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# 민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바339  민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2012카기142 소송절차정지가처분

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2012카기142 소송절차정지가처분 사건을 당해사건으로 하여 민사집행법 제300조가 가처분절차에 관해 민사소송법 제451조 등을 준용하는 명문의 규정을 두지 않은 것이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2012카기260), 2012. 9. 18. 각하되자, 2012. 9. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143호, 1216 등 참조).
나. 청구인은 앞서 본 위헌제청신청사건(대법원 2012카기142)의 당해 사건인 소송절차정지가처분 사건(대법원 2012카기260)이 2012. 6. 8.자 각하 결정으로 종결된 후인 2012. 6. 13. 비로소 민사집행법 제300조에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하여 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니함이 명백하므로 위 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다. 

3. 결 론
이 사건 심판청구는 부적법하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하한다.

2012.    10.    2.
# 민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바340  민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2012카기143 소송절차정지 가처분신청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
청구인은 변론종결결정 및 선고기일지정명령에 대한 이의사건의 준재심사건(대법원 2012재그2)에 있어서 소송절차정지 가처분신청을 하였으나 위 가처분신청이 2012. 6. 8. 법률상 근거가 없다는 이유로 각하되자(대법원 2012카기143), 2012. 6. 13. 위 가처분신청사건을 당해사건으로 하여 민사집행법 제300조가 가처분사건에 있어 민사소송법 제451조, 제461조를 준용한다고 규정하지 아니한 부진정입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2012. 9. 18. 각하되었다(대법원 2012카기261).
이에 청구인은 2012. 9. 23. 민사집행법 제300조 관련 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며, 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143, 1216, 1216-1217 참조). 
나. 그런데 청구인은 앞서 본 바와 같이 당해사건인 대법원 2012카기143 소송절차정지 가처분신청사건이 2012. 6. 8. 각하되어 종료된 이후인 2012. 6. 13.에야 비로소 법원에 민사집행법 제300조에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였는바, 그렇다면 위 신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다. 

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    10.    9.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바341  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2012카기258 위헌심판제청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
청구인은 대법원에 소송절차정지 가처분신청을 하였으나 2012. 6. 8. 위 신청은 법률상 근거가 없다는 이유로 각하되었다(대법원 2012카기140). 이에 청구인은 2012. 6. 13. 위 가처분신청사건을 당해사건으로 하여 관련 법률조항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였고(대법원 2012카기258, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 다시 2012. 6. 15. 위 제1위헌제청신청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2012카기274, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다), 대법원은 2012. 9. 18. 제1위헌제청신청 사건은 각하하고, 제2위헌제청신청 사건은 기각하였다. 
이에 청구인은 2012. 9. 23. 이 사건 법률조항이 위헌이라고 주장하며 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  
  
2. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
나. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해사건인 대법원 2012카기140 사건이 2012. 6. 8. 각하결정으로 종료되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로, 그 이후인 2012. 6. 13. 신청한 제1위헌제청신청 사건은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다. 그리고 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    10.    9.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바342  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2012카기259 위헌심판제청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하는바, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2012카기259 위헌심판제청 사건이 부적법하여 각하되었으므로, 이 사건 심판대상 조항인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    10.    2.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바343  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2012카기260 위헌심판제청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하는바, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2012카기260 위헌심판제청 사건이 부적법하여 각하되었으므로, 이 사건 심판대상 조항인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    10.    2.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바344  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2012카기261 위헌심판제청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하는바, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2012카기261 위헌심판제청 사건이 부적법하여 각하되었으므로, 이 사건 심판대상 조항인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    10.    2.
# 민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바346  민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2011카기502 소송절차정지 가처분신청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
청구인은 법관 기피신청에 대한 준재심사건에 있어서 소송절차정지 가처분신청을 하였으나 위 가처분신청이 2012. 8. 13. 법률상 근거가 없다는 이유로 각하되자(대법원 2011카기502), 2012. 8. 20. 위 가처분신청사건을 당해사건으로 하여 민사집행법 제300조가 가처분사건에 있어 민사소송법 제451조, 제461조를 준용한다고 규정하지 아니한 부진정입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2012. 9. 17. 각하되었다(대법원 2012카기378).
이에 청구인은 2012. 9. 24. 민사집행법 제300조 관련 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며, 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  

2. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143, 1216, 1216-1217 참조). 
나. 그런데 청구인은 앞서 본 바와 같이 당해사건인 대법원 2011카기502 소송절차정지 가처분신청사건이 2012. 8. 13. 각하되어 종료된 이후인 2012. 8. 20.에야 비로소 법원에 민사집행법 제300조에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였는바, 그렇다면 위 신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다. 

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    10.    9.
# 민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건        2012헌바347  민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인        서○황
당해사건      대법원 2011카기503 소송절차정지 가처분

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건개요
청구인은 2012. 8. 13. 대법원 2011카기503 소송절차정지 가처분 사건에서 그 신청이 각하되어 사건이 종결된 후인 2012. 8. 20. 민사집행법 제300조에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2012. 9. 17. 각하되자(대법원 2012카기379), 2012. 9. 24. 위 법률조항의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143, 1216 등 참조).
앞서 본 바와 같이, 청구인은 당해사건이 이미 종결되고 난 후에야 비로소  법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 위 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    10.    9.
# 민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바348  민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2011카기504 소송절차정지가처분

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 11. 11. 대법원에 소송절차정지가처분 신청을 하였다가 2012. 8. 13. 각하되었는데(대법원 2011카기504), 2012. 8. 20. 위 소송절차정지가처분 사건을 당해 사건으로 하여 민사집행법 제300조가 가처분절차에 관해 민사소송법 제451조 등을 준용하는 명문의 규정을 두지 않은 것이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2012카기380), 2012. 9. 17. 각하되자, 2012. 9. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143호, 1216 등 참조).
나. 청구인은 앞서 본 위헌제청신청사건(대법원 2012카기380)의 당해 사건인 소송절차정지가처분 사건(대법원 2011카기504)이 2012. 8. 13.자 각하 결정으로 종결된 후인 2012. 8. 20. 비로소 민사집행법 제300조에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하여 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니함이 명백하므로 위 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다. 

3. 결론
이 사건 심판청구는 부적법하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하한다.

2012.    10.    9.
# 민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바349  민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건     대법원 2011카기505 소송절차정지 가처분

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
재판의 전제성이 인정되기 위해서는 구체적인 사건이 법원에 계속중이어야 하는바, 청구인이 위헌법률심판제청신청을 한 2012. 8. 20.에는 이미 당해사건(대법원 2011카기505)이 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않았으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2012.     10.     16.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바350  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2012카기378 위헌심판제청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
청구인은 대법원에 소송절차정지 가처분신청을 하였으나 2012. 8. 13. 위 신청은 법률상 근거가 없다는 이유로 각하되었다(대법원 2011카기502). 이에 청구인은 2012. 8. 20. 위 가처분신청사건을 당해사건으로 하여 관련 법률조항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였고(대법원 2012카기378, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 다시 2012. 8. 23. 위 제1위헌제청신청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2012카기399, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다), 대법원은 2012. 9. 17. 제1위헌제청신청 사건과 제2위헌제청신청 사건을 모두 각하하였다. 
이에 청구인은 2012. 9. 24. 이 사건 법률조항이 위헌이라고 주장하며 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  
  
2. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
나. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해사건인 대법원 2011카기502 사건이 2012. 8. 13. 각하결정으로 종료되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로, 그 이후인 2012. 8. 20. 신청한 제1위헌제청신청 사건은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다. 그리고 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
  
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    10.    9.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건        2012헌바351  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인        서○황
당해사건      대법원 2012카기379 위헌법률심판제청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건개요
청구인은 2012. 8. 20. 대법원 2011카기503 소송절차정지 가처분 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 한 뒤(대법원 2012카기379), 2012. 8. 23. 다시 위 대법원 2012카기379 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다가(대법원 2012카기400), 2012. 9. 17. 위 2012카기379 사건과 2012카기400 사건이 모두 각하되자, 2012. 9. 24. 이 사건 조항의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 
앞서 본 바와 같이, 청구인은 대법원이 2011카기503 사건에 대해 2012. 8. 13. 각하 결정을 한 이후인 2012. 8. 20. 그 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2012카기379 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 2012카기379 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    10.    9.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건        2012헌바352  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인        서○황
당해사건      대법원 2012카기380 위헌법률심판제청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건개요
청구인은 2012. 8. 20. 대법원 2011카기504 소송절차정지 가처분 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 한 뒤(대법원 2012카기380), 2012. 8. 23. 다시 위 대법원 2012카기380 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다가(대법원 2012카기401), 2012. 9. 17. 위 2012카기380 사건과 2012카기401 사건이 모두 각하되자, 2012. 9. 24. 이 사건 조항의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 
청구인은 대법원이 2011카기504 사건에 대해 2012. 8. 13. 각하 결정을 한 이후인 2012. 8. 20. 그 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2012카기380 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 2012카기380 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    10.    9.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바353  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황                
당해사건     대법원 2012카기381 위헌심판제청

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
청구인은 대법원이 2011카기505 사건에 대해 2012. 8. 13. 각하결정을 한 후인 2012. 8. 20. 위 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2012카기381 위헌법률심판제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 위 대법원 2012카기381 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법하고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2012.     10.     16.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건        2012헌바359  민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인        서○황                  
당해사건      서울중앙지방법원 2012카기5334 기피

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건개요
청구인은 2012. 8. 29. 서울중앙지방법원 2012카기5334 기피 사건에서 그 신청이 기각되어 사건이 종결된 후인 2012. 9. 3. 위 2012카기5334 사건을 당해사건으로 하여 민사소송법 제43조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2012. 9. 25. 각하되자(서울중앙지방법원 2012카기5497), 2012. 10. 1. 이 사건 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143, 1216 등 참조).
앞서 본 바와 같이, 청구인은 당해사건이 이미 종결되고 난 후에야 비로소 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 위 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    10.    16.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바360  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황                 
당 해 사 건       서울중앙지방법원 2012카기5497 위헌심판제청

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하는바, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 서울중앙지방법원 2012카기5497 위헌심판제청 사건이 부적법하여 각하되었으므로, 이 사건 심판대상 조항인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    10.    30.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바361  민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황                  
당해사건     서울중앙지방법원 2012카기5354 기피

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82).
살피건대, 청구인이 위헌법률심판제청신청을 한 2012. 9. 17.에는 이미 당해사건(서울중앙지방법원 2012카기5354)이 종결되어 더 이상 법원에 계속 중이지 않았으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2012.    10.    16.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바362  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황                 
당 해 사 건       서울중앙지방법원 2012카기5834 위헌심판제청

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하는바, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 서울중앙지방법원 2012카기5834 위헌심판제청 사건이 부적법하여 각하되었으므로, 이 사건 심판대상 조항인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    10.    30.
# 행정소송법 제8조 제2항 등 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바365  행정소송법 제8조 제2항 등 위헌소원
청  구  인      나○만
당해사건     서울고등법원 2011재누182 정보공개거부처분취소

[주문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이유]
이 사건 심판청구의 당해사건은 재심사건인바, 당해사건이 재심사건인 경우, 심판대상조항이 ‘재심청구 자체의 적법 여부에 대한 재판’에 적용되는 법률조항이 아니라 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용될 법률조항이라면 ‘재심청구가 적법하고, 재심의 사유가 인정되는 경우’에 한하여 재판의 전제성이 인정될 수 있다. 당해사건의 재심청구가 부적법하거나 재심사유가 인정되지 않으면 본안 판단에 나아갈 수가 없고, 그 경우 심판대상조항은 본안 재판에 적용될 여지가 없으므로, 그 위헌 여부가 당해사건 재판의 주문을 달라지게 하거나 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 달라지게 하는 데 아무런 영향을 미치지 못하기 때문이다(헌재 2012. 7. 26. 2011헌바175, 공보 190, 1350, 1352).
살피건대, 청구인이 위헌확인을 구하고 있는 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조, ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’ 제9조 제1항 제6호 가목 내지 라목, 헌법재판소법 제68조 제1항은 당해사건인 ‘재심청구 자체의 적법 여부에 대한 재판’에 적용되는 법률조항이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 가사 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용될 법률조항이라고 하더라도 당해사건의 재심청구가 부적법 각하되어 더 이상 본안 판단에 나아갈 수 없으므로, 그 위헌 여부가 당해사건 재판의 결과에 어떠한 영향도 미친다고 볼 수 없다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2012.     10.     23.
# 형사소송법 제200조의5 등 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바372  형사소송법 제200조의5 등 위헌소원
청  구  인      이○용                  
당해사건     서울남부지방법원 2012고단2969 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈) 등

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요
청구인은 2012. 6. 3. 공갈 등을 이유로 현행범인으로 체포된 후 2012. 8. 24. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈) 등으로 기소되어 현재 1심 계속중이다(서울남부지방법원 2012고단2969). 
청구인은 위 소송 계속중 형사소송법 제211조 제1항과 제212조, 제213조의2 중 ‘제200조의5를 준용하는 부분’(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2012. 9. 20. 기각되자(서울남부지방법원 2012초기1343), 2012. 10. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  
2. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 기한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 해당 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어야 하고, 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 함은, 당해 법률 또는 법률조항이 당해 사건의 재판에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌바254, 공보 182, 1824, 1826-1827 참조). 
  
나. 그런데 이 사건 법률조항들은 현행범인 체포의 근거 및 절차에 관한 조항일 뿐, 당해사건인 청구인에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄의 형사재판에 적용되는 법률조항이라고 할 수 없고, 그 위헌 여부에 따라 위 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 할 수도 없다(헌재 2012. 5. 31. 2011헌바135, 공보 188, 1055, 1057 참조). 따라서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였으므로 부적법하다. 

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    10.    23.
# 민사소송법 제451조 제1항 제9호 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바377 민사소송법 제451조 제1항 제9호 위헌소원
청  구  인      양○석
대리인 법무법인 조율
담당변호사 지철호
당해사건      대법원 2012재다158 소유권이전등기

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요
청구인은 양○일을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하였으나 기각되고(청주지방법원 2009가합6353), 항소하여 기각되었으며{ 대전고등법원(청주) 2011나624}, 상고하였으나 심리불속행 기각판결이 선고되었다(대법원 2011다92190, 이하 ‘이 사건 재심대상판결’이라 한다).
청구인은 심리불속행 기각의 선고를 한 이 사건 재심대상판결에 민사소송법 제451조 제1항 제9호의 재심사유가 있다고 주장하며 재심을 청구하고(대법원 2012재다158), 위 재심청구 소송 계속중 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항 제5호 소정의 ‘중대한 법령위반에 관한 사항’을 주장하여 상고한 것은 민사소송법 제451조 제1항 제9호 소정의 재심사유인 ‘판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때’에 해당하는 것으로 해석하여야 한다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나(대법원 2012카기113), 2012. 9. 27. 위 재심청구가 기각됨과 동시에 위 위헌법률심판제청신청이 각하되었다.
이에 청구인은 2012. 10. 19. 민사소송법 제451조 제1항 제9호의 위헌확인을 구하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상
가. 청구인은 이 사건 심판청구서에서, 주위적으로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여, 예비적으로는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 민사소송법 제451조 제1항 제9호의 위헌확인을 구한다고 주장한다.
그러나, 청구인이 주장하는 위 예비적 청구는 주위적 청구와 동일한 심판대상에 관하여 동일한 사유를 들고 있는 것으로서, 결국 주위적 청구와 상이하지 아니하여 헌법재판상의 예비적 청구라고 볼 수 없으므로, 이에 관하여 따로 판단하지는 아니한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484, 판례집 16-1, 574, 580 참조).

나. 한편 청구인은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제451조 제1항 제9호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌성과 관련하여, ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항 제5호 소정의 ‘중대한 법령위반에 관한 사항’을 주장하는 상고에 대한 대법원의 심리불속행 기각판결은 이 사건 법률조항 소정의 재심사유, 즉 ‘판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때’에 당연히 해당하는 것인데도 이 사건 법률조항이 이 점을 제대로 명시하고 있지 아니하여 위헌이라고 주장한다.
살피건대, 위와 같은 청구인 주장의 진정한 취지는 판단 누락의 재심사유를 규정한 이 사건 법률조항 자체의 잘못을 다투고자 하는 것이 아니라, 이 사건 재심대상판결에 이 사건 법률조항이 규정한 판단 누락의 재심사유가 분명히 있는데도 법원이 그러한 재심사유가 있음을 인정하지 아니하는 것은 잘못이라는 데 있다고 볼 것이다.
그렇다면 결국, 이 사건 심판의 대상은 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 아닌 이 사건 재심대상판결의 위헌 여부라고 할 것이다.

3. 판단
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 862).
이 사건 심판청구는 이 사건 재심대상판결의 위헌 여부에 관한 것으로서 법원의 재판을 대상으로 한 헌법소원에 해당하는바, 이 사건 재심대상판결은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 법원의 재판에는 해당되지 아니하므로, 이 사건 심판청구는 부적법하다.

4. 결론
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    10.    30.
# 상고심절차에 관한 특례법 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바379  상고심절차에 관한 특례법 위헌소원
청  구  인      김○학

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
기록에 의하면, 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 받고도 보정기간 내에 보정하지 아니하였으므로 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2012.    12.    11.
# 주택건설촉진법 제33조 등 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바380  주택건설촉진법 제33조 등 위헌소원
청  구  인      김○학
당 해 사 건      대법원 2012다200639 원상복구 등

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건개요
가. 성남시 중원구 ○○동 218-1, 218-2, 산 1-10 지상에 있던 성원아파트와 오피씨(OPC)아파트 소유자들은 성원·오피씨아파트주택재건축정비사업조합을 구성하여 2002. 11. 5. 성남시장으로부터 조합설립인가를 받았는데, 청구인은 당시 ○○아파트 4동 ○○호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 소유자였다.

나. 위 조합은 성남시장으로부터 사업계획승인 등을 받아 재건축사업을 진행하였고, 이에 따라 기존의 아파트 건물을 모두 철거하고 새로운 아파트 건물을 신축하였다.

다. 청구인은 이 사건 아파트의 철거행위가 공동불법행위임을 전제로 위 조합과 성남시 그리고 철거공사를 시행한 지에스(GS)건설주식회사를 상대로 이 사건 아파트 및 종전 대지 지번의 원상회복을 구하는 소를 제기하였는데 2012. 10. 12. 기각되고(수원지방법원 성남지원 2011가합7204), 항소하였으나 2012. 5. 31. 기각되자(서울고등법원 2011나97609), 상고하여 그 소송 계속 중(대법원 2012다200639), 구 주택건설촉진법 제33조, 제44조의3 및 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제28조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다가 2012. 10. 11. 본안과 함께 기각되자(대법원 2012카기2000), 2012. 10. 23. 위 법률조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
가. 구 주택건설촉진법 제33조 및 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제28조에 대한 심판청구
법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있으나 다만 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없는바(헌법재판소법 제68조 제2항), 이 때 당해 사건의 소송절차란 당해 사건의 상소심 소송절차를 포함한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌바40, 판례집 19-2, 86, 88-89).
청구인은 2011가합7204호 사건의 진행 중 구 주택건설촉진법 제33조 및 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제28조가 청구인의 재산권 등을 침해한다며 위헌법률심판제청신청을 하였고 2011. 10. 12. 각하되자(수원지방법원 성남지원 2011카기1258), 위 법률조항들에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나 2012. 1. 31. 각하되었는데도(2011헌바359), 2011가합7204호 사건의 상고심인 대법원 2012다200639호 사건의 소송절차에서 같은 이유를 들어 위 법률조항들에 대하여 또 위헌법률심판제청신청을 하였는데 2012. 10. 1. 기각되자(대법원 2012카기2000), 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
그렇다면 이 부분 헌법소원심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항 후문의 규정에 위배된 것으로서 부적법하다고 할 것이다.

나. 구 주택건설촉진법 제44조의3에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 함은, 그 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1997. 11. 27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548, 562 참조).
살피건대, 당해사건은 불법행위를 원인으로 하는 손해배상의 방법으로 이 사건 아파트 등의 원상회복을 구하는 소인바, 재건축요건에 관한 구 주택건설촉진법 제44조의3은 재건축아파트의 원상회복에 관하여 규정하고 있지 않아서 원상회복을 구하는 당해사건의 재판에 적용되는 것이 아니다.
따라서 청구인의 주장처럼 이 법률조항이 위헌으로 선언된다 하더라도 이미 철거된 이 사건 아파트 등의 원상회복을 구하는 청구인의 당해사건 청구는 받아들여질 수 없어, 위 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

3. 결론
따라서 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    11.    6.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바386  민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      송○순
당해사건     대법원 2012카기434 기피

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82 참조).
살피건대, 청구인이 위헌법률심판제청신청을 한 2012. 10. 15.에는 이미 당해사건(대법원 2012카기434)이 종결되어 더 이상 법원에 계속 중이지 않았으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    11.    20.
# 의료법 제87조 제1항 제2호 등 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바388  의료법 제87조 제1항 제2호 등 위헌소원
청  구  인      강○신
대리인 변호사 이상운, 박수연
당 해 사 건      대법원 2012도7656 업무상과실치상

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건개요
청구인은 의사인바, 간호조무사들로 하여금 환자의 복부에 핫팩을 올려두도록 지시한 후 간호조무사를 감독하는 등의 주의의무를 다하지 아니하여 환자에게 화상을 입혔다는 이유로 업무상과실치상으로 기소되어 2012. 2. 21. 벌금 300만원의 형을 선고받고(서울중앙지방법원 2011고정101), 항소하였다가 2012. 5. 31. 벌금 200만원의 형을 선고받자(서울중앙지방법원 2012노704), 상고하여 대법원 2012도7656호로 소송계속 중, 의료법 제87조 제1항 제2호 중 ‘제27조 제1항’ 부분{구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제66조 제3호 중 ‘제25조 제1항’ 부분}에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2012. 9. 27. 각하되자(대법원 2012초기487), 2012. 11. 2. 위 법률조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 함은, 그 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다.
살피건대, 당해사건의 항소심은 형법 제268조를 적용하여 청구인에 대하여 유죄판결을 선고하였을 뿐이고, 청구인 주장과 같이 청구인이 업무상 주의의무를 위반하였는지 여부를 판단하면서 위 법률조항들을 적용하지 아니하였으므로, 위 법률조항들은 당해사건의 재판에 적용되는 것이 아니다.
따라서 위 법률조항들의 위헌 여부에 따라 당해사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

3. 결론
따라서 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    11.    13.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사     건     2012헌바392 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2012카기119 기피

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
청구인은 당해 사건인 대법원 2012카기119 사건이 2012. 6. 29.자 각하결정으로 종결된 후인 2012. 7. 3. 위헌제청신청을 하여 위 신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 청구인이 위헌확인을 구하는 민사소송법 제43조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    12.     4.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바393  민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2012카기120 기피

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요
청구인은 2012. 3. 5. 대법원에 기피신청을 하였으나 위 기피신청이 2012. 6. 29. 재판을 할 이익이 없다는 이유로 각하되자(대법원 2012카기120), 2012. 7. 3. 위 기피신청사건을 당해사건으로 하여 민사소송법 제43조 제1항에 "법관이 법을 위반하거나"를 규정하지 아니한 부진정입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2012. 10. 30. 각하되었다(대법원 2012카기313).
이에 청구인은 2012. 11. 10. 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며, 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143, 1216 등 참조).    나. 그런데 청구인은 앞서 본 바와 같이 당해사건인 대법원 2012카기120 기피신청사건이 2012. 6. 29. 각하되어 종료된 이후인 2012. 7. 3.에야 비로소 법원에 민사소송법 제43조 제1항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다. 그렇다면 위 신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다.

3. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    11.    27.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건        2012헌바394  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인        서○황
당해사건      대법원 2012카기312 위헌법률심판제청

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건개요
청구인은 대법원 2012카기119 기피 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 한 뒤(대법원 2012카기312), 다시 위 대법원 2012카기312 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2012카기322), 2012. 6. 29. 위 2012카기119 사건은 재판의 이익이 없어 부적법하다는 이유로 각하되고, 2012. 10. 30. 2012카기312 및 2012카기322 사건 또한 각하되자, 2012. 11. 10. 이 사건 조항의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.
앞서 본 바와 같이, 위 2012카기312 사건의 당해사건인 2012카기119 사건 자체가 부적법하다는 이유로 각하되었으므로, 위 2012카기312 사건은 부적법하여 각하를 면할 수 없고, 위 2012카기312 사건을 당해사건으로 하는 이 사건 심판청구 역시 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    11.    27.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바395  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건     대법원 2012카기313 위헌심판제청

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
청구인은 대법원이 2012카기120 사건에 대해 2012. 6. 29. 각하결정을 한 후인 2012. 7. 3. 위 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2012카기313 위헌법률심판제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 위 대법원 2012카기313 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법하고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.     11.     20.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바396  민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      송○순
당해사건     대법원 2012카기423 기피

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82 참조).
살피건대, 청구인이 위헌법률심판제청신청을 한 2012. 9. 18.에는 이미 당해사건(대법원 2012카기423)이 종결되어 더 이상 법원에 계속 중이지 않았으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    12.    4.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사     건     2012헌바397 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      송○순
당해사건      서울남부지방법원 2012카기2159 기피

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
청구인은 당해 사건인 서울남부지방법원 2012카기2159 사건이 2012. 10. 23.자 기각결정으로 종결된 후인 2012. 10. 31. 위헌제청신청을 하여 위 신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 청구인이 위헌확인을 구하는 민사소송법 제43조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    12.     4.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바398  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      송○순
당해사건     대법원 2012카기435 위헌심판제청

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
청구인은 대법원이 2012카기423 사건에 대해 2012. 9. 13. 기각결정을 한 후인 2012. 9. 18. 위 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2012카기435 위헌법률심판제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 위 대법원 2012카기435 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법하고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.     11.     27.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바399  민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      송○순
당해사건      서울남부지방법원 2012카기2127 기피

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조).
살피건대, 청구인은 이 사건의 당해사건인 서울남부지방법원 2012카기2127 기피신청 사건이 2012. 10. 23. 기각되어 종결된 후 2012. 10. 31. 민사소송법 제43조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(서울남부지방법원 2012카기2266)을 하여, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로, 위 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하다.
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    11.    27.
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바4  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건      대법원 2011카기427 소송절차정지 가처분

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하므로, 만일 당해사건이 그 자체로 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바79 등). 
살피건대, 이 사건의 당해사건(대법원 2011카기427 소송절차정지 가처분신청 사건)은 법률상 근거 없는 신청으로서 민사집행법 제305조의 위헌 여부에 관계없이 각하를 면할 수 없는 것이므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 
그렇다면 이 사건 심판청구를 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2012.    1.    31.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바401  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      송○순
당해사건      서울남부지방법원 2012카기2266 위헌심판제청

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하는바, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 서울남부지방법원 2012카기2266 위헌심판제청 사건이 부적법하여 각하되었으므로, 이 사건 심판대상 조항인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    11.    27.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바402  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      송○순
당해사건      서울남부지방법원 2012카기2265 위헌심판제청

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조).
살피건대, 청구인은 이 사건의 당해사건인 서울남부지방법원 2012카기2265 위헌법률심판제청신청 사건이 2012. 11. 2. 각하되어 종결된 후 2012. 11. 5. 헌법재판소법 제41조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(서울남부지방법원 2012카기2301)을 하여, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로, 위 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하다.
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    12.    4.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바405  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      송○순
당해사건      대법원 2012카기462 위헌심판제청

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
이 사건의 당해 사건인 대법원 2012카기462는 애당초 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상이 될 수 없는 입법부작위에 대하여 위헌제청신청을 한 것이어서 부적법 각하를 면할 수 없고(헌재 2009. 11. 3. 2009헌바278 참조), 위 2012카기462 계속 중 제기한 헌법재판소법 제41조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(대법원 2012카기464)은 위와 같이 당해 사건이 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 재판의 전제성을 흠결하였으므로 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다(헌재 2009. 6. 2. 2009헌바76 참조).
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    12.    11.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바416  민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2012카기266 기피

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조).
살피건대, 청구인은 이 사건의 당해사건인 대법원 2012카기266 기피신청 사건이 2012. 6. 29. 기각되어 종결된 후 2012. 7. 4. 민사소송법 제43조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(대법원 2012카기318)을 하여, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로, 위 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하다.
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    12.    18.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바417  민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건      대법원 2012카기267 기피

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2012카기267 기피 사건을 당해사건으로 하여 민사소송법 제43조 제1항에 "법관이 법을 위반하거나"라는 부분을 규정하지 않은 것이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2012카기319),  2012. 11. 19. 기각되자, 2012. 12. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143호, 1216 등 참조).

나. 청구인은 앞서 본 위헌제청신청사건(대법원 2012카기319)의 당해 사건인 기피 사건(대법원 2012카기267)이 2012. 6. 29.자 기각 결정으로 종결된 후인 2012. 7. 4. 비로소 민사소송법 제43조 제1항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하여 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니함이 명백하므로 위 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    12.    24.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사     건     2012헌바418 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건      대법원 2012카기268 기피

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
청구인은 당해 사건인 대법원 2012카기268 사건이 2012. 6. 29.자 기각결정으로 종결된 후인 2012. 7. 4. 위헌제청신청을 하여 위 신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 청구인이 위헌확인을 구하는 민사소송법 제43조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    12.    26.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바419  민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건     대법원 2012카기269 기피

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82 참조).
살피건대, 청구인이 위헌법률심판제청신청을 한 2012. 7. 4.에는 이미 당해사건(대법원 2012카기269)이 종결되어 더 이상 법원에 계속 중이지 않았으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    12.    18.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바420  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건      대법원 2012카기318 위헌심판제청

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2012카기266 기피 사건을 당해사건으로 하여 위헌심판제청신청을 하였고(대법원 2012카기318), 다시 대법원 2012카기318 위헌심판제청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌심판제청신청을 하였다가 2012. 11. 19. 각하되자(대법원 2012카기327), 2012. 12. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조).

나. 청구인은 대법원이 2012카기266 기피 사건에 대해 2012. 6. 29. 기각결정을 한 후인 2012. 7. 4. 그 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2012카기318 위헌심판제청 신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 위 대법원 2012카기318 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 각하될 수 밖에 없고, 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.

3. 결 론
이 사건 심판청구는 부적법하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하한다.

2012.    12.    24.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바421  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건      대법원 2012카기319 위헌심판제청

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요
청구인은 2012. 6. 15. 대법원에 기피신청을 하였으나 2012. 6. 29. 기피사유가 있다고 보기 어렵다는 이유로 기각되자(대법원 2012카기267), 2012. 7. 4. 위 기피신청사건을 당해사건으로 하여 관련 법률조항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였고(대법원 2012카기319, 다음부터 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 다시 2012. 7. 6. 위 제1위헌제청신청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분(다음부터 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2012카기328, 다음부터 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다), 대법원은 2012. 11. 19. 제1위헌제청신청 사건과 제2위헌제청신청 사건을 모두 각하하였다.
이에 청구인은 2012. 12. 3. 이 사건 법률조항이 위헌이라고 주장하며, 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조).

나. 그런데 앞서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해사건인 대법원 2012카기267 사건이 2012. 6. 29. 기각결정으로 종료되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로, 그 이후인 2012. 7. 4. 신청한 제1위헌제청신청 사건은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다. 그리고 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    12.    26.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바422  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건     대법원 2012카기320 위헌심판제청

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
청구인은 대법원이 2012카기268 사건에 대해 2012. 6. 29. 기각결정을 한 후인 2012. 7. 4. 위 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2012카기320 위헌법률심판제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 위 대법원 2012카기320 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법하고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.     12.     11.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바423  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건      대법원 2012카기321 위헌심판제청

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2012카기269 기피 사건을 당해사건으로 하여 위헌심판제청신청을 하였고(대법원 2012카기321), 다시 대법원 2012카기321 위헌심판제청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌심판제청신청을 하였다가 2012. 11. 19. 각하되자(대법원 2012카기330), 2012. 12. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조).

나. 청구인은 대법원이 2012카기269 기피 사건에 대해 2012. 6. 29. 기각결정을 한 후인 2012. 7. 4. 그 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2012카기321 위헌심판제청 신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 위 대법원 2012카기321 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 각하될 수 밖에 없고, 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.

3. 결 론
이 사건 심판청구는 부적법하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하한다.

2012.    12.    24.
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바425  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      송○순
당해사건      대법원 2012마1327 기피

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조).
살피건대, 청구인은 이 사건의 당해사건인 대법원 2012마1327 기피신청 사건이 2012. 10. 2. 기각되어 종결된 후 2012. 10. 8. ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(대법원 2012카기458)을 하여, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로, 위 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하다.
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    12.    18.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바426  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      송○순
당해사건     대법원 2012카기458 위헌심판제청

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
청구인은 대법원이 2012마1327 사건에 대해 2012. 10. 2. 기각결정을 한 후인 2012. 10. 8. 위 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2012카기458 위헌법률심판제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 위 대법원 2012카기458 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법하고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.     12.     18.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건        2012헌바430  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인        송○순

당해사건      대법원 2012카기497 위헌법률심판제청

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건개요
청구인은 2012. 11. 1. 대법원 2012마1435 기피 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 한 뒤(대법원 2012카기497), 2012. 11. 2. 다시 위 2012카기497 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2012카기501), 2012. 11. 30. 위 2012카기497 사건과 2012카기501 사건이 모두 각하되자, 2012. 12. 11. 이 사건 조항의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.
청구인은 대법원이 대법원 2012마1435 사건에 대해 2012. 10. 26. 기각 결정을 한 이후인 2012. 11. 1. 그 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2012카기497 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 2012카기497 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    12.    26.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바5  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건      대법원 2011카기432 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
이 사건의 당해 사건인 대법원 2011카기432는 애당초 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상이 될 수 없는 입법부작위에 대하여 위헌제청신청을 한 것이어서 부적법 각하를 면할 수 없고(헌재 2009. 11. 3. 2009헌바278 참조), 위 2011카기432 사건 계속 중 제기한 헌법재판소법 제41조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(대법원 2011카기439)은 위와 같이 당해 사건이 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 재판의 전제성을 흠결하였으므로 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다(헌재 2009. 6. 2. 2009헌바76 참조).
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2012.    1.     31.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌 소원

## 전문

사     건     2012헌바50 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌 소원
청  구  인      송○순
당해사건      서울남부지방법원 2011카기1967 기피

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
청구인은 당해 사건인 서울남부지방법원 2011카기1967 사건이 2011. 12. 8.자 기각결정으로 종결된 후인 2011. 12. 14. 위헌제청신청을 하여 위 신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 청구인이 위헌확인을 구하는 민사소송법 제43조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    2.    28.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바51  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      송○순
당해사건      서울남부지방법원 2011카기2478 위헌심판제청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
기록에 의하면, 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 받고도 보정기간 내에 보정하지 아니하였으므로, 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 

2012.    3.    6.
# 형법 제34조 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바52  형법 제34조 위헌소원
청  구  인      박○홍
당해사건      서울고등법원 2011초재3120 재정신청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이       유]
1. 사건의 개요
청구인은 불기소처분에 대하여 재정신청을 하면서(서울고등법원 2011초재3120) 형법 제34조에 대하여 위헌법률심판제청신청(서울고등법원 2011초기284)을 하였으나 2011. 12. 29. 기각되자, 2012. 1. 7. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 위 형법 제34조에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 위 법률조항은 재정신청 사건인 당해사건에 적용되는 법률조항이 아니어서 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되었다(헌재 2012헌바20 결정). 이에 청구인은 2012. 2. 5. 재차 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 위 형법 제34조를 다투는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없는바(헌법재판소법 제39조), 청구인의 이 사건 심판청구는, 형법 제34조를 다투는 청구인의 헌법소원심판청구에 대하여 각하결정이 이루어진 위 헌재 2012헌바20 사건과 그 당해사건 및 심판대상 조항이 동일하므로 일사부재리 원칙에 위배되어 부적법하다(헌재 2006. 5. 25. 2003헌바115, 판례집 18-1하, 39 참조).

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    2.    28.
# 국가보안법 제7조 제1항 등 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바53  국가보안법 제7조 제1항 등 위헌소원
청  구  인      이○구

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
기록에 의하면, 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 받고도 보정기간 내에 보정하지 아니하였으므로, 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2012.    3.    13.
# 민법 제168조 제2호 위헌소

## 전문

사      건      2012헌바58  민법 제168조 제2호 위헌소원
청  구  인      정○화

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
기록에 의하면, 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 송달된 날부터 10일 안에 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 2012. 3. 7. 송달받고도 보정기간 내에 보정하지 아니하였으므로 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 

2012.    3.   20.
# 상고심절차에 관한 특례법 제3조 등 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바59  상고심절차에 관한 특례법 제3조 등 위헌소원
청  구  인      이○희
당해사건     서울고등법원 2011나76336 원본정관유효확인

[주      문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이      유]
재판의 전제성이 인정되기 위해서는 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해소송 사건의 재판에 적용되고, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우여야 한다(헌재 2000. 1. 7. 99헌바23, 판례집 12-1, 62, 70-71 참조).
살피건대, 이 사건 심판청구의 당해사건은 ‘재단법인 ○○의 정관 및 이사회 결의의 효력 여부’가 문제된 사건인바, 청구인이 위헌확인을 구하고 있는 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제3조, 제4조 제1항 제3호, 제4호는 상고심절차에서의 준용규정 및 심리 불속행에 관한 내용으로 당해사건에 적용되는 조항이라고 볼 수 없고, 그 위헌 여부에 따라 법원에서 다른 내용의 재판을 하게 될 가능성도 전혀 없다. 
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2012.    3.    6.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바6  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2011카기433 위헌심판제청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 10. 6. 대법원에 소송절차정지 가처분신청(대법원 2011카기425)을 제기한 후 2011. 10. 7. 위 가처분신청 사건을 당해 사건으로 하여 관련 법률조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2011카기433, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 2011. 10. 12. 위 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다며 위헌제청신청(대법원 2011카기440, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다)을 하였다. 그러나 위 소송절차정지 가처분신청은 법률상 근거가 없어 부적법하다는 이유로, 제1위헌제청신청 사건과 제2위헌제청신청 사건은 재판의 전제성이 없어 부적법하다는 이유로 2011. 12. 27. 모두 각하되자, 청구인은 2012. 1. 3. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 앞서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해 사건인 위 소송절차정지 가처분신청 사건(대법원 2011카기425)이 법률상 근거가 없어 부적법하다는 이유로 각하되어 법원에 적법하게 계속중이지 아니하므로, 제1위헌제청신청 사건은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없다. 그리고 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    1.    31.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바7  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당 해 사 건       대법원 2011카기434  위헌심판제청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은, 대법원 2011카기426 소송절차정지 가처분 신청 사건이 계속 중인 2011. 10. 7. 위 가처분 신청 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 하였고(대법원 2011카기434, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 2011. 10. 12. 다시 위 대법원 2011카기434 위헌법률심판 제청신청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기441, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다), 대법원은 2011. 12. 27. 위 소송절차정지 가처분 신청, 위 2011카기434 사건 및 2011카기441 사건을 모두 각하하였다. 

나. 이에 청구인은 2012. 1. 3. 이 사건 법률조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판제청이 이루어지도록 함으로써 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 

나. 살피건대, 제1위헌제청신청 사건의 당해사건인 위 소송절차정지 가처분신청 사건(대법원 2011카기426)이 법률상 근거가 없어 부적법하다는 이유로 각하되어 법원에 적법하게 계속 중이지 아니하므로, 제1위헌제청신청 사건은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없다. 그리고 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    1.    31.