# 기소유예처분취소

## 전문

사      건      2009헌마733  기소유예처분취소
청  구  인      이○섭
국선대리인 변호사 강재룡
피청구인      대전지방검찰청 검사

주           문
피청구인이 2009. 9. 18. 대전지방검찰청 2009년 형제42039호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2009. 9. 18. 피청구인으로부터 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행) 혐의로 기소유예처분을 받았는바(대전지방검찰청 2009년 형제42039호), 범죄사실의 요지는 다음과 같다.
"청구인은 대전 유성구 ○○동 336의 13에 있는 ‘○○ 치킨’ 식당의 종업원인바, 위 식당의 사장인 전○서, 실장인 류○승, 종업원 김○성, 같은 정○진과 공동하여, 2009. 8. 30. 20:00경 위 식당에서 그곳 손님인 피해자 김○광, 이○은, 김○중이 위 전○서, 류○승을 때리는 등의 행패를 부린다는 이유로 피해자들의 멱살을 잡거나 밀치던 중 위 전○서, 류○승은 피해자 이○은의 안면부, 가슴부위, 허벅지를 주먹과 발로 4 내지 5회 가량 때리고 차고, 청구인 및 위 전○서, 류○승, 김○성, 정○진은 피해자 김○광, 같은 김○중의 안면부, 가슴, 허벅지 등을 교대로 주먹과 발로 수회 때리며 차는 등 폭행하였다."

나. 피청구인은 위 사건에 대하여 수사한 후, 피의사실은 인정되나 사안이 경미하고 쌍방폭행사건인데 합의가 이루어져 서로 처벌을 원하지 아니하는 점 등을 이유로 기소유예처분을 하였다.
다. 이에 청구인은 2009. 12. 17. 청구인에 대한 위 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 인정되는 사실
기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 이 사건 당시 청구인은 중부대학교 3학년에 재학 중으로(헌법소원심판기록 29면), 대전 소재 ‘○○ 치킨’에서 아르바이트를 하고 있었다(수사기록 72면). 전○서는 위 ‘○○ 치킨’을 운영하는 자(수사기록 45면), 류○승은 위 ‘○○ 치킨’의 실장(수사기록 36면), 김○성, 정○진은 위 ‘○○ 치킨’의 종업원이고(수사기록 54면, 64면), 피해자 김○광, 이○은, 김○중은 친구 사이로 사건 당일 위 ‘○○ 치킨’에 손님으로 갔다가 이 사건 싸움의 상대방이 된 자들이다(수사기록 6, 27면).

나. 2009. 8. 30. 20:00경 피해자들은 위 ‘○○ 치킨’에서 술과 치킨을 주문하여 먹은 후, 종업원 김○성에게 대리운전기사를 불러달라고 요청하였는데 대리운전기사가 상당시간이 경과하도록 오지 않자 소리를 지르기 시작하였고, ‘○○ 치킨’의 실장 류○승이 이들에게 밖으로 나가라고 하면서 시비가 붙어 몸싸움이 벌어졌다(수사기록 27-28, 36, 45, 64, 72, 82, 91면). 

다. 대전둔산경찰서의 2009. 8. 30.자 수사보고(수사기록 16-17면)에 의하면, 112 신고로 대전둔산경찰서 소속 경찰이 현장에 출동하였을 당시, 피해자 김○광, 이○은은 술에 취해 전○서에게 욕을 하면서 행패를 부리고 있었고, 피해자 김○중은 김○성에게 욕설을 하며 멱살을 잡고서 이를 제지하는 경찰관을 뿌리쳤으며, 잠시 후 경찰관이 양측을 분리하여 경위조사를 할 때에도 피해자 김○광, 이○은이 다시 가게 안으로 들어와 홀 안에 있던 가게 종업원들에게 옆에 있던 빈 맥주병을 집어던지려 하는 등 경찰관의 제지에도 아랑곳하지 않고 계속 웃통을 벗고 가게 바닥에 눕는 등 20여 분 동안 소동을 일으켰다.

3. 청구인의 주장요지와 피청구인의 답변요지
가. 청구인의 주장요지
청구인은 피해자들을 폭행한 사실이 없고 싸움을 말리기만 하였는데, 피청구인이 청구인과 다른 공동피의자들을 대질신문도 하지 아니한 채 자신에 대하여 기소유예처분을 한 것은 부당하다(헌법소원심판기록 29-33면).

나. 피청구인의 답변요지
피해자들 모두 경찰에서 ‘○○ 치킨’의 사장 전○서와 실장 류○승, 그리고 청구인을 비롯한 종업원 3명이 모두 피해자들을 폭행하였다고 진술하였고, 위 전○서도 경찰에서 "‘○○ 치킨’ 종업원들이 모두 합세하여 상대방과 함께 멱살을 잡아 밀치고 당기면서 주먹과 발로 차며 때리는 등 폭행을 하였다."라고 진술하였는바, 그렇다면 피해자들을 폭행한 사실이 없고 맞기만 하였다는 청구인의 진술은 신빙성이 없다(헌법소원심판기록 25-26면).

4. 판단
가. 쟁점
이 사건의 쟁점은, 청구인이 전○서, 류○승, 김○성, 정○진과 공동하여 피해자들을 폭행한 사실이 인정되는지 여부이다.

나. 증거자료에 대한 판단
청구인이 전○서 등과 공동하여 피해자들을 폭행하였다는 것에 관한 증거로는, 사법경찰리 작성의 피해자들과 전○서에 대한 각 피의자신문조서가 있고, 피청구인은 그 외에 현장에 설치되어 있던 CCTV 영상자료, 합의서 등을 이유로 청구인에 대한 혐의를 인정하였다(헌법소원심판기록 17면).
(1) CCTV 영상자료 및 합의서
사건발생 전후 피해 상황에 대한 CCTV 영상자료(수사기록 18-21면)에는 피해자 김○광, 이○은의 폭행 모습과 전○서, 정○진, 김○성, 류○승의 피해 모습이 담겨 있을 뿐 청구인의 모습은 보이지 않으므로, 이는 청구인의 폭행행위에 대한 직접 증거가 될 수 없다. 
또한, 청구인이 사건 발생 후인 2009. 9. 2. 다른 공동피의자들과 함께 합의서를 작성한 사실은 있으나(수사기록 98-99면), 피해자들로부터 폭행을 당하였다고 주장하는 청구인으로서는 자신의 피해에 대하여 책임을 묻지 않겠다는 의미로 위 합의서를 작성한 것으로도 볼 수 있으므로(청구인 역시 그러한 취지로 변소하고 있다, 헌법소원심판기록 33면), 합의서 작성 사실만으로 청구인이 폭행 사실을 시인한 것이라고 볼 수는 없다.

(2) 피해자들 및 전○서의 각 진술
피해자들은 경찰에서 조사받을 때 일치하여, "○○ 치킨집의 실장과 남자종업원들이 모두 달려들어 상호 멱살을 잡고 밀치고 당기면서 주먹과 발로 차며 때리는 등 폭행을 하였던 것입니다(피해자 김○광, 김○중, 수사기록 28, 83면).", "○○ 치킨집의 업주 전○서와 남자종업원들이 모두 달려들어 상호 멱살을 잡고 밀치고 당기면서 주먹과 발로 차며 때리는 등 폭행을 하였던 것입니다(피해자 이○은, 수사기록 92면)."라고 진술하였고, 위 ‘○○ 치킨’의 사장인 전○서도 경찰에서 "○○ 치킨집의 종업원들이 모두 합세하여 상대방과 함께 멱살을 잡아 밀치고 당기면서 주먹과 발로 차며 때리는 등 폭행을 하였던 것입니다(수사기록 46면)."라고 진술한 바 있다.
우선 피해자들의 진술에 관하여 보건대, 사건 당시 피해자들은 경찰이 도착하여 싸움을 제지함에도 불구하고 몸싸움을 계속하고 웃통을 벗고서 가게 바닥에 누울 정도로 만취한 상태였던 점, 피해자 김○광, 김○중은 구체적으로 누가 자신을 때렸는지 모르겠다면서 막연히 ‘○○ 치킨’의 종업원들로부터 폭행을 당하였다고만 진술한 점(수사기록 28, 83면), 사건 발생 당시 ‘○○ 치킨’의 종업원들은 모두 똑같은 붉은색 티셔츠를 입고 있었는데(수사기록 18-21면), 그렇다면 술에 취한 피해자들로서는 종업원 중 누가 폭행에 가담하고, 누가 싸움을 말렸는지 여부를 구분하기란 쉽지 않아 보이는 점, 더욱이 음주와 폭행 등으로 흥분한 상태에 있는 피해자들로서는 단순히 싸움을 말리는 행위도 자신들에 대한 폭행으로 오해할 수도 있는 점, 피해자 김○광은 이 사건 기소유예처분 이후인 2010. 1. 24. 청구인에게 "영업관계자를 제외하고는 이○섭은 폭행사건과 전혀 관계가 없습니다. 저희 쪽에서는 이○섭에게 막연하게 싸잡아 저희 일행 3명과 같이 공동으로 폭행하였다고 하였는데 그것은 잘못된 진술입니다."라는 내용의 자필 자술서(헌법소원심판기록 36면)를 작성하여 준 점 등을 종합하면, 청구인도 피해자들에 대한 폭행에 가담하였다고 단정하기 어렵다. 
다음으로, ‘○○ 치킨’의 사장인 전○서의 진술에 관하여 보건대, 비록 전○서가 경찰에서 청구인을 비롯한 모든 종업원이 폭행에 가담하였다는 취지로 진술한 적이 있으나, ‘○○ 치킨’의 실장인 류○승은 "종업원 ...... 이○섭은 제가 싸우고 있는 것을 와서 말렸지 함께 폭행하지는 않았습니다(수사기록 37면)."라고 진술한 점, 전○서 역시 이 사건 기소유예처분 이후인 2010. 1. 20. 청구인에게 "당시 아르바이트생이었던 이○섭은 저희 쪽과 상대방 쪽을 말리기만 하였을 뿐 상대방을 폭행한 사실이 전혀 없습니다. 상대방에서는 술이 취해서 분별도 하지 못하고 말리기만 한 이○섭에게 막연하게 싸잡아 저희 일행 3명과 같이 공동으로 폭행을 하였다고 하였는데 그것은 거짓이고 잘못된 진술입니다."라는 내용의 자필 자술서(헌법소원심판기록 35면)를 작성하여 준 점 등을 종합하면, 전○서의 경찰에서의 진술이 청구인도 폭행에 가담하였다는 취지로 진술한 것인지 의심스럽다. 

다. 수사미진
이처럼 청구인은 시종일관 범행을 부인하면서 싸움을 말리기만 하였을 뿐이라고 주장하고 있고 이에 부합된다고 볼만한 증거들도 있어서 피해자들과 전○서의 경찰에서의 각 진술이 과연 신빙성이 있는 것인지 의심스러우므로, 수사검사로서는 당시 사건을 목격한 객관적인 증인을 조사하여 진술을 청취하거나 청구인과 피해자들의 대질 조사를 통해 청구인이 구체적으로 어떠한 방법으로 범행에 가담하였는지 여부를 파악하려는 최소한의 수사상 노력이 있었어야 할 것이다. 특히 사건 발생 직후 작성된 수사보고에 의하면, 위 ‘○○ 치킨’ 맞은편에서 가게를 운영하던 ‘하○호’라는 사람이 "치킨집 종업원들은 사장과 실장이 피해자들과 같이 엉켜 붙어 있는 것을 중간에 말리는 중이었다."라고 진술하였다고 기재되어 있으므로(수사기록 17면), 위 하○호 등 현장에 있었던 다른 목격자를 더 조사하여 당시 현장의 상황을 보다 상세히 검토한 후 과연 청구인의 폭행혐의를 인정할 수 있는지 여부를 밝혀보았어야 함에도, 위와 같은 추가조사 없이 만연히 청구인에 대하여 공동폭행 혐의를 인정하여 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다 할 것이다.

5. 결 론 
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2010.    9.    30.