# 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령 제65조 제2항 위헌확인 등

## 판시사항

가.미결수용자와 같은 지위에 있는 수형자가 발송하려고 제출한 서신을 교도소장이 서신 제출일 16:00에 일괄 수리하여 그 다음 날에 발송한 행위(이하 ‘이 사건 서신익일발송행위’라 한다)에 관한 심판청구가 권리보호이익 요건을 충족하는지 여부(소극) 

나.교도소장이 금지물품 동봉 여부를 확인하기 위하여 미결수용자와 같은 지위에 있는 수형자의 변호인이 위 수형자에게 보낸 서신을 개봉한 후 교부한 행위(이하 ‘이 사건 서신개봉행위’라 한다)가 위 수형자가 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가.이 사건 서신익일발송행위와 관련하여 청구인이 주장하는 기본권 침해가 이미 종료되었으므로, 청구인이 위헌확인을 구할 주관적 권리보호이익을 인정할 수 없다. 
또한 헌법재판소는 교도소 내 미결수용자에 대한 서신의 발송 및 교부가 어느 정도 지연되었다고 하더라도 이는 교도소 내의 서신발송과 교부 등 업무처리과정에서 불가피하게 소요되는 정도에 불과할 뿐 교도소장이 고의로 발송이나 교부를 지연시킨 것이라거나 또는 업무를 태만히 한 것이라고 볼 수 없으므로, 그로 인하여 수용자의 통신비밀의 자유 및 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 할 수 없다는 취지로 이미 판단한 바 있고(헌재 1995. 7. 21. 92헌마144, 판례집 7-2, 94 참조), 이 사건 서신익일발송행위에 대해서 달리 헌법적 해명의 필요성이 있다고 보기 어렵다.

나.이 사건 서신개봉행위는 교정사고를 미연에 방지하고 교정시설의 안전과 질서 유지를 위한 것이다. 수용자에게 변호인이 보낸 형사소송관련 서신이라는 이유만으로 금지물품 확인 과정 없이 서신이 무분별하게 교정시설 내에 들어오게 된다면, 이를 악용하여 마약ㆍ담배 등 금지물품의 반입 등이 이루어질 가능성을 배제하기 어렵다. 금지물품을 확인할 뿐 변호인이 보낸 서신 내용의 열람ㆍ지득 등 검열을 하는 것이 아니어서, 이 사건 서신개봉행위로 인하여 미결수용자와 같은 지위에 있는 수형자가 새로운 형사사건 및 형사재판에서 방어권행사에 불이익이 있었다거나 그 불이익이 예상된다고 보기도 어렵다. 
발신자가 변호사로 표시되어 있다고 하더라도 실제 변호사인지 여부 및 수용자의 변호인에 해당하는지 여부를 확인하는 것은 불가능하거나 지나친 행정적 부담을 초래한다. 미결수용자와 같은 지위에 있는 수형자는 서신 이외에도 접견 또는 전화통화에 의해서도 변호사와 접촉하여 형사소송을 준비할 수 있다. 이 사건 서신개봉행위와 같이 금지물품이 들어 있는지를 확인하기 위하여 서신을 개봉하는 것만으로는 미결수용자와 같은 지위에 있는 수형자가 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하지 아니한다.

재판관 이석태의 판시사항 나. 부분에 대한 반대의견
미결수용자와 변호인 간의 서신교환의 경우에는 교정시설의 안전과 질서유지를 보장하면서도 변호인의 조력을 받을 권리를 아울러 실효적으로 보장할 수 있는 조화로운 방안이 필요하다. 
미결수용자와 변호인과의 서신을 미리 교정기관이 개봉하여 검열이 가능한 상태에 놓이게 한다면, 검열이 금지되는지 여부는 오로지 교정기관의 의사에 달려 있으므로 검열 금지 규정의 실효성을 담보할 수 없다. 서신개봉으로 언제든지 서신 검열이 가능할 수 있다는 우려는 서신 교환의 위축을 가져올 수 있고, 이는 미결수용자의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해로 이어질 수 있다. 발신인에 변호사라는 기재가 있다면, 적어도 수용자가 보고 있는 자리에서 서신을 개봉하여 금지물품이 있는지 확인하는 것이 충분히 가능하다. 이러한 손쉬운 조치로 교정시설의 안전과 질서유지를 보장하면서도 미결수용자의 변호인의 조력을 받을 권리를 아울러 보호할 수 있다. 그러므로 이 사건 서신개봉행위는 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다.

## 심판대상조문

구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2020. 8. 5. 대통령령 제30909호로 개정되기 전의 것) 제65조 제2항

## 참조조문

헌법 제12조 제4항
구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16925호로 개정되기 전의 것) 제43조, 제84조 제3항, 제92조
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제44조, 제104조
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2016. 12. 2. 법률 제14281호로 개정된 것) 제2조 제3호, 제88조
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2019. 4. 23. 법률 제16345호로 개정된 것) 제41조 제2항
구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2017. 9. 19. 대통령령 제28296호로 개정되고, 2020. 8. 5. 대통령령 제30909호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제67조

## 참조판례

가.헌재 1995. 7. 21. 92헌마144, 판례집 7-2, 94, 107 
나.헌재 1995. 7. 21. 92헌마144, 판례집 7-2, 94, 106 헌재 2015. 12. 23. 2013헌마712, 판례집 27-2하, 670, 675-676헌재 2016. 4. 28. 2012헌마549등, 판례집 28-1하, 48, 66헌재 2019. 12. 27. 2017헌마413등, 판례집 31-2하, 237, 247

## 전문

사		건	2019헌마973    형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령 제65조 제2항 위헌확인 등 
청	구	인	김○○
			국선대리인   변호사 김상훈
피	청	구	인	○○교도소장

[주           문]
1. 피청구인이 2019. 1. 22. 청구인의 변호인이 청구인에게 보낸 서신을 개봉한 후 교부한 행위에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 2015. 7. 23. 살인미수ㆍ가스유출ㆍ마약류관리에관한법률위반(향정)으로 징역 20년 등을 선고받고(부산고등법원 2015노76), 2015. 11. 26. 위 판결이 확정되어(대법원 2015도12130), 현재 ○○교도소에서 형 집행 중이다.

나. 청구인은 ○○교도소에서 수용 중 위력으로 교도관의 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 교도관인 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다는 범죄사실로 새로운 형사사건의 피고인으로 기소되어, 2019. 7. 26. 공무집행방해, 상해로 징역 10월을 선고받고(광주지방법원 2018고합592), 이에 2019. 8. 2. 쌍방 항소하여 현재 항소심 계속 중이다(광주고등법원 2019노336). 

다. 청구인은 위 광주지방법원 2018고합592 사건에서 변호사 김○○을 변호인으로 선임하였고, 위 제1심 계속 중 2019. 1. 30.자 제1회 공판준비기일을 앞두고 위 변호인과 변호인 의견서, 국민참여재판신청서, 사건이송신청서, 증거인부서 등 소송관련 서신을 주고받았다. 그런데 피청구인은 2019. 1. 22. 금지물품의 동봉 여부를 확인하기 위하여 변호인으로부터 온 위 서신을 개봉한 후 청구인에게 이를 교부하였다.

라. 청구인은 2019. 10. 21. 변호사 이○○ 및 광주지방법원, 2019. 10. 24. 변호사 이□□, 2019. 10. 31. 변호사 이△△ 및 광주지방법원, 2019. 11. 5. 서울행정법원, 2020. 1. 22. 김□□ 및 광주지방법원 등에게 발송하려는 서신들을 제출하였는데, 피청구인이 각 해당 제출일 16:00에 위 서신들을 일괄 수리하여 각 그 다음 날에 발송하였다.

마. 이에 청구인은 새로 기소된 형사사건의 이해관계인인 피청구인이 그 사건의 피고인이 된 수용자의 변호인으로부터 발송된 소송관련 서신을 개봉한 후 교부한 행위 및 피청구인이 소송관련 서신을 청구인이 제출한 당일에 발송하지 않고 그 다음 날에 발송하는 행위가 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서, 2019. 8. 29. 피청구인의 위와 같은 서신개봉행위 및 그 근거가 된 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제65조 제2항과 서신익일발송행위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 피청구인이 2019. 1. 22. 청구인의 변호인이 청구인에게 보낸 서신을 개봉한 후 교부한 행위(이하 ‘이 사건 서신개봉행위’라 한다) 및 이 사건 서신개봉행위의 법적근거가 된 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2020. 8. 5. 대통령령 제30909호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘형집행법 시행령’이라 한다) 제65조 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)과 청구인이 2019. 10. 21. 변호사 이○○ 및 광주지방법원, 2019. 10. 24. 변호사 이□□, 2019. 10. 31. 변호사 이△△ 및 광주지방법원, 2019. 11. 5. 서울행정법원, 2020. 1. 22. 김□□ 및 광주지방법원 등에게 발송하려고 제출한 서신을 피청구인이 각 해당 제출일 16:00에 일괄 수리하여 각 그 다음 날에 발송한 행위(이하 ‘이 사건 서신익일발송행위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]의 기재와 같다. 

[심판대상조항]
구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2020. 8. 5. 대통령령 제30909호로 개정되기 전의 것)
제65조(서신내용물의 확인) ② 소장은 수용자에게 온 서신에 금지물품이 들어 있는지를 개봉하여 확인할 수 있다.

3. 청구인의 주장
가. 새로 기소된 형사사건의 이해관계인인 교도소장이 적어도 위 형사사건에서는 불구속 피고인으로 보아야 하는 수용자의 변호인으로부터 발송된 소송관련 서신을 개봉하는 것은 사실상 서신을 검열하는 것에 해당하므로, 이 사건 서신개봉행위는 청구인의 변호인 접견교통권, 통신비밀의 자유, 무죄추정원칙 등을 침해한다. 

나. 심판대상조항을 청구인과 같이 불구속 피고인 지위에 있는 자의 변호인으로부터 발송된 소송관련 서신까지 포함하여 해석 및 적용하는 것은, 청구인의 변호인 접견교통권, 통신비밀의 자유, 무죄추정원칙 등을 침해한다. 

다. 피청구인이 청구인이 제출한 서신을 다음 날 발송하는 것은 사실상 서신의 내용을 검열하기 위한 것으로 지연발송에 해당하므로, 이 사건 서신익일발송행위는 청구인의 변호인 접견교통권, 통신비밀의 자유 등을 침해한다.

4. 판단
가. 심판대상조항에 관한 청구에 대한 판단
(1) 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면, 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여되는 것이다(헌재 2009. 12. 29. 2008헌마617 참조). 

(2) 심판대상조항은 수용자에게 온 서신에 금지물품이 들어 있는지 확인할지 여부를 교도소장의 재량에 맡기고 있다. 즉, 심판대상조항 자체에 의하여 어떠한 기본권 침해가 직접 발생하는 것으로 볼 수는 없으며, 이에 근거하여 교도소장이 금지물품을 확인하는 행위와 같은 구체적인 집행행위가 있을 때 비로소 청구인이 주장하는 기본권 침해 문제가 발생하는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 심판대상조항은 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니하므로 이에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다.

나. 이 사건 서신익일발송행위에 관한 청구에 대한 판단
(1) 헌법소원은 국민의 기본권 침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 함이 원칙이다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010등; 헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398 참조). 
그런데 이 사건 서신익일발송행위는 그 제출일인 2019. 10. 21., 같은 달 24., 같은 달 31., 같은 해 11. 5. 및 2020. 1. 22. 의 각 다음 날에 이루어진 것으로서 청구인이 주장하는 기본권 침해가 이미 종료되었으므로, 청구인이 이 사건 서신익일발송행위에 대하여 위헌확인을 구할 주관적 권리보호이익을 인정할 수 없다. 

(2) 다만, 헌법소원은 개인의 주관적인 권리를 구제하는 것뿐만 아니라 헌법질서를 보장하는 기능도 겸하고 있으므로, 이 사건 헌법소원이 청구인의 권리구제에는 별 도움이 되지 못한다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수도 있다(헌재 1996. 8. 29. 95헌마108; 헌재 2013. 11. 28. 2011헌마267 참조). 
그런데 헌법재판소는 교도소 내 미결수용자에 대한 서신의 발송 및 교부가 어느 정도 지연되었다고 하더라도 이는 교도소 내의 서신발송과 교부 등 업무처리과정에서 불가피하게 소요되는 정도에 불과할 뿐 교도소장이 고의로 발송이나 교부를 지연시킨 것이라거나 또는 업무를 태만히 한 것이라고 볼 수 없으므로, 그로 인하여 수용자의 통신비밀의 자유 및 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 할 수 없다는 취지로 이미 판단한 바 있고(헌재 1995. 7. 21. 92헌마144 참조), 이 사건 서신익일발송행위에 대해서 달리 헌법적 해명의 필요성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 서신익일발송행위는 객관적 권리보호이익도 부정되므로 이에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다.

다. 이 사건 서신개봉행위에 관한 청구에 대한 판단
(1) 청구인의 법적 지위와 그 기본권 제한
청구인은 살인미수ㆍ가스유출ㆍ마약류관리에관한법률위반(향정) 사건의 수형자이면서 공무집행방해ㆍ상해 사건의 미결수용자이기도 하므로, 이중적 지위에 있다. 확정되지 않은 별도의 형사재판에서만큼은 미결수용자와 같은 지위에 있는 것이므로(헌재 2015. 12. 23. 2013헌마712 참조), 청구인은 적어도 새로운 형사사건 및 그 형사재판에서는 미결수용자와 같은 지위를 주장할 수 있다. 따라서 이 사건 서신개봉행위는 미결수용자와 변호인과의 서신 수수의 문제와 관련이 있다.

(2) 제한되는 기본권
(가) 변호인의 조력을 받을 권리
변호인의 조력을 받을 권리란 국가권력의 일방적인 형벌권 행사에 대항하여 자신에게 부여된 헌법상ㆍ소송법상 권리를 효율적이고 독립적으로 행사하기 위하여 변호인의 도움을 얻을 피의자 및 피고인의 권리를 말한다(헌재 2016. 4. 28. 2015헌마243). 헌법은 제12조 제4항에서 "누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다."고 규정하여 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법상 기본권으로 명시하고 있다. 수형자는 원칙적으로 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없다고 하더라도(헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398 참조), 예외적으로 교정시설 수용 중 새로 기소된 ‘형사사건’에 있어서는 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 있다. 따라서 청구인이 교정시설 수용 중 새로 기소된 형사사건에 있어 변호인이 청구인에게 보낸 서신을 피청구인이 개봉한 행위는 변호인과의 자유로운 접견ㆍ교통을 제한하는바, 이 사건 서신개봉행위는 헌법 제12조 제4항에서 정하는 변호인의 조력을 받을 권리를 제한한다.

(나) 그 밖의 제한되는 기본권 등 청구인 주장에 대한 판단
1) 청구인은 이 사건 서신개봉행위가 통신비밀의 자유를 침해한다고도 주장한다. 그러나 그 내용을 살펴보면 청구인은 미결수용자의 일반 서신 개봉 문제를 다투는 것이 아니라 미결수용자와 변호인 사이의 서신 개봉 문제를 쟁점으로 하고 있다. 변호인의 조력을 받을 권리의 주요 내용은 신체구속을 당한 사람과 변호인 사이의 충분한 접견교통을 허용하여야 한다는 것으로, 이는 교통 내용에 대한 비밀보장과 부당한 간섭의 배제를 포괄하며(헌재 1995. 7. 21. 92헌마144 참조), 청구인의 주장은 위와 같은 의미의 변호인의 조력을 받을 권리 침해에 관한 것이라고 볼 수 있으므로 통신비밀의 자유 침해 여부에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.

2) 청구인은 이 사건 서신개봉행위가 무죄추정의 원칙에 반한다고 주장한다. 헌법 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙은 범죄사실의 인정이나 유죄판결을 전제로 한 불이익을 부과하지 않아야 하는 것을 의미하는데(헌재 2016. 4. 28. 2012헌마549등 참조), 이 사건 서신개봉행위는 수용자의 구금 목적을 달성하고 구금 질서를 유지하기 위하여 미결수용자를 포함하는 수용자 일반에 대하여 이루어지는 금지물품 확인을 위한 것이므로, 이것만으로 청구인에 대한 유죄 인정의 효과로서 불이익을 가하는 것이라고 보기 어렵다. 다만 청구인의 주장은, 재판을 앞둔 피의자 또는 피고인인 수형자가 방어권 행사를 준비하기 위하여 변호인으로부터 온 서신을 수수하는 과정에서 변호인의 조력을 받을 권리를 침해받았다는 취지로 보이므로, 이에 대해서는 변호인의 조력을 받을 권리의 침해 여부로 판단한다.

(3) 변호인의 조력을 받을 권리의 침해 여부
(가) 교정시설은 다수의 수용자를 집단으로 관리하는 시설로서 구금의 목적을 달성하기 위해서 수용자의 신체적 구속을 확보하여야 하고 교도소 내의 수용질서 및 규율을 유지하여야 할 필요가 있다. 특히, 서신을 우편으로 받는 교정시설 입장에서는 교정환경을 안전하고 질서 있게 유지하기 위해 수용자에게 온 서신에 동봉된 물품의 수수를 통제할 필요가 있다(헌재 2019. 12. 27. 2017헌마413등 참조). 이 사건 서신개봉행위는 금지물품 동봉 여부를 확인하기 위한 서신개봉을 허용한 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라 한다) 제43조 제3항, 형집행법 시행령 제65조 제2항에 근거한 것으로, 수용자가 외부로부터 마약ㆍ독극물ㆍ흉기 등 범죄에 이용될 우려가 있는 물건 및 담배ㆍ현금ㆍ수표 등 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물건, 음란물 등 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 물건 등 금지물품(형집행법 제92조 제1항)을 반입하지 못하도록 하여 교정시설의 안전과 질서를 원활하게 유지하기 위한 것이므로 그 목적이 정당하다. 수용자에게 온 서신을 개봉하여 금지물품이 있는지를 확인하는 것은 위와 같은 목적을 달성할 수 있는 적합한 수단이 된다. 

(나) 수용자에게 온 서신이 그의 변호인으로부터 발송된 것이라고 하더라도, 교도소장이 금지물품 동봉 여부를 확인하기 위하여 그 서신을 개봉하는 것은, 교정사고를 미연에 방지하고 교정시설의 안전과 질서 유지를 위하여 불가피한 측면이 있다. 특히 마약류사범 수용자의 경우 서신을 통해 마약 등을 밀반입하여 교정시설 내의 안전과 질서를 위협하게 할 우려가 크다는 점에서 더욱 그러하다. 금지물품 중 음화나 종이크기로 펼쳐놓은 담배, 종이로 만든 마약 종류는 엑스레이와 같은 기계적 장치로 발견할 수 없고, 필로폰, 엘에스디(LSD, lysergic acid diethylamide) 같은 마약은 무색무취의 성질을 가지고 있어 동물의 후각으로도 발견할 수 없기 때문에 육안으로 확인하는 것이 필수적이다.
수용자에게 온 서신 중 변호인이 보낸 형사소송관련 서신이라는 이유만으로 위와 같은 금지물품 확인 과정 없이 그 서신이 무분별하게 교정시설 내에 들어오게 된다면, 이를 악용하여 마약ㆍ담배 등 금지물품(구 형집행법 제92조)의 반입 등이 이루어질 가능성을 배제하기 어렵다. 구 형집행법 제84조에서 ‘제43조 제2항 단서에도 불구하고 미결수용자와 변호인 간의 서신은 검열할 수 없다’고 규정하면서도, 이 사건 서신개봉행위의 근거조항인 같은 법 제43조 제3항 및 구 형집행법 시행령 제65조 제2항에서 여전히 ‘수용자에게 온 서신에 금지물품을 확인할 수 있다’고 규정하고 있는 것도 같은 취지로 해석된다.
이 사건 서신개봉행위로 인하여 미결수용자와 같은 지위에 있는 수형자가 새로운 형사사건 및 형사재판에서 방어권 행사에 불이익이 있었다거나 그 불이익이 예상된다고 보기도 어렵다. 수용자가 주고받는 서신은 원칙적으로 검열의 대상이 아니고(구 형집행법 제43조 제4항), 미결수용자와 변호인 사이의 서신은 예외 없이 검열의 대상이 아니다(구 형집행법 제84조, 형집행법 제88조). 이 사건 서신개봉행위의 근거가 된 구 형집행법 제43조 제3항 및 같은 법 시행령 제65조 제2항은 금지물품이 들어있는지 서신을 개봉하여 확인할 수 있도록 할 뿐, 변호인과 주고받은 서신 내용의 열람·지득을 포함한 서신의 검열을 허용하는 조항이 아니다. 교도소장은 법원ㆍ경찰관서, 그 밖의 관계기관에서 수용자에게 보내온 문서는 다른 법령에 특별한 규정이 없으면 열람 후 본인에게 전달하나(형집행법 시행령 제67조), 이 사건에서 문제된 서신은 열람대상 문서가 아니다. 즉, 이 사건 서신개봉행위로 피청구인이 형집행법을 위반하여 서신의 내용을 열람ㆍ지득하였으리라는 것은 청구인의 추측에 불과하다. 청구인은 사실상의 열람가능성을 주장하나, 새로운 형사사건의 피해자인 교도관들과 서신업무를 담당하는 교도관들은 동일인이 아니고, 업무 조직상으로도 다른 과에 속하며, 서신 수수에 관한 업무현황에 비추어 담당자의 부담이 적지 않은 현실을 보태어 보면, 사실상의 열람가능성도 인정하기 어렵다. 
청구인은 이 사건 서신에 발신자가 변호사로 표시되어 있었음을 이유로 들면서 사실상의 열람가능성이 있다고 주장하면서, 이와 같은 경우에 한정하여 다른 방식의 금지물품 확인이 가능하다는 취지로 주장한다. 그러나 발신자가 변호사로 표시되어 있다고 하더라도 실제 변호사인지 여부 및 수용자의 변호인에 해당하는지 여부를 확인하는 것은 불가능하거나 지나친 행정적 부담을 초래한다. 2020년 ○○교도소 내 수용자의 서신 수수 현황에 따르면, 1일 평균 약 966통의 서신 수수가 이루어지고 있는데, 교도관이 1일 평균 약 966통에 이르는 서신을 등기서신과 일반서신 모두 그 발신자를 파악하여 실제 변호사의 자격을 가진 사람이 보낸 서신인지를 선별한 후 그가 피의자 또는 피고인인 수형자의 변호인인지 다시 파악하여 재선별하는 것은 교정시설의 인력과 재정을 감안하였을 때 불가능에 가깝다. 나아가, 매일 변호인으로부터 온 서신을 따로 분류한 후 해당 수용자를 따로 불러내거나 그를 찾아가 앞에서 위 서신을 개봉하도록 하는 것은 적지 않은 시간과 인력이 소요될 것으로 예상된다.
한편, 미결수용자와 같은 지위에 있는 수형자는 서신 이외에도 접견 또는 전화통화에 의해서도 변호사와 접촉하여 형사소송을 준비할 수 있다. 형집행법 제41조 제1항 및 제2항은 수용자는 교정시설의 외부에 있는 사람과 접견할 수 있고, 수용자가 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 경우 접촉차단시설이 설치되지 아니한 장소에서 접견하게 된다고 규정하고 있다. 같은 법 제44조 제1항은 수용자는 소장의 허가를 받아 교정시설의 외부에 있는 사람과 전화통화를 할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 같이 미결수용자와 같은 지위에 있는 수형자는 접견, 전화통화에 의하여도 새로운 형사사건의 소송준비 또는 소송수행을 할 수 있는 등 그의 변호인접견권이 보장되므로, 이 사건 서신개봉행위와 같이 금지물품이 들어 있는지를 확인하기 위하여 서신을 개봉하는 것만으로는 미결수용자와 같은 지위에 있는 수형자의 변호인의 조력을 받을 권리를 지나치게 제한한 것이라고 보기 어렵다. 
그렇다면 이 사건 서신개봉행위는 목적 달성을 위하여 불가피한 행위로서 침해의 최소성 원칙에 위반되지 아니한다.

(다) 이 사건 서신개봉행위를 통하여 교정시설의 안전과 질서유지를 도모하고, 수용자의 교화 및 원활한 사회복귀를 추구하는 공익은 중요하다. 이 사건 서신개봉행위로 인하여 미결수용자가 변호인과 자유롭게 소송관련 서신을 수수함으로써 누릴 수 있는 편익이 일부 제한되었다고 하더라도, 변호인과의 서신 수수 이외에도 형집행법상 변호인과의 접견, 전화통화 등을 통해 변호인의 충분한 조력이 가능한 이상 위와 같은 정도의 사익의 제한이 달성되는 공익에 비하여 중대하다고 보기 어렵다. 
그러므로 이 사건 서신개봉행위는 법익의 균형성도 인정된다.

(라) 따라서 이 사건 서신개봉행위는 과잉금지원칙에 위반되지 아니하므로 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하지 아니한다.

5. 결론
그렇다면 청구인의 심판청구 중 이 사건 서신개봉행위에 대한 심판청구는 이유 없으므로 기각하고, 나머지 부분에 대한 심판청구는 부적법하므로 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같이 서신개봉행위에 대한 재판관 이석태의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 이석태의 반대의견
나는 이 사건 서신개봉행위가 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다고 보므로 다음과 같은 반대의견을 밝힌다.

가. 법정의견이 설시한 것과 같이 수용자에게 온 서신을 개봉하여 금지물품이 있는지 확인하는 것은 교정시설의 안전과 질서를 원활하게 유지하기 위한 것이므로 그 목적이 정당하고 목적달성에 적합한 수단인 점은 인정된다.

나. 형집행법 제43조 제3항은 ‘소장은 수용자가 주고받는 서신에 법령에 따라 금지된 물품이 들어 있는지 확인할 수 있다’고 규정하고 있고, 형집행법 시행령 제65조 제2항은 ‘소장은 수용자에게 온 서신에 금지물품이 들어 있는지를 개봉하여 확인할 수 있다’고 규정하고 있다. 이러한 법적 근거에 따라 교도소장은 수형자인지 미결수용자인지 관계없이 교정시설의 안전과 질서유지를 위해 서신을 개봉하여 확인할 수 있는 것이다. 그런데 형집행법 제84조 제3항은 ‘법 제43조 제4항 단서에도 불구하고 미결수용자와 변호인 간의 편지는 교정시설에서 상대방이 변호인임을 확인할 수 없는 경우를 제외하고는 검열할 수 없다’고 규정하고 있으므로 교정기관은 위와 같은 규정을 조화롭게 해석하여 미결수용자와 변호인 간의 서신교환의 경우에는 서신 내 금지물품이 있는지 확인하여 교정시설의 안전과 질서유지를 보장하면서도 교정기관의 검열을 미연에 방지하여 변호인의 조력을 받을 권리를 아울러 실효적으로 보장할 수 있는 집행방안을 마련해야 한다.

다. 법정의견의 논지는 금지물품이 들어있는지 서신을 개봉하여 확인하는 것과 변호인과 주고받은 서신 내용을 지득하여 서신을 검열하는 것은 구별되는데, 형집행법 제43조 제3항 및 같은 법 시행령 제65조 제2항은 금지물품이 들어있는지 서신을 개봉하여 확인할 수 있도록 할 뿐, 변호인과 주고받은 서신 내용의 지득을 포함한 서신의 검열을 허용하는 조항이 아니므로 검열의 우려가 없다는 것으로 보인다. 그러나 미결수용자와 변호인과의 서신을 미리 교정기관이 개봉하여 검열이 가능한 상태에 놓이게 한다면, 미결수용자와 변호인과의 서신에 대한 검열이 금지되는지 여부는 오로지 교정기관의 의사에 달려 있다고 볼 수밖에 없으므로 검열 금지 규정의 실효성을 담보할 수 없다. 서신개봉으로 언제든지 서신 검열이 가능할 수 있다는 우려는 결국 미결수용자와 변호인과의 서신 교환에 대한 위축을 가져올 수 있고, 이는 미결수용자의 변호인의 조력을 받을 권리에 대한 침해로 이어지기 마련이다.

라. 수용자들에 대한 서신 전달은 교도관이 해당 수용자의 거실로 직접 가져갈 수밖에 없다. 따라서 발신인에 변호인의 자격인 ‘변호사’라는 기재가 있다면, 이를 미리 분류하여 개봉하지 않은 상태로 해당 수용자의 거실로 가지고 간 다음 적어도 수용자가 보고 있는 자리에서 서신을 개봉하여 금지물품이 들어있는지 확인하는 것이 충분히 가능할 것으로 보인다. 이러한 손쉬운 조치로 얼마든지 교정시설의 안전과 질서유지를 보장하면서도 미결수용자의 변호인의 조력을 받을 권리를 아울러 보호할 수 있는 수단이 존재한다.
따라서 이 사건 서신개봉행위는 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

마. 이 사건 서신개봉행위를 통하여 달성하고자 하는 공익은 교정시설의 안전과 질서유지를 도모하고자 함이고, 이러한 공익이 중대한 점은 분명하다. 그런데, 앞서 살펴 본 바와 같이 위와 같은 공익과 미결수용자의 변호인의 조력을 받을 권리를 조화롭게 보장할 수 있는 방안이 있다면 국가는 마땅히 그러한 방안을 선택할 의무가 있다. 그럼에도 이 사건 서신개봉행위는 공익을 앞세워 미결수용자의 변호인의 조력을 받을 권리를 일방적으로 희생시켰는바, 이러한 공익과 사익 간의 법익 형량이 정당하다고 할 수 없다.
그러므로 이 사건 서신개봉행위는 법익의 균형성에도 반한다.

바. 결국 이 사건 서신개봉행위는 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다.

재판관  유남석  이선애  이석태  이은애  이종석  이영진  김기영  문형배  이미선

[별지] 
관련조항

대한민국헌법
제12조 ④ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2016. 12. 2. 법률 제14281호로 개정된 것) 
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
3. "미결수용자"란 형사피의자 또는 형사피고인으로서 체포되거나 구속영장의 집행을 받아 교정시설에 수용된 사람을 말한다.
제88조(준용규정) 형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자와 사형확정자에 대하여는 제82조, 제84조 및 제85조를 준용한다. 
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2019. 4. 23. 법률 제16345호로 개정된 것) 
제41조(접견) ② 수용자의 접견은 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하게 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 접촉차단시설이 설치되지 아니한 장소에서 접견하게 한다.
1. 미결수용자(형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자와 사형확정자를 포함한다)가 변호인과 접견하는 경우
2. 수용자가 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 경우로서 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 없는 경우
구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16925호로 개정되기 전의 것) 
제43조(서신수수) ① 수용자는 다른 사람과 서신을 주고받을 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다.
1. 「형사소송법」이나 그 밖의 법률에 따른 서신의 수수금지 및 압수의 결정이 있는 때
2. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때
3. 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때
② 제1항 본문에도 불구하고 같은 교정시설의 수용자 간에 서신을 주고받으려면 소장의 허가를 받아야 한다.
③ 소장은 수용자가 주고받는 서신에 법령에 따라 금지된 물품이 들어 있는지 확인할 수 있다.
④ 수용자가 주고받는 서신의 내용은 검열받지 아니한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다.
1. 서신의 상대방이 누구인지 확인할 수 없는 때
2. 「형사소송법」이나 그 밖의 법률에 따른 서신검열의 결정이 있는 때
3. 제1항 제2호 또는 제3호에 해당하는 내용이나 형사 법령에 저촉되는 내용이 기재되어 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때
4. 대통령령으로 정하는 수용자 간의 서신인 때
⑤ 소장은 제3항 또는 제4항 단서에 따라 확인 또는 검열한 결과 수용자의 서신에 법령으로 금지된 물품이 들어 있거나 서신의 내용이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 발신 또는 수신을 금지할 수 있다.
1. 암호ㆍ기호 등 이해할 수 없는 특수문자로 작성되어 있는 때
2. 범죄의 증거를 인멸할 우려가 있는 때
3. 형사 법령에 저촉되는 내용이 기재되어 있는 때
4. 수용자의 처우 또는 교정시설의 운영에 관하여 명백한 거짓사실을 포함하고 있는 때
5. 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있는 때
6. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때
7. 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때
⑥ 소장이 서신을 발송하거나 교부하는 경우에는 신속히 하여야 한다.
⑧ 서신발송의 횟수, 서신 내용물의 확인방법 및 서신 내용의 검열절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제84조(변호인과의 접견 및 서신수수) ③ 제43조 제4항 단서에도 불구하고 미결수용자와 변호인 간의 서신은 교정시설에서 상대방이 변호인임을 확인할 수 없는 경우를 제외하고는 검열할 수 없다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것)
제44조(전화통화) ① 수용자는 소장의 허가를 받아 교정시설의 외부에 있는 사람과 전화통화를 할 수 있다.
② 제1항에 따른 허가에는 통화내용의 청취 또는 녹음을 조건으로 붙일 수 있다.
제104조(마약류사범 등의 관리) ① 소장은 마약류사범ㆍ조직폭력사범 등 법무부령으로 정하는 수용자에 대하여는 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위에서 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등 법무부령으로 정하는 바에 따라 다른 수용자와 달리 관리할 수 있다.
② 소장은 제1항에 따라 관리하는 경우에도 기본적인 처우를 제한하여서는 아니 된다. 
구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16925호로 개정되기 전의 것)
제92조(금지물품) 수용자는 다음 각 호의 물품을 소지하여서는 아니 된다.
1. 마약ㆍ총기ㆍ도검ㆍ폭발물ㆍ흉기ㆍ독극물, 그 밖에 범죄의 도구로 이용될 우려가 있는 물품
2. 주류ㆍ담배ㆍ화기ㆍ현금ㆍ수표, 그 밖에 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물품
3. 음란물, 사행행위에 사용되는 물품, 그 밖에 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 물품
구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2017. 9. 19. 대통령령 제28296호로 개정되고, 2020. 8. 5. 대통령령 제30909호로 개정되기 전의 것)
제65조(서신 내용물의 확인) ① 수용자는 서신을 보내려는 경우 해당 서신을 봉함하여 교정시설에 제출한다. 다만, 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 법 제43조 제3항에 따른 금지물품의 확인을 위하여 필요한 경우에는 서신을 봉함하지 않은 상태로 제출하게 할 수 있다.
1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 수용자가 변호인 외의 자에게 서신을 보내려는 경우
가. 법 제104조 제1항에 따른 마약류사범ㆍ조직폭력사범 등 법무부령으로 정하는 수용자
나. 제84조 제2항에 따른 처우등급이 법 제57조 제2항 제4호의 중경비시설 수용대상인 수형자
2. 수용자가 같은 교정시설에 수용 중인 다른 수용자에게 서신을 보내려는 경우
3. 규율위반으로 조사 중이거나 징벌집행 중인 수용자가 다른 수용자에게 서신을 보내려는 경우
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것)
제67조(관계기관 송부문서) 소장은 법원ㆍ경찰관서, 그 밖의 관계기관에서 수용자에게 보내온 문서는 다른 법령에 특별한 규정이 없으면 열람한 후 본인에게 전달하여야 한다. 끝.