# 초·중등교육법 시행령 제52조 위헌확인 등

## 전문

사           건          2019헌마1327    초·중등교육법 시행령 제52조 위헌확인 등
청    구    인          [별지] 청구인 명단과 같음
                          청구인들 대리인   변호사 김태현, 차이윤
피    청   구   인          부산광역시교육감
                          대리인   정부법무공단
                                      담당변호사 김재학, 황선익, 황순철
[주           문]
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 가. [별지] 청구인 명단 순번 1 내지 202 기재 청구인들은 이 사건 심판청구 당시 ○○고등학교(이하 ‘○○고’라 한다)에 재학 중인 학생들 및 ○○고에 재학 중인 자녀를 둔 학부모들이고(이하 청구인 명단 순번 1 내지 202 기재 청구인들을 ‘청구인 재학생 등’이라 한다), 같은 명단 순번 203 내지 208 기재 청구인들은 이 사건 심판청구 당시 ○○고 입학을 희망하는 중학생들 및 그 학부모들이며(이하 청구인 명단 순번203 내지 208 기재 청구인들을 ‘청구인 지원예정자 등’이라 한다), 같은 명단 순번 209 내지 213 기재 청구인들은 ○○고 총동문회 및 졸업생들이고, 같은 명단 순번 214 내지 221 기재 청구인들은 부산광역시 ○○군 주민들이다(이하 청구인 명단 순번 209 내지 221 기재 청구인들을 ‘청구인 졸업생 등’이라 한다).

 나. 부산광역시 내 학교들은 구 초·중등교육법 시행령 제77조 제2항, ‘교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역에 관한 규칙’ 제2조에 따라 교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하여 왔다(이하 이를 ‘교육감 전형’이라 한다).
 그런데 ○○고는 부산광역시 ○○군에 위치한 고등학교로서 거리·교통이 불편하여 통학에 지장이 있다는 이유로 구 초·중등교육법 시행령 제84조 제3항에 의하여 특수지 학교로 지정받아 학교장이 선발하는 방식으로 신입생을 선발하여 왔다(이하 이를 ‘학교장 전형’이라 한다). 

 다. 피청구인은 택지개발 및 주택건설사업 등으로 ○○군 내 진학예정자가 계속 증가되어 지역 학생을 위한 학생배치계획이 필요하게 되자 ○○고의 지역우선전형 비율을 점진적으로 늘려가던 중,  2019. 8. 20. 2021학년도 신입생부터 입학전형방법을 학교장 전형에서 교육감 전형으로 변경한다는 내용의 ‘정관신도시 조성 등 ○○군 도시화에 따른 ○○고·□□고 입학전형방법 변경계획’을 수립하고, 2019. 8. 28. ○○고 학교장 등에게 ‘○○고·□□고 입학전형방법 변경 알림’ 공문을 송부하고 보도자료를 공지하는 한편, 2019. 9. 5. "※2021학년도 고입전형부터 ○○고, □□고는 평준화 적용 일반고로 변경 예정"이라는 내용이 포함된 ‘2020학년도 부산광역시교육청 고등학교 입학전형 기본계획’(이하 ‘이 사건 기본계획’이라 한다)을 공고하였다(부산광역시교육청 공고 제2019-368호).

라. 이에 청구인들은 초·중등교육법 시행령 제52조, 제77조, 제78조 및 이 사건 기본계획이 청구인들의 교육을 받을 권리 등을 침해한다고 주장하면서 2019. 11. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상
 청구인들은 초·중등교육법 시행령 제52조, 제77조, 제78조 및 2019. 8. 28. 공고된 이 사건 기본계획이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장한다.
 그런데 이 사건 심판청구서 및 보정서 등의 내용을 종합하여 보면, 청구인들이 초·중등교육법 시행령 제52조, 제77조, 제78조와 관련하여 위헌성을 주장하는 부분은, 위 시행령 제77조 제2항에서 교육감 전형을 실시하는 경우에 학생과 학부모들을 대상으로 하는 여론조사 등의 의견청취절차를 규정하고 있는데, 교육감 전형을 실시하는 지역에서 예외적으로 학교장 전형을 실시하는 학교로 지정하였다가 다시 교육감 전형으로 변경하는 경우에는 이러한 의견청취절차를 규정하고 있지 아니한 것이 자신들의 기본권을 침해한다는 것인바, 이는 결국 교육감 전형 실시에 관한 여론조사를 규정하고 있는 초·중등교육법 시행령 제77조 제2항을 다투는 것이라 할 것이므로 청구인들의 주장취지에 부합하게 심판대상조항을 구 초·중등교육법 시행령(2017. 12. 29. 대통령령 제28516호로 개정되고, 2020. 2. 28. 대통령령 제30494호로 개정되기 전의 것) 제77조 제2항으로 한정하도록 한다.
 또한 청구인들은 이 사건 기본계획이 2019. 8. 28. 공고되었다고 주장하나, 피청구인의 2019. 8. 28. 자 보도자료는 장차 공고될 이 사건 기본계획을 미리 고지한 것에 불과하고 청구인들의 취지 역시 같은 해 9. 5. 공고된 이 사건 기본계획 중 ‘※ 2021학년도 고입전형부터 ○○고는 평준화 적용 일반고로 변경 예정’ 부분을 다투는 것으로 봄이 타당하다.
 따라서 이 사건 헌법소원심판의 대상은 구 초·중등교육법 시행령(2017. 12. 29. 대통령령 제28516호로 개정되고, 2020. 2. 28. 대통령령 제30494호로 개정되기 전의 것) 제77조 제2항(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다) 및 피청구인이 2019. 9. 5. 공고한 ‘2020학년도 부산광역시교육청 고등학교 입학전형 기본계획’ 중 ‘※ 2021학년도 고입전형부터 ○○고는 평준화 적용 일반고로 변경 예정’ 부분(이하 ‘이 사건 공고’라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
 이 사건 심판대상 및 관련조항은 다음과 같다.

 [심판대상조항]
 구 초·중등교육법 시행령(2017. 12. 29. 대통령령 제28516호로 개정되고, 2020. 2. 28. 대통령령 제30494호로 개정되기 전의 것)
 제77조(고등학교 입학전형의 실시권자) ② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 지역으로서 시·도 조례로 정하는 지역 안에 소재하는 제80조 제1항에 따른 후기학교(제90조 제1항 제6호에 해당하는 특수목적고등학교 및 제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교는 제외한다)의 입학전형은 교육감이 실시한다.
 1. 학교 간 거리, 교통의 발달 정도 등에 비추어 학생의 통학에 불편이 없을 것
 2. 중학교 졸업생 수와 고등학교 입학 정원이 적절한 균형을 이룰 것
 3. 다음 각 목의 내용을 포함하는 타당성 조사 결과 교육감이 입학전형을 실시하는 것이 적합할 것
 가. 학교군 설정
 나. 학생배정방법
다. 학교 간 교육격차 해소계획
 라. 비선호 학교 해소계획
 마. 단위학교 교육과정의 다양화·특성화 계획
 4. 해당 지역에 거주하는 학생·학부모 등을 대상으로 실시한 여론조사 결과가 시·도 조례로 정하는 기준을 충족할 것. 이 경우 여론조사 내용에는 제3호 각 목의 사항이 포함되어야 한다.

 [심판대상공고]
부산광역시교육청 공고 제2019-368호
 2020학년도 부산광역시교육청
 고등학교 입학전형 기본 계획 공고
 2020학년도 부산광역시교육청 고등학교 입학전형 기본 계획을 아래와 같이 공고합니다. 
 2019. 9. 5.
부산광역시교육감

 Ⅴ. 후기학교전형
 2. 후기학교
 라. 학교장 전형 일반고등학교
 ※ 2021학년도 고입전형부터 ○○고, □□고는 평준화 적용 일반고로 변경 예정

 [관련조항]
 초·중등교육법 시행령(1998. 2. 24. 대통령령 제15664호로 제정된 것)
 제77조(고등학교 입학전형의 실시권자) ①고등학교의 입학전형은 당해 학교의 장이 실시한다. 이 경우 입학전형방법 등 입학전형에 관하여 필요한 사항은 교육감의 승인을 얻어 당해 학교의 장이 정한다.
 초·중등교육법 시행령(2017. 12. 29. 대통령령 제28516호로 개정된 것)
 제84조(후기학교의 신입생 선발 및 배정방법) ② 제77조 제2항에 따라 시·도 조례로 정하는 지역의 후기학교 주간부 신입생은 고등학교 학교군별로 추첨에 의하여 교육감이 각 고등학교에 배정하되, 제81조 제5항에 따라 2이상의 학교를 선택하여 지원한 경우에는 그 입학지원자 중에서 추첨에 의하여 해당 학교 정원의 전부 또는 일부를 배정할 수 있다. 다만, 제90조 제1항 제6호에 해당하는 특수목적고등학교 및 제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교의 신입생은 해당 학교의 장이 선발한다. 
 ③ 제2항 본문에도 불구하고 제77조 제2항에 따라 시·도 조례로 정하는 지역의 주간부 후기학교 중 거리·교통이 통학상 극히 불편한 지역에 소재하거나 특별한 사유가 있어 추첨 배정이 곤란한 학교로서 교육감이 지정하는 학교의 신입생은 교육감이 추첨으로 배정하는 대신 해당 학교의 장이 선발할 수 있다.
 ⑤ 제2항 본문에 따른 학교군은 시·도별로 학교분포와 지역적 여건을 참작하여 교육감이 시·도의회의 의결을 거쳐 정한다.
초·중등교육법 시행령 부칙(2011. 3. 18. 대통령령 제22712호)
 제4조(교육감이 고등학교 입학전형을 실시하는 지역에 관한 경과조치) ① 제67조 제2항 단서, 제77조, 제81조 제5항, 제82조 제6항, 제84조 제2항부터 제4항까지, 제87조 제1항 및 제89조 제2항의 개정규정에도 불구하고 중학교 편입학 시기, 고등학교의 입학전형 등에 관하여 제77조 제2항의 개정규정에 따라 시·도 조례가 제정될 때까지는 종전의 규정에 따른다.
구 초·중등교육법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20740호로 개정되고, 2011. 3. 18. 대통령령 제22712호로 개정되기 전의 것)
 제77조(고등학교 입학전형의 실시권자) ② 제1항의 규정에 불구하고 교육과학기술부령이 정하는 지역 안에 소재하는 고등학교의 입학전형은 당해 교육감이 실시한다.
 제84조(후기학교의 신입생 선발 및 배정방법) ② 제77조 제2항의 규정에 의한 교육과학기술부령이 정하는 지역의 후기학교 주간부 신입생은 고등학교 학교군별로 추첨에 의하여 교육감이 각 고등학교에 배정하되, 제81조 제5항의 규정에 의하여 2이상의 학교를 선택하여 지원한 경우에는 그 입학지원자 중에서 추첨에 의하여 당해 학교정원의 전부 또는 일부를 배정할 수 있다.
 ③ 제2항의 규정에 불구하고 제77조 제2항의 규정에 의하여 교육과학기술부령이 정하는 지역의 주간부 후기학교 중 거리·교통이 통학상 극히 불편한 지역에 소재하거나 특별한 사유가 있어 추첨배정이 곤란한 학교로서 교육감이 지정한 학교에 대하여는 추첨에 의하지 아니하고 당해 학교의 장이 학생을 입학하게 할 수 있다.
 교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역에 관한 규칙(1999. 2. 13. 교육부령 제739호로 개정된 것)
 제2조(교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역) 초·중등교육법시행령 제77조 제2항의 규정에 의하여 교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역은 다음 각호와 같다.
 2. 부산광역시

3. 청구인들의 주장
이 사건 공고와 관련하여, ① 이 사건 공고에 따라 ○○고 입학전형이 교육감 전형으로 변경되어 ○○고 입학을 희망하는 중학생들의 균등하게 교육을 받을 권리와 그 학부모들의 자녀교육권(특히 학교선택권)이 침해되고, 의견수렴절차를 거치지 않아 청원권 등이 침해되며, ② ○○고가 교육감 전형의 평준화적용 일반고로 전환되면 기존에 전 학급에 대하여 운영되던 과학중점학급의 운영방식도 변경될 수밖에 없으므로 신뢰보호원칙 및 과잉금지원칙에 위배되어 재학생들의 교육을 받을 권리와 그 학부모들의 자녀교육권(특히 교육참여권)이 침해되고, ③ 더 이상 부산 지역의 우수한 학생들을 유치할 수 없게 됨에 따라 학교의 명성을 유지하기 어려우므로 ○○고의 졸업생, ○○고 총동창회, 지역주민들의 인격권(명예권)이 침해된다.
 이 사건 시행령조항과 관련하여, 초·중등교육법 시행령 제77조는 같은 시행령 제84조 제3항에 따라 학교장 전형을 실시하던 학교를 다시 교육감 전형으로 변경하는 경우 그 지역에 거주하는 학생들과 학부모를 대상으로 하는 여론조사를 거치도록 하는 등의 절차에 관하여 아무런 규정을 두지 아니하고 있는바, 교육제도법정주의 및 신뢰보호원칙에 위반되고 부산광역시와 ○○군에 거주하는 학생들의 교육을 받을 권리, 학부모들의 자녀교육권(학교선택권) 등을 침해한다.

  4. 판단
가. 이 사건 시행령조항에 대한 판단
 (1) 청구인들은 교육감이 추첨 배정이 곤란한 사유가 해소되었음을 이유로 학교의 장이 신입생을 선발할 수 있는 학교 지정을 해제하는 경우에 여론조사 절차를 거치도록 규정하지 않은 이 사건 시행령조항이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장한다.

(2) 초·중등교육법 시행령 제77조 제1항은 원칙적으로 고등학교의 입학전형은 당해 학교의 장이 실시하도록 하면서 제2항에서 일정한 요건이 충족되는 경우 교육감이 입학전형을 실시하도록 규정하고 있다.
 교육감이 입학전형을 실시하는 지역(이하 ‘평준화지역’ 이라 한다)은 이 사건 시행령조항 또는 초·중등교육법 시행령 부칙(2011. 3. 18. 대통령령 제22712호) 제4조 제1항, 구 초·중등교육법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20740호로 개정되고, 2011. 3. 18. 대통령령 제22712호로 개정되기 전의 것) 제77조 제2항, ‘교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역에 관한 규칙’(1999. 2. 13. 교육부령 제739호로 개정된 것) 제2조에 의하여 정해진다.
 이 사건 시행령조항은 통학에 불편이 없을 것, 중학교 졸업생 수와 고등학교 입학 정원이 적절한 균형을 이룰 것, 학교군 설정 등에 대한 타당성 조사 결과 교육감이 입학전형을 실시하는 것이 적합할 것, 학교군 설정 등 타당성 조사 항목의 사항이 포함된 여론조사 결과가 시·도 조례로 정하는 기준을 충족할 것이라는 요건을 모두 충족하는 지역으로서 시·도 조례로 정하는 지역 안에 소재하는 후기 일반고등학교 등의 입학전형은 교육감이 실시하도록 규정하고 있다.
 평준화지역의 후기학교 주간부 신입생은 고등학교 학교군별로 추첨에 의하여 교육감이 각 고등학교에 배정하는데(초·중등교육법 시행령 제84조 제2항), 거리·교통이 통학상 극히 불편한 지역에 소재하거나 특별한 사유가 있어 추첨 배정이 곤란한 학교로서 교육감이 지정하는 학교의 신입생은 교육감이 추첨으로 배정하는 대신 해당 학교의 장이 선발할 수 있다(초·중등교육법 시행령 제84조 제3항).
 따라서 초·중등교육법 시행령 제84조 제3항에 따라 학교의 장이 신입생을 선발하는 학교로 지정되었다고 하더라도 그 학교는 원칙적으로 평준화지역의 학교로서 위 조항에서 정한 사유가 해소되었다는 등의 사유로 교육감이 그 지정을 해제하면 해당 학교의 신입생은 초·중등교육법 시행령 제84조 제2항에 따라 고등학교 학교군별로 추첨에 의하여 교육감이 각 고등학교에 배정한다.

 (3) 헌법 제31조 제1항에서 보장하고 있는 교육의 기회균등이란 국민 누구나가 교육에 대한 접근 기회 즉 취학의 기회가 균등하게 보장되어야 함을 뜻하고(헌재 2017. 12. 28. 2016헌마649 참조), 학교선택권은 진학하고자 하는 학교를 자유롭게 선택할 권리를 의미한다(헌재 2012. 11. 29. 2011헌마827 참조).
 그런데 초·중등교육법 시행령 제84조 제3항에 따른 지정을 해제함에 있어 이 사건 시행령조항에서 규정하고 있는 여론조사를 거치지 않았다고 하여도 청구인들의 취학의 기회나 학교를 선택할 기회가 보장되지 않는 것은 아니다.
 일정한 사유로 인하여 해당 학교의 신입생을 학교의 장이 선발하였다가 그 사유 해소 등을 이유로 특수지 학교 지정이 해제되면 그 학교는 원래 평준화지역 내 학교로서 교육감이 고등학교 학교군별로 추첨에 의하여 신입생을 배정하게 되는 것일 뿐이고, 그 지정 해제에 있어 평준화지역을 정할 때처럼 여론조사를 거치지 않았다고 하여 청구인들의 고등학교 진학 기회 자체가 박탈 내지 축소되거나 자유롭게 해당 학교를 선택할 권리가 제한되는 등 청구인들의 법적 지위에 어떠한 변동이 일어난다고 보기는 어렵다.
 따라서 이 사건 시행령조항이 초·중등교육법 시행령 제84조 제3항에 따른 지정을 해제함에 있어 여론조사를 거치도록 하는 규정을 두지 않았다고 하여 청구인들의 기본권이 제한된다고 보기 어렵다.

(4) 그렇다면 청구인들의 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 가능성 내지 직접성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

 나. 이 사건 공고에 대한 판단
 (1) 청구인 지원예정자 등의 심판청구 부분
 이 사건 기본계획 및 2021학년도 부산광역시 고등학교 입학전형 기본계획에 의하면 부산광역시는 평준화 적용 일반고등학교 전형에 있어 학군을 광역학군, 지역학군, 통합학군으로 나누고 광역학군은 시내 전역으로, 지역학군은 교육지원청 단위의 5개 학군으로 설정한 다음, 광역학군인 시내 전역에서 최대 2개교, 지역학군에서 최대 2개교를 선택하여 지원하도록 하고 있다.
 이에 따라 부산광역시 소재 중학교 졸업자 및 졸업예정자 등 지원자격을 갖춘 사람은 제1지망과 제3지망으로 주소지에 관계없이 시내 전역에서 2개교를 선택하여 지원할 수 있다. ○○군이 포함된 학군 지역에 거주하지 아니하는 사람들도 ○○고를 제1지망과 제3지망으로 선택하여 지원할 수 있는 것이다.
 그렇다면 ○○고의 입학전형이 학교장 전형에서 교육감 전형으로 변경되었다고 하더라도 ○○군 외 지역에 거주하는 학생들을 포함하여 부산광역시에 거주하는 학생들은 학교장 전형의 경우와 마찬가지로 ○○고를 지원할 수 있으므로 이 사건 공고로 인하여 ○○고에 진학할 수 있는 기회가 배제된 것은 아니고 설령 지원자에 따라 ○○고에 입학할 가능성이 낮아진다고 하더라도 단순히 입학가능성이 낮아졌다는 것만으로 학교선택권이나 그 밖의 기본권이 제한된다고 볼 수는 없다(헌재 2015. 11. 26. 2014헌마145 참조).
 한편, 청구인들은 의견수렴절차를 거치지 않은 이 사건 공고로 인하여 청원권 등이 침해되었다고도 주장하나, 헌법 제26조에서 규정한 청원권은 공권력과의 관계에서 일어나는 여러 가지 이해관계, 의견, 희망 등에 관하여 적법한 청원을 한 국민이 국가기관으로 하여금 청원을 수리·심사하여 그 결과를 통지할 것을 요구할 수 있는 권리인바(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바430 참조), 이 사건 공고는 입학전형 방법 변경에 관한 것일 뿐, 청원심사처리 불이행으로 볼 수 없고 청원심사처리나 의견수렴절차에 관한 내용을 규정하고 있는 것도 아니므로 이 사건 공고로 인하여 청구인들의 청원권 등이 제한된다고 볼 수 없다.
 따라서 이 사건 공고로 인하여 청구인 지원예정자 등의 기본권이 제한된다고 볼 수 없으므로 이 사건 공고에 대한 청구인 지원예정자 등의 심판청구는 기본권침해가능성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

 (2) 청구인 재학생 등의 심판청구 부분
 청구인 재학생 등은 이 사건 공고로 인하여 ○○고가 운영하고 있는 과학중점학급이 줄어들게 되어 재학생 역시 제대로 된 교육을 받을 수 없게 되므로 이 사건 공고는 재학생들의 교육받을 권리 및 그 학부모들의 자녀교육권이 침해된다고 주장한다.
 이 사건 공고는 2021학년도부터 ○○고를 교육감 전형으로 변경한 것에 불과하고, ○○고의 과학중점학급 운영에 관한 내용은 전혀 규정하고 있지 않으며, 설령 신입생들에 대하여 과학중점학급이 축소 운영되는 상황이 재학생들에 대하여도 영향을 미칠 가능성이 있다고 하더라도 이는 단순히 사실상의 불이익에 불과하므로 이 사건 공고로 인하여 청구인 재학생 등이 주장하는 기본권이 제한된다고 보기 어렵다.
 따라서 이 사건 공고에 대한 청구인 재학생 등의 심판청구는 기본권침해의 가능성 내지 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

(3) 청구인 졸업생 등의 심판청구 부분
 청구인 졸업생 등은 이 사건 공고로 인하여 ○○고가 더 이상 우수한 학생들을 유치할 수 없어 학교의 명성을 유지할 수 없게 되므로 명예권 등이 침해된다고 주장한다.
 그런데 이 사건 공고는 2021학년도부터 ○○고를 교육감 전형으로 변경한 것에 불과하고, 청구인 졸업생 등의 명예에 관련된 내용은 전혀 규정하고 있지 않으므로, 이 사건 공고에 대한 청구인 졸업생 등의 심판청구는 기본권침해의 가능성 내지 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

  5. 결론
 그렇다면 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[별지]
청구인 명단
1. ~ 221. 한○○ 외