# 기소유예처분취소

## 전문

사      건      2008헌마381  기소유예처분취소 
청  구  인      배○욱 
                
                대리인 법무법인 청담 담당변호사 권용일 
피청구인     서울중앙지방검찰청 검사

주           문
서울중앙지방검찰청 2007년 형제149316호 허위진단서작성 및 사기방조 피의사건에서 피청구인이 2008. 2. 28. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 

이           유
1. 사건의 개요
가. 피청구인은 청구인을 다음과 같이 허위진단서작성 및 사기방조의 혐의로 입건하였다.
청구인은 1990년부터 현재까지 서울 노원구 ○○동에 있는 의료법인 ○○병원에 근무하는 정형외과 의사로서, 의료행위를 할 때에는 환자를 정확히 진료하고 사실대로 진단서를 발급해야 할 임무가 있음에도,
(1) 2006. 6. 20. 손해사정사 중개인인 불상자를 통해 함께 내원한 한○효를 근전도 검사 등 정확한 진단을 하지 않고 형식적인 이학적 검사만으로 진료한 후, 후유장해진단서 용지에 자필로 "연번호 : 06-99, 성명 : 한○효, 생년월일 : 1900. 0. 0., 등록번호 000000, 주민등록번호: 000000-0000000, 상병명 : 우측 상완골 근위부 분쇄골절, 주요치료 내용 및 경과 : 상기환자는 2005. 12. 17. 교통사고로 수상하여 타의료기관에서 수술 후 본원 정형외과로 내원하였으며 내원당시 이학적 검사상 우 견관절의 운동제한이 심함, 후유장해 내용 : 우견관절 운동제한 외전 50도 굴곡 60도 회전 50도 신전 15도 운동범위 75도, 장해평가 : 관절강직(맥브라이드), 노동능력상실율 23%, 생명보험 장해등급표 6급 2호, 발행일: 2006. 7. 3., 면허번호 : 23325, 의사성명 : 배○욱"이라고 기재한 후 도장을 날인하는 방법으로 허위의 후유장해진단서 1장을 작성, 발행하고,
(2) 위 한○효에 대하여 청구인이 작성한 후유장해진단서를 보험사에 제출하여 각 보험금을 수령한다는 정을 알면서 이를 적극적으로 진료하여 후유장해 유·무를 가리지 않는 등 전문의로서의 소임을 다하지 않고 신의성실의 원칙에 반하는 허위의 후유장해진단서를 작성해 주고, 위 한○효가 이를 가지고 동부화재 등 보험사에 후유장해 보험금지급청구를 하게 하여 500만원의 보험금 지급을 용이하게 하는 등 범행을 방조하였다.  
나. 피청구인은 이를 수사한 다음 피의사실은 인정되나 동종전력이 없고, 진단서를 발급해 준 군인이 실제로 군 복무 중 부상을 입고 수술을 받아 어느 정도의 장해가 있으며, 그러한 군인의 사정을 고려하는 과정에서 이 사건 범행에 이르게 된 점, 범행으로 취득한 이익이 없는 점 등이 인정되므로 정상에 참작할 사유가 있다는 이유로 기소유예처분을 하였다.
다. 이에 대하여 청구인은 허위로 진단서를 작성하지 않았음에도 불구하고 허위진단서작성의 혐의가 인정됨을 전제로 피청구인이 기소유예처분을 한 것은 자신의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이라고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지
가. 청구인의 주장요지
청구인은 내원 당일 한○효에 대하여 실시한 방사선 촬영 검사 결과와 방사선 전문의의 소견 그리고 우측 견관절 운동범위에 대한 이학적 검사 결과를 토대로 후유장해진단서를 작성하였을 뿐 손해사정인 등으로부터 어떠한 청탁을 받거나 금품을 수수하고 허위로 진단서를 작성, 발급한 것이 아니다.
나. 피청구인의 답변요지
이 사건과 같이 보험금과 관련된 장해의 개념은 ‘상해 또는 질병에 대하여 치유된 후 신체에 남아 있는 영구적인 정신 또는 육체의 훼손상태’를 의미하는 것으로서 이때 ‘치유된 후’라는 것은 ‘상해 또는 질병에 대한 치료의 효과를 기대할 수 없게 되고 또한 그 증상이 고정된 상태’를 말하는 것인바, 청구인이 한○효의 신체상태가 호전된 이유에 대하여 납득할 수 있는 설명을 하지 못하는 등 한○효를 진찰할 당시 신체상태가 위와 같은 상태에 있었다고 볼 수 없는 점, 기존 치료자가 아닌 초진자에게 장해진단서를 발급해준다는 것과 특정 병원에서만 영구적인 장해진단서가 남발되는 것은 의사와 공모하지 않고는 불가능한 것이라는 보험설계사 임영진의 진술, 청구인 스스로 실시한 검사가 충실하지 못한 점, 한○효는 군병원에서 퇴원할 때 견부 높이 90도까지 팔이 올라가고 신체등급 4급을 받아 원대복귀한 점 등을 종합하면 청구인에게 허위진단서작성 및 사기방조의 혐의를 인정하기 충분하므로 이 사건 기소유예처분은 정당하다.
3. 판단
가. 증거관계
이 사건 심판기록과 수사기록에 나타난 증거자료에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인은 2006. 6. 20. 한○효(1966. 2. 1.생, 17사단 정비대대 행정보급관)로부터 교통사고가 나서 다른 병원에서 수술을 받은 적이 있는데 장해진단을 받으러 왔다는 얘기를 듣고 위 한○효를 직접 진찰한 후 방사선(X-ray) 촬영을 실시하였다. 방사선과 전문의는 위 촬영 결과에 대하여 "우측 상완골 외과경부에 진구성 골절이 확인되었고 수술로 금속판 및 나사고정술을 하였으며 골절부의 경한 각형성과 골다공증이 있음"이라는 소견을 보였고, 이를 기초로 청구인이 직접 위 방사선 필름을 판독한 결과 금속판이 상완골 상판부에 견봉에서 1.5∼1.6 센티미터 하방으로 삽입되어 있었고, 나사 7개가 고정되어 90도 정도 외전시 금속판 상단부가 견봉에 닿는 상태였으며 측면사진상 각 형성이 35도 내외로 확인되었다. 
청구인은 위 방사선 촬영 결과를 기초로 한○효의 우측 견관절의 정확한 운동범위 제한정도를 확인하기 위해 그 부위에 대한 이학적 검사를 직접 시행하였고 그 결과 외전 50도, 굴곡 60도, 회전 50도, 신전 15도, 전체 운동범위 75도로 확인되었다.
(2) 청구인은 2006. 7. 3. 한○효에게 위와 같은 검사 결과를 종합하여 우측 상완골 근위부 분쇄골절이라는 병명으로 생명보험 장해등급표 6급에 해당한다는 후유장해진단서를 작성해주었다. 
(3) 한편 한○효는 국군부산병원에서 퇴원 당시 견부 높이 90도까지 팔이 올라가고 신체등급 4급을 받는 등 상태가 호전되어 원대복귀한 사실이 있다.
(4) 청구인은 경찰 피의자신문시 다음과 같이 진술하였다.
  한○효에 대한 후유장해진단서는 당시 한○효로부터 교통사고로 다른 병원에서 수술을 받았다는 얘기를 듣고 방사선 촬영을 한 후 우견관절 운동범위를 측정하기 위하여 각도기로 우측 어깨의 각도를 측정한 결과 외전 50도, 굴곡 60도, 회전 50도, 신전 15도로 측정되어 이를 종합적으로 판단해서 6급 장해진단을 내린 것이므로 정확한 검사와 결과를 토대로 한 것이고, 평소 진료시 보호자가 아니면 환자 외에 진료실 출입을 금하고 있어 손해사정사 직원들로부터 장해진단서 발급과 관련된 부탁을 받은 바 없으며 그 외에 업무 외로 손해사정사 직원들과 전화통화를 하거나 연락을 한 바도 없다.   
나. 검토
(1) 형법 제233조의 허위진단서작성죄가 성립하기 위하여는 진단서의 내용이 실질상 진실에 반하는 기재여야 할 뿐만 아니라 그 내용이 허위라는 의사의 주관적 인식이 필요하고, 의사가 주관적으로 진찰을 소홀히 한다던가 착오를 일으켜 오진한 결과로 객관적으로 진실에 반한 진단서를 작성하였다면 허위진단서작성에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 허위진단서작성죄가 성립하지 아니한다(대법원 1976. 2. 10. 선고 75도1888 판결, 1990. 3. 27. 선고 89도2083 판결 등 참조).
(2) 이 사건의 경우, (가) 교통사고로 인한 우측 상완골 분쇄골절과 이에 대한 수술적 처치 즉 분쇄골절에 대한 금속판 및 나사못 고정술로 인하여 우측 견관절 운동범위에 제한이 있는지 여부가 장해평가의 대상이었는바, 견관절의 운동범위 제한이 곧바로 견관절의 영구적 장해를 의미한다고 단정할 수는 없지만 상완부 근위부 골절 수술시 발생가능한 근육 등의 손상은 견관절의 강직 및 운동범위 제한으로 연결될 수 있으므로 수술 후 일정기간이 지난 시점에 의사가 환자의 견관절 장해여부를 판정함에 있어서는 견관절의 운동범위를 측정하는 것이 적절한 판단방법으로 보이는 점, 이에 따라 청구인은 한○효의 우측 견관절 운동범위에 제한이 있는지 여부를 판단하기 위하여 수상부위에 대한 방사선 검사를 실시하여 그 객관적 상태를 확인하였고 이를 기초로 우측 견관절 부위에 대하여 이학적 검사를 시행한 결과를 토대로 본건 후유장해진단서를 작성한 점, (나) 한○효의 경우 신경손상으로 인한 근육운동제한 여부가 문제되었던 것이 아니어서 사고 등 외부적 충격으로 인하여 말초신경의 손상이나 신경학적 병변이 있을 때 시행하는 검사인 근전도 검사가 반드시 필요했다고 보기 어려우므로, 청구인이 한○효에게 근전도 검사 등을 거치지 않고 수상부위에 대한 방사선 촬영 및 운동범위 제한의 확인을 위한 이학적 검사만을 토대로 본건 후유장해진단서를 작성하였다 하더라도 정확한 진단을 위한 검사를 하지 않았다거나 그 진단이 잘못되어 허위라고 단정할 수 없는 점, (다) 한○효가 국군부산병원에서 퇴원 당시 견부 높이 90도까지 팔이 올라갔고 신체검사에서 신체등급 4급을 받은 사실, 이 사건 후유장해진단서를 이용하여 보험금을 청구한 사실만으로는 청구인과 한○효 또는 제3자와 사이에 이 사건 장해진단서 발급과 관련하여 어떠한 공모관계나 대가관계가 있었다고 볼 아무런 자료가 없는 이상 청구인이 형사처벌 또는 행정처분을 감수하면서까지 허위진단서작성에 이르렀다고 보기는 어려운 점, (라) 피청구인이 한○효와 함께 내원하였다고 주장하는 손해사정사 중개인이 누구인지, 그 중개인 및 한○효와 청구인이 어떠한 관계에 있는지, 청구인이 이전에도 위 중개인이 소개한 환자에게 진단서를 발급하여 준 적이 있는지에 대한 조사가 이루어지지 아니한 점 등을 종합하면, 청구인이 작성한 이 사건 후유장해진단서의 내용이 실질상 진실에 반하는 기재라고 단정하기 어렵고, 설사 청구인의 한○효에 대한 6급 후유장해진단이 객관적 진실과 달라 잘못되었다고 볼 여지가 있다고 하더라도 청구인으로서는 이 사건 후유장해진단서 작성 당시 한○효의 상태가 6급 후유장해에 해당된다는 "주관적인 확신"을 가지고 장해판단을 한 것이라고 볼 것이지, 객관적인 진실에 반하는 내용으로 이 사건 장해진단서를 작성한 것이라거나 자신의 진단결과와는 다른 허위내용을 기재한다는 인식을 갖고 이를 작성한 것이라고 단정하기 어렵다.  
(3) 그러므로 피청구인으로서는 청구인에게 장해진단을 받은 한○효를 소환하여 (가) 청구인으로부터 이 사건 후유장해진단서를 발급받은 경위, (나) 한○효와 함께 내원한 손해사정사 중개인이 누구였는지, 한○효 및 그 중개인과 청구인과의 관계, (다) 한○효에 대하여 1,2차 진료기관 및 수술병원에서 작성한 의무기록지 또는 간호기록지 내용과 이 사건 후유장해진단서 내용의 차이, (라) 내원 당시 실제 한○효의 신체상태, (마) 문진 당시 한○효가 청구인에게 실제 신체상황을 제대로 알려주었는지 아니면 신체상황을 조작하였는지 여부, (바) 당시 한○효의 우측 견관절 운동범위 확인을 위해 방사선 촬영 및 이학적 검사 외에 별도의 검사가 추가로 필요했는지 여부 등에 대한 조사를 거쳐 이 사건 후유장해진단서의 내용이 객관적인 진실에 반하는 것일 뿐만 아니라 청구인이 이를 인식하면서 이 사건 후유장해진단서를 작성한 것이라는 점을 좀 더 밝혀본 후 혐의 유무를 결정하였어야 함에도 진단 이후 한○효의 신체상태만을 문제삼아 서둘러 허위진단서작성 및 사기방조의 혐의를 인정하고 말았다.
다. 소결
따라서 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 및 수사미진의 잘못이 있다고 할 수 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.
4. 결론 
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    4.    30.
                                                              
  재판장    재판관  이강국        이강국                      
                                                              
                                                              
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            재판관  이공현        이공현                      
                                                              
                                                              
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            재판관  조대현        조대현                      
                                                              
                                                              
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            재판관  김희옥        김희옥                      
                                                              
                                                              
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            재판관  김종대        해외출장으로 서명날인 불능  
                                                              
                                                              
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                      재판장      이강국                      
                      재판관                                  
                                                              
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            재판관  민형기        민형기                      
                                                              
                                                              
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            재판관  이동흡      이동흡                        
                                                              
                                                              
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            재판관  목영준        목영준                      
                                                              
                                                              
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            재판관  송두환        송두환                      
                                                              
                                                              
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