# 지방공무원법 제57조 제2항 제1호 등 위헌소원

## 판시사항

1. 공무원의 선거운동을 금지하고 위반 시 처벌하는 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(이하 ‘공선법’이라 한다) 제60조 제1항 제4호, 제255조 제1항 제1호 중 ‘제60조 제1항 제4호’ 부분(이하 이들을 ‘이 사건 조항 1’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부(소극)
2. 지방공무원이 선거에 있어서 특정정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 것을 금지하고 위반 시 처벌하는 지방공무원법 제57조 제2항 제1호, 제82조 중 ‘제57조 제2항 제1호’ 부분(이하 이들을 ‘이 사건 조항 2’라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부(소극)
3. 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 공무원의 집단행위를 금지한 지방공무원법 제58조 제1항 및 제82조 중 ‘제58조 제1항’ 부분(이하 이들을 ‘이 사건 조항 3’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부(소극)
4. 구성원의 과반수가 선거운동을 할 수 없는 공무원으로 이루어진 단체 명의로 선거운동을 한 경우를 처벌하는 공선법 제255조 제1항 제11호 중 ‘제87조 제1항 제8호’(선거운동을 할 수 없는 공무원이 과반수인 기관·단체에 한정한다) 부분(이하 ‘이 사건 조항 4’라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 공선법이 공무원의 선거운동을 금지하고 있는 이유는, 그들이 그 직을 그대로 유지한 채 선거운동을 할 수 있는 경우 자신들의 지위와 권한을 특정 개인을 위한 선거운동에 남용할 소지가 많게 되고, 자신의 선거운동에 유리한 방향으로 편파적으로 직무를 집행하거나 관련 법규를 적용할 가능성도 있는 등 그로 인한 부작용과 폐해가 선거결과에 지대한 영향을 미치게 될 것이기 때문인바, 선거의 형평성과 공정성을 보장하기 위하여 공무원들로 하여금 선거운동에 관여하지 못하도록 하는 것은 입법자의 불가피한 조치라고 할 것이므로, 이 사건 조항 1은 선거운동의 자유 등을 침해하거나 헌법에 위반되지 않는다.
2. 공무원의 선거운동 금지와 이를 처벌하는 이 사건 조항 1이 청구인의 기본권을 침해하거나 헌법에 위반되지 않는다면, 이 사건 조항 2는 그 구체적인 형태의 선거운동을 금지하고 처벌하고 있는 것이며, 처벌조항의 내용은 이 사건 조항 1보다 완화되고 있으므로 이 사건 조항 2 역시 위헌이라고 볼 수 없다.
3. 헌법재판소는 2007. 8. 30. 선고 2003헌바51등 사건에서 국가공무원법 제66조 제1항, 제84조 중 ‘제66조 제1항’ 부분에 대하여, 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 사실상 노무에 종사하는 공무원에 한정하고 있는 것은 헌법 제33조 제2항에 근거한 것으로 입법자에게 부여하고 있는 형성적 재량권의 범위를 벗어난 것이라고는 볼 수 없다는 등의 이유로 합헌결정을 한 바 있다. 동일한 내용을 규정한 이 사건 조항 3에 대한 판단에서도 달리 볼만한 사정이 없다.
4. 공무원의 선거운동 자체가 금지되는 것은 헌법에 위배되지 않는다고 본 이상, 이 사건 조항 4가 그러한 공무원이 다수를 차지하는 단체의 선거운동을 금지하는 것은 공무원의 선거운동을 제한하는데 따른 불가피한 후속조치라고 볼 수 있으며, 처벌내용이 행위에 비하여 가혹한 것이라거나 입법재량의 범위를 벗어난 과도한 것이라고 볼 수 없다.
재판관 조대현의 헌법불합치의견
이 사건 조항 3이 지방공무원의 종류와 직급·직무, 근로조건의 내용 등을 고려하지 아니한 채, 사실상 노무에 종사하는 지방공무원인지 여부만을 기준으로 한 것은 헌법 제33조 제2항에 부합되지 아니하므로 개선입법을 촉구하여야 한다.
재판관 송두환의 위헌의견
헌법 제33조 제1항을 유념하면서 제33조 제2항의 의미를 파악하면 공무원도 노동3권을 향유한다는 전제 하에 입법자에게 구체적 입법을 위임한 것인데, 이 사건 조항 3은 공무원에 대하여 단결권, 단체교섭권, 단체행동권 등 노동3권을 원칙적, 전면적으로 부인하고 있어 과잉금지의 원칙과 본질적 내용 침해금지 원칙에 위반된다.
【심판대상조항】
구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제4호 내지 제9호에 해당하는 자가 후보자의 배우자인 경우에는 그러하지 아니하다.
1.～3. 생략
4. 국가공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, 정당법 제6조(발기인 및 당원의 자격)제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
5.～9. 생략
② 생략
구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제60조(선거운동을 할 수 없는 자)제1항의 규정에 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 또는 같은조 제2항이나 제205조(선거운동기구의 설치 및 선거사무관계자의 선임에 관한 특례)제4항의 규정에 위반하여 선거사무장 등으로 되거나 되게 한 자
2.～10. 생략
11. 제87조(단체의 선거운동금지)제1항의 규정을 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 또는 동조 제2항의 규정을 위반하여 사조직 기타 단체를 설립·설치하거나 하게 한 자
12.～19. 생략
②～④ 생략
지방공무원법(1997. 12. 13. 법률 제5426호로 개정된 것) 제57조(정치운동의 금지) ① 생략
② 공무원은 선거에 있어서 특정정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 것
2.～5. 생략
③ 생략
지방공무원법(1997. 12. 13. 법률 제5426호로 개정된 것) 제58조(집단행위의 금지) ① 공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 그러하지 아니하다.
②～④ 생략
지방공무원법(1997. 12. 13. 법률 제5426호로 개정된 것) 제82조(벌칙) 제42조·제43조·제57조 또는 제58조의 규정에 위반한 자는 다른 법률에 특별히 규정된 경우를 제외하고는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
【참고조문】
헌법 제6조 제1항, 제33조 제2항
공직선거 및 선거부정방지법 제85조(지위를 이용한 선거운동금지) ① 공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다. 이 경우 공무원이 그 소속직원이나 제53조(공무원 등의 입후보)제1항 제4호 내지 제6호에 규정된 기관 등의 임·직원 또는 공직자윤리법 제17조(퇴직공직자의 유관사기업체 등에의 취업제한)의 규정에 의한 유관사기업체 및 협회의 임·직원을 대상으로 한 선거운동은 그 지위를 이용하여 하는 선거운동으로 본다.
② 누구든지 교육적·종교적 또는 직업적인 기관·단체 등의 조직내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 하거나, 계열화나 하도급 등 거래상 특수한 지위를 이용하여 기업조직·기업체 또는 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없다.
③ 누구든지 교육적인 특수관계에 있는 선거권이 없는 자에 대하여 교육상의 행위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다.
공직선거 및 선거부정방지법 제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) ① 공무원(국회의원과 그 보좌관·비서관·비서 및 지방의회의원을 제외한다), 제53조(공무원 등의 입후보)제1항 제4호 및 제6호에 규정된 기관 등의 상근 임·직원, 통·리·반의 장, 주민자치위원회위원과 향토예비군소대장급 이상의 간부, 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가나 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회·새마을운동협의회·한국자유총연맹을 말한다)의 상근 임·직원 및 이들 단체 등(시·도조직 및 구·시·군조직을 포함한다)의 대표자 또는 국민건강보험법에 의하여 설립된 국민건강보험공단의 상근 임·직원은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
1. 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 업적을 홍보하는 행위
2. 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위
3. 정당 또는 후보자에 대한 선거권자의 지지도를 조사하거나 이를 발표하는 행위
4. 선거기간중 소속직원 또는 선거구민에게 명목여하를 불문하고 법령이 정하는 외의 금품 기타 이익을 주거나 이를 약속하는 행위. 다만, 관혼상제 기타 의례적이거나 직무상의 행위로서 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 행위를 제외한다.
5. 선거기간중 국가 또는 지방자치단체의 예산으로 시행하는 사업중 즉시 공사를 진행하지 아니할 사업의 기공식을 거행하는 행위
6. 선거기간중 정상적 업무외의 출장을 하는 행위
7. 선거기간중 휴가기간에 그 업무와 관련된 기관이나 시설을 방문하는 행위
② 지방자치단체의 장은 선거일전 60일(선거일전 60일후에 실시사유가 확정된 보궐선거 등에 있어서는 그 선거 의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
1. 삭제
2. 정당의 정강·정책과 주의·주장을 선거구민을 대상으로 홍보·선전하는 행위. 다만, 당해 지방자치단체의 장의 선거에 예비후보자 또는 후보자가 되는 경우에는 그러하지 아니하다.
3. 창당대회·합당대회·개편대회 및 후보자선출대회를 제외하고는 정당이 개최하는 시국강연회, 정견·정책발표회, 당원연수·단합대회 등 일체의 정치행사에 참석하거나 선거대책기구, 선거사무소, 선거연락소를 방문하는 행위. 다만, 당해 지방자치단체의 장 선거에 후보자가 되는 경우와 당원으로서 소속정당이 당원만을 대상으로 개최하는 정당의 공개행사에 의례적으로 방문하는 경우에는 그러하지 아니하다.
4. 다음 각목의 1을 제외하고는 교양강좌, 사업설명회, 공청회, 직능단체모임, 체육대회, 경로행사, 민원상담 기타 각종 행사를 개최하거나 후원하는 행위
가. 법령에 의하여 개최하거나 후원하도록 규정된 행사를 개최·후원하는 행위
나. 특정일·특정시기에 개최하지 아니하면 그 목적을 달성할 수 없는 행사
다. 천재·지변 기타 재해의 구호·복구를 위한 행위
라. 직업보도교육 또는 유상으로 실시하는 교양강좌를 개최·후원하는 행위 또는 주민자치센터가 개최하는 교양강좌를 후원하는 행위. 다만, 종전의 범위를 넘는 새로운 강좌를 개설하거나 수강생을 증원하거나 장소를 이전하여 실시하는 주민자치센터의 교양강좌를 후원하는 행위를 제외한다.
마. 집단민원 또는 긴급한 민원이 발생하였을 때 이를 해결하기 위한 행위
바. 가목 내지 마목에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위
5. 통·리·반장의 회의에 참석하는 행위. 다만, 천재·지변 기타 재해가 있거나 집단민원 또는 긴급한 민원이 발생하였을 때에는 그러하지 아니하다.
③ 지방자치단체의 장은 다음 각 호의 1에 정하는 기간 동안 그의 직명 또는 성명을 밝히거나 그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 소속직원 또는 선거구민에게 명목여하를 불문하고 법령이 정하는 외의 금품 기타 이익을 주거나 이를 약속하는 행위를 하여서는 아니된다.
1. 선거구역이 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 선거의 후보자가 되고자 하는 경우
선거일전 1년(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지
2. 제1호외의 선거의 경우
선거일전 60일(선거일전 60일후에 실시사유가 확정된 보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지
④ 지방자치단체의 장은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 지방자치단체의 사업계획·추진실적 기타 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물(홍보지·소식지·간행물·시설물·녹음물·녹화물 기타의 홍보물 및 신문·방송을 이용하여 행하는 경우를 포함한다)을 분기별로 1종 1회를 초과하여 발행·배부 또는 방송하여서는 아니되며 당해 지방자치단체의 장의 선거의 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때, 이하 제5항에서 같다)부터 선거일까지는 홍보물을 발행·배부 또는 방송할 수 없다.
1. 법령에 의하여 발행·배부 또는 방송하도록 규정된 홍보물을 발행·배부 또는 방송하는 행위
2. 특정사업을 추진하기 위하여 그 사업과 이해관계가 있는 자나 관계주민의 동의를 얻기 위한 행위
3. 집단민원 또는 긴급한 민원이 발생하였을 때 이를 해결하기 위한 행위
4. 기타 위 각호의 1에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 행위
⑤ 지방자치단체의 장은 당해 지방자치단체의 장의 선거의 선거일전 180일부터 선거일까지 주민자치센터가 개최하는 교양강좌에 참석할 수 없으며, 근무시간중에 공공기관이 주최하는 행사외의 행사에는 참석할 수 없다.

## 참조판례

93헌가4
95헌마53
91헌마67
2000헌마121
2002헌마467
2004헌바33
2003헌바51
2003헌바50
2003헌바51

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○길
대리인 법무법인　해마루 종합법률사무소
담당변호사　한경수
당해사건　서울중앙지방법원 2004고합501 공직선거 및 선거부정방지법 위반 등
【주 문】
지방공무원법(1997. 12. 13. 법률 제5426호로 개정된 것) 제57조 제2항 제1호, 제58조 제1항, 제82조 중 ‘제57조 제2항 제1호 및 제58조 제1항’ 부분, 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제4호, 제255조 제1항 제1호 중 ‘제60조 제1항 제4호’ 부분, 제255조 제1항 제11호 중 ‘제87조 제1항 제8호’(선거운동을 할 수 없는 공무원이 구성원의 과반수인 기관·단체에 한정한다) 부분은 각 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1981. 4.경 지방행정 9급으로 임용되어 1988. 4. 1. 사직한 후, 1990. 12. 10. 지방행정 7급으로 임용되어 경남도청 세정과 소속 세무 6급 공무원으로 근무하고 있다. 청구인은 2004. 2. 12.경 제2기 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’라고 한다)의 위원장으로 선출되어 같은 해 3. 1.부터 활동하였다.
(2) 청구인은 다음 범죄사실로 기소되었다(이 사건 관련 부분).
(가) 청구인은 이○기와 공모하여,
2004. 4. 10.경 전공노 사무실에서 전공노 홈페이지 초기화면에 "새로 생긴 한표는 12번 민주노동당에, 4월 15일! 13만 조합원이 세상을 바꿉니다."라는 문구가 나오는 팝업창을 설치ㆍ게시하여 탈법 방법에 의해 인터넷 글을 게시하고, 선거운동을 할 수 없는 공무원 및 단체가 선거운동을 함과 동시에 공무원으로서 선거에 있어서 민주노동당 지지 투표를 하도록 권유하고,
(나) 전공노 대변인 정○해와 공모하여,
2004. 3. 22.경 전공노 사무실에서 전공노 명의로 ‘대통령 탄핵반대 의문사진상규명위원회의 성명을 환영한다－공무원의 정치적 자유는 헌법적 권리, 정부는 탄압말라’는 성명서를 정○해로 하여금 작성하게 한 후, 이를 각 언론사에 배포하게 하는 등 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하고,
(다) 안○순 등과 공모하여,
2004. 3. 16. 전공노의 중앙위원회를 개최하여 진보정당과의 연대 협력사업, 공무원의 정치활동 금지 철폐 추진, 이를 위한 ‘정치위원회’ 설치, 정치위원장으로 김○철을 선임키로 하는 의결을 하고, 같은 달 23일 청주 시민회관에서 전공노 소속 대의원 450여명이 참석한 가운데 개최된 대의원대회에서 기념사를 통해 "보수 수구세력에 의해 저질러진 탄핵 정국을 공무원노조가 중심이 되어 헤쳐 나가야 한다. 공무원도 정치세력화가 필요하다. 정치세력화는 공무원의 권리를 보장받을 수 있는 방안이다."라고 연설하고, 이에 관련된 특별결의문을 채택한 후, 같은 달 24일경 위 특별결의문을 전공노 인터넷 홈페이지에 게시하고, 같은 달 30일 전공노 사무실에서 전공노 집행부 간부들이 참석한 가운데 각 언론사 기자들을 불러 모아 놓고 ‘공무원의 정치활동 보장 촉구 및 민주노동당 지지 선언’ 기자회견을 개최하고 그 시경 기자회견문 등을 전공노 홈페이지에 게시하는 등으로, 선거운동을 할 수 없는 공무원의 신분으로 민주노동당을 지지하는 선거운동을 하고, 구성원의 과반수가 선거운동을 할 수 없는 공무원으로 이루어진 전공노 명의로 선거운동을 하였으며, 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 탈법 방법에 의하여 민주노동당을 지지하는 내용이 포함되어 있는 인터넷 글을 홈페이지에 게시하고, 공무원으로서 선거에 있어서 민주노동당의 지지를 위하여 투표를 하도록 권유함과 동시에 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하고,
(라) 안○순 등과 공모하여,
2004. 4. 21. 전공노 사무실에서 각 언론사 기자들을 불러 모아 놓고 ‘4ㆍ15 총선승리 공무원노조 지도부 자진출두’라는 기자회견을 개최하면서, "우리는 당당하게 싸웠고, 우리는 승리하였습니다. 공무원 노동자가 헌법에 보장된 정치적 의사표현의 자유를 주장하는 것이 그리 큰 죄가 된단 말입니까? 노동3권 쟁취투쟁, 공안탄압 분쇄를 위한 투쟁이 힘차게 펼쳐질 것입니다."라는 취지의 기자회견문 및 유사한 내용의 출두투쟁 결의문을 발표한 후, 영등포 경찰서에 자진출석하기에 앞서 전공노 조합원 100여명 등이 참석한 가운데 환송식을 개최하는 등 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하였다.
(3) 청구인은 위 범죄사실로 인하여 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 위반 등 혐의로 서울중앙지방법원에서 재판을 받던 중(2004고합501), 청구인에게 적용된 지방공무원법 제57조 제2항 제1호, 제58조 제1항, 제82조 및 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제60조 제1항 제4호, 제87조 제1항 제8호, 제255조 제1항 제1호 및 제11호의 위헌여부에 대한 심판제청을 신청하였으나 2004. 6. 8. 기각되자(2004초기846), 2004. 7. 6. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 위 법률조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(4) 당해 사건 법원은 2004. 6. 8. 청구인의 위 법률조항들 위반을 인정하여 징역형을 선고하면서 2년간 그 집행을 유예하는 판결을 하였고, 청구인의 항소는 2004. 9. 7. 기각되었으며(서울고등법원 2004노1571), 청구인의 상고는 2006. 6. 27. 기각되었다(대법원 2004도6167).
나. 심판의 대상
청구인은 처벌조항인 지방공무원법(1997. 12. 13. 법률 제5426호로 개정된 것) 제82조, 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘공선법’이라 한다) 제255조 제1호 및 제11호 전체를 심판대상으로 삼았으나, 그 중에서 청구인에게 해당되는 지방공무원법 제82조 중 ‘제57조 제2항 제1호 및 제58조 제1항’ 부분, 공선법 제255조 제1항 제1호 중 ‘제60조 제1항 제4호’ 부분, 공선법 제255조 제1항 제11호 중 ‘제87조 제1항 제8호’ 부분에 심판대상을 한정하는 것이 상당하다.
한편 공선법 제87조 제1항 제8호는 "구성원의 과반수가 선거운동을 할 수 없는 자로 이루어진 기관ㆍ단체"라고 되어 있어, 동 조항의 수범자는 기관ㆍ단체이며 개인이 아니다. 다만 공선법 제255조 제1항 제11호가 "제87조 제1항을 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자"라고 되어 있으므로 그 한도에서 제87조 제1항 제8호가 청구인에게 관련되고 있다. 그러므로 이 사건에서는 공선법 제87조 제1항 제8호 자체를 심판대상으로 삼을 필요가 없고, 제255조 제1항 제11호 중 ‘제87조 제1항 제8호’ 부분만을 심판대상으로 삼는 것이 상당하다.
나아가 공선법 제87조 제1항 제8호 중 ‘선거운동을 할 수 없는 자’가 무엇인지는 공선법 제60조 제1항이 나열하고 있으나 그 범위가 넓으므로, 이 사건에서는 청구인이 공무원 신분인 점을 고려하여 ‘선거운동을 할 수 없는 자’ 중 ‘공무원’(선거운동을 할 수 없는 공무원을 말한다)에 한정하여 판단하는 것이 필요하다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 지방공무원법(1997. 12. 13. 법률 제5426호로 개정된 것) 제57조 제2항 제1호, 제58조 제1항, 제82조 중 ‘제57조 제2항 제1호 및 제58조 제1항’ 부분, 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘공선법’이라 한다) 제60조 제1항 제4호, 제255조 제1항 제1호 중 ‘제60조 제1항 제4호’ 부분, 제255조 제1항 제11호 중 ‘제87조 제1항 제8호’(선거운동을 할 수 없는 공무원이 구성원의 과반수인 기관ㆍ단체에 한정한다) 부분이 각 헌법에 위반되는지 여부이다. 이 법률조항들 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
지방공무원법(1997. 12. 13. 법률 제5426호로 개정된 것) 제57조(정치운동의 금지) ② 공무원은 선거에 있어서 특정정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 것
제58조(집단행위의 금지) ① 공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 그러하지 아니하다.
제82조(벌칙) ……제57조 또는 제58조의 규정에 위반한 자는 다른 법률에 특별히 규정된 경우를 제외하고는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제4호 내지 제9호에 해당하는 자가 후보자의 배우자인 경우에는 그러하지 아니하다.
1.대한민국 국민이 아닌 자
2.미성년자
3.제18조(선거권이 없는 자) 제1항의 규정에 의하여 선거권이 없는 자
4.국가공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, 정당법 제6조(발기인 및 당원의 자격) 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
5.제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제2호 내지 제8호에 해당하는 자(제4호 내지 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다)
6.향토예비군 소대장급 이상의 간부
7.통ㆍ리ㆍ반의 장 및 읍ㆍ면ㆍ동주민자치센터(그 명칭에 관계없이 읍ㆍ면ㆍ동사무소 기능전환의 일환으로 조례에 의하여 설치된 각종 문화ㆍ복지ㆍ편익시설을 총칭한다. 이하 같다)에 설치된 주민자치위원회(주민자치센터의 운영을 위하여 조례에 의하여 읍ㆍ면ㆍ동사무소의 관할구역별로 두는 위원회를 말한다. 이하 같다)위원
8.특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회ㆍ새마을운동협의회ㆍ한국자유총연맹을 말한다)의 상근 임ㆍ직원 및 이들 단체 등(시ㆍ도조직 및 구ㆍ시ㆍ군조직을 포함한다)의 대표자
9.국민건강보험법에 의하여 설립된 국민건강보험공단의 상근 임ㆍ직원
제87조(단체의 선거운동금지) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 기관ㆍ단체는 그 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 할 수 없다.
8.구성원의 과반수가 선거운동을 할 수 없는 자로 이루어진 기관ㆍ단체
제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.
1.제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항의 규정에 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 또는 같은 조 제2항이나 제205조(선거운동기구의 설치 및 선거사무관계자의 선임에 관한 특례) 제4항의 규정에 위반하여 선거사무장 등으로 되거나 되게 한 자
11.제87조(단체의 선거운동금지) 제1항의 규정을 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 또는 동조 제2항의 규정을 위반하여 사조직 기타 단체를 설립ㆍ설치하거나 하게 한 자
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
지방공무원법 제58조 제1항, 제82조는 헌법 제33조에서 보장하는 노동 3권 등의 기본권과 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위반하는 법률조항이다.
지방공무원의 정치운동과 집단행위를 금지한 지방공무원법 제57조ㆍ제58조ㆍ제82조의 규정은 국제노동기구(ILO)의 제87호 협약(결사의 자유 및 단결권 보장에 관한 협약), 제98호 협약(단결권 및 단체교섭권에 대한 원칙의 적용에 관한 협약), 제151호 협약(공공부문에서의 단결권 보호 및 고용조건의 결정을 위한 절차에 관한 협약) 등 국제법규에 반하므로 헌법 전문 및 제6조 제1항에 위반된다.
지방공무원법 제57조 제2항 제1호, 제82조 및 공선법 제60조 제1항 제4호, 제87조 제1항 제8호, 제255조 제1항 제1호 및 제11호는 헌법 제6조 제1항 및 제37조 제2항에 위반하여 공무원의 정치적 기본권을 지나치게 제한하는 법률조항이다. 공선법 제85조ㆍ제86조에서 공무원의 지위를 이용한 선거운동 금지 및 선거에 영향을 미치는 행위금지 등을 개별적으로 규정하고 있는데도, 같은 법 제60조ㆍ제87조ㆍ제255조에서 공무원의 선거운동을 일반적ㆍ포괄적으로 금지하고 이에 위반 시 형사처벌 하도록 규정한 것은 입법목적에 부합하지 않는 과도한 제한이므로 헌법에 위반된다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각결정 요지
(1) 헌법 제33조 제2항이 입법권자에게 어느 범위의 공무원에게까지 노동3권을 부여하느냐에 관한 입법재량권을 부여한 이상, 공무원의 노동3권의 본질적인 내용을 침해하여 그 기본권이 형해화 되기에 이르렀다고 할 수 없다면 쉽사리 당해 법률을 위헌이라고 단정할 수는 없는바, 공무원인 근로자의 특수성, 우리 사회의 경제적 능력 등 제반 사정을 감안하여 볼 때, 지방공무원법 제58조 제1항이 입법권자에게 부여된 형성적 재량권의 범위를 벗어난 것이라고까지 할 수 없다.
(2) 공무원의 정치적 의사표현의 자유 등 정치적 기본권을 일반적으로 제한하지 아니하고, ‘선거에 있어서’ 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 행위, 즉 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적ㆍ계획적인 행위인 ‘선거운동’만을 제한하는 공선법 제60조 제1항 제4호 및 같은 법 제87조 제1항 제8호와 ‘선거에 있어서’ 특정정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 행위를 처벌하는 지방공무원법 제57조 제2항 및 각 처벌조항은 헌법적 요청에 따른 것이라 할 것이므로, 이를 들어 공무원의 정치적 기본권의 본질적 부분을 해할 정도에 이르렀다고 판단되지는 아니한다. 결국 위 각 조항도 헌법에 위반되지 아니한다.
다. 서울중앙지방검찰청 검사장의 의견
특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적ㆍ계획적 행위인 ‘선거운동’만을 제한하는 공직선거법 제60조 제1항 제4호 및 제87조 제1항 제8호와 ‘선거에 있어서’ 특정정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 행위를 처벌하는 지방공무원법 제57조 제2항은 공무원의 정치적 기본권의 본질적 부분을 해할 정도에 이르렀다고 볼 수 없다.
어느 범위의 공무원에게까지 어느 정도의 노동권을 부여하느냐에 관하여 입법권자에게 재량권을 부여한 것이 헌법 제33조 제2항의 취지이다. 지방공무원법 제58조 제1항에서 말하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’는 "공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위, 공무원으로서 직무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 다수인의 행위"로 해석되고, 포괄적 위임입법의 취지 및 입법자의 재량권을 감안하고, 일반 형법 규정과 비교할 때 그 개념이 지나치게 추상적이어서 명확성의 원칙에 위배된고 볼 수 없다.
라. 중앙선거관리위원회 위원장의 의견
공선법 제60조 제1항 제4호의 입법목적은 공무원의 정치적 중립성을 보장하고 선거의 공정을 기하기 위한 것이므로 그 정당성이 인정되며, 선거에의 개입 시 선거의 공정을 해할 우려가 매우 큰 공무원 신분에 대하여 일괄적으로 선거운동을 금지하는 것은 그 목적달성에 적합한 수단으로서의 상당성 또한 인정된다고 할 것이다. 구체적 현실에서는 선거운동이 매우 다양하고 복잡하게 행하여지므로 선거운동의 방법 또는 태양을 유형별로 나누어 일일이 법령에 규정할 수도 없다.
선거운동의 주체에 대하여 어느 범위에서 이를 허용하고 금지할 것인가는 각 나라가 처한 정치ㆍ사회ㆍ경제적 사정, 선거문화의 수준, 민주시민의식의 성숙 정도 등 제반 사정에 따라 달라질 수밖에 없는바(헌재 1999. 11. 25. 98헌마141), 우리나라의 경우에는 관권 개입에 따른 불ㆍ탈법 사례가 과거에 비하여 대폭 줄어들었다고는 하지만 언제라도 재연될 소지가 있고 아직까지 완전히 근절되지 않고 있다고 판단된다.
공무원에 대하여 선거운동을 금지한다고 하더라도 공선법 제58조 단서규정에 의하여 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시 등의 행위까지 금지되는 것은 아니므로 기본권의 본질적 내용까지 침해하였다고 할 수도 없다.
또한 선거운동을 할 수 없는 공무원으로 이루어진 단체가 선거운동을 할 수 없는 것은 당연한 귀결이며, 금지 규정 위반 시 처벌 규정을 두는 것은 법집행의 실효성을 담보하기 위한 불가피한 조치라 할 수 있다.
3. 판　단
가. 공선법 제60조 제1항 제4호, 제255조 제1항 제1호 중 ‘제60조 제1항 제4호’ 부분(이하 이들을 ‘이 사건 조항 1’이라 한다)
(1) 제한되는 기본권
이 사건 조항 1이 공무원인 청구인에 대하여 선거운동을 금지하는 것은 선거의 공정성ㆍ형평성과 중립성이라는 공공복리를 위하여 선거운동의 자유와 정치적 표현의 자유 및 선거권을 경합적으로 제한하는 것이라고 볼 수 있다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467, 판례집 16-1, 541, 550). 이하 선거운동의 자유를 중심으로 위헌 여부를 판단하기로 한다.
(2) 위헌 여부
(가) 선거운동의 자유도 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있는바, 그 경우에도 제한의 방법이 합리적이어야 함은 물론 기본권 제한의 한계 원리인 과잉금지의 원칙에 위배되거나 권리의 본질적 내용을 침해하여서는 아니된다.
(나) 공직선거법 제58조 제1항에 의하면 ‘선거운동’은 "당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위"이다. 판례는 이에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다："선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있다. 즉, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성이 요구된다."(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 33-34; 헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등, 판례집 13-2, 263, 269; 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도1432).
선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지ㆍ반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당활동은 선거운동에서 제외된다(공직선거법 제58조 제1항).
(다) 공선법이 공무원(이 사건 조항 1에 의하여 선거운동이 금지되는 공무원을 의미한다. 이하 같다)의 선거운동을 금지하고 있는 이유는, 그들이 그 직을 그대로 유지한 채 선거운동을 할 수 있는 경우 자신들의 지위와 권한을 특정 개인을 위한 선거운동에 남용할 소지가 많게 되고, 직무를 통하여 얻은 여러 가지 정보를 선거에 활용할 수 있을 뿐 아니라 자신의 부하직원을 선거운동에 동원할 염려도 있으며, 자신의 선거운동에 유리한 방향으로 편파적으로 직무를 집행하거나 관련 법규를 적용할 가능성도 있는 등 그로 인한 부작용과 폐해가 선거결과에 지대한 영향을 미치게 될 것이기 때문으로서, 선거의 형평성과 공정성을 보장하기 위하여 공무원이나 이에 준하는 공공단체의 구성원들로 하여금 선거운동에 관여하지 못하도록 하는 것은 입법자의 불가피한 조치라고 할 것이다(헌재 1995. 3. 23. 95헌마53, 판례집 7-1, 463, 473; 헌재 1995. 5. 25. 91헌마67, 판례집 7-1, 722, 739; 헌재 2005. 6. 30. 2004헌바33, 판례집 17-1, 927).
(라) 이 사건 조항 1은 공무원에 대하여 선거운동의 기간과 방법, 태양을 불문하고 일체의 선거운동을 금지하고 있는바, 이러한 일률적 금지가 앞서 본 제한목적 달성을 위하여 필요한 최소한도의 것이라고 볼 수 있는지가 문제된다.
공무원의 선거운동을 제한하는 방법으로 이 사건 조항 1과 같이 일률적으로 금지할 것이 아니라 ‘선거운동의 방법이나 태양’을 제한하는 것을 생각해볼 수 있다. 그러나 선거운동의 개념은 매우 넓으며, 이는 실제에 있어 매우 다양하고 복잡한 형태로 행하여질 것이어서 그 가운데 어느 것을 공무원이라는 신분과 관련하여 금지될 필요가 있는 방법으로 구분, 특정할 것인지는 그 범위를 정하기가 쉽지 않다.
한편 공선법은 제85조에서 공무원이 지위를 이용한 선거운동을 하는 것을 금지하며, 제86조에서 공무원이 선거에 영향을 미치는 개별적 행위들을 금지하는 방식을 규정하고 있기는 하나, 그러한 입법만으로 이 사건 조항 1이 추구하는 선거의 형평성과 공정성을 충분히 확보할 것인지는 불분명하다. 그러므로 이 사건 조항 1이 ‘피해의 최소성’에 위배되었다고 단정할 수 없다.
(마) 선거운동의 주체에 대하여 어느 범위에서 이를 허용하고 금지할 것인가는 각 나라가 처한 정치ㆍ사회ㆍ경제적 사정, 선거문화의 수준, 민주시민의식의 성숙 정도 등 제반 사정에 따라 달라질 수밖에 없는데, 우리나라의 경우 과거 여러 차례 실시된 각종 선거에서 관권, 금권 등의 개입에 의한 부패 및 탈법과 그에 따른 민의의 왜곡을 반복적으로 경험한 바 있다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467, 판례집 16-1, 541, 554).
이 사건 조항 1에 의하여 보호되는 공익은 선거의 공정성 확보라는 중요한 것이고, 이로 인하여 공무원의 선거운동을 금지하는 것은 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고는 볼 수 없다.
(바) 청구인은 이 사건 조항 1이 국제노동기구(ILO)의 제151호 협약(공공부문에서의 단결권 보호 및 고용조건의 결정을 위한 절차에 관한 협약) 등 국제법규에 반하므로, 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다고 규정한 헌법 제6조 제1항에 위반된다고 주장하나, 아래 선례(2003헌바51등)의 판시에서 보듯이 헌법 제6조 제1항에 위반된다고 볼 수 없다.
(사) 이 사건 조항 1이 공무원의 선거운동에 대하여 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 것은 선거의 공정성을 보장하기 위한 중요한 입법목적을 달성하기 위한 것으로서 이는 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고 볼 수 없다. 또 공무원에 대한 징계처분과 별도로 형사처벌을 인정하였다고 하더라도 징계처분과 형사처벌은 그 권력의 기초, 목적, 내용, 대상 등을 달리하므로 그러한 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(2007. 8. 30. 2003헌바51등, 공보 131, 936).
(아) 소결론
이 사건 조항 1은 청구인들의 선거운동의 자유 등 기본권을 침해한다고 볼 수 없으며 헌법에 위반되지 아니한다.
나. 지방공무원법 제57조 제2항 제1호, 제82조 중 ‘제57조 제2항 제1호’ 부분(이하 이들을 ‘이 사건 조항 2’라 한다)
(1) 이 사건 조항 2는 ‘공무원은 선거에 있어서 특정정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 것’을 하지 못하며, 그 위반 시 ‘1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금’에 처하도록 하였다.
(2) 선거운동은 "당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위"를 뜻하며 "정당의 후보자 추천에 관한 단순 지지ㆍ반대의 의견개진 및 의사표시"는 이에 해당하지 않는다(공직선거법 제58조 제1항 제3호). 그런데 단순한 지지나 반대의 의사표시를 넘어서 "투표를 하거나 하지 아니하도록 권유"하는 행위는 ‘당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위’에 해당되므로 전형적인 선거운동의 하나라고 볼 수 있다.
(3) 공무원의 선거운동 금지와 이를 처벌하는 이 사건 조항 1은 청구인의 기본권을 침해하거나 헌법에 위반되지 않음은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 조항 2는 그 구체적인 형태의 선거운동을 금지하고 처벌하고 있는 것이다. 또 이 사건 조항 2의 처벌조항의 내용은 이 사건 조항 1보다 완화되고 있다. 그렇다면 이 사건 조항 1이 합헌이라고 본 이유와 같은 취지에서 이 사건 조항 2 역시 위헌이라고 볼 수 없다.
다. 지방공무원법 제58조 제1항 및 제82조 중 ‘제58조 제1항’ 부분(이하 이들을 ‘이 사건 조항 3’이라 한다)
헌법재판소는 1992. 4. 28. 선고한 90헌바27등 사건에서 ‘공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.’고 규정되어 있는 국가공무원법 제66조 제1항 및 그 처벌조항인 제84조 중 ‘제66조 제1항’ 부분에 대하여 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 한 바 있고, 그 후 같은 취지에서 같은 내용을 규정한 지방공무원법 제58조 제1항, 제82조 중 ‘제58조 제1항’ 부분을 합헌으로 결정하였으며(헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238), 최근에 2007. 8. 30. 선고 2003헌바51등 사건에서 다시 국가공무원법 제66조 제1항, 제84조 중 ‘제66조 제1항’ 부분에 대하여 합헌결정을 한 바 있다.
2007. 8. 30. 선고 2003헌바51등 결정의 요지는 다음과 같은바, 이 사건 조항 3에 대한 판단에서도 달리 볼만한 사정이 없으므로 이를 그대로 원용하기로 한다.
『가. ‘노동운동’의 개념은 근로자의 근로조건의 향상을 위한 단결권ㆍ단체교섭권ㆍ단체행동권 등 근로3권을 기초로 하여 이에 직접 관련된 행위를 의미하는 것으로 좁게 해석하여야 하고, ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’의 개념도 모든 집단행위를 의미하는 것이 아니라 공무 이외의 일을 위한 집단행위 중 공익에 반하는 행위로 축소하여 해석하여야 하는데, 법원도 위 개념들을 해석ㆍ적용함에 있어서 위와 유사하게 해석하고 있다. 아울러 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 개념은 공무원의 주된 직무를 정신활동으로 보고 이에 대비되는 신체활동에 종사하는 공무원으로 명확하게 해석된다.
나. 헌법 제33조 제2항이 직접 ‘법률이 정하는 자’만이 노동3권을 향유할 수 있다고 규정하고 있어서 ‘법률이 정하는 자’ 이외의 공무원은 노동3권의 주체가 되지 못하므로, 노동3권이 인정됨을 전제로 하는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙은 적용이 없는 것이다. 위 조항이 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 사실상 노무에 종사하는 공무원에 한정하고 있는 것은 헌법 제33조 제2항에 근거한 것으로 입법자에게 부여하고 있는 형성적 재량권의 범위를 벗어난 것이라고는 볼 수 없다.
다. 어떤 법률조항의 내용이 다른 법률조항의 내용과 서로 충돌된다 하여 원칙적으로 이들 법률조항이 헌법에 위반된다는 등 헌법 문제가 발생되는 것은 아니고, 이들 법률조항들을 어떻게 조화롭게 해석할 것인가의 법률해석 문제가 생길 뿐이다.
라. 공무원의 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지하고 있는 것은 공무원의 집단행동이 공무원 집단의 이익을 대변함으로써 국민전체의 이익추구에 장애가 될 소지가 있기 때문에 공무원이라는 특수한 신분에서 나오는 의무의 하나를 규정한 것이고, 위 개념이 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 명백히 한정하여 해석되므로, 위 법률조항이 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유의 본질적인 내용을 과도하게 침해한다고 볼 수 없다.
마. 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대하여서만 근로3권을 보장하고 그 이외의 공무원들에 대하여는 근로3권의 행사를 제한함으로써 양자를 달리 취급하는 것은 헌법 제33조 제2항에 그 근거를 두고 있을 뿐 아니라 합리적인 이유가 있다 할 것이므로 헌법상 평등의 원칙에 위반되는 것이 아니다.
바. 청구인이 거론한 국제인권규약들은 권리의 본질을 침해하지 아니하는 한 국내의 민주적인 대의절차에 따라 필요한 범위 안에서 근로기본권에 대한 법률에 의한 제한은 용인하고 있으므로 공무원의 근로3권을 제한하는 위 법률조항과 정면으로 배치되는 것은 아니고, 그 밖에 근로기본권에 관한 국제법상의 선언, 협약 및 권고 등은 우리나라가 비준한 바 없거나 권고적 효력만을 가지고 있어 위 법률조항에 대한 위헌성 심사의 척도가 될 수 없다.
사. 헌법 제75조는 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 대통령령 등에 위임하는 근거가 된다. 또, 법령이 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 다시 하위법령에 위임하는 것은 헌법에 위반되지 않는다. 한편, ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’은 그 의미가 명확하여 달리 해석될 여지가 없어 하위법령에서 원래의 취지와 다른 규정을 둘 수는 없음이 명백하다.
아. 공무원이 법 제66조에 반하는 행위를 할 경우 국민생활의 전반에 영향을 미쳐서 일반의 공익을 침해할 개연성이 크므로 이에 대하여 형벌을 과하도록 한 법 제84조가 입법재량의 한계를 일탈하여 헌법에 위반한다고 볼 수 없다. 한편, 법 제84조의 법정형인 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금 역시 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고도 할 만한 특별한 사정이 없다.』
라. 공선법 제255조 제1항 제11호 중 ‘제87조 제1항 제8호’(선거운동을 할 수 없는 공무원이 과반수인 기관ㆍ단체에 한정한다) 부분(이하 ‘이 사건 조항 4’라 한다)
(1) 이 사건 조항 4는 선거운동을 할 수 없는 공무원이 구성원의 과반수인 기관ㆍ단체의 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 하거나 하게 한 자를 처벌하고 있다. 이로써 이 사건 조항 4는 공무원이 과반수인 기관ㆍ단체(이하 ‘단체’라고만 한다) 혹은 그러한 단체나 단체의 대표로 하여금 선거운동을 하도록 한 자의 선거운동의 자유와 표현의 자유를 제한하고 있다.
(2) 앞서 공무원의 선거운동 자체가 금지되는 것은 헌법에 위배되지 않는다고 본 이상, 그러한 공무원이 다수를 차지하는 단체의 선거운동을 금지하는 것은 공무원의 선거운동을 제한하는데 따른 불가피한 후속조치라고 볼 수 있다. 만일 공무원이 과반수인 단체의 선거운동을 허용한다면, 그 단체는 공무원 다수의 의사에 따라 선거운동을 하게 될 것이므로, 공무원에 의하여 선거의 불공정성이 초래될 수 있어 공무원의 선거운동을 금지하는 입법취지가 훼손될 수 있다.
만일 공무원이 과반수 구성원인 단체의 선거운동을 허용한다면, 공무원의 지위를 이용한 영향력의 행사를 용인하는 결과가 되고, 직무상 취득한 각종 정보를 부당하게 이용하는 것을 방치하게 되며, 관권선거에 의한 선거의 타락현상을 초래할 수 있어 선거의 공정성과 형평성이 저해될 수 있다. 그러므로 이 사건 조항 4는 선거의 공정성을 달성하기 위한 합리적 이유가 있는 것이며, 입법목적을 달성하기 위한 효과적 수단을 갖추고 있다.
(3) 이로 인하여 단체에 소속된 공무원 아닌 회원들의 경우 단체를 통한 선거운동이 제한되는 결과가 되나, 이러한 제한은 공무원이 과반수인 경우 단체의 선거운동이 선거의 공정성을 심각하게 해할 수 있기 때문에 불가피한 것이고, 공무원이 아닌 사인인 구성원들은 개별적으로 혹은 공선법이 선거운동을 금지하지 않은 다른 단체를 설립하여 선거운동을 하는 것이 가능하며, 선거운동이 아닌 ‘선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시’나 ‘정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지ㆍ반대의 의견개진 및 의사표시’를 할 수 있으므로 선거에 관한 의사표현이 전적으로 제약된 것은 아니다.
이 사건 조항 4는 선거의 공정성이라는 입법목적을 위하여 공무원이 다수인 단체의 선거운동을 전면적으로 금지하고 있는데, 이러한 제도 외에 달리 덜 제약적이면서 같은 효과를 가져올만한 다른 입법수단이 명백하게 존재한다고 보기 어렵다.
(4) 한편 이 사건 조항 4가 추구하는 다수 공무원에 의한 선거의 불공정성과 편파성의 방지라는 공익은 중대한 것인 반면, 이로 인하여 제약되는 단체나 단체를 이용하여 선거운동을 한 자의 선거운동의 자유 제한은 개인으로서가 아니라 그러한 단체를 통한 선거운동만 금지되는 것이므로 심각하거나 수인 불가능한 것이라 볼 수 없어 법익 간에 균형성이 훼손된 것이 아니다.
(5) 이 사건 조항 4는 공무원이 과반수인 단체의 선거운동 금지에 위반하여 ‘선거운동을 하거나 하게 한 자’를 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있으나, 이러한 형사처벌은 공무원들에 의한 선거운동에 따른 선거의 불공정성을 방지하기 위한 것으로서 필요한 것이며, 처벌내용이 행위에 비하여 가혹한 것이라거나 입법재량의 범위를 벗어난 과도한 것이라고 볼 수 없다.
(6) 따라서 이 사건 조항 4는 선거운동의 자유나 표현의 자유 등 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없고, 달리 헌법에 위배된다고 볼만한 사정이 없다.
4. 결　론
이상의 이유에서 이 사건 심판대상 법률조항들은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 이 사건 조항 3에 대한 아래와 같은 재판관 조대현의 헌법불합치의견 및 재판관 송두환의 위헌의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조대현의 헌법불합치 의견
지방공무원법 제58조 제1항이 사실상 노무에 종사하는 지방공무원을 제외한 모든 지방공무원에 대하여 노동운동을 위한 집단적 행위를 금지하고, 이에 위반되는 행위를 지방공무원법 제82조에 의하여 형사처벌하는 것은 헌법에 합치되지 아니한다고 생각한다.
헌법 제33조 제1항이 근로자의 노동3권을 규정한 것은 근로자에게 노동3권에 관한 자유를 보장할 뿐만 아니라 근로자의 인간다운 생활을 보장하기 위한 것이다. 근로자의 노동3권은 인간의 존엄과 가치를 보장하기 위하여 필수불가결한 것이므로 국가는 이를 최대한 보장할 의무를 진다. 이는 사기업의 근로자이든, 공기업의 근로자이든, 공무원인 근로자이든, 다를 바 없다.
그런데 근로자의 노동3권은 근로조건의 향상을 위하여 보장되는 것이므로, 근로조건의 내용이나 수준에 따라 노동3권을 보장하여야 하는 정도도 달라질 수 있다. 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자로서 국민의 안전과 자유와 행복을 확보하고 증진시키는 직무를 담당하고 국민에게 책임을 지며 그 신분이 법률에 의하여 보장되는 점(헌법 제7조)에서 공무원의 근로조건은 사기업 근로자의 근로조건과 다르다. 또한 공무원의 종류와 직급ㆍ직무내용에 따라 직무의 공공성과 근로조건의 내용이 다르고 근로조건을 향상시킬 필요성의 정도도 다르다. 따라서 공무원의 노동3권은 공무원의 특수한 지위와 직무의 공공성 및 근로조건의 내용에 맞추어 조절될 수 있다. 이러한 법리는 노동3권을 보장하는 근본목적으로부터 우러나오는 내재적 한계라고 할 수 있다.
개개의 헌법 조문은 헌법 전체가 설정한 기본질서에 부합되도록 해석되어야 한다. 헌법 제33조 제2항이 "공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다"고 규정한 것은, 공무원인 근로자도 헌법 제33조 제1항에 의하여 노동3권을 가진다는 것을 전제로, 근로자의 노동3권을 보장한 헌법 제33조 제1항의 취지와 노동3권의 내재적 한계에 관한 법리 및 공무원의 특수한 지위와 책임을 규정한 헌법 제7조의 취지를 조화시키기 위한 것이라고 보아야 한다. 따라서 헌법 제33조 제2항이 공무원의 노동3권에 관하여 무제한의 입법형성권과 재량권을 주었다고 보아서는 안 되고, 헌법 제33조 제1항의 취지와 헌법 제7조의 취지를 조화시켜야 하는 임무와 한계를 부여한 것이라고 보아야 한다.
헌법 제33조 제2항은 "법률이 정하는 자에 한하여 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다"고 규정하고 있지만, 그 취지는 이미 본 바와 같이 공무원도 헌법 제33조 제1항에 따라 원칙적으로 노동3권을 가지지만 헌법 제7조에서 밝히고 있는 공무원의 특수한 지위와 책임과 조화될 수 있는 한도에서 공무원의 노동3권을 구체적으로 조절할 수 있고 그 구체적인 내용은 법률로 정한다는 취지라고 보아야 한다. "단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권"이라고 규정하고 있지만, 노동3권을 전부 가지는 공무원을 법률로 정한다는 취지가 아니라, 공무원의 종류와 직급ㆍ직무내용에 따른 직무의 공공성, 지휘감독을 받는 근로자성의 정도, 근로조건의 내용, 근로조건을 향상시킬 필요성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 노동3권의 전부 또는 일부가 허용되는 공무원의 범위를 법률로 정하라는 취지라고 보아야 한다.
지방공무원법 제58조 제1항과 제82조 중 제58조 제1항 부분(이하 ‘문제 법률조항’이라 한다)은 지방공무원의 노동운동을 위한 집단적 행위를 금지하고 그에 위반되는 행위를 형사처벌하면서, 사실상 노무에 종사하는 지방공무원만 예외로 규정하고 있다. 문제 법률조항은 지방공무원의 단결권ㆍ단체교섭권ㆍ단체행동권을 전면적으로 금지하는 것이 아니라 노동3권의 내용 중에서 집단적 행위만을 금지하면서, 사실상 노무에 종사하는 지방공무원에게는 노동운동을 위한 집단적 행위도 허용하고 있다.
그렇지만, 문제 법률조항은 지방공무원의 종류와 직급ㆍ직무내용에 따른 직무의 공공성, 지휘감독을 받는 근로자성의 정도, 근로조건의 내용, 근로조건을 향상시킬 필요성의 정도, 노동운동을 위한 집단적 행위의 내용, 노동운동을 위한 집단적 행위가 근무시간 중에 이루어졌는지 여부와 지방공무원의 직무전념의무를 저버리거나 공공직무의 수행에 지장을 주는지 여부 등을 고려하지 아니한 채, 오로지 사실상 노무에 종사하는 지방공무원인지 여부만을 기준으로 하여 노동운동을 위한 집단적 행위의 허용 여부를 결정하고 있다. 이는 헌법 제33조 제2항의 취지를 벗어나 노동운동을 위한 집단적 행위를 과도하게 제한하는 것이다.
다만, 대법원은 문제 법률조항의 "집단적 행위"는 "공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 집단적 행위"를 의미한다고 좁게 해석하여 문제 법률조항의 위헌성을 줄이려고 노력하고 있다. 그리고 헌법 제33조 제2항의 취지에 따르더라도 지방공무원 중에는 노동운동을 위한 집단적 행위를 금지함이 마땅한 지방공무원이 있을 것이고, 문제 법률조항은 그러한 지방공무원에 대하여 노동운동을 위한 집단적 행위를 금지하는 부분(헌법에 합치되는 부분)도 포함하고 있다. 또한 2006. 1. 28.부터 ‘공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(법률 제7380호)’이 시행되어 일정한 범위의 공무원에게 단결권과 단체교섭권이 허용됨으로써, 문제 법률조항의 위헌성이 많이 개선되었다고 할 수 있다.
그러나 문제 법률조항의 위헌성이 완전히 제거되었다고 보기는 어렵다. 특히 지방공무원의 종류와 직무내용에 따른 직무의 공공성의 정도, 노동운동을 위한 집단적 행위가 지방공무원의 직무전념의무를 저버리거나 공공직무의 수행에 지장을 주는지 여부 등이 충분히 고려되었다고 보기 어렵다. 공무수행에 지장을 주지 않는 노동운동은, 지방공무원의 집단적 행위라고 하더라도, 일반적ㆍ전면적으로 금지시키고 형사처벌하는 대상으로 인정하기 어렵다.
결국 문제 법률조항은 헌법에 합치되는 부분과 헌법에 위반되는 부분을 아울러 내포하고 있는데, 위헌적인 부분만 구분하여 특정하기 어렵다. 위헌적인 부분만 특정하여 위헌선언하여 실효시키기 어렵고, 위헌적인 부분이 있다고 하여 합헌적인 부분까지 포함하여 전부에 대하여 위헌선언을 할 수도 없다. 위헌적인 부분을 구분하여 제거하는 일은 국회의 구체적인 입법작용에 맡길 수밖에 없다. 그러므로 문제 법률조항 전체에 대하여 헌법 제33조 제2항의 취지에 부합되지 아니한다고 선언하고 개선입법을 촉구함이 상당하다.
6. 재판관 송두환의 위헌 의견
다수의견의 논지 중 지방공무원법 제58조 제1항의 위헌 여부에 관한 부분에 대하여는 의견을 달리하므로 이를 밝혀두고자 한다.
가. 다수의견의 이 부분 요지는 ‘헌법은 제33조 제2항에서 노동3권의 향유주체가 되는 공무원의 범위를 법률에 의하여 정하도록 직접 위임함으로써 입법자에게 광범위한 입법형성권을 부여하였고, 따라서 이에 관하여는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙이 적용될 여지가 없으며, 이 사건 법률조항은 위 형성적 재량권의 범위를 벗어난 것이 아니므로 헌법에 위반되지 아니한다’는 것인바, 이는 헌법 제33조 제2항의 취의를 오해한 것이라고 생각한다.
나. 헌법은 상호 단절된 각 개별 조항들의 단순한 집합체가 아니라, 각 조항들이 전체적으로 유기적인 관계에서 통일적인 가치체계를 이루고 있는 것이다. 따라서, 특정 헌법 조항의 의미를 파악, 해석함에 있어 1차적으로 당해 규정의 문언적 의미에 주목해야 하는 것은 물론이나, 나아가 헌법의 기본정신과 지도원리, 다른 개별 헌법 조항의 내용과 상호관계, 당해 헌법 조항 제정 또는 개정의 연혁적 취지 등 여러 점들을 폭넓게 고려하여 그에 부합하도록 해석하여야 할 것이다.
다. 그러므로 살피건대, 헌법 제10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."고 규정하여 국민에 대한 국가의 기본권 보장의무를 강조하고, 헌법 제11조 제1항은 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 차별받지 아니한다는 평등권을 규정하고 있으며, 나아가 헌법 제37조 제2항은 "국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다. 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한할 수 있으며 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다"라고 규정하여 기본권 제한의 근거와 한계에 관한 일반원칙을 정하고 있다.
한편, 헌법 제33조 제2항의 연혁적 경과를 살펴보면, 본래 우리의 제헌헌법(1948. 7. 17. 제정)은 제18조 본문에서 "근로자의 단결, 단체교섭과 단체행동의 자유는 법률의 범위 내에서 보장된다"고만 규정하여 근로자의 노동3권을 기본권으로서 보장하고, 현행 헌법 제33조 제2항과 같은 공무원에 관한 특례 규정은 두지 아니하였는데, 제3공화국에 들어선 후 1962. 12. 26. 헌법의 전면 개정 시 헌법 제29조 제2항으로 "공무원인 근로자는 법률로 인정된 자를 제외하고는 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가질 수 없다"고 규정한 이래, 표현 방식을 조금씩 달리한 채 이어져 오고 있는 것으로서, 1987. 10. 29. 현행 헌법으로 전면 개정 시 헌법 제33조 제1항에서 근로자에 대하여 개별적 유보조항 없는 단체행동권을 보장하고, 제2항에서는 공무원의 노동3권을 일부 긍정하는 형태의 문언으로 바꾸어 규정하고, 제3항에서는 단체행동권의 제한 대상을 주요 방위산업체 종사자로 한정하는 등 개정을 한 근본적인 취지는 노동3권을 확대, 보장하고자 하는 데 있었던 것으로 이해되고 있다(헌법재판소 1993. 3. 11. 88헌마5).
나아가, 헌법 제6조 제1항은 "헌법에 의하여 체결, 공포된 조약은 물론 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다"고 규정하여 국제법을 수용하고 존중함을 천명하고 있고, 현재 우리나라는 국회의 동의를 얻어 국제인권규약들의 대부분을 수락한 체약국이자 국제노동기구의 정식회원국이기도 하다. 따라서, 헌법의 개별 조항을 해석함에 있어서는 국제연합의 세계인권선언이나 국제인권규약들, 국제노동기구의 협약과 권고 등 국제법 규범과 조화되도록 해석하여야 할 것이고, 국내법이 이러한 국제적 규범에 위배된다고 하여 막바로 위헌이라고 할 수는 없다 하더라도, 그 국내법의 위헌 여부를 판단함에 있어 중요한 기준으로 삼아야 할 것이다.
또한, 헌법재판소는 1994. 12. 29. 93헌바21 국가배상법 제2조 제1항 단서에 대한 헌법소원사건의 결정문에서, "국가는 국민의 기본권을 보장할 의무가 있고, 헌법 제29조 제2항은 제1항에 의하여 보장되는 국가배상청구권을 헌법내재적으로 제한하는 규정이므로 그 적용범위에 대하여는 엄격하고도 제한적으로 해석하여야 할 것이다"라고 판시하였는바, 이는 헌법직접적인 기본권제한규정에 대하여도 만연히 문언적 해석에 안주할 것이 아니라, 헌법의 일반원칙과 정신에 비추어 엄격하고 제한적으로 해석, 적용하여야 함을 표명한 것이다.
라. 이상의 여러 점들을 종합하고 헌법 제33조 제1항의 규정을 유념하면서 헌법 제33조 제2항의 의미를 파악해 보면, 헌법 제33조 제2항은 모든 근로자가 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권 등 노동3권을 향유한다는 대원칙을 선언한 헌법 제33조 제1항을 이어받아, 공무원도 근로자의 성질을 가지므로 당연히 노동3권을 향유한다는 대전제 위에 서되, 다만 공무원이 다른 근로자에 비하여 갖는 특성에 비추어 노동3권의 일부가 제한될 수 있으며, 구체적으로 해당 직무의 내용과 성질, 직급 등에 따라서 단결권만이 인정되거나, 또는 단결권 및 단체교섭권만이 인정되거나, 또는 단체행동권까지 포함하는 노동3권이 인정되는 등, 노동3권 보장의 범위 및 정도가 달라질 수 있음을 선언하고, 이와 같이 공무원에 대하여 노동3권이 보장되는 범위와 정도를 입법자로 하여금 보다 상세하게 합리적으로 정하도록 위임한 것으로 해석하여야 한다.
그리고 이와 같이 보는 이상, 그러한 위임에 의한 입법형성권은 무제한의 재량이 아니라, 헌법 제37조 제2항에서 정하는 원칙, 즉 기본권의 최소제한원칙과 본질적 내용 침해금지 원칙에 따라야 하는 한계가 있고, 만약 법률의 내용이 노동3권 중의 일부라도 일반적ㆍ전면적으로 박탈하거나 배제하는 것이라면 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것으로 보아야 할 것이다.
마. 이와 같은 견지에서 법 제58조 제1항이 헌법에 위배되는지 여부를 살피건대, 법제58조 제1항은 공무원의 노동운동을 ‘공무 이외의 일을 위한 집단적 행위’의 전형으로 거시하면서, 공무원 중 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 대하여만 예외적으로 노동3권을 허용하고, 그 밖의 ‘모든 공무원’에 대하여는 노동운동을 일반적, 전면적으로 금지함으로써 노동3권을 배제, 박탈하고 있다.
그 결과 현실적으로, 위 법조항의 하위법령인 공무원 복무규정 제28조에서 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’으로 규정한 ‘정보통신부 및 철도청 소속의 현업기관과 국립의료원의 작업현장에서 노무에 종사하는 기능직공무원 및 고용직공무원’을 제외한 나머지 일반 공무원의 노동3권은 전면적으로 부인되어 오고 있는바, 이는 비교법적으로 보아 미국, 일본, 독일은 공무원의 단결권과 단체교섭권을 인정하고 있고, 영국과 프랑스는 공무원에게 원칙적으로 단체행동권까지 보장하고 있는 등 공무원에 대하여 근로3권을 보장하는 방향으로 나아가고 있는 것이 세계적 추세이며 우리나라처럼 공무원의 단결권조차 극도로 제한하고 있는 나라는 없다는 것과 너무나 거리가 있는 실정이다.
바. 결국, 극히 예외적인 범위의 현업공무원, 즉 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 공무원 일반에 대하여 노동3권을 부인, 박탈하고 있는 법 제58조 제1항은 다음과 같은 점에서 위헌이라 할 것이다.
첫째, 법익형량의 원칙에 반한다.
공무원에 대한 노동기본권의 제한은 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여, 또 근로자 전체의 이익증진과 공공복리 등의 필요성을 비교형량하여 양자가 적정한 균형을 이루는 선에서 이루어져야 할 것인데, 위 법률조항은 단지 사실상 노무에 종사하는 공무원인지 여부 외의 다른 요소는 전혀 고려하지 아니한 채 노동기본권을 제한, 박탈하고 있는 점에서 법익형량의 원칙에 위배된다.
둘째, 위 법률조항은 기본권의 제한은 필요불가피한 경우에 최소한의 범위 내에서 예외적으로만 허용된다는 이른바 최소침해의 원칙에 반한다.
공무원의 직무의 공공성은 공무원의 직무 내용과 성질, 직급 등에 따라 매우 다양하고, 그 직무의 정지 시에 발생할 것으로 우려되는 국민생활의 피해 종류나 정도의 차이도 매우 커서, 일률적으로 논할 수 없다.
예컨대, 소방ㆍ경찰 업무와 같이 그 직무가 국민의 생명, 신체 및 재산의 보호에 관련된 경우가 있는 반면, 공원관리나 도서관 업무 등 단순한 생활의 편익 제공에 관련된 경우도 있고, 수도ㆍ전기의 공급과 같이 그 직무의 정지가 국민의 생활이익을 직접 침해하는 경우가 있는가 하면, 주민등록등본의 발급 업무와 같이 간접적, 우회적으로 침해결과를 가져오는 경우도 있으며, 군사나 기밀ㆍ정보 업무와 같이 그 직무에 대체성이 없는 경우가 있는 반면, 병원 업무와 같이 민간 부문으로부터의 대체가 어느 정도 가능한 경우도 있다.
따라서, 공무원 노동기본권의 보장 또는 입법적 제한을 함에 있어서는 이러한 다양성을 고려하여 단계화, 구체화할 필요가 있다 할 것인데, 위 법률조항은 위와 같은 직무 공공성의 다양성을 일체 고려하지 아니한 채 대다수 공무원의 노동기본권 자체를 일률적으로 부인하고 있으므로, 이는 기본권 최소침해의 원칙에 어긋날 뿐만 아니라, 나아가 노동3권의 본질적인 내용을 침해하고 있다고 볼 것이다.
셋째, 위 법률조항은 평등의 원칙에 위반된다.
공무원 중에는 교원의 노동조합설립 및 운영 등에 관한 법률 소정의 교원 등의 직무와 같거나 유사한 정도의 공공성을 지닌 직무를 수행하는 경우도 있을 수 있고, 다른 한편, 위에서 본 바와 같이 공무원 중에서도 그 직무의 내용과 성질에 따라 공공성의 정도가 현저히 다를 수 있는데도, 위 법률조항은 이와 같은 점들을 일체 무시한 채 오직 공무원이라는 이유만으로 노동기본권 자체를 인정하지 아니하여, 결국 ‘같은 것을 다르게’ 또는 ‘다른 것을 같게’ 취급하고 있다고 할 수 있고, 그에 합리적인 이유가 있다고도 볼 수 없으므로, 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에도 위배된다 할 것이다.
사. 이상 본 바와 같이, 공무원에 대하여 단결권, 단체교섭권, 단체행동권 등 노동3권을 원칙적, 전면적으로 부인하고 있는 법 제58조 제1항은 위헌임을 면할 수 없고, 따라서 위 법률조항에 대하여 위헌선언을 함으로써 위헌적 상황을 해소함과 동시에 입법부로 하여금 위에서 살펴 본 헌법 제33조 제2항의 취의에 부합하는 입법을 하도록 함이 상당하다.
아. 이 사건 외의 정황으로, 2005. 1. 27. 법률 제7380호로 공무원의 노동조합설립 및 운영 등에 관한 법률이 제정되어 원칙적으로 6급 이하 일반직 공무원 및 기능직ㆍ고용직 공무원 등에게 단체행동권을 제외한 단결권 및 단체교섭권이 허용되었으나, 이로써 모든 문제가 해소된 것은 아니고, 위 법의 적용대상이 아닌 공무원에 대한 노동기본권의 보장 문제는 여전히 해결되지 않고 있으므로, 이 사건에서의 위헌선언 필요성은 여전히 있다 할 것이다.
자. 한편, 공무원 중에는 그 직무의 내용이나 성질에 따라 노동3권이 부인되어야 할 경우도 있을 것이라는 점에서 법 제58조 제1항에 일부 합헌적 부분이 포함되어 있다고 볼 수 있고, 그러한 점에 비추어 단순위헌 선언을 하는 것이 과연 타당한지 의문을 가져볼 수도 있을 것이나, 위 법률조항은 공무원에 대하여 단결권을 포함한 노동3권을 원칙적, 전면적으로 부인, 금지하고 있다는 점에서 위헌성의 정도가 매우 크고, 그에 비하면 위와 같은 일부 합헌 부분은 미미하다 할 것일 뿐만 아니라, 기본권의 제한, 금지 규정에 대하여 단순위헌 선언을 한다고 하여 그로써 특별한 법적 혼란이나 피해가 야기될 것이라고는 볼 수 없으므로 굳이 다른 변형결정을 하여야 한다고 보이지 아니한다.
이와 같은 이유로, 지방공무원법 제58조 제1항 및 제82조 중 ‘제58조 제1항’ 부분은 헌법에 위반된다고 보아 다수의견에 반대하는 것이다.

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