# 형사소송법 제20조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

형사소송에서 기피신청이 소송지연을 목적으로 함이 명백한 경우에는 그 신청을 받은 법원 또는 법관이 이를 기각하도록 하고, 이 경우 소송이 정지되지 않으며, 이에 대한 즉시항고는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없도록 규정한, 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 제20조 제1항, 제22조 본문, 제23조 제2항 중 각 “기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때”에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법 제27조 제1항 및 제37조 제2항에 반하여 공정한 재판을 받을 권리를 과도하게 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

형사소송절차에서 당사자 일방의 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에도 당해 법관을 배제시키고 새로운 재판부를 구성하여 기피 신청에 대한 재판을 하게 하면서 그 재판이 확정될 때까지 소송절차의 진행을 정지시킨다면, 그로 인하여 소송절차가 지연될 것이고 기피신청의 남용을 방지하기 어려울 것이므로 이 사건 법률조항들의 입법목적은 정당하고, 이를 달성하기 위하여 채택한 방법도 적절하다. 그리고 이 사건 법률조항들은 기피신청 중에서 “소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때”에 한정하여 소송절차의 속행과 당해 법관에 의한 간이기각을 허용한 것이고, 그러한 간이기각결정에 대하여는 즉시항고에 의한 불복을 허용하여 상급심에 의한 시정의 기회를 부여하고 있어 기피신청을 기각당하는 당사자가 입을 수 있는 불이익을 최소화하고 있다. 나아가 이 사건 법률조항들은 형사재판절차에서의 공정성과 아울러 신속성까지도 조화롭게 보장하기 위한 것이고, 신속한 재판에 치우쳐서 재판의 공정성을 필요한 한도를 넘어서 침해한다고 보기도 어렵다.
한편, 이 사건 법률조항들 중 “소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때”라는 부분은 법문상 다소 일반추상적인 용어와 주관적·내심적인 요건을 사용하여 규율하고 있으나, 소송의 지연을 목적으로 하는 각종 소송행위들은 너무 다양한 행위태양을 가지고 있어 이를 외부적·객관적 징표를 사용하여 개별적·구체적으로 상세하게 규율하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하고, 이 사건 법률조항들의 개정 취지와 동일한 취지의 민사소송법 규정과의 연관성 등을 고려하면, 어떠한 경우가 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때인지는 구체적인 사건에서 법관의 법보충작용으로서의 해석에 의하여 합리적으로 판단될 수 있을 것이며, 달리 법관의 자의적 해석의 위험성이 있다고 보기는 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항들은 헌법 제27조 제1항, 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없다.

## 심판대상조문

형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 제20조 제1항, 제22조 본문, 제23조 제2항 중 각 “기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때”에 관한 부분

## 참조판례

헌재 1996. 12. 26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808, 819-820 
헌재 2006.  7. 27. 2005헌바58, 판례집 18-2, 139, 147-148
헌재 2008.  6. 26. 2007헌바28, 공보 141, 899, 900

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  김○대
         국선대리인 변호사 안창삼
당해사건대구지방법원 2008초기1677 기피
【주    문】
형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 제20조 제1항, 제22조 본문, 제23조 제2항 중 각 “기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때”에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2006. 12. 27. 대구지방법원(2006고단7541호)에 무고 등 사건으로 기소되어 2008. 4. 4. 징역 10월에 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받고, 같은 법원(2008노1165호)에 항소하여 그 소송절차에서 2008. 9. 17. 담당재판부의 재판장이 불공정한 재판을 한다는 이유로 기피신청(2008초기1677호)을 함과 동시에 형사소송법 제20조 제1항, 제22조, 제23조에 대하여 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다는 이유로 위헌심판제청신청(2008초기1678호)을 하였으나, 법원이 2008. 9. 24. 형사소송법 제20조 제1항 소정의 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 경우에 해당한다는 이유로 청구인의 기피신청을 기각함과 아울러 위헌제청신청도 기각하자, 2008. 10. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 형사소송법 제20조 제1항, 제22조, 제23조 전부에 대하여 위헌제청신청을 하고 이 사건 심판청구를 하였으나, 제22조 단서는 급속을 요하는 경우에는 비록 기피신청이 제기되었다 하더라도 시기를 놓치면 더 이상 절차진행이 어렵기 때문에 소송진행 정지의 예외를 인정하는 규정으로 당해 사건과는 아무런 관련이 없고, 제23조 제1항은 기피신청 기각결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다는 근거규정으로 기피신청인의 즉시항고권을 보장하는 조항이므로 이 사건 심판대상조항에서 제외함이 상당하며, 이 사건 헌법소원 심판청구는 청구인의 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백하다는 이유로 기각되자 그 근거법률에 대하여 제기된 것이므로, 이 사건의 심판대상은 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 제20조 제1항, 제22조 본문, 제23조 제2항 중 각 “기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때”에 관한 부분(이하 위 조항별로 각 ‘형소법 제20조 제1항 부분’, ‘형소법 제22조 본문 부분’, ‘형소법 제23조 제2항 부분’이라 하고, 이를 통틀어 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)의 위헌 여부로 한정하고, 그 내용(밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 제20조(기피신청기각과 처리) ① 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백하거나 제19조의 규정에 위배된 때에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 기각한다. 
② 기피당한 법관은 전항의 경우를 제한 외에는 지체 없이 기피신청에 대한 의견서를 제출하여야 한다.
③ 전항의 경우에 기피당한 법관이 기피의 신청을 이유 있다고 인정하는 때에는 그 결정이 있은 것으로 간주한다.
제21조(기피신청에 대한 재판) ① 기피신청에 대한 재판은 기피당한 법관의 소속법원합의부에서 결정으로 하여야 한다.
② 기피당한 법관은 전항의 결정에 관여하지 못한다.
③ 기피당한 판사의 소속법원이 합의부를 구성하지 못하는 때에는 직근 상급법원이 결정하여야 한다.
제22조(기피신청과 소송의 정지) 기피신청이 있는 때에는 제20조 제1항의 경우를 제한 외에는 소송진행을 정지하여야 한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 예외로 한다.
제23조(기피신청기각과 즉시항고) ① 기피신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
② 제20조 제1항의 기각결정에 대한 즉시항고는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다.
2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각 이유 및 이해관계기관 의견의 요지
가. 청구인의 주장요지
형사소송법 제20조 제1항에서 법관 기피신청을 기각하도록 한 것은 비록 기피권의 남용으로부터 법관의 독립성을 보호하고 신속한 재판진행을 보호한다는 목적이 정당하다고 할지라도 “소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때”라는 주관적이고 불명확한 개념으로 국민의 공정한 재판을 받을 권리를 제한하는 것은 수단에 있어서 상당성을 결여한 것이다.
형사소송법 제22조, 제23조는 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 기피신청이 있는 때에는 소송 진행을 정지하지 않도록 하고, 이러한 기피신청의 기각결정에 대한 즉시항고에도 집행정지의 효력을 배제함으로써 법관에 대한 기피신청 이후 소송진행이 계속되어 본안재판이 종결된 경우에는 기피신청 기각결정에 대한 즉시항고가 받아들여져서 기각결정이 파기되더라도 구제책이 없게 되어 결과적으로 공정한 재판을 받을 권리를 침해받는다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
이 사건 법률조항들에서 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 기각할 수 있도록 하고, 이러한 경우 소송 진행을 정지하지 않도록 하며, 위 기각결정에 대한 즉시항고에도 집행정지의 효력이 배제되도록 한 취지는, 기피신청의 원인이 매우 추상적으로 규정되어 있기 때문에 법원의 소송 진행 등에 대한 주관적인 불만이나 의혹에 지나지 않는 사유로 재판의 공정을 기대할 수 없는 사정이 있다고 주장하여 소송절차를 지연시키려 할 경우 기피신청을 받은 법원 또는 법관이 신속히 결정으로 이를 기각함으로써 기피권의 남용으로 인하여 법관의 독립성이 침해되고 신속한 재판의 진행에 장애가 초래되는 것을 방지하기 위한 것으로서 정당성이 충분히 인정되고, 위 결정에 대하여는 상급법원에 즉시항고할 수 있도록 불복절차를 마련하고 있으므로 위 규정들이 법관기피제도 자체의 본질적인 내용을 침해하여 당사자의 법률이 정한 법관에 의하여 재판을 받을 권리를 해치는 것으로 볼 수 없고, 따라서 헌법 제27조 제1항에 위반된다고 할 수 없다. 
다. 법무부장관의 의견요지
아래와 같이 의견을 추가하는 이외에는 대체로 법원의 위헌제청신청 기각 이유와 같다.
(1) 형사소송법 제20조 제1항은 재판의 전제성이 인정되나, 제22조, 제23조는 재판 진행의 절차에 관한 규정으로 형사 본안 사건의 재판에 적용되는 규범이 아닐 뿐 아니라 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이나 이유를 달리하는 경우도 아니므로, 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
(2) 형사소송법 제20조 제1항은 형벌조항이나 조세관련조항이 아니므로 엄격한 정도의 명확성이 요구되는 것은 아니고, 소송의 지연을 목적으로 하는 각종 소송행위들은 너무나 다종다양하고 범위가 넓어 이를 일일이 모두 나열하는 방식으로 명확성을 기하는 것은 입법기술상 현저히 곤란하므로 이 사건 법률조항들에서 어느 정도의 일반적 개념을 법률용어로 사용하는 것은 부득이할 뿐 아니라 이 사건 법률조항이 도입되기 이전에도 대법원은 소송의 지연만을 목적으로 하는 기피신청을 각하해왔기 때문에 충분한 선례가 축적되어 있다. 따라서 이 사건 법률조항들은 당초의 제정 목적, 민사소송법이나 형사소송법에서 소송지연행위에 대처하기 위하여 마련된 각종의 규범들과의 비교, 선례의 참조 등을 통하여 충분히 합리적으로 해석할 수 있으므로 명확성의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
3. 적법요건에 관한 판단
형소법 제20조 제1항 부분은 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때에는 신청을 받은 법원 또는 법관이 직접 이를 결정으로 기각할 수 있도록 규정한 것이고, 형소법 제22조 본문 부분은 제20조 제1항의 기각결정으로 형사 본안사건의 소송진행을 계속 정지할지를, 형소법 제23조 제2항 부분은 즉시항고로 인하여 제20조 제1항 기각결정의 집행을 정지하는 효력을 인정할지를 각 규정하고 있는바, 위 각 조항들의 위헌여부에 따라서 당해 사건인 기피신청 사건의 주문이 달라지거나 기각결정 재판의 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 봄이 상당하므로, 이 사건 법률조항들에 대해서는 재판의 전제성이 인정된다고 할 것이다.
4. 본안에 관한 판단
가. 이 사건 법률조항들과 공정한 재판을 받을 권리
헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하여 모든 국민에게 적법하고 공정한 재판을 받을 권리를 보장하고 있다(헌재 1996. 12. 26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808, 819-820 참조).
이 사건 법률조항들은 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때에는 신청을 받은 법원 또는 법관이 결정으로 이를 기각하도록 하고, 그 기각결정에 대한 즉시항고에는 집행정지의 효력을 배제하며, 소송절차도 정지되지 않도록 규정하고 있으므로, 기피신청한 당사자는 본인이 불공정한 재판을 받을 우려가 있다고 생각되는 법관에 의하여 제척 또는 기피신청에 대한 재판을 받게 됨은 물론 소송절차도 정지되지 않게 됨으로써 공정한 재판을 받을 권리를 제한받게 된다. 
따라서 이러한 제한이 과연 헌법 제27조 제1항, 제37조 제2항에 의하여 정당화될 수 있는지 여부에 관하여 살핀다.
나. 헌법 제27조 제1항, 제37조 제2항에 위반되는지 여부
이 사건 법률조항들은 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 경우에는 소송절차를 그대로 진행시키고 그러한 신청을 받은 법원 또는 법관이 스스로 신속하게 신청을 기각할 수 있는 간이기각제도를 채택하고 그 경우에 불복이 있더라도 소송절차를 정지하지 않고 속행할 수 있도록 허용함으로써 소송절차의 지연을 목적으로 하는 기피신청의 남용을 방지하여 형사소송절차의 신속성의 실현이라는 공익을 달성하기 위한 것이다. 
구체적인 재판을 담당하는 법관에 대하여 기피신청이 있는 경우에 그러한 신청에 대한 재판을 담당하기 위하여 당해 법관을 배제시키고 새로운 재판부를 구성하여 기피신청에 대한 재판을 하게 하면서 그 재판이 확정될 때까지 소송절차의 진행을 정지시키는 것은 공정한 재판을 받을 권리를 보장하기 위하여 필요하고 적절한 조치라고 할 수 있다.
그러나 형사소송절차에서 당사자 일방의 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에도 위와 같은 공정한 재판절차를 진행할 경우에는 그로 인하여 소송절차가 지연될 것이고, 재판을 지연시킬 목적으로 기피신청을 남용하는 것을 방지하기 어려울 것이다. 그래서 기피신청이 소송절차 지연을 목적으로 하는 것임이 명백한 경우에는 소송절차를 그대로 진행시키고 당해 법관이 포함된 합의부 또는 당해 법관으로 하여금 기피신청을 기각할 수 있는 간이기각제도를 채택하고 그 경우에 불복이 있더라도 소송절차를 정지하지 않고 속행할 수 있도록 허용한 것이다.
따라서 이 사건 법률조항들의 입법목적은 정당하고, 그러한 입법목적을 달성하기 위하여 채택한 방법도 필요하고도 적절하다고 할 수 있다. 
그리고 이 사건 법률조항들은 기피신청 중에서 “소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때”에 한정하여 소송절차의 속행과 당해 법관에 의한 간이기각을 허용한 것이고, 그러한 간이기각결정에 대하여는 즉시항고에 의한 불복을 허용하여 상급심에 의한 시정의 기회를 부여하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항들로 인하여 기피신청을 기각당하는 당사자가 입을 수 있는 불이익을 최소화하고 있다고 할 것이다.
나아가 이 사건 법률조항들은 형사재판절차에서의 공정성과 아울러 신속성까지도 조화롭게 보장하기 위한 것이라고 할 것이고, 신속한 재판에 치우쳐서 재판의 공정성을 필요한 한도를 넘어서 침해한다고 보기도 어렵다.
한편, 이 사건 법률조항들 중 “소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때”라는 부분은 법문상 다소 일반추상적인 용어와 주관적ㆍ내심적인 요건을 사용하여 규율하고 있으나, 소송의 지연을 목적으로 하는 각종 소송행위들은 너무 다양한 행위태양을 가지고 있어 이를 외부적ㆍ객관적 징표를 사용하여 개별적ㆍ구체적으로 상세하게 규율하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 어느 정도의 보편적 내지 일반적 개념의 용어 사용은 부득이하다고 할 수밖에 없고, 이 사건 법률조항들로 개정되기 전에도 대법원은 소송지연만을 목적으로 한 기피신청은 그 신청 자체가 부적법하다는 이유로 기피당한 법관이 스스로 이를 각하할 수 있다고 여러 차례 판시하여 왔으며, 그 밖에 이 사건 법률조항들의 개정 취지와 동일한 취지의 민사소송법 규정과의 연관성 등을 고려하면, 어떠한 경우가 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때인지는 구체적인 사건에서 법관의 법보충작용으로서의 해석에 의하여 합리적으로 판단될 수 있을 것이고, 달리 법관의 자의적 해석의 위험성이 있다고 보기는 어렵다. 
참고로 헌법재판소는 2006. 7. 27. 2005헌바58 사건에서 이 사건 법률조항들 중 형소법 제20조 제1항에 대하여, 그리고 2008. 6. 26. 2007헌바28 사건에서 이 사건 법률조항들과 동일한 취지의 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제45조 제1항, 제47조 제3항, 제48조 단서 중 일부에 대하여 소송절차 지연을 목적으로 하는 기피신청의 남용을 방지하여 소송절차의 신속성 실현이라는 공익을 달성하고자 하는 입법목적은 정당하고, 그 목적 달성을 위하여 적절한 방법을 사용하고 있을 뿐만 아니라 최소침해성이나 법익균형성도 충족하고 있어 헌법 제27조 제1항, 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없다고 판시한 바 있다.
따라서 이 사건 법률조항들은 헌법 제27조 제1항, 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없다.
5. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.