# 공직선거및선거부정방지법 제53조 제1항 위헌확인

## 판시사항

공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제53조 제1항 본문 및 제1호의 위헌(違憲) 여부

## 결정요지

공직선거및선거부정방지법(公職選擧選擧不正防止法) 제53조 제1항 본문 및 제1호의 규정이 공무원(公務員)으로서 공직선거의 후보자(候補者)가 되고자 하는 자는 선거일 전 90일까지 그 직(職)을 그만 두도록 한 것은 선거의 공정성(公正性)과 공직의 직무전념성(職務專念性)을 보장함과 아울러 이른바 포말후보(泡沫候補)의 난립을 방지하기 위한 것으로서 그 필요성과 합리성이 인정되며, 그것이 공무담임권(公務擔任權)의 본질적 내용을 침해하였다거나 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 위배된다고 볼 수 없다. 그리고 같은 법 제53조 제1항 단서에서 국회의원(國會議員)이 대통령선거(大統領選擧)나 국회의원선거(國會議員選擧)에, 지방의회의원(地方議會議員)이나 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)이 당해 지방의회의원의 선거나 당해 지방자치단체의 장의 선거에 각 입후보(立候補)하는 경우에는 예외적으로 그 직(職)을 보유한 채 입후보할 수 있도록 규정(規定)한 것은 다른 직(職)에 있던 사람들에 비하여 이들 경우에는 특히 그 각 선거에 입후보(立候補)할 가능성이 커서 이러한 경우까지 선거일 전 90일까지 그 직을 모두 그만 두도록 한다면 그 직(職)에 대한 업무수행에 특히 큰 지장(支障)이 생길 것이라는 입법자(立法者)의 판단에 따른 것이고, 이러한 입법자의 판단이 우리의 경험칙(經驗則)에 비추어 일반적(一般的), 개연성론(蓋然性論)으로 보아 잘못이라 보기는 어려우므로, 결국 이 사건 법률조항은 입법자가 동질적(同質的)인 대상을 자의적(恣意的)으로 다르게 취급한 것이 아니라 여러 가지 사정을 고려하여 합리적으로 차등(差等)을 둔 것으로서 헌법상의 평
등원칙(平等原則)에 위배되지 아니한다.
청구인 김○진
대리인 변호사 이철환

## 심판대상조문

공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제53조 (공무원(公務員) 등의 입후보(立候補)) ① 다음 각호(各號)의 1에 해당하는 자(者)로서 후보자(候補者)가 되고자 하는 자(者)는 선거일(選擧日) 전 90일(전국구국회의원선거(全國區國會議員選擧)와 보궐선거(補闕選擧) 등에 있어서는 후보자등록신청(候補者登錄申請) 전)까지 그 직(職)을 그만두어야 한다. 다만, 대통령선거(大統領選擧)와 국회의원선거(國會議員選擧)에 있어서 국회의원(國會議員)이 그 직(職)을 가지고 입후보(立候補)하는 경우와 지방의회의원(地方議會議員) 및 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)의 선거(選擧)에 있어서 당해 지방의회의원(地方議會議員) 및 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)이 그 직(職)을 가지고 입후보(立候補)하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 국가공무원법(國家公務員法) 제2조(공무원의 구분)에 규정(規定)된 국가공무원(國家公務員)과 지방공무원법(地方公務員法) 제2조(공무원의 구분)에 규정(規定)된 지방공무원(地方公務員). 다만 정당법(政黨法) 제6조(발기인) 및 당원의 자격 제1호 단서(但書)의 규정(規定)에 의하여 정당(政黨)의 당원(黨員)이 될 수 있는 공무원(정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
2.∼8. 생략
② 생략

## 참조조문

헌법(憲法) 제11조, 제25조
공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제53조 제1항 제2호 내지 제8호
정당법(政黨法) 제6조 제1호 
 국가공무원법(國家公務員法) 제56조
 지방공무원법(地方公務員法) 제48조 
공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제53조 제1항 제1호

## 참조판례

90헌마28
91헌마69

## 전문

【주 문】
청구인의 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
청구인은 광주(光州)광역시 서구의회(西區議會) 의원으로서 1995.6.27. 실시될 지방의회의원선거에 즈음하여 시·도의회의원선거에 입후보하고자 하는바, 공직선거및선거부정방지법 제53조 제1항 본문과 그 제1호에 따르면 청구인과 같은 자치구의회의 의원이 시·도의회의원선거에 입후보하고자 할 때에는 선거일 전 90일까지 그 자치구의회 의원의 직을 그만두어야 하는데, 위 법률조항의 이러한 규정내용은 청구인의 평등권과 공무담임권을 침해하는 것이라고 주장하면서 1995.2.9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 공직선거및선거부정방지법(1994.3.16. 제정, 법률 제4739호, 이하 "법"이라고만 한다) 제53조 제1항 본문 및 그 제1호로서, 그 규정내용은 다음과 같다(청구인은 법 제53조 제1항 전체에 대한 위헌결정을 구하는 듯하나, 동조 제1항 중 제2호 내지 제8호는 청구인에게 해당되지 아니하는 부분이므로 이를 제외한다).
제53조 (공무원 등의 입후보)
① 다음 각호의 1에 해당하는 자로서 후보자가 되고자 하는 자는 선거일 전 90일(전국구국회의원선거와 보궐선거 등에 있어서는 후보자등록신청 전)까지 그 직을 그만두어야 한다. 다만, 대통령선거와 국회의원선거에 있어서 국회의원이 그 직을 가지고 입후보하는 경우와
지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당해 지방의회의원 및 지방자치단체의 장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 국가공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, 정당법 제6조(발기인 및 당원의 자격) 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
청구인은 1991.3. 기초의회(광주광역시 서구의회)의원으로 당선되어 현재 광주 서구의회의 의원으로서 정무직공무원의 신분을 갖고 있으며, 1995.6.27.에 실시될 차기 지방의회의원선거에서는 광역의회(시·도의회)의원의 선거에 입후보하고자 한다. 그런데 법 제53조 제1항 본문에 의하면 공무원인 청구인이 광역의회의원의 선거에 입후보하려면 위 선거일의 90일 전인 1995.3.29.까지 현재의 기초의회의원의 직을 그만두어야 한다.
이러한 규정은 법 제53조 제1항 단서에 의해 지방의회의원이 당해 지방의회의원의 선거에 입후보하는 경우에는 그 직을 그만두지 아니하여도 무방한 것에 비하여 유독 기초의회의원이 광역의회의원의 선거에 입후보하는 경우나 그 역의 경우에만 그 직을 그만두게 하는 것으로서, 이는 청구인의 기초의회의원으로서의 공무담임권을 제한하고 또 합리적 이유 없이 청구인을 차별대우하는 것이어서 평등의 원칙에 반하므로 위 법률조항의 위헌확인을 구한다.
나. 내무부장관의 의견
법 제53조 제1항에서 특정한 공직자, 언론인 등이 각종 선거에 입후보하려 하는 경우 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두도록 한 것은 선거에 입후보할 공직자 등이 그 지위를 이용하여 선거의 결과에 유리하게 할 수 없도록 하여 공명선거를 확보코자 함이며, 다만 지방의회의 의원이 당해 지방의회의원선거에 입후보할 경우 현직을 보유하고도 입후보할 수 있도록 한 것은 지방의회의 연속성 유지로 지방의회 기능의 원만한 수행을 도모하도록 하기 위한 것이므로, 법 제53조 제1항의 위헌 여부 판단에 있어서는 이러한 입법자의 입법취지가 고려되어야 한다.
다. 법무부장관의 의견
(1) 선거의 공정성을 해하는 가정 현저한 불법적 양태로서는 금권(金權)과 관권(官權)의 개입을 들 수 있는바, 공직선거및선거부정방지법은 공명정대한 선거풍토의 정착을 요구하는 국민의 여망에 따라 입법부에서 여야 합의로 제정·공포된 것으로서, 동법 제53조 제1항은 특히 관권개입의 소지를 불식하려는 입법자의 의지가 반영된 것이다. 즉 소수의 예외를 제외하고는 대부분의 공무원이 그 공무원직을 유지하면서 선거에 입후보하지 못하도록 함으로써 공무원직을 이용하여 선거의 결과에 부당한 영향을 미치려는 기도를 사전에 차단한 것이다.
청구인은 위 법률조항으로 인하여 자기의 공무담임권과 평등권이 침해되었다고 주장하고 있으나, 이 법률조항은 공무원에 대하여 공직에 입후보할 자유와 권리 자체를 제한한 것이 아니라 두 직종 중 어느 하나를 선택하라는 것에 불과하며 그 선택의 자유와 입후
보의 자유는 본인의 의사에 따라 결정하도록 보장하고 있으므로 기본권침해의 문제가 생길 수 없다.
(2) 다만, 법 제53조 제1항 단서 후단에서 "지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당해 지방의회의원 및 지방자치단체의 장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우에는 그러하지 아니하다"라고 규정하여 선거일 전 공무원직 사퇴에 대한 일정한 예외규정을 둔 이유는, 다음 선거에 다시 같은 지방의회의원이나 지방자치단체의 장으로 입후보할 가능성이 높은 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 경우에 이들에게까지 선거일로부터 90일 전까지 그 직을 그만두도록 한다면 지방의회 업무의 연속성이 단절되고 지방자치단체의 행정공백이 초래될 우려가 크다는 점을 감안한 것으로서, 이러한 예외도 지방의회의원 및 지방자치단체의 장이 당해 지방의회의원선거 및 지방자치단체장 선거에 입후보하는 경우에 한정함으로써 같은 조항 본문의 입법취지가 몰각되지 않도록 한 것이다. 그러므로 청구인의 이 사건 심판청구는 마땅히 기각되어야 한다.
3. 법 제53조 제1항 제1호의 입법연혁
(1) 먼저, 국회의원선거법상의 입법 변천과정을 살펴보면,
① 법 제53조 제1항 제1호와 같은 공무원의 입후보를 위한 퇴직규정이 최초로 등장한 것은 1950.4.12. 법률 제121호로 제정된 국회의원선거법이다. 동법 제29조는 공무원으로서 의원후보자가 되거나 의원후보자로 추천을 받게 된 때에는 선거공고일로부터 5일 이내에 해임되어야 하고(제1항), 공무원이 그 직무관계구역 내에서 의원후보자가 되려고 할 때 또는 의원후보자로 추천하고자 할 때에는
선거일로부터 90일 전에 그 직이 해임되어야 하되(제2항), 국회의원과 지방의회의원은 위와 같은 제한을 받지 않게 하였다(제3항).
② 1958.1.25. 법률 제470호로 제정된 민의원의원선거법 제37조 제1항은 공무원으로서 후보자가 되려는 자는 당해의원의 임기만료일 180일 전에 그 직이 해임되어야 하되(본문), 민의원의원이 후보자가 되는 경우는 예외로 한다(단서)고 규정하고 있었다.
③ 1960.6.23. 법률 제551호로 제정된 국회의원선거법 제28조 제1항도 위 민의원의원선거법의 규정을 이어받고 있으며, 이러한 제한은 그 후 수차의 개정을 거치면서도 내용상 별다른 변화 없이 맥을 이어 오다가,
④ 1981.1.29. 법률 제3359호로 제정된 국회의원선거법 제31조 제1항 제1호는 국가공무원과 지방공무원으로서 후보자가 되려고 하는 자는 의원의 임기만료일 전 180일까지 그 직이 해임되어야 하되, 정당법 제17조의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원은 그 직을 가지고 후보자가 될 수 있도록 하였다. 이러한 제한은 1988.3.17. 법률 제4003호로 국회의원선거법이 전문개정되면서 ‘임기만료일 전 150일까지’로 변경된 것 외에는 1994년 이 법이 제정될 때까지 그대로 존속되었다.
(2) 다음, 지방의회의원선거법상의 입법 변천과정을 살펴보면,
① 1949.7.4. 법률 제32호로 제정된 지방자치법 제55조 제1항은 선거사무에 관계있는 공무원은 그 관계구역 내에서는 지방의회의원의 피선거권이 없다고 규정하고 있었다.
② 동법은 1956.2.13. 법률 제385호로 개정되면서 제71조의2를 신설, 그 제1항에서 공무원이 후보자가 되려고 할 때에는 당해 지
방의회의원과 시·읍·면장의 임기만료 전 50일까지에 그 직이 해임되어야 하되(본문), 지방의회의원이 당해 지방의회의원선거에 있어서 후보자가 되는 경우에는 예외로 한다(단서)로 규정하였다. 이러한 규정은 지방의회와 지방자치단체의 장에 관한 동법의 변화에 상응하여 약간씩 변화하긴 하였으나 전체적으로 큰 변화 없이 존치되어 오다가,
③ 1988.4.6. 법률 제4005호로 제정된 지방의회의원선거법 제28조 제1항은 국회의원 및 다른 지방의회의원(제1호), 국가공무원과 지방공무원(제2호, 다만 정당법 제17조의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원은 그 직을 가지고 후보자가 될 수 있다)으로서 후보자가 되고자 하는 자는 의원의 임기만료일 전 90일까지 그 직에서 해임되어야 하되, 의원이 당해 지방의회의원선거에 후보자가 되는 경우에는 예외로 하였다. 이러한 규정은 1994년 이 법이 제정될 때까지 큰 변화 없이 그대로 존속하였다.
한편, 1990.12.31. 법률 제4312호로 제정된 지방자치단체의장(長)선거법 제31조 제1항도 국회의원, 다른 지방자치단체의 장 및 지방의회의원(제1호), 정당의 당원이 될 수 있는 공무원이 아닌 국가공무원과 지방공무원(제2호)으로서 후보자가 되고자 하는 자는 지방자치단체의 장의 임기만료일 전 90일까지 그 직에서 해임되어야 하되(본문), 지방자치단체의 장이 당해 지방자치단체의 장의 선거에 후보자가 되는 경우에는 예외로 하는 규정(단서)을 두고 있었다.
4. 판단
법 제53조 제1항 제1호(이하, "이 사건 법률조항"이라 한다)에 의하면, 국가공무원과 지방공무원(다만, 정당법 제6조 제1호 단서의 규정에
의하여 정당의 당원이 될 수 있는 정무직 이외의 공무원은 제외)으로서 이 법이 적용되는 공직선거의 후보자가 되고자 하는 자는 누구나 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두어야 하되, 다만 국회의원으로서 대통령선거와 국회의원선거에 입후보하는 경우, 지방의회의원으로서 당해 지방의회의원선거에 입후보하는 경우나 지방자치단체의 장으로서 당해 지방자치단체의 장 선거에 입후보하는 경우는 그 직을 가진 채 입후보할 수 있다.
따라서 위 예외규정에 해당하지 않는 공무원으로서는 자신이 현재 보유하고 있는 공직을 그만두지 않는 한 공직선거에 입후보할 수 없게 되므로 이는 이들의 현재 보유하고 있는 공직에 대한 공무담임권을 제한하는 것이라고 볼 수 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항이 정하는 이러한 공무담임권의 제한이 헌법 제37조 제2항에서 규정한 기본권 제한입법의 요건을 갖춘 것인지의 여부가 검토되어야 한다.
한편, 이 사건 법률조항은 제1항 단서 및 제1호 단서에 해당하지 않는 공무원들에게만 이러한 공무담임권을 제한하는 것이므로 제1항 단서 및 제1호 단서에 해당하는 공무원들에 비하여 차별을 두고 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항의 이러한 차별이 헌법 제11조에 정한 평등의 원칙에 반하여 합리적 근거 없이 자의적인 차별을 하고 있는 것인지의 여부도 검토되어야 한다. 다만 청구인은 이 사건에서 제1항 단서의 후단부분에 규정된 공무원과의 관계만을 문제삼고 있으므로 주로 이 점을 검토하기로 한다.
가. 공무담임권 제한의 필요성과 그 정도
(1) 이 사건 법률조항이 공무원이 공직선거의 후보자가 되고자
하는 경우에 원칙적으로 그 직을 그만두도록 한 것은 선거의 공정성과 아울러 공직의 직무전념성을 보장하기 위한 것이고 부수적으로는 이른바 포말후보(泡沫候補)의 난립을 방지하기 위한 것이다.
공무원이 그 직을 보유한 채로 공직선거에 입후보할 수 있도록 한다면 그 지위와 권한을 자기의 선거운동에 남용 또는 악용할 소지가 많게 된다. 공무원으로서 공무원이 아닌 입후보 희망자가 가지지 못하는 여러 가지 정보를 수집, 활용할 수 있을 뿐만 아니라 자신의 부하직원 등을 선거운동에 이용할 염려도 있고 또 자신의 당선에 유리하도록 불공정하고 편파적인 법제정이나 법집행·행정집행을 할 소지도 있게 되는 등 그 부작용과 폐해가 클 것임은 쉽사리 짐작할 수 있다. 이러한 부작용과 폐해는 곧바로 선거의 공정을 해치게 된다.
또 공무원이 그 직을 보유한 채로 공직선거에 입후보할 수 있도록 한다면 이는 공무원의 직무전념의무(국가공무원법 제56조, 지방공무원법 제48조 참조)와도 상충된다. 비록 법이 제59조에서 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 이를 할 수 있게 하는 한편 사전선거운동을 처벌하는 벌칙조항을 두고 있지만(법 제254조 제2항, 제3항), 선거운동기간 전이라도 법 제58조에서 정의하고 있는 선거운동에 해당하지 않는 행위, 즉 입후보와 선거운동을 위한 준비행위는 적법하게 행할 수 있으므로 공무원이 그 본래의 직무는 뒷전에 둔 채 이러한 행위나 선거운동에 전념할 개연성이 높고 이는 국민전체에 대한 봉사자로서 성실히 그 직무를 수행해야 할 공무원의 기본적 책무에 어긋나는 것이다.
또 공직을 보유한 채 공직선거에 입후보할 수 있도록 한다면 요
행히도 당선되면 다행이고 낙선되면 그대로 종전의 공직을 보유하려 하는 이른바 포말후보의 난립방지를 위하여도 이러한 규정이 필요한 것이다.
(2) 한편, 이와 같은 폐해를 방지하려면 어느 시점까지 공직을 그만두도록 하는 것이 합리적인가 하는 문제는 기본적으로는 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이다. 이 사건 법률조항이 합법적으로 선거운동을 할 수 있는 시점인 후보자등록일까지가 아니라 그보다 상당히 이른 시점인 선거일 전 90일까지 공직을 그만두도록 한 것은, 위에서 본 바와 같이 입후보와 선거운동을 위한 준비행위로 인해 공무수행에 지장을 초래할 우려가 있는 기간의 시점을 일응 선거일 전 90일로 보고 적어도 이 때부터는 공직선거에 입후보하고자 하는 공무원으로부터 그 현재의 공직수행을 배제시키고자 한 것이 입법자의 판단으로 보이는바, 이 판단이 자의적인 것이어서 공무담임권의 본질적 내용을 침해하였다거나 과잉금지의 원칙에 위배된다고는 보여지지 아니하므로 입법자의 이러한 판단은 존중되어야 한다. 이 점은 앞서 본 이 사건 법률조항의 입법연혁에 비추어 보아도 그러하다.
(3) 따라서 이 사건 법률조항이 위와 같은 방법으로 공무원의 입후보를 제한하고 있는 것은 위와 같은 폐해를 방지하고 선거의 공정을 보장하는 한편 공무원의 직무전념성을 제고하고 이른바 포말후보의 난립을 방지하기 위한 것이므로 그 필요성과 합리성이 인정된다.
나. 공무담임권 제한상의 평등성
이 사건 법률조항이 제1항 단서에서 국회의원이 대통령선거나 국
회의원선거에 입후보하는 경우, 지방의회의원이나 지방자치단체의 장이 당해 지방의회의원의 선거나 당해 지방자치단체의 장의 선거에 입후보하는 경우에는 예외적으로 그 직을 보유한 채 입후보할 수 있도록 규정한 것이 자의적 차별이 아닌지를 살펴본다.
소수의 이례적인 경우도 상정할 수 없는 것은 아니지만, 일반적인 경향으로 보면 특별한 사정이 없는 한 대다수의 국회의원은 차기에도 국회의원선거에 입후보할 가능성이 크고 지방의회의원은 차기에도 당해 지방의회의원선거에 입후보할 가능성이 크다고 본 것이 입법자의 판단인바, 우리의 경험칙에 비추어 보면 이러한 입법자의 판단이 일반론이나 개연성으로는 잘못된 것이라 보기 어렵다. 이와 같이 대다수의 지방의회 의원들이 차기에도 당해 지방의회의원의 선거에 입후보할 것이라고 일반적으로 예상된다면, 선거일 전 90일까지 그 의원직을 모두 그만두도록 하는 경우에는 그 날부터 차기의회가 구성될 때까지 지방의회는 그 기능을 제대로 수행할 수 없게 된다. 의결정족수는 물론 경우에 따라서는 의사정족수마저 채울 수 없게 되는 사태도 예견할 수 있고, 설사 그러한 극단적인 경우가 아니라 하더라도 상당한 수의 의원의 결원으로 말미암아 적어도 원활한 업무수행에 지장이 생길 것은 분명하다. 그러므로 이 사건 법률조항의 제1항 단서는 제1항 본문에 대한 예외규정을 둔 것이다.
반면, 이에 비하여 이 사건 법률조항의 제1항 단서가 적용되지 않는 사례 즉 기초의회(자치구의회)의원이 광역의회(시·도의회)의원의 선거에 입후보하거나 그 역의 경우 등은, 일반적인 예로 보아 수적으로 상당히 희소하거나 적어도 위에서 본 바와 같은 문제를
야기시킬 만큼 다수는 아닐 것이라고 본 것이 입법자의 판단이고, 이것 또한 우리의 경험칙에 비추어 일반론, 개연성론으로는 잘못이라 보기 어렵다. 그렇다면 이 경우 즉 제1항 본문에 해당하는 경우는 그 단서에 해당하는 경우와는 사정이 다르다고 보아야 할 것이므로 제1항 단서규정과 같은 예외적 혜택을 인정할 필요가 없다고 할 것이다.
결국 이 사건 법률조항은 입법자가 동질적인 대상을 자의적으로 다르게 취급한 것이 아니라 위에서 본 바와 같은 여러 가지 사항을 고려하여 합리적으로 차등을 둔 것이므로 그것이 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
5. 결론
따라서, 이 사건 법률조항은 청구인의 공무담임권을 헌법 제37조 제2항에 위반하여 과도하게 제한한 것도 아니고 헌법 제11조 제1항에 반하여 합리적 이유 없이 자의적으로 차별한 것도 아니므로, 그로 인하여 청구인 주장의 위 기본권 등이 침해되었다고 할 수 없다. 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없음이 명백하므로 이를 기각하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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