# 형사소송법 제212조 등 위헌확인

## 판시사항

가. 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다고 규정한 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제212조(이하 ‘이 사건 현행범인체포조항’이라 한다)가 헌법상 영장주의에 반하는지 여부(소극)
나. 체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 48시간 이내에 구속영장을 청구하도록 한 형사소송법 제200조의2 제5항을 현행범인 체포에 준용하도록 규정한 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제213조의2 중 ‘제200조의2 제5항을 준용하는 부분’(이하 ‘이 사건 영장청구조항’이라 한다)이 헌법상 영장주의에 반하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 현행범인체포조항에서는 현행범인을 "영장 없이" 체포할 수 있도록 규정하고 있는데, 현행범인 체포에 대하여는 헌법에서 직접 사전영장원칙의 예외를 인정하고 있으므로, 위 현행범인체포조항은 헌법상 영장주의에 반하지 않는다.
나. 헌법에서 현행범인 체포의 경우 사전영장원칙의 예외를 인정하고 있을 뿐 사후 영장의 청구 방식에 대해 특별한 규정을 두지 않고 있는 이상 이 사건 영장청구조항이 사후 체포영장제도를 규정하지 않았다고 하여 헌법상 영장주의에 위반된다고 볼 수는 없다. 또한, ‘범인과 범증의 명백성’이 외부적으로 명백하여야 하는 현행범인 체포의 특수성, 현행범인 체포에 따른 구금의 성격, 형사절차에 불가피하게 소요되는 시간 및 수사현실 등을 종합적으로 고려하면, 체포한 때부터 "48시간 이내"를 사후영장의 청구기간으로 정한 것이 입법재량을 현저히 일탈한 것으로 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 영장청구조항은 헌법상 영장주의에 반하지 않는다.

## 심판대상조문

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제212조
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제213조의2

## 참조조문

헌법 제12조 제3항
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제200조의2 제5항

## 참조판례

나. 대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도300 판결

## 전문

[당사자] 
청 구 인  이○숙
국선대리인 변호사 이상원

[주문] 
이 사건 심판청구를 기각한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은, ‘2010. 7. 20. 17:00경 서울 종로구 신문로2가 2-1 서울특별시교육청 민원실에 들어가 해당 민원 담당자로부터 상담을 받았는데 민원실 업무가 마감된 18:00 이후 당직관 임○석으로부터 수회에 걸쳐 퇴거를 요구받았음에도 자신의 요구가 관철되지 않았다는 이유로 같은 날 22:10경까지 위 민원실에서 정당한 이유없이 퇴거하지 않았다.’는 이유로, 당시 신고를 받고 출동한 서울 종로경찰서 신문로파출소 소속 경위 조○환, 경사 김○식에 의해 2010. 7. 20. 22:30경 퇴거불응죄의 현행범인으로 체포되었다가 그 다음 날인 2010. 7. 21. 19:45경 석방되었다.

(2) 청구인은, 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있도록 규정한 형사소송법 제212조와 사인에 의하여 체포된 현행범인의 인도에 관한 규정인 같은 법 제213조, 구속의 통지, 구속된 피고인과의 접견 및 수진, 변호인의 의뢰, 구속영장의 청구 시한, 피의사실의 고지 등에 관한 규정을, 현행범인을 체포하는 경우에 준용하도록 규정한 같은 법 제213조의2가 영장주의에 반하여 청구인의 신체의 자유를 침해한다고 주장하며 2010. 11. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
청구인은 형사소송법 제212조, 제213조 및 제213조의2에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 형사소송법 제213조는 검사 또는 사법경찰관리가 아닌 자가 현행범인을 체포한 경우에 관한 조항이므로, 사법경찰관리에 의해 현행범인으로 체포된 청구인과 관련없는 조항임이 명백하다. 또한 청구인은 형사소송법 제213조의2에 의하여 준용되는 조항 중 구속영장의 청구 시한에 관하여 규정하고 있는 같은 법 제200조의2 제5항 부분에 대하여만 위헌 주장을 하고 있고, 나머지 부분의 위헌사유에 대하여는 아무런 구체적인 주장을 하고 있지 않다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제212조(이하 ‘이 사건 현행범인체포조항’이라 한다) 및 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제213조의2 중 ‘제200조의2 제5항을 준용하는 부분’(이하 ‘이 사건 영장청구조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 그 내용 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
○ 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제212조(현행범인의 체포) 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다.
○ 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)
제213조의2(준용규정) 제87조, 제89조, 제90조, 제200조의2 제5항 및 제200조의5의 규정은 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받은 경우에 이를 준용한다.
[관련 조항]
○ 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)
제200조의2(영장에 의한 체포) ⑤ 체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 48시간 이내에 제201조의 규정에 의하여 구속영장을 청구하여야 하고, 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다.
제200조의3(긴급체포) ① 검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 알리고 영장 없이 피의자를 체포할 수 있다. 이 경우 긴급을 요한다 함은 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다.
1. 피의자가 증거를 인멸할 염려가 있는 때
2. 피의자가 도망하거나 도망할 우려가 있는 때
제200조의4(긴급체포와 영장청구기간) ① 검사 또는 사법경찰관이 제200조의3의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우 피의자를 구속하고자 할 때에는 지체 없이 검사는 관할지방법원판사에게 구속영장을 청구하여야 하고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사에게 구속영장을 청구하여야 한다. 이 경우 구속영장은 피의자를 체포한 때부터 48시간 이내에 청구하여야 하며, 제200조의3 제3항에 따른 긴급체포서를 첨부하여야 한다.

2. 청구인의 주장 요지
누구든지 영장 없이 현행범인을 체포할 수 있도록 하고, 현행범인으로 체포된 피의자를 사후영장 없이 48시간이란 긴 시간 동안 구금할 수 있도록 하고 있는 이 사건 심판대상 조항들은 헌법상 영장주의에 반한다.

3. 본안에 대한 판단
가. 헌법상의 영장주의
(1) 영장주의의 의의
(가) 헌법 제12조 제1항은 "모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다."라고 규정함으로써, 국가가 신체의 자유를 침해하거나 제한하는 경우에는 적법절차의 원칙에 따라야 함을 선언하고 있다. 나아가 헌법 제12조 제3항은 "체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다."라고 규정함으로써 영장주의를 천명하고 있는바, 영장주의란 위 적법절차원칙에서 도출되는 원리로서, 형사절차와 관련하여 체포·구속·압수·수색의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니 된다는 원칙이다. 따라서 영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다(헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468, 판례집 20-1상, 1, 35).

(나) 헌법 제12조 제3항은 "체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 … 영장을 제시하여야 한다."라고 규정하고 있으므로, 영장주의는 원칙적으로 사전영장의 원칙을 의미한다.
다만 같은 항 단서는 "현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다."고 규정하여 사전영장원칙의 예외를 인정하고 있는데, 현행범인을 체포하는 경우(이하 ‘현행범인 체포’라고 한다)와 형사소송법 제200조의3 제1항 소정 요건을 갖춘 긴급한 경우(이하 ‘긴급체포’라고 한다)의 경우에는 법관이 사전에 발부한 영장을 제시하지 않아도 체포할 수 있도록 허용하고 있다.

(2) 영장주의와 위헌심사
수사기관의 피의자에 대한 강제처분에 관한 법률을 제정함에 있어서 입법자는 헌법적 특별규정인 헌법 제12조 제3항을 준수하는 범위 내에서 우리 사회의 법현실, 수사관행, 수사기관과 국민의 법의식수준 등을 종합적으로 검토한 다음 구체적 사정에 따라서 다양한 정책적인 선택을 할 수 있다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌마593, 판례집 15-2하, 637, 648 참조). 그러므로 피의자에 대한 체포 및 후속절차 등에 관련된 이 사건 심판대상 조항들이 ‘영장주의’에 합치되는지 여부를 살핀다.

(3) 현행범인 체포제도의 개관
(가) 형사소송법은, "현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다."고 규정하고 있다(법 제212조). 여기에서 현행범인이란 ‘범죄의 실행 중이거나 실행의 즉후인 자’를 말하는데(법 제211조 제1항), 그 중 ‘범죄의 실행 중’이란 범죄의 실행에 착수하여 종료하지 못한 상태를 말하고, ‘범죄의 실행 즉후’란 행위를 종료한 순간 또는 이에 접착한 시간적 단계로서 결과발생의 유무와 관계없고 실행행위를 전부 종료하였을 것도 요하지 않는다. 이와 같이 현행범인은 시간적 단계의 개념이지만, 범인이 범행장소를 이탈한 때에는 시간적 접착성도 인정되지 않으므로 동시에 장소적 접착성도 필요하다고 보아야 한다.
그리고 형사소송법은 범죄의 실행 중이거나 실행의 즉후가 아니더라도 범인으로 호칭되어 추적되고 있는 자, 장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 자, 신체 또는 의복류에 현저한 증적이 있는 자, 누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 자를 현행범인으로 간주한다(법 제211조 제2항).

(나) 사법경찰관이 현행범인을 체포할 때에는 체포의 적법절차를 준수하여야 한다. 즉 사법경찰관은 현행범인에 대하여 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 체포할 수 없다(법 제200조의5, 제213조의2). 또한 구속의 통지의무도 이행하여야 하며(법 제87조, 제213조의2), 현행범인으로 체포된 자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 하고, 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다(법 제200조의2 제5항, 제213조의2).

나. 이 사건 현행범인체포조항의 위헌 여부
이 사건 현행범인체포조항은, 현행범인을 "영장 없이" 체포할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 헌법 제12조 제3항은 "체포 … 할 때에는 … 영장을 제시하여야 한다. 다만 현행범인인 경우 … 에는 사후에 영장을 청구할 수 있다."라고 규정하여, 현행범인 체포에 있어서는 헌법에서 직접 사전영장원칙의 예외를 인정하고 있으므로, 위 현행범인체포조항은 헌법상 영장주의에 위반되지 않는다.

다. 이 사건 영장청구조항의 위헌 여부
(1) 사후 체포영장의 미비 문제
(가) 수사기관이 현행범인 체포를 통해 영장 없이 피의자를 체포하였다가 구속영장을 청구하지 않고 석방하는 경우, 그 체포 및 이에 따른 단기간의 구금의 정당성 여부에 대하여 법관의 심사와 통제가 이루어지지 못하는데, 그것이 헌법에 위반되는지 문제된다.

(나) 헌법 제12조 제3항 단서가 "다만 현행범인인 경우 … 에는 사후에 영장을 청구할 수 있다."라고 규정할 뿐 사후 영장의 청구 방식에 대해 특별한 규정을 두지 않고 있는 이상, 이 사건 영장청구조항이 체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 48시간 이내에 구속영장을 청구하되, 그렇지 않은 경우 체포에 대한 사후 통제절차없이 피의자를 즉시 석방하도록 규정하였다고 하여, 위 영장청구조항이 헌법상 영장주의에 위반된다고 단정할 수는 없다. 현행범인인 피의자를 체포하여 조사한 결과 구금을 계속할 필요가 없다고 판단하여 48시간 이내에 석방하는 경우까지도 반드시 체포영장발부절차를 밟게 한다면, 이는 실무상 피의자, 수사기관 및 법원 모두에게 시간과 노력의 비경제적인 소모를 초래할 가능성이 있고, 미국, 영국, 독일, 일본 등의 입법에도 현행범인에 대한 사후체포영장제도는 없다.

(다) 특히 현행범인은 그 개념 자체에 의하여 범행과의 시간적·장소적 접착성 및 범행의 명백성이라는 요건을 요구하고 있을 뿐만 아니라 여기에서의 ‘범인과 범증의 명백성’은 누구든지 알 수 있을 정도로 외부적으로 명백한 경우를 의미하므로(대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도300 판결 등 참조) 현행범인을 체포할 때에 수사기관의 주관적인 판단이 개입할 여지는 적어 체포의 부당성에 대한 법원의 사후 통제 필요성도 크지 않다고 할 것이다.

(라) 따라서 이 사건 영장청구조항이 현행범인 체포에 대한 사후 체포영장제도를 규정하지 않았다고 해서 헌법상 영장주의에 위반된다고 볼 수 없다.

(2) 구속영장 청구기간의 문제
(가) 헌법 제12조 제3항 단서는 "현행범인인 경우 … 사후에 영장을 청구할 수 있다."라고 규정할 뿐, 사후영장의 청구기간이나 구체적 기준을 명시하지 않고 있다. 한편 이 사건 영장청구조항은, "체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 48시간 이내에 … 구속영장을 청구하여야 하고, 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 위 "48시간 이내"라는 시간적 범위가 헌법 제12조 제3항 단서에서 말하는 "사후"의 범위를 일탈하여 헌법에 위반되는지 여부가 문제된다.

(나) 살피건대, 우리나라의 현행범인 체포 이후의 형사절차를 보면, 사법경찰관이 현행범인을 체포한 경우에는 체포의 경위를 상세히 기재한 현행범인체포서를 작성하도록 하고, 사법경찰관리가 현행범인을 인도받은 때에는 체포한 사람으로부터 그 성명·주민등록번호·직업·주거 및 체포의 일시·장소·사유를 청취하여 현행범인인수서를 작성하도록 하며(‘검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정’ 제37조), 구속영장을 신청하는 경우 그 현행범인체포서 또는 현행범인인수서를 제출하도록 하고, 구속사유 심사에 필요한 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려 등의 고려사항이 있는 경우 이를 기재하도록 하는 등(같은 규정 제29조), 구속영장청구에 일정한 절차와 형식을 요구하고 있다. 나아가 체포된 현행범인에 대한 구금은 수사의 첫 단계이므로, 구금된 자에 대한 신원확인절차를 거쳐 그 혐의사실을 확인하고 이에 대한 증거를 확보하며 구속영장 청구 여부를 결정하기 위해서는 상당한 시간이 필요하다. 이같은 현행범인의 특수성, 현행범인 체포에 따른 구금의 성격, 형사절차에 불가피하게 소요되는 시간 및 수사현실 등을 종합적으로 고려하면, 체포한 때부터 "48시간 이내"를 사후영장의 청구기간으로 정한 입법자의 정책적 판단이 입법재량을 현저히 일탈한 것으로 보기는 어렵다.

(다) 특히 앞에서 본 바와 같이, 현행범인은 ‘범인과 범증의 명백성’이 외부적으로 명백하여 부당한 체포의 가능성이 낮으므로, 사후영장 청구기간을 "체포한 때부터 48시간 이내"로 정하였다고 하여 헌법상 영장주의에 반한다고 볼 수 없다[한편 긴급체포의 경우에는, 피의자를 구속하고자 할 때에는 "지체없이" 사후 구속영장을 청구하도록 하면서 그 청구기간을 "48시간 이내"로 제한하였고(법 제200조의4 제1항), 사후 구속영장을 청구하지 아니하고 체포한 피의자를 석방할 때에는 석방한 날부터 30일 이내에 서면으로 법원에 긴급체포와 석방의 경위 등을 통지하도록 하여(같은 조 제4항) 체포의 당부에 대한 법원의 사후 통제장치를 규정하고 있다.]
(3) 소결
결국 이 사건 영장청구조항이 현행범인 체포에 대해 사후 체포영장제도를 규정하지 않고, 사후 구속영장의 청구기간을 "48시간 이내"로 규정한 것이 헌법상 영장주의에 반한다고 할 수 없다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    5.    31.