# 도시계획법 제21조 위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사       건     98헌마80  도시계획법 제21조 위헌확인
청  구  인      성     ○     득 외 17인 
                청구인들 대리인  법무법인  한국종합법률사무소
                담당변호사  안수화, 이호선, 신성식, 양종관
주           문
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
이           유
1. 
 사건의 개요와 심판의 대상
가. 
 사건의 개요
(1) 건설부장관은 1971. 7. 30.부터 1973. 6. 9.까지 사이에 청구인들 소유의 각 토지에 대하여 구 도시계획법 제21조(1971. 1. 19. 법률 제2291호로 전문개정되고 1972. 12. 30. 법률 제2435호로 개정되기 전의 것) 및 도시계획법 제21조(1972. 12. 30. 법률 제2435호로 개정된 것)에 의하여 개발제한구역으로 지정하는 결정을 하였다.  
(2) 이에 대하여 청구인들은 1998. 3. 20. 위 토지에 대한 사용이 제한되어 특별한 희생을 강요당하고 있음에도 정당한 보상을 정하지 않고 있는 도시계획법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정된 것) 제21조는 헌법에 위반된다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다가, 1998. 3. 27. 도시계획법 제21조의 규정에 의한 개발제한구역을 지정하는 경우에 정당한 보상을 지급하는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위로 인하여 재산권을 침해받았다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 것으로 심판청구를 변경하였다.  
나. 
 심판의 대상
이 사건 심판대상은 구 도시계획법 제21조(1971. 1. 19. 법률 제2291호로 전문개정되고 1972. 12. 30. 법률 제2435호로 개정되기 전의 것) 및 도시계획법 제21조(1972. 12. 30. 법률 제2435호로 개정된 것)의 규정에 의하여 개발제한구역이 지정됨으로 인하여 재산권이 제한된 자에 대하여 정당한 보상을 지급하는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위가 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부이다.  
[ 관련조항 ]
구 도시계획법 제21조 (개발제한구역의 지정) (1971. 1. 19. 법률 제2291호로 전문개정되고 1972. 12. 30. 법률 제2435호로 개정되기 전의 것) 
① 건설부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 또는 국방부장관의 요청이 있어 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 때에는 도시개발을 제한할 구역(이하 “개발제한구역”이라 한다)의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있다. 
② 전항의 결정에 의하여 지정된 개발제한구역 안에서는 “택지조성사업” 공업용지조성사업과 기타 그 구역지정의 목적에 위배되는 도시계획사업의 시행을 할 수 없다. 
③ 개발제한구역에 대하여 제4조의 규정을 적용함에 있어서는 그 구역 안에 거주하는 자의 주택으로서 대통령령으로 정하는 규모이하의 것의 건축과 그 구역 안의 토지의 분할에 대하여는 동조 제1항 제2호 및 제3호의 규정을 적용하지 아니한다.
도시계획법 제21조 (개발제한구역의 지정) (1972. 12. 30. 법률 제2435호로 개정된 것)
① 건설부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 또는 국방부장관의 요청이 있어 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 때에는 도시개발을 제한할 구역(이하 “개발제한구역”이라 한다)의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있다. 
② 제1항의 규정에 의하여 지정된 개발제한구역 안에서는 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지면적의 분할 또는 도시계획사업의 시행을 할 수 없다. 다만, 개발제한구역 지정당시 이미 관계 법령의 규정에 의하여 건축물의 건축, 공작물의 설치 또는 토지의 형질변경에 관하여 허가를 받아(관계 법령에 의하여 허가를 받을 필요가 없는 경우를 포함한다) 공사 또는 사업에 착수한 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 계속 시행할 수 있다. 
③ 제2항의 규정에 의하여 제한될 행위의 범위 기타 개발제한에 관하여 필요한 사 항은 대통령령으로 정하는 범위 안에서 건설부령으로 정한다. 
2. 
 청구인들의 주장요지와 이해관계인의 의견
가. 
 청구인들의 주장
(1) 도시계획법 제21조가 정한 개발제한구역의 지정은 토지소유자에 대하여 특별한 손해를 입히는 것이므로 헌법 제23조 제3항에 따라 정당한 보상을 하여야 할 것임에도 이러한 손실보상규정을 두지 아니한 도시계획법 제21조는 헌법에서 기본권보장을 위하여 법률에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 않을 때에 해당하는 헌법위반의 입법부작위이다.  
(2) 개발제한구역은 공공재로서 도시주민 전체가 수익자이므로 이로 인해 야기되는 사적 손해는 사회구성원이 공동으로 분담하여야 함에도 그 지정의 원인제공자와 수익자는 최소한의 부담도 하지 않고 개발제한구역 내의 주민들에게 그 부담의 전부를 전가하여 도시계획법 제21조가 개발제한구역내의 토지소유자에 대하여 정당한 보상에 관한 규정을 하지 않고 있음은 평등권을 정한 헌법 제11조에 위배된다.
나. 
 건설교통부장관의 의견
(1) 공공계획에 의한 재산권행사의 제한이나 이로 인하여 발생하는 지가 차이는 현대사회를 살아가는 사회의 한 구성원이라면 누구나 수인하여야 할 정도의 희생이므로 이에 대하여 보상할 필요가 없다.  만일 이러한 지가 차이분까지 국가가 보상한다면, 국민의 세금은 여타 중요한 국가사업이나 복지향상을 위한 수요에 쓰이지 못하는 결과를 초래하게 될 것이며, 앞으로의 공공계획은 생각하기 어렵게 될 것이다.
(2) 도시를 계획적으로 조성하여 쾌적한 삶의 환경을 제공하기 위하여 도시계획이 필요하며, 주거지역, 상업지역, 공업지역, 녹지지역, 개발제한구역은 이러한 목적에서 계획ㆍ결정된 것이다. 따라서 토지소유자 개인입장에서 보면 토지가 어느 지역에 위치하든 일정한 행위제한을 받게 된다.  이러한 상대적 제한은 결코 일방적 제한이 아니며, 도시전체적 입장에서 각기 용도에 맞는 제한을 하고 있는 것으로 개발제한구역만 일방적으로 제한하는 것은 아니다.  따라서 이에 대한 보상규정을 두고 있지 않다고 하여 평등의 원칙에 반하는 것은 아니다. 
3. 
 판단
먼저 직권으로 이 사건 헌법소원의 적법여부에 관하여 살펴본다.
가. 
 헌법소원은 헌법재판소법 제68조 제1항에 규정한 바와 같이 공권력의 불행사에 대하여서도 청구할 수 있지만, 입법부작위에 대한 헌법소원은 원칙적으로 인정될 수 없고, 다만 헌법에서 기본권 보장을 위해 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 않거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우에만 예외적으로 인정될 수 있다는 것이 헌법재판소의 확립된 판례이다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 20; 1991. 9. 16. 89헌마163, 판례집 3, 505, 513; 1994. 12. 29. 89헌마2, 판례집 6-2, 395, 405 등 참조). 
그리고 기본권 보장을 위한 법규정이 불완전하여 보충을 요하는 경우에는 그 불완전한 법규 자체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원을 청구함은 별론으로 하고, 입법부작위를 헌법소원의 대상으로 삼을 수는 없는 것이다(헌재 1989. 7. 28. 89헌마1, 판례집 1, 157, 163, 164; 1993. 3. 11. 89헌마79, 판례집 5-1, 92, 101, 102 등 참조).
나. 
 그런데 이 사건 심판청구는 구 도시계획법 제21조 및 도시계획법 제21조에 의하여 개발제한구역이 지정됨으로 인하여 재산권이 제한된 자에 대하여 정당한 보상을 지급하는 법률을 제정하지 아니한 것이 위헌이라는 것으로서 이른바 부진정입법부작위에 해당하는 것이므로, 헌법소원의 대상으로 할 수 없는 입법부작위를 그 대상으로 하고 있다.  
4. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 아래 5.와 같은 재판관 이재화, 재판관 조승형의 반대의견이 있는 외에 나머지 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.
5. 재판관 이재화, 재판관 조승형의 반대의견
다수의견은 이 사건 심판청구가 이른바 부진정입법부작위에 해당하여 부적법하다는 견해이나, 우리는 다음과 같은 이유로 이 사건 심판청구가 적법하므로 이 사건 심판대상 법률조항에 대한 위헌여부를 판단하여야 한다고 생각한다.
가. 다수의견은 입법부작위를 진정ㆍ부진정의 두 경우로 나누어, 그 판단기준을 어떤 사항에 관하여 “입법이 있었느냐”의 여부에만 두는 견지에서 이 사건의 경우도 이와 같은 2분법적 기준에 따라 판단하고 있는 바, 이와 같은 기준은 애매모호하여 국민의 기본권 보호에 실효성이 없어 부당하며, 가사 위 2분법에 따른다 하더라도, 헌법상 입법의무의 대상이 되는 입법사항이 여러 가지로 나누어져 있을 때에 각 입법사항을 모두 규율하고 있지만 입법자가 질적ㆍ상대적으로 불완전ㆍ불충분하게 규율하고 있는 경우를 부진정입법부작위로, 위 입법사항들 중 일부의 입법사항에 대하여는 규율하면서 나머지 일부의 입법사항에 관하여서는 전혀 규율하고 있지 아니한 경우 즉 양적ㆍ절대적으로 규율하고 있지 아니한 경우에는 진정입법부작위로 보아야 할 것이라 함은 우리의 종전 주장(헌재 1996. 10. 31. 94헌마108, 판례집8-2, 480, 499-500)과 같다.
나. 이 사건의 경우를 보면, 법 제21조가 정한 개발제한구역의 지정은 토지소유자에 대하여 특별한 희생을 강요하는 경우로써 헌법 제23조 제3항 소정의 재산권의 제한과 정당한 보상에 관한 두 가지 입법사항에 속하는 문제라 할 것이다. 그러나, 법 제21조의 규정은 재산권의 제한에 관한 입법사항만을 규정하고 있을 뿐 그 제한으로 인한 정당한 보상에 관한 입법사항에 관하여서는 전혀 규정하고 있지 아니하며 이 사건 구 도시계획법의 어느 조항에서도 위 입법사항을 규정한 바가 없다.
그렇다면 이 사건의 경우는 여러 입법사항 중 일부의 입법사항에 대하여서는 규율하고 있으나 나머지 일부의 입법사항에 대하여서는 전혀 규율하고 있지 아니한 경우로써 이른바(다수의견의 2분법으로 지칭하고 있는) 진정입법부작위의 경우에 해당한다고 할 것이다.
따라서, 이 사건 심판청구는 적법하다.
1998.    1.    28.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________
                   재 판 관       이   재   화 ____________________________
                   재 판 관       조   승   형 ____________________________
                   재 판 관       정   경   식 ____________________________
                   재 판 관       고   중   석 ____________________________
             주 심 재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ___________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________