# 공직선거및선거부정방지법 제57조 제2항 등 위헌확인

## 판시사항

법률조항에 대한 헌법소원심판청구 후 당해조항이 개정된 경우 권리보호이익이 인정되는지 여부(소극)

## 결정요지

이 사건 헌법소원이 제기된 후 심판대상조항이 개정되어 더 이상 청구인에게 적용될 여지가 없게 되었고, 가사 이 사건 심판대상조항에 대한 위헌결정이 선고된다고 하더라도 그러한 결정만으로는 법률에 대한 위헌결정의 장래효에 비추어 기탁금의 반환 및 선거비용의 보전과 관련하여 청구인의 주관적 권리구제에 도움을 주기 어려워 어느모로 보나 청구인의 주관적인 권리구제를 위하여는 본안에 관하여 심판할 이익이 없으며, 이 사건 심판대상조항이 개정됨으로써 더 이상 적용되지 않게 되어 그 법률조항에 의한 기본권침해의 반복위험이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 법률조항에 대한 위헌여부의 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 지닌다고도 볼 수 없어 예외적으로 심판청구의 이익이 인정되는 경우에 해당되지도 아니한다.

## 심판대상조문

공직선거및선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제57조(기탁금의 반환등) ① 생략
②비례대표국회의원후보자명부 또는 비례대표시·도의원후보자명부에 올라 있는 후보자중 당선인이 없는 때 또는 후보자(비례대표국회의원후보자와 비례대표시·도의원후보자를 제외한다)가 사퇴·등록이 무효로 되거나 그 득표수가 제1항 제1호에 미달되는 때에는 선거일후 30일이내에 기탁금중에서 제56조 제3항의 규정에 의하여 기탁금에서 부담하는 비용을 뺀 나머지 금액은 국가 또는 당해 지방자치단체에 귀속한다. 이 경우 제56조 제3항의 규정에 의하여 기탁금에서 부담하여야 할 비용이 기탁금을 넘는 때에는 당해 선거구선
거관리위원회의 고지에 따라 그 넘는 금액을 당해 기탁자가 그 고지를 받은 날부터 10일 이내에 선거구선거관리위원회에 납부하여야 하며, 그 기간내에 납부하지 아니한 때에는 우선 국가 또는 당해 지방자치단체가 지출한 후 관할세무서장에게 위탁하여 관할세무서장이 국세체납처분의 예에 따라 이를 징수하여 국가 또는 당해 지방자치단체에 납입하여야 한다.
③～④ 삭제
⑤ 생략
공직선거및선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제122조의 2(선거비용의 보전등) ① 이 법의 규정에 의한 선거운동을 위하여 지출하는 비용은 당해후보자(대통령선거의 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거 및 비례대표시·도의원선거에 있어서는 그 추천정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 부담하되, 후보자가 제57조(기탁금의 반환등) 제1항에 해당하는 때에는 다음 각호의 1에 해당하는 비용은 선거구선거관리위원회가 제122조(선거비용제한액 등의 공고) 제1항 후단의 규정에 의하여 공고한 비용의 범위 안에서 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서는 국가가, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 지방자치단체가 선거일 후 보전한다.
1. 제64조(선전벽보)의 규정에 의한 선전벽보의 작성비용
2. 제65조(선거공보)의 규정에 의한 선거공보의 작성비용
3. 제66조(소형인쇄물)의 규정에 의한 소형인쇄물의 작성비용
4. 제69조(신문광고)의 규정에 의한 신문광고비용
5. 제70조(방소광고)의 규정에 의한 방송광고비용
6.제71조(후보자등의 방송연설)의 규정에 의한 방송연설비용중 후보자가 행한 방송연설비용
7.대통령선거·국회의원선거 및 시·도지사선거에 있어서 다음 각목의 1에 해당하는 비용
가.제79조(공개장소에서의 연설·대담)의 규정에 의한 공개장소에서의 연설·대담용 자동차 및 확성장치의 임차비용(연설·대담용 자동차의 유류비용을 포함한다)
나.제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상)의 규정에 의한 선거사무장 등의 수당
②～③ 생략

## 참조조문

공직선거및선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제57조 제1항, 제122조의 2 제3항
공직선거및선거부정방지법(2001. 10. 8. 법률 제6518호로 개정된 것) 제57조 제1항
공직선거관리규칙(규칙 제173호, 2000. 5. 13. 개정된 것) 제51조의 3
공직선거및선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제57조 제2항 중 지역구국회의원후보자의 득표수가 동조 제1항 제1호의 득표수에 미달되는 때에는 기탁금을 국가에 귀속하도록 한 부분 및 제122조의 2 제1항 중 지역구국회의원선거에 관한 부분

## 참조판례

95헌마108

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　노○동
대리인 변호사　정병권 외 1인
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2000. 4. 13. 실시된 제16대 국회의원선거에서 부산광역시 금정구 선거구에 무소속후보로 출마하였으나, 유효투표총수 110,088표 중 13,249표를 얻고 5명의 후보자 중 2위를 하여 낙선한 자이다.
청구인은 기탁금반환요건을 규정한 공직선거및선거부정방지법 제57조 제2항 및 기탁금반환요건에 해당하는 때에 한하여 선거비용보전을 하도록 규정하고 있는 같은 법 제122조의 2가 청구인의 헌법상 보장된 평등권과 재산권을 침해하는 것이라고 주장하면서, 2000. 6. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 공직선거및선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것, 이하 ‘공선법’이라 한다) 제57조 제2항 중 지역구국회의원후보자의 득표수가 동조 제1항 제1호의 득표수에 미달되는 때에는 기탁금을 국가에 귀속하도록 한 부분 및 제122조의 2 제1항 중 지역구국회의원선거에 관한 부분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고(청구인은 심판청구서에서 그 청구취지로서 공선법 제57조 제2항 및 제122조의 2의 위헌결정을 구한다고 하고 있으나, 이 사건 심판의 대상을 청구인이 실제로 그 위헌성을 다투는 위와 같은 부분에 한정한다), 그 규정내용 및 관련조항은 다음과 같다.
(1) 공선법
제57조(기탁금의 반환 등)①정당 또는 후보자가 다음 각호에 해당하는 때 또는 후보자(비례대표국회의원후보자와 비례대표시ㆍ도의원후보자를 제외한다)가 당선되거나 사망한 때에는 기탁금 중에서 제56조(기탁금) 제3항의 규정에 의하여 기탁금에서 부담하는 비용을 뺀 나머지 금액은 선거일후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다.
1.대통령선거, 지역구국회의원선거, 지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장 선거
후보자의 득표수가 유효투표총수를 후보자수로 나눈 수 이상이거나 유효투표총수의 100분의 20 이상인 때
2. 삭제
3. 생략
②비례대표국회의원후보자명부 또는 비례대표시ㆍ도의원후보자명부에 올라 있는 후보자 중 당선인이 없는 때 또는 후보자(비례대표국회의원후보자와 비례대표시ㆍ도의원후보자를 제외한다)가 사퇴ㆍ등록이 무효로 되거나 그 득표수가 제1항 제1호에 미달되는 때에는 선거일후 30일 이내에 기탁금 중에서 제56조 제3항의 규정에 의하여 기탁금에서 부담하는 비용을 뺀 나머지 금액은 국가 또는 당해 지방자치단체에 귀속한다. 이 경우 제56조 제3항의 규정에 의하여 기탁금에서 부담하여야 할 비용이 기탁금을 넘는 때에는 당해 선거구선거관리위원회의 고지에 따라 그 넘는 금액을 당해 기탁자가 그 고지를 받은 날부터 10일 이내에 선거구선거관리위원회에 납부하여야 하며, 그 기간내에 납부하지 아니한 때에는 우선 국가 또는 당해 지방자치단체가 지출한 후 관할세무서장에게 위탁하여 관할세무서장이 국세체납처분의 예에 따라 이를 징수하여 국가 또는 당해 지방자치단체에 납입하여야 한다.
③～④ 삭제
⑤ 생략
제122조의 2(선거비용의 보전 등) ① 이 법의 규정에 의한 선거운동을 위하여 지출하는 비용은 당해 후보자(대통령선거의 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거 및 비례대표시ㆍ도의원선거에 있어서는 그 추천정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 부담하되, 후보자가 제57조(기탁금의 반환 등) 제1항에 해당하는 때에는 다음 각호의 1에 해당하는 비용은 선거구선거관리위원회가 제122조(선거비용제한액 등의 공고) 제1항 후단의 규정에 의하여 공고한
비용의 범위안에서 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서는 국가가, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 지방자치단체가 선거일후 보전한다.
1.제64조(선전벽보)의 규정에 의한 선전벽보의 작성비용
2.제65조(선거공보)의 규정에 의한 선거공보의 작성비용
3.제66조(소형인쇄물)의 규정에 의한 소형인쇄물의 작성비용
4.제69조(신문광고)의 규정에 의한 신문광고비용
5.제70조(방송광고)의 규정에 의한 방송광고비용
6.제71조(후보자 등의 방송연설)의 규정에 의한 방송연설비용 중 후보자가 행한 방송연설비용
7.대통령선거ㆍ국회의원선거 및 시ㆍ도지사선거에 있어서 다음 각목의 1에 해당하는 비용
가.제79조(공개장소에서의 연설ㆍ대담)의 규정에 의한 공개장소에서의 연설ㆍ대담용 자동차 및 확성장치의 임차비용(연설ㆍ대담용 자동차의 유류비용을 포함한다)
나.제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상)의 규정에 의한 선거사무장 등의 수당
② 생략
③제1항 및 제2항의 규정에 의한 비용의 산정방법 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
(2)공직선거및선거부정방지법(2001. 10. 8. 법률 제6518호로 개정된 것, 이하 ‘개정공선법’이라 한다)
제57조(기탁금의 반환 등)①정당 또는 후보자가 다음 각호에 해당하는 때 또는 후보자(비례대표국회의원후보자와 비례대표시ㆍ도의원후보자를 제외한다)가 당선되거나 사망한 때에는 기탁금 중에서 제56조(기탁금) 제3항의 규정에 의하여 기탁금에서 부담하는 비용을 뺀 나머지 금액은 선거일후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다.
1.대통령선거, 지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장 선거
후보자의 득표수가 유효투표총수를 후보자수로 나눈 수 이상이거나 유효투표총수의 100분의 20 이상인 때
2. 지역구국회의원선거
후보자의 득표수가 유효투표총수를 후보자수로 나눈 수 이상이거나 유
효투표총 수의 100분의 15 이상인 때
3. 생략
(3)공직선거관리규칙(규칙 제173호, 2000. 5. 13. 개정된 것)
제51조의 3(선거비용의 보전 등)①정당 또는 후보자는 법 제57조(기탁금의 반환 등) 제1항의 규정에 의한 기탁금반환요건에 해당되어 법 제122조의 2(선거비용의 보전 등) 제1항 각호에 규정된 비용을 보전받고자 하는 때에는 사업자와 체결한 계약서와 선거비용을 지급한 경우에는 영수증을, 지급하지 아니한 경우에는 사업자의 비용청구서를 첨부하여 선거일후 10일(대통령선거에 있어서는 20일)까지 서면으로 관할선거구위원회에 청구하여야 한다.
②관할선거구위원회는 제1항의 청구를 받은 때에는 그 청구내역을 검산 및 조사하여 선거일후 30일(대통령선거에 있어서는 40일) 이내에 제51조(선거비용제한액 등의 공고) 제1항의 규정에 의하여 공고된 비용의 범위안에서 당해 정당 또는 후보자에게 보전하고 영수증을 받아야 한다. 이 경우 예금계좌를 통하여 지급한 때에는 그 입금표를 영수증으로 갈음할 수 있다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1)공선법 제57조 제2항은 지역구국회의원선거에 있어서 후보자의 득표수가 유효투표총수를 후보자수로 나눈 수 미만이거나 유효투표총수의 100분의 20 미만인 때에는 기탁금을 국고에 귀속시키도록 하고 있다. 기탁금제도의 본질이 후보의 난립을 방지하고 불성실한 후보자를 제재하기 위함에 있다고 하더라도 그 공익목적을 달성하기 위한 최소한의 제한에 그쳐야 함에도 불구하고, 위 조항은 제재의 불가피성이 인정되는 불성실한 후보자의 범위를 지나치게 확대하고 있는바, 이는 명백히 입법재량을 일탈하여 공익목적 달성이라는 취지를 벗어나 기본권의 본질적인 내용까지 침해하는 규정이라고 할 것이고, 민주주의의 기본원칙인 다양성, 소수의견의 존중정신과 국민주권주의, 재산권보장의 헌법정신에 배치될 뿐만 아니라, 재력있는 자와 재력없는 자를 차별대우하고, 국민의 참정권, 공무담임권을 침해하는 위헌조항이다.
(2)공선법 제112조의 2는 지역구국회의원선거에 있어서 원칙적으로 선거비용을 후보자가 부담하는 것으로 하되, 기탁금반환요건을 갖춘 경우에 한하여 일정한 범위안에서 국가가 보전해 주도록 제한하고 있는바, 이는 후보자의 난립을 방지하기 위한 기탁금제도와는 별도로 공영선거제도를 실현하기 위한 선거비용보전제도를 득표율이 낮은 후보자에 대한 제재수단으로 사용
함으로써 헌법이 규정하고 있는 공영선거제도를 정면으로 부인하는 것이고, 헌법이 보장하고 있는 평등권과 참정권, 공무담임권을 침해하는 헌법위반의 규정이다.
나. 중앙선거관리위원회의 의견
의견 없음
3. 적법요건에 대한 판단
가.헌법소원제도는 공권력에 의한 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로, 그 제도의 목적에 비추어 권리보호이익이 있어야 하는데, 이 사건 심판청구는 다음과 같은 이유로 권리보호의 이익이 없다.
첫째, 이 사건 심판청구는 법률에 대한 헌법소원으로서 심판대상조항에 대한 위헌결정을 통하여 그 법률조항의 효력을 상실시키고자 하는 것이다.
그런데, 이 사건 헌법소원이 제기된 뒤인 2001. 7. 19. 헌법재판소는 공선법 제57조 제1항, 제2항 중 지역구국회의원선거에 있어 후보자가 당선되거나 사망하지 않은 한, 그 후보자의 득표수가 유효투표총수를 후보자수로 나눈 수 이상이거나 유효투표총수의 100분의 20 이상인 때에 해당하지 않으면, 기탁금을 반환하지 아니하고 국고에 귀속시킨다는 내용의 규정부분에 대하여 위헌결정을 하였고(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등, 공보 59, 760), 이에 따라 2001. 10. 8. 법률 제6518호로 공포ㆍ시행된 개정공선법에서는 제57조 제1항 제1호에서 지역구국회의원에 관한 부분을 삭제하고, 같은 항 제2호에서 지역구국회의원의 경우 기탁금반환요건을 후보자의 득표수가 유효투표총수를 후보자수로 나눈 수 이상이거나 유효투표총수의 100분의 15 이상인 때로 완화하는 규정을 신설하였다. 한편, 이 사건 심판대상조항은 기탁금의 국고귀속요건을 ‘제57조 제1항 제1호에 미달되는 때’로, 선거비용의 보전요건을 ‘제57조 제1항에 해당하는 때’로 각 규정하고 있는바, 기탁금반환요건을 규정한 공선법 제57조 제1항이 위와 같이 개정되었기 때문에, 이 사건 심판대상조항은 그 문면의 변경이 없음에도 불구하고 실질적으로는 개정된 것으로 보지 않을 수 없다.
따라서, 이 사건 심판대상조항은 더 이상 청구인에게 적용될 여지가 없게 되었으므로, 새삼스럽게 그 위헌여부를 가릴 필요가 없어졌다고 할 것이다.
둘째, 청구인은 2000. 4. 13. 실시된 제16대 국회의원선거에서 부산광역시 금정구 선거구에 출마하여 유효투표총수 110,088표 중 13,249표(12.03%)를 얻고 5명의 후보자 중 2위를 하여 낙선한 자로서, 공선법 제57조 제1항 제1호가
정한 기탁금반환요건을 충족시키지 못하였기 때문에 선거일 후 30일 이내에 청구인이 납부한 기탁금은 국가에 귀속되었고, 위 기탁금반환요건을 충족시킬 경우 선거일후 10일까지 서면으로 관할선거구선거관리위원회에 청구하여 선거일후 30일 이내에 보전받을 수 있도록 되어 있는 선거비용도 보전받을 수 없게 되었으며(공선법 제57조 제2항, 제122조의 2 제1항, 제3항, 공직선거관리규칙 제51조의 3), 청구인은 그 후 2000. 6. 8. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
따라서, 가사, 이 사건 심판대상조항에 대한 위헌결정이 선고된다고 하더라도, 그러한 결정만으로는 법률에 대한 위헌결정의 장래효에 비추어 볼 때, 기탁금의 반환 및 선거비용의 보전과 관련하여 청구인의 주관적 권리구제에 도움을 주기 어렵다고 할 것이다.
그렇다면, 어느모로 보나, 청구인의 주관적인 권리구제를 위하여는 본안에 관하여 심판할 이익이 없다고 보아야 할 것이다.
나.그러나, 헌법소원은 주관적 권리구제뿐 아니라 객관적인 헌법질서보장의 기능도 겸하고 있으므로, 이 사건 헌법소원이 청구인의 주관적인 권리구제에는 별 도움이 안되는 경우라도, 이 사건 심판대상조항에 의한 기본권 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 그 법률조항에 대한 위헌여부의 판단이 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 심판청구의 이익이 인정될 수도 있으나(헌재 1996. 8. 29. 95헌마108, 판례집 8-2, 167, 175-176 참조), 위에서 본 바와 같이 이 사건 심판대상조항이 개정됨으로써 더 이상 적용되지 않게 되었으므로, 그 법률조항에 의한 기본권침해의 반복위험이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 법률조항에 대한 위헌여부의 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 지니는 경우라고도 볼 수 없다.
4. 결　론
따라서, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,한대현,하경철,주심,김영일,권성,김경일,송인준,주선회