# 실내체육시설업에 대한 2.5단계에서의 집합금지조치 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사건2021헌마164    실내체육시설업에 대한 2.5단계에서의 집합금지조치 위헌확인
청구인별지1 청구인 명단과 같음
피청구인부산광역시장
대리인   정부법무공단담당변호사 김경미, 박종혁, 박남훈
선고일2023. 7. 20.
【주 문】
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인들은 부산광역시 내에서 필라테스, 요가 등 실내체육시설을 운영하는 자들이다.
나. 피청구인은 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나19’라 한다)의 감염이 확산됨에 따라 2020. 12. 14. 구 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(이하 연혁에 관계없이 ‘감염병예방법’이라 한다) 제49조 제1항 제2호 등에 근거하여, ‘사회적 거리두기 행정명령 변경 고시’(부산광역시 고시 제2020-505호)를 발령하였다. 위 고시 제1항 ‘사회적 거리두기 행정명령 변경 고시 사항’ 중 나항 다중이용시설관리 ② 일반관리시설 항목에 의하면, 실내체육시설은 ‘집합금지’라고 규정하였다. 또한, 위 고시 제5항에서는 "처분기간: 2020. 12. 15.(화) 00시~2020. 12. 28.(월) 24:00"라고 규정하였고, 제6항에서는 "처분의 효력 발생일: 2020. 12. 15.(화) 00:00부터"라고 규정하였으며, 제7항에서는 "처분서의 교부 요청: 처분 당사자는 행정절차법 제24조 제1항에 따라 처분서의 교부를 요청할 수 있습니다."라고 규정하였고, 제8항에서는 "이 처분에 대하여 불복하거나 이의가 있는 경우에는 이 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 행정심판법 제23조 제1항에 따라 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구할 수 있으며, 행정소송법 제9조에 따라 소재지 관할 행정법원에 취소소송을 제기할 수 있습니다."라고 규정하였다. 
다. 청구인들은 위 고시 중 실내체육시설의 집합금지에 관한 부분이 청구인들의 직업의 자유, 재산권 등을 침해한다고 주장하면서 2021. 2. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘코로나19 확산 예방 및 차단을 위한 사회적 거리두기 행정명령 변경 고시’(2020. 12. 14. 부산광역시 고시 제2020-505호, 이하 ‘이 사건 부산광역시 고시’라 한다) 가운데 1. 사회적 거리두기 행정명령 변경 고시 사항 나. 다중이용시설 관리 ② (일반관리시설) 21시 이후 운영 중단하는 등 방역 조치 강화 중 실내체육시설에 관한 부분(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 고시는 다음과 같고, 관련조항은 [별지2] 기재와 같다. 
[심판대상고시]
부산광역시 고시 제2020-505호
- 코로나19 확산 예방 및 차단을 위한 -
사회적 거리두기 행정명령 변경 고시 
 코로나바이러스감염증-19의 예방 및 확산을 차단하고자 부산광역시 사회적 거리두기 및 마스크 착용 의무화에 대한 행정명령을 다음과 같이 변경 고시 발령합니다.
부 산 광 역 시 장
사회적 거리두기 행정명령 변경 고시 사항
 나. 다중이용시설 관리
 ② (일반관리시설) 21시 이후 운영 중단하는 등 방역 조치 강화 

구분
시설 특성별 방역수칙
실내체육시설
·집합금지
3. 청구인들의 주장
실내체육시설에 대하여도 영업시간 제한, 단위면적당 인원 제한 등의 집합제한조치를 통하여 감염병의 확산을 차단하는 목적을 달성하면서도 청구인들의 영업손실을 최소화하는 방안이 있다. 그럼에도 이 사건 고시는 실내체육시설의 영업을 전면적으로 중단하도록 하였다. 이는 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업의 자유와 재산권을 침해한다.
실내체육시설과 동일하게 실내에서 영업이 이루어지는 피시게임방, 오락실, 영화관 등은 영업시간 제한, 단위면적당 인원 제한 등의 방역수칙 준수를 전제로 영업을 할 수 있도록 한 반면, 이 사건 고시는 합리적인 이유 없이 실내체육시설에 대해서만 전면적인 영업중단 조치를 하였다. 이는 청구인들의 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 헌법소원심판청구와 보충성 요건
헌법소원심판은 그 본질상 헌법상 보장된 기본권 침해에 대한 예비적이고 보충적인 최후의 수단이므로, 공권력의 작용으로 말미암아 기본권 침해가 있는 경우에는 먼저 다른 법률이 정한 절차에 따라 그 절차를 모두 거친 후에야 비로소 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 이 사건 고시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하여 행정소송 등으로 다툴 수 있는지 여부에 대하여 살펴본다. 
나. 이 사건 고시의 성격
항고소송의 대상인 ‘처분’이란 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’(행정소송법 제2조 제1항 제1호)으로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 행위를 말한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2001두2799 판결 참조). 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정해야 한다. 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려해서 규범적으로 판단해야 한다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다241458 판결 참조).
이 사건 고시는, 피청구인이 구 감염병예방법 제49조 제1항 제2호 등에 근거하여 부산광역시 관내의 요가·필라테스 등 실내체육시설의 운영자들을 대상으로 2020. 12. 15.(화) 0시부터 2020. 12. 28.(월) 24시까지 2주라는 ‘특정기간’ 내에 ‘실내체육시설 영업장 내 여러 사람의 집합’을 직접 금지하는 것이다. 이는 장래의 불특정하고 추상적이며 반복되는 사항을 규율하는 것이라기보다는 시간적·공간적으로 특정된 사안을 규율하는 것이다. 더욱이 구 감염병예방법 제49조 제1항은 하위 법령에의 위임 형식을 취하고 있는 것이 아니라, 질병관리청장, 시장 등 방역당국이 집합제한 등의 특정한 감염병 예방 ‘조치’를 취하도록 규정하고 있어 문언상으로도 방역당국의 구체적 ‘처분’이 예정되어 있다. 
뿐만 아니라, 이 사건 부산광역시 고시는 집합제한 조치의 내용과 적용 대상자를 명시하면서 법적 근거로 구 감염병예방법 제49조 제1항 제2호 등을 명시하고, 처분의 효력발생일을 특정하는 한편, 처분의 당사자는 행정절차법 제24조 제1항에 따라 처분서의 교부를 요청할 수 있다는 점 및 이 처분에 불복하거나 이의가 있는 경우 행정심판 또는 취소소송을 제기할 수 있다는 점 등을 규정하고 있다. 이러한 상황에 비추어 보면 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 청구인들로서는 이 사건 고시가 ‘행정처분에 해당하지 않는 공권력 행사’라고 인식하였을 것으로 기대하기 어렵다.
대법원도 이 사건 고시와 동일한 규정 형식을 가진 서울특별시장의 대면예배 제한 고시(서울특별시고시 제2021-414호) 취소청구 사건에서 위 고시에 대한 취소소송이 적법하다는 원심 판단을 수긍함으로써, 위 고시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당함을 전제로 효력기간이 경과한 위 고시의 취소를 구할 법률상 이익을 인정하는 판단을 한 바 있다(대법원 2022. 10. 27.자 2022두48646 판결).
위와 같은 점들을 종합하여 보면, 이 사건 고시는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 
다. 소결
이상과 같이 이 사건 고시는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는바, 청구인들이 이 사건 심판청구에 앞서 항고소송 등의 구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없으므로, 청구인들의 이 사건 심판청구는 보충성 요건을 충족하지 못하였다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
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재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,문형배,이미선,김형두,정정미【별 지】
[별지1]청구인 명단
1. ~ 9. 이○○ 외 8인
청구인들의 대리인   법무법인 동하
  담당변호사 김동하, 한철상, 윤세영, 홍현기, 이정우, 이재성, 최은진, 정으뜸
[별지2]
관련조항
구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되고, 2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정되기 전의 것)
제49조(감염병의 예방 조치) ① 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위하여 제2호, 제2호의2부터 제2호의4까지 및 제12호의2에 해당하는 조치를 할 수 있다. 
2. 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것
2의2. 감염병 전파의 위험성이 있는 장소 또는 시설의 관리자·운영자 및 이용자 등에 대하여 출입자 명단 작성, 마스크 착용 등 방역지침의 준수를 명하는 것
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 12. 법률 제17475호로 개정된 것)
제80조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다. 
7. 제47조(같은 조 제3호는 제외한다) 또는 제49조 제1항(같은 항 제2호의2부터 제2호의4까지 및 제3호 중 건강진단에 관한 사항과 같은 항 제14호는 제외한다)에 따른 조치에 위반한 자