# 아동복지법 제43조 위헌제청

## 판시사항

종업원등의 범죄행위에 대하여 법인도 동일한 형으로 함께 처벌하는 아동복지법(2000. 1. 12. 법률 제6151호로 개정된 것) 제43조 본문 중 “개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제40조 제2호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’ 이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부(적극)

## 결정요지

이 사건 법률조항은 개인 영업주가 고용한 종업원 등의 범죄행위에 관하여 비난할 근거가 되는 개인 영업주의 의사결정 및 행위구조, 즉 종업원 등이 저지른 행위의 결과에 대한 영업주 개인의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지 않은 채, 단순히 영업주가 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 영업주 개인에 대하여 형사처벌을 과하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대하여 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반하여 헌법에 위반된다.
재판관 이공현의 별개위헌의견 
이 사건 법률조항은, 개인 영업주의 업무에 관하여 종업원 등이 해당 법률의 일정한 범죄행위를 하면, 영업주의 책임 유무와는 관계없이 그 종업원과 함께 개인 영업주도 처벌할 수 있는 것처럼 규정하고 있어 ‘책임 없는 형벌 없다.’는 원칙에 반하고, 가사 이 사건 법률조항을 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실 있는 개인 영업주를 처벌하는 규정으로 보는 경우라 해도 과실밖에 없는 개인 영업주를 고의의 본범(종업원 등)과 동일한 법정형으로 처벌하는 것이 되므로 ‘책임에 비례하는 형벌의 부과’라 보기 어렵다.
재판관 조대현의 반대의견
이 사건 법률조항은 사용자가 피용자에 대한 업무상 지휘·감독의무를 다하지 못하여 피용자의 업무상 위법행위를 막지 못한 경우에 사용자를 처벌하는 것이어서 책임주의의 원칙에 위반된다거나 헌법에 위반된다고 보기 어렵다.
재판관 이동흡의 반대의견 
이 사건 법률조항에서 법률의 위반행위를 한 자 이외에 영업주 개인을 그와 동일한 벌금형으로 처벌하도록 하는 것은 종업원 등의 그와 같은 위반행위가 이익의 귀속주체인 영업주의 묵인 또는 방치로 인하여 발생 또는 강화될 가능성이 높아 영업주에 대한 비난가능성이 높음에도 공범으로서의 입증가능성은 오히려 낮을 수 있다는 점을 감안하여 법률이 보호하고자 하는 법익에 대한 위험을 초래할 행위에 대한 예방 및 처벌의 실효성을 제고하고자 한 것으로, 이는 영업주의 선임·감독상의 주의의무위반행위에 대하여 강력한 처벌을 하려는 입법자의 의지를 반영한 것이다. 그런데, 이 사건 법률조항의 문언상 ‘개인의 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실 기타 귀책사유’가 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 귀책사유가 있는 경우에만 처벌하는 것으로 해석할 수 있고 이러한 해석을 전제로 할 때 이 사건 법률조항은 책임주의 원칙에 위반되지 아니한다.

## 심판대상조문

아동복지법(2000. 1. 12. 법률 제6151호로 개정된 것) 제43조 본문 중 “개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제40조 제2호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분

## 참조조문

헌법 제10조
아동복지법(2005. 7. 13. 법률 제7591호로 개정된 것) 제40조, 제29조

## 참조판례

헌재 2010. 7. 29. 2009헌가14등, 공보166, 1324

## 전문

[당 사 자]
제청법원광주지방법원 목포지원
제청신청인고○연
대리인 변호사 박인출
당해사건광주지방법원 목포지원 2010고단884 아동복지법위반

[주    문]
아동복지법(2000. 1. 12. 법률 제6151호로 개정된 것) 제43조 본문 중 "개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제40조 제2호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다."는 부분은 헌법에 위반된다. 

[이    유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요 
당해사건의 피고인인 제청신청인은 목포시 옥암동에 있는 ○○ 어린이집 원장인데, "그 사용인인 위 어린이집 보육교사 이○정이 2010. 1. 13.과 2010. 2. 16. 피고인의 업무에 관하여 피해자 아동들의 신체에 손상을 주는 학대행위를 하고 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다"는 공소사실로 광주지방법원 목포지원에 기소되어 현재 제1심 계속 중이다(2010고단884).
제청신청인은 위 소송계속 중 아동복지법 제43조에 대하여 위헌법률심판 제청신청(2010초기308)을 하였고, 제청법원은 2010. 11. 12. 위 신청을 받아들여 아동복지법 제43조가 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다. 

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 아동복지법(2000. 1. 12. 법률 제6151호로 개정된 것) 제43조 본문 중 "개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제40조 제2호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다."는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 위 심판대상 법률조항(아래 밑줄 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
아동복지법(2000. 1. 12. 법률 제6151호로 개정된 것)
제43조(양벌규정) 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제40조 또는 제41조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.
[관련 조항]
아동복지법(2005. 7. 13. 법률 제7591호로 개정된 것)
제40조(벌칙) 제29조의 규정에 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
2. 제1호 내지 제4호, 제7호 및 제8호에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
제29조(금지행위) 누구든지 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 아동의 신체에 손상을 주는 학대행위
3. 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위

2. 제청법원의 위헌제청이유
이 사건 법률조항은 개인이 고용한 대리인, 사용인 기타의 종업원(이하 ‘종업원 등’이라 한다)이 개인의 업무에 관하여 위반행위를 한 경우에 그와 같은 종업원 등의 범죄행위에 대해 개인이 어떠한 잘못이 있는지 여부와는 전혀 관계없이 종업원 등의 범죄행위가 있으면 자동적으로 개인도 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과하는 것으로 형벌에 관한 책임주의 원칙에 반한다. 

3. 판단
이 사건 법률조항은 개인이 고용한 종업원 등이 일정한 범죄행위를 저지른 사실이 인정되면 곧바로 그 종업원 등을 고용한 영업주 개인도 종업원 등과 똑같이 처벌하도록 규정하고 있다. 즉, 이 사건 법률조항은 종업원 등의 범죄행위에 대한 개인 영업주의 가담 여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 위반 여부를 영업주에 대한 처벌 요건으로 규정하지 아니하고, 달리 개인 영업주가 면책될 가능성에 대해서도 규정하지 아니하고 있어, 결국, 종업원 등의 일정한 행위가 있으면 개인 영업주가 그와 같은 종업원 등의 범죄에 대하여 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 아니하고 곧바로 영업주를 종업원 등과 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 
살피건대, 형벌은 범죄에 대한 제재로서 그 본질은 법질서에 의해 부정적으로 평가된 행위에 대한 비난이다. 만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 어느 누구의 잘못에 의한 것도 아니라면, 부정적인 결과가 발생하였다는 이유만으로 누군가에게 형벌을 가할 수는 없다. 이와 같이 ‘책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에, 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다.
그런데 이 사건 법률조항에 의할 경우, 개인 영업주가 종업원 등의 위반행위와 관련하여 선임·감독상의 주의의무를 다하여 아무런 잘못이 없는 경우까지에도 영업주에게 형벌을 부과할 수밖에 없게 된다. 이처럼 이 사건 법률조항은 종업원 등의 범죄행위에 관하여 비난할 근거가 되는 개인 영업주의 의사결정 및 행위구조, 즉 종업원 등이 저지른 행위의 결과에 대한 영업주 개인의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지 않은 채, 단순히 개인 영업주가 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 영업주 개인에 대하여 형사처벌을 과하고 있는바, 이 사건 법률조항은 아무런 비난받을 만한 행위를 한 바 없는 자에 대해서까지, 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 형벌에 관한 책임주의에 반하는 것이라 하지 않을 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 위반된다.

4. 결론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로, 아래 5.과 같은 재판관 이공현의 별개의견, 아래 6.과 같은 재판관 조대현의 반대의견, 아래 7.과 같은 재판관 이동흡의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 이공현의 별개의견 
이 사건 법률조항은, 개인 영업주의 업무에 관하여 종업원 등이 해당 법률의 일정한 범죄행위를 하면, 개인 영업주의 책임 유무와는 관계없이 그 종업원과 함께 개인 영업주도 처벌하도록 규정하고 있다. 비록 종업원 등이 개인 영업주의 업무에 관하여 범죄를 저지른 경우라 할지라도, 개인 영업주로서는 그 종업원에 대한 선임·감독상의 주의의무 등을 다하여 개인 영업주에게 아무런 잘못을 인정할 수 없는 경우에까지 이 사건 법률조항을 들어 그 개인 영업주를 처벌하는 것은 범죄의 발생에 대하여 아무런 책임 없는 자에게 형벌을 부과하는 것이어서 책임원칙에 위반된다. 
가사 이 사건 법률조항을 종업원 등에 대한 선임·감독상의 과실 있는 개인 영업주를 처벌하는 규정으로 보는 경우라 해도 과실밖에 없는 개인 영업주를 고의의 본범(종업원 등)과 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 각자의 책임에 비례하는 형벌의 부과라고 보기 어렵다.
그렇다면, 이 사건 법률조항은 형벌에 관한 형사법의 기본원리인 책임원칙에 위반된다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌가14등 결정 중 재판관 이공현의 별개의견 참조).

6. 재판관 조대현의 반대의견
이 사건 법률조항은 개인의 피용자가 사용자의 업무에 관하여 위법행위를 한 경우에 그 사용자도 벌금형으로 처벌하도록 규정하고 있으므로, 사용자가 피용자에 대한 업무상 지휘·감독의무를 다하지 못하여 피용자의 업무상 위법행위를 막지 못한 경우에 사용자를 처벌하는 것이어서 책임주의의 원칙에 위반된다거나 헌법에 위반된다고 보기 어렵다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌가14등 결정 중 재판관 조대현의 반대의견 참조).

7. 재판관 이동흡의 반대의견
이 사건 법률조항에서 위반행위를 한 자 이외에 영업주 개인을 그와 동일한 벌금형으로 처벌하도록 하는 것은 종업원 등의 그와 같은 위반행위가 이익의 귀속주체인 영업주의 묵인 또는 방치로 인하여 발생 또는 강화될 가능성이 높아 영업주에 대한 비난가능성이 높음에도 공범으로서의 입증가능성은 오히려 낮을 수 있다는 점을 감안하여 법률이 보호하고자 하는 법익에 대한 위험을 초래할 행위에 대한 예방 및 처벌의 실효성을 제고하고자 한 것으로, 이는 영업주의 선임·감독상의 주의의무위반행위에 대하여 강력한 처벌을 하려는 입법자의 의지를 반영한 것이다. 
그런데 이 사건 법률조항의 문언에 의하더라도 종업원 등의 범죄행위로 인하여 처벌되는 영업주의 범위는 종업원 등의 범죄행위에 대하여 아무런 관련 없는 영업주까지 포함되는 것이 아니라 자신의 ‘업무’에 관하여 종업원 등의 ‘위반행위’가 있는 경우에 한정되는 것으로, ‘영업주의 종업원 등에 대한 선임·감독상의 과실’이란 것이 영업주의 ‘업무’와 종업원 등의 ‘위반행위’를 연결해 주는 주관적 구성요건 요소로서 추단될 수 있다. 대법원도 일관되게 영업주의 종업원 등에 대한 선임·감독상의 주의의무위반 즉 과실책임을 근거로 영업주의 책임을 묻되 다만 종업원 등의 위반행위에 대한 영업주의 선임·감독상의 과실이 추정된다는 입장에 있다.
따라서 이 사건 법률조항의 문언상 ‘영업주의 종업원 등에 대한 선임·감독상의 과실’이 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 과실이 있는 경우에만 처벌하는 것으로 해석하는 것은 문언해석의 범위 내에 있는 것으로 합헌적 법률해석의 원칙에도 부합되고, 이러한 해석을 전제로 할 때 이 사건 법률조항은 형벌에 관한 책임주의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌가14등 결정 중 재판관 이동흡의 반대의견 참조).