# 군인사법 제2조 제1호 위헌소원

## 전문

사		건	2020헌바285    군인사법 제2조 제1호 위헌소원
청	구	인	홍○○
당	해	사	건	서울행정법원 2019구합3797  전공사상(사망)심사 처분취소

[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인의 아들 망 홍□□(이하 ‘망인’이라 한다)은 군 복무 중 당한 구타, 가혹행위 등이 원인이 되어 군 병원에서 정신과 치료를 받고 2007. 4. 11. 만기전역하였으나, 전역 이후에도 조현병 증상으로 치료를 받아 오다가 2007. 7. 20. 투신하여 사망하였다.
그 후 국가보훈처가 2009. 3. 17. 망인을 순직군경으로 인정하여 청구인은 그의 유족으로서 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(이하 ‘국가유공자법’이라 한다)상의 보상금을 수령하고 있고, 또한 그와 별도로 2017년부터 망인이 군 복무 중 상이를 입었다고 인정되어 육군으로부터 군인연금법상의 장애보상금을 수령하고 있다.

나. 청구인은 2019. 2. 12. 육군참모총장에게 망인의 전공사상(사망) 여부를 심사하여 달라는 민원(이하 ‘이 사건 민원’이라 한다)을 제기하였으나, 2019. 2. 19. ‘육군에서는 예비역 신분으로 공무상 질병으로 인정 및 사망하였더라도 현역이 아닌 경우 군인사법 제2조에 따른 전공사상(사망) 여부에 관한 심의가 불가하다’는 내용을 통보받았다(이하 ‘이 사건 민원회신’이라 한다).

다. 청구인은 망인의 군 복무 중 가혹행위로 얻게 된 질병이 중함을 알면서도 망인을 전역시킨 것은 불법행위에 해당하여 전역이 무효이므로, 망인은 현역 중에 사망한 것에 해당하여 군인사법상 전공사상(사망) 여부를 심사받을 권리가 있다고 주장하며, 이 사건 회신의 취소를 구하는 소송을 제기하였다(서울행정법원 2019구합3797).
청구인은 위 소송 계속 중 육군참모총장이 이 사건 민원회신에서 심사거부의 근거로 적시한 법률조항인 군인사법 제2조 제1호에 대하여, 현역군인에게만 군인사법이 적용되고 만기 전역한 예비역을 적용범위에서 배제하도록 규정하는 것은 위헌임을 주장하며 위헌제청신청하였으나 2020. 4. 14. 각하결정을 송달받자(서울행정법원 2019아708), 군인사법 제2조 제1호 및 군인사법 시행령 [별표 8] 중 순직 III 형의 2-3-7 관련 부분에 대하여 2020. 5. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
한편, 당해사건 법원은 2020. 4. 10. 이 사건 민원회신이 행정처분에 해당하지 않는다는 이유로 위 취소소송을 각하하였다.

2. 심판대상
이 사건의 심판대상은 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것) 제2조 제1호가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
그 외에 청구취지로 적시한 군인사법 시행령 [별표 8] 중 ‘순직 III 형의 2-3-7 부분’은 대통령령으로서 법률조항만을 심판대상으로 하는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상이 될 수 없고, 청구인 역시 망인이 위 시행령 조항에 포함되기를 바라는 취지에서 적시하였다고 밝히고 있어 그 위헌을 구하는 것이 아님이 명백하므로, 위 시행령 조항은 심판대상에서 제외한다.

[심판대상조항]
군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것)
제2조(적용 범위) 이 법은 다음 각 호의 사람에게 적용한다.
1. 현역에 복무하는 장교, 준사관(準士官), 부사관(副士官) 및 병(兵)
[관련조항]
군인사법(2015. 6. 22. 법률 제13352호로 개정된 것) 
제54조의2(전사자등의 구분) ① 군인이 사망하거나 상이를 입게 되면 다음 각 호의 기준에 따라 전사자ㆍ순직자ㆍ일반사망자ㆍ전상자ㆍ공상자 및 비전공상자(이하 “전사자등”이라 한다)로 구분한다.
2. 순직자
가. 순직Ⅰ형: 타의 귀감이 되는 고도의 위험을 무릅쓴 직무 수행 중 사망한 사람 
나. 순직Ⅱ형: 국가의 수호ㆍ안전보장 또는 국민의 생명ㆍ재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 사망한 사람(질병 포함) 
다. 순직Ⅲ형: 국가의 수호ㆍ안전보장 또는 국민의 생명ㆍ재산 보호와 직접적인 관련이 없는 직무수행이나 교육훈련 중 사망한 사람(질병 포함)
군인사법 시행령(2017. 6. 20. 대통령령 제28116호로 개정된 것)

[별표 8] 순직자 분류기준표(제60조의23 제1항 제2호 관련)
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3. 판단
가. 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 그 법률에 대한 헌법소원심판청구는 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36 참조).
청구인이 취소를 구하는 대상인 이 사건 민원회신은 단순한 ‘안내’에 불과하므로, 행정소송의 대상인 처분이 아니다. 설령 이 사건 민원회신이 실질적으로 전공사상 심사위원회의 심사를 거부한 것으로 보아 그 거부행위의 취소를 구하는 취지라 보더라도, 전공사상 심사위원회의 심사 그 자체, 그리고 그 결과 사망원인이 무엇인지에 관한 의결은 각각 상이 또는 사망 원인에 대한 행정청 내부 구분에 불과하고, 하나의 참고자료에 불과할 뿐, 국가보훈처나 국방부장관에게 구속력 있는 조치를 발하는 것도 아니어서 행정처분에 해당하지 않는다(대법원 2017. 8. 24. 선고 2017두42521 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017두42514 판결 참조).
따라서 이 사건 민원회신, 또는 전공사상심사위원회의 심사 거부(내지 부작위)를 행정소송으로 다투는 것은 모두 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아닌 것을 상대로 한 소 제기로서 부적법하다(헌재 2008. 11. 27. 2008헌바19 참조).
나. 망인이 군인사법 제54조의2 소정의 순직자에 해당한다고 생각하여 청구인이 순직자의 유족으로서 장애보상금이 아니라 그보다 더 액수가 큰 사망보상금을 지급받기를 원하는 것이라면, 육군참모총장이 현재 지급하고 있는 장애보상금이 타당하지 않으므로 사망보상금을 지급하여 줄 것을 청구하고, 육군참모총장이 이를 거부하면 그 거부 처분에 대하여 다투어야 한다.
즉, 청구인은 전공사상 심사위원회의 순직 인정의결을 거칠 필요 없이 곧바로 사망보상금 지급을 청구하고, 그 과정에서 망인이 순직자에 해당하여 사망보상금의 지급요건을 충족하였음을 주장하면 되는 것이지, 반드시 전공사상심사위원회의 심사부터 먼저 거쳐야 하는 것은 아니다(대법원 2017. 8. 24. 선고 2017두42521 판결 참조). 결국 이 사건은 군인사법 제2조 제1호의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 당해사건이 부적법 각하되는 경우로서, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 적법요건인 재판의 전제성이 없다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.