# 형법 제298조 위헌소원

## 판시사항

가. 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극) 
나. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 행위가 강제추행죄 구성요건에 해당하는지 합리적으로 파악할 수 있고, 심판대상조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용으로써 충분히 보완될 수 있으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 
나. 심판대상조항이 폭행행위 자체가 추행행위에 해당하는 경우까지 처벌 대상으로 삼고 있다 하더라도, 그것이 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 것임을 전제로 하는 이상, 이를 가지고 곧 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘는다고 할 수는 없고, 심판대상조항은 법정형의 하한에 제한을 두지 아니하고 있어 행위자의 책임에 상응하는 형벌이 선고될 수 있도록 하고 있으므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.

## 심판대상조문

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조

## 참조조문

헌법 제12조 제1항, 제37조 제2항 
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2018. 10. 16. 법률 제15792호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 10. 16. 법률 제15792호로 개정된 것) 제10조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 2011. 9. 29. 2010헌바66, 판례집 23-2상, 583, 590-591헌재 2017. 11. 30. 2015헌바300, 판례집 29-2하, 123, 127-129 
나. 헌재 2011. 9. 29. 2010헌바66, 판례집 23-2상, 583, 591-592헌재 2017. 11. 30. 2015헌바300, 판례집 29-2하, 123, 130-131

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 문○○ 
 대리인 법무법인 가로수 
 담당변호사 김용민 외 2인 
당해사건 대법원 2018도19331 강제추행, 명예훼손 
[주 문]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조는 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이 유]
1. 사건개요 
가. 청구인은 ‘2015. 1. 10. 갑자기 피해자 박○○을 껴안고 입을 맞추는 등 강제로 추행하고, 2015. 1. 11. 갑자기 피해자 박○○을 껴안고 엉덩이를 툭툭 치는 등 강제로 추행하였으며, 2015. 11. 5. 갑자기 피해자 이○○를 껴안고 엉덩이를 치듯이 만지는 등 강제로 추행하였다.’는 강제추행죄 등으로 기소되어 제1심 및 항소심에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았다[서울서부지방법원 2017고단1018, 2842(병합), 서울서부지방법원 2018노333]. 

나. 청구인은 상고하였고(대법원 2018도19331), 상고심 계속 중 형법 제298조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2019초기249), 2019. 3. 28. 위 신청 및 상고가 모두 기각되자 2019. 4. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 

[관련조항] 
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2018. 10. 16. 법률 제15792호로 개정되기 전의 것) 
제10조(업무상 위력 등에 의한 추행) ① 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 10. 16. 법률 제15792호로 개정된 것) 
제10조(업무상 위력 등에 의한 추행) ① 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 사람은 3년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 

3. 청구인의 주장 
심판대상조항의 강제추행죄가 성립하기 위해서는 추행행위와 별도로 폭행 또는 협박행위가 존재하여야 함이 분명하고, 단순 추행행위는 처벌하지 않는 것이 원칙이다. 
하지만 대법원은 폭행 또는 협박 없이 기습적으로 추행행위만을 한 경우도 심판대상조항의 구성요건에 포함되는 것으로 해석하고 있는바, 이는 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 행위만 있으면 처벌할 수 있도록 심판대상조항의 가벌성을 무한히 확장시킬 뿐만 아니라, 심판대상조항이 규율하는 강제추행죄와 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제10조 제1항이 규율하는 위력에 의한 추행죄의 구별을 어렵게 만든다. 
이러한 혼란이 발생한 이유는 심판대상조항의 구성요건이 불명확하여 자의적으로 해석될 여지가 있기 때문이므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. 또한 폭행 또는 협박 없이 기습적으로 추행행위만을 한 경우도 강제추행에 포함시켜 심판대상조항으로 처벌하는 것은 과잉형벌금지원칙에 위반된다. 

4. 판 단 
가. 헌법재판소의 선례 
헌법재판소는 2011. 9. 29. 2010헌바66 결정과 2017. 11. 30. 2015헌바300 결정에서 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙과 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다고 판단하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 
『(1) 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 
(가) 심판대상조항은 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행한 자를 강제추행죄로 처벌하도록 규정하고 있다. 일반적으로 폭행이라 함은 거칠고 사나운 행동으로서 유형력의 행사를 의미하고, 협박은 타인에게 겁을 주는 등 해악을 고지하는 것을 일컫는다. 이러한 폭행 또는 협박의 의미와 더불어 강제추행죄는 형법상 대표적인 성범죄의 하나라는 점을 고려하면, 추행은 타인의 의사에 반하여 그 사람의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 침해하는 행위 일체를 뜻하는 것으로 파악할 수 있다. 

(나) 대법원은 상대방에게 폭행 또는 협박을 가하여 추행하는 경우 강제추행죄가 성립하려면 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다고 하는 한편, 폭행 또는 협박으로 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 강제추행죄에 포함되며 이때의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 필요로 하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 일관되게 판시함으로써, 심판대상조항에서 말하는 폭행 또는 협박의 형태와 정도를 추행의 유형에 따라 구체화하고 있다. 또 심판대상조항의 ‘추행’이라 함은 객관적으로 일반인에 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것인데, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다고 하는 등, 강제추행죄와 관련한 판단 기준을 마련하여 구체적 타당성을 도모하고 있다. 

(다) 이와 같이 심판대상조항의 문언이 가진 뜻, 입법목적이나 취지, 성범죄와 관련한 법규범의 체계 등을 종합하여 보았을 때, 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 행위가 강제추행죄 구성요건에 해당하는지 합리적으로 파악할 수 있다. 또한 심판대상조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용으로써 충분히 보완될 수 있다. 그러므로 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 

(2) 과잉금지원칙 위반 여부 
(가) 강제추행죄는 상대방의 의사에 반하여 폭행 또는 협박으로 추행함으로써 성립하는 범죄로 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 직접적으로 침해한다. 성적 자기결정권은 개인의 인격과 긴밀히 연결되어 있으므로 강제추행의 피해자는 심각한 정신적·정서적 장애를 경험하거나 그 후유증으로 말미암아 사회생활에 큰 지장을 받을 수 있다. 게다가 추행행위는 다양한 장소에서 언제든 예상치 못하게 일어날 수 있어 이를 방어하기 어려울 뿐만 아니라, 피해자의 일상생활 영역 내에서 발생할 수도 있어 그 피해가 더욱 치명적일 수 있다. 이처럼 강제추행죄는 그 죄질이 나쁘고 피해를 돌이키기 어려우며 가해자에 대한 비난 가능성 또한 상당히 높다. 심판대상조항은 개인의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정되고, 강제추행행위를 저지른 사람을 처벌하는 것은 그와 같은 목적 달성에 이바지하는 적합한 수단이 된다. 

(나) 심판대상조항이 폭행행위 자체가 추행행위에 해당하는 경우까지 처벌 대상으로 삼고 있다 하더라도, 그것이 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 것임을 전제로 하는 이상, 단지 이를 가지고 곧 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘는다고 할 수는 없다. 

(다) 그리고 심판대상조항은 법정형의 상한을 비교적 높게 설정하고 있으나 경우에 따라서는 행위 태양이나 불법의 정도, 행위자의 죄질 등에 비추어 무거운 처벌이 필요할 수 있고, 더구나 그 형의 하한에는 제한을 두지 아니하고 있어 행위자의 책임에 상응하는 형벌이 선고될 수 있도록 하고 있다. 또한 심판대상조항에 의해서 형사처벌을 받게 되는 사람의 불이익이 심판대상조항을 통해 달성하고자 하는 공익보다 우월하다고 할 수도 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.』 

나. 선례 변경의 필요성 여부 
(1) 청구인은 심판대상조항에서 규율하는 ‘폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우’와 성폭력처벌법 제10조 제1항이 규율하는 위력에 의한 추행이 구별하기 어렵다고 주장한다. 그런데 형법상 강제추행의 가해자와 피해자 사이에는 특별한 관계가 요구되지 않지만 성폭력처벌법 제10조 제1항의 위력에 의한 추행은 ‘업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람’과 같이 특정한 지위 또는 관계에 있는 사람을 추행할 것을 요건으로 하고 있다. 또한 폭행행위 자체가 추행행위인 경우에도 폭행은 존재하는데 성폭력처벌법 제10조 제1항의 위력에 의한 추행은 폭행이나 협박이 없었더라도 위력을 통하여 추행하였다면 그로써 성립한다. 이처럼 행위 주체 및 객체, 행위 수단 등을 기준으로 위 두 범죄는 명확히 구별된다. 

(2) 이상을 종합하여 보면, 위 헌법재판소 선례를 변경할 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙과 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다. 

5. 결 론 
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선