# 공직선거법 제265조의2 제1항 위헌소원

## 판시사항

가. 선거범죄로 당선이 무효로 된 자에게 이미 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 다시 반환하도록 한 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제265조의2 제1항 전문 중 ‘제264조의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이공무담임권을 제한하는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해하는지 여부(소극)
다. 이 사건 법률조항에서 낙선자를 제외하고 당선자만을 제재대상으로 규정한 것이 당선자의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
라. 이 사건 법률조항이 선거공영제에 반하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 법률조항의 제재는 공직취임을 배제하거나 공무원 신분을 박탈하는 내용이 아니므로 공무담임권의 보호영역에 속하는 사항을 규정한 것이라고 할 수 없고, 선거범죄를 저지르지 않고 선거를 치르는 대부분의 후보자는 제재대상에 포함되지 아니하여 자력이 충분하지 못한 국민의 입후보를 곤란하게 하는 효과를 갖는다고 할 수 없으므로 이 사건 법률조항은 공무담임권을 제한한다고 할 수 없다.
나. 이 사건 법률조항은 선거범죄를 억제하고 공정한 선거문화를 확립하고자 하는 목적으로 선거범에 대한 제재를 규정한 것인바, 선거범죄를 범하여 형사처벌을 받은 자에게 가할 불이익에 관하여는 기본적으로 입법자가 결정할 것이고, 이 사건 법률조항이 선고형에 따라 제재대상을 정함으로써 사소하고 경미한 선거범과 구체적인 양형사유가 있는 선거범을 제외하고 있는 등의 사정을 종합해 볼 때, 과잉금지원칙을 위반한 재산권침해라고 할 수 없다.
다. 공직선거의 후보자들은 모두 당선을 목적으로 하는 이상, 당선자에게만 제재를 부과하는 규정을 두더라도 후보자들은 모두 이를 자신의 제재로 받아들일 것이라서 굳이 낙선자를 제재대상에 포함하지 않더라도 입법목적의 달성의 효과는 동일할 것이므로 낙선자를 제외하고 당선자만 제재대상으로 규정한 이 사건 법률조항이 자의적인 입법으로서 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
라. 이 사건 법률조항의 제재는 이미 선거의 공정을 저해한 자들에 대한 것이고, 선거범죄유무를 불문하고 일률적으로 득표율에 따라 선거비용 보전을 해 준다면 선거범죄를 저질러서라도 득표율을 높이려고 할 수도 있다는 점 및 재선거를 치르는 경우에는 국가가 이중으로 선거비용을 지출하게 되므로 국가의 재정부담을 줄이는 조치를 해야 할 필요성도 있는 점을 고려한 것이므로, 선거공영제에 대한 입법형성권을 넘어선 것이라고 볼 수 없다.
재판관 이동흡의 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 한 부분에 관한 보충의견
반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 하는 것이 선거범에 대한 제재로서 과도하다고 볼 수는 없지만, 후보자난립의 저지를 통하여 선거관리의 효율성을 도모한다는 기탁금제도의 주된 취지에 부합하지 아니하므로 기탁금제도 본래의 취지와 성격을 변질시킬 우려가 있다. 기탁금은 후보자 자신의 자금으로 기탁한 돈이라서 재선거가 치러지더라도 국가가 이중으로 지출할 염려가 없다는 점과 기탁금까지 선거범죄에 대한 제재로 규정한 외국의 입법례가 없다는 점을 고려할 때, 입법자가 반드시 기탁금을 제재수단으로 삼을 필요가 있는 것도 아니다. 따라서 기탁금제도 본래의 취지와 성격을 유지하는 방향으로 입법에 의하여 개선하는 것이 바람직하다.
재판관 조대현의 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 한 부분에 관한 반대의견
공직선거의 후보자로 등록하려면 기탁금을 납부하게 하는 제도는 기본권 제한사유도 없이 기본권을 제한하는 것으로서 헌법에 위반되는 것이고, 기탁금제도 자체가 헌법에 위반되는 이상 당선무효의 경우에 기탁금을 환수하게 하는 이 사건 법률조항 부분도 헌법에 위반된다고 보지 않을 수 없다.

## 심판대상조문

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제265조의2 제1항 전문

## 참조조문

헌법 제11조, 제23조, 제24조, 제25조, 제72조, 제130조
구 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되고, 2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정되기 전의 것) 제22조 제3항
구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항, 제122조의2 제1항, 제250조 제1항, 제264조
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조의2 제1항

## 참조판례

가. 헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788등, 판례집 14-2, 219, 224
나. 헌재 2008. 1. 17. 2004헌마41, 판례집 20-1상, 98, 103-104
헌재 2009. 3. 26. 2008헌마99, 공보 150, 774, 776
라. 헌재 2010. 5. 27. 2008헌마491, 판례집 22-1하, 300, 310-311

## 전문

[당 사 자]
청 구 인   공정택
대리인   법무법인 세아
담당변호사   서상홍 외 4명
당해사건   서울행정법원 2009구합54079 기탁금및 선거비용보전액반환처분 무효확인등

[주      문]
구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제265조의2 제1항 전문 중 ‘제264조의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이      유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2008. 7. 30. 실시된 서울특별시 교육감 선거에 출마하여 당선되었다. 그러나 서울지방법원은 2009. 3. 10. 청구인이 위 선거의 후보자로 등록하면서 재산신고서를 제출함에 있어 청구인의 배우자가 다른 사람의 명의로 예금계좌를 보유하고 있는 사실을 알고 있었음에도 당선될 목적으로 위 예금계좌를 누락한 재산내역을 신고함으로써 배우자의 재산에 관하여 허위의 사실을 공표하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하면서 청구인을 벌금 150만 원에 처한다는 판결을 선고하였고, 위 판결이 2009. 10. 29. 확정됨에 따라 청구인의 당선은 무효가 되었다.

(2) 청구인의 당선이 무효로 되자 서울특별시선거관리위원회는 2009. 11. 10. 구 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제22조 제3항에 의하여 청구인에게 준용되는 공직선거법 제265조의2 제1항에 따라 청구인에게 이미 반환받은 기탁금 50,005,753원과 보전받은 선거비용 2,835,153,680원을 반환하라고 고지하였다. 

(3) 이에 청구인은 위 고지의 근거가 된 공직선거법 제265조의2 제1항이 공무담임권, 평등권 등을 침해하고 선거비용 국고부담원칙을 위반하여 위헌이라고 주장하면서 서울행정법원에 기탁금및선거비용보전액반환처분무효확인등 소(2009구합54079)를 제기하는 한편 위 조항에 대하여 위헌법률심판제청신청(2009아3969)을 하였으나, 위 법원이 2010. 5. 14. 이를 각 기각하자 2010. 6. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 
청구인은 구 공직선거법 제265조의2 제1항 전부에 대하여 이 사건 심판청구를 하였다. 그러나 위 조항 중 후문 부분은 대통령후보자나 비례대표후보자의 당선이 무효로 된 때에는 그 추천 정당이 반환의무를 부담한다는 규정이라서 정당 추천을 받지 아니하는 교육감선거에 입후보한 청구인과는 무관하므로 심판의 대상에서 제외하기로 한다. 그리고 청구인은 ‘제264조의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자’에 해당하여 위 조항이 적용된 것이므로 위 조항의 전문 부분에서도 청구인과 관련된 부분만으로 심판의 대상을 한정하기로 한다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고 2010. 1. 25. 법률 제9968호로 개정되기 전의 것) 제265조의2 제1항 전문 중 ‘제264조의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다.)의 위헌 여부이다. 
심판대상 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제265조의2(당선무효된 자 등의 비용반환) ① 제263조(선거비용의 초과지출로 인한 당선무효) 내지 제265조(선거사무장등의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자(그 기소 후 확정판결 전에 사직한 자를 포함한다)는 제57조(기탁금의 반환 등) 및 제122조의2(선거비용의 보전 등)의 규정에 의하여 반환·보전받은 금액을 반환하여야 한다. 이 경우 대통령선거에 있어서 정당추천후보자의 당선이 무효로 된 때와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서 후보자의 당선이 모두 무효로 된 때에는 그 추천 정당이 반환한다.
[관련 조항]
구 ‘지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되고, 2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정되기 전의 것)’ 제22조(교육감의 선출) ③ 교육감 선거에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 범위 안에서 「공직선거법」의 시·도지사선거에 관한 규정을 준용한다.
구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 
제57조(기탁금의 반환 등) ① 선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 해당 금액 중에서 제56조(기탁금) 제3항의 규정에 의하여 기탁금에서 부담하는 비용을 뺀 나머지 금액을 선거일후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거
가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우와 유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 기탁금 전액
나. 후보자가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액
2. 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거
당해 후보자명부에 올라 있는 후보자 중 당선인이 있는 때에는 기탁금 전액
제122조의2(선거비용의 보전 등) ① 선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 규정에 따라 후보자(대통령선거의 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 후보자를 추천한 정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다.)가 이 법의 규정에 의한 선거운동을 위하여 지출한 선거비용[「정치자금법」 제40조(회계보고)의 규정에 따라 제출한 회계보고서에 보고된 선거비용으로서 정당하게 지출한 것으로 인정되는 선거비용을 말한다]을 제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의하여 공고한 비용의 범위 안에서 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서는 국가의 부담으로, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 지방자치단체의 부담으로 선거일 후 보전한다.
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거
가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우 또는 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 15 이상인 경우
후보자가 지출한 선거비용의 전액
나. 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만인 경우
후보자가 지출한 선거비용의 100분의 50에 해당하는 금액
2. 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거
후보자명부에 올라 있는 후보자중 당선인이 있는 경우에 당해 정당이 지출한 선거비용의 전액
제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효) 당선인이 당해 선거에 있어 이 법에 규정된 죄와 「정치자금법」 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)의 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다. 
제250조(허위사실공표죄) ① 당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매의 출생지·신분·직업·경력등·재산·인격·행위·소속단체 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조(선전벽보)제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조의2(당선무효된 자 등의 비용반환) ① 제263조부터 제265조까지의 규정에 따라 당선이 무효로 된 사람(그 기소 후 확정판결 전에 사직한 사람을 포함한다)과 당선되지 아니한 사람으로서 제263조부터 제265조까지에 규정된 자신 또는 선거사무장 등의 죄로 당선무효에 해당하는 형이 확정된 사람은 제57조와 제122조의2에 따라 반환·보전받은 금액을 반환하여야 한다. 이 경우 대통령선거의 정당추천후보자는 그 추천 정당이 반환하며, 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거의 경우 후보자의 당선이 모두 무효로 된 때에 그 추천 정당이 반환한다.

2. 청구인의 주장
가. 이 사건 법률조항은 공직선거법을 위반한 자에 대하여 선거비용 환수라는 제재를 가함으로써 선거의 공정성을 담보하고자 하는 입법목적에서 규정된 것인바, 선거범죄를 저질러 선거의 공정을 해할 가능성은 당선자와 낙선자 사이에 아무런 차이가 없으므로 양자에게 평등한 내용으로 제재를 가하여야 함에도 불구하고, 이 사건 법률조항이 당선자에게만 반환·보전받은 기탁금과 선거비용을 반환하도록 규정한 것은 합리적인 이유 없이 당선자와 낙선자를 차별한 것이다. 

나. 자력이 충분하지 못한 국민은 공직선거에서 당선되더라도 사소한 선거범죄로 인하여 후에 당선이 무효로 되는 경우에 발생할 수 있는 거액의 선거비용 부담을 고려하여 선뜻 공직선거에 출마하기 어렵게 되므로 이 사건 법률조항은 참정권, 공무담임권의 본질적 내용을 침해하고, 선거공영제, 선거비용국고부담의 원칙을 형해화시킨다. 그리고 이 사건 법률조항은 입법목적도 정당하지 아니할 뿐만 아니라, 구체적 사정의 고려 없이 일률적으로 거액의 기탁금과 선거비용액을 반환하도록 하는 부담을 가하여 최소침해성·법익균형성 요건을 충족시키지 못하므로 과잉금지원칙을 위반한 기본권 침해에 해당한다. 

다. 이 사건 법률조항에 의한 기탁금과 선거비용 반환의 법률적 성격은 일반범죄에 대한 몰수·추징과 같은 부가형에 해당한다고 할 것인데, 선거범죄와 직접 관련 없는 금품을 몰수대상으로 하고, 당선 여부와 형사사건에서의 법관의 양형이라는 사후적이고 우연적인 사항을 요건으로 정하고 있어 형벌에 관한 책임주의와 과잉금지원칙에 위반된다.

3. 판단
가. 이 사건 법률조항의 입법취지 및 개정연혁
이 사건 법률조항은 공직선거에서 당선된 자가 선거범죄 등으로 벌금 100만 원 이상의 유죄판결을 선고받아 당선이 무효로 된 경우에 이미 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 다시 반환하도록 하는 내용으로서 일정한 정도 이상의 선거범죄를 저지른 당선자에게 강력한 제재를 가함으로써 선거범죄를 억제하고 공정한 선거문화를 확립하고자 하는 취지에서 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 공직선거및선거부정방지법에서 신설된 조항이다. 
이후 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 공직선거법에서 기소 후 확정판결 이전에 사직하는 사람도 ‘당선이 무효로 된 자’에 포함된다는 것을 명시하는 내용을 추가하는 것으로 개정되었다가, 청구인이 당선무효된 이후인 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 공직선거법에서는 당선인뿐만 아니라 당선되지 아니한 사람도 당선무효에 해당하는 형을 받은 경우에는 제재대상에 포함하는 내용으로 다시 개정되었다.

나. 기본권 침해 여부
(1) 문제되는 기본권
(가) 참정권은 국민이 국가의 의사형성에 직접 참여하는 직접적인 참정권인 국민투표권(헌법 제72조, 제130조)과 국민이 국가기관의 형성에 간접적으로 참여하거나 국가기관의 구성원으로 선임될 수 있는 간접적인 참정권인 공무원선거권(헌법 제24조), 공무담임권(헌법 제25조)을 포괄하는 개념인바(헌재 2001. 6. 28. 2000헌마735, 판례집 13-1, 1431, 1439 참조), 청구인이 주장하는 참정권의 침해 내용은 자력이 충분하지 못한 국민을 선뜻 공직선거에 출마하기 어렵게 한다는 것으로서 국민투표권이나 공무원선거권과는 무관한 내용이므로 공무담임권과 별도로 참정권 침해 여부를 판단할 필요는 없다. 
공무담임권은 국민이 공무담임에 관한 평등한 기회를 보장받는 권리로서 공직취임 기회의 자의적인 배제와 공무원 신분의 부당한 박탈을 금지하는 것을 그 보호영역으로 한다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788등, 판례집 14-2, 219, 224 참조). 살피건대, 이 사건 법률조항에서 규정한 제재는 이미 선거에 입후보하여 당선된 사람 즉, 공직취임의 기회를 이미 보장받았던 사람을 대상으로 하는 것이라서 공직취임의 기회를 배제하는 내용이라고 볼 수 없고, 그 제재의 내용도 금전적 불이익의 부과뿐이라서 공무원 신분의 부당한 박탈에 관한 규정이라고 할 수 없으므로 공무담임권의 보호영역에 속하는 사항을 규정한 것이 아니다. 그리고 이 사건 법률조항은 선거범죄를 저질러 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받은 당선자만을 제재대상으로 하고 있어 선거범죄를 저지르지 않고 선거를 치르려는 대부분의 후보자는 제재대상에 포함될 여지가 없으므로 청구인의 주장과 같이 자력이 충분하지 못한 국민의 입후보를 곤란하게 하는 효과를 갖는다고 할 수도 없다. 따라서 이 사건 법률조항에 의하여 공무담임권이 제한된다고 할 수 없다.

(나) 이 사건 법률조항은 공직선거에서 당선되어 기탁금과 선거비용을 모두 반환 내지 보전받은 사람에게 자신의 재산으로 되었던 위 금액들을 다시 반환할 의무를 부담시키는 것이므로 재산권이 제한되는 경우에 해당한다. 따라서 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해하는지 여부가 문제된다.

(다) 이 사건 법률조항에서 제재대상을 당선자로만 한정함에 따라 당선자와 낙선자가 모두 선거범죄로 벌금 100만 원 이상의 유죄판결을 선고받더라도 낙선자는 반환·보전받은 기탁금과 선거비용의 반환의무를 부담하지 않는 반면, 당선자는 그 반환의무를 부담하게 된다. 따라서 당선자의 평등권이 침해되는지 여부가 문제된다. 

(2) 재산권 침해 여부
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
국민주권의 원리와 의회민주주의에 바탕을 둔 우리 헌법상의 선거제도는 모든 권력의 정당성을 뒷받침하고 담보하는 민주주의 실현을 위한 불가결한 수단이므로 국민의 선거과정에의 참여행위는 최대한 보장하여야 하는 한편, 선거의 공정성을 해친 바 있는 선거범에 대하여는 주권자인 국민의 정치적 의사형성과 표현의 과정인 참정권의 행사를 공명하게 담보하기 위하여 일정한 제재를 가함으로써 부정선거의 소지를 차단할 필요가 있다(헌재 2008. 1. 17. 2004헌마41, 판례집 20-1상, 98, 103-104 참조). 따라서 일정한 정도 이상의 선거범죄를 저지른 당선자에게 강력한 제재를 가함으로써 선거범죄를 억제하고 공정한 선거문화를 확립하고자 하는 이 사건 법률조항은 그 입법목적의 정당성이 인정된다.
그리고 선거범죄로 일정한 정도 이상의 형을 선고받은 당선자에 대하여 이미 반환·보전받은 기탁금과 선거비용을 다시 반환하도록 하는 경제적 제재를 가하는 것은 선거범죄를 억제하려는 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단이 될 수 있다. 

(나) 침해의 최소성
1) 선거범죄를 범하여 형사처벌을 받은 자에 대하여 일정한 불이익을 가하는 것은 선거의 공정성을 확보하기 위한 법적 조치로서, 그 경우에 구체적으로 어떠한 범죄로 어떤 종류의 형벌을 얼마만큼 선고받은 자에 대하여 어느 정도의 불이익을 가할 것인가는 기본적으로 입법자가 결정할 문제이다(헌재 2009. 3. 26. 2008헌마99, 공보 150, 774, 776 참조). 따라서 선거과정에서 거짓된 정보를 제공하는 등 선거범죄를 저질러 국민의 자유로운 의사를 왜곡할 수 있는 행위를 한 선거범에게 형사처벌과 당선무효 외에 별도로 경제적 제재를 가하기로 하고, 그 제재의 내용에 관하여 정한 이 사건 법률조항 역시 입법자의 입법형성권에 속하는 영역에 관한 규정이므로, 그 내용이 위와 같은 입법형성권의 한계를 벗어난 것이라고 평가되지 않는 한 이를 헌법에 위반된다고 할 수는 없다. 

2) 이 사건 법률조항이 제재의 기준으로 삼은 벌금형의 액수는 100만 원 이상이다. 이는 그 동안 우리 선거사에서 지적되어 오던 선거의 과열과 타락, 불법으로 인한 선거풍토를 일신하고 공정한 선거문화를 정착시키기 위하여는 선거부정 및 부패에 대한 제재를 강화할 필요가 있다는 판단에 근거하여 엄격한 기준을 설정한 것이다. 그리고 100만 원 이상의 벌금이라는 기준은 법정형이나 처단형이 아니라 형법 제51조에서 정한 양형사유가 반영된 법원의 선고형을 의미하는 것이라서, 사소하고 경미한 선거범죄는 물론이고 양형에 반영할 만한 구체적·개별적인 사정이 있는 선거범의 경우는 제재대상에서 벗어날 수 있는 여지를 남겨 두었다.

3) 이 사건 법률조항에서 정한 제재의 내용은 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용 전액의 반환이다. 공직선거의 후보자 중 일부가 일정한 정도를 넘는 선거범죄를 저지른 경우에는 당해선거에 나타난 국민의 정치적 의사를 왜곡시키는 중대한 결과를 초래하고, 게다가 그 선거범이 당선자인 경우에는 기왕 실시된 선거를 무용한 것으로 만들어버려 재선거를 위한 추가적인 선거비용을 부담하게 하므로 엄중한 제재를 받도록 할 필요성이 있다는 고려에 근거하여 중한 제재를 규정한 것이다. 청구인이 주장하는 바와 같이 선거범죄의 내용과 영향 등의 구체적 사정에 따라 반환할 금액의 범위를 차등적으로 정하는 것이 덜 침해적인 방법이라고 할 수는 있겠지만, 구체적인 선거범죄가 후보자들의 득표율에 실제로 미친 영향을 계산할 방법이 없고, 이를 계산하더라도 각 경우에 얼마를 반환하도록 할 것인지에 관한 객관적인 기준을 설정할 수도 없어 제재의 개별화를 실현하는 것은 불가능하다. 그리고 앞서 본 바와 같이 사소하고 경미한 선거범의 경우는 법관의 양형판단에 의하여 제재의 대상에서 벗어나도록 규정하고 있어 구체적 사정을 전혀 고려하지 않고 있다고 볼 수도 없다. 

4) 앞서 본 사정들을 종합해 보면, 이 사건 법률조항에서 정한 제재의 기준이나 내용이 지나친 것이어서 입법형성권의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없으므로 침해의 최소성 원칙에 어긋난다고 할 수 없다.

(다) 법익의 균형성
이 사건 법률조항으로 인하여 선거범의 재산권이 일부분 제한되지만, 이를 통하여 달성하려는 선거의 공정성 확보라는 공익이 선거범 자신의 귀책사유로 인하여 재산적 제재를 당하는 불이익보다 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 인정할 수 있다.

(라) 소결론
따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 재산권을 침해하고 있다고 할 수 없다(청구인은 공무담임권의 본질적 내용을 침해하고 있다는 주장도 하였으나, 앞서 이 사건 법률조항에 의하여 공무담임권이 제한되지 않는다고 판단한 이상, 위 주장에 대하여는 판단하지 아니한다.). 

(3) 평등권 침해 여부
(가) 비교집단과 심사기준
이 사건 법률조항은 선거의 공정성을 확보하기 위하여 당선무효에 해당하는 형을 받은 당선자로 하여금 반환·보전받은 기탁금과 선거비용을 반환하게 하는 제재를 가하는 내용이다. 선거의 공정성 확보를 위하여 선거범에게 제재를 가한다는 이 사건 법률조항의 의미와 그 목적에 비추어 볼 때, 법정득표율 이상을 득표하여 기탁금을 반환받고 선거비용을 보전받은 후 당선무효에 해당하는 형을 받은 낙선자도 본질적으로 이 사건 법률조항에 의한 제재대상인 당선자와 동일한 관계에 있어 비교집단이 된다고 할 것이다. 그리고 이 사건 법률조항에 의한 차별취급은 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에 해당하지 아니하므로 자의금지원칙에 의한 완화된 심사를 할 것이다. 
따라서 본질적으로 동일한 비교집단에 속하는 낙선자와 당선자를 다르게 취급하는 이 사건 법률조항의 제재가 자의적인 차별취급에 해당하는지 여부를 살펴본다. 

(나) 자의적인 차별취급인지 여부
선거는 국민의 다양한 정치적 의사가 표출되는 장이고, 이에 입후보한 사람은 국민의 정치적 의사형성 및 이의 전달에 기여하기는 하나, 선거운동을 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위로 정의하고 있는 점에서도 알 수 있듯이 기본적으로 선거에 참여하는 모든 입후보자는 당선을 목적으로 하는 것이고, 선거과정에서도 그 목적을 실현하는 데 도움이 되는 활동만을 하는 것임은 부인할 수 없다. 따라서 선거와 관련된 어떠한 제재를 설정하면서 당선자만을 대상으로 정해두더라도, 선거과정 내내 당선인이 되기 위하여 노력하고 자신이 당선인으로 될 것을 염두에 두고 있는 모든 입후보자들은 이를 자신에 대한 제재로 받아들이기 마련이라서 입후보자들 모두로 하여금 그 제재대상이 되는 행위를 하지 않게 하는 유효한 강제수단으로 작용하게 된다. 즉 비록 주관적인 사유에 의한 차별이라고 하더라도 선거에서의 당선자를 차별취급하는 규정을 두는 것은 다른 주관적인 사유에 의한 차별취급의 경우와는 달리 자의적이지 않다고 평가할 경우가 있을 수 있다. 
이 사건 법률조항에서 낙선자도 제재대상으로 설정하는 경우에는 국가가 더 많은 선거비용을 환수할 수 있을 것이지만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 선거비용을 환수하려는 목적의 조항이 아니라 선거의 공정성을 확보하기 위하여 선거범죄를 억제하려는 목적의 조항이고, 이와 같은 목적의 달성을 위한 효과의 측면에서는 낙선자도 제재대상에 포함하는 것과 당선자만을 제재대상으로 삼는 것 사이에 아무런 차이가 없다고 볼 수 있다. 이와 같이 입법목적의 달성의 측면에서 동일한 효과가 있는 두 가지 방법이 있는 경우라면, 입법자는 자유로이 그 중 하나를 선택할 수 있는 것이고, 이와 같은 입법자의 선택에 대하여 입법목적 외의 사유를 들어 자의적이라고 할 수는 없는 것이다. 

(다) 소결론
따라서 이 사건 법률조항이 자의적으로 당선자를 차별취급함으로써 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다. 

다. 선거공영제 위반 여부
(1) 선거공영제의 의미
선거공영제는 선거 자체가 국가의 공적 업무를 수행할 국민의 대표자를 선출하는 행위이므로 이에 소요되는 비용은 원칙적으로 국가가 부담하는 것이 바람직하다는 점과 선거경비를 개인에게 모두 부담시키는 것은 경제적으로 넉넉하지 못한 자의 입후보를 어렵거나 불가능하게 하여 국민의 공무담임권을 부당하게 제한하는 결과를 초래할 수 있다는 점을 고려하여, 선거의 관리·운영에 필요한 비용을 후보자 개인에게 부담시키지 않고 국민 모두의 공평부담으로 하고자 하는 원칙이다. 한편 선거공영제의 내용은 우리의 선거문화와 풍토, 정치문화 및 국가의 재정상황과 국민의 법감정 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 결정할 사항으로서 넓은 입법형성권이 인정되는 영역이라고 할 것이다(헌재 2010. 5. 27. 2008헌마491, 판례집 22-1하, 300, 310-311 참조). 
이 사건 법률조항은 보전받은 선거비용을 다시 반환하도록 하는 경우를 설정하여 실질적으로는 선거비용을 보전하지 않는 기준을 설정하는 의미가 있는바, 비록 이 영역에서 광범한 입법형성권이 인정된다고 하더라도 그 기준과 내용이 입법형성권의 범위를 넘어선 자의적인 것이라고 평가된다면, 선거공영제에 위반한 것이라고 볼 수 있으므로 살펴본다.

(2) 위반 여부
기탁금은 선거비용에 속하지 아니하므로(공직선거법 제119조) 선거공영제 위반 여부는 보전받은 선거비용을 반환하도록 한 부분에 관하여만 판단한다.
우선 선거공영제는 선거가 국가의 공적 업무라는 점과 경제적으로 넉넉하지 못한 국민의 입후보를 제한할 수 있다는 점을 고려한 원칙인데, 이 사건 법률조항에 의한 제재대상은 선거범죄를 저질러 이미 선거라는 국가의 공적 업무를 저해하는 행위를 한 자들이고, 이들에게 제재를 가한다고 하더라도 자력이 부족한 국민의 입후보를 곤란하게 하는 효과를 갖지는 아니한다는 점에서 이들에게 선거비용을 보전해주지 않는 것이 선거공영제의 취지에 어긋난다고 볼 수 없다.
그리고 일정한 정도 이상의 선거범죄를 저지른 자를 배제하는 조치를 하지 아니한 채 일률적으로 선거비용보전을 해 준다면, 우리의 선거문화 아래에서는 선거 막바지에 이르러 당선가능성이 없는 후보자들 중에 선거범죄를 저질러서라도 선거비용을 보전받을 수 있는 기준득표율을 초과하는 득표를 함으로써 경제적 손실이라도 줄이고자 하는 유혹에 빠지는 후보자도 생길 수 있다는 점을 고려할 필요가 있다. 또한 국가의 재정부담의 측면에서도 특히 당선자의 경우에는 그의 당선이 무효로 됨으로써 다시 재선거를 치르게 되어 국가가 이중으로 선거비용을 지출하게 되므로 그에 의하여 무용하게 된 앞의 선거에서 지출된 재정부담을 줄이는 조치를 취해야 할 필요성도 있다.
게다가 이 사건 법률조항은 사소하고 경미한 선거범죄는 물론이고 양형에 반영할 만한 구체적·개별적인 사정이 있는 선거범의 경우는 제재대상에서 벗어날 수 있도록 제재대상에 관하여 적절한 제한을 가함으로써 중대한 일부의 선거범에만 적용되도록 규정하고 있다. 
이러한 사정들을 종합해 볼 때, 이 사건 법률조항은 선거공영제의 취지에 어긋나지 않는 범위에서 선거문화와 풍토 및 국가의 재정상황을 고려하여 제한된 범위의 예외를 설정한 것이므로 선거공영제에 관한 입법형성권의 범위를 벗어난 자의적인 것이라고 할 수 없다(청구인은 선거공영제 위반의 주장과는 별개로 선거비용국고부담의 원칙을 위반하였다는 주장도 하고 있으나, 선거비용국고부담의 원칙은 선거공영제의 내용에 포함되는 것으로서 선거공영제와 별개의 헌법상 원칙이라고 할 수 없으므로 따로 판단하지 아니한다.).

라. 형벌에 관한 책임주의 위반 여부
‘책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.’는 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이고, 책임의 정도를 초과하는 형벌을 과할 수 없다는 책임과 형벌 간의 비례의 원칙은 과잉금지원칙을 규정하고 있는 헌법 제37조 제2항으로부터 도출되는 것이다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌바88, 공보 166, 1383, 1387). 
청구인은 서울특별시 교육감 선거의 후보자로 등록하여 재산신고서를 제출하면서 배우자의 재산에 관하여 허위의 사실을 공표하였다는 범죄사실로 당선무효에 해당하는 형을 선고받음에 따라 이 사건 법률조항의 제재대상이 된 것이라서 자신의 의무위반으로 처벌받은 자이므로 ‘책임 없는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 그리고 책임과 형벌 간의 비례의 원칙은 국가형벌권의 행사에 해당하는 형벌을 부과하는 때에 적용되는 원칙이나, 이 사건 법률조항에서 그 제재의 요건이나 대상 등에 대하여 형사법상의 몰수·추징과 다르게 규정하고 있어 이를 형벌에 포함된다고 할 수는 없을 뿐만 아니라, 앞서 과잉금지원칙과 평등권에 관한 부분에서 이미 심사한 바와 같이 헌법상의 비례원칙 내지 평등원칙에 위반된다고 할 수도 없다. 

4. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 한 부분에 관한 재판관 조대현의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었고, 같은 부분의 법정의견에 관하여 재판관 이동흡의 아래 5.와 같은 보충의견이 있다.

5. 재판관 이동흡의 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 한 부분에 관한 보충의견
가. 나는 이 사건 법률조항 중 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 한 부분이 입법자의 입법재량권의 범위를 넘지 아니하는 제재부과로서 과잉금지원칙을 위반하였다고 볼 수 없다는 법정의견에는 그 뜻을 같이한다. 그러나 이는 입법자가 선거범에게 기탁금액에 해당하는 정도의 제재를 부과할 수 있다는 의미일 뿐, 기탁금제도의 취지나 성격을 훼손할 수도 있는 이러한 제재가 옳다는 의미는 아니고, 오히려 입법으로 이를 개선하는 것이 바람직하다고 생각하므로 보충적으로 이에 대한 의견을 밝히고자 한다.

나. 우리 재판소는 기탁금제도는 후보자난립의 저지를 통하여 선거관리의 효율성을 꾀하는 한편, 과태료나 대집행비용을 사전에 확보하는 데 그 목적이 있는 제도라고(헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687등, 판례집 15-2상, 214, 222 참조) 판시하였고, 공직선거법에서도 기탁금은 선거결과 일정한 득표율에 미달되는 경우 국고에 귀속되는 외에는 공직선거법 제261조에 의한 과태료와 제271조에 의한 대집행비용으로만 사용될 수 있도록 규정하고 있어(공직선거법 제56조 제3항) 입법자가 설정한 제도의 취지 역시 위와 같다고 볼 수 있다. 이러한 기탁금제도의 취지에 비추어 볼 때, 선거범죄의 예방을 통한 공정선거를 달성하고자 하는 목적으로 기탁금을 몰취하는 것은 지금까지 받아들여져 온 제도 본래의 취지를 넘어서는 것이다. 그 뿐만 아니라 이 사건 법률조항에 의하여, 기탁금제도는 공직선거의 입후보자들이 선거범죄를 저지를 수 있다는 예견을 기초로 하여 입후보의 조건으로 선거범죄에 대한 제재금을 미리 납입하게끔 하는 제도라는 새로운 의미도 갖게 된다. 이러한 기탁금제도의 새로운 의미는, 후보자난립을 저지할 필요성에 기한 제도라는 의미를 근거로 기탁금제도가 합헌이라고 판단한 우리 재판소 선례의 판단기초를 변화시키게 되므로 종전과 같은 근거만으로는 기탁금제도가 합헌이라는 판단을 유지하기 어려울 수도 있다. 

다. 이 사건 법률조항에서 기탁금과 함께 반환대상으로 정하고 있는 선거비용의 보전과 비교해 보더라도 그 성격에는 다음과 같은 차이가 있으므로 이를 반드시 동일하게 규율하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다. 우선 선거비용의 보전은 후보자가 선거기간 동안 사용한 비용을 국가가 보전해 주는 것이라서 그 보전자금은 국고인데 반해, 기탁금의 반환은 과소득표 등의 특별한 사유가 없는 한 후보자가 자신의 자금으로 기탁한 돈을 되찾아가는 것이라서 그 반환자금은 후보자가 납입한 돈이므로, 국가가 그 보전 내지 반환을 하지 않는 사유를 설정하는 재량의 정도에 관하여는 서로 다른 기준이 적용된다고 볼 여지가 있다. 또한 당선자가 제재대상이 되어 재선거가 실시되는 경우를 보더라도 선거비용보전액은 두 번의 선거를 치르게 됨에 따라 이중으로 지출될 수 밖에 없는데 반해, 재선거에 출마하는 후보자들도 기탁금을 납입하게 되므로 기탁금반환액은 이중으로 지출될 염려가 전혀 없는 것이다. 

라. 세계주요국가의 선거관련법령 중 선거범죄를 저지른 자에게 형벌과 별도로 금전적인 제재를 규정한 경우가 전혀 없지는 아니하나, 이에 해당하는 국가들조차 국가가 보조 내지 보전하는 자금만을 규제대상으로 정하고 있을 뿐, 후보자 자신이 납부한 기탁금을 제재대상으로 규정한 입법례는 찾아볼 수 없다.
마. 이상 검토한 바와 같이 기탁금제도의 취지나 성격상 이를 선거범죄에 대한 제재로 설정하는 것은 문제가 있다. 입법자로서는 기탁금제도의 취지를 훼손하지 아니하면서도 선거범죄 예방을 위한 다른 대체적인 제재수단을 얼마든지 강구할 수 있다는 점을 고려하면 더욱 그러하다. 이 사건과 같이 입법자가 설정한 제재 자체가 과도한 것인지 여부가 문제되는 경우에는 그 합헌성을 인정할 수 있을지라도, 이 사건 법률조항에 의하여 향후 발생할 수 있는 위법행위에 대비한 제재금으로서의 성격도 갖게 된 기탁금을 모든 공직선거 입후보자들로부터 위법행위 이전에 받아두는 것이 정당한지 여부가 문제되는 사건이 발생한다면, 우리 재판소가 기탁금제도에 관한 종전 선례와는 다른 판단을 하게 될 가능성도 없지 않다. 따라서 이 사건 법률조항 중 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 한 부분은 기탁금제도의 취지와 성격을 유지하는 방향으로 입법에 의하여 개선하는 것이 바람직하다.

6. 재판관 조대현의 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 한 부분에 관한 반대의견
이 사건 법률조항 중 선거비용 부분은 다수의견과 같이 헌법에 위반된다고 보기 어렵지만, 기탁금 부분은 헌법에 위반된다고 생각한다.
공직선거의 후보자로 등록하려면 기탁금을 납부하게 하는 제도는 헌법에 위반된다고 생각한다. 그 이유는 헌재 2008. 11. 27. 선고 2007헌마1024 결정의 위헌의견에서 밝힌 바와 같이 헌법 제37조 제2항이 요구하는 기본권 제한사유도 없이 공직후보자의 공무담임권과 정치적 표현의 자유를 제한하는 것이기 때문이다.
공직선거 기탁금제도가 헌법에 위반되는 이상, 공직후보자의 당선이 무효로 된 경우에 기탁금을 반환하지 않거나 이미 반환한 기탁금을 환수하게 하는 이 사건 법률조항의 기탁금 부분도 헌법에 위반된다고 보지 않을 수 없다.