# 공인중개사법 제32조 제4항 등 위헌확인

## 판시사항

가. 법정 중개보수 한도를 하위법령에 위임한 공인중개사법 제32조 제4항 중 중개보수에 관한 부분(이하 ‘중개보수 위임조항’이라 한다)이 포괄위임금지원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
나. 개업공인중개사로 하여금 법정 중개보수를 초과하여 금품을 받는 행위를 금지한 공인중개사법 제33조 제1항 제3호 중 개업공인중개사의 중개보수에 관한 부분(이하 ‘금지조항’이라 한다), 이를 위반할 시 형사처벌하는 공인중개사법 제49조 제1항 제10호 중 제33조 제1항 제3호 가운데 개업공인중개사의 중개보수에 관한 부분(이하 ‘형사처벌조항’이라 한다), 중개보수의 한도를 정한 공인중개사법 시행규칙 제20조 제1항, 제4항, [별표 1], [별표 2](이하 ‘시행규칙조항’이라 하고, 중개보수 위임조항, 금지조항, 시행규칙조항을 모두 합하여 ‘중개보수 한도조항’이라 한다)가 과잉금지원칙이나 책임과 형벌 간의 비례원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
다. 중개보수 한도조항이 개업공인중개사와 변호사 등 다른 전문자격사를 합리적인 이유 없이 차별취급하여 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 중개보수 위임조항은 경제사정 및 시장상황에 따라 보수를 적절히 현실화하기 위하여 하위법령에 위임한 것으로, 일반적 거래관행에 비추어 볼 때 하위법령에 규정될 내용이 중개대상물의 거래금액에 따른 일정 비율에 의하여 보수를 정하는 것이고, 이에 따라 필요한 경우 그 기준을 중심으로 상하한을 구체적으로 정하게 될 것임을 예측할 수 있다. 따라서 중개보수 위임조항은 포괄위임금지원칙에 위반되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다. 
나. 부동산중개업은 국민 경제에 미치는 영향이 크고 업무가 정형화되어 있어 중개보수를 어느 정도 일률적으로 정하는 것이 필요하고 가능하다. 시행규칙조항이 정한 중개보수 상한요율이 현저히 자의적이거나 낮다고 볼 사정이 없고, 형사처벌조항의 법정형이 지나치게 가혹하거나 형벌체계상 현저히 균형을 잃은 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 중개보수 한도조항 및 형사처벌조항은 과잉금지원칙이나 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다. 
다. 부동산 중개업무는 국민경제에 미치는 영향, 업무형태 등에서 다른 전문자격사의 업무와 차이가 있으므로, 중개보수 한도조항이 개업공인중개사를 변호사, 법무사, 감정평가사 등과 달리 취급하는 것은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다. 
재판관 이은애, 재판관 김기영의 중개보수 위임조항에 대한 반대의견
법정 중개보수는 처벌법규의 구성요건에 해당하므로 이에 대한 위임은 위임입법의 한계가 엄격히 준수되어야 한다. 중개보수 위임조항은 부동산 중개보수를 정하는 기준이나 그 상한과 하한에 대한 아무런 규정 없이 포괄적으로 위임하고 있기 때문에 하위법령에 규정될 보수의 한도에 대하여 대강이라도 예측하는 것이 불가능하다. 일반적으로 부동산 중개보수는 부동산 가격에 비례하여 정해지므로, 부동산 가격 비율로 그 보수의 한도를 법률에서 정하여 놓는다면 경제사정의 변화나 흐름에 유연하게 대처할 수 있다. 따라서 중개보수 위임조항은 포괄위임금지원칙에 위배되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.

## 심판대상조문

공인중개사법(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정된 것) 제32조 제4항 중 중개보수에 관한 부분
공인중개사법(2019. 8. 20. 법률 제16489호로 개정된 것) 제33조 제1항 제3호 중 개업공인중개사의 중개보수에 관한 부분
공인중개사법(2019. 8. 20. 법률 제16489호로 개정된 것) 제49조 제1항 제10호 중 제33조 제1항 제3호 가운데 개업공인중개사의 중개보수에 관한 부분
공인중개사법 시행규칙(2021. 10. 19. 국토교통부령 제902호로 개정된 것) 제20조 제1항, 제4항, [별표 1], [별표 2]

## 참조판례

가. 헌재 2002. 6. 27. 2000헌마642등, 판례집 14-1, 644, 656-657헌재 2016. 5. 26. 2015헌마248, 판례집 28-1하, 394, 405-406
나. 헌재 2002. 6. 27. 2000헌마642등, 판례집 14-1, 644, 657-660헌재 2016. 5. 26. 2015헌마248, 판례집 28-1하, 394, 404-406
다. 헌재 2002. 6. 27. 2000헌마642등, 판례집 14-1, 644, 660-661헌재 2016. 5. 26. 2015헌마248, 판례집 28-1하, 394, 404-406

## 전문

【당 사 자】
청 구 인정○○
대리인 법무법인(유한) 세종담당변호사 민일영 외 4인
【주    문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이    유】
1. 사건개요
청구인은 2020. 12. 11. 공인중개사 자격을 취득하고, 2021. 9. 1. 중개사무소 개설등록을 마친 뒤 개업공인중개사로서 중개업을 영위하고 있는 사람이다.
청구인은 주택과 그 부속토지 및 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수를 하위법령에 위임한 공인중개사법 제32조 제4항 중 중개보수에 관한 부분, 이에 따라 중개보수의 상한요율을 정한 같은 법 시행규칙 제20조 제1항, 제4항, [별표1], [별표2], 개업공인중개사로 하여금 법령이 정하고 있는 중개보수를 초과하여 금품을 받는 행위를 금지한 같은 법 제33조 제1항 제3호 중 중개보수에 관한 부분, 이를 위반할 시 형사처벌하는 같은 법 제49조 제1항 제10호가 청구인의 계약의 자유, 직업수행의 자유, 재산권, 평등권 등을 침해한다고 주장하며, 2021. 11. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인은 개업공인중개사로서 중개보수의 한도를 하위법령에서 정하도록 하고, 그 한도를 초과하여 금품을 받는 행위를 형사처벌하는 것의 위헌성을 다투고 있으므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.
나. 이 사건 심판대상은 공인중개사법(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정된 것) 제32조 제4항 중 중개보수에 관한 부분(이하 ‘중개보수 위임조항’이라 한다), 공인중개사법(2019. 8. 20. 법률 제16489호로 개정된 것) 제33조 제1항 제3호 중 개업공인중개사의 중개보수에 관한 부분(이하 ‘금지조항’이라 한다), 공인중개사법 시행규칙(2021. 10. 19. 국토교통부령 제902호로 개정된 것) 제20조 제1항, 제4항, [별표 1], [별표 2](이하 ‘시행규칙조항’이라 하고, 중개보수 위임조항, 금지조항, 시행규칙조항을 모두 합하여 ‘중개보수 한도조항’이라 한다), 공인중개사법(2019. 8. 20. 법률 제16489호로 개정된 것) 제49조 제1항 제10호 중 제33조 제1항 제3호 가운데 개업공인중개사의 중개보수에 관한 부분(이하 ‘형사처벌조항’이라 하고, 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
공인중개사법(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정된 것)
제32조(중개보수 등) ④ 주택(부속토지를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 중개에 대한 보수와 제2항에 따른 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하는 범위 안에서 특별시ㆍ광역시ㆍ도 또는 특별자치도(이하 “시ㆍ도”라 한다)의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수는 국토교통부령으로 정한다.
공인중개사법(2019. 8. 20. 법률 제16489호로 개정된 것)
제33조(금지행위) ① 개업공인중개사등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다.
3. 사례ㆍ증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조에 따른 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위
제49조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
10. 제33조 제1항 제1호부터 제4호까지의 규정을 위반한 자
공인중개사법 시행규칙(2021. 10. 19. 국토교통부령 제902호로 개정된 것)
제20조(중개보수 및 실비의 한도 등) ① 법 제32조 제4항에 따른 주택의 중개에 대한 보수는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 별표 1과 같으며, 그 금액은 법 제32조 제4항에 따라 시ㆍ도의 조례로 정하는 요율한도 이내에서 중개의뢰인과 개업공인중개사가 서로 협의하여 결정한다.
④ 법 제32조 제4항에 따라 주택 외의 중개대상물에 대한 중개보수는 다음 각 호의 구분에 따른다.
1.「건축법 시행령」 별표 1 제14호 나목 2)에 따른 오피스텔(다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 경우에 한정한다): 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 별표 2의 요율 범위에서 중개보수를 결정한다.
가. 전용면적이 85제곱미터 이하일 것
나. 상ㆍ하수도 시설이 갖추어진 전용입식 부엌, 전용수세식 화장실 및 목욕시설(전용수세식 화장실에 목욕시설을 갖춘 경우를 포함한다)을 갖출 것
2. 제1호 외의 경우: 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 거래금액의 1천분의 9 이내에서 중개의뢰인과 개업공인중개사가 서로 협의하여 결정한다.
[별표 1] 주택 중개보수 상한요율(제20조 제1항 관련)
┌──────┬─────────────┬─────┬────┐
│거래내용    │거래금액                  │상한요율  │한도액  │
├──────┼─────────────┼─────┼────┤
│매매ㆍ교환  │5천만 원 미만             │1천분의 6 │25만 원 │
├──────┼─────────────┼─────┼────┤
│            │5천만 원 이상 2억 원 미만 │1천분의 5 │80만 원 │
├──────┼─────────────┼─────┼────┤
│            │2억 원 이상 9억 원 미만   │1천분의 4 │        │
├──────┼─────────────┼─────┼────┤
│            │9억 원 이상 12억 원 미만  │1천분의 5 │        │
├──────┼─────────────┼─────┼────┤
│            │12억 원 이상 15억 원 미만 │1천분의 6 │        │
├──────┼─────────────┼─────┼────┤
│            │15억 원 이상              │1천분의 7 │        │
├──────┼─────────────┼─────┼────┤
│2. 임대차 등│5천만 원 미만             │1천분의 5 │20만 원 │
├──────┼─────────────┼─────┼────┤
│            │5천만 원 이상 1억 원 미만 │1천분의 4 │30만 원 │
├──────┼─────────────┼─────┼────┤
│            │1억 원 이상 6억 원 미만   │1천분의 3 │        │
├──────┼─────────────┼─────┼────┤
│            │6억 원 이상 12억 원 미만  │1천분의 4 │        │
├──────┼─────────────┼─────┼────┤
│            │12억 원 이상 15억 원 미만 │1천분의 5 │        │
├──────┼─────────────┼─────┼────┤
│            │15억 원 이상              │1천분의 6 │        │
└──────┴─────────────┴─────┴────┘

[별표 2] 오피스텔 중개보수 요율(제20조 제4항 관련)
┌───────┬─────┐
│구   분       │상한요율  │
├───────┼─────┤
│1. 매매ㆍ교환 │1천분의 5 │
├───────┼─────┤
│2. 임대차 등  │1천분의 4 │
└───────┴─────┘

[관련조항]
공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것)
제32조(중개보수 등) ① 개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다. 다만, 개업공인중개사의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효ㆍ취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다.
3. 청구인의 주장
가. 중개보수 한도조항은 개별 중개업무의 난이도, 복잡성, 소요되는 시간 등을 전혀 고려하지 않고 중개목적물의 가액을 기준으로 일률적으로 부동산 거래금액에 대한 중개보수 요율의 상한을 둠으로써 개업공인중개사와 중개의뢰인이 합의에 따라 자유롭게 중개보수를 정할 수 없도록 하므로 청구인의 계약의 자유, 직업수행의 자유 및 재산권을 침해한다. 또한, 이는 보수가 완전히 자율화되거나 적어도 예외적인 경우에는 조정이 가능하도록 한 변호사, 법무사, 감정평가사 등과 개업공인중개사를 합리적인 이유 없이 차별취급하여 청구인의 평등권을 침해한다.
나. 중개보수 위임조항은 형사처벌조항의 구성요건에 해당함에도 불구하고 중개보수를 정하는 기준이나 상하한을 특정하지 않고 하위법령에 위임하므로 포괄위임금지원칙에 위반되어 청구인의 기본권을 침해한다.
다. 형사처벌조항은 행정제재만으로도 충분히 입법목적을 달성할 수 있음에도 형사처벌을 부과하므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되고 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하였다. 또한, 형사처벌조항은 보수가 자율화되면서 형사처벌조항도 삭제된 변호사, 법률의 위임을 받아 대한법무사협회 회칙으로 정한 보수기준을 초과하는 보수를 받아도 형사처벌하지 않는 법무사 등과 개업공인중개사를 합리적인 이유 없이 차별취급하여 청구인의 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2002. 6. 27. 2000헌마642등 결정에서 ① 중개업자가 법정 중개수수료를 초과하여 금품을 받는 행위를 금지하는 구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되고, 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정되기 전의 것) 제15조 제2호(이하 ‘구 금지조항’이라 한다), ② 법정 중개수수료 한도를 건설교통부령이 정하는 범위 내에서 조례로 정하도록 하는 구 부동산중개업법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되고, 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정되기 전의 것) 제20조 제3항(이하 ‘구 중개보수 위임조항’이라 한다), ③ 구 금지조항 위반 시 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 구 부동산중개업법(2000. 1. 28. 법률 제6236호로 개정되고, 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정되기 전의 것) 제38조 제2항 제5호 가운데 제15조 제2호 부분(이하 ‘구 형사처벌조항’이라 한다), ④ 중개수수료의 상한요율을 정한 구 부동산중개업법 시행규칙(2000. 7. 29. 건설교통부령 제250호로 개정되고, 2005. 12. 30. 건설교통부령 제487호로 전부개정되기 전의 것) 제23조의2 제1항(이하 ‘구 시행규칙조항’이라 하고, ‘구 금지조항’, ‘구 중개보수 위임조항’과 합하여 ‘구 중개보수 한도조항’이라 한다) 등이 부동산중개업자의 기본권을 침해하지 않는다는 결정을 하였다.
이후 헌법재판소는 2016. 5. 26. 2015헌마248 결정에서 위 2000헌마642등 결정을 인용하면서 ① 개업공인중개사가 법정 중개보수를 초과하여 금품을 받는 행위를 금지하는 구 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되고, 2019. 8. 20. 법률 제16489호로 개정되기 전의 것) 제33조 제3호 중 중개보수에 관한 부분(이하 앞선 선례에서의 심판대상조항과 구별하지 않고 둘 모두를 ‘구 금지조항’이라 한다, 이하의 약칭도 이와 같다), ② 이를 위반할 시 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 구 공인중개사법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정되고, 2019. 8. 20. 법률 제16489호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제10호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분(이하 ‘구 형사처벌조항’이라 한다), ③ 주택의 중개보수의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령이 정하는 범위 안에서 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물에 대한 중개보수는 국토교통부령으로 정하도록 위임한 구 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정되기 전의 것) 제32조 제4항 중 중개보수에 관한 부분(이하 ‘구 중개보수 위임조항’이라 한다), ④ 주택 및 주택 외의 중개대상물에 대한 중개보수의 상한을 정한 구 공인중개사법 시행규칙(2014. 7. 29. 국토교통부령 제115호로 개정되고, 2021. 10. 19. 국토교통부령 제902호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 구 공인중개사법 시행규칙(2015. 1. 6. 국토교통부령 제173호로 개정되고, 2021. 10. 19. 국토교통부령 제902호로 개정되기 전의 것) 제20조 제4항, [별표 3](이하 이를 합하여 ‘구 시행규칙조항’이라 하고, ‘구 금지조항’, ‘구 중개보수 위임조항’과 합하여 ‘구 중개보수 한도조항’이라 한다)이 개업공인중개사의 기본권을 침해하지 않는다는 결정을 하였다. 위 선례들의 요지는 다음과 같다.
『(1) 구 중개보수 위임조항이 포괄위임금지원칙을 위반하여 직업수행의 자유를 침해하는지 여부
부동산중개업을 건전하게 육성하여 국민경제에 이바지한다는 공인중개사법의 입법취지에 비추어 볼 때, 그때그때의 전반적인 경제사정 및 부동산 시장의 상황에 따라 보수를 적절히 현실화할 필요가 있기 때문에 법률로 그 상한과 하한을 정하는 것보다는 하위법령으로 상황에 맞게 거래 종류와 거래금액에 따라 일정 비율의 범위 내로 정하는 것이 보다 합리적이다. 일반적으로 중개보수는 부동산거래뿐만 아니라 다른 거래에서도 대체로 거래금액에 대한 일정 비율을 기준으로 하여 정하는 것이 거래관행임에 비추어 볼 때 하위법령에 규정될 내용이, 결국 중개대상물의 거래금액에 따른 일정 비율에 의하여 보수를 정하는 것이고, 이에 따라 필요한 경우 그 기준을 중심으로 하여 상한 내지 하한을 구체적으로 정하게 될 것임을 예측할 수 있다. 따라서 구 중개보수 위임조항은 포괄위임금지원칙에 위반되어 개업공인중개사의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.
(2) 구 중개보수 한도조항 및 구 형사처벌조항이 과잉금지원칙이나 책임과 형벌 간의 비례원칙을 위반하여 직업수행의 자유를 침해하는지 여부
중개보수에 법정한도를 둔 것은 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여하고 국민생활과 국민경제의 안정 및 발전에 기여하고자 하는 것으로서 그 입법목적이 정당하다.
부동산중개업은 국민 경제에 미치는 영향이 크고, 대다수의 국민이 부동산중개업소를 통하여 주거지를 구하고 있는 부동산거래실정을 감안하면 부동산시장에 접근할 기회를 보다 많은 국민에게 폭넓게 부여할 필요가 있다. 따라서 부동산 중개보수를 규제할 필요성이 있는데, 부동산 중개업무는 대체로 정형화되어 있어 중개보수를 어느 정도 일률적으로 정하는 것이 필요하고 가능하다. 한편, 중개보수 요율의 한도는 경제상황, 부동산거래현황, 소득 및 물가수준 등을 감안하여 결정되어야 하므로, 구 시행규칙조항들이 정한 중개보수의 상한요율이 현저히 자의적이거나 낮다고 볼 사정이 없다.
한편, 개업공인중개사로 하여금 법정 중개보수 이상의 금품을 받지 못하도록 하기 위하여 행정상의 불이익을 부과하는 것에 그칠 것인지 또는 형사상의 처벌을 가하는 정도로 제재를 강화할 것인지는 일차적으로 입법자의 재량적인 정책판단에 맡겨져 있으며, 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금이라는 법정형이 지나치게 가혹하거나 형벌체계상 현저히 균형을 잃은 것이라고 보기도 어렵다. 나아가 법정 중개보수제도가 추구하는 공익은 결국 국민전체의 경제생활의 안정이라 할 것이어서 대단히 중요하다고 하지 않을 수 없고, 이는 개업공인중개사의 사익에 비하여 보다 우월하다.
따라서 구 중개보수 한도조항 및 구 형사처벌조항은 과잉금지원칙이나 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되어 개업공인중개사의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다. 
(3) 구 중개보수 한도조항이 평등권을 침해하는지 여부
변호사 등 보수가 자율화된 다른 전문자격사의 업무와 부동산 중개업무는 직역 및 처리업무의 성격이 판이하고, 그 보수가 국민경제에 미치는 영향에도 차이가 있다. 한편, 개업공인중개사와 같이 법무사 및 감정평가사의 경우에도 별도의 보수 내지 수수료 체계를 가지고 있고 그 위반 시 형사처벌하고 있다. 법무사 및 감정평가사의 업무는 국민경제에 미치는 영향, 그 업무형태, 보수ㆍ수수료를 규율하는 입법목적 등에서 개업공인중개사와 차이가 있고, 법무사 및 감정평가사의 보수 내지 수수료와 비교하더라도 개업공인중개사의 중개보수 요율의 한도 자체가 특별히 낮다고 보기 힘들다. 따라서 구 중개보수 한도조항이 개업공인중개사를 변호사 등이나 법무사 및 감정평가사와 달리 취급하는 데에는 합리적 이유가 있다. 따라서 구 중개보수 한도조항은 개업공인중개사의 평등권을 침해하지 않는다.』
나. 선례 변경의 필요성 여부
(1) 부동산은 그 거래가격이 매우 높은 편이므로 거래가격에 비례하는 부동산 중개보수가 거래당사자에게 주는 부담이 상당하다. 또한, 대다수 국민이 부동산중개업소를 이용하는 부동산거래실정을 감안할 때 부동산중개업이 국민 경제에 미치는 영향이 매우 크다. 따라서 부동산 중개보수에 대하여 규제를 할 필요성은 여전히 인정된다.
오늘날 주택 가격의 상승으로 거래목적물 가격에 연동된 중개보수 금액이 함께 상승하고, 모바일 부동산 중개서비스 플랫폼도 중개보수에 대해 이해관계를 가지게 되었으므로, 중개보수에 대한 국민의 부담 및 과도한 중개보수 책정에 대한 우려는 오히려 심화되고 있다. 주택에 대한 중개보수 상한요율의 변동 등 제도의 변화나 모바일 부동산 중개서비스의 활성화 등 시장의 변화가 있었으나, 이를 고려하더라도 심판대상조항이 부동산 중개업무에 대하여 정당한 보수를 받지 못할 정도로 낮은 상한요율을 정하는 등으로 인하여 개업공인중개사의 기본권을 침해한다고 볼 만한 사정변경이 보이지 않는다.
(2) 한편, 법무사법이 2016. 2. 3. 법률 제13953호로 개정되어 법무사가 법정보수를 초과하여 보수를 받는 경우 이를 형사처벌하는 조항이 삭제되었다. 그러나 법무사와 개업공인중개사는 업무형태, 업무 및 그에 대한 보수가 국민생활ㆍ국민경제에 미치는 영향이 서로 다르고, 법무사법에서 위 조항을 삭제한 것은 보수기준의 작성 주체 및 법적 성격, 징계처분의 실효성 등에 비추어 형사처벌보다는 징계처분으로 의율하고자 하는 취지에서 이루어진 것이다. 그러므로 법무사와 개업공인중개사를 보수 한도에 관하여 달리 취급하는 것이 개업공인중개사의 평등권을 침해하지 않는다는 선례의 취지는 여전히 타당하다.
(3) 따라서 선례의 취지는 여전히 타당하고, 이 사건에서 선례와 달리 판단하여야 할 만한 사정의 변경이 인정되지 않는다.
5. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이은애, 재판관 김기영의 중개보수 위임조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.
6. 재판관 이은애, 재판관 김기영의 중개보수 위임조항에 대한 반대의견
우리는 중개보수 위임조항이 포괄위임금지원칙에 위반되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 생각하므로, 아래와 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 헌법 제75조와 제95조는 위임입법의 근거와 그 범위 및 한계를 제시하고 있는데, 이러한 위임의 한계로서 헌법상 제시되고 있는 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 그 예측가능성의 유무는 당해 특정 법조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니라 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다. 그리고 이와 같은 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라지고, 특히 형사처벌을 동반하는 처벌법규의 위임은 중대한 기본권의 침해를 가져오므로 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 2002. 6. 27. 2000헌마642등 중 재판관 윤영철, 재판관 김영일, 재판관 김경일, 재판관 주선회의 반대의견 참조).
나. 부동산 중개에 따른 법정보수의 한도는 중개보수 위임조항에서 하위법령에 위임하고 있고, 형사처벌조항은 법정 중개보수를 초과하여 금품을 받는 행위를 형사처벌하고 있으므로, 처벌법규의 구성요건에 해당하는 법정 중개보수의 위임은 그 위임입법의 한계가 엄격히 준수되어야 한다.
중개보수 위임조항은 부동산 중개보수를 정하는 기준이나 그 상한과 하한에 대한 아무런 규정 없이 부동산 중개보수의 한도를 하위법령에 포괄적으로 위임하고 있기 때문에 위 위임조항만으로는 하위법령에 규정될 보수의 한도에 대하여 대강이라도 예측하는 것이 불가능하다. 이것은 공인중개사법 제1조의 “이 법은 공인중개사의 업무 등에 관한 사항을 정하여 그 전문성을 제고하고 부동산중개업을 건전하게 육성하여 국민경제에 이바지함을 목적으로 한다.”라는 목적 규정과 다른 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하더라도 마찬가지이다(헌재 2002. 6. 27. 2000헌마642등 중 재판관 윤영철, 재판관 김영일, 재판관 김경일, 재판관 주선회의 반대의견; 헌재 2016. 5. 26. 2015헌마248 중 재판관 이정미, 재판관 강일원의 중개보수 위임조항에 대한 반대의견 참조).
법정의견은 경제사정이나 부동산 시장의 상황에 따라 보수를 적절히 현실화할 필요가 있기 때문에 법률로 보수의 상한과 하한을 정하는 것보다는 하위법령으로 정하는 것이 더 합리적이라고 한다. 그러나 일반적으로 부동산 중개보수는 부동산 가격에 비례하여 정해지고 있기 때문에 부동산 가격 비율로 그 보수의 한도를 법률에서 정하여 놓는다면 경제사정의 변화나 흐름에 유연하게 대처할 수 있고, 중개보수의 현실화라는 문제 해결에도 큰 어려움이 없다(헌재 2002. 6. 27. 2000헌마642등 중 재판관 윤영철, 재판관 김영일, 재판관 김경일, 재판관 주선회의 반대의견; 헌재 2016. 5. 26. 2015헌마248 중 재판관 이정미, 재판관 강일원의 중개보수 위임조항에 대한 반대의견 참조). 
중개보수 위임조항의 위임에 의한 시행규칙 제20조 제1항, [별표 1]도 매매ㆍ교환의 경우와 임대차 등의 경우를 구분하여 거래금액에 따른 중개보수 상한요율 및 한도액을 규정하고 있다. 중개보수의 한도 요율을 처음 시행규칙에 규정한 것은 1994. 4. 1. 건설부령 제551호로 개정된 구 ‘부동산중개업법시행규칙’으로, 당시 그 한도 요율이 매매ㆍ교환의 경우에는 거래금액에 따라 0.15%에서 0.9% 이내, 임대차 등의 경우에는 거래금액에 따라 0.15%에서 0.8% 이내였다(제23조의2 제1항). 이후 위 한도 요율은 2000. 7. 29. 건설교통부령 제250호로 개정된 같은 법 시행규칙에서 위 각 하한이 0.2%로 바뀌었고(제23조의2 제1항), 2005. 12. 30. 건설교통부령 제487호로 전부개정된 구 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙’에서 위 각 하한이 삭제되었으며(제20조 제1항, 제4항), 2021. 10. 19. 국토교통부령 제902호로 개정된 ‘공인중개사법 시행규칙’에서 거래금액에 따른 상한요율 및 한도액이 현재와 같이 규정되었다(제20조 제1항, 제4항, [별표1], [별표2]). 따라서 부동산 중개보수요율은 긴급한 개정의 필요성이나 입법기술상의 문제에 비추어 보더라도 그 내용을 법률에서 규정하지 못할 이유를 찾아보기 어렵다. 
다. 따라서 중개보수 위임조항은 포괄위임금지원칙에 위배되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미