# 무혐의처분취소

## 판시사항

가. 이동통신사업자가 점포사용료 등을 지원한 대리점에게 판매목표를 부과하고 그 달성 여부에 따라 장려금을 차등지급한 경우 구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령’(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되고, 2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 시행령’이라 한다) 제36조 제1항에 의한 [별표 1] 제6호 다목에서 정한 판매목표강제에 해당하는지 여부(소극)
나. 이동통신사업자가 대리점에게 장려금이 별도로 지급되는 단말기 기종의 판매가격 인하를 임시적으로 요청한 경우 이 사건 시행령 제36조 제1항에 의한 [별표 1] 제6호 마목에서 정한 경영간섭에 해당하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이동통신사업자가 점포사용료 등을 지원한 대리점에게 판매목표를 부과한 후 이를 달성하지 못한 경우 지점장려금을 차감하였으나, 판매목표를 달성한 경우 추가 장려금을 지급하여 그 액수가 차감액보다 5배 이상 많았고, 장려금의 차등지급에 관계없이 정상적인 유통마진이 확보될 수 있었으므로, 판매목표강제를 한 것으로 단정할 수 없다.
나. 이동통신사업자가 대리점에게 장려금이 별도로 지급되는 단말기 기종의 판매가격 인하를 요청하였으나, 그것이 판매가격의 지속적 간섭이 아니라 해당 기간의 단말기 판매량이 저조할 때 임시적인 독려 수단의 성격을 가졌던 점에 비추어 보면, 경영간섭을 한 것으로 보기는 어렵다.

## 심판대상조문

헌법 제11조 제1항, 제27조 제5항
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 4. 13. 법률 제8382호로 개정된 것) 제23조 제1항 제4호
구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되고, 2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 다목, 마목

## 참조판례

대법원 2006. 6. 29. 선고 2003두1646 판결

## 전문

[당사자]
청 구 인  이○석
대리인 법무법인 수호담당변호사 이영대 외 4인
피청구인  공정거래위원회  대표자 위원장 김동수
대리인 정부법무공단
담당변호사 박시준
               
[주문]
이 사건 심판청구를 기각한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2005. 5.경 주식회사 엘지유플러스(변경 전 상호 주식회사 엘지텔레콤, 이하 ‘엘지유플러스’라 한다)와 대리점계약을 체결하고, 그때부터 2009. 1.경 대리점계약이 해지될 때까지 엘지유플러스의 이동전화상품을 판매하면서 그 대가로 수수료 및 장려금을 지급받아 왔다.

(2) 국내 이동통신서비스 시장은 2001년 이후 현재까지 3사 경쟁체제를 유지하고 있는데, 엘지유플러스는 3위의 열위사업자로서 보다 많은 대리점을 확보하고 상품 판매를 촉진하기 위하여 대리점사업자에게 점포사용료 등을 지원하고 있었다. 청구인도 엘지유플러스와 대리점계약 외에 점포지원약정을 체결하고 점포사용료 등을 지원받아 왔다.

(3) 엘지유플러스는 2007. 6.경부터 2008. 5.경까지 청구인에 대하여 판매목표를 부과한 후, 이를 달성하도록 하기 위하여 수시로 목표달성을 촉구하는 문자메시지를 보내기도 하고, 단말기의 판매가격결정에 관여하기도 하였으며, 판매목표를 달성하면 장려금을 추가로 지급하고 판매목표에 미달하면 지급할 장려금을 차감하기도 하였다.

(4) 청구인은 엘지유플러스의 이러한 행위가 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제23조 제1항의 불공정거래행위 중 판매목표강제 등에 해당한다고 주장하며, 2009. 1. 8. 피청구인에게 위 행위사실을 신고하였다.

(5) 피청구인은 2010. 10. 6. 청구인의 신고내용에 관하여 조사 및 심의를 마친 후 2009서경0220호로 엘지유플러스의 행위가 판매목표강제에 해당하지 않는다고 판단하여 무혐의처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
이에 청구인은 2011. 1. 6. 이 사건 처분으로 자신의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 이 사건 처분이 청구인의 평등권이나 재판절차진술권을 침해하여 위헌인지 여부이다.
[관련 조항]
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 4. 13. 법률 제8382호로 개정된 것)
제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.
1. 부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위
2. 부당하게 경쟁자를 배제하는 행위
3. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위
4. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위
5. 거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위
6. (삭제)
7. 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·상품·용역·무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위
8. 제1호 내지 제7호 이외의 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위
② 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.
③ 공정거래위원회는 제1항의 규정에 위반하는 행위를 예방하기 위하여 필요한 경우 사업자가 준수하여야 할 지침을 제정·고시할 수 있다.
④ 사업자 또는 사업자단체는 부당한 고객유인을 방지하기 위하여 자율적으로 규약(이하 "공정경쟁규약"이라 한다)을 정할 수 있다.
⑤ 사업자 또는 사업자단체는 공정거래위원회에 제4항의 공정경쟁규약이 제1항 제3호 또는 제6호의 규정에 위반하는지 여부에 대한 심사를 요청할 수 있다.
구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되고, 2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것)
제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1과 같다.
② 공정거래위원회는 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준을 특정분야 또는 특정행위에 적용하기 위하여 세부기준을 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 공정거래위원회는 미리 관계행정기관의 장의 의견을 들어야 한다.
[별표 1]
불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련)
1. 내지 5. (생략)
6. 거래상 지위의 남용
법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제4호에서 "자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위"라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 행위를 말한다.
가. 나. (생략)
다. 판매목표강제
자기가 공급하는 상품 또는 용역과 관련하여 거래상대방의 거래에 관한 목표를 제시하고 이를 달성하도록 강제하는 행위
라. (생략)
마. 경영간섭
거래상대방의 임직원을 선임·해임함에 있어 자기의 지시 또는 승인을 얻게 하거나 거래상대방의 생산품목·시설규모·생산량·거래내용을 제한함으로써 경영활동을 간섭하는 행위
7. 내지 10. (생략)

2. 청구인의 주장
가. 엘지유플러스는 일방적으로 청구인에게 판매목표를 과다하게 부과한 후, 이를 달성하지 못할 경우 장려금을 차등지급하는 등 각종 불이익을 주었고, 단말기에 따라서는 출고가에서 장려금을 공제한 금액에 판매하도록 강요하였으며, 선불폰의 가개통을 강요하거나 지원매장의 반납을 언급하는 문자메시지를 발송하였고, 영업실적이 부진한 경우 대리점계약을 해지할 수 있다는 조항을 계약서에 명시하는 등으로 청구인에게 판매목표를 제시하고 이를 달성하도록 강제하는 행위를 하였다.

나. 엘지유플러스는 판매목표를 달성하도록 하기 위하여 장려금이 별도로 지급되는 단말기의 경우 출고가에서 장려금을 뺀 금액에 이를 판매하도록 강요하고 그 준수 여부를 모니터링하였으며 청구인과 대리점 직원의 휴가계획서를 제출받아 휴가일정을 관리하였는데, 이는 거래상대방의 거래내용 등을 제한하여 경영활동을 간섭하는 행위이다.

다. 엘지유플러스의 위와 같은 행위는 공정거래법 제23조 제1항 제4호의 "자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위"로서 같은 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1]
제6호의 판매목표강제 및 경영간섭에 해당함에도 불구하고, 피청구인이 이에 대하여 무혐의처분을 함으로써 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다.

3. 판단
가. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위
(1) 관련 규정
공정거래법 제23조 제1항은 "사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 ‘불공정거래행위’라 한다)를 하여서는 아니 된다"라고 규정하고, 같은 항 제4호는 "자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위"를 불공정거래행위의 하나로 규정하고 있다.
공정거래법 제23조 제2항에 따라 같은 법 시행령 제36조 제1항은 불공정거래행위의 유형 및 기준을 세분하여 규정하면서 위 제4호에 해당하는 행위로 ‘판매목표강제’와 ‘경영간섭’ 등 5가지 유형을 열거하고 있고, 같은 법 시행령 제36조 제2항에 따른 ‘불공정거래행위 심사지침’(2009. 8. 12. 공정거래위원회 예규 제72호)은  불공정거래행위의 위법성 심사기준(Ⅲ. 1)과 판매목표강제(Ⅴ. 6. 다) 및 경영간섭(Ⅴ. 6. 마) 등에 관하여 구체적으로 규정하고 있다.

(2) 거래상의 지위
거래상의 지위는 일방이 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방과의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위를 가리키는바, 구체적으로 당사자가 처하고 있는 시장의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품의 특성 등을 모두 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2003두1646 판결 등 참조).

(3) 부당한 이용
판매목표강제란 자기가 공급하는 상품 또는 용역과 관련하여 거래상대방의 거래에 관한 목표를 제시하고 이를 달성하도록 강제하는 행위를 말하고(같은 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1]
제6호 다목), 경영간섭이란 거래상대방의 임직원을 선임·해임함에 있어 자기의 지시 또는 승인을 얻게 하거나 거래상대방의 생산품목·시설규모·생산량·거래내용을 제한함으로써 경영활동을 간섭하는 행위를 말하며(같은 항 [별표 1]
제6호 마목), 이러한 유형의 구체적 행위가 법위반에 해당되는지 여부는 당해 행위가 ‘공정한 거래를 저해할 우려’가 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 할 것이다.

나. 엘지유플러스가 거래상의 지위를 부당하게 이용하였는지 여부
(1) ‘거래상의 지위’ 해당 여부
(가) 사실관계
1) 청구인은 2005. 5.경 대리점계약을 체결하면서 엘지유플러스로부터 가입유치업무와 가입자관리업무를 위탁받기로 하되, 엘지유플러스가 청구인의 업무상황을 점검할 수 있고, 관련서류 및 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있으며, 위탁업무의 수행에 관하여 개선 및 시정을 요청할 수 있는 것으로 약정하였다.
또한 엘지유플러스는 청구인에게 가입자유치 건수에 따라 가입자유치수수료를 지급하고 가입자의 월간사용료 납부액에 따라 3년 동안 가입자관리수수료를 지급하기로 하였다.

2) 청구인은 위와 같은 내용의 대리점계약 외에 엘지유플러스와 별도의 점포지원약정을 체결하였는데, 엘지유플러스는 점포 인테리어비용, 권리금, 임차보증금과 월 차임의 일부를 지원하고, 청구인은 엘지유플러스의 상품 및 서비스만을 판매하고 LGT 간판 및 LGT 홍보물만을 사용하며 일정량의 영업실적을 달성하기로 약정하였다.
이에 따라 청구인은 2007년부터 2008년까지 엘지유플러스로부터 점포 권리금 391,400,000원, 임차보증금 190,000,000원, 월 차임 99,180,000원, 인테리어 비용 98,113,000원 합계 778,693,000원을 지원받았다.

(나) 판단
위 인정사실에 나타난 바에 의하면, 엘지유플러스는 대규모 통신사업자인 데 비하여 청구인은 그로부터 업무를 위탁받아 수행하는 대리점으로서 그 사업규모나 경제력에 큰 차이가 있고, 엘지유플러스는 청구인의 업무상황을 점검하거나 관련서류의 제출과 업무의 시정을 요청할 수 있는 반면, 청구인은 엘지유플러스의 간판과 홍보물을 사용하여 전속대리점처럼 영업을 운영하고 정해진 판매목표를 수용하여야 하는 등 이동통신가입자 유치 및 단말기공급 등 주된 사업활동을 엘지유플러스에게 의존하는 관계에 있으며, 나아가 청구인은 엘지유플러스로부터 점포의 임차보증금, 권리금 등을 지원받고, 만약 대리점계약을 종료하게 되면 그 동안 확보해 온 누적가입자에 대한 가입자관리수수료를 받을 수 없게 되어 엘지유플러스 이외의 다른 거래처를 선택하기가 용이하지 않다 할 것이다.
이러한 점들에 비추어 볼 때, 엘지유플러스는 청구인에 대하여 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 청구인의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위를 갖고 있다고 할 것이다.

(2) ‘부당한 이용’ 해당 여부
(가) 판매목표강제 해당 여부
1) 사실관계
가) 엘지유플러스는 2005. 5.경 청구인과 대리점계약을 체결하면서 가입자유치수수료와 가입자관리수수료 외에 가입자유치를 촉진할 목적으로 월별 영업정책에 따라 별도로 정하는 정책성 수수료로서 물품기종이나 거래수량에 따라 장려금을 지급하기로 약정하였는데, 2007년부터 2008년까지 2년 동안 청구인에게 가입자유치 및 가입자관리 수수료로 294,880,000원을 지급하고, 장려금으로 1,143,105,000원을 지급하였다.

나) 엘지유플러스는 위와 같은 내용의 대리점계약 외에 청구인과 별도의 점포지원약정을 체결하였는데, 3개월을 단위로 청구인이 월평균 가입자 수를 달성하지 못하는 경우 그 시정을 요구할 수 있고, 그 다음 3개월 첫 번째 달 역시 가입자 수를 달성하지 못하면 두 번째 달부터 수수료 지급을 보류할 수 있으며, 청구인이 다시 월 목표량을 달성할 경우에 보류해 두었던 수수료를 지급하기로 약정하였다.
그리고 청구인이 6개월 연속으로 목표 가입자 수를 달성하지 못하는 경우에는 그 다음 3개월 동안 엘지유플러스에게 월 차임 전부를 납부하여야 하고, 9개월 연속으로 목표 가입자 수를 달성하지 못하는 경우에는 점포지원약정이 중단 또는 해지되나, 점포지원약정이 종료되더라도 엘지유플러스와 청구인 사이에 별도로 체결된 대리점계약 및 인테리어지원약정은 존속하는 것으로 약정하였다.

다) 엘지유플러스는 2007. 11. 1. 청구인에게 월 목표 400개를 최우선 과제로 인식하고 어떠한 상황에서도 반드시 달성하겠다는 내용의 서약서를 작성하도록 하였으며, 청구인의 대리점을 관할하는 엘지유플러스 지점은 대리점들에게 조별로 판매목표를 부여한 후 조 1위에 대하여 100만 원 상당의 해외여행을 상품으로 내걸기도 하고, 지점 직원들은 2007. 5. 10.부터 2008. 3. 26.까지 수시로 청구인에게 목표달성을 촉구하는 문자메시지를 발송하였는데, 2007. 5. 10.과 2008. 1. 26.에는 지점실적이 저조하기 때문에 영업이 부진한 지원 점포는 점포지원약정이 해지될 수 있다는 내용의 문자메시지를 보내기도 하였다.

라) 엘지유플러스 지점은 2007. 6. 18.부터 2007. 11. 28.까지 4회에 걸쳐 짧게는 5일, 길게는 16일 동안 청구인을 비롯하여 점포지원약정을 체결한 대리점들(이하 ‘청구인 등’이라 한다)에게 그 규모별로 3개 또는 5개 등급으로 구분하여 1일 10대 내지 45대의 판매목표를 부과하고, 이를 달성하는 대리점은 1대당 11,000원 내지 99,000원의 지점장려금을 추가로 지급하고, 이를 달성하지 못한 대리점은 1일 50만 원 내지 100만 원의 지점장려금을 차감하였다.
또한 2007년 12월의 판매목표를 200개로 정하고, 목표달성에 따른 지점장려금의 추가 지급은 없이 100개 미만 판매 시 500만 원, 140개 미만 판매 시 300만 원의 지점장려금을 차감하였으며, 2008년 4월과 5월은 월 판매목표를 130개 내지 830개로 정하고, 이를 달성하는 대리점은 추가달성률에 따라 1대당 3,300원 내지 7,700원의 지점장려금을 추가로 지급하되 이를 달성하지 못한 대리점은 목표량 미달 1대당 55,000원의 지점장려금을 차감하였다.
그 결과, 2007년 6월경부터 2008년 5월경까지 엘지유플러스가 청구인 등에 대하여 판매목표 미달성을 이유로 차감한 지점장려금은 149,536,301원이고, 판매목표 달성으로 추가 지급한 지점장려금은 801,383,800원이다.

2) 판단
위에서 본 바와 같이, 엘지유플러스는 영업실적이 저조한 경우 순차적으로 지원을 줄여나가고 영업부진이 계속되면 지원약정을 해지할 수 있지만, 지원약정이 해지되더라도 대리점계약의 존속에는 영향을 미치지 않는 것으로 약정하였다.
한편, 영업실적이 저조한 때에는 수수료의 지급을 보류할 수 있는 것으로 되어 있으나 이는 점포지원금의 회수를 위한 것으로 보이고, 판매목표를 달성한 경우에는 추가 장려금을 지급하였으며, 추가 장려금의 액수가 장려금의 차감액보다 5배 이상 많았던 사정에 비추어 보면, 지점의 판매목표 부과로 청구인에게 경제적 불이익이 발생한 것으로 보기는 어렵다.
또한, 지점의 직원들이 청구인에게 발송한 문자메시지는 가입자 유치와 판매량 확대를 권장, 독려하기 위한 것으로 볼 수 있고, 실제로 판매목표를 달성하지 못하였다는 이유로 대리점계약에서 정한 수수료를 차감하거나 미지급한 사실은 없었던 것으로 보이므로, 문자메시지의 내용이나 표현형식만을 들어 판매목표강제라고 단정하기는 어렵다.
나아가, 장려금의 산정기준이 계약내용으로 확정되어 있지 아니하고, 수수료 외에 일정 수준의 장려금이 지급되어야만 정상적인 유통마진이 확보될 수 있었다고 볼 만한 자료는 없을 뿐만 아니라, 청구인이 2007년부터 2008년까지 2년에 걸쳐 수수료의 4배에 달하는 장려금을 지급받은 사정에 비추어 보면, 장려금의 차등지급은 판매목표 달성에 대한 인센티브의 성격을 가졌던 것으로 볼 것이다.
이상의 여러 점들을 종합하면, 엘지유플러스가 공정거래법이 금지하는 판매목표강제를 한 것으로 단정하기는 어렵다고 할 것이다.

(나) 경영간섭 해당 여부
1) 사실관계
엘지유플러스 지점의 직원들은 2007. 7. 30. 청구인에게 휴가일정을 알려달라는 내용의 문자메시지를 보내기도 하였으며, 수회에 걸쳐 청구인에게 장려금이 별도로 지급되는 단말기의 판매가격은 출고가에서 장려금을 뺀 금액으로 해달라는 내용의 문자메시지를 발송하였는데, 2008. 3. 6. 해당 단말기의 판매가격을 10일까지만이라도 인하해 줄 것을 요청하고, 지점장이 그 준수 여부를 현장점검하고 있음을 알리는 내용의 문자메시지를 발송하였고, 2008. 3. 20.경 21일부터 24일까지는 장려금을 뺀 금액에 해당 단말기를 판매해 줄 것을 요청하는 문자메시지를 2회 발송하였다.

2) 판단
위 인정사실에 의하여 살피건대, 엘지유플러스의 지점 직원이 청구인에게 휴가일정을 알려달라는 문자메시지를 보낸 사실이 있다는 것만으로 엘지유플러스가 청구인과 그 직원의 휴가일정을 부당하게 관리하였다고는 볼 수 없다.
또한, 장려금이 지급되는 단말기의 경우 출고가에서 장려금을 뺀 금액에 판매하더라도 청구인은 장려금의 지급을 통하여 단말기의 할인금액 상당을 전보받게 되는 관계에 있었고, 문자메시지의 발송은 판매가격을 지속적으로 간섭했던 것이 아니라 해당 기간의 판매량이 저조할 때 임시적인 독려 수단의 성격을 가졌던 것으로 보인다.
이러한 점들에 비추어 볼 때, 엘지유플러스가 청구인에 대하여 공정거래법이 금지하는 경영간섭행위를 한 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다.

다. 소결
이상에서 살펴본 바에 의하면, 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어서 청구인의 신고사실에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 조사를 하였다거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 이 사건 처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 저지른 것으로는 보이지 아니하고, 달리 이 사건 처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료가 없으므로, 이로 말미암아 청구인의 평등권이나 재판절차진술권이 침해되었다고 할 수 없다.

4. 결론
따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.