# 입법부작위 위헌확인

## 전문

사　　　건　2020헌마809 입법부작위 위헌확인
청　구　인　[별지] 청구인 명단과 같음

[주           문]
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인들은 2003. 6. 30. 치과의사전문의 제도가 시행되기 이전인 1980. 3.부터 2000. 2.까지 국내 대학교 치과병원 치과교정과 등에서 전일제 대학원 과정으로 2년 내지 3년의 수련과정을 마치고 수료증을 받은 치과의사들이다.
나. 청구인들은 치과의사전문의 제도 시행 이전에 전일제 대학원 수련과정을 마친 자(이하 ‘전일제 대학원 수련자’라고 한다)들의 치과의사전문의 자격시험 응시에 관한 자격시험 응시조건과 절차에 관하여 입법이 전혀 없는 입법부작위로 인하여 청구인들의 기본권이 침해되었다고 주장하면서, 2020. 6. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 전일제 대학원 수련자들의 치과의사전문의 자격시험 응시에 관한 법률을 제정하지 아니한 입법부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 관련조항은 다음과 같다.
[관련조항]
치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(2019. 5. 7. 대통령령 제29749호로 개정된 것)
제18조(치과의사전문의 자격의 인정) ① 치과의사전문의 자격을 인정받을 수 있는 사람은 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 사람으로서 보건복지부장관이 실시하는 치과의사전문의 자격시험에 합격한 사람으로 한다.  
1의2. 치과의사로서 보건복지부장관이 인정하는 외국의 의료기관(예방치과의 경우에는 수련기관을 포함한다)에서 소정의 인턴과정, 레지던트과정 또는 이에 준하는 과정을 이수한 사람
치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(2016. 12. 5. 대통령령 제27664호로 개정된 것)
 제18조의2(치과의사전문의 자격시험의 특례) ③ 보건복지부장관은 제18조 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대해서는 해당 각 호의 구분에 따른 날까지 치과의사전문의 자격시험에 응시하게 할 수 있다. 다만, 제2호에 해당하는 사람에 대해서는 해당 군전공의 수련과정의 기간, 내용 및 방식 등을 고려하여 특별히 필요하다고 인정하는 경우에는 보건복지부장관이 정하는 바에 따라 6개월 이하의 직무훈련을 거쳐 그 시험에 응시하게 할 수 있다.
2. 대통령령 제18040호 치과의사전문의의수련및자격인정등에관한규정의 시행 이전 또는 시행 당시에 국방부장관이 「병역법」에 따라 지정한 군전공의 수련기관에서 3년 이상의 군전공의 수련과정을 이수하고 수료증을 받은 치과의사로서 보건복지부장관이 이 영에 따른 수련과정과 동등 이상의 수련을 받았다고 인정하는 사람: 2022년 6월 30일

3. 청구인들의 주장
치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(이하 ‘치과의사전문의수련규정’이라 한다)에 의하면 전일제 대학원 수련자인 청구인들과 동일한 국내 수련기관에서 동일한 수련과정을 이수한 군전공의 수련자는 치과의사전문의 자격시험 응시자격이 인정되고, 외국수련자도 일정한 요건 하에서 국내 치과의사전문의 자격 취득의 기회가 부여되고 있다. 
그러나 청구인들과 같은 전일제 대학원 수련자에 관한 치과의사전문의 자격시험 응시조건과 절차에 대하여는 전혀 규정하지 아니하고 있는바, 이 사건 입법부작위는 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해하고, 군전공의 수련자 및 외국수련자와 비교하여 청구인들의 평등권을 침해한다.

4. 판단
가. 진정입법부작위에 대한 헌법소원심판청구는 헌법에서 기본권 보장을 위하여 법률에 명시적으로 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다(헌재 2003. 6. 26. 2000헌마509등; 헌재 2022. 8. 31. 2019헌마1331 참조). 
나. 헌법 제15조는 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다고 규정하고 있는데, 이는 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하고 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있음을 그 내용으로 하는 것일 뿐, 위 규정만으로는 헌법이 전일제 대학원 수련자도 치과의사전문의 자격시험에 응시할 수 있도록 그 응시조건 및 절차에 관한 법률을 만들어야 할 명시적인 입법의무를 부여하였다고 볼 수는 없다. 
또한, 헌법상 국민의 보건권을 보장하기 위하여 입법자로 하여금 전일제 대학원 수련자가 치과의사전문의 자격시험에 응시할 수 있는 조건 및 절차에 관한 법률을 제정하도록 명시한 규정은 없다. 헌법 제36조 제3항은 "모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다."라고 규정하고 있는데, 이러한 보건권은 국민이 자신의 건강을 유지하는 데 필요한 국가적 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 국가는 국민의 건강을 소극적으로 침해하여서는 아니 될 의무를 부담하는 것에서 한걸음 더 나아가 적극적으로 국민의 보건을 위한 정책을 수립하고 시행하여야 할 의무를 부담한다는 것을 의미한다(헌재 2009. 11. 26. 2007헌마734 참조). 위 규정만으로는 헌법에서 전일제 대학원 수련자도 치과의사전문의 자격시험에 응시할 수 있도록 그 조건 및 절차에 관한 법률을 제정해야 할 명시적인 입법의무를 부여하였다고 볼 수는 없다. 
다. 치과의사전문의를 포함한 전문의 제도는 의사면허를 가진 자 중에서 특정 의료분야에 관하여 전문성을 확보하여 이에 대하여 객관적인 자격인정을 받은 자를 전문의로 인정하는 것으로, 의료의 각 전문분야에 대한 임상과 연구가 깊이 있게 이루어지게 함으로써 의학발전을 도모하고, 그를 통하여 질병이나 질환으로부터 국민의 생명과 건강을 보다 효과적으로 보호하기 위한 것이다(헌재 2001. 3. 15. 2000헌마96등 참조). 국민의 신체와 재산의 보호와 밀접한 관련이 있는 분야에 대한 자격제도를 마련함에 있어서는 원칙적으로 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정되는바(헌재 2014. 5. 29. 2011헌마552 참조), 전일제 대학원 수련자들에게 치과의사전문의 자격시험의 응시자격을 부여할지 여부는 여러 가지 사회적ㆍ경제적 사정을 참작하여 입법자가 결정할 수 있는 사항이라고 할 것이다. 
따라서 전일제 대학원 수련자들이 치과의사전문의 자격시험에 응시할 수 있도록 그 조건 및 절차에 관한 법률을 만들어야 할 입법의무가 헌법 해석상 도출된다고 보기는 어렵다.
라. 이 사건 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 입법부작위를 대상으로 한 것으로서 부적법하다. 
마. 설령 이 사건 심판청구를 치과의사전문의수련규정(2016. 12. 5. 대통령령 제27664호로 개정된 것) 제18조의2 제3항이 규정하는 치과의사전문의 자격시험 특례의 응시조건 및 절차가 불완전ㆍ불충분하여 그 입법에 결함이 있음을 다투는 부진정입법부작위에 관한 것으로 보더라도, 청구인들은 이미 위 조항에 대한 헌법소원심판을 청구하였다가 청구기간 도과를 이유로 각하결정을 받았고(헌재 2020. 3. 17. 2020헌마273 참조), 이러한 요건의 흠결은 성질상 보정할 수 있는 것도 아니다. 따라서 부진정입법부작위에 관한 것으로 보더라도, 이 사건 심판청구는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여 다시 심판청구를 한 것으로 헌법재판소법 제39조의 일사부재리 원칙에 위배되어 부적법하다.

5. 결론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
[별지]
청구인 명단

1. ~ 9. 김○○ 외
청구인들의 대리인   법무법인 태신
                                    담당변호사 성용배