# 도시 및 주거환경정비법 제38조 등 위헌소원

## 판시사항

당해 사건에 적용되는 법률조항이 아니어서 재판의 전제성이 부인된 사례

## 결정요지

도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정된 것) 제38조, 제40조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정된 것) 제70조 제1항, 제75조 제1항은 수용재결 및 그에 따른 보상과 관련하여 적용되는 규정일 뿐, 관리처분계획의 인가ㆍ고시를 원인으로 도시정비법 제49조 제6항에 근거하여 건물의 명도를 구하는 당해 사건에 적용되는 규정이라 할 수 없으므로 이 사건 심판 청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다.

## 심판대상조문

도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정된 것) 제38조, 제40조
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정된 것) 제70조 제1항, 제75조 제1항

## 참조조문

도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제49조 제6항

## 참조판례

헌재 2002. 3. 28. 2001헌바42, 판례집 14-1, 197, 202-203

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  우○명
         대리인 변호사 하일호
당해사건서울서부지방법원 2008가단68602 건물명도

【주    문】
이 사건 심판청구를 각하한다. 

【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) ○○주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 재개발조합’이라 한다)은 서울 은평구 ○○동 663 일대 54,261.7㎡에 대한 주택재개발정비사업의 시행을 위하여 2007. 8. 30. 서울특별시 은평구 고시 제2007-54호로 사업시행인가를 받은 주택재개발정비사업조합이다.

(2) 이 사건 재개발조합은 2008. 3. 3. 서울특별시 은평구청장으로부터 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제49조 제2항에 의하여 관리처분계획을 인가받았고, 서울특별시 은평구청장은 2008. 3. 6. 도시정비법 제49조 제3항에 의하여 위 관리처분계획을 고시하였다. 그런데 청구인은 재개발구역 내에 토지 및 건물의 소유자로서 이를 점유하고 있었다.

(3) 이 사건 재개발조합이 청구인을 상대로 도시정비법 제49조 제6항에 기하여 건물명도청구소송을 제기하자(서울서부지방법원 2008가단68602호), 청구인은 그 소송계속중 도시정비법 제38조, 제40조 제1항, ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제70조 제1항, 제75조 제1항이 헌법 제10조, 제11조, 제14조, 제23조, 제37조 제2항 등에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2008. 11. 4. 기각되자, 같은 해 11. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 도시정비법 제38조, 제40조, 공익사업법 제70조 제1항, 제75조 제1항(이하 ‘이 사건 조항들’이라 한다)의 위헌 여부라 할 것인바, 심판대상조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
도시정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정된 것) 제38조(토지 등의 수용 또는 사용) 사업시행자는 정비구역안에서 정비사업(주택재건축사업의 경우에는 제8조 제4항 제1호의 규정에 해당하는 사업에 한한다. 이하 이 조에서 같다)을 시행하기 위하여 필요한 경우에는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제3조의 규정에 의한 토지ㆍ물건 또는 그 밖의 권리를 수용 또는 사용할 수 있다.
도시정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제40조(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률의 준용) ① 정비구역안에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’을 준용한다.
공익사업법(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정된 것) 제70조(취득하는 토지의 보상) ① 협의 또는 재결에 의하여 취득하는 토지에 대하여는 ‘부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률’에 의한 공시지가를 기준으로 하여 보상하되, 그 공시기준일부터 가격시점까지의 관계 법령에 의한 당해 토지의 이용계획, 당해 공익사업으로 인한 지가의 영향을 받지 아니하는 지역의 대통령령이 정하는 지가변동률, 생산자물가상승률(‘한국은행법’ 제86조의 규정에 의하여 한국은행이 조사ㆍ발표하는 생산자물가지수에 의하여 산정된 비율을 말한다) 그 밖에 당해 토지의 위치ㆍ형상ㆍ환경ㆍ이용상황 등을 참작하여 평가한 적정가격으로 보상하여야 한다.
공익사업법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정된 것) 제75조(건축물등 물건에 대한 보상) ① 건축물ㆍ입목ㆍ공작물 기타 토지에 정착한 물건(이하 “건축물등”이라 한다)에 대하여는 이전에 필요한 비용(이하 “이전비”라 한다)으로 보상하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 당해 물건의 가격으로 보상하여야 한다.
1.건축물 등의 이전이 어렵거나 그 이전으로 인하여 건축물 등을 종래의 목적대로 사용할 수 없게 된 경우
2.건축물 등의 이전비가 그 물건의 가격을 넘는 경우
3.사업시행자가 공익사업에 직접 사용할 목적으로 취득하는 경우
[관련규정]
도시정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제49조(관리처분계획의 공람 및 인가절차 등) ⑥ 제3항의 규정에 의한 고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자ㆍ지상권자ㆍ전세권자ㆍ임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만, 사업시행자의 동의를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다

2. 청구인의 주장 및 법원의 위헌제청기각 이유요지
가. 청구인의 주장요지
(1) 헌법 제23조 제3항에 따를 때, 재산권을 수용하기 위해서는 ‘공공필요성’을 갖추어야 하고, 이에 대해서 ‘정당한 보상’을 해야 한다. 재개발사업은 소극적으로 주거환경의 개선이라는 공익적 요소가 있다고 하더라도 그 주요한 사업의 목적은 사인들의 주거건축물을 구성하는 것에 있다고 할 것이므로 이러한 재개발사업을 위해 사업시행자에게 토지 등에 대한 수용권한을 부여하는 도시정비법 제38조는 헌법 제23조 제3항 및 헌법 제37조 제2항에도 반하고, 강제적인 주거공간을 박탈한다는 점에서 거주이전의 자유의 본질적 내용 및 행복추구권도 침해한다.

(2) 도시정비법 제40조 제1항, 공익사업법 제70조 제1항, 제75조 제1항에 의하면, 수용된 토지에 대한 보상은 그 토지에 관한 공시지가를 기준으로 하여 적정가격으로 보상하도록 되어 있지만, 공시지가는 일반적으로 시가를 전부 반영하지 못하므로 정당한 보상을 위한 기초가 될 수 없다는 점, 보상기준과 관련하여 본다면 ‘당해 물건의 가격’으로 보상하도록 규정하고 있어 주거 이전에 수반되는 여타의 주관적 비용을 고려하지 않는다는 점에 비추어 위 조항들은 헌법 제23조 제3항에 위반되고 정당한 보상이 이루어지지 못함으로 인하여 종래의 주거에서의 생활과 동등한 주거를 보장받을 수 없게 되어 거주이전의 자유의 본질적 내용도 침해된다. 
한편, 수용대상 아닌 토지 및 건물의 소유자들은 사적 거래를 통해 시가로 매도할 수 있다는 점 및 조합원들은 아파트를 분양받음으로써 자신의 손실을 보상받을 수 있다는 점에서 위 조항들은 그들과 청구인을 차별 취급하는 것이다. 정당한 보상을 받지 못하여 종래 주거공간과 동등한 주거를 보장받지 못한다면, 행복추구권 역시 침해된다.

나. 법원의 위헌제청신청기각 이유
(1) 주택재개발사업은 본질상 도시의 건전한 발전과 공공복리의 증진이라는 공익성이 크게 강조되는 공익사업으로서 그 시행과정에서 토지 등의 소유자의 사적인 이익을 어느 정도 제한하는 것이 불가피하다고 할 것이고, 도시정비법 및 공익사업법이 토지 등을 수용하게 되는 경우의 보상 등에 관한 규정도 마련하고 있는 점 등에 비추어, 도시정비법 제38조가 헌법에 위반된다고 보기 어렵다.

(2) 토지수용으로 인한 손실보상액의 산정을 공시지가를 기준으로 하되 공시기준일부터 가격시점까지의 시점보정을 하도록 규정한 것은 공시지가가 공시기준일 당시의 표준지의 객관적 가치를 정당하게 반영한 것이고, 공시기준일 이후 수용시까지의 시가변동을 산출하는 시점보정의 방법 또한 적정해 보인다는 점 및 도시정비법 및 공익사업법의 여러 조항을 통해 임시수용시설의 설치 등 권리의 보상, 영업의 손실 등에 대한 보상, 이주대책의 수립 등에 관하여 별도로 규정하고 있다는 점을 고려한다면, 도시정비법 제40조 제1항, 공익사업법 제70조 제1항, 제75조 제1항이 헌법 제10조, 제11조, 제14조, 제23조, 제37조 제2항에 위반된다고 보기 어렵다.

3. 판  단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항), 이 경우에 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2002. 3. 28. 2001헌바42, 판례집 14-1, 197, 202-203 등).
살피건대, 이 사건 조항들은 수용재결 및 그에 따른 보상과 관련하여 적용되는 규정일 뿐, 관리처분계획의 인가ㆍ고시를 원인으로 도시정비법 제49조 제6항에 근거하여 이 사건 재개발조합이 청구인에게 건물의 명도를 구하는 당해 사건에 적용되는 규정이라 할 수 없는바, 만일 위 조항들에 대한 심판청구가 인용되어 위 조항들이 위헌무효로 된다고 하더라도 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 할 수 없다. 결국 이 사건 심판 청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 

4. 결  론
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.