# 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항 위헌제청

## 판시사항

주거침입강제추행죄 및 주거침입준강제추행죄에 대하여 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행), 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(적극)

## 결정요지

주거침입죄와 강제추행ㆍ준강제추행죄는 모두 행위 유형이 매우 다양한바, 이들이 결합된다고 하여 행위 태양의 다양성이 사라지는 것은 아니므로, 그 법정형의 폭은 개별적으로 각 행위의 불법성에 맞는 처벌을 할 수 있는 범위로 정할 필요가 있다.심판대상조항은 법정형의 하한을 ‘징역 5년’으로 정하였던 2020. 5. 19. 개정 이전의 구 성폭력처벌법 제3조 제1항과 달리 그 하한을 ‘징역 7년’으로 정함으로써, 주거침입의 기회에 행해진 강제추행 및 준강제추행의 경우에는 다른 법률상 감경사유가 없는 한 법관이 정상참작감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 하였다. 이에 따라 주거침입의 기회에 행해진 강제추행 또는 준강제추행의 불법과 책임의 정도가 아무리 경미한 경우라고 하더라도, 다른 법률상 감경사유가 없으면 일률적으로 징역 3년 6월 이상의 중형에 처할 수밖에 없게 되어, 형벌개별화의 가능성이 극도로 제한된다. 심판대상조항은 법정형의 ‘상한’을 무기징역으로 높게 규정함으로써 불법과 책임이 중대한 경우에는 그에 상응하는 형을 선고할 수 있도록 하고 있다. 그럼에도 불구하고 법정형의 ‘하한’을 일률적으로 높게 책정하여 경미한 강제추행 또는 준강제추행의 경우까지 모두 엄하게 처벌하는 것은 책임주의에 반한다.심판대상조항은 그 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였고, 각 행위의 개별성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형을 선고할 수 없을 정도로 과중하므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다.재판관 이선애의 별개의견헌법재판소가 법률이 규정한 어떤 범죄의 법정형이 과중한지 여부를 심사할 때에는 그에 관한 입법재량을 존중하여야 하므로, 법정형이 무거운 정도가 형벌개별화의 가능성 및 형벌체계상 균형의 관점에서 수긍할 수 없을 만큼 가혹한 수준이거나, 국회의 입법과정에 입법재량의 한계와 관련되는 중대한 오류가 있다는 사정이 확인되는 경우에 한하여 해당 법률조항의 위헌을 선언할 수 있다고 할 것이다.심판대상조항의 입법과정에 관해서는 국회의 회의록 등 공개된 입법자료와 사실조회 결과를 통하여, 법정형 상향의 내용에 대한 의견 수렴과 명시적인 문제 제기가 있었음에도, 성폭력처벌법 제3조 제2항의 ‘특수강도강간죄’와 혼동하여 실제 심의 대상이 되는 같은 조 제1항의 ‘주거침입강제추행ㆍ준강제추행죄’에 대한 심의는 하지 않은 채, 그 법정형을 상향하도록 의결하였다는 오류가 확인된다. 심판대상조항은 그 입법과정에서 형벌개별화의 가능성과 직결되는 법정형의 하한을 상향할 것인지 여부에 대하여, 죄질이 다른 성폭력범죄와의 혼동으로 그 심의를 누락한 채, 집행유예의 가능성을 축소하여 형벌개별화의 가능성을 제약하는 내용으로 의결하였다는 중대한 오류가 존재하므로, 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다. 또한, 형벌체계상 균형과 직결되는 법정형의 하한에 대한 다른 성폭력범죄와의 비교에 관하여, 죄질이 다른 성폭력범죄와의 혼동으로 그 심의를 누락한 채, 성폭력범죄의 체계상 균형을 범행 주체에게 불리하게 변경하는 내용으로 의결하였다는 중대한 오류가 존재하므로, 형벌체계의 균형을 현저히 상실하여 평등원칙에도 위배된다.

## 심판대상조문

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행), 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제37조 제2항
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 
법률 제11556호로 전부개정되고, 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제3조 제2항
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조, 제319조 제1항
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 제297조, 제297조의2, 제299조
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행), 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분

## 참조판례

2003헌가12
2018헌바171
2019헌바446

## 전문

【당 사 자】
제청법원[별지 1] 제청법원 목록과 같다.
제청신청인[별지 2] 제청신청인 명단과 같다.
청 구 인[별지 3] 청구인 명단과 같다.
당해사건[별지 4] 당해 사건 목록과 같다.
【주 문】
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행), 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분은 헌법에 위반된다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 제청신청인들과 청구인들 및 그 밖의 당해 사건 피고인들은 [별지 4] 당해 사건 목록에 기재된 바와 같이 각각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)죄(이하 ‘주거침입강제추행죄’라 한다) 또는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)죄(이하 ‘주거침입준강제추행죄’라 한다)로 기소되었다.
나. 제청법원들은 [별지 4] 당해 사건 목록 중 1.항에 기재된 바와 같이, 각 당해 사건의 소송계속 중 각 주거침입강제추행죄 또는 주거침입준강제추행죄에 대하여 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제3조 제1항의 일부에 대하여, 각 제청신청인의 위헌법률심판제청신청을 받아들이거나 또는 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다.
다. 청구인들은 [별지 4] 당해 사건 목록 중 2.항에 기재된 바와 같이, 각 당해 사건의 소송계속 중 각 주거침입강제추행죄 또는 주거침입준강제추행죄에 대하여 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제3조 제1항의 일부에 대하여, 각 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 그 신청이 기각되자 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건의 심판대상은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행), 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것)
제3조(특수강도강간 등) ①"형법"제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
[관련조항]
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것)
제3조(특수강도강간 등) ①"형법"제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것)
제3조(특수강도강간 등) ②"형법"제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제334조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것)
제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
제297조의2(유사강간) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.
제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.
3. 제청법원들의 위헌제청이유 및 청구인들의 주장
주거침입강제추행ㆍ준강제추행죄는 행위 유형이 다양하고 그 경중의 폭이 넓어 매우 경미한 경우가 많음에도, 심판대상조항은 주거침입강간죄 및 주거침입유사강간죄와 동일하게 법정형의 하한을 징역 7년 이상으로 높게 정하여 정상참작감경만으로는 집행유예를 선고하지 못하도록 하였다. 이는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되고, 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배된다.
4. 판단
가. 심판대상조항의 입법연혁 및 취지
(1) ‘주거침입강제추행죄’ 및 ‘주거침입준강제추행죄’의 구성요건을 별도로 두어 형법상 주거침입죄와 강제추행죄 또는 준강제추행죄의 경합범보다 무겁게 처벌하는 특별형법규정은 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법으로 분리되어 개정되기 전의 것, 이하 연혁과 상관없이 ‘구 성폭력처벌 및 피해자보호법’이라 한다) 제5조 제1항에 처음으로 규정되었다.
구 성폭력처벌 및 피해자보호법은 1994. 1. 5. 법률 제4702호로 제정될 당시 제5조 제1항에 "형법 제330조(야간주거침입절도) 또는 제331조(특수절도)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간ㆍ준강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형ㆍ무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다."라고 규정하였는데, 이것은 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4291호로 개정되고, 1994. 1. 5. 법률 제4702호로 개정되기 전의 것) 제5조의6 제1항의 내용을 그대로 이어받은 것이었다. 이 조항이 1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되면서 ‘주거침입죄를 범한 자’, ‘야간주거침입절도 또는 특수절도죄의 미수범’이 강간 등의 죄를 범한 경우가 요건으로 추가되고, 법정형에서 사형이 삭제됨으로써 ‘주거침입강제추행ㆍ준강제추행죄’의 별도 처벌규정이 도입된 것이다.
구 성폭력처벌 및 피해자보호법은 이후 성폭력범죄의 처벌에 관한 사항이 분리되어 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 연혁과 상관없이 ‘성폭력처벌법’이라 한다)에 그 내용이 이어졌고, 이로써 구 성폭력처벌 및 피해자보호법 제5조 제1항의 내용은 성폭력처벌법 제3조 제1항에 규정되었다.
한편, 형법이 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되면서 제297조의2(유사강간)가 신설되어 강간에 못지않은 정도의 강제추행행위는 위 조항의 유사강간으로 규율하게 되었고, 같은 날 성폭력처벌법이 법률 제11556호로 전부 개정되면서 주거침입 등의 죄를 범한 자가 형법상 ‘유사강간죄’ 및 ‘준유사강간죄’를 범한 경우(주거침입유사강간ㆍ준유사강간죄)도 성폭력처벌법 제3조 제1항의 처벌 대상에 추가되었다.
성폭력처벌법 제3조 제1항은 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되면서 법정형의 하한이 ‘징역 5년’에서 ‘징역 7년’으로 상향되었고, 이러한 개정 법률은 공포한 날에 바로 시행되었다.
(2) 주거침입강제추행죄 및 주거침입준강제추행죄는 형법 제319조 제1항의 주거침입죄를 범한 사람이 강제추행죄 또는 준강제추행죄를 범한 경우에 성립한다.
주거침입죄는 인간생활의 기본 조건으로서 다른 사람의 방해를 받지 않고 배타적으로 사용하는 주거 등의 공간을 침입하는 범죄로 그 공간의 평온과 안전을 보호법익으로 한다. 주거 등의 공간은 사생활의 중심으로 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있으므로 그 불가침이 보장되지 않고서는 인간 행복의 최소한의 조건인 개인의 사적 영역이 지켜질 수 없다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌바171 등 참조).
강제추행죄 및 준강제추행죄는 성적 자기결정권을 보호법익으로 하며, 성적 자기결정권은 개인적 인격과 불가분적으로 연결되어 있어 강제추행의 피해자들은 심각한 정신적ㆍ정서적 장애를 경험할 수 있고, 이 점
은 피해자의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 추행하는 준강제추행의 경우도 마찬가지이다. 주거침입죄를 범한 자가 강제추행죄 또는 준강제추행죄를 범하는 경우 개인의 인격과 불가분적으로 연결된 사적 영역에서 성적 자기결정권을 침해하는 중대한 법익침해가 발생하는데, 입법자는 그 결합으로 인한 피해의 중대성과 행위의 불법성 증가를 감안하여 형법상 주거침입죄와 강제추행ㆍ준강제추행죄의 경합범보다 무겁게 처벌함으로써 범행에 상응하는 책임을 묻고 이러한 범죄를 예방하고 근절하겠다는 형사정책적 판단에 따라 특별형법인 성폭력처벌법에 ‘주거침입강제추행죄’ 및 ‘주거침입준강제추행죄’의 구성요건을 별도로 신설하였다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌바171 등 참조).
그리고 성폭력처벌법이 각종 성폭력범죄에 더욱 엄정하게 대응하는 취지로 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되면서 심판대상조항에서는 주거침입강제추행ㆍ준강제추행죄의 법정형의 하한이 ‘징역 5년’에서 ‘징역 7년’으로 상향 조정되었다.
나. 책임과 형벌 사이의 비례원칙 위배 여부
(1) 형사법상 책임원칙은 형벌은 범행의 경중과 행위자의 책임 사이에 비례성을 갖추어야 하고, 특별한 이유로 형을 가중하는 경우에도 형벌의 양은 행위자의 책임의 정도를 초과해서는 안 된다는 것을 의미한다(헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12 참조). 형사법상 범죄행위의 유형이 다양한 경우 그 중에서 특히 죄질이 흉악한 범죄를 무겁게 처벌해야 한다는 것은 책임주의의 원칙상 당연히 요청되지만, 다양한 행위 유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운 행위까지 모두 엄히 처벌하는 것은 책임주의에 반한다(헌재 2021. 11. 25. 2019헌바446등 참조).
(2) 심판대상조항은 평온과 안전을 특별히 보호받아야 하는 개인의 사적 공간에 침입한 자가 저지른 성폭력범죄에 엄정하게 대응하려는 취지로 그 불법과 책임을 전반적으로 무겁게 평가하였다는 점에서는 합리성이 있고, 보호받는 사적 공간의 범위와 추행의 범위를 폭넓게 인정할 경우 성폭력범죄에 대한 예방 기능의 강화라는 형사정책적 당위에도 부합할 수 있다.
심판대상조항은 주거침입죄를 범한 사람이 강제추행죄 또는 준강제추행죄를 범한 경우를 구성요건으로 하므로, 행위자는 선행 범죄로 주거침입죄를 범하여야 하고, 그 상태에서 강제추행죄 또는 준강제추행죄를 범하여야 한다. 이렇게 두 범죄의 구성요건요소가 결합함으로써 그 불법과 행위자에 대한 비난가능성이 무겁게 평가된다.
그런데 형법상 주거침입죄에 해당하는 경우는 일상적 숙식의 공간인 좁은 의미의 주거에 대한 침입에 한정되지 않으며, 행위자가 침입한 공간이 일반적으로는 개방되어 있는 건조물이지만 관리자의 묵시적 의사에 반하여 들어간 경우도 포함되는 등 그 행위 유형의 범위가 넓다. 또한, 주거침입강제추행ㆍ준강제추행죄에서 문제 되는 ‘추행행위’에는 ‘강간ㆍ준강간’ 및 ‘유사강간ㆍ준유사강간’에 해당하는 행위는 포함되지 않으며, 다른 한편 유형력 행사의 대소강약이 문제되지 않는 ‘기습추행’이 포함되는 등 그 행위 유형이 다양하다.
이처럼 주거침입죄와 강제추행ㆍ준강제추행죄는 모두 행위 유형이 매우 다양한바, 이들이 결합된다고 하여 행위 태양의 다양성이 사라지는 것은 아니므로, 그 법정형의 폭은 개별적으로 각 행위의 불법성에 맞는 처벌을 할 수 있는 범위로 정할 필요가 있다.
평온과 안전을 특별히 보호받아야 하는 개인의 사적 공간에 침입한 자가 저지른 성폭력범죄에 엄정하게 대응하여야 한다는 형사정책적 이유를 고려한다고 하더라도, 이것이 그러한 성폭력범죄의 행위 유형의 다양성과 상대적으로 넓은 경중의 폭까지 무시할 수 있을 정도의 요소라고 보기는 어렵다.
주거침입강제추행ㆍ준강제추행죄의 경우에도 형법상 강제추행죄와 같이 유형력 행사 자체로 추행으로 인정되는 기습추행의 경우 또는 신체 접촉 부위가 작거나 신체에 접촉하지 않은 추행의 경우 등 다양한 행위 유형을 포함하고 있고 그 경중의 폭이 넓으므로, 형사상 책임주의의 원칙상 법정형의 폭도 넓게 하여 법관이 각 행위의 개별성에 맞추어 형을 선고할 수 있도록 설정되어야 할 것이다.
(3) 성폭력범죄에 대한 법정형을 높은 수준으로 규정하는 것은 단순히 중대한 성폭력범죄에 분노하는 여론에 부응하는 의미만 있는 것이 아니라, 성폭력범죄에 대한 사회 일반의 경각심을 높이는 일반예방의 효과를 지향한다는 점에서 형사정책적인 의미도 있다. 평온과 안전을 특별히 보호받아야 하는 개인의 사적 공간에 침입한 자가 저지른 성폭력범죄에 엄정한 형을 부과함으로써 그 예방 효과를 높여야 한다는 점에는 이견이 있을 수 없다.
이에 헌법재판소는 주거침입강제추행죄의 법정형을 ‘무기징역 또는 5년 이상의 징역’으로 정한 규정에 대하여 2006. 12. 28. 2005헌바85 결정부터 2018. 4. 26. 2017헌바498 결정에 이르기까지 여러 차례 합헌으로
판단하였고, 동일한 법정형을 규정한 주거침입준강제추행죄에 관한 조항에 대해서도 2020. 9. 24. 2018헌바171 결정에서 합헌으로 판단하였다.
그런데 심판대상조항은 법정형의 하한을 ‘징역 5년’으로 정하였던 2020. 5. 19. 개정 이전의 구 성폭력처벌법 제3조 제1항과 달리 그 하한을 ‘징역 7년’으로 정함으로써, 주거침입의 기회에 행해진 강제추행 및 준강제추행의 경우에는 다른 법률상 감경사유가 없는 한 법관이 정상참작감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 하였다. 이에 따라 주거침입의 기회에 행해진 강제추행 또는 준강제추행의 불법과 책임의 정도가 아무리 경미한 경우라고 하더라도, 다른 법률상 감경사유가 없으면 법관이 정상참작감경을 하더라도 일률적으로 징역 3년 6월 이상의 중형에 처할 수밖에 없게 되어, 형벌개별화의 가능성이 극도로 제한된다. 이점에서 법정형의 하한이 5년 이상의 징역이어서 작량감경의 사유가 있는 경우에는 얼마든지 집행유예를 선고할 수 있다는 점을 주요 논거로 하여 합헌결정을 하였던 위의 결정들은 이제는 추종할 수 없게 되었다.
주거침입죄를 범한 사람이 그 기회에 성폭력범죄를 행하는 경우는 전반적으로 불법과 책임이 중하게 평가되고, 강제추행 또는 준강제추행의 행위 중에서도 강간이나 유사강간을 한 경우 못지않게 죄질이 나쁜 경우가 있을 수도 있다. 이에 심판대상조항은 법정형의 ‘상한’을 무기징역으로 높게 규정함으로써 불법과 책임이 중대한 경우에는 그에 상응하는 형을 선고할 수 있도록 하고 있다. 그럼에도 불구하고 위와 같이 법정형의 ‘하한’을 일률적으로 높게 책정하여 경미한 강제추행 또는 준강제추행의 경우까지 모두 엄하게 처벌하는 것은 책임주의에 반한다.
(4) 법관의 양형재량은 입법자가 정한 법정형의 범위 내에서 인정되는 것이지만, 법관에게 양형재량을 부여한 취지는 개별 사건에서 범죄행위자의 책임에 상응하는 형벌을 부과하도록 하여 형벌개별화를 실질적으로 구현하도록 하려는 것이다. 그런데 법정형이 과중한 나머지 선고형이 사실상 법정형의 하한에서 1회 감경한 수준의 형량으로 수렴된다면, 이는 실질적으로 형벌이 구체적인 책임에 맞게 개별화되는 것이 아니라 획일화되는 결과를 야기할 수 있고, 경우에 따라서는 법관의 양형을 전제로 하는 법정형의 기능이 상실될 수도 있다. 심판대상조항의 법정형은 형벌획일화에 대한 우려를 자아내기에 충분하고, 실제 법원의 양형실무에서도 그러한 경우가 상당수 발견되고 있다.
(5) 나아가 법정형의 하한이 지나치게 높게 규정된 경우에는 법집행기관이 구체적 타당성을 이유로 범죄의 성립 범위를 자의적으로 해석하여 법적 안정성을 해칠 우려도 있다. 예를 들어 ‘주거침입강제추행죄’로 처단하는 경우보다 ‘주거침입강간미수죄’로 처단하는 경우에 오히려 미수감경 및 정상참작감경을 통해 집행유예의 선고가 가능한 정도로 형의 하한이 낮아질 수 있는데, 이러한 이유로 개별 사안에 따라서는 강제추행 또는 강간의 고의 인정에 관하여 왜곡이 발생할 수도 있다.
법관의 양형과정을 통한 형벌개별화에 대한 제약이 지나치게 커지면, 법원의 재판뿐만 아니라 수사기관의 수사 등 형사사법절차 전반에 범죄의 성립 범위에 대한 자의적인 법해석과 적용을 유발할 위험이 커진다는 점도 고려할 필요가 있다.
(6) 집행유예는 재범의 방지라는 특별예방의 측면에서 운용되는 대표적인 제도인데, 심판대상조항은 경미한 주거침입강제추행ㆍ준강제추행죄를 범한 경우에도 이러한 제도를 활용하여 특별예방효과를 제고할 수 있는 가능성을 극도로 제약하고 있다.
성폭력범죄는 특별예방의 형사정책이 특히 발달한 범죄군(群)이어서 이에 관해서는 형벌뿐만 아니라 보안처분의 성격을 가지는 다양한 장치들이 법제화되어 있다. 성폭력처벌법은 같은 법이 규정한 성폭력범죄의 경우 형의 집행을 유예하더라도 특별한 사정이 없는 한 500시간의 범위에서 수강명령 또는 성폭력 치료프로그램 이수명령을 병과해야 하며, 이 경우 보호관찰 또는 사회봉사 중 하나 이상의 처분을 병과할 수도 있도록 규정하고 있다(성폭력처벌법 제16조 제2항, 제3항, 제4항 참조). 따라서 성폭력처벌법에서 규정한 주거침입강제추행ㆍ준강제추행죄의 경우 다양한 추행행위 중 그 불법과 책임의 정도가 경미한 사안에 대해서는, 형의 집행을 유예하더라도 재범 예방을 위한 적절한 조치를 취할 수 있는 장치가 마련되어 있다. 개별 사건에서 법관 양형은 이와 같이 재범 예방을 위한 다양한 제도까지 두루 고려하여 행위자의 책임에 걸맞게 이루어질 수 있어야 한다.
(7) 심판대상조항은 그 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였고, 각 행위의 개별성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형을 선고할 수 없을 정도로 과중하므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다.
제청법원들과 청구인들은 평등원칙 위반도 주장하나, 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되어 헌법에 위반되므로 그에 대해서는 더 나아가
살피지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이선애의 별개의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이선애의 별개의견
나는 심판대상조항이 헌법에 위반된다는 점에 대하여 법정의견과 견해를 같이하나 그 이유를 달리 하므로, 다음과 같이 별개의견을 남긴다.
가. 법정형에 관한 입법재량과 위헌심사
(1) 헌법은 제12조 제1항 후문과 제13조 제1항 전단에서 죄형법정주의를 천명하고 있는데, 죄형법정주의는 자유주의, 권력분립, 법치주의 및 국민주권의 원리에 입각한 것으로서 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙을 의미한다(헌재 2022. 9. 29. 2021헌바3 등 참조).
어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 2016. 12. 29. 2016헌바258 등 참조).
헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있으며, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 입법자는 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 이러한 요구는 특별형법의 경우에 있어서도 마찬가지이다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌바171 등 참조).
어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다. 다만, 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다. 어느 범죄에 대한 법정형의 하한은 여러 가지 기준의 종합적 고려에 의하여 정해지는 것이므로 죄질이 다른 범죄의 법정형의 하한을 서로 단순히 평면적으로 비교할 것은 아니고 죄질의 경중과 법정형의 하한의 높고 낮음이 반드시 정비례하는 것도 아니다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌바171 등 참조).
(2) 죄형법정주의에 따라 입법자가 어떤 범죄에 대한 법정형의 구체적인 종류와 범위를 정함에 있어, 입법자에게는 그에 대한 광범위한 형성의 권한이 있음과 동시에 법정형의 수준이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하거나 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 반하지 않도록 하여야 할 책임이 있다.
입법자가 법정형을 정하는 광범위한 재량을 행사하면서 위와 같은 책임을 다하기 위해서는, 해당 범죄의 보호법익과 죄질, 국민 일반의 가치관, 범죄예방을 위한 형사정책 등 여러 요소들을 고려해야 한다. 이러한 종합적 고려에 따른 입법은 그 내용의 측면에서는 형벌개별화의 가능성에 관한 검토 및 해당 범죄와 관련되는 다른 범죄의 법정형과의 비교를 통하여, 입법의 과정의 측면에서는 국회법 등 법령이 정한 절차에 따른 다양한 의견의 수렴 및 해당 범죄의 법정형을 규정한 법률안에 대한 축조심사를 포함하는 토론과 의결에 의하여 이루어진다. 국회가 적법한 절차에 따라 제ㆍ개정한 법률조항에 규정된 법정형은 특별한 사정이 없는 한 이러한 입법재량을 적정하게 행사한 결과로 추정된다.
헌법재판소가 법률이 규정한 어떤 범죄의 법정형이 과중한지 여부를 심사할 때에는 위와 같은 입법재량을 존중하여야 하므로, 법정형이 무거운 정도가 형벌개별화의 가능성 및 형벌체계상 균형의 관점에서 수긍할 수 없을 만큼 가혹한 수준이거나, 국회의 입법과정에 위와 같은 입법재량의 한계와 관련되는 중대한 오류가
있다는 사정이 확인되는 경우에 한하여 해당 법률조항의 위헌을 선언할 수 있다고 할 것이다.
나. 심판대상조항의 입법과정상 오류
(1) 심판대상조항의 입법과정
(가) 심판대상조항은 성폭력처벌법 제3조 제1항이 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되면서 그 법정형의 하한이 ‘징역 5년’에서 ‘징역 7년’으로 상향된 것이다.
이로써 이 사건에서 문제 되는 ‘주거침입강제추행죄’ 및 ‘주거침입준강제추행죄’에 대해서는 법률상 감경사유가 없는 경우 정상참작감경만으로는 집행유예를 선고할 수 없게 되었고, 2020. 5. 19. 성폭력처벌법의 개정 이전에는 ‘친족관계에 의한 강제추행ㆍ준강제추행죄’의 법정형의 하한 및 ‘13세 미만의 미성년자에 대한 강제추행ㆍ준강제추행죄’의 징역형의 하한과 같았던 법정형의 하한이, ‘친족관계에 의한 강간ㆍ준강간죄’, ‘장애인에 대한 강간ㆍ준강간죄’ 및 ‘13세 미만의 미성년자에 대한 유사강간ㆍ준유사강간죄’에 규정된 법정형의 하한과 같은 수준으로 상향되었다(성폭력처벌법 제5조, 제6조, 제7조 참조).
이러한 심판대상조항의 입법과정에 관해서는 국회의 회의록 등 공개된 입법자료 와 이 사건의 사실조회 결과를 통하여 다음과 같은 사정이 확인된다.
(나) 성폭력처벌법이 2020. 5. 19. 개정된 것은 텔레그램을 이용한 성착취 사건 등 사이버 성범죄로 인한 피해의 증가 등이 배경이 되었는데, 이 개정 법률은 사이버 성범죄 사건이 문제 되기 이전부터 제안된 총 19개의 성폭력처벌법 개정안의 내용이 통합ㆍ조정된 법제사법위원회의 대안(의안번호 제2024883호)이 의결된 것이었다.
이 가운데 성폭력처벌법 제3조 제1항에 규정된 범죄들의 법정형의 하한이 징역 5년에서 징역 7년으로 상향된 것은 2019. 8. 19. 박인숙 의원 등이 발의한 개정안(의안번호 제2022015호)에 기초하였다(이하 ‘박인숙 의원안’이라 한다). 그 제안 이유는 ‘업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대한 성폭력범죄를 가중처벌하는 규정을 신설하고, 특수강도강간 등에 해당하는 범죄의 법정형을 상향함으로써 우월적 지위를 이용한 성폭력범죄 등에 대해 엄정하게 대응하려는 것’이었다.
성폭력처벌법 제3조 제1항에 규정된 범죄의 법정형의 하한을 상향하는 개정안에 대해서는, 2019. 11. 19. 박인숙 의원안에 대한 국회 법제사법위원회 전문위원의 검토보고 및 2020. 4. 29. 국회 법제사법위원회 법안심사제1소위원회의 축조심사에서 그 내용에 관한 구체적인 검토와 심의가 있었다.
(다) 2019. 11. 박인숙 의원안에 대한 국회 법제사법위원회 전문위원 검토보고서에서는, 개정안의 긍정적 측면과 함께 ‘책임과 형벌간의 비례원칙 또는 법체계상 형벌의 평등원칙과 관련하여 고려할 사항’을 지적하면서 ‘개정안과 같이 유기징역 법정형의 하한을 현행 "5년"에서 "7년"으로 상향하게 되면, 특히 강제추행은 폭행자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되고 이 경우 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 다소 강약을 불문하여 경미한 유형의 강제추행행위도 예정하고 있어 이러한 경우에는 작량감경만으로는 집행유예를 선고할 수 없게 됨에 따라 책임주의에 위반 여부가 문제될 수 있을 것’으로 보인다는 문제점을 제시하였다. 이에 관하여 ‘주거침입강제추행죄’의 법정형의 하한을 ‘징역 5년’으로 정한 부분에 대한 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 결정에서 5인의 한정위헌의견이 있었으며 4인의 합헌의견도 작량감경사유가 있는 경우 집행유예도 선고할 수 있어 법관의 양형을 통하여 구체적 타당성이 있는 형을 선고할 수 있다고 판시한 점도 소개되었다.
법제사법위원회 전문위원 검토보고서에 인용된 법무부의 의견에서도 성폭력처벌법 제3조 제1항에 ‘강제추행’ 및 ‘준강제추행’을 포함한 여러 유형의 범죄들이 포함되어 있음이 명시되었고, 이러한 모든 유형의 범죄에 대해 작량감경을 하더라도 집행유예 선고가 불가능하여 비교적 경미한 사안에서 구체적 타당성을 기할 수 없고 비례의 원칙에 반할 우려가 있다고 하였다.
법원행정처의 의견에서는 법정형의 개정 없이도 책임의 원칙에 따라 적정하고 합리적인 양형이 이루어질 수 있을 것으로 보이고, 유기징역형의 상향 조정을 통한 엄벌주의가 강력범죄의 대처방안으로 적절하지 않다는 점은 형사정책 학계의 공통적인 의견임을 참고할 필요가 있다고 하였다.
(라) 2020. 4. 29. 국회 법제사법위원회 법안심사제1소위원회의 심사에서는 소위원회 위원장과 위원들, 법무부차관이 모두 박인숙 의원안과 같이 법정형의 하한을 올리는 것에 동의하였고, 법원행정처 차장은 당시의 현행법 그대로 유지하자는 의견을 제시하였다. 이 회의에서 성폭력처벌법 제3조 제1항에 규정된 범죄의 법정형의 하한을 징역 5년에서 징역 7년으로 상향하기로 하였고, 이러한 내용을 포함하는 법제사법위원회의 대안을 제안하기로 의결하였다.
국회 회의록에 의하면, 법안심사제1소위원회의 회의
당시 ‘특수강도강간ㆍ특수강간죄’의 법정형을 ‘무기, 5년 이상에서 무기, 7년 이상으로,’ ‘특수강제추행죄’의 법정형을 ‘3년 이상에서 5년 이상으로’ 올리는 논의가 있었고, 이 중 죄질이 불량한 범죄로 언급된 것은 ‘특수강간죄’뿐이었으며, 비교 대상이 된 다른 범죄의 법정형의 하한은 ‘13세 미만에 대한 유사강간죄’와 ‘장애인에 대한 강간죄’의 ‘7년 이상’뿐이었다.
국회 법제사법위원회의 사실조회회신에 의하면, 위 소위원회 회의 당시 위원들을 비롯한 회의 참석자들에게 배포된 참고자료 중 해당 부분은 다음과 같다.
 특수강도강간, 특수강간 등 (성폭력처벌법 개정안 제3조 및 제4조)
구 분
현 행
박인숙의원안
특수강도강간
무기, 5년 ↑
무기, 7년 ↑
특수강간
무기, 5년 ↑
무기, 7년 ↑
특수강제추행
3년 ↑
5년 ↑
(마) 이후의 입법과정에서는 2020. 4. 29. 성폭력처벌법 제3조 제1항의 개정에 관한 별다른 토론 없이 위와 같은 법안심사제1소위원회의 심사 결과가 그대로 법제사법위원회의 대안에 반영되어 제안 및 의결되었고, 본회의 의결까지 이루어졌으며, 이 법률안은 2020. 5. 8. 정부에 이송되어 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 공포되었다.
(바) 주거침입강제추행ㆍ준강제추행죄에 관한 이 사건에서의 국회 법제사법위원회의 사실조회회신에서는, 대상 범죄의 법정형 상향에 관하여 법제사법위원회의 전문위원 검토보고 및 법안심사제1소위원회 회의록에 관련된 자료 이외에 입법조사처 등 기관에서 검토한 다른 자료는 없음을 확인하였다.
법원조직법 제81조의10은 "위원회는 매년 그 연도의 실적과 그 다음 연도의 추진계획을 담은 연간 보고서를 발간하고, 이를 국회에 보고하여야 한다."라고 규정하고 있다. 국회 법제사법위원회 및 양형위원회의 사실조회회신에 의하면, 양형위원회는 매년 12월 국회사무처 의안과에 국회의장에 대한 공문과 함께 연간보고서를 제출하며, 각 의원실, 국회 법제사법위원회 위원 및 수석전문위원, 전문위원, 입법조사관 등에게도 연간보고서를 배송한다.
국회 법제사법위원회의 사실조회회신에 의하면, 국회 관계 법규는 법안 심사 시 양형위원회의 연간보고서 활용에 대한 구체적인 절차를 별도로 규정하고 있지 않으나, 법률안을 심사하면서 관계 기관인 법원행정처의 의견을 청취하는 중에 양형위원회의 연간보고서를 참고할 수 있다. 다만, 성폭력처벌법 제3조 제1항의 법정형 상향에 대하여 심사한 법제사법위원회 법안심사제1소위원회의 회의록에는 양형위원회의 연간보고서가 언급되지 않았다. 박인숙 의원안 및 이에 대한 법제사법위원회 전문위원의 검토보고서에도 양형실무에 관한 언급은 없다.
(2) 입법과정의 오류
(가) 심판대상조항의 입법과정 중 국회 법제사법위원회의 심사과정을 살펴보면, 전문위원의 검토보고 단계에서는 법무부나 법원행정처 등 관계 기관의 의견이 충분히 수렴되어 보고되었고, 특히 성폭력처벌법 제3조 제1항에 규정된 범죄들 가운데 ‘강제추행’ 및 ‘준강제추행’ 유형의 경우 비례원칙과 평등원칙, 그리고 책임주의와 집행유예 가능 여부에 관하여 비교적 상세한 명시적인 문제 제기가 있었다. 그럼에도 불구하고 축조심사를 진행한 법안심사제1소위원회의 심사에서는 이 부분을 별도로 심사하지 않았다.
성폭력처벌법 제3조 및 제4조의 개정안에 관한 심사 중 죄질에 관한 언급이 있었던 범죄는 흉기ㆍ위험물 휴대 또는 2인 이상의 합동범 형태의 강간죄인 성폭력처벌법 제4조 제1항의 ‘특수강간죄’뿐이었다.
이것은 당시 소위원회 위원들을 비롯한 회의 참석자들에게 배포된 참고자료에 법정형 상향 여부를 심사해야 할 성폭력처벌법 제3조 및 제4조의 범죄가 ‘특수강도강간’, ‘특수강간’ 및 ‘특수강제추행’으로 표시되었기 때문으로 보인다. 다양한 구성요건 유형의 범죄들이 규정된 성폭력처벌법 제3조의 표제는 ‘특수강도강간 등’으로 되어 있는데, ‘특수강도강간’은 주거침입강제추행ㆍ준강제추행죄, 야간주거침입절도미수범의 준강제추행죄 등 같은 조 제1항의 범죄가 아니라 제2항의 범죄이고, 그 법정형은 ‘사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역’이다. 그러나 법안심사제1소위원회 회의 당시의 참고자료에는 개정 대상이 아닌 ‘특수강도강간’의 형량을 현행 ‘무기, 5년↑’에서 ‘무기, 7년 ↑’으로 상향하도록 제안된 것처럼 표시되어 있었다.
법안심사제1소위원회의 심사에서는 ‘강제추행’ 및 ‘준강제추행’ 유형의 성폭력범죄들이 포함된 성폭력처벌법 제3조 제1항의 개정안에 관하여 그 법정형을 성폭력처벌법상 ‘장애인’에 대한 ‘강간’(제6조 제1항: 무기 또는 7년 이상) 및 ‘13세 미만의 미성년자’에 대한 ‘유사강간’(제7조 제2항: 7년 이상)의 죄와 비교하였다. ‘장애인’ 및 ‘13세 미만의 미성년자’를 대상으로 한 성폭력범죄의 경우, 성폭력처벌법에는 장애인에 대한 ‘유사강간’(제6조 제2항: 5년 이상)과 ‘강제추행’(제6조 제
3항: 3년 이상, 3천만 원 이상 5천만 원 이하 벌금, 2020. 5. 19. 개정으로 벌금형의 하한만 ‘2천만 원’에서 ‘3천만 원’으로 상향되었음), 13세 미만의 미성년자에 대한 ‘강제추행’(제7조 제3항: 5년 이상, 2020. 5. 19. 개정으로 선택형으로 규정된 벌금형 부분이 삭제되었음)에 대하여 각각 별도의 법정형이 규정되어 있지만, 이들을 성폭력처벌법 제3조 제1항에 규정된 범죄들 중 ‘강제추행’ 및 ‘준강제추행’ 유형의 범죄들과 비교하는 심사는 하지 않았다.
(나) 심판대상조항의 입법과정에서는 위와 같은 국회 법제사법위원회 법안심사제1소위원회의 심사 결과가 그대로 법제사법위원회가 대안으로 제안하는 성폭력처벌법의 개정안에 반영되어 의결되었고, 본회의 의결을 거쳐 개정 법률로 공포되었으며, 그 과정에서 성폭력처벌법 제3조 제1항에 규정된 범죄들의 법정형의 상향에 대한 추가 토론은 없었다.
입법절차는 법률의 제ㆍ개정이라는 동일한 목적을 위하여 진행되고, 공포되기 이전의 법률안은 법률로서의 대외적 효력이 없으므로, 입법절차의 진행 중 특정 단계의 의결 등 행위에 관해서는 법적 안정성이 문제 되지 않는다. 일련의 입법절차가 진행되는 각 단계에서 법률안에 대한 ‘의결’은 ‘심의’를 전제로 하고, 선행 단계에서 발생한 오류는 후행 단계의 심의ㆍ의결로 교정될 수 있다. 그러므로 선행 단계의 심의ㆍ의결 결과에 대하여 후행 단계에서 별다른 명시적인 심의 없이 의결하였다는 것은, 선행 단계의 심의 내용을 그대로 후행 단계의 심의 내용인 것과 같이 보고자 했다는 의미를 갖는다. 소위원회의 활동은 위원회 활동의 일부가 되며, 위원회의 심사를 거친 법률안의 내용에 대하여 본회의에서 구체적인 심의 없이 의결하였다면, 이는 위원회의 심사 내용을 ‘국회의 심의 내용’으로 보고 의결한 것으로 볼 수 있다.
헌법재판소도 소위원회의 성격을 가진 안건조정위원회의 심사 절차상 위법 사유를, 그에 따른 조정안을 위원회 심사 법률안으로 가결 선포한 위원회 위원장의 행위의 위법 사유의 일부로서 판단하였고(헌재 2020. 5. 27. 2019헌라5 참조), 본회의에 상정된 법률안 원안의 위원회 심사 절차상 위법 사유를, 본회의에서 제출된 수정동의안을 가결 선포한 국회의장의 행위의 위법 사유의 일부로서 판단한 바 있다(헌재 2020. 5. 27. 2019헌라6등 참조).
그러므로 심판대상조항의 입법과정에서는 그 절차 전체에서 성폭력처벌법 제3조 제2항의 ‘특수강도강간죄’와 혼동하여 실제 심의 대상이 되는 같은 조 제1항의 ‘주거침입강제추행ㆍ준강제추행죄’에 대한 심의는 하지 않은 채, 그 법정형을 상향하도록 의결하였다고 볼 수 있다.
(다) 국회의 입법과정은 비공개 회의나 교섭단체 사이의 협상 등 공식 기록에 기재되지 않는 절차를 통해서도 이루어질 수 있지만, 설령 비공식적인 심의가 실제로 존재하더라도 그 내용은 국회법이 정한 절차 내에 반영되어야 하며, 이러한 반영과 관련된 구체적인 사실관계와 무관하게 비공식적 심의가 존재한다는 이유만으로 법정의 절차에서 확인되는 오류가 곧바로 치유된다고 보아서도 안 된다. 법안의 내용에 관하여 국회의원들 사이에 정치적 합의가 있었다고 하더라도, 그러한 합의의 내용은 헌법 및 국회법에 따르는 절차 내에서 논의되고 토론되어야 하며, 그렇지 않다면 밀실에서의 정치적 합의가 민주적 통제를 위해 마련된 법정의 절차를 무용하게 만들 위험이 있을 뿐만 아니라, 법치국가원리에 따라 입법작용에 적용되는 적법절차원칙 및 헌법 제50조에서 규정한 국회 의사공개의 원칙을 형해화할 수도 있다.
이 사건에서는 공식 기록에서 단순히 명시적인 심의 과정이 확인되지 않는 데에 그치지 않고 개정 대상이 아닌 다른 법률조항과 혼동한 사정까지 확인되었을 뿐만 아니라, 대상 범죄의 법정형 상향 여부를 심의하면서 양형실무를 살펴볼 수 있는 기초 자료인 양형위원회의 연간보고서를 참고하였다는 사정이 없고, 입법조사처 등의 기관에서 검토한 다른 자료가 없다는 점도 확인되었다.
법률에 어떤 범죄에 대한 법정형의 종류와 범위를 규정하면서 국회가 입법재량을 적정하게 행사하였을 것이라는 일반적 추정은, 이 사건과 같이 헌법재판소가 그러한 입법재량의 한계를 일탈하였는지 여부를 심판하는 절차에서 공식 기록에 나타난 절차상 심의 내용에 오류가 있었다는 분명한 반대증거가 확인되는 경우에는 유지되기 어렵다.
(라) 따라서 심판대상조항의 입법과정에서는 ‘주거침입강제추행ㆍ준강제추행죄’에 대하여 그 ‘법정형의 하한을 징역 5년에서 징역 7년으로 상향하는 법률안의 내용’에 대한 의견 수렴과 명시적인 문제 제기가 있었음에도, 죄질이 다른 성폭력범죄와의 혼동으로 인하여 그에 대한 국회의원들의 토론에 의한 심의가 누락된 채 의결되었다는 오류가 존재한다. 심판대상조항의 위헌 여부에 관해서는 이러한 입법과정의 오류가 법정형의 종류와 범위를 정하는 입법재량의 한계와 관련하여 중대한 것인지가 문제 된다.
다. 심판대상조항의 위헌 여부
(1) 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배되는지 여부
성폭력범죄에 대한 법정형을 높은 수준으로 규정하는 것은 성폭력범죄에 대한 사회 일반의 경각심을 높이는 일반예방의 효과를 지향한다는 형사정책적인 의미가 있다. 다른 한편, 성폭력범죄는 재범 예방 등을 위한 특별예방의 형사정책이 특히 발달한 범죄군(群)이어서 형벌뿐만 아니라 보안처분의 성격을 가지는 다양한 장치들이 법제화되어 있고, 그만큼 형벌개별화의 필요성도 강조된다.
어떤 성폭력범죄의 법정형을 높임으로써 일반예방의 효과를 높이고자 할 때, 대상이 되는 범죄의 구체적인 유형을 구분하는 문제 및 법정형의 하한을 높여 집행유예의 가능성을 제약할 것인지의 문제는 일반예방과 조화를 이루어야 하는 특별예방의 관점에서 필요한 형벌개별화에 관한 주요 논점에 해당한다.
성폭력처벌법 제3조 제1항을 개정하는 입법과정에서 그에 해당하는 범죄들, 특히 ‘강제추행’ 및 ‘준강제추행’ 유형의 범죄들에 관하여 그 법정형의 하한을 법관의 정상참작감경만으로는 집행유예가 불가능한 수준으로 올릴 것인지 여부는, 성폭력범죄에 관한 책임과 형벌 사이의 비례원칙이라는 입법재량의 한계와 관련하여 형벌개별화의 가능성과 직결되는 핵심 논점이라 할 것이다.
그런데 심판대상조항의 입법과정은 이러한 법안의 핵심 논점에 관한 의견 수렴의 과정에서 비교적 상세한 명시적인 문제 제기가 있었음에도, 성폭력처벌법 제3조 제2항의 ‘특수강도강간죄’와 혼동하여 실제 심의 대상인 성폭력처벌법 제3조 제1항의 ‘주거침입강제추행ㆍ준강제추행죄’에 대한 국회의원들의 토론에 의한 심의가 누락된 채, 법관의 정상참작감경에 의한 집행유예의 가능성을 축소하는 내용으로 그 법정형의 상향이 의결되었다는 점에서 그 오류가 중대하다.
법정형의 범위를 설정하는 입법의 심의 과정에서 모든 경우에 반드시 양형실무에 관한 자료를 참조하여야만 하는 것은 아닐 수 있지만, 법정형의 하한을 높여 집행유예의 가능성을 축소함으로써 법관의 양형에 따른 ‘형벌개별화의 가능성’을 제약하는 것이 ‘입법자의 결단’이라고 할 수 있으려면, 적어도 그동안의 양형기준에 따른 양형실무가 적정하였는지를 논의하였다는 전제가 있어야 할 것이다. 하지만, 법원조직법 제81조의10에서 양형위원회로 하여금 연간보고서를 매년 국회에 보고하도록 규정하고 있고, 국회는 법률안 심사 시 법원행정처의 의견을 청취하면서 양형위원회의 연간보고서를 참조할 수 있는 제도적 기반이 있음에도 불구하고, 심판대상조항의 입법과정에서 대상 범죄의 양형실무에 관한 자료를 검토한 사정은 발견되지 않을 뿐만 아니라, 오히려 죄질이 다른 성폭력범죄를 심의 대상인 범죄와 혼동하였다는 사정만 확인되므로, 이러한 심의의 결과를 ‘입법자의 결단’에 의한 것이라고 할 수는 없다.
심판대상조항의 내용은 법관의 정상참작감경만으로 집행유예를 선고할 수 없도록 법정형의 하한을 높이는 것으로, 법관은 상향된 법정형의 범위 안에서 양형을 하도록 기속될 뿐 이를 달리 해석하여 적용할 여지가 없으므로, 심판대상조항의 입법과정상 오류는 집행기관 및 사법기관의 해석을 통하여 교정할 수 있는 것도 아니다.
따라서 심판대상조항은 그 입법과정에서 형벌개별화의 가능성과 직결되는 법정형의 하한을 상향할 것인지 여부에 대하여, 죄질이 다른 성폭력범죄와의 혼동으로 인하여 그 심의를 누락한 채, 집행유예의 가능성을 축소하여 형벌개별화의 가능성을 제약하는 내용으로 의결하였다는 중대한 오류가 존재하므로, 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다.
(2) 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부
법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다(헌재 2020. 3. 26. 2018헌바206 등 참조).
심판대상조항은 ‘주거침입강제추행ㆍ준강제추행죄’에 대하여 그 법정형의 하한을, 2020. 5. 19. 성폭력처벌법의 개정 이전 ‘친족관계에 의한 강제추행ㆍ준강제추행죄’의 법정형의 하한 및 ‘13세 미만의 미성년자에 대한 강제추행ㆍ준강제추행죄’의 징역형의 하한과 같았던 ‘징역 5년’에서, ‘친족관계에 의한 강간ㆍ준강간죄’, ‘장애인에 대한 강간ㆍ준강간죄’ 및 ‘13세 미만의 미성년자에 대한 유사강간ㆍ준유사강간죄’에 규정된 법정형의 하한과 같은 ‘징역 7년’(성폭력처벌법 제5조, 제6조, 제7조 참조)으로 올린 것이다.
‘강제추행ㆍ준강제추행’ 유형의 성폭력범죄에 대하여 그 법정형의 하한을 ‘강간ㆍ준강간’, ‘유사강간ㆍ준유사강간’의 유형과 동일하게 할 것인지, 그리고 다른 성폭력범죄들 중 어떤 유형의 법정형과 균형을 맞출 것인
지는, 성폭력범죄에 관한 평등원칙이라는 입법재량의 한계와 관련하여 형벌체계상 균형과 직결되는 핵심 논점에 해당한다.
그런데 심판대상조항의 입법과정은 이러한 법안의 핵심 논점에 관한 의견 수렴의 과정에서 비교적 상세한 명시적인 문제 제기가 있었음에도, 성폭력처벌법 제3조 제2항의 ‘특수강도강간죄’와 혼동함으로써, 실제 심의 대상으로서 심판대상조항에 규정된 ‘강제추행’ 또는 ‘준강제추행’ 유형 범죄의 죄질에 기초한 법정형의 비교에 관해서는 국회의원들의 토론에 의한 심의가 누락된 채 의결되었다는 점에서 그 오류가 중대하다.
이 사건에서 법정형 상향의 대상이 된 범죄들과 다른 성폭력범죄들을 비교하는 심사를 진행한 법안심사제1소위원회의 회의는, 형사사법 분야의 법안 심사 및 체계ㆍ자구심사를 담당하는 ‘법제사법위원회’의 ‘축조심사’였다. 이는 통상의 입법절차에서 ‘법정형의 범위’와 관련된 ‘형벌체계상 균형’을 검토하는 단계에 해당하고, 이 사건에서 문제 되는 소위원회의 회의도 성폭력처벌법상 다른 범죄들의 법정형과 비교하는 일반적인 방법으로 진행되었다. 그런데 이 회의에서 법안 심사의 대상이 된 성폭력처벌법 제3조 제1항의 범죄들을 전제로 한 법정형의 비교는 이루어지지 않았다.
국회 법제사법위원회 법안심사제1소위원회의 회의에서는, 법률안 심사의 대상이 된 범죄들에 관하여 장애인 또는 13세 미만의 미성년자의 성적 자기결정권이라는 같은 법익을 보호하는 성폭력범죄로서 ‘강간ㆍ준강간’, ‘유사강간ㆍ준유사강간’, ‘강제추행ㆍ준강제추행’의 죄질별로 법정형을 달리 규정한 범죄들과 법정형의 하한을 비교하였는데, 장애인에 대한 ‘강간’ 및 13세 미만의 미성년자에 대한 ‘유사강간’의 죄와 비교함에 그치고, 이보다 법정형이 낮게 규정된 장애인에 대한 ‘강제추행’ 또는 13세 미만의 미성년자에 대한 ‘강제추행’의 죄와 비교하는 심의는 하지 않았다.
2020. 5. 19. 성폭력처벌법의 개정에서는 흉기 또는 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 행위의 위험성과 폭력성이 크다고 평가되는 성폭력처벌법 제4조의 범죄도 법정형의 하한이 상향되었는데, 같은 조 제1항의 ‘특수강간죄’는 징역 7년으로, 제2항의 ‘특수강제추행죄’는 징역 5년으로 올리면서도, ‘주거침입강제추행ㆍ준강제추행죄’ 등을 포함하는 성폭력처벌법 제3조 제1항의 범죄들은 일률적으로 그 법정형의 하한을 징역 7년으로 올림으로써, 성폭력처벌법 제4조 제2항의 ‘특수강제추행죄’와도 균형을 맞추지 않았다. 이에 대한 국회 법제사법위원회 법안심사제1소위원회의 회의에서는 ‘특수강간죄’의 죄질이 매우 불량하다는 점만 언급되었을 뿐, ‘강제추행’ 또는 ‘준강제추행’의 유형에 대해서는 특별히 토론한 내용이 없다.
이처럼 심판대상조항의 입법과정에서는 통상적인 입법절차상 형벌체계의 균형에 관하여 구체적으로 심사하는 축조심사의 단계에서 대상 범죄에 대한 심의가 누락된 채 의결되었으므로, 그 합리적 이유의 존재에 관한 추정을 유지하기 어렵다. 양형실무에 관한 기초 자료를 활용할 수 있는 제도적 기반이 부족하지 않음에도 관련 자료를 검토한 사정이 없으며, 입법과정상 오류를 집행기관 또는 사법기관의 해석으로 교정할 가능성도 없다는 점은 앞서 비례원칙 위배 여부에 관해 살펴본 바와 같다.
따라서 심판대상조항은 그 입법과정에서 형벌체계상 균형과 직결되는 법정형의 하한에 대한 다른 성폭력범죄와의 비교에 관하여, 죄질이 다른 성폭력범죄와의 혼동으로 인하여 그 심의를 누락한 채, 성폭력범죄의 체계상 균형을 범행 주체에게 불리하게 변경하는 내용으로 의결하였다는 중대한 오류가 존재한다. 이는 성폭력범죄에 대한 처벌 수준에 대하여 합리적 이유 없이 같은 것을 다르게 취급하거나 다른 것을 같게 취급하는 것이므로, 형벌체계의 균형을 현저히 상실하여 평등원칙에 위배된다.
라. 결론
심판대상조항은 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하고, 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에도 반하므로, 헌법에 위반된다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지 1] 제청법원 목록
1. 전주지방법원(2021헌가9)
2. 대구지방법원 서부지원(2021헌가13)
3. 대구지방법원(2021헌가17)
4. 서울중앙지방법원(2021헌가20)
5. 수원지방법원 안산지원(2021헌가22)
6. 광주지방법원(2021헌가25)
7. 광주지방법원 순천지원(2021헌가27)
8. 부산고등법원(2021헌가33)
9. 서울남부지방법원(2021헌가34)
10. 서울남부지방법원(2021헌가37)
11. 부산지방법원 동부지원(2021헌가38)
12. 창원지방법원 진주지원(2022헌가1)
13. 부산고등법원(2022헌가4)
14. 서울남부지방법원(2022헌가13)
15. 부산고등법원(울산)(2022헌가22)
16. 창원지방법원(2022헌가24)
17. 광주지방법원(2022헌가29)
18. 부산지방법원(2022헌가31)
19. 서울고등법원(2022헌가32)
20. 청주지방법원 영동지원(2022헌가34)
21. 광주지방법원 순천지원(2022헌가35)
22. 광주지방법원 순천지원(2022헌가36)
23. 수원지방법원 안산지원(2022헌가42)
24. 서울서부지방법원(2023헌가2)
25. 제주지방법원(2023헌가3)
[별지 2] 제청신청인 명단
1. 성○○(2021헌가17)
2. 임○○(2021헌가20)
3. 김○○(2021헌가22)대리인 법무법인 창비
담당변호사 김형진, 김명철, 은준기, 권동조, 김이든
4. 추○○(2021헌가33)
5. 석○○(2021헌가38)
6. 김□□(2022헌가1)
7. 이○○(2022헌가4)
8. 김△△(2022헌가13)
9. 박○○(2022헌가22)
10. 김▽▽(2022헌가24)
11. 우○○(2022헌가31)
12. 김◇◇(2022헌가32)
13. 윤○○(2022헌가42)
14. 정○○(2023헌가2)대리인 법무법인 플래닛
담당변호사 임원규, 한성실, 최은진
15. 양○○(2023헌가3)
[별지 3] 청구인 명단
1. 김▷▷(2021헌바171)대리인 변호사 주현덕
2. 이□□(2021헌바198)대리인 변호사 황규경
3. 류○○(2022헌바26)대리인 변호사 심지영
4. 이△△(2022헌바83)대리인 법무법인 산들
담당변호사 김창일
5. 안○○(2022헌바100)대리인 법무법인 삼우
담당변호사 이상훈, 엄석현, 서영글, 이소운
6. 이▽▽(2022헌바126)대리인 법무법인 선율로
담당변호사 신혁범, 남성진, 배희정, 심희연, 박영수
7. 이◇◇(2022헌바129)대리인 법무법인 시우
담당변호사 유광훈, 장기환, 장현기
[별지 4] 당해 사건 목록
1. 위헌법률심판사건
순번
사건
제청
신청인
당해 사건
심판제청일
1
2021헌가9
(직권)
전주지방법원 2020고합223 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)
2021. 1. 20.
2
2021헌가13
(직권)
대구지방법원 서부지원2020고합185 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)
2021. 2. 9.
3
2021헌가17
성○○
대구지방법원 2020고합556
성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)
2021. 3. 18.
4
2021헌가20
임○○
서울중앙지방법원2020고합1094성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)
2021. 5. 14.
5
2021헌가22
김○○
수원지방법원 안산지원 2020고합312 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)
2021. 7. 1.
6
2021헌가25
(직권)
광주지방법원 2021고합74 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)
2021. 8. 31.
7
2021헌가27
(직권)
광주지방법원 순천지원 2021고합92 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)
2021. 9. 16.
8
2021헌가33
추○○
부산고등법원2021노225 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행) 등
2021. 12. 7.
9
2021헌가34
(직권)
서울남부지방법원 2021고합319 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)등
2021. 12. 9.
순번
사건
제청
신청인
당해 사건
심판제청일
10
2021헌가37
(직권)
서울남부지방법원 2021고합393 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)
2021. 12. 22.
11
2021헌가38
석○○
부산지방법원 동부지원 2021고합187 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)
2021. 12. 23.
12
2022헌가1
김□□
창원지방법원 진주지원 2021고합103 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)
2022. 1. 19.
13
2022헌가4
이○○
부산고등법원 2021노224 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)
2022. 2. 9.
14
2022헌가13
김△△
서울남부지방법원 2021고합507 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)
2022. 4. 8.
15
2022헌가22
박○○
부산고등법원(울산) 2022노29 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)
2022. 7. 7.
16
2022헌가24
김▽▽
창원지방법원 2022고합60 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)
2022. 7. 22.
17
2022헌가29
(직권)
광주지방법원 2021고합538 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)
2022. 8. 30.
18
2022헌가31
우○○
부산지방법원 2022고합227 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)
2022. 9. 8.
19
2022헌가32
김◇◇
서울고등법원 2022노442 강제추행, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행) 등
2022. 9. 21.
20
2022헌가34
(직권)
청주지방법원 영동지원 2022고합8 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)
2022. 10. 6.
21
2022헌가35
(직권)
광주지방법원 순천지원 2022고합70 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)
2022. 10. 27.
22
2022헌가36
(직권)
광주지방법원 순천지원 2022고합115 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행) 등
2022. 10. 27.
순번
사건
제청
신청인
당해 사건
심판제청일
23
2022헌가42
윤○○
수원지방법원 안산지원 2022고합271 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)
2022. 11. 29.
24
2023헌가2
정○○
서울서부지방법원 2021고합306 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)
2023. 1. 4.
25
2023헌가3
양○○
제주지방법원 2022고합185, 2022고합196(병합) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행) 등
2023. 1. 13.
2. 헌법소원심판사건
순번
사건
제청
신청인
당해 사건
심판제청일
1
2021헌바171
김▷▷
서울고등법원 2021노106 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)등
2021. 6. 24.
2
2021헌바198
이□□
의정부지방법원 고양지원 2020고합309 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)
2021. 7. 20.
3
2022헌바26
류○○
수원고등법원2021노535 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)등
2022. 2. 8.
4
2022헌바83
이△△
서울고등법원2021노2006 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)등
2022. 4. 7.
5
2022헌바100
안○○
서울고등법원2021노2178 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)
2022. 5. 10.
6
2022헌바126
이▽▽
수원고등법원2021노767 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)
2022. 6. 15.
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2022헌바129
이◇◇
수원고등법원2021노847 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)
2022. 6. 15.