# 형사소송법 제314조  위헌소원

## 판시사항

가. 법률의 해석이 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 심판대상이 될 수 있는지 여부(소극)
나. 청구인이 ‘원진술자가 특별한 이유 없이 행방불명되었고 그 행방불명 사태가 원진술자의 의도에 따라 이루어진 것으로 강하게 의심되는 경우에 대해서까지 형사소송법 제314조의 기타 사유로 진술할 수 없는 때에 해당한다고 보는 것은 위헌’이라고 주장하면서 형사소송법 제314조의 위헌확인을 구하는 경우, 이러한 청구가 적법한지 여부(소극)

## 결정요지

가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법
소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제로 되어야 하고, 여기에서 ‘법률이 헌법에 위반되는지 여부’는 ‘법률’ 자체가 헌법에 위반되는 경우를 말하는 것이고 ‘법률의 해석’이 헌법에 위반되는 경우는 제외한다고 봄이 상당하다. 법률조항 자체에 대한 다툼과 법률의 해석에 대한 다툼의 구분이 모호한 경우가 많지만, 양자는 서로 다른 것이므로 법률조항 자체를 다투는 것이 아니라 당해 사건의 재판의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가 및 법률의 해석ㆍ적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판결과를 비난하는 것에 다름 아닌 것으로 인정되는 심판청구는 부적법하다.
나. 이 사건에서는 청구인의 주장을 법률조항 자체의 불명확성을 주장하거나 법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상 법률조항의 위헌성을 지적하는 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 당해 법원이 원진술자가 의도적으로 행방불명되었다고 강하게 의심이 드는 경우임에도 불구하고 형사소송법 제314조 중 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 해당한다고 보아 이 사건 법률조항을 적용하였는지 여부도 기록상 불분명하다. 또한 청구인은 법원이 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여 내린 기존의 합헌결정에 부합되도록 해석하여야 함에도 지나치게 확장해석하고 있다는 주장을 하고 있는데, 이는 이 사건 법률조항이 합헌임을 전제로 다만 법원의 해석에 있어서의 문제점을 지적하고 있는 것으로 이해된다. 그렇다면 이 사건 청구는 법률조항 자체를 다투는 것이 아니라 당해 사건의 재판의 기초가 된 법률의 해석ㆍ적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판결과를 비난하는 것에 불과하므로 헌법소원의 대상이 될 수 없어 부적법하다.

## 참조조문

형사소송법 제312조, 제313조

## 참조판례

가. 헌재 2002. 3. 28. 2001헌바72, 판례집 14-1, 205, 209

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○기
대리인 법무법인　화우
담당변호사　양삼승 외 2인
당해사건　서울지방법원 2003노4 업무방해등
【주　　문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 서울 강남구 ○○동 216의 5 소재 ○○빌딩의 소유자로서 위 건물 1층 임차인인 청구외 한○수가 운영하는 식당의 간판 등을 철거하고 영업을 방해하였다는 이유로 기소되어 2002. 12. 17. 서울지방법원에서 벌금 1,000,000원을 선고(2002고단2296)받았다.
(2) 위 재판 계속중 청구인은 검사가 제출한 사법경찰관 작성의 한○수에 대한 진술조서(사법경찰관 작성의 청구인에 대한 피의자신문조서 중 대질신문에 의한 한○수의 진술부분 포함, 이하 ‘이 사건 진술조서’라 한다)를 증거로 사용하는데 동의하지 않았는데, 법원은 한○수의 소재불명을 이유로 전문법칙의 예외를 규정한 형사소송법 제314조(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것)를 적용하여 한○수에 대한 증인신문 없이 이 사건 진술조서의 증거능력을 인정하였고, 이를 근거로 유죄판결을 하였다.
(3) 청구인은 불복하여 항소하였고 항소심(서울지방법원 2003노4) 계속중 원진술자가 특별한 이유 없이 행방불명되었고 그 행방불명의 사태가 원진술자의 의도에 의하여 이루어진 것으로 강하게 의심되는 경우에 대해서까지 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는 것으로 보아 전문법칙의 예외를 인정하는 것은 헌법에 위반된다고 주장하면서 형사소송법 제314조에 대하여 위헌법률심판제청신청(서울지방법원 2003초기2668)을 하였다. 항소심 법원은 2003. 12. 23. 업무방해 등의 공소사실에 대하여 선고유예판결을 하는 한편, 위헌법률심판제청신청에 대하여는 기각결정을 하였다. 청구인은 2004. 1. 5. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원을 제기하였다.
(4) 한편, 청구인은 위 항소심 판결에 대하여 상고하였으나 2005. 3. 10. 대법원으로부터 상고기각 판결(2004도341)을 받았다.
나. 심판의 대상 및 관련조항
이 사건 심판대상은 형사소송법 제314조(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 중 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 이 사건 법률조항과 관련규
정은 다음과 같다.
형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것)
제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 기타 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서 또는 서류는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여 진 때에 한한다.
제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서) ① 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.
② 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자 신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
제313조(진술서등) ① 전2조의 규정 이외에 피고인 
또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다
.
② 감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 전항과 같다. 
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 실체적 진실발견과 신속한 재판을 위하여 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자(이하 ‘원진술자’라 한다)가 돌연 사망하거나 교통사고 등 예기치 못한 사정으로 진술할 수 없게 된 경우에 전문법칙의 예외를 인정하여 전문증거의 증거능력을 인정할 필요가 있다. 그러나 이 사건에서와 같이 원진술자인 피해자가 특별한 이유 없이 행방불명되었고 그 행방불명 사태가 원진술자의 의도에 따라 이루어진 것으로 강하게 의심
되는 경우에 대해서까지 이 사건 법률조항의 “기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때”에 해당하는 것으로 보아 전문법칙의 예외를 인정하는 것은 전문법칙의 예외를 지나치게 광범위하게 인정하여 검사와 피고인 사이의 실질적인 무기불평등을 야기하고 피고인의 방어권을 과도하게 제한하는 것으로 헌법에 위반된다.
(2) 한편 헌법재판소는 1998. 9. 30. 선고 97헌바51 결정에서 이 사건 법률조항에 대하여 합헌결정을 내린 바 있으나 그 결정의 취지는 법원이 이 사건 법률조항의 요건을 적절히 제한적으로 해석하고 적용할 경우에 헌법에 합치된다는 것이다. 그런데 법원은 이 사건 법률조항을 해석함에 있어 그 요건을 지나치게 넓게 해석 적용하여 헌법재판소의 위 결정의 취지를 몰각시키는 일이 많다. 그러므로 헌법재판소는 위 합헌 결정의 취지를 보다 명확히 하여 법원이 이 사건 법률조항을 해석 적용함에 있어 ‘사망, 질병 또는 이에 준하는 부득이한 사유’ 또는 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’를 제한적으로 해석 적용하여 기본권 보호에 만전을 기하도록 할 필요가 있고 이 경우 한정합헌 또는 한정위헌 결정이 유효적절한 수단이 될 것이다.
나. 위헌법률심판제청신청 기각결정의 이유요지
(1) 직접주의와 전문법칙의 예외를 규정한 이 사건 법률조항은 그 내용에 있어 사망, 질병 또는 이에 준하는 부득이한 사유로 원진술자 또는 작성자가 진술을 할 수 없는 때에 한하여 그 필요성을 인정함으로써 직접주의 및 전문법칙의 예외를 인정할 사유로서 정당성을 가지고 있고, 필요성이 인정되는 경우에도 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한’하여 적용하도록 규정하여 그 적용범위를 목적달성에 필요하고도 합리적인 최소한도로 한정하였다. 따라서 이 사건 법률조항은 적법절차에 합치하는 규정으로서 공정한 재판을 받을 권리와 무죄추정의 원리를 본질적으로 침해하거나 형해화하였다고 할 수 없다.
(2) 또한, 신청인이 주장하는 바와 같이 원진술자가 특별한 이유 없이 행방불명되었고 그 행방불명 사태가 원진술자의 의도에 따라 이루어진 것이라는 점이 강하게 의심되는 경우를 이 사건 법률조항의 ‘기타 사유로 진술할 수 없는 때’에 해당하는 것으로 볼 것인지 여부는 위 조항의 해석에 관한 문제에 불과할 뿐이다.
다. 서울중앙지방검찰청 검사장의 의견요지
이 사건 법률조항은 전문법칙을 지나치게 엄격하게 적용할 경우에 발생할 수 있는 재판의 지연 등의 부작용을 방지하기 위하여 마련된 조항으로 입법목적, 수단, 방법 등을 고려할 때 헌법상 보장된 형사 피고인의
 권리를 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없으며 헌법재판소는 이미 이 사건 법률조항에 대하여 합헌결정을 내린 바 있다.
라. 법무부장관의 의견요지
(1) 이 사건 법률조항에서의 “기타 사유”라 함은 사망, 질병, 외국거주에 준하여 원진술자 또는 작성자의 법정 진술이 거의 불가능한 사정이 있는 경우를 의미하며, 대법원 판례에 의하면 원진술자의 소재불명, 원진술자의 기억상실, 증인의 증언거부가 이에 해당된다고 한다. 이 중 ‘원진술자의 소재불명’이란 소재탐지를 촉탁하였으나 그 소재가 판명되지 아니한 경우, 원진술자가 법원의 소환에 계속 불응하고 구인장이 집행되지 못하는 경우 등을 가리킨다고 한다. 이와 같은 “기타 사유”의 경우에는 사망ㆍ질병ㆍ외국거주 등과 마찬가지로 법원 및 수사기관의 의사와는 관계없이 공개법정에서의 법관 앞에서 진술하는 것이 불가능하여 피고인의 반대신문을 거칠 수 없는 경우이므로 신속한 재판과 실체적 진실발견을 위하여 직접주의와 전문법칙의 예외를 인정할 필요가 있다.
(2) 또한 법집행과정에서도 ‘기타 사유’에 해당하는 ‘원진술자의 소재불명’의 경우 단순한 소환장 송달불능이 아닌 소재탐지불능 또는 구인장 집행불능을 요구함으로써 그 적용범위를 최소화하고 있다. 그리고 이러한 필요성이 있는 경우에도 이 사건 법률조항 단서에서는 “특히 신빙할 수 있는 상태”를 요구함으로써 그 적용범위를 합리적으로 제한하고 있다. 그러므로 이 사건 법률조항은 그 내용에 있어서 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것으로서 적법절차에 합치하는 법률규정
이다.
3. 판　단
이 사건에서 청구인은 청구취지에서 “형사소송법 제314조는 헌법에 위반된다”는 결정을 구하면서 청구이유에서 ‘이 사건 법률조항이 본건의 경우와 같이 진술조서상의 원진술자가 특별한 이유 없이 행방불명되었고 그 행방불명 사태가 원진술자의 의도에 따라 이루어진 것으로 강하게 의심되는 경우에 대해서까지 기타 사유로 진술할 수 없는 때에 해당하는 것으로 보아 전문법칙의 예외를 인정하는 것은 헌법에 위반된다’고 주장하고 있다.
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제로 되어야 하고, 여기에서 ‘법률이 헌법에 위반되는지 여부’는 ‘법률’ 자체가 헌법에 위반되는 경우를 말하는 것이고 ‘법률의 해석’이 헌법에 위반되는 경
우는 제외한다고 봄이 상당하다. 법률조항 자체에 대한 다툼과 법률의 해석에 대한 다툼의 구분이 모호한 경우가 많지만, 양자는 서로 다른 것이므로 법률조항 자체를 다투는 것이 아니라 당해 사건의 재판의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가 및 법률의 해석ㆍ적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판결과를 비난하는 것에 다름 아닌 것으로 인정되는 심판청구는 부적법하다(헌재 2002. 3. 28. 2001헌바72, 판례집 14-1, 205, 209 참조).
이 사건에서 청구인은 명시적으로 이 사건 법률조항의 불명확성을 주장하고 있지 않으므로 불명확성을 들어 이 사건 법률조항의 위헌성을 지적하는 것으로 볼 수 없고, 청구인의 주장과 같이 원진술자가 특별한 이유 없이 행방불명되었고 그 행방불명 사태가 원진술자의 의도에 따라 이루어진 것으로 강하게 의심되는 경우에 대해서까지 이 사건 법률조항에 해당한다고 보는 것이 법원의 확립된 태도라고 볼 수도 없으므로, 이 사건 청구를 법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상 법률조항의 위헌성을 지적하는 것으로 보기도 어렵다.
청구인은 당해 법원이 한○수가 의도적으로 행방불명 되었음이 강하게 의심이 드는 경우임에도 불구하고 이 사건 법률조항을 적용하여 이 사건 진술조서의 증거능력을 인정하였다고 주장하나, 당해 법원이 청구인이 주장하는 바와 같은 이유로 이 사건 법률조항을 적용하였는지는 기록상 불분명하다.
결국 법원이 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하
여 내린 기존의 합헌결정에 부합되도록 해석하여야 함에도 지나치게 확장해석하고 있다는 청구인의 주장은 이 사건 법률조항이 합헌임을 전제로 다만 법원의 해석에 있어서의 문제점을 지적하고 있는 것으로 이해된
다.
그렇다면 이 사건 청구는 법률조항 자체를 다투는 것이 아니라 당해 사건의 재판의 기초가 된 법률의 해석ㆍ적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판결과를 비난하는 것에 불과하므로 헌법소원의 대상이 될 수 없어 부적법하다.
4. 결　론
따라서 이 사건 청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일 송인준 주선회 전효숙 이공현(주심) 조대현