# 형사소송법 제366조 위헌소원

## 판시사항

항소법원이 원심법원에 사건을 환송하여야 할 사유로 공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 경우만을 규정하고 있을 뿐 ‘필요적 변호를 규정하고 있는 형사소송법 제282조에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 경우’를 포함하여 규정하지 아니한 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제366조가 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

형사소송법은 항소심의 구조를 원칙적 속심제로 규정하고 있으므로 항소심에서 속심한 이상 항소이유가 있는 경우에 항소심에서 자판하는 것은 당연한 귀결인바, 항소심에서 형사소송법 제282조에 위반한 원심판결을 파기한 후 자판한다고 하더라도, 피고인으로서는 항소법원에 의하여 원심 절차의 법령위반이 해소된 상태에서 충실한 심리를 받을 수 있을 뿐만 아니라, 대법원에 상고할 권리도 보장되어 있으므로 재판의 적정이라는 관점에서 재판청구권 또는 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 보기 어렵고, 재판의 신속 및 소송경제의 측면에서도 무익한 절차의 반복을 지양할 수 있어 공공의 이익은 물론 피고인의 이익에도 부합한다.
따라서 형사소송법 제366조가 공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때와 같이 제1심에서 실체적 심리를 하지 아니한 경우에만 환송하여 제1심의 실체적 심리를 거치게 하고, 제1심에서 필요적 변호절차를 위반한 경우에는 항소심에서 자판하게 한 것은 속심제 항소심 구조하에서 재판의 적정·신속 및 소송경제의 이념을 합리적으로 조화시키기 위한 것으로 입법형성권의 재량이 불합리하거나 자의적으로 행사되었다고 볼 수 없다.
재판관 조대현의 각하의견
기존 법률의 내용이 아닌 것은 규범으로서 존재하지 않는 것이므로 재판의 기준으로 적용되는 법률이라고 할 수 없고, 일정한 입법부작위가 헌법에 위반되는 경우에도 그 위헌성은 국회의 입법을 통하여 시정되는데 그와 같이 새로 입법된 내용이 당연히 입법부작위의 위헌성을 문제삼은 당해 사건에 소급하여 적용되는 것도 아니다. 따라서 입법부작위의 위헌 여부는 재판의 전제로 된다고 볼 수 없으므로 입법부작위의 내용을 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판의 대상으로 삼은 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하함이 마땅하다.

## 심판대상조문

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제366조

## 참조조문

헌법 제12조 제1항, 제27조 제1항 
헌법재판소법 제68조 제2항
형사소송법 제282조, 제364조, 제366조

## 참조판례

헌재 1997. 10. 30. 97헌바37 등, 판례집 9-2, 502, 519 
헌재 2000.  1. 27. 98헌바12, 공보 42, 136, 140
헌재 2003.  1. 30. 2001헌바95, 판례집 15-1, 69, 75
헌재 2004.  1. 29. 2002헌바36, 판례집 16-1, 87, 95-96 
헌재 2008. 10. 30. 2006헌바80, 판례집 20-2상, 806, 821
대법원 1995. 4. 25. 선고 94도2347 판결 
대법원 1995. 9. 29. 선고 95도1721 판결 
대법원 1999. 4. 23. 선고 99도915 판결
대법원 2002. 9.  4. 선고 2002모239 판결

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  김○호
         대리인 변호사 박훈
당해사건대법원 2008도2621 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)등
【주    문】
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제366조는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2007. 10. 15. ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 4년의 형을 선고받자(서울동부지방법원 2007고단203), 이에 불복하여 항소를 제기하였다. 항소심법원은 2008. 3. 14. 원심의 제8회 공판기일과 제9회 공판기일에 변호인 없이 개정하고 증거조사를 실시하여 이를 유죄의 증거로 삼았다는 이유로 원심을 파기·자판하였다(서울동부지방법원 2007노1060). 
(2) 청구인은 상고(대법원 2008도2621)를 제기하는 한편, 위 상고심 계속 중 필요적 변호를 규정하고 있는 형사소송법 제282조에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 경우를 원심법원에 환송하여야 하는 사유로 규정하지 아니한 형사소송법 제366조가 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청(대법원 2008초기163호)을 하였다. 
(3) 대법원이 2008. 6. 12. 청구인의 상고를 기각함과 동시에 위 2008초기163호 신청을 각하하자, 청구인은 2008. 7. 2. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제366조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이고, 쟁점은 이 사건 법률조항이 원심법원에의 환송사유로 공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 경우만을 규정하고 있을 뿐 ‘필요적 변호를 규정하고 있는 형사소송법 제282조에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 경우’를 포함하여 규정하지 아니한 것이 위헌인지 여부이며, 이 사건 법률조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
형사소송법 제366조(원심법원에의 환송) 공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 한다.
제364조(항소법원의 심판) ⑥ 항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 한다.
제282조(필요적 변호) 제33조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건 및 같은 조 제2항·제3항의 규정에 따라 변호인이 선정된 사건에 관하여는 변호인 없이 개정하지 못한다. 단, 판결만을 선고할 경우에는 예외로 한다. 
2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 각하 이유 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
형사소송법 제282조의 필요적 변호제도는 중형을 선고받을 가능성이 있는 일정한 사건의 경우에 형사피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위하여 변호인 없이 개정하지 못하게 하는 것이다. 서울동부지방법원 2007고단203호 사건은 필요적 변호사건임에도 제1심법원은 제8차 및 제9차 공판기일에 변호인 없이 개정하여 증거조사를 실시하고 이를 유죄의 증거로 삼았으므로, 청구인으로서는 사실상 제1심의 재판절차에서 제대로 방어권을 행사하지 못한 것과 마찬가지이다.
따라서 이 사건 법률조항이 원심법원에의 환송사유에 필요적 변호를 규정하고 있는 형사소송법 제282조에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 경우를 포함시키지 않은 것은 청구인의 심급의 이익을 부당하게 박탈하는 것으로서 헌법 제12조가 정하는 적법절차의 원리에 위배된다.
나. 법원의 위헌법률심판제청신청 각하결정의 요지
헌법재판소법 제41조에 의한 법원의 위헌법률심판제청은 법률이나 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부를 적극적으로 다투는 제도이므로 법률의 부존재, 즉 입법부작위를 그 심판의 대상으로 하는 것은 그 자체로 허용될 수 없는바, 이 사건 위헌제청신청은 입법부작위를 다투는 것으로서 부적법하다.
다. 서울동부지방검찰청검사장의 의견요지
(1) 입법부작위는 위헌법률심판의 대상으로 삼을 수 없으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.
(2) 이 사건 법률조항이 ‘공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반된 경우’만을 항소법원의 파기환송 사유로 정한 것은 본안에 관하여 실질적인 심리가 이루어지지 않은 경우에만 사건을 원심법원으로 환송하고자 한 것이므로, 원심에서 실질적인 심리를 한 경우에는 항소법원이 자판하는 것이 소송경제에 부합한다.
3. 적법요건에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 진정입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하고(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12, 공보 42, 136, 140 참조), 다만 법률이 불완전ㆍ불충분하게 규정되었음을 근거로 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지 즉, 부진정입법부작위를 다투는 것으로 이해될 경우에는 그 법률이 당해 사건의 재판의 전제가 된다는 것을 요건으로 허용될 수 있다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36, 판례집 16-1, 87, 95-96 참조；헌재 2008. 10. 30. 2006헌바80, 판례집 20-2상, 806, 821 참조).
살피건대, 청구인은 이 사건 법률조항이 원심법원에의 환송사유로 공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 경우만을 규정하고, 필요적 변호를 규정하고 있는 형사소송법 제282조에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 경우는 환송사유에 포함시키지 아니한 점의 위헌성 즉, 이 사건 법률조항의 불완전ㆍ불충분함을 다투는 취지로 이해된다. 또한 이 사건 법률조항은 소송절차에 관한 것으로서, 만일 필요적 변호를 규정하고 있는 형사소송법 제282조에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 경우를 환송사유에 포함시키지 아니한 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정이 내려질 경우 입법자가 그 결정 취지에 따라 개선입법을 행하게 되면 그 개정법률이 소급하여 당해 사건에 적용되고, 그 결과 당해 사건의 재판의 주문이 ‘상고기각’에서 ‘제1심법원에의 파기환송’으로 변경될 것이라는 점에서 재판의 전제성이 인정된다. 
그렇다면 당해 사건의 재판에 적용되는 특정 법률조항의 불완전ㆍ불충분함을 다투고 있는 이 사건 심판청구는 적법하다고 할 것이다. 
4. 본안에 대한 판단
가. 형사항소심의 구조에 관한 입법형성권
헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있으므로 국민은 법률에 의한 정당한 재판을 받을 권리가 있고, 하급심에서 잘못된 재판을 하였을 때에는 상소심으로 하여금 이를 바로 잡게 하는 것이 재판청구권을 실질적으로 보장하는 방법이 된다는 의미에서 심급제도는 재판청구권을 보장하기 위한 하나의 수단으로 이해할 수 있다(헌재 1997. 10. 30. 97헌바37등, 판례집 9-2, 502, 519). 
그런데 헌법 제27조 제1항이 규정하는 재판청구권은 입법자가 형성한 법률에 의하여 재판을 받을 권리를 의미하고, 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 재판자원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제이므로, 재판청구권의 한 내용을 이루는 심급제도의 구성·운영은 기본적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이다(헌재 2003. 1. 30. 2001헌바95, 판례집 15-1, 69, 75 참조).
따라서 형사항소심에서 제1심판결을 파기할 경우에 자판과 환송의 범위를 어떻게 규율할 것인가에 대한 구체적 결정도 원칙적으로 입법자가 형사소송법의 체계, 항소심의 구조와 성격, 재판의 특성, 심급의 이익의 관철을 통한 재판의 적정·신속 및 소송경제와의 조화 등을 고려하여 형성할 정책적 문제라고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 ‘필요적 변호를 규정하고 있는 형사소송법 제282조에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 경우’를 원심법원에의 환송사유로 규정하지 아니한 것의 위헌 여부는 그러한 입법형성이 현저히 불합리하고 자의적인 것으로서 입법형성 재량의 범위를 벗어난 것인지 여부에 의하여 결정된다고 할 것이다.
나. 형사소송법 제366조의 취지
형사소송법은, 제1심판결에 대하여 항소하려면 항소이유를 제출하여야 하지만, 항소심에서 제1심의 소송자료만을 기초로 하여 항소이유의 당부를 판단하지 아니하고, 항소심에서 제한 없이 변론과 증거조사를 실시하여 그 심리결과를 종합하여 항소이유의 유무를 판단하고, 항소이유가 이유 있는 경우에도 원칙적으로 항소심법원이 자판하게 하면서(제364조 제6항), 공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때와 같이 원심에서 사건의 실체에 대한 심리가 이루어지지 않은 경우에만 제1심법원에 환송하여 제1심의 실체적 심리를 거치도록(제366조) 하고 있는 것이다. 이는 형사항소심을 원칙적 속심절차로 형성한 것이고, 항소심에서 속심한 이상 항소이유가 있는 경우에 항소심에서 자판하는 것은 당연한 귀결이라고 할 수 있다.
다. 필요적 변호절차 위반의 경우
형사소송법 제282조는 중형이 예상되거나 피고인의 소송능력이 부족하여 실질적인 방어권 행사가 특별히 요청되는 사건에 관하여 피고인의 권리보호와 공판심리의 적정을 기하고 국가형벌권의 공정한 행사를 확보하기 위하여 변호인의 출석을 개정 및 심리의 요건으로 규정하고 있다.
필요적 변호사건에서 변호인이 없거나 출석하지 아니한 채 공판절차가 진행되었다면 그와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효이고 그 판결은 소송절차가 법령에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것으로서 파기의 대상이 된다(대법원 1995. 9. 29. 선고 95도1721 판결 참조). 
그러나 필요적 변호사건에서 변호인이 없거나 출석하지 아니한 채 공판절차가 진행되었기 때문에 그 공판절차가 위법한 것이라 하더라도 그 절차에서의 소송행위 외에 다른 절차에서 적법하게 이루어진 소송행위까지 모두 무효로 된다고 볼 수는 없다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도915 판결). 그래서 대법원은 “형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당하는 사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어진 경우에 항소심으로서는 변호인 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 공판절차에 따른 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다.”고 판시하고 있다(대법원 1995. 4. 25. 선고 94도2347 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002모239 판결).
제1심에서 필요적 변호절차를 준수하지 못한 경우에는 형사소송법 제282조를 위반하여 소송절차의 법령위반이 있기는 하지만, 제1심의 심리절차에서 사건의 실체에 대한 심리가 이루어졌고 소송절차의 하자는 항소심의 속심절차에 의하여 시정·보완될 수 있는 것이므로, 제1심에서 실체적인 심리가 전혀 이루어지지 아니한 공소기각 또는 관할위반의 재판과는 본질적인 차이가 있는 것이다.
형사소송법 제282조에 위반한 원심판결을 파기한 후 사건을 원심법원으로 환송하지 않고 자판한다고 하더라도, 피고인으로서는 원심법원보다 경륜이 높거나 다수의 법관들로 구성된 항소법원에 의하여 원심 절차의 법령위반이 해소된 상태에서 충실한 심리를 받을 수 있을 뿐만 아니라, 대법원에 상고할 권리도 보장되어 있으므로 재판의 적정이라는 관점에서 보더라도 재판청구권 또는 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 보기 어렵다.
필요적 변호사건을 규정하고 있는 형사소송법 제282조에 위반하는 경우에 사건을 원심법원으로 환송하게 하는 것은 재판의 신속 및 소송경제의 측면에서도 무익한 절차의 반복에 지나지 아니하여 공공의 이익은 물론 피고인의 이익에도 반한다고 할 수 있다.
결국 이 사건 법률조항이 제1심에서 실체적 심리를 하지 아니한 경우에만 환송하여 제1심의 실체적 심리를 거치게 하고 제1심에서 필요적 변호절차를 위반한 경우에는 항소심에서 자판하게 한 것은 속심제 항소심 구조하에서 재판의 적정·신속 및 소송경제의 이념을 합리적으로 조화시키기 위한 입법자의 정책적 결단이 표현된 것이라 할 것이고, 입법형성권의 재량이 현저히 불합리하거나 자의적으로 행사되었다고 볼 수 없다. 
제1심의 실체적 심리과정에서 필요적 변호절차를 위반하였더라도 항소심의 속심절차에 의하여 시정되고 보완될 수 있으므로, 제1심에 환송하여 다시 필요적 변호절차를 거치게 하지 않더라도 적법절차의 원칙에 위반된다거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하였다고 볼 수 없다.
5. 결  론
따라서 형사소송법 제366조가 ‘필요적 변호를 규정하고 있는 형사소송법 제282조에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 경우’를 환송사유로 규정하지 아니한 것은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 조대현의 아래 6.과 같은 각하의견이 있는 외에 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
6. 재판관 조대현의 각하의견
형사소송법 제366조는 공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하도록 규정하고 있는데, 청구인은 제1심법원이 필요적 변호사건의 증거조사를 변호인 참여 없이 진행한 경우도 파기환송사유로 규정하지 아니한 입법부작위가 헌법에 위반된다는 취지로 주장한다.
기존 법률의 내용이 아닌 것은 규범으로서 존재하지 않는 것이므로 재판의 기준으로 적용되는 법률이라고 할 수 없다. 그리고 일정한 입법부작위가 헌법에 위반되는 경우에도 그 위헌성은 국회의 입법을 통하여 시정되는데 그와 같이 새로 입법된 내용이 당연히 입법부작위의 위헌성을 문제삼은 당해 사건에 소급하여 적용되는 것도 아니다. 따라서 입법부작위의 위헌 여부는 재판의 전제로 된다고 볼 수 없으므로, 그 위헌 여부에 대하여 법원이 위헌법률심판을 제청할 수도 없고, 당사자가 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기할 수도 없다.
따라서 입법부작위의 내용을 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판의 대상으로 삼은 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하함이 마땅하다.