# 변호사시험법 제5조 제1항 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사건2023헌마336    변호사시험법 제5조 제1항 위헌확인
청구인이○○
국선대리인   변호사 신미용
선고일2024. 7. 18.
【주 문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 심판청구일 당시 ○○대학교 ○○과 4학년에 재학 중인 학생으로 장차 변호사시험에 응시하고자 하는 사람이다. 청구인은 변호사시험에 응시하려는 사람은 법학전문대학원의 석사학위를 취득하여야 한다고 규정한 변호사시험법 제5조 제1항이 청구인의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며, 2023. 3. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
청구인은 변호사시험법 제5조 제1항 전체에 대하여 심판을 청구하였으나, 위 조항 단서는 법학전문대학원에 재학 중인 사람에 대하여 법조윤리시험 응시자격을 완화하여 주는 규정으로서, 청구인이 기본권을 침해한다고 주장하는 변호사시험의 응시자격 제한과는 관계가 없으므로 이 부분은 심판대상에서 제외하도록 한다. 
그렇다면 이 사건의 심판대상은 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제5조 제1항 본문(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것)
제5조(응시자격) ① 시험에 응시하려는 사람은"법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률"제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득하여야 한다. 다만, 제8조 제1항의 법조윤리시험은 대통령령으로 정하는 바에 따라 법학전문대학원의 석사학위를 취득하기 전이라도 응시할 수 있다. 
3. 청구인의 주장
가. 일본 및 미국의 여러 주에서 시행하고 있는 바와 같이 법학전문대학원에서 석사학위를 취득하지는 않았지만 예외적으로 그와 동등한 능력을 갖추고 있다고 볼 수 있는 경우 변호사시험 응시자격을 부여하는 제도를 도입한다고 하더라도 법학전문대학원 제도의 도입 취지를 유지하고 법학전문대학원과 변호사시험을 연계하려는 심판대상조항의 입법목적이 달성될 수 있으므로, 법학전문대학원 석사학위 취득자에게만 변호사시험 응시자격을 인정하는 것은 직업선택의 자유를 침해한다. 
나. 심판대상조항은 법학전문대학원 석사학위를 취득한 자에게만 변호사시험 응시자격을 부여하여 변호사 직업의 선택에 있어 법학전문대학원을 졸업하지 않은 자들의 평등권을 침해한다. 
4. 판단
가. 쟁점
심판대상조항은 법학전문대학원의 석사학위 취득자에게만 변호사시험 응시자격을 부여하고 있으므로 이로 인해 변호사시험에 응시하지 못하게 된 청구인은 직업선택의 자유를 제한받게 된다. 따라서 이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부이다. 
한편, 청구인은 심판대상조항이 법학전문대학원 석사학위 취득자와 법학전문대학원 졸업자가 아닌 사람을 차별취급하여 법학전문대학원 졸업자가 아닌 사람의 평등권을 침해한다고 주장한다. 
그러나 이러한 주장은 결국 법학전문대학원 석사학위 취득자에게만 변호사시험 응시자격을 부여하는 것이 직업선택의 자유를 침해한다는 주장과 다르지 않고, 직업선택의 자유 침해 여부를 판단하면서 함께 고려될 수 있으므로 위 주장에 대해서는 별도로 판단하지 않는다(헌재 2020. 10. 29. 2017헌마1128 참조). 
나. 직업선택의 자유 침해 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2012. 3. 29. 2009헌마754 결정, 2012. 4. 24. 2009헌마608등 결정, 2018. 2. 22. 2016헌마713등 결정, 2020. 10. 29. 2017헌마1128 결정, 2020. 10. 29. 2018헌마335등 결정에서 심판대상조항이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 
『심판대상조항은, 양질의 법률서비스를 제공하기 위하여 다양한 학문적 배경을 가진 전문법조인을 법률이론과 실무교육을 통해 양성하고, 법학교육을 정상화하며, 과다한 응시생이 장기간 사법시험에 빠져 있음으로 인한 국가인력의 극심한 낭비와 비효율성을 막기 위한 취지에서 도입된 법학전문대학원 제도의 목적을 변호사시험 제도와의 연계를 통하여 효과적으로 달성하기 위한 것이므로, 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
사법시험 병행제도하에서는 영어대체시험제도, 법학과목이수제도 등을 통해 사법시험에 응시할 수 있어 법조인 선발·양성과정과 법과대학에서의 법학교육이 제도적으로 연계되어 있지 않는바, 사법시험 병행제도로는 심판대상조항의 입법목적을 달성하기 어렵다. 그리고 일정한 법학교육을 받은 자에게 시험에 응시할 수 있는 자격을 부여하고 이에 합격한 자들에게 다시 변호사시험 응시자격을 부여하는 예비시험제도 역시 법학전문대학원의 과정을 거치지 않은 채 시험을 통하여 일정한 지식을 검증받게 하는 것에 그치므로, 이로써는 법학전문대학원의 도입 목적을 달성하는 것이 어렵다. 또한 ‘법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률’은 특별 전형제도, 장학금제도 등을 통해 경제적 자력이 없는 사람들에게도 법학전문대학원 과정을 이수할 기회를 부여하고 있는바, 결국 심판대상조항은 침해의 최소성에 위배되지 않는다.
심판대상조항으로 인하여 법학전문대학원 졸업자가 아닌 사람이 받게 되는 불이익보다는 그것이 추구하는 공익이 더 크다고 할 것이어서 법익의 균형성에도 위배되지 아니하므로, 심판대상조항은 법학전문대학원 졸업자가 아닌 사람의 직업선택의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.』
(2) 선례변경의 필요성 여부 
청구인은 법과대학 등에서 법학교육을 받은 자들뿐 아니라 법원·검찰·경찰 공무원이나 법무사, 변리사, 노무사, 행정사 등 법조유사직역에서 일정한 경력이 있는 자들에게도 변호사시험 응시자격을 부여하는 제도를 도입해야 한다는 취지로 주장하는데, 그러한 제도 역시 법학전문대학원의 과정을 거치지 않은 채 특정한 경력이나 경험에 따라 변호사시험자격을 검증받게 하는 것에 그치므로, 법학전문대학원 과정을 거치지 않은 예비시험제도로는 법학전문대학원의 도입 목적을 달성하는 것이 어렵다는 위 선례들의 취지가 위와 같은 주장에도 그대로 적용될 수 있다. 
심판대상조항이 법학전문대학원 졸업자가 아닌 사람의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 판단한 위 헌법재판소의 결정들은 여전히 타당하고, 이 사건에서 이와 다르게 판단할 사정변경도 인정되지 않는다. 
따라서 심판대상조항은 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다. 
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식