# 복개사업허가신청 거부처분에 대한 헌법소원

## 판시사항

가. 법원(法院)의 재판(裁判)을 거친 원행정처분(原行政處分)에 대하여 헌법소원(憲法訴願)이 제기된 경우 그러한 헌법소원(憲法訴願)의 적법여부문제를 떠나 다른 심판청구요건(審判請求要件)을 먼저 판단할 수 있는지 여부

     나. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제69조 제1항 단서의 “다른 법률(法律)에 의한 구제절차(救濟節次)”에 부적법(不適法)한 구제절차(救濟節次)가 포함되는지 여부

     다. 위“2”항의 부적법(不適法)한 구제절차(救濟節次)의 구체적인 사례

## 결정요지

가. 구제절차(救濟節次)로서 법원(法院)의 재판(裁判)을 거친 후에 원래의 행정처분(行政處分) 및 기타의 공권력작용(公權力作用)에 대하여 헌법소원(憲法訴願)을 제기할 수 있느냐에 관하여는 헌법재판소법(憲法裁判所法)의 해석상 의문이 있으나 그 문제는 별론으로 하더라도, 청구기간(請求期間) 기타 다른 요건의 흠결이 있어 심판청구(審判請求)의 적법성(適法性)이 문제될 수 있는 경우에는 그 요건흠결에 관하여 먼저 판단할 수 있다.
     
나. 헌법재판소법 제69조 제1항 단서의 “다른 법률(法律)에 의한 구제절차(救濟節次)”는 적법(適法)한 구제절차(救濟節次)임을 전제로 하는바, 그것은 만약 그렇게 보지 아니하면 청구인이 일부러 부적법(不適法)한 구제절차(救濟節次)를 거침으로써 부당하게 청구기간(請求期間)을 연장할 수 있게 되어 청구기간(請求期間) 한정(限定)의 취지를 몰각시켜 버릴 염려가 있기 때문이다.

     다. 이 사건 거부처분(拒否處分)에 대하여 행정소송(行政訴訟)을 제기하였으나 제1심에서 원인청구기각, 그 상고심에서 상고기각의 판결을 받은 뒤, 제1심 판결에 판단유탈이 있다고 하여 재심(再審)의 소(訴)를 제기하였으나 재심제기기간(再審提起期間)을 도과하였다는 이유로 재심(再審)의 소(訴) 각하판결(却下判決)을 받은 경우, 위 재심(再審)의 소(訴) 각하판결(却下判決)을 받은 날을 기준으로 하여 헌법재판소법 제69조 제1항 단서에 정한 청구기간을 적용하여서는 아니 된다.

     청 구 인      신     ○     균
                    대리인   변호사   한  종  술
     피청구인      대전직할시장
                    대리인   변호사   박  종  복

## 전문

【주     문】     
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이     유】     
1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
     가. 청구인은 1972.5.10. 당시의 대전시장에게 1967.6.7.자 건설부 고시 제398호에 의한 도시계획(대전천 복개)결정에 따라 대전천 복개공사를 시공하되, 제1차 구간(목척교-은행교) 150m를 먼저 시공하고, 제2차 구간(은행교-중교) 90m를 추후 시공하겠다는 전제하에 위 제1차 구간에 대한 도시계획사업(대전천 복개사업) 시행허가 신청을 제출하였고, 위 대전시장은 1972.6.7. 충청남도지사의 승인을 얻어 청구인에게 위 도시계획사업 시행허가(이하 “1972.6.7.자 허가”라 한다)를 하였다. 청구인은 위 1972.6.7.자 허가에 따른 하천복개공사를 착공하여 1974.11.27. 준공하고, 같은 해 12.16. 위 대전시장으로부터 준공인가를 받았다.

     나. 청구인은 그로부터 13년여가 지난 1988.1.26. 당시 대전시장에게 위 제2차 구간에 대한 도시계획사업(대전천 복개사업) 시행허가시청을 제출하였다. 이에 대하여 위 대전시장은 위 1972.6.7.자 허가에 나타난 허가구간은 목척교-은행교 사이의 구간 150m뿐이고, 그 나머지 구간에 대하여는 아무런 허가처리도 한 사실이 없으며, 건설부장관의 “하천복개처리지침”(1972.6.14.자 시달) 및 “도시계획시설기준에관한규칙”(1979.5.21. 건설부령 제225호) 제93조의 규정에 의하여 상가아파트의 건립을 위한 하천복개사업의 시행허가는 할 수 없다는 이유로, 1988.2.2. 청구인에게 그 허가신청서류를 반려하였다.

     다. 청구인은 행정심판법에 의한 행정심판을 거쳐 1988.6.10. 위 대전시장을 피고로 하여 서울고등법원에, 피고가 청구인의 위 제2차도시계획사업지행허가신청서류를 반려하는 것은 청구인의 기득권을 침해하는 위법한 거부처분이므로, 그 취소를 구한다는 취지로 행정소송을 제기하였으나, 서울고등법원은 같은 해 12.21. 그 사건(88구6124)에 관하여 원고청구기각의 판결을 하였다. 청구인은 이에 불복하여 다시 대법원에 상고를 제기하였으나, 대법원은 1990.1. 24. 그 사건(89누794)에 관하여 상고기각의 판결을 하였으며, 그 결과 위 서울고등법원의 판결은 그대로 확정되었고, 청구인은 같은 해 2.10. 그 판결정본을 송달받았다.
     또한 청구인은 1990.3.8. 서울고등법원에 위 확정판결에 대하여 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유가 있다는 이유로 재심의 소를 제기하였으나, 위 법원은 같은 해 9.13. 그 사건(90재구12)에 관하여 재심제기기간을 도과하였다는 이유로 재심의 소를 각하하는 판결을 하였다. 청구인은 이에 불복하여 다시 대법원에 상고를 하였으나, 대법원은 1991.2.12. 위 사건(90누8510)에 관하여 상고기각의 판결을 하였고, 청구인은 같은 해 2.22. 그 판결정본을 송달받았다.

     라. 한편 대전시는 위 소송이 진행 중인 1989.1.1.부터 시행된 대전직할시설치에관한법률(1988.12.31. 법률 제4049호)에 의하여 정부의 직할하에 놓이는 “직할시”로 승격되었고(같은 법 제2조), 이 사건에서 문제된 하천복개를 위한 도시계획사업의 시행에 관한 대전시장과 충청남도지사의 관장사무는 모두 피청구인(대전직할시장)이 승계하게 되었다(같은 법 제5조 제1항).

     2. 이 사건에서 청구인이 주장하는 청구이유의 요지는 다음과 같다.
     대전시장의 1972.6.7.자 허가에 의한 도시계획사업의 허가구간은 대전천 중 위 제1차 구간(목척교-은행교)뿐만 아니라 위 제2차 구간(은행교-중교)을 포함한 상류측 구간 전부이므로, 위 제2차 구간에 대한 도시계획사업의 시행허가를 구하는 청구인의 1988.1.26.자 신청에 대하여 대전시장이 같은 해 2.2. 이를 거부하는 처분을 한 것은, 헌법 제23조에 의하여 보장되는 청구인의 기본권 즉 하천복개공사 시공에 관한 기득권을 침해한 것이다. 그러므로 청구인은 그 권리구제를 받기 위하여 위 거부처분의 취소를 구한다.

     3. 먼저 청구기간의 준수와 관련하여 이 사건 심판청구의 적법여부를 본다.
     가. 청구인은 피청구인의 이 사건 거부처분에 대하여, 행정소송을 제기하여 최종심 판결을 받았을 뿐만 아니라 그 재심절차까지 거친 다음, 이 사건 헌법소원을 제기하고 있다. 이와 같이 구제절차로서 법원의 재판을 거친 후에 원래의 행정처분 및 기타의 공권력작용에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있느냐에 관하여는 헌법재판소법의 해석상 의문이 있으나 그 문제는 별론으로 하더라도, 청구기간 기타 다른 요건에 흠결이 있어 심판청구의 적법성이 문제될 수 있는 경우에는 그 요건흠결에 관하여 먼저 판단할 수 있다(헌재 1992.6.26. 선고, 89헌마161 결정 참조). 
그런데 이 사건의 경우에는 다음에서 보는 바와 같이 청구인이 구제절차로서 행정소송을 거친 다음, 바로 헌법소원을 제기하지 아니하고 부적법한 재심의 소를 제기하였다가 각하의 판결을 받았으므로 그 재심절차을 거치는 과정에서 헌법소원의 청구기간을 도과하였는지 여부가 문제된다. 따라서 이 점에 관하여 살펴보기로 한다.

     나. 헌법재판소법 제69조 제1항에 의하면, 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하나, 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 경우에는 그 최종결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 청구하여야 한다고 규정하고 있다. 이와 같은 청구기간 한정의 취지는 법적 안정성을 고려하여 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하게 함을 원칙으로 하되, 다른 법률에 의한 구제절차가 있는 경우에는 이른바 보충성의 원칙에 따라 이를 거친 후 그 최종결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 청구할 수 있도록 예외를 인정하겠다는 것이다. 그러나 위와 같은 예외인정의 단서가 되는 “다른 법률에 의한 구제절차”는 적법한 구제절차임을 전제로 한다. 그것은 만약 그렇게 보지 아니하면 청구인이 일부러 부적법한 구제절차를 거침으로써 부당하게 청구기간을 연장할 수 있게 되어 청구기간 한정의 취지를 몰각시켜 버릴 염려가 있기 때문이다. 따라서 구제절차의 하나라고 할 수 있는 행정소송을 제기하였으나 행정소송사항이 아니라는 이유로 소 각하의 판결을 받은 경우는 물론, 행정소송사항에 해당하더라도 제소기간 등의 제척기간을 도과하였다는 이유로 소 각하의 판결을 받은 경우에도, 특단의 사정이 없는 한 그 각하판결을 받은 날을 기준으로 하여 헌법재판소법 제69조 제1항 단서에 정한 30일의 청구기간을 적용하여서는 아니될 것이다.

     다. 이 사건의 경우 청구인은 위 제1항의 인정사실에서 본 바와 같이 이 사건 거부처분에 대하여 구제절차로서 행정소송을 제기하였으나 제1심에서 원고청구기각, 그 상고심에서 상고기각의 판결을 받아 패소하였다. 그렇게 되었으면 청구인으로서는 위 상고심 판결의 정본을 받은 날로부터 30일 이내에 헌법소원을 제기하든지, 설사 그 제1심 판결에 판단유탈이 있다고 하여 재심절차까지 거치기로 하였다면 적법한 재심제기기간 내에 재심의 소를 제기하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 청구인은 바로 헌법소원을 제기하지  아니하였을 뿐만 아니라, 재심의 소마저 뒤늦게 제기하였다가 재심제기기간을 도과하였다는 이유로 재심의 소 각하의 판결을 받았다.
     그렇다면 청구인이 부적법한 재심의 소를 제기하고, 그 재심절차의 최종판결인 대법원 90누8510 사건의 판결정본을 송달받은 후인 1991.3.8.에 제기한 이 사건 심판청구는 피청구인의 이 사건 거부처분이 있은 1988.2.2.로부터 60일 또는 180일의 청구기간이 경과하였음은 물론, 그 적법한 구제절차라고 할 수 있는 원래의 행정소송절차의 최종판결인 대법원 89누794 사건의 판결정본을 송달받은 1990.2.10.로부터 30일의 청구기간이 경과한 후에 제기한 부적법한 심판청구라고 보지 아니할 수 없다.

     4. 이상과 같은 이유로 이 사건 심판청구는 법이 정한 청구기간을 훨씬 경과한 후에 제기한 부적법한 심판청구이므로, 나아가 다른 쟁점에 대한 판단을 할 것도 없이 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

          재판장      재판관 조규광
                      재판관 변정수
                      재판관 김진우
                      재판관 한병채
                      재판관 이시윤
                      재판관 최광률
                      재판관 김양균
                      재판관 김문희
                      재판관 황도연