# 변호사법 제100조 제4항 등 위헌제청

## 판시사항

1. 법관에 의한 재판을 받을 권리의 의미

2. 대한변호사협회징계위원회에서 징계를 받은 변호사는 법무부변호사징계위원회에서의 이의절차를 밟은 후 곧바로 대법원에 즉시항고하도록 하고 있는 변호사법 제100조 제4항 내지 제6항이, 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것인지 여부(적극)

3. 위 법률조항들이, 전심절차로서 기능하여야 할 법무부변호사징계위원회를 최종적인 사실심으로 기능하게 함으로써, 일체의 법률적 쟁송에 대한 재판기능을 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 속하도록 규정하고 있는 헌법 제101조 제1항 및 제107조 제3항에 위반되는지 여부(적극)

4. 위 법률조항들이 의사ㆍ공인회계사ㆍ세무사ㆍ건축사 등 여타 전문직 종사자들에 비하여 합리적 근거 없이 변호사를 차별하는 것인지 여부(적극)

## 결정요지

1. 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장한다고 함은 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석ㆍ적용하는 재판을 받을 권리를 보장한다는 뜻이고, 그와 같은 법관에 의한 사실확정과 법률의 해석적용의 기회에 접근하기 어렵도록 제약이나 장벽을 쌓아서는 아니되며, 만일 그러한 보장이 제대로 이루어지지 아니한다면 헌법상 보장된 재판을 받을 권리의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 우리 헌법상 허용되지 아니한다.

2. 대한변호사협회변호사징계위원회나 법무부변호사징계위원회의 징계에 관한 결정은 비록 그 징계위원 중 일부로 법관이 참여한다고 하더라도 이를 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판이라고 볼 수 없으므로, 법무부변호사징계위원회의 결정이 법률에 위반된 것을 이유로 하는 경우에 한하여 법률심인 대법원에 즉시항고할 수 있도록 한 변호사법 제100조 제4항 내지 제6항은, 법관에 의한 사실확정 및 법률적용의 기회를 박탈한 것으로서 헌법상 국민에게 보장된 “법관에 의한” 재판을 받을 권리를 침해하는 위헌규정이다.

3. 변호사법 제100조 제4항 내지 제6항은 행정심판에 불과한 법무부변호사징계위원회의 결정에 대하여 법원의 사실적 측면과 법률적 측면에 대한 심사를 배제하고 대법원으로 하여금 변호사징계사건의 최종심 및 법률심으로서 단지 법률적 측면의 심사만을 할 수 있도록 하고 재판의 전심절차로서만 기능해야 할 법무부변호사징계위원회를 사실확정에 관한 한 사실상 최종심으로 기능하게 하고 있으므로, 일체의 법률적 쟁송에 대한 재판기능을 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 속하도록 규정하고 있는 헌법 제101조 제1항 및 재판의 전심절차로서 행정심판을 두도록 하는 헌법 제107조 제3항에 위반된다.

4. 변호사법 제100조 제4항 내지 제6항은 변호사징계사건에 대하여는 법원에 의한 사실심리의 기회를 배제함으로써, 징계처분을 다투는 의사ㆍ공인회계사ㆍ세무사ㆍ건축사 등 다른 전문자격종사자에 비교하여 변호사를 차별대우하고 있는데, 변호사의 자유성ㆍ공공성ㆍ단체자치성ㆍ자율성 등 두드러진 직업적 특성들을 감안하더라도 이러한 차별을 합리화할 정당한 목적이 있다고 할 수 없다.

## 전문

[당 사 자]
제청법원　서울행정법원
당해사건　서울행정법원 2000구28281 징계처분취소
[주 문]
변호사법 제100조 제4항 내지 제6항은 헌법에 위반된다.
[이 유]
1. 사건의 개요
당해사건의 원고인 이○웅은 변호사인바, 대한변호사협회변호사징계위원회는 1999. 3. 30. 심판외 정○일로부터 위 이○웅에게 주식회사 ○○은행과 심판외인 사이의 보증채무금 반환청구사건을 위임하면서 위 ○○은행을 피공탁자로 하여 공탁을 하여 달라는 요청과 함께 공탁금으로 32,770,977원을 지급하였으나 이○웅이 이를 공탁하지 아니하여 심판외인의 급료 및 퇴직금채권이 가압류됨으로써 물심양면으로 피해를 입었다는 진정서가 접수되자, 이○웅에게 수차례에 걸쳐 경위서의 제출을 요구하였으나 이○웅이 끝까지 이를 제출하지 아니함으로써 변호사로서의 직무를 성실하게 수행하지 아니하여 의뢰인과의 사이에 분쟁을 야기하고, 변호사협회로부터 지시받은 사항을 처리하지 아니하여 변호사로서의 품위를 손상시켰다는 이유로 2000. 2. 14. 과태료 500만원의 징계를 결정하였다.
이○웅은 위 징계결정에 불복하여 법무부변호사징계위원회에 이의신청을 제기하였으나 2000. 6. 17. 그 신청이 기각되자, 그 무렵 대법원에 즉시항고를 제기하는 한편, 2000. 9. 9. 서울행정법원에 위 징계결정의 취소를 구하는 행정소송(2000구28281)을 제기하였고, 서울행정법원은 그 심리중 변호사법 제100조 제4항 내지 제6항이 당해사건 재판의 전제가 되며 위헌여부에 의문이 있다고 하여 2000. 5. 17. 직권으로 이 사건 위헌여부의 심판을 제청하였다.

2. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 변호사법 제100조 제4항 내지 제6항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)인 바, 그 내용은 다음과 같다.

변호사법 제100조(징계결정에 대한 불복) ① 내지 ③ 각 생략
④ 법무부징계위원회의 결정에 대하여 불복이 있는 징계혐의자는 그 통지를 받은 날부터 7일이내에 대법원에 즉시항고를 할 수 있다.
⑤ 제4항의 규정에 의한 즉시항고는 집행정지의 효력이 없다.
⑥ 제4항의 규정에 의한 즉시항고에 관하여는 민사소송법 중 재항고에 관한 규정을 준용한다.
3. 제청법원의 제청이유헌재 2000. 6. 29. 99헌가9 결정의 이유와 같다.

4. 판　단
우리 재판소는 2000. 6. 29. 99헌가9 결정(판례집 12-1, 753)에서 이 사건 법률조항과 같은 내용을 규정하였던 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문개정되기 전의 것) 제81조 제4항 내지 제6항이 헌법에 위반된다고 선언하였던 바, 그 결정의 요지는 다음과 같다.
「헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다”고 규정함으로써 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명되고(헌법 제101조 제3항, 제104조, 법원조직법 제41조 내지 제43조), 물적독립(헌법 제103조)과 인적독립(헌법 제106조, 법원조직법 제46조)이 보장된 법관에 의하여 합헌적인 법률이 정한 내용과 절차에 따라 재판을 받을 권리를 보장하고 있다. 한편, 재판이라 함은 구체적 사건에 관하여 사실의 확정과 그에 대한 법률의 해석적용을 그 본질적인 내용으로 하는 일련의 과정이다.
따라서 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장한다고 함은 결국 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석ㆍ적용하는 재판을 받을 권리를 보장한다는 뜻이고, 만일 그러한 보장이 제대로 이루어지지 아니한다면, 헌법상 보장된 재판을 받을 권리의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 우리 헌법상 허용되지 아니한다.
그런데 이 사건 법률조항은 변호사에 대한 징계결정에 대하여 불복이 있는 경우에도 법관에 의한 사실확정 및 법률적용의 기회를 주지 아니하고, 단지 그 결정이 법령에 위반된 것을 이유로 하는 경우에 한하여 법률심인 대법원에 즉시항고할 수 있도록 하고 있는 바, 대한변호사협회변호사징계위원회나 법무부변호사징계위원회의 징계에 관한 결정은 비록 그 징계위원중 일부로 법관이 참여한다고 하더라도(변호사법 제74조 제1항, 제75조 제2항 참조) 이를 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판이라고 볼 수 없다.
그렇다면 결국 이 사건 법률조항은 법관에 의한 사실확정 및 법률적용의 기회를 박탈한 것으로서 헌법상 국민에게 보장된 “법관에 의한” 재판을 받을 권리의 본질적 내용을 침해하는 위헌규정이다.
또한, 헌법 제101조 제1항, 제2항은 “사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다. 법원은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 조직된다”고 규정하고 있고 헌법 제107조 제3항 전문은 “재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다”고 규정하고 있다. 이는 우리 헌법이 국가권력의 남용을 방지하고 국민의 자유와 권리를 확보하기 위한 기본원리로서 채택한 3권분립주의의 구체적 표현으로서 일체의 법률적 쟁송을 심리재판하는 작용인 사법작용은 헌법 그 자체에 의한 유보가 없는 한 오로지 대법원을 최고법원으로 하는(헌법 제101조 제2항) 법원만이 담당할 수 있고, 또 행정심판은 어디까지나 법원에 의한 재판의 전심절차로서만 기능하여야 함을 의미한다.
그런데 법무부변호사징계위원회의 징계결정이나 기각결정은 그 판단주체 및 기능으로보아 행정심판에 불과하고, 이러한 행정심판에 대하여는 법원에 의한 사실적 측면과 법률적 측면의 심사가 가능하여야만 비로소 변호사징계사건에 대한 사법권 내지는 재판권이 법원에 속한다고 할 수 있을 것인 바, 이 사건 법률조항은 이러한 행정심판에 대한 법원의 사실적 측면과 법률적 측면에 대한 심사를 배제하고, 대법원으로 하여금 변호사징계사건의 최종심 및 법률심으로서 단지 법률적 측면의 심사만을 할 수 있도록 하고, 재판의 전심절차로서만 기능해야 할 법무부변호사징계위원회를 사실확정에 관한 한 사실상 최종심으로 기능하게 하고 있는 것은, 일체의 법률적 쟁송에 대한 재판기능을 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 속하도록 규정하고 있는 헌법 제101조 제1항 및 제107조 제3항에 위반된다.
한편, 이 사건 법률조항은 변호사징계사건에 대하여는 행정법원 및 고등법원에 의한 사실심리의 기회를 배제하고 있는 바, 변호사의 자유성ㆍ공공성ㆍ단체자치성ㆍ자율성 등 두드러진 직업적 특성들을 감안하더라도 의사ㆍ공인회계사ㆍ세무사ㆍ건축사 등 여타 전문직 종사자들에 비하여 위와 같은 차별을 합리화할 어떠한 정당한 목적이 있다고 할 수 없으므로 이 점에서 이 사건 법률조항은 평등의 원칙을 규정한 헌법 제11조 제1항에 위반된다.」
이 사건에 있어서도 위 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다.

5. 결　론
따라서, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다. 이는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.