# 공직선거법 제49조 제4항 제5호 등 위헌확인

## 전문

사      건       2013헌마385  공직선거법 제49조 제4항 제5호 등 위헌확인 
청  구  인       김○주 
국선대리인 변호사 김용직 

[주문]
청구인의 심판청구를 기각한다. 

[이유] 
1. 사건의 개요와 심판의 대상 
가. 사건의 개요 
청구인은 민주당 당원으로서 2013. 4. 24. 실시된 충남 부여군·청양군 국회의원 보궐선거(이하 ‘이 사건 보궐선거’라 한다)를 앞두고 민주당의 후보자공모에 신청하려고 하였는데, 그 과정에서 실효된 형을 포함하여 금고 이상의 형의 범죄경력을 관할선거구선거관리위원회에 제출하여야 하고 이는 선거구민이 알 수 있도록 공개된다는 사실을 알게 되었다. 그런데 청구인은 1977. 10. 17. 공갈미수죄로 징역 8월의 판결을 선고받아 확정되었으나, ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조 제1항 제2호(3년 이하의 징역·금고 : 5년)에 따라 이미 그 형이 실효되었다. 
청구인은 공직선거법 제49조 제4항 제5호 및 제12항은 공직선거의 후보자등록 신청을 함에 있어 형의 실효 여부와 관계없이 일률적으로 금고 이상의 형의 범죄경력을 제출·공개하도록 강제하고 있어 청구인의 사생활의 비밀과 자유, 평등권 등을 침해하는 것이라며 2013. 5. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상 
청구인은 실효된 금고 이상의 형의 범죄경력이 있는 자로서 청구인의 주장취지는 공직선거에 후보자로 등록하고자 하는 자로 하여금 실효된 금고 이상의 형에 대한 범죄경력까지 제출하도록 하고, 이를 공개하도록 하는 것이 위헌이라는 것이다. 그러므로 이 사건 심판의 대상은 공직선거법 제49조 제4항 제5호 가운데 ‘범죄경력 중 실효된 형’ 부분과 제49조 제12항 중 제4항 제5호 가운데 ‘범죄경력 중 실효된 형’ 부분만으로 한정하기로 한다. 
따라서 이 사건 심판의 대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제49조 제4항 제5호 가운데 ‘범죄경력 중 실효된 형’ 부분 및 제49조 제12항 중 제4항 제5호 가운데 ‘범죄경력 중 실효된 형’ 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지] 기재와 같다. 

[심판대상조항] 
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 
제49조(후보자등록 등) ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 후보자등록을 신청하는 자는 다음 각 호의 서류를 제출하여야 하며, 제56조 제1항에 따른 기탁금을 납부하여야 한다. 
5. 금고 이상의 형(제18조 제1항 제3호에 규정된 죄의 경우에는 100만 원 이상 벌금형을 포함한다)의 범죄경력(실효된 형을 포함하며, 이하 “전과기록”이라 한다)에 관한 증명서류 
⑫ 관할선거구선거관리위원회는 제4항 제2호 내지 제6호와 제10항의 규정에 의하여 제출받거나 회보받은 서류를 선거구민이 알 수 있도록 공개하여야 한다. 다만, 선거일 후에는 이를 공개하여서는 아니된다. 

[관련조항] 
[별지] 기재와 같다. 

2. 청구인의 주장 요지  
이 사건 법률조항은 공직선거의 후보자등록 신청을 함에 있어 후보자의 내밀한 사적영역에 속하는 범죄경력에 대하여 실효된 형까지 포함하여 관할선거구선거관리위원회에 제출하도록 하고 이를 공개하도록 강제함으로써 사생활의 비밀과 자유와 개인정보자기결정권을 침해하고, 국가공무원법상 정무직공무원이 되려는 자 중에서 선거에 의하여 취임하려는 자에게만 위와 같은 범죄경력의 제출 및 공개를 강제함으로서 평등권을 침해한다. 
또한 이 사건 법률조항은 공직선거에 출마하려고 하는 사람으로 하여금 범죄경력이 공개되는 것이 두려워 출마를 사실상 포기하게 하여 직업의 자유를 침해하고, 청구인이 범죄를 저지른 이후 이 사건 법률조항을 신설하여 이미 완성된 사실관계를 규율함으로써 소급입법에 의하여 참정권을 제한한다. 

3. 판단 
가. 사생활의 비밀과 자유 및 평등권 침해 여부 
(1) 헌법재판소는 이 사건 법률조항과 동일한 내용인 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제49조 제4항 제5호 중 ‘실효된 형을 포함하며’ 부분이 공직선거 후보자의 사생활의 비밀과 자유, 평등권을 침해하지 않는다고 결정한 바 있는데(헌재 2008. 4. 24. 2006헌마402 등, 판례집 20-1상, 674, 681-686), 그 결정의 요지는 다음과 같다. 
『이 사건 법률조항은 공직선거에 있어서 후보자의 실효된 형까지 포함한 금고 이상의 형의 범죄경력을 공개하도록 하여 국민의 알 권리를 충족하고 공정하고 정당한 선거권 행사를 보장하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고, 이러한 입법목적을 달성하기 위해서는 선거권자가 후보자의 모든 범죄경력을 인지한 후 그 공직 적합성을 판단하도록 하는 것이 효과적이므로 그 방법 또한 적절하며, 공개 대상 금고 이상의 범죄경력에 실효된 형을 포함시킨 것은 선거권자가 공직후보자의 자질과 적격성을 판단할 수 있도록 하기 위한 것인 점, 전과기록은 통상 공개재판에서 이루어진 국가의 사법작용의 결과라는 점, 제출·공개되는 전과기록의 범위와 공개시기 등이 한정되어 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항이 피해최소성의 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 공익적 목적을 위하여 공직선거 후보자의 사생활의 비밀과 자유를 한정적으로 제한하는 것이어서 법익균형성의 원칙도 충족한다 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 
한편, ‘형의 실효 등에 관한 법률’에 의하여 형이 실효되었다고 하더라도 그 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 소멸하는 것은 아닌 이상, 범죄경력을 공개함에 있어 실효된 금고 이상의 범죄경력이 있는 공직선거 후보자와 그러한 범죄경력이 전혀 없는 후보자를 반드시 동일하게 취급할 필요는 없고, 선거권자의 신임에 의하여 정당성을 부여받는 지방의회의원의 경우 선거권자는 후보자의 도덕성·준법성 등을 판단하기 위한 충분한 정보를 제공받아야 할 필요성이 큰 반면, 직업공무원인 지방공무원은 그 선발에 있어서 공직이 요구하는 전문성·능력·적성 등을 기준으로 하는 능력주의 내지 성적주의가 바탕이 되어야 하므로 실효된 형을 포함하는 범죄경력을 공개하도록 할 필요가 적다는 점에서 이들을 달리 취급한다 하더라도 이를 불합리한 차별이라고 보기 어렵다.』 

(2) 사생활의 비밀과 자유의 침해 여부에 대한 위 선례의 판단은 타당하고, 이 사건에서 이와 달리 판단하여야 할 사정변경은 발견되지 않는다. 

(3) 다음으로, 청구인은 이 사건 법률조항이 국회의원 등과 같이 선거에 의해 취임하는 정무직공무원과 국무총리, 대법원장, 헌법재판소장 등과 같이 임명에 의해 취임하는 정무직공무원을 차별한다고 주장하고 있는바, 이 사건에서의 선거에 의해 취임하는 정무직공무원과 선례에서 판시한 지방의회의원은 선거권자의 신임에 의하여 정당성을 부여받고 차기 선거를 통하여 정치적 책임을 지는 위치에 있다는 점에서 실질적인 차이가 없고, 또 이 사건에서의 임명에 의해 취임하는 정무직공무원과 선례에서 판시한 직업공무원인 지방공무원은 선거가 아닌 임명이나 선발 등을 통하여 취임하고, 모두 전문성과 능력을 기준으로 한 능력주의 내지 성적주의가 바탕이 된다는 점에서 실질적인 차이가 없으므로, 위 선례를 변경할만한 다른 사정이 발견되지 아니하는 이상, 위 선례의 결정이유를 이 사건에 그대로 원용하기로 한다. 
따라서 이 사건 법률조항이 선거에 의한 정무직공무원과 임명에 의한 정무직공무원을 달리 취급함에는 합리적인 이유가 있다.  

나. 청구인의 그 밖의 주장에 대한 판단 
(1) 청구인은 이 사건 법률조항이 사생활의 비밀과 자유 이외에 개인정보자기결정권도 침해한다고 주장하나, 위 선례에서의 사생활의 비밀과 자유 침해 여부에 대한 판단은 이 사건 개인정보자기결정권 침해 여부에 대한 판단에 있어서도 그대로 적용될 것이어서 이 사건 법률조항이 개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다. 

(2) 청구인은 또 이 사건 법률조항이 직업의 자유를 침해하고, 소급입법을 통해 참정권을 침해한다고 주장하나, 이 사건 법률조항은 후보자에 대한 정보공개를 강화시켜 후보자의 도덕성·청렴성·자질 등에 대한 비교·평가 등에 필요한 국민의 알 권리를 확대하고자 한 것일 뿐 공직에 출마하려는 자의 입후보 자체를 제한하거나 당선기회를 봉쇄하고 있지 아니하므로, 참정권이나 직업의 자유의 제한과는 직접 관련이 없으므로, 이에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다. 

4. 결론 
그렇다면 청구인의 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

[별지] 
관련조항 
공직선거법 
제49조(후보자등록 등) ① 후보자의 등록은 대통령선거에서는 선거일 전 24일, 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에서는 선거일 전 20일(이하 "후보자등록신청개시일"이라 한다)부터 2일간(이하 "후보자등록기간"이라 한다) 관할선거구선거관리위원회에 서면으로 신청하여야 한다.  
⑥ 정당의 당원인 자는 무소속후보자로 등록할 수 없으며, 후보자등록기간중(후보자등록신청시를 포함한다) 당적을 이탈·변경하거나 2 이상의 당적을 가지고 있는 때에는 당해 선거에 후보자로 등록될 수 없다. 소속정당의 해산이나 그 등록의 취소 또는 중앙당의 시·도당창당승인취소로 인하여 당원자격이 상실된 경우에도 또한 같다.  
⑧ 관할선거구선거관리위원회는 후보자등록신청이 있는 때에는 즉시 이를 수리하여야 하되, 등록신청서·정당의 추천서와 본인승낙서·선거권자의 추천장·기탁금 및 제4항 제2호 내지 제5호의 규정에 의한 서류를 갖추지 아니하거나 제47조 제3항의 규정에 따른 여성후보자 추천의 비율과 순위(비례대표지방의회의원선거에 한한다)를 위반한 등록신청은 이를 수리할 수 없다. 다만, 후보자의 피선거권에 관한 증명서류가 첨부되지 아니한 경우에는 이를 수리하되, 당해 선거구선거관리위원회가 그 사항을 조사하여야 하며, 그 조사를 의뢰받은 기관 또는 단체는 지체없이 그 사실을 확인하여 당해 선거구선거관리위원회에 회보하여야 한다.  
⑩ 후보자가 되고자 하는 자 또는 정당은 선거기간개시일 전 150일부터 본인 또는 후보자가 되고자 하는 소속 당원의 전과기록을 국가경찰관서의 장에게 조회할 수 있으며, 그 요청을 받은 국가경찰관서의 장은 지체없이 그 전과기록을 회보(回報)하여야 한다. 이 경우 회보받은 전과기록은 후보자등록시 함께 제출하여야 하며 관할선거구선거관리위원회는 그 확인이 필요하다고 인정되는 후보자에 대하여는 후보자등록마감 후 지체없이 해당 선거구를 관할하는 검찰청의 장에게 그 후보자의 전과기록을 조회할 수 있고, 당해 검찰청의 장은 그 전과기록의 진위여부를 지체없이 회보하여야 한다. 
⑪ 누구든지 선거기간중 관할선거구선거관리위원회가 제10항의 규정에 의하여 회보받은 전과기록을 열람할 수 있다. 

형의 실효 등에 관한 법률 
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
4. "수사자료표"란 수사기관이 피의자의 지문을 채취하고 피의자의 인적사항과 죄명 등을 기재한 표(전산입력되어 관리되거나 자기테이프, 마이크로필름, 그 밖에 이와 유사한 매체에 기록·저장된 표를 포함한다)로서 경찰청에서 관리하는 것을 말한다. 
5. "범죄경력자료"란 수사자료표 중 다음 각 목에 해당하는 사항에 관한 자료를 말한다. 
가. 벌금 이상의 형의 선고, 면제 및 선고유예 
나. 보호감호, 치료감호, 보호관찰 
다. 선고유예의 실효 
라. 집행유예의 취소 
마. 벌금 이상의 형과 함께 부과된 몰수, 추징(追徵), 사회봉사명령, 수강명령(受講 
命令) 등의 선고 또는 처분 
6. "수사경력자료"란 수사자료표 중 벌금 미만의 형의 선고 및 검사의 불기소처분에 관한 자료 등 범죄경력자료를 제외한 나머지 자료를 말한다. 
7. "전과기록"이란 수형인명부, 수형인명표 및 범죄경력자료를 말한다. 
8. "범죄경력조회"란 수형인명부 또는 전산입력된 범죄경력자료를 열람·대조확인(정보통신망에 의한 열람·대조확인을 포함한다)하는 방법으로 신원 및 범죄경력에 관하여 조회하는 것을 말한다. 
제7조(형의 실효) ① 수형인이 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 다음 각 호의 구분에 따른 기간이 경과한 때에 그 형은 실효된다. 다만, 구류(拘留)와 과료(科料)는 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 때에 그 형이 실효된다. 
1. 3년을 초과하는 징역·금고: 10년 
2. 3년 이하의 징역·금고: 5년 
3. 벌금: 2년 

국가공무원법 
제2조(공무원의 구분) ① 국가공무원(이하 "공무원"이라 한다)은 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다. 
③ "특수경력직공무원"이란 경력직공무원 외의 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다. 
1. 정무직공무원 
가. 선거로 취임하거나 임명할 때 국회의 동의가 필요한 공무원 
나. 고도의 정책결정 업무를 담당하거나 이러한 업무를 보조하는 공무원으로서 법률이나 대통령령(대통령비서실 및 국가안보실의 조직에 관한 대통령령만 해당한다)에서 정무직으로 지정하는 공무원 

지방공무원법 
제2조(공무원의 구분) ① 지방자치단체의 공무원(지방자치단체가 경비를 부담하는 지방공무원을 말하며, 이하 "공무원"이라 한다)은 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다. 
③ "특수경력직공무원"이란 경력직공무원 외의 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다. 
1. 정무직공무원 
가. 선거로 취임하거나 임명할 때 지방의회의 동의가 필요한 공무원 
나. 고도의 정책결정업무를 담당하거나 이러한 업무를 보조하는 공무원으로서 법령 또는 조례에서 정무직으로 지정하는 공무원