# 구 세무사법 제3조 제1호 등 위헌확인

## 전문

사  건  2020헌마1113 구 세무사법 제3조 제1호 등 위헌확인 
청 구 인  신○○ 
[주  문] 
  이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
청구인은 세무사법 제5조에 따른 세무사 자격시험에 합격하여 세무사 자격을 취득한 사람이다. 청구인은 변호사에게 세무사 자격을 부여하였던 구 세무사법 조항 등으로 인하여 청구인의 직업의 자유 등이 침해된다고 주장하며, 2020. 8. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 주위적 심판대상은 구 세무사법(2009. 1. 30. 법률 제9348호로 개정되고, 2017. 12. 26. 법률 제15288호로 개정되기 전의 것) 제3조 제3호(이하 ‘세무사자격조항’이라 한다), 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제87조(이하‘변호사대리조항’이라 한다), 2020. 5. 22.자 기획재정부 조세법령운용과-647호 질의회신(이하 ‘이 사건 질의회신’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 예비적 심판대상은 국회에 계류 중인 세무사법 일부개정법률안(의안번호 2102288, 2102292, 2103042) 중 변호사에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률안’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 
심판대상조항, 관련조항, 이 사건 질의회신의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
구 세무사법(2009. 1. 30. 법률 제9348호로 개정되고, 2017. 12. 26. 법률 제15288호로 개정되기 전의 것) 
제3조(세무사의 자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 세무사의 자격이 있다. 
3. 변호사의 자격이 있는 자 
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 
제87조(소송대리인의 자격) 법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다. 

[관련조항] 
구 세무사법(2017. 12. 26. 법률 제15288호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17339호로 개정되기 전의 것) 
제3조(세무사의 자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 세무사의 자격이 있다. 
3. 삭제 
세무사법 부칙(2017. 12. 26. 법률 제15288호) 
제1조(시행일) 이 법은 2018년 1월 1일부터 시행한다. 
제2조(변호사의 세무사 자격에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 제3조 제3호에 따라 세무사의 자격이 있던 사람은 제3조 제3호의 개정규정에도 불구하고 세무사 자격이 있는 것으로 본다. 

[이 사건 질의회신] 
기획재정부 조세법령운용과-647, 2020. 5. 22. 
제목: 세무사 등록규정 등의 무효에 따른 세무대리 수행 가부 
회신: 헌법재판소의 헌법불합치 결정(2018. 4. 26.)의 대상인 세무사법 제6조 제1항 및 제20조 제1항 본문 중 변호사에 관한 부분 등이 2020. 1. 1.부터 효력을 상실함에 따라, 세무사 자격을 가진 자(세무사법 제4조의 결격사유에 해당하는 자는 제외)는 세무사 등록 없이도 세무조정을 비롯한 세무대리를 할 수 있는 것입니다. 
관련법령: 세무사법 제6조, 세무사법 제20조 

3. 판단 
가. 주위적 심판청구 
(1) 세무사자격조항에 대한 판단 
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 기본권침해를 구제하는 제도이므로 그 헌법소원심판청구가 적법하려면 권리보호의 이익이 있어야 한다(헌재 2007. 12. 27. 2004헌마218등 참조). 세무사자격조항은 이미 2018. 1. 1. 폐지되었으므로, 청구인이 세무사자격조항으로 인하여 기본권을 현실적으로 제한당하고 있다거나 향후 기본권제한이 예상된다고 보기 어려우므로, 청구인에게 세무사자격조항의 위헌확인을 구할 주관적 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 없다. 나아가 그에 관한 해명이 헌법적으로 중대한 의미를 지니고 있는 경우라고 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 객관적인 심판청구 이익도 인정되지 않는다. 
따라서 세무사자격조항에 대한 헌법소원심판청구는 권리보호의 이익이 없다. 

(2) 변호사대리조항에 대한 판단 
법령에 대한 헌법소원의 경우, 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164 참조). 
청구인은 세무사에게 조세사건에 관한 소송대리권을 부여하지 아니한 것이 부당하다고 주장하므로, 청구인이 세무사 자격을 취득한 때 그 주장과 같은 기본권 침해 사유가 발생한다고 봄이 상당한데, 청구인은 세무사 자격을 취득한 2017. 11. 15. 로부터 1년이 지난 2020. 8. 18. 이 사건 심판을 청구하였으므로, 청구기간을 준수하지 못하였다. 

(3) 이 사건 질의회신에 대한 판단 
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인한 기본권침해의 가능성’이 있어야 한다. 따라서 헌법소원의 심판대상인 ‘공권력의 행사’는 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜야 하고 청구인의 법적 지위를 그에게 불리하게 변화시키기에 적합해야 한다(헌재 2003. 7. 24. 2002헌마508 참조). 
이 사건 질의회신은 행정기관이 법령해석에 관한 정보를 안내하거나 의견을 제시한 것으로 그 자체 법적 구속력이 없어 그로 인하여 청구인 등의 권리의무나 법률관계가 직접 어떠한 영향을 받는 것이 아니므로, 이를 헌법소원의 대상이 되는 기본권침해 가능성 있는 구체적인 공권력의 행사 내지 불행사라고 볼 수 없다(헌재 2001. 3. 21. 2000헌마37 등 참조). 

나. 예비적 심판청구 
국회의원이 발의한 법률안이 법률로서 확정되기 위하여는 국회의 의결과 대통령의 공포절차를 거쳐야 하고 법률안 자체로는 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키지 아니한다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마174 등 참조). 따라서 이 사건 법률안에 대한 예비적 심판청구는 헌법소원의 대상이 되는 기본권침해 가능성 있는 구체적인 공권력의 행사 내지 불행사에 대한 것이라고 볼 수 없다. 

4. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.