# 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제65조 제2항 위헌소원

## 전문

사           건          2022헌바21    국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제65조 제2항 위헌소원
청    구    인          ○○주민회 
                          대표자 회장 박○○
                          대리인   변호사 이명웅
당  해  사  건          광주고등법원(제주) 2021누1635  원상회복명령취소
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
가. 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 (지번 생략) 일대에 조성된 ‘○○’ 타운하우스(이하 ‘이 사건 타운하우스’라 한다)의 입주민들로 구성된 비법인사단이다.

나. 이 사건 타운하우스는 주식회사 ○○(2010. 9. 1. ‘□□ 주식회사’로 상호 변경되었다. 이하 ‘○○’라고 한다)가 2003. 9. 9. ○○시장에게서 구 주택건설촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되고, 2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조에 따른 사업계획 승인을 받아 대지조성을 마친 후, 2007. 7. 25.경 제주특별자치도지사로부터 구 주택법(2007. 1. 11. 법률 제8239호로 개정되고, 2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되기 전의 것) 제16조에 따른 사업계획 승인을 받아 건설하였는데, ○○시 ○○면 ○○리 (지번 생략) 도로 8,321.2㎡와 같은 리 (지번 생략) 도로 15,388.6㎡(위 두 도로를 합하여 이하 ‘이 사건 통행로’라고 한다) 외에는 외부의 도로와 연결되지 않는 폐쇄형 구조로 조성되었다.

다. 한편, ○○가 ○○시장에게서 대지조성 사업계획 승인을 받을 당시 승인조건으로 ‘새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속하여야 한다’는 내용이 포함되어 있었다. 그 후 ○○가 환지 방식으로 사업을 시행하기 위해 2005. 10.경 ○○시장에게 인가신청을 하면서 제출한 환지 계획에는 ○○가 신설하여 무상귀속할 공공시설로 이 사건 통행로가 포함되어 있었다. ○○시장은 2005. 10. 21. ○○가 제출한 환지계획을 인가하여, 종전 39필지 합계 628,126㎡를 이 사건 통행로 등 211필지 합계 631,268.8㎡로 환지하는 내용을 고시하였다. ○○는 2006. 3. 31. 대지조성공사를 마치고 ○○시장으로부터 사용검사필증을 교부받았다.

라. 청구인은 2014년경 이 사건 통행로 중 ○○시 ○○면 ○○리 (지번 생략) 토지 위에 경비실 및 차단기를, 같은 리 (지번 생략) 토지 위에 화단울타리(이하 이 사건 통행로 위에 설치된 위 시설물들을 ‘이 사건 시설물’이라 한다)를 설치하고, 외부 경비업체에 경비를 맡겨 공중의 통행을 통제·관리하여 왔다.

마. ○○시장은 위와 같이 청구인이 이 사건 시설물을 설치하여 공중의 통행을 통제하는 것에 대해 다수의 민원이 발생하자, 2018년 3차례에 걸쳐 도로법 제75조 위반을 이유로 이 사건 시설물의 자진철거를 요구하였고, 청구인이 이에 응하지 않자 2020. 2. 3. 국·공유지 도로 내 임의로 이 사건 시설물을 설치하여 도로를 전면적으로 점용하고 공중의 통행을 방해하여 도로법 제61조, 제75조를 위반하고 있다는 이유로 도로법 제73조 제2항, 제96조 제1호에 따라 이 사건 시설물의 제거·이전 등 원상회복을 명하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

바. 청구인은 2020. 3. 31. ○○시장을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소(제주지방법원 2020구합5434)를 제기하였는데, 위 법원은 2021. 6. 22. ○○시장이 도로법에 따라 위 처분을 한 것은 적법하다고 판단하여 청구인의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.

사. 청구인은 위 판결에 불복하여 항소를 제기[광주고등법원(제주) 2021누1635]하고, 위 소송 계속 중인 2021. 12. 23. ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8250호로 개정된 것) 제65조 제2항 중 ‘도로’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2022. 1. 12. 항소가 기각되고 위헌법률심판제청신청이 각하되자, 2022. 1. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8250호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제65조 제2항 중 ‘도로’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8250호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것)
 제65조(개발행위에 따른 공공시설 등의 귀속) ② 개발행위허가를 받은 자가 행정청이 아닌 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 개발행위로 인하여 용도가 폐지되는 공공시설은 「국유재산법」 및 「공유재산 및 물품 관리법」의 규정에 불구하고 새로이 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위안에서 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 이를 양도할 수 있다.

  3. 판단
재판의 전제성이라 함은 원칙적으로 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 소송사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 여기서 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원이 심리 중인 당해사건의 재판의 결론이나 주문에 어떤 영향을 주는 경우뿐만 아니라, 문제된 법률의 위헌 여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 포함된다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 참조).
청구인은 당해사건에서 이 사건 통행로에 대해 도로법이 적용 또는 준용되지 않는다고 주장하면서 이 사건 처분의 취소를 구하고 있고, ○○시장은 이 사건 처분 당시 근거법령으로 심판대상조항이 아닌 도로법 제73조, 제96조 등을 들고 있다. 이러한 사실관계에 따르면 심판대상조항은 당해사건에 적용될 여지가 없다.

나아가 청구인은 이 사건 통행로에 대해 심판대상조항이 적용되지 않을 경우 사유지에 해당하게 되어 도로법의 적용을 받지 않는다고 주장하나, 도로법 제108조에서 국토계획법 제2조 제10호에 따른 도시·군계획시설사업으로 설치된 도로인 경우 이 사건 처분의 근거법령을 준용하도록 규정하고 있고, 이 사건 통행로는 도시계획시설사업으로 설치된 도로로서 그 소유권이 누구에게 귀속되는지 여부와 관계없이 도로법의 규정들이 준용되므로, 이 사건 통행로의 소유권이 누구에게 귀속되는가는 도로법 제73조, 제96조 등의 적용 내지 준용 여부 판단의 선결문제가 되지 아니한다. 결국 이 사건 통행로의 무상귀속 여부가 이 사건 처분의 적법성을 판단함에 있어 영향을 주지 아니하는 이상, 이 사건 심판청구는 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해 소송사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[별지]
관련조항
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정되고, 2008. 3. 28. 법률 제9043호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
 10. "도시계획시설사업"이라 함은 도시계획시설을 설치·정비 또는 개량하는 사업을 말한다.
13. "공공시설"이라 함은 도로·공원·철도·수도 그 밖에 대통령령이 정하는 공공용시설을 말한다.

구 주택건설촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되고, 2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전부개정되기 전의 것)
제33조(사업계획의 승인 및 건축허가등) ① 대통령령으로 정하는 호수이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로 정하는 면적이상의 대지를 조성하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 얻어야 한다. 사업계획을 변경(建設交通部令이 정하는 輕微한 事項의 變更을 제외한다)할 때에도 또한 같다.
④ 사업주체가 제1항에 의하여 사업계획의 승인을 얻은 때에는 다음 각호의 허가·인가·결정·승인·지정 또는 신고를 받은 것으로 보며, 사업계획의 승인고시 또는 승인공고가 있은 때에는 다음 각호의 관계법률에 의한 고시가 있은 것으로 본다.
1. 국토의계획및이용에관한법률 제30조의 규정에 의한 도시관리계획의 결정(동법 제2조 제6호의 기반시설에 한한다), 동법 제56조의 규정에 의한 개발행위의 허가, 동법 제86조의 규정에 의한 도시계획시설사업의 시행자의 지정, 동법 제88조의 규정에 의한 실시계획의 인가, 동법 제130조 제2항의 규정에 의한 허가, 도시개발법 제11조의 규정에 의한 사업시행자의 지정 및 동법 제17조의 규정에 의한 실시계획의 인가
⑧ 사업주체가 제1항에 의하여 사업계획 승인을 얻은 사업지구안의 토지에 새로이 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치하는 경우에 그 공공시설의 귀속에 관하여는 국토의계획및이용에관한법률 제65조 및 제99조의 규정을 준용한다. 이 경우 사업주체를 개발행위허가를 받은 자로, 사업계획의 승인은 개발행위허가로, 대한주택공사 및 한국토지공사는 행정청인 시행자로 본다.

구 주택법(2007. 1. 11. 법률 제8239호로 개정되고, 2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되기 전의 것)
 제16조(사업계획의 승인) ① 대통령령이 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자 또는 대통령령이 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하고자 하는 자는 사업계획승인신청서에 주택과 부대시설 및 복리시설의 배치도, 대지조성공사설계도서 등 대통령령이 정하는 서류를 첨부하여 시·도지사(국가·대한주택공사 및 한국토지공사가 시행하는 경우와 대통령령이 정하는 경우에는 건설교통부장관을 말한다. 이하 이 조 및 제17조에서 같다)에게 제출하고 그 사업계획승인을 얻어야 한다. 다만, 주택외의 시설과 주택을 동일건축물로 건축하는 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

도로법(2017. 1. 17. 법률 제14539호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "도로"란 차도, 보도(步道), 자전거도로, 측도(側道), 터널, 교량, 육교 등 대통령령으로 정하는 시설로 구성된 것으로서 제10조에 열거된 것을 말하며, 도로의 부속물을 포함한다.
5. "도로관리청"이란 도로에 관한 계획, 건설, 관리의 주체가 되는 기관으로서 도로의 구분에 따라 제23조에서 규정하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 기관을 말한다.
가. 국토교통부장관
나. 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사·시장·군수 또는 자치구의 구청장(이하 "행정청"이라 한다)
제10조(도로의 종류와 등급) 도로의 종류는 다음 각 호와 같고, 그 등급은 다음 각 호에 열거한 순서와 같다.
1. 고속국도(고속국도의 지선 포함)
2. 일반국도(일반국도의 지선 포함)
3. 특별시도(特別市道)·광역시도(廣域市道)
4. 지방도
5. 시도
6. 군도
7. 구도
제61조(도로의 점용 허가) ① 공작물·물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 같다.
제73조(원상회복) ② 도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에게 상당한 기간을 정하여 도로의 원상회복을 명할 수 있다.
제75조(도로에 관한 금지행위) 누구든지 정당한 사유 없이 도로에 대하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 도로를 파손하는 행위
2. 도로에 토석, 입목·죽(竹) 등 장애물을 쌓아놓는 행위
3. 그 밖에 도로의 구조나 교통에 지장을 주는 행위
제96조(법령 위반자 등에 대한 처분) 도로관리청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 이 법에 따른 허가나 승인의 취소, 그 효력의 정지, 조건의 변경, 공사의 중지, 공작물의 개축, 물건의 이전, 통행의 금지·제한 등 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다.
1. 제36조·제40조 제3항·제46조·제47조·제49조·제51조·제52조·제61조·제73조·제75조·제76조·제77조·제106조 제2항 또는 제107조를 위반한 자
제108조(도시·군계획시설 도로 등에 대한 준용) 제10조 각 호에 열거된 도로 외에 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조 제10호에 따른 도시·군계획시설사업으로 설치된 도로 등 대통령령으로 정하는 도로는 제2조 제2호·제9호, 제4조, 제31조 제1항, 제32조부터 제37조까지, 제54조, 제55조, 제61조부터 제66조까지, 제67조(제72조 제4항에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 제68조, 제69조(제72조 제4항, 제94조에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 제70조(제72조 제4항, 제94조에 따라 준용되는 경
9
우를 포함한다), 제72조, 제73조, 제75조부터 제77조까지, 제81조, 제83조부터 제85조까지, 제89조, 제90조부터 제93조까지, 제95조부터 제99조까지, 제101조부터 제103조까지, 제106조, 제107조, 제111조, 제113조 제1항 제2호, 제114조부터 제116조까지의 규정을 준용한다.
도로법 시행령(2014. 7. 14. 대통령령 제25456호로 전부개정된 것)
 제99조(도시·군계획시설 도로 등) ① 법 제108조에서 "「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조 제10호에 따른 도시·군계획시설사업으로 설치된 도로 등 대통령령으로 정하는 도로"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로를 말한다.
 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조 제10호에 따른 도시·군계획시설사업으로 설치된 도로
 ② 제1항 각 호의 구분에 따른 도로의 도로관리청은 다음 각 호의 구분에 따른다.
 1. 제1항 제1호에 따른 도로: 해당 도로의 소재지를 관할하는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 자치구의 구청장