# 부동산등기법 제54조 등 위헌소원

## 전문

사　　　건　2003헌바100 부동산등기법 제54조 등 위헌소원
청　구　인　제주시
　　　　　　대표자 시장　김○환
　　　　　　대리인 변호사　강봉훈
당해사건　대법원 2003다13260　근저당권변경등기

[주           문]
  청구인의 심판청구를 모두 각하한다.

[이           유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상 
가. 사건의 개요
(1) 청구외 ○○건설 주식회사는 제주시 노형동 대1298㎡ 지상에 321호실의 콘도미니엄을 건설한 후 2000. 5. 6. 제주지방법원에 소유권보존등기신청을 하였고, 위 회사와 주식회사 ○○은행, ○○건설 주식회사, ○○렌탈 주식회사는 같은 날 위 법원에 위 콘도미니엄에 대한 각 근저당권설정등기신청을 하였다. 
(2) 위 회사들은 모두 소유권보존등기와 근저당권설정등기에 필요한 등록세를 납부하지 않은 채 등기신청을 하였고, 등기신청을 한 날로부터 2일 후인 2000. 5. 8. 제주시에 위 콘도미니엄에 대한 취득세 및 등록세 신고를 하였다. 
그런데 위 회사들은 취득세를 제외한 등록세만을 납부하고 그 영수증을 위 법원에 제출하였고, 위 법원은 등록세 영수증이 2000. 5. 8. 제출되었음에도 위 회사들이 등기신청을 한 날인 2000. 5. 6.을 소유권보존등기 및 저당권설정등기의 접수일자로 등기부에 등재하였다. 
(3) 청구인은 제주지방법원 2002가합41로 ○○유동화전문 유한회사(이 회사는 주식회사 ○○은행의 위 근저당권과 그 피담보채권을 양도받았다), ○○건설 주식회사, ○○렌탈 주식회사를 상대로 위 각 근저당권설정등기의 접수일자를 2000. 5. 6.에서 2000. 5. 8.로 변경하는 내용의 등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하였으나, 위 법원은 청구인의 청구를 모두 기각하였다. 
청구인은 광주고등법원 제주부 (제주)2002나597로 항소를 제기하였으나 항소기각판결을 선고받았고, 다시 대법원 2003다13260으로 상고를 제기하고(당해사건) 부동산등기법 제54조와 같은 법 제55조 중 "그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다"는 부분에 대한 위헌심판제청을 신청하였으나, 대법원은 2003. 10. 24. 원심판결을 파기하며 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하한다는 판결을 선고함과 동시에 위헌심판제청신청을 각하하였다. 
(4) 청구인은 위 위헌심판제청신청 각하결정을 2003. 11. 4. 송달받고 2003. 12. 1. 위 법규정들이 헌법 제38조와 제11조에 위반된다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.   
나. 심판의 대상
따라서 이 사건 헌법소원심판의 대상은 부동산등기법(1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정된 것) 제54조와 같은 법 제55조 중 "그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다"는 부분의 위헌여부이며 그 내용은 다음과 같다. 
부동산등기법 제54조[등기의 순서]등기관은 접수번호의 순서에 따라 등기를 하여야 한다.
부동산등기법 제55조[신청의 각하]등기관은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다. 
1 내지 8호 생략
9. 등록세 또는 제27조 제3항의 규정에 의한 수수료를 납부하지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하여 부과된 의무를 이행하지 아니한 때 
10 내지 14호 생략

2. 청구인의 주장과 위헌제청신청 각하결정이유의 요지
가. 청구인의 주장
(1) 대법원은 부동산등기법 제55조 단서가 정한 "당일"의 의미를 등기신청서류가 접수된 그 날이 아니라 등기신청에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이라고 해석하는 입장을 견지하고 있다. 이러한 해석에 따르면 취득세 신고를 하기 전에 근저당권설정등기를 먼저 신청하고 며칠 뒤에 흠결사항을 보정함으로써 취득세의 면탈이 가능하게 되고, 지방자치단체의 건물주에 대한 취득세채권은 항상 후순위 일반채권으로 격하되어 지방자치단체의 취득세 징수업무는 사실상 마비될 것이다.    
따라서 심판대상조항은 헌법이 규정한 국민의 납세의무와 지방자치단체의 조세징수권을 사실상 무력화시키고 탈세를 조장할 수 있으므로 헌법에 위반된다.  
(2) 또한 사인이건 지방자치단체이건 모든 채권자들은 특별한 사정이 없는 한 평등한 조건 아래에서 채권을 추심할 수 있어야 하는데, 위와 같은 등기신청 방식이 계속 유지된다면 지방자치단체의 취득세 채권은 항상 사인의 근저당권부채권보다 후순위가 될 것이 분명하다. 
그렇다면 심판대상조항은 지방자치단체의 채권자로서의 지위를 다른 사인에 비해  불리하게 만드는 규정이므로 평등원칙에 위배된다.
나. 위헌제청신청 각하결정이유
당해사건은 피고들 명의의 근저당권설정등기 접수일자의 변경등기 절차이행을 구하는 것인데, 등기의 접수일자는 사실의 기재에 불과하고 권리관계를 표상하는 것이 아니므로 그 변경을 구하는 것은 구체적인 권리 또는 법률관계에 관한 쟁송이라 할 수 없고, 또한 등기의 접수일자는 실체적 권리관계와 무관한 것으로서 그 변경에 등기권리자와 등기의무자의 관념이 있을 수 없어 이행청구의 대상이 될 수도 없으므로 당해소송은 소의 이익이 없다는 이유로 소각하판결을 받을 것이 명백하다.
따라서 신청인이 위헌이라고 주장하는 심판대상조항은 위 재판의 전제가 되는 법률이 아니므로 신청인의 이 사건 신청은 부적법하다.

3. 적법요건에 대한 판단
가. 헌법소원 심판청구서 기재사항의 불비(부동산등기법 제54조에 한하여)
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구를 하려면 같은 법 제71조 제2항, 제43조 제4호에 따라 헌법소원심판 청구서에 "심판대상법률이 위헌이라고 해석되는 이유"를 구체적으로 적시해야 하며, 이러한 이유를 기재하지 아니한 심판청구는 부적법하다.
청구인은 부동산등기법 제54조가 막연히 헌법 제38조와 제11조에 위반된다고만 주장할 뿐 구체적인 위헌성을 전혀 적시하지 아니하고 있으므로, 이 부분에 대한 이 사건 헌법소원 심판청구는 부적법하다.
나. 재판의 전제성
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 "재판의 전제성"을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36, 판례집 4, 572, 574).
또한 당해사건에서 청구인은 근저당권설정등기 접수일자 변경등기의 절차이행을 구하고있는바, 등기부에 기재된 등기 접수일자는 등기가 접수된 날을 표상하는 사실의 기재에 불과하고 실체적 권리관계와는 무관한 것이므로 그 변경을 구하는 것은 구체적인 권리 또는 법률관계에 관한 쟁송이라 할 수 없으며, 또한 등기접수일자는 실체적 권리관계를 나타내는 것이 아니어서 이를 변경하는 데에 등기권리자와 등기의무자의 관념이 있을 수 없으므로 당해소송은 소의 이익이 없어 부적법하다. 
그렇다면 이 사건 심판대상 법률조항은 당해사건 재판의 전제가 되는 법률조항이 아니므로 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다. 

5. 결론
따라서 청구인의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.