# 민법 제440조 위헌소원

## 판시사항

민법(民法) 제440조의 위헌(違憲) 여부

## 결정요지

1. 민법(民法) 제440조의 입법취지는 보증채무(保證債務)의 부종성(附從性)에 따른 당연한 규정이 아니라 주채무자(主債務者)에 대한 권리행사만으로도 보증인(保證人)에 대한 시효중단의 효력이 미치게 하여 주채무와 별도로 보증채무(保證債務)가 시효소멸하는 일이 없도록 하여 채권담보의 목적을 달성하고 채권자를 보호하려는 것이고, 회사정리법(會社整理法) 제240조 제2항은 회사정리제도(會社整理制度)의 목적을 달성하기 위하여 정리절차(整理節次)에 있어서 회사의 변제능력 상실에 따른 손실을 정리채권자(整理債權者)와 보증인(保證人)과의 관계에서 이를 보증인(保證人)에게 부담시켜 채권자로 하여금 보증인(保證人)이 있는 경우에는 보증인(保證人)으로부터 원래의 채권을 변제받을 수 있도록 입법정책적으로 배려한 규정이라고 할 것이므로, 회사정리절차(會社整理節次)에 있어서도 민법(民法) 제440조를 적용하여 주채무자(主債務者)에 대한 시효중단의 효력이 보증채무(保證債務)에 미치게 하는 것은 회사정리제도(會社整理制度)의 목적과 회사정리법(會社整理法) 제240조 제2항 및 민법(民法) 제440조의 입법취지에 부응하는 것으로서 합리적인 이유가 있고, 더구나 채권자의 정리절차참가로 인하여 보증인이 본래의 채무 이상의 채무를 부담하거나 시효중단의 효력이 당초보다 확대되는 것은 아니므로, 채권자의 정리절차참가로 인한 시효중단의 효력이 민법 제440조에 의하여 정리회사의 보증인에게 미치는 것이 보증인의 재산권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
      2. 정리회사(整理會社)의 보증인(保證人)이 정리절차(整理節次)에서 정리채권자(整理債權者)나 정리회사(整理會社)에 비하여 혜택을 받지 못한다고 하더라도 이는 회사정리제도(會社整理制度)나 채권담보제도의 목적상 불가피하고 합리적인 차별인 만큼 회사정리절차참가(會社整理節次參加)로 인한 시효중단의 효력이 민법(民法) 제440조에 의하여 보증인(保證人)에게 미친다고 하여 이를 평등의 원칙에 어긋난다고 볼 수도 없다.
      재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견(別個意見)
      법령(法令)의 위헌소원(違憲訴願)을 받아들이지 않을 경우에는 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정(合憲決定)을 굳이 할 필요가 없으므로 주문표시는 "심판청구(審判請求)를 기각(棄却)한다"로 함이 상당하다.

## 전문

청 구 인      윤     ○     진       외 5인
                    청구인들 대리인 변호사   임  동  진 외 1인
관련사건 서울지방법원 서부지원 91가합773 구상금

[주     문]     
민법(1958.2.22. 법률 제471호 제정) 제440조는 헌법에 위반되지  아니한다.

[이     유]      
1. 사건의 개요와 심판의 대상      
가. 사건의 개요      
청구외 ○○보증기금은 청구외 ○○회사 제일농장(이하 제일농장이라 한다)의 채무에 대하여 신용보증을 하였고 청구인들은 제일농장의 신용보증기금에 대한 구상채무에 대하여 연대보증을 하였다.
      신용보증기금은 1984.2.17.부터 같은 해 8.23. 사이에 그 보증채무인 제일농장의 채무를 이행하고 제일농장이 구상채무를 이행하 지 않자 제일농장의 연대보증인인 청구인들을 상대로 1991.1.21. 서울지방법원 서부지원에 구상금청구소송(91가합773호)을 제기하였다.
      위 소송에서 청구인들은 신용보증기금의 구상금채권은 상사소멸시효기간인 5년간 행사하지 아니하여 소멸시효의 완성으로 소멸하였다고 주장하고, 이에 대하여 신용보증기금은 1985.1.29. 주채무자인 제일농장에 대한 회사정리절차가 개시되어 그 절차에 참가하였으므로 회사정리법 제5조에 의하여 주채무자에 대하여는 시효가 중단되었고, 주채무자에 대한 시효중단의 효력은 민법 제440조에 의하여 보증인인 청구인들에게도 미친다고 주장하여 결국 회사정리절차참가로 인한 시효중단의 효력이 민법 제440조에 의하여 보증인에게도 미치는가의 여부가 위 사건의 재판의 전제가 되었다.
      그리하여 청구인들은 민법 제440조가 적어도 회사정리법 제5조 및 제67조 제5항, 제2항, 제3항과의 관련하에서는 헌법 제23조 및 제11조 제1항에 위반된다고 주장하여 위 법원에 위헌여부 심판의 제청신청(92카기219)을 하였으나 그 제청신청이 기각되자 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원 심판청구를 하였다.
      나. 심판의 대상 및 관련 법률조항      
이 사건 헌법소원심판의 대상은 민법(1958.2.22. 법률 제471호 제정) 제440조이고, 관련 법률조항은 회사정리법 제5조, 제67조 제5항, 제2항, 제3항으로서 그 내용은 다음과 같다.
      (1) 심판대상조항
      민법 제440조(시효중단의 보증인에 대한 효력) 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여도 그 효력이 있다.
      (2) 관련조항
      회사정리법 제5조(시효의 중단) 정리절차참가는 시효중단의 효력이 있다. 그러나 정리채권자 또는 정리담보권자가 그 신고를 취하하거나 그 신고가 각하된 때에는 그러하지 아니하다.
      회사정리법 제67조(다른 절차의 중지 등)
      ① 제2항과 제3항의 규정에 의하여 처분을 할 수 없거나 처분이 중지된 기간 중에는 시효는 진행하지 아니한다.
      ② 정리절차개시의 결정이 있은 때에는 그 결정한 날로부터 정리계획인가 또는 정리절차종료까지 또는 그 결정한 날로부터 1년간은 정리채권 또는 정리담보권에 의한 회사재산에 대한 국세징수법에 의한 체납처분, 국세징수의 예에 의한 체납처분과 조세채무담보를 위하여 제공된 물건의 처분은 할 수 없고 이미 행한 처분은 중지한다.
      ③ 법원은 필요하다고 인정하는 때에는 관리인의 신청에 의하여 또는 직권으로 전항의 1년의 기간을 연장할 수 있다. 이 경우에는 법원은 미리 징수의 권한을 가진 자의 동의를 얻어야 한다.

      2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견      
가. 청구인의 주장      
(1) 회사정리절차참가는 원래의 권리 그 자체를 확정받는 것이 아니고 정리계획에 의하여 변형된 채권을 확정받는 것이므로 일반적인 채권행사와 많은 차이가 있다.
      따라서, 첫째 채권자가 주채무자인 정리회사에 대하여 갖게 되는 권리와 보증인에 대하여 갖는 권리가 완전히 괴리되어 더 이상 부종성이 유지되지 못하며, 둘째 주채무와 보증채무의 동질성이 인정 될 수 없다는 점에서 민법 제440조의 채권의 담보를 확보하려는 정책적인 목적은 그 의미가 없어지며, 셋째 주채무자에 대하여 권리를 행사하였으므로 권리 위에 잠자는 자가 아니라는 근거도 정리채권자가 채권 본연의 모습을 확정받는 것이 아니라 변용되는 모습으로 확정받는다는 점에서 그 의미를 잃게 된다.
      따라서 정리채권자의 회사정리절차참가로 인한 시효중단의 효력이 민법 제440조에 의하여 보증인에 대하여도 미치게 되는 것은 부당하게 시효중단의 효력범위를 확대하고 정리채권에 대한 보증인의 소멸시효의 이익을 박탈하여 헌법상 보장된 보증인의 재산권을 침해하는 것이므로 헌법 제23조 제1항에 위반된다.
      (2) 회사정리절차에 의하여 주채무자는 채무원리금의 감면을 받고 기한의 유예를 받는 등 많은 혜택을 입는데 반하여 회사정리법 제240조 제2항에 의하여 보증인은 종전의 주채무자의 채무를 그대로 책임져야 하는 불이익을 받는데 정리절차참가만으로도 보증인에 대한 시효가 중단된다면 정리채권자에 비하여 정리회사의 보증인을 불합리하게 차별하게 되어 헌법 제11조 제1항에 정한 평등원칙에 위반된다.
      나. 법무부장관의 의견      
(1) 회사정리제도는 기업을 파산에 의하여 해체·청산하는 것은 국가경제적 차원에서의 막대한 손실을 낳게 된다는 점을 고려하여 공익상의 필요에 의하여 재정적 궁핍으로 파탄에 직면한 회사의 정리재건의 목적을 이루기 위하여 회사가 부담하고 있는 채무를 감소시킨 상태에서 회사가 경영을 계속하여 수익을 올릴 수 있는 여건을 만들어 주자는 것이므로 회사의 채권자를 비롯한 이해관계인의 권리에 대한 광범위한 변경을 가하여 그 이해를 조정하지 않을 수 없다.
      이에 따라 정리회사는 원래의 채무보다 감면되거나 변경된 내용의 채무만을 부담하게 되는 한편 채무를 보증한 보증인은 회사정리법 제240조 제2항에 따라 원래의 채무를 그대로 부담하게 되어 주채무자와 보증인간의 채무내용이 상이하게 되는 결과가 초래되나 이는 회사정리제도의 특성상 불가피하며 보증인의 재산권에 대한 헌법상 허용되는 합리적인 제한으로 헌법재판소는 위 회사정리법 제240조 제2항에 대하여 합헌결정을 내린 바 있다.
      (2) 헌법상의 평등의 원칙은 모든 국민에 대하여 일체의 차별을 금지하는 절대적 평등을 보장하는 것이 아니라 합리적 이유없는 자의적 차별을 금지하는 것이므로 차별의 목적이 정당하고 차별의 수단·정도가 적정한 경우에는 헌법상 허용되는 합리적 차별의 범위내에 속한다.
      회사정리제도의 목적·내용 및 보증채무의 특성을 고려하여 볼 때 정리회사의 채무를 보증한 보증인이 주채무자인 정리회사와는 달리 원래의 채무 그대로를 부담하는 것이 공평하고 합리적이며, 또한 보증인이 회사정리계획에 의하여 원래의 채무보다 무거운 채무를 부담하는 것도 아니므로 정리회사에 대한 시효중단의 효력이 보증인에게 미치는 것은 결코 헌법상 허용되지 아니하는 불합리한 차별이라고 할 수 없다.
      다. 서울지방법원 서부지원의 위헌제청신청 기각이유      
법무부장관의 의견과 대체로 같다.

      3. 판단      
가. 회사정리절차에 있어서 보증인의 지위      
회사정리제도는 주식회사의 사회적 기능에 따른 공익상의 필요에서 재정적 궁핍으로 파탄에 직면하였으나 갱생의 가망이 있는 주식회사에 관하여 채권자, 주주 기타 이해관계인의 이해를 조정하며 그 사업의 정리 재건을 도모할 목적으로 마련한 제도로서, 회사정리법은 이와같은 회사정리제도의 목적에 따라 법원의 감독 아래 정리계획을 수립하여 회사의 책임을 감면하고 채권자, 주주 기타 이해관계인의 권리를 변경, 제한하는 것을 그 본질적인 특색으로 하고 있다.
      그런데 회사정리법 제240조 제2항은 "계획은 정리채권자 또는 정리담보권자가 회사의 보증인 기타 회사와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가진 권리와 회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다."고 규정하여 정리채권자의 회사에 대한 권리가 정리계획의 효력에 의하여 면책 또는 변경된다고 하더라도 이러한 정리채권자가 회사의 보증인에 대하여 갖는 권리는 아무런 영향을 받지 아니한다는 뜻을 밝히고 있다. 이에 따라 보증인은 정리채권자에 대하여 정리계획의 인가결정의 내용과는 상관없이 원래의 내용에 따른 채무나 책임을 그대로 부담하게 된다.
      원래 민법상 일반원칙에 의하면 보증채무는 오로지 주채무의 이행을 담보하는 수단으로 되어 있기 때문에 주채무자의 채무가 감면되거나 그 내용에 변경이 생기면 그에 따라 보증인도 그 한도에서 책임을 면하거나 보증채무의 내용도 변경되고(민법 제430조), 보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있는 권리를 가지는데(민법 제433조 제1항) 회사정리법 제240조 제2항은 바로 이와 같은 "민법상의 보증채무의 부종성의 원칙"에 대한 예외를 규정하고 있는 것이다.
      나. 정리절차참가로 인한 시효중단과 민법 제440조의 적용      
(1) 시효제도는 법률이 권리 위에 잠자는 자의 보호를 거부하고 사회생활상 영속되는 사실상태를 존중하여 여기에 일정한 법적효과를 부여하는 제도이고, 시효중단이란 어떤 사실상의 상태가 계속 중 그 사실상의 상태와 상용할 수 없는 사정이 발생한 때는 그 사실상의 상태를 존중할 이유를 잃게 되므로 이미 진행한 시효기간의 효력을 상실케 하는 제도이다.
      (2) 시효중단 사유에 관하여 살펴보면 우리 민법은 제168조에서 소멸시효의 중단사유로 1. 청구, 2. 압류 또는 가압류, 가처분, 3. 승인을 규정하고 있는 바 어느 것이나 모두 시효의 기초가 되는 사실상태를 뒤집는 것이기 때문에 이를 중단사유로 하고 있다.
      민법 제168조 제1호가 규정하고 있는 소멸시효 중단사유로서의 "청구"는 권리를 행사하는 것을 말하며 "청구"의 종류로서는 민법 제170조 이하에서 재판상청구, 파산절차참가, 지급명령, 화해를 위한 소환, 임의출석, 최고를 규정하고 있고, 민법의 규정외에도 회사정리법 제5조(정리절차참가에 의한 중단) 등 개별법에서 시효중단 사유를 규정하고 있다.
      그 외에도 민법 기타 개별법에서 규정하는 중단사유를 예시적으로 보아 그와 유사한 성질을 가지는 다른 사유들에도 시효중단의 효력을 인정하여야 한다는 것이 통설이며 학설상 인정되는 시효중단사유로는 파산선고신청, 강제집행절차에 있어서의 배당요구 등 이 있다.
      (3) 우리 민법은 제169조에서 "시효의 중단은 당사자 및 그 승계인간에만 효력이 있다"고 규정하여 소멸시효의 효력의 인적범위를 규정하고 있으면서 다시 제440조에서 그 예외로 주채무자에 대한 시효중단의 효력이 보증인에 대하여도 미친다고 규정하고 있는데, 대법원판례나 학설은 회사정리법 제5조에 따라 정리채권자의 정리절차참가로 인하여 주채무자에 대한 소멸시효가 중단된 경우에도 민법 제440조가 적용되어 보증인에 대하여 별도의 권리행사가 없이도 시효중단의 효력이 보증인에 대하여도 미치는 것으로 보고 있다.
      다. 회사정리절차에 있어서 민법 제440조의 적용의 위헌 여부      
위에서 본 바와 같이 회사정리절차에 있어서 보증인의 책임이나 채무내용에 대하여는 부종성을 배제하면서도 정리채권자의 정리절차참가로 인하여 주채무자에 대한 소멸시효가 중단된 경우에도 민법 제440조가 그대로 적용되어 보증인에 대하여 시효중단의 효력이 있는 것으로 보는 것이 헌법 제23조 제1항(재산권보장) 및 제11조 제1항(평등의 원칙)에 위반되는지 여부를 검토해 보기로 한다.
      (1) 재산권의 침해 여부
      (가) 청구인은, 회사정리절차참가는 당초 갖고 있던 채권 본연의 모습대로의 행사가 아니라 변용된 모습의 채권을 확정받는 것에 지나지 아니하여 일반적인 시효중단사유로서의 권리의 행사와는 질적인 차이가 있고 정리계획의 인가로 주채무와 보증채무가 동일성을 잃어 보증채무의 부종성이 유지되지 못하고 채권담보를 확보할 필요성도 없어졌으므로 정리채권자의 회사정리절차참가로 인한 시효중단의 효력이 민법 제440조에 의하여 보증인에 대하여도 미치게 하는 것은 부당하게 시효중단의 효력범위를 확대하고 보증인의 소멸시효의 이익을 박탈하여 헌법상 보장된 보증인의 재산권을 침해하는 것이라고 주장한다.
      (나) 그러나 먼저 민법 제168조 제1항에 규정된 시효중단사유인 "청구"라 함은 시효의 목적인 사법(私法)상의 권리를 재판상 및 재판외에서 실행하는 행위를 말하는 것인데 회사정리법 제5조 소정의 회사정리참가는 본래의 채권행사로서 일반적인 시효중단사유인 "청구"의 범주에 포함된다.
      그 근거로는, 첫째 정리회사의 채권자로서는 개별적 권리행사가 금지되고 정리절차참가 외에는 다른 권리행사의 방법이 없다는 점, 둘째 정리절차에의 참가는 원래의 채권 그 자체를 가지고 참가하는 것이므로 원래의 권리를 행사하는 것인데 다만 정리계획의 인가에 따른 결과로 원래의 권리가 상당부분 축소 또는 변경되는 것일 뿐인 점, 셋째 민법 제171조에서 정리절차의 참가와 같은 성질을 가지는 파산절차의 참가를 시효중단사유인 "청구"의 한 예로 규정하고 있는 점 등을 들 수 있다.
      (다) 그리고 주채무자에 대한 시효중단의 효력이 보증인에게 미치게 한 민법 제440조의 입법취지는 보증채무의 부종성에 따른 당연한 규정이 아니라 주채무자에 대한 권리행사만으로도 보증인에 대한 시효중단의 효력이 미치게 하여 주채무와 별도로 보증채무가 시효소멸하는 일이 없도록 하여 채권담보의 목적을 달성하고 채권자를 보호하려는 것이고, 회사정리절차에서 보증채무의 부종성을 배제한 회사정리법 제240조 제2항 입법취지는 회사정리제도의 목적을 달성하기 위하여 정리절차에 있어서 회사의 변제능력 상실에 따른 손실을 정리채권자와 보증인과의 관계에서 이를 보증인에게 부담시켜 채권자로 하여금 보증인이 있는 경우에는 보증인으로부터 원래의 채권을 변제받을 수 있도록 입법정책적으로 배려한 것(이 조항에 관하여는 우리 재판소가 1992.6.26. 선고, 91헌가8·9 결정에서 헌법 제11조 제1항, 제29조 제1항, 제37조 제2항에 위반되지 않는다고 판시한 바 있다)이라고 할 것이므로 회사정리절차에 있어서도 민법 제440조를 적용하여 주채무자에 대한 시효중단의 효력이 보증인에게 미치게 하는 것은 앞에서 본 회사정리제도의 목적과 민법 제440조 및 회사정리법 제240조 제2항의 입법취지에 부응하는 것으로서 합리적인 이유가 있다고 할 것이고, 더구나 채권자의 정리절차참가로 인하여 보증인의 본래의 채무 이상의 채무를 부담하거나 시효중단의 효력이 당초보다 확대되는 것은 아니므로 채권자의 정리절차참가로 인한 시효중단의 효력이 민법 제440조에 의하여 정리회사의 보증인에게 미치는 것이 보증인의 재산권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
      (2) 평등의 원칙 위반 여부
      (가) 청구인은 정리계획의 인가에 따라 주채무자인 정리회사는 그 채무가 축소·면제되거나 유예되는 등의 혜택을 받는데 반하여 보증인은 그 혜택을 받지 못하고 원래의 채무를 그대로 부담하여야 하는데도 원래의 채권행사가 아닌 채권자의 정리절차참가로 인한 정리회사에 대한 시효중단의 효력이 당연히 보증인의 원래의 채무 전체에 대하여 미치게 하는 것은 정리채권자나 주채무자인 정리회사에 비하여 보증인을 불합리하게 차별하는 것으로서, 헌법 제11조제1항에 위반된다고 주장한다.
      (나) 그러나 회사정리절차에서 주채무자인 정리회사의 채무가 축소·면제된 경우에도 보증인이 원래의 채무를 그대로 부담하는 것은 위에서 본 바와 같이 회사정리제도의 목적을 달성하기 위한 입법정책적 고려에서 보증인에게 손실을 부담시킨 것으로서 평등의 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 한편 회사정리절차의 참가가 원래의 채권행사에 해당하는 것이고 민법 제440조가 회사정리절차참가로 인한 주채무자에 대한 소멸시효 중단의 효력이 보증인에 대하여도 미치게 하는 것은 채권담보의 목적을 달성하고 채권자 보호를 위하여 보증채무만이 따로 시효소멸하는 결과를 방지하기 위한 것으로서 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
      따라서 정리회사의 보증인이 정리절차에서 정리채권자나 정리회사에 비하여 혜택을 받지 못한다고 하더라도 회사정리제도나 채권담보제도의 목적상 불가피하고 합리적인 차별인 만큼 회사정리절차참가로 인한 시효중단의 효력이 민법 제440조에 의하여 보증인에게 미친다고 하여 이를 평등의 원칙에 어긋난다고 볼 수도 없다고 할 것이다.

      4. 결론      
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.
       이 결정은 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견 일치에 의한 것이다.

      5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견      
나는 주문표시중 "민법(……) 제440조는 헌법에 위반되지 아니한다"는 "심판청구를 기각한다"로 함이 상당하다고 생각한다.
      그 이유는 우리 재판소가 1995.10.26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7·8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.

1996. 8. 29.
          재판장      재판관 김용준
                      재판관 김문희
                      재판관 황도연
                      재판관 이재화
                      재판관 조승형
                      재판관 정경식
                 주심 재판관 고중석
                      재판관 신창언