# 효력정지가처분신청

## 전문

【당 사 자】
사		건	2022헌사574    효력정지가처분신청
신	청	인	1. 법무부장관
 				대리인   검사 김석우, 남소정, 조아라, 차호동
				               법무법인 케이원챔버 
				               담당변호사 강일원, 강규상	
			2. 검사 김석우
			3. 검사 김선화
			4. 검사 김진혁
			5. 검사 남소정
			6. 검사 윤원기
			7. 검사 조아라  
			신청인 2.부터 7.까지의 대리인   법무법인 케이원챔버
								           담당변호사 강일원, 강규상
피	신	청	인	국회
				대표자 국회의장 김진표
				대리인   법무법인 상록
				               담당변호사 장주영
				               변호사 노희범
본	안	사	건                2022헌라4    법무부장관 등과 국회 간의 권한쟁의
결       정	일	2023. 3. 23.
【주 문】
이 사건 신청을 모두 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 피신청인은 2022. 4. 30. 검찰청법 일부개정법률안(대안)(의안번호 제2115408호)에 대한 수정안을 본회의에서 가결하였다. 그 주요 내용은 검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄의 범위를 부패범죄 및 경제범죄 등으로 축소하고, 검사는 자신이 수사개시한 범죄에 대하여는 공소를 제기할 수 없도록 하는 한편, 검찰총장이 부패범죄 및 경제범죄 등의 수사를 개시할 수 있는 부의 직제 및 해당 부에 근무하고 있는 소속 검사와 공무원, 파견 내역 등의 현황을 분기별로 국회에 보고하도록 하는 것이다.
나. 피신청인은 2022. 5. 3. 형사소송법 일부개정법률안(대안)(의안번호 제2115407호)에 대한 수정안을 본회의에서 가결하였다. 그 주요 내용은 사법경찰관으로부터 송치 받은 사건에 대하여 검사가 직접 보완수사를 할 수 있는 범위를 축소하여, 시정조치요구 불이행, 체포ㆍ구속 장소 감찰 시 위법한 체포ㆍ구속의 의심, 사법경찰관의 불송치결정에 대한 이의신청에 따라 송치된 사건의 경우에는 해당 사건과 동일성을 해치지 아니하는 범위 내에서만 검사가 수사할 수 있도록 하고, 수사기관의 준수사항으로서 별건 수사 금지에 관한 내용을 신설하며, 사법경찰관의 불송치결정에 대하여 이의신청을 할 수 있는 사람에서 고발인을 제외하는 것이다.
다. 위 개정 법률안들은 정부로 이송된 후 2022. 5. 9. 검찰청법 일부개정법률(법률 제18861호) 및 형사소송법 일부개정법률(법률 제18862호)로 공포되어, 이 법률들은 이후 4개월이 경과한 날인 2022. 9. 10.부터 시행되었다.
라. 신청인들은 피신청인이 위와 같이 검찰청법 및 형사소송법을 개정한 행위가, 헌법과 법률에 의하여 부여된 검사들의 수사ㆍ소추권 및 법무부장관이 관장하는 검사에 관한 사무 권한을 침해한다고 주장하며 2022. 6. 27. 피신청인의 위와 같은 법률개정행위로 인한 신청인들의 권한침해확인 및 그 행위의 무효확인을 구하는 권한쟁의심판을 청구함(2022헌라4)과 동시에, 위와 같이 ‘피신청인이 2022. 5. 9. 법률 제18861호로 검찰청법을 개정한 행위 및 같은 날 법률 제18862호로 형사소송법을 개정한 행위(이하 ‘이 사건 법률개정행위’라 한다)’의 효력을 위 권한쟁의심판청구 사건의 종국결정 선고 시까지 정지할 것을 구하는 이 사건 가처분신청을 하였다.
마. 이 사건 법률개정행위로 개정 또는 신설된 법률조항들 및 각 개정 법률의 부칙(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 하고, 이중 각 개별조항은 ‘개정 검찰청법’ 또는 ‘개정 형사소송법’의 각 해당 조항으로 지칭한다)은 다음과 같다.
[이 사건 법률조항들]
검찰청법(2022. 5. 9. 법률 제18861호로 개정된 것)
제4조(검사의 직무) ① 검사는 공익의 대표자로서 다음 각 호의 직무와 권한이 있다. 
1. 범죄수사, 공소의 제기 및 그 유지에 필요한 사항. 다만, 검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄의 범위는 다음 각 목과 같다.
가. 부패범죄, 경제범죄 등 대통령령으로 정하는 중요 범죄 
나. 경찰공무원(다른 법률에 따라 사법경찰관리의 직무를 행하는 자를 포함한다) 및 고위공직자범죄수사처 소속 공무원("고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률"에 따른 파견공무원을 포함한다)이 범한 범죄 
② 검사는 자신이 수사개시한 범죄에 대하여는 공소를 제기할 수 없다. 다만, 사법경찰관이 송치한 범죄에 대하여는 그러하지 아니하다. 
③ 검사는 그 직무를 수행할 때 국민 전체에 대한 봉사자로서 헌법과 법률에 따라 국민의 인권을 보호하고 적법절차를 준수하며, 정치적 중립을 지켜야 하고 주어진 권한을 남용하여서는 아니 된다.
제24조(부장검사) ④ 검찰총장은 제4조 제1항 제1호 가목의 범죄에 대한 수사를 개시할 수 있는 부의 직제 및 해당 부에 근무하고 있는 소속 검사와 공무원, 파견 내역 등의 현황을 분기별로 국회에 보고하여야 한다.
검찰청법 부칙(2022. 5. 9. 법률 제18861호)
제1조(시행일) 이 법은 공포 후 4개월이 경과한 날부터 시행한다.
제2조(검사의 직무에 관한 적용례) 제4조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 이후 공소를 제기하는 경우부터 적용한다.
제3조(검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄의 범위에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 제4조 제1항 제1호 가목에 따른 선거범죄에 관하여는 2022년 12월 31일까지는 제4조 제1항 제1호 가목의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.
제4조(다른 법률의 개정) ① 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.
제47조 중 "제4조 제1항 제2호, 제4호, 제5호는"을 "제4조 제1항 제2호ㆍ제4호ㆍ제5호 및 같은 조 제2항은"으로 한다.
② 공군 20전투비행단 이예람 중사 사망 사건 관련 군 내 성폭력 및 2차 피해 등의 진상규명을 위한 특별검사 임명 등에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.
제6조 제6항 중 ""검찰청법""을 ""검찰청법"(제4조 제2항은 제외한다)"으로 한다.
③ 특별검사의 임명 등에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.
제7조 제7항 중 ""검찰청법""을 ""검찰청법"(제4조 제2항은 제외한다)"으로 한다.
형사소송법(2022. 5. 9. 법률 제18862호로 개정된 것)
제196조(검사의 수사) ② 검사는 제197조의3 제6항, 제198조의2 제2항 및 제245조의7 제2항에 따라 사법경찰관으로부터 송치받은 사건에 관하여는 해당 사건과 동일성을 해치지 아니하는 범위 내에서 수사할 수 있다.
제198조(준수사항) ④ 수사기관은 수사 중인 사건의 범죄 혐의를 밝히기 위한 목적으로 합리적인 근거 없이 별개의 사건을 부당하게 수사하여서는 아니 되고, 다른 사건의 수사를 통하여 확보된 증거 또는 자료를 내세워 관련 없는 사건에 대한 자백이나 진술을 강요하여서도 아니 된다.
제245조의7(고소인 등의 이의신청) ① 제245조의6의 통지를 받은 사람(고발인을 제외한다)은 해당 사법경찰관의 소속 관서의 장에게 이의를 신청할 수 있다.
형사소송법 부칙(2022. 5. 9. 법률 제18862호)
제1조(시행일) 이 법은 공포 후 4개월이 경과한 날부터 시행한다.
제2조(이의신청에 관한 적용례) 제245조의7의 개정규정은 이 법 시행 후 해당 개정규정에 따른 이의신청을 하는 경우부터 적용한다.
2. 판단
헌법재판소가 권한쟁의심판의 청구를 받았을 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고 시까지 심판 대상이 된 피청구인의 처분의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있다(헌법재판소법 제65조).
그런데 헌법재판소가 이 사건 가처분신청의 본안사건인 헌법재판소 2022헌라4 권한쟁의심판청구 사건에 대하여 종국결정을 선고하는 이상, 이 사건에서 가처분결정을 할 필요성이 인정된다고 보기 어렵다.
3. 결론
이 사건 가처분신청은 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 4.와 같은 재판관 이선애의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
4. 재판관 이선애의 반대의견
나는 늦어도 개정 검찰청법 및 형사소송법의 시행일인 2022. 9. 10. 전까지는, 이 사건 법률개정행위의 효력을 헌법재판소 2022헌라4 권한쟁의심판청구 사건의 종국결정 선고 시까지 정지하는 가처분결정을 하였어야 한다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 남긴다.
가. 가처분 인용 요건
헌법재판소가 권한쟁의심판의 청구를 받았을 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고 시까지 심판대상이 된 피청구인의 처분의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있고(헌법재판소법 제65조), 이 가처분결정을 함에 있어서는 행정소송법과 민사소송법 소정의 가처분 관련 규정이 준용된다(헌법재판소법 제40조). 따라서 본안심판이 부적법하거나 이유 없음이 명백하지 않고, 권한쟁의심판에서 문제 된 피청구인의 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요와 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있으며, 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익을 비교형량하여 후자의 불이익이 전자의 불이익보다 클 경우 가처분을 인용할 수 있다(헌재 1999. 3. 25. 98헌사98; 헌재 2022. 6. 3. 2022헌사448 참조).
나. 국회의 입법관련 행위에 대한 가처분의 가능성
(1) 원칙적으로 국회의 입법관련 행위를 대상으로 한 국가기관 상호간의 권한쟁의심판에 있어서, 헌법재판소는 심판대상 행위의 위헌ㆍ위법 여부 및 권한의 침해 여부를 확인하는 것에 그쳐야 하고 이를 넘어 입법관련 행위에 대한 취소 내지 그 무효 확인과 같은 형성적 결정을 내리는 것은 자제해야 한다. 국회는 스스로 다양한 절차와 방법을 통하여 합헌적 상태를 회복할 수 있는 광범위한 정치적 형성권을 가지고 있고, 국회의 정치적 형성권의 행사로서 회복된 합헌적 상태는 다양한 모습일 수 있기 때문에 국가기관 스스로 권한침해확인 결정에 따라 합헌적인 상태를 구현하도록 함으로써 손상된 헌법상의 권한질서는 회복될 수 있다고 보기 때문이다(헌재 2011. 8. 30. 2009헌라7 중 재판관 이강국, 재판관 김종대의 각 별개의견 참조).
그러나 가처분은 어디까지나 임시적이고 잠정적인 조치이므로, 피청구인의 처분을 종국적으로 취소하거나 무효화하는 것과는 성격이 다르다. 국회의 입법관련 행위에 대한 형성적 결정을 자제하는 것은 본안 사건에서 권한침해를 확인한 종국결정의 기속력을 통하여 국회 스스로 합헌적 상태를 회복할 수 있다는 합리적인 기대가 있기 때문인데, 본안 사건에서 권한침해 여부에 관하여 아직 종국결정이 있기 전으로서 그에 관하여 다툼이 있는 상태에서는 국회 스스로의 정치적 형성으로 잠정적으로나마 권한질서를 분쟁이 있기 전과 같이 회복하여 두기도 어렵기 때문이다. 가처분의 필요성과 관련하여 종국결정까지 기다리면 회복할 수 없는 중대한 손해가 나타날 가능성이 매우 높고 이를 예방할 긴급한 필요가 있어 권한쟁의심판의 실효성을 확보하기 위해 피청구인의 처분의 효력을 정지할 필요가 있는지 여부는, 추후 종국결정 시에 권한침해를 확인하면서도 무효확인결정 또는 취소결정을 자제할 것인지와는 무관하게 판단되어야 한다. 참고로 독일의 연방최고기관 상호간의 기관쟁의에서도 연방헌법재판소는 종국결정에서 권한침해확인만 할 수 있고 피청구인의 처분의 효력에 대해서는 직접 판단하지 않음에도 불구하고, 심판절차 일반에 적용되는 독일 연방헌법재판소법 제32조에 따라 가처분결정을 할 수 있으며, 실제로 입법행위를 대상으로 하는 기관쟁의 사건에서 가처분결정을 한 사례도 있다(BVerfGE 82, 353 참조).
한편, 국가기관 상호간의 권한쟁의에 있어서도 예외적으로 청구인의 권한을 침해한 피청구인의 처분이 헌법에 위반되어 그 하자가 중대하고, 피청구인에 대하여 정치적 형성권을 존중할 필요가 없거나 다른 정치적 형성방법을 기대할 수 없는 경우에는 취소ㆍ무효확인결정을 부가적으로 선언함으로써 피청구인의 처분의 효력을 형성적으로 소멸시킬 수 있고, 피청구인의 처분이 국회의 입법관련 행위라고 하더라도 의회제도를 보장하는 헌법적 가치를 본질적으로 부인하는 중대한 권한침해 사유가 있다면 그 취소 또는 무효확인을 결정할 여지가 있다(헌재 2011. 8. 30. 2009헌라7 중 재판관 이강국, 재판관 김종대의 각 별개의견 참조).
(2) 이 사건 법률개정행위의 절차 중 법제사법위원회 의결 절차에 관해서는, 안건조정위원회 구성 시 제1교섭단체인 더불어민주당을 탈당한 민형배 의원이 비교섭단체 몫의 조정위원으로 선임된 경과와 함께 조정위원회에서 축조심사 및 질의ㆍ토론이 모두 생략되어 의결된 조정안이 법제사법위원회 전체회의에서도 심사보고나 토론의 기회가 부여되지 않은 채 법제사법위원회의 대안으로 의결된 점이 문제 되었다. 
본회의 의결 절차에 관해서는, 2022. 4. 27.과 2022. 4. 30. 본회의에서의 짧은 회기결정으로 각 개정법률안에 대하여 국회법상 보장된 무제한토론이 제한되었다는 점이 문제 되었으며, 각 개정법률안별로 토론과 표결이 분리되는 방식으로 의사절차가 형성되어 2022. 4. 27. 본회의에서 검찰청법 일부개정법률안(대안)에 대한 무제한토론이 진행되는 중에 각 개정법률안의 수정안이 제출된 결과, 2022. 4. 30. 본회의에서 검찰청법 일부개정법률안(대안)의 수정안에 대해서는 제안설명만 있고 토론 기회가 부여 되지 않은 상태에서 표결이 실시되었고, 형사소송법 일부개정법률안(대안)의 수정안에 대해서는 아직 제안설명도 없는 상태에서 그 내용과 체계적으로 밀접한 관련이 있는 검찰청법의 개정에 관한 의결 절차가 마무리된 점이 문제 되었다. 그리고 형사소송법 일부개정법률안(대안)의 수정안 의결에 관해서는 사법경찰관의 불송치결정에 대한 이의신청권 배제 부분이 국회법상 수정동의 요건을 위반하였는지 여부도 문제 되었다.
이러한 문제들은 국회법상 관련 조항들에 대한 위반 여부뿐만 아니라, 실질적 토론을 전제로 하는 헌법상 다수결원칙 및 이를 제도적으로 구현한 헌법조항을 위반하여 의결정족수를 충족시킴으로써 개정 검찰청법 및 형사소송법의 주요 내용이 성립되었는지 여부에 관한 것으로, 이는 입법절차상 의회입법의 우위의 근본적 근거를 훼손하는 중대한 헌법 위반 사유가 있는지 여부의 문제에 해당한다.
이 사건 법률개정행위의 주요 내용은 국가의 소추 및 수사기능과 관련하여 법무부장관 및 검사들의 권한을 제한하는 것이다. 이 사건 법률개정행위의 내용에 따르면, 특히 공직자범죄 및 선거범죄의 영역에서 검사의 수사개시 권한이 축소되어 해당 영역에서는 사법경찰관이 1차로 수사하게 되고(개정 검찰청법 제4조 제1항 제1호 가목), 사법경찰관이 수사를 개시한 사건의 불송치결정에 대한 고발인의 이의신청권이 배제되는데(개정 형사소송법 제245조의7 제1항), 이러한 입법은 독립적인 헌법기관인 감사원과 선거관리위원회가 그 관장 사무의 영역에서 고발권을 행사하여 위법 여부를 감시하는 권한과 이와 관련된 범죄영역의 소추 및 수사기능을 검찰청법상 항고ㆍ재항고제도 또는 법원의 재정신청제도를 통하여 준사법적ㆍ사법적으로 통제하는 기능에도 영향을 미치는 것이다. 이와 같은 입법의 내용에 관해서는 국가의 필수기능인 소추 및 수사기능에 관한 수평적ㆍ수직적 권력 상호 간의 견제와 균형에 대한 훼손 여부가 문제 된다.
또한, 이 사건 법률개정행위의 내용에 관해서는, 사법경찰관이 송치한 사건의 일정한 유형에서 검사의 직접 보완수사의 범위가 ‘해당 사건과 동일성을 해치지 아니하는 범위 내’로 제한되고(개정 형사소송법 제196조 제2항), 사법경찰관의 불송치결정에 대한 이의신청권이 배제됨으로써(개정 형사소송법 제245조의7 제1항), 검사가 소추권 및 수사권을 행사함에 있어 형사피해자의 재판절차진술권, 형사피고인의 공정하고 신속한 재판을 받을 권리와 같은 국민 개개인의 절차적 기본권을 제대로 보장할 수 없게 되는지 여부도 문제 된다.
이 사건 법률개정행위는 국회의 입법관련 행위이지만, 그 절차 및 내용에 관하여 제기된 위와 같은 문제점들은, 그러한 하자가 인정될 경우 의회제도를 보장하는 헌법적 가치를 본질적으로 부인하는 중대한 하자가 있는 것이 되고, 여러 국가기관들 상호간의 견제와 균형이 광범위하게 훼손되며, 개정 법률의 효력이 지속되는 한 언제든 국민 개개인의 기본권이 침해되는 상황이 발생할 수 있게 되어 그 행위의 효력을 부인하는 것 이외에 다른 정치적 형성방법을 고려하기 어려우므로, 예외적으로 그 행위의 취소 또는 무효확인의 결정을 할 여지가 있는 사유들이라 할 것이다.
(3) 따라서 이 사건 법률개정행위는 국회의 입법관련 행위에 해당하지만, 그 효력을 일시적으로 정지하는 가처분이 필요한지 여부는 본안 사건에서 권한침해가 확인되는 경우 그 행위에 대한 취소 또는 무효확인의 결정을 원칙적으로 자제하여야 하는지 여부와 무관하고, 여기에 이 사건 법률개정행위의 절차 및 내용에 관한 문제점들은 그러한 하자가 인정될 경우 본안 사건에서도 예외적으로 그 행위의 효력을 소멸시키는 형성적 결정을 할 수 있는 사유에 해당한다는 점까지 고려하면, 그 효력을 일시적으로 정지하는 가처분 여부를 판단할 필요가 있다.
다. 본안심판청구가 부적법하거나 이유 없음이 명백하였는지 여부
이 사건의 본안 사건인 2022헌라4 권한쟁의심판청구 사건에서 밝힌 바와 같이 그 심판청구는 모두 적법하고, 이 사건 법률개정행위는 그 절차 및 내용 모두에 관하여 그로 인한 신청인들의 권한침해 여부 및 그 취소 또는 무효확인 여부를 본안 심리에서 판단하여야 하는 문제점들이 있으므로, 이 사건 가처분신청의 본안심판청구가 명백히 부적법하거나 이유 없는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다.
라. 가처분의 필요성
(1) 회복하기 어려운 손해
권한쟁의심판을 본안 사건으로 하는 가처분신청을 인용하기 위해서는 문제 된 피청구인의 처분이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있어야 한다. 여기서 ‘회복하기 어려운 손해’는 반드시 청구인의 권한의 측면에서만 파악되는 것이 아니고, 청구인이 아닌 피청구인의 처분의 상대방의 손해 및 공공복리상의 중대한 사유도 포함될 수 있다.
이 사건 법률개정행위의 경우 검사의 권한뿐만 아니라, 피해자나 피의자, 고발인 등 수사절차에 관여하게 되는 국민 개개인에게 미치는 영향 및 검사의 권한과 관련하여 설계된 다른 법령상 제도에 미치는 영향이 크다. 검사가 이 사건 법률개정행위에 따라 그 수사권 및 소추권이 제한된 상태에서 직무를 행사하는 경우, 범죄수사에서 적시에 수집해야 하는 증거의 산일(散逸), 실효적이고 공정한 수사 및 소추기능의 장애로 인한 형사피해자의 재판절차진술권에 대한 침해, 형사피고인의 공정하고 신속한 재판을 받을 권리의 침해는 이 사건 법률개정행위의 효력이 발생하여 개정 법률이 시행된 이후에는 언제든 나타날 수 있고, 이와 같은 실효적인 수사기능의 장애 또는 개인의 기본권 침해는 이미 발생한 이후에는 회복되기 어려운 성격이 있다. 특별한 공익 또는 사회적 약자인 피해자를 보호하기 위하여 여러 관련 법령들에서 검사의 소추권 및 수사권을 전제로 규정된 검찰청법상 항고ㆍ재항고 및 재정신청제도 등의 준사법적ㆍ사법적인 통제 수단, 그리고 검사가 수사의 주체임을 전제로 사회적 약자인 피해자 보호를 위하여 마련된 제도들이 정상적으로 기능하지 못하게 되는 것도 마찬가지이다.
이 사건 법률개정행위로 인하여 발생할 수 있는 위와 같은 손해는, 이 사건 가처분신청 당시에도 그 발생을 충분히 예상할 수 있었고, 그 손해의 정도가 중대하고 광범위하며 사후에 회복되기 어려운 성격이 있으므로, 가처분을 통해 이와 같은 회복하기 어려운 중대한 손해를 예방할 필요성이 있었다.
(2) 긴급한 필요
가처분신청은 본안 사건의 결정이 회복하기 어려운 중대한 손해를 방지하기에 적절한 시간 내에 이루어질 것을 기대할 수 없을 때 인용될 수 있고, 본안 사건에 대한 결정이 적시에 선고될 수 있을 때에는 가처분의 긴급한 필요성이 인정되지 않는다.
이 사건 법률개정행위에 따라 개정된 검찰청법 및 형사소송법 조항들은 원칙적으로 공포 후 4개월이 경과한 날인 2022. 9. 10.부터 시행이 예정된 상태였으므로(개정 검찰청법 및 형사소송법 각 부칙 제1조), 이 사건 가처분신청이 있었던 2022. 6. 27. 당시에 이미 위와 같은 회복하기 어려운 손해의 발생이 임박한 상황에 있었다.
그런데 이 사건 가처분신청의 본안 사건은 헌법상 검사의 소추권 및 수사권의 본질을 해명하고 국회의 입법행위의 절차와 내용의 위헌 및 위법 사유가 국회 밖의 국가기관인 검사 및 법무부장관의 권한을 침해하는지 여부를 살펴야 하는 등 위와 같이 회복하기 어려운 중대한 손해를 방지하기에 적절한 시간 내에 심리와 판단이 이루어질 것을 기대하기 어려웠으며, 실제로 접수 시로부터 약 9개월이 지난 후에야 종국결정이 선고되었다.
그럼에도 불구하고 이 사건 가처분신청 시인 2022. 6. 27.부터 개정 검찰청법 및 형사소송법이 시행된 2022. 9. 10. 전까지 가처분의 필요성에 대한 판단을 하지 않고 개정 법률이 그대로 시행되도록 함으로써, 검사의 권한뿐만 아니라, 피해자나 피의자, 고발인 등 수사절차에 관여하게 되는 국민 개개인의 절차적 기본권 및 다른 관련 법령상 제도의 기능에 회복하기 어려운 중대한 손해가 언제든 발생할 수 있도록 한 후에, 본안 사건의 결정을 이 사건 가처분신청 사건과 같은 날 선고하기 때문에 가처분의 긴급한 필요성이 인정되지 않는다고 판단하는 것은 타당하지 않다.
개정 검찰청법 부칙 제3조에서는 선거범죄에 대하여는 2022. 12. 31.까지 종전의 규정에 따라 검사가 수사를 개시할 수 있도록 하였으나, 이 시점마저도 그대로 지나친 이후에 이 사건 가처분신청에 대하여 결정하는 것 또한 부당하다.
(3) 이익형량
(가) 이 사건 가처분신청을 인용하여 개정 법률의 시행을 잠정적으로 정지하였다가 종국결정에서 청구가 기각되는 경우에 비로소 개정 법률을 시행하더라도, 이는 본안 사건의 종국결정 선고 시까지 기존의 수사 및 소추에 관한 형사사법체계가 잠정적으로 적용되고 새로운 제도의 시행이 미루어지는 것에 불과하였다. 또한, 이 사건 법률개정행위에 따른 개정 검찰청법과 형사소송법의 조항들이 시행되기 전에 그 효력을 잠정적으로 정지하는 가처분결정을 하더라도, 이미 시행 중인 법령의 효력을 정지하는 데에 따른 혼란이 발생할 우려는 없었다.
반면, 이 사건 가처분신청을 기각하는 경우 검사의 수사권 및 소추권에 대한 제한으로 인하여 발생할 수 있는, 범죄수사의 실효성 저하로 인한 폐해 및 형사피해자 등 국민의 기본권에 대한 침해, 관련된 특정한 영역에서 공익 또는 피해자의 보호를 위하여 마련한 제도들이 제대로 기능하지 못하게 되는 장애는 본안 사건의 종국결정에서 권한쟁의심판을 인용한다고 하더라도, 회복하기 어렵고 중대한 것들이다.
나아가 이 사건 가처분신청을 기각한 후 본안 사건의 종국결정에서 신청인들에 대한 권한침해가 인정된다면, 개정 검찰청법과 형사소송법의 시행으로 변경된 수사절차 및 형사사법의 체계를 다시 개정된 법률의 시행 전으로 되돌리는 데에 따르는 문제들이 발생할 수 있고, 개별 형사사건들에서 개정된 법률이 적용되어 이미 진행된 수사 및 기소의 적법성과 관련된 문제들이 나타날 수 있는 등 법적 안정성의 훼손과 형사사법체계의 운용상 혼란이 발생할 수 있다는 점도 충분히 예상할 수 있었다.
이처럼 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익에 비하여, 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익이 크다는 점은, 이 사건 가처분신청 이후 개정 검찰청법 및 형사소송법이 시행되기 전에도 충분히 판단할 수 있었다.
(나) 나는 이 사건의 본안 사건인 헌법재판소 2022헌라4 권한쟁의심판청구 사건에서, 이 사건 법률개정행위에 대해서는 국회의 입법관련 행위임에도 불구하고 손상된 헌법상 권한질서를 회복하기 위하여 예외적으로 그 효력을 소멸시키는 형성적 결정을 할 수밖에 없지만, 법적 안정성의 유지 및 위헌법률심판 또는 헌법소원심판의 결정과의 균형을 고려하여 그 무효를 확인하는 대신 그 행위를 취소하여야 한다는 의견을 밝혔다.
이것은 개정 검찰청법 및 형사소송법의 시행일인 2022. 9. 10. 전에 이 사건 법률개정행위의 효력을 정지하는 가처분결정이 없었던 것에 따른 불가피한 결론인데, 결과적으로 개정 검찰청법 및 형사소송법의 시행으로 언제든 발생할 수 있는 기본권 침해를 예방하지 못하고 그 구제를 어렵게 한 것이 될 수밖에 없다.
마. 결론
따라서 이 사건 가처분신청에 대해서는, 늦어도 개정 검찰청법 및 형사소송법의 시행일인 2022. 9. 10. 전까지는 그 신청을 인용하여 이 사건 법률개정행위의 효력을 본안심판청구 사건의 종국결정 선고 시까지 정지하는 결정을 하였어야 한다는 점을 밝혀둔다. 

재판장,유남석,이선애,이석태,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선