# 구 보금자리주택건설 등에 관한 특별법 부칙 제3조 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌바341    구 보금자리주택건설 등에 관한 특별법 부칙 제3조 위헌소원 
청	구	인	이○○
			대리인   법무법인(유한) 시그니처
					        담당변호사 차민혁
당	해	사	건	대법원 2023다255758  손해배상(기)  
결	정	일	2023. 11. 21.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 건설교통부장관은2005. 12. 23. 구 ‘국민임대주택건설 등에 관한 특별조치법’(이하 ‘국민임대주택건설법’이라 한다) 제5조에 따라 경상남도 마산시 ○○동, □□동 일원에 마산○○ 국민임대주택단지예정지구(이하 ‘이 사건 국민임대주택단지예정지구’라 한다)를 지정하였고, ○○공사를 위 예정지구에서 국민임대주택단지 조성사업(이하 ‘국민임대주택단지 조성사업’이라 한다)을 시행할 사업자로 지정하여 이를 고시하였다(건설교통부고시 제2005-450호, 이하 ‘이 사건 2005. 12. 23.자 고시’라 한다). 이 사건 2005. 12. 23.자 고시는 구 국민임대주택건설법 제17조 및 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제20조, 제22조에 따라 토지 등의 수용을 위한 사업인정 고시로 의제되었다.
나. 청구인은 이 사건 국민임대주택단지예정지구 내 토지 및 건물을 소유한 사람으로, 사업시행자인 ○○공사는 구 토지보상법에 정한 협의취득 절차에 따라 2006. 12. 8. 청구인에게 1,221,134,610원을 지급하고, 청구인으로부터 토지 등에 대한 소유권을 이전받기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 2006. 12. 13. ○○공사 앞으로 2006. 12. 8.자 공공용지의 협의취득을 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료되었다.
다. 건설교통부장관은 2007. 1. 4. 구 국민임대주택건설법 제11조에 따라 이 사건 국민임대주택단지 조성사업 실시계획을 승인·고시하였다(건설교통부고시 제2006-632호, 이하 ‘이 사건 2007. 1. 4.자 고시’라 한다).
라. 이후 구 국민임대주택건설법은 2009. 3. 20. 법률 제9511호로 전부개정되면서 그 제명이 ‘보금자리주택건설 등에 관한 특별법’(이하 ‘보금자리주택건설법’이라 한다)으로 변경되었고, 보금자리주택건설법 부칙(2009. 3. 20. 법률 제9511호) 제3조는 ‘이 법 시행 당시 국민임대주택건설법에 따라 국민임대주택단지예정지구로 지정된 지구 중 국토해양부장관이 고시하는 지구에 대하여는 보금자리주택건설법 제12조 제1항에 따른 주택지구 지정의 고시가 있는 것으로 보아 이 법을 적용한다. 이 경우 구 토지보상법 제91조 제1항과 제2항에 따른 환매권 행사기간은 전단에 따라 국토해양부장관이 고시하는 날부터 기산한다.’고 규정하였다.
마. 국토해양부장관(구 건설교통부장관)은 2009. 10. 27. 위 부칙 제3조에 따라 이 사건 국민임대주택단지예정지구에 대하여 보금자리주택건설법이 적용된다는 내용의 고시를 하였으며(국토해양부고시 제2009-997호, 이하 ‘이 사건 2009. 10. 27.자 고시’라 한다), 위 부칙 제3조에 따라 이 사건 2009. 10. 27.자 고시는 보금자리주택건설법 제12조 제1항에 따른 주택지구 지정고시로 의제되었다.
바. 국토해양부장관은 2011. 7. 1. 보금자리주택건설법 제12조에 따라 이 사건 국민임대주택단지예정지구의 명칭을 ‘마산○○ 국민임대주택단지’에서 ‘창원○○ 보금자리주택지구’로, 사업의 종류를 ‘국민임대주택단지 조성사업’에서 ‘보금자리주택지구 조성사업’으로 변경하는 내용의 지구지정 변경을 승인하고, 위 법 제17조에 따라 위와 같이 변경된 사업의 명칭을 반영하여 이 사건 2007. 1. 4.자 고시로 공표된 이 사건 국민임대주택단지 조성사업 실시계획의 내용을 일부 변경하는 지구계획 변경 승인·고시를 하였다(국토해양부고시 제2011-329호, 이하 ‘이 사건 2011. 7. 1.자 고시’라 한다).
사. 청구인은 이 사건 2009. 10. 27.자 고시 또는 이 사건 2011. 7. 1.자 고시에 의하여 당해 사업인 이 사건 국민임대주택단지 조성사업이 폐지되었으므로 청구인에게 환매권이 발생하였고, 이에 따라 사업시행자인 ○○공사는 청구인에게 환매권 발생 사실을 통지하였어야 하나, 이를 하지 않음으로써 청구인이 환매권을 상실하는 손해를 입게 되었다고 주장하면서, ○○공사를 상대로 불법행위로 인한 손해배상 청구의 소를 제기하였다(창원지방법원 2022가합51058). 그러나 위 법원은 청구인에게 환매권이 발생하지 않았음을 이유로 2022. 12. 8. 청구기각 판결을 하였으며, 청구인은 이에 불복하여 항소하였으나[부산고등법원(창원) 2022나14649], 2023. 6. 29. 항소기각 판결을 받았다. 청구인은 이에 상고하여(대법원 2023다255758) 그 상고심 계속 중 보금자리주택건설법 부칙(2009. 3. 20. 법률 제9511호) 제3조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2023카기1027), 대법원은 2023. 10. 26. 상고기각 판결을 하는 한편, 위 신청에 대한 기각결정을 하였다.
아. 청구인은 2023. 10. 30. 위 부칙 제3조가 청구인의 재산권 등 기본권을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘보금자리주택건설 등에 관한 특별법’ 부칙(2009. 3. 20. 법률 제9511호) 제3조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
보금자리주택건설 등에 관한 특별법 부칙(2009. 3. 20. 법률 제9511호)
제3조(국민임대주택단지예정지구에 대한 적용 특례) 이 법 시행 당시 "국민임대주택건설 등에 관한 특별조치법"에 따라 국민임대주택단지예정지구로 지정된 지구 중 국토해양부장관이 고시하는 지구에 대하여는 제12조 제1항에 따른 주택지구 지정의 고시가 있는 것으로 보아 이 법을 적용한다. 이 경우 "공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률" 제91조 제1항 및 제2항에 따른 환매권 행사기간은 전단에 따라 국토해양부장관이 고시하는 날부터 기산한다.
3. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 경우 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제라 함은 문제된 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46; 헌재 2011. 11. 24. 2010헌바353 등).
헌법재판소는 고의 또는 과실에 의한 위법행위를 이유로 손해배상을 구하는 당해사건과 관련하여, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없어 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 권한이 없는 당사자로서는 행위 당시의 법률에 따를 수밖에 없는바, 위 법률에 대하여 나중에 헌법재판소가 위헌결정을 하였다고 하더라도 그에 따라 행위한 당사자에게 고의 또는 과실이 있다고 할 수 없어 손해배상책임은 성립하지 아니하므로, 이러한 경우 위 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없어 재판의 전제성을 인정할 수 없다고 판단하여 왔다(헌재 2015. 2. 26. 2012헌바466 참조). 
이 사건 헌법소원에 있어서 당해 사건은 고의 또는 과실에 의한 위법행위를 이유로 한 불법행위에 기한 손해배상청구 소송이다. 이 사건 국민임대주택단지 조성사업이 보금자리주택지구 조성사업으로 변경되면서 청구인에게 환매권이 발생하지 아니한 것은 심판대상조항에 따른 것이고, 심판대상조항은 환매권 발생에 대한 별도의 통지 규정을 마련하고 있지 않다. 이러한 점에 비추어 헌법재판소가 나중에 심판대상조항에 대해 위헌결정을 선고하더라도, 사업시행자가 환매권이 발생하지 아니함을 전제로 청구인에게 환매권 발생에 대한 통지를 하지 아니한 것을 고의 또는 과실에 기한 것이라 보기는 어렵다. 따라서 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다.
설령 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 불법행위책임의 요건사실 중 하나인 위법성 판단에 관한 이유가 달라진다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 심판대상조항의 위헌 여부에 관계없이 고의 또는 과실이 인정되지 아니한다는 이유로 손해배상청구가 받아들여지지 않는다는 동일한 결론에 이를 것인 이상, 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수도 없다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌바353; 헌재 2020. 12. 23. 2019헌바484 참조).
따라서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.      

재판장,이은애,이영진,이미선