# 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 등 위헌소원 (의료법 제2조제1항,제2조 제2항 제3호,제25조 제1항 본문에 전단부분,제60조 제3호 중 제25조 제1항)

## 전문

사      건      2003헌바95    보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 등 위헌소원
청  구  인      고     ○     자
                대리인  법무법인 아태
                담당변호사  김성수, 김지수
당해사건     서울지방법원 2003노6343 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정 의료업자)
[주           문]
보건범죄단속에관한특별조치법 제5조의 “영리를 목적으로 한의사가 아닌 자가 한방 의료행위를 업으로 한 자를 처벌하는 부분”은 헌법에 위반되지 아니한다.
[이           유]
1. 사건의 개요 및 심판 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 한의사 면허가 없음에도 불구하고 영리를 목적으로 2001. 3.경 서울 강동구 천호4동 소재 청구인 경영의 ○○ 건강원에서 속칭 사혈침을 청구외 차○자의 몸에 꽂은 후 죽은 피를 뽑아내고 뜸을 떠 준 대가로 금 5,000원을 교부받은 것을 비롯하여 6회에 걸쳐 한방 의료행위를 업으로 하였다는 공소사실로 기소되어 2003. 7. 10. 서울지방법원 동부지원에서 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)죄로 징역 1년 및 벌금 100만원에 집행유예 2년을 선고(2002고단5185)받고, 이에 불복하여 서울지방법원에 항소하였다. 
(2) 청구인은 위 항소심(2003노6343) 재판 중 보건범죄단속에관한특별조치법(이하 ‘보건특조법’이라고 한다) 제5조, 의료법 제2조 제1항, 제2항 제3호, 제25조 제1항 본문의 전단 부분 및 제60조 제1항, 제66조 제3호 중 ‘의료법 제25조 제1항 본문의 전단 부분’이 헌법에 위배된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2003초기2607), 서울지방법원은 2003. 10. 21. 청구인의 항소 및 위 위헌법률심판제청신청을 모두 기각하였다. 
(3) 이에 청구인은 위 당해사건에 대하여 상고를 하는 한편 2003. 11. 7. 위 법률조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 대법원은 2003. 12. 26. 당해사건에 대한 상고를 기각하였다. 
나. 심판 대상
이 사건 심판대상은 보건특조법 제5조의 “영리를 목적으로 한의사가 아닌 자가 한방 의료행위를 업으로 한 자를 처벌하는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)”이 헌법에 위반되는지 여부이다.
청구인은 그 밖에 의료법 제2조 제1항, 제2항 제3호, 제25조 제1항 본문의 전단 부분 및 제60조 제1항, 제66조 제3호 중 ‘의료법 제25조 제1항 본문의 전단 부분에 대하여도 헌법소원심판을 청구하였으나, 위 조항들은 당해사건의 재판에 단지 간접적으로 적용되거나 또는 적용된다고 보기 어려운 조항들로서 당해사건의 재판에 직접 적용되는 이 사건 법률조항을 심판대상으로 하여 판단하면 충분하고 별도로 위 조항들을 심판대상으로 삼을 필요는 없다고 할 것이므로, 이를 심판대상에서 제외하기로 한다. 이 사건 법률조항과 관련 규정의 내용은 다음과 같다. 
  (1) 이 사건 법률조항
보건범죄단속에관한특별조치법 제5조(부정의료업자의 처벌) 
의료법 제25조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과 의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방 의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만원 이상 1천만원 이하의 벌금을 병과한다. 
(2) 관련 규정
  의료법 제2조(의료인)
  ① 이 법에서 “의료인”이라 함은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 치과의사, 한의사, 조산사 및 간호사를 말한다.
  ② 의료인은 그 종별에 따라 다음 각호의 임무를 수행함으로써 국민보건의 향상을 도모하고 국민의 건강한 생활 확보에 기여함을 사명으로 한다.
    3. 한의사는 한방의료와 한방보건지도에 종사함을 의무로 한다.
  동법 제25조(무면허의료행위등 금지) 
  ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다(단서 생략).
  동법 제60조(의료유사업자) 
  ① 이 법이 시행 전에 종전의 규정에 의하여 자격을 받은 접골사, 침사, 구사(이하 ‘의료유사업자’라 한다)는 제25조의 규정에 불구하고 그 시술소에서 시술행위를 업으로 할 수 있다.
  동법 제66조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 
    1. 면허증을 대여한 자
    2. 삭제 <1994. 1. 7.>
    3. 제12조 제2항, 제18조의2 제3항, 제21조의2 제3항, 제25조 제1항, 제30조 제2항(제61조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 규정에 위반한 자
2. 청구인의 주장요지, 법원의 제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 의료법상 한방(韓方)이라 함은 1986년 의료법 개정 시 본래 한방(漢方)이었던 것이 바뀐 것인데, 한방(漢方)이란 원래 중국 한나라의 약 처방이라는 뜻으로 쓰인 것이고, 일본에서도 한방은 ‘약제(藥劑)처방’의 의미로 통용되고 있다. 나아가 중국, 일본은 물론 우리나라에서도 예로부터 침구술은 약제를 중심으로 하는 한방과는 구별되어 독립적으로 발전하여 왔다. 
(2) 그런데 보건특조법 제5조와 의료법 제25조 제1항, 제2조 제2항 제3호는 의료행위와 한방 의료행위의 정의를 규정하지 않고 있을 뿐만 아니라 한방 의료행위에 침구 시술행위가 포함되는 것으로 해석하여 이를 기준으로 형벌을 부과하고 있는데, 이는 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반한다. 또한, 위 법률조항들은 의료인이 아닌 자에게 의료행위(한방 의료행위 포함)를 금지하고, 의료법 제2조 제1항은 의료인을 제한하며 의료법 제60조 제1항은 의료유사업자를 기존업자로 한정한 후 의료법 제66조 제3호에서 처벌규정을 둠으로써, 위 조항들은 행복추구권을 규정한 헌법 제10조, 평등권을 규정한 헌법 제11조, 신체의 자유를 규정한 헌법 제12조, 죄형법정주의를 규정한 헌법 제13조, 직업선택의 자유를 규정한 헌법 제15조, 보건에 관한 권리를 규정한 헌법 제36조 제3항을 위반하고 있다.
(3) 세계 각국은 침술사를 의료인으로 인정하여 독자적인 시술권을 인정하고 있고, 설혹 정책적인 판단으로 독자적인 시술권을 허용하지 않는 국가들도 의사의 감독 하에 시술을 허용하고 있을 뿐 우리와 같이 전면적인 금지를 규정하고 있는 입법례는 이를 찾아보기 어렵다. 따라서, 전면적인 금지 외에 여러 대안이 가능함에도 불구하고 위 법률조항들은 침 시술을 전면적으로 금지함으로써 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉금지의 원칙을 위반하고 있다.
나. 법원의 제청신청 기각이유
한방 의료행위 부분은 침구 시술행위를 당연히 포함하는 것으로서, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로서 구체적으로 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확하다고 할 수 없으므로 이 사건 법률조항이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 또한, 의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 금지한 이 사건 법률조항들이 직업선택의 자유 및 일반적 행동의 자유, 평등권 등을 제한하는 규정이 될 수 있지만, 이는 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무(헌법 제36조 제3항)를 이행하기 위하여 적합한 조치로서, 이 사건 법률조항으로 인한 기본권의 제한은 비례의 원칙에 부합한다.
다. 법무부 장관과 보건복지부 장관의 의견
법원의 제청신청 기각이유와 대체로 비슷하다.
  3. 판단
  가. 이 사건 법률조항에 의한 기본권의 제한 
  이 사건 법률조항은 의료법 제25조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 한의사가 아닌 자가 한방 의료행위를 업으로 한 경우 형사처벌함으로써 무면허 한의사의 한방 의료행위를 금지하고 있다. 의료법 제25조 제1항 본문의 전단은 ‘의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며’라고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 의료인은 ‘보건복지부 장관의 면허를 받은 의사, 치과의사, 한의사, 조산사, 및 간호사’를 의미한다(의료법 제2조 제1항). 의료인 중 하나인 한의사가 되기 위해서는 한방의학을 전공하는 대학을 졸업하고 한의학사의 학위를 받은 자로서 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야만 하고(의료법 제5조), 한의사는 한방의료와 한방보건지도에 종사함을 임무로 한다(의료법 제2조 제2항 제3호). 
그러므로, 이 사건 법률조항은 국민 누구나가 한방 의료행위를 할 수 있는 것이 아니라 의료인의 하나인 한의사만이 의료행위를 할 수 있도록 규정함으로써, 직업의 성질상 그 직업수행이 일정한 전문성ㆍ기술성 등을 요구하는 경우 그 직업의 정상적인 수행을 보장하기 위해서, 직업선택을 기본권 주체가 스스로 충족시킬 수 있는 일정한 주관적 자격요건과 결부시켜서 제한하고 있는 것이다. 
  따라서 이 사건 법률조항은 기본적으로 주관적 사유에 의하여 직업선택의 자유를 제한하는 규정인데, 한방 의료행위를 영리의 목적으로 업으로 한 자를 처벌한다는 점에서 한방 의료행위를 취미 또는 봉사활동으로 하고자 하는 자에 대하여 인정되는 일반적 행동의 자유와는 관련이 없다고 할 것이다(헌재 2005. 5. 26. 2003헌바86 사건 참조). 
  나. 과잉금지원칙 위반 여부
  헌법재판소는 이미 1996. 10. 31. 94헌가7 사건, 2002. 12. 18. 2001헌마370 사건,  2005. 3. 31. 2001헌바87 사건 및 2005. 5. 26. 2003헌바86 사건 등 수 회에 걸쳐 무면허 의료행위를 금지하고 처벌하는 “의료법 제25조 제1항 본문의 전단부분 및 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분”에 관하여 합헌 판단을 한 바 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
 『의료법이 정하고 있는 ‘의료행위’는 질병의 예방과 치료에 관한 행위로서 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위를 말한다. 한 나라의 의료제도는 그 나라의 국민건강의 보호증진을 목적으로 하여 합목적적으로 체계화된 것이므로 국가로부터 의료에 관한 지식과 기술의 검증을 받은 사람으로 하여금 의료행위를 하게 하는 것이 가장 합리적이고 안전하며, 사람의 생명과 신체를 대상으로 하는 의료행위의 특성상 가사 어떤 시술방법에 의하여 어떤 질병을 상당수 고칠 수 있었다고 하더라도 국가에 의하여 확인되고 검증되지 아니한 의료행위는 항상 국민보건에 위해를 발생케 할 우려가 있으므로 전체국민의 보건을 책임지고 있는 국가로서는 이러한 위험발생을 미리 막기 위하여 이를 법적으로 규제할 수밖에 없는 것이다. 
  의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것이므로 단순한 의료기술 이상의 ‘인체 전반에 관한 이론적 뒷받침’과 ‘인간의 신체 및 생명에 대한 외경심’을 체계적으로 교육받고 이 점에 관한 국가의 검증을 거친 의료인에 의하여 행하여져야 하고, 과학적으로 검증되지 아니한 방법 또는 무면허 의료행위자에 의한 약간의 부작용도 존엄과 가치를 지닌 인간에게는 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있는 것이다. 또 무면허 의료행위자 중에서 부작용이 없이 의료행위를 할 수 있는 특별한 능력을 갖춘 사람이 있다고 하더라도 이를 구분하는 것은 실제로는 거의 불가능하며, 또 부분적으로 그 구분이 가능하다고 하더라도 일반인들이 이러한 능력이 있는 무면허 의료행위자를 식별할 수 있는 것은 결국 국가에서 일정한 형태의 자격인증을 하는 방법 이외에는 달리 대안이 없고, 외국의 입법례를 보더라도 의료인 면허제도를 채택하고 무면허 의료행위를 사전에 전면금지하는 것 이외의 다른 규제방법을 찾아볼 수 없다.
  이와 같은 사정들을 종합해 보면, 
무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우에는 그 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 이 법의 규제방법은, ‘대안이 없는 유일한 선택’으로서 실질적으로도 비례의 원칙에 합치되는 것이다. 
의료법이 인정하는 의료인이 아니면서 어떤 특정분야에 관하여는 우수한 의료능력을 가진 한 부류의 의료인들(넓은 의미)이 있다고 한다면, 국민건강의 보호증진을 위하여 입법자로서는 이들의 지식과 능력을 충분히 검증하고 이들에게 의료인 자격을 부여하는 경우의 순기능과 역기능을 면밀히 검토한 후 긍정적인 평가가 나오면 이들에게도 의료행위를 할 수 있는 길을 열어주는 것이 바람직하겠지만, 이는 어디까지나 입법정책의 문제로서 이러한 입법정책의 문제 때문에 의료법 제25조 제1항 본문의 전단부분 및 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분이 헌법에 위반된다고는 할 수 없다.
  결국, 의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 금지한 것은 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무(헌법 제36조 제3항)를 이행하기 위하여 적합한 조치로서, 위와 같은 중대한 공익이 국민의 기본권을 보다 적게 침해하는 다른 방법으로는 효율적으로 실현될 수 없으므로, 이러한 기본권의 제한은 비례의 원칙에 부합하는 것으로서 헌법적으로 정당화되는 것이다.』 

이러한 결정이유는 한방 의료행위가 의료행위의 일종으로서 이를 포괄하는 무면허 의료행위가 금지된다면 무면허 한방 의료행위 역시 금지되는 것이 당연하다는 점에서 이 사건 법률조항에 대한 위헌 여부 판단에 있어서도 그대로 원용될 수 있으므로, 이 사건 법률조항에 의한 기본권 제한 역시 같은 이유로 과잉금지원칙을 준수한 것으로서 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

다. 죄형법정주의의 명확성 원칙 위반 여부
  이 문제에 관하여도 헌법재판소는 이미 헌재 1996. 12. 26. 93헌바65 사건, 2003. 2. 27. 2002헌바23 사건에서, 보건특조법 제5조 중 ‘한방 의료행위’는 불명확한 개념이라고 볼 수 없어 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다는 취지의 결정을 한 바 있다. 그 이유의 요지는 다음과 같다. 
  『보건특조법이나 의료법은 한방 의료행위에 관한 정의규정을 두고 있지 아니하여 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 위반되는 것이 아닌가 하는 의문이 생길 수 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건을 일일이 세분하여 명확성의 요건을 모든 경우에 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란한 것이므로 어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이 하다고 할 수밖에 없고, 당해 법률이 제정된 목적과 다른 법률조항과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 요건을 갖추었는지의 여부를 가릴 수밖에 없다 할 것이다. 이 사건 법률조항 중 한방 의료행위 부분은 의료행위와 마찬가지로 비록 법령에 아무런 적극적인 개념정의규정을 두고 있지는 아니하다 하더라도 침 시술행위를 당연히 포함하는 것으로서 그 개념 또한 불명확한 것으로 볼 수 없다. 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정들과 한방 의료행위에 관련된 법령의 변천과정 등에 비추어 보면 ‘침 시술행위’는 그 시술방법과 원리를 보거나 현행 한의사의 시험과목에 침구학을 추가하는 한편 비록 기존의 침사·구사의 시술행위는 인정하나 새로운 침사·구사의 자격을 부여하지 아니한 사실 등에 미루어 한방 의료행위에 포함되는 것이 명백하고, ‘한방 의료행위’는 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미한다고 볼 수 있기 때문이다.     
  따라서 보건특조법 제5조에 규정된 ‘한방 의료행위’는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 구체적으로 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념이라고는 볼 수 없으므로, 죄형법정주의에서 요구되는 형법법규의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없어 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이다.』
  그렇다면, 위 헌법재판소 결정들을 변경할만한 사정을 발견할 수 없는 이 사건 심판청구에 있어서도 이 사건 법률조항 중 ‘한방 의료행위’가 불명확하지 않다는 위 결정들의 취지를 유지함이 상당하다.
  4. 결론
  따라서, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
2005.    11.    24.