# 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 등 위헌소원

## 판시사항

정신적인 장애가 있는 사람의 항거불능 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 처벌하는 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것) 제6조 제4항 중 ‘정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조 가운데 항거불능의 상태를 이용하여’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’상 장애인에 대한 준강간ㆍ준강제추행죄는 장애를 이용한 성적 착취에 대한 처벌가능성을 점점 제고하는 방향으로 개정되어 온 점, 심판대상조항은 정신적인 장애가 있는 사람의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 함에 그 입법취지가 있는 점, 정신적인 장애가 있는 사람의 항거불능 상태의 의미를 형법 제299조와 같이 좁게 해석하게 되면 정신적인 장애가 있는 사람에 대한 성폭력범죄는 그 불법성에도 불구하고 처벌의 사각지대에 놓여 심판대상조항의 입법취지가 퇴색되는 점 등에 비추어 보면, 심판대상조항의 ‘정신적인 장애가 있는 사람의 항거불능 상태’의 의미를 판단함에 있어서 핵심은 피해자가 정신적인 장애로 인해 성적 자기결정권을 행사하는 데 있어 어려움을 겪었는지 여부 또는 성적 자기결정을 표현하거나 관철하는 것이 어려웠는지 여부가 될 것이다. 이를 위해서는 피해자의 장애의 정도, 가해자와 피해자의 관계, 피해자가 성관계의 의미를 이해하는지 여부, 피해자가 가해자와의 성관계에 충분히 동의했는지 여부, 피해자가 가해자와의 성관계에 동의하지 않았다면 그 거부의사를 표현할 수 있었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 한편, 심판대상조항은 항거불능의 상태를 ‘이용하여’라고 규정하여 ‘항거불능 상태’ 요건이 과도하게 확대되는 것을 방지하고 있다. 
그렇다면 심판대상조항에 규정된 ‘정신적인 장애가 있는 사람의 항거불능 상태를 이용하여’란, 정신적 장애로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람의 정신적 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우를 이용하는 것뿐만 아니라 정신적 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 이용하는 것을 의미함을 충분히 예측할 수 있다. 그 중 정신적 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등 제반 사정을 종합적으로 검토하여 법관이 판단하여야 할 통상적인 법률해석ㆍ적용의 문제로서 그 기준이 자의적이라거나 차별적이라고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 보기 어렵다.

## 심판대상조문

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것) 제6조 제4항 중 ‘정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조 가운데 항거불능의 상태를 이용하여’ 부분

## 참조조문

헌법 제13조 제1항
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 제3항
구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제299조

## 참조판례

헌재 2011. 4. 28. 2010헌바339, 판례집 23-1하, 80, 88
헌재 2015. 4. 30. 2014헌바179등, 판례집 27-1상, 582, 588-589
대법원 1998.  4. 10. 선고 97도3392 판결
대법원 2000.  5. 26. 선고 98도3257 판결
대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도5322 판결
대법원 2007.  7. 27. 선고 2005도2994 판결
대법원 2009.  4. 23. 선고 2009도2001 판결
대법원 2012.  6. 28. 선고 2012도2631 판결
대법원 2014.  2. 13. 선고 2011도6907 판결
대법원 2014.  6. 12. 선고 2014도3483 판결

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 이○근
국선대리인 변호사 김영호
당해사건 대법원 2015도9348 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)
[주  문]
구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것) 제6조 제4항 중 ‘정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조 가운데 항거불능의 상태를 이용하여’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이  유]
1. 사건개요
가. 청구인은 2013. 1.경 인터넷 채팅사이트를 통해 알게 된 정신적인 장애가 있는 피해자(여, 21세)에게 쪽지를 수십 회 보내 자신의 주거지에 오게 한 후 2013. 1. 18.부터 2013. 2. 5.까지 피해자를 4회 간음하고, 1회 강제추행하였다는 취지의 공소사실로 기소되었다. 1심 법원은 2013. 12. 18. 청구인에게 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)죄로 징역 3년과 신상정보 공개 및 고지명령 5년, 위치추적 전자장치의 부착 5년 등을 선고하였고[대전지방법원 천안지원 2013고합146, 2013전고21(병합)], 이에 대해 청구인과 검사 모두 항소하였으나 2014. 6. 13. 기각되었다[대전고등법원 2014노19, 2014전노3(병합)]. 청구인은 이에 불복하여 대법원에 상고하였고, 대법원은 2014. 9. 4. 청구인의 행위가 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)에서 정한 장애인에 대한 위계에 의한 간음죄 또는 추행죄에 해당하지 않는다며 원심판단에는 성폭력처벌법 제6조 제5항, 제6항의 구성요건으로서의 위계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 취지로 파기환송 판결을 선고하였다[대법원 2014도8423, 2014전도151(병합), 이하 ‘제1차 환송판결’이라 한다].
나. 제1차 환송판결에 따라 대전고등법원은 공소장변경허가를 거쳐 2014. 11. 21. 청구인에게 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)죄로 징역 4년, 신상정보 공개 및 고지명령 5년, 위치추적 전자장치의 부착 5년 등을 선고하였다[대전고등법원 2014노406, 2014전노55(병합)]. 청구인은 다시 이에 불복하여 상고하였고, 대법원은 2015. 2. 26. 환송 후 원심이 환송 전 원심이 선고한 징역 3년 보다 중한 징역 4년을 선고한 조치는 불이익변경금지원칙을 위반한 것이라는 취지로 재차 파기환송 판결을 선고하였다[대법원 2014도16495, 2014전도268(병합), 이하 ‘제2차 환송판결’이라 한다].
다. 제2차 환송판결에 따라 대전고등법원은 2015. 5. 29. 청구인에게 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)죄로 징역 3년, 신상정보 공개 및 고지명령 5년, 위치추적 전자장치의 부착 5년 등을 선고하였다(대전고등법원 2015노174). 청구인은 또다시 이에 불복하여 상고[대법원 2015도9348, 2015전도168(병합)]하는 한편, 그 소송 계속 중 구 성폭력처벌법 제6조 제4항 및 구 형법 제299조에 대하여 위헌법률심판제청신청(대법원 2015초기656)을 하였으나, 2015. 8. 27. 상고가 기각됨과 동시에 위헌법률심판제청신청이 기각되자 2015. 9. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 구 성폭력처벌법 제6조 및 구 형법 제299조 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 당해 사건의 범죄사실은 청구인이 정신적인 장애가 있는 사람의 항거불능 상태를 이용하여 간음 및 추행을 하였다는 것이고, 청구인도 장애인에 대한 준강간ㆍ준강제추행죄의 구성요건 가운데 ‘정신적인 장애가 있는 사람의 항거불능 상태를 이용하여’의 의미가 불명확하다는 취지로만 다투고 있다. 따라서 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다. 이 사건에서 구 형법 제299조는 구 성폭력처벌법 제6조 제4항의 구성요건 중 일부에 해당할 뿐이므로 위 조항을 따로 심판대상으로 삼아 판단할 실익도 없다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것) 제6조 제4항 중 ‘정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조 가운데 항거불능의 상태를 이용하여’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것)
제6조(장애인에 대한 강간ㆍ강제추행 등) ④ 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 「형법」 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.
[관련조항]
구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것)
제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 전2조의 예에 의한다.
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것)
제6조(장애인에 대한 강간ㆍ강제추행 등) ① 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자에 대하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
③ 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 「형법」 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역 또는 2천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 청구인의 주장요지
정신적인 장애가 있는 사람에 대한 준강간ㆍ준강제추행죄의 구성요건인 ‘항거불능’의 의미나 그 판단 기준이 명확하지 않아 법관으로 하여금 자의적인 법해석 또는 차별적인 법집행이 가능하도록 하고 있으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
4. 판단
가. 성폭력처벌법상 장애인에 대한 준강간ㆍ준강제추행죄의 입법연혁
(1) 1994. 1. 5. 법률 제4702호로 제정된 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’은 신체장애인에 대한 간음 및 추행을 처벌하고 이를 비친고죄로 하고자, “장애인에 대한 준강간등”이라는 제목 아래 신체장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행한 자를 형법상 강간죄, 강제추행죄와 동일한 형으로 처벌하는 규정을 마련하였다(제8조). 판례는 정신장애로 인한 항거불능의 경우에는 위 조항이 적용되지 않는다고 해석하였다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97도3392 판결 참조).
(2) 장애인 강간ㆍ강제추행 사건의 피해자가 대부분 지적장애인 등 정신적인 장애가 있는 사람이라는 현실을 반영하여 이들에 대한 보호를 강화하고자, 1997. 8. 22. 법률 제5343호로 위 법률을 개정하면서 제8조의 제목을 “장애인에 대한 간음등”으로 변경하고, 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 간음 또는 추행하는 경우도 함께 처벌하도록 규정하기에 이르렀다. 
(3) ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례’와 ‘성폭력범죄의 피해자 보호 등에 관한 사항’을 함께 규정한 위 법률이 각 사항에 대한 효율적 대처에 한계를 드러내자, 성폭력범죄의 처벌에 관한 사항을 따로 분리하기 위해 위 법률을 폐지하면서 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’을 제정하였는데, 장애인에 대한 준강간ㆍ준강제추행죄는 기존과 동일한 내용으로 조문의 위치만 성폭력처벌법 제6조로 옮겨 규정되었다. 
(4) 광주인화학교 사건(일명 도가니 사건)을 계기로 성폭력범죄로부터 장애인을 보호할 필요성이 강조됨에 따라 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 성폭력처벌법을 개정하면서 제6조를 세분화하여 장애인에 대한 성폭력범죄를 유형화하고, 처벌을 강화하였다. 특히, 장애인에 대한 준강간ㆍ준강제추행죄와 관련하여 제6조 제4항은 “신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.”고 규정하여 기존의 ‘항거불능인 상태에 있음을 이용하여’라는 구성요건표지를 삭제하였다(심판대상조항). 
(5) 이후 2012. 12. 18. 법률 제11556호(시행 2013. 6. 19.)로 성폭력처벌법을 전부개정하면서 제6조 제4항의 장애인에 대한 준강간ㆍ준강제추행죄의 구성요건표지에 ‘항거불능인 상태에 있음을 이용하여’를 다시 부활시키는 한편, ‘항거불능’ 이외에 ‘항거곤란’도 추가하여 구성요건을 완화하기에 이르렀다. 
나. 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙
헌법상 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 
법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2015. 4. 30. 2014헌바179등 참조).
(2) 판단
심판대상조항은 ‘정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람’이라고 규정하고 있고, 형법 제299조는 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자’를 그 구성요건으로 하고 있다. 따라서 심판대상조항에서 말하는 ‘정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조의 죄를 범한 사람’이란, 결국 정신적인 장애가 있는 사람의 항거불능 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 의미한다 할 것이다. 
청구인은 ‘정신적인 장애가 있는 사람의 항거불능 상태를 이용하여’의 의미가 불명확하다는 취지로 주장하므로 이에 대해 살펴본다.
(가) ‘정신적인 장애가 있는 사람’의 의미에 대해서는 ‘장애인’과 ‘정신적 장애’에 대해 직접 정의를 내리고 있는 장애인복지법 조항에서 해석의 기준을 찾을 수 있다. 즉 장애인복지법 제2조 제1항, 제2항 제2호, 같은 법 시행령 제2조 제1항, 별표 1, 같은 법 시행규칙 제2조 제1항, 별표 1을 종합하면, ‘정신적인 장애가 있는 사람’이란 발달장애 또는 정신질환으로 발생하는 장애 즉, 정신적 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자를 말하며, 지적장애인, 자폐성장애인, 정신장애인이 이에 해당함을 어렵지 않게 알 수 있다. 한편, 사전적 의미의 ‘항거’(抗拒)는 순종하지 않고 맞서서 대항함을, ‘불능’(不能)은 능력이 없거나 할 수 없음을 뜻한다. 즉 ‘항거불능 상태’의 사전적 의미는 순종하지 않고 맞서서 대항할 능력이 없는 상태를 의미한다. 
(나) 그런데 심판대상조항은 구성요건으로 ‘정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람’이라고 표현하고 있어, 정신적인 장애가 있는 사람의 항거불능 상태의 의미를 형법 제299조의 그것과 같게 보아야 하는 것은 아닌지 문제된다. 다시 말해 형법 제299조에서 말하는 ‘항거불능의 상태’는 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하는데(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조), 심판대상조항의 경우에도 정신적인 장애 그 자체 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우만을 의미하는 것으로 보아야 하는 것은 아닌지 의문이 들 수 있다. 
동일한 법체계 내에서 범죄구성요건을 이루는 법률용어는 통일적으로 규정하여 동일한 의미로 사용하는 것이 입법론적으로는 바람직하다. 그러나 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법취지나 입법연혁, 구성요건의 특수성과 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화되기 때문에 동일한 의미로 사용되지 않는다 하여 그 자체만으로 헌법원칙에 배치되는 것은 아니다(헌재 2011. 4. 28. 2010헌바339 참조). 
(다) 성폭력처벌법상 장애인에 대한 준강간ㆍ준강제추행죄는 앞서 본 것처럼 장애인을 성폭력범죄로부터 두텁게 보호하고자 형법 제299조의 준강간ㆍ준강제추행죄에 대한 특별규정으로 도입된 이래, 장애를 이용한 성적 착취에 대한 처벌가능성을 점점 제고하는 방향으로 개정되어 왔다. 또 심판대상조항은 성폭력에 대한 인지능력과 대처능력이 부족하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 정신적인 장애가 있는 사람의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 함에 그 입법취지가 있다. 나아가 형법 제299조의 준강간ㆍ준강제추행죄의 행위객체가 비장애인도 포괄하고 있는 것과 달리, 심판대상조항은 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있는 사람만을 행위객체로 규정하여 항거불능의 상태가 정신적인 장애라는 구성요건을 보완하는 형식을 취하고 있다. 
그렇다면 심판대상조항의 항거불능 상태의 의미를 파악함에 있어서는 정신적인 장애의 특수성과 정신적인 장애가 있는 사람에 대한 성폭력범죄의 특성 등을 충분히 고려하여야 할 필요가 있다. 이를 전혀 반영하지 아니한 채 그 의미를 정신적인 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우만으로 좁게 해석하게 되면, 장애인에 대한 준강간ㆍ준강제추행죄의 성립범위는 축소될 것이고 그 결과 정신적인 장애가 있는 사람에 대한 성폭력범죄는 그 불법성에도 불구하고 처벌의 사각지대에 놓여 심판대상조항의 입법취지가 퇴색될 우려가 있다.
성폭력범죄는 인간의 가장 본질적인 자기정체성을 침해하는 범죄로서 다른 범죄와는 달리 피해자에게 신체적 피해 외에도 심각한 정신적 피해를 남긴다. 특히 피해자가 장애인인 경우에는 장애를 이용하여 범죄가 이루어지는 경우가 많기 때문에 그 피해가 더욱 심각하고, 불법성 또한 중대하다. 정신적인 장애가 있는 사람은 그 장애로 인해 성폭력에 대한 인지능력이나 대처능력, 의사표현능력이 떨어져 성적인 자기 방어를 제대로 할 수 없는 경우가 많은데, 이로 인해 원치 않는 상대방으로부터 장기간 성폭력을 당하게 될 위험에 쉽게 노출될 수 있다. 따라서 장애인이 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신적 장애를 가지고 있는 때에는 외관상 성행위에 대해 동의를 하였거나 반대의 의사표시를 제대로 하지 못하였더라도 성행위의 상대방을 처벌할 필요성이 크다. 반면 정신적인 장애가 있는 사람이라도 성행위의 의미를 알고 자기가 원하는 상대방을 성행위의 당사자로 선택할 능력이 있으며 자신의 의사에 따라 성행위를 한 때 즉, 성적 자기결정권을 행사할 능력이 있는 경우에는 그 상대방을 처벌해서는 안 될 것이다.
그러므로 심판대상조항의 정신적인 장애가 있는 사람의 항거불능 상태의 의미를 판단함에 있어서 핵심은, 피해자가 정신적인 장애로 인해 성적 자기결정권을 행사하는 데 있어 어려움을 겪었는지 여부 또는 성적 자기결정을 표현하거나 관철하는 것이 어려웠는지 여부가 될 것이고, 이를 위해서는 피해자의 장애의 정도, 가해자와 피해자의 관계, 피해자가 성관계의 의미를 이해하는지 여부, 피해자가 가해자와의 성관계에 충분히 동의했는지 여부, 피해자가 가해자와의 성관계에 동의하지 않았다면 그 거부의사를 표현할 수 있었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 
한편, 심판대상조항은 항거불능의 상태를 ‘이용하여’라고 규정하여 ‘항거불능 상태’ 요건이 과도하게 확대되는 것을 방지하고 있다. 즉 정신적인 장애가 있는 사람의 항거불능 상태가 인정된다고 하여 곧바로 장애인에 대한 준강간ㆍ준강제추행죄가 성립되는 것이 아니라, 가해자가 그러한 항거불능 상태를 ‘이용하여’ 간음 또는 추행한 경우라야 비로소 범죄가 성립하는 것이다. 이때 ‘이용’이라 함은 행위자가 피해자에게 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신적인 장애가 있음을 인식하고 또한 그러한 상태 때문에 간음이나 추행이 용이하게 되었음을 의미한다.
(라) 장애인에 대한 준강간ㆍ준강제추행죄의 구성요건 중 ‘정신적인 장애로 항거불능의 상태에 있음’의 의미에 관하여, 초기 판례는 정신상의 장애로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 항거불능의 상태에 있었을 것을 요한다는 취지로 좁게 해석한 바 있다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도5322 판결 참조). 
그러나 대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결은 ‘정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음’이라 함은, 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 한다는 취지로 판시하였으며, 그 이후 현재까지 위 판례의 태도는 유지되고 있다. 최근의 판례들은 여기서 한 발 더 나아가 피해자가 정신적 장애인이라는 사정을 충분히 고려하여 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현ㆍ행사할 수 있었는지 여부를 신중히 판단하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2014도3483 판결 참조).
(마) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 심판대상조항에 규정된 ‘정신적인 장애가 있는 사람의 항거불능 상태를 이용하여’란 결국 정신적 장애로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람의 정신적 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우를 이용하는 것뿐만 아니라 정신적 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 이용하는 것을 의미함을 충분히 예측할 수 있다. 나아가 그 중 정신적 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등 제반 사정을 종합적으로 검토하여 법관이 판단하여야 할 통상적인 법률해석ㆍ적용의 문제로서 그 기준이 자의적이라거나 차별적이라고 볼 수 없다 할 것이다. 
(3) 소결
심판대상조항은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 그 취지에 비추어 구성요건 해당 여부를 예측할 수 있을 정도의 내용으로 확정되어 있어 불명확하다고 할 수 없고, 법을 해석ㆍ집행하는 기관이 이를 자의적으로 해석하거나 집행할 우려도 크지 않으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 보기 어렵다.
5. 결론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.