# 민사소송법 제171조의2 제2항 위헌소원

## 판시사항

재판의 당사자가 송달장소 변경을 신고하지 아니한 경우 종전의 송달장소로 송달서류를 등기우편으로 발송하도록 한 민사소송법 제171조의2 제2항이 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

민사소송법 제171조의2 제2항은 민사소송절차의 신속성의 실현이라는 공익을 달성하고자 하는 것으로 신고의무를 이행하지 아니한 당사자 등에 대하여 종전에 송달 받던 장소에 등기우편으로 서류를 송달할 수 있도록 하여 그러한 당사자 등이 송달될 서류를 사실상 받지 못한 상태에서 소송의 진행을 당하는 위험을 부담하는 불이익을 입도록 하는 것은 신고의무의 이행을 촉구하는 적절한 방법이고, 송달장소 변경시 이를 신고하지 아니한 모든 경우에 등기우편에 의한 발송송달을 허용하는 것이 아니라 "달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에 한하여" 이를 허용하고 있으며, 등기우편에 의한 발송송달을 받은 당사자 등은 언제든지 법원에 문의하여 재판진행상황을 알 수 있고 송달받지 못한 서류를 다시 받아 볼 수도 있기 때문에 그다지 어렵지 않게 등기우편에 의한 발송송달로 인한 불이익을 벗어날 수 있다는 점을 고려하면, 위 법률조항이 도모하는 민사소송 절차의 신속성 등의 공익적 법익은 송달장소의 변경신고를 게을리한 당사자 등이 입는 불이익보다 훨씬 크다고 할 것이므로 위 법률조항은 공정한 재판을 받을 권리를 과도하게 제한하는 규정이라고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

구 민사소송법(1990.1. 13. 법률 제4201호로 신설되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 전의 것) 제171조의2(송달장소 변경의 신고의무) ① 생략
②제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자에 대한 서류의 송달은 달리 송달할 장소
를 알 수 없는 때에 한하여 종전의 송달을 받던 장소에 등기우편으로 송달할 수 있다.

## 참조조문

헌법 제27조
구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 전의 것) 제174조, 제241조 제1항, 제2항
신 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정된 것) 제185조
신 민사집행법 제14조
구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 신설되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 전의 것) 제171조의2 제2항

## 참조판례

94헌바1

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　이○자
대리인 변호사　황도수
당해사건　서울고등법원 2001나13060 손해배상(기)
【주 문】
구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 신설되고 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 전의 것) 제171조의2 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인이 1996. 9. 25. 대한민국을 상대로 서울지방법원 남부지원에 제기한 손해배상청구소송(96가합19346)의 제6차 변론기일(1997. 11. 5. 09:30)의 원고(청구인)에 대한 통지서가 이사불명의 사유로 송달불능되자 법원이 소장에 기재된 청구인의 주소지로 이를 등기우편으로 발송하였고 위 변론기일에 청구인은 출석하지 아니하였고 피고는 출석하였으나 변론하지 아니하였다. 제7차 변론기일(같은 해 11. 26. 11:00) 역시 제6차 변론기일과 똑같은 경위를 거쳐 청구인은 출석하지 아니하였고 피고는 출석하였으나 역시 변론하지 아니하였다.
(2)청구인은 제7차 변론기일로부터 3년 가까이 지난 2000. 10. 13.에 이르러 기일지정신청을 하였으나 위 법원은 "민사소송법 제241조 제2항에 의하여 제7차 변론기일인 1997. 11. 26.로부터 1월이 경과한 1997. 12. 27. 소의 취하가 있는 것으로 보아야 한다"는 이유로 2001. 1. 18. 소송종료선언의 판결을 선고하였다.
(3)이에 청구인은 위 판결에 대하여 서울고등법원에 항소한 후(2001나13060호, 당해사건), 민사소송법 제171조의2 제2항의 위헌여부에 관하여 위헌법률심판제청을 신청(서울고등법원 2001카기364)하였으나 위 고등법원이 2001. 6. 7. 청구인의 항소를 기각하고, 위 위헌여부심판제청신청을 기각하자, 같은 해 7. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 구 민사소송법 제171조의2 제2항(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 신설되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 전의 것, 이하 "심판대상조항"이라 한다)의 위헌 여부이고, 심판대상조항 및 관련 규정의 내용은 다음과 같다.
구 민사소송법 제171조의2(송달장소변경의 신고의무)
①당사자, 법정대리인 또는 소송대리인이 송달장소를 변경하였을 때에는 지체 없이 그 취지를 법원에 신고하여야 한다.
②제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자에 대한 서류의 송달은 달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에 한하여 종전에 송달을 받던 장소에 등기우편으로 송달할 수 있다.
구 민사소송법 제174조(발신주의)제171조 제2항, 제171조의2 제2항 또는 제173조의 규정에 의하여 서류를 우편으로 발송한 때에는 발송한 때에 송달된 것으로 본다.
구 민사소송법 제241조(쌍방불출석)①당사자 쌍방이 변론의 기일에 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 기일을 정하여 당사자 쌍방을 소환하여야 한다.
②제1항의 신기일 또는 그 후의 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 내에 기일지정의 신청을 하지 아니하면 소의 취하가 있는 것으로 본다.
③④ 생략
신 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되어 2002. 7. 1.부터 시행된 것) 제185조(송달장소변경의 신고의무)②제1항의 신고를 하지 아니한 사람에게 송달할 서류는 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.
신 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 전문개정되어 2002. 7. 1.부터 시행된 것) 제14조(주소 등이 바뀐 경우의 신고의무)①집행에 관하여 법원에 신청이나 신고를 한 사람 또는 법원으로부터 서류를 송달받은 사람이 송달받을 장소를 바꾼 때에는 그 취지를 법원에 바로 신고하여야 한다.
②제1항의 신고를 하지 아니한 사람에 대한 송달은 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우에는 법원에 신고된 장소 또는 종전에 송달을 받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.
2. 청구인의 주장 및 법원의 제청신청 기각이유
가. 청구인의 주장요지
심판대상조항에서 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에 한하여’라 함은 기록에 현출되어 있는 자료만으로는 달리 송달할 장소를 알 수 없을 때를 말하는 것인데, 이 사건의 경우 1997. 10. 8.자 청구인에 대한 우편 송달통지서에 의하면 청구인에게 송달이 불능한 사유가 ‘이사불명’으로 명시되어 있음을 알
수 있다. 따라서 기록에 현출된 자료에 의하면 원고가 이사간 사실을 확인할 수 있다고 할 것이고 이러한 경우 법원으로서는 주민등록표 등에 의하여 새로 이사한 주소지를 손쉽게 조사할 수 있는 상황이다. 그렇다면 이 사건의 경우는 ‘기록에 현출되어 있는 자료만으로도 당사자의 다른 주소지를 손쉽게 알 수 있는 때’에 해당한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 법원사무관이 주민등록표 등에 의하여 새로 이사한 주소지를 조사하지도 아니한 채 바로 우편 송달을 행하는 것으로 심판대상조항을 좁게 적용하는 것은 법원의 행정편의를 위하여 국민의 재판청구권을 침해하는 것으로서 위헌이다.
나. 법원의 제청신청 기각이유
별지 기재와 같다.
다. 법무부장관의 의견 요지
별지 기재와 같다.
3. 판　단
가. 이 사건 청구가 법률의 해석을 다투는 청구이므로 부적법한 것인지 여부
청구인은 청구취지에서 심판대상조항이 헌법에 위반된다는 결정을 구하고 있으면서 청구이유에서는 "법원사무관이 주민등록표 등에 의하여 이사한 주소지를 조사하지도 아니한 채 바로 발송송달을 할 수 있는 것으로 심판대상조항을 적용하는 것은 재판청구권을 침해하는 것"이라고 주장하여 법률조항 자체의 위헌 여부에 대한 판단을 구하는 것이 아니라 법률의 해석ㆍ적용의 위헌 여부에 대한 판단을 구하는 것이 아닌가 하는 의문이 있다.
그러나 청구인이 청구이유에서 법원의 해석ㆍ적용을 문제삼는 듯한 표현을 하고 있는 것은 심판대상조항으로 인하여 발생하는 부당한 사례의 하나를 예시하는 것으로 보이고 이것을 법원의 해석ㆍ적용을 다툰다거나 한정위헌을 청구하는 것으로 볼 것은 아니다.
그러므로 청구인은 이 사건 헌법소원으로 심판대상조항 자체의 위헌성을 다툰다고 볼 것이므로 이를 탓하는 법무부장관의 주장은 이유 없다.
나. 본안 판단
(1)헌법은 제27조 제1항에서 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."라고 정하고 있다. 또한 헌법에 ‘공정한 재판’에 관한 명문의 규정이 없지만 재판청구권이 국민에게 효율
적인 권리보호를 제공하기 위해서는 법원에 의한 재판이 공정하여야만 할 것임은 당연하므로, ‘공정한 재판을 받을 권리’는 헌법 제27조의 재판청구권에 의하여 함께 보장된다고 보아야 하고 우리 재판소도 헌법 제27조 제1항의 내용을 ‘공정한 재판을 받을 권리’로 해석하고 있다(헌재 1996. 12. 26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808, 820).
그런데 심판대상조항은 재판의 당사자에 대하여 송달장소변경시의 신고의무를 과하면서 그 의무를 이행하지 아니한 자에 대한 송달은 종전의 송달장소로 등기우편으로 발송하도록 규정하고 있다. 이 경우 실제로 송달될 서류가 송달받을 자에게 도달되었는지 여부를 묻지 아니하고 등기우편을 발송한 때에 송달된 것으로 보기 때문에 이러한 당사자는 자기에게 송달될 서류를 사실상 받지 못하였는데도 재판이 그대로 진행되어 버림으로써 공정한 재판을 받을 권리를 제한받는 결과가 된다.
이러한 제한이 과연 헌법 제37조 제2항의 한계 내의 정당한 것인지 여부에 관하여 살핀다.
(2)심판대상조항은 1990. 1. 13. 법률 제4201호로 신설된 것으로서, 송달 장애로 인한 절차지연을 방지하기 위하여 당사자로 하여금 송달장소 변경시에 이를 법원에 신고하도록 함으로써 민사소송절차의 신속성의 실현이라는 공익을 달성하고자 하는 것으로 그 입법목적은 정당하다고 하겠다.
(3) 그런데 송달장소 변경의 신고의무를 부과하면서도 그 위반에 대하여 아무런 제재를 하지 않는다면 신고의무를 부과하는 규정은 선언적인 규정에 불과하게 되어 실효성이 없게 될 염려가 있다. 따라서 신고의무를 이행하지 아니한 당사자 등에 대하여는 종전에 송달받던 장소에 등기우편으로 서류를 송달할 수 있도록 하여 그러한 당사자 등이 송달될 서류를 사실상 받지 못한 상태에서 소송의 진행을 당하는 위험을 부담하는 불이익을 입도록 하는 것은 신고의무의 이행을 촉구하는 적절한 방법이 된다. 따라서 심판대상조항이 채택한 방법은 앞에서 본 입법목적을 달성하는 데 적합한 것이라 하겠다.
(4)한편 심판대상조항은 송달장소 변경시 이를 신고하지 아니한 모든 경우에 등기우편에 의한 발송송달을 허용하는 것이 아니라 "달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에 한하여" 이를 허용하고 있다. 비록 당사자가 송달장소의 변경을 신고하지 않았다고 하더라도 소송기록상 달리 송달할 장소가 있는 경우에는 먼저 그 곳으로 송달을 하여 보고 그 곳으로도 송달이 되지 않을 때에 비로소 종전에 송달받던 주소로 등기우편에 의한 발송송달을 하도록 규정하
고 있는 것이다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다31592 판결, 공2001하, 2071 참조). 또한 구 민사소송법 제241조 제2항은, 소위 2회의 쌍방불출석으로 인한 소취하간주의 효과가 2회째의 쌍불된 기일로부터 "1월 이내에 기일지정의 신청을 하지 아니한" 때에 한하여 발생하는 것으로 규정하여 등기우편에 의한 송달로 당사자 등이 입을 수 있는 불이익을 피해 나가는 방법을 마련하고 있다. 이러한 것들은 모두 송달장소의 변경을 신고하지 아니한 당사자 등이 사실상 입을 수 있는 불이익을 최대한 줄여주는 효과가 있으므로 심판대상조항은 침해의 최소성도 갖추고 있다고 할 것이다.
(5)나아가 심판대상조항이 도모하는 민사소송 절차의 신속성 등의 공익적 법익은 송달장소의 변경신고를 게을리 한 당사자 등이 입는 불이익보다 훨씬 크다고 할 것이다. 또한 등기우편에 의한 발송송달을 받은 당사자 등은 언제든지 법원에 문의하여 재판진행상황을 알 수 있고 송달받지 못한 서류를 다시 받아 볼 수도 있기 때문에 그다지 어렵지 않게 등기우편에 의한 발송송달로 인한 불이익을 벗어날 수 있다.
위와 같은 점을 고려하면 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추고 있다고 할 것이다.
(6)그렇다면 심판대상조항은 공정한 재판을 받을 권리를 과도하게 제한하는 규정이라고 볼 수 없다.
4. 결　론
이상과 같은 이유로 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,한대현,하경철,김영일,주심,권성,김효종,김경일,송인준,주선회【별 지】
〔별　지〕
1. 법원의 제청신청 기각이유
우리 민사소송법은 소송절차의 진행에서 원칙적으로 당사자주의에 기초를 두고 있고, 이 사건에서 문제가 된 심판대상조항이 신설되기 전에는 소송당사자가 송달장소를 변경하면서 법원에 이를 신고하지 않음으로써 그 당사자
의 송달장소를 알 수 없어 송달이 불가능한 경우에는 부득이 공시송달의 방법으로 소송절차를 진행할 수밖에 없었는바, 새로이 위 조항을 신설하여 제1항에서 당사자에게 송달장소 변경시 이를 신고하도록 규정한 것은 당사자주의에 입각하여 당사자로 하여금 적극적으로 소송에 임하게 함으로써 소송절차의 신속을 도모하고 아울러 실체적 진실발견이 이루어질 수 있도록 하기 위한 것이다. 또 같은 조 제2항에서 위 신고의무를 해태한 당사자에 대한 송달은 종전에 송달받던 장소에 등기우편에 의한 송달(통상 발송송달이라고 한다)을 할 수 있도록 한 것은 위 신고의무를 해태한 당사자에 대한 불이익을 가함으로써 위 신고의무를 부과한 위 입법목적을 달성하기 위한 것이라고 할 수 있다.
한편 심판대상조항은 발송송달을 할 수 있는 경우를 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에 한하여’로 제한하고 있는바, 이는 법원이 위 신고의무를 해태한 당사자의 송달장소를 소송기록상의 자료에 의하여 알 수 있는 경우까지 포함하여 모든 경우에 발송송달을 허용하게 되면 위 신고의무를 부과한 입법목적을 달성하기 위한 필요한 정도를 넘어 당사자에게 과도한 불이익이 가해지므로 이를 피하기 위한 것으로서 법원이 소송기록상의 자료에 의하여 송달장소를 알 수 있는 경우에는 발송송달이 허용되지 않는다고 할 것이다. 그런데 나아가 소송기록상의 자료에 의하여 송달장소를 알 수 없는 경우에도 다시 법원이 주민등록표 등을 조사하여야 하고 이를 통하여도 송달장소를 알 수 없는 경우에 한하여 발송송달이 허용된다고 한다면 이는 법원에 대하여 직권으로 당사자의 송달장소를 발견할 의무를 부과하는 것이 되어 민사소송법상의 당사자 주의에 어긋나고 소송당사자에게 위 신고의무를 부과한 입법목적에도 부합하지 않는다 할 것이다.
따라서 심판대상조항을 소송절차의 신속과 실체적 진실발견이라는 입법목적을 달성하기 위하여 위 신고의무를 해태한 당사자에게 발송송달을 허용하되 법원이 소송기록상의 자료에 의하여 송달장소를 알 수 있는 경우에는 이를 허용하지 않는 제한을 가한 것으로 해석하는 것은 위 입법목적의 달성과 이로 인하여 당사자기 입을 불이익의 최소화라는 요청 사이에서 조화를 꾀하기 위한 것이고 이는 헌법상 재판청구권에 대하여 필요하고도 합리적인 범위 내에서 제한을 가한 것에 해당하므로 재판청구권의 본질적 내용을 침해하여 헌법에 위반되는 것이라고 할 수 없다.
2. 법무부장관의 의견요지
(1) 적법성에 대한 의견요지
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제로 되어야 하고 여기서 ‘법률이 헌법에 위반되는지 여부’라고 할 때의 법률은 ‘법률’ 그 자체를 말하며, ‘법률의 해석’은 원칙적으로 포함되지 않는다. 그러므로 ‘법률조항 자체에 대한 다툼’과 ‘법률의 해석에 관한 다툼’은 비록 그 부분이 모호한 경우가 많지만 이를 구분하여야 한다.
따라서 법률조항 자체의 위헌판단을 구하는 것이 아니라 법률조항을 "……하는 것으로 해석하는 한 위헌"이라는 판단을 구하는 청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 청구로 적절치 아니하다 할 것이다.
그런데 이 사건 심판청구는 "송달불능 사유가 이사불명으로 기재되어 있어 주민등록표 등에 의한 조사로 새로운 주소를 쉽게 알 수 있는 경우에도 민사소송법 제171조의 2 제2항의 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 때’에 해당하여 발송송달이 허용된다고 해석하는 한 위 법률은 위헌이다"는 취지이다.
이러한 심판청구 취지는 ‘법률의 해석에 관한 판단’을 구하는 것이지 ‘법률조항 자체의 위헌판단’을 구하는 것은 아니므로 부적법하다.
(2) 본안에 대한 의견요지
법원의 위헌제청신청 기각이유와 대체로 같다.