# 민사소송법 제109조 제1항 위헌소원 등

## 전문

【당 사 자】
사건2022헌바144    민사소송법 제109조 제1항 위헌소원 등
청구인김○○
국선대리인   변호사 박홍우
당해사건대법원 2022마5426  소송비용액확정
선고일2025. 6. 27.
【주 문】
1. 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2020. 8. 21. 김□□를 상대로 법률관계확인의 소를 제기하여 패소하였다. 위 판결이 확정된 후 김□□는 청구인을 상대로 소송비용액확정신청을 하였고, 청구인은 이에 따른 소송비용액확정결정(인천지방법원 부천지원 2020카확1388)에 대하여 항고하였으나 2022. 2. 24. 기각되었고(인천지방법원 2020라5886), 이어서 재항고하였으나 2022. 6. 16. 기각되었다(대법원 2022마5426).
나. 청구인은 위 재항고 사건 계속 중 인천지방법원 부천지원 2020카확1388 결정과 민사소송법 제109조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 신청은 2022. 6. 16. 기각되었다(대법원 2022카기52). 이에 청구인은 2022. 7. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
청구인은 인천지방법원 부천지원 2020카확1388 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다) 및 민사소송법 제109조 제1항의 위헌 여부를 판단해줄 것을 구하고 있다. 따라서 이 사건 심판대상은 이 사건 결정 및 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다. 
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제109조(변호사의 보수와 소송비용) ① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다.
[관련조항]
구 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2013. 11. 27. 대법원규칙 제2496호로 개정되고, 2020. 12. 28. 대법원규칙 제2936호로 개정되기 전의 것)
제3조(산입할 보수의 기준) ① 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다. 다만, 별표의 기준에 따른 금액이 30만 원에 미치지 못하는 때에는 이를 30만 원으로 한다.
구 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2018. 3. 7. 대법원규칙 제2779호로 개정되고, 2020. 12. 28. 대법원규칙 제2936호로 개정되기 전의 것)
[별표] 산입할 보수의 기준
소송목적의 값
소송비용에 산입되는 비율 
 2,000만 원까지 부분
 10%
 2,000만 원을 초과하여 5,000만 원까지 부분
 [200만 원 + (소송목적의 값 - 2,000만 원) x (8/100)]
 8%
 5,000만 원을 초과하여 1억 원까지 부분
 [440만 원 + (소송목적의 값 - 5,000만 원) x (6/100)]
 6%
 1억 원을 초과하여 1억5천만 원까지 부분
 [740만 원 + (소송목적의 값 - 1억 원) x (4/100)]
 4%
 1억5천 만 원을 초과하여 2억 원까지 부분
 [940만 원 + (소송목적의 값 - 1억5천만 원) x (2/100)]
 2%
 2억 원을 초과하여 5억 원까지 부분
 [1,040만 원 + (소송목적의 값 - 2억 원) x (1/100)]
 1%
 5억 원을 초과하는 부분
 [1,340만 원+ (소송목적의 값 - 5억 원) x (0.5/100)]
 0.5%
3. 청구인의 주장
가. 소송비용은 원고에게만 발생하고 또한 소송절차 내에서만 발생하는 것인데, 이 사건 결정이 피고의 소송대리인 보수와 같이, 소송을 제기하지 않은 피고 측의 비용이나 소송 종결 후 발생한 비용 등을 소송비용 계산에 산정한 점, 원고 패소 판결은 피고에게 집행권원이 생기는 것이 아님에도 피고가 신청한 소송비용액확정결정인 이 사건 결정에는 집행력이 생기는 점 등을 감안하면, 이 사건 결정은 위헌이다.
나. 변호사보수는 사인 간 위임계약에 따른 채무이고, 소송절차 종결 이후의 비용이나 소송절차에 따른 비용이 아닌데도 이를 소송비용으로 포함하고, 패소한 당사자가 이를 부담하게 하므로 심판대상조항은 재판을 받을 권리 등을 침해하여 위헌이다.
다. 심판대상조항은 경제적 능력에 따라 변호사보수를 감당할 수 없는 국민의 재판청구권, 국민의 알 권리를 침해하고, 이는 헌법에서 금지한 특수한 계급을 창설하는 것이므로 평등원칙에 반한다.
라. 법관이 아니라 사법보좌관이 판결의 부수재판인 소송비용액확정결정을 맡아 소송비용을 계산하도록 하는 것은 재산권을 침해한다.
마. 헌법 제108조에 따르면 대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관하여 규칙을 제정할 수 있다. 그런데 심판대상조항은 이와 무관한 사항을 대법원규칙을 통해 정하도록 위임하고 있으므로 헌법 제108조에 위반된다.
4. 이 사건 결정에 관한 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원 심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌법률심판제청신청하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로써 심판신청을 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이다(헌재 2008. 2. 28. 2006헌바70 등 참조).
나. 이 사건 심판청구 중 이 사건 결정에 대한 부분은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 법원의 결정을 대상으로 한 것이므로 부적법하다. 
5. 심판대상조항에 관한 판단
가. 쟁점
(1) 청구인은 심판대상조항이 변호사보수를 패소자에게 부담하도록 하는 것이 과잉금지원칙에 반하여 패소한 당사자의 재판을 받을 권리를 침해한다고 주장하므로 이에 대하여 살핀다.
(2) 청구인은 심판대상조항이 경제적 여력에 따라 변호사 선임 능력이 서로 다른 자를 달리 취급하므로 평등원칙에 위반된다고 주장하므로 이에 대하여도 본다. 
(3) 청구인은 심판대상조항이 변호사보수에 관한 내용을 대법원규칙에 위임하는 것이 대법원규칙 제정권의 범위를 벗어난 것이라고 주장하므로, 이에 대하여도 살핀다.
(4) 한편, 심판대상조항에 의하여 사법보좌관이 소송비용액확정결정을 하게 되는 것이 아니므로, 이 부분 주장은 살피지 않는다. 또한 청구인은 변호사보수는 당사자 사이의 분쟁에서 발생한 비용이 아니라거나 소송절차에서 발생한 비용이 아니라는 취지의 주장 등을 하고 있으나, 그와 같은 주장은 위 조항에서 비롯된 내용이 아니거나 그렇지 않더라도 이를 심판대상조항이 재판을 받을 권리를 과도하게 제한하거나 평등원칙에 위반된다는 주장에 포섭하여 판단할 수 있다. 또한 청구인은 심판대상조항이 재산권을 침해한다고 주장하나, 소송의 패소로 인하여 소송비용을 부담하는 불이익을 받는 것은 사실적ㆍ경제적 불이익의 문제에 불과할 뿐 재산권의 침해라고 보기 어렵다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌바204 참조). 따라서 청구인의 나머지 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.
나. 재판을 받을 권리 침해 여부
(1) 선례의 요지
헌법재판소는 이미 여러 차례에 걸쳐 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 패소한 당사자의 재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다고 판단하였는데, 그 요지는 다음과 같다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌바204; 헌재 2024. 4. 25. 2020헌바476등; 헌재 2024. 8. 29. 2021헌바394; 헌재 2025. 3. 27. 2024헌바126등 등 참조).
『변호사보수를 소송비용에 산입하여 승소한 당사자가 패소한 당사자로부터 이를 상환 받을 수 있게 할 것인지 여부는 국가의 재정규모, 국민의 권리의식과 경제적ㆍ사회적 여건, 소송실무에 있어 변호사 대리의 정도 및 변호사강제주의를 채택하였는지 여부 등을 고려하여 입법자가 법률로 정할 성질의 것이다. 심판대상조항이 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자의 부담으로 한 것은 정당한 권리행사를 위하여 소송을 제기하거나 부당한 제소에 대하여 응소하려는 당사자를 위하여 실효적 권리구제를 보장하고, 남소와 남상소를 방지하여 사법제도의 적정하고 합리적 운영을 도모하려는 데 취지가 있으므로 그 입법목적이 정당하다. 한편, 정당한 권리실행을 위하여 소송을 제기하거나 응소한 사람의 경우 지급한 변호사비용을 상환 받을 수 있게 되는 반면, 패소할 경우 변호사비용의 부담에 따르는 불이익으로 인하여 부당한 제소나 응소 또는 상소를 자제하게 되어 입법목적 달성에 실효적 수단이 되므로 수단의 적합성도 인정된다.
심판대상조항과 이에 근거한 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’은 소송비용에 포함되는 변호사보수를 구체적 소송유형에 따라 차등을 두어 정하고, 같은 소송 유형이라도 사건처리 경과와 난이도 및 변호인의 노력 정도에 따라 법원이 재량으로 변호사보수로 산정될 금액을 감액할 수 있도록 하여 패소한 당사자가 수인할 수 있는 범위 안에서 심판대상조항의 입법목적을 실현할 수 있도록 구체적 소송비용의 상환범위를 합리적으로 제한하고 있다. 변호사보수를 소송비용에 산입함으로써 정당한 권리실행을 위하여 제소 또는 응소하려는 사람이 패소한 경우의 비용 부담을 염려하여 소송제도의 이용을 꺼리게 될 수도 있음은 부인할 수 없다. 그러나 심판대상조항은 정당한 권리실현을 위하여 소송제도를 이용하려는 사람들에게 실효적 권리수단을 마련하고 사법제도를 적정하고 합리적으로 운영하기 위한 중대한 공익을 추구하고 있으므로 침해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다.
따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 패소한 당사자의 재판을 받을 권리를 침해하였다고 볼 수 없다.』
(2) 선례 변경의 필요성 여부
위와 같은 선례들의 결정이유는 여전히 타당하고, 이 사건에서 이와 다르게 판단할 사정변경도 인정되지 않는다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 패소한 당사자의 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다.
다. 평등원칙 위반 여부
(1) 선례의 요지
헌법재판소는 이미 여러 차례에 걸쳐 심판대상조항이 평등원칙에 반하지 아니한다고 판단하였는데, 그 요지는 다음과 같다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌바204; 헌재 2024. 4. 25. 2020헌바476등; 헌재 2024. 4. 25. 2021헌바13 등 참조).
『심판대상조항은 경제력의 차이에 따라 소송제도를 이용하는 기회의 차별을 가져올 수 있으나, 정당한 권리자의 재판청구권 보장과 합리적이고 적정한 사법제도 운용과 형평의 측면에 비추어 볼 때, 변호사보수를 소송비용에 산입하여 이를 패소한 당사자가 부담하도록 하는 것에는 충분히 합리적인 근거가 있다. 따라서 심판대상조항이 경제력의 차이에 따라 당사자를 합리적 이유 없이 차별취급하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.』
(2) 선례 변경의 필요성 여부
헌법재판소의 위와 같은 견해는 타당하고, 이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 없으므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하는 것이 상당하다.
라. 헌법 제108조 위반 여부
(1) 선례의 요지
헌법재판소는 2016. 6. 30. 선고한 2013헌바370등 결정에서 심판대상조항이 헌법 제108조에 반하지 아니한다고 판단하였는데, 그 요지는 다음과 같다.
『헌법 제108조는 "대법원은 법률에서 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 이는 위 조항에서 열거하고 있는 사항에 대해서는 대법원이 법률에 저촉되지 않는 한 법률에 의한 명시적인 수권이 없이도 이를 규칙으로 정할 수 있다는 의미이다(헌재 1995. 12. 28. 91헌마114 참조). 한편, 헌법상 입법권에 관하여는 특별한 제한이 없으므로 국회가 입법권을 행사함에 있어서 그 내용은 물론 그 규율의 형식 또한 선택할 수 있는데, 헌법이 위임입법의 형태로 제75조와 제95조에서 열거하고 있는 대통령령, 총리령 또는 부령 등의 행정입법은 예시적인 것으로 보아야 한다(헌재 2004. 10. 28. 99헌바91). 따라서 법률은 헌법 제108조에서 열거하고 있는 사항은 물론, 위 조항에서 열거하고 있지 않은 사항에 대해서도 이를 대법원규칙에서 정하도록 위임할 수 있으므로, 소송비용에 관한 사항이 소송에 관한 절차에 관련된 사항인지 여부와 관계없이 심판대상조항이 이를 대법원규칙에 위임하였다 하여 이것이 헌법 제108조에 위반된다고 볼 수는 없다.』
(2) 선례 변경의 필요성 여부
헌법재판소의 위와 같은 견해는 타당하고, 이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 없으므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하는 것이 상당하다.
6. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.