# 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제49조 제1항 제2호의2 등 위헌확인

## 전문

사		건	2021헌마744    감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제49조 제1항 제2호의2 등 위헌확인
청	구	인	김○○
			대리인   변호사 김우경
피   청   구   인	서울특별시장
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 서울특별시에 거주하고 있는 사람이다. 청구인은 코로나바이러스감염증-19의 유행으로 마스크 착용이 강제됨에 따라, 두통, 어지러움증, 호흡불편 등의 증상에도 불구하고 지속적으로 마스크를 착용하게 되었다고 주장한다. 

나. 청구인은 2021. 6. 25. 마스크 착용 강제의 근거가 되는 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’ 제49조 제1항 제2호의2, 서울특별시 고시 등이 건강권, 자기결정권 등을 침해한다고 주장하며, 2021. 6. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
가. 청구인은 ‘코로나19 방역 강화를 위한 마스크 착용 의무화 행정명령’(2020. 8. 23. 서울특별시 공고 제2020-355호), ‘코로나19 방역 강화를 위한 마스크 착용 의무화 행정명령 정정고시’(2020. 10. 12. 서울특별시 고시 제2020-416호), ‘코로나19 방역 강화를 위한 마스크 착용 방역지침 준수 행정명령 변경고시’(2020. 11. 23. 서울특별시 고시 제2020-490호)에 관하여도 심판을 청구하였으나, 위 세 공고 또는 고시는 이 사건 심판청구일인 2021. 6. 25. 전에 모두 효력을 상실하였고 청구인은 마스크 착용 강제 자체의 위헌성을 주장하고 있을 뿐 위 세 공고 또는 고시에서만 규정하는 특유한 내용에 관하여 위헌성을 주장하고 있지는 않으므로, 심판대상에서 제외한다.

나. 한편, 청구인은 ‘코로나19 방역 강화를 위한 마스크 착용 방역지침 준수 행정명령’(2021. 4. 12. 서울특별시 고시 제2021-193호) 전체에 대하여 심판을 청구하였으나, 그 중 마스크 착용을 강제하는 부분이 위헌이라는 취지이므로 심판대상을 해당 부분으로 한정한다.

다. 그렇다면 이 사건 심판대상은, ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정된 것) 제49조 제1항 제2호의2 중 ‘마스크 착용’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 및 ‘코로나19 방역 강화를 위한 마스크 착용 방역지침 준수 행정명령’(2021. 4. 12. 서울특별시 고시 제2021-193호) 중 1, 2, 4 부분(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정된 것) 
제49조(감염병의 예방 조치) ① 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위하여 제2호, 제2호의2부터 제2호의4까지, 제12호 및 제12호의2에 해당하는 조치를 할 수 있다.
2의2. 감염병 전파의 위험성이 있는 장소 또는 시설의 관리자ㆍ운영자 및 이용자 등에 대하여 출입자 명단 작성, 마스크 착용 등 방역지침의 준수를 명하는 것
코로나19 방역 강화를 위한 마스크 착용 방역지침 준수 행정명령(2021. 4. 12. 서울특별시 고시 제2021-193호) 
1. 처분당사자 : 서울특별시 전 지역 거주자 및 방문자 

2. 처분내용 : 다음 ①시설&#8228;장소에서 ②마스크 착용 방역지침을 준수할 것
  ※ 각 호의 마스크 착용 의무 외 방역수칙은 정부 및 서울시 사회적 거리두기 조치 사항 참조
<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=108177837"></img>
1) 대중교통
  -「대중교통의 육성 및 이용촉진에 관한 법률」제2조제2호에 따른 대중교통수단(노선버스, 기차, 여객선 등) 및 제2조제3호에 따른 실내 대중교통시설(역사, 터미널, 환승시설 등)
  -「여객자동차 운수사업법」제3조제2항에 따른 구역 여객자동차 운송사업에 사용하는 차량(통근&#8231;통학버스, 관광버스 등 전세버스, 택시 등)
  -「항공사업법」제2조제8호에 따른 항공운송사업자가 여객을 수송하기 위한 목적으로 운용하는「항공안전법」제2조제1호에 따른 항공기 및 「공항시설법」시행령 제3조제1호나목에 따른 실내 여객터미널
2) 실내 : 버스&#8228;택시&#8228;기차&#8228;선박&#8228;항공기, 기타 차량 등 운송수단, 건축물 및 사방이 구획되어 외부와 분리되어 있는 모든 구조물을 의미
  ※ 단, 실외에서도 집회&#8228;공연&#8228;행사 등 다중이 모이는 경우는 거리두기와 관계없이 마스크 착용
4. 처분기간 : 2021. 4. 12. ~ 별도 해제 시 까지

3. 판단
가. 이 사건 법률에 대한 심판청구
법률조항 자체가 헌법소원심판의 대상이 되려면 그 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률조항 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률조항에 의한 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다고 할 것이다(헌재 2005. 5. 26. 2004헌마671 참조). 
‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’ 제49조 제1항 전단은 시&#8228;도지사 등으로 하여금 감염병을 예방하기 위하여 같은 항 각 호가 정한 모든 조치를 하거나 필요한 일부 조치를 하도록 하고 있다. 따라서 감염병 전파의 위험성이 있는 장소 또는 시설의 관리자&#8228;운영자 및 이용자 등이 마스크를 착용할 의무는, 시&#8228;도지사 등이 마스크 착용을 명하는 구체적인 집행행위를 할 때에 비로소 발생한다. 따라서 이 부분 심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2021. 5. 11. 2021헌마449 참조).

나. 이 사건 고시에 대한 심판청구
공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제1항 참조).
이 사건 고시는 행정심판 및 취소소송의 대상이 되는 행정처분인데, 청구인이 이러한 구제절차를 거쳤다고 인정할 자료가 없으므로, 이 부분 심판청구는 보충성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2020. 9. 1. 2020헌마1142; 헌재 2020. 9. 22. 2020헌마1121 참조).

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.