# 소득세법 제5조 제6호 (자)목 위헌소원

## 판시사항

1. 법률조항에 대한 限定違憲의 판단을 구하는 請求가 적법한지 여부
2. 舊 所得稅法(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (자)목 중 "1세대 1주택" 부분이 課稅要件明確主義와 課稅要件法定主義에 반하는지 여부
3. 위 법률조항이 "1세대 1주택"의 양도 중 비과세대상이 되는 구체적인 경우를 대통령령으로 정하도록 위임한 것이 포괄위임에 해당하는지 여부

## 결정요지

1. 헌법재판소법 제68조 제2항이 審判의 대상을 ‘법률’에 한정하고 있으므로, 일반적으로 법률조항 자체의 違憲判斷이 아니라 법률조항을 "……로 해석하는 한 違憲"이라는 判斷을 구하는 請求는 헌법재판소법 제68조 제2항의 請求로 부적절하지만 請求人의 주장을 법률조항 자체의 違憲判斷을 구하는 것으로 善解할 수 있다면 그 請求는 適法하다.
2. 舊 所得稅法(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (자)목 중 "1세대 1주택" 부분은 그 辭典的 의미와 투기적 목적이 없는 주택의 양도에 대하여 양도소득세를 부과하지 아니함으로써 국민의 주거생활의 안정 및 거주이전의 자유를 보장하여 주려는 위 조항의 立法趣旨에 비추어 볼 때 지나치게 추상적이고 불
명확하여 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있다고 할 수 없으므로 課稅要件明確主義에 반한다고 할 수 없다.
3. 가. 委任立法에 있어 委任의 具體性, 明確性의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만 특히 處罰法規나 租稅法規와 같이 국민의 基本權을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 法規에서는 具體性, 明確性의 요구가 강화되어 그 委任의 요건과 범위가 일반적인 給付行政의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 委任의 具體性, 明確性의 요건이 완화될 수도 있을 것이며, 租稅減免規定의 경우에는 法律의 具體的인 근거없이 大統領令에서 減免對象, 減免比率 등 국민의 納稅義務에 직접 영향을 미치는 減免要件 등을 규정하였는가 여부도 중요한 판단기준이 된다.
나. 투기적 목적이 없는 "1세대 1주택" 양도의 범위를 법률로써 모두 규율하는 것은 불가능하거나 부적당하므로 이 사건 규정이 양도소득세가 면제되는 "1세대 1주택" 양도의 구체적 범위를 대통령령으로 정하도록 위임한 것은 정당하고, 이 사건 규정은 그 입법목적이나 위임배경 등을 참작하여 양도소득세가 면제되는 "1세대 1주택"의 범위만을 구체적으로 정하도록 대통령령에 위임하고 있어서 대통령령으로 정하여질 사항은 주택의 보유기간이나 일시적인 다주택소유의 문제 등 투기적 목적의 인정 여부와 관계되는 사항이 될 것임을 쉽게 예측할 수 있으므로 이 사건 규정이 포괄적 위임에 해당한다고는 볼 수 없다.
재판관 조승형의 주문표시에 관한 別個意見
主文表示 중 "구 소득세법(……) 제5조 제6호 (자)목 중 ‘1세대 1주택’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다"는 "심판청구를 기각한다."
로 함이 상당하다.
청 구 인　　박　○　주
대리인 변호사　임　영　득
관련사건　　서울고등법원 94구35956 양도소득세부과처분취소

## 심판대상조문

舊 所得稅法(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것) 제5조(非課稅所得) 다음 각 호의 所得에 대하여는 所得稅를 賦課하지 아니한다.
1.～5. 생략
6. 讓渡所得
(가)～(아) 생략
(자) 大統領令이 정하는 一世帶 一住宅(大統領令이 정하는 高級住宅을 제외한다)과 이에 附隨되는 土地로서 建物이 定着된 面積에 地域別로 大統領領이 정하는 倍率을 곱하여 算定한 面積이내의 土地의 議渡로 인하여 發生하는 所得
(차)～(카) 생략

## 참조조문

가. 헌법재판소법 제68조 제2항
나. 헌법 제38조, 제59조, 제75조
다. 헌법 제75조
구 소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (자)목

## 참조판례

92헌바22
92헌바40
93헌바2

## 전문

【주 문】
구 소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (자)목 중 "1세대 1주택" 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1992. 5. 20. 그가 1984. 10. 10. 취득한 후 3년간 거주하여 오던 과천시 별양동 7 주공아파트 409동 1206호 74.68m2(22평) 아파트를 청구외 최○일 등에게 양도하였는바, 관할 개포세무서장은 청구인이 위 아파트를 양도할 당시 그의 망부인 박상국으로부터 1983. 3. 28. 상속받은 대전 중구 목동 14의 1 소재 주택 1채를 더 소유하고 있었으므로(위 망인의 처 및 장남이 각 3/12, 청구인을 포함한 나머지 세 아들이 각 2/12의 지분을 공동상속하였다) 위 양도는 1세대 1주택의 양도에 해당하지 않는다는 이유로 1994. 1. 16. 청구인에게 양도소득세 금 10,165,730원을 부과하는 처분을 하였다. 이에 청구인은 적법한 절차를 거쳐 서울고등법원에 위 부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기한 후 구 소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제5조 제6호 (자)목 소정의 "1세대 1주택"을 "1주택을 여러 사람들이 공동상속하는 경우 그 주택에 거주하는지 여부나 상속지분에 따라 그 중 한 사람의 상속지분을 포함하는 것은 별론으로 하고 공동상속인 각자의 상속지분도 포함하는 것"으로 해석하는 것이 헌법에 위반하는지 여부에 관하여 위헌법률심판제청을 하여 줄 것을 신청(95부375)하였으나 서울고등법원이 1995. 7. 20. 이를 기각결정을 하자, 같은 해 8. 3. 이를 송달받고 같은 해 8. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 법 제5조 제6호 (자)목(이하 ‘이 사건 규정’
이라고 한다) 중 "1세대 1주택" 부분의 헌법위반 여부인바, 위 법률조항의 내용은 다음과 같다.
법 제5조(비과세소득) 다음 각 호의 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 아니한다.
6. 양도소득
(자) 대통령령이 정하는 1세대 1주택(대통령령이 정하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득
2. 청구인의 주장 및 이해관계인들의 의견
가. 청구인의 주장
이 사건 규정은 한 세대가 소유하고 거주할 수 있는 주택이 하나인 경우 그 양도에 대하여 비과세의 특혜를 부여하기 위한 것이므로 이 사건 규정 소정의 "주택"이라 함은 "1세대가 소유하고 거주할 수 있는 주택"을 말하는 것이고 상속으로 인하여 취득한 주택의 지분권은 포함하지 않음이 분명하다.
만약 주택의 지분권도 주택으로 본다면 공동상속의 경우 주택은 1개인데 "1세대 1주택"을 적용함에 있어서는 공동소유자 수 만큼의 주택이 존재하는 것으로 의제되어 조세법률주의에 반하여 재산권을 침해하게 된다.
1993. 5. 27. 소득세법시행령이 개정되어 위와 같은 경우에는 공동상속인들 중 소정의 1인만을 공동주택의 상속자로 보게 되었는바, 이는 위와 같은 법리를 주의적ㆍ선언적으로 규정한 것이므로
위 영 시행전의 양도분에 대하여도 적용되어야 한다.
나. 법원의 위헌제청신청기각이유의 요지
"1세대 1주택"의 경우 양도소득세를 비과세하는 취지는 주택은 국민의 주거생활의 기초가 되는 것이므로 1세대가 국내에 소유하는 1개의 주택을 양도하는 것이 양도소득을 얻거나 투기를 할 목적으로 일시적으로 거주하거나 소유하다가 양도하는 것이 아니라고 볼 수 있는 일정한 경우에는 그 양도소득에 대하여 소득세를 부과하지 아니함으로써 국민의 주거생활의 안정과 거주이전의 자유를 보장하여 주려는 데에 있다 할 것인바, 이러한 입법취지에 비추어 보면 "1세대 1주택" 여부를 판단함에 있어서의 주택 개념에는 주택 전체와 주택의 일부 지분을 구분하여 가릴 이유가 없어 주택의 일부 지분도 포함된다 할 것이므로 이 사건 규정을 해석함에 있어 1주택을 여러사람들이 공동상속하는 경우의 지분상속분을 하나의 주택으로 본다 하더라도 청구인의 주장과 같이 헌법에 반한다고 할 수 없다.
다. 재정경제원장관 및 국세청장의 의견 요지
법원의 위헌제청신청기각이유와 같다.
3. 판  단
가. 청구인 주장의 해석
헌법재판소법 제68조 제2항이 "법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는"이라고 규정함으로써 심판의 대상을 ‘법률’에 한정하고 있으므로, 일반적으로 법률조항 자체의 위헌판단을 구하는 것이 아니라 법률조항을 "……하는 것으로 해석하는 한 위헌"이라는 판단을 구하는 청구는 헌법재판소법 제68조 제2항상의 청구로
적절치 아니하다. 그러나 청구인의 주장취지는 이 사건 규정이 "1세대 1주택"의 개념을 명백히 규정하지 않음으로 인하여 법원의 자의적ㆍ편파적 해석을 가능하게 한 것으로서 조세법률주의에 반한다는 것으로 선해할 수 있으므로(헌법재판소 1995. 7. 21. 선고, 92헌바40 결정 참조) 이 점에 관하여 살펴본다.
나. 조세감면규정과 조세법률주의
조세는 국가 또는 지방자치단체가 재정수요의 충족을 위한 경비를 조달하기 위하여 일반 국민에게 반대급부없이 일방적ㆍ강제적으로 징수하는 것이어서 국민의 재산권에 침해가 되므로 헌법은 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 지고 조세의 종목과 세율은 법률로 정하도록 규정함으로써(헌법 제38조, 제59조) 조세법률주의를 선언하고 있는바, 조세법률주의는 조세의 부과ㆍ징수에 관한 규정뿐 아니라 조세감면규정에도 적용된다(헌법재판소 1996. 6. 26. 선고, 93헌바2 결정 참조).
조세법률주의는 과세요건법정주의와 과세요건명확주의를 그 핵심적 내용으로 삼고 있고, 따라서 조세감면규정은 지나치게 추상적이고 불명확하여 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 없도록 그 규정내용이 명확하여야 할 것이다. 그러므로 이 사건 규정 중 "1세대 1주택" 부분이 과세요건명확주의에 어긋나는 것인지를 살펴보건대, "세대"란 세대주를 중심으로 이루어진 가족을 가리키고 "주택"이란 사람의 주거용인 건물을 가리키는 것임은 사전상으로 명백하므로 "1세대 1주택"이란 세대주를 중심으로 하는 1가족이 소유하는 1채의 주거용 건물을 의미하는 것임은 누구나 쉽게 이해할 수 있다. 위와 같은 사전적 의미에 투기적 목적이 없는
주택의 양도에 대하여 양도소득세를 부과하지 아니함으로써 국민의 주거생활의 안정 및 거주이전의 자유를 보장하여 주려는 위 규정의 입법취지에 비추어 보면 이 사건 규정의 개념은 지나치게 추상적이고 불명확하여 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있다고 할 수 없다. 물론 사안에 따라서는 이 사건 규정이 적용되어 비과세대상에 해당하는지 여부가 불분명하여 해석을 필요로 하는 경우도 있을 수 있으나 위와 같은 법률의 해석ㆍ적용의 필요성은 모든 법규정이 본질적으로 안고 있는 문제로서 조세법규가 해석을 필요로 한다고 하여 과세요건명확주의에 어긋난다고는 할 수 없다(청구인의 주장과 같이 이 사건 규정을 해석할 수 있는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 법원의 전권에 속한 사항이다).
다. 위임입법과의 관계
나아가 이 사건 규정은 "1세대 1주택"의 양도 중 비과세대상이 되는 구체적인 경우를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는바, 위 위임이 포괄적이어서 조세법률주의에 어긋나는지에 관하여 살펴본다.
헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항……에 관하여 대통령령을 발할 수 있다"라고 규정함으로써 위임입법의 근거를 마련함과 동시에 위임은 반드시 구체적ㆍ개별적으로 행하여질 것을 요구하고 있는바, 법률에 미리 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하여 둠으로써 행정권에 의한 자의적인 법률의 해석과 집행을 방지하고 의회입법의 원칙과 법치주의를 달성하고자 하는 헌법 제75조의 취지에 비추어 볼 때 위 "구체적으로 범위를 정하여"란 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한
구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있음을 의미한다 할 것이고, 위 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합판단하여야 하며 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 할 것이다(헌법재판소 1995. 10. 26. 선고, 93헌바62 결정 참조).
그리고 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성ㆍ명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성ㆍ명확성의 요건이 완화될 수도 있을 것이며, 그 밖에 이 사건과 같은 조세감면규정의 경우에는 법률의 구체적인 근거없이 대통령령에서 감면대상ㆍ감면비율 등 국민의 납세의무에 직접 영향을 미치는 감면요건 등을 규정하였는가 여부도 중요한 판단기준으로 삼을 수 있을 것이다(헌법재판소 1996. 6. 26. 선고, 93헌바2 결정 참조).
이 사건에 관하여 살피건대 이 사건 규정이 "1세대 1주택"의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여 소득세를 부과하지 않는 취지는 주택은 국민의 주거생활의 기초가 되는 것이므로 1세대가 국내에 소유하는 1개의 주택을 양도하는 것이 양도소득을 얻거나 투기를 할 목적으로 일시적으로 거주하거나 소유하다가 양도하는 것이
아니라고 볼 수 있는 일정한 경우에는 그 양도소득에 대하여 소득세를 부과하지 아니함으로써 국민의 주거생활의 안정 및 거주이전의 자유를 세법이 보장하여 주려는 데에 있고, 양도차익을 목적으로 하는 주택에 대한 투기는 금융시장이나 주식시장의 상황, 실물경제의 상황이나 주택보급율 등 국가의 경제사정이나 국민심리, 국가의 부동산정책 등 여러 사정에 크게 영향을 받는 것이므로 이러한 사정 아래에서는 어느 경우에 어느 정도까지를 투기적 목적이 없는 "1세대 1주택"의 양도로 볼 것인가를 국회에서 제정한 법률로 모두 규율한다는 것이 불가능하거나 부적당하므로 이 사건 규정이 양도소득세가 면제되는 "1세대 1주택" 양도의 구체적 범위를 대통령령으로 정하도록 위임하는 것은 정당하고, 이 사건 규정은 앞서 본 입법목적이나 위임배경 등을 참작하여 양도소득세가 면제되는 "1세대 1주택"의 범위만을 구체적으로 정하도록 대통령령에 위임하고 있는 것이므로 대통령령으로 정하여질 사항은 주택의 보유기간이나 일시적인 다주택소유의 문제 등 투기적 목적의 인정여부와 관계되는 사항이 될 것임은 쉽게 예측할 수 있다. 그렇다면 이 사건 규정은 헌법이 정한 입법권 위임의 한계를 준수하고 있다고 할 것이므로 포괄적 위임에 해당하여 조세법률주의에 반한다고 할 수 없다.
라. 따라서 이 사건 규정 중 "1세대 1주택" 부분은 조세법률주의에 반하는 위헌의 법률조항이라고 할 수 없다.
4. 결  론
그렇다면 구 소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (자)목 중 "1세대 1주택" 부분은 헌법에 위반되지
아니하므로 아래 5.와 같이 주문표시에 관한 재판관 조승형의 별개의견이 있는 외에는 관여재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견
나는 주문표시 중『구 소득세법(……) 제5조 제6호 (자)목 중 "1세대 1주택"부분은 헌법에 위반되지 아니한다』는『심판청구를 기각한다』로 함이 상당하다고 생각한다.
그 이유는 우리 재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7ㆍ8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.

재판장,김용준,김문희,황도연,주심,이재화,조승형,정경식,고중석,신창언,이영모