# 국가를당사자로하는계약에관한법률 제27조 제1항 위헌제청

## 판시사항

1.국가를당사자로하는계약에관한법률 제27조 제1항 중 ‘입찰참가자격의 제한기간을 대통령령이 정하는 일정기간으로 규정하고 있는 부분’이 명확성의 원칙에 위반되는지 여부(적극)
2.위 법률조항이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(적극)
3.위 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하는 이유

## 결정요지

1.국가를당사자로하는계약에관한법률 제27조 제1항 중 ‘입찰참가자격의 제한기간을 대통령령이 정하는 일정기간으로 규정하고 있는 부분’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 기간을 특정하지 않은 채 단지 “일정기간”이라고만 규정함으로써 입찰참가자격 제한기간의 상한을 정하지 않고 있다. 물론 부정당업자의 입찰참가자격 제한제도의 입법목적에 비추어 볼 때 “일정기간”을 ‘경쟁의 공정한 집행과 계약의 적정한 이행을 위하여 필요한 범위 내의 일정한 기간’이라고 해석할 수도 있으나 이러한 해석에 따른다고 하더라도 여전히 기간의 상한은 전혀 예측할 수 없을 뿐 아니라 국가를당사자로하는계약에관한법률의 입법목적과 다른 규정들과의 상호관계를 고려해 보더라도 제한기간의 상한을 미루어 알 수 있는 단서를 전혀 찾아볼 수 없다. 입찰참가자격 제한기간은 제한사유 못지않게 자격제한의 핵심적ㆍ본질적 요소라고 할 것임에도 이 사건 법률조항은 그 상한을 전혀 규정하지 않음으로써 자격제한사유에 해당하는 자로 하여금 이 조항의 내용만으로는 자격제한의 기간을 전혀 예측할 수 없게 하고 동시에 국가기관의 자의적인 집행을 가능하게 하므로 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 위반된다.
2.이 사건 법률조항은 입찰참가자격의 제한기간에 관하여 “일정기간”이라고만 규정하고 그 구체적인 범위를 대통령령에 위임하고 있는데 이 사건 법률조항은 부정당업자의 입찰참가자격제한에 관한 규정으로서 직업의 자유를 제한하는 내용이므로 위임에 있어서 구체성과 명확성의 요구는 보다 강화된다고 보아야 한다. 그런데 이 사건 법률조항의 “일정기간”의 개념은 매우 불명확하여 수범자인 국민으로 하여금 대통령령에 기간의 상한이 어느 정도로 정하여질지 전혀 그 대강을 예측할 수 없도록 되어 있고, “일정기간”은 사전적으로는 ‘정해져 있는 기간’을 의미하나 사실상은 기간의 제한이 없는 것과 다를 바 없어 결국 하위법령에 자격제한기간을 전적으로 모두 위임하는 것과 같으며 관련법조항을 종합적으로 살펴보아도 ‘일정기간의 상한’을 예측할 수 없으므로 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위반된다.
3.법률이 헌법에 위반되는 경우 헌법의 규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률에 대하여 위헌결정을 하여야 하는 것이지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다.
이 사건의 경우, 부정당업자가 국가의 계약에 관여함에 따라 발생할 우려가 있는 공적 폐해를 예방하고 국가가 추구하는 공적 목표 달성을 위한 계약의 충실한 이행을 확보하기 위해서는 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하는 법규정이 반드시 필요한데, 헌법재판소가 단지 입찰참가자격 제한기간을 정한 입법형식의 잘못을 들어 단순위헌결정을 함으로써 당장 이 사건 법률조항의 효력을 소멸시킨다면 부정당업자에 대한 입찰참가자격제한을 할 수 없게 되어 부정당업자의 계약 관여에 따라 발생할 공적 폐해의 예방이 불가능하게 되는 결과를 초래함으로써 도리어 헌법적 질서와 멀어지는 바람직하지 못한 법적 상태가 야기될 우려가 있다. 따라서 이 사건 법률조항을 대체할 합헌적 법률을 입법할 때까지 일정기간 동안 위헌적인 법규정을 존속하게 하고 또한 잠정적으로 적용하게 할 필요가 있으므로 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 2006. 4. 30.을 시한으로 잠정적으로 적용하게 한다.

## 심판대상조문

국가를당사자로하는계약에관한법률 제27조(부정당업자의 입찰참가자격 제한) ① 각 중앙관서의 장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여서는 일정기간 입찰참가자격을 제한하여야 하며, 이를 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 해당자의 입찰참가자격을 제한하여야 한다.
② 삭제

## 참조조문

국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제76조(부정당업자의 입찰참가자격 제한) ① 각 중앙관서의 장은 다음 각 호의 1에 해당하는 계약상대자 또는 입찰자(계약상대자 또는 입찰자의 대리인ㆍ지배인 기타 사용인을 포함한다)에 대하여는 법 제27조의 규정에 의하여 당해 사실이 있은 후 지체없이 1월 이상 2년 이하의 범위 내에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다.
1. 계약을 이행함에 있어서 부실ㆍ조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자
2.건설산업기본법ㆍ전기공사업법ㆍ정보통신공사업법 기타 다른 법령에 의한 하도급의 제한규정에 위반(하도급통지의무위반의 경우를 제외한다)하여 하도급한 자 및 발주관서의 승인없이 하도급을 하거나 발주관서의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자
3.독점규제및공정거래에관한법률 또는 하도급거래공정화에관한법률의 규정에 위반하여 공정거래위원회로부터 입찰참가자격제한 요청이 있는 자
4.조사설계용역계약 또는 원가계산용역계약에 있어서 고의 또는 중대한 과실로 조사설계금액이나 원가계산금액을 적정하게 산정하지 아니한 자
5.공사ㆍ물품제조 등의 경우 안전대책을 소홀히 하여 공중에게 위해를 가한 자 또는 사업장에서 산업안전보건법에 의한 안전ㆍ보건조치를 소홀히 하여 근로자 등에게 사망 등 중대한 위해를 가한 자
6.정당한 이유없이 계약을 체결 또는 이행(제19조의 규정에 의한 부대입찰에 관한 사항과 제72조 및 제72조의2의 규정에 의한 공동계약에 관한 사항의 이행을 포함한다)하지 아니한 자
7.경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하였거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자
8.입찰 또는 계약에 관한 서류를 위조ㆍ변조하거나 부정하게 행사한 자 또는 허위서류를 제출한 자
9. 고의로 무효의 입찰을 한 자
10. 입찰ㆍ낙찰 또는 계약의 체결ㆍ이행과 관련하여 관계공무원(법 제29조의 규정에 의한 국제계약분쟁조정위원회, 이 영 제94조의 규정에 의한 계약심의회, 건설기술관리법에 의한 중앙건설기술심의위원회ㆍ특별건설기술심의위원회 및 설계자문위원회의 위원을 포함한다)에게 뇌물을 준 자
11. 입찰참가신청서 또는 입찰참가승낙서를 제출하고도 정당한 이유없이 당해 회계연도 중 3회 이상 입찰에 참가하지 아니한 자
12. 입찰참가를 방해하거나 낙찰자의 계약체결 또는 그 이행을 방해한 자
13. 감독 또는 검사에 있어서 그 직무의 수행을 방해한 자
14. 정당한 이유없이 제42조 제1항 본문의 규정에 의한 계약이행능력의 심사에 필요한 서류의 전부 또는 일부를 제출하지 아니한 자
15. 제86조 또는 제87조의 규정에 의하여 대안입찰 또는 일괄입찰의 낙찰자를 결정하는 경우에 실시설계적격자로 선정된 후 정당한 이유없이 기한 내에 실시설계서를 제출하지 아니한 자
② 제1항의 규정에 의한 입찰참가자격제한의 세부기준은 재정경제부령으로 정한다.
③～⑥ 생략
⑦ 각 중앙관서의 장은 제1항 내지 제5항의 규정에 따라 입찰참가자격을 제한받은 자에 대하여 당해 제한기간 내에는 그 관서에서 집행하는 모든 입찰에 참가할 수 없도록 하여야 한다.
⑧～⑪ 생략
국가를당사자로하는계약에관한법률시행규칙 제76조(부정당업자의 입찰참가자격 제한기준 등) ① 영 제76조 제1항의 규정
에 의한 부정당업자의 입찰참가자격 제한의 세부기준은 별표 2와 같다.
② 입찰참가자격의 제한을 받은 자에게 그 처분일부터 입찰참가자격제한기간 종료 후 6월이 경과하는 날까지의 기간중 다시 부정당업자에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 당해사유에 대하여 2년을 초과하지 아니하는 범위 내에서 자격제한기간을 별표 2의 해당호에서 정한 기간의 2배까지 가중하여 제한할 수 있다.
③～⑤ 생략
[별표 2] 부정당업자의 입찰참가자격 제한기준(제76조 관련)
1. 1년 이상 2년 이하의 범위내에서 입찰참가자격을 제한하는 경우 
가.매우 현저하게 부실시공 또는 부실설계ㆍ감리[건설기술관리법 제21조의4의 규정에 의한 부실벌점(이하 “부실벌점”이라 한다)이 100점을 초과한 때를 말한다]를 한 자
나.계약의 이행을 매우 현저하게 조잡[공사의 경우 하자담보책임기간중 하자검사 결과 하자보수보증금에 대한 하자발생누계금액비율(이하 “하자비율”이라 한다)이 100분의 300이상인 때를 말하고, 물품의 경우 물품보증기간중 계약금액 에 대한 보수비용발생 누계금액비율(이하 “보수비율”이라 한다)이 100분의 15이상인 때를 말한다] 또는 매우 현저하게 설계서(물품제조의 경우에는 규격서를 말한다. 이하 같다)와 달리 구조물 내구성 연한의 단축, 안전도의 위해를 가져오는 등 부당한 시공(물품의 경우에는 제조를 말한다. 이하 같다)을 하거나 매우 현저하게 설계서상의 기준 규격보다 낮은 다른 자재를 쓰는 등 부정한 시공을 한 자
다.공사ㆍ물품제조 등의 경우 안전대책을 소홀히 하여 사고가 발생함으로써 당해 사업장 외의 불특정다수인에게 인명피해를 입혔거나 사업장외의 시설이 손괴 되게 한 자
라.건설산업기본법ㆍ전기공사업법ㆍ정보통신공사업법 기타 다른 법령에 의한 하도급 제한규정에 위반(하도급통지의무위반의 경우를 제외한다)하여 하도급한 자 및 정부의 승인없이 하도급을 하게 하거나 하도급 조건을 우월적인 지위를 남용하여 하도급자에게 불리하게 변경한 자
마. 경쟁입찰에 있어서 특정인의 낙찰을 위하여 담합을 주도한 자
바.입찰에 관한 서류의 위조ㆍ변조ㆍ부정행사 또는 허위서류의 제출을 통하여 낙찰된 자
사.입찰ㆍ낙찰ㆍ계약체결 또는 계약이행과 관련하여 관계공무원에게 뇌물을 제공한 자
2. 6월 이상 1년 미만의 범위 내에서 입찰참가자격을 제한하는 경우
가.현저하게 부실시공 또는 부실설계ㆍ감리(부실벌점이 50점 이상 100점 이하인 때를 말한다)를 한 자
나.계약의 이행을 현저하게 조잡(공사의 경우 하자비율이 100분의 200이상 100분의 300미만인 때를 말하고, 물품의 경우 보수비율이 100분의 10이상 100분의 15미만인 때를 말한다) 또는 현저하게 설계서와 달리 구조물 내구성 연한의 단축, 안전도의 위해를 가져오는 등 부당한 시공을 하거나 현저하게 설계서상 의 기준규격보다 낮은 다른 자재를 쓰는 등 부정한 시공을 한 자
다.사업장에서 산업안전보건법에 의한 안전ㆍ보건조치를 소홀히 하여 동시에 3인 이상의 근로자가 사망(의사의 최초 소견서상 전치 3월 이상인 부상자 2인은 사망자 1인으로 본다)하는 재해를 발생시킨 자
라.경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자
마.입찰 또는 계약에 관한 서류를 위조ㆍ변조하거나 부정하게 행사한 자 또는 허위서류를 제출한 자(제1호 바목에 해당하는 자를 제외한다)
바. 삭제
사. 고의로 무효의 입찰을 한 자
아.정당한 이유없이 계약을 체결 또는 이행하지 아니한 자(제3호 사목에 해당하는 자를 제외한다)
자.입찰 또는 낙찰자의 결정과 관련하여 관계공무원에게 뇌물을 제공한 자 
3. 1월 이상 6월 미만의 범위 내에서 입찰참가자격을 제한하는 경우 
가.부실시공 또는 부실설계ㆍ감리(부실벌점이 20점 이상 50점 이하인 때를 말한다) 를 한 자
나.계약의 이행을 조잡(공사의 경우 하자비율이 100분의 100이상 100분의 200미만인 때를 말하고, 물품의 경우 보수비율이 100분의 6이상 100분의 10미만인 때를 말한다)하게 한 자 또는 설계서와 달리 구조물 내구성 연한의 단축, 안전도의 위해를 가져오는 등 부당한 시공을 하거나, 설계서상의 기준규격보다 낮은 다른 자재를 쓰는 등 부정한 시공을 한 자
다.다른 사람의 입찰참가를 방해하거나 낙찰자의 계약체결 또는 그 이행을 방해 한 자
라. 감독 또는 검사에 있어서 그 직무수행을 방해한 자
마.공사계약의 연대보증인으로서 하자보수를 요구받고도 정당한 이유없이 이에 불응한 자
바.조사설계용역계약 또는 원가계산용역계약에 있어서 고의 또는 중대한 과실로 조사설계금액이나 원가계산금액을 적정하게 산정하지 아니한 자
사.정당한 사유없이 영 제19조의 규정에 의한 부대입찰에 관한 사항을 이행하지 아니한 자, 영 제52조 제1항 단서의 
규정에 의하여 공사이행보증서를 제출하여야 하는 자로서 동공사이행보증서 제출의무를 이행하지 아니한 자 또는 영 제72조의 규정에 의한 공동계약에 있어서 공동계약에서 정한 공동수급체구성원간의 출자비율 또는 분담내용에 따라 시공하지 아니한 자
아. 삭제
자.입찰참가신청서 또는 입찰참가승낙서를 제출하고 정당한 이유없이 당해 회계 연도중 3회 이상 입찰에 참가하지 아니한 자
차.정당한 이유없이 영 제42조 제1항 본문의 규정에 의한 계약이행능력의 심사에 필요한 서류의 전부 또는 일부를 제출하지 아니한 자
카.영 제86조 또는 제87조의 규정에 의하여 대안입찰 또는 일괄입찰의 낙찰자를 결정하는 경우에 실시설계적격자로 선정된 후 정당한 이유없이 기한 내에 실시설계서를 제출하지 아니한 자
4.독점규제및공정거래에관한법률 및 하도급거래공정화에관한법률에 위반하여 공정 거래위원회로부터 입찰참가자격 제한요청이 있는 자에 대하여는 제1호 내지 제3호에 규정한 사유별 제한기준에 의하되 동기준에 해당하는 사항이 없을 때에는 1월 이상 6월 미만의 범위 내에서 입찰참가자격을 제한한다.

## 참조판례

1. 2. 3. 헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40, 공보 104, 581

## 전문

【당 사 자】
제 청 법 원　서울행정법원(2005. 1. 7. 2004아1581 위헌법률심판제청)
제청신청인　○○ 주식회사
대표이사　윤○경
대리인　1. 법무법인 세종
담당변호사　황상현 외 3인
2.변호사　신창언 외 2인
당 해 사 건　서울행정법원 2004구합19729 부정당업자제재처분취소
【주　　문】
1.국가를당사자로하는계약에관한법률 제27조 제1항 중 ‘입찰참가자격의 제한기간을 대통령령이 정하는 일정기간으로 규정하고 있는 부분’은 헌법에 합치되지 아니한다.
2.위 법률조항은 2006. 4. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)제청신청인은 2001. 8. 10. 정보통신부전산관리소가 실시한 지식기반행정시스템 전산장비 공급 및 설치에 관한 입찰에 참가하였다가 부적격판정을 받아 위 입찰에서 탈락하였다. 한편 정보통신부전산관리소장은 2004. 7. 8. 위 입찰과 관련하여 제청신청인이 다른 입찰자인 △△ 주식회사 등과 위 입찰에서 제청신청인이 낙찰받기로 담합하였다는 이유로, 국가를당사자로하는계약에관한법률(이하 ‘국계법’이라 한다) 제27조 제1항, 같은법시행령 제76조 제1항 제7호의 규정에 의하여 제청신청인에 대하여 6개월간 입찰참가자격을 제한하는 처분을 하였다.
(2)이에 제청신청인은 2004. 7. 9. 서울행정법원 2004구합19729호로 정보통신부전산관리소장을 피고로 하여 위 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고, 같은 해 9. 13. 국계법 제27조 제1항이 평등원칙에 반하고 직업의 자유의 본질적 내용을 침해하며 위임입법의 한계를 일탈하여 위헌이라고 주장하며 위 법원에 위헌법률심판제청신청을 하였다.
(3)위 위헌법률심판제청신청에 대하여 제청법원은 2005. 1. 7. 국계법 제27조 제1항 중 “일정기간” 부분은 그 위헌 여부가 당해사건 재판의 전제가 될 뿐만 아니라 헌법 제75조가 규정하는 위임입법의 한계를 일탈하여 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다고 하면서 이에 대하여 위헌제청결정을 하였고 나머지 부분에 대하여는 제청신청인의 신청을 기각하였다.
나. 심판의 대상
제청법원은 국계법(2002. 12. 30. 법률 제6836호로 일부 개정된 것) 제27조 제1항 중 “일정기간” 부분만을 위헌제청의 대상으로 특정하였다. 그런데 제청법원의 위헌제청이유를 보면 국계법 제27조 제1항에서 입찰참가자격을 제한하는 기간에 대하여 단순히 “일정기간”이라고만 규정할 뿐 구체적이고 명확한 한계를 두지 아니한 채 이를 대통령령으로 정하도록 포괄적으로 위임하여 헌법 제75조가 규정하는 위임입법의 한계를 일탈하였다는 것이다. 그렇다면 제청법원이 위헌확인을 구하는 대상은 국계법 제27조 제1항 중 ‘입찰참가자격의 제한기간을 대통령령이 정하는 일정기간으로 규정하고 있는 부분’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이라고 할 것인바 그 내용 및 관련조문의 내용은 다음과 같다.
(1) 심판대상조문
국계법(2002. 12. 30. 법률 제6836호로 일부 개정된 것) 제27조(부정당업자의 입찰참가자격 제한) ① 각 중앙관서의 장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여서는 일정기간 입찰참가자격을 제한하여야 하며, 이를 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 해당자의 입찰참가자격을 제한하여야 한다.
② 삭제
(2) 관련조문
국계법시행령(2004. 4. 6. 대통령령 제18359호로 일부 개정된 것) 제76조(부정당업자의 입찰참가자격 제한) ① 각 중앙관서의 장은 다음 각 호의 1에 해당하는 계약상대자 또는 입찰자(계약상대자 또는 입찰자의 대리인ㆍ지배인 기타 사용인을 포함한다)에 대하여는 법 제27조의 규정에 의하여 당해 사실이 있은 후 지체없이 1월 이상 2년 이하의 범위 내에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다.
1. 내지 6. 각 생략
7.경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하였거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자
 8. 내지 15. 각 생략
② 제1항의 규정에 의한 입찰참가자격제한의 세부기준은 재정경제부령으로 정한다.
③ 내지 ⑥ 각 생략
⑦ 각 중앙관서의 장은 제1항 내지 제5항의 규정에 따라 입찰참가자격을 제한받은 자에 대하여 당해 제한기간 내에는 그 관서에서 집행하는 모든 입찰에 참가할 수 없도록 하여야 한다.
이하 생략
국계법시행규칙(2003. 12. 12. 재정경제부령 제335호로 일부 개정된 것) 제76조(부정당업자의 입찰참가자격 제한기준 등) ①영 제76조 제1항의 규정에 의한 부정당업자의 입찰참가자격 제한의 세부기준은 별표 2와 같다.
②입찰참가자격의 제한을 받은 자에게 그 처분일부터 입찰참가자격제한기간 종료 후 6월이 경과하는 날까지의 기간중 다시 부정당업자에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 당해사유에 대하여 2년을 초과하지 아니하는 범위 내에서 자격제한기간을 별표 2의 해당호에서 정한 기간의 2배까지 가중하여 제한할 수 있다.
이하 생략
〔별표 2〕 부정당업자의 입찰참가자격 제한기준(제76조 관련)
1. 생략
2.6월 이상 1년 미만의 범위 내에서 입찰참가자격을 제한하는 경우
가. 내지 다. 각 생략
라.경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자
이하 생략
2. 제청법원의 위헌제청이유 및 이해관계인 등의 의견
가. 제청법원의 위헌제청이유 요지
국계법 제27조 제1항은 입찰참가자격을 제한하는 기간에 대하여 단순히 “일정기간”이라고만 규정할 뿐 구체적이고 명확한 한계를 두지 아니한 채 이를 대통령령으로 정하도록 포괄적으로 위임함으로써 행정부에 지나치게 광범위한 입법재량권을 주는 결과를 초래하였고, 그로 인하여 국계법시행령 제76조 제1항 각 호가 규정하는 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해하는 행위를 한 국민은 국계법 조항을 아무리 살펴보아도 입찰참가자격이 제한되는 기간의 상한이 대강 어느 정도가 될 것인지를 전혀 예측할 수 없게 되었다. 따라서 국계법 제27조 제1항 중 “일정기간” 부분은 헌법 제75조가 규정하는 위임입법의 한계를 일탈하였다고 할 것이다.
나. 이해관계인 등의 의견
(1) 제청신청인의 의견
국계법 제27조 제1항은 국민의 기본권을 제한하는 조항이므로 부정당업자 제재처분의 구성요건 및 효과에 관하여 대통령령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 위 법률조항에 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어야 하며 그 정도도 매우 엄격하고 제한적이어야 한다. 한편 헌법이 요구하는 명확성의 원칙 내지 죄형법정주의는 처벌규정의 법적효과에 해당하는 부정당업자에 대한 제재처분의 상한이 적어도 법률 그 자체를 통하여 예견될 것을 요구하고 있다.
그런데 국계법 제27조 제1항은 부정당업자에 대한 제재처분의 상한과 관련하여 ‘대통령령이 정하는 바에 의하여 일정기간 입찰참가자격을 제한하여야 한다’고 규정하고 있는바 이 경우 “일정기간”이라고 하는 제재처분의 효과는 어떠한 상한을 제시한다고 볼 수 없는 것이고 따라서 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙을 위반한 것으로서 위임입법의 한계를 일탈한 것이고 헌법상의 명확성의 원칙 내지 죄형법정주의원칙에 반하는 것이다.
(2) 정보통신부전산관리소장의 의견
헌법 제75조에서 요구하는 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성ㆍ명확성의 요건이 완화되어야 하는데 과잉경쟁의 방지 등을 위한 공공복리를 위한 경우, 국계법 제2조에서 정하고 있는 국계법의 적용영역 등에서는 위임의 구체성ㆍ명확성의 요건이 완화되어야 한다.
국계법 제1조 목적, 제2조 적용범위, 제5조 계약의 원칙, 제7조 계약의 방법, 제8조 입찰공고, 제11조 계약서의 작성 및 계약의 성립 등 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 살펴보면 계약상대자와 입찰자는 입찰참가자격 제한범위와 제한기간을 사전에 쉽게 예측할 수 있으므로 이 사건 법률조항은 헌법이 정한 위임입법의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다.
(3) 재정경제부장관의 의견
부정당업자에 대한 입찰참가자격 제한제도는 1961년 예산회계법시행령에 처음 규정된 이래 현행 국계법에 이르기까지 40여 년간 유지되어 왔는데 입찰참가자격 제한기간은 대통령령에서 3년 미만의 범위 내에서 운용되어 왔다. 이러한 과정에서 입찰참가자격 제한기간의 상한에 대하여는 국민이 관습적으로 충분히 예측할 수 있는 사항이라고 할 것이며 경험칙상 적어도 부정당한 행위의 경중에 따라 제한기간이 비례적으로 부과되리라는 것을 예상할 수 있다.
3. 판　단
가. 부정당업자의 입찰참가자격 제한제도의 입법목적
국계법 제27조 제1항에서 부정당업자의 입찰참가자격을 제한하는 제도를 둔 취지는 국가를 당사자로 하는 계약에서 공정한 입찰 및 계약질서를 어지럽히는 행위를 하는 자에 대하여 일정기간 동안 입찰참가를 배제함으로써 국가가 체결하는 계약의 성실한 이행을 확보함과 동시에 국가가 입게 될 불이익을 미연에 방지하기 위함이다.
우리 재판소는 국계법 제27조 제1항과 유사하게 부정당업자에 대한 입찰참가자격제한을 규정하고 있는 정부투자기관관리기본법 제20조 제2항 등의 위헌 여부가 문제된 사건에서 “이러한 입찰참가자격 제한제도는 부정당업자가 정부투자기관의 계약에 관여함에 따라 여러 가지 공적 폐해가 발생할 우려가 있는 경우를 방지하고 계약의 공정성을 확보함과 동시에 정부투자기관이 추구하는 공적 목표를 달성하기 위하여 계약의 충실한 이행을 확보하는 것을 그 목적으로 한다.”고 판시하였다(헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40, 공보 104, 581, 585).
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 명확성의 원칙 위반 여부
(가) 법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권 제한입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 그러나 명확성의 원칙은 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다. 일반론으로는 어떠한 규정이 부담적 성격을 가지는 경우에는 수익적 성격을 가지는 경우에 비하여 명확성의 원칙이 더욱 엄격하게 요구되고, 죄형법정주의가 지배하는 형사 관련 법률에서는 명확성의 정도가 강화되어 더 엄격한 기준이 적용되지만, 일반적인 법률에서는 명확성의 정도가 그리 강하게 요구되지 않기 때문에 상대적으로 완화된 기준이 적용된다. 이러한 명확성의 원칙을 산술적으로 엄격히 관철하도록 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 어느 정도의 보편적 내지 일반적 개념의 용어사용은 부득이 하다고 할 수밖에 없으며, 당해 법률이 제정된 목적과 타 규범과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 구비 여부가 가려져야 한다(헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40, 공보 104, 581, 587).
(나) 국계법 제27조 제1항은 “각 중앙관서의 장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여서는 일정기간 입찰참가자격을 제한하여야 하며, 이를 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다. …… ”고 규정하고 있는바, 이는 직업의 자유를 직접 제한하는 내용이므로 명확성의 요구가 보다 강화된다.
이 사건 법률조항은 기간을 특정하지 않은 채 단지 “일정기간”이라고만 규정함으로써 입찰참가자격 제한기간의 상한을 정하지 않고 있다. 물론 부정당업자의 입찰참가자격 제한제도의 입법목적에 비추어 볼 때 “일정기간”을 ‘경쟁의 공정한 집행과 계약의 적정한 이행을 위하여 필요한 범위 내의 일정한 기간’이라고 해석할 수도 있으나 이러한 해석에 따른다고 하더라도 여전히 기간의 상한은 전혀 예측할 수 없을 뿐 아니라 국계법의 입법목적과 다른 규정들과의 상호관계를 고려해 보더라도 제한기간의 상한을 미루어 알 수 있는 단서를 전혀 찾아볼 수 없다.
입찰참가자격 제한기간은 제한사유 못지않게 자격제한의 핵심적ㆍ본질적 요소라고 할 것임에도 이 사건 법률조항은 그 상한을 전혀 규정하지 않음으로써 자격제한사유에 해당하는 자로 하여금 이 조항의 내용만으로는 자격제한의 기간을 전혀 예측할 수 없게 하고 동시에 국가기관의 자의적인 집행을 가능하게 한다.
따라서 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 위반된다.
(2) 포괄위임금지원칙의 위반 여부
(가) 이 사건 법률조항은 입찰참가자격의 제한기간에 관하여 “일정기간”이라고만 규정하고 그 구체적인 범위를 대통령령에 위임하고 있다.
헌법은 제75조에서 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하여 위임입법의 근거를 마련하는 한편 대통령령으로 입법할 수 있는 사항을 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항으로 한정함으로써 위임입법의 범위와 한계를 제시하고 있다.
(나)이 사건 법률조항을 포함한 국계법 제27조 제1항은 직업의 자유를 제한하는 내용이므로 위임에 있어서 구체성과 명확성의 요구는 강화된다고 보아야 한다(헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40, 공보 104, 581, 588).
그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항의 “일정기간”의 개념은 매우 불명확하여 수범자인 국민으로 하여금 대통령령에 기간의 상한이 어느 정도로 정하여질지 전혀 그 대강을 예측할 수 없도록 되어 있으므로 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위반된다(헌재 2002. 6. 27. 2000헌가10, 판례집 14-1, 565, 571 참조). 구체적으로 살피면 다음과 같다.
첫째, 입찰참가자격제한은 직업의 자유에서 도출되는 경쟁의 자유에 대한 제한이므로 이러한 기본권의 제한입법은 적어도 급부행정영역보다 위임의 요건이 좀 더 엄격하여야 하고, 특히 기간을 상정하고 있는 경우 제한기간은 당사자에게 아주 중요한 사항이므로 제한기간이 언제나 명확하게 법률로 정해질 수는 없다고 하더라도 적어도 제한기간의 상한 정도는 법률로 정하여야 할 것이 요구된다. ‘일정기간’은 사전적으로는 ‘정해져 있는 기간’을 의미하나 사실상은 기간의 제한이 없는 것과 다를 바 없어 결국 하위법령에 자격제한기간을 전적으로 모두 위임하는 것과 같으며, 관련법조항을 종합적으로 살펴보아도 ‘일정기간의 상한’을 예측할 수 없다.
둘째, 일정한 자격이나 면허 등에 관한 사항을 규정하고 있는 각종 법률은 그 자격이나 면허 또는 그에 기하여 수행할 수 있는 업무와 관련하여 일정한 법규 위반행위나 부정행위가 있을 경우 자격이나 면허를 취소하거나 정지시킬 수 있도록 규정하고 있다. 그러한 법률이 자격 등의 정지에 관하여 규정하는 형식을 살펴보면, 정지기간의 범위, 바꾸어 말하면 정지기간의 상한을 법률에 규정한 경우(의료법, 수의사법, 건축사법, 변호사법, 공인노무사법, 공인회계사법, 관세사법, 변리사법, 법무사법, 세무사법, 약사법)와 정지기간의 범위를 법률에 규정하지 않고 하위법령에 위임한 경우(정부투자기관관리기본법, 지방재정법)로 나눌 수 있는바, 대다수의 법률은 전자의 형식을 취하고 있다. 일례를 들어보면 약사법의 경우도 구 약사법은 과거 “보건복지부장관은 …… 기간을 정하여 …… 약사 또는 한약사의 자격정지를 명할 수 있다.”고 규정하고 있었으나(구 약사법 제71조 제2항) 2002. 3. 30. “보건복지부장관은 약사 또는 한약사가 다음 각 호의 1에 해당한 때에는 그 면허를 취소하거나 1년의 범위 내에서 그 기간을 정하여 약사 또는 한약사의 자격정지를 명할 수 있다.”라고 개정되었다(제71조 제2항).
물론 이 사건 법률조항은 국가기관이 부정당업자에 대하여 단순히 입찰참가자격을 제한할 수 있게 하는 것에 불과하여 자격 혹은 면허의 취소나 정지에 이를 정도의 중한 행정제재는 아니라고 볼 수도 있다. 그러나 국계법 제27조 제1항에 의하여 입찰참가자격이 제한된 자는 제한기간 내에 국가가 집행하는 입찰에의 참가만 금지되는 것이 아니라(국계법 제27조 제1항, 국계법시행령 제76조 제7항) 지방재정법 제62조 제2항, 같은법시행령 제71조 제3항에 의해 지방자치단체가 시행하는 입찰에 참가하는 것도 금지된다. 또한 정부투자기관회계규칙 제23조 제10항에 의하면 국계법 제27조 제1항에 의하여 입찰참가자격이 제한된 자는 정부투자기관에서 시행하는 입찰에 참가하는 것이 금지될 수 있고 특히, 담합을 한 경우 등 일정한 사유에 의하여 입찰참가자격이 제한된 자에 대하여는 반드시 정부투자기관에서 시행하는 입찰에 참가할 수 없도록 하고 있다.
이렇게 본다면 국계법 제27조 제1항에 의한 입찰참가자격제한은 부정당업자로 지정된 자나 기업으로 하여금 국가, 지방자치단체 및 정부투자기관 등에서 실시하는 모든 입찰에 참가할 수 없게 하므로 사실상 법률이 예정한 제재의 효과나 제한의 정도가 매우 심각할 정도로 크다고 할 수 있다. 여기에 국계법시행규칙 제76조 제2항에 의하면 입찰참가자격의 제한을 받은 자에게 일정한 기간 내에 다시 부정당업자에 해당하는 사유가 발생한 경우 입찰참가자격 제한기간을 가중할 수 있도록 하고 있는바 이러한 점을 고려해 보면 입찰참가자격 제한기간이 갖는 의미는 더욱 크다.
따라서 이와 같은 제재처분의 경우 그 제재기간이 갖는 의미는 요건만큼이나 핵심적이면서 본질적인 중요성을 갖는다 할 것이므로 적어도 법률에 제한기간의 예측이 가능하도록 상한 정도는 규정하고 있어야 한다. 또한 이 사건 법률조항을 포함하는 국계법 제27조 제1항의 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것이어서 법률로 정하는 것이 심히 곤란한 경우라고 단정하기도 어렵고, 설령 그렇다고 하더라도 제한기간의 범위와 같은 핵심적ㆍ본질적 사항까지도 행정입법에 위임할 수밖에 없는 특별한 사정이 있다고 할 수는 없다.
결국 이 사건 법률조항은 입찰참가자격 제한제도와 관련된 핵심적이고도 본질적인 요소라 할 수 있는 제한기간에 대하여 이를 구체적이고 명확하게 규정하지 않은 채 하위법령에 포괄적으로 위임함으로써 포괄위임금지원칙에 위배된다(헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40, 공보 104, 581, 588-590 참조).
다. 헌법불합치결정
법률이 헌법에 위반되는 경우 헌법의 규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률에 대하여 위헌결정을 하여야 하는 것이지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다.
이 사건의 경우, 부정당업자가 국가의 계약에 관여함에 따라 발생할 우려가 있는 공적 폐해를 예방하고 국가가 추구하는 공적 목표 달성을 위한 계약의 충실한 이행을 확보하기 위해서는 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하는 법규정이 반드시 필요한데, 헌법재판소가 단지 입찰참가자격 제한기간을 정한 입법형식의 잘못을 들어 단순위헌결정을 함으로써 당장 이 사건 법률조항의 효력을 소멸시킨다면, 부정당업자에 대한 입찰참가자격제한을 할 수 없게 되어 부정당업자의 계약 관여에 따라 발생할 공적 폐해의 예방이 불가능하게 되는 결과를 초래함으로써 도리어 헌법적 질서와 멀어지는 바람직하지 못한 법적 상태가 야기될 우려가 있다. 따라서 이 사건 법률조항을 대체할 합헌적 법률을 입법할 때까지 일정기간 동안 위헌적인 법규정을 존속하게 하고 또한 잠정적으로 적용하게 할 필요가 있다(헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40, 공보 104, 581, 590 참조).
입법자는 입찰참가자격 제한기간의 상한을 법률에 명시하지 아니한 채 하위법령에 이를 포괄적으로 위임하고 있는 이 사건 법률조항을 더 이상 그대로 존치시켜서는 아니되며, 법률에 입찰참가자격 제한기간의 상한을 명확하게 규정하고 제한기간에 대하여 하위법령에 구체적으로 범위를 정하여 위임하는 입법을 만들어 위헌적 상태를 제거할 의무가 있다 할 것이므로, 입법자는 되도록 빠른 시일 내에, 늦어도 2006. 4. 30.까지 대체입법을 마련함으로써 이 사건 법률조항의 위헌적인 상태를 제거하여야 할 것이다.
4. 결　론
그러므로 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 아니하나 이 사건 법률조항의 위헌적인 상태를 제거한 대체입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하도록 함이 상당하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

 
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종(주심) 김경일 송인준
주선회 전효숙 이공현