# 구 상속세및증여세법 제43조 위헌소원 등 (제41조의2)

## 전문

사      건      2005헌바11    구 상속세및증여세법 제43조 위헌소원 등
청  구  인      권○덕 외 2인
                청구인들의 대리인   변호사  이   정   일
당해사건      대법원 2003두6375 증여세부과처분취소
[주           문]
구 상속세및증여세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문개정되어 1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1항 본문 및 제1호, 동조 제2항 후단 및 동조 제5항은 헌법에 위반되지 아니한다.
[이           유]
1.  사건의 개요와 심판의 대상
가.  사건의 개요
(1) 청구외 ○○
공업주식회사 대표이사인 청구외 권○섭은 1997. 12. 29. 사모유상증자를 하면서 위 회사의 주식 각 40,000주를 청구인들 명의로 배정받고 청구인들 명의로 주금 각  200,000,000원을 납부한 다음, 같은 달 31. 위 회사의 주주명부에 청구인들을 주주로 등재하였다. 
(2) 구로세무서장은 위 권○섭이 청구인들에게 위 주식을 명의신탁하였다는 이유로 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제43조 명의신탁재산의 증여추정 규정을 적용하여 청구인들에게 증여세 각 76,325,600원을 부과하였다.
(3) 청구인들은 서울행정법원에 위 증여세부과처분의 취소를 구하는 소송(2001구10041)을 제기하여 일부 승소하였음에도 서울고등법원에 항소하였으나 기각되었다(2002누11648). 이에 청구인들은 대법원에 상고하는 한편, 명의신탁을 증여로 의제하도록 규정한 위 법률조항이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하며 위헌법률심판제청신청(대법원 2004아35)을 하였으나 2005. 1. 13. 기각되자, 청구인은 2005. 2. 16. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
당해 사건은 주식의 명의신탁에 대한 증여세 부과처분을 취소청구의 목적으로 하고 있으므로 당해 사건에 적용될 법률은 구 상속세및증여세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문개정되어 1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것, 이하 구법이라고 한다) 제43조 중에서 제1항 본문 및 제1호, 그리고 동조 제2항 중 “이 법 시행일 이후 실질소유자가 아닌 자의 명의로 등기 등을 하는 경우에는 제1항 제1호의 규정을 제외하고 조세회피목적이 있는 것으로 추정한다.”라고 하는 부분 및 동조 제5항만이므로 이 사건의 심판대상을 이 부분으로 한정한다. 그 규정 내용은 다음과 같다. 
제43조(명의신탁재산의 증여추정) ①권리의 이전이나 그 행사에 등기등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외한다)에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 추정한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
  1. 조세회피목적없이 타인의 명의로 등기 등을 한 경우로서 대통령령이 정하는 경우
  ②제1항 제2호에 규정된 유예기간중에 실질소유자명의로 전환하지 아니하거나 이 법 시행일 이후 실질소유자가 아닌 자의 명의로 등기 등을 하는 경우에는 제1항 제1호의 규정을 제외하고 조세회피목적이 있는 것으로 추정한다.
  ⑤제1항 제1호 및 제2항에서 조세라 함은 국세기본법 제2조 제1호 및 제7호에 규정된 국세 및 지방세와 관세법에 규정된 관세를 말한다.
2. 청구인의 주장 및 법원의 위헌제청신청기각 이유
가. 청구인들의 주장 요지
(1) 심판대상조항들에 의하면 명의신탁의 경우 명의수탁자가 증여세를 부담하게 된다. 그러나 세금은 실제 소유자에게 그리고 조세회피목적이 있는 때에 부과되어야 함에도 불구하고 단지 명의만을 대여하였을 뿐이고 실질적으로 증여받지도 않은 명의수탁자에게, 그리고 유예기간 내에 실명으로 전환하지 않으면 명의수탁자에게 조세회피목적이 있었는지 여부를 묻지 않고 일률적으로 증여세를 부과하는 것은 조세평등주의 또는 실질적 조세법률주의에 위배된다.
(2) 부동산실명제법의 과징금 조항에 대해 명의신탁의 숨은 의도가 어느 정도 반사회적인지, 위반 유형에 따른 차등부과 방법은 없는지, 다른 참작사유가 없는지 등을 고려하지 않고 모든 부동산명의신탁자에 대해 일률적인 비율로 과징금을 정해 놓은 것은 경우에 따라 지나친 제재가 될 수 있다는 것이 헌법재판소의 판례인데 하물며 본인이 전혀 모르는 사이에 명의를 도용당했을 수도 있고 조세회피에 공모할 의사가 전혀 없을 수도 있는 명의수탁자에게 일률적으로 부동산가액의 30%보다 더 많은 세금을 부과하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배된다. 그러므로 조세회피목적으로 명의신탁을 했다고 하더라도 재산의 실제소유자를 제재할 일이지 명의수탁자가 증여받은 것으로 추정하여 그에게 증여세를 부담하도록 해서는 안 된다.
(3) 세금은 형벌과 마찬가지인데 심판대상조항은 법률의 규정 없이 세금을 부과함으로써 죄형법정주의에 반하고 국민이 국가의 주인으로 대우받을 권리를 침해하며 명의신탁을 증여로 추정함에 따라 무죄추정을 받을 권리를 침해하므로 이 조항들은 위헌이다.
나. 대법원의 위헌제청신청기각이유 요지
(1) 명의신탁제도가 조세회피의 수단으로 악용되는 사례가 허다하기 때문에 이를 효과적으로 방지하기 위하여 조세법상의 대원칙인 실질과세의 원칙을 희생시키면서 명의신탁을 이용한 조세회피 내지 조세포탈을 원천적으로 봉쇄하겠다는 것이 이 사건 법률조항들의 입법의도이다. 다만 조세회피의 목적이 없이 부득이 명의신탁의 형식을 빌린 경우에는 그 적용을 제한하되 법령이 명문으로 인정하는 예외적인 경우 외에는 명의신탁의 예외를 인정하지 않고 과세요건이 충족된 것으로 취급하려는 입법자의 의도가 짙게 깔려 있다.
(2) 국가가 과세권을 행사함에 있어 조세의 회피나 면탈을 억제하기 위한 규정을 두는 것과 담세력에 따른 공평한 부담의 실현 수단으로 과세의 종목과 과세방법을 선택하는 등 조세정의의 실현과 국가의 과세기능 측면에서 생기는 여러 문제를 조정ㆍ결정하는 것은 입법자의 광범위한 재량행위에 속하고 재량의 범위를 뚜렷하게 벗어난 것으로 볼 수 없는 한 이것을 위헌이라고 단정할 수 없다.
(3) 그러므로 이 사건 법률조항들의 입법목적에 비추어 볼 때 명의신탁의 증여추정규정의 적용에 의해 별다른 이익을 얻지 못한 명의수탁자에게 불리한 결과가 발생할 수 있는 점은 인정되나 이는 상속세및증여세법의 목적과 취지를 고려한 입법자의 재량범위 내에 속한다고 봄이 상당하고 달리 납세의무자들 사이에 실질과세의 원칙이나 조세평등주의를 침해한 것이라고 볼 수 없으며 또한 과잉금지의 원칙에 반한다고 볼 수도 없다. 게다가 증여세는 세금이지 벌금이 아니므로 결국 죄형법정주의 등 기타 헌법상의 제원칙에 위반한다고 볼 수도 없다.
3. 판  단
가. 우리 재판소는 지난 2004. 11. 25. 2002헌바66 사건에서 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 않는다고 선고하였는바, 그 판시이유의 요지는 다음과 같다. 
(1) 심판대상조항들은 명의신탁을 내세워 증여세를 회피하는 것을 방지하여 조세정의와 조세평등을 관철하고 실질과세가 이루어지도록 보완하려는 목적을 가진 것이어서 입법목적의 정당성이 인정되며, 증여세회피의 목적을 가진 명의신탁에 대하여 증여세를 부과하는 것은 증여세의 회피를 방지하고자 하는 증여추정조항의 목적을 달성하는 데 적합한 수단이고, 명의신탁을 이용한 조세회피행위를 방지하는 데 있어서 적합한 다른 대체수단으로는 명의신탁을 아예 금지하면서 그 사법적 효력을 부인하고 위반자에 대하여 형사처벌을 가하는 방법과 증여세 회피목적이 있는 명의신탁에 대하여 증여세 대신 과징금을 부과하는 방법이 있으나, 증여세를 회피하는 명의신탁의 제재방법으로 증여세를 부과하는 것이 다른 대체수단보다 납세의무자에게 더 많은 피해를 준다고 볼 수 없으므로 최소침해의 원칙에 어긋나지 않음과 동시에, 명의신탁을 이용한 증여세 회피행위에 대하여 증여세 부과를 통하여 명의수탁자가 입는 불이익은 그 책임을 고려할 때 크게 부당하지 않는데 반하여, 명의신탁에 대한 증여세 부과가 명의신탁이 증여세를 회피하는 수단으로 이용되는 것을 방지하는 데 기여함으로써 조세정의와 조세공평이라는 공익을 실현하는 것은 다대하여 법익비례의 원칙에도 위배되지 않으므로, 심판대상조항들은 비례의 원칙에 위배되지 않는다.
(2) 증여를 받지 아니한 사람에게 증여세를 부과하는 것은 실질과세의 원칙에 어긋날 수 있으나 증여를 은폐하는 수단으로 명의신탁을 이용한 경우에 이를 제재하는 방법으로 증여세를 부과하는 것은 조세정의와 조세의 공평을 실현하기 위한 적절한 방법으로서 그 합리성이 인정되므로 실질과세의 원칙에 대한 예외로서 허용되며, 명의신탁에 동조함으로써 명의신탁자의 증여세 회피행위를 가능하게 한 명의수탁자의 책임을 고려할 때 명의신탁자와 명의수탁자 두 사람 중 누구에게 일차적인 납세의무를 부과할 것인지의 문제는 입법 재량에 속하고, 명의신탁에 이르게 된 경위나 유형, 그에 내재된 반사회성의 정도 등을 참작할 것인지 여부 및 그 참작의 방법이나 정도 등도 역시 입법의 재량에 속하고, 이 사건 법률조항들은 증여세의 회피의도를 효과적으로 차단하기 위하여 명의수탁자를 일반수증자와 같은 지위에 있다고 보아 동일한 세율을 적용할 합리적 이유가 있으므로 평등 원칙에 어긋나지 않는다.
(3) 명의신탁에 의한 조세의 회피는 증여세에 한정된 것이 아니고 상속세, 소득세, 취득세 등 각종의 국세와 지방세 그리고 관세에 대하여도 가능하므로, 증여세 이외의 다른 조세에 대하여도 명의신탁의 방법으로 이를 회피하는 것을 방지하고 그 회피행위를 제재하여야 할 필요성은 증여세의 경우와 조금도 다를 바 없다. 그러므로 증여세 이외의 다른 조세를 명의신탁에 의하여 회피하는 행위를 제재하기 위하여 그러한 명의신탁에 대하여 조세회피의 목적을 추정하고, 이를 증여로 추정할 수 있도록 조세범위를 확장하는 조항은, 증여세회피의 경우에 관하여 위에서 본 바와 동일한 이유로, 그 입법목적이 정당하고 그 수단이 입법목적의 달성에 적합하며 최소침해의 원칙에 어긋나지 아니하고 법익간의 비례가 유지되므로, 비례의 원칙에 대한 침해라고 할 수 없고 평등의 원칙에도 어긋나지 않는다.
(4) 심판대상조항들이 조세범위확장조항을 통하여 증여세가 아닌 다른 조세를 회피하려는 목적이 인정되는 경우에, 회피하려는 조세와는 세목과 세율이 전혀 다른, 증여세를 부과하도록 증여추정을 하게 되는데, 이 경우의 증여세가 비록 과징금의 성격을 갖는다고 하더라도, 이는 체계정당성의 원칙에 위배되는 외관을 가질 수 있으나, 증여세가 아닌 다른 조세를 회피하려는 목적이 명의신탁에 인정되는 경우에도 명의신탁을 증여로 추정하여 증여세를 부과하도록 한 입법자의 선택에는 합리적인 이유가 존재하고 여기에 입법재량의 한계를 현저히 일탈한 잘못이 있다고 볼 수 없으므로 체계부정합으로 인한 위헌의 문제는 발생하지 않는다.
나. 우리 재판소의 이 사건 법률조항에 대한 위와 같은 견해는 그 자체로서 타당하고 지금도 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없으므로, 그대로 유지하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 
이에 대하여는 아래와 같은 재판관 김경일, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견이 있는 외에 나머지 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
다. 재판관 김경일, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견
우리는 지난 2004. 11. 25. 2002헌바66 사건에서 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 밝힌 바 있는데, 그 판시이유의 요지는 다음과 같다. 
(1) 심판대상조항들이 명의신탁을 이용한 각종 조세의 회피를 방지하여 조세평등과 조세정의를 달성하고자 하는 입법목적은 헌법 제37조 제2항에서 규정하고 있는 공공복리의 증진에 기여한다고 여겨지므로, 그 정당성이 인정되지만, 심판대상조항들이 증여세가 아닌 다른 조세를 회피하려는 목적이 인정된 경우에 회피하려는 조세와는 세목과 세율이 전혀 다른 증여세를 부과하는 것은 체계정당성에도 위배되고, 과징금의 형태로 증여세를 부과하는 형식을 택하는 것은 결코 합리적인 사유가 존재한다고 볼 수 없으므로 적합성원칙에 위배되며, 나아가 심판대상조항들이 행정적 제재로서 과징금을 부과해야 할 사항을 그보다 금전적 부담이 크고 실질에도 맞지 않는 증여세를 부과하는 것은 법체계의 정당성에도 부합하지 않을 뿐만 아니라 최소침해성 원칙에 위배되며, 심판대상조항들이 명의신탁을 이용하여 증여세가 아닌 다른 조세의 회피행위에 대하여 지나치게 고율의 증여세를 부과하는 것은 조세정의와 납세의 공평성을 구현하고자 하는 공익을 감안하더라도 막중한 금전적인 부담을 담세능력이 전혀 없는 명의수탁자에게 지우게 되는 과중한 결과를 초래하게 되어, 심판대상조항들에 의하여 입게 되는 명의수탁자의 불이익은 조세정의와 조세공평의 실현이라는 공익에 비해 훨씬 크다고 아니할 수 없으므로, 법익간의 균형성을 잃고 있어서, 심판대상조항들이 증여세가 아닌 다른 조세의 회피목적이 있다고 인정되는 경우에 명의신탁재산에 대하여 증여세를 부과하는 것은 비례의 원칙에 위배된다.
(2) 심판대상조항들이 증여세가 아닌 다른 조세를 회피하려는 목적이 있는 경우와 심지어 조세회피를 의도하지 않거나 그러한 인식조차 없이 사실상 명의를 빌려준 경우에 경제적 이익의 이전이 없는 통상의 명의신탁을 일률적으로 증여로 보고 담세능력의 정도를 고려하지 아니한 채 고율의 증여세를 부과함으로써, 명의신탁재산에 대한 실질적인 권리 내지 이익을 취득하지 아니하고 단순히 권리의 외양만을 취득하여 담세능력이 없는 명의수탁자를 재산을 증여받은 자와 동일하게 취급하여 고율의 증여세를 부과하는 것은 명의수탁자를 자의적으로 불리하게 취급하는 것으로서 평등원칙에 위배된다. 따라서 심판대상조항들이 증여세가 아닌 다른 조세의 회피목적이 있다고 인정되는 경우에 명의신탁재산에 대하여 증여세를 부과하는 것은 헌법에 위반된다.
이 사건 법률조항에 대한 위와 같은 우리의 견해는 아직도 변함이 없고 달리 판단할 아무런 사정의 변경도 없으므로 다수의견에 반대한다.
2005.    3.    31.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________
                   재 판 관       김   경   일 ____________________________
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________
                   재 판 관       전   효   숙 ____________________________
             주 심 재 판 관       이   상   경 ____________________________