# 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법 제2조 제9호 위헌확인

## 판시사항

기본권침해가 심판대상조항 자체에 의해서가 아니라 집행행위를 매개로 하여 발생한다는 이유로 기본권침해의 직접성이 부인되어 심판청구가 각하된 사례

## 결정요지

청구인에 대한 기본권 침해는 친일반민족행위 결정의 근거가 된 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법 제2조 제9호 자체에 의한것이 아니라 친일반민족행위진상규명위원회의 친일반민족행위결정과 이에 수반되는 조사보고서 및 사료의 공개라는 구체적 집행행위를 매개로 하여 비로소 발생한 것이고, 이에 대하여는 친일반민족행위결정이라는 구체적 집행행위에 대한 일반 행정쟁송의 방법을 통하여 구제받을 수 있는 것이므로, 이 사건 심판청구는 기본권침해의 직접성을 인정할 수 없어 부적법하다.

## 심판대상조문

일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법 (2005. 1. 27. 법률 제7361호로 개정된 것) 제2조 제9호

## 참조조문

일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법 (2006. 4. 28. 법률 제7937호로 개정된 것) 제1조, 제25조, 제26조, 제27조, 제28조 제1항 내지 제6항

## 참조판례

헌재 2009. 9. 24. 2006헌마1298, 판례집 21-2상, 685, 697-698

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 윤○구
대리인 변호사 민병국

[주  문]
이 사건 심판청구를 각하한다. 

[이  유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 망 윤○소{尹○所, ○명(○名) ○경(○敬, 字), ○야(○野, 號)}는 1871. 8. 25.경 출생하였다가 1944년 사망하였고, 청구인은 망 윤○소의 손자이다. 

(2) '일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법' (이하 ‘반민규명법’이라 한다)에 따라 설치된 친일반민족행위진상규명위원회(이하 ‘반민규명위원회’라 한다)는 2008. 12. 22. 윤○소를 친일반민족행위 조사대상자로 선정하여 청구인에게 통지하였고, 반민규명법에 따른 조사를 거쳐 2009. 7. 6. 윤○소가 1924. 4. 27.부터 1927. 4. 30.까지 조선총독부 중추원 참의로 활동하였다는 이유로 반민규명법 제2조 제9호, 제27조 제1항에 따라 그 행위를 친일반민족행위로 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)하고 이를 청구인에게 통지하여, 2009. 7. 10.경 청구인에게 위 통지가 도달하였다. 

(3) 청구인은 반민규명법 제28조 제4항에 따라 이 사건 결정에 대하여 이의신청을 하였으나, 반민규명위원회는 2009. 10. 14. 이를 기각하였다. 이에 청구인은 2009. 11. 9. 반민규명법 제2조 제9호에 의하여 헌법상 보장된 기본권을 침해당하였다며 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 이 사건 결정에 대하여 행정소송을 제기하지는 아니하였다. 

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 ‘반민규명법’ 제2조 제9호 중 ‘조선총독부 중추원 참의’ 부분(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하여 위헌인지의 여부이고, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법(2005. 1. 27. 법률 제7361호로 전부개정된 것) 
제2조(정의) 이 법에서 "친일반민족행위"라 함은 일본제국주의의 국권침탈이 시작된 러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 행한 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.
9. 조선총독부 중추원 부의장·고문 또는 참의로 활동한 행위
[관련조항]
별지 기재와 같다. 

2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장 요지
(1) 이 사건 심판대상조항은 조선총독부 중추원 참의로 활동한 행위를 반민족행위로 규정하여 단죄하는 것으로, 기본적으로 형벌과 같은 성격을 가진다. 이는 사후입법을 통한 형사처벌에 해당하여 헌법 제13조 제1항의 형벌불소급 원칙에 반하고, 행위가 아닌 사회적 신분에 대한 처벌이라는 점에서 헌법의 기본정신에 위배된다.  

(2) 가사, 형벌이 아니라고 하더라도, 이 사건 심판대상조항은 도덕으로 해결할 사안을 입법화하면서, 그 활동의 동기, 구체적 내용, 조사대상자의 업적 등을 전혀 고려하지 않고 외형적 지위만으로 반민족행위를 정의함으로써 과잉금지원칙에 위배하여 죽은 자와 살아있는 모든 후손들의 명예를 훼손한 것이다. 나아가, 일제시대의 국가는 국가 자체가 종교이며 국가의 명령에 복종하는 것이 양심의 자유이자 언론의 자유로 인정된 것이므로, 이 사건 심판대상조항은 양심의 자유, 종교의 자유, 언론·출판·집회·결사의 자유, 학문과 예술의 자유, 공무담임권, 노무의 권리와 의무 등 헌법이 정하고 있는 국민의 모든 기본적 권리들을 침해하였다.  

나. 반민규명위원회 위원장의 의견 요지
(1) 심판청구의 적법성에 대한 의견 
헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없으며(헌법재판소법 제68조 제1항), 이 사건 결정은 행정소송의 대상이 되는 처분이므로 청구인은 반민규명위원회를 피고로 하여 행정소송을 제기하여야 하고, 그 행정소송 절차에서 이 사건 결정의 근거가 된 이 사건 심판대상조항에 대하여 위헌법률제청을 하여야 한다. 그러나 청구인은 위 절차를 거치지 아니하고 이 사건 심판청구를 한 것이므로, 이는 헌법소원심판청구의 요건을 흠결한 것으로 각하되어야 한다. 

(2) 본안에 대한 의견
반민규명법은 형사적 처벌을 목적으로 하는 것이 아니라 역사적 진상규명을 목적으로 하기 때문에 사회적 신분에 대한 처벌이라거나 형벌불소급 원칙에 반한다고 할 수 없다. 
또한, 반민규명법은 역사적 사실에 대한 순수한 조사·결정을 그 내용으로 하는 것으로 조사대상자나 청구인 등 직계비속의 기본권에 아무런 제한도 주지 않으며, 가사 이 사건 심판대상조항이 기본권을 제한하는 측면이 있다고 하더라도, 이는 중추원의 성격과 역할, 위상 등을 고려하여 중추원의 참의로 활동한 행위를 반민족행위로 규정함으로써 역사의 진실과 민족의 정통성을 확인하고 사회정의 구현에 이바지하기 위한 것이므로, 입법목적의 정당성이 인정되고, 그와 같은 입법목적을 달성하기 위한 보다 덜 침해적인 수단이 있다고 보기 어려우므로 피해의 최소성, 법익균형성도 충족된다 할 것이어서, 과잉금지원칙에 위배되지 않는다. 

3. 적법요건에 대한 판단
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823). 법령에 대한 헌법소원에 있어서 ‘기본권침해의 직접성’을 요구하는 이유는, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로, 기본권의 침해를 받은 개인은 먼저 일반쟁송의 방법으로 집행행위를 대상으로 하여 기본권침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문이다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 504). 
그런데 이 사건에서 청구인의 기본권 침해는 친일반민족행위결정의 근거가 된 이 사건 심판대상조항 자체에 의한 것이 아니라 반민규명위원회의 조사결과에 따른 친일반민족행위결정과 이에 수반되는 조사보고서 및 사료의 공개라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 발생한 것이고, 이에 대하여는 친일반민족행위결정이라는 구체적 집행행위에 대한 일반 행정쟁송의 방법을 통하여 구제받을 수 있는 것이므로(헌재 2009. 9. 24. 2006헌마1298, 판례집 21-2 상, 685, 697-698), 결국 청구인의 이 사건 심판청구는 기본권침해의 직접성을 인정할 수 없다. 

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2010.  9.  30.

별지 
관련 조항
일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법(2006. 4. 28 법률 제7937호로 개정된 것) 
제1조(목적) 이 법은 일본제국주의의 국권침탈이 시작된 러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 일본제국주의를 위하여 행한 친일반민족행위의 진상을 규명하여 역사의 진실과 민족의 정통성을 확인하고 사회정의 구현에 이바지함을 목적으로 한다.
제25조(보고) 위원회는 위원회 활동을 조사보고서로 작성하여 매년 대통령 및 정기국회 기간 중 국회에 보고하여야 한다.
제26조(사료의 편찬) 위원회는 제8조의 활동기간 이내에 친일반민족행위에 관한 사료를 편찬하여야 한다.
제27조(조사보고서 등의 공개) 위원회는 제25조의 규정에 의한 조사보고서 및 제26조의 규정에 의한 사료를 공개하여야 한다.
제28조(조사결과에 대한 이의신청) ① 위원회는 제25조의 규정에 의한 조사보고서 또는 제26조의 규정에 의한 사료에 기재될 조사대상자의 친일반민족행위를 확정하여 그 내용을 제19조의 규정에 따라 선정된 조사대상자, 그 배우자와 직계비속 또는 이해관계인에게 통지하여야 한다.
② 조사대상자, 그 배우자와 직계비속 또는 이해관계인의 주소불명 등으로 제1항의 규정에 의한 통지를 할 수 없을 때에는 조사대상자에게 적용된 제2조 각 호 중 해당하는 행위를 적시하여 다음 각 호의 방법으로 공고함으로써 제1항의 통지에 갈음할 수 있다. 이 경우 공고일로부터 14일이 경과한 때에 통지된 것으로 본다.
1. 위원회 게시판 게시
2. 관보·공보 또는 일간신문 게재
3. 전자통신매체를 이용한 공시
③ 위원회는 제1항(제2항의 규정에 따라 통지에 갈음하는 경우를 포함한다)의 규정에 의한 통지를 함에 있어서 통지대상자에게 이의신청의 제기 및 그 절차와 기간 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다.
④ 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 통지를 받은 자는 통지받은 내용이 사실에 맞지 아니하다고 인정하는 경우에는 통지를 받은 날부터 60일 이내에 위원회에 서면으로 이의신청을 할 수 있다.
⑤ 위원회는 이의신청을 받은 날부터 30일 이내에 이의신청에 대하여 결정하고 그 결과를 신청인에게 지체 없이 서면으로 통지하여야 한다.
⑥ 제4항 및 제5항의 규정에 따른 이의신청의 절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.