# 구 도시계획법 제52조 제2항  위헌소원

## 전문

헌   법   재   판   소

결         정
사      건      2004헌바55    구 도시계획법 제52조 제2항 위헌소원
청  구  인      주식회사 ○○주택
                  대표이사  김 ○ 국 
대리인   변호사  류   재   철
당해사건      서울고등법원 2003나52366  부당이득금반환등           

주           문
청구인의 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요 및 심판 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1999. 9. 10. 용인시장으로부터 용인시 수지읍 ○○동 산 66의 5 외 45 필지 지상에 아파트 14개 동(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)을 신축, 분양하는 것을 내용으로 하는 주택건설 사업계획승인을 받았다. 용인시장은 위 주택건설 사업계획승인을 하면서 ‘승인조건’이라는 명목으로 ‘청구인이 이 사건 아파트 단지의 사업부지 내에 있고 기존에 도로부지로 사용되고 있던 도로 3필지의 국유재산(이하 ‘이 사건 국유지’라고 한다)에 대하여 준공검사 전까지 국유재산법에 의한 용도폐지절차를 이행하고 소유권을 확보할 것과 사용검사 신청 전까지 사도(私道)설치 준공검사를 받은 후 용인시 앞으로 소유권이전등기를 완료할 것’을 부관으로 붙였다.
(2) 청구인은 이 사건 아파트 단지를 완공한 후 2002. 7. 25. 재정경제부장관으로부터 위임을 받은 용인시장과 사이에 이 사건 국유지를 금 11억 7,825만원에 매수하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 맺고 그 소유권이전등기를 마치는 한편, 같은 해 9. 3. 사도(이하 ‘이 사건 도로’라고 한다)를 설치하여 용인시장에게 기부채납하였다. 이에 용인시장은 2002. 10. 2. 이 사건 도로에 대한 준공검사를 하고 같은 달 31. 이 사건 아파트에 대한 사용승인을 하였다. 
(3) 그런데 청구인은 2002. 12. 30. “이 사건 국유지는 개발행위로 인하여 용도가 폐지되는 공공시설이어서 도시계획법 제52조 제2항 후단에 따라 용인시로부터 이를 무상양도 받을 수 있었음에도 불구하고 유상양도 받았다”고 주장하면서, 수원지방법원에 용인시 또는(선택적으로) 대한민국을 상대로, 이 사건 국유지의 매매대금 상당액에 대하여 부당이득 반환청구 소송을 제기하였으나 기각되었다(수원지방법원 2002가합15545호).    
(4) 이에 대하여 청구인은 서울고등법원에 항소하여 그 소송계속 중 공공시설의 귀속에 관한 구 도시계획법 제52조 제2항이 국민의 재산권 보장을 규정하고 있는 헌법 제23조 제1항과 평등권을 규정하고 있는 헌법 제11조에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청을 하였는데, 서울고등법원은 2004. 7. 9. 위 위헌법률심판제청에 대하여 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하하는 동시에 청구인의 항소를 기각하였다(서울고등법원 2003나52366호).    이에 청구인은 2004. 8. 4. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원 심판을 청구하는 한편, 당해사건에 대하여 대법원에 상고하였으나 2005. 5. 27. 기각되었다.
나. 심판의 대상 
  청구인은 당해소송 계속 중 구 주택건설촉진법 제33조 제8항에서 준용하고 있는 구 도시계획법 제52조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청을 하였고, 당해사건의 법원 역시 구 도시계획법 제52조 제2항을 심판대상으로 삼아 판단하였다. 
그런데, 당해사건은 이 사건 도로가 주택건설촉진법 제33조 제8항이 정하고 있는 ‘공공시설’에 해당할 경우 그 공공시설에 대한 권리귀속 관계가 다투어지는 것이고 구 도시계획법 제52조 제2항은 단지 준용만 될 뿐이므로, 이 사건의 심판대상은 구 도시계획법 제52조 제2항이 아니라 구 주택건설촉진법{2002. 2. 4. 법률 제6655호(2003. 1. 1.부터 시행)로 개정되기 전의 것, 이하 ‘주택건설촉진법’이라고 한다} 제33조 제8항 중 구 도시계획법{2002. 2. 4. 법률 제6655호(2003. 1. 1.부터 시행)로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘도시계획법’이라고 한다} 제52조 제2항 후단을 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이라고 봄이 상당하다. 이 사건 심판대상과 관련 규정의 내용은 다음과 같다.
주택건설촉진법 제33조 (사업계획의 승인 및 건축허가 등) 
⑧ 사업주체가 제1항에 의하여 사업계획 승인을 얻은 사업지구 안의 토지에 새로이 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치하는 경우에 그 공공시설의 귀속에 관하여는 도시계획법 제83조를 준용한다. 이 경우 사업주체를 도시계획사업의 시행자로, 사업계획은 도시계획사업의 실시계획으로, 대한주택공사 및 한국토지공사는 행정청인 시행자로 본다.
도시계획법 제52조 (공공시설 등의 귀속) 
① 개발행위허가를 받은 자가 행정청인 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로이 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 때에는 국유재산법 및 지방재정법의 규정에 불구하고 새로이 설치된 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 종래의 공공시설은 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 귀속된다. 
② 개발행위허가를 받은 자가 행정청이 아닌 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되며, 개발행위로 인하여 용도가 폐지되는 공공시설은 국유재산법 및 지방재정법의 규정에 불구하고 새로이 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 이를 양도할 수 있다.  

2. 청구인의 주장 요지, 법원의 제청신청 각하이유 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장 요지
(1) 이 사건 도로는 도시계획법 제52조 제2항에 의하여 용인시에 무상으로 귀속되는 공공시설이므로, 이에 관하여 기부채납을 정한 부관은 행정청이 법률에 의한 소유권 이전을 확인하는 의미의 법정부관을 붙인 것에 불과하다. 따라서 도시계획법 제52조 제2항의 위헌 여부를 다투는 이 사건 헌법소원 심판청구는 재판의 전제성을 충족하고 있다.
(2) 도시계획법 제52조 제1항 전단은 “개발행위허가를 받은 자가 행정청인 경우에는 종래의 공공시설은 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 귀속된다”고 규정하고 있는 반면, 이 사건 법률조항은 “개발행위허가를 받은 자가 행정청이 아닌 경우에는 종래의 공공시설은 개발행위허가를 받은 자에게 새로이 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 무상으로 이를 양도할 수 있다”고 규정하고 있다.    
그렇다면 이 사건 법률조항은 개발행위로 인하여 용도가 폐지되는 공공시설의 무상양도에 관하여 합리적 이유 없이 행정청인 경우와 행정청이 아닌 경우를 부당하게 차별할 뿐만 아니라, 무상 또는 유상양도에 관한 기준이 명확하지 않아 행정청으로 하여금 합리적인 기준 없이 자의적인 법집행을 허용함으로써 명확성의 원칙에 반하고, 행정청이 아닌 개발행위자에게 과도한 금전적 부담의무를 과함으로써 기본권 제한 입법의 한계인 피해의 최소성 및 법익균형성을 충족하지 못하고 있으므로 위헌이다. 
나. 법원의 제청신청 각하이유
청구인이 설치한 이 사건 도로는, 사업계획승인을 받은 사업지구 내에 위치하는 것이 아니라 사업대상지 밖에 위치하고 있고 단순한 현황도로나 사실상의 통행로를 대신하기 위한 시설로서 청구인이 새로운 사도(私道)를 설치한 것에 불과하므로, 이는 주택건설촉진법 제33조 제8항에서 정한 “사업지구안의 토지에 새로이 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치하는 경우”에 해당되지 않는다. 그렇다면 주택건설촉진법 제33조 제8항에서 준용하는 도시계획법 제52조 제2항이 이 사건 도로에 적용될 여지가 없으므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건의 주문이나 이유 등에 영향을 준다고 할 수 없어 재판의 전제성을 인정할 수 없다. 
 다. 건설교통부장관 및 용인시장의 의견
(1) 재판의 전제성에 대하여는 법원의 각하이유와 동일하다. 
(2) 이 사건 법률조항 및 이에 관련된 도시계획법 시행령을 살펴보면 공공시설 설치 시 그 무상귀속 여부, 귀속 주체 등에 관하여 명확하게 그 기준을 정하고 있고, 새로이 공공시설을 설치한 사람에게 정당한 범위 내에서 폐지되는 공공시설을 양도할 수 있도록 규정한 이 사건 법률조항은 기본권 제한에 대한 일종의 보상 규정일 뿐 기본권 침해 조항이 아니다. 나아가 개발행위자를 행정청과 행정청이 아닌 자로 나눈 다음 ‘행정청이 아닌 경우’에 무상양도에 관한 재량규정을 둔 이유는, 이윤 추구를 목적으로 개발을 하는 경우 당해 개발행위로 인하여 창출되는 공공시설 수요의 정도, 국가나 지역사회에 미치는 영향 또는 개발이익의 정도 등 제반 사정을 고려하여 무상양도 여부를 결정할 수 있도록 하기 위한 것이므로 위와 같은 차별을 하는 데에 충분한 합리성이 있다고 할 것이어서 평등조항에 위배된다고 할 수 없다. 

3. 판단 
  가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고, 이 경우에 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1997. 11. 27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548, 562).
  나. 당해사건의 항소심 법원과 대법원은, 이 사건 도로는 청구인이 사업계획승인을 받은 사업지구 내에 위치하는 것이 아니라 사업대상지 밖에 위치하고 있을 뿐만 아니라, 그 설치목적도 사업시행으로 말미암아 용도가 폐지되는 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설로서 설치되는 것이 아니라 단순한 현황도로나 사실상의 통행로를 대신하기 위한 새로운 사도(私道)를 설치한 것에 불과하다는 이유로 이 사건 도로는 주택건설촉진법 제33조 제8항에서 정한 ‘공공시설’에 해당하지 않는다고 전제한 후, 이 사건 국유지와 이 사건 도로의 각 소유권이전은 이 사건 법률조항에 의한 것이 아니라 용인시가 청구인에 대하여 사업계획승인을 하면서 붙인 부관에 따른 청구인의 기부채납과 이 사건 매매계약에 의하여 이루어진 것이라고 판단하였다.
다. 위와 같은 당해사건에 대한 대법원의 최종적인 사실인정과 법률해석에 의할 경우, 이 사건 도로는 주택건설촉진법 제33조 제8항의 공공시설에 해당하지 않으므로 이 사건 법률조항이 당해사건에 적용될 여지는 없다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 미치거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없으므로 재판의 전제성을 인정할 수 없다. 

4. 결론
  따라서 청구인의 이 사건 심판 청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2005.    9.    29.
     재 판 장       재 판 관       윤   영   철 _________________________________
                    재 판 관       권        성 _________________________________
                    재 판 관       김   효   종 _________________________________
                    재 판 관       김   경   일 _________________________________
                    재 판 관       송   인   준 _________________________________
             주 심  재 판 관       주   선   회 _________________________________
                    재 판 관       전   효   숙 _________________________________
                    재 판 관       이   공   현 _________________________________
                    재 판 관       조   대   현 _________________________________