# 부산광역시 고시 제2021-4호 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌마63    부산광역시 고시 제2021-4호 위헌확인
청	구	인	1. 대한예수교장로회 ○○교회
대표자 손○○
2. 손○○
3. 대한예수교장로회 □□교회
대표자 임○○
4. 임○○
청구인들의 대리인   법무법인(유한) 화우
  담당변호사 안창호
피	청	구	인	부산광역시장
				대리인   정부법무공단담당변호사 김경미, 박종혁, 박남훈, 안현주
선	고	일	2023. 6. 29.
【주 문】
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인 대한예수교장로회 ○○교회(이하 ‘○○교회’라 한다), 대한예수교장로회 □□교회(이하 ‘□□교회’라 한다)는 부산광역시에 있는 비법인사단이고, 청구인 손○○는 ○○교회 대표자(담임목사), 청구인 임○○은 □□교회 대표자(담임목사)이다.
나. 피청구인은 2021. 1. 3. ‘코로나19 확산 예방 및 차단을 위한 사회적 거리두기 행정명령 연장 및 변경 고시’(부산광역시 고시 제2021-4호)를 발령하였다. 위 고시 제1항은 ‘사회적 거리두기 행정명령 변경 고시 사항’으로 종교활동에 관하여, "· 비대면예배·미사·법회·시일식 등 원칙, * 비대면을 목적으로 영상 제작·송출 등을 위한 업무를 담당하는 인력을 반드시 포함하여 전체 20명 이내(비대면 위한 영상 제작·송출 인력, 참여 신도 등), · 종교시설 주관 모임·식사 금지"라고 규정하였다. 또한 위 고시 제5항에서는 "처분기간: 2021. 1. 4.(월) 00시~2021. 1. 17.(일) 24:00"라고 정하고, 제6항에서는 "처분의 효력 발생일: 2021. 1. 4.(월) 00:00부터"라고 정하였으며, 제7항에서는 "처분서의 교부 요청: 처분당사자는 행정절차법 제24조 제1항에 따라 처분서의 교부를 요청할 수 있습니다."라고 규정하고, 제8항에서는 "이 처분에 대하여 불복하거나 이의가 있는 경우에는 이 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 행정심판법 제23조 제1항에 따라 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구할 수 있으며, 행정소송법 제9조에 따라 소재지 관할 행정법원에 취소소송을 제기할 수 있습니다."라고 규정하였다. 
다. 청구인들은 위 고시 중 ‘종교활동’ 가운데 ‘교회의 비대면 예배 원칙’ 부분이 자신들의 종교의 자유 및 평등권을 침해한다고 주장하면서 2021. 1. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘코로나19 확산 예방 및 차단을 위한 사회적 거리두기 행정명령 연장 및 변경 고시’(2021. 1. 3. 부산광역시 고시 제2021-4호, 이하 ‘이 사건 부산광역시 고시’라 한다) 1. 사회적 거리두기 행정명령 변경 고시 사항 ④ 일상 및 사회경제적 활동 중 ‘종교활동’ 가운데 ‘비대면 예배 원칙’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 고시 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상고시]
부산광역시 고시 제2021-4호
- 코로나19 확산 예방 및 차단을 위한 -
사회적 거리두기 행정명령 연장 및 변경 고시 
   코로나바이러스감염증-19의 예방 및 확산을 차단하고자 부산광역시 사회적 거리두기 및 마스크 착용 의무화에 대한 행정명령을 다음과 같이 연장 및 변경 고시 발령합니다.
부 산 광 역 시 장
사회적 거리두기 행정명령 변경 고시 사항
구   분
거리두기 단계 : (원칙) 2.5단계 + (추가) 일부 방역수칙 강화
④ 일상 및 사회경제적 활동
종교활동
·비대면 예배·미사·법회·시일식 등 원칙 
  * 비대면을 목적으로 영상 제작·송출 등을 위한 업무를 담당하는 인력을 반드시 포함하여 전체 20명 이내(비대면 위한 영상 제작·송출인력, 참여 신도 등)
·종교시설 주관 모임·식사 금지 
[관련조항]
구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되고, 2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정되기 전의 것)
제49조(감염병의 예방 조치) ① 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위하여 제2호, 제2호의2부터 제2호의4까지 및 제12호의2에 해당하는 조치를 할 수 있다. 
2. 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것
2의2. 감염병 전파의 위험성이 있는 장소 또는 시설의 관리자·운영자 및 이용자 등에 대하여 출입자 명단 작성, 마스크 착용 등 방역지침의 준수를 명하는 것
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 12. 법률 제17475호로 개정된 것)
제80조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다. 
7. 제47조(같은 조 제3호는 제외한다) 또는 제49조 제1항(같은 항 제2호의2부터 제2호의4까지 및 제3호 중 건강진단에 관한 사항과 같은 항 제14호는 제외한다)에 따른 조치에 위반한 자 
3. 청구인들의 주장
다른 고위험 시설들과 달리 종교시설은 음식물이나 주류 등을 섭취하는 장소가 아니고 구조적으로 사회적 거리두기를 시행하기 어려운 시설도 아니며 예배 등의 종교활동은 비말 발생과 필요적으로 상관관계가 있는 활동이 아니다. 그럼에도 이 사건 고시는 대면방식의 예배를 금지하고 있는바, 이는 교회운영을 실질적으로 중지시키는 조치로서 청구인들의 종교의 자유를 침해한다.
인터넷 예배는 원칙적으로 대면방식의 예배를 대체할 수 없음에도, 피청구인이 부산지역에서 다양한 신앙실현행위 가운데 어떤 행위로 인하여 코로나 19가 확산되는지를 구체적으로 밝히지 아니한 채 대면방식의 예배를 전면적으로 금지한 것은 청구인들의 신앙실행의 자유를 침해하는 것이다. 이 사건 고시는 시설이나 장소의 특성을 고려하여 예배시간 등을 제한하거나, 시설면적당 인원을 제한하거나 좌석 거리두기 등을 행하는 방법으로 대면방식의 예배를 허용하면서 방역수칙을 준수하도록 하는 방법을 채택하지 아니하고 획일적으로 대면방식의 예배를 금지하였는바, 이는 목적 달성에 필요한 최소한의 수단을 취한 것이라 볼 수 없다. 
식당, 학원·교습소, 영화관 등 다른 다중이용시설에 대해서는 영업시간 제한, 사회적 거리두기, 마스크 착용을 실시하면서도 시설운영을 중지하는 강력한 조치를 취하지 아니한 반면, 종교시설에 대해서는 실질적으로 운영을 중지하도록 한 것은 자의적인 차별취급으로서 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 헌법소원심판청구와 보충성 요건
헌법소원심판은 그 본질상 헌법상 보장된 기본권 침해에 대한 예비적이고 보충적인 최후의 수단이므로, 공권력의 작용으로 말미암아 기본권 침해가 있는 경우에는 먼저 다른 법률이 정한 절차에 따라 그 절차를 모두 거친 후에야 비로소 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 이 사건 고시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하여 행정소송 등으로 다툴 수 있는지 여부에 대하여 살펴본다. 
나. 이 사건 고시의 성격
항고소송의 대상인 ‘처분’이란 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’(행정소송법 제2조 제1항 제1호)으로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 행위를 말한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2001두2799 판결 참조). 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정해야 한다. 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려해서 규범적으로 판단해야 한다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다241458 판결 참조).
이 사건 고시는, 피청구인이 구 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되고, 2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 감염병예방법’이라 한다) 제49조 제1항 제2호 등에 근거하여 부산시내 종교시설의 책임자·종사자 및 이용자에게 2021. 1. 4. 0시부터 2021. 1. 17. 24시까지 2주라는 ‘특정기간’ 내에 ‘대면예배라는 구체적 행위’를 직접 금지하는 것으로, 장래의 불특정하고 추상적이며 반복되는 사항을 규율하는 것이라기보다는 시간적·공간적으로 특정된 사안을 규율하는 것이다. 더욱이 구 감염병예방법 제49조 제1항은 하위 법령에의 위임 형식을 취하고 있는 것이 아니라, 질병관리청장, 시장 등 방역당국이 집합제한 등의 특정한 감염병 예방 ‘조치’를 취하도록 규정하고 있어 문언상으로도 방역당국의 구체적 ‘처분’이 예정되어 있다. 대법원도 이 사건 고시와 동일한 규정 형식을 가진 서울특별시장의 대면예배 제한 고시(서울특별시고시 제2021-414호)가 항고소송의 대상인 행정처분에 해당함을 전제로 판단한 바 있다(대법원 2022. 10. 27.자 2022두48646 판결).
또한 이 사건 부산광역시 고시는 집합제한 조치의 내용과 적용 대상자를 명시하면서 법적 근거로 구 감염병예방법 제49조 제1항 제2호 등을 명시하고, 처분의 효력발생일을 특정하는 한편, 처분의 당사자는 행정절차법 제24조 제1항에 따라 처분서의 교부를 요청할 수 있다는 점 및 이 처분에 불복하거나 이의가 있는 경우 행정심판 또는 취소소송을 제기할 수 있다는 점 등을 규정하고 있다. 이러한 상황에 비추어 보아도 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 청구인들로서는 이 사건 고시가 ‘행정처분에 해당하지 않는 공권력 행사’라고 인식하였을 것으로 기대하기 어렵다. 실제로 청구인들 중 청구인 ○○교회, 청구인 손○○는 부산지방법원에 이 사건 고시의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 부산지방법원은 이 사건 고시가 행정소송의 대상이 되는 처분임을 전제로 본안판단에 나아가 청구기각판결을 선고한 바 있다(부산지방법원 2021. 12. 23. 선고 2021구합44 판결).
위와 같은 점들을 종합하여 보면, 이 사건 고시는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
다. 소결
앞서 살펴본 바와 같이 청구인 ○○교회, 청구인 손○○는 부산지방법원에 이 사건 고시의 취소를 구하는 항고소송을 제기하여 청구기각판결을 선고받고 항소하여 항소심(부산고등법원 2022누20013) 계속 중에 있으므로, 위 청구인들은 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거치지 아니하였다(헌재 1999. 12. 23. 97헌마136 참조). 나머지 청구인들 또한 항고소송 등의 구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없다. 그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 이러한 구제절차를 모두 거치지 아니하고 제기된 것이므로 보충성 요건을 충족하지 못하였다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
[/]

재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미