# 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인

## 판시사항

가. 재판소원을 배제하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 헌법에 위반되는지 여부(소극) 
나. 청구인들에 대한 대법원 판결이 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당하지 아니한다고 판시한 사례

## 결정요지

가. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대하여 헌법재판소는 이미 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법에 위반된다는 취지의 한정위헌결정을 선고하여 위헌 부분을 제거하면서 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바가 있으며, 이 사건에서도 위 결정과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없다. 
나. 법원의 재판자체는 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 예외적으로 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것인바, 청구인들에 대한 대법원 판결들은 위와 같은 예외적인 재판에 해당되지 않는다.

## 심판대상조문

구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 본문과 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 본문 중 각 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분

## 참조조문

헌법 제27조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 2003.  3. 27. 2001헌마116, 판례집 15-1, 298, 305-306헌재 2007.  5. 31. 2005헌마172, 공보 128, 636, 638헌재 2007. 11. 29. 2005헌바12, 판례집 19-2, 559, 568 등
나. 헌재 2002.  5. 30. 2001헌마781, 판례집 14-1, 556, 562

## 전문

[당사자]
청구인　1. 김○성(2010헌마27)
　　　　　국선대리인 변호사 나성태
　　　　2. 전○용(2010헌마511)
　　　　　대리인 변호사 이선우, 도규창
　　　　3. 방○성(2010헌마552)
　　　　　국선대리인 변호사 정태용
　　　　4. 윤○수(2011헌마450)
　　　　　대리인 변호사 남을석
　　　　5. 도곡동 ○○ 입주자 대표회의(2011헌마217)대표자 회장 최○오
　　　　　대리인 변호사 송호신
　　　　6. 이○무(2011헌마481)
　　　　　국선대리인 변호사 이경민

[주문]
1. 청구인 김○성, 전○용, 방○성, 윤○수의 심판청구와 청구인 ○○ 입주자대표회의, 이○무의 심판청구 중 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 본문 및 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 각 "법원의 재판을 제외하고는" 부분에 대한 심판청구를 모두 기각한다.
2. 청구인 ○○ 입주자대표회의, 이○무의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
⑴ 2010헌마27 사건
청구인 김○성은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손)죄로 기소되어 2008. 7. 28. 제1심에서 무죄를 선고받았으나(서울남부지방법원 2007고정4139), 2009. 4. 10. 항소심에서 제1심 판결이 파기되고 벌금 50만 원을 선고받았다(서울남부지방법원 2008노1286). 위 청구인은 위 판결에 불복하여 상고하였으나 2009. 10. 29. 상고가 기각되었다(대법원 2009도3696).
그러자 위 청구인은 2010. 1. 17. 법원의 재판을 헌법소원 대상에서 제외시킨 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
⑵ 2010헌마511 사건
청구인 전○용은 피상속인인 망 전○암을 14년 이상 부양하였음을 이유로 나머지 상속인들 6인을 상대로 대구지방법원 포항지원에 상속부동산에 관한 상속재산분할 및 기여분결정청구를 하였으나, 위 법원은 2008. 10. 23. 청구인의 기여분결정청구를 기각하고 포항시 북구 ○○동 토지 외 4필지를 나머지 상속인들이 1/6지분씩 공유하는 것으로 분할한다는 내용의 심판을 하였다(대구지방법원 포항지원 2005느합3). 위 청구인은 위 심판에 불복하여 항고하였으나 2010. 1. 29. 항고가 기각되었고(대구고등법원 2008브10), 대법원에 재항고하였으나 2010. 5. 31. 재항고 역시 기각되었다(대법원 2010스27).
그러자 위 청구인은 2010. 8. 17. 법원의 재판을 헌법소원 대상에서 제외시킨 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
⑶ 2010헌마552 사건
청구인 방○성은 부산지방법원 동부지원에서, ① 2008. 11. 19. 부산 해운대구 반송지구대 앞 노상에서 경위인 피해자 변○명을 공연히 모욕하였다는 범죄사실로 2009. 7. 2. 벌금 100만 원을(부산지방법원 동부지원 2009고정164), ② 2009. 4. 13. 버스정류장 앞길에서 피해자 이○○을 강제추행하였다는 범죄사실로 2009. 9. 23. 벌금 100만 원을(부산지방법원 동부지원 2009고정1035), ③ 2009. 5. 26. 부산 해운대구 반송지구대에서 위와 같이 모욕 등으로 입건된 사실을 항의하면서 순경인 피해자 위○해를 공연히 모욕하고, 2009. 6. 22. 경위인 피해자 박○만을 공연히 모욕하였다는 범죄사실로 2009. 11. 24. 징역 2월 및 벌금 100만 원을 선고받았다(부산지방법원 동부지원 2009고단1086, 2009고정1357(병합)). 청구인은 위 판결들에 불복하여 항소하였고, 위 사건들이 병합된 항소심(부산지방법원 2009노2433, 3569, 4357(병합))에서 2010. 1. 15. 제1심판결들을 모두 파기하고 청구인에 대하여 징역 2월에 집행유예 1년 6월, 벌금 250만 원과 약물·알콜치료강의 80시간의 수강명령에 처한다는 판결을 선고받았다. 청구인은 위 판결에 불복하여 상고하였으나 2010. 4. 29. 상고가 기각되었다(대법원 2010도2085).
그러자 위 청구인은 2010. 8. 31. 법원의 재판을 헌법소원 대상에서 제외시킨 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
⑷ 2011헌마450 사건
청구인 윤○수는 인천 연수경찰서 소속 경찰관으로 근무하던 중 2006. 6. 2.부터 2006. 7. 24. 사행성 게임장 업주인 정○오로부터 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받는 한편 투자수익금 455만 원을 지급받아 뇌물을 수수하였다는 이유로 2009. 5. 8. 해임처분을 받았다. 청구인은 위 해임처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 1심에서는 2010. 5. 20. 해임처분 취소판결을 선고받았으나(인천지방법원 2009구합4115), 항소심 법원은 2010. 12. 3. 1심 판결을 취소하고 청구인의 청구를 기각하였다(서울고등법원 2010누18101). 위 청구인은 위 판결에 불복하여 상고하였으나 2011. 5. 13. 상고가 기각되었다(대법원 2011두471).
그러자 위 청구인은 2011. 8. 12. 법원의 재판을 헌법소원 대상에서 제외시킨 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
⑸ 2011헌마217 사건
청구인 ○○ 입주자대표회의는 서울 강남구 □□동 467-7, 467-9 지상에 있는 주상복합건물인 ‘□□’의 입주자대표회의로, 위 건물의 구분소유자 중 일부가 청구인을 상대로 채권양도계약의 해지통지를 구하는 소를 제기하여 승소하자(서울중앙지방법원 2009가합89189), 항소를 거쳐(서울고등법원 2010나25522) 상고하였으나 2011. 3. 24. 상고가 기각되었다(대법원 2010다100711).
그러자 위 청구인은 2011. 4. 22. 위 대법원 2010다100711 판결의 취소 및 법원의 재판을 헌법소원 대상에서 제외시킨 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
⑹ 2011헌마481 사건
청구인 이○무는 2010. 6. 27. 피해자 강○복과 말다툼을 하던 중 피해자에게 상해를 가하였다는 범죄사실로 벌금 50만 원을 선고받은 뒤(인천지방법원 2010고정6246), 항소를 거쳐(인천지방법원 2011노560) 상고하였으나 2011. 8. 18. 상고가 기각되었다(대법원 2011도7525).
그러자 위 청구인은 2011. 8. 23. 위 대법원 2011다7525 판결의 취소 및 법원의 재판을 헌법소원 대상에서 제외시킨 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은, ① 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 본문과 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 각 "법원의 재판을 제외하고는" 부분 및 ② 대법원 2011. 3. 24. 선고 대법원 2010다100711판결과 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011도7525 판결이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항들의 내용은 다음(밑줄 부분)과 같다.

[심판대상조항]
구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것)
제68조(청구사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

2. 청구인들의 주장 요지
가. 심판대상조항들에 관한 주장
청구인들의 권리가 법원의 부당한 판결에 의하여 침해되었고 법원의 재판도   다른 공권력 행사와 달리 볼 이유가 없는데도, 법원의 재판에 대해서 헌법소원을 금지하고 있는 심판대상조항들은 청구인들의 재판청구권과 평등권을 침해한다.

나. 심판대상판결들에 관한 주장
⑴ 대법원 2010다100711 판결은 당사자능력 인정 여부에 대하여 별도의 구체적인 판시를 하지 아니하고, 하급심의 당사자능력에 관한 판단유탈에 대해서도 제대로 심리하지 아니한 채 상고를 기각함으로써, 청구인 ○○ 입주자대표회의의 기본권을 침해하였다.
⑵ 대법원 2011도7525 판결은 피해자의 일방적인 진술과 진단서만을 근거로 피해자에 대한 상해사실을 인정한 원심을 그대로 확정함으로써, 적법절차원칙에 위배하여 청구인 이○무의 재판청구권을 침해하였다.

3. 판단
가. 심판대상조항들에 대한 심판청구
헌법재판소는, 실질적으로 동일한 내용인 심판대상조항들 가운데 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분에 관하여 이미, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법에 위반된다는 한정위헌결정(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862)을 선고하여 위헌 부분을 제거하면서 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있다.
따라서 이 사건 심판대상조항들은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소된 것이고 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 선례들과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없으므로(헌재 2003. 3. 27. 2001헌마116, 판례집 15-1, 298, 305-306; 헌재 2007. 5. 31. 2005헌마172, 공보 128, 636, 638; 헌재 2007. 11. 29. 2005헌바12, 판례집 19-2, 559, 568 등 참조), 심판대상조항들이 청구인들의 재판청구권 등을 침해하여 헌법에 위반된다는 주장은 이유 없다.

나. 심판대상판결들에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은, "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대해서만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2002. 5. 30. 2001헌마781, 판례집 14-1, 556, 562 등 참조).
그런데 심판대상판결들은 헌법소원의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니하므로, 그 취소를 구하는 이 부분 심판청구는 부적법하다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 청구인 김○성, 전○용, 방○성, 윤○수의 심판청구와 청구인 ○○ 입주자대표회의, 이○무의 심판청구 중 심판대상조항에 대한 부분은 이유 없으므로 모두 기각하고, 청구인 ○○ 입주자대표회의, 이○무의 나머지 심판청구는 부적법하므로 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.