# 형사소송법 제249조 등 위헌확인

## 전문

형사소송법 제249조 등 위헌확인 
(제1지정재판부 2001. 6. 26. 2001헌마387) 
【당 사 자】
청 구 인 정 ○ 명
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
청구인이 2001. 6. 4. 접수한 "헌법소원심판청구서", 같은 달 16. 각 접수한 "헌법소원심판청구보충서(1)" 및 "헌법소원심판청구보충서(2)"와 각 그에 첨부된 자료들, 서울지방검찰청장에 대한 사실조회 회보결과 등으로 미루어 판단하면, 이 사건의 개요와 심판의 대상은 다음과 같다.
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1976. 8. 1. 국방부장관에 의하여 기정군무주사로, 1979. 10. 1. 기정군무사무관으로 각 임용됨과 동시에 당일 휴직처리되어 주한미군기관에 요원으로 파견되어 근무하여 오던 중, 1993. 9. 10. 주한미군기관이 자체감원계획에 따라 청구인을 해고하자, 1993. 10. 17. 국방부장관은 군무원인사위원회의 심사의결을 거쳐 군무원인사법 제28조 제1항 제3,4호에 의거하여 청구인을 직권면직하였다. 그 이후부터 청구인은 위 면직조치의 부당성을 다투거나 퇴직금청구 또는 손해배상청구를 하는 등 법원 및 검찰과 헌법재판소에까지 다양한 형태의 법적 구제를 시도하였으나 뜻을 이루지 못하고 있다.
(2) ①청구인은 2000. 12. 8. 그의 동료이던 청구외 이○우에 대한 복무확인서가 허위로 작성된 문서라고 주장하면서 그 작성 및 시행자로 국군정보부대장이던 피고소인 최○명을, 그 기안자로 같은 부대 인사과장이던 피고소인 김○수 및 같은 부대 인사행정처장이던 피고소인 이○춘을 지목하여 허위공문서작성죄로 고소하였다. 그러나 2000형제135363호로 위 고소사건을 접수한 서울지방검찰청 검사는 허위공문서작성죄의 공소시효 5년은 이미 1998. 12. 17. 완성되었으므로, 이 사건은 공소권없음이 명백하다는 이유로, 각하의 불기소처분을 하였다.
②청구인은 위 고소에 앞서 별도로 위 최○명 등 17인을 수차에 걸쳐 허위공문서작성, 업무상횡령 등으로 고소하였으나(서울지방검찰청 2000형제89615호 등 5건), 모두 무혐의되거나 공소권없음의 불기소처분을 받았다.
이에 청구인은 위 불기소처분에 각 항고·재항고하여, 위 2000형제135363호에 대한 것은 모두 기각되어, 2001. 5. 9. 그에 대한 재항고처분결과통지서를 송달받았으므로, 2001. 6. 4. 그 불기소처분이 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 평등권과 재판절차진술권 등을 침해했다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으며, 나머지 불기소처분에 대한 것은 그 재항고에 대하여 대검찰청이 아직 처리 중에 있다.
(3) 청구인은 이 사건 헌법소원심판에서 위와 같은 불기소처분이 부당한 이유로, 형법 제135조에 의하여 공무원의 직무상범죄는 그 법정형이 2분의 1 가중되므로 허위공문서의 법정형 7년은 10년 6개월로 가중되어 그 공소시효는 7년간이 되어야 함에도 검사는 이를 간과하고 허위공문서의 가중되지 아니한 법정형인 7년을 기준으로 5년간의 공소시효를 적용하는 잘못을 저질렀다고 주장하기도 하고(당초의 심판청구 및 1차 보충서), 나아가 1995. 12. 29. 형법개정으로 허위공문서작성죄의 법정형이 10년에서 7년으로 단축된 것은 입법재량의 한계를 넘어 청구인의 기본권을 침해한 것이라거나, 같은 근무부처내의 공무원을 고소하는 경우에는 사실상 고소가 어려우므로 공소시효의 중지규정이 있어야 하는데, 이러한 규정이 입법되지 않은 것은 입법부작위에 의한 기본권침해이며, 고위 공무원의 권력형 범죄에 대하여는 공소가 가능한 때부터 공소시효를 기산하도록 하는 규정을 입법하지 않은 것이 청구인의 기본권을 침해하는 것이라는 취지로 주장한다(당초의 심판청구서의 사건명 및 2차 보충서).
나. 심판의 대상
그러므로 ①이 사건은 위 불기소처분의 취소를 구하는 것이라고 보이므로 심판의 대상은 우선 위 각 불기소처분의 위헌여부가 될 것이며, ②굳이 더 나아가 보자면 형사소송법 제249조(공소시효의 기간) 등 공소시효제도에 관하여 같은 근무처내의 피고소인에 대한 공시시효의 중지 및 고위공무원의 권력형범죄에 대한 공소시효기산의 특례를 두지 아니한 입법부작위를 다투는 것이라고도 할 수도 있을 것이다.
2. 적법요건의 구비여부
가. 불기소처분취소청구
(1) 보충성
우선 ①위 2000형제135363호에 대하여는 항고, 재항고를 거쳐 이 사건 헌법소원심판청구에 이르렀으므로 보충성의 요건은 갖추었다.
그러나, ②나머지 불기소처분들(서울지방검찰청 2000형제89615호 등 5건)에 대하여 보면, 청구인의 재항고에 대하여 대검찰청이 아직 처리 중에 있다는 것이므로(2001. 6. 22. 접수된 사실조회회신) 보충성의 요건을 결하고 있다. 다만 재항고기각결정이 있기도 전에 헌법소원심판을 청구하였으나 그 후 대검찰청의 재항고기각결정이 있은 경우는 심판청구 당시에 존재하던 사전구제절차 미경유의 흠결은 치유된다고 할 것이므로(헌재 1996. 3. 28. 98헌마211, 판례집 8-1, 273, 278 참조), 위 흠결이 치유될 여지는 없지 않다.
(2) 자기관련성
위 2000형제135363호 불기소처분에 한하여 본다.
이 사건 고소는 청구인이 제출하였던 고소장의 기재사실로 보건대, 허위로 작성되었다는 것은 청구인에 대한 것이 아닌 그의 동료였다는 청구외 이○우에 대한 복무확인서이다. 그렇다면 허위공문서작성죄의 보호법익은 문서의 진정에 대한 공공의 신뢰 등 공공의 법익에 관한 것이며, 범죄피해자의 개념 또는 범위를 정함에 있어 보호법익의 주체만이 아니라 범죄의 수단이나 행위의 상대방도 포함되는 것으로 해석하여(헌재 1993. 7. 29. 92헌마262, 판례집 5-2, 211, 217 참조) 너그럽게 보더라도 이 사건 청구인을 위 허위공문서작성죄의 피해자라고 할 수는 없다.
따라서 위 불기소사건에서 청구인이 고소의 형식을 취하기는 하였으나, 이는 고발에 불과하고 이 사건에서 청구인의 자기관련성을 인정하기 어렵다.
(3) 권리보호이익 - 공소시효
이 사건 허위공문서작성죄의 법정형은 7년 이하의 징역 또는 2000만원 이하의 벌금으로 공소시효는 5년이다. 그런데 위 이○우에 대한 복무확인서는 1993. 12. 18. 작성된 것이므로, 1998. 12. 17. 이미 공소시효가 완성되었다.
다만 청구인은 형법 제135조에 의하여 가중된 법정형이 적용되어 7년의 공소시효가 적용되어야 한다고 주장하는바, 형법 제227조 허위공문서작성죄는 그 주체가 공무원으로 한정되어 있고, 형법 제135조 단서가 정하는 "공무원의 신분에 의하여 특별히 형이 규정된 경우"라고 할 것이므로 같은 조 본문의 가중규정이 적용될 수도 없거니와, 가사 그렇다고 하여도 공소시효는 2000. 12. 17. 이미 완성되었으므로(참고로 이 사건 고소는 2000. 12. 8. 접수되었음), 역시 권리보호의 이익이 없음에 차이가 없다.
나. 입법부작위 등 법령소원으로 보는 경우
(1) 자기관련성
앞서 본 바와 같이 청구인은 이 사건에서 청구외 이○우의 복무확인서가 허위로 작성되었다는 것이므로, 가사 이 사건을 공소시효가 지나치게 빨리 완성되도록 한 입법이 잘못되었다는 취지로 다투는 것이라고 보더라도, 위 이○우의 기본권침해는 별론으로 하고 청구인의 기본권과는 아무런 직접적 관련성을 인정할 수 없다.
(2) 청구기간
헌법재판소법 제69조 제1항은 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다고 규정하고 있다.
그런데 청구인이 이 사건 법률조항에 의하여 기본권을 침해당하였다면, 그 사유는 형사소송법 제249조 제1항에 의하여 위 고소사건에 대한 공소시효가 완성된 1998. 12. 17. 발생하였다 할 것이고, 그 때로부터 180일이 지난 2001. 6. 4. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간이 경과되었음이 명백하다(헌재 2000. 12. 12. 2000헌마716형사소송법 제249조 제1항 제1호 등 위헌확인 참조).
3. 결론
이 사건은 우선 불기소처분의 취소를 구하는 것으로 보아야 할 것으로 보이는바, 보충성 또는 자기관련성 및 권리보호의 이익(공소시효)이 각 결여되어 부적법하며, 여기에 덧붙여 입법부작위를 다투는 등 법령소원의 성격도 있다고 하더라도 역시 자기관련성, 청구기간에 있어 위와 같이 각 부적법하고, 각 보정될 수 없는 흠결을 지니고 있다.
따라서 어느 모로 보나 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2001. 6. 26.
재 판 장 재 판 관 윤 영 철
재 판 관 김 영 일
재 판 관 김 경 일