# 민법 제908조의2 제1항 제3호 위헌소원

## 판시사항

친양자 입양을 청구하기 위해서는 친생부모의 친권상실, 사망 기타 동의할 수 없는 사유가 없는 한 친생부모의 동의를 반드시 요하도록 한 구 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되기 전의 것) 제908조의2 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 친양자가 될 자의 가족생활에 관한 기본권 등을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

이 사건 법률조항은 친생부모의 친권이 상실되거나 사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우를 제외하고는 친생부모의 동의가 있어야 친양자 입양을 청구할 수 있도록 규정하여 친양자가 될 자의 가족생활에 관한 기본권 등을 제한하고 있는바, 친양자 입양은 친생부모와 그 자녀 사이의 친족관계를 완전히 단절시키는 등 친생부모의 지위에 중대한 영향을 미치는 점, 친생부모 역시 헌법 제10조 및 제36조 제1항에 근거한 가족생활에 관한 기본권을 보유하고 있다는 점에 비추어 볼 때 그 입법목적은 정당하고, 나아가 이 사건 법률조항은 친양자 입양에 있어 무조건 친생부모의 동의를 요하도록 하고 있는 것이 아니라, ‘친생부모의 친권이 상실되거나 사망 기타 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우’에는 그 동의 없이도 친양자 입양이 가능하도록 예외규정을 두어 기본권 제한의 비례성을 준수하고 있으므로 헌법에 위반되지 아니한다. 
재판관 목영준, 재판관 이정미의 반대의견
이 사건 법률조항은 친생부모가 친양자 입양에 대한 동의권을 남용하였음이 명백한 경우에도 반드시 법원의 친권상실선고를 밟아 동의권을 배제하도록 규정함으로써 친생부모가 동의권을 남용하는 경우에 대한 통제장치가 미비하여 친양자가 될 자에 대한 기본권 제한의 비례성을 충족하지 못하고 있는바, 이 사건 법률조항은 ‘친생부모가 자신에게 책임이 있는 사유로 일정기간 자녀에 대한 부양의무를 이행하지 아니하고 면접교섭을 하지 아니한 경우, 또는 친생부모에 의한 학대·유기 기타 친양자가 될 자의 이익을 현저히 해하는 사유가 있는 경우’에도 그 친생부모의 동의가 있어야 친양자 입양을 청구할 수 있다고 해석하는 한, 헌법에 위반된다.

## 심판대상조문

구 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되기 전의 것) 제908조의2 제1항 제3호

## 참조조문

헌법 제10조, 제36조 제1항
구 민법(2012. 2. 10. 법률 제11300호로 일부 개정되기 전의 것) 제781조, 제908조의2, 제908조의3, 제909조, 제912조, 제924조

## 참조판례

헌재 1991.  9. 16. 89헌마165, 판례집 3, 518, 529
헌재 1997.  3. 27. 95헌가14등, 판례집 9-1, 193, 205
헌재 2002.  8. 29. 2001헌바82, 판례집 14-2, 170, 180
헌재 2007. 10. 25. 2005헌바96, 판례집 19-2, 467, 473

## 전문

[당사자]
청 구 인  이○철
대리인 법무법인 한맥 
                  담당변호사 김대욱 외 1인
당해사건  대전지방법원 2009브13 친양자입양신청

[주문]
구 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되기 전의 것) 제908조의2 제1항 제3호는 헌법에 위반되지 아니한다. 

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 양○연은 1995. 4. 8. 박○호와 혼인하여 슬하에 박○수, 박□수 두 아들을 두었는데 2001. 11. 9. 박○호와 협의이혼한 후 2005. 12. 1. 청구인과 재혼하였다. 그리고 박○수와 박□수는 2008. 3. 3. 법원의 허가를 받아 각각 이○재와 이□재로 개명하였다.

(2) 청구인은 2008. 12. 11. 대전지방법원 천안지원에 이○재, 이□재(이하 ‘당해 사건 본인들’이라고 한다)를 청구인의 친양자로 하는 친양자 입양신청을 하였고, 위 법원은 2009. 1. 28. 이를 받아들여 당해사건 본인들을 청구인의 친양자로 한다는 심판을 선고하였다(대전지방법원 천안지원 2009느단881 심판).

(3) 이에 친부인 박○호가 2009. 3. 10. 대전지방법원에 청구인이 민법 제908조의2 제1항 제3호 소정의 친부의 동의 없이 친양자입양신청을 하였다고 주장하면서 위 심판에 대하여 항고하였는데(대전지방법원 2009브13), 청구인은 위 항고사건 계속 중인 2009. 11. 9. 민법 제908조의2 제1항 제3호에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다(대전지방법원 2009카기1836). 대전지방법원이 2010. 1. 12. 제1심 심판을 취소하면서 위헌법률심판 제청신청을 기각하자, 청구인은 2010. 2. 10. 헌법재판소에 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 구 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되기 전의 것) 제908조의2 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되기 전의 것)
제908조의2(친양자 입양의 요건 등) ① 친양자를 하려는 자는 다음 각 호의 요건을 갖추어 가정법원에 친양자 입양의 청구를 하여야 한다.
3. 친양자로 될 자의 친생부모가 친양자 입양에 동의할 것. 다만, 부모의 친권이 상실되거나 사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
다. 관련 조항
[별지]
기재와 같다.

2. 청구인의 주장 요지
민법상 친양자 제도의 운영에 있어서는 친양자가 될 자의 복리가 최우선적으로 고려되어야 한다. 이 사건 법률조항에 의하면 친양자가 될 자의 복리를 위해서는 친양자 입양이 절실히 필요함에도 불구하고 친생부모가 친권을 보유하는 이상 그 입양동의를 거부하기만 하면 이유 여하를 막론하고 입양 자체가 성립할 수 없는바, 이는 친양자가 될 자의 헌법상 행복추구권, 가족생활에 대한 기본권 등을 침해하고 과잉금지의 원칙에도 위배된다.

3. 판단
가. 친양자 제도 개관
(1) 친양자 제도의 의의
친양자 제도라 함은 가정법원의 허가를 받아 친양자로 입양된 자는 양부모의 혼인 중의 출생자로 보아 양부모의 성과 본을 따르고 친생부모와의 친족관계는 완전히 종료시키는 것을 내용으로 하는 입양제도로서, 2005. 3. 31. 민법개정시 신설되어 2008. 1. 1.부터 시행된 제도이다. 친양자 제도의 도입취지는 ① 양친과 양자를 친생자관계로 보도록 입양제도를 개선하여 양자의 복리를 더욱 증진시킴에 근본적인 목적이 있고, ② 나아가 이혼가정의 화합 및 안정에 기여하며, ③ 친부모 또는 제3자의 부당한 간섭을 배제하고 입양사실을 비밀로 하고 양자를 친자로 양육하고자 하는 양친의 요구를 만족시켜 주어 사회적으로 입양을 더욱 활성화하고자 함에 있다.

(2) 친양자 입양의 요건과 효과
친양자 입양이 성립하기 위해서는 ① 양친이 될 자는 원칙적으로 3년 이상 혼인중인 부부로서 공동입양하여야 하고(민법 제908조의2 제1항 제1호), ② 양자가 될 자는 15세 미만자일 것을 요하며(동항 제2호), ③ 민법 제869조에 의한 법정대리인의 입양승낙을 요하고(동항 제4호), ④ 친생부모의 친권이 상실되거나 사망 기타 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우를 제외하고는, 친생부모가 친양자 입양에 동의하여야 한다(동항 제3호, 이 사건 법률조항).
위와 같은 요건을 모두 갖추어 양친이 될 자가 가정법원에 친양자 입양을 청구한 경우, 가정법원은 이러한 요건들이 갖추어져 있는가를 심사할 뿐만 아니라, 친양자로 될 자의 복리를 위하여 양육상황, 친양자 입양의 동기, 양친의 양육능력 등 그 밖의 사정을 고려하여 친양자 입양이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 제1항의 청구를 기각할 수 있다(민법 제908조의2 제2항).
친양자 제도는 양자와 친생자 사이에 존재할 수 있는 모든 종류의 차별을 없애고 양자에게 친생자와 같은 양육환경을 만들어 주는 데 근본적인 목적이 있으므로, 친양자 입양에 의해 친양자는 부부의 혼인중 출생자의 지위를 취득한다(민법 제908조의3 제1항). 따라서 친양자 입양이 확정되면, 친양자는 마치 양부모의 가정에서 출생한 자와 같은 신분을 가지게 되므로 가족관계등록부에 양친의 친생자로 기재되고 외부에 양자라는 사실이 공시되지 않고 양친의 성과 본을 따르게 된다(민법 제781조). 또한 입양 전의 친족관계는 종료하는 것이 원칙이며(민법 제908조의3 제2항), 따라서 친양자와 친생부모 및 그 친족 사이에서는 더 이상 부양·상속 등의 법률관계가 발생하지 않는다.

나. 문제되는 기본권 및 심사기준
(1) 문제되는 기본권
헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 하여 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다고 규정하고 있는바, 이는 개인의 자율적 의사와 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활의 자유로운 형성을 국가가 보장할 것을 규정하고 있는 것이다(헌재 1997. 3. 27. 95헌가14등, 판례집 9-1, 193, 205). 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 기본권으로서 보장하는 것이며, 나아가 이는 혼인과 가족에 관련되는 공법 및 사법의 모든 영역에 영향을 미치는 헌법원리 내지 원칙규범으로서의 성격도 가지는데, 이는 적극적으로는 적절한 조치를 통해서 혼인과 가족을 지원하고 제3자에 의한 침해 앞에서 혼인과 가족을 보호해야 할 국가의 과제를 포함하며, 소극적으로는 불이익을 야기하는 제한조치를 통해서 혼인과 가족을 차별하는 것을 금지해야 할 국가의 의무를 포함한다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌바82, 판례집 14-2, 170, 180 참조).
친양자 입양의 경우에도 헌법 제36조 제1항은 친양자로 될 자가 그의 의사에 의해 스스로 입양의 대상이 될 것인지 말 것인지를 결정할 수 있는 자유, 나아가 친생부모가 사실상 부모로서의 자격을 상실하였거나 양육의 의지가 없는 경우에는 입양이라는 제도를 통해 열악한 양육환경에서 적극적으로 벗어나 양부모에 의해 양육받을 수 있는 자유를 보장하고, 국가는 그러한 개인의 자유가 최대한 보장되도록 입양제도를 형성할 의무가 있다. 따라서 이 사건에서 ‘친양자가 될 자’의 지위에 있는 당해사건 본인들은 자신들의 양육에 보다 적합한 가정환경에서 양육을 받을 것을 선택할 권리가 있고, 부당한 외부적 간섭에 의해 그의 선택을 방해받지 아니할 권리를 가진다 할 것이다.
한편, 헌법 제10조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리가 있다고 규정하고 있으므로 모든 국민은 그의 존엄한 인격권을 바탕으로 자율적으로 자신의 생활영역을 형성해 나갈 수 있는 권리를 가지는데, 이는 가족생활 및 입양의 법률관계 영역에서도 당연히 인정되며 그 구체적 내용은 위에서 논한 헌법 제36조 제1항에 의한 그것과 사실상 동일하므로 헌법 제36조 제1항의 위헌 여부에 관한 논의가 여기에도 그대로 적용된다.

(2) 심사기준
한편, 친양자로 될 자와 마찬가지로, 친생부모 역시 그로부터 출생한 자와의 가족 및 친족관계의 ‘유지’에 관하여 헌법 제10조에 의하여 인정되는 가정생활과 신분관계에 대한 인격권 및 행복추구권 및 헌법 제36조 제1항에 의하여 인정되는 혼인과 가정생활의 자유로운 형성에 대한 기본권을 가진다는 점에 대해서는 별다른 의문이 없다(헌재 1997. 3. 27. 95헌가14등, 판례집 9-1, 193, 204 참조). 그런데, 친양자 입양으로 인해 친생부모와 그 자 사이의 친족관계는 완전히 종료된다는 점에서 이는 친생부모의 기본권에 제한을 초래하게 된다. 즉 친양자가 될 자의 헌법 제36조 제1항 및 헌법 제10조에 의한 가족생활에서의 기본권을 보장하기 위해 친생부모의 동의를 무시하고 친양자 입양을 성립시키는 경우에는 친생부모의 기본권이 제한되게 되고, 친생부모의 친족관계유지에 대한 기본권을 보장하기 위해 친생부모가 동의하지 않는 이상 무조건 친양자 입양이 성립되지 않는다고 보는 경우에는 친양자가 될 자의 기본권이 제한될 가능성이 발생한다. 결국 친양자 입양은 친생부모의 기본권과 친양자가 될 자의 기본권이 서로 대립·충돌하는 관계라고 볼 수 있다. 그리고 이들 기본권은 공히 가족생활에 대한 기본권으로서 그 서열이나 법익의 형량을 통하여 어느 한쪽의 기본권을 일방적으로 우선시키고 다른 쪽을 후퇴시키는 것은 부적절하다.
이와 같이 기본권이 서로 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 할 것이므로(헌재 1991. 9. 16. 89헌마165, 판례집 3, 518, 529), 이 사건 법률조항이 헌법에 합치하는지 여부는 결국 입법 당시의 환경을 고려한 다음 과잉금지의 원칙에 따라 ① 그 동의를 요하도록 한 입법목적이 정당한 것인가, ② 그로 인한 친양자로 될 자의 기본권 제한의 정도에 있어 적정한 비례관계가 유지되고 있는가를 종합하여 판단되어야 할 것이다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마165, 판례집 3, 518, 529; 헌재 2007. 10. 25. 2005헌바96, 판례집 19-2, 467, 473 참조).

다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(가) 목적의 정당성
앞서 본 바와 같이 친생부모는 그로부터 출생한 자와 가족 및 친족관계의 유지에 관하여 가정생활과 신분관계에 대한 인격권 및 행복추구권(헌법 제10조), 혼인과 가정생활의 자유로운 형성에 대한 기본권(헌법 제36조 제1항)을 가진다. 그런데, 친양자 입양으로 인해 친생부모와 그 자 사이의 친족관계가 완전히 종료되어 결국 친생부모의 기본권이 침해되는 상황이 발생할 수 있으므로 친양자 입양에 있어 그 친생부모의 의사를 일정부분 반영하도록 하는 것은 당연하다. 나아가 친생부모와 그 자식 사이의 가족 및 친족관계는 법 이전에 혈연으로 맺어진 가장 본원적이고 자연적인 관계로서 부모와 자식은 인위적으로 단절할 수 없는 천륜지간이라는 윤리의식이 아직 우리 사회에 보편적으로 존재하는 것은 부인할 수 없으므로 그 관계를 당사자의 의사에 반하여 단절하는 것은 이를 정당화할 만한 극히 예외적인 경우가 아닌 한 허용될 수 없다고 보아야 한다.
따라서 이 사건 법률조항이 친양자 입양에 있어 원칙적으로 친생부모의 동의를 요하도록 한 것은 이러한 친생부모의 기본권 및 우리 사회의 보편적 가족의식이나 윤리의식 등을 고려하여 친생부모와 자녀 간의 이해관계를 합리적으로 조정하기 위한 것으로서 그 정당성을 인정할 수 있다.

(나) 기본권 제한정도의 비례성
이 사건 법률조항에 의해 친생부모에게 부여된 친양자 입양 동의권은 친생부모의 자식과의 친족관계 유지에 대한 기본권과 우리 사회의 보편적 윤리관을 보호하는 기능을 수행하기는 하지만, 이를 남용할 경우 친양자로 될 자가 새로운 양부모를 만나 행복한 가족생활을 추구할 수 있는 기회를 박탈할 수 있는 우려가 있으므로 그 동의권 행사에 있어서는 친양자 될 자의 기본권을 과도하게 침해하지 않는 범위 내에서 일정한 한계를 설정하는 것이 필요하다.
그런데, 이 사건 법률조항은 친양자 입양에 있어 무조건 친생부모의 동의를 요하도록 하고 있는 것이 아니라, ‘친생부모의 친권이 상실되거나 사망 기타 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우’에는 그 동의를 배제하는 예외규정을 두어 친양자가 될 자의 권리를 보호하고 있으므로 기본권 제한의 비례성을 준수하고 있다.
즉, 부모로서의 책임과 의무를 이행하지 않아서 이미 친권상실선고를 받은 친생부모가 재차 부모로서의 권리를 주장하면서 동의권을 행사하는 것은 일종의 권리남용에 해당하는 것이고, 사망, 장기간 생사불명, 불치의 정신병 등으로 인하여 제대로 된 의사표시를 할 수 없는 상태 등의 경우에는 친생부모로서의 동의권을 사실상 행사할 수 없는 경우이므로 이러한 경우에는 자의 복리를 위하여 친양자 입양이 이루어질 수 있도록 동의요건을 면제하는 규정을 마련한 것이다.
따라서 친생부모가 그것이 자녀의 복리를 현저히 해함이 명백함에도 불구하고 입양에의 동의를 거부하는 경우에는 이는 친권의 남용에 해당한다고 볼 수 있고, 민법 제924조는 "부 또는 모가 친권을 남용하거나 현저한 비행 기타 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유가 있는 때에는 법원은 제777조의 규정에 의한 자의 친족 또는 검사의 청구에 의하여 그 친권의 상실을 선고할 수 있다."고 규정하고 있는 이상, 친양자 입양을 하고자 하는 자는 직접 혹은 청구권자에 의한 친권상실청구를 통해 법원의 친권상실선고를 받아 친생부모의 동의가 없이도 친양자 입양이 가능하도록 길을 열어 두었다.
다만 이 사건 법률조항이 친생부모에 대하여 사망 기타 그에 준하는 사유가 있는 경우를 제외하면 반드시 ‘친권이 상실된 이후에만’ 그 동의를 배제하도록 규정한 것은, 입법자가 입법 당시의 사회여건상 친양자 입양의 중대한 효과에 비추어 친생부모의 동의권을 배제하는 것은 매우 신중을 기하여야 할 필요가 있다는 판단 하에, 법원이 구체적 심리를 해 본 결과 친생부모의 동의권 행사가 친권상실의 사유에 해당하여 그 친권의 상실을 선고해야 할 정도로 도저히 부모로서의 자격이 없음에도 불구하고 동의권을 남용하는 자에 한하여 친족관계를 소멸시키자는 취지이고, 반대로 친생부모에게 친권상실에 해당하는 사유가 없고 단순히 친양자가 될 자의 복리증진을 위해서는 친부모보다는 양부모에 의한 양육이 더 적합하다는 사정만으로는 혈연으로 맺어진 친족관계를 함부로 단절시킬 만한 예외적 사유에 해당하지 않는다는 입법자의 판단으로 보아야 한다. 나아가 친생부모 역시 헌법 제10조 및 제36조 제1항에 근거한 가족생활에 관한 기본권을 보유하고 있다는 점에서 그가 친권상실에 이를 정도로 동의권을 남용하지 않은 이상 자식과의 친족관계를 그대로 유지시킬 당위성이 있다는 점, 친생부모의 명백한 반대에도 불구하고 친양자 입양이 가능하게 된다면 무분별한 친양자 입양청구에 의해 가족질서에 혼란이 초래될 우려가 있다는 점, 친권상실을 선고하기 위해서는 친권자의 귀책사유를 요한다는 것이 통설인데 그보다 더 기본권 침해적인 요소가 더 크다고 할 수 있는 친양자 입양에 대해서는 당연히 친권상실에 상응하는 정도의 친생부모의 귀책사유 내지 비행사실이 있어야 균형에 맞다는 점 등을 고려한다면 이 사건 법률조항은 서로 상충되는 두 기본권 사이에서 합리적인 조화점을 모색하고 있다고 볼 수 있다.
나아가 친생부모가 동의를 하지 않는다고 해서 친양자 입양이 성립하지 못할 뿐이지, 양육권 자체는 기존의 양육자인 양부모가 그대로 행사할 것이므로 자녀를 양육하고 있는 물리적인 환경 자체는 전혀 달라질 것이 없고, 다만 그 부동의로 인해 자녀의 성과 본을 양부모의 것으로 변경할 수 없다는 문제가 있으나 이는 반드시 친양자 입양이 아니더라도 2005년 민법개정시 도입된 제781조 제6항에 따라 자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 경우에는 법원의 허가에 따라 이를 얼마든지 변경할 수 있다(이 사건 이○재, 이□재의 경우도 친양자 입양이 아니라 위 조항에 의해 그 성과 본이 변경된 경우이다). 또한 친양자 입양에 의해 가족관계등록부에 친자관계로 공시할 수 없게 되기는 하나, 반드시 이 때문에 자녀의 양육이나 복리에 심각한 문제가 생긴다고도 단정할 수 없다.
다행히 입법자는 2012. 2. 10. 이 사건 법률조항을 개정하여 2013. 7. 1.부터 시행할 예정인바, 그 개정민법 제908조의2에 의하면 친양자 동의배제사유로서 ‘부모의 친권이 상실되거나 사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우’만을 규정한 것에서 한 걸음 더 나아가 ‘친생부모의 소재를 알 수 없는 경우’, ‘친생부모가 3년 이상 자녀에 대한 양육의무를 이행하지 아니하고 면접교섭을 하지 아니한 경우’ 및 ‘친생부모가 자녀를 학대 또는 유기하거나 그 밖에 자녀의 복리를 현저히 해친 경우’에는 친생부모의 동의나 승낙 없이 친양자 입양이 성립할 수 있도록 동의배제사유를 확대하였다. 나아가 종전의 친양자가 될 자가 15세 미만일 것을 요하던 것을 그가 미성년자이면 친양자 입양이 가능하도록 요건을 완화하여 사회여건의 변화에 적절히 대응하여 입법개선을 행하였다. 그리고 그 개정된 신법에 의해 이 사건 친양자 입양의 대상인 당해사건 본인들의 구제가 가능하게 되었으므로 이 사건 법률조항이 동 당사자의 법적 지위에 종국적으로 불리한 영향을 주는 것도 아니다.
따라서, 이 사건 법률조항은 친양자가 될 자의 기본권을 제한함에 있어 적정한 비례관계를 유지하고 있다고 볼 수 있고, 청구인이 주장하는 사유가 있을 때 친부의 동의권을 박탈하지 않는 것을 위헌이라 단정할 것은 아니다.

4. 결론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 목영준, 재판관 이정미의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 목영준, 재판관 이정미의 반대의견
우리는 법정의견과 달리, 이 사건 법률조항은 ‘친생부모가 자신에게 책임이 있는 사유로 일정기간 자녀에 대한 부양의무를 이행하지 아니하고 면접교섭을 하지 아니한 경우, 또는 친생부모에 의한 학대·유기 기타 친양자가 될 자의 이익을 현저히 해하는 사유가 있는 경우’에도 그 친생부모의 동의가 있어야 친양자 입양을 청구할 수 있다고 해석하는 한, 헌법에 위반된다고 판단하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
우리 역시 친생부모의 지위 등을 고려할 때 친양자 입양에 있어 원칙적으로 친생부모의 동의가 필요하다는 점에 대해서는 별다른 이견이 없다.
다만 이 사건 법률조항은 친생부모가 친양자 입양에 대한 동의권을 남용하는 경우에도 그의 지위만을 보호함으로써 결국 기본권 상충시 일방의 기본권 제한에 있어 준수하여야 할 적정한 비례관계를 유지하고 있다고 보기 어려운바, 그 근거는 다음과 같다.
우선, 법정의견에 의하면 친생부모가 정당한 사유 없이 친양자 입양에 동의하지 않는 경우 친권상실절차를 밟아 친양자 입양을 할 수 있다고 하나, 친권상실을 청구할 수 있는 자는 ‘해당 아동의 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척 및 검사’(민법 제777조), ‘시·도지사 또는 시장·군수·구청장’(아동복지법 제12조)으로 한정되어 있는바, 다른 가족 간의 일에 개입하기를 꺼리는 우리 사회의 정서에 비추어 보면 검사나 지방자치단체장은 물론 당해 아동의 친족이 친권상실선고를 청구하는 것은 극히 이례에 속한다고 할 것이다.
나아가 이 사건 법률조항은 동의배제사유로서 ‘친권상실의 사유가 있는 경우’가 아니라 ‘친권이 상실된 경우’로 규정하고 있어 결국 친생부모가 친양자 입양에 대한 동의권 행사의 대가로 반대급부를 요구하는 경우 등 친양자 입양에 대해 부당하게 동의하지 않는 것이 명백한 경우라도 우선 그를 상대로 친권상실을 청구해서 법원의 친권상실선고를 받은 후에 다시 친양자 입양청구를 해야 하는 번거로움이 있고, 따라서 당사자들이 경제적·심리적 부담 때문에 친양자 입양을 아예 포기하는 경우도 배제할 수 없으므로 이 역시 친양자가 될 자의 기본권을 침해할 소지가 있다.
보다 근본적으로, 친권상실제도와 친양자 입양제도는 기본적으로 그 성격을 달리하는 제도이다. 즉 친권상실제도는 반드시 자녀의 입양을 전제로 하지 않고 단지 친권자의 의무불이행에 의해 자녀의 복리가 현저히 손상된 경우 그 제재 차원에서 사후적으로 친권을 박탈하는 것을 목적으로 한다. 따라서 그 성격상 친권자 본인의 귀책사유가 요구된다는 것이 일반적 견해이며, 또한 함부로 친권을 상실시키면 자녀의 복리에 반하는 경우도 있을 수 있다는 점에서 그 상실 여부에 상당히 신중을 기할 필요가 있다. 그러나 친양자 입양은 자녀를 입양하여 양육하고자 하는 별도의 양부모가 이미 확보된 상황에서, 입양가정에의 완전한 소속감 확보를 통한 자의 복리증진이라는 목적을 달성하고자 하는 제도이므로 결국 친양자 입양의 가장 중요한 판단기준은 그 입양이 자의 복리에 얼마나 도움이 되는지 여부이지 친생부모가 친양자 입양에 대하여 동의를 하지 않는 이유나 자녀의 양육에 친생부모의 귀책사유가 있는지 여부는 2차적인 고려 요소가 될 수밖에 없다. 결국 친생부모에 대한 친권상실사유와 친양자 입양에 대한 동의배제사유는 서로 다를 수 있고 따라서 친생부모가 친양자 입양에 대한 동의권을 남용하는 경우 그것이 비록 친권상실사유에는 해당되지 않으나, 자의 복리를 위해서는 그 친권자의 동의권을 배제함이 상당한 경우가 얼마든지 있을 수 있음에도 불구하고 이 사건 법률조항은 이에 대한 구제수단을 마련하고 있지 않다.
한편, 독일, 프랑스, 영국, 일본 등 다른 나라의 입법례를 보더라도 친양자 입양에 대한 친생부모의 동의 거부가 권리남용 등에 해당하거나 부모에 의한 학대, 악의의 유기 등 친양자가 될 자의 이익을 현저히 해하는 사유가 있는 경우에는 법원이 그의 동의 없이도 친양자 입양을 선고할 수 있도록 동의배제규정을 명문으로 두고 있고, 이 경우 법원이 구체적 사건에서 심리를 통하여 친생부모의 동의권 배제의 타당성 여부를 판단할 것이므로 친생부모의 동의권 배제가 자의적으로 이루어질 가능성도 거의 없다고 할 것이다.
요컨대 이 사건 법률조항은 친생부모가 친양자 입양에 대한 동의권을 남용하는 경우에 대한 통제장치가 미비하여 친양자가 될 자에 대한 기본권 제한의 비례성을 충족하지 못하고 있는바, ‘친생부모가 자신에게 책임이 있는 사유로 일정기간 자녀에 대한 부양의무를 이행하지 아니하거나 면접교섭을 하지 아니한 경우, 또는 친생부모에 의한 학대·유기 기타 양자가 될 자의 이익을 현저히 해하는 사유가 있는 경우’에도 그 친생부모의 동의가 있어야 친양자 입양을 청구할 수 있다고 해석하는 한, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다고 할 것이다.

2012.    5.    31.

[별지]
관련 조항 
○ 구 민법(2012. 2. 10. 법률 제11300호로 일부개정되기 전의 것) 
제781조(자의 성과 본) ① 자는 부의 성과 본을 따른다. 다만, 부모가 혼인신고시 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 모의 성과 본을 따른다.
⑥ 자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있다. 다만, 자가 미성년자이고 법정대리인이 청구할 수 없는 경우에는 제777조의 규정에 따른 친족 또는 검사가 청구할 수 있다
제908조의2(친양자 입양의 요건 등) ① 친양자를 하려는 자는 다음 각호의 요건을 갖추어 가정법원에 친양자 입양의 청구를 하여야 한다.
1. 3년 이상 혼인중인 부부로서 공동으로 입양할 것. 다만, 1년 이상 혼인중인 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
2. 친양자로 될 자가 15세 미만일 것
3. (생략, 심판대상조항 참조) 
4. 제869조의 규정에 의한 법정대리인의 입양승낙이 있을 것
② 가정법원은 친양자로 될 자의 복리를 위하여 그 양육상황, 친양자 입양의 동기, 양친의 양육능력 그 밖의 사정을 고려하여 친양자 입양이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 제1항의 청구를 기각할 수 있다.
제908조의3(친양자 입양의 효력) ① 친양자는 부부의 혼인중 출생자로 본다.
② 친양자의 입양 전의 친족관계는 제908조의2 제1항의 청구에 의한 친양자 입양이 확정된 때에 종료한다. 다만, 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 단독으로 입양한 경우에 있어서의 배우자 및 그 친족과 친생자간의 친족관계는 그러하지 아니하다.
제909조(친권자) ① 부모는 미성년자인 자의 친권자가 된다. 양자의 경우에는 양부모가 친권자가 된다.  
② 친권은 부모가 혼인중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다. 그러나 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다.
③ 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사한다.
④ 혼인외의 자가 인지된 경우와 부모가 이혼하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하여야 한다. 다만, 부모의 협의가 자의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다. 
⑤ 가정법원은 혼인의 취소, 재판상 이혼 또는 인지청구의 소의 경우에는 직권으로 친권자를 정한다.  
⑥ 가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 자의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다.
제912조(친권행사의 기준) 친권을 행사함에 있어서는 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다.
제924조(친권상실의 선고) 부 또는 모가 친권을 남용하거나 현저한 비행 기타 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유가 있는 때에는 법원은 제777조의 규정에 의한 자의 친족 또는 검사의 청구에 의하여 그 친권의 상실을 선고할 수 있다.