# 재판취소 등

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사   건      95헌마218    재판취소 등
청  구  인      박     ○     윤 외 3인 
청구인들 대리인  변호사   김   백   영

주            문
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.

이            유
1.  사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 1990. 11. 29. 사망한 청구외 망 이○조의 상속인들로서 대구 동구 ○○동 933의 1 전 2,490제곱미터 중 2분의 1지분, 같은 동 932의 5 전 6,462제곱미터 중 2분의 1지분, 같은 동 932의 38 대 509제곱미터 중 2분의 1지분(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)이 위 망인이 명의신탁받은 재산으로서 상속재산이 아니라는 이유로 이를 제외하고 상속세신고를 하였다.
(2) 그러나 서부산세무서장은 이 사건 부동산을 신고누락된 상속재산으로 보고 구 상속세법(
1988. 12. 26. 법률 제4022호로 개정되고 1990. 12. 31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제2항 본문 및 구 상속세법시행령(1990. 5. 1. 대통령령 제12993호로 개정되고 1990. 12. 31. 대통령령 제13196호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제1항, 제2항 및 그 부칙 제2항를 적용하여 상속세 부과당시인 1991년도 개별공시지가로 이 사건 부동산을 평가하고 이를 다른 상속재산가액과 합산하여 1992. 4. 16.자로 청구인들에게 상속세 및 방위세를 각 부과고지하였다가 그후 청구인 박○윤에 대하여는 다시 1993. 2. 16.자로 세액을 증액경정하여 그 차액을 추가로 부과고지하는 처분(이하 청구인 박○윤에 대한 1993. 2. 16.자 증액경정 부과처분과 나머지 청구인들에 대한 1992. 4. 16.자 부과처분을 통틀어 ‘이 사건 부과처분’이라 한다)을 하였다.
(3) 청구인들은 서부산세무서장의 이 사건 부과처분이 위법하다고 주장하면서 부산고등법원(92구5201호)에 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 위 법원은 1994. 11. 23. 서부산세무서장이 이 사건 부동산에 대한 가액을 평가함에 있어 헌법재판소가 1993. 5. 13. 선고한 92헌바32호 사건에서 이미 위헌으로 결정한 구 상속세법 제9조 제2항 본문을 적용하여 상속세 부과당시인 1991년도 개별공시지가에 의하여 가액을 평가한 것은 잘못이고 이는 구 상속세법시행령 제5조 제1항, 제2항 및 그 부칙 제2항에 따라 상속개시당시인 1990년도 개별공시지가에 의하여 평가하였어야 한다고 보고 청구인들의 주장 일부를 받아들여 이 사건 부과처분 중 일부를 취소하였고, 청구인들은 이에 불복하여 다시 대법원(95누23호)에 상고하였으나 1995. 6. 13. 기각됨으로써 위 판결은 확정되었다.
(4) 이에 청구인들은 1995. 7. 21. 우리재판소에 서부산세무서장의 이 사건 부과처분과 대법원의 위 상고기각판결이 청구인들의 기본권을 침해한 것으로서 위헌이므로 취소되어야 하고, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분도 위헌이라고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
따라서 이 사건 심판의 대상은 서부산세무서장의 이 사건 부과처분과 대법원의 위 상고기각판결의 위헌여부 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는”부분의 위헌여부이며, 위 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 내용은 다음과 같다.
헌법재판소법 제68조(청구사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

2.  청구인들의 주장과 법원행정처장의 의견
가. 청구인들의 주장
(1) 대법원의 위 상고기각판결은 상속신고가 누락된 이 사건 부동산에 대한 가액을 평가함에 있어 구 상속세법시행령 제5조 제1항, 제2항 및 그 부칙 제2항에 따라 상속개시당시인 1990년도 개별공시지가에 의하는 것이 옳다고 본 원심판결을 그대로 유지하고 청구인들의 상고를 기각하였으나, 헌법재판소가 1992. 12. 24. 선고한 90헌바21호 사건과 위 92헌바32호 사건에서 거듭하여 상속신고가 누락된 상속재산에 대하여는 상속신고된 상속재산과 달리 상속세 부과당시의 가액으로 평가할 수 있도록 규정한 구 상속세법 제9조 제2항 본문이 조세평등주의 등에 위배되어 위헌이라고 한 결정의 취지에 비추어 볼 때 구 상속세법시행령 부칙 제2항이 1990. 12. 31. 이전에 상속이 개시된 것으로서 상속신고가 된 상속재산에 대하여는 과세시가표준액이나 국세청장의 배율방법에 의하여 그 가액을 평가하되 상속신고가 누락된 상속재산에 대하여는 그 보다 훨씬 불리한 개별공시지가에 의하여 평가하도록 차등을 두어 규정한 것은 헌법에 위반되는 것이고, 따라서 대법원의 위 상고기각판결은 청구인들의 평등권, 재판청구권을 침해한 것으로서 취소되어야 한다.
(2) 서부산세무서장의 이 사건 부과처분은 위헌무효인 구 상속세법시행령 부칙 제2항을 적용하여 부과된 것이므로 조세법률주의, 조세평등주의 및 재산권보장에 위배되는 것으로서 취소되어야 한다.
(3) 헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 헌법소원의 대상에서 법원의 재판을 제외한 것은 평등권, 적정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로 위헌이다.
나. 법원행정처장의 의견
법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항이 헌법에 위반된다고 볼 수 없으므로 그 위헌확인을 구하는 심판청구부분은 기각되어야 하고, 위와 같이 헌법재판소법 제68조 제1항이 합헌인 이상 대법원의 상고기각판결이 헌법에 위반된다고 주장하면서 그 취소를 구하고 있는 심판청구부분은 부적법하므로 각하되어야 한다.

3.  판단
먼저 청구인들의 이 사건 심판청구가 적법한 것인가에 관하여 본다.
가. 우선 대법원의 상고기각판결에 대한 취소를 구하는 심판청구부분에 관하여 보건대, 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있으나 그것이 “법원의 재판”인 경우에는 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 경우가 아닌 한 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842). 
그런데 이 사건에서 청구인들의 주장은 대법원의 위 상고기각판결이 헌법재판소의 90헌바21호 및 92헌바32호 결정의 취지에 비추어 위헌무효의 규정이라고 보아야 할 구 상속세법시행령 부칙 제2항을 이와 달리 합헌이라고 보고 청구인들의 상고를 기각함으로써 기본권을 침해하였다는 것이나, 헌법재판소의 위 결정은 신고누락된 상속재산의 가액을 평가함에 있어 부과당시의 가액으로 평가할 수 있음을 규정한 구 상속세법 제9조 제2항 본문을 그 심판의 대상으로 한 것으로서 청구인들이 주장하는 위 부칙 제2항을 그 심판의 대상으로 한 것도 아니었고 또 위 부칙 제2항은 법률이 아닌 대통령령으로서 그에 대한 위헌여부는 법원이 판단할 사항이고 위헌법률심판의 대상이 될 수도 없는 것이므로(헌법 제107조ㆍ 제111조, 헌법재판소법 제68조 제2항;헌재 1998. 6. 9. 98헌바38 참조), 대법원이 위 부칙 제2항을 합헌으로 판단하여 이를 적용한 원심판결을 유지하고 청구인들의 상고를 기각하였다 하더라도 그것이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 대법원의 위 판결은 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다 할 것이므로 청구인들의 이 부분 심판청구는 부적법한 것이다.
나. 다음으로 서부산세무서장의 이 사건 부과처분에 대한 취소를 구하는 심판청구부분에 관하여 보건대, 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 행정처분에 대하여도 청구할 수 있는 것이나 그것이 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분인 경우에는 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 가능한 것이고 이와 달리 법원의 재판이 취소될 수 없는 경우에는 당해 행정처분 역시 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등). 그런데 앞에서 본 바와 같이 이 사건 부과처분을 심판의 대상으로 삼았던 대법원의 상고기각판결이 헌법소원심판의 대상이 될 수 없어서 위 판결이 취소될 수 없으므로 이 사건 부과처분 또한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다 할 것이고 그에 대한 취소를 구하는 이 부분 심판청구는 역시 부적법하다 할 것이다.
다. 다음으로 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분의 위헌확인을 구하는 심판청구부분에 관하여 보건대, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 위헌여부에 관련하여서는 우리 재판소가 위 96헌마172등 결정에서 이미 한정위헌으로 선고하였고 청구인들이 취소를 구하는 대법원의 상고기각판결 및 서부산세무서장의 이 사건 부과처분이 헌법소원심판의 대상으로 될 수 없는 것이어서 부적법함은 앞에서 본 바와 같으므로, 청구인들이 애당초 심판의 대상이 되지 아니하는 위 판결 및 처분에 대한 위헌확인을 구하기 위하여 다시 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 부분의 위헌확인을 구하는 것은 결국 권리보호의 이익이 없다 할 것이므로 청구인들의 이 부분 심판청구 또한 부적법한 것이다.

4.  결론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 
이 결정은 심판청구 중 이 사건 부과처분취소 청구부분에 관하여 아래 5.와 같은 재판관 조승형의 반대의견이 있는 외에는 관여재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 조승형의 반대의견
나는 우리재판소가 1998. 5. 28.에 선고한 91헌마98, 93헌마253(병합)사건에서 행정처분은 공권력인 입법ㆍ행정ㆍ사법작용 중 행정작용의 대표적인 행위형식으로써 그 행사나 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에는 비록 권리구제절차로서 행정소송의 ‘재판’을 거친 행정처분의 경우라 하더라도 헌법소원심판의 대상이 된다는 취지의 반대의견을 상세하게 밝힌 바 있으므로 다수의견 중 이 사건 부과처분취소 청구부분에 대한 각하의견에 대하여 여전히 반대한다.  그 이유는 위 사건의 반대의견을 그대로 인용하며 그 요지는 다음과 같다.
가. 헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 입법취지는 ‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 권리구제절차로서의 ‘재판’을 거친 원 공권력작용에 대한 소원(간접적인 재판에 대한 소원)을 명백히 구분하고 있으며 ‘재판’을 제외한 모든 공권력작용에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정하여진 권리구제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있고, ‘다른 법률에 구제절차가 있는 경우’라 하여 ‘행정소송법에 구제절차가 있는 경우’를 제외하고 있지 않은 점으로 본다면 구제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상임을 명백히 하고 있다.
나. 다수의견이 헌법소원의 대상이 되는 행정작용 중에서 행정처분을 제외시키는 논거로 헌법 제107조 제2항 규정, 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 불인정 판례(1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842) 및 기판력문제 등을 들고 있으나 이는 다음과 같이 모두 부당한 주장이다. 
(1) 헌법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도 처분자체의 위헌ㆍ위법성이 재판의 전제가 된 경우에 한해서 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 그 경우를 제외하고는 처분자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원은 모두 가능하다고 할 것이며, 우리재판소가 이미 명령ㆍ규칙 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원심판의 대상이 된다는 판례를 확립하고 있으므로 위 헌법조항에 병렬적으로 열거된 ‘처분’의 경우도 명령ㆍ규칙과 달리 보아야 할 아무런 이유가 없다.
(2) 다수의견은 우리재판소가 선고한 위 96헌마172등 사건의 결정에서 원행정처분에 대한 헌법소원청구를 받아 들여 이를 취소한 것은 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이라 하여, 원행정처분에 대하여 헌법소원심판을 하는 것은 단순한 행정작용에 대한 심사가 아니라 사법작용과 행정작용에 대한 심사를 동시에 행하는 것으로서 결국 원칙적으로 배제된 법원의 재판에 대한 헌법소원을 사실상 허용하는 것이라고 주장한다.  
그러나 ‘재판’을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 법관의 오심에 의한 기본권침해 또는 소송절차상의 기본권침해 등을 이유로 하는 판결이나 결정등에 대하여 제기되는 헌법소원을 배제한다는 것, 즉 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, “재판을 제외하고는” 이라는 법문으로부터 재판의 원인된 원행정처분 자체에 대한 헌법소원까지도 배제하는 것이라고는 볼 수 없으며, 소송물의 관점에서 보더라도 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 곧 원행정처분에 대한 헌법소원의 배제규정이라고 유추해석을 할 수도 없다.  이 점은 비교법적으로도 충분히 논증된다.
또한 위 사건 결정의 판시취지는 결코 다수의견이 지적한 바와 같은 취지가 아니다.  즉 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판만이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있을 뿐, 이러한 경우가 아닌한 법원의 재판에 대한 헌법소원은 허용되지 아니한다는 취지로써, 그 재판자체까지 취소할 것을 청구하는 경우에 한하여 원행정처분에 대한 헌법소원이 허용되는 것이라는 취지가 아니다.
(3) 헌법재판소의 원행정처분취소ㆍ공권력불행사위헌확인 결정의 기속력은 행정처분에 대한 법원의 확정재판의 기판력에 우선한다고 봄이 마땅하므로 ‘기판력의 본질’과 ‘원행정처분에 대한 헌법재판소의 취소ㆍ위헌확인결정’이 서로 충돌하는 것은 아니며 위 기속력으로 인하여 위 기판력이 소멸할 뿐이다.
이는 법원의 확정재판의 취소(예컨대 재심)에 의하여 기판력이 소멸되는 법리와 다를 바 없다.
다. 이상과 같이 다수의견 중 위 부분은 부당하고 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성이 인정된다고 할 것이므로 이 사건 심판청구 중 부과처분취소 청구부분은 적법하여 본안판단을 하였어야 마땅하다.

1998.    7.    16.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________
                   재 판 관       이   재   화 ____________________________
                   재 판 관       조   승   형 ____________________________
             주 심 재 판 관       정   경   식 ____________________________
                   재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________