# 형법 제319조 제2항 등 위헌소원

## 판시사항

가. 심판대상 법률조항이 당해 사건에 적용되지 
않는다는 이유로 재판의 전제성을 부정한 사례
나. 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자를 처벌하는 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제319조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제211조 제1항, 제212조, 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제213조의2는 현행범인 체포의 근거 및 절차에 관한 조항일 뿐, 당해 사건인 청구인에 대한 퇴거불응죄의 형사재판에 적용되는 법률조항이라고 할 수 없고, 그 위헌 여부에 따라 위 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 할 수도 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
나. 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 ‘관리하는 건조물’의 의미는 사실상 사람이 지배·관리하는 주거를 제외한 일체의 건물과 그 부속물 및 위요지임을 충분히 예측할 수 있고, 관공서의 청사도 여기에 해당함이 명확하다. 또한 이 사건 법률조항이 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하고 있는 점, 퇴거요구권자나 퇴거불응자의 신분에 아무런 제한을 규정하지 않고 있는 점 등에 비추어 보건대, 누구라도 주거 등 사실상의 평온을 해하면 퇴거불응죄로 처벌받을 수 있음을 예측할 수 있어, 관공서에서 정당한 이유 없이 퇴거에 불응하는 경우 퇴거불응죄가 성립할 수 있음은 의문의 여지가 없으므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

## 심판대상조문

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제211조 제1항, 제212조
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제213조의2
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제319조 제2항

## 참조조문

헌법 제12조, 제13조, 제16조
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제319조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 2011. 11. 24. 2010헌바254, 공보 제182호, 1824
나. 헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35, 판례집 16-2하, 381헌재 2011.  6. 30. 2009헌바199, 판례집 23-1하, 337

## 전문

[당사자]
청 구 인  이○숙
국선대리인 변호사 유원규
당해사건  대법원 2010도17439 퇴거불응

[주문]
1. 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제211조 제1항, 제212조, 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제213조의2에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제319조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 ‘2010. 2. 24. 21:45경 서울고등법원 형사과 사무실에서 경비관리원인 피해자로부터 업무시간이 지났으니 나가 달라는 요구를 받고도 2010. 2. 25. 01:50경 경찰관이 도착할 때까지 버티고 앉아 정당한 이유 없이 피해자의 퇴거 요구에 불응하였다.’는 범죄사실로 벌금 50만 원을 선고받고(서울중앙지방법원 2010고정2964), 항소를 제기하였으나 기각되었다(같은 법원 2010노3715).

(2) 청구인은 상고를 제기한 후 상고심(대법원 2010도17439) 계속 중 형사소송법 제211조 제1항, 제212조, 제213조의2, 형법 제319조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자(대법원 2011초기97, 2011초기148), 2011. 7. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제211조 제1항, 제212조, 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것. 이하 위 각 개정 연혁을 생략하고 ‘형사소송법’이라 한다.) 제213조의2, 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제319조 제2항(이 조항에서 구성요건 및 법정형으로 인용하는 같은 조 제1항이 아래 4.의 가.에서 보는 바와 같이 개정됨에 따라 이 조항의 개정연혁을 이와 같이 표시하였다. 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제211조(현행범인과 준현행범인) ① 범죄의 실행 중이거나 실행의 즉후인 자를 현행범인이라 한다.
제212조(현행범인의 체포) 현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다.
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)
제213조의2(준용규정) 제87조, 제89조, 제90조, 제200조의2 제5항 및 제200조의5의 규정은 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받은 경우에 이를 준용한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제319조(주거침입, 퇴거불응) ② 전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.
[관련조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 청구인의 주장 요지
가. 형사소송법 제211조 제1항은 현행범인인지 여부를 판단할 주체나 그 판단절차에 대하여 구체적으로 규정하지 아니하여 신체의 자유를 침해하고 영장주의를 규정한 헌법 제12조에 위배되며, 형사소송법 제212조, 제213조의2는 사후영장 발부에 관하여 아무런 규정을 두지 아니하여 영장주의에 위배된다.

나. 퇴거불응죄는 사실상 주거의 평온이라는 개인적 법익을 보호법익으로 하는바, 이 사건 법률조항은 국가 또는 지방자치단체가 관리하는 ‘관공서 건물’이 이 사건 법률조항에서 규정한 ‘관리하는 건조물’에 포함되는지 여부와 관공서 건물의 경우에 퇴거요구를 할 수 있는 행위의 주체가 누구인지에 대하여 명확하게 규정하지 아니하였으므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.

3. 적법요건에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 기한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 해당 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어야 하고, 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 함은, 당해 법률 또는 법률조항이 당해 사건의 재판에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌바254, 공보 제182호, 1824, 1826-1827).
그런데 형사소송법 제211조 제1항, 제212조, 제213조의2는 현행범인 체포의 근거 및 절차에 관한 조항일 뿐, 당해 사건인 청구인에 대한 퇴거불응죄의 형사재판에 적용되는 법률조항이라고 할 수 없고, 그 위헌 여부에 따라 위 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 할 수도 없다.
따라서 형사소송법 제211조 제1항, 제212조, 제213조의2에 대한 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였으므로 부적법하다.

4. 본안에 대한 판단
가. 이 사건 법률조항의 입법취지 및 연혁
헌법 제16조는 "모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다."라고 규정하여 주거의 자유를 기본권으로 보장하고 있다. 주거는 인간의 일상적인 삶에 있어서 개인의 자유의 기초이고 자유로운 삶을 영위하는 데 있어 필수적인 영역인바, 퇴거불응죄는 주거침입죄와 함께 사람의 주거 및 관리하는 장소 등의 평온을 침해하거나 위협하는 행위를 처벌하기 위하여 1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되었다. 그 후 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 형법 제319조 제1항에서 주거침입죄의 객체에 ‘항공기’를 추가하고 ‘저택’을 삭제하는 한편, 그 법정형을 ‘3년 이하의 징역 또는 1만 5천 환 이하의 벌금’에서 ‘3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금’으로 개정함에 따라 위 조항을 인용하는 퇴거불응죄의 구성요건 및 법정형도 같은 내용으로 변경되었다.
그리고 퇴거불응죄는 행위자가 일단 거주자나 관리자 등의 의사에 반하지 아니하고 주거, 관리하는 건조물 등에 들어간 후 퇴거요구를 받고도 그 장소에서 퇴거하지 아니하는 경우에 성립하는 범죄로서, 사실상 주거 등의 평온을 그 보호법익으로 한다.

나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(1) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떤  것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정해야 하는 것을 의미한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바199, 판례집 23-1하, 337, 346-347). 그렇지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35, 판례집 16-2하, 381, 391).
그리고 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바199, 판례집 23-1하, 337, 346-347).

(2) 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 ‘관리하는 건조물’의 의미 및 ‘퇴거요구행위의 주체’ 등이 불명확하여 위 조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부에 대하여 살펴본다.
(가) ‘건조물’이란 일반적으로 주위벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하고(건축법 제2조 제1항 제2호 및 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5351 판결 등 참조), 단순히 ‘건조물’ 그 자체만이 아니라 건조물에 인접한 주변 토지로서 외부와의 경계에 문과 담 등이 설치되어 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나는 경우에는 그 토지도 ‘위요지’로서 건조물에 포함된다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12609 판결 등 참조). 그리고 형법 제319조 제1항이 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기, 점유하는 방실을 구분하고 있는 점을 고려하면, 이 사건 법률조항의 ‘건조물’은 ‘주거’를 제외한 건물과 이에 부속된 구조물 및 위요지를 의미한다.
‘관리’는 사전적으로 ‘어떤 일의 사무를 맡아 처리함’ 또는 ‘시설이나 물건의 유지, 개량 따위의 일을 맡아 함’을 말하고, 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 ‘관리’는 타인이 건조물에 함부로 침입하거나 체재하는 것을 방지하는 등 건조물을 사실상 지배·관리하는 것을 의미한다. 건조물의 소유자나 점유자는 경비원 또는 관리인을 두거나 건조물을 자물쇠로 잠그거나 기타 적당한 방법으로 타인이 건조물에 출입 또는 체재하는 것을 방지할 수 있다.

(나) 관공서의 청사는 주거가 아닌 곳으로서 사람이 출입하거나 그곳에 머무를 수 있는 구조와 인적, 물적 설비를 갖추고, 관리자에 의하여 사실상 지배·관리되고 있는 점, 건조물퇴거불응죄가 ‘관리하는 건조물’의 사실상 평온을 보호법익으로 하는데 관공서의 사실상 평온도 당연히 보호되어야 하는 점 등에 비추어 보면, 관공서의 청사 역시 이 사건 법률조항이 규율하고 있는 ‘관리하는 건조물’에 해당함은 누구나 예측할 수 있다.
한편 관공서 청사의 사무실, 현관, 복도 등이 업무시간 중에 일반인에게 개방되어 있어 일반인이 출입하거나 체재할 수 있다고 하더라도, 이는 일반인이 관공서에서 정상적인 용무를 보기 위해 관공서의 사무실 등에 출입하거나 체재할 필요가 있어 청사 관리자에 의하여 미리 포괄적·묵시적인 승낙이 이루어져서 허용된 것에 불과하다. 따라서 위와 같이 일반인의 관공서 청사에의 출입이나 체재가 허용된다고 하더라도 정당한 용무의 범위를 벗어나거나 다른 목적을 위하여 출입하거나 체재하는 것은 위와 같은 포괄적·묵시적인 승낙의 범위를 넘는 것으로서 관리자의 별도의 승낙이 없는 한 함부로 출입하거나 체재할 수 없고 관리자가 그러한 사람의 출입이나 체재를 금지하거나 제한할 수 있다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91도2309 판결 등 참조).

(다) 한편 이 사건 법률조항은 건조물 등을 지배하고 있는 사실관계, 즉 사실상 건조물의 평온을 보호법익으로 하고 있는 점에 비추어 보면, 건조물에 대한 사실상의 평온을 누리는 자 등은 건조물에 대한 법률상의 권한 여부를 불문하고 그의 의사에 반하여 체재하는 행위자에 대하여 퇴거를 요구할 수 있음을 예측할 수 있다. 대법원도 "퇴거불응죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이어서 그 거주자 또는 관리자가 건조물 등에 주거 또는 관리할 권리를 가지고 있는지의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며 점유할 권리 없는 자의 점유라 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 한다."라고 판시하고 있다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4082 판결 참조).
따라서 타인의 건조물 등에 적법하게 또는 과실로 들어간 자도 관리자 등이 퇴거요구를 하면 이에 응하여야 한다. 이때 관리자 등의 퇴거요구는 그 자체로 정당하여야 하고, 퇴거요구를 받은 자는 객관적·주관적으로 퇴거요구에 응할 수 있는 상태에 있을 것을 요한다.
그리고 이 사건 법률조항은 그 문언상 퇴거요구권자나 퇴거불응자의 신분에 아무런 제한도 두고 있지 아니한바, 입법자의 의도는 누구라도 주거의 사실상 평온을 해하면 퇴거불응죄로 처벌하겠다는 것으로 볼 수 있다.
나아가 이 사건 법률조항에서 정한 행위객체가 ‘관리하는 건조물’인 점과 그 구성요건에 해당하는 행위유형이 ‘퇴거요구를 받고 응하지 아니하는 것’인 점을 결합하여 보면, 건조물을 관리하는 자나 그로부터 관리권을 위임받은 자 등이 ‘퇴거요구행위의 주체’에 해당함을 충분히 예측할 수 있고, 관리하는 건조물이 관공서 청사인 경우라 하더라도 마찬가지라 할 것이다.

(라) 결국 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람들은 어떠한 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있다고 판단되고, 이 사건 법률조항에서 규율하는 ‘관리하는 건조물’과 ‘퇴거요구행위의 주체’의 의미와 범위에 대해서도 대법원판결에 의하여 구체적인 해석기준이 제시되고 있어, 법집행기관이 이 사건 법률조항을 자의적으로 확대하여 해석할 염려도 없다.

(3) 그렇다면 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

5. 결론
그렇다면 형사소송법 제211조 제1항, 제212조, 제213조의2에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.