# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인에 대하여 증거인멸교사죄의 피의사실을 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

청구인에 대한 증거인멸교사죄가 인정되기 위해서는, 정범의 범죄행위 성립이 그 전제요건이므로, 정범에 대한 증거인멸죄와 증거인멸의 결의를 가지게 하는 교사행위가 인정되어야 하는데, 청구인이 공문을 작성하여 공군 ○○사령부 기획처에 발송하게 된 동기나 경위 및 정범이 PC를 모아놓고 로우포맷하게 된 동기나 경위 등을 종합적으로 검토하면, 정범에게 증거인멸의 고의가 있었다는 사실을 인정할 증거가 없고, 나아가 청구인이 증거인멸의 결의를 가지게 하는 교사행위를 하였다고 보기도 어렵다. 
따라서 이 사건 기소유예처분은 법리오해에 따른 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 
형법 제31조 제1항, 제155조 제1항

## 참조판례

대법원 1981. 11. 24. 선고 81도2422 판결 
대법원 2000.  2. 25. 선고 99도1252 판결 
대법원 1999.  7.  9. 선고 99도1864 판결

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 권○은
대리인 법무법인 행복      
담당변호사 간영범 
피청구인 국방부 보통검찰부 검찰관

[주 문]
피청구인이 2012. 9. 27. 국방부 보통검찰부 2012년 형제104호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 

[이 유]
1. 사건개요 
가. 피청구인은 2012. 9. 27. 청구인에 대하여 증거인멸교사죄로 기소유예처분(국방부 보통검찰부 2012년 형제104호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는데, 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
“청구인은 공군 ○○사령부 생산관리처장으로서, 외주정비업체 주식회사 ○○(이하 ‘○○’라 한다) 대표 박○성과 생산관리처 소속 기술검사관 이○영 준위 간의 뇌물수수 혐의에 대한 수사가 진행되자, 2012. 5. 1.경 공군 ○○사령부 보안업무 담당자인 계획처장 강○원 중령에게 ○○ 안산 공장에 있는 PC에 저장된 파일의 삭제를 요청하고, 강○원 중령은 박○환 원사에게 지시하여 파일을 삭제하게 함으로써 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸하도록 교사하였다.” 

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2012. 12. 28. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 인정되는 사실 및 쟁점 
가. 인정되는 사실 
이 사건 수사기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 
(1) 청구인은 2012. 1. 5.부터 현재까지 공군 ○○사령부 생산관리처장(계급 중령)으로, 중령 강○원은 2012. 1. 2.부터 현재까지 공군 ○○사령부 계획처장으로, 원사 박○환은 2009. 2. 6.부터 현재까지 위 계획처의 문서 및 보안관리 담당자로 각 근무하고 있다. 

(2) 감사원은 2010. 4. 해군 링스헬기 추락사고 이후 첨단 공중전투장비의 유지보수 강화와 방산비리 척결을 위해 무기류 정비에 대한 감사를 실시해 오던 중 2011. 11.부터 2012. 1.까지 방산원가분야 기동점검을 실시하여 공군 방위산업체 ○○가 위장 수출입과 허위세금계산서 발급 등의 수법으로 정비대금 240억 8,000만 원을 과다 수령한 사실을 적발하고 그 과정에서 부품 기술검사 업무를 담당한 공군 ○○사령부 준위 이○영이 ○○의 대표이사 박○성으로부터 5,000만 원을 받고 허위로 작성한 기술검사 서류를 승인해 준 사실을 발견하고 2012. 4. 30. 언론 발표와 함께 이○영 준위를 검찰단에 고발하였다.  

(3) 군 검찰단은 2012. 5. 8. ○○ 안산 공장에 대해 압수수색을 실시하였는데, 그 과정에서 같은 달 2. 공군 ○○사령부 소속 원사 박○환 외 14명이 안산 공장에서 컴퓨터 하드디스크를 복구할 수 없도록 포맷한 사실을 알게 되었다. 

(4) 이 사건 수사기록에 나타난 자료를 바탕으로 위 컴퓨터 하드디스크의 포맷 경위를 살펴보면 다음과 같다. 
(가) 2011. 11.경 ○○에 대한 감사원 감사가 시작되었고, 이로 인해 ○○는 폐업상태에 이르게 되었으며, 2012. 1. 31.경 ○○의 대부분 직원이 퇴사하였으나, 직원인 강○민이 ○○의 군 소유 장비, 정비물품, 관급자재 등을 군에서 회수하여 갈 수 있도록 지원하고 있었다. 

(나) 청구인은 ○○에 있는 공군 관련 문서와 PC에 저장되어 있는 공군 관련 파일 등이 외부로 유출되어 보안사고가 발생할 것을 우려하였고, 김○수 대위는 위 강○민에게 공군 관련 자료를 회사 내 PC에서 삭제해 줄 것을 요청하였으나 ○○의 직원이 모두 퇴사한 상태여서 강○민은 이러한 요청을 수행할 수 없었다. 

(다) 생산관리처는 2012. 3. 16. ‘외주정비업체(○○) 관련 보안대책 문의(이하 ‘3. 16.자 문서’라 한다.)’를 작성하여 계획처로 발송하였고, 같은 해 5. 1. ‘○○ 보유 공군자산 회수계획 보고(이하 ‘5. 1.자 문서’라 한다.)’를 작성하여 계획처로 발송하였다. 

(라) ‘3. 16.자 문서’에는 “공군 관련 출력된 모든 공문서/서류폐기 및 PC내 공군 관련 공문서/서류 삭제, 기타 저장매체로 유출되지 않도록 조치 반드시 수행(후속 보안 조치 반드시 수행, 필요시 공군 관련 요원 확인점검 예정)”이라고 기재되어 있고, ‘5. 1.자 문서’에는 “공군 전 자산 회수, 각종 서류 및 공군 관련 모든 공문서 회수, 업체 보안점검(PC 내 저장파일 삭제 확인 등 실시)”라고 기재되어 있다. 

(마) 강○원 중령과 박○환 원사는 민간업체인 ○○에 대한 보안점검을 계획처에서 하는 것은 문제가 있다고 판단하고, 강○원 중령은 “현재 감사원에서 ○○에 대해 감사하고 있고 감사가 끝나면 고발이 들어가 바로 민간 검찰에서 수사에 착수할 수도 있을 것이니 우리가 쉽게 접근할 사안이 아니므로 공군본부나 기무부대에 문의한 후 검토결과를 주어라.”라고 박○환 원사에게 지시하였다. 

(바) 2012. 3. 19. 박○환 원사는 공군본부에 문의하려고 하였지만 부재중이어서 ○○사령부 법무실 6급 김○종에게 문의하였고, 김○종은 ‘감사원 감사기간이라 컴퓨터의 자료를 삭제하는 것은 증거인멸이 될 수 있으니 삭제해서는 안 된다.’고 답변하였으며, 이에 따라 박○환 원사는 당시 공문에 ‘감사가 끝나고 나면 보안점검 지도를 도와주겠다.’는 취지의 내용을 의견란에 기재하였다.  

(사) 2012. 4. 30. ○○에 대한 감사원 감사가 종료되었고, 청구인은 16명으로 구성된 자산회수팀을 구성하고 계획처에 보안점검인원 1명을 파견 요청하였다. 

(아) 계획처 파견요원은 최초 정보보안담당인 지○연 대위가 편성되어 있었으나 강○원 중령은 업무숙련도, 지○연 대위 육아문제 등을 고려하여 지○연 대위에서 박○환 원사로 파견인원을 변경하였고, 박○환 원사는 청구인과 김○수 대위에게 “왜 계획처에서 가야하느냐.”고 이의를 제기하였다. 

(자) 박○환 원사는 부대 내 상주 전산정비업체 직원인 오○란 대리에게 전화하여 “외주정비업체점검을 나가는데 임대 PC가 20여 대 있다. 군사자료를 효과적으로 삭제하려면 어떻게 해야 하냐?”라고 물어 오○란으로부터 “윈도우 포맷과 로우포맷이 있는데 로우 포맷을 하는 것이 가장 쉽고 빠르다.”라는 대답을 듣고, 박○환 원사는 오○란 대리에게 포맷방법을 알려줄 것과 포맷시디를 만들어 달라고 부탁하였다. 한편, 외부업체가 부대 밖으로 이전할 경우 대부분의 경우 외부업체의 PC는 포맷해서 내보내는 것이 관례이다. 

(차) 박○환 원사는 ○○ 직원 강○민으로부터 “만약 점검방법이 없으면 임대 PC이기 때문에 부도가 나면 은행 등 임대업체로 아무런 제재 없이 그대로 나간다.”라는 말을 들었고, ○○에 도착하여 PC를 모아달라고 요청하니 최초 예상인 20여대가 아닌 모니터가 연결되어 있지 않은 50여 대의 PC가 5층 회의실에 모이게 되었으며, 이미 PC 6대는 ○○에서 포맷해 놓은 상태였고, 비밀번호가 걸려 있지 않은 2대의 PC를 확인한 결과 윈도우 프로그램과 개인적인 사항만이 있었으며, 나머지 대부분의 PC는 비밀번호가 걸려 있어 점검할 방법이 없는 점을 고려하여 로우포맷하기로 판단하였다. 

(카) 박○환 원사는 로우포맷에 상당한 시간이 소요되자 소속부대 오○란 대리에게 전화하여 “하드를 분리해서 가져가면 할 수 있느냐.”고 묻고 “가능하다.”는 답변을 얻은 후 강○원 중령에게 “지금 12대를 포맷했는데 시간이 부족하여 나머지는 하드를 뽑아서 부대에 가지고 가서 전산소에 맡기면 가능할 것 같다.”고 보고하였으나, 강○원 중령으로부터 “왜 자꾸 일거리를 만드느냐, 그냥 내려오라.”는 답변을 듣고 일부만 점검한 채로 복귀하였다. 

나. 쟁점 
교사범이 성립하기 위해서는 교사자의 교사행위와 정범의 실행행위가 있어야 하는 것이므로, 정범의 성립은 교사범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범이 성립함에는 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다(대법원 1981. 11. 24. 선고 81도2422 판결; 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252판결 등 참조). 교사자의 교사행위는 정범에게 범죄의 결의를 가지게 하는 것을 말하는 것으로서 그 범죄를 결의하게 할 수 있는 것이면 그 수단에는 아무런 제한이 없고, 반드시 명시적ㆍ직접적 방법에 의할 것을 요하지도 않으며, 이와 같은 교사범에 있어서의 교사사실은 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 교사사실을 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수도 있고, 이러한 경우 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1864판결 참조). 
이 사건에서 청구인에 대한 증거인멸교사죄가 인정되기 위해서는, 정범의 범죄행위 성립이 그 전제요건이므로 박○환 원사에 대해 증거인멸죄를 인정할 수 있는지 고의를 중심으로 살펴보아야 하고, 나아가 청구인이 증거인멸 교사사실을 부인하고 있으므로 박○환 원사에게 증거인멸의 결의를 가지게 하는 교사행위가 있었는지를 살펴보기로 한다.  

3. 판단 
가. 정범인 박○환 원사의 증거인멸죄 성립여부 
(1) 박○환 원사가 강○원 중령으로부터 “현재 감사원에서 ○○에 대하여 감사하고 있고 감사가 끝나면 고발이 들어가 바로 민간 검찰에서 수사에 착수할 수도 있을 것이니 우리가 쉽게 접근할 사안이 아니므로 공군본부나 기무부대에 문의한 후 검토결과를 주어라.”라는 지시를 받은 점, 위와 같은 지시를 받고 ○○사령부 법무실 6급 김○종에게 문의하여 ‘감사원 감사기간이라 컴퓨터의 자료를 삭제하는 것은 증거인멸이 될 수 있으니 삭제해서는 안 된다.’는 답변을 들은 점, 그럼에도 안산 공장에 있던 PC를 모아 놓고 회복이 불가능한 로우포맷 방식으로 자료를 삭제한 점 등을 고려하면 박○환 원사는 박○성과 이○영의 범죄사실에 관한 증거파일들이 훼손될 가능성이 있음을 인식하고도 이를 용인한 것이 아닌가 하는 의심이 들 수도 있다. 

(2) 그러나 다음과 같은 사정들, 즉 ① ○○가 보유한 공군 자료 유출방지를 위해 박○환 원사의 소속부대인 계획처가 아닌 생산관리처가 주무부서로 적극 관여하면서 계획처에 지속적으로 협조 요청을 하였고, 계획처는 위와 같은 요청을 받고 법무실에 문의하는 등 신중히 대응한 점, ② ○○사령부 법무실 6급 김○종으로부터 ‘감사기간이라 자료를 삭제하는 것은 증거인멸이 될 수 있다’는 회신을 받은 박○환 원사는 ‘감사가 끝나고 나면 보안점검 지도를 도와주겠다.’는 의견을 생산관리처에 제시한 점, ③ 감사가 종료되자 청구인은 16명으로 자산회수 팀을 구성하여 계획처에 1명을 파견요청 하였고, 강○원 중령이 박○환 원사를 파견한 점, ④ 박○환 원사는 군사자료를 없앤다는 생각만 하였지 증거인멸은 생각한 적이 없다고 진술하는 점, ⑤ 안산 공장에 간 박○환 원사가 50여 대의 PC 중 12대만 로우포맷 한 상태에서 강○원 중령의 지시를 받고 복귀한 점, ⑥ 박○환 원사가 비밀번호가 걸려 있지 않은 2대의 PC를 점검한 결과 박○성과 이○영의 범죄사실에 대한 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정될 자료가 없었다고 진술하는 점, ⑦ 자산회수의 주무부서가 아닌 박○환 원사의 소속 부대에서 처벌의 위험을 감수하면서 증거 인멸을 적극적으로 추진하였다고 볼만한 동기나 사정을 찾을 수 없는 점 등을 고려하면, 박○환 원사가 로우포맷 하였다는 사실만으로는 박○성과 이○영의 범죄사실에 대한 증거를 인멸하거나 은닉할 가능성을 용인하는 내심의 의사까지 있었다고 단정할 수 없다. 

나. 청구인의 교사행위 인정여부 
(1) 청구인은 ○○에 대한 감사원 감사 진행에 따른 외주정비 진행현황 및 후속조치계획과 관련하여 총괄 업무를 담당한 사람으로서, 위 ‘3. 16.자 문서’와 ‘5. 1.자 문서’의 최종 결재자이다. 
청구인은 위 ‘3. 16.자 문서’와 ‘5. 1.자 문서’를 계획처장 강○원 중령에게 발송하였고, 강○원 중령은 위 문서들을 근거로 박○환 원사로 하여금 ○○ 안산 공장에 가서 공군 관련 모든 공문서와 PC에 저장된 파일을 삭제하도록 지시하여 박○환 원사가 안산 공장에 있던 PC 50여 대를 모아 놓고 그 중 12대의 PC를 로우 포맷함으로써 결국 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸하는 결과를 초래하였다. 

(2) 이 사건에서 청구인이 박○성과 이○영에 대한 감사원의 고발조치로 향후 수사기관에서 수사가 진행될 것을 알면서도 위 ‘3. 16.자 문서’와 ‘5. 1.자 문서’를 계획처장에게 발송한 사실만으로 정범(박○환 원사)의 증거인멸을 의도하고 이를 교사한 것으로 볼 수 있는지, 즉 증거인멸 교사에 대한 고의가 있다고 볼 수 있는지 문제인데, 다음과 같은 이유로 이를 인정하기 어렵다. 
(가) 청구인은 위 ‘3. 16.자 문서’와 ‘5. 1.자 문서’를 계획처장에게 발송한 이유에 대해 “당시 ○○는 사실상 폐업 상태이었고 계약해지가 확실시되는 시점이어서 안산 공장에 보관되어 있는 공군 관련 공문서나 PC에 저장된 공군 관련 파일들이 외부로 유출될 경우 보안 문제가 발생하므로 군수품 회수와 보안문제를 해결하기 위한 조치였고, 보안상 문제가 되는 공군과 관련된 문서만을 삭제하도록 요청한 것이어서 타인의 형사사건의 증거를 인멸할 수 있다는 인식을 하지 못하였다.”고 진술하고 있다. 

(나) 또한, 청구인은 안산 공장에 있는 PC에 저장된 파일을 삭제할 경우 증거인멸에 해당한다는 보고를 받은 사실이 없고, 공군 관련 문서를 삭제하는 방법이 로우 포맷 방식이라는 것도 보고받지 못하였다고 진술한다. 

(다) 한편, 청구인이 뇌물수수 혐의로 조사받던 이○영 등과 특별한 이해관계를 갖고 있어 처벌을 감수하면서까지 증거인멸을 교사하였다고 볼만한 동기나 사정을 발견할 수 없고, 나아가 청구인의 행위가 증거인멸교사에 해당한다는 사정을 알았다면 이를 다른 부서에 공문을 통해 요청하거나 다른 부서의 사람을 파견 받아 증거인멸을 함으로써 자신의 범행을 널리 알리는 결과를 초래하지 않았을 것으로 판단된다. 

(3) 이상과 같은 이유로 청구인에게 증거인멸교사에 대한 범의를 인정키 어려워 결국 교사행위 자체를 인정할 수 없다. 

다. 소결 
이상과 같이 정범인 박○환 원사에게 증거인멸의 고의를 인정할 증거가 없고, 나아가 청구인이 계획처장 강○원 중령을 통하여 박○환 원사에게 증거인멸의 결의를 가지게 하는 교사행위를 하였다고 보기도 어렵다.  
따라서 이 사건 기소유예처분은 정범인 증거인멸죄에 있어서 고의의 법리 또는 증거인멸교사죄에 있어서 교사의 법리를 잘못 판단한 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 

4. 결론 
그러므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.