# 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제67조 제2호 등 위헌소원

## 전문

사           건          2018헌바502    구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제67조 제2호 등 위헌소원
청    구    인          1. 이○○
                          2. 주식회사 ○○주택
                          3. 주식회사 □□주택
                          청구인들 대리인   변호사 홍석범, 김경호, 박정훈
당  해  사  건          서울중앙지방법원 2018고합185-1(분리), 2018고합361-1(분리, 병합) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 가. 청구인 주식회사 ○○주택(이하 ‘청구인 ○○주택’이라 한다)은 토목ㆍ건축 공사업, 주택ㆍ상가 건설업 및 부동산 임대ㆍ분양ㆍ알선업 등을 목적으로 하는 법인이고, 청구인 주식회사 □□주택(이하 ‘청구인 □□주택’이라 한다)은 토목ㆍ건축 공사업을 목적으로 하는 법인이다. 청구인 이○○은 당해 사건 공소제기 및 판결 선고 당시 청구인 ○○주택, □□주택의 대표이사이자 위 회사들이 속한 기업집단인 ‘◎◎’의 회장으로서 위 회사들의 업무를 총괄하고 그에 관한 최종적인 의사결정권을 행사하였던 사람이다.

 나. 청구인 ○○주택은 2013. 3. 4.경부터 2015. 8. 21.경까지 청구인 ○○주택이 건설하여 임대한 총 72개 단지 21,259세대의 공공건설임대주택(임대의무기간 5년)에 관하여 해당 임차인들과 분양전환계약을 체결하였고, 청구인□□주택은 2013. 3. 19.경부터 2015. 6. 1.경까지 청구인 □□주택이 건설하여 임대한 총 5개 단지 1,819세대의 공공건설임대주택(임대의무기간 5년)에 관하여 해당 임차인들과 분양전환계약을 체결하였다.

 다. 청구인들은 ‘구 임대주택법령상 임대의무기간이 5년인 공공건설임대주택의 분양전환가격은 건설원가와 감정평가금액을 산술평균한 가액이고, 위 건설원가는 최초 입주자모집 당시의 주택가격에 자기자금이자를 더하고 감가상각비를 공제하여 산정하며, 위 최초 입주자 모집 당시의 주택가격은 실제로 투입된 건축비와 택지비를 기준으로 산정하여야 하는데, 청구인들은 자신의 거래상 우월적 지위를 남용하여 실제로 투입된 건축비가 아니라 실제로 투입된 건축비의 상한인 표준건축비를 기준으로 산정한 분양전환가격으로 임차인들과 분양전환계약을 체결하여 임차인들에게 불이익을 주는 불공정거래행위를 하였다(이하 ‘이 사건 공소사실’이라 한다)는 혐의(독점규제및공정거래에관한법률위반의 점) 등으로 공소제기 되었다(서울중앙지방법원 2018고합185).

 라. 청구인들은 위 소송 계속 중 이 사건 공소사실의 적용법조인 ① 구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되고, 2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것) 제67조 제2호 중 제23조 제1항 제4호 및 제23조 제2항, ② ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정된 것) 제67조 제2호 중 제23조 제1항 제4호 및 제23조 제3항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울중앙지방법원 2018초기1216), 2018. 11. 13. 기각되자, 2018. 12. 12. 위 법률조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상
 이 사건 심판대상은 구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(1996. 12. 30. 법률 제5235호로 개정되고, 2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항, 구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되고, 2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것) 제67조 제2호 중 제23조 제1항 제4호에 관한 부분, ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부개정되기 전의 것) 제23조 제3항, 제67조 제2호 중 제23조 제1항 제4호에 관한 부분(이하 위 법률조항을 모두 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 각 헌법에 위반되는지 여부이다.
 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

 [심판대상조항]
 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1996. 12. 30. 법률 제5235호로 개정되고, 2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것)
 제23조(불공정거래행위의 금지) ② 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.
구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되고, 2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것)
 제67조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1억5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
 2. 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항의 규정에 위반하여 불공정거래행위를 한 자
 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부개정되기 전의 것)
 제23조(불공정거래행위의 금지) ③ 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.
 제67조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1억5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
 2. 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항(제7호는 제외한다)의 규정에 위반하여 불공정거래행위를 한 자

 [관련조항]
 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 4. 13. 법률 제8382호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부개정되기 전의 것)
 제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.
 4. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위

3. 청구인들의 주장
 이 사건 법률조항들은 그 구성요건인 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’의 의미가 불명확하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되고, 처벌대상인 불공정거래행위의 유형 또는 기준을 하위법령에 백지위임하고 있어 범죄의 구성요건을 예측하기 곤란하므로 포괄위임금지원칙에도 위반된다.

  4. 판단
 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원 심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하는바, 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2007. 1. 17. 2005헌바40 참조).
 그런데 당해 사건이 형사사건인 경우 청구인에 대한 무죄판결이 확정되면 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없어 청구인에 대한 무죄판결을 종국적으로 다툴 수 없게 된다. 따라서 이러한 경우 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 않는 것으로 보아야 한다(헌재 2011. 7. 28. 2009헌바149; 헌재 2020. 11. 26. 2018헌바503 등 참조).
 당해 사건 법원은 2018. 11. 13. 이 사건 공소사실에 관하여 무죄판결을 선고하였고[서울중앙지방법원 2018고합185-1(분리), 2018고합361-1(분리, 병합)], 이에 불복하여 검사가 항소하였으나 항소심 법원은 2020. 1. 22. 위 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각하였다(서울고등법원 2018노3341). 그 후 검사가 다시 상고하였으나 대법원도 2020. 8. 27. 그 상고를 기각하여(대법원 2020도2094), 위 무죄판결이 확정되었다.
 이와 같이 이 사건 법률조항들이 적용되는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄판결이 확정되었으므로, 청구인들의 이 사건 심판청구는 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

  5. 결론
 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.