# 국가공무원법 제66조 제1항 위헌확인

## 판시사항

가. 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제66조 제1항 본문 중 ‘그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극) 
나. 이 사건 조항이 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극) 
다. 1990. 3. 1. 국가공무원인 공립학교 교원으로 임용된 일부 청구인들의 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다고 본 사례

## 결정요지

가. 법원은 이 사건 조항을 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 한정 해석하고 있다. 이때 공익은 ‘개인 또는 특정 단체나 집단의 이익이 아니라 일반 다수 국민의 이익 내지는 사회공동의 이익’, 직무전념의무란 ‘불편부당한 입장에서 자신이 맡은 업무에 성실히 임하는 것’, 집단행위란 ‘공무에 대한 국민의 신뢰에 손상을 가져올 수 있는 다수의 결집된 행위’를 각 의미하므로 이 사건 조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 

나. 공무원이 집단적으로 정치적 의사표현을 하는 경우에는 이것이 공무원이라는 집단의 이익을 대변하기 위한 것으로 비춰질 수 있으며, 정치적 중립성의 훼손으로 공무의 공정성과 객관성에 대한 신뢰를 저하시킬 수 있다. 따라서 이 사건 조항이 정치적 표현행위를 포함하여 공무원의 집단행위를 제한하더라도 이것이 표현의 자유에 대한 과도한 제한이라고 볼 수 없다. 나아가 공무원의 집단적인 정치적 표현행위가 공익을 표방한다고 하여도 우리나라의 정치 현실상 정치적 편향성에 대한 의심을 제거하기가 어려운 것이 사실이므로, 공익을 표방하는 공무원의 집단적인 정치적 표현행위는 심판대상조항의 적용이 배제되는 ‘공익’을 위한 행위에 포함된다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 조항은 표현의 자유를 침해하지 아니한다. 

다. 1990. 3. 1. 국가공무원인 공립학교 교원으로 임용된 일부 청구인들은 그 후 2008. 3. 28. 이 사건 조항이 시행되어 그 적용을 받게 되었으므로, 그로부터 1년이 경과하여 청구된 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 

재판관 이석태, 재판관 김기영의 이 사건 조항에 대한 반대의견 
가. 이 사건 조항을 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적행위’라고 축소 해석한다고 하더라도, 공익을 해할 목적이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 공익간 형량이 불가피하다. 다양한 가치가 경합하는 우리 사회에서 공익의 의미는 형량을 통해 구체화되고, 이 형량에는 당해 사안과 관련된 자료, 이에 대한 평가 및 규범적 판단 등 여러 요소가 투입된다. 그런데 통상적인 해석 방법으로는 당해 사안에서의 형량에 투입되어야 하는 요소가 무엇인지 알 수 없어 공익의 의미는 불명확할 수밖에 없으므로 이 사건 조항은 명확성원칙에 위반된다. 

나. 이 사건 조항은 행위와 정치적 중립성과의 관련성, 공무원의 직무와 직급 등을 구분하지 않고 일률적·전면적으로 기본권을 제한하며, 헌법질서 수호유지를 위한 정치적 의사표현까지 집단적으로 이루어지기만 하면 공익에 반하는 행위로 전제하고 모두 금지한다. 이 사건 조항은 정치적 편향성에 대한 추상적 우려를 잠재우기 위해 교원의 기본권 행사를 전면적으로 제한하는 한편 교원의 지위를 갖고 있는 자가 시민 또는 정부의 편향성을 시정하는 교원으로서 의견과 전문성을 표현할 가능성을 거의 허용하지 않는다. 따라서 이 사건 조항은 다양한 견해가 공존하는 사회를 위해 보장되어야 할 집단적으로 의사를 표현할 자유를 침해한다.

## 심판대상조문

국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제66조 제1항 본문 중 ‘그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위’ 부분

## 참조조문

헌법 제7조 제1항, 제2항, 제21조 제1항 
국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제56조, 제57조, 제58조, 제59조, 제60조, 제61조, 제63조, 제64조, 제65조, 제78조 
국가공무원법(2014. 10. 15. 법률 제12792호로 개정된 것) 제84조의2

## 참조판례

가. 나. 헌재 2014. 8. 28. 2011헌바32등, 판례집 26-2상, 242

## 전문

[당 사 자] 
청 구 인 1. 신○○ 
 2. 박○○ 
 3. 허○○ 
 4. 이○○ 
 5. 홍○○ 
 6. 김○○ 
 7. 이□□ 
 8. 강○○ 
 청구인들의 대리인 법무법인(유한) 지평 
담당변호사 조용환 외4인 
[주 문]
1. 청구인 이□□, 강○○의 심판청구를 모두 각하한다. 
2. 청구인 신○○, 박○○, 허○○, 이○○, 홍○○, 김○○의 심판청구를 모두 기각한다. 
[이 유]
1. 사건개요 
청구인 신○○, 박○○, 허○○, 이○○, 홍○○, 김○○(이하 ‘청구인 신○○ 등’이라 한다)은 각 2018. 3. 1.에, 청구인 이□□, 강○○은 각 1990. 3. 1.에 국가공무원인 공립학교 교원으로 임용되었다. 청구인들은 국가공무원법 제66조 제1항 본문이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2018. 5. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인들은 국가공무원법 제66조 제1항 본문을 심판대상으로 삼고 있으나, 위 법률조항 중 ‘노동운동’ 부분에 관한 위헌성은 다투고 있지 않으므로 이는 심판대상에서 제외한다. 따라서 이 사건 심판대상은 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제66조 제1항 본문 중 ‘그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위’ 부분이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 
제66조(집단행위의 금지) ① 공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다. 

[관련조항] 
국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 
제65조(정치 운동의 금지) ① 공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다. 
② 공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을지 
지 또는 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다. 
1.투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것 
2.서명 운동을 기도(企圖)ㆍ주재(主宰)하거나 권유하는 것 
3.문서나 도서를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것 
4.기부금을 모집 또는 모집하게 하거나, 공공자금을 이용 또는 이용하게 하는 것 
5.타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것 
③ 공무원은 다른 공무원에게 제1항과 제2항에 위배되는 행위를 하도록 요구하거나, 정치적 행위에 대한 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 약속하여서는 아니 된다. 
제78조(징계 사유) ① 공무원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 징계 의결을 요구하여야 하고 그 징계 의결의 결과에 따라 징계처분을 하여야 한다. 
1. 이 법 및 이 법에 따른 명령을 위반한 경우 
국가공무원법(2014. 10. 15. 법률 제12792호로 개정된 것) 
제84조의2(벌칙) 제44조·제45조 또는 제66조를 위반한 자는 다른 법률에 특별히 규정된 경우 외에는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 

3. 청구인들의 주장 
가. 헌법재판소는 법원에 의해 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오거나, 공무에 대한 국민의 신뢰에 손상을 가져올 수 있는 공무원 다수의 결집된 행위’라고 한정 해석되는 심판대상조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 그러나 ‘공익에 반하는 목적’, ‘직무전념의무 해태’가 불명확한 개념인 이상 심판대상조항은 명확성원칙에 위반된다. 

나. 공익에 반하지 않는 집단행위까지 금지하는 심판대상조항은 목적의 정당성, 수단의 적합성이 없다. 심판대상조항은 집단적 의사표시를 포괄적으로 제한하므로 심판대상조항에 의해 달성하는 공익은 없는 반면, 이로 인해 침해되는 정치적 표현의 자유는 대단히 중대하므로 침해의 최소성, 법익의 균형성도 인정되지 아니한다. 

4. 청구인 이□□, 강○○의 심판청구에 대한 판단 
헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 하며(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원은 법령 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164 참조). 
이 사건에 돌아와 살피건대, 청구인 이□□, 강○○은 1990. 3. 1. 국가공무원인 공립학교 교원으로 임용되었고, 그 후 2008. 3. 28. 심판대상조항이 시행되어 그 적용을 받게 되었다. 그럼에도 불구하고 청구인 이□□, 강○○은 그로부터 1년이 경과한 2018. 5. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
그렇다면 청구인 이□□, 강○○의 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다. 

5. 청구인 신○○ 등의 심판청구에 대한 판단 
가. 명확성원칙 위반 여부 
(1) 헌법재판소는 헌재 2014. 8. 28. 2011헌바32등 결정에서 심판대상조항과 동일한 내용의 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제78조 제1항 제1호의 ‘이 법’ 부분 중 국가공무원법 제66조 제1항 본문의 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’ 부분이 명확성원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는바, 그 요지는 다음과 같다. 
『법원은 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’란 공무에 속하지 아니하는 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것이 아니라 언론의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 국가공무원법의 입법취지, 국가공무원법상의 성실의무와 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 한정하여 해석하고 있다. 또한 국가공무원법이 공무원의 집단행위를 금지하는 취지에 비추어 보면, 여기서의 집단행위는 공무원의 직무전념성을 해치거나 공무에 대한 국민의 신뢰에 손상을 가져올 수 있는 다수의 결집된 행위로 봄이 상당하다. 나아가 국가공무원법 조항의 해석을 통해 나온 ‘공익’ 개념은 개인 또는 특정 단체나 집단의 이익이 아니라 일반 다수 국민의 이익 내지는 사회공동의 이익을 의미한다 할 것이다. 다만 심판대상조항의 의미를 구체화하는 과정에서 다시 공익과 같은 추상적 개념을 사용하면 그 의미의 불명확성을 완전하게 해소하지 못할 가능성은 있으나 이는 통상적 법해석 또는 법보충 작용을 통해 보완함이 바람직하다. 
따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다.』 

(2) 한편 청구인 신○○ 등은 심판대상조항에 대한 법원의 해석을 통해 나온 ‘직무전념의무’의 의미가 불명확하다고 주장한다. 사전적으로 ‘직무’란 직책이나 직업상 책임을 지고 담당하여 맡은 사무이고, ‘전념’은 오직 한 가지 일에만 마음 씀을 의미한다. 그리고 헌법상 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 지고(헌법 제7조 제1항), 정치적 중립성이 요구되는데(헌법 제7조 제2항), 공무원의 인사와 복무에 관하여 정하고 있는 국가공무원법은 성실의무(제56조), 복종의무(제57조), 직장이탈금지의무(제58조), 친절·공정의 의무(제59조), 비밀엄수의무(제60조), 청렴의무(제61조), 품위 유지의 의무(제63조), 영리 업무 및 겸직금지의무(제64조), 정치운동금지의무(제65조), 집단행위금지의무(제66조)를 규정하고 있다. 
결국 공무원의 직무전념의무란 불편부당한 입장에서 자신이 맡은 업무에 성실히 임하는 것을 의미한다 할 것이므로 그 의미가 불명확하다고 보기 어렵다. 

(3) 이러한 사정을 종합하면, 이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정의 변경이나 필요성이 인정되지 아니하므로, 심판대상조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 

나. 과잉금지원칙 위반 여부 
헌법재판소는 헌재 2014. 8. 28. 2011헌바32등 결정에서 심판대상조항과 동일한 내용의 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제78조 제1항 제1호의 ‘이 법’ 부분 중 국가공무원법 제66조 제1항 본문의 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’ 부분이 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 그 요지는 다음과 같다. 
『심판대상조항이 ‘공무원의 공무 외의 일을 위한 집단행위’를 금지하고 있는 것은 공무원의 집단행동이 공무원 집단의 이익을 대변함으로써 국민 전체의 이익추구에 장애가 될 소지가 있기 때문이고, 그것은 공무원이라는 특수한 신분에서 나오는 의무의 하나를 규정한 것으로 이해되는바, ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’라고 함은 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 한정하여 해석할 수 있으므로 이것이 표현의 자유에 대한 과도한 제한이라고 보기는 어렵다. 
다수의 집단행동은 그 행위의 속성상 의사표현 수단으로서의 개인행동보다 공공의 안녕질서나 법적 평화와 마찰을 빚을 가능성이 크고, 특히 공무원이 집단적으로 정치적 의사표현을 하는 경우에는 이것이 공무원이라는 집단의 이익을 대변하기 위한 것으로 비춰질 수 있으며, 정치적 중립성의 훼손으로 공무의 공정성과 객관성에 대한 신뢰를 저하시킬 수 있다. 따라서 심판대상조항이 정치적 표현행위를 포함하여 공무원의 집단행위를 제한하더라도 이것이 표현의 자유에 대한 과도한 제한이라고 볼 수 없다. 
나아가 심판대상조항은 공무원의 정치적 표현이 ‘공익’을 표방하는 경우에도 이를 금지하고 있다. 이는 공무원의 정치적 중립의무에서 기인하는데, 우리나라의 정치 현실에서는 집단적으로 이루어지는 정부 정책에 대한 비판이나 반대가 특정 정당이나 정파 또는 특정 정치인을 지목하여 찬성 또는 반대하는 형태의 의사표시로 나타나지 않더라도 그러한 주장 자체로 현실정치에 개입하려 한다거나, 정파적 또는 당파적인 것으로 오해 받을 소지가 커서 그것이 국가와 사회의 발전을 위한 목적으로 이루어지더라도 그로부터 정치적 편향성에 대한 의심을 제거하기가 어려운 것이 사실이다. 따라서 공무원의 집단적인 정치적 표현행위가 공익을 표방한다고 하여도 공무원의 정치적 중립에 대한 요청을 충족시키지 못하는 한, 심판대상조항의 적용이 배제되는 ‘공익’을 위한 행위에 포함된다고 볼 수는 없다.』 
이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정의 변경이나 필요성이 인정되지 아니하므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다. 

6. 결 론 
그렇다면 이 사건 심판청구 중 청구인 이□□, 강○○의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 청구인 신○○ 등의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영의 심판대상조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다. 

7. 재판관 이석태, 재판관 김기영의 심판대상조항에 대한 반대의견 
우리는 다수의견과는 달리 심판대상조항이 명확성원칙, 과잉금지원칙에 위반된다는 헌재 2014. 8. 28. 2011헌바32등 결정에서의 반대의견과 그 뜻을 같이 하며, 이에 더하여 아래와 같이 견해를 밝히는 바이다. 
가. 명확성원칙 위반여부 
(1) 먼저 위 2011헌바32등 결정의 반대의견 요지는 다음과 같다. 
『다수의견은 심판대상조항의 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’의 의미와 관련하여, ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 축소해석을 한 뒤 명확성원칙에 위배되지 않는다고 한다. 그러나 이는 추상적인 개념을 더욱 불명확한 개념으로 해석하는 것에 불과하다. 
어떠한 표현행위가 과연 ‘공익’을 해하는 것인지, 아닌지에 관한 판단은 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없고, 판단주체에 따라 공익인지 여부를 달리 판단할 가능성이 있는 이익이 존재함도 부인할 수 없으므로 이것이 법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용을 객관적으로 확정할 수 있는 개념이라고 보기 어렵다. 현재의 다원적이고 가치상대적인 사회구조 하에서 구체적으로 어떤 행위상황이 문제되었을 때 문제되는 공익은 하나로 수렴되지 않는 경우가 대부분이고, 문제되는 행위가 어떤 공익에 대하여는 촉진적이면서 동시에 다른 공익에 대하여는 해가 될 수도 있으며, 전체적으로 보아 공익을 해할 목적이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 공익간 형량이 불가피하게 되는 바, 그러한 형량의 결과가 언제나 객관적으로 명백한 것은 아니므로 “공익”이라는 개념은 불명확한 개념이다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌바157등). 
이와 같이 공익 개념이 명확하지 않은 이상 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’를 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 축소 해석한다고 하더라도 여전히 그 의미는 불명확할 수밖에 없다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위배된다.』 

(2) 구체적 사안에서 공익의 의미는 상호 갈등하는 일반·추상적 공익들을 식별하고 서로 형량함으로써 비로소 명확해지는데, 형량은 당해 사안과 관련된 객관적 자료, 이 자료에 대한 평가·해석, 규범적 판단 등 다양한 요소가 도입되어야 비로소 완결된다. 형량과 형량에 도입되는 요소는 각 저울과 무게추에 비유할 수 있다. 어떤 무게추가 올려질지 알 수 없다면 저울이 어디로 기울어질지 알 수 없듯, 형량에 도입되는 요소가 명확하지 않다면 공익의 의미 역시 명확할 수 없다. 
성실의무, 직무전념의무 등 국가공무원법상의 개념들은 법해석자가 ‘국민 전체에 대한 봉사자’ 또는 ‘정치적 중립성’ 같은 헌법상 개념을 어떻게 해석하는지에 따라 의미범위가 달라지므로, 심판대상조항과 같이 적용범위의 광범성이 특히 문제되는 경우 위 법률상의 개념들은 형량에 도입되어야 할 요소가 무엇인지를 명확하게 하지 못한다. 또 언론의 자유, 국민 전체에 대한 봉사자, 정치적 중립성 같은 헌법상 개념들 역시 의미가 명확해지기 위해 형량이 필요한 일반·추상적 개념이다. 위 헌법상 개념들은 형량과 관련이 있다고 식별될 수 있을 뿐, 그 자체로 당해 사안에서 형량에 도입되어야 할 요소가 무엇인지를 명확하게 하지 못한다. 
위와 같이 형량에 도입되어야 할 요소가 무엇인지 명확하지 않다면 공익 개념은 단지 형량이 필요하다는 사실을 알려줄 뿐인 불명확한 개념이므로 심판대상조항은 명확성원칙에 위반된다. 

나. 과잉금지원칙 위반여부 
(1) 2011헌바32등 결정의 반대의견 요지 
『(가) 규제범위의 광범성 
공무원의 정치적 표현의 자유 제한은 정치적 중립성을 해할 우려가 있는 행위로 제한되어야 하는데, 심판대상조항은 선거운동이나 정당활동과 같이 정치적 중립성과 밀접하게 관련되어 있다고 평가하기 어려운 일반적인 정책에 대한 정치적 의사표현까지도 금지하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한한다. 

(나) 공무원의 범위 및 직무관련성 
국가 정책에 관련된 직무를 수행하는 공무원, 인사권 또는 지휘감독권을 가지거나 중요한 정책을 결정하는 권한을 가지는 공무원, 일정한 직급 이상의 공무원 또는 국가안보·재판·감찰·선거 등과 관련한 기관의 공무원 등에 대해서만 집단적 표현행위를 규율하더라도 심판대상조항이 이루려는 목적을 달성할 수 있을 것이다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌마705등 재판관 목영준, 재판관 이정미의 반대의견 참조). 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 정치적 표현행위가 제한되는 공무원을 그 직무 또는 직급에 따라 구분하지 않고 모든 공무원에게 자신의 직무와 관련이 없는 정치적 표현까지 금지하는 것은 지나친 제한이다. 

(다) 근무시간 내외 
심판대상조항은 근무시간 내외를 구분하지 아니하고 공무원의 집단적 표현행위를 제한하고 있다. 공무원은 공직자인 동시에 사인이기도 하므로 근무시간 이외이거나 직무수행 중이 아닌 경우에는 일반 사인으로서의 기본권을 최대한 향유할 수 있어야 한다. 특히 공무원이 근무시간 이외에서 공적 시설을 이용하지 않거나 그 권한을 행사하지 않는 경우, 이는 공직자로서의 행위가 아닌 사인으로서의 행위로 보지 않을 수 없다. 
그럼에도 불구하고 이러한 행위를 공무원의 근무기강 확립 또는 정치적 중립성을 이유로 제한한다면, 이는 최소침해원칙에 위배된다. 

(라) 소결 
심판대상조항은 정파성을 강하게 띤 표현행위 등을 한정적으로 규제하는 것이 아니라 헌법질서의 수호유지를 위한 정치적 의사표현까지도 집단적으로 이루어지기만 하면 공익에 반하는 행위로 전제하고 이를 모두 금지하므로, 과잉금지원칙에 위배된다.』 

(2) 침해의 최소성 
청구인들과 같은 교육공무원은 공무원의 지위에 있지만 그 직무와 직급에 비추어 집단적 정치적 표현행위를 전면적·일률적으로 제한할 필요가 있다고 보기 어렵다. 
헌법재판소는 선례에서 “교원은 교육활동에 있어서 종속된 행정집행자나 법규의 적용자가 아니며, 학생들이 사물에 대한 자기나름의 견해를 가질 수 있도록 가치적인 문제들에 대하여 학생을 지도하는 사람”이라고 밝힌 바 있다(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106 참조). 이 같은 교원관은 교원이 학생들에게 자신의 관점을 권유하며 적극적으로 영향력을 행사하려 들지 않는 이상, 설령 교원의 정치적 표현행위를 맞닥뜨리게 되더라도 다른 가치나 세계관을 가진 교원 및 주변인과 대면하고 일반화·상대화를 통해 의견의 균형을 이룰 수 있는 주체로서 학생들을 존중하는 태도를 요청한다. 근무시간 외의 집단행위에 참여하는 교원은 자신의 관점을 학생들에게 직접적으로 전달할 수 없고, 학생들이 어떤 경로를 통해 위 행위를 알게 되었을 때 간접적으로 영향을 미칠 뿐이다. 수업시간 등 회피할 수 없는 시·공간에서 맞닥뜨리는 교원의 관점과 달리, 학생들은 교원이 근무시간 외 집단행위에 참여한 사실을 알게된다 해도 다른 교원, 부모, 친구 등과의 교류나 여러 정보매체를 통해 교원의 관점을 일반화·상대화 할 수 있으며 이는 학생들이 자기나름의 견해를 가진 민주공동체의 일원으로 성장하는 계기가 되기도 한다. 
나아가 교원이 일반 사인으로서 한 행위가 편향성의 외향을 형성하여 학생들에게 어떤 영향을 끼치더라도 이는 간접적·사실적 영향에 불과하므로, 이를 이유로 법률로써 기본권 행사를 제한하는 것은 타당하지 않다. 단지 교원의 지위를 겸하고 있다는 사실만으로 전면적·일률적으로 기본권 제한이 정당화되면 교원은 더 이상 ‘국민 전체에 대한 봉사자’와 ‘기본권을 향유하는 주체’라는 이중적 지위를 향유할 수 없게 된다. 
따라서 심판대상조항은 침해의 최소성에 위반된다. 

(3) 법익의 균형성 
교원의 정치적 집단적 표현의 자유에 대한 전면적·일률적 기본권 제한 필요성이 인정되더라도, 심판대상조항으로 인해 추가적으로 달성하는 공익보다 이로 인해 침해되는 사익이 더 중대해서는 안된다. 또한 추가적으로 달성하는 공익이 추상적일수록, 침해되는 사익이 중대할수록 법익의 균형성 판단에 신중을 기하여야 한다. 
교원인 청구인들은 ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’ 제3조, 교육기본법 제6조 제1항, 교육기본법 제14조 제4항 등에 의하여 이미 중립성에 관한 의무를 부담하고 있다. 결국 심판대상조항에 의해 추가적으로 달성하는 공익은, 정치적 중립성을 실제 훼손하거나 훼손할 구체적 위험이 있다고 보기 어려운 교원의 집단행위를 제한함으로써 정치적 편향성에 대한 추상적 우려를 불식시키는 것이다. 
현대국가는 군주와 시민계급의 대립관계를 전제로 한 고전적 권력분립구조와 근본적으로 구분되는 다양한 제도와 규정을 두고 있고, 그 중 하나가 직업공무원제도를 통한 권력분립이다. 헌법상 직업공무원제도는 정치적 세력과 직업공무원 간의 권력의 분리 및 견제·균형, 즉 ‘정치적으로 편향적인 세력’과 ‘정치적으로 중립적인 직업공무원’ 사이의 역할분담과 권력의 균형을 의도하고 있다. 교원은 교육 정책의 편향성과 오류에 대한 접근성이 가장 높다. 헌법과 헌법적 가치에 반하는 그릇된 정책을 무비판적으로 따르지 않고 오히려 적극적으로 비판하고 이를 시정하는 교원의 역할은 매우 중요하고, 이 같은 역할을 효과적으로 수행하기 위해선 집단적 수준에서 의사를 교환하고 결집하는 것이 필요한 경우가 있다. 
타인과 접촉하며 서로의 생각을 교환하며 공동으로 인격을 발현하고자 하는 것은 사회적 동물인 인간의 가장 기본적인 욕구이고, 집단적으로 의사를 표현할 자유는 민주적 공동체가 기능하기 위하여 불가결한 근본요소이다. 국가, 정부, 다수에 의해 압도당하기 쉬운 원자화된 개인은 집단 행위를 통해서 자신의 정체성과 사고를 발전시킬 수 있고 나아가 정치공동체에 끼치는 영향력을 증폭시킬 수 있다. 집회의 자유 및 표현의 자유에 의해 보장되는 집단적으로 의사를 표현할 자유는 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 ‘열린 사회’에 대한 헌법적 결단이다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등 참조). 
심판대상조항은 추상적 우려를 잠재우기 위해 교원의 집단적으로 의사를 표현할 자유를 전면적으로 제한한다. 그러나 집단적으로 의사를 표현할 자유는 교원의 지위를 갖고 있다는 이유만으로 경시되어선 안되는 중대한 기본권이며, 심판대상조항은 교원의 지위를 갖고 있는 자가 시민으로서 또는 정부의 편향성을 시정하는 교원으로서 의견과 전문성을 형성·표현할 가능성을 거의 허용하지 않는다. 
따라서 심판대상조항은 법익의 균형성에 위반된다. 

재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선