# 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제6호등 위헌소원

## 판시사항

가. 체육시설을 도시계획시설사업의 대상이 되는 기반시설의 한 종류로 규정한 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정된 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제2조 제6호 라목 중 “체육시설” 부분(이하‘이 사건 정의조항’이라 한다)이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(적극)
나. 민간기업이 도시계획시설사업의 시행자로서 도시계획시설사업에 필요한 토지 등을 수용할 수 있도록 규정한 국토계획법 제95조 제1항의 “도시계획시설사업의 시행자” 중 “제86조 제7항”의 적용을 받는 부분(이하 ‘이 사건 수용조항’이라 한다)이 헌법 제23조 제3항 소정의 공공필요성 요건을 결여하거나 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해하는지 여부(소극)다. 이 사건 정의조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하면서 잠정적용을 명한 사례

## 결정요지

가. 기반시설의 종류로서 체육시설을 규정한 이 사건 정의조항은 이 사건 수용조항과 결합한 전반적인 규범체계 속에서 도시계획시설사업의 시행을 위해 수용권이 행사될 수 있는 대상의 범위를 확정하는 역할을 하므로 재산권 제한과 밀접하게 관련된 조항이라 할 것이다. 그런데 특히 재산권 수용에 있어 요구되는 공공필요성과 관련하여 살펴본다면 체육시설은 시민들이 손쉽게 이용할 수 있는 시설에서부터 그 시설 이용에 일정한 경제적 제한이 존재하는 시설, 시설이용비용의 다과와는 관계없이 그 자체 공익목적을 위하여 설치된 시설 등에 이르기까지 상당히 넓은 범위에 걸쳐 있다. 따라서 그 자체로 공공필요성이 인정되는 교통시설이나 수도？전기？가스공급설비 등 국토계획법상의 다른 기반시설과는 달리, 기반시설로서의 체육시설의 종류와 범위를 대통령령에 위임하기 위해서는, 체육시설 중 공공필요성이 인정되는 범위로 한정해 두어야 한다. 그러나 이 사건 정의조항은 체육시설의 구체적인 내용을 아무런 제한없이 대통령령에 위임하고 있으므로, 기반시설로서의 체육시설의 구체적인 범위를 결정하는 일을 전적으로 행정부에게 일임한 결과가 되어 버렸다. 그렇다면, 이 사건 정의조항은 개별 체육시설의 성격과 공익성을 고려하지 않은 채 구체적으로 범위를 한정하지 않고 포괄적으로 대통령령에 입법을 위임하고 있으므로 헌법상 위임입법의 한계를 일탈하여 포괄위임금지원칙에 위배된다.
나. 도시계획시설사업은 그 자체로 공공필요성의 요건이 충족된다. 또한 이 사건 수용조항은 도시계획시설사업의 원활한 진행을 위한 것이므로 정당한 입법목적을 가진다. 민간기업도 일정한 조건하에서는 헌법상 공용수용권을 행사할 수 있고, 위 수용조항을 통하여 사업시행자는 사업을 원활하게 진행할 수 있으므로, 위 조항은 위 입법목적을 위한 효과적인 수단이 된다. 만약 사업시행자에게 수용권한이 부여되지 않는다면 협의에 응하지 않는 사람들의 일방적인 의사에 의해 도시계획시설사업을 통한 공익의 실현이 저지되거나 연기될 수 있고, 수용에 이르기까지의 과정이 국토계획법상 적법한 절차에 의해 진행되며, 사업시행자는 피수용권자에게 정당한 보상을 지급해야 하고, 우리 법제는 구체적인 수용처분에 하자가 있을 경우 행정소송 등을 통한 실효적인 권리구제의 방안들을 마련하고 있는 점 등에 비추어 이 사건 수용조항이 피해의 최소성 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 우리 국가공동체에서 도시계획시설이 수행하는 역할 등을 감안한다면 위 수용조항이 공익과 사익 간의 균형성을 도외시한 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 수용조항은 헌법 제23조 제3항 소정의 공공필요성 요건을 결여하거나 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.
다. 국민의 건강 증진과 여가 선용을 위해 도시계획시설로서의 체육시설은 반드시 필요하므로, 만약 헌법재판소가 이 사건 정의조항에 대해 위헌결정을 선고한다면 헌법재판소가 결정을 선고한 때부터 이 사건 정의조항은 그 효력을 상실하게 되어 도시계획시설사업에 꼭 포함되어야 할 체육시설까지 도시계획시설사업의 대상에서 제외되는 법적 공백과 혼란이 예상된다. 따라서 이 사건 정의조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 하고 위 조항은 새로운 입법에 의하여 그 위헌성이 제거될 때까지 잠정적으로 적용되는 것이 바람직하다.
재판관 목영준의 이 사건 정의조항에 대한 별개의견
이 사건 정의조항은 “기반시설”의 하나로 “체육시설”을 규정하고 있다. 그러나 다수의견은 위헌 이유로서 하위법규에서 비로소 규정된 “골프장”을 예시하고 있는바, 이는 이 사건 헌법소원이 “법률”의 위헌성만을 판단하는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원인 점에서 위헌 이유의 혼동을 초래하는 것이다. 또한 다수의견은 헌법불합치결정을 하면서 “공공필요성을 인정하기 곤란한 일부 골프장과 같은 시설”이라는 모호한 예시를 함으로써 위헌인 사유가 무엇인지, 위헌적 부분이 어디까지인지에 대하여 입법자로 하여금 판단하기 곤란하게 하고 있다. 이는 결국 헌법불합치결정의 기속력과 실효성을 떨어뜨리는 결과를 초래한다.
재판관 김종대의 이 사건 수용조항에 대한 반대의견
사인은 어디까지나 자신의 영리 추구를 1차적 목표로 하므로 사인이 수용의 주체가 되는 경우에는 국가가 수용의 주체가 되는 경우에 비하여 수용의 이익이 공동체 전체의 이익으로 귀속될 것이라는 보장이 어렵다. 따라서 당해 수용의 공공필요성을 지속적으로 보장하고 수용을 통한 이익을 공공적으로 귀속시킬 수있는 심화된 제도적 규율 장치를 갖춘 경우에만 사인에 의한 수용이 헌법적으로 정당화될 수 있다. 그러나 이 사건 수용조항의 경우에는 그와 같은 제도적 규율이 부족하므로 이는 평등의 원칙에 위반되고 청구인들의 재산권을 침해한다.
재판관 조대현의 반대의견
회원제 골프장은 소수의 회원들에게만 이용기회가 주어지고 비회원은 회원과 동반하는 경우에만 이용할수 있을 뿐이므로, 회원제 골프장의 건설은 공공필요성이 크다고 볼 수 없다. 따라서 개인사업자가 건설하는 회원제 골프장 건설사업을 위하여 토지수용권을 부여한 이 사건 수용조항은 헌법 제23조 제3항에 위반된다. 이 사건 정의조항이 특별한 제한 없이 체육시설을 기반시설의 하나로 규정하고 있다 하더라도, 특정의 체육시설이 도시계획시설로 되려면 구체적인 도시계획시설결정절차에서 도시계획시설로 결정할 만큼 공익성을 갖춘 체육시설이라고 인정되어야만 한다. 만약 공익성이 미약한 체육시설이 도시계획시설로 결정되었다면 도시계획시설 결정절차의 심사와 결정이 올바로 이루어지지 아니한 점을 바로잡아야 할 것이다. 따라서 이사건 정의조항 자체에 위헌성이 있다고 보기 어렵다.

## 심판대상조문

국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정된 것) 제2조 제6호 라목 중 “체육시설” 부분, 제95조 제1항의 “도시계획시설사업의 시행자” 중 “제86조 제7항”의 적용을 받는 부분

## 참조조문

헌법 제23조 제3항, 제75조
헌법재판소법 제68조 제2항
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조, 제25조, 제26조, 제27조, 제30조, 제32조, 제43조, 제86조, 제88조, 제90조, 제91조, 제96조
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제2조, 제96조
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제16조
도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙 제1조, 제99조
체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제3조
체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행령 제2조, [별표 1]

## 참조판례

가. 헌재 1991. 7. 8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 341
나. 헌재 2007. 11. 29. 2006헌바79, 판례집 19-2, 576, 588
헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114, 판례집 21-2상, 562, 571-573
다. 헌재 1999. 10. 21. 97헌바26, 판례집 11-2, 383, 417-418
헌재 2000. 8. 31. 97헌가12, 판례집 12-2, 167, 186

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 (2008헌바166)
         1. 정○옥
         2. 최○학
         3. 최○윤
         4. 정○순
         5. 최○섭
         6. 장○영
         7. 정○수
             위 청구인들의 대리인 법무법인 신지평
             담당변호사 최재홍 (2011헌바35)
         8. 김○찬
             위 청구인의 대리인 변호사 배영근

당 해 사 건   수원지방법원 2008구합6685 토지수용재결처분취소(2008헌바166)
              대구지방법원 2010구합2465 토지수용재결처분취소(2011헌바35)

[주      문]
1. ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정된 것) 제2조 제6호 라목 중 "체육시설" 부분은 헌법에 합치되지 아니한다.
위 법률조항은 2012. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용한다.

2. 위 ‘국토의 계획과 이용에 관한 법률’ 제95조 제1항의 "도시계획시설사업의 시행자" 중 "제86조 제7항"의 적용을 받는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이      유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2008헌바166 사건
(가) 경기도지사는 2007. 5. 21. 청구인 1 내지 7 소유의 토지를 포함한 안성시 보개면 ○○리  일원에 대하여 안성 도시관리계획(용도지역변경, 도시계획시설)을 결정·고시하였다.

(나) 안성시장은 2007. 11. 21. 안성시 보개면 ○○리  일원에 대한 도시계획시설사업(종류: 체육시설, 명칭: ○○클럽, 사업시행자: 주식회사 ○○코리아)에 관한 실시계획을 인가·고시하였다가 2008. 3. 6. 위 도시계획시설사업에 관한 실시계획인가 변경신청(종류: 체육시설, 명칭: ○○클럽, 사업시행자: 주식회사 ○○월셔)을 인가·고시하였다.

(다) 위 사업의 시행자인 주식회사 ○○월셔는 위 청구인들과 그들 소유의 토지들에 관한 보상협의를 시도하였으나 협의가 이루어지지 아니하자 경기도지방토지수용위원회에 위 토지들에 대한 재결신청을 하였고, 경기도지방토지수용위원회는 2008. 6. 23. 위 토지들에 대한 수용재결을 하였다.

(라) 이에 위 청구인들은 2008. 7. 15. 수원지방법원에 경기도지방토지수용위원회를 상대로 위 수용처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으며(수원지방법원 2008구합6685), 위 소송계속 중 공공필요성이 없는 사업을 위해 민간기업에게 토지수용권을 부여하고 있는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제95조 제1항 등이 헌법 제23조 제3항, 제37조 제2항 등에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청(대전지방법원 2008아473)을 하였으나, 2008. 11. 17. 기각되자, 같은 해 12. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2011헌바35 사건
(가) 의성군수는 2009. 1. 5. 의성군 군계획체육시설사업○○골프장 18홀, 이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 실시계획을 인가하고, 의성군 고시 제2008-656호로 그 인가내용을 고시하였는데, 청구인 8 소유의 경북 의성군 봉양면 ○○리 임야 8,331㎡ 및 같은 리 491 전 205㎡가 위 사업부지에 편입되었다.

(나) 위 사업의 시행자인 주식회사 ○○클럽은 위 청구인과 그 소유의 위 토지들에 관한 보상협의를 하였으나 협의가 이루어지지 않자 경상북도지방토지수용위원회에 위 토지들에 대한 재결신청을 하였고, 경상북도지방토지수용위원회는 2010. 2. 24. 위 토지들에 대한 수용재결을 하였다. 위 청구인은 이에 불복하여 이의신청을 제기하였으나 중앙토지수용위원회는 2010. 6. 11. 청구인의 이의신청을 기각하였다.

(다) 이에 위 청구인은 2010. 7. 16. 경상북도지방토지수용위원회를 상대로 위 수용처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으며(대구지방법원 2010구합2465), 위 소송계속 중 공공필요성이 없는 사업을 위해 민간기업에게 토지수용권을 부여하고 있는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제95조 제1항 등이 헌법 제23조 제3항, 제37조 제2항 등에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청(대구지방법원 2010아400)을 하였으나, 2010. 12. 22. 기각되자, 2011. 2. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
청구인들은 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제2조 제6호, 제7호, 제86조 제7항, 제95조 제1항의 위헌여부를 심판대상으로 구하고 있다. 그러나 청구인들 주장의 요지는 공공필요성이 결여된 체육시설을 위해 민간기업에게 수용권을 부여하고 있는 해당 법률조항의 위헌성을 다투는 것이므로, 이 사건 심판대상은 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정된 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제2조 제6호 라목 중 "체육시설" 부분(이하 ‘이 사건 정의조항’이라 한다), 제95조 제1항의 "도시계획시설사업의 시행자" 중 "제86조 제7항"의 적용을 받는 부분(이하 ‘이 사건 수용조항’이라 한다)의 위헌여부로 한정함이 상당하다. 그 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
6. "기반시설"이라 함은 다음 각 목의 시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다.
라. 학교·운동장·공공청사·문화시설·체육시설 등 공공·문화체육시설
제95조(토지 등의 수용 및 사용) ① 도시계획시설사업의 시행자는 도시계획시설사업에 필요한 다음 각 호의 물건 또는 권리를 수용 또는 사용할 수 있다.
1. 토지·건축물 또는 그 토지에 정착된 물건
2. 토지·건축물 또는 그 토지에 정착된 물건에 관한 소유권 외의 권리
제86조(도시계획시설사업의 시행자) ⑦ 국가·지방자치단체, 정부투자기관 그 밖에 대통령령이 정하는 자 외의 자가 제5항의 규정에 의하여 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받고자 하는 때에는 도시계획시설사업의 대상인 토지(국·공유지를 제외한다)의 소유면적 및 토지소유자의 동의비율에 관하여 대통령령이 정하는 요건을 갖추어야 한다.
[관련조항]
[별지] 기재와 같다.

2. 청구인들의 주장 요지
가. 이 사건 정의조항은 체육시설을 기반시설의 하나로 규정하고 있다. 그런데 기반시설에 해당될 경우 이 사건 수용조항에 의하여 사업시행을 위한 공용수용권이 부여된다. 따라서 위 정의조항은 주민들에게 본질적인 중요사항인 기반시설로서의 체육시설의 내용을 확정하지 않고 대통령령에 그대로 위임하고 있으므로, 법률유보원칙 내지 포괄위임금지원칙에 위반된다.

나. 이 사건 수용조항은 국토계획법 제2조 제6호 라목의 체육시설 설치를 위해서 토지 등을 공용수용할 수 있도록 하고 있지만, 도시계획시설사업의 시행과 관련하여 공익성이라는 요건을 부가하지 않은 채 민간사업자를 포함한 도시계획시설사업 시행자 일반에 대하여 수용권을 부여하고 있다. 이로 인해 회원제 골프장의 조성사업과 같이 공익성이 현저히 떨어지는 사업을 위해서도 민간기업에게 공용수용이 허용되었는바, 이러한 사업의 경우 공공필요성 요건에 대한 엄격심사가 요구되는 점에 비추어 위 수용조항은 헌법 제23조 제3항에 반하고, 주민들의 재산권을 과도하게 침해하므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에도 반하며 그 결과 행복추구권을 침해한다.

3. 판단
가. 쟁점의 정리
청구인들은 당해 사건에서 문제되고 있는 골프장 조성사업이 공공필요성을 결여하고 있는 점, 그러한 골프장 사업을 위해 민간기업에게 공용수용권을 부여해서는 안 되는 점 등을 근거로 이 사건 심판대상조항들의 위헌성을 주장하고 있다.
그런데 이 사건 심판대상조항들에는 골프장이 규정되어 있지 않다. 골프장은, 국토계획법 제43조 제2항, 동법 시행령 제2조 제3항에 의한 ‘도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙’ 제99조, ‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’ 제3조, 동법 시행령 제2조, [별표 1]에 의해 비로소 체육시설의 일종으로 포함된다. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부를 심판대상으로 하므로, 이처럼 하위법령에서 규율되고 있는 골프장 부분은 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 심판대상이 될 수 없다. 다만, 하위법령에서 도시계획시설사업의 대상인 기반시설에 해당되어서는 안되는 체육시설까지 포함하도록 규정한 것이 이 사건 심판대상조항들의 위헌적 요소 때문인지 여부는 헌법재판소의 심판대상이 된다.
그렇다면 이하에서는 위와 같은 관점에 입각하여 이 사건 심판대상조항들의 위헌 여부를 살피기로 한다.

나. 이 사건 정의조항에 대한 판단
(1) 이 사건 정의조항의 의의
이 사건 정의조항은 기반시설의 일종으로 ‘체육시설’을 규정하면서 그 구체적인 내용을 대통령령에 위임하고 있다. 그런데 어떤 시설이 기반시설의 하나로 규정될 경우 그 시설은 도시계획시설사업의 대상이 된다(국토계획법 제2조 제6호, 제7호, 제10호). 도시계획시설사업은 이 사건 수용조항에 따라 사업시행을 위해 필요하다면 수용권을 행사할 수 있도록 규정되어 있으므로, 결국 기반시설에 속하게 되는 시설은 그 사업시행을 위하여 수용권이 행사될 수 있는 시설임을 의미하는 것이다.
그렇다면 이 사건 정의조항은 국토계획법상의 용어를 정의하는 조항이라는 측면에서는 도시계획시설사업의 대상이 되는 기반시설의 종류를 확정하는 역할을 하지만, 나아가 이 사건 수용조항과 결합한 전반적인 규범체계 속에서는 도시계획시설사업의 시행을 위해 수용권이 행사될 수 있는 대상의 범위를 확정하는 역할을 수행한다. 따라서 이 사건 정의조항은 재산권 제한과 밀접하게 관련된 조항이라 할 것이다.

(2) 포괄위임금지원칙 위반 여부
(가) 포괄위임금지원칙 일반
법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 이루어져야 한다. 일반적이고 포괄적인 위임은 사실상 입법권을 백지위임하는 것이나 다름없으므로, 의회입법원칙이나 법치주의원칙에 반하고 행정권의 자의적 행사를 초래하여 기본권 침해로 이어질 우려가 있다. 그러므로 우리 헌법 제75조는, 대통령령으로 규정될 내용의 구체적인 범위를 그 상위규범인 법률에 미리 규정해 둠으로써 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 점을 명시하고 있다(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 341 등 참조).

(나) 구체적 검토
1) 이 사건 정의조항은 기반시설 중 하나인 체육시설의 구체적인 종류와 범위를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다. 체육시설은 그 종류가 다양하고 시대가 변화해감에 따라 그 의미도 함께 변화하는 것이므로 입법기술상 다양한 종류의 체육시설을 모두 법률로 규정하는 것은 매우 곤란한 일임을 부인하기 어렵다.
그러나 다른 한편, 앞서 본 바와 같이 이 사건 정의조항은 이 사건 수용조항과 결합한 전반적인 규범체계 속에서 도시계획시설사업의 시행을 위해 수용권이 행사될 수 있는 대상의 범위를 확정하는 역할도 하는 것이므로, 이처럼 중대한 기본권 제한이 발생하는 영역에서는 설령 위임의 필요성이 인정된다 하더라도 이는 매우 제한적으로 인정되어야 하고, 위임시에도 구체적인 위임의 범위를 법률에 분명하게 규정해 두어야 한다.

2) 그런데 이 사건 정의조항은 체육시설을 기반시설의 한 종류로 규정하고 그 구체적인 내용을 대통령령에 위임하고 있을 뿐, 어떠한 구체적인 위임의 범위를 부가하고 있지 않다. 그러나 일반적인 통념에 따르더라도 체육시설의 종류는 무수히 많다.
이 사건 정의조항이 도시계획시설사업의 시행을 위한 수용권의 행사와 밀접하게 관련되어 있는 것은 앞서 본 바와 같다. 따라서 특히 재산권 수용에 있어 요구되는 공공필요성과 관련하여 살펴본다면 체육시설은 다수의 시민들이 비용부담 등에서 손쉽게 이용할 수 있는 시설에서부터, 그 시설을 이용할 때 특별한 비용이 추가적으로 요구되어 일정한 경제적 제한이 존재하는 시설, 나아가 시설이용비용의 다과와는 관계없이 그 자체 공익목적을 위하여 설치된 시설 등에 이르기까지 상당히 넓은 범위에 걸쳐 있다.
즉, 가령 어떤 체육시설을 이용하기 위해서 일반인들이 과도한 경제적 부담을 하여야 하는 시설이 있다고 한다면, 그 시설은 일반인들이 자유롭게 이용할 수 있는 시설이라고 보기 힘들어 일반적으로는 공공필요성이 있다고 보기 쉽지 않을 것이다. 또한 비록 그 시설이 누구에게나 개방되어 있고 일정한 비용만 지불하면 누구나 그 시설을 이용할 수 있다 하더라도, 시설 이용에 소요되는 비용이 사회경제적 수준에 비추어 과도하다면 그 시설을 이용함으로써 얻는 이익보다 시설 이용에 드는 부담을 더욱 무겁게 느끼는 대다수의 사람들에게 그 시설은 사실상 이용할 수 없는 것과 마찬가지가 될 것이고, 결국 그 시설은 이를 이용할 때 수반되는 재정적 부담을 감당할 수 있는 소수에게만 접근이 용이한 시설이 되어 공공필요성이 있다고 보기 어려운 경우도 있을 것이다. 반면에 비록 시설이용에 일정한 비용이 소요된다 하더라도, 해당 체육활동이 그 사회 내에서 체육활동의 일반적인 범주로서 수용되고 있다거나 그 사회의 경제적 수준에 비추어 그 비용이 과다하지 아니하거나 또는 그 자체 공익목적을 위하여 설치된 체육시설 등은 기반시설로서의 성격을 충분히 인정할 수 있을 것이다.

3) 그간 우리사회의 산업화와 도시화가 가속화되는 과정에서 체육활동에 대한 관심이 점차적으로 확산되어 체육시설의 공공적 의미가 강화되어 온 것은 사실이나, 국토계획법상 기반시설로서 예시된 다른 항목들 이를테면 ‘교통시설’이나 ‘수도·전기·가스공급설비’ 등의 개념과 비교해 볼 때, ‘체육시설’이라는 개념 중에는 공공성이 상대적으로 미흡한 것들도 포함되어 있다고 할 것이다. 그런데 이 사건 정의조항은 체육시설의 구체적인 내용을 대통령령에 위임하고 있으므로, 외관상 체육활동을 위한 시설 즉, ‘신체의 발달을 촉진하여 운동 능력을 높이고 건강한 생활을 영위하기 위한 활동’을 할 수 있는 시설에 해당되기만 한다면, 그 시설의 운영방식, 개방성, 형태, 규모, 공공적 요건 등 도시계획시설사업의 대상이 되는 기반시설로서의 성격에 대한 특별한 고려 없이도 이 사건 정의조항의 체육시설에 포함될 여지가 생긴다.
따라서 그 자체로 공공필요성이 인정되는 교통시설이나 수도·전기·가스공급설비 등 국토계획법상의 다른 기반시설과는 달리, 기반시설의 하나로 규정되어 있는 체육시설의 종류와 범위를 대통령령에 위임하기 위해서는, 체육시설 중 위와 같은 공공필요성이 인정되는 범위로 이 사건 정의조항을 한정해 두어야 한다. 그러나 이 사건 정의조항이 체육시설의 내용을 대통령령에 포괄적으로 위임함에 따라 기반시설로서의 체육시설의 구체적인 범위를 결정하는 일을 전적으로 행정부에게 일임한 결과가 되어 버렸다. 이로 인해 예컨대, 시행령에서 공공필요성을 인정하기 곤란한 일부 골프장과 같은 시설까지도 체육시설의 종류에 속하는 것으로 규정되는 경우에는 그러한 공공필요성이 부족한 시설을 설치하기 위해서까지 수용권이 과잉행사될 우려가 발생하게 된다.

(다) 소결
결국 이 사건 정의조항은 개별 체육시설의 성격과 공익성을 고려하지 않은 채 구체적으로 범위를 한정하지 않고 포괄적으로 대통령령에 입법을 위임하고 있으므로, 이는 헌법상 위임입법의 한계를 일탈한 것으로서 포괄위임금지원칙에 위배된다.

다. 이 사건 수용조항에 대한 판단
(1) 헌법 제23조 제3항 위배 여부
도시계획시설사업은 도로·철도·항만·공항·주차장 등 교통시설, 수도·전기·가스공급설비 등 공급시설과 같은 도시계획시설을 설치?정비 또는 개량하여 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 목적으로 하고 있으므로, 도시계획시설사업은 그 자체로 공공필요성의 요건이 충족되는 점에 관해서는 우리 재판소가 이미 지적한 바와 같다(헌재 2007. 11. 29. 2006헌바79, 판례집 19-2, 576, 588 참조).
그렇다면 이 사건 수용조항은 공공필요성을 갖춘 사업을 위하여 수용권이 행사되도록 규정한 것이므로, 헌법 제23조 제3항에 위반된다고 할 수 없다.

(2) 재산권 침해 여부
민간기업이 도시계획시설사업의 시행자로서 이 사건 수용조항에 따라 수용권을 행사하는 것이 과잉금지원칙에 반하여 헌법상 재산권을 침해하는 것인지 문제된다.
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
이 사건 수용조항은 도시계획시설사업의 원활한 진행을 위한 것이고, 이는 공공복리를 추구하기 위한 정당한 입법적 목적에 해당한다. 그리고 이 사건 수용조항을 통하여 사업시행자는 협의에 응하지 않는 사람들의 토지를 시가에 따라 적절히 매수할 수 있고, 이에 따라 사업을 원활하게 진행할 수 있으므로, 위 조항은 위와 같은 입법목적의 달성에 매우 효과적인 수단임이 인정된다.
민간기업도 일정한 조건하에서는 헌법상 공용수용권을 행사할 수 있는바(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114, 판례집 21-2 상, 562, 571-573), 민간기업이 도시계획시설사업의 시행자라 하더라도 이 사건 수용조항의 위와 같은 목적정당성과 수단적절성을 달리 볼 이유는 없다.

(나) 피해의 최소성
1) 국토계획법은 민간기업이 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받고자 하는 때에는 도시계획시설사업 대상토지면적의 2/3이상에 해당하는 토지를 소유하고 토지소유자의 1/2 이상에 해당하는 자의 동의를 얻어야 하도록 규정함으로써(국토계획법 제86조 제7항 및 동법 시행령 제96조) 민간기업의 일방적인 의사에 의해 수용절차가 진행되지 않도록 제어장치를 두고 있다. 비록 민간기업인 국토계획법상 도시계획시설의 사업시행자가 수용권을 행사할 수 있다고 하더라도 국토계획법에서 수용과 관련하여 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 여전히 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다)이 준용되므로(국토계획법 제96조 제1항), 위 사업시행자에게도 마찬가지로 토지 등에 대한 보상에 관하여 토지소유자 등과 성실하게 협의하여야 하는 의무가 주어진다(공익사업법 제16조).
또한, 만약 사업시행자에게 이 사건 조항과 같은 수용권한이 부여되지 않는다면 협의에 응하지 않는 사람들의 일방적인 의사에 의해 도시계획시설사업을 통한 공익의 실현이 저지되거나 연기될 수 있으므로, 도시계획시설사업의 공익적 중요성에 비추어 이 사건 수용조항과 같은 강제적 조치가 필요한 점은 부인하기 어렵고, 사업시행자의 재결신청에 의해 수용이 발생한다 하더라도 헌법 제23조 제3항의 정당보상원칙에 의해 피수용자에게는 수용에 따른 보상금이 지급된다.

2) 한편, 도시관리계획을 수립하고 그 도시계획시설사업의 시행자를 지정하는 등 국토계획법상 이 사건 수용조항이 적용되기까지의 모든 과정은 적법한 절차에 의해 진행되고, 위 사업과 관련하여 다양한 이익 내지 의견들이 개진되며 고루 반영되도록 제도적으로 규율하고 있다.
즉, 도시관리계획은 광역도시계획과 도시기본계획에 부합되도록 입안되어야 하는바(국토계획법 제25조 제1항), 그 도시관리계획은 계획의 상세 정도, 도시관리계획으로 결정하여야 하는 기반시설의 종류 등에 대하여 도시 및 농·산·어촌 지역의 인구밀도, 토지 이용의 특성 및 주변 환경 등을 종합적으로 고려하여 차등을 두어야 한다(동조 제3항). 이해관계자를 포함한 주민들 역시 도시관리계획의 입안을 제안할 수 있으며(동법 제26조 제1항), 도시관리계획을 수립 또는 이를 변경하고자 하는 때에는 미리 인구·경제·사회·문화·토지이용·환경·교통·주택 그 밖에 사항 중 당해 계획의 수립 또는 변경에 관하여 필요한 사항을 조사하거나 측량하여야 하고(동법 제27조 제1항), 도시관리계획을 입안할 때에는 주민의 의견을 들어야 하며, 그 의견이 타당하다고 인정되면 도시관리계획안에 반영하여야 한다(동법 제28조 제1항). 또한 시·도지사 등은 관계 행정기관의 장과의 협의 및 도시계획위원회의 심의를 거쳐 도시관리계획을 결정 및 고시하고, 이를 일반인이 열람할 수 있도록 해야 한다(동법 제30조 제1항, 제3항, 제32조 제4항).
국가 또는 지방자치단체 등이 아닌 자라 하더라도 해당 사업 대상토지의 소유 면적과 토지소유자의 동의 비율에 관하여 일정한 요건을 갖추어 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받을 수 있고, 도시계획시설사업의 시행자는 도시계획시설사업에 관한 실시계획을 작성하여, 시·도지사 등의 인가를 받아야 한다. 시·도지사 등이 실시계획을 인가하려면 미리 그 사실을 공고하고, 관계 서류의 사본을 20일 이상 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다. 이 때 도시계획시설사업의 시행지구의 토지·건축물 등의 소유자 및 이해관계인은 위 열람기간 이내에 시·도지사 또는 도시계획시설사업의 시행자 등에게 의견서를 제출할 수 있으며, 시·도지사 또는 도시계획시설사업의 시행자 등은 제출된 의견이 타당하다고 인정되면 그 의견을 실시계획에 반영하여야 한다(동법 제88조 제1항, 제2항, 제90조 제1항, 제2항).

3) 나아가 우리 법제는 위와 같은 일련의 절차 속에서 구체적인 처분에 하자가 있을 경우 행정소송 등을 통하여 실효적으로 권리를 구제받을 수 있는 방안들을 마련해 두고 있다.

4) 그렇다면, 이상의 사정들을 종합적으로 고려해 볼 때, 이 사건 수용조항에 의해 피수용권자의 재산권이 필요이상으로 과도하게 제한되고 있다고 할 수 없다.

(다) 법익의 균형성
우리 국가공동체에서 도시계획시설이 수행하는 역할 등을 감안할 때 이 사건 수용조항으로써 추구되는 공공복리 증진의 공익적 중대성은 작지 않다고 할 것이며, 비록 이 사건 수용조항으로 피수용권자의 재산권이 다소 제한된다 하더라도 수용에 이르기까지의 제도적 절차 및 보상제도 등을 종합적으로 고려할 때 그 제한의 정도가 이 사건 수용조항에 의하여 보장되는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 수용조항은 공익과 사익간의 균형성을 도외시한 것이라고 보기 어려우므로, 법익의 균형성의 원칙에 반하지 아니한다.

(라) 소결
따라서 이 사건 수용조항은 피수용권자의 재산권을 과도하게 침해하여 헌법 제23조 제3항 혹은 제37조 제2항에 위반된다고 볼 수 없다(같은 이유로, 청구인들이 주장하는 바와 같은 행복추구권의 침해도 인정하기 어렵다).

라. 이 사건 정의조항에 대한 헌법불합치결정
위에서 본 바와 같이 이 사건 정의조항은 포괄위임금지원칙에 위배되어 위헌이다.
그런데 법률이 헌법에 위반되는 경우, 헌법의 규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률에 대하여 위헌결정을 하여야 하는 것이지만, 위헌결정을 통해 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다(헌재 1999. 10. 21. 97헌바26, 판례집 11-2, 383, 417-418; 헌재 2000. 8. 31. 97헌가12, 판례집 12-2, 167, 186 등 참조). 
이 사건 정의조항은 도시계획시설사업의 대상이 될 수 있는 기반시설에 체육시설이 포함된다는 점을 규정한 조항인바, 국민의 건강 증진과 여가 선용을 위해 도시계획시설로서의 체육시설은 반드시 필요하므로, 만약 헌법재판소가 이 사건 정의조항에 대해 위헌결정을 선고한다면 헌법재판소가 결정을 선고한 때부터 이 사건 정의조항은 그 효력을 상실하게 되어 도시계획시설사업에 꼭 포함되어야 할 체육시설까지 도시계획시설사업의 대상에서 제외되는 법적 공백과 혼란이 예상된다. 따라서 이 사건 정의조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 하기로 하는바, 입법자는 되도록 빠른 시일 내에, 늦어도 2012. 12. 31.까지는 새로운 입법을 마련하여야 할 것이고, 이 사건 정의조항은 위와 같이 새로운 입법에 의하여 그 위헌성이 제거될 때까지 잠정적으로 적용되는 것이 바람직하다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 정의조항은 헌법에 합치되지 아니하나 2012. 12. 31.을 시한으로 새로운 입법이 이루어 질 때까지 잠정적으로 적용하도록 함이 상당하고, 이 사건 수용조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 재판관 목영준의 이 사건 정의조항에 대한 다음 5.와 같은 별개의견, 재판관 김종대의 이 사건 수용조항에 대한 다음 6.과 같은 반대의견, 재판관 조대현의 다음 7.와 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 목영준의 이 사건 정의조항에 대한 별개의견
가. 의견의 요지
나는, 국토계획법 제95조 제1항의 "도시계획시설사업의 시행자" 중 "제86조 제7항"의 적용을 받는 부분(이 사건 수용조항)이 헌법에 위반되지 아니한다는 점에 관하여는 주문과 이유 모두 다수의견과 견해를 같이 한다. 반면 같은 법 제2조 제6호 라목 중 "체육시설" 부분(이 사건 정의조항)이 헌법에 합치되지 아니한다는 주문에 관하여는 다수의견과 견해를 같이 하지만, 그 이유에 있어서 견해를 달리 하므로 다음과 같이 별개의견을 밝힌다.

나. 포괄위임입법금지원칙
다수의견이 밝힌 바와 같이, 법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 이루어져야 하고, 하위법규에 규정될 내용의 구체적인 범위를 그 상위규범인 법률에 미리 규정해 둠으로써 누구라도 당해 법률로부터 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다. 더구나 이 사건 정의조항은 이 사건 수용조항과 결합하여 수용권이 행사될 수 있는 사업을 확정하는 등 국민의 재산권을 직접 제한하게 되므로 구체성·명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 더 엄격하게 규정되어야 한다.

다. 이 사건 정의조항
이 사건 정의조항은, "기반시설"의 하나로서 학교, 운동장, 공공청사, 문화시설 등과 함께 "체육시설"이라고만 규정한 채 그 구체적 형성을 모두 대통령령에 위임하고 있다. 그런데 "체육"이라 함은 ‘신체의 발달을 촉진하여 운동능력을 높임과 동시에 건강한 생활을 영위하는 태도를 함양할 것을 목적으로 하는 교육’을 말하므로, 체육시설이 무엇인지는 지나치게 포괄적이어서 법률의 수범자로서는 그 대강조차 예측할 수가 없다. 그러므로 이 사건 정의조항은 포괄위임입법원칙에 반하여 헌법에 위반된다고 할 것이다.

라. 다수의견의 문제점
다수의견은, "이 사건 정의조항이 하위법령에 포괄적으로 위임함으로써, 그 시행령에서 일부 골프장과 같이 소수의 사람들만 용이하게 이용할 수 있어 공공필요성을 인정하기 곤란한 시설까지도 체육시설의 종류에 속하는 것으로 규정할 경우에는 그러한 공공필요성이 부족한 시설을 설치하기 위해서까지 수용권이 과잉행사될 우려가 발생하게 된다"고 설시하고 있는바, 이는 두 가지 문제점을 내포하고 있다. 
첫째, 이 사건 헌법소원은 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원이므로, 헌법재판소는 "법률"의 위헌성만을 판단하여야지 그 위임을 받아 규정된 하위법규의 내용이 위헌인지 여부를 판단하여서는 아니된다. 즉, 이 사건 정의조항이 헌법상 포괄위임입법금지원칙에 위반하였다고 판단되면 그 자체로 위헌이라고 판단하여야지 그 시행령의 내용에 관한 위헌 여부는 판단할 수 없는 것이다.
그런데 이 사건 정의조항은 "골프장"에 대하여 전혀 언급하고 있지 않다. 이 사건 정의조항의 위임을 받은 국토계획법시행령 제2조 제1항 제4호, 제3항은 체육시설의 구체적 범위를 다시 국토해양부령에서 정하도록 위임하였고, 그 국토해양부령인 ‘도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙’ 제99조는 "체육시설"이라 함은 ‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’(이하 ‘체육시설법’이라고 한다)에서 정하는 체육시설 중 일반인의 이용에 제공하기 위하여 설치하는 시설로 규정하였으며, 다시 체육시설법 제3조는 체육시설의 종류를 대통령령에 위임하였고, 체육시설법시행령 제2조 별표 1.에 의하여 비로소 "골프장"이 체육시설에 포함되게 되었다. 
이와 같이 이 사건 정의조항이 헌법에 위반되는 이유는 국민의 재산권을 직접 제한하는 사항을 법률이 아닌 하위법규에 순차 위임하면서도 그 대강을 예측할 수 있는 구체적 기준조차 제시하지 않은데 있는 것이지, 하위법규에서 "골프장"이라고 규정한데 있는 것이 아니므로, 다수의견이 위헌 이유로 "골프장"을 예시한 것은 헌법재판소의 심판권한을 유월하여 위헌 이유의 혼동을 초래하는 것이라고 할 것이다.
둘째, 다수의견의 설시는 헌법불합치 결정의 실효성(實效性)과 구속력을 반감시킬 위험성이 높다. 헌법불합치 결정은 위헌결정의 하나로서, ① 수익적 조항이 평등권을 침해하나 이에 대하여 단순위헌 결정을 내려 효력을 상실시키면 기존의 수익자 조차도 이익을 못받게 되는 불합리한 결과를 초래하는 경우, ② 하나의 조항에 합헌적 부분과 위헌적 부분이 공존하나 그 경계의 확정은 입법부의 재량에 맡기는 것이 적절한 경우, ③ 단순위헌 결정을 하여 그 효력을 정지시키면 예상치 못한 법적 혼란이 초래되어 잠정적용 헌법불합치 결정을 하는 것이 적정한 경우에 내려지는데, 다수의견은 이 사건의 헌법불합치 결정은 ③유형에 속함을 명시하고 있다.
이 경우 법률조항이 위헌인 이유는 결정 주문이 아닌 결정 이유에만 나타나고, 입법자 역시 그 결정이유에 따라 개선입법을 할 수 밖에 없으므로, 헌법불합치를 하는 경우 결정 이유에서 위헌인 이유와 위헌적 부분을 가능한 명백히 특정하여야만 한다.
그런데 다수의견은 "예컨대, 공공필요성을 인정하기 곤란한 일부 골프장과 같은 시설"이라는 모호한 예시를 함으로써 위헌인 사유가 무엇인지, 위헌적 부분이 어디까지인지에 대하여 입법자로 하여금 판단하기 곤란하게 하고 있다. 즉, 이 사건 정의조항의 위헌사유는 포괄위임입법금지원칙 위반이고, 이에 대한 개선입법은 수범자가 예측할 수 있도록 "체육시설"을 구체적으로 특정하면 위헌사유가 해소됨에도 불구하고, 다수의견이 위와 같이 예시함으로써 "공공필요성을 인정하기 곤란한 일부 골프장"이란 무슨 의미인지(회원제골프장이라고 특정하지도 않았다), "골프장"이 아닌 체육시설은 허용되는 것인지 등 위헌 사유를 모호하게 함으로써 입법자에게 개선입법의 기준을 제시하지 못하고, 결국 헌법불합치 결정의 구속력과 실효성을 떨어뜨리는 결과를 초래하고 있다.

마. 소결
이 사건 정의조항이 위헌인 이유는, 국민의 재산권을 직접 제한하는 수용행위를 어느 경우에 할 수 있는지에 관하여, 국민의 대표자인 입법부가 이를 규율하지 않고 구체적 범위조차 정하지 않은 채 행정부에 위임하였다는 데 있다. 또한 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에서 "법률"의 포괄위임이 문제되었을 때 헌법재판소는 법률이 포괄위임입법금지원칙을 위반하였는지 여부만을 따져보아야 하고, 그 하위법규의 내용에 위헌성이 있는지를 판단하여서는 안된다.
그럼에도 불구하고 다수의견은 헌법불합치 결정의 이유에 하위법규에 규정된 내용의 위헌성을 예시함으로써 헌법재판소의 심판권한을 유월하였고, 입법자로 하여금 위헌 사유의 혼동을 일으키게 함으로써 헌법재판의 구속력과 실효성을 반감시키고 있다.
결국 이 사건 정의조항은 포괄위임입법금지원칙에 위반하여 헌법에 위반된다고 할 것이다.

6. 재판관 김종대의 이 사건 수용조항에 대한 반대의견
나는 종래 헌법재판소 2009. 9. 24. 2007헌바114 사건 등에서 반대의견을 통하여 사경제 주체에게 공용수용권을 부여하는 것이 헌법에 부합하기 위한 요건을 밝히면서 그러한 요건을 갖추지 못한 사경제 주체의 수용권 행사는 우리 헌법상 재산권을 침해한다고 한 바 있다. 나는 이 사건에서도 그와 같은 견해를 유지하여, 이 사건 심판대상조항 중 수용조항(국토계획법 제95조 제1항의 "도시계획시설사업의 시행자" 중 "제86조 제7항"의 적용을 받는 부분)도 헌법상 평등의 원칙에 어긋나고 청구인들의 재산권을 침해하여 위헌이라고 판단하므로 아래와 같이 밝히는 바이다.
공용수용은 국민의 재산권을 직접적으로 박탈할 뿐 아니라, 헌법 제10조로부터 도출되는 계약의 자유를 침해할 여지가 있음은 물론, 피수용자의 주거지가 수용 대상이 될 경우에는 피수용자의 거주이전의 자유 침해 여부까지도 문제될 수 있으므로, 이에 대한 위헌성 심사는 한층 엄격하게 이루어질 필요가 있고, 수용으로 인한 이익이 피수용자를 포함한 공동체 전체의 이익으로 귀속된다는 보장이 전제되어야만 한다.
그런데 사경제 주체의 경제활동은 어디까지나 자신의 영리 추구를 1차적 목표로 하고 그 경제활동에서 파생되는 공익적 성과는 부수적인 것에 불과하므로, 사인이 수용의 주체가 되는 경우에는 국가가 수용의 주체가 되는 경우에 비하여 수용의 이익이 공동체 전체의 이익으로 귀속될 것이라는 보장이 어렵다. 따라서 국가·지방자치단체의 공공사업과 동일시할 수 있을 정도의 고도의 공익성을 인정할 수 있는 경우에 한하여 예외적으로 사인이 주체가 된 수용을 허용해야 한다.
즉, 해당 사업의 수용으로 인한 이익에 대하여 공적 환수 조치를 보장한다거나 그 사인의 수용으로 인한 영업상 수익에 대하여 공적 사용의 방도를 마련하는 등과 같이, 당해 수용의 공공필요성을 지속적으로 보장하고 수용을 통한 이익을 공공적으로 귀속시킬 수 있는 심화된 제도적 규율 장치를 갖춘 경우에만 사인에 의한 수용이 헌법적으로 정당화될 수 있는 것이다. 이와 같은 제도적 장치가 없음에도 불구하고 사경제 주체에게 공용수용을 허용한다면, 수용주체에 있어 본질적으로 다른 사인과 국가 내지 지방자치단체를 같게 취급하는 결과가 되어 헌법상 평등의 원칙에도 크게 반한다.
이 사건 수용조항의 경우, 비록 다수의견이 지적하는 바와 같이 수용에 이르기까지의 절차가 합리적으로 보장되어 있고 수용권의 남용을 억제하기 위한 법적·제도적 장치들이 규정되어 있다 할지라도, 이러한 수용권의 행사를 통해 민간사업시행자가 획득하게 된 이익을 공동체가 함께 향유하도록 제도적으로 규율하고 있지 아니하다.
그렇다면 이 사건 수용조항은 손쉽게 사인에게 토지 등에 대한 수용권을 부여하면서도 앞서 본 필요한 보완 규정을 두지 아니함으로써 평등의 원칙에 위반되고 청구인들의 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다.

7. 재판관 조대현의 반대의견
가. 이 사건의 쟁점
이 사건의 쟁점은 개인사업자가 건설하는 회원제 골프장 건설을 도시계획시설 설치사업으로 결정하여 청구인들 소유의 토지를 수용할 수 있게 한 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부이다.
국토계획법 제95조는 도시계획시설의 사업자에게 토지수용권을 부여하고, 국토계획법 제2조 제7호는 도시계획시설이란 기반시설 중 도시관리계획으로 결정된 시설을 말한다고 규정하고, 국토계획법 제2조 제6호 라목은 체육시설중 대통령령으로 정하는 시설을 기반시설이라고 규정하고 있다. 국토계획법 제95조는 청구인들 소유의 토지를 수용한 직접적인 근거규정이고, 국토계획법 제2조 제6호 라목은 개인사업자가 건설하는 회원제 골프장 건설을 도시계획시설 설치사업으로 결정할 때에 적용된 규정이다.

나. 이 사건 수용조항을 회원제 골프장을 건설하는 개인사업자에게도 적용하는 것은 헌법 제23조 제3항에 위반된다.
헌법 제23조 제3항은 공공필요에 의한 재산권의 수용 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 하여야 한다고 규정하고 있다. 사유재산을 수용하려면 우선 사유재산을 수용해야 할 공공필요가 있어야 한다. 사유재산을 수용해야 할 공공필요성이 없을 때에는 법률에 의하여 사유재산을 수용하더라도 헌법상 허용되지 아니한다.
국토계획법 제95조는 도시계획시설사업의 시행자는 도시계획시설사업을 위하여 필요한 토지를 수용할 수 있다고 규정하고 있다. 국토계획법 제95조는 도시계획시설사업으로 결정되기만 하면 그 사업을 위하여 토지를 수용하게 할 공공필요성이 있는지 여부에 대하여 다시 심사하지 아니한 채 토지수용권을 부여하고 있지만, 그것은 헌법 제23조 제3항에 근거를 둔 규정이므로 헌법 제23조 제3항이 요구하는 수용의 필요성을 갖추지 못한 경우에 적용되면 헌법 제23조 제3항에 위반된다고 보아야 한다.
그런데 회원제 골프장은 그 이용자들의 건강증진에 기여하는 체육시설이지만, 소수의 회원들에게만 이용기회가 주어지고 비회원은 회원과 동반하는 경우에만 이용할 수 있을 뿐이므로, 회원제 골프장 건설을 위하여 개인 소유 토지의 수용을 허용해야 할 정도로 공공필요성이 크다고 볼 수 없다. 개인사업자가 영리를 추구하기 위하여 건설하는 회원제 골프장 건설사업은 더욱 그렇다고 할 것이다.
이처럼 개인사업자가 건설하는 회원제 골프장 건설사업이 헌법 제23조 제3항이 요구하는 수용필요성을 갖추었다고 볼 수 없다면, 그러한 건설사업이 도시계획시설 설치사업으로 결정되었다고 하더라도, 그리고 그러한 도시관리계획결정이 확정되어 불복할 수 없게 되었다고 하더라도, 개인사업자가 건설하는 회원제 골프장 건설사업을 위하여 토지수용권을 부여하는 것은 헌법 제23조 제3항에 위반된다고 보아야 한다. 도시관리계획결정이 개인사업자가 건설하는 도시계획시설사업을 위한 수용필요성(공공성)에 관한 심사나 판단을 소홀히 한 경우에 그러한 결정이 확정되었다고 하여 헌법 제23조 제3항의 적용을 배제하는 것은 허용되지 아니한다.
따라서 개인사업자가 건설하는 회원제 골프장 건설사업이 도시계획시설 설치사업으로 결정되었다고 하여 회원제 골프장을 건설하는 개인사업자에게 국토계획법 제95조를 적용하여 그 골프장 건설에 필요한 토지를 수용할 수 있게 하는 것은 헌법 제23조 제3항에 위반된다고 선언하여야 한다.

다. 이 사건 정의조항은 헌법에 위반된다고 보기 어렵다.
국토계획법 제2조 제6호 라목은 체육시설 중 대통령령으로 정하는 시설을 기반시설로 될 수 있는 시설의 하나로 열거하고 있다. 그런데 국토계획법시행령 제2조 제1항 제4호는 기반시설로 될 수 있는 체육시설의 범위를 제한하지 않고 있다.
그러나 국토계획법 제2조 제6호 라목에 의하여 모든 체육시설이 당연히 기반시설이나 도시계획시설로 되는 것이 아니고, 체육시설을 설치하는 경우에 언제나 토지수용권이 부여되는 것도 아니다. 시·도지사가 관계 행정기관장과 협의하고 도시계획위원회의 심의를 거쳐 체육시설의 공익성을 심사하여 도시관리계획에 의하여 체육시설을 도시계획시설로 결정하여야 비로소 그 체육시설이 도시계획시설로 되는 것이고(국토계획법 제2조 제7호, 제30조), 도시계획시설로 결정되어야 비로소 국토계획법 제95조에 의하여 토지수용권이 부여되는 것이다.
따라서 국토계획법 제2조 제6호 라목이 체육시설의 종류·사업자·공익성 등을 따지지 않고 모든 체육시설을 포괄적으로 기반시설로 될 수 있는 시설이라고 규정하였다고 하더라도, 그것은 체육시설도 기반시설이나 도시계획시설로 될 수 있는 시설의 범위에 포함시킨 것에 불과하고, 특정의 체육시설이 기반시설 또는 도시계획시설로 되려면 구체적인 도시계획시설결정절차에서 도시계획시설로 결정할 만큼 공익성을 갖춘 체육시설이라고 인정되어야 비로소 구체적인 도시계획시설로 결정되고 그 사업자에게 토지수용권이 부여되는 것이므로, 국토계획법 제2조 제6호 라목 자체에 위헌성이 있다고 보기는 어렵다.
공익성이 미약한 체육시설이 도시계획시설로 결정되었다면, 도시계획시설 결정절차의 심사와 결정이 올바로 이루어지지 아니한 점을 바로잡아야 하는 것이고, 국토계획법 제2조 제6호 라목의 규정내용이 포괄적이기 때문이라고 비난하기 어렵다. 그리고 공익성이 미약한 체육시설이 도시계획시설로 결정된 것 자체에 위헌성이 있는 것이 아니라 공익성이 미약한 체육시설이 도시계획시설로 결정되는 경우에 토지수용권도 부여되는 점에 위헌성이 있는 것이므로, 공익성이 미약한 체육시설이 도시계획시설로 결정되더라도 토지수용권이 부여되지 않도록 결정하면 충분하다고 할 것이다. 공익성이 미약한 체육시설이 도시계획시설로 결정되는 것까지 막을 필요가 있는지 의문이다.
결국 국토계획법 제2조 제6호 라목은 헌법에 위반된다고 보기 어렵고, 위헌심판의 필요성도 인정하기 어렵다고 생각한다.

[별지]
관련조항

국토의 계획 및 이용에 관한 법률
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 
1. "광역도시계획"이라 함은 제10조의 규정에 의하여 지정된 광역계획권의 장기발전방향을 제시하는 계획을 말한다.
2. "도시계획"이라 함은 특별시·광역시·시 또는 군(광역시의 관할구역안에 있는 군을 제외한다. 이하 같다)의 관할구역에 대하여 수립하는 공간구조와 발전방향에 대한 계획으로서 도시기본계획과 도시관리계획으로 구분한다.
3. "도시기본계획"이라 함은 특별시·광역시·시 또는 군의 관할구역에 대하여 기본적인 공간구조와 장기발전방향을 제시하는 종합계획으로서 도시관리계획수립의 지침이 되는 계획을 말한다.
4. "도시관리계획"이란 특별시·광역시·시 또는 군의 개발·정비 및 보전을 위하여 수립하는 토지 이용, 교통, 환경, 경관, 안전, 산업, 정보통신, 보건, 후생, 안보, 문화 등에 관한 다음 각 목의 계획을 말한다.
가. 용도지역·용도지구의 지정 또는 변경에 관한 계획
나. 개발제한구역, 도시자연공원구역, 시가화조정구역(市街化調整區域), 수산자원보호구역의 지정 또는 변경에 관한 계획
다. 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 계획
라. 도시개발사업이나 정비사업에 관한 계획
마. 지구단위계획구역의 지정 또는 변경에 관한 계획과 지구단위계획
5. "지구단위계획"이란 도시계획 수립 대상지역의 일부에 대하여 토지 이용을 합리화하고 그 기능을 증진시키며 미관을 개선하고 양호한 환경을 확보하며, 그 지역을 체계적·계획적으로 관리하기 위하여 수립하는 도시관리계획을 말한다.
6. "기반시설"이라 함은 다음 각목의 시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다.
가. 도로·철도·항만·공항·주차장 등 교통시설
나. 광장·공원·녹지 등 공간시설
다. 유통업무설비, 수도·전기·가스공급설비, 방송·통신시설, 공동구 등 유통·공급시설
라. 학교·운동장·공공청사·문화시설·체육시설 등 공공·문화체육시설
마. 하천·유수지·방화설비 등 방재시설
바. 화장장·공동묘지·납골시설 등 보건위생시설
사. 하수도·폐기물처리시설 등 환경기초시설
7. "도시계획시설"이라 함은 기반시설중 제30조의 규정에 의한 도시관리계획으로 결정된 시설을 말한다.
10. "도시계획시설사업"이라 함은 도시계획시설을 설치·정비 또는 개량하는 사업을 말한다.
제25조(도시관리계획의 입안) ① 도시관리계획은 광역도시계획 및 도시기본계획에 부합되어야 한다.
② (생략)
③ 도시관리계획은 계획의 상세 정도, 도시관리계획으로 결정하여야 하는 기반시설의 종류 등에 대하여 도시 및 농·산·어촌 지역의 인구밀도, 토지이용의 특성 및 주변 환경 등을 종합적으로 고려하여 차등화되게 입안하여야 한다.
제26조(도시관리계획 입안의 제안) ① 주민(이해관계자를 포함한다. 이하 같다)은 다음 각 호의 사항에 대하여 제24조의 규정에 의하여 도시관리계획을 입안할 수 있는 자에게 도시관리계획의 입안을 제안할 수 있다. 이 경우 제안서에는 도시관리계획도서와 계획설명서를 첨부하여야 한다.
1. 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항
2. 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항
제27조(도시관리계획의 입안을 위한 기초조사 등) ① 제13조의 규정은 도시관리계획을 입안하는 경우에 이를 준용한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 입안하는 경우에는 그러하지 아니하다.
제28조(주민 및 지방의회의 의견청취) ① 국토해양부장관(제40조에 따른 수산자원보호구역의 경우 농림수산식품부장관을 말한다. 이하 이 조에서 같다), 시·도지사, 시장 또는 군수는 제25조의 규정에 의하여 도시관리계획을 입안하는 때에는 주민의 의견을 들어야 하며, 그 의견이 타당하다고 인정되는 때에는 이를 도시관리계획안에 반영하여야 한다. 다만, 국방상 또는 국가안전보장상 기밀을 요하는 사항(관계중앙행정기관의 장의 요청이 있는 것에 한한다)이거나 대통령령이 정하는 경미한 사항인 경우에는 그러하지 아니하다.
제30조(도시관리계획의 결정) ① 시·도지사는 도시관리계획을 결정하고자 하는 때에는 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 국토해양부장관(제40조에 따른 수산자원보호구역의 경우 농림수산식품부장관을 말한다. 이하 이 조에서 같다)은 도시관리계획을 결정하고자 하는 때에는 관계 중앙행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다. 이 경우 협의요청을 받은 기관의 장은 특별한 사유가 없는 한 그 요청을 받은 날부터 30일 이내에 의견을 제시하여야 한다.
② (생략)
③ 국토해양부장관이 도시관리계획을 결정하고자 하는 때에는 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하며, 시·도지사가 도시관리계획을 결정하고자 하는 때에는 제113조 제1항의 규정에 의한 시·도도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 시·도지사는 지구단위계획중 다음 각호의 1의 사항에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 「건축법」 제4조의 규정에 의하여 시·도에 두는 건축위원회와 도시계획위원회가 공동으로 하는 심의를 거쳐야 한다.
1. 제52조 제1항 제4호중 건축물의 높이의 최고한도 또는 최저한도에 관한 사항(제49조 제1호의 규정에 의한 제1종 지구단위계획에 한한다)
2. 제52조 제1항 제5호의 사항
3. 제52조 제1항 제6호 중 경관계획에 관한 사항
제32조(도시관리계획에 관한 지형도면의 고시 등) ④ 국토해양부장관 또는 시·도지사는 직접 지형도면을 작성하거나 지형도면을 승인한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 고시하고, 국토해양부장관 또는 도지사는 관계 서류를 관계 특별시장·광역시장·시장 또는 군수에게 송부하여 일반이 열람할 수 있도록 하여야 하며, 특별시장·광역시장은 관계 서류를 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다.
제43조(도시계획시설의 설치·관리) ② 도시계획시설의 결정·구조 및 설치의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 국토해양부령으로 정한다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에 따른다.
제86조(도시계획시설사업의 시행자) ① 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 관할구역안의 도시계획시설사업을 시행한다.
② 도시계획시설사업이 2 이상의 특별시·광역시·시 또는 군의 관할구역에 걸쳐 시행되게 되는 때에는 관계 특별시장·광역시장·시장 또는 군수가 서로 협의하여 시행자를 정한다.
③ 제2항의 규정에 의한 협의가 성립되지 아니하는 경우 도시계획시설사업을 시행하고자 하는 구역이 같은 도의 관할구역에 속하는 때에는 관할 도지사가, 2 이상의 시·도의 관할구역에 걸치는 때에는 국토해양부장관이 시행자를 지정한다.
④ 제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 국토해양부장관은 국가계획과 관련되거나 그 밖에 특히 필요하다고 인정되는 때에는 관계 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 의견을 들어 직접 도시계획시설사업을 시행할 수 있으며, 도지사는 광역도시계획과 관련되거나 특히 필요하다고 인정되는 때에는 관계 시장 또는 군수의 의견을 들어 직접 도시계획시설사업을 시행할 수 있다.
⑤ 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 시행자가 될 수 있는 자외의 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 국토해양부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수로부터 시행자로 지정을 받아 도시계획시설사업을 시행할 수 있다.
⑥ (생략)
⑦ 국가·지방자치단체, 정부투자기관 그 밖에 대통령령이 정하는 자 외의 자가 제5항의 규정에 의하여 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받고자 하는 때에는 도시계획시설사업의 대상인 토지(국·공유지를 제외한다)의 소유면적 및 토지소유자의 동의비율에 관하여 대통령령이 정하는 요건을 갖추어야 한다.
제88조(실시계획의 작성 및 인가 등) ① 도시계획시설사업의 시행자는 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 도시계획시설사업에 관한 실시계획(이하 "실시계획"이라 한다)을 작성하여야 한다.
② 도시계획시설사업의 시행자(국토해양부장관, 시·도지사와 대도시 시장을 제외한다. 이하 제3항에서 같다)는 제1항의 규정에 의하여 실시계획을 작성한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 국토해양부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장의 인가를 받아야 한다.
제90조(서류의 열람 등) ① 국토해양부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 제88조 제3항의 규정에 의하여 실시계획을 인가하고자 하는 때에는 미리 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 공고하고, 관계 서류의 사본을 20일 이상 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다. 
② 도시계획시설사업의 시행지구안의 토지·건축물 등의 소유자 및 이해관계인은 제1항의 규정에 의한 열람기간 이내에 국토해양부장관, 시·도지사, 대도시 시장 또는 도시계획시설사업의 시행자에게 의견서를 제출할 수 있으며, 국토해양부장관, 시·도지사, 대도시 시장 또는 도시계획시설사업의 시행자는 제출된 의견이 타당하다고 인정되는 때에는 이를 실시계획에 반영하여야 한다.
제91조(실시계획의 고시) 국토해양부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 제88조의 규정에 의하여 실시계획을 작성하거나 인가한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 내용을 고시하여야 한다.
제96조(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」의 준용) ① 제95조의 규정에 의한 수용 및 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용한다.
② 제1항의 규정에 의하여 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용함에 있어서 제91조의 규정에 의한 실시계획의 고시가 있은 때에는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제20조 제1항 및 제22조의 규정에 의한 사업인정 및 그 고시가 있은 것으로 본다. 다만, 재결신청은 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제23조 제1항 및 제28조 제1항의 규정에 불구하고 실시계획에서 정한 도시계획시설사업의 시행기간 이내에 하여야 한다.
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률
제16조(협의) 사업시행자는 토지 등에 대한 보상에 관하여 토지소유자 및 관계인과 성실하게 협의하여야 하며, 협의의 절차 및 방법 등 협의에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령
제2조(기반시설) ①「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제2조 제6호 각 목외의 부분에서 "대통령령이 정하는 시설"이라 함은 다음 각 호의 시설(당해 시설 그 자체의 기능발휘와 이용을 위하여 필요한 부대시설 및 편익시설을 포함한다)을 말한다.
4. 공공·문화체육시설: 학교·운동장·공공청사·문화시설·체육시설·도서관·연구시설·사회복지시설·공공직업훈련시설·청소년수련시설
③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 기반시설의 추가적인 세분 및 구체적인 범위는 국토해양부령으로 정한다. 
제96조(시행자의 지정) ② 법 제86조 제7항에서 "대통령령이 정하는 요건"이라 함은 도시계획시설사업의 대상인 토지(국·공유지를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하고, 토지소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 얻는 것을 말한다.
도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙
제1조(목적) 이 규칙은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제43조 제2항의 규정에 의한 도시계획시설의 결정·구조 및 설치의 기준과 동법시행령 제2조 제3항의 규정에 의한 기반시설의 세분 및 범위에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제99조(체육시설) 이 절에서 "체육시설"이라 함은 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」에서 정하는 체육시설 중 일반인의 이용에 제공하기 위하여 설치하는 시설을 말한다. 다만, 다음 각 호의 시설을 제외한다.
1. 제91조의 규정에 의한 운동장
2. 실내골프연습장(건축물 안에 설치하는 골프연습장을 말한다)
체육시설의 설치·이용에 관한 법률
제3조(체육시설의 종류) 체육시설의 종류는 운동 종목과 시설 형태에 따라 대통령령으로 정한다.
체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행령 
제2조(체육시설의 종류) 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」 제3조에 따른 체육시설의 종류는 별표 1과 같다.

[별표 1] 체육시설의 종류
                                                                                  
  체육시설의 종류(제2조 관련)                                                     
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┃구분      │체육시설종류                                                      ┃
┠─────┼─────────────────────────────────┨
┃          │골프장, 골프연습장, 궁도장, 게이트볼장, 농구장, 당구장, 라켓볼장, ┃
┃          │럭비풋볼장, 롤러스케이트장, 배구장, 배드민턴장, 벨로드롬, 볼링장, ┃
┃          │봅슬레이장, 빙상장, 사격장, 세팍타크로장, 수상스키장, 수영장, 무도┃
┃운동 종목 │학원, 무도장, 스쿼시장, 스키장, 승마장, 썰매장, 씨름장, 아이스하키┃
┃          │장, 야구장, 양궁장, 역도장, 에어로빅장, 요트장, 육상장, 자동차경주┃
┃          │장, 조정장, 체력단련장, 체육도장, 체조장, 축구장, 카누장, 탁구장, ┃
┃          │테니스장, 펜싱장, 하키장, 핸드볼장, 그 밖에 국내 또는 국제적으로  ┃
┃          │치러지는 운동 종목의 시설로서 문화체육관광부장관이 정하는 것      ┃
┠─────┼─────────────────────────────────┨
┃시설 형태 │운동장, 체육관, 종합 체육시설                                     ┃
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