# 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제43조 제7항 등 위헌확인

## 전문

사 건 2016헌마651 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제43조 제7항 등 위헌확인 
청 구 인 정○현 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인은 현재 ○○구치소에 수용 중인 자이다. 청구인은 ○○구치소장이 2016. 6. 14. 청구인이 어머니에게 보내는 서신에 대하여 발송불허처분을 하면서 발신금지사유로 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제43조 제5항 제2, 3호라고만 통지하였는데, 그 사유인 ‘수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때’, ‘시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때’는 광범위하고 포괄적이어서 위헌이고, 
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제43조 제7항 및 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령 제66조 제5항에서 수용자에게 서신발송불허의 구체적 이유를 통지하도록 규정하지 않았을 뿐 아니라 수용자로 하여금 금지이유통보를 신청할 권리를 규정하지 않은 부작위로 인하여 자신의 알 권리, 재판청구권 등이 침해당하였다고 주장하면서 2016. 8. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 ① ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것, 이하 ‘형집행법’이라 한다) 제43조 제1항 제2호 ‘수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때’ 및 제3호 ‘시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때’에 서신수수를 금지한 것(이하 ‘서신수수금지조항’이라 한다), 형집행법 제43조 제7항 및 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2013. 2. 5. 대통령령 제24348호로 개정된 것, 이하 ‘형집행법 시행령’이라 한다) 제66조 제5항에서 수용자에게 서신발송불허의 구체적 이유를 통지하도록 규정하지 않고, 수용자에게 금지이유통보를 신청할 권리를 규정하지 않은 입법부작위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 
제43조(서신수수) ① 수용자는 다른 사람과 서신을 주고받을 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다. 
2. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때 
3. 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때 
⑦ 소장은 제1항 단서 또는 제5항에 따라 발신 또는 수신이 금지된 서신은 수용자에게 그 사유를 알린 후 교정시설에 영치한다. 다만, 수용자가 동의하면 폐기할 수 있다. 
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2013. 2. 5. 대통령령 제24348호로 개정된 것) 
제66조(서신 내용의 검열) ⑤ 소장은 서신의 내용을 검열하였을 때에는 그 사실을 해당 수용자에게 지체 없이 알려주어야 한다. 

3. 판단 
가. 서신수수금지조항에 관한 판단 
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 그 법률 또는 법률 조항이 직접 청구인의 기본권을 침해하여야 하는바, 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 당해 법률에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌마439 등 참조). 
서신수수금지조항은 ‘수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때’, ‘시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때’에 서신수수를 금지하고 있으나, 한편 형집행법 제43조 제5항은 소장으로 하여금 서신의 내용이 위 각 호의 어느 하나에 해당하면 서신발신 또는 수신을 금지할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 서신수수금지조항 자체에 의하여 어떠한 기본권침해가 직접 발생하는 것으로 볼 수는 없고 교도소장의 서신수수 불허처분이라는 구체적인 집행행위가 있을 때 비로소 기본권침해 문제가 발생하는 것으로 보아야 할 것이다. 
따라서 서신수수금지조항에 의한 기본권침해의 직접성을 인정할 수 없다. 

나. 서신발송불허의 구체적 이유 통지의무 및 금지이유통보를 신청할 권리를 규정하지 않은 입법부작위 
청구인은 ○○구치소장이 청구인에게 발송불허처분을 하면서 그 사유로 형집행법 제43조 제5항 제2, 3호라고만 적시하였을 뿐, 청구인이 작성한 서신의 내용이 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때’, ‘시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때’에 해당한다고 판단한 구체적 이유를 알려주지 않았는바, 형집행법 제43조 제7항 및 형집행법 시행령 제66조 제5항에서 서신발송불허의 구체적 이유 통지의무 및 금지이유통보를 신청할 권리를 규정하지 않은 부작위를 다투고 있다. 
살피건대 형집행법 제43조 제7항은 “소장은 제1항 단서 또는 제5항에 따라 발신 또는 수신이 금지된 서신은 수용자에게 그 사유를 알린 후 교정시설에 영치한다.”고 규정하고, 형집행법 시행령 제66조 제5항은 “소장은 서신의 내용을 검열하였을 때에는 그 사실을 해당 수용자에게 지체 없이 알려주어야 한다.”고 규정하고 있다. 
이와 같이 심판대상조항이 소장으로 하여금 발송불허사유를 특정하여 수용자에게 알려주도록 규정한 이상, 심판대상조항을 근거로 소장이 발송불허처분을 하면서 청구인의 서신 내용이 어떠한 이유로 위 각 호 사유에 해당하는지에 관하여 알려주어야 할 구체적인 작위의무가 발생한다고 볼 수 없고, 헌법상의 기본권 등 규정을 살펴보아도 소장이 발송불허처분을 하면서 처분의 이유제시를 하여야 할 구체적 작위의무가 도출된다고 볼 수 없고, 달리 그러한 구체적인 작위의무를 인정할 만한 헌법의 명시적인 규정을 찾을 수 없으며, 헌법 해석상 그러한 구체적인 작위의무가 발생하였다고 볼 아무런 근거가 없다. 결국 발송불허처분시 처분의 이유제시를 하여야 할 헌법에서 유래하는 어떠한 작위의무도 존재하지 않으므로, 서신발송불허의 구체적 이유 통지 및 금지이유통보를 신청할 권리를 규정하지 않은 입법부작위는 헌법소원의 대상이 되는 부작위나 공권력의 불행사에 해당한다고 볼 수 없다. 

4. 결론 
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.