# 재판취소 등

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      98헌마288    재판취소 등
청  구  인      경     ○     범
                대리인   변호사  김   학   만, 임   병   렬
피청구
인      서초세무서장
주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.
이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1979. 12. 29. 서울 중구 충무로 3가 대 62.1m
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 및 위 지상 목조 기와지붕 2층 근린생활시설 1층 53.72m
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, 2층 33.06m
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(이하 위 대지 및 건물을 “이 사건 부동산”이라 한다)를 취득하여 보유하다가 1989. 12. 1. 이를 양도하였다. 청구인은 1990. 2. 26. 이 사건 부동산의 실지취득가액을 금100,000,000원, 실지양도가액을 금160,000,000원으로 하여 자산양도차익 예정신고를 하고 양도소득세 금2,399,035원, 방위세 금215,913원을 납부하였다. 
그러나 피청구인은 1995. 3. 16. 청구인이 이 사건 부동산을 취득 및 양도할 당시의 실지거래가액을 확인할 수 없다는 이유로, 기준시가를 적용하여 취득가액을 금53,556,400원, 양도가액을 금165,756,170원으로 결정하고, 이를 기초로 양도차익 및 세액을 산출한 후 신고 및 납부불성실 가산세를 가산하고 자진신고 납부세액을 공제하여 청구인에게 양도소득세 금42,008,670원, 방위세 금8,723,960원을 부과ㆍ고지하는 처분(이하 “이 사건 과세처분”이라 한다)을 하였다.
(2) 청구인은 서울고등법원에 피청구인을 상대로 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 행정소송(96구2332)을 제기하였다. 서울고등법원은 1997. 5. 29. 첫째, 청구인이 이 사건 부동산의 양도에 따른 자산양도차익 예정신고시 피청구인에게 제출한 매매계약서 및 사실확인서 등의 신빙성이 없어서 실지거래가액을 확인할 만한 증빙서류에 해당한다고 볼 수 없으므로, 구 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 본문, 제45조 제1항 제1호 본문을 적용하여 취득가액과 양도가액을 모두 기준시가에 의하여 결정한 이 사건 과세처분이 적법하고, 둘째, 헌법재판소가 1995. 11. 30. 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것) 제60조(이하 “이 사건 위임조항”이라 한다)에 대하여 조세법률주의 및 위임입법의 한계를 규정한 헌법에 위반된다는 이유로 헌법불합치 결정(91헌바1등, 이하 “이 사건 헌법불합치결정”이라 한다)을 하였으나, 위 결정은 법적 공백의 회피, 국가의 재정차질 방지 및 납세자 사이의 형평유지를 위하여 위헌성이 제거된 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정되어 1995. 12. 29. 법률 제5031호로 개정되기 전의 것)이 시행되기 전까지는 이 사건 위임조항을 그대로 잠정적용하는 것을 허용하는 취지로 보아야 하므로, 이 사건 위임조항을 기초로 한 이 사건 과세처분은 적법하다고 하여 청구기각판결(이하 “이 사건 고등법원판결”이라 한다)을 선고하였다.
청구인은 위 판결에 불복하여 대법원에 상고하였으나 대법원은 1997. 11. 11. 상고기각판결(97누10024, 이하 “이 사건 대법원판결”이라 한다)을 선고하였고, 청구인은 위 대법원 판결에 대하여 재심청구를 하였으나 대법원은 1998. 4. 10. 재심청구 기각판결(97재누187, 이하 “이 사건 재심판결”이라 한다)을 선고하였다.
(3) 이에 청구인은 이 사건 고등법원판결, 대법원판결 및 재심판결(이하 “이 사건 각 판결”이라 한다) 및 이 사건 과세처분이 청구인의 재산권을 침해한 것이라고 주장하면서 그 취소를 구하기 위하여 1998. 8. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 이 사건 각 판결 및 이 사건 과세처분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 결정에 의하면, 법원의 판결이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 이미 그 효력을 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에는 이에 대한 헌법소원이 허용된다고 할 것인데, 이 사건 각 판결은 이 사건 헌법불합치결정이 선고된 후 이 사건 위임조항을 적용함으로써 청구인의 재산권을 침해한 것이므로 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소되어야 한다.
그리고 행정소송으로 행정처분의 취소를 구한 청구인의 청구를 받아들이지 아니한 법원의 판결에 대한 헌법소원심판의 청구가 예외적으로 허용되어 그 재판이 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소되는 경우에는, 원래의 행정처분인 이 사건 과세처분에 대한 헌법소원 심판청구도 이를 인용하는 것이 상당하다.
나. 재정경제부 장관과 국세청장의 의견
이 사건 각 판결은 이 사건 헌법불합치결정이 법적 공백의 회피, 국가의 재정차질 방지 및 납세자 사이의 형평유지를 위하여 위헌성이 제거된 개정법률이 시행되기 전까지는 이 사건 위임조항을 그대로 잠정적용하는 것을 허용하는 취지로 이해하고 이 사건 위임조항을 적용하였다. 이는 이 사건 헌법불합치결정의 취지에 부합하고 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 재판이라고 할 수 없으므로 헌법소원의 대상이 되지 않는다.
그리고 이 사건 과세처분에 대한 헌법소원은 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되지 아니하는 한 허용되지 않는다.
따라서 이 사건 헌법소원 심판청구는 모두 각하되어야 한다.
3. 판 단
헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원 심판청구는 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하고, 다만 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 헌법소원 심판청구는 그 최종결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항).
그런데 기록에 편철된 송달증명서의 기재에 의하면, 청구인이 1997. 11. 19. 이 사건 대법원판결의 정본을, 1998. 4. 22. 이 사건 재심판결의 정본을 각 송달받은 사실을 인정할 수 있으므로, 청구인은 각 판결송달일에 기본권침해의 사유가 있음을 알았다고 보아야 할 것이다.
따라서 이 사건 대법원판결에 대한 헌법소원 심판청구는 1997. 11. 19.부터, 이 사건 재심판결에 대한 헌법소원 심판청구는 1998. 4. 22.부터 각 60일 이내에 청구하여야 할 것인데, 
이 사건 헌법소원 심판청구는 청구기간이 지난 후인 1998. 8. 20.에 청구되었음이 기록상 명백하므로, 이 사건 대법원판결 및 재심판결에 대한 심판청구는 청구기간이 경과된 후에 청구된 것으로서 부적법하다.
한편, 이 사건 고등법원판결과 이 사건 과세처분에 대한 헌법소원 심판청구도 이 사건 대법원판결 및 재심판결의 정본송달일부터 30일이 지난 후에 청구되었을 뿐만 아니라, 이 사건 과세처분에 대한 헌법소원 심판청구는 그 처분일인 1995. 3. 16.부터 180일이 지난 후에 청구되었음이 기록상 명백하므로, 이 사건 고등법원판결과 이 사건 과세처분에 대한 
심판청구 역시 청구기간이 경과된 후에 청구된 것으로서 부적법하다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
1999.    9.    16.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________
                   재 판 관       이   재   화 ____________________________
                   재 판 관       조   승   형 ____________________________
                   재 판 관       정   경   식 ____________________________
             주 심 재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________