# 군인연금법 제33조 제1항 제1호 등 위헌소원

## 판시사항

[당사자]
청구인 박○현 국선대리인 변호사 송한사(사임)
당해사건 서울행정법원 2010구합41659 군인연금과다지급금환수처분등취소청구

[주문]
1. 이 사건 심판청구 중 구 군인연금법 시행령(2006. 10. 23. 대통령령 제19708호로 개정되고, 2013. 6. 28. 대통령령 제24643호로 개정되기 전의 것) 제70조에 대한 부분을 각하한다.
2. 구 군인연금법(2009. 12. 31. 법률 제9904호로 개정되고, 2013. 3. 22. 법률 제11632호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제1호는 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1976. 4. 3. ○○ 하사관으로 임관하여 복무하다가 2005. 9. 30. 퇴역한 후, 2005. 10. 22. 국방부장관으로부터 공제일시금 및 퇴직수당을 받고, 그 무렵부터 퇴직연금을 받아온 자이다. 청구인은 2007. 12. 27. 서울남부지방법원에서 복무 중 사기의 범죄사실로 징역 10월에 집행유예 2년의 판결을 선고받고(서울남부지방법원 2007고단2786) 항소(서울남부지방법원 2008노65) 및 상고(대법원 2008도7464)하였으나 모두 기각되어 2008. 9. 25. 그 형이 확정되었다.

(2) 국방부장관은 2010. 10. 청구인이 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받았음을 이유로 군인연금법 제33조에 따라 청구인에게 이미 지급된 공제일시금 및 퇴직수당의 2분의 1과, 2008. 1.경부터 2010. 9.경까지 지급된 퇴직연금의 2분의 1을 환수하고, 2010. 10.부터 퇴직연금의 2분의 1을 감액하여 지급한다는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

(3) 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고(서울행정법원 2010구합41659), 그 소송계속 중 군인연금법 제33조 제1항 제1호 및 군인연금법 시행령 제70조가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 2011. 5. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 
이 사건 심판의 대상은 구 군인연금법(2009. 12. 31. 법률 제9904호로 개정되고, 2013. 3. 22. 법률 제11632호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 구 군인연금법 시행령(2006. 10. 23. 대통령령 제19708호로 개정되고, 2013. 6. 28. 대통령령 제24643호로 개정되기 전의 것) 제70조(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]
구 군인연금법(2009. 12. 31. 법률 제9904호로 개정되고, 2013. 3. 22. 법률 제11632호로 개정되기 전의 것) 
제33조(형벌 등에 의한 급여 제한) ① 군인 또는 군인이었던 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다. 이 경우 퇴직급여액은 이미 납부한 기여금의 총액에 민법에 따른 이자를 가산한 금액 이하로 감액할 수 없다.
1. 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우(직무와 관련이 없는 과실로 인한 경우 및 소속 상관의 정당한 명령에 따르다가 과실로 인한 경우는 제외한다)

구 군인연금법 시행령(2006. 10. 23. 대통령령 제19708호로 개정되고, 2013. 6. 28. 대통령령 제24643호로 개정되기 전의 것) 
제70조(형벌 등에 의한 급여의 제한) 군인 또는 군인이었던 자가 법 제33조제1항의 규정에 해당하게 된 때에는 그 자에게 지급될 급여액 중에서 다음 각 호의 1에 해당하는 금액을 감액하여 지급한다. 이 경우 그 급여가 퇴역연금 또는 상이연금인 경우에는 그 사유에 해당하게 된 날이 속하는 달까지는 감액하지 아니한다. 
1.금고이상의 형의 선고를 받은 경우에는 급여액의 100분의 50에 상당하는 금액
2.징계에 의하여 파면되는 경우에는 급여액의 100분의50에 상당하는 금액
3.금품 및 향응수수 또는 공금의 횡령·유용으로 징계 해임된 경우에는 급여액의 100분의 25에 상당하는 금액

2. 청구인의 주장요지
가.군인이 복무 중의 사유로 인하여 금고 이상의 형을 받은 때에 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급하도록 규정한 것은, 퇴직급여 또는 연금수급에 있어서 국민연금법상의 사업장가입자와 근로기준법상의 근로자에 비하여 합리적 이유 없는 차별을 하는 것이므로, 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 위배된다.

나.이 사건 법률조항의 입법목적이라 할 군인범죄의 예방이나 군인의 성실한 근무 유도는 징계·형사처벌 등만으로도 충분히 달성될 수 있는 점, 이 사건 법률조항이 군인의 복무 중 저지른 범죄의 종류나 직무상 저지른 범죄 여부를 감안하지 않고 일률적으로 퇴직급여 등을 감액하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배되어 헌법이 보장하는 재산권을 침해한다.

다. 연금급여가 관련 법령에 의하여 제한되는 경우라고 하더라도 감액된 급여로 퇴역군인이 최소한 인간다운 생활을 할 수 있어야 함에도 불구하고, 이 사건 법률조항 및 이 사건 시행령조항에 의하여 감액된 연금급여에서 환수되는 금원을 차감할 경우 신청인이 받을 수 있는 연금수급액은 기초생활보장법에서 정한 최저생계비에 미치지 아니하는바, 이 사건 법률조항 및 이 사건 시행령조항은 헌법이 보장하는 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는 위헌적 규정이다. 

3. 이 사건 시행령조항에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우 위헌심판제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있으므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이고 대통령령, 부령, 명령이나 규칙, 훈령 등을 심판대상으로 한 헌법소원심판청구는 부적법하다(헌재 2003. 11. 27. 2001헌바35, 판례집 15-2하, 222, 231-232 참조). 
그런데 군인연금법 시행령은 대통령령이므로 이 사건 시행령조항을 심판대상으로 한 이 사건 심판청구 부분은 부적법하다.

4. 이 사건 법률조항에 대한 판단
가. 이 사건 법률조항의 개정 경위
(1)구 군인연금법(2009. 12. 31. 법률 제9904호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제1호(이하 ‘구법조항’이라 한다)는 ‘복무 중의 사유’로 금고 이상의 형을 받은 때에는 퇴직급여 및 퇴직수당을 감액하도록 규정하고 있었다. 이 규정의 취지는 군인범죄를 예방하고 군인이 복무 중 성실히 근무하도록 유도하기 위하여, 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 선고받은 사람에 대하여 그 행위가 복무와 관련된 것인지 여부 및 고의·과실에 의한 것인지 여부를 묻지 아니하고 퇴직급여 등을 감액하고자 하는 것이었다.

(2)헌법재판소는 2009. 7. 30. 구법조항에 대하여 재판관 1인의 일부 단순위헌·일부 헌법불합치의견에, 재판관 5인의 전부 헌법불합치의견을 더하여 헌법불합치결정을 내렸는데, 그 요지는 다음과 같다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가1등, 판례집 21-2상, 18, 27-34 참조).
(가) 전부 헌법불합치 의견요지
군인의 신분이나 직무상 의무와 관련 없는 범죄의 경우에도 퇴직급여 등을 제한하는 것은, 군인범죄를 예방하고 군인이 복무 중 성실히 근무하도록 유도하는 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고 볼 수 없다. 특히 과실범의 경우에는 군인이기 때문에 더 강한 주의의무 내지 결과발생에 대한 가중된 비난가능성이 있다고 보기 어려우므로, 퇴직급여 등의 제한이 군인으로서의 직무상 의무를 위반하지 않도록 유도 또는 강제하는 수단으로서 작용한다고 보기 어렵다.
군인이 범법행위를 한 경우 그 제재방법은 일차적으로 파면을 포함한 징계가 원칙이고, 더 나아가 그 행위가 범죄행위에까지 이른 경우라면 형사처벌을 받게 하면 되고, 일정한 경우에는 군인의 지위를 박탈하는 것으로써 그 공익목적을 충분히 달성할 수 있다. 그럼에도 불구하고 금고 이상의 죄를 지었다고 하여 위와 같은 제재에 덧붙여 퇴직과 동시에 생활안정을 위해 당연히 지급될 것으로 기대되는 퇴직급여 등까지도 필요적으로 감액해야 한다면 거기에는 다른 수단으로는 입법목적을 달성할 수 없다는 특별한 사정이 있어야 한다. 그러므로 입법자로서는 퇴직급여 및 퇴직수당의 감액사유로서 금고 이상의 형의 판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 규정할 것이 아니라, 위와 같은 입법목적을 달성함에 반드시 필요한 범죄의 유형과 내용 등으로 그 범위를 한정하여 규정함이 최소침해성의 원칙에 따른 기본권 제한의 적절한 방식이라고 할 것이다.
특히구법조항은직무관련범죄 여부, 고의 또는 과실범 여부, 파렴치 범죄 여부 등을 묻지 아니하고 일률적으로 퇴직급여 등의 감액 사유로 규정하고 있어 이 중에는 군인이 복무 중 성실히 근무하도록 유도하고자 하는 공익에 기여하는 바는 미미함에도 불구하고 그 침해되는 사익은 중대한 경우가 포함될 수 있어 법익균형성의 요건도 충족시키지 못한다. 
또한 구법조항은 군인을 국민연금법상의 사업장가입자 및 근로기준법상의 근로자에 비하여 차별대우를 하고 있다. 이러한 차별은 군인의 성실근무의 유도라는 입법목적 및 군인연금제도의 군인의 성실한 복무에 대한 보상이라는 부수적 성격을 감안한다고 하더라도 일반 국민이나 근로자에 대한 지나친 차별을 했다고 판단되고, 그 차별에는 합리적인 근거를 인정하기 어려워 결국 자의적인 차별에 해당한다.
따라서 구법조항은 청구인들의 재산권을 침해하고 평등의 원칙에 위배된다.

(나) 일부 단순위헌·일부 헌법불합치 의견요지
군인이 복무기간 중에 군인의 신분이나 직무와 관련하여 금고 이상의 형을 받은 경우에는 군인의 사명과 책임을 온전히 수행하지 못하였다고 볼 수 있을 것이므로 퇴직급여와 퇴직수당을 감액한다고 하더라도 불합리한 차별이라고 보기 어렵다. 그러나 군인이 복무기간 중에 군인의 신분이나 직무와 전혀 관련 없는 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우에는 그 군인이 복무기간 중에 군인의 사명과 책임을 다하지 못했다거나 불성실하게 근무했다고 추정하기 어렵고, 퇴직급여제도를 마련한 취지에 비추어 보아도 퇴직급여를 삭감하여야 할 사유라고 보기 어렵다.
따라서 구법조항이 "복무 중의 사유"에 군인의 신분이나 직무와 전혀 관련 없는 사유까지 포함시킨 부분은 군인의 신분이나 직무와 전혀 관련 없는 사유로 금고 이상의 형을 받은 군인 퇴직자와 그렇지 않은 군인 퇴직자를 불합리하게 차별하는 것으로서 헌법 제11조 제1항에 위반된다. 
그리고 군인이 신분이나 직무와 관련하여 금고 이상의 형을 받은 경우에 그 퇴직급여를 삭감하는 것이 합리적인 차별이라고 하더라도, 그러한 차별이 헌법 제11조 제1항과 제37조 제2항의 요청을 충족시키기 위해서는 차별이 필요한 한도 내에서 최소한도에 그쳐야 한다. 군인의 신분이나 직무와 관련하여 금고 이상의 형을 받았다고 하더라도, 군인으로서의 의무위반의 내용이나 정도, 고의·과실의 유무, 국가에 끼친 손해의 유무, 퇴직급여제도의 취지에 어긋나는 정도 등에 따라 퇴직급여를 삭감할 필요성과 합리성의 정도가 달라지게 마련이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 위와 같은 여러 사정을 고려하지 아니한 채 금고 이상 형벌의 유무만을 기준으로 삼아 퇴직급여와 퇴직수당을 동일한 비율로 필요적으로 삭감하도록 하고 있다. 이처럼 필요적·획일적으로 삭감하도록 하는 것은 퇴직급여 차별의 필요성·최소성의 원칙에 부합된다고 보기 어렵다.

(3)헌법재판소는 위 불합치결정에서 구법조항에 대하여 2009. 12. 31.까지 잠정적용을 명하였고, 2009. 12. 31. 개정된 이 사건 법률조항은 "복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우"에 괄호로 "(직무와 관련이 없는 과실로 인한 경우 및 소속 상관의 정당한 직무상의 명령에 따르다가 과실로 인한 경우는 제외한다)"는 규정을 삽입하는 방법으로 개정되었다.

나. 헌법불합치결정의 기속력 저촉 여부
위 2008헌가1등 사건의 헌법불합치결정의 이유를 살펴보면, 헌법재판소는 군인의 직무와 관련이 없는 모든 범죄의 경우에 퇴직급여의 감액사유로 삼는 것이 퇴직공무원들의 재산권과 평등권을 침해한다는 것이 아니라, 군인의 ‘신분이나 직무상 의무’와 관련이 없는 범죄의 경우에 퇴직급여의 감액사유로 삼는 것이 퇴직군인들의 기본권을 침해한다고 판시하였음을 알 수 있다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가1등, 판례집 21-2상, 18, 27-34 참조). 군인은 그 신분이나 직무상 법령준수의무, 성실의무, 비밀엄수의무, 청렴의무, 품위유지의무 등(국가공무원법 제56조, 군인사법 제47조, 군인복무규율 제6조 내지 제18조)을 부담하고 있다. 군인의 직무와 관련이 없는 범죄라 할지라도 고의범의 경우에는 군인의 법령준수의무, 청렴의무, 품위유지의무 등을 위반하는 것으로 볼 수 있으므로 이를 퇴직급여의 감액사유에서 제외하지 아니하더라도 위 헌법불합치결정의 취지에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 위 2008헌가1등 헌법불합치결정의 기속력에 저촉된다고 할 수 없다.

다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
이 사건 법률조항은 구법조항에 대한 위 헌법불합치결정의 취지에 따라 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우 중 ‘직무와 관련이 없는 과실로 인한 경우 및 소속 상관의 정당한 직무상의 명령에 따르다가 과실로 인한 경우’는 퇴직급여의 감액사유에서 제외하고 있다. 이러한 개정입법이 여전히 청구인의 재산권, 인간다운 생활을 할 권리 및 평등권을 침해하는지 살펴본다.
(1)재산권 및 인간다운 생활을 할 권리의 침해 여부
(가) 제한되는 기본권
군인연금법상의 퇴직급여 등 급여수급권은 사회적 기본권의 하나인 사회보장수급권임과 동시에 경제적 가치가 있는 권리로서 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권의 성격도 갖고 있으므로(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가1등, 판례집 21-2상, 18, 27-28 참조), 이 사건 법률조항에 의하여 청구인의 재산권 및 인간다운 생활을 할 권리가 제한된다고 볼 수 있다.

(나) 입법목적의 정당성 및 방법의 적정성
군인도 일반 직장인과 같은 하나의 직업인으로서 보호를 받아야 마땅하나, 군인은 일반 직장인과는 달리 근본적으로 국민에 대한 봉사자로서의 지위를 가지고 그러한 지위에 기하여 복무 중 법령준수의무, 성실의무, 품위유지의무 등을 부담한다. 이 사건 법률조항은 복무 중 직무와 관련이 있는 범죄(소속 상관의 정당한 직무상의 명령에 따르다가 과실로 인한 경우는 제외), 직무와 관련이 없는 고의범으로 금고 이상의 형을 선고받은 경우에 군인의 퇴직급여 등을 감액하고 있다. 그런데 이는 군인이 퇴직한 뒤 그 복무 중의 근무에 대한 보상을 함에 있어 군인으로서의 신분이나 직무상 의무를 다하지 못한 군인과 성실히 근무한 군인을 동일하게 취급하는 것은 오히려 불합리하다는 측면과 아울러 위와 같이 보상액에 차이를 둠으로써 군인범죄를 예방하고 군인이 복무 중 성실히 근무하도록 유도하는 효과를 고려한 것이라 할 수 있으므로, 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가1등, 판례집 21-2상, 18, 28 참조).
또한 군인의 신분이나 직무상 의무와 관련된 범죄로 인하여 금고 이상의 형의 선고를 받은 사람에 대하여 퇴직급여 등을 감액하는 것은 복무 중 군인으로서의 신분이나 직무상 의무를 이행하도록 유도하는 입법목적의 달성에 적합한 수단이다.

(다) 침해의 최소성
앞에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항의 입법목적은 군인 복무 중에 그 신분이나 직무상 의무와 관련된 범죄를 예방하고 군인이 복무 중 성실히 근무하도록 유도하고자 하는 것이다. 이 사건 법률조항은 퇴직급여 및 퇴직수당의 감액사유로서 금고 이상의 형의 판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 규정하지 아니하고, 위와 같은 입법목적을 달성함에 필요한 범죄의 유형과 내용 등으로 그 범위를 한정하여 규정하고 있다. 특히 구법조항에서는 복무 중에 저지른 범죄이기만 하면 그 사유를 묻지 아니하고 모두 감액사유로 삼았으나, 이 사건 법률조항은 ‘직무와 관련이 없는 과실로 인한 경우’ 및 ‘소속 상관의 정당한 직무상의 명령에 따르다가 과실로 인한 경우’는 제외하여 퇴직급여 등의 감액사유를 한정하고 있다.
군인은 국민 전체에 대한 봉사자로서 고도의 윤리·도덕성을 갖추어야 할 뿐 아니라 그가 수행하는 직무 자체가 공공의 이익을 위한 것이고 원활한 직무수행을 위해서는 군인 개개인이나 군에 대한 국민의 신뢰가 기본바탕이 되어야 한다. 그런데 군인이 범죄행위로 인하여 형사처벌을 받은 경우에는 당해 군인에 대한 국민의 신뢰가 손상되어 원활한 직무수행에 어려움이 생기고 이는 곧바로 군 전체에 대한 신뢰를 실추시켜 공공의 이익을 해하는 결과를 초래하게 된다. 비록 군인의 직무와는 관련이 없는 사유라 하더라도 그에 대한 법률적 혹은 사회적 비난가능성, 군에 대한 신뢰를 실추시킬 가능성은 직무와 관련이 있는 사유보다 더욱 큰 경우를 충분히 예상할 수 있으므로, 지급제한 사유를 직무관련사유로 한정하지 아니하였다는 것만으로 곧바로 비례의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
예컨대 살인죄·강간죄·성폭행범죄는 물론, 그 외 군인범죄로서의 비난가능성이 상대적으로 적은 범죄의 유형에서도(예를 들어 사기죄, 횡령죄, 폭행죄 등) 경우에 따라서는 그 범죄의 태양이 상당히 반사회적이거나 다수의 피해자 등이 존재하는 경우가 있을 수 있으므로, 군인이 행한 범죄로서 비난가능성이 매우 큰 경우가 존재할 수 있다. 그런데 ‘군인의 신분이나 직무와 관련 없는 범죄’의 범주에 어떠한 범죄들은 포함시키고 어떠한 범죄들은 제외할 것인지를 입법적으로 규율하는 데 기술적인 어려움이 있어, 범죄의 유형에 따른 입법을 하는 경우에는 당해 법률조항에 포함된 범죄를 저지른 군인과 그 유형에 포함되지 아니한 범죄를 저지른 다른 군인 사이에 평등원칙이 문제될 수 있다. 따라서 범죄의 유형에 따른 구분만으로는 군인범죄에 대한 연금 수급권 조절 문제를 온전히 합리적으로 규율하기 어려운 면이 있다.
나아가 이 사건 법률조항은 급여의 감액사유를 위와 같은 범죄행위로 인하여 금고 이상의 형을 받은 경우로 한정하고, 감액의 대상이 되는 경우에도 본인이 납부한 기여금과 그에 대한 이자의 합산액 부분만큼은 감액하지 못하도록 규정하고 있다(군인연금법 제33조 제1항 후문). 군인연금법상 퇴직급여의 재원은 군인의 기여금과 국가의 부담금으로 형성되는데(군인연금법 제36조), 이 사건 법률상조항은 퇴직급여 중 국가가 부담하는 부분만을 감액하도록 하고, 본인의 기여금 부분은 보장하여 줌으로써 그 침해를 최소화하고 있다.
따라서 이 사건 법률조항은 입법목적의 달성을 위하여 필요한 범위 안에서 감액사유에 해당하는 범죄를 가능한 유형화하여 규정한 것으로 볼 수 있고, 감액의 범위도 국가의 부담 부분을 넘지 않도록 한 점 등을 고려하면 침해의 최소성도 충족하였다고 볼 수 있다.

(라) 법익균형성 
이 사건 법률조항으로 달성하고자 하는 공익은 국민 전체에 대한 봉사자로서 엄격한 신분이나 직무상의 의무를 부담하는 군인으로 하여금 복무 중 법령을 준수하고, 성실하고 청렴하게 근무하도록 유도하고 군인에 대한 국민의 신뢰를 유지하는 것으로서 그 중요성이 결코 적지 않다. 이 사건 법률조항으로 인해 청구인은 퇴직급여의 일부가 감액되는 사익의 침해를 받게 된다. 그러나 군인의 원활한 직무수행을 위해서는 군인 개개인이나 군에 대한 국민의 신뢰가 전제되어야 한다는 점, 이 사건 법률조항에서 규정한 퇴직급여 감액사유는 결국 군인 자신이 저지른 범죄에서 비롯된 것인 점, 특히 이 사건 법률조항은 구법조항과 달리 직무와 관련이 없는 과실범, 상관의 정당한 직무상 명령에 따르다가 과실로 인한 범죄의 경우는 퇴직급여 등의 감액 사유에서 제외하도록 규정하여 침해되는 사익을 최소화하고자 하였다는 점에서 이 사건 법률조항으로 인하여 퇴역군인들이 침해받는 사익에 비하여 달성하고자 하는 공익은 더욱 크다고 인정된다.

(마) 소결
따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 재산권과 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 아니한다.

(2) 평등의 원칙 위배 여부
청구인은 국민연금법 및 근로기준법에는 이 사건 법률조항과 같이 재직 중의 사유로 인하여 퇴직급여를 감액하는 조항이 없으므로, 군인인 청구인은 국민연금법상의 사업장가입자 및 근로기준법상의 근로자와의 관계에서 평등권을 침해받았다고 주장하고 있다.
군인연금은 사회적 위험에 대한 보호방법과 급여의 제한에 있어서 국민연금과 상당한 부분 차이가 있다. 즉 국민연금이 근로관계로부터 독립하여 제3자인 보험자로 하여금 피보험자의 생활위험을 보호하도록 함으로써 순수한 사회정책적 차원에서 가입자의 노령보호를 주된 목적으로 하는 데 비하여, 군인연금은 근무관계의 한 당사자인 국가가 다른 당사자인 군인의 사회보장을 직접 담당함으로써 피보험자(군인)에 대한 사회정책적 보호 외에 군인근무관계의 기능유지라는 측면도 함께 도모하고 있다.
또 군인연금법상 퇴직수당도 민간기업의 퇴직금제도에 상응하는 근로보상적 성격이 강하기는 하지만, 기본적으로는 다른 급여들과 마찬가지로 사회보장적 내지 공로보상적 성격도 함께 가지고 있고, 구체적인 보장범위도 근로기준법 내지 ‘근로자퇴직급여 보장법’상 법정퇴직금과는 차이가 있다. ‘근로자퇴직급여 보장법’은 사용자가 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하도록 규정하고 있는 반면(근로기준법 제34조, ‘근로자퇴직급여 보장법’ 제4조, 제5조, 제8조 참조), 군인연금법상 퇴직수당은 복무기간 매 1년에 대하여 기준소득월액에 대통령령이 정하는 비율(복무기간에 따라 최저 1만분의 650부터 최고 1만분의 3천 900까지)을 곱한 금액으로 하되 그 복무연수는 33년을 초과하지 못하도록 하고 있다(군인연금법 제30조의4 제1항, 제2항, 군인연금법 시행령 제59조 참조). 그래서 군인의 경우 재직기간이 장기간이 될수록 보장되는 금액도 점차 증대되는 측면이 있다.
무엇보다도 군인은 국민 전체에 대한 봉사자로서 국민을 위하여 재직 중 성실, 청렴, 친절하게 근무하여야 하고, 직무의 내외를 불문하고 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 안 될 의무를 지고 있다. 헌법 및 군인사법은 군인이 이와 같은 의무에 위반할 때에는 그에 상응하는 신분상의 제재 등을 가할 수 있는 근거를 마련하고 있다(헌법 제7조, 제29조 제1항 제2문, 군인사법 제56조 등 참조).
그렇다면 군인연금제도가 국민연금이나 법정퇴직금과 기본적인 차이가 있는 점, 군인은 일정한 법령준수 및 충실의무 등을 지고 있는 점, 이 사건 법률조항은 구법조항과 달리 군인 신분이나 직무와 관련 없는 과실범의 경우에는 감액 사유에서 제외하고, 감액의 수준도 국가부담분 만큼의 급여에 불과하며, 군인범죄를 사전에 예방하고 공직사회의 질서를 유지하는 데 그 목적이 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이를 가리켜 군인을 국민연금법상 사업장가입자나 근로기준법상 근로자에 비하여 합리적 이유 없이 차별적 취급을 하고 있다고 단정할 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

5. 결론
그러므로 이 사건 시행령조항에 대한 이 사건 심판청구 부분은 부적법하므로 각하하고, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이정미, 재판관 이진성의 일부 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 이정미, 재판관 이진성의 일부 반대의견
우리는 이 사건 법률조항이 직무와 관련 없는 고의범의 경우 죄질, 파렴치 범죄 여부 등을 묻지 아니하고 일률적으로 군인 퇴직급여 등의 감액사유로 규정하고 있는 점에서 청구인의 재산권과 평등권을 침해한다고 보므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 재산권 침해 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 방법의 적정성 
이 사건 법률조항이 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 선고받은 경우에 퇴직급여 등을 감액하는 것은 군인범죄를 예방하고 군인이 복무 중 직무상 의무를 준수하고 성실히 근무하도록 유도하는 효과를 고려한 것으로서 입법목적이 정당하고, 방법의 적정성이 인정됨은 다수의견과 같다. 

(2) 침해의 최소성 
(가)입법자는 공익실현을 위하여 기본권을 제한하는 경우에도 입법목적을 실현하기에 적합한 여러 수단 중에서 되도록 국민의 기본권을 가장 존중하고 기본권을 최소로 침해하는 수단을 선택해야 한다(헌재 1998. 5. 28. 96헌가5, 판례집 10-1, 541, 556). 
국민 전체에 대한 봉사자로서 성실복무의무가 있는 군인이 범법행위를 했다면 공익실현을 위해 그에 대한 제재와 기본권의 제한은 피할 수 없다. 그러나 그 제재방법은 일차적으로 파면을 포함한 징계가 원칙이고, 더 나아가 그 행위가 범죄행위에까지 이른 경우라면 형사처벌을 받게 하면 되고, 일정한 경우에는 군인의 지위를 박탈하는 것으로써 그 공익목적을 충분히 달성할 수가 있는 것이다(그밖에 국가에 손해를 끼친 경우에는 국가배상법상 구상제도나 민법상 손해배상청구 등에 의하여 그 손해를 회복함으로써 간접적, 부수적으로 그 목적을 달성할 수도 있다). 그럼에도 불구하고 금고 이상의 죄를 지었다고 하여 위와 같은 제재에 덧붙여 퇴직과 동시에 생활안정을 위해 당연히 지급될 것으로 기대되는 퇴직급여 등까지도 필요적으로 감액해야 한다면 거기에는 다른 수단으로는 군인범죄를 예방하고 성실한 공직 수행을 유도함으로써 공직에 대한 국민의 신뢰를 도모한다는 입법목적을 달성할 수 없다는 특별한 사정이 있어야 할 것이다.
그러므로 입법자로서는 유죄판결의 확정에 따른 퇴직급여 및 퇴직수당의 감액사유로서 금고 이상의 형의판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 규정할 것이 아니라, 앞서 본 입법목적을 달성함에 반드시 필요한 범죄의 유형과 내용 등으로 그 범위를 한정하여 규정함이 최소침해성의 원칙에 따른 기본권 제한의 적절한 방식이라고 할 것이다. 

(나)직무와 관련 없는 범죄의 경우는 그로 인하여 실추되는 공직에 대한 국민의 신뢰의 손상이 직무관련 범죄에 비하여 없거나 그 정도가 약하다고 보아야 하므로 고의범이라 하더라도 죄질의 경중, 파렴치 범죄 여부 등을 고려하여 입법목적 달성에 필요한 범위에 한하여 퇴직급여 등의 감액사유로 삼는 것이 타당하다. 군인의 직무와 관련 없는 범죄를 범한 경우에는 그 범죄의 유형과 죄질의 경중에 비추어 볼 때 그 군인이 복무기간 중에 군인의 사명과 책임을 다하지 못했다거나 불성실하게 근무했다고 추정하기 어려운 경우가 많고, 또한 퇴직급여 등의 감액이 군인이 직무상 의무를 성실히 이행하도록 유도한다는 입법목적의 달성에 반드시 필요한 기본권 제한이라고 할 수도 없기 때문이다. 

(다) 그런데 다수의견에 따르면 군인이 신분상 여러 의무, 특히 법령준수의무를 지고 있고, 모든 범죄는 법령에 위반되는 행위를 전제로 하는바, 이를 군인의 법령준수의무와 연관짓는다면 결국 군인이 저지르는 모든 범죄는 고의, 과실을 막론하고 군인의 신분상 의무 위반으로 귀결되고, 그렇다면 과실범이라도 금고 이상의 형을 받은 모든 군인은 퇴직급여 등을 감액받아 마땅하다는 수긍할 수 없는 결과가 도출되고, 이러한 결과는 이 사건 법률조항을 개정한 취지와도 어긋나게 된다.

(라)직무와 관련 없는 고의범의 경우 입법목적의 달성에 필요한 최소한의 범위 안에서 퇴직급여 등을 감액하기 위하여는, 입법자가 직무와 관련 없는 범죄의 죄질의 경중, 파렴치 범죄 여부 등을 고려하여, 예를 들어 살인, 성폭력 등과 같이 퇴직급여 등의 감액사유로 삼는 것이 상당하다고 인정되는 범죄를 유형화하여 감액사유를 구체적으로 규정하는 방법이 가능하다. 
직무와 관련 없는 군인범죄로서 비난가능성이 큰 경우를 유형화하여 입법하는 것에 다수의견이 말하는 기술적인 어려움이 있다면, 직무와 관련 있는 범죄를 저지른 경우와 구별하여 직무와 관련 없는 고의범의 경우에는 퇴직급여 등의 감액 대상이 되는 범죄의 선고형의 하한을 높게 규정하여 죄질이 더욱 중한 죄를 저지른 경우에만 감액 대상이 되도록 한정하는 방법도 가능하다. 독일의 경우에도 범죄의 종류에 따라 퇴직 공무원의 퇴직급여 청구권의 상실 대상에 해당되는 선고형의 기준을 달리 규정하고 있다. 우리 법원 실무상 비교적 중한 죄를 저지른 때라야 징역 1년 이상의 실형을 선고하는 점을 고려하면, 직무와 관련 없는 고의범의 경우에는 예컨대 ‘징역 1년 이상의 실형을 받은 경우’에 한하여 퇴직급여 등을 감액하는 것으로 규정하는 등의 방법으로 그 침해를 최소화하는 것이 필요하다.

(마) 따라서 직무와 관련 없는 고의범의 경우에 죄질, 파렴치 범죄 여부 등을 고려하지 아니하고 일률적으로 퇴직급여 등의 감액사유로 삼는 것은 입법목적의 달성에 반드시 필요한 기본권 제한이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 침해의 최소성원칙에 위배된다.

(3) 법익균형성 
앞서 본 바와 같이 군인이 국민에 대한 봉사자로서의 지위를 지니는 것이고 공정한 직무수행을 위한 직무상의 높은 수준의 염결성이 여전히 강조됨으로 인해 퇴직급여 등의 제한을 통해 달성코자 하는 공익도 작지는 아니하다. 그러나 공직의 구조 및 사회인식의 변화로 일반직장인과 군인은 같은 직업인이라는 인식이 보편화되는 추세이고 특히 오늘날 급여에 관한 한, 공익과 사익의 질적 구분은 어려워졌다. 이러한 상황 속에서 단지 금고 이상의 형을 받았다는 이유만으로 이미 공직에서 퇴출당할 군인에게 더 나아가 일률적으로 그 생존의 기초가 될 퇴직급여 등까지 반드시 감액하도록 규정한다면 그 법률조항은 침해되는 사익에 비해 지나치게 공익만을 강조한 입법이라고 아니할 수 없다. 
특히 이 사건 법률조항은 직무와 관련 없는 범죄 중 고의범의 경우에 죄질의 경중이나 범죄의 유형을 고려하지 아니하고 일률적으로 퇴직급여 등의 감액사유로 규정하고 있어, 이 중에는 군인이 복무 중 성실히 근무하도록 유도하고자 하는 공익에 기여하는 바는 미미함에도 불구하고 그 침해되는 사익은 중대한 경우가 포함될 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 법익균형성의 요건을 충족하지 못하였다.

(4) 소결
그러므로 이 사건 법률조항은 군인이 직무와 관련 없는 범죄의 고의범에 대해서 범죄의 죄질 등을 고려하지 아니하고, 군인의 당연퇴직에 더하여 퇴직급여 등을 감액시키는 것인바, 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 재산권을 침해한다. 

나. 평등원칙 위배 여부
이 사건 법률조항은 군인이 복무 중의 사유로 인하
여 금고 이상의 형을 받은 때에 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급하도록 규정하여, 퇴직급여에 있어서는 국민연금법상의 사업장가입자에 비하여, 퇴직수당에 있어서는 근로기준법상의 근로자에 비하여 각각 차별대우를 하고 있다. 
군인은 복무기간 중 공무원의 신분과 개인의 신분을 아울러 가진다. 공무원의 신분으로서는 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 성실의무, 품위유지의무, 청렴의무 등을 부담하지만 사생활의 영역은 보호되고 존중되어야 함은 일반 국민과 마찬가지이다. 그런데 이 사건 법률조항은 군인의 직무와 관련 있는 범죄뿐만 아니라 직무와 관련 없는 고의범죄를 저지른 경우에도 퇴직급여 수급권을 제한하고 있다. 이러한 차별은 군인의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 성실근무의 유도라는 입법목적 및 군인연금제도의 군인의 성실한 복무에 대한 보상이라는 부수적 성격을 감안한다고 하더라도 일반 국민이나 근로자와 비교하여 지나친 차별을 한 것이고, 그 차별에는 합리적인 근거를 인정하기 어려워 결국 자의적인 차별에 해당한다. 
따라서 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배된다.

다. 결론
그러므로 이 사건 법률조항은 청구인의 재산권을 침해하고 평등원칙에 위배되므로 헌법에 위반된다.

재판관  박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호

[별지]  관련조항
군인연금법(2013. 3. 22. 법률 제11632호로 개정된 것) 
제15조(급여의 환수) ① 국방부장관(제11조 제2항에 따라 사망보상금의 지급을 위탁받은 국가보훈처장을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 급여를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 급여액을 환수하여야 한다. 이 경우 제1호의 경우에는 급여액에 대통령령으로 정하는 이자 및 환수비용을 가산(加算)하여 징수하고, 제2호, 제3호 또는 제4호의 경우로서 환수금을 내야 할 사람이 기한까지 내지 아니한 경우에는 대통령령으로 정하는 이자를 가산하여 징수하여야 한다.
1. 부정한 방법으로 급여를 받은 경우
2.제42조의 신고사항에 대하여 늦게 신고하거나 신고하지 아니하여 급여를 과다하게 지급받은 경우
3.급여를 받은 후 그 급여의 사유가 소급하여 소멸된 경우
4. 그 밖에 급여가 잘못 지급된 경우

군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 법은 군인의 책임 및 직무의 중요성과 신분 및 근무조건의 특수성을 고려하여 그 임용, 복무, 교육훈련, 사기 및 신분보장 등에 관하여 국가공무원법에 대한 특례를 규정함을 목적으로 한다.

제40조(제적) ① 장교, 준사관 및 부사관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 제적된다.
1. 사망하였을 때
2. 실종선고를 받았을 때
3. 파면되었을 때
4.제10조 제2항의 결격사유 중 어느 하나에 해당하게 되었을 때. 다만, 제10조제2항 제6호에 해당하게 되었을 때는 제외한다.
5. 제37조 제2항에 따라 제적결의가 있을 때
6.포로나행방불명자로서국방부령으로정하는 사유에 해당하게 되었을 때

제10조(결격사유 등) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 장교, 준사관 및 부사관으로 임용될 수 없다.
1. 대한민국의 국적을 가지지 아니한 사람
1의2.대한민국 국적과 외국 국적을 함께 가지고 있는 사람
2. 금치산자 또는 한정치산자
3.파산선고를 받은 사람으로서 복권되지 아니한 사람
4.금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 사람
5.금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있거나 그 유예기간이 종료된 날부터 2년이 지나지 아니한 사람
6.자격정지 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 사람
7.탄핵이나 징계에 의하여 파면되거나 해임처분을 받은 날부터 5년이 지나지 아니한 사람
8.법률에 따라 자격이 정지되거나 상실된 사람

제47조(직무수행의 의무) 군인은 국가에 충성을 다하고 복무기간 중 그 직무를 성실히 수행하여야 하며, 직무상의 위험 또는 책임을 회피하거나 상관(上官)의 허가를 받지 아니하고 직무를 이탈하여서는 아니 된다.

제47조의2(복무규율) 군인의 복무에 관하여 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령으로 정하는 바에 따른다.

제56조(징계 사유) 제58조에 따른 징계권자는 군인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제59조에 따른 징계위원회에 징계의결을 요구하고, 그 징계의결의 결과에 따라 징계처분을 하여야 한다.
1. 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우
2. 품위를 손상하는 행위를 한 경우
3.직무상의 의무를 위반하거나 직무를 게을리한 경우

군인복무규율(2009. 9. 29. 대통령령 제21750호로 개정된 것)
제6조(충성의 의무) 군인은 국군의 이념과 사명을 자각하여 정치적 중립을 엄정히 지키며 맡은 바 임무를 완수하여 국가와 국민에게 충성을 다하여야 한다.

제7조(성실의 의무) ① 군인은 직무에 태만하여서는 아니되며 직무수행에 있어서 어떠한 위험이나 어려움이 따르더라도 이를 회피함이 없이 성실하게 그 직무를 수행하여야 한다.
② 군인은 직책과 계급에 따라 업무의 범위나 내용이 다를지라도 지향하는 목표는 같으므로 서로 도와서 업무를 유기적으로 수행하여야 하며, 항상 창의력과 진취성을 발휘하여야 한다.

제7조의2(국민에 대한 친절의 의무) 군인은 대민업무 수행시 친절·공정·신속하게 업무를 처리하여야 하고, 작전 및 훈련중 대민피해를 방지하도록 노력하여야 하며, 피해가 발생한 때에는 법규에 따라 신속히 조치하여야 한다.

제9조(품위유지와 명예존중의 의무) ① 군인은 군의 위신과 군인으로서의 명예를 손상시키는 행동을 하여서는 아니되며 항상 용모와 복장을 단정히 하여 품위를 유지하여야 한다.
②군인은 타인의 명예를 존중하여야 하며 이를 손상하는 행위를 하여서는 아니 된다. 정보통신망을 이용하는 경우에도 또한 같다. 

제10조(비밀엄수의 의무) ① 군인은 복무 중 뿐만 아니라 전역 후에도 직무상 알게 된 비밀을 엄수하여야 한다.
②군인은 어떠한 경우에도 그가 직무상 알게 된 비밀을 공무외의 목적으로 사용하여서는 아니된다.

제11조(청렴 및 검소의 의무) ① 군인은 항상 청렴결백하고 검소하게 생활하여야 한다.
②군인은 직무와 관련하여 직접 또는 간접을 불문하고 사례·증여 또는 향응을 주거나 받아서는 아니된다.
③군인은 직무상의 관계여하를 불문하고 그 소속상관에게 증여하거나 소속부하로부터 증여를 받아서는 아니된다.

제12조(직무유기 및 근무지 이탈 금지) 군인은 직무를 유기하거나 소속상관의 허가없이 근무지를 이탈하여서는 아니된다.

제13조(집단행위의 금지) ① 군인은 군무외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니된다.
②군인은 국방부장관이 허가하는 경우를 제외하고는 일체의 사회단체에 가입하여서는 아니된다. 그러나 군무에 영향을 주지 아니하는 순수한 친목단체에의 가입이나 친목활동은 예외로 한다.

제14조(직권남용의 금지) 군인은 어떠한 경우에도 직권을 남용하여서는 아니된다.

제15조(사적 제재의 금지) ① 군인은 어떠한 경우에도 구타·폭언 및 가혹행위 등 사적 제재를 행하여서는 아니되며, 사적 제재를 일으킬 수 있는 행위를 하여서도 아니된다.
② 지휘관 및 상관은 병영생활의 지도 또는 군기확립을 구실로 구타·폭언 기타 가혹행위가 발생하지 아니하도록 부하를 지도·감독하여야 한다.

제16조(영리행위 및 겸직금지) 군인은 군무외의 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하거나 다른 직무를 겸할 수 없다. 그러나 그 직무가 정치적·반사회적 또는 영리적이 아니며 이를 겸직하여도 군무에 지장이 없다고 인정되어 국방부장관이 허가한 것은 예외로 한다.

국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것)
제56조(성실 의무) 모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다.

## 결정요지

가.헌법재판소는 2008헌가1등 사건에서 구 군인연금법(2009. 12. 31. 법률 제9904호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제1호(이하 ‘구 군인연금법 조항’이라 한다)가 군인의 ‘신분이나 직무상 의무’와 관련이 없는 범죄에 대해서도 퇴직급여의 감액사유로 삼는 것이 퇴직군인들의 기본권을 침해한다고 보아 헌법불합치결정을 하였고, 이 사건 법률조항은 그에 따른 개선입법이다. 군인의 직무와 관련이 없는 범죄라 할지라도 고의범의 경우에는 군인의 법령준수의무, 청렴의무, 품위유지의무 등을 위반한 것으로 볼 수 있으므로 이를 퇴직급여의 감액사유에서 제외하지 아니하더라도 위 헌법불합치결정의 취지에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 위 헌법불합치결정의 기속력에 저촉된다고 할 수 없다.

나.이 사건 법률조항은 군인범죄를 예방하고 군인이 복무 중 성실히 근무하도록 유도하기 위한 것으로서 그 입법목적은 정당하고, 수단도 적절하다. 이 사건 법률조항은 퇴직급여 등의 감액사유에서 ‘직무와 관련 없는 과실로 인하여 범죄를 저지른 경우’ 및 ‘소속 상관의 정당한 직무상의 명령에 따르다가 과실로 인하여 범죄를 저지른 경우’를 제외하고, 이러한 범죄행위로 인하여 ‘금고 이상의 형을 받은 경우’로 한정하는 등 입법목적의 달성을 위하여 필요한 범위 내에서 감액사유에 해당하는 범죄를 가능한 유형화하여 규정한 것으로 볼 수 있다. 감액의 범위도 국가의 부담 부분을 넘지 않도록 한 점 등을 고려하면 침해의 최소성도 인정된다.
청구인은 퇴직급여의 일부가 감액되는 사익의 침해를 받지만, 이는 군인 자신이 저지른 범죄에서 비롯된 것인 점, 군인 개개인이나 군(軍)에 대한 국민의 신뢰를 유지하고자 하는 공익이 결코 작지 않은 점, 특히 이 사건 법률조항은 구 군인연금법조항보다 감액사유를 더욱 한정하여 침해되는 사익을 최소화하고자 하였다는 점에서 법익의 균형성도 인정된다.
따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 재산권과 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 아니한다.

다.군인연금제도가 국민연금이나 법정퇴직금과 기본적인 차이가 있는 점, 군인은 일정한 법령준수 및 품위유지의무 등을 지고 있는 점, 이 사건 법률조항은 구 군인연금법조항과 달리 교원 신분이나 직무와 관련 없는 과실범의 경우에는 감액 사유에서 제외하고, 감액의 수준도 국가 부담분만큼의 급여에 불과하며, 군인범죄를 사전에 예방하고 공직사회의 질서를 유지하는 데 그 목적이 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 군인을 국민연금법상 사업장가입자나 근로기준법상 근로자에 비하여 합리적 이유 없이 차별취급하고 있다고 단정할 수 없으므로 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

재판관 이정미, 재판관 이진성의 일부 반대의견
군인이 범죄행위를 저지른 경우 형사처벌이나 군인의 지위를 박탈하는 것으로써 그 공익목적을 충분히 달성할 수 있는데, 그럼에도 불구하고 금고 이상의 죄를 저질렀다고 하여 위와 같은 제재에 덧붙여 퇴직급여까지도 필요적으로 감액한다면 거기에는 다른 수단으로는 입법목적을 달성할 수 없는 특별한 사정이 있어야 할 것이다. 그런데 직무와 관련 없는 범죄의 경우는 그로 인하여 실추되는 공직에 대한 국민의 신뢰 손상이 직무관련 범죄에 비하여 없거나 그 정도가 약하다고 보아야 하므로 고의범이라 하더라도 죄질의 경중, 파렴치 범죄 여부 등을 고려하여 입법목적 달성에 필요한 범위에 한하여 퇴직급여의 감액사유로 삼는 것이 타당할 것인데 이 사건 법률조항은 직무와 관련 없는 고의범의 경우 이를 고려하지 아니하고 일률적으로 퇴직급여의 감액사유로 삼고 있으므로 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 재산권을 침해한다. 또한 이 사건 법률조항은 군인들을 일반 국민이나 근로자와 비교하여 합리적인 이유 없이 차별하고 있어 평등원칙에 위배된다.

## 심판대상조문

구 군인연금법(2009. 12. 31. 법률 제9904호로 개정되고, 2013. 3. 22. 법률 제11632호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제1호

## 참조조문

공무원연금법 제64조 제1항 제1호
국가공무원법 제56조
군인사법 제47조
군인복무규율 제6조 내지 제18조

## 참조판례

헌재 2009. 7. 30. 2008헌가1등 판례집 21-2상, 18
헌재 2013. 8. 29. 2010헌바354등

## 전문

사건     2011헌바100 군인연금법 제33조 제1항 제1호 등 위헌소원
청구인     박○현
국선대리인 변호사 송한사(사임)
당해사건     서울행정법원 2010구합41659 군인연금 과다지급금 환수처분등 취소 청구

[주문]
1. 이 사건 심판청구 중 구 군인연금법 시행령(2006. 10. 23. 대통령령 제19708호로 개정되고, 2013. 6. 28. 대통령령 제24643호로 개정되기 전의 것) 제70조에 대한 부분을 각하한다.
2. 구 군인연금법(2009. 12. 31. 법률 제9904호로 개정되고, 2013. 3. 22. 법률 제11632호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제1호는 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요  
(1) 청구인은 1976. 4. 3. 육군 하사관으로 임관하여 복무하다가 2005. 9. 30. 퇴역한 후, 2005. 10. 22. 국방부장관으로부터 공제일시금 및 퇴직수당을 받고, 그 무렵부터 퇴직연금을 받아온 자이다. 청구인은 2007. 12. 27. 서울남부지방법원에서 복무 중 사기의 범죄사실로 징역 10월에 집행유예 2년의 판결을 선고받고(서울남부지방법원 2007고단2786) 항소(서울남부지방법원 2008노65) 및 상고(대법원 2008도7464)하였으나 모두 기각되어 2008. 9. 25. 그 형이 확정되었다.

(2) 국방부장관은 2010. 10. 청구인이 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받았음을 이유로 군인연금법 제33조에 따라 청구인에게 이미 지급된 공제일시금 및 퇴직수당의 2분의 1과, 2008. 1.경부터 2010. 9.경까지 지급된 퇴직연금의 2분의 1을 환수하고, 2010. 10.부터 퇴직연금의 2분의 1을 감액하여 지급한다는 처분을 하였다(이하, ‘이 사건 처분’이라 한다).

(3) 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고(서울행정법원 2010구합41659), 그 소송계속 중 군인연금법 제33조 제1항 제1호 및 군인연금법 시행령 제70조가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나  기각되자, 2011. 5. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 
이 사건 심판의 대상은 구 군인연금법(2009. 12. 31. 법률 제9904호로 개정되고, 2013. 3. 22. 법률 제11632호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제1호(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 구 군인연금법 시행령(2006. 10. 23. 대통령령 제19708호로 개정되고, 2013. 6. 28. 대통령령 제24643호로 개정되기 전의 것) 제70조(이하, ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]
구 군인연금법(2009. 12. 31. 법률 제9904호로 개정되고, 2013. 3. 22. 법률 제11632호로 개정되기 전의 것) 제33조(형벌 등에 의한 급여 제한) ① 군인 또는 군인이었던 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다. 이 경우 퇴직급여액은 이미 납부한 기여금의 총액에 민법에 따른 이자를 가산한 금액 이하로 감액할 수 없다.  
1. 복무중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우(직무와 관련이 없는 과실로 인한 경우 및 소속 상관의 정당한 명령에 따르다가 과실로 인한 경우는 제외한다)

구 군인연금법 시행령(2006. 10. 23. 대통령령 제19708호로 개정되고, 2013. 6. 28. 대통령령 제24643호로 개정되기 전의 것) 제70조(형벌 등에 의한 급여의 제한) 군인 또는 군인이었던 자가 법 제33조제1항의 규정에 해당하게 된 때에는 그 자에게 지급될 급여액 중에서 다음 각 호의 1에 해당하는 금액을 감액하여 지급한다. 이 경우 그 급여가 퇴역연금 또는 상이연금인 경우에는 그 사유에 해당하게 된 날이 속하는 달까지는 감액하지 아니한다. 
1. 금고이상의 형의 선고를 받은 경우에는 급여액의 100분의 50에 상당하는 금액
2. 징계에 의하여 파면되는 경우에는 급여액의 100분의50에 상당하는 금액
3. 금품 및 향응수수 또는 공금의 횡령·유용으로 징계 해임된 경우에는 급여액의 100분의 25에 상당하는 금액

2. 청구인의 주장요지
가. 군인이 복무 중의 사유로 인하여 금고 이상의 형을 받은 때에 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급하도록 규정한 것은, 퇴직급여 또는 연금수급에 있어서 국민연금법상의 사업장가입자와 근로기준법상의 근로자에 비하여 합리적 이유 없는 차별을 하는 것이므로, 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 위배된다.

나. 이 사건 법률조항의 입법목적이라 할 군인범죄의 예방이나 군인의 성실한 근무 유도는 징계·형사처벌 등만으로도 충분히 달성될 수 있는 점, 이 사건 법률조항이 군인의 복무 중 저지른 범죄의 종류나 직무상 저지른 범죄 여부를 감안하지 않고 일률적으로 퇴직급여 등을 감액하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배되어 헌법이 보장하는 재산권을 침해한다.

다. 연금급여가 관련 법령에 의하여 제한되는 경우라고 하더라도 감액된 급여로 퇴역군인이 최소한 인간다운 생활을 할 수 있어야 함에도 불구하고, 이 사건 법률조항 및 이 사건 시행령조항에 의하여 감액된 연금급여에서 환수되는 금원을 차감할 경우 신청인이 받을 수 있는 연금수급액은 기초생활보장법에서 정한 최저생계비에 미치지 아니하는바, 이 사건 법률조항 및 이 사건 시행령조항은 헌법이 보장하는 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는 위헌적 규정이다. 

3. 이 사건 시행령조항에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우 위헌심판제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있으므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이고 대통령령, 부령, 명령이나 규칙, 훈령 등을 심판대상으로 한 헌법소원심판청구는 부적법하다(헌재 2003. 11. 27. 2001헌바35, 판례집 15-2하, 222, 231-232 참조). 
그런데 군인연금법 시행령은 대통령령이므로 이 사건 시행령조항을 심판대상으로 한 이 사건 심판청구 부분은 부적법하다.

4. 이 사건 법률조항에 대한 판단 
가. 이 사건 법률조항의 개정 경위
(1) 구 군인연금법(2009. 12. 31. 법률 제9904호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제1호(이하 ‘구법조항’이라 한다)는 ‘복무 중의 사유’로 금고 이상의 형을 받은 때에는 퇴직급여 및 퇴직수당을 감액하도록 규정하고 있었다. 이 규정의 취지는 군인범죄를 예방하고 군인이 복무 중 성실히 근무하도록 유도하기 위하여, 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 선고받은 사람에 대하여 그 행위가 복무와 관련된 것인지 여부 및 고의·과실에 의한 것인지 여부를 묻지 아니하고 퇴직급여 등을 감액하고자 하는 것이었다.

(2) 헌법재판소는 2009. 7. 30. 구법조항에 대하여 재판관 1인의 일부 단순위헌·일부 헌법불합치 의견에, 재판관 5인의 전부 헌법불합치 의견을 더하여 헌법불합치결정을 내렸는데, 그 요지는 다음과 같다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가1등, 판례집 21-2상, 18, 27-34 참조).
(가) 전부 헌법불합치 의견 요지
군인의 신분이나 직무상 의무와 관련 없는 범죄의 경우에도 퇴직급여 등을 제한하는 것은, 군인범죄를 예방하고 군인이 복무 중 성실히 근무하도록 유도하는 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고 볼 수 없다. 특히 과실범의 경우에는 군인이기 때문에 더 강한 주의의무 내지 결과발생에 대한 가중된 비난가능성이 있다고 보기 어려우므로, 퇴직급여 등의 제한이 군인으로서의 직무상 의무를 위반하지 않도록 유도 또는 강제하는 수단으로서 작용한다고 보기 어렵다.
군인이 범법행위를 한 경우 그 제재방법은 일차적으로 파면을 포함한 징계가 원칙이고, 더 나아가 그 행위가 범죄행위에까지 이른 경우라면 형사처벌을 받게 하면 되고, 일정한 경우에는 군인의 지위를 박탈하는 것으로써 그 공익목적을 충분히 달성할 수 있다. 그럼에도 불구하고 금고 이상의 죄를 지었다고 하여 위와 같은 제재에 덧붙여 퇴직과 동시에 생활안정을 위해 당연히 지급될 것으로 기대되는 퇴직급여 등까지도 필요적으로 감액해야 한다면 거기에는 다른 수단으로는 입법목적을 달성할 수 없다는 특별한 사정이 있어야 한다. 그러므로 입법자로서는 퇴직급여 및 퇴직수당의 감액사유로서 금고 이상의 형의 판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 규정할 것이 아니라, 위와 같은 입법목적을 달성함에 반드시 필요한 범죄의 유형과 내용 등으로 그 범위를 한정하여 규정함이 최소침해성의 원칙에 따른 기본권 제한의 적절한 방식이라고 할 것이다.
특히 구법조항은 직무관련 범죄 여부, 고의 또는 과실범 여부, 파렴치 범죄 여부 등을 묻지 아니하고 일률적으로 퇴직급여 등의 감액 사유로 규정하고 있어 이 중에는 군인이 복무 중 성실히 근무하도록 유도하고자 하는 공익에 기여하는 바는 미미함에도 불구하고 그 침해되는 사익은 중대한 경우가 포함될 수 있어 법익균형성의 요건도 충족시키지 못한다. 
또한 구법조항은 군인을 국민연금법상의 사업장가입자 및 근로기준법상의 근로자에 비하여 차별대우를 하고 있다. 이러한 차별은 군인의 성실근무의 유도라는 입법목적 및 군인연금제도의 군인의 성실한 복무에 대한 보상이라는 부수적 성격을 감안한다고 하더라도 일반국민이나 근로자에 대한 지나친 차별을 했다고 판단되고, 그 차별에는 합리적인 근거를 인정하기 어려워 결국 자의적인 차별에 해당한다.
따라서 구법조항은 청구인들의 재산권을 침해하고 평등의 원칙에 위배된다.

(나) 일부 단순위헌·일부 헌법불합치 의견 요지
군인이 복무기간 중에 군인의 신분이나 직무와 관련하여 금고 이상의 형을 받은 경우에는 군인의 사명과 책임을 온전히 수행하지 못하였다고 볼 수 있을 것이므로 퇴직급여와 퇴직수당을 감액한다고 하더라도 불합리한 차별이라고 보기 어렵다. 그러나 군인이 복무기간 중에 군인의 신분이나 직무와 전혀 관련 없는 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우에는 그 군인이 복무기간 중에 군인의 사명과 책임을 다하지 못했다거나 불성실하게 근무했다고 추정하기 어렵고, 퇴직급여제도를 마련한 취지에 비추어 보아도 퇴직급여를 삭감하여야 할 사유라고 보기 어렵다.
따라서 구법조항이 "복무 중의 사유"에 군인의 신분이나 직무와 전혀 관련 없는 사유까지 포함시킨 부분은 군인의 신분이나 직무와 전혀 관련 없는 사유로 금고 이상의 형을 받은 군인 퇴직자와 그렇지 않은 군인 퇴직자를 불합리하게 차별하는 것으로서 헌법 제11조 제1항에 위반된다. 
그리고 군인이 신분이나 직무와 관련하여 금고 이상의 형을 받은 경우에 그 퇴직급여를 삭감하는 것이 합리적인 차별이라고 하더라도, 그러한 차별이 헌법 제11조 제1항과 제37조 제2항의 요청을 충족시키기 위해서는 차별이 필요한 한도 내에서 최소한도에 그쳐야 한다. 군인의 신분이나 직무와 관련하여 금고 이상의 형을 받았다고 하더라도, 군인으로서의 의무위반의 내용이나 정도, 고의·과실의 유무, 국가에 끼친 손해의 유무, 퇴직급여제도의 취지에 어긋나는 정도 등에 따라 퇴직급여를 삭감할 필요성과 합리성의 정도가 달라지게 마련이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 위와 같은 여러 사정을 고려하지 아니한 채 금고 이상 형벌의 유무만을 기준으로 삼아 퇴직급여와 퇴직수당을 동일한 비율로 필요적으로 삭감하도록 하고 있다. 이처럼 필요적·획일적으로 삭감하도록 하는 것은 퇴직급여 차별의 필요성·최소성의 원칙에 부합된다고 보기 어렵다

(3) 헌법재판소는 위 불합치결정에서 구법조항에 대하여 2009. 12. 31.까지 잠정적용을 명하였고, 2009. 12. 31. 개정된 이 사건 법률조항은 "복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우"에 괄호로 "(직무와 관련이 없는 과실로 인한 경우 및 소속 상관의 정당한 직무상의 명령에 따르다가 과실로 인한 경우는 제외한다)"는 규정을 삽입하는 방법으로 개정되었다.

나. 헌법불합치결정의 기속력 저촉 여부
위 2008헌가1등 사건의 헌법불합치결정의 이유를 살펴보면, 헌법재판소는 군인의 직무와 관련이 없는 모든 범죄의 경우에 퇴직급여의 감액사유로 삼는 것이 퇴직공무원들의 재산권과 평등권을 침해한다는 것이 아니라, 군인의 ‘신분이나 직무상 의무’와 관련이 없는 범죄의 경우에 퇴직급여의 감액사유로 삼는 것이 퇴직군인들의 기본권을 침해한다고 판시하였음을 알 수 있다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가1등, 판례집 21-2상, 18, 27-34 참조). 군인은 그 신분이나 직무상 법령준수의무, 성실의무, 비밀엄수의무, 청렴의무, 품위유지의무 등(국가공무원법 제56조, 군인사법 제47조, 군인복무규율 제6조 내지 제18조)을 부담하고 있다. 군인의 직무와 관련이 없는 범죄라 할지라도 고의범의 경우에는 군인의 법령준수의무, 청렴의무, 품위유지의무 등을 위반하는 것으로 볼 수 있으므로 이를 퇴직급여의 감액사유에서 제외하지 아니하더라도 위 헌법불합치결정의 취지에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 위 2008헌가1등 헌법불합치결정의 기속력에 저촉된다고 할 수 없다.

다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
이 사건 법률조항은 구법조항에 대한 위 헌법불합치결정의 취지에 따라 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우 중 ‘직무와 관련이 없는 과실로 인한 경우 및 소속 상관의 정당한 직무상의 명령에 따르다가 과실로 인한 경우’는 퇴직급여의 감액사유에서 제외하고 있다. 이러한 개정입법이 여전히 청구인의 재산권, 인간다운 생활을 할 권리 및 평등권을 침해하는지 살펴본다.
(1) 재산권 및 인간다운 생활을 할 권리의 침해 여부
(가) 제한되는 기본권
군인연금법상의 퇴직급여 등 급여수급권은 사회적 기본권의 하나인 사회보장수급권임과 동시에 경제적 가치가 있는 권리로서 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권의 성격도 갖고 있으므로(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가1등, 판례집21-2상, 18, 27-28 참조), 이 사건 법률조항에 의하여 청구인의 재산권 및 인간다운 생활을 할 권리가 제한된다고 볼 수 있다.

(나) 입법목적의 정당성 및 방법의 적정성
군인도 일반 직장인과 같은 하나의 직업인으로서 보호를 받아야 마땅하나, 군인은 일반 직장인과는 달리 근본적으로 국민에 대한 봉사자로서의 지위를 가지고 그러한 지위에 기하여 복무 중 법령준수의무, 성실의무, 품위유지의무 등을 부담한다. 이 사건 법률조항은 복무 중 직무와 관련이 있는 범죄(소속 상관의 정당한 직무상의 명령에 따르다가 과실로 인한 경우는 제외), 직무와 관련이 없는 고의범으로 금고 이상의 형을 선고받은 경우에 군인의 퇴직급여 등을 감액하고 있다. 그런데 이는 군인이 퇴직한 뒤 그 복무 중의 근무에 대한 보상을 함에 있어 군인으로서의 신분이나 직무상 의무를 다하지 못한 군인과 성실히 근무한 군인을 동일하게 취급하는 것은 오히려 불합리하다는 측면과 아울러 위와 같이 보상액에 차이를 둠으로써 군인범죄를 예방하고 군인이 복무 중 성실히 근무하도록 유도하는 효과를 고려한 것이라 할 수 있으므로, 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가1등, 판례집 21-2상, 18, 28 참조).
또한 군인의 신분이나 직무상 의무와 관련된 범죄로 인하여 금고 이상의 형의 선고를 받은 사람에 대하여 퇴직급여 등을 감액하는 것은 복무 중 군인으로서의 신분이나 직무상 의무를 이행하도록 유도하는 입법목적의 달성에 적합한 수단이다.

(다) 침해의 최소성
앞에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항의 입법목적은 군인 복무 중에 그 신분이나 직무상 의무와 관련된 범죄를 예방하고 군인이 복무 중 성실히 근무하도록 유도하고자 하는 것이다. 이 사건 법률조항은 퇴직급여 및 퇴직수당의 감액사유로서 금고 이상의 형의 판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 규정하지 아니하고, 위와 같은 입법목적을 달성함에 필요한 범죄의 유형과 내용 등으로 그 범위를 한정하여 규정하고 있다. 특히 구법조항에서는 복무 중에 저지른 범죄이기만 하면 그 사유를 묻지 아니하고 모두 감액사유로 삼았으나, 이 사건 법률조항은 ‘직무와 관련이 없는 과실로 인한 경우’ 및 ‘소속 상관의 정당한 직무상의 명령에 따르다가 과실로 인한 경우’는 제외하여 퇴직급여 등의 감액사유를 한정하고 있다.
군인은 국민 전체에 대한 봉사자로서 고도의 윤리·도덕성을 갖추어야 할 뿐 아니라 그가 수행하는 직무 자체가 공공의 이익을 위한 것이고 원활한 직무수행을 위해서는 군인 개개인이나 군에 대한 국민의 신뢰가 기본바탕이 되어야 한다. 그런데 군인이 범죄행위로 인하여 형사처벌을 받은 경우에는 당해 군인에 대한 국민의 신뢰가 손상되어 원활한 직무수행에 어려움이 생기고 이는 곧바로 군 전체에 대한 신뢰를 실추시켜 공공의 이익을 해하는 결과를 초래하게 된다. 비록 군인의 직무와는 관련이 없는 사유라 하더라도 그에 대한 법률적 혹은 사회적 비난가능성, 군에 대한 신뢰를 실추시킬 가능성은 직무와 관련이 있는 사유보다 더욱 큰 경우를 충분히 예상할 수 있으므로, 지급제한 사유를 직무관련사유로 한정하지 아니하였다는 것만으로 곧바로 비례의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
예컨대 살인죄·강간죄·성폭행범죄는 물론, 그 외 군인범죄로서의 비난가능성이 상대적으로 적은 범죄의 유형에서도(예를 들어 사기죄, 횡령죄, 폭행죄 등) 경우에 따라서는 그 범죄의 태양이 상당히 반사회적이거나 다수의 피해자 등이 존재하는 경우가 있을 수 있으므로, 군인이 행한 범죄로서 비난가능성이 매우 큰 경우가 존재할 수 있다. 그런데 ‘군인의 신분이나 직무와 관련 없는 범죄’의 범주에 어떠한 범죄들은 포함시키고 어떠한 범죄들은 제외할 것인지를 입법적으로 규율하는 데 기술적인 어려움이 있어, 범죄의 유형에 따른 입법을 하는 경우에는 당해 법률조항에 포함된 범죄를 저지른 군인과 그 유형에 포함되지 아니한 범죄를 저지른 다른 군인 사이에 평등원칙이 문제될 수 있다. 따라서 범죄의 유형에 따른 구분만으로는 군인범죄에 대한 연금 수급권 조절 문제를 온전히 합리적으로 규율하기 어려운 면이 있다.
나아가 이 사건 법률조항은 급여의 감액사유를 위와 같은 범죄행위로 인하여 금고 이상의 형을 받은 경우로 한정하고, 감액의 대상이 되는 경우에도 본인이 납부한 기여금과 그에 대한 이자의 합산액 부분만큼은 감액하지 못하도록 규정하고 있다(군인연금법 제33조 제1항 후문). 군인연금법상 퇴직급여의 재원은 군인의 기여금과 국가의 부담금으로 형성되는데(군인연금법 제36조), 이 사건 법률상조항은 퇴직급여 중 국가가 부담하는 부분만을 감액하도록 하고, 본인의 기여금 부분은 보장하여 줌으로써 그 침해를 최소화하고 있다.
따라서 이 사건 법률조항은 입법목적의 달성을 위하여 필요한 범위 안에서 감액사유에 해당하는 범죄를 가능한 유형화하여 규정한 것으로 볼 수 있고, 감액의 범위도 국가의 부담 부분을 넘지 않도록 한 점 등을 고려하면 침해의 최소성도 충족하였다고 볼 수 있다.

(라) 법익균형성 
이 사건 법률조항으로 달성하고자 하는 공익은 국민 전체에 대한 봉사자로서 엄격한 신분이나 직무상의 의무를 부담하는 군인으로 하여금 복무 중 법령을 준수하고, 성실하고 청렴하게 근무하도록 유도하고 군인에 대한 국민의 신뢰를 유지하는 것으로서 그 중요성이 결코 적지 않다. 이 사건 법률조항으로 인해 청구인은 퇴직급여의 일부가 감액되는 사익의 침해를 받게 된다. 그러나 군인의 원활한 직무수행을 위해서는 군인 개개인이나 군에 대한 국민의 신뢰가 전제되어야 한다는 점, 이 사건 법률조항에서 규정한 퇴직급여 감액사유는 결국 군인 자신이 저지른 범죄에서 비롯된 것인 점, 특히 이 사건 법률조항은 구법조항과 달리 직무와 관련이 없는 과실범, 상관의 정당한 직무상 명령에 따르다가 과실로 인한 범죄의 경우는 퇴직급여 등의 감액 사유에서 제외하도록 규정하여 침해되는 사익을 최소화하고자 하였다는 점에서 이 사건 법률조항으로 인하여 퇴역군인들이 침해받는 사익에 비하여 달성하고자 하는 공익은 더욱 크다고 인정된다.

(마) 소결
따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 재산권과 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 아니한다.

(2) 평등의 원칙 위배 여부
청구인은 국민연금법 및 근로기준법에는 이 사건 법률조항과 같이 재직 중의 사유로 인하여 퇴직급여를 감액하는 조항이 없으므로, 군인인 청구인은 국민연금법상의 사업장가입자 및 근로기준법상의 근로자와의 관계에서 평등권을 침해받았다고 주장하고 있다.
군인연금은 사회적 위험에 대한 보호방법과 급여의 제한에 있어서 국민연금과 상당한 부분 차이가 있다. 즉 국민연금이 근로관계로부터 독립하여 제3자인 보험자로 하여금 피보험자의 생활위험을 보호하도록 함으로써 순수한 사회정책적 차원에서 가입자의 노령보호를 주된 목적으로 하는 데 비하여, 군인연금은 근무관계의 한 당사자인 국가가 다른 당사자인 군인의 사회보장을 직접 담당함으로써 피보험자(군인)에 대한 사회정책적 보호 외에 군인근무관계의 기능유지라는 측면도 함께 도모하고 있다.
또 군인연금법상 퇴직수당도 민간기업의 퇴직금제도에 상응하는 근로보상적 성격이 강하기는 하지만, 기본적으로는 다른 급여들과 마찬가지로 사회보장적 내지 공로보상적 성격도 함께 가지고 있고, 구체적인 보장범위도 근로기준법 내지 ‘근로자퇴직급여 보장법’상 법정퇴직금과는 차이가 있다. ‘근로자퇴직급여 보장법’은 사용자가 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하도록 규정하고 있는 반면(근로기준법 제34조, ‘근로자퇴직급여 보장법’ 제4조, 제5조, 제8조 참조), 군인연금법상 퇴직수당은 복무기간 매 1년에 대하여 기준소득월액에 대통령령이 정하는 비율(복무기간에 따라 최저 1만분의 650부터 최고 1만분의 3천900까지)을 곱한 금액으로 하되 그 복무연수는 33년을 초과하지 못하도록 하고 있다(군인연금법 제30조의4 제1항, 제2항, 군인연금법 시행령 제59조 참조). 그래서 군인의 경우 재직기간이 장기간이 될수록 보장되는 금액도 점차 증대되는 측면이 있다.
무엇보다도 군인은 국민 전체에 대한 봉사자로서 국민을 위하여 재직 중 성실, 청렴, 친절하게 근무하여야 하고, 직무의 내외를 불문하고 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 안 될 의무를 지고 있다. 헌법 및 군인사법은 군인이 이와 같은 의무에 위반할 때에는 그에 상응하는 신분상의 제재 등을 가할 수 있는 근거를 마련하고 있다(헌법 제7조, 제29조 제1항 제2문, 군인사법 제56조 등 참조).
그렇다면 군인연금제도가 국민연금이나 법정퇴직금과 기본적인 차이가 있는 점, 군인은 일정한 법령준수 및 충실의무 등을 지고 있는 점, 이 사건 법률조항은 구법조항과 달리 군인 신분이나 직무와 관련 없는 과실범의 경우에는 감액 사유에서 제외하고, 감액의 수준도 국가부담분 만큼의 급여에 불과하며, 군인범죄를 사전에 예방하고 공직사회의 질서를 유지하는 데 그 목적이 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이를 가리켜 군인을 국민연금법상 사업장가입자나 근로기준법상 근로자에 비하여 합리적 이유 없이 차별적 취급을 하고 있다고 단정할 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

5. 결론
그러므로 이 사건 시행령조항에 대한 이 사건 심판청구 부분은 부적법하므로 각하하고, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이정미, 재판관 이진성의 일부 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 이정미, 재판관 이진성의 일부 반대의견
우리는 이 사건 법률조항이 직무와 관련 없는 고의범의 경우 죄질, 파렴치 범죄 여부 등을 묻지 아니하고 일률적으로 군인 퇴직급여 등의 감액사유로 규정하고 있는 점에서 청구인의 재산권과 평등권을 침해한다고 보므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 재산권 침해 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 방법의 적정성 
이 사건 법률조항이 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 선고받은 경우에 퇴직급여 등을 감액하는 것은 군인범죄를 예방하고 군인이 복무 중 직무상 의무를 준수하고 성실히 근무하도록 유도하는 효과를 고려한 것으로서 입법목적이 정당하고, 방법의 적정성이 인정됨은 다수의견과 같다. 

(2) 침해의 최소성 
(가) 입법자는 공익실현을 위하여 기본권을 제한하는 경우에도 입법목적을 실현하기에 적합한 여러 수단 중에서 되도록 국민의 기본권을 가장 존중하고 기본권을 최소로 침해하는 수단을 선택해야 한다(헌재 1998. 5. 28. 96헌가5, 판례집 10-1, 541, 556). 
국민 전체에 대한 봉사자로서 성실복무의무가 있는 군인이 범법행위를 했다면 공익실현을 위해 그에 대한 제재와 기본권의 제한은 피할 수 없다. 그러나 그 제재방법은 일차적으로 파면을 포함한 징계가 원칙이고, 더 나아가 그 행위가 범죄행위에까지 이른 경우라면 형사처벌을 받게 하면 되고, 일정한 경우에는 군인의 지위를 박탈하는 것으로써 그 공익목적을 충분히 달성할 수가 있는 것이다(그밖에 국가에 손해를 끼친 경우에는 국가배상법상 구상제도나 민법상 손해배상청구 등에 의하여 그 손해를 회복함으로써 간접적, 부수적으로 그 목적을 달성할 수도 있다). 그럼에도 불구하고 금고 이상의 죄를 지었다고 하여 위와 같은 제재에 덧붙여 퇴직과 동시에 생활안정을 위해 당연히 지급될 것으로 기대되는 퇴직급여 등까지도 필요적으로 감액해야 한다면 거기에는 다른 수단으로는 군인범죄를 예방하고 성실한 공직 수행을 유도함으로써 공직에 대한 국민의 신뢰를 도모한다는 입법목적을 달성할 수 없다는 특별한 사정이 있어야 할 것이다.
그러므로 입법자로서는 유죄판결의 확정에 따른 퇴직급여 및 퇴직수당의 감액사유로서 금고 이상의 형의 판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 규정할 것이 아니라, 앞서 본 입법목적을 달성함에 반드시 필요한 범죄의 유형과 내용 등으로 그 범위를 한정하여 규정함이 최소침해성의 원칙에 따른 기본권 제한의 적절한 방식이라고 할 것이다. 

(나) 직무와 관련 없는 범죄의 경우는 그로 인하여 실추되는 공직에 대한 국민의 신뢰의 손상이 직무관련 범죄에 비하여 없거나 그 정도가 약하다고 보아야 하므로 고의범이라 하더라도 죄질의 경중, 파렴치 범죄 여부 등을 고려하여 입법목적 달성에 필요한 범위에 한하여 퇴직급여 등의 감액사유로 삼는 것이 타당하다. 군인의 직무와 관련 없는 범죄를 범한 경우에는 그 범죄의 유형과 죄질의 경중에 비추어 볼 때 그 군인이 복무기간 중에 군인의 사명과 책임을 다하지 못했다거나 불성실하게 근무했다고 추정하기 어려운 경우가 많고, 또한 퇴직급여 등의 감액이 군인이 직무상 의무를 성실히 이행하도록 유도한다는 입법목적의 달성에 반드시 필요한 기본권 제한이라고 할 수도 없기 때문이다. 

(다) 그런데 다수의견에 따르면 군인이 신분상 여러 의무, 특히 법령준수의무를 지고 있고, 모든 범죄는 법령에 위반되는 행위를 전제로 하는바, 이를 군인의 법령준수의무와 연관짓는다면 결국 군인이 저지르는 모든 범죄는 고의, 과실을 막론하고 군인의 신분상 의무 위반으로 귀결되고, 그렇다면 과실범이라도 금고 이상의 형을 받은 모든 군인은 퇴직급여 등을 감액받아 마땅하다는 수긍할 수 없는 결과가 도출되고, 이러한 결과는 이 사건 법률조항을 개정한 취지와도 어긋나게 된다.

(라) 직무와 관련 없는 고의범의 경우 입법목적의 달성에 필요한 최소한의 범위 안에서 퇴직급여 등을 감액하기 위하여는, 입법자가 직무와 관련 없는 범죄의 죄질의 경중, 파렴치 범죄 여부 등을 고려하여, 예를 들어 살인, 성폭력 등과 같이 퇴직급여 등의 감액사유로 삼는 것이 상당하다고 인정되는 범죄를 유형화하여 감액사유를 구체적으로 규정하는 방법이 가능하다. 
직무와 관련 없는 군인범죄로서 비난가능성이 큰 경우를 유형화하여 입법하는 것에 다수의견이 말하는 기술적인 어려움이 있다면, 직무와 관련 있는 범죄를 저지른 경우와 구별하여 직무와 관련 없는 고의범의 경우에는 퇴직급여 등의 감액 대상이 되는 범죄의 선고형의 하한을 높게 규정하여 죄질이 더욱 중한 죄를 저지른 경우에만 감액 대상이 되도록 한정하는 방법도 가능하다. 독일의 경우에도 범죄의 종류에 따라 퇴직 공무원의 퇴직급여 청구권의 상실 대상에 해당되는 선고형의 기준을 달리 규정하고 있다. 우리 법원 실무상 비교적 중한 죄를 저지른 때라야 징역 1년 이상의 실형을 선고하는 점을 고려하면, 직무와 관련 없는 고의범의 경우에는 예컨대 ‘징역 1년 이상의 실형을 받은 경우’에 한하여 퇴직급여 등을 감액하는 것으로 규정하는 등의 방법으로 그 침해를 최소화하는 것이 필요하다.

(마) 따라서 직무와 관련 없는 고의범의 경우에 죄질, 파렴치 범죄 여부 등을 고려하지 아니하고 일률적으로 퇴직급여 등의 감액사유로 삼는 것은 입법목적의 달성에 반드시 필요한 기본권 제한이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

(3) 법익균형성 
앞서 본 바와 같이 군인이 국민에 대한 봉사자로서의 지위를 지니는 것이고 공정한 직무수행을 위한 직무상의 높은 수준의 염결성이 여전히 강조됨으로 인해 퇴직급여 등의 제한을 통해 달성코자 하는 공익도 작지는 아니하다. 그러나 공직의 구조 및 사회인식의 변화로 일반직장인과 군인은 같은 직업인이라는 인식이 보편화되는 추세이고 특히 오늘날 급여에 관한 한, 공익과 사익의 질적 구분은 어려워졌다. 이러한 상황 속에서 단지 금고 이상의 형을 받았다는 이유만으로 이미 공직에서 퇴출당할 군인에게 더 나아가 일률적으로 그 생존의 기초가 될 퇴직급여 등까지 반드시 감액하도록 규정한다면 그 법률조항은 침해되는 사익에 비해 지나치게 공익만을 강조한 입법이라고 아니할 수 없다. 
특히 이 사건 법률조항은 직무와 관련 없는 범죄 중 고의범의 경우에 죄질의 경중이나 범죄의 유형을 고려하지 아니하고 일률적으로 퇴직급여 등의 감액사유로 규정하고 있어, 이 중에는 군인이 복무 중 성실히 근무하도록 유도하고자 하는 공익에 기여하는 바는 미미함에도 불구하고 그 침해되는 사익은 중대한 경우가 포함될 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 법익균형성의 요건을 충족하지 못하였다.

(4) 소결
그러므로 이 사건 법률조항은 군인이 직무와 관련 없는 범죄의 고의범에 대해서 범죄의 죄질 등을 고려하지 아니하고, 군인의 당연퇴직에 더하여 퇴직급여 등을 감액시키는 것인바, 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 재산권을 침해한다. 

나. 평등원칙 위배 여부
이 사건 법률조항은 군인이 복무 중의 사유로 인하여 금고 이상의 형을 받은 때에 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급하도록 규정하여, 퇴직급여에 있어서는 국민연금법상의 사업장가입자에 비하여, 퇴직수당에 있어서는 근로기준법상의 근로자에 비하여 각각 차별대우를 하고 있다. 
군인은 복무기간 중 공무원의 신분과 개인의 신분을 아울러 가진다. 공무원의 신분으로서는 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 성실의무, 품위유지의무, 청렴의무 등을 부담하지만 사생활의 영역은 보호되고 존중되어야 함은 일반국민과 마찬가지이다. 그런데 이 사건 법률조항은 군인의 직무와 관련 있는 범죄뿐만 아니라 직무와 관련 없는 고의범죄를 저지른 경우에도 퇴직급여 수급권을 제한하고 있다. 이러한 차별은 군인의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 성실근무의 유도라는 입법목적 및 군인연금제도의 군인의 성실한 복무에 대한 보상이라는 부수적 성격을 감안한다고 하더라도 일반국민이나 근로자와 비교하여 지나친 차별을 한 것이고, 그 차별에는 합리적인 근거를 인정하기 어려워 결국 자의적인 차별에 해당한다. 
따라서 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배된다.

다. 결론
그러므로 이 사건 법률조항은 청구인의 재산권을 침해하고 평등원칙에 위배되므로 헌법에 위반된다.

2013.    9.    26.

[별지]
관련조항
군인연금법(2013. 3. 22. 법률 제11632호로 개정된 것) 제15조(급여의 환수) ① 국방부장관(제11조 제2항에 따라 사망보상금의 지급을 위탁받은 국가보훈처장을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 급여를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 급여액을 환수하여야 한다. 이 경우 제1호의 경우에는 급여액에 대통령령으로 정하는 이자 및 환수비용을 가산(加算)하여 징수하고, 제2호, 제3호 또는 제4호의 경우로서 환수금을 내야 할 사람이 기한까지 내지 아니한 경우에는 대통령령으로 정하는 이자를 가산하여 징수하여야 한다.
1. 부정한 방법으로 급여를 받은 경우
2. 제42조의 신고사항에 대하여 늦게 신고하거나 신고하지 아니하여 급여를 과다하게 지급받은 경우
3. 급여를 받은 후 그 급여의 사유가 소급하여 소멸된 경우
4. 그 밖에 급여가 잘못 지급된 경우

군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 법은 군인의 책임 및 직무의 중요성과 신분 및 근무조건의 특수성을 고려하여 그 임용, 복무, 교육훈련, 사기 및 신분보장 등에 관하여 국가공무원법에 대한 특례를 규정함을 목적으로 한다.

제40조(제적) ① 장교, 준사관 및 부사관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 제적된다.
1. 사망하였을 때
2. 실종선고를 받았을 때
3. 파면되었을 때
4. 제10조 제2항의 결격사유 중 어느 하나에 해당하게 되었을 때. 다만, 제10조제2항 제6호에 해당하게 되었을 때는 제외한다.
5. 제37조 제2항에 따라 제적결의가 있을 때
6. 포로나 행방불명자로서 국방부령으로 정하는 사유에 해당하게 되었을 때

제10조(결격사유 등) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 장교, 준사관 및 부사관으로 임용될 수 없다.
1. 대한민국의 국적을 가지지 아니한 사람
1의2. 대한민국 국적과 외국 국적을 함께 가지고 있는 사람
2. 금치산자 또는 한정치산자
3. 파산선고를 받은 사람으로서 복권되지 아니한 사람
4. 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 사람
5. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있거나 그 유예기간이 종료된 날부터 2년이 지나지 아니한 사람
6. 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 사람
7. 탄핵이나 징계에 의하여 파면되거나 해임처분을 받은 날부터 5년이 지나지 아니한 사람
8. 법률에 따라 자격이 정지되거나 상실된 사람

제47조(직무수행의 의무) 군인은 국가에 충성을 다하고 복무기간 중 그 직무를 성실히 수행하여야 하며, 직무상의 위험 또는 책임을 회피하거나 상관(上官)의 허가를 받지 아니하고 직무를 이탈하여서는 아니 된다.

제47조의2(복무규율) 군인의 복무에 관하여 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령으로 정하는 바에 따른다.

제56조(징계 사유) 제58조에 따른 징계권자는 군인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제59조에 따른 징계위원회에 징계의결을 요구하고, 그 징계의결의 결과에 따라 징계처분을 하여야 한다.
1. 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우
2. 품위를 손상하는 행위를 한 경우
3. 직무상의 의무를 위반하거나 직무를 게을리한 경우

군인복무규율(2009. 9. 29. 대통령령 제21750호로 개정된 것)
제6조(충성의 의무) 군인은 국군의 이념과 사명을 자각하여 정치적 중립을 엄정히 지키며 맡은 바 임무를 완수하여 국가와 국민에게 충성을 다하여야 한다.

제7조(성실의 의무) ① 군인은 직무에 태만하여서는 아니되며 직무수행에 있어서 어떠한 위험이나 어려움이 따르더라도 이를 회피함이 없이 성실하게 그 직무를 수행하여야 한다.
②군인은 직책과 계급에 따라 업무의 범위나 내용이 다를지라도 지향하는 목표는 같으므로 서로 도와서 업무를 유기적으로 수행하여야 하며, 항상 창의력과 진취성을 발휘하여야 한다.

제7조의2(국민에 대한 친절의 의무) 군인은 대민업무 수행시 친절·공정·신속하게 업무를 처리하여야 하고, 작전 및 훈련중 대민피해를 방지하도록 노력하여야 하며, 피해가 발생한 때에는 법규에 따라 신속히 조치하여야 한다.

제9조(품위유지와 명예존중의 의무) ① 군인은 군의 위신과 군인으로서의 명예를 손상시키는 행동을 하여서는 아니되며 항상 용모와 복장을 단정히 하여 품위를 유지하여야 한다.  
② 군인은 타인의 명예를 존중하여야 하며 이를 손상하는 행위를 하여서는 아니 된다. 정보통신망을 이용하는 경우에도 또한 같다. 

제10조(비밀엄수의 의무) ① 군인은 복무 중 뿐만 아니라 전역 후에도 직무상 알게 된 비밀을 엄수하여야 한다.
② 군인은 어떠한 경우에도 그가 직무상 알게 된 비밀을 공무외의 목적으로 사용하여서는 아니된다.

제11조(청렴 및 검소의 의무) ① 군인은 항상 청렴결백하고 검소하게 생활하여야 한다.
② 군인은 직무와 관련하여 직접 또는 간접을 불문하고 사례·증여 또는 향응을 주거나 받아서는 아니된다.
③ 군인은 직무상의 관계여하를 불문하고 그 소속상관에게 증여하거나 소속부하로부터 증여를 받아서는 아니된다.

제12조(직무유기 및 근무지 이탈 금지) 군인은 직무를 유기하거나 소속상관의 허가없이 근무지를 이탈하여서는 아니된다.

제13조(집단행위의 금지) ① 군인은 군무외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니된다.
② 군인은 국방부장관이 허가하는 경우를 제외하고는 일체의 사회단체에 가입하여서는 아니된다. 그러나 군무에 영향을 주지 아니하는 순수한 친목단체에의 가입이나 친목활동은 예외로 한다.

제14조(직권남용의 금지) 군인은 어떠한 경우에도 직권을 남용하여서는 아니된다.

제15조(사적 제재의 금지) ① 군인은 어떠한 경우에도 구타·폭언 및 가혹행위 등 사적 제재를 행하여서는 아니되며, 사적 제재를 일으킬 수 있는 행위를 하여서도 아니된다.
② 지휘관 및 상관은 병영생활의 지도 또는 군기확립을 구실로 구타·폭언 기타 가혹행위가 발생하지 아니하도록 부하를 지도·감독하여야 한다.

제16조(영리행위 및 겸직금지) 군인은 군무외의 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하거나 다른 직무를 겸할 수 없다. 그러나 그 직무가 정치적·반사회적 또는 영리적이 아니며 이를 겸직하여도 군무에 지장이 없다고 인정되어 국방부장관이 허가한 것은 예외로 한다.

국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것)
제56조(성실 의무) 모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다.