# 공직선거법 제261조제5항 제1호위헌제청

## 판시사항

가. 심판의 대상을 개정된 법률조항으로 확장한 사례
나. 구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되기 전의 것) 제261조 제5항 제1호(이하 ‘이 사건 구법 조항’이라 한다) 및 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것) 제261조 제5항 제1호(이하 ‘이 사건 신법 조항’이라 한다)가 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(적극)
다. 헌법불합치결정을 선고하면서 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체에 대하여 개선입법이 이루어질 때까지 심판대상조항의 적용중지를 명한 사례

## 결정요지

가. 이 사건 심판대상은 이 사건 구법 조항의 위헌 여부이지만, 이 사건 신법 조항의 경우에도 과태료의 기준 및 액수(‘제공받은 금액 또는 음식물·물품 가액의 50배에 상당하는 금액’) 등 이 사건에서 위헌성이 문제된 부분에 있어서는 이 사건 구법 조항의 내용과 실질적인 차이가 없는바, 그렇다면 이 사건 신법 조항 또한 그 위헌 여부에 관하여 이 사건 구법 조항과 결론을 같이할 것이 명백하다 할 것이므로, 이 사건 신법 조항으로 심판대상을 확장한다.
나. 이 사건 구법 조항 및 이 사건 신법 조항(이하 이를 합쳐 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)은 의무위반자에 대하여 부과할 과태료의 액수를 감액의 여지없이 일률적으로 ‘제공받은 금액 또는 음식물·물품 가액의 50배에 상당하는 금액’으로 정하고 있는데, 이 사건 심판대상조항이 적용되는 ‘기부행위금지규정에 위반하여 물품·음식물·서적·관광 기타 교통편의를 제공받은 행위’의 경우에는 그 위반의 동기 및 태양, 기부행위가 이루어진 경위와 방식, 기부행위자와 위반자와의 관계, 사후의 정황 등에 따라 위법성 정도에 큰 차이가 있을 수밖에 없음에도 이와 같은 구체적, 개별적 사정을 고려하지 않고 오로지 기부받은 물품 등의 가액만을 기준으로 하여 일률적으로 정해진 액수의 과태료를 부과한다는 것은 구체적 위반행위의 책임 정도에 상응한 제재가 되기 어렵다. 더욱이 이 사건 구법 조항은 형벌조항인 공직선거법 제257조 제2항과 구별되는 경미한 사안에 관한 구체적 기준을 명확히 규정하지 아니함으로써, 소액의 기부행위를 규제하겠다는 애초의 입법의도와는 달리 죄형법정주의 내지 형사법규에 대한 엄격해석의 원칙 등에 비추어 고가의 물품 등을 기부 받은 경우에도 적용된다고 해석할 수밖에 없게 되어 책임원칙에 상응한 제재가 되기 어려울 뿐만 아니라, 위반행위자 간에도 현저히 형평에 어긋나는 결과를 초래하게 된다.
또한, 이러한 획일적인 기준에 따른 과태료의 액수는 제공받은 금액 또는 음식물·물품 가액의 ‘50배’에 상당하는 금액으로서 제공받은 물품 등의 가액 차이에 따른 과태료 액수의 차이도 적지 아니한 데다가 그와 같은 50배의 과태료가 일반 유권자들에게 소액의 경미한 제재로 받아들여질 수도 없는 것이다. 특히 이 사건 심판대상조항이 규정한 과태료 제재의 과중성은 형벌조항인 공직선거법 제257조 제2항에서 규정한 벌금형의 법정형의 상한이 500만 원인데 비하여, 이보다 경미한 사안, 예컨대 100만 원의 물품을 제공받은 경우 이사건 심판대상조항에 따라 일률적으로 5000만 원의 과태료를 부담하게 된다는 점에서 분명해진다.
나아가 소액의 위법한 기부행위를 근절함으로써 선거의 공정성을 확보한다는 입법목적의 달성은, 반드시 과태료의 액수가 ‘50배’에 상당하는 금액이 되어야만 가능한 것이 아니고, 과태료의 액수를 ‘50배 이하’로 정하는 등 보다 완화된 형식의 입법수단을 통하여도 얼마든지 가능한 것이다.
다. 이 사건 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이나, 이 사건 심판대상조항의 위헌성은 과태료 제재 자체에서가 아니라 과태료의 기준 및 액수의 획일성, 과중성에서 비롯된 것인데, 이 사건 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 입법자가 위헌의 취지에 맞추어 이 사건 심판대상조항을 개정하게 될 때까지 법적 규제의 공백상태가 되어 법 집행상의 혼란과 형평의 문제가 발생할 수 있고, 위헌적인 조항들을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하는 사항이라는 점 등을 고려하여 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자가 개선 입법에 의하여 위헌성을 제거할 때까지 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 이 사건 심판대상조항의 적용을 중지하고 위헌성이 제거된 개정조항을 기다려 이를 적용하도록 하는 것이 상당하다.
재판관 이공현, 재판관 김희옥의 반대의견
연혁적으로 우리나라의 선거풍토에서 유권자에 대한 후보자 측의 금전이나 물품 혹은 음식물 제공행위를 규제하여야 할 입법적 필요성은 매우 크다 할 것인데, 위반행위가 있을 경우 제공받은 물품 등 가액의 50배에 상당한 과태료를 부과하도록 정한 이 사건 심판대상조항은 유권자들에게 확실한 경각심을 새겨주는 효과적이고 신속한 제재수단으로서 입법목적 달성을 위한 적절한 수단에 해당한다. 
더욱이 이 사건 심판대상조항이 정한 ‘50배’의 과태료는 100만 원 이하의 물품 등을 제공받은 경우에만 적용되는 것이고, 질서위반행위규제법의 시행에 따라 고의 또는 과실이 없거나 정당한 이유가 있는 위법성의 착오의 경우에는 과태료를 부과하지 아니하도록 되어 위반행위와 책임 간의 불균형이 보완된 점 등을 감안할 때, 이 사건 심판대상조항이 입법재량의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판대상조항은 헌법에 위반되지 않는 것이다.

## 심판대상조문

구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되기 전의 것) 제261조 제5항 제1호
공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것) 제261조 제5항 제1호

## 참조판례

가. 헌재 2008. 7. 31. 2007헌가4, 공보 142, 1001, 1003-1004 
나. 헌재 1998. 5. 28. 96헌바83, 판례집 10-1, 624, 636
   헌재 2001. 5. 31. 99헌가18, 판례집 13-1, 1017, 1107-1114
   헌재 2004. 2. 26. 2002헌바97, 판례집 16-1, 272, 281
   대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도8136 판결
   대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1720 판결  
다. 헌재 2001. 5. 31. 99헌가18, 판례집 13-1, 1017, 1119-1120
   헌재 2004. 5. 27. 2003헌가1등, 판례집 16-1, 670, 697-698
   헌재 2006. 5. 25. 2005헌가17등, 판례집 18-1하, 1, 21

## 전문

【당 사 자】
제 청 법 원  부산지방법원
제청신청인  [별지] 목록과 같음
당 해 사 건  [별지] 목록과 같음
【주    문】
1. 구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되기 전의 것) 제261조 제5항 제1호 및 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것) 제261조 제5항 제1호는 헌법에 합치되지 아니한다. 
2. 법원 기타 국가기관과 지방자치단체는 입법자가 위 법률조항을 개정할 때까지 그 적용을 중지하여야 한다.
【이    유】
1. 사건의 개요 
가. ○○당 당원이던 박○준은 2006. 1. 25. 부산 중구 남포동 소재 ○○상회에서 멸치 230상자와 김 88상자 등 건어물 318상자를 구입하였는데, 위 건어물 가격은 1상자에 9,000원 상당이었다. 
나. 박○준은 다음날 부산우체국에서 우체국택배를 이용해 발송인을 2006. 5. 31. 제4회 전국동시지방선거에서 ○○당 소속 부산광역시장 후보예정자였던 ‘오○돈’으로 표시한 다음, 별지 목록 기재 제청신청인들과 항고인들(이하 제청신청인들과 항고인들을 합쳐 ‘신청인들’이라고만 한다)에게 위 건어물 1상자씩을 발송하였다. 
다. 부산광역시 선거관리위원회는 신청인들이 위 건어물 1상자씩을 받았다고 보고 공직선거법 제116조 및 같은 법 제261조 제5항 제1호에 따라 2006. 9. 14. 신청인들에게 과태료 각 450,000원(＝9,000원×50배)을 부과하였고, 이에 대해 신청인들이 이의를 제기하자 부산지방법원 동부지원은 약식재판으로 신청인들을 과태료 450,000원에 처하였다가, 신청인들이 위 결정에 다시 이의를 신청하자 심문을 거쳐 신청인들을 과태료 450,000원에 처하는 제1심 결정을 하였으며, 신청인들은 제청법원에 위 제1심 결정에 대한 즉시항고를 제기하여 현재 항고심 재판이 계속중에 있다. 
라. 제청법원은 2007. 10. 23. 공직선거법 제261조 제5항 제1호가 위헌이라고 인정할만한 상당한 이유가 있다며 위헌제청결정을 하였고, 이 결정은 2007. 11. 2. 헌법재판소에 접수되었다.
2. 심판의 대상
가. 이 사건 심판의 대상은 구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되기 전의 것, 다만 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 이전의 법률명은 ‘공직선거 및 선거부정방지법’이었다) 제261조 제5항 제1호(이하 ‘이 사건 구법 조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 
나. 한편, 2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 공직선거법 제261조 제5항 제1호는, 단서조항에서 반환 및 자수의 경우 과태료의 임의적 감면이 가능하도록 규정하였으나, 그 이외에 과태료의 기준 및 액수(‘제공받은 금액 또는 음식물·물품 가액의 50배에 상당하는 금액’) 등 이 사건에서 위헌성이 문제된 부분에 있어서는 이 사건 구법 조항의 내용과 실질적인 차이가 없는바, 그렇다면 개정된 공직선거법 제261조 제5항 제1호(이하 ‘이 사건 신법 조항’이라 한다) 또한, 그 위헌 여부에 관하여 이 사건 구법 조항과 결론을 같이할 것이 명백하다 할 것이므로, 이 사건 신법 조항도 이 사건 심판대상에 포함시키기로 한다(이하 이 사건 구법 조항 및 이 사건 신법 조항을 합쳐 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다).
다. 이 사건 심판대상조항(아래 밑줄 친 부분)과 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항] 
구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되기 전의 것) 제261조(과태료의 부과·징수 등) ⑤ 제116조(기부의 권유·요구 등의 금지)의 규정을 위반하여 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 그 제공받은 금액 또는 음식물·물품 가액의 50배(주례의 경우에는 200만 원)에 상당하는 금액의 과태료에 처하되, 그 상한은 5천만 원으로 한다.
1.물품·음식물·서적·관광 기타 교통편의를 제공받은 자
공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것) 제261조(과태료의 부과·징수 등) ⑤ 제116조(기부의 권유·요구 등의 금지)의 규정을 위반하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(그 제공받은 금액 또는 음식물·물품 가액이 100만 원을 초과하는 자는 제외한다)는 그 제공받은 금액 또는 음식물·물품 가액의 50배(주례의 경우에는 200만 원)에 상당하는 금액의 과태료에 처한다. 다만, 제1호 및 제2호에 해당하는 자가 그 제공받은 금액 또는 음식물·물품(제공받은 것을 반환할 수 없는 경우에는 그 가액에 상당하는 금액을 말한다)을 선거관리위원회에 반환하고 자수한 경우에는 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 그 과태료를 감경 또는 면제할 수 있다.
1.물품·음식물·서적·관광 기타 교통편의를 제공받은 자
[관련조항] 
공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것) 제116조(기부의 권유·요구 등의 금지) 누구든지 선거에 관하여 정당(창당준비위원회를 포함한다)·정당의 대표자·정당선거사무소의 소장·국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다) 또는 그 가족, 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원, 대담·토론자, 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한) 제2항의 규정에 의한 후보자 또는 그 가족과 관계있는 회사 등이나 그 임·직원과 제115조(제삼자의 기부행위제한)의 규정에 의한 제삼자로부터 기부를 받거나 기부를 권유 또는 요구할 수 없다.  
제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) ② 제81조 제6항, 제82조 제4항, 제113조, 제114조 제1항 또는 제115조에서 규정하고 있는 정당(창당준비위원회를 포함한다)·정당의 대표자·정당선거사무소의 소장, 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장, 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 후보자의 배우자, 후보자나 그 배우자의 직계존·비속과 형제자매, 후보자의 직계비속 및 형제자매의 배우자, 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원, 대담·토론자, 후보자 또는 그 가족과 관계있는 회사 등이나 그 임·직원과 제삼자[제116조(기부의 권유·요구 등의 금지)에 규정된 행위의 상대방을 말한다]에게 기부를 지시·권유·알선·요구하거나 그로부터 기부를 받은 자[제261조(과태료의 부과·징수 등) 제5항의 규정에 해당하는 자를 제외한다]는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 위헌제청이유 및 관계기관의 의견
가. 제청법원의 위헌제청이유요지 
이 사건 구법 조항에 따른 위반행위는 위반자의 요구 등 적극성, 기부행위자와 위반자의 관계, 위반자의 경제적 형편, 기부행위의 행태와 경위 등에 따라 위법성의 정도가 다양할 수 있는데도 불구하고, 이 사건 구법 조항에서는 그 위반에 대한 과태료로 통상의 입법례인 ‘…… 원 이하’가 아니라 ‘제공받은 가액의 50배에 상당하는 금액’으로 규정하여 위반행위의 유형에 따른 차등부과의 가능성을 배제하고 있는바, 이는 필요한 정도의 적정성과 상당성을 넘어선 수단으로서 의무위반 행위와 그에 대한 책임이 현저하게 균형을 잃은 것으로 헌법 제37조 제2항에서 유래하는 비례의 원칙 또는 과잉금지원칙에 위반되는 것이고, 입법부가 사안에 따른 구체적인 사법판단의 기능까지 행사하도록 규정한 것에 다름없어 입법재량의 한계를 넘은 것이다.
나. 중앙선거관리위원회 위원장의 의견요지
(1) 이 사건 구법 조항은 경미한 금품을 기부 받은 자에 대하여 형벌을 부과하던 것을 받은 가액의 ‘50배’에 상당한 과태료 부과로 변경함으로써 각종 선거에서 행하여지는 소액의 기부행위를 효과적, 실질적으로 근절하고 유권자들의 선거에 대한 의식을 제고시켜 과거로부터 이어온 금품·향응제공 등의 그릇된 선거문화를 바로잡기 위한 입법자의 의지가 반영된 것임은 물론 과태료 금액의 결정에 일체의 재량권을 부여하지 않음으로써 ‘돈 선거’를 근절하려는 확고한 의지를 나타낸 것으로, 실제로 이 사건 구법 조항에 따른 과태료 부과 제도가 실시된 이후 금품·음식물제공 행위가 급격하게 감소하는 등 제도의 실효성이 입증된 바 있다. 
(2) 이와 같이 깨끗한 선거문화의 달성이라는 공익적 측면과 법정 과태료의 부과를 통한 제도의 실효성 및 이 사건 구법 조항이 적용되는 경우는 교통편의, 입당대가, 모임, 집회의 참석 대가, 각종 행사에서 금전·물품·음식물 제공 등 소액의 금품을 제공받은 경우로 제한되고 과태료 상한(5천만 원)이 규정되어 있다는 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 구법 조항은 입법재량의 범위 내에 속한 합헌적 규정이다.
4. 판  단
가. 이 사건 심판대상조항의 입법연혁 및 입법배경
(1) 이 사건 구법 조항은 공직선거법 제116조(기부의 권유·요구 등의 금지)를 위반하여 금품 등을 받은 자에 대해서 형벌이 아닌 과태료를 부과하도록 한 규정으로서, 경미한 금품수수 등에 있어서 기부받은 자에 대하여는 원래 형벌을 부과하던 것을, 받은 가액의 50배의 과태료를 부과할 수 있도록 하기 위하여 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 법률명이 ‘공직선거 및 선거부정방지법’에서 공직선거법으로 변경됨)’을 개정할 당시 신설된 조항이다. 이 사건 구법 조항의 입법 의도는 기부를 받은 자에 대하여 형사적 처벌이 제대로 이루어지지 아니하던 현실을 감안하여 그 중 경미한 사안에 해당하는 자에 대하여는 처벌의 실효성 확보를 위하여 공직선거법 제257조 제2항에 의한 형사적 처벌 대신 간단한 절차에 의하여 과태료를 부과하자는 데 있었던 것이다. 즉, 선거와 관련한 기부행위가 선거관리위원회, 경찰 등에 의해 적발되어도 기부받은 금액이 큰 소수의 경우를 제외하고는 기부를 한 후보자만이 공직선거법 제257조에 따라 처벌될 뿐, 기부를 받은 유권자들은 사실상 처벌되지 않는 경우가 많아 처벌규정의 실효성이 없었고, 결과적으로 유권자들의 금품·음식물 등 요구 관행이 근절되지 않았기 때문에, 경미한 금품수수 등에 있어서 기부받은 자에 대하여 형벌을 부과하던 것을 받은 가액의 50배에 상당한 과태료 부과로 변경함으로써 입법자는 각종 선거에서 행하여지는 소액의 기부행위를 효과적, 실질적으로 근절하고 유권자들의 선거에 대한 의식을 제고시켜 과거로부터 이어온 금품·향응제공 등의 그릇된 선거문화를 바로잡으려고 한 것이다.
(2) 그런데 이 사건 구법 조항이 신설될 당시 이와 더불어 형사처벌 조항인 공직선거법 제257조 제2항 중 ‘기부를 받은 자’ 부분이 ‘기부를 받은 자[제261조(과태료의 부과·징수 등) 제5항의 규정에 해당하는 자를 제외한다]’로 개정되었는바, 소액의 기부행위를 효과적, 실질적으로 근절하겠다는 이 사건 구법 조항의 입법의도와는 달리 이 사건 구법 조항의 내용을 살펴보더라도 과태료 부과 대상인 기부대상 ‘물품’과 관련하여 그 가액의 기준 및 산정 방법, 수수의 명목 등 같은 법 제257조 제2항과 구별되는 경미한 사안에 관한 구체적 기준이나 그에 해당하는 행위 유형의 구체적 범위에 관하여 명확한 내용이 규정되어 있지 아니하므로, 형사사법에 있어서의 죄형법정주의 내지 형사법규에 대한 엄격해석의 원칙 등에 비추어 볼 때 결국 소액이라고 볼 수 없는 고가의 물품 등을 기부받은 경우에도 형벌 조항인 같은 법 제257조 제2항이 아니라 과태료 조항인 이 사건 구법 조항이 적용된다고 해석할 수밖에 없게 되었다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도8136 판결；대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1720 판결 등 참조). 
따라서 이 사건 신법 조항은, 이 사건 구법 조항과 달리 제공받은 금액 또는 음식물·물품 가액이 100만 원을 초과하는 자를 과태료 부과대상에서 제외하도록 명시함으로써, 기부행위금지규정에 위반하여 제공받은 금액 또는 음식물·물품 가액이 100만 원을 초과한 경우에는 과태료가 아닌 같은 법 제257조 제2항에 따른 형사처벌이 가능하도록 개정된 것이라 할 수 있다.  
(3) 또한 이 사건 신법 조항은 이 사건 구법 조항의 내용과 비교해 볼 때, 그 적용대상인 물품 등의 가액을 100만 원 이하로 한정하여 그 50배에 상당한 과태료 금액의 상한이 5천만 원임이 명백해짐에 따라 이 사건 구법 조항에서의 과태료 상한 금액에 관한 내용을 삭제하였고, 단서조항에서 반환 및 자수의 경우 과태료의 임의적 감면이 가능하도록 하는 특례를 신설한 점에서 차이가 있다. 
나. 과잉금지원칙의 위배 여부 
(1) 입법목적의 정당성과 수단(과태료 제재)의 적절성 
이 사건 심판대상조항의 입법목적은 각종 공직선거과정에서 선거후보자 등이 유권자들을 상대로 행하는 소액의 기부행위를 효과적, 실질적으로 근절하기 위한 것인바, 이러한 입법목적은 헌법 제37조 제2항 소정의 질서유지와 공공복리에 부합하는 것이라 할 것이므로, 그 목적의 정당성이 인정된다. 
또한 유권자를 매수하는 행위를 근절하기 위해서는 기부행위의 공여자 이외에도 기부행위의 수혜자에 대한 제재도 필요하다 할 것이고, 어떤 행정법규위반의 행위에 대하여 행정질서벌인 과태료를 과할 것인지 아니면 행정형벌을 과할 것인지는 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제라 할 것이므로(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14, 판례집 6-1, 281, 303；헌재 1998. 5. 28. 96헌바83, 판례집 10-1, 624, 635-636), 이 사건 심판대상조항에서 공직선거와 관련하여 기부행위를 받는 일반 유권자에 대하여 과태료의 제재를 정한 것은 정당한 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라고 할 것이다. 
(2) 제재의 획일성 및 과중성 
(가) 입법권자가 입법재량의 범위 내에서 행정질서벌인 과태료를 과하기로 하였다면, 다시 그 과태료의 액수를 정하는 것도 역시 그것이 의무위반행위와 그에 대한 책임이 현저하게 균형을 잃게 되고 이로 인하여 다른 행정법규 위반자와의 사이에서 헌법상의 평등의 원리에 위반하게 된다거나 그 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙에 위반하는 것으로 평가되는 등 헌법재판소가 관여할 정도로 입법재량을 현저히 불합리하게 또는 자의적으로 행사한 것이라 단정할 정도로 높지 않은 한 입법재량에 속하는 문제라 할 것이다(헌재 1998. 5. 28. 96헌바83, 판례집 10-1, 624, 636；헌재 2004. 2. 26. 2002헌바97, 판례집 16-1, 272, 281).
(나) 그런데 이 사건 심판대상조항은 의무위반자에 대하여 부과할 과태료의 액수를 감액의 여지없이 일률적으로 ‘제공받은 금액 또는 음식물·물품 가액의 50배에 상당하는 금액’으로 정하고 있고 이러한 과태료의 처벌기준은 법원의 과태료 재판에 있어서도 구속력이 있다고 할 것이므로, 과태료 사건을 담당하는 법원으로서는 불처벌결정을 하지 않는 한 이 사건 심판대상조항이 정한 금액을 과태료 금액으로 정할 수밖에 없다. 이와 같이 위반행위에 대한 과태료의 처벌기준을 획일적으로 법률로 정한 것 자체를 헌법에 위반된다고 할 수는 없는 것이지만, 이 사건 심판대상조항이 과태료 부과대상으로 정하고 있는 ‘기부행위금지규정에 위반하여 물품·음식물·서적·관광 기타 교통편의를 제공받은 행위’의 경우에는 그 위반의 동기 및 태양, 기부행위가 이루어진 경위와 방식, 기부행위자와 위반자와의 관계, 사후의 정황 등에 따라 위법성 정도에 큰 차이가 있을 수밖에 없음에도 이와 같은 구체적, 개별적 사정을 고려하지 않고 오로지 기부받은 물품 등의 가액만을 기준으로 하여 일률적으로 정해진 액수의 과태료를 부과한다는 것은 구체적 위반행위의 책임 정도에 상응한 제재가 되기 어렵다고 할 것이다. 
특히 이 사건 구법 조항은 앞에서 본 바와 같이 애초의 입법의도와는 달리 죄형법정주의 내지 형사법규에 대한 엄격해석의 원칙 등에 비추어 소액이라고 볼 수 없는 고가의 물품 등을 기부받은 경우에도 적용된다고 해석할 수밖에 없어, 결국 이 사건 구법 조항에 의하면 100만 원의 물품을 제공받은 경우나 5천만 원의 물품을 제공받은 경우나 모두 5천만 원의 과태료를 부과할 수밖에 없게 되고, 또한 위반행위자가 기부받은 물품을 반환하고 자수한 경우에도 이와 같은 사후의 정황을 고려함이 없이 가액의 50배에 상당하는 일률적인 과태료를 부과할 수밖에 없으므로, 책임원칙에 상응한 제재가 되기 어려울 뿐만 아니라 위반행위자 간에도 현저히 형평에 어긋나는 결과를 초래하게 된다. 이에 비하여 이 사건 신법 조항은 이 사건 구법 조항과 달리 제공받은 금액 또는 음식물·물품 가액이 100만 원을 초과하는 자를 과태료 부과대상에서 제외하도록 명시하고 단서조항에서 반환 및 자수의 경우 임의적으로 과태료를 감면할 수 있는 특례를 신설함으로써, 책임원칙에 어긋나는 제재기준의 일률성이라는 이 사건 구법 조항의 위헌성을 일부 완화한 것으로 평가할 수는 있지만, 여전히 위반행위자에 대하여 과태료를 부과함에 있어 반환 및 자수라는 정황 이외에 의무위반의 동기 및 태양, 기부행위가 이루어진 경위와 방식, 기부행위자와 위반자와의 관계 등의 구체적, 개별적 사정을 고려할 수 없다는 점에서 이 사건 구법 조항의 위헌성을 완전히 제거한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 
(다) 더욱이 이와 같은 획일적 기준에 따른 과태료의 액수는 제공받은 금액 또는 음식물·물품 가액의 ‘50배’에 상당하는 금액으로서 제공받은 물품 등의 가액 차이에 따른 과태료 액수의 차이도 적지 아니한데다가 그와 같은 액수의 과태료가 일반 유권자들에게 소액의 경미한 제재로 받아들여질 수도 없는 것이다. 
이 사건 심판대상조항이 규정한 과태료 제재의 과중성은 형사처벌조항인 공직선거법 제257조 제2항에서 규정한 벌금형의 법정형과 비교해 볼 때 더욱 분명해진다. 즉, 이 사건 심판대상조항은 소액의 기부행위를 효과적, 실질적으로 근절하기 위하여 형사처벌조항인 공직선거법 제257조 제2항에 비하여 경미한 사안에 대하여 적용되는 것이라 할 것인데, 공직선거법 제257조 제2항에서 정한 법정형 중 벌금형의 상한이 500만 원인데 반하여 이보다 경미한 사안, 예컨대 제공받은 금액 또는 음식물·물품 가액이 100만 원인 경우에는 과태료의 액수가 벌금형의 상한인 500만 원의 10배에 해당하는 5천만 원이 되므로 이러한 차이는 행정형벌과 행정질서벌이라는 본질적 차이를 고려하더라도 쉽게 정당화될 수 없는 것이라 할 것이다.
(라) 나아가 부패선거를 일소하고 선거의 공정성과 선거문화의 제고를 위하여 소액의 기부행위를 확실하게 근절하기 위한 이 사건 심판대상조항의 입법목적을 고려하더라도, 이러한 입법목적의 달성을 위해서 반드시 과태료의 액수가 ‘제공받은 금액 또는 음식물·물품가액의 50배에 상당하는 금액’이 되어야 하는 것도 아니다. 이러한 입법목적의 달성은 과태료의 액수를 ‘제공받은 금액 또는 음식물·물품가액의 50배 이하의 금액’으로 정하는 등 보다 완화된 형식의 입법수단을 통하여도 얼마든지 가능하다고 할 것이다.
(3) 소결론
따라서 이 사건 심판대상조항은 그 의무위반행위에 대하여 부과되는 과태료의 기준 및 액수가 책임원칙에 부합되지 않게 획일적일 뿐만 아니라 지나치게 과중하여 입법목적을 달성함에 필요한 정도를 일탈함으로써 과잉금지원칙에 위반된다고 할 것이다. 
다. 헌법불합치결정과 적용중지명령 
앞에서 본 바와 같이 이 사건 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이나, 이는 이 사건 심판대상조항에 따른 과태료 제재 자체가 위헌이라고 판단한 것이 아니라, 이 사건 심판대상조항에 따라 위반행위자에 대하여 부과되는 과태료의 기준 및 액수가 책임원칙에 부합되지 않게 획일적일 뿐만 아니라 지나치게 과중하다는 이유에서 비롯된 것인데, 만일 이 사건 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 입법자가 일정 기간이 지난 후 위헌의 취지에 맞추어 이 사건 심판대상조항을 개정하게 될 때까지 이 사건 심판대상조항이 적용되는 위반행위자에 대한 법적 규제의 공백상태가 되어 법 집행상의 혼란과 형평의 문제가 발생할 수 있고, 위와 같은 위헌적인 조항들을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하는 사항이라는 점 등을 고려하여 헌법불합치결정을 선고하기로 하되, 입법자가 개선 입법에 의하여 위헌성을 제거할 때까지 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 헌법불합치결정이 내려진 이 사건 심판대상조항의 적용을 중지하고 위헌성이 제거된 개정조항을 기다려 이를 적용하도록 하는 것이 상당하다.
5. 결  론
그렇다면 이 사건 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하므로 헌법불합치결정을 선고하기로 하고, 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 이 사건 심판대상조항의 적용을 중지하도록 하는 것이 상당하므로, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 이공현, 재판관 김희옥의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 관여재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.
6. 재판관 이공현, 재판관 김희옥의 반대의견
우리는 이 사건 심판대상조항이 헌법에 위반되지 않는다고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
입법자가 어떤 행정법규위반 행위에 대하여 어떠한 과태료의 제재를 정할 것인지는 다수의견에서 언급된 바와 같이 ‘현저히 불합리하게 또는 자의적으로 행사한 것’이 아닌 한 입법재량에 속하는 문제이다.
연혁적으로 우리나라의 선거풍토에서 유권자에 대한 후보자측의 금전이나 물품 혹은 음식물 제공행위를 규제하여야 할 입법적 필요성은 매우 큰 측면이 있다. 이미 1948년에 제정된 국회의원선거법부터 2004. 3. 이 사건 심판대상조항이 시행되기 전까지 이에 관한 형사처벌 규정을 두어 왔으나, 후보자 측의 금전·물품제공 혹은 음식물접대와 같은 기부행위가 선거 때마다 계속 문제되어 왔다. 한편, 이러한 행위들은 은밀하고 조직적으로 이루어지는 경향이 있어 적발되기가 어렵고, 적발된 후에도 위반행위자들의 담합으로 위법행위가 희석되거나 효과적인 형사처벌이 어려운 경우가 많았으며, 이를 받은 유권자가 실제로 처벌되는 경우는 드물었다.
이러한 현실에서 입법자는 2004. 3. 경미한 금품수수 등에 대해서는 가액의 50배 상당 과태료부과로 제재방법을 변경하고, 그 밖의 금품수수 등에 대해서는 종전과 같이 형벌을 유지하는 것으로 하여, 소액의 위법한 기부행위에 대해서 신속하고 일률적으로 명확한 제재(‘50배의 과태료’)를 가함으로써 소액의 금품·향응제공 등에 대한 잘못된 선거풍토를 개선하고자 하였다. 일률적인 ‘50배의 과태료’는 유권자들에게 확실한 경각심을 새겨주는 효과적이고 신속한 제재수단으로서 지금까지 선거에 즈음한 소액의 위법한 기부행위를 근절하는데 상당한 성과를 가져온 것으로 평가받고 있다. 그러므로 이 사건 심판대상조항은 그 입법목적을 고려할 때 적절하고 효과적인 수단에 해당하는 것이다.
다수의견은 ‘일률적인 50배’가 아니라 ‘50배 이하’의 과태료규정을 두더라도 그 입법목적을 달성할 수 있다고 보지만, 더 완화된 규정이 같은 입법적 효과를 낼 수 있다고 단정할 수 없다. 유권자의 입장에서 볼 때 일률적인 ‘50배 과태료’라는 규정이 갖는 상징성과 효과는 ‘50배 이하의 과태료’보다 훨씬 클 것이라는 점은 명백하다. 소액이라도 기부행위를 받으면 물품가액의 50배라는 것과, 개별적인 정상 참작이 가능한 ‘50배 이하’의 적용을 받는 것은 일반예방적 효과에 있어서 전자가 더 클 것이 자명한 것이다. 따라서 ‘50배 이하의 과태료’로 규정한다면 결과적으로 후보자나 유권자의 금품기대심리 억제를 통한 부정선거 척결이라는 이 사건 심판대상조항의 입법목적을 달성하는데 더 미흡하게 될 수밖에 없을 것이다. 
다수의견은 위반의 동기 및 태양, 경위와 방식, 기부자와 받은 자의 관계, 사후 정황 등 구체적, 개별적 사정이 고려될 수 있어야 하는데 일률적인 50배의 과태료는 이를 고려하지 못하는 점을 주된 위헌이유로 보고 있다. 
100만 원 이하의 물품 등을 받은 경우 50배까지 일률적으로 과태료를 부과하는 것은 구체적인 위법행위의 정황 등에 비추어볼 때 유권자에게 심한 제재가 될 가능성이 있는 것은 틀림없다. 그러나 이에 대해서는 이 사건 심판대상조항의 입법의도가 선거풍토를 개선하고 우리 사회에서 금품선거에 대한 경각심을 강화하려는 것이며, 이미 그러한 금품수수가 오랫동안 위법행위로 인정되어 형벌로 처벌되어 왔던 것이고, 실제 부과되는 과태료 액수는 5천만 원에 훨씬 못 미치는 경우가 대부분이라는 점이 고려되어야 한다. 무엇보다도 소액의 기부행위로 인한 선거의 불공정성과 타락성을 극복하기 위해서 간결하면서도 위하력이 강한 입법수단이 채택된 것이며, 입법자에게는 행정질서벌을 정함에 있어서 구체적이고 개별적인 타당성을 어느 정도 희생하더라도 중요한 공익의 달성을 위하여 그러한 과태료 제재수단을 채택할 수 있는 입법재량이 있다고 할 것이다. 한편, 2008. 6.부터 시행된 질서위반행위규제법은 고의 또는 과실이 없는 질서위반행위에는 과태료를 부과하지 아니하며(제7조), 자신의 행위가 위법하지 아니한 것으로 오인하고 행한 경우 정당한 이유가 있으면 과태료를 부과하지 아니하도록 하고 있다(제8조). 이로써 일률적인 ‘50배 과태료’가 지니는 행위와 책임 간의 불균형성을 보완할 수 있는 것이다.  
이 사건 심판대상조항은 최대 5천만 원까지 과태료를 부과하게 하므로 그보다 위법성이 더 강한 기부행위에 대한 형벌이 500만 원 이하의 벌금인 것과 비교할 때 과태료의 최대금액으로서 지나치게 고액인 점은 인정된다. 그러나 이는 유권자들이 받은 금품 등의 가격이 100만 원 이하의 것에 대한 제재로서, 기준을 ‘100만 원’으로 정하다 보니 최대금액이 5천만 원이 된 것인데, 실제로 부과되는 사안들은 100만 원에 못 미치는 물품 등에 대한 것이 대부분이며 당해 사건의 경우도 9천 원 상당 물품에 대하여 45만 원의 과태료가 부과되었다. 비록 5천만 원의 최대액수에 있어서는 500만 원 벌금액보다 훨씬 고액이기는 하나, 이는 소액의 기부행위가 고액의 기부행위보다 실제로 더 많이 발생하며, 이를 근절할 필요성이 강하다는 입법적 판단에 기한 것이고, 과태료와 형벌은 개인에게 미치는 법적 효과가 다르므로, 가능한 최대금액이 5천만 원인 과태료라는 점만으로는 입법자가 입법재량을 현저히 불합리하거나 자의적으로 행사한 것이라고 보기 어렵다.   
그런데 다수의견은 이 사건 구법 조항에 대한 부과기준에 있어서 물품 등 가액이 100만 원 초과의 경우에도 5천만 원까지 과태료부과가 가능하다고 해석된다고 본다. 그러나 입법자의 입법의도는 ‘100만 원’ 가액을 기준으로 50배일 때 5천만 원으로 한 것임이 명백하며, 또 이 사건 구법 조항이 ‘가액의 50배’라고 못 박고 있는 것을 볼 때, 100만 원 초과의 물품에 대해서까지도 이 사건 구법 조항이 적용될 수 있다고 볼 수 없다. 만일 그렇게 해석하면 ‘가액의 50배에 상당하는 금액의 과태료에 처하되’라는 법문의 내용이 무시되는 결과가 되며, 100만 원 초과의 고액인 기부행위를 상정하여 따로 공직선거법에 형벌규정을 둔 것과 조화되지도 않는다. 선거관리위원회의 실무도 100만 원 이하의 물품 등을 받은 경우에만 이 사건 구법 조항을 적용해 왔다. 비록 이 사건 신법 조항에서는 그 점을 명백히 하는 입법개정이 있었지만, 이는 구법 조항이 실제로 최대 5천만 원까지의 물품에 대하여 적용되기 때문이 아니라, 그렇게 해석될 오해의 소지가 있었기 때문에 이를 바로 잡은 것으로 볼 것이다. 결국, 이 사건 구법 조항의 해석에 있어서 100만 원 이하의 물품 등을 받은 경우에만 적용된다는 것은 충분히 합리적인 근거를 지닌 것이고, 법문의 취지와 문언과 공직선거법의 체계에 어긋나게 되는 ‘엄격해석’까지 할 필요는 없다고 볼 것이다.  
이 사건 심판대상조항은 우리나라 선거풍토에 있어서 요구되는 특별한 입법목적 때문에 일률적인 과태료부과를 정한 것이며, ‘50배’라는 제재의 크기는, 이 사건 심판대상조항이 100만 원 이하의 물품 등을 받은 경우에만 적용되며, 그 자체가 지닌 상징성과 효과가 있음을 감안할 때, 입법수단으로서 현저히 잘못된 것이라고 단정할 수 없다.
따라서 이 사건 심판대상조항은 입법재량의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없으므로 헌법에 위반되지 않는 것이다.