# 검사의피의자신문조서일부내용삭제제출행위 등  위헌확인

## 판시사항

1.검사가 청구인에 대한 형사재판에서 검사 및 사법경찰관 작성의 피의자신문조서의 내용 중 일부를 삭제한 복사문서(피의자신문조서초본)를 증거로 제출하는 행위가 독립하여 헌법소원심판의 청구대상이 될 수 있는지 여부(소극)
2.검사가 청구인에 대한 형사재판에서 구속영장에 기재된 범죄사실 중 일부만을 기소하면서 법정형이 더 중한 나머지 범죄사실에 대하여는 계속 수사 중이라는 사실을 중형 구형 사유로 주장하는 행위가 독립하여 헌법소원심판의 청구대상이 될 수 있는지 여부(소극)

## 결정요지

1.피청구인(검사)이 검사 및 사법경찰관 작성의 피의자신문조서의 내용 중 일부를 삭제한 복사문서(피의자신문조서초본)를 증거로 제출한 행위는 형사소송법 제294조에 규정되어 있는 검사의 증거신청에 해당하는 것으로, 이러한 피청구인의 증거신청에 대하여 청구인은 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정되어 있는 ‘증거결정에 관한 의견진술’, ’증거조사에 관한 이의신청’, ‘보관서류송부신청’ 등을 통하여 재판절차에서 피의자신문조서초본의 증거능력을 부정하고, 그 원본이나 등본을 현출시킬 수 있도록 제도적으로 보장되어 있고, 또한 법원도 이에 대하여 형사소송법에 규정되어 있는 증거법 규정 등에 의하여 충분한 사법적 심사를 할 수 있으며, 또 법원이 청구인의 주장을 받아들이지 않고 판결을 선고하더라도 청구인으로서는 채증법칙 위반 등을 이유로 상소를 하여 다툴 수 있는 등 피청구인이 피의자신문조서초본을 증거신청한 것에 대하여는 청구인에 대한 형사재판절차에서 그 적법성에 대하여 충분한 사법적 심사가 가능하므로
피청구인의 위와 같은 증거신청 자체에 대하여는 독립하여 헌법소원심판의 청구대상이 될 수 없다.
2.피청구인(검사)의 구형은 양형에 관한 의견진술에 불과하여 법원이 그 의견에 구속된다고 할 수 없으므로 피청구인의 구형 그 자체로는 청구인에게 직접적으로 어떠한 법률적 효과를 발생한다고 할 수 없고, 선고된 형량에 대하여 불복이 있을 경우 형사소송법 규정에 의한 상소를 하여 다툴 수 있는 등 형의 양정에 관하여는 재판절차를 통하여 충분한 사법적 심사를 받게 되므로 검사의 구형 그 자체는 독립하여 헌법소원심판의 청구대상이 될 수 없다.

## 참조조문

헌법 제27조 제1항ㆍ제3항
헌법재판소법 제68조 제1항
형사소송법 제294조, 제302조

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　한○석
대리인 법무법인　덕수
담당변호사　김창국 외 8인
피청구인　서울지방검찰청 검사
【주 문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2000. 1. 25. 국가보안법위반죄로 체포되어 같은 달 27. 구속되었는바, 청구인에 대한 구속영장 범죄사실에는 청구인이 일본 유학 중 반국가단
체인 재일본조선인총련합회(이하 ‘조총련’이라 함) 간부 최○옥에게 포섭되어 동인으로부터 지령 수수 후 국내에 잠입, 국가기밀을 수집, 탐지하여 일본을 방문 위 최○옥에게 보고하고 금품을 수수하는 한편 동인으로부터 이적표현물을 건네받아 이를 소지하였다는 내용의 국가보안법상 간첩, 잠입ㆍ탈출, 금품수수, 회합ㆍ통신, 찬양ㆍ고무 등의 범죄사실이 기재되어 있었다.
피청구인은 2000. 3. 11. 구속영장에 기재된 범죄사실 중 국가보안법상 회합ㆍ통신, 찬양ㆍ고무 부분(이하 ‘회합 등’이라 함)만을 기소(서울지방법원 2000고단2028)하고, 간첩, 잠입ㆍ탈출, 금품수수 부분(이하 ‘간첩 등’이라 함)에 대하여는 사건분리결정을 한 후 계속 수사하였다.
피청구인은 2000. 3. 28. 청구인에 대한 제1심 제1회 공판기일에 검사 작성의 청구인에 대한 피의자신문조서, 사법경찰관 작성의 청구인에 대한 피의자신문조서 등을 증거로 제출하였는데, 하나의 증거 원본 전체를 복사하거나(‘등본’형태의 복사문서), 하나의 증거 원본 전체를 복사하지 않고 그 일부 내용을 가린 채 복사한 것(‘초본’형태의 복사문서)을 검찰주사보의 인증에 의한 등본의 형태로 제출하였다.
청구인은 2000. 4. 18. 열린 제1심 제2회 공판기일에 ‘등본’형태의 복사문서에 대해서는 진정성립과 임의성을 인정하거나 동의하고, ‘초본’형태의 복사문서에 대해서는 진정성립을 부인하거나 부동의하는 내용의 증거에 대한 의견을 제시하면서(사법경찰관 작성의 등본 및 초본 형태의 피의자신문조서에 대하여는 내용을 부인하였다), 적어도 피의자신문조서에 한해서는 원본이나 등본 형태의 복사문서가 제출되어야 한다고 주장하며 그 제출을 요청하였다.
제1심 판사는 2000. 5. 16. 열린 제3회 공판기일에 피청구인에 대해 위와 같은 형태로 증거를 제출한 점에 대하여 의견서를 제출하도록 명하였고, 피청구인은 2000. 5. 27. 법원에 제출한 의견서에서 원본 제출이 곤란한 이유에 대하여 청구인이 조총련의 간부인 최동옥과 장기간 접촉하면서 국가기밀을 탐지, 수집하여 전달하는 한편 최동옥으로부터 공작금 명목으로 거액의 엔화를 수수하였다는 내용의 중한 범죄(‘간첩 등’) 혐의에 대하여 계속 수사 중에 있어 현재 진행 중인 수사와 직접적으로 관련된 진술이나 수사상황이 기재된 부분에 대해서만 부득이 원본의 일부를 가린 채로 복사하여 증거로 제출하게 된 것이며, 이러한 수사상황에서 현재 진행 중인 수사관련 부분이 어떤 형식으로든 노출된다면 수사기밀의 유출로 인한 청구인 및 사건관련자들의 증거인멸 및 관련자들의 도주 우려 가능성이 농후하여 수사에 현저한 장애가 초래될
것임은 물론 사안의 중대성에 비추어 국가안전보장의 유지에도 장애가 있다는 이유를 제시하면서 아울러 피청구인이 피의자신문조서에서 가린 부분은 기소된 부분(‘회합 등’)에 대한 것이 아니므로 청구인의 방어권을 침해하는 것이 아니라고 밝혔다.
피청구인은 2000. 6. 20. 제5회 공판기일에 등본 및 초본 형태로 제출된 피의자신문조서 원본을 제시하였고, 청구인의 변호인은 제출된 등본 및 초본에 대한 원본의 존재 및 원본의 정확한 전사여부에 대하여 달리 별다른 이의가 없다고 진술하였다.
제1심 판사는 위 제5회 공판기일에 초본 형태의 검사 작성의 피의자신문조서 중 제1회, 제2회, 제14회 피의자신문조서에 대하여 증거채택 결정을 하고 이 중 제14회 피의자신문조서에 대하여만 증거조사를 하였으며, 등본 형태의 피의자신문조서에 대하여는 제3회, 제12회, 제13회 피의자신문조서에 대하여 증거채택 결정을 하고 증거조사를 하였고, 사법경찰관 작성의 피의자신문조서에 대하여는 초본 및 등본 형태를 불문하고 모두 증거로 채택하지 않았다.
피청구인은 2000. 7. 4. 제6회 공판기일에서 청구인에 대하여 징역 3년 및 자격정지 3년을 구형하였으며, 2000. 7. 10. 법원에 제출한 논고문에서 "청구인은 이건 공소사실보다 내용이 더욱 중한 간첩 등 혐의로 수사가 진행 중에 있으므로 중형에 처함이 마땅하다"는 구형 의견을 밝혔다.
그러자, 청구인은 피청구인이 청구인에 대한 형사재판에서 청구인에 대한 사법경찰관 및 검사 작성의 피의자신문조서를 전부 제출하지 아니하고 일부 내용을 삭제한 복사문서로 제출하는 행위 및 중한 범죄사실을 포함한 구속영장으로 청구인을 구속한 후 경한 범죄만을 기소하면서 중한 범죄를 계속 수사 중이라고 밝히며 이를 이유로 중형에 처하는 것이 마땅하다는 취지의 논고를 하여 보이지 않는 사실관계로 판결의 결과에 영향을 미치려는 행위는 청구인의 적법절차에 따른 공정한 재판을 받을 권리 및 신속한 재판을 받을 권리 등을 침해한 것이라고 주장하면서 2000. 7. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 ① 피청구인이 2000. 3. 28. 청구인에 대한 서울지방법원 2000고단2028 국가보안법위반 피고사건에 관하여 청구인에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서(제2회 내지 제5회, 제7회 내지 제10회) 및 검사 작성의 피의자신문조서(제1회, 제2회, 제4회 내지 제11회, 제14회)를 일부 내
용을 삭제한 복사 문서로 제출한 행위. ② 위 사건에 관하여 구속영장에 기재된 범죄사실 중 일부만을 기소하면서 법정형이 더 중한 나머지 범죄사실에 대해서는 계속 수사 중이라는 사실을 중형 구형 사유로 주장하는 행위가 청구인의 기본권을 침해하는 것으로서 위헌인지의 여부이다.
2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변 요지
가. 청구인의 주장 요지
청구인은 ① 형사소송법 제242조 내지 244조에서 피의자신문조서의 작성방법과 절차에 대하여 엄격한 제한을 두고 있는 취지에 비추어 피청구인이 피의자신문조서의 일부 내용을 임의로 삭제한 채 증거로 제출하는 것은 위 형사소송법의 규정 취지에 반하고, ② 청구인이 일부 내용이 삭제된 상태의 피의자신문조서만을 참고한다면 자신의 정확한 진술을 알지 못하여 충분한 방어권을 행사할 수 없게 되며, ③ 피청구인이 초본 형태의 피의자신문조서를 증거로 제출함에 따라 증거의 진정성립을 위하여 지루하게 공판기일이 이어지게 되므로 청구인의 신속한 재판을 받을 권리가 침해되고, ④ 피청구인이 피의자신문조서의 일부 내용을 삭제할 수 있다면 청구인에게 불리한 부분만 자의적으로 취사, 선택하여 제출할 수 있다는 결과가 되어 검사의 객관의무에 반하고, 공판절차에서 검사와 피고인 사이의 실질적 대등이 확보될 수 없으며, ⑤ 피청구인이 중한 범죄사실을 포함한 구속영장으로 청구인을 구속한 후 경한 범죄만을 기소하면서 중한 범죄를 계속 수사 중이라고 밝히며 이를 중형 구형 사유로 주장하는 것은 보이지 않은 사실관계로 판결의 결과에 영향을 미치려는 의도이므로 청구인의 행위는 헌법상의 기본권인 공정한 재판을 받을 권리 및 신속한 재판을 받을 권리 등을 침해한 것이다.
나. 피청구인의 답변 요지
헌법소원심판의 청구는 공권력의 행사ㆍ불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 침해된 경우에 제기할 수 있는 것인 바, ① 검사 작성의 피의자신문조서초본에 대하여는 항소심 재판과정에서 변호인의 신청 및 재판부의 제출명령에 따라 2000. 8. 25. 피청구인이 검사 작성의 피의자신문조서 ‘원본’을 법원에 제출하였으므로 권리보호의 이익이 없고, ② 사법경찰관 작성의 피의자신문조서초본에 대하여는 청구인이 그 내용을 부인함에 따라 증거로 채택되지 않아 청구인에 대한 공격 자료로 사용된 바 없어 청구인의 방어권이 침해될 여지가 없으므로 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 현재성이 결여되어 있으며, ③ 기소되지 아니한 중요 범죄사실에 대하여 계속 수사 중임을 드러내 재판
에 간접적인 영향을 미치려 하였다는 주장에 대하여는 청구인의 기본권이 구체적으로 침해되었다는 주장이 아니어서 부적법한 청구이므로 청구인의 심판청구는 모두 각하되어야 한다.
3. 판　단
가. 헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다’고 규정하고 있으므로, 이 사건 심판청구 대상이 되는 피청구인의 행위가 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원의 대상이 되는 지에 대하여 살펴본다.
나. 먼저 피청구인이 검사 및 사법경찰관 작성의 피의자신문조서의 내용 중 일부를 삭제한 복사문서(피의자신문조서초본)를 증거로 제출한 행위에 대하여 보면, 피청구인의 이러한 증거제출행위는 형사소송법 제294조에 규정되어 있는 검사의 증거신청에 해당하는 것으로, 그 법적 성격은 법원에 대하여 위 증거서류에 대한 증거조사의 시행을 구하는 검사의 소송행위에 해당한다.
이러한 피청구인의 증거신청에 대하여 청구인은 ① 형사소송법 제312조, 제313조, 제317조, 제318조, 형사소송규칙 제134조 등에 규정되어 있는 ‘증거결정에 관한 의견진술’ 절차에서 피의자신문조서초본의 증거능력을 부정하는 의견을 진술할 수 있고, ② 증거결정 전 단계에서 피의자신문조서초본이 원본과 동일한지 여부를 확인하기 위하여 그 원본이 제시될 것이므로 그 단계에서 그 원본의 내용을 확인할 수 있으며, ③ 법원이 위 증거서류에 대하여 증거채택결정을 하고 증거조사를 할 경우에는 형사소송법 제296조 제1항에 규정되어 있는 ‘증거조사에 관한 이의신청’을 통하여 다툴 수 있고, ④ 청구인이 피의자신문조서원본이나 등본을 법원에 현출시키기를 원할 경우에는 형사소송법 제272조, 형사소송규칙 제132조의3에 규정되어 있는 ‘보관서류송부신청’을 통하여 이를 법원에 현출시킬 수 있는 등 형사소송법상의 증거법 규정에 의하여 재판절차에서 피의자신문조서초본의 증거능력을 부정하고, 그 원본이나 등본을 현출시킬 수 있도록 제도적으로 보장되어 있고, 또한 법원도 피청구인이 피의자신문조서초본을 증거신청한 것에 대하여 형사소송법에 규정되어 있는 증거법 규정 등에 의하여 충분한 사법적 심사를 할 수 있으며, 또 법원이 청구인의 주장을 받아들이지 않고 판결을 선고하더라도 청구인으로서는 채증법칙 위반 등을 이유로 상소를 하여 다툴 수 있는 등 피청구인이 피의자
신문조서초본을 증거신청한 것에 대하여는 청구인에 대한 형사재판절차에서 그 적법성에 대하여 충분한 사법적 심사가 가능하다.
이렇게 보면 피청구인이 검사 및 사법경찰관 작성의 피의자신문조서의 내용 중 일부를 삭제한 복사문서(피의자신문조서초본)를 증거로 제출한 행위에 대하여는 법원의 재판절차에서 그 적법성에 대하여 충분한 사법적 심사를 받게 되므로 그 독자적 합헌성을 심사할 필요성이 상실되었다고 할 것이므로 피청구인의 위와 같은 증거신청 자체에 대하여는 독립하여 헌법소원심판의 청구대상이 될 수 없다 할 것이다.
다.다음으로 피청구인이 청구인에 대한 국가보안법위반(‘회합 등’) 피고사건에서 기소되지 아니한 중요한 범죄사실(‘간첩 등’)에 대하여 계속 수사 중에 있음을 드러내며 법원에 대하여 이를 양형에 반영해 줄 것을 주장한 것이 헌법소원심판의 청구대상이 되는 지에 대하여 살펴본다.
형사소송법 제302조는 "피고인신문과 증거조사가 종료한 때에는 검사는 사실과 법률적용에 관하여 의견을 진술하여야 한다"라고 규정하고 있고, 위 규정에 의하여 통상적으로 검사의 양형에 관한 의견진술(구형)이 행하여진다.
검사의 구형과 관련하여 대법원 판례는 "검사가 양형에 관한 의견 진술을 하지 않았다 하더라도 이로써 판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 검사의 구형은 양형에 관한 의견진술에 불과하여 법원이 그 의견에 구속된다고 할 수 없다"고 판시하고 있다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도5225 판결).
이처럼 피청구인의 구형은 양형에 관한 의견진술에 불과하여 법원이 그 의견에 구속된다고 할 수 없으므로 피청구인의 구형 그 자체로는 청구인에게 직접적으로 어떠한 법률적 효과를 발생한다고 할 수 없고, 제1심 판결에 대하여 "형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때"에는 항소를 하여 다툴 수 있고(형사소송법 제361조의5 제15호), 제2심 판결에 대하여 "사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서…… 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때"에는 상고를 하여 다툴 수 있다(형사소송법 제383조 제4호).
이렇게 보면 형의 양정에 관하여는 재판절차를 통하여 충분한 사법적 심사를 받게 되므로 검사의 구형 그 자체에 대하여는 독립하여 헌법소원심판의 청구대상이 될 수 없다 할 것이다.
라.결국 이 사건 심판청구는 모두 헌법소원심판의 청구대상이 될 수 없는 것들을 대상으로 하고 있으므로 부적법하다.
4. 결　론
따라서 청구인의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,김영일,권성,김경일,주심,송인준,주선회,전효숙,이상경