# 헌법재판소 결정 위헌확인

## 전문

사  건  2020헌마728 헌법재판소 결정 위헌확인 
청 구 인  박○○ 
[주  문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)등으로 기소되어 징역 1년 5월, 공개 및 고지명령 3년 등을 선고받아(대구고등법원 2018노580) 상고하였으나 2019. 8. 30. 상고가 기각되었다(대법원 2019도10363). 청구인은 2019. 9. 5. 대법원의 상고기각결정에 대하여 판결 정정을 신청하였으나 2019. 9. 11. 기각되었고(대법원 2019초기854), 청구인에 대한 위 판결은 2019. 8. 30. 확정되었다. 
대구지방검찰청 서부지청 검사는 2019. 9. 3. 위 판결의 확정을 이유로 기존에 확정된 형의 집행유예 실효지휘를 하였고, 청구인이 2019. 9. 11. 재판의 집행에 대한 이의신청을 하였으나 2019. 9. 30. 위 신청이 기각되었다(대법원 2019초기873). 

나. 청구인은 형사소송법 제400조와 제401조에 ‘판결정정 신청기간 내와 그 신청이 있는 때에 재판의 집행이 정지된다’라는 내용을 두지 아니한 부작위가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2020. 5. 4. 위 부작위에 대한 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였으나 2019헌마1452, 2020헌마163, 2020헌마284 사건에서와 동일한 청구를 하였다는 이유로 각하되었다(헌재 2020. 5. 12. 2020헌마656). 

다. 청구인은 다시, 판결정정재판을 신청하여 그 신청이 받아들여질지 여부를 심사하는 동안에는 판결이 확정되지 않도록 하여 본인을 기결수용자가 아니라 미결수용자와 동일하게 변호인과의 접견교통권, 재판청구권을 보장하여야 한다고 주장하면서 위 조항들의 부진정입법부작위에 대하여 2020. 5. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 
가. 헌법재판소는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없는바(헌법재판소법 제39조), 청구인은 특히 과거에 2020헌마656 사건의 헌법소원심판을 청구하면서, 이 사건과 동일하게 형사소송법 제400조, 제401조에 대한 부진정입법부작위의 위헌확인을 구하였다. 이 사건 심판청구는 이미 심판을 거친 2020헌마656 결정과 동일한 내용으로 다시 심판을 청구한 것으로서 일사부재리 원칙에 위반된다. 

나. 이 사건 심판청구를 2020헌마656 결정에 대한 재심을 구하는 취지로 보아 해당 재심청구에 재심사유가 있는지 여부를 살펴본다. 
헌법재판소의 결정에 대하여 재심을 청구하기 위해서는 헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 민사소송법 제451조 제1항 각 호의 사유 중 헌법소원심판의 성질상 허용되는 재심사유를 재심청구의 이유로 주장하여야 하고, 이에 해당하지 아니하는 사유를 들어 재심을 청구하면 그 재심청구는 부적법하다(헌재 2007. 2. 22. 2006헌아50; 헌재 2013. 2. 28. 2012헌아99 등 참조). 
청구인은 형사소송법 제400조, 제401조에 대한 진정입법부작위가 아니라 부진정입법부작위가 위헌이라는 주장을 하였음에도 과거 헌법재판소 2019헌마1452, 2020헌마163, 2020헌마656 결정 등이 모두 해당 주장에 대한 아무런 판단이 없다고 주장하므로, 과거의 심판청구에 대하여 부진정입법부작위로서 그 당부를 판단하지 않은 것이 재심사유에 관한 민사소송법 제451조 제1항 제9호의 판단누락에 해당하는지 여부를 살펴본다. 

다. 이미 청구인의 주장에 대하여는 헌재 2020. 2. 18. 2020헌마163 결정에서 “형사소송법 제400조, 제401조는 판결정정의 사유, 절차, 재판에 관한 규정에 불과하고, 상고심 재판의 확정시기와는 아무런 관련이 없는바, 이 사건은 위 조항들이 상고심 재판의 확정시기를 불완전·불충분 또는 불공정하게 규율한 경우가 아니라, 애당초 상고심 재판의 확정시기를 판결정정 신청과 결부시켜 규율하는 입법 자체가 전혀 존재하지 않는 경우에 해당한다.”고 하여 청구인의 주장이 부진정입법부작위가 아니라 진정입법부작위에 해당하는 이유에 대하여 설시한 바 있다. 따라서 청구인이 주장하는 재심사유인 판단누락이 존재하지 아니한다. 
라. 더 나아가 살펴보더라도, 부진정입법부작위는 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용·범위·절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 경우로서, 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 경우인 진정입법부작위와는 개념상 구별된다. 어떤 입법부작위는 부진정입법부작위이면서 동시에 진정입법부작위가 될 수 있는 것이 아니라, 둘 중 어느 하나에 해당할 뿐이다. 헌법재판소는 청구인이 주장하는 입법부작위가 진정입법부작위라면 해당 입법을 할 입법의무가 헌법상 도출되는지 여부를 심사하고, 부진정입법부작위라면 불충분한 규율을 한 법률조항 그 자체를 심판대상으로 삼아 해당 규정의 적용범위에서 제외된 자의 기본권이 침해되었는지 여부를 심사함으로써 두 입법부작위 유형을 서로 구분하고 있다. 
따라서 청구인이 주장하는 입법사항인 ‘피고인이 판결 정정 재판을 신청할 경우 판결 확정을 정지하는 효력을 부여하여야 한다’는 것이, 왜 진정입법부작위로만 포섭될 수 있을 뿐, 형사소송법 제400조, 제401조에 대한 부진정입법부작위에는 해당되지 않는지를 상세히 살펴본다. 
형사소송법 제400조는 상고법원이 그 판결의 내용에 오류가 있음을 발견한 때에는 직권 또는 검사, 상고인이나 변호인의 신청에 의하여 판결로써 정정할 수 있다고 규정하고 있고, 제401조는 정정의 판결은 변론 없이 할 수 있다고 규정하고 있다. 위 규정의 내용을 볼 때, 형사소송법 제400조, 제401조는 판결정정 신청시 판결이 언제 확정되는가에 대해서 전혀 규정하고 있지 않다. 입법자는 형사소송법 제400조, 제401조를 통하여 판결 정정신청권이 있는 자의 범위, 정정신청 사유, 판결 정정신청에 대한 재판절차만을 규율하였을 뿐이므로, 판결 확정시기에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않은 것(진정입법부작위)이지, 판결정정 신청에 대하여 판결 확정을 지연시키는 효력을 인정하고자 하였으되, 그 범위를 너무 좁게 인정하는 것(부진정입법부작위)에는 해당하지 않는다. 
형사소송법 제400조, 제401조에 대한 청구인의 입법부작위 주장은 해당 조항에 이미 규정된 내용을 더 보충하여 달라는 부진정입법부작위에는 해당하지 아니하고, 판결확정 시기가 판결정정신청에 대한 재판시까지로 연기된다는 규정을 전혀 입법하지 않은 진정입법부작위에 해당한다. 따라서 헌재 2020. 5. 12. 2020헌마656 결정이 청구인의 주장을 진정입법부작위에만 해당되는 것이라 보고 부진정입법부작위 주장에 대하여 판단을 하지 않았다 하여, 판단누락이라 할 수 없다. 
결국 청구인의 주장은 민사소송법 제451조 제1항 각 호의 사유 중 제9호의 판단누락이나, 그 외에 헌법소원심판의 성질상 허용되는 재심사유 어디에도 해당하지 않는다. 

3. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.