# 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제30조 제2항 등 위헌소원

## 판시사항

항소심에서 당사자들 간에 임의조정이 성립되어 소송이 종결된 경우 1심 판결에 적용된 법률조항에 대해서 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부(소극)

## 결정요지

항소심에서 당해 사건의 당사자들에 의해 소송이 종결되었다면 구체적인 사건이 법원에 계속 중인 경우라 할 수 없을 뿐 아니라, 조정의 성립에 1심판결에 적용된 법률조항이 적용된 바도 없으므로 위 법률조항에 대하여 위헌 결정이 있다 하더라도 청구인으로서는 당해 사건에 대하여 재심을 청구할 수 없어 종국적으로 당해 사건의 결과에 대하여 이를 다툴 수 없게 되었다 할 것이므로, 위 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부는 당해 사건과의 관계에서 재판의 전제가 되지 못한다.
재판관 조대현의 반대의견
위헌법률심판제도의 근본적인 목적은 어디까지나 헌법에 위반되는 법률을 제거하여 헌법의 최고규범력을 보장하는 것이므로 재판의 전제성은 위헌법률심판을 개시하기 위한 요건일 뿐인바, 비록 청구인이 임의조정에 동의하여 소송절차가 종료되었다고 하더라도 당해 사건에 적용되는 심판대상 법률조항의 위헌 여부를 심판하기 위한 요건이 없어졌다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8349호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조 제2항 중 ‘민사집행법에 의한 경매에 관한 부분’ 및 제3항 중 ‘제2항에 관한 부분’

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제2항

## 참조판례

헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 588
헌재 2008.  7. 31. 2004헌바28, 판례집 20-2상, 80, 87

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  주식회사 ○○
         대표이사 이○원
         대리인 법무법인 대륙
         담당변호사 이시윤 외 4인
         법무법인 렉스
         담당변호사 우의형 외 3인
당해사건서울중앙지방법원 2005가합104301 입회금 반환
【주    문】
이 사건 심판청구를 각하한다. 
【이    유】
1. 사건 개요와 심판 대상
가. 사건 개요
(1) 청구인은 2003. 12. 1. ○○골프클럽 주식회사가 시공 중이던 충주시 양성면 소재 골프장(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다) 부지에 대한 경매절차에서 낙찰을 받고 대금을 완납하여 그 소유권을 취득하였다(청주지방법원 충주지원 2000타경1958 등).
(2) 이 사건 골프장의 기존 회원인 당해 사건의 원고들은 회원 탈퇴를 요구하면서 청구인을 상대로 입회금의 반환을 구하는 소를 제기하였고(서울중앙지방법원 2005가합104301), 이에 청구인은 그 소송 계속 중 체육시설업의 경매취득자에게도 기존 회원의 권리·의무를 승계토록 한 ‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’ 제30조 제2항 등이 청구인의 재산권을 침해한다며 위헌제청신청을 하였으나 기각되자, 2007. 4. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
나. 심판 대상
이 사건 심판 대상은 구 ‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8349호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 필요한 경우 ‘체육시설법’이라 한다) 제30조 제2항 중 ‘민사집행법에 의한 경매에 관한 부분’ 및 제3항 중 ‘제2항에 관한 부분’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.
구 ‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8349호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조(체육시설업 등의 승계) ② 민사집행법에 의한 경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법·관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 그 밖에 이에 준하는 절차에 따라 문화관광부령이 정하는 체육시설업의 시설기준에 의한 필수시설을 인수한 자에 대하여는 제1항의 규정을 준용한다. 
③ 제1항 및 제2항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다.
2. 청구인의 주장 및 법원의 위헌제청신청 기각이유, 이해관계인의 의견 
별지 기재와 같다.
3. 판  단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판 청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하며, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말하고(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바28, 판례집 20-2상, 80, 87 등), 이러한 재판의 전제성은 위헌제청신청 당시뿐만 아니라 심판이 종료될 때까지 갖추어져야 함이 원칙이다(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 588 참조).
나. 그런데 당해 사건의 법원은 2007. 3. 7. 원고들의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 이에 청구인은 2007. 3. 8. 항소하여(서울고등법원 2007나36706) 그 소송이 계속 중이던 2008. 1. 22. 당사자들 사이에 조정이 성립되어 그 사건이 종결되었다.
이와 같이 당해 사건의 당사자들에 의해 그 소송이 종결되었다면 구체적인 사건이 법원에 계속 중인 경우라 할 수 없을 뿐 아니라, 조정의 성립에 이 사건 법률조항이 적용된 바도 없으므로 위 법률조항에 대하여 위헌 결정이 있다 하더라도 청구인으로서는 당해 사건에 대하여 재심을 청구할 수 없어 종국적으로 당해 사건의 결과에 대하여 이를 다툴 수 없게 되었다 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부는 당해 사건과의 관계에서 재판의 전제가 되지 못한다 할 것이다.
또한 이 사건 심판청구는 그 성격상 객관적인 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위해 헌법적 해명이 필요한 긴요한 사안이라 보이지도 않는다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 아래 5.와 같은 재판관 조대현의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조대현의 반대의견 
헌법이 법률에 대한 위헌심판제도를 마련한 것은 헌법에 위반되는 법률을 실효시켜 헌법의 최고규범력을 보장하기 위한 것이다.
헌법과 헌법재판소법은 위헌법률심판에 관하여 구체적 규범통제 방식을 채택하고 있다. 법률의 위헌 여부에 대한 심판을 법원이 제청하거나 헌법소원의 형태로 청구할 때에 재판의 전제성을 요구하는 것은 구체적 규범통제제도의 요청이다. 
헌법이 위헌법률심판의 요건으로 재판의 전제성을 요구하는 것은 법률의 위헌성이 구체적 사건에서 문제된 때에 비로소 법률의 위헌 여부를 심판하라는 것이다. 그것은 위헌법률심판을 개시하기 위한 요건을 정한 것일 뿐, 위헌법률심판제도가 구체적인 분쟁의 해결이나 개인의 권리구제를 목적으로 하는 제도임을 의미하는 것은 아니다. 위헌법률심판제도의 근본적인 목적은 어디까지나 헌법에 위반되는 법률을 제거하여 헌법의 최고규범력을 보장하는 것이지, 구체적인 분쟁 해결이나 개인의 권리보호에 있는 것이 아니다.
위헌법률심판 개시의 요건인 재판의 전제성을 엄격하게 요구하면, 법률에 대한 규범통제의 기능은 그만큼 축소되고, 헌법에 어긋나는 법률을 통제하지 못하고 방치하는 범위가 커지게 된다. 법률에 대한 규범통제를 지나치게 제한하는 것은 위헌법률을 실효시켜 헌법의 최고규범력을 보장하려는 헌법의 기본정신에 부합된다고 보기 어렵다.
“법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 된 경우”(헌법 제107조 제1항)라 함은 어느 법률이 구체적인 사건의 재판에 적용되는 관계에 있고 그 법률의 위헌 여부에 따라 논리적·추상적으로 재판의 의미와 내용이 달라질 가능성이 있다고 인정되는 경우를 말한다. 이와 같은 재판의 전제성이 있으면 헌법에서 정하는 위헌법률심판을 개시하기 위한 요건은 충족되는 것이다. 법률의 위헌 여부가 문제된 재판이 종료되었다고 하여 재판의 전제성이 없어지거나 위헌법률심판의 제청이 실효되는 것이 아니고 헌법재판소가 그 법률의 위헌 여부를 심판하여 헌법의 최고규범력을 보장하여야 할 필요성이 없어지는 것도 아니다. 더 나아가 그 위헌법률심판이 제청신청인이나 헌법소원 청구인을 유리하게 하거나 재심의 기회를 주는 경우라야 비로소 위헌법률심판을 개시할 수 있다고 해석하면, 위헌법률심판제도의 본질을 왜곡시켜 객관적인 규범통제보다도 주관적인 권리보호에 치중하는 제도로 변질시키게 될 것이다.
그래서 헌법재판소는 종래 위헌법률심판사건에서는 재판의 전제성만 인정되면 더 나아가 심판청구의 이익이나 심판의 필요성에 관하여 따지지 않고 심판대상 법률의 위헌 여부를 심판하여 왔던 것이다. 거꾸로 위헌법률심판을 청구할 이익이 있어야 재판의 전제성이 인정되는 것이 아니다.
이 사건 청구인은 당해 사건에 적용되는 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대하여 위헌법률심판의 제청을 신청하였다가 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다가 조정에 동의하여 소송절차가 종료되었지만, 그 조정의 내용도 이 사건 법률조항이 당해 사건에 적용됨을 전제로 이루어진 것이므로 이 사건 법률조항의 재판전제성이 없었다거나 없어졌다고 보기 어렵다. 따라서 청구인이 당해 사건에서 임의조정에 동의하여 소송절차가 종료되었다고 하더라도 당해 사건에 적용되는 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 심판하기 위한 요건이 없어졌다고 볼 수 없다. 청구인에게 헌법소원심판을 청구할 이익이 없어졌다고 하여 구체적인 재판에서 위헌 여부가 문제된 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 심판하여 헌법의 최고규범력을 보장할 필요성도 없어졌다고 보아서는 안 된다.


[별지]
2. 청구인의 주장 및 법원의 위헌제청신청 기각이유, 이해관게인의 의견 
가. 청구인의 주장요지
(1) 이 사건 법률조항은 종전의 체육시설업자와 회원간에 약정한 사항 등을 그 필수시설을 경락받은 자가 승계하도록 규정하고 있으나, 골프장시설업을 경락받고자 하는 자가 경매절차에서 위 약정사항을 포함하여 종전의 체육시설업자와 회원 간의 구체적인 권리·의무관계를 확인할 방법이 전혀 없고, 이 사건 법률조항으로 인하여 종전 회원들에 대한 입회금 반환채무를 부담하게 될 입찰참가인들이 낮은 금액으로 골프장 시설에 대한 입찰에 응함으로써 경락대금이 현저히 떨어지게 될 것이라는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항은 보상규정이 없는 공용침해에 해당하여 그 자체로 헌법에 위반되며, 가사 공용침해로 보지 않는다 하더라도 그 제한이 과도하여 골프장시설업을 경락받은 자 및 근저당권자의 재산권을 침해하는 것이다.
(2) 이 사건 법률조항은 사회적 약자라 할 수 없는 기존 골프회원들의 입회금 반환권 등을 보장하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성에 의문이 있고, 체육시설법상에는 주택임대차보호법에서의 건물 인도 및 주민등록과 같은 일정한 공시요건이 없으므로 경락인 등은 종전 체육시설업자와 회원간의 약정 내용을 전혀 알 수 없고, 주택임대차보호법이나 근로기준법에서의 우선변제권은 일정액수로 한정되어 있는데 반해 이 사건 법률조항에 의해서는 제한이 없는 회원승계가 이루어져 사실상 무제한의 우선변제를 인정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 이는 기본권 제한의 필요·최소성원칙에 반하며, 이 사건 법률조항으로 인하여 경락인은 입회금 반환채무를 부담하게 되나, 그에 상응하는 이익은 사업계획승인을 새로이 받지 않아도 되는 정도에 불과하므로 이들간의 법익의 균형성이 인정되지 아니하여 헌법 제37조 제2항에도 위반된다.
(3) 이 사건 법률조항은 법 개정 이전에 담보를 취득한 근저당권자에 대하여 경과규정을 두는 등의 어떠한 보호규정도 마련하고 있지 않아 소급입법금지 원칙에도 반하고, 앞서 본대로 입법목적의 정당성이 결여되고 입법수단의 적절성도 갖추지 못한 채 기존 회원에 비하여 근저당권자와 경락인 등에게 불평등한 지위를 규정하거나, 법 개정 이전에 근저당권이 설정되고 경매된 경우와 법 개정 이전에 근저당권이 설정되고 법 개정 이후에 경매된 경우를 심각하게 차별하고 있으므로 이는 헌법상 평등권을 침해하는 것이며, 이 사건 법률조항이 준용하고 있는 체육시설법 제30조 제1항의 ‘체육시설업자와 회원간에 약정한 사항’ 부분은 그 내용이 불명확하여 법률의 명확성원칙에도 위배된다. 
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유요지
(1) 헌법상 재산권의 내용과 한계를 구체적으로 형성함에 있어 입법자는 일반적으로 광범위한 입법형성권을 가진다고 할 것이고, 재산권의 본질적 내용을 침해한다거나 입법형성권의 한계를 일탈하지 않는 한 재산권 형성적 법률규정은 헌법에 위반되지 아니한다.
체육시설법 제30조 제1항은 경락인이 승계하여야 할 대상을 ‘체육시설법 제19조의 규정에 의하여 모집한 회원’에 한한다고 규정하고 있으며, 체육시설법 제19조 및 같은 법 시행령 제18조, 제18조의 2에 의하면 체육시설업자는 회원모집계획서를 사전에 시·도지사 등에게 제출하여야 하고, 시·도지사 등은 위와 같이 제출받은 회원모집계획서 및 그 첨부서류를 검토하여 그 결과를 통보해야 하며, 체육시설업자는 위와 같이 통보받은 회원모집계획에 따라 회원을 모집할 수 있고, 회원모집이 완료된 경우에는 그 결과를 시·도지사 등에게 보고하여야 하는바, 이러한 절차를 종합하여 볼 때 경락인은 경매절차에서 종전 체육시설업자와 회원간의 모든 권리·의무관계를 관할관청을 통하여 충분히 사전에 확인할 수 있다고 보이므로, 위 조항은 경락인의 재산권을 침해하지 않는다.
(2) 근저당권의 본질은 우선변제적 효력에 있다고 할 것인데, 이 사건 법률조항에 따라 경락인이 종전 체육시설업자와 회원간의 권리·의무를 포괄적으로 승계한다 하더라도 이는 경락인에 대한 의무를 부담시키는 것일 뿐, 이로 인하여 체육시설에 담보권을 설정한 근저당권의 본질적 내용을 침해한다고 보이지 아니하는 점 및, 경락인이 입회금 반환채무를 새로이 부담하는 불이익을 입게 되었다고 할지라도 이와 동시에 경락인은 사업계획승인을 새로이 받거나 체육시설업의 등록 또는 신고를 따로 하지 아니하고도 곧바로 체육시설을 운영할 수 있는 등의 이익 역시 향유하게 된 점 및 앞서 본 바와 같이 경락인이 승계하게 될 회원은 체육시설법상 절차에 의하여 적법하게 모집된 회원으로 제한되며 그와 같은 회원모집을 관할관청에서 적절하게 감시, 감독할 수 있는 근거가 마련되어 있는 점 등의 측면들을 모두 고려한다면 체육시설의 담보가치가 위 조항의 시행과 더불어 반드시 하락한다고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항이 골프장시설에 대한 근저당권자의 재산권을 침해한다고 볼 수도 없다.
(3) 위와 같은 이유에서, 마찬가지로 이 사건 법률조항이 합리적 근거 없이 근저당권자나 경락인에 비하여 체육시설의 회원을 근거 없이 우대하여 헌법상 평등권을 침해한다고 볼 수 없고, 이 사건 법률조항 및 같은 법 제30조 제1항은 경락인이 승계하게 될 대상을 명확하게 규정하고 있으므로, 명확성원칙에도 반하지 않는다. 
다. 문화관광부장관의 의견요지
(1) 근저당권은 담보물의 가치를 확보하는 물권인데 경락인이 입회금반환채무 등을 부담한다고 하여 담보물의 객관적 가치가 하락되는 것은 아니므로, 이 사건 법률조항이 근저당권자의 재산권을 제한한다고 보기 어렵다. 
이 사건 법률조항은 체육시설업자의 경영난으로 체육시설이 제3자에게 이전된 경우 체육시설업자에 대하여 채권적 지위만 가지는 회원들의 권익을 보호하고 체육시설의 원활한 운영을 도모하기 위한 것이므로 입법목적이 정당하고, 그 필수시설을 경락받은 자로 하여금 기존 회원과의 약정사항을 승계받도록 하는 것은 회원의 권리를 보호할 수 있는 유효·적절한 방법이라 할 수 있으며, 체육시설법은 경락인이 승계하게 될 회원을 체육시설법에서 정하는 절차를 통하여 적절히 모집된 회원으로 제한하고 있고 관할관청의 감독근거를 마련하고 있으므로 경락인은 자신이 승계받을 회원들과의 권리·의무관계를 예측할 수 있는 점 및 경락인은 사업계획승인을 새로이 받지 않아도 되는 등의 이익을 얻게 된 점 등에 비추어 위 법률조항은 기본권 제한에 있어서 필요한 범위를 넘어서지 않고 있으며, 이 사건 법률조항으로 다수 회원들의 재산권 등을 보호할 수 있는 반면 경락인 등이 입는 피해는 상대적으로 크지 않아 법익의 균형성에도 위반되지 않으므로, 위 법률조항은 경락인의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.
(2) 이 사건 법률조항은 그 시행 후 골프장 부지 등을 경락받은 자에게만 적용되므로 진정소급입법이라 볼 수 없으며 부진정소급입법에 해당한다 하더라도 앞서 본대로 공익의 우월성이 인정되어 소급입법금지 원칙에 반하지 아니하고, 비록 청구인은 근저당권자·경락인과 기존 골프회원의 사이에 차별이 있다고 주장하나, 양 집단은 본질적으로 전혀 다른 집단으로서 비교대상이 될 수 없으므로 평등권 침해가 문제되지 아니한다. 또한, ‘체육시설업자와 회원간에 약정한 사항’ 부분은 승계대상을 명확하게 규정하고 있으므로 명확성 칙에도 반하지 않는다.