# 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제2호 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌바2    특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제2호 등 위헌소원
청	구	인	신○○
			대리인   법무법인 거산
                                                          담당변호사 조기제
당	해	사	건	서울남부지방법원 2020고합130  특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)
선	고	일	2023. 12. 21.
【주 문】
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제8조의2 제1항 제1호 중 구 조세범 처벌법(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제1호에 관한 부분, 제8조의2 제2항 중 제1항 제1호 가운데 구 조세범 처벌법(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제1호에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 ‘영리를 목적으로 재화나 용역을 공급하거나 공급받은 사실이 없음에도 공급가액 합계 약 95억 원 상당의 허위 세금계산서를 발급하거나 발급받았다’는 공소사실로 기소되었다(당해 사건).
나. 서울남부지방법원은 2020. 12. 11. 위 공소사실을 유죄로 인정하여 청구인에 대하여 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 벌금 10억 원을 선고하였다. 이에 대하여 청구인과 검사가 항소하였으나, 2021. 5. 26. 모두 기각되었고(서울고등법원 2020노2350), 이에 청구인이 상고하였으나 2021. 8. 19. 기각되어 확정되었다(대법원 2021도7437).
다. 청구인은 당해 사건 계속 중, 영리를 목적으로 허위 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행위를 한 사람을 가중처벌하는 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제8조의2 제1항 제2호 중 구 ‘조세범 처벌법’ 제10조 제3항에 관한 부분 및 위와 같은 경우 벌금을 필요적으로 병과하도록 규정한 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제8조의2 제2항 중 구 ‘조세범 처벌법’ 제10조 제3항에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울남부지방법원 2020초기1062). 법원은 2020. 12. 11. 위 신청을 기각하였고, 이에 청구인은 2021. 1. 4. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
당해 사건에서 청구인은 영리를 목적으로 공급가액등의 합계액 50억 원 이상의 허위 세금계산서를 발급하거나 발급받은 공소사실로 기소되었으므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정하기로 한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제8조의2 제1항 제1호 중 구 ‘조세범 처벌법’(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제1호에 관한 부분(이하 ‘가중처벌조항’이라 한다), 제8조의2 제2항 중 제1항 제1호 가운데 구 ‘조세범 처벌법’(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제1호에 관한 부분(이하 ‘벌금병과조항’이라 하고, 가중처벌조항과 벌금병과조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)
제8조의2(세금계산서 교부의무 위반 등의 가중처벌) ① 영리를 목적으로 "조세범 처벌법" 제10조 제3항 및 제4항 전단의 죄를 범한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출·매입금액의 합계액(이하 이 조에서 "공급가액등의 합계액"이라 한다)이 50억 원 이상인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
② 제1항의 경우에는 공급가액등의 합계액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과한다.
[관련조항]
구 조세범 처벌법(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것)
제10조(세금계산서의 발급의무 위반 등) ③ 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표, 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출처별계산서합계표, 매입처별계산서합계표에 기재된 매출·매입금액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.
1. "부가가치세법"에 따른 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행위 
3. 청구인의 주장
가. 가중처벌조항은 ‘영리 목적’을 가중처벌의 구성요건으로 규정하고 있는데, 그 의미내용이 추상적이고 모호하여 다의적으로 해석될 수 있고, 적용범위가 광범위하고 포괄적이므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
나. 벌금병과조항은 범죄의 실질적인 경중을 따지지 아니한 채 공급가액등 합계액에 따라 벌금을 획일적·필요적으로 병과하도록 규정하고 그 벌금액도 지나치게 고액이어서, 법관의 양형재량 범위를 과도하게 제한하며 책임과 형벌의 비례원칙에 위배된다.
다. 심판대상조항은 실물거래 없이 허위 세금계산서를 발행하여 주고 수수료를 받는 이른바 ‘직업적 자료상’과 ‘세금계산서 발급·수수 행위 자체의 대가로 불법한 이익을 얻은 것이 전혀 없는 사람’을 동일하게 취급한다. 이는 본질적으로 다른 것을 합리적 이유 없이 동일하게 취급하는 것이므로 평등원칙에 위배된다. 또한, 심판대상조항은 수개의 세금계산서 발급·수수 행위가 포괄일죄인 경우에 적용되는데, 그에 따른 처벌이 각 행위를 경합범으로 처벌하는 경우보다 중하다. 이는 합리적 이유 없는 차별에 해당하여 평등원칙에 위배된다.
4. 판단
가. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 가중처벌조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않고, 벌금병과조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되지 않으며, 심판대상조항이 평등원칙에 위배되지 않는다고 여러 차례 결정한 바 있다(헌재 2018. 3. 29. 2016헌바202등; 헌재 2019. 11. 28. 2018헌바219등; 헌재 2021. 2. 25. 2019헌바506 등 참조). 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(1) 가중처벌조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부
‘영리(營利)’란 재산상의 이익을 뜻하는 것인데, 가중처벌조항이 규제하는 허위 세금계산서 발급·수수 행위는 그러한 행위 자체를 대가로 하는 경우 이외에 허위의 거래실적을 만들어 금융기관으로부터 대출을 받거나 공사 수주를 받거나 유지하려는 경우 등 다른 재산상의 이익을 위하여 저지를 수도 있으며, 그러한 경우도 정확한 과세자료의 수수질서 확립을 저해한다는 점은 충분히 예상할 수 있다. 가중처벌조항 중 ‘영리를 목적’이란 ‘널리 경제적인 이익을 취득할 목적’을 의미한다고 해석할 수 있고, 통상의 판단능력을 갖춘 수범자라면 위와 같은 의미내용을 별다른 어려움 없이 파악할 수 있다. 개별 사안에서 영리 목적의 구체적 내용은 행위자의 주관적 의도와 객관적 상황 등을 종합적으로 고려한 법관의 법 보충작용을 통하여 합리적으로 결정될 수 있을 것이며, 달리 법관에 의한 자의적인 해석의 위험성이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 가중처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
(2) 벌금병과조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되는지 여부
세금계산서제도는 전단계세액공제방식을 채택하고 있는 부가가치세법 체계에서 당사자 간의 거래를 노출시킴으로써 부가가치세 등의 세원 포착을 용이하게 하여 납세자 간 상호 검증을 위한 중요한 역할을 하고 있다. 허위 세금계산서를 발급·수수하면 특별한 사정이 없는 한 부가가치세 및 관련 조세의 탈세로 이어질 것이 예상된다. 허위 세금계산서 발급·수수 행위는 조세질서의 근간을 흔드는 중대한 범죄이다.
허위 세금계산서 발급·수수 행위가 국가나 사회에 미치는 악영향은 공급가액등의 합계액이 클수록 가중되므로, 불법의 정도를 드러낼 수 있는 가장 보편적인 징표인 공급가액등의 합계액을 기준으로 하여 벌금형의 필요적 병과 여부를 달리하는 것은 합리적 이유가 있다. 우리나라의 경제 여건 등에 비추어 보았을 때 그 적용기준액수가 지나치게 낮다고 볼 수도 없다.
벌금병과조항에서 정하고 있는 벌금의 필요적 병과 여부는 원칙적으로 입법정책의 문제이고, 조세 관련 범죄의 경우 재산형을 형벌내용으로 포함하는 것이 범죄의 특성에 합치하며, 허위 세금계산서 발급·수수 행위가 갖는 반사회적, 반윤리적 성격에 비추어 볼 때 가중처벌조항 위반자에 대하여 경제적 불이익을 가하고 아울러 그가 부정하게 취득한 이익을 박탈할 필요도 크다. 허위 세금계산서를 발급·수수하는 행위 자체로부터 직접적으로 이익을 취득하지 아니하더라도, 금융기관으로부터 대출에 관련된 이익을 얻거나 일정 규모 이상의 입찰자격을 취득하는 등 간접적인 이익을 목적으로 허위 세금계산서를 발급·수수하는 행위 역시, 이른바 자료상이 출현하는 원인을 제공함과 동시에 필연적으로 조세포탈의 위험을 수반하게 된다. 따라서 거기에 벌금병과조항을 적용하는 것이 부당하다고 보이지 아니한다.
벌금병과조항이 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하고 있는 것은 일정액 이상의 허위 세금계산서 발급·수수 범죄에 대하여 그 위법성과 비난가능성의 정도를 높게 평가하여 징벌의 강도를 높이고자 한 입법자의 결단이라 보아야 할 것이다. 법관은 구체적 사건에서 벌금병과조항을 적용하면서 정상에 따라 정상참작감경 등을 통하여 벌금형의 감액을 할 수 있고, 경우에 따라서는 벌금형만의 선고유예도 가능하다. 벌금병과조항에 따른 벌금형의 필요적 병과가 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 것이라고는 보기 어려워 법관의 양형 재량의 범위를 과도하게 제한한다고 볼 수 없다.
따라서 벌금병과조항은 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되지 아니한다.
(3) 심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부
정확한 과세자료의 수수질서를 확립하여 궁극적으로 근거과세와 공평과세를 실현하고자 하는 심판대상조항의 입법목적에 비추어 볼 때, 허위 세금계산서 발급·수수 행위를 통하여 간접적 이익을 취득하려는 사람이나 그 행위 자체의 대가로 이익을 취득하려는 사람이나 모두 재화나 용역의 공급 없이 세금계산서를 발급·수수하는 범죄행위를 저지르고 그로 인하여 조세질서를 어지럽힌다는 점에서는 동일하다. 단지 그 행위의 동기에 있어서 서로 차이가 있다는 점이 이러한 동일성을 훼손할 만한 본질적인 사유라고 볼 수는 없다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.』
나. 선례변경의 필요성 여부
이 사건에서는 헌법재판소 선례의 판단을 변경할 만한 사정 변경이나 필요성이 인정되지 않고, 선례의 취지는 이 사건에서도 타당하므로, 선례의 견해를 유지하기로 한다. 따라서 가중처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니하고, 벌금병과조항은 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되지 아니하며, 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.
다. 청구인의 추가 주장
청구인은, 수개의 세금계산서 발급·수수 행위가 각 행위의 경합범으로 처벌되는 경우에 비해 포괄일죄로서 심판대상조항이 적용되는 경우 더 중하게 처벌되는 것이 평등원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 여러 차례의 허위 세금계산서 발급·수수 행위가 각 조세범처벌법위반죄의 경합범으로 처벌되는 경우에 비해 포괄일죄로 인정되어 심판대상조항이 적용됨으로써 무겁게 처벌되는 것은, 여러 차례의 허위 세금계산서 발급·수수 행위를 서로 다른 개개의 범행으로 평가할 것인지 아니면 전체적으로 보아 하나의 범행으로 평가할 것인지에 대한 판단의 결과일 뿐이므로, 조세범처벌법위반죄와 심판대상조항을 가지고 경합범과 포괄일죄의 균형을 논할 수는 없다(헌재 2014. 7. 24. 2012헌바188 등 참조).
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 벌금병과조항에 대하여 아래 6.과 같은 재판관 이영진의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 벌금병과조항에 대한 재판관 이영진의 반대의견
나는 헌재 2019. 11. 28. 2018헌바219등 결정 및 헌재 2021. 2. 25. 2019헌바506 결정에서 밝힌 반대의견과 같은 이유로 배수벌금을 필요적으로 병과하는 벌금병과조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 위배된다고 생각하고, 그 요지는 다음과 같다.
『가중처벌조항을 위반한 사람에 대하여 법정형 기준으로 3년 이상의 유기징역형과 함께 벌금병과조항에 의하여 최소 10억 원 이상 벌금형이 필요적으로 병과된다. 그런데 형법상 노역장유치조항(제70조)은 선고하는 벌금이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 500일 이상, 50억 원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 유치 기간을 정하도록 하고 있으므로, 최소 10억 원 이상 벌금형의 필요적 병과를 예정하고 있는 벌금병과조항과 위 노역장유치조항이 결합하여 500일 이상 징역형을 추가로 선고하는 효과가 나타날 수 있다. 즉, 벌금병과조항과 위 노역장유치조항이 결합된 결과, 배수벌금을 감당할 재력이 없어 환형처분을 받게 되는 경우 가중처벌조항에서 정한 징역형 외에 별도의 징역형을 추가로 선고받는 것이나 다름없는 결과를 초래할 수 있다. 
범죄로부터 생기는 불법수익을 박탈하는 것은 원래 몰수제도의 고유한 기능인데, 배수벌금을 필요적으로 병과하여 범죄수익을 박탈하려는 입법방식으로 벌금형이 그 기능을 떠맡는 것은 몰수제도의 취지를 무색하게 한다. 벌금형 병과는 책임원칙에 의해 정해지는 형량의 한계에 머물러야 하고, 행위에 상응하는 책임의 총량은 일정하게 정해져 있을 것이므로, 행위와 책임을 일치시키기 위해서는 징역과 병과되는 벌금 어느 한쪽의 부과량에 따라 다른 한쪽의 부과량이 조정될 수 있어야 한다. 그러나 징역형과 벌금형을 병과하는 입법형식을 취하면서 동시에 징역형과 벌금형의 하한을 각각 정하는 것은 책임에 알맞은 형벌을 이끌어 내기 어렵게 한다. 특히 총액벌금형을 택하고 있는 우리나라에서는 자유형과 벌금형을 상호 환산하는 기준이 명확하지 않기 때문에 행위자에 대하여 책임 이상의 처벌을 하게 될 여지가 많다. 이러한 문제는 배수벌금형의 형태가 필요적 병과형제도와 결합하는 경우 더욱 배가된다.
형법 제62조 제1항에 의하면 500만 원 이하의 벌금형에 대하여만 집행유예가 가능하므로, 10억 원 이상 벌금형에 대한 집행유예는 불가능하다. 벌금형에 대한 선고유예가 가능하다고 하지만, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람에 대해서는 선고유예를 할 수 없다. 선고유예는 범행가담 정도가 극히 경미하거나 실질적 피해가 거의 없는 경우 등과 같이 유죄임에도 형의 선고를 유예할 만한 특별한 사정이 있는 경우 예외적으로 이루어지므로, 10억 원 이상의 벌금형을 선고하는 사안에서 죄질이나 불법성, 피해의 정도가 경미하다고 보아 선고유예를 한다는 것은 실무상 쉽지 않다. 결국 배수벌금형을 필요적으로 병과하면서 정상참작감경이나 선고유예가 가능하다는 사정만으로는 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형요소들을 모두 고려하여 적정한 양형을 하는 것에 한계가 있다. 
나아가 공범에 대하여 벌금병과조항이 적용되는 경우 특히 불합리한 결과가 초래될 수 있다. 공범 중에는 경제적 수익이 없거나 경미한 경우가 있을 수 있는데, 범행가담 정도나 그로 인해 얻게 되는 경제적 이익을 고려하지 않은 채 일률적·획일적으로 모든 공범에 대해 고액의 배수벌금형을 필요적으로 병과하는 것은 과도한 형벌이 될 수 있다.
이러한 문제점을 고려하면, 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형요소에 따라 법관이 벌금형 병과 여부 및 적정한 벌금액을 정할 수 있도록 벌금형을 임의적 병과로 변경하고, 벌금 액수의 상한만을 두는 것 또는 벌금액의 상한이 있는 벌금형의 임의적 병과를 전제로 하되 위반행위에 의한 이득액에 따라 벌금액의 상한을 단계화시키는 형식으로서 이득액이 벌금형의 상한을 초과하는 경우 벌금액을 이득액 이하로 부과할 수 있도록 입법하는 방식[예컨대 벌금 슬라이드(slide)제]을 도입하는 것 등을 대안으로 생각할 수 있을 것이다. 
이상의 내용을 종합하면, 배수벌금을 필요적으로 병과하는 벌금병과조항은 책임과 형벌의 비례원칙을 준수하였다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반된다.』

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재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미