# 헌법재판소법 제68조 제1항 등 위헌확인

## 전문

사건　2011헌마194  헌법재판소법 제68조 제1항 등 위헌확인
　　　2012헌마729(병합)  헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등

청구인　1. [별지 1] 청구인 목록과 같음(2011헌마194)
　　　　　[별지 2] 대리인 목록과 같음
　　　　2. 홍○호(2012헌마729)
　　　　　국선대리인 변호사 조대현

[주문]
이 사건 심판청구 중 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분의 위헌확인을 구하는 부분은 기각하고, 나머지 부분은 모두 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2011헌마194 사건
청구인들이 2007. 11. 7. 대한민국을 상대로 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 소송을 제기하자, 1심과 항소심 법원은 ‘대한민국은 청구인들에게 일정 금액의 위자료 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 청구인들이 구하는 바에 따라 청구인 김○수, 박○전, 황보○식, 정○숙, 김○근, 김○칠, 망 이○권에 대한 유죄판결확정일인 1982. 10. 12. 또는 1983. 6. 14.을 기산점으로 하여 지연손해금을 지급하라’는 취지의 판결을 선고하였다(서울중앙지방법원 2007가합96633 및 서울고등법원 2009나103518). 그러나 대법원은 2011. 1. 13. 불법행위 시와 변론종결 시 사이에 오랜 세월이 경과되어 위자료를 산정함에 있어 반드시 참작해야 할 변론종결 시의 통화가치 등에 상당한 변동이 생긴 때에는 불법행위로 인한 위자료배상채무의 지연손해금은 예외적으로 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결 당일로부터 발생한다고 보아야 한다는 이유로, ‘항소심 법원이 인정한 위자료 금액에 대하여 유죄판결확정일이 아니라 사실심 변론종결일인 2010. 2. 25.을 기산점으로 하여 지연손해금을 지급하라’는 취지의 판결을 스스로 선고하였다(2010다28833).
이에 청구인들은 2011. 4. 12. 대법원 2010다28833 판결의 취소 및 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2012헌마729 사건
청구인은 유○삼 등을 상대로 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해배상을 구하는 소송을 제기하였다가 기각되었고(수원지방법원 성남지원 2009가합12418), 이에 대한 항소와 상고도 모두 기각되었다(서울고등법원 2011나58840 및 대법원 2012다39417).
이에 청구인은 2012. 8. 29. 대법원 2012다39417 판결의 취소 및 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 ① 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분(다음부터 ‘이 사건 조항’이라 한다) 및 ② 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다28833 판결 및 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012다39417 판결(다음부터 ‘이 사건 대상판결’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상조항의 내용은 다음(밑줄 부분)과 같다.

[심판대상조항]
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

2. 청구인들의 주장 요지
가. 2011헌마194 사건
대법원 2010다28833 판결은 지연손해금의 기산점에 관한 종전 법원의 판례에 대한 예외를 인정하면서도 이를 전원합의체에서 심리하지 않고 소부에서 심리한 뒤 파기자판함으로써 재판절차에 관한 청구인들의 기본권을 침해하고, 지연손해금의 기산점을 정함에 있어 법률을 위헌적으로 해석 적용함으로써 청구인들의 평등권 및 국가배상청구권 등을 침해하였다. 또 이 사건 조항은 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외시킴으로써 청구인들의 재판청구권, 평등권 등을 침해한다.

나. 2012헌마729 사건
대법원 2012다39417 판결은 청구인이 패소한 부산지방법원 2005가합16211 판결의 증명력만을 인정하고, 유○삼 등의 불법행위사실을 인정한 부산고등법원 2008나9563판결의 증명력은 인정하지 아니함으로써 청구인의 평등권 및 재판청구권을 침해하였다. 또 법원의 재판도 그 자체로 국민의 기본권에 직접 영향을 미치는 것으로, 다른 공권력 행사와 달리 볼 이유가 없으므로, 법원의 재판에 대해서 헌법소원을 금지하고 있는 이 사건 조항은 청구인의 평등권 및 재판청구권을 침해한다.

3. 판단
가. 이 사건 조항에 대한 심판청구
헌법재판소는 이 사건 조항과 동일한 내용을 규정하고 있는 구 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분에 대하여 이미, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한도 안에서 헌법에 위반된다는 한정위헌결정(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862)을 선고하여 위헌 부분을 제거하면서 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있다. 따라서 이 사건 조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소된 것이고, 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 선례들과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없으므로(헌재 2003. 3. 27. 2001헌마116, 판례집 15-1, 298, 305-306; 헌재 2007. 5. 31. 2005헌마172, 공보 128, 636, 638; 헌재 2007. 11. 29. 2005헌바12, 판례집 19-2, 559, 568 등), 이 사건 조항이 청구인들의 재판청구권 등을 침해하여 헌법에 위반된다는 주장은 받아들일 수 없다.

나. 이 사건 대상판결에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 따라 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 한 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대해서만 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2002. 5. 30. 2001헌마781, 판례집 14-1, 556, 562 등 참조). 그런데 이 사건 대상판결은 헌법소원의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니하므로, 그 취소를 구하는 이 부분 심판청구는 부적법하다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 이 사건 조항에 대한 부분은 기각하고, 이 사건 대상판결에 대한 부분은 부적법하므로 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    11.    29.

[별지 1]
청구인 목록 생략
1. 박○전 외 36인
끝.

[별지 2]
대리인 목록
1. 변호사 권영국, 강명득
2. 법무법인 인화
담당변호사 최호웅
3. 법무법인 원
담당변호사 이유정
4. 법무법인 덕수
담당변호사 송상교, 윤영환
5. 법무법인 이산
담당변호사 이원영