# 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조 제1항등 위헌소원

## 판시사항

가. ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(이하 ‘재판참여법률’이라 한다)이 정하는 국민의 참여재판을 받을 권리가 헌법상 재판청구권으로서 보장되는지 여부(소극)

나. 국민참여재판의 대상사건을 제한한 재판참여법률 제5조 제1항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

다. 국민참여재판의 적용시기를 규정한 재판참여법률 부칙 제2항이 청구인의 평등권을 침해 하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 우리 헌법상 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리는 직업법관에 의한 재판을 주된 내용으로 하는 것이므로 국민참여재판을 받을 권리가 헌법 제27조 제1항에서 규정한 재판을 받을 권리의 보호범위에 속한다고 볼 수 없다.

나. 재판참여법률 제5조 제1항은 기존의 형사재판과 상이한 국민참여재판을 위한 물적, 인적 여건이 처음부터 구비되기 어렵다는 점을 감안하여 대상사건의 범위를 제한한 것으로서 목적의 정당성이 인정되고, 국민의 관심사가 집중되고 피고인의 선호도가 높은 중죄 사건으로 그 대상사건을 한정한 것은 위와 같은 목적을 위한 합리적인 방법이므로 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.

다. 재판참여법률 부칙 제2항은 법원의 업무부담과 소송경제 등을 고려하여 그 대상사건을 한정할 필요가 있어 국민참여재판의 대상시기를 법 시행일 당시의 공소제기 유무를 기준으로 정한 것으로 목적의 정당성이 인정되고, 공소제기 시점을 기준으로 법 적용 여부를 정한 이 조항의 경우 목적달성을 위한 합리적인 수단이라고 할 것이므로 이 조항 역시 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.

## 심판대상조문

국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2007. 6. 1. 법률 제8495호로 제정된 것) 제5조 제1항, 제46조 제5항, 부칙 제2항

## 참조판례

가. 헌재 2002. 2. 28. 2001헌가18, 판례집 14-1, 98, 103-104
나. 헌재 2001. 6. 28. 99헌마516, 판례집 13-1, 1393, 1406

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  김○호
         원주교도소 수용 중
         대리인 변호사 박훈
당해사건서울동부지방법원 2007노1060 폭력행위등처벌에관한법률위반등

【주    문】
‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(2007. 6. 1. 법률 제8495호로 제정된 것) 제5조 제1항, 제46조 제5항 및 부칙 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 위반(집단ㆍ흉기등상해), ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’ 위반 및 명예훼손 혐의로 2007. 2. 8. 기소되어 서울동부지방법원에서 징역 4년의 유죄판결을 선고받고 항소하였다.

(2) 청구인은 항소심(서울동부지방법원 2007노1060) 재판 계속중 일정한 범죄를 저지른 피고인에 대하여만 국민참여재판을 받을 수 있도록 규정한 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’ 제5조 제1항, 배심원의 평결과 의견에 법원이 기속되지 않도록 규정한 같은 법 제46조 제5항 및 위 법 시행 이후 공소제기된 사건에만 위 법률이 적용되도록 규정한 같은 법 부칙 제2항이 청구인의 재판청구권, 평등권 등을 침해하여 위헌이라고 주장하며 위헌제청신청을 하였으나 2008. 2. 4. 기각되자, 2008. 2. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(2007. 6. 1. 법률 제8495호로 제정된 것) 제5조 제1항, 제46조 제5항 및 부칙 제2항의 위헌 여부이고(이하 위 법률을 ‘재판참여법률’이라 하고, 위 심판대상조항들을 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다), 이 사건 법률조항들과 관련조항의 내용은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2007. 6. 1. 법률 제8495호로 제정된 것) 제5조(대상사건) ① 다음 각 호에 정하는 사건을 국민참여재판의 대상사건(이하 ‘대상사건’이라 한다)으로 한다.
1.「형법」제144조 제2항 후단(특수공무집행방해치사), 제164조 제2항 후단(현주건조물 등 방화치사), 제172조 제2항 후단(폭발성물건파열 치사), 제172조의2 제2항 후단(가스ㆍ전기 등 방류치사), 제173조 제3항 후단(가스ㆍ전기 등 공급방해치사), 제177조 제2항 후단(현주건조물 등 일수치사), 제188조 후단(교통방해치사), 제194조 후단(음용수혼독치사), 제250조(살인, 존속살해), 제252조(촉탁ㆍ승낙에 의한 살인 등), 제253조(위계에 의한 촉탁살인 등), 제259조(상해치사ㆍ존속상해치사), 제262조 중 제259조 부분(폭행치사), 제275조 제1항 후단 및 제2항 후단(유기 등 치사), 제281조 제1항 후단 및 제2항 후단(체포ㆍ감금 등 치사), 제301조(강간 등 상해ㆍ치상), 제301조의2(강간 등 살인ㆍ치사), 제305조 중 제301조ㆍ제301조의2 부분(미성년자간음추행 상해ㆍ치상ㆍ살인ㆍ치사), 제324조의4(인질살해ㆍ치사), 제337조(강도상해ㆍ치상), 제338조(강도살인ㆍ치사), 제339조(강도강간), 제340조 제2항 및 제3항(해상강도상해ㆍ치상ㆍ살인ㆍ치사ㆍ강간), 제368조 제2항 후단(중손괴치사)
2.「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제2조 제1항 제1호(뇌물), 제4조의2 제2항(체포ㆍ감금 등의 치사), 제5조 제1호(국고 등 손실), 제5조의2제1항ㆍ제2항ㆍ제4항ㆍ제5항(약취ㆍ유인), 제5조의5(강도상해ㆍ치상ㆍ강도강간), 제5조의9 제1항ㆍ제3항(보복범죄),「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제5조 제4항 제1호(배임수재),「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제5조(특수강도강간 등), 제6조(특수강간 등), 제9조(강간 등 상해ㆍ치상), 제10조(강간 등 살인ㆍ치사)
3.「법원조직법」제32조 제1항 제3호에 따른 합의부 관할 사건 중 대법원규칙으로 정하는 사건
4. 제1호부터 제3호까지에 해당하는 사건의 미수죄ㆍ교사죄ㆍ방조죄ㆍ예비죄ㆍ음모죄에 해당하는 사건
5. 제1호부터 제4호까지와「형사소송법」제11조에 따른 관련 사건으로서 병합하여 심리하는 사건
제46조(재판장의 설명ㆍ평의ㆍ평결ㆍ토의 등) ⑤ 제2항부터 제4항까지의 평결과 의견은 법원을 기속하지 아니한다.
부  칙(2007. 6. 1. 법률 제8495호) 
② (적용례) 이 법은 이 법 시행 후 최초로 공소제기되는 사건부터 적용한다.
[관련조항]
[별지] 기재와 같다.

2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견 
가. 청구인의 주장 
(1) 당해 사건과 같이 피해자가 판사인 경우 사법부의 공정한 재판을 기대할 수 없음에도 재판참여법률 제5조 제1항은 국민참여재판의 대상 사건을 한정적으로 열거함으로써 합리적인 이유 없이 당해 사건과 같은 유형을 국민참여재판 대상에서 제외하고 있다. 이는 헌법상 보장된 인간의 존엄, 행복추구권, 공정한 재판을 받을 권리와 평등권을 침해하는 것이다.

(2) 재판참여법률 제46조 제5항은 배심원의 평결과 의견에 법원이 기속되지 않도록 규정함으로써 국민참여재판을 도입한 취지를 몰각시킬 뿐만 아니라 법관의 횡포를 통제할 수 없게 되므로 정당한 재판을 받을 권리를 침해한다.

(3) 재판참여법률 부칙 제2항은 참여법률 시행 이후 공소제기된 사건에만 위 법률이 적용되도록 규정함으로써 법 시행 이전에 공소제기되어 현재 재판을 받고 있는 자를 그 이후 공소제기되어 재판을 받게 되는 자에 비하여 합리적인 이유 없이 차별한다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유 
공정한 재판을 받을 권리에서 바로 국민참여재판을 받을 권리가 도출된다고 볼 수 없고, 국민참여재판으로 보장되는 이익과 그에 소요되는 경비ㆍ노력 등의 균형, 헌법상의 ‘법관’에 의한 재판을 받을 권리 등을 고려할 때 이 사건 법률조항들이 청구인의 재판청구권, 평등권 등을 침해하였다고 볼 수 없다.

다. 서울동부지방검찰청장의 의견 
국민참여재판의 대상을 어떤 사건으로 할 것인지 여부, 배심원들의 판단에 대하여 어떠한 효력을 부여할 것인지 여부 등은 기본적으로 입법재량의 영역에 속하는 문제이다. 나아가 헌법상 당연히 모든 국민들에게 국민참여재판을 받을 권리가 도출된다고 볼 수 없는 점, 배심원의 평결에 기속력을 부여할 경우 오히려 헌법에서 정한 재판을 받을 권리가 침해될 소지가 큰 점 등에 비추어 이 사건 법률조항들이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하다고 볼 수는 없다.

라. 법무부장관의 의견
(1) 당해 사건은 2007. 2. 8. 공소제기되었고, 재판참여법률 부칙 제2항에 의하면 위 법 시행 이전에 이미 공소제기된 사건에는 재판참여법률이 적용되지 아니하므로 이 사건 법률조항들이 위헌이라 하더라도 청구인에 대한 재판에는 참여재판의 방식을 사용할 수 없으므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.

(2) 우리 헌법이 보장하는 재판받을 권리에는 배심제에 의한 재판을 받을 권리가 포함되는 것은 아니므로 이 사건 법률조항들이 참여재판의 대상 범위를 한정하고 있다 하더라도 헌법상 재판받을 권리를 침해하는 것은 아니다. 또한 이 사건 법률조항들 중 재판참여법률 제5조 제1항이 참여재판의 적용대상을 제한하고 있기는 하나 모든 사건에 참여재판을 인정할 경우 과도한 시간과 비용이 소요되는 점 등을 고려하면 그것이 불합리한 차별이라고 볼 수 없고, 재판참여법률 부칙 제2항이 참여재판의 시행시기를 제한하고 있으나 이는 기존에 이미 이루어진 재판을 존중하여 법원의 부당한 업무가중을 피하기 위한 것으로 합리성이 인정되므로 위 법률조항들이 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

3. 적법요건에 대한 판단
가. 재판의 전제성
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원에 있어서는 일반법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하며, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58). 

나. 검토
공소제기 된 사건 중 재판참여법률의 적용시기를 규정한 재판참여법률 부칙 제2항이 위헌 판단을 받게 되면 재판참여법률이 시행된 2008. 1. 1. 전에 공소제기 되어 공판 중인 당해 사건의 경우에도 재판참여법률이 적용될 수 있고, 또한 국민참여재판의 대상 사건을 규정한 재판참여법률 제5조 제1항이 위헌 판단을 받아 당해 사건의 경우에도 국민참여재판을 할 수 있도록 사물관할과 심급관할을 확대하는 방향으로 개선입법이 이루어지는 경우에는 청구인은 국민참여재판을 받을 수 있게 될 것이며, 배심원 평결의 효력을 규정한 재판참여법률 제46조 제5항이 위헌 판단을 받게 되면 당해 사건의 결론이 달라질 여지가 있으므로 재판의 전제성이 없다고 할 수 없다.

다. 소결
따라서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추고 있어 적법하다고 할 것이다.

4. 본안에 대한 판단
가. 헌법적 쟁점
이 사건에서의 헌법적 쟁점은 우선 ‘국민참여재판을 받을 권리’가 헌법상 재판청구권으로 보호되는지 여부와 이 사건 법률조항들이 재판청구권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이고, 다음으로 국민참여재판의 대상 사건과 그 시기를 규정한 재판참여법률 제5조 제1항, 부칙 제2항이 평등권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부라고 할 것이다.

나. ‘국민참여재판을 받을 권리’가 헌법상 재판청구권으로서 보호되는지 여부 및 재판청구권의 침해 여부
(1) 이 사건에서 문제되는 ‘국민참여재판을 받을 권리’가 헌법상 재판청구권으로서 보장되는지에 관하여는 연방헌법과 수정헌법 규정을 통하여 배심재판을 받을 권리를 헌법상 권리로 보장하고 있는 미국의 경우와 달리 우리 헌법에서는 그와 같은 명문규정이 없고, 단지 헌법 제27조 제1항에서 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정하고 있다.
위 규정은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명되고(헌법 제101조 제3항, 제104조, 법원조직법 제41조 내지 제43조), 물적독립(헌법 제103조)과 인적독립(헌법 제106조, 법원조직법 제46조)이 보장된 법관에 의하여 합헌적인 법률이 정한 내용과 절차에 따라 재판을 받을 권리를 보장하는 것이고, 여기서 재판이라고 함은 구체적 사건에 관하여 사실의 확정과 그에 대한 법률의 해석적용을 보장한다는 것으로서 결국 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석ㆍ적용하는 재판을 받을 권리를 보장한다는 것”을 의미한다(헌재 2002. 2. 28. 2001헌가18, 판례집 14-1, 98, 103-104 참조). 따라서 우리 헌법상 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리라 함은 직업법관에 의한 재판을 주된 내용으로 하는 것이므로 ‘국민참여재판을 받을 권리’가 헌법 제27조 제1항에서 규정한 재판을 받을 권리의 보호범위에 속한다고 볼 수 없다. 

(2) 그렇다면 ‘국민참여재판을 받을 권리’는 헌법상 재판청구권으로서 보호된다고 할 수 없으므로 국민참여재판에 관한 이 사건 법률조항들이 청구인의 재판청구권을 침해한다고 할 수 없고, 다만 국민참여재판의 대상 사건과 시기를 규정한 재판참여법률 제5조 제1항, 부칙 제2항이 헌법상 평등권을 침해하는지 여부만 문제된다고 할 것이다.

다. 평등권 침해 여부
(1) 재판참여법률 제5조 제1항
(가) 헌법 제11조 제1항에서 정한 법 앞에서의 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다. 즉 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2001. 6. 28. 99헌마516, 판례집 13-1, 1393, 1406). 

(나) 재판참여법률 제5조 제1항에서는 국민참여재판의 대상 사건을 한정적으로 규정하고 있는바, 위 규정으로 인하여 국민참여재판 대상 사건인 피고인과 그 대상에서 배제되는 피고인 사이에 차별취급이 발생한다고 할 것이므로 그와 같은 차별차급이 정당한지 여부를 살펴본다.
우선 국민참여재판의 대상 사건을 규정한 재판참여법률 제5조 제1항의 경우 입법자가 국민참여재판의 대상 사건을 형성함에 있어서 주로 살인, 강도, 강간과 같이 법정형이 중한 강력범죄를 중심으로 대상 사건의 범위를 규정하였고, 기타의 범죄는 대법원규칙으로 순차적으로 확대할 수 있는 여지를 남겨 놓았다. 실제 형사사건 중 큰 비중을 차지하는 재산범죄 등 상대적으로 법정형이 낮은 범죄에 대하여는 일단 국민참여재판의 대상사건에서 제외하였는데, 이는 기존의 형사재판과 상이한 국민참여재판을 위한 물적, 인적 여건이 처음부터 구비되기는 어렵다는 점을 감안한 것으로서 이 조항의 목적은 정당하다고 할 것이다.
나아가 이 조항은 시행초기에 국민참여재판을 어느 정도 선호하고 신청할 것인지 예상할 수 없는 상황에서 대상 사건의 범위만을 확대하여 놓으면 법원의 수용능력을 초과함으로써 상당한 혼란이 불가피할 것이므로 일단 국민의 관심사가 집중될 수 있을 뿐 아니라 피고인의 선호도가 상대적으로 높을 수 있는 중죄 사건에 국한하는 방법을 사용하였다. 이는 국민참여재판에서 제외되는 나머지 범죄에 대하여는 앞으로 실증적, 경험적 연구를 거쳐 대법원규칙 등으로 그 대상을 확대할 가능성을 남겨 둔 것으로서 중죄 사건에 한정하여 국민참여재판을 시행해 본 연후에 그 확대 여부를 결정하기로 한 것이다. 이러한 사정에 비추어 볼 때 재판참여법률 제5조 제1항은 효율적으로 국민참여재판이 조기에 정착될 수 있도록 한 것으로서 그 합리성을 충분히 인정할 수 있다.

(다) 그렇다면 국민참여재판의 대상 사건을 제한한 재판참여법률 제5조 제1항은 그 입법목적이 정당할 뿐만 아니라 이를 실현하기 위한 수단 역시 적절하다고 평가할 수 있으므로 그로 인한 차별취급은 정당하다고 할 것이다.

(2) 재판참여법률 부칙 제2항
(가) 법 시행 후 최초로 공소제기되는 사건부터 국민참여재판을 적용하도록 한 이 조항으로 말미암아 법 시행 이전에 공소제기된 피고인과 그 이후 공소제기된 피고인 사이에 일응 차별취급이 발생한다고 할 수 있으나, 다음에서 보는 바와 같이 그와 같은 차별은 정당하다고 할 것이다.

(나) ‘국민참여재판을 받을 권리’가 헌법상 보장되는 것이 아닌 이상, 국민참여재판을 시행할지 여부 및 그 시행시기와 대상 등 구체적인 내용에 대해서는 기본적으로 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정된다고 할 것이다. 이 조항은 법원의 업무부담과 소송경제 등을 고려하여 모든 형사사건에 대하여 국민참여재판을 실시할 수 없는 것이 현실인 만큼 일정한 기준에 의하여 그 대상 사건을 한정할 필요가 있어 국민참여재판의 대상 시기를 법 시행일 당시의 공소제기 유무를 기준으로 정한 것으로서 국민참여재판을 위한 인적ㆍ물적 여건 등을 감안할 때 중한 범죄를 기준으로 대상 사건을 정한 것과 마찬가지로 그 대상 시기를 정하여 대상 사건을 제한한 데에는 그 목적의 정당성이 인정된다. 나아가 검사의 공소제기로 인하여 법원의 심판절차가 개시됨과 아울러 피의자가 피고인이라는 소송주체로서의 지위를 가지게 되는 등 공소제기 자체가 형사소송법상 중요한 의미를 가진다는 점 등을 종합하여 보면, 공소제기 시점을 기준으로 법 적용 여부를 정한 이 조항의 경우 목적달성을 위한 합리적인 수단이라고 할 것이므로, 이 조항이 자의적으로 입법형성권의 범위를 일탈하였다고 볼 수 없다.

(3) 소  결
따라서 재판참여법률 제5조 제1항, 부칙 제2항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.

5. 결  론 
그렇다면 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.