# 기소유예처분취소

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
  사      건      2004헌마399     기소유예처분취소
청  구  인      성     
○
     현
                 국선대리인 변호사 하  창  우 
피 청 구 인     서울서부지방검찰청 검사
주           문
피청구인이 2003. 11. 29. 서울지방검찰청 서부지청 2003년 형제47498호 사건에 관하여 위 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
이           유
  1. 사건의 개요
이 사건 기록과 증거자료(서울지방검찰청 서부지청 2003년 형제47498호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 2003. 10. 29. 서울 마포경찰서에 폭력행위등처벌에관한법률위반 피의자로 입건되었는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
청구인은 카메라 기사인바, 
2003. 10. 29. 04:50경 서울 마포구 용강동 
○○
아파트 105동 엘리베이터 안에서 청구외 정
○
인과 언쟁 중 주먹으로 청구외 정
○
인의 목 부위를 때려 청구외 정
○
인에게 요치 3주의 우골수부열상 등을 가하였다.
나. 위 사건을 수사한 피청구인은 2003. 11. 29. 청구인에 대한 소추를 유예하면서 그 사유로, 정
○
인이 술에 취하여 자신을 쳐다본다고 먼저 시비를 걸면서 청구인을 폭행하자 청구인이 이에 대항하여 주먹으로 정
○
인의 얼굴을 서너차례 때린 사안으로, 압수된 CC-TV 녹화 CD 화면에 의하면 청구인이 처음에는 대항하여 정
○
인을 때리다가 곧 정
○
인이 청구인을 일방적으로 때린 사실이 인정되는 점, 정
○
인이 청구인에게 맞아 3주간의 가료를 요한다는 진단서는 그 작성일자 및 CC-TV 녹화상황에 비추어 청구인의 폭행에 의한 것이라고 인정하기 어려운 점, 오히려 청구인이 정○인으로부터 심하게 폭행당하여 전치5주의 상해를 입은 점 등을 들었다.
다. 청구인은 그가 정
○
인에게 주먹을 휘둘렀으나 정
○
인이 실제 맞지는 않았으며 가사, 정
○
인이 서너차례 맞은 사실이 인정된다고 하더라도 이는 정
○
인의 부당한 공격으로부터 자신을 방어하기 위한 정당방위인데도 불구하고 피청구인이 청구인의 범죄혐의를 인정하고 기소유예처분을 한 것은 검찰권의 자의적인 행사로서 이로 인하여 헌법상 보장된 청구인의 평등권 및 재판절차상의 진술권을 침해한 것이라며 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
가. 쟁점
청구인의 주장과 같이 비록 그가 정○인을 향하여 주먹을 휘둘렀으나 정○인이 전혀 맞지 않았는지, 또는 검찰의 사실인정과 같이 청구인이 정○인의 폭행에 대항하여 주먹으로 정○인의 얼굴을 서너차례 때렸는지 여부에 관하여 목격자는 없다. 이 싸움이 새벽 4:30에 단 둘이 있는 아파트 엘리베이터 안에서 일어났기 때문이다. 그러나 다행히도 엘리베이터 안에 설치된 CC-TV가 당시의 상황을 생생하게 보여준다.
나. CC-TV 녹화내용
청구인이 제출한 CC-TV 화면을 토대로 당시의 상황을 묘사해 본다. 
먼저 정
○
인이 엘리베이터에 들어온다. 이어 청구인이 들어오는데 정
○
인이 고개를 돌려서 청구인을 쳐다본다. 그리고 청구인에게 무슨 말을 하는 듯 하자 청구인이 손가락으로 자신을 가리킨다. 이어 청구인은 손바닥을 펴서 위로 든 채 계속하여 무엇인가 말을 한다. 갑자기 정
○
인이 청구인의 멱살을 잡는다. 그리고 엘리베이터의 조작버턴을 수회 누른다. 멱살을 잡힌 청구인은 손을 뻗어 손바닥을 천정으로 향하게 한 채 계속 말을 한다. 정
○
인은 청구인의 멱살을 잡은 채 엘리베이터 안에서 이리저리 끌고 다니거나 주먹을 쥐었다 펴는 등의 행동을 한다. 50여초 정도 멱살 잡힌 채 끌려 다니던 청구인이 마침내 양손으로 정
○
인의 팔을 밀쳐 멱살에서 풀려난다. 정○인이 청구인에게 다시 다가가려 하자 청구인이 정○인을 향해 수회 팔을 휘두른다. 이때 정○인이 청구인의 휘두르는 팔에 맞았는지는 명확치 않다. 그러다 청구인은 정○인에게 잡히고 마는 바 이후 청구인은 일방적으로 맞기만 한다. 정○인은 쓰러진 청구인을 발로 밟는 등 폭행을 가한다. 
CC-TV 영상은 여기서 끝나나 기록에 의하면 정○인은 청구인을 엘리베이터에서 6층 비상계단 복도 끝으로 끌고 나와 윗 옷을 벗긴 다음 상당한 시간동안 청구인의 얼굴과 상체 등을 무차별 폭행을 한다. 기록에 첨부된 사진 등에 의하면 청구인의 얼굴은 눈꺼풀이 퉁퉁 부어 덮어진 채 온통 일그러지고 온몸은 심하게 피멍이 들어 있다. 당시의 폭행이 어느 정도 심했는지 넉넉히 가늠이 된다(청구인은 이 폭행으로 5주간 병원에 입원했는데 그 치료비가 850만 원이나 된다).
다. CC-TV 영상의 의미
이 사건 기록상 청구인과 정○인의 진술은 싸움의 발단에서 서로 엇갈린다.
정
○
인은 청구인이 먼저 욕을 하여서 싸움이 되었다고 한다. 청구인도 처음 경찰 조서에서는 이를 시인하다가 나중 수사기관에 제출된 진술서에서 정
○
인이 ‘뭘 쳐다보냐’고 하면서 자기에게 시비를 걸었는데, 자신은 싸우기 싫어서 미안하다고 하였다면서 욕을 하지는 않았다고 진술한다(수사기록 36쪽).  
엇갈린 위 진술은 그러나 CC-TV 영상을 보면 가닥이 잡힌다.
엘리베이터에 먼저 타고 있던 정○인이가 나중 들어오는 청구인을 쳐다보면서 무슨 말을 하고 이에 청구인이 손가락으로 자신을 가리키다가 이어 손바닥을 펴서 위로 든 채 계속 무엇인가 말을 하는 것은 정○인이가 엘리베이터에 들어오는 청구인에게 왜 나에게 욕을 하느냐 하고 느닷없이 시비를 걸자 깜짝놀란 청구인이 내가 너에게 욕을 해? 그렇지 않다 하며 적극 해명을 하는 모습으로 충분히 판단된다(위에서 본 바와 같이 검찰도 정○인이가 먼저 시비를 걸었다고 인정한다). 욕을 하지 않았다고 적극 해명을 해도 정○인은 마치 끝장을 내려는 듯 상당히 긴 50여초동안 청구인의 멱살을 잡고 좁은 엘리베이터 안을 끌고 다닌다. 아무리 해명해도 소용없음을 깨달은 청구인이 있는 힘을 다해 정○인을 뿌리쳐 그의 손아귀에서 벗어나게 되자 팔을 휘두르며 정○인의 접근을 막아보려고 마지막 노력을 다 해본다. 
그러나 결국 정○인에게 잡혀 엄청난 폭행을 당한다. 
라. 법적 평가
CC-TV 영상에서 청구인에게 문제되는 점이 있다면 그것은 청구인이 잡힌 멱살에서 벗어나기 위해 정○인을 한번 밀쳐 내고 이어 수회 팔을 휘둘렀다는 것일 것이다. 이때 정○인이 맞았는지 여부는 명확치 않다. 그러나 가사 맞았다고 하더라도 이러한 청구인의 유형력 행사는 좁고 갇힌 엘리베이터 안에서 상당한 시간동안 멱살을 잡히며 아무리 해명해도 막무가내로 계속되는 정○인의 폭행을 제지하기 위한 또는 그로부터 자신을 보호하기 위한 저항수단으로서 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않은 최소한의 행위로서 정당방위가 아닐까.
마. 소결론
피청구인으로서는 이 사건의 발단, 경위, 그리고 그 결과에 대하여 보다 상세히 검토한 후 청구인에 대한 폭행 또는 상해의 구성요건 충족 여부, 정당방위나 정당행위에 해당하는지 여부를 판단하였어야 함에도 만연히 청구인이 정○인을 수회 때린 사실을 확정하고, 그 정상관계만을 들어 기소유예의 불기소처분을 하였다. 이는 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 저질렀다고 할 수 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 청구인의 심판청구는 이유 있으므로 피청구인의 청구인에 대한 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2004.      9.    23 .
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       김   영   일 ____________________________

                   재 판 관       권        성 ____________________________
             주 심 재 판 관       김   경   일 ____________________________ 
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________
                   재 판 관       전   효   숙 ____________________________
                   재 판 관       이   상   경 ____________________________.