# 형법 제243조 등 위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건       96헌마103    구 형법 제243조 등 위헌확인
청 구 인    채    ○    석
                 국선대리인  변호사  장  경  찬

주           문
심판청구를 각하한다.
이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 수년간에 걸쳐 성기능장애증상에 대하여 연구하여 그 예방 및 치료대책에 관하여 결론을 얻고 그 연구결과를 책자로 발간하고자 하였으나 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되어 1996. 7. 1.부터 시행되기 전의 법률)제 243조와 제244조가 음란물의 제조, 판매등을 처벌하고 있어 이를 발간할 수 없게 되었는 바, 위 규정들은 죄형법정주의에 어긋나고 헌법 제10조의 행복추구권과 헌법 제34조 제1항의 인간다운생활을 할 권리를 침해하는 것이라는 이유로 1996. 3. 19. 위 규정들의 위헌확인을 구하기 위하여 이 사건 심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상 
이 사건의 심판대상은 위 구 형법 제243조와 제244조(이하 이 사건 법률규정이라고 한다)이며, 그 규정의 내용은 다음과 같다.
제243조(음화반포등) 음란한 문서, 도화 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시한 자는 1년 이하의 징역 또는 1만환(萬？) 이하의 벌금에 처한다.
제244조(음화제조등) 전조의 행위에 공할 목적으로 음란한 물건을 제조, 소지, 수입 또는 수출한 자는 1년 이하의 징역 또는 1만환(萬？) 이하의 벌금에 처한다. 

2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 이 사건 법률규정은 대상물의 요건으로 음란성을 징표로 삼고 있는바, 음란이라는 개념은 매우 모호하고 추상적인 개념으로서 법 이전의 윤리, 도덕, 질서등에서 요건화한 것인데, 위 개념의 출발에서 보듯이 그 시대와 사회환경, 의식의 변화에 따라 그 구성요건의 개념도 변경될 수밖에 없다. 따라서 이 사건 법률규정은 모호하고 불명확한 개념을 구성요건으로 한 것으로서 죄형법정주의 원칙에 어긋난다. 
(2) 인간이 행복한 삶을 추구해 나감에 있어 인간의 2대 욕구중의 하나인 성은 결코 도외시할 수 없으며, 성생활을 원만하게 해내기 위하여는 성기능장애증상을 제거해야만 되고, 그림, 서적, 비디오 테이프, 기구등의 음란물은 성기능장애를 제거하기 위한 정신적 요법의 핵심요소를 이루고 있고, 오관작용 및 사고작용을 통한 성기능장애의 처방물인데 그러한 음란물의 선량한 취급까지도 일괄적으로 막아버리는 이 사건 법률규정은 바로 인간의 참다운 성생활을 방해하는 법률규정이며, 그것은 헌법상 보장된 인간의 행복추구권 및 인간다운 생활을 할 권리등을 침해하므로 위헌이다.
나. 법무부장관의 의견
(1) 법률에 의하여 국민의 기본권이 침해된 경우라 하더라도 그 문제가 구체적인 쟁송사건으로 법원에 계속되지 않는 경우에는 법률에 대한 위헌심판을 청구할 수 없음은 물론 헌법소원의 대상이 될 수 없는데, 청구인은 이 사건 규정이 재판의 전제로 되어 있다는 어떤 자료도 제출하지 않고 바로 헌법소원을 제기하고 있어 이 사건 심판청구는 부적법하다.
(2) 법률이 직접, 현실적으로 국민의 권리를 침해하는 경우 법률을 대상으로 직접 헌법소원을 청구할 수 있으나 이때에는 청구인 스스로가 당해 법률 규정에 관련되어야 할 뿐만 아니라 당해 법률 규정에 의하여 현재 권리침해를 받아야 하는데 이 사건에서 청구인이 문제로 삼고 있는 것은 인간들의 성기능장애 예방 및 치료를 위하여 자신의 연구결과를 책자로 발간하려고 하였으나 그러한 행위가 형법에 범죄로 규정되어 있어 그 뜻을 펴지 못하고 있다는 것에 불과하고 따라서 청구인이 당해 법률규정에 의하여 현실적으로 직접 권리를 침해받고 있다고 할 수 없으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.
(3) 음란이라는 개념은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리키고, 문서 등의 음란성은 당해문서의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사, 서술의 정도와 그 수법, 묘사ㆍ서술이 문서 전체에서 차지하는 비중, 문서에 표현된 사상 등과 묘사ㆍ서술과의 관련성, 문서의 구성이나 전개 또는 예술성ㆍ사상성등에 의한 성적 자극의 완화 정도, 이들의 관점으로부터 당해 문서를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋우는 것으로 인정되느냐의 여부등을 종합하여 그것이 그 시대의 건전한 사회통념상 공연히 성욕을 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것이라고 할 수 있는가의 여부에 따라 결정되는 것으로 모호하거나 불명확한 개념이 아니며 죄형법정주의에 위반되지 아니한다.
(4) 헌법상 보장되는 인간의 행복추구권이나 언론ㆍ출판의 자유, 학문ㆍ예술의 자유도 공중도덕이나 사회윤리에 의한 내재적 한계가 있는 것이고, 이 사건 법률규정에서 음란물을 반포하거나 제작한 자 등에 대하여 형사처벌을 하는 것도 일반인의 정상적인 성적 정서와 선량한 사회의 풍기를 해칠 가능성이 있는 것으로부터 법적 질서를 지키고 최소한의 성도덕을 유지하기 위한 것으로서 기본권을 침해한 법률이라고는 할 수 없다.
3. 판  단 

직권으로 살피면,
헌법재판소법 제69조 제1항은 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다고 규정하고 있고, 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 원칙적으로 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 된다고 할 것이나, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌법재판소법 1996. 3. 28. 선고 93헌마198 결정 참조). 
이 사건 심판청구이후에  제출한 신문광고문 자료에 의하면 청구인이 1995. 9. 18.에 위 서적을 이미 저술하여 통신판매를 시작한 것을 알 수 있고, 그렇다면 적어도 위 일자에 이 사건 법률규정에 해당되는 사유가 발생하였고 청구인은 그 때에 비로소 그 사실을 알았다고 보아야 할 것이며, 그 때로부터 60일이 훨씬 경과한 1996. 3. 19.에 이르러 비로소 이 사건 심판청구를 하였다고 보여진다(그 사유가 발생한 날로부터도 180일을 경과한 후에 이 사건 심판청구를 하였다).
그렇다면 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 청구로서 부적법하다.

4. 결론
이 사건 심판청구는 부적법하므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
1997.   11.    27.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________
                   재 판 관       이   재   화 ____________________________
             주 심 재 판 관       조   승   형 ____________________________
                   재 판 관       정   경   식 ____________________________
                   재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________