# 민사소송법 제117조 등 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바173 민사소송법 제117조 등 위헌소원
청  구  인      김○호
대리인 변호사 박훈
당 해 사 건     서울중앙지방법원 2010가소5289437

[주문]
민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제1항 전문 중 "소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때"에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2010. 12. 23. 박○래를 상대로 재판의 고의 지연으로 인한 손해배상 청구의 소를 제기하였고(서울중앙지방법원 2010가소5289437), 법원은 피고 박○래의 민사소송법 제117조 제1항에 따른 소송비용담보제공명령 신청을 받아들여 청구인에게 14일 내에 소송비용 담보 20만 원을 공탁할 것을 명하였으나(서울중앙지방법원 2010카담30107, 이하 ‘이 사건 담보제공명령’이라 한다), 청구인이 담보제공의무를 이행하지 않자 2011. 7. 1. 민사소송법 제124조에 근거하여 위 손해배상 청구의 소를 각하하였다.

(2) 청구인은 위 손해배상 소송 계속 중인 2011. 6. 30. 소송비용의 담보제공명령에 관하여 규정하고 있는 민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조가 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2011. 7. 1. 기각되자(서울중앙지방법원 2011카기4560), 2011. 8. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
청구인은 민사소송법 제117조 중 "소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때"에 관한 부분의 위헌을 구하고 있는데, 이 사건 담보제공명령은 피고의 신청에 의하여 이루어졌으므로 법원의 직권에 의한 담보제공명령에 대하여 규정하고 있는 제2항과 청구의 일부에 대하여 다툼이 없는 경우에 대하여 규정하고 있는 제3항은 당해사건과 관련이 없어 심판의 대상에서 제외한다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제1항 전문 중 "소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때"에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
○ 민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것)
제117조(담보제공의무) ① 원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다.

[관련조항]
○ 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)
제117조(담보제공의무) ② 제1항의 경우에 법원은 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명할 수 있다.
③ 청구의 일부에 대하여 다툼이 없는 경우에는 그 액수가 담보로 충분하면 제1항의 규정을 적용하지 아니한다.
제118조(소송에 응함으로 말미암은 신청권의 상실) 담보를 제공할 사유가 있다는 것을 알고도 피고가 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우에는 담보제공을 신청하지 못한다.
제121조(불복신청) 담보제공신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제122조(담보제공방식) 담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁(供託)하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. 다만, 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다.
제124조(담보를 제공하지 아니한 효과) 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 원고가 이를 제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론없이 판결로 소를 각하할 수 있다. 다만, 판결하기 전에 담보를 제공한 때에는 그러하지 아니하다.
제134조(변론의 필요성) ① 당사자는 소송에 대하여 법원에서 변론하여야 한다. 다만, 결정으로 완결할 사건에 대하여는 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정한다.
② 제1항 단서의 규정에 따라 변론을 열지 아니할 경우에, 법원은 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다.
③ 이 법에 특별한 규정이 있는 경우에는 제1항과 제2항의 규정을 적용하지 아니한다.

2. 청구인의 주장 요지
변론의 기회조차 주어지지 않은 상태에서 소장이나 준비서면, 그 밖의 소송기록에 의해 청구가 이유없음이 명백하다고 판단하는 것은 민사소송의 본질을 형해화시키는 것이고, 청구이유가 없다고 명백히 판단하는 사건에 대하여 변론을 열지 않고 소를 각하할 수 있도록 하는 것은 민사소송법 제134조를 무력화시키는 것이므로, 헌법 제27조 제1항에서 정하고 있는 재판청구권을 침해한다.

3. 판단
가. 심판대상조항의 연혁
1960. 4. 4. 제정된 민사소송법 제107조 제1항은 "원고가 대한민국에 주소, 사무소와 영업소를 두지 아니한 때에는 법원은 피고의 신청에 의하여 소송비용의 담보를 제공할 것을 원고에게 명하여야 한다."고 규정하여 ‘원고가 대한민국에 주소, 사무소와 영업소를 두지 아니한 때’와 ‘피고의 신청’을 요건으로 한 소송비용 담보제도를 입법하였고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 민사소송법이 전부 개정될 때에도 위 소송비용 담보제도는 일부 자구만 수정되고 조문이 제117조 제1항으로 바뀐 것을 제외하고는 그대로 유지되었다.
그 후 2010. 7. 23. 법률 제10373호로 민사소송법을 개정하면서 남소로 인해 발생하는 피고의 소송비용을 보전하고 남소를 제한하기 위하여 제117조 제1항에 종전의 담보제공사유 이외에 ‘소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때’를 추가하는 등 담보제공 사유를 ‘소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’로 확대하였으며, 제2항을 신설하여 피고의 신청 외에 법원이 직권으로도 담보제공을 명할 수 있도록 하였다.

나. 심판대상조항의 위헌 여부
(1) 심판대상조항으로 제한되는 기본권
심판대상조항에 따라 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때에 피고의 신청이 있으면 법원이 원고에게 소송비용 담보제공명령을 하도록 하고, 이를 이행하지 않는 경우 법원은 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있게 되므로, 원고는 변론을 통하여 본안에 관한 재판을 받을 권리를 제한받는다. 이러한 제한이 헌법상 과잉금지원칙에 위배되어 헌법 제27조 제1항이 보장하는 재판청구권을 침해하는지 여부를 살펴본다.

(2) 재판청구권 침해 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
변론 개시 전부터 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 사건이라 할지라도, 소송당사자로서는 소송의 초기 단계에서 이를 판단하기 어렵고, 따라서 피고는 소송상 방어를 위하여 응소하지 않을 수 없어 응소를 위하여 부득이하게 소송비용을 지출하게 된다. 특히 피고가 남소라고 볼 수 있는 명백히 부당한 소송에 응소함으로써 부득이하게 비용을 지출하게 되는 경우 패소가 확실시되는 원고로부터 소송비용을 확실하게 상환받을 수 있도록 해 주거나, 원고의 남소를 조속히 종결시키는 방법으로 제한할 필요가 있다.
심판대상조항은 피고의 신청에 따라 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때에는 원고에게 소송비용에 대한 담보제공을 명하도록 규정하고 있고, 이는 피고의 소송비용상환청구권의 이행을 확보하고 남소를 제한하기 위하여 필요하고도 적절한 수단이라고 할 것이므로 그 입법목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 있다.

(나) 침해의 최소성
헌법 제27조 제1항의 재판청구권 보장을 위해서는 입법자의 재판청구권의 구체적 형성이 불가피하여 입법자에게 광범위한 입법재량이 인정되므로, 민사소송에서 피고의 소송비용상환청구권 확보에 필요한 수단을 선택함에 있어서도 광범위한 형성권이 부여된다(헌재 2011. 12. 29. 2011헌바57, 판례집 23-2 하, 728, 736).
그런데 심판대상조항은 담보제공명령의 대상을 ‘소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때’로 정하여 변론을 열지 않더라도 원고의 청구가 주장 자체로 이유 없거나 남소라고 할 정도로 이유 없음이 명백한 경우 등과 같이 명백히 부당한 소송인 경우로 엄격하게 제한하고 있다. 그 밖에, 피고가 담보를 제공할 사유가 있다는 것을 알고도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우에는 담보제공을 신청하지 못하도록 하여 피고의 신청권 행사가 일정하게 제한되어 있고(민사소송법 제118조), 담보제공신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있도록 하여 불복 절차가 마련되어 있으며(민사소송법 제121조), 담보의 제공은 금전 또는 유가증권의 공탁 이외에도 법원의 허가를 얻어 지급보증위탁계약을 맺은 문서의 제출로 갈음할 수 있어(민사소송법 제122조, 민사소송규칙 제22조) 큰 경제적 부담 없이 담보제공의무를 이행할 수 있는 길이 열려 있을 뿐만 아니라, 담보제공명령을 이행하지 않더라도 소 각하 여부는 법원의 재량에 달려 있어(민사소송법 제124조), 심판대상조항으로 인하여 발생하는 재판청구권의 제한은 최소화하도록 되어 있다. 그러므로 입법자가 피고의 소송비용상환청구권을 확보함에 있어서 형성재량의 한계를 일탈하여 입법목적 달성을 위한 수단을 명백하게 잘못 선택하였다고 볼 수 없어 침해최소성의 원칙에 반하지 아니한다.

(다) 법익의 균형성
소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 소를 제기한 원고가 담보제공명령을 이행하지 아니하여 소 각하 판결을 받게 되는 경우, 변론을 통하여 본안에 관한 실체적인 재판을 받을 기회를 상실하는 불이익을 입게 된다. 그러나 민사소송법 제134조 제3항에서 규정하고 있는 바와 같이 변론을 통하여 재판을 받을 기회는 절대적인 것이 아니며, 피고가 소장 부본을 송달받고 30일 이내에 답변서를 제출하지 아니하는 경우(민사소송법 제257조), 부적법한 소로서 그 흠을 보정할 수 없는 경우(민사소송법 제219조, 제413조), 소액사건에서 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백하여 기각판결을 하는 경우(소액사건심판법 제9조 제1항) 등과 같이 정당한 사유가 있는 경우에는 변론을 통하여 재판을 받을 기회는 제한될 수 있다. 뿐만 아니라 소 각하 판결을 받더라도 이후에 다시 동일한 소를 제기하는 것이 금지되지는 않으므로 재판을 받을 기회가 영구적으로 박탈되는 것도 아니다.
이에 반하여 소송비용 담보제공명령을 통하여 피고의 소송비용상환청구권의 이행을 확보하여 줌으로써 불가피하게 부당한 소송에 응소하여야만 하는 피고가 소송비용에 대한 부담을 덜면서 자유롭고도 충분한 소송행위를 할 수 있도록 보장하고 남소를 제한하여 피고를 보호할 필요가 있으므로, 심판대상조항에 의하여 달성하려는 공익이 제한되는 사익에 비하여 결코 작다고 할 수 없어 법익의 균형성 원칙에 반하지 아니한다.

(라) 소결
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않으므로 재판청구권을 침해하지 않는다.

4. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    11.    29.