# 경상남도 고시 제2021-249호 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
8
사건2021헌마529    경상남도 고시 제2021-249호 등 위헌확인
청구인서○○
국선대리인   변호사 이재철
피청구인1. 경상남도지사
                                          2. 부산광역시장
                                          피청구인들의 대리인   정부법무공단
                                                                                    담당변호사 김경미, 박종혁, 박남훈
선고일2023. 12. 21.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 경상남도에 거주하면서, 경상남도와 부산광역시에 소재한 다중이용시설에 출입하고자 하는 사람이다. 
나. 피청구인들은 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나 19’라 한다)의 감염이 확산됨에 따라, 2021. 4. 30. ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘감염병예방법’이라 한다) 제49조 제1항 제2의2호에 근거하여, 일부 다중이용시설의 경우 출입자 명단을 관리하도록 하는 내용을 포함하고 있는 ‘사회적 거리두기 1.5단계 연장 행정명령 고시’(경상남도 고시 제2021-249호) 및 ‘ -코로나19 확산 예방 및 차단을 위한- 사회적 거리두기 행정명령 변경 고시’(부산광역시 고시 제2021-158호)를 발령하였다.
다. 이에 청구인은 위 고시들 중 다중이용시설의 출입자 명단 관리에 관한 부분이 청구인의 일반적 행동의 자유, 사생활의 비밀과 자유 및 개인정보자기결정권을 침해한다며, 2021. 5. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 피청구인 경상남도지사가 2021. 4. 30. 발령한 ‘사회적 거리두기 1.5단계 연장 행정명령 고시’(경상남도 고시 제2021-249호) 1. 중점관리시설 및 일반관리시설 등 집합제한 4) 주요시설별 방역수칙 요약표 ② 다중이용시설: 중점·일반관리시설 등 중 ‘공통수칙’ 가운데 ‘출입자 명단 관리’에 관한 부분 및 피청구인 부산광역시장이 2021. 4. 30. 발령한 ‘ -코로나19 확산 예방 및 차단을 위한- 사회적 거리두기 행정명령 변경 고시’(부산광역시 고시 제2021-158호) 1. 사회적 거리두기 행정명령 방역조치 요약표 ② 다중이용시설: 중점·일반관리시설 등 중 ‘공통수칙’ 가운데  ‘출입자 명단 관리’에 관한 부분(이하 위 두 고시를 합하여 ‘이 사건 고시’라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상고시 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상고시]
경상남도 고시 제2021-249호
사회적거리두기 1.5단계 연장 행정명령 고시
코로나바이러스감염증-19의 예방 및 확산을 차단하고자 사회적 거리두기 1.5단계 연장에 대한 행정명령을 다음과 같이 고시합니다.
경상남도지사
1. 중점관리시설 및 일반관리시설 등 집합제한
4) 주요시설별 방역수칙 요약표

구분
거리두기 1.5단계+방역수칙 조정
② 다중이용시설: 중점·일반관리시설 등 
공통수칙
▶ 마스크 착용, 출입자 명단 관리, 환기·소독, 방역관리자 지정 등
(상점·마트·백화점은 출입자 명단 관리 제외)
부산광역시 고시 제2021-158호
-코로나19 확산 예방 및 차단을 위한-
사회적 거리두기 행정명령 변경 고시
코로나바이러스감염증-19의 예방 및 확산을 차단하고자 부산광역시 사회적 거리두기 행정명령을 다음과 같이 변경 고시 발령합니다. 
부산광역시장
1. 사회적 거리두기 행정명령 방역조치 요약표

구분
거리두기 단계:(원칙) 2단계+일부 방역수칙 조정
② 다중이용시설: 중점·일반관리시설 등 
공통수칙
▶ 마스크 착용, 출입자 명단 관리, 환기·소독, 방역관리자 지정 등
(상점·마트·백화점은 출입자 명단 관리 제외)
[관련조항]
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정된 것)
제49조(감염병의 예방 조치) ① 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위하여 제2호, 제2호의2부터 제2호의4까지, 제12호 및 제12호의2에 해당하는 조치를 할 수 있다. 
2의2. 감염병 전파의 위험성이 있는 장소 또는 시설의 관리자·운영자 및 이용자 등에 대하여 출입자 명단 작성, 마스크 착용 등 방역지침의 준수를 명하는 것
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 12. 법률 제17475호로 개정된 것)
제80조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다. 
7. 제47조(같은 조 제3호는 제외한다) 또는 제49조 제1항(같은 항 제2호의2부터 제2호의4까지 및 제3호 중 건강진단에 관한 사항과 같은 항 제14호는 제외한다)에 따른 조치에 위반한 자 
3. 청구인의 주장
가. 이 사건 고시는 고시의 기간이 한정되어 있어 행정심판 내지 소송을 제기할 경우 소의 이익이 없다는 등의 이유로 각하될 수 있으므로, 전심절차를 통해 권리를 구제받을 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지 여부가 불확실한 경우에 해당한다. 따라서 이 사건 고시에 대해서는 보충성의 예외를 인정하여야 한다. 
나. 이 사건 고시는 코로나 19의 확산을 방지하기 위하여 다중이용시설의 관리자·운영자로 하여금 출입자 명단을 관리하도록 하는 것으로 목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다. 그러나 출입자 명단을 통해 개인정보가 유출될 수 있고, 출입자 명단을 수기로 작성하는 경우에는 허위정보의 기재가 가능하여 출입자 명단의 관리가 코로나19의 확산 방지를 위한 실효성 있는 수단이 되기 어렵다. 또한 이 사건 고시를 통해 달성하고자 하는 추상적인 공익에 비해 개인정보의 작성을 강요당함으로 인하여 발생하는 기본권의 제한이 현저히 크다. 따라서 이 사건 고시는 청구인의 일반적 행동의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권을 침해한다. 
4. 판단
가. 헌법소원심판청구와 보충성 요건
헌법소원심판은 그 본질상 헌법상 보장된 기본권 침해에 대한 예비적이고 보충적인 최후의 수단이므로, 공권력의 작용으로 말미암아 기본권 침해가 있는 경우에는 먼저 다른 법률이 정한 절차에 따라 그 절차를 모두 거친 후에야 비로소 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 이 사건 고시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하여 행정소송 등으로 다툴 수 있는지 여부에 대하여 살펴본다. 
나. 이 사건 고시의 성격
(1) 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’(행정소송법 제2조 제1항 제1호)으로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 행위를 말한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2001두2799 판결 참조). 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정해야 한다. 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려해서 규범적으로 판단해야 한다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다241458 판결 참조).
(2) ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘감염병예방법’이라 한다) 제49조 제1항은 감염병을 예방하기 위하여 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 각 호에서 규정하는 ‘조치’를 하도록 정하고 있으며, 이러한 조치의 하나로 제2의2호에서 "감염병 전파의 위험성이 있는 장소 또는 시설의 관리자·운영자 및 이용자 등에 대하여 출입자 명단 작성, 마스크 착용 등 방역지침의 준수를 명하는 것"을 규정하고 있다. 이처럼 감염병예방법 제49조 제1항은 하위 법령에의 위임 형식을 취하고 있는 것이 아니라, 질병관리청장, 시·도지사, 시장 등 방역당국이 특정한 감염병 예방조치를 취하도록 규정함으로써 구체적 ‘처분’을 예정하고 있으며, 피청구인들은 위 조항에 근거한 조치로서 이 사건 고시를 발령하였다. 
이 사건 고시는 2021. 5. 3. 0시부터 2021. 5. 23. 24시까지 3주일이라는 특정기간 내에 관내 다중이용시설 관리자·운영자에게 출입자 명단을 관리하도록 하는 구체적 의무를 직접 부과하고 있고, 이로 인해 다중이용시설의 이용자들 역시 다중이용시설 출입 시 출입자 명단을 작성하여야 하는 구체적인 의무를 부담하게 되었다. 또한 피청구인들은 이 사건 고시를 발령하면서 이 처분에 대하여 불복하거나 이의가 있는 경우에는 이 처분의 효력이 발생한 날로부터 90일 이내에 행정심판법 제23조 제1항 및 제27조 제1항에 따라 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구할 수 있으며, 행정소송법 제9조 및 제20조 제1항에 따라 소재지 관할 행정법원에 취소소송을 제기할 수 있다는 점을 함께 안내하고 있는바, 피청구인들은 이 사건 고시가 처분이라는 전제에서 이를 발령하였음을 알 수 있다. 이러한 상황에 비추어 보면, 불복방법 선택에 있어 중대한 이해관계를 가지는 청구인이 이 사건 고시가 ‘행정처분에 해당하지 않는 공권력 행사’라고 인식하였을 것으로 기대하기 어렵다(헌재 2023. 10. 26. 2020헌마1673 참조). 
위와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 고시는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 
다. 소결
이상과 같이 이 사건 고시는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는바, 이 사건 기록에 의하면 청구인이 이 사건 심판청구에 앞서 항고소송 등의 구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없으므로, 이 사건 심판청구는 보충성 요건을 충족하지 못하였다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미