# 공직선거법 제150조 제3항 등 위헌확인

## 전문

사　　　건　2018헌마479 공직선거법 제150조 제3항 등 위헌확인
청　구　인　김○○
　　　　　　대리인　법무법인 덕수
　　　　　　담당변호사 김준우

[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에서 ○○북도 ○○군의 군수 후보로 출마하기 위하여 2018. 4. 1. 예비후보자로 등록하였고, 그 후 후보자등록을 마친 다음 무소속 기호 ○번 후보로 출마하여 낙선한 사람이다.
나. 청구인은 후보자 게재순위 결정 방법을 정한 공직선거법 제150조 제3항 및 기호가 결정되기 전이라도 기호를 알 수 있는 때에는 예비후보자홍보물 등에 이를 게재할 수 있다고 규정한 공직선거관리규칙 제26조의2 제10항, 제27조 제3항으로 인하여 청구인이 예비후보자로서 선거운동을 하는 동안에는 기호를 게재하지 못하고 후보자로서는 후순위 기호를 부여받는 불이익을 받아 공무담임권과 평등권이 침해된다고 주장하면서, 아직 후보자등록을 마치기 전인 2018. 5. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상
청구인은 투표용지에 게재할 후보자의 순위를 후보자등록마감일 현재 국회에서 의석을 갖고 있는 정당의 추천을 받은 후보자, 국회에서 의석을 갖고 있지 아니한 정당의 추천을 받은 후보자, 무소속후보자의 순으로 정하고, 그 기호를 "1, 2, 3" 등으로 표시하도록 하는 것이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 공직선거법 제150조 제3항 전체에 대해 심판청구를 하고 있다. 그런데 청구인의 주장과 같이 기호가 부여되는 것은 후보자 게재순위 결정 방법을 규정한 공직선거법 제150조 제3항 전단 및 후보자의 게재순위에 대하여 아라비아 숫자로 기호를 표시하도록 규정한 공직선거법 제150조 제2항 본문 전단에 따른 것이므로, 이 부분 심판대상은 위 조항들로 확정한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 ① 공직선거법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정된 것) 제150조 제2항 본문 전단, ② 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제150조 제3항 전단(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), ③ 구 공직선거관리규칙(2012. 3. 2. 중앙선거관리위원회규칙 제367호로 개정되고, 2020. 12. 29. 중앙선거관리위원회규칙 제522호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제10항, ④ 공직선거관리규칙(2014. 1. 17. 중앙선거관리위원회규칙 제400호로 개정된 것) 제27조 제3항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 규칙조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
공직선거법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정된 것) 
제150조(투표용지의 정당·후보자의 게재순위 등) ② 기호는 투표용지에 게재할 정당 또는 후보자의 순위에 의하여 "1, 2, 3" 등으로 표시하여야 하며, 정당명과 후보자의 성명은 한글로 기재한다. (단서 생략)
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 
제150조(투표용지의 정당·후보자의 게재순위 등) ③ 후보자의 게재순위를 정함에 있어서는 후보자등록마감일 현재 국회에서 의석을 갖고 있는 정당의 추천을 받은 후보자, 국회에서 의석을 갖고 있지 아니한 정당의 추천을 받은 후보자, 무소속후보자의 순으로 하고, 정당의 게재순위를 정함에 있어서는 후보자등록마감일 현재 국회에서 의석을 가지고 있는 정당, 국회에서 의석을 가지고 있지 아니한 정당의 순으로 한다. 
구 공직선거관리규칙(2012. 3. 2. 중앙선거관리위원회규칙 제367호로 개정되고, 2020. 12. 29. 중앙선거관리위원회규칙 제522호로 개정되기 전의 것) 
제26조의2(예비후보자 등의 선거운동) ⑩ 법 제59조 제2호·제3호에 따라 문자메시지·전자우편으로 전송하는 선거운동정보와 법 제60조의3 제1항 제2호부터 제5호까지에 따른 명함, 예비후보자홍보물, 어깨띠·표지물에는 법 제150조에 따른 기호가 결정되기 전이라도 기호를 알 수 있는 때에는 그 기호를 게재할 수 있다.
공직선거관리규칙(2014. 1. 17. 중앙선거관리위원회규칙 제400호로 개정된 것) 
제27조(선거운동기구의 간판·현판·현수막등) ③ 법 제61조 제6항에 따라 선거사무소, 선거연락소 및 선거대책기구에 설치·게시하는 간판·현판·현수막에는 법 제150조(투표용지의 정당·후보자의 게재순위등)의 규정에 따른 기호가 결정되기 전이라도 정당 또는 후보자(예비후보자를 포함한다)가 자신의 기호를 알 수 있는 때에는 그 기호를 게재할 수 있다.
[관련조항]
공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정된 것) 
제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 
2. 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 자동 동보통신의 방법(동시 수신대상자가 20명을 초과하거나 그 대상자가 20명 이하인 경우에도 프로그램을 이용하여 수신자를 자동으로 선택하여 전송하는 방식을 말한다. 이하 같다)으로 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한하되, 그 횟수는 8회(후보자의 경우 예비후보자로서 전송한 횟수를 포함한다)를 넘을 수 없으며, 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 한다.
3. 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 전자우편 전송대행업체에 위탁하여 전자우편을 전송할 수 있는 사람은 후보자와 예비후보자에 한한다.
구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 
제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다. 
2. 자신의 성명·사진·전화번호·학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다. 이하 제4호에서 같다)·경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위. 다만, 선박·정기여객자동차·열차·전동차·항공기의 안과 그 터미널·역·공항의 개찰구 안, 병원·종교시설·극장의 안에서 주거나 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다.
3. 삭제 
4. 선거구안에 있는 세대수의 100분의 10에 해당하는 수 이내에서 자신의 사진·성명·전화번호·학력·경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 인쇄물(이하 "예비후보자홍보물"이라 한다)을 작성하여 관할 선거관리위원회로부터 발송대상·매수 등을 확인받은 후 선거기간개시일 전 3일까지 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 우편발송하는 행위. 이 경우 대통령선거 및 지방자치단체의 장선거의 예비후보자는 표지를 포함한 전체면수의 100분의 50 이상의 면수에 선거공약 및 이에 대한 추진계획으로 각 사업의 목표·우선순위·이행절차·이행기한·재원조달방안을 게재하여야 하며, 이를 게재한 면에는 다른 정당이나 후보자가 되려는 자에 관한 사항을 게재할 수 없다.
5. 선거운동을 위하여 어깨띠 또는 예비후보자임을 나타내는 표지물을 착용하는 행위
공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정된 것)
제61조(선거운동기구의 설치) ⑥ 선거사무소, 선거연락소 및 선거대책기구에는 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 선거운동을 위한 간판·현판 및 현수막, 제64조의 선거벽보, 제65조의 선거공보, 제66조의 선거공약서 및 후보자의 사진을 첩부할 수 있다. 다만, 예비후보자의 선거사무소에는 간판·현판 및 현수막에 한하여 설치·게시할 수 있다.

3. 청구인의 주장 
가. 이 사건 법률조항은 투표용지에 게재할 후보자의 순위를 국회에서 의석을 갖고 있는 정당의 추천을 받은 후보자, 국회에서 의석을 갖고 있지 아니한 정당의 추천을 받은 후보자, 무소속후보자의 순으로 정하고, 그 기호를 "1, 2, 3" 등으로 표시하도록 함으로써, 정당의 추천을 받은 후보자(이하 ‘정당후보자’라 한다)가 선순위 기호를 부여받아 득표에 유리한 지위에 있도록 하므로, 무소속으로 출마하고자 하는 청구인의 공무담임권과 평등권을 침해한다. 
또한, 이 사건 법률조항은 지방의회의원 및 지방자치단체의 장 선거(이하 ‘지방선거’라 한다)에서 게재순위를 정할 때에도 해당 지방의 정당 지지도를 반영할 수 있는 지방의회 의석은 고려하지 않고 국회에서의 의석을 기준으로 하고 있으므로, 게재순위 기준을 서로 달리 하여야 할 대통령 및 국회의원 선거 후보자와 지방선거 후보자를 같게 취급함으로써 청구인의 평등권을 침해하고, 지방자치제도의 본질적 내용을 침해한다. 
나. 이 사건 규칙조항은 공직선거법 제150조에 따른 기호가 결정되기 전이라도 기호를 알 수 있는 때에는 그 기호를 게재할 수 있도록 하는데, 정당후보자는 대체로 기호 결정 전에 미리 기호를 알 수 있으므로 예비후보자로서 선거운동을 할 때부터 기호를 게재할 수 있는 반면, 무소속후보자는 후보자등록 이후 추첨을 통해 비로소 기호를 알 수 있으므로 예비후보자로서 선거운동을 하는 동안 기호를 게재할 수 없게 되어 상대적으로 불리하다. 또한, 하나의 정당에 소속된 다수의 예비후보자들이 동일한 기호를 게재하여 선거운동을 하면 정당에 대한 홍보효과가 상당하다. 따라서 이 사건 규칙조항은 무소속후보자인 청구인의 공무담임권과 평등권을 침해한다. 

4. 이 사건 법률조항에 대한 판단
헌법소원제도는 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로 그 제도의 목적에 비추어 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다. 그리고 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 한다. 따라서 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로 헌법소원이 부적법한 것으로 된다(헌재 1997. 3. 27. 93헌마251; 헌재 2003. 9. 25. 2003헌마161 참조). 
청구인이 출마하고자 하였던 제7회 동시지방선거는 2018. 6. 13. 이미 실시되었으므로, 주관적 권리보호이익은 소멸하였다. 주기적으로 반복되는 선거의 특성상 위 조항이 다음 선거에 다시 적용될 수 있으므로 헌법적 해명의 필요성이 인정되는지 문제될 수 있으나, 헌법재판소는 이미 다수의 사건에서 공직선거 후보자의 정당·의석수를 기준으로 한 투표용지 게재순위 내지 기호배정방법(이하 ‘정당·의석우선제도’라고 한다)이 소수의석을 가진 정당이나 의석이 없는 정당의 추천을 받은 후보자 및 무소속후보자의 평등권을 침해하지 아니한다고 판시해왔다(헌재 1996. 3. 28. 96헌마9등; 헌재 2007. 10. 4. 2006헌마364등; 헌재 2011. 3. 31. 2009헌마286; 헌재 2012. 3. 29. 2010헌마673; 헌재 2013. 11. 28. 2013헌마17 참조). 그리고 최근의 결정에서도 위 선례들의 입장을 그대로 유지하였고, 아울러 후보자의 게재순위를 아라비아 숫자로 표기하는 것 또한 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였다(헌재 2020. 2. 27. 2018헌마454 참조). 
위 선례 중에는 지방의회의원 선거에 출마하였거나 출마하려는 청구인(헌재 2007. 10. 4. 2006헌마364등; 헌재 2013. 11. 28. 2013헌마17 참조), 자치구·시·군의 장 선거에 출마하려는 청구인(헌재 2011. 3. 31. 2009헌마286 참조)에 관한 사건도 포함되어 있고, 기존 선례들의 취지가 자치구·시·군의원 선거의 경우에도 타당하다고 명시적으로 밝힌 경우도 있으며(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마673 참조), 공직선거법 제150조 제3항이 지방자치제도의 본질적 내용을 침해한다고 할 수 없다고 판시하기도 하였으므로(헌재 2013. 11. 28. 2013헌마17 참조), 선례의 판단은 지방선거에서도 지방의회가 아닌 국회에서의 의석을 기준으로 하는 정당·의석우선제도가 평등권을 침해하지 않는다는 취지라고 볼 수 있다. 
위와 같이 동일한 취지의 선례가 다수 존재하고, 현재까지 선례 변경의 필요성이 인정될 만한 사정의 변경도 없으므로, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 헌법적 해명의 필요성도 인정되지 않는다. 따라서 이 부분 심판청구는 부적법하다.

5. 이 사건 규칙조항에 대한 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 청구할 수 있으므로, 법령으로 인한 기본권침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면 당해 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 한다. 따라서 어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로, 그 법령조항을 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2021. 12. 23. 2018헌마49 참조). 
나. 이 사건 규칙조항은 공직선거법 제150조에 따른 기호가 결정되기 전이라도 기호를 알 수 있는 때에는, 공직선거법 제59조 제2호·제3호에 따른 문자메시지·전자우편, 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호부터 제5호까지에 따른 명함, 예비후보자홍보물, 어깨띠·표지물, 공직선거법 제61조 제6항에 따른 간판·현판·현수막에 그 기호를 게재할 수 있다고 규정하고 있다. 
그런데 공직선거법 제59조 제2호·제3호에 따른 문자메시지·전자우편, 공직선거법 제60조의3 제1항 제5호에 따른 어깨띠·표지물, 공직선거법 제61조 제6항에 따른 간판·현판·현수막의 경우 관련법령의 다른 규정에 위배되지 않는 한 그 게재사항에 특별한 제한이 없다. 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호에 따른 명함과 같은 항 제4호의 예비후보자홍보물의 경우 "성명·사진·전화번호·학력·경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항"을 게재할 수 있다. 한편, 공직선거법상 기호가 결정되기 전에 예상되는 기호를 미리 사용하는 것을 직접적으로 금지하는 규정은 존재하지 않는다. 그렇다면 결국 공직선거법의 다른 규정에 저촉되지 않는 한 기호가 결정되기 전이라고 하더라도 위 문자메시지, 전자우편, 어깨띠·표지물은 물론 명함과 예비후보자홍보물에도 ‘그 밖에 홍보에 필요한 사항’으로서 향후 부여받을 것으로 예상되는 기호를 게재할 수 있다. 
따라서 이 사건 규칙조항은 그 자체로 청구인의 자유를 제한하거나 의무를 부과하는 규정이 아니고, 단지 공직선거법상 이미 허용되는 사항을 확인하는 주의적 규정에 불과하여 청구인의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는다. 
다. 설령 이 사건 규칙조항으로 인하여 무소속후보자가 정당후보자에 비해 사실상 선거운동에서 불리한 지위에 놓인다고 하더라도, 이는 정당·의석우선제도를 규정한 이 사건 법률조항으로 인하여 발생하는 사실적이고 반사적인 불이익에 불과할 뿐, 이 사건 규칙조항에 의하여 발생하는 법적 불이익이라고 보기는 어렵다. 
라. 이 사건 규칙조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 가능성이 인정되지 않으므로 부적법하다.

6. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이종석, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 이 사건 규칙조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

7. 재판관 이종석, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 이 사건 규칙조항에 대한 반대의견
우리는 법정의견과 달리, 이 사건 규칙조항에 대하여 기본권 침해가능성이 인정되고 그 밖에 이 부분 심판청구가 부적법하다고 볼 사정이 없으므로 본안판단을 하여야 하고, 나아가 이 사건 규칙조항이 청구인의 기본권을 침해하지 않는다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. 
가. 이 사건 규칙조항에 대한 심판청구가 적법요건을 갖추었는지 여부
공직선거법은 후보자의 게재순위를 결정하는 시점이나 기한을 별도로 명시하고 있지는 않다. 그러나 게재순위 결정의 기준이 되는 국회의석 유무 및 의석수를 후보자등록마감일 현재를 기준으로 산정하도록 하고(제150조 제3항 및 제5항 제1호, 제2호 참조), 같은 게재순위에 해당하는 정당 또는 후보자가 2 이상이 있을 때 후보자등록 마감 후에 추첨하여 결정하도록 정하고 있는 점을 고려하면(제150조 제6항 참조), 투표용지에 게재할 후보자들의 순위는 후보자등록이 마감된 이후에야 비로소 결정된다고 보아야 한다. 
공직선거법 제150조 제3항 전단 및 제5항에 따르면 정당후보자가 무소속후보자보다 선순위의 기호를 부여받을 것으로 예상할 수 있고, 현재의 국회의석수를 고려하여 각 정당후보자들의 기호를 예상하는 것도 어느 정도 가능하다. 그러나 위에서 본 바와 같이 게재순위가 최종적으로 결정되는 것은 후보자등록이 마감된 이후이므로, 예비후보자 단계에서 기호를 미리 예상할 수 있다고 하더라도 후보자등록마감일까지 정당의 의석수 변동이나 새로운 무소속후보자의 등록 등 사정변경으로 인하여 당초 예상했던 기호와 최종적으로 결정되는 기호가 불일치할 가능성은 존재한다.
이 사건 규칙조항은 공직선거법 제150조에 따른 기호가 결정되기 전이라도 기호를 알 수 있는 때에는 그 기호를 게재할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 기호를 예상할 수 있는 예비후보자는 아직 기호가 결정되지 않았는데도 해당 기호를 사전선거운동에 사용할 수 있다. 선거운동에 있어서 ‘기호’는 단순한 가치판단 내지 평가를 내용으로 하는 의견표현이 아니라 ‘사실’에 해당하는 것으로 보아야 한다. 따라서 공직선거법의 관련규정에 의해 기호를 예상할 수 있더라도 앞서 본 것과 같이 후보자등록마감일까지는 단지 예상되는 기호에 불과할 뿐만 아니라 최종적으로 결정되는 기호와 불일치할 가능성이 있는 기호를 ‘예상기호’라는 표시 없이 사전선거운동에 사용하는 행위는, 경우에 따라 허위의 사실을 공표한 행위로 평가될 여지가 있다. 그런데 이 사건 규칙조항은 미리 기호를 알 수 있는 예비후보자에 대하여 최종적으로 결정되는 기호와의 불일치 여부와 관계없이 예상되는 기호를 ‘예상기호’ 등으로 명시하지 않고도 이미 결정된 기호와 마찬가지로 게재할 수 있도록 하고 있다. 이러한 점을 고려할 때 이 사건 규칙조항은 단순한 확인적 규정이 아니라 기호가 결정되기 전에도 기호를 게재할 수 있는 법적 지위를 설정해주는 조항으로 보아야 할 것이다.
따라서 이 사건 규칙조항은 공직선거법 제150조 제3항 전단 및 제5항과 결합하여 기호를 예상하기 용이한 후보자에 한하여 기호가 결정되기 전에도 기호를 게재할 수 있도록 허용함으로써 기호를 예상하기 어려운 무소속후보자인 청구인의 기본권을 침해할 가능성이 있고, 그 밖에 다른 적법요건의 흠결도 없으므로, 이 사건 규칙조항에 대한 심판청구는 적법하다. 
나. 이 사건 규칙조항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부 
(1) 쟁점의 정리
(가) 이 사건 규칙조항은 무소속후보자의 선거운동 준비행위를 금지하거나 법정 선거운동을 제한하는 것이 아니며, 무소속후보자의 당선기회를 봉쇄하는 것도 아니어서 공무담임권과는 직접 관련이 없다(헌재 1996. 3. 28. 96헌마9등 참조). 따라서 공무담임권 침해 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다. 
(나) 헌법 제116조 제1항은 "선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리 하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다."라고 규정하고 있다. 이 사건 규칙조항은 공직선거법 제150조 제3항 전단, 제5항과 함께 적용됨으로써 기호가 결정되기 전에 미리 기호를 알기 용이한 정당후보자와 그렇지 않은 무소속후보자가 사전선거운동 중 문자메시지ㆍ전자우편으로 전송하는 선거운동정보와 명함, 예비후보자홍보물, 어깨띠·표지물, 선거운동기구의 간판·현판·현수막 등에 기호를 게재할 수 있는 시점을 달리 정하고 있으므로, 이 사건 규칙조항에 의하여 직접적으로 제한되는 것은 ‘선거운동의 균등한 기회의 제공’이라 할 수 있다. 따라서 이 사건 규칙조항으로 인하여 무소속후보자의 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권이 침해되는지 여부를 살펴본다.
(2) 평등권 침해 여부 
(가) 투표용지에 게재할 후보자의 순위는 후보자등록이 마감된 후에 법률이 정한 기준에 따라 결정되므로, 공직선거법 제150조에 따라 게재순위가 결정되지 않은 단계에서는 모든 후보자가 동일한 법적 지위를 가진다. 
그런데 공직선거법 제150조 제3항 전단은 후보자의 게재순위를 후보자등록마감일 현재 국회에서 의석을 갖고 있는 정당의 추천을 받은 후보자, 국회에서 의석을 갖고 있지 아니한 정당의 추천을 받은 후보자, 무소속후보자의 순으로 정하도록 하고, 같은 조 제5항은 그 중 국회에 의석을 가지고 있는 정당의 추천을 받은 후보자 사이의 게재순위는 국회에서의 다수의석순, 국회에서 의석을 가지고 있지 아니한 정당의 추천을 받은 후보자 사이의 게재순위는 그 정당의 명칭의 가나다순, 무소속후보자 사이의 게재순위는 관할선거구선거관리위원회에서 추첨하여 결정하는 순 등으로 정하도록 하고 있다.
위 조항들에 따르면 국회에 상당수의 의석을 가지고 있는 정당의 추천을 받은 후보자의 경우 기호가 결정되기 전이라도 향후 자신이 부여받을 기호를 예상하기 용이하다. 반면, 무소속후보자의 경우 정당후보자보다 후순위로 게재될 것은 예상할 수 있지만 무소속후보자 상호 간의 게재순위를 추첨을 통해 결정하므로, 아직 추첨을 하지 않은 단계에서 자신의 기호를 예상하기 어렵다. 이로 인하여 후보자들 사이에 정당의 추천 여부 및 국회의석수에 따라 향후 부여받게 될 기호를 예상할 수 있는 정도에 차이가 발생한다. 
이와 같은 상황에서 이 사건 규칙조항이 기호가 결정되기 전이라도 ‘자신의 기호를 알 수 있는 때’에는 이를 예비후보자홍보물 등에 게재할 수 있다고 규정함으로써 자신의 기호를 예상할 수 있는 후보자는 미리 기호를 게재할 수 있는 반면, 후보자등록마감일 이후 추첨을 통해 기호가 결정되는 무소속후보자의 경우 기호가 결정되기 전에는 자신의 기호를 정확히 예상하기 어려워 이 사건 규칙조항에 따라 미리 기호를 게재할 수 없게 된다.
따라서 이 사건 규칙조항은 국회에서 다수의석을 보유한 정당의 추천을 받았다는 등의 사정으로 인하여 자신의 기호를 미리 알기 용이한 후보자와 그 외의 후보자가 기호를 게재할 수 있는 시점을 달리 정함으로써 양자를 차별취급하고 있다.
(나) 그러나 정당제 민주주의에 바탕을 둔 우리 헌법은 정당설립의 자유와 복수정당제를 보장하고(헌법 제8조 제1항 참조), 정당의 목적·조직·활동이 민주적인 한 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 이를 보호하며, 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있도록 하는 등(헌법 제8조 제2항 내지 제4항 참조), 정당을 일반결사에 비하여 특별히 두텁게 보호하고 있다. 헌법이 정당을 위와 같이 보호하는 것은, 정당이 국민의 이익을 위하여 책임 있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직으로 개개인의 정치적 의사를 집약하여 정리하고 구체적인 진로와 방향을 제시하며 국정을 책임지는 공권력으로까지 매개하는 중요한 공적 기능을 수행하기 때문이다. 그리고 정당이 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 가장 중요한 형태는 공직선거에 있어서 후보자를 추천·지지함으로써 행하는 선거를 통한 참여라고 할 것이고, 여기에 정당 본래의 존재의의가 있다 할 것이다. 따라서 헌법상 선거운동의 기회균등원칙이 무소속후보자를 포함한 모든 후보자에게 균등한 선거운동의 기회를 부여하고 불합리한 차별을 받지 않도록 보장하는 것이지만, 위에서 본 정당제도와 관련하여 정당의 본질적 기능과 기본적 활동을 보장하기 위한 합리적이고 상대적인 차별은 허용된다고 할 것이다(헌재 1996. 3. 28. 96헌마9등; 헌재 2009. 10. 29. 2008헌바146등 참조). 
이 사건 규칙조항이 공직선거법 제150조 제3항 전단, 제5항과 함께 적용됨으로써 사실상 정당후보자에게만 기호가 결정되기 전에도 미리 기호를 게재하여 선거운동을 할 수 있는 기회를 부여한다고 하더라도, 선거를 통하여 국민의 정치적 의사형성에 참여하며 헌법상 특별한 보호를 받는 정당의 의의 및 기능을 고려할 때, 정당후보자로 하여금 무소속후보자와 달리 기호가 결정되기 전부터 해당 정당과 관련된 기호를 사용하여 자신의 소속 정당과 그 정책 등을 알릴 수 있도록 하는 것은 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
(다) 따라서 이 사건 규칙조항은 청구인의 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해하지 아니한다.