# 기소유예처분취소

## 전문

사 건 2015헌마971 기소유예처분취소 
청 구 인 최○화 
국선대리인 변호사 고성규 
피 청 구 인 서울남부지방검찰청 검사 
[주 문]
피청구인이 2015. 6. 25. 서울남부지방검찰청 2015년 형제32048호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 2015. 6. 25. 피청구인으로부터 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등폭행), 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 혐의에 대한 기소유예처분(서울남부지방검찰청 2015년 형제32048호, 다음부터 ‘기소유예처분’이라 한다)을 받았는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
「남○화와 한○청이 2015. 5. 1. 17:00경 ‘○○’ 음식점에서 옆 테이블의 손님들과 시비가 벌어지자, 건너편 테이블에 앉아있던 심○석은 남○화에게 시끄럽다고 시비를 걸었다. 
(1) 심○석은 음식점 밖으로 나가는 남○화를 따라 나가 남○화의 좌측 얼굴을 1회 폭행하고, 청구인은 음식점 내에서 한○청의 머리채를 잡아당기는 등 공동으로 폭행하였다. 

(2) 심○석은 청구인과 한○청이 서로 머리채를 잡고 흔들고 있는 것을 보고 한○청을 음식점 밖으로 끌어내어 한○청의 얼굴을 좌측 발로 1회 걷어차고, 계속해서 땅바닥에 주저앉은 한○청을 향해 옆에 있던 자전거를 집어 들어 찍는 등 위험한 물건을 휴대하여 폭행하였다. 

(3) 심○석과 청구인은 한○청의 얼굴을 우측 발로 걷어 차 한○청에게 4주간의 치료를 요하는 비골 및 좌측 상악골 골절의 상해를 가하였다.」 

나. 피청구인은 청구인의 피의사실은 인정되지만 청구인이 초범이고 일행인 심○석의 범행을 저지하던 중 우발적으로 가담하였고, 범행 일체를 자백하고 반성하며, 피해자들이 그의 처벌을 원하지 아니하는 점 등 정상에 참작할 만한 사유가 있다는 이유로 2015. 6. 25. 청구인에 대해 기소유예처분을 하였다. 

다. 청구인은 기소유예처분이 자신의 평등권, 행복추구권 등을 침해한다고 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변 요지 
가. 청구인의 주장 요지 
청구인은 싸움을 말리느라 애를 썼을 뿐 한○청을 폭행한 적이 없다. 청구인은 경찰이 흐릿한 CCTV 화면상으로 청구인이 한○청의 머리채를 잡아당긴 것처럼 보인다고 하면서 자백을 유도하여 그에 따라 진술했을 뿐이다. 청구인은 누구에게도 발길질을 한 적이 없고 이를 뒷받침할 증거가 없다. 

나. 피청구인의 답변 요지 
CCTV 영상 촬영사진, CCTV 영상자료에 의하면 청구인이 한○청과 서로 머리채를 잡아당긴 것이 명백하다. 청구인과 심○석은 동일한 장소에서 동일한 기회에 상호의 범행을 인식하고 이를 이용한 것이므로 공동폭행죄가 인정되며, 설령 공동범행이 인정되지는 않는다 하여도, 청구인이 피해자 한○청의 머리채를 잡아당긴 사실은 명백하므로 적어도 단독범은 성립한다. 

3. 판단 
가. 인정사실 
기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 청구인은 심○석의 처 남○연의 친구로서 2015. 5. 1. 오후 5시경 심○석, 남○연, 심○석의 친구 지○룡, 박○과 함께 서울 영등포구 ○○동 ‘○○’ 음식점(이하 ‘음식점’이라고만 한다)의 같은 테이블에 앉아있었다. 남○화와 그의 친구 한○청, 김○광은 한 테이블 건너서 앉아있었다. 남○화와 한○청은 둘 다 만취한 상태였으며, 남○화가 술이 든 술잔을 옆 테이블로 던져 그곳에 앉아있던 사람들과 시비가 붙은 상황이었다. 

(2) 심○석은 소란을 벌이던 남○화에게 ‘애미나이들, 정신이 나갔나’고 하였다. 이에 화가 난 남○화는 심○석에게 위해를 가할 태도로 달려들었고, 한○청은 심○석에게 빈 술병을 집어던지고, 손톱으로 심○석의 얼굴을 할퀴었다. 

(3) 심○석은 음식점 종업원에 이끌려 밖으로 나간 남○화를 뒤따라나가 남○화의 얼굴을 주먹으로 1회 때렸다. 음식점 안에서는 한○청이 청구인의 머리채를 잡아 당기고, 청구인은 팔로 한○청의 어깨를 밀고 있었다. 

(4) 심○석은 음식점 안으로 들어가 한○청의 팔과 머리채를 붙잡고 한○청을 음식점 출입문 앞으로 끌고 나왔고, 발로 한○청의 얼굴을 1회 걷어 차 약 4주간의 치료를 요하는 비골 골절, 상악골 좌측 골절 등의 상해를 가하였다. 

(5) 심○석은 길가에 세워진 자전거를 들어 한○청을 향해 내리치려 했으나 지○룡이 자전거를 든 심○석을 제지하여 한○청을 비껴갔다. 

(6) 심○석, 청구인, 한○청, 남○화는 2015. 6. 22. 서로 처벌을 원하지 않으며 심○석이 한○청에게 치료비 300만원을 지급하였으므로 상호 합의한다는 합의서를 작성하였다. 

나. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행) 혐의에 대한 판단 
(1) CCTV 촬영사진에 의하면 한○청과 청구인이 음식점 계산대 앞에서 서로 붙어있는 모습이 확인되나 서로 머리채를 잡아당기고 있는지 여부는 확인할 수 없다. CCTV 영상자료에 따르면 오후 5시 27분 45초경 한○청이 먼저 청구인에게 다가가 청구인의 머리채를 잡아당겼고, 청구인은 끌려가지 않기 위해 팔로 한○청의 어깨를 밀었다. 남자들과 종업원이 그 주위를 둘러싸고 한○청이 청구인을 때리지 못하게 제지하고 있었다. 
청구인은 경찰에서 자신은 싸움을 말린 기억밖에 없으며, 경찰이 CCTV 영상을 보여주면서 머리채를 잡아 당긴 것으로 보이는데 정확히 기억이 없다는 것이냐는 추궁에 자신은 기억이 정확히 나지 않는데 영상을 보니까 제가 잡아당긴 것 같다고만 진술하였다. CCTV 영상자료를 보더라도 청구인이 한○청의 머리채를 잡아당긴 모습을 확인할 수 없다. 따라서 청구인의 진술은 청구인이 한○청의 머리채를 잡아당긴 사실을 인정하기에 부족하다. 
한○청과 심○석은 경찰에서 청구인과 한○청은 서로의 머리채를 잡아당기고 있었다고 진술하였다. 그러나 2015. 5. 2. 작성된 영등포경찰서 작성 인계서와 2015. 5. 7. 작성된 한○청의 경찰 진술조서에 의하더라도 한○청은 그 당시 술을 많이 마셔 취한 상태였으므로 누구로부터 어떻게 폭행당하였는지 자세히는 기억하지 못한다고 진술할 정도로 당시 상황을 정확하게 기억하지 못하고 있어서, 결국 청구인이 자신의 머리카락을 잡아당겼다는 한○청의 경찰에서의 진술은 신빙성을 인정할 수 없다. 
심○석 역시 음식점 밖에서 남○화와 싸우는 등 흥분한 상태에서 음식점 안에 들어와 즉시 한○청을 밖으로 끌어냈을 뿐 청구인이 한○청의 머리채를 잡아당겼는지 여부를 정확하게 목격한 것이 아니므로, 심○석의 경찰에서의 진술은 청구인의 폭행 사실을 뒷받침하기에 부족하다. 

(2) 이처럼 위 증거들만으로는 청구인이 한○청의 머리채를 잡아당긴 사실을 인정하기에 부족하고, 청구인이 팔로 한○청의 어깨를 민 것은 한○청이 청구인의 머리채를 잡아당기는 공격에 대한 소극적인 방어행위에 불과하여 정당방위에 해당할 여지가 있다. 따라서 피청구인으로서는이 상황을 목격한 음식점 종업원과 청구인과 한○청 간의 싸움을 제지한 자들을 상대로 청구인의 당시 행동에 대해 더 조사해 보고, 청구인이 한○청에게 유형력을 행사하였다면 그것이 정당방위 내지는 정당행위에 해당하는지도 검토해보았어야 한다. 피청구인은 사건을 송치 받은 후 별다른 추가 조사 없이 청구인에 대하여 공동폭행 혐의를 인정하여 기소유예처분을 하였는데, 이는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진에 따른 자의적인 검찰권의 행사라고 아니할 수 없고, 이로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 

다. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 혐의 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등폭행) 혐의에 대한 판단 
(1) 싸움에 관련된 자들인 한○청, 심○석, 남○화가 각자 경찰에서 한 진술은 모두 심○석이 한○청을 발로 찬 것에 대한 내용일 뿐, 청구인이 한○청을 발로 차거나 심○석에 가담해서 한○청에게 상해를 가했다는 내용을 찾아볼 수 없고, CCTV 영상자료나 CCTV 촬영사진은 청구인이 한○청에게 상해를 가한 사실을 뒷받침할 수 없다. 한○청을 2015. 5. 2. 촬영한 사진과 2015. 5. 6. 작성된 한○청에 대한 상해진단서는 한○청이 상해를 입은 사실을 증명할 뿐, 청구인이 상해를 입힌 것을 직접 증명하지 못한다. 

(2) 또한, 심○석이 한○청을 발로 찬 후 음식점 밖 인도에 세워져 있던 자전거를 들어 한○청을 향해 내리칠 당시 청구인이 이에 가담했다는 것을 보았다는 취지의 관련자들 진술이나 이에 부합하는 CCTV 영상자료 또는 CCTV 촬영사진이 존재하지 아니하고, 그 밖에 위 사실에 부합하는 증거를 찾을 수 없다. 

(3) CCTV 영상자료에 의하면 청구인은 음식점 안에서 한○청 등 일행과 심○석 등 사이의 싸움이 시작될 당시 이를 제지하고자 하였고, 한○청이 청구인의 머리채를 잡아당기는 등으로 청구인을 먼저 공격하자 청구인은 이를 소극적으로 방어하는데 주력했다. 심○석이 한○청을 음식점 밖으로 끌고 나가자 청구인은 뒤늦게 음식점 밖으로 뒤따라나갔고, 심○석이 한○청을 때린 후 청구인은 음식점 밖에서 격양된 상태에 있는 한○청의 양 손을 잡고 달래는 등의 모습이 확인된다. 이처럼 당시 싸움의 진행경과를 보더라도 청구인이 심○석과 공모하여 한○청을 때릴 의사가 있었다거나 상해행위를 기능적으로 분담하였다고 볼 사정을 찾을 수 없다. 

(4) 이와 같이 청구인이 심○석과 가담하여 한○청에게 상해를 가하거나 위험한 물건을 휴대하여 폭행하였다고 볼 증거가 없으므로, 청구인의 공동상해 내지 특수폭행 가담 사실을 분명히 하기 위해서는 현장을 목격한 음식점 종업원들이나 싸움을 말렸다고 하는 지○룡, 김○광을 상대로 심○석이 한○청을 발로 차거나 자전거를 들어 내리칠 당시 청구인이 그 시간에 어느 정도 거리에서 어떤 행동을 하였는지와 같은 구체적인 행적을 조사하였어야 한다. 피청구인은 심○석과 같은 일행이라는 이유로 청구인에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 혐의 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등폭행) 혐의를 인정하여 기소유예처분을 하였는데, 이는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진에 따른 자의적인 검찰권의 행사라고 아니할 수 없고, 이로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 

4. 결론 
따라서 청구인의 심판청구는 이유 있으므로 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.