# 보훈기금법 부칙 제4조 등   위헌소원 (한국보훈복지의료공단법 부칙 제4조 제2항)

## 전문

사      건      2005헌바13    보훈기금법 부칙 제4조 등 위헌소원
청  구  인      이   ○   봉 외 25인
                대리인   변호사  윤   성   배
                복대리인   변호사  서보형, 유무곤  
당해사
건      서울중앙지방법원 2003가합90989 소유권확인 등
주           문
  청구인들의 심판청구를 각하한다.
이           유
  1. 사건의 개요 및 심판의 대상
  가. 사건의 개요
  (1) 원호대상자정착직업재활조합 ○○분조합(이하 ‘이 사건 분조합’이라 한다)은 상이군경 등 원호대상자들의 직업재활을 도모하기 위해 제정되었던 구 원호대상자직업재활법(1963. 7. 26. 법률 제1369호로 제정되고 1981. 4. 4. 법률 제3419호 한국원호복지공단법 부칙 제2조에 의하여 폐지된 것) 제17조 및 같은 법 시행령 제19조에 의하여 1972. 3. 6. 설립된 단체이다.
  (2) 이 사건 분조합은 조합의 자금으로 별지2. 목록 기재 각 부동산을 매수하였으나, 편의상 이 사건 분조합의 조합장이었던 소외 망 서○석의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
  (3) 그런데 대한민국 산하 계엄사령부 합동수사본부는 사회 전반의 부조리를 척결한다는 명목으로 1980. 7. 10. 망 서○석을 비롯한 간부들을 적법절차를 거치지 아니한 채 계엄사령부 합동수사본부 사무실로 강제연행한 다음, 위법사실의 자백을 강요하였고 장기간의 불법구금과 구타를 견디지 못한 망 서○석 등은 이 사건 분조합의 공금을 유용하고 관계 공무원에게 뇌물을 공여하였다는 취지의 자백을 하였다. 합동수사본부 소속 수사관들은 이 사건 분조합의 재산을 일부 간부들이 유용한 것을 시정하고 보다 많은 원호대상자들을 위하여 이 사건 분조합의 재산이 활용될 수 있도록 한다는 명분으로 망 서○석으로부터 1980. 7. 16. 이 사건 분조합에 대한 망 서○석의 지분과 별지2. 목록 기재 각 부동산을 포함한 개인 명의의 재산을 모두 국가에게 증여하겠다는 취지의 각서를 받았다.
  (4) 그 후 별지2. 목록 기재 각 부동산에 관하여 위 1980. 7. 16.자 증여를 원인으로  같은 해 8. 20. 대한민국 명의로, 다시 한국보훈복지의료공단법(1981. 4. 4. 법률 제3419호로 제정된 것, 법률 제정 당시의 제명은 한국원호복지공단법이었으나 1984. 8. 2. 법률 제3742호로 제정된 국가유공자예우등에관한법률 부칙 제14조 제4항에 의하여 제명이 한국보훈복지공단법으로 개정되었다가, 2001. 1. 16. 법률 제6372호 개정으로 한국보훈복지의료공단법으로 재차 개정되었다) 부칙 제4조 제2항에 의해 한국원호복지공단(한국원호복지공단법의 제명이 위와 같이 순차 변경됨에 따라 현재 명칭은 한국보훈복지의료공단이다)의 설립일인 1981. 11. 2.자 권리귀속을 원인으로 1982. 3. 29. 한국원호복지공단 명의로, 다시 1984. 12. 13.자 매매를 원인으로 같은 해 12. 22.  대한민국 명의로 각 소유권이전등기가 경료되었고, 별지2. 목록 기재 29, 30, 31 부동산에 관하여는 1993. 12. 31.자 공공용지 협의취득을 원인으로 1994. 2. 23. 제주도 명의로 각 소유권이전등기가 경료되었다.
  (5) 망 서○석은 별지2. 목록 기재 각 부동산에 관한 1980. 7. 16.자 증여의 의사표시가 극심한 강박상태에서 이루어진 것으로 무효라고 주장하면서 대한민국과 한국보훈복지공단을 상대로 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였으나 기각되어 원고 패소 판결(대법원 93다8887)이 확정되었고, 그 후 재차 1980. 7. 16.자 증여의 의사표시가 적법하게 취소되었다는 이유로 대한민국과 제주도를 상대로 진정명의 회복을 위한 소유권이전등기의 소를 제기하였으나 기각되어 원고 패소 판결(서울고등법원 2001나59608, 2002나59858)이 확정되었다.
  (6) 이 사건 분조합의 조합원이었거나 그 조합원의 승계인들인 청구인들은 명의신탁자의 지위에서 별지2. 목록 기재 각 부동산에 관한 망 서○석의 1980. 7. 16.자 증여는 합유재산의 합일성에 반하거나, 반사회질서인 법률행위 내지 불공정한 법률행위에 해당하여 당연 무효이므로 위 증여를 원인으로 하는 대한민국의 소유권이전등기와 이에 터잡아 이루어진 한국원호복지공단 및 제주도의 소유권이전등기는 모두 무효이고, 특히 1981. 11. 2.자 권리귀속을 원인으로 1982. 3. 29. 한국원호복지공단 명의로 경료된 소유권 이전등기는 위헌적인 법률인 보훈기금법 부칙 제4조 및 한국보훈복지의료공단법 부칙 제4조 제2항에 따른 것이므로 무효임을 면치 못한다고 주장하면서 서울중앙지방법원에 소유권이전등기의 말소등기 등을 구하는 소송을 제기하는 한편, 위 보훈기금법 부칙 제4조 및 한국보훈복지의료공단법 부칙 제4조 제2항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다. 그러나 서울중앙지방법원은 2005. 1. 11. 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 이유로 위 위헌제청신청을 각하하는 결정(서울중앙지방법원 2004카기10282)을 하였고, 2005. 1. 21. 위 말소등기소송에 대하여도 기각하는 판결(서울중앙지방법원 2003가합90989)을 하였다. 이에 청구인들은 2005. 2. 17. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  나. 심판의 대상 
  이 사건 심판대상은 보훈기금법(1981. 3. 27. 법률 제3400호로 제정된 것, 법률제정 당시의 제명은 원호기금법이었으나 1984. 8. 2. 법률 제3742호 국가유공자예유등에관한법률 부칙 제14조 제6항에 의하여 제명이 보훈기금법으로 개정되었다) 부칙 제4조 및 한국보훈복지의료공단법(1981. 4. 4. 법률 제3419호로 제정된 것, 법률 제정 당시의 제명은 한국원호복지공단법이었으나 1984. 8. 2. 법률 제3742호로 제정된 국가유공자예우등에관한법률 부칙 제14조 제4항에 의하여 제명이 한국보훈복지공단법으로 개정되었다가, 2001. 1. 16. 법률 제6372호 개정으로 한국보훈복지의료공단법으로 재차 개정되었다) 부칙 제4조 제2항이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상 규정은 다음과 같다.
보훈기금법 부칙 제4조 
(기부재산의 귀속) 1980년 7월 16일부터 이 법 시행일까지 원호처장이 원호의 목적으로 기부 또는 증여를 받은 재산은 기금에 귀속한다. 
한국보훈복지의료공단법 부칙 제4
조 (국유재산의 귀속) ② 원호기금법 부칙 제4조의 규정에 의하여 원호기금에 귀속된 재산과 자산 및 부채는 공단의 설립일에 공단에 귀속된다. 
  2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견
  가. 청구인들의 주장요지 
  (1) 
대한민국과 한국보훈복지의료공단 명의의 등기는 보훈기금법 부칙 제4조와 한국보훈복지의료공단법 부칙 제4조 제2항에 의한 것인바, 이는 법률의 규정에 의한 물권취득으로서 원시취득에 해당하므로 증여에 의한 대한민국 명의의 등기가 무효가 되더라도 이에 영향을 받아 반드시 무효가 된다고 볼 수 없으므로 위 규정들은 당해사건의 재판의 전제가 된다. 설사 위 규정들에 의한 소유권 취득이 원시취득이 아니라고 하더라도 대한민국과 한국보훈복지의료공단 명의의 등기가 무효인 증여에 기한 등기로 원인 무효의 등기가 되는 것과는 별도로 위 규정이 처분적 법률로서 위헌이라는 논리에 의하여 무효가 될 수 있으므로, 위 규정들은 재판의 이유를 달리하거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당하여 재판의 전제성이 인정될 수 있다.
  (2) 보훈기금법 부칙 제4조는 이 사건 분조합 조합원들의 합유재산을 아무런 청산절차나 보상절차 없이 “기부, 증여”라는 명목으로 보훈기금에 귀속시키는 처분적 법률로서 헌법 제23조 제1항 및 제13조 제2항 후단 등 재산권 보장 규정에 정면으로 위배된다. 한국보훈복지의료공단법 부칙 제4조 제2항은 보훈기금법 부칙 제4조가 유효임을 전제로 보훈기금에서 한국보훈복지의료공단 앞으로 물권을 귀속시키는 규정이므로, 보훈기금법 부칙 제4조가 위헌인 이상 위 규정도 당연히 위헌이다.  
  나. 법원의 위헌제청신청 각하결정의 요지
  (1) 보훈기금법 부칙 제4조는 대한민국이 기왕에 원호의 목적으로 기부 또는 증여받은 재산을 원호처장이 운용ㆍ관리하는 원호기금에 편입시키기 위한 행정법규에 불과하고, 위 규정이 별지2. 목록 기재 각 부동산에 관한 소유권을 대한민국으로 귀속시키려는 직접적인 처분법규가 아님이 명백하다 할 것이고, 또한 1980. 8. 20. 대한민국 명의로 경료된 각 소유권이전등기의 등기원인은 1980. 7. 16.자 망 서○석의 증여이므로, 설령 보훈기금법 부칙 제4조가 위헌 무효라고 하더라도 곧바로 대한민국 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡은 한국보훈복지의료공단, 제주도 명의의 각 소유권이전등기가 무효가 되는 것은 아니라 할 것이므로, 위 규정의 위헌여부는 이 사건 본안재판의 전제가 된다고 보기 어렵다.
  (2) 나아가, 한국보훈복지의료공단법 부칙 제4조 제2항의 위헌여부는 보훈기금법 부칙 제4조의 위헌여부에 따라 결정되는 것인바, 앞서 본 바와 같이 보훈기금법 부칙 제4조의 위헌여부가 이 사건 본안재판의 전제가 된다고 볼 수 없는 이상, 위 규정 역시 이 사건 본안재판의 전제가 된다고 볼 수 없다.
  (3) 결국 별지2. 목록 기재 각 부동산에 관하여 1980. 8. 20. 대한민국 명의로 경료된 소유권이전등기 및 이에 터잡은 한국보훈복지의료공단 및 제주도의 각 소유권이전등기가 무효인지 여부 및 위 각 소유권이전등기가 청구인들에 대한 관계에서 부당이득이 되는지 여부는 대한민국 명의로 경료된 소유권이전등기의 직접적인 등기원인인 1980. 7. 16.자 망 서○석의 증여가 무효인지 여부에 따라 판단하면 될 것이지, 대한민국이 위 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료받은 이후에 증여받은 재산의 관리청 및 관리방법을 지정하거나, 이를 변경한 행위가 위헌적 법률에 근거하였는지 여부는 이 사건 본안재판의 전제가 된다고 볼 수 없다.
  다. 대한민국 및 한국보훈복지의료공단의 의견
  (1) 당해사건에서 별지2. 목록 기재 각 부동산에 관하여 1980. 8. 20. 대한민국 명의로 경료된 소유권이전등기와 그에 터잡은 한국보훈복지의료공단 및 제주도의 각 소유권이전등기가 무효인지 여부 및 각 소유권이전등기가 청구인들에 대한 관계에서 부당이득이 되는지 여부는 대한민국 명의로 경료된 소유권이전등기의 직접적인 등기원인인 1980. 7. 16.자 망 서○석의 증여가 무효인지 여부에 따라 결정되는 것이지 그 이후에 증여받은 재산의 관리청 및 관리방법을 지정하거나 변경하는 행위가 위헌적인 법률에 근거하였는지 여부와는 아무런 관계가 없다. 따라서 보훈기금법 부칙 제4조는 당해사건의 재판의 전제가 된다고 볼 수 없고, 보훈기금법 부칙 제4조를 전제로 하는 한국보훈복지의료공단법 부칙 제4조 제2항도 재판의 전제성이 인정되지 않는다. 
  (2) 보훈기금법 부칙 제4조는 대한민국이 기왕에 원호의 목적으로 기부 또는 증여받은 재산을 원호처장이 관리하는 원호기금에 편입시키기 위한 행정법규에 불과하고 그 소유권을 귀속시키려는 처분법규가 아니므로 청구인들의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 또한 한국보훈복지의료공단법 부칙 제4조 제2항도 대한민국이 합법적으로 재산을 증여 또는 기부받아 이를 보훈기금에 편입시켜 운용하여 왔음을 전제로 증여 또는 기부받은 재산의 귀속주체를 대한민국에서 한국보훈복지의료공단으로 변경하는 규정이므로 보훈기금법 부칙 제4조가 위헌이 아닌 이상 위 규정 또한 위헌이라고 볼 수 없다.
  3. 판단
  헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원에 있어서는 일반법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58). 
  그런데 당해 사건에서 청구인들은 대한민국, 한국보훈복지의료공단 및 제주도를 상대로 주위적으로는 소유권이전등기의 말소등기절차를, 예비적으로는 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 구하고 있다. 소유권이전등기의 말소를 청구하기 위해서는 원고가 진정한 소유자로서 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 주장ㆍ입증하여야 하며, 만일 원고에게 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고들 명의의 소유권이전등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수는 없다(대법원 1990. 5. 8. 선고 90다카1079; 2005. 9. 28. 2004다50044 참조). 당해 사건에서 청구인들은 명의신탁자로서 명의수탁자와의 대내적인 관계에서만 소유자로 인정될 뿐 대외적인 관계에서는 명의수탁자가 완전한 소유자라고 할 것이므로, 명의수탁자를 대위하지 아니하고 곧바로 대외적 관계에서 자신이 신탁된 재산의 소유자임을 주장할 수 없다. 따라서 당해 소송에서 청구인들은 진정한 소유자로서 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 주장ㆍ입증하지 못하게 되고, 당해 소송에서 청구인들의 주위적 청구는 이 사건 심판대상 규정들의 위헌여부와 관계없이 기각될 수밖에 없다. 또한 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인바, 별지2. 목록 기재 각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 적도 없는 청구인들로서는 명의수탁자의 상속인들을 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐, 진정명의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이를 행사할 수 없다. 따라서 당해 소송에서 청구인들의 예비적 청구는 이 사건 심판대상 규정들의 위헌여부와 관계없이 기각될 수밖에 없다. 그렇다면 보훈기금법 부칙 제4조와 한국보훈복지의료공단법 부칙 제4조 제2항 위헌여부는 당해소송의 재판의 전제가 된다고 볼 수 없다.  
  4. 결론
  따라서 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2006.    10.    26.
   재 판 장      재 판 관      주   선   회 __________________________________
           주 심 재 판 관      이   공   현 __________________________________
                 재 판 관      조   대   현 __________________________________
                 재 판 관      김   희   옥 __________________________________
                 재 판 관      김   종   대 __________________________________
                 재 판 관      민   형   기 __________________________________
                 재 판 관      이   동   흡 __________________________________
                 재 판 관      목   영   준 __________________________________
별지2             
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22. 같은 동         산 23     임야  44,192㎡
23. 같은 동         산 23의2  임야   5,863㎡
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26. 같은 동         산 39의1  임야   4,841㎡ 중 45분의 15 지분
27. 같은 동         산 39의2  임야   4,841㎡ 중 45분의 15 지분
28. 같은 동         산 47     임야  25,388㎡ 중 30분의 10 지분
29. 같은 동         산 20의1  임야   1,405㎡
30. 같은 동         산 21의1  임야   3,258㎡
31. 같은 동         산 23의1  임야   3,859㎡.끝.