# 변호사시험법 부칙 제2조 위헌확인

## 전문

사  건  2017헌마1246·2018헌마339(병합) 변호사시험법 부칙 제2조 위헌확인 
청 구 인  1. 배○○(2017헌마1246) 
   국선대리인 변호사 태원우 
   2. 박○○(2018헌마339) 
   국선대리인 변호사 손창열 
[주  문] 
  이 사건 심판청구를 모두 기각한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 2017헌마1246 
청구인은 해군사관학교를 졸업하고 2010. 3. 1. 소위로 임관하여 2015. 2. 28. 대위로 전역한 사람이다. 청구인은 군복무 기간 동안 사법시험에 응시할 기회가 충분히 제공되지 않은 채 사법시험이 폐지되었음을 이유로 변호사시험법 부칙 제2조가 직업선택의 자유와 공무담임권, 평등권을 침해한다고 주장하며, 2017. 11. 12. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 2018헌마339 
청구인은 사법시험 준비를 하여 왔던 사람으로 사법시험법을 폐지한다고 규정한 변호사시험법 부칙 제2조가 직업선택의 자유와 공무담임권, 평등권을 침해한다고 주장하며, 2018. 4. 2. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 변호사시험법 부칙(2009. 5. 28. 법률 제9747호) 제2조가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
변호사시험법 부칙(2009. 5. 28. 법률 제9747호) 
제2조(다른 법률의 폐지) 사법시험법은 폐지한다. 

[관련조항] 
변호사시험법 부칙(2009. 5. 28. 법률 제9747호) 
제1조(시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 부칙 제4조 및 부칙 제6조는 공포한 날부터 시행하며, 부칙 제2조는 2017년 12월 31일부터 시행한다. 

3. 청구인들의 주장 
가. 2017헌마1246 
심판대상조항은 경제력, 학력, 연령 기타 사정에 의하여 로스쿨에 입학할 수 없는 사람들에 대한 기본권을 침해한다. 
청구인과 같이 군 복무 등으로 그 기간 동안 사법시험에만 몰두할 수 없었던 자도 있으므로 사법시험 폐지까지의 유예기간이 충분하지 않다. 사법시험에 응시하기 위해서는 35학점 이상의 법학과목을 이수해야 하는데 청구인은 군 복무를 하느라 이를 위한 시간이 없었을 뿐만 아니라 2015년 전역 후 2016년에 사법시험 마지막 1차 시험이 실시되는 바람에 사법시험을 준비할 수도 없었다. 만약 사법시험이 존속되었다면 직장을 다니면서 사법시험을 준비할 수 있었으나, 현재 야간 로스쿨 등을 허용하지 않고 있어 청구인과 같은 직장인으로서는 직장을 그만두지 않는 이상 법조인이 될 기회가 박탈된다. 

나. 2018헌마339 
사법시험제도 역시 사법연수원과 연계하여 ‘교육을 통한 법조인 양성’이라는 목적 달성에 적합한 제도이고, 법학전문대학원을 통해 양성되는 법조인이 사법시험제도를 통해 선발된 법조인보다 경쟁력 있고 우수하다고 볼 아무런 근거가 없다. 
법학전문대학원의 특별전형제도, 장학금제도만으로는 고액의 등록금을 해결하기 에 근본적으로 한계가 있다. 사법시험 응시자격 또는 응시횟수를 제한하거나 합격률을 높이는 등 사법시험제도를 폐지하지 않고도 사법시험이 가지고 있는 문제점을 해결할 수 있는 완화된 수단이 존재하고, 사법시험 출신 법조인과 법학전문대학원 출신 법조인이 선의의 경쟁을 함으로써 법률서비스의 질을 높이는 것이 법률소비자인 국민의 입장에서도 바람직하다. 
사법시험제도가 폐지되면 법학전문대학원에 진학할 경제적 능력이 없는 사람은 자신의 능력, 의지, 노력과 무관하게 법조인이 될 수 있는 기회조차 얻지 못하는 중대한 불이익을 받게 되고, 계층 간의 불신과 반목을 심화시켜 사회통합을 저해한다. 
따라서 변호사시험법 부칙 제2조는 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다. 나아가 법학전문대학원에 진학할 경제적 능력이 없는 사람은 변호사 자격을 얻을 수 없게 되어 판사, 검사로 임용될 수 있는 기회 또한 상실하게 되므로, 위 조항은 공무담임권을 침해하고, 법학전문대학원에 진학할 경제적 능력이 없는 사람들의 평등권도 침해한다. 

4. 판단 
가. 쟁점의 정리 
사법시험법을 폐지한다고 규정한 심판대상조항은 법학전문대학원에 입학하지 않은 청구인들이 법조인이 될 수 있는 기회를 차단하므로 청구인들의 직업선택의 자유를 제한한다. 
청구인들은 심판대상조항에 의해 사법시험이 폐지됨으로써 변호사자격의 취득이 경제력에 따라 좌우되게 되었으므로 이는 공무담임권과 평등권을 침해하는 것이라고 주장하나, 이와 같은 문제는 사법시험을 폐지하면서 변호사자격 취득의 유일한 방법인 변호사시험의 응시자격을 법학전문대학원의 석사학위 취득자로 제한한 별도의 법률조항에서 비롯되었으므로 심판대상조항의 직접적인 문제라고 보기 어렵다. 심판대상조항은 그 자체로 경제력에 따른 차별을 의도한 것이 아니며, 청구인들에게 가해지는 불이익이 사실상의 제약에 불과한 것이 아니라 위 조항에 의한 차별적 결과로 발생하였다는 취지의 주장을 뒷받침할 만한 자료도 부족하다. 따라서 심판대상조항과 가장 밀접한 관계에 있는 직업선택의 자유 침해 여부에 대하여 판단하는 이상 이를 따로 판단하지 않는다. 

나. 선례의 요지 
헌법재판소는 2016. 9. 29. 선고한 2012헌마1002등 사건, 2017. 12. 28. 선고한 2016헌마1152등 사건에서 심판대상조항(또는 ‘사법시험폐지조항’이라 한다)이 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다는 결정을 선고한 바 있고, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 
『사법시험폐지조항은 법조인 양성 방식을 ‘시험을 통한 선발’에서 ‘교육을 통한 양성’으로 전환함으로써 법학교육을 정상화하고 전문성과 국제 경쟁력을 갖춘 법조인을 양성하며 국가인력을 적재적소에 효율적으로 배치하기 위한 것이므로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 
사법시험은 대학에서의 법학교육과 제도적으로 충분히 연계되어 있지 않아 이를 존치할 경우 위와 같은 입법목적 달성이 어려워질 수 있다. 법학전문대학원 제도를 도입함에 따라 대학원 진학이 어려운 경제적 약자가 법조인이 되기 어려워진 것은 사실이나, 이 문제를 해결하기 위해 ‘법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률’은 장학금제도를 비롯하여 다양한 재정적·경제적 지원방안 등에 관한 규정을 두고 있다(제3조 제2항, 제17조 제2항, 제23조 제1항, 제4항 등). 사법시험법을 폐지하고 법학전문대학원을 도입하는 과정에서 입법자는 사법시험 준비자들의 신뢰를 보호하기 위하여 8년간의 유예기간을 두었다. 나아가 사법시험법이 폐지된다고 하더라도 법학전문대학원에 입학하여 소정의 교육과정을 마치고 석사학위를 취득하는 경우 변호사시험에 응시하여 법조인이 되는 데 아무런 제한이 없다. 이와 같은 사정을 모두 종합하면, 사법시험폐지조항으로 인한 직업선택의 자유 제한이 침해의 최소성에 반한다고 볼 수 없다. 
사법시험폐지조항으로 인해 청구인들이 받게 되는 불이익보다는, 사법시험법의 폐지와 법학전문대학원의 도입을 전제로 하여 교육을 통한 법조인을 양성하려는 사법시험폐지조항이 추구하는 공익이 더 크므로 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 사법시험폐지조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.』 

다. 선례를 변경할 필요성 여부 
2017헌마1246 사건 청구인은 사법시험이 폐지되기까지의 유예기간이 충분하지 않아 변호사자격을 취득할 기회가 박탈되었다고 주장한다. 그러나 일반적으로 8년(2009년부터 2017년까지)이라는 유예기간은 변호사시험의 응시기회가 5년 내 5회인 것(변호사시험법 제7조 제1항)과 비교해 볼 때 현저히 부족한 것은 아니다. 
한편 위 청구인은 2015. 2. 28. 전역하였으므로 그 후 남은 사법시험 응시기회는 2회(2016년 및 2017년도) 뿐이었으나, 청구인은 스스로의 선택으로 병역의무를 단기에 마칠 수 있는 병으로 입영하는 대신 장교로서 임관하고 전역하기 위해서는 장기간 의무복무기간을 요하는 해군사관학교에 지원하여 입학 및 졸업을 하였던 것이고(군인사법 제7조 제1항 참조), 해군사관학교 학사과정을 보면 일정 학점의 법학사 학점 취득이 가능한 등 사법시험 응시요건을 구비할 수 있는 준비가 전혀 불가능한 것은 아니었으므로, 청구인과 같은 경우 특별히 유예기간을 연장해야 할 사정이 있다고 보기도 어렵다. 
따라서 위 헌법재판소 선례를 변경할 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다. 

라. 소결 
심판대상조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.