# 민사소송법 제70조 제2항 위헌소원

## 판시사항

1.한정위헌 청구가 적법한 사례
2.보조참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉되는 경우에는 그 효력이 없다고 규정한 민사소송법 제70조 제2항이 평등권 및 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1.청구인의 주장취지를 보면 이 사건 심판대상조항이 보조참가인과 피참가인의 상소권을 불평등하게 취급하고 이로 인하여 청구인의 재판청구권을 침해하고 있다는 것이다. 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 피참가인의 소송행위에 저촉되는 참가인의 소송행위를 무효로 하는 이 사건 심판대상조항 자체의 위헌성에 관한 청구로 이해되고 한정위헌을 구하는 취지는 아니라고 보이므로 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 법률에 대한 청구로서 적법하다.
2.보조참가인은 비록 자기의 이름과 계산으로 직접 소송에 참가하여 당사자가 할 수 있는 일체의 소송행위를 할 수 있다는 점에서 피참가인의 단순한 대리인이 아니고 당사자에 준하는 지위에 있기는 하지만, 어디까지나 피참가인의 승소를 위하여 필요한 소송행위를 할 수 있는 보조자에 불과하고, 소송상 피참가인의 상대방에 대하여 자기의 청구를 가지고 소송에 참가하는 것이 아니어서 자신의 이름으로 판결을 받지도 아니하므로 진정한 의미의 소송당사자라고 할 수 없다고 할 것이다. 따라서 보조참가인에게는 피참가인과 그 소송상대방간의 판결의 기판력이 미치는 것이 아니라 보조참가인으로 하여금 그가 보조참가한 소송의 패소판결이 부당하다고 피참가인에게 주장할 수 없도록 구속받게 하는 의미의 참가적 효력만이 미칠 뿐이어서 피참가인과 보조참가인이 서로 저촉되는 소송행위를 한 경우에 그
소송의 진정한 소송당사자로서 그 판결의 기판력을 직접 받는 피참가인의 의사를 존중하여 그의 소송행위의 효력을 인정하는 것이 보조참가제도의 본질에 비추어 보아 당연하다고 하겠다.
뿐만 아니라 민사소송법 제71조는 "제70조의 규정에 의하여 참가인이 소송행위를 할 수 없거나 그 소송행위가 효력이 없는 경우…이외에는 재판은 참가인에 대하여도 그 효력이 있다"라고 규정함으로써 보조참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 저촉되어 그 효력이 없는 경우에는 보조참가인에 대하여 참가적 효력이 미칠 수 없도록 보완하는 규정을 두고 있으니, 심판대상조항이 피참가인의 의사를 존중하여 그의 소송행위에 저촉된 보조참가인의 소송행위의 효력을 부인하였다고 하더라도 이는 피참가인과 보조참가인의 소송상의 지위가 다름으로 인하여 생기는 것으로 이로써 피참가인을 합리적 근거 없이 우월하게 대우하는 것이라고 할 수 없으므로 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해한 규정이라고 할 수 없다.
또한 앞에서 본 바와 같이 보조참가인의 소송행위가 효력이 없는 경우에는 보조참가인에게 참가적 효력이 미치지 않기 때문에 이러한 경우 보조참가인은 후에 피참가인과의 소송에서, 피참가인이 자기의 행위와 저촉되는 행위를 하지 않았더라면 그 소송에서 판결결과가 달라질 수 있었음을 주장할 수 있는 것이므로, 심판대상조항이 보조참가인의 소송행위의 효력을 인정하지 않는다고 하더라도 보조참가인의 재판을 받을 권리의 본질적인 내용을 침해한다고 할 수 없다.

## 심판대상조문

민사소송법 제70조(참가인의 소송행위)① 생략
②참가인의소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉되는 때에는 그 효력이 없다.

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제2항
민사소송법 제71조
민사소송법 제70조 제2항

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　학교법인 ○○교육재단
대표자 이사장　최○호
대리인　광화문 법무법인
담당변호사　오유방
당해사건　대구고등법원 2001나2069 계약무효확인
【주 문】
민사소송법 제70조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인은, 청구외 고○석(학교법인 □□학원의 이사장으로 당해사건의 원고)과 정리회사 주식회사 ○○의 관리인(당해사건의 피고, 이하 ‘피고’라고만 한다)과의 사이의 대구지방법원 99가합1400 계약무효확인 소송절차에서 피고를 보조하기 위하여 소송에 참가하여 소송행위를 하였으나, 2001. 2. 13. 위 법원으로부터 피고 패소판결을 선고받았다.
(2)청구인은 이에 불복하여 피고보조참가인으로서 2001. 3. 8. 항소를 제기하였는데, 피고는 같은 날 항소를 포기하여 사건이 종결되었다. 이에 청구인은 대구고등법원에 위 사건에 대한 기일지정신청을 하고 그 계속중에 피참가인의 소송행위와 저촉된 보조참가인의 소송행위의 효력을 인정하지 아니한 민사소송법 제70조 제2항의 규정이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위 조항에 대한 위헌여부의 심판을 제청하였으나 대구고등법원은 2001. 5. 17. 소송종료선언과 함께 위 위헌여부심판제청을 기각하였고 이에 청구인은 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판대상
심판대상은 민사소송법 제70조 제2항의 규정이 헌법에 위반되는지의 여부인바, 이 사건 심판대상조항 및 그 관련규정의 내용은 다음과 같다.
민사소송법 제70조(참가인의 소송행위)②참가인의소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉되는 때에는 그 효력이 없다.
민사소송법 제71조(참가인에 대한 재판의 효력)제70조의 규정에 의하여 참가인이 소송행위를 할 수 없거나 그 소송행위가 효력이 없는 경우, 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 경우와 피참가인이 참가인이 할 수 없는 소송행위를 고의나 과실로 인하여 하지 아니한 경우 이외에는 재판은 참가인에 대하여도 그 효력이 있다.
2. 청구인의 주장 및 법원의 제청신청 기각이유
가. 청구인의 주장요지
민사소송법상 보조참가인은 피참가인의 대리인이 아니고 자기의 이익을 옹호하기 위해 독자적인 권한으로서 소송에 관여하는 자이고, 민사소송법 제71조는 당해 재판의 효력을 참가인에게도 미치게 하고 있으므로 민사소송법 제70조 제2항에 관하여, 피참가인이 상소를 포기할 경우 보조참가인이 독립하여 상소한 것을 무효라고 해석하는 것은, 참가인과 피참가인 사이의 상소권에 부당한 차별을 둠으로써 헌법 제11조 제1항에 규정한 평등의 원칙에 위배될 뿐만 아니라 헌법 제27조 제1항의 재판청구권을 침해하여 위헌이다.
나. 법원의 제청신청 기각이유
별지 기재와 같다.
3. 판　단
가. 한정위헌청구인지 여부
청구인은 이 사건 심판대상조항에 관하여, 피참가인이 상소를 포기한 경우 참가인이 상소를 제기할 수 없다고 해석하는 한, 헌법에 위반된다고 주장하면서 심판대상조문의 한정위헌결정을 청구하고 있다.
원래 헌법재판소법 제68조 제2항은 "법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는"이라고 규정함으로써 심판의 대상을 ‘법률’에 한정하고 있으므로, 일반적으로 법률조항 자체의 위헌판단을 구하는 것이 아니라 법률조항을 "……하는 것으로 해석하는 한 위헌"이라는 판단을 구하는 청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 청구로 적절하지 아니하다. 그러나 청구인의 주장이 단순히 법률조항의 해석을 다투는 것이 아니라, 그러한 해석의 여지를 주는 법률조항 자체의 불명확성을 다투는 등 법률조항 자체의 위헌성에 대한 청구로 이해되는 경우에는 그 청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 적법한 것으로 받아들여진다(헌재 1999. 3. 25. 98헌바2, 판례집 11-1, 200, 208; 1999. 7. 22. 97헌바9, 판례집 11-2, 112, 121; 1999. 11. 25. 98헌바36, 판례집 11-2, 529, 536).
그런데 청구인의 주장취지를 보면 이 사건 심판대상조항이 보조참가인과 피참가인의 상소권을 불평등하게 취급하고 이로 인하여 청구인의 재판청구권을 침해하고 있다는 것이다. 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 피참가인의 소송행위에 저촉되는 참가인의 소송행위를 무효로 하는 이 사건 심판대상조항 자체의 위헌성에 관한 청구로 이해되고 한정위헌을 구하는 취지는 아니라고 보이므로 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 법률에 대한 청구로서 적법하다고 할 것이다.
나. 심판대상조항이 기본권을 침해하는지 여부
보조참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉되는 경우에는 그 효력이 없다고 규정한 심판대상조항이 청구인의 평등권 및 재판청구권을 침해하는지 여부에 관하여 살핀다.
심판대상조항은 보조참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉되는 때에 그 효력을 부인함으로써 보조참가인과 피참가인을 차별하고 있다고 할 수 있다.
그러나 보조참가인은 비록 자기의 이름과 계산으로 직접 소송에 참가하여 당사자가 할 수 있는 일체의 소송행위를 할 수 있다는 점에서 피참가인의 단순한 대리인이 아니고 당사자에 준하는 지위에 있기는 하지만, 어디까지나 피참가인의 승소를 위하여 필요한 소송행위를 할 수 있는 보조자에 불과하고, 소송상 피참가인의 상대방에 대하여 자기의 청구를 가지고 소송에 참가하는 것이 아니어서 자신의 이름으로 판결을 받지도 아니하므로 진정한 의미의 소송당사자라고 할 수 없다고 할 것이다. 따라서 보조참가인에게는 피참가인과 그 소송상대방간의 판결의 기판력이 미치는 것이 아니라 보조참가인으로 하여금 그가 보조참가한 소송의 패소판결이 부당하다고 피참가인에게 주장할 수 없도록 구속받게 하는 의미의 참가적 효력만이 미칠 뿐이다.
그러므로 피참가인과 보조참가인이 서로 저촉되는 소송행위를 한 경우에 그 소송의 진정한 소송당사자로서 그 판결의 기판력을 직접 받는 피참가인의 의사를 존중하여 그의 소송행위의 효력을 인정하는 것이 보조참가제도의 본질에 비추어 보아 당연하다고 하겠다.
물론 이와 같이 보조참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉되어 효력을 상실한 경우에도 보조참가인에게 참가적 효력이 미친다고 하여 보조참가인이 피참가인을 상대로 한 제2의 소송에서 전 소송의 패소판결의 부당성을 주장할 수 없다고 한다면 이는 명백히 부당하다고 하겠다. 그러나 민사
소송법 제71조는 "제70조의 규정에 의하여 참가인이 소송행위를 할 수 없거나 그 소송행위가 효력이 없는 경우…이외에는 재판은 참가인에 대하여도 그 효력이 있다"라고 규정함으로써 보조참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 저촉되어 그 효력이 없는 경우에는 보조참가인에 대하여 참가적 효력이 미칠 수 없도록 보완하는 규정을 두고 있다.
그러므로 심판대상조항이 피참가인의 의사를 존중하여 그의 소송행위에 저촉된 보조참가인의 소송행위의 효력을 부인하였다고 하더라도 이는 피참가인과 보조참가인의 소송상의 지위가 다름으로 인하여 생기는 것으로 이로써 피참가인을 합리적 근거 없이 우월하게 대우하는 것이라고 할 수 없으므로 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해한 규정이라고 할 수 없다.
또한 앞에서 본 바와 같이 보조참가인의 소송행위가 효력이 없는 경우에는 보조참가인에게 참가적 효력이 미치지 않기 때문에 이러한 경우 보조참가인은 후에 피참가인과의 소송에서, 피참가인이 자기의 행위와 저촉되는 행위를 하지 않았더라면 그 소송에서 판결결과가 달라질 수 있었음을 주장할 수 있는 것이므로, 심판대상조항이 보조참가인의 소송행위의 효력을 인정하지 않는다고 하더라도 보조참가인의 재판을 받을 권리의 본질적인 내용을 침해한다고 할 수 없다.
그러므로 심판대상조항은 평등권 및 재판을 받을 권리를 침해하는 규정이 아니다.
4. 결　론
이상과 같은 이유로 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,한대현,하경철,김영일,주심,권성,김효종,김경일,송인준,주선회【별 지】
〔별　지〕
법원의 제청신청 기각이유
민사소송법상의 보조참가인은 자기의 이름으로 직접 소송행위를 할 수 있
다는 점에서 피참가인의 대리인이 아니고 당사자에 준하는 지위에 있기는 하지만, 피참가인의 소송행위에 부수 또는 갈음하여 피참가인을 승소시키는데 필요한 소송행위를 할 수 있는 보조자에 불과하고 소송당사자라 할 수 없으므로 보조참가인의 소송행위권한은 그 자체적 한계를 지니고 있다. 따라서 피참가인이 보조참가인의 의사에 반해 항소를 포기하고 원심판결을 확정시킴으로써 참가인이 소송행위를 할 수 없게 되었더라도, 민사소송법 제71조 규정에 따라 그 판결의 효력이 보조참가인에게 미치지 않도록 하는 ‘참가적 효력의 배제’로 보조참가인을 상대적으로 보호하는 것 이외에 보조참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉되는 것을 용인해 가면서까지 소송당사자도 아닌 보조참가인의 상소권한을 보호할 수는 없는 것이므로 민사소송법 제70조 제2항 규정을 피참가인이 상소를 포기한 때에 보조참가인이 상소를 제기할 수 없다고 해석하는 경우에도 그 규정이 헌법 제11조 제1항, 제27조 제1항의 규정에 위반된다고 볼 수 없다.