# 초ㆍ중등교육법 시행규칙 제35조 제6항 위헌확인 등

## 판시사항

고등학교 퇴학일부터 검정고시 공고일까지의 기간이 6개월 이상이 되지 않은 사람은 고졸검정고시에 응시할 수 없도록 규정한 ‘초ㆍ중등교육법 시행규칙’ 제35조 제6항 제2호 본문 중 ‘고등학교’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 고등학교를 자진퇴학한 청구인들의 교육을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항은 고등학교 퇴학자의 고졸검정고시의 응시를 영구히 제한하는 것이 아니라 퇴학일로부터 일정기간 응시자격을 제한하는 것으로서, 통상 2월과 6월에 검정고시 시행 공고가 있기 때문에 퇴학한 다음 해에 최소한 1회 이상의 검정고시 응시기회가 주어지고 퇴학일로부터 6월이 경과하기만 하면 이후로는 횟수에 제한 없이 계속적으로 검정고시 응시가 가능한 점, 12월 말 경에 고등학교를 퇴학한 경우 공고일에 따라서 다음 해 검정고시에 모두 응시하지 못하는 결과가 발생할 수도 있지만, 이는 내신이 결정되는 학년도 말에 임박할수록 충동적인 자진퇴학을 막고 신중한 결정을 하게 하기 위한 불가피한 결과라고 볼 수 있는 점, 심판대상조항에 의하여 제한 받는 사익은 자신이 원하는 시기에 고등학교졸업의 학력인정을 취득하려는 것에 불과한 반면, 심판대상조항이 추구하는 공익은 고등학교 퇴학자의 고졸검정고시 응시 증가를 억제하여 정규 학교교육 과정의 이수를 유도함으로써 공교육의 내실화를 도모하고자 하는 것으로, 달성하려는 공익이 제한받는 사익보다 큰 점 등을 종합하여 보면, 심판대상조항은 청구인들의 교육을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

초ㆍ중등교육법 시행규칙(2015. 9. 25. 교육부령 제73호로 개정된 것) 제35조 제6항 제2호 본문 중 ‘고등학교’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제31조
초ㆍ중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것) 제27조
구 초ㆍ중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되고, 2021. 3. 23. 법률 제17954호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항
초ㆍ중등교육법(2021. 3. 23. 법률 제17954호로 개정된 것) 제28조
교육기본법(2007. 12. 21. 법률 제8705호로 개정된 것) 제8조
초ㆍ중등교육법 시행규칙(2015. 3. 5. 교육부령 제57호로 제정된 것) 제32조
초ㆍ중등교육법 시행규칙(2015. 9. 25. 교육부령 제73호로 개정된 것) 제35조 제4항

## 참조판례

헌재 2008. 4. 24. 2007헌마1456, 판례집 20-1상, 720, 729

## 전문

[당 사 자]
청　구　인　1. 양○○(2020헌마1512)
　　　　　　대리인 변호사 정이원
　　　　　　2. 이○○(2022헌마145)
　　　　　　미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 이□□, 모 구○○
　　　　　　대리인 법무법인 해마루
　　　　　　담당변호사 임재성

[주    문]
청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.

[이    유]
1. 사건개요
청구인 양○○(2020헌마1512)은 재학 중이던 고등학교를 2020. 11. 10. 자진퇴학하고 2021년도 고등학교 졸업학력 검정고시(이하 ‘고졸검정고시’라 한다)에 응시하려는 사람이고, 청구인 이○○(2022헌마145)은 재학 중이던 고등학교를 2021. 12. 31. 자진퇴학하고 2022년도 고졸검정고시에 응시하려는 사람이다. 
청구인들은, 고등학교 퇴학일부터 검정고시 공고일까지의 기간이 6개월 이상이 되지 않은 사람은 고졸검정고시에 응시할 수 없도록 규정한 초ㆍ중등교육법 시행규칙 제35조 제6항 제2호로 인하여 고졸검정고시 응시에 제한을 받게 되자, 이로 인하여 자신들의 기본권이 침해되었다고 주장하며 청구인 양○○은 2020. 11. 10.에, 청구인 이○○은 2022. 2. 4. 각 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
한편, 청구인 양○○은 이 사건 헌법소원심판청구 이후인 2021. 4. 13. 기존의 초ㆍ중등교육법 시행규칙 제35조 제6항 이외에 남성에게만 병역의무를 부과하고 있는 병역법 제3조 제1항 및 제8조가 남성과 여성을 합리적인 이유 없이 차별하고 있다고 주장하면서 위 병역법 조항을 심판대상으로 추가하는 청구취지변경신청서를 제출하였다.

2. 심판대상
가. 헌법재판과 청구의 변경
헌법재판에 있어서 심판청구서의 청구취지는 심판대상을 확정하기 위한 전제로서의 의미만을 갖고 헌법재판소가 이에 전적으로 구속되는 것은 아니다. 그러므로 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 심판대상을 확정하되, 다만 청구취지의 변경이 있는 경우 이를 고려하여 심판대상을 확정하면 족하다(헌재 2007. 5. 31. 2003헌마579 참조). 또한 헌법소원심판절차에서 청구인은 청구의 기초가 바뀌지 않는 한도 안에서 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있으나, 심판절차를 현저히 지연시키는 경우에는 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 없다(헌재 2019. 2. 19. 2019헌마90 참조).
청구인 양○○의 당초 청구는 ‘고졸검정고시의 응시자격’에 관련된 초ㆍ중등교육법 시행규칙조항에 관한 것이고, 당초 침해된다고 주장하였던 기본권은 ‘교육을 받을 권리’이다. 반면, 추가된 청구는 ‘남성의 병역의무’와 관련된 병역법 조항으로서, 침해되는 기본권은 ‘병역의무 측면에서의 평등권’이다. 그렇다면 청구인 양○○은 기본권 침해의 사실관계, 침해되는 기본권의 내용, 심판대상으로 삼고자하는 공권력 행사 및 관계 법령 등에 비추어 청구의 기초가 전혀 다른 별개의 청구를 추가하고자 하는 것인바, 이와 같은 청구의 변경은 허용되지 아니한다.
나. 이 사건 심판대상
청구인들은 모두 고등학교 재학 중 자진퇴학한 사람들로서 청구인들에게 적용되는 부분은 초ㆍ중등교육법 시행규칙 제35조 제6항 제2호 본문 가운데 ‘고등학교’에 관한 부분이므로, 심판대상은 위 해당 부분으로 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 초ㆍ중등교육법 시행규칙(2015. 9. 25. 교육부령 제73호로 개정된 것) 제35조 제6항 제2호 본문 중 ‘고등학교’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라고 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
초ㆍ중등교육법 시행규칙(2015. 9. 25. 교육부령 제73호로 개정된 것)
제35조(응시자격) ⑥ 제5항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 고졸검정고시에 응시할 수 없다.
2. 고등학교 또는 영 제98조 제1항 제2호의 학교에서 퇴학된 사람으로서 퇴학일부터 제32조 제3항에 따른 공고일까지의 기간이 6개월 이상이 되지 않은 사람. 다만,「장애인복지법」제32조에 따라 등록한 장애인으로서 신체적ㆍ정신적 장애로 학업을 계속하는 것이 불가능하여 퇴학된 사람은 제외한다.

3. 청구인들의 주장
고등학교를 자진퇴학하려는 자가 공고일 기준으로 퇴학일로부터 6개월간 검정고시 응시자격을 제한한다고 하여 그 자퇴의사를 철회하거나 억제할 가능성이 없고, 오히려 심판대상조항으로 인하여 자퇴여부를 일찍 결정하거나 자퇴시기를 6개월 이상 앞당기게 되는 등의 결과를 초래하므로, 심판대상조항을 통하여 정규 학교교육 과정을 이수하도록 하는 입법목적 달성을 위한 수단의 적절성이 인정되지 않는다. 
내신성적관리를 목적으로 하는 퇴학을 예방ㆍ억제하기 위해서는 대학입시에서 고등학교 내신성적 반영방식을 재검토하는 등 근본적이고 효율적인 방안이 강구되어야 함에도 심판대상조항이 공고일 기준으로 퇴학일로부터 6개월 간 검정고시 응시자격을 제한하고 있는바, 이는 청구인들의 교육을 받을 권리를 침해하는 것이다.
중학교 졸업학력 검정고시에는 심판대상조항과 같은 응시자격 제한이 없는 반면, 고졸검정고시에는 이와 같은 제한을 둠으로써 고졸검정고시에 응시하려는 청구인 양○○을 차별취급하여 평등권을 침해한다.

4. 판단
가. 교육을 받을 권리 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
정규 학교교육은 상급학교의 진학만을 위한 것이 아니라 전인교육을 통하여 헌법적 공동체의 일원으로서 건전한 사회인을 육성하고자 하는 것이다. 반면, 검정고시 제도는 정상적인 교육기회를 놓친 사람들을 대상으로 교육의 평등 이념을 구현하기 위한 보완적이고 보충적인 학력인증제도로서 일률적으로 정규학교 교육과정의 이해도만을 측정ㆍ평가하는 제도이다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌마1456 참조). 따라서 정규 학교교육 과정과 검정고시 제도는 그 목적과 취지가 다르다고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 고졸검정고시 연령대별 응시현황을 보면 전체 응시자 중에서 만 13～19세의 응시비율이 지속적으로 증가하고 있는 등 고등학교 취학연령의 학생들이 상급학교에 조기진학하기 위한 수단으로 고졸검정고시를 이용하는 사례가 많아지고 있다. 따라서 심판대상조항은 아직 인격이 완성되지 않은 청소년기에 상급학교의 진학만을 위하여 충동적으로 정규 학교교육 과정을 이탈하는 것을 예방하는 한편, 고등학교 퇴학자의 응시 증가를 줄여 정규 학교교육 과정의 이수를 유도하기 위하여 고등학교를 퇴학한 날로부터 일정한 기간 동안 검정고시의 응시자격을 제한하는 것으로서 그 입법목적이 정당하다. 
고등학교를 퇴학한 후 공고일 기준 6개월 동안 고졸검정고시 응시를 제한하게 되면, 원칙적으로 퇴학 다음 해에 이르러서야 검정고시에 응시가 가능하고, 이 때 검정고시에 합격한다고 하여도 다시 그 이듬해에 대학교 진학이 가능하게 되므로, 내신관리를 통한 상급학교 진학 등을 목적으로 고졸검정고시에 응시하여 이를 바탕으로 대학교에 신속하게 진학하고자 자는 심판대상조항으로 인하여 고등학교 자진퇴학 여부에 대하여 숙고할 수밖에 없다. 따라서 심판대상조항으로 인한 응시자격 제한은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
(2) 침해의 최소성 및 법익의 균형성
심판대상조항은 시험 공고일 기준 퇴학일로부터 6개월 간 일시적으로 응시자격을 제한하는 것으로서 이로 인하여 고등학교 퇴학자인 청구인들의 고졸검정고시 응시기회가 영구히 제한되는 것이 아니다. 즉, 고졸검정고시 공고일 기준 고등학교 퇴학일로부터 6월이 경과하기만 하면 이후로는 횟수에 제한 없이 계속적으로 검정고시 응시가 가능하고, 가사 고졸검정고시에 합격한 경우라 할지라도 재응시에 특별한 제한이 없다.
고졸검정고시는 연 2회 이상 시행되어야 하는 바(초ㆍ중등교육법 시행규칙 제32조 제1항), 통상 2월과 6월에 검정고시 시행 공고가 있기 때문에 8월 이전에 고등학교를 퇴학한 자는 그 다음 해에 두 번의 고졸검정고시에 모두 응시할 수 있고, 그 이후에 퇴학한 자는 비록 그 다음 해의 제1차 고졸검정고시에는 응시할 수 없지만, 제2차 고졸검정고시에는 응시할 수 있게 되는 등 원칙적으로 퇴학한 다음 해에 최소한 한 번의 고졸검정고시 응시기회가 주어진다. 다만, 청구인 이○○의 경우와 같이 12월 말 경 고등학교를 퇴학한 자는 통상 6월 초경 이루어지는 제2차 고졸검정고시 공고일에 따라서 다음 해 검정고시에 모두 응시하지 못하는 결과가 발생할 수도 있지만, 이는 내신이 결정되는 학년도 말에 임박할수록 충동적인 자진퇴학을 막고 신중한 결정을 하게 하기 위한 불가피한 결과라고 볼 수 있다.
또한 장애인복지법에 따라 등록한 장애인으로서 신체적ㆍ정신적 장애로 학업을 계속하는 것이 불가능하여 고등학교에서 퇴학된 자는 심판대상조항로 인한 응시자격 제한을 받지 않도록 하고 있어(초ㆍ중등교육법 시행규칙 제35조 제6항 제2호 단서) 비자발적으로 학업이 중단된 장애인의 교육기회를 보장하는 최소한의 법적 장치를 마련하여 둔 점, 초ㆍ중등교육법 제27조에 의하면 정규교육과정 내에서도 재능이 우수한 학생은 조기진급 또는 조기졸업을 할 수 있는 제도가 마련되어 있어, 정규학교교육 제도 내에서도 수직적 학력이동이 가능하도록 하는 등 학교교육 테두리 내에서도 학업성취도에 따른 탄력적 운영이 가능하도록 한 점 등을 종합하여 보면, 고등학교를 퇴학한 자의 검정고시 응시자격을 공고일 기준으로 6월간 제한하도록 한 심판대상조항이 과도한 제한으로서 침해의 최소성에 어긋나는 것으로 볼 수 없다. 
한편, 청구인 이○○은 학업중단을 예방하기 위하여 심판대상조항 이외에 학업중단 숙려제와 같은 덜 침해적인 수단이 존재한다는 취지로 주장한다. 그러나 초ㆍ중등교육법 제28조의 학업중단 숙려제는 학업을 계속하기 위하여 검정고시를 통하여 상급학교로 진학하고자 퇴학하는 경우를 예방한다기보다는 주로 학교생활에 적응하지 못하여 결국 학업을 중단하게 되는 경우를 예방하기 위한 제도로서, 학업 중단의 징후가 발견된 학생 등에 대하여 숙려할 기회를 주고 숙려프로그램을 제공하는 것만으로는 심판대상조항과 동일한 정도의 응시제한 효과를 달성한다고 볼 수 없다.
심판대상조항에 의하여 제한 받는 사익은 자신이 원하는 시기에 검정고시에 응시하여 고등학교졸업의 학력인정을 취득하려는 것에 불과하다. 반면 심판대상조항이 추구하는 공익은 고등학교 퇴학자의 고졸검정고시 응시 증가를 억제하여 정규 학교교육 과정의 이수를 유도함으로써 공교육의 내실화를 도모하고자 하는 것이므로, 심판대상조항에 의하여 달성하려는 공익은 이로써 제한받는 사익보다 훨씬 크다 할 것이다. 그렇다면 고졸검정고시 공고일 기준 고등학교를 퇴학한 이후 6개월 동안 고졸검정고시의 응시자격을 제한한 심판대상조항은 청구인들의 교육을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.
나. 평등권 침해 여부
청구인 양○○은, 중학교 졸업학력 검정고시(이하 ‘중졸검정고시’라 한다)에는 심판대상조항과 같은 응시자격 제한이 없는 반면, 고졸검정고시에는 이와 같은 제한을 둠으로써 고졸검정고시에 응시하려는 청구인 양○○을 차별취급하여 평등권을 침해한다고 주장한다.
그러나 중학교 교육과정은 헌법 및 교육기본법에 따른 의무교육에 해당하여 퇴학이 허용되지 아니하므로, 심판대상조항과 같이 퇴학 이후 일정기간 동안 응시자격을 제한하는 규정 자체가 구조적으로 존재하기 어렵다. 그렇다면 중졸검정고시 응시자와 고졸검정고시 응시자는 응시자격 제한의 측면에서 평등권을 논할 유의미한 비교집단이 된다고 보기 어려우므로, 평등권을 침해한다는 청구인 양○○의 주장에 대해여는 더 나아가 판단하지 아니한다.

5. 결론
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

[별지] 관련조항
헌법(1987. 10. 29. 헌법 제10호로 개정된 것)
제31조 ① 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.
② 모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.
③ 의무교육은 무상으로 한다.
교육기본법(2007. 12. 21. 법률 제8705호로 개정된 것)
제8조(의무교육) ① 의무교육은 6년의 초등교육과 3년의 중등교육으로 한다.
② 모든 국민은 제1항에 따른 의무교육을 받을 권리를 가진다.
구 초ㆍ중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되고, 2021. 3. 23. 법률 제17954호로 개정되기 전의 것)
제18조(학생의 징계) ① 학교의 장은 교육상 필요한 경우에는 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라 학생을 징계하거나 그 밖의 방법으로 지도할 수 있다. 다만, 의무교육을 받고 있는 학생은 퇴학시킬 수 없다.
초ㆍ중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것)
제27조(조기진급 및 조기졸업 등) ① 초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교 및 이에 준하는 각종학교의 장은 재능이 우수한 학생에게 제23조ㆍ제24조ㆍ제26조ㆍ제39조ㆍ제42조 및 제46조에도 불구하고 수업연한을 단축(수업상의 특례를 포함한다)하여 조기진급 또는 조기졸업을 할 수 있도록 하거나 상급학교 조기입학 자격을 줄 수 있다.
② 제1항에 따라 상급학교 조기입학 자격을 얻어 상급학교에 입학한 경우에는 조기졸업한 것으로 본다.
③ 제1항 및 제2항에 따른 재능이 우수한 학생의 선정과 조기진급, 조기졸업 및 상급학교 조기입학자격 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
초ㆍ중등교육법(2021. 3. 23. 법률 제17954호로 개정된 것) 
제28조(학습부진아 등에 대한 교육) ⑥ 학교의 장은 학업 중단의 징후가 발견되거나 학업 중단의 의사를 밝힌 학생에게 학업 중단에 대하여 충분히 생각할 기회를 주어야 한다. 이 경우 학교의 장은 그 기간을 출석으로 인정할 수 있다. 
⑦ 제6항에 따른 학생에 대한 판단기준 및 충분히 생각할 기간과 그 기간 동안의 출석일수 인정 범위 등에 필요한 사항은 교육감이 정한다.
초ㆍ중등교육법 시행규칙(2015. 3. 5. 교육부령 제57호로 제정된 것)
제32조(검정고시의 시행 및 공고) ① 검정고시위원회는 연 2회 이상 검정고시를 시행하여야 한다.
③ 검정고시위원회는 검정고시를 시행하기 2개월 전에 시험의 일시ㆍ장소, 원서접수, 그 밖에 검정고시의 시행에 관한 사항을 공고하여야 한다.
초ㆍ중등교육법 시행규칙(2015. 9. 25. 교육부령 제73호로 개정된 것)
제35조(응시자격) ④ 제3항에도 불구하고 중학교 또는 영 제97조 제1항 제2호의 학교를 졸업하였거나 재학 중인 사람(영 제29조에 따라 학적이 정원 외로 관리되는 사람은 제외한다)은 중졸검정고시에 응시할 수 없다.