# 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제97조 제1항 등 위헌확인

## 판시사항

가. 피청구인인 공주교도소장이 2011. 7. 13. 청구인을 경북북부제1교도소로 이송함에 있어 4시간 정도에 걸쳐 포승과 수갑 2개를 채운 행위(이하 ‘이 사건 보호장비 사용행위’라 한다)가 청구인의 신체의 자유 및 인격권을 침해하는지 여부(소극)

나. ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제97조 제1항 제1호, 제98조 제1항 제1호, 제8호, 제98조 제2항 제1호, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제172조 제1항 제1호, 제179조 제1항 제2호, 계호업무지침(2011. 3. 22. 법무부훈령 제818호로 개정된 것) 제209조 제2항(이하 위 조항들을 ‘이 사건 근거조항들’이라 한다)이 기본권 침해의 직접성을 갖추었는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 보호장비 사용행위는 도주 등의 교정사고를 예방하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고, 상체승의 포승과 앞으로 사용한 수갑은 이송하는 경우의 보호장비로서 적절하다. 그리고 피청구인은 청구인에 대하여 이동 시간에 해당하는 시간 동안에만 보호장비를 사용하였고, 수형자를 장거리 호송하는 경우에는 도주 등 교정사고 발생 가능성이 높아지는 만큼 포승이나 수갑 등 어느 하나의 보호장비만으로는 계호에 불충분하며, 장시간 호송하는 경우에 수형자가 수갑을 끊거나 푸는 것을 최대한 늦추거나 어렵게 하기 위하여 수갑 2개를 채운 행위가 과하다고 보기 어렵고, 청구인과 같이 강력범죄를 범하고 중한 형을 선고받았으며 선고형량에 비하여 형집행이 얼마 안 된 수형자의 경우에는 좀 더 엄중한 계호가 요구된다고 보이므로, 최소한의 범위 내에서 보호장비가 사용되었다고 할 수 있다. 또한 이 사건 보호장비 사용행위로 인하여 제한되는 신체의 자유 등에 비하여 도주 등의 교정사고를 예방함으로써 수형자를 이송함에 있어 안전과 질서를 보호할 수 있는 공익이 더 크다 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추었다.

나. 이 사건 근거조항들은, 보호장비 사용 여부에 대한 교도관의 재량적인 판단을 인정하고 있거나, 교도관의 구체적인 보호장비 사용행위라는 집행행위의 매개 없이 그 자체 규정만으로 청구인의 기본권을 직접 제한하거나 침해하고 있는 것으로 볼 수 없어 기본권 침해의 직접성을 결여하였다.

## 심판대상조문

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제97조 제1항 제1호, 제98조 제1항 제1호, 제8호, 제98조 제2항 제1호
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제172조 제1항 제1호, 제179조 제1항 제2호
계호업무지침(2011. 3. 22. 법무부훈령 제818호로 개정된 것) 제209조 제2항

## 참조조문

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제97조 제1항 제2호 내지 제4호
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것) 제120조
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제171조

## 전문

[당사자]
청 구 인  서○훈
국선대리인  변호사 도기영
피청구인  공주교도소장

[주문]
1. ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제97조 제1항 제1호, 제98조 제1항 제1호, 제8호, 제98조 제2항 제1호, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제172조 제1항 제1호, 제179조 제1항 제2호, 계호업무지침(2011. 3. 22. 법무부훈령 제818호로 개정된 것) 제209조 제2항에 대한 심판청구를 모두 각하한다.

2. 피청구인이 2011. 7. 13. 청구인을 경북북부제1교도소로 이송함에 있어 4시간 정도에 걸쳐 상체승의 포승과 앞으로 수갑 2개를 채운 행위에 대한 심판청구를 기각한다. 

[이유]
1. 사건의 개요
청구인은 2010. 5. 12. 부산고등법원에서 흉기를 휴대하여 피해자에게 강간상해를 가하였다는 범죄사실 등으로 징역 13년을 선고받아 형집행 중인 수형자로서, 2011. 7. 13. 공주교도소에서 경북북부제1교도소로 이송되었는데, 이송 당시 상체승의 포승과 앞으로 수갑 2개가 채워진 상태에서 4시간 정도에 걸쳐 이송되었다.
그러자 청구인은 포승이나 수갑 같은 보호장비의 사용이 지나치다며 공주교도소장이 위와 같이 청구인을 경북북부제1교도소로 이송함에 있어 4시간 정도에 걸쳐 상체승의 포승과 앞으로 수갑 2개를 채운 보호장비의 사용행위 및 보호장비를 사용할 수 있는 근거 법령인 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제97조 제1항, 제98조 제1, 2항, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’ 제172조 제1항, 제179조 제1항, 계호업무지침 제209조가 청구인의 신체의 자유 및 인격권을 침해한다며 2011. 8. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상
청구인은 법령에 대한 헌법소원심판 청구에 있어 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제97조 제1항, 제98조 제1, 2항, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’ 제172조 제1항, 제179조 제1항, 계호업무지침 제209조를 심판대상으로 기재하고 있다.
그런데, 이 부분에 있어 청구인이 다투고자 하는 바는 청구인에게 도주, 폭행, 자해, 자살 등의 위험성에 대한 분명하고 구체적인 근거가 없음에도 청구인을 다른 교도소로 이송함에 있어 피청구인에게 수갑과 포승의 보호장비를 사용할 수 있도록 하는 관련 법령의 위헌 여부이므로, 청구인과 관련된 부분은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제97조 제1항 제1호, 제98조 제1항 제1호, 제8호, 제98조 제2항 제1호, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’ 제172조 제1항 제1호, 제179조 제1항 제2호, 계호업무지침 제209조 제2항이고, 나머지 부분은 청구인과 관련이 없으므로 심판대상에서 제외한다.
그렇다면, 이 사건 심판대상은 피청구인인 공주교도소장이 2011. 7. 13. 청구인을 경북북부제1교도소로 이송함에 있어 4시간 정도에 걸쳐 상체승의 포승과 앞으로 수갑 2개를 채운 행위(이하 ‘이 사건 보호장비 사용행위’라 한다) 및 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제97조 제1항 제1호, 제98조 제1항 제1호, 제8호, 제98조 제2항 제1호, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것, 이하 ‘이 사건 법률 시행규칙’이라 한다) 제172조 제1항 제1호, 제179조 제1항 제2호, 계호업무지침(2011. 3. 22. 법무부훈령 제818호로 개정된 것) 제209조 제2항(이하 위 조항들을 ‘이 사건 근거조항들’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것)
제97조(보호장비의 사용) ① 교도관은 수용자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 보호장비를 사용할 수 있다.
1. 이송·출정, 그 밖에 교정시설 밖의 장소로 수용자를 호송하는 때
제98조(보호장비의 종류 및 사용요건) ① 보호장비의 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 수갑
8. 포승
② 보호장비의 종류별 사용요건은 다음 각 호와 같다.
1. 수갑·포승 : 제97조 제1항 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 때
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것)
제172조(수갑의 사용방법) ① 수갑의 사용방법은 다음 각 호와 같다.
1. 법 제97조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 별표 6의 방법으로 할 것
<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=119763379"></img>

제179조(포승의 사용방법) ① 포승의 사용방법은 다음 각 호와 같다.
2. 제1호의 수용자 외의 수용자를 호송하는 경우 또는 법 제97조 제1항 제2호부터 제4호까지의 규정의 어느 하나에 해당하는 경우에는 별표 18의 방법으로 한다.
<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=119763381"></img>

계호업무지침(2011. 3. 22. 법무부훈령 제818호로 개정된 것)
제209조(호송 책임간부 준비사항) ② 출발에 앞서 수용자 인적사항의 이상 없음을 확인한 후 공범관계, 죄질 등을 고려하여 보호장비 사용을 명하고, 해당 수용자에게 호송시 주의 사항을 교육하여야 한다.

[관련조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것)
제97조(보호장비의 사용) ① 교도관은 수용자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 보호장비를 사용할 수 있다.
2. 도주·자살·자해 또는 다른 사람에 대한 위해의 우려가 큰 때
3. 위력으로 교도관등의 정당한 직무집행을 방해하는 때
4. 교정시설의 설비·기구 등을 손괴하거나 그 밖에 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 큰 때
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것)
제120조(보호장비의 사용) ① 교도관은 소장의 명령 없이 수용자에게 보호장비를 사용하여서는 아니 된다. 다만, 소장의 명령을 받을 시간적 여유가 없는 경우에는 사용 후 소장에게 즉시 보고하여야 한다.
② 법 및 이 영에 규정된 사항 외에 보호장비의 규격과 사용방법 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것)
제171조(보호장비 사용 명령) 소장은 영 제120조 제1항에 따라 보호장비 사용을 명령하거나 승인하는 경우에는 보호장비의 종류 및 사용방법을 구체적으로 지정하여야 하며, 이 규칙에서 정하지 아니한 방법으로 보호장비를 사용하게 해서는 아니 된다.

3. 청구인의 주장 요지
수형자에 대한 보호장비 사용은 도주, 폭행, 소요 또는 자해나 자살의 위험이 분명하고 구체적으로 드러난 상태에서 이를 제거하기 위하여 필요한 만큼만 사용하여야 하는데 이 사건 근거조항들은 수형자를 이송하는 경우에 위와 같은 위험의 존부와 관계없이 보호장비를 사용할 수 있도록 규정되어 있으므로 신체의 자유를 침해한다.
청구인을 공주교도소에서 경북북부제1교도소로 이송함에 있어 앞서와 같은 위험이 존재하지 아니함에도 보호장비를 사용한 이 사건 보호장비 사용행위는 신체의 자유를 제한함에 있어 준수되어야 할 최소침해의 원칙에 어긋나서 신체의 자유 및 인격권을 침해한다.

4. 적법요건에 관한 판단
가. 이 사건 근거조항들에 대한 위헌확인 부분
이 사건 법률 제97조 제1항 제1호, 제98조 제1항 제1호, 제8호, 제98조 제2항 제1호는 수용자(이 사건 법률 제2조 제4호에 의하면 수형자도 이에 포함된다)를 이송하는 경우에 사용할 수 있는 보호장비의 종류, 사용요건에 관한 것으로서, 수용자를 이송하는 경우에 교도관이 수용자에 대하여 ‘보호장비를 사용할 수 있다’라고 규정하여 보호장비 사용 여부에 대한 교도관의 재량적인 판단을 인정하고 있으므로, 교도관의 구체적인 보호장비 사용행위라는 집행행위의 매개 없이 그 자체 규정만으로 청구인의 기본권을 직접 제한하거나 침해하고 있는 것으로 볼 수 없어 직접성을 결여하였다.
이 사건 법률 시행규칙 제172조 제1항 제1호, 제179조 제1항 제2호, 계호업무지침 제209조 제2항은 수갑과 포승의 사용 방법, 호송시 책임간부의 준비사항에 관한 것으로서, 이 또한 구체적인 집행행위의 매개 없이 그 자체 규정만으로 청구인의 기본권을 직접 제한하거나 침해하고 있는 것으로 볼 수 없으므로 직접성을 결여하였다.
결국 이 부분 헌법소원 청구는 모두 부적법하다.

나. 이 사건 보호장비 사용행위에 대한 위헌확인 부분
(1) 권리보호이익과 심판의 이익
이 사건 보호장비 사용행위는 2011. 7. 13. 종료되었으므로 이에 대하여 심판을 구할 청구인의 주관적 권리보호이익은 이미 소멸되었다. 그러나 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있는데, 수형자를 이송하는 경우에는 이 사건 법률 제97조 제1항 제1호, 제98조 제2항 제1호에 따라 대체로 청구인에게 사용했던 정도의 보호장비가 사용되고 있어 이와 같은 기본권 침해행위가 반복적으로 행하여질 것이 예상되고, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명의 필요성이 인정되므로 이 사건 보호장비 사용행위에 대한 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 1998. 8. 27. 96헌마398, 판례집 10-2, 416, 425-426 참조).

(2) 보충성
헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 하는바(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 이 사건 보호장비 사용행위는 이른바 권력적 사실행위로서 행정소송의 대상이 된다고 단정하기 어렵고, 가사 행정소송의 대상이 된다고 하더라도 이미 종료된 행위로서 소의 이익이 부정되어 각하될 가능성이 많다.
또한 이 사건 법률 제116조의 소장면담이나 제117조의 청원 제도는 처리기관이나 절차 및 효력 면에서 권리구제절차로서는 불충분하고 우회적인 제도여서 헌법소원에 앞서 반드시 거쳐야 하는 사전구제절차라고 보기 어려우므로, 청구인으로서는 헌법소원청구를 하는 외에 달리 효과적인 구제방법이 있다고 할 수 없다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌마277, 판례집 18-2, 280, 285 참조).
따라서 보충성 원칙의 예외로서 헌법소원의 제기가 가능하다.

(3) 소결
이 사건 보호장비 사용행위에 대한 심판청구는 적법하다.

5. 본안에 관한 판단
가. 수형자의 법적 지위와 그 기본권 제한
이 사건 법률 제2조 제1호에 따르면 ‘수형자’란 징역형·금고형 또는 구류형의 선고를 받아 그 형이 확정된 사람과 벌금 또는 과료를 완납하지 아니하여 노역장 유치명령을 받은 사람을 의미한다.
이러한 수형자는 형벌 등의 집행을 위하여 격리된 구금시설에서 강제적인 공동생활을 하게 되므로 헌법이 보장하는 신체활동의 자유 등 기본권이 제한될 수밖에 없다. 그러나 수형자라 하여 모든 기본권을 전면적으로 제한받는 것이 아니라, 제한되는 기본권은 형의 집행과 도망의 방지라는 구금의 목적과 관련된 기본권(신체의 자유, 거주이전의 자유, 통신의 자유 등)에 한정되어야 하고, 그 역시 형벌의 집행을 위하여 필요한 한도를 벗어날 수 없다(헌재 2008. 5. 29. 2005헌마137, 판례집 20-1하, 187, 196). 특히 수용시설 내의 질서 및 안전 유지를 위하여 행해지는 기본권의 제한은 수형자에게 구금과는 별도로 부가적으로 가해지는 고통으로서 다른 방법으로는 그 목적을 달성할 수 없는 경우에만 예외적으로 허용되어야 할 것이다(헌재 2003. 12. 18. 2001헌마163, 판례집 15-2하, 562, 575).

나. 보호장비 사용의 법적 근거
모든 조직적, 집단적 생활은 일정한 질서와 규율을 필요로 하며, 특히 수형자의 경우 공동생활이 자발적 의사가 아닌 공권력의 강제명령에 의하여 이루어진 것이므로 시설의 안전과 구금생활의 질서를 유지하기 위하여 일정한 강제조치가 불가피한 경우가 발생할 수 있다. 이에 따라 이 사건 법률은 일정한 사유가 있는 경우 보호장비를 사용(제97조)하거나 강제력을 행사(제100조)할 수 있도록 하고 있고, 나아가 무기의 사용(제101조)까지 허용하고 있다.
이 사건 법률은 제97조, 제98조에서 보호장비의 사용요건과 종류 등을 규정하고 있고 이 사건 법률의 시행령과 시행규칙은 이를 더 구체화하고 있다.
이 사건 법률에서 인정되는 보호장비에는 수갑, 머리보호장비, 발목보호장비, 보호대, 보조의자, 보조침대, 보호복, 포승이 있고(이 사건 법률 제98조 제1항), 교도관은 ① 이송·출정, 그 밖에 교정시설 밖의 장소로 수용자를 호송하는 때, ② 도주·자살·자해 또는 다른 사람에 대한 위해의 우려가 큰 때, ③ 위력으로 교도관 등의 정당한 직무집행을 방해하는 때, ④ 교정시설의 설비·기구 등을 손괴하거나 그 밖에 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 큰 때에 보호장비를 사용할 수 있으며(같은 법 제97조 제1항), 보호장비는 원칙적으로 당해 소장의 명령에 따라 사용하여야 하나 소장의 명령을 받을 시간적 여유가 없는 경우에는 사용 후 소장에게 즉시 보고하여야 한다(이 사건 법률의 시행령 제120조). 소장은 보호장비 사용을 명령하거나 승인하는 때에 보호장비의 종류 및 사용방법을 구체적으로 지정하여야 한다(이 사건 법률 시행규칙 제171조).
사용되는 보호장비 중 수갑에는 양손수갑, 일회용수갑, 한손수갑이 있는데, 구체적 상황에 적합한 종류를 선택하여 사용할 수 있고, 사용방법으로는 통상의 경우에는 수갑을 앞으로 사용하고, 수갑을 앞으로 사용하여서는 사용목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우에는 수갑을 뒤로 사용한다(이 사건 법률 시행규칙 제169조, 제172조).
한편, 포승에는 일반포승, 개인포승이 있는데, 개인포승은 일시적으로 사용하여야 하고, 계속하여 사용할 필요가 있는 경우에는 일반포승이 사용되며, 수용자를 호송하는 경우의 사용방법으로는 고령자·환자 등 도주의 위험성이 크지 아니하다고 판단되는 수용자는 간이승을, 그 외의 경우에는 상체승을 사용한다(이 사건 법률 시행규칙 제169조, 제179조).
수용자를 이송하는 경우에는 수갑과 포승을 모두 사용할 수 있다(이 사건 법률 제98조 제2항 제1호).

다. 이 사건 보호장비 사용행위의 위헌 여부
(1) 보호장비는 수형자에 대한 직접강제로 작용하여, 이것이 사용되면 수용자는 팔·다리 등 신체의 움직임에 큰 지장을 받게 될 뿐만 아니라 종종 심리적 위축까지 수반하여 장시간 계속될 경우 심신에 고통을 주거나 나아가 건강에 악영향을 끼치고, 사용하는 방법에 따라서는 인간으로서의 품위에까지 손상을 줄 수도 있으므로, 이 사건 보호장비 사용행위가 수형자에 대한 정당한 기본권의 제한을 넘어서서 헌법 제10조에 의하여 보장되는 인격권 및 제12조에 의하여 보장되는 신체의 자유를 침해하였는지 여부가 문제된다.

(2) 수형자를 다른 교도소로 이송하는 경우에는 도주 등 교정사고의 우려가 높아지기 때문에 교정시설 안에서의 계호보다 높은 수준의 계호가 요구된다. 이에 피청구인이 도주 등의 교정사고를 예방하기 위하여 이 사건 보호장비 사용행위를 한 것은 그 목적이 정당하고, 상체승의 포승과 앞으로 사용한 수갑은 이송하는 경우의 보호장비로서 적절하다.
청구인은 이송수단의 출입문을 시정하고 여러 명의 교도관이 동행하는 방법으로 보호장비를 대체할 수 있다고 주장하나, 교도인력만으로 수형자를 호송하려고 한다면 많은 인력을 필요로 하고 많은 인력이 호송 업무를 수행한다고 하더라도 보호장비를 사용하는 것보다 교정사고 예방에 효율적이라고 할 수 없기에 여러 명의 교도관이 동행하는 방법만으로는 위와 같은 목적을 달성하기 어렵다.
그리고 피청구인은 청구인에 대하여 공주교도소에서 경북북부제1교도소까지의 이동 시간에 해당하는 시간 동안에만 보호장비를 사용하였고, 이 사건과 같이 수형자를 교도소 밖으로 장거리 호송하는 경우에는 도주 등 교정사고 발생 가능성이 높아지는 만큼 포승이나 수갑 등 어느 하나의 보호장비만으로는 계호에 불충분하며, 장시간 호송하는 경우에 수형자가 수갑을 끊거나 푸는 것을 최대한 늦추거나 어렵게 하기 위하여 수갑 2개를 채운 행위가 과하다고 보기 어렵고, 청구인과 같이 강력범죄를 범하고 중한 형을 선고받았으며 선고형량에 비하여 형집행이 얼마 안 된 수형자의 경우에는 좀 더 엄중한 계호가 요구된다고 보이므로, 상체승의 포승과 앞으로 사용한 수갑 2개는 이송 도중 도주 등의 교정사고를 예방하기 위한 최소한의 보호장비라 할 것이어서 최소한의 범위 내에서 보호장비가 사용되었다고 할 수 있다. 또한 이 사건 보호장비 사용행위로 인하여 제한되는 신체의 자유 등에 비하여 도주 등의 교정사고를 예방함으로써 수형자를 이송함에 있어 안전과 질서를 보호할 수 있는 공익이 더 크다 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추었다.
따라서 이 사건 보호장비 사용행위는 그 기본권제한의 범위 내에서 이루어진 것이므로 청구인의 인격권과 신체의 자유를 침해하지 않는다.

6. 결론
그렇다면 이 사건 근거조항들에 대한 심판청구는 모두 부적법하므로 각하하고, 이 사건 보호장비 사용행위에 대한 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    7.    26.