# 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2020헌바384    구 식품위생법 제13조 제1항 제1호 위헌소원
청	구	인	박○○
			대리인   1. 법무법인(유한) 한결
			                   담당변호사 윤복남
					       2. 법무법인 포럼
			                   담당변호사 조보현
당	해	사	건	서울중앙지방법원 2019노4229  식품등의표시·광고에관한법률위반
선	고	일	2023. 12. 21.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2018. 3.경부터 2019. 1.경 사이 인터넷 사이트에서 ‘○○’라는 명칭의 식품을 판매하면서 행한 표시·광고 행위에 대하여, 식품 등에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 한 범죄사실로 기소되어 2019. 11. 28. 벌금 200만원을 선고받았다(서울중앙지방법원 2019고단5208).
나. 이에 대해 청구인이 항소하였으나 2020. 6. 25. 기각되었고(당해 사건), 상고하였으나 2020. 12. 18. 기각되었다(대법원 2020도9414).
다. 청구인은 당해 사건 계속 중 식품 등에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 금지하고 있는 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호에 대해 ‘이 조항이 금지하는 표시·광고에 식품 등의 명칭에 관하여 6가지 한약처방명[경옥고(瓊玉膏), 삼정환(三精丸), 연년익수불로단(延年益壽不老丹), 하령만수단(遐齡萬壽丹), 반룡환(斑龍丸), 인삼고본환(人蔘固本丸), 이하 ‘경옥고 등 처방명’이라 한다]을 사용하는 표시·광고가 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다’는 취지의 한정위헌을 구하는 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2020. 6. 25. 각하되자(서울중앙지방법원 2020초기1015), 2020. 7. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호 전체에 대하여 심판을 청구하였으나, 청구인이 위헌성을 다투는 부분은 그 중 식품 등의 ‘명칭’에 관한 부분이므로 심판대상을 이에 한정한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15484호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제1호 중 ‘명칭’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
구 식품위생법 (2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15484호로 개정되기 전의 것)
제13조(허위표시 등의 금지) ① 누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 유전자변형식품 등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 되고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못한다. 식품 또는 식품첨가물의 영양가·원재료·성분·용도에 관하여도 또한 같다. 
1. 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고
3. 청구인의 주장
경옥고 등 처방명에 해당하는 6가지 한약처방명은 동의보감 등에서 이른바 약이(藥餌, 약이 되는 음식)라고 표현되는 ‘식품’으로 다루어졌다는 점과 원재료 및 조리 방법 등에 비추어볼 때 식품이라고 할 수 있으므로, 이를 식품의 명칭에 사용한 표시·광고를 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 표시·광고라고 보기 어렵다.
그러므로 심판대상조항은 식품 등의 명칭에 경옥고 등 처방명을 사용한 표시·광고를 심판대상조항에서 금지하는 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고로 해석하는 한 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해한다. 
4. 판단
가. 재판소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 볼 때, 한정위헌청구의 형식을 취하고 있으면서도 실제로는 당해사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적·구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 문제를 다투거나, 의미 있는 헌법문제를 주장하지 않으면서 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 경우 등은 모두 현행의 규범통제제도에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 참조).
나. 청구인의 주장은 경옥고 등 처방명을 식품의 명칭에 사용한 표시·광고를 심판대상조항에서 금지하는 ‘질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고’로 보아서는 안 된다는 것이다. 그런데 이는 구 식품위생법 위반에 대한 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계에 대한 평가 또는 그러한 사실관계에 대한 심판대상조항의 해석·적용의 문제이지 심판대상조항의 위헌성을 다투는 것으로는 보기 어렵다. 
다. 심판대상조항 자체가 청구인이 주장하는 경옥고 등 처방명의 명칭을 식품에 사용하지 못하도록 하는 것은 아니며 개별적인 표시·광고가 심판대상조항에 위반되는지 여부는 당해 사건 법원이 해당 식품의 명칭뿐만 아니라 표시·광고의 구체적인 표현과 내용 등을 고려하여 판단하게 되는 것이므로, 청구인의 주장이 심판대상조항에 대한 의미 있는 헌법문제를 제기하고 있다고 보기도 어렵다.
라. 그렇다면 이 사건 심판청구는 한정위헌심판청구의 형식을 취하고 있으나 실제로는 심판대상조항에 대한 의미 있는 헌법문제를 주장한다고 보기 어렵고, 오히려 개별적·구체적 사건에서 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 문제를 다투거나 법원의 재판결과를 다투고 있는 것이어서 허용될 수 없다. 
5. 결론
이상에서 살펴본 바와 같이 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미【별 지】
[별지]관련조항
구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15484호로 개정되기 전의 것)
제94조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
 2의2. 제13조 제1항 제1호를 위반한 자
식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "식품"이란 모든 음식물(의약으로 섭취하는 것은 제외한다)을 말한다.
식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것)
제3조(식품 등의 취급) ③ 제1항 및 제2항에 따른 식품, 식품첨가물, 기구 또는 용기·포장(이하 "식품 등"이라 한다)의 위생적인 취급에 관한 기준은 총리령으로 정한다. 
식품위생법 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15484호) 
제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.
제5조(벌칙 및 과태료에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 식품 등의 표시 또는 광고와 관련된 행위에 대한 벌칙 및 과태료의 적용에 관하여는 종전의 규정에 따른다.