# 검사징계법 제5조 제2항 제2호 등 위헌확인

## 판시사항

법무부장관이 검사 징계위원회의 위원 중 검사 2명과, 변호사, 법학교수 및 학식과 경험이 풍부한 사람 각 1명을 각각 지명 및 위촉하도록 규정한, 구 검사징계법 제5조 제2항 제2호, 제3호 중 각 징계혐의자가 검찰총장인 경우에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)에 대한 심판청구가 직접성 요건을 충족하는지 여부(소극)

## 결정요지

법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률조항 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 당해 법률조항에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 없다.
청구인은, 심판대상조항이 검찰총장에 대하여 징계를 청구한 법무부장관으로 하여금 검사 징계위원회(이하 ‘징계위원회’라 한다)의 위원 과반수를 지명 및 위촉하도록 규정함으로써, 징계절차의 공정성이 담보되지 않은 상태에서 검찰총장의 직을 부당하게 박탈할 수 있도록 하고 있다고 주장한다.
그런데 심판대상조항은 국가기관인 징계위원회의 구성에 관한 사항을 규정한 조직규범으로서, 청구인이 주장하는 기본권침해는 심판대상조항 자체에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라, 심판대상조항에 의하여 구성된 징계위원회가 청구인에 대한 징계의결을 현실적으로 행하고 이에 따른 구체적인 집행행위, 즉 법무부장관의 제청으로 대통령이 행하는 해임, 면직, 정직 등의 징계처분이 있을 때 비로소 발생하는 것이다. 
매 징계 건마다 징계위원회의 위원이 새롭게 지명 및 위촉되는 것은 아니므로, 특정한 검찰총장에 대하여 징계를 청구한 법무부장관이 해당 검찰총장에 대한 징계의결을 행하는 징계위원회의 위원 과반수를 지명 및 위촉하지 않는 경우가 있을 수 있다. 또한 징계위원회는 해당 검찰총장에 대하여 무혐의의결이나 불문결정을 할 수도 있다. 따라서 심판대상조항은 해임, 면직, 정직 등의 징계처분이 있기 이전에 이미 청구인의 권리관계를 직접 변동시키거나 법적 지위를 확정시키는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
해임, 면직, 정직 등의 징계처분은 항고소송의 대상이 되며, 청구인은 자신이 받은 정직의 징계처분에 대하여 취소소송을 제기하였다. 따라서 집행행위에 대한 구제절차가 없거나 그 구제절차에서는 권리구제의 기대가능성이 없어 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 경우라고 보기도 어렵다. 
그렇다면 이 사건 심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

재판관 이선애의 반대의견
어떤 규범이 일견 조직규범의 성격을 띤다는 이유만으로, 그에 따라 설치된 기관의 권한 행사의 성격, 구제수단의 유무 및 실효성, 기본권 침해 상황 등을 살펴보지 않고도, 그로 인한 기본권침해의 직접성이 모두 부정된다고 할 수 있는 것은 아니다. 심판대상조항은 일견 ‘조직규범’의 성격이 있으면서도, 내용적 측면에서 보면 검찰총장을 대상으로 하는 징계에 관한 ‘절차규범’의 성격이 강하다. 
헌법 제7조 제2항의 규정 연혁과 직업공무원제도의 기능으로부터, 공무원의 신분과 정치적 중립성의 보장은 의원내각제의 요소가 있는 정부형태에서 더욱 중요하며, 직업공무원의 신분 보장은 그 직무상 정치적 중립성 보장을 전제로 한다는 점을 확인할 수 있다. 이를 고려하면 국무위원으로서 국회의원의 직을 겸한 법무부장관이, 헌법기관으로서 준사법기관인 검찰총장을 대상으로 신분상 불이익을 가하는 징계절차에 관여하는 경우, 검찰총장이 국민으로서 누리는 공무담임권의 보호영역 중 그 직무수행상 정치적 중립성을 보장하는 것은 더욱 중요한 의미가 있다.
이 사건의 기본권 침해 상황은 공무담임권의 보호영역에서 금지되는 ‘공무원 신분의 부당한 박탈’ 또는 ‘권한(직무)의 부당한 정지’에 해당하고, 문제가 되는 ‘부당성’의 핵심 요소는 헌법 제7조 제2항이 보장하는 ‘공무원의 정치적 중립성’의 훼손이다. 공무원의 신분을 보장하는 것은 직무상 정치적 중립성의 보장을 지향하며 이를 전제로 하는 것이므로, 징계절차의 개시로 위하력이 발생하여 이미 정치적 중립성이 훼손된 이후에 신분상 불이익만 사후적으로 제거된다고 해서 공무담임권의 침해가 없다고 말할 수 있는 것은 아니다.
‘법무부장관이 징계위원회의 위원을 지명ㆍ위촉하는 행위’는 지명 또는 위촉되는 징계위원회 위원을 상대로 한 것이고, 최종적인 징계처분에 이르는 기관 내부의 절차 관여 행위로서 청구인을 대상으로 하는 공권력 행사로서의 집행행위로 보기 어렵다. 
심판대상조항은 ‘징계절차에 관여하는 주체를 정한 규범’으로서, 청구인에게 신분상 불이익의 법적 효력을 발생시키는 대통령의 ‘징계처분’을 집행행위로 보는 경우, 징계위원회 위원 지명ㆍ위촉행위의 주체가 법무부장관이라는 점은 최종적인 징계처분의 유무에 의하여 달라지지 않고, 여기에 어떤 심사나 재량의 여지도 없다. 
또한, 최종적인 징계처분에 대해서는 항고소송으로 불복할 수 있으나, 그 처분에 이르기 전까지 일련의 절차가 진행되는 중에는 항고소송의 구제수단을 밟을 수 없고, 징계처분 이전 단계에서 이미 훼손된 정치적 중립성이 항고소송을 통하여 회복될 수 있는 것도 아니다. 
이 사건 심판청구는 기본권침해의 직접성 등 법적 관련성이 인정되고 심판의 이익도 인정되어 적법하므로, 본안 판단에 나아가야 할 것이다.

## 심판대상조문

구 검사징계법(2009. 11. 2. 법률 제9817호로 개정되고, 2020. 10. 20. 법률 제17500호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 제2호, 제3호 중 각 징계혐의자가 검찰총장인 경우에 관한 부분

## 참조조문

구 검사징계법(2009. 11. 2. 법률 제9817호로 개정되고, 2020. 10. 20. 법률 제17500호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항&#8228;제2항, 제5조 제1항&#8228;제2항 제1호&#8228;제4항
검사징계법(2009. 11. 2. 법률 제9817호로 개정된 것) 제21조, 제23조 제1항
검사징계법(2014. 5. 20. 법률 제12585호로 개정된 것) 제7조 제1항&#8228;제3항
검사징계법(2019. 4. 16. 법률 제16312호로 개정된 것) 제18조 제1항&#8228;제3항

## 참조판례

헌재 2004. 9. 23. 2002헌마563, 공보 제97호, 1051, 1054
헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165등, 판례집 18-1하, 337, 373, 377
헌재 2010. 7. 29. 2009헌마51, 판례집 22-2상, 443, 450
헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등, 판례집 25-2하, 398, 419
헌재 2014. 3. 27. 2012헌마606, 공보 제210호, 651, 653

## 전문

사		건	2020헌마1614    검사징계법 제5조 제2항 제2호 등 위헌확인
청	구	인	윤○○대리인   1. 변호사 이완규
                                                          2. 변호사 손경식 
                                                          3. 법무법인 서우 
                                                              담당변호사 이석웅, 나성희

[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 2019. 7. 25.부터 2021. 3. 4.까지 검찰총장의 직에 있었다. 법무부장관은 청구인이 검찰총장으로 재직 중이던 2020. 11. 24. 청구인에 대하여 검사 징계위원회(이하 ‘징계위원회’라 한다)에 징계를 청구하였다.

나. 이에 청구인은 법무부장관이 징계위원회의 위원 중 검사 2명과 변호사, 법학교수 및 학식과 경험이 풍부한 사람 각 1명을 각각 지명 및 위촉하도록 규정한 검사징계법 제5조 제2항 제2호, 제3호가 검찰총장인 검사의 징계에 적용되는 한 공무담임권 등을 침해한다고 주장하면서, 2020. 12. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

다. 이후 징계위원회는 2020. 12. 16. 2개월의 정직을 의결하였고, 대통령은 법무부장관의 제청으로 2020. 12. 17. 청구인에 대하여 2개월의 정직 처분(이하 ‘이 사건 징계처분’이라 한다)을 하였다. 청구인은 2020. 12. 17. 이 사건 징계처분에 대하여 취소소송을 제기함과 동시에(서울행정법원 2020구합88541) 집행정지 신청을 하였다(서울행정법원 2020아13601). 2020. 12. 24. 이 사건 징계처분의 효력을 위 취소소송의 1심 판결선고일로부터 30일이 되는 날까지 정지하는 결정이 있었고, 위 결정은 확정되었다. 청구인은 2021. 3. 4. 검찰총장의 직에서 사임하였다.

2. 심판대상
청구인은 ‘검사징계법 제5조 제2항 제2호, 제3호는 검찰총장인 검사의 징계에 적용되는 한 헌법에 위반된다’라는 결정을 구하고 있다. 검사의 직급은 검찰총장과 검사로 구분되고(검찰청법 제6조 참조), 검찰총장이 아닌 검사에 대해서는 검찰총장이, 검찰총장에 대해서는 법무부장관이, 각각 징계위원회에 징계를 청구함으로써 징계심의가 시작된다(검사징계법 제7조 제1항, 제3항 참조). 위와 같은 체계에 비추어 볼 때, 징계위원회의 위원 구성에 관한 검사징계법 제5조 제2항 제2호, 제3호도 ‘징계혐의자가 검찰총장인 경우에 관한 부분’과 ‘징계혐의자가 검찰총장이 아닌 검사인 경우에 관한 부분’으로 나누어 볼 수 있다. 청구인은 이 중 ‘징계혐의자가 검찰총장인 경우에 관한 부분’에 대한 위헌성을 다투는 취지이므로, 검사징계법 제5조 제2항 제2호, 제3호 중 각 해당부분을 심판대상으로 삼기로 한다.
한편, 검사징계법 제5조 제2항은 2020. 10. 20. 법률 제17500호로 개정되었으나 개정된 조항은 2021. 1. 21.부터 시행되었으므로[검사징계법 부칙(2020. 10. 20. 법률 제17500호) 제1조 참조], 그 전에 행해진 청구인에 대한 징계절차에 적용된 것은 개정 전 조항이다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 검사징계법(2009. 11. 2. 법률 제9817호로 개정되고, 2020. 10. 20. 법률 제17500호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 검사징계법’이라 한다) 제5조 제2항 제2호, 제3호 중 각 징계혐의자가 검찰총장인 경우에 관한 부분(이하 이를 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
구 검사징계법(2009. 11. 2. 법률 제9817호로 개정되고, 2020. 10. 20. 법률 제17500호로 개정되기 전의 것)
제5조(위원장의 직무와 위원의 임기 등) ② 위원은 다음 각 호의 사람이 된다.
2. 법무부장관이 지명하는 검사 2명
3. 법무부장관이 변호사, 법학교수 및 학식과 경험이 풍부한 사람 중에서 위촉하는 각 1명

[관련조항]
구 검사징계법(2009. 11. 2. 법률 제9817호로 개정되고, 2020. 10. 20. 법률 제17500호로 개정되기 전의 것)
제4조(검사 징계위원회) ① 징계 사건을 심의하기 위하여 법무부에 검사 징계위원회(이하 "위원회"라 한다)를 둔다.
② 위원회는 위원장 1명을 포함한 7명의 위원으로 구성하고, 예비위원 3명을 둔다.
제5조(위원장의 직무와 위원의 임기 등) ① 위원장은 법무부장관이 된다.
② 위원은 다음 각 호의 사람이 된다.
1. 법무부차관
④ 제2항 제3호의 위원의 임기는 3년으로 한다.
검사징계법(2014. 5. 20. 법률 제12585호로 개정된 것)
제7조(징계의 청구와 개시) ① 위원회의 징계심의는 검찰총장의 청구에 의하여 시작한다.
③ 검찰총장인 검사에 대한 징계 및 제7조의2에 따른 징계부가금 부과(이하 "징계등"이라 한다)는 법무부장관이 청구하여야 한다. 
검사징계법(2019. 4. 16. 법률 제16312호로 개정된 것)
제18조(징계의결) ① 위원회는 사건심의를 마치면 출석위원 과반수의 찬성으로 징계를 의결한다. 
③ 위원회는 징계 사유가 있으나 징계처분을 하지 아니하는 것이 타당하다고 인정되는 경우에는 불문(不問)으로 하는 결정을 할 수 있다. 
검사징계법(2009. 11. 2. 법률 제9817호로 개정된 것)
제21조(무혐의의결) 위원회가 징계의 이유가 없다고 의결하였을 때에는 사건을 완결하고, 그 내용을 징계혐의자와 징계청구자에게 알려야 한다.
제23조(징계의 집행) ① 징계의 집행은 견책의 경우에는 징계처분을 받은 검사가 소속하는 검찰청의 검찰총장·고등검찰청검사장 또는 지방검찰청검사장이 하고, 해임·면직·정직·감봉의 경우에는 법무부장관의 제청으로 대통령이 한다.

3. 청구인의 주장
심판대상조항은 검찰총장에 대하여 징계를 청구한 법무부장관이 징계위원회의 위원 과반수를 지명 및 위촉하도록 규정함으로써, 징계절차의 공정성 및 적절성이 담보되지 않은 상태에서 검찰총장의 직을 부당하게 박탈할 수 있도록 하고 있는바, 적법절차원칙을 위반하여 공무담임권 등을 침해한다.

4. 판단
가. 직접성 요건과 예외
법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률조항 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 당해 법률조항에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 없다(헌재 2004. 9. 23. 2002헌마563; 헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165등 참조).
다만 법률조항의 내용이 일의적이고 명백한 것이어서 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 법적 지위가 그 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태인 경우, 또는 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 기본권침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우에는, 구체적인 집행행위가 예정되어 있더라도 당해 법률조항 자체를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌마51; 헌재 2014. 3. 27. 2012헌마606 참조).

나. 구체적인 집행행위의 존재 
심판대상조항은 국가기관인 징계위원회의 구성에 관한 사항을 규정하고 있다. 그런데 어떤 국가기관이나 기구의 기본조직 및 직무범위 등을 규정한 조직규범은 원칙으로 그 조직의 구성원이나 구성원이 되려는 자 등 외에 일반국민을 수범자로 하지 아니하므로 일반국민은 그러한 조직규범에 의하여 기본권이 직접적으로 침해된다고 할 수 없다(헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165등; 헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등 참조). 
심판대상조항의 경우에도, 청구인이 주장하는 기본권침해는 심판대상조항 자체에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라, 심판대상조항에 의하여 구성된 징계위원회가 청구인에 대한 징계의결을 현실적으로 행하고(검사징계법 제18조 제1항 참조) 이에 따른 구체적인 집행행위, 즉 법무부장관의 제청으로 대통령이 행하는 해임, 면직, 정직 등의 징계처분이 있을 때(검사징계법 제23조 제1항 참조) 비로소 발생하는 것이므로, 직접성을 갖추지 못하였다.

다. 직접성의 예외에 해당하는지 여부
(1) 징계위원회의 위원 중 법무부장관이 위촉하는 위원 3명은 그 임기가 3년으로 정해져 있는 등(구 검사징계법 제5조 제4항 참조) 매 징계 건마다 징계위원회의 위원이 새롭게 지명 및 위촉되는 것은 아니므로, 특정한 검찰총장에 대하여 징계를 청구한 법무부장관이 해당 검찰총장에 대한 징계의결을 행하는 징계위원회의 위원 과반수를 지명 및 위촉하지 않는 경우가 있을 수 있다. 또한 징계위원회는 해당 검찰총장에 대하여 무혐의의결이나 불문결정을 할 수도 있다(검사징계법 제21조, 제18조 제3항 참조).
따라서 심판대상조항은 해임, 면직, 정직 등의 징계처분이 있기 이전에 이미 청구인의 권리관계를 직접 변동시키거나 법적 지위를 확정시키는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

(2) 해임, 면직, 정직 등의 징계처분은 항고소송의 대상이 되며, 청구인은 2020. 12. 17. 이 사건 징계처분에 대해 취소소송을 제기하여 이 사건 결정선고일 현재까지 계속 중이다. 
따라서 집행행위에 대한 구제절차가 없거나 그 구제절차에서는 권리구제의 기대가능성이 없어 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 경우라고 보기도 어렵다. 

5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.


헌법재판소결정
6. 재판관 이선애의 반대의견
나는 법정의견과 달리 이 사건 심판청구는 기본권침해의 법적 관련성이 인정되는 등 그 적법요건을 충족하여 본안 판단에 나아가야 한다고 보므로, 다음과 같은 반대의견을 남긴다.

가. 기본권침해의 법적 관련성 판단의 전제
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판은 ‘공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자’를 구제하기 위한 절차이다. 헌법소원심판의 적법요건인 기본권침해의 자기관련성, 현재성 및 직접성 등 법적 관련성은 심판대상인 ‘공권력의 행사 또는 불행사’와 청구인이 주장하는 ‘헌법상 보장된 기본권의 침해’ 사이의 인과적 연관 관계에 대한 법적 평가라 할 것이므로, 사안에서 문제되는 공권력의 행사 또는 불행사의 성격과 헌법상 보장된 기본권의 보호영역 및 그 침해가 문제되는 상황의 특성을 고려하여 판단하지 않을 수 없다.

나. 이 사건의 공권력 행사 및 헌법상 기본권 침해 상황
이 사건에서 ‘공권력의 행사’는 검찰총장에 대한 징계 사건을 심의하는 검사 징계위원회의 위원을 법무부장관이 지명 또는 위촉하도록 정한 법률조항이다. 심판대상조항은 징계위원회라는 기관의 구성을 규정한 점에서는 ‘조직규범’의 성격을 띤다.
국가기관이나 기구의 기본조직 및 직무범위 등을 규정한 조직규범은 원칙적으로 그 조직의 구성원이나 구성원이 되려는 자 등 외에 일반국민을 수범자로 하지 아니하고, 그 자체로 국민의 기본권을 제한하는 것이 아니라 그에 따라 설치된 조직이나 기구가 구체적으로 권한을 행사할 때 일반국민의 기본권 침해 여부가 결정된다. 이에 헌법재판소는 조직규범을 대상으로 한 헌법소원심판청구가 기본권침해의 직접성을 결여하여 부적법하다고 판단한 경우가 많다(헌재 1994. 6. 30. 91헌마162; 헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165등; 헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등; 헌재 2019. 11. 28. 2017헌마1356 등 참조).

그러나 이것은 구체적인 헌법소원심판 사건에서 조직규범으로 평가되는 심판대상조항과 청구인이 주장하는 기본권 침해 상황의 인과적 연관 관계를 기본권침해의 직접성 요건에 따라 판단한 결과들일 뿐이다. 어떤 규범이 일견 조직규범의 성격을 띤다는 이유만으로, 그에 따라 설치된 기관이 권한을 행사하는 행위의 성격과 그에 대한 구제수단의 유무 및 실효성, 그러한 권한 행사에 따른 기본권 침해 상황 등을 살펴보지 않고도 그로 인한 기본권침해의 직접성이 모두 부정된다고 할 수 있는 것은 아니다. 
헌법재판소는 특정인에 대한 특정 사건에 한정되는 특별검사제도에 관한 법률을 대상으로 하여 그 수사대상 사건의 참고인 또는 피고발인들이 청구한 헌법소원심판 사건에서, 특별검사의 임명절차에 관하여 규정한 조항에 대해서도 기본권침해의 직접성을 인정한 바 있다. 이것은 직접성 요건에 따라 특별검사의 참고인 또는 피의자 지정과 동행명령이라는 구체적 집행행위에 대한 구제절차가 없거나 그 절차에 의한 권리구제의 기대가능성이 없다고 판단했기 때문이며, 본안에 관해서는 대법원장으로 하여금 특별검사 후보자 2인을 추천하도록 한 것이 적법절차원칙에 위반하였는지, 국회로 하여금 특별검사제도의 도입을 결정하게 하고 특별검사의 임명 과정에서 대법원장이 추천한 자 중 1인을 대통령이 임명하도록 한 것이 권력분립원칙에 위반하였는지를 살펴보아 청구인들의 기본권을 침해하였는지를 판단하였다(헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468 참조).

검사징계법상 징계위원회는 오로지 검사에 대한 징계 사건 심의만을 위하여 존재하며 활동하고, 이 사건 심판대상은 그 중에서도 검찰총장에 대한 징계를 위한 징계위원회의 경우에 한정된다. 또 징계위원회의 구성 목적은 징계절차의 공정성 확보를 위한 것이며, 심판대상조항에서 규율하는 내용도 징계위원회를 구성하는 절차에 관한 것이다. 이와 같이 심판대상조항은 일견 ‘조직규범’의 성격이 있으면서도, 내용적 측면에서 보면 검찰총장을 대상으로 하는 징계에 관한 ‘절차규범’의 성격이 강하다. 이 사건의 심판대상인 공권력의 행사는 ‘공무원의 징계절차에 관여하는 주체를 정한 규범’의 성격을 가진다.
한편, 청구인이 주장하는 ‘헌법상 기본권의 침해 상황’은 헌법 제25조의 ‘공무담임권’의 보호영역 중 ‘공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한(직무)의 부당한 정지’의 금지에 관한 것이다. 이러한 보호영역은 헌법 제7조 제2항이 정한 공무원의 신분과 정치적 중립성의 보장과 밀접한 관련이 있다.

따라서 이 사건 심판청구가 기본권침해의 법적 관련성 요건을 갖추었는지는, 공무원의 징계절차에 관여하는 주체를 정한 규범의 특성 및 공무원의 신분과 정치적 중립성을 보장하는 헌법 제7조 제2항과의 연관 속에서 파악되는 공무담임권의 보호영역의 특성을 기초로 판단해야 한다.

다. 징계절차에 관여하는 주체를 정한 규범의 특성
(1) 징계절차에 관한 헌법 조항들
헌법에서 징계와 관련된 공무원의 신분상 불이익을 규정하고 있는 조항에는 국회의원에 관한 헌법 제64조와 법관에 관한 헌법 제106조가 있다. 헌법 제64조 제2항은 "국회는 의원의 자격을 심사하며, 의원을 징계할 수 있다."라고 규정하며, 제3항에서는 "의원을 제명하려면 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.", 제4항에서는 "제2항과 제3항의 처분에 대하여는 법원에 제소할 수 없다."라고 규정하고 있다. 헌법 제106조 제1항은 "법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직ㆍ감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다."라고 규정하고 있다. 

(2) 분립된 권력 내부의 자정 장치의 성격
공무원의 직무 내외의 잘못에 대하여 신분상 불이익으로 그 책임을 묻는 징계절차는 헌법상 ‘분립된 권력 내부의 자정 장치’로 예정되어 있다. 입법부의 구성원인 국회의원의 징계는 국회에서, 사법부의 구성원인 법관의 징계는 법원에서 담당한다. 국회의원에 대한 징계처분에 대해서는 법원에 제소할 수 없도록 하여 입법부 내부의 절차로서의 성격을 명확히 하고 있다. 법관에 대해서는 그 신분 자체를 박탈하는 파면이 아닌 한, 오로지 징계처분에 의하지 않으면 불리한 처분을 할 수 없도록 규정하였다. 이는 법관의 신분상 독립을 보장하기 위한 것이므로, 법관에 대한 징계처분 역시 사법부 내부의 절차라는 점을 당연한 전제로 하고 있다고 할 것이다. 

징계절차는 분립된 권력 내부의 절차이므로, 절차에 관여하는 주체 역시 징계 대상이 되는 공무원이 소속된 기관 내부의 구성원임을 원칙으로 한다. 국회의원에 대한 징계는 국회의 의결로 이루어지고, 법관에 대한 징계도 법원조직 내부의 절차에 따른다. 법률상 징계절차가 기관 내부의 인사권 행사와 밀접하게 연관되는 이유도 징계절차가 기관 내부의 절차이면서 그 구성원의 신분상 불이익을 내용으로 하는 점에 있다고 할 것이다.

반면, 헌법은 공무원에 대하여 신분상 불이익을 가하는 작용이 ‘분립된 권력 내부의 자정 장치’를 넘어서는 ‘분립된 권력들 사이의 견제’를 의미하게 되는 경우에는, 그 적용 요건과 절차를 엄격하게 한정하고 있다. 국회의원의 자격심사와 징계의 처분에는 법원에 제소할 수 없도록 하여 사후적인 사법적 판단조차 배제되어 있다. 법관 신분의 박탈을 초래하는 파면은 국회의 의결과 헌법재판소의 심판이 필요한 탄핵에 의하거나, 죄형법정주의와 형사소송절차가 적용되는 금고 이상의 형의 선고에 의하는 경우에 한한다. 

이것은 헌법상 권력분립원칙을 국가기관을 구성하는 공무원의 신분 관계에 투영한 것으로, 만약 분립된 권력들 사이의 견제를 목적으로 하면서 헌법이 정한 엄격한 요건과 절차상 한계에서 벗어나서 기관 내부의 자정 장치로서 그 요건이 되는 사유 및 처분의 재량이 상대적으로 넓은 징계절차에 따르게 되면, 어떤 권력이 그로부터 헌법상 분립된 다른 권력의 내부 문제에 자의적으로 개입하여 권력분립원칙을 훼손할 가능성을 배제할 수 없게 된다.

(3) 자의적 징계권 행사를 방지하는 장치 및 그 한계
징계절차는 기관 내부의 절차라는 속성에 따라 직무상 상급자가 하급자에 대하여 그에 관한 권한을 행사할 수밖에 없고 대상 공무원에 대하여 신분상 불이익을 가하는 것이므로, 공무원의 직무수행의 방법과 내용에 관하여 일종의 위하력을 가진다. 
따라서 징계절차는 그 절차에 관여하는 주체가 자의적으로 권한을 행사할 위험을 내포하고 있으므로, 이러한 위험을 방지하기 위한 장치가 마련되어 있어야 한다. 징계 대상 공무원에 대한 불이익 처분의 전제로 적법절차원칙이 적용되고, 국회의원 이외의 공무원의 경우에는 사후적인 사법적 구제가 가능하도록 하며, 심판대상조항과 같이 징계절차에 일정 정도 외부 위원을 관여하게 하는 것 등이 징계권자의 자의적 권한 행사를 방지하기 위한 장치들이라고 할 수 있다.
그런데 기관 외부에서 징계절차에 관여하는 것이 징계 권한 행사의 자의성을 방지하는 데에 그치지 않고 기관 내부의 절차인 속성 자체를 변경하는 데에 이르러서는 안 된다. 징계절차에 관여하는 주체가 해당 기관과 헌법상 분립된 다른 권력에 속하였거나 그 상당한 영향력 아래에 놓여 있고, 그러한 관여가 징계 심의와 결정을 좌우하는 구조라면, 이에 따르는 징계는 내부적 자정 장치의 한계를 넘어 분립된 권력들 사이의 견제 수단으로 기능하게 될 수 있으며, 그 수단에 대하여 헌법이 예정한 요건과 절차상 한계를 벗어날 위험이 생길 수도 있기 때문이다.

(4) 이 사건 심판대상조항의 문제점
이 사건에서 문제되는 검찰총장에 대한 징계절차도 행정부 소속 공무원에 대한 행정부 내부의 자정 장치의 성격을 띠며, 최종적인 징계처분의 권한은 검찰총장에 대한 인사권자인 대통령에게 있다. 법무부장관이 검사징계법이 정한 바에 따라 검찰총장에 대하여 징계를 청구하고 징계위원을 지명 또는 위촉하는 등 징계절차에 관여하는 것도, 헌법 제66조 제4항에 따라 대통령을 수반으로 하는 행정부 내부의 기관인 헌법 제94조의 행정각부의 장으로서 그 소관사무를 행하여 대통령을 보좌하는 것이고, 그 근거는 법무부장관의 소관사무 중 하나인 검찰사무에 대한 감독 기능에 있다. 
징계절차에 관여하는 주체를 정한 규범인 이 사건 심판대상조항에 관해 헌법적으로 검토해야 할 점은, 그 주체로 설정된 법무부장관이 절차에 관여하는 또 다른 주체인 기관 내ㆍ외부의 위원을 지명 또는 위촉하는 권한을 가졌다는 점에서 이러한 ‘법무부장관의 지위’가 단순히 행정각부의 장으로서 그 소관사무를 행하는 데에 그치지 않을 위험이 있는지의 문제이다. 

라. 공무원의 정치적 중립성 보장과 공무담임권의 보호영역
(1) 공무원의 신분 및 정치적 중립성 보장의 취지
(가) 헌법상 명문화의 과정
헌법 제25조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다."라고 규정하고 있다. 공무담임권과 헌법 제7조에 규정된 공무원의 책임 및 그 신분과 정치적 중립성의 보장은 헌법의 제ㆍ개정 연혁과 체계에 비추어볼 때 서로 밀접하게 연관되어 있다.
1948년 제정 당시의 헌법은 제2장 국민의 권리의무 제26조에서 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무를 담임할 권리가 있다."라고 규정하고, 이어서 제27조에서 "공무원은 주권을 가진 국민의 수임자이며 언제든지 국민에 대하여 책임을 진다. 국민은 불법행위를 한 공무원의 파면을 청원할 권리가 있다. 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 받은 자는 국가 또는 공공단체에 대하여 배상을 청구할 수 있다. 단, 공무원 자신의 민사상이나 형사상의 책임이 면제되는 것은 아니다."라고 규정하고 있었다. 즉, 헌법 제정 당시에는 공무담임권과 그 직무에 관한 책임을 권리와 책임의 양 측면에 놓는 방식으로 규정하였다.

이러한 규정 체계를 전제로 1960년 제3차 개정 헌법에서는 공무원의 책임에 관하여 규정된 제27조의 제2항에 "공무원의 정치적 중립성과 신분은 법률의 정하는 바에 의하여 보장된다."라는 규정이 신설되었다. 당시의 ‘개헌제안이유서’는 "본 개헌안은 국민의 기본적 권리에 대한 철저한 보장과 아울러 그 권력구조를 내각책임제로 하는 것을 그 내용으로 한다. 다만, 헌법의 권력구조를 내각책임제로 하는 경우에는 이 제도에 따르는 최대의 단점인 정부의 불안정성과 또한 다수당의 전제를 방지하기 위한 특별한 제도적 장치가 요청되고 있다."라고 하였고, 이어서 ‘정부에 대한 민의원의 불신임권에 대하여 정부의 국회해산권을 인정’하고 ‘정당에 관한 규정을 헌법에 두는 것’을 설명하고 있으며, ‘국민의 기본적 권리의 보장’의 주요 내용으로 ‘선거연령을 20세로 인하한 것’, ‘공무원의 정치적 중립성과 신분을 법률로써 보장케 한 것’, ‘행정권에 의하여 남용의 우려가 있는 헌법 제2장에 열거된 「법률의 유보」에 관한 조항을 삭제하고 그것을 제28조에 의하여 예외적으로 규율케 한 것’, ‘법률에 의해서도 언론출판의 검열 및 허가와 집회결사의 허가를 규정할 수 없게 한 것’, ‘법률로써 국민의 권리를 제한하는 경우일지라도 그 권리의 본질은 제한할 수 없도록 한 것’, ‘정당에 관한 규정을 신설하고 정당의 여야를 불문하고 헌법적으로 보장하는 동시에 정당의 목적이나 활동이 헌법의 민주적 기본질서에 위배되는 경우일지라도 그 해산은 정부의 일방적인 처분에 의하지 않게 하고 대통령의 승인을 얻은 정부의 소추에 의하여 헌법재판소의 판결로써 하게 할 것’을 들고 있었다. 

(나) 직업공무원제도의 보장
공무원의 정치적 중립성과 신분의 보장을 규정한 헌법 조항은 직업공무원제도의 핵심적인 보장 내용을 명문화한 것으로 설명된다. 직업공무원제도는 정권교체나 정당에 의한 권력통합현상에도 불구하고, 국가의 일상적 권력작용이 정치권력의 변동에 영향을 크게 받지 않고 지속적이고 일관되게 이루어지게 함으로써 국가생활의 안정성과 계속성을 실현하는 기능을 한다. 
이러한 기능은 특히, 입법부와 행정부 사이의 권력분립이 상대적으로 완화되어 있고, 정당을 통한 권력통합현상이 상대적으로 강하게 나타나는 의원내각제 정부형태에서 더욱 중요한 의미가 있으며, 영국, 독일, 프랑스 등에서 직업공무원제도가 의원내각제 정부형태의 발전에 크게 기여했다는 점도 널리 알려져 있다. 
1960년 제3차 개정 헌법에서 직업공무원제도의 핵심 내용을 규정한 것도, 정부에 대한 국민여론이 의회를 통해서 반영되는 의원내각제 정부형태를 채택함에 따라 의원내각제에서 발생할 수 있는 빈번한 정권교체에 대비하여 직업공무원제도를 확립해야 할 필요성이 강하였기 때문이라고 평가되기도 한다. 이러한 평가는 당시의 개헌제안이유서에서 의원내각제 정부형태의 도입과 함께 선거권, 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유, 정당활동의 자유 등 정치적 기본권의 신장을 그 주요 내용으로 설명하면서, 공무원의 정치적 중립성과 신분의 보장을 그 하나로 든 것과 일맥상통한다.

(다) 공무원인 국민의 권리로서의 보장
1960년 제3차 개정 헌법 제27조 제2항은 "공무원의 정치적 중립성과 신분은 법률의 정하는 바에 의하여 보장된다."라고 규정하였고, 그 체계상 공무담임권을 규정했던 제26조의 바로 뒤 공무원의 책임에 관한 규정 부분에 두었으며, 당시의 개헌제안이유서는 이를 국민의 기본권을 신장하는 개헌의 주요 내용 중 하나로 명시하였다. 
따라서 공무원의 정치적 중립성과 신분의 보장은 헌법에 명문화될 당시 공무담임권과 함께 ‘공무원인 국민의 권리’의 성격이 있음과 동시에 ‘공무원의 책임’과도 밀접한 관련이 있는 것으로 인식되었다고 할 것이다.

(2) 공무담임권으로 보장되는 공무원의 신분 및 정치적 중립성
(가) 헌법 편제상 위치의 문제
공무원의 정치적 중립성과 신분을 보장하는 헌법 조항은 1962년 제5차 개정 헌법에 이르러 제1장 총강 부분으로 옮겨져 제6조 제2항에서 "공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다."라고 규정되었다. 그리고 제6조 제1항에서는 공무원의 책임에 관한 규정도 총강 부분으로 옮겨 문구를 수정하고, 불법행위를 한 공무원에 대한 파면청원권을 삭제하여 "공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다."라고 규정하였으며, 정당에 관한 조항도 총강의 제7조로 옮겨졌다. 이러한 규정 체계는 1987년 제9차로 개정된 현행 헌법까지 이어지며, 공무원의 책임과 신분 및 정치적 중립성 보장에 관한 헌법 제7조의 문구는 1962년 제5차 개정 헌법 당시와 동일하다.

1962년 제5차 개정 헌법 이후 공무원의 신분과 정치적 중립성을 보장하는 규정이 ‘국민의 권리와 의무’가 아닌 ‘총강’의 장으로 옮겨져 규정되어 있다고 하여 그 내용이 ‘기본권의 보호영역’에서 배제되는 것은 아니다. 우리 헌법은 독일 기본법처럼 ‘기본권’과 ‘기본권 유사의 권리’를 구분하는 편제를 취하지 않고 있고, 헌법 제37조 제1항에 따라 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니하는 점을 고려하면, 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판을 통하여 구제되는 ‘헌법상 보장된 기본권’의 보호영역에 해당하는지는 헌법의 편제상 근거 조항의 위치와는 관계가 없다. 정치적 기본권 중 ‘정당의 설립 및 활동의 자유’도 1962년 제5차 헌법 개정 이후 제1장 총강에 규정되어 있는 제8조에 근거 조항이 있으며, ‘선거운동의 자유’는 헌법 제7장 선거관리 제116조 제1항에 그 근거 조항이 있다. 

특히, 헌법 제7조 제1항은 공무원의 국민에 대한 책임을 규정하면서 1962년 제5차 개정 이전의 헌법 제27조 제1항과 달리 ‘국민전체’에 대한 봉사자라는 지위를 강조하고, 국민에 대하여 ‘언제든지’ 책임을 진다거나 ‘국민의 공무원에 대한 파면청원권’ 등의 내용을 삭제함으로써, 공무원의 국민에 대한 책임이 그때그때의 집권세력의 의사와 일시적 여론에 따르라는 것이 아님을 분명히 하고 있다. 그러므로 공무원의 신분 및 정치적 중립성은 1962년 제5차 개정 헌법 이후에 오히려 대의제의 관점에서 더 고양된 형태로 보장되어 있다고 볼 수 있다. 

(나) 직업공무원제도 보장과의 관계
헌법 제7조 제2항이 직업공무원제도의 핵심적인 내용을 규정하고 있고 제도보장은 개념상 기본권보장과 구별된다는 것도, 헌법 제7조 제2항에 규정된 공무원의 신분과 정치적 중립성의 보장이 헌법 제25조의 공무담임권의 보호영역에 속하지 않는다는 근거가 될 수 없다. 
제도보장은 그 보장의 목적이 기본권을 축소하려는 것이 아니고, 그 보장의 내용은 전통적인 제도의 핵심적인 내용을 폐지해서는 안 된다는 것이다. 그런데 공무원의 정치적 중립성과 신분의 보장은 처음 헌법에 명문화될 때 국민의 기본권 신장의 하나로 인식되었고, 직업공무원제도의 핵심적 내용으로서 정당정치의 발달과 병행하여 국가생활의 안정성과 계속성을 실현하는 기능이 점점 더 강조되고 있으며, 공무원의 국민전체에 대한 봉사자로서의 지위와 국민에 대한 책임을 규정한 헌법 제7조 제1항도 이점을 더 고양된 내용으로 반영하고 있다. 

제도보장이론이 성립된 독일의 경우 기본법 제33조 제5항에서 "직업공무원제도의 전통적 원칙들을 고려하여 공무원법을 규율하고 계속하여 발전시켜야 한다."라고 규정함으로써 그 제도보장으로서의 성격을 명문화하고 있는데, 기본법 제93조 제1항 제4a호에서는 제33조에 규정된 권리가 침해되었다는 이유로 연방헌법재판소에 헌법소원을 제기할 수 있다고 명문화한 것도 맥락을 같이 한다고 할 것이다. 제도보장이론이 확립된 독일의 바이마르헌법 당시 및 공무원의 신분과 정치적 중립성 보장을 헌법의 총강 부분에 규정하기 시작한 1962년 제5차 헌법 개정 당시에는 모두 헌법소원이라는 기본권구제절차를 알지 못했던 시기였다는 점도 고려해야 한다. 

이러한 점들을 종합하여 보면, 선출직 공무원이 될 피선거권과 직업공무원이 될 권리를 포함하는 헌법 제25조의 공무담임권이 헌법 제7조의 규정 내용과 유기적 연관을 맺고 있다면, 헌법 제7조 제2항의 보장 내용이 직업공무원제도를 보장하는 성격을 띤다는 사실만으로 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판으로 구제될 수 있는 ‘공무담임권의 보호영역’에 포함되지 않을 이유는 없다. 다만, 그 보호의 수준에 있어서 헌법 제7조 제2항과 제25조가 공통적으로 규정하고 있는 ‘법률이 정하는 바에 의한 보장’의 핵심적인 내용이 무엇인지가 문제될 뿐이다. 

(다) 공무원의 신분 및 정치적 중립성의 기본권적 보장 내용
1962년 제5차 헌법 개정 이전과 비교하여볼 때, 헌법 제7조 제1항은 국민의 공무원에 대한 파면청원권을 삭제하고, 제2항은 공무원의 ‘신분’ 보장을 ‘정치적 중립성’ 보장보다 앞서 규정하였으므로, 형식적으로는 공무원의 ‘신분’에 대한 보장이 더 강조된 것처럼 보인다. 이것은 공무원의 특권을 보장하는 의미가 아니라, 공무원의 신분 보장을 통하여 안정적이고 계속적인 국정 운영을 실현하고 국민전체와 국가의 이익을 우선하는 대의제적인 책임을 강조하는 데에 방점이 있다고 할 것이다. 
헌법 제7조 제2항이 정한 공무원의 정치적 중립성은 헌법 제5조 제2항이 정한 국군의 정치적 중립성과 달리 ‘준수’되는 것에 그치지 않고 ‘보장’되어야 하며, 다만 그 보장의 구체적 내용이 ‘법률이 정하는 바’에 의할 뿐이다. 

정치적 중립성이 보장되어야 하는 직업공무원의 경우 그 신분의 보장이 정치적 중립성의 보장에 기여해야 하며, 직업공무원의 직무수행에 지켜져야 하는 정치적 중립성을 훼손하면서, 또는 그러한 훼손을 수단으로 하여 공무원의 신분만을 보장하는 것은 헌법이 예정한 바라고 할 수 없다. 상대적으로 정치적 중립성의 의미가 약화되는 선출직 공무원의 경우에도, 공무원의 ‘국민전체’에 대한 봉사자의 지위를 규정한 헌법 제7조 제1항과 연관하여 보면 민주적 정당성을 부여받은 임기 동안 국가이익을 우선하여 안정적으로 그 직무를 행하도록 보장하는 것이 필요하다. 

헌법재판소는 공무담임권의 보호영역에 공직취임 기회의 자의적인 배제뿐 아니라 ‘공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한(직무)의 부당한 정지의 금지’도 포함된다고 보고 있다(헌재 2011. 12. 29. 2009헌바282 등 참조). 이처럼 이미 공무원이 된 국민의 공무원 신분과 그 직무상 권한까지 공무담임권의 보호영역에서 보장하는 취지는, 헌법 제7조 제1항이 정한 공무원의 국민전체에 대한 봉사자로서의 지위와 책임, 같은 조 제2항이 정한 공무원의 정치적 중립성 보장과 연관하여 이러한 책임의 실현과 정치적 중립성의 보장을 실효적으로 하려는 것이며, 공무원의 특권을 보장하기 위한 것이 아니라고 할 것이다. 특히, 직업공무원의 경우에는 헌법 제7조 제2항에서 명문으로 정하고 있는 바와 같이 직무수행상 정치적 중립성을 보장해야 하고, 그 신분 보장도 정치적 중립성을 보장하는 전제에서 이루어져야 한다. 

(3) 이 사건의 기본권 침해 상황의 문제점
이 사건의 경우 심판대상을 ‘검찰총장’에 대한 징계절차에 한하는 것으로 본다면, 헌법 제7조 제2항에서 정하는 공무원의 신분과 정치적 중립성의 보장이라는 관점에서 ‘검찰총장의 지위’가 갖는 의미를 기초로, 심판대상조항의 규율이 검찰총장이 국민으로서 누리는 공무담임권의 보호영역에 미치는 영향을 검토해야 할 것이다.

마. 법무부장관과 검찰총장의 헌법상 지위
(1) 법무부장관과 검찰총장의 직무상 관계
법무부장관이 검찰총장을 직무상 감독하고 그 징계절차에 관여하게 되는 것은 헌법 제94조의 ‘행정각부의 장’으로서 그 소관사무를 행하여 대통령을 보좌하는 기능에 해당한다. 검찰에 관한 사무가 법무부의 소관인 것은 헌법 제96조에서 "행정각부의 설치ㆍ조직과 직무범위는 법률로 정한다."라고 규정한 바에 따른 정부조직법과 검찰청법에 근거를 둔다. 
한편, 검찰총장은 헌법 제89조 제16호에 의하여 그 ‘임명’에 ‘국무회의의 심의’를 거치도록 규정되어 있는 ‘행정부에 소속된 헌법기관’이며, 검찰청법에 근거를 둔 준사법기관으로서 범죄수사와 공소의 제기 및 유지 등 검사가 행하는 검찰사무를 총괄하고 검찰청의 공무원을 지휘ㆍ감독하는 것을 그 직무로 한다.

(2) 법무부장관과 검찰총장에 부여되는 민주적 정당성
(가) 헌법 제1조 제2항이 "대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다."라고 한 것에서 알 수 있듯이, 모든 국가기관의 존립과 기능에는 국민의 정치적 합의와 동의에 귀착된다는 ‘민주적 정당성’이 있어야 한다. 
모든 국가기관은 직ㆍ간접적으로 궁극적으로는 국민으로부터 그 권한 행사의 정당성을 부여받는다. 국가기관의 민주적 정당성은 대통령이나 국회의원과 같은 선출직 공무원에만 부여되는 것이 아니며, 행정부나 사법부에 소속된 주요 헌법기관의 구성에 국회가 동의의 형태로 관여하는 것도 민주적 정당성을 간접적으로 부여하도록 한 장치이고, 국민이 직접 선출한 대통령이 주요 헌법기관과 공무원들을 임명하는 것도 마찬가지이다. 
국가기관에 부여되는 민주적 정당성의 크기는 그 기관의 선출 또는 구성방법에 따르고, 기관의 헌법적 권능의 크기도 원칙적으로 이러한 민주적 정당성의 크기에 상응하게 된다. 이에 따라 민주적 정당성을 국민으로부터 직접 부여받는 기관은 민주적 정당성을 간접적으로 부여받는 기관에 비하여 상대적으로 그 권한이 큰 것이 원칙이다. 국민이 국가기관에 민주적 정당성을 부여하는 통로는 선거, 국민투표, 표현의 자유를 통한 여론 등이 있을 수 있으며, 국가기관마다 서로 다르게 설정된 ‘임기’는 민주적 정당성을 ‘주기적으로 부여하는 통로’의 의미가 있다. 
이러한 관점에서 ‘국무위원으로서 행정각부의 장’인 법무부장관과 ‘행정부에 소속된 헌법기관’인 검찰총장에 각각 민주적 정당성이 부여되는 통로와 그 정당성의 크기를 살펴보면 다음과 같다.

(나) 헌법상 법무부장관은 행정각부의 장으로서 헌법 제94조에 의하여 국무위원 중에서 국무총리의 제청으로 대통령이 임명한다. 헌법 제86조 제1항은 국무총리는 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하도록 하고, 헌법 제87조 제1항은 국무위원은 국무총리의 제청으로 대통령이 임명하도록 하고 있다. 한편, 검찰총장은 대통령을 수반으로 하는 행정부 소속으로 헌법 제89조 제16호에 따라 국무회의의 심의를 거쳐 임명한다. 따라서 헌법상 법무부장관이 민주적 정당성을 부여받는 통로는 ‘대통령의 임명’ 및 ‘국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한 국무총리의 제청’으로서 간접적이라고 할 수 있다. 검찰총장이 민주적 정당성을 부여받는 통로는 ‘대통령의 임명’ 및 ‘국무회의의 심의’이며, 국무회의는 ‘대통령, 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한 국무총리 및 그 국무총리가 제청하여 임명된 국무위원들’로 구성되므로, 역시 민주적 정당성이 간접적으로 부여된다.

법률적으로 보면, 법무부장관과 검찰총장 모두 임명 과정에서 국회법 제65조의2 제2항 제1호에 의한 국회의 인사청문회를 거치는데, 대통령이 임명할 때 국회의 동의를 요하지 않는다. 검찰총장은 검찰청법 제34조 및 제34조의2에 따라 법무부장관이 검찰총장후보추천위원회의 추천 내용을 존중하여 제청하고 국회의 인사청문회를 거쳐 대통령이 임명한다. 대통령의 검찰총장 임명 과정에서 헌법상 국무총리와 법무부장관 이외의 국무위원들도 참여하는 국무회의의 심의를 거쳐야 하는 것은 앞서 본 바와 같다.
국무위원인 법무부장관에 대해서는, 국회는 헌법 제63조에 따라 국회재적의원 3분의 1 이상의 발의와 국회재적의원 과반수의 찬성에 의하여, 국무총리는 헌법 제87조 제3항에 따라 대통령에게 해임을 건의할 수 있는 반면, 검찰총장에 대해서는 이러한 해임건의 제도가 없다. 법무부장관은 국무위원이자 행정각부의 장으로서 헌법 제65조 제1항에 의하여 탄핵소추의 대상이 되고, 검찰총장은 검찰청법 제37조에 따라 탄핵의 대상이 된다. 그리고 검찰총장에 대해서는 검찰청법 제12조 제3항에서 그 임기를 2년으로 하며, 중임할 수 없도록 규정하고 있다. 

이상 살펴본 바에 의하면, 법무부장관과 검찰총장 모두 민주적 정당성을 부여받는 것은 주로 국민이 직접 선출한 대통령의 임명을 통한 것이며 그 정당성의 크기에 뚜렷한 차이가 발견되지는 않는다. 국민이 직접 선출하는 국회의원으로 구성된 국회가 임명에 관여하는 정도를 비교해 보더라도, 법무부장관의 경우가 검찰총장의 경우보다 그 관여의 정도가 더 크다고 볼 수 없다. 오히려 해임이나 탄핵 등 신분 박탈의 절차에 관해서는 법무부장관보다 검찰총장의 경우 국회가 관여할 여지가 더 적으며, 이는 검찰총장이 행하는 준사법기관으로서의 직무의 특성에 따른 정치적 중립성과 독립성을 보장하기 위한 것이다. 

(다) 따라서 법무부장관이 검찰총장의 임명 절차에서 대통령에게 그 후보자를 제청하고, 검찰총장의 징계절차에 관여하는 것은 행정각부의 장으로서 그 소관사무를 행하고 국무위원으로서 대통령을 보좌하는 의미가 있을 뿐, 민주적 정당성의 크기와는 특별한 관계가 없다.

(3) 국회의원의 직을 겸하는 법무부장관이 검찰총장의 징계절차에 관여하는 경우의 문제점
헌법 제43조는 "국회의원은 법률이 정하는 직을 겸할 수 없다."라고 규정하고 있는데, 국회법 제29조 제1항은 국무총리 및 국무위원의 직은 겸할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 이것은 의원내각제의 성격을 가진 요소로 평가된다. 
법무부장관도 국무위원으로서 국회의원의 직을 겸할 수 있으므로, 국회의원의 직을 겸하고 있는 법무부장관이 검찰총장의 징계절차에 관여하는 경우 그 관여의 정도가 문제될 수 있다. 법무부장관의 검찰총장의 징계절차에 대한 관여가 행정부 내부에서 소관사무를 행하여 대통령을 보좌하는 행위의 성격뿐만 아니라 국회의원으로서의 행위의 성격도 가진다면, 행정부 내부의 자정 장치로서의 한계를 넘으면서 국회의 의결을 통하지도 않고 행정부 내부의 인사 문제에 관여하는 것이 되므로, 특정한 정치세력의 의사를 관철하는 수단으로 기능할 위험을 배제할 수 없기 때문이다.

한편, 검찰총장은 행정부에 소속된 헌법기관이면서도 원칙적으로 임기가 보장되어 독립성이 강한 기관으로서, 이는 범죄수사와 공소의 제기 및 유지 등 형사사법작용에 관련된 권한을 행사하는 준사법기관이라는 기능적 특성에 따른 것이다. 따라서 검찰총장의 직무상 정치적 중립성이 보장되어야 할 필요성은 일반적인 직업공무원에 비하여 더욱 크다. 
앞서 본 바와 같이 헌법 제7조 제2항의 규정 연혁과 직업공무원제도의 기능으로부터, 공무원의 신분과 정치적 중립성의 보장은 의원내각제의 요소가 있는 정부형태에서 더욱 중요하며, 직업공무원의 신분 보장은 그 직무상 정치적 중립성 보장을 전제로 한다는 점을 확인할 수 있다. 이를 고려하면 국무위원으로서 국회의원의 직을 겸한 법무부장관이, 헌법기관으로서 준사법기관인 검찰총장을 대상으로 신분상 불이익을 가하는 징계절차에 관여하는 경우, 검찰총장이 국민으로서 누리는 공무담임권의 보호영역 중 그 직무수행상 정치적 중립성을 보장하는 것은 더욱 중요한 의미가 있다는 점을 도출할 수 있다. 
이 사건 심판대상조항으로 인한 기본권침해의 법적 관련성은 이러한 사안의 특성을 고려하여 검토해야 할 것이며, 특히 기본권침해의 현재성과 직접성이 문제된다.

바. 기본권침해의 현재성과 직접성 판단
(1) 현재성
(가) 헌법소원심판의 청구인은 공권력 작용과 현재 관련이 있어야 하며, 장래 어느 때인가 관련될 수 있을 것이라는 것만으로는 헌법소원을 제기하기에 족하지 않다. 다만, 기본권침해가 장래에 발생하더라도 그 침해가 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측된다면 기본권구제의 실효성을 위하여 침해의 현재성이 인정될 수 있다(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68등; 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605 등 참조).

(나) 청구인이 주장하는 기본권침해의 상황은 공무담임권의 보호영역에서 금지되는 ‘공무원 신분의 부당한 박탈’ 또는 ‘권한(직무)의 부당한 정지’에 해당하고, 문제가 되는 ‘부당성’의 핵심 요소는 헌법 제7조 제2항이 보장하는 ‘공무원의 정치적 중립성’의 훼손이다. 공무원의 신분을 보장하는 것은 직무상 정치적 중립성의 보장을 지향하며 이를 전제로 하는 것이므로, 징계절차의 개시로 위하력이 발생하여 이미 정치적 중립성이 훼손된 이후에 신분상 불이익만 사후적으로 제거된다고 해서 공무담임권의 침해가 없다고 말할 수 있는 것은 아니다. 또 국민전체에 대한 봉사자인 공무원의 직무수행에 가해지는 위하력의 관점에서 보면, 징계를 통한 공무담임권의 제한이 신분의 박탈을 초래하는 경우에만 한정된다고 보기도 어려우므로, 징계절차는 최종적인 징계의 종류를 불문하고 공무원의 신분에 불이익을 가하는 것으로서 공무담임권에 대한 제한의 성격을 가진다고 보는 것이 타당하다.
이 사건 심판청구 당시 법무부장관은 청구인에 대한 징계청구를 하였고 이로써 징계절차가 시작되었다. 검찰청법상 검찰총장에 대한 징계절차는 법무부장관의 징계청구, 징계위원회의 징계 심의와 결정, 이에 따른 법무부장관의 제청과 대통령의 집행의 과정을 거치며, 최종적으로 대통령의 ‘징계처분’으로 집행됨으로써 신분상 불이익의 효력이 발생한다. 그러나 이러한 ‘징계처분’은 공무원의 신분상 불이익이 법적으로 효력을 발생하는 의미를 가지는 것이고, 그러한 불이익이 부당하게 가해지지 않아야 한다는 전제로서 보장되어야 하는 ‘직무수행상 정치적 중립성’은 최종적인 징계처분 이전에 그 절차의 개시로 이미 훼손의 위험이 생겼다고 보아야 할 것이다.

이 사건 심판청구 당시 적어도 청구인이 주장하는 기본권침해사유인 ‘징계위원회 위원의 다수를 법무부장관이 지명ㆍ위촉하는 상황’은 심판대상조항 자체로 이미 명백한 상태였고, 이러한 사유는 징계를 청구한 법무부장관이 국회의원의 직을 겸하고 있었으므로 준사법기관인 검찰총장의 직무수행상 정치적 중립성의 훼손 여부와 밀접한 관련이 있었다. 또한, 이 사건에서 법무부장관은 청구인에 대한 징계청구와 동시에 청구인의 직무 집행을 정지하는 명령을 함으로써 그 직무수행을 직접적으로 제한하였으며(서울행정법원 2020. 12. 1.자 2020아13354 결정 참조), 징계의 심의기일 이전에 징계위원회 위원이 누구인지 청구인에게도 알리지 않았다(서울행정법원 2020. 12. 24.자 2020아13601 결정 참조). 
이러한 사정을 종합하면, 청구인이 주장하는 공무담임권의 침해 사유는 헌법 제7조 제2항이 규정한 공무원의 정치적 중립성의 보장과 연관하여 볼 때 심판청구 당시에 이미 발생하였다고 할 것이다. 

(다) 설령 청구인에 대한 공무담임권의 침해는 그 신분상 불이익이 법적으로 효력을 발생하는 대통령의 징계처분으로 구체화ㆍ현실화되는 것이고, 심판청구 당시에는 아직 장래에 발생하는 것이었다고 이해하더라도, 앞서 본 정황을 종합하면 이 사건 심판청구 당시에 이미 청구인에 대한 징계처분이 있을 것이 틀림없을 것으로 예측될 수 있었고, 청구인에 대한 징계처분의 효력이 부인되는 이유가 정치적 중립성 보장을 침해한 것이라면, 사후적으로 그 처분의 효력을 부인하는 구제수단을 통하여 이미 훼손된 정치적 중립성 보장의 영역이 실효적으로 구제되기도 어렵다.

(라) 따라서 이 사건 심판청구는 그 청구 당시에 이미 기본권침해의 현재성을 충족하였으며, 이후 청구인에 대한 정직 2개월의 징계처분이 있었다는 점에서 그러한 침해 사유는 현실적으로 지속되고 있다고 볼 것이다.

(2) 직접성
(가) 법령으로 인한 기본권 침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면, 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 당해 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 하며, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다. 다만, 구체적인 집행행위가 예정되어 있더라도, 법규범의 내용이 일의적이고 명백한 것이어서 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 법적 지위가 그 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태인 경우, 또는 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나, 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우 등에는, 당해 법령의 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661; 헌재 2015. 6. 25. 2013헌마128 등 참조).

(나) 심판대상조항으로 인하여 청구인이 주장하는 공무담임권 침해가 발생하는 것은 ‘법무부장관이 징계위원회의 위원을 지명ㆍ위촉하는 행위’ 및 일련의 절차를 거친 후 최종적으로 대통령에 의하여 행해지는 ‘징계처분’으로 구체화ㆍ현실화된다. 
‘법무부장관이 징계위원회의 위원을 지명ㆍ위촉하는 행위’는 이 사건 심판대상조항이 갖는 조직규범의 성격에 의할 경우 지명 또는 위촉되는 징계위원회 위원을 상대로 한 것이지 청구인에 대한 것이 아니고, 절차규범의 성격에 의할 경우 최종적인 징계처분에 이르는 기관 내부의 절차 관여 행위로서 역시 청구인을 대상으로 하는 공권력 행사로서의 집행행위로 보기 어렵다. 
심판대상조항은 ‘징계절차에 관여하는 주체를 정한 규범’인바, 그로 인하여 청구인에게 신분상 불이익의 법적 효력을 발생시키는 대통령의 ‘징계처분’을 집행행위로 보는 경우, 징계위원회 위원 지명ㆍ위촉행위의 주체가 법무부장관이라는 점은 최종적인 징계처분의 유무에 의하여 달라지지 않는다. 
또한, 청구인에 대한 최종적인 징계처분에 대해서는 항고소송으로 불복할 수 있으나, 그 처분에 이르기 전까지 일련의 절차가 진행되는 중에는 항고소송의 구제수단을 밟을 수 없고, 징계처분 이전 단계에서 이미 훼손된 정치적 중립성이 항고소송을 통하여 회복될 수 있는 것도 아니다. 
징계위원회의 결정에 따른 법무부장관의 제청으로 징계를 집행하는 대통령에게 ‘징계위원회의 구성권자가 법무부장관인지 여부’에 대하여 어떤 심사나 재량의 여지가 있는 것도 아니므로, 대통령의 징계처분에 대한 항고소송이 가능하더라도 이를 통하여 기본권침해를 당한 청구인의 권리가 구제될 기대가능성은 없고, 그 절차를 거치게 하는 것은 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는다.

(다) 따라서 이 사건 심판대상조항으로 인한 기본권침해의 직접성도 인정된다. 한편, 청구인은 정직 2개월의 징계처분을 받고 그 처분에 대한 취소를 청구하여 그 소송이 계속 중인바(서울행정법원 2020구합88541), 이에 대해서는 심판의 이익과 관련하여 살펴본다.

사. 징계처분에 대한 취소소송과의 관련성 및 심판의 이익 
(1) 이 사건의 경우 현재 청구인에 대한 징계처분을 대상으로 하는 취소소송이 계속 중인데, 만약 헌법재판소의 결정 이전에 법원이 심판대상조항을 적용한 판결이 확정된다면, 그 재판을 전제로 하는 위헌법률심판이나 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판을 통하지 않고 법령을 직접 대상으로 제기된 헌법소원심판청구가 인용된다고 하더라도 확정된 판결의 효력을 부인할 수 없다는 문제가 있다.
그런데 이것은 이 사건뿐만 아니라, 형벌법규가 아닌 법령에 대하여 그 집행행위 및 그에 대한 구제절차가 예정되어 있음에도 법령을 직접 대상으로 하는 헌법소원심판청구에 대해 기본권침해의 현재성과 직접성을 인정하는 다른 사안들에도 공통적으로 나타나는 문제이다. 그래서 기본권침해에 대한 구제수단으로서 헌법소원심판이 원칙적으로 보충적 성격을 띤다는 점은, 법령소원에서 기본권침해의 현재성과 직접성을 인정할 때에도 더욱 신중한 논증이 필요한 이유가 되기도 한다. 
그럼에도 불구하고 공권력 행사의 성격과 그로 인하여 침해되는 기본권의 보호영역 및 그 침해 상황의 특성에 비추어보아 집행행위가 예정되어 있음에도 그 근거 법령에 대한 헌법소원이 적법하다고 보아야 할 필요가 있다면, 법원의 재판에 대한 위헌결정의 기속력 확보 문제는 법령소원의 적법성을 부인하는 논거가 아니라, 기속력을 확보하는 해석 또는 절차의 필요성을 인정하는 논거가 되어야 한다.

(2) 징계처분이라는 집행행위가 예정되어 있음에도 불구하고 법령을 직접 대상으로 하는 이 사건 심판청구에 대하여 기본권침해의 현재성과 직접성이 인정되는 이유는, ‘징계절차에 관여하는 주체를 정한 규범’이라는 공권력 행사의 특성과 ‘공무원의 직무상 정치적 중립성 보장을 포함하는 공무담임권의 보호영역’ 및 그 침해 상황의 특성에 따른 것이다. 
그런데 예정된 집행행위인 징계처분이 사후에 있게 되었고 그에 대한 항고소송이 제기되어 법원에 계속되어 있다고 해서, 집행행위의 예정에도 불구하고 법리에 따라 인정된 이 사건 심판청구의 직접성을 집행행위의 존재를 이유로 사후적으로 부정한다는 것은 그 논리가 부자연스러울 뿐만 아니라 기본권 보장에 사각지대를 발생시키는 것이 된다. 집행행위에 대한 취소소송이 제기되었으니 위헌법률심판이나 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 거칠 수 있다는 이유를 들어, 이 사건 심판청구의 직접성을 부정한다는 것도 법령에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원과 관련하여 축적된 직접성 법리와 부합하지 않는다.
집행행위 및 그에 대하여 법원에 제소하는 구제절차가 존재하는 법령을 직접 대상으로 하는 헌법소원에서 기본권침해의 직접성을 인정하여 본안 판단에 나아가는 것은, 이후 집행행위의 효력을 다투는 소송에서 법원이 위헌법률심판제청을 하기 이전에 청구인의 헌법소원심판청구로 그와 같은 규범통제절차를 선취하는 것과 같은 의미가 있다. 이러한 적법요건 판단이 필요한 이유는 문제되는 공권력 행사 및 그로 인해 침해된다고 주장되는 기본권의 보호영역의 특성에 따르는 것이며, 대표적으로 집행행위가 있기 이전에 이미 기본권의 보호영역에 대한 침해 또는 그 현저한 위험이 전형적으로 발생하는 경우에 이러한 판단이 필요하다.

(3) 청구인은 현재 검찰총장의 직에서 사임하여 퇴직하였으나, 공무원 재직 중 징계처분에 의하여 정직되고 그 정직기간 중에 있는 자를 변호사의 결격사유로 정한 변호사법 제5조 제7호는 "정직기간 중에 퇴직하더라도 해당 징계처분에 의한 정직기간이 끝날 때까지 정직기간 중에 있는 것으로 본다."라고 규정하고 있고, 청구인에 대한 정직 2개월의 징계처분에 대한 집행정지신청이 일부 인용되어 아직 정직기간이 진행되지 않았다고 할 것이므로(서울행정법원 2020. 12. 24.자 2020아13601 결정 참조), 그 처분에 대한 취소소송의 소의 이익은 여전히 존재한다. 
이와 같이 징계처분의 효력을 다투는 소송이 적법하게 계속 중이고 아직 이에 대한 판결도 있지 않은 이상, 만약 이 사건 헌법소원이 인용되는 결정이 선고된다면, 법원도 모든 국가기관의 하나로서 그 결정에 기속된다고 보아야 할 것이며(헌법재판소법 제75조 제1항), 이 점에서 이 사건 심판의 이익을 부정할 수는 없다.

아. 결론
이 사건 심판청구는 기본권침해의 현재성 및 직접성 등 법적 관련성이 인정되고, 징계처분에 대한 취소소송과 관련하여 심판의 이익도 부정할 수 없으므로 적법하다. 따라서 본안 판단에 나아가 징계절차에 관여하는 주체를 정한 규범인 심판대상조항으로 인하여 청구인의 직무상 정치적 중립성 보장을 포함하는 공무담임권이 침해되었는지 여부를 판단해야 할 것이다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선