# 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위헌제청

## 판시사항

폭력행위(暴力行爲)등처벌(處罰)에관한법률(法律) (1961.6.20. 법률 제625호로 제정되고, 1990.12.31. 법률 제4294호로 개정된 것) 제3조 제2항의 위헌 여부

## 결정요지

폭력행위(暴力行爲)등처벌(處罰)에관한법률(法律) 제3조 제2항은, "야간(夜間)에," "단체(團體)나 다중(多衆)의 위력(威力)을 보이거나, 흉기(凶器) 기타 위험(危險)한 물건(物件)을 휴대(携帶)하여," "위 형법(刑法)상의 각 죄를 범한 경우"에 "5년 이상의 유기징역(有期懲役)"에 처한다고 규정하여, 그 구성요건(構成要件)과 그에 대한 형벌(刑罰)을 특정하고 있으므로, 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 위배된다고 할 수 없다.
     또한 위 법률조항이 위와 같이 특수한 구성요건(構成要件)에 해당하는 자를 특별하게 가중처벌하는 이유가 질서유지와 공공복리를 위하여 필요함에 있을 뿐 특정인을 일반국민과 차별하여 특별히 엄단하려 함에 있지 아니하므로 위 법률조항은 평등(平等)의 원칙(原則)에 위배되지 아니할 뿐만 아니라, 특정범죄를 가중처벌하는 다른 법률들에 비하여 비례(比例)의 원칙(原則)에 반한다고 볼 만한 근거도 없다.
     그리고 위 법률조항이 특별히 가중하고 있는 형법상의 각 죄가 비록 행위(行爲)의 태양(態樣)이 각기 다르고 죄질(罪質)과 위험성(危險性)의 정도가 각기 다르다 하더라도 두 가지의 특수한 구성요건(構成要件) 즉 "야간에, 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 단체 또는 집단을 가장하여 위력을 보이거나 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여"의 두 가지 요건을 구비할 경우에는 그 어느 것이나 동일한 정도의 위험성이 있게 됨을 고려하여, 이러한 경우의 범죄들을 같은 유형의 독립된 하나의 범죄형태로 규정하게 된 것이라 보여지므로 비례(比例)의 원칙(原則)을 위배하였다 할 수 없고 또한 단기형이 무겁다 하여 입법재량(立法裁量)의 범위(範圍)를 일탈하여 법관의 재량을 제한하였다고 볼 수 없다.
     재판관 김용준, 재판관 김진우, 재판관 김문희, 재판관 황도연의 별개의견(別個意見)
     폭력행위(暴力行爲)등처벌(處罰)에관한법률(法律) 제3조 제2항은, 같은 조항에서 가중처벌하도록 한 각 형법상의 범죄가 죄질, 행위(行爲)의 태양(態樣)과 위험성(危險性)이 서로 다를 뿐 아니라 형법에 정한 법정형 역시 과료에서부터 징역 10년 이하에 이르기까지 그 차이가 현저함에도 불구하고 이를 동일한 법정형으로 규정하고, 또한 그 법정형의 하한을 징역 5년으로 규정함으로써 법관의 양형재량권(量刑裁量權)을 심히 제한하고 있어 형벌(刑罰)의 개별화(個別化)의 원칙(原則)에 반하는 면이 있을 뿐만 아니라, 헌법의 최고가치의 하나인 인간(人間)으로서의 존엄(尊嚴)과 가치(價値)에 대한 국가의 보장의무에 반하는 것이 아닌가 하는 의심이 있으므로, 위 법률조항이 비록 평등의 원칙이나 비례(比例)의 원칙(原則)에 비추어 현저히 정의의 이념에 합치되지 아니할 정도로 심히 부당한 경우가 아니어서 위헌이라고 할 정도의 것은 아니더라도 빠른 시일 안에 그 법정형을 정상적으로 되돌리는 개정이 이루어져야 한다.

## 전문

[당  사  자]     
제청법원      부산지방법원 (94초567 위헌제청신청)
제청신청인    김     ○     현
대리인   변호사   김  백  영

[주     문]     
폭력행위등처벌에관한법률(1961.6.20. 법률 제625로 제정; 1990.12.31. 법률 제4294호 개정) 제3조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이     유]     
1. 사건의 개요와 심판의 대상     
가. 사건의 개요     
기록을 살피면,
     (1) 이 사건 위헌심판의 제청신청인인 김○현은 1993.12.24. 부산지방법원에 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 기소되어 동 법원 93고단8780호로 재판 계속중에 있는바, 그 공소사실의 요지는 다음과 같다.
     위 제청신청인은 상습으로,
     (가) 제청신청외 진○일, 김○훈, 김○관, 손○일, 정○수와 함께 위 제청신청인 및 위 제청신청외인들이 20세기파 폭력조직의 일원인 것처럼 행동하면서 겁을 주어 술값 지급을 면할 것을 공모하여, 1992.8.22. 20:00경 부산 사하구 ○○동 614의 1 피해자 정○식 경영의 ○○ 가요반주라는 술집에서, 위 김○훈, 정○수, 손○일, 김○관과 함께 술과 안주 등 약 180,000원 어치를 시켜 먹고, 술값을 요구하는 술집 종업원 김○곤에게 위 손○일이 "20세기파라는 말을 들어 보았느냐? 내가 20세기파다. 까불면 재미없다."라고 협박하여 이에 겁을 먹은 위 김○곤 및 술집 주인인 피해자 정○식으로 하여금 술값 청구를 단념케 한 것을 비롯하여 같은 방법으로 1992.7.22.부터 1993.2.23.경까지 43회에 걸쳐 피해자 등을 협박하여 합계 4,461,000원 어치의 술과 안주 등을 시켜 먹고 그 대금 지급을 면하여 그 가액상당의 이익을 갈취하고,
     (나) 1992.10. 중순 어느날 22:00경 위 술집에서 위 손○일 등 일행 5명과 술을 마시다가 후배인 위 손○일이 선배인 제청신청인에게 반말을 한다는 이유로 위 주점 주방에서 위험한 물건인 과도를 들고 나와 위 손○일의 허벅지를 찔러 그에게 약 1주간의 치료를 요하는 우대퇴부좌상을 가하였다라는 취지이다.
     (2) 위 공소사실 중 (가)항은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제350조 제1항에, (나)항은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항을 적용할 것을 구하였고 위 범죄들에 대한 법정형이 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정되어 있으므로 위 제청신청인은 위 법률 제3조 제2항이 위헌무효임을 주장하면서 위 법원에 위 조항에 대한 위헌제청신청(94초567호)을 하였다. 위 법원은 위 
 신청을 이유 있다는 것으로 받아들여 1994.4.13. 헌법재판소법 제41조 제1항 규정에 따라 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항에 대한 위헌여부의 심판을 제청하였다.
     나. 심판의 대상     
위헌제청신청인은 1994.3.4. 이 사건 제청법원에 위 사건 재판의 전제가 되는 폭력행위등처벌에관한법률(1961.6.20. 법률 제625호로 제정되고 1990.12.31. 법률 제4294호로 개정. 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제3조 제2항에서 그 법정형을 5년 이상의 유기징역으로 규정한 것은 형법 제250조 제1항의 살인죄, 형법 제259조 제1항의 상해치사, 형법 제262조의 폭행치사의 각 법정형과 비교하여 너무 무겁게 법정형을 규정한 것으로서 헌법상의 평등의 원칙, 비례의 원칙, 과잉금지의 원칙, 실질적 죄형법정주의에 위배되어 위헌의 소지가 있다는 이유로 이 사건 법률 제3조 제2항의 위헌여부에 관한 심판제청을 신청하였고, 위 법원은 이를 받아들여 이 사건 위헌심판제청을 하였으므로 이 사건 심판대상은 이 사건 법률 제3조 제2항의 위헌여부에 있다.

     2. 위헌심판제청 이유와 이해관계인의 의견     
가. 제청법원의 위헌심판제청 이유     
(1) 헌법상의 평등권 및 자유권 보장정신과 기본권 제한에 있어서의 비례의 원칙, 죄형법정주의의 정신에 비추어 본다면, 범죄와 그 법정형을 규정한 법률은 범죄를 행위의 태양과 죄질, 반사회성의 정도에 따라 명확히 구별하여 규정하여야 할 뿐만 아니라, 그 법정형도 그 범죄의 일반적 죄질, 위험성, 반사회성 등에 상응하여 국가안전보장, 질서유지, 또는 공공복리를 위하여 필요한 범위 내에서 형벌을 규정하여야 할 것인데, 이 사건 법률 제3조 제2항은 야간에, 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써, 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사 방해), 제350조(공갈), 제366조(손괴)의 죄를 범한 자는 일률적으로 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정하고 있는 바, 위 각 형법상의 범죄는 죄질과 행위의 태양과 그 위험성도 사뭇 다르고, 이에 따라 원래의 법정형도 구류 및 과료에서부터 10년 이하의 징역에 이르기까지 매우 다양하여 차이가 많다.
     비록 야간 범죄의 위험성, 야간의 평온을 깨뜨리는 점, 또한 다중이나 단체 범죄의 위험성과 반사회성, 흉기 등 위험한 물건을 이용한 범죄의 위험성 등을 인정한다 하더라도 예컨대 야간에 쇠파이프를 소지한 채 타인의 재물을 손괴하거나 주거 침입한 한 행위와 야간에 사람을 칼로 찌른 경우를 5년 이상의 유기징역형이라는 동일한 법정형의 범위 내에서 처벌한다는 것은 도저히 구체적 타당성을 기할 수 없어 부당하다.
     위와 같이 행위의 태양이 각기 다르고, 죄질과 위험성의 정도도 각기 다른 범죄들에 대하여 그 행위가 야간에 행해지고, 다중이나 단체의 위력을 보이거나 흉기 등 위험한 물건을 휴대하였다는 사정만으로 일률적으로 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한 것은 마치 야간에 흉기 등 위험한 물건을 휴대하여 폭력성 범죄를 저지른 경우에는 모두 5년 이상의 유기징역형에 처한다는 식으로 규정된 것과 다름없어 죄형법정주의 본래의 취지에 어긋날 뿐만 아니라 합리적 평등주의에도 어긋나며, 기본권 제한의 비례의 원칙에도 어긋난다.
     위와 같은 규정은 죄질과 범죄의 태양에 따라 실질적으로 평등한 양형을 하고자 하는 법관의 양형 판단에 있어서의 재량을 부당하게 제한한 것이라 할 수 있다.
     (2) 이 사건 법률 제3조 제2항에 해당하는 범죄와 유사하거나 관련있는 범죄로서 이 사건 법률 제3조 제2항에 해당하지 아니하는 범죄와 그 법정형을 살펴보면, 살인죄의 경우 법정형이 사형, 무기징역형도 규정되어 있지만 5년 이상의 유기징역형도 선택형으로 규정되어 있음으로써 사람의 사망이라는 훨씬 중한 결과를 놓고도 이 사건 법률 제3조 제2항에 해당하는 범죄의 법정형인 5년 이상의 유기징역형과 동일하게 처벌할 수 있도록 규정한 점, 상해치사의 경우에도 사람의 사망이라는 엄청난 결과를 초래한 범죄의 경우에도 3년 이상의 유기징역형이 그 법정형으로 규정되어 있는 점, 특히 상해치사의 범죄가 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 범한 경우에도 그 법정형이 3년 이상의 유기징역형임을 감안한다면 이 사건 법률 제3조 제2항의 법정형이 터무니없이 무겁게 규정된 것임을 쉽게 알 수 있다.
     또한 앞서 본 다른 범죄를 야간에 흉기 등 위험한 물건을 휴대한 채 범한 경우 이 사건 법률 제3조 제2항에 해당하는 유사한 범죄의 경우보다 죄질은 무거우면서도 가벼운 법정형으로 처벌할 수밖에 없는 점(예컨대, 야간에 흉기 등을 소지하고 형법 제366조의 손괴죄를 범한 것보다 형법 제367조의 공익건조물파괴죄를 범한 경우에 더 가벼운 형벌로 처벌받게 되는 결과가 초래된다) 등에 비추어 보면 결국 이 사건 법률 제3조 제2항에 해당하는 범죄자에게 불평등하게 너무 무거운 법정형으로 처단하게 되어 있다는 것을 알 수 있다.
     물론 야간에 흉기 등을 소지하고 폭력을 행사하는 것이 주간에 흉기 등을 소지하지 아니하고 폭력을 행사하는 경우보다 그 죄질이 중하고 위험성도 높으므로 중하게 처벌하는 것이 바람직하다고 할 수 있으나 그 법정형을 가중하는 것도 형법상의 기존 법정형을 기준으로 얼마간 가중하는 것이 바람직하다 할 것이고, 그 가중의 정도도 유사 범죄와 비교하여 현저히 부당하지 아니한 범위 내에서 가중토록 입법함이 타당하다 할 것이다.
     (3) 따라서 이 사건 법률 제3조 제2항은 그 범죄의 유형이 너무 다양하고 포괄적이면서도 그 법정형이 그 범죄의 유형별로 세분화 되지 아니한 채 지나치게 무겁게 규정함으로써 헌법상의 평등의 원칙, 기본권 제한의 비례의 원칙, 과잉금지의 원칙, 실질적 죄형법정주의를 위배하여 무효라고 볼 수 있다고 판단된다는 것이다.
     나. 제청신청인의 의견     
위 제청법원의 제청이유와 동일하다.
     다. 부산지방검찰청 검사장의 의견     
(1) 이 사건 법률의 제정목적에 비추어 이 사건 법률조항은 합헌이다.
     동 법률 제1조에 규정된 바와 같이 동 법률의 제정목적은 집단적·상습적 또는 야간에 폭력행위 등을 자행하는 자를 처벌하기 위한 것으로 그 근거는 집단적,상습적 또는 야간에 폭력행위를 자행하는 경우 위험성이 극도로 크다는 데 있다. 즉 그 심리적 공포감과 피해의 정도가 일반의 폭력범죄와 비교하여 매우 심하다는 데 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 위헌인지 여부는 위와 같이 특별하게 규정한 것이 위헌인지 여부에 달려 있다 할 것이나, 동 법률조항의 핵심은 야간에 단체나 다중의 위력을 행사하거나 흉기 기타 위험한 물건을 휴대한 데 있는 것이지 가중처벌대상으로 규정하고 있는 형법상의 폭력범죄에 있는 것이 아니며, 우리사회가 산업사회 나아가 고도의 정보화 사회로 바뀌면서 폭력범죄의 양상이 매우 흉포화·집단화되어 일반시민의 안전에 커다란 위협이 되고 있으며 점차 증가하는 조직폭력의 문제가 우리사회의 심각한 고민으로 등장하고 있는 현실을 감안할 때 이러한 현상에 효율적으로 대처할 수 있는 이 사건 법률조항의 필요성은 지대하므로, 위 법률이 폭력범죄의 태양과 죄질에 따라 위험성의 정도를 다르게 판단하여 형벌을 가중함에 그 목적을 두고 있음은 형사정책상, 형벌목적의 이론상 당연하고 위헌이라 볼 수 없다.
     (2) 이 사건 법률조항이 헌법상 죄형법정주의의 원칙, 평등의 원칙, 비례의 원칙에 어긋나지 아니한다.
     이 사건 법률조항이 앞서 본 바와 같이 그 구성요건면에서 매우 특정되어 있으므로 죄형법정주의나 평등의 원칙에 어긋난다고 볼 수 없고, 위 법률조항의 법정형이 5년 이상으로 다소 무거운 감이 있다 하더라도 법관이 구체적 사안에 따라 선고형량을 결정할 수 있고 기타 형법상 형의 작량감경규정에 따라 그 형량을 조정할 수 있음을 감안할 때 법정형이 다소 무겁다는 이유 하나만으로 헌법에 위배된다고는 할 수 없다. 특히 법정형이 5년 이상의 유기징역으로 규정된 죄는 이 사건 법률조항 이외에도 특정범죄가중처벌등에관한법률의 뇌물죄, 약취유인죄, 도주차량운전자, 5인 이상이 공동한 경우의 상습강절도죄, 관세법위반행위에 대한 가중처벌조항 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률의 특정재산범죄, 재산국외도피죄, 수재 등의 죄, 그리고 보검범죄단속에관한특별조치법의 부정식품제조 등의 행위, 부정의약품제조 등의 행위, 부정독극물제조 등의 행위 등 상당수에 이르고 있는바 이러한 법률들은 각 그 목적과 입법취지에 따른 기능을 효과적으로 수행하기 위해 그 법정형을 높여 가중처벌하고 있는 것으로 나름대로의 실효성이 인정되고 있어 비례의 원칙에 반한 바도 없다.
     (3) 더구나 외국과 비교하여 상해·폭행 등 개인의 생명이나 신체 등에 해악을 끼치는 범죄에 대하여 상대적으로 선고형량이 낮은 우리의 현실을 감안할 때에 선고형량에 대한 하한선을 규정하여 엄벌할 수 있도록 하고 있는 이 사건 법률조항은 오히려 국민의 신체의 자유 특히 범죄로부터 자유로울 권리를 보장하기 위하여 반드시 필요하다. 또한 이 사건 제청신청인의 범행을 살피더라도 전형적인 조직폭력배로서 그 위험성이 매우 높은바, 이는 사회의 안전과 평화로운 시민생활에 극도의 위협이 되는 범죄로서 위 신청인과 같은 범죄인을 장기간 사회로부터 격리시킬 수 있는 이 사건 법률조항이야말로 사회질서와 국민생활의 안전을 보호하기 위하여 반드시 필요하다 할 것이므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위배되지 아니한다.

     3. 판단     
가. 이 사건 법률의 목적과 동 법률위반자의 위험성 때문에 이 사건 법률에 우범자에 대한 처벌규정(제7조)과 형법상의 정당방위 등을 완화한 규정(제8조), 사법경찰관리의 직무유기·행정적 책임을 특별하게 강화한 규정(제9조, 제10조) 등을 둔 취지에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항 소정의 질서유지 및 공공복리를 위하여 필요한 경우에 해당한 조항이라 할 것이다.
     나. 이 사건 법률조항은 야간에, 단체나 다중의 위력을 보이거나, 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포·감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입·퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사 방해), 제350조(공갈), 제366조(손괴)의 죄를 범하거나, 야간에, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 위 각죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있는바, "야간에" "단체나 다중의 위력을 보이거나 단체·집단을 가장한 위력을 보이거나, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여" "위 형법상의 각죄를 범한 경우"라 하여 위 특수범죄의 특수구성요건을 특정하고 있으며 "5년 이상 유기징역"에 처한다고 하여 그 형벌조차 특정하고 있음이 명백하므로 이 사건 법률조항이 죄형법정주의에 위배된다고는 볼 수 없다.
     다. 또한 이 사건 법률조항은 앞서 본 바와 같이 특수한 범죄구성요건에 해당되는 자에 한하여 특별히 가중한 형에 처하도록 규정하고 있을 뿐 이 사건 법률 중 그 어느 규정에도 특정인에 대하여 그 조항의 적용을 배제할 것을 규정하고 있지 아니하며, 위와 같이 특수한 구성요건에 해당하는 자를 특별하게 가중처벌하는 이유가 앞서 본 질서유지와 공공복리를 위하여 필요함에 있을 뿐 특정인을 일반국민과 차별하여 특별히 엄단하려 함에 있지 아니하므로, 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에도 위배되지 아니한다고 할 것이다.
     라. 또한 이 사건 법률이 1961.6.20. 제정·시행된 이후에도 국민경제발전 또는 국민보건의 향상에 기여할 목적과 입법취지에 따라 이 사건 법률조항과 같이 특별히 가중처벌하는 법률들(특정범죄가중처벌등에관한법률, 보건범죄단속에관한특별조치법, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 등)이 1966.2.23.과 1969.8.4. 및 1983.12.31.에 순차로 제정·시행되고 있는바, 이 사건 법률조항이 각별히 다른 법률들에 비하여 비례의 원칙에 반한다고 볼 만한 근거를 찾을 수도 없다.
     마. 제청법원의 나머지 이유에 대하여
     이 사건 법률조항이 특별히 가중하고 있는 형법상의 각죄의 행위의 태양이 각기 다르고 죄질과 위험성의 정도도 각기 다름에도 불구하고 앞서 본 이 사건 법률조항의 구성요건 사실들만으로 일률적으로 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정한 것은 기본권 제한의 비례의 원칙에도 어긋나며, 법관의 재량을 부당하게 제한한 것이라는 이유에 대하여,
     위와 같이 일률적으로 형을 정함은 입법론상으로는 최선의 방법이라 할 수 없으나, 이 사건 법률이 야간폭력, 조직폭력 및 흉기휴대범죄의 심각한 현실을 타개하기 위하여 앞서 본 바와 같은 목적으로 제정된 입법취지를 살피면, 이 사건 법률조항이 특별히 가중하고 있는 형법상의 각죄가 비록 행위의 태양이 각기 다르고 죄질과 위험성의 정도가 각기 다르다 하더라도 두 가지의 특수한 구성요건 즉 "야간에", "단체 또는 다중의 위력을 보이거나 단체 또는 집단을 가장하여 위력을 보이거나 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여"의 두 가지 요건을 구비할 경우에는 그 어느 것이나 동일한 정도의 위험성이 있게 됨을 고려하여, 이러한 경우의 범죄들을 같은 유형의 독립된 하나의 범죄형태로 규정하게 된 것이라 보여지므로 비례의 원칙을 위배하였다 할 수 없고 또한 단기형이 무겁다 하여 입법재량의 범위를 일탈하여 법관의 재량을 제한하였다고도 볼 수 없다.

     4. 그렇다면, 이 사건 법률 제3조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이므로 관여재판관 중 재판관 김용준, 재판관 김진우, 재판관 김문희, 재판관 황도연을 제외한 나머지 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

     5. 재판관 김용준, 재판관 김진우, 재판관 김문희, 재판관 황도연의 별개의견
     가. 어떤 범죄에 대하여 어떤 형벌을 가할 수 있도록 할 것인가의 문제는 원칙적으로 자유로운 형성재량을 갖는 입법자의 결정사항에 속한다고 할 것이므로 어떤 범죄에 대한 법정형이 평등의 원칙이나 비례의 원칙에 비추어 현저히 정의의 이념에 합치되지 아니할 정도로 심히 부당한 경우가 아니면 헌법재판소가 관여할 것이 못된다.
     이러한 뜻에서 우리는 폭력행위등처벌에관한법률(이하 "이 법"이라 한다) 제3조 제2항(이하 "이 법률조항"이라 한다)이 위헌이라고 할 정도의 것은 아니므로 다수의견의 결론에는 동의하면서, 몇 마디 의견을 덧붙인다.
     나. 범죄에 대한 형벌은 행위의 불법내용과 책임의 정도와의 사이에 적절한 비례관계를 유지해야 하고, 이를 유지하기 위하여 원칙적으로 법정형은 법관에게 각 행위의 개별성과 고유성에 맞추어 형을 선고할 수 있도록 재량의 여지가 주어져야 한다.
     그런데 이 법률조항은 야간에 "단체나 다중의 위력으로써 도는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써", 또는 "흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여" 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사 방해), 제350조(공갈), 제366조(손괴)의 죄를 범한 자는 가리지 않고 일률적으로 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정하고 있다.
     위 각 형법상의 범죄는 죄질, 행위의 태양과 위험성이 서로 다를 뿐만 아니라 형법에 정한 법정형 역시 과료에서부터 징역 10년 이하에 이르기까지 그 차이가 현저함에도 불구하고 이를 동일한 법정형으로 규정한 잘못이 있을 뿐만 아니라 그 법정형의 하한을 징역 5년으로 규정함으로써 법관의 양형재량권을 심히 제한하고 있는 데 더 큰 문제가 있다. 즉 법관이 형량을 정함에 있어 법정감경사유가 없는 한 범죄의 동기 등 범죄의 정상에 특별히 참작할 만한 사유가 있어 작량감정을 할 수 있는 경우가 아니고는 집행유예를 선고할 수 없도록 규정함으로써 법관의 양형재량권을 제한하여 형벌개별화를 실현하는 올바른 양형이 되지 못하게 하는 경우가 있는가 하면, 때로는 지나치게 높게 규정된 이 법률조항의 법정형의 하한 때문에 구체적인 사건에서 범죄의 정상에 특별히 참작할 만한 사유가 없는 경우에도 작량감경을 하거나, 작량감경을 한 뒤에 형의 집행을 유예하는 등 오히려 책임의 정도보다 낮은 처벌을 할 수밖에 없도록 강요당하는 경우를 실무상 흔히 찾아볼 수 있게 하고 있다.
     또한 이 법률조항에 의하여 가중처벌의 대상이 되는 범죄가 대부분 형법 각 죄의 기본적 구성요건에 한정되어 있기 때문에 형법 자체에서 가중처벌을 하도록 규정한 가중적 구성요건에 해당하는 같은 태양의 범죄를 야간에 이 법 제3조 제1항 소정의 방법으로 범한 경우보다 오히려 그 법정형이 더 무겁게 되어 불합리한 결과를 초래하고 있다.
     결국 이 법률조항은 형벌의 개별화의 원칙에 반하는 면이 있을 뿐만 아니라, 우리 헌법의 최고가치의 하나인 인간으로서의 존엄성과 가치에 대한 보장의무에 반하는 것이 아닌가 하는 의심마저 생기게 한다. 즉 인간으로서의 존엄성과 가치에 대한 국가의 보장의무는 형벌권 행사의 측면에서 볼 때 국민을 단순히 통치권의 객체로만 보아 형벌권 행사의 대상으로 삼는 것을 금지한 것으로 풀이해야 하기 때문이다.
     다. 위에서 본 이유로 이 법률조항은 비록 위헌의 것은 아니라고 하더라도 우리는 이 법률조항을 포함하고 있는 이 법은 물론 이 법과 유사한 많은 가중처벌에 관한 특별법 등이 되도록 빠른 시일 안에 그 법정형을 정상적으로 되돌리는 개정이 이루어지기를 간절히 바라는 마음에서 여기 우리의 견해를 밝힌다.

1995. 3. 23.
          재판장      재판관 김용준
                      재판관 김진우
                      재판관 김문희
                      재판관 황도연
                      재판관 이재화
                  주심 재판관 조승형
                      재판관 정경식
                      재판관 고중석
                      재판관 신창언