# 공권력불행사 위헌확인 예 기간이 만료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 경우에 당선을 무효로 하거나 공직에서 퇴직하게 하는 공직선거법 제264조, 지방자치법 제90조의2 제2호, 지방공무원법 제61조 중 각 해당 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 공무담임권 등을 침해하는지 여부(소극)

## 판시사항

서울특별시 교육감이 초등학교 교감 승진대상자를 초등학교 교감 승진후보자명부에 등재하지 아니한 행위가 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 불행사에 해당하는지 여부(소극)

## 결정요지

헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 공권력의 불행사는 국민의 권리, 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 공권력의 행사를 하여야 할 헌법상 작위의무를 해태한 것이어야 하는바, 피청구인인 서울특별시 교육감이 초등학교 교감 승진대상자를 초등학교 교감 승진후보자명부에 등재하는 행위는 그 명부에 등재된 자에 대한 승진 여부를 결정하기 위한 행정청 내부의 준비과정에 불과하고, 그 자체가 어떠한 권리나 의무를 설정하거나 국민의 권리, 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위라고 볼 수 없으므로, 그 불행사는 헌법소원의 대상이 되는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 불행사에 해당되지 아니한다.

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항, 제72조 제3항 제4호
교육공무원법(2008. 3. 14. 법률 제8889호로 개정된 것) 제13조, 제14조
교육공무원임용령(2009. 1. 16. 대통령령 제21264호로 개정된 것) 제14조

## 참조판례

헌재 2004. 2. 26. 2003헌마285, 판례집 16-1, 327, 333-334

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  최○철 
피청구인  서울특별시 교육감
【주    문】
이 사건 심판청구를 각하한다.  
【이    유】
1. 사건의 개요 
가. 청구인은 서울 ○○초등학교 특수학급 교사인바, 2008. 11. 26. 및 2008. 12. 2. 두 차례에 걸쳐 피청구인에게 “초등학교 교감자격증을 가지고 있는 청구인을 초등학교 교감 승진후보자명부에 등재 거부하는 근거를 알려 달라.”는 취지의 질의를 하였고, 피청구인은 2008. 12. 11. 청구인에게 “특수학교 교사와 초등학교 교사는 종별과 자격이 다르므로 초등학교 교감 승진후보자가 되기 위해서는 초등학교 교사로 전직을 하고, 초등학교 교사 자격증을 소지하여야 할 것이어서, 청구인을 초등학교 교감 승진후보자명부에 포함시킬 수 없다.”는 취지의 회신을 하였다.
나. 이에 청구인은 2008. 12. 29. “특수학교 교사와 일반교사는 동종의 직무에 종사하는 자로 보아야 하고, 청구인은 초등학교 교감자격증을 가지고 있으므로 피청구인은 청구인을 초등학교 교감 승진후보자명부에 등재하여야 한다.”’고 주장하며 국무총리 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나 2009. 2. 17. 각하되자, 피청구인이 청구인을 초등학교 교감 승진후보자명부에 등재하지 아니한 부작위로 인하여 평등권을 침해받았다고 주장하면서 그러한 부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 관련 조항
교육공무원법(2008. 3. 14. 법률 제8889호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 교육을 통하여 국민 전체에 봉사하는 교육공무원의 직무와 책임의 특수성에 비추어 그 자격ㆍ임용ㆍ보수ㆍ연수 및 신분보장 등에 관하여 교육공무원에 적용할 「국가공무원법」 및 「지방공무원법」에 대한 특례를 규정함을 목적으로 한다. 
제10조(임용의 원칙) ① 교육공무원의 임용은 그 자격ㆍ재교육성적ㆍ근무성적 기타 능력의 실증에 의하여 행한다.
② 교육공무원의 임용에 있어서는 교원으로서의 자격을 갖추고 임용을 원하는 모든 자에 대하여 능력에 따라 균등한 임용의 기회가 보장되어야 한다.
제13조(승진) 교육공무원의 승진임용은 동종의 직무에 종사하는 바로 하위직에 있는 자 중에서 대통령령이 정하는 바에 의하여 경력평정ㆍ재교육성적ㆍ근무성적 기타 능력의 실증에 의하여 행한다.
제14조(승진후보자명부) ① 교육공무원의 임용권자 또는 임용제청권자는 제13조의 규정 및 대통령령이 정하는 바에 의하여 순위에 따라 자격별로 승진후보자명부를 작성ㆍ비치하여야 한다.
② 교육공무원의 승진임용에 있어서는 승진후보자명부의 고순위자순으로 결원된 직에 대하여 3배수의 범위 안에서 승진임용하거나 승진임용제청하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 특수자격이 있는 자를 승진임용하거나 승진임용제청할 때에는 그러하지 아니한다.
교육공무원임용령(2009. 1. 16. 대통령령 제21264호로 개정된 것) 제1조(적용범위) 교육공무원의 임용에 관하여는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 영이 정하는 바에 의한다.
제14조(승진임용방법) ① 임용권자 또는 임용제청권자가 소속교육공무원(대학의 교원을 제외한다. 이하 이 장에서 같다)을 승진임용하고자 할 때에는 승진후보자명부의 고순위자 순위에 의하여 승진예정인원의 3배수 범위 안에서 임용하거나 임용제청하여야 한다.
3. 판  단 
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 공권력의 행사에 대하여 헌법소원심판을 청구하기 위하여는 공권력의 주체에 의한 권력의 발동으로서 국민의 권리, 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 있어야 하는바, 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 이러한 공권력성 내지 기본권관련성은, 헌법소원이 기본권침해에 대한 권리구제수단이라는 본질적 성격에서 도출되는 것이므로 공권력의 불행사에 대하여 헌법소원심판을 청구하기 위하여도 마찬가지로 요구된다. 따라서 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 공권력의 불행사는 국민의 권리, 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 공권력의 행사를 하여야 할 헌법상 작위의무를 해태한 것이어야 한다(헌재 2004. 2. 26. 2003헌마285, 판례집 16-1, 327, 333, 334). 
이 사건에 관하여 보건대, 교육공무원임용령 제14조 제1항에 의하면, 임용권자 또는 임용제청권자가 소속교육공무원을 승진임용하고자 할 때에는 승진후보자명부의 고순위자 순위에 의하여 승진예정인원의 3배수 범위 안에서 임용하거나 임용제청하도록 규정하고 있는바, 피청구인이 초등학교 교감 승진대상자를 초등학교 교감 승진후보자명부에 등재하는 행위는 그 명부에 등재된 자에 대한 승진 여부를 결정하기 위한 행정청 내부의 준비과정에 불과하고, 그 자체가 어떠한 권리나 의무를 설정하거나 국민의 권리, 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위라고 볼 수 없으므로, 그 불행사는 헌법소원의 대상이 되는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 불행사에 해당되지 아니한다.
그러므로 이러한 부작위의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다.
4. 결  론 
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.