# 대통령선거법 제65조 위헌확인

## 판시사항

가. 단체(團體)가 그 구성원(構成員)들의 기본권침해(基本權侵害)를 주장하는 경우 자기관련성(自己關聯性) 인정 여부
나. 헌법소원심판청구 후 심판대상법률규정이 폐지되었어도 심판청구의 이익이 있다고 인정한 사례
다. 대통령선거(大統領選擧)에서 선거일공고일(選擧日公告日)로부터 선거일(選擧日)까지의 선거기간 중에 선거에 관한 여론조사(輿論調査)의 결과 등의 공표를 금지하도록 한 법률규정의 위헌 여부

## 결정요지

가. 단체(團體)는 원칙적으로 단체(團體) 자신(自身)의 기본권(基本權)을 직접(直接) 침해(侵害)당한 경우에만 그의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있을 뿐이고 그 구성원(構成員)을 위하여 또는 구성원(構成員)을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수 없다고 할 것인데, 청구인 한국신문편집인협회는 그 자신의 기본권이 직접 침해당하였다는 것이 아니고 청구인협의의 회원인 언론인들의 언론·출판의 자유가 침해당하고 있어 청구인협회도 간접적(間接的)으로 기본권을 침해당하고 있음을 이유로 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하고 있는 것으로 보이므로 자기관련성(自己關聯性)을 갖추지 못하여 부적법(不適法)하다고 할 것이다.
나. 헌법소원심판 계속중에 이 사건 여론조사의 대상이 되었던 제14대 대통령선거(大統領選擧)가 1992.12.18. 이미 실시되었고, 1994.3.16. 공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法)의 시행으로 대통령선거법(大統領選擧法)도 폐지되었으므로 이 사건 심판대상인 대통령선거법(大統領選擧法) 제65조 제1항의 위헌 여부에 관한 심판을 구할 청구인의 주관적(主觀的)인 권리보호이익(權利保護利益)은 소멸되었다고 할 수 있으나, 새로 제정된 공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제108조 제1항이 그와 거의 같거나 유사한 내용을 규정하고 있어 이러한 새로운 법규정에 의하여 앞으로도 이 사건과 유사한 사태나 기본권침해 여부를 둘러싼 헌법적 분쟁이 반복되리라는 것은 쉽게 예상할 수 있으므로 이 사건 법률규정은 당해(當該) 사건(事件)을 넘어서서 일반적(一般的)인 의미(意味)를 가지는 헌법문제(憲法問題)를 내포하고 있다고 할 수 있고, 이 사건에 대한 헌법적(憲法的) 해명(解明)은 객관적(客觀的)인 헌법질서(憲法秩序)의 수호(守護)·유지(維持)를 위하여 긴요하다고 할 것이어서 심판청구(審判請求)의 이익(利益)이 인정된다.
다. (1) 대통령선거에 관한 여론조사는 그것이 공정하고 정확하게 이루어졌다 하여도 그 결과가 공표되게 되면 선거에 영향을 미쳐 국민의 진의를 왜곡하고 선거의 공정성을 저해할 우려가 있으며, 더구나 선거일에 가까워질수록 여론조사결과(輿論調査結果)의 공표(公表)가 갖는 부정적(否定的) 효과(效果)는 극대화되고 특히 불공정하거나 부정확한 여론조사결과가 공표될 때에는 선거의 공정성을 결정적으로 해칠 가능성이 높지만 이를 반박하고 시정할 수 있는 가능성은 점점 희박해진다고 할 것이므로, 대통령선거의 중요성에 비추어 선거의 공정을 위하여 선거일을 앞두고 어느 정도의 기간동안 선거에 관한 여론조사결과의 공표를 금지하는 것 자체는 그 금지기간(禁止期間)이 지나치게 길지 않는 한 위헌(違憲)이라고 할 수 없다.
(2) 선거에 관한 여론조사결과의 공표금지기간(公表禁止期間)을 어느 정도로 할 것인가는 그 나라의 입법당시(立法當時)의 시대적(時代的) 상황(狀況)과 선거문화(選擧文化) 및 국민의식수준(國民意識水準) 등을 종합적으로 고려하여 입법부(立法部)가 재량(裁量)에 의하여 정책적으로 결정할 사항이라 할 것인데, 우리 나라에서의 여론조사에 관한 여건이나 기타의 상황 등을 고려할 때, 대통령선거의 공정성을 확보하기 위하여 선거일공고일(選擧日公告日)로부터 선거일(選擧日)까지의 선거기간 중에는 선거에 관한 여론조사의 결과 등의 공표를 금지하는 것은 필요하고도 합리적인 범위 내에서의 제한이라고 할 것이므로, 이 사건 법률규정이 헌법 제37조 제2항이 정하고 있는 한계인 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 위배하여 언론·출판의 자유와 알 권리 및 선거권을 침해하였다고 할 수 없다.

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 한국신문편집인협회 외 1인
대표자 회장 안 ○ 훈
청구인들 대리인 변호사 임 광 규

[주 문]
청구인 한국신문편집인협회의 심판청구를 각하하고, 청구인 이제훈의 심판청구를 기각한다.

[이 유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요청구인 한국신문편집인협회(이하 "청구인협회"라 한다)는 언론자유의 수호와 신장 등을 설립목적으로 하여 신문·통신사의 편집간부 및 방송사의 보도관계 간부들로 구성된 협동단체이고, 청구인 이제훈은 중앙일보의 편집국장으로 있던 사람이다.
중앙일보사는 1992.6.8. 동 신문사 부설의 여론조사기관을 통하여 제14대 대통령선거에 출마할 것으로 예상되는 입후보예정자들에 대한 지지도를 조사하여 같은 달 19.자 중앙일보 및 월간중앙 7월호에 그 결과를 게재하였고, 중앙선거관리위원회는 1992.7.24. 이와 관련한 통일국민당의 법령해석에 관한 질의에 대하여 대통령선거에 있어 후보자가 되고자 하는 자나 그 소속정당에 대한 인기순위를 알아보기 위하여 유권자의 지지성향을 조사하는 것은 "누구든지 선거에 관하여 당선되거나 되지 아니함을 예상하는 인기투표나 모의투표를 할 수 없다"고 규정하고 있는 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것) 제65조(이하 "구법 규정"이라 한다)에 위반된다는 유권해석을 하였다.
이에 청구인들은 위 구법 규정은 언론인의 언론·출판의 자유를 침해할 뿐만 아니라 나아가 국민의 알 권리 및 선거권을 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다고 주장하여 1992.8. 헌법소원심판을 청구하였다가, 1992.11.11. 대통령선거법이 개정되자(이하 "개정법"이라 한다) 같은 달 12. 심판의 대상을 개정법 제65조 제1항으로 변경하여 청구취지변경신청을 하였다.
나. 심판의 대상따라서 이 사건 헌법소원의 심판대상은 개정법 제65조 제1항(이하 "이 사건 법률규정"이라 한다)의 위헌 여부로서 그 내용은 다음과같다.
"누구든지 선거일공고일부터 선거일까지에는 선거에 관하여 정당에 대한 지지도나 당선인을 예상하게 하는 여론조사(인기투표나 모의투표를 포함한다)의 경위와 그 결과를 공표하여서는 아니된다."

2. 청구인들의 주장과 이해관계인의 의견가. 
청구인들의 주장
(1) 대통령선거에 있어서 후보자들에 대한 국민의 지지도는 후보자들의 정견발표 등에 의하여 변동될 수 있으므로 이를 선거일에 가까워짐에 따라 시간적 차이를 두고 보도하여 국민이 후보자들을 비교하여 누구를 지지할 것인지를 판단할 수 있는 기회를 갖도록 하여야 하며, 혹시 불실조사와 허위공표의 부작용을 우려한다 하더라도 이는 3일 내지 7일 정도의 반박기회기간만 주어지면 충분하다.
(2) 그런데 이 사건 법률규정은 정보의 진실성 여부를 가리지 아니하고 이를 차단하려는 것으로서 이는 정보에 관하여 국경이 없어지고 정보화시대로 급진전하는 시대추세에 역행하는 것이며, 외국언론에 후보자의 지지도에 관한 보도가 나가게 되면 우리나라 안에서만 침묵을 강요받는 결과가 되고, 오히려 정보가 왜곡되는 부작용을 초래할 수도 있다. 또한 선거에 관하여 정당에 대한 지지도나 당선인을 예상하게 하는 여론조사(이하 "선거에 관한 여론조사"라 한다)의 결과의 공표는 사회의 여론파악과 여론형성과정으로서 선진제국에서도 최대한 보장되고 있고 민주주의 발전에 기여하는 것이며, 헌법 제37조 제2항의 기본권제한사유인 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리에 저촉되는 것이 아니다.
(3) 따라서 이 사건 법률규정이 전 선거기간에 해당하는 선거일공고일부터 선거일까지 선거에 관한 여론조사결과의 공표를 금지하고 있는 것은 언론·출판의 자유 및 국민의 알 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것일 뿐 아니라, 현대사회에서 참여민주주의의 근간을 이루는 선거제도에도 모순되고 헌법 제24조의 국민의 선거권을 침해하는 것이다.
나. 법무부장관의 의견
(1) 이 사건 심판청구 중 그 구성원의 기본권 침해를 이유로 한 청구인협회의 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하고, 청구인 이제훈은 이 사건 법률규정 위반으로 형사소추나 처벌을 받은 바 없어 현실적인 권리침해가 없으므로 그의 심판청구 역시 부적법하다.
(2) 여론조사는 이를 통하여 정치인이나 정당의 정책에 대한 국민의 선호도가 표명됨으로써 정치인이나 정당으로 하여금 국민이 거부하는 정책을 시정할 수 있는 기회를 주는 등 긍정적인 기능이 있으나, 선거에 관한 여론조사결과가 공표되면 선거의 본질을 왜곡시키고 선거인의 의사에 결정적인 영향을 줄 수 있다는 부정적인 기능도 갖고 있다. 특히 선거와 관련한 여론조사의 역사가 선진제국에 비하여 상당히 짧고 여론조사의 정확성을 검증하는 제도적 장치가 마련되어 있지 아니한 우리나라의 경우 잘못된 여론조사결과의 공표가 국민의 여론을 왜곡시킬 가능성은 더욱 높다. 따라서 이러한 우리의 현실을 감안하고 여론조사의 긍정적 기능을 감안하여 이를 조화시키는 일이 중요하다고 할 것인바, 선거에 관한 여론조사는 늘 허용하되 선거일이 공고된 이후에는 그 결과의 공표를 금지함으로써 여론조사가 선거운동으로 악용되는 것을 막고 여론조사의 부정적 기능을 차단하고자 한 이 사건 법률규정은 이러한 요구를 충족시킨 입법으로서, 헌법 제37조 제2항에 위배하여 언론·출판의 자유와 이로부터 파생되는 알 권리 및 선거권 등 기본권을 침해하는 것이 아니다.

3. 심판청구의 적법 여부에 관한 판단가. 
먼저 청구인협회의 심판청구의 적법 여부에 관하여 본다.
(1) 청구인협회는 언론인들의 협동단체로서 법인격은 없으나, 대표자와 총회가 있고, 단체의 명칭, 대표의 방법, 총회 운영, 재산의 관리 기타 단체의 중요한 사항이 회칙으로 규정되어 있는 등 사단으로서의 실체를 가지고 있으므로 권리능력 없는 사단이라고 할 것이고, 따라서 기본권의 성질상 자연인에게만 인정될 수 있는 기본권이 아닌 한 기본권의 주체가 될 수 있으며, 헌법상의 기본권을 향유하는 범위 내에서는 헌법소원심판청구능력도 있다고 할 것이다.
이 사건의 경우 청구인협회가 침해받았다고 주장하는 언론·출판의 자유는 그 성질상 법인이나 권리능력 없는 사단도 누릴 수 있는 권리이므로 청구인협회가 언론·출판의 자유를 직접 구체적으로 침해받은 경우에는 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 볼 것이나, 한편 단체는 원칙적으로 단체 자신의 기본권을 직접 침해당한 경우에만 그의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있을 뿐이고, 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수 없다고 할 것이다(헌법재판소 1991.6.3. 선고, 90헌마56 결정 참조).
(2) 그런데 청구인협회의 회칙 제3조(목적)를 살펴 보면, 청구인협회는 스스로 여론조사를 실시하거나 그 결과를 공표하는 것을 목적이나 사업으로 삼고 있는 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 실제로 선거에 관한 여론조사를 실시하였거나 준비 중이었다는 점에 관한 아무런 주장이나 소명도 찾아 볼 수 없다.
또한 청구인협회의 이 사건 심판청구이유에 의하더라도, 청구인협회는 그 자신의 기본권이 직접 침해당하였다는 것이 아니고, 청구인협회의 회원인 언론인들의 언론·출판의 자유가 침해당하고 있어 청구인협회도 간접적으로 기본권을 침해당하고 있음을 이유로 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하고 있는 것으로 보인다. 한편 청구인협회의 회원인 언론인들이 그들의 기본권의 침해에 대한 구제를 받기 위하여 스스로 헌법소원심판을 청구하기 어려운 사정도 찾아 볼 수 없다.
따라서 청구인협회의 심판청구는 자기관련성을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이다.
나. 다음으로 청구인 이제훈의 심판청구의 적법 여부에 관하여 본다.(1) 위 청구인은 중앙일보의 편집국장으로서 제14대 대통령선거의 후보예정자들의 지지도에 관한 여론조사의 결과를 중앙일보에 게재하는데 주무책임자로 관여하였고, 선거의 당선 여부에 관한 여론조사를 선거기간이냐의 여부를 불문하고 전면적으로 금지하는 구법 규정에 대하여 헌법소원심판청구를 하였다가, 선거일공고일을 며칠 앞두고 대통령선거법이 개정되어 구법 규정이 이 사건 법률규정과 같이 개정됨에 따라 이 사건 법률규정을 대상으로 하여 청구취지를 변경하였다. 그렇다면 위 청구인의 경우 최초의 심판청구시에는 자기관련성의 요건을 갖추었음이 명백하고, 법률의 개정에 따라 청구취지를 변경하게 된 것인데 이 사건 법률규정도 여론조사와 관련한 규제를 내용으로 하고 있으므로 변경된 심판청구 역시 자기관련성의 요건을 갖추고 있는 것으로 보아야 할 것이다.
그리고 위 청구인은 이 사건 법률규정에 의하여 며칠 후에 있을 선거일공고일부터 선거일까지의 선거기간 중에는 선거에 관한 여론조사의 경위와 그 결과를 공표하여서는 아니될 의무를 부담하게 되어 있었으므로 직접성, 현재성의 요건도 갖추고 있음이 명백하다.
(2) 이 사건의 경우 헌법소원심판 계속중에 여론조사의 대상이 되었던 제14대 대통령선거가 1992.12.18. 이미 실시되었고, 이 사건 법률규정이 들어 있는 개정법이 1994.3.16. 공포·시행된 공직선거및선거부정방지법(이하 "공직선거법"이라 한다)의 부칙 제2조에 의하여 폐지되었으므로 이 사건 법률규정의 위헌여부에 관한 심판을 구할 위 청구인의 주관적인 권리보호이익은 소멸되었다고 할 수 있다.
그러나 헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제뿐 아니라 객관적인 헌법질서의 수호·유지의 기능도 아울러 가지고 있으므로 심판 계속중에 주관적인 권리보호이익이 소멸된 경우라도 그러한 기본권 침해행위가 반복될 위험이 있거나 그에 관한 헌법적 해명의 중대성이 인정되는 경우에는 심판청구의 이익을 인정하는 것이 우리 재판소의 판례이다(헌법재판소 1992.1.28. 선고, 91헌마111 결정 등 참조).
그런데 이 사건의 경우 위와 같이 대통령선거가 이미 종료되었고 이 사건 법률규정도 폐지되어 효력을 상실하였으나 새로 제정된 공직선거법 제108조 제1항이 그와 거의 같거나 유사한 내용을 규정하고 있으므로 이러한 새로운 법규정에 의하여 앞으로도 이 사건과 유사한 사태나 기본권침해 여부를 둘러싼 헌법적 분쟁이 반복되리라는 것은 쉽게 예상할 수 있다. 그렇다면 이 사건 법률규정은 당해사건을 넘어서서 일반적인 의미를 가지는 헌법문제를 내포하고 있다고 할 수 있고, 이 사건에 대한 헌법적 해명은 객관적인 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요하다고 할 수 있다.
따라서 위 청구인의 심판청구는 자기관련성, 직접성, 현재성의 요건을 갖추고 있을 뿐만 아니라 심판청구의 이익도 인정되어 적법하다 할 것이다.

4. 본안에 관한 판단가. 
이 사건 법률규정의 내용구법 규정에서는 선거기간 및 그 전후를 막론하고 선의 당선 여부에 관한 인기투표나 모의투표 자체가 금지의 대상이 되었으나, 이 사건 법률규정에 의하면 선거에 관한 여론조사(인기투표나 모의투표를 포함한다) 자체는 금지되지 아니하고 선거에 관한 여론조사의 경위와 그 결과의 공표만이 규제의 대상이 되고 있고, 그것도 선거일공고일부터 선거일까지의 선거기간 중에만 금지되는 것이다. 구법 규정에서는 금지대상을 인기투표와 모의투표로만 규정하고 있었으므로 언론기관이나 국민이 선거운동의 목적 없이 객관적 보도의 목적으로 또는 순수한 표현활동으로서 행하는 여론조사는 그 적용대상이 아니라고 볼 여지가 있었으나, 이 사건 법률규정은 여론조사가 규제의 대상이 됨을 명문으로 규정하고 있고, 개정법 제163조 제1항 제2호에서는 선거운동 여부를 묻지 아니하고 이 사건 법률규정의 위반행위를 처벌하도록 하고 있으므로 언론기관이나 국민은 선거기간 중에는 선거운동의 목적이 없다고 하더라도 선거에 관한 여론조사의 결과 등을 공표할 수 없음이 명백하다.
나. 선거와 여론조사와의 관계(1) 현대민주국가에 있어서 선거는 국가권력에 대하여 민주적 정당성을 부여하고 국민을 정치적으로 통합하는 중요한 방식이라고 할 수 있다. 그런데 선거의 결과는 여론의 실체인 국민의 의사가 표명된 것이기 때문에 민주국가에서 여론의 중요성은 특별한 의미를 가진다.
민주국가에서 여론이란 국민이 그들에게 공통되고 중요한 문제에 관하여 표명하는 의견의 집합체를 말한다고 할 것인데, 이와 같은 여론을 정확히 파악하여 표출시키는 것을 목적으로 하는 여론조사는 선거와 밀접한 관련을 갖고 있다.
우선 여론조사를 통하여 국민은 정당이나 정치인의 정책에 대한 자신의 의사를 표명할 기회를 갖게 됨으로써 간접적이나마 국가정책에 참여할 수 있고, 정당이나 정치인들은 자신들이 추진하고 있는 정책에 대한 지지도를 파악하여 국민이 거부하는 정책을 시정할 수 있으므로 선거와 선거 사이의 공백이나 선거의 결과가 정책보다는 후보자의 개인적인 인기에 좌우되기 쉽다는 선거의 문제점을 어느 정도 보완할 수 있게 된다. 또한 여론조사는 선거와 관련하여 예비선거의 기능을 수행하고, 무엇보다도 국민으로 하여금 선거에 대하여 높은 관심을 갖도록 하는 구실을 한다.
(2) 이와 같이 여론조사는 민주정치의 구현수단으로서 긍정적 측면을 갖고 있지만 여러 가지 부정적인 측면도 가지고 있다.
우선 선거에 관한 여론조사는 그 결과가 공표되면, 투표자로 하여금 승산이 있는 쪽으로 가담하도록 만드는 이른바 밴드왜곤효과(Bandwagon Effect)나 이와 반대로 불리한 편을 동정하여 열세에 놓여 있는 쪽으로 기울게 하는 이른바 열세자효과(Underdog Effect)를 나타낼 수 있다는 것이다. 여론조사결과의 공표가 선거에 미치는 효과는 각각의 경우마다 여러 요인에 의하여 달라질 수 있다고 할 것이나, 그 공표가 유권자의 의사에 영향을 미치고 선거일에 가까와질수록 그 영향이 더욱 커진다는 사실은 부인할 수 없을 것이다. 그렇다면 가사 여론조사가 공정하고 정확하게 실시된다고 하더라도 여론조사의 결과를 공표하는 것은 유권자의 의사에 영향을 주어 국민의 진의와 다른 선거결과가 나올 수 있으므로, 선거의 본래의 취지를 살릴 수 없게 될 가능성도 없지 아니할 것이다.
또한 여론조사는 불공정·부정확하게 행하여지기가 쉽고 그러한 여론조사결과의 공표는 많은 폐해를 낳을 수 있다는 점을 들 수 있다. 여론조사의 긍정적 기능도 여론조사가 공정하고 정확하게 이루어지는 것을 전제로 한 것이므로, 만일 여론조사가 의도적이든 그렇지 아니하든 불공정하거나 부정확하게 이루어지고 그러한 여론조사의 결과가 공표된다면 국민을 오도하는 결과가 되어 오히려 역기능을 초래하게 될 것이다. 사실상 여론조사의 결과를 그 조사자가 의도한 방향으로 조작하려 든다면 설문을 일정한 응답을 유도하는 방향으로 조작하거나 표본을 편파적으로 추출함으로써 얼마든지 조작이 가능하고, 의도적으로 그렇게 하지 아니하더라도 조사기법의 숙련도 혹은 시간과 경비의 차이에서 비롯될 수 있는 조사기간, 조사대상의 범위, 표본추출방법, 자료수집방법, 질문의 방식등에 따라 그 결과가 각기 달리 나타나거나 정확도에서 많은 차이가 날 수도 있는 것이다. 실제로 우리나라에서 최근에 선거와 관련하여 실시된 예상투표율 등에 대한 여론조사결과를 보더라도 여론조사기관들 사이에 상당한 차이를 나타내고 있을 뿐만 아니라, 실제결과와도 적지 않은 편차를 보이고 있음을 알 수 있다.
(3) 여론조사 및 그 공표에 있어서 객관성 및 정확성을 확보하는 문제는 여론조사의 가치를 가름하는 관건이 되는 중요한 문제라 할 것이다. 이를 해결하기 위해서는 여론조사를 담당할 우수인력 및 충분한 조사비용의 확보, 세련된 조사기법의 축적 등이 필요함은 물론이지만, 법령 등을 통하여 여론조사의 공정성과 정확성을 담보하기 위한 제도적 장치를 갖출 필요성 한 절실하다고 할 수 있다.
외국의 경우를 살펴보면, 여론조사에 관한 법률에 의하여 선거관리위원회나 특별히 설치된 여론조사위원회로 하여금 선거관련 여론조사의 공표 등에 관하여 심사 또는 감시를 하도록 하거나, 법적으로나 관행적으로 여론조사결과를 공표할 경우 표본추출의 대상이 된 모집단의 특성, 표본의 크기, 자료수집방법, 설문의 내용 등을 비롯한 여러 사항을 조사결과와 함께 반드시 명시하도록 함으로써 선거관련 여론조사의 객관성과 정확성을 보장하고, 조사결과에 접하는 유권자로 하여금 그 결과를 올바로 평가할 수 있도록 하고 있는 예를 흔히 찾아 볼 수 있다.
그러나 우리나라에서는 선거관련 여론조사나 그 공표 등에 관하여 준수하여야 할 사항을 규정하거나, 이를 통제·감시하는 기관의 설치에 관하여 규정하는 법령은 존재하지 아니한다. 방송위원회나 시민단체에서 1992년의 대통령선거에 즈음하여 제정한 방송기준이나 보도기준에서 여론조사보도시의 원칙이나 기준을 제시한 일이 있기는 하지만, 이는 시험적으로 활용을 해 본 수준에 불과하고, 여론조사 및 그 공표에 관한 일반적이고 체계적인 기준은 확립되어 있지 못한 실정이다.
다. 이 사건 법률규정의 위헌 여부(1) 민주정치체제는 사상 또는 의견의 자유로운 형성 및 그 전달을 바탕으로 하는 건전한 여론 없이는 정상적인 기능이 발휘될 수 없으므로 언론·출판의 자유는 민주주의의 기초를 이루는 핵심적인 정신적 자유권이라 할 것이며, 정보를 수집하고 처리할 수 있는 권리를 말하는 알 권리는 언론·출판의 자유의 한 내용으로 마땅히 보장되어야 하는 것이다. 히 대의제 민주주의의 필수불가결의 전제가 되는 선거와 관련해서 볼 때, 국민대표의 공정한 선출을 위해서는 주권자인 국민이 관련정보에 광범하게 또 쉽게 접근할 수 있어야 하는 것이므로 선거관련정보의 자유로운 전달 및 이에 대한 접근을 의미하는 언론·출판의 자유는 대표선출의 공정성과도 관련되어 있는 중요한 문제인 것이다. 이와 같이 언론·출판의 자유는 민주주의를 유지·발전시키기 위한 토대가 되므로 최대한 보장되어야 하나, 언론·출판의 자유도 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률에 의하여 제한할 수 있다. 그러나 이 경우에도 헌법 제37조 제2항에서 정한 기본권제한입법의 한계인 과잉금지의 원칙은 지켜져야 할 것이다.
따라서 이 사건 법률규정이 언론·출판의 자유를 침해한 것인지의 여부는 이러한 원칙을 준수하고 있는지에 따라 결정될 것이지만, 이 사건의 경우 특히 과잉금지의 원칙의 한 내용을 이루는 법익의 균형성 내지 법익형량의 기준이 위헌 여부를 가리는 데 중요한 판단기준이 된다고 할 것이다.
(2) 대통령제 국가의 대통령은 국가의 원수이며 행정부의 수반일 뿐만 아니라 임기 동안 의회에 대하여 정치적 책임을 지지 아니하고 선거시에 국민에 대해서만 직접 책임을 진다. 그러므로 대통령제를 채택하고 있는 우리나라의 경우 대통령직이 갖는 비중에 비추어 대통령선거의 공정한 실시가 갖는 중요성은 대단히 크다고 할 것이나, 선거와 관련하여 언론·출판의 자유를 보장하는 문제 또한 그 나라의 민주화의 수준을 가늠할 수 있는 중요한 문제이기 때문에 선거에 관한 여론조사결과의 공표를 어느 수준에서 허용할 것인가는 우리나라의 여론조사의 수준과 실태, 국민의식수준 및 선거풍토 등을 종합적으로 고려하면서 선거의 공정과 언론·출판의 자유의 보장이 조화를 이룰 수 있도록 결정되어야 할 것이다.
그런데 앞에서 본 바와 같이 여론조사의 공정성과 정확성을 확보한다는 것은 결코 쉬운 일이 아닐 뿐만 아니라, 선거에 관한 여론조사는 그것이 공정하고 정확하게 이루어졌다 하여도 그 결과가 공표되게 되면 대통령선거에 영향을 미쳐 국민의 진의를 왜곡하고 선거의 공정성을 저해할 우려가 있다고 할 수 있다. 더구나 선거일에 가까와질수록 여론조사결과의 공표가 갖는 부정적 효과는 극대화되고, 특히 불공정하거나 부정확한 여론조사결과가 공표될 때에는 선거의 공정성을 결정적으로 해칠 가능성이 높지만, 이를 반박하고 시정할 수 있는 가능성은 점점 희박해진다고 할 것이다.
그렇다면 대통령선거의 중요성에 비추어 선거의 공정을 위하여 선거일을 앞두고 어느 정도의 기간 동안 선거에 관한 여론조사결과의 공표를 금지하는 것 자체는 부득이하다고 할 수 있으므로 그 금지기간이 지나치게 길지 않는 한 이를 두고 위헌이라고 할 수는 없다.
(3) 그러나 공표금지기간의 지나친 장기화는 여론조사가 갖는 민주정치 구현수단으로서의 긍정적 기능을 저해하고, 무엇보다도 민주국가에서 고도의 공공적 기능을 지니고 있고 또한 마땅히 최대한 보장되어야 하는 언론·출판의 자유를 본질적으로 침해하는 것이 될 수 있으므로 위헌의 소지가 있다.
다만 선거에 관한 여론조사결과의 공표금지기간을 어느 정도로 할 것인가는 그 나라의 입법당시의 시대적 상황과 선거문화 및 국민의식수준 등을 종합적으로 고려하여 입법부가 재량에 의하여 정책적으로 결정할 사항이라 할 것이므로, 그 금지기간이 현저하게 불합리하여 입법재량의 범위를 벗어난 것이 아닌 한 위헌이라고 할 수는 없을 것이다. 특히 선거법은 정치성이 짙은 분야이므로 그것이 국민의 기본권을 현저히 제한하는 것이 아닌 한 가능하면 그에 관한 국회의 정치적 판단을 존중해 주는 것이 바람직하다고 할 것이다. 우리나라의 경우 선거에 관한 여론조사결과의 공표금지기간과 관련하여 다음과 같은 현실적 문제점들이 고려되어야 한다.
먼저 여론조사의 정확성문제와 관련하여, 선거와 관련한 여론조사의 역사가 선진제국에 비하여 일천한 우리나라에서 여론조사기관들은 그 동안의 괄목할 만한 발전에도 불구하고 아직도 내적으로는 지식, 경험, 인력이 부족하고, 외적으로는 시간과 경비가 극히 제한된 가운데서 조사를 진행하고 있으며, 이러한 상황은 조사의 원칙을 지키기 어렵게 하여 신뢰성 있는 여론조사결과를 제공하는데는 미흡하다고 할 수 있다. 언론기관도 여론조사결과를 올바르게 해석하고 평가할 수 있는 지식과 경험을 갖춘 전문가를 충분히 확보하고 있다고 보기는 어려운 실정이다. 한편 여론조사는 표본의 추출방법, 조사기간, 조사방법, 설문내용 등의 요소가 어떠하냐에 따라서 그 결과가 각각 다르게 나타날 수 있으므로 여론조사의 결과를 공표할 경우에는 이러한 기본적인 사항과 오차의 한계, 여론조사결과의 해석상의 한계 등의 사항을 명시해 주는 것이 필수적임에도 불구하고, 앞에서 본 바와 같이 우리나라의 경우 법령이나 또는 관례적으로라도 이에 관한 규정이 확립되어 있지 않기 때문에 이러한 사항을 명시하지 아니하고 여론조사결과를 공표하는 예도 적지 않다고 할 수 있을 뿐만 아니라, 여론조사의 공정성이나 정확성을 심사하거나 감시하기 위한 기관이 설치되어 있지 않는 등 여론조사나 그 공표에 관한 검증제도가 미비되어 있어 부정확한 여론조사결과가 국민의 여론을 왜곡할 가능성이 항상 존재한다고 할 수 있다.
다음으로 국민의식수준 및 선거풍토와 관련하여, 우리나라에는 아직도 뿌리깊은 지역감정이 남아 있고, 정책보다는 지연, 학연 등 감정적인 요소에 의하여 투표가 좌우된다거나 정당이나 정치인들이 타협에 의하여 문제를 해결하기보다는 극한대립을 치닫는 경향 등 자칫하면 대통령선거를 과열·혼탁으로 몰아갈 수 있는 요소가 많다고 할 수 있다. 이러한 현실에서 선거기간 중에 선거에 관한 여론조사결과의 공표를 허용하게 되면 그렇지 않아도 과열될 요소가 많은 선거전에 기름을 붓는 결과가 되어 유권자들로 하여금 이성적인 판단보다는 더욱 감정적인 방향으로 치닫게 하고, 여론조사결과 열세인 것으로 나타난 정당이나 후보자들로 하여금 열세를 만회하기 위하여 비정상적인 선거운동방법을 동원하고 싶은 유혹에 더욱 빠지기 쉽게 만들 수 있다. 특히 선거에서의 승리에만 집착하는 정당이나 후보자가 유리한 여론조성을 유도할 목적으로 당보를 통하여 또는 일간신문 등에 광고의 형식으로 의도적으로 왜곡된 여론조사결과를 공표하는 등 여론조사를 그릇된 선거운동수단으로 악용함으로써 진실을 호도하고 유권자들을 혼란에 빠뜨릴 가능성마저 있다고 할 것이다.
이와 같은 사정을 고려하면, 이 사건 법률규정이 선거일공고일 이후부터는 선거에 관한 여론조사결과의 공표를 금지하고 있다 하여도 이는 선거의 공정성과 언론·출판의 자유의 조화를 꾀한 것으로 볼 수 있고, 위 금지기간이 대통령선거의 공정성을 확보하는 데 있어서 지나치게 긴 기간이라고 보여지지도 아니하다.
외국의 경우를 살펴보더라도, 선거와 관련한 여론조사결과의 공표에 관하여 일체의 제한을 두지 아니하고 있는 나라가 있는가 하면, 선거를 앞두고 일정한 기간 동안 여론조사결과의 공표를 금지하고 있는 나라도 상당수 있고 이 경우 그 금지기간의 장단에 대하여도 나라마다 매우 다양하게 규제하고 있음을 알 수 있는데, 이는 각국의 실정이나 역사적·정치적 배경의 상이함에서 비롯된 것으로 보여진다.
그러므로 이 사건 법률규정이 현저히 불합리하여 입법재량의 범위를 벗어난 규정이라고 볼 수 없다.
(4) 따라서 여론조사가 갖는 긍정적 및 부정적 기능, 우리나라에서의 여론조사에 관한 여건 및 신뢰도, 국민의식수준, 선거문화 등을 고려할 때, 대통령선거의 공정성을 확보하기 위하여 선거일공고일로부터 선거일까지의 선거기간 중에는 선거에 관한 여론조사의 결과 등의 공표를 금지하는 것은 필요하고도 합리적인 범위 내에서의 제한이라고 할 것이므로, 이 사건 법률규정이 헌법 제37조 제2항이 정하고 있는 한계인 과잉금지의 원칙에 위배하여 언론·출판의 자유와 알 권리 및 선거권을 침해하였다고 할 수 없다.

5. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 청구인협회의 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 청구인 이제훈의 심판청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1995. 7. 21.
재판장 재판관 김용준
재판관 김진우
재판관 김문희
재판관 황도연
재판관 이재화
재판관 조승형
주심 재판관 정경식
재판관 고중석
재판관 신창언