# 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제1항 제4호 위헌소원

## 판시사항

‘고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률’ 제2조 제1호의 고령자와 근로계약을 체결하는 경우에는 2년을 초과하여도 기간제근로자로 사용할 수 있도록 정한 ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’ 제4조 제1항 단서 제4호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)의 위헌 여부가 당해 사건 재판의 전제가 되는지 여부(소극)

## 결정요지

당해 사건 법원은 청구인이 심판대상조항에 따라 기간제근로자임을 전제로 청구인에게 근로계약 갱신기대권이 있으나 사용자인 대한민국이 근로계약의 갱신을 거절한 것에는 합리적 이유가 있다고 판단하였다. 그런데 심판대상조항이 위헌으로 선고되어 실효되더라도 청구인은 ‘경찰청 무기계약 및 기간제근로자 등 관리규칙’ 제20조에 따라 여전히 기간제근로자의 지위에 놓이게 되므로, 당해 사건은 같은 결론에 이르게 될 수밖에 없다. 결국 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문 등이 달라지지 않으므로, 심판대상조항은 당해 사건 재판의 전제성이 없다.

## 심판대상조문

기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8074호로 제정된 것) 제4조 제1항 단서 제4호

## 참조조문

기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8074호로 제정된 것) 제4조 제2항
구 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(2008. 3. 21. 법률8962호로 개정되고, 2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호
고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 시행령(2008. 12. 31. 대통령령 제21230호로 전부개정된 것) 제2조 제1항
구 경찰청 무기계약 및 기간제근로자 등 관리규칙(2013. 10. 1. 경찰청훈령 제711호로 개정되고, 2017. 9. 1. 경찰청훈령 제847호로 개정되기 전의 것) 제20조

## 참조판례

헌재 1996. 3. 28. 93헌바41, 판례집 8-1, 190, 196
헌재 2000. 6. 29. 99헌바66, 판례집 12-1, 848, 864
헌재 2002. 5. 30. 2000헌바58등, 판례집 14-1, 455, 462
대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다5170 판결
대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두59907 판결
대법원 2019. 12. 24. 선고 2015다254873 판결

## 전문

사		건	2019헌바42    기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제1항 제4호 위헌소원
청	구	인	김○○
			대리인 명단은 [별지]와 같음
당	해	사	건	서울행정법원 2017구합5362  부당해고구제재심판정취소
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인(1956. ○○. ○○.)은 2012. 11. 6. ○○지방경찰청 ○○경찰서(이하 ‘○○경찰서’라 한다)에 채용되어 대한민국과 아래 표 기재와 같은 내용의 근로계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다) ○○경찰서 ○○과 ○○계 소속으로 보일러관리 및 시설관리 업무를 담당하였다.
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나. ○○경찰서는 2016. 11. 2. 기간제근로자 재계약 심사위원회를 개최하여 청구인 등 기간제근로자 3명의 근로계약 갱신 여부를 심사하였고, 그 결과 청구인과의 근로계약을 갱신하지 않기로 결정하였다. 대한민국은 같은 날 청구인에게 ‘경찰청 무기계약 및 기간제근로자 등 관리규칙’(이하 연혁에 관계없이 ‘이 사건 관리규칙’이라 한다) 제22조에 따라 업무용 보일러 사용 중단에 따른 업무량 변화 등 고용조정이 불가피하여 계약을 해지한다는 내용의 근로계약 갱신거절의 통지(이하 ‘이 사건 근로계약 갱신거절’이라 한다)를 하였고, 이에 따라 청구인은 ○○경찰서에서 2016. 12. 31.까지 근무하였다.

다. 청구인은 2017. 1. 18. 부산지방노동위원회에 이 사건 근로계약 갱신거절이 부당해고에 해당한다고 주장하면서 구제를 신청하였고 2017. 3. 16. 위 구제신청이 기각되자 2017. 4. 14. 중앙노동위원회에 위 부산지방노동위원회 판정의 취소를 구하는 재심을 신청하였으나 2017. 6. 26. 위 재심신청 역시 기각되었다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).

라. 이에 청구인은 2017. 8. 14. 이 사건 재심판정의 취소를 구하는 부당해고구제재심판정 취소소송을 제기하고(서울행정법원 2017구합5362), 위 소송계속 중인 2018. 3. 29. ‘고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률’(이하 ‘고령자고용촉진법’이라 한다) 제2조 제1호의 고령자와 근로계약을 체결하는 경우에는 2년을 초과하여도 기간제근로자로 사용할 수 있도록 정한 ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’ 제4조 제1항 단서 제4호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울행정법원 2018아10887). 서울행정법원은 2018. 12. 13. 이 사건 재심판정 취소 청구를 기각하면서, 같은 날 청구인의 위헌법률심판제청신청에 대하여는 재판의 전제성을 흠결하여 부적법하다는 이유로 각하 결정을 하였다.

마. 이에 청구인은 위 ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’ 제4조 제1항 단서 제4호가 헌법에 위반된다고 주장하며, 2019. 1. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’(2006. 12. 21. 법률 제8074호로 제정된 것, 이하 ‘기간제법’이라 한다) 제4조 제1항 단서 제4호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8074호로 제정된 것)
제4조(기간제근로자의 사용) ① 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다.
4. 「고령자고용촉진법」제2조 제1호의 고령자와 근로계약을 체결하는 경우

[관련조항]
기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8074호로 제정된 것)
제4조(기간제근로자의 사용) ② 사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다.
구 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(2008. 3. 21. 법률 제8962호로 개정되고, 2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "고령자"란 인구와 취업자의 구성 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 연령 이상인 자를 말한다.
고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 시행령(2008. 12. 31. 대통령령 제21230호로 전부개정된 것)
제2조(고령자 및 준고령자의 정의) ① 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 제2조 제1호에 따른 고령자는 55세 이상인 사람으로 한다.
구 경찰청 무기계약 및 기간제근로자 등 관리규칙(2013. 10. 1. 경찰청훈령 제711호로 개정되고, 2017. 9. 1. 경찰청훈령 제847호로 개정되기 전의 것)
제20조(정년) 무기계약근로자의 정년은 60세로 하며 그 정년에 도달한 날이 1월에서 6월사이인 경우에는 6월 30일자로, 7월에서 12월사이인 경우에는 12월 31일자로 당연 퇴직한다. 단, 채용권자가 필요하다고 판단되는 직종에 대하여 「고령자고용촉진법」 제19조의 취지에 따라 일정기간 기간제근로자로 계속 근무하게 할 수 있다.

3. 청구인의 주장
심판대상조항이 위헌인 경우 청구인은 기간제법 제4조 제2항에 따라 ○○경찰서에 최초 채용된 2012. 11. 6.로부터 2년을 초과한 2014. 11. 7.부터는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 된다. 청구인이 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자라면 법원은 갱신기대권의 존부가 아닌 부당해고의 법리에 따라 이 사건 재심판정의 적법 여부를 판단하게 될 것이므로 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하는 경우에 해당하여 재판의 전제성이 인정된다.
심판대상조항은 사용자가 55세 이상의 고령자를 계속 기간제근로자로 사용할 수 있도록 함으로써 고령 기간제근로자로 하여금 근로기준법상 해고제한 규정의 적용을 받지 못하도록 하여 근로의 권리와 인간의 존엄성 및 행복추구권을 침해하고, 결과적으로 고령 기간제근로자의 경제적 빈곤 등을 야기하여 인간다운 생활을 할 권리를 침해하며, 고령 기간제근로자를 해고제한 규정의 적용을 받을 수 있는 비고령 기간제근로자와 차별하여 평등권도 침해한다.

4. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판이 적법하기 위해서는 심판대상 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 즉, 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 심판대상 법률이 당해 사건 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 2000. 6. 29. 99헌바66 참조).

나. 이 사건 근로계약 갱신거절의 적법 여부는 청구인이 기간제근로자인 경우 갱신기대권의 유무 및 갱신거절의 합리적 이유 존부에 따라 판단되고, 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 해당하는 경우에는 근로기준법 제23조 제1항 소정의 부당해고에 관한 법리를 따르게 된다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두59907 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다5170 판결 등 참조).
당해 사건 법원은 청구인이 심판대상조항에 따라 기간제근로자임을 전제로 하여 청구인에게 이 사건 근로계약의 갱신기대권이 있으나 대한민국이 이 사건 근로계약의 갱신을 거절한 것에는 합리적 이유가 있다는 이유로 이 사건 재심판정 취소 청구를 기각하였는바, 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는지에 관하여 살펴본다.
기간제법 제4조 제2항은 "사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다."라고 정하고 있다. 따라서 심판대상조항이 위헌인 경우 청구인은 ○○경찰서에 최초 채용된 2012. 11. 6.로부터 2년이 경과한 2014. 11. 7.부터는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 된다. 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주되는 근로자의 근로조건에 대하여는 해당 사업 또는 사업장 내 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 있을 경우 달리 정함이 없는 한 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등이 동일하게 적용되므로(대법원 2019. 12. 24. 선고 2015다254873 판결 참조), 청구인에게는 ○○경찰서의 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에게 적용되는 이 사건 관리규칙에서 정한 근로조건이 그대로 적용된다고 보아야 한다. 그런데 이 사건 관리규칙 제20조는 ‘무기계약근로자의 정년은 60세로 하며 그 정년에 도달한 날이 1월에서 6월사이인 경우에는 6월 30일자로 당연 퇴직한다. 단, 채용권자가 필요하다고 판단되는 직종에 대하여 일정기간 기간제근로자로 계속 근무하게 할 수 있다.’고 규정하고 있다. 따라서 청구인은 이 사건 관리규칙 제20조 본문에 따라 60세가 되는 2016. ○○. ○○. 정년에 도달하여 2016. 6. 30. 당연 퇴직하게 되나, 청구인은 사용자와 2015. 12. 16. 계약기간을 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지로 하는 근로계약을 체결하였는바, 정년이 지난 근로자를 기간제로 사용할 수 있도록 한 이 사건 관리규칙 제20조 단서에 의하여 위 당연 퇴직 이후에는 당연 퇴직 다음 날인 2016. 7. 1.부터 2016. 12. 31.까지 근로계약을 체결한 기간제근로자가 된다. 
결국 심판대상조항이 위헌으로 선고되어 실효되더라도 청구인은 이 사건 관리규칙 제20조 단서에 따라 여전히 기간제근로자에 해당하게 되므로, 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이나 결론이 달라지지는 아니하고 다만 청구인이 기간제근로자가 되는 근거규정이 심판대상조항에서 이 사건 관리규칙 제20조 단서로 달라질 뿐이다. 물론 재판의 결론에 영향이 없다 하더라도 재판의 이유를 달리하거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에는 예외적으로 재판의 전제성을 인정할 수 있으나, 재판의 전제성을 규정한 헌법재판소법 제41조 제1항 및 제68조 제2항의 취지에 비추어 볼 때, 이는 적어도 이유를 달리함으로써 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우를 말한다 할 것인데(헌재 1996. 3. 28. 93헌바41; 헌재 2002. 5. 30. 2000헌바58등 참조), 당해 사건에서와 같이 기각의 이유를 구성함에 있어 청구인이 기간제근로자가 되는 근거규정만이 달라지는 경우를 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 보기는 어렵다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건에서 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 없으므로, 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 

5. 결론
그러므로 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석  이선애  이석태  이은애  이종석  이영진  김기영  문형배  이미선

[별지]
대리인 명단

1. 법무법인 송경
    담당변호사 정병욱
2. 법무법인 민국
    담당변호사 최석군
3. 법무법인 위민
    담당변호사 안지희
4. 법무법인 시민
    담당변호사 김남준, 권숙권, 고윤덕, 이종훈, 박용범
5. 변호사 서채완