# 공직선거및선거부정방지법 제58조 제1항 등 위헌확인

## 판시사항

1.공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것, 이하 "공선법"이라 한다) 제58조 제1항 단서 제4호가 무소속 후보자의 평등권 및 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)
2.공선법 제89조가 무소속 후보자의 평등권 및 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)
3.공선법 제93조 제1항이 원외후보자에 대하여 선거의 공정성 및 선거운동에 있어서의 기회균등의 원칙에 반하거나 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)
4.공선법 제111조 제1항, 제141조 제1항, 제143조 제1항이 무소속 후보자 또는 원외후보자의 평등권, 공무담임권, 표현의 자유 등을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1.통상적인 정당활동은 정당이 그 목적을 달성하기 위하여 행하는 당원의 모집, 정책의 개발·보급, 당원교육 등 선거시기에 관계없이 정당이 존속하는 한 지속적으로 추진하여야 하는 정당 본연의 활동으로서, 우리 헌법상의 정당제 민주주의 관련 조항과 정당의 중요한 공적 기능에 비추어 볼 때 이는 자유로이 허용되어야 하므로, 공선법 제58조 제1항 단서 제4호가 통상적인 정당활동을 선거운동에서 제외함으로써 무소속 후보자와 정당후보자간에 차별이 생긴다 하더라도 그것을 불합리한 차별로서 평등권을 침해한다고는 볼 수 없고, 또한 위 규정은 무소속 후보자의 선거운동의 준비행위를 금지하거나 법정 선거운동을 제한하는 것이 아니고 무소속 후보자의 당선기회를 봉쇄
하는 것도 아니므로 공무담임권을 침해한다고도 볼 수 없다.
2.공선법 제89조 제1항은 선거사무소와 선거연락소 외의 유사기관설치를 금지하여 법정선거운동기구 외의 선거운동기구의 난립으로 야기될 과열경쟁과 낭비를 방지하고 후보자간에 선거운동의 균등한 기회를 보장함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 규정인데, 같은 항 단서는 정당의 중앙당·지구당 등의 사무소에 각 1개의 선거대책기구 등을 설치할 수 있도록 예외를 허용함으로써 무소속 후보자에게는 정당 후보자에 비하여 선거운동의 자유가 상대적으로 제한된다고 볼 수도 있으나, 이 예외규정은 정당이 전국적인 조직을 가지고 있어 선거에 당해서 전국에 걸쳐 선거운동의 준비 등 선거에 관한 사무를 총괄적으로 처리하기에는 평상적인 운용체제가 적합하지 않기 때문에 정당제 민주주의에서 정당의 활동을 보호하기 위하여 허용된 규정이므로, 그로 인하여 어느 정도의 차별이 생긴다 하더라도 그것은 정당의 활동을 특별히 보호함으로써 생기는 결과로서 그 차별은 합리적인 근거가 있다.
또한, 공선법 제89조 제2항에 의하여 후보자가 선거권자에게 자신을 알릴 수 있는 표현의 자유가 제한될 소지가 있다 하더라도, 위 조항은 정당이나 후보자가 설립·운용하는 기관·단체 등을 이용한 과당경쟁과 낭비를 방지하고 선거운동의 균등한 기회를 보장함으로써 선거의 공정성을 확보하고자 하는 것이므로 그 입법목적이 정당하고, 정당 후보자나 무소속 후보자를 구분하지 아니하고 선거운동의 시기와 방법을 일률적으로 규제하는 것으로서 그 방법 역시 상당하다.
따라서, 위 각 조항이 평등권이나 표현의 자유를 침해하거나 선거운동의 기회균등의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
3.공선법 제93조 제1항은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거의 자유와 공정의 보장을 도모함으로써 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 달성하기 위하여 선거와 관련하여 일정 행위를 제한하고 있는바, 이러한 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 그러한 제한을 가하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 "선거에 영향을 미치게 하기 위하여"라는 전제하에 선
거운동 내지 의사표현에 있어서의 특정한 수단, 방법, 즉 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 인쇄물, 녹음 등의 배부, 살포 등 특정한 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유 내지 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없고, 따라서 위 조항이 선거운동 내지 표현의 자유를 지나치게 제한하거나 그 본질적 내용을 침해하는 것은 아니다.
또한, 공선법 제93조 제1항은 행위주체에 관하여 아무런 제한도 가하고 있지 아니하여 청구인들로서는 이 규정에 의하여는 그 누구와 대비하여서도 부당한 차별대우를 받지 아니하므로 일반인들과 비교하여 또는 현직 의원들과 비교하여 선거운동에 있어서의 평등권을 침해하는 것이 아니고, 다만, 현직 의원의 경우 제111조 제1항에 의하여 선거기간 개시일부터 선거일까지의 기간 이외에는 의정활동 보고를 할 수 있어 제93조 제1항의 금지의무를 회피하는 수단으로 이를 이용하여 선거운동을 할 가능성이 있다는 점에서 결과적으로 원외 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자에 대하여는 선거운동의 기회균등을 보장하지 못하게 되는 차별의 문제가 발생하고, 나아가 이로 인하여 원외 후보자 또는 그 후보자가 되고자 하는 자의 국회 또는 지방의회 진출에 제한이 되어 공무담임권을 침해할 소지가 있으나, 이는 제111조 제1항이 선거기간 개시일 전일까지 현직 의원들에게는 의정활동 보고를 허용하면서도 원외 후보자들에게는 이와 유사한 보고 등의 홍보행위를 허용하지 않는 데서 비롯되는 차별의 문제일 뿐이므로, 위 조항이 평등의 원칙에 위배된다거나 공무담임권을 침해하는 규정이라고 볼 수 없다.
4.국회의원인 예비후보자나 정당원인 예비후보자가 공선법 제111조 제1항, 제141조 제1항, 제143조 제1항에 의하여 의정활동 보고나 통상적인 집회라는 구실로 사실상의 사전선거운동을 하는 것이 가능하게 되어 국회의원이 아닌 예비후보자나 정당소속이 아닌 예비후보자에 비하여 훨씬 더 많은 선거운동의 기회를 갖게 되는 불평등이 생겨날 수 있으나, 위 각 조항의 해석상 선거운동기간 전에 허용되는 것은 어디까지나 국회의원이 국민의 대표로서의 지위에서 행하는 순수한 의정활동 보고와 정당이 그 조직을 정비·유지하고 당원의 교육·연수 등을 위하여 행하는 통상적인 집회일 뿐이고 의정활동 보
고나 정당의 내부적 집회라는 명목하에 이루어지는 형태의 선거운동이 아니다.
다만, 국회의원이 그 직무상 행하는 의정활동 보고라고 하더라도 국회의원 개인의 정치적 활동이나 업적에 대한 선전이 포함되는 등 국회의원인 예비후보자와 국회의원이 아닌 예비후보자, 정당원인 예비후보자와 정당원이 아닌 예비후보자 사이에 개별적인 정치활동이나 그 홍보의 기회라는 면에서 현실적인 불균형이 생겨날 가능성이 있는 것은 사실이나, 이는 법이 국회의원과 정당이 가지는 고유한 권능과 자유를 선거의 공정을 해치지 아니하는 범위 내에서 가능한 한 넓게 인정하고 보호하는 결과 생겨나는 사실적이고 반사적인 효과에 불과하다.
따라서, 위 각 조항이 선거운동기간의 개시 이후에만 한정하여 국회의원의 의정활동 보고나 정당의 각종 집회를 금지 또는 제한하고 있다고 하여 그로 인하여 국회의원이 아닌 예비후보자나 정당 소속원이 아닌 예비후보자를 국회의원인 예비후보자나 정당원인 예비후보자에 비하여 불합리하게 차별 대우하는 자의적인 입법으로서 평등권이나 공무담임권 및 표현의 자유를 침해하거나 선거운동의 기회균등을 보장한 헌법 제116조 제1항에 반하는 위헌규정이라고 할 수 없다.
재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김효종, 재판관 김경일의 공선법 제111조 제1항에 대한 반대의견(위헌의견)
위 법 조항에 의하면 국회의원은 선거기간의 개시 전이면 그때 그가 이미 당해 선거의 후보자로서 지명되거나 예정되고 그 사실이 대외적으로 공표된 경우(이하 "예비후보자"라 한다)라도 의정활동 보고의 방법으로서 불특정 다수의 선거구민을 상대로 자신의 국회의원으로서의 활동상황을 홍보하는 각종 보고집회나 홍보물의 배포 등이 가능하다.
그러나, 선거기간 개시일의 전이라 할지라도 선거가 임박한 시기에 있어서 예비후보자가 행하는 이러한 의정활동 보고는, 그 선거에서의 자신의 당선에 직접·간접으로 필요하거나 유리한 홍보행위로서 선거운동(법 제58조 제1항 참조)으로서의 성격을 띠고 있다 할 것이고, 백보를 양보하더라도 의정활동 보고로서의 성격과 선거운동으로서의 성격을 아
울러 갖는 정치활동이라고 봄이 상당하며 이 두 성격의 경계는 매우 모호하다.
따라서, 법 제111조 제1항에 의하면, 예비후보자로서의 지위를 겸하는 국회의원은, 국회의원이 아니어서 의정활동 보고를 할 수 없고 또 법(제59조, 제254조)에 의하여 선거기간 개시 전의 사전선거운동이 엄격하게 제한되는 일반의 예비후보자에 비하여 사실상 더 긴 기간 동안 더 많은 선거운동의 기회를 갖게되는 불균형이 생기며, "선거의 공정을 해할 우려"라는 관점에 있어서 그 명목이 선거기간 개시 전의 의정활동 보고라 하여 선거기간 개시 후의 본래의 선거운동과 실질적으로 다를 것이 없다.
그렇다면, 법 제111조 제1항은 일반의 예비후보자를 국회의원인 예비후보자에 비하여 합리적인 근거 없이 불리하게 차별대우하고 선거운동에 있어서의 기회균등을 박탈한 것으로서, 평등의 원칙을 선언한 헌법 제11조 제1항과 선거운동에 있어서의 기회균등의 보장을 명한 제116조 제1항에 반하는 위헌규정이고, 그로 말미암아 일반의 예비후보자인 청구인들의 평등권과 공무담임권을 침해한 것이다.

## 심판대상조문

공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제58조(정의등)①이 법에서 "선거운동"이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다.
1.～3. 생략
4. 통상적인 정당활동
② 생략
공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제89조(유사기관의 설치금지)①누구든지 제61조(선거운동기구의 설치) 제1항·제2항의 규정에 의한 선거사무소 또는 선거연락소외에는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 위하여 선거추진위원회·후원회·연구소·상담소 또는 휴게소 기타 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기존의 기관·단체·조직 또는 시설을 이용하거나 새로이 설립 또는 설치할 수 없다. 다만, 정당의 중앙당·당지부·지구당 또는 구·시·군당연락소의 사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구와 정
치자금에관한법률에 의한 후원회는 그러하지 아니하다.
②정당이나 후보자가 설립·운영하는 기관·단체·조직 또는 시설은 선거일 전 180일(보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 당해 선거구민을 대상으로 선거에 영향을 미치는 행위를 하거나, 그 기관·단체 또는 시설의 설립이나 활동내용을 선거구민에게 알리기 위하여 정당 또는 후보자의 명의나 그 명의를 유추할 수 있는 방법으로 벽보·현수막·방송·신문·통신·잡지 또는 인쇄물을 이용하거나 기타의 방법으로 선전할 수 없다. 다만, 정치자금에관한법률 제6조의5(집회 또는 우편·통신에 의한 모금) 또는 같은 법 제6조의6(광고에 의한 모금)의 규정에 의한 집회와 광고에 의한 모금을 위한 고지와 광고는 그러하지 아니하다.
공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시등 금지)①누구든지 선거일 전 180일(보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.
②～③ 생략
공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제111조(의정활동 보고)①국회의원 또는 지방의회의원은 보고회 등 집회·보고서(인쇄물, 녹음·녹화물 및 전산자료 복사본을 포함한다)·개인용 컴퓨터 또는 전화(컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화의 경우를 제외한다)를 통하여 의정활동(선거구활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항을 포함한다)을 선거구민(행정구역 또는 선거구역의 변경으로 새로 편입된 구역의 선거구민을 포함한다)에게 보고할 수 있다. 다만, 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장 선거의 선거기간개시일부터 선거일까지 직무상의 행위 기타 명목여하를 불문하고 의정활동을 보고할 수 없다.
②～③ 생략
공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제141조(당원집회의 제한)①정당은 선거일전 30일부터 선거일까지 소속당원의 단합·수련 기타 명목여하를 불문하고 선거가 실시중인 선거구안이나 선거구민인 당원을 대상으로 당원수련회등(이하 이 조에서 "당원집회"라 한다)을 개최할 수 없다. 다만, 당무에 관한 연락·지시등을 위하여 일시적으로 이루어지는 당원 간의 면접은 당원집회로 보지 아니하나 그 면접시에 식사·다과 또는 음료의 제공이 부가되는 때에는 금지된 당원집회로 본다.
②～④ 생략
공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제143조(당원교육의 제한) ① 정당은 선거일전 30일부터 선거일까지 소속당원의 훈련·연수 기타 명목여하를 불문하고 선거가 실시중인 선거구안이나 선거구민인 당원을 대상으로 당원교육을 실시할 수 없다.
②～③ 생략

## 참조조문

공직선거및선거부정방지법 제59조, 제254조, 제255조 제1항 제13호, 제255조 제2항 제5호, 제256조 제2항 제1호 하목, 제256조 제3항 제6호, 제8호
공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제58조 제1항 단서 제4호, 제89조, 제93조 제1항, 제111조 제1항, 제141조 제1항, 제143조 제1항

## 참조판례

96헌마18
96헌마99
96헌마9
98헌마172
99헌바92
96헌마9
96헌마18
96헌마99
96헌마94
99헌바92
2000헌마121

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　이○규
대리인 변호사　한경수 외 1인
【주 문】
청구인의 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 경기도 시흥시 선거구에서 2000. 4. 13. 실시예정인 제16대 국회의원선거에 무소속으로 출마를 준비하던 중 2000. 2.경 경기도시흥시선거관리위원회로부터 사전선거운동혐의(경력이 들어있는 명함의 배포행위)로 경고를 받았다.
이에 청구인은 공직선거및선거부정방지법 제58조 제1항 단서 제4호, 제89조 제1항, 제93조 제1항, 제111조 제1항, 제141조 제1항, 제143조 제1항의 각 규정이 평등권, 공무담임권 및 표현의 자유 등 청구인의 기본권을 침해하고 있다고 주장하면서 2000. 3. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것, 이하 "공선법"이라 한다) 제58조 제1항 단서 제4호, 제89조, 제93조 제1항, 제111조 제1항, 제141조 제1항, 제143조 제1항인바, 위 각 규정의 내용은 다음과 같다.
제58조(정의등)①이 법에서 "선거운동"이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다.
1.～3. 생략
4. 통상적인 정당활동
② 생략
제89조(유사기관의 설치금지)①누구든지 제61조(선거운동기구의 설치) 제1항ㆍ제2항의 규정에 의한 선거사무소 또는 선거연락소외에는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 위하여 선거추진위원회ㆍ후원회ㆍ연구소ㆍ상담소 또는 휴게소 기타 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기존의 기관ㆍ단체ㆍ조직 또는 시설을 이용하거나 새로이 설립 또는 설치할 수 없다. 다만, 정당의 중앙당ㆍ당지부ㆍ지구당 또는 구ㆍ시ㆍ군당연락소의 사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구와 정치자금에관한법률에 의한 후원회는 그러하지 아니하다.
②정당이나 후보자가 설립ㆍ운영하는 기관ㆍ단체ㆍ조직 또는 시설은 선거일 전 180일(보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 당해 선거구민을 대상으로 선거에 영향을 미치는 행위를 하거나, 그 기관ㆍ단체 또는 시설의 설립이나 활동내용을 선거구민에게 알리기 위하여 정당 또는 후보자의 명의나 그 명의를 유추할 수 있는 방법으로 벽보ㆍ현수막ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지 또는 인쇄물을 이용하거나 기타의 방법으로 선전할 수 없다. 다만, 정치자금에관한법률 제6조의5(집회 또는 우편ㆍ통신에 의한 모금) 또는 같은 법 제6조의6(광고에 의한 모금)의 규정에 의한 집회와 광고에 의한 모금을 위한 고지와 광고는 그러하지 아니하다.
제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시등 금지)①누구든지 선거일 전 180일(보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다.
②～③ 생략
제111조(의정활동 보고)①국회의원 또는 지방의회의원은 보고회 등 집회ㆍ보고서(인쇄물, 녹음ㆍ녹화물 및 전산자료 복사본을 포함한다)ㆍ개인용 컴퓨터 또는 전화(컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화의 경우를 제외한다)를 통하여 의정활동(선거구활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항을 포함한다)을 선거구민(행정구역 또는 선거구역의 변경으로 새로 편입된 구역의 선거구민을 포함한다)에게 보고할 수 있다. 다만, 대통령선거ㆍ국회의원선거ㆍ지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장 선거의 선거기간개시일부터 선거일까지 직무상의 행위 기타 명목여하를 불문하고 의정활동을 보고할 수 없다.
②～③ 생략
제141조(당원집회의 제한)①정당은 선거일전 30일부터 선거일까지 소속당원의 단합ㆍ수련 기타 명목여하를 불문하고 선거가 실시중인 선거구안이나 선거구민인 당원을 대상으로 당원수련회등(이하 이 조에서 "당원집회"라 한
다)을 개최할 수 없다. 다만, 당무에 관한 연락ㆍ지시등을 위하여 일시적으로 이루어지는 당원 간의 면접은 당원집회로 보지 아니하나 그 면접시에 식사ㆍ다과 또는 음료의 제공이 부가되는 때에는 금지된 당원집회로 본다.
②～④ 생략
제143조(당원교육의 제한) ① 정당은 선거일전 30일부터 선거일까지 소속당원의 훈련ㆍ연수 기타 명목여하를 불문하고 선거가 실시중인 선거구안이나 선거구민인 당원을 대상으로 당원교육을 실시할 수 없다.
② 삭제
③ 생략
3. 청구인의 주장
가.공선법 제59조의 규정에 의하여 선거운동은 후보자등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있음에도 불구하고, 공선법 제58조 제1항은 그 선거운동을 "당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위"로 규정하면서 같은 항 단서 제4호에서 "통상의 정당활동"을 선거운동에서 제외하여 사실상 정당 후보자에게만 사전선거운동을 포괄적으로 인정함으로써 선거운동에 있어서의 무소속 후보자의 평등권을 침해함은 물론 공무담임권의 본질적 내용을 침해하였다.
나.공선법 제89조 제1항은 사전선거운동을 금지하기 위하여 선거사무소ㆍ선거연락소외에 연구소ㆍ상담소 등 유사기관의 설치를 폭넓게 금지하면서도 같은항 단서에서는 예외적으로 정당에게 선거대책기구와 후원회를 둘 수 있도록 하여 무소속 후보자에게는 선거운동기간 개시전에 선거대책기구를 설치할 수 없도록 하면서도 정당에게는 이를 허용함으로써 무소속 후보자의 평등권 및 선거운동의 기회균등권을 침해하였다.
또한 제2항은 선거일전 180일부터 선거일까지 정당 또는 후보자 명의의 선전을 금지함으로써 무소속 후보자의 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하였다.
다.공선법 제93조 제1항은 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치는 문서ㆍ도서의 배부ㆍ게시 등을 너무 광범위하게 금지하고, 예외적으로 일정한 선거운동만을 허용함으로써 선거의 공정성과 선거운동의 기회균등원칙에 어긋나고, 국회의원 후보자의 표현의 자유를 침해하였다.
라.공선법 제111조 제1항은 현역 국회의원에게는 선거기간 개시일전에도 의정활동보고를 통하여 선거구민에게 선거구활동 기타 업적홍보를 포함한 사
실상의 무제한 홍보활동을 통한 실질적인 사전선거운동을 허용한 반면 원외 후보자에게는 선거기간이 개시되기 전에는 사전선거운동을 일반적으로 금지함에 따라 아무런 홍보활동도 할 수 없도록 함으로써 원외 후보자의 평등권, 선거운동의 기회균등권, 공무담임권 및 표현의 자유를 침해하였다.
마.공선법 제141조 제1항은 당원집회의 제한을, 공선법 제143조 제1항은 당원교육의 제한을 각각 선거일전 30일부터 선거일까지의 기간에만 한정하여 정당 후보자에게는 그 기간전에는 당원집회 및 당원교육의 명목으로 무제한 선거운동을 할 수 있도록 한 반면 무소속 후보자에게는 이를 허용하지 아니함으로써 무소속 후보자의 평등권 및 선거운동의 기회균등권을 침해하였다.
4. 판　단
가. 선거제도와 정당제도
대의제 민주주의에 바탕을 둔 우리 헌법의 통치구조에서 선거제도는 국민의 주권행사 내지 참정권행사의 과정으로서 국가권력의 창출과 국가 내에서 행사되는 모든 권력의 정당성을 국민의 정치적인 합의에 근거하게 하는 통치기구의 조직원리이다. 따라서 선거에 있어서 모든 국민이 평등하게 참여할 수 있는 기회를 보장하는 것은 필수불가결한 요소이며, 이에 따라 헌법은 평등선거의 원칙과 선거운동의 균등한 기회의 보장을 규정하고 있다(제41조 제1항, 제67조 제1항, 제116조 제1항).
한편, 우리 헌법은 정당제 민주주의를 채택하여 정당설립의 자유와 국가의 보호를 규정함으로써(제8조 제1항, 제3항) 정당활동의 자유를 포함한 정당의 자유를 광범위하게 보장하고 있으며, 이에 따라서 정당법도 정당활동의 자유를 보장하고 있다(제30조). 정당은 정치적 결사로서 국민의 정치적 의사를 적극적으로 형성하고 각계 각층의 이익을 대변하며, 정부를 비판하고 정책적 대안을 제시할 뿐만 아니라, 국민 일반이 정치나 국가작용에 영향력을 행사하는 매개체의 역할을 수행하는 등 현대의 대의제 민주주의에 없어서는 안될 중요한 공적 기능을 수행하고 있다.
그러므로 정당이 그 목적을 달성하기 위하여 행하는 고유한 기능과 통상적인 활동은 선거에 있어서도 보장되어야 하며 따라서 그로 인하여 무소속 후보자와 정당 후보자 간에 차별이 생긴다 하더라도 그것은 불합리한 차별이라고 할 수 없다(헌재 1996. 8. 29. 96헌마99, 판례집 8-2, 199, 206-207).
나. 공선법 제58조 제1항 단서 제4호의 위헌 여부
공선법 제58조 제1항은 선거운동을 "당선되거나 되게 하거나 되지 못하게
하기 위한 행위"로 정의하면서 같은항 단서에서 다음 각호의 1에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다고 규정하고, 선거운동으로 보지 아니하는 행위의 하나로서 제4호에서 "통상적인 정당활동"을 명시하고 있으며, 공선법 제59조는 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 선거운동을 할 수 있도록 규정하고 있다. 즉, 공선법 제59조와 관련하여 볼 때, 공선법 제58조 제1항은 선거운동기간에만 허용되고 그 전에는 금지하는 선거운동을 정의한 규정이고, 같은항 단서는 문리적으로는 위와 같은 선거운동의 정의에 포함될 소지가 있으나 그 행위의 성격상 사전선거운동으로 금지하는 것이 타당하지 아니한 행위를 선거운동의 범위에서 제외하는 규정인바, 같은항 단서 제4호는 선거운동의 범위에서 제외되는 것이 타당한 행위의 하나로서 통상적인 정당활동을 규정한 것이다.
그런데, 통상적인 정당활동은 정당이 그 목적을 달성하기 위하여 행하는 당원의 모집, 정책의 개발ㆍ보급, 당원교육 등 선거시기에 관계없이 정당이 존속하는 한 지속적으로 추진하여야 하는 정당 본연의 활동으로서, 위에서 살펴본 우리 헌법상의 정당제 민주주의 관련 조항과 정당의 중요한 공적 기능에 비추어 볼 때 이를 법에서 특히 따로 명시하지 아니하더라도 원칙적으로 자유로이 허용되는 것으로 보아야 한다.
그러므로, 공선법 제58조 제1항 단서 제4호가 통상적인 정당활동을 선거운동에서 제외함으로써 무소속 후보자와 정당후보자간에 차별이 생긴다 하더라도 그것을 불합리한 차별로서 청구인의 평등권을 침해한다고는 볼 수 없고, 또한 위 규정은 무소속 후보자의 선거운동의 준비행위를 금지하거나 법정 선거운동을 제한하는 것이 아니고 무소속 후보자의 당선기회를 봉쇄하는 것도 아니므로 청구인의 공무담임권을 침해한다고도 볼 수 없다(헌재 1996. 3. 28. 96헌마18등, 판례집 8-1, 323, 339; 헌재 1996. 8. 29. 96헌마99, 판례집 8-2, 199, 200).
따라서, 공선법 제58조 제1항 단서 제4호는 헌법에 위반되지 아니한다.
다. 공선법 제89조의 위헌 여부
우리재판소는 1996. 3. 28. 96헌마9등 결정(판례집 8-1, 289), 1999. 1. 28. 98헌마172 결정(판례집 11-1, 84) 등에서 구 공선법(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되기 전의 것) 제89조를 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 바 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
"공선법 제89조 제1항은 선거사무소와 선거연락소 외의 유사기관설치를 금
지하여 법정선거운동기구 외의 선거운동기구의 난립으로 야기될 과열경쟁과 낭비를 방지하고 후보자 간에 선거운동의 균등한 기회를 보장함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 규정인데, 같은 항 단서는 정당의 중앙당ㆍ지구당 등의 사무소에 각 1개의 선거대책기구를 설치할 수 있도록 예외를 허용함으로써 무소속 후보자에게는 정당 후보자에 비하여 선거운동의 자유가 상대적으로 제한된다고 볼 수도 있으나, 이 예외규정은 정당은 전국적인 조직을 가지고 있어 선거에 당해서 전국에 걸쳐 선거운동의 준비 등 선거에 관한 사무를 총괄적으로 처리하기에는 평상적인 운용체제가 적합하지 않기 때문에 정당제 민주주의에서 정당의 활동을 보호하기 위하여 허용된 규정이므로 그로 인하여 어느 정도의 차별이 생긴다 하더라도 그 것은 정당의 활동을 특별히 보호함으로써 생기는 결과이므로 그 차별은 합리적인 근거가 있다.
또한 공선법 제89조 제2항의 규정으로 말미암아 후보자가 선거권자에게 자신을 알릴 수 있는 표현의 자유가 제한될 소지가 있다고 하더라도, 위 조항은 정당이나 후보자가 설립ㆍ운용하는 기관ㆍ단체 등을 이용한 과당경쟁과 낭비를 방지하고 선거운동의 균등한 기회를 보장함으로써 선거의 공정성을 확보하고자 하는 것이므로 그 입법목적이 정당하고, 정당 후보자나 무소속 후보자를 구분하지 아니하고 선거운동의 시기와 방법을 일률적으로 규제하는 것으로서 그 방법 역시 상당하다.
그러므로 각 조항이 평등권이나 표현의 자유를 침해하거나 선거운동의 기회균등의 원칙에 반한다고 볼 수 없다."
이 사건에 있어서도 위 각 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로 공선법 제89조는 헌법에 위반되지 아니한다.
라. 공선법 제93조 제1항의 위헌 여부
우리재판소는 2001. 8. 30. 99헌바92등 결정(공보 60, 825)에서 공선법 제93조 제1항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 바 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
"공선법 제93조 제1항은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 달성하기 위하여 선거와 관련하여 일정 행위를 제한하고 있다.
즉, 공선법이 질서 있고 공평하며 비용이 적게 드는 선거운동을 위하여, 한편으로는 선전벽보, 선거공보, 소형인쇄물, 신문광고 등에 의한 선거운동행위를 상세히 규정하여 이를 허용하면서도, 공선법 제93조 제1항은 이러한 방법에 의하지 않고 실질적으로 선거에 영향을 미치는 행위, 즉 탈법방법에 의한 문서, 도화 등 시각에 호소하는 방법 이외에 녹음, 녹화테이프 등 청각 또는 시청각에 호소하는 방법에 의한 선거운동행위를 제한하고 있다.
위 조항이 과잉금지의 원칙을 위반하고 있는가에 대하여는, 국가 전체의 정치, 사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적, 문화적 제반여건을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것인바, 건국 이후 반세기 가까이 수많은 선거를 치러왔으면서도 아직까지도 깨끗하고 공명한 선거풍토를 이룩하지 못하고 있는 우리의 현실적 상황을 고려하여 볼 때, 위 조항에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 공공의 이익은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 지니는 것이라는 점을 고려하여야 할 것이다.
그런데, 위 조항에 의한 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 그러한 제한을 가하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고 특히 "선거에 영향을 미치게 하기 위하여"라는 전제하에 그 제한이 이루어지며, 그 제한은 선거운동 또는 의사표현의 내용 그 자체나 모든 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라 선거운동 내지 의사표현에 있어서의 특정한 수단, 방법, 즉 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 인쇄물, 녹음 등의 배부, 살포 등 특정한 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유 내지 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없다.
그러므로, 위 조항은 과잉금지의 원칙에 위반하여 선거운동 내지 표현의 자유를 제한하거나 그 본질적 내용을 침해하고 있다고 할 수 없다.
또한 공선법 제93조 제1항은 행위주체에 관하여 아무런 제한도 가하고 있지 아니하여 청구인들로서는 이 규정에 의하여는 그 누구와 대비하여서도 부당한 차별대우를 받지 아니하므로 일반인들과 비교하여 또는 현직 의원들과 비교하여 선거운동에 있어서의 평등권을 침해하는 것이 아니고, 다만, 현직 의원의 경우 제111조 제1항에 의하여 선거기간 개시일부터 선거일까지의 기간 이외에는 의정활동 보고를 할 수 있어 제93조 제1항의 금지의무를 회피하
는 수단으로 이를 이용하여 선거운동을 할 가능성이 있다는 점에서 결과적으로 원외 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자에 대하여는 선거운동의 기회균등을 보장하지 못하게 되는 차별의 문제가 발생하고, 나아가 이로 인하여 원외 후보자 또는 그 후보자가 되고자 하는 자의 국회 또는 지방의회 진출에 제한이 되어 공무담임권을 침해할 소지가 있으나, 이는 제111조 제1항이 선거기간 개시일 전일까지 현직 의원들에게는 의정활동 보고를 허용하면서도 원외 후보자들에게는 이와 유사한 보고 등의 홍보행위를 허용하지 않는 데서 비롯되는 차별의 문제일 뿐이다.
따라서 공선법 제93조 제1항이 평등의 원칙에 위배된다거나 공무담임권을 침해하는 규정이라고 볼 수 없다."
이 사건에 있어서도 위 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로 공선법 제93조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
마.공선법 제111조 제1항, 제141조 제1항 및 제143조 제1항의 위헌 여부
우리재판소는 1996. 3. 28. 96헌마9등 결정(판례집 8-1, 289) 및 1996. 3. 28. 96헌마18등 결정(판례집 8-1, 323), 1996. 8. 29. 96헌마99 결정(판례집 8-2, 199), 1997. 10. 30. 96헌마94 결정(판례집 9-2, 523), 2001. 8. 30. 99헌바92등 결정(공보 60, 825), 2001. 8. 30. 2000헌마121등 결정(공보 60, 874) 등에서, 구 공선법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되기 전의 것) 제111조 제1항, 제141조 제1항 및 제143조 제1항 및 공선법 제111조 제1항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 바 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
"국회의원의 의정활동 보고는 국회의원이 국민의 대표로서 행한 의회에서의 정치적 활동을 자신을 선출한 선거구민에게 직접 보고하는 행위로서 국회의원이 주권자인 국민의 의사를 대변하여 대의정치가 구현되도록 하는 기능을 가지는 것이다. 따라서 이는 국회의원의 정치적 책무이고 고유한 직무활동이므로 특별한 사정이 없는 한 자유롭게 허용됨이 상당하다.
또한 정치적 결사로서의 정당은 국민의 정치적 의사를 적극적으로 형성하고 각계 각층의 이익을 대변하며, 정부를 비판하고 정책적 대안을 제시할 뿐만 아니라, 국민 일반이 정치나 국가작용에 영향력을 행사하는 매개체의 역할을 수행하는 등 현대의 대의제 민주주의에 없어서는 안될 중요한 공적 기능을 수행하고 있으므로 그 설립과 활동의 자유가 보장되고 국가의 보호를 받는다. 따라서 정당의 통상적인 활동은 선거운동으로 보지 아니하고, 정당의 각종 집회는 정당이 그 조직을 유지ㆍ정비하고 당원의 교육ㆍ연수 등을 통하
여 정치적 결사로서의 목적을 달성하기 위하여 행하는 정당내부적 활동으로서 통상적인 정당활동의 전형적 유형에 불과하다.
그런데, 공선법 제111조 제1항, 제141조 제1항, 제143조 제1항이 선거운동기간 개시 전의 의정활동 보고나 정당의 각종 집회에 대하여 아무런 제한 없이 이를 허용하는 결과 국회의원인 예비후보자나 예비후보자를 당원으로 둔 정당이 의정활동 보고나 통상적인 집회라는 구실로 사실상의 사전선거운동을 하는 것이 가능하게 되고 또 그에 대한 단속의 손길도 제대로 미치지 아니하기 때문에 국회의원인 예비후보자나 정당원인 예비후보자가 사전선거운동의 엄격한 제한을 받는 국회의원이 아닌 예비후보자나 정당소속이 아닌 예비후보자에 비하여 훨씬 더 많은 선거운동의 기회를 갖게 되는 불평등이 필연적으로 생겨난다는 점이 일응 문제로 지적된다.
그러나, 위 각 조항의 해석상 선거운동기간 전에 허용되는 것은 어디까지나 국회의원이 국민의 대표로서의 지위에서 행하는 순수한 의정활동 보고와 정당이 그 조직을 정비ㆍ유지하고 당원의 교육ㆍ연수 등을 위하여 행하는 통상적인 집회일 뿐이고 의정활동 보고나 정당의 내부적 집회라는 명목하에 이루어지는 형태의 선거운동이 아니다. 다만, 국회의원이 그 직무상 행하는 의정활동 보고라고 하더라도 그것은 필연적으로 국회의원 개인의 정치적 활동이나 업적에 대한 선전을 포함하게 되어 있고, 정치적 결사인 정당의 모든 활동은 궁극적으로는 각종 선거에서의 승리, 구체적으로는 소속 정당원의 당선을 위한 것이라고도 볼 수 있으므로, 그 범위 내에서 국회의원인 예비후보자와 국회의원이 아닌 예비후보자, 정당원인 예비후보자와 정당원이 아닌 예비후보자 사이에 개별적인 정치활동이나 그 홍보의 기회라는 면에서 현실적인 불균형이 생겨날 가능성이 있는 것은 사실이나, 이는 법이 국회의원과 정당이 가지는 고유한 권능과 자유를 선거의 공정을 해치지 아니하는 범위 내에서 가능한 한 넓게 인정하고 보호하는 결과 생겨나는 사실적이고 반사적인 효과에 불과한 것이다.
그렇다면, 위 각 조항이 선거운동기간의 개시 이후에만 한정하여 국회의원의 의정활동 보고나 정당의 각종 집회를 금지 또는 제한하고 있다고 하여 그로 인하여 국회의원이 아닌 예비후보자나 정당 소속원이 아닌 예비후보자를 국회의원인 예비후보자나 정당원인 예비후보자에 비하여 불합리하게 차별 대우하는 자의적인 입법으로서 평등권이나 공무담임권 및 표현의 자유를 침해하거나 선거운동의 기회균등을 보장한 헌법 제116조 제1항에 반하는 위헌규
정이라고 할 수 없다."
이 사건에 있어서도 위 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로 공선법 제111조 제1항, 제141조 제1항 및 제143조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
5. 결　론
그렇다면, 청구인의 심판청구는 모두 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김효종, 재판관 김경일의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 관여재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.
6.재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김효종, 재판관 김경일의 공선법 제111조 제1항에 대한 반대의견
우리는 다수의견과 달리 공선법 제111조 제1항은 헌법에 위반된다고 생각하므로 다음과 같이 그 의견을 밝혀둔다.
위 법 조항에 의하면 국회의원의 의정활동보고는 당해 선거의 선거기간 개시일부터 선거일까지만 이를 할 수 없도록 금지되어 있으므로 국회의원은 선거기간의 개시 전이면 그때 그가 이미 당해 선거의 후보자로서 지명되거나 예정되고 그 사실이 대외적으로 공표된 경우(이하 "예비후보자"라 한다)라도 의정활동 보고의 방법으로서 불특정 다수의 선거구민을 상대로 자신의 국회의원으로서의 활동상황을 홍보하는 각종 보고집회나 홍보물의 배포 등이 가능하다.
그러나 선거기간 개시일의 전이라 할지라도 선거가 임박한 시기에 있어서 예비후보자가 행하는 이러한 의정활동 보고는, 그 선거에서의 자신의 당선에 직접ㆍ간접으로 필요하거나 유리한 홍보행위로서 선거운동(법 제58조 제1항 참조)으로서의 성격을 띠고 있다 할 것이고, 백보를 양보하더라도 의정활동 보고로서의 성격과 선거운동으로서의 성격을 아울러 갖는 정치활동이라고 봄이 상당하며 이 두 성격의 경계는 매우 모호하다.
따라서, 법 제111조 제1항에 의하면, 예비후보자로서의 지위를 겸하는 국회의원의 경우에 있어서는 예비후보자의 입장에서 선거운동기간 전에 사실상의 선거운동을 하면서도 명목상은 국회의원의 지위에서 한 의정활동 보고이었다는 변명이 가능하게 되고, 그 당연한 결과로서 예비후보자의 지위를 겸한 국회의원은, 국회의원이 아니어서 의정활동 보고를 할 수 없고, 또 법(제59조,
제254조)에 의하여 선거기간 개시 전의 사전선거운동이 엄격하게 제한되는 일반의 예비후보자에 비하여, 사실상 더 긴 기간 동안 더 많은 선거운동의 기회를 갖게되는 불균형이 생긴다.
물론, 이러한 불균형은 국회의원에게 부여된 정치적 활동의 자유를 보장하는 반사적 결과라는 측면도 있다. 그러나 이 법은 선거의 공정이라는 공익을 위하여 선거기간중의 의정활동 보고를 금지함으로써 이미 위와 같은 자유를 제한하기로 하고 있고, 국회의원이 예비후보자로서 확정되고 공표된 시점 이후에 행하는 의정활동보고가 사실상 선거운동의 성격을 띠고 있는 것이라면, 적어도 "선거의 공정을 해할 우려"라는 관점에 있어서는 그 명목이 선거기간 개시 전의 의정활동 보고라 하여 선거기간 개시후의 본래의 선거운동과 실질적으로는 아무 것도 다를 것이 없다.
그러므로 법 제111조 제1항이 선거기간 중의 의정활동 보고만을 금지하고 선거기간 개시 전의 의정활동은 아무런 시기의 제한 없이 이를 허용함으로써 생겨나는 위와 같은 선거운동기회의 불균형은 "선거의 공정"이라는 법목적과 우리의 선거현실에 비추어 도저히 합리적 근거가 있다고 보기 어렵다.
그렇다면 결국 법 제111조 제1항은 일반의 예비후보자를 국회의원인 예비후보자에 비하여 합리적인 근거 없이 불리하게 차별대우하고 선거운동에 있어서의 기회균등을 박탈한 것으로서, 평등의 원칙을 선언한 헌법 제11조 제1항과 선거운동에 있어서의 기회균등의 보장을 명한 제116조 제1항에 반하는 위헌규정이고, 그로 말미암아 일반의 예비후보자인 청구인들의 평등권과 공무담임권이 침해된 것이라 아니할 수 없다.
상세한 이유는 2001. 8. 30. 선고 99헌바92 등 사건에서(공보 60, 843-845) 이미 밝혔으므로 이를 그대로 원용한다.

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