# 형법 제129조 제1항 위헌소원

## 판시사항

1. 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 벌금형이 없이 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처하는 형법 제129조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 수뢰죄는 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 공무원은 국민전체에 대한 봉사자로서의 본분을 저버리고, 헌법으로부터 부여된 의무와 책임을 방기하여 공무원 직무의 염결성과 불가매수성을 해친 자로서 그 죄질과 책임이 결코 가벼울 수 없는 점, 뇌물수수 행위는 부당한 직무수행으로 이어질 가능성이 크고 그로 인해 사회전반에 걸쳐 법과 원칙이 무력해지고 비리와 부패가 만연할 수 있다는 점, 구체적인 사안에 따라 행위자에게 비난가능성이 매우 적거나 거의 없는 경우에는 징역형 또는 자격정지형의 선고를 유예함으로써 그 책임에 상응하는 적정한 양형을 할 수 있다는 점을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃었다거나 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다고 볼 수 없다.
2. 수뢰죄가 자신이 맡고 있는 직무의 염결성과 불가매수성을 스스로 침해한 공무원에 대한 비난을 본질로 함에 비해, 뇌물공여죄는 공무원을 그와 같은 위법행위로 유도하는 행위에 대한 비난이라는 점에서 양자는 그 죄질을 달리하기 때문에 수뢰죄를 뇌물공여죄보다 무겁게 처벌하도록 법정형을 규정하는 것이 입법형성의 범위를 벗어난 자의적인 입법이라고 보기 어렵다.

## 심판대상조문

형법 제129조(수뢰, 사전수뢰) ① 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
② 생략【참조조문】
헌법 제11조, 제37조 제2항
형법 제133조(뇌물공여 등) ① 제129조 내지 제132조에 기재한 뇌물을 약속, 공여 또는 공여의 의사를 표시한 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 전항의 행위에 공할 목적으로 제삼자에게 금품을 교부하거나 그 정을 알면서 교부를 받은 자도 전항의 형과 같다
형법 제134조(몰수, 추징) 범인 또는 정을 아는 제삼자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품은 몰수한다. 그를 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.
구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제2조(뇌물죄의 가중처벌) ① 형법 제129조·제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 수수·요구 또는 약속한 뇌물의 가액(이하 본조에서 "수뢰액"이라 한다)에 따라 다음과 같이 가중처벌한다.
1. 수뢰액이 5천만 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
2. 수뢰액이 1천만 원 이상 5천만 원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정된 것) 제2조(뇌물죄의 가중처벌) ① 형법 제129조·제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 수수·요구 또는 약속한 뇌물의 가액(이하 본조에서 "수뢰액"이라 한다)에 따라 다음과 같이 가중처벌한다.
1. 수뢰액이 1억 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
2. 수뢰액이 5천만 원 이상 1억 원 미만인 때에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
3. 수뢰액이 3천만 원 이상 5천만 원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

## 참조조문

헌법 제11조, 제37조 제2항
형법 제133조, 제134조
구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제2조
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정된 것) 제2조
형법 제129조 제1항

## 참조판례

96헌바16
98헌바26
93헌바40
2005헌바35

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　신○훈
대리인 법무법인　한별
담당변호사　백창수 외 3인
당해사건　서울중앙지방법원 2006고합1206 뇌물수수
【주　　문】형법 제129조 제1항 중 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 5년 이하 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처하도록 한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 ○○위원회 사무관으로 재직 중 민원인으로부터 3회에 걸쳐 합계 300만 원의 뇌물을 수수한 혐의로 서울중앙지방법원에 공소제기되었다(서울중앙지방법원 2006고합1206 사건). 청구인은 위 사건의 재판 계속중, 사안이 경미한 경우에는 벌금형을 선고할 필요가 있음에도 형법 제129조 제1항이 수뢰죄의 법정형을 징역형과 자격정지형만으로 규정한 것은 청구인의 행복추구권과 평등권 등을 침해하여 헌법에 위반된다며 위 법률조항에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였다(서울중앙지방법원 2007초기138).
법원이 2007. 2. 9. 청구인의 위 제청 신청을 기각하는 한편 청구인의 수뢰죄에 대하여 징역 6월에 집행유예 1년, 추징금 300만 원을 선고하자, 2007. 3. 6. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건의 심판의 대상은 형법 제129조 제1항 중 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처하도록 한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
형법 제129조(수뢰, 사전수뢰) ① 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
② 생략
제133조(뇌물공여 등) ① 제129조 내지 제132조에 기재한 뇌물을 약속, 공여 또는 공여의 의사를 표시한 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의
벌금에 처한다.
② 전항의 행위에 공할 목적으로 제3자에게 금품을 교부하거나 그 정을 알면서 교부를 받은 자도 전항의 형과 같다.
제134조(몰수 추징) 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품은 몰수한다. 그를 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.
구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제2조(뇌물죄의 가중처벌) ① 형법 제129조ㆍ제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 수수ㆍ요구 또는 약속한 뇌물의 가액(이하 본조에서 "수뢰액"이라 한다)에 따라 다음과 같이 가중처벌한다.
1.수뢰액이 5천만 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
2.수뢰액이 1천만 원 이상 5천만 원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정된 것) 제2조(뇌물죄의 가중처벌) ① 형법 제129조ㆍ제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 수수ㆍ요구 또는 약속한 뇌물의 가액(이하 본조에서 "수뢰액"이라 한다)에 따라 다음과 같이 가중처벌한다.
1.수뢰액이 1억 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
2.수뢰액이 5천만 원 이상 1억 원 미만인 때에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
3.수뢰액이 3천만 원 이상 5천만 원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
2. 청구인의 주장,
법원의 위헌제청신청 기각 이유 및 법무부장관의 의견
가. 청구인의 주장
이 사건 법률조항이 수뢰죄의 법정형으로 징역형과 자격정지형만 규정하고 벌금형을 배제한 것은 구체적인 사건의 경위나 죄질을 고려하지 못한 채 공무원을 지나치게 가혹하게 처벌하는 것이다. 또한 수뢰죄보다 죄질이나 악성이 더 큰 경우도 많은 뇌물공여죄에 대해서는 벌금형이 규정되어 있음에도 이 사건 법률조항이 벌금형을 배제한 것이라든지, 뇌물의 금액이 커 죄질이 중한 수뢰죄에 대해서는 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’이 벌금형을 배제하는 가중처벌을 하고 있음에도 그보다 경미한 수뢰죄에 대해서까지 이 사건 법률조항이 벌금형을 배제한 것, 그리고 수뢰죄를 범한 공무원은 선고유예를 받는 극히 예외적인 경우가 아닌 한 국가공무원법 제69조에 의해 공무원
의 신분 자체도 박탈당하게 되는 것 등은 모두 이 사건 법률조항에 기인한 것으로, 지나치게 가혹한 처벌을 가져온다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 행복추구권을 침해하고 평등원칙에 반하여 헌법에 위반된다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각 이유
공무원의 직무순수성 내지 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하는 뇌물죄는 그 범죄가 국가와 사회에 미치는 병폐가 적지 않은 점, 공무원 신분 및 그에 따라 부과되는 청렴의무로 인하여 뇌물수수죄의 불법성이 뇌물공여죄보다 무거운 점, 행위자에게 비난가능성이 적거나 거의 없는 우에는 징역형이나 자격정지형의 선고를 유예함으로써 그 책임에 상응하는 양형을 정할 수 있는 점을 고려하면, 입법자가 뇌물수수죄에 대한 법정형으로 벌금형을 배제하였더라도, 그것이 헌법상 평등의 원칙에 위반된다거나, 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다고 볼 수 없다.
다. 법무부장관의 의견
이 사건 법률조항은 징역형과 함께 자격정지형의 선택가능성을 예비하고 있고 구체적인 사건과 관련하여 법관에게 양형의 재량이 유보되어 있으며 기소단계에서 검사의 기소유예도 가능하므로 책임과 형벌이 상응하도록 조정할 수단이 있다. 나아가 이 사건 법률조항으로 인해 제한되는 청구인의 기본권보다 이 사건 법률조항을 통해 보호되는 국가기능의 공정한 작동과 그에 대한 국민의 신뢰에 관한 이익이 더 크다. 이 사건 법률조항은 공무원의 뇌물수수행위를 엄벌하기 위한 것이므로, 이 사건 법률조항이 뇌물공여죄와 달리 벌금형을 법정형에 두지 않았다고 해서 자의적인 입법이라고 볼 수 없다. 또한 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 기본권을 침해한다고 할 수도 없다.
3. 판  단
가. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만이 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질과 이에 대
한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되고, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 과잉금지의 원칙에 반하는 것으로 평가되는 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책의 당부의 문제이지 헌법위반의 문제는 아니라 할 것이다(헌재 1999. 5. 27. 96헌바16, 판례집 11-1, 529, 538-539; 헌재 1999. 5. 27. 98헌바26, 판례집 11-1, 622, 629; 헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7, 판례집 18-1하, 185, 190-191).
(2) 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다(헌법 제7조 제1항). 따라서 공무원은 국민전체에 대한 봉사자로서 공직을 수행해야 한다. 이 사건 법률조항은 이러한 공무원의 직무수행의 적정성, 즉 공무원 직무의 염결성과 불가매수성을 보호하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정되고, 직무수행의 적정성을 해치는 행위에 대하여 형벌을 통해 제재를 가하는 것은 입법목적의 달성에 기여하는 효과적인 수단이 될 것이므로 방법의 적절성도 인정된다.
또 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 공무원은 국민전체에 대한 봉사자로서의 본분을 저버리고 헌법으로부터 부여된 의무와 책임을 방기하여 공무원 직무의 염결성과 불가매수성을 해친 자로서 그 죄질과 책임이 결코 가벼울 수 없으므로, 징역형이나 자격정지형의 형벌로 처벌한다고 해서 그것이 지나치게 가혹한 형벌이라거나 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈한 것으로 보기는 어렵다.나아가 공무원이라는 신분과 그 직무에 수반되는 헌법적 의무와 책임 및 그에 대한 국민적 신뢰의 중요성에 비추어 볼 때 뇌물수수 그 자체의 불법성이 결코 작지 않은 점, 뇌물수수 행위는 부당한 직무수행으로 이어질 가능성이 크고 그로 인해 사회 전반에 걸쳐 법과 원칙이 무력해지고 비리와 부패가 만연할 수 있다는 점, 구체적인 사안에 따라 행위자에게 비난가능성이 매우 적거나 거의 없는 경우에는 징역형 또는 자격정지형의 선고를 유예함으로써 그 책임에 상응하는 적정한 양형을 할 수 있다는 점 등을 고려할 때, 이 사건 법률조항으로 인해 공무원의 신체의 자유와 행복추구권 등의 기본권이 제한되는 정도에 비해 이 사건 법률조항이 보호하고자 하는 이익이 더 크다고 할 것이다.
(3) 결국 이 사건 법률조항이 수뢰죄에 대해 벌금형을 규정하지 않고 징역형
과 자격정지형만으로 법정형을 규정한 것은, 입법자가 공무원의 뇌물수수 행위의 위법성과 비난가능성을 중대한 것으로 평가하여 그에 상응한 형벌을 규정한 것으로 보이는바, 그것이 수뢰죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비해 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃었다거나 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다고는 볼 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 신체의 자유나 행복추구권 등을 침해하였다고 할 수 없다.
(4) 한편 청구인은, 이 사건 법률조항에 의해 처벌되는 공무원은 선고유예를 받지 않는 한 국가공무원법 제69조에 의해 공무원 신분 자체도 박탈당하게 되어 지나치게 가혹하다고 주장하나, 이는 당연퇴직사유를 규정하고 있는 국가공무원법 제69조의 위헌성에 대한 주장은 될 수 있을지언정 이 사건 법률조항의 위헌 여부와는 무관한 주장이다.또한 청구인은 죄질이 중한 수뢰죄에 적용될 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’이 벌금형을 배제한 법정형을 정하고 있는 점과 비교해 볼 때 가벼운 수뢰죄에 적용될 이 사건 법률조항조차도 벌금형을 배제한 것은 지나치게 가혹하다고 주장하나, ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제2조가 수뢰액을 기준으로 일정 금액 이상의 뇌물수수에 대해 특별히 중한 형으로 처벌하면서 벌금형을 법정형에 규정하지 않았다고 해서 그 가중처벌 조항에 해당하지 않는 수뢰죄에 대해서는 법정형에 벌금형을 반드시 포함시켜야 한다거나 벌금형을 법정형에 포함시키지 않으면 곧바로 지나치게 가혹한 형벌이 된다고 볼 수는 없다.
나. 평등원칙 위반 여부
(1) 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 그러므로 보호법익이나 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 549-550; 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바35, 판례집 18-2, 589, 594 참조).
(2) 수뢰죄와 뇌물공여죄는 공무원의 직무행위의 염결성과 불가매수성을 보호법익으로 한다는 점에서는 공통점을 가지지만, 수뢰죄가 자신이 맡고 있는 직무의 염결성과 불가매수성을 스스로 침해한 공무원에 대한 비난을 본질
로 함에 비해 뇌물공여죄는 공무원을 그와 같은 위법행위로 유도하는 행위에 대한 비난이라는 점에서 양자는 그 죄질을 달리한다. 따라서 수뢰죄와 뇌물공여죄의 법정형이 반드시 같아야 하는 것은 아니다.
또한 구체적 사안에 따라 행위태양이 천차만별이고 보호법익의 침해 정도 및 그 효과 또한 다양하겠지만, 일반적으로 뇌물공여죄에 비해 수뢰죄의 죄질이나 불법성이 중한 것으로 보아 수뢰죄를 뇌물공여죄보다 무겁게 처벌하도록 법정형을 규정하는 것이 입법형성의 범위를 벗어난 자의적인 입법이라고 보기 어렵다.
(3) 따라서 뇌물공여죄가 그 법정형에 벌금형을 규정한 것과 달리 이 사건 법률조항이 그 법정형에 벌금형을 규정하지 않음으로써 뇌물공여죄에 비해 수뢰죄의 법정형이 더 무겁게 되었다 하더라도, 이와같은 법정형에서의 차별이 형벌체계상 균형을 잃은 자의적인 것이라고 볼 수는 없어 이 사건 법률조항은 헌법상 평등원칙에 위반되지 않는다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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