# 음반·비디오물및게임물에관한법률 제35조 제1항 등 위헌제청

## 판시사항

1. 외국음반의 국내제작이 언론ㆍ출판의 자유의 보호범위에 속하는 것인지 여부(적극) 

2. 헌법 제21조 제2항에 의해 금지되는 사전검열의 의미 

3. 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률(이하 ‘음비게법’이라 한다)상의 영상물등급위원회가 행정기관에 해당하는 것인지 여부(적극) 

4. 영상물등급위원회에 의한 외국음반 국내제작 추천제도가 사전검열에 해당하여 위헌인지 여부(적극)

## 결정요지

1. 음반 및 비디오물도 의사형성적 작용을 하는 한 의사의 표현ㆍ전파의 형식의 하나로 인정되며, 이러한 작용을 하는 음반 및 비디오물의 제작은 언론ㆍ출판의 자유에 의해서도 보호된다. 외국음반의 국내제작도 의사형성적 작용이라는 관점에서 당연히 의사의 표현ㆍ전파 형식의 하나에 해당한다고 할 수 있으므로 역시 언론ㆍ출판의 자유의 보호범위 내에 있다. 

2. 헌법 제21조 제1항과 제2항은 모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유를 가지며, 언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있다. 여기서의 검열은 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다. 그러나 검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고, 단지 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것을 뜻한다. 그러므로 검열은 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우에만 이에 해당하는 것이다. 

3. 국가에 의하여 검열절차가 입법의 형태로 계획되고 의도된 이상, 비록 검열기관을 민간인들로 구성하고 그 지위의 독립성을 보장한다고 해서 그 기관 또는 그 기관에 의한 행위가 형식적 또는 실질적으로 완전한 민간자율기관이 되는 것은 아닌바, 음비게법상의 영상물등급위원회의 경우 그 설립 및 구성이 국가 입법절차로 완성되고, 영상물ㆍ음반 등에 대한 등급심의, 외국음반의 수입추천 및 국내제작추천이라는 행정적 특권이 부여되고 있으며, 그 기관의 결정에 따라 형사적 처벌이라는 국가의 가장 강력한 강제수단의 부과 여부가 결정되므로, 단지 그 기관구성원이 민간인이라는 점만으로 영상물등급위원회의 행정기관성을 부인하기 어렵다. 

4. 음비게법(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전문 개정된 것) 제35조 제1항 중 외국음반의 국내제작에 관한 부분 및 제50조 제6호 중 외국음반의 국내제작에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 규정하고 있는 외국음반 국내제작 추천제도는 외국음반의 국내제작이라는 의사표현행위 이전에 그 표현물을 행정기관의 성격을 가진 영상물등급위원회에 제출토록 하여 당해 표현행위의 허용 여부가 행정기관의 결정에 좌우되도록 하고 있으며, 더 나아가 이를 준수하지 않는 자들에 대하여 형사처벌 등 강제수단까지 규정하고 있는바, 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지, 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단의 존재라는 제 요소를 모두 갖추고 있으므로, 이 사건 법률조항들은 우리 헌법 제21조 제2항이 절대적으로 금지하고 있는 사전검열에 해당하여 헌법에 위반된다.

## 심판대상조문

음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전문 개정된 것) 제35조(음반수입 등의 추천) ① 외국에서 제작된 음반(음반의 원판을 포함한다. 이하 “외국음반”이라 한다)을 영리의 목적으로 수입하거나 외국음반을 국내에서 제작하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 경우를 제외하고는 위원회의 추천을 받아야 한다. 

②～③ 생략 

음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전문 개정된 것) 제50조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 

1.～5. 생략 

6. 제35조 제1항의 규정에 의한 추천을 받지 아니하고 외국음반을 영리의 목적으로 수입 또는 국내제작하거나 부정한 방법으로 추천을 받은 자 

7. 생략

## 참조조문

헌법 제21조 제1항ㆍ제2항 

구 공연법(1999. 2. 8. 법률 제5924호로 전문 개정된 것) 제17조(영상물등급위원회) 공연의 공공성 및 윤리성을 유지함과 아울러 연소자 관객을 보호하기 위하여 영상물등급위원회를 둔다. 

구 공연법 (1999. 2. 8. 법률 제5924호로 전문 개정된 것) 제18조(구성) ① 위원회는 문화예술ㆍ영상ㆍ청소년ㆍ법률ㆍ교육ㆍ언론 등의 분야 중 대통령령으로 정하는 기관ㆍ단체가 영화ㆍ비디오 등 공연 및 게임에 관한 전문지식과 경험이 있는 자 중에서 선정한 15인을 대한민국예술원회장이 추천하고 대통령이 이를 위촉하여 구성한다. 

② 위원회의 구성방법 및 절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 

구 영화진흥법(1999. 2. 8. 법률 제5929호로 전문 개정된 것) 제21조(상영등급분류) ①～③ 생략 

④ 영상물등급위원회가 제3항의 규정에 의하여 상영등급을 분류함에 있어서 당해영화가 다음 각 호의 1에 해당된다고 인정되는 경우에는 내용검토 등을 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 3월 이내의 기간을 정하여 그 상영등급의 분류를 보류할 수 있다. 

1. 헌법의 민주적 기본질서에 위배되거나 국가의 권위를 손상할 우려가 있을 때 

2. 폭력ㆍ음란 등의 과도한 묘사로 미풍양속을 해치거나 사회질서를 문란하게 할 우려가 있을 때 

3. 국제적 외교관계, 민족의 문화적 주체성 등을 훼손하여 국익을 해할 우려가 있을 때 

⑤～⑧ 생략 

음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전문 개정된 것) 제7조(구성) ①～② 생략 

③ 위원회의 위원은 성과 연령을 균형 있게 고려하여 구성하여야 하며, 위원의 선임기준 등 그 구성ㆍ운영에 관하여 필요한 사항은 위원회규정으로 정한다.

## 참조판례

1. 헌재 1993. 5. 13. 91헌바17, 판례집 5-1, 275, 284 

헌재 1996. 10. 31. 94헌가6, 판례집 8-2, 395, 401 

2. 헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등, 판례집 8-2, 212, 222-223 

3. 헌재 2001. 8. 30. 2000헌가9, 판례집 13-2, 134, 150 

헌재 2005. 2. 3. 2004헌가8, 판례집 17-1, 51, 62-63

## 전문

【당 사 자】

제청법원　서울중앙지방법원 

당해사건　서울중앙지방법원 2004고정3482 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률위반 

【주　　문】

음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전문 개정된 것) 제35조 제1항 중 외국음반의 국내제작에 관한 부분, 제50조 제6호 중 외국음반의 국내제작에 관한 부분은 헌법에 위반된다. 

【이　　유】

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 당해 사건의 피고인 박○성은 2004. 4. 2.경 자신이 운영하는 주식회사 ○○코리아 사무실에서 최○균을 내세워 미국 LA에 있는 ○○사(○○, INC)와 ‘당신의 결혼식에 갔어요(I went to your wedding)’ 등 108곡에 대한 음원사용계약을 체결한 뒤, 2004. 4. 16.경 주식회사 ○○테크놀러지에게 위 음원을 사용하여 CD 10,000세트(1세트 6장)를 제작해 줄 것을 의뢰하고 이를 납품받아 위 최○균을 통해 그 중 일부를 유통시키는 등 영상물등급위원회의 추천을 받지 아니하고 외국음반을 영리의 목적으로 국내 제작하였다는 혐의로 공소제기되었다(서울중앙지방법원 2004고정3482). 

(2) 당해 사건 법원은 2005. 6. 23. 외국음반의 영리목적 국내제작에 대해 영상물등급위원회의 추천을 받도록 하고 이를 위반하면 처벌하도록 규정하고 있는 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률 제35조 제1항 및 제50조 제6호 중의 각 외국음반 국내제작에 관한 부분의 위헌 여부가 당해 사건 재판의 전제가 된다고 인정하여 직권으로 위 법률조항들에 대한 위헌법률심판을 제청하였다. 

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전문 개정된 것, 이하 ‘음비게법’이라 한다) 제35조 제1항 중 외국음반의 국내제작에 관한 부분, 제50조 제6호 중 외국음반의 국내제작에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)의 위헌 여부이며, 이 사건 법률조항들 및 관련조항의 내용은 다음과 같다(다만, 2006. 4. 28. 법률 제7943호로 제정된 영화및비디오물의진흥에관한법률 부칙 제3조에 따라 음비게법은 2006. 10. 29.자로 폐지된다). 

음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전문 개정된 것) 제35조(음반수입 등의 추천) ① 외국에서 제작된 음반(음반의 원판을 포함한다. 이하 “외국음반”이라 한다)을 영리의 목적으로 수입하거나 외국음반을 국내에서 제작하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 경우를 제외하고는 위원회의 추천을 받아야 한다. 

② 위원회는 다음 각 호의 1에 해당하는 외국음반에 대하여는 제1항의 규정에 의한 추천을 하여서는 아니된다. 

1. 그 내용이 헌법의 민주적 기본질서에 위배되거나 국가의 권위를 손상할 우려가 있는 것 

2. 폭력ㆍ음란 등의 과도한 묘사로 미풍양속을 해치거나 사회질서를 문란하게 할 우려가 있는 것 

3. 민족의 문화적 주체성 등을 훼손하여 국익을 해할 우려가 있는 것 

③ 제1항의 규정에 의한 추천에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 

제50조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 

1. 제21조 제4항 또는 제5항의 규정에 위반한 자 

2.～5. (생략) 

6. 제35조 제1항의 규정에 의한 추천을 받지 아니하고 외국음반을 영리의 목적으로 수입 또는 국내제작하거나 부정한 방법으로 추천을 받은 자 

7. (생략) 

2. 제청법원의 위헌심판제청이유 및 이해관계인의 의견

가. 제청법원의 위헌심판제청이유

(1) 헌법 제21조 제1항은 모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유를 가진다고 규정하여 언론ㆍ출판의 자유를 보장하고 있는바, 의사표현의 자유는 바로 언론ㆍ출판의 자유에 속하고, 이러한 의사표현의 자유에 있어서 의사표현의 수단은 어떠한 형태이건 그 제한이 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건에서 문제되고 있는 음반은 의사표현의 수단이 되기도 하므로 그 제작ㆍ수입 및 유통 등은 헌법 제21조 제1항에 의하여 보장을 받는다. 

(2) 음비게법 제35조 제1항이 정하고 있는 영상물등급위원회에 의한 추천제도는, 실질적으로 행정기관인 영상물등급위원회가 외국음반의 국내제작에 앞서 그 내용을 심사하여 동법 제35조 제2항의 추천 배제사유에 해당하는 외국음반에 대하여 국내제작을 금지하고, 추천을 받지 아니한 외국음반을 국내제작할 경우에는 형사처벌까지 할 수 있도록 하고 있는 점에 비추어, 헌법 제21조 제2항이 절대적으로 금지하고 있는 사전검열에 해당한다. 

나. 서울중앙지방검찰청검사장의 의견

이 사건에서 문제되는 영상물등급위원회는 과거와 달리 행정권의 영향에서 벗어나 각 전문분야별 순수 민간인으로 구성되고, 위원장을 제외한 14명의 위원 모두가 비상임위원으로서 무보수 명예직이며, 임기중 직무상 어떠한 지시나 간섭을 받거나 그 의사에 반하여 면직되지 않는다. 또한 과거와 달리 문화관광부장관에 대한 심의결과 보고의무 및 문화관광부장관의 위원장ㆍ부위원장 승인제도가 존재하지 않을 뿐만 아니라, 위원회의 구성방법 및 절차가 대통령령이 아니라 위원회에 의해 자율적으로 정해진다는 점에서 형식적, 실질적으로 완전한 민간자율기관이 된 것이므로 영상물등급위원회에 의한 외국음반 수입추천제도를 헌법이 금지하는 검열이라 할 수 없으며 음반 가사의 선정성, 폭력성 및 이러한 음악에 의존적인 청소년들의 범죄문제 등 사회문제가 대두되는 상황에서는 오히려 필요한 것이다. 

다. 영상물등급위원회위원장의 의견

(1) 외국음반 수입추천제도는 외국의 유해음반으로부터 청소년을 보호하고 효율적인 사후관리를 위해 운영되고 있는바, 현행법상 외국음반 수입추천제도는 우리 나라의 전통적 문화관습과 다른 외국의 문화적 풍토를 감안하여 외국에서 들여오는 음반으로부터 우리 나라 국민의 건전한 문화적 향유를 보호하기 위한 것이라 할 수 있으며, 이는 모든 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 존중하며 행복을 추구할 권리를 보장하는 국가적 의무를 실행하기 위한 제도라 할 수 있다. 또한 수입추천과정에서 한국의 문화, 정서 등에 저해되지 않는 음반은 모두 수입추천 결정이 이루어지고 있으므로 표현의 자유를 저해하는 제도라 할 수 없다. 

(2) 외국음반 수입추천제도가 폐지되는 경우 외국음반의 유통 전에 청소년이용불가 음반 여부를 결정할 수 있는 제도가 마련되지 않아 청소년 보호기능이 약화될 우려가 있으며, 불법음반 유통 및 저작권 침해 문제가 대폭 증가할 것으로 예상되고 외국 음반 수입업계 입장에서도 외국음반이 수입, 유통된 후 사후심의에 의해 청소년이용불가 결정이 될 경우 음반을 회수하여 청소년이용불가표시의무를 이행하여야 하고 이 과정에서 음반 수입업자의 경제적, 시간적 손실이 막대할 것으로 예상된다. 

라. 문화관광부장관의 의견

영상물등급위원회가 외국의 유해음반으로부터 청소년을 보호하는 기능을 수행하기 위해 청소년이용불가음반 결정을 행하는 것은 일종의 등급분류결정으로서, 이와 같은 사전등급분류는 사전검열에 해당하지 않는다는 것이 그동안의 헌법재판소 결정이다. 국내음반의 경우에도 청소년 보호를 위한 사후 등급결정과 같은 청소년이용불가음반의 결정제도를 시행하고 있다. 또한 간행물의 경우도 외국의 간행물에 대한 유해성 심의를 위해 출판및인쇄진흥법 제12조(외국간행물의 수입 추천 등)에 의해 국내 배포 목적의 외국간행물의 수입추천제도를 운영하고 있기에 이는 사전검열이라 보기 어렵다. 

3. 판　단

가. 외국음반의 국내제작과 언론ㆍ출판의 자유

헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유를 가진다.”고 규정하여 언론ㆍ출판의 자유를 보장하고 있는바, 의사표현의 자유는 바로 언론ㆍ출판의 자유에 속한다. 한편, 음반 및 비디오물도 의사형성적 작용을 하는 한 의사의 표현ㆍ전파의 형식의 하나로 인정되며, 이러한 작용을 하는 음반 및 비디오물의 제작은 언론ㆍ출판의 자유에 의해서도 보호된다는 것이 헌법재판소의 판례(헌재 1993. 5. 13. 91헌바17, 판례집 5-1, 275, 284 ; 헌재 1996. 10. 31. 94헌가6, 판례집 8-2, 395, 401 참조)인바, 외국음반의 국내제작도 의사형성적 작용이라는 관점에서 당연히 의사의 표현ㆍ전파 형식의 하나에 해당한다고 할 수 있으므로 역시 언론ㆍ출판의 자유의 보호범위 내에 있다고 할 것이다. 

나. 검열금지에 관한 헌법규정과 검열의 개념

헌법 제21조 제2항은 “언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열과 집회ㆍ결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.”고 규정하여 언론에 대한 검열금지원칙을 명문화하고 있다. 

우리 헌법이 금지하는 검열이 구체적으로 어떠한 것인지에 대하여 헌법재판소는 헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등 결정에서 다음과 같이 판시한 바 있다. 

“헌법 제21조 제1항과 제2항은 모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유를 가지며, 언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있다. 여기서의 검열은 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다. …… 여기서 말하는 검열은 그 명칭이나 형식에 구애됨이 없이 실질적으로 위에서 밝힌 검열의 개념에 해당되는 모든 것을 그 대상으로 하는 것이다. 그러나 검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고, 단지 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것을 뜻한다. 그러므로 검열은 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우에만 이에 해당하는 것이다(판례집 8-2, 212, 222-223).” 

이상과 같은 입장은 이 사건의 경우에도 원칙적으로 타당하다 할 것이고, 따라서 외국음반의 국내제작에 대한 영상물등급위원회의 추천제도가 헌법상 금지되고 있는 행정권의 사전검열에 해당하는지 여부가 문제된다. 

다. 외국음반에 관한 추천제도의 연혁 및 내용

(1) 외국음반 추천제도의 연혁 

외국음반의 수입 및 국내제작과 관련된 정부의 규제는 1967. 3. 30. 법률 제1944호로 제정된 음반에관한법률에서부터 비롯되었는데, 위 법률은 외국에서 제작된 음반을 수입, 반입 또는 수취하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공보부장관의 허가를 받도록 하고(제8조 제1항) 이를 위반하면 처벌하도록 하고 있었다(제13조). 그 후 1971. 1. 22. 법률 제2308호에 의한 일부 개정을 통해 외국제작음반을 국내에서 복사ㆍ배포하고자 하는 자도 문화공보부장관의 허가를 받도록 하였고 이를 위반할 경우 처벌하였다. 

위 법률의 폐지와 함께 제정된 음반및비디오물에관한법률(1991. 3. 8. 법률 제4351호) 제13조는 외국음반이나 외국비디오물을 수입 또는 반입하거나 이를 국내에서 판매ㆍ배포ㆍ대여 등의 목적으로 복제하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 문화부장관의 허가를 받도록 하였다. 또한 제13조 제1항의 규정에 의한 수입ㆍ반입 또는 복제허가를 받고자 하는 자는 당해 음반 또는 비디오물의 내용에 관하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 미리 공연법에 의한 공연윤리위원회의 심의(제16조)를 받도록 하는 한편, 이를 위반한 경우 처벌하였다(제24조). 

1995. 12. 6. 음반및비디오물에관한법률의 전문 개정(법률 제5016호)을 통해 외국음반과 외국비디오물을 수입하고자 할 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공연법에 의한 공연윤리위원회의 추천을 받도록 함으로써 기존의 문화부장관에 의한 수입허가제도가 공연윤리위원회에 의한 수입추천제도로 전환되었고(제15조 제1항), 나아가 수입추천을 받지 아니한 외국음반과 외국비디오물을 국내에서 제조할 경우에도 마찬가지로 공연윤리위원회에 의한 추천을 받도록 하였다(제15조 제2항). 한편 공연윤리위원회의 추천을 받지 아니하고 외국음반 또는 외국비디오물을 수입 또는 제작한 경우에는 형사처벌의 대상이 되었다(제25조). 이어 1997. 4. 10. 음반및비디오물에관한법률의 일부 개정(법률 제5322호)으로 수입 및 제작 추천의 주체가 한국공연예술진흥협의회로 바뀌었다. 그 후 음반및비디오물에관한법률이 폐지되고 1999. 2. 8. 법률 제5925호로 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률이 제정되면서 수입 및 제작 추천의 주체가 당시 공연법 제17조의 규정에 의한 영상물등급위원회로 바뀌었다. 나아가 2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전문 개정된 음비게법은 영상물등급위원회의 근거규정을 공연법이 아닌 음비게법에 두었고, 영상물등급위원회의 구성 및 운영에 관하여 필요한 사항을 대통령령이 아닌 위원회규정으로 정하도록 하였다. 2001. 5. 24. 전문 개정된 음비게법을 통해 종전의 외국비디오물 수입추천제도는 완전히 폐지되었지만(그 후 헌재 2005. 2. 3. 2004헌가8 결정을 통해 외국비디오물 수입추천제도는 위헌으로 선언되었다. 판례집 17-1, 51) 외국음반 국내수입 및 국내제작에 대한 추천제도는 그대로 유지되었다. 

그렇지만 이 사건 위헌제청 후인 2006. 4. 28. 법률 제7943호로 제정된 영화및비디오물의진흥에관한법률 부칙 제3조에 따라 2006. 10. 29.자로 음비게법이 폐지됨으로써 외국음반에 관한 국내수입 및 국내제작 추천제도도 없어지게 되는바, 그 후속법률로서 음악산업진흥에관한법률(2006. 4. 28. 법률 제7942호)이 제정되어 그 시행(2006. 10. 29.)을 앞두고 있다. 동 법률에는 음반물의 내용에 대한 등급제도조차도 규정되어 있지 않으며, 다만 음악영상물에 대한 등급제도만이 규정되어 있을 뿐이다(제16조, 제17조, 제25조 참조). 

(2) 외국음반 국내제작 추천제도의 내용 

이 사건 법률조항들에 의해 인정되고 있는 외국음반 국내제작 추천제도는 외국음반을 국내제작하고자 하는 자에게 음반 제작 전 반드시 영상물등급위원회로부터 추천을 받도록 하고, 영상물등급위원회는 추천신청의 대상이 된 당해 외국음반이 음비게법 및 영상물등급위원회가 정하는 일정한 기준에 해당된다고 판단하는 경우 그 추천을 하지 않을 수 있으며, 추천을 받지 못한 자가 당해 외국음반을 국내제작한 경우 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 상당하는 형사처벌을 부과하는 제도를 말한다. 

이 사건 법률조항들의 입법취지는, 외국음반 국내제작 추천제도의 연혁과 추천불가 판정의 기준에 관한 관련조항을 종합적으로 고려할 때, 외국음반의 국내제작 이전에 외국음반의 내용을 검토하여 폭력ㆍ음란 등의 과도한 묘사로부터 청소년 및 미풍양속을 보호하고, 그 밖에 국가안전의 보장이나 질서유지에 있다고 할 것이다. 

라. 외국음반 국내제작 추천제도의 위헌 여부

이 사건 법률조항들이 규정하고 있는 영상물등급위원회에 의한 외국음반 국내제작 추천제도가 헌법재판소가 헌법상 금지되는 사전검열의 판단기준으로 제시한 ‘허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단’ 등의 요소를 갖추어 사전검열제도에 해당하는지 여부를 살펴본다. 

(1) 관련 헌법재판소 결정례 

헌법재판소는 공연윤리위원회의 심의를 받지 아니한 음반을 판매ㆍ배포 또는 대여할 목적으로 보관하는 것을 금지하고 이에 위반한 자를 처벌하도록 한 구 음반및비디오물에관한법률 제16조 제2항 전문 등의 규정들의 위헌 여부에 대해 “심의기관인 공연윤리위원회가 음반의 제작ㆍ판매에 앞서 그 내용을 심사하여 심의기준에 적합하지 아니한 음반에 대하여는 판매를 금지하고, 심의를 받지 아니한 음반을 제작ㆍ판매할 경우에는 형사처벌까지 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 공연윤리위원회는 실질적으로 헌법 제21조 제2항에서 금지하는 검열기관으로 보아야 할 것이고, 그 심의는 동 조항에서 말하는 검열로 보아야 할 것이다. 따라서 위 법률조항 부분은 사전검열제도에 해당하여 헌법에 위반된다.”라고 하였으며(헌재 1996. 10. 31. 94헌가6, 판례집 8-2, 395), 사전심의를 받지 아니한 음반을 “판매ㆍ배포 또는 대여할 목적으로 보관”하는 행위에 대한 금지와 처벌이 문제된 헌재 1997. 3. 27. 97헌가1 사건에서도 같은 취지의 결정을 행한 바 있다(판례집 9-1, 267). 

또한 이 사건과 직접적인 관련성이 있다고 볼 수 있는 헌재 2005. 2. 3. 2004헌가8 결정에서 헌법재판소는 영상물등급위원회의 추천을 받지 않은 외국비디오물의 국내유통을 금하는 외국비디오물 수입추천제도에 대해 비록 그 외형적인 형태가 ‘수입추천’의 형식을 취하고 있지만, “외국비디오물의 수입ㆍ배포라는 의사표현행위 전에 표현물을 행정기관의 성격을 가진 영상물등급위원회에 제출토록 하여 표현행위의 허용 여부를 행정기관의 결정에 좌우되게 하고, 이를 준수하지 않는 자들에 대하여 형사처벌 등의 강제조치를 규정하고 있는바, 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지, 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단이라는 요소를 모두 갖추고 있으므로, 우리 나라 헌법이 절대적으로 금지하고 있는 사전검열에 해당한다.”고 함으로써(판례집 17-1, 51, 63-64) 영상물등급위원회의 외국비디오물 수입추천행위가 위헌적인 사전검열에 해당한다고 판시한 바 있다. 

(2) 음비게법상 영상물등급위원회의 행정기관성 여부 

음반의 제작은 헌법상 언론ㆍ출판의 자유에 의해 보호되므로(헌재 1993. 5. 13. 91헌바17, 판례집 5-1, 275, 284 ; 헌재 1996. 10. 31. 94헌가6, 판례집 8-2, 395, 401 참조) 외국음반의 국내제작도 의사형성적 작용이라는 관점에서 당연히 언론ㆍ출판의 자유의 보호범위 내에 있다. 앞서 살펴 본 바와 같이, 공연윤리위원회의 음반제작ㆍ판매 전 내용심의나 영상물등급위원회의 외국비디오물 수입추천제가 실질적인 사전검열로 위헌이라면, 외국음반의 국내제작에 앞서 표현물을 영상물등급위원회에 제출토록 함으로써 표현행위의 허용 여부가 영상물등급위원회의 결정에 좌우되도록 하고 있는 외국음반 국내제작 추천제도 역시 일응 실질적인 사전검열로 보아야 할 것이다. 특히 강한 시각적 자극, 높은 유통성, 복제용이성 및 접근용이성을 특징으로 하는 비디오물과 비교할 때 외국음반이 외국비디오물보다 청소년에게 미치는 파급효과나 영향력이 더 크다거나 직접적이라고 보기 어렵다는 점에서, 외국비디오물 수입추천제도가 위헌이라면 외국음반 국내제작 추천제도 또한 마찬가지로 의사표현에 대한 사전검열행위로서 위헌이라 함이 마땅할 것이다. 

다만, 외국음반 국내제작 추천기관인 영상물등급위원회에 대해 외국비디오물 수입추천을 담당하였던 영상물등급위원회와 마찬가지로 행정기관성을 인정할 수 있는지 여부가 선결문제로서 검토되어야 한다. 앞서 살펴본 바와 같이 2001. 5. 24. 음비게법 전면 개정을 통해 영상물등급위원회의 근거법률이 공연법에서 음비게법으로 전환되었고, 음비게법상의 영상물등급위원회의 성격에 대해서는 아직 헌법재판소가 판단한 바 없기 때문이다. 

그러므로 보건대, 헌법재판소는 헌재 2001. 8. 30. 2000헌가9 결정에서 영화진흥법(1999. 2. 8. 법률 제5929호로 전문 개정된 것) 제21조 제4항이 규정하고 있던 영화의 상영등급분류보류제도의 위헌성 여부를 심사하면서, 영상물등급위원회의 성격과 관련하여 다음과 같이 판시하였다. 

“영화에 대한 심의 및 상영등급분류업무를 담당하고 등급분류보류결정권한을 갖고 있는 영상물등급위원회의 경우에도, 비록 이전의 공연윤리위원회나 한국공연예술진흥협의회와는 달리 문화관광부장관에 대한 보고 내지 통보의무는 없다고 하더라도, 여전히 영상물등급위원회의 위원을 대통령이 위촉하고(공연법 제18조 제1항), 영상물등급위원회의 구성방법 및 절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있으며(공연법 제18조 제2항, 공연법시행령 제22조), 국가예산의 범위 안에서 영상물등급위원회의 운영에 필요한 경비의 보조를 받을 수 있도록 하고 있는 점(공연법 제30조) 등에 비추어 볼 때, 행정권이 심의기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있고 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 있다고 보지 않을 수 없다. 영상물등급위원회가 비록 그의 심의 및 등급분류활동에 있어서 독립성이 보장된 기관이라 할지라도(공연법 제23조), 그것이 검열기관인가 여부를 판단하는 데 있어서 결정적인 것이라고는 할 수 없다. 심의기관의 독립성이 보장되어야 하는 것은 단지 심의절차와 그 결과의 공정성 및 객관성을 확보하기 위하여 모든 형태의 심의절차에 요구되는 당연한 전제일 뿐이기 때문이다. 국가에 의하여 검열절차가 입법의 형태로 계획되고 의도된 이상, 비록 검열기관을 민간인들로 구성하고 그 지위의 독립성을 보장한다고 해서 영화진흥법이 정한 등급분류보류제도의 법적 성격이 바뀌는 것은 아니다. 따라서 이러한 영상물등급위원회에 의한 등급분류보류제도는 ‘행정권이 주체가 된 사전심사절차’라는 요건도 충족시킨다.” (판례집 13-2, 134, 150) 

또한 헌법재판소는 헌재 2005. 2. 3. 2004헌가8 결정에서, 외국비디오물의 수입추천업무를 수행하던 영상물등급위원회는 개정 전 공연법에 의거 설치되고 있던 것으로서 위 헌재 2001. 8. 30. 2000헌가9 결정에서 영화의 상영등급분류보류제도의 운영주체로서 행정기관성 여부를 인정하였던 바로 그 영상물등급위원회와 동일한 것이므로, 검열과 관련해서는 그 조직과 구성 면에서 행정권의 성격을 가진 행정기관에 해당한다고 보았다(판례집 17-1, 51, 62-63). 

이 사건에서 문제되는 음비게법상의 영상물등급위원회의 경우를 살펴보면, 비록 2001. 5. 24.의 법 개정을 통해 그 근거법률이 공연법에서 음비게법으로 바뀌면서 관련조항의 일부 내용에도 변경이 있었지만, 음비게법상의 영상물등급위원회의 경우에도 그 위원에 대해서는 대통령이 위촉하도록 하고 있고 국가예산의 범위 안에서 영상물등급위원회의 운영에 필요한 경비의 보조를 받을 수 있도록 하고 있다는 점에서 공연법상 영상물등급위원회와 아무런 차이가 없다. 다만 영상물등급위원회 위원의 선임기준 등 그 구성ㆍ운영에 관하여 필요한 사항을 대통령령이 아닌 영상물등급위원회의 규정에 위임(음비게법 제7조 제3항)하고 있다는 점에서 종전과는 다르게 되어 있으나, 위원회의 구성에 관한 핵심적 부분은 이미 상세히 법률로 규정하고 있으므로 그 점만으로 영상물등급위원회의 성격이 본질적으로 변화되었다고 보기 어렵다. 

또한, “국가에 의하여 검열절차가 입법의 형태로 계획되고 의도된 이상, 비록 검열기관을 민간인들로 구성하고 그 지위의 독립성을 보장한다고 해서 그 기관 또는 그 기관에 의한 행위가 형식적 또는 실질적으로 완전한 민간자율기관이 되는 것은 아니다.”라는 헌법재판소의 기존 결정들(헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등)을 통해서도 적절히 지적되고 있는 바와 같이, 음비게법상의 영상물등급위원회의 경우 그 설립 및 구성이 국가 입법절차로 완성되고, 영상물ㆍ음반 등에 대한 등급심의, 외국음반의 수입추천 및 국내제작추천이라는 행정적 특권이 부여되고 있으며, 또한 그 기관의 결정에 따라 형사적 처벌이라는 국가의 가장 강력한 강제수단의 부과 여부가 결정되므로, 단지 그 기관구성원이 민간인이라는 점만으로 영상물등급위원회의 행정기관성을 부인하기 어렵다. 

(3) 소결론 

이상에서 살핀 바와 같이 공연법상의 영상물등급위원회와 음비게법상의 영상물등급위원회는 그 설립ㆍ구성ㆍ절차 및 그 권한에 있어 거의 동일한 권한을 가진 행정기관에 해당한다고 하여야 할 것이다. 또한 이 사건 법률조항들이 규정하고 있는 외국음반 국내제작 추천제도는 외국음반의 국내제작이라는 의사표현행위 이전에 그 표현물을 행정기관의 성격을 가진 영상물등급위원회에 제출토록 하여 당해 표현행위의 허용 여부가 행정기관의 결정에 좌우되도록 하고 있으며, 더 나아가 이를 준수하지 않는 자들에 대하여 형사처벌 등 강제수단까지 규정하고 있는바, 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지, 심사절차 

를 관철할 수 있는 강제수단의 존재라는 제 요소를 모두 갖추고 있으므로, 우리 헌법 제21조 제2항이 절대적으로 금지하고 있는 사전검열에 해당하는 것으로서 위헌을 면할 수 없다 할 것이다. 

4. 결　론

따라서 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 


재판관　주선회(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 

이동흡(주심) 목영준