# 민사소송법 제117조 제2항 등 위헌소원

## 판시사항

법원 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보 제공을 명할 수 있도록 한 민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제2항 중 제1항의 ‘소장&#8901;준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’에 관한 부분 및 원고가 담보를 제공하지 않을 경우 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다고 규정한 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제124조 본문(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항은 원고의 소송비용 상환의무 이행을 미리 확보하여 피고의 소송비용을 보전하는 한편, 부당한 소송 또는 남상소를 제한하기 위한 것이다. 심판대상조항에 따라 법원 직권으로 담보 제공을 명할 수 있는 사유는 엄격히 제한되어 있고, 원고를 위한 담보제공명령 불복절차가 마련되어 있다. 또 담보 제공은 법원 허가를 받아 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로도 할 수 있으므로 원고가 담보액 전액을 당장 지출해야 하는 부담 없이 의무를 이행할 길이 열려 있다. 아울러 민사소송법은 담보액의 적정한 기준을 두고 있고, 원고가 담보제공기간 안에 담보를 제공하지 않았다 하더라도 판결 선고 전까지 담보를 제공한 경우에는 변론 없이 소를 각하하지 못하도록 규정하고 있다. 이와 같은 사정을 종합하여 보면, 심판대상조항이 재판청구권을 침해한다고 할 수 없다.

## 심판대상조문

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제124조 본문
민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제2항 중 제1항의 ‘소장&#8901;준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제27조 제1항, 제37조 제2항
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제120조, 제122조, 제124조 단서
민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제1항
민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전부개정된 것) 제22조

## 참조판례

헌재 2011. 12. 29. 2011헌바57, 판례집 23-2하, 728, 738
헌재 2012. 11. 29. 2011헌바173
헌재 2013.  7. 25. 2012헌바400
대법원 2011. 5.  2. 선고 2010부8 결정 
대법원 2013. 5. 31. 선고 2013마488 결정

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 최○윤
대리인 변호사 이춘교
당해사건 부산지방법원 2014가소86660 손해배상(기)
[주 문] 
민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제2항 중 제1항의 ‘소장ㆍ준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’에 관한 부분 및 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제124조 본문은 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인은 2014. 6. 11. 대한민국과 서울지방변호사회 등을 상대로 1백만 원의 손해배상을 청구하는 소송을 제기하였다. 당해사건 법원은 2014. 7. 18. 민사소송법 제117조 제2항, 제1항, 제120조 제1항, 제2항에 따라 소송비용 담보로 2백만 원을 7일 이내에 제공하라는 결정을 하였다. 그러자 청구인은 2014. 7. 23. 법원 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보제공을 명할 수 있도록 한 민사소송법 제117조 제2항과 담보를 제공하지 아니하는 경우 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다고 규정한 민사소송법 제124조가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였다. 당해사건 법원은 2014. 7. 25. 위 제청신청을 기각하였고, 2014. 8. 11. 청구인이 담보를 제공하지 않았음을 이유로 민사소송법 제124조 본문에 따라 소를 각하하였다. 청구인은 2014. 8. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 민사소송법 제117조 제2항과 제124조 전체에 대하여 위헌심판을 구하였다. 그러나 당해사건에 적용되는 것은 민사소송법 제117조 제2항 중 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 법원이 직권으로 담보제공명령을 할 수 있도록 한 부분과 민사소송법 제124조 가운데 담보를 제공하지 않을 경우 변론 없이 소를 각하할 수 있다는 부분이므로 심판대상을 이에 한정한다. 
이 사건 심판대상은 민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제2항 중 제1항의 ‘소장ㆍ준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’에 관한 부분 및 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제124조 본문이 헌법에 위반되는지 여부이

다. 심판대상조항(밑줄 친 부분)과 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 
제117조 (담보제공의무) ② 제1항의 경우에 법원은 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명할 수 있다. 
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 
제124조(담보를 제공하지 아니한 효과) 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 원고가 이를 제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론없이 판결로 소를 각하할 수 있다. 다만, 판결하기 전에 담보를 제공한 때에는 그러하지 아니하다. 

[관련조항] 
민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 
제117조(담보제공의무) ① 원고가 대한민국에 주소ㆍ사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장ㆍ준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다. 

3. 청구인의 주장 
심판대상조항은 담보액 상한이나 담보제공기간에 관하여 구체적으로 정하지 않고 법원 직권으로 소송비용에 대한 담보제공을 명할 수 있도록 하면서, 담보를 제공하지 않을 경우 변론 없이 소를 각하할 수 있다고 규정하고 있다. 이는 법원에 소송비용 담보액과 담보제공기간에 관한 지나친 재량을 주는 것으로 원고의 재판청구권을 침해하여 헌법에 위반된다. 

4. 판단 
가. 심판대상조항에 따르면 법원이 직권으로 내린 담보제공명령을 원고가 이행하지 않으면 변론 없이 소가 각하될 수 있으므로, 원고의 재판을 받을 권리가 제한된다. 이 사건에서는 이러한 제한이 헌법상 과잉금지원칙을 위배하여 헌법 제27조 제1항이 보장하는 재판청구권을 침해하는지 여부가 쟁점이다. 

나. 원고의 청구가 이유 없음이 명백하다는 등의 사정이 있더라도 일반적으로 피고로서는 소송 방어를 위해 응소하지 않을 수 없고 불가피하게 소송비용을 지출할 수밖에 없다. 그런데 원고의 주장이나 소송기록에 비추어 볼 때 원고의 청구가 이유 없음이 명백한 때에는, 재판 결과 소송비용 부담이 확실시되는 원고로부터 그 비용을 쉽게 돌려받을 수 있도록 하거나 소송을 최대한 빨리 끝내 피고를 보호할 필요성이 크다. 심판대상조항은 원고의 소송비용 상환의무 이행을 미리 확보하여 피고의 소송비용을 보전하는 한편, 부당한 소송 또는 남상소를 제한하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정된다. 또 피고의 신청과 상관없이 법원 직권으로 담보제공을 명할 수 있게 하여 입법목적을 쉽게 달성할 수 있도록 하고 있으므로 수단의 적절성도 인정된다. 

다. 심판대상조항은 ‘소장ㆍ준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’를 법원 직권 담보제공명령의 사유로 하고 있다. 따라서 법원은 변론을 열지 않더라도 원고의 청구가 부당하거나 남소라 할 정도로 이유 없음이 분명하여 특별히 피고 보호가 필요하다고 인정될 때에만 직권으로 담보제공을 명할 수 있다. 대법원도 소송비용에 대한 담보제공명령은 원고가 대한민국에 주소 등을 두지 아니한 때 또는 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때에 해당하거나 그 밖에 이에 준하는 사유가 있어 피고의 이익을 보호하기 위해 소송비용상환청구권을 쉽게 실현할 수 있도록 필요한 조치를 취해 둘 필요가 있는 경우에만 허용된다고 하여 그 적용범위를 엄격히 제한하고 있다(대법원 2013. 5. 31. 선고 2013마488 결정 참조). 
한편, 법원의 직권에 따른 담보제공명령에 대해서도 즉시항고가 허용되므로(대법원 2011. 5. 2. 선고 2010부8 결정 참조), 원고를 위한 불복 절차도 마련되어 있다. 또 담보 제공은 금전 또는 유가증권을 공탁하는 것 외에 법원의 허가를 받아 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로도 할 수 있어(민사소송법 제122조, 민사소송규칙 제22조) 담보액 전액을 당장 지출해야 하는 경제적 부담 없이 의무를 이행할 길이 열려 있다. 심판대상조항은 직권으로 담보제공명령을 할 것인지와 담보제공의무가 이행되지 않은 경우 변론 없이 소를 각하할 것인지를 법원 재량으로 사건마다 달리 판단할 수 있도록 함으로써, 원고에게 발생할 수 있는 소송상 불이익 위험도 줄이고 있다. 
아울러 민사소송법은 ‘피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액’을 표준으로 하여 담보액을 정하여야 한다고 규정하여 담보액의 적정한 기준을 두고 있다(제120조). 또 원고가 담보제공기간 안에 담보를 제공하지 않았다 하더라도 판결 전까지 담보를 제공한 경우에는 변론 없이 소를 각하하지 못하도록 함으로써 재판청구권 제한을 최소화하고 있다(제124조 단서). 
이와 같은 사정을 종합하여 보면, 심판대상조항이 원고의 재판청구권을 과도하게 제한하여 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다. 

라. 담보제공명령을 이행하지 않은 원고에게 소 각하 판결이 내려지더라도 원고가 다시 같은 소를 제기하는 것이 금지되지 않으므로 재판을 받을 기회가 사라지는 것은 아니다. 이에 비하여 심판대상조항을 통해 명백히 부당한 소송제기나 남상소를 어렵게 하고, 원고의 소송비용 상환의무 이행을 미리 확보함으로써 피고의 소송비용을 보전해 줄 필요성은 크다. 그렇다면 원고의 재판청구권이 어느 정도 제한된다 하더라도 그것이 심판대상조항을 통해 달성하려는 공익보다 무겁다고 할 수 없으므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다. 

마. 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위배하여 재판청구권을 침해하지 아니한다. 

5. 결론 
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.