# 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제3조 등 위헌소원

## 판시사항

가.항소심에서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각된 법률조항을 상고심에서 다시 같은 주장을 하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자 헌법소원심판을 청구한 경우, 헌법재판소법 제68조 제2항 후문에 위배되어 부적법하다고 본 사례

나.형벌불소급원칙과 공소시효의 관계

다.2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 시행 전 행하여진 성폭력범죄로 아직 공소시효가 완성되지 아니한 것에 대하여도 공소시효에 관한 특례의 개정규정을 적용하도록 한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 부칙 제3조 중 제21조 제1항 및 제3항 제1호 가운데 형법 제298조(강제추행)에 관한 부분(이하 ‘제2심판대상조항’이라 한다)이 신뢰보호의 원칙에 반하는지 여부(소극)

## 결정요지

가.헌법재판소법 제68조 제2항 후문은 ‘당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌법률심판 제청을 신청할 수 없다’고 규정하고 있는바, 이 때 당해 사건의 소송절차란 당해 사건의 상소심 소송절차를 포함한다. 따라서 청구인이 항소심에서 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10258호) 제3조 중 제20조 제1항에 관한 부분(이하 ‘제1심판대상조항’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 위 신청이 기각되었음에도 상고심에 이르러 다시 같은 주장을 하며 제1심판대상조항에 대해서 위헌법률심판제청신청을 하고 그 신청이 기각되자 제기한 제1심판대상조항에 대한 헌법소원심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항 후문에 위배되어 부적법하다.

나.죄형법정주의와 형벌불소급의 원칙을 규정한 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항의 근본 뜻은 형벌법규는 허용된 행위와 금지된 행위의 경계를 명확히 설정하여 어떠한 행위가 금지되어 있고, 그에 위반한 경우 어떠한 형벌이 정해져 있는가를 미리 개인에 알려 자신의 행위를 그에 맞출 수 있도록 하자는 데 있다. 이처럼 우리 헌법이 규정한 형벌불소급의 원칙은 ‘행위의 가벌성’에 관한 것이기 때문에 소추가능성에만 연관될 뿐이고 가벌성에는 영향을 미치지 않는 공소시효에 관한 규정은 원칙적으로 그 효력범위에 포함되지 않는다. 따라서 공소시효의 정지규정을 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 적용하도록 하는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 규정한 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다.

다.제2심판대상조항은 진행 중인 공소시효를 정지&#8228;배제하는 법률로서 부진정소급효를 갖는다. 제2심판대상조항에 따라 침해받은 신뢰이익은 공소시효가 완성됨으로써 처벌을 받지 아니할 수 있는 이익이다. 그러나 이는 형사소추에 대한 국가의 이익, 즉 범인필벌의 실체적 정의의 요청과 필연적으로 충돌된다. 국가의 형벌권 행사가 갖는 의미 및 공소시효제도의 취지를 고려했을 때 이미 공소시효가 진행되고 있는 범죄에 대하여 공소시효의 정지&#8228;연장&#8228;배제가 이루어질 가능성은 존재한다. 제2심판대상조항은 대처능력이 현저히 미약하여 범행대상이 되기 쉽고 범행에 따른 피해의 정도도 더 큰 13세 미만의 사람에 대한 강제추행 등 죄질이 매우 나쁜 성폭력범죄에 대해서는 가해자가 살아있는 한 처벌할 수 있도록 하고, 미성년자에 대한 성폭력범죄에 대해서도 그 특수성을 고려하여 피해자인 미성년자가 성년이 되었을 때부터 공소시효를 진행하게 하는 조항을 그 시행 전에 이루어진 사건에도 적용하여 형사처벌의 가능성을 연장함으로써, 그 범죄로 인해 훼손된 불법적인 상태를 바로잡아 실체적 정의를 실현하는 것을 그 목적으로 한다. 제2심판대상조항이 형사소송법의 공소시효에 관한 조항의 적용을 배제하고 새롭게 규정된 조항을 적용하도록 하였다고 하더라도, 이로 인하여 제한되는 성폭력 가해자의 신뢰이익이 공익에 우선하여 특별히 헌법적으로 보호해야 할 가치나 필요성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 제2심판대상조항은 신뢰보호원칙에 반한다고 할 수 없다.

## 심판대상조문

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10258호) 제3조 중 제20조 제1항에 관한 부분
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 제3조 중 제21조 제1항 및 제3항 제1호 가운데 형법 제298조(강제추행)에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항
헌법재판소법 제68조 제2항 제2문
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것) 제1조 제1항 제3호, 제5호, 제2항, 제20조 제1항
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2013. 4. 5. 법률 제11729호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호, 제5호, 제2항, 제21조 제1항
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제21조 제3항 제1호
구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고, 2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항, 제2항, 제4항
구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호
형사소송법 부칙(2007. 12. 21. 법률 제8730호) 제3조

## 참조판례

가.헌재 2007. 7. 26. 2006헌바40, 판례집 19-2, 86, 88-89
나.헌재 1996. 2. 16. 96헌가2등, 판례집 8-1, 51, 82-84
다.헌재 1995. 7. 21. 95헌마8등, 판례집 7-2, 206, 212-213헌재 1996. 2. 16. 96헌가2등, 판례집 8-1, 51, 73, 84-85헌재 2015. 5. 28. 2013헌마799, 판례집 27-1하, 361, 370헌재 2017. 11. 30. 2016헌바157, 판례집 29-2하, 174, 176헌재 2019. 8. 29. 2014헌바212등, 판례집 31-2상, 109, 134

## 전문

사           건          2018헌바457    성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제3조 등 위헌소원
청    구    인          하○○(외국인)
                          대리인   법무법인 광윤담당변호사 임종윤변호사 황병희, 황정은
당  해  사  건          대법원 2018도13463  성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)
[주           문]
1. ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 제3조 중 제21조 제1항 및 제3항 제1호 가운데 형법 제298조(강제추행)에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.
[이           유]
1. 사건개요
   가. 청구인은 2017. 11. 21. ‘2005. 1.경 위력으로 13세 미만의 피해자(1993. 8. 6.생)를 추행하고, 같은 해 5.에서 6.경 강제로 위 피해자를 추행하였으며, 같은 해 12.경 위력으로 위 피해자를 간음하였다’는 공소사실로 기소되었다.

나. 위 공소사실에 해당하는 범죄의 법정형의 상한은 각각 징역 15년으로서, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21. 법률 제8730호) 제3조, 구 형사소송법(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 따라 그 공소시효는 각각 7년이다. 그런데 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되어 같은 날 시행된 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제20조 제1항은 미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효를 피해자인 미성년자가 성년에 달한 날부터 진행하도록 규정하였고, 위 조항은 같은 법 부칙 제3조에 따라 위 법 시행 전 행하여진 성폭력범죄로 아직 공소시효가 완성되지 아니한 것에 대하여도 적용되었다.
또한 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되어 2013. 6. 19. 시행된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘전부개정 법률’이라 한다)에서는 기존의 제20조 제1항은 내용상 변화 없이 제21조 제1항으로 이동하였고, 제21조 제3항에 13세 미만의 사람에 대하여 강제추행죄를 범한 경우에는 형사소송법에 규정된 공소시효를 적용하지 아니하도록 규정되었다. 위 전부개정 법률은 같은 법 부칙 제3조에서 위 법 시행 전 행하여진 성폭력범죄 중 아직 공소시효가 완성되지 아니한 것에도 위 제21조의 개정 규정을 적용하도록 하였다.

   다. 법원은 위 개정 규정에 따라 판단하여, 1심법원은 2018. 4. 16. 위 공소사실을 모두 인정하여 청구인에게 징역 12년을(서울중앙지방법원 2017고합1179), 항소심법원은 2018. 8. 21. 징역 10년을 선고하였고(서울고등법원 2018노1182), 대법원은 2018. 11. 9. 청구인의 상고를 기각하여 위 항소심 판결이 그대로 확정되었다(대법원 2018도13463). 

   라. 한편, 청구인은 항소심 계속 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10258호) 제3조가 범죄행위의 성립 후 당해 범죄에 대한 공소시효의 기산점을 불특정기간 동안 소급하여 연장함으로써 헌법에 위배된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나(서울고등법원 2018초기342), 2018. 8. 21. 위 신청이 기각되었고, 청구인은 2018. 8. 24. 위 기각 결정문을 송달받았다. 이에 청구인은 2018. 9. 28. ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10258호) 제3조 및 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 제3조에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 2018. 10. 11. 전자에 대한 심판청구는 청구기간이 도과되었다는 이유로, 후자에 대한 심판청구는 법원에 위헌법률심판제청신청을 하여 결정을 받은 바 없다는 이유로 모두 각하되었다(2018헌바390).

   마. 청구인은 상고심 계속 중에 위 부칙조항들에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2018. 11. 9. 위 신청이 기각되자(대법원 2018초기975), 2018. 11. 19. 위 부칙조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상
청구인은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10258호) 제3조 및 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 제3조 전체에 대해서 헌법소원심판을 청구하였다. 그런데 청구인은 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것)상 13세 미만 미성년자 위력추행, 13세 미만 미성년자 강제추행, 13세 미만 미성년자 위력간음의 혐의로 기소되었는바, 그와 관련된 조항으로 심판대상을 한정한다.
이 사건 심판대상은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10258호) 제3조 중 제20조 제1항에 관한 부분(이하 ‘제1심판대상조항’이라 한다)과 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 제3조 중 제21조 제1항 및 제3항 제1호 가운데 형법 제298조(강제추행)에 관한 부분(이하 ‘제2심판대상조항’이라 하고, 제1심판대상조항과 제2심판대상조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다.

   [심판대상조항]
   성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10258호)
제3조(공소시효 진행에 관한 적용례) 이 법 시행 전 행하여진 성폭력범죄로 아직 공소시효가 완성되지 아니한 것에 대하여도 제20조를 적용한다.
   성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호)
 제3조(공소시효 진행에 관한 적용례) 이 법 시행 전 행하여진 성폭력범죄로 아직 공소시효가 완성되지 아니한 것에 대하여도 제21조의 개정규정을 적용한다.

[관련조항]
구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고, 2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것)
제8조의2 (13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행등) ① 13세 미만의 여자에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
② 13세 미만의 사람에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역 또는 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
④ 위계 또는 위력으로써 13세 미만의 여자를 간음하거나 13세 미만의 사람에 대하여 추행을 한 자는 제1항 또는 제2항의 예에 의한다.
구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것)
제249조 (공소시효의 기간) ① 공소시효는 다음 기간의 경과로 완성한다.
3. 장기10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년
형사소송법 부칙(2007. 12. 21. 법률 제8730호)
제3조(공소시효에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 범한 죄에 대하여는 종전의 규정을 적용한다.
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것)
제2조(정의) ① 이 법에서 "성폭력범죄"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다.
3. 「형법」 제2편 제32장 강간과 추행의 죄 중 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 제300조(미수범), 제301조(강간등 상해ㆍ치상), 제301조의2(강간등 살인ㆍ치사), 제302조(미성년자등에 대한 간음), 제303조(업무상위력등에 의한 간음) 및 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)의 죄
5. 이 법 제3조(특수강도강간 등)부터 제14조(미수범)까지의 죄
② 제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄는 성폭력범죄로 본다.
제20조(공소시효 기산에 관한 특례) ① 미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효는 「형사소송법」 제252조 제1항에도 불구하고 해당 성폭력범죄로 피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 날부터 진행한다.
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2013. 4. 5. 법률 제11729호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) ① 이 법에서 "성폭력범죄"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다.
3. 「형법」 제2편 제32장 강간과 추행의 죄 중 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 제300조(미수범), 제301조(강간등 상해ㆍ치상), 제301조의2(강간등 살인ㆍ치사), 제302조(미성년자등에 대한 간음), 제303조(업무상위력등에 의한 간음) 및 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)의 죄
5. 이 법 제3조(특수강도강간 등)부터 제15조(미수범)까지의 죄
② 제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄는 성폭력범죄로 본다.
제21조(공소시효에 관한 특례) ① 미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효는 「형사소송법」 제252조 제1항에도 불구하고 해당 성폭력범죄로 피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 날부터 진행한다.
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것)
제21조(공소시효에 관한 특례) ③ 13세 미만의 사람 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 다음 각 호의 죄를 범한 경우에는 제1항과 제2항에도 불구하고 「형사소송법」 제249조부터 제253조까지 및 「군사법원법」 제291조부터 제295조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다.
1. 「형법」 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 제301조(강간등 상해·치상) 또는 제301조의2(강간등 살인·치사)의 죄

3. 청구인의 주장
이 사건 법률조항들은 행위시가 아닌 사후에 공소시효를 연장하는 조항이므로 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항에 규정된 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급원칙에 위배된다. 그리고 피해자의 생년월일에 따라 공소시효의 기산일이 달라지도록 하여 공소시효 만료일이 불명확하게 되므로 명확성원칙에도 반한다. 또한 이 사건 법률조항들은 외관상 나타나지 아니하는 요소인 피해자가 미성년자인지 성년자인지 우연한 사정에 따라 합리적인 이유 없이 차별하고 있으므로 평등원칙에도 위배된다. 이 사건 법률조항들은 피해 미성년 여성의 성을 과도하게 보호하고 있으므로 과잉금지원칙에도 위배된다.

4. 적법요건에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항은 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌법률심판 제청을 신청할 수 없다고 규정하고 있는바, 이 때 당해 사건의 소송절차란 당해 사건의 상소심 소송절차를 포함한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌바40 참조).
청구인은 항소심에서 제1심판대상조항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 위 신청은 2018. 8. 21. 기각되었다(서울고등법원 2018초기342). 이에 청구인은 2018. 9. 28. 위 조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 헌법재판소는 2018. 10. 11. 청구기간 도과를 이유로 각하결정을 하였다(2018헌바390). 그럼에도 청구인은 상고심에 이르러 다시 같은 주장을 하며 제1심판대상조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 그 신청이 기각되자(대법원 2018초기975) 다시 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
그렇다면 제1심판대상조항에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항 후문에 위배되어 부적법하다.

  5. 본안에 대한 판단
가. 쟁점의 정리
   (1) 이 사건의 쟁점은 제2심판대상조항이 전부개정 법률의 시행 전에 이미 범행이 이루어졌으나 아직 공소시효가 완성되지 아니한 경우에도 공소시효를 정지하거나 배제하는 조항을 적용하도록 규정하여 형벌불소급원칙에 위배되는지 여부이다. 한편, 뒤에서 보는 바와 같이 제2심판대상조항이 신뢰보호원칙에 위배되는지 여부도 살핀다.

   (2) 청구인은 제2심판대상조항에 의하여 피해자의 생년월일에 따라 공소시효의 기산일이 달라져서 공소시효 만료일이 불명확하게 되므로 제2심판대상조항이 명확성원칙에 위배된다고 주장한다.
   법령은 기본적으로 제명, 본칙, 부칙으로 구성되고, 본칙은 법령이 본래 규율하려는 주된 내용을 정하는 부분으로서 법령의 본체에 해당되며, 부칙은 본칙에 따르는 시행일, 적용례, 경과조치 등을 정하는 부분이다. 제2심판대상조항은 부칙조항으로서 직접 공소시효를 규정하고 있는 것이 아니라, 본칙상 공소시효조항이 적용되는 조건을 규정한 것에 불과하다. 그런데 청구인의 명확성원칙 위배 주장은 본칙에 관한 것인바, 청구인이 이 사건 헌법소원심판을 청구하면서 명시적으로 부칙의 위헌을 구하고 있을 뿐, 본칙에 대해서는 별도로 위헌을 구하고 있지 아니하다. 따라서 명확성원칙 위배 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.

   (3) 그리고 청구인의 과잉금지원칙 위배 주장은 제2심판대상조항이 피해 미성년자의 성을 청구인의 기본권에 비하여 과도하게 보호하고 있다는 것이고, 평등원칙 위배 주장 또한 피해자가 성년자인지 미성년자인지 여부에 따라 제2심판대상조항의 적용 여부가 달라진다는 것이다. 이러한 주장은 과잉금지원칙이나 평등원칙과 관련된 고유한 주장이라기보다는 제2심판대상조항이 제21조의 개정규정을 소급적으로 청구인에게 적용될 수 있도록 규정하고 있어 형벌불소급원칙에 위배된다는 주장과 다르지 아니하므로, 별도로 판단하지 아니한다.

나. 형벌불소급원칙과 공소시효
헌법 제12조 제1항 후문 후단은 ‘법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.’라고 규정하고, 제13조 제1항 전단은 ‘모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며’라고 하여 죄형법정주의와 형벌불소급의 원칙을 규정하고 있다. 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항의 근본 뜻은 형벌법규는 허용된 행위와 금지된 행위의 경계를 명확히 설정하여 어떠한 행위가 금지되어 있고, 그에 위반한 경우 어떠한 형벌이 정해져 있는가를 미리 개인에 알려 자신의 행위를 그에 맞출 수 있도록 하자는 데 있다. 이처럼 헌법은 ‘범죄를 구성하지 아니하는 행위’라고 표현함으로써 절대적 소급효금지의 대상은 ‘범죄구성요건’과 관련되는 것임을 밝히고 있다. 헌법이 비록 범죄구성요건만을 언급하고 있으나, 책임 없는 형벌을 금하고 행위의 불법과 행위자의 책임은 형벌과 적정한 비례관계를 유지하여야 한다는 적법절차의 원칙과 법치주의원칙에서 파생되는 책임원칙에 따라 ‘범죄구성요건’과 ‘형벌’은 불가분의 내적인 연관관계에 있기 때문에, 결국 죄형법정주의는 이 두 가지 요소로 구성되는 ‘가벌성’을 그 내용으로 하고 있는 것이다. 즉 가벌성의 조건을 사후적으로 변경할 것을 요구하는 공익의 요청도 개인의 신뢰보호와 법적안정성에 우선할 수 없다는 것을 명백히 규정함으로써, 위 헌법조항은 소급적인 범죄구성요건의 제정과 소급적인 형벌의 가중을 엄격히 금하고 있다.
그러므로 우리 헌법이 규정한 형벌불소급의 원칙은 ‘행위의 가벌성’에 관한 것이기 때문에 소추가능성에만 연관될 뿐이고 가벌성에는 영향을 미치지 않는 공소시효에 관한 규정은 원칙적으로 그 효력범위에 포함되지 않는다. 행위의 가벌성은 행위에 대한 소추가능성의 전제조건이지만 소추가능성은 가벌성의 조건이 아니므로 공소시효의 정지규정을 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 적용하도록 하는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 규정한 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다(헌재 1996. 2. 16. 96헌가2등 참조).

다. 신뢰보호원칙 위반 여부
(1) 공소시효제도가 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 정한 죄형법정주의의 보호범위에 바로 속하지 않는다면, 소급입법의 헌법적 한계는 법적 안정성과 신뢰보호원칙을 포함하는 법치주의의 원칙에 따른 기준으로 판단하여야 한다. 법적 안정성은 객관적 요소로서 법질서의 신뢰성·항구성·법적 투명성과 법적 평화를 의미하고, 이와 내적인 상호연관관계에 있는 법적 안정성의 주관적 측면은 한번 제정된 법규범은 원칙적으로 존속력을 갖고 자신의 행위기준으로 작용하리라는 개인의 신뢰보호원칙이다. 법적 안정성과 신뢰보호원칙에 있어서 특히 중요한 것은 시간적인 요소이다. 특정한 법률에 의하여 발생한 법률관계는 그 법에 따라 파악되고 판단되어야 하며, 개인은 과거의 사실관계가 그 뒤에 생긴 새로운 법률의 기준에 따라 판단되지 않는다는 것을 믿을 수 있어야 한다. 그러므로 법치국가적 요청으로서의 법적안정성과 신뢰보호원칙은 무엇보다도 바로 소급효력을 갖는 법률에 대하여 민감하게 대립할 수밖에 없고, 구체적으로는 어떤 법률이 이미 종료된 사실관계에 예상치 못했던 불리한 결과를 가져오게 하는 경우인가 아니면 현재 진행 중이나 아직 종료되지 않은 사실관계에 작용하는 경우인가에 따라 헌법적 의미를 달리하게 된다(헌재 1996. 2. 16. 96헌가2등 참조).

(2) 제2심판대상조항은 전부개정 법률 시행 당시 아직 공소시효가 완성되지 아니한 성폭력범죄에 대하여 전부개정 법률 제21조가 적용되도록 하였다. 이처럼 제2심판대상조항은 단지 진행 중인 공소시효를 정지ㆍ배제하는 법률로서 이른바 부진정소급효를 갖는다. 이 경우 당사자로서는 자신에게 불리한 신법 대신에 기존에 적용되던 자신에게 유리한 구법이 계속 적용될 것을 신뢰할 수 있고, 이러한 신뢰를 보호해 줄 것을 요청할 이익이 있다.
청구인이 비록 형벌불소급원칙 위반에 대해서 주장하고 있으나, 그 주장이 특별히 형벌불소급원칙 위반만을 주장하고 일반적으로 부진정소급입법에 대한 판단에 적용되는 신뢰보호원칙 위반 여부를 배제한 것이라고 보기 어려우므로, 제2심판대상조항이 신뢰보호원칙에 위배되는지 여부를 판단하도록 한다. 여기에서 기존에 적용되던 자신에게 유리한 구법이 계속 적용될 것에 대한 신뢰가 보호할 만한 것인지 여부가 문제된다.

(3) 신뢰보호원칙의 위반 여부를 판단하기 위해서는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 새로운 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여 판단하여야 한다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마799; 헌재 2019. 8. 29. 2014헌바212등 참조).
제2심판대상조항에 따라 침해받은 신뢰이익은 공소시효가 완성됨으로써 처벌을 받지 아니할 수 있는 이익이다. 공소시효제도는 시간의 경과로 인하여 범죄의 사회적 관심이 미약해져 가벌성이 감소하고 범인이 장기간 도피생활을 하면서 정신적 고통을 받은 점과 증거가 산일되어 공정한 재판을 하기 어렵다는 점 등을 근거로 하여 범인이 범죄 후 일정한 기간 기소되지 아니함으로써 형성된 사실상의 상태를 존중하여 법적 안정을 도모하고 형벌권의 적정을 기하기 위한 제도이다(헌재 1995. 7. 21.95헌마8등; 헌재 2017. 11. 30. 2016헌바157 참조). 이에 따라 형사소송법은 공소시효의 완성을 면소사유로 규정하고(제326조 제3호), 면소의 사유에 관한 명백한 증거가 새로 발견된 경우 재심을 인정하고 있다(제420조 제5호). 이처럼 공소시효제도는 공소시효가 완성된 경우 피의자에 대한 형사소추를 할 수 없도록 하여 피의자를 보호하는 제도이다. 따라서 공소시효에 대한 이익을 단순히 반사적 이익으로 볼 수는 없다. 그렇다고 하더라도 공소시효의 완성 전에 장차 공소시효가 완성될 것이라는 공소시효에 대한 이익은 형사소추에 대한 국가의 이익, 즉 범인필벌의 실체적 정의의 요청과 필연적으로 충돌되는 것이므로 상반되는 두 가지 이익을 조정함으로써 그 보호범위와 정도가 결정될 수밖에 없다(헌재 1996. 2. 16. 96헌가2등 참조).

(4) 제2심판대상조항은 전부개정 법률 시행 전에 행하여진 성폭력범죄로 아직 공소시효가 완성되지 아니한 것에 대하여도 전부개정 법률 제21조를 적용하여 공소시효가 정지ㆍ배제되도록 하고 있다.
전부개정 법률 제21조 제1항과 제3항 중 ‘강제추행’ 부분은 다음과 같은 점을 고려하여 입법된 것이다. ① 미성년자에 대한 성폭력범죄의 경우에는 미성년자의 인식ㆍ표현 능력의 제한으로 인하여 피해사실의 인지 및 발견이 어렵고, 피해사실을 인지한 경우에도 가해자와 피해자의 관계(권력ㆍ지배관계 또는 친숙한 관계)에 따라 피해자가 문제를 제기할 수 없는 구조적인 특성이 있을 수 있으며, 성폭력에 대한 사회적 편견과 비난 가능성, 수사ㆍ공판과정에서 겪게 될 2차 피해를 염려하여 그 피해 사실을 공론화하기 어렵고, 피해자가 이러한 사유를 극복하여 가해자를 처벌하고자 하더라도 이미 공소시효가 경과되어 가해자의 처벌이 불가능한 경우가 많으므로, 미성년자가 성년이 된 이후에 공소시효가 진행되도록 하여 미성년자에 대한 성폭력범죄를 처벌할 수 있는 기회를 확대한다. ② 13세 미만의 사람의 경우 정신적·신체적으로 충분히 성숙하지 않아 상대방의 성폭력범죄행위가 가지는 위험성을 인식하고 이에 대항하여 자신을 방어할 능력이 매우 부족한바, 대처능력이 현저히 미약한 약자에 대한 강제추행 등의 성폭력범죄는 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성도 매우 크므로, 공소시효를 배제함으로써 13세 미만의 미성년자를 대상으로 한 성폭력범죄에 대한 법적 제재를 항구화한다.
   제2심판대상조항은 위와 같이 미성년자에 대한 성폭력범죄의 특수성을 고려하여 공소시효의 기산점을 피해자인 미성년자가 성년에 달한 날로 정한 조항과 13세 미만의 사람에 대한 강제추행 등의 성폭력범죄에 대해 공소시효를 배제한 조항을 전부개정 법률 시행 전에 행하여진 성폭력범죄로 아직 공소시효가 완성되지 아니한 것에 대하여도 적용할 수 있도록 함으로써 실체적 정의를 실현하는 것을 그 목적으로 한다고 볼 수 있다.
   한편 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’은 2012. 12. 18. 전부개정 이전에도 미성년자에 대한 성폭력범죄에 대한 처벌을 위하여 공소시효의 정지ㆍ배제 규정을 두고, 과거에 행하여진 성폭력범죄에 대해서도 강화된 공소시효 규정을 적용하여 처벌할 수 있도록 하였다.

   (5) 전부개정 법률 시행 전에 성폭력범죄를 범한 경우, 기존 법률에 따라 공소시효가 적용된다는 신뢰는 법적으로 보호가능한 신뢰라고 하더라도, 국가의 형벌권 행사가 갖는 의미 및 공소시효제도의 취지를 고려했을 때 이미 공소시효가 진행되고 있는 범죄에 대하여 공소시효의 정지ㆍ연장ㆍ배제가 이루어질 가능성은 존재한다.
   대처능력이 현저히 미약하여 범행대상이 되기 쉽고 범행에 따른 피해의 정도도 더 큰 13세 미만의 사람에 대한 강제추행 등 죄질이 매우 나쁜 성폭력범죄에 대해서는 가해자가 살아있는 한 처벌할 수 있도록 하고, 미성년자에 대한 성폭력범죄에 대해서도 그 특수성을 고려하여 피해자인 미성년자가 성년이 되었을 때부터 공소시효를 진행하게 하는 조항을 그 시행 전에 이루어진 사건에도 적용하여 형사처벌의 가능성을 연장함으로써 그 범죄로 인해 훼손된 불법적인 상태를 바로잡을 수 있도록 하는 것이 필요하다. 제2심판대상조항이 형사소송법의 공소시효에 관한 조항의 적용을 배제하고 새롭게 규정된 조항을 적용하도록 하였다고 하더라도, 이로 인하여 제한되는 성폭력 가해자의 신뢰이익이 가해자를 처벌할 수 있도록 하여 훼손된 불법적인 상태를 바로잡고자 하는 실체적 정의라는 공익에 우선하여 특별히 헌법적으로 보호해야 할 가치나 필요성이 있다고 보기 어렵다.
   따라서 형사소송법의 공소시효에 관한 조항이 적용된다는 신뢰는, 제2심판대상조항을 통해 전부개정 법률 시행 전에 행하여졌으나 아직 공소시효가 완성되지 아니한 성폭력범죄에 대해서도 공소시효의 정지ㆍ배제 조항을 적용하여 범죄자를 처벌할 수 있도록 함으로써 훼손된 법질서를 회복하고 실체적 정의를 구현하고자 하는 공익에 우선하여 특별히 헌법적으로 보호할 만한 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 제2심판대상조항은 신뢰보호원칙에 반한다고 할 수 없다.

  6. 결론  
그렇다면 이 사건 심판청구 중 제2심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.