# 지방재정법 제85조 위헌소원

## 전문

지방재정법 제85조 위헌소원 
(전원재판부 2002. 6. 27. 2001헌바83) 
【당 사 자】
청 구 인 양 ○ 천
대리인 변 호 사 김 형 선
당해사건 대법원 2001두4078 대집행계고처분무효확인
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1998. 9. 23. 당해사건의 피고인 여수시 쌍봉동장과 여수시 소유재산인 여수시 □□동 18 답 251㎡에 관하여 유실수 경작을 위한 비닐하우스 설치를 목적으로 대부계약을 체결하였다. 그 후 위 피고는 청구인이 유실수 경작을 위한 비닐하우스 설치 목적이 아니라 타인의 엘피지 충전소 건립을 방해하기 위하여 대부계약을 체결하였다는 이유로 대부계약을 해지한다고 청구인에게 통지한 후 2000. 4. 10. 청구인에 대하여 같은 해 5. 6.까지 위 토지상의 묘목과 비닐하우스 등을 자진철거하지 않으면 강제철거를 하거나 제3자로 하여금 이를 집행하게 하고 그 비용을 징수하겠다는 내용의 대집행계고처분을 하였다.
(2) 청구인은 광주지방법원에 위 계고처분의 무효확인을 구하는 행정소송(2000구900)을 제기하여 패소판결을 받았으나 광주고등법원에 항소(2000누1392)하여 승소판결을 받았는데, 위 피고가 대법원에 상고(2001두4078)하자 그 소송 계속 중에 지방재정법 제85조를 잡종재산에 대하여 적용하는 것은 헌법에 위반된다고 주장하면서 위 조항에 대한 위헌여부심판의 제청신청(대법원 2001아21)을 하였으나, 대법원은 2001. 10. 12. 위 조항의 위헌여부가 당해사건 재판의 전제가 되지 않는다며 그 신청을 각하함과 아울러, 피고의 상고를 받아들여 위 광주고등법원의 판결을 파기환송하자 2001. 11. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3) 한편 환송 후의 광주고등법원은 2002. 1. 25. 위 계고처분의 대상인 비닐하우스 등이 2001. 12. 3.경 청구인에 의하여 자진철거 완료되었으므로 계고처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다며 청구인의 소를 각하(광주고등법원 2001누2286)하였고, 이에 청구인이 상고(대법원 2002두1830)하였으나 2002. 4. 29. 기각되었다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 지방재정법 제85조의 위헌여부이고, 그 규정과 관련규정의 내용은 다음과 같다.
지방재정법 제85조 (불법시설 철거등) ①공유재산을 정당한 이유없이 점유하거나 그에 시설을 한 때에는 이를 강제로 철거하게 할 수 있다.
②지방자치단체의 장이 제1항의 규정에 의한 강제철거를 하게 하고자 할 때에는 행정대집행법 제3조 내지 제6조의 규정을 준용한다.
제72조 (공유재산의 범위·구분 및 종류) ①이 법에서 "공유재산"이라 함은 지방자치단체의 부담이나 기부의 채납 또는 법령이나 조례의 규정에 의하여 지방자치단체의 소유로 된 재산으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.
②공유재산은 그 용도에 따라 이를 행정재산·보존재산 및 잡종재산으로 구분하고, 행정재산은 이를 공용재산·공공용재산 및 기업용재산으로 분류한다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 청구인이 비록 당해사건에서 계고처분에 대하여 무효확인을 구하였으나 이것이 취소소송의 제기기간내에 이루어진 이상, 그 청구취지에는 계고처분의 취소를 구하는 취지가 포함되어 있는 것으로 보아야 하고 그렇다면 지방재정법 제85조의 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 된다.
(2) 공법인이라 할지라도 권력적 작용이 아닌 사경제적 작용으로 인한 법률관계에 있어서는 사인과 동등하게 다루어야 할 것인바, 지방재정법 제72조 제2항에 규정된 공유재산 중 잡종재산에 대한 관리 및 처분 등의 행위는 공권력의 주체로서 하는 행정처분이 아니라 사경제적 법인의 주체로서 하는 사법상의 행위이므로, 잡종재산의 대부계약 및 그 계약의 해지에 관한 법률관계는 사법상의 법률관계이다. 따라서 대부계약 해지의 효과로 생기는 권리의무를 의무자가 이행하지 않을 때에는 집행력있는 판결정본에 의한 강제집행의 방법으로 그 의무내용을 실현하여야 한다. 그럼에도 불구하고 지방재정법 제85조는 잡종재산에 대하여까지 그 소유자가 지방자치단체라는 이유만으로 그에게 우월적 지위를 인정하여 강제철거를 명할 수 있게 하고, 지방자치단체의 장으로 하여금 행정대집행법 제3조 내지 제6조를 준용하여 행정대집행을 할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 평등원칙, 사유재산권의 보장, 과잉금지원칙에 위반된다.
나. 대법원의 위헌제청신청 각하이유
법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는 당해 법률의 위헌 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 행정처분의 근거되는 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있음은 별론으로 하고 당연무효 사유에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 지방재정법 제85조의 위헌 여부는 그 조항에 근거한 계고처분의 당연무효 여부를 판단하는 당해사건의 재판결과에 영향을 미칠 수 없는 것이고, 따라서 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.
다. 행정자치부장관의 의견
(1) 잡종재산은 지방자치단체가 사경제주체의 입장에서 주로 수익을 목적으로 보유하는 재산이면서 한편으로 언제든지 행정재산으로 전환이 가능한 준행정재산적 성질을 가지고 있으므로 사법관계를 수정하는 특별한 규율을 할 필요성이 인정되는 경우에는 공법적 규율을 받을 수 있다.
(2) 잡종재산상의 불법시설물 철거의무의 이행을 일반 민사절차에 따라 확보하는 데에는 상당한 기간과 경비가 소요되며, 신속하게 집행을 하지 않으면 영구시설물 축조 등으로 공유재산관리의 공익을 해하게 되는바, 지방재정법 제85조는 이러한 점을 고려하여 잡종재산에 관한 사법관계를 수정, 보완하고 있는 공법적 규율로서 헌법에 위배되지 않는다.
라. 여수시 쌍봉동장의 의견
대체로 위 행정자치부장관의 의견과 같다.
3. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제로 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률이 당해사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58). 그리고 이러한 재판의 전제성은 헌법소원 청구시 뿐만 아니라 심판시에도 갖추어져야 함이 원칙이다(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 588; 헌재 1997. 7. 16. 96헌바51, 판례집 9-2, 59, 67-68).
그런데 청구인은 이 사건 헌법소원 심판청구 후에 당해사건에서 문제된 비닐하우스 등을 자진하여 철거하였고, 이에 따라 환송 후의 광주고등법원은 대집행 계고처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다며 2002. 1. 25. 청구인의 소를 각하하였고, 이를 다투는 상고도 기각되었는바, 결국 위 법률조항의 위헌여부는 더 이상 재판의 전제가 되지 아니하게 되었다.
4. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2002. 6. 27.
재 판 장 재 판 관 윤 영 철
재 판 관 한 대 현
재 판 관 하 경 철
재 판 관 김 영 일
재 판 관 권 성
재 판 관 김 효 종
주 심 재 판 관 김 경 일
재 판 관 송 인 준
재 판 관 주 선 회