# 지방자치법 제20조 위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      93헌마61   지방자치법 제20조 위헌확인       
청  구  인      홍     ○     식 외 2인
                청구인들 대리인 중부종합법무법인 담당변호사  김 영 재

주           문
청구인들의 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
 가. 사건의 개요
   청구인들은 창원시의회 의원들로서 청구인들을 포함한 창원시의회 의원 9인은 1993. 2. 23. 동 의회 총무위원회에 증인, 감정인 등에게 출석의무를 부과하고, 위증하거나 동 의회를 모욕하는 증인, 감정인을 처벌하는 형벌을 규정한 “창원시의회에서의 증언감정 등에 관한 조례안”을 제출하여 발의하였다.
  그리하여 동 위원회가 1993. 3. 4. 위 조례안을 상정, 심의하던 중 동 의회 전문위원으로부터 지방자치법 제20조에 특별시와 광역시 및 도(광역자치단체, 이하 시ㆍ 도 라고 한다) 만이 3월 이하의 징역 또는 금고, 10만원 이하의 벌금 등의 벌칙조례를 제정할 수 있도록 규정되어 있고 시ㆍ군ㆍ 및 자치구(기초자치단체, 이하 시ㆍ군ㆍ구라고한다)가 그렇게 할 수 있는 규정이 없다는 보고를 듣고난 다음, 위 조례제정의 필요성은 있으나 지방자치법 제20조에 위반되어 시행되지 못할 것이므로 위 조례안의 의결을 보류하자는 수정동의안이 가결되었다.
이에 청구인들은 지방자치법 제20조는 그 적용대상을 시ㆍ도의 광역자치단체로 한정하고 있어 상호 독립적ㆍ자율적인 기능을 갖고 있는 기초자치단체와 광역자치단체를 합리적 이유없이 차별하고, 창원시의회 의원들과 창원시 공무원들의 공무담임권을 필요없이 침해, 제한하고 있으며, 동 조항은 범죄의 구성요건을 규정하지 않은채 포괄적으로 광역자치단체에 처벌규정 제정을 위임하고 있어 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항에 위반된다고 주장하면서 1993. 3. 11. 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 따라 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
 나. 심판의 대상
   이 사건 심판의 대상은 구 지방자치법 제20조(1988. 4. 6. 법률제 4004호로 전면 개정되고 1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)이고 그 내용은 다음과 같다.
 제20조〔벌칙의 위임〕시ㆍ도는 당해 지방자치단체의 조례로써 3월 이하의 징역 또는 금고, 10만원 이하의 벌금, 구류, 과료 또는 50만원 이하의 과태료의 벌칙을 정할 수 있다.

2. 청구인들의 주장과 관계인의 의견
 가. 청구인들의 주장
  (1) 지방자치법상 광역자치단체와 기초자치단체는 자치단체의 장을 선거에 의하여 독자적으로 선출하고 각자 독자적인 조례제정권, 예산ㆍ결산의 승인권, 감사권, 조사권을 행사하도록 되어 있어 양자는 그 기능상 상하관계가 아닌 수평관계에 있는 데도 구 지방자치법 제20조는 벌칙조례의 제정권을 시ㆍ도의 광역자치단체로 한정하고 있어 독립적ㆍ자율적인 기능을 갖고 있는 기초자치단체와 광역자치단체를 합리적 이유없이 차별하였다.
  (2) 헌법 제117조 제1항 및 지방자치법 제15조에 의하면 지방자치단체는 모두 주민의 복리증진 사무를 처리하고 재산을 관리하며 이에 필요한 사항에 관한 조례를 제정할 수 있도록 규정하면서 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙 의 제정은 법의 위임이 있어야 하도록 되어 있으므로 기초자치단체에게도 벌칙조례의 제정을 위임하는 규정이 있어야 할 것인데 그 지방자치법 제20조가 기초자치단체에 벌칙조례의 제정권을 위임하지 않아 창원시의회 의원과 기초자치단체의 공무원들의 공무담임권을 침해하였다.  
  (3) 지방자치단체에게 벌칙조례의 제정을 위임하는 법률은 반드시 범죄의 구성요건 또는 벌칙대상 행위요건과 형벌의 범위를 규정한 후 그 범위 내에서 벌칙조례 제정권 만을 위임하여야 할 것인데도 구 지방자치법 제20조는 범죄의 구성요건을 규정하지 않은 채 광역자치단체에게 벌칙조례제정권을 포괄적으로 위임하고 있어 법률에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 아니할 권리를 규정한 헌법 제12조 제1항에 위반된다.
 나. 내무부장관의 의견
  (1) 적법요건 
   (가) 심판청구기간의 도과
    헌법재판소법 제69조 제1항의 규정에 의하면 다른 법률에 의하여 구제절차가 있는 경우를 제외하고 직접 헌법소원을 제기하는 경우에 있어서 헌법소원의 심판은 “그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있는 날로부터 180일 이내”에 청구하도록 규정되어 있고, 헌법재판소 구성 이전에 이미 발효중인 법률 등 공권력 행위에 대한 헌법소원에 관하여는 헌법재판소가 헌법소원 접수 등의 업무를 개시한 1988. 9. 19.을 시점으로 심판청구기간을 기산하여야 한다. 따라서 1988. 5. 1.부터 시행된 이 사건 구 지방자치법 제20조의 규정에 대한 헌법소원심판청구는 1988. 9. 19.부터 기산사여 180일 이내인 1989. 3. 17. 까지는 청구되어야 한다.
  한편 법률에 대한 헌법소원을 제기할 수 있는 기산점을 “당해 법률이 청구인의 기본권을 명백히, 구체적으로 현실침해하였거나 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 될 때” 로 보는 헌법재판소의 결정에 따른다 하더라도 이 사건 심판청구기간의 기산일은 청구인들이 소속된 창원시 의회가 구성되어 이 사건 관련조례 제정을 시도할 수 있는 권능이 부여되어 청구인들이 주장하는 바와 같은 기본권의 침해가 확실히 예상되는 시점인 1991. 4. 15.로 보아야 하는 바 청구인들은 1993. 3. 11.에야 이 사건 헌법소원심판을 청구하여 심판청구 제기기간을 도과하였음이 명백하다.
   (나) 자기관련성의 결여
    구 지방자치법 제20조 규정의 직접적인 적용대상은 조례제정 주체인 법인격을 갖는 지방자치단체 또는 자치단체를 구성하는 기관 중의 하나인 합의체로서의 지방의회라 할 것이고, 당해 지방의회를 구성하는 개개의 구성원에 불과한 청구인들은 지방자치법 제20조의 규정으로 의정활동을 수행하는 데 있어서 간접적으로 영향을 받을 뿐이지 지방의회의원 개개인이 동 규정의 직접적인 적용대상이 되지 아니하므로 이 사건 법률조항에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는 자기관련성을 갖추지 못하였다.
 (2) 본안
   (가) 죄형법정주의 위반여부
    지방자치법 제15조의 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”는 규정과 관련하여 볼 때 구 지방자치법 제20조는 시ㆍ도가 벌칙을 임의대로 창설할 수 있는 근거규정이 아니고 개별법에서 벌칙 구성요건을 정하고 그 벌칙사항을 시ㆍ도조례에 위임했을 때에 한하여 시ㆍ도가 지역실정을 감안하여 구체적으로 벌칙을 정할 수 있는 범위와 한도를 제시하는 규정으로 해석하여야 할 것이며 이렇게 본다면 구 지방자치법 제20조는 헌법상 죄형법정주의에 위반되지 아니한다.
   (나) 평등권 위반여부
    지방자치권은 국가의 통치권 범위내에서 인정되는 것으로서 헌법 제117조 제2항 및 제118조 제2항에서 지방자치단체의 종류는 법률로 정하고, 그 조직과 운영에 관한 사항 역시 법률로 정하도록 규정하고 있어 자치권의 범위를 법률에 위임하고 있는 바, 자치권의 범위설정과 제한은 국가 입법정책적 차원에서 결정하여야 할 사항이다.  현행 지방자치법 관련 규정에 의하면 광역자치단체와 기초자치단체는 그 위상의 차이를 인정하고 있으며 현실적으로도 시ㆍ도와 시ㆍ군ㆍ구는 그 조직과 기능면에서 많은 차이가 있어 법률로서 양자 사이에 조례에 의한 벌칙설정권한의 차이를 둔 것은 입법재량사항이고 합리적인 차별에 해당하여 평등권의 침해가 될 수 없다.
   (다) 공무담임권 침해여부
    우리 헌법상 보장된 공무담임권이란 공무원 선발에 있어서 직무수행능력과 무관한 요소를 이유로 하는 어떠한 차별도 허용되지 않는다는 의미이므로 국가입법정책으로 시ㆍ도와 시ㆍ군ㆍ구의 권능에 차이를 두게 되어 그 결과로서 시ㆍ군ㆍ구소속 공무원이나 지방의원들의 시ㆍ도에 비하여 업무영력에서 다소 제한을 받는 것은 우리 헌법상 보장되는 공무담임권의 침해에 해당하지 않는다.

3. 판단
 헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자는 헌법소원의 심판을 청구할 수 있다”고 규정하고 있다.  따라서 기본권의 주체라야만 헌법소원의 심판을 청구할 수 있고, 기본권의 주체가 아닌 자는 이를 청구할 수 없다고 할 것인데, 헌법상 원칙적으로 국민만이 기본권의 주체이고, 공권력의 행사자인 국가, 지방자치단체나 그 기관 또는 국가조직의 일부 및 공법인이나 그 기관은 기본권의 주체가 될 수 없으므로 헌법소원의 심판을 청구할 수 없다고 할 것이다(헌법재판소 1994. 12. 29. 선고, 93헌마120결정; 1995. 2. 23. 선고, 90헌마125 결정; 1996. 3. 28. 선고, 96헌마50결정 등 참조)
 그런데 청구인들은 기본권의 주체가 될 수 없는 지방의회 의원의 지위에서 이 사건 법률조항에 의하여 지방의회 의원으로서의 권리를 침해받았음을 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것임이 그 주장 자체에 의하여 분명하므로 청구인들의 심판청구는 청구인 적격이 없는 자의 심판청구로서 부적법하다.

4. 결론
그렇다면 청구인들의 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1996.   8.   29.
    재 판 장       재 판 장       김   용   준 ____________________________
                   재 판 관       김   진   우 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________
                   재 판 관       황   도   연 ____________________________
                   재 판 관       이   재   화 ____________________________
             주 심 재 판 관        고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________