# 한의사전문의의수련및자격인정등에관한규정 제18조 등 위헌확인" (동규정 부칙 제2조, 제3조)"

## 판시사항

1. 한의사전문의의수련및자격인정등에관한규정(1999. 12. 15. 대통령령 제16616호) 부칙 제2조가 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극) 

2. 위 부칙 제2조가 신뢰보호의 원칙에 위반되는지 여부(소극) 

3. 위 부칙 제2조가 평등권을 침해하는지 여부(소극) 

4. 위 부칙 제2조가 병역의무이행으로 인한 불이익금지원칙에 위반되는지 여부(소극) 

5. 위 부칙 제3조가 전직의 자유, 직업의 자유 및 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 입법자가 한의사전문의제도를 도입하면서 이 사건 규정 부칙 제2조에 정한 일부 경력자에 대하여만 수련과정에서의 특례를 인정하였으나, 이는 수련과정의 전문성과 객관성 등의 상대적 우열을 근거로 한 것이어서 입법자의 재량권의 범위를 일탈하였다고 볼 만큼 합리성을 결여한 것은 아니므로, 위 제2조에서 청구인들이 마친 수련과정을 이 사건 규정에 의한 수련과정으로 인정하지 않았다 하더라도 청구인들의 직업의 자유를 침해하는 것은 아니다. 

2. 한의사전문의제도 도입 이후 종전 수련과정 이수자에 대하여 기존 수련경력을 인정하여 줄 것이라는 법적 신뢰가 부여된 적은 없고, 청구인들이 한의사전문의제도와 관련하여 가졌던 신뢰나 기대는 양의사전문의제도나 군전공의 수련과정 등에 비추어 당사자가 일방적으로 가지게 된 희망이나 기대에 불과하여 그 신뢰보호의 필요성은 법적 권리로서 확정된 신뢰에 비하여 현저히 낮을 수밖에 없으며, 설사 이 사건 규정 부칙 제2조에 의하여 청구인들의 신뢰에 반하는 결과가 초래되었다고 하더라도 입법자가 입법재량 범위 내에서 고려한 공익들과 비교하여 볼 때 법치국가원리에서 비롯되는 신뢰보호의 원칙에 반하는 것은 아니다. 

3. 이 사건 규정 부칙 제2조에 의하여 기존 수련과정을 이 사건 규정에 의한 수련과정으로 인정받은 자와 이를 인정받지 못한 자 사이에는 여러 가지 차이가 존재하고 있을 뿐만 아니라, 청구인들의 주장과 같이 기존 수련경력을 일부 인정하면서 추가수련 등을 요구하는 방식으로 기존 수련과정 이수자 등에 대한 혜택을 만연히 확대하는 방법을 채택할 경우, 이 사건 규정 시행 이후의 전문의양성을 위한 수련과정의 전문성과 균질성에도 부정적 영향을 미칠 소지가 있다는 점에 비추어, 이 사건 규정 부칙 제2조에서 양자를 다르게 취급한 것은 합리성을 결여한 자의적인 차별이라고 보기 어렵고, 또한 양방의료와 한방의료를 비교하여 볼 때, 그 역사와 도입경위, 의학적 기초와 내용상의 차이, 전문의제도 도입의 시점 및 시대적 배경과 전문의료인에 대한 수요ㆍ공급의 여건, 의료시술의 구체적 행태와 의료시설 등에 있어서 본질적인 차이가 있다고 할 것이므로, 한의사전문의제도를 도입함에 있어서 종전의 수련과정을 거친 기존 한의사에 대하여 의사나 치과의사전문의제도 도입시와 같은 정도의 특례를 두지 않은 것이 곧바로 합리성을 결여한 자의적인 차별이라고도 할 수 없으므로, 이 사건 규정 부칙 제2조는 청구인들의 평등권을 침해하는 것이 아니다. 

4. 이 사건 규정 부칙 제2조 제1항은 병역의무 이행과는 상관없이 이 사건 규정 시행 당시 수련과정 이수중이 아닌 자를 모두 특례에서 배제하고 있어, 위 부칙 제2조를 적용받지 못함으로 인한 불이익 내지 차별은 병역의무 이행으로 인하여 초래되는 것이 아니라 수련기간 이수중이 아니라는 사유에서 생기는 것일 뿐이므로, 이를 병역의무 이행으로 인한 불이익처우금지원칙에 위반된다고 할 수 없다. 

5. 전속지도전문의로서의 역할을 수행할 수 있는 한의사는 다른 한방병원으로 옮기거나 아니면 독자적으로 한의원을 개원하기 위하여 소속된 한방병원에서 전속지도전문의로서의 역할을 그만두고자 하는 경우에는 얼마든지 그만둘 수 있는 자유가 있기 때문에, 이 사건 규정 부칙 제3조가 청구인들의 전직의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 규정 부칙 제3조는 전속지도전문의에 관하여 규정하고 있는바, 이는 전문의양성을 위한 한의사로서의 경험과 전문성을 확보하고 전문의 수련을 위하여 적합한 수준의 병원에 근무하면서 그 장비나 시설 등의 현황과 여건을 파악하여 최상의 지도를 할 수 있도록 하기 위하여 일정 요건과 제한을 둔 것이고, 특히 이 사건 규정 시행 당시 수련한방병원 지정기준 이상에 해당하는 한방병원에서 근무하는 자로 한정한 것은 전속지도전문의제도가 임시적ㆍ일시적인 경과조치이고, 이 사건 규정 시행 직후 바로 적정한 수준의 수련이 이루어지기 위하여서는 이미 당해 한방병원에서 근무하고 있으면서 바로 구체적이고 적정한 수련을 실시할 수 있는 자가 전속지도전문의로 인정되어야 할 필요성 때문이라는 점에서, 위 조항은 합리성을 결여하여 입법자의 입법재량의 범위를 일탈하였다고 보여지지 않으므로 청구인들의 직업의 자유나 평등권을 침해하는 것은 아니다.

## 심판대상조문

한의사전문의의수련및자격인정등에관한규정(1999. 12. 15. 대통령령 제16616호) 부칙 제2조(수련기간 인정에 관한 특례) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 이 영에 의한 한방전공의로 임용되어 수련과정을 이수중인 것으로 본다. 이 경우 이미 수련받은 기간은 제5조 제1항의 규정에 의한 수련기간에 산입한다. 

1. 이 영 시행 당시 병역법 제58조 제2항 제1호의 규정에 의하여 군전공의수련기관에서 군전공의 요원으로 선발되어 소정의 과정을 이수중인 자 

2. 이 영 시행 당시 군전공의수련기관 지정기준 이상의 한방병원에서 제1호의 규정에 의하여 군전공의수련과정을 이수중인 자와 동등 이상의 수련과정을 이수중인 자 

② 병역법 제58조 제2항 제1호의 규정에 의하여 군전공의수련기관에서 군전공의 요원으로 선발되어 3년 이상 소정의 과정을 이수한 자는 수련한방병원에서 1년 이상 수련을 받은 때에는 이 영에 의하여 한방전공의의 수련을 받은 것으로 본다. 

한의사전문의의수련및자격인정등에관한규정(1999. 12. 15. 대통령령 제16616호) 부칙 제3조(전속지도전문의에 관한 특례) 이 영 시행 당시 한의사로서 한방병원의 근무경력이 36월을 초과한 자로서 제6조의 규정에 의한 수련한방병원의 지정기준 이상에 해당하는 한방병원에서 근무하고 있는 자는 당해 한방병원에서 근무하는 동안 전속지도전문의로서의 역할을 인정한다. 다만, 당해 한방병원이 이 영 시행일부터 2월 이내에 수련한방병원으로 지정을 받지 못하거나 전속지도전문의로서의 역할을 인정받은 자가 계속하여 6월 이상 수련한방병원에서 근무를 하지 아니하는 경우에는 전속지도전문의로서의 역할을 상실한다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제15조, 제39조 제2항 

병역법 제58조(의무ㆍ법무ㆍ군종장교 등의 병적편입) ① 생략 

② 다음 각호의 1에 해당하는 사람 중의 의무ㆍ법무ㆍ군종사관후보생을 지원한 사람은 의무ㆍ법무ㆍ군종사관후보생의 병적에 편입할 수 있으며, 그 편입대상 및 제한연령(制限年齡) 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령 으로 정한다. 

1. 의사ㆍ치과의사 또는 한의사의 자격이 있는 사람으로서 군전공의수련기관(軍專功醫修鍊機關)에서 소정의 과정을 이수하고 있는 사람 

2.～3. 생략 

③～⑥ 생략 

의료법 제55조(전문의) ① 의사ㆍ치과의사 또는 한의사로서 전문의가 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 수련을 거쳐 보건복지부장관의 자격인정을 받아야 한다. 

② 제1항의 규정에 의하여 전문의의 자격인정을 받은 자가 아니면 전문과목을 표시하지 못한다. 

③～④ 생략

## 참조판례

1. 헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 374 

헌재 1996. 4. 25. 94헌마129등, 판례집 8-1, 449, 460 

2. 헌재 1996. 4. 25. 94헌마119, 판례집 8-1, 433, 445-446 

4. 헌재 1999. 2. 25. 97헌바3, 판례집 11-1, 122, 133

## 전문

【당 사 자】

청 구 인　1. 2000헌마96사건 

강○기 외 243인 

대리인 변호사　신현호 외 1인 

2. 2000헌마 103사건 

임○신 외 8인 

대리인 법무법인　광장 

담당변호사　서정우 외 3인 

【주　　문】

청구인들의 심판청구를 모두 기각한다. 

【이　　유】

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 2000헌마96 사건 

청구인들은 1999. 12. 15. 대통령령 제16616호로 공포된 한의사전문의의수련및자격인정등에관한규정(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다) 시행 전, 경희대학교 한의과대학 등을 졸업하고 한의사국가시험에 합격하여 한의사면허를 취득하고, 동 한의과대학 부속 한방병원을 비롯한 각 한방병원에서 일반수련의(인턴)과정 및 전문수련의(레지던트)과정을 이수하고 현재 각 대학병원에서 임상교원으로서 근무하고 있거나(청구인 1 내지 230, 이하 ‘청구인 유형 1’이라 한다), 개인 한의원을 운영하고 있는 자들(청구인 231 내지 244, 이하 ‘청구인 유형 2’라 한다)이다. 

그런데 이 사건 규정이 시행되면서 청구인들은 이 사건 규정에 따라서 4년간의 한방전공의 수련과정을 다시 이수하지 않으면 한의사전문의가 될 수 없어 자신들의 전공과목을 전문과목으로 표방할 수 없게 되었기 때문에, 결국 이 사건 규정 제18조, 부칙 제2조ㆍ제3조로 인하여 청구인들의 행복추구권, 평등권, 직업선택의 자유 등이 침해되었다고 주장하면서 2000. 2. 12. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

(2) 2000헌마103사건 

청구인 임○신, 최○갑, 조○호, 김○묵, 공○식은 이 사건 규정 시행 전 ○○대학교 한의과대학 등을 졸업하고 한의사국가시험에 합격하여 한의사면허를 취득하고, 동 한의과대학 부속 한방병원 등에서 일반수련의과정과 전문수련의과정을 이수하고 현재 각 한방병원에서 근무하고 있거나(‘청구인 유형 1’), 개인 한의원을 운영 하고 있는 자들(‘청구인 유형 2’)이며, 청구인 김○태, 박○진, 김○균은 □□대학교 한의과대학 등을 졸업하고, 한의사국가시험에 합격하여 한의사면허를 취득하고, 한의과대학 부속 한방병원 등에서 일반수련의과정과 전문수련의과정을 마치고 군의관으로 복무중인 자이며 청구인 인○식은 경희대학교 한의과대학을 졸업하고, 한의사국가시험에 합격하여 한의사면허를 취득하고, 동 대학 부속 한방병원에서 일반수련의과정을 이수한 후, 군의관으로 복무중인 자이다(이하 ‘청구인 유형 3’이라 한다). 

그런데 이 사건 규정은 한의사전문의의 수련과 자격인정 등에 관한 사항을 규정하면서 부칙 제2조 제1항 제1호, 제2호에서 이 영 시행 당시 병역법 제58조 제2항 제1호의 규정에 의하여 군전공의수련기관에서 군전공의요원으로 선발되어 소정의 과정을 이수중인 자, 그리고 이와 동등 이상의 수련과정을 이수 중인 자에 한하여 이미 수련받은 기간을 이 영 소정의 수련기간에 산입하도록 하고 있는 바, 청구인들은 이미 수련받은 기간을 위 규정 소정의 수련기간으로 전혀 인정받지 못하고 한의사전문의자격시험에 응시하기 위해서는 4년 동안의 수련을 다시 받아야 하기 때문에 이 사건 규정 부칙 제2조 제1항 제1호와 제2호는 헌법 제11조 제1항의 평등권과 제15조의 직업선택의 자유를 침해할 뿐 아니라 헌법 제39조 제2항의 병역의무의 이행으로 인한 불이익처우의 금지와 신뢰보호의 원칙에도 위반된다고 주장하면서 2000. 2. 14. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상 청구인들은 입법자가 이 사건 규정 부칙 제2조에서 경과규정을 불완전ㆍ불충분하게 규정하였기 때문에 자신들의 평등권 등 기본권이 침해되었다고 주장하고 있다. 그런데 입법자가 평등원칙에 위반하여 법률을 불완전하게 규정한 경우는 소위 부진정입법부작위에 해당한다고 하겠다(헌재 1996. 11. 28. 93헌마258, 판례집 8-2, 636, 644-645). 그러나 이러한 부진정입법부작위의 경우에는 불완전한 법규 자체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원을 제기하여야 한다는 것이 우리 헌법재판소의 판례(헌재 1993. 3. 11. 89헌마79, 판례집 5-1, 92, 102 등)이며, 청구인들도 역시 이 사건 규정 부칙 제2조와 제3조 자체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그러므로 이 사건 심판의 대상은 이 사건 규정 부칙 제2조와 제3조의 위헌여부라고 할 것이며(이 사건 헌법소원심판 계속 중, 2000헌마96 청구인들은 이 사건 규정 제18조에 대한 헌법소원은 취하하였다). 그 내용은 다음과 같다. 



한의사전문의의수련및자격인정등에관한규정(1999. 12. 15. 대통령령 제16616호) 부칙 

제2조(수련기간 인정에 관한 특례) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 이 영에 의한 한방전공의로 임용되어 수련과정을 이수중인 것으로 본다. 이 경우 이미 수련받은 기간은 제5조 제1항의 규정에 의한 수련기간에 산입한다. 

1. 이 영 시행 당시 병역법 제58조 제2항 제1호의 규정에 의하여 군전공의수련기관에서 군전공의 요원으로 선발되어 소정의 과정을 이수중인 자 

2. 이 영 시행 당시 군전공의수련기관 지정기준 이상의 한방병원에서 제1호의 규정에 의하여 군전공의수련과정을 이수중인 자와 동등 이상의 수련과정을 이수중인 자 

② 병역법 제58조 제2항 제1호의 규정에 의하여 군전공의수련기관에서 군전공의 요원으로 선발되어 3년 이상 소정의 과정을 이수한 자는 수련한방병원에서 1년 이상 수련을 받은 때에는 이 영에 의하여 한방전공의의 수련을 받은 것으로 본다. 

제3조(전속지도전문의에 관한 특례) 이 영 시행 당시 한의사로서 한방병원의 근무경력이 36월을 초과한 자로서 제6조의 규정에 의한 수련한방병원의 지정기준 이상에 해당하는 한방병원에서 근무하고 있는 자는 당해 한방병원에서 근무하는 동안 전속지도전문의로서의 역할을 인정한다. 다만, 당해 한방병원이 이 영 시행일부터 2월 이내에 수련한방병원으로 지정을 받지 못하거나 전속지도전문의로서의 역할을 인정받은 자가 계속하여 6월 이상 수련한방병원에서 근무를 하지 아니하는 경우에는 전속지도전문의로서의 역할을 상실한다. 

2. 청구인들의 주장 및 이해관계인의 의견

가. 청구인들의 주장 요지

(1) 직업의 자유 침해 

청구인들과 같이 이미 사실상의 수련과정을 받아 충분한 임상경험을 가지고 있는 사람들이 다시 동일한 수련과정을 마쳐야만 한의사전문의 자격시험에 응시할 수 있도록 하는 것은 한의사전문의제도를 두고자 하는 취지에 부합하지 않기 때문에 비례의 원칙에 위배되어 청구인들의 직업선택 및 직업수행의 자유를 침해 하는 것이다. 

뿐만 아니라 청구인 유형 1과 같이 전속지도전문의로서의 역할을 수행할 수 있는 한의사는 이 사건 규정 부칙 제3조에 의하여 계속하여 6월 이상 수련한방병원에서 근무를 하지 아니하는 경우에는 전속지도전문의로서의 역할을 상실하기 때문에 사실상 당해 한방병원에서 계속하여 근무할 수밖에 없으므로 전직의 자유를 침해받는다. 

(2) 신뢰보호의 원칙 위반 

청구인들은 한의과대학을 졸업하고 대학병원이나 종합병원 같은 사실상의 수련기관에서 사실상의 전공의수련과정을 거치면서 전문의자격에 대한 기대를 가져왔고, 전문의제도 도입에 있어 다른 의료분야에 있어서와 같이 사실상의 수련과정에 대한 배려가 있을 것이라는 신뢰를 가지고 있었으나 이 사건 규정은 청구인과 같은 당사자의 신뢰를 보호할 어떠한 경과규정도 두지 않음으로써 청구인들의 신뢰이익을 침해하였다. 따라서 이 사건 규정은 직업의 자유를 제한함에 있어서 신뢰보호의 원칙을 위반하였다. 

(3) 평등권 침해 

(가) 의사 및 치과의사와의 불평등 

의사나 치과의사의 경우에는 전문의제도를 도입함에 있어 어떤 형태로든 경과규정을 두어 이미 사실상의 수련과정을 마쳤거나 수련과정 중에 있는 사람들을 새로이 수련과정을 밟으려는 사람들과 다르게 취급하였다. 그러함에도 한의사의 경우 이 사건 규정에서 경과규정을 두지 않아 이미 사실상의 수련과정을 마쳤거나 수련과정 중에 있는 사람들의 권리를 보호하지 않는 것은 합리적 근거 없이 의사나 치과의사와 한의사를 차별대우하는 것이다. 

(나) 한의사들간의 불평등 

청구인들과 같이 이 사건 규정 시행 전에 수련과정을 마쳤거나 수련과정 중에 있는 사람들은 이제 갓 한의대를 졸업하고 수련을 받으려는 사람이나 수련을 받지 않고 한의사로 일을 하고 있는 사람들과는 본질적으로 다른 지위에 있다고 보는 것이 타당하다. 그러함에도 이 사건 규정은 청구인들과 이제 한의대를 졸업하고 수련을 받으려는 사람들을 같게 취급하여 이미 수련과정을 마쳤거나 수련과정 중에 있는 사람들에게 다시 처음부터 수련과정을 받아야 하는 것으로 규율하고 있는 바, 이 사건 규정은 합리적인 근거 없이 다른 것을 같게 규율함으로써 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다. 

(4) 행복추구권 침해 

이 사건 규정에 의할 경우 청구인들은 자신들이 폐업을 하고 다시 4년의 수련과정을 받거나 현재의 한방병원에 계속 근무하여야만 전문의자격을 취득할 수 있다. 때문에 청구인들은 형벌의 위험을 감수하지 않고는 이미 자신이 수련과정에서 전공으로 삼은 전문과목을 표시할 수 없다. 따라서 이 사건 규정으로 청구인들의 행복추구권이 침해되었다. 

(5) 병역의무의 이행으로 인한 불이익처우금지 위반 

헌법 제39조 제2항은 “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다”라고 규정하고 있는 바, 이 사건 규정 시행 당시 군전공의가 아닌 일반 군의관이나 사병 등으로 복무하고 있는 자들의 경우에는 현재 이 사건 규정에 따라 지정된 수련병원에서 근무하고 있는 동료들과 비교하여 볼 때 병역의무의 이행으로 불이익을 입는 경우에 해당한다. 따라서 이 사건 규정은 위와 같은 헌법조항에도 위반된다. 

나. 보건복지부장관의 의견 요지

(1) 직업의 자유 침해 주장에 대하여 

청구인들은 전문과목을 깊이 있게 연구하였다기보다는 한방병원에서 고용의사의 형태로 근무하면서 여러 종류의 환자를 치료하고 임상경험을 쌓는다는 식으로 이루어져 온 것이 현실이었고 그러한 임상경험을 가졌다는 것을 이유로 전문의 수련을 쌓았다고는 인정할 수 없다. 정부가 청구인들의 환자진료를 수행할 수 없도록 한 바도 없으므로 직업수행의 자유를 침해하고 있다고 주장하는 것은 이유 없다. 그리고 한의사전문의제도는 일정한 자격을 갖춘 전문의로 하여금 환자를 치료하게 함으로써 국민의 건강과 생명을 보전하는 데 기여하려는 것이 근본 목적이며, 예규 및 사회적 제반환경 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 규정을 제정하였으므로 비례의 원칙에 위배되어 청구인의 직업선택의 자유를 침해하였다는 청구인들의 주장은 이유 없다. 

또한 이 사건 규정 부칙 제3조에 의하면 수련한방병원에서 전속지도전문의로 근무하다가 당해 한방병원에 근무하지 아니하고 다른 한방병원으로 옮길 경우에는 그 옮겨간 한방병원이 수련교육 여건이 갖추어진 수련한방병원이라면 그 한방병원에 근무하는 동안 전속지도전문의의 역할이 상실되지 아니하도록 규정하였으므로, 당해 한방병원에서 계속하여 근무하도록 사실상 강제한 바가 없고, 한의원개업 여부는 한방의료행위를 독자적으로 하겠다는 개인적인 사항으로서 한의사전문의자격증이 없이도 개업을 할 수 있으므로 전직의 자유를 침해하였다는 청구인들의 주장은 이유 없다. 

(2) 신뢰보호의 원칙 위반 주장에 대하여 

이 사건 규정 제정 당시 수련 중인 자와 군전공의요원으로서 수련을 이수한 자는 그 수련기간을 인정하였고, 기타 임의수련자 및 개원한의사들에게는 일정한 요건을 갖추면 전속지도전문의로서의 역할을 부여하는 등 필요한 부칙조항을 규정하였기 때문에 이 사건 규정들이 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 볼 수가 없다. 

(3) 평등권침해 주장에 대하여 

(가) 의사 및 치과의사와의 불평등 주장에 대하여 

① 의사의 경우 전문의제도가 실시되기 전 전문과목 표방허가심사위원회에서 전문의 자격을 서류로 심사하여 인정할 때에도 보건사회부장관이 지정하는 수련병원에서 수련을 받았거나 외국 등에서 전문의 자격을 취득하는 등 15년 이상 단과전문과목을 표방하고 의업에 종사해온 자들에게만 전문과목 표방을 허용하였으며, 1976. 4. 15. 대통령령 제8088호로 공포된 “전문의의수련및자격인정등에관한규정” 부칙 제3항 내지 제5항의 경과규정에 의거 의사 또는 치과의사로서 영 시행당시 “종전 규정에 의하여 보건사회부장관이 지정한 수련병원 또는 수련기관에서 수련을 받고 있는 자”, “종전규정에 의하여 수련과정을 이수한 자 및 전문의자격을 인정받은 자”, “1972년 2월 17일 이전에 보건사회부장관이 지정한 의료기관이나 보건사회부장관이 인정한 외국의 의료기관에서 소정의 인턴 및 레지던트과정을 이수한 자 또는 이와 동등 이상의 자격이 있다고 보건사회부장관이 인정한 자”는 제17조의 규정에 불구하고 전문의자격시험에 응시할 수 있다고 되어 있어 상기 조항에 상응하는 자만이 전문의 자격시험에 응시할 자격을 부여하고 있으나, 청구인들의 경우에는 상기 내용에 충족되는 것이 하나도 없으므로 다른 것을 다르게 규율하는 것이 당연함에도 다르게 규율하고 있어 차별대우를 한다는 주장은 이유 없다. 

그리고 최근에 신설된 가정의학과와 응급의학과의 경과조치와 관련하여서는 신규과목 추가의 경우와 아예 제도를 새로 만드는 것을 동일 선상에서 비교할 수는 없는 것이기 때문에 “신설되는 전문과목의 전문의를 인정하는 과정에서도 이미 종사한 사람들의 이익을 보호한 바 있다”고 하는 주장은 이치에 맞지 아니하다. 

② 치과의사의 경우는 전문의제도를 실시하기 위하여 1982. 7. 23. 전문과목 등을 제정하였으나 현재까지 전문의 실시관련 규정만 제정하였을 뿐 시행되지 못하고 있으며, 아직 확정되지 않고 의견수렴 과정 중에 있으며, 법제화되어 있지 않아 한의사전문의제도와는 비교할 수 있는 상태가 아니므로 치과전문의제도 규정안을 가지고 합리적 근거 없이 다르게 규율하고 있다고 주장하는 것은 이유 없다. 

(나) 한의사들간의 불평등 주장에 대하여 

군전공의요원들은 1997. 3.부터 사실상 객관적으로 수련을 받았거나 받고 있다는 점을 고려하였을 뿐 아니라 이 중 수련과정을 이수중인 자는 최소 2년 이상의 잔여수련기간이 남아 있어 그 기간 동안 엄격히 수련하는 경우 전문의로서의 최소한의 자질을 갖출 수 있다는 점을 고려하여 이들의 수련기간을 인정하였고, 그들과 동등이상의 수련과정을 이수한 자들의 경우 이들의 수련기간을 인정치 않을 경우 입원환자관리 및 한방병원진료에 막대한 차질이 예상되어 입법자의 형성재량의 범위내에서 이들의 수련기간을 인정하였다. 

(4) 행복추구권침해 주장에 대하여 

청구인들은 현재의 한방병원에 계속 근무하면 전문의자격을 취득하는 것으로 오해하고 있으나, 전속지도전문의 역할을 하는 자 역시 교육의 필요에 의하여 역할만을 수행하는 것으로서 전문의는 아니라 할 것이므로 청구인들의 행복추구권과는 관계가 없으며, 한의사전문의자격을 취득하지 아니하더라도 한의사 본연의 진료활동을 제한하지 아니하였으므로 행복추구권이 침해되었다는 주장은 이유 없다. 

(5) 병역의무의 이행으로 인한 불이익처우의 금지위반 주장에 대하여 

청구인들은 이 사건 규정 부칙 제2조 제1항 제1호ㆍ제2호에 해당되지 아니하여 수련기간을 인정받을 수가 없어서 수련기간을 인정받지 못하는 것이므로 이는 병역의무이행과는 별개의 문제로서 일반 기존 한의사들의 병역의무조건과 다를 바 없어 헌법 제39조 제2항에 위반된다는 청구인들의 주장은 이유 없다. 

3. 판　단

가. 의사ㆍ치과의사전문의제도와 한의사전문의제도의 연혁

(1) 의사ㆍ치과의사전문의제도의 연혁 

전문의 제도의 시작은 1951년의 의료업자전문과목표방허가제의 제도화로부터 비롯된다. 전문과목 표방허가제는 1951. 9. 25. 법률 제221호 국민의료법 제4조의 “의료업자는 명령으로 결정한 바에 의하여 주무장관의 허가 없이 그 전문과목을 표방할 수 없다”는 조항으로 관주도의 표방허가제로 시작되었고, 1951. 12. 25. 보건부령 제11호인 국민의료법 시행세칙 제34조에는 전문과목을 규정하여 내과, 외과 등의 10개과로 하였고 제35조에는 자격취득에 필요한 수련연한을 5년으로 하고 해당과목에 대한 고시제까지도 시행할 수 있도록 하였다. 

전문과목표방허가증을 시험이 없이 서류심사로 발급한 것은 1952년부터 1959년까지이다. 1951. 12. 25. 보건부령 제11호 국민의료법 시행세칙 제35조에 전문과목표방허가를 위한 시험이 규정되어 있었으나 당시의 상황이 고시의 기준을 수립하기 어려운 점이 많아, 당분간 표방허가증발급 적부를 서류로 심사하기로 하고, 표방허가증 발급권자인 보건부장관의 자문기구로서 의료업자전문과목표방허가 심사위원회를 구성하였다. 동 위원회의 논의에 따라 1952. 7. 3.의 보건부예규 제2458호에 의해 수련병원과 수련기간의 인정기준을 공포하였으며, 특히 경과규정에서 “만 2년 이상 보건부장관이 인정하는 공사립병원에서 수련받은 자로서 6년 이상 전공과목을 표방하고 의업을 계속한 자와 보건부장관이 인정하는 공사립병원에서 수련을 받지 못한 자는 단일전문과목을 표방하고 만 15년 이상 의업을 계속한 자”에 대하여는 보건부장관이 공사립병원에서 실지수련을 필한 자로 인정할 수 있다는 특혜조항을 두었다. 위 심사위원회는 서류전형에 의한 전문과목표방허가업무를 관장하여 8년간 신청건수 2,505건을 심사한 결과 1,427명의 의사에게 보건부 또는 보건사회부장관 명의의 전문과 목표방허가증을 발급하였다. 

그 후 1972. 2. 17. 의료법 제36조 제1항의 규정에 의한 전문의자격인정을 받기 위하여 실시하는 의사 또는 치과의사의 수련에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 대통령령 제5075호로 “전문의수련규정”이 공포되었으며, 이 영은 경과조치로서 “이 영 시행당시 보건사회부장관의 지정을 받은 의료기관에서 수련을 받고 있는 인턴ㆍ레지던트는 이 영에 의한 수련의로 임용된 것으로 본다.”고 규정하였다. 

그 후 1976. 4. 15. 대통령령 제8088호로 공포된 “전문의의수련및자격인정등에관한규정”은 종전의 전문의수련규정을 폐지하면서, 수련병원등에 대한 경과조치로서 “이 영 시행당시 종전의 규정에 의하여 보건사회부장관의 지정을 받은 수련병원 또는 수련기관은 이 영에 의하여 지정된 것으로 본다”고 규정하였고 수련의에 대한 경과조치로서 “이 영 시행당시 종전의 규정에 의하여 보건사회부장관의 지정을 받은 수련병원 또는 수련기관에서 수련을 받고 있는 인턴ㆍ레지던트는 이 영에 의하여 수련의로 임용되어 수련을 받고 있는 것으로 본다”고 규정하였으며, 전문의 등에 대한 경과조치로서 “이 영 시행당시 종전의 규정에 의하여 수련병원 또는 수련기관에서 수련과정을 이수한 자와 전문의 자격인정을 받은 자는 이 영에 의한 수련과정을 이수하거나 전문의자격인정을 받은 자로 본다”고 규정하였고, 1972년 2월 17일 이전의 수련과정 이수자 등에 대한 경과조치로서 “의사 또는 치과의사로서 1972년 2월 17일 이전에 보건사회부장관이 지정한 의료기관이나 보건사회부장관이 인정한 외국의 의료기관에서 소정의 인턴 및 레지던트 과정을 이수한 자 또는 이와 동등이상의 자격이 있다고 보건사회부장관이 인정한 자는 제17조의 규정에 불구하고 전문의자격시험에 응시할 수 있다”고 규정하였다. 

(2) 한의사전문의제도의 연혁 

한의사전문의제도는 1994. 1. 7. 법률 제4732호에 의한 개정으로 의료법 제55조에 도입되었다. 그 후 1996. 11. 11. 보건복지부 예규 제31호로 한의사의전공의수련등에관한규정(이하 ‘전공의수련규정’이라 한다)이 제정되어 1997. 3. 1.부터 군전공의수련과정이 실시되고 있던 중, 이러한 예규가 법적 근거가 없다고 하는 규제개혁위원회의 지적에 따라 1999. 4. 1. 보건복지부는 한의계와의 논의를 거쳐 한의사전문의의수련및자격인정등에관한규정을 입법예고하였다. 이 입법예고안은 부칙에서 수련과정을 이수중인 자의 기 수련기간을 인정하고, 수련과정을 이수한 자 및 6년 이상 한방의료 종사자에 대하여 일정 기간 이상의 연수교육을 받으면 한의사전문의자격취득을 위한 수련과정을 마친 것으로 간주하는 규정을 두어 기존 한의사에 대하여 광범위하게 수련경력을 인정할 수 있도록 하였다. 

이러한 입법예고안이 공고된 후 대한한의사협회와 한의과대학생 등은 이와 같은 경과조치에 대하여 반대하며 삭제할 것을 주장하였고, 대한한방병원협회는 경과조치의 필요성을 주장하며 통일된 입장을 보이지 못하다가, 1999. 6. 10. 대한한의사협회장과 한방병원협회장이 입법예고안 중 부칙조항에 대하여 합의안에 서명하기에 이르렀으며 그 내용은 일정한 수련한방병원에서 수련중에 있는 자 및 수련과정이수자에 대하여 수련경력을 일정 부분 인정하여 준다는 것이었다. 

그러나 보건복지부는 전공의수련규정에 따라 군전공의요원들로서 수련을 이수중인 자와 군전공의수련기관지정기준 이상의 한방병원에서 이와 동등한 수련과정을 이수중인 자 및 군전공의요원들로서 수련과정을 이수한 자들에게만 수련기간을 인정하는 쪽으로 최종안을 마련하여 이러한 내용이 1999. 12. 15. 대통령령 제16616호, 한의사전문의의수련및자격인정등에관한규정으로 공포되었다. 

나. 전문의제도의 의의와 입법재량

의사면허를 가진 자 중에서 특정 의료분야에 관하여 전문성을 확보하여 이에 대하여 객관적인 자격인정을 받은 자를 전문의로 인정하는 전문의자격제도를 두는 취지는, 의료의 각 전문분야에 대한 임상과 연구가 깊이 있게 이루어지게 함으로써 의학발전을 도모하고, 그를 통하여 질병이나 질환으로부터 국민의 생명과 건강을 보다 효과적으로 보호하기 위한 것이다. 

그러나 전문의제도를 도입하여 위와 같은 목적을 달성할 수 있을지 여부는 전문의제도를 도입하는 시점에서의 의료교육수준을 비롯한 전반적인 의료수준, 의료시설 등의 물적기반과 의료체계, 그리고 의료에 대한 국민의 수요와 인식 등 전반적인 의료상황 및 경제ㆍ사회ㆍ문화적 제반요인에 달려 있다. 

따라서 전문의제도의 도입 여부 및 전문의제도 도입을 전제로 한 구체적인 내용의 결정은 위와 같은 제반요인에 대한 판단을 거쳐야 하므로 원칙적으로 입법자의 광범위한 재량에 속한다. 언제부터 전문의제도를 도입할지, 어떠한 과정과 절차를 거친 자에 대하여 전문의자격을 인정할지, 전체 의사 중 어느 정도의 비율에 해당하는 자에게 전문의자격을 부여할지, 어떠한 전문과목을 인정할지 등의 문제는 모두 입법자가 광범위한 재량 범위 내에서 결정할 사항이다. 그러므로 헌법재판소가 전문자격제도와 관련하여 “입법부가 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서 그 제도를 마련한 목적을 고려하여 정책적인 판단에 따라 자유롭게 제도의 내용을 구성할 수 있고, 그 내용이 명백히 불합리하고 불공정하지 아니하는 한 원칙적으로 입법부의 정책적 판단은 존중되어야 한다”(헌재 1996. 4. 25. 94헌마129등, 판례집 8-1, 449, 460)고 판시한 취지는 이 사건에서도 그대로 적용될 수 있는 것이다. 

다. 이 사건 규정 부칙 제2조의 위헌 여부

(1) 직업의 자유의 침해 여부 

(가) 한의사전문의와 관련하여 의료법 제55조 제1항에서는 전문의의 자격요건에 관하여 대통령령이 정하는 수련과 보건복지부장관의 자격인정을 요한다는 일반적ㆍ추상적 규정을 두고, 이 사건 규정에서 그 구체적인 내용을 정하면서 특히 이 사건 규정 제18조에서 한의사전문의자격인정에 관한 요건을 구체화하고 있다. 그리고 이 사건 규정 부칙 제2조에서는 ‘수련기간인정에 관한 특례’ 규정을 두어 이 사건 규정 시행 이전에 수련과정을 거친 기존 한의사중 일정한 자에 대하여 이 사건 규정 시행 이전에 수련받은 기간을 이 사건 규정에 의한 수련기간으로 인정하고 있다. 한편 의료법 제55조 제2항에서는 전문의 아닌 자의 전문과목 표시를 금지하고 있다. 
위와 같은 조문의 체계와 내용에 비추어 보면, 한의사전문의라는 직업 자체에 대한 직업선택의 자유의 제한은 이 사건 규정 제18조에 의한 것이고, 일반한의사가 한의사전문의를 표방하지 못하는 직업수행의 자유의 제한은 의료법 제55조 제2항에 의한 것일 뿐, 이 사건 규정 부칙 제2조가 적극적으로 청구인들의 직업의 자유를 제한하고 있는 것은 아니다. 

그러나 한편, 어떠한 직업의 자유에 대한 제한을 가하면서 기존의 직업종사자 등에 대한 경과규정을 두지 않거나 불완전 경과규정을 마련함으로써 기본권침해의 결과를 가져온다면, 그러한 입법부작위 내지 입법불완전은 헌법에 위반될 수 있다. 따라서 이 사건 규정 부칙 제2조가 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부는 한의사전문의제도를 도입하면서 기존의 수련과정을 거친 한의사들에 대하여 헌법상 보호하여야 할 권리를 위 규정에서 합리적이고 공정하게 보장하고 있는지 여부에 따라 결정되어야 할 것이다. 

(나) 직업의 자유는 “근세 시민사회의 출범과 함께 비로소 쟁취된 기본권으로서 중세 봉건적 신분사회에서는 인정될 수 없었던 것이며 현대사회에서도 공산주의 국가에서는 원칙적으로 인정되지 않는 기본권”(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 374)으로서, 고도의 기술문명이 등장하면서 지속적인 경제발전이 이루어지고 있는 현대자본주의사회에서는 새로운 직업형태가 끊임없이 생성됨과 동시에 하나의 직업이 여러 가지로 분화되거나 전문화되는 것을 볼 수 있다. 이렇게 직업 자체가 역사적, 사회적, 경제적인 요인들에 의하여 생성되고 변화하며 소멸하는 것이므로, 어떠한 법률규정으로 인하여 직업의 자유가 침해되는지 여부는 그 직업의 구체적인 생성과정과 원인, 그 성질과 실태 등을 파악한 다음 판단되어야 한다. 

이 사건 한의사전문의와 같이, 기왕에 존재하던 직업영역(한의사라는 직업영역) 내에서 특화된 새로운 자격(한의사전문의)을 부여하는 경우에는 이미 존재하던 활동이나 업무가 법률상의 직업으로서 확인되고 제한되는 경우와는 달리 새로운 직업형태 또는 직업수행의 형태가 법률에 의하여 창출되는 성질을 보다 강하게 띠게된다. 헌법이 보장하는 직업의 자유는 새로이 만들어진 직업에 관하여도 당연히 보장되어야 하지만, 그와 관련한 기존의 직업종사자에 대한 기본권의 침해 여부를 판단함에 있어서는 이전부터 사실상 존재하던 직업에 대하여 직접적인 제한이 가하여지는 경우와는 달리 보아야 한다. 

즉 어떠한 법률에 의하여 특정 직업에 대한 자격이 설정될 때, 그 내용과 본질이 종전부터 있어온 활동을 규율한다는 측면보다 일정 제한요건하에서 새로운 형태의 활동이나 업무를 구성하는 성격이 훨씬 강하다면, 기존에 유사한 활동을 하고 있었다거나 자격획득을 위하여 유사한 조건을 갖추고 있었다고 하더라도 그를 이유로 새로운 직업에 대한 선택과 수행에 있어서 반드시 특별한 우대를 받아야 하는 것은 아니다. 그 경우 새로운 자격제도가 도입된 시점 이후부터 일정한 자격요건에 부합하는 자만이 그 직업을 갖게 되는 것은 그 성질상 당연한 것이고, 예외적으로 과거의 활동이나 경력에 따라 자격요건을 완화할지 여부는 원칙적으로 입법자의 광범위한 재량에 속한다고 할 것이다. 
(다) 이 사건 규정 부칙 제2조에서 이 사건 규정 시행 이전에 한의사전공의 수련과정을 이수하거나 이수중인 자들 중 일부에 대하여서만 그 경력을 인정한 것은, 한의사전문의제도가 그 목적하는 바대로 내실을 갖추고 실현되기 위해서는 적정한 인원 내지 비율의 한의사전문의가 배출되어야 한다는 인적 제한의 필요성과 여타의 수련과정이 전문의자격취득의 기초가 되는 수련과정으로 인정받을 만큼 적정한 수준의 전문성을 가지고 충실하게 이루어졌는지에 대한 객관적인 검증이 어렵다는 점, 기존의 개업한의사로부터 한의대학생에 이르기까지의 한방의료계 내의 다양한 이해관계를 합리적으로 조정할 필요성이 있다는 점등을 고려하여 결정한 것으로 보인다. 

다시 말하자면, 한의사전문의제도가 도입되기 전에 임의로 시행된 기존 수련과정에 대하여 모두 기득권을 인정한다면 한의사전문의의 과다배출로 인하여 전문의제도가 목적하는 바를 달성하지 못할 우려가 있을 뿐만 아니라, 기존의 수련과정이 전문의자격취득을 위하여 필요한 일정한 수준의 내용을 담고 있는지, 그리고 실제로 그러한 내용에 따라 수련이 행하여졌는지에 대한 객관적인 자료에 의한 검증이 어려운 상태에서 기존의 수련기간을 전문의자격취득을 위한 수련기간으로 인정한다면 새로 전문의제도를 도입하는 취지를 훼손할 우려가 있다. 물론 한의사전문의가 되려면 수련과정 이외에 한의사전문의 자격인정시험을 통과하여야 하지만 인간의 생명을 다루는 전문의로서 그에 상응하는 의료기술을 인정받기 위해서는 단편적이고 이론적인 시험보다는 장기간의 체계적이고 경험적인 임상수련과정이 더욱 중요할 것이기에 자격시험이 수련과정을 대체할 수는 없는 것이다. 

(라) 이 사건 규정 부칙 제2조를 구체적으로 보면, ① 전공의수련규정에 따른 군전공의수련과정을 이수중인 자, 그리고 그와 동등한 기준의 한방병원에서 동등 이상의 수련과정을 이수중인 자에 대하여 그 수련기간을 이 사건 규정에 의한 수련기간으로 산입하여 주고, ② 수련과정을 마친 자 중에서는 군전공의요원으로 선발되어 3년 이상 소정의 과정을 이수한 자가 수련한방병원에서 1년 이상 수련을 받은 때에 이 사건 규정에 의한 수련을 받은 것으로 인정하여 준다는 내용이다. 

위 ①에 해당하는 자는 이 사건 규정 시행 당시 수련과정을 마치지 않은 상태에 있으므로 남은 수련기간 동안 새로 마련된 한의사전문의제도가 목적하는 바에 따라 이 사건 규정에 따른 수련과정을 거침으로써 한의사전문의자격 취득을 위하여 기초가 될 수련내용을 보완ㆍ보충할 여지가 있고, 가장 최근에 수련과정을 밟고 있는 것이어서 그 이전의 수련과정 이수자들에 비하여 상대적으로 그 수련과정의 객관성과 전문성이 더욱 담보되어 있다고 보인다. 그리고 ②에 해당하는 자는 국가가 관리하는 한방전공의 수련체계 내에서 군전공의과정을 거친 것이므로 상대적으로 기존의 다른 수련과정 이수자들에 비하여 그 과정의 객관성, 전문성이 검증되어 있을 뿐만 아니라, 이 사건 규정에 따라 1년간의 수련과정을 추가로 거쳐야 하므로 새로운 전문의제도에 부합할 수 있는 보완기회가 마련되어 있다. 

물론 다른 수련과정 이수자나 수련과정 중단자에게도 그 수련경력에 대한 기득권을 인정하여 줄 수 있으나 이는 앞에서 언급한 여러 요소들을 고려하여 입법정책에 따라 결정될 수 있는 사항일 뿐이며, 그와 같은 입법의무가 입법자에게 부과되어 있는 것은 아니다. 

(마) 입법자가 한의사전문의제도를 도입하면서 이 사건 규정 부칙 제2조에 정한 일부 경력자에 대하여만 수련과정에서의 특혜를 인정하였으나, 이는 위에서 보았듯이 수련과정의 전문성과 객관성 등의 상대적 우열을 근거로 특례를 인정하기로 결단한 것이므로 입법자의 재량권의 범위를 일탈하였다고 볼만큼 합리성을 결여한 것은 아니다. 

따라서 이 사건 규정 부칙 제2조에서 청구인들이 마친 수련과정을 이 사건 규정에 의한 수련과정으로 인정하지 않았다고 하더라도 청구인들의 직업의 자유를 침해하는 것은 아니다. 

(2) 신뢰보호의 원칙의 위반 여부 

(가) “신뢰보호의 원칙은 법치국가원리에 근거를 두고 있는 헌법상의 원칙으로서 특정한 법률에 의하여 발생한 법률관계는 그 법에 따라 파악되고 판단되어야 하고, 과거의 사실관계가 그 뒤에 생긴 새로운 법률의 기준에 따라 판단되지 않는다는 국민의 신뢰를 보호하기 위한 것이나, 사회환경이나 경제여건의 변화에 따른 정책적인 필요에 의하여 공권력행사의 내용은 신축적으로 바뀔 수밖에 없고, 그 바뀐 공권력행사에 의하여 발생된 새로운 법질서와 기존의 법질서와의 사이에는 어느 정도 이해관계의 상충이 불가피하므로 국민들이 국가의 공권력행사에 관하여 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 절대적인 권리로서 보호되는 것은 아니라고 할 것이다.”(헌재 1996. 4. 25. 94헌마119, 판례집 8-1, 433, 445 - 446). 

이 사건 규정으로 인하여 청구인들이 기존의 한의사전공의 수련과정을 이수한 사실이나 그 동안 일반한의사로서 행한 활동에 아무런 영향을 받지 아니하며, 앞으로도 그간 한의사로서 행하여 오던 활동을 그대로 수행할 수 있으므로 과거의 법률관계에 따른 지위나 활동에는 아무런 영향이 없고, 따라서 이 사건 규정은 적어도 과거의 법적 질서와 관계되는 것은 아니라고 할 것이다. 

다만 종전의 법규에 의하여 형성된 법률관계나 사실관계가 아니더라도 법이 아닌 다른 여러가지 형태로 공적 신뢰의 계기가 부여될 수 있으므로 그에 따른 당사자의 기대나 신뢰가 존재할 수 있고, 그에 대한 보호의 여부도 신뢰보호의 원칙에 따라 판단되어야 할 것이다. 

(나) 이 사건의 경우, 1994년 의료법 개정으로 한의사전문의제도를 규정하기 전까지는 의사전문제도가 시행되고 있음에 비추어 언젠가는 한의사전문제도가 도입되고 그 때에 의사전문의제도 도입 때와 마찬가지로 기존의 수련과정 이수자에 대하여 일정한 기득권을 인정해 줄 가능성이 있다는 기대가, 위 의료법 개정 이후에는 하위 법령이 마련되기만 하면 곧 전문의제도가 시행되고 의사전문제도와 같이 기존의 수련과정 이수자에 대하여 기득권을 인정해 줄 가능성이 있다는 기대가, 그리고 1996년 전공의수련규정이 마련된 이후에는 장래 한의사전문의제도에 관한 규정이 제정된 다음의 수련과정도 이와 유사할 것이어서 군의장교 수련과정이나 동등 이상의 과정을 이수한 자들에게는 기득권을 인정해 줄 가능성이 더욱 크다는 정도의 기대가 존재하였다고 볼 것이다. 
그러나 어느 경우에도 한의사전문의제도 도입 이후 종전 수련과정 이수자에 대하여 기존 수련경력을 인정하여 줄 것이라는 법적 신뢰가 부여된 적은 없고, 오히려 의료법 제55조 제1항에서는 “…… 한의사로서 전문의가 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 수련을 거쳐……”라고 규정하여 대통령령이 제정되고 그에 따른 수련과정이 이루어져야 전문의가 될 가능성이 있다는 점을 명시하고 있었으며, 전공의수련규정 제1조에서도 “……한시적으로 전문의제도와 무관하게……”라고 규정하여 한의사전문의제도와 관련이 없음을 명시하고 있었다. 따라서 청구인들이 한의사전문의제도와 관련하여 가졌던 신뢰나 기대는 양의사전문의제도나 군전공의 수련과정 등에 비추어 당사자가 일방적으로 가지게 된 희망이나 기대에 불과하므로 그 신뢰보호의 필요성은 법적 권리로서 확정된 신뢰에 비하여 현저히 낮을 수밖에 없다. 

(다) 따라서 청구인들이 가진 신뢰나 기대는, 이 사건 규정 부칙 제2조를 마련하면서 입법자가 고려한 앞서 언급한 바와 같은 여러 가지 공적 요소들에 비하여 결코 우월하다고 할 수 없고, 설사 이 사건 규정 부칙 제2조에 의하여 청구인들의 신뢰에 반하는 결과가 초래되었다고 하더라도 입법자가 입법재량 범위 내에서 고려한 공익들과 비교하여 볼 때 법치국가원리에서 비롯되는 신뢰보호의 원칙에 반하는 것은 아니라고 할 것이다. 

(3) 평등권의 침해 여부 

(가) 한의사들간의 차별 

① 전공의수련규정 시행 이전에 수련과정을 거친 경우 

군전공의요원 확보를 위한 전공의수련규정이 1997. 3. 1.부터 시행되기 전까지의 한의사 전공의수련과정은 각 한방병원에서 임의로 시행된 것이어서 당연히 주무관청에 의한 지휘나 감독이 없었음은 물론이고 선발인원도 각 병원의 형편에 따라 임의로 책정되고 변동되었을 뿐만 아니라 전문분과도 지금처럼 세분화되어 있지도 않았으므로, 이 사건 규정에 의한 한의사전문의에 대하여 요구되는 정도의 수련의 전문성과 균질성이 확보되었다고 보기는 어렵다. 

또한 임의로 시행된 수련과정의 내용도 전공의수련규정이나 이 사건 규정에 근거하여 계획된 수련과정과 완전히 동일하지는 않을 뿐만 아니라 그와 유사한 수련과정내용이 커리큘럼에 정하여져 있었다고 할지라도 주무관청에 의하여 관리, 감독되지 않은 상태에서 과연 그대로 시행되었는지 객관적으로 확인하기 어렵고, 각 전문과목별 적정 환자수의 확보 등 커리큘럼의 내용대로 시행될 제반여건이 확보되어 있었는지에 대하여도 의문을 갖지 않을 수 없다. 뿐만 아니라 외형상 현재와 유사한 과정의 수련을 받았다고 할지라도 의료기술의 급속한 발전에 따라 현재 수련과정에서 습득하는 정도의 전문성의 수준에 도달할 수 있었다고 보기도 어렵다. 

무릇 전문의제도를 도입하는 것은 기본적으로 일정 시점에서 소정의 객관적 절차와 검증을 거쳐 전문성을 가진 의사를 공정하게 선발하여 자격을 부여하는 제도를 도입하는 것이기에, 종전 수련과정을 거쳤다는 사실만으로 현 시점에서의 전문의자격을 부여할 기초가 되는 수련과정을 거쳤다고 인정하기는 힘들다. 

② 전공의수련규정 시행 이후에 수련과정을 거친 경우 

전공의수련규정은 한의사전문의 제도가 시행될 때까지 한시적으로 전문의제도와 무관하게 한방병원중 일정규모 이상을 전공의 수련기관으로 지정하여 한의사 전공의를 수련케 함으로써, 병역법 제58조 및 농어촌등보건의료를위한특별조치법 제2조의 규정에 의한 한의사의 군의장교 및 공중보건의사제도의 시행이 가능하도록 하기 위하여 필요한 한의사의 전공의수련 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하고 있었다. 이 규정에 따르면 전공과목을 한방내과 등 6개과로 하였고, 수련기간은 1년 이상 3년 이하로 하였으며, 보건복지부장관이 대한한의사협회와 대한한방병원협회로 하여금 공동으로 ‘전공의 공동수련위원회’를 구성토록 하여 전공의 수련병원 신청 의료기관에 대한 실태조사 등을 하게 하여 수련병원을 지정하였으며, 수련병원에서 수련시킬 전공의 정원은 공중보건의사와 군의장교 소요인원 범위 내에서 수련 병원별로 보건복지부장관이 정하고, 그 수련과정에 관하여 보건복지부장관의 지휘ㆍ감독을 받도록 하였다. 

전공의수련규정이 시행된 이후에도 각 한방병원들은 동 규정에 따라 선발된 군전공의요원 이외에 별도의 전공의를 선발하여 함께 수련을 시켰는데, 이와 같이 군전공의요원으로 선발되지 않았으나 그들과 같은 병원 또는 수련병원지정기준 이상의 병원에서 수련과정을 이수한 자들에 대하여 그 수련경력을 인정하지 않은 것이 평등권을 침해하는지 살펴보기로 한다. 

먼저 전공의수련규정에 따라 군전공의요원으로 선발되어 수련과정 이수중에 있거나 수련과정을 이수하여 이 사건 규정 부칙 제2조 제1항 제1호 또는 제2항에 따라 기존 수련경력을 인정받게된 자들과 사이에 나타나는 차별을 본다. 군전공의요원으로 선발되지 않았으나 그들과 같은 병원에서 수련을 받은 자들은 군전공의요원과 함께 거의 같은 수련과정을 거쳤을 것으로 생각되나, 병원의 규모, 인적ㆍ물적 시설이나 의료실적, 의료수준 등에 따라 정원을 책정받아 공개경쟁시험을 실시하여 성적순으로 임용된 군전공의요원들과는 달리 각 병원이 임의로 전공의를 선발하였으므로 전문의를 양성하기 위한 수련과정으로서 적정한 인원이 선발되었는지 알 수 없고, 객관적인 기준에 따라 선발되었는지도 명백히 확인할 수 없다. 또한 군전공의요원의 수련에 대하여는 수련병원장이 임용ㆍ수료 등의 보고를 하도록 되어 있고 보건복지부장관은 필요한 사항을 지시ㆍ감독할 수 있도록 규정되어 있는 반면 임의수련자들에 대하여는 위와 같은 규정이 적용되지 않은 상황이었으므로 과연 군전공의요원과 같은 정도의 수련이 제대로 이루어졌는지 객관적으로 확인되지 않는다는 점에서 법령에 근거하여 선발되고 수련과정을 거친 군전공의수련과정 이수자나 그 과정을 이수중인 자와 차이가 있다. 

물론 군전공의요원과 실제로 동일한 과정을 이수하여 그들과 동등하거나 더 우수한 전문성을 확보한 청구인들도 있을 수 있으나, 한의사전문의와 같은 법률상의 전문자격을 부여하는 제도의 핵심 중 하나는 실질적 전문성을 검증하기 위하여 객관적으로 확정되어 있는 소정의 과정이나 절차를 충족하도록 하는 것이므로, 그러한 과정이나 절차를 거치지 않은 사실 자체가 그 과정이나 절차를 이수한 것과는 근본적인 차이를 가져올 수 있다. 예를 들어 임의수련과정마저 거치지 않은 한의사 중에서도 전문성이나 임상경력의 면에서 이제 갓 전문의자격을 취득한 한의사보다 더욱 우수한 사람이 있을 수 있지만, 법령에서 정한 객관적인 수련과정을 거치지 않았다는 이유로 인하여 전문의라는 법령상의 자격을 부여받기는 어렵다고 보인다. 

한편 이 사건 규정 부칙 제2조와 같은 특례규정을 두는 경우 입법자는 일정 기준에 따라 인적집단을 분류하여 그중 일부 집단을 특례규정의 적용대상에 포함시키는 방법을 사용할 수 있으며, 그 때에 입법자가 어느 인적집단을 포함시킬지 여부는 그 인적집단의 전체적인 특성에 근거하여 합리적 기준에 따라 판단하여야 한다. 설사 어느 인적집단에 속하는 일부에 대한 개별적ㆍ구체적인 평가가 그 집단 전체의 특성과 다른 경우가 있다고 하더라도, 그것이 그 집단 전체의 특성으로 일반화되지 않는 한 인적집단 사이의 비교기준이 될 수는 없으며, 이 사건에 있어서도 군전공의요원으로 선발되어 수련을 이수하거나 수련과정 이수중에 있는 자들의 집단이 그렇지 않은 자들의 집단에 비하여 전문의자격취득을 위하여 보다 더 객관적이고 균질화된 수련과정을 거쳤다고 보아야 할 것이므로, 이들에 대하여만 기존 수련경력을 인정하는 것은 합리성을 결여하였다고 볼 수 없다. 

따라서 이 사건 규정 부칙 제2조가 군전공의 요원으로서 수련과정을 이수하거나 이수중인 자들과 그렇지 않은 자들 사이에 차별을 하고 있다고 하더라도, 보다 객관적으로 검증될 수 있는 수련과정을 거쳤다고 보이는 전공의수련규정에 따른 수련과정 이수자나 이수중인 자를 우대하고 있는 것이어서 이를 자의적인 차별이라고 할 수는 없다. 
다음으로 군전공의요원이 아닌 자들 중에서 군전공의수련과정과 동등 이상의 수련과정을 이수중인 자는 이 사건 규정 부칙 제2조 제1항 제2호에 따라 기존의 수련을 인정받고 있으므로, 이들과의 차별에 관하여 살펴본다. 

이 사건 규정 시행 당시 수련과정 이수중에 있는 자는 상대적으로 더욱 최근에 수련과정을 거치고 있어서 현 시점에서 요구되는 전문의료기술을 보다 많이 습득할 수 있다고 보일 뿐만 아니라 남은 수련기간 동안 주무관청의 관리ㆍ감독 하에 새로운 제도에 따라 미비한 점들을 보완ㆍ보충할 기회가 있다는 점에서 양자는 차이가 있고, 따라서 군전공의요원이 아닌 자들 중에서 군전공의수련과정과 동등 이상의 수련과정을 이수중인 자만을 특례의 대상으로 한 것은 자의적인 차별이라고 볼 수 없다. 

그밖에 청구인 유형 3과 같이 군전공의요원으로 선발되지는 않았으나 동등 이상의 수련과정을 마치거나 그 중간에 군입대 등으로 일부 이수만을 하게 된 자들에 관하여 살펴보면, 이들은 군전공의요원으로 선발되어 수련과정을 이수하였거나 수련과정 이수중에 있는 자나 군전공의수련과정과 동등 이상의 수련과정 이수중에 있는 자와 비교할 때 위에서 언급한 바와 마찬가지의 각 차이점이 있으므로, 양자의 차별을 자의적인 차별이라고 할 수는 없다. 

(나) 의사 내지 치과의사와 한의사간의 차별 

양방의료와 한방의료의 역사와 도입경위, 의학적 기초와 내용상의 차이, 전문의제도 도입의 시점 및 시대적 배경과 전문의료인에 대한 수요ㆍ공급의 여건, 의료시술의 구체적 행태와 의료시설 등에 있어서 양자는 본질적인 차이가 있다고 할 것이므로, 한의사전문의제도를 도입함에 있어서 종전의 수련과정을 거친 기존 한의사에 대하여 의사나 치과의사전문의제도 도입시와 같은 정도의 특례를 두지 않은 것이 곧바로 합리성을 결여한 자의적인 차별이라고 할 수는 없다. 

(다) 소　결 

이 사건 규정 부칙 제2조에 의하여 기존 수련과정을 이 사건 규정에 의한 수련과정으로 인정받은 자와 이를 인정받지 못한 청구인들 간에는 앞서 본 여러 가지 차이가 존재하고 있을 뿐만 아니라, 청구인들이 주장하듯이 기존 수련경력을 일부 인정하면서 추가수련 등을 요구하는 방식으로 기존 수련과정 이수자 등에 대한 혜택을 만연히 확대하는 방법을 채택할 경우, 이 사건 규정 시행 이후의 전문의양성을 위한 수련과정의 전문성과 균질성에도 부정적 영향을 미칠 소지가 있다는 점까지 고려한다면, 이 사건 규정 부칙 제2조에서 양자를 다르게 취급한 것은 합리성을 결여한 자의적인 차별이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 규정 부칙 제2조는 청구인들의 평등권을 침해하는 것은 아니다. 

(4) 병역의무이행으로 인한 불이익처우금지원칙의 위반 여부 

헌법 제39조 제2항에 규정하고 있는 병역의무이행으로 인한 불이익 처우금지란 “병역의무 이행을 직접적 이유로 차별적 불이익을 가하거나, 또는 병역의무를 이행한 것이 결과적, 간접적으로 그렇지 아니한 경우보다 오히려 불이익을 받는 결과를 초래하여서는 아니된다는 것이 그 일차적이고도 기본적인 의미이다”(헌재 1999. 2. 25. 97헌바3, 판례집 11-1, 122, 133). 
청구인 유형 3은 이 사건 규정 시행 당시 지정된 수련병원에서 수련과정 이수중인 동료들과 비교하여 볼 때 이 사건 규정 부칙 제2조 제1항의 적용을 받지 못하여서 병역의무의 이행으로 불이익을 입는 경우에 해당한다고 주장한다. 

그러나 이 사건 규정 부칙 제2조 제1항은 병역의무이행과는 상관없이 이 사건 규정 시행 당시 수련과정 이수 중이 아닌 자를 모두 특례에서 배제하고 있으므로, 위 조항에 의한 불이익 내지 차별은 병역의무이행으로 인하여 초래되는 것이 아니라 수련기간 이수중이 아니라는 사유에서 생기는 것일 뿐이다. 

이에 해당할 소지가 있는 청구인 유형 3을 보더라도 이미 일반수련의과정과 전문수련의과정을 모두 마치고 군복무를 하고 있거나 일반수련의과정을 마친 다음 군복무를 하고 있는 경우인 바, 수련과정을 모두 마치고 이 사건 규정 시행 당시 병역의무를 이행하고 있는 자를 병역의무를 미리 이행하고 이 사건 규정 시행 당시 수련과정 이수중인 자와 비교할 때 후자만이 이 사건 규정 부칙 제2조의 적용을 받게 되나 양자 모두 병역의무를 이행한 사실은 마찬가지여서 청구인들의 불이익이 병역의무이행으로 인한 불이익이 아님을 알 수 있고, 일반수련의과정만을 마치고 병역의무를 이행하고 있는 자도 병역의무이행을 하지 않았다고 하여 반드시 전문수련의과정 이수중에 있게 되는 것은 아니므로 이 사건 규정 부칙 제2조를 적용받지 못하는 것이 병역의무이행으로 초래되었다고 보기도 어렵다. 

따라서 이 사건 규정 부칙 제2조는 헌법 제39조 제2항에 위반되는 것은 아니다. 

(5) 행복추구권의 침해 여부 

직업의 자유나 평등권, 병역의무이행으로 인한 불이익처우금지원칙과 관련하여 위에서 검토한 사유들이 별도로 청구인들의 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없고, 이 사건 규정 부칙 제2조가 그밖의 사유로 청구인들의 행복추구권을 침해한다고 볼 만한 사정도 없다. 

라. 이 사건 규정 부칙 제3조의 위헌 여부

이 사건 규정 부칙 제3조는 한의사전문의제도를 도입하면서 전문의를 배출하기 위한 교육과 지도를 담당할 자를 ‘전속지도전문의’라는 명칭하에 규정하고 있는 것이다. 이 규정은 기왕의 한의사전문의가 없는 상태에서 전문의자격취득을 위한 수련과정이 일정한 수준 이상을 갖추게 하기 위하여 그 수련과정을 지도할 한의사를 지정하는데 의미가 있는 것이다. 

청구인들은, 청구인 유형 1과 같이 전속지도전문의로서의 역할을 수행할 수 있는 한의사가 이 사건 규정 부칙 제3조에 의하여 전직의 자유를 침해받고 있다고 주장하고 있으나, 이들이 다른 한방병원으로 옮기거나 아니면 독자적으로 한의원을 개원하기 위하여 소속된 한방병원에서 전속지도전문의로서의 역할을 그만두고자 하는 경우에는 얼마든지 그만둘 수 있는 자유가 있기 때문에 위 규정이 곧 청구인들의 전직의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다. 

또한 이 사건 규정 부칙 제3조에서 전속지도전문의의 요건으로서 36월을 초과한 한방병원 근무경력과 이 사건 규정 시행 당시 수련한방병원 지정기준 이상의 한방병원에 근무하고 있을 것을 규정하고, 계속하여 6월 이상 수련한방병원에서 근무하지 않을 때 전속지도전문의에서 배제한다고 규정하고 있으나, 이는 전문의양성을 위한 한의사로서의 경험과 전문성을 확보하고 전문의 수련을 위하여 적합한 수준의 병원에 근무하면서 그 장비나 시설 등의 현황과 여건을 파악하여 최상의 지도를 할 수 있도록 하기 위하여 일정 요건과 제한을 둔 것이고, 특히 이 사건 규정 시행 당시 수련한방병원 지정기준 이상에 해당하는 한방병원에서 근무하는 자로 한정한 것은 전속지도전문의제도가 임시적ㆍ일시적인 경과조치이고 이 사건 규정 시행 직후 바로 적정한 수준의 수련이 이루어지기 위하여서는 이미 당해 한방병원에서 근무하고 있으면서 바로 구체적이고 적정한 수련을 실시할 수 있는 자가 전속지도전문의로 인정되어야 할 필요성 때문이다. 

이와 같은 점에서 위 조항은 합리성을 결여하여 입법자의 입법재량의 범위를 일탈하였다고 보여지지 않으므로 청구인들의 직업의 자유나 평등권을 침해하는 것은 아니다. 

4. 결　론

이상과 같은 이유로 이 사건 규정 부칙 제2조, 제3조는 헌법에 위반되지 아니하여 청구인들의 심판청구는 이유없으므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 


재판관　윤영철(재판장) 이영모 한대현 하경철(주심) 

김영일 권　성 김효종 김경일 송인준