# 기소유예처분취소

## 전문

헌법재판소
결정2007헌마264

결         정
사      건      2007헌마264    기소유예처분취소
청  구  인      박     ○     란
                대리인  법무법인 정세
                담당변호사  정대화, 차현환
피청구인
     서울중앙지방검찰청 검사
주           문
서울중앙지방검찰청 2006년 형제122559호 사기 피의사건에서 피청구인이 2006. 11. 28. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
이           유
1. 사건의 개요 
가. 청구인은 다음과 같은 사기 혐의로 입건되어 피청구인으로부터 2006. 11. 28. 기소유예처분을 받았다.
『청구인은 중화인민공화국 국적의 조선족으로 외국인등록을 하여 국내에 체류중인 자로 전○남과 이종사촌 관계인 자인바, 장
○
주 등 7명과 함께 피해자들에게 건강보험금을 환급받을 수 있다고 거짓말하여 금원을 편취할 것을 마음먹고, 청구인은 통역과 안내자 역할을 맡고서, 상호 역할을 분담 공모하여, 2006. 9. 13. 10:30경 피해자 김
○
이에게 전화를 하여 건강보험료를 환급시켜주겠다고 피해자를 기망하여 
○○
은행으로 유인한 후 같은 날 10:44경 이를 진실로 믿은 피해자가 
○○
카드를 현금인출기에 넣고 인증번호를 입력하도록 하여 현금이 자동이체되게 하는 방법으로 388,886원을 송금받아 편취하는 등 총 74회에 걸쳐 피해자 53명으로부터 합계 금 265,253,920원을 편취하였다.』 
  나. 청구인은 자신은 다른 피의자들을 대만인 관광객으로 소개받았을 뿐이어서 이들이 정확히 무슨 일을 하고 있는지 모른채 단순한 통역과 길 안내만을 하였을 뿐 인데도 청구인에게 ‘사기죄의 공동정범’ 혐의가 인정됨을 전제로 기소유예처분을 한 것은 부당하며, 따라서 위 기소유예처분은 청구인의 헌법상 보장된 평등권, 행복추구권을 침해한 것이라고 주장하면서 2007. 2. 27. 위 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 관계인의 주장 및 판단
가. 주장요지
  청구인은 이종사촌오빠인 전
○
남의 소개로 대만인 관광객들이라는 임
○
기 등의 관광안내원 역할을 하면서 식당, 은행 등에서 그들이 용무를 볼 때 통역을 하여 주었을 뿐 그들이 현금인출기에서 현금을 인출할 때 동행한 일조차 없고, 전
○
남도 사기방조죄로만 처벌받았음에도 청구인을 사기죄의 공동정범으로 인정하고 기소유예처분을 한 것은 부당하다고 주장함에 대하여, 피청구인은 대만인 정범들조차 범의를 부인하고 있는 본건에 있어서 청구인의 범의는 간접사실들과 정황증거를 종합하여 판단하여야 할 것인데, 청구인은 장○주 등 대만인 관광객들과 관광지가 아닌 은행, 커피숍 등만을 돌아다니며, 그들이 하루에도 서너차례씩 현금을 인출하는 것을 본 점, 관광객들이 한사람당 4～5개의 통장을 만드는 것을 보고 이상하다는 생각을 하였다고 자인하는 점, 전○남은 청구인에게 대만인 관광객들은 ‘달러장사’를 하는 사람이라고 설명하여 주었으므로 이들을 단순한 관광객으로 알았다는 진술은 믿기 어려운 점, 전○남은 자신이 장○주 등의 범죄행위를 알고도 돈을 벌기 위하여 안내역을 계속하였다고 자인하므로 친척간인 청구인을 소개하여 줄 당시 이에 관한 의사연락이 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면 다른 피의자들과 공모한 점이 충분히 인정되지만 가담정도가 경미하고, 국내범죄전력이 없다는 등 사유로 내려진 이 사건 기소유예처분은 적정하다고 답변한다. 
나. 사실관계
수사기록에 나타난 증거자료를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
  (1) 피청구인은 대만인 장○주 등과 전○남에 대하여 2006. 11. 28. “피고인 장○주, 같은 허○인, 같은 양○평, 같은 임○기, 같은 황○유는 각 대만 국적자로서, 대만 국적의 통장명의자들과 건강보험금 환급을 빙자하여 한국 국민들을 상대로 금원을 편취하기로 공모하고, 피고인 장○주 등은 전○남, 박○란 등을 통해 위 통장명의자들의 여권사본 등을 이용하여 은행 계좌 개설 및 현금인출 등의 총괄적인 역할을 담당하고, 피고인 장○주, 같은 허○인, 같은 양○평, 같은 임○기, 같은 황○유 등은 현금출금팀으로서 위 통장명의자들 계좌로 입금된 금원을 즉시 인출하거나 상호 계좌이체하는 방법으로 자금을 세탁한 다음, 현금을 인출하는 역할을 담당하고, 성명불상자 등은 피해자들에게 전화를 걸어 건강보험공단 직원으로 행세하면서 건강보험금을 환급해 줄 것처럼 유인하는 역할을 담당하기로 하고 총 74회에 걸쳐 피해자 53명으로부터 합계 금 265,253,920원을 편취하였다”는 취지의 범죄사실로 기소하였고, 같은 날 청구인에 대하여는 다른 피의자들과 공모한 점이 충분히 인정되지만 가담정도가 경미하고, 국내범죄전력이 없다는 등 사유로 이 사건 기소유예처분을 하였다. 
  (2) 그러나 위 공소사실에 대하여 제1심 법원은 장○주 등 대만인 5명에 대하여는 징역형을 선고하였으나, 전○남에 대하여는 그가 다른 피고인들과 공모하여 범죄사실 기재와 같이 금원을 편취하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였고(서울중앙지방법원 2007. 2. 2. 선고 2006고단6539호 판결), 이에 피청구인이 항소한 후 공소장변경을 하여 전○남에 대한 공소사실을 앞서 본 사기죄에서 사기방조죄, 즉 “피고인은, 2006. 9.경 아국의 소개로 알게 된 장○주 일행을 상대로 한국을 안내하는 역할을 해오던 중 같은 해 10. 17.경 장○주의 또 다른 일행인 채○원, 임○승을 상대로 같은 안내 일을 하던 정
○
화로부터 ‘채○원 등이 한국 사람들을 상대로 사기를 쳐 구속되었으니 관광안내원 일을 그만두라’는 말을 전해 들었으므로 장○주 일행이 한국에서 채○원, 임○승과 동일한 사기범행을 한다는 사실을 알았음에도 불구하고, 만연히 돈을 벌기 위한 욕심으로, 2006. 10. 21.경부터 같은 해 11. 3.경까지 장소 불상지에서 장○주 등 공동피고인 등이 원심판결 범죄사실 기재와 같은 방법으로 총 16회 걸쳐 합계 금 63,173,610원을 편취함에 있어 이를 용이하게 하기 위하여 장○주 등 공동피고인들이 서울 일원 등지에 있는 은행이나 현금인출기에서 현금을 인출할 수 있도록 길을 안내해 주는 소위 ‘관광안내원’ 역할을 담당하여 이를 방조하였다”로 변경하였으며, 항소심 법원은 위 범죄사실을 인정하여 전○남에 대한 원심을 파기하고 징역 8월에 집행유예 2년을 선고하였다[서울중앙지방법원 2007. 8. 21. 선고 2007노566-1(분리)호 판결].
  (3) 한편 청구인은 2006. 10.중순경 한국에 입국하였다가 이종사촌오빠인 전○남의 소개로 같은 달 20.경부터 일당 7만원을 받고 1주일에 2～3일 정도 임○기 등의 관광안내를 하여 주었는데, 위 사람들에게 간단한 한국말을 가르치거나 쇼핑, 음식점 등에서 통역을 하는 일을 하였고 이들이 여행경비가 떨어졌다며 통장을 만든다고 하기에 개인당 4～5개의 통장을 만드는데 도움을 주었다고 하며 그들이 어디선가 전화를 받고 자신을 커피숍에 기다리라 하였는데 나중에 보니 현금을 인출하여 온 것으로 청구인이 이를 직접 본 적이 없고(수사기록 1권 192, 195면), 일을 시작할 당시 전○남에게 대만인들이 하는 일에 대하여 물은 바 없고 그도 아무런 말을 하여주지 아니하였다고 주장한다(수사기록 1권 193면, 더욱이 대만인들은 대만 고유어와 중국어를 모두 사용하는데, 자기들끼리 대만 고유어를 사용할 경우 중국어와는 의사소통이 거의 되지 아니한다). 결국 청구인은 2006. 10. 20.부터 같은 해 11. 3.경까지 일주일에 2～3회 관광안내를 하여 총 7일치 49만원을 받았다(수사기록 1권 196면).
  (4) 전○남은 자신은 2006. 9.경부터 장○주 등의 관광안내원으로 일하였는데 같은 해 10. 17.경 대만인들이 한국인 상대로 사기행각을 벌이고 있다는 점을 안 이후에 청구인을 관광안내원으로 소개하여 주기는 하였지만 이때는 큰 문제가 될 것으로 생각하지 아니하였고, 특히 청구인은 약 3～4일 정도만 관광안내원일을 할 것으로 생각하였기 때문에 대만인들의 불법행위에 대하여 전혀 이야기 하지 아니하였다고 진술한다(수사기록 1권 201면).
  (5) 허○인도 청구인은 대만인 관광객들이 돈세탁을 하는 것으로만 알고 있었을 것이라고 진술하고(수사기록 1권 2,698면), 양○평도 청구인은 커피숍에 같이 있다가 돈을 인출하러 갈 때는 같이 가지 아니하였다고 진술(수사기록 1권 2,715면)하며, 임○기도 같은 취지로 진술한다. 
다. 판단
  위 관련사건의 판결내용과 위 인정사실을 종합하면, 피청구인이 청구인과 다른 공동피의자들을 함께 수사한 후 청구인에 대하여 ‘상호역할을 분담 공모하여 2006. 9. 12.경부터 같은 해 11. 3.까지 사이에 총 74회에 걸쳐 건강보험금환급 사기행위를 하였다’는 사기죄의 공동정범으로서의 범죄사실이 인정됨을 전제로 한 이 사건 기소유예처분에는 다음과 같은 문제가 있다.
  첫째, 청구인은 2006. 10.초경 한국에 입국하여 같은 달 20.경부터 대만인 피고인들에게 관광안내를 하여 주기 시작하였는바, 앞서 인정된 사실관계에 의하면 청구인이 대만인 피고인들과 74회에 걸친 전체 건강보험금환급 사기행위에 관하여 공모한 것으로는 볼 수 없어 결국 청구인이 관광안내를 시작하기 전인 2006. 9. 12.부터 같은 해 10. 18.까지의 부분에 대하여 청구인에게 책임을 물을 수 없다.
  둘째, 전○남에 대하여는 앞서 본 바와 같이, 74회에 걸친 전체 건강보험금환급 사기행위에 대한 공동정범 기소에 대하여 1심 법원에서 무죄판결이 내려진 후 항소심 법원에서는 2006. 10. 21.경부터 같은 해 11. 3.경까지 총 16회의 범죄사실에 대하여만 사기죄의 방조범으로 유죄판결이 내려졌는바, 전○남과는 달리 대만인 피고인들의 사기행각에 대하여 알고 있었음을 입증할 자료가 없는 청구인에 대하여 사기죄 공동정범의 범죄사실을 인정함은 부당하다.

그렇다면 위와 같이 이 사건 기소유예처분 대상 중 일부범죄사실에 대하여는 청구인의 혐의를 인정하기 어려운 점, 청구인보다 강하게 처벌되어야 할 전○남도 2001. 10. 21. 이후 16회의
 범죄사실에 대하여만 
사기죄의 방조범으로 처벌받은 점 등을 고려하면, 청구인에 대하여 기소유예 결정문의 범죄사실 기재와 같이 총 74회의 
범죄사실 전체
에 대하여 사기죄의 공동정범의 죄책을 물은 이 사건 기소유예처분은 위와 같은 증거가치의 판단 잘못 또는 중대한 수사미진이 그 결정에 영향을 미침으로써 헌법상 보장된 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권을 침해한 것이라고 할 것이다. 
3. 결론
그렇다면 청구인의 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
2007.    10.    25.


재판관
재판장 재판관 이강국 
재판관 이공현 
재판관 조대현 
주심재판관 김희옥 
재판관 김종대 
재판관 민형기 
재판관 이동흡 
재판관 목영준 
재판관 송두환