# 구 산림법 제40조 제1항 위헌소원

## 판시사항

1. 재판의 전제성 의미
2.확정된 종국판결이 있은 후에 동일 사항에 대하여 다시 후소가 제기된 경우 기판력을 이유로 재판의 전제성을 부인할 수 있는지 여부(적극)

## 결정요지

1.헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다.
2.전소의 기판력 있는 법률효과가 후소의 선결문제로 되는 때에는 후소는 전소의 기판력에 의하여 법원은 전소판결의 내용에 어긋나는 판단을 할 수 없다. 청구인은 이 사건 심판청구의 당해 사건에서 인공조림목에 대한 국가의 환수조치가 무효임을 전제로 임목매각대금의 반환을 청구하고 있으므로 인공조림목의 소유권이 청구인에게 있는지 여부는 당해 사건에 있어서 선결문제라고 할 것인데, 전소인 인공조림목에 대한 소유권확인 판결에서 패소하였으므로 그 판결의 기판력은 이 사건에도 미친다 할 것이다. 따라서 이 사건 심판대상 조항이 위헌이어서 그에 기초한 이 사건 인공조림목 환수조치가 무효라고 하더라도 전소의 기판력 때문에 당해 사건에서 이
사건 인공조림목 소유권이 청구인에게 있다고 판단할 수 없기 때문에 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없다.

## 심판대상조문

구 산림법(1973. 2. 16. 법률 제2525호로 개정되고, 1980. 1. 4. 법률 제3232호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조(대부취소의 사유)①산림청장은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 대부를 취소하여 대부산림의 전부 또는 일부를 반환시킬 수 있다.
1. 지정기간 내에 대부료를 납부하지 아니한 때
2.대부의 목적인 사업이 진척되지 아니하였거나 성공할 가망이 없다고 인정될 때
3. 법령 또는 계약에서 정한 사항에 위반한 때
4. 사위의 방법으로 대부를 받은 때
5. 착오로 인하여 대부한 때
6.국가 또는 지방자치단체의 사업을 위하여 특히 필요하다고 인정할 때
②～③ 생략

## 참조조문

구 산림법(1973. 2. 16. 법률 제2525호로 개정되고, 1980. 1. 4. 법률 제3232호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조 제1항

## 참조판례

92헌바48
93헌가2
89헌마240

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　○○산업주식회사
대표이사　문○술
대리인 변호사　이대복 외 1인
당해사건　서울고등법원 99나49110 임목매각대금반환
【주 문】
이 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요와 심판대상
가. 사건개요
(1)청구인은 1966. 6. 7. 국가로부터 충북 단양군 소재 소백산 및 도솔봉 임야 13,046.86 정보에 대하여 그 기간을 소급한 1959. 7.부터 1969. 6.까지 위 임야상에 존재하던 수목을 경제적 가치가 큰 수목으로 대체하는 등의 영림계획을 수립, 시행할 것을 조건으로 대부허가를 받았고, 1969. 9. 9. 위 대부기간을 1974. 6.까지 5년간 연장하는 연장승인을 받았으며, 조림사업을 실시하여 위 임야상에는 기존의 임목 이외에도 인공조림목이 다수 존재하였는바, 1974. 3. 18. 국가는 위 대부허가를 취소하고, 구 산림법(1973. 2. 16. 법률 제2525호로 개정되고, 1980. 1. 4. 법률 제3232호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 규정에 의하여 위 임야상의 천연치수와 인공조림목을 국유로 환수하는 조치를 취하였다.
(2)그러자 청구인은 국가를 상대로 서울 민사지방법원에(76가합252호) 위 인공조림목의 소유권이 청구인에게 있다는 확인을 구하는 소를 제기하여 위 법원에서는 일부 승소하였으나, 항소심인 서울고등법원(77나183호)에서는 위 인공조림목의 소유권이 환수조치로 인하여 적법하게 국가에 귀속되었다는 것을 이유로 전부 패소하였고, 상고심인 대법원(78다768호)에서 상고가 기각됨으로써 소유권확인의 소에 대한 판결은 청구인의 패소로 확정되었다.
(3)그 후 국가는 1988.경부터 1997.경까지 위 임야상의 인공조림목 1,906㎡를 매도하여 그 매각대금으로 합계 금 88,210,000원을 취득하였다.
(4)이에 청구인은 다시 국가에 대하여 주위적으로는 위 인공조림목의 소유권이 청구인에게 있음을 전제로 위 임목의 매각으로 국가가 취득한 금원 상당의 부당이득금을, 예비적으로는 가사 위 임목의 소유권이 국가에 귀속된다고 하더라도 인공조림목을 조림하는 데 소요된 유익비를 청구인에게 반환하여야 한다는 소송을 서울지방법원에 제기하였고, 같은 법원은 주위적, 예비적 청구를 모두 기각하는 판결(98가합33289호)을 하였다.
(5)청구인은 서울고등법원에 항소(99나49110호)함과 동시에 국가가 위 임야상의 천연치수와 인공조림목을 국유로 환수조치 하는 데 근거가 된 위 법률조항이 헌법에 위반된다며 위헌제청신청(2000카256)을 하였고, 2000. 5. 10. 위 신청이 각하되자, 2000. 6. 8. 구 산림법 제40조 제1항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원 심판청구를 하였다.
나. 심판대상
이 사건의 심판대상은 구 산림법 제40조 제1항으로서 그 내용은 다음과 같다.
제40조(대부취소의 사유)①산림청장은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 대부를 취소하여 대부산림의 전부 또는 일부를 반환시킬 수 있다.
1. 지정기간 내에 대부료를 납부하지 아니한 때
2.대부의 목적인 사업이 진척되지 아니하였거나 성공할 가망이 없다고 인정될 때
3. 법령 또는 계약에서 정한 사항에 위반한 때
4. 사위의 방법으로 대부를 받은 때
5. 착오로 인하여 대부한 때
6.국가 또는 지방자치단체의 사업을 위하여 특히 필요하다고 인정할 때
2. 판　단
먼저 직권으로 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 살펴본다.
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항), 이 경우 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1997. 1. 16. 89헌마240, 판례집 9-1, 45; 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578; 1993. 7. 29. 92헌바48, 판례집 5-2, 65).
가. 주위적 청구에 관한 부분
청구인은 이 사건 인공조림목에 대한 국가의 환수조치에 대하여 인공조림목의 소유권이 청구인에게 있음을 구하는 소유권확인소송을 제기하였으나 원고청구가 기각되어 판결이 확정되었음은 앞에서 본 바와 같고, 전소의 기판력 있는 법률효과가 후소의 선결문제로 되는 때에는 후소는 전소의 기판력을 받게 되어 법원은 전소판결의 내용에 어긋나는 판단을 할 수 없는 것인바, 청구인은 이 사건 심판청구의 당해 사건에서 인공조림목에 대한 국가의 환수조치가 무효임을 전제로 임목매각대금의 반환을 청구하고 있으므로 이 사건 인공조림목 소유권이 청구인에게 있는지 여부는 당해 사건에
있어서의 선결문제라 할 것이고, 따라서 전소인 인공조림목에 대한 소유권확인판결의 기판력은 이 사건에도 미친다 할 것이다.
그렇다면 이 사건 심판대상 조항이 위헌이어서 그에 기초한 이 사건 인공조림목 환수조치가 무효라고 하더라도 전소인 인공조림목에 대한 소유권확인판결의 기판력 때문에 당해 사건에서 이 사건 조림목 소유권이 청구인에게 있다고 판단할 수 없고, 결국 이 사건 심판청구는 이 사건 심판대상 조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이다.
나. 예비적 청구에 관한 부분
청구인의 이 부분 주장은 위 임목의 소유권이 국가에 귀속됨을 전제로 하는 것이므로 일정한 경우 조림목에 대한 국가의 소유권을 인정한 구 산림법 제40조 제1항은 예비적 청구를 재판함에 있어서 적용되는 법률이 아니어서 재판의 전제성이 없으므로 이에 대한 심판청구 역시 부적법하다.
3. 결　론
그러므로 청구인의 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,김문희,이영모,하경철