# 헌법재판소법 제41조 등  위헌확인 (제68조 제69조)

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2005헌마845     헌법재판소법 제41조 등 위헌확인
청  구  인      권     
○
     섭 
                대리인   변호사  이   정   일

주           문
이 사건 심판청구 중 헌법재판소법 제39조에 대한 심판청구를 기각하고, 나머지 심판청구는 모두 각하한다. 
이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 서울남부지방법원 2002고합326 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등 사건의 피고인으로서 소송 계속 중, 위 사건의 담당재판장이 검사가 신청하지 아니한 증거에 대하여 직권으로 증거조사를 하자 법관이 직권으로 증거조사를 할 수 있도록 규정하고 있는 형사소송법 제295조에 대해 위 법원에 위헌법률심판제청신청을 하였고 법원이 이를 기각하자(2005초기921), 위 형사소송법 규정과 헌법재판소법 제68조, ‘검사가 신청하지 아니한 증거를 채택한 법관의 행위’에 대해 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였으나 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다는 등의 이유로 모두 각하되었다(헌재 제3지정재판부 2005. 8. 23. 2005헌바67, 공보불게재). 이에 청구인은 2005. 9. 6. 위 헌법재판소 결정 및 헌법재판소법 제39조, 제41조, 제68조, 제69조, 법관의 증거채택행위 등이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 청구취지로서 서울지방법원 2005초기921 결정에서 법관이 위헌법률심판제청 여부를 결정한 것 자체가 헌법에 위반된다고 주장하나 이는 법원의 제청에 의한 위헌법률심판을 규정한 헌법재판소법 제41조에 대한 위헌주장의 취지로 볼 수 있다. 또한 헌법재판소법 제68조와 제69조가 헌법소원심판을 두가지로 구분하여 규정한 것 자체가 헌법에 위반된다고 주장하나 위헌인 이유로 직접 당사자가 법률의 위헌성에 대하여 헌법소원심판으로 다투지 못하고 위헌법률심판제청신청을 통하여 다투도록 한 것이 문제라고 주장하므로 결국 헌법재판소법 제41조에 대한 위헌주장의 취지와 같은 것으로 볼 수 있다. 
한편 청구인은 ‘이 사건에서 청구인의 청구를 기각하고자 하는 경우 담당재판부를 기피한다’는 청구취지를 명시하고 있으나 이와 같은 가정적인 형태의 청구취지는 허용되지 아니하며 기피신청은 별도의 신청에 의하여 이루어져야 하므로 헌법소원심판의 대상으로 허용되지 않는다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 ① 헌재 제3지정재판부 2005. 8. 23. 2005헌바67 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다), ② 검사가 신청하지 아니한 증거를 채택한 법관의 행위, ③ 형사소송법 제295조 ④ 헌법재판소법 제39조, 제41조이며 그 내용은 다음과 같다.
헌법재판소법 제39조 (일사부재리) 헌법재판소는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대
하여는 다시 심판할 수 없다.
제41조 (위헌여부 심판의 제청)  ① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소 위헌여부의 심판을 제청한다.
② 제1항의 당사자의 신청은 제43조 제2호 내지 제4호의 사항을 기재한 서면에 의하여야 한다.
③ 제2항의 신청서면의 심사에 관하여는 민사소송법 제254조의 규정을 준용한다.
④ 위헌여부심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다.
⑤ 대법원 외의 법원이 제1항의 제청을 할 때에는 대법원을 거쳐야 한다.
형사소송법 제295조(증거신청에 대한 결정) 법원은 제294조 및 제294조의2의 증거신청
에 대하여 결정을 하여야 하며 직권으로 증거조사를 할 수 있다. 

2. 청구인의 주장
(1) 이 사건 결정이 서울남부지방법원이 형사소송법 제295조의 재판의 전제성을 인정하였음에도 불구하고 형사소송법 제296조에 의한 이의신청을 하지 않았다는 이유로 재판의 전제성이 없다고 한 것은 청구인의 재판명령권을 침해한 것이다.
(2) 타인의 행위로 인하여 불이익을 받지 않을 권리는 헌법 제37조 제1항에 의해 보장되는 국민의 권리로 여기의 타인에는 법관도 포함된다고 할 것인바, 검사가 신청하지 아니한 증거를 재판장이 직권으로 채택하는 것은 헌법을 위반하는 것이다.
또한 소송 당사자는 소송의 상대방과 대등한 입장에서 재판을 받을 권리를 가지고 있고, 국가는 재판에 있어 중립을 지킬 의무가 있음에도 불구하고 형사소송법 제295조는 검사가 신청하지 아니한 증거도 법원이 직권으로 증거채택을 할 수 있도록 함으로써 헌법을 위반하고 있다. 
(3) 국가는 국민이 원하는 만큼 재판을 받을 수 있도록 할 의무가 있음에도 불구하고 헌법재판소법 제41조는 구체적 소송에서 당해 사건에 적용되는 법률에 한해 법원에 위헌법률심판제청신청을 한 다음 이것이 기각되면 비로소 위헌심사형 헌법소원을 할 수 있도록 하고 있어 이는 헌법이 규정하고 있는 재판명령권을 침해하는 것이다. 또한 헌법재판소법 제39조에서 헌법소원심판을 제한하고 있는 것 역시 재판명령권을 침해하는 것이다.
3. 판단
가. 헌법재판소법 제39조의 위헌 여부
헌법재판소법 제39조에 대하여 헌법재판소는 합헌결정을 선고한 바 있는데(헌재 2005. 12. 22. 2005헌마330), 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『헌법재판에 있어서 일사부재리 규정을 두고 있는 이유는 법적 분쟁을 조기에 종결시켜 법적 안정 상태를 조속히 회복하고, 동일 분쟁에 대해 반복적으로 소송이 제기되는 것을 미연에 방지하여 소송경제를 이루기 위함이다. 
  헌법재판은 일반 법원의 재판과는 달리, 사실 판단이나 그에 대한 법령 적용을 주된 임무로 하는 것이 아니라 헌법의 해석을 주된 임무로 하고 있고(헌재 1995. 1. 20. 93헌아1, 판례집 7-1, 113, 120), 그 결정의 효력은 당사자만이 아니라 국가기관은 물론, 일반 국민들에 대해서도 미치기 때문에 헌법재판에 있어 반복적인 소 제기의 제한은 중요한 의미를 갖게 된다. 만약 헌법재판소가 어떤 특정 사건에 대해 결정을 선고한다고 하더라도 후에 불복할 수 있어 그 결정이 확정적인 효력을 가지지 못하게 된다면, 문제가 된 법령 등은 계속적인 동일 소송의 제기로 인해 그 시행 여부가 불투명해질 것이고, 당사자가 계속적인 소송 제기를 멈추지 않는 한 법적 불안정 상태는 지속될 것이다. 따라서 법적 안정성의 조기확보나 소송경제를 위해 일사부재리 제도를 두는 것은 지나친 재판청구권의 제약이라고 할 수 없다. 
  헌법재판소는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원 중 공권력 작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원에 있어서, 재판부의 구성이 위법한 경우 등 절차상 중대하고도 명백한 위법이 있어 재심을 허용하지 아니하면 현저히 정의에 반하는 경우나(헌재 1995. 1. 20. 93헌아1, 판례집 7-1, 113, 121), 헌법재판소의 결정에 영향을 미칠 중대한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때(헌재 2001. 9. 27. 2001헌아3, 판례집 13-2, 457, 460)를 재심 사유로 인정한 사실이 있다. 
이상에서 살펴본 바와 같이 현행 제도 하에서도 권리구제형 헌법소원의 경우, 절차상 중대하고 명백한 하자가 있거나 구체적 타당성의 이익이 더 큰 경우 등에는 헌법재판에 대한 재심이 완전히 불가능한 것은 아닐 것이므로 이 사건 규정이 일사부재리에 관하여 정하고 있다고 하더라도 이것이 지나친 기본권 제한 규정이라고 볼 수 없다. 따라서 헌법재판소법 제39조가 청구인들의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다.』
이러한 입장은 헌법재판소의 확립된 판례이며, 이 사건에서도 위 결정과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없으므로, 헌법재판소법 제39조가 청구인의 재판청구권 등을 침해하여 헌법에 위반된다는 청구인의 주장은 이유 없다.
나. 나머지 부분에 대한 판단
(1) 청구인은 이 사건 결정이 위헌이라 다투고 있으나, 헌법재판소법 제39조가 일사부재리원칙을 규정하고 있어 결정이 한번 선고되면 헌법재판소가 더 이상 취소하거나 변경할 수 없는 것이므로, 이 부분 청구인의 심판청구는 부적법하다.
(2) 형사소송법상 법원이 직권으로 행한 증거조사는 종국판결이 선고된 이후 위 종국판결에 흡수·포함되므로 그 불복방법은 상소에 의해서만 가능하다. 따라서 법원의 직권증거조사에 대한 헌법소원심판청구는 결국 법원의 재판을 직접 그 대상으로 하여 청구한 경우에 해당하므로(헌재 1992. 6. 26. 89헌마271, 판례집 4, 413, 418 참조) 부적법하다.
또한 형사소송법 제295조는 법원으로 하여금 당사자의 증거신청에 대한 법원의 결정 과 법원의 직권증거조사에 대하여 규정한 것으로서 법원의 결정이나 증거조사 행위없이 위 규정에 의하여 직접 청구인의 어떠한 법적 지위에 영향이 있다고 할 수 없다. 따라서 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니하므로 부적법하다.
(3) 청구인은 헌법재판소법 제41조에서 위헌법률심판을 위해서는 먼저 법원에 위헌법률심판제청신청을 하도록 한 것은 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장한다. 
그러나 위 규정은 헌법 제107조 제1항을 구체화한 것으로 개별사건이 법원에 계속되어 있는 경우 당해 사건에서 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된 때 당사자가 법원에 위헌법률심판제청을 신청할 수 있도록 허용하는 것으로서 그 자체로 청구인의 법적 지위에 어떠한 제약을 가하는 것으로 볼 수 없다. 또한 설사 법원이 제청신청에 대하여 기각결정을 한다 하더라도 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 헌법소원심판을 청구할 수 있고 나아가 법률조항 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판이 가능하므로 여전히 청구인은 법률규정에 의한 기본권 침해를 다툴 수 있다.
따라서 이 규정에 의한 청구인의 기본권 침해의 가능성을 인정할 수 없으므로 부적법하다. 
4. 결론
이상과 같이 이 사건 심판청구 중 헌법재판소법 제39조에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 나머지 청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2006.    2.    23.
     재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                    재 판 관       권        성 ____________________________
                    재 판 관       김   효   종 ____________________________
                    재 판 관       김   경   일 ____________________________
                    재 판 관       송   인   준 ____________________________
                    재 판 관       주   선   회 ____________________________

                    재 판 관       전   효   숙 ____________________________
              주 심 재 판 관       이   공   현 ____________________________
                    재 판 관       조   대   현 ____________________________