# 주택건설촉진법 제39조의3 등  위헌확인

## 판시사항

법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 기산일

## 결정요지

법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권을 침해당한 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이나, 법령이 시행된 후 비로소 그 법령에 해당하
는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하며, 영업의 자유를 제한하는 규정을 신설하고 부칙 규정에 의하여 유예기간을 둔 경우에는 그 법 시행일에 이미 일정한 시점 이후부터는 영업을 할 수 없도록 기간을 제한받은 것이므로 그 유예기간과 관계없이 법 시행일에 기본권이 침해된 것으로 보아야 한다
【재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식의 반대의견】
법령의 규정으로 영업의 자유를 제한하면서 부칙으로 일정한 유예기간을 둔 경우에는 그 유예기간의 종료일로부터 기본권을 침해받게 되는 것이므로 헌법소원의 청구기간은 위 유예기간 종료일로부터 기산하여야 한다.

## 참조판례

93헌마198

## 전문

【주 문】
심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들의 대리인이 제출한 헌법소원심판청구서와 보정서에 의하면, 청구인들은 공동주택의 관리사무소장으로 근무하고 있거나 근무한 경력이 있는 자들로서 다음의 두 부류의 어느 하나에 속하는 것을 추측할 수 있다.
(2) 청구인들 중 첫째의 부류는, 1989. 12. 16.을 기준으로 하여 그 당시 공동주택의 관리책임자로서 재직하고 있거나, 공동주택의 관리책임자로서 2년 이상의 근무경력이 있는 자들이다. 이들은 다시 첫째의 제1부류의 청구인들로서, 그 중 2년 이상의 공동주택의 관리책임자로 근무한 경력이 있는 자들과 첫째의 제2부류의 청구인들로서 2년 이상의 근무경력이 없는 자들로 구분된다.
둘째의 부류는, 1989. 12. 16.이 지난 후 비로소 공동주택의 관리책임자로 근무하는 자이다.
(3) 청구인들 대리인은,
(가) 주택건설촉진법 제39조의3, 부칙 제7조, 공동주택관리령 부칙 제3조, 공동주택관리규칙 부칙 제2조가 첫째의 부류의 청구인들에 대하여 1994. 12.
31. 또는 1996. 12. 31.까지만 공동주택의 관리책임자로 근무할 수 있도록 제한하고, 그 이후에는 주택관리사 등의 자격을 취득하도록 요구하고 있는 것은 직업의 자유를 침해하는 것이고,
(나) 공동주택관리령 제27조 제7항, 공동주택관리규칙 부칙 제2조가 1989. 12. 16.을 기준으로 하여 첫째의 제1부류의 청구인들에 대하여는 주택관리사보 자격시험 1차시험을 면제하여 주고, 나머지 첫째의 제2부류들과 둘째 부류의 청구인들(이하 "나머지 청구인들"이라 한다)에 대하여 이러한 혜택을 주지 아니하는 것은 나머지 청구인들의 평등권을 침해한 것이며,
(다) 첫째 부류의 청구인들에게 대하여는 시험을 완전히 면제하여 주택관리사 등의 자격을 부여하고, 둘째 부류의 청구인들에 대하여 시험을 완전히 면제하거나 적어도 1차시험을 면제하여 주택관리사 등의 자격을 부여하도록 하여야 함에도 이에 이르지 아니하는 것은 청구인들의 생존권과 행복추구권을 침해하는 것이라고 주장하면서, 1995. 2. 28. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
따라서 심판의 대상은 주택건설촉진법(1987.12.4.. 법률 제3998호로 개정된  것) 제39조의3과 부칙 제7조의 위헌여부이며 그 규정과 관련 법령규칙의 규정은 다음과 같다.
(1) 주택건설촉진법 제39조의 3[주택관리사 등의 업무 등] ① 제38조 제4항의 규정에 의한 공동주택의 관리주체는 관리책임자로서 대통령령이 정하는 바에 따라 제39조의4의 규정에 의한 주택관리사 또는 주택관리사보(이하 "주택관리사등"이라 한다)를 두어야 한다.
부칙 제7조[주택관리사 등의 임용에 관한 특례] 공동주택의 관리주체는 대통령령이 정하는 시기까지는 제39조의3의 개정규정에 의한 주택관리사 등에 갈음하여 건설부장관이 정하는 요건에 해당하는 자를 관리책임자로 둘 수 있다.
(2) 관련규정
(가) 주택건설촉진법 제38조[공동주택의 관리]① ② ③ [생략]
④ 대통령령으로 정하는 공동주택(부대시설 및 복리시설을 포함하되 복리시설 중 일반에게 분양되는 시설은 제외한다. 이하 같다)은 입주자가 자치적으로 관리(이하 "자치관리"라 한다)하는 경우 이외에
는 제39조의 주택관리업자로 하여금 관리하게 한다. [1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정]
⑤ 이하   [생략]
(나) 위 법 제39조의4[주택관리사 등의 자격]① 주택관리사보가 되고자 하는 자는 건설부장관이 시행하는 자격시험에 합격하여야 한다. [1994. 1. 7. 법률 제4723호로 개정]
② [생략]
③ 주택관리사는 제1항의 규정에 의한 주택관리사보 자격시험에 합격한 자로서 주택관리실무경험 기타 대통령령이 정하는 자격을 갖춘 자로 한다. [1994. 1. 7. 법률 제4723호로 신설]
④ ⑤ [생략]
(다) 공동주택관리령(1989. 9. 5. 대통령령 제12803호로 개정된 것) 제7조 [주택관리업자 등에 의한 의무적관리대상 공동주택의 범위 등]① 법 제38조 제4항에서 "대통령령으로 정하는 공동주택"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 공동주택을 말한다.
1. 300세대 이상의 공동주택
2. 승강기가 설치된 공동주택
3. 중앙집중식 난방방식의 공동주택
② [생략]
(라) 위 령 제27조[주택관리사보 자격시험]① 주택관리사보 자격시험은 제1차시험 및 제2차시험으로 구분한다. [이하 생략]
② ③ ④ ⑤ ⑥ [생략]
⑦ 법률 제3998호 주택건설촉진법중개정법률 부칙 제7조의 규정에 의한 건설부장관이 정하는 요건에 해당하는 자로서 2년 이상의 공동주택의 관리책임자로 근무한 경력이 있는 자는 별표 6의 주택관리사보 자격시험 중 1차시험을 면제한다. [이하 생략] [본 제7항은 1993. 12. 2. 대통령령 제14014호로 신설]
(마) 위 령 부칙 제3조 [주택관리사 등의 임용에 관한 특례시기] 법 부칙 제7조에서 "대통령령이 정하는 시기"라 함은 주택관리사를 관리책임자로 두어야 하는 공동주택의 경우에는 1994년 12월 31일, 주택관리사보를 관리책임자로 두어야 하는 공동주택의 경우에는 1996년 12월 31일을 말한다.[1993. 12. 2. 대통령령 제14014호로 전문개정]
(바) 공동주택관리규칙 부칙 (1989. 12. 16. 건설부령 제459호로 개정된 것)
제1조 [시행일] 이 규칙은 공포한 날로부터 시행한다.
제2조 [주택관리사 등에 갈음하는 요건] 법 부칙
제7조에서 "건설부장관이 정하는 요건에 해당하는 자"라 함은 다음 각호의 자를 말한다.
1. 이 규칙 시행 당시 영 제7조 각호의1에 해당하는 공동주택의 관리책임자로 재직하고 있는 자
2. 영 제7조 각호의1에 해당하는 공동주택의 관리책임자로서 2년이상의 근무경력이 있는 자
2. 청구인들의 주장 및 이해관계인들의 의견
가. 청구인들의 주장요지
사건의 개요에서 본 바와 같다.
나. 건설교통부장관의 의견요지
(1) 적법요건에 대한 의견
주택관리사 제도는 1987. 12. 4. 주택건설촉진법에 도입되어 1989. 9. 4. 시행령에 반영되었고, 1989. 12. 16. 시행규칙이 완비되어 시행되고 있는 것으로, 청구인들은 위 시행에 따라 1994. 12. 31.까지는 자격증을 취득하여야 한다는 것을 이미 알고 있었으므로, 이 사건 청구는 헌법재판소법 제69조의 규정에 의한 청구기간이 경과하여 부적법하다.
(2) 본안에 대한 의견
(가) 주택관리사 제도는 공동주택의 수가 날로 증가하여 사회적 비중이 높아지고, 각종 설비가 첨단화ㆍ고층화되는 데 반하여 관리자의 자질 및 관리에 대한 전반적인 지식이 부족하여 주택관리가 부실해지고, 회계사고가 빈번히 발생하며, 안전사고 및 시설의 조기 노후화를 초래하는 등 많은 문제점이 발생되어 이를 해결하기 위하여 도입된 제도이다. 즉 관리자의 자질과 전문지식을 향상시켜 효율적인 관리로 쾌적한 주거환경을 유지하고, 공동주택의 계획적ㆍ전문적인 관리를 통해 입주민의 편의를 도모하고자 하는 데 목적이 있는 것으로 공공복리를 위한 목적의 정당성이 있다.
(나) 이러한 목적을 달성하기 위하여 공동주택의 관리책임자가 되기 위하여 일정한 자격을 취득하도록 요구하는 것이고, 기존의 관리책임자로 하여금 절대적으로 관리책임자로 근무하지 못하도록 제한하는 것이 아니다. 뿐만 아니라 제도 시행 당시의 공동주택의 관리책임자로 근무한 경력이 있는 자에 대하여는 1994. 12. 31. 또는 1996. 12. 31.까지 근무할 수 있도록 유예기간을 두고, 또한 주택관리사보 자격시험의 1차시험을 면제하고 있다. 따라서 이를 두고 직업의 자유를 위헌적으로 침해하였다고 할 수 없다.
(다) 주택건설촉진법 제39조의3의 규정에 의하여 주택관리사 제도가 마련되고, 동 제도 시행을 위한 시행령, 시행규칙이 각 공포되어 본격적으로 시행된
1989. 12. 16이 지난 후에는 300세대 이상의 공동주택에 자격증 없이 관리책임자로 근무하는 것은 법을 어기는 위법행위이다. 따라서 청구인들 중 1989. 12. 16.이 지나서 비로소 관리책임자가 된 자에 대하여 주택관리사보 자격시험 1차시험 면제 등의 특례혜택을 주지 않는 것이 기득권의 인적범위에 제한하여 평등권을 침해한 것이라는 주장은 법령을 어기는 행위를 처벌하기는커녕 오히려 합법화시켜 달라는 억지 주장이다. 위법행위에 따른 기득권이라는 것은 처음부터 존재하지 아니하므로, 이른바 경력소장의 특례인정과는 전혀 관계가 없고, 처음부터 불평등 여부의 판단대상이 될 수 없다.
(라) 청구인들 중 300세대 미만의 공동주택에 관리책임자로 근무한 자들은, 현행 주택관리사 제도도 300세대 미만의 공동주택에 관리책임자로 근무하는 자에 대하여는 주택관리사보 자격의 취득을 요구하고 있지 아니하므로, 300세대 미만의 공동주택에 관리책임자로 근무하는 자는 동 제도 시행으로 인하여 어떤 불이익도 받지 않고, 따라서 처음부터 특례조항 대상이 될 수 없다. 이러한 청구인들이 300세대 이상의 공동주택의 관리를 위한 주택관리사보 자격시험에 있어서 1차시험을 면제하여 달라는 요구는, 1989. 12. 16. 법령 시행 당시 아무런 이해관계가 없어 처음부터 기득권이란 것이 존재하지도 않는 자가 기득권을 갖고 있는 것처럼 가정하여 특례혜택을 부여해 달라는 부당한 주장이다.
(마) 국가는 주택관리사 제도 시행 당시의 경력소장들에 대해서는 일정기간의 유예기간을 두어 그 유예기간 동안에는 자격증 없이도 근무할 수 있도록 하고, 주택관리사보 자격시험의 1차시험을 면제하는 혜택을 주었고, 이러한 혜택에도 불구하고 이를 활용하여 자격을 취득하지 못하는 자들에 대한 생계를 책임질 의무는 없으므로, 이를 청구인들의 생존권과 행복추구권을 침해하였다고 할 수 없다.
3. 판 단
이해관계인이 청구기간도과의 부적법성을 주장하므로 먼저 청구기간의 준수여부를 살핀다.
법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법령의 시행과 동시에 기본권을 침해당한 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이나, 법령이 시행된 후 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유
가 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하며 영업의 자유를 제한하는 규정을 신설하고 부칙 규정에 의하여 유예기간을 둔 경우에는 그 법 시행일에 이미 일정한 시점 이후부터는 영업을 할 수 없도록 기간을 제한받은 것이므로 청구인들은 법 시행일에 유예기간과 관계없이 기본권의 침해를 받은 것으로 보아야 한다(헌법재판소 1996. 3. 28. 선고, 93헌마198 결정 참조).
이 사건의 경우를 보면, 주택건설촉진법 제39조의3 및 부칙 제7조는 1989. 1. 1.부터 시행되었는바(부칙 제1조 단서), 주택건설촉진법 부칙 제7조의 유예기간을 특정한 공동주택관리령 부칙 제3조는 1989. 9. 5.부터 시행되었고(같은 부칙 제1조), 주택건설촉진법 부칙 제7조의 유예대상자를 특정한 공동주택관리규칙 부칙 제2조는 1989. 12. 16.부터 시행되었는데(같은 부칙 제1조), 그후 위 공동주택관리령 부칙 제3조가 1993. 12. 2. 대통령령으로 전문개정되고, 같은 날 시행되었으므로(1993. 12. 2. 개정 대통령령의 부칙 제1조),  첫째 부류의 청구인들은 1989. 12. 16.에 이미 1994. 12. 31.까지의 유예기간 등과 관계없이 기본권의 제한을 받았었다. 그런데, 그후 공동주택관리령 부칙 제3조가 개정되어 1993. 12. 2. 시행됨에 따라 그 유예기간이 1994. 12. 31. 또는 1996. 12. 31.까지로 연장되었으므로 이 사건 심판대상인 주택건설촉진법 제39조의3, 부칙 제7조, 공동주택관리령 부칙 제3조 및 공동주택관리규칙 부칙 제2조의 규정에  의하여 1989. 12. 16. 또는 최종적으로 공동주택관리령 부칙 제3조가 개정ㆍ시행된 1993. 12. 2.부터 기본권의 침해를 받은 것으로 보아야 한다.
한편, 나머지 청구인들은, 유예대상에서 제외된 자들로서 공동주택관리규칙 부칙 제2조가 시행된 1989. 12. 16.부터 기본권을 침해받은 것으로 보아야 한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 그로부터 각 180일이 이미 지난 1995. 2. 28.에 제기된 것이므로 청구기간을 도과하여 부적법하다.
4. 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식의 다음 5.와 같은 반대의견이 있는 이외에는 나머지 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식의 반대의견
우리는, 다수의견 중 첫째의 부류에 속하는 청구
인들에 대하여 청구기간이 도과하여 부적법하다는 의견에 대하여, 청구기간을 준수하여 적법하므로 의당 본안에 관하여 판단하였어야 한다는 다음과 같은 의견이므로, 위 부분의 다수의견을 반대한다.
즉
이 사건의 경우와 같이, 영업의 자유를 제한함에 있어 일정한 유예기간을 두는 경우에는, 헌법소원의 청구기간을 위 유예기간 종료일로부터 기산하여야 한다는 종전의견(위 우리재판소의 결정시에 개진한 반대의견)을 그대로 유지하는바,
이 사건 첫째 부류의 청구인들이 생존권 등을 침해받은 때는, 유예기간이, 주택관리사를 관리책임자로 두어야 하는 공동주택의 경우에는 1994. 12. 31.까지이고 주택관리사보를 관리책임자로 두어야 하는 공동주택의 경우에는 1996. 12. 31.까지이므로, 이들의 헌법소원청구기간은, 전자는 1994. 12. 31. 후자는 1996. 12. 31.로부터 기산하여야 할 것이다.  따라서 후자의 경우는 아직 청구기간의 기산일 이전에 기본권 침해가 명백히 예상된다는 사유로 청구한 헌법소원으로서 적법하고, 전자의 경우는 기본권이 침해된 사유를 안 때로부터 60일이내인 1995. 2. 28.에 청구하였으므로 그 청구기간을 준수하여 적법하다고 할 것이다.
따라서 첫째 부류의 청구인들에 대하여서는 본안에 관하여 판단함이 마땅하다.

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