# 남양주시와 경기도 간의 권한쟁의

## 판시사항

1. 청구인의 자료제출 거부로 인하여 사전조사 및 감사 절차 진행이 중단된 경우, 자료제출요구에 대한 심판청구의 이익을 인정할 수 있는지 여부(적극)2. 피청구인이 2021. 4. 1. 청구인에 통보한 종합감사 실시계획에 따른 자료제출요구 중, 자치사무에 관한 부분이 헌법 및 지방자치법에 의하여 부여된 남양주의 지방자치권을 침해하는지 여부(적극)

## 결정요지

1. 피청구인은 이 사건 감사계획에 의한 이 사건 자료제출요구, 사전조사 및 감사를 중단하였으나, 그 절차의 재개될 가능성을 배제할 수 없으며, 피청구인이 청구인을 비롯한 산하 시ㆍ군에 대하여 주기적으로 종합감사를 실시하므로 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 특별한 제한이 없는 자료제출요구를 통하여 감사대상을 특정하는 행위가 헌법상 허용되는지 여부에 관한 헌법적 해명이 필요하므로 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.2. 이 사건 자료제출요구는 ① 피청구인의 청구인에 대한 종합감사 계획에 포함되어, 사전조사 및 감사 절차 직전에 오로지 사전조사 및 감사 대상을 특정하기 위한 목적으로 이루어진 것이고, ② 청구인의 자치사무 전 분야에 걸쳐 그 구체적인 업무처리 내용을 압축적으로 요약하는 형식으로 제출할 것을 요구하는 것으로서 내용적으로 사전적ㆍ일반적인 자료 요청이며, ③ 피청구인의 청구인에 대한 마지막 종합 감사 이후 현재까지의 기간 동안에 수행된 업무 내용을 포괄하는 것으로 시기적으로도 정기적인 자료요청에 해당한다. 이러한 점을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 자료제출요구는 피청구인의 청구인에 대한 감사 절차의 일환으로서 청구인의 자치사무 전반에 대한 사전적ㆍ일반적 자료제출요청이고, 피청구인은 이를 통하여 청구인의 자치사무 처리와 관련된 문제점을 발견하거나 취약 분야를 확인하여 감사대상을 발굴할 목적이 있었음을 인정할 수 있다.이 사건 자료제출요구는 그 목적이나 범위에서 감독관청의 일상적인 감독권 행사를 벗어난 것으로 구 지방자치법 제171조 제1항 전문 전단에서 예정하고 있는 보고수령 권한의 한계를 준수하였다고 볼 수 없으며, 사전조사 업무에 대한 수권조항인 구 ‘지방자치단체에 대한 행정감사규정’ 제7조 제2항 제3호를 근거로 적법하다고 볼 여지도 없다.지방자치단체의 자치권 보장을 위하여 자치사무에 대한 감사는 합법성 감사로 제한되어야 하는바, 포괄적ㆍ사전적 일반감사나 법령위반사항을 적발하기 위한 감사는 합목적성 감사에 해당하므로 구 지방자치법 제171조 제1항 후문 상 허용되지 않는다는 점은 헌법재판소가 2009. 5. 28. 2006헌라6 결정에서 확인한 바 있다. 이 사건 자료제출요구는 헌법재판소가 위 결정에서 허용될 수 없다고 확인한 자치사무에 대한 포괄적ㆍ사전적 감사나 법령위반사항을 적발하기 위한 감사 절차와 그 양태나 효과가 동일하고, 감사자료가 아닌 사전조사자료 명목으로 해당 자료를 요청하였다고 하여 그 성질이 달라진다고 볼 수 없다. 따라서, 이 사건 자료제출요구는 합법성 감사로 제한되는 자치사무에 대한 감사의 한계를 벗어난 것으로서 헌법상 청구인에게 보장된 지방자치권을 침해한다.재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영의 반대의견구 지방자치법은 보고수령권에 대해서는 특별한 법률상의 제한을 규정하지 않는 반면, 자치사무에 관한 감사권에 대해서는 법령위반사항에 대하여만 감사를 실시하여야 한다는 실체적 한계(제171조 제1항 후문) 및 감사 실시 전에 법령 위반 여부 등을 미리 확인하여야 한다는 절차적 한계를 규정한다(제171조 제2항).구 지방자치법이나 행정감사규정에 보고수령권 행사의 실체적ㆍ절차적 한계에 관한 명문의 규정이 없으므로, 보고수령권 행사는 법치국가원리에 따라 요구되는 헌법원칙에 반하지 않는 한 적법하다. 또한 보고수령권은 자치사무에 대한 감사권과 근거규정을 달리하고 절차상으로도 분명히 구별되므로, 감사권 행사 재량의 한계에 관한 헌법재판소 2009. 5. 28. 2006헌라6 결정의 법리를 보고수령권의 행사 재량의 적법성 판단에 그대로 원용하는 것은 적절하지 않다.피청구인은 청구인의 자치사무 전체가 아니라, 다른 시ㆍ군에서 반복적으로 지적되고 있는 분야 등에 한정하여 이 사건 자료제출요구를 하였다. 또한 이 사건 자료제출요구의 구체적 내용은 청구인의 자치사무 중 일부에 관한 현황 보고 요구에 그칠 뿐이고, 장부나 물품의 제출과 같은 침익적인 것이 아니다. 따라서 이 사건 자료제출요구는 피청구인이 자치사무에 대한 사전조사 개시 여부를 판단하기 위해 필요한 범위에 해당되고 그로 인해 청구인의 자치권이 중대하게 제한되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 자료제출요구는 비례원칙에 부합하는 적법한 보고수령권의 행사에 해당된다.그 밖에 피청구인이 청구인에 대해서만 보고수령권을 차별적으로 행사하였다는 등의 사정 역시 인정하기 어렵다. 따라서 이 사건 자료제출요구는 피청구인의 적법한 권한 범위 내에 있고, 이로 인하여 청구인의 자치권이 침해되었다고 볼 수 없다. 이와 달리, 감독기관이 감사 개시 혹은 사전조사 개시를 위해 보고수령권을 행사할 수 없다고 본다면, 자치사무에 대한 감사는 실질상 제보나 언론 보도 등에 의해 이미 알려진 위법 사무 정도로 그 대상이 제한된다. 그 결과 감독기관의 감사권이 무력화되어 자치사무의 합법성 보장에 공백이 발생할 위험이 있다.

## 참조조문

헌법 제117조 제1항
구 지방자치법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되고 2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부개정되기 전의 것) 제171조, 171조의2 
구 지방자치단체에 대한 행정감사규정(2017. 7. 26. 대통령령 제28211호로 개정되고, 2021. 12. 16. 대통령령 제32223호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조, 제7조 제1항, 제2항
지방자치단체에 대한 행정감사규정(2017. 7. 26. 대통령령 제28211호로 개정된 것) 제7조 제3항
경기도 감사규칙(2019. 1. 14. 제3826호로 개정된 것) 제1조, 제3조, 제4조

## 참조판례

94헌마201

## 전문

【당 사 자】
청 구 인 	남양주시
대표자 시장 주광덕
대리인 변호사 이명웅
피청구인	경기도
대표자 도지사 김동연
대리인 변호사 이승엽 외 1인
【주 문】
피청구인이 2021. 4. 1. 청구인에게 통보한 ‘경기도 종합감사(남양주시) 실시계획 알림’(경기도 감사담당관-3234)에 따른 [별지 1] 자료 요구서식에 의한 자료제출요구 중, 피청구인이 2021. 4. 30. 청구인에게 통보한 ‘경기도 종합감사(남양주시) 사전조사 자료 재요구’(경기도 감사담당관-4352)에서 특정한 자치사무에 관한 [별지 2] ‘사전조사 자료 재요청 목록’ 기재 항목에 해당하는 부분은 헌법 및 지방자치법에 의하여 부여된 청구인의 지방자치권을 침해한 것이다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 피청구인은 청구인에 대한 시ㆍ군 종합감사가 포함된 연간감사계획을 수립하여 2021. 1. 11. ‘2021년 경기도 감사 기본계획’을 청구인을 포함한 산하 시ㆍ군에게 통보하였다. 그 내용에 따르면 시ㆍ군 종합감사의 추진방향은 ‘각종 보조금 등 공공재정 허위 또는 과다청구에 따른 부정이익 환수, 선례답습ㆍ복지부동 등 소극적 행정행태 개선으로 적극행정 유도, 재정운용의 비효율성과 예산 낭비요인의 제거’이고, 감사 주기는 3년 주기를 원칙으로 하며, 2021년 감
사대상은 6개 시ㆍ군이고 남양주시는 5～6월에 감사 일정이 예정되어 있다.
나. 피청구인은 2021. 4. 1. ‘경기도 종합감사(남양주시) 실시계획 알림’(이하 ‘이 사건 감사계획’이라 한다) 제목의 공문을 통하여 아래 표와 같은 내용을 통보하면서, 청구인의 사무 중 공통, 인사ㆍ총무, 민원, 문화ㆍ관광ㆍ체육, 정보ㆍ통신ㆍ전산, 보건, 위생, 장사, 회계ㆍ계약ㆍ관용차량, 민간위탁, 민간보조, 세입, 재산관리, 농림축수산, 사회복지, 교통행정, 지역경제, 도시군계획, 지적ㆍ부동산, 주택ㆍ건축, 시설, 환경, 재난안전, 민방, 법무 총 25개 분야에 걸쳐 관련 업무처리의 구체적인 내용을 첨부된 ‘자료 요구서식’([별지 1])에 따라 작성하여 제출할 것을 요구하였다. 같은 날, 피청구인은 청구인에게 자치사무 목록의 제출도 요구하였다.
1. 귀 기관의 무궁한 발전을 기원합니다.
2."지방자치법"제167조 및 제171조와"경기도 감사규칙"제3조 및 제4조의 규정에 따라 아래와 같이 귀 기관에 대하여 도 종합감사를 실시할 예정임을 알려드립니다.
가. 감사기간: 2021. 5. 27. ～ 6. 11. (12일간)/ 사전조사기간: 5. 20. ～ 26. (5일간)
※ 코로나19 확산 방지 등 필요한 경우 감사기간이 연기될 수 있음
나. 감사범위: 2017. 7. 19. 이후 업무처리 전반
※감사자료 작성기간: 2017. 7. 19. ～ 2021. 3. 31. (요구자료 서식에 기재된 기간 우선 적용)
다. 감사반 편성: 감사담당관 등 22명 내외(예정) *세부 편성인원 추후 통보
라. 사전조사 자료(감사자료) 제출 기한: 2021. 4. 23. (금)
다. 청구인은 2021. 4. 27. 피청구인에게 위임사무와 관련된 자료 및 자치사무 목록을 제출하면서, 청구인의 자치사무에 대한 감사자료 요구는 ‘지방자치단체에 대한 행정감사규정’(이하 ‘행정감사규정’이라고 한다) 제7조 제3항에 따라 특정하여 통보할 것을 요구하였다.
그러자 피청구인은 2021. 4. 30. ‘경기도 종합감사(남양주시) 사전조사 자료 재요구’ 제목의 공문을 통하여, 법령위반 자치사무를 감사대상으로 특정하기 위한 사전조사 업무를 진행하기 위하여, ‘민원제보, 언론 등 매체보도, 타시군에서 반복적으로 지적되고 있는 최소한의 특정분야 자료’인 266개 항목([별지 2])의 자료를 2021. 5. 6.까지 제출할 것을 청구인에게 재차 요구하였다.
라. 이에 청구인은, 이 사건 감사계획에 따라 피청구인이 2021. 5. 27.부터 2021. 6. 11.까지 청구인의 자치사무에 대하여 실시하는 종합감사는 헌법 및 지방자치법에 의하여 부여된 청구인의 지방자치권을 침해한다고 주장하며 2021.
5. 6. 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다. 같은 날, 청구인은 본안 사건의 종국결정 선고시까지 이 사건 감사계획의 효력을 정지할 것을 구하는 가처분도 신청하였다.
마. 피청구인은 2021. 5. 20. 사전조사에 착수하였으나 청구인이 자치사무 관련 자료제출을 거부하여 정상적인 감사의 진행이 불가능하다는 이유로 2021. 5. 26. 청구인에게 사전조사 및 종합감사의 진행을 중단한다고 통보하였다.
바. 청구인은 위 감사가 중단되고 당초 감사 일정이 도과하였으므로 2021. 6. 24. 이 사건 청구취지의 변경을 신청하여, 주위적으로 "피청구인이 2021. 4. 1.자 ‘경기도 종합감사(남양주시) 실시계획 알림’에 따라 청구인의 자치사무에 대하여 실시하는 종합감사는 헌법 및 지방자치법에 의하여 부여된 청구인의 지방자치권을 침해하는 것이다.", 예비적으로 "피청구인이 청구인에게 한, 2021. 4. 1.자 ‘경기도 종합감사(남양주시) 실시계획 알림’ 중 ‘사전조사 자료’ 제출요구, 2021. 4. 1.자 ‘종합감사 관련 자료 제출 요청(자치사무 목록)’, 2021. 4. 30.자 ‘사전조사 자료 재요구’는 각 청구인의 지방자치권을 침해하는 것이다."의 확인을 청구하였다.
사. 한편, 피청구인은 2021. 6. 1. 청구인에게 이 사건 ‘종합감사 사전조사 자료 미제출 및 감사방해 행위 등’에 대한 특정ㆍ복무감사를 2021. 6. 3.(사전조사), 2021. 6. 4. ～ 6. 9.(감사)에 실시한다고 통보하였다. 청구인은 이에 대하여, 이 사건 감사계획에 따른 감사와 관련하여 청구인이 법령에 따른 자료제출을 하였음에도 이를 문제 삼은 특정ㆍ복무감사가 부당하다는 이유로 해당 감사를 거부하였고, 청구인의 감사 불응으로 인하여 위 특정ㆍ복무 감사는 진행되지 않았다. 그 후 2021. 9. 17. 피청구인은 청구인에게 남양주시 소속 공무원 16인에 대한 징계를 요구하였고, 위 남양주시 소속 공무원 16인은 피청구인을 상대로 징계요구처분 취소소송을 제기하여 현재 수원지방법원에 계속 중이다(수원지방법원 2021구합73776).
2. 심판대상
청구인은 주위적 청구로서 이 사건 감사계획에 따라 피청구인이 청구인의 자치사무에 대하여 실시하는 종합감사를 이 사건의 심판대상으로 특정하고는 있으나, 그 구체적인 주장 내용을 살펴보면, 청구인은 이 사건 감사계획에 따른 자치사무에 대한 자료제출요구의 포괄성과 이러한 포괄적인 자료제출요구를 토대로 실시되는 사전조사 및 감사 절차의 위법성을 주장하고 있어 실질적으로 자료제출요구의 적법성 여부를 다투는 것으로 볼 수 있다.
청구인이 다투는 자치사무에 관한 자료제출요구는 2021. 4. 1. 이 사건 감사계획에 첨부된 자료 요구서식([별지 1]) 중 2021. 4. 30. 재요구된 항목([별지 2])에 해당하는 부분이므로 심판대상을 이 부분으로 한정한다. 그밖에 청구인은 피청구인의 2021. 4. 1. 자치사무 목록(사무명, 관련법, 부서명, 담당자) 제출 요구에 대한 문제도 제기하나, 이는 사무명 등의 목록을 요청하는 것일 뿐이고, 해당 사무에 관한 구체적인 정보 요구가 별도로 존재하며, 그러한 구체적인 자치사무에 관한 정보 요구를 심판대상으로 삼는 이상, 자치사무 목록 자체에 관한 요구는 심판대상에서 제외한다.
또한, 이 사건 감사계획에 따라 자료제출요구가 이루어진 후 청구인이 자치사무에 관한 자료를 제출하지 않아 관련 사전조사, 감사가 진행되지 않았으므로 피청구인의 사전조사 및 감사는 심판대상에서 제외함이 타당하다.
따라서 이 사건의 심판대상은 피청구인이 2021. 4. 1. 청구인에게 통보한 ‘경기도 종합감사(남양주시) 실시계획 알림’(경기도 감사담당관-3234)에 따른 [별지 1] 자료 요구서식에 의한 자료제출요구 중, 피청구인이 2021. 4. 30. 청구인에게 통보한 ‘경기도 종합감사(남양주시) 사전조사 자료 재요구’(경기도 감사담당관-4352)에서 특정한 자치사무에 관한 [별지 2] ‘사전조사 자료 재요청 목록’ 기재 항목에 해당하는 부분(이하 ‘이 사건 자료제출요구’라 한다)이 헌법 및 지방자치법에 의하여 부여된 청구인의 지방자치권을 침해한 것인지 여부이다.
한편, 청구인은 예비적으로 ① 2021. 4. 1.자 ‘경기도 종합감사(남양주시) 실시계획 알림’ 중 ‘사전조사 자료’ 제출요구, ② 2021. 4. 1.자 ‘종합감사 관련 자료 제출 요청(자치사무 목록)’, ③ 2021. 4. 30.자 ‘사전조사 자료 재요구’의 위헌성을 다투고 있으나, 위 예비적 청구는 주위적 청구와 동일한 심판대상에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하고 있고 주위적 청구의 양적 일부분에 불과하므로 따로 판단하지 아니한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484 참조).
관련조항은 [별지 3]과 같다.
3. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변
가. 청구인의 주장요지
구 지방자치법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되고 2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방자치법’이라 한다) 제171조에 따라, 광역자치단체의 기초자치단체 자치사무에 대한 감사는 법령위반사항에 관한 것에 한정되며, 사전에 법령 위반 여부를 확인하여야 한다.
그런데 ① 이 사건 감사계획에 따른 감사의 감사범위(2017. 7. 19. 이후 업무처리 전반)와 포괄적 자료제출요구를 고려할 때, 이는 포괄적ㆍ사전적 일반감사 혹은 위법사항을 특정하지 않고 개시하는 감사에 해당하고, ② 피청구인이 사전조사 명목으로 청구인의 자치사무 전반에 대한 자료를 요구하는 것은 구 ‘지방자치단체에 대한 행정감사규정’(2017. 7. 26. 대통령령 제28211호로 개정되고, 2021. 12. 16. 대통령령 제32223호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 행정감사규정’이라 한다) 제7조 제2항에서 허용하는 사전조사의 범위를 초과하여 위법하며, ③ 이와 같은 포괄적인 사전조사는 결국 헌법재판소 선례가 금지하는 ‘법령위반사항을 적발하기 위한 감사’로서 편법적인 수단이다.
나아가, 이 사건 감사계획 통보는 사전조사 수행 전에, 감사대상을 특정하지 않은 채 이루어진 것이므로 ‘지방자치단체에 대한 행정감사규정’(2017. 7. 26. 대통령령 제28211호로 개정된 것, 이하 ‘행정감사규정’이라 한다) 제7조 제3항에도 위반되고, 업무 전반의 적법성과 타당성 등을 점검하기 위하여 실시하는 종합감사를 정한 경기도 감사규칙 제4조 제1항 제1호를 자치사무에 적용하는 것은 위법성 감사만을 허용하는 구 지방자치법 제171조에 반한다.
나. 피청구인의 답변요지
이 사건 감사계획에 따른 감사 중 자치사무에 관한 부분에 관한 절차는 모두 중단되었으므로 이 사건 심판청구의 권리보호이익은 인정될 수 없어 부적법하다.
청구인의 주장과 같이 피청구인이 어떠한 계기로 법령위반행위를 알게 되지 아니하는 한 자치사무에 대한 감사가 불가능하다고 할 경우, 지방자치단체의 합법성 통제에 공백이 생긴다. 자료제출요구 및 사전조사는 감사와 서로 다른 절차적 단계로서, 법령위반의 의심이 없는 경우에도 가능하고 헌법재판소 2006헌라6 결정이 적용되지 않으며, 사전조사 결과 발견된 법령위반사항만 나아가 감사대상이 된다고 보는 것이 타당하다.
① 구 행정감사규정 제7조 제2항 제3호에 따라 피청구인은 청구인의 ‘특정분야에 관하여 제출받은 자료’를 단서로 ② 사전조사를 실시할 수 있고 ③ 그 결과 법령위반에 대한 의심이 있는 경우 감사를 실시할 수 있으므로, 위 ①항 자료제출 단계에서는 감사 개시와 같은 정도로 구체적 법령위반행위를 특정할 필요가 없고, ②항 사전조사 후에 감사대상 목록을 특정하여 청구인에게 통보하면 족하다.
청구인에 대한 감사는 자료제출요구만 행해진 상태에서 중단되었으므로 현
재로서는 감사의 위헌ㆍ위법성 여부를 논할 수 없다. 또한, 피청구인의 자료제출요구는 구 행정감사규정 제7조 제2항 제3호(특정분야에 관하여 제출받은 자료) 및 구 지방자치법 제171조 제1항(자치사무에 관한 보고)을 근거로 허용되는 것이다.
경기도 감사규칙 제4조 제1항 제1호상 종합감사는 자치사무와 위임사무를 모두 포함하는 것으로, 자치사무에 관한 타당성 감사를 규정하는 것은 아니다.
4. 적법요건에 대한 판단
이 사건 감사계획에 따르면, 사전조사를 위한 자료제출요구의 기한은 2021. 4. 23.까지였고, 사전조사는 2021. 5. 20.부터 2021. 5. 26.까지, 감사는 2021. 5. 27.부터 2021. 6. 11.까지 진행할 예정이었으며, 필요한 경우 감사기간이 연기될 수 있다고 통보되었다. 피청구인은 2021. 5. 20. 사전조사에 착수하였으나, 청구인 측의 자료제출 거부로 인하여 사전조사 업무를 수행할 수 없다는 이유로 2021. 5. 26. 청구인에게 사전조사 및 종합감사의 진행을 ‘중단’한다고 통보하였다.
피청구인은 이 사건 감사계획에 의한 이 사건 자료제출요구, 사전조사 및 감사를 중단하였으나, 이 사건 자료제출요구가 이미 있었고, 감사계획을 철회하거나 관련 절차를 완전히 종료한 것이 아닌 이상 이 사건 감사계획에 따른 절차가 재개될 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 권리보호이익은 인정된다고 할 것이다.
또한 이 사건 감사계획에 의한 절차가 진행되지 않는다고 하더라도, 피청구인이 청구인을 비롯한 산하 시ㆍ군에 대하여 2년의 범위 내에서 주기적으로 종합감사를 실시하도록 규정되어 있는 만큼(지방자치단체에 대한 행정감사규정 제9조) 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 특별한 제한이 없는 자료제출요구를 통하여 감사대상을 특정하는 행위가 헌법상 허용되는지 여부에 관한 헌법적 해명은 필요하다고 할 것이므로 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.
5. 본안에 대한 판단
가. 쟁점
(1) 이 사건 감사계획에 따라 피청구인은 법령위반 자치사무를 감사대상으로 특정하기 위한 사전조사를 실시하기에 앞서, 이 사건 자료제출요구를 통하여 청구인에게 266개 항목에 관한 지방자치 사무자료를 제출할 것을 요구하였다. 이러한 자치사무에 관한 정보제공요구가 지방자치법상 허용되는 피청구인
의 권한 범위를 벗어나 청구인의 자치권을 침해하는지 여부가 문제된다.
(2) 청구인은 경기도 감사규칙 제4조 제1항 제1호상 ‘종합감사’의 정의규정이 구 지방자치법 제171조를 위반한다고 주장하고, 이 사건 감사계획이 행정감사규정 제7조 제3항을 위반하였다고도 주장하나, 위 경기도 감사규칙은 심판대상 판단과 직접적인 관련이 없고, 아직 사전조사를 수행하지 않은 상태에서 통보된 이 사건 감사계획이 사전조사 이후의 감사 통지에 관한 위 행정감사규정 제7조 제3항 규정의 적용을 받는다고 볼 수 없어 이에 관하여 살펴보지 아니한다.
나. 지방자치단체의 자치사무에 대한 감독
(1) 지방자치단체 자치사무의 자율성
헌법은 제117조와 제118조에서 ‘지방자치단체의 자치’를 제도적으로 보장하고 있는바, 그 보장의 본질적 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장이다(헌재 1994. 12. 29. 94헌마201). 이와 같이 헌법상 제도적으로 보장된 자치권 가운데에는 자치사무의 수행에 있어 다른 행정주체로부터 합목적성에 관하여 명령ㆍ지시를 받지 않는 권한도 포함된다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌라6).
지방자치단체의 사무에는 자치사무와 위임사무가 있다. 위임사무는 지방자치단체가 위임받아 처리하는 국가사무임에 반하여, 자치사무는 지방자치단체가 주민의 복리를 위하여 처리하는 사무이며 법령의 범위 안에서 그 처리 여부와 방법을 자기책임 아래 결정할 수 있는 사무로서 지방자치권의 최소한의 본질적 사항이므로 지방자치단체의 자치권을 보장한다고 한다면 최소한 이 같은 자치사무의 자율성만은 침해해서는 안 된다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌라6).
(2) 지방자치단체의 자치사무에 대한 감사 및 사전조사
헌법재판소는 2006헌라6 결정에서 지방자치단체의 자치사무에 대한 감사권은 사전적ㆍ일반적인 포괄감사권이 아니라 그 대상과 범위가 한정적인 제한된 감사권이라고 판시하였다. 헌법재판소는 위 결정에서 지방자치단체 자치사무에 대한 감사에 착수하기 위해서는 자치사무에 관하여 특정한 법령위반행위가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우이어야 하고 또한 그 감사대상을 특정하여야 한다는 점을 확인하였는바, 이는 구 지방자치법 제171조 제2항에 반영되어 행정안전부장관 또는 시ㆍ도지사가 지방자치단체의 자치사무에 대한 감사를 실시하기 전에 해당 사무의 처리가 법령에 위반되는지 여부 등을 확인할 의무가 명시되기에 이르렀다.
위와 같이 신설된 구 지방자치법 제171조 제2항의 이행을 위하여 사전조사의 근거조항인 구 행정감사규정 제7조 제2항이 신설되었다. 행정안전부장관 또는 시ㆍ도지사는 구 지방자치법 제171조 제2항에 따라 감사를 실시하기 전에 해당 지방자치단체의 자치사무 처리가 법령에 위반되는지 여부 등을 확인하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는, ① 해당 지방자치단체에 소속된 사람이나 민원인, 그 밖의 제3자로부터 해당 지방자치단체의 사무처리가 법령에 위반된다는 정보가 수집된 경우 그 사실관계를 파악하기 위한 서류나 장부 등의 확인(구 행정감사규정 제7조 제2항 제1호), ② 신문ㆍ방송 등 언론매체나 정보통신매체 등에 의하여 해당 지방자치단체의 사무처리가 법령에 위반되는 것으로 공개된 내용의 사실관계를 파악하기 위한 서류나 장부 등의 확인(구 행정감사규정 제7조 제2항 제2호), ③ 해당 지방자치단체의 자치사무 중 특정 분야에 관하여 제출받은 자료 및 해당 지방자치단체의 정보시스템에 입력된 자료 중 법령에 위반되거나 위반되는 것으로 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사무에 대한 서류나 장부 등의 확인(구 행정감사규정 제7조 제2항 제3호) 업무를 수행할 수 있다.
구 행정감사규정 제7조 제2항의 문언에 따르면 자치사무의 경우 위법의 단서가 있는 경우에 한하여 해당 사무 처리가 법령에 위반되는지 여부 등을 확인하기 위한 서류나 장부 등의 확인(사전조사) 절차 진행이 가능한바, 이는 자치사무의 자율성을 보장하고 자치사무에 대한 사전적ㆍ일반적 감사를 방지하려는 구 지방자치법 제171조 제2항의 입법취지에 부합하는 것이다. 이 점은 지방자치단체의 위임사무에 대한 사전조사 절차를 규정한 행정감사규정 제7조 제1항에서 감사대상 선정의 적정성, 문제점의 도출 및 취약 분야의 확인 등을 위한 자료 및 정보의 수집과 확인을 명시적으로 허용하고 있는 것과 명백히 대비된다. 따라서 자치사무에 대한 사전조사 절차는 위임사무의 경우와는 달리 위법의 단서가 없는 상태에서 감사대상을 선정하기 위한 적극적인 자료 수집을 허용하는 것은 아니며, 감독관청이 민원인이나 언론보도, 일상적인 업무 수행의 과정에서 피감사기관 등으로부터 합법적으로 제출받은 자료 등을 기초로 위법의 의심이 형성된 경우에만 진행 가능한 것으로 해석하는 것이 타당하다.
(3) 지방자치단체의 자치사무에 대한 보고수령의 근거 및 한계
자치사무에 대한 사전조사 근거규정 중 구 행정감사규정 제7조 제2항 제3호에 의하면 행정안전부장관 또는 시ㆍ도지사는 지방자치단체의 자치사무 중 특
정 분야에 관하여 제출받은 자료 및 해당 지방자치단체의 정보시스템에 입력된 자료 중 법령에 위반되거나 위반되는 것으로 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사무에 대한 서류나 장부 등의 확인 업무(사전조사)를 할 수 있다. 위 조항은 행정안전부장관 또는 시ㆍ도지사의 사전조사 업무에 대한 수권조항일 뿐, 그 전제가 되는 ‘지방자치단체의 자치사무 중 특정 분야에 관한 자료’의 제출요구 자체에 대한 수권조항은 아니므로, ‘지방자치단체의 자치사무 중 특정 분야에 관한 자료’의 수취는 별도의 법적 근거를 요한다.
구 지방자치법 제171조 제1항 전문 전단에서 행정안전부장관이나 시ㆍ도지사는 지방자치단체의 자치사무에 관하여 보고를 받을 수 있다고 정하고 있다. 이는 행정안전부장관이나 시ㆍ도 지사의 보고수령 권한에 관한 일반규정으로, 이러한 보고에 따라 행정안전부장관이나 시ㆍ도지사가 제출받은 자료 중 법령에 위반되거나 위반되는 것으로 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사무가 있는 경우 그 확인을 위하여 앞서 살핀 사전조사 및 감사 절차가 진행될 수 있다. 구 지방자치법 제171조 제1항 전문 전단에 따른 보고수령권은 지방자치단체에 대한 권력적ㆍ규제적 관여수단에 선행하는 감독수단으로서 상대적으로 그 침해가 경미한 감독수단이기는 하나, 여타의 감독수단과 마찬가지로 지방자치단체의 자율성을 억압할 목적이나 억압할 정도로 행사되어서는 안 된다.
구 지방자치법 제171조 제1항 전문 전단의 보고수령권은 자치사무 감사와는 구분되는 일상적인 정보ㆍ자료수집 권한이며 협력수단이다. 이는 위 규정의 문언상 보고수령에 관하여 아무런 제한을 두지 않는 반면, 감사권한의 행사는 법령위반사항으로 엄격하게 제한하고 있는 점에서도 나타난다. 구 지방자치법 제171조 제1항 전문 전단에 의하여 일상적으로 보고수령이 이루어지고, 그 결과 감사 실시를 위한 단서나 계기가 발견될 수 있으나, 반대로 감사를 위하여 이러한 보고수령 권한을 이용하는 것은 2006헌라6 결정에서 확인되고 구 지방자치법 제171조 제2항 및 행정감사규정 제7조 제2항에 반영된 자치사무에 대한 합법성 감사의 한계를 우회하는 결과를 초래할 수 있다.
다. 이 사건 자료제출요구의 목적 및 범위
(1) 이 사건 자료제출요구의 목적
(가) 2021. 4. 1. 청구인에게 통보된 이 사건 감사계획에서 피청구인은 청구인에 대한 사전조사(2021. 5. 20.부터 5. 26.까지) 및 종합감사(2021. 5. 27.부터 6.11.까지) 예정 일정과 감사범위(2017. 7. 19.이후 업무처리 전반)를 알리는 동시에, ‘사전조사 자료(감사자료)’의 자료 요구서식을 첨부하여 2021. 4. 23.까지
이를 작성하여 피청구인에게 제출할 것을 요구하였다.
청구인이 위 서식에 따른 자료제출요구 중 자치사무에 관한 자료를 제출하지 않자, 피청구인은 2021. 4. 30. 청구인에 대하여 ‘사전조사 자료’를 재요구하는 공문을 보내어 자치사무의 감사에 관한 근거규정인 구 지방자치법 제171조 제2항과 자치사무에 대한 사전조사의 근거규정인 구 행정감사규정 제7조 제2항 및 제3항을 근거로 관련 자료를 2021. 5. 6.까지 제출할 것을 재차 요구하였다. 위 공문에서 피청구인은 자치사무에 대한 감사대상을 특정하기 위한 사전조사 업무를 위하여 ‘민원제보, 언론 등 매체보도, 타시군에서 반복적으로 지적되고 있는 최소한의 특정분야 자료’를 요구한다고도 설명하고 있다.
피청구인은 2021. 5. 7. 청구인에 대하여 ‘경기도 종합감사(남양주시) 사전조사 자료제출 촉구’(감사담당관-4574) 공문을 보내면서도 청구인이 ‘자치사무에 대한 사전조사자료’를 제출하지 않아 행정감사규정 제7조 제2항에서 규정한 자치사무에 대한 사전조사업무 수행을 할 수 없도록 함으로써 종합감사의 취지를 훼손하고 있다고 지적하였다.
(나) 피청구인이 청구인에 대하여 과거 실시한 종합감사 절차와, 최근 다른 산하 지방자치단체에 대하여 실시한 종합감사 절차를 살펴보면, 일반적으로 종합감사를 실시함에 있어 이 사건과 같이 사전조사 및 감사 실시 직전에 자료제출요구를 하여 온 점을 확인할 수 있다.
피청구인이 청구인에 대하여 2017년에 마지막으로 실시한 종합감사의 경우에도 사전조사자료(감사자료)제출?사전조사?감사 순서로 총 2개월 이내의 감사 일정이 계획되어 진행되었다. 이 때 사전조사자료(감사자료)로서 414개 항목의 사무에 관한 2014. 1.부터 2017. 5.까지의 업무내용을 작성한 자료의 제출이 요구되었다.
피청구인이 2021년에 산하 기초지방자치단체인 화성시, 양주시, 안산시에 대하여 실시한 종합감사 절차도 모두 사전조사자료(감사자료)제출?사전조사?감사 순서로 총 2개월 이내의 감사 일정이 계획되어 진행되었다. 사전조사자료(감사자료)로 요구된 자료는 화성시 626개 항목, 양주시 534개 항목, 안산시 629개 항목이었고, 각각의 사전조사 이후 피청구인은 화성시에 대하여 159개 항목, 양주시에 대하여 98개 항목, 안산시에 대하여 132개 항목의 자치사무 감사대상을 특정하여 통보하고 이에 관한 감사를 진행하였다.
(다) 위와 같은 이 사건 자료제출요구의 내용과 피청구인의 산하 기초지방자치단체에 대한 최근 종합감사 실시 절차에 비추어 볼 때, 이 사건 감사계획
에 수반된 이 사건 자료제출요구는 피청구인이 청구인의 자치사무에 대한 사전조사 업무 착수에 앞서 행한 자료제출요구로서, 해당 자료가 제출되면 이를 토대로 사전조사를 실시하고 감사대상을 특정할 목적으로 이루어진 것임을 인정할 수 있다. 이에 이 사건 자료제출요구는 실질적으로 피청구인의 청구인에 대한 감사준비과정으로서 감사과정의 일부를 구성하는 것이라고 볼 수 있다.
이러한 해석은 피청구인이 2021. 6. 1. 이후 이 사건 자료제출요구에 따른 자료를 제출하지 않은 청구인의 직원에 대하여 자치사무 감사 근거규정인 구 지방자치법 제171조 제2항, 구 행정감사규정 제7조 등의 위반을 이유로 특정ㆍ복무감사를 실시한다고 통보한 점과도 상통한다. 피청구인이 이 사건 자료제출요구에 대한 미이행을 감사거부행위로 판단한다는 것은, 이 사건 자료제출요구를 자치사무에 대한 감사 절차의 일부로 파악하고 있다고 볼 수 있다.
(2) 이 사건 자료제출요구의 내용적 범위
이 사건 자료제출요구의 내용을 살펴보면, 피청구인이 요구하는 자료는 총괄, 인사ㆍ총무, 민원, 문화관광체육, 정보통신전산개발, 보건, 위생, 장사, 회계ㆍ계약, 민간위탁, 민간보조, 세입, 재산관리, 사회복지, 교통행정, 지역경제, 도시군 계획, 지적부동산, 주택ㆍ건축, 시설, 환경, 재난안전, 민방위, 법무 총 24개 분야를 망라하고 있다.
또한 이 사건 자료제출요구가 각 분야별로 구체적으로 요구하는 개별 항목 및 요구서식을 살펴보면, 그 내용은 ‘문서등록대장’, ‘근무성적평정 등 전산출력자료 제출’, ‘각종 기금 집행 현황’, ‘계약대장’, ‘민간위탁 현황’, ‘건축허가ㆍ신고 현황’, ‘법률자문현황’ 등으로, 특별한 범위의 제한 없이 각 항목별로 청구인의 관련 사무 내용 전체를 요구하고 있을 뿐 아니라, 피청구인이 제공한 표 형식으로 정리하여 제출할 것을 요구하고 있어 청구인의 세부적인 사무 처리에 관한 방대한 내용을 일목요연하게 검토할 수 있는 형태로 보고하도록 하고 있다.
피청구인이 이 사건 자료제출요구를 통해 청구인에 대하여 요구하는 자료는 266개 항목에 달하고, 각 항목별로 다시 요구 서식에 따른 세부적인 사무 내용을 모두 제공하도록 요구하고 있다. 피청구인은 위 266개 항목 중 126개 항목은 자치사무에 해당하지 않을 여지가 있다고 주장하나, 이 사건 자료제출요구와 관련한 공문과 목록 및 피청구인이 다투는 항목들에 관한 요구자료 서식 등을 살펴보면, 각 항목은 그 정보 요구의 범위를 한정하거나 구체적인 사무를 특정하지 않고 있어 자치사무를 반드시 배제하고 있다고 단정할 수 없고,
적어도 자치사무에 관한 정보를 주로 요구하고 있음은 부인할 수 없다. 또한 피청구인이 청구인에 대하여 이 사건 자료제출을 재요구(경기도 감사담당관-4352) 및 촉구(경기도 감사담당관-4574)한 공문에서, 피청구인이 자료 요구의 근거규정으로 반복적으로 제시하고 있는 구 지방자치법 제171조 제2항 및 구 행정감사규정 제7조 제2항 및 제3항은 모두 자치사무에 관한 규정이고, 위임사무에 관한 규정(구 지방자치법 제167조, 구 행정감사규정 제7조 제1항)과는 명확히 구분되는바, 피청구인 또한 해당 자료가 자치사무에 관한 자료임을 전제로 이를 요구한 점을 인정할 수 있다.
(3) 이 사건 자료제출요구의 시간적 범위
이 사건 자료제출요구의 시간적 범위도, 기본적으로 피청구인이 청구인에 대하여 마지막으로 정기 감사를 실시한 2017. 7. 19. 이후부터 2021. 3. 31. 현재까지 업무처리에 관한 자료를 포함하도록 하여 청구인의 자치사무에 대한 자료가 피청구인에게 시기적으로도 빠짐없이 제출되도록 하고 있다.
피청구인은 매 종합감사 시점에 마지막 정기감사 이후부터 생성된 자료를 요구함으로써 주기적으로 각 분야 및 항목에 관하여 청구인이 수행하는 모든 자치사무에 관한 정보를 수집하여 온 것으로 보인다. 기록에 따르면 피청구인은 청구인에 대하여 2009년, 2013년, 2017년, 2021년에 종합감사를 실시하였는데, 각각의 경우 사전조사자료(감사자료) 작성대상 기간이 2021년 종합감사의 경우 2017. 7. 19. 부터 2021. 3. 31.까지, 2017년 종합감사의 경우 2014. 1. 부터 2017. 5.까지, 2013년 종합감사의 경우 2011. 1. 1. 부터 2013. 7. 31.까지로 표시되었고, 2009년 종합감사의 경우 감사자료 작성기간은 별도로 표시되지 않았으나 감사범위가 2007. 11. 1.부터 감사 개시 전일까지 업무처리 전반으로 특정되었다. 이에 종합감사의 목적상 요구되는 사전조사(감사)자료가 시기적으로 거의 연결되는 점을 확인할 수 있다.
라. 이 사건 자료제출요구의 위법ㆍ위헌여부
(1) 법적 수권 범위를 이탈한 자료제출요구
(가) 피청구인은 이 사건 자료제출요구가 구 지방자치법 제171조 제1항 전문 전단에 따른 적법한 자료제출요구라고 주장한다. 그러나 앞서 살핀 바와 같이, 구 지방자치법 제171조 제1항 전문 전단에 따른 보고수령권은 감사와 구분되는 일상적인 감독수단으로서 그 결과 감사 실시를 위한 단서나 계기가 발견될 수는 있으나, 반대로 감사를 위하여 이를 이용하는 것은 합법성 감사의 한계를 넘는 것으로 허용된다고 볼 수 없다.
이 사건 자료제출요구는 ① 피청구인의 청구인에 대한 종합감사 계획에 포함되어, 사전조사 및 감사 절차 직전에 오로지 사전조사 및 감사대상을 특정하기 위한 목적으로 이루어진 것이고, ② 청구인의 자치사무 전 분야에 걸쳐 그 구체적인 업무처리 내용을 압축적으로 요약하는 형식으로 제출할 것을 요구하는 것으로서 내용적으로 사전적ㆍ일반적인 자료 요청이며, ③ 피청구인의 청구인에 대한 마지막 종합 감사 이후 현재까지의 기간 동안에 수행된 업무 내용을 포괄하는 것으로 시기적으로도 정기적인 자료요청에 해당한다.
이러한 점을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 자료제출요구는 피청구인의 청구인에 대한 감사 절차의 일환으로서 청구인의 자치사무 전반에 대한 일반적ㆍ사전적 자료제출요청이고, 피청구인은 이를 통하여 청구인의 사무처리와 관련된 문제점을 발견하거나 취약 분야를 확인하여 감사대상을 발굴할 목적이 있었음을 인정할 수 있다. 이는 그 목적이나 범위에서 감독관청의 일상적인 감독권 행사를 크게 벗어난 것으로 구 지방자치법 제171조 제1항 전문 전단에서 예정하고 있는 보고수령 권한의 한계를 준수하였다고 볼 수 없다.
(나) 피청구인은 또한 이 사건 자료제출요구를 함에 있어 ‘분야’별로 구분하여 자료를 요구하였으므로, ‘특정분야’에 관한 자료 요구에 해당하여 구 행정감사규정 제7조 제2항 제3호에 부합한다고 주장하기도 한다. 그러나 구 행정감사규정 제7조 제2항 제3호는 이미 적법하게 수집한 자료 중에서 위법의 의심이 있는 경우 서류나 장부 등을 확인할 수 있다는 사전조사 권한을 정한 규정일 뿐이고, 구 행정감사규정 제7조 제2항 제3호 전단의 문언상 ‘특정 분야에 관하여 제출받은 자료’ 부분은 수권조항이 아니므로 그 자체가 자료요청의 근거조항이라고 볼 수 없다. 따라서 피청구인의 주장과 같이 이 사건 자료제출요구가 구 행정감사규정 제7조 제2항 제3호를 근거로 적법하다고 볼 여지도 없다. 특히, 앞서 살핀 바와 같이 구 행정감사규정 제7조 제2항에서 정하는 자치사무에 대한 사전조사 권한은, 자치사무에 대한 사전적ㆍ포괄적 감사가 허용되지 않는다고 확인한 헌법재판소 결정(헌재 2009. 5. 28. 2006헌라6)의 취지를 반영하여 신설된 조항인바, 구 행정감사규정 제7조 제2항 제3호를 근거로 다시 감사의 준비과정에서 감사대상을 발굴하기 위하여 포괄적인 감독권 행사가 가능하다고 해석하는 것은 자치사무에 대한 사전적ㆍ일반적 감사를 제한하려는 취지에 부합한다고 보기 어렵다.
(2) 합법성 감사의 한계 이탈
자치사무에 대한 감사는 합법성 감사로 제한되어야 하는바, 전반기 또는 후
반기 감사와 같은 포괄적ㆍ사전적 일반감사나 법령위반사항을 적발하기 위한 감사는 결국 합목적성 감사에 해당하므로 구 지방자치법 제171조 제1항 후문상 허용되지 않는다는 점은 이미 2006헌라6 결정에서 확인한 바 있다. 위 결정에서 헌법재판소는 지방자치단체의 자치사무에 관하여 감사원의 사전적ㆍ포괄적 합목적성 감사가 인정되므로 국가의 중복감사가 필요하지 않고 정부가 지방자치단체의 자치사무까지 포괄하여 감독하겠다는 종전 태도는 지양되어야 한다는 점을 설시하면서 지방자치단체 자치사무에 대한 감사는 특정한 법령위반행위가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우로 그 대상과 범위가 제한된다고 판단하였다.
위 결정은 정부의 지방자치단체 자치사무에 대한 감사에 관한 것이었고 이 사건은 광역지방자치단체의 기초지방자치단체에 대한 감사에 관한 것이나, 자치사무에 관한 한 기초지방자치단체는 광역지방자치단체와 대등하고 상이한 권리주체에 해당한다는 점에서 정부와 지방자치단체의 관계와 다르다고 볼 수 없으므로, 이 사건에서 문제되는 감사 절차 또한 위와 같은 헌법재판소의 결정에서 판단한 대로 합법성 감사로 엄격히 제한되어야 할 것이다.
피청구인은 이 사건 자료제출요구가 사전조사 및 감사 절차와 분리된 것이므로 위 2006헌라6 결정의 내용이 적용되지 않는다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 자료제출요구는 오로지 감사대상을 발견할 목적으로 수행한 것임을 인정할 수 있고, 구 지방자치법 제171조 제1항 전문 전단에서 예정하고 있는 일상적인 자료제출요구라고 볼 수 없다. 이 사건 자료제출요구는 감사 절차의 일환으로 청구인의 자치사무 전반에 관한 구체적인 업무 내용을 정기적으로 제출받아 그 중에서 문제점을 발견하고 법령위반 가능성이 있는 사항을 추려내기 위한 것으로서, 2006헌라6 결정에서 헌법재판소가 허용될 수 없다고 확인한 포괄적ㆍ사전적 감사나 법령위반사항을 적발하기 위한 감사 절차와 그 양태나 효과가 동일하다. 이 사건 자료제출요구는 결국 특별한 위법의 의심이 없는 상태에서 법령위반사항을 찾아내기 위한 목적으로 이루어진 것이고, 감사자료가 아닌 사전조사자료 제출 명목으로 해당 자료를 요청하였다고 하여 그 성질이 달라진다고 볼 수 없다.
(3) 소결
이 사건 자료제출요구는 구 지방자치법 제171조 제1항 전문 전단에 따라 허용되는 보고수령 권한의 한계를 벗어난 것이고, 구 행정감사규정 제7조 제2항 제3호상 사전조사를 이유로도 위와 같은 자료제출요구가 정당화된다고 볼 수
도 없으며, 실질적으로 자치사무에 관한 감사대상을 적발하기 위한 감사 절차의 일환이라고 볼 수 있다.
자치사무는 지방자치단체가 주민의 복리를 위하여 법령의 범위 안에서 그 처리 여부와 방법을 자기책임 아래 결정할 수 있는 사무로서 지방자치권의 최소한의 본질적 사항이다. 그럼에도 불구하고 피청구인이 이 사건 자료제출요구에 의한 포괄적인 정보수집을 통하여 사전조사 및 감사대상을 발굴하는 방법으로 포괄적인 감독권한을 행사하는 것은 합법성 감사로 제한되는 자치사무에 대한 감사의 한계를 벗어난 것으로서 헌법상 청구인에게 보장된 지방자치권을 침해하는 것이다.
6. 결론
따라서 피청구인이 2021. 4. 1. 청구인에게 통보한 ‘경기도 종합감사(남양주시) 실시계획 알림’(경기도 감사담당관-3234)에 따른 [별지 1] 자료 요구서식에 의한 자료제출요구 중, 피청구인이 2021. 4. 30. 청구인에게 통보한 ‘경기도 종합감사(남양주시) 사전조사 자료 재요구’(경기도 감사담당관-4352)에서 특정한 자치사무에 관한 [별지 2] ‘사전조사 자료 재요청 목록’ 기재 항목에 해당하는 부분은 헌법 및 지방자치법에 의하여 부여된 청구인의 지방자치권을 침해하였다고 할 것이므로 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
7. 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영의 반대의견
우리는 이 사건 자료제출요구가 청구인의 권한을 침해하지 않는다고 판단하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 보고수령권 행사의 적법요건
구 지방자치법 제171조 제1항 전문 전단은 행정안전부장관과 시ㆍ도지사(이하 양자를 아울러 ‘감독기관’이라 한다)에게 지방자치단체의 자치사무에 관하여 보고를 받을 권한(이하 ‘보고수령권’이라 한다)을 부여하고, 같은 항 전문 후단은 감독기관에게 지방자치단체의 자치사무에 관하여 서류ㆍ장부 또는 회계를 감사할 권한(이하 ‘감사권’이라 한다)을 부여한다.
감독기관의 보고수령권 행사는 관할 지방자치단체에 대해 보고를 요구하는 것에 그친다. 반면, 감독기관이 감사권을 행사하는 경우 감독기관은 지방자치
단체나 그 소속 공무원 등에 대한 출석ㆍ답변의 요구, 관계 서류ㆍ장부 및 물품 등의 제출 요구, 전산정보시스템에 입력된 자료의 조사, 금고ㆍ창고ㆍ장부 및 물품 등의 봉인 요구를 할 수 있고(행정감사규정 제11조 제1항), 이러한 조치를 요구받은 상대방은 감독기관의 위와 같은 요구에 따를 의무가 있다(행정감사규정 제11조 제3항). 또한 감독기관의 감사반에 편성되어 감사활동을 수행하는 사람은 지방자치단체나 그 소속 공무원 등에게 확인서를 요구하거나 그들을 상대로 문답서를 작성할 수도 있다(행정감사규정 제12조). 이와 같이 감독기관의 감사권 행사는 보고수령권 행사와 달리 지방자치단체의 자치권을 크게 제한한다.
보고수령권과 감사권이 자치권에 대한 제한 정도라는 관점에서 분명히 구별되기 때문에 구 지방자치법은 양자를 다르게 규율한다. 즉, 구 지방자치법은 보고수령권에 대해서는 특별한 법률상의 제한을 규정하지 않는 반면, 자치사무에 관한 감사권에 대해서는 법령위반사항에 대하여만 감사를 실시하여야 한다는 실체적 한계(제171조 제1항 후문) 및 감사 실시 전에 법령 위반 여부 등을 미리 확인하여야 한다는 절차적 한계를 규정한다(제171조 제2항).
구 지방자치법이나 행정감사규정에 보고수령권 행사의 실체적ㆍ절차적 한계에 관한 명문의 규정이 없으므로, 법치국가의 원리상 요구되는 비례원칙 등 헌법원칙에 부합하는 이상 감독기관은 자신의 판단에 따라 보고수령권을 행사할 재량이 있다. 또한 보고수령권은 구 지방자치법 제171조 제1항 전문 후단에 의한 자치사무에 대한 감사 및 같은 조 제2항 및 구 행정감사규정 제7조 제2항에 따른 감사 전 조사(이하 ‘사전조사’라 한다)와 근거규정을 달리할 뿐 아니라, 양자 모두와 절차상으로도 분명히 구별된다. 따라서 감독기관의 보고수령권 행사 재량의 한계 역시 감사권이나 사전조사권 행사 재량의 한계와는 구별된다. 그러므로 감사권 행사 재량의 한계에 관한 헌법재판소 2009. 5. 28. 2006헌라6 결정의 법리를 보고수령권의 행사 재량의 적법성 판단에 그대로 원용하는 것은 적절하지 않다.
나아가 구 지방자치법은 광역지방자치단체에 대하여 관할 기초지방자치단체 자치사무에 대한 감사 권한을 부여하고(구 지방자치법 제171조), 행정감사규정은 정기적인 시ㆍ도종합감사 실시를 의무화하고 있다(행정감사규정 제9조). 감독기관이 위 규정에 따라 자신에게 부여된 감사권을 실효적으로 행사하려면 관할 지방자치단체의 자치사무에 관한 정보에 접근할 수 있어야 한다. 보고수령권은 그와 같은 정보 수집을 위해 필요한 권한이다. 감사 개시 혹
은 사전조사 개시를 위해 보고수령권을 행사할 수 없다면, 자치사무에 대한 감사는 실질상 제3자의 제보나 언론 보도 등에 의해 이미 알려진 위법 사무 정도로 그 대상이 제한된다. 그 결과 자치사무의 합법성 보장에 공백이 발생할 위험이 있다.
위와 같은 점을 종합해 보면, 보고수령권에 기한 감독기관의 자료제출요구는 시기상 반드시 감사와 무관한 때에 실시되어야 적법한 것은 아니고, 그 내용상 법령위반사항에 관하여 한정되어야 적법한 것도 아니다. 즉, 감독기관이 예정된 감사 일정에 임박하여 관할 지방자치단체의 자치사무 중 법령위반의 의심이 있는 사무를 찾아내기 위하여 자료 제출을 요구하였다고 하여 이를 곧바로 비례원칙 등에 위반된 위법한 보고수령권의 행사라고 할 수 없다.
나. 이 사건 자료제출요구에 대한 판단
구 지방자치법 및 행정감사규정은 보고수령권의 시기나 범위에 관해 아무런 제한을 두고 있지 않으므로, 이 사건 자료제출요구는 법치국가원리에 따라 요구되는 헌법원칙에 반하지 않는 한 적법한 보고수령권의 행사에 해당된다.
살피건대, 피청구인은 청구인의 자치사무 전체에 대한 보고를 요구한 것이 아니라, 주로 민원과 제보, 언론 등 매체의 보도가 있었거나, 다른 시ㆍ군에서 반복적으로 지적되고 있는 분야에 한정하여 이 사건 자료제출요구를 하였다. 또한 이 사건 자료제출요구의 구체적 내용은 피청구인이 제공한 서식에 따라 청구인의 자치사무 중 일부에 관한 현황을 보고할 것을 요구한 것에 그칠 뿐이고(갑 제2호증 요구자료 서식), 서류ㆍ장부 및 물품 등의 제출 요구나 문답서 작성과 같은 침익적인 방법에 의한 것이 아니다. 따라서 이 사건 자료제출요구는 청구인의 자치사무에 대한 사전조사 개시 여부를 판단하기 위해 필요한 범위에 해당되고 그로 인해 청구인의 자치권이 중대하게 제한되었다고 보기 어렵다.
만약 이와 달리, 이 사건 자료제출요구가 감사나 사전조사와 시기적으로 상당한 정도로 분리되어 있다거나 일상적, 정기적으로 행해져야만 비례원칙에 부합하는 보고수령권 행사에 해당된다고 본다면, 구 행정감사규정 제7조 제2항 제3호에 따른 도지사의 사전조사권을 무력화시킬 수 있다. 왜냐하면 감사나 사전조사와 시기적으로 분리되어 있는 일상적, 정기적 보고수령권의 행사만으로는 자치사무에 대한 위법성 감독을 할 수 있는 단서를 실효적으로 찾아낼 것을 기대하기 어렵기 때문이다.
따라서 이 사건 자료제출요구는 비례원칙에 부합하는 적법한 보고수령권의
행사에 해당된다. 그 밖에 피청구인이 청구인에 대해서만 보고수령권을 차별적으로 행사하였다는 등의 사정 역시 인정하기 어려우므로, 이 사건 자료제출요구는 피청구인의 적법한 권한 범위 내에 있다.
다. 결론
이 사건 자료제출요구는 감사나 사전조사에 해당되지 않는 보고수령권의 행사이고, 보고수령권 행사 재량의 한계를 준수하였다. 이와 같이 이 사건 자료제출요구가 적법한 이상, 이로 인하여 청구인의 자치권이 침해되었다고 볼 수 없다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지 1] 자료 요구서식: 생략
[별지 2] 사전조사 자료 재요청 목록: 생략
[별지 3] 관련조항
구 지방자치법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되고 2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부개정되기 전의 것)
[참고] 2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부개정된 지방자치법은 2022. 1. 13. 시행되었다. 위 구법 제171조, 제171조의2의 내용은 현행법 제190조, 제191조로 이동되었으나, 그 내용은 동일하다.
제171조(지방자치단체의 자치사무에 대한 감사) ①행정안전부장관이나 시ㆍ도지사는 지방자치단체의 자치사무에 관하여 보고를 받거나 서류ㆍ장부 또는 회계를 감사할 수 있다. 이 경우 감사는 법령위반사항에 대하여만 실시한다.
② 행정안전부장관 또는 시ㆍ도지사는 제1항에 따라 감사를 실시하기 전에 해당 사무의 처리가 법령에 위반되는지 여부 등을 확인하여야 한다.
제171조의2(지방자치단체에 대한 감사 절차 등) ① 주무부장관, 행정안전부장관 또는 시ㆍ도지사는 이미 감사원 감사 등이 실시된 사안에 대하여는 새로운 사실이 발견되거나 중요한 사항이 누락된 경우 등 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 감사대상에서 제외하고 종전의 감사
결과를 활용하여야 한다.
② 주무부장관과 행정안전부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 감사를 실시하고자 하는 때에는 지방자치단체의 수감부담을 줄이고 감사의 효율성을 높이기 위하여 같은 기간 동안 함께 감사를 실시할 수 있다.
1. 제167조에 따른 주무부장관의 위임사무 감사
2. 제171조에 따른 행정안전부장관의 자치사무 감사
③ 제167조, 제171조 및 제2항에 따른 감사에 대한 절차ㆍ방법 등 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
구 지방자치단체에 대한 행정감사규정(2017. 7. 26. 대통령령 제28211호로 개정되고, 2021. 12. 16. 대통령령 제32223호로 개정되기 전의 것)
[참고] 지방자치단체에 대한 행정감사규정은 위 각주 3) 기재 지방자치법 전부개정에 따라, 2021. 12. 16. 대통령령 제32223호로 개정으로 지방자치법 인용조항의 조문번호변경을 반영하였다.
제1조(목적) 이 영은"지방자치법"제167조, 제171조 및 제171조의2("지방교육자치에 관한 법률"제3조에서 준용하는 경우를 포함한다)에 따라 지방자치단체 및 시ㆍ도교육청에 대하여 실시하는 감사의 절차와 방법 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 영에서 "감사"란 주무부장관, 행정안전부장관 또는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다)가"지방자치법"(이하 "법"이라 한다) 제167조, 제171조 및 제171조의2에 따라 다음 각 호의 사무(이하 "감사대상사무"라 한다)에 관한 업무와 활동 등을 조사ㆍ점검ㆍ확인ㆍ분석ㆍ검증하고 그 결과를 처리하는 것을 말한다.
1. 법 제167조 제1항에 따른 지방자치단체(제주특별자치도는 제외한다. 이하 같다)나 그 장이 위임받아 처리하는 국가사무
2. 법 제167조 제2항에 따른 시ㆍ군 및 자치구나 그 장이 위임받아 처리하는 특별시ㆍ광역시 또는 도의 사무
3. 법 제171조 제1항에 따른 지방자치단체의 자치사무
제7조(사전조사 등) ① 주무부장관 또는 시ㆍ도지사는 법 제167조에 따라 위임사무에 대한 감사를 실시하기 전에 감사대상 선정의 적정성, 문제점의 도출 및 취약 분야의 확인 등을 위하여 다음 각 호의 사항에 관한 사전 조사를 실시할 수 있다.
1. 감사대상과 관련된 자료 및 정보의 수집과 확인
2. 감사대상의 일부에 대한 표본조사
② 행정안전부장관 또는 시ㆍ도지사는 법 제171조 제2항에 따라 감사를 실시하기 전에 해당 지방자치단체의 자치사무 처리가 법령에 위반되는지 여부 등을 확인하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 다음 각 호의 업무를 수행할 수 있다.
1. 해당 지방자치단체에 소속된 사람이나 민원인, 그 밖의 제3자로부터 해당 지방자치단체의 사무처리가 법령에 위반된다는 정보가 수집된 경우 그 사실관계를 파악하기 위한 서류나 장부 등의 확인
2. 신문ㆍ방송 등 언론매체나 정보통신매체 등에 의하여 해당 지방자치단체의 사무처리가 법령에 위반되는 것으로 공개된 내용의 사실관계를 파악하기 위한 서류나 장부 등의 확인
3. 해당 지방자치단체의 자치사무 중 특정 분야에 관하여 제출받은 자료 및 해당 지방자치단체의 정보시스템에 입력된 자료 중 법령에 위반되거나 위반되는 것으로 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사무에 대한 서류나 장부 등의 확인
지방자치단체에 대한 행정감사규정(2017. 7. 26. 대통령령 제28211호로 개정된 것)
제7조(사전조사 등) ③ 행정안전부장관 또는 시ㆍ도지사는 제2항에 따른 업무를 수행한 결과 해당 지방자치단체의 자치사무 처리가 법령을 위반하였거나 위반한 것으로 의심할 만한 상당한 이유가 있으면 그 사무를 감사대상으로 특정하여 미리 감사일정 등을 해당 지방자치단체의 장에게 통보하여야 한다.
경기도 감사규칙(2019. 1. 14. 제3826호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 규칙은"공공감사에 관한 법률","지방자치법"제167조ㆍ제171조 및 제171조의2,"지방공기업법"제73조,"지방자치단체 출자ㆍ출연 기관의 운영에 관한 법률"제26조 및 다른 법령에 따라 경기도지사가 실시하는 감사의 기준과 방법에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제3조(적용범위) 도지사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관(이하 "감사대상기관"이라 한다)에 실시하는 감사는 다른 법령 및 조례에 규정된 것을 제외하고는 이 규칙이 정하는 바에 따른다.
4. 도내 시ㆍ군의 본청, 직속기관ㆍ사업소, 출장소, 구청 및 읍ㆍ면ㆍ동
제4조(감사의 종류 등) ① 도지사가 실시하는 감사의 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 종합감사: 감사대상기관의 주기능ㆍ주임무 및 조직ㆍ인사ㆍ예산ㆍ회계 등 업무 전반의 적법성과 타당성 등을 점검하기 위하여 실시하는 감사로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 감사