# 행형법 제18조 등 위헌확인 (형사소송법 제323조, 제383조, 제482조)

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2001헌마144    행형법 제18조 등 위헌확인
청  구  인      권     ○     섭

대리인   변호사  최   수   영
                          주           문
청구인의 심판청구를 각하한다.
                          이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요 

청구인은 2000. 3. 10. 증권거래법위반죄로 구속ㆍ기소되어 같은 해 6. 29. 서울지방법원에서 징역 2년의 형을 선고받고 항소하였고, 같은 해 9. 20. 같은 법원 항소부에서 징역 1년의 형을 선고받고 상고하였으나, 2001. 1. 19. 상고기각되어 복역하다가 같은 해 3. 10. 형기종료로 석방되었다. 
  청구인은 위와 같이 구속된 후 외부와의 모든 서신교환에 대하여 서울구치소 당국의 검열을 받았고, 특히 청구인이 작성한 소송관계서류의 경우, 보고전을 내어 서울구치소 당국의 승인을 받은 다음 서류를 제출하여 검열을 받는데 걸리는 시간이 5일이나 되고, 한편, 청구인이 교부받은 위 사건의 판결문에는 범죄사실, 증거의 요지와 법령의 적용만이 간략하게 적시되어 있어, 법률문외한인 청구인으로서는 자신의 무죄주장이 구체적으로 어떻게 배척되었는지 전혀 알 수가 없다고 주장하며, 행형법시행령 제62조 제1항 본문과 형사소송법 제323조 제1항에 의하여 청구인의 인격권(헌법 제10조), 통신의 자유(제18조), 알권리(제21조) 및 공정한 재판을 받을 권리(제27조)를 침해받았다고 하여, 그 위헌확인을 구하고자 이 사건 헌법소원심판청구를 하기에 이르렀다. 
  나. 심판의 대상 

이 사건의 심판대상은 행형법시행령(2000. 3. 28. 대통령령 제16759호로 개정된 것) 제62조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다) 및 형사소송법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정된 것) 제323조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌여부인바, 그 법령조항 및 관련 법령조항의 내용은 다음과 같다. 
  행형법시행령 제62조 (서신의 검열) ① 소장은 수용자가 주고받는 서신(법 제66조 제2항 각호의 부분 본문의 규정에 의한 변호인과의 서신을 제외한다)을 검열하여야 한다. 다만, 제58조 제2항 각호의 1에 해당하는 수용자의 서신은 이를 검열하지 않을 수 있다. 
  형사소송법 제323조 (유죄판결에 명시될 이유) ① 형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다.
  행형법 제18조의 2 (서신) ③ 소장은 수용자의 서신을 검열할 수 있다. 다만, 제66조 제2항 각호 외의 부분 본문의 규정에 의한 변호인과의 서신은 예외로 한다. 
          제66조 (변호인과의 접견 및 서신) ② 미결수용자와 변호인과의 서신은 검열할 수 없다. 다만 각호의 1에 해당하는 경우에는 예외로 한다. 
   1. 교도소 등에서 상대방이 변호인임을 확인할 수 없는 경우
   2. 서신에 마약 등 소지금지품이 포함되어 있거나 도주, 증거인멸, 교도소 등의 규율과 질서의 파괴 기타 형벌규정에 저촉되는 내용이 기재되어 있다고 의심할 만한 합리적인 이유가 있는 경우 
  행형법시행령 제58조 (접견시의 기록 등) ② 소장은 다음 각호의 1에 해당하는 수용자에 대하여는 면담요지의 기록 및 교도관의 참여없이 접견하게 할 수 있다. 
  1. 형기의 3분의 1 (무기형의 경우에는 7년)을 경과한 수형자로서 행형성적이 우수한 자
  2. 죄질이 가벼운 미결수용자로서 증거인멸의 우려가 없다고 인정되는 자
  3. 기타 교화상 특히 필요하다고 인정되는 자 

(청구인은 위 심판대상 이외에 청구인 대리인과는 별도로 청구인 본인 이름으로 그 청구취지를 확장하는 등 하였으나, 이는 인정할 수 없는 것이므로, 이에 관한 주장 등은 이를 다루지 아니하기로 한다.) 

2. 청구인의 주장

이 사건 시행령 조항에 의하여 원칙적으로 검열강제주의를 채택함으로써, 모법에서 위임한 검열의 범위가 유명무실하게 되어 버렸으므로, 이는 위임입법의 한계를 일탈하여 헌법에 위반된다. 

검열이란 개인의 정보나 사상을 발표하기 전에 국가기관이 미리 그 내용을 심사, 선별하여 일정한 범위 내에서 발표를 저지하는 것을 의미한다. 

그리고 현대 정보사회에서 통신의 자유 보장은 단순한 사생활 보호의 측면을 넘어 정치, 경제, 사회, 문화 등 생활의 모든 영역에서 중요한 의미를 갖고 있기 때문에, 검열이라는 제한수단을 사용하기 위하여는 신중을 기하여야 한다. 
  그럼에도 불구하고 이 사건 시행령 조항이 원칙적인 검열강제주의를 규정한 것은 통신의 자유 등 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해한 것이며, 기본권에 대한 최소침해성의 원칙에도 어긋나므로 헌법에 위반된다. 
  그리고 이 사건 법률조항은 그 규정 내용에 구체성이 결여되어 있기 때문에, 청구인과 같은 일반인들은 자신의 주장이 왜 배척되었는지를 자세히 알 수가 없으므로, 이는 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이어서 헌법에 위반된다. 


3. 판단

이

사건 심판청구의 적법여부에 관하여 본다. 

법령 또는 법령조항에 대한 헌법소원심판에 있어서는 그 법령 또는 법령조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권의 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다. 따라서, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법령 또는 법령조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1994. 6. 30. 91헌마162, 판례집 6-1, 672, 676-677; 헌재 1998. 8. 27. 96헌마398, 판례집 10-2, 416，426; 헌재 2000. 11. 30. 99헌마190 판례집 12-2, 325, 340 각 참조).
  그런데 먼저, 이 사건 시행령 조항은, “소장은 수용자가 주고받는 서신을 검열하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 시행령 제62조 제1항 단서는, “다만, ---에 해당하는 수용자의 서신은 --- 이를 검열하지 아니할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 이 사건 시행령 조항에 따라 소장의 서신검열이라는 구체적인 집행행위가 있을 때, 비로소 통신의 자유 등 청구인 주장의 기본권 침해의 법률효과가 발생하게 된다. 따라서, 이 사건 시행령 조항 자체만으로는 헌법소원심판청구의 대상으로서 직접관련성은 결여되어 있으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다. 
  다음, 이 사건 법률조항은, “형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 이는 형사판결을 담당하는 법원의 판사를 그 직접적인 수규자로 하고 있을 뿐, 그 법률조항 자체가 청구인의 자유를 제한하거나 권리 또는 법적지위를 박탈하고 있다고 볼 수 없다. 법원에서 유죄판결을 선고하면서 그에 대한 구체적인 이유를 적시하는 때, 즉, 구체적인 집행행위가 있었을 때에 비로소 공정한 재판을 받을 권리 등 청구인 주장의 기본권 침해문제가 발생할 여지가 생기게 된다.  그렇다면, 이 사건 법률조항 역시 그 자체만으로는 헌법소원심판청구의 대상으로서 직접관련성을 결여하고 있으므로, 이 부분 청구도 부적법하다.


4. 결론
따라서, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   
2002.    4.    25.
    재 판 장   재 판 관       윤   영   철 ____________________________
               재 판 관       한   대   현 ____________________________
               재 판 관       하   경   철 ____________________________
         주 심 재 판 관       김   영   일 ____________________________
               재 판 관       권        성 ____________________________
               재 판 관       김   효   종 ____________________________ 
               재 판 관       송   인   준 ____________________________

재 판 관       주   선   회 ____________________________