# 사회보호법 제42조  위헌확인

## 판시사항

구 사회보호법(1996. 12. 12. 법률 제5179호로 개정된 것, 이하 ‘구 사회보호법’이라 한다) 제42조 중 보호처분에 관하여 행형법을 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 직접적으로 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 그 심판을 구하는 제도로서, 이 경우 심판을 구하는 자는 심판의 대상인 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자이어야 한다. 따라서 법률 또는 법률조항을 대상으로 하는 헌법소원 역시 당해 법률 또는 법률조항에 의하여 현재, 직접적으로 청구인의 기본권이 침해받는 것을 그 요건으로 하고, 여기서 기본권 침해의 직접성이란 구체적 집행행위를 기다리지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다.
그런데 보호처분에 관하여 행형법의 규정을 준용하는 이 사건 법률조항은 보호처분에 관하여 그 성질에 반하지 않는 범위 내에서 다른 법률을 준용한다는 의미에 불과하고, 청구인의 기본권 침해 여부는 행형법의 구체적인 개별적인 조항 또는 그 조항에 근거한 구체적 집행행위를 통하여 준용됨으로써 비로소 문제될 수 있는 것
이므로, 위 조항 자체에 의하여 청구인의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생겼다고는 볼 수 없다.

## 참조판례

헌재 1994. 4. 28. 92헌마280, 판례집 6-1, 443, 446
헌재 1998. 5. 28. 96헌마151, 판례집 10-1, 695, 701

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○성
국선대리인 변호사　이상희
【주　　문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 이 사건 심판청구 당시 구 청송제2보호감호소에 수용중인 피보호감호자로서 2002. 10. 16. 개인신상에 관한 내용으로 교무과장 면담신청을 하였고, 그 후 같은 해 11. 21. 위 교무과장을 대리한 교무과 복지계장이 청구인을 찾아와 공장건물 2층 계단입구에서 면담을 하였다.
(2) 이에 청구인은 공개장소에서 면담한 것과 관련하여 보호감호소장에게 질의서를 내용증명의 방식으로 보내줄 것을 담당 교도관에게 요청했으나 거부당하고 도리어 조사를 위하여 열흘간 독거수용 되었는바, 이와 같은 사실은 구 사회보호법 제42조가 보호처분에 관하여 행형법의 규정을 준용하도록 규정하고 있는데 기인한다고 주장하면서 2003. 1. 22. 이 사건 헌법소원을 제기하였다. 그 후 청구인은 2003. 3. 24. 구 사회보호위원회의 가출소 허가결정에 따라 같은 달 28. 구 청송제2보호감호소에서 가출소하였다.
(3) 구 사회보호법은 2005. 8. 4. 법률 제7656호 사회보호법폐지법률 시행으로 폐지되었다. 다만 같은 법 시행 전에 이미 보호감호 확정판결을 받아 보호감호를 집행중이거나 집행하여야 할 자는 구 사회보호법에 따라 집행한다(위 폐지법률 제2조).
나. 심판의 대상
청구인은 청구취지로서 구 사회보호법(1996. 12. 12. 법률 제5179호로 개정된 것, 이하 ‘구 사회보호법’이라 한다) 제42조의 위헌확인을 구하고 있다. 그리고 그 이유로서 청구인이 그 주장과 같은 부당한 처우를 받는 것은 같은 조항에 따라 피보호감호자를 수형자와 같이
 취급하기 때문이라고 주장한다. 따라서 심판의 대상은 구 사회보호법 제42조 중 보호처분에 관하여 행형법을 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 조항의 내용은 다음과 같다.
구 사회보호법 제42조(다른 법률의 준용) 보호처분에 관하여 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위 안에서 형사소송법과 행형법 및 보호관찰등에관한법률의 규정을 준용한다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
보호감호는 형벌이 아님에도 불구하고 이 사건 법률조항은 피보호감호자에게 행형법을 준용하도록 규정하고 있으므로 죄형법정주의에 위반되며, 행형법을 어떠한 경우에 준용할 수 있는지에 대한 기준도 없어 명확성원칙에 위배된다.
나. 구 청송제2보호감호소장의 의견요지
이 사건 법률조항은 1996. 12. 12. 개정되어 시행되었고, 청구인은 1997. 10. 10. 서울지방법원 의정부지원에
서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 등으로
 징역 1년 6월 및 보호감호처분을 받았으므로, 그 때로부터 이 사건 법률조항에 의하여 기본권 침해를 받은 것이다. 따라서 2003. 1. 22. 청구된 이 사건 헌법소원은 청구기간을 도과하였다. 또한 청구인은 구 사회보호위원회의 가출소허가결정에 따라 2003. 3. 28. 구 청송제2보호감호소에서 가출소하였으므로 권리보호이익이 없어 부적법하다.
보호감호나 형벌은 다 같이 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이고 사회에 복귀할 수 있도록 교정ㆍ교화하는 것을 목적으로 하는 점에서 차이가 없으므로, 그러한 한도에서 성질에 반하지 아니하는 한 형사소송법과 행형법 규정을 준용하여도 위헌이라고 할 수 없다.
3. 판　단
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 그 심판을 구하는 제도로서, 이 경우 심판을 구하는 자는 심판의 대상인 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자이어야 한다. 따라서 법률 또는 법률조항을 대상으로 하는 헌법소원 역시 당해 법률 또는 법률조항에 의하여 현재, 직접적으로 청구인의 기본권이 침해받는 것을 그 요건으로 하고, 여기서 기본권 침해의 직접성이란 구체적 집행행위를 기다리지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과,
 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1994. 4. 28. 92헌마280, 판례집 6-1, 443, 446 ; 1998. 5. 28. 96헌마151, 판례집 10-1, 695, 701 참조).
그런데 이 사건 법률조항은 보호처분에 관하여 다른 법률을 준용하는 것에 관한 규정으로서 그 성질에 반하지 않는 범위 내에서 준용한다는 의미에 불과하다. 따라서 행형법의 구체적 개별적인 조항 또는 그 조항에 근거한 구체적 집행행위를 통하여 준용됨으로써 비로소 청구인의 기본권침해 여부가 문제될 수 있는 것이므로, 위 조항 자체에 의하여 청구인의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생겼다고는 볼 수 없다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 결여하여 부적법하다.
4. 결　론
따라서 청구인의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일
송인준(주심) 주선회 전효숙 이공현 조대현