# 정당법 제22조 제1항 제1호 등 위헌소원

## 전문

사           건          2011헌바43  정당법 제22조 제1항 제1호 등 위헌소원 
청    구    인          1. 양○윤 
2. 임○숙 
3. 현○덕 
청구인들 대리인 법무법인 시민 
담당변호사 김선수, 김남준, 이영직, 전영식, 강기탁, 권숙권, 김선영, 이새나, 조한국 
당  해  사  건   서울중앙지방법원 2010고합750,500(병합),748(병합) 정치자금법위반 등 
선    고    일          2014. 3. 27. 

[주 문]
구 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정되고, 2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것) 제53조 중 ‘제22조 제1항 단서 제1호 본문의 규정을 위반하여 당원이 된 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 공무원’ 부분, 구 지방공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정되고, 2010. 3. 22. 법률 제10147호로 개정되기 전의 것) 제82조 중 ‘제57조 제1항을 위반한 자’ 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 

[이 유]
1. 사건개요 
가. 청구인들은 2010. 5. 7. 아래와 같은 공소사실에 관하여 정치자금법위반, 정당법위반 및 지방공무원법위반으로 기소되었다[서울중앙지방법원 2010고합750, 500(병합), 748(병합)]. 
“청구인 양○윤은 1990. 1. 15.경 지방공무원으로 임용된 후 2009. 12. 2.경까지 서울 양천구 소속 지방행정주사보로 재직한 자로서, 2004. 12.경 또는 그 이전에 민주노동당에 가입한 후 2008. 9. 25.경까지 당원으로 있었고 그 기간 중 민주노동당에 41회에 걸쳐 합계 410,000원을 당비 명목으로 이체하여 정치자금을 기부하였고, 청구인 임○숙은 1996. 8. 9.경 지방공무원으로 임용된 후 2004. 12. 31.경 해임되었다가  2007. 5. 21.경 복직되어 2009. 10. 20.경까지 하남시 소속 지방행정서기로 재직한 자로서, 2002. 9.경 또는 그 이전에 민주노동당에 가입한 후, 2007. 5. 21.경부터 2009. 10. 20.경까지 당원으로 있으면서 그 기간 중 민주노동당에 7회에 걸쳐 합계 70,000원을 당비 명목으로 이체하여 정치자금을 기부하였으며, 청구인 현○덕은 1991. 6. 5.경 지방공무원으로 임용된 후 2004. 12. 31.경 파면되었다가 2007. 4. 24.경 복직되었으며, 서울 종로구 소속 기능8급 지방조무원으로 재직하다가 2009. 11. 16.경 해임된 자로서, 2005. 1.경 또는 그 이전에 민주노동당에 가입한 후, 2007. 4. 24.경부터 2009. 11. 16.경 까지 당원으로 있었고, 그 기간 중 민주노동당에 10,000원을 당비 명목으로 이체하여 정치자금을 기부하였다.” 

나. 청구인들은 위 소송이 계속 중이던 2010. 12. 15. 지방공무원은 정당의 당원이 될 수 없고 이를 위반한 것을 형사처벌의 대상으로 삼고 있는 정당법 및 지방공무원법의 관련 규정들에 대하여 정당가입과 활동의 자유 및 정치적 표현의 자유 등의 침해를 이유로 위헌법률심판제청을 신청하였다(서울중앙지방법원 2010초기4480). 청구인들은 위 신청이 2011. 1. 26. 기각되자, 2011. 2. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인들은 공무원의 정당 가입을 금지하는 조항과 처벌조항 모두를 심판대상으로 하고 있으나, 당해사건인 형사사건에서 직접 적용되는 부분은 처벌조항이고 처벌조항에 관한 판단에는 금지의무에 관한 판단도 포함되므로, 이 사건 심판의 대상을 처벌조항 중 금지조항 부분으로 한정한다. 따라서 이 사건의 심판대상은 구 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정되고, 2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것) 제53조 중 ‘제22조 제1항 단서 제1호 본문의 규정을 위반하여 당원이 된 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 공무원’ 부분, 구 지방공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정되고, 2010. 3. 22. 법률 제10147호로 개정되기 전의 것) 제82조 중 ‘제57조 제1항을 위반한 자’ 부분(이하 위 조항들을 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정된 것) 
제53조(위법으로 발기인이나 당원이 된 죄) 제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 단서의 규정을 위반하여 정당의 발기인이나 당원이 된 자는 1년 이하의 징역이나 100만 원 이하의 벌금에 처한다. 
지방공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정되고, 2010. 3. 22. 법률 제10147호로 개정되기 전의 것) 
제82조(벌칙) 제42조ㆍ제43조ㆍ제57조 또는 제58조를 위반한 자는 다른 법률에 특별히 규정된 경우 외에는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다. 

[관련조항] 
정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정되고, 2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것) 
제22조(발기인 및 당원의 자격) ① 국회의원 선거권이 있는 자는 공무원 그 밖에 그 신분을 이유로 정당가입이나 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에 불구하고 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그러하지 아니하다. 
1. 「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분) 또는 「지방공무원법」제2조(공무원의 구분)에 규정된 공무원. 다만, 대통령, 국무총리, 국무위원, 국회의원, 지방의회의원, 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장, 국회의원의 보좌관ㆍ비서관ㆍ비서, 국회 교섭단체의 정책연구위원과 「고등교육법」 제14조(교직원의 구분) 제1항ㆍ제2항의 규정에 의한 총장ㆍ학장ㆍ교수ㆍ부교수ㆍ조교수ㆍ전임강사인 교원을 제외한다. 
지방공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정된 것) 
제57조(정치운동의 금지) ① 공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 가입할 수 없다. 

3. 청구인들의 주장 
가. 헌법 제8조의 정당 설립의 자유에는 정당가입의 자유도 포함되므로 국민의 정당가입을 제한하는 법률은 그 목적이 적어도 민주적 기본질서에 대한 위반에 버금가는 것으로서 중대하고 그 위험이 명백하고 현존하는 것이어야 한다. 헌법 제7조 제2항에 규정된 공무원의 정치적 중립성이란 국가기관으로서 직무를 행함에 있어서의 중립성을 의미하는 것이므로, 공무원의 정치적 중립성은 국가기관의 지위와 관련된 경우에만 적용되는 것으로 제한적으로 해석되어야 한다. 따라서 심판대상조항이 공무 집행의 정치적 중립성이라는 목적을 위한 적정한 수단으로 기능하고 있는지 의문이고, 특정 정당의 직위 보유를 금하거나 선거 입후보ㆍ선거운동을 금지하는 등의 규제만으로도 그 목적을 달성할 수 있음에도 공무원의 정당 가입 자체를 봉쇄함은 피해의 최소성 원칙에 반하며, 정치적 중립성이라는 공익만을 우선시하고 정치적 자유라는 공무원의 사익을 전면 부정함으로써 법익의 균형성을 침해하므로, 과잉금지원칙에 위배되거나 정당가입의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이다. 

나. 공무원과 달리 공무수탁사인의 경우 정당가입ㆍ활동에 대해 제한을 받지 아니하는데, 이는 사회적 신분에 의하여 정치적 영역에서 차별을 받는 것을 금지하도록 한 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에 위반된다. 

4. 판단 
가.  이 사건의 쟁점 
이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 청구인들과 같은 지방공무원의 정당가입의 자유를 과잉금지원칙에 위배되거나 그 본질적 내용을 제한하여 침해하는지 여부이다. 청구인들의 평등권 침해 주장은 결국 일반 국민과 비교하여 지방공무원의 기본권에 대한 제한이 어느 정도로 가능한가의 문제라고 할 수 있고,  이는 지방공무원의 정당가입의 자유라는 기본권 제한의 한계 문제로 포섭되거나 환원될 수 있으므로, 따로 평등권 침해 여부를 판단하지는 않는다. 

나. 심판대상조항의 연혁 
(1) 정당법 조항 부분 
제1공화국 시기에는 정당에 관한 우리나라 최초의 법규인 ‘정당에 관한 규칙’(1946. 2. 23. 미군정법령 제55호)이 제헌 헌법 제100조에 의하여 정부 수립 후에도 그 효력을 유지하다가, 제2공화국 들어서 헌법에 정당조항(제13조)이 신설되고 ‘신문 등 및 정당 등의 등록에 관한 법률’과 ‘정치운동에 관한 법률’이 제정되면서 위 군정법령이 폐지되었는데, 이때까지 공무원을 당원의 자격에서 배제하는 규정은 없었다. 
제3공화국 출범 후 1962. 12. 31. 최초의 정당법이 제정되면서 ‘정치운동에 관한 법률’과 ‘신문 등 및 정당 등의 등록에 관한 법률’이 폐지되었다. 위 정당법에서 발기인의 자격(제6조)과 당원의 자격(제17조)은 따로 규정되었으나, 두 조항의 내용은 국회의원 선거권을 가진 자는 누구든지 발기인과 당원이 될 수 있으나 각령으로 정하는 공무원 등은 예외로 한다는 것으로 실질적으로 동일하였다.  위 정당법 시행령 제1조, 제3조에서 각각 발기인 또는 당원이 될 수 없는 공무원을 규정하였다. 
1993. 12. 27. 법률 제4609호 개정법에서는 정당설립요건 및 정당가입자격ㆍ절차 등을 완화하거나 간소화하여 국민의 정치참여 기회를 확대하였고, 이에 따라 대통령령에 위임되어 있던 발기인과 당원의 자격제한을 법률에 직접 규정하였으며, 언론인의 정당가입을 전면 허용하였다. 또한, 제6조와 제17조로 나누어져 있던 발기인과 당원의 자격에 관한 규정을 제6조에 통합하여 규정하였다. 
그 후 2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정되면서 정당법 제22조로 옮겼으나 공무원의 발기인, 당원 자격 제한의 기본적 구조는 그대로 유지되고 있다. 
한편, 위법으로 발기인이나 당원이 된 자에 대한 형사처벌조항이 정당법 제정 당시 제46조에 규정된 후, 법정형의 변경, 자구 수정 이외에는 실질적 내용이 동일하게 유지되다가 2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정되면서 조문 위치가 현행 정당법과 같이 제53조로 변경되었다. 

(2) 지방공무원법 조항 부분 
1963. 11. 1. 법률 제1427호로 제정된 지방공무원법은 제57조 제1항에서 “공무원은 정당 기타 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.”고 규정하고, 같은 조 위반 행위에 대하여  같은 법 제82조에서 처벌 근거를 둔 이래 법정형의 변경, 자구 수정 이외에는 사실상 동일하게 유지되다가, 2014. 1. 14. 법률 제12235호 개정으로 종전의 제82조 중 제57조 위반을 제외한 나머지 부분이 제83조로 이동하고, 제82조(정치 운동죄)가 신설되어 제57조를 위반한 자에 대하여 그 법정형을 3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지에 처하는 것으로 강화하였다. 

다. 정당가입의 자유와 직업공무원의 정치적 중립성의 헌법적 의미 
(1) 국민의 정당가입의 자유 
헌법재판소는 정당의 헌법상 위상에 대하여 “정치적 결사로서의 정당은 국민의 정치적 의사를 적극적으로 형성하고 각계각층의 이익을 대변하며, 정부를 비판하고 정책적 대안을 제시할 뿐만 아니라, 국민 일반이 정치나 국가작용에 영향력을 행사하는 매개체의 구실을 하는 등 현대의 대의제 민주주의에 없어서는 안 될 중요한 공적 기능을 수행하고 있으므로 그 설립과 활동의 자유를 보장하고 국가의 보호를 받는다.”고 하였고(헌재 1996. 3. 28. 96헌마18 참조), 정당가입의 자유에 관하여 “헌법 제8조 제1항은 단지 정당설립의 자유만을 명시적으로 규정하고 있지만, 헌법 제21조의 결사의 자유와 마찬가지로 정당설립의 자유만이 아니라 누구나 국가의 간섭을 받지 아니하고 자유롭게 정당에 가입하고 정당으로부터 탈퇴할 수 있는 자유를 함께 보장한다.”고 하여(헌재 1999. 12. 23. 99헌마135; 헌재 2006. 3. 30. 2004헌마246), 정당가입의 자유는 국민 모두에게 인정되는 기본권임을 밝히고 있다 

(2) 직업공무원의 정치적 중립성 
공무원의 신분 보장에 관한 헌법적 의의를 보건대, “헌법 제7조 제2항은 공무원의 신분과 정치적 중립성을 법률로써 보장할 것을 규정하고 있다. 위 조항의 뜻은 공무원이 정치과정에서 승리한 정당원에 의하여 충원되는 엽관제를 지양하고, 정권교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하며 일관성 있는 공무수행의 독자성과 영속성을 유지하기 위하여 공직구조에 관한 제도적 보장으로서의 직업공무원제도를 마련해야 한다는 것이다. 직업공무원제도는 바로 그러한 제도적 보장을 통하여 모든 공무원으로 하여금 어떤 특정 정당이나 특정 상급자를 위하여 충성하는 것이 아니라 국민 전체에 대한 봉사자로서 법에 따라 그 소임을 다할 수 있게 함으로써 공무원 개인의 권리나 이익을 보호함에 그치지 아니하고 나아가 국가기능의 측면에서 정치적 안정의 유지에 기여하도록 하는 제도이다.”(헌재 1997. 4 24. 95헌바48 참조). 
나아가 직업공무원에 대한 정치적 중립성의 필요성에 관하여 보면, 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이므로 중립적 위치에서 공익을 추구하고(국민 전체의 봉사자설), 행정에 대한 정치의 개입을 방지함으로써 행정의 전문성과 민주성을 제고하고 정책적 계속성과 안정성을 유지하며(정치와 행정의 분리설), 정권의 변동에도 불구하고 공무원의 신분적 안정을 기하고 엽관제로 인한 부패ㆍ비능률 등의 폐해를 방지하며(공무원의 이익보호설), 자본주의의 발달에 따르는 사회경제적 대립의 중재자ㆍ조정자의 기능을 적극적으로 담당하기 위하여 요구되는 것(공적 중재자설)이라고 일반적으로 설명하고 있는바, 공무원의 정치적 중립성 요청은 결국 위 각 근거를 종합적으로 고려하여 공무원의 직무의 성질상 그 직무집행의 중립성을 유지하기 위하여 필요한 것이다(헌재 1995. 5. 25. 91헌마67; 헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조). 

라.  심판대상조항의 정당가입의 자유 침해 여부 
(1) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성 
심판대상조항은 지방공무원이 정당에 가입하는 것을 금지함으로써, 공무원의 정치적 중립성을 확보하여 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 근무기강을 확립하고, 나아가 정치와 행정의 분리를 통하여 공무집행에서의 혼란의 초래를 예방하고 국민의 신뢰를 확보하여 헌법상 직업공무원제도를 수호하려는 목적을 가진다. 
공무원은 공직자인 동시에 국민의 한 사람이기도 하므로, 공무원은 공인의 지위와 사인의 지위, 국민 전체에 대한 봉사자의 지위와 기본권을 누리는 기본권주체의 지위라는 이중적 지위를 가진다. 따라서 공무원이라고 하여 기본권이 무시되거나 경시되어서도 아니 되지만, 공무원의 신분과 지위의 특수성에 비추어 공무원에 대해서는 일반 국민보다 더욱 넓고 강한 기본권제한이 가능하게 된다. 그런 측면에서 우리 헌법은 공무원이 국민 전체의 봉사자라는 지위에 있음을 확인하면서 공무원에 대하여 정치적 중립성을 지킬 것을 요구하고 있다.  
만약 공무원의 정당가입을 일반적으로 허용할 경우, 국민 전체의 봉사자의 지위를 잊고 공무원 집단 자신의 이익을 도모하거나 특정 정당이나 당파의 이익을 추구할 우려가 있음을 부정할 수 없다. 또한, 정당가입규제라는 보호막이 사라질 경우 특정 정당에 의한 당원 가입의 외압에 쉽게 굴복하게 되어 과거 우리나라 선거 역사를 얼룩지게 한 관권 등에 의한 선거부정이 재현될 빌미가 될 수도 있다. 따라서 심판대상조항의 입법목적은 정당하다. 
한편, 개인적 정치활동과 달리 단체를 통한 정치활동은 국민의 정치적 의사형성에 미치는 영향력이 크게 차이 나고, 특히 헌법상 특별한 보호를 받고 있는 정당의 경우 국가작용에 영향을 미치는 각종 헌법적 권한을 보유ㆍ행사하고 있는 점에 비추어, 이에 대한 공무원의 가입을 금지하는 것은 공무원의 정치적 중립성을 확보하기 위해서도 반드시 필요하고 유효적절한 것이라 할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 앞서 본 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적합한 수단이다. 

(2) 침해의 최소성 
심판대상조항은 공무원의 정당가입의 자유를 원천적으로 금지하고 있다. 그러나 공무원의 정당가입이 허용된다면, 공무원의 정치적 행위가 직무 내의 것인지 직무 외의 것인지 구분하기 어려운 경우가 많고, 설사 공무원이 근무시간 외에 혹은 직무와 관련 없이 정당과 관련한 정치적 표현행위를 한다 하더라도 공무원의 정치적 중립성에 대한 국민의 기대와 신뢰는 유지되기 어렵다. 나아가 공무원의 행위는 근무시간 내외를 불문하고 국민에게 중대한 영향을 미친다고 할 것이므로, 직무 내의 정당 활동에 대한 규제만으로 공무원의 근무기강을 확립하고 정치적 중립성을 확보하는 데 충분하다고 할 수 없다. 
한편, 심판대상조항은 공무원이 ‘정당의 당원이 된다’는 정치적 행위를 금지하고 있을 뿐이므로, 정당에 대한 지지의사를 선거와 무관하게 개인적인 자리에서 밝히거나 선거에서 지지 정당에 대해 투표를 하는 등 일정한 범위 내의 정당 관련 활동은 공무원에게도 허용되고 있다. 이러한 점에서 볼 때 심판대상조항은 침해의 최소성원칙에 반하지 아니한다. 

(3) 법익의 균형성 
만약 공무원의 정당가입 행위가 일반적으로 허용된다면, 국가 정책의 수립과 집행에 대한 국민적 신뢰 확보가 어렵고, 공무원이 그 소속 당파적 이익을 대변하여 이를 관철할 수도 있으며, 편향적 공무 집행을 통해 간접적으로 특정 정당이나 후보자에 대한 지지ㆍ반대를 표현하게 됨으로써 정치적 중립성을 훼손할 수도 있다. 나아가 국가 정책의 집행을 위해 화합하고 협력하여야 할 공무원 사이에 정치적 이념에 따른 상호 대립과 분열을 조장할 수도 있다. 이러한 점을 고려할 때, 심판대상조항이 달성하려는 공익은 그로 말미암아 제한받는 사익에 비해 결코 작다고 할 수 없으므로 법익의 균형성 또한 인정된다. 

(4) 소결 
따라서 심판대상조항이 헌법상의 과잉금지원칙에 위배되거나 기본권의 본질적 내용을 제한하여 정당가입의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 

5. 결론 
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 아래 6.과 같은 반대의견과 재판관 안창호의 아래 7.과 같은 법정의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 나머지 관여재판관의 의견이 일치되었다. 

6. 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 반대의견 
심판대상조항은 아래 보는 것처럼 과잉금지원칙에 반하여 지방공무원의 정당가입의 자유를 침해하는 것으로 위헌이다. 
가. 입법목적의 정당성 
심판대상조항은, 공무원이 국민 전체에 대한 봉사자(헌법 제7조 제1항)로서 그 임무를 충실히 수행할 수 있도록 정치적 중립성을 보장한다는 점에서, 그 목적 자체의 정당성은 인정된다. 

나. 수단의 적합성 
헌법은 대한민국의 주권이 국민에게 있음을 선언하여 국민주권주의를 천명하는 한편, 국민이 국가권력을 행사하는 방법으로 대의민주제를 채택하고 있다. 대표자에 의해 국가의사가 결정되는 대의민주제가 실현되려면 국민의 의사를 대변하여 국가권력을 위임받으려는 정당의 설립이 자유로워야 하고, 누구든지 자유롭게 정당에 참여할 수 있어야 한다. 이에 헌법 제8조 제1항은 “정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다.”고 규정하고 있다. 
입법자는 정당이 헌법으로부터 부여받은 기능을 이행하는 데 필요한 절차적ㆍ형식적 요건을 규정함으로써 정당 설립과 가입의 자유를 구체적으로 형성할 수 있으나, 정당의 설립이나 가입에 대한 국가의 간섭이나 침해는 원칙적으로 허용되지 아니한다. 또 특정 집단에 대하여 정당의 설립이나 가입을 금지하는 것은 원칙적으로 정당이 헌법상 부여받은 기능을 이행하기 위하여 필요한 최소한의 조건에 대한 규율에 그쳐야 한다(헌재 1999. 12. 23. 99헌마135). 
한편 공무원은 법정의견도 지적한 것처럼, 공직자인 동시에 국민의 한 사람으로서 국민 전체에 대한 봉사자의 지위와 기본권 주체의 지위라는 이중적 지위를 가지고 있다. 따라서 공무원의 국민에 대한 봉사자로서의 지위만을 강조하여 모든 생활의 영역에서 정치적 중립성을 지켜야 한다고 볼 수는 없다. 공무원의 정치적 중립의무는 공직수행의 영역에 한정되는 것이고, 공무원이 기본권의 주체인 국민으로서 하는 정치활동까지 금지하여서는 안 된다. 공무원의 기본권은 헌법 제7조가 규정하고 있는 직업공무원제도의 기능에 수반되는 중립성과 공정성을 확보하기 위하여 필요한 범위에서만 제한할 수 있기 때문이다. 
이러한 점에서 이 사건 정당가입 금지조항이 공무원의 정당 가입 자체를 일반적으로 금지하는 것을 수단으로 택하고 있는 것은 입법자에게 주어진 입법재량의 범위를 넘은 것이다. 공무원의 정치적 중립성을 보장하기 위해 공직에서의 정치활동을 제한하는 것으로 충분한데도, 획일적이고 전면적으로 정당 가입을 금지하는 것은 공무원의 기본권 주체로서의 지위를 부인하는 것이다. 
또한 공무원의 정당 가입을 인정한다고 하여 곧바로 정치적 중립성이 훼손된다고 볼 수도 없다. 민주주의가 정착된 주요 국가에서 공무원의 정당 가입을 금지하고 있는 나라를 찾아볼 수 없는데, 이는 공무원의 정당 가입을 허용한다고 하여 정치적 중립성이 훼손되거나 공무원에 대한 국민의 신뢰가 낮아지지 않는다는 것을 반증한다. 반대로 우리의 정치현실과 역사를 볼 때 공무원의 정치활동이 거의 전면적으로 금지되어왔다고 하여 공무원의 정치적 중립이 준수되어 왔다고 보기도 어렵다. 공무원은 소속 상관의 직무상 명령에 복종하여야 하는데, 고위 공무원 직군을 이루고 있는 선출직 공무원의 정당 가입 및 정당 관련 활동을 허용하면서, 그 아래 직군 공무원들의 정당 가입을 금지함으로써 공무원의 정치적 중립을 유지하는 데 큰 역할을 하리라고 기대하는 것은 무리이다. 
결국, 심판대상조항은 입법목적과 입법수단 사이의 인과관계가 불충분하고 공무원의 정당가입의 자유를 제한함에 있어서 갖추어야 할 적합성의 엄격한 요건을 충족시키지 못한 것이다. 

다. 침해의 최소성 
헌법재판소는 “선거의 공정성을 확보하기 위하여 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 금지하여 선거에서의 공무원의 중립의무를 실현하고자 한다면, 공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 하는 선거운동의 기획행위를 막는 것으로 충분하며, 그 지위를 이용함이 없이 하는 선거운동의 준비행위를 허용한다고 해서 그것이 선거에 영향을 미친다고는 보이지 않는다(헌재 2008. 5. 29. 2006헌마1096).”고 판시한 바 있다. 그런데 심판대상조항은, 선거에서의 공무원의 중립의무에 요구되는 것 이상으로, 준비행위의 단계에 이른다거나 선거 관련 활동으로 평가하기 어려운 정당에의 가입 자체를 일상적으로 금지하고 있으므로, 헌법 제37조 제2항의 최소 침해의 원칙에 위반된다. 
지방공무원법은 공무원에 대해 법령 준수와 성실한 직무수행의 의무를 규정하고(제48조), 직무 내외를 불문하고 품위를 유지할 의무를 부과하고 있다(제55조). 또 정당에 가입하는 것 이외에도 선거에서 특정 정당이나 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 행위가 금지되는 등 정당활동이나 선거운동이 금지되고(제57조), 공무 이외의 일을 위한 집단행위도 금지되어 있다(제58조). 이러한 의무와 금지 규정을 위반할 경우에는 징계처분을 할 수 있으며(제69조), 특히 제57조와 제58조 위반 시에는 형사처벌까지 가능하게 하고 있다(제82조 및 제83조). 결국, 심판대상조항과 같은 별도의 규정을 두지 않더라도 이미 지방공무원법에는 공무원의 정치적 중립성을 확보하고 근무기강을 확립하는 방안이 충분히 마련되어 있다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 지방공무원의 정당 가입을 일반적으로 그리고 사전적으로 금지하고 있다는 점에서도 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 

라. 법익의 균형성 
헌법은 정당을 일반적인 결사의 자유로부터 분리하여 제8조에 독자적으로 규율함으로써 오늘날 의회민주주의에서 정당이 가지는 중요한 의미와 헌법질서 내에서 정당의 특별한 지위를 강조하고 있다. 민주적 의사형성과정의 개방성을 보장하기 위하여 정당설립의 자유를 최대한 보호하려는 헌법 제8조 제1항의 정신에 비추어, 정당의 설립 및 가입을 금지하는 법률조항은 이를 정당화하는 사유의 중대성에 있어서 적어도 ‘민주적 기본질서에 대한 위반’에 버금가는 것이어야 한다(헌재 1999. 12. 23. 99헌마135 참조). 
그런데 공무원의 정당가입의 자유를 금지함으로써 실현되는 공익은 그 효과에 있어서 매우 불확실하고 추상적이다. 반면 헌법이 보호하는 정당가입의 자유를 박탈당함으로써 발생하는 공무원의 기본권에 대한 제약은 매우 크다. 따라서 법익의 균형성도 인정하기 어렵다. 

마. 결론 
그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 지방공무원의 정당가입의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다. 

7. 재판관 안창호의 보충의견 
나는 우리나라의 헌법 현실을 고려할 때  공무원의 정당가입을 일반적으로 허용하면 공무원의 정치적 중립성을 훼손하여 공무원은 국민전체에 대한 봉사자라는 헌법적 요청에 부응할 수 없다고 생각하므로 법정의견을 보충하고자 한다. 
(1) 헌법 제7조 제2항은 “공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”라고 규정하고 있다. 지방공무원도 객관적이고 공정한 직무수행을 위하여 직무수행에 있어서의 정치적 중립성이 확보되어야 한다는 점에서는 국가공무원과 다를 바 없다.  비록 소속이 국가와 지방자치단체로 차이를 보이지만 국가공무원과 지방공무원의 법적지위와 역할은 본질적으로 같은 것이라고 할 수 있기 때문이다. 
공무원의 정치적 중립성 보장을 규정한 헌법 제7조 제2항은 정당설립의 자유를 규정한 헌법 제8조 제1항과  규범 조화적 해석을 하여야 하므로, 공무원의 정치적 중립성 보장이 필요하다고 하여 공무원의 정당관련 정치적 행위가 전면적으로 금지될 수 있는 것이 아니라, 공무원이 국민전체에 대한 봉사자로서 객관적이고 공정한 직무수행을 위하여 ‘직무수행에 있어서의’ 정치적 중립성이 확보되는 한도에서는 공무원의 정당관련 정치적 행위는 허용되어야 한다. 반면에 공무원의 정치적 중립성 보장이라는 헌법적 요청에 비추어  공무원의 정당가입 등이 ‘직무수행에 있어서의’ 정치적 중립성에 심각한 영향을 미칠 것이라고 판단되는 경우에는 이를 금지하는 것이 정당화 될 수 있다. 
공무원의 정당가입 등이 직무수행에 있어서의 정치적 중립성에 어떠한 영향을 미칠지는  우리나라의 선거문화의 역사성, 정치 및 공직 문화의 특수성, 정치적 환경, 공무원의 신분보장, 국민의 신뢰와 법 감정 등이 종합적으로 고려되어 판단되어야 한다. 

(2) 우리나라의 경우 그 동안 이루어온 민주주의의 발전상과 높아진 국제적 위상, 국민의식의 향상에도 불구하고 과연 현재 우리의 정치 및 공직 문화가 공무원의 정당가입을 허용해도 될 정도의 안정적 수준에 와 있는지, 이에 대한 국민의 신뢰와 지지가 뒷받침되고 있는지는 매우 의문이다. 우리나라 공직사회에는 선진 서구사회와 달리 독특한 지역주의와 정실주의가 잔존하고 있고, 자유로운 토론과 상향식 의사결정 구조가 아닌 최고 결정권자를 정점으로 한 하향식 의사전달 구조가 자리잡고 있다. 이러한 우리의 특수성을 고려하지 않고 공무원에게 정당가입을 일반적으로 허용하게 될 경우, 공무원들이 개인의 정치적 신념과 무관하게 충성경쟁 차원에서 특정 정당에 가입하거나 선출직 인사권자가 자신의 정치적 색채에 따라 입맛에 맞는 사람만 주요 공직에 임명하고 이를 선거에 악용하는 관권선거의 유혹에 빠져드는 폐해가 나타나지 않으리라고 장담할 수 없다. 또한 정당에 가입한 공무원이 정당으로부터 일방적 정보와 의견을 제공받음으로써 특정 정당의 시각에 고착되어 업무수행의 편향성이 강화되고,  공무원의 지위를 이용하여 당파적 이익을 위해 정보를 수집하거나 활용할 수 있으며, 자신이 가입한 정당에 유리하도록 불공정하고 편파적인 법규 제정이나 법집행을 할 염려도 있을 뿐만 아니라, 편향적 공무집행을 통해 간접적으로 특정 정당이나 후보자에 대한 지지ㆍ반대를 표현하게 됨으로써 정치적 중립성을 훼손할 수도 있다.   

(3) 나아가 우리나라 선거문화는 과거 관권선거의 폐해로 인해 얼룩진 경험이 있고 최근까지도 관권선거 논란으로 사회적 갈등이 계속되고 있다. 이러한 정치적 환경속에서 공무원이 특정 정당에 가입할 경우, 비록 공무원이 공정하게 공무를 집행한다거나 근무시간 외에 혹은 직무와 관련 없이 정당과 관련한 정치적 표현행위를 한다 하더라도, 공무원의 정당가입 사실로 인하여  정치적 중립성에 대한 국민의 기대와 신뢰가 훼손될 수 있다 할 것이므로, 공직수행의 중립성과 공정성 측면에서 공무원의 정당가입은 결코 바람직하다고 할 수 없다.

(4) 특히 수도권 내지 중부권, 영남권, 호남권으로 대별되는 우리나라의 지역구도는 이러한 폐해를 더욱 심화시킬 우려가 있다. 길지 않은 민주주의와 지방자치의 역사 속에서 지역주의에 편승하여 관권선거, 선출직인 고위직 인사권자의 눈치 보기 행정, 줄 세우기 및 편 가르기 인사 등의  폐해가 잔존하고 있는 것이 엄연한 우리의 현실이고 이를 바라보는 국민들의 시선도 차갑다. 이런 상황에서 공무원의 정당가입을 일반적으로 허용하게 된다면 특정 지역의 공직사회가 특정 정당에 의해 지배되는 현상이 당연시되고 고착됨으로써 공무의 공정성과 객관성이 훼손됨은 물론, 공무원으로서의 지위와 신분보장이 약화되고 공직사회의 분열과 갈등이 초래될 수도 있으며 지역 갈등의 골도 더욱 깊어질 염려가 있다. 

(5) 이러한 점을 종합하여 보면, 공무원의 정당가입을 일반적으로 허용하면 공무원의 직무수행에 있어서의 정치적 중립성에 심각한 영향을 미쳐 입법목적 달성이 불가능하다고 할 수 있으므로, 직업공무원제도의 보장과 공무원의 정치적 중립성 확보를 위하여 공무원의 정당가입을 금지하는 것이 필요하다고 본 입법자의 판단이 현저히 불합리하거나 필요한 범위를 벗어난 과도한 제한이라고 보이지 않는다. 그리고 공무원은 각종 선거과정에서 자유롭게 투표할 수 있고 선거와 무관하게 개인적인 자리에서 정당에 대한 지지의사를 밝힐 수 있는 등 정치적 자유의 본질적 권리를 제한 없이 향유하고 있으므로, 심판대상조항이 공무원의 정당가입을 금지함으로 인해 야기되는 공무원 개인의 현실적 권리침해 내용은 제한적이라고 할 수 있다. 반면 공무원의 정당가입 금지를 통해 달성하려는 공익은 직업공무원 제도와 공무원의 정치적 중립성 보장이라는 중대한 헌법적 가치이며  공직사회를 비롯한 사회전반에 대한 부정적 영향의 예방이다.  따라서 심판대상조항이 달성하려는 공익은 그로 말미암아 제한받는 사익에 비해 결코 작다고 할 수 없으므로 법익의 균형성 또한 인정된다. 

(6) 한편 헌법재판소가 방법의 적절성으로 심사하는 내용은 입법자가 선택한 방법이 최적의 것이었는가 하는 것이 아니고 그 방법이 입법목적 달성에 유효한 수단인가 하는 점에 한정된다고 할 것이다(헌재 2007. 1. 17. 2006헌바3). 수단이 목적 실현에 유일무이하거나 최적의 수단일 것을 요구하지 않고 목적 실현에 기여하는 것으로 족하다는 의미이다. 이런 측면에서 볼 때 공무원의 정치적 중립성 보장이라는 헌법적 요청을 법률로 규정한 심판대상조항이 그 입법 목적의 실현에 기여하는 적합한 수단이 아니라는 반대의견에는 동의할 수 없다. 
우리나라의 선거문화의 역사성, 정치 및 공직 문화의 특수성, 국민의 신뢰와 법 감정 등에 비추어 볼 때, 공무원의 정당가입을 금지한 심판대상조항이 헌법적 요청인 직업공무원 제도와 공무원의 정치적 중립성을 보장하고  공직사회를 비롯한 사회전반에 대한 부정적 영향을  예방하는데 기여하지 못했다고 단정할 수 없다. 그 동안 공무원의 정당 가입 금지나 전면적인 정치활동 제한에도 불구하고 정치적 중립성이 제대로 준수되지 않았었다고는 하나, 이는 우리의 선거문화의 역사성, 정치 및 공직 문화의 특수성 등에 기인한 한계나 폐해로 보는 것이 합당하지, 공무원의 정당가입을 금지한 심판대상조항 자체가 무용한 수단이라는 의미가 될 수는 없다. 

(7) 그렇다면 심판대상조항이 헌법상의 과잉금지원칙에 위배되거나 기본권의 본질적 내용을 제한하여 헌법 제8조 제1항에 규정된 정당설립의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.