# 변호인 접견불허 위헌확인

## 전문

사 건 2013헌마560 변호인 접견불허 위헌확인 
청 구 인 이○학 
대리인 법무법인 지엘 
담당변호사 허윤정 
피 청 구 인 ○○교도소장 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인은 2003. 12. 11. 광주지방법원에서 강도상해죄 등으로 징역 10년 및 보호감호 7년을 선고받고 2004. 6. 25. 그 판결이 확정되어, □□교도소에서 징역형의 집행을 마친 후 2013. 4. 10.부터 ○○교도소에서 보호감호집행을 받고 있다. 
청구인은 위 보호감호집행과 관련한 헌법소원심판청구를 하기 위하여 2013. 5. 6. 변호사 허윤정과 소송위임계약을 체결하였다. 
청구인의 대리인 변호사 허윤정은 2013. 5. 13. 피청구인에게 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라 한다.) 제84조 및 형집행법 시행령 제58조에서 정한 미결수용자의 변호인 접견과 동일한 조건의 접견(접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서, 교도관이 참여하지 않고, 접견내용이 청취ㆍ기록ㆍ녹음ㆍ녹화되지 않으며, 접견시간 및 접견횟수에 제한이 없는 접견)을 신청하였다. 그러나 피청구인은 청구인이 피보호감호자라는 이유로 미결수용자의 변호인 접견 신청은 불허하고, 접촉차단시설이 설치된 장소에서 청구인과 변호사 허윤정이 접견하도록 하였다. 
이에 청구인은 위와 같은 피청구인의 행위가 청구인의 재판청구권을 침해한다고 주장하면서, 2013. 8. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은, 청구인과 소송대리인인 변호사에 대하여 미결수용자의 변호인 접견과 동일한 조건의 접견(접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서, 교도관이 참여하지 않고, 접견내용이 청취ㆍ기록ㆍ녹음ㆍ녹화되지 않으며, 접견시간 및 접견횟수에 제한이 없는 접견)을 허용하지 아니한 피청구인의 행위가 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. 관련조항의 내용은 [별지] 기재와 같다. 

3. 청구인의 주장 
미결수용자의 변호인 접견과 달리 수형자인 청구인의 경우 소송대리인인 변호사와 접견할 때 접촉차단시설이 설치된 장소에서, 교도관이 참여하고, 접견내용이 청취ㆍ기록ㆍ녹음ㆍ녹화되며, 접견시간 30분 및 접견횟수 월 4회라는 제한을 받게 되었는데, 이는 충분한 소송준비를 제약하는 것으로서 청구인의 재판청구권을 침해한다. 

4. 판단 
가. 접촉차단시설이 설치된 장소에서의 접견 부분 
(1) 헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로, 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호의 이익이 있어야 한다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010; 헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398 등 참조). 그런데 피청구인이 청구인과 그 대리인 변호사에 대하여 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 접견하는 것을 불허한 행위는 이미 종료하였고 이로 인한 청구인의 기본권 침해상황이 종료되었다. 그러므로 이 부분에 대한 심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 않아 권리보호의 이익이 없다. 

(2) 한편, 헌법재판소는 2013. 8. 29. 2011헌마122 결정에서, 미결수용자 아닌 수용자가 변호사와 접견하는 경우에도 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하도록 규정한 구 형집행법 시행령 제58조 제4항에 대하여 헌법불합치결정을 한 바 있고, 그에 따라 수용자가 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 경우에는 원칙적으로 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 접견하도록 형집행법 시행령(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것) 제58조 제4항이 개정되었다. 그러므로 이 부분 심판청구는 예외적으로 헌법적 해명의 필요성 등 심판의 이익이 있다고도 볼 수 없다. 

(3) 결국 이 부분 심판청구는 권리보호의 이익이 없고 나아가 심판의 이익도 인정되지 아니하여 부적법하다. 

나. 교도관의 참여 및 접견내용의 청취ㆍ기록ㆍ녹음ㆍ녹화에 관한 부분 
기록에 의하면, 2013. 5. 13. 청구인이 소송대리인인 변호사의 접견 실시 과정에서 실제로 교도관이 접견에 참여하거나 그 접견내용을 청취ㆍ기록ㆍ녹음ㆍ녹화하지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 심판청구는 청구인이 주장하는 것과 같은 공권력 행사가 존재하지 아니하므로 부적법하다. 

다. 접견시간 및 접견횟수 제한에 관한 부분 
(1) 수용자란 ‘수형자ㆍ미결수용자ㆍ사형확정자, 그 밖에 법률과 적법한 절차에 따라 교정시설에 수용된 사람’을 말하고(형집행법 제2조 제4호), 피보호감호자는 ‘법원의 보호감호 판결이 확정된 자로서 관할 검사의 감호집행지휘를 받아 교정시설에 수용중인 사람’을 의미한다(피보호감호자 분류처우 업무지침 제2조 제1호). 그러므로 피보호감호자는 형집행법상 ‘그 밖에 법률과 적법한 절차에 따라 교정시설에 수용된 사람’으로서 수용자에는 해당되지만, 수형자에는 해당되지 아니하므로 피보호감호자인 청구인에게는 형집행법 및 관련규정의 ‘수용자’에 관한 규정이 적용될 뿐, ‘수형자’에 관한 규정은 적용되지 아니한다. 

(2) 형집행법 시행령 제58조 제2항은 미결수용자를 제외한 수용자의 접견시간은 회당 30분으로 제한하고 있으므로, 피보호감호자인 청구인과 소송대리인인 변호사의 접견도 원칙적으로 회당 30분으로 제한될 수 있다. 그러나 ‘피보호감호자 분류처우 업무지침’ 제76조는 이 지침에 특별히 정한 규정이 아니면 교정관계법령 또는 교정관행에 따르도록 하고 있고, 피청구인도 교정관행 등을 고려하여 청구인과 소송대리인인 변호사의 2013. 5. 13. 접견 당시 접견시간을 제한하지 아니하였다. 
또한 형집행법 시행령 제58조 제3항은 수형자의 접견횟수를 매월 4회로 제한하고 있으나, 수형자가 아닌 청구인에게는 이러한 접견횟수의 제한이 적용되지 아니한다. 그리고 ‘피보호감호자 분류처우 업무지침’ 제35조는 수용관리 또는 처우상 특히 필요하다고 인정하는 경우가 아니라면 피보호감호자의 접견은 제한하지 아니하도록 규정함으로써 피보호감호자에 대하여는 원칙적으로 접견횟수에 제한을 두지 않고 있고, 실제 피청구인도 청구인의 접견횟수에 제한을 가한 사실이 없다. 

(3) 따라서 이 부분 심판청구도 청구인이 주장하는 것과 같은 공권력 행사가 존재하지 아니하여 부적법하다. 

5. 결론 
이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 

[별지] 관련조항 
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
1. “수형자”란 징역형ㆍ금고형 또는 구류형의 선고를 받아 그 형이 확정된 사람과 벌금 또는 과료를 완납하지 아니하여 노역장 유치명령을 받은 사람을 말한다. 
2. “미결수용자”란 형사피의자 또는 형사피고인으로서 체포되거나 구속영장의 집행을 받은 사람을 말한다. 
3. “사형확정자”란 사형의 선고를 받아 그 형이 확정된 사람을 말한다. 
4. “수용자”란 수형자ㆍ미결수용자ㆍ사형확정자, 그 밖에 법률과 적법한 절차에 따라 교도소ㆍ구치소 및 그 지소(이하 “교정시설”이라 한다)에 수용된 사람을 말한다. 

구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정되기 전의 것) 
제58조(접견) ② 변호인과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견시간은 회당 30분 이내로 한다. 
④ 수용자의 접견은 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하게 한다. 다만, 미결수용자가 변호인과 접견하는 경우에는 그러하지 아니하다. 

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것) 
제58조(접견) ② 변호인(변호인이 되려고 하는 사람을 포함한다. 이하 같다)과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견시간은 회당 30분 이내로 한다. 
④ 수용자의 접견은 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하게 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 
1. 미결수용자(형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자와 사형확정자를 포함한다)가 변호인과 접견하는 경우 
2. 수용자가 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 경우로서 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 없는 경우 

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 
제58조(접견) ③ 수형자의 접견 횟수는 매월 4회로 한다. 

피보호감호자 분류처우 업무지침(2013. 6. 18. 법무부훈령 제897호) 
제2조(정의) 이 지침에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
1. “피보호감호자”(이하 “감호자”라 한다)란 법원의 보호감호 판결이 확정된 자로서 관할 검사의 감호집행지휘를 받아 교도소ㆍ구치소 및 그 지소(이하 “교정시설”이라 한다)에 수용중인 사람을 말한다. 
제35조(접견) 감호자의 접견은 제한하지 아니한다. 다만, 수용관리 또는 처우상 특히 필요하다고 인정하는 경우에는 이를 제한 할 수 있다. 
제76조(준용법령) 감호자의 분류ㆍ처우 등에 관하여 이 지침에서 특별히 정한 규정이 있는 경우를 제외하고는 보호처분의 성질에 반하지 아니하는 범위 안에서 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」,「같은법 시행령」,「같은법 시행규칙」또는 「분류처우 업무지침」등 교정관계법령 또는 교정관행에 따른다.