# 공직선거법 제16조 제2항 등 위헌확인

## 판시사항

가. 국회의원과 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 피선거권을 보유하기 위해 ‘25세 이상의 국민’일 것을 요구하는 구 공직선거법 제16조 제2항 및 제3항 중 각 해당 부분(이하 ‘피선거권조항’이라 한다), 정당의 발기인 및 당원이 되기 위해 ‘국회의원 선거권이 있는 자’일 것을 요구하는 구 정당법 제22조 제1항 중 해당 부분(이하 ‘정당법 조항’이라 한다)이 헌법소원심판청구 이후 개정되어 심판의 이익이 인정되지 않는다고 본 사례
나. 18세 미만의 미성년자는 선거운동을 할 수 없도록 정한 공직선거법 제60조 제1항 본문 제2호(이하 ‘선거운동제한조항’이라 한다)가 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 피선거권조항 및 정당법 조항의 개정으로, 국회의원, 지방의회의원, 지방자치단체의 장 피선거권 연령 하한이 25세에서 18세로 낮아졌고, 정당의 발기인 및 당원의 자격은 16세 이상의 국민일 것을 요하는 것으로 변경되었다. 따라서 피선거권조항과 정당법조항은 더 이상 청구인과 공동심판참가인에게 적용될 여지가 없으므로 주관적 권리보호이익은 소멸하였고, 개정 전의 피선거권조항 및 정당법조항에 대한 위헌 여부의 판단이 헌법적으로 중대한 의미를 가진다고 볼 수 없으므로 예외적 심판의 이익도 인정되지 아니한다.
나. 선거운동제한조항은 18세 미만인 사람의 선거운동만을 제한하고 있을 뿐, 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시 등은 제한하지 않은 점, 18세가 되면 선거운동의 자유를 행사할 수 있는 점, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제인 점 등을 종합하면, 입법자가 선거운동의 자유가 인정되는 연령을 18세 이상으로 정한 것이 불합리하다고 보기 어렵고, 선거운동제한조항은 18세 미만인 사람들의 선거운동의 자유를 침해하지 않는다.
재판관 김기영, 재판관 이미선의 선거운동제한조항에 대한 반대의견
정당법 개정으로 정당의 발기인 및 당원의 자격이 인정되는 연령을 ‘16세 이상’으로 완화한 점을 고려하면, 입법자는 16세 이상 18세 미만의 사람도 정당 구성원으로 활동하는 데 필요한 정치적 판단능력을 보유하였다고 판단한 것으로 볼 수 있다. 그럼에도, 선거운동제한조항이 해당 연령대의 사람들에 대하여 정당활동의 핵심이라고 할 수 있는 선거운동을 금지하는 것은 관련 법률 사이의 정합성에 저촉되고, 합리적인 이유 없이 선거운동의 자유가 인정되는 연령을 선거권이 인정되는 연령에 연동시킴으로써 이들의 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것으로, 16세 이상 18세 미만인 사람의 선거운동의 자유를 침해한다.

## 심판대상조문

구 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항 중 ‘25세 이상의 국민’ 부분
구 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정되고, 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되기 전의 것) 제16조 제3항 중 ‘25세 이상의 국민’ 부분
공직선거법(2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정된 것) 제60조 제1항 본문 제2호
구 정당법(2013. 12. 30. 법률 제12150호로 개정되고, 2022. 1. 21. 법률 제18792호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항 중 ‘국회의원 선거권이 있는 자’ 부분

## 참조조문

공직선거법(2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정된 것) 제16조 제2항, 제3항
정당법(2022. 1. 21. 법률 제18792호로 개정된 것) 제22조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마103, 판례집 21-1하, 278, 308-309헌재 2016. 10. 27. 2014헌마626, 판례집 28-2상, 710, 718헌재 2019. 11. 28. 2017헌마759, 판례집 31-2상, 563, 569
나. 헌재 2011. 12. 29. 2010헌마285, 판례집 23-2하, 862, 869헌재 2013. 7. 25. 2012헌마174, 판례집 25-2상, 306, 311헌재 2014. 4. 24. 2012헌마287, 판례집 26-1하, 223, 241-242, 249-251

## 전문

【당 사 자】
청 구 인양○○국선대리인 변호사 안혜림
공동심판참가인신○○
미성년자이므로 법정대리인 부 신□□국선대리인 변호사 안혜림
【주    문】
1. 청구인과 공동심판참가인의 공직선거법(2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정된 것) 제60조 제1항 본문 제2호에 대한 심판청구를 모두 기각한다.
2. 청구인과 공동심판참가인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2003. 5. 6.에 출생한 사람으로, 2022. 6. 1. 제8회 전국동시지방선거 및 2024. 4. 10. 제22대 국회의원 총선거에 각 출마하려고 한 사람이다. 청구인은 국회의원 및 지방의회의원과 지방자치단체의 장의 피선거권 기준 연령을 25세 이상으로 정한 구 공직선거법 제16조 제2항, 제3항이 청구인의 공무담임권 등을 침해하고 보통선거의 원칙, 민주주의의 원리 등에 위반된다고 주장하면서, 2020. 12. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 이후 청구인은, 18세 미만인 자는 선거운동을 할 수 없도록 규정한 공직선거법 제60조 제1항 제2호가 청구인의 선거운동의 자유 등을 침해하고, 국회의원 선거권이 있는 자만이 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있도록 규정한 구 정당법 제22조 제1항이 청구인의 정당의 자유 등을 침해한다고 주장하며 2021. 1. 11. 위 조항들에 대한 심판청구를 추가하였다.
다. 공동심판참가인은 2011. 4. 9. 출생한 사람으로, 청구인과 마찬가지로 위 조항들로 인해 기본권을 침해받고 있다고 주장하며 2021. 2. 1. 공동심판참가신청을 하였다.
2. 심판대상
가. 청구인과 공동심판참가인은 구 공직선거법 제16조 제2항, 제3항 중 피선거권의 연령 제한에 관한 사항만을 다투고 있으므로, 심판대상을 ‘25세 이상의 국민’ 부분으로 한정한다.
나. 청구인과 공동심판참가인은 공직선거법 제60조 제1항 제2호 중 18세 미만의 미성년자의 선거운동이 제한되는 점을 다투고 있으므로, 심판대상을 그에 관한 부분으로 한정한다.
다. 청구인과 공동심판참가인은 구 정당법 제22조 제1항 중 정당의 발기인 및 당원의 자격에 관한 사항만을 다투고 있으므로 심판대상을 ‘국회의원 선거권이 있는 자’ 부분으로 한정한다.
라. 그렇다면 이 사건 심판대상은 구 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 구 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정되고, 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되기 전의 것) 제16조 제3항 중 각 ‘25세 이상의 국민’ 부분(이하 ‘피선거권조항’이라 한다), 공직선거법(2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정된 것) 제60조 제1항 본문 제2호(이하 ‘선거운동제한조항’이라 한다), 구 정당법(2013. 12. 30. 법률 제12150호로 개정되고, 2022. 1. 21. 법률 제18792호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항 중 ‘국회의원 선거권이 있는 자’ 부분(이하 ‘정당법조항’이라 하고, 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인과 공동심판참가인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되기 전의 것)
제16조(피선거권) ② 25세 이상의 국민은 국회의원의 피선거권이 있다.
구 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정되고, 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되기 전의 것)
제16조(피선거권) ③ 선거일 현재 계속하여 60일 이상(공무로 외국에 파견되어 선거일전 60일후에 귀국한 자는 선거인명부작성기준일부터 계속하여 선거일까지) 해당 지방자치단체의 관할구역에 주민등록이 되어 있는 주민으로서 25세 이상의 국민은 그 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 피선거권이 있다. 이 경우 60일의 기간은 그 지방자치단체의 설치·폐지·분할·합병 또는 구역변경(제28조 각 호의 어느 하나에 따른 구역변경을 포함한다)에 의하여 중단되지 아니한다.
공직선거법(2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정된 것)
제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.
2. 미성년자(18세 미만의 자를 말한다. 이하 같다)
구 정당법(2013. 12. 30. 법률 제12150호로 개정되고, 2022. 1. 21. 법률 제18792호로 개정되기 전의 것)
제22조(발기인 및 당원의 자격) ① 국회의원 선거권이 있는 자는 공무원 그 밖에 그 신분을 이유로 정당가입이나 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에 불구하고 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그러하지 아니하다.
1.「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분) 또는 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 공무원. 다만, 대통령, 국무총리, 국무위원, 국회의원, 지방의회의원, 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장, 국회 부의장의 수석비서관·비서관·비서·행정보조요원, 국회 상임위원회·예산결산특별위원회·윤리특별위원회 위원장의 행정보조요원, 국회의원의 보좌관·비서관·비서, 국회 교섭단체대표의원의 행정비서관, 국회 교섭단체의 정책연구위원·행정보조요원과 「고등교육법」 제14조(교직원의 구분) 제1항·제2항에 따른 교원은 제외한다.
2.「고등교육법」 제14조 제1항·제2항에 따른 교원을 제외한 사립학교의 교원
3. 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가진 자
[관련조항]
공직선거법(2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정된 것)
제16조(피선거권) ② 18세 이상의 국민은 국회의원의 피선거권이 있다.
③ 선거일 현재 계속하여 60일 이상(공무로 외국에 파견되어 선거일전 60일후에 귀국한 자는 선거인명부작성기준일부터 계속하여 선거일까지) 해당 지방자치단체의 관할구역에 주민등록이 되어 있는 주민으로서 18세 이상의 국민은 그 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 피선거권이 있다. 이 경우 60일의 기간은 그 지방자치단체의 설치·폐지·분할·합병 또는 구역변경(제28조 각 호의 어느 하나에 따른 구역변경을 포함한다)에 의하여 중단되지 아니한다.
정당법(2022. 1. 21. 법률 제18792호로 개정된 것)
제22조(발기인 및 당원의 자격) ① 16세 이상의 국민은 공무원 그 밖에 그 신분을 이유로 정당가입이나 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에 불구하고 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그러하지 아니하다.
1.「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분) 또는 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 공무원. 다만, 대통령, 국무총리, 국무위원, 국회의원, 지방의회의원, 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장, 국회 부의장의 수석비서관·비서관·비서·행정보조요원, 국회 상임위원회·예산결산특별위원회·윤리특별위원회 위원장의 행정보조요원, 국회의원의 보좌관·비서관·비서, 국회 교섭단체대표의원의 행정비서관, 국회 교섭단체의 정책연구위원·행정보조요원과 「고등교육법」제14조(교직원의 구분) 제1항·제2항에 따른 교원은 제외한다. 
2.「고등교육법」 제14조 제1항·제2항에 따른 교원을 제외한 사립학교의 교원 
3. 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가진 자 
4.「공직선거법」 제18조 제1항에 따른 선거권이 없는 사람
3. 청구인 및 공동심판참가인의 주장
가. 피선거권조항
피선거권조항은 국회의원, 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 피선거권 연령을 25세로 정하고 있다. 그러나 25세에 달하지 못하는 국민들이 일률적으로 국회의원, 지방의회의원, 지방자치단체의 장이 될 자격이 없다고 할 수 없는 점, 피선거권조항이 선거권은 있으나 피선거권이 없는 18세 이상 25세 미만인 국민의 정치적 효능감을 낮추어 정치적 무관심을 야기할 수도 있는 점 등에 비추어, 위 조항은 청구인과 공동심판참가인의 공무담임권과 평등권, 행복추구권을 침해하며, 보통선거원칙, 민주주의원리, 국민주권의 원리에도 반한다.
나. 선거운동제한조항
선거권이 인정되는 연령과 선거운동의 자유가 인정되는 연령이 반드시 동일해야만 하는 것은 아니다. 한편, 선거운동은 선거권과는 달리 18세 미만의 청소년들에게 이를 허용하여도 위험이 크지 않고, 18세 미만의 청소년들도 자신의 의사를 정당이나 후보자들에게 전달할 필요가 있으며, 18세 미만인 사람들의 정치적 판단능력이 인정됨에도 불구하고 그에 해당하는 사람들의 선거운동을 제한한다면 오히려 해당 조항의 입법목적인 선거의 공정성이 저해될 수도 있다. 따라서 선거운동제한조항은 청구인 및 공동심판참가인의 선거운동의 자유, 표현의 자유, 평등권, 행복추구권 등을 침해한다.
다. 정당법조항
사적 결사체로서의 정당 구성원에게 요구되는 정치적 판단능력을 국정 참여수단으로서의 선거권 행사에 있어서 요구되는 정치적 판단능력과 동일하게 보는 것은 정당구성원에게 과도한 능력을 요구하는 것이다. 아울러 정당은 정치교육의 장으로서도 기능하고 있는 점, 정당의 구성원 자격은 되도록 많은 사람에게 개방하는 것이 민주주의 원칙에도 부합하는 점, 정당의 헌법상 기능 발현에 관한 우려가 있다면 국민의 의사형성 및 국가작용에 영향력을 미치는 형태의 정당활동의 자유만 제한하는 방법 등으로 목적을 달성할 수도 있는 점 등에 비추어 정당법조항은 청구인 및 공동심판참가인의 정당의 자유, 평등권, 행복추구권 등을 침해한다.
4. 판단
가. 피선거권조항 및 정당법조항에 대한 판단
(1) 주관적 권리보호이익의 유무
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 기본권 침해를 구제하는 제도이므로 그 헌법소원 심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 그 결정 당시에도 권리보호의 이익이 있어야 함이 원칙이다. 따라서 헌법소원 심판청구 후 심판의 대상이 되었던 법령조항이 개정되어 더 이상 청구인에게 적용될 여지가 없게 된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 심판대상인 구법조항에 대하여 위헌결정을 받을 주관적 권리보호의 이익은 소멸하므로, 그러한 헌법소원 심판청구는 부적법하다(헌재 2009. 4. 30. 2007헌마103 참조).
피선거권조항은 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되어 국회의원, 지방의회의원, 지방자치단체의 장 피선거권 연령 하한이 25세에서 18세로 낮아졌고, 정당법조항은 2022. 1. 21. 법률 제18792호로 개정되어 정당의 발기인 및 당원의 자격과 관련하여 국회의원 선거권이 있는 사람일 것을 요하던 것에서 16세 이상의 국민일 것을 요하는 것으로 변경되었다. 또한 공직선거법 부칙(2022. 1. 18. 법률 제18790호) 제1조와 정당법 부칙(2022. 1. 21. 법률 제18792호)에 따라, 위와 같이 개정된 규정들은 개정법 공포일부터 시행되었다. 따라서 피선거권조항과 정당법조항은 더 이상 청구인과 공동심판참가인에게 적용될 여지가 없으므로 이 부분 심판청구의 주관적 권리보호이익은 소멸하였다.
(2) 예외적인 심판의 이익 유무
헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도, 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 가지는 경우에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2016. 10. 27. 2014헌마626; 헌재 2019. 11. 28. 2017헌마759 참조).
그런데 공직선거법과 정당법이 개정되어 피선거권의 연령 하한이 18세로 하향 조정되고, 16세의 연령 하한을 기준으로 정당의 발기인 및 당원 자격을 부여하는 것으로 변경되었다. 이에 따라 청구인과 공동심판참가인이 주장하는 피선거권 연령 하한 25세 기준에 따른 위헌성 및 정당의 발기인 및 당원이 되기 위해 국회의원 선거권이 있을 것을 요구하였던 기존 기준에 따른 위헌성은 이미 해소되었다고 봄이 상당하므로 같은 유형의 기본권 제한 행위가 반복될 위험이 있다고 보기 어렵다. 
물론 개정된 공직선거법과 정당법에 의하더라도 18세 미만의 국민은 여전히 국회의원, 지방의회의원, 지방자치단체의 장의 피선거권이 없고, 16세 미만의 국민은 정당의 발기인 및 당원이 될 수 없다. 그러나 이는 개정된 공직선거법 및 정당법에 따른 새로운 피선거권연령 내지 정당의 발기인 및 당원 자격기준의 위헌 여부에 관한 문제이므로, 피선거권조항 및 정당법조항에 대한 위헌 여부의 판단이 헌법적으로 중대한 의미를 가진다고 볼 수 없다.
(3) 소결
따라서 이 부분 심판청구는 권리보호이익이 없고, 예외적 심판의 이익도 인정되지 않으므로, 모두 부적법하다.
나. 선거운동제한조항에 대한 판단
(1) 제한되는 기본권 및 입법취지
선거운동제한조항은 ‘미성년자(18세 미만인 자)’의 선거운동을 금지함으로써 18세 미만인 자의 선거운동의 자유를 제한하고 있다.
선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유이므로 정치적 표현의 자유의 일환이기도 하고, 선거권이 제대로 행사되기 위하여는 국민이 자신의 정치적 의사를 자유로이 결정하고 표명하는 것이 전제되어야 하므로, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제가 된다(헌재 2014. 4. 24. 2012헌마287 참조).
공직선거법이 2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정되면서 선거권자의 연령을 19세 이상에서 18세 이상으로 조정하였고, 선거운동을 할 수 없는 자의 기준연령 또한 기존 ‘19세 미만인 자’에서 ‘18세 미만인 자’로 변경하였다(선거운동제한조항). 선거운동제한조항에 따라 선거운동이 금지되는 ‘18세 미만인 자’는 선거권 행사 연령에 도달하지 못하여 아직 선거권이 인정되지 않는 사람인바, 입법자가 선거권 행사 연령에 도달하지 못한 18세 미만인 사람에 대하여 선거운동을 금지하는 것은 정치적 판단능력이 성숙되지 않는 사람에게 선거운동의 자유를 인정할 경우에는 정확하고 충분한 정보에 기초하지 않은 선거운동이 행하여질 우려가 있고, 이러한 선거운동에 의하여 유권자가 왜곡된 정치적 결정을 내리게 되어 선거의 공정성을 해할 우려가 있다는 판단에 근거한 것이다. 입법자가 선거권 행사 연령에 관한 조항과 선거운동의 자유가 인정되는 연령에 관한 선거운동제한조항을 함께 개정한 것은 선거운동의 자유 인정의 전제가 되는 정치적 판단능력 보유 여부를 선거권 행사 연령을 기준으로 판단한 것으로 볼 수 있다.
(2) 과잉금지원칙 위배 여부
선거운동의 자유도 무제한일 수는 없는 것이고, 선거의 공정성 확보를 위하여 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대한 규제가 행하여지지 않을 수 없지만(헌재 2011. 12. 29. 2010헌마285 참조), 선거운동의 자유가 선거권 행사의 전제에 해당하고, 비록 선거권이 인정되지 않는 사람이라고 하더라도 선거와 관련된 정치적 표현의 자유는 보호되어야 한다는 점, 선거운동의 자유는 언론·출판·집회·결사의 자유보장 규정에 의한 보호를 받는다는 점에서 선거운동 제한 규정의 위헌 여부에 대하여는 과잉금지원칙에 의한 심사를 함이 타당하다. 다만 침해의 최소성 부분 판단에서 선거운동의 자유가 인정되는 구체적인 연령은 입법자가 입법재량에 따라 결정할 영역이므로, 그 결정이 헌법적 한계를 일탈하였는지 여부를 기준으로 판단하도록 한다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌마285; 헌재 2014. 4. 24. 2012헌마287 참조).
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
정치적 표현의 자유의 한 형태인 선거운동의 자유는 민주적 의회정치의 기초인 선거에 있어서 선거권이 제대로 행사되기 위한 전제인데, 선거권을 행사할 만한 정치적 판단능력을 인정하기 어려운 사람에게 선거운동의 자유를 인정하는 경우에는 정확하고 충분한 정보에 기초하지 않은 선거운동이 행하여질 우려가 있고, 이러한 선거운동에 의하여 유권자가 왜곡된 정치적 결정을 내리게 되어 결국 선거의 공정성을 해할 우려가 발생하게 된다. 이러한 선거운동의 중요성을 고려해 볼 때, 선거권을 행사하기에 부족한 정치적인 판단능력을 가진 사람의 선거운동의 자유를 제한함으로써 선거의 공정성을 확보하고자 하는 입법목적은 정당하고, 연령을 기준으로 선거운동의 자유를 행사하기 위한 정치적 판단능력의 유무를 가리는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다(헌재 2014. 4. 24. 2012헌마287 참조).
(나) 침해의 최소성
1) 선거운동제한조항은 18세 미만인 사람이 선거운동, 즉 공직선거에서 특정후보자를 당선되게 하거나 당선되지 못하게 하는 행위만을 제한하고 있을 뿐, 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시 등 특정후보자를 당선되게 하거나 되지 못하게 하는 행위를 제외한 정치적 표현 행위는 제한하고 있지 않다. 따라서 18세 미만인 사람도 선거 및 정당의 후보자 추천에 관하여 단순한 의견개진이나 의사표시 등과 같은 정치적 표현 행위는 제한 없이 할 수 있다. 또한 선거운동제한조항은 특정인들에게서 선거운동의 자유 자체를 박탈하는 것이 아니라, 18세가 되어 선거권을 획득할 때까지의 기간 동안만 이를 유예하는 취지이므로 18세가 되면 선거운동의 자유를 행사할 수 있게 된다.
2) 한편, 선거운동의 자유를 행사함에 있어서 정치적 판단능력 유무에 대한 연령기준을 구체적으로 어떻게 정할 것인지는 입법자가 우리나라의 정치적·사회적 상황, 국민의 의식 등을 고려하여 결정할 사항이지만, 그러한 결정은 선거운동의 자유를 보장하는 헌법 이념, 정치적 표현의 자유의 중요성 등을 고려해야 한다는 헌법적 한계가 있는데(헌재 2013. 7. 25. 2012헌마174 참조), 입법자는 민법상 성년 연령인 19세보다 더 완화된, 18세를 기준으로 선거권 행사 연령과 선거운동의 자유가 인정되는 연령을 정하고 있다.
3) 입법자는 18세 미만인 미성년자의 경우에는 정치적 자율성의 불충분, 보호자에의 의존성 내지 경험의 부족으로 정치적 판단이나 의사표현의 왜곡 위험이 있는 점 및 교육적인 부작용을 고려하여 선거권 연령을 18세 이상으로 정하고 있는바, 입법자가 같은 취지에서 선거운동의 자유가 인정되는 연령을 18세 이상으로 정한 것이 불합리하다고 보기 어렵다. 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제이므로, 18세 미만인 사람들의 정치적 판단능력이 선거권을 행사하기에 미약하다면 선거운동의 자유를 행사함에 있어서 필요한 정치적 판단능력도 미흡하다고 볼 수 있기 때문이다.
4) 물론 연령기준에 의하여 선거운동을 제한하지 않는 국가들도 존재한다. 그러나 입법자는 선거운동을 할 수 있는 연령 제한을 둘 것인지, 제한을 둔다면 그 연령은 어떻게 정할 것인지에 대하여 우리나라의 역사, 국민의 의식수준, 교육적 요소, 정치적·사회적 영향 등 여러 가지 사항을 종합하여 독자적으로 입법재량에 따라 결정할 수 있다. 역사, 문화, 사회적 배경이 상이한 다른 나라의 경우와 단순비교하여 그와 다르다는 이유만으로 입법자가 18세 이상의 사람에게만 선거운동의 자유를 인정한 것이 현저하게 불합리하거나 자의적이어서 입법형성권의 재량의 범위를 일탈한 것이라고 볼 수는 없다.
5) 앞서 살펴본 바와 같이, 정당법조항이 2022. 1. 21. 법률 제18792호로 개정되면서 정당의 발기인 및 당원이 되기 위해 국회의원 선거권이 있을 것을 요하던 것이 ‘16세 이상인 국민’일 것을 요하는 것으로 변경되었다. 이처럼 입법자가 법개정을 통해 16세 이상 18세 미만인 사람의 정치적 판단능력이 정당활동에 참여하는 데에는 충분한 수준에 이르렀다고 보면서도, 이들의 선거운동은 여전히 금지하는 것이 헌법적 한계를 일탈한 것은 아닌지 의문이 있을 수 있다.
그러나 국정 참여수단으로서의 선거권 행사와 밀접한 관련이 있는 선거운동행위가 정당활동에 포함된다고 하더라도, 그것이 정당활동의 유일한 구성요소는 아니다. 16세 이상 18세 미만에 해당하는 사람들의 선거운동이 금지된다고 하더라도, 정당의 당원이 되어 당직에 취임하고 당비를 납부하거나 후원회에 후원금을 기부할 수 있고, 공직선거법에 위반되지 않은 방법으로 후원금 기부의 고지·안내를 할 수도 있으며, 특정 정당이나 공직선거의 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지·추천하거나 반대함이 없이 자당의 정책이나 정치적 현안에 대한 입장을 인쇄물·시설물·광고 등을 이용하여 홍보하거나 당원모집을 하는 등 통상적인 정당활동(정당법 제37조 제2항)을 할 수 있다. 또한 해당 연령의 사람들에게도 소속 당원만을 대상으로 하는 당내경선에서는 경선운동이 허용된다(공직선거법 제57조의6 제1항). 입법자는 정당가입·활동의 자유를 최소한으로 제한하면서도 선거의 공정성을 확보하기 위해, 16세 이상 18세 미만인 사람에게 정당의 발기인 및 당원이 되는 것은 허용하면서도, 통상적인 정당활동의 범위를 넘어 후보자의 지지·추천·반대에 이르는 등 특정 후보자의 당락을 도모하는 선거운동을 허용하지 않는바, 그것이 불합리하다고 할 수 없다.
6) 따라서 선거운동제한조항이 18세 미만인 사람들의 선거운동의 자유에 관하여 침해의 최소성을 위배하였다고 할 수 없다.
(다) 법익의 균형성
앞서 살펴본 사항을 고려할 때, 18세 미만인 사람들이 선거운동의 자유가 제한됨에 따라 정치적 표현의 자유가 제한되는 정도에 비해, 정치적 판단능력이 부족한 사람에 의하여 선거운동이 행해지는 것을 방지하여 선거의 공정성을 확보하려는 공익이 크므로, 선거운동제한조항에 따라 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수 없다.
(3) 소결
선거운동제한조항은 18세 미만인 사람들의 선거운동의 자유를 침해하지 않는다.
5. 결론
그렇다면 청구인과 공동심판참가인의 선거운동제한조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 이들의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김기영, 재판관 이미선의 선거운동제한조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 김기영, 재판관 이미선의 선거운동제한조항에 대한 반대의견
우리는 법정의견과 달리 선거운동제한조항이 16세 이상 18세 미만인 사람의 선거운동의 자유를 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 의견을 밝힌다.
가. 선거의 공정성을 확보하기 위하여 정치적 판단능력이 미약한 사람의 선거운동의 자유를 제한할 필요가 있는데, 연령은 정치적 판단능력의 유무를 가르는 기준이 될 수 있다. 다만 선거운동을 할 수 있는 연령을 규정할 때에는 선거운동의 자유를 최대한 보장하는 방향으로 입법을 하여야 하고(헌재 2014. 4. 24. 2012헌마287 중 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견 참조), 관련 법률과의 정합성도 고려되어야 한다.
나. 선거운동제한조항은 선거권이 인정되지 않는 18세 미만인 사람의 선거운동을 제한하여 선거권 행사가 가능한 연령과 선거운동의 자유가 인정되는 연령을 동일하게 정하고 있다.
그러나 국정 참여수단인 선거권이 인정되는 연령과 선거에 있어서 정치적 표현활동의 일환인 선거운동의 자유가 인정되는 연령이 반드시 동일해야만 하는 것은 아니다. 선거권은 민주주의 국가에서 국민주권과 대의제 민주주의의 실현수단으로서 국가권력을 구성하고 통제하는 수단이자 국민의 의사를 국정에 반영하는 통로이고, 선거운동은 선거에 있어서 정치적 표현활동의 일환이므로, 선거권과 선거운동의 자유가 ‘선거’라는 측면에서 연관성은 가지나, 그렇다고 하여 동일성 내지 상호불가분성을 가진다고는 볼 수 없기 때문이다(헌재 2014. 4. 24. 2012헌마287 중 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견 참조).
다. 한편, 정당법은 정당이 ‘국민의 정치적 의사형성에의 참여’라는 기능과 국가기관에 국민의 정치적 의사를 전달하는 중개자로서의 기능을 제대로 수행하기 위해서는 정치적 판단능력이 미약한 사람의 정당 설립 내지 가입을 제한할 필요가 있다고 보고, 일정한 연령에 도달한 경우에만 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있는 자격을 부여하고 있는데, 입법자는 여기서도 연령을 기준으로 정치적 판단능력의 유무를 판단하고 있다. 
이에 정당법은 제정 시부터 2022. 1. 21. 법률 제18792호로 개정되기 전까지 ‘국회의원 선거권이 있는 사람’에게만 정당의 발기인 및 당원의 자격을 부여하여 정당의 발기인 및 당원의 자격이 인정되는 연령기준과 선거권이 인정되는 연령기준을 동일하게 규율하였다. 당시 입법자는 국회의원 선거권을 행사하기 위해 요구되는 정치적 판단능력과 정당의 발기인 및 당원이 되기 위해 요구되는 정치적 판단능력을 동일하게 본 것이라고 할 수 있다.
그런데 공직선거법이 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되면서 국회의원, 지방자치단체의 장 및 지방의회의원의 피선거권 연령이 25세에서 18세로 하향되자, 입법자는 해당 선거에 출마하고자 하는 청소년이 정당에 가입하여 정당추천후보자로서 공직선거에 출마할 수 있는 길을 열어주어야 할 필요성이 있음을 고려하여 청소년의 참정권을 확대하고 민주주의 발전에 긍정적 효과를 미치기 위한 목적으로 2022. 1. 21. 법률 제18792호로 정당법을 개정하여 정당의 발기인 및 당원의 자격이 인정되는 연령을 ‘16세 이상’으로 완화하였다. 입법자는 정당 구성원에게 요구되는 정치적 판단능력이 국정 참여수단으로서의 선거권 행사에 요구되는 정치적 판단능력과 동일할 필요는 없다고 봄과 동시에, 16세 이상 18세 미만의 사람도 정당 구성원으로 활동하는 데 필요한 정치적 판단능력을 보유하였다고 판단한 것이다. 
라. 이와 같이 정당법이 개정되어 16세 이상 18세 미만인 사람도 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있는데도, 선거운동제한조항이 이들에 대하여 정당활동의 핵심이라고 할 수 있는 선거운동을 금지하는 것은 관련 법률 사이의 정합성에 저촉되고, 합리적인 이유 없이 선거운동의 자유가 인정되는 연령을 선거권이 인정되는 연령에 연동시킴으로써 이들의 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한한다. 
법정의견은 선거운동만이 유일한 정당활동은 아니라는 점을 지적하나, 16세 이상 18세 미만인 사람에게 단순히 자당의 정책 내지 정치적 현안에 대한 입장을 홍보하거나 당원모집을 하는 등의 통상적인 정당활동이 허용된다는 사정만으로는 선거운동제한조항과 정당의 발기인 및 당원에 관한 연령요건을 규정한 정당법 조항 사이의 정합성이 유지된다고 보기 어렵다. 아울러 법정의견이 언급하고 있는 정당활동 중 ‘정당의 당원이 되어 당직에 취임하고 당비를 납부하거나 후원회에 후원금을 기부하는 행위’는 정당을 운영하기 위한 행위로, 이를 정당활동과 관련된 기본권의 핵심적인 내용이라고 보기도 어렵다.
마. 이상의 이유로 선거운동제한조항은 16세 이상 18세 미만인 사람의 선거운동의 자유를 침해한다.  

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식