# 형법 제35조 위헌확인 등

## 전문

사건      2013헌마490  형법 제35조 위헌확인 등
청구인      고○훈

[주문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2008. 5. 2. 서울남부지방법원에서 업무상횡령죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고, 같은 해 10. 27. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 8월을 선고받고 2010. 2. 19. 최종형의 집행을 종료하였다. 
 
나. 청구인은 이후 이○복 등을 무고하였다는 혐의로 공소제기되어 2011. 7. 22. 수원지방법원 안양지원에서 징역 10월을 선고받고(수원지방법원 안양지원 2011고단243) 항소하였는바, 항소법원인 수원지방법원은 2011. 10. 6. 청구인이 자수하였으므로 형감경 사유가 있다는 이유로 원심판결을 파기하고 청구인에 대하여 징역 8월을 선고하였다(수원지방법원 2011노3644). 이후 청구인은 상고하였으나, 대법원은 2011. 12. 22. 상고를 기각하였다(대법원 2011도14382).

다. 청구인은 2013. 1. 16. 업무상횡령죄로 공소제기되어 2013. 2. 7. 서울중앙지방법원에서 징역 8월을(서울중앙지방법원 2013고단173), 2013. 3. 22. 같은 죄로 공소제기되어 2013. 4. 26. 같은 법원에서 징역 6월을(서울중앙지방법원 2013고단1281)을 각 선고받고 항소하였는바, 이에 대한 항소심에서 위 두 사건이 병합되어 2013. 6. 21. 서울중앙지방법원 2013노728, 1548(병합) 판결로 징역 10월을 선고받아 2013. 6. 29. 확정되어, 현재 서울구치소에 수용 중이다. 

라. 청구인은 안양교도소에서 그 형의 집행 도중 안양교도소장이 청구인이 징벌받은 수용자임을 이유로 가석방 심사대상에 포함시키지 아니한 행위와 서울구치소에서 그 형의 집행 도중 서울구치소장이 청구인이 형법 제35조의 누범수형자라는 이유로 가석방 심사대상에 포함시키지 아니한 행위, 누범에 대한 가중처벌을 규정하는 형법 제35조 및 무고죄의 처벌을 규정한 형법 제156조가 모두 위헌이라고 주장하면서 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판 단
가. 가석방 심사대상에 포함시키지 아니한 각 행위에 대한 심판 청구 부분
형법 제72조 제1항, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제121조 제1항, 같은 법 시행규칙 제245조 제1항에 따라 ‘일정한 기간을 경과한 수형자로서 교정성적이 우수하고 뉘우치는 빛이 뚜렷하여 재범의 위험성이 없는 자’에 해당하여 가석방 심사대상자로 인정될 수 있는지 여부는 해당 교도소장의 재량적 판단에 달려 있고, 청구인에게 가석방 심사를 청구할 권리가 있는 것이 아니다. 
따라서 해당 교도소장이 청구인을 가석방 심사대상에 포함시키지 않았다고 하더라도 청구인의 법적 지위를 불리하게 변경하는 것이라고 할 수 없으므로, 이 부분 심판대상 행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사라고 볼 수 없다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마298, 판례집 19-2, 158, 162-163 참조). 

나. 형법 제35조에 대한 심판 청구 부분
(1) 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다. 청구기간의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 의미하므로, 형사법 조항에 의한 기본권침해 사유가 발생한 시점은 청구인의 행위가 당해 법령의 위반행위에 해당한다는 이유로 형사처벌을 받을 가능성이 발생하는 시점, 즉, 당해 법령의 위반을 이유로 검사가 공소를 제기한 시점이다. 
아울러, 헌법재판소법 제69조 제1항에 의하여 법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 기산점인 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 최초의 날을 의미하는 것으로 보는 것이 상당하다. 즉, 일단 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’하면 그 때로부터 당해 법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 진행이 개시되며, 그 이후에 새로이 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’한다고 하여서 일단 개시된 청구기간의 진행이 정지되고 새로운 청구기간의 진행이 개시된다고 볼 수는 없다. 

(2) 살피건대 청구인은 수원지방법원 안양지원 2011고단243 사건을 통하여 형법 제35조를 최초로 적용받게 되었다 할 것인데, 위 사건의 공소제기는 2011. 3. 10. 있었고, 공소장 부본은 2011. 3. 17. 송달되었으므로, 청구인은 공소장 부본이 송달된 2011. 3. 17.경에는 형법 제35조로 인한 기본권 침해사실을 알게 되었다고 봄이 상당한바, 그로부터 90일이 훨씬 경과하여 제기된 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 

다. 형법 제156조에 대한 심판 청구 부분
청구인은 청구취지에서 형법 제156조를 심판대상으로 기재하고 있으나 청구이유에서 위 법률조항의 위헌성을 구체적으로 다투고 있지 아니하고, 위 법률조항이 적용된 청구인에 대한 수원지방법원 안양지원 2011고단243, 수원지방법원 2011노3644, 대법원 2011도14382 판결의 취소를 구하는 것으로 보인다.
살피건대 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있으나 그것이 ‘법원의 재판’인 경우에는 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 경우가 아닌 한 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1998. 7. 16. 95헌마77, 판례집 10-2, 267, 273 등)고 할 것인바, 청구인이 취소를 구하는 위 각 판결은 법원의 재판에 해당하여 원칙적으로 헌법소원의 대상이 되지 아니하고, 나아가 위 판결이 헌법재판소가 이미 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 경우에 해당하지도 않는다. 

3. 결 론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단, 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2013.    8.    20.