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# 민사소송법 제449조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바188  민사소송법 제449조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009그105 변론기일지정명령에 대한 이의

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 서울중앙지방법원 2007가단403968호 손해배상 사건에서 재판장이 변론기일지정명령을 하자 이에 대하여 2009. 5. 13.경 특별항고(대법원 2009그105)를 제기한 후 위 특별항고 사건을 당해 사건으로 하여 "민사소송법 제449조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)가 특별항고에 대한 결정의 기한제한 규정을 두고 있지 아니함으로써 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되고, 이는 위 특별항고 사건에 관하여 재판의 전제가 된다."며 위헌심판제청신청을 하였으나, 대법원이 2009. 7. 27. 이를 기각하자(대법원 2009카기160) 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 2009. 8. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판관련 조항
민사소송법 제449조 (특별항고) 
① 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다.
② 제1항의 항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.
③ 제2항의 기간은 불변기간으로 한다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 이 사건 심판청구는 특별항고 결정의 기한제한에 관한 ‘법률조항의 부존재’ 즉, 입법부작위의 위헌 여부를 심판대상으로 한 것인바, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다고 할 것이다(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12, 2004. 1. 29. 2002헌바36, 55 판례집 16-1, 87 참조).
따라서 이 사건 심판청구와 같이 입법부작위의 위헌 여부를 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원으로 다투는 것은 허용되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.
나. 설령 이 사건 심판청구를 진정입법부작위의 위헌성을 다투는 것이 아니라 부진정입법부작위 즉, 특별항고 결정의 기한제한 규정을 두지 아니한 이 사건 법률조항이 불완전·불충분하다는 이유로 이 사건 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 취지로 본다고 하더라도, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 재판의 전제가 되려면 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 할 것인바(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58, 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조), 이 사건 법률조항은 특별항고의 사유 및 그 절차 등에 관련된 것으로서 이 사건 법률조항에 특별항고의 결정기한을 제한하는 규정이 신설된다고 하더라도 이로 인하여 변론기일지정명령에 대한 이 사건 특별항고 결정의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니하므로 어느 모로 보나 이 사건 심판청구는 부적법하다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    8.    25.
                                          
  재판장    재판관  이강국      이강국    
                              ──────
            재판관  민형기        민형기  
                              ──────
            재판관  이동흡        이동흡  
                              ──────
# 민사소송법 제48조 단서 위헌소원

## 전문

사 건 2009헌바189 민사소송법 제48조 단서 위헌소원 

청 구 인 서○황 



당해사건 서울중앙지방법원 2008나664 손해배상(기) 



주 문 

이 사건 심판청구를 각하한다. 



이 유 

1. 사건의 개요 

가. 청구인은 서울중앙지방법원 2007가단55호 손해배상(기) 사건의 항소심인 위 법원 2008나664호 소송계속 중, 2009. 7. 1. 담당 재판부에 법관기피신청을 하였으나 2009. 7. 6. 위 신청이 기각되고(위 법원 2009카기5749), 2009. 7. 7. 위 2008나664호도 항소기각되었다. 

나. 이에 청구인은 2009. 7. 8. 서울중앙지방법원에 위 2008나664호 사건과 관련하여 민사소송법 제48조 단서 중 “종국판결을 선고하거나” 관련 부분이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 같은 날 위 법원에서 ‘기타’ 처리되자(위 법원 2009카기5992), 2009. 8. 6. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 

가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원 심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되기 위해서는 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적 사건이 법원에 계속되어 있어야 하고, 그 법률이 그 당해사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 나아가 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 그 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다. 

따라서 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성을 인정할 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조). 

나. 그런데 앞서 본 바와 같이 위 위헌법률심판제청신청이 위 법원에 접수된 2009. 7. 8.에는 이미 위 2008나664호 사건이 2009. 7. 7. 기각 결정으로 종결되어 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 되지 아니한다. 

3. 결론 

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 



2009. 9. 1. 



재판장 재판관 김희옥 김희옥 

재판관 조대현 조대현 

재판관 목영준 목영준
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사 건 2009헌바193 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원 

청 구 인 서○황 



당해사건 서울중앙지방법원 2009카기5992 위헌심판제청 



주 문 

이 사건 심판청구를 각하한다. 



이 유 

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 같은 법 제41조 제1항에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각한 경우에만 허용되는바, 청구인이 이 사건에서 서울중앙지방법원 2009카기6071호로 제기한 위헌제청신청에 대하여는 법원이 각하 또는 기각결정을 내린 바 없다. 

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 



2009. 9. 8. 


재판장 재판관 이공현 이공현 

재판관 김종대 김종대 

재판관 송두환 송두환
# 민사소송법 제450조 위헌소원

## 전문

사 건 2009헌바194 민사소송법 제450조 위헌소원 

청 구 인 서○황 



당해사건 서울중앙지방법원 2008나664 손해배상(기) 



주 문 

청구인의 심판청구를 각하한다. 



이 유 

1. 사건의 개요 

가. 청구인은 헌법재판소법 제41조 제1항이 위헌법률심판 제청신청 사건의 결정 기한을 정하지 않아 정신적 고통을 입었다며, 대한민국을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였으나 2007. 12. 18. 기각되고(서울중앙지방법원 2007가단55), 그 항소심 재판에서 1심 재판장의 선고기일 지정 명령 등에 대해 특별항고를 하였음에도 소송절차가 정지되지 않아 손해를 입었다고 주장하였으나 2009. 7. 7. 항소 또한 기각되었다(서울중앙지방법원 2008나664). 

나. 이에 청구인은 2009. 7. 14. 민사소송법 제450조 중 특별항고에 원심재판의 집행정지에 관한 민사소송법 제448조를 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대해 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(서울중앙지방법원 2009카기6120), 법원은 종국결정을 함이 없이 2009. 7. 14. 위 신청사건을 종결처리 하였다. 

다. 그러자 청구인은 2009. 7. 28. 상고를 제기하고(대법원 2009다56801), 위 위헌법률심판 제청신청 사건에 대해 종국결정을 기대할 수 없다며, 2009. 8. 12. 곧바로 이 사건 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판 단 

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판은 법원에 대한 위헌법률심판 제청신청이 기각된 때에 한하여 그 신청을 한 당사자가 청구할 수 있는 것이므로(헌법재판소법 제68조 제2항), 앞서 본 바와 같이 위 위헌법률심판 제청신청 사건에 대하여 법원이 아직 기각 결정을 하지 않은 경우에는 이에 대해 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다. 

설령, 이 사건 심판청구를 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판 청구로 보더라도, 이 사건 조항의 위헌 여부는 청구인이 주장하는 손해배상청구권의 존부 나 범위와는 아무런 관련이 없고 관련 재판의 결과에도 어떠한 영향을 미칠 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 기본권 침해가능성 내지 자기관련성의 요건이 흠결되어 부적법하다. 

3. 결 론 

그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 



2009. 9. 1. 



재판장 재판관 이강국 이강국 

재판관 민형기 민형기 

재판관 이동흡 이동흡
# 민사소송법 제45조 제1항 위헌소원

## 전문

사 건 2009헌바195 민사소송법 제45조 제1항 위헌소원 

청 구 인 서○황 



당해사건 서울중앙지방법원 2009카기5749 기피 



주 문 

이 사건 심판청구를 각하한다. 



이 유 

1. 사건의 개요 

가. 청구인은 2009. 7. 1. 서울중앙지방법원 2008나664 손해배상청구 사건의 원고로서 담당 법관에 대하여 기피신청을 하였으나 2009. 7. 6. 기각되었다(서울중앙지방법원 2009카기5749). 

나. 이에 청구인은 위 기각결정에 대하여 즉시항고(대법원 2009마1279)하는 한편, 기피신청을 받은 법원 또는 법관이 기피신청을 각하할 수 있도록 규정한 민사소송법 제45조 제1항에 대하여 위헌법률심판 제청신청(서울중앙지방법원 2009카기6220)을 하였으나 2009. 7. 16. 각하 또는 기각의 재판형식이 아닌 기타의 형식으로 종국되자, 2009. 8. 12. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 

헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구된다. 그런데 여기에서 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째 그 법률이 법원에 계속 중인 당해 사건의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌바30등). 

법관에 대한 기피신청에 불구하고 본안사건 담당법원이 민사소송법 제48조 단서의 규정에 의하여 본안사건에 대하여 종국판결을 선고한 경우에는 그 담당법관을 그 사건의 심리재판에서 배제하고자 하는 기피신청의 목적은 사라지는 것이므로 기피신청에 대한 재판을 할 이익이 없게 된다(대법원 2008. 5. 2.선고 2008마428 결정, 대법원 1991. 6. 14. 선고 90두21 결정). 

살피건대, 당해 사건의 본안사건인 서울중앙지방법원 2008나664 사건에 관하여 담당 법원은 민사소송법 제48조 단서에 따라 소송절차를 정지하지 아니하고 2009. 7. 7. 청구인의 항소를 기각하는 판결을 하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 당해 사건은 본안사건의 위 종국판결로 법관기피신청의 목적이 사라져 이에 대하여 재판을 할 이익이 없게 되었다. 

그렇다면 당해 사건은 더 이상 유지될 실익이 없어 각하를 면하지 못할 것이므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다. 

3. 결론 

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 



2009. 9. 8. 



재판장 재판관 목영준 목영준 

재판관 조대현 조대현 

재판관 김희옥 김희옥
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사 건 2009헌바196 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원 

청 구 인 서○황 



당 해 사 건 서울중앙지방법원 2009카기6120 위헌심판제청 



주 문 

이 사건 심판청구를 각하한다. 



이 유 

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 같은 법 제41조 제1항에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각한 경우에만 허용되는바, 청구인이 이 사건에서 서울중앙지방법원 2009카기6221호로 제기한 위헌제청신청에 대하여는 법원이 각하 또는 기각결정을 내린 바 없다. 

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 



2009. 9. 8. 

재판장 재판관 송두환 송두환 

재판관 이공현 이공현 

재판관 김종대 김종대
# 도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항 위헌소원

## 전문

사 건 2009헌바204 도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항 위헌소원 

청 구 인 전○보 

당 해 사 건 서울고등법원 2008누34346 주거환경개선지구정비계획변경고시 

처분취소 



주 문 

이 사건 심판청구를 각하한다. 



이 유 

서울특별시 관악구청장은 2008. 4. 3. 관악구 고시 제2008-13호로 청구인과 김○남의 권리를 이 사건 주민들 대표인 이○원 외 6인의 권리로 변경하는 내용을 포함한 봉천8-1주거환경개선지구 정비계획(환지계획)을 변경ㆍ고시하였다. 청구인은 서울행정법원 2008구합21157호로 위 변경고시처분에 대한 취소소송을 제기하였으나 기각되자 서울고등법원 2008누34346호로 항소제기 후 도시 및 주거환경 정비법 제49조 제6항에 대한 위헌제청신청을 하였으나 각하되었다(서울고등법원 2009아177호). 이에 청구인은 2009. 8. 24. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 심판청구를 하였다. 

살피건대 위 조항은 관리처분계획인가고시 후 이전고시가 있는 날까지 종전의 토지 또는 건축물의 권리자의 사용ㆍ수익을 제한하는 규정일 뿐 정비계획 변경에 관한 이 사건 처분과는 전혀 무관하여 이 조항은 당해 사건의 재판에 적용되지 않으므로 그 위헌 여부가 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다. 

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 


2009. 9. 15. 


재판장 재판관 목영준 목영준 

재판관 이공현 이공현 

재판관 민형기 민형기
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

사 건 2009헌바207 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원 

청 구 인 서○황 

당해사건 대법원 2009카기218 기피 



주 문 

이 사건 심판청구를 각하한다. 



이 유 

청구인은 대법원이 2009. 7. 24. 자신의 법관기피신청(대법원 2009카기218)에 대해 기각 결정을 하자 2009. 8. 3. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 “이유를 적는 것을 생략할 수 있다.”는 부분의 위헌 여부가 위 대법원 2009카기218 사건에 대한 재판의 전제가 된다며 대법원에 위헌법률심판제청신청(대법원 2009카기296)을 하였고 2009. 8. 20. 이것이 각하되자 2009. 8. 27. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

그러나 위에서 본 바와 같이 청구인은 당해사건인 대법원 2009카기218 사건이 2009. 7. 24. 기각결정으로 종결된 후인 2009. 8. 3. 위헌법률심판제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속 중이지 아니하였으므로 이 사건 심판대상 법률의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다(헌재 2009. 5. 4. 2009헌바64 등). 

그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 



2009. 9. 15. 


재판장 재판관 조대현 조대현 

재판관 김종대 김종대 

재판관 이동흡
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

사 건 2009헌바209 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원 

청 구 인 서○황 

당 해 사 건 대법원 2009카기220 기피 



주 문 

이 사건 심판청구를 각하한다. 



이 유 

청구인은 당해사건인 대법원 2009카기220 사건이 2009. 7. 24.자 기각결정으로 종결된 후인 2009. 8. 3. 위헌제청신청을 하여 위 신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 청구인이 위헌확인을 구하는 민사소송법 제224조 제1항 단서의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다. 

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 


2009. 9. 15. 


재판장 재판관 목영준 목영준 

재판관 이공현 이공현 

재판관 민형기 민형기
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

사 건 2009헌바210 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원 

청 구 인 서○황 



당해사건 대법원 2009카기221 기피 



주 문 

이 사건 심판청구를 각하한다. 



이 유 

1. 사건의 개요 

청구인은 대법원 2009재그6 변론종결 및 선고기일지정 사건 계속중 대법원 2009카기221호로 법관기피신청을 하였으나, 2009. 7. 24. 기각되자, 2009. 8. 3. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 “이유를 적는 것을 생략할 수 있다.” 부분이 위 법관기피 사건(이하 ‘당해 사건’이라고 한다)에 관하여 재판의 전제가 된다며 위헌제청신청을 하였는데, 2009. 8. 20. 각하되자(대법원 2009카기299) 2009. 8. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판의 대상 

이 사건 심판의 대상은 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 “이유를 적는 것을 생략할 수 있다” 부분의 위헌 여부이고, 그 법률조항의 내용은 다음과 같다. 

[민사소송법] 

제224조(판결규정의 준용) ①성질에 어긋나지 아니하는 한, 결정과 명령에는 판결에 관한 규정을 준용한다. 다만, 법관의 서명은 기명으로 갈음할 수 있고, 이유를 적는 것을 생략할 수 있다. 

3. 적법요건에 대한 판단 

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 재판의 전제가 되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하며, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58, 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조). 

그런데 앞서 본 바와 같이 청구인은 당해 사건이 2009. 7. 24.자 기각결정으로 종결된 후인 2009. 8. 3. 위헌제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다. 

4. 결론 

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 



2009. 9. 8. 



재판장 재판관 이강국 이강국 

재판관 민형기 민형기 

재판관 이동흡 이동흡
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사 건 2009헌바211 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원 

청 구 인 서○황 



당해사건 대법원 2009카기299 위헌심판제청 



주 문 

청구인의 심판청구를 각하한다. 



이 유 

1. 사건의 개요 

청구인은 법관 기피신청 사건(대법원 2009카기221)에서 2009. 7. 24. 청구인의 신청이 기각되어 사건이 종결된 후인 2009. 8. 3. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판 제청이 이루어지도록 하여 청구인의 기본권을 침해한다며 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2009카기299), 위 2009카기299 사건이 계속 중인 2009. 8. 4. 이 사건 조항의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다며 다시 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2009카기308), 2009. 8. 20. 위 2009카기299 사건은 이미 당해사건인 대법원 2009카기221 사건이 종결되어 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되고, 위 2009카기308 사건 또한 기각되자, 2009. 8. 27. 또 다시 이 사건 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판 단 

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 

앞서 본 바와 같이, 당해사건인 위 대법원 2009카기299 사건 자체가 재판의 전제성 요건의 흠결로 부적법하여 각하를 면할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 

3. 결 론 

그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 



2009. 9. 8. 



재판장 재판관 이강국 이강국 

재판관 민형기 민형기 

재판관 이동흡 이동흡
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사 건 2009헌바212 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원 

청 구 인 서○황 



당해사건 대법원 2009카기298 위헌법률심판제청 



주 문 

이 사건 심판청구를 각하한다. 



이 유 

1. 사건의 개요 

가. 청구인은 2009. 8. 3. 민사소송법 제224조 제1항 단서의 위헌 여부가 대법원 2009카기220 기피사건에 관하여 재판의 전제가 된다고 하면서 대법원에 위헌심판제청신청을 하였으나(대법원 2009카기298, 이하 ‘제1 위헌제청신청 사건’이라고 한다), 2009. 8. 20. “당해 사건인 위 대법원 2009카기220 기피사건이 2009. 7. 24.자 기각결정으로 이미 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않음이 명백하므로 그 후인 2009. 8. 3.에 제기된 제1 위헌제청신청은 재판의 전제성을 흠결하여 부적법하다.”는 이유로 각하되었다. 

나. 한편, 청구인은 2009. 8. 4. 제1 위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 “위헌법률심판제청은 당사자의 신청만으로 헌법재판소가 그 위헌 여부를 심판하여야 함에도, 헌법재판소법 제41조 제1항 규정 중 ‘......에 의한 결정’ 부분으로 인하여 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판제청이 이루어지므로, 위 법률조항 부분은 국민주권의 원리에 위배되고, 인간의 존엄과 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다.”고 주장하면서 대법원에 위헌심판제청신청을 하였으나(대법원 2009카기307, 이하 ‘제2 위헌제청신청 사건’이라고 한다), 2009. 8. 20. 기각되자 2009. 8. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상 조항

[헌법재판소법] 

제41조 (위헌여부 심판의 제청) 

① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다. 

3. 적법요건에 대한 판단 

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 

살피건대, 앞서 본 바와 같이 제2 위헌제청신청 사건의 당해 사건인 제1 위헌제청신청 사건이 재판의 전제성을 흠결하여 부적법 각하를 면할 수 없는 이상 이 사건 심판청구 역시 재판의 전제성을 흠결하여 부적법하다. 

4. 결론 

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 



2009. 9. 8. 



재판장 재판관 이강국 이강국 

재판관 민형기 민형기 

재판관 이동흡 이동흡
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사 건 2009헌바213 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원 

청 구 인 서○황 

당해사건 대법원 2009카기296 위헌심판제청 



주 문 

이 사건 심판청구를 각하한다. 



이 유 

청구인은 대법원이 2009. 7. 24. 자신의 법관기피신청(대법원 2009카기218)에 대해 기각 결정을 하자 2009. 8. 3. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 “이유를 적는 것을 생략할 수 있다.”는 부분이 위헌이라고 주장하며 대법원에 위헌법률심판제청신청(대법원 2009카기296)을 하였고, 위 2009카기296 사건이 계속 중인 2009. 8. 4. 대법원 2009카기296 사건을 당해사건으로 헌법재판소법 제41조 제1항 “에 의한 결정” 부분이 위헌제청에 대한 법원의 전심재판을 규정하고 있어 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청(대법원 2009카기305)을 하였으나, 2009. 8. 20. 위 2009카기296 사건은 이미 당해사건인 2009카기218 사건이 종결되어 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되었고, 같은 날 위 2009카기305 사건 또한 기각되자, 2009. 8. 27. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

그러나 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 그 자체로 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바79 등). 위에서 본 바와 같이 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2009카기296 위헌심판제청사건은 그 사건의 당해사건인 대법원 2009카기218 사건이 2009. 7. 24. 종결된 후인 2009. 8. 3. 위헌제청신청이 이루어져 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속 중이지 아니하여 그 자체로 부적법한 것이 명백하므로 이 사건 법률조항에 대한 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다. 

그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 


2009. 9. 15. 


재판장 재판관 조대현 

재판관 김종대 

재판관 이동흡
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사 건 2009헌바214 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원 

청 구 인 서○황 



당해사건 대법원 2009카기297 위헌심판제청 



주 문 

청구인의 심판청구를 각하한다. 



이 유 

1. 사건의 개요 

청구인은 법관 기피신청 사건(대법원 2009카기219)에서 2009. 7. 24. 청구인의 신청이 기각되어 사건이 종결된 후인 2009. 8. 3. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판 제청이 이루어지도록 하여 청구인의 기본권을 침해한다며 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2009카기297), 위 2009카기297 사건이 계속 중인 2009. 8. 4. 이 사건 조항의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다며 다시 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2009카기306), 2009. 8. 20. 위 2009카기297 사건은 이미 당해사건인 대법원 2009카기219 사건이 종결되어 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되고, 위 2009카기306 사건 또한 기각되자, 2009. 8. 27. 또 다시 이 사건 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판 단 

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 

앞서 본 바와 같이, 당해사건인 위 대법원 2009카기297 사건 자체가 재판의 전제성 요건의 흠결로 부적법하여 각하를 면할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 

3. 결 론 

그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 



2009. 9. 8. 



재판장 재판관 이강국 이강국 

재판관 민형기 민형기 

재판관 이동흡 이동흡
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사 건 2009헌바216 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원 

청 구 인 서○황 

당해사건 대법원 2009카기285 소송절차정지 가처분 



주 문 

이 사건 심판청구를 각하한다. 



이 유 

1. 사건의 개요 

청구인은 대법원 2009마1279 기피 신청사건에서 대법원 2009다56801 소송절차를 대법원 2009마1279 사건 재판의 종결시까지 정지해 달라는 취지의 소송절차정지 가처분신청을 하였다(대법원 2009카기285). 

한편, 청구인은 위 가처분신청사건 계속중 소송절차정지 가처분신청사건은 재판의 성질상 신속히 확정되어야 함에도 불구하고 민사집행법 제305조에 가처분의 결정기한을 정하지 아니한 것은 위헌이라고 주장하며 대법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2009카기288) 대법원이 2009. 8. 21. 위 가처분신청 및 위헌법률심판 제청신청을 모두 기각하자, 2009. 8. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판의 대상 

이 사건 심판의 대상은 민사집행법 제305조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이며, 그 내용은 다음과 같다. 

[심판대상 조항] 

민사집행법 제305조 (가처분의 방법) ① 법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정한다. 

② 가처분으로 보관인을 정하거나, 상대방에게 어떠한 행위를 하거나 하지 말도록, 또는 급여를 지급하도록 명할 수 있다. 

③ 가처분으로 부동산의 양도나 저당을 금지한 때에는 법원은 제293조의 규정을 준용하여 등기부에 그 금지한 사실을 기입하게 하여야 한다. 

3. 판단 

헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원에 계속 중인 당해사건의 재판에 적용되고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌바30등, 판례집 10-2, 910, 925 등 참조). 

그런데, 이 사건 조항과 관련하여 청구인이 주장하는 입법부작위는 가처분 절차와 관련된 것으로서, 설령 이 사건 조항이 위헌으로 선언되어 청구인이 주장하는 바와 같은 가처분 결정기한을 제한하는 규정이 신설된다고 하더라도 이로 인하여 당해사건에 있어 그 재판의 결론 또는 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 없다. 

따라서 이 사건 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다. 

4. 결론 

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 


2009. 9. 15. 

재판장 재판관 이강국 이강국 

재판관 김희옥 김희옥 

재판관 송두환 송두환
# 형사소송법 제262조의2 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바22  형사소송법 제262조의2 위헌소원
청  구  인      한○희
                
                대리인 변호사 장기욱
당해사건      서울고등법원 2008초재2116 재정신청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
청구인은 서울동부지방검찰청 2008형제30825호 사건과 동청 2008형제21721호 사건에 대한 검사의 불기소처분에 대하여 서울고등법원에 재정신청(2008초재2116)을 하였고 재판 진행 중, 재정신청사건의 심리 중에는 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다고 규정한 형사소송법 제262조의2가 헌법상 재판절차 진술권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 위헌법률심판제청을 신청(2008초기973)하였다. 그러나 당해법원은 재판의 전제성이 결여되었다는 이유로 이를 각하하였고, 청구인은 2009. 2. 9. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건 재판의 전제가 되어야 하는바, 형사소송법 제262조의2는 재정신청사건 기록의 열람·등사를 제한하는 규정일 뿐 위 규정의 위헌여부에 따라 검사의 불기소처분의 당부를 판단하는 재정신청사건의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로, 위 심판대상 법률조항의 위헌여부가 당해사건의 재판의 전제가 된다고 볼 수 없다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    3.    10.         

                                          
  재판장    재판관  이공현      이공현    
                              ──────
            재판관  김종대        김종대  
                              ──────
            재판관  송두환        송두환  
                              ──────
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

사 건 2009헌바220 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원 

청 구 인 서○황 

당해사건 대법원 2009카기87 기피 



주 문 

이 사건 심판청구를 각하한다. 



이 유 

1. 사건의 개요 

청구인은 대법원 2009마498 기피 사건 계속중 대법원 2009카기87호로 법관기피신청을 하였으나, 2009. 6. 26. 기각되었고, 이에 2009. 7. 2. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 “이유를 적는 것을 생략할 수 있다.” 부분이 위 대법원 2009카기87사건(이하 ‘당해 사건’이라고 한다)에 관하여 재판의 전제가 된다며 대법원에 위헌심판제청신청을 하였는데, 2009. 8. 24. 각하되자(대법원 2009카기210) 2009. 9. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판의 대상 

이 사건 심판의 대상은 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 “이유를 적는 것을 생략할 수 있다” 부분의 위헌 여부이고, 그 법률조항의 내용은 다음과 같다. 

[민사소송법] 

제224조(판결규정의 준용) ①성질에 어긋나지 아니하는 한, 결정과 명령에는 판결에 관한 규정을 준용한다. 다만, 법관의 서명은 기명으로 갈음할 수 있고, 이유를 적는 것을 생략할 수 있다. 

3. 적법요건에 대한 판단 

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 재판의 전제가 되려면 위헌심판제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하며, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58, 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조). 

그런데 앞서 본 바와 같이 청구인은 당해 사건이 2009. 6. 26.자 기각결정으로 종결된 후인 2009. 7. 2. 위헌심판제청신청을 하여 위헌심판제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건에 대하여 재판의 전제가 되지 아니한다. 

4. 결 론 

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 


2009. 9. 15. 


재판장 재판관 김종대 

재판관 조대현 

재판관 이동흡
# 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항

## 전문

사      건      2009헌바26  공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항
                제6호 가목 등 위헌소원
청  구  인      나○만
                  
당 해 사 건    서울고등법원 2008누17600 정보공개거부처분취소

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 1981년도 제1차부터 1982년도 제2차까지의 항측판독 및 처리조서(구청)와 약식현황도에 의하여 작성된 보존기간이 명시되어 있는 기안문(시행문)(이하 ‘이 사건 정보’라 한다)의 열람 및 복사를 청구하였으나, 서울특별시 강남구청장은 이 사건 정보가 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제8, 6호에 서 정한 비공개 대상 정보라는 이유로 공개를 거부하였다(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다).
나. 청구인은 전심절차를 거쳐 이 사건 거부처분에 대한 취소를 구하였으나 1심(서울행정법원 2007구합25305) 및 항소심(서울고등법원 2008누17600)은 이 사건 정보가 폐기되어 서울특별시 강남구청장이 이를 보유·관리하고 있지 않으므로 취소를 구할 법률상 이익이 없다며 위 취소청구를 각하하였다.
다. 청구인은 2009. 1. 19. 상고를 제기하고(대법원 2009두2597) 같은 날 서울고등법원에 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제6호 가목 내지 라목에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 2009. 2. 3. 위 신청이 각하되자 2009. 2. 18. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.  
2. 이 사건 심판청구의 적법성
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 위헌법률소원심판을 청구할 수 없다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36, 판례집 4, 572, 574; 헌재 2000. 11. 30. 98헌바83, 판례집 12-2, 278, 284; 헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
그런데 공공기관이 공개를 구하는 정보를 보유·관리하고 있지 아니한 경우 정보공개거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지 않는 것인바(대법원 2006. 1. 13. 선고 2003두9459 판결), 이 사건 정보는 보존기간 만료로 폐기되어 서울특별시 강남구청장이 이를 보유·관리하고 있지 않아 이 사건 거부처분에 대한 취소청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없으므로 이 사건 심판대상 규정의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다.
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하다.
3. 결론
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    3.    10.           

                                          
  재판장    재판관  송두환      송두환    
                              ──────
            재판관  이공현        이공현  
                              ──────
            재판관  김종대        김종대  
                              ──────
# 민사소송법 제444조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바39  민사소송법 제444조 관련 입법부작위 위헌소원 
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2008마1818 법관기피

주           문
청구인의 심판청구를 각하한다.

이           유
1.     사건의          개요
가. 청구인은 서울중앙지방법원에 계속 중인 손해배상 청구사건(2007가단430762)의 담당 법관에 대한 기피신청을 하였으나(2008카기2782), 2008. 6. 12. 기각되자 즉시항고를 하였고, 2008. 9. 12. 다시 서울고등법원의 즉시항고 사건(2008라1800) 담당 재판부에 대한 법관기피 신청을 하였으나 2008. 11. 12. 이 또한 기각되자(2008카기1557), 2008. 11. 14. 대법원에 재항고를 하였다(2008마1818).
나. 청구인은 위 재항고 사건 계속 중 결정이 지연되고 있음을 이유로 "민사소송법 제444조가 즉시항고를 제기할 수 있는 기간만 제한하고 있을 뿐 즉시항고에 대한 법원의 결정기간을 정하지 아니한 입법부작위는 청구인의 행복추구권 등을 침해하여 위헌"이라고 주장하며 당해 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2009. 3. 2. 각하되자(2009카기54), 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 한편, 대법원은 2009. 3. 2. 청구인의 재항고를 기각하여 위 법관기피 신청 사건은 그 무렵 확정되었다.
2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구되고, 여기에서 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원에 계속 중인 당해 사건의 재판에 적용되고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌바30등, 판례집 10-2, 910, 925 참조). 
나. 그런데 민사소송법 제444조와 관련하여 청구인이 주장하는 입법부작위는 즉시항고사건의 재판 절차 등과 관련된 것으로, 위 법률 조항이 위헌으로 선언되더라도 당해 사건의 재판의 결론 또는 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 없으므로, 이 사건 헌법소원심판 청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2009.    3.    24. 

                                          
  재판장    재판관  이강국      이강국    
                              ──────
            재판관  민형기        민형기  
                              ──────
            재판관  이동흡        이동흡  
                              ──────
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 등 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바44  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 등 위헌소원
청  구  인      서○황
               
당해사건      대법원 2008마1647 법원사무관 등 기피

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2008. 9. 18. 서울중앙지방법원 2007가단403968 손해배상 사건에 관한 법원사무관 등 기피신청에 대하여 기각결정을 받고(서울중앙지방법원 2008카기6341) 서울고등법원에 항고하였으나 2008. 10. 24. 기각되자, 대법원에 재항고하여 2009. 1. 16. 심리불속행에 의한 기각결정을 받았다(대법원 2008마1647).
나. 이에 청구인은 2009. 1. 23. 대법원에 심리불속행 기각결정의 근거인 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 및 제5조 제1항에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 2009. 2. 23. 각하되자(대법원 2009카기22), 2009. 3. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이 청구인은 당해사건인 대법원 2008마1647 사건이 2009. 1. 16. 심리불속행기각 결정되어 사건이 종결된 후인 2009. 1. 23. 위헌제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 심판대상 법률조항들의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다. 
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    3.    24.
                                          
  재판장    재판관  김희옥      김희옥    
                              ──────
            재판관  조대현        조대현  
                              ──────
            재판관  목영준        목영준  
                              ──────
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 등 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바45  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 등 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2008마1646 법관기피

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2008. 9. 18. 서울중앙지방법원 2007가단403968 손해배상 사건에 관한 법관 기피신청에 대하여 기각결정을 받고(서울중앙지방법원 2008카기6340) 서울고등법원에 항고하였으나 2008. 10. 24. 기각되자, 대법원에 재항고하여 2009. 1. 16. 심리불속행에 의한 기각결정을 받았다(대법원 2008마1646).
나. 이에 청구인은 2009. 1. 23. 대법원에 심리불속행 기각결정의 근거인 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 및 제5조 제1항에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 2009. 2. 23. 각하되자(대법원 2009카기21), 2009. 3. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이 청구인은 당해사건인 대법원 2008마1646 사건이 2009. 1. 16. 심리불속행기각 결정되어 사건이 종결된 후인 2009. 1. 23. 위헌제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 심판대상 법률조항들의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다. 
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    3.    24.
                                          
  재판장    재판관  김희옥      김희옥    
                              ──────
            재판관  조대현        조대현  
                              ──────
            재판관  목영준        목영준  
                              ──────
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 등 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바48  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 등 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2008마1818 법관기피

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2008. 11. 12. 서울고등법원 2008라1800 기피 사건에 관한 법관기피 신청에 대하여 기각결정을 받고(서울고등법원 2008카기1557) 대법원에 재항고하였으나 2009. 3. 2. 심리불속행에 의한 기각결정을 받았다(대법원 2008마1818). 
나. 이에 청구인은 2009. 3. 5. 대법원에 심리불속행 기각결정의 근거인 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 및 제5조 제1항에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 2009. 3. 16. 각하되자(대법원 2009카기64), 2009. 3. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이 청구인은 당해사건인 대법원 2008마1818 사건이 2009. 3. 2. 심리불속행기각 결정되어 사건이 종결된 후인 2009. 3. 5. 위헌제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 심판대상 법률조항들의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다. 
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    4.    14.

                                          
  재판장    재판관  김희옥      김희옥    
                                          
            재판관  조대현        조대현  
                                          
            재판관  목영준        목영준
# 민사소송법 제45조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바50  민사소송법 제45조 제1항 위헌소원  
청  구  인      서○황   
                

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.  

이           유
기록에 의하면, 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 받고도 보정기간 내에 보정하지 아니하였으므로, 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2009.    5.    4. 
                                          
재판장  재판관  이강국        이강국    
                                 ─────
            재판관  민형기        민형기  
                                ─────
            재판관  이동흡        이동흡  
                                ─────
# 법원조직법 제54조 제2항 제1호 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바58  법원조직법 제54조 제2항 제1호 위헌소원
청  구  인      송○순
                
                대리인 서○황
당 해 사 건      서울남부지방법원 2009차4312 계약해지환급금

주           문
청구인의 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요 
가. 청구인은 2009. 3. 13. 서울남부지방법원에 주식회사 ○○를 상대로 계약해지환급금을 구하는 지급명령 신청을 하였는데(2009차4312), 소송 계속중 그 아들인 서○황이 법원조직법 제54조 제2항 제1호 "독촉절차" 부분(이하 이 사건 법률조항이라 한다)이 지급명령 사건을 법관이 아닌 사법보좌관으로 하여금 담당할 수 있게 한 것이 헌법에 위반된다며 위헌심판제청을 하였으나, 위 법원은 2009. 4. 2. 서○황이 적법한 소송대리인이 아니어서 제청신청의 당사자가 될 수 없고, 재판의 전제성을 갖추지 못하였다는 이유로 각하(2009카기772)하였다. 
나. 이에 청구인은 2009. 4. 10. 위 서○황을 대리인으로 하여 이 사건 법률조항이 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해한다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어야 하며, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 등 참조).
살피건대 당해 사건인 서울남부지방법원 2009차4312호 사건은 2009. 4. 1. 사법보좌관규칙 제7조 제2항 제1호에 의하여 소속 법원의 판사에게 기록이 송부됨으로써 더 이상 사법보좌관이 위 사건을 담당하지 않게 되었으므로, 이 사건 심판대상 법률조항이 위헌으로 결정된다 하더라도 당해 소송사건의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주거나 법률적 의미가 달라진다 할 수 없으므로 재판의 전제성을 인정할 수 없어 부적법하다.
나. 또한 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 헌법소원심판을 청구하지 못하는바(헌법재판소법 제25조 제3항), 이 사건에 있어 서○황이 변호사라고 볼 아무런 자료도 없으므로, 이 사건은 변호사 아닌 자가 대리인이 되어 심판을 청구한 것으로서 이 점에서도 부적법하다.
3. 결론
따라서 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    4.    21.     
                                          
  재판장    재판관  김종대      김종대    
                                          
            재판관  이공현        이공현  
                                          
            재판관  송두환        송두환
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바59  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건    대법원 2009카기62 법관기피

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 3. 5. 상고심인 대법원 2009다10287 손해배상 사건에 관하여 대법원에 법관 기피신청을 하였다가 기각결정을 받았다(2009카기62).
청구인은 그 후 2009. 3. 30. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다" 부분이 위 대법원 2009카기62 사건에 관하여 재판의 전제가 된다며 대법원에 위헌제청신청을 하였고(2009카기91), 대법원이 2009. 4. 2. 이를 각하하자 2009. 4. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 이 사건 심판청구의 적법성
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이 청구인은 당해사건인 대법원 2009카기62 사건이 2009. 3. 12.자 기각결정으로 종결된 후인 2009. 3. 30. 위헌제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 심판대상 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다.
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하다.
3. 결론
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    4.    21.            
                                          
  재판장    재판관  송두환      송두환    
                                          
            재판관  이공현        이공현  
                                          
            재판관  김종대        김종대
# 민사소송법 제147조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바6  민사소송법 제147조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황  
               
당해사건     서울중앙지방법원 2007가단403968 손해배상

주           문
  청구인의 심판청구를 각하한다.

이           유
  1. 사건의 개요 
  가. 청구인은 서울중앙지방법원 2007카기1783호로, 서울중앙지방법원 2007가단55 손해배상(기) 사건의 담당재판부인 판사 안종화에 대한 기피신청을 하였다가 기각되자 항고(서울고등법원 2007라564) 및 재항고(대법원 2007마757)를 하였고, 재항고심인 대법원은 2007. 8. 13. 청구인의 재항고가 상고심절차에 관한 특례법 제7조, 제4조에 의하여 이유 없음이 명백하다는 이유로 이를 기각하는 결정을 하였다.
나. 청구인은 2007. 8. 21. 대법원에 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 및 제5조 제1항이 국민주권의 원리 등을 침해하는 위헌적인 조항이라고 주장하면서 이에 대한 위헌제청신청(대법원 2007카기140)을 하였고, 대법원은 청구인의 위헌제청신청에 대하여 ‘이미 당해사건인 대법원 2007마757 사건이 2007. 8. 13. 심리불속행기각 결정으로 종결된 이후에 제기되었기 때문에 더 이상 구체적 사건이 법원에 계속되지 아니하여 재판의 전제성을 인정할 수 없다’는 이유로 2007. 8. 24. 각하하였다. 청구인은 2007. 8. 29. 헌법재판소에 헌법소원을 제기하였으나, 헌법재판소는 2007. 9. 18. 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 이유로 각하(2007헌바89)하였다. 
다. 이에 청구인은 위 헌법재판소의 2007헌바89 결정이 청구인의 헌법소원심판청구권 행사를 부당하게 방해하였다고 주장하면서 대한민국을 상대로 손해배상소송을 제기(서울중앙지방법원 2007가단403968)하였다. 그런데 본안소송에서 피고 대한민국은 재판장이 정한 주장제출 및 증거신청기간이 도과되었음에도 아무런 답변을 하지 않았다.
라. 청구인은 위와 같이 대한민국이 재판장이 정한 주장제출, 증거신청기간을 준수하지 않은 경우에는 이에 대한 제재로서 변론 없는 판결이 이루어져야 하는데, 민사소송법 제147조가 위와 같은 기간 미준수에 대한 제재로서 변론 없는 판결을 할 수 있도록 하는 규정을 마련하지 아니하여 청구인의 위헌심판제청신청권 행사를 방해하고 국민주권의 원리, 행복추구권 등을 침해하였다고 주장하면서 위 법원에 민사소송법 제147조에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였다. 그런데 위 법원은 2009. 1. 6. 청구인의 위헌법률심판제청신청을 각하(서울중앙지방법원 200카기7039)하였고, 이에 청구인은 2009. 1. 12. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.    
  2. 심판의 대상 
  심판대상은 민사소송법 제147조가 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 규정은 다음과 같다.
  민사소송법 제147조 (제출기간의 제한) ① 재판장은 당사자의 의견을 들어 한 쪽 또는 양 쪽 당사자에 대하여 특정한 사항에 관하여 주장을 제출하거나 증거를 신청할 기간을 정할 수 있다.
② 당사자가 제1항의 기간을 넘긴 때에는 주장을 제출하거나 증거를 신청할 수 없다. 다만, 당사자가 정당한 사유로 그 기간 이내에 제출 또는 신청하지 못하였다는 것을 소명한 경우에는 그러하지 아니하다.
  3. 판단
  헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제가 되어야 한다. 그리고 재판의 전제가 된다고 하려면 위헌제청신청시 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 그 법률이 당해사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 참조).
  그런데 청구인이 주장하는 바와 같이 민사소송법 제147조가 위헌으로 선언되어 재판장이 정한 주장제출 또는 증거신청기간을 준수하지 않은 경우에 이에 대한 제재로서 변론 없는 판결을 하여야 한다는 내용의 입법이 된다고 하더라도 이로 인하여 대한민국을 상대로 손해배상을 구하는 당해사건의 재판의 결론이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항의 위헌여부는 당해사건의 재판의 전제가 될 수 없다고 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하다.
  4. 결론
  그러므로 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2009.    2.    3.

                                          
  재판장    재판관  김희옥      김희옥    
                                          
                                          
                              ──────
            재판관  조대현        조대현  
                                          
                                          
                                ─────
            재판관  목영준        목영준  
                                          
                                          
                                ─────
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바60  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건    대법원 2009카기61 법관기피

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 3. 5. 상고심인 2009다10287 손해배상 사건에 관하여 대법원에 법관 기피신청을 하였다가 기각결정을 받았다(2009카기61).
청구인은 그 후 2009. 3. 30. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다" 부분이 위 대법원 2009카기61 사건에 관하여 재판의 전제가 된다며 대법원에 위헌제청신청을 하였고(2009카기90), 대법원이 2009. 4. 2. 이를 각하하자 2009. 4. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 이 사건 심판청구의 적법성
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이 청구인은 당해사건인 대법원 2009카기61 사건이 2009. 3. 12.자 기각결정으로 종결된 후인 2009. 3. 30. 위헌제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 심판대상 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다.
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하다.
3. 결론
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    4.    21.          
                                          
  재판장    재판관  송두환      송두환    
                                          
            재판관  이공현        이공현  
                                          
            재판관  김종대        김종대
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바61  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건      대법원 2009카기46 법관기피

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 3. 3. 상고심인 대법원 2009다10287 손해배상 사건에 관하여 대법원에 법관 기피신청을 하였다가 기각결정을 받았다(2009카기46).
청구인은 그 후 2009. 3. 30. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다" 부분이 위 대법원 2009카기46 사건에 관하여 재판의 전제가 된다며 대법원에 위헌제청신청을 하였고(2009카기89), 대법원이 2009. 4. 2. 이를 각하하자 2009. 4. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 이 사건 심판청구의 적법성
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이 청구인은 당해사건인 대법원 2009카기46 사건이 2009. 3. 3.자 기각결정으로 종결된 후인 2009. 3. 30. 위헌제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 심판대상 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다.
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하다.
3. 결론
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    4.    21.          
                                          
  재판장    재판관  김종대      김종대    
                                          
            재판관  이공현        이공현  
                                          
            재판관  송두환        송두환
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바62  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      송○순
                
당 해 사 건       서울남부지방법원 2009카기772 위헌심판제청

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
   1. 사건의 개요
   가. 청구인은 2009. 3. 13. 서울남부지방법원에 주식회사 ○○를 상대로 하여 계약해지환급금을 구하는 지급명령 신청을 하였는데(위 법원 2009차4321호), 소송 계속 중 그 아들인 서○황을 소송대리인으로 하여 위 서○황이 법원조직법 제54조 제2항 제1호 "독촉절차"부분이 지급명령 사건을 법관이 아닌 사법보좌관으로 하여금 담당할 수 있게 한 것이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 법원은 2009. 4. 2. 위 서○황이 적법한 소송대리인이 아니어서 제청신청의 당사자가 될 수 없고, 그 외 재판의 전제성을 갖추지 못하였다는 이유로 각하하였다(위 법원 2009카기772호). 
  나. 한편 위 서○황은 청구인의 소송대리인으로서 2009카기722호 소송 계속 중 "법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다."라고 규정한 헌법 제41조 제1항이 헌법에 위배된다고 주장하며 같은 법원에 그 위헌여부심판의 제청신청을 하였으나, 위 법원은 "재판의 전제성"이 인정되지 아니한다는 이유로 각하하였다(위 법원 2009카기816호). 
  다. 이에 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 2009. 4. 10. 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  2. 검토
  가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 "재판의 전제성"을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36, 판례집 4, 572, 574).
  나. 살피건대 당해사건인 위 2009카기772호 사건은 청구외 서○황이 당해 법원으로부터 청구인에 대한 소송대리허가를 받지 못한 상태에서 위헌제청신청을 한 것이어서 제청신청의 당사자 요건을 구비하지 못하였다는 등의 이유로 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 위 2009카기772호 사건 계속 중 제기한 헌법재판소법 제41조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(위 2009카기816호)은 위와 같이 당해사건이 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 "재판의 전제성" 흠결을 이유로 각하된 것이므로 이러한 경우 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
  3. 결론
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    4.    21.

                                          
  재판장    재판관  김희옥      김희옥    
                                          
            재판관  조대현        조대현  
                                          
            재판관  목영준        목영준
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바64  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
               
당해사건      대법원 2009카기103 기피

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2009. 4. 10. 상고심인 대법원 2009다10287 손해배상 사건에 관한 법관 기피신청에 대하여 기각결정(대법원 2009카기103)을 받았다.
나. 청구인은 2009. 4. 15. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다." 부분이 위 대법원 2009카기103 사건에 관하여 재판의 전제가 된다며 위헌법률심판제청 신청을 하였고, 대법원이 2009. 4. 17. 재판의 전제성이 없다는 이유로 이를 각하하자(대법원 2009카기112) 2009. 4. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상조항
이 사건 심판의 대상은 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다." 부분의 위헌 여부이고, 그 법률조항의 내용은 다음과 같다.
[민사소송법]
제224조(판결규정의 준용) ①성질에 어긋나지 아니하는 한, 결정과 명령에는 판결에 관한 규정을 준용한다. 다만, 법관의 서명은 기명으로 갈음할 수 있고, 이유를 적는 것을 생략할 수 있다.
3. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제가 되어야 한다. 그리고 재판의 전제가 된다고 하려면 위헌법률심판제청 신청시 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 그 법률이 당해 사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58, 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이 청구인은 당해사건인 대법원 2009카기103 사건이 2009. 4. 10.자 기각 결정으로 종결된 후인 2009. 4. 15. 위헌제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    5.    4.

재판장  재판관  이강국        이강국    
                                ─────
            재판관  민형기        민형기  
                                ─────
            재판관  이동흡        이동흡  
                                ─────
# 형법 제156조 위헌소원

## 판시사항

가. 헌법소원심판 청구서에 법령이 “위헌이라고 해석되는 이유”를 기재하지 아니한 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구의 적법 여부(소극)
나. 법률조항의 위헌 사유를 주장함이 없이 당해 사건의 재판 결과만을 다투는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구의 적법 여부(소극)

## 결정요지

가. 헌법소원심판 청구서에 당해 사건 재판의 전제가 된 법령이 “위헌이라고 해석되는 이유”를 기재하지 아니한 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구는 그 자체로서 부적법하다.
나. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구임에도 법률조항의 위헌 사유를 주장하지 아니한 채 당해 사건의 재판에 있어 법원의 사실인정과 법률조항의 해석만을 다투는 헌법소원심판 청구는 그 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 경우가 아닌 한 법원의 재판에 대한 헌법소원으로서 허용될 수 없다.

## 심판대상조문

형법 제156조

## 참조조문

헌법재판소법 제43조 제4호, 제68조 제1항 본문, 제2항, 제71조 제2항

## 참조판례

나. 헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 842-865

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  박○홍
당해사건  대법원 2009도1468 무고   
【주    문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이    유】
1. 사건의 개요
가. 청구인은 전○팔을 공문서변조 등으로 고소하였다가 오히려 무고죄로 기소되어, 2008. 7. 24. 수원지방법원 안산지원에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고 받고(2006고단979), 항소 및 상고가 모두 기각되어 확정되었다(수원지방법원 2008노3461 및 대법원 2009도1468).
나. 청구인은 위 상고심 계속중인 2009. 3. 17. 형법 제156조가 헌법에 위반된다며 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 각하되자(대법원 2009초기149), 2009. 4. 27. 위 대법원 판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 무고죄에 관한 법리 오해의 위법이 있다고 주장하며, 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판  단
가. 청구인의 이 사건 심판청구를 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 취지로 보는 경우, 헌법재판소법 제68조 제2항에서 정한 바에 따라 재판의 전제가 된 법령의 위헌 여부를 다투는 헌법소원심판을 청구할 때에는 심판청구서에 ‘위헌이라고 해석되는 이유’를 기재하여야 함에도 불구하고(헌법재판소법 제71조 제2항, 제43조 제4호), 청구인은 이를 하지 아니하였으므로, 청구인의 이 사건 헌법소원심판 청구는 그 자체로서 부적법하다.
나. 또 청구인의 이 사건 심판청구를 위 법률조항을 적용한 당해 사건의 재판에 있어 법원의 사실인정과 법률조항의 해석을 다투는 것으로 보더라도, 법원의 재판에 대한 헌법소원은 그 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 경우를 제외하고는 원칙적으로 허용되지 아니하므로[헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 참조], 그와 같은 예외적인 재판에 해당되지 아니함이 명백한 위 대법원 판결에 대한 이 사건 헌법소원심판 청구 역시 부적법하다.
3. 결  론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 민사소송법 제449조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바68  민사소송법 제449조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건      대법원 2009그5

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
  1. 사건의 개요
  청구인이 대한민국을 상대로 제기한 손해배상청구소송의 항소심(서울중앙지방법원 2007가단55)에서 위 재판부가 2008. 12. 23. 변론을 종결하고 선고기일을 지정하자, 청구인은 2008. 12. 24. 특별항고(대법원2009그5)를 제기한 후, 민사소송법 제449조에 특별항고에 대한 재판의 기한을 규정하지 아니한 입법부작위가 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 하였다가(대법원 2009카기56) 2009. 4. 23. 각하되자, 2009. 5. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  2. 판단
  헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 일반법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제로 되어 있어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률이 당해사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 참조).
  살피건대 이 사건 심판대상조항은 특별항고의 절차 등에 관한 것으로서 특별항고사건인 당해사건에서 그 위헌 여부에 따라 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라고 볼 수 없으므로 재판의 전제성을 인정할 수 없다.
  3. 결론
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    5.    19.
  
                                          
재판장  재판관  김종대      김종대    
                                ─────
            재판관  이공현        이공현  
                                ─────
            재판관  송두환        송두환  
                                ─────
# 민사소송법 제449조 관련 입법부작위 위헌소원

## 판시사항

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 입법부작위의 위헌을 다투는 것이 허용되는지 여부(소극)

## 결정요지

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다.

## 심판대상조문

민사소송법 제449조

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제2항, 민사소송법 제449조

## 참조판례

헌재 2000. 1. 27. 98헌바12, 공보 42, 136
헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  서○황
당해사건대법원 2008그264 변론기일지정명령에 대한 이의
【주    문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이    유】
1. 사건의 개요
가. 청구인은 서울중앙지방법원 2007나14482호 손해배상 사건에서 재판장이 2008. 12. 8.자 변론기일지정명령을 하자 이에 대하여 특별항고(대법원 2008그264)를 제기하였다.
나. 청구인은 2009. 2. 19. 민사소송법 제449조(이하 이 사건 법률조항이라고 한다)가 특별항고에 대한 결정의 기한제한 규정을 두고 있지 아니함으로써 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되고, 이는 위 특별항고 사건에 관하여 재판의 전제가 된다며 위헌제청신청을 하였으나, 대법원이 2009. 4. 23. 재판의 전제성이 없다는 이유로 이를 각하하자(대법원 2009카기44) 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 2009. 5. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판관련조항
민사소송법 제449조(특별항고) ① 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다.
② 제1항의 항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.
③ 제2항의 기간은 불변기간으로 한다.
3. 판  단
가. 이 사건 심판청구는 특별항고 결정의 기한제한에 관한 ‘법률조항의 부존재’, 즉 입법부작위의 위헌 여부를 심판대상으로 한 것인바, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다고 할 것이다(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12, 2004. 1. 29. 2002헌바36, 55 판례집 16-1, 87 참조).
따라서 이 사건 심판청구와 같이 입법부작위의 위헌 여부를 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원으로 다투는 것은 허용되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.
나. 설령 이 사건 심판청구를 진정입법부작위의 위헌성을 다투는 것이 아니라 부진정입법부작위, 즉, 특별항고 결정의 기한제한 규정을 두지 아니한 이 사건 법률조항이 불완전ㆍ불충분하다는 이유로 이 사건 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 취지로 본다고 하더라도, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 재판의 전제가 되려면 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 할 것인바(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58, 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조), 이 사건 법률조항은 특별항고의 사유 및 그 절차 등에 관련된 것으로서 이 사건 법률조항에 특별항고의 결정기한을 제한하는 규정이 신설된다고 하더라도 이로 인하여 변론기일지정명령에 대한 이 사건 특별항고 결정의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니하므로 어느모로 보나 이 사건 심판청구는 부적법하다.
4. 결  론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제5조 제2항 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바7  국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제5조 제2항 위헌소원
청  구  인      이○길
                
                
당해사건      부산지방법원 동부지원 2008가단31616 청구이의

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
청구인은 부산광역시 해운대구 등을 상대로 부당이득금의 지급을 구하는 민사소송을 제기(부산지방법원 동부지원 2004가단1983)하여 패소하였고 이것은 항소와 상고를 거쳐 확정되었다. 이에 부산광역시 해운대구는 소송비용액확정 신청을 하여 소송비용액확정 결정을 받았다. 청구인은 부산광역시 해운대구가 변호사를 소송대리인으로 선임할 수 없는 사건에서 변호사를 선임하여 재판을 진행하였고, 그 변호사 보수가 반영된 내용으로 소송비용액확정 결정 되었는바, 위 결정에 기한 강제집행은 불허되어야 한다는 청구이의의 소를 제기(부산지방법원 동부지원 2008가단31616)하여 재판 진행 중, ‘국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률’ 제5조 제2항이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청을 신청(동법원 2008카기826)하여 각하되자, 2009. 1. 12. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건 재판의 전제가 되어야 하는바, ‘국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률’ 제5조 제2항은 "행정청의 장은 변호사를 소송대리인으로 선임하여 행정소송을 수행하게 할 수 있다."는 것으로 행정소송에 적용되는 조항일 뿐, 이 사건 당해사건의 기초가 된 본안사건과 같은 민사소송에는 적용되지 않는 조항이므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 결여하여 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    2.    10.       

                                          
  재판장    재판관  이공현      이공현    
                                          
                                          
                              ──────
            재판관  김종대        김종대  
                                          
                                          
                                ─────
            재판관  송두환        송두환  
                                          
                                          
                                ─────
# 민사소송법 제444조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2009헌바71  민사소송법 제444조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009마25 기피

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
청구인은 서울중앙지방법원 2007나14482 손해배상사건에서 법관기피신청을 하였다가 2008. 12. 22. 각하되자(서울중앙지방법원 2008카기9452) 대법원에 재항고 하였다(대법원 2009마25). 청구인은 위 재판 진행 중 민사소송법 제444조가 즉시항고 제기기간만을 규정하고 즉시항고 결정기간은 규정하지 않은 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청(대법원 2009카기55)을 하였으나 받아들여지지 않자 2009. 5. 4. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
그러나 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 따른 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도로서 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하므로 입법부작위를 다투고 있는 이 사건 심판청구는 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바72 등).
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    6.    2.        
                                          
재판장    재판관  이공현      이공현    
                              ──────
            재판관  김종대        김종대  
                                ─────
            재판관  송두환        송두환  
                                ─────