# 형법 제35조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

누범을 가중처벌하도록 규정한 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제35조 제1항, 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부(소극)

## 결정요지

누범을 가중처벌하도록 규정한 이 사건 법률조항에 대하여 이미 헌법재판소가 일사부재리원칙이나 평등원칙에 위배되지 않으므로 합헌이라고 결정을 한 바 있고(헌재 1995. 2. 23. 93헌바43, 판례집 7-1, 222; 헌재 2011. 5. 26. 2009헌바63등, 판례집 23-1하, 160) 이와 같은 선례를 변경할 사정변경이 없다고 판단한 사례

## 심판대상조문

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제35조 제1항, 제2항

## 참조판례

헌재 1995. 2. 23. 93헌바43, 판례집 7-1, 222
헌재 2011. 5. 26. 2009헌바63등, 판례집 23-1하, 160

## 전문

[당 사 자]
청 구 인정○균국선대리인 변호사 김광석
당해사건서울중앙지방법원 2011노2297 횡령 등

[주    문]
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제35조 제1항 및 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이    유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2003. 5. 30. 광주지방법원에서 무고죄로 징역 1년을 선고받아 2005. 1. 3. 그 집행을 종료한 자로서, 2007. 2. 26.부터 2007. 3. 5.까지 타인의 위임을 받아 보관하던 돈을 임의로 소비하여 횡령하거나, 재물 또는 재산상 이익을 편취하였다는 범죄사실로 기소되고{ 서울중앙지방법원 2009고단4130, 2010고단1913, 2010고단2746, 2010고단2854(병합)}, 법원은 2011. 6. 17. 일부 범죄에 대하여 형법 제35조를 적용하여 누범가중을 한 후 청구인에 대하여 징역 4년을 선고하였다.
청구인은 이에 불복하여 항소하고(서울중앙지방법원 2011노2297), 그 사건 계속중 형법 제35조에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 기각되자, 2011. 11. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상 
이 사건 심판대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제35조 제1항 및 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 

[심판대상조항]
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다. 
② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.

2. 청구인의 주장요지
가. 이 사건 법률조항은 종전에 이미 처벌받은 범죄로 인하여 현재 범죄에 대하여 실질적으로 이중처벌을 받게 할 뿐 아니라 출소 이후 법률개정 또는 존속기간 만료 등으로 전범(前犯)이 더 이상 처벌되지 아니하거나 법정형이 벌금형으로 감경된 경우에도 가중처벌 받을 수 있게 하는 것으로서 일사부재리원칙에 
위배된다.

나. 이 사건 법률조항은 피고인이 실형의 집행을 받고 출소한 전과자라는 이유만으로 그 외 아무 사정도 참작하지 아니한 채 형사법적인 처벌을 달리하는 것으로서 평등원칙에 위배된다.

3. 판  단
가. 이 사건 법률조항의 입법취지
이 사건 법률조항은 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우를 누범으로 규정하고, 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하도록 하고 있다. 
이처럼 누범을 가중 처벌하는 것은 범죄인이 전범에 대한 형벌에 의하여 주어진 경고기능을 무시하고 후범의 실현을 통하여 범죄추진력이 보다 강화되어 행위책임이 가중되기 때문이고, 나아가 재범예방이라는 형사정책적 목적을 달성하기 위한 것이다. 
즉 책임은 행위자가 합법을 결의하고 행동할 수 있었음에도 불구하고 불법을 결의하고 행하였다고 하는 의사형성에 대한 비난가능성을 의미하므로, ‘전 판결의 경고기능 무시’나 ‘범죄추진력의 강화’는 행위책임의 가중을 정당화할 수 있는 근거가 된다. 
행위자가 전범에 대한 형벌을 통하여 자신의 범죄행위의 위법성과 그에 대한 비난을 인식하고 체험하였다면 불법을 회피하고 합법적인 행위를 할 수 있는 범죄억제동기가 형성되었을 것인데, 이러한 전 판결의 경고를 무시하고 다시 실형을 선고받을 만한 범행을 하였다면 그 행위에 대한 비난가능성, 즉 행위책임이 증대된다고 할 수 있다. 
그리고 위와 같은 행위책임의 증대 외에도, 재범예방이라는 형사정책적 고려가 가미되어 누범을 가중처벌하고 있는 것이다(헌재 2011. 5. 26. 2009헌바63등, 판례집 23-1하, 160, 165-166). 

나. 위헌 여부에 대한 판단
(1) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 두 차례에 걸쳐 이 사건 법률조항이 일사부재리 원칙이나 평등원칙에 위배되지 않아 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 바 있는데(헌재 1995. 2. 23. 93헌바43, 판례집 7-1, 222; 헌재 2011. 5. 26. 2009헌바63등, 판례집 23-1하, 160), 그 중 2009헌바63등 결정의 내용은 다음과 같다.
「…… 이 사건 법률조항이 누범을 가중 처벌하는 것은 전범에 대하여 형벌을 받았음에도 그 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범행을 하였다는 데 있는 것이지 전범에 대하여 처벌을 받았음에도 다시 범행을 하는 경우에는 전범도 후범과 일괄하여 다시 처벌한다는 것은 아님이 명백하다. 
이 사건 법률조항의 누범은 전범에 대하여 처벌을 받은 후 다시 범죄를 저지른 모든 경우를 포함하는 것이 아니라 일정한 요건 즉 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우만을 누범으로 하고 있으며, 그 형도 장기만을 가중하고 단기는 가중하지 아니하므로 전범은 양형에 있어 불리하게 작용하는 요소일 뿐, 전범 자체가 심판의 대상이 되어 다시 처벌받기 때문에 형이 가중되는 것은 아니다. 따라서 이 사건 법률조항이 일사부재리원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 
…… 헌법 제11조 제1항은 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다."라고 규정하고 있는바, 이러한 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 안 된다는 상대적 평등을 뜻하므로 합리적 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 1998. 9. 30. 98헌가7등, 판례집 10-2, 484, 503; 헌재 2008. 4. 24. 2006헌마402, 판례집 20-1상, 674, 684). 
누범을 가중 처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 사회적 비난가능성이 높고, 누범이 증가하고 있는 추세를 감안하여 범죄예방 및 사회방위의 형사정책적 고려에 기인한 것이어서 합리적 근거 있는 차별이라 볼 것이다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68, 판례집 14-2, 500, 509). 
따라서 이 사건 법률조항이 자의적이고 불균형한 처벌로서 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다. ……」

(2) 선례 변경의 필요성 여부
헌법재판소의 위와 같은 견해는 그대로 타당하고, 그와 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없다고 판단되므로, 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다.
따라서 이 사건 법률조항은 일사부재리원칙이나 평등원칙에 위배되지 아니한다.

4. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.