# 계호업무지침 제118조 등 위헌확인

## 판시사항

가. 피청구인이 2011. 4. 15. 공주교도소 사동 순시 중 청구인을 비롯한 수형자들을 정렬시킨 후 거실 내 봉사원의 구호에 따라 "안녕하십니까"라고 인사하도록 한 행위(이하 ‘이 사건 인사행위’라 한다)에 대한 헌법소원심판청구가 헌법소원 대상성 요건을 흠결하여 부적법하다고 판단한 사례

나. 피청구인이 2011. 4. 15.부터 2011. 7. 12.까지 공주교도소 사동에서 인원점검을 하면서 청구인을 비롯한 수형자들을 정렬시킨 후 차례로 번호를 외치도록 한 행위(이하 ‘이 사건 점호행위’라 한다)가 청구인의 인격권 및 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 기록상 이 사건 인사행위에 불복하는 경우 수형자가 무엇인가 불리한 처우를 받을 수 있다는 점을 인정할 만한 자료가 없고, 청구인 또한 이에 대하여 어떠한 입증도 하고 있지 않다. 반면에, 법무부장관은 각 교정기관에 소장 등 순시 시 강제로 인사하게 하는 행위를 금지한다는 취지의 지시를 한 바 있고, 피청구인은 그 지시내용에 따르고 있는 사실이 인정된다. 더욱이, 이 사건 인사행위를 거부하더라도 징벌대상행위에 해당하지 아니하고, 최근 10년간 인사를 하지 아니하였다는 이유로 징벌을 받은 사례를 찾아 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 인사행위는 단순한 비권력적 사실행위에 불과하여 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다.

나. 이 사건 점호행위는, 신속하고 정확하게 거실 내 인원수를 확인함과 동시에 수형자의 건강상태 내지 심리상태, 수용생활 적응 여부 등을 살펴 각종의 교정사고를 예방하거나 사후에 신속하게 대처할 수 있도록 함으로써 교정시설의 안전과 질서를 유지하기 위한 것으로 그 목적이 정당하고, 그 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 된다. 이 사건 점호행위는 ① 혼거실 수형자들을 정렬하여 앉게 한 뒤 번호를 외치도록 하는 것 외에 달리 물리력을 행사하지 아니하고, ② 소요되는 시간 또한 2-3분 정도에 불과하고, ③ 7인 이상이 수용되어 있는 혼거실 수용자에 대하여만 하고 있으며, ④ 인원점검시 이 사건 점호행위에 응하지 못할 사정이 있는 경우에는 예외가 인정될 뿐만 아니라, ⑤ 다수의 수형자가 공동으로 생활하는 혼거실의 경우에는 인원점검의 효율적인 운영과 기초질서의 함양을 위해서는 이 사건 점호행위와 같은 방법이 효과적이며, 점검관이 목산(目算)하는 방법은 인원점검의 정확성·신속성 측면에서 다수의 수형자가 생활하는 혼거실에 대한 인원점검 방법으로는 부적절할 뿐만 아니라 효과적인 방법이 될 수 없다. 따라서 이 사건 점호행위는 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 인격권 및 일반적 행동의 자유를 침해한다 할 수 없다.

## 참조조문

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제105조, 제107조,
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것) 제10조
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제214조 제11호
교도관직무규칙(2009. 11. 9. 법무부령 제679호로 개정된 것) 제35조, 제53조
계호업무지침(법무부훈령 제818호) 제118조, 제131조

## 참조판례

가. 헌재 2005.  3. 31. 2003헌마87, 판례집 17-1, 437, 446 참조
나. 헌재 2008.  5. 29. 2005헌마137, 판례집 20-1하, 187, 196 참조헌재 2011. 12. 29. 2009헌마527, 판례집 23-2하, 840, 849 참조

## 전문

[당사자]
청 구 인  서○훈
국선대리인  변호사 홍기종
피청구인  공주교도소장

[주문]
1. 피청구인이 2011. 4. 15. 공주교도소 사동 순시 중 청구인을 비롯한 수형자들을 정렬시킨 후 거실 내 봉사원의 구호에 따라 "안녕하십니까"라고 인사하도록  한 행위에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 피청구인이 2011. 4. 15.부터 2011. 7. 12.까지 공주교도소 사동에서 인원점검을 하면서 청구인을 비롯한 수형자들을 정렬시킨 후 차례로 번호를 외치도록 한 행위에 대한 심판청구를 기각한다.

[이유]
1. 사건개요 및 심판대상
가. 사건개요
(1) 청구인은 2010. 2. 18. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(강간 등 상해) 등으로 징역 13년의 형을 선고받아 확정된 후(부산고등법원 20 10노194, 대법원 2010도6323), 2010. 10. 6. 경북북부제2교도소, 12. 8. 공주교도소를 거쳐 2011. 7. 13. 경북북부제1교도소로 이송되어 수용 중이다.

(2) 청구인은, 피청구인이 2011. 4. 15. 공주교도소 사동 순시 중 청구인을 비롯한 수형자들을 정렬시킨 후 거실 내 봉사원의 구호에 따라 "안녕하십니까"라고 인사하도록 하고, 2011. 4. 15.부터 2011. 7. 12.까지 사동에서 인원점검을 하면서 청구인을 비롯한 수형자들을 정렬시킨 후 차례로 번호를 외치도록 하여, 청구인의 인격권 등 기본권을 침해하였다며, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상
이 사건 심판대상은, 피청구인이 2011. 4. 15. 공주교도소 사동 순시 중 청구인을 비롯한 수형자들을 정렬시킨 후 거실 내 봉사원의 구호에 따라 "안녕하십니까"라고 인사하도록 한 행위(이하 ‘이 사건 인사행위’라 한다)와 피청구인이 2011. 4. 15.부터 2011. 7. 12.까지 사동에서 인원점검을 하면서 청구인을 비롯한 수형자들을 정렬시킨 후 차례로 번호를 외치도록 한 행위(이하 ‘이 사건 점호행위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부이며, 관련 조항의 내용은 [별지]
기재와 같다.

2. 청구인의 주장 요지
가. 청구인은 구금되어 피청구인의 지시에 응하지 아니하면 징계를 받게 될 처지에 있으므로, 이 사건 인사행위는 자발적이라 할 수 없다.
이 사건 인사행위는 수형자들의 준법정신 함양이나 생활예절 교육의 목적과는 전혀 관련이 없고, 오히려 권위주의적 발상에 따른 조치에 불과하여, 청구인의 신체의 자유, 표현의 자유 등 기본권을 침해한다.

나. 피청구인은 수형자들에게 부가적으로 기합이나 고통을 주는 방법으로 인원점검을 해서는 아니 된다.
수형자는 수용거실에 구금되어 있어 도주할 우려가 없고, 피청구인이 수용거실을 살펴보면 한눈으로 인원파악을 할 수 있어, 가부좌 자세로 앉아 차례로 번호를 외치게 할 필요가 없으므로, 이 사건 점호행위는 신체의 자유, 행복추구권 등 청구인의 기본권을 침해한다.

3. 적법요건에 관한 판단
가. 이 사건 인사행위에 대한 심판청구
행정상의 사실행위는 경고, 권고, 시사와 같은 정보제공이나 단순한 지식표시 로서의 행정지도와 같이 대외적 구속력이 없는 ‘비권력적 사실행위’와 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 ‘권력적 사실행위’로 나뉘고, 그 중 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.
일반적으로 어떤 행위가 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당하는지 여부는 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사·관여 정도·태도, 그 사실행위의 목적·경위, 법령에 의한 명령·강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단해야 한다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87, 판례집 17-1, 437, 446 참조).
기록상 이 사건 인사행위에 불복하는 경우 수형자가 무엇인가 불리한 처우를 받을 수 있다는 점을 인정할 만한 자료가 없고, 청구인 또한 이에 대하여 어떠한 입증도 하고 있지 않다.
반면에, 법무부장관은 2007. 4. 5.자 공문(소장 등 순시시 수용자 구호제창 관행 개선 지시)을 통해 각 교정기관에 "소장 등 순시 시 수용동정 확인절차(담당근무자 보고, 수용자 정렬 여부 등)는 기관 자율적으로 실시하되 수용자의 표현의 자유를 침해할 수 있는 갱생, 성실 등 구호를 제창하는 행위는 금지하기 바람. 다만, 수용자가 자발적으로 ‘안녕하십니까’라는 말과 함께 인사하는 행위는 허용"이라는 내용을 지시한 바 있고, 피청구인은 그 내용에 따라 감독자 순시 중 수형자를 비롯한 수용자들에게 인사를 지시하지 않고, 다만 수용자들이 자율적으로 "안녕하십니까"라는 말과 함께 인사하는 행위는 허용하고 있으며, 실제로 피청구인이 순시하는 동안 수용자들은 각자 하던 일(독서, 바둑, 장기, 텔레비전 시청 등)을 하며, 봉사원이나 감독자와 친분이 있는 수용자, 예절바른 수용자 등 극히 일부만 자율적으로 인사를 하고 있다는 것이다.
더욱이, 이 사건 인사행위를 거부하더라도 이는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제107조 및 같은 법 시행규칙 제214조에서 규정하고 있는 징벌대상행위에 해당하지 아니하고, 통계에 의하더라도 최근 10년간 인사를 하지 아니하였다는 이유로 징벌을 받은 사례를 찾아 볼 수 없다.
그렇다면 청구인을 비롯한 수형자들은 사동 순시 중인 피청구인에게 인사를 할 것인지 여부를 각자 자유롭게 정할 수 있다 할 것이어서, 이 사건 인사행위는 단순한 비권력적 사실행위에 불과하여 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니하므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.

나. 이 사건 점호행위에 대한 심판청구
청구인은 2011. 7. 13. 경북북부제1교도소로 이송되어 이 사건 점호행위로 인한 기본권 침해상황은 이미 소멸하였으므로, 청구인의 주관적인 권리구제가 불가능하게 되어 권리보호이익은 더 이상 존재하지 않게 되었다.
그러나 피청구인은 현재도 인원점검을 할 때 수형자를 비롯한 수용자들을 정렬시킨 후 차례로 번호를 외치도록 하고 있어, 이 사건 점호행위와 동종 또는 유사한 처우로 인한 기본권침해 행위가 수형자들에 대하여, 그리고 상당기간 반복적으로 행하여질 것이 예상되고, 그 헌법적 해명 또한 헌법질서의 수호·유지를 위해 중대한 의미를 가져 심판의 이익을 인정할 수 있으므로(헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010, 판례집 20-2상, 236, 247-248 참조), 이 부분 심판청구는 적법하다.

4. 본안에 관한 판단
가. 수형자의 법적 지위와 그 기본권 제한
‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제2조 제1호에 따르면 ‘수형자’란 징역형·금고형 또는 구류형의 선고를 받아 그 형이 확정된 사람과 벌금 또는 과료를 완납하지 아니하여 노역장 유치명령을 받은 사람을 뜻한다.
징역·금고 등 자유형을 선고받아 그 형이 확정된 자는 그 집행을 위하여 교도소에 구금하여 사회로부터 격리하고 기술교육을 실시하여 건전한 국민사상과 근로정신을 함양하도록 교정·교화시켜서 사회에 복귀시킨다.
수형자는 형벌의 집행을 위하여 격리된 구금시설에서 강제적인 공동생활을 하게 되므로 헌법이 보장하는 신체활동의 자유 등 기본권이 제한되기 마련이나, 수형자라 하여 모든 기본권을 제한하는 것은 허용되지 아니하며, 제한되는 기본권은 형의 집행과 도망의 방지라는 구금의 목적과 관련된 기본권(신체의 자유, 거주이전의 자유, 통신의 자유 등)에 한정되어야 하고, 그 역시 형벌의 집행을 위하여 필요한 한도를 벗어날 수 없다.
특히 수용시설 내의 질서 및 안전의 유지를 위하여 행해지는 기본권의 제한은 수형자에게 구금과는 별도로 부가적으로 가해지는 고통으로서 다른 방법으로는 그 목적을 달성할 수 없는 경우에만 예외적으로 허용되어야 한다(헌재 2008. 5. 29. 2005헌마137, 판례집 20-1하, 187, 196 참조).

나. 인원점검 및 이 사건 점호행위의 법적 근거
‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제105조에 의하면, 수용자는 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 법무부장관이 정하는 규율을 준수하여야 하고(제1항), 교도관의 직무상 지시에 복종하여야 한다(제3항).
이에 따라 위 법률 시행규칙 제214조는 수용자가 준수하여야 할 사항으로 제11호에서 "인원점검을 회피하거나 방해하는 행위"를 금지하고 있으며, 이를 위반하면 소장은 징벌위원회의 의결에 따라 징벌을 부과할 수 있다고(위 법률 제107조 제6호) 규정하고 있다.
나아가 교도관직무규칙에서는 소장은 정복교도관으로 하여금 인원점검을 매일 2회 이상 하게 하여야 하며(제35조 제1항), 수용자의 기상시간에 인원점검을 하고, 수용자의 일과활동이 끝나 거실로 들어가면 다시 인원점검을 하도록 규정하고 있다(제53조 제1항, 제2항).
계호업무지침도 일과 시작 및 일과 종료 점검 시에는 점검관과 동행하여 거실별 인원수를 확인하여야 하고(제118조), 작업 전·후, 운동 전·후, 휴식 전·후에는 반드시 인원 점검을 하여야 한다고 규정하고 있다(제131조).
위와 같은 조항들은 인원점검의 근거를 규정하고 있으나, 방법에 관해 자세한 규정을 두고 있지 아니하므로, 수용자의 정렬이나 번호구령 여부 등 구체적인 방법은 원칙적으로 교정기관이 자율적으로 정할 수 있다 할 것이다[법무부장관의 2007. 4. 5.자 공문(소장 등 순시시 수용자 구호제창 관행 개선 지시) 참조]
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이 사건의 경우, 피청구인은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제105조 제1항, 제3항, 같은 법 시행규칙 제214조 제11호, 교도관직무규칙 제35조, 제53조, 계호업무지침 제118조에 근거하여 매일 일과 시작 점검과 일과 종료 점검을 하고 있고, 혼거실 수형자들에 대한 인원점검의 경우에는 신속하고 정확하게 거실 내 인원수를 확인하고 수형자의 건강상태 내지 심리상태, 수용생활 적응 여부 등을 살펴보기 위하여 수형자들을 정렬하여 앉게 한 뒤 차례로 번호를 외치도록 하고 있다.

다. 이 사건 점호행위의 위헌 여부
(1) 제한되는 기본권
이 사건 점호행위는, 거실 내 수형자를 대상으로 인원점검을 하는 동안 2-3분 가량 정렬한 상태에서 번호를 외치게 함으로써 수형자가 하기 싫은 일을 강요함과 동시에 모욕감이나 수치심을 느끼게 한다는 점에서, 청구인의 일반적 행동자유권과 인격권을 제한한다.

(2) 판단
(가) 교도소 등의 교정시설은 형벌의 집행이나 피고인 등의 신병확보를 위하여 일정기간 수용자를 강제로 구금하는 시설로서 교도소의 시설과 인력의 안전 및 수용자들의 안전을 위해서는 일상생활에 있어 엄격한 규율과 질서유지가 중요하다(헌재 2011. 12. 29. 2009헌마527, 판례집 23-2하, 840, 849 참조).
수형자들은 작업, 접견, 운동, 목욕, 상담, 종교집회 참석 등의 사유로 교정시설 내 이동이 빈번하여, 교도관의 감시와 통제로부터 벗어나 자살 또는 자해를 시도하거나 교정시설 종사자의 생명·신체에 대하여 위해를 가하거나 교정시설 밖으로 도주할 위험이 있으므로, 각종 교정사고를 미연에 방지하고 사후에 신속하게 대처함으로써 교정시설의 안전과 질서를 유지하기 위해서는 수시로 인원점검을 할 필요가 있다.
이 사건 점호행위는, 혼거실 수형자들을 정렬하여 앉게 한 뒤 차례로 번호를 외치도록 함으로써 신속하고 정확하게 거실 내 인원수를 확인함과 동시에 수형자의 건강상태 내지 심리상태, 수용생활 적응 여부 등을 살펴 각종의 교정사고를 예방하거나 사후에 신속하게 대처할 수 있도록 함으로써 교정시설의 안전과 질서를 유지하기 위한 것으로 그 목적이 정당하고, 그 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 된다.

(나) 이 사건 점호행위는 ① 혼거실 수형자들을 정렬하여 앉게 한 뒤 번호를 외치도록 하는 것에 그칠 뿐 그 외 달리 물리력을 행사하지 아니하고, ② 인원점검에 소요되는 시간 또한 2-3분 정도에 불과하고, ③ 피청구인은 7인 이상이 수용되어 있는 혼거실 수용자에 대하여만 이 사건 점호행위를 하고 있으며, ④ 인원점검시 용변이 급하다거나 건강상태가 안 좋아 누워있어야 하는 등 이 사건 점호행위에 응하지 못할 사정이 있는 경우에는 예외가 인정될 뿐만 아니라, ⑤ 교정시설은 다수의 수형자가 집단적으로 생활하는 소규모의 사회로서 특히 다수의 수형자가 공동으로 생활하는 혼거실의 경우에는 인원점검의 효율적인 운영과 기초질서의 함양을 위해 수형자들을 정렬하여 앉게 한 뒤 차례로 번호를 외치도록 하는 것이 효과적이며, 점검관이 목산(目算)하는 방법은 인원점검의 정확성·신속성 측면에서 다수의 수형자가 생활하는 혼거실에 대한 인원점검 방법으로는 부적절할 뿐만 아니라 고의로 인원점검을 회피하려는 수용자나 거실 구조상 점검관의 시야가 확보되기 어려운 경우에는 효과적인 방법이 될 수 없으므로, 이러한 점들에 비추어 볼 때, 이 사건 점호행위는 행정목적에 따른 것으로 청구인을 비롯한 혼거실 수형자에 대한 기본권 제한의 여지를 최소화하는 범위 내에서 실시되고 있다 할 것이다.

(다) 이 사건 점호행위로 인하여 청구인이 입게 되는 자유의 제한에 비하여 교정사고를 예방하고 교정시설 내의 안전과 질서를 확보하는 공익이 더 크다 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추었다.

(라) 결국 이 사건 점호행위는 필요한 최소한도를 벗어나 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 인격권 및 일반적 행동의 자유를 침해한다 할 수 없다.

5. 결론
그러므로 이 사건 인사행위에 대한 심판청구를 각하하고, 이 사건 점호행위에 대한 심판청구를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    7.    26.

[별지] 
관련 조항
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 
12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것)
제105조(규율 등) ① 수용자는 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 법무부장관이 정하는 규율을 준수하여야 한다. 
② 수용자는 소장이 정하는 일과시간표를 준수하여야 한다.
③ 수용자는 교도관의 직무상 지시에 복종하여야 한다.
제107조(징벌) 소장은 수용자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하면 제111조의 징벌위원회의 의결에 따라 징벌을 부과할 수 있다.
1. 형법, ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’, 그 밖의 형사 법률에 저촉되는 행위
2. 수용생활의 편의 등 자신의 요구를 관철할 목적으로 자해하는 행위
3. 정당한 사유 없이 작업·교육 등을 거부하거나 태만히 하는 행위
4. 제92조의 금지물품을 반입·제작·소지·사용·수수·교환 또는 은닉하는 행위
5. 다른 사람을 처벌받게 하거나 교도관의 직무집행을 방해할 목적으로 거짓 사실을 신고하는 행위
6. 그 밖에 시설의 안전과 질서유지를 위하여 법무부령으로 정하는 규율을 위반하는 행위
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것) 
제10조(수용자의 자리 지정) 소장은 수용자의 생명·신체의 보호, 증거인멸의 방지 및 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요하다고 인정하면 혼거실·교육실·강당·작업장, 그 밖에 수용자들이 서로 접촉할 수 있는 장소에서 수용자의 자리를 지정할 수 있다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것)
제214조(규율) 수용자는 다음 각 호에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1.～10. 생략
11. 인원점검을 회피하거나 방해하는 행위
12.～17. 생략
교도관직무규칙(2009. 11. 9. 법무부령 제679호로 개정된 것)
제35조(인원점검 등) ① 소장은 당직간부의 지휘 아래 정복교도관으로 하여금 전체 수용자를 대상으로 하는 인원점검을 매일 2회 이상 충분한 사이를 두고 하게 하여야 한다.
② 제1항에 따라 인원점검을 한 당직간부는 그 결과를 소장에게 보고하여야 한다.
③ 정복교도관은 자신이 담당하는 수용자를 대상으로 작업을 시작하기 전과 마친 후, 인원변동 시 등에 수시로 인원점검을 하여야 한다.
④ 정복교도관은 수용자가 작업·운동 등 동작 중인 경우에는 항상 시선으로 인원에 이상이 있는지를 파악하여야 한다.
제53조(개방·폐방의 진행) ① 당직간부는 수용자의 기상시간에 인원점검을 하고 이상이 없으면 수용자가 일과활동을 하는 작업장 등에 정복교도관을 배치한 후 개방을 명한다. 
② 당직간부는 수용자의 작업 등 일과활동이 끝나면 정복교도관으로 하여금 수용자가 일과활동을 한 작업장 등에서 인원 및 도구를 점검하게 하고 그 결과를 과장에게 보고한 후 수용자를 거실로 들어가게 하여야 한다. 수용자가 거실로 들어가면 다시 인원점검을 하고 그 결과를 소장에게 보고한 후 폐방을 명한다.
계호업무지침(법무부훈령 제818호)
제118조(인원 점검) 일과 시작 및 일과 종료 점검 시에는 점검관과 동행하여 거실별 인원수와 거실문의 잠금 상태를 확인하여야 하며, 점검이 끝난 후에는 거실문의 잠금 상태를 다시 확인하여야 한다.
제131조(인원 점검) 근무자는 수용자 일과시간표에 따라 작업, 운동, 휴식을 실시하고, 작업 전·후, 운동 전·후, 휴식 전·후에는 반드시 인원 점검을 하여야 한다.