# 공직선거법 제8조의5 제6항 등 위헌확인

## 판시사항

가. 인터넷선거보도심의위원회(이하 ‘이 사건 심의위원회’라 한다)로 하여금 인터넷 선거보도의 공정을 보장하기 위하여 필요한 사항을 정하여 공표하도록 정한 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제8조의5 제6항(이하 ‘이 사건 공선법조항’이라 한다)에 대한 심판청구가 기본권 침해의 직접성을 갖추고 있는지 여부(소극)나. 인터넷언론사에 대하여 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자 명의의 칼럼이나 저술을 게재하는 보도를 제한하는 구 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’(2011. 12. 23. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제9호로 제정되고, 2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항 본문과 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’(2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 심의기준 규정’이라 한다) 제8조 제2항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 시기제한조항’이라 한다)이 법률유보원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)다.이 사건 시기제한조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해하는지 여부(적극)

## 결정요지

가. 이 사건 공선법조항은 이 사건 심의위원회로 하여금 인터넷 선거보도의 공정을 보장하기 위하여 필요한 사항을 정하여 공표하도록 위임하고 있고, 청구인의 표현의 자유를 제한하는 것은 이 사건 시기제한조항으로 인한 것이므로, 이 사건 공선법조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 갖추지 못하였다.나. 이 사건 시기제한조항은 공직선거법 제8조의5 제6항, 제9항, ‘인터넷선거보도심의위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙’ 제17조 등의 위임에 따라 제정된 것으로서 법률에 근거를 두고 있다. 이 사건 시기제한조항의 효과와 인터넷 선거보도 심의 제도의 취지, 이 사건 심의위원회의 성격 등에 비추어 보면, 모법에서 이 사건 시기제한조항을 포함한 이 사건 심의기준 규정에 포함될 내용에 대해 어느 정도 포괄적으로 위임할 필요성이 인정되므로, 이 사건 심의위원회가 어느 시기부터 인터넷언론사에 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 것을 제한할 것인지를 공직선거법의 취지와 내용을 고려하여 정한 것이라면, 이를 모법의 위임범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 공직선거법은 선거일 전 90일을 기준으로 다양한 규제를 부과하고 있는데, 이 사건 심의위원회도 이러한 입법자의 판단을 존중하여 이 사건 시기제한조항에도 선거일 전 90일을 기준으로 설정하였다. 따라서 이 사건 시기제한조항이 모법의 위임범위를 벗어났다고 볼 수 없으므로 법률유보원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해하지 않는다.다. 이 사건 시기제한조항은 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 인터넷 선거보도가 불공정하다고 볼 수 있는지에 대해 구체적으로 판단하지 않고 이를 불공정한 선거보도로 간주하여 선거의 공정성을 해치지 않는 보도까지 광범위하게 제한한다. 공직선거법상 인터넷 선거보도 심의의 대상이 되는 인터넷언론사의 개념은 매우 광범위한데, 이 사건 시기제한조항이 정하고 있는 일률적인 규제와 결합될 경우 이로 인해 발생할 수 있는 표현의 자유 제한이 작다고 할 수 없다. 인터넷언론의 특성과 그에 따른 언론시장에서의 영향력 확대에 비추어 볼 때, 인터넷언론에 대하여는 자율성을 최대한 보장하고 언론의 자유에 대한 제한을 최소화하는 것이 바람직하고, 계속 변화하는 이 분야에서 규제 수단 또한 헌법의 틀 안에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 한다. 이 사건 시기제한조항의 입법목적을 달성할 수 있는 덜 제약적인 다른 방법들이 이 사건 심의기준 규정과 공직선거법에 이미 충분히 존재한다. 따라서 이 사건 시기제한조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해한다. 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 이 사건 시기제한조항에 대한 반대의견국민의 의사가 왜곡되지 않는 공정한 선거 결과를 얻기 위해서 선거보도에 있어 언론의 공정성은 반드시 확보되어야 한다. 국민 여론 형성 및 선거에 대한 인터넷매체의 영향력이 증가한 상황에서, 선거가 임박한 민감한 시기에, 특정 공직선거 후보자 명의의 칼럼 등이 인터넷언론에 게재될 경우, 그 후보자는 ‘광고 효과’를 누리게 되어 후보자 사이에 기회 불균등의 문제가 발생하게 된다.이 사건 시기제한조항은 선거와 관련한 민감한 시기에 인터넷언론사에 대한 후보자 사이의 불균등한 접근가능성이나 노출가능성을 원천적으로 차단하여 인터넷 선거보도의 공정성을 확보하기 위한 것으로서 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.미디어선거 시대가 도래하고 사회의 전반적인 이슈가 연성화(軟性化) 되면서, 정당이나 정책보다는 후보자의 이미지가 선거결과에 더 많은 영향을 미치는 것으로 분석되고 있다. 내용과 무관하게 언론에 후보자의 이름이 노출되는 것만으로도 득표율이 높아진다는 연구결과들이 있고, 후보자의 언론 등장은 유권자에게 단순한 친밀감을 주는 차원을 넘어 정치적 지지를 강화하게 하는 효과까지 있다고 한다. 하나의 분야에서 전문성이 있다고 평가되면 다른 분야에서도 전문성이 있는 것으로 보인다는 후광효과이론이나, 후보자의 예능프로그램 출연만으로도 유권자의 신뢰가 쌓인다는 연구결과에서 볼 수 있듯이, 후보자가 직접 작성한 칼럼 등이 인터넷언론이라는 공기(公器)에 담기게 되면, 그 내용이 어떤 것이든, 정치와 무관한 분야에 관한 것이거나 심지어 감성에만 호소하는 것일지라도 유권자에게 미치는 영향력은 강화된다. 따라서 선거보도의 공정성을 확보하기 위해서 인터넷언론이 후보자 이미지 강화효과를 특정 후보자에게만 부여하지 않도록 조치를 취할 필요가 있다.또한 후보자가 직접 작성한 칼럼 등은 후보자 개인의 주관적인 사상이나 감정 등을 주된 내용으로 하고 있어 광고효과를 가지게 되므로, 공직선거법상 광고 금지 등의 규정을 잠탈할 가능성도 있다. 이에, 선거에 관한 여론이 구체적으로 형성되고 투표권행사가 이루어지는 민감한 시기인, 선거일 전 90일부터 선거일까지는, 인터넷언론에 후보자 명의의 칼럼 등의 게재를 일률적으로 금지할 필요성이 있다.이 사건 시기제한조항은 ‘인터넷언론사’에 게재하는 것을 금지할 뿐, 다른 인터넷 공간인 후보자 개인이 개설한 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판대화방 등에 게시하는 것은 금지되지 않는 점(공직선거법 제59조), 선거에 민감한 시기인 ‘선거일 전 90일부터 선거일까지’만 금지되는 점, 이 사건 심의위원회의 인터넷언론사에 대한 심의결과에 따라 후보자가 사후적으로 칼럼 등을 게재하지 못하게 되는 것에 그치는 점, 선거에 민감한 시기에 후보자에 대한 광고를 하지 못하도록 일률적으로 금지하는 외에 동일한 수준으로 목적을 달성할 수 있는 다른 대안을 상정하기 어려운 점을 종합하면, 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 모두 충족하고 있어, 공직선거 후보자의 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.선거와 관련이 없거나 심지어 정서에만 호소하는 경우에도 후보자의 지지에 영향을 미치게 되는 상황에서, ‘선거와의 관련성’ 유무에 따라 규제하게 되면, 언론 노출만으로도 발생하는 후보자 광고라는 불공정한 효과를 방지할 수 없으며, ‘선거와의 관련성’이라는 매우 추상적이고 불분명한 기준으로는 이 사건 심의위원회에 의한 자의적인 운용가능성을 방지할 수 없다.또한, 이미 인터넷언론에 후보자의 칼럼 등이 게재되어 선거에 불공정한 영향을 미친 사후에 그 불공정한 영향을 제거 또는 교정할 수 있는 방법을 찾기 어렵다. 특히 선거일에 임박할수록 불공정한 영향력은 커질 수밖에 없는데, 이를 막을 수 없다는 점에서도 문제이다.인터넷 매체의 특성상 인터넷언론에 대하여는 자율성을 최대한 보장하고 언론의 자유에 대한 제한을 최소화하는 것이 바람직하다고 하는 견해가 있을 수 있으나, 이는 인터넷 환경의 긍정적인 측면만을 고려한 것일 뿐이고, 낮은 진입 장벽으로 인한 전문성 및 자질이 떨어지는 인터넷언론의 출현 가능성, 허위나 불법정보의 급속한 확대재생산의 문제, 최근 발달한 디지털 여과(filtering) 기술과 맞춤형 추천 알고리즘 기술에 의해 구현되는 편향적인 정보 취득 및 편견 강화 현상 등과 같은 인터넷 환경의 부정적인 측면을 고려하지 않은 것으로 보인다.인터넷언론이 우리 사회에 미치는 큰 영향력에 비추어보면, 인터넷언론에게 그에 걸맞은 사회적 책임이 요구된다. “언론의 책임은 특정 매체의 속성에 따라 국한될 수 없으며, 여론에 영향을 미칠 수 있는 매체라면 영향력의 크기에 따라 사회적 책임을 부과 받”아야 하기 때문이다. 전통적인 언론도 인터넷언론을 통하여 동일한 뉴스를 유통하고, 인터넷언론을 통한 여론이 전통적인 언론에도 영향을 미치는 등 매체 간 경계가 사라지고 있는 ‘매체융합’ 상황에서, 선거보도에 관한 규율을 언론매체마다 달리하자는 것은 현실과 괴리가 있다. 인터넷언론도 선거에 관한 여론형성에 영향력을 행사하는 공중매체로서의 기능과 역할을 수행하는 이상 마땅히 그에 상응하는 공적 책임을 부담하여야 한다.인터넷 공간에서의 정보취득은 이용자의 주체적인 선택에 따라 특정 선호에 따른 차별적인 정보취득이 가능하고, 자신의 신념에 부합하는 내용만을 선별하여 소비하고 그에 반하는 정보를 외면하는 현상이 나타날 수 있으며, 최근에는 여과 기술이나 맞춤형 알고리즘 기술로 인하여 이용자의 주체적인 선택 없이도 정치 성향에 부합하는 정보만을 선별적으로 받을 수 있는 현상까지 있음을 염두에 둘 때, 인터넷 환경에서 특정 성향의 인터넷언론사에서 특정 후보자의 칼럼 등을 게재하여 발생하는 후보자간의 기회 불균등의 문제를 다른 매체를 통한 게재만으로 해결하기 어렵다. 선거를 앞둔 길지 않은 기간 내에 반론이나 토론 등과 같은 자율적인 방법에 의한 교정이 가능한지도 의문이다.재판관 이은애의 이 사건 시기제한조항에 대한 법정의견에 대한 보충의견반대의견은 법정의견이 ‘선거와의 관련성’을 기준으로 칼럼 등의 게재 여부를 결정하자는 것이어서 표현을 내용에 따라 규제한다고 지적하나, 법정의견은 별도의 기준을 설정해야 한다거나 내용 규제를 하자는 것이 아니다. 또한 반대의견은 법정의견이 사상의 자유 시장의 원리에 따라 문제가 해결될 수 있다고 보고 있다고 지적하나, 법정의견은 인터넷언론에 대한 모든 규제를 제거하자는 것이 아니라, 이 사건 시기제한조항이 인터넷 환경의 특성을 고려하지 않아 인터넷언론에 대한 적합한 규제가 아니라는 점을 지적한 것이다. 이 사건 시기제한조항은 청구인의 표현의 자유를 일률적으로 광범위하게 제한하기 때문에 침해의 최소성원칙에 반한다.

## 심판대상조문

공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제8조의5 제6항 구 인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정(2011. 12. 23. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제9호로 제정되고, 2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항 본문 인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정(2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정된 것) 제8조 제2항

## 참조조문

헌법 제21조 제1항, 제37조 제2항
헌법재판소법 제68조 제1항
공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정된 것) 제8조, 제8조의5, 제8조의6, 제256조 제2항 제4호
인터넷선거보도심의위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙(2016. 1. 15. 중앙선거관리위원회규칙 제444호로 개정된 것) 제1조, 제2조의2, 제17조, 제20조
인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정(2011. 12. 23. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제9호로 제정된 것) 제1조, 제2조, 제8조 제1항
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제8조의5 제6항
구 인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정(2011. 12. 23. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제9호로 제정되고, 2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항 본문
인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정(2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정된 것) 제8조 제2항

## 참조판례

2011헌마475
2012헌마630
2007헌마1001

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	하○○(변호사)
【주 문】
1.구 인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정(2011. 12. 23. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제9호로 제정되고, 2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항 본문, 인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정(2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정된 것) 제8조 제2항은 헌법에 위반된다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 인터넷언론사인 ○○는 저명인사에게 블로그를 개설하여 블로거로 활동하도록 하는 방식으로 기사를 생산하고 있다. 청구인은 ○○당의 공동운영위원장으로서 ○○의 블로거로 활동하면서, 2014. 12. 18.부터 2016. 1. 29.까지 15회에 걸쳐 ○○의 인터넷홈페이지에 청구인 명의의 칼럼을 게재하였다.
나. 청구인은 2016. 1. 11. 제20대 국회의원선거에 출마하기 위해 서울특별시 ○○구선거구에 예비후보자로 등록하였다. 인터넷선거보도심의위원회는 ○○에 게재된 청구인 명의의 2016. 1. 20.자 및 2016. 1. 29.자 칼럼이 선거일 전 90일부터 제한하고 있는 후보자 명의의 칼럼을 게재한 것으로서, 공직선거법 제8조(언론기관의 공정보도의무)와 ‘인터넷선거보도심의위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙’ 제2조의2(인터넷언론사의 공정한 선거보도) 제1항을 위반하였다는 이유로, 2016. 2. 1. ○○에게 ‘공정보도 협조요청’을 하였다. 청구인은 ○○ 담당자로부터 위와 같은 사실을 전해 듣고 칼럼 게재를 중단하였다.
다. 이에 청구인은, 위와 같이 인터넷언론사에 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 것을 제한하는 근거규정인 공직선거법 제8조의5 제6항 및 구 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’ 제8조 제2항이 청구인의 표현의 자유를 침해한다고 주장하며, 2016. 2. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 구 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’(2011. 12. 23. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제9호로 제정되고, 2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 위 규정 제8조 제2항 단서는 본문에 대한 예외로서 일정한 경우 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 것을 허용하고 있으므로, 이 부분은 심판대
상에서 제외하기로 한다.
한편 이 사건 심판청구 이후 개정되어 현재 시행 중인 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’(2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정된 것) 제8조 제2항은 구 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’ 제8조 제2항 본문이 후보자 명의의 칼럼이나 저술을 게재하는 보도를 제한하는 것과 달리 후보자 명의의 칼럼, 논평, 기고문, 저술 등을 게재하는 것을 제한하는 것으로 개정되었으나, 양자의 내용은 실질적으로 동일하여 동종의 기본권 침해 문제가 제기될 수 있다. 따라서 현행 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’ 제8조 제2항의 위헌 여부는 구 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’ 제8조 제2항 본문과 결론을 같이 할 것이 명백하다. 그러므로 법질서의 정합성과 소송경제를 위하여 위 현행 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’ 조항도 이 사건 심판대상에 포함시키기로 한다.
따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제8조의5 제6항(이하 ‘이 사건 공선법조항’이라 한다), 구 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’(2011. 12. 23. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제9호로 제정되고, 2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 심의기준 규정’이라 한다) 제8조 제2항 본문, ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’(2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 심의기준 규정’이라 한다) 제8조 제2항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 시기제한조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고 관련조항은 [별지] 기재와 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것)
제8조의5(인터넷선거보도심의위원회) ⑥ 인터넷선거보도심의위원회는 인터넷 선거보도의 정치적 중립성?형평성?객관성 및 권리구제 기타 선거보도의 공정을 보장하기 위하여 필요한 사항을 정하여 이를 공표하여야 한다.
구 인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정(2011. 12. 23. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제9호로 제정되고, 2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정되기 전의 것)
제8조(시기에 따른 특별제한) ② 인터넷언론사는 선거일 전 90일부터 선
거일까지 후보자명의의 칼럼이나 저술을 게재하는 보도를 하여서는 아니 된다. 다만, 선거일 전 180일 전부터 계속 연재하였고 후보자의 명의가 드러나지 않는 저술의 경우에는 그러하지 아니하다.
인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정(2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정된 것)
제8조(시기에 따른 특별제한) ② 인터넷언론사는 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자 명의의 칼럼, 논평, 기고문, 저술 등을 게재하여서는 아니 된다.
3. 청구인의 주장
이 사건 공선법조항은 국민의 기본권 제한에 관한 사항을 인터넷선거보도심의위원회에 포괄적으로 위임하여 헌법 제37조 제2항의 한계를 넘어 표현의 자유를 침해하고 포괄위임금지원칙에도 위배된다. 또한 이 사건 시기제한조항은 후보자가 선거와 직접 관련이 없거나 선거에 영향을 미치는 내용이 포함되어 있지 않은 기고문을 게재하는 것까지 제한하는 등 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해한다.
4. 이 사건 공선법조항에 대한 판단
법률조항 자체가 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 직접 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법률규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 원칙적으로 당해 법률의 직접성은 부인된다(헌재 2013. 6. 27. 2011헌마475 참조).
이 사건 공선법조항은 인터넷선거보도심의위원회(이하 ‘이 사건 심의위원회’라 한다)로 하여금 인터넷 선거보도의 공정을 보장하기 위하여 필요한 사항을 정하여 공표하도록 위임하고 있고, 인터넷언론사에 일정 기간 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하지 못하도록 하여 청구인의 표현의 자유를 제한하는 것은 구체적으로 이 사건 시기제한조항으로 인한 것이므로, 이 사건 공선법조항 자체가 직접 청구인이 다투고자 하는 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 공선법조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 갖추지 못하여 부적법하다.
5. 이 사건 시기제한조항에 대한 판단
가. 인터넷 선거보도 심의 제도 개관
(1) 공직선거와 선거보도
(가) 현대민주국가에 있어서 선거는 국가권력에 대하여 민주적 정당성을 부여하고 국민을 정치적으로 통합하는 중요한 방식이다. 그런데 선거의 결과는 여론의 실체인 국민의 의사가 표명된 것이기 때문에 민주국가에서 여론의 중요성은 특별한 의미를 가진다(헌재 1995. 7. 21. 92헌마177등 참조).
오늘날 언론기관은 국민이 정치적 의사를 형성하는 데 필요한 정보를 제공하고, 공적인 담론을 제시함으로써 여론의 형성에 결정적인 영향을 미친다. 국민은 선거보도를 통해 중요한 선거쟁점이나 후보자의 정책, 정치이념 등을 파악하여 선거권을 행사하게 된다. 따라서 선거보도의 자유는 민주주의를 유지ㆍ발전시키기 위한 토대가 되므로 최대한 보장되어야 한다(헌재 1995. 7. 21. 92헌마177등 참조).
그러나 위와 같이 언론기관이 정치적ㆍ사회적으로 미치는 영향력이 강력하기 때문에 언론기관이 공정성과 객관성을 유지하지 않을 경우 자칫 정치적ㆍ사회적 여론을 왜곡시킬 수 있다. 따라서 공정한 선거보도가 이루어지도록 하여 선거에 관한 공정하고 자유로운 여론이 형성될 수 있도록 규율할 필요가 있다(헌재 2015. 7. 30. 2013헌가8 참조).
(나) 이에 따라 공직선거법은 언론기관에 대해 포괄적으로 공정보도의무를 부담하도록 명시적으로 규정하면서(제8조),선거방송심의위원회ㆍ선거기사심의위원회ㆍ인터넷선거보도심의위원회를 설치하여 선거보도의 공정성을 심의하여 사후적으로 교정하는 제도를 두고 있다(제8조의2 내지 제8조의6).
다만 입법자는 공직선거법에 어떠한 선거보도를 불공정하다고 볼 것인지에 대해 자세히 규정하기 보다는, 각 위원회로 하여금 그 기준을 정하여 공표하도록 함으로써(공직선거법 제8조의2 제4항, 제8조의3 제6항, 제8조의5 제6항), 선거보도의 자유를 폭넓게 보장하면서 선거보도의 공정성을 중립적인 기관으로 하여금 심의하여 교정하도록 하였다.
(다) 더불어 공직선거법은 언론기관이 선거에 부당한 영향을 미치는 것을 방지하기 위하여 다음과 같은 다양한 행위를 금지하고 이를 위반하는 경우 처벌하는 규정을 두고 있다.
언론기관 종사자는 실제로 특정 후보자에 대하여 유리하거나 불리한 조치를 취하였는지에 관계없이 선거운동 목적 등으로 제공되는 금품?향응 기타의 이익을 받거나 권유?요구 또는 약속할 수 없다(공직선거법 제97조 제3항, 제235조 제1항). 언론기관 종사자는 특정 후보자를 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 허위논평ㆍ보도 등을 할 수 없으며, 객관적 자료를 제시하지
않고 선거결과를 예측하는 보도를 할 수 없다(공직선거법 제96조 제2항, 제252조 제1항). 언론기관은 후보자 등의 방송연설을 불공평하게 중계방송하거나 토론회 등을 편집하여 중계방송할 수 없다(공직선거법 제71조 제12항, 제82조의2 제13항 후단, 제252조 제4항).
또한 누구든지 공직선거법이 허용하는 경우를 제외하고 방송시설이나 구내방송 등을 이용하여 선거운동을 할 수 없다(공직선거법 제98조, 제99조, 제252조 제3항).
나아가 언론기관이 해당 매체나 그 영향력을 이용하여 선거운동에 나서거나 선거에 개입하는 행위를 할 경우 그 행위 태양에 따라, 허위사실공표나 후보자비방(공직선거법 제250조, 제251조), 여론조사 결과 왜곡 보도(공직선거법 제96조 제1항, 제252조 제2항), 탈법적인 광고(공직선거법 제82조의7 제5항, 제94조, 제252조 제3항), 신문ㆍ잡지 등의 통상방법 외의 배부(공직선거법 제95조 제1항, 제252조 제3항), 탈법방법에 의한 문서ㆍ도화 등의 배부 등(공직선거법 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호), 조직 내에서의 직무상 행위나 거래상 특수한 지위를 이용한 선거운동(공직선거법 제85조 제3항, 제255조 제1항 제9호), 선거운동을 위한 사조직 또는 유사기관의 설치 등(공직선거법 제87조 제2항, 제89조 제1항, 제255조 제1항 제11호, 제13호)에 해당하여 처벌될 수 있다(헌재 2016. 6. 30. 2013헌가1 참조).
(2) 인터넷 선거보도 심의 제도
(가)이 사건 심의위원회는 인터넷언론사의 인터넷홈페이지에 게재된 선거보도의 공정성을 유지하기 위하여 중앙선거관리위원회에 설치?운영된다(공직선거법 제8조의5 제1항). 이 사건 심의위원회는 국회에 교섭단체를 구성한 정당이 추천하는 각 1인과 방송통신심의위원회, 언론중재위원회, 학계, 법조계, 인터넷 언론단체 및 시민단체 등이 추천하는 자를 포함하여 중앙선거관리위원회가 위촉하는 11인 이내의 위원으로 구성된다(공직선거법 제8조의5 제2항). 이를 통해 이 사건 심의위원회의 구성이 민주성과 전문성의 조화를 이루도록 하고 있다.
(나) 이 사건 심의위원회는 인터넷 선거보도의 공정성을 심의하는데, 선거보도의 심의는 관련 법규 및 이 사건 심의위원회가 정하는 심의기준 등에 따른다[인터넷선거보도심의위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙(이하 ‘이 사건 심의위원회 규칙’이라 한다) 제17조]. 이 사건 심의위원회의 심의에서 가장 직접적인 기준이 되는 것은 이 사건 심의위원회가 직접 제정하여 공표하고 있는
이 사건 심의기준 규정이다. 공직선거법은 이 사건 심의위원회로 하여금 인터넷 선거보도의 공정을 보장하기 위하여 필요한 사항을 정하여 공표하도록 정하고 있으며(제8조의5 제6항), 이에 따라 인터넷 선거보도의 심의를 위해 이 사건 심의위원회 훈령으로 이 사건 심의기준 규정을 마련하고 있다.
(다) 이 사건 심의위원회는 심의 결과 선거보도의 내용이 공정하지 않다고 인정되는 때에는 당해 인터넷언론사에 대하여 해당 선거보도의 내용에 관한 정정보도문의 게재, 경고문 게재, 경고, 주의 등 필요한 조치를 명하여야 한다(공직선거법 제8조의6 제1항, 이 사건 심의위원회 규칙 제20조 제1항).
이 사건 심의위원회가 경고문의 게재를 결정한 때에는 해당 인터넷언론사의 인터넷홈페이지 초기화면에 게재하도록 하여야 하며, 선거보도의 내용과 관련하여 경고문의 게재 또는 경고를 결정한 때에는 필요한 경우 해당 선거보도에 그 처분이 있음을 표시하게 할 수 있다(이 사건 심의위원회 규칙 제20조 제2항). 그 경고문의 게재기간은 3일로 하되, 그 위반시기 또는 사안의 중요성 등을 감안하여 7일까지 연장할 수 있고(이 사건 심의기준 규정 제12조), 경고문의 게재 또는 경고 조치에 대한 알림문의 게재는 해당 기사가 게재되어 있는 동안으로 한다(이 사건 심의기준 규정 제13조). 이 사건 심의위원회는 위와 같은 조치를 취한 경우 그 종류와 내용을 이 사건 심의위원회 홈페이지에 게재하되, 정정보도문 또는 경고문 게재의 조치를 받은 언론사명을 이 사건 심의위원회 홈페이지의 초기화면에 공개한다(이 사건 심의기준 규정 제15조 제1항).
만일 해당 인터넷언론사가 이 사건 심의위원회가 명한 조치를 이행하지 않을 경우 2년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다(공직선거법 제256조 제2항 제4호).
나. 쟁점의 정리
이 사건 시기제한조항으로 인하여 청구인이 인터넷언론사에 청구인 명의의 칼럼 등을 게재하는 데 제한을 받게 되었으므로, 이 사건 시기제한조항은 청구인의 표현의 자유를 제한한다. 따라서 이 사건의 쟁점은 이 사건 시기제한조항이 법률유보원칙과 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해하는지 여부이다.
다. 법률유보원칙 위반 여부
(1) 법률유보원칙의 의의
국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장?질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한
의 방법은 원칙적으로 법률로써만 가능하고, 제한의 정도도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없으며 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 여기서 기본권 제한에 관한 법률유보원칙은 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다 하더라도 법률상의 근거는 있어야 한다. 따라서 모법의 위임범위를 벗어난 하위법령은 법률의 근거가 없는 것으로 법률유보원칙에 위반된다(헌재 2016. 4. 28. 2012헌마630 참조).
(2) 판단
(가) 먼저 이 사건 시기제한조항이 법률에 근거를 두고 있는지에 관하여 살펴본다.
이 사건 공선법조항은 "인터넷선거보도심의위원회는 인터넷 선거보도의 정치적 중립성?형평성?객관성 및 권리구제 기타 선거보도의 공정을 보장하기 위하여 필요한 사항을 정하여 이를 공표하여야 한다."라고 규정하여 이 사건 심의위원회가 인터넷 선거보도의 공정을 보장하기 위하여 필요한 사항에 대해 직접 정하도록 위임하고 있다. 또한 공직선거법 제8조의5 제9항은 "인터넷선거보도심의위원회의 구성ㆍ운영, 위원 및 상임위원의 대우, 사무국의 조직ㆍ직무범위 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다."고 규정하고 있고, 이에 따라 이 사건 심의위원회 규칙 제17조는 "선거보도의 심의는 관련 법규 및 심의위원회가 정하는 심의기준 등에 따른다."고 규정하고 있다.
따라서 이 사건 시기제한조항은 위와 같은 공직선거법과 이 사건 심의위원회 규칙 조항의 위임에 따라 제정된 것으로서 법률에 근거를 두고 있다.
(나) 다음으로 이 사건 시기제한조항이 모법의 위임범위를 벗어난 것인지에 관하여 살펴본다.
이 사건 공선법조항과 관련 규정은 이 사건 심의기준 규정에 규정될 내용에 대해 다소 포괄적으로 위임하고 있다.
이 사건 시기제한조항을 포함한 이 사건 심의기준 규정은 대외적으로 공표되어 인터넷언론사가 선거보도의 공정을 보장하기 위하여 준수하여야 할 규범으로 작용한다. 그렇지만 이 사건 심의기준 규정은 일차적으로 이 사건 심의위원회가 인터넷 선거보도의 공정성을 심의하기 위한 기준으로 마련된 것이다. 따라서 이 사건 시기제한조항으로 인하여 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 것이 직접 금지되거나, 인터넷언론사가 이 사건 시기제한조항을 위반하였다는 이유로 바로 법률상 불이익을 받는 것은 아니다. 다만 이 사건 심의위원회는 이 사건 시기제한조항을 위반한 인터넷 선거보도에 대해 심의를 거쳐 위반의
정도에 따라 경고문 게재 등의 조치를 명할 수 있다. 이 경우에도 해당 인터넷언론사는 경고문을 게재하거나 해당 선거보도에 경고 등의 처분이 있었다는 것을 표시하여야 할 뿐이고, 해당 선거보도의 게재를 철회하거나 내용을 수정해야 하는 것은 아니다. 그리고 해당 인터넷언론사가 이를 이행하지 않을 경우에야 비로소 형사처벌될 수 있다.
그러므로 이 사건 시기제한조항은 인터넷언론사가 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 것을 사전적으로 금지하는 것은 아니고, 위와 같은 후속 절차를 예정하고 있는 데 따라 인터넷언론사로 하여금 이를 자발적으로 준수하게 하고, 사후적으로 교정하도록 하는 법적인 효과를 지니고 있을 뿐이다.
공직선거법이 이와 같이 인터넷 선거보도 심의 제도를 구성하고 있는 것은 선거보도의 자유를 폭넓게 보장하면서 인터넷 선거보도의 공정도 보장하기 위한 것이다. 또한 앞서 본 바와 같이, 이 사건 심의위원회는 구성에 있어서 민주성과 전문성이 조화를 이루는 중립적인 기관으로 이루어져 있는데, 공직선거법은 민주적ㆍ전문적ㆍ중립적인 이 사건 심의위원회로 하여금 직접 이 사건 심의기준 규정을 제정ㆍ공표하도록 하여 인터넷 선거보도의 공정성이 최대한 자율적이고 자발적으로 준수될 수 있도록 하고 있다.
따라서 위와 같은 이 사건 시기제한조항의 효과와 인터넷 선거보도 심의 제도의 취지, 이 사건 심의위원회의 성격 등에 비추어 보면, 이 사건 공선법조항 등 모법에서 이 사건 시기제한조항을 포함한 이 사건 심의기준 규정에 포함될 내용에 대해 어느 정도 포괄적으로 위임할 필요성이 인정된다.
한편, 선거일에 임박한 기간 동안 인터넷언론사에 후보자 명의의 칼럼 등이 게재될 경우 해당 보도는 선거보도의 공정성을 해칠 우려가 있으므로 이 사건 심의기준 규정에서 이를 제한할 필요가 있다. 인터넷 선거보도의 심의는 관련 법규 및 이 사건 심의위원회가 정하는 심의기준 등에 따르므로(이 사건 심의위원회 규칙 제17조), 이 사건 심의위원회가 이 사건 심의기준 규정을 마련하는 데에 있어서 공직선거법의 취지와 내용을 고려하게 될 것을 충분히 예상할 수 있다. 따라서 이 사건 심의위원회가 어느 시기부터 인터넷언론사에 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 것을 제한할 것인지를 정할 경우에도 공직선거법의 취지와 내용을 고려하여 정한 것이라면, 이를 모법의 위임범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다.
공직선거법은 다음과 같이 선거일 전 90일을 기준으로 다양한 규제를 부과하고 있다. 입후보하려는 공무원 등은 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두어야
한다(공직선거법 제53조 제1항). 누구든지 선거일 전 90일부터 선거일까지 정당 또는 후보자의 명의를 나타내는 저술 등을 공직선거법이 허용하는 방법 외로 광고할 수 없고, 후보자는 방송 등의 광고에 출연할 수 없다(공직선거법 제93조 제2항). 누구든지 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자와 관련 있는 저서의 출판기념회를 개최할 수 없다(공직선거법 제103조 제5항). 국회의원 또는 지방의회의원은 선거일 전 90일부터 선거일까지 인터넷홈페이지 등에 게시하는 등의 방법을 제외하고 의정활동을 보고할 수 없다(공직선거법 제111조 제1항). 정당이 선거일 전 90일부터 당원집회를 개최하는 때에는 관할 선거관리위원회에 신고한 후 공개된 장소에서 개최하여야 한다(공직선거법 제141조 제2항).
이와 같이 선거일 전 90일을 기준으로 규제를 부과하는 것은 입법자가 위 기간이 선거에 임박하여 선거의 공정을 담보하기 위하여 일정한 규제가 필요한 기간이라고 판단하였기 때문이다.
이 사건 심의위원회도 이러한 입법자의 판단을 존중하여 이 사건 시기제한조항에도 선거일 전 90일을 기준으로 설정하여 인터넷 선거보도의 공정 여부를 판단하도록 한 것이다. 따라서 이 사건 시기제한조항이 모법의 위임범위를 벗어났다고 볼 수 없다.
(다) 그러므로 이 사건 시기제한조항은 법률유보원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해하지 않는다.
라. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
앞서 본 바와 같이, 국민은 선거보도를 통해 중요한 선거쟁점이나 후보자의 정책, 정치이념 등을 파악하여 선거권을 행사하게 되므로, 언론기관은 선거보도에 있어서 공정성과 객관성을 유지하여야 하며, 공정한 선거보도를 통해 선거에 관한 공정하고 자유로운 여론이 형성될 수 있도록 규율할 필요가 있다.
인터넷언론사는 다른 언론기관에 비하여 적은 자본력과 시설만으로 설립될 수 있는데(헌재 2016. 10. 27. 2015헌마1206등 참조), 이로 인해 객관적인 보도기능을 확보하지 못한 일부 인터넷언론사를 통해 불공정한 선거보도가 양산되어 확산되거나, 선거보도를 통해 특정 정당이나 후보자에 대한 사실상의 선거운동에 나설 가능성이 있다. 특히 공직선거의 후보자나 후보자가 되려는 사람이 선거일에 임박한 기간 동안 인터넷언론사에 자신의 명의로 칼럼 등을 게재할 경우 선거의 공정성과 인터넷 선거보도의 공정성을 해칠 우려가 있다.
따라서 이 사건 시기제한조항의 입법목적은 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 인터넷 선거보도를 금지함으로써 인터넷 선거보도의 공정성과 선거의 공정성을 확보하려는 것이므로, 그 입법목적은 정당하다. 또한 이 사건 시기제한조항은 인터넷언론사에 대하여 위와 같은 선거보도를 제한함으로써 공직선거의 후보자나 후보자가 되려는 사람이 인터넷언론사에 칼럼 등을 게재하려는 것을 제한하고, 이를 위반한 경우 이 사건 심의위원회의 심의를 거쳐 필요한 조치를 취할 수 있게 되므로, 그 입법목적을 달성하기 위하여 적합한 수단이다.
(2) 침해의 최소성
(가) 이 사건 시기제한조항은 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 인터넷 선거보도를 제한하고 있다. 이는 해당 선거보도가 불공정하다고 볼 수 있는지에 대해 구체적으로 판단하지 않고 이를 불공정한 선거보도로 간주하는 것이다. 그 결과 선거의 공정성을 해치지 않는 보도까지 광범위하게 제한될 수 있다.
이 사건 시기제한조항은 후보자 명의의 칼럼 등이 선거나 정치적 의사표현과 상관없는 내용인 경우에도 그 게재를 제한한다. 설령 후보자 명의의 칼럼 등이 게재됨으로써 후보자에 대한 홍보 효과가 발생한다고 하더라도, 대중이 중요하게 관심을 기울이는 사안으로서 후보자가 직접 해명할 필요가 있거나 후보자가 해당 사안에 대해 특유한 지식 등을 갖고 있어, 이에 관한 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 것이 국민의 알권리를 위해 필요하다고 볼 수 있는 경우라면, 그러한 칼럼 등을 게재하는 것이 허용될 필요가 있다.
이 사건 시기제한조항이 선거보도의 공정성 여부를 구체적으로 판단하지 않고 일률적으로 제한하는 것은, 선거보도의 자유를 폭넓게 보장하는 대신 인터넷 선거보도 심의 제도를 통해 선거보도의 공정성을 심의하여 사후적으로 교정하는 공직선거법의 규율체계에도 부합하지 않는다.
따라서 이 사건 시기제한조항으로 인해 선거의 공정성을 해치지 않는 보도까지 광범위하게 제한될 수 있으므로, 이는 표현의 자유를 지나치게 제한하는 것이다.
(나) 이 사건 심의위원회는 인터넷언론사의 선거보도를 심의대상으로 한다. 공직선거법 제8조의5 제1항은 인터넷언론사를 ""신문 등의 진흥에 관한 법률"제2조(정의) 제4호에 따른 인터넷신문사업자 그 밖에 정치?경제?사회?문화?시사 등에 관한 보도?논평?여론 및 정보 등을 전파할 목적으로 취재
?편집?집필한 기사를 인터넷을 통하여 보도?제공하거나 매개하는 인터넷홈페이지를 경영?관리하는 자와 이와 유사한 언론의 기능을 행하는 인터넷홈페이지를 경영?관리하는 자를 말한다."라고 정의하고 있다. 이에 따르면 ‘신문 등의 진흥에 관한 법률’상 등록된 인터넷신문 외에도 등록되지 않고 언론의 기능을 행하는 다양한 인터넷홈페이지도 인터넷언론사에 포함될 수 있다.
이 사건 심의위원회 규칙 제2조 제1항은 인터넷언론사를 다음의 인터넷홈페이지를 경영ㆍ관리하는 자라고 정의하면서, ‘신문 등의 진흥에 관한 법률’ 제2조 제4호의 인터넷신문사업자와 ‘인터넷 멀티미디어 방송사업법’ 제2조 제5호의 인터넷 멀티미디어 방송사업자(제1호), ‘신문 등의 진흥에 관한 법률’ 제2조 제3호의 신문사업자(제2호 가목), 방송법 제2조 제3호의 방송사업자(제2호 나목), ‘잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률’ 제2조 제2호의 정기간행물사업자(제2호 다목), ‘뉴스통신 진흥에 관한 법률’ 제2조 제3호의 뉴스통신사업자(제2호 라목), ‘신문 등의 진흥에 관한 법률’ 제2조 제6호의 인터넷뉴스서비스사업자(제3호)가 각 운영하는 인터넷홈페이지와 함께 ‘그 밖에 위와 유사한 언론의 기능을 행하는 인터넷홈페이지를 경영ㆍ관리하는 자가 운영하는 인터넷홈페이지로서 이 사건 심의위원회가 정하는 인터넷홈페이지’(제4호)를 여기에 포함시키고 있다. 다만 이 사건 심의위원회 규칙 제2조 제2항은 정당 또는 후보자가 설치ㆍ운영하는 인터넷홈페이지(제1호), 선거운동을 하는 기관ㆍ단체가 설치ㆍ운영하는 인터넷홈페이지(제2호), 그 밖에 이 사건 심의위원회가 인터넷홈페이지에 게재된 보도내용 및 운영양태 등을 고려하여 인터넷언론사로 인정하지 않는 인터넷홈페이지(제3호)는 인터넷언론사의 인터넷홈페이지로 보지 않는다고 정하고 있다. 이에 따라 이 사건 심의기준 규정 제10조 제1항은 전문분야에 관한 순수한 학술 및 정보의 제공 등을 목적으로 운영하는 인터넷홈페이지, 법인ㆍ단체 등의 홍보 또는 소속원에게 동정 등을 알릴 목적으로 운영하는 인터넷홈페이지, 정치에 관한 보도 등이나 여론형성의 목적 없이 운영하는 인터넷홈페이지, 6개월간 최소 1회 이상 새로운 보도를 게재하지 않은 인터넷홈페이지를 인터넷언론사의 인터넷홈페이지에서 제외하고 있다.
위와 같이 공직선거법상 인터넷 선거보도 심의의 대상이 되는 인터넷언론사의 개념은 매우 광범위하다. 선거방송 심의나 선거기사 심의는 허가ㆍ승인ㆍ등록ㆍ신고 등 공적으로 관리되는 방송 또는 신문 등의 보도만을 대상으로 한다. 반면, 인터넷 선거보도 심의는 이 사건 심의위원회가 인터넷언론사로 지정할 경우 공적으로 관리되지 않지만 언론의 기능을 행하는 다양한 인터넷
홈페이지에 대해서도 이루어질 수 있다. 그 결과 여론형성이나 정보제공을 목적으로 개인이 운영하는 홈페이지나 블로그, 단순히 링크로 뉴스를 제공하는 개인 홈페이지도 이 사건 심의위원회의 지정 여부에 따라 인터넷언론사에 포함될 수도 있다. 인터넷이 그 자체로 다수인 사이의 자유로운 의사소통과 정보제공을 위해 활용되고 있고, 오늘날 인터넷을 이용한 1인 미디어가 확대되는 상황에서, 관련 법제상 언론기관으로 분류되지 않은 다수의 인터넷홈페이지도 공직선거법상 규제를 받을 가능성이 있는 것이다.
따라서 이 사건 시기제한조항이 정하고 있는 일률적인 규제가 위와 같이 광범위한 인터넷언론사의 개념과 결합될 경우 이로 인해 발생할 수 있는 표현의 자유 제한이 결코 작다고 할 수 없을 것이다.
(다) 인터넷은 저렴한 비용으로 누구나 손쉽게 접근이 가능한 매체로서, 표현의 쌍방향성이 보장되고, 정보의 제공을 통한 의사표현뿐만 아니라 정보의 수령, 취득에 있어서도 좀 더 능동적이고 의도적 행동이 필요하다는 특성을 지니므로, 인터넷은 사상의 자유 시장에 가장 가깝게 접근한 매체라고 할 수 있다. 종이신문과 비교할 때 인터넷언론은 훨씬 적은 자본력과 시설만으로 발행할 수 있고, 인터넷이라는 매체 자체에서 잘못된 정보에 대한 반론과 토론?교정이 이루어지며, 정보의 다양성이 확보될 수 있다. 이 때문에 인터넷언론은 국민 개개인의 표현의 자유와 언론의 자유를 확장하는 유력한 수단으로 자리 잡고 있다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등; 헌재 2016. 10. 27. 2015헌마1206등 참조).
이와 같은 인터넷언론의 특성으로 인해 인터넷언론이 점차 언론 소비의 중심으로 떠오르고 있고, 인터넷언론의 높은 접근성ㆍ개방성ㆍ자율성ㆍ자발성 등의 특성이 정보기술의 발달 및 인터넷 포탈(portal) 서비스, 사회관계망서비스(SNS), 인터넷 방송 플랫폼(platform) 서비스 등의 확산과 결합하여 대중이 전통적인 언론과 다른 방식으로 언론을 활용하고 인터넷언론을 보다 선호하는 현상이 나타나고 있다. 이에 따르면 인터넷언론의 영향력은 단순히 개별 언론기관의 공신력 등으로만 평가되는 것이 아니라, 위와 같은 인터넷 서비스를 통한 언론 소비 지형이나 인터넷언론을 확산하고 담론을 형성하는 개인의 대중적 영향력도 중요한 요소가 된다.
인터넷언론의 이와 같은 특성과 그에 따른 언론시장에서의 영향력 확대에 비추어 볼 때, 인터넷언론에 대하여는 자율성을 최대한 보장하고 언론의 자유에 대한 제한을 최소화하는 것이 바람직하다. 질서 위주의 사고로 인터넷언론
을 지나치게 규제할 경우 언론의 자유 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다. 언론매체에 관한 기술의 발달은 언론 자유의 장을 넓히고 질적 변화를 불러오고 있으므로, 계속 변화하는 이 분야에서 규제 수단 또한 헌법의 틀 안에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 한다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등; 헌재 2016. 10. 27. 2015헌마1206등 참조).
(라) 한편 구 심의기준 규정 제8조 제2항 단서는 "다만, 선거일 전 180일 전부터 계속 연재하였고 후보자의 명의가 드러나지 않는 저술의 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하여 이 사건 시기제한조항에 대한 예외를 두고 있다.
그런데 위 단서에 따라 허용되는, 선거일 전 180일 전부터 계속 연재하였고 후보자의 명의가 드러나지 않는 저술은 이 사건 시기제한조항에 의해서도 금지되지 않는다. 또한 표현의 자유에 있어서 익명표현은 기명표현과 다른 의미를 갖는 것이고, 인터넷언론사에 기고하여 대중에게 공표하는 행위에 있어서는 그 차이가 더욱 크다고 할 수 있다. 2017. 12. 8. 개정된 이 사건 심의기준 규정 제8조 제2항에서도 위 단서가 실효성이 없다는 이유로 삭제되었다.
따라서 위 단서에 따라 익명표현이 허용된다고 하더라도 표현의 자유에 대한 제한이 완화된다고 할 수 없다.
(마) 물론 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되려고 하는 사람이 선거에 임박한 기간 동안 인터넷언론사에 자신의 명의로 칼럼 등을 게재하여 선거운동에 탈법적으로 이용하려는 것을 방지함으로써 선거의 공정성을 확보할 필요성은 인정되지만, 이러한 입법목적을 달성할 수 있는 덜 제약적인 다른 방법들이 이미 충분히 존재한다.
이 사건 심의기준 규정은 이 사건 시기제한조항 외에도 인터넷 선거보도의 공정성을 보장하기 위한 다양한 규정을 마련해 놓고 있다. 예를 들어, 이 사건 심의기준 규정은 특정 정당이나 후보자의 정견?주장?공약 등을 일방적으로 지지 또는 반대하거나 계속적?반복적으로 게재하는 보도(제3조 제1호), 특정 정당이나 후보자에게 유리 또는 불리한 영향을 미칠 수 있는 칼럼?기고 등의 반복적 보도(제3조 제6호), 선거와 관련하여 인터뷰하거나 인용함에 있어 유권자 등의 상반된 견해나 반응을 균형 있게 다루지 않은 보도(제6조 제2호) 등을 불공정한 보도로 보고 제한하고 있다. 또한 이 사건 심의기준 규정 제8조 제1항은 "인터넷언론사는 선거기간 중에는 특정 정당이나 후보자에 유리 또는 불리한 영향을 미칠 우려가 있는 특집기획보도를 하여서는 아니 된다."라고 규
정하고 있다. 따라서 이 사건 시기제한조항이 아니더라도 위 규정들에 따라 해당 인터넷 선거보도를 제한할 수 있다.
또한 앞서 본 바와 같이 공직선거법은 언론기관이 선거에 부당한 영향을 미치는 것을 방지하기 위하여 다양한 행위를 금지하고 이를 위반하는 경우 처벌하는 규정을 두고 있으며, 언론기관이 해당 매체나 그 영향력을 이용하여 선거운동에 나서거나 선거에 개입하는 행위를 할 경우 그 행위 태양에 따라 다수의 규정에 따라 처벌될 수 있다.
나아가 인터넷언론사가 불공정한 선거보도를 한다면 결국 독자로부터 외면 받아 퇴출될 수밖에 없다. 인터넷의 특성상 독자들은 수동적으로 인터넷 선거보도를 받아들이는 데 그치지 않고 적극적으로 기사를 선택하여 읽고 판단하며 반응하고, 매체 자체에서 잘못된 보도에 대한 반론과 토론?교정이 이루어질 수 있다(헌재 2016. 10. 27. 2015헌마1206등 참조).
따라서 이 사건 시기제한조항에 따라 표현의 자유를 제한하는 방법을 사용하지 않더라도 다른 법적 규제 등을 통해 입법목적을 충분히 달성할 수 있다.
(바) 그러므로 이 사건 시기제한조항은 침해의 최소성원칙에 반한다.
(3) 법익의 균형성
앞서 본 바와 같이 이 사건 시기제한조항은 선거의 공정성을 해치지 않는 보도까지 광범위하게 제한하고 있고, 광범위한 인터넷언론사의 개념과 결합하여 표현의 자유에 대한 제한이 확대될 수 있다. 특히 이 사건 시기제한조항은 이 사건 심의기준 규정의 다른 조항들과 비교하여 그 내용이 일의적이고 명백하여 그 위반 여부를 손쉽게 판단할 수 있다. 그 결과 이 사건 심의위원회가 제20대 국회의원선거에 관한 인터넷 선거보도에 대해 조치를 명한 사례 중 약 30%가 이 사건 시기제한조항 위반을 이유로 한 것으로 가장 큰 비중을 차지하고 있다. 이는 실무적으로도 이 사건 시기제한조항의 표현의 자유 제한 효과가 적지 않다는 것을 의미한다. 따라서 이 사건 시기제한조항으로 인해 발생하는 기본권 제한은 중대하다.
반면, 이 사건 시기제한조항이 달성하고자 하는 공익은 인터넷 선거보도의 공정성과 선거의 공정성을 확보하는 것이다. 그런데 이 사건 시기제한조항의 내용이 인터넷언론의 특성을 고려하지 않고 있어 그 효과가 반감되는 측면이 있다. 따라서 이 사건 시기제한조항으로 달성되는 공익의 수준은 그리 높지 않다.
그러므로 이 사건 시기제한조항으로 인해 발생하는 기본권제한이 이 사건
시기제한조항이 달성하고자 하는 공익보다 더 크다고 할 것이므로, 이 사건 시기제한조항은 법익의 균형성원칙에도 반한다.
(4) 소결
결국 이 사건 시기제한조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해한다.
6. 결  론
그렇다면 이 사건 시기제한조항은 청구인의 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반되고, 청구인의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 이 사건 시기제한조항에 대한 반대의견, 아래 8.과 같은 재판관 이은애의 이 사건 시기제한조항에 대한 법정의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.
7.재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 이 사건 시기제한조항에 대한 반대의견
우리는 이 사건 시기제한조항이 공직선거의 후보자인 청구인의 표현의 자유를 침해하지 않는다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성
대의민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서 선거는 주권자인 국민이 자신의 정치적 의사를 자유로이 결정하고 표명하여 국가권력을 창출하고 국가 내에서 행사되는 모든 권력에 정당성을 부여하는 절차로서 국민의 주권 행사 또는 참정권 행사를 위한 필수적인 제도이다. 따라서 민주적 의회정치의 기초인 선거에 있어서 국민의 정치적 의사가 왜곡되지 않는 선거 결과를 얻기 위해서는 선거의 자유가 보장되어야 할 뿐만 아니라 그와 동시에 실질적인 선거운동의 기회 균등이 보장되는 선거의 공정성이 확보되어야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467 참조).
그런데, 선거의 결과는 여론의 실체인 국민의 의사가 표명된 것이고, 정치적?사회적으로 강력한 영향력을 가지고 있는 언론기관은 그와 같은 여론의 형성에 있어 핵심적인 역할을 담당하고 있으므로(헌재 2016. 6. 30. 2013헌가1 참조), 국민의 의사가 왜곡되지 않는 공정한 선거 결과를 얻기 위해서는 선거보도에 있어 언론의 공정성이 반드시 확보되어야 한다.
2000년대 이후 인터넷 매체가 가지는 국민 여론 형성 및 선거에 대한 영향력이 증대하고 있는데, 인터넷언론사가 선거에 임박한 시기에 특정 공직선거
후보자(이하 ‘후보자’라고만 한다) 명의의 칼럼이나 저술 등을 게재하는 보도를 할 경우 특정 후보자는 다른 후보자에 비하여 국민에게 노출될 기회를 더 많이 가지게 되는 일종의 ‘광고 효과’를 누리게 되므로, 인터넷언론보도에 있어 후보자 사이에 기회 불균등의 문제가 발생하게 된다.
이 사건 시기제한조항은 선거에 임박하여 선거에 관한 국민의 여론이 구체적으로 형성되고 투표권을 행사하는 시기인 ‘선거일 전 90일부터 선거일까지’ 다른 누구도 아닌 후보자 본인 명의의 칼럼이나 저술 등을 게재하는 인터넷언론사의 보도를 일률적으로 금지하여 여론 형성의 핵심적 역할을 하는 인터넷언론사에 대한 후보자 사이의 불균등한 접근가능성이나 노출가능성을 원천적으로 차단함으로써 인터넷 선거보도의 공정성을 확보하기 위한 것이므로, 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
나. 침해의 최소성
(1) 특정한 시기에 후보자 명의의 칼럼이나 저술 등의 게재를 금지할 필요성
이 사건 시기제한조항은 ‘선거일 전 90일부터 선거일까지’의 기간 동안만 한정하여 인터넷언론사에 후보자 명의의 칼럼이나 저술 등을 게재하지 못하도록 금지하고 있다.
‘선거일 전 90일부터 선거일까지’의 기간은 선거가 임박한 시기로서, 이 기간 안에는 대부분의 공직선거의 후보자가 되고자 하는 자가 예비후보자로 등록하여 일정한 선거운동을 할 수 있는 기간과 모든 공직선거의 후보자등록을 마친 후보자가 공식적으로 선거운동을 할 수 있는 기간 및 투표권을 행사하는 선거일 당일까지 포함되어 있다. 즉, 이 기간은 선거에 관한 국민의 여론이 구체적으로 형성되고 국민이 투표권을 행사하는 매우 민감한 시기이다.
대중매체의 발달로 인해 미디어선거 시대가 도래하고 사회의 전반적인 이슈가 연성화(軟性化) 되면서, 유권자가 정치인을 평가함에 있어서도 이념이나 정견과 같은 무거운 내용보다는 취미, 외양 등 보다 가볍고 일상생활에서 유사성 내지 동질성을 찾을 수 있는 측면을 중시하는 경향이 강해졌다. 이에 따라 정당이나 정책보다는 후보자의 이미지가 선거결과에 더 많은 영향을 미치는 요인으로 분석되고 있다. 시간과 정보의 제약이 있는 유권자가 선택을 함에 있어 후보자 이미지의 영향을 크게 받게 된다는 점을 부인할 수 없다.
언론에서 후보자를 얼마나 자주, 어떻게 보도하느냐에 따라 유권자들에게 형성되는 후보자의 이미지는 달라진다.
먼저, 내용과 무관하게 언론에 후보자의 이름이 노출되는 것만으로도 득표
율이 높아진다는 일련의 연구결과들이 있다. 언론에서 다루어진 후보자는 유권자에게 각인되고, 이는 단순한 친밀감 차원을 넘어서서 정치적 지지를 강화하게 하는 효과까지 지니기 때문에, 유권자의 후보자 선택에 있어서 이미 알고 있는 후보자인지 여부는 큰 차이를 낳을 수밖에 없다는 것이다. 이와 같은효과를이른바‘미디어탐조효과(search-beam effect)’라고 한다.
내용에 관하여 보면, 후보자가 작성한 칼럼이나 저술 등은 비록 선거와 관련이 없는 내용일지라도 제3자가 아닌 후보자 본인이 직접 작성하여 전달하는 것이므로, 유권자에 대한 호소력이나 후보자의 이미지 강화에 기여하는 효과가 크기 마련이다. 하나의 분야에서 전문성이 있다고 평가되면 다른 분야에서도 전문성이 있는 것으로 간주된다는 ‘후광효과(halo effect) 이론’이나 후보자의 예능프로그램 출연만으로도 유권자의 신뢰가 쌓인다는 연구결과에서도 볼 수 있듯이, 정치와 무관한 분야에 관한 것이거나 심지어 감성에만 호소하는 것일지라도 유권자의 후보자 지지에 영향을 줄 수밖에 없는 상황이다. 후보자가 직접 작성한 칼럼이나 저술이 인터넷언론이라는 공기(公器)에 담기는 순간, 그 내용이 어떤 것이든 제3자가 작성한 경우보다 유권자에게 미치는 호소력이나 영향력은 심화된다. 그 영향력은 후보자가 인터넷 상의 개인 홈페이지나 다른 인터넷 공간에서 칼럼이나 저술을 게재한 것과는 비교할 수 없을 정도로 클 수밖에 없다. 따라서 선거보도의 공정성을 확보하기 위해서는 인터넷언론이 후보자 이미지 강화효과를 특정 후보자에게만 부여하지 않도록 조치를 취할 필요가 있다.
덧붙여 후보자가 직접 작성한 칼럼이나 저술 등은 후보자 개인의 주관적인 사상이나 감정 등을 주된 내용으로 하고 있어 자칫 후보자 개인의 광고수단으로 이용될 개연성이 매우 높으며, 이는 선거일 전 90일부터 선거일까지는 후보자 명의를 나타내는 저술 등을 광고할 수 없고, 후보자는 이 기간 동안 광고에 출연할 수 없도록 한 규정(공직선거법 제93조 제2항)을 잠탈할 가능성까지 있다.
위에서 본 사항들을 종합해 볼 때, 선거에 관한 국민의 여론이 구체적으로 형성되고 투표권행사가 이루어지는 매우 민감한 시기인 선거일 전 90일부터 선거일까지의 기간 동안에는 인터넷언론에 후보자 명의의 칼럼이나 저술 등의 게재를 일률적으로 금지하여야 할 필요성이 있다.
(2) ‘선거와의 관련성’을 기준으로 한 규율의 한계와 문제점
법정의견은 선거나 정치적 의사표현과 상관없는 내용을 포함하고 있는 후
보자의 칼럼이나 저술 등의 게재까지 금지하는 것은 과도하다고 한다.
그러나 유권자가 후보자를 선택함에 있어서는 후보자의 이념이나 정견 등과 같은 정치적인 성향이나 능력에 관한 요소뿐만 아니라 후보자의 친근감, 도덕성, 솔직함, 너그러움, 겸손 등과 같은 인품과 관련한 요소 또한 매우 중요하게 작용하고, 위에서 본 바와 같이 선거와 관련이 없거나 심지어 정서에만 호소하는 경우에도 후보자의 지지에 영향을 미칠 수 있기 때문에, ‘선거와의 관련성’ 유무에 따라 규제하자는 법정의견에 따른다면 언론 노출만으로도 발생할 수 있는 위와 같은 불공정한 효과를 방지할 수 없다.
이 사건 시기제한조항의 위반 건수가 17대, 18대 총선에서는 전체 심의건수 중 3.2%에 불과하였으나 19대 총선에서는 14.8%, 20대 총선에서는 31.3%로 폭증하고 있는 추세는 언론 노출에 따른 이미지 강화효과를 인터넷언론사뿐만 아니라 후보자들도 이미 인식하고 있음을 암시해 주고 있다.
‘선거와의 관련성’을 기준으로 칼럼이나 저술 등의 게재 여부를 결정하자는 법정의견은 표현을 내용에 따라 규제하자는 것으로, 현재 이 사건 시기제한조항이 취하고 있는 객관적 지표(기간, 후보자 명의, 칼럼 또는 저술 등)에 의한 노출 규제 방식보다 오히려 표현의 자유에 대한 보다 심대한 제약을 초래할 수 있으며, 규제의 실효성 또한 의문이다. ‘선거와의 관련성’이라는 기준은 매우 추상적이고 불분명하기 때문에, 이 사건 심의위원회의 자의적인 운용가능성을 부정할 수 없다. 후보자가 선거나 정치적 의사표현과 관련이 없는 내용일지라도 유권자들이 관심이 있거나 이해관계가 있는 사안에 대하여 칼럼이나 저술 등을 게재하였을 경우 그것을 선거와의 관련성이 없다고 단언할 수 있는지 의문이다. 이러한 불명확성으로 인하여 이 사건 심의위원회가 ‘선거와의 관련성’을 심의기준으로 적용함에 있어서 어느 특정 정당이나 후보자에게 유리 또는 불리하게 적용하게 된다면, 그 실질에 있어서는 표현의 내용에 대한 행정기관의 자의적인 규제를 허용하는 것과 같은 결과를 초래할 위험이 있다.
또한, ‘선거와의 관련성’을 기준으로 후보자의 칼럼이나 저술 등의 게재 여부를 결정한다고 하면서 사후적인 규제를 할 경우, 그 심의기준 위반 여부에 대하여 이의제기를 받은 후보자 명의의 칼럼이나 저술 등에 대하여 그것이 그 심의기준을 위반한 것인지 여부를 심의하고 제재조치를 하는데 소요되는 기간 동안 그 칼럼이나 저술 등이 인터넷을 통하여 신속하고 광범위하게 확산되는 것을 막을 수 없는 문제점이 있다. 인터넷언론에 담겨 뉴스의 실시간 전달 및 검색을 통한 과거 뉴스의 반복 이용으로 유통?확산되는 후보자 명의의 칼럼
이나 저술 등이 초래하는 후보자 사이의 기회 불균등 문제를 막을 수 없다. 특히 선거일에 임박할수록 이러한 불공정한 영향력은 커질 수밖에 없는데, 이를 막을 수 없다는 점에서 과연 법정의견에서 제시하는 기준으로 인터넷 선거보도의 공정성이 확보될 수 있을지 의문이다.
설령 사후에 제재조치를 내린다고 하더라도 이미 선거에 미친 불공정한 영향력을 사후에 제거 또는 교정하는 방법을 찾기 어렵다는 점에서도 실효성 있는 규제라고 보기 어렵다.
(3)인터넷 매체의 특성과 인터넷언론의 공정보도의무
법정의견은 인터넷 매체의 특성상 인터넷언론에 대하여는 자율성을 최대한 보장하고 언론의 자유에 대한 제한을 최소화하는 것이 바람직하다고 한다.
그러나 이러한 법정의견은 인터넷 환경의 긍정적인 측면만을 고려한 것일 뿐이고, 동전의 양면처럼 긍정적 측면과 함께 존재하는 인터넷 환경의 부정적인 측면을 전혀 고려하지 않은 것이다.
개방성, 상호작용성, 탈 중앙통제성, 접근의 용이성, 다양성 등 인터넷이 보유하고 있는 특성들은 자유로운 의사표현과 다양한 정보의 유통을 보장하는 인터넷 환경의 긍정적인 측면임은 분명하다. 하지만, 낮은 진입 장벽으로 인한 전문성 및 자질이 떨어지는 인터넷언론의 출현 가능성, 허위나 불법정보의 급속한 확대ㆍ재생산의 문제, 최근 발달한 디지털 여과(filtering) 기술과 맞춤형 추천 알고리즘 기술에 의해 구현되는 편향적인 정보 취득 및 편견 강화 현상 등과 같은 부정적인 측면이 함께 존재함을 부인할 수 없다.
언론의 보도는 전문성, 객관성, 중립성에 대한 사회 일반의 신뢰를 전제로 하므로, 인터넷언론사라는 공기(公器)에 게재된 칼럼이나 저술 등의 영향력과 인터넷상의 후보자 개인 홈페이지에 게재된 칼럼이나 저술 등의 영향력이 같다고 볼 수 없다. 같은 내용의 칼럼이나 저술 등이라도 후보자 개인 홈페이지에 게재되는 것과 달리 인터넷언론사를 통하여 보도되는 것은 인지도나 신뢰도ㆍ영향력 측면에서 일반 유권자에게 미치는 영향이 더욱 크기 때문이다.
인터넷언론이 신문, 방송과 같은 전통적 언론과 구별되는 다른 특성을 가지고 있다는 점만으로 인터넷언론의 사회적 책임이 경감되어서는 안 될 것이다. 법정의견도 인정하고 있는 바와 같이 인터넷언론이 우리 사회에 미치는 큰 영향력에 비추어보면, 인터넷언론에게 그에 걸맞은 사회적 책임이 요구된다고 할 것이다. "언론의 책임은 특정 매체의 속성에 따라 국한될 수 없으며, 여론에 영향을 미칠 수 있는 매체라면 영향력의 크기에 따라 사회적 책임을 부과
받는다."[‘허친스 보고서(Hutchins Report)’ 참조]
오늘날과 같이 ‘매체융합 현상’이 나타나 전통적인 언론도 인터넷언론을 통하여 동일한 뉴스를 유통하고 인터넷언론을 통한 여론이 전통적인 언론에도 영향을 미치는 등 매체 간 경계가 사라지고 있는 상황에서, 선거보도에 관한 규율을 언론매체마다 달리하자는 것은 현실과 괴리가 있는 주장이다. 인터넷언론도 선거에 관한 여론형성에 영향력을 행사하는 공중매체로서의 기능과 역할을 수행하는 이상 마땅히 그에 상응하는 공적 책임을 부담하여야 한다.
또한, 법정의견은 사상의 자유 시장의 원리에 따라 인터넷에서의 다양한 언론사 등을 통하여 후보자들이 자유롭게 칼럼 등을 게재함으로써 기회 불균등의 문제가 해결될 수 있다고 보고 있는 듯하다.
그러나 인터넷 공간에서의 정보취득은 유권자의 적극적인 선택에 의하여 이루어지게 되므로, 특정 선호에 따른 차별적인 정보취득이 가능하고, 자신의 신념에 부합하는 내용만을 선별하여 소비하고 그에 반하는 정보를 외면하는 현상이 나타날 수 있으며, 최근 발달한 여과 기술이나 맞춤형 알고리즘 기술로 인하여 이용자의 주체적인 선택 없이도 이미 정치 성향에 부합하는 정보만을 선별적으로 받을 수 있는 현상까지 있음을 염두에 두어야 한다. 이러한 인터넷 환경에서는 특정 성향의 인터넷언론사에서 특정 후보자의 칼럼이나 저술 등만을 게재하는 경우 그로 인하여 나타나는 후보자간의 기회 불균등의 문제를 다른 매체를 통한 게재만으로 과연 해결할 수 있는지도 의문이고, 선거를 앞둔 길지 않은 기간 내에 반론이나 토론 등과 같은 자율적인 방법에 의한 교정이 가능한지에 대해서도 의문이다.
(4) 법정의견이 제시한 대안의 한계
법정의견은 이 사건 시기제한조항 외에도 공직선거법 규정과 이 사건 심의기준 규정에서 인터넷 선거보도의 공정성을 보장하기 위한 다양한 규정이 마련되어 있다고 한다.
그러나 법정의견이 제시한 규정들만으로는 후보자 명의의 칼럼이나 저술 등의 불균등한 게재로 인한 후보자간 기회 불균등의 문제를 해결하지 못한다. 특정 정당이나 후보자의 정견ㆍ주장ㆍ공약 등을 일방적으로 지지 또는 반대하거나 계속적ㆍ반복적으로 게재하는 보도, 특정 정당이나 후보자에게 유리 또는 불리한 영향을 미칠 수 있는 칼럼ㆍ기고 등의 반복적 보도, 선거와 관련하여 인터뷰하거나 인용함에 있어서 유권자 등의 상반된 견해나 반응을 균형 있게 다루지 않은 보도 등과 같이 이 사건 심의기준 규정에서 불공정한 보도를
규제하는 조항이 과연 후보자가 직접 작성한 칼럼이나 저술 등의 게재를 규율할 수 있는지 의문이다. 더 나아가 위에서 본 바와 같이 후보자 명의의 칼럼이나 저술 등이 선거와 관련이 없는 것이라도 인터넷언론사를 통하여 게재된다면 불균등한 후보자 노출로 인하여 인터넷 선거보도의 불공정한 영향력의 문제를 발생시킬 수 있는데, 법정의견이 제시하고 있는 공직선거법 규정과 이 사건 심의기준 규정만으로 인터넷 선거보도에 있어서 공정성을 확보할 수 있는지에 대해서도 깊은 의문을 가지지 않을 수 없다.
(5) 침해의 최소화
이 사건 시기제한조항은 ‘인터넷언론사’에 후보자 명의의 칼럼이나 저술 등을 게재하는 것을 금지하고 있을 뿐이다. 인터넷언론사가 아닌 다른 인터넷 공간, 즉, 후보자 개인이 개설한 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판?대화방 등에 칼럼이나 저술 등을 게시하는 것은 금지되지 않는다(공직선거법 제59조).
기간의 측면에서 보더라도 ‘선거일 전 90일부터 선거일까지’의 기간 동안만 금지하고 있을 뿐이다. 이 시기는 후보자가 예비후보자 내지 후보자등록을 마친 후보자로서 선거운동을 할 수 있는 시기이고, 더욱이 선거일은 유권자가 투표권을 행사하는 당일이다. 선거에 관한 국민의 여론이 구체적으로 형성되고 국민의 투표권행사가 이루어지는 매우 민감한 시기에 인터넷선거보도의 공정성을 확보하기 위해서는 인터넷언론에 후보자 명의의 칼럼과 저술 등의 게재를 일률적으로 금지하는 외에 동일한 수준으로 입법목적을 달성할 수 있는 다른 대안을 상정하기 어렵다.
한편, 법정의견은 이 사건 시기제한조항의 적용을 받는 인터넷언론사의 적용범위가 지나치게 넓어 표현의 자유에 대한 제한이 심대하다고 한다.
그런데, 인터넷언론사의 범위를 규정한 공직선거법 제8조의 5 제1항과 이 사건 심의위원회 규칙 제2조 제1항은 이 사건 심판대상이 아닐 뿐만 아니라, 법정의견과 같이 인터넷언론사의 범위가 지나치게 넓어서 문제라면, 그 범위를 적절히 조정함으로써 충분히 해결할 수 있는 문제이지, 이로 인하여 이 사건 시기제한조항의 필요성이 약화되거나 불필요하게 되는 것은 아니다.
마지막으로, 이 사건 시기제한조항으로 인한 규제는 인터넷언론사에 대한 사후적규제로서 인터넷언론사의 위반행위가 있다고 하여 당연히 제재조치가 곧바로 이루어지는 것이 아니다. 이 사건 심의위원회에서 위반행위 여부를 심의하여 ‘관련 법규 및 심의기준에 위반된다고 인정되는 때’에는 해당 인터넷언론사에 정정보도문 게재 등의 결정을 하고(이 사건 심의위원회 규칙 제20조
제1항), ‘경미하다고 판단하는 경우 등’에는 공정보도 협조요청을 할 수 있다(이 사건 심의기준 규정 제11조). 인터넷언론사의 보도의 시기, 조회수 등에 따른 언론사의 영향력, 심의기준의 반복위반 여부를 종합적으로 고려하여 위반에 상응하는 제재조치가 이루어지는 것이고(이 사건 심의기준 규정 제2조), 이에 따라 사후적으로 후보자가 자신 명의의 칼럼이나 저술 등을 인터넷언론에 게재하지 못하게 되는 것일 뿐이다.
따라서 이 사건 시기제한조항이 침해의 최소성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
다. 법익의 균형성
이 사건 시기제한조항이 달성하고자 하는 공익은 불균등한 후보자 노출로 인한 인터넷 선거보도의 불공정한 영향력을 차단하여 후보자간의 기회균등과 공정한 선거운동을 보장하여 인터넷 선거보도의 공정성을 확보하는 것이다. 이에 반하여 이 사건 시기제한조항으로 인하여 후보자가 받는 제약은 선거에 민감한 영향을 줄 수 있는 일정한 기간 동안 인터넷언론사를 통하여 자신의 칼럼이나 저술 등을 게재하지 못하는 것일 뿐, 인터넷언론사가 아닌 후보자 개인의 인터넷 홈페이지 등에서는 얼마든지 시기의 제한 없이 자신의 칼럼이나 저술 등을 게재할 수 있으므로, 이 사건 시기제한조항이 달성하고자 하는 공익에 비하여 제한되는 사익이 더 크다고 보기 어렵다. 따라서 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다.
그러므로 이 사건 시기제한조항이 과잉금지원칙에 위배하여 공직선거 후보자의 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
8.재판관 이은애의 이 사건 시기제한조항에 대한 법정의견에 대한 보충의견
나는 이 사건 시기제한조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해한다는 법정의견에 찬성하면서 그 논거를 다음과 같이 보충하는 의견을 밝히고자 한다.
반대의견은 법정의견이 ‘선거와의 관련성’을 기준으로 칼럼이나 저술 등의 게재 여부를 결정하자는 것이어서 표현을 내용에 따라 규제하자는 것이라고 지적한다. 그러나 법정의견은 이 사건 시기제한조항이 청구인의 표현의 자유를 일률적으로 광범위하게 제한하는 점을 주목한 것이지 별도의 기준을 설정해야 한다거나 반대의견이 우려하는 내용 규제를 하자는 것이 아니다. 이 사건 심의위원회는 ‘선거와의 관련성’ 유무를 떠나 모든 인터넷 선거보도에 대해
‘선거보도의 공정성’ 여부를 구체적으로 판단하여 규제 여부를 결정할 수 있어야 한다. 따라서 선거나 정치적 의사표현과 관련이 없는 인터넷언론 보도에 후보자가 노출된 경우에도 ‘선거보도의 공정성’ 여부를 판단하여 규제하여야 하고, 단지 특정 후보자 명의의 칼럼 등에 해당하는지 여부로 규제할 것은 아니다.
또한 반대의견은 법정의견이 사상의 자유 시장의 원리에 따라 인터넷에서의 다양한 언론사 등을 통하여 후보자들이 자유롭게 칼럼 등을 게재함으로써 기회 불균등의 문제가 해결될 수 있다고 보고 있는 듯하다고 지적한다. 그러나 법정의견은 사상의 자유 시장의 원리에 맡기고 인터넷언론에 대한 모든 규제를 제거하자는 것이 아니라, 이 사건 시기제한조항이 인터넷 환경의 특성을 고려하지 않아 인터넷언론에 대한 적합한 규제가 아니라는 점을 지적한 것이다. 이 사건 시기제한조항이 택하고 있는 방식은 방송이나 신문 등과 같이 매체의 수, 방송 시간 내지 지면 등 물리적 한계가 명백히 존재하는 전통적인 언론 매체에 있어서는 유용할 수 있다. 그렇지만 인터넷언론은 폭넓은 온라인 공간을 이용하여 보도한다는 점에서 전통적인 언론 매체와 차이가 있다. 인터넷언론사는 특정 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 보도를 하는 경우에도, 동일한 비중으로 다른 후보자 명의의 칼럼 등을 동시에 게재함으로써 선거보도의 공정성을 준수할 수 있다. 또한 이러한 보도는 후보자의 표현의 자유와 언론의 자유 및 유권자의 알권리를 모두 충족한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 시기제한조항은 이러한 가능성을 차단하고 있다.
따라서 이 사건 시기제한조항은 선거보도의 공정성 여부를 구체적으로 판단하거나 인터넷언론의 특성을 고려하지 않고 청구인의 표현의 자유를 일률적으로 광범위하게 제한하기 때문에 침해의 최소성원칙에 반한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지] 관련조항
공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정된 것)
제8조(언론기관의 공정보도의무) 방송?신문?통신?잡지 기타의 간행물을 경영?관리하거나 편집?취재?집필?보도하는 자와 제8조의5(인
터넷선거보도심의위원회) 제1항의 규정에 따른 인터넷언론사가 정당의 정강?정책이나 후보자(候補者가 되고자 하는 者를 포함한다. 이하 이 條에서 같다)의 정견 기타사항에 관하여 보도?논평을 하는 경우와 정당의 대표자나 후보자 또는 그의 대리인을 참여하게 하여 대담을 하거나 토론을 행하고 이를 방송?보도하는 경우에는 공정하게 하여야 한다.
제8조의5(인터넷선거보도심의위원회) ① 중앙선거관리위원회는 인터넷언론사["신문 등의 진흥에 관한 법률"제2조(정의) 제4호에 따른 인터넷신문사업자 그 밖에 정치?경제?사회?문화?시사 등에 관한 보도?논평?여론 및 정보 등을 전파할 목적으로 취재?편집?집필한 기사를 인터넷을 통하여 보도?제공하거나 매개하는 인터넷홈페이지를 경영?관리하는 자와 이와 유사한 언론의 기능을 행하는 인터넷홈페이지를 경영?관리하는 자를 말한다. 이하 같다]의 인터넷홈페이지에 게재된 선거보도[사설?논평?사진?방송?동영상 기타 선거에 관한 내용을 포함한다. 이하 이 조 및 제8조의6(인터넷언론사의 정정보도 등)에서 같다]의 공정성을 유지하기 위하여 인터넷선거보도심의위원회를 설치?운영하여야 한다.
②인터넷선거보도심의위원회는 국회에 교섭단체를 구성한 정당이 추천하는 각 1인과 방송통신심의위원회, 언론중재위원회, 학계, 법조계, 인터넷 언론단체 및 시민단체 등이 추천하는 자를 포함하여 중앙선거관리위원회가 위촉하는 11인 이내의 위원으로 구성하며, 위원의 임기는 3년으로 한다. 이 경우 위원정수에 관하여는 제8조의2 제2항 후단을 준용한다.
③ 인터넷선거보도심의위원회에 위원장 1인을 두되, 위원장은 위원 중에서 호선한다.
④ 인터넷선거보도심의위원회에 상임위원 1인을 두되, 중앙선거관리위원회가 인터넷선거보도심의위원회의 위원 중에서 지명한다.
⑤ 정당의 당원은 인터넷선거보도심의위원회의 위원이 될 수 없다.
⑥ 생략
⑦ 인터넷선거보도심의위원회는 업무수행을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 관계 공무원 또는 전문가를 초청하여 의견을 듣거나 관련 기관?단체 등에 자료 및 의견제출 등 협조를 요청할 수 있다.
⑧ 인터넷선거보도심의위원회의 사무를 처리하기 위하여 선거관리위원
회 소속 공무원으로 구성하는 사무국을 둔다.
⑨인터넷선거보도심의위원회의 구성?운영, 위원 및 상임위원의 대우, 사무국의 조직?직무범위 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
제8조의6(인터넷언론사의 정정보도 등) ① 인터넷선거보도심의위원회는 인터넷언론사의 인터넷홈페이지에 게재된 선거보도의 공정 여부를 조사하여야 하며, 조사결과 선거보도의 내용이 공정하지 아니하다고 인정되는 때에는 당해 인터넷언론사에 대하여 해당 선거보도의 내용에 관한 정정보도문의 게재 등 필요한 조치를 명하여야 한다.
② 정당 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 인터넷언론사의 선거보도가 불공정하다고 인정되는 때에는 그 보도가 있음을 안 날부터 10일 이내에 인터넷선거보도심의위원회에 서면으로 이의신청을 할 수 있다.
③인터넷선거보도심의위원회는 제2항의 규정에 의한 이의신청을 받은 때에는 지체 없이 이의신청 대상이 된 선거보도의 공정여부를 심의하여야 하며, 심의결과 선거보도가 공정하지 아니하다고 인정되는 때에는 당해 인터넷언론사에 대하여 해당 선거보도의 내용에 관한 정정보도문의 게재 등 필요한 조치를 명하여야 한다.
④ 인터넷언론사의 왜곡된 선거보도로 인하여 피해를 받은 정당 또는 후보자는 그 보도의 공표가 있음을 안 날부터 10일 이내에 서면으로 당해 인터넷언론사에 반론보도의 방송 또는 반론보도문의 게재(이하 이 조에서 "반론보도"라 한다)를 청구할 수 있다. 이 경우 그 보도의 공표가 있은 날부터 30일이 경과한 때에는 반론보도를 청구할 수 없다.
⑤ 인터넷언론사는 제4항의 청구를 받은 때에는 지체 없이 당해 정당이나 후보자 또는 그 대리인과 반론보도의 형식?내용?크기 및 횟수 등에 관하여 협의한 후, 이를 청구받은 때부터 12시간 이내에 당해 인터넷언론사의 부담으로 반론보도를 하여야 한다.
⑥ 제5항의 규정에 의한 반론보도 협의가 이루어지지 아니하는 경우에 당해 정당 또는 후보자는 인터넷선거보도심의위원회에 즉시 반론보도청구를 할 수 있으며, 인터넷선거보도심의위원회는 이를 심의하여 각하?기각 또는 인용결정을 한 후 당해 정당?후보자 및 인터넷언론사에 그 결정내용을 통지하여야 한다. 이 경우 반론보도의 인용결정을 하는
때에는 그 형식?내용?크기?횟수 기타 필요한 사항을 함께 결정하여 통지하여야 하며, 통지를 받은 인터넷언론사는 지체 없이 이를 이행하여야 한다.
⑦"언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률"제15조(정정보도청구권의 행사)제1항?제4항부터 제6항까지 및 제8항은 그 성질에 반하지 아니하는 한 인터넷언론사의 선거보도에 관한 반론보도청구에 이를 준용한다. 이 경우 "정정보도청구"는 "반론보도청구"로, "정정"은 "반론"으로, "정정보도청구권"은 "반론보도청구권"으로, "정정보도"는 "반론보도"로, "정정보도문"은 "반론보도문"으로 본다.
제256조(각종제한규정위반죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 통보를 받고 지체 없이 이를 이행하지 아니한 자는 2년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.
4.제8조의6 제1항 또는 제3항에 따른 조치 또는 같은 조 제6항에 따른 반론보도의 결정
인터넷선거보도심의위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙(2016. 1. 15. 중앙선거관리위원회규칙 제444호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 규칙은 "공직선거법"(이하 "법"이라 한다)에서 인터넷선거보도심의위원회(이하 "심의위원회"라 한다)의 구성?운영 등에 관하여 법에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제2조의2(인터넷언론사의 공정한 선거보도) ① 인터넷언론사는 선거와 관련된 보도를 하는 때에는 그 내용이 특정 정당이나 후보자에게 유리 또는 불리하지 않도록 공정하게 하여야 한다.
② 인터넷언론사는 선거와 관련된 보도를 하는 때에는 그 구성과 비중 등에 있어 각 정당 또는 후보자간에 적절한 균형을 유지하여야 한다.
③ 인터넷언론사는 선거와 관련된 사실을 보도하는 때에는 객관적으로 하여야 하며, 사실과 의견이 구분될 수 있도록 하여야 한다.
제17조(심의기준) 선거보도의 심의는 관련 법규 및 심의위원회가 정하는 심의기준 등에 따른다.
제20조(심의의결 및 이행명령) ① 심의위원회는 선거보도의 내용이 관련 법규 및 심의기준에 위반된다고 인정되는 때에는 해당 인터넷언론사에 정정보도문 게재, 경고문 게재, 경고, 주의 등 필요한 결정을 하여야 하
며, 이 경우 그 기준은 별표와 같다.
② 심의위원회는 제1항에 따른 경고문의 게재를 결정한 때에는 해당 인터넷언론사의 인터넷 홈페이지 초기화면에 게재하도록 하여야 하며, 선거보도의 내용과 관련하여 경고문의 게재 또는 경고를 결정한 때에는 필요한 경우 해당 선거보도에 그 처분이 있음을 표시하게 할 수 있다.
③ 심의위원회로부터 제2항에 따른 경고문의 게재 또는 경고 처분이 있음을 표시하도록 조치를 받은 인터넷언론사는 지체 없이 이를 표시하여 해당 선거보도를 매개한 인터넷뉴스서비스사업자에게 재전송하여야 하며, 인터넷뉴스서비스사업자는 해당 선거보도를 재전송 받은 선거보도로 지체 없이 대체하여야 한다.
④ 심의위원회는 제1항에 따른 결정사항에 대하여 지체 없이 해당 인터넷언론사에 그 이행을 명한 후, 그 처분의 이행여부를 확인하는 등 필요한 조치를 하여야 한다.
인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정(2011. 12. 23. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제9호로 제정된 것)
제1조(목적) 이 규정은 "공직선거법" 제8조의5 제6항 및 "인터넷선거보도심의위원회 구성 및 운영에 관한 규칙" 제17조에 의하여 인터넷 선거보도의 심의 등에 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다.
제2조(심의 고려사항) 인터넷선거보도심의위원회(이하 "심의위원회"라 한다)는 선거보도를 심의하는 때에는 다음 각 호를 고려하여야 한다.
1. 보도의 시기
2. 조회수 등에 따른 언론사의 영향력
3. 심의기준의 반복위반 여부
제8조(시기에 따른 특별제한) ① 인터넷언론사는 선거기간 중에는 특정 정당이나 후보자에 유리 또는 불리한 영향을 미칠 우려가 있는 특집기획보도를 하여서는 아니 된다.