# 구 독립유공자예우에 관한 법률 제12조제2항위헌소원

## 심판대상조문

○ 구 독립유공자예우에 관한 법률(2000. 12. 30. 법률 제6338호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7792호로 개정되기 전의 것)
제12조(연금) ② 독립유공자와 그 유족 중 선순위자 1인에 대하여는 연금을 지급한다. 다만, 손자녀는 1945년 8월 14일 이전에 사망한 독립유공자의 호주승계인인 손자녀에 한하며, 등록신청시에 호주승계인인 손자녀가 없는 경우에는 선순위 자녀의 자녀 1인에게 연금을 지급하고 이 연금을 받을 권리는 다른 손자녀에게 이전되지 아니한다.

## 전문

사      건      2008헌바19  구 독립유공자예우에 관한 법률 제12조 제2항 위헌소원
청  구  인      노○국
             
                국선대리인 변호사 박형섭 
당해사건    서울행정법원 2006구합38199 독립유공자유족연금지급거부처분취소              
               
주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인의 조부인 망 노○표는 1950. 10. 30. 사망하였고, 1991. 8. 15. 건국훈장 애족장을 추서 받은 순국선열로 독립유공자인바, 위 노○표 사후(死後) 청구인의 아버지인 노동직이 연금을 지급받다가 2003. 7. 17. 사망하자, 청구인은 다음 순위인 자신에게 보상금을 지급하여 줄 것을 신청하였으나, 국가보훈처는 이를 거부하였다. 
(2) 이에 청구인은 광복 이전에 사망한 독립유공자의 손자녀에게만 보상금을 지급하는 것은 유족에 대한 불평등한 대우라고 주장하면서 2004년부터 이를 시정하여 줄 것을 수차례 진정하였으나, 국가보훈처장은 청구인이 법률에 규정된 보상금 지급대상이 아님을 거듭 회신하였다.
(3) 청구인은 2006. 2. 24.경 국가보훈처장에게 구 ‘독립유공자예우에 관한 법률’(이하 ‘구 독립유공자예우법’이라 한다) 제12조 제2항의 연금을 지급할 것을 신청하는 내용의 건의문을, 같은 해 3. 9. 국무총리에게 연금지급을 거부하는 근거를 밝히고 유족차별예우사건이 해결될 때까지 잠정적으로 연금에 상응하는 보상금을 지급하여 줄 것을 요청하는 내용의 진정서를 각 발송하였다. 국가보훈처장은 위 건의문 및 총리실로부터 이첩받은 진정서에 대하여 2006. 3. 20. 청구인에게 ‘구 독립유공자예우법 제12조 제2항은 광복이전에 사망한 독립유공자의 호주승계인인 손자녀에 한하여 연금을 지급하도록 규정하고 있는데, 신청인의 조부는 광복 이후에 사망하였으므로 연금지급대상이 아니며, 독립유공자의 손자녀에 대한 연금지급은 법이 개정되어야만 가능하고, 법 개정 전까지 이에 상응한 보상은 곤란하다.’는 내용의 민원회신(이하 ‘이 사건 민원회신’이라 한다)을 하였다.
(4) 청구인은 이 사건 민원회신에 불복하여 2006. 4. 21. 국무총리 행정심판위원회에 행정심판청구를 하였으나, 위 위원회가 2006. 7. 21. 이를 기각하자 2006. 10. 20. 서울행정법원에 이 사건 민원회신의 취소를 구하는 소송(당해사건 2006구합38199 독립유공자유족연금지급거부처분취소)을 제기함과 동시에 구 독립유공자예우법 제12조 제2항 중 "다만, 손자녀는 1945. 8. 14. 이전에 사망한 독립유공자의 호주승계인인 손자녀에 한하며" 부분에 대한 위헌법률심판제청(2006아2014)을 신청하였으나, 위 법원은 2007. 11. 28. 위 청구 및 신청을 모두 기각하였다. 청구인은 2007. 12. 5. 위헌법률심판제청신청 기각결정문을 송달받고, 2008. 1. 3. 국선대리인선임신청(2008헌사8)을 한 뒤, 2008. 3. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(5) 한편, 청구인은 위 당해사건 판결에 대하여 항소하였으나 서울고등법원은 이 사건 민원회신은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니하므로 부적법하다는 취지로 2008. 6. 24. 제1심 판결을 취소하고 청구인의 항소를 각하하였다(2007누34264). 청구인은 이에 불복, 대법원에 상고하였으나, 2008. 9. 11. 상고기각되어 위 항소심 판결이 확정되었다(2008두12252).
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 구 ‘독립유공자예우에 관한 법률’(2000. 12. 30. 법률 제6338호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7792호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 독립유공자예우법’이라 한다) 제12조 제2항 단서 중 "다만, 손자녀는 1945년 8월 14일 이전에 사망한 독립유공자의 손자녀에 한하며" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항 부분’이라 한다)이며, 심판대상 조항 및 관련 조항의 구체적인 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
○ 구 독립유공자예우에 관한 법률(2000. 12. 30. 법률 제6338호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7792호로 개정되기 전의 것)
제12조(연금) ② 독립유공자와 그 유족 중 선순위자 1인에 대하여는 연금을 지급한다. 다만, 손자녀는 1945년 8월 14일 이전에 사망한 독립유공자의 호주승계인인 손자녀에 한하며, 등록신청시에 호주승계인인 손자녀가 없는 경우에는 선순위 자녀의 자녀 1인에게 연금을 지급하고 이 연금을 받을 권리는 다른 손자녀에게 이전되지 아니한다.
[관련 조항]
[별지 1]과 같다. 
2. 청구인의 주장요지 및 법원의 위헌제청신청 기각결정의 이유, 국가보훈처장의 의견
가. 청구인의 주장요지
이 사건 법률조항 부분은 1972년 10월 유신 이후 헌법기능이 정지되고 국회가 해산된 상태에서 1973. 2. 24. 행정부 소속 비상국무회의에서 의결되어 1973. 3. 10. 공포된 것으로, ‘입법권은 국회에 속한다’ 고 규정한 헌법 제40조에 위반되어 위헌이다. 
이 사건 법률조항 부분은 1945. 8. 14. 광복 이전에 사망한 독립유공자의 손자녀에게만 연금을 지급하고 위 시점 이후에 사망한 독립유공자의 손자녀에 대하여는 연금을 지급하지 아니하고 있어, 단순히 사망일자만 다를 뿐 일제에 항거하여 국가로부터 공로를 인정받았다는 점에서 본질적으로 동일한 애국지사의 손자녀들을 차별하고 있고, 특히 광복 이후에 사망한 애국지사의 손자녀라는 ‘사회적 신분’ 에 의한 차별에 해당하여 헌법 제11조의 평등원칙에 위반된다.
이 사건 법률 조항 부분은 아무런 이유도 없이 1945. 8. 14.을 유족연금수급권의 발생일자로 적시하여 마치 구 독립유공자예우법 제4조의 순국선열과 애국지사의 구분에 따라 합리적으로 차등을 둔 것처럼 규정하여, 법률전문가나 관계 공무원이 아닌 일반 국민으로 하여금 오해를 야기할 소지가 있고, 법체계를 혼란에 빠뜨리고 있으며, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각결정의 이유 및 이해관계인 국가보훈처장의 의견 
[별지 2]와 같다
3. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고, 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌 여부가 법원에 제기된 당해 사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2007. 12. 27. 2006헌바34, 판례집 19-2, 787, 791-792 참조).
한편, 국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 할 것이다[대법원 1998. 7. 10. 선고 96누14036 판결(공1998, 2125) 등 참조]. 
살피건대, 청구인은 2006. 2. 24.경 국가보훈처장에게 연금 또는 이에 상응하는 보상금의 지급을 신청하였으나, 이는 그 실질에 있어서 구체적인 권리행사로서의 성질을 가지는 것이 아니라 구 독립유공자예우법에 규정된 내용과 관계없이 제도개선과 아울러 청구인에게 연금 또는 이에 상응하는 보상금을 지급하여 달라는 단순한 호소 내지 요청에 불과하다. 국가보훈처장의 이 사건 민원회신 또한 구 독립유공자예우법의 내용을 확인하여 주면서 청구인이 위 법률상의 연금지급대상자가 아니므로 보상금지급을 할 수 없음을 알리는 단순한 ‘안내’에 불과하다. 따라서 국가보훈처장의 이 사건 민원회신은 청구인의 법률관계나 법적지위에 아무런 영향을 미치지 않는 단순한 행정상의 안내에 불과하고, 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다(헌재 2007. 12. 27. 2006헌바34, 판례집 19-2, 787, 792 참조). 
그렇다면 항고소송의 대상이 되지 아니하는 단순한 민원회신에 대하여 취소를 구하는 당해사건은 이 사건 법률조항 부분의 위헌 여부와 관계없이 부적법하여 각하되어야 할 것이므로, 위 법률조항 부분은 당해사건에 적용될 여지가 없어 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 
4. 결 론
이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법 각하되어야 할 것이므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2008.    11.    27.
                                          
  재판장    재판관  이강국      이강국               
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               재판관  이공현      이공현                 
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                재판관  조대현      조대현                                  
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                재판관  김희옥      김희옥                                  
                                    ──────
                재판관  김종대      김종대                  
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                재판관  민형기      민형기    
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                재판관  이동흡      이동흡 
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                재판관  목영준      목영준                                
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                재판관  송두환      송두환             
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