# 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 위헌확인 등

## 전문

사           건          2020헌마1299    헌법재판소법 제68조 제1항 본문 위헌확인 등
청    구    인          이○○
                          대리인   변호사 노희범, 박윤정
                                                          법무법인(유한) 클라스  
                                                          담당변호사 이강국, 황찬현
                                        법무법인 엘케이비앤파트너스
                                                          담당변호사 이광범, 손주철
[주           문]
                  1. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 가. 청구인과 특수관계인들은 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’에 따른 상호출자제한기업집단 ‘○○’의 지분을 대부분 소유하여 주요 계열회사 전체를 지배하였다. 이를 바탕으로 청구인은 ‘○○’을 구성하는 주식회사들의 대표이사로 재직하거나 국내외 계열회사의 업무 보고를 받고 최종적인 의사결정을 하는 등 ‘○○’의 모든 업무에 대하여 절대적인 영향력을 행사하였다.

 나. 청구인은 2018. 2. 22. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등의 혐의로 기소되었고, 1심 법원은 2018. 11. 13. 형법 제37조 후단의 경합범처리에 따라 ○○ 주식 물납으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여 징역 2년, 나머지 인정된 죄에 대하여 징역 3년 및 벌금 1억 원을 선고하였다(서울중앙지방법원 2018고합185-1, 361-1). 청구인과 검사가 1심 판결에 대하여 항소하자, 항소심 법원은 2020. 1. 22. 쌍방의 항소를 일부 받아들여 1심 판결을 파기한 후 청구인에게 징역 2년 6월 및 벌금 1억 원을 선고하였다(서울고등법원 2018노3341). 이에 청구인과 검사가 상고하였으나, 대법원은 2020. 8. 27. 상고를 모두 기각하였다(2020도2094).

다. 청구인은 형사판결이 확정된 후인 2020. 9. 25. ① 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판’ 에 법원의 재판과정에서 국민의 절차적 기본권을 침해한 재판 및 법률을 위헌적으로 해석·적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반되고, ② 청구인에 대한 형사재판에서 적용된 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제3조 제1항, 형법 제356조, 제355조 제1항 및 제2항의 ‘타인’에 자기 또는 특수관계인이 발행주식의 전부 내지 대부분을 소유하는 사실상 1인 주주 내지 실질적인 1인 회사의 소유자가 경영판단의 방법으로 하는 행위의 경우까지 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반되며, ③ 이러한 법률을 적용하여 확정된 서울고등법원 2020. 1. 22. 선고 2018노3341 판결 및 대법원 2020. 8. 27. 선고 2020도2094 판결 역시 헌법에 위반된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
  이 사건 심판대상은 ① 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘재판소원금지조항’이라 한다), ② 청구인을 상대로 기소 당시 적용된 횡령, 배임 및 업무상 횡령, 업무상 배임에 관한 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 형법 제355조 또는 제356조, 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제356조 중 형법 제355조, 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제355조 제1항 및 제2항 가운데 각 ‘타인’ 부분(이하 ‘횡령 및 배임조항’이라 한다), ③ 서울고등법원 2020. 1. 22. 선고 2018노3341 판결 및 대법원 2020. 8. 27. 선고 2020도2094 판결(이하 ‘이 사건 각 판결’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

   [심판대상조항]
  헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)
  제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다. 
구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것)
   제3조(특정재산범죄의 가중처벌) ①「형법」제347조(사기), 제350조(공갈), 제351조(제347조 및 제350조의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령·배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 "이득액"이라 한다)이 5억 원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
  1. 이득액이 50억 원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역
  2. 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
   제356조(업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
  제355조(횡령, 배임) ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.
  ② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.

3. 청구인의 주장
가. 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판 외에, 법원이 재판과정에서 국민의 기본권을 침해한 재판 및 법률을 위헌적으로 해석·적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판도 헌법소원심판의 대상이 되어야 하나, 재판소원금지조항이 이 사건 각 판결과 같이 당사자의 재판청구권을 침해한 재판에 대하여 헌법소원심판청구를 허용하지 않는 것은 헌법에 위반된다.

나. ‘○○’과 계열회사는 청구인 또는 그 특수관계인이 발행주식 전부 내지 대부분을 소유하고 있는 사실상 1인 회사 형태로 구성되어 있다. 대법원은 자기 또는 그 특수관계인이 발행주식의 전부 내지 대부분을 보유하는 사실상 1인 주주 내지 실질적인 1인 회사의 소유자가 경영판단의 방법으로 한 행위까지도 그 회사를 횡령 및 배임조항의 ‘타인’에 포함시켜 처벌하고 있는바, 이는 헌법상 책임의 원칙과 비례의 원칙 및 형벌의 보충성 원칙에 어긋난 것으로서 청구인의 재산권과 기업 경영의 자유 등 기본권을 침해한다. 
다. 전항과 같이 헌법에 위반되는 횡령 및 배임조항을 적용한 이 사건 각 판결은 청구인의 기본권을 침해한 것으로서 취소되어야 한다.

  4. 판단
 가. 재판소원금지조항에 대한 심판청구
 헌법재판소는 재판소원금지조항에 대하여, ‘법원의 재판을 제외하고는’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33)을 선고함으로써, 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 나머지 부분이 합헌이라고 판단하였다. 헌법재판소는 그 이후에도 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 그 내용이 축소된 재판소원금지조항이 합헌이라고 판단하였다(헌재 2019. 2. 28. 2018헌마336; 헌재 2021. 3. 25. 2020헌마271; 헌재 2021. 6. 24. 2020헌마894 등 참조). 이 사건에서 재판소원금지조항이 합헌이라고 판단한 위 선례들과 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니한다. 따라서 재판소원금지조항은 청구인의 기본권을 침해하지 아니한다.

 나. 횡령 및 배임조항에 대한 심판청구
법령에 대한 헌법소원에 있어서 청구기간의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 의미하므로, 형사법 조항에 의한 기본권침해 사유가 발생한 시점은 청구인의 행위가 당해 법령의 위반행위에 해당한다는 이유로 형사처벌을 받을 가능성이 발생하는 시점, 즉 당해 법령의 위반을 이유로 검사가 공소를 제기한 시점이다.
또한 공소장에는 반드시 적용법조를 기재하고(형사소송법 제254조 제3항 제4호), 법원은 공소제기가 있는 때에는 지체 없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 하므로(형사소송법 제266조), 일반적으로 ‘공소장 부본을 송달받은 날’을 당해 법령에 의하여 기본권침해 사유가 발생하였음을 안 날이라고 보아야 한다(헌재 2011. 12. 29. 2009헌마476; 헌재 2011. 7. 28. 2010헌마432 등 참조).
  청구인은 2018. 4. 19. 공소장 부본을 송달받은 바 있어 이 때 이미 횡령 및 배임조항에 의하여 기본권침해 사유가 발생하였음을 알았다 할 것이고, 그로부터 90일이 경과된 후인 2020. 9. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 횡령 및 배임조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다.

 다. 이 사건 각 판결에 대한 심판청구
    헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 
   이 사건 각 판결은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 재판이 아니어서 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 각 판결의 취소를 구하는 심판청구는 부적법하다.

  5. 결론
 그렇다면 재판소원금지조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.