# 민사소송법 제456조 제1항 위헌소원

## 전문

사  건 2014헌바432    민사소송법 제456조 제1항 위헌소원
청 구 인 홍○선
                                          대리인   법무법인 네이버스  
                                                         담당변호사 임호 
당    해    사    건              대법원 2014다41674  손해배상(기)
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 집합건물인 ○○시장 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에서 구분소유의 대상이 되는 일부 점포를 제3자에게 명의신탁하였는데, 청구인이 명의신탁한 점포를 통해 점유하고 있는 부분 중 일부는 구분소유자들의 공용부분에 해당하였다(이하 위와 같은 공용부분을 ‘이 사건 점유부분’이라 한다). 이 사건 건물의 다른 공유지분권자인 윤○엽 등은 청구인을 상대로 청구인이 법률상 원인 없이 자신의 공유지분 비율을 초과하여 이 사건 점유부분에 관한 이득 전부를 취득하였다는 이유로 부당이득반환 등을 청구하였고, 법원은 2012. 2. 9. 윤○엽 등의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였다(서울고등법원 2011나18040, 이하 ‘재심대상판결’이라 한다). 이 판결은 2012. 10. 11. 상고기각판결로 확정되었다(대법원 2012다28424).
나. 한편 서울중앙지방검찰청은 2012. 11. 7. 청구인의 부동산실권리자명의등기에관한법률 위반 피의사건에 대하여 공소권없음의 불기소처분을 하였다. 이에 청구인은 2013. 5. 10. 재심대상판결에 대하여 민사소송법 제451조 제1항 제8호와 제9호에서 정한 재심사유가 있다고 주장하며 재심의 소를 제기하였다. 재심법원은 검사의 불기소처분이 민사소송법 제451조 제1항 제8호에서 정한 재심사유가 될 수 없고, 청구인이 재심대상판결을 송달받은 후 이에 대하여 상고한 이상 민사소송법 제451조 제1항 제9호의 재심사유는 민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하여 재심사유가 될 수 없으며, 나아가 청구인은 민사소송법 제456조 제1항에서 정한 재심제기의 기간을 경과한 후 재심의 소를 제기하였다는 이유로 청구인이 제기한 재심의 소를 각하하였다(서울고등법원 2013재나386, 이하 ‘당해사건의 원심’이라 한다).
다. 청구인은 이에 상고하고 그 상고심 계속 중(대법원 2014다41674, 이하 ‘당해사건’이라 한다) 민사소송법 제456조 제1항이 청구인의 재판청구권을 침해한다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 대법원은 2014. 9. 16. 청구인의 상고를 기각하면서, 위헌법률심판제청신청도 기각하였다(대법원 2014카기421). 이에 청구인은 2014. 10. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
청구인은 헌법소원심판청구서에서 민사소송법 제456조 제1항이 청구인의 재판청구권을 침해한다는 주장과 함께, “검사의 불기소처분을 민사소송법 제451조 제1항 제8호의 ‘행정처분’에 해당하지 않는다고 해석하는 것은 위헌”이라고 주장하여 민사소송법 제451조 제1항 제8호의 위헌성도 함께 다투고 있다. 
따라서 이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제451조 제1항 제8호와 제456조 제1항이 헌법에 위배되는지 여부이다. 
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)
제451조 (재심사유)  ① 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.
8. 판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때
 제456조 (재심제기의 기간) ① 재심의 소는 당사자가 판결이 확정된 뒤 재심의 사유를 안 날부터 30일 이내에 제기하여야 한다.
3. 청구인의 주장요지
가. 법률전문가가 아닌 일반인이 재심사유를 안 날로부터 30일 이내에 재심의 소장을 접수한다는 것은 물리적으로 불가능하므로, 민사소송법 제456조 제1항은 실질적으로 청구인의 재심청구의 기회를 박탈하여 청구인의 재판청구권을 침해한다.
나. 검찰의 불기소처분은 법관의 판결과 동등한 성질을 가지는 것임에도 불구하고, 검찰의 불기소처분을 재심사유에서 제외하고 있는 민사소송법 제451조 제1항 제8호는 청구인의 재판청구권을 침해한다.
4. 판단
가. 민사소송법 제451조 제1항 제8호에 관한 부분
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청을 신청하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 당해사건 법원에 위헌여부심판의 제청을 신청하지 않았고, 따라서 법원의 기각 결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19; 헌재 2011. 11. 24. 2010헌바412).
그런데 청구인은 당해사건 법원에 민사소송법 제456조 제1항에 대하여만 위헌여부심판의 제청을 신청하였고, 법원 역시 민사소송법 제456조 제1항의 위헌 여부에 대하여 판단한 후 이에 대하여만 그 신청을 기각하는 결정을 하였으며, 달리 법원이 민사소송법 제451조 제1항 제8호의 위헌 여부에 대하여 실질적으로 판단하였다거나, 위 조항이 명시적으로 위헌여부심판의 제청을 신청한 조항과 필연적인 연관관계를 맺고 있어 법원이 이에 대하여 묵시적으로 판단하였다고 볼 만한 사정도 존재하지 아니하므로, 민사소송법 제451조 제1항 제8호에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원 심판청구의 요건을 갖추지 못한 것이어서 부적법하다.   
나. 민사소송법 제456조 제1항에 관한 부분
만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고, 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36; 헌재 2004. 10. 28. 99헌바91; 헌재 2008. 10. 30. 2007헌바66).
그런데 당해사건의 원심은 청구인이 민사소송법 제456조 제1항에서 정한 재심제기의 기간을 경과한 후 재심을 제기하였다는 것 이외에도, 민사소송법 제451조 제1항 제8호의 재심사유를 주장하는 부분에 대하여서는 검사의 불기소처분이 있었다는 주장은 위 조항에서 정한 재심사유에 관한 주장이 될 수 없고, 민사소송법 제451조 제1항 제9호의 재심사유를 주장하는 부분에 대하여서는 민사소송법 제451조 제1항 단서에 해당한다는 이유를 들어 청구인이 제기한 재심의 소를 각하하였다. 또한 이와 같은 당해사건의 원심이 선고한 재심의 소 각하 판결은 당해사건에서 심리불속행 기각 판결로 확정되었다. 
따라서 재심의 소인 당해사건의 원심은 민사소송법 제456조 제1항의 위헌여부와 관계없이 부적법한 것으로 각하를 면할 수 없고, 실제로도 당해사건에서 원심이 선고한 재심의 소를 각하한 판결이 확정되었으므로, 민사소송법 제456조 제1항에 관한 청구인의 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못한 것으로 부적법하다.
5. 결론
 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.