# 병역법 제87조 제3항 위헌제청

## 전문

【당 사 자】
사		건	2022헌가23    병역법 제87조 제3항 위헌제청
제	청	법	원	서울중앙지방법원
제	청	신	청	인	김○○
당	해	사	건	서울중앙지방법원 2021고단6500  병역법위반등 
선	고	일	2025. 9. 25.
【주 문】
구 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17684호로 개정되기 전의 것) 제87조 제3항 중‘신체검사’가운데‘제14조 제1항 제4호에따른 재신체검사’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 제청신청인은 2020. 11. 3. 서울지방병무청 제2병역판정검사장에서 병역법 제11조에 따른 병역판정검사 중 신체검사를 받았고, 병역법 제12조 제1항 제4호의 신체등급 7급으로 판정되었다. 서울지방병무청장은 같은 날 병역법 제14조 제1항 제4호에 따라 제청신청인에게 재신체검사 병역처분을 하면서 의무이행일을 2021. 5. 3.로 정하였다. 
나. 병역법 제87조 제3항은 병역판정검사 통지서, 재병역판정검사 통지서, 신체검사 통지서 또는 확인신체검사 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 의무이행일에 병역판정검사, 재병역판정검사, 신체검사 또는 확인신체검사를 받지 아니하면 6개월 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다.
다. 제청신청인은 2021. 11. 11. ‘2020. 11. 3. 재신체검사 통지서를 직접 수령하였음에도 정당한 사유 없이 의무이행일에 재신체검사를 받지 않았다’는 공소사실로 기소되었다(서울중앙지방법원 2021고단6500).
라. 제청신청인은 위 소송 계속 중 병역법 제87조 제3항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고(서울중앙지방법원 2022초기2046), 제청법원은 위 신청을 받아들여 2022. 7. 20. 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.
2. 심판대상
제청법원은 병역법 제87조 제3항 전부에 대해 위헌법률심판을 제청하였으나 제청신청인은 병역판정검사에서의 신체검사(이하 ‘병역판정 신체검사’라고 한다) 결과 7급의 신체등급 판정을 받은 사람으로서 재신체검사 통지서를 받고도 정당한 사유 없이 의무이행일에 재신체검사를 받지 아니한 경우에 해당하므로, 심판대상을 제청신청인과 관련된 부분으로 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 구 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17684호로 개정되기 전의 것) 제87조 제3항 중 ‘신체검사’ 가운데 ‘제14조 제1항 제4호에 따른 재신체검사’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17684호로 개정되기 전의 것)
제87조(병역판정검사의 기피 등) ③ 병역판정검사 통지서, 재병역판정검사 통지서, 신체검사 통지서 또는 확인신체검사 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 의무이행일에 병역판정검사, 재병역판정검사, 신체검사 또는 확인신체검사를 받지 아니하면 6개월 이하의 징역에 처한다.
[관련조항]
병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것)
제8조(병역준비역 편입) 대한민국 국민인 남성은 18세부터 병역준비역에 편입된다. 
제11조(병역판정검사) ① 병역의무자는 19세가 되는 해에 병역을 감당할 수 있는지를 판정받기 위하여 지방병무청장이 지정하는 일시(日時)ㆍ장소에서 병역판정검사를 받아야 한다. 다만, 군(軍)에서 필요로 하는 인원과 병역자원의 수급(需給) 상황 등을 고려하여 19세가 되는 사람 중 일부를 20세가 되는 해에 병역판정검사를 받게 할 수 있다.
③ 병역판정검사는 신체검사와 심리검사로 구분한다.
제12조(신체등급의 판정) ① 신체검사(현역병지원 신체검사를 포함한다)를 한 병역판정검사전담의사, 병역판정검사전문의사 또는 제12조의2에 따른 군의관은 다음 각 호와 같이 신체등급을 판정한다.
1. 신체 및 심리상태가 건강하여 현역 또는 보충역 복무를 할 수 있는 사람: 신체 및 심리상태의 정도에 따라 1급ㆍ2급ㆍ3급 또는 4급
2. 현역 또는 보충역 복무를 할 수 없으나 전시근로역 복무를 할 수 있는 사람: 5급
3. 질병이나 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 사람: 6급
4. 질병이나 심신장애로 제1호부터 제3호까지의 판정이 어려운 사람: 7급
병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정된 것)
제12조(신체등급의 판정) ③ 지방병무청장은 제1항 제4호에 따라 7급 판정을 받은 사람(현역병지원 신체검사를 받은 18세인 사람은 제외한다)에 대하여는 치유기간을 고려하여 다시 신체검사를 받게 하여야 한다. 이 경우 다시 신체검사를 받게 할 수 있는 기간은 신체검사 결과 7급 판정을 받은 날부터 2년 이내로 한다.
병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것)
제14조(병역처분) ① 지방병무청장은 병역판정검사를 받은 사람(군병원에서 신체검사를 받은 사람을 포함한다) 또는 현역병지원 신체검사를 받은 사람에 대하여 다음 각 호와 같이 병역처분을 한다. 이 경우 현역병지원 신체검사를 받은 18세인 사람에 대하여는 신체등급 5급 또는 6급의 판정을 받은 경우에만 병역처분을 한다.
1. 신체등급이 1급부터 4급까지인 사람: 학력ㆍ연령 등 자질을 고려하여 현역병입영 대상자, 보충역 또는 전시근로역
2. 신체등급이 5급인 사람: 전시근로역
3. 신체등급이 6급인 사람: 병역면제
4. 신체등급이 7급인 사람: 재신체검사(再身體檢査)
② 제1항 제4호에 따라 재신체검사의 처분을 받은 사람으로서 제12조 제3항에 따라 다시 신체검사를 받고도 신체등급이 7급으로 판정된 사람은 대통령령으로 정하는 바에 따라 전시근로역으로 처분한다. 다만, 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 전시근로역 편입에 해당하는 사람의 경우에는 다시 신체검사를 하지 아니하고 전시근로역에 편입할 수 있다.
병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정된 것)
제17조(병역처분 등) ① 법 제14조 제1항에 따른 병역처분은 병역판정검사나 현역병지원 신체검사를 한 날에 한다. 다만, 중앙신체검사기관 또는 군병원에서 신체검사를 받은 사람에 대해서는 그 결과를 통보받은 때에 병역처분을 한다.
② 법 제14조 제2항에 따라 신체등급이 7급으로 판정된 사람에 대해서는 그 치유기간이 끝난 날부터 1개월 이내에 재신체검사를 한다. 이 경우 재신체검사를 할 때까지 치유되지 아니한 사람에 대해서는 다시 치유기간을 지정하고 그 기간이 끝난 날부터 1개월 이내에 다시 재신체검사를 한다.
③ 제2항에 따른 재신체검사 결과 같은 병명으로 치유기간이 최초 검사일부터 통틀어 24개월을 초과하게 될 것으로 인정되는 사람과 재신체검사를 4회 실시하여도 같은 병명으로 신체등급이 7급인 사람은 최초 검사일부터 통틀어 24개월이 되는 달에 재신체검사를 하고, 재신체검사 결과 신체등급이 7급인 사람은 전시근로역에 편입한다. 다만, 최초 검사일부터 21개월이 지나서 재신체검사를 한 결과 치유기간이 최초 검사일부터 통틀어 24개월을 초과하게 될 것으로 인정되는 사람의 경우에는 그 때에 전시근로역에 편입한다.
④ 제2항에도 불구하고 질병이나 심신장애가 치유되어 현역이나 보충역으로 복무하기를 원하는 사람에 대해서는 치유기간이 끝나기 전이라도 본인이 원하면 재신체검사를 할 수 있다. 이 경우 재신체검사 결과 신체등급이 7급에 해당하는 경우에는 병역처분을 하지 아니한다.
구 병역판정검사 규정(2017. 1. 11. 병무청훈령 제1430호로 전부개정되고, 2022. 2. 3. 병무청훈령 제1859호로 개정되기 전의 것)
제46조(신체등급 7급 재신체검사 대상자 처리) ① 병역판정관은 신체등급 7급 재신체검사 대상자의 치유기간을 고려, 일시를 지정하여 별지 제38호 서식의 재신체검사 통지서를 교부한다. 다만, 중앙신검소에서 신체등급 7급으로 판정된 사람은 지방병무청에서 자체검사가 가능한 경우를 제외하고 바로 중앙신검소에서 재신체검사를 실시한다.
구 병역판정검사 규정(2020. 1. 30. 병무청훈령 제1663호로 개정되고, 2021. 10. 14. 병무청훈령 제1823호로 개정되기 전의 것)
제46조(신체등급 7급 재신체검사 대상자 처리) ② 신체등급 7급 재신체검사 통지서를 받은 사람이 입원, 국외출국, 수감 등의 정당한 사유로 신체검사를 받을 수 없는 경우에는 해당 사유에 따라 연기 처분하되 연기사유가 해소되면 즉시 재신체검사를 실시한다. 이 경우 연기기간은 동일질병 신체등급 7급 치유기간에 산입하지 아니하고, 연기기간이 2년을 경과하면 해당 과목을 병무청 자료를 참조하여 판정한다.
3. 제청법원의 위헌제청이유
심판대상조항은 재신체검사 기피행위에 관하여 징역형만을 규정하고 있다. 그런데 병역의무를 기피할 목적 없이 만연히 검사를 받지 않는 경우에도 징역형만으로 처벌하는 것은 행위와 형벌 사이에 균형을 잃는 것으로 보이고, 위와 같은 경우 반드시 징역형으로 처벌된다는 것이 예측될 정도로 죄질과 불법성이 무겁다고 볼 수 없다.
벌금형을 선택적으로 규정하더라도 재신체검사 등을 받도록 하는 목적을 달성할 수 있고, 벌금형을 받은 후에도 여전히 재신체검사를 받지 않는 경우 징역형으로 처벌하는 방법으로도 재신체검사를 받도록 하는 목적을 달성할 수 있다.
심판대상조항이 징역형의 하한에 제한을 두고 있지 않지만 징역형 및 징역형의 집행유예를 선고받는 경우 벌금형에 비해 공무담임권, 직업의 자유 등 기본권을 제한하는 효과가 있어 벌금형을 선택적으로 규정할 필요가 있다.
따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙을 위반하는 것으로 헌법에 위반된다.
4. 판단
가. 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이에 대해 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제, 즉 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 비례원칙에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 1995. 10. 26. 92헌바45; 헌재 2020. 3. 26. 2018헌바206; 헌재 2024. 5. 30. 2020헌바234 등 참조).
민주국가에서 국민으로서 부담하는 여러 의무 중에서도 국방의 의무는 국가공동체의 존립과 유지를 위해 국가 구성원인 국민에게 그 부담이 돌아갈 수밖에 없는 것으로서, 병역의무의 부과를 통하여 국가방위를 도모하는 것은 국가 공동체에 필연적으로 내재된 헌법적 가치라고 할 수 있는바, 이는 헌법 제39조 제1항이 국민의 국방의무를 특별히 규정하는 것에서도 확인될 수 있다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌바13; 헌재 2023. 2. 23. 2020헌바603 등 참조).
한편, 현대전은 국민전체의 협력을 필요로 하는 총력전이라는 특성이 있고, 국가안보의 개념 또한 군사적 위협뿐만 아니라 재난 및 테러 대응 등을 아우르는 포괄적 안보 개념으로 나아가고 있음을 고려할 때, 오늘날 병역의무란 전투원으로 종사하는 직접적 병력형성의무뿐만 아니라 간접적 병력형성의무까지 포함하는 개념이라 할 것이고, 나아가 병역의무의 상위 개념으로서 국방의 의무라 함은 방첩 및 군사작전 등에 협조할 의무는 물론 국가안보에 직결된 비군사적 동원과 역무에 협조할 의무까지 포함하는 포괄적인 의미로 이해되어야 한다(헌재 1995. 12. 28. 91헌마80; 헌재 2023. 10. 26. 2019헌마392등 참조).
나. 우리나라와 같은 징병제 국가에서 병력 선발에 앞서 실시하는 신체검사의 목적은 단지 효율적인 병력 관리에 그치는 것이 아니라 전투원에서 전시근로에 이르는 여러 형태의 병역의무를 각 병역의무자들에게 공정한 기준에 따라 분담시킴으로써 병역의무의 형평성과 보편성에 대한 공동체적인 신뢰를 보호하고 이를 통해 궁극적으로 국민 모두가 참여하는 총체적 국방 역량을 유지하기 위한 것이다. 
이에 따라 병역법상 병역판정검사 내지 이에 수반되는 각종의 신체검사 제도들은 현역병 등 전투원이나 사회복무 및 전시근로역 등 다양한 병역의무를 각 병역의무자에게 어떻게 공평하고 효율적으로 분담시킬 것인지를 국가가 통일적으로 수행하는 의학적 신체검사 등 객관적 기준에 따라 공정하게 결정하기 위한 기초가 되는 절차이다. 이러한 병역법상 신체검사를 정당한 사유 없이 기피하는 행위는 그 자체로도 병역의무 회피로 평가될 수 있을 뿐만 아니라, 국가 공동체 내에서 병역의무의 형평성 및 그에 대한 공동체적인 신뢰를 저해함으로써 국민의 총체적 국방 역량이라는 중요한 국가적 이익을 손상시킬 우려가 크다.
따라서 재신체검사의 기피행위를 6개월 이하의 징역형으로만 처벌하는 심판대상조항은 단순히 행정적인 의무이행을 중벌로써 강제하려는 것이 아니라, 국가 공동체의 수호를 위해 구성원들이 각자 부담해야 할 헌법적 의무로서의 병역의무를 회피하는 행위에 상응하는 형벌을 규정한 것이라고 볼 수 있다.
다. 병역법은 정당한 이유 없이 징병검사를 받지 않는 자에 대하여 1949. 8. 6. 법률 제41호로 제정될 당시 제74조에서 4개월 이하의 금고에 처하도록 하였고, 1957. 8. 15. 법률 제444호로 전부개정될 당시 제47조에서 그 법정형을 6월 이하의 징역으로 상향시킨 이래 현행 제87조 제3항에 이르기까지 정당한 사유 없이 신체검사를 받지 않는 행위의 처벌에 대해 동일한 법정형을 유지하고 있다. 병역법의 제정 이래 오늘날까지도 병역기피가 다양한 방법으로 자행되며 근절되지 않고 있는 상황과 계속되는 휴전 상태에 놓인 엄중한 안보 현실 등을 감안할 때, 벌금형이 아닌 징역형에 의해서만 병역법상 신체검사의 기피행위를 효과적으로 억지할 수 있다고 본 입법자의 판단은 충분히 수긍할 수 있다.
라. 심판대상조항에 해당하는 범행의 특성을 고려하여 입법자가 굳이 선택형으로 벌금형을 두지 아니한 것은 법관이 제반 사정을 고려하여 징역형의 선고유예 또는 집행유예를 선고할지언정 벌금형은 선고할 수 없도록 하는 것이 바람직하다는 판단에 따른 것이므로, 이러한 입법자의 정책적 결단은 기본적으로 존중되어야 한다. 설령 해당 범죄를 범한 피고인에게 선고유예 또는 집행유예 결격사유가 있어 징역형의 실형을 선고하게 되더라도, 이는 피고인의 책임과 특별예방 및 일반예방이라는 형벌의 목적과 형사정책적 견지에서 형법이 선고유예 및 집행유예의 결격사유를 둔 것에 수반되는 결과에 불과하므로, 이를 이유로 심판대상조항에 벌금형을 두지 않은 것이 헌법에 위반된다고 보기도 어렵다(헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7; 헌재 2020. 9. 24. 2018헌바383 등 참조).
심판대상조항은 의무이행일에 재신체검사를 받지 않은 모든 미수검 행위를 광범위하게 처벌하는 규정이 아니라 ‘정당한 사유’가 없는 미수검 행위만을 처벌하도록 규정하고 있다. ‘병역판정검사 규정’은 병역판정 신체검사 결과 재신체검사의 병역처분을 받은 자가 입원, 국외출국, 수감 등의 정당한 사유로 신체검사를 받을 수 없는 경우 의무이행일의 연기 처분을 받을 수 있도록 규정하고 있으며 연기횟수에도 제한을 두지 않고 있다(제46조 제2항). 또한, 심판대상조항에서 정당한 사유가 인정되기 위해 반드시 법령상 규정된 연기절차를 거쳐야 하는 것도 아니어서, 수검자의 여러 사정들을 종합하여 정당한 사유가 인정될 수 있으므로(대법원 1973. 2. 26. 선고 73도48 판결 등 참조) 단순히 의무이행일에 재신체검사를 받지 아니한 모든 미수검행위가 동일하게 징역형으로 처벌되는 결과가 초래된다고 볼 수도 없다.
나아가 심판대상조항이 법정형으로 징역형만을 규정함으로써 발생할 수 있는 불법과 책임의 불일치는 구체적 사건에서 법관의 양형을 통하여 상당 부분 시정될 수 있다. 심판대상조항은 비교적 높지 않은 수준인 6개월 이하의 징역을 법정형으로 규정하고 하한에 제한을 두고 있지 않아 재신체검사를 받지 아니한 이유 등 개별적 사정들을 고려하여 법관이 죄질과 책임에 상응하는 형벌을 과할 수 있으며, 정상참작감경을 하지 않더라도 집행유예 결격사유가 없다면 집행유예 판결도 선고할 수 있다(헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27; 헌재 2018. 12. 27. 2017헌바195등 참조).
마. 한편, 심판대상조항은 정당한 사유 없이 의무이행일에 재신체검사를 받지 않은 행위를 처벌할 뿐, 병역기피의 목적을 초과주관적 구성요건요소로 규정하고 있지 않다.
병역판정검사는 병역의무자에게만 시행되는 것이고, 그 대상은 병역의 한 종류인 병역준비역에 편입된 병역의무자들로 한정되므로(병역법 제8조, 제11조), 병역판정 신체검사 결과 부과된 재신체검사 수검의무는 그 자체가 병역의무의 일부에 해당한다.
병역의무자가 병역판정검사 당시 일시적 질병 등으로 인해 신체등급을 정확히 판정할 수 없어 그 치유기간이 지난 후에 재신체검사를 받도록 요구받았음에도 이를 받지 않을 경우, 국가로서는 그 의무자가 나중에 어떤 별도의 의학적 자료를 제출했더라도 그것만을 특별히 신빙하여 곧장 병역처분으로 나아가기는 어려우므로, 해당 병역의무자에게 후속의 병역처분을 하기 어렵다. 그러므로 병역판정검사 결과 재신체검사 처분을 받은 병역의무자가 최종적으로 병역면제자 등으로 판정받는 경우라 하더라도, 의무이행일에 재신체검사를 받지 않는 행위는 그 자체로 병역의무의 공평하고 효율적인 분담을 저해하고 병역의무 이행에 관한 국민적 신뢰를 해치는 것으로서 이를 억지할 정책적 필요성과 사회적 비난가능성이 높은 행위에 해당한다.
이러한 점에서도 심판대상조항이 정당한 사유 없이 의무이행일에 재신체검사를 받지 않은 자를 6개월 이하의 징역형에 처하도록 규정한 것은 입법재량의 범위 내에 있다고 볼 수 있다.
바. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않는다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.