# 공중위생관리법시행규칙 별표4 제2호 라목 중 (10)부분 등 위헌확인

## 판시사항

1. 공중위생관리법 시행규칙(2005. 11. 1. 보건복지부령 제335호로 개정된 것) [별표 4] 제2호 라목 중 제(10)호 및 제19조의 [별표 7] Ⅱ.의 2. 제1호 바목 중 제(11)호(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)가 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)
2. 이 사건 규정이 기본권제한의 법률유보원칙에 위반되는지 여부(소극)
3. 이 사건 규정이 죄형법정주의원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 찜질방의 심야시간대 유해환경으로부터 청소년들을 보호하기 위한 이 사건 규정의 입법목적은 헌법 제37조 제2항에서 규정하고 있는 공공복리를 달성하고자 하는 것으로서 정당하고, 심야시간에 보호자와 동행하지 않은 청소년이 찜질방에 출입하는 것을 제한하는 것은 이 사건 규정의 입법목적을 달성하는데 적절한 수단이며, 이 사건 규정은 심야시간에 보호자와 동행하지 아니한 청소년의 출입만 제한할 뿐이므로 청구인들의 영업을 최소한도로 제한하고 있을 뿐 아니라, 이 사건 규정을 위반하는 경우에 형벌과 행정적 제재를 부과하는 것은 입법목적의 달성을 위하여 부득이하고, 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하고자 하는 입법목적의 달성으로 얻는 공익은 그로 말미암아 초래되는 찜질방 영업자의 자유제한이나 불이익보다 더 크다고 할 것이므로, 이 사건 규정은 찜질방 영업자인 청구인들의 직업수행의 자유를 헌법 제37조 제2항의 한도를 넘어서 제한한다고 보기 어렵다.
2. 공중위생관리법 제4조 제7항은 공중위생업자가 준수하여야 할 위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공에 관하여 필요한 사항 및 건전한 영업질서유지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항에 관하여 구체적 범위를 정하여 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있어서 이 사건 규정이 법률의 위임이 없거나 또는 그 위임 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없으므로 이 사건 규정은 기본권 제한의 법률유보원칙에 어긋나지 아니한다.
3. 공중위생영업은 매우 다양하고 수시로 발전·변화하는 것이고, 공중위생영업의 종류에 따라 공중위생영업자가 위생관리 또는 영업질서 유지를 위하여 준수하여야 할 사항도 다르다고 할 것이므로 그 구체적인 내용의 규율을 보건복지부령에 위임한 것의 필요성과 합리성을 부정하기 어렵고, 이 사건 규정이 사용하고 있는 “보호자”나 “출입”의 개념은 막연하거나 애매하다고 볼 수 없으므로 처벌법규 명확성의 원칙에 어긋난다고 보기도 어려우므로, 이 사건 규정이 공중위생관리법 제4조 제7항의 구체적인 위임에 따라 공중위생영업자가 준수하여야 할 사항으로서 형사처벌의 구성요건으로 되는 사항의 일부를 규정하고 있더라도 죄형법정주의 원칙에 위배된다고 보기 어렵다.
재판관 김종대의 반대의견
공중위생관리법 제4조 제7항이 보건복지부령에 위임한 사항은 “위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공”에 관한 사항으로서 “건전한 영업질서유지를 위해 영업자가 준수하여야 하는 사항”일 뿐, “청소년 보호를 위해 영업자가 준수하여야 할 사항”에 대해서는 보건복지부령에 입법을 위임한 바가 없음에도 불구하고, 이 사건 규정이 “청소년 보호를 위한 영업자의 준수사항”을 규정한 것은 법률이 입법을 위임한 범위를 벗어나 아무런 근거 없이 찜질방업자의 영업의 자유를 제한하는 것으로서 모든 기본권 제한은 법률로써만 하도록 한 법률유보원칙을 선언한 헌법 제37조 제2항에 위반된다.

## 참조판례

2. 헌재 2003. 11. 27. 2002헌마193
3. 헌재 1991. 7. 8. 91헌가4
헌재 1999. 2. 25. 97헌바3
헌재 2000. 6. 29. 99헌가16

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　노○섭 외 4인
청구인들 대리인 법무법인　서울
담당변호사　이석연【주 문】
청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 각각 공중위생관리법 제3조 제1항의 규정에 따라 영업신고를 하고 찜질시설 목욕장(이른바 "찜질방") 영업을 하였다.
(2) 그런데 보건복지부장관은 2005. 11. 1. 공중위생관리법 시행규칙을 개정하여, 찜질시설 서비스를 제공하는 목욕장업으로서 24시간 영업을 하는 영업소의 경우에는 22:00 이후부터 05:00까지 보호자가 동행하지 않은 청소년의 출입을 제한하여야 한다고 규정하였고, 이를 위반하는 경우 위반 횟수에 따라 경고, 영업정지, 영업장 폐쇄명령을 내릴 수 있도록 규정하였다. 그리고 공중위생관리법(2005. 3. 31. 법률 제7455호로 개정된 것) 제20조 제2항 제3호는 목욕장업자가 청소년출입금지의무를 위반한 경우, 6월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하였다.
(3) 이에 청구인들은 찜질방 영업의 성격상 24시간 영업을 하고 있는데, 공중위생관리법 시행규칙이 22:00 이후부터 05:00까지 보호자가 동행하지 않은 청소년의 출입을 제한함으로써 청구인들의 직업의 자유, 행복추구권 및 평등권 등을 침해한다고 주장하며, 2005. 12. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 이 사건의 심판대상
(1) 그러므로 이 사건의 심판대상은 공중위생관리법 시행규칙(2005. 11. 1. 보건복지부령 제335호로 개정된 것) 제7조의 [별표 4] 제2호 라목의 제(10)호 및 제19조의 [별표 7] Ⅱ.의 2. 제1호 바목 중 제(11)호(이하 ‘이 사건 규정’이라고 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이며, 이 사건 규정 및 관련 규정의 내용은 다음과 같다.
[이 사건 규정]
공중위생관리법 시행규칙(2005. 11. 1. 보건복지부령 제335호로 개정된 것) 제7조(공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등) 법 제4조 제7항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 건전한 영업질서를 위하여 준수하여야 하는 위생관리기준 등은 [별표 4]와 같다.
[별표 4] 공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등
2. 목욕장업자
라. 그 밖의 준수사항,
제(10)호. 법 제2조 제1항 제3호 나목의 규정에 의한 서비스를 제공하는 목욕장업자로서 24시간 영업을 하는 영업소의 경우에는 22:00 이후부터 05:00까지"청소년보호법"에 의한 청소년의 출입을 제한하여야 한다. 다만, 보호자가 동행하는 경우에는 그러하지 아니하다.
제19조(행정처분기준) 법 제7조 제2항 및 법 제11조 제2항의 규정에 의한 행정처분의 기준은 [별표 7]과 같다.
[별표 7] 행정처분기준
Ⅱ. 개별기준
2. 목욕장업 제1호 바목 중
제(11)호. 22:00 이후부터 05:00까지 청소년을 출입시킨 때：1차 위반 시 경고, 2차 위반 시 영업정지 10일, 3차 위반 시 영업정지 1개월, 4차 위반 시 영업장 폐쇄명령.
[관련 규정]
공중위생관리법(2005. 3. 31. 법률 제7455호로 개정된 것) 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
3. "목욕장업"이라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 서비스를 손님에게 제공하는 영업을 말한다. 다만, 숙박업 영업소에 부설된 욕실 등 대통령령이 정하는 경우를 제외한다.
나. 맥반석&#183;황토&#183;옥 등을 직접 또는 간접 가열하여 발생되는 열기 또는 원적외선 등을 이용하여 땀을 낼 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스
제4조(공중위생영업자의 위생관리의무 등) ⑦ 제1항 내지 제6항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 준수하여야 할 위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공에 관하여 필요한 사항으로서 그 각 항에 규정된 사항 외의 사항 및 전염병환자 기타 함께 출입시켜서는 아니되는 자의 범위와 목욕장 내에 둘 수 있는 종사자의 범위 등 건전한 영업질서유지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항은 보건복지부령으로 정한다.
제20조(벌칙) ② 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 6월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제4조 제7항의 규정에 위반하여 건전한 영업질서를 위하여 공중위생영업자가 준수하여야 할 사항을 준수하지 아니한 자
2. 청구인들의 주장 및 이해관계기관의 의견요지
가. 청구인들의 주장요지
(1) 24시간 영업하는 ‘찜질방’이 가출청소년의 은신처로 이용되고 과도한 애정표현, 음주 및 흡연 등의 역기능이 있다고 하더라도, 밤 10시 이후 청소년의 출입을 금지하고 이를 위반하는 경우 형사처벌은 물론 영업정지, 영업장 폐쇄명령까지 할 수 있도록 하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 직업의 자유를 침해하는 것이다.
(2) 찜질방이 심야에도 영업한다고 하여, 다른 공중위생영업(숙박업, 이용업, 미용업, 위생관리용역업 등)과 달리, 밤 10시 이후 청소년의 출입을 제한하는 것은, 합리적 근거 없이 찜질방 영업을 차별하여 헌법 제11조의 평등권을 침해한다.
(3) 청구인들로 하여금 심야시간에 찜질방에 출입하는 모든 젊은이에 대하여 연령과 보호자 동반 여부를 확인하도록 강제하는 것은 일반적 행동자유권을 침해한다.
(4) 이 사건 규정은 실질적으로 형벌법규의 구성요건에 해당되는데, "보호자"&#183;"출입" 등의 개념은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 어긋나고, 형사처벌의 요건을 법률이 아닌 하위법령에서 규정함으로써 죄형법정주의에 어긋난다.
(5) 공중위생관리법에는 청소년의 출입을 제한할 수 있다는 근거가 없으므로, 이 사건 규정은 헌법 제75조 및 제95조에 의거한 포괄적 위임입법금지원칙에 위반된다.
(6) 이 사건 규정은 행정편의주의, 규제만능주의의 소산으로서 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 최대한 존중함을 기본으로 하는 헌법 제119조 제1항의 자유시장경제원리에도 어긋난다.
나. 보건복지부장관의 의견요지
(1) 이 사건 규정은 청소년들을 유해환경으로부터 보호하기 위한 목적에서 신설된 것이고, 찜질방 영업 자체를 금지하거나 청소년들의 출입 자체를 금지하는 것도 아니며, 청소년들의 출입 제한도 밤 10시 이후 새벽 5시까지의 심야시간대에 한정하였고, 또한 보호자가 동행하지 않는 경우에만 제한하는 것이므로, 최소한의 제한에 해당한다. 청구인들의 다소간의 재산상 손해보다 공익상의 이익이 훨씬 크므로 청구인들의 직업수행의 자유를 과도하게 제한하지 않는다.
(2) 숙박업, 이용업, 미용업, 세탁업 등은 심야시간대에 영업을 거의 하지 않거나 심야영업으로 인하여 청소년들에게 유해한 환경이 조성되지 않으므로, 이 사건 규정이 찜질방 영업자에게만 심야시간의 청소년 출입을 제한하게 한다고 하더라도 청구인들의 평등권이나 행복추구권을 침해하지 않는다.
(3) 이 사건 규정은 공중위생관리법 제4조 제7항의 위임규정에 근거하여 찜질방 영업자의 준수사항을 규정한 것이므로, 법률의 위임 범위 내에서 청구인들의 기본권을 제한하는 것으로서 헌법 제37조 제2항의 법률유보 규정에 위반되지 않는다.
(4) "보호자"&#183;"출입" 등의 용어는 누구나 쉽게 이해할 수 있으므로 명확성의 원칙에 위배되지 않는다.
3. 판　단
가. 이 사건의 쟁점
(1) 이 사건 규정과 공중위생관리법 제2조 제1항 제3호 나목, 제4조 제7항, 제20조 제2항 제3호의 규정을 종합하면, 맥반석&#183;황토&#183;옥 등을 직접 또는 간접 가열하여 발생되는 열기 또는 원적외선 등을 이용하여 땀을 낼 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스(이하 ‘찜질방’이라 한다)를 하는 목욕장업자로서, 24시간 영업을 하는 영업소의 경우에는 22:00 이후부터 05:00까지 보호자가 동행하지 않은 청소년의 출입을 제한하여야 하고, 이를 위반한 경우에는 형사처벌을 받을 뿐만 아니라 영업정지&#183;영업장폐쇄 등의 처분을 받게 된다.
(2) 이 사건 규정이 찜질방 영업자의 직업의 자유를 제한하는 것인지가 문제된다. 그리고 이 사건 규정 중 제7조의 [별표 4] 제2호 라목의 제(10)호가 규정하고 있는 내용은 영업정지 등 처분과 형사처벌의 요건으로 되는데, 법률에서 직접 규정하지 않고 보건복지부령에서 규정하고 있으므로, 기본권 제한이나 형벌에 관한 사항은 법률로 정하여야 한다는 원칙에 위반되는지도 문제된다.
(3) 한편 이 사건 규정으로 인하여 찜질방 영업자가 심야시간 출입자가 청소년인지 여부를 확인하여야 하지만, 이러한 불편은 심야시간 청소년 출입의 제한이라는 직업수행자유의 제한에 포함된 것이므로, 이 사건 규정이 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 판단하는 이외에, 별도로 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부를 판단할 필요가 없다.
또한 숙박업&#183;이용업&#183;미용업 등은 심야시간 영업으로 인하여 청소년들에게 유해한 환경을 조성하지 않는다는 점에서, 이 사건에서 문제되는 찜질방과 본질적으로 동일한 집단이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 규정이 찜질방에 대해서만 심야시간 청소년 출입을 제한하더라도 평등권 침해의 문제는 생기지 아니한다.
나. 이 사건 규정이 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부
(1) 24시간 영업을 하는 찜질방 영업자로 하여금 22:00 이후부터 05:00까지 보호자와 동행하지 않은 청소년의 출입을 제한하도록 의무지우고, 이를 위반하는 경우에 영업정지, 영업장 폐쇄명령 및 형사처벌까지 할 수 있도록 규정한 것은 찜질방 영업자인 청구인들의 직업의 자유를 제한하는 것이다.
(2) 입법목적의 정당성
찜질방이 연중무휴 24시간 영업을 하고 있어서, 22:00 이후부터 05:00까지의 심야 시간대에 가출청소년이나 비행청소년들의 숙박장소 내지 은신처로 이용된다. 찜질방의 시설 중 탈의실&#183;목욕장 외의 휴식공간은 남녀가 함께 사용하도록 되어 있는데, 심야시간에는 휴게실과 수면실에서 음주&#183;흡연 등의 무질서한 행동은 물론 연인들의 과도한 애정표현행위까지 벌어지고, 휴게실의 TV에서 성인영화가 상영되기도 하며, 찜질방 내 PC방은 불건전한 채팅이나 불건전한 정보에 접근하는 장소로 이용되기도 한다.
이처럼 찜질방이 심야시간에 청소년들에게 유해한 환경을 제공하고 있으므로, 이 사건 규정은 그러한 유해환경으로부터 청소년들을 보호하기 위하여 심야시간에 청소년을 출입시키지 못하게 하는 것이다. 이러한 입법목적은 헌법 제37조 제2항에서 규정하고 있는 공공복리를 달성하고자 하는 것으로서 정당하다고 할 것이다.
(3) 방법의 적절성과 최소침해성
이 사건 규정에 의하여 심야시간에 보호자와 동행하지 않은 청소년이 찜질방에 출입하는 것을 제한하는 것은 청소년을 유해환경으로부터 격리시키기 위하여 적절한 수단이라고 할 수 있다. 찜질방의 휴식공간을 남성용&#183;여성용 또는 청소년용&#183;일반용으로 구분하게 하는 것은 과다한 비용부담을 초래하게 될 것이다.
이 사건 규정은 찜질방 영업 자체를 금지하거나 청소년들의 출입 자체를 금지하는 것이 아니고, 다만 심야시간에 보호자와 동행하지 아니한 청소년의 출입만 제한할 뿐이므로 청구인들의 영업을 최소한도로 제한하고 있다.
이 사건 규정을 위반하는 경우에 형벌과 행정적 제재를 부과하는 것은 입법목적의 달성을 위하여 부득이하다고 할 것이고, 위반 횟수에 따라 행정제재의 정도를 달리하고 있으므로, 불합리하다거나 지나치게 과도한 제재라고 보기 어렵다.
(4) 법익균형성
심야시간에 보호자와 동행하지 않는 청소년이 찜질방에 출입하는 일은 그리 많지 않으므로, 이 사건 규정으로 인하여 찜질방 영업이 현실적으로 제한되는 정도는 별로 크지 않다고 할 수 있다.
그런데 심야시간의 찜질방에 조성되는 청소년 유해환경의 내용과 정도에 비추어 보면, 그러한 유해환경으로부터 청소년을 보호할 공익적 필요성은 상당히 크다고 할 것이다.
이 사건 규정에 의하여 달성되는 공익은 그로 말미암아 초래되는 찜질방 영업자의 자유제한이나 불이익보다 더 크다고 할 것이다.
(5) 소결론
이 사건 규정은 찜질방 영업자인 청구인들의 직업수행의 자유를 헌법 제37조 제2항의 한도를 넘어서 제한한다거나 헌법 제119조 제1항의 자유시장경제원리에 어긋난다고 보기 어렵다.
다. 이 사건 규정이 기본권제한의 법률유보원칙에 위반되는지 여부
헌법 제37조 제2항에 의하면 기본권은 원칙적으로 법률로써만 이를 제한할 수 있다고 할 것이지만, 헌법 제75조에 의하여 법률의 위임이 있고 그 위임이 구체적으로 범위를 정하여 하는 것이라면 명령&#183;규칙에 의한 기본권의 제한도 가능하다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌마193 참조).
공중위생관리법 제4조 제7항은 공중위생업자가 준수하여야 할 위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공에 관하여 필요한 사항 및 건전한 영업질서유지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항에 관하여 구체적 범위를 정하여 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있다.
그리고 심야시간에 보호자와 동행하지 않은 청소년을 찜질방에 출입시키지 못하게 하는 이 사건 규정은 건전한 영업질서 유지를 위한 규정에 해당된다고 할 것이다.
따라서 이 사건 규정이 법률의 위임이 없거나 또는 그 위임 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없으므로, 심야시간에 보호자를 동행하지 아니한 청소년을 찜질방에 출입시키지 못하게 하는 것이 법률의 근거도 없이 자유를 제한하는 것이라고 볼 수 없다.
이 사건 규정은 기본권 제한의 법률유보원칙에 어긋나지 아니한다.
라. 이 사건 규정이 죄형법정주의원칙에 위배되는지 여부
이 사건 규정은 공중위생관리법 제4조 제7항에서 규정하는 공중위생영업자가 준수하여야 할 사항의 내용으로 되고, 이에 위반하는 경우에는 공중위생관리법 제20조 제2항 제3호에 의거하여 6월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금형으로 처벌받게 된다. 따라서 이 사건 규정의 내용은 형사처벌의 구성요건으로 되는데, 이 사건 규정은 보건복지부령이므로, 범죄의 구성요건은 법률로 정하여야 한다는 죄형법정주의원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.
헌법 제12조 제1항은 "…… 누구든지 …… 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌……을 받지 아니한다."라고 규정하고, 제13조 제1항은 "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며 ……"라고 규정하여 죄형법정주의원칙을 선언하고 있다.
죄형법정주의원칙은 어떠한 행위가 처벌될 수 있는 행위인가를 국민이 사전에 예측할 수 있도록 성문법의 형태로 형벌법규가 제정되어야 함을 의미한다. 그러나 현대사회의 제반 현상은 복잡&#183;다양할 뿐만 아니라 수시로 발전&#183;변화하는데, 입법행위는 전문적&#183;기술적인 포섭의 한계로 인하여 사회현상의 복잡&#183;다양성을 모두 반영시키기 어려울 뿐만 아니라 신속&#183;다양한 사회발전에 기민하게 대응하기도 어렵다. 따라서 복잡&#183;다양하거나 수시로 발전&#183;변화하는 사회현상이 형사처벌의 요건으로 되는 경우에는 형사처벌의 요건을 모두 형식적 의미의 법률로 규정하는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제 사회현상을 적합하게 규율할 수 없게 된다. 그래서 이처럼 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에는 법률에서 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 예측할 수 있을 정도로 대강만을 정하고, 그 구체적인 내용의 규율은 구체적인 위임 범위를 정하여 하위법규에 위임하는 것도 허용된다(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4; 헌재 1999. 2. 25. 97헌바3; 헌재 2000. 6. 29. 99헌가16).
이 사건 규정은 앞서 본 바와 같이 공중위생관리법 제4조 제7항이 구체적으로 범위를 정하여 위임한 바에 따라, 찜빌방의 심야시간대 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 의무를 찜질방 영업자가 건전한 영업질서 유지를 위하여 준수하여야 할 사항으로 규정한 것이다. 공중위생영업은 매우 다양하고 수시로 발전&#183;변화하는 것이고, 공중위생영업의 종류에 따라 공중위생영업자가 위생관리 또는 건전한 영업질서 유지를 위하여 준수하여야 할 사항도 다르다고 할 것이므로, 그 구체적인 내용의 규율을 보건복지부령에 위임한 것도 필요성과 합리성을 부정하기 어렵다.
그리고 이 사건 규정이 사용하고 있는 "보호자"나 "출입"의 개념은 막연하거나 애매하다고 볼 수 없으므로, 처벌법규 명확성의 원칙에 어긋난다고 보기도 어렵다.
따라서 이 사건 규정이 공중위생관리법 제4조 제7항의 구체적인 위임에 따라 공중위생영업자가 준수하여야 할 사항으로서 형사처벌의 구성요건으로 되는 사항의 일부를 규정하고 있더라도 죄형법정주의원칙에 위배된다고 보기 어렵다.
4. 결　론
결국 이 사건 규정은 청구인들의 기본권을 헌법 제37조 제2항의 한도를 넘어서 과도하게 제한하는 것이라고 보기 어렵고, 기본권 제한이나 형벌에 관한 사항은 법률로 정하여야 한다는 원칙이나 죄형법정주의원칙 등에 위반된다고 볼 수도 없다.
따라서 재판관 김종대를 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견으로 청구인들의 이 사건 심판청구를 기각하기로 결정한다.
이 결정에 관하여 재판관 김종대는 다음과 같은 반대의견을 표시하였다.
5. 재판관 김종대의 반대의견
나는 이 사건 규정이 법률이 위임한 범위를 벗어나 법률의 근거 없이 청구인들의 기본권을 제한함으로써 기본권 제한에 관한 법률유보원칙을 규정하고 있는 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 보므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 법률유보원칙 위반
(1) 법률유보원칙의 의미
기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장&#183;질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있다. 그 제한의 방법은 원칙적으로 법률로써만 가능하고 하위 법령으로써 제한할 때에는 반드시 법률의 근거와 위임이 있어야 한다. 만약 기본권을 제한하는 하위 법령이 법률이 위임한 범위를 벗어나거나 법률이 위임하지 않은 사항을 규정한다면 이는 법률의 근거 없는 기본권 제한으로서 법률유보의 원칙에 반하여 헌법에 위반된다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌마193, 판례집 15-2하, 311, 330; 헌재 2005. 2. 24. 2003헌마289, 판례집 17-1, 261, 270-272 등 참조).
(2) 이 사건 규정의 법적 근거와 위임의 범위
보건복지부령인 이 사건 규정은, 일정한 목욕장업자에 대해 22:00 이후부터 05:00까지 청소년보호법에 의한 청소년의 출입을 제한하고 이를 위반한 영업자에게 경고, 영업정지 10일, 영업정지 1개월, 영업장 폐쇄명령 등을 단계적으로 과하도록 규정하고 있어 목욕장업자의 직업의 자유를 제한하고 있다. 따라서 이 사건 규정은 법률의 근거를 필요로 하는바, 공중위생법관리법 제4조 제7항이 그 근거로 되어 있다.
그런데 공중위생관리법 제4조 제7항은"공중위생영업자가 준수하여야 할 위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공에 관하여 필요한 사항으로서 제4조 제1항 내지 제6항에 규정된 사항 외의 사항 및 전염병환자 기타 함께 출입시켜서는 아니되는 자의 범위와 목욕장내에 둘 수 있는 종사자의 범위 등 건전한 영업질서유지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항"을 보건복지부령에 위임하고 있다. 즉, 공중위생관리법이 보건복지부령에 위임한 사항은 "위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공에 관하여 필요한 사항"으로서, "건전한 영업질서유지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항"인 것이다.
결국 공중위생관리법 제4조 제7항은 목욕장업자의 영업과 관련한 모든 사항이 아니라 "위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공에 관한 사항으로서 건전한 영업질서유지를 위해 영업자가 준수하여야 하는 사항"에 관해서만 보건복지부령에 위임하고 있는 것이다. 이는 공중위생관리법의 입법목적 자체가 "공중이 이용하는 영업과 시설의 위생관리 등에 관한 사항을 규정함으로써 위생수준을 향상시켜 국민의 건강증진에 기여"하려는 것인 점(제1조)을 보더라도 명백하다{이러한 위임 취지에 따라 공중위생관리법 시행규칙 제7조 [별표 4] 중 제2호 라목의 (1)은, 영업자가 출입시켜서는 아니되는 자로 "전염성질환자, 정신질환자, 음주 등으로 정상적 이용이 곤란하다고 인정되는 자"를 규정하고 있다}.
(3) 이 사건 규정의 위헌성
보건복지부장관 및 이 사건 결정의 다수의견도 인정하고 있는 바와 같이, 이 사건 규정의 입법목적은 유해한 환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 것으로, 이 사건 규정은 "청소년 보호를 위한 찜질방 영업자의 준수사항"을 규정하고 있다.
그런데 앞서 보았듯이 법률이 보건복지부령에 위임한 사항은 "위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공"에 관한 사항으로서 "건전한 영업질서유지를 위해 영업자가 준수하여야 하는 사항"일 뿐, "청소년 보호를 위해 영업자가 준수하여야 할 사항"에 대해서는 보건복지부령에 입법을 위임한 바가 없다. 그럼에도 불구하고 이 사건 규정은 법률이 위임한 사항과 아무런 관련이 없고, 법률이 위임한 바도 없는, "청소년 보호를 위한 영업자의 준수사항"을 규정함으로써 법률이 위임한 범위를 벗어나 법률의 근거 없이 찜질방 영업자의 직업의 자유를 제한하고 있다.
따라서 이 사건 규정은 법률이 입법을 위임한 범위를 벗어나 아무런 근거 없이 찜질방업자의 영업의 자유를 제한하는 것으로서 모든 기본권제한은 법률로써만 하도록 한 법률유보원칙을 선언한 헌법 제37조 제2항에 위반된다.
나. 과잉금지원칙 위반 여부와의 관계
이 사건 규정의 위헌 여부에 대한 심사를 함에 있어서는, 기본권의 제한이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부의 심사에 앞서, "법률"에 의한 기본권 제한인가에 대한 심사 즉 법률유보원칙 위반 여부가 먼저 심사되어야 한다. 법률유보원칙에 반하지 않는다는 판단이 있은 후에야 그 규율 내용의 비례성 여부가 문제될 수 있기 때문이다. 이 점에서 다수의견의 판단에는 논리적 문제점이 있다고 보인다.
다. 결 론
이 사건 규정은 법률의 근거 없이 청구인들의 기본권을 제한하여 법률유보원칙에 위반하므로 비례의 원칙이나 죄형법정주의에 어긋나는지 여부에까지 나아가 살펴볼 것 없이 헌법에 위반된다.