# 도시개발법 제11조 제6항 등 위헌소원

## 판시사항

가.행정처분에 대한 제소기간이 도과한 후 그 처분에 대한 무효확인 및 후행처분의 취소를 구하는 소를 제기한 때에 당해 행정처분의 근거법률에 관하여 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)

나.도시개발사업의 시행과정 중 토지수용 단계에 적용되는 법률에 관하여, 구역지정 및 개발계획수립, 실시계획수립 단계에서 이루어진 고시, 처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 당해 사건 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)

## 결정요지

가.행정처분의 근거법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니다. 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거 법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없으며, 그 하자가 당연무효사유가 아닌 한 후행처분에 승계되는 것이 아니다. 따라서 처분의 근거가 된 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우로 볼 수 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
나.도시개발사업 시행과정에서, ‘구역 지정 및 개발계획 수립 단계’와 ‘실시계획 수립 단계’ 이후의 ‘토지수용 단계’에서 비로소 적용되는 법률조항은, 그 전 단계인 ‘구역 지정 및 개발계획 수립 단계’와 ‘실시계획 수립 단계’에서 이루어진 고시와 처분의 무효확인 또는 취소를 구하고 있는 당해 사건에는 적용될 여지가 없으므로, 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견
행정처분의 하자가 무효사유인지 취소사유인지를 가리는 것은 최종적으로 법원의 몫이다. 법원의 이러한 본안 판단 이전에 헌법재판소가 재판의 전제성을 판단하면서 행정처분의 하자가 무효사유인지 취소사유인지를 논리적·가정적으로 단정하여 판단할 수는 없다. 따라서 행정처분에 대한 무효확인소송에서 행정처분의 근거 법률이 위헌이 될 경우 그 행정처분의 하자가 무효가 될 가능성이 상존하므로, 그 처분에 대한 취소소송의 제소기간이 지났는지 여부와는 상관없이 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 여지가 없음이 명백하다고 볼 수는 없어, 행정처분의 근거 법률의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다고 보아야 한다.

## 심판대상조문

도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부개정되고, 2013. 3. 22. 법률 제11650호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항 본문 중 ‘제1항 제4호의 규정에 해당하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 군수에게 도시개발구역의 지정을 청구할 수 있다’ 부분
도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부개정된 것) 제22조 제1항 본문

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제2항

## 참조판례

가. 헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251, 공보 208, 277, 279-286
나. 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바471, 판례집 24-2상, 512, 521-522

## 전문

[당 사 자]
청 구 인	별지 명단과 같음
청구인들 대리인 변호사 이민호
당해사건	의정부지방법원 2011구합872 도시개발계획구역 및 개발계획 변경결정고시 취소 등

[주 문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 

[이 유]
1. 사건개요 
가. 청구인들은 가평 달전지구 도시개발구역 내에 토지를 소유하고 있는 사람들로서, 2011. 2. 28. 법원에 ‘가평군수가 경기도시공사의 제안에 따라 2009. 11. 16. 한 가평 달전지구 도시개발구역 지정 및 시행자 결정 고시’(가평군고시 제2009-158호, 이하 ‘이 사건 지정고시’라 한다)의 무효확인을 구하는 동시에 ‘가평군수가  2010. 12. 14. 한 가평 달전지구 도시개발구역 개발계획 변경 결정의 고시’(가평군고시 제2010-144호, 이하 ‘이 사건 변경고시’라 한다)의 취소를 구하는 소를 제기하고, 2011. 4. 25. ‘가평군수가  2011. 3. 14. 가평 달전지구 도시개발구역 실시계획을 고시(가평군 고시 제2011-21호)하면서 한 도시개발구역 실시계획 인가처분’(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)의 취소를 구하는 청구를 추가하였다(의정부지방법원 2011구합872).         

나. 청구인들은 위 재판 계속 중 법원에 도시개발법 제11조 제6항, 제22조 제1항에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 기각결정을 받고(의정부지방법원 2011아132), 2011. 9. 21. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
가. 청구인들은 도시개발법 제11조 제6항과 제22조 제1항 전체에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 도시개발법 제11조 제6항과 제22조 제1항 단서 부분은 민간기업 등이 도시개발구역의 지정을 제안하거나 토지 등을 수용 또는 사용하려면 일정 비율 이상에 해당하는 토지 소유자의 동의를 받아야 한다는 규정으로서 청구인들이 당해 사건에서 무효확인 또는 취소를 구하고 있는 고시 및 처분의 근거 법률이 아니고, 당해 사건 재판에 적용되지 아니함이 명백하므로 이 사건의 심판대상에서 제외한다. 

나. 한편 청구인들은, 지방공사는 대상 구역 토지 소유자의 동의 없이도 군수 등에게 도시개발구역의 지정을 제안할 수 있도록 하는 것은 다른 민간기업이나 토지소유자 등과 지방공사를 차별취급하는 것으로서 평등원칙에 위반된다고 주장하고 있고, 이는 지방공기업법에 따라 설립된 지방공사가 군수에게 도시개발구역의 지정을 제안할 수 있도록 규정한 도시개발법 제11조 제5항 본문 중 ‘제1항 제4호의 규정에 해당하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 군수에게 도시개발구역의 지정을 청구할 수 있다’부분의 위헌성에 대한 주장이라고 볼 수 있다. 청구인들이 명시적으로 위 조항에 대한 위헌법률심판제청신청을 한 적은 없으나, 위헌법률심판제청신청시에도 위와 같은 주장을 하였으며, 법원은 실질적으로 그에 대한 판단을 한 바 있다. 따라서 위 조항에 대한 위헌법률심판제청신청의 기각결정이 있었던 것과 같이 보고, 이 사건에서도 청구인들이 위 조항의 위헌 여부를 다투는 것이라 보기로 한다. 

다. 결국 이 사건의 심판대상은 도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부개정되고, 2013. 3. 22. 법률 제11650호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항 본문 중 ‘제1항 제4호의 규정에 해당하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 군수에게 도시개발구역의 지정을 청구할 수 있다’부분(이하 ‘이 사건 제안조항’이라 한다)과 도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부개정된 것) 제22조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 수용조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 
심판대상조항(밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부개정되고, 2013. 3. 22. 법률 제11650호로 개정되기 전의 것) 
제11조(시행자 등) ⑤ 제1항 제2호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 자, 도시개발구역의 토지 소유자(수용 또는 사용의 방식으로 제안하는 경우에는 도시개발구역의 국공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 이상을 사용할 수 있는 대통령령으로 정하는 권원을 가지고 2분의 1 이상을 소유한 자를 말한다) 또는 제1항 제7호부터 제11호까지의 규정에 해당하는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장에게 도시개발구역의 지정을 제안할 수 있다. 다만 제3조제3항에 해당하는 자는 국토교통부장관에게 직접 제안할 수 있다. 
도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부개정된 것) 
제22조(토지 등의 수용 또는 사용) ① 시행자는 도시개발사업에 필요한 토지 등을 수용하거나 사용할 수 있다. 다만, 제11조제1항제5호 및 제7호부터 제11호까지의 규정(같은 항 제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 자가 100분의 50 비율을 초과하여 출자한 경우는 제외한다)에 해당하는 시행자는 사업대상 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하고 토지 소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 받아야 한다. 이 경우 토지 소유자의 동의요건 산정기준일은 도시개발구역지정 고시일을 기준으로 하며, 그 기준일 이후 시행자가 취득한 토지에 대하여는 동의 요건에 필요한 토지 소유자의 총수에 포함하고 이를 동의한 자의 수로 산정한다. 

[관련조항] 
도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부개정된 것) 
제11조(시행자 등) ① 도시개발사업의 시행자는 다음 각 호의 자 중에서 지정권자가 지정한다. 다만, 도시개발구역의 전부를 환지 방식으로 시행하는 경우에는 제5호의 토지 소유자나 제6호의 조합을 시행자로 지정한다. 
4. 「지방공기업법」에 따라 설립된 지방공사 
제11조(시행자 등) ⑥ 토지 소유자 또는 제1항 제7호부터 제11호까지(제1항 제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 자가 대통령령으로 정하는 비율을 초과하여 출자한 경우는 제외한다)의 규정에 해당하는 자가 제5항에 따라 도시개발구역의 지정을 제안하려는 경우에는 대상 구역 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지 소유자(지상권자를 포함한다)의 동의를 받아야 한다. 

3. 청구인들의 주장요지 
가. 도시개발법 제11조 제6항은 민간기업 등이 도시개발구역의 지정을 제안하려면 해당 구역 토지 면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지 소유자의 동의를 받아야 하는 것으로 규정하고 있다. 지방공사의 경우 민간기업과 별다른 차이가 없음에도 불구하고, 이 사건 제안조항은 지방공사가 토지 소유자의 동의 없이도 도시개발구역의 지정을 제안할 수 있도록 규정하여 평등권을 침해한다. 

나. 도시개발법 제22조 제1항 단서는 민간기업 등이 시행자인 경우 도시개발사업에 필요한 토지 등을 수용하거나 사용하려면 해당 구역 토지 면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하고 토지 소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 받아야 하는 것으로 규정하고 있다. 지방공사는 민간기업과 별다른 차이가 없음에도 불구하고, 이 사건 수용조항은 지방공사가 도시개발사업을 시행하는 경우 토지 소유자의 동의 없이도 필요한 토지 등을 수용하거나 사용할 수 있도록 함으로써 재산권과 평등권을 침해한다. 

4. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 해당 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제로 되어야 하며, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원의 재판에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다. 

심판대상 법률조항들이 당해 사건 재판의 전제가 되는지 여부에 관하여 살펴본다. 
가. 이 사건 제안조항의 재판의 전제성 인정 여부 
(1) 이 사건 제안조항이 이 사건 지정고시의 근거가 되는 법률조항이기는 하나, 청구인들은 이 사건 지정고시에 대한 제소기간이 도과한 이후 이 사건 지정고시의 무효확인을 구하는 소를 제기하면서, 이 사건 제안조항이 위헌이어서 그에 근거한 이 사건 고시가 당연무효라고  주장하고 있는바, 이 사건 제안조항이 이 사건 지정고시의 무효확인을 구하는 재판에서 그 전제성이 인정되기 위해서는 이 사건 제안조항에 근거한 이 사건 지정고시가 무효인 경우에 한하여 가능하므로, 위헌법률에 근거한 행정처분을 당연무효로 볼 수 있어야 한다. 
한편 이 사건 제안조항은 이 사건 변경고시 및 처분의 근거가 되는 법률조항이 아니므로 원칙적으로 이 사건 변경고시 및 처분의 취소를 구하는 당해 사건 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 다만 선행처분인 이 사건 지정고시의 하자가 후행처분인 이 사건 변경고시 및 처분에 승계된다면 재판의 전제성을 인정할 여지가 있다. 그런데 단계적으로 별개의 법률효과가 발생되는 독립한 행정처분의 경우, 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되었다면, 그 처분에 하자가 있다고 하더라도 그것이 당연무효의 사유가 아닌 한 후행처분에 승계되는 것은 아니다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두14915 판결; 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007두13159 판결 등 참조). 따라서 이 사건 제안조항이 후행처분인 이 사건 변경고시 및 처분의 취소를 구하는 재판에서 그 전제성이 인정되기 위해서는 선행처분인 이 사건 제안조항에 근거한 이 사건 지정고시가 무효인 경우에 한하여 가능하므로, 위헌법률에 근거한 행정처분을 당연무효로 볼 수 있어야 한다. 

(2) 헌법재판소는, 행정처분에 대한 제소기간이 도과한 후 그 처분에 대한 무효확인의 소를 제기한 경우 당해 행정처분의 근거 법률에 관하여 재판의 전제성이 인정되는지 여부에 관하여, “행정처분의 근거 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌 결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니고, 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거 법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이다. 따라서 이미 제소기간이 경과하여 불가쟁력이 발생한 행정처분의 근거 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.”고 판단하였다(2014. 1. 28. 2010헌바251 등 참조). 
다만 위 결정에서 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원은 “행정처분의 하자가 무효사유인지 취소사유인지를 가리는 것은 최종적으로 법원의 몫이다. 법원의 이러한 본안 판단 이전에 헌법재판소가 재판의 전제성을 판단하면서 행정처분이 무효사유인지 취소사유인지를 논리적ㆍ가정적으로 단정하여 판단할 수는 없다. 따라서 행정처분에 대한 무효확인소송이나 그 효력 유무를 선결문제로 하는 민사소송에서 행정처분의 근거 법률이 위헌이 될 경우, 그 행정처분이 무효가 될 가능성이 상존하므로, 그 처분에 대한 취소소송의 제소기간이 지났는지 여부와는 상관없이 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 여지가 없음이 명백하다고 볼 수는 없어 행정처분의 근거 법률의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다고 보아야 한다.”는 이유로 반대의견을 표시하였다. 
이 사건에서 이와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 따라서 설령 이 사건 제안조항이 위헌이라고 하더라도 그로 인하여 이 사건 지정고시를 무효로 볼 만한 특별한 사정이 없는 당해 사건에서 그러한 하자는 이 사건 지정처분의 취소사유에 해당할 뿐이므로, 이 사건 제안조항의 위헌 여부가 이 사건 지정고시의 무효확인과 후행처분인 이 사건 변경고시 및 처분의 취소를 구하는 당해 사건의 재판에 영향을 미칠 여지는 없다 할 것이다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌바429 참조). 

(3) 결국 이 사건 제안조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우로 볼 수 없으므로, 이 사건 제안조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 

나. 이 사건 수용조항의 재판의 전제성 인정 여부 
수용 또는 사용 방식에 의해 도시개발사업이 시행되는 경우에는, ① 도시개발구역으로 지정될 구역에 대한 기초조사, 주민 등의 의견 청취, 관계 행정기관과의 협의, 도시계획위원회의 심의를 거쳐, 도시개발구역을 지정하고 개발계획을 수립하며 사업시행자를 지정하여 고시하는 단계(도시개발법 제3조, 제6조 내지 제9조, 제11조, ‘구역 지정 및 개발계획 수립 단계’), ② 도시개발사업의 시행자가 개발계획을 토대로 사업을 시행할 구체적인 세부계획과 보상계획 및 이주대책 등이 포함된 실시계획을 수립하고 인가받아 고시하는 단계(도시개발법  제17조, 제18조, ‘실시계획 수립 단계’), ③ 도시개발사업의 시행자가 토지 소유자 및 관계인과의 협의를 통하여(협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에는 재결 절차를 통하여) 토지 등을 취득하거나 보상하고, 이주대책에 따라 주민들을 이주시키는 단계(도시개발법 제22조, 제24조, ‘토지수용 단계’) 및 ④ 사업시행에 필요한 위 절차들을 모두 마친 후 사업에 착공, 시행한 후 완공하는 단계(도시개발법 제50조, 제51조, ‘공사 단계’)를 차례로 거치게 된다. 
그런데 이 사건 수용조항은 ‘구역 지정 및 개발계획 수립 단계’와 ‘실시계획 수립 단계’ 이후 사업시행자가 사업을 위하여 필요한 토지로서 수용 또는 사용의 대상이 되는 토지의 세부목록을 고시하는 등 수립한 보상계획 하에 실제로 토지 소유자들을 상대로 토지수용 협의 절차로 나아가는 ‘토지수용 단계’에서 비로소 적용되는 것이므로, 그 전 단계인 ‘구역 지정 및 개발계획 수립 단계’와 ‘실시계획 수립 단계’ 에서 이루어진 고시와 처분의 무효확인 또는 취소를 구하고 있는 당해 사건에는 적용될 여지가 없다(헌재 2007. 4. 26. 2006헌바10; 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바471 참조). 
따라서 이 사건 수용조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 할 수 없으므로 이 사건 수용조항에 대한 청구 역시 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 이 사건 제안조항 부분에 관하여 앞서 본 선례(2010헌바251 등)의 반대의견과 마찬가지 취지의 반대의견이 있는 외에 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.