# 법무사법 제4조 제1항 제1호 에 대한 헌법소원

## 판시사항

1. 재판(裁判)의 전제성(前提成)의 의미
2. 재판(裁判)의 전제성(前提成)을 부인한 구체적 사례

## 결정요지

1. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원(憲法訴願)에 있어서는 일반법원에 계속중인 구체적 사건에 적용할 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반되는 여부가 재판(裁判)의 전제로 되어야 하며, 이 경우 재판(裁判)의 전제가 된다고 하려면 그 법률(法律)이 당해 소송사건에 적용할 법률(法律)이어야 하고 그 위헌여부에 따라 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다.
2. 법무사법(法務士法) 제4조 제1항 제1호가 규정하고 있는 법원(法院)에는 군사법원(軍事法院)이 포함되지 아니하므로 군사법원(軍事法院) 서기자격을 취득한 뒤 24년 정도 군사법원(軍事法院)에서 근무하고 퇴직한 청구인은 위 법률조항의 적용대상자가 아니고, 따라서 위 법률조항은 청구인이 법원행정처장을 상대로 제기한 법무사자격인정거부처분취소소송에 적용할 법률(法律)이 아니므로 이 사건 심판청구는 재판(裁判)의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법(不適法)하다.
청 구 인      김     ○     열
대리인   변호사   전  창  렬
관련소송사건  서울고등법원 91구28766 법무사자격인정거부처분취소

## 참조조문

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항
법무사법(法務士法) 제4조 제1항 제1호

## 참조판례

88헌가5
90헌바35
90헌바47
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## 전문

【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1966.9.5. 육군 법무직 공개경쟁채용시험(당시 시행 중이던 군속인사법 제12조에 의한 것으로 보임)에 합격하여 송무과 송무서기로 보직받고, 1967.1.19. 군법회의서기전형규정(국방부령 제83호)에 의한 군법회의서기 전형시험에 합격하여 서기자격을 취득한
이래, 육군본부보통군사법원 등 여러 군사법원에서 24년 3개월간 근무하다가, 1990.11.30. 육군고등군사법원 심판사무담당관(행정군무부이사관)직을 끝으로 명예퇴직하였다.
청구인은 위와 같은 경력을 근거로 1991.4.22. 대법원장에게 법무사법 제4조 제1항 제1호에 의한 법무사자격 인정신청을 하였으나, 대법원장은 같은 해 5.23. 군사법원은 법무사법 제4조 제1항 제1호의 법원에 해당하지 아니하므로 법무사자격을 인정하지 아니한다는 취지를 청구인에게 통지하였다.
이에 청구인은 같은 해 12. 서울고등법원에 법원행정처장을 상대로 법무사자격인정거부처분취소소송(91구28766)을 제기하였고, 그 소송 계속중 법무사법 제4조 제1항 제1호의 위헌여부가 그 재판의 전제가 된다고 하여 위헌여부심판의 제청신청을 하였으나 위 법원은 1992.4.29. 그 신청을 기각하는 결정을 하였고, 청구인은 같은 해 5.18. 그 결정정본을 송달받고 같은 달 30. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다(본안사건에 관하여는 같은 해 4.29. 원고청구기각판결이 선고되고, 같은 해 11.24. 상고기각으로 확정되었다).
나. 심판의 대상
(1) 심판청구서 및 청구인의 보충이유서의 기재를 종합적으로 판단하여 보면, 이 사건 헌법소원심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원으로서 그 심판의 대상은 법무사의 자격이 있는 자를 "7년 이상 법원·헌법재판소·검찰청에서 법원주사보나 검찰주사보 이상의 직에 있던 자, 또는 5년 이상 법원·헌법재판소·검찰청에서 법원사무관이나 검찰사무관(검찰의 수사사무관을 포함한
다)이상의 직에 있던 자로서 법무사업무의 수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다고 대법원장이 인정한 자"라고 규정하고 있는 법무사법(1990.1.13. 법률 제4200호) 제4조 제1항 제1호(이하에서는 "이 사건 법률조항"이라 한다)의 위헌 여부이다.
(2) 다만 뒤에서 보는 바와 같이, 청구인은 청구이유에서 이 사건 법률조항의 "법원"에는 당연히 군사법원이 포함되는데도 서울고등법원이 그렇지 않은 것으로 해석한 것은 위헌적인 해석이고 만일 서울고등법원의 해석과 같이 이 사건 법률조항의 "법원"에 군사법원이 포함되어 있지 않고 이를 제외한 것이라면 이 사건 법률조항은 입법미비로서 헌법 제11조 제1항 및 제15조에 위반된다고 주장하고 있어서, 서울고등법원의 재판이나 입법부작위를 심판대상으로 하고 있다는 법원행정처장의 의견이 있으나, 심판청구서 및 청구인의 보충이유서의 기재를 종합적으로 판단하여 보면 결국 청구인은 본안사건에서 기본적으로는 이 사건 법률조항의 "법원"에 군사법원이 포함된다고 주장하면서 만일 이 사건 법률조항의 "법원"에 군사법원이 포함되지 않은 것이라면 이는 입법미비로서 헌법에 위반되므로 이 사건 법률조항 자체의 위헌여부의 심판을 구한다는 것이지 재판이나 입법부작위를 심판대상으로 삼고 있는 것으로 볼 수는 없다.
2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장 요지
(1) 헌법상 법원은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 조직하고(제101조 제2항), 대법원과 각급법원의 조직은 법률로 정하되(제102조 제3항) 군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을
둘 수 있도록 하고 있는 점(제110조 제1항)에 비추어 군사법원 역시 국가 사법기관의 하나이다. 군사법원의 상고심은 대법원이 관할하며(헌법 제110조 제2항, 군사법원법 제9조), 위헌법률심판제청권이 군사법원에도 인정되고(헌법재판소법 제41조 제1항), 군사법원과 일반법원과의 사이에 발생한 재판권에 관한 재정을 대법원에서 행하고(군사법원의재판권에관한법률 제2조 제1항), 일반법원과 군사법원간의 상응한 법원으로서의 사건이송규정을 두고 각 이송된 사건에 대하여 각 이송 전에 행한 소송행위는 이송 후에도 그 효력에 영향이 없으며(형사소송법 제16조의2, 군사법원법 제2조 제3항), 군사법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙제정권이 대법원에 있다는 사정(군사법원법 제4조 제1항) 등에 비추어 보면, 군사법원은 대법원의 하위법원이다.
(2) 또한 법원사무직 공무원이나 군사법원 사무직 군무원은 모두 헌법이 규정한 국가 사법기관에서 근무하는 국가공무원으로서 모두 국가공무원법이 규정한 실적과 자격에 의하여 임용되고 신분이 보장되며 평생토록 공무원으로 근무할 것이 예정되는 경력직 공무원이며(국가공무원법 제2조 제2항), 법원공무원이나 군무원의 계급은 모두 1급에서 9급까지로 분류되고(국가공무원법 제4조 제1항, 군무원인사법 제3조 제1항, 군무원인사법시행령 제3조 제1항 별표 1, 법원공무원규칙 제4조 제1항) 보수면에 있어서도 차등대우를 받지 않으며(공무원보수규정 제1조, 제5조의 별표 1과 3), 군사법원의 사무직 요원은 군법회의서기전형규정(제정 1963.10.10. 국방부령 제83호; 개정 1969.6.25. 국방부령 제141호; 개정 1979.4.10. 국방부령 제311호)에 의한 전형시험을 거쳐 임명되고, 군사법원 서기는 재판에 참여하여 기록
기타 서류를 작성, 보관하고 법령에 의한 직무를 집행하도록 규정되어 있어(군사법원법 제32조) 군사법원서기의 업무 또한 법원직원이나, 검찰청 직원 등의 업무내용과 동일하거나 유사한 업무로서 그 지식과 능력에 전혀 차이가 없다.
(3) 법무사의 업무는 다른 법률에 의하여 제한되어 있는 경우를 제외하고는 법원과 검찰청 등에 제출하는 서류의 작성, 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성, 등기 기타 등록신청에 필요한 서류의 작성, 등기·공탁사건의 신청대리, 위 작성된 서류의 제출대행이고(법무사법 제2조), 이 사건 법률조항의 취지는 법원 및 검찰청 등에서 일정 직급에 일정기간 이상 근무한 직원은 국민을 대행 보조하여 법무사 업무를 수행할 지식과 경험 및 능력이 있다는 데 바탕을 두고 있는 것이다.
(4) 따라서 이 사건 법률조항의 "법원"에는 당연히 군사법원도 포함되는데도 서울고등법원이 그렇지 않은 것으로 해석한 것은 헌법 제11조 제1항에 의한 평등권 및 헌법 제15조에 의한 직업선택의 자유를 침해한 위헌적인 해석이고, 만일 서울고등법원의 해석과 같이 이 사건 법률조항의 "법원"에 군사법원이 포함되지 않는다면 이 사건 법률조항은 입법미비로서 일반법원이나 검찰청 직원등과 지식과 능력에 있어서 차이가 없는 군사법원 직원 등을 합리적 이유없이 차별대우한 것으로서 헌법 제11조 제1항과 헌법 제15조에 위반된다.
나. 법원행정처장의 의견
(1) 청구인은 이 사건 법률조항에 규정된 "법원"에는 당연히 군사법원이 포함되어야 함에도 이를 제외하는 것으로 해석한 서울고
등법원의 법해석이 헌법의 원리를 오해한 것이며, 이 사건 법률조항 제정시 군사법원의 서기와 군검찰의 서기를 누락한 것은 입법의 착오임에도 서울고등법원이 이 사건 법률조항에 규정된 "법원"에 군사법원이 포함되지 않는다고 해석한 것은 평등권을 무시한 해석이라고 주장하고 있으므로, 결국 이 사건 헌법소원심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 의하여 헌법소원의 대상이 될 수 없는 법원의 법해석인 재판을 그 대상으로 하고 있는 것이어서 부적법하고, 또한 다른 법률상의 구제절차도 모두 거치지 아니한 채 청구되어 부적법하다.
(2) 헌법재판소법 제41조 제1항에서 말하는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 "재판의 전제가 된 때"의 의미는 본안사건에 적용될 법률의 위헌성을 문제삼아 그 적용법률의 위헌여부가 본안사건 재판의 전제가 되어야 함을 의미하는 것이다. 그런데 청구인은 이 사건 본안사건에서 이 사건 법률조항의 "법원"에 군사법원도 포함되므로 청구인에게 이 사건 법률조항에 의하여 법무사자격이 인정되어야 함에도 이를 거부한 처분은 위법하다는 주장을 하고 있을 뿐이므로, 이 사건 법률조항의 위헌여부가 본안사건의 전제가 된 것은 아니라고 할 것이고, 또한 이 사건 법률조항이 위헌무효일 때 본안사건의 판결주문이 달라질 것도 아니므로 이 사건 헌법소원심판청구는 재판의 전제성이 없어서 부적법하다.
(3) 청구인은 이 사건 법률조항이 군사법원 및 군검찰의 서기 중 국방부령이 정하는 일정한 전형을 거쳐 임용되고 각 군 규정에 의하여 법무서기 등의 직류로 분류되어 재판업무에 종사하는 청구인과 같은 군무원에게 법무사자격을 인정하지 않는 것은 입법미비로
서 위헌이라는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 이는 입법부작위에 대한 헌법소원에 해당하고, 권력분립의 원리, 국민주권의 원리, 국회의 고유한 입법형성의 자유 등을 고려할 때 이러한 헌법소원은 원칙적으로 인정되지 않는다. 다만 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 않은 경우와 헌법해석상 특정인에게 구체적 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하지 않는 경우에만 그와 같은 헌법소원이 가능하다. 그런데 이 사건과 관련하여 헌법이 군사법원 등의 재직경력자에 대한 법무사자격 인정에 관하여 법률제정의 명백한 수권위임을 하였다고 보기 어렵고 또한 군사법원의 재직경력자에게 법무사자격과 관련된 구체적 기본권이 생기고 이에 대한 국가의 보호의무가 발생하였다고 보기도 어려우므로 입법부작위에 관한 청구부분도 부적법하다.
(4) 한편 이 사건 헌법소원심판청구가 적법하다고 하더라도, 법무사업무의 수행에 일정한 자격을 요구하되 그 자격의 부과에 있어 일정한 요건을 갖춘 경우에는 조건을 감경하는 이 사건 법률조항이  헌법정신에 위배되지 아니하고, 이 사건 법률조항에 규정된 자 외에 어느 범위 내에서 법무사시험을 면제하고 법무사자격을 인정할 것인가 하는 문제는 입법정책의 문제이며, 이에서 제외된 자들은 법무사시험에 합격함으로써 자격을 취득할 수 있으므로, 이 사건 법률조항이 군사법원의 서기와 군검찰의 서기를 면제대상에서 제외한 것을 이유로 위헌이라고 할 수는 없다.
다. 서울고등법원의 위헌제청신청기각 이유
군사법원법 제32조와 제47조에 의하면 군사법원서기 및 군검찰서기는 장교, 준사관, 하사관 또는 군무원 중에서 관할관이 임명하도록 되어 있어 법원서기 및 검찰서기와 그 자격요건 등이 상이할 뿐 아니라 그 업무도 군사재판에 한정되어 법원서기 또는 검찰서기의 업무와 동일하다고는 할 수 없다. 그러므로 군사법원서기나 군검찰서기로 근무한 경력이 있는 자에 대하여 법무사자격을 인정하지 아니한 이 사건 법률조항이 헌법 제11조 제1항 및 제15조에 위반되는 법률이라고 할 수 없다.
3. 판단
먼저 재판의 전제성 유무에 관하여 판단한다.
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는, 법원에 계속중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 우선 그 법률이 당해 소송사건의 적용할 법률이어야 하고, 그 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌법재판소 1989.7.14. 선고, 88헌가5,8;89헌가44 결정 및 1993.7.29. 선고, 90헌바35 결정 참조).
그러므로 우선 이 사건 심판의 대상인 이 사건 법률조항이 청구인이 법원행정처장을 상대로 제기한 법무사자격인정거부처분취소사건에 적용할 법률인가의 점에 관하여 살펴본다.
이 사건 법률조항은 법무사의 자격이 있는 자를 "7년 이상 법원·헌법재판소·검찰청에서 법원주사보나 검찰주사보 이상의 직에 있던 자, 또는 5년 이상 법원·헌법재판소·검찰청에서 법원사무관이나 검찰사무관(검찰의 수사사무관을 포함한다) 이상의 직에 있
던 자로서 법무사업무의 수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다고 대법원장이 인정한 자"라고 규정하고 있다.
그런데 헌법은 "제5장 법원"에서 일반법원과 군사법원에 관하여 규정하고 있어서 제5장의 표제어가 뜻하는 법원에는 군사법원이 포함되고 군사법원의 상고심이 대법원이기는 하지만(헌법 제110조 제2항), 구체적인 법원조직에 관하여 헌법 제102조 제3항이 "대법원과 각급법원의 조직은 법률로 정한다"고 규정하고 그에 따라 법원조직법이 제정되어 있으며, 한편 군사법원에 대하여는 헌법 제110조 제3항이 "군사법원의 조직·권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다"고 규정하고 그에 따라 군사법원법이 제정되어 있다. 이와 같이 구체적인 법원의 조직에 있어서는 일반법원과 군사법원은 그 명칭을 달리한다. 더구나 군무원인사법시행령에 의하면 군무원의 경우 이 사건 법률조항에서 말하는 법원주사보 또는 법원사무관 등의 직위가 존재하지 않으므로, 이 사건 법률조항 소정의 "법원"에 군사법원은 포함되지 않는다고 할 것이다.
따라서 청구인은 이 사건 심판의 대상인 위 법률조항의 적용대상자가 아니므로 이 사건 법률조항은 청구인이 법원행정처장을 상대로 제기한 법무사자격인정거부처분취소사건에 적용할 법률이라고 볼 수 없어서, 결국 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다(헌법재판소 1993.11.25. 선고, 90헌바47 내지 58(병합) 결정 참조).
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못한 것으로서 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의
견으로 주문과 같이 결정한다.

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