# 건축사법 제28조 제2호 위헌제청

## 판시사항

건축사법(建築士法)(1995.1.5. 법률 제4918호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 단서 제2호의 위헌(違憲) 여부

## 결정요지

건축사가 업무범위를 위반하여 업무를 행한 경우 이를 필요적 등록취소 사유로 규정하고 있는 건축사법(建築士法)(1995.1.5. 법률 제4918호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 단서 제2호는 건축사와 같이 일정한 자격 또는 허가요건을 요하는 타전문직종에서 업무범위를 위반한 경우 임의적 최소나 영업정지의 불이익을 당하는데 비추어 과도하게 무거운 제재를 가하는 것이고, 또한 건축사법(建築士法) 제28조 제1항 등록의 "필요적 취소사유"와 "임의적 취소사유"로 규정된 다른 경우와 비교해 보아도 과도하게 무거운 제재를 가하는 것으로서 헌법(憲法)상 기본권인 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)를 제한하는 입법으로서 제한의 방법이 부적절하고 제한의 정도가 과도하여 헌법(憲法) 제37조 제2항 소정의 과잉금지원칙에 위배되고, 헌법(憲法) 제15조 소정의 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)의 본질적 내용을 침해한 것이다.

## 전문

[당  사  자] 
제청법원      서울고등법원
제청신청인    최     ○     식
대리인   변호사   문  형  식
관련사건      서울고등법원 92구1607 건축사사무소등록취소처분취소

[주     문]     
건축사법(1995.1.5. 법률 제4918호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 단서의 제1호 내지 제4호 중 제2호는 헌법에 위반된다.

[이     유]     
1. 사건의 개요 및 심판의 대상     
가. 사건의 개요     
(1) 신청인은 건축사로서 1978.4. 당시의 건축사법에 따른 2급건축사 자격을 취득하고, 경기도 오산에서 건축사사무소를 개설하여 사무소 등록을 마쳤다.
     (2) 종래 다세대주택은 주택건설촉진법상 "3층 이하"의 연건축면적 660평방미터 이하의 것을 의미하였고, 2급건축사의 업무범위는 건축사법상(1977.12.31. 법률 제3074호, 구 건축사법 부칙 제3항) "3층 이하"이고 연건축면적 1500평방미터 이하의 건축물에 대한 설계 또는 공사 감리업무였으므로 다세대주택에 대하여도 감리업무를 행할 수 있었는데, 1990.7.16. 주택건설촉진법시행령이 개정되어 다세대주택을 "4층 이하"로 확대함으로써 4층의 다세대주택에 대하여는 2급건축사가 감리를 할 수 없게 되었다.
     (3) 신청인이 1991.4.경 건축사협회 경기지부 직할분회 감리자사무소로부터 4층 다세대주택 38건을 배정받아 감리업무를 행하던 중 위 주택건설촉진법시행령의 개정 사실을 알고 그 중 37건은 반납하였으나, 1건은 이미 준공검사가 끝난 상태여서 감리업무를 행하였다.
     (4) 이에 경기도지사는 1991.6.19. 신청인이 건축사법 제28조 제1항 제2호 소정의 "업무범위를 위반하여 업무를 행하였다"는 이유로 건축사사무소의 등록을 취소하였다.
     (5) 신청인은 이에 대하여 행정심판을 청구하였다가 기각되었고(건설부 91-54호), 1992.1.22. 서울고등법원에 건축사사무소등록취소처분취소소송을 제기하고(92구1607), 아울러 동 법원에 건축사법 제28조 제1항 제2호에 대한 위헌심판제청신청을 하여(92부537) 동 법원이 1993.1.25. 이 사건 위헌심판을 제청하였다.  
   나. 심판의 대상     
이 사건 심판의 대상은 건축사법(1995.1.5. 법률 제4918호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 단서의 제1호 내지 제4호 중 제2호이고 그 규정내용은 다음과 같다.
     제28조 [건축사사무소의 등록취소 또는 건축사의 업무정지명령]
     ① 건설부장관은 건축사사무소개설자 또는 건축사가 다음 각호의 1에 해당된 때에는 건축사사무소개설자에 대하여는 당해 건축사사무소의 등록을 취소할 수 있고, 건축사에 대하여는 1년 이내의 기간을 정하여 업무정지를 명할 수 있다. "다만 제1호 내지 제4호, 제4호의2 및 제5호의1에 해당되는 경우에는 건축사사무소의 등록을 취소하여야 한다."
     1. 이 법에 의한 업무범위를 위반하여 업무를 행한 때

     2. 신청인의 주장과 이해관계인의 의견     
가. 신청인의 주장요지     
(1) 건축사가 건축사법 소정의 업무범위를 위반하여 업무를 행하였을 때 이에 대한 제재로서 그 사안의 경중을 가리지 않고 건축사사무소의 등록을 필요적으로 취소하도록 한 것은, 헌법상 직업선택의 자유에 대한 제한의 한계로서 비례의 원칙, 최소침해의 원칙 및 과잉금지의 원칙을 위반한 것으로 신청인의 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해한 것이다.
     (2) 이 사건조항과 건축사법 제28조 제1항 소정의 다른 제재사유를 비교할 때, 다른 필요적 취소사유들은 그 위반의 질과 정도가 현저하여 심히 공익에 반하는 경우들로서 사무소등록을 취소하여도 과잉금지의 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 임의적 취소사유 중에도 일부는 이 사건규정보다 위반행위의 태양과 정도가 더 가벼운것이라고 할 수 없으므로 건축사법 위반자 상호간에 있어 평등권을 침해한 것이다.
     (3) 이 사건조항은 건축사의 업무범위 위반에 대하여 기속행위로서 필요한 취소를 규정함으로써 행정부의 제재 여부와 제재범위의 선택권을 배제하고, 사법부에 의한 행정행위의 적법 및 재량권 남용의 위법 여부에 대한 사후심사권을 봉쇄하여 행정부 및 사법부의 권한을 침해함으로써 삼권분립의 원칙을 위반한 것이다.
     나. 제청법원의 제청이유 요지     
신청인의 주장요지 (1),(3)과 같다.
     다. 건설부장관의 답변 요지
     (1) 건축관련분야는 원래 종합적이고 고도의 기술이 필수적인데다가 최근 건축물이 대형화·고층화하면서 그 질적 향상과 구조적 안전 및 견실시공 등이 더욱 요청되는 점에 비추어 볼 때, 기술적 배경이 취약한 2급건축사 또는 단독의 건축사사무소가 그 업무범위를 위반하여 고층 대형 건축물의 설계 또는 공사 감리업무를 행하였을 경우 공사의 부실화를 초래하여 공중에 위해를 끼칠 가능성이 대단히 크게 되므로, 이와 같은 부적격자의 업무에 대하여 법에서 엄격히 다루어 일정 기간 개업을 제한하는 "등록취소" 처분을 필요적으로 하도록 한 것이다.
     (2) 따라서 이것은 헌법 제37조에 따른 "공공의 복리"를 위하여 필요한 기본권의 제한으로서 불가피한 것이고, 비례의 원칙, 최소침해의 원칙 등에 위배되는 것이 아니며 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것이 아니다.

     3. 판단     
가. 이 사건 심판대상법률이 헌법상 보장된 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하는지와 평등권을 침해하는지의 여부를 살펴본다.
     이 사건 심판대상법률 규정은 건축사법 소정의 업무범위를 위반한 2급건축사에 대하여 필요적으로 사무소등록을 취소하도록 하고 있는데, 등록이 취소되면 2년간은 재등록을 할 수 없으므로(건축사법 제24조 제2호) 그 기간동안 건축사업무를 할 수 없게 되어 헌법상 보장된 직업선택의 자유, 그 중 ‘직업수행의 자유’를 제한하게 되는 것이라 할 수 있다. 직업수행의 자유는 공공성이 비교적 강한 기본권으로서 공공복리를 위하여 어느 정도의 제한은 할 수 있다 하겠으나(헌법재판소 1990.10.15. 선고, 89헌마178 결정; 1993.5.13. 선고, 92헌마80 결정 등 참조) 그 경우에도 제한하는 목적의 상당성이 인정되어야 하고, 제한의 방법이 합리적이어야 함은 물론 과잉금지의 원칙에 위배되어서는 안 되며 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것이어서는 안 된다.
     그런데 이 사건 법률규정의 입법목적을 보면 그 상당성이 인정된다 할 것이다.
     건설부장관의 답변요지와 같이 건축분야의 특성과 현상에 비추어 부실공사를 예방하여 국민의 생명과 재산을 보호하여야 한다는 공공복리의 측면에서 건축사가 법정 업무행위를 위반하는 경우 제재조치를 하도록 한 것은 필요한 제한으로 볼 수 있다.
     나. 문제는 이 사건 법률규정이 기본권 제한의 수단과 방법 및 그 정도에 있어서 합리성이 있는가 하는 것인데 유사한 경우와 대비하여 살펴본다.
     (1) 먼저 건축사와 같이 일정한 자격 또는 허가요건을 요하는 타전문직종 등의 경우 업무범위 위반시 받는 불이익을 비교하여 본다.
     건축사와 같이 건축관련직종인 ‘건설업자’의 경우, 건설업의 면허는 건설업의 규모·내용·전문성 등에 따라 일반·특수·전문건설업 등 3종으로 구분되어 있고(건설업법 제5조) 면허기준이 다르며(동법 제7조, 동 법시행령 제10조), 영업범위도 다른데(동법 제12조), 면허기준에 미달하는 경우 건설업 면허를 취소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있도록 하여 임의적 취소나 영업정지사유로 규정하고 있다(동법 제52조 제1항 제2호).
     건축사와 같이 자격취득을 요하는 ‘기술사’의 경우, 과학기술처장관에게 사무소개설등록을 하여야 개업을 할 수 있는데(기술사법 제6조 제1항), 사위 기타 부정한 방법으로 등록을 하였거나 등록기준에 미달하게 된 때, 기타 동법상의 명령이나 처분에 위반한 때에는 등록을 취소할 수 있도록 임의적 취소사유로 하고 있다(동법 제12조).
     국민의 건강에 직결되는 의료업무에 종사하는 의료인 및 약사·한약사·의료기사 등의 경우, 법이 정한 업무범위를 넘는 등 업무수행상 법규위반 사항이 발생한 때 의료기관·약국 등의 개설허가 등을 취소할 수 있도록 임의적 취소사유로 하고 있다(의료법 제51조, 약사법 제19조 제3항, 제69조 제1항 제3호, 의료기사법 제13조의7).
     전문지식과 엄격한 자격을 요하는 전문적인 변호사, 법무사, 공인회계사, 세무사 등의 경우도 법이 정한 업무범위를 넘는 경우 등록취소 또는 업무정지 등 징계를 받게 되어 있으나(변호사법 제71조, 법무사법 제29조 제2항, 공인회계사법 제16조 제1항 제3호, 주식회사의외부감사에관한법률 제3조 제2항, 감사인의업무등에관한규정 제2조 제1항, 세무사법 제17조), 징계의 종류 및 실시 여부는 징계권자의 재량에 맡겨져 있다.
     그 밖에 어느 직종의 경우도 업무범위 위반행위를 필요적 등록취소사유로 규정한 예를 찾아보기 어렵다.
     (2) 다음, 건축사법 제28조 제1항 중 건축사사무소 등록의 "필요적 취소사유"와 "임의적 취소사유"로 규정된 다른 경우와 비교하여 본다.
     "필요적 취소사유"는 제1호 내지 제4호, 제4호의2 및 제5호에 해당되는 경우인데, 제1호는 사위 기타 부정한 방법으로 등록을 받은 경우이고, 제3호는 등록기준에 미달된 때이며, 제4호는 업무정지명령을 받은 자가 업무를 속행한 때, 제4호의2는 건축물의 구조상 안전에 관한 규정에 위반하여 설계 또는 공사감리를 함으로써 공중에 위해를 끼친 때, 제5호는 연 2회 이상 업무정지명령을 받고 그 기간이 통산 1년이 넘는 때로서 모두 단순히 업무범위를 위반한 이 사건 심판대상법률의 규정내용에 비하여 위법의 정도가 현저히 무거운 경우라 할 것이다.
     "임의적 취소사유" 중 제9호의 "업무에 관하여 불성실한 행위를 한 때"와 제10호의 "이 법 또는 건축법에 의한 명령 또는 처분에 위반하거나 고의 또는 중대한 과실로 위 각 법의 규정에 위반한 때"는 부실공사를 초래할 가능성이 큰 중대한 위반사항으로서 이 사건 규정보다 결코 가볍다고 볼 수 없으며, 특히 제10호의 "고의로 법규정에 위반한 때"에는 제2호의 "업무범위를 위반한 때"가 포함될 수 있으므로 규정체제상으로도 문제가 있다 할 것이다.
     그러므로 이 사건 법률규정은 다른 필요적 또는 임의적 등록취소사유를 위반한 경우에 비하여 과도하게 무거운 제재를 가하는 것이고, 건축사법을 위반하는 건축사 상호간에 불합리한 차별을 하는 것이라 할 것이다.
     (3) 외국의 경우에도 건축사의 자격을 1급, 2급 등으로 나누어 그 업무범위를 구분하고, 이를 위반한 경우 그 위반의 정도와 결과 등을 고려하여 등록의 취소 등을 할 수 있도록 임의적 제재사유로 규정한 입법례가 있다.
     (4) 이상을 종합하여 볼 때, 건축사가 업무범위를 위반한 경우에는 그 위반의 경위와 정도, 위반의 결과 등을 고려하여 업무의 정지 또는 등록의 취소를 행정청이 재량으로 선택하여 실시할 수 있도록 임의적 제재사유로 하는 것이 합리적이라 할 것이다.
     라. 결국 이 사건 심판대상법률은 신청인의 헌법상 기본권인 직업선택의 자유를 제한하는 입법으로서 제한의 방법이 부적절하고 제한의 정도가 과도하여 헌법 제37조 제2항 소정의 과잉금지의 원칙에 위배되어 헌법 제15조에서 보장하고 있는 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하였다 할 것이고, 또한 건축사법위반 건축사 상호간에 있어서 다른 유형의 위반자에 비하여 신청인을 불합리하게 차별하여 헌법 제11조의 평등권을 침해하였다 할 것이다.

     4. 결론     
따라서 이 사건 심판대상법률은 헌법 제11조, 제15조, 제37조 제2항에 위반된다고 판단되므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1995.  2.  23.
          재판장      재판관 김용준
                      재판관 김진우
                      재판관 김문희
                      재판관 황도연
                      재판관 이재화
                      재판관 조승형
                      재판관 정경식
                      재판관 고중석
                 주심 재판관 신창언