# 헌법재판소법 제68조 제1항 등 에 대한 위헌확인

## 판시사항

1. 헌법재판소가 어떤 법률조항에 대하여 위헌결정을 하기 이전에 법원이 그 법률조항을 적용하여 선고한 판결에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 여부(소극)
2. 법원의 재판에 대한 헌법소원 심판청구가 부적법한 경우 그 심판청구를 전제로 한 헌법재판소법 제68조 제1항에 대한 헌법소원 심판청구의 권리보호이익이 있는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 이 사건 심판의 대상이 된 대법원의 판결은 헌법재판소가 한정위헌결정을 하기 이전에 선고된 것으로서 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 재판에 해당하지 아니하므로 그 판결을 대상으로 한 이 사건 헌법소원 심판청구는 부적법하다.
2. 이 사건 대법원판결에 대한 헌법소원 심판청구를 부적법하다고 하여 각하하는 이상 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분에 대한 헌법소원 심판청구도 권리보호이익이 없어 부적법하다.
재판관 이영모의 반대의견
법원은 헌법에 따라 정당한 판단을 할 것을 조건으로 법률에 대한 합헌적인 해석권만을 가지고 있으므로, 위헌인 법률을 합헌으로 해석하여 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판도 헌법소원 심판대
상으로 삼아야 하고, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 위헌인 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다.

## 심판대상조문

헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분

## 참조조문

헌법 제101조 제1항, 제107조 제1항, 제111조 제1항 제1호ㆍ제5호
헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제1항ㆍ제2항, 제75조 제7항
구 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 제1호 단서
헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분

## 참조판례

89헌마9
89헌마271
96헌마172

## 전문

【당 사 자】
청 구 인		정○위 외 3인
청구인들 대리인 변호사　김백영
피청구인		진주세무서장
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 한국토지개발공사로부터 1987. 1. 23. 대지를 취득한 후 1989. 5. 23. 제3자에게 양도하였는데 1991. 1. 16. 진주세무서장으로부터 취득 및 양도가액을 실지거래가액으로 한 과세표준액에 기하여 청구인 정○위, 박○조에게 각 1989년 귀속 양도소득세 금 111,114,510원, 방위세 금 9,391,390원, 청구인 양○직, 김○운에게 각 1989년 귀속 양도소득세 금 49,882,960원, 방위세 금 4,137,050원의 부과처분을 받았다.
그런데 위 부과처분의 근거는 구 소득세법 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 제1호 단서(각 1982. 12. 21. 법률 제3576호로 개정된 후
1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것)의 위임규정에 따른 동법 시행령(1989. 8. 1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제1호 "국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 실지거래가액이 확인된 경우 이를 기준으로 양도차액을 산정한다"는 규정이었다.
(2) 청구인들은 위 소득세법 시행령의 규정에 의하면 국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래의 경우에는 개인간의 거래보다 더 무거운 세금을 부담하게 되어 조세평등주의에 반하고 또한 그 규정은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이므로 위 부과처분 중 기준시가에 의하여 산정될 양도차액의 초과분은 위법하다는 취지로 부산고등법원 91구3598호로 위 조세부과처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 기각되었고 이에 청구인들은 대법원 92누4925호로 상고하였으나 1992. 9. 22. 기각되었다.
(3) 청구인들은 1992. 10. 10. 위 대법원판결과 ‘법원의 재판’을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문으로 인하여 헌법상 보장된 평등권, 적정한 재판을 받을 권리를 침해받았다고 주장하면서, 위 대법원 판결과 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다가 1996. 1. 22. 제출한 청구취지 및 이유보충서에서 청구취지를 변경하여 조세부과처분의 위헌확인 청구를 추가하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 대법원 1992. 9. 22. 선고, 92누4925 판결과 헌법재판소법 제68조 제1항 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분 및 진주세무서장이 1991. 1. 16. 청구인들에게 한 위 조세부
과처분이 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부이고, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 내용은 다음과 같다.
헌법재판소법 제68조(청구사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
2. 청구인의 주장과 법무부장관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법소원의 대상에서 법원의 재판을 제외하고 있으나 법원의 재판에 의하여 기본권을 침해받은 경우에 이에 대한 구제수단으로서 헌법소원이 인정되어야 함에도 아무런 합리적인 이유없이 이를 제외한 것은 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에 위배되는 것이다.
또한 헌법 제107조 제2항이 명령, 규칙에 대한 1차적 심사권을 법원에 준 이상 이에 대한 판단을 그르친 법원의 재판에 대한 통제로 헌법소원이 가능하여야 함에도 이를 불가능하게 하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정은 헌법에 위반된다.
(2) 이 사건 대법원 판결은 구 소득세법 시행령 제170조 제4항 제1호가 법인과의 거래를 개인간의 거래에 비하여 합리적인 근거없이 중과세하도록 하여 평등권을 침해한 것이라는 청구인들의 주장을 납득할 만한 이유설시도 없이 배척하고 있으므로 위 판결은 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 평등권을 침해하고 헌법상 기본원리인 실질적 조세법률주의, 자유시장경제의 원리에 위배된다.
(3) 더욱이 헌법재판소는 이 사건 대법원 판결이 선고된 이후인 1995. 11. 30. 94헌바40등 사건에서 구 소득세법 제23조 제4항 단
서, 제45조 제1항 제1호 단서는 실지거래가액에 의할 경우를 그 실지거래가액에 의한 세액이 그 본문의 기준시가에 의한 세액을 초과하는 경우까지를 포함하여 대통령령에 위임한 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 한정위헌결정을 하였고 이 결정에 따라 청구인들에 대한 부과처분의 근거가 된 위 시행령규정은 무효가 되었으므로 위 시행령 규정을 적용한 청구인들에 대한 부과처분과 대법원판결은 헌법에 위반된다.
나. 법무부장관의 의견
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항이 법원의 재판을 제외하고 있는 것은 헌법재판제도를 도입함에 있어서 사법부와 헌법재판소와의 관계, 우리 사법제도 운영실태, 기본권의 구제방안에 대한 우리의 제도 등을 감안한 입법형성의 재량범위에 속한 것이다.
(2) 기본권의 헌법적 보장은 반드시 헌법소원제도라는 방법을 통하여만 이루어지는 것이 아니며 우리 헌법상 사법권에 의한 기본권 침해의 경우 상소, 재심, 비약상고를 통하여 상급법원에 재심사를 구할 수 있고 형사피고인에 대하여는 유죄로 확정되기 이전에는 피고인이 무죄추정의 항변을 할 수 있으며 형사보상청구권, 재판절차진술권을 행사할 수 있는 등 광범위한 권리구제수단이 인정되고 있다.
(3) 우리 헌법상 사법권에 관한 규정들을 볼 때 법원은 헌법재판소와 구별되는 또 다른 최종적 인권옹호기관으로서의 성격을 가진 것이다. 법원의 재판에 대하여 헌법소원을 인정한다면 법원 판결의 종국성에 차질을 가져와 사실상 모든 사법상의 분쟁에 4심제도가 도입되는 결과가 되고 국민의 신속한 권리구제를 기대하기 어려워
질 뿐 아니라 사법체계에도 혼란을 가져오게 된다.
3. 판　단
가. 대법원 1992. 9. 22. 선고, 92누4925 판결에 대한 부분과 헌법재판소법 제68조 제1항에 대한 부분
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"고 규정하고 있으므로 원칙적으로 ‘법원의 재판’ 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하고 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것이다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842 참조).
그런데 이 사건 대법원판결은 헌법재판소가 구 소득세법 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 제1호 단서에 대하여 한정위헌결정을 하기 이전인 1992. 9. 22. 선고한 것임이 분명하므로 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 재판에 해당한다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 대법원판결에 대한 헌법소원심판청구는 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 법원의 재판에 대한 것으로서 부적법하다.
(2) 그리고 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분에 대한 심판청구는 이 사건 대법원판결에 대한 헌법소원심판청구를 전제로 한 것이나 그 심판청구를 부적법하다고하여 각하하는 바이므로 이 부분 심판청구 역시 권리보호의 이
익이 없어 부적법하다.
나. 조세부과처분에 대한 부분
헌법재판소법 제69조 제1항에 의하면 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하고, 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 청구하여야 한다고 규정하고 있다.
그런데 이 사건 기록에 의하면 청구인들은 1991. 1. 16. 이 사건 부과처분을 받고 그 부과처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 1992. 9. 22.경 대법원판결을 송달받고도 청구기간(부과처분이 있은 날로부터 180일, 대법원 판결송달일로부터 30일)이 지난 뒤인 1996. 1. 22. 청구취지변경을 통하여 그 부과처분의 위헌확인을 청구하였음이 분명하다.
따라서 이 부분 헌법소원심판은 청구기간이 경과된 후에 청구된 것으로서 부적법하다.
4. 결　론
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 이영모의 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.
5. 재판관 이영모의 반대의견
가. 다수의견이, 청구인들의 심판청구 중 조세부과처분 자체에 대한 위헌확인 청구는 부적법하므로 이를 각하하여야 한다는 점에는 이론(異論)이 없다. 그러나 헌법재판소법(이하 "법"이라 한다) 제
68조 제1항과 대법원 판결의 위헌확인 청구에 관하여 1997. 12. 24. 선고, 96헌마172등 결정을 인용하고, 심판청구 모두를 각하하는 이유와 결론에는 다수의견과 뜻을 같이하지 아니한다.
다수의견의 요지는, 96헌마172등 결정에서 밝힌 예외적인 경우에 해당되지 않는 한 법원의 재판은 헌법소원 심판대상으로 삼지 않는다는 데 있다.
(다만, 법원의 재판에 대한 헌법소원 중 재판의 전제가 되는 법률이 헌법에 위반되지 아니한다는 법원의 판단이 있고 그 해석이 합헌적인 것으로 인정되는 경우에는 나도 다수의견처럼 법 제68조 제1항 본문에 따라 간략하게 이를 각하할 수 있다고 본다. 그리고 심판대상법률에 대한 합헌적인 판단에 관하여는 이미 당해 법원의 재판에서 그 이유가 밝혀져 있으므로, 헌법재판소로서는 특별한 사정이 없는 한 다시 덧붙여 설명을 할 필요도 없는 것이다)
나. 이 사건은 법원의 판결이유에 법률에 대한 합헌해석을 한 판단부분이 있고 그 판결이 법 제68조 제1항의 헌법소원의 형태로 헌법재판소에 처음 제기된 사건이다. 우리재판소는 필요하다고 인정하여 대심판정에서 변론을 열고 청구인들 대리인(변호사 김백영)과 기타 참고인(변호사 서정우, 이석연, 교수 김학성, 김운용)의 진술을 들었다(법 제30조 제2항 단서). 이러한 사정을 합쳐보면 이 사건은 적어도 헌법적인 문제에 관한 해명을 할 필요가 있는 사건일 뿐만 아니라, 나는 다수의견과는 이유와 결론도 달리하므로 아래와 같이 의견을 밝혀 두고자 한다.
(1) 헌법 제101조 제1항은 "사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다"고 규정하는 한편, 제111조 제1항 제1호는 "법원의 제청에
의한 법률의 위헌여부 심판"은 헌법재판소에서 관장하도록 정하고 있다. 그리고 제107조 제1항에서는 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다"라고 규정하여, 구체적 규범통제 수단인 헌법재판소의 위헌법률심판권을 구체화하고 있다. 헌법 제111조 제1항 제1호와 제107조 제1항은 법률의 위헌여부 심판에 대한 법원의 제청신청이 헌법적인 의무임을 명시하고 있는 반면, 당해 재판의 당사자에게 법률의 위헌여부에 관하여 주장할 의무를 지우거나 위헌법률심판제청을 신청할 의무를 우리 헌법에서는 전혀 예정하지 아니하고 있다.
한편 법 제41조 제1항에서 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다"고 규정하고(이하 "법 제41조 제1항의 제청사건"이라 한다), 법 제68조 제2항에서는 당사자의 신청에 의한 "법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"고 규정하고 있다(이하 "법 제68조 제2항의 소원사건"이라 한다). 이 규정들은 위의 헌법조항과 더불어 구체적 분쟁의 해결이라는 재판의 속성상 법원은 법률에 대한 위헌여부심판 제청 과정에서 그 재판의 전제가 되는 법률이 헌법에 위반되지 아니한다 라는 판단을 할 수 있는 이른바 법률에 대한 합헌적인 해석권만을 갖고 있다는 것을 분명히 하였다.
그러나 법원이 당사자의 위헌 주장을 배척하는 합헌해석은 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 최종적으로 심사할 권한이 있는 헌
법재판소의 결정에 의하여 뒷받침될 때에만 유효한 일종의 조건부 판단이다. 왜냐하면 법 제68조 제2항의 소원사건은 법원이 한 법률에 대한 합헌해석이 위법하다는 이유를 들어 당사자가 헌법재판소에 청구하는 소원사건이고, 헌법재판소가 법원과 견해를 달리하여 위헌결정을 하는 경우에는 그 법률을 적용한 법원의 확정판결은 재심사유가 되기 때문이다(법 제75조 제7항). 바꿔 말하면 헌법은, 법원이 헌법에 따라 정당한 판단을 할 것을 조건으로 법률에 대한 합헌적인 해석권만을 주었다.
(2) 헌법재판소는 1989. 2. 14.자 89헌마9 제1지정재판부 결정(판례집 1, 6, 7)에서부터 1998. 2. 27. 선고, 96헌마371 결정에 이르기까지 법원의 재판에 대한 헌법소원은 한결같이 부적법하다는 견해를 밝혀왔다. 뿐만 아니라 법원의 재판과 관련되는 소송지휘권의 행사(헌재 1992. 6. 26. 89헌마271, 판례집 4, 413, 418) 본안전소송판결 및 중간판결 기타 파생적 부수적인 사항에 대한 공권적인 판단(헌재 1992. 12. 24. 90헌마158, 판례집 4, 922, 928) 등에서도 결국 법원의 재판을 직접 대상으로 하는 것이므로 모두 부적법하다는 결정을 하였다. 헌법재판소가 이러한 결정을 하게 된 것은 법 제68조 제1항 본문이 헌법소원심판대상에서 법원의 재판을 제외하고 있기 때문이었다.
(3) 헌법재판소는 법 제41조 제1항의 제청사건과 법 제68조 제2항의 소원사건에서 재판의 전제가 되는 법률의 위헌여부심판을 통하여 법원의 재판에 관여하여 왔다.
그러나 96헌마172등 결정은 공권력의 행사인 법원의 재판으로 인하여 헌법상 기본권을 침해받은 자는 법 제68조 제1항 본문의
규정에도 불구하고 예외적으로 법원의 재판 자체도 헌법소원심판대상이 되는 것으로 인정하였다. 이 결정은 "헌법이 법률에 대한 위헌심사권을 헌법재판소에 부여하고 있음에도 법원이 헌법재판소의 위헌결정에 따르지 아니하는 것은 실질적으로 법원 스스로가 ‘입법작용에 대한 규범통제권’을 행사하는 것을 의미하므로, 헌법은 어떠한 경우이든 헌법재판소의 기속력있는 위헌결정에 반하여 국민의 기본권을 침해하는 법원의 재판에 대하여는 헌법재판소가 다시 최종적으로 심사함으로써 자신의 손상된 헌법재판권을 회복하고 헌법의 최고규범성을 관철할 것을 요청하고 있다"라는 이유를 내세웠다(판례집 9-2, 842, 860).
이와 같이 법원의 법률에 대한 합헌해석권의 정당성 여부는 헌법재판소의 위헌법률심판권에 의한 심사를 받는 것이다. 헌법재판소의 이 심사권은 위헌인 법률을 합헌으로 잘못 해석한 법원의 합헌해석권을 견제하기 위한 것으로, 판결의 옳고ㆍ그름을 가리는 일반적인 상소권과는 그 성질을 달리한다고 하겠다.
다. (1) 이 심판대상인 당해 재판에서 문제가 되는 조세부과처분의 근거가 된 법률조항은 헌법재판소가 1995. 11. 30. 선고한 한정위헌결정 사건(헌재 94헌바40, 95헌바13등 판례집 7-2, 616)의 심판대상 법률조항과 같은 것이다(94헌바40 사건은 1994. 10. 22.에, 95헌바13 사건은 1995. 4. 29.에 각 헌법재판소에 심판이 청구된 사건이고, 이 사건은 1992. 10. 10.에 이미 심판이 청구된 사건이었다). 위 결정의 요지는, 구 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 단서 및 제45조 제1항 제1호 단서는 소득세법이 채택하고 있는 기준시가과세원칙을 예외없이 관철할 경우 제도의 본
래 취지와 달리 부당하게 과중한 조세를 국민에게 부담하게 하는 등의 문제점이 있어 이를 보완하기 위한 것으로서, 납세자에게 유리한 경우에만 실지거래가액에 의하여 양도소득을 산정할 수 있도록 하면서 그 구체적인 경우를 대통령령에 위임한 것이므로 실지거래가액에 의한 세액이 기준시가에 의한 세액을 초과하는 경우까지 포함하여 납세자에게 불리한 경우에도 실지거래가액에 의하도록 위 법률조항들을 해석하는한 그 법률조항은 헌법 제38조, 제59조가 규정한 조세법률주의와 헌법 제75조가 규정한 포괄위임금지의 원칙에 위반되어 위헌이 된다는 취지의 결정이었고 그 견해는 정당하므로 나도 옳다고 하여 따르기로 한다.
법원은 재판을 함에 있어서 사실인정 및 평가, 관계 법률의 해석(법률에 대한 합헌적인 해석도 포함)과 개별사례에서의 적용에 관하여는 독립하여 스스로 판단할 수 있다(헌재 1992. 6. 26. 90헌마73, 판례집 4, 429, 433). 그런데 재판의 전제가 되는 위헌인 법률을 헌법재판소에 직권으로 제청하지 아니하고, 당사자 또한 위헌주장만 할 뿐 제청신청을 하지 않았다고 하여 그 법률을 합헌이라고 스스로 판단한 다음 이를 적용하여 재판하는 경우가 생기게 된다. 이것은 법원에 합헌적인 해석권을 준 필연적인 결과이기도 하다. 그러나 헌법은 위헌인 법률을 합헌으로 판단할 수 있는 권한을 부여한 바 없기 때문에 그러한 법원의 재판은 위법한 재판이라고 할 수 밖에 없다.
(2) 이와 같은 위법한 재판에 해당하는 경우가 바로 청구인들의 이 심판청구 사건이다. 나는, 법 제68조 제1항에 의한 이 청구를 다수의견처럼 그냥 각하할 것이 아니라 반드시 본안판단을 하여 재
판의 전제가 되는 법률에 대한 위헌여부를 판단하고 법원의 재판 또한 헌법소원심판대상으로 삼아야 된다고 생각한다. 그 이유는,
첫째, 이 사건의 경우 청구인들은 재판의 전제가 되는 법률이 위헌이라고 주장하였음에도 불구하고 헌법적인 의무를 지고 있는 법원은 위헌여부를 헌법재판소에 제청하지 아니한 채 합헌으로 해석하여 패소판결을 하였다. 이 심판청구를 법 제68조 제2항의 소원사건이 아니므로 본안판단을 하지 않고 눈을 감는 다수의견의 견해는, 청구인들이 입게 되는 재산권 침해의 불이익은 오로지 청구인들 자신의 귀책사유라고 판단하는 셈이 된다. 그리고 법 제68조 제1항 본문은 청구인들의 이 심판청구권, 즉 헌법상의 재판청구권 행사를 합리적인 이유없이 제한한 위헌성이 있는데도 이를 묵인하여 결과적으로 위헌인 법률을 합헌으로 해석한 법원의 위법한 판결로 인한 재산권침해를 구제하지 아니 하였다는 비난도 받게 된다. 이와같은 다수의견의 견해는 기본권이 공권력에 의하여 침해되는 경우 이를 구제하려고 헌법소원제도를 따로 둔 헌법의 해석상 도저히 수긍할 수 없다고 하겠다.
둘째, 법 제68조 제1항 본문에서 법원의 재판을 제외한다는 것은 위헌인 법률을 합헌으로 해석한 법원의 재판을 헌법재판소의 위헌법률심판과 헌법소원심판대상에서 제외하는 방패막이로 사용하도록 규정한 것은 아니다. 법원이 법률에 대한 합헌적인 해석을 함에 있어 헌법에서 주어진 권한을 벗어난 판단을 할 수 있고 이와 같은 위헌인 법률을 합헌으로 해석ㆍ적용한 법원의 재판이 아무런 견제도 받지 않는다면 헌법재판소가 지향하는 헌법질서의 수호ㆍ유지와 기본권보장수단인 헌법소원은 허울좋은 구두선(口頭禪)에 그치게 된다.
셋째, 위헌인 법률을 합헌으로 해석한 법원의 재판은 그 법률을 합헌ㆍ유효한 것으로 믿는 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체로 하여금 그 법률을 거리낌 없이 적용하게 함으로써 기본권 침해행위 또한 끊임없이 반복 되는 것이다. 헌법재판소는 헌법에 위반되는 법원의 법률해석과 위법한 재판을 방치하기 보다는 잘못을 바로잡는 것이 헌법상의 기본권보장 이념에도 걸맞게 된다.
(3) 헌법의 본질은 국가권력을 제한하고 그것을 통하여 인권을 보장하는 데 있음은 두말할 필요가 없다. 우리 헌법이 헌법재판소에 헌법소원과 위헌법률심판권을 준 것은 기본권이 공권력에 의하여 침해되는 경우에 이를 구제하고 위헌의 법질서를 배제하여 헌법을 정점으로 하는 법체계의 정합성을 확보하려는데 있다.
그런데 기본권 보장수단인 헌법소원에서 헌법재판소의 권한행사를 법률로서 제한하는 것은 그 자체가 하나의 중요한 헌법상의 문제라고 하겠다. 헌법소송은 재판관 개인의 신념이 아닌 헌법에 명시된 여러 가치를 실현하는 하나의 중요한 수단이다. 헌법소원심판을 제한하는 법 제68조 제1항 본문의 법원의 재판을 다수의견처럼 96헌마172등 결정에서 밝힌 예외적인 경우에만 한정하여 심판대상으로 허용할 것인지, 그렇지 아니하면 위헌인 법률을 합헌으로 해석한 법원의 재판은 법률에 대한 위헌여부심판을 하는것과 동시에 공권력인 당해 법원의 재판 자체도 심판대상으로 허용할 것인지의 여부는 결국 재판관 개인의 헌법소원에 대한 가치판단에 맡겨저 있는 것이다. 다르게 표현하면, 헌법 제111조 제1항 제5호의 ‘법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판’을 근거로 만들어진 법 제68조 제1항 본문의 법원의 재판을 ‘제외’한다는 의미를 문면(文面)에 얽매
인 해석을 할 것인지, 그렇지 아니하면 헌법 제27조 제1항의 재판청구권과 헌법 제107조 제1항, 제111조 제1항 제1호의 법원의 위헌법률제청에 대한 헌법적인 의무와 재판당사자에게는 그 의무가 명시되지 아니한 헌법의 명문규정에 비추어 법원의 재판을 ‘제외’한다는 뜻을 좁혀서 새길 여지가 있는지에 대한 헌법의 해석에 관한 선택의 문제라고도 말할 수 있다.
사실, 법 제68조 제1항 본문의 법원의 재판을 ‘제외’하는 규정을 어떻게 해석할 것인가의 문제는 헌법재판소의 위헌법률심판권의 영역과 법원의 재판에서의 법률해석의 영역이 서로 겹칠 수도 있는 아주 조심스러운 부분이다. 헌법재판소는 이미 수많은 선례를 통하여 국민의 권리와 자유를 제한하는 법률은, 기본권의 성질에 따라 차이가 있기는 하나, 넓게 해석을 하지 않고 엄격하게 해석하는 원칙을 굳게 지켜오고 있다. 그것은 이와 같은 해석원칙이 기본권을 보장하는 가장 확실하고 효과적인 지름길이기 때문이다. 마찬가지로, 기본권 보장이라는 같은 측면에서 보면 헌법소원심판청구를 제한하는 법 제68조 제1항 본문의 법원의 재판을 ‘제외’하는 규정도 문면에 나타난 그대로 해석하기 보다는 될 수 있는 대로 아주 좁게 해석하여야 할 것으로 생각한다. 따라서 법원의 재판을 ‘제외’한다는 것은 위헌인 법률을 합헌으로 해석하여 국민의 기본권을 침해하는 법원의 위법한 재판은 헌법소원 심판대상으로 삼고, 그 밖에 법원의 모든 재판은 심판대상에서 제외한다는 해석이 올바른 것이다. 위헌인 법률을 합헌으로 해석한 법원의 재판에 대하여는 그 법률의 위헌여부와 공권력인 법원의 재판을 헌법소원 심판대상으로 허용하는 것은 견제와 균형을 본질로 하는 권력분립의
원리에도 들어 맞는다.
요컨대, 법 제68조 제1항 본문의 ‘제외’를 위헌인 법률을 합헌으로 해석한 법원의 재판까지도 헌법소원심판대상에서 제외하는 것으로 해석하는 것은 그 재판으로 인하여 기본권 침해를 받은 자의 헌법상 재판청구권을 합리적인 이유없이 제한하는 위헌성이 있는 해석으로 보는 것이 상당하다. 이와 같은 해석만이 위에서 본 헌법의 본질과 헌법재판소를 따로 만든 근본 뜻에 어긋나지 아니하고, 뿐만 아니라 헌법이 우리재판소에 맡겨준 권한을 헌법의 규정과 이념에 들어 맞게끔 합리적이고도 적정하게 행사하여 그 책무를 제대로 다하는 길이라고 믿는다.
라. 그러므로 나는, 청구인들의 법 제68조 제1항과 대법원 판결에 대한 각 위헌확인 청구에 대하여는 "1) 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 위헌인 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다. 2) 대법원 1992. 9. 22. 선고, 92누4925 판결은 청구인들의 재산권을 침해한 것이므로 위헌임을 확인한다."라는 결정을 선고하여야 할 것으로 본다.
끝으로, 영국의 여왕재판소 수석재판관 덴만경(Lord Denman, C.J.)이 어떤 판결에서 밝힌 "이 법률은 정의가 실현되는 것을 지켜보는 우리들의 권리와 의무에 영향을 미칠 수 없다."라는 표현을 여기에 인용하면서 반대의견을 마무리 하고자 한다.

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