# 재판취소 등

## 전문

헌 법 재 판 소 결 정 
사건 2006헌마187 재판취소 등
청 구 인 서 ○ 호
대리인 변 호 사 이 동 희

주 문
이 사건 심판청구 중 헌법재판소법 제68조 제1항 부분에 대하여는 이를 기각하고, 나머지 부분은 이를 각하한다.

이 유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 사기, 부정수표단속법위반으로 공소제기 되어 서울남부지방법원에서 징역 10년의 형을 선고(2004고단1752)받고 그 항소심( 2005노321)에서 징역 8년으로 감경된 후 대법원에 상고(2005도7423)하였으나 상고를 기각하여 청구인에 대한 유죄판결이 확정되었다.
(2) 청구인은 위 각 판결들의 취소를 구하면서, 동시에 누범을 규정하고 있는 형법 제35조 제2항, 헌법재판소법 제68조 제1항 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분 등이 재판청구권 등 기본권을 침해한다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 다음과 같다.
(1) 서울남부지방법원 2005. 2. 16. 선고 2004고단1752 판결, 서울남부지방법원 2005. 9. 14. 선고 2005노321 판결, 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도7423 판결
(2) 형법 제35조 제2항
(3) 헌법재판소법 제68조 제1항 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분 심판대상이 된 법률조항은 다음과 같다.
형법 제35조 (누범)누범의 형은 그 죄에 정한 형의 2배까지 가중한다.
헌법재판소법 제68조 (청구사유)공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. (단서 생략)
한편 청구인은 소송당사자가 주장하는 국민의 권리와 법관의 이익의 충돌이 있을 때 국민(배심원단)이 판단하도록 하지 아니하고 법관이 재판의 결정권자가 되도록 하는 것이 위헌이라는 취지로 주장하였는바, 이 부분은 위 판결들의 취소를 구하는 취지라고 봄이 상당하므로 별도의 심판대상으로 삼지 아니한다.

2. 청구인의 주장
위 판결들은 피고인(청구인)의 주장을 전혀 기재하지 않고 법관의 주장을 판결이유로 삼고 있어 위헌이다. 형법 제35조는 인과관계가 없어서 상습으로 볼 수 없는 범죄에 대하여도 2배까지 가중할 수 있도록 하고 있고, 누범추가형의 내역을 밝히도록 규정하고 있지 아니하므로 헌법에 위반된다. 헌법재판소법 제68조 제1항은 잘못된 재판에 대하여 항변할 수 없도록 규정하고 있어 헌법에 위반된다.
형사소송에서 공소는 검사가 제기하여 수행하므로(형사소송법 제246조), 국가는 원고의 지위를 가지며 동시에 형벌권도 가지므로 국가는 소송당사자에 해당한다. 이는 국가의 중립의무에 위반하므로 배심원제도를 채택하지 않은 것은 헌법에 위반된다.

3. 판단
가. 재판의 취소를 구하는 부분
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으므로 법원의 재판은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니함이 원칙이고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 예외적으로 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 판례집 9-2, 842, 862).
그런데 이 사건에서 청구인이 심판의 대상으로 삼고 있는 판결들은 청구인의 주장 자체로 보아 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 재판에 해당하지 않음이 명백하므로 이 부분에 대한 심판청구는 헌법소원의 대상이 되지 않는 법원의 재판을 그 대상으로 한 것이어서 부적법하다.
나. 형법 제35조 제2항 부분
법률조항에 의한 기본권 침해의 경우 원칙적으로는 법률의 시행과 동시에 기본권 침해를 받게 된다고 할 것이므로 그 법률이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 그 법률이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 할 것이다. 그러나 법률이 시행된 후에 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 비로소 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원심판을 청구하여야 한다.
그런데 청구인은 서울남부지방법원 2005. 2. 16. 선고 2004고단1752 판결에서 누범으로 가중 처벌되었고 같은 달에 항소하였으므로 청구인이 항소를 제기할 무렵에는 위 조항으로 인한 기본권 침해를 알았다고 볼 것이다. 그러면 그 때부터 90일이 경과된 이 부분 심판청구는 부적법하다.
다. 헌법재판소법 제68조 제1항 부분
헌법재판소는 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대하여 이미, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판을 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법에 위반된다는 한정위헌결정(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 862)을 선고한 바 있다.
이 사건에서 위 한정위헌결정과 달리 판단하여야 할 사정변경이 없으므로, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 청구인의 재판청구권 등을 침해하여 헌법에 위반된다는 청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다.
한편 청구인은 형사소송에서 배심원제도를 채택하지 않은 것은 국가의 중립의무에 반하여 헌법에 위반된다고 주장하나, 형사소송에서 배심원제도를 채택할 것을 우리 헌법이 명시적으로 입법 위임한 바 없을 뿐 아니라 헌법의 해석을 통해서도 입법자에게 그와 같은 입법의무가 인정되는 것으로 볼 수 없으므로 청구인의 위 주장은 헌법소원의 대상이 되지 않는 것에 대한 위헌 주장으로서 부적법함이 명백하다.

4. 결론
청구인의 심판청구 중 헌법재판소법 제68조 제1항 부분은 이유 없으므로 이를 기각하고 나머지 부분은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2006. 4. 27.
재 판 장 재 판 관 윤 영 철 ____________________________
재 판 관 권 성 ____________________________
주 심 재 판 관 김 경 일 ____________________________
재 판 관 송 인 준 ____________________________
재 판 관 주 선 회 ____________________________
재 판 관 전 효 숙 ____________________________
재 판 관 이 공 현 ____________________________
재 판 관 조 대 현 ____________________________