# 경주시 리·통장 및 반장 임명 등에 관한 규칙 제2조 제2항 위헌확인

## 판시사항

가. 면장이 이장을 임명하도록 규정한 ‘경주시 리ㆍ통장 및 반장 임명 등에 관한 규칙’(이하 ‘이 사건 규칙 조항’이라 한다) 제2조 제2항이 청구인의 공무담임권과 관련되는지 여부(소극)
나. 이 사건 규칙 조항이 다른 지역 주민들에 비하여 청구인을 차별하여 평등권을 침해할 가능성이 있는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 규칙 조항으로 인하여 공무담임권이 제한되기 위해서는 이장이 헌법상 보호되는 공무담임권 대상으로서의 공무원에 해당되어야 하는바, 이장은 읍ㆍ면 행정의 보조적 역할 내지 행정기관과 주민의 가교적 역할을 하는 자주적이고 자율적인 봉사업무를 하는 자로서 헌법상 보호되는 공무담임권 대상으로서의 공무원이라고 보기 어렵다고 할 것이어서 이 사건 규칙 조항이 청구인의 공무담임권 침해와 관련되는 것은 아니다.

나. 지방자치단체장이 당해 지역의 여건이나 환경 등의 특성을 감안하여 제정하는 규칙에 따라 이장의 임명 방법이 다르게 나타나는 것은 헌법이 지방자치단체의 자치입법권을 인정하는 한 당연히 예상되는 불가피한 결과인 것이다. 따라서 그 소속 지방자치단체를 달리하는 주민은 이장의 임명방식에 관하여 본질적으로 동일한 지위에 있지 아니하므로 청구인의 평등권이 침해될 가능성이 없다.

## 심판대상조문

경주시 리·통장 및 반장 임명 등에 관한 규칙(2003. 12. 31. 경주시 규칙 제278호로 개정된 것) 제2조 제2항

## 참조조문

헌법 제11조, 제25조
지방자치법 제4조 제5항
지방자치법 시행령 제81조
경주시 리·통장 및 반장 임명 등에 관한 규칙 제2조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 2007. 3. 29. 2005헌마1144, 판례집 19-1, 335, 342-343 
나. 헌재 1995. 4. 20. 92헌마264, 판례집 7-1, 564, 575
   헌재 2006. 1. 17. 2005헌마1214, 공보 112, 216, 217

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  고○범
         국선대리인 변호사 손병기

【주    문】
이 사건 심판청구를 각하한다.

【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
경주시 산내면장은 2008. 1. 14. ‘경주시 리ㆍ통장 및 반장 임명 등에 관한 규칙’(2003. 12. 31. 경주시 규칙 제278호로 개정된 것) 제2조 제2항에 기하여 청구외 엄○식을 산내면 ○○리 이장으로 임명하였다.
그러자 청구인은 2008. 3. 21. 대구지방법원에 2008. 1. 5. 위 산내면 ○○리 마을 정기총회에서 청구인이 다수표를 얻어 이장으로 선출되었다고 주장하면서 위 청구외인에 대한 이장임명처분을 취소하고 청구인을 이장으로 임명하라는 요지의 행정소송을 제기하였다. 그러나 위 법원은 이장 임명이 처분이 아니라는 이유로 위 소송을 각하하는 판결을 선고하였고, 동 판결은 항소기간 도과로 2008. 12. 23. 확정되었다.
한편, 청구인은 위 행정소송 중인 2008. 9. 19. 위 규칙 제2조 제2항에 대하여 대구지방법원에 위헌법률심판제청신청을 하였으나 위 규칙조항은 법률이 아니어서 위헌법률심판의 대상이 되지 아니한다는 이유로 각하되었다.
이에 청구인은 2008. 3. 4. 위 규칙 제2조 제2항이 청구인의 공무담임권, 직업선택의 자유, 평등권 등을 침해한다고 하여 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 ‘경주시 리ㆍ통장 및 반장 임명 등에 관한 규칙’(2003. 12. 31. 경주시 규칙 제278호로 개정된 것) 제2조 제2항(이하 ‘이 사건 규칙조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
[심판대상조항]
경주시 리ㆍ통장 및 반장 임명 등에 관한 규칙(2003. 12. 31. 경주시 규칙 제278호로 개정된 것) 제2조(임용자격 및 절차) ② 리ㆍ통장은 제1항의 요건을 갖춘 자 중 적임자를 읍ㆍ면ㆍ동장이 선임ㆍ임명한다.
[관련조항]
경주시 리ㆍ통장 및 반장 임명 등에 관한 규칙 제2조(임용자격 및 절차) ① 리ㆍ통장은 다음 각 호에 해당하는 자로서 당해 주민의 신망이 두터우며 주민을 지도할 수 있는 능력을 가진 자이어야 한다. 
1.리ㆍ통 발전을 위하여 사명감과 책임감이 왕성하고 봉사정신이 투철한 자.
2.당해 리ㆍ통에서 1년 이상 거주한 남ㆍ여 25세 이상 65세 이하인 자.
지방자치법 시행령 제81조(이장의 임명) ① 법 제4조 제5항에 따른 읍ㆍ면의 행정리에는 이장을 둔다.
② 제1항에 따른 이장은 주민의 신망이 두터운 자 중에서 해당 지방자치단체의 규칙으로 정하는 바에 따라 읍장ㆍ면장이 임명한다.
③ 읍장ㆍ면장이 제2항에 따라 이장을 임명한 경우에는 이를 해당 시장이나 군수에게 보고하여야 한다.
지방자치법 제4조(지방자치단체의 명칭과 구역) ⑤ 동ㆍ리에서는 행정 능률과 주민의 편의를 위하여 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 하나의 동ㆍ리를 2개 이상의 동ㆍ리로 운영하거나 2개 이상의 동ㆍ리를 하나의 동ㆍ리로 운영하는 등 행정 운영상 동ㆍ리(이하 “행정동ㆍ리”라 한다)를 따로 둘 수 있다.

2. 청구인의 주장요지 및 이해관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 이 사건 규칙조항은 마을 주민의 압도적인 지지를 받아 이장으로 선출되었다 할지라도 임명권자가 전혀 다른 사람을 이장으로 임명할 수 있게 함으로써 헌법상 보장하고 있는 청구인의 공무담임권, 직업선택의 자유를 침해한다. 

(2) 지방자치제도의 정착에 따라 시장ㆍ군수는 주민들의 선거에 의해서 선출되고 있고, 리ㆍ통장도 주민들에 의해 선출되는 지역이 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 규칙 조항은 마을 주민들의 압도적인 지지를 받아 이장으로 선출되었다 할지라도 임명권자의 개인적인 이해관계에 따라 전혀 다른 사람을 임명할 수 있게 함으로써 다른 지역 주민들에 비하여 청구인을 차별하여 평등권을 침해한다. 나아가 이 사건 규칙조항은 청구인의 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다.

나. 경주시장의 의견요지
(1) 소송요건에 관한 의견
청구인의 기본권 침해는 면장이 이장을 임명하는 구체적 집행행위에 의해서 비로소 발생하게 되는 것이므로 직접성 요건을 충족시키지 못하여 각하되어야 한다. 
또한 청구인의 주장이 ‘주민 다수의 지지로 선출된 사람을 이장으로 임명’하는 내용으로 규칙을 개정해야 함에도 경주시장이 이를 하지 않은 것을 다투는 취지라면 경주시장에게 그러한 내용의 입법의무가 있다고 할 수 없으므로 부적법하다.
그리고 이장의 임명 및 해임은 공법상 계약 및 그 계약의 해지로 보아야 하므로 헌법소원의 대상인 공권력의 행사 또는 불행사라 볼 수 없으므로 헌법소원의 대상이 되지 아니한다.

(2) 본안에 관한 의견
지방자치법 및 그 시행령은 면장이 이장을 임명할 수 있는 임명권을 부여하고 있을 뿐, 주민총회의 추천을 받아 임명하라는 제약이 없다. 따라서 지방자치법령에 의하여 이장 임명에 관한 규칙을 정하는 것은 지방자치단체에게 전속적으로 부여된 것이다.
개정 전 규칙에 의하면 주민총회의 투표를 통해 이장을 선출하고 면장이 이를 임명하였는데, 이 과정에서 빈번하게 주민 간 갈등이 발생하였다. 따라서 이러한 폐단을 없애기 위하여 주민총회의 투표 없이 이장을 임명하도록 이 사건 규칙조항과 같이 개정한 것이다. 
이처럼 이 사건 규칙조항은 지역사정을 충분히 고려한 것이고 이장의 임명을 위한 임명자격 및 절차에 관한 기준의 설정은 해당 지방자치단체의 재량이므로, 그 기준이 객관적으로 합리적이지 아니하거나 타당하지 않다고 보이지 아니하는 이상 해당 지방자치단체의 의사는 가능한 존중되어야 한다.
그러므로 다른 지방자치단체와 다르게 이장 임명자격 및 절차요건을 규정하였다고 하더라도 청구인의 평등권, 직업선택의 자유, 공무담임권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해한 것이라고 볼 수 없다.

3. 판  단
가. 공무담임권이 관련되는지 여부
청구인은 이 사건 규칙조항에 의하여 자신의 공무담임권이 침해된다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다.
헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”라고 정하고 있는바, 공무담임권은 국민주권의 실현방법으로 국가의 공적인 업무를 수행함에 있어 참여하고 이를 수행하는 권리이다. 이러한 공무담임권은 헌법이 인정하는 임명직과 선거직의 공직에 취임할 수 있는 권리를 뜻한다.
따라서 이 사건의 경우 이장이 헌법상 보호되는 공무담임권 대상으로서의 공무원으로 볼 수 있는지 여부가 문제된다.
리(里)는 본질상 지역사회에 기초를 두고 자주적으로 또는 자연발생적으로 형성된 주민조직으로서 자연재해나 외부의 위험에 공동대처하고 농사일 등을 공동으로 처리하거나 어려운 이웃을 공동으로 돕는 일종의 인보(隣保) 단체적 성격을 가지고 있다. 그리고 이장의 주요 업무는 주민불편 사항 등을 행정기관에 건의하고, 적십자회비 모금, 대청소 등의 행정업무를 보조하며, 지방세 고지서 전달 및 예방접종ㆍ단수안내 등 각종 행정시책의 홍보자료 배포하는 것이다. 또한 인구조사ㆍ가축통계조사ㆍ생활보호대상자조사 등 각종 행정 및 통계 조사를 지원하고 보조금신청ㆍ추곡 및 각종 농산물 수매량 배정ㆍ영농자금신청 및 배정ㆍ영농자재신청 및 배정 업무를 수행한다. 이와 같은 리(里)의 특성 및 이장의 업무에 비추어 보면, 이장의 기능은 최일선 행정조직인 읍ㆍ면 행정의 보조적 역할 내지 행정기관과 주민의 가교적 역할을 하는 것이라고 할 수 있다. 다시 말하면, 이장의 주요 업무는 지역주민의 의견을 수렴하여 행정기관에게 전달하고 지역주민의 화합단결을 도모하는 주민을 위한 봉사업무라고 할 수 있으므로, 이장이 기능상 부분적으로는 공공성을 가지고 있다고 하더라도 그것은 어디까지나 리(里)의 발전을 위한 자주적이고 자율적인 봉사업무에 그치는 것이다.
더구나 이장의 신분은 1963. 11. 1. 제정 지방공무원법에서는 별정직 공무원으로 규정되었으나, 1981년 지방공무원법이 개정되면서 별정직 공무원에서 제외된 이후 현재에 이르기까지 공무원으로 규정된 적이 없으며, 이장의 선임방법 또한 공직선거법 등의 규율을 받는 것이 아니고 지방자치단체의 규칙에 의하여 규율되고 있다. 또한 지방자치단체의 예산으로 일정 액수의 이장 수당을 지급하기는 하나 이는 어디까지나 실비 변상의 성격을 지니는 것으로서 본인이 자원봉사를 원할 경우 지급하지 아니한다. 이처럼 이장의 업무와 기능, 신분관계, 보수체계 등을 종합해 보면 이장은 헌법상 보호되는 공무담임권 대상으로서의 공무원이라고 보기 어렵다고 할 것이다.
따라서 이 사건 규칙조항은 청구인의 공무담임권 침해와 관련되는 것은 아니다.

나. 직업의 자유가 관련되는지 여부
청구인은 이 사건 규칙조항으로 인하여 직업의 자유가 침해된다고 주장한다. 그러나 이장이라는 지위는 위에서 살펴본 바와 같이 “생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동”(1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 374)으로 정의되는 직업의 자유에서 말하는 직업에 해당한다고 할 수 없으므로, 이 부분 주장도 이유 없다.

다. 평등권이 관련되는지 여부
이 사건 규칙조항이 이장의 선임 방법을 다른 지역 주민과 달리 규정함으로서 청구인을 차별하고 있다는 주장에 관하여 본다.
지방자치법 시행령 제81조 제2항에 의하면 ‘이장은 주민의 신망이 두터운 자 중에서 지방자치단체의 규칙으로 정하는 바에 따라 읍장ㆍ면장이 임명한다.’고 규정하고 있다. 따라서 지방자치단체장이 당해 지역의 여건이나 환경 등의 특성을 감안하여 제정하는 규칙에 따라 이장의 임명 방법이 다르게 나타나는 것은 헌법이 지방자치단체의 자치입법권을 인정하는 한 당연히 예상되는 불가피한 결과인 것이다. 그러므로 그 소속 지방자치단체를 달리하는 주민은 이장의 임명방식에 관하여 본질적으로 동일한 지위에 있지 아니하므로 다른 지방자치단체의 이장의 경우 추천 등을 통하여 이장을 선출한다고 하더라도 이를 들어 같은 것을 다르게 취급하는 것이라고 할 수 없다. 
이와 같이 이 사건 규칙조항은 기본적으로 동일하지 아니한 것을 다르게 취급하고 있는 것이므로 청구인의 평등권이 침해될 가능성이 없다.

라. 국민투표권이 관련되는지 여부
청구인은 국민투표권 침해를 주장하고 있으나, 국민투표권이란 특정한 국정사안에 대하여 국민이 직접 그 정책결정에 참가함으로써 주권을 직접적으로 행사하는 권리를 말하는 것이므로 국민투표권은 이 사건 규칙조항으로 인하여 청구인이 제한 받는 권리가 아니다.

마. 행복추구권 및 인간다운 생활을 할 권리가 관련되는지 여부
그 외에도 청구인은 행복추구권 및 인간다운 생활을 할 권리를 침해 받았다고 주장하나, 이장의 임명권을 면장에게 준 이 사건 규칙 조항이 포괄적 의미의 자유권적 성격을 가진 행복추구권이나 최소한의 물질적 생활을 요구할 수 있는 인간다운 생활을 할 권리의 향유와 관련되어 있다고 볼 여지가 없다.

4. 결  론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 헌법상 보장된 기본권의 침해가능성이 없어 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.