# 도로교통법 제107조의2 제1호 위헌소원

## 판시사항

“운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준”을 대통령령에 위임하고 있는 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 및 제4항이 포괄위임입법금지에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

구 도로교통법 제41조 제4항은 일률적으로 가벌적인 주기정도를 대통령령에 위임하고 있기는 하나, 같은 조 제1항과 결합하여 해석하면, 위 법률 제41조 제1항 및 제4항은 ‘술에 취한 상태’, 즉 술에 취하여 정상적인 운전을 할 수 없는 상태로 볼 수 있는 주기정도로서 대통령령에 정해진 기준 이상의 알콜을 체내에 보유한 상태로 운전을 하여서는 아니된다는 의미로 이해되고, 사회적, 기술적 변화에 대응하기 위하여 술에 취한 상태의 기준을 대통령령에 위임할 필요성도 인정된다.

## 전문

【당 사 자】청 구 인　임○빈
대리인 법무법인　율촌
담당변호사　윤용섭 외 2인
당해사건　대법원 2003도4161 교통사고처리특례법위반등
【주　　문】구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제1항, 제4항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이　　유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요청구인은 음주운전을 내용으로 하는 도로교통법위반죄와 과실치사를 내용으로 하는 교통사고처리특례법위반죄로 기소되어, 2003. 4. 16. 대전지방법원 
홍성지원에서 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받아 항소하였으나, 2003. 6. 26. 대전고등법원에서 기각되었다.
청구인은 대법원에 상고하고(당해 사건인 2003도416 1), 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제107조의2 제1호 중 제41조 제4항의 규정에 의한 제41조 제1항 부분이 헌법에 위배된다고 주장하면서 위헌심판제청을 신청하였으나(2003초기345), 2003. 10. 24. 대법원이 상고를 기각하면서 위 신청도 기각하였다. 청구인은 2003. 11. 5. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의해 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상청구인은 ‘구 법 제107조의2 제1호 중 제41조 제4항의 규정에 의한 같은 조 제1항’의 위헌결정을 구한다고 하나, 청구이유를 살펴보면, 구 법 제41조 제4항에서 ‘운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준’을 대통령령으로 정하도록 위임한 것이 죄형법정주의, 또는 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고 주장할 뿐, 형량이 과하다는 등 구 법 제107조의2 제1호에 특유한 위헌주장을 하는 것은 아니므로, 이 사건 심판대상을 구 법 제41조 제1항, 제4항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부로 한정하기로 한다. 이 사건 심판대상이 되는 법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문개정되기 전의 것) 제41조(주취중 운전금지) ① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(건설기계관리법 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조ㆍ제42조ㆍ제43조 및 제107조의2에서 같다)을 운전하여서는 아니 된다.
④ 제1항의 규정에 의하여 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 대통령령으로 정한다.
〔관련조항〕
구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문개정되기 전의 것) 제107조의2(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 사람은 2년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금의 형으로 벌한다.
1. 제41조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 사람
구 도로교통법 시행령(1989. 10. 20. 대통령령 12826호로 개정된 것) 제31조
(술에 취한 상태의 기준) 법 제41조의 규정에 의한 술에 취한 상태의 기준은 혈중 알콜농도가 0.05퍼센트 이상으로 한다.
도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문개정된 것) 제44조(술에 취한 상태에서의 운전금지) ① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(「건설기계관리법」제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제93조 제1항 제1호 내지 제4호 및 제150조에서 같다)을 운전하여서는 아니된다.
④ 제1항의 규정에 따라 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 혈중알콜농도가 0.05퍼센트 이상으로 한다.
2. 청구인의 주장과 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견가. 청구인의 주장구 법 제41조는 주취중 운전을 금지하면서 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으며, 구 법 제107조의2 제1호는 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하는 사람을 처벌하도록 규정하고 있는바, 구 법 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여도 술에 취한 기준이 무엇인가를 전혀 예측할 수 없도록 함으로써 위임입법의 한계를 일탈하고, 죄형법정주의에 위배되어 위헌이다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유술에 취한 상태에서 자동차를 운전하는 사람을 처벌하는 구 법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항과 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준을 대통령령으로 정하도록 한 같은 법 제41조 제4항은 죄형법정주의와 위임입법의 한계에 관한 헌법규정에 위반된다고 할 수 없다.
다. 경찰청장의 의견
도로교통법은 ‘술을 마신 상태’로 자동차를 운전하는 행위를 전부 처벌하는 것이 아니라 술을 마신 사람 중에서 ‘술에 취한 상태’로 자동차를 운전하는 사람에 한하여 처벌하고 있고, 대통령령에 위임하고 있는 것은 ‘술에 취한 상태’의 기준뿐인 것이므로, 이는 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조에 위배된다고 할 수 없다.
3. 판　단가. 음주운전의 위험성자동차가 가지는 교통수단으로서의 편의성은 대단하다. 현대인의 생활에 있어서 자동차가 없다는 것은 거의 상상할 수 없을 정도다. 우리 나라도 자동
차 댓수가 꾸준히 늘어나서 2004년 말 현재 1,500만 대에 가깝다. 그런데, 그 편의성의 이면에는 항시 사고의 위험이 도사리고 있다. 음주운전은 사고의 위험을 증대시키는 중요한 요소 중의 하나이다. 알콜은 사람의 중추신경을 마비시켜 운전조작 능력, 돌발사태에 대한 대처능력을 저하시킨다. 교통사고의 위험은 혈중알콜농도가 0.06%인 경우 평상시에 비해 2배, 0.1%일 때는 6배가 되고, 0.15%일 때는 25배가 된다는 연구보고도 있다. 음주운전은 사고발생빈도를 높이게 되어 자신뿐만 아니라 타인의 생명ㆍ신체 등에 커다란 위협이 된다. 음주교통사고건수에 대한 사망, 부상자의 비율은 비음주교통사고에 그것들에 대한 것보다 높다. 2004년의 경우, 음주교통사고 100건당 사망자는 약 3.5명, 부상자는 1.77명이었다. 비음주교통사고의 경우는 2.9명, 1.55명이었다.
나. 우리 나라 음주운전 규제의 연혁1961. 12. 31. 법률 제941호로 도로교통법이 제정되었다. 당시의 법 제39조 제1항은 ‘운전면허를 받은 자라 할지라도 주취중에 궤도차 또는 자동차등을 운전하여서는 아니된다’고 규정하고, 같은 조 제2항에서 ‘전항의 규정에 의한 주취의 한계는 각령으로 정한다’고 하였다. 1970. 8. 12. 법률 제2236호로 개정되면서 각령부분이 대통령령으로 바뀌었다.
‘운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준’에 대하여 제정 당시에는 혈액 1밀리리터에 대하여 0.5밀리그람 또는 호흡 1리터에 대하여 0.25밀리그람으로 규정하였다가, 1989. 10. 20. 대통령령 12826호로 개정되면서 혈중알콜농도 0.05퍼센트로 바뀌었다.
2005. 5. 31. 법률 제7545호로 도로교통법이 전문개정되면서, 대통령령에 위임하였던 ‘운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준’을 법에서 직접 0.05퍼센트 이상으로 규정하였다.
다. 음주운전의 규제방식(1) 음주운전은 취기운전과 주기운전을 포괄하는 개념이다. 취기운전이라 함은 “술에 취하여 정신적, 신체적으로 운전불안 상태에서 운전하는 것”을 말하고, 주기운전이라 함은 취기와 상관없이 “체내에 일정농도 이상의 알콜을 함유한 상태로 운전하는 것”을 말한다. 독일이나 일본의 경우, 양자를 따로 처벌하고 있다. 대표적으로 일본의 예를 본다.
일본 도로교통법 제65조 제1항은 “누구라도 주기를 띠고 차량 등을 운전하여서는 아니된다”고 규정하고, 같은 법 제117조의2 제1호는 “제65조 제1항의 규정에 위반하여 차량 등을 운전한 자로서 그 운전을 한 때에 술에 취한 상태
(알콜의 영향으로 정상적인 운전을 할 수 없는 위험한 상태)에 있었던 자”에 대해 3년 이하의 징역 또는 50만 엔 이하의 벌금에 처한다. 이는 위에서 본 바의 취기운전을 규제하는 조항이다.
같은 법 제117조의4 제2호는 “제65조 제1항의 규정에 위반하여 차량 등을 운전한 자로서 그 운전을 한 때에, 신체에 정령에서 정하는 정도 이상의 알콜을 보유한 상태에 있었던 자”에 대하여 1년 이하의 징역 또는 30만 엔 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 법 시행령 제44조의3은 “정령에서 정하는 알콜의 보유정도를 혈액 1㎖당 0.3mg 또는 호흡 1ℓ당 0.15mg”으로 규정하고 있다. 이는 주기운전에 관한 규정으로 분류된다.
(2) 우리 나라의 경우는 위에서 본 두 가지 규제방식을 절충한 것이다. 입법례로 보아 구 법 제41조 제1항만으로도 취기운전의 구성요건으로서 완결성이 있다. 일본 도로교통법상 취기운전자는 “운전을 한 때에 술에 취한 상태(알콜의 영향으로 정상적인 운전을 할 수 없는 위험한 상태)에 있었던 자”인데, 술에 취한 상태를 설명하는 괄호부분 즉, “(알콜의 영향으로 정상적인 운전을 할 수 없는 위험한 상태)”를 제외하면 우리 법과 거의 같다. 이 사건 법률조항은 기본적으로 취기운전방식을 채택하고 있다. 단지 법원이 개별적으로 주취여부를 판단하도록 하는 방식 대신에 가벌성 있는 주기정도를 일률적으로 대통령령에 위임하여 정하게 함으로써, 주기방식을 혼합한 것이다. 그 논리적 귀결로써, 우리 법제에는 일본, 독일 등과 달리 음주운전을 처벌하는 규정이 하나만 있다.
라. 이 사건 법률조항의 포괄위임금지 위배 여부(1) 헌법 제12조 제1항은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌받지 아니한다고 규정하고, 헌법 제13조 제1항은 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다고 규정하여 죄형법정주의의 원칙을 선언하고 있는 바, 죄형법정주의는 이미 제정된 정의로운 법률에 의하지 아니하고는 처벌되지 아니한다는 원칙으로서 이는 무엇이 처벌될 행위인가를 국민이 예측가능한 형식으로 정하도록 하여 개인의 법적 안정성을 보호하고, 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보장하려는 법치국가 형법의 기본원칙이다.
그러나 아무리 권력분립이나 법치주의가 민주주의의 원리라 하더라도 형벌법규를 법률에 의하여 규정하라는 원칙을 예외 없이 관철한다는 것은 사회현상이 갈수록 복잡다기해져가는 현대국가의 실정에 비추어 볼 때 사실상 불가
능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하므로 형벌법규에 대하여도 행정부의 명령에 위임하는 것을 허용하지 않을 수 없다 할 것이다.
이와 같이 현대사회에서 위임입법의 필요성은 누구도 부인할 수 없으나, 의회입법의 원칙, 법치주의의 원리에 입각하여 헌법 제75조는 법률에서 구체적으로 범위를 정하여서만 위임할 수 있도록 그 한계를 설정하고 있고, 특히 형벌법규의 위임에 있어서는 죄형법정주의의 명확성, 예측성의 원칙에 의하여 위임법률이 그 적용을 받는 국민에 대하여 범죄의 구성요건과 형벌의 예측가능한 구체적 내용을 규정하고 있어야 한다. 그러나 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 할 것이다(헌재 1994. 6. 30. 93헌가15등 ; 1994. 7. 29. 93헌가 12).
(2) 먼저 위임의 필요성에 관하여 본다. 구 법 제41조 제1항에 규정된 “술에 취한 상태”에 관한 기준을 설정함에 있어서 화학적, 생리학적 개념이 사용될 수밖에 없고, 이를 규정하는 방법에는 혈중알콜농도를 기준으로 하는 것 외에도 다른 방법이 있을 수 있으며, 이는 과학기술의 발전에 따라 달라질 수 있다. 나아가 ‘운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준’도 교통량이나 도로의 상황 등에 비추어 사회현상의 변화에 대하여, 그 대응이 느릴 수밖에 없는 입법부가 일일이 개입하는 것 보다는 사회상황, 기술상황의 변화에 근접한 행정부의 수반에게 그 규율을 위임할 필요성을 부인할 수 없다.
(3) 다음으로 예견가능성에 관하여 본다. 이 사건에서 핵심적인 물음은, 대통령령에 의하여 정해질, “운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준”의 범위나 한계의 대강을 예측할 수 있겠는가 하는 것이다.
그런데, 우리 도로교통법은 음주운전에 관하여 취기운전방식과 주기운전방식의 절충방식을 택하고 있음은 위에서 보았다. 즉 구 법 제41조 제1항에서는 ‘술에 취한 상태에서의 운전’을 금하면서도(취기운전방식), 미국이나 독일의 경우처럼 주취상태의 판단을 법원에 맡기지 아니하고, 구 법 제41조 제4항은 그 일률적 기준을 대통령령에 위임하고 있다(주기운전방식).
순수한 주기운전방식에 의한다면, 그 기준을 하위 법령에 위임하는 것이 부적절할 수 있다. 예를 들어, “누구라도 주기를 띠고 차량 등을 운전하여서는 아니된다”고 규정하면서 그 주기정도를 하위법에 위임한다면, 하위법에서 정해질 주기정도를 예견하기 어려운 바 있다. 왜냐하면 주기운전방식에서는 
운전자가 술에 취하여 정상적인 운전을 할 수 있었는가 여부를 문제 삼지 아니하는 것이므로, 이론상 주기정도의 하한을 논리적으로 획정할 수 없기 때문이다.
이 사건 법률조항 중 제4항은 주기방식과 같이 일률적으로 가벌적인 주기정도를 대통령령에 위임하고 있기는 하나, 이 사건 법률조항 중 제1항이 ‘누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하여서는 아니 된다’고 규정함으로써 이 사건 법률조항 제4항에 의하여 대통령령에 정해질 기준을 설정하는 역할을 한다. 양자를 체계적으로 해석하면, 이 사건 법률조항은 ‘술에 취한 상태’, 즉 술에 취하여 정상적인 운전을 할 수 없는 상태로 볼 수 있는 주기정도로서 대통령령에 정해진 기준 이상의 알콜을 체내에 보유한 상태로 운전을 하여서는 아니된다는 의미로 이해된다. 따라서 위 제4항에 따라 대통령령에 정해질 기준은 술에 취하여 정상적인 운전을 할 수 없는 상태로 볼 수 있는 주기정도 이상만이 정당한 것이 된다.
그러므로, 이 사건 법률조항은 내재적 위임의 범위와 한계를 객관적으로 확정할 수 있는 경우에 해당하여 포괄위임금지원칙 또는 포괄위임을 이유로 한 죄형법정주의에 반하지 아니한다.
4. 결　론구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문개정되기 전의 것) 제41조 제1항, 제4항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일 송인준(주심)
주선회 전효숙 이공현 조대현