# 형사소송법  제295조 등  위헌소원

## 판시사항

1. 증거의 채택과 조사에 법원의 재량을 인정하고 있는 형사소송법 제295조가 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)2. 전문증거인 참고인진술조서의 증거능력을 일정한 요건하에 인정하는 형사소송법 제312조 제4항이 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 헌법재판소는 2011헌바253등 결정에서, 당사자가 신청하는 모든 증거를 조사하는 경우 재판의 불필요한 지연 및 인적ㆍ물적 자원의 낭비 등을 피할 수 없는 점, 증거결정에 대하여 이의신청 또는 종국재판에 대한 상소로써 불복할 수 있는 점 등을 이유로, 형사소송법 제295조가 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다고 판단한 바 있다. 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 이를 변경할만한 필요성이 있다고 보기 어렵다. 2. 참고인진술조서의 증거능력을 전혀 인정하지 않는다면 증인들의 법정진술만을 증거로 삼아야 하는바, 이러한 방법으로는 신속한 재판과 실체적 진실발견이라는 입법목적을 충분히 달성할 수 없다. 참고인진술조서의 증거능력은 일정한 요건이 갖추어진 경우에만 인정되고, 법원은 해당 요건을 엄격하게 해석ㆍ적용하고 있다. 또한 증거능력이 인정되는 경우에도, 피고인은 제도적으로 보장된 반대신문의 과정에서 증명력을 탄핵할 수도 있다. 따라서 이 조항으로 인하여 피고인이 공격ㆍ방어권 행사를 부당하게 제한받는다거나 검사에 비하여 불리한 입장에 처하게 된다고 볼 수 없다. 형사소송법 제312조 제4항은 과잉금지원칙을 위반하여 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다.

## 심판대상조문

형사소송법(1987. 11. 28. 법률 제3955호로 개정된 것) 제295조 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제312조 제4항

## 참조조문

헌법 제12조 제1항, 제27조 제1항, 제3항, 제37조 제2항 
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제296조 제1항, 제308조
형사소송법(1961. 9. 1. 법률 제705호로 개정된 것) 제310조의2, 제361조의5 제14호
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제294조 제1항
형사소송법(1987. 11. 28. 법률 제3955호로 개정된 것) 제295조 
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제312조 제4항

## 참조판례

2010헌바403
2011헌바253
93헌바45
2003헌가7
2011헌바79
2018헌바524

## 전문

【당 사 자】
청 구 인김○○
국선대리인 변호사 차명심
당해사건수원고등법원 2019노355 강제추행
【주 문】
형사소송법(1987. 11. 28. 법률 제3955호로 개정된 것) 제295조 및 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제312조 제4항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인이 강제추행 혐의로 기소된 사건에서, 제1심 법원은 ‘증인 두 사람의 각 법정진술’과 ‘증인 중 한 사람에 대한 제2회 경찰 진술조서 및 청구인에 대한 검찰 피의자신문조서 가운데 증인 중 한 사람의 진술 부분’(이하 위 두 조서를 합하여 ‘이 사건 진술조서’라 한다) 등을 증거로 채택한 뒤, 2019. 8. 19. 징역 8월 등을 선고하였다(수원지방법원 2019고합145).
나. 청구인은 항소심(수원고등법원 2019노355) 계속 중인 2019. 10. 10. 위 증인 두 사람의 진술 내용에 신빙성이 떨어진다고 주장하며 다시 증인신문을 신청하는 한편 이 사건 진술조서를 증거로 채택해서는 안 된다는 의견을 제출하였고, 같은 날 형사소송법 제295조 및 제312조 제4항에 대하여 위헌법률심판제청신청도 하였다. 그러나 항소심 법원은 위 증인신문 신청을 기각하는 한편 이 사건 진술조서를 증거로 채택한 제1심 법원의 판단을 유지하였고, 2019. 11. 15. 위 위헌법률심판제청신청도 기각하였다(수원고등법원 2019초기21).
다. 이에 청구인은 2019. 12. 3. 형사소송법 제295조 및 제312조 제4항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은, 형사소송법(1987. 11. 28. 법률 제3955호로 개정된 것) 제295조 및 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제312조 제4항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 하고, 위 두 조항의 연혁 표기는 생략하기로 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형사소송법(1987. 11. 28. 법률 제3955호로 개정된 것)
제295조(증거신청에 대한 결정) 법원은 제294조 및 제294조의2의 증거신청에 대하여 결정을 하여야 하며 직권으로 증거조사를 할 수 있다.
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)
제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ④ 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의
진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.
[관련조항]
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)
제294조(당사자의 증거신청) ① 검사, 피고인 또는 변호인은 서류나 물건을 증거로 제출할 수 있고, 증인ㆍ감정인ㆍ통역인 또는 번역인의 신문을 신청할 수 있다.
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제296조(증거조사에 대한 이의신청) ① 검사, 피고인 또는 변호인은 증거조사에 관하여 이의신청을 할 수 있다.
형사소송법(1961. 9. 1. 법률 제705호로 개정된 것)
제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한) 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.
3. 청구인의 주장
형사소송법 제295조는 증거의 채택과 조사에 법원의 재량을 과도하게 인정함으로써 피고인이 유리한 증거를 제출할 수 있는 기회를 박탈한다는 점에서, 형사소송법 제312조 제4항은 일정한 요건만 갖추면 ‘검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서’(이하 ‘참고인진술조서’라 한다)의 증거능력을 인정함으로써 법원으로 하여금 법정진술보다 위 조서를 더 신뢰하게 하는 결과를 낳는다는 점에서, 각각 공정한 재판을 받을 권리, 행복추구권, 평등권을 침해하고 적법절차원칙에도 반한다.
4. 판단
가. 제한되는 기본권
(1) 헌법 제27조 제1항 및 제3항에 의하여 보장되는 공정한 재판을 받을 권리 속에는, 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사ㆍ진술되고 이에 대하여 피고인이 공격ㆍ방어할 수 있는 기회가 보장되는 재판, 즉 원칙적으로 당사자주의와 구두변론주의가 보장되어 당사자에게 공소사실에 대한 답
변과 입증 및 반증의 기회가 부여되는 등 공격ㆍ방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함되어 있다. 따라서 증거의 채택과 조사에 있어 법원의 재량을 인정하는 형사소송법 제295조 및 전문증거인 참고인진술조서의 증거능력을 일정한 요건하에 인정하는 형사소송법 제312조 제4항은, 모두 피고인의 공격ㆍ방어권을 제한함으로써 공정한 재판을 받을 권리를 제한하고 있으므로 그 침해 여부가 문제된다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌바253등; 헌재 2013. 10. 24. 2011헌바79 참조).
(2) 청구인은 심판대상조항이 행복추구권 및 평등권을 침해한다거나 적법절차원칙에 위반된다는 점도 언급하고 있으나, 공정한 재판을 받을 권리 침해 주장과 구별되는 별다른 주장을 하고 있지 않고 구체적인 판단 내용 역시 다르지 않을 것이므로, 심판대상조항이 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것인지 여부를 판단하는 이상 따로 판단하지 아니한다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌바253등 참조).
나. 형사소송법 제295조에 대한 판단
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 헌재 2012. 5. 31. 2010헌바403 결정과 헌재 2013. 8. 29. 2011헌바253등 결정에서 형사소송법 제295조가 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다고 판단한 바 있다. 그 중 2011헌바253등 결정의 요지는 다음과 같다.
?형사소송법 제295조에서 법원으로 하여금 당사자가 신청하는 모든 증거가 아니라 법원의 재량에 의하여 필요하다고 인정하는 것에 대하여만 증거조사를 할 수 있도록 한 것은, 소송절차의 신속ㆍ원활한 진행을 도모하고 소송과 무관하거나 왜곡된 증거가 제출ㆍ조사됨으로써 부당한 결론이 도출되는 것을 방지하고자 하는 것으로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
만약 법원이 당사자가 무죄의 입증과 관련이 있다고 주장하며 법원에 신청하는 모든 증거를 조사하여야 한다면, 이를 통하여 당사자가 소송결과를 왜곡시키려 하거나 소송을 지연시키려는 것을 제재하기 어렵고, 인적ㆍ물적 자원의 낭비가 초래된다. 이로써 증대되는 국가의 비용은 결국 국민의 부담으로 이어질 수밖에 없다. 또한 당사자가 당해 소송과 전혀 무관한 제3자를 증인으로 신청하는 경우 그 제3자는 법정에 출석 및 진술하게 됨으로써 권리침해 또는 불이익을 받게 될 수 있다.
한편, 법원의 증거 채택 여부에 관한 재량권을 부여하더라도 그 재량권에는 내재적 한계가 있으므로, 당사자가 신청한 증거에 대한 증거결정에 법관의 자
의를 허용하고 있는 것이라 할 수 없다. 또한 법원의 증거결정에 관하여 당사자는 이의신청으로 불복할 수 있고(형사소송법 제296조 제1항), 법원이 증거결정으로 말미암아 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 경우라면 종국재판에 대한 상소로써 이를 다툴 수 있다(형사소송법 제361조의5 제14호). 따라서 달리 기본권침해를 최소화할 수 있는 방안이 있다고 보기 어려우므로, 침해의 최소성을 갖추었다.
법원의 소송지휘권 행사로 인한 기본권 침해, 즉 법원이 무죄의 입증에 필요하지 않다는 이유로 증거신청을 받아들이지 않음으로써 그에 대한 증거조사가 행하여지지 않는 불이익은, 신속한 재판의 확보 및 공정한 재판실현이라는 공익에 비하여 크다고 할 수 없으므로 법익의 균형성 역시 인정된다.?
(2) 선례 변경의 필요성 여부
청구인은 증거결정에 대한 이의신청 절차나 사실오인을 이유로 한 상소의 제한 등에 대하여 문제삼고 있다. 그러나 이는 이의신청 및 상소 제도를 구체화하고 있는 개별 조항들의 문제일 뿐이고, 형사소송법 제295조에서 직접 규율하는 내용이 아니다. 따라서 위 선례의 결정 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 이를 변경해야 할 만한 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 할 수 없다. 형사소송법 제295조는 과잉금지원칙을 위반하여 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다.
다. 형사소송법 제312조 제4항에 대한 판단
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
헌법 제12조 제1항이 규정한 적법절차의 원칙과 헌법 제27조 제1항 및 제3항에 의하여 보장된 공정한 재판을 받을 권리를 구현하기 위하여, 형사소송법은 공판중심주의와 구두변론주의 및 직접심리주의를 기본원칙으로 하고 있다. 그 일환으로 형사소송법 제310조의2는 공개된 법정의 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에게 반대신문의 기회를 부여하지 않은 전문증거의 증거능력을 원칙적으로 부인하고 있다(헌재 2013. 10. 24. 2011헌바79; 헌재 2021. 12. 23. 2018헌바524 참조).
그러나 직접주의와 전문법칙을 모든 경우에 예외 없이 관철하게 되면, 재판의 지연을 초래함으로써 신속한 재판을 저해하거나, 증명력 있는 증거들을 이용하지 못하게 됨으로써 실체적 진실발견을 저해할 수 있다(헌재 2013. 10. 24. 2011헌바79 참조). 따라서 참고인진술조서에 대하여 그것이 전문증거임에도 불구하고 일정한 요건을 갖추면 증거능력을 인정할 수 있도록 규정한 형사소
송법 제312조 제4항은, 헌법적 요청이자 형사소송법이 목적으로 하고 있는 ‘신속한 재판’과 ‘실체적 진실발견’을 위한 것으로서, 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
(2) 침해의 최소성
(가) 피해자, 목격자 등 피고인 아닌 사람들의 진술은 형사소송에서 중요한 증거가 된다. 그런데 수사절차에서 이들의 진술이 기재된 참고인진술조서의 증거능력을 어떠한 경우라도 부정하여 전혀 증거로 사용할 수 없게 된다면, 공판절차에서 이들 모두를 증인으로 소환하여 사건과 관련된 진술 일체를 하도록 하고 이를 증거로 삼을 수밖에 없다. 이러한 방법은 재판에 상당한 지연을 초래하여 ‘신속한 재판’이라는 입법목적을 달성할 수 없게 만든다.
또한 법정진술은 참고인진술조서에 기재된 진술보다 더 늦은 시점에 이루어지게 되므로 인간이 가진 기억의 한계상 그 진술의 양과 정확도가 상대적으로 떨어질 가능성을 배제하기 어렵다. 따라서 참고인진술조서에 기재되어 있는 진술이 법정진술보다 실체적 진실에 가까운 경우에도 그 증거능력을 일절 부인하게 된다면 ‘실체적 진실발견’이라는 입법목적 역시 충분히 달성할 수 없게 된다.
(나) 다른 한편, 형사소송법 제312조 제4항에 의하면 참고인진술조서의 증거능력은 당연히 인정되는 것이 아니라, ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되어야 하고(이하 ‘진정성립 요건’이라 한다), ② 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었어야 하며(이하 ‘반대신문의 기회 요건’이라 한다), ③ 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 해당하여야 한다(이하 ‘특신상태 요건’이라 한다)는 요건을 모두 갖춘 경우에만 인정된다.
나아가 법원은 형사소송법 제312조 제4항은 어디까지나 전문법칙의 예외이므로, 위 조항에 규정된 증거능력 인정요건을 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 한다고 보고 있다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2022도364 판결 참조). 예컨대, 원진술자가 수사기관에서 사실대로 진술하고 진술한 대로 기재되어 있는지 확인하였다는 취지의 진술만 한 경우(대법원 2013. 8. 14. 선고 2012도13665 판결 참조) 또는 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정된 방식과 절차를 모두 준수한
영상녹화물이나 그와 같은 영상녹화물에 준할 정도로 진술을 과학적ㆍ기계적ㆍ객관적으로 재현해 낼 수 있는 방법에 의하지 않은 경우(대법원 2022. 6. 16. 선고 2022도364 판결; 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도16586 판결 참조) 등에는 ‘진정성립 요건’이 부정된다. 또한 ‘특신상태 요건’은 진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우에만 충족되므로(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 참조), 부당하게 장기간 계속된 사실상의 구금 상태 중에 심리적 불안감과 위축 속에서 진술이 행해진 경우 등에는 위 요건이 부정된다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014도5939 판결 참조).
이상과 같이, 일정한 요건하에 참고인진술조서의 증거능력을 인정함으로써 공정한 재판을 받을 권리의 제한을 최소화하는 방안을 상정할 경우, 형사소송법 제312조 제4항만큼 입법목적을 달성하면서도 기본권 제한을 최소화할 수 있는 방안은 달리 찾기 어렵다.
(다) 그렇다면 형사소송법 제312조 제4항은 침해의 최소성도 인정된다.
(3) 법익의 균형성
형사소송법 제312조 제4항에 의하더라도, 피고인은 ‘진정성립 요건’이나 ‘특신상태 요건’의 증명 여부를 다툼으로써 참고인진술조서의 증거능력 인정을 차단할 수 있을 뿐만 아니라(헌재 1995. 6. 29. 93헌바45 참조), 설령 증거능력이 인정된다고 하더라도 ‘반대신문의 기회 요건’에 따라 제도적으로 보장된 반대신문의 과정에서 증명력을 얼마든지 탄핵할 수도 있다. 증거능력이란 증거가 엄격한 증명의 자료로 사용될 수 있는 자격을 의미할 뿐이고 증거가 가지는 실질적 가치인 증명력과는 엄격히 구별되는 개념이므로, 증거능력이 인정되는 증거라고 하더라도 그것이 과연 믿을 만한 것인가의 문제, 즉 증명력 유무는 오로지 법관의 자유심증에 맡겨져 있기 때문이다(형사소송법 제308조, 헌재 2005. 5. 26. 2003헌가7 참조).
이와 같이 참고인진술조서의 증거능력은 엄격한 요건을 충족하는 경우에만 인정되고 그러한 경우에도 법관이 제반사정을 고려하여 증명력의 정도를 판단할 여지가 남아있는바, 형사소송법 제312조 제4항 그 자체만으로 형사소송절차에 있어서 피고인의 공격ㆍ방어권 행사가 부당하게 제한된다거나 피고인이 상대당사자인 검사에 비하여 불리한 입장에 처하게 된다고 볼 수 없다(헌재 1995. 6. 29. 93헌바45; 헌재 2013. 10. 24. 2011헌바79 참조). 따라서 형사소송법 제312조 제4항으로 인하여 제한되는 사익의 정도가, 헌법적 요청에 따른 신속
한 재판과 실체적 진실발견이라는 공익의 정도보다 크다고 할 수 없으므로, 법익의 균형성 역시 인정된다.
(4) 소결
형사소송법 제312조 제4항은 과잉금지원칙을 위반하여 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다.
5. 결론
심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선