# 입법부작위 위헌확인

## 전문

사 건 2012헌마210 입법부작위 위헌확인 
청 구 인 김○영 
대리인 법무법인 우성 
담당변호사 이인재 
피 청 구 인 보건복지부장관 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 2010. 1. 28. 약사 백○희로부터 ○○약품 주식회사가 제조한 감기몸살약 ○○ 1통을 구입하여 복용한 뒤 스티븐존슨 증후군(중독성 표피 괴사 융해증)에 걸려 ○○병원 등에서 치료받았으나, 시력이 우안 광각인지, 좌안 안전수지로 저하되는 등의 상해를 입었다. 2011. 10. 19. 위 약사, 의약품 제조회사, 병원 등을 상대로 손해배상청구소송을 제기하였으나, 1심에서 패소하였다{서울중앙지방법원 2013. 5. 29. 선고 2011가합109314 손해배상(기)}. 

나. 청구인은 위 소송계속 중인 2012. 3. 6. 피청구인이 구 약사법 제86조 제4항의 위임에 따라 같은 조 제1항의 의약품 부작용 피해 구제 사업의 실시에 필요한 사항을 시행규칙으로 정하여야 할 헌법상 의무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 아니함으로써 청구인의 기본권을 침해하였다는 이유로 행정입법 부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 구 약사법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제86조 제4항의 위임에 따라 구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고, 2014. 3. 18. 법률 제12450호로 개정되기 전의 것) 제86조 제1항의 의약품 부작용 피해 구제 사업의 실시에 필요한 시행규칙을 제정하지 아니한 행정입법 부작위의 위헌 여부이다. 

[관련조항] 
구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고, 2014. 3. 18. 법률 제12450호로 개정되기 전의 것) 제86조(의약품 부작용 피해 구제 사업) ① 의약품의 제조업자ㆍ품목허가를 받은 자 또는 수입자로 조직된 단체는 의약품 부작용으로 발생하는 피해를 구제하고 의약품 안전성 향상과 신약 개발을 지원하기 위한 연구사업을 하여야 한다. 
구 약사법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제86조(의약품 부작용 피해 구제 사업) ④ 제1항의 사업에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 

3. 청구인의 주장 
구 약사법 제86조 제4항이 같은 조 제1항의 의약품 부작용 피해 구제 사업의 실시에 필요한 사항을 시행규칙으로 정할 것을 명하였음에도 불구하고, 피청구인이 이를 이행하지 않았다. 이러한 행정입법 부작위는 국회의 입법권을 침해하고, 나아가 청구인의 생명ㆍ건강권, 재산권, 행복추구권 등을 침해한다. 

4. 판단 
가. 입법 연혁 
1991. 12. 31. 법률 제4486호 개정으로, 의약품 부작용 피해 구제 기금의 설치ㆍ운영을 규정한 구 약사법 제72조의7이 신설되었다. 위 조항은 1995. 12. 6. 법률 제4980호로 기금부분이 삭제되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 법률조항의 위치가 변경되는 등의 개정 또는 전부개정을 거쳐 구 약사법 제86조에 이르렀다. 구 약사법 제86조 제4항이 같은 조 제1항의 의약품 부작용 피해 구제 사업의 실시에 필요한 사항을 정할 것을 시행규칙에 위임하였음에도 불구하고 그 시행규칙은 제정되지 않고 있었다. 
그런데 2014. 3. 18. 법률 제12450호 개정으로, 약사법 제86조 제1항의 의약품 부작용 피해 구제 사업의 주체가 ‘의약품의 제조업자ㆍ품목허가를 받은 자 또는 수입자로 조직된 단체’에서 ‘식품의약품안전처장’으로 변경되었고, 구 약사법 제86조 제4항이 시행규칙에 위임하였던 의약품 부작용 피해 구제 사업의 내용 중 주요부분, 즉 피해구제 부담금의 부과기준, 피해구제급여의 유형, 피해구제절차, 부작용 피해의 조사 등에 관한 구체적인 내용을 법률 자체에서 규정한 약사법 제86조의2 내지 제86조의8이 신설되었다. 위 신설조항은 좀 더 세부적인 내용만을 하위법령에 위임하였으며, 현행 대통령령과 총리령은 그 위임사항을 정하고 있다. 위 개정 법률이 2014. 12. 19. 시행됨으로써 의약품 부작용 피해 구제 사업은 실시되게 되었다. 

나. 권리보호이익 등 
헌법소원제도는 국민의 기본권 침해를 구제해 주는 제도이므로, 그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있어야 비로소 제기할 수 있다. 피청구인에게 행정입법 작위의무가 인정되고 그 작위의무를 이행한다 하더라도 그 결과 새로 마련될 행정입법의 내용이 청구인의 권리구제에 아무런 도움이 되지 않는다면, 그 행정입법 부작위에 대하여 위헌확인을 구하는 것은 권리보호의 이익이 없다(헌재 2005. 12. 22. 2004헌마66 참조). 
그런데 청구인은 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 이 사건 헌법소원을 제기하였으므로, 설사 행정입법 부작위에 대한 위헌결정이 선고된다고 하더라도, 그러한 결정만으로는 위헌결정의 장래효만 존재할 뿐이어서 권리구제를 받을 수 없다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌마377 참조). 이는 앞서 본 바와 같이 약사법 제86조 제1항이 개정되고 약사법 제86조의2 내지 제86조의8이 신설되어 시행되기 전이었다 하더라도, 청구인이 구제될 수 없었던 것은 마찬가지이다. 따라서 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없다. 
다만, 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서보장의 기능도 겸하고 있으므로, 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도, 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호 유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 1994. 7. 29. 91헌마137; 헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398 참조). 그런데 헌법재판소는 어떤 근거와 요건 하에서 진정 행정입법 부작위가 위헌인지에 관하여 이미 여러 차례 판단한 바 있으므로(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246; 헌재 2002. 7. 18. 2000헌마707; 헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718 참조), 이 점에 관하여 헌법적 해명의 필요성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 심판청구에 대하여 예외적으로 심판이익을 인정할 수도 없다. 
더욱이 구 약사법 제86조 제1항은 2014. 12. 19. 개정 약사법 제86조 제1항의 시행으로 이미 그 효력을 상실하였으므로, 구 약사법 제86조 제1항의 의약품 부작용 피해 구제 사업의 실시에 필요한 사항을 정해야 하는 행정입법 작위의무 역시 이미 소멸하여 더 이상 존재하지 않는다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.