# 형사소송법 제245조의7 제1항 등 위헌확인

## 전문

사　　　건　2022헌마725　형사소송법 제245조의7 제1항 등 위헌확인 
청　구　인　권○○

[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
    청구인은 자신이 검사 또는 사법경찰관에게 고발한 다수의 사건이 계류 중인바, ① 형사소송법(2022. 5. 9. 법률 제18862호로 개정된 것) 제245조의7 제1항은 사법경찰관의 불송치결정에 대하여 고발인의 이의신청권을 배제하고, ② 형사소송법(2022. 5. 9. 법률 제18862호로 개정된 것) 제196조 제2항, 검찰청법(2022. 5. 9. 법률 제18861호로 개정된 것) 제4조 제1항 제1호 및 제4조 제2항은 검찰의 수사권을 완전히 박탈하며, ③ 검찰청법(2022. 5. 9. 법률 제18861호로 개정된 것) 제24조 제4항은 국회가 검찰에 외압을 행사할 수 있도록 함으로써 국민의 기본권을 침해할 우려가 있다고 주장하며 2022. 5. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
    청구인은 형사소송법(2022. 5. 9. 법률 제18862호로 개정된 것) 제245조의7 제1항, 제196조 제2항, 검찰청법(2022. 5. 9. 법률 제18861호로 개정된 것) 제4조 제1항 제1호 및 제4조 제2항, 제24조 제4항에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있다. 그런데 위 검찰청법 제4조 제1항 제1호 본문은 ‘검사가 범죄수사, 공소의 제기 및 그 유지에 필요한 사항에 관하여 직무와 권한이 있다’는 내용이고, 같은 호 단서 나목은 검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄를 경찰공무원이 범한 범죄에서 고위공직자범죄수사처 소속 공무원이 범한 범죄까지 포함하는 것으로 범위를 확대한 것이며, 같은 호 단서 다목은 ‘검사가 가목, 나목의 범죄 및 사법경찰관이 송치한 범죄와 관련하여 인지한 각 해당범죄와 직접 관련성이 있는 범죄를 수사할 수 있다’는 내용으로서 청구인이 주장하는 검찰 수사권 박탈과는 무관한 조항으로 보이므로, 각 부분은 심판대상에서 제외한다. 그리고 청구인은 위 형사소송법 제245조의7 제1항에 관하여는 고발인을 이의신청권자에서 제외한 부분만을 다투고 있으므로, 해당 부분만을 심판대상조항으로 본다. 
    따라서 이 사건 심판대상은 ① 형사소송법(2022. 5. 9. 법률 제18862호로 개정된 것, 이하 ‘개정 형사소송법’이라 한다) 제196조 제2항, ② 개정 형사소송법 제245조의7 제1항 중 ‘(고발인을 제외한다)’ 부분, ③ 검찰청법(2022. 5. 9. 법률 제18861호로 개정된 것, 이하 ‘개정 검찰청법’이라 한다) 제4조 제1항 제1호 단서 가목, ④ 개정 검찰청법 제4조 제2항, ⑤ 개정 검찰청법 제24조 제4항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형사소송법(2022. 5. 9. 법률 제18862호로 개정된 것)
제196조(검사의 수사) ② 검사는 제197조의3 제6항, 제198조의2 제2항 및 제245조의7 제2항에 따라 사법경찰관으로부터 송치받은 사건에 관하여는 해당 사건과 동일성을 해치지 아니하는 범위 내에서 수사할 수 있다.
제245조의7(고소인 등의 이의신청) ① 제245조의6의 통지를 받은 사람(고발인을 제외한다)은 해당 사법경찰관의 소속 관서의 장에게 이의를 신청할 수 있다. 
검찰청법(2022. 5. 9. 법률 제18861호로 개정된 것)
제4조(검사의 직무) ① 검사는 공익의 대표자로서 다음 각 호의 직무와 권한이 있다. 
1. 범죄수사, 공소의 제기 및 그 유지에 필요한 사항. 다만, 검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄의 범위는 다음 각 목과 같다. 
가. 부패범죄, 경제범죄 등 대통령령으로 정하는 중요 범죄
② 검사는 자신이 수사개시한 범죄에 대하여는 공소를 제기할 수 없다. 다만, 사법경찰관이 송치한 범죄에 대하여는 그러하지 아니하다.
제24조(부장검사) ④ 검찰총장은 제4조 제1항 제1호 가목의 범죄에 대한 수사를 개시할 수 있는 부의 직제 및 해당 부에 근무하고 있는 소속 검사와 공무원, 파견 내역 등의 현황을 분기별로 국회에 보고하여야 한다. 

3. 판단
    가.  (1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 사람이 청구할 수 있다. 따라서 어떤 공권력행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 사람의 법적 지위에 영향을 미치지 아니하는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등; 헌재 2019. 9. 26. 2018헌마181 등 참조). 
    (2) 또한 청구인은 공권력작용과 현재 관련이 있어야 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 장차 언젠가 기본권 침해를 받을 우려가 있다 하더라도 그러한 우려는 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과하여 기본권 침해의 현재성을 구비하였다고 볼 수 없다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌마691; 헌재 2020. 9. 24. 2018헌마739등 참조). 
    나. 개정 형사소송법 제254조의7 제1항 중 ‘(고발인을 제외한다)’ 부분
    (1) 사법경찰관에게 고발한 사건 
    청구인이 사법경찰관에게 고발한 사건의 경우, 청구인이 주장하는 기본권침해의 상황은 개정 형사소송법이 시행된 이후에 사법경찰관의 불송치결정에 대하여 이의신청을 하는 경우에 발생할 가능성이 있을 뿐인데, 청구인의 고발 사건에 대하여 사법경찰관이 송치결정을 할 가능성 또는 사법경찰관의 불송치결정이 개정 형사소송이 시행되는 2022. 9. 10. 이전에 이루어져 청구인이 현행 형사소송법 제245조의7 제1항에 따라 이의신청을 할 수 있을 가능성을 배제할 수 없는 이상, 위 조항으로 인하여 청구인의 기본권이 제한될 것으로 확실히 예측된다고 볼 수 없다.
    (2) 검사에게 고발한 사건
    위 조항은 사법경찰관에게 고발한 사건에 관하여 불송치결정이 있는 경우를 전제로 하는 것으로서, 청구인이 검사에게 직접 고발한 사건에 대하여는 적용될 여지가 없으므로, 위 조항은 청구인의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는다. 
    다. 개정 형사소송법 제196조 제2항, 개정 검찰청법 제4조 제1항 제1호 단서 가목 및 제4조 제2항
    (1) 사법경찰관에게 고발한 사건
    (가) 개정 형사소송법 제196조 제2항에 관하여 보면, 위 조항으로 인한 청구인 주장의 기본권침해의 상황은 개정 형사소송법이 시행된 이후에 사법경찰관으로부터 송치받은 사건에 대하여 수사를 하는 경우에 발생할 가능성이 있을 뿐인데, 청구인의 고발 사건에 대하여 사법경찰관이 불송치결정을 할 가능성 또는 개정 형사소송법이 시행되기 전에 사법경찰관의 송치결정과 검사의 수사 및 공소제기가 이루어질 가능성 등을 배제할 수 없는 이상 위 조항으로 인하여 청구인의 기본권이 제한될 것으로 확실히 예측된다고 볼 수 없다.
    (나) 개정 검찰청법 제4조 제1항 제1호 단서 가목, 제4조 제2항에 관하여 보면, 위 조항들은 검사가 수사를 개시하는 경우를 전제로 수사를 개시할 수 있는 범죄의 범위 및 기소의 가부에 관하여 규정한 것으로, 사법경찰관에게 고발된 사건의 경우 그 적용이 없다 할 것이므로, 위 각 조항은 청구인의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는다.
    (다) 청구인은, 청구인이 사법경찰관에게 고소하여 검사에게 송치되었으나 기소중지처분이 내려진 사건이 있다고 주장하며, 추후 피의자의 소재가 확인되어 수사가 재개되었는데 여죄 등이 발견될 경우 위 조항들로 인하여 검사의 수사 및 공소제기가 제한됨으로써 청구인의 기본권이 침해될 우려가 있다고도 주장하나, 수사 재개의 가능성 또는 단지 여죄가 발견될 수 있다는 지극히 추상적인 가능성만으로 위 조항들로 인하여 청구인의 기본권이 제한될 것으로 확실히 예측된다고 볼 수 없다. 
    (2) 검사에게 고발한 사건
    (가) 개정 형사소송법 제196조 제2항에 관하여 보면, 위 조항은 사법경찰관에게 고발한 사건에 관하여 송치결정이 있는 경우를 전제로 하는 것으로서, 위 조항은 청구인이 검사에게 직접 고발한 사건에 대하여는 적용될 여지가 없으므로 청구인의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는다. 
    (나) 개정 검찰청법 제4조 제1항 제1호 단서 가목, 제4조 제2항에 관하여 보면, 청구인이 주장하는 기본권침해의 상황은 개정 검찰청법이 시행된 이후에 검사의 수사 및 기소가 이루어지는 경우에 발생할 가능성이 있을 뿐인데, 청구인이 검사에게 고발한 사건에 대하여 검사가 개정 검찰청법 시행 이전에 수사와 처분을 할 가능성을 배제할 수 없는 이상, 위 조항으로 인하여 청구인의 기본권이 제한될 것으로 확실히 예측된다고 볼 수 없다. 
    라. 개정 검찰청법 제24조 제4항
    위 조항은 검찰총장에게 검찰청법 제4조 제1항 제1호 가목의 범죄에 대한 수사를 개시할 수 있는 부의 직제 및 해당 부 소속 검사와 공무원, 파견 내역 등의 현황을 분기별로 국회에 보고하여야 할 의무를 부과한 것일 뿐인바, 청구인은 위 조항의 상대방에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 달리 청구인의 자기관련성을 인정할 수 있는 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다. 

4. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.