# 구 도시재개발법 제56조 제5항 위헌소원

## 전문

사 건 2015헌바165 구 도시재개발법 제56조 제5항 위헌소원 
청 구 인 성○정 
당 해 사 건 대법원 2014다223865(본소) 건물명도 
대법원 2014다223872(반소) 부당이득금반환 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. ○○구역주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 부산 동래구 ○○동 ○○ 일대를 사업시행구역으로 하여 ‘도시 및 주거환경정비법’에 의한 주택재개발정비사업을 시행하고자 2005. 8. 22. 조합설립인가를 받았고, 청구인은 위 정비사업의 시행구역 내에 위치한 부동산의 공유자이다. 

나. 이 사건 조합은 2006. 7. 10. 1차 사업시행계획인가 및 2008. 2. 4. 1차 관리처분계획인가를 받았으나, 일부 조합원들이 제기한 소송에서 1차 관리처분계획이 무효로 확정되고, 1차 사업시행계획인가의 효력에 대한 다툼이 계속되자, 2012. 5. 9. 부산 동래구청장으로부터 사업시행계획 변경인가처분을 받아 2012. 5. 16. 이를 고시하고, 위 변경된 사업시행계획에 따라 조합원들을 상대로 분양절차를 진행한 다음, 2012. 9. 5. 관리처분계획 변경인가처분(이하 ‘2차 관리처분계획인가’라 한다)을 받아, 2012. 9. 7. 이를 고시하였다. 

다. 이 사건 조합은 2차 관리처분계획인가ㆍ고시에 근거하여 청구인을 상대로 부동산 인도를 구하는 본소를 제기하고(부산지방법원 2012가단220066), 소송 계속 중이던 2012. 10. 15. 수용재결을 받은 후, 2012. 10. 25. 청구인을 피공탁자로 하여 위 수용재결에 따른 손실보상금 전액을 공탁하였으며, 2012. 11. 26. 청구인 소유의 부동산에 관하여 수용으로 인한 지분이전등기를 마쳤다. 이에 청구인은 이 사건 조합을 상대로 ① 공탁금 반환의 출금 의사표시 및 부당이득금 지급청구와, ② 이 사건 조합이 청구인 소유의 부동산에 관하여 마친 소유권이전등기처분이 무효임을 확인한다는 내용의 반소청구(부산지방법원 2013가단88405)를 하였다. 

라. 제1심 법원은 2013. 11. 19. ‘도시 및 주거환경정비법’ 제49조 제6항에 따라 청구인으로 하여금 이 사건 조합에게 부동산의 인도할 것을 명하고, 청구인의 반소청구에 대하여서는 소송절차가 현저히 지연될 것으로 예상되어 민사소송법 제269조 제1항의 소송요건을 갖추지 못하여 부적법하다는 이유로 반소를 각하하는 판결을 선고하였다. 

마. 청구인은 항소한 후, 반소청구 중 ② 부분은 그대로 유지하고, ① 부분은 ‘이 사건 조합이 청구인 소유의 부동산에 관하여 한 ○○산업개발 주식회사에 대한 토지사용승낙 처분이 무효임을 확인한다’는 청구로 교환적으로 변경하였다[부산지방법원 2013나43915(본소), 2013나43922(반소)]. 항소심은, 본소에 대한 항소 및 반소 중 소유권이전등기 무효확인 청구 부분(② 부분)에 대한 항소를 모두 기각하였는데, 본소에 대한 1심 판단 이유는 대부분 그대로 인용하였고, 반소 중 소유권이전등기 무효확인 청구 부분(② 부분)은 ‘소유권이전등기 말소등기청구의 소를 제기하는 대신, 소유권이전등기처분의 무효를 구하는 소송이 이 사건 부동산의 소유권을 상실하는 청구인의 법적 지위에 대한 불안ㆍ위험을 제거하는 가장 유효ㆍ적절한 수단에 해당하지 아니하므로 청구인의 이 부분 청구는 부적법하다’고 판단하였다. 그리고 항소심에서 교환적으로 변경된 토지사용승낙 처분 무효확인 청구 부분(① 부분)에 대하여서도 ‘이미 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마친 이 사건 조합이 그 소유권에 기하여 위 부동산에 공사를 할 수 있도록 한 처분에 관하여 그 처분의 무효확인을 구하는 소는 청구인의 법적 지위에 대한 불안ㆍ위험을 제거하는 가장 유효ㆍ적절한 수단에 해당하지 아니하므로 부적법하다’고 보아 각하하였다. 

바. 청구인은 본소와 반소에 대하여 모두 상고한 후, 상고심 계속 중 도시재개발법 제56조 제5항이 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판 제청신청을 하였다가, 2015. 3. 26. 각하되고(대법원 2014카기564), 같은 날 상고도 모두 기각되자[대법원 2014다223865(본소), 2014다223872(반소)], 2015. 4. 13. 도시재개발법 제56조 제5항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
[심판대상조항] 
구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전부 개정되고, 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것) 
제56조 (공공시설 및 토지등의 귀속) 
⑤ 제4항의 규정에 의한 공공시설의 등기에 있어서는 재개발사업의 시행인가서와 준공검사서(시장ㆍ군수 또는 구청장이 직접 재개발사업을 시행하는 경우에는 제23조 제3항의 규정에 의한 고시와 제38조 제2항의 규정에 의한 공사완료공고를 말한다)로서 부동산등기법에 의한 등기원인을 증명하는 서류에 갈음한다. 

[관련조항] 
도시 및 주거환경정비법 (2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정된 것) 
제65조(정비기반시설 및 토지 등의 귀속) ⑤ 제4항의 규정에 의한 정비기반시설의 등기에 있어서는 정비사업의 시행인가서와 준공인가서(시장ㆍ군수가 직접 정비사업을 시행하는 경우에는 제28조 제4항의 규정에 의한 사업시행인가의 고시와 제52조 제4항의 규정에 의한 공사완료의 고시를 말한다)는 부동산등기법에 의한 등기원인을 증명하는 서류에 갈음한다. 

3. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 해당 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다는 것은, 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2007. 4. 26. 2006헌바10 참조). 한편, 폐지된 법률이라고 할지라도 그 위헌 여부가 재판의 전제가 된다면 심판청구의 이익이 인정될 수 있다(헌재 1996. 4. 25. 92헌바47 참조). 
그런데 심판대상조항을 비롯한 구 도시재개발법은 이 사건 조합이 조합설립인가를 받은 2005. 8. 22. 무렵에는 이미 폐지된 상태였고, 이 사건 조합의 재개발사업은 모두 ‘도시 및 주거환경정비법’에 의하여 이루어진 것이므로, 심판대상조항을 당해사건 재판에 적용되는 법률로 보기 어렵다. 설령 심판대상조항과 동일한 내용을 규정한 ‘도시 및 주거환경정비법’(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정된 것, 이하 ‘도정법’이라 한다) 제65조 제5항을 심판대상으로 삼는다고 하더라도 다음과 같은 이유로 재판의 전제성을 인정하기 어렵다. 

나. 도정법 제65조 제5항의 위헌 여부가 당해사건 중 본소 부분 재판의 전제가 되는지 살펴본다. 당해사건 본소 청구는 이 사건 조합이 도정법 제49조 제6항에 따라 관리처분계획인가ㆍ고시를 받고, 수용절차에 의하여 결정된 보상금 등을 전액 공탁하였음을 근거로 토지소유자인 청구인을 상대로 부동산의 인도를 구하는 청구로서, 부동산의 인도를 구함에 있어 ‘등기’를 요건으로 하지 않으므로, 도정법 제65조 제5항의 위헌 여부가 재판의 결과에 영향을 준다고 보기 어렵다. 도정법 제65조 제5항은 정비사업의 시행인가서 및 준공인가서를 부동산등기법상 등기원인을 증명하는 서류에 갈음한다는 내용의 규정에 불과하여, 위 조항이 설령 위헌으로 판단된다 하더라도 관리처분계획인가ㆍ고시 및 수용재결의 효력에 아무런 영향을 미칠 수 없는 이상, 위 본소 청구의 판단에 변화를 가져오지 않기 때문이다. 따라서 도정법 제65조 제5항의 위헌 여부는 본소 청구 부분 재판의 전제가 되지 않아 부적법하다. 

다. 도정법 제65조 제5항 위헌 여부가 당해사건 중 반소 부분 재판의 전제가 되는지 살펴본다. 법원에서 당해 소송사건에 적용되는 재판규범 중 위헌제청신청대상이 아닌 관련 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하였기 때문에 부적법하다는 이유로 소각하 판결을 선고하고 그 판결이 확정되거나, 소각하 판결이 확정되지 않았더라도 당해 소송사건이 부적법하여 각하될 수밖에 없는 경우에는 당해 소송사건에 관한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2000. 11. 30. 98헌바83; 헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113; 헌재 2014. 3. 25. 2014헌바161 등 참조). 앞서 본 바와 같이 청구인은 소유권이전등기처분 무효확인 및 토지사용승낙 처분의 무효확인을 반소로써 구하였으나, 확인의 소에서 필요로 하는 확인의 이익을 갖추지 못하였다는 이유로 부적법 각하되었고, 위 항소심 판결은 대법원의 상고기각으로 확정되었다. 이처럼 반소 청구 부분이 심판대상조항의 위헌 여부를 따져 볼 필요 없이 부적법한 소송으로 각하된 이상, 본안판단에 나아갈 수 없으므로, 도정법 제65조 제6항의 위헌 여부가 반소 청구 부분 재판의 결과에 어떠한 영향도 미친다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 청구 또한 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다. 

라. 결국 심판대상조항은 당해사건 재판에 적용되는 법률로 보기 어렵고, 심판대상조항을 도정법 제65조 제6항으로 삼는다고 하더라도, 역시 당해사건 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다. 

4. 결론 
헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하한다.