# 공인중개사법 제10조 제1항 제11호 등 위헌소원

## 전문

사  건  2018헌바374 공인중개사법 제10조 제1항 제11호 등 위헌소원 
청 구 인  김○○ 
   대리인 변호사 황성필, 유인호 
당 해 사 건  대법원 2018도9740 공인중개사법위반 
[주  문] 
1. 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정되고, 2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제10호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
청구인은 2014. 6. 12. 구 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’에서 정한 중개보수를 초과하여 금품을 받았다는 범죄사실로 2017. 11. 24. 벌금 700만 원을 선고받고(대전지방법원 2017고정1208), 항소 및 상고하였으나 모두 기각되었다(대전지방법원 2017노3731, 대법원 2018도9740). 청구인은 위 상고심 계속 중 구 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제10조 제1항 제11호, 제49조 제1항 제10호에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2018. 8. 17. 기각되자(대법원 2018초기613), 2018. 9. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 구 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제10조 제1항 제11호, 제38조 제1항 제3호, 제49조 제1항 제10호 중 각 제33조 제3호에 관한 부분에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
그런데 당해 사건에서 청구인에 대한 공소사실은 구 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’에서 정한 중개보수를 초과하여 금품을 받았다는 것이고, 이에 대해서는 구 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제33조 제3호 중 중개보수에 관한 부분에서 정하고 있다. 따라서 이 사건 심판대상을 위와 같이 당해 사건에 적용되는 부분으로 한정한다. 
그러므로 이 사건 심판대상은 ① 구 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’(2013. 6. 4. 법률 제11866호로 개정되고, 2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제11호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분(이하 ‘이 사건 개설등록 결격조항’이라 한다), ② 구 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정되고, 2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제3호 중 이 사건 개설등록 결격조항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 개설등록 취소조항’이라 한다), ③ 위 ②항 기재 법률 제49조 제1항 제10호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2013. 6. 4. 법률 제11866호로 개정되고, 2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것) 
제10조(등록의 결격사유 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 중개사무소의 개설등록을 할 수 없다. 
11. 이 법을 위반하여 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 3년이 경과되지 아니한 자 
구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정되고, 2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것) 
제38조(등록의 취소) ① 등록관청은 중개업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소하여야 한다. 
3. 제10조 제1항 제2호 내지 제6호·제11호·제12호의 규정에 의한 결격사유에 해당하게 된 경우. 다만, 동항 제12호의 규정에 의한 결격사유에 해당하는 경우로서 그 사유가 발생한 날부터 2월 이내에 그 사유를 해소한 경우에는 그러하지 아니하다. 
제49조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
10. 제33조 제1호 내지 제4호의 규정을 위반한 자 

[관련조항] 
구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것) 
제32조(중개수수료 등) ① 중개업자는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 수수료를 받는다. 다만, 중개업자의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효·취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다. 
② 중개업자는 중개의뢰인으로부터 제25조 제1항의 규정에 의한 중개대상물의 권리관계 등의 확인 또는 제31조의 규정에 의한 계약금등의 반환채무이행 보장에 소요되는 실비를 받을 수 있다. 
③ 주택(부속토지를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 중개에 대한 수수료와 제2항에 따른 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령이 정하는 범위 안에서 특별시·광역시·도 또는 특별자치도(이하 “시·도”라 한다)의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 수수료는 국토교통부령으로 정한다. 
제33조(금지행위) 중개업자등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 
3. 사례·증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조 제3항의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위 
구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙(2005. 12. 30. 건설교통부령 제487호로 전부개정되고, 2014. 7. 29. 국토교통부령 제115호로 개정되기 전의 것) 
제20조(중개수수료 및 실비의 한도 등) ④ 법 제32조 제3항의 규정에 따라 주택 외의 중개대상물에 대한 중개수수료는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 거래금액의 1천분의 9이내에서 중개의뢰인과 중개업자가 서로 협의하여 결정한다. 

3. 청구인의 주장 
가. 법정중개보수를 초과하여 금품을 받는 행위는 사인간의 거래에 관한 문제로서 공인중개사 자격제도의 공신력과 부동산거래질서에 위해를 끼치는 행위라고 볼 수 없다. 이미 대법원이 법정중개보수 한도를 초과하는 중개보수 약정에 대하여 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효라고 보고 있고 그 밖에 과태료 등 행정상 제재를 통해서도 법정중개보수를 초과하여 금품을 받는 행위를 규제할 수 있다. 그러나 이 사건 처벌조항은 이를 형사처벌하도록 정하고 있어 직업의 자유를 과도하게 제한한다. 

나. 이 사건 처벌조항에 따라 법정중개보수를 초과하여 금품을 받은 중개업자가 일정 수준 이상의 형사처벌을 받을 경우 이 사건 개설등록 결격조항과 이 사건 개설등록 취소조항에 따라 중개사무소의 개설등록을 할 수 없고 중개사무소의 개설등록을 한 경우에도 필요적으로 취소되므로, 이 사건 개설등록 결격조항과 이 사건 개설등록 취소조항은 직업의 자유를 과도하게 제한한다. 

다. 심판대상조항은 다른 자격제도와 달리 관련 법령에서 정한 중개보수를 초과하여 금품을 받은 경우 형사처벌하고 개설등록을 필요적으로 취소하도록 정하고 있어 평등권을 침해한다. 

4. 이 사건 개설등록 결격조항과 이 사건 개설등록 취소조항에 대한 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하려면 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2018. 11. 29. 2016헌바353 참조). 
이 사건 개설등록 결격조항과 이 사건 개설등록 취소조항은 청구인이 유죄의 확정 판결을 받은 뒤에야 적용되고, 당해 사건인 형사재판에 적용되는 법률조항이 아니므로, 위 조항들에 대해 재판의 전제성을 인정할 수 없다. 
따라서 이 사건 개설등록 결격조항과 이 사건 개설등록 취소조항에 대한 심판청구는 부적법하다. 

5. 이 사건 처벌조항에 대한 판단 
가. 쟁점 
이 사건 처벌조항은 중개업자로 하여금 법정중개보수를 초과한 금품을 받지 못하도록 하고 다른 자격제도와 달리 법정보수를 초과한 금품을 받은 경우 형사처벌하도록 정하고 있으므로, 중개업자의 직업의 자유와 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다. 

나. 헌법재판소 선례 
헌법재판소는 2002. 6. 27. 2000헌마642등 결정에서 이 사건 처벌조항과 거의 동일한 내용을 규정하고 있던 구 부동산중개업법 제38조 제2항 제5호에 대한 심판청구를 기각하였고, 이후 2016. 5. 26. 2015헌마248 결정에서는 다음과 같이 위 결정을 인용하여 이 사건 처벌조항 등에 대한 심판청구를 기각하였다. 
『1. 법정중개보수제도를 두고 있는 목적은 일반 국민에게 부동산시장에 접근할 수 있는 광범한 기회를 부여하고, 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함과 아울러 국민생활과 국민경제의 안정 및 발전에 기여하는 데 있으며, 법정중개보수를 초과하여 금품을 받은 공인중개사에 대하여 형사처벌을 하도록 규정한 것은 위 입법목적을 달성하기에 적합한 수단이 된다. 공인중개사로 하여금 법정중개보수 이상의 금품을 받지 못하도록 하기 위하여 행정상의 불이익을 부과하는 것에 그칠 것인지 또는 형사상의 처벌을 가하는 정도로 제재를 강화할 것인지는 일차적으로 입법자의 재량적인 정책판단에 맡겨져 있다. 법정중개보수제도가 추구하는 경제적 공익은 결국 국민전체의 경제생활의 안정이라 할 것이어서 대단히 중요하다고 하지 않을 수 없고, 이는 공인중개사의 사익에 비하여 보다 우월하다. 따라서 중개보수 한도조항은 과잉금지원칙에 위반되어 공인중개사인 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 아니하고, 이 사건 처벌조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다. 
2. 변호사, 세무사, 공인회계사, 관세사, 변리사, 건축사, 수의사, 행정사, 공인노무사 등(이하 ‘변호사 등’이라 한다)의 보수에 관하여 종전에 규정하고 있던 법률규정을 1999. 2. 5. 모두 삭제하는 개정을 통하여 변호사 등의 보수가 자율화된 것은 사실이다. 그러나 변호사 등의 업무와 부동산중개업무는 직역 및 처리업무의 성격에 있어서 판이하고, 그 수수료 내지 보수가 국민 경제에 미치는 영향도 큰 차이가 있다. 뿐만 아니라 입법자는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적인 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있는 것이므로 입법자가 전문직종의 보수자율화 시책에서 부동산중개업무를 제외함으로써 변호사 등의 경우와 달리 공인중개사의 경우, 법정중개보수제도를 존속시키고 있는 것 자체가 평등원칙에 반하지 않는 한, 법정중개보수제도의 실효성을 확보하기 위하여, 법정중개보수를 초과하여 금품을 받은 자에게 형사처벌을 한다고 하여 변호사 등에 비하여 자의적인 차별을 가하는 것이라 할 수 없다. 따라서 중개보수 한도조항은 공인중개사인 청구인들의 평등권을 침해하지 아니하고, 이 사건 처벌조항은 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하고 있다고 할 수 없다.』 

다. 선례 변경이 필요한지 여부 
청구인은 대법원이 법정중개보수를 초과하는 약정에 대해 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효라고 판시하여 사법상 효력이 제한된다고 판단하였음에도 불구하고 이 사건 처벌조항이 형사처벌까지 받도록 정하는 것은 과도하다고 주장한다. 
그런데 헌법재판소는 2015헌마248 결정에서 2000헌마642등 결정 이후에도 중개업자가 법정중개보수를 초과하여 금품을 받는 폐단이 사라지지 않고 관련 분쟁이 빈번하게 발생하여 이를 방지하기 위해 대법원이 법정중개보수를 초과하는 약정이 강행법규 위반으로서 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효라고 보고 있는 점(대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결 참조), 관련 법령의 개정으로 공인중개사가 중개보수 외에 별도의 수입을 얻을 수 있게 된 점, 감정평가사의 경우에도 별도의 보수 내지 수수료 체계를 가지고 그 위반 시 형사처벌하고 있는 점, 공인중개사의 업무형태, 보수 규율의 입법목적, 국민생활 및 국민경제에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하면 2000헌마642등 선례를 변경할 필요가 인정되지 않는다고 하였다. 
위와 같은 선례의 판시이유는 여전히 타당하고 이 사건에서 선례와 달리 판단할 특별한 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지한다. 
따라서 이 사건 처벌조항은 중개업자의 직업의 자유와 평등권을 침해하지 않는다. 

6. 결론 
그렇다면 이 사건 처벌조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인의 나머지 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.