# 민사소송법 제118조 제1항 등 위헌소원 (동법 제119조, 제122조)

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2000헌바74    민사소송법 제118조 제1항 등 위헌소원 등        
청  구  인      정     
○
     명
                국선대리인   변호사  유   근   완
당 해 사 건     서울지방법원 98카기10997  소송구조
주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 
이           유                             
1.  
 사건의 개요 및 심판의 대상
 가. 사건의 개요
 청구인은 서울지방법원에 대한민국을 상대로 손해배상의 지급을 구하는 소송(98가합88432)을 제기하면서, 소송비용을 지출할 자력이 부족하다는 이유로 소송구조신청(98카기10997)을 하고 그 신청 절차 계속 중에, 패소할 것이 명백한 경우 소송구조를 하지 않도록 규정하고 있는 민사소송법 제118조 제1항 단서 및 제210조 제1항 단서에 대한 위헌여부심판의 제청신청(99카기10014)을 하였으나, 위 법원은 1999. 8. 2. 위 소송구조신청을 기각하였으며, 2000. 8. 25.  위 제청신청도 기각하였다.  
 이에 청구인은 2000. 9. 21. 민사소송법 제118조 제1항, 제119조, 제122조, 제210조 제1항 단서 및 법원조직법 제8조의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
 나. 심판의 대상
 이 사건 심판의 대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 전의 것.  이하 “법”이라 한다) 제118조 제1항, 제119조, 제122조, 제210조 제1항 단서 및 법원조직법 제8조(1981. 1. 29. 법률 제3362호로 개정된 것)(이하 “이 사건 법률조항들”이라 한다)의 위헌 여부이고, 이 사건 법률조항들의 구체적 내용은 다음과 같다.
 법 제118조【구조의 요건】① 법원은 소송비용을 지출할 자력이 부족한 자의 신청에 의하여 각심에서 소송상의 구조를 할 수 있다. 다만, 패소할 것이 명백한 경우에는 그러하지 아니하다.
 ② 생략
 법 제119조【구조의 객관적 범위】① 소송과 강제집행에 대한 소송상의 구조는 다음과 같다.  
  1. 재판비용의 납입유예 
  2. 변호사 및 집행관의 보수와 체당금의 지급유예 
  3. 소송비용의 담보면제 
 ② 제1항 제2호의 경우에 변호사나 집행관이 보수를 받지 못하는 때에는 국고에서 상당한 금액을 지급한다.
 법 제122조【유예비용의 추심】① 소송상의 구조를 받은 자에게 납입을 유예한 비용은 그 부담의 재판을 받은 상대방으로부터 직접 추심할 수 있다. 
 ② 제1항의 경우에는 변호사 또는 집행관은 소송상의 구조를 받은 자의 채무명의에 의하여 보수와 체당금에 관한 비용액의 확정결정신청과 강제집행을 할 수 있다. 
 ③ 변호사 또는 집행관은 보수와 체당금에 대하여 당사자를 대위하여 제103조 또는 제104조의 결정신청을 할 수 있다. 
 법 제210조【판결규정의 준용】① 결정과 명령에는 그 성질에 위반되지 아니하는 한 판결에 관한 규정을 준용한다. 다만, 법관의 서명은 기명으로 갈음할 수 있고 이유의 기재를 생략할 수 있다.

② 생략

법원조직법 제8조【상급심재판의 기속력】상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다. 
2. 청구인의 주장 및 법원의 위헌제청신청 기각이유
 가. 청구인의 주장
  (1) 법 제118조에서 소송구조제도를 규정하고 있는바, 진정한 소송구조란 자력이 없는 당사자가 무료로 소송을 할 수 있도록 지원해주는 것이어야 함에도 제118조 제1항 본문 및 제119조 제1항에서는 소송구조에 의해 재판비용납입유예, 변호사 등 보수와 체당금 지급유예, 소송비용담보면제 등만을 인정하고 있어 이는 자력이 없는 자의 재판을 받을 권리(헌법 제27조), 평등권(헌법 제11조) 등을 침해하는 것이다. 또한, 법 제119조 제2항에서 변호사나 집행관이 보수를 받지 못하는 경우에는 국고에서 지급한다고 규정하면서, 소송구조를 받고자 하는 자에게 국고에서 소송비용을 지급해주지 않는 것은 평등권을 침해한 것이다.    
  (2) 법 제118조 단서에서 ‘패소할 것이 명백한 경우’를 소송구조에서 제외하고 있으나, 소송의 승패란 확정판결 전에는 예단할 수 없는 것이며 무자력자임이 인정되면 아무런 조건없이 소송구조를 인정해주어야 함에도 패소할 것이 명백하다 하여 소송구조를 하지 않는 것은 재판청구권, 평등권 등을 침해한다.
  (3) 법 제122조 제1항은 소송구조를 받은 자가 승소한 경우만을 전제로 한 규정이며, 소송구조를 받은 자가 패소한 경우에는 유예받은 비용을 전부 지급하여야 하는데, 자력이 부족하여 소송구조를 받았으나 패소한 자에 대해 소송비용뿐만 아니라 상대방 변호사비용까지 지급하도록 하는 것은 자력이 없는 자에 대하여 재판청구권을 박탈하는 것이며, 소송구조를 받은 자가 패소한 경우에도 소송비용이나 최소한 상대방 변호사비용만이라도 면제하는 규정이 있어야 평등의 원칙에 반하지 않는다.   
  (4) 법원이 결정을 함에 있어 법 제210조 제1항 단서에 따라  그 이유나 근거를 명시하지 아니하는 것은 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다. 
 나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
  (1) 법 제118조 소정의 소송구조는 재판을 받을 권리의 구체적 내용을 형성한다 할 것이나, 소송상의 구조를 어느 범위까지 인정할 것인가의 문제는 입법정책에 속하는 것인바, 소송상의 구조제도의 남용을 막기 위해서는 소송비용을 지출할 자력이 부족하다는 것 이외에도 일정한 요건을 설정하는 것이 당연하다.  
 법 제118조 제1항 단서에서 ‘패소할 것이 명백한 경우’를 소송구조에서 제외하고 있는 것은 재판제도의 기능, 소송구조의 취지 등에 비추어 입법재량 범위 내의 입법인 것이고 국민의 재판을 받을 권리의 본질적 내용을 침해하는 것이라 할 수 없다.
  (2) 청구인의 소송구조신청(98카기10997)에 대한 법원의 결정문에는 이유의 기재가 생략되지 않고 상세히 설시되어 있으므로 법 제210조 제1항 단서에 대한 위헌법률제청신청은 재판의 전제성을 결여하고 있다.   
3. 판단
이 사건 심판청구의 적법여부에 관하여 본다.
 가. 법 제118조 제1항 본문, 제119조, 제122조 및 법원조직법 제8조에 대한 부분
 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법원이 위헌여부심판의 제청신청을 각하 또는 기각한 경우에만 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 심판청구를 할 수 있는 것이므로, 법원의 위헌제청신청기각결정의 대상이 되지 아니한 규정에 대하여 헌법소원심판청구를 추가한 경우 그 부분에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하여 부적법하다(헌재 1997. 11. 27. 96헌바12, 판례집 9-2, 607, 618; 헌재 2001. 9. 27. 2000헌바13, 판례집 13-2, 316, 320 참조).
 그런데, 이 사건의 경우 법 제118조 제1항 본문, 제119조, 제122조 및 법원조직법 제8조에 대하여 청구인은 당해사건의 법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각 또는 각하 결정도 없었으므로 이 부분 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이다. 
 나. 법 제210조 제1항 단서에 대한 부분
 헌법재판소법 제68조 제2항에 정한 헌법소원심판청구사건에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항), 이 경우 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1998. 2. 27. 97헌가10등 판례집 10-1, 15, 25-26; 헌재 2002. 2. 28. 2000헌바69: 헌바65 등 참조).    
 그런데 법 제210조 제1항 단서는 법원의 결정에 이유의 기재를 생략할 수 있도록 하는 규정으로서, 청구인에 대하여 소송상 구조를 인정할 것인지 여부에 관한 당해사건의 판단에 직접 적용되는 것이 아니므로 재판의 전제성이 없다.  
 다. 제118조 제1항 단서
 헌법재판소법 제39조(일사부재리)는 “헌법재판소는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없다”고 하여 헌법재판소가 결정을 선고한 후 그와 동일한 사건에 대한 심판청구는 부적법한 것으로서 각하되어야 할 것으로 규정하고 있다.  동일한 사건의 범위와 관련하여, 당사자가 동일하고 심판대상인 법률이 동일하며 당해사건이 동일한 경우에는 동일한 사건에 해당한다. 
 기록상 청구인은 이미 이 사건 헌법소원심판의 전제가 된 당해사건인 98카기10997 소송구조신청절차의 진행 중에 법 제118조 제1항 단서에 대하여 위헌여부심판의 제청신청을 하였다가 그 신청이 이유없다고 기각되자 1999. 8. 16. 헌법소원심판청구를 제기하여 헌법재판소가 2001. 2. 22. 99헌바74 사건에서 이에 대해 합헌결정을 내린 사실이 인정된다. 그런데 이 사건 헌법소원은 동일한 청구인이, 동일한 법률조항인 법 제118조 제1항 단서에 대해 제기한 것으로서 당해사건(98카기10997) 역시 동일하다.  따라서 이 부분 심판청구는 헌법재판소가 2001. 2. 22. 선고한 99헌바74 사건과 동일한 사건이라 할 것이므로 헌법재판소법 제39조의 일사부재리의 원칙에 따라 부적법하다. 
4. 결론

이 사건 심판청구는 모두 부적법하여 이를 각하하여야 할 것이므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2002.    5.    30.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________
                   재 판 관       하   경   철 ____________________________

                   재 판 관       김   영   일 ____________________________
                   재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________
                   재 판 관       김   경   일 ____________________________
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________  
             주 심 재 판 관       주   선   회 ____________________________