# 기소유예처분취소

## 판시사항

절도 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

청구인이 스스로 고소인 매장에 찾아와 이 사건 의류대금을 지급한 점, 청구인이 의류 태그를 계속 보관하고 있었던 점, 고소인이 청구인을 퇴사처리하면서 직원에게 지급되는 포인트를 삭제하지 아니하였다면 청구인은 적립된 포인트로 이 사건 의류대금을 지급할 수 있었던 점 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 청구인에게 처음부터 이 사건 의류를 절취하려는 고의 내지 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 그렇다면 청구인의 절도 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분은 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
형법 제329조

## 참조판례

대법원 1996.  5. 10. 선고 95도3057 판결
대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3655 판결
대법원 2010.  6. 24. 선고 2008도6755 판결

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 김○혜
국선대리인 변호사 전경능
피청구인 서울남부지방검찰청 검사직무대리
[주           문]
피청구인이 2014. 9. 19. 서울남부지방검찰청 2014년 형제33830호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 2014. 9. 19. 피청구인으로부터 절도 혐의로 기소유예처분(서울남부지방검찰청 2014년 형제33830호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다.)을 받았는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
「청구인은 2014. 3. 초순경 사이 서울 구로구 ○○대로 ○○ 지하 1층 ○○샵(이하 ‘이 사건 매장’이라고 한다.) 내에서 피해자 권○훈의 의류 8점(시가 185,000원 상당, 이하 ‘이 사건 의류’라고 한다.)을 가져가 이를 절취하였다.」
나. 이에 청구인은 이 사건 의류를 절취한 것이 아니라고 주장하면서 2014. 10. 20. 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장
청구인은 이 사건 매장에 근무하면서 직원 할인가로 의류를 구입하였고, 직원에게 지급되는 포인트를 합산하여 그 대금을 결제하여 왔다. 그런데 청구인이 사고를 당하여 잠시 회사를 출근하지 못하자 피해자는 청구인을 퇴사 처리하였다. 청구인은 이 사건 매장에 있던 자신의 소지품을 정리하면서 미처 계산하지 못한 이 사건 의류대금을 지급하였다. 따라서 청구인에게는 절도의 고의가 없거나 적어도 불법영득의 의사가 없었음에도, 피청구인은 청구인에 대하여 절도 혐의를 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였으니, 이는 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하는 것이다.

3. 판단
가. 이 사건의 쟁점
이 사건의 쟁점은 청구인이 가져간 이 사건 의류에 대하여 절도의 고의 내지 불법영득의사가 인정되는지 여부이다.
나. 인정되는 기초사실
이 사건 심판기록 및 수사기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 
(1) 청구인은 2013. 10. 14.부터 피해자가 운영하는 이 사건 매장에서 근무하던 중,  동료 직원 김○희 부장의 소개로 알게 된 김○남으로부터 2014. 2. 11.부터 2014. 3. 29.까지 사이에 여러 차례 강간 및 강간상해를 당하자, 2014. 4. 1.부터 출근하지 않고, 같은 달 2. 김○남을 강간 등 죄로 고소한 다음, 그 다음 날 수원 여성의 쉼터에 입소하였다. 
(2) 청구인은 그 후 이 사건 매장에서 퇴사 처리되었다는 말을 듣고 2014. 4. 15. 어머니와 함께 이 사건 매장을 방문하여 위 김○희 부장과 퇴사 및 강간상해 사건에 관한 이야기를 나누면서, 이미 피해자 측에서 따로 모아 놓은 자신의 소지품 속에서 이 사건 의류 태그(tag) 8개를 꺼내어 김○희 부장에게 주면서 계산해 달라고 한 후 신용카드로 이 사건 의류 대금 185,000원을 결제하였다. 
(3) 피해자는 2014. 4. 25. 서울구로경찰서에 청구인이 매장 옷걸이 및 이 사건 의류, 진술서 쪽지를 절취하였으니 조사하여 처벌해 달라는 고소장을 제출하였다. 
(4) 한편 피해자는 이 사건 매장의 직원들에게 매달 포인트를 지급하여 직원들로 하여금 그와 같이 지급되어 적립된 포인트를 사용하여 의류를 구매할 수 있도록 하였는데(1포인트는 1원), 청구인에게는 매달 10만 포인트를 지급하였고, 3월에 지급되었어야 할 포인트를 포함하면 그 당시 청구인에게 적립된 잔여 포인트는 177,600포인트였다.
다. 검토
(1) 절도죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요건으로서 절도의 고의 및 불법영득의 의사가 있어야 하는바, 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용 또는 처분하려는 의사를 말한다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95도3057 판결; 대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3655 판결 등 참조). 불법영득의사는 내심의 의사에 해당하므로, 행위자가 불법영득의사가 없었다고 주장하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결 등 참조). 
(2) 이 사건에서 과연 청구인에게 이 사건 의류를 절취할 고의나 불법영득의사가 있었다고 인정할 수 있는지 보건대, 위 인정사실 및 이 사건 기록에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 청구인이 2015. 4. 15. 이 사건 의류 대금을 결제하기 전까지 피해자 및 매장 직원 누구도 이 사건 의류가 없어진 사실조차 모르고 있었으므로, 청구인이 스스로 그 대금을 결제하지 않았다면 애초부터 이 사건이 전혀 문제되지 않았을 것임에도 청구인이 특별한 동기나 이유도 없이 스스로 그 대금을 신용카드로 결제한 점, ② 청구인에게 처음부터 절취할 의사가 있었다면 이 사건 의류의 태그를 보관하지 아니하고 폐기하였을 터인데 오히려 이를 계속 보관하고 있었던 점, ③ 청구인을 비롯한 이 사건 매장 직원들은 적립된 포인트를 사용하여 직원할인 30%를 받고 의류를 구입할 수 있었는데, 청구인이 퇴사 처리될 당시 청구인에게 적립된 포인트는 3월에 지급되었어야 할 포인트까지 합산하면 177,600포인트로서, 만약 피해자가 청구인을 퇴사 처리하면서 청구인의 포인트를 모두 삭제하지 아니하였다면, 청구인은 포인트로 이 사건 의류대금을 모두 지급할 수 있었을 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 의류를 제외하고 청구인이 이 사건 매장에 근무한 기간 동안 구입한 의류에 관하여 별다른 문제가 발생하지 아니한 점에 비추어 보면 청구인이 앞서 본 것처럼 김○남으로부터 강간이나 강간상해의 피해를 입지 않고 정상적으로 이 사건 매장에서 계속 근무하였더라면 자신에게 적립된 포인트 등으로 이 사건 의류 대금을 제때 결제하였을 가능성이 충분히 있는 점 등에 비추어 보면, 청구인에게 처음부터 이 사건 의류를 절취하려는 고의 내지 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다 할 것이고, 오히려 청구인은 이전에 통상적으로 처리해 온 것처럼 이 사건 의류를 구입할 의사로 가져 간 후 차후에 자신에게 지급될 포인트 등으로 이를 결제하려고 하였는데, 김○남으로부터 여러 차례 강간 및 강간상해라는 끔찍한 피해를 당하면서 그에 따른 치료 및 안정이 절실하여 출근하지도 못하였고 그로 인하여 이 사건 의류 대금을 제때 지급하지 못하였을 뿐이지 이를 절취한 것이 아니라는 청구인의 주장이 더 설득력이 있어 보인다.
(3) 이처럼 청구인이 이 사건 의류를 취득할 당시 절도의 고의 내지 불법영득의사를 인정하기 어렵다 할 것임에도 불구하고, 피청구인이 이 사건 기소유예처분을 한 것은 중대한 사실오인 내지 수사미진의 잘못에 터 잡아 이루어진 자의적인 검찰권 행사라 할 것이고, 이로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

4. 결론
이 사건 심판청구는 이유 있으므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.