# 소송기록송부지연 등에 대한 헌법소원

## 판시사항

1. 형사소송(刑事訴訟)의 구조(構造)와 항소법원(抗訴法院)에의 기록송부방식(記錄送付方式) 
     2. 신속(迅速)한 재판(裁判)을 받을 권리(權利)의 헌법상(憲法上) 의의(意義)
     3. 형사소송법(刑事訴訟法) 제361조 제1항, 제2항의 위헌 여부

## 결정요지

1. 형사소송(刑事訴訟)의 구조(構造)를 당사자주의(當事者主義)와 직권주의(職權主義) 중 어느 것으로 할 것인가의 문제는 입법정책(立法政策)의 문제로서 우리나라 형사소송법(刑事訴訟法)은 그 해석상 소송절차(訴訟節次)의 전반에 걸쳐 기본적으로 당사자주의(當事者主義) 소송구조(訴訟構造)를 취하고 있는 것으로 이해되는바, 당사자주의(當事者主義)에 충실하려면 제1심 법원(法院)에서 항소법원(抗訴法院)으로 소송기록(訴訟記錄)을 바로 송부(送付)함이 바람직하다.
     2. 신속(迅速)한 재판(裁判)을 받을 권리(權利)는 주로 피고인(被告人)의 이익(利益)을 보호하기 위하여 인정된 기본권(基本權)이지만 동시에 실체적(實體的) 진실발견(眞實發見), 소송경제(訴訟經濟), 재판(裁判)에 대한 국민의 신뢰와 형벌목적(刑罰目的)의 달성과 같은 공공(公共)의 이익(利益)에도 근거가 있기 때문에 어느 면에서는 이중적(二重的)인 성격을 갖고 있다고 할 수 있어, 형사사법체제(刑事司法體制) 자체를 위하여서도 아주 중요한 의미를 갖는 기본권(基本權)이다.
     3. 형사소송법(刑事訴訟法) 제361조 제1항, 제2항은 그 입법목적(立法目的)을 달성하기 위하여 형사소송법(刑事訴訟法)의 다른 규정만으로 충분한데도 구태여 항소법원(抗訴法院)에의 기록송부시(記錄送付時) 검사(檢事)를 거치도록 함으로써 피고인(被告人)의 헌법(憲法)상 기본권(基本權)을 침해하고 법관(法官)의 재판상(裁判上) 독립(獨立)에도 영향을 주는 것으로 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 반하여 피고인(被告人)의 신속(迅速)ㆍ공정(公正)한 재판(裁判)을 받을 기본권(基本權)을 침해(侵害)하는 위헌(違憲)의 법률조항(法律條項)이다.
재판관 정경식, 재판관 신창언의 반대의견(反對意見)
     1. 우리나라의 형사소송구조(刑事訴訟構造)를 당사자주의(當事者主義)로 본다고 하더라도 항소법원(抗訴法院)에의 소송기록(訴訟記錄) 송부(送付)는 순전히 기술적(技術的) 절차(節次)에 관한 것으로서 당사자주의(當事者主義) 소송구조(訴訟構造)와는 직접 관련이 없는 규정이다.
     3. 항소법원(抗訴法院)에의 기록송부(記錄送付) 방식(方式)과 소요기간(所要期間)을 어떻게 정할 것인가의 문제는 원칙적으로 입법자(立法者)의 광범한 입법형성(立法形成)의 재량(裁量)에 맡겨진 사항이라 할 것인바, 형사소송법(刑事訴訟法) 제361조 제1항, 제2항을 그 자체로 피고인(被告人)의 신속(迅速)ㆍ공정(公正)한 재판(裁判)을 받을 권리(權利)나 법관(法官)의 재판상(裁判上) 독립(獨立)에 영향을 주는 규정이라고 할 수는 없으며, 위 규정에 의한 기록송부(記錄送付) 방식(方式) 및 소요기간(所要期間)을 가리켜 입법재량권(立法裁量權)이 헌법(憲法)규정이나 헌법상(憲法上)의 제원리(諸原理)에 반하여 자의적으로 행사된 경우에 해당하여 위헌입법(違憲立法)이라고 할 수도 없다.

## 전문

청구인 : 김○식
              대리인 변호사 안상운
     피청구인 : 서울지방검찰청 검사

[주    문]     
형사소송법 제361조 제1항, 제2항은 헌법에 위반된다.

[이    유]     
1. 사건의 개요 및 심판의 대상     
가. 사건의 개요     
청구인은 1991.8.24. 서울형사지방법원에 91고합1357 국가보안법위반죄 등으로 구속기소되어 1992.1.7. 징역 6년 및 자격정지 4년의 형을 선고받았는데, 청구인인 피고인과 변호인, 검사가 모두 항소함으로써 같은 해 1.9. 피고인과 검사의 항소장이, 같은 달 13. 변호인의 항소장이 위 법원에 각 접수되었으며, 위 법원은 같은 달 27. 그에 대응한 서울지방검찰청 검사에게, 서울지방검찰청 검사는 같은 해 2.24. 항소법원에 대응한 서울고등검찰청 검사에게, 서울고등검찰청 검사는 같은 달 28. 항소법원인 서울고등법원에 소송기록과 증거물을 각 송부하였다.
     청구인은 1992.3.5. 검사를 거쳐 소송기록과 증거물을 항소법원에 송부하도록 규정한 형사소송법 제361조 제1항, 제2항은 헌법 제11조의 평등권과 헌법 제27조 제3항의 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는 위헌의 법률이고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 서울지방검찰청 검사가 위 법률조항 소정의 기간보다 21일 늦게 서울고등검찰청 검사에게 소송기록을 송부한 행위는 헌법 제27조 제3항의 신속한 재판을 받을 권리와 헌법 제27조 제1항의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 위헌의 공권력행사라는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
     나. 심판의 대상     
그러므로 이 사건 심판의 대상은 주위적으로 형사소송법 제361조 제1항, 제2항(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)이 청구인의 평등권과 신속한 재판을 받을 권리를 직접 침해하는 위헌의 법률인지의 여부 및 예비적으로 서울지방검찰청 검사의 위와 같은 기록송부지연이 청구인의 신속, 공정한 재판을 받을 권리를 침해하였는지의 여부인바, 이 사건 법률조항의 내용은 다음과 같다.
     형사소송법 제361조(소송기록과 증거물의 송부)
     제1항: 전조의 경우 외에는 원심법원은 항소장을 받은 날로부터 14일 이내에 소송기록과 증거물을 그 법원에 대응한 검찰청검사에게 송부하고 그 검사는 그 송부를 받은 날로부터 7일 이내에 항소법원에 대응한 검찰청검사에게 송부하여야 한다. 
     제2항: 항소법원에 대응한 검찰청검사는 전항의 소송기록과 증거물을 받은 날로부터 5일 이내에 항소법원에 송부하여야 한다.

     2. 당사자의 주장과 이해관계인의 의견     
가. 청구인의 주장요지     
(1) 이 사건 법률조항에서 항소가 제기된 경우 소송기록과 증거물을 유독 검사에게만 송부하도록 규정하고 있는 것은 당사자주의적 소송구조를 채택하고 있는 현행 형사소송법 아래에서 피고인을 검사보다 현저히 차별대우하는 것이다. 이 사건 법률조항의 입법취지가 공소유지에 관한 직무와 권한을 가지는 검사로 하여금 항소심 공소유지준비를 할 수 있도록 하기 위한 것이라면, 피고인에게도 마찬가지로 항소심에서 그의 방어권을 행사하기 위하여 소송기록을 검토하여야 할 필요가 있는 것이고, 더구나 제1심재판에서 거의 모든 공소사실에 대하여 유죄판결이 선고되는 현실에서 검사보다는 피고인에게 그 준비의 필요성이 훨씬 큰 점에 비추어 합리성이 없다. 따라서 이사건 법률조항은 헌법 제11조의 평등권과 헌법 제27조 제3항의 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는 위헌의 법률이다. 
     (2) 형사항소심의 구속기간은 최장 4개월로 제한되어 있고, 실무상 항소법원은 구속기간이 만료될 때까지 피고인과 변호인이 충분한 증거를 제출하지 못한 경우 구속된 피고인을 석방하여 계속 심리하기 보다는 오히려 구속기간 만료를 이유로 피고인과 변호인의 증거신청을 기각하거나 이미 채택된 증거신청도 직권으로 취소한 다음 그대로 변론을 종결하여 판결을 선고하고 있다. 이 사건의 경우 수사기록이 수천쪽에 달하고 공소장은 약 100쪽에 달할 정도로 그 내용이 방대하고, 제1심에서의 무죄 주장ㆍ입증에도 불구하고 유죄의 판결을 받은 청구인으로서는 항소심재판에서 무죄의 판결을 받기 위하여 주장ㆍ입증할 사실이 엄청나게 많다. 그럼에도 불구하고 피청구인이 이 사건 법률조항 소정의 송부기간을 무려 21일이나 경과하여 서울고등검찰 검사에게 소송기록을 송부한 것은 청구인이 항소법원에서 실제로 재판받을 수 있는 기간을 단축시켜 청구인으로 하여금 방어권의 행사를 제대로 할 수 없게 하는 것으로서 헌법 제27조 제3항의 신속한 재판을 받을 권리, 헌법 제27조 제1항의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한 공권력행사이다.
     나. 피청구인의 답변요지     
(1) 본안전 항변
     (가) 헌법소원의 심판청구가 적법하려면 기본권침해의 자기성, 현재성을 갖추고 있어야 하는바, 일반적으로 재판의 공정성 여부는 공판 개시전의 재판부 구성이나 제1회 공판기일에 이르는 소송절차의 진행이 위법ㆍ부당하지 않는 한 실제로 공판기일에 공판이 개시된 이후에야 비로소 이를 판단할 수 있는 것인바, 청구인의 주장은 아직 공판이 시작되지는 않았지만 그 간의 실무경험상 이 사건 법률조항이 항소심법원의 심리가능기간을 현실적으로 단축시킴으로 말미암아 피고인의 방어권행사를 보장받지 못하게 할 우려가 크다는 주장에 불과한데다가 청구인은 항소심의 제1회 공판기일에 이르러서는 재판받기를 거부하고 스스로 퇴정함으로써 방어권행사를 포기하였으므로 이 사건 심판청구는 심판청구 당시를 기준으로 판단하건 현재를 기준으로 판단하건 기본권 침해의 자기성과 현재성을 구비하지 못하여 부적법한 것이다. 
     (나) 청구인은 항소법원의 제1회 공판기일에 출석하여 정치적인 주장을 하면서 스스로 재판을 거부하고 임의 퇴정함으로써 피고인으로서의 방어권행사를 포기하였으므로 이사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
     (2) 본안에 대한 항변
     (가) 현행 형사항소심은 기본적으로 속심 구조를 취하고 있고,
 속심 구조 아래에서 검사는 실체적 진실발견과 형벌법규의 공정한 실현을 위하여 항소심에서도 보충수사를 하여 새로운 증거를 신청하는 등 공소유지 한도내에서 수사권자로서의 법적지위를 보유하고 있는바, 이 사건 법률조항은 검사의 이러한 법적지위를 보장하기 위한 제도적 장치로 소송기록과 증거물을 항소법원에 송부하기 전에 상당기간 검사를 겅유하도록 하여 검사로 하여금 이를 검토하고 항소심 공소유지활동을 준비할 수 있도록 규정하고 있는 것이어서 현행 항소심의 구조상 논리필연적이고 합리적인 근거를 갖는 것이므로 위헌의 법률이라고 할 수 없다.
     (나) 청구인은 사전에 항소심재판을 빨리 열어달라고 요구한 바 없고 오히려 항소심 제1회 공판기일에 재판을 거부하고 임의 퇴정하여 방어권행사를 스스로 포기하였으며, 이 사건 법률조항 소정의 송부기간은 원래 훈시규정에 불과하고, 피청구인이 위 송부기간보다 21일 늦게 소송기록을 송부하였지만 검사의 항소이유서를 소송기록 송부시 동시에 제출함으로써 그 기간만큼 지연일수가 단축되었으며 그 밖에 기록송부지연행위로 인하여 청구인의 방어권행사가 제한되었거나 항소법원의 심리에 중대한 지장을 초래한 사실이 없으므로 청구인의 기본권이 침해된 바 없다.
     다. 법원행정처장의 의견요지     
(1) 이 사건 법률조항 중 송부기간에 관한 규정은 소송절차에 관한 훈시규정이라고 할 것이므로 부득이한 사유로 기록송부가 약간 늦어졌다는 사유만으로는 피고인의 권리가 침해된 것이라고 보기 어렵다.
     (2) 이 사건 법률조항이 항소기록의 송부절차에 관하여 검사를 경유하도록 규정하고 있는 것은 당사자주의를 근간으로 하는 우리 형사소송법체계에서 꼭 필요한 절차가 아니고 그로 인하여 상소법원의 구속 피고인에 대한 심리에 지장을 초래하는 예가 많은 것이 사실이므로 이를 법원간의 직송방식으로 개정함이 바람직하다.
     라. 법무부장관의 의견요지     
(1) 청구인은 위 피고사건으로 인하여 항소심에서 징역 4년, 자격정지 3년을 선고받고 1992.8.18. 대법원에서 청구인의 상고가 기각됨으로써 위 판결이 확정되었으므로 청구인에게는 권리보호의 이익이 없다.
     (2) 이 사건 법률조항이 항소기록의 송부방식에 관하여 검사를 경유하도록 규정하고 있고, 검사가 기록송부를 지연하였다 하더라도, 청구인의 공정하고 신속한 재판을 받을 권리에 대한 침해는 재판장의 소송지휘권의 행사라는 다른 집행행위를 통하여야 나타나므로 본건 심판청구는 직접성을 결여한 부적법한 것이다.
     (3) 그 밖에는 피청구인의 답변요지 (1)(나), (2)(가)ㆍ(나)와 같다.

     3. 판단     
먼저 주위적 청구에 관하여 판단한다.
     가. 심판청구의 적법 여부에 관한 판단
     (1) 청구인에 대한 제1심 소송기록이 이 사건 법률조항에 따라 검사를 거쳐 항소법원에 송부된 이상 이 사건 심판청구에는 자기성, 현재성이 있으며, 이 사건 법률 조항은 일의적이고 명백한 것으로 집행기관이 심사와 재량의 여지없이 소송기록 등을 송부할 것을 규정하고 있을 뿐만 아니라 기록송부행위는 일종의 사실행위로서 형사소송법상 이를 대상으로 하는 구제절차가 없고 또한 행정쟁송의 대상도 되지 않는 것이어서 기본권침해의 직접성이 있다.
     (2) 다만, 이 사건 법률조항에 따른 기록송부행위가 이미 이루어졌고, 청구인이 항소심의 제1회 공판기일에서 정치적인 주장을 하면서 재판을 거부하고 임의 퇴정함으로써 변론이 종결된 후 항소심의 판결이 선고되고 이미 확정까지 되었으므로, 이 사건 심판청구를 인용하더라도 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다.
     그러나, 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별 도움이 되지 않는 경우라도 ① 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 ② 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호 유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정하여야 할 것인바(헌법재판소 1991.7.8. 선고, 89헌마181 결정; 1992.1.28. 선고, 91헌마111 결정 등), 이 사건 법률조항에 기한 기록송부행위는 앞으로도 계속 반복될 수 있고 이 사건의 해결이 비록 청구인의 권리구제에는 직접 도움이 되지 않는다고 하더라도 형사소송에 있어서 피고인의 방어권보호를 헌법상 보장하고 있는 우리 헌법질서의 수호를 위하여 매우 중요한 의미를 지니고 있으므로 이 사건은 심판청구의 이익이 있다고 할 것이다.
     나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관한 판단
     (1) 모든 국민은 헌법상 신속하고 공정한 재판을 받을 권리를 가지며 특히 형사피고인은 헌법 제27조 제3항이 정하는 바와 같이 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다. 그런데 형사 항소심의 경우를 보면 소송기록과 증거물의 송부절차에 
관하여 이 사건 법률조항이 검사를 경유하도록 규정하고 있고, 이에 의하여 송부된 항소기록이 항소법원에 도착하여야 비로소 항소법원의 사건 접수ㆍ배당절차 및 형사소송법에 규정된 항소심의 소송절차가 진행하게 되므로 항소한 피고인으로서는 기록송부에 걸린 기간 만큼 항소심의 재판을 받을 기회를 갖지 못함으로써 신속한 재판을 받을 권리를 침해받을 수 있고, 더욱이 구속 피고인의 경우에는 항소심의 구속기간이 4월로 제한(형사소송법 제92조)되어 있기 때문에 이로 인하여 항소심의 심리기간이 단축되어 충분한 방어권을 행사할 수 없게 되어 공정한 재판을 받을 권리도 침해받을 수 있다. 
     그러나, 위와 같은 기본권도 절대적인 것은 아니므로 위 헌법 제27조 제3항이 규정하는 바와 같이 "상당한 이유"가 있거나 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있는 것이나, 그러한 경우에도 기본권의 침해는 최소한에 그쳐야 하고, 그 본질적인 내용은 침해할 수 없는 것이다. 따라서, 이 사건 법률조항의 입법목적과 이로 인하여 피고인의 헌법상의 기본권이 침해받는지 여부를 검토한 후 정당한 기본권의 제한인지 판단해 보기로 한다.
     (2) 이 사건 법률조항의 입법목적과 형사소송 구조와의 관계
     이 사건 법률조항이 항소 소송기록 및 증거물의 송부절차에 관하여 검사를 경유하도록 규정한 것은 ① 검사에게 항소가 제기되었다는 사실과 항소의 내용을 미리 알려주어 검사로
하여금 항소이유서의 작성, 피고인의 이송, 항소심에서의 공소유지를 위한 사건내용파악과 벌금가납명령집행을 위한 소재파악, 피고인이 수명인 사건에서 일부 피고인의 형이 확정된 경우 형의 집행 등을 도와주고 ② 검찰사무의 처리에 있어서 민원사무처리를 위한 각종 장부정리(현재는 대부분 전산입력으로 대체), 증거물관리 등의 편의를 고려하기 위한 때문이라고 일반적으로 설명되고 있는바, 그렇다면 위 입법목적은 일응 정당하다고 할 것이다.
     그런데, 검사에게 위와 같이 피고인에 비하여 우월적인 편의를 부여하는 이유는 형사소송법상 검사의 지위와 역할 때문이라고 할 것이고, 이는 형사소송 구조와도 관련되는 것이므로 현행 형사소송구조를 살펴본다.
     (가) 형사소송구조와 검사의 지위
     1) 형사소송구조는 당사자주의적 구조와 직권주의적 구조로 나뉘는바, 당사자주의적 구조는 당사자, 즉 검사와 피고인에게 소송의 주도적 지위를 인정하여 당사자 사이의 공격과 방어에 의하여 심리가 진행되고 법원은 제3자의 입장에서 당사자의 주장과 입증을 판단하는 소송구조를 말하고, 직권주의적 구조란 소송에서의 주도적 지위를 법원에게 인정하는 소송구조를 말한다.
     형사소송의 구조를 당사자주의와 직권주의 중 어느 것으로 할 것인가의 문제는 입법정책의 문제라고 보아야 할 것인바, 헌법 제11조 제1항의 평등권규정, 헌법 제12조 제1항의 적법절차규정, 헌법 제27조 제1항의 공정한 재판을 받을 권리규정 등을 근거로 형사소송에 있어서 완벽한 당사자주의가 요구된다고 보기는 어렵고, 또한 형사재판의 특수성에 비추어 헌법 제11조 제1항의 평등권규정을 근거로 하여 검사와 피고인 사이에 완벽한 당사자대등주의 내지 무기평등의 원칙이 적용되도록 요구할 수도 없는 것이므로 우리 현행 형사소송법이 어떤 구조를 취하고 있는지는 형사소송법의 해석에 의하여 결정될 것이다.
     2) 우리나라 현행 형사소송법은 직권주의를 취한 구 형사소송법과는 달리 당사자주의를 대폭 도입하였는바, 현행 형사소송의 기본구조가 무엇인가에 관하여는 학설상 ① 순수한당사자주의라는 견해, ② 당사자주의를 기본구조로 하고 직권주의는 보충적 성격을 가진다고 보는 견해, ③ 직권주의를 기본구조 내지 기초로 하면서도 형식적으로는 당사자주의구조를 취하여 당사자주의와 직권주의를 조화한 것이라는 견해, ④ 직권주의가 기본구조이고 당사자주의는 직권주의에 대한 수정적인 의미를 가질 뿐이라는 견해의 대립이 있으나, 현행 형사소송법은 공소장에 공소사실을 특정하여 기재하도록 하고(제254조 제4항), 공소사실과 동일성이 인정되는 사실이라 할지라도 원칙적으로 공소장변경절차를 거치지 아니하면 심판의 대상이 될 수 없도록 하였으며(제298조), 피고인에 대한 공소장부본의 송달(제266조), 제1회 공판기일의 유예기간(제269조), 당사자의 공판기일변경신청권(제270조), 당사자의 출석권(제275조, 제276조), 검사의 모두진술에 의한 공판의 개시(제285조), 피고인 신문의 방식 및 진술거부권(제287조, 제289조), 당사자의 신청에 의한 증거조사(제294조), 증거조사 참여권 및 이의신청권(제163조, 제176조, 제296조), 교호신문방식에 의한 증인신문(제161조의2), 전문증거법칙의 채택(제310조의2) 등 규정을 두어 소송절차의 전반에 걸쳐 기본적으로 당사자주의 소송구조를 취하고 있는 것으로 이해되고, 또한 재판실무도 그와 같은 전제하에 운용되고 있다. 이와 같은 제도 아래에서는 검사가 비록 공익의 대표자적 지위에 있다고는 하나, 기본적으로 피고인과 대등한 당사자의 지위에 있는 것이므로, 검사와 피고인에게 공정한 공격 방어의 기회를 주어야 할 것이고, 검사를 지나치게 유리하게 하는 것은 당사자주의의 기본취지에 반하게 된다. 이러한 의미에서 당사자주의는 당사자대등주의 내지 무기평등의 원칙을 그 전제로 하고 있는바, 이 사건의 경우를 보면, 당사자주의 내지 당사자대등주의에 충실하려면 제1심법원에서 직접 항소법원으로 소송기록을 송부함이 옳을 것이다. 외국의 입법례를 보더라도 2차대전 후 형사소송법 개정시 미국의 당사자주의를 도입한 일본이나 미국은 제1심법원이 직접 항소법원에 소송기록을 송부하도록 하고 있으며, 독일은 검사에게 기록을 송부하도록 하고 있지만 독일은 직권주의적 소송구조를 취하고 있으므로 그 소송구조론에 크게 반하지 않는다. 
     (나) 형사 항소심 구조와의 관계
     1) 피청구인은 우리 형사항소심이 속심제 구조를 취하고 있으므로 검사로 하여금 항소심에서도 보충수사를 하여 새로운 증거를 신청하는 등 공소유지 한도내에서의 수사권자로서의 법적지위를 보장하기 위하여 "논리필연적으로" 항소법원에의 소송기록송부는 반드시 검사를 거쳐야 한다고 주장하므로, 이를 살펴본다.
     2) 형사항소심의 소송구조에 관하여는 복심제, 사후심제, 속심제의 3가지 입법례가 있는바, 복심제는 항소심을 제2의 1심으로 보아 1심의 심리와 판결이 없었던 것처럼 피고사건에 대하여 전반적으로 다시 심리하는 구조(우리나라 구 형사소송법, 일본 구 형사소송법, 독일 현행 형사소송법)를 말하고, 사후심제는 원심에 나타난 자료에 따라 원심판결시를 기준으로 하여 원판결의 당부를 사후적으로 심사하는 구조(일본 현행 형사소송법, 미국 형사항소심)를 말하며, 속심제는 1심의 심리를 토대로 항소심이 심리를 속행하는 구조를 말한다.
     3) 우리나라 현행 형사항소심은 속심제적 요소와 사후심제적 요소를 모두 가지고 있는데 그 중 어느 것이 원칙적인가에 관하여는 학설상 다툼이 있지만 대법원의 판례는 형사항소심은 원칙적으로 속심이고 사후심적 요소를 가진 조문들은 남상소의 폐해를 억제하고 소송경제상의 필요에서 항소심의 속심적 성격에 제한을 가한 것에 불과하다고 보고 있고 법원의 실무도 같은 견해 아래 운용되고 있다. 
     4) 항소심구조에 관하여 위 외국의 예를 보면, 복심제의 항소심 구조를 갖고 있는 나라들은 검사를 거쳐 소송기록을 송부하도록 하고 있고, 사후심제의 항소심구조를 갖고 있는 나라들은 검사를 거치지 않고 소송기록을 송부하도록 하고 있음을 알 수 있으나 이러한 결과가 논리필연적인 관계에 있다고 볼 근거는 없고, 더구나 복심제가 아닌 "속심제" 그것도 "사후심제의 제약을 받는 속심제"를 취한 우리나라에서 반드시 검사를 거쳐 소송기록을 송부하여야 한다는 논리필연적인 결과가 나온다고 할 수는 없을 것이다. 형사상고심이 법률심으로서 사후심임에도 역시 검사를 거쳐 소송기록을 송부하도록 형사소송법 제377조가 규정하고 있는 점을 보아도 그러하다.
     (3) 이 사건 법률조항으로 인하여 피고인의 헌법상 기본권이 침해받는지 여부에 관한 판단
     (가) 피고인의 신속한 재판을 받을 권리가 침해된다.
     1) 신속한 재판을 받을 권리는 주로 피고인의 이익을 보호하기 위하여 인정된 기본권이지만 동시에 실체적 진실발견, 소송경제, 재판에 대한 국민의 신뢰와 형벌목적의 달성과 같은 공공의 이익에도 근거가 있기 때문에 어느 면에서는 이중적인 성격을 갖고 있다고 할 수 있어, 형사사법체제 자체를 위하여서도 아주 중요한 의미를 갖는 기본권이다. 그런데, 이 사건 법률조항은 제1심법원과 항소법원간에 직접 기록송부가 이루어지는 경우에 비하여 기록송부가 늦게 되어 피고인의 신속한 재판을 받을 권리를 제한하는 것이 분명하다. 이 사건 법률조항에 기하여 검사가 기록을 보관할 수 있는 기간은 형사소송법상 12일이지만 피고인이 구속된 경우에는 현재 항소심의 구속기간이 최장 4월로 제한되어 있는 결과 위 12일의 기간은 구속된 피고인의 신속한 재판을 받을 권리에 대한 제한정도가 심각하다고 아니할 수 없고, 나아가 이 사건 법률조항 소정의 송부기간을 훈시규정으로 해석함이 법학계의 지배적 견해이고 대법원의 판례와 법원의 실무도 그에 따르고 있는 실정하에서는 검사가 기록송부과정에서 기록을 보관할 수 있는 기간에 사실상 아무런 제한이 없어 피고인의 신속한 재판을 받을 권리에 대한 제한정도가 적지 않다. 실제로 재판실무상으로도 검사가 이 사건 법률조항의 송부기간을 어겨 늦게 소송기록을 송부하는 경우가 많다.
     2) 이에 대하여 피청구인은, 항소법원이 기록의 송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 상대방에게 그 사유를 통지하도록 되어 있고(형사소송법 제361조의2), 항소인 또는 변호인은 위 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하도록 되어 있는바(형사소송법 제361조의3), 지연송부가 주로 문제되는 검사 항소사건의 경우 관행상 기록송부를 할 때 검사의 항소이유서도 같이 송부하고 있으므로 항소법원의 절차 중 항소이유서 제출기간인 20일이 절약되기 때문에 기록송부에 소요된 시일이 20일을 넘지 않는 경우에는 기록송부시 검사를 경유하여도 피고인의 신속한 재판을 받을 권리는 침해되지 않는다는 취지의 주장을 하고 있지만, 이와 같은 견해는 피고인의 신속한 재판을 받을 권리를 오로지 검사의 의사에 따르게 하는 것이므로 받아들일 수 없다.
     3) 다음으로 피청구인은, 입법자는 항소심의 구속기간을 최장 4월로 제한하는 한편 검사의 항소법원에의 기록송부시 12일의 기간을 할애하여 검사를 거치도록 규정함으로써 제1심 법원과 검사가 이 사건 법률조항 소정의 기간을 지켜 소송기록을 송부하고 그 후 항소심재판이 열릴 것을 예상하여 항소심의 구속기간 중 12일의 기간을 검사에의 기록송부에 소요되도록 선택한 것이고 이러한 입법자의 선택 자체는 입법재량권의 범위내에 속한다고 주장한다.
     그러나, 항소심의 구속기간과 기록송부 방식 및 절차가 입법자의 입법형성재량 범위내의 문제라고 할지라도 그로 인하여 피고인의 기본권이 침해된다면 입법목적과의 관계에서 기본권의 제한 정도가 용인될 수 있는 것인가는 다른 관점에서 검토되어야 하는 것이므로 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 
     (나) 항소심에서의 피고인의 방어권행사가 침해된다.
     1) 헌법상 법치주의의 원리, 헌법 제12조 제1항의 적법절차규정과 헌법 제27조 제1항의 공정한 재판청구권규정은 형사재판에 있어서 피고인의 방어권을 보장하고 있으므로, 항소심에서도 피고인의 방어권은 충분히 보장되어야 할 것이고, 현행 형사항소심의 구조를 기본적으로 속심제로 보는 이상 항소심에서의 피고인의 방어권보장의 내용은 본질적인 면에서 제1심에서의 그것과 같이 보아야 할 것이다.
     2) 이 사건 법률조항에 따라 소송기록 등을 송부함에 있어 검사가 항소법원에 소송기록을 늦게 송부하는 경우에는 특히 구속 피고인의 경우 구속기간제한으로 말미암아 항소심의 심리기간이 그만큼 단축됨으로써 항소심에서 피고인이 방어권행사를 제대로 하지 못하게 되는 결과를 초래할 수 있다. 구속 피고인이 무죄를 주장하거나 법정에서 정치적인 주장을 하는 등 검찰의 입장에서 볼 때 불편한 사건에 관하여 검사는 이 사건 법률조항을 빌미로, 나아가 이 사건 법률조항 소정의 기록송부기간이 훈시규정이라는 이유로 되도록 오랫동안 소송기록의 송부를 지연하여 항소심의 심리기간을 단축시킴으로써 피고인의 무죄입증을 어렵게 하거나 정치적 주장을 할 수 없게 할 수도 있는 것이다. 
     3) 위와 같은 항소심에서의 피고인의 방어권제한 현상의 원인은 바로 이 사건 법률조항에 있다고 보여지지만 그 "원인"에 관하여는 다른 견해도 있을 수 있으므로 이에 관하여 살펴본다.
     가) 먼저, 항소심 구속기간제한에 관한 형사소송법 제92조의 규정과 법원의 형사재판 실무관행이 그 원인이라는 견해는, 항소심에서 피고인의 방어권행사에 지장을 초래하는 사태는 이 사건 법률조항으로부터 직접 발생하는 것은 아니고, 근본적으로는 항소심에서의 구속기간을 제한하고 있는 형사소송법 제92조와 항소법원이 구속기간이 만료되었음에도 피고인이 방어권을 제대로 행사할 수 있도록 보석 등의 제도를 활용하여 피고인을 석방한 후 계속 심리하지 않고 그대로 변론을 종결하여 판결을 선고하는 실무관행이 결합하여 발생한다는 것으로, 위와 같은 상황은 형사소송법 제92조의 규정을 위헌으로 선고하거나 또는 법원의 실무관행을 고쳐야 개선되는 것이고, 이 사건 법률조항은 항소심에서의 피고인의 방어권행사와 아무런 관련이 없는 것이라는 것이다.
     나) 다음으로, 이 사건 법률조항 소정의 송부기간을 어긴 구체적인 기록송부행위가 그 원인이라는 견해는, 제1심법원 또는 검사가 이 사건 법률조항 소정의 송부기간을 어겨 늦게
소송기록을 송부하는 바람에 항소심에서 피고인이 방어권행사에 지장을 받은 경우에만 발생하는 것이지 이 사건 법률조항 자체에 의하여 모든 경우에 일반적으로 발생하는 것은 아니고, 따라서 기본권침해의 직접적인 원인은 이 사건 법률조항 자체에 있는 것이 아니라 구체적인 기록송부 지연행위에 있다는 것으로, 항소심에서의 피고인의 방어권보장은 개별적인 사안에 따라 구체적인 기록송부 지연행위를 대상으로 현실적으로 피고인이 방어권행사에 지장을 받았는지를 심사하는 방법으로 하면 되는 것이지 이 사건 법률조항 자체의 위헌 여부 심사를 통하여 하여야 하는 것은 아니라는 것이다.
     다) 생각건대, 항소심에서의 피고인의 방어권행사에 지장을 초래하는 사태는 근본적으로(구속기간제한과 맞물려) 이 사건 법률조항 자체에서 발생하는 것이고, 그 원인을 구속기간제한과 법원의 실무관행에 돌리는 견해는 잘못된 것이다. 
     즉, 구속기간제한에 관한 형사소송법 규정은 입법재량의 문제로서, 되도록이면 피고인의 미결장기구속을 피하기 위하여 짧게 규정함이 바람직한 것이어서 이를 4월로 제한하였다고 하여 비난할 수는 없는 것이며, 법원의 실무관행도 구속 피고인을 석방하여 재판할 경우에 발생하는 여러가지 부작용을 고려한 부득이한 조치로 보여져 쉽사리 바뀌어질 것 같지 않으므로, 이를 피고인의 기본권침해의 주된 원인으로 돌리는 것은 본말을 전도한 것이라 하겠다.
     물론 항소심의 구속기간에 제한이 없거나 법원이 구속기간이 만료된 경우라도 피고인을 석방하여 계속 심리한다면 항소심에서 피고인의 방어권은 최대한 보장되겠지만 이는 피고인의 방어권을 적극적으로 보장하려고 할 때에 취할 수 있는 한 방법이 될 뿐이다.
      그렇다면, 앞서 본 견해는 피고인의 기본권 보장을 오로지 법집행자의 의사에만 기대하는 것에 불과하다고 할 것인바, 기본권의 보장을 법집행자의 의사에만 기초하도록 할 것은 아니고 가능한 한 그 침해를 방지할 수 있는 제도를 갖추어야 할 것이다.
     따라서, 법률의 조항이 남용 가능성의 여지를 두고 있음에도 기본권의 보장을 오로지 법집행자의 의사에만 기대하도록 하고 그 위반에 대한 구제책을 두고 있지 않다면 위헌의 문제를 검토하지 않을 수 없는 것이다.
     검사가 소송기록송부를 늦게 할 수 있는 것도 바로 이 사건 법률조항이 항소법원에의 기록송부시 검사를 거치도록 규정하고 있고 이 사건 법률조항 소정의 송부기간은 기간의 성격상 훈시기간으로 해석할 수 밖에 없기 때문에 발생하는 것이다. 
     라) 또한, 그 원인을 구체적인 기록송부행위에 둔다고 할 경우에 이에 의하여 기본권이 침해된 피고인을 구제할 적절한 수단이 없다.
     이 사건 법률조항 소정의 송부기간은 훈시기간이므로 송부기간경과후에 소송기록을 송부하더라도 그 기록송부는 유효하고 이 사건 법률조항 위반은 상고이유가 되지 않는다고 일반적으로 이해되고 있고(대법원 1961. 4.28. 선고, 4294형상85 판결), 이 사건 법률조항위반 자체는 상고이유가 될 수 없지만 원심의 소송절차가 소송기록의 부당한 송부지연으로 인하여 충분한 심리를 다하지 못하여 실제로 피고인이 방어의 기회를 갖지 못하고 항소법원이 그 심리에 지장을 받았다면 상고이유가 될 수도 있다는 견해도 있으나(대법원 1982.10.26. 선고, 82도1861 판결), 이 경우에도 가사 피고인의 상고가 받아들여진다고 하더라도 피고인은 다시 항소심 재판을 받게 되는 기회를 얻는데 불과하므로 그의 신속한 재판을 받을 권리가 회복되는 것은 아니기 때문이다.
     마) 요컨대, 앞서 본 항소심에서의 피고인의 방어권제한 현상의 원인은 바로 이 사건 법률조항에 있다고 하겠다. 
     (다) 검사가 소송기록을 갖고 있는 동안 피고인은 그 이익보호를 위한 형사소송법상 각종 제도를 이용하기 어렵다.
     현행법상으로는 소송기록이 검사에게 있는 동안에 보석, 구속의 취소에 관하여는 원심법원이 이를 결정하도록 되어 있다(형사소송법 제105조, 형사소송규칙 제57조 제1항). 그러나, 아무래도 검사가 기록을 갖고 있는 동안에는 보석신청이나 구속취소신청이 있더라도 곧바로 이를 검토ㆍ결정하기 보다는 기록이 항소법원에 도착할 때까지 기대려 항소법원에서 이를 결정하도록 미루는 경우가 많을 것이고, 법원의 실무도 그와 같다.
     (라) 이 사건 법률조항은 법원과 검찰청 분리의 원칙, 법관의 재판상의 독립에 반한다고 볼 여지가 많다.
     1) 헌법 제101조, 제103조, 제106조는 사법권독립을 보장하고 있는바, 형사재판에 있어서 사법권독립은 심판기관인 법원과 소추기관인 검찰청의 분리를 요구함과 동시에 법관이 실제 재판에 있어서 소송당사자인 검사와 피고인으로부터 부당한 간섭을 받지 않은 채 독립하여야 할 것을 요구한다.
     2) 소송기록송부는 항소심재판을 위한 준비단계이어서 항소심재판과 밀접한 관계가 있는 것임에도 소송계속 도중에 법원의 재판기록을 소추기관인 검사에게 송부한다는 것은 아무래도 사법권독립에서 파생되는 법원과 검찰청 분리의 원칙에는 맞지 않으며, 또한 검사가 기록을 오랫동안 보관하는 경우에는 구속 피고인의 경우 구속기간제한으로 말미암아 사실상심리기간이 단축됨으로써 항소법원의 심리에 지장을 주어 법관의 재판상의 독립에도 영향을 미친다.
     3) 기록송부에 관한 사항은 절차적인 제도론적 사항이어서 기록송부시 검사를 거치도록 하였다 하여 법원과 검찰청 분리의 원칙에 반한다고 하는 것은 논리의 비약이고, 재판에 영향을 미친다고 하는 것도 지나치다는 주장도 있을 수 있다. 
     그러나, 피고인과 대립되는 소송당사자의 지위에 있는 검사가 이 사건 법률조항에 기하여 소송기록의 송부를 자의로 지체함으로써 구속 피고인에 대한 사건에서 항소법원의 심리기간을 사실상 결정할 수 있게 하는 현행 기록송부제도에 문제점이 있는 것은 틀림없다.
     (4) 이 사건 법률조항이 헌법상 과잉금지의 원칙에 반하는지 여부에 관한 판단
     (가) 우리 재판소는 이미 수회에 걸쳐 법치국가의 원리에서 당연
히 추출되는 확고한 원리로서 헌법 제37조 제2항에서 그 취지를 규정하고 있는 "과잉금지의 원칙"을 기본권제한의 한계로 제시하고 있다(헌법재판소 1990.9.3. 선고, 89헌가95 결정 등).
     이는 국민의 기본권을 제한하는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적절성), 입법권자가 선택한 방법이 설사 적절하다고 하더라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야한다(법익의 균형성)는 헌법상의 원칙을 말하는 바, 이 사건에서는 앞서 본 바와 같이 목적의 정당성은 시인되므로 피해의 최소성과 법익의 균형성에 관하여 살펴본다.
     이 사건에서 문제로 된 것은 "피고인의 형사재판에 있어서 헌법상 기본권"과 "재판상의 독립" 등에 관한 점이다. 헌법상 기본권들 사이에 우열이 있는지에 관하여 여러가지 견해가 있을 수 있지만(예컨대 미국의 이중기준론과 일본의 삼중기준론 따위) 어떤 견해에 의하더라도 이 사건에서 문제로 된 기본권은 사회, 경제적인 기본권과는 달리 그 중요성이 크고, 따라서 우리 재판소가 이 사건 법률조항의 위헌심사를 함에 있어서도 그만큼 엄격한 심사를 하여야 할 것이다.
     (나) 입법권자가 선택한 기본권제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법이 있다면 이를 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 할 것인바(헌법재판소 1991.4.1. 선고, 89헌마160 결정), 이러한 원칙을 이 사건에서 문제된 피고인의 형사재판에 있어서 헌법상 기본권을 제한하는 입법에 대한 위헌심사에도 사용할 수 있음은 당연하다 하겠다.
     이 사건의 경우를 살피건대, 앞서 본 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하는 수단은 반드시 항소법원에의 기록송부시 검사를 거치도록 규정함으로써만 달성할 수 있는 것은 아니고 별도의 입법조치가 없더라도 기존의 형사소송법 규정에 의하여 위 입법목적은 충분히 달성할 수 있는 것으로 보인다. 즉, 항소가 제기되었다는 사실을 검사에게 알려준다거나 피고인의 이송을 위하여서는 형사소송법 제356조, 즉 "상소, 상소의 포기나 취하 또는 상소권회복의 청구가 있는 때에는 법원은 지체없이 상대방에게 그 사유를 통지하여야 한다"는 규정에 따라 피고인측으로부터 항소가 제기된 경우 제1심법원이 이를 지체없이 검사에게 통지하여 주면 되는 것이지 소송기록 등까지 검사에게 보내야 하는 것은 아니며, 항소이유서의 작성이나 항소심에서의 공소유지를 위한 사건내용의 파악은 필요하다고 판단할 경우 검사가 소송기록을 열람ㆍ등사하면 되는 것이고, 형사소송법이나 형사소송규칙상 명문 규정은 없으나 법원의 실무상 검사가 기록을 열람ㆍ등사할 수 있음은 일반적으로 인정되고 있고 검사의 공적지위에 비추어 이는 아무런 제한없이 허용되고 있으며, 청외대출(검찰청에의 대출)도 허용되는 것으로 처리되고 있다. 
     결국 이 사건 법률조항은 다른 형사소송법의 규정에 의하여서도 이미 충분히 달성할 수 있는 입법목적을 위한 과잉입법이라고 할 것이다.
     다만, 검찰청에서 피고인의 이송, 일부 피고인의 형의 집행, 민원사무처리를 위한 전산입력 등을 하기 위하여는 피고인의 자세한 인적사항, 기타 검찰사무처리에 필요한 자세한 정보가 있어야 되기 때문에 형사소송법 또는 형사소송규칙의 개정을 통하여 법원이 이러한 자세한 정보를 검사에게 통보해 주도록 하는 보완조치가 필요할 것이나 그러한 필요성만으로 앞서 본 바와 같은 문제점을 정당화할 수는 없는 것이다. 
     (다) 이 사건 법률조항이 취한 수단이 기존의 형사소송법의 규정에 의한 수단보다 앞서 본 바와 같은 입법목적을 달성하는데 더 효율적이고 비용이 들지 않으며 더 편리하기 때문에 이 사건 법률조항이 피해의 최소성의 원칙에 반하지 않는다는 견해도 있을 수 있겠지만, 이 견해 역시 받아들일 수 없다. 우선 그 주장과 같은 효율성, 비용, 편리성을 갖고서는 이 사건에서 문제된 피고인의 헌법상 기본권, 재판상 독립에 대한 침해를 합리화하기 부족하고, 순수하게 효율성, 비용, 편리성을 갖고 보더라도 이 사건 법률조항이 취한 수단이 더 효율적이 비용이 안들며 편리하다고 단정할 수 없기 때문이다.
     (라) 또한, 당해 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 할 것인바, 이 사건의 경우 이 사건 법률조항에 의하여 보호하려는 공익은 항소가 제기되었다는 사실과 항소의 내용을 미리 검사에게 알려주어 항소이유서의 작성, 피고인의 이송, 항소심에서의 공소유지를 위한 사건내용 파악 등을 도와준다는 것이고, 침해되는 권리는 앞서 본 바와 
같이 피고인의 헌법상 기본권과 법관의 재판상 독립이다. 그렇다면, 피고인의 헌법상 기본권과 법관의 재판상 독립의 중대성에 비추어 아무래도 이 사건 법률조항에 의하여 보호하려는 공익보다는 침해되는 이익이 훨씬 크다고 보지 않을 수 없어, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성에도 반한다고 할 것이다.
     (마) 결국 이 사건 법률조항은 그 입법목적을 달성하기 위하여 형사소송법의 다른 규정들만으로 충분한데도 구태여 항소법원에의 기록송부시 검사를 거치도록 함으로서, 피고인의 헌법상 기본권을 침해하고 법관의 재판상 독립에 영향을 주는 것으로서 과잉금지의 원칙에 반하여 헌법 제27조 제1항 및 제3항 규정의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 기본권을 침해하는 위헌의 법률조항이다.

     4. 결론     
그렇다면, 형사소송법 제361조 제1항, 제2항은 헌법에 위반된다고 할 것이므로 예비적 청구에 나아가 판단할 필요없이 주문과 같이 결정한다.
     이 결정은 재판관 정경식, 재판관 신창언의 다음 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여재판관들의 의견일치에 의한 것이다.

     5. 재판관 정경식, 재판관 신창언의 반대의견     
가. 먼저 우리나라의 형사소송제도가 기본적으로 당사자주의 소송구조를 취하고 있다는 견해에 따른다 하더라도, 그리고 그에 따라 구체적인 공판절차상의 공격과 방어에 있어서는 검사와 피고인이 서로 대등한 당사자의 지위에 있다고 하더라도, 그것이 곧 현행 형사소송구조내에서 전체 공익의 대표자로서 공소를 유지하고 형의 집행을 지휘하는 등의 책무를 부여받고 있는 검사와 피고인이 모든 절차에 있어서 완전히 동일한 지위에 있음을 의미한다고는 할 수 없다. 
     그런데 이 사건 법률조항은 제1심 형사재판이 종결된 후 항소심의 재판진행을 위하여 제1심의 소송기록과 증거물을 항소심법원에 송부함에 있어서 검사로 하여금 항소심에서의 공소유지를 준비하는 등 공익적 임무를 수행토록 하기 위하여 대응검찰청 검사와 항소심 대응검찰청 검사를 경유하여 송부하도록 하는 순전히 기술적 절차에 관한 규정이다.
     그러므로 위 조항은 구체적인 공판절차에 있어서의 공격 방어와는 무관한 것으로서 현행 형사소송법상의 당사자주의 소송구조와는 직접 관련이 없는 규정이라 할 것임에도 불구하고, 다수의견이 우리의 형사소송구조와 항소심구조의 기본취지에 반하는 위헌규정이라고 하는 것은 지나치게 형식적이고 피상적인 견해라 아니할 수 없다.
     나. 다음 항소심의 구조를 어떻게 이해하든 항소심재판의 진행을 위한 소송기록과 증거물의 송부는 필요한 것이고 어느 정도의 기간이 소요되는 것이므로 소송기록송부가 제1심법원으로부터 항소심법원으로 직접 이루어진다고 하더라도 반드시 12일 보다 짧은 기간내에 송부가 이루어진다고 단정할 수는 없고, 각 법원의 내부적인 행정절차나 법원간의 거리등 사정에 따라서는 그 이상의 기간이 소요되는 경우도 있을 수 있다(위 조항은 제1심법원이 항소장을 받은 날로부터 대응검찰청에 기록을 송부하는 날 까지의 기간도 이미 14일이나 설정하고 있다).
     그리고 형사소송법 제92조에 규정된 4개월의 구속기간은 "항소심이 피고인을 구속한 상태에서 재판할 수 있는 기간"을 의미하는 것이지 "항소심이 형사재판을 할 수 있는 기간"이 아니며, 이 사건 법률조항이 기본권을 침해하는 규정인지의 여부는 그 규정내용 자체로서 판단하여야 할 것이다. 따라서 위 조항이 임의규정으로 해석되기 때문에 검사가 위 조항에서 정한 12일의 기간이 넘도록 고의적으로 기록송부를 지연하는 법위반행위로 나아갈 가능성이 많고, 그로 인하여 피고인의 기본권이 제한되는 상황이 발생할 수 있다는 것만으로 위 조항자체가 기본권을 침해하는 규정이라고 단정할 수는 없다 할 것이다.
     그러므로 위 조항에 규정된 최장 12일이란 기간이 제1심법원으로부터 항소심법원으로 소송기록의 송부가 직접 이루어지는 데 소요될 기간보다 길기 때문에 그 긴 만큼, 또는 항소심의 구속기간 4개월에 비추어 길기 때문에 피고인의 신속한 재판을 받을 권리가 침해된다거나, 검사의 법위반행위의 가능성 때문에 그 위반행위가 아니라 위 조항자체가 피고인의 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는 규정으로 평가되어야 한다는 다수의견은 논리의 비약이라 아니할 수 없다.
     다. 항소심에서의 구속기간은 앞에서도 본 바와 같이 피고인을 구속한 상태에서 재판할 수 있는 기간이므로 항소심법원이 구속피고인의 방어방법과 내용이 정당하다고 인정하거나 검사의 소송기록 송부지연으로 인하여 충분한 심리가 이루어지지 아니하였다고 판단하는 경우에는 피고인의 구속을 해제하고 재판을 계속할 수 있고 또 그렇게 하는 것이 당연하다 할 것이다.
     그러므로 항소심의 구속기간 4개월에서 위 조항에 의한 12일을 뺀 나머지 기간이 너무 짧기 때문에 피고인의 방어권행사가 침해된다는 다수의견의 논리는 타당성을 결한 것이다. 
     또 다수의견은 검사가 위 조항을 빌미로 고의로 소송기록의 송부를 지연하기 때문에 위 조항자체가 피고인의 방어권행사를 침해하는 규정이 된다는 취지의 설시를 하고 있으나 이는 검사의 위 조항위반행위로 인한 피고인의 방어권침해와 위 조항의 규정내용 자체에 의한 방어권침해 여부를 혼동한 결과라 할 것이다.
     라. 다수의견은 소송기록이 검사에게 있는 동안에 보석, 구속의 취소에 관한 결정은 원심법원이 하도록 되어 있으나 검사가 기록을 갖고 있는 동안에는 보석신청이나 구속 취소신청이 있더라도 기록이 항소법원에 도착할 때까지 기다려 항소법원에서 이를 결정하도록 미루는 경우가 많을 것이고 법원의 실무도 그와 같다고 단정하고 있다.
     그러나 과연 그렇다면 위 조항의 기본권침해성은 위 조항의 규정내용자체에 있는 것이 아니라 제1심법원이 기록이 검찰청에 있다는 이유만으로 결정을 미루는 재판상의 관행에서 비롯된다는 것이므로 이 또한 위 조항자체에 대한 위헌 여부의 판단과는 동떨어진 논리라 할 것이다.
     마. 다수의견은 "소송기록송부는 항소심재판을 위한 준비단계여서 항소심재판과 밀접한 관계가 잇는 것임에도 소송계속 도중에 법원의 재판기록을 소추기관인 검사에게 송부한다는 것은 사법권독립에서 파생되는 법원과 검찰청 분리의 원칙에는 맞지 아니하며, 또 검사가 오랫동안 기록을 보관하는 경우에는 구속피고인의 경우 구속기간제한으로 말미암아 사실상 심리기간이 단축됨으로써 항소법원의 심리에 지장을 주어 법관의 재판상의 독립에 영향을 미친다"고 설시하고 있다. 
     그러나 심급별로 법원에 대응하는 검찰청을 설치하고 있는 현행 형사소송법 체계상 위 조항에 의한 기록송부절차는 오히려 법원과 검찰이 심급별로 엄격히 분리되어 각 심급법원에 대응한 검찰청이 그 고유한 역할을 원활하게 수행할 수 있도록 규정한 것이라고 봄이 상당하고, 구속피고인의 경우 재판기간의 단축이 초래된다는 점도 앞서 본 바와 같이 위헌의 근거는 될 수 없다 할 것이다.
     무릇 법관의 재판상 독립이란 법관이 외부적인 조건에 영향을 받지 아니하고 오로지 법과 양심에 따라 재판할 수 있음을 의미한다면, 소송기록이 검사를 경유하여 송부된다고 하여 재판상 독립이 침해된다고 할 수는 없는 것이다.
      바. 다수의견도 인정하고 있는 바와 같이 형사소송의 기본구조나 항소심의 구조를 포함한 형사소송절차의 세부적인 내용은 결국 형사소송법의 해석을 통하여 이해되어야 할 것이며, 항소심법원에 대한 소송기록송부의 방법과 소요기간을 어떻게 정할 것인가의 문제는 원칙적으로 입법자의 광범한 입법형성의 재량에 맡겨진 사항이라고 할 것이다.
     그런데 위 조항은 피고인의 이익을 포함한 전체 공익의 대표자로서 현행 형사소송의 체계내에서 범죄의 수사, 공소의 제기 및 유지, 재판집행의 지휘 및 감독, 법원에 대하여 법령의 정당한 적용을 청구할 수 있는 등의 권한과 임무를 부여받고 있는 검사의 지위를 고려하여 검사로 하여금 항소이유서의 작성, 항소심에서의 공소유지를 위한 사건내용의 파악, 벌금에 대한 가납명령집행을 위한 피고인의 소재파악이나 피고인이 수명인 사건에서 일부 피고인에 대한 형이 확정된 경우 형의 집행을 지휘하는 것이 가능하도록 하게 하기 위한 입법자의 배려라고 할 수 있을 뿐만 아니라 나아가 입법자가 위 조항에서 설정한 최장 12일이라는 기록송부기간이 전체 형사소송법체계가 용인할 수 없을 정도로 부당한 장기간이라고 단정하여야 할 근거도 없으므로 위 조항의 규정내용을 가리켜 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우에 해당하여 위헌입법이라고 할 수도 없는 것이다.
     사. 결국 이 사건 법률조항은 항소심재판과 관련된 소송기록의 송부방법과 기간에 관한 순수한 기술적 절차규정으로서 앞서 살펴본 바와 같이 피고인의 재판청구권이나 기타 헌법상의 원칙에 반하는 내용을 가진 규정이라고 볼 수 없고, 따라서 헌법상 과잉금지의 원칙에 위반된다고도 볼 수 없는 합헌적인 조항이라고 할 것이다.

1995. 11. 30
               재판장 재판관 김용준
                      재판관 김진우
                      재판관 김문희
                      재판관 황도연
               주  심 재판관 이재화
                      재판관 조승형
                      재판관 정경식
                      재판관 고중석
                      재판관 신창언