# 영유아보육법 시행규칙 제12조 제1항 별표4 중 2.대면교과목 부분 위헌확인

## 판시사항

가. 보육교사 2급 자격을 취득하기 위해 이수해야 하는 보육 관련 교과목 중 일부를 대면 교과목으로 지정한 ‘영유아보육법 시행규칙’(2016. 1. 12. 보건복지부령 제392호로 개정된 것) 제12조 제1항 [별표 4] 제2호의 대면 교과목에 관한 부분 중 보육실습에 관한 부분을 제외한 부분(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)에 의한 기본권침해의 자기관련성이 학점은행제 원격교육훈련기관 운영자인 청구인들에게 존재하는지 여부(소극)
나. 이 사건 규정이 보육교사 자격을 취득하고자 하는 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 학점은행제 원격교육훈련기관은 학점이 부여되는 학습과정을 제공함에 있어 학점인정 등에 관한 법률에 근거하고 있다. 이 사건 규정으로 인해 학점은행제 교육훈련기관 운영자인 청구인 7 내지 16이 수업과목 개설에 영향을 받았다고 하더라도 이는 사실적이고 간접적인 영향에 불과할 뿐, 직접적으로 영향을 미친 것은 학점인정 관계법령이라고 할 수 있다. 따라서 이 사건 규정의 직접적인 수범자가 아니고 제3자에 불과한 청구인 7 내지 16은 이 사건 규정에 대해 자기관련성이 없다.
나. 이 사건 규정은 대면교육을 통해 원격교육의 단점을 보완하고 학습효과를 높임으로써 인성과 자질을 갖춘 보육교사를 양성하고, 궁극적으로는 영유아 보육의 질적 수준을 높이기 위한 것이므로, 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
그동안 2급 보육교사 중 다수가 원격교육을 통해 보육 관련 교과목을 이수하고 자격을 취득하였다. 그런데 원격교육은 엄격한 학사관리 및 평가에 어려움이 있고 수업참여자 사이의 상호작용이 부족하다는 한계를 가지고 있으므로 이를 보완할 수 있는 학습방법이 추가적으로 요구된다. 대면교육은 교수자와 학습자가 시간적ㆍ공간적으로 분리되지 않기 때문에 엄격한 학사관리 및 평가가 가능하며, 면학 분위기 조성이 수월하다. 그렇다면 보육교사로서의 자질과 인성을 함양하기 위해 일부 과목에 대해 대면교육을 요구하는 것이 지나치다고 보기는 어렵다. 이 사건 규정은 인성과 자질을 갖춘 보육교사 양성에 반드시 필요하다고 판단되는 일부 과목만을 대면 교과목으로 지정하였고, 대면 교과목으로 지정된 교과목일지라도 수업시간 전부를 출석하도록 한 것이 아니라 8시간 이상의 출석만을 요구하는 등 부담을 완화하고 있다.
따라서 이 사건 규정이 과잉금지원칙을 위반하여 보육교사 자격을 취득하고자 하는 청구인 1 내지 6의 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
재판관 김이수, 재판관 이진성의 청구인 7 내지 16의 자기관련성 문제에 대한 반대의견
학점은행제 원격교육훈련기관이 제공하는 보육 관련 교과목 학습과정은 학력인정과 학위취득을 위한 것이기도 하지만, 보육교사 자격의 취득을 위한 것이기도 하며, 후자는 사실상 영업의 핵심이다. 이 사건 규정으로 인해, 원격교육훈련기관은 보육 관련 교과목의 강좌를 대면수업 형태로 제공하지 않으면 수강생들에게 보육교사 자격 취득을 위한 학습과정을 제공할 수 없게 된다. 영업의 핵심에 해당하는 위 학습과정을 제공하지 못할 경우, 적어도 보육 관련 교과목에 대해서는 교육훈련기관으로서의 경쟁력이 크게 약화되어 해당 영업의 존폐를 고민해야 하는 상황에 이를 것이다. 따라서 이 사건 규정은 보육 관련 교과목 학습과정을 제공하는 원격교육훈련기관의 운영자에게 사실상 대면수업과목을 설치하여야 할 의무를 부과하는 것이나 다름없다. 이는 교육훈련이나 영업의 형태에 중요한 변화를 가하는 것이므로, 단순히 사실적 또는 간접적 불이익에 그치는 것이 아니라 직업수행의 자유 내지 법적 이익에 불리한 영향을 준다고 보는 것이 타당하다. 
보육교사 자격 취득을 위하여 이수하여야 하는 교과목 중 일부를 대면 교과목으로 정한 경우, 해당 교과목의 학점인정을 위한 평가인정 기준 역시 그러한 내용을 반영하여 변경될 수밖에 없다. 그렇다면 원격교육훈련기관이 대면수업과목을 설치해야 할 의무는 평가인정에 관한 학점인정 관계법령 및 이에 따른 교육부장관의 계획에서 비롯되는 것이 아니라, 근본적으로 이 사건 규정에서 비롯되는 것이다. 따라서 청구인 7 내지 16의 심판청구는 기본권침해의 자기관련성이 인정된다.
재판관 김창종의 청구인 7 내지 16의 자기관련성 문제에 대한 법정의견의 보충의견
이 사건 규정은 보육교사가 되기 위해 이수가 필요한 총 17개 과목 중 8개 과목만을 대면교육 과목으로 지정하였다. 그런데 보육교사 자격을 취득하려는 자들은 대면교육 과목은 대면교육훈련기관에서, 그 외의 과목은 원격교육훈련기관에서 선택적으로 수강할 수 있다. 그러므로 원격교육훈련기관에서 강의 개설이 가능한 나머지 원격교육 과목에 대한 학습자들의 수강 수요는 계속될 것으로 보인다. 그리고 학점은행제 교육훈련기관은 대면교육이 반드시 필요하지 않은 과목에 대해서는 이 사건 규정과 무관하게 계속하여 원격교육을 실시할 수 있다. 이처럼 각자의 선택에 따라 대면교육 과목을 개설하지 않고 원격교육만을 계속 실시하는 것도 얼마든지 가능하므로, 이 사건 규정이 원격교육훈련기관 운영자에 대하여 대면교육 과목 개설을 강제하는 것으로 볼 수는 없다.
청구인 7 내지 16은 이 사건 규정에 의하여 자신의 기본권을 직접 침해받은 자라고 할 수 없으며, 설사 일부 원격교육훈련기관이 강의실이나 강사 확보가 어려운 사정 등으로 대면교육 과목의 강의 개설을 못함으로써 경쟁력이 약화되어 해당 영업의 손실을 입게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 어디까지나 간접적ㆍ반사적 불이익에 불과하다. 따라서 청구인 7 내지 16의 심판청구는 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다.

## 심판대상조문

영유아보육법 시행규칙(2016. 1. 12. 보건복지부령 제392호로 개정된 것) 제12조 제1항 [별표 4] 제2호의 대면 교과목에 관한 부분 중 보육실습에 관한 부분을 제외한 부분

## 참조조문

헌법 제15조, 제37조 제2항
영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정된 것) 제21조 제3항, 제22조 제1항
영유아보육법(2011. 8. 4. 법률 제11003호로 개정된 것) 제21조 제2항 제1호의2
학점인정 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8712호로 개정된 것) 제8조 제1항
학점인정 등에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제3조 제1항, 제7조 제1항
학점인정 등에 관한 법률 (2015. 3. 27. 법률 제13229호로 개정된 것) 제3조 제5항
영유아보육법 시행령(2011. 12. 8. 대통령령 제23356호로 개정된 것) 제21조
학점인정 등에 관한 법률 시행령(2015. 9. 25. 대통령령 제26549호로 개정된 것) 제5조 제2항
영유아보육법 시행규칙(2011. 12. 8. 보건복지부령 제92호로 개정된 것) 제17조 제1항
학점인정 등에 관한 법률 시행규칙(2015. 10. 20. 교육부령 제75호로 개정된 것) 제3조 제2항 제3호

## 참조판례

가. 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661, 판례집 23-2하, 101, 117
나. 헌재 2005. 11. 24. 2003헌마173, 공보 110, 1234, 1237
헌재 2009.  2. 26. 2008헌마370등, 판례집 21-1상, 292, 307
헌재 2012.  3. 29. 2009헌마754, 판례집 24-1상, 564, 574
헌재 2016.  3. 31. 2014헌마1046, 판례집 28-1상, 531, 537

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 [별지 1] 청구인 목록과 같음
대리인 법무법인 정률
 담당변호사 이찬희 외 4인
[주  문]
1. 청구인 7 내지 16의 심판청구를 모두 각하한다.
2. 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.
[이  유]
1. 사건개요
가. 청구인 1 내지 6은 고등학교 졸업자로서 원격 수업을 통해 보육교사 자격을 취득하려는 사람들이고, 청구인 7 내지 16은 원격 수업을 기반으로 하여 보육교사 자격을 취득하는 데 필요한 보육 관련 교과목 학습과정을 제공하는 교육훈련기관을 운영 중인 법인들이다.
나. 보건복지부장관은 2016. 1. 12. 영유아보육법 시행규칙 제12조 제1항 [별표 4]를 개정하여, 보육교사 2급 자격을 취득하기 위해 이수해야 하는 보육 관련 교과목 중 일부를 대면 교과목으로 지정하면서 대면 교과목은 8시간 이상 출석 수업과 1회 이상 출석 시험을 실시한다고 규정하였다.
다. 이에 청구인들은 보육교사 자격 취득 요건을 강화한 영유아보육법 시행규칙 제12조 제1항 [별표 4] 제2호 중 대면 교과목에 관한 부분이 자신들의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2016. 4. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 보육 관련 교과목 중 일부를 대면 교과목으로 지정하여 출석 수업 및 시험을 실시하게 한 것이 위헌이라고 주장하고 있을 뿐, 영유아보육법 시행규칙 제12조 제1항 [별표 4] 제2호 중 보육실습에 관한 부분은 다투지 아니한다.
따라서 이 사건 심판대상은 영유아보육법 시행규칙(2016. 1. 12. 보건복지부령 제392호로 개정된 것) 제12조 제1항 [별표 4] 제2호의 대면 교과목에 관한 부분 중 보육실습에 관한 부분을 제외한 부분(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지 2]와 같다.
[심판대상조항]
영유아보육법 시행규칙(2016. 1. 12. 보건복지부령 제392호로 개정된 것)
제12조(보육 관련 교과목 및 학점 등) ① 법 제21조 제2항 제1호 및 제1호의2에 따라 보육교사 자격을 취득하기 위하여 「고등교육법」 제2조에 따른 학교(이하 “대학등”이라 한다)에서 이수하여야 하거나, 이와 같은 수준 이상의 학력이 있다고 인정된 사람이 이수하여야 하는 보육 관련 교과목 및 학점은 별표 4와 같다.
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3. 청구인들의 주장
가. 대면교육이 원격교육보다 보육교사의 인성과 자질 향상이라는 입법목적 달성에 더 기여한다고 볼 수 없으므로 이 사건 규정은 수단의 적합성을 갖추지 못하였다. 이 사건 규정은 특별한 경우 원격교육을 통한 학점 이수를 인정하는 예외규정을 두지 않고 있으며, 보육교사 자격을 취득하고자 하는 모든 사람을 대면교육 대상자로 하고 있고, 충분한 유예기간을 두지도 않고 있으므로 침해의 최소성이나 법익의 균형성도 충족시키지 못하여 청구인들의 직업의 자유, 교육을 받을 권리, 행복추구권 등을 침해한다.
나. 보육교사 자격을 취득함에 있어 대면 교과목을 이수하도록 요구하는 것은 다른 자격 취득을 준비하는 자에 비해 보육교사 자격 취득을 준비하는 자를, 대면교육을 위한 시설이 갖추어진 수도권 거주자에 비해 그렇지 못한 농어촌 거주자를, 다른 자격에 관련된 교육시설의 운영자에 비해 보육교사 자격에 관련된 교육시설의 운영자를 차별하는 것으로서, 청구인들의 평등권을 침해한다.
4. 적법요건에 대한 판단
가. 헌법소원에 있어서는 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 자기관련성이 인정되고, 공권력의 작용에 단지 간접적이나 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자의 경우에는 자기관련성이 인정되지 않는다. 다만 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도, 공권력 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 예외적으로 그 제3자에게 자기관련성이 있다고 할 것인바, 이러한 기본권침해의 자기관련성 판단은 입법의 목적, 실질적인 규율대상, 법 규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미친 효과나 진지성의 정도 및 규범의 직접적인 수규자에 의한 헌법소원제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661 등).
나. 이 사건 규정은 보육교사 자격을 취득하기 위해 이수해야 하는 보육 관련 교과목 및 학점에 관한 것으로 직접적인 수범자는 보육교사 자격을 취득하고자 하는 자이다. 고등학교 졸업 이상의 학력을 가지는 자는 누구라도 학점은행제를 통해 보육교사 자격을 취득할 수 있으므로 고등학교를 졸업한 청구인 1 내지 6이 이 사건 규정에 대하여 자기관련성을 갖는다는 데는 의문이 없다. 여기서는 학점은행제 원격교육훈련기관을 운영 중인 청구인 7 내지 16이 이 사건 규정에 대하여 자기관련성을 가지는지가 문제된다.
학점은행제 원격교육훈련기관은 학점이 부여되는 학습과정을 제공하여 국민에게 학력인정과 학위취득의 기회를 주기 위해 설치된 기관으로서 학점인정 등에 관한 법률(이하 ‘학점인정법’이라 한다)에 그 기반을 두고 있다.
학점은행제 교육훈련기관은 학습자가 학점을 받을 수 있도록 하기 위해서는 자신이 설치ㆍ운영하는 학습과정에 대하여 평가인정을 받아야 한다. 학점인정법은 평가인정 기준에 관하여 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고(제3조 제5항), 동법 시행령은 세부 기준과 그 밖에 필요한 사항은 교육부령으로 정하도록 다시 위임하고 있으며(제5조 제2항), 동법 시행규칙은 원격교육 학습과정에 대한 평가인정의 세부 기준은 교육부장관이 따로 정하도록 하고 있다(제3조 제2항 제3호). 이에 따라 교육부장관은 매년 ‘학점은행제 학습과정 평가인정 기본계획’을 수립하고 있는데, 2016. 1. 12. 영유아보육법 시행규칙 개정으로 이 사건 규정이 도입되자 ‘2016년 학점은행제 학습과정 평가인정 기본계획’을 보완하기 위해 ‘영유아보육법 시행규칙 개정에 따른 대면수업과목 평가인정 계획’을 마련하였고, 평가인정 업무를 위탁받은 국가평생교육진흥원의 장은 2016. 5. 24. 위 계획을 공고하였다. 이처럼 청구인 7 내지 16이 개설하려는 과목에 대한 평가인정 여부는 학점인정 관계법령 및 이에 따른 교육부장관의 계획에 따라 결정된다. 학점은행제 교육훈련기관 운영자가 평가인정을 받기 위해 기존에 없던 대면수업과목을 설치해야 할 의무가 발생한 것도 위와 같은 학점인정 관계법령에 따른 평가인정 기준에 대면수업에 관한 내용이 포함되었기 때문이다.
따라서 영유아 보육교사 자격 취득에 대면교육을 요구하는 이 사건 규정으로 인해 비록 학점은행제 교육훈련기관 운영자가 수업과목 개설에 영향을 받았다고 하더라도, 이는 사실적이고 간접적인 영향에 불과할 뿐 직접적으로 영향을 미친 것은 학점인정 관계법령이라고 할 수 있다.
다. 결국 이 사건 규정의 직접적인 수범자가 아니고 제3자에 불과한 학점은행제 교육훈련기관 운영자인 청구인 7 내지 16은 이 사건 규정에 대해 자기관련성을 갖추지 못하였다고 할 것이므로, 이들의 심판청구는 모두 부적법하다.
5. 본안에 대한 판단
가. 이 사건 규정의 도입배경 및 취지
(1) 학점은행제를 통한 보육교사 자격 취득
학점은행제란 학점인정법에 따라 학교 밖에서 이루어지는 다양한 형태의 학습 및 자격을 학점으로 인정하고, 학점이 누적되어 일정 기준을 충족하면 학위취득을 가능하게 하는 제도이다. 교육부장관은 평가인정을 받은 학습과정을 마친 자에게 그에 상당하는 학점을 인정하며(학점인정법 제7조 제1항), 일정한 학점을 인정받은 자는 대학이나 또는 전문대학을 졸업한 자와 같은 수준 이상의 학력이 있는 것으로 인정되고(제8조 제1항), 교육부장관은 고등학교를 졸업한 자 또는 이와 같은 수준 이상의 학력이 있다고 인정된 자로서 학점인정법에 따라 일정한 학점을 인정받고 학위수여요건을 충족한 자에게 학위를 수여한다(제9조 제1항).
한편, 영유아보육법에서는 고등교육법 제2조에 따른 학교를 졸업한 사람과 같은 수준 이상의 학력이 있다고 인정된 사람으로서 보육 관련 교과목과 학점을 이수하고 전문학사학위 이상을 취득한 사람은 보건복지부장관이 검정ㆍ수여하는 자격증을 받아 보육교사 2급 자격을 취득한다고 규정하고 있는바(제21조 제2항 제1호의2, 제3항, 동법 시행령 제21조 [별표 1]), 이때 자격 검정은 시험 없이 보육교사의 자격기준에 따라 서류심사의 방법으로 한다(영유아보육법 제22조 제1항, 동법 시행규칙 제17조 제1항). 여기서 ‘고등교육법 제2조에 따른 학교를 졸업한 사람과 같은 수준 이상의 학력이 있다고 인정된 사람’에는 학점은행제를 통해 학위를 취득한 자가 포함되므로, 보육교사가 되려는 자는 학점은행제를 활용하여 보육교사 2급 자격을 취득할 수 있다.
(2) 이 사건 규정의 도입
종래 2급 보육교사 중 다수가 학점은행제 원격교육훈련기관을 통해 자격을 취득하였다. 그런데 원격교육을 실시할 경우 학사관리에 한계가 있고 대면교육을 통해 학습할 기회가 부족하므로 보육교사로서의 인성과 자질을 키우는 데 어려움이 있다는 지적이 있었다. 이 사건 규정은 이러한 원격교육의 단점을 보완하기 위해 보육 관련 교과목 중 교사 인성 영역에서 보육교사(인성)론, 아동권리와 복지를, 보육 지식과 기술 영역에서 놀이지도, 언어지도, 아동음악(또는 아동동작, 아동미술), 아동수학지도(또는 아동과학지도), 아동안전관리(또는 아동생활지도)를, 보육 실무 영역에서 아동관찰 및 행동연구, 보육실습을 각 대면 교과목으로 정하고, 대면 교과목은 8시간 이상 출석 수업과 1회 이상 출석 시험을 실시하도록 하였는바, 대면 교과목으로 지정된 교과목은 교사 인성 및 영유아와의 상호작용기법과 특히 관련된 것이다.
나. 쟁점의 정리
(1) 이 사건 규정은 보육교사 2급 자격을 취득하기 위해 이수해야 하는 보육 관련 교과목 중 일부를 대면 교과목으로 지정하였으므로, 2급 보육교사 자격을 취득하려는 자들의 직업의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.
(2) 한편, 청구인 1 내지 6은 이 사건 규정이 다른 직역에서 자격을 취득하려는 자와, 또는 보육교사 자격을 취득하려는 자들 사이에서도 거주 지역에 따라 차별을 불러온다고 주장하나, 다른 자격 취득 제도와 보육교사 자격 취득 제도는 내용이 전혀 다른 이질적인 제도로서 서로 비교 대상이 되기 어렵고, 대면교육시설이 충분한 지역과 그렇지 않은 지역에 거주하는 자들 사이에 발생하는 대면교육 기회의 차이는 우연적인 사실상의 차이에 불과하여 평등권 침해 문제가 발생한다고 보기 어렵다.
(3) 또한 이 사건 규정은 보육교사 2급 자격 취득 요건으로 대면 교과목 이수를 요구할 뿐 대면 교과목으로 지정된 과목에 대한 교육 기회를 차별하고 있지 않으므로, 교육을 받을 권리가 침해된다고 볼 수 없다. 그리고 행복추구권은 심판대상이 개별 기본권의 보호범위에 포섭되지 않을 경우 보충적으로 그 침해 여부가 문제되는 포괄적ㆍ보충적 기본권이라 할 것인데(헌재 2005. 11. 24. 2003헌마173 참조), 이 사건에서는 개별 기본권인 직업의 자유가 문제되므로 이에 대하여 따로 판단하지 않는다.
다. 직업의 자유 침해 여부
(1) 심사기준
직업의 자유에 대한 제한은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 과잉금지원칙을 준수하여야 한다. 다만 입법부 내지 입법부로부터 위임을 받은 행정부는 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어 그 제도를 마련하는 목적을 고려하여 정책적인 판단에 따라 그 내용을 구성할 수 있는 광범위한 재량을 가지고 있으므로, 보육교사라는 전문분야의 자격제도와 관련이 있는 이 사건 규정의 위헌성을 판단함에 있어서는 헌법 제37조 제2항의 요구가 다소 완화된다(헌재 2009. 2. 26. 2008헌마370등; 헌재 2012. 3. 29. 2009헌마754; 헌재 2016. 3. 31. 2014헌마1046 참조).
(2) 판단
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
원격교육은 학습자와 교수자가 분리된 채 매체를 매개로 수업이 진행되므로 학사관리 및 평가가 엄격하게 이루어지기 어려워 대리수강 및 대리시험이 발생할 가능성이 대면교육에 비해 상대적으로 높고, 학습자와 교수자 및 학습자 상호 간의 상호작용이 부족하다는 단점을 가진다. 반면 대면교육은 학사관리 및 평가가 용이하며, 학습자와 교수자 및 학습자 상호 간에 직접적인 상호작용이 이루어진다는 장점이 있다. 
이 사건 규정은 대면교육을 통해 원격교육의 단점을 보완하고 학습효과를 높임으로써 인성과 자질을 갖춘 보육교사를 양성하고, 궁극적으로는 영유아 보육의 질적 수준을 높이기 위한 것이므로, 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
(나) 침해의 최소성
영유아기는 한 인간이 인격의 기반을 형성하고 앞으로 삶을 살아가는 데 필요한 기초능력을 습득하는 시기로서, 이때 영유아가 안전하게 보호받지 못하거나 조화로운 발달을 이루지 못하면 정상적인 사회인으로 성장하기 어렵다. 영유아는 자신을 스스로 보호하거나 자기 의사를 표현할 능력을 충분히 갖추지 못하여 일방적인 보호ㆍ양육과 교육의 대상이 되므로, 영유아의 보호와 교육은 보육자의 보육 방식이나 태도에 좌우된다. 특히 영유아 양육이 가족 내의 문제로서 주로 부모에게 맡겨졌던 과거와는 달리 오늘날의 영유아 보육은 사회적 책임이 강조되는 어린이집에서 보육교사에 의해 집단적으로 이루어지는 것이 일반적이어서 어린이집에서의 보육이 영유아의 건강한 성장에 큰 비중을 차지하게 되었으므로, 보육제도를 형성하는 국가의 역할이 강조된다.
보육교사는 일선에서 영유아를 보육하므로, 보육의 질적 수준을 결정하는 것은 무엇보다 보육교사의 인성과 자질이라고 할 수 있다. 특히 보육교사가 지닌 성품과 태도 및 영유아와 상호작용하는 방식은 영유아에게 큰 영향을 미친다. 따라서 국가는 영유아를 제대로 보육할 수 있는 인성과 자질을 갖춘 자가 보육교사가 되도록 해야 하고, 이를 위해 적어도 교사 인성 및 영유아와의 상호작용기법과 관련되는 교과목에 대해서는 학사관리 및 평가를 엄격하게 하여야 한다.
그동안 2급 보육교사 중 다수가 원격교육을 통해 보육 관련 교과목을 이수하고 자격을 취득하였다. 그런데 원격교육은 엄격한 학사관리 및 평가에 어려움이 있고 학습자와 교수자 및 학습자 상호 간의 상호작용이 부족하다는 한계를 가지고 있으므로 이를 보완할 수 있는 학습방법이 추가적으로 요구되었다. 대면교육은 교수자와 학습자가 시간적ㆍ공간적으로 분리되지 않기 때문에 엄격한 학사관리 및 평가가 가능하며, 면학 분위기 조성이 수월하다. 교수자는 학습자와의 직접적인 상호작용을 통해 학습자의 수업에 대한 집중도와 학습자 개개인의 수준 차이를 파악할 수 있고, 학습자의 즉각적인 참여를 이끌어낼 수 있으며, 학습자에게 부족한 부분들을 바로 보완하여 효과적으로 학습목표를 성취하게 할 수 있다. 다시 말해 대면교육은 교육시간 내에 교과의 내용을 충분히 이해시켜 보육교사로서의 인성과 자질을 체득할 수 있도록 하는 교육방식이다. 이 사건 규정에 의해 대면 교과목으로 지정된 보육교사(인성)론과 아동권리와 복지는 영유아를 보육하는 데 가장 기본이 되고, 교사의 인성 함양을 위해 필요한 과목이다. 또한 놀이지도, 언어지도, 아동음악(또는 아동동작, 아동미술), 아동수학지도(또는 아동과학지도), 아동안전관리(또는 아동생활지도), 아동관찰 및 행동연구는 보육지식과 기술 영역 및 보육 실무 영역 중에서 영유아와의 상호작용기법 습득에 필요한 과목들이다. 사정이 이와 같다면, 보육교사로서의 자질과 인성을 함양하기 위한 교육효과를 담보하기 위해 위 8개 과목에 대해 대면교육을 요구하는 것이 지나치다고 보기는 어렵다.
특히 보육교사의 경우 그 자격 취득에 있어 자격시험조차 별도로 요구하고 있지 않으므로 보육교사의 인성과 자질 함양에 기초가 되는 교과목의 학점이수 과정에서 엄격한 학사관리 및 평가를 위해 대면교육을 받도록 하는 것은 최소한의 불가피한 요건이라고 볼 수 있다.
나아가 이 사건 규정은 총 17개 과목 중 8개 과목만을 새로이 대면 교과목으로 지정함으로써 인성과 자질을 갖춘 보육교사 양성에 반드시 필요하다고 판단되는 일부 과목만을 대면 교과목으로 지정하였고, 대면 교과목으로 지정된 교과목일지라도 수업시간 전부를 출석하도록 한 것이 아니라 8시간 이상의 출석만을 요구하여 부담을 완화하고 있다. 또한 부칙(2016. 1. 12. 보건복지부령 제392호) 제1조는 이 사건 규정 시행에 약 6개월의 유예기간을, 제3조는 보육 관련 교과목 및 학점에 관한 경과조치를 두어 대면 교과목 지정으로 인한 불이익과 혼란을 최소화하고 있다.
이상을 종합하여 보면, 이 사건 규정이 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 볼 수도 없다.
(다) 법익의 균형성
이 사건 규정으로 인하여 보육교사 자격을 취득하려는 자들이 받게 되는 불이익보다는 인성과 자질을 갖춘 보육교사를 양성하여 영유아 보육의 질적 수준을 향상하려는 공익이 더 크다고 할 것이다. 따라서 이 사건 규정은 법익의 균형성도 갖추었다.
(3) 소결
따라서 이 사건 규정이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인 1 내지 6의 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
6. 결론
그렇다면 청구인 7 내지 16의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 청구인 7 내지 16의 자기관련성 문제에 대한 아래 7.과 같은 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견과 아래 8.과 같은 재판관 김창종의 법정의견의 보충의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.
7. 재판관 김이수, 재판관 이진성의 청구인 7 내지 16의 자기관련성 문제에 대한 반대의견
우리는 청구인 1 내지 6의 심판청구를 기각하여야 한다는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이 하나, 다수의견과 달리 청구인 7 내지 16의 심판청구도 기본권침해의 자기관련성이 인정된다고 판단하므로, 아래와 같이 반대의견을 밝힌다. 
고등교육법 제2조에 따른 학교를 졸업한 사람과 같은 수준 이상의 학력이 있다고 인정된 사람으로서 보건복지부령으로 정하는 보육 관련 교과목과 학점을 이수하고 전문학사학위 이상을 취득한 사람은 보건복지가족부장관이 검정ㆍ수여하는 자격증을 받아 보육교사 2급 자격을 취득한다(영유아보육법 제21조 제2항 제1호의2, 동조 제3항, 동법 시행령 제21조 [별표 1]). 여기서 ‘고등교육법 제2조에 따른 학교를 졸업한 사람과 같은 수준 이상의 학력이 있다고 인정된 사람’에는 학점은행제를 통해 학위를 취득한 사람이 포함된다(학점인정법 제7조 제1항, 제8조 제1항). 이와 같이 학점은행제 교육훈련기관을 통해 보육교사 2급 자격을 취득하기 위해서는 보육 관련 교과목 이수와 전문학사 이상의 학위 취득이라는 두 가지 요건이 필요하므로, 보육 관련 교과목의 이수는 학위취득의 요건이기도 하지만 그와 동시에 보육교사 자격 취득을 위한 직접적인 요건이기도 하다. 
청구인 7 내지 16과 같은 학점은행제 원격교육훈련기관이 제공하는 보육 관련 교과목 학습과정 역시, 학력인정과 학위취득을 위한 것인 동시에 보육교사 자격의 취득을 위한 것이기도 하다. 특히 후자는 사실상 위 청구인들 영업의 핵심이라 볼 수 있다. 위 청구인들은 대부분 ‘보육교사 과정’과 같은 명칭으로 보육 관련 교과목 학습과정을 제공하고 있고, 해당 학습과정을 이수하면 보육교사 자격 취득이 가능하다는 점을 내세워 광고를 하고 있으며, 대부분의 수강생들도 보육교사 자격증을 취득하기 위하여 이들 기관의 보육 관련 교과목을 수강하고 있기 때문이다. 
이 사건 규정은 보육교사 2급 자격을 취득하기 위하여 이수하여야 하는 보육 관련 교과목 중 일부를 대면 교과목으로 지정하였다. 이에 따라 원격교육훈련기관이 해당 교과목의 강좌를 대면수업의 형태로 제공하지 않으면 수강생들이 이를 이수하더라도 보육교사 자격을 취득하는 것이 불가능하므로, 수강생들에게 보육교사 자격 취득을 위한 학습과정을 제공할 수 없게 된다. 앞서 보았듯이 보육교사 자격 취득을 위한 학습과정 제공이 영업의 핵심이라는 점을 고려하면, 원격교육훈련기관이 그러한 학습과정을 제공하지 못할 경우 적어도 보육 관련 교과목에 대해서는 교육훈련기관으로서의 경쟁력이 크게 약화되어 해당 영업의 존폐 여부를 고민해야 하는 상황에 이를 것이다. 
따라서 이 사건 규정은 보육 관련 교과목 학습과정을 제공하는 원격교육훈련기관의 운영자에게 사실상 대면수업과목을 설치하여야 할 의무를 부과하는 것이나 다름없다. 원격 수업을 기반으로 한 교육훈련기관에게 대면수업과목을 설치하라고 하는 것은 교육훈련이나 영업의 형태에 중요한 변화를 가하는 것이므로, 단순히 사실적 또는 간접적 불이익에 그치는 것이 아니라 원격교육훈련기관 운영자의 직업수행의 자유 내지 법적 이익에 불리한 영향을 준다고 보는 것이 타당하다. 
다수의견은, 원격교육훈련기관 운영자가 평가인정을 받기 위해 대면수업과목을 개설해야 할 의무를 부담하는 것은 학점인정 관계법령 및 이에 따른 교육부장관의 계획에 따른 것이므로, 이 사건 규정이 학점은행제 교육훈련기관 운영자의 대면수업과목 개설에 직접적인 영향을 미치는 것은 아니라고 한다. ‘평가인정’이란 교육부장관이 교육훈련기관이 설치ㆍ운영하는 학습과정에 대하여 강사의 자격, 학습시설ㆍ학습설비, 학습과정의 내용 등 기준을 갖추었는지를 평가하여 학점인정 학습과정으로 인정하는 행위를 말한다(학점인정법 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제5항). 평가인정은 그 자체가 목적이 아니라, 교육훈련기관의 학력인정 및 학위수여를 위한 것인 동시에, 보육교사와 같이 특정 자격 취득을 위하여 일정한 교과목의 이수가 필요한 경우에는 해당 자격 취득을 위한 요건을 충족시키기 위한 것이기도 하다.
따라서 이 사건과 같이 보육교사 자격 취득을 위하여 이수하여야 하는 보육 관련 교과목 중 일부를 대면 교과목으로 새롭게 정한 경우에는, 해당 교과목의 학점인정을 위한 평가인정 기준 역시 그러한 내용을 반영하여 변경될 수밖에 없다. 다수의견이 언급한 교육부장관의 ‘영유아보육법 시행규칙 개정에 따른 대면수업과목 평가인정 계획’도 이 사건 규정의 도입에 따라 보육교사 자격 취득을 위한 일부 교과목에 관하여 대면수업 및 시험이 가능하도록 평가인정 기준을 정비할 필요가 생겨 만들어진 것이다. 그렇다면 원격교육훈련기관이 대면수업과목을 설치해야 할 의무는 평가인정에 관한 학점인정 관계법령 및 이에 따른 교육부장관의 계획에서 비롯되는 것이 아니라, 근본적으로는 이 사건 규정에서 비롯되는 것이다. 원격교육훈련기관 운영자들이 학점인정 관계법령이나 위 교육부장관의 계획에 대하여 헌법소원심판을 청구하여 위 법령 및 계획이 위헌 무효로 결정된다고 하더라도, 이 사건 규정이 남아있고 보육 관련 교과목 학습과정을 개설하고 있는 한 이들은 여전히 대면수업과목 설치 의무를 부담할 수밖에 없다. 그러므로 원격교육훈련기관 운영자들이 평가인정과 관련하여 학점인정 관계법령 및 교육부장관 계획의 적용을 받는다는 이유만으로 이 사건 규정이 이들의 대면수업과목 개설에 직접적인 영향을 미치지 않는다고 보는 것은 지나치게 평면적인 해석이다. 
따라서 청구인 7 내지 16의 심판청구는 기본권침해의 자기관련성이 인정되고, 그 밖의 적법요건도 모두 충족하므로, 이에 관하여도 본안에 나아가 판단하여야 한다. 
8. 재판관 김창종의 청구인 7 내지 16의 자기관련성 문제에 대한 법정의견의 보충의견
나는 청구인 7 내지 16의 심판청구가 기본권침해의 자기관련성이 인정이 되지 않아 부적법하다는 다수의견에 찬성하면서, 그 이유를 아래와 같이 조금 더 보충하고자 한다. 
이 사건 규정은 보육교사 자격을 취득하기 위하여 이수해야하는 보육관련 교과목과 학점에 관하여 규정하고 있을 뿐이므로 그 직접적인 수범자는 ‘보육교사 자격을 취득하려고 하는 자’이다. 학점은행제 원격교육훈련기관을 운영하고 있는 청구인 7내지 16은 이 사건 규정의 직접적인 수범자는 아니지만, 이 사건 규정이 위 청구인들의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해한다면 이들에게도 기본권 침해의 자기관련성을 인정하여야 할 것이다. 그러나 위 청구인들이 이 사건 규정과 단지 간접적이나 사실적 또는 경제적 이해관계를 가질 뿐이라면 이 사건 규정에 대한 위 청구인들의 이 사건 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 아니하므로 부적법하다. 
학점은행제란 학교 밖에서 이루어지는 다양한 형태의 학습 및 자격을 학점으로 인정하고, 학점이 누적되어 일정 기준을 충족하면 학위취득을 가능하게 하는 학점인정법상 제도로서, 보육교사가 되려는 자는 학점은행제를 통해 보육관련 교과목을 이수하고 학점을 적립하여 전문학사 학위를 받은 뒤 보건복지가족부장관의 검정을 받음으로써 2급 자격을 취득할 수 있다(영유아보육법 제21조 제2항 제1호의2, 동법 시행령 제21조 [별표 1]). 
학점은행제 학습자는 과목별로 교육훈련기관에 등록하며(평가인정 학습과정 운영에 관한 규정 제3조 제1항, 제4조 제1항), 복수의 학점은행제 교육훈련기관에서 과목을 이수할 수 있고, 각기 다른 학점은행제 교육훈련기관에서 이수한 과목의 학점인정을 신청할 수 있다(학점인정법 시행령 제10조 제1항, 동법 시행규칙 제4조 제1항). 학습자가 대학 졸업학력을 인정받기 위해서는 140학점 이상을, 전문대학 졸업학력을 인정받기 위해서는 80학점 이상을 인정받아야 하는데(학점인정법 시행령 제13조), 학습자가 1개의 교육훈련기관에서 인정받을 수 있는 최대 학점은 대학에 상응하는 과정은 105학점, 전문대학에 상응하는 과정은 60학점이다(학점인정법 시행령 제11조 [별표 3] 중 비고 7). 따라서 학점은행제에 따라 대학 또는 전문대학 졸업학력을 인정받으려면 학습자는 복수의 교육훈련기관에서 과목을 수강하여 졸업에 필요한 학점을 인정받을 수밖에 없다. 한편, 교육훈련기관이 학점인정 학습과정을 개설하기 위해서는 교육부장관으로부터 평가인정을 받아야 하는데(학점인정법 제3조 제1항, 제5항), 평가인정은 학습과정별로 이루어지므로(학점인정법 제3조 제2항, 동법 시행령 제4조 제1항, 동법 시행규칙 제2조 제1항), 교육훈련기관은 과목별로 평가인정 신청을 함으로써 보육관련 교과목의 강의개설 여부를 자유롭게 선택할 수 있다.
이 사건 규정은 보육교사가 되기 위해 이수가 필요한 총 17개 과목 중 8개 과목만을 대면교육 과목으로 지정하였다. 그런데 학점은행제를 통해 학점을 취득함에 있어 과목별로 각기 다른 교육훈련기관에서 수업을 듣는 것이 가능하므로, 보육교사 자격을 취득하려는 자들은 대면교육 과목은 대면교육훈련기관에서, 그 외의 과목은 원격교육훈련기관에서 선택적으로 수강할 수 있다. 그러므로 앞으로도 원격교육훈련기관에서 강의 개설이 가능한 9개의 원격교육 과목에 대한 학습자들의 수강 수요는 계속될 것으로 보인다. 그리고 학점은행제 교육훈련기관은 교과목의 강의개설 여부를 자율적으로 선택할 수 있으므로, 대면교육이 반드시 필요하지 않은 과목에 대해서는 이 사건 규정과 무관하게 계속하여 원격교육을 실시할 수 있다. 이처럼 대면교육을 하는데 필요한 강의실이나 강사를 확보하기 어렵다면 각자의 선택에 따라 대면교육 과목을 개설하지 않고 원격교육만을 계속 실시하는 것도 얼마든지 가능하므로, 이 사건 규정이 원격교육훈련기관 운영자에 대하여 대면교육 과목 개설을 강제하는 것으로 볼 수 없다. 
결국 위 청구인들은 이 사건 규정으로 인하여 지금까지 해오던 보육관련 교과목의 원격교육을 계속 실시하는데 아무런 지장을 받지 않으며, 각자의 선택에 따라 자유롭게 교육부장관으로부터 대면교육 과목에 대한 평가인정을 받은 후 대면교육 과목의 강의를 개설할 수도 있으므로 이 사건 규정에 의하여 자신의 기본권을 직접 침해받은 자라고 할 수 없다. 설사 일부 원격교육훈련기관이 강의실이나 강사 확보가 어려운 사정 등으로 대면교육 과목의 강의 개설을 못함으로써 경쟁력이 약화되어 해당 영업의 손실을 입게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 어디까지나 간접적ㆍ반사적 불이익에 불과하다(간호조무사 국가시험 응시자격에 관한 헌재 2016. 10. 27. 2016헌마262 참조). 
그러므로 이 사건 규정에 대하여 단순히 간접적, 사실적, 경제적 이해관계만 있을 뿐인 청구인 7 내지 16의 이 사건 심판청구는 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 

[별지 1] 
청구인목록
1. 함○혜
2. 정○진
3. 김○진
4. 전○숙
5. 신○희
6. 정○영
7. 주식회사 ○○
대표자 사내이사 김○현 
8. 주식회사 □□
대표이사 신○현 
9. 주식회사 ○○스터디
대표자 사내이사 정○균
10. 주식회사 ○○교육 
대표이사 허○
11. 주식회사 □□교육원
대표자 사내이사 곽○일
12. 주식회사 ○○커뮤니케이션
대표이사 문○식 
13. 주식회사 △△교육원
대표이사 조○근
14. 주식회사 ▽▽교육그룹
대표이사 박○솔
15. 주식회사 ××
대표이사 이○호
16. 학교법인 ○○학원
대표자 이사장 신○식

[별지 2] 
관련조항

영유아보육법(2011. 8. 4. 법률 제11003호로 개정된 것)
제21조(어린이집의 원장 또는 보육교사의 자격) ② 보육교사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 보건복지부장관이 검정ㆍ수여하는 자격증을 받은 자이어야 한다.
1. 「고등교육법」 제2조에 따른 학교에서 보건복지부령으로 정하는 보육 관련 교과목과 학점을 이수하고 전문학사학위 이상을 취득한 사람
1의2. 법령에 따라 「고등교육법」 제2조에 따른 학교를 졸업한 사람과 같은 수준 이상의 학력이 있다고 인정된 사람으로서 보건복지부령으로 정하는 보육 관련 교과목과 학점을 이수하고 전문학사학위 이상을 취득한 사람
2. 고등학교 또는 이와 같은 수준 이상의 학교를 졸업한 자로서 시ㆍ도지사가 지정한 교육훈련시설에서 소정의 교육과정을 이수한 사람
영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정된 것)
제21조(어린이집의 원장 또는 보육교사의 자격) ③ 제2항에 따른 보육교사의 등급은 1ㆍ2ㆍ3급으로 하고, 등급별 자격기준은 대통령령으로 정한다.
제22조(어린이집의 원장 또는 보육교사 자격증의 교부 등) ① 보건복지부장관은 제21조 제1항 및 제2항에 따라 어린이집의 원장 또는 보육교사의 자격을 검정하고 자격증을 교부하여야 한다.
영유아보육법 시행령(2011. 12. 8. 대통령령 제23356호로 개정된 것)
제21조(어린이집의 원장 및 보육교사의 자격기준) 법 제21조 제1항 및 제3항에 따른 어린이집의 원장과 보육교사의 자격기준은 별표 1과 같다.
[별표 1] 어린이집의 원장과 보육교사의 자격기준(제21조 관련)
<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=27692167"></img>
영유아보육법 시행규칙(2011. 12. 8. 보건복지부령 제92호로 개정된 것)
제17조(어린이집의 원장 또는 보육교사의 자격의 검정) ① 법 제22조에 따른 어린이집의 원장 또는 보육교사의 자격 검정은 시험 없이 영 별표 1에 따른 어린이집의 원장 또는 보육교사의 자격기준에 따라 서류심사의 방법으로 한다.
학점인정 등에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것)
제3조(학습과정의 평가인정) ① 교육부장관은 대통령령으로 정하는 평생교육시설, 직업교육훈련기관 및 군(軍)의 교육ㆍ훈련시설 등(이하 “교육훈련기관”이라 한다)이 설치ㆍ운영하는 학습과정에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 평가인정을 할 수 있다.
학점인정 등에 관한 법률 (2015. 3. 27. 법률 제13229호로 개정된 것)
제3조(학습과정의 평가인정) ⑤ 제1항에 따른 평가인정에 필요한 교수 또는 강사의 자격, 학습시설ㆍ학습설비, 학습과정의 내용 등 평가인정 기준의 내용은 대통령령으로 정한다.
학점인정 등에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것)
제7조(학점인정) ① 교육부장관은 제3조 제1항에 따라 평가인정을 받은 학습과정을 마친 자에게 그에 상당하는 학점을 인정한다.
학점인정 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8712호로 개정된 것)
제8조(학력인정) ① 제7조에 따라 일정한 학점을 인정받은 자는 「고등교육법」 제2조 제1호에 따른 대학이나 같은 법 제2조 제4호에 따른 전문대학을 졸업한 자와 같은 수준 이상의 학력이 있는 것으로 인정한다.
학점인정 등에 관한 법률 시행령(2015. 9. 25. 대통령령 제26549호로 개정된 것)
제5조(평가인정의 기준 등) ② 제1항에 따른 교수 또는 강사의 수, 학습시설ㆍ학습설비 및 학습과정의 내용 등에 관한 세부 기준과 그 밖에 평가인정에 관하여 필요한 사항은 교육부령으로 정한다.
학점인정 등에 관한 법률 시행규칙(2015. 10. 20. 교육부령 제75호로 개정된 것)
제3조(평가인정의 기준 등) ② 제1항에도 불구하고 다음 각 호에 해당하는 학습과정에 대한 평가인정의 세부 기준은 교육부장관이 따로 정한다.
3. 영 제3조에 따른 교육훈련기관의 원격교육 학습과정