적달성을 위하여 직무수행을 하지 않을 수 없는 점에 비추어 행정부의 영향력하에 있는 정부투자기관의 직원이 지방의회에 진출할 수 있도록 하는 것은 "권력분립"의 원칙에 위배되어 부당하다.
(라) 청구인들은 정부투자기관인 공사의 "상근"직원들로서 단순명예직이 아니므로 동기관에서의 계속적이고 상시적인 성실한 근무가 당연히 요청되는 것이고, 한편 지방자치법 제41조에 의하면 시·도지방의회의 경우에는 정기회 및 임시회를 포함하여 "연간 100일"까지의 개회가 가능하도록 하여 청구인들의 경우 근무일수의 3분의 1을 의정활동으로 보낼 수 있도록 되어 있고, 실제로도 지방의회가 제대로 기능하기 위하여는 수개월간의 의정활동을 하는 것이 불가피한 것으로 보이는 점을 감안하면, 청구인들이 이 건 지방의회에 진출함으로써 사실상 공사의 상근직원으로서의 직무수행이 불가능해지고 종국적으로 포기할 수밖에 없는 것이다.
(마) 그렇다면, 정부투자기관의 직원에 대한 지방의회의원의
입후보제한이나 겸직금지의 규정들은, 정부투자기관의 공익성과 지방의회의원직무의 청렴성을 보장하기 위하여 양자간의 권력분립을 유지하는 한편, 정부투자기관 직원으로서 상근성을 보장하기 위하여는 지방의회의원의 직을 겸하는 것이 불가능한 점에서 오는 불가피한 기본권의 제한으로서 과잉금지의 원칙에 반하지 아니하고, 공공의 복리를 위한 기본권 제한의 목적에도 적합한 것이므로, 결국 청구인들의 참정권, 평등권이 침해되었다고 할 수는 없다.
다. 내무부장관의 의견
"입후보 제한의 규정은 정부투자기관의 직원이 그 직을 가지고 입후보를 할 수 없다는 것이지 그들에게 입후보할 자유와 권리를 제한하는 것이 아니고, 두 직종 중 어느 하나를 본인의 선택의사에 의해 결정할 수 있으므로 기본권의 제약이 아니다."는 주장 이외에는 법무부장관의 의견과 대체로 같다.
라. 동력자원부장관의 의견
"청구인들 중 김○건과 남○설은 각각 ○○석탄공사 ○○노조지부장 및 노조지도위원의 지위를 가지고 있어 동 지위를 이용하여 지방의회의원선거에 영향을 미칠 우려가 있다."는 주장 이외에는 법무부장관의 본안에 관한 의견과 대체로 같다.
3. 판단
가. 헌법소원심판청구의 적법성 여부
(1) 먼저 이 사건 헌법소원심판청구의 청구기간 준수 여부에 관하여 살펴본다.
법령에 대한 헌법소원의 청구기간은, 원칙적으로 그 법률의
시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 된다 할 것이므로, 헌법재판소법 제69조 제1항에 따라 그 법률이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 법률이 시행된 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구해야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구할 수 있으며, "사유가 발생한 날"이라 함은 당해 법령이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실적인 침해를 하였거나 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때를 말한다(헌법재판소 1990.10.8. 선고, 89헌마89결정 참조).
이 사건 심판대상 각 규정 중 선거법 제35조 제1항 제6호는 1990.12.31. 개정공포되어 같은 날부터 시행된 것이고, 지방자치법 제33조 제1항 제4호는 1988.4.6. 개정공포되어 같은 해 5.1.부터 시행된 것이며, 정부투자기관관리기본법 제16조는 1983.12.31. 제정되어 1984.3.1부터 시행된 것이나, 위 각 법률 규정에 의한 입후보 제한 내지 겸직금지로 인하여 청구인들이 주장하는 기본권이 침해되는 것은 청구인들이 이 사건 선거에 입후보하기 위하여 종전 직장을 사직한 때 또는 종전 직장을 사직하지 아니함으로써 입후보하지 못한 때에 비로소 현실적인 침해가 있다고 보아야 할 것이고, 위 선거법 부칙 제2조에 의하면 동법 시행 후 최초로 실시하는 지방의회의원선거에 해당하는 이 사건 선거에 입후보하고자 하는 공무원 등은 선거공고일로부터 5일 이내에 그 직에서 해임되어야 하고, 이 사건 선거의
공고는 1991.6.1. 행해졌으며, 청구인들이 이 사건 선거에 입후보하기 위하여 종전 직장을 사직한 사실을 인정할 자료는 없으므로, 이 사건 각 법률 규정에 의한 현실적인 침해가 있는 때는 1991.6.6.이라고 할 것이고, 나아가 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때는 청구인들이 위 선거법에 따라 실시되는 이 사건 선거에 입후보하고자 준비를 시작한 때로 보아야 할 것인바, 기록에 첨부된 1991.4.9.자 확인서의 기재에 의하면 청구인들은 위 확인서 작성일 무렵부터 이 사건 선거에 입후보하기 위한 준비를 시작하였다고 볼 수 있으므로, 이 사건 헌법소원심판은 같은 해 4.23. 청구되었으므로, 위 법률조항에 대한 헌법소원의 청구기간은 준수되었다.
(2) 다음, 이 사건에서 청구인들이 입후보하고자 한 이 사건 선거가 1991.6.20. 이미 실시되어 절차가 완료되었고, 더구나 심판대상 법률 중 선거법은 공직선거및선거부정방지법(이하 "공직선거법"이라 한다)에 의하여 폐지되었으므로, 이 사건 심판청구에 대한 선고일 현재 청구인들에게 이 사건 심판청구를 유지할 권리보호의 이익이 있는지가 문제된다.
살피건대 이 사건 선거는 이미 종료되었으므로 청구인들이 심판대상 법률조항에 대한 위헌확인을 받는다고 하더라도 청구인들이 소급적으로 이 사건 선거에 입후보할 수 있는 자격을 취득하거나 과거로 돌아가서 실제로 입후보할 수 있는 것은 아니다. 그러나 심판대상 법률 중 지방자치법 제33조 제1항 제4호와 정
부투자기관관리기본법 제16조의 규정에 의하여 청구인들의 공무담임권이 여전히 제한되고 있고, 청구인들이 차기 지방의회의원선거에 입후보할 의사가 있는 한, 위 존속규정에 대한 위헌확인을 구할 주관적 권리보호이익은 인정된다 할 것이다. 그런데 심판대상 법률조항의 하나인 선거법 제35조 제1항 제6호를 포함한 선거법은 공직선거법의 시행으로 이미 폐지되어 위 선거법에 의한 지방의회의원선거가 시행될 여지는 더 이상 남아 있지 아니하므로, 선거법 제35조 제1항 제6호에 대한 심판청구에 있어서는 적어도 청구인들의 주관적 권리구제를 위한 이익은 인정되지 않는다고 하겠다.
그러나 헌법소원의 본질은 개인의 주관적 권리구제뿐 아니라 객관적인 헌법질서의 보장도 겸하고 있으므로, 침해행위가 이미 종료하여 이를 취소할 여지가 없기 때문에 헌법소원이 주관적 권리구제에 별 도움이 안되는 경우라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료한 침해행위가 위헌이었음을 선언할 수 있는 것이다(헌법재판소 1992.1.28. 선고, 91헌마111 결정 참조). 그런데 선거법이 폐지되어 다음 지방의회의원선거가 공직선거법에 의하여 치러질 것이라고 하더라도, 지방의회의원선거에 있어서 정부투자기관 직원의 입후보를 제한하는 이 사건 규정부분의 위헌 여부에 관하여 아직 그 해명이 이루어진 바가 없고, 또한 위 규정이 청구인들의 기본권을 침해하는 것으로 판단된다면, 이
법을 폐지한 공직선거법은 그 제53조 제1항 제4호에서 이 사건 규정부분과 유사한 내용을 규정하고 있으므로, 위 공직선거법에 의한 선거에 입후보하고자 하는 사람들의 기본권이 위 신규정에 의하여 침해될 것이 확실히 예상된다. 따라서, 이 사건 분쟁의 해결은 위 신규정의 개정을 촉진하여 위헌적인 법률에 의한 기본권 침해의 위험을 사전에 제거하는 등 헌법질서의 수호유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지닌다고 할 것이므로, 결국 폐지된 선거법 제35조 제1항 제6호에 대하여도 본안판단의 필요성이 인정된다 할 것이다.
나. 본안에 대한 판단
(1) 이 사건 심판대상 각 규정은 정부투자기관의 직원이 지방의회의원선거에 입후보하는 것을 제한하고(선거법 제35조 제1항 제6호) 지방의회의원의 겸직을 불가능하게 하거나(지방자치법 제33조 제1항 제4호) 또는 소속 정부투자기관 사장의 허가 없이 겸직할 수 없다는 것이므로(정부투자기관관리기본법 제16조), 이러한 법률 규정에 의한 입후보제한과 겸직금지 및 겸직허가는 국민의 기본권인 공무담임권의 제약인 동시에 이들의 사회적 신분에 의한 정치생활 영역에 있어서의 차별이다.
우리 헌법은 선거제도의 기본원칙으로서 보통·평등·직접·비밀선거의 원칙을 명시하고(헌법 제41조 제1항, 제67조 제1항), 모든 국민에게 선거권(헌법 제24조)과 공무담임권(헌법 제25조) 등 참정권을 부여하면서 이들 권리가 평등권(헌법 제11조 제1항)의 정신에 따라 행사될 수 있도록 선거권 및 공무담임권의 평등을 규정하고 있다. 그런데 입법권자는 헌법 제37조 제2항에서
정하는 불가피한 경우, 즉 국가의 안전보장과 질서유지 및 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 합리적인 기준에 따라 선거권과 공무담임권을 제한할 수 있으나, 제한하는 경우에도 그 권리를 불평등 또는 과도하게 침해하거나 본질적인 내용을 침해할 수는 없는 것이므로, 입법권의 재량도 위 한계를 넘어서는 허용되지 아니한다.
특히 공무담임권·선거권 등 참정권은 선거를 통하여 통치기관을 구성하고 그에 정당성을 부여하는 한편, 국민 스스로 정치형성과정에 참여하여 국민주권 및 대의민주주의를 실현하는 핵심적인 수단이라는 점에서 아주 중요한 기본권 중의 하나라고 할 것이므로(헌법재판소 1991.3.11. 선고, 91헌마21 결정 참조), 참정권의 제한은 국민주권에 바탕을 두고 자유·평등·정의를 실현시키려는 우리 헌법의 민주적 가치질서를 직접적으로 침해하게 될 위험성이 크기 때문에 언제나 필요한 최소한의 정도에 그쳐야 한다.
그렇다면 이 사건 심판대상 각 규정이 정하는 이러한 공무담임권의 제한이 위와 같은 기본권 제한의 요건을 갖춘 것인지 여부, 청구인들이 정부투자기관의 직원이라는 사회적 신분으로 인하여 헌법 제11조에 정한 평등원칙에 반하여 합리적 근거 없이 자의적인 차별을 받고 있는 것인지 여부가 문제된다 할 것이므로, 위 쟁점과 관련하여 입후보 제한과 겸직금지 규정의 입법취지, 정부투자기관의 성격 및 그 직원의 법적 지위, 지방자치제의 헌법상 의의와 지방의회의원의 직무형태를 차례로 검토한 다음, 이 사건 심판대상 각 규정의 위헌 여부를 차례로 판단
한다.
(2) 입후보 제한과 겸직금지의 입법취지
(가) 선거의 공정성 및 형평성 보장
공무원이 그 직을 그대로 유지한 채 공직선거에 입후보하여 선거운동을 할 수 있다면 자신의 공직자로서의 지위와 권한을 사사로운 선거운동에 남용할 소지가 많게 된다. 즉, 공직을 이용하여 얻은 특별한 정보를 자신의 선거운동에 활용하거나 자신의 부하직원을 그에 동원할 염려가 있고, 자신이 입후보하려는 선거구민들에게 유리하도록 편파적인 행정이나 법집행을 할 소지도 있는 등 그 부작용과 폐해가 적지 않음은 쉽게 짐작할 수 있다. 이러한 부작용과 폐해는 선거결과에 커다란 영향을 미치게 될 것이므로 곧바로 선거의 형평성과 기회균등성에도 문제를 야기하게 되고, 이를 방지하기 위하여 공무원이나 일정한 공직자들의 공직선거에의 입후보를 제한하는 것은 입법권자의 불가피한 조치로 볼 수 있다.
(나) 권력분립과 공직자의 정치적 중립성 보장
겸직금지의 입법취지는 법률의 집행이나 적용을 담당하는 공직자가 동시에 법률의 제정에 관여하는 현상, 즉 집행공직자가 의원겸직을 통하여 행정의 통제자가 되어 자신을 스스로 통제하는 것을 허용하지 않고 이로써 이해충돌의 위험성을 방지하자는 것으로서, 입법과 행정간의 권력분립이라는 헌법상의 원칙을 유지하고 실현시키는데 있고, 공직자의 정치적 중립성을 그 전제조건으로 하고 있는바, 이러한 겸직금지의 필요성은 지방의회의원의 경우에도 마찬가지로 인정된다. 즉, 지방행정기관 소
속의 공무원 또는 정부투자기관의 경영에 관한 결정이나 그 집행에 상당한 영향력을 행사할 수 있는 자가 동시에 지방의회의원이라면, 지방의회의원직에 터잡아 지방행정기관이나 정부투자기관을 통제하는 입법기관의 구성과 의사형성에 결정적인 영향을 미치고 지방의회에서 그들의 의결권을 지방행정기관이나 정부투자기관의 부당한 이익을 위하여 행사할 가능성이 있으며, 의원직을 위와 같이 수행하는 것은 결국 지방자치단체와 그 주민들의 이익에 반하고 권력분립의 원칙에도 배치된다. 그러므로, 이러한 위험성을 배제하기 위해서 입법권자는 입후보 제한 및 겸직금지의 규정을 마련하여 이러한 지위에 있는 자들의 공무담임권을 사실상 배제할 수 있는 것이다.
(다) 공직자의 직무전념성의 보장
공무원은 국민에 대한 봉사자로서 직무전념의무와 성실의무를 부담하고 있는바(국가공무원법 제56,58,64조, 지방공무원법 제48,50,56조 참조), 공무원이 그 직을 유지한 채 다른 직을 겸하는 것은 겸직업무의 수행을 위하여 원래의 직무에 전념하거나 성실하지 못할 우려가 큰 만큼 공무원의 위와 같은 의무에 상치된다 할 것이고, 또한 공무원이 그 직을 유지한 채 선거에 입후보하는 것도 공무원이 그 본연의 직무를 소홀히 하면서 입후보준비행위나 선거운동준비행위에 전념한다면 이는 국민에 대한 봉사자로서의 공무원상에 어긋나는 것이므로, 공무원에 대한 겸직금지 규정 및 입후보제한의 한 논거로서 공무원의 직무전념성의 보장을 들 수 있다.
(3) 정부투자기관의 성격 및 그 직원의 법적 지위
(가) 정부투자기관의 성격
정부투자기관관리기본법은 동법상의 정부투자기관을 "정부가 납입자본금의 5할 이상을 출자한 기업체"라고 정의함으로써(동법 제2조, 시행령 제17조) 해당기업을 정부가 소유·지배한다는 점을 밝히는 한편, 그 자율적 운영을 보장하고(동법 제3조), 기관의 경영합리화와 정부출자의 효율적 관리를 위하여 경영평가위원회, 경영목표의 설정, 경영실적보고, 평가(동법 제4 내지 7조) 등에 의한 행정청의 감독근거를 두고 있다. 그런데 동법은 해당기업의 공공성에 관하여는 직접적 규정을 두지 아니하므로, 동법에 의한 개별적인 정부투자기관이 강학상의 이른바 공기업, 즉 "국가 또는 공공단체가 사회공공의 이익을 위하여 경영하는 기업"에 해당하는 것으로 볼 수 있는지 문제된다.
일반적으로 공기업을 경영주체 및 조직형태를 기준으로 분류할 때, 정부투자기관은 이른바 독립적 사업으로서의 공기업에 해당되고 국가 또는 공공단체로부터 독립된 법인에 의하여 관리·경영되기 때문에 그 조직·예산회계·인사 등에 있어서 일반 행정조직이 받는 제약을 받지 아니하므로, 그 인적 구성원은 공무원이 아니라고 한다. 그러나 정부투자기관도 공기업에 해당하는 만큼, 그 사업내용이나 목적에 있어 사기업에 비하여 공공적 성격이 강하고, 그 조직·운영·이용관계 등에 있어서도 공법적 특수성이 인정된다 할 것이다.
(나) 정부투자기관의 임·직원의 법적 지위
정부투자기관의 임원은 이사장·사장을 포함한 이사와 감사를 말하는데(동법 제11조), 이사장은 이사회를 소집하고 그 회의
의 의장이 되며, 사장은 투자기관을 대표하고 투자기관의 업무를 총괄하며, 경영성과에 대하여 책임을 진다(동법 제13조). 또한 투자기관의 주요업무(경영목표·예산·자금계획 및 운영계획, 결산, 생산제품 및 용역의 판매가격의 결정 등)는 모두 이사회의 심의·의결사항으로 되어 있으며(동법 제9조), 일정한 임기가 정해져 있고(동법 제12조), 결격사유 중에 국가공무원의 결격사유가 포함되며(동법 제14조), 형법 제129조 내지 제132조의 적용상 공무원으로 의제된다(동법 제18조, 과장대리급 이상의 직원들도 위 벌칙적용에 있어서는 공무원으로 의제된다). 이와 같이 임원은 정부투자기관의 경영에 실질적으로 관여하며, 주요 업무사항은 모두 임원들의 권한 사항으로 되어 있다. 이에 반하여 투자기관의 직원은 정관이 정하는 바에 따라 사장이 임면할 뿐(동법 제15조), 투자기관의 경영에 관여하거나 실질적인 영향력을 미칠 수 있는 권한은 전혀 가지고 있지 아니하다. 다만 정부투자기관관리기본법시행령(1984.3.20. 공포, 대통령령 제11395호) 제13조 제1항 소정의 집행간부(이하 "집행간부"라 한다)의 경우에는 임원의 유고시 그 직무를 대행하거나 투자기관의 업무전반에 관여하는 등의 방법으로 실질적으로 경영에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있고(공사 정관 제16조, 한국산업은행 정관 제12조 각 참조), 그와 같은 지위로 인하여 임용의 결격사유에 있어서도 임원과 동일하다(동법 제14조). 청구인들이 근무하고 있는 공사는 정부투자기관의 하나로서 석탄광산의 개발을 촉진하고 석탄의 생산·가공·판매 및 그 부대사업을 운영하게 하여 석탄수급의 안정을 기함으로써 국민생활의 안정과 공공복리의 증진에 이바지함을
목적으로 하고(공사법 제1조), 정부투자기관관리기본법의 적용을 받으며(동법 제16조), 자본금 전액을 정부 및 한국산업은행이 출자하여 특정한 공기업의 관리·경영을 위해 설립된 법인으로서(동법 제4조 제1항) 사회공공의 이익을 목적으로 하는 공법인임과 동시에 수익성을 요소로 하는 기업의 성격을 가지는 공기업이다. 공사의 구성원인 임·직원은 공무원의 신분을 가지지 않으며, 공사의 집행간부로 부사장과 4인 이내의 본부장을 두고 있다(정관 제16조 제1항).
그렇다면 집행간부를 제외한 나머지 직원은 사기업체 근로자와 마찬가지로 경영책임을 지는 임원의 보조업무, 즉 당해 투자기관의 고유업무수행을 위하여 필요한 실무를 담당하는데 불과하다 할 것이다.
(다) 공사 직원으로서 청구인들의 지위
청구인들은 모두 공사가 운영하는 ○○광업소에서 석탄을 채취하는 일에 종사하는 직원들인바, 청구인 김○건은 채탄후산부로 근무하다가 노동조합 지부장으로 피선된 노조업무 전임 3급 직원, 같은 손○국은 굴진선산부로서 기능직 직원, 같은 김○집은 기관차운전공으로서 수습기능직 직원, 같은 김○일은 채탄반장으로서 기능직 직원, 같은 남○설은 석탄생산 및 판매를 담당하는 계원으로서 4급 일반직 직원이다. 이들은 위 공사의 경영에 참여할 권한도 없고 특별한 영향력을 행사하는 지위에 있지 않고, 노동3권의 보장에 있어서도 사기업의 근로자와 차이가 없으며, 정당법상 당원의 자격을 가진다(정당법 제17조, 같은 법 시행령 제32조).
한편 청구인 김○건과 남○설이 각각 3급과 4급 직원으로서 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 공무원으로 의제되는 직원에 해당되는지의 여부가 문제되나, 정부투자기관관리기본법 제18조, 동법 시행령 제14조에 의하면, 위 공무원으로 의제되는 직원이라 함은 과장대리급 이상의 직원을 말하는 것이고, 이때의 과장대리급 또는 과장급 이상의 직원이라 함은 직급을 기준으로 하여 과장대리 또는 과장과 동급이거나 그 이상의 직원을 말하는 것으로서 현실적으로 과장이나 과장대리의 직위를 가지고 있는지의 여부는 문제되지 아니하며(대법원 1992.8.14. 선고, 91도3191 판결 참조), 공사의 직제규정시행세칙 제3조에 의하면 과장대리의 직위는 없고, 3급 이상의 일반직을 과장급 이상으로 분류하고 있으므로, 청구인 김○건은 3급 일반직 직원으로서 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 공무원으로 의제되는 직원에 해당된다.
(4) 지방자치제의 헌법상 의의와 지방의회의원의 직무형태
지방자치제도는 현대입헌민주국가의 통치원리인 권력분립 및 통제·법치주의·기본권보장 등의 제원리를 주민의 직접적인 관심과 참여 속에서 구현시킬 수 있어 바로 자율과 책임을 중시하는 자유민주주의 이념에 부합되는 것이므로 국민(주민)의 자치의식과 참여의식이 제고된다면 권력분립원리가 지방자치차원에서도 실현을 가져다 줄 수 있을 뿐 아니라(지방분권) 지방의 개성 및 특징과 다양성을 국가전체의 발전으로 승화시킬 수 있고, 나아가 헌법상 보장되고 있는 선거권·공무담임권(피선거권) 등 국민의 기본권의 신장에도 크게 기여할 수 있는 제도이
다. 지방자치가 진실로 민주정치의 발전에 기여할 수 있기 위하여는 우선 무엇보다도 지방의회의 구성이 당해 지역주민 각계각층의 의견이 민주적이고도 합리적으로 수렴된 유루없는 합의에 의하여 이루어질 수 있도록 제도화되어야 하는 것이다(헌법재판소 1991.3.11. 선고, 91헌마21 결정 참조). 그러므로 지방의회의원의 의원직 행사는 국민의 일반적인 의무의 수행이지 물질적 생활기반의 보장을 위한 활동은 아니다. 지방의회의원은 명예직으로서 의정활동비와 여비, 회기 중에 한하여 회의수당을 지급받을 수 있고(지방자치법 제32조), 지방의회의 정기회와 임시회를 합한 연간 회의총일수는 80 내지 120일을 초과할 수 없으므로(동법 제41조 제3항), 특별한 사유가 없는 한 누구나 생업에 종사하면서 그 직을 수행할 수 있고 또 그것이 풀뿌리민주주의로서의 지방자치제의 참모습이다.
(5) 이 사건 선거법 제35조 제1항 제6호의 입후보제한 규정의 위헌 여부
(가) 이 사건 입후보 제한규정의 입법취지는 "지방의회의원선거의 공정성 및 형평성의 보장"과 "공직자의 직무전념성의 보장"이라고 할 수 있다. 왜냐하면 앞에서 본 이 사건 심판대상 각 규정의 입법취지 중 "권력분립과 공직자의 정치적 중립성"이라고 하는 요청은 공직자가 지방의회의원의 직을 겸하는 경우 비로소 침해될 수 있는 법익이므로 겸직금지 조항에 의하여 그 목적이 충분히 달성할 수 있는 것이기 때문이다.
물론 입후보 제한이 공직자의 지방의회의원 겸직을 막기 위한 사전 조치에 해당된다는 점은 분명하나, 입후보 제한은 만일 당선이 못되면 종전 직장까지 모두 잃게 되는 점에 비추어 겸직금지보다는
기본권 제한의 강도가 크다 할 것이므로, 기본권 제한입법이 필요한 경우 보다 덜 제한적인 수단을 선택해야 한다는 과잉금지의 원칙에 따라 "권력분립과 공직자의 정치적 중립성의 보장"의 요청을 입후보 제한규정의 합헌적 근거로 볼 수는 없다 할 것이다.
(나) 선거의 공정성 및 형평성 보장의 관점
공직자들이 직위를 유지한 채 지방의회의원 등 공직선거에 입후보하는 것을 제한하는 이유는 우선적으로, 공직을 이용한 선거운동의 기회를 차단함으로써 선거의 공정성 및 형평성을 보장하자는 것이다. 그런데 청구인들과 같이 정부투자기관의 집행간부가 아닌 직원들은 그 업무의 성격상 사기업체 근로자와 다를 바가 없다고 할 것이므로, 청구인들에게 공직선거 입후보를 허용하더라도 공무원, 특히 고위공무원이 그 직을 그대로 유지한 채 공직선거에 입후보하는 것을 허용할 때 예상되는 부작용과 폐해가 있다고 보기는 어렵다 할 것이다. 나아가 정부투자기관의 직원이라는 지위를 이용하여 선거운동을 함으로써 선거의 공정성 확보가 어려울 것으로 예상된다면, 단지 정부투자기관의 직원에게만 입후보 제한과 겸직금지의 규정을 둘 것이 아니라 같은 정도의 영향력이 예상되는 그 밖의 직업단체 또는 종교단체의 직원에 대해서도 그와 같은 규정을 둠으로써 입법적인 균형을 맞추어 놓았어야 할 것이다(헌법재판소 1991.3.11. 선고, 90헌마28 결정 참조).
다만, 정부투자기관은 국가가 소유·지배하는 공기업으로서 그 경영의 결과가 국가재정에 직접적 영향을 미치고, 정부투자기관의 집행간부는 임원의 유고시 그 직무를 대항하거나 투자기관의 업무전반에 관여하는 등의 방법으로 실질적으로 경영에 영향을 미칠 수
있는 지위에 있는 점에 비추어 임원과 마찬가지로 "행정부의 이익을 대변할 지위에 있는 자"에 해당된다 할 것이다. 따라서 정부투자기관의 임원이나 집행간부의 경우에는 국고업무를 담당하는 공무원과 별다른 차이가 없으므로, 공무원을 대상으로 하는 규제가 그들에게도 원칙적으로 해당되어야 할 것이다. 또한 현실적으로 정부투자기관 내에서 가지는 영향력을 이용하여 선거운동을 할 수 있는 위험성을 배제할 수도 없다 할 것이므로, 정부투자기관의 집행간부에 대한 지방의회의원선거에서의 입후보 제한은 그 필요성이 있고, 이를 공무담임권의 과도한 제한이라고 볼 수도 없다 할 것이다.
동력자원부장관은, 청구인 김○건과 같은 남○설이 위 공사 ○○광업소 노동조합의 임원이므로 지방의회의원선거의 공정성 확보를 위하여 입후보 제한규정이 필요하다고 주장하나, 노동조합은 공직선거에 있어서 특정정당을 지지하거나 특정인을 당선시키기 위한 행위를 할 수 없고(노동조합법 제12조 제1항), 선거법 제69조 제2항은 위 청구인들과 같은 지위의 사람이 선거과정에서 영향력을 행사하는 것을 방지하기 위해 누구든지 교육기관이나 종교적·직업적 단체에 대한 특수관계를 이용하여 선거운동을 할 수 없다고 규정하고 있으며, 동법 제180조 제1항은 그 위반자에 대하여 형사처벌을 과하고 있다. 그러므로 위 청구인들이 노동조합의 임원인 지위를 이용하여 선거운동을 함으로써 선거의 공정성을 해한다고 보기는 어렵다 할 것이다.
내무부장관은, 정부투자기관의 직원이 지방의회의원선거에 입후보하는 것을 제한하는 선거법 제35조의 규정은 위 직원이 두 직종
중 어느 하나를 선택할 수 있도록 하는 것이므로 그에게 입후보할 자유와 권리를 제한하는 것이 아니라고 주장하나, 위 규정은 결과적으로 공무담임권을 사실상 배제하는 것으로 보아야 할 것이다. 왜냐하면 정부투자기관의 직원은 근로소득자로서 그의 직업에 의존하여 생존하고 있다는 점을 고려할 때 실제로 자신의 직업을 포기하고 입후보쪽을 선택할 형평에 있지 않을 것이고, 또한 지방의회의원선거에 입후보한 직원이 낙선한 경우 다시 그의 종전 직장에 복귀를 청구할 수 있는 권리도 보장되어 있지 않기 때문이다.
(다) 직무전념성 보장의 관점
정부투자기관의 직원에 대하여 국민에 대한 봉사자인 공무원에 해당하는 공무원법상의 직무전념의무를 인정할 수 있는 법령상의 근거를 발견할 수 없고, 공사의 정관이나 취업규칙 등에도 그러한 내용이 규정되어 있지 아니하다. 다만 정부투자기관관리기본법 제16조에 의한 영리행위금지 및 겸직허가조항과 공사의 정관이나 취업규칙에 같은 취지로 규정된 조항이 이를 전제로 한 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있으나, 이를 이유로 공무원과 같은 직무전념의무를 인정할 수는 없다. 왜냐하면, 위와 같은 조항은 일반 사기업의 취업규칙 등에도 대부분 규정되어 있고, 이를 이유로 공무원과 같은 직무전념의무가 사기업의 직원에게도 인정된다고 할 수는 없기 때문이다.
그러나 정부투자기관의 직원에게도 사법상의 고용계약에 따라 공사의 취업규칙에서 정하는 근로시간동안 직장에서 근무를 해야 하는 의무, 즉 직장에서의 상근의무는 인정된다 할 것이므로, 정부투자기관의 직원이 그 직을 유지한 채 지방의회의원선거에 입후보
하여 자신을 위한 선거운동을 하는 것을 허용한다면, 이로써 위 근로제공의무 내지 상근의무와 상충된다고 볼 여지가 있다.
살피건대 선거법이나 공직선거법은 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거운동을 할 수 있게 하는 한편(선거법 제39조 제1항, 공직선거법 제59조), 사전선거운동을 처벌하는 벌칙조항(선거법 제180조 제1항, 공직선거법 제254조 제2항)까지 두고 있고, 지방의회의원선거에 있어 선거운동을 할 수 있는 기간도 대략 18일 정도이며(선거법 제28조 제1항·제39조 제1항·제96조 제4항, 특히 공직선거법 제49조 제1항·제59조는 지방의회의원선거의 선거운동기간을 불과 14일 정도로 예정하고 있다), 정부투자기관의 직원에 대하여도 연간 20일 정도의 유급휴가가 보장되고 있을 뿐 아니라 선거 입후보를 전제로 한 무급휴가와 일시 휴직을 허용하는 입법이 가능하다는 점까지 고려하면, 정부투자기관 직원의 상근성은 입후보 제한을 불가피하게 하는 이유로는 부족하다 할 것이다.
(라) 평등원칙의 관점
헌법상의 기본권 제한규정은 관련되는 헌법상의 제반원칙과 합치되는 헌법질서 전체의 구성부분으로 파악되어야 하므로, 공무담임권을 법률로 제한하는 경우 그 기본권 제한규정의 해석에 있어서는 헌법의 평등권 조항과 평등선거의 기본원칙도 고려되어야 한다. 즉, 입후보 제한규정의 적용 결과 사실상 피선거권의 배제가 문제되는 경우, 이러한 피선거권의 배제는 평등선거의 기본원칙과 합치하는 차별이어야 하고, 이를 규정하지 아니함으로써 법익충돌에 효과적으로 대처할 수 없는 때에 한하여 비로소 입후보 제한의 규정을 두어야 하는 필요성이 인정될 수 있는 것이다. 또한, 참정권의
제한은 국민주권에 바탕을 두고 자유·평등·정의를 실현시키려는 헌법의 민주적 기본질서를 침해할 위험성이 큰 것으로서 민주주의의 원리와는 배치되는 것이기 때문에 필요한 최소한의 정도에 그쳐야 할 것이다.
이러한 관점에서 볼 때, 정부투자기관의 경영에 관한 결정이나 집행에 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없는 직원을 임원이나 집행간부들과 마찬가지로 취급하여 지방의회의원직에 입후보를 하지 못하도록 하고 있는 선거법 제35조 제1항 제6호의 입후보 제한규정은, 정부투자기관의 직원이라는 사회적 신분에 의하여 합리적인 이유 없이 청구인들을 차별하는 것이어서 헌법 제11조의 평등원칙에 위배되고, 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 어긋나서 청구인들의 기본권인 공무담임권을 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다 할 것이다.
(6) 이 사건 지방자치법 제33조 제1항 제4호 겸직금지 규정의 위헌 여부
(가) 공무원에 대하여 지방의회의원의 겸직을 금지하는 규정이 권력분립의 원칙과 공무원의 정치적 중립성 보장을 이유로 합헌이라면(헌법재판소 1991.3.11. 선고, 90헌마28 결정 참조), 공무원이 아닌 정부투자기관의 직원에 대한 겸직금지에 있어서도 적어도 위와 같은 필요성이 있어야 할 것이다. 그러므로 정부투자기관의 직원에 대하여 과연 공무원의 경우와 동등한 정도로 지방의회의원의 겸직을 금지해야 할 필요성이 인정되는지 여부를 본다.
그런데 공직자에 대한 지방의회의원의 겸직금지는 선거에서 당선된 뒤에 비로소 문제되는 제한이라고 할 것이므로, 그 규정으로
달성하려는 공익상 목적은 "권력분립과 공직자의 정치적 중립성 보장"과 "공직자의 직무전념성의  보장"이라고 할 수 있다.
(나) 권력분립과 공직자의 정치적 중립성 보장의 관점
정부투자기관의 임원과 집행간부는 앞에서 본 바와 같이 정부투자기관의 소유와 이익의 귀속주체인 행정부의 이익을 대변할 지위에 있는 자들로서 국고업무를 담당하는 공무원과 별다른 차이가 없고, 공무원을 대상으로 하는 규제가 그들에게도 원칙적으로 해당되므로, 정부투자기관의 집행간부가 지방의회의 구성원이 되는 것은 헌법상 권력분립의 원칙에 위배되는 것이 분명하다.
그런데 정부투자기관의 집행간부가 아닌 직원은 경영에 관여하거나 실질적인 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있지 아니하므로 그들에 대하여도 임원이나 집행간부와 마찬가지로 지방의회의원의 겸직을 금지할 공공의 필요가 있는지 여부가 문제되나, 정부투자기관의 집행간부가 아닌 직원이라고 해서 행정부의 이익을 대변할 여지가 없다고 쉽사리 단정할 수는 없다 할 것이다.
즉, 정부투자기관의 관리에 관한 사항을 경제기획원(1994.12.23. 법률 제4381호로 개정된 정부조직법 제23조에 의하여 재정경제원으로 기관명칭이 변경되었다)에 설치된 경영평가위원회에서 결정하고(정부투자기관관리기본법 제4조), 경제기획원장관의 지침에 따라 투자기관의 경영목표를 설정하며(동법 제5조), 경제기획원장관과 주무부장관에게 매년 경영실적보고를 하고(동법 제6조), 경제기획원장관은 투자기관의 경영실적을 평가하는 등(동법 제7조)으로 정부투자기관은 국가행정목적에 따라 운영되고 있는 광의의 행정부 소속기관이라고 할 수 있다. 한편 정부투자기관의 직원은 유기적 통일체로서 기능
하는 기업조직 내의 위계질서와 인간관계로 인하여 임원이나 집행간부의 경영방침에 따라 그 기관의 이익을 위해 업무수행을 하는 경우가 일반적이라 할 것이고, 정부투자기관은 기업이익의 증진이라는 목표를 위하여 그 직원을 통하여 지역주민의 이익을 도외시한 채 해당 정부투자기관의 경제적·행정적 편의만을 도모하는 방향으로 지역입법과 행정에 결정적인 부당한 영향력을 가할 수 있는 위험성 또한 적지 않을 것으로 예상되는 점에 비추어, 행정부의 영향력하에 있는 정부투자기관의 직원이 지방의회에 진출할 수 있도록 하는 것은 "권력분립"의 원칙에 위배되고, 결과적으로 주민의 이익과 지역의 균형된 발전을 목적으로 하는 지방자치의 제도적 취지에도 어긋난다 할 것이다.
(다) 상근성과의 관계
정부투자기관의 직원은 앞에서 본 바와 같이 상근직 직원으로서 취업규칙에서 정하는 근로시간동안 직장에서 근무를 해야 하는 의무를 부담하고 있으므로, 지방의회의원의 겸직은 이러한 상근성과 상충된다. 즉, 지방의회의원은 명예직이기는 하나, 그 직무의 성실한 수행을 위해서는 연간 80일(기초의회의 경우) 내지 120일(광역의회의 경우)동안 개최되는 지방의회의 정기회와 임시회에 참석해야 하는 것이므로, 정부투자기관 직원이 지방의회의원의 직을 겸하는 경우 직장에 상근할 의무를 저버리거나 아니면 정부투자기관 직원으로서의 근무를 위하여 지방의회의원의 직무수행에 소홀하게 되는 결과를 쉽게 예상할 수 있다.
따라서 정부투자기관이 지방의회의원의 겸직을 금지하는 입법은, 지방의회의원과 정부투자기관 직원 모두의 직무수행에 있어 성
실성을 보장하고 그에 따라 정부투자기관의 효율적 관리와 운영을 도모하는 한편, 지방의회 기능의 활성화를 통한 지방자치제도의 정착이라고 하는 공공복리를 위하여 필요한 기본권의 제한에 해당된다 할 것이다.
(라) 그렇다면, 지방자치법 제33조 제1항 제4호에 의하여 정부투자기관의 직원이 임원이나 집행간부들과 마찬가지로 지방의회의원직을 겸할 수 없도록 하는 것은 공공복리를 위한 필요성이 인정되고, 겸직금지로 인하여 공무담임권이 제한된다 하여도 이 때에 얻는 이익과 잃는 이익을 비교 형량하여 어느 것이 더 큰지는 판단하기 매우 어려운 일이라고 할 것이므로, 이 경우에 겸직금지 규정을 두느냐의 여부는 차라리 광범위한 입법형성권을 가진 입법자의 결단 사항이라고 봄이 무방할 것이다(헌법재판소 1991.3.11. 선고, 90헌마28 결정 참조). 따라서 이 범위에서 정부투자기관 직원의 공무담임권에 대한 부당한 차별이라고 할 수 없으며, 공무담임권이나 평등권의 침해가 있다고 볼 수 없다.
다만 이 부분 결론에 관하여는, 지방자치법 제33조 제1항 제4호 "정부투자기관의 임·직원"중 "직원" 부분에 "정부투자기관관리기본법시행령(1984.3.20. 공포, 대통령령 제11395호) 제13조 제1항에서 정하는 집행간부"가 아닌 직원을 포함시키는 것은 헌법에 위반된다는 재판관 김진우, 재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 고중석의 반대의견이 있다.
(7) 이 사건 정부투자기관관리기본법 제16조 겸직허가 규정의 위헌 여부
이 사건 심판대상의 하나인 정부투자기관관리기본법 제16조 후단
은, 정부투자기관의 직원은 소속 투자기관의 사장의 허가 없이 다른 직무를 겸할 수 없다고 규정하고 있으므로, 청구인들이 지방의회의원선거를 통하여 지방의회의원에 당선된 경우 그 직에 취임하기 위하여는 소속 투자기관의 사장의 허가를 받아야 한다. 그러므로, 위 규정은 겸직에 대하여 사장의 허가를 받도록 통제함으로써 청구인들의 일반적 행동자유권이나 행복추구권 등 기본권을 제한하는 한편, 사장이 겸직의 허가신청을 받고 이를 거부하는 경우에는 선거에 당선된 투자기관직원이 그 신분을 유지한 채 지방의회의원을 겸직하는 것이 제한되는 결과 공무담임권의 제한으로 작용한다.
그런데 정부투자기관관리기본법은 동법의 적용을 받는 정부투자기관을 정부가 소유·지배하는 기업으로 보고, 정부투자기관의 경영합리화와 정부투자의 효율적 관리를 도모하기 위하여 필요한 기본적인 사항의 하나로서 동법 제16조 후단에서, 정부투자기관의 직원이 다른 직무를 겸하기 위하여는 소속 투자기관 사장의 허가를 필요로 한다는 내용을 규정하고 있는 것이다.
살피건대 수익성을 요소로 하는 기업의 경영을 위하여는 기업을 구성하는 인적·물적 요소에 대한 원활한 운용과 관리가 불가피한 것이고, 이러한 목적을 달성하기 위하여 기업의 인적 구성요소인 피용인에 대하여 기업의 정관이나 고용계약의 한 내용인 취업규칙에 정부투자기관관리기본법 제16조와 마찬가지의 내용으로 기업입무가 아닌 다른 직위의 겸직에 대하여 경영자의 허가를 필요로 하는 조항을 두고 있는 것이 사기업에 있어서도 일반적인 현상이라고 할 수 있다.
그렇다면 정부투자기관 역시 기업인 만큼 정부투자기관의 효율적인 운영을 위하여는 그 피용인에 대한 인사관리의 측면에서의 통제를 위하여 위와 같은 겸직허가 제도의 도입이 필요하다 할 것이고, 이 점에서 정부투자기관관리기본법 제16조의 입법 필요성은 인정된다 할 것이다. 즉, 동법 제16조에 의한 겸직허가 규정에 의하여 정부투자기관의 직원들의 공무담임권 등 기본권이 제한된다고 하더라도, 이는 결국 정부투자기관의 효율적인 운영이라고 하는 공공복리와 투자기관 직원의 기본권의 상충에 있어 입법부가 선택한 입법재량의 문제라고 볼 수 있을 것이다.
나아가 정부투자기관관리기본법 제16조의 규정 형식은 겸직의 전면적 금지가 아니고 정부투자기관의 경영의 책임자인 사장에게 투자기관 관리에 있어 직원의 겸직으로 인한 장애의 여부 및 정도에 대한 판단권을 주고 있는 것이다. 또한 그 판단권한이나 허가기준에 관하여 정부투자기관관리기본법이나 동법 시행령에 아무런 규정이 없으나, 국가공무원에 대하여도 국가공무원법 제64조 제1항에서 "공무원은 공무 이외의 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며, 소속기관의 장의 허가없이 다른 직무를 겸할 수 없다."라고 겸직을 소속기관장의 허가사항으로 규정하고 있고, 공무원복무규정(1970.6.15. 공포, 대통령령 제5043호) 제26조는 제1항에서 "공무원이 영리업무에 해당하지 않는 다른 직무를 겸직하고자 할 때에는 소속기관의 장의 사전허가를 받아야 한다." 제2항에서 "제1항의 허가는 담당직무수행에 지장이 없는 경우에 한한다."라고 함으로써 그 허가절차 및 요건을 규정하고 있음에 비추어, 정부투자기관의 사장이 가지는 허가여부에 대한 재량권은 합리적으로 행사되어야
하는 한계를 가진다고 해석된다.
그러므로 이러한 기본권의 제한이 입법재량권을 남용하였거나 입법형성권의 한계를 일탈하여 정부투자기관 직원의 기본권을 과도하게 제한하였다고 볼 수 없다.
따라서 위 법조항은 청구인들의 공무담임권이나 평등권, 그 밖의 헌법상 보장된 기본권을 침해하는 규정이라고 할 수 없으므로, 헌법에 위반되지 아니한다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판의 대상 중 구 지방의회의원선거법 제35조 제1항 제6호의 "정부투자기관의 임·직원" 중 "직원" 부분에 "정부투자기관관리기본법시행령(1984.3.20. 공포, 대통령령 제11395호) 제13조 제1항에서 정하는 집행간부"가 아닌 직원을 포함시키는 것은 헌법에 위반되므로 청구인들의 위 부분에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 지방자치법 제33조 제1항 제4호의 겸직금지 규정과 정부투자기관관리기본법 제16조의 겸직허가 규정은 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이므로 청구인들의 나머지 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 관여재판관 중 재판관 김진우, 재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 고중석의 지방자치법 제33조 제1항 제4호 겸직금지 규정에 대한 아래 5와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.
5. 재판관 김진우, 재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 고중석의 지방자치법 제33조 제1항 제4호 겸직금지 규정에 대한 반대의견
우리는, 지방자치법 제33조 제1항 제4호의 "정부투자기관의 임·직원" 중 "직원" 부분에 "정부투자기관관리기본법시행령(1984.3.20. 공포, 대통령령 제11395호) 제13조 제1항에서 정하는 집행간부"가 아닌 직원을 포함시키는 것은 헌법에 위반된다고 생각한다. 따라서 지방의회의원선거법 제35조 제1항 제6호가 주문기재와 같이 헌법에 위반된다고 판단한 부분과 정부투자기관관리기본법 제16조의 겸직허가 규정이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단한 부분에 대하여는 찬성하지만, 지방자치법 제33조 제1항 제4호의 겸직금지 규정이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단한 부분에 대하여는 반대하는 것이다.
즉, 정부투자기관의 경영에 관한 결정이나 집행에 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없는 직원을 임원이나 집행간부들과 마찬가지로 취급하여 지방의회의원직을 겸할 수 없도록 하고 있는 지방자치법 제33조 제1항 제4호의 겸직금지 규정은, 정부투자기관의 직원이라는 사회적 신분에 의하여 합리적인 이유 없이 청구인들을 차별하는 것이어서 헌법 제11조의 평등원칙에 위배되고, 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 어긋나서 청구인들의 기본권인 공무담임권을 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다는 것이 우리의 의견이다.
다수의견은 정부투자기관이 공기업에 해당한다는 이유로 이를 광의의 행정부 소속기관으로 보는 한편, 집행간부가 아닌 직원에 대하여도 지방의회의원을 겸직하는 경우 정부투자기관의 이익을 위해서 지역주민의 이익을 도외시한 채 의원직을 수행할 위험성이 있다는 점과 정부투자기관 직원의 상근성은 지방의회의원의 직무
수행과 상충된다는 점을 주된 이유로 위 겸직금지 조항의 입법필요성을 인정하고 있다.
그러나, 우리는 정부투자기관의 직원이라는 점만에 의하여 집행간부가 아닌 직원까지 공무원에 해당되는 정치활동의 제한을 일률적으로 받아야 할 근거는 없고, 정부투자기관 직원의 상근성도 지방의회의원의 겸직을 금지하는 입법에 대한 충분한 논거가 될 수 없다고 본다. 이를 구체적으로 보면 다음과 같다.
가. 정부투자기관관리기본법은 공기업에 속하는 정부투자기관을 관리·규율하고 있으나, 동법은 오로지 정부투자기관의 경영합리화와 정부출자의 효율적 관리라고 하는 경제적 사유를 목적으로 내세우고 있고(동법 제1조), 그 관리·규율의 방법도 위 목적에 수반되는 내용에 한정되어 있으며, 그 밖에 해당기업의 공공성에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 점에 비추어, 동법의 적용대상인 각 투자기관이 강학상의 공기업에 해당하더라도 그 공공성의 정도는 동법에서 규율하는 것이 아니고 해당기관의 법적 형태나 설립근거법률에 따라 개별적으로 판단될 문제라고 할 것이며, 따라서 동법상의 정부투자기관은 기본적으로 수익성을 요소로 하는 정부소유·지배의 기업으로 개념지울 수 있을 것이다. 또한 다수의견에서도 인정하는 바와 같이 정부투자기관의 집행간부를 제외한 나머지 직원은 사기업체에 있어 임원이 아닌 근로자와 마찬가지로 경영책임을 지는 임원의 보조업무를 담당하는데 불과하고, 특히 청구인들은 모두 대한석탄공사의 경영에 참여할 권한도 없고 특별한 영향력을 행사하는 지위에 있지 않고, 그 업무의 내용이나 노동3권의 보장에 있어서 사기업의 근로자와 아무런 차이가 없다.
나. 공직자에 대한 의원직 겸직금지 규정의 입법목적은 법률의 집행이나 적용을 담당하는 공직자가 의원겸직을 통하여 동시에 법률의 제정에 관여하고 행정의 통제자가 되어 자신을 스스로 통제하는 것을 허용하지 않고 이로써 이해충돌의 위험성을 방지하고자 하는 것이고, 공직자의 정치적 중립성의 요청을 전제로 한다.
공무원에 대한 정치적 중립성의 필요성에 관하여, 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이므로 중립적 위치에서 공익을 추구하고(국민전체의 봉사자설), 행정에 대한 정치의 개입을 방지함으로써 행정의 전문성과 민주성을 제고하고, 정책적 계속성과 안정성을 유지하며(정치와 행정의 분리설), 정권의 변동에도 불구하고 공무원의 신분적 안정을 기하고, 엽관제로 인한 부패·비능률 등의 폐해를 방지하며(공무원의 이익보호설), 자본주의의 발달에 따르는 사회경제적 대립의 중재자·조정자로서의 기능을 적극적으로 담당하기 위하여 요구되는 것(공적 중재자설)이라고 일반적으로 설명하고 있는바, 결국 위 각 근거를 종합적으로 고려하여 공무원의 직무의 성질상 그 직무집행의 중립성을 유지하기 위하여 필요한 것이라고 할 수 있다.
그렇다면 공무원에 대하여 정치적 중립성이 요구되고 정치활동이 제한되는 위와 같은 논거가 공무원이 아닌 정부투자기관의 직원에 대하여도 여전히 타당한 것인가의 점이 문제된다 할 것이다.
우선 공무원에 대하여 정치활동이 제한되는 이론적 근거 중 국민전체의 봉사자설과 공적 중재자설은 공무원의 지위에 고유한 설명으로서 공무원이 아닌 정부투자기관직원에 대하여는 적용될 수 없고, 다음 공무원을 외부의 정치적 간섭이나 엽관제의 폐단으로부터 보호한다는 공무원이 이익보호설은, 정부투자기관의 임·직원은
정당에 가입할 수 있는 등 정치활동이 허용되는 점(정당법 제17조 참조)에 비추어 정부투자기관직원에는 적용될 수 없으며, 끝으로 정치와 행정의 분리, 즉 권력분립의 관점에서 볼 때, 만일 당해 정부투자기관 자체가 공무를 수행하는 기관이라고 한다면, 위 기관 소속의 직원은 당연히 공무원과 마찬가지로 정치활동의 제한을 받는 것이 필요할 것이다.
그러나 앞에서 본 바와 같이 정부투자기관관리기본법상의 정부투자기관이란 해당기관의 공무성에 착안하여 구성된 개념이 아니고, 단지 국가에 의한 소유·지배의 대상기업이라는데 착안한 것이다. 물론 정부투자기관 중에는 공기업으로서 공익실현을 목적으로 하는 기업도 상당수 있을 것이나, 공익을 목적으로 한다고 해서 바로 그 기관이 공무를 수행한다고는 할 수 없다. 그러므로 정부투자기관의 직원이라는 점만에 의하여 곧바로 공무원에 해당되는 정치활동의 제한을 일률적으로 받아야 할 근거는 없다.
다만 정부투자기관의 소유와 이익의 귀속주체는 행정부라고 할 것이므로, 입법부에 의한 행정부의 통제의 필요상 정부투자기관의 구성원 중 "행정부의 이익을 대변할 지위에 있는 자"가 입법부의 구성원이 되는 것은 헌법상 권력분립의 원칙에 위배된다 할 것이다. 즉 정부투자기관의 임·직원에게 정치활동이 허용됨에도 불구하고 공무담임권을 제한할 수 있는 근거는, 임·직원 중 "행정부의 이익을 대변할 지위에 있는 자"의 업무집행의 중립성을 보장하고 권력분립을 유지하기 위하여 필요하다는 데에서 찾을 수밖에 없다.
그렇다면 정부투자기관의 구성원 중 어떤 범위의 자들이 "행정부의 이익을 대변할 지위에 있는 자"에 해당된다고 볼 수 있는지가
문제라고 할 것이다. 이에 대하여는, 정부투자기관의 임원뿐 아니라 정부투자기관관리기본법시행령 제13조 제1항이 정하는 집행간부까지 포함된다는 설, 정부투자기관관리기본법 제18조, 동법 시행령 제14조에 의하여 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 공무원으로 의제되는 직원인 과장대리급 이상의 직원(이하 "간부직원"이라 한다)까지 포함된다는 설, 집행간부나 간부직원뿐 아니라 정부투자기관의 모든 직원이 포함된다는 설로 나누어 볼 수 있다.
살피건대 정부투자기관의 임·직원 중 "행정부의 이익을 대변할 지위에 있는 자"의 범위는 정부투자기관에 대하여 권력분립의 원칙을 적용하는 취지에 비추어 제한적으로 해석되어야 할 것인바, 우선 임원은 공무원이 아니지만 앞에서 본 바와 같이 정부투자기관의 경영에 실질적으로 관여하며, 주요 업무사항은 모두 임원들의 권한사항으로 되어 있고, 집행간부는 임원의 유고시 그 직무를 대행하거나 투자기관의 업무전반에 관여하는 등의 방법으로 경영에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 점에 비추어 실질적으로는 국고업무를 담당하는 공무원과 별다른 차이가 없다. 그러므로, 공무원을 대상으로 하는 규제가 그들에게도 원칙적으로 준용되어야 하고, 그에 따라 공사의 임원과 집행간부에 대하여는 공무원과 마찬가지로 지방의회의원선거에서의 입후보 제한 및 겸직금지가 요청되는 것이다.
그러나 정부투자기관의 집행간부 이외의 직원은 정부투자기관의 경영에 있어서 심의·의결권을 행사하거나 또는 집행책임을 지는 지위에 있지 않기 때문에 이해의 충돌이 있을 수 없고 경영에 대한 영향력이 임원 또는 집행간부와는 달리 제한되어 있으므로, 집행간
부 이외의 직원에 대한 입후보 제한 및 겸직금지는 그 업무의 성질에 비추어 볼 때 권력분립과 공직자의 정치적 중립성 보장의 관점에서 타당한 논거를 찾기 힘들다.
다수의견은 정부투자기관의 임·직원 모두를 "행정부의 이익을 대변할 지위에 있는 자"에 속하는 것으로 보고 있으나, 정치활동을 할 국민의 권리가 민주주의사회에서 갖는 중요성을 감안한다면 정치활동의 제약의 정도는 필요한 최소한의 것이라야 하고, 정부투자기관의 경영에 관한 의사결정 과정에 전혀 관여하지 아니할뿐더라 그 업무내용이 세목에 이르기까지 구체적으로 정해져 있기 때문에 기계적 노무를 제공하는데 지나지 아니하는 비관리직의 직원이 정치활동을 할 경우에는 그것이 의원 직무의 공정한 운영이나 정부투자기관 업무의 계속성·안정성·능률성을 해칠 위험성은 임원이나 집행간부에 비하여 극히 적다고 할 것이므로, 그 정치활동의 자유의 범위를 구별하는 것이 필요하다 할 것이다.
특히 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 공무원으로 의제되는 간부직원에 관하여 살피건대, 정부투자기관관리기본법 제18조, 동법 시행령 제14조와 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조와 동법 시행령 제2,3조에 의하여 정부투자기관의 간부직원에 대하여 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 공무원으로 의제하는 이유는, 정부가 소유·지배하는 공공적 성격이 강한 기업체는 국가정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 간부직원에 대하여는 일반 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 데 있는 것이지(대법원 1994.12.27. 선고, 94도618 판결 참조), 위 규정으로 인하여 정부투자기관
의 간부직원이 당연히 공무원의 신분을 보유한다거나 공무원과 마찬가지의 정치적 중립의무를 부담하는 것은 아니라고 할 것이다. 이는 국민에게 불리한 법률규정은 보호법익과 관련하여 엄격하게 해석해야 하는 것이고 함부로 유추해석을 허용할 것은 아니기 때문이다. 그렇다면 정부투자기관의 직원 중 공무담임권이 제한되는 범위를 위 법령에 의한 간부직원을 기준으로 하는 것도 합리적 이유를 찾기 어렵다고 할 것이다.
한편 외국의 입법례를 보더라도 일본의 공직선거법은 지방공영기업에 근무하는 일반직에 속하는 지방공무원조차도 입후보 제한을 받지 않는다고 규정하고, 독일의 경우 공기업의 일반직원에 대하여 지방의회의원의 겸직을 금지하는 규정이 연방헌법재판소에서 위헌으로 선언되었으며, 필리핀을 제외한 나머지 국가 예컨대 미국과 프랑스에 있어서도 정부투자기관의 임원이 아닌 직원에까지 피선거권을 제외하거나 겸직금지 규정을 두고 있는 경우는 찾아보기 어렵다.
따라서 입법권자가 그 필요성에 대한 뚜렷한 근거 없이 정부투자기관의 대다수 직원에 대해 지방의회의원의 겸직을 금지시키는 것은 기본권의 최소한의 제한이라고 할 수 없으므로 이는 바로 헌법상 비례의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 것이고 또한 극히 상이한 사안을 동등하게 취급하는 것은 평등권의 침해에 해당한다는 것이므로, 정부투자기관의 직원의 업무내용과 기업경영에 대한 관여정도가 각자 상이함에도 불구하고 일률적으로 공무담임권을 제한하고 있는 것은 특히 헌법상 정당화될 수 없는 평등권의 침해라고 할 것이다.
다. 정부투자기관 직원의 상근성의 관점에서 볼 때, 정부투자기관의 직원이 고용계약에 따른 출근·근로의무가 있다고 해도 이를 공무원에 해당하는 공무원법상의 직무전념의무(무한정의 충성의무)와 동일시할 수는 없고, 특히 지방의회의 입장에서 본다면 정부투자기관 직원의 상근성은 의원 겸직에 대한 아무런 제약요소가 된다고 볼 수 없다. 왜냐하면, 지방의회는 원래 생업에 종사하는 주민들의 참여를 전제로 하는 것이지 생업종사가 필요 없는 자산가에게만 그 문호를 열어 두고 있는 것은 아니기 때문이다. 즉, 명예직이란 그 성질상 특히 양립하기 어려운 사유가 없으면 응당 다른 직에 종사가 예정되어 있는 직위이고, 명예직에 종사하는 사람에게 다른 직책의 겸직을 금하는 것은 특단의 사정이 없는 한 직업선택의 자유의 침해가 되고 나아가 생존권에까지 위협을 줄 수 있다는 것이다. 따라서 정부투자기관 직원과 지방의회의원의 겸직을 지방의회의원의 관점에서 본다면, 그 겸직금지는 당연히 직업선택의 자유와 생존권의 침해가 된다.
나아가 지방자치가 진실로 민주정치의 발전에 기여할 수 있기 위하여는 우선 무엇보다도 지방의회의 구성이 당해 지역주민 각계각층의 의견이 민주적이고도 합리적으로 수렴될 수 있도록 제도화되어야 한다는 것이므로, 청구인들과 같이 탄광지역에 집단으로 거주하는 사람들의 대부분이 대한석탄공사의 직원이라는 이유로 지방의회에 참여하지 못하게 된다면 그 지역 주민들의 상당수를 자치권행사에서 배제하는 결과가 되어 결국 위와 같은 지방자치제도의 취지에도 어긋나게 되는 것이다. 또한 청구인들이 의원직을 겸함으로 인하여 본래의 직무에 다소 충실하지 못할 가능성을 배제할 수는
없으나, 이와 같은 정부투자기관의 불이익은 지방자체제도의 정착과 참정권의 최대한 보장을 위해 양보할 수 있는 법적 이익인 동시에 우리 헌법상 요구되는 여러가지 가치의 실현을 위하여 우리 사회공동체의 공동부담으로 인수해야 하는 부분이라고 할 것이다. 뿐만 아니라 이와 같은 이익의 충돌이 문제된다면 이를 이유로 지방의회의원의 직을 맡을 수 있는 공무담임권을 원칙적으로 배제할 것이 아 니라 상호간의 이익을 조정할 수 있는 제도, 예컨대 의원직을 겸하는 직원이 의원직 수행으로 인하여 규정된 근로시간을 채우지 못하는 경우에는 일정 비율로 급여를 감액하는 방법 등을 통하여 공무담임권을 보장할 수도 있다고 볼 것인데(지방의회의원을 겸하는 직원도 의회에 출석한 때에는 회의수당을 받을 것이므로 급여의 감액을 감수할 수 있을 것이다) 이러한 방법을 고려함이 없이 일률적으로 겸직을 금지하는 것은 기본권 제한의 최소한의 원칙에도 위배된다.
그렇다면 문제의 해결은 자명해진다. 정부투자기관 직원이 그 기관근무에 충실해야 한다고 하는 명제는 정부투자기관 내부의 문제이기 때문에 이를 규율하는 정부투자기관관리기본법에 의하여 해결될 수 있는 것이다. 즉 지방자치법은 "지방자치단체의 종류와 그 조직 및 운영에 관한 사항을 정하고, 국가와 지방자치단체와의 기본적 관계를 정함으로써 지방자치행정의 민주성과 능률성을 도모하며 지방의 균형적 발전과 대한민국의 민주적 발전을 기함을 목적"으로 하는 법률일 뿐이고(제1조), 정부투자기관의 직원의 근무관계를 규율하는 법률이 아니다. 또한 정부투자기관관리기본법 제16조에 의하여 정부투자기관의 직원이 지방의회의원직을 겸하기 위하여는 사장의 허가를 받아야 하므로, 정부투자기관 직원의 근무의
무를 확보하기 위하여는 위와 같은 규정을 두는 것으로 충분하다 할 것이고, 굳이 지방자치법 제33조 제1항 제4호에서 이중으로 규제하는 것은 법체계에 있어서도 매우 부적절하다 하겠다.
라. 끝으로 헌법 제37조 제2항에 의하면 기본권은 원칙적으로 법률에 의해서만 제한될 수 있는데, 이때의 기본권을 제한하는 법률은 국회에서 제정한 형식적 의미에서의 법률이어야 하므로, 기본권의 제한은 직접 법률에 의하거나 법률의 근거에 의한 법규명령에 의해서 가능하며, 형식적 법률 이외의 법규범, 즉 법률의 근거나 위임이 없는 명령, 조례 또는 관습법 등에 의해서는 제한할 수 없다는 것이다.
이 사건 심판대상 규정은 정부투자기관관리기본법 제2조에 정된 정부투자기관의 직원에 대하여 지방의회의원의 겸직을 금지하는 규정인데, 그 규정형식으로는 공무담임권이 제한되는 자를 지방자치법에서 직접 규정하지 아니한 채 정부투자기관관리기본법 제2조에 위임하고 있고, 정부투자기관관리기본법 제2조도 정부투자기관을 구체적으로 명시하지 아니한채 "정부가 납입자본금의 5할 이상을 출자한 업체로 한다."라고 그 기준만을 정하고 있다. 그런데, 정부는 제자율화 정책에 따라 꾸준히 공기업의 민영화 정책을 시행하고 있을 뿐만 아니라 경우에 따라서는 정부가 사기업의 주식을 취득하여 일반사기업이 정부투자기관으로 바뀌는 경우도 있을 수 는바, 결국 정부는 재정·경제적 정책판단에 따라 정부투자기관의 범위를 조절하고 있고, 그에 따라 결과적으로 정부투자기관에 새로이 속하게 된 기업체 직원들의 공무담임권이 제한되고, 이른바 공기업의 민영화 정책에 따라 정부가 납입자본금의 5할 이
상의 지분을 소유하지 못하게 되는 경우 당해 기업의 직원들은 제한되었던 공무담임권이 회복된다. 즉, 오로지 정부의 재정·경제적 정책판단에 의한 사경제적 작용에 의하여 국민의 공무담임권의 제한여부가 판가름되는 것이다. 이러한 결과는 비록 형식적으로는 법률에 의한 기본권 제한의 형태를 갖추었다고 할지라도, 실질적으로는 정부의 사경제적 작용에 하여 국민의 공무담임권이 제한된다는 점에서 위헌의 소지가 많다 할 것이므로, 그 합헌적인 적용범위를 정하는 경우에도 보다 엄격한 기준을 적용해야 할 것이다.
위와 같은 이유로 이 부분에 대하여는 다수의견에 반대한다.

재판장,김용준,김진우,김문희,황도연,주심,이재화,조승형,정경식,고중석,신창언