# 체육시설의설치이용에관한법률시행규칙 제5조  에 대한 헌법소원

## 판시사항

가. 명령(命令)·규칙(規則)의 헌법소원(憲法訴願)의 대상성(對象性)
나. 법령(法令)에 대한 헌법소원 청구기간(憲法訴願請求期間)
다. 헌법소원심판(憲法訴願審判)에 있어서 헌법재판소의 판단(判斷)의 범위(範圍)
라. 체육시설의설치·이용에관한법률시행규칙 제5조가 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)와 평등권(平等權)을 침해(侵害)하고 위임입법(委任立法)의 한계(限界)를 일탈(逸脫)한 것이어서 위헌(違憲)인지 여부

## 결정요지

가. 명령(命令)·규칙(規則) 그 자체에 의하여 직접(直接) 기본권(基本權)이 침해(侵害)되었을 경우에는 그것을 대상(對象)으로 하여 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 그 경우 제소요건(提訴要件)으로서 당해 법령(法令)이 구체적 집행행위를 매개로 하지 아니하고 직접적(直接的)으로 그리고 현재적(現在的)으로 국민의 기본권을 침해하고 있어야 한다.
나. (1). 법령(法令)에 대한 헌법소원에 있어서 법령(法令)이 시행(施行)된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다.
(2). 그 "사유가 발생한 날"이라는 것은 당해 법령(法令)이 청구인의 기본권을 명백(明白)히 구체적으로 현실(現實) 침해(侵害)하였거나 그 침해가 확실히 예상(豫想)되는 등 현체적(現體的) 제요건(諸要件)이 성숙(成熟)하여 헌법판단(憲法判斷)에 적합(適合)하게 된 때를 말
한다.
다. 헌법소원심판이 청구되면 헌법재판소로서는 청구인의 주장에만 얽매이어 판단을 한정할 것이 아니라 가능한한 모든 범위에서 헌법상의 기본권침해의 유무를 직권으로 심사하여야 한다.
라. (1). 당구장(撞球場) 경영자인 청구인에게 당구장 출입문에 18세 미만자에 대한 출입금지 표시를 하게 하는 이 사건 심판대상규정은 법령이 직접적으로 청구인에게 그러한 표시를 하여야 할 법적 의무를 부과하는 사례에 해당하는 경우로서, 그 표시에 의하여 18세 미만자에 대한 당구장 출입을 저지하는 사실상(事實上)의 규제력(規制力)을 가지게 되는 것이므로 이는 결국 그 게시의무규정(揭示義務規定)으로 인하여 당구장 이용고객의 일정범위를 당구장 영업대상에서 제외시키는 결과가 된다고 할 것이고 따라서 청구인을 포함한 모든 당구장 경영자의 직업종사(職業從事)(직업수행(職業遂行))의 자유(自由)가 제한(制限)되어 헌법상 보장되고 있는 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)가 침해(侵害)된다.
(2). 체육시설의설치·이용에관한법률 및 동시행령에서 당구장영업에만 유독 18세 미만자 출입금지표시 규정을 두어 영업의 대상범위에 일정한 제한을 가하는 것은 위 법률(法律)에 명시(明示)되어 있는 국회(國會)의 입법의지(立法意志)에 비추어 볼 때 합리적이라 하기가 어렵고 대국가적(對國家的) 기속성(羈束性)에 기인하는 입법(立法)에 있어서의 평등(平等)의 원칙에 대한 적합한 예외사유로 판단되기 어렵다.
(3). 당구장에 대한 출입규제 내지 봉쇄는 법률(法律)(또는 법률이 구체적으로 명확히 범위를 정하여 위임(委任)한 경우의 법규명령(法規命令))에 의하여서만 비로소 가능하다고 할 것인바, 이 사건 심판대상규정은 모법(母法)의 위임(委任)이 없는 사항을 규정하고 있어 결국 위임(委任)의 범위(範圍)를 일탈(逸脫)한 것이라고 하지 않을 수 없다.

## 참조조문

&nbsp;체육시설의설치&#8228;이용에관한법률시행규칙(1992.2.27. 문화체육부령 제20호)
&nbsp;제5조 중 별표1. 체육시설업의 시설,설비,안전관리및위생기준 2(2).자 3)

## 참조판례

89헌마178
89헌마174
91헌마25
91헌마192
89헌마220
89헌마89
90헌마165
90헌마210
91헌마21
88헌마22

## 전문

【당 사 자】
청 구 인      이     ○     봉
대리인   변호사   이  원  형
【주 문】
체육시설의설치ㆍ이용에관한법률시행규칙(1989.7.12. 체육부령 제13호, 개정 1992.2.27. 문화체육부령 제20호) 제5조의 체육시설업의 시
설, 설비, 안전관리 및 위생기준(별표1)에 수록되어 있는 "2. 안전관리 및 위생기준(체육시설업자의 준수사항)"의 "(2) 개별기준" 중 "자. 당구장업"란 3)에 기재된 "출입문에 18세 미만자의 출입을 금지하는 내용의 표시를 하여야 한다."는 규정은 평등권과 직업선택의 자유를 침해한 것이므로 헌법에 위배된다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
이 사건 기록에 의하면 청구인은 1992.4.2. 체육시설의설치·이용에관한법률(1989.3.31. 법률 제4106호, 개정 1990.12.27. 법률 제4268호) 제8조 및 동 시행규칙 제8조 제1항의 규정에 의거 서울특별시장으로부터 체육시설업 신고필증을 교부받고 주소지에서 "응암당구장"을 경영하는 자인바, 체육시설의설치·이용에관한법률시행규칙(1992.2.27. 문화체육부령 제20호) 제5조 소정의 체육시설업의 시설, 설비, 안전관리 및 위생기준을 규정하고 있는 (별표 1) 2. 안전관리 및 위생기준(체육시설업자의 준수사항) (2) 개벌기준 자. 당구장업 3) "출입문에 18세 미만자의 출입을 금지하는 내용의 표시를 하여야 한다."는 규정(이하 심판대상규정이라 한다)이 청구인의 헌법상의 기본권을 침해하고 있다고 하여 같은 해 4.18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 심판대상규정의 위헌 여부이다.
2. 당사자의 주장 및 이해관계인의 주장
가. 청구인의 주장
당구장은 본래 구 공중위생법 소정의 유기장업이었으나, 1989.3.
31. 제정된 체육시설의설치·이용에관한법률 및 동 시행령에 의하여 체육시설업으로 변경되었으며 동법 제5조에 따라 체육청소년부령에 정해진 시설·설비기준을 갖추면 당국에 대한 신고만으로써 당구장을 경영할 수 있게 되어 있는데 문화체육부장관은 위 법조항에 따라 동 법률시행규칙을 제정함에 있어서 당구장 경영자에게만 당구장 출입문에 18세 미만자 출입금지 표시를 게시할 것을 의무화하는 규정을 둠으로써 모법(母法)에 근거가 없는 규제를 가하고 있는바, 유독 당구장업에 대하여서만 그러한 차별적인 규제를 가하는 것은 청구인의 헌법상의 사회보장권·자유권리존중권·평등권 등 기본권을 침해하는 것으로서 위헌이다.
나. 문화체육부장관의 의견
당구장은 실내경기로서 여가를 선용하는 데 많은 기여를 하고 있는 것은 사실이나, 과거 당구장 내의 질서와 환경 등이 건전하지 못하였고 현재도 일부 당구장에서는 청소년의 흡연, 음주를 방임하거나 도박, 내기당구등 불건전한 행위가 이루어지고 있다. 당구는 일정수준의 기량(技倆)에 도달할 때까지는 상당한 시간과 경비가 소요되는 한편 미성년자가 절제하기 어려운 오락적 요인 때문에 청소년의 탈선 또는 비행을 조장하는 장소로 인식되고 있음이 현실이다.
청소년육성법 제6조 제1항은 "모든 국민은 청소년의 사고와 행동양식의 특성을 인식하고 사랑과 대화로써 청소년을 이해하고 지도하여야 하며 청소년의 탈선을 방임하거나 선도를 포기하여서는 아니된다"고 규정하고 있으므로 설사 체육시설의설치·이용에관한법률에 구체적인 위임규정이 없더라도 18세 미만 미성년자의 당구장
출입제한은 타당한 규제이다.
다. 법무부장관의 의견
(1) 헌법재판소법 제69조 제1항에 의하면 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하는바, 심판대상규정이 제정·시행된 시기는 1989.7.12.이므로 그 날로부터 180일이 훨씬 지난 1992.4.18. 제기된 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 그 청구기간이 도과하여 부적법하다.
(2) 가사 이 사건 헌법소원심판청구가 적법하다고 하더라도 다음과 같은 이유로 이 사건 헌법소원심판청구는 기각되어야 할 것이다.
첫째, 청구인은 심판대상규정에 의하여 청구인의 헌법 제37조 제1항 소정의 기본권을 침해당하였다고 주장하나, 동 조항은 국민의 자유와 권리를 경시하지 아니하여야 한다는 국가의 의무를 규정하는 것일 뿐이고 동 조항으로 인하여 어떠한 기본권이 파생되는 것은 아니다.
둘째, 청구인은 헌법 제34조 제1항에 규정한 인간다운 생활을 할 권리를 침해받았다고 주장하나 청구인이 침해당하였다는 권리내용은 인간다운 생활을 할 권리와는 아무런 관련이 없다.
셋째, 청구인은 평등권을 침해당하였다고 주장하나, 평등이란 절대적 평등이 아니라 상대적 평등으로서 차별이 제도의 목적달성을 위하여 필요하고 사회통념상 적정하며 인간의 존엄에도 위배되지 않는다면 그것은 합리적인 것이다.
넷째, 청구인은 이 사건 규칙이 위임입법의 한계를 벗어난 규정
이라고 주장하나, 이 사건 규칙은 체육시설의설치·이용에관한법률 제5조의 규정내용에 따른 것으로 모법에 근거가 없는 규정이라고 할 수 없다. 또 이 사건 규칙은 18세 미만자의 출입을 금지하는 문구의 게시만을 의무화하고 있을 뿐이고 출입 그 자체를 제한하는 것도 아니므로 이 점에 있어서도 모법의 위임한계를 벗어난 것이라고 할 수 없다.
3. 판단
가. 심판청구의 적법성
이 사건 심판대상규정은 체육시설의설치·이용에관한법률 제5조의 위임에 의거 문화체육부령(정부조직법중개정법률 1993.3.6. 법률 제4541호에 의하여 ‘체육청소년부령’에서 ‘문화체육부령’으로 변경되었다)인 동 시행규칙 제5조에 규정되어 있으므로 이는 행정기관에 의하여 제정된 전형적인 위임입법의 하나로서 그 법적 성격은 법규명령의 일종인 위임명령에 속한다고 할 것이다. 명령·규칙이라 할지라도 그 자체에 의하여 직접 국민의 기본권이 침해되었을 경우에는 그것을 대상으로 하여 헌법소원심판을 청구할 수 있음은 당 재판소가 일찍이 확립하고 있는 판례인데(헌법재판소 1990.10.15. 선고, 89헌마178 결정; 1991.7.22. 선고, 89헌마174 결정; 1992.6.26. 선고, 91헌마25 결정 각 참조), 다만 그 경우 제소요건으로서 당해 법령이 구체적 집행행위를 매개로 하지 아니하고 직접적으로 그리고 현재적으로 국민의 기본권을 침해하고 있어야 함을 요하는 것이다.
이 사건의 경우 당구장을 경영하고 있는 청구인은 심판대상규정에 의하여 당구장의 출입문에 18세 미만자의 출입금지표시를 하여야 할 법적의무를 부담하게 되므로 따로 구체적인 집행행위를 기
다릴 필요없이 위 규정자체에 의하여 아래 판단과 같이 그의 기본권이 현재 직접 침해당하고 있는 경우라고 할 것이다.
나아가 청구기간의 준수여부에 관하여 보건대, 법령에 대한 헌법소원에 있어서는 원칙적으로 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 된다고 할 것이나 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구할 수 있다고 하여야 할 것이고 "사유가 발생한 날"이라는 것은 당해 법령이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실 침해하였거나 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때를 말한다고 할 것인바(헌법재판소 1990.10.8. 선고, 89헌마89 결정 참조), 기록에 의하면 청구인은 체육시설의설치·이용에관한법률 및 동 시행규칙이 제정된 이후인 1992.4.2. 체육시설업 신고필증을 교부받았으므로 그 때 그 사유가 발생하였다고 할 것이고 따라서 같은 해 4.18. 당재판소에 제기된 이 사건 헌법소원심판청구는 청구기간 내에 행하여진 것으로서 적법하다고 할 것이다.
나. 본안에 관한 판단
(1) 침해된 기본권의 판단
청구인은 심판대상규정이 헌법 제34조의 사회보장권, 제37조의 자유권리존중권, 제11조의 평등권을 침해하는 것이라고 주장한다. 그러나 그 중 헌법 제34조, 제37조 소정의 기본권은 청구인의 입장에서 거론할 대상은 아닌 것으로 보여진다. 왜냐 하면 헌법 제34조에서 규정하고 있는 사회보장을 받을 권리는 국민이 인간다운 생활
을 하기 위해 사회적·국가적으로 사회보험, 공적부조 등을 받고 널리 사회복지혜택을 받을 수 있는 권리를 의미한다고 할 것인데 당구장 경영자로서 이 사건 심판청구를 한 청구인에게 18세 미만자 출입금지 규정으로 그 어떤 사회보장권의 침해 여부가 논의될 여지는 없는 듯하고, 헌법 제37조 제1항은 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리의 존중 규정으로서 헌법의 명문규정으로 다른 기본권침해 주장이 가능한 경우에는 구태여 위 조항까지 운위할 필요가 없다고 할 것이기 때문이다.
그런데 헌법소원심판이 청구되면 헌법재판소로서는 청구인의 주장에만 얽매이어 판단을 한정할 것이 아니라 가능한 한 모든 범위에서 헌법상의 기본권 침해의 유무를 직권으로 심사하여야 할 것인바(1989.9.4. 선고, 88헌마22 결정 참조), 청구인이 주장하는 사실관계라면 위 심판대상규정이 청구인의 헌법상 기본권인 직업선택의 자유 내지 그 기본권에서 파생된 직업종사(또는 직무수행)의 자유의 침해 여부가 검토되어야 할 것으로 판단된다. 그리고 그러한 기본권 침해를 전제로 해서 심판대상규정 소정의 18세 미만자의 당구장 출입금지표시 의무부과가 여타의 체육시설과 비교해 볼 때 합리적인 이유가 있다고 인정될 수 있는 것인지의 여부와 모법의 위임의 범위 내의 법규명령인지의 여부가 가려져야 할 것이다.
(2) 직업선택의 자유 내지 직업종사(직업수행)의 자유의 제한
헌법 제15조는 직업선택의 자유를 규정하고 있는데 이는 자기가 선택한 직업에 종사하여 이를 영위하고 언제든지 임의로 그것을 전환할 수 있는 자유로서 민주주의·자본주의 사회에서는 매우 중요한 기본권의 하나로 인식되고 있는 것이다. 왜냐하면 직업선택의
자유는 근세 시민사회의 출범과 함께 비로소 쟁취된 기본권으로서 중세 봉건적 신분사회에서는 인정될 수 없었던 것이며 현대사회에서도 공산주의 국가에서는 원칙적으로 인정되지 않는 기본권이기 때문이다.
여기서 직업이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 불문하는데 헌법재판소는 직업선택의 자유를 비교적 폭넓게 인정하고 있으며 그에 관련하여 여러개의 판례를 남기고 있는 것이다(1989.11.20. 선고, 89헌가102 결정; 1990.10.8. 선고, 89헌가89 결정; 1990.10.15. 선고, 89헌마178 결정; 1990.11.19. 선고, 90헌가48 결정; 1991.6.3. 선고, 89헌마204 결정 각 참조). 직업선택의 자유에는 직업결정의 자유, 직업종사(직업수행)의 자유, 전직의 자유 등이 포함되지만 직업결정의 자유나 전직의 자유에 비하여 직업종사(직업수행)의 자유에 대하여서는 상대적으로 더욱 넓은 법률상의 규제가 가능하다고 할 것이고 따라서 다른 기본권의 경우와 마찬가지로 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 제한이 가하여질 수 있는 것은 물론이지만 그 제한의 방법은 법률로써만 가능하고 제한의 정도도 필요한 최소한도에 그쳐야 하는 것 또한 의문의 여지가 없이 자명한 것이다(헌법 제37조 제2항). 청구인이 경영하고 있는 당구장업에 대한 신고제도 바로 영업규제의 일환이라고 할 수 있지만 그것은 자격제나 허가제에 비하면 제한의 정도가 훨씬 약한 것이라고 할 수 있다.
그런데 당구장 경영자인 청구인에게 당구장 출입문에 18세 미만자에 대한 출입금지 표시를 하게 하는 심판대상규정은 법령이 직접
적으로 청구인에게 그러한 표시를 하여야 할 법적 의무를 부과하는 사례에 해당하는 경우로서, 설사 그것이 법무부의 의견처럼 게시(揭示)의무에 그치고 출입 그 자체를 제한하는 규정은 아니라고 할지라도 게시된 그 표시에 의하여 18세 미만자에 대한 당구장 출입을 저지하는 사실상의 규제력을 가지게 되는 것이므로 이는 결국 그 게시의무 규정으로 인하여 당구장 이용고객의 일정범위를 당구장 영업대상에서 제외시키는 결과가 된다고 할 것이고 따라서 청구인을 포함한 모든 당구장 경영자의 직업종사(직업수행)의 자유가 제한되어 헌법상 보장되고 있는 직업선택의 자유가 침해된다고 할 것이다. 뿐만 아니라 위 게시의무를 이행치 않아 시정명령을 받게 되고도 시정치 않을 때에는 영업정지 등 행정조치와 아울러 형사처벌까지 받게 되어 있는 점을 간과할 수 없는 것이다(후술).
(3) 차별에 합리적인 이유가 있다고 할 수 있는가
체육시설의설치·이용에관한법률 및 동 시행령에 의하면 등록체육시설업은 9종류이고 신고체육시설업은 당구장업을 포함한 10종류로 되어 있는데, 이 중 청소년출입금지 규제에 관한 조항은 오직 당구장업에만 규정되어 있는바, 당구장업에만 유독 18세 미만자 출입금지표시 규정을 두어 영업의 대상범위에 일정한 제한을 가하고 있는 점에 합리적인 이유가 있다고 인정될 수 있겠는가가 이 사건의 핵심이라 할 수 있다.
그런데 문제의 해결방향은 당구가 과거에는 오락이었으나 현제는 운동으로 규정되어 있다는 토대 위에서 구해야 할 것이다. 왜냐하면 당구를 유기(遊技)의 일종으로 규정하였던 구 공중위생법(1986.5.10. 법률 제3822호) 제2조 제1항 제1호‘바’소정의 유기장업
이라는 용어의 정의를 보면 "유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업"이라고 되어 있었고 당구를 운동의 일종으로 규정하고 있는 체육시설의설치·이용에관한법률 제2조 제1호 소정의 체육시설이라는 용어의 정의를 보면 "이용자가 직접 참여하여 운동을 하거나 운동경기를 관람할 수 있는 시설, 설비를 말한다."라고 되어 있기 때문이다. 그리고 관련법률인 국민체육진흥법(1982.12.31. 법률 제3612호 전문개정) 제2조가 규정하고 있는 체육의 정의를 보면 운동경기, 유희(遊戱) 및 야외운동등 신체적활동을 통하여 건전한 신체와 정신을 배양하는 것을 말한다고 되어 있다.
공지의 사실이지만 당구는 당구대(臺) 위에 당구공을 놓고 당구봉(棒:큐-cue)으로 이를 쳐서 승부를 가리는 오락(娛樂)이지만 당구공을 치는 과정에서 헤아릴 수 없이 많이 허리와 양팔을 굽혔다 폈다 하여야 하고 당구대 주변을 빙빙 돌면서 걷게 되어 있어 실내운동의 요소도 아울러 갖추고 있는 것이다. 그 때문에 오락적 요소를 강조한다면 오락이고 운동적 요소를 강조한다면 운동인데 당구장을 규율하는 법률은 과거에는 당구장을 오락장의 하나로 보아 공중위생법 소정의 유기장(遊技場)으로 규정하여 보건사회부 소관으로 하였으나 현재는 체육시설의 하나로 규정하여(체육시설의설치·이용에관한법률 제4조 제1항 제2호 및 동 법시행령 제3조 제1항 제10호) 문화체육부(과거의 체육청소년부) 소관으로 하고 있는 것이다.
여하간 입법자(법률)는 종래 당구를 오락 내지 유기의 일종으로 보고 당구장 영업에 허가를 요하게 하였던 태도를 바꾸어 현재는 운동 내지 체육의 범주에 속하는 것으로 보고 그 영업도 신고로서 족하게 하므로써 개업요건을 완화하고 있는 것을 주목할 필요가 있
는 것이다.
당구를 오락 내지 유기의 범주에서 떼내어 운동 내지 체육의 범주로 편입시키고 있는 것은 입법자가 당구에도 실내운동의 요소가 있다고 보고 있는데서 기인하는 것이겠지만, 서울 장애자올림픽이나 바르셀로나 장애자올림픽에서 당구가 정식경기종목으로 채택되어 있었던 사정과 한국체육대학에서 체육교재로 쓰여지고 있는 ‘생활체육 스포츠’라는 책자의 내용에 당구에 대하여서도 수록하고 있는 점을 종합한다면 당구는 운동량은 많지 않을지라도 운동의 일종임이 분명한 것으로 판단되는 것이다.
요컨대 입법부가 체육시설의설치·이용에관한법률 제1조(목적)에서 이 법이 체육시설의 설치·이용을 장려하고 체육시설업을 건전하게 발전시켜 국민의 건강증진과 여가선용에 이바지하게 함을 목적으로 한다고 밝힌 이상, 같은 19종의 체육시설업종 중 유독 당구장업에만 문화체육부령으로 연령제한을 규정하고 있는 것은 후술하는 위임입법의 한계 문제는 별론으로 하더라도, 차별의 합리적 이유가 있어야 할 것인데 피청구인이 주장하는 문제점만으로는 위 법률에 명시되어 있는 국회의 입법의지에 비추어 볼 때 합리적이라 하기라 어렵고 대국가적 기속성에 기인하는 입법에 있어서의 평등의 원칙에 대한 적합한 예외사유로 판단되기가 어려운 것이다.
당구에는 약간의 신체운동적 요소와 아울러 경기의 속성상 정신을 집중시키고 성격을 침착하게 하는 기능도 없지 않은 것이고 나아가 문화체육부장관도 인정하고 있는 바와 같이 짧은 시간에 스트레스 해소나 기분전환을 할 수 있는 등 여가선용이라는 의미에서 긍정적인 측면이 있고 비용부담의 문제도 승마장이나 골프장에 비
하여 반드시 과중하다고 하기 어렵다. 또한 음주, 흡연이나 도박의 문제도 당구장에 한해서 문제되는 것은 아닐 것이고 학생소년이나 근로소년의 경우 장차 당구가 올림픽의 정식종목으로 채택될 경우라거나 세계당구선수권대회의 참가에 대비한다고 함과 같은 장래문제는 우선 차치하고라도 장애소년의 경우에는 정기적으로 개최되는 장애자올림픽에 대비한 조기발굴·조기훈련이 불가피하다는 현재적인 수요를 묵과할 수 없는 것이다. 당구장에 문화체육부나 법무부가 지적하는 바와 같은 문제점이 있다는 것을 헌법재판소가 외면하는 것은 아니나, 당구에 관한 부정적인 시각은 당구자체의 속성에서 유래되는 것이라기 보다는 주로 당구장의 시설·환경과 출입자의 성분 때문이라고 보여지기 때문에, 예컨대 학교보건법 제6조 제1항 제13호 소정의 학교와 당구장의 거리를 엄격하게 유지함과 아울러 형법의 도박방조죄를 활용하거나, 청소년기본법 제7조 소정의 사회의 책임을 당구장경영자에게 강조하거나, 당구장의 시설환경을 획기적으로 개선한다거나, 학교의 교사나 선도위원들의 적정한 계도방법을 모색한다거나, 학교·직장의 당구부 또는 청소년 전용당구장을 설치함과 같은 적극적인 해결방안을 우선적으로 모색해 보는 것이 입법목적에 부응하는 것이라 할 것이며, 그러한 시도(試圖)조차 없이 무조건 18세 미만자의 출입을 봉쇄하는 규제방법은 합리적이라 하기가 어려운 것이다.
그러한 규제방법은 청소년 비행 관련문제의 예방 또는 해결책이 아니라 그 방치라고 할 것이며 다른 체육시설과 비교해서 보더라도 합리적인 차별이라 하기가 어렵기 때문에 결국 심판대상규정은 합리적인 이유없이 체육시설업 중 당구장 경영자에 대하여서만 영업
대상자의 범위에 있어서 차별을 강요하는 것이라 아니할 수 없어 헌법 제11조 제1항 소정의 평등권을 침해하고 있는 것이라고 할 것이다.
(4) 모법의 위임이 있다고 할 수 있는가
위에 설시한 바와 같이 18세 미만자 출입금지표시 게시의무는 청구인의 직업선택의 자유라는 헌법상의 기본권을 제한하고 있는 것이므로 그 제한에 있어서는 반드시 법률상의 근거가 필요한 것이다.
그런데 문화체육부가 심판대상규정의 형태로 정하고 있는 그러한 기본권제한이 모법으로부터 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 해당되는 것이라고 할 수 있겠는가가 문제된다.
위임입법이란 법률 또는 상위명령에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 법규로서의 성질을 가지는 일반적·추상적 규범을 정립하는 것을 의미하는 것으로서 형식적 의미의 법률(국회입법)에는 속하지 않지만 실질적으로는 행정에 의한 입법으로서 법률과 같은 성질을 갖는 법규의 정립이기 때문에 권력분립주의 내지 법치주의 원리에 비추어 그 요건이 엄격할 수밖에 없으니 법규적 효력을 가지는 행정입법의 제정에는 반드시 구체적이며 명확한 법률의 위임을 요하는 것이다(헌법 제75조).
우리 헌법의 지도이념인 법의 지배 내지 법치주의의 원리는 국가권력행사의 예측가능성 보장을 위하여 그 주체와 방법 및 그 범위를 법률로 규정한 것을 요구하며 예외적으로 위임입법을 허용하는 경우에 있어서도 법률에 의한 수권에 의거한 명령의 내용이 어떠한 것이 될 수 있을 것인가를 국민에게 예측가능한 것임을 요구하는
것으로서 그것은 법규명령에 의하여 비로소가 아니라 그보다 먼저 그 수권법률의 내용으로부터 예견가능하여야 하는 것을 의미하는 것이다. 그리고 후술하는 바와 같이 형벌이나 행정제재와 관련되는 경우에는 그 요건은 더욱 엄격한 것이다. 물론 법규명령제도의 생성내력에 비추어 볼 때 장래 정립될 법규명령의 구체적 내용이 정확하게 예견될 수 있을 것을 의미하는 것은 아니라 할지라도 적어도 정립될 수 있는 법규명령의 기본적 윤곽에 대한 예견가능성은 보장이 되어야 한다는 것이다.
체육시설의설치·이용에관한법률 제5조는 체육시설업의 시설, 설비(안전 및 위생기준을 포함한다)를 문화체육부령으로 정하도록 위임하고 있으며, 이에 따라 동 시행규칙(문화체육부령) 제5조는 체육시설업의 시설, 설비, 안전관리 및 위생기준을 정하고 있고 그 안전관리 및 위생기준(체육시설업자의 준수사항)에서 당구장업에 대하여 출입문에 18세 미만자의 출입을 금지하는 내용의 표시를 하여야 한다고 규정하고 있는데 동법 제5조에서 위임한 안전관리 및 위생기준은 동법 제1조가 규정하고 있는 목적을 달성하는데 필요한 체육시설업의 건전한 질서유지 및 사고방지, 청결성 등을 보장하는 기준일 뿐이라고 보여지므로 위의 수권규정을 아무리 넓게 해석한다고 할지라도 그 규정에서 18세 미만자 출입금지표시의무와 같은 일정한 범위의 시설이용자 배제에 관한 근거를 찾기는 어렵다고 할 것이다.
환언하면 수권규정은 시설·설비(안전 및 위생기준 포함)를 갖추고 이를 유지, 관리하여야 하는 주로 물적 시설, 설비의 기준에 대한 것으로서 그 문언을 통하여서는 18세 미만자의 출입금지의 취지를
전혀 찾을 수 없고 수권법률의 제정 배경이나 전체의 취지 또는 다른 관련제규정과의 의미관계 등을 종합해 보더라도 법률제정자의 객관적 의사가 18세 미만자의 츨입금지를 에정하고 있음을 인정하기가 어려운 것이다.
문화체육부장관은 당구가 체력증진 측면보다는 오락적 성격이 강하여 청소년의 탈선 또는 비행을 조장하는 측면이 있고 따라서 그들의 출입규제가 불가피하다고 주장하고 있으나 당구장이 18세 미만자에게 유해하다는 객관적인 자료는 없다고 밝히고 있을 뿐만 아니라(헌법소원에 대한 문화체육부장관의 의견서 결론부분 참조) 설사 문화체육부장관의 위와 같은 주장이 이유있는 것이라고 하더라도 그러한 출입규제 내지 봉쇄는 법률(또는 법률이 구체적으로 명확히 범위를 정하여 위임한 경우의 법규명령)에 의하여서만 비로소 가능하다고 할 것으르서 심판대상규정은 모법의 위임이 없는 사항을 규정하고 있어 결국 위임의 범위를 일탈한 것이라고 하지 않을 수 없는 것이다.
이 점과 관련하여 문화체육부장관은 심판대상규정의 법률적 근거를 모법(체육시설의설치·이용에관한법률)이 아닌 청소년육성법에서 찾아 전술(문화체육부장관의 의견)과 같이 동법 제6조 제1항(청소년기본법 제7조 제2항 동지)의 규정이 당구장 출입금지의 근거규정이라고 주장하고 있다. 그러나 모든 국민의 기본권은 존중되면 될수록 그리고 제한은 억제되면 될수록 헌법의 기본권보장 정신에 합치되는 것이라고 할 수 있기 때문에 어떠한 법률조항의 적용이나 해석에 있어서 국민의 자유와 권리를 신장하기 위한 것이라면 확대가 가능할 수도 있겠지만 그 반대로 국민의 기본권을 제한하는 경우라면
그것이 불가하다고 할 것이므로(헌법재판소 1990.9.3. 선고, 89헌가95 결정취지 참조) 청소년기본법의 관련조항을 18세 미만 소년의 당구장 출입금지의 근거규정으로 확대해석할 수는 없는 것이다.
그리고 법무부장관은 심판대상규정은 시설·설비에 관한 규정이므로 18세 미만자의 출입을 금지하는 문구 게시만을 의무화하고 있는 것이며 출입 그 자체를 제한하는 규정이 아니라고 하고 있다. 그러나 출입을 제한할 수 있는 법률상의 근거가 없는데 출입금지표시는 할 수 있다는 주장은 논리의 비약이라 아니할 수 없다.
아울러 법치주의와의 관계에서 한가지 더 언급한다면 죄형법정주의로서 구성요건에 대한 백지위임의 문제점이 지적되지 않을 수 없다. 법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다는 말로 표현되는 죄형법정주의는 어떠한 행위가 처벌될 수 있는 행위인가를 국민이 사전에 예측할 수 있도록 성문법의 형태로 형벌법규가 제정되어야 함을 의미하고 그러므로서 국가의 형벌권의 자의적인 발동으로부터 개인의 자유와 권리를 보장하려는 제도로서 우리헌법은 제12조 제1항 후단에서 이를 명시하고 있으며 이는 형벌 불소급의 원칙(헌법 제13조 제1항 전단)과 함께 형사법에 관한 헌법의 2대원칙이라 할 수 있는 것이다. 따라서 형사법은 원칙적으로 형식적인 의미의 법률의 형태로 제정되어야 하고 다만 부득이 예외적으로 행정부에서 법규명령의 형태로 제정하는 경우라 하더라도 그 법규명령에는 반드시 구체적이고 명확한 법률상의 위임근거규정이 있어야 비로소 가능한 것이라 할 것이다. 즉 형벌법규라고 하더라도 일정사항의 위임이 불가능하지는 않지만 죄형법정주의의 원칙에 비추어 보건대 최소한도 범죄의 구성요건의 윤곽만큼은 수권규정 자체에서 예측될
수 있어야 한다는 것이다.
체육시설의설치·이용에관한법률 제22조 제3항에 의하면 동법 제5조의 시설, 설비 중 안전 또는 위생기준에 미달하여 시정명령을 받고 이를 위반한 자에 대하여 6개월 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있는바, 그렇다면 이 사건 심판대상규정은 위 처벌조항의 구성요건에 해당된다고 할 것이므로 비록 처벌의 전제절차로서 "시정명령"이 구성요건의 일부로 제한 규정되어 있기는 하지만 죄형법정주의의 존재이유에 비추어 그것이 모법의 규정에서 전혀 예측할 수 없는 내용이라면 허용될 수 없는 것이라고 하지 아니할 수 없는데 그러한 의미에서도 심판대상규정이 모법의 위임의 범위내의 규정이라고 인정하기는 어려운 것이다.
(5) 18세 미만 소년의 기본권 침해여부
이 사건 소원심판청구인인 당구장 경영자의 입장에서 침해된 기본권은 직업선택의 자유 및 평등권임은 전술과 같은데 당구장을 이용하는 고객 중 출입이 제지되는 18세 미만 소년의 입장에서 침해되는 기본권은 무엇인지 잠시 살펴보고자 한다. 특히 어떤 소년이 운동선수로 대성할 수 있는 재질로 출생하였고 그 중에서도 당구에 선천적으로 비상한 소질이 있어 그 방면에서 자신의 능력을 발휘해 보고자 하는 경우 다른 종류의 운동 지망생과의 관계에서 평등의 원칙이 문제될 수 있음은 물론이다.
요컨대 당구장 출입자의 자숙이나 시설, 환경의 정화로 당구의 실내 스포츠로서의 이미지 개선은 가능한 것으로 사료되며 당구자체에 청소년이 금기시해야 할 요소가 있는 것으로는 보여지지 않기 때문에 당구를 통하여 자신의 소질과 취미를 살리고자 하는 소년에
대하여 당구를 금하는 것은 헌법상 보장된 행복추구권의 한 내용인 일반적인 행동자유권의 침해가 될 수 있을 것이다.
그리고 체육시설의설치·이용에관한법률의 입법목적을 달성하기 위하여서는, 당구장에 18세 미만자의 정서함양이나 체력증진에 장애되는 요인이 있다면 그들의 출입을 봉쇄하기에 앞서서 가정과 학교, 그리고 사회가 합심 협력하여 그 요인의 제거에 주력함은 물론, 사랑과 대화와 이해로써 계몽하고 지도하고 보호함으로써 탈선을 예방하고 선도에 차질이 없도록 하여야 할 것이고(청소년기본법 제7조 제2항 참조) 아울러 미래사회의 주역이 될 청소년이 풍부한 지식을 바탕으로 건강하고 정서와 용기가 충만하며 밝고 능동적인 모습으로 자랄 수 있도록(위 같은 법 제2조 제2항 참조) 최선을 경주하는 노력이 우선되어야 할 것이다.
4. 결론
체육시설의설치·이용에관한법률시행규칙(1992.2.27. 문화체육부령 제20호) 제5조 중 별표 1. 체육시설업의 시설, 설비, 안전관리 및 위생기준, 2. (2). 자. 3)은 문화체육부장관이 규칙제정권을 행사함에 있어서 위임입법권의 한계를 일탈하여 청구인의 헌법 제11조 제1항의 평등권과 헌법 제15조의 직업선택의 자유를 침해하고 있어 위헌인 것이다.
따라서 이 사건 규칙은 헌법재판소법 제75조 제3항에 의하여 취소되어야 하는 것이므로 이를 취소하는 의미에서 위헌선언하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,조규광,변정수,김진우,한병채,이시윤,최광률,김양균,김문희,황도연