# 기소유예처분취소

## 전문

사      건      2009헌마556  기소유예처분취소 
청  구  인      강○석
                대리인 변호사 양승일

피 청 구 인      전주지방검찰청 군산지청 검사

주           문
이 사건 심판청구를 기각한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2009. 8. 26. 피청구인으로부터 청소년보호법위반 사실로 기소유예처분을 받았는바(전주지방검찰청 군산지청 2009년 형제15899호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
청구인은 익산시 ○동 788-9 1층에서 ‘○’이라는 상호로 일반음식점을 운영하는 자인바, 누구든지 19세 미만의 청소년을 대상으로 하여 청소년유해약물 등을 판매·대여·배포하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2009. 5. 30. 03:00경 위 음식점 내에서 19세 미만인 서○수(91. 2. 2. 생, 만18세)의 연령을 확인하지 않은 채, 청소년유해약물인 소주 3병, 맥주 1,700cc 1잔 등 합계 70,000원 상당의 주류 및 안주를 판매하였다.

나. 이에 청구인은 자신은 서○수의 신분증을 통하여 그가 1990년생임을 확인하고 주류를 판매하였음에도, 피청구인이 수사미진에 따른 자의적인 판단으로 청구인이 서○수의 신분증을 확인하지 않았다고 보고 이 사건 기소유예처분을 함으로써 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2009. 9. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
가. 청소년을 포함한 일행이 함께 음식점에 들어와 술을 주문하였고, 청소년도 일행과 함께 술을 마실 것이 예상되는 상황에서 그 일행에게 술을 판매하였으며, 실제로 청소년이 일행과 함께 그 술을 마셨다면, 이는 청소년보호법 제51조 제8호 소정의 ‘청소년에게 주류를 판매하는 행위’에 해당된다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3999 판결 참조). 
이 사건 수사기록에 의하면 일반음식점 영업주인 청구인이 19세 미만인 서○수의 일행에게 직접 술을 판매한 사실에 대하여는 청구인 및 서○수를 비롯한 참고인들의 진술이 모두 일치한다. 서○수는 1991. 2. 2. 생으로서 피의사실 일시에 19세 미만이라는 점이 수사기록상 명백하므로, 이 사건 기소유예처분의 이유에 ‘90년생’이라고 기재된 것은 단순한 오기라고 할 것이다.

나. 한편, 음식점 운영자가 술을 내어 놓을 당시에는 성년자들만이 자리에 앉아서 그들끼리만 술을 마시다가 나중에 청소년이 들어와서 합석하게 된 경우에는 처음부터 음식점 운영자가 나중에 그렇게 청소년이 합석하리라는 것을 예견할 만한 사정이 있었거나, 청소년이 합석한 후에 이를 인식하면서 추가로 술을 내어 준 경우에 한하여 음식점 운영자는 청소년보호법 제51조 제8호에 규정된 ‘청소년에게 술을 판매하는 행위’를 하였다고 할 수 있다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도4069 판결; 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11282 판결 등 참조). 
이 사건 수사기록에 의하면 서○수의 일행 중 19세 이상인 전○석(19세), 임○주(19세), 김보은(20세), 한상백(19세)이 먼저 술자리에 있었고 청구인은 이들의 신분증을 확인하였으며, 이후 19세 이상인 이승관(19세)과 19세 미만인 서○수가 합석한 사실이 인정된다. 이와 관련하여 청구인은 수사과정부터 이 사건 심판청구에 이르기까지 일관하여 자신이 서○수에게 술을 판매하였다는 취지로 진술하고 있고, 서○수도 청구인이 자신에게 술을 판매하였다는 취지로 진술하고 있다. 또한 나중에 합석한 사람은 서○수 뿐만 아니라 19세 이상인 이승관도 있었는데 청구인은 이들의 신분증도 확인하고 술을 판매하였다고 주장하고 있으며, 특히 서○수가 합석하기 이전의 일행 중 특히 어려 보이는 여성이 있어 주의를 하였다고 진술하고 있어 청소년의 합석을 예견할 수 있는 사정이 있었다고 볼 여지도 있다. 그리고 이 사건의 수사는 나중에 합석한 서○수와 이승관이 술을 마신 후 다른 손님들과 시비가 붙은 폭행 사건을 수사하던 중 사건을 인지하여 개시된 것이다. 이와 같은 점들에 비추어 볼 때, 수사기록상 19세 이상인 일행의 술자리에 19세 미만인 서○수가 합석한 이후 청구인이 그에게 추가로 술을 내주었거나 그 합석을 예견할 수 있었음을 인정할 수 있는 정황도 없지 않다.

다. 청소년 출입 금지 업소의 업주 및 종사자가 연령확인을 위한 아무런 조치를 취하지 아니함으로써 청소년이 당해 업소에 출입한 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 업주 및 종사자에게 최소한 청소년보호법위반죄의 미필적 고의는 인정된다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7770 판결 등 참조). 일반음식점에서의 주류 판매가 문제되는 이 사건의 경우에도 청구인이 서○수에게 술을 판매함에 있어 신분증을 통한 연령 확인을 하지 않았다면 그가 19세 미만이라는 점에 대한 미필적 고의는 인정된다고 할 것이다.
그런데 이 사건 수사기록에 의하면 이승관과 서○수가 위와 같이 술자리에 합석할 때 청구인이 이승관의 신분증은 확인하였으나 서○수의 신분증은 확인하지 않았다는 사실에 대하여 서○수 및 그 일행인 김○은, 한○백의 진술이 일치하고, 전○석 및 임○주의 진술 역시 이를 뒷받침하기에 충분하다. 
이에 반하여 청구인은 자신이 서○수의 신분증을 확인하였다고 하면서, 신분증의 위·변조에 따른 처벌을 피하기 위하여 서○수와 다른 참고인들이 거짓 진술을 할 수도 있다고 주장한다. 그러나 서○수가 신분증을 위·변조하였고 이를 청구인에게 제시하여 행사하였는지 여부 등을 확인하는 것은 임의제출 형식으로는 사실상 불가능하고 서○수에 대한 별도의 수사가 필요한 사안인바, 이러한 별도의 수사를 개시하지 않았다고 하여 청구인에 대한 수사가 미진하였다고 보기는 어렵다. 특히 자신은 신분증 위·변조 여부를 확인하기 위하여 사진, 숫자 및 지문까지 확인한다고 진술하면서 다른 한편으로는 위·변조가 의심되는 서○수의 신분증을 확인하고서도 그를 19세 이상인 자로 오인하였다는 청구인의 주장 내용은 오히려 그 진술에 신빙성이 없다는 근거가 될 수도 있다. 그리고 청구인이 서○수의 신분증을 확인하지 않았다는 점과 그 전후 사정에 대한 참고인들의 진술은 전반적으로 일관되며, 기록상 달리 그 진술에 신빙성이 없다고 볼 만한 사정도 발견되지 않는다. 그러므로 이 사건에서 청구인과 서○수 이외의 참고인들의 대질신문에 나아가지 않았다고 하여 수사가 자의적이었다고 할 수도 없다.

라. 이상을 종합할 때, 이 사건 기소유예처분의 전제로 청구인이 19세 미만인 서○수의 신분증을 통한 연령 확인을 하지 않고 그에게 술을 판매한 사실을 인정한 것과 관련하여, 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단을 함에 있어서 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하며, 달리 이 사건 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도로 자의적이라고 볼 자료도 없으므로, 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수는 없다. 

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이에 대하여는 재판관 조대현의 아래 4.와 같은 반대의견이 있는 외에 나머지 관여 재판관들의 견해가 일치되었다.

4. 재판관 조대현의 반대의견 
청소년보호법 제51조 제8호는 청소년(19세 미만자)에게 주류를 판매한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 청소년임을 알고 청소년에게 주류를 판매하는 행위를 처벌하는 것이다. 
헌법이 선명한 죄형법정주의를 준수하기 위하여 형사처벌의 요건은 엄격하게 해석하여야 한다. 청소년에게 주류를 판매하였다고 하여 처벌하려면 주류를 매수한 사람이 청소년이라는 사실을 증명하여야 한다. 19세 이상자와 청소년이 일행인 경우에 19세 이상자에게 주류를 판매하는 것은 허용되고 청소년에게 주류를 판매하는 것은 금지된다. 19세 이상자가 술을 주문하여 일행인 청소년과 함께 나누어 마셨다면 청소년에게 술을 판매하였다고 보아 처벌할 수 없다. 청소년이 포함된 일행에게 주류를 판매한 경우에 실제로 주류를 매수한 사람이 청소년인 사실을 증명하지도 아니한 채 청소년에게 주류를 판매한 것으로 보아 처벌하는 것은 형사처벌요건의 문리적 해석의 한계를 벗어나는 것이어서 죄형법정주의에 위반된다.
이 사건에서 대학교 앞에서 음식점을 경영하는 청구인은 19세 이상의 대학생 일행(4인)에게 술을 팔았고 나중에 2인이 합석하여 같이 음주하였는데, 나중에 합석한 2인 중 한 사람(서○수)만 청소년이었고, 당시 청구인이 청소년인 서○수에게 술을 판매하였다고 인정할 증거가 없다. 따라서 청구인이 청소년이 포함된 일행에게 술을 팔았다고 하더라도 직접 청소년에게 술을 팔았다고 인정할 증거가 없는 이상 청구인을 청소년보호법 제51조 제8호에 의하여 처벌할 수 없다.
그리고 청구인은 일행 6인의 연령을 모두 확인하였다고 진술하고 있는바, 그러한 진술 중에서 19세 이상인 5인의 신분증을 확인한 사실에 대해서는 관련자들의 진술이 일치하고 유독 청소년인 서○수의 신분증을 확인하였는지 여부에 대해서만 진술내용이 다를 뿐이다. 이러한 경우에 청구인이 서○수의 연령만 확인하지 않았다고 인정하는 것도 이상하지만, 설사 청구인이 서○수의 연령을 확인하지 않았다고 하더라도, 일행이던 다른 5인의 연령이 모두 19세 이상으로 확인된 이상, 특별한 사정이 없는 한 서○수가 19세 미만자인 사실을 청구인이 알고 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 서○수가 청소년이라는 점에 대한 고의를 인정할 증거도 찾을 수 없다.
따라서 청구인이 청소년에게 주류를 판매하였다고 인정하여 기소유예처분을 한 것은 증거도 없이 청구인의 범죄를 인정한 것으로서 청구인의 인격권(명예권)을 침해하는 것이라고 보지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 기소유예처분을 취소함이 상당하다.
피청구인은 청구인이 서○수에게 술을 판매하였는지 여부와 서○수가 19세 미만자였음을 알고 있었는지 여부에 대하여 더 수사한 뒤 유죄 여부와 기소 여부를 결정하여야 할 것이다.

2010.    7.    29.