# 구 상표법 제7조 제1항 제4호 위헌소원

## 판시사항

공공의 질서 및 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표는 등록받을 수 없다고 규정한 구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제4호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항이 규제하는 상표에는 상표 그 자체, 또는 상표가 지정상품에 부착되면서 가지는 의미, 또는 어떠한 상표를 등록하여 사용하는 행위가 공정한 상품유통질서나 국제적 신의·명예훼손 등 일반 법질서를 해칠 우려가 있거나 상도덕이나 윤리질서에 반할 우려가 있는 상표 등이 포함되리라 예측할 수 있다.
상표는 형태가 다양하고 사회 환경의 변화에 따라 그 표현도 달라지기 마련이므로, 변화하는 사회에 대한 법규범의 적응력을 확보하기 위하여는 어느 정도 망라적인 의미를 가지는 내용으로 입법하는 것이 필요하고, 그 의미를 합리적인 해석기준을 통하여 판단할 수 있는 이상 심판대상조항이 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.

## 심판대상조문

구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제4호

## 참조조문

구 상표법(1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정되고, 2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제6호, 제76조 제1항, 제2항

## 참조판례

헌재 2013. 12. 26. 2012헌바375, 공보 207, 123, 125-126
대법원 2000.  4. 21. 선고 97후860등 판결
대법원 2005. 10. 28. 선고 2004후271 판결

## 전문

[당 사 자]
청 구 인	한○미
대리인 법무법인 솔
	담당변호사 정진섭
당해사건	특허법원 2011허6543 등록무효(상)

[주 문]
구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제4호는 헌법에 위반되지 아니한다. 

[이 유]
1. 사건개요 
청구인은 1999. 12. 10. “   ”이라는 상표 및 서비스표(다음부터 ‘이 사건 상표’라 한다)를 출원하였고, 이 사건 상표는 2001. 2. 2. 등록되었다. 재단법인 경기문화재단은 이 사건 상표가 백○준의 승낙 없이 그 이름을 사용한 것으로 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표’에 해당한다며 2008. 9. 12. 특허심판원에 상표등록무효심판을 청구하였다. 특허심판원은 이 사건 상표가 백○준의 승낙을 받아 출원된 것으로 판단하고 상표등록무효심판청구를 기각하였다. 이에 경기문화재단이 특허법원에 위 심결의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 특허법원은 이 사건 상표가 백○준의 승낙 없이 출원된 상표라고 판단하여 특허심판원의 심결을 취소하는 판결을 선고하였으며(2009허5028), 대법원은 청구인이 제기한 상고를 기각하였다(2010후456). 
특허심판원이 확정된 심결취소 판결의 취지에 따라 이 사건 상표의 등록무효심결을 하자, 청구인은 그 심결에 대한 취소소송을 제기한 다음(특허법원 2011허6543), 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표는 상표등록을 받을 수 없다고 규정한 구 상표법 제7조 제1항 제4호가 청구인의 재산권 등을 침해하고 명확성원칙에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였다. 그러나 2012. 1. 10. 청구인의 신청이 받아들여지지 않자(특허법원 2011카허2094), 2012. 2. 9. 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은, 주위적으로 구 상표법 제7조 제1항 제4호를 상표법 제76조에 따라 제척기간이 지난 상표에 대하여 적용하는 범위에서 헌법에 위반되고, 예비적으로 구 상표법 제7조 제1항 제4호가 헌법에 위반된다는 결정을 구하고 있다. 그러나 청구인의 주위적 청구는 예비적 청구와 동일한 심판대상에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하고 있고 예비적 청구의 양적 일부분에 불과하여 두 청구를 헌법재판상의 주위적ㆍ예비적 청구라고 볼 수 없으므로 따로 나누어 판단하지 아니한다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바24 참조). 
결국 이 사건 심판대상은 구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제4호가 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것) 
제7조(상표등록을 받을 수 없는 상표) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 상표는 제6조의 규정에 불구하고 상표등록을 받을 수 없다. 
4. 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표 

[관련조항] 
구 상표법(1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정되고, 2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되기 전의 것) 
제7조(상표등록을 받을 수 없는 상표) ① 생략 
6. 저명한 타인의 성명ㆍ명칭 또는 상호ㆍ초상ㆍ서명ㆍ인장ㆍ아호ㆍ예명ㆍ필명 또는 이들의 약칭을 포함하는 상표. 다만, 그 타인의 승낙을 얻은 경우에는 그러하지 아니하다. 
제76조(제척기간) ① 제7조 제1항 제6호에 해당하는 것을 사유로 하는 상표등록의 무효심판, 상표권의 존속기간갱신등록의 무효심판 및 상품분류전환등록의 무효심판은 상표등록일, 상표권의 존속기간갱신등록일 및 상품분류전환등록일부터 5년이 경과한 후에는 이를 청구할 수 없다. 
② 제73조 제1항 제6호의 규정에 해당하는 것을 사유로 하는 상표등록의 취소심판 및 전용사용권 또는 통상사용권 등록의 취소심판은 취소사유에 해당하는 사실이 없어진 날부터 3년이 경과한 후에는 이를 청구할 수 없다. 

3. 청구인의 주장 
가. 청구인이 백○준의 승낙 없이 이 사건 상표를 등록하였다고 하여도 타인의 성명을 사용한 상표에 관한 규정인 구 상표법 제7조 제1항 제6호만 적용되어 이미 상표등록 무효심판의 제척기간이 지났다. 그런데 심판대상조항이 이 사건 상표에 적용된다고 해석하는 것은 구 상표법 제76조 제1항이 제7조 제1항 제6호 사유의 경우 상표등록무효심판의 제척기간을 5년으로 정한 취지에 어긋난다. 따라서 심판대상조항이 이 사건에 적용된다고 해석하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 재산권, 직업의 자유, 예술의 자유, 행복추구권 및 재판청구권을 침해한다. 

나. 심판대상조항은 ‘공공의 질서’, ‘선량한 풍속’이라는 추상적인 표현을 사용하여 어떠한 상표등록이 무효로 될 것인지 예측할 수 없고, 이 사건 상표에 구 상표법 제7조 제1항 제6호 외에 제4호도 적용하는 것은 명확성원칙에 위반된다. 

4. 판단 
가. 과잉금지원칙 위반 여부 
청구인이 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반된다고 주장하는 취지는, 이 사건 상표에 관하여는 심판대상조항이 적용되지 아니하고 구 상표법 제7조 제1항 제6호만 적용되어 이미 상표등록무효심판의 제척기간이 지났음에도 불구하고 법원이 심판대상조항을 적용하여 제척기간이 지나지 않았다고 판단한 것이 부당하다는 것이다. 그런데 이 사건 상표가 심판대상조항의 적용대상인지 여부는 법원이 구체적 재판에서 판단할 사항이므로, 청구인의 이 부분 주장은 결국 심판대상조항을 구체적 사건에 적용한 법원의 재판의 당부를 다투는 것에 불과하므로 받아들일 수 없다. 

나. 명확성원칙 위반 여부 
(1) 명확성원칙은 모든 법률에 같은 수준으로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며 각각의 구성요건의 특수성과 법률이 제정된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다. 명확성원칙을 어느 경우에나 일률적으로 엄격히 관철하도록 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다. 따라서 법률에 어느 정도 보편적이거나 일반적 개념의 용어를 사용하는 것은 불가피하고, 당해 법률이 제정된 목적과 다른 규범과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지 여부에 따라 명확성을 갖추었는지 여부가 가려져야 한다. 한편 법률 규정에 그 뜻이 분명하지 아니하고 여러 가지 해석이 가능한 표현이 포함되어 있다 하더라도, 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 뜻을 확인할 수 있고 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌바141등; 헌재 2013. 12. 26. 2012헌바375 참조). 

(2) 상표법은 제7조 제1항에서 상표등록무효사유를 열거하여 상표를 출원하고자 하는 사람에게 자신의 상표가 등록될 수 있는지 예측할 수 있도록 함과 동시에, 특허청 심사관의 자의적인 등록 거절을 방지하고, 특허심판원 및 법원에게 상표등록의 효력을 소멸시킬지 여부를 판단하는 지침을 제공한다. 상표법은 상품을 다른 상품과 식별하기 위한 표장인 상표를 보호함으로써 상표사용자의 업무상 신용유지와 수요자의 이익보호를 목적으로 한다(상표법 제1조). 특정 상표에 대해서는 상표등록을 받을 수 없도록 하는 심판대상조항은 수요자의 이익, 즉 공공의 이익 보호를 위하여 상표법이 마련한 조치이다. 
어떤 상표가 심판대상조항에 해당하는지 여부에 대하여, 법원은 심판대상조항에서 규정한 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는’ 상표라 함은 상표의 구성 자체 또는 상표가 사용되는 경우 일반 수요자에게 주는 의미나 내용이 사회공공의 질서에 위반하거나 사회 일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 반하는 경우 또는 고의로 저명한 다른 사람의 상표나 그 명성에 편승하기 위하여 무단으로 다른 사람의 표장을 모방한 상표를 등록하여 사용하는 행위가 공정한 상품유통질서나 국제적 신의와 상도덕 등 선량한 풍속에 위배되는 경우에 해당하는 상표를 뜻한다고 해석하고 있다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004후271 판결 참조). 또한 법원은 세계적으로 알려진 화가의 서명과 동일하거나 유사한 상표를 사용한 행위에 대하여, 이는 그 유족의 고인에 대한 추모경애의 마음을 손상하는 행위에 해당하여 사회 일반의 도덕관념인 선량한 풍속에 반할 뿐만 아니라, 이러한 상표는 저명한 고인의 명성에 편승하여 수요자의 구매를 불공정하게 흡인하고자 하는 것으로서 공정하고 신용 있는 상품의 유통질서를 침해할 염려가 있으므로, 이러한 상표는 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표라고 판단하고 있다(대법원 2000. 4. 21. 선고 97후860등 판결). 
이와 같은 상표법의 취지와 법원의 판례에 비추어 보면, 심판대상조항이 규제하는 ‘공공의 질서나 선량한 풍속을 문란하게 할 염려’가 있는 상표는 상표 그 자체, 또는 상표가 지정상품에 부착되면서 가지는 의미, 또는 어떠한 상표를 등록하여 사용하는 행위가 공정한 상품유통질서나 국제적 신의ㆍ명예훼손 등 일반 법질서를 해칠 우려가 있거나 상도덕이나 윤리질서에 반할 우려가 있는 상표 등이 포함되리라 예측할 수 있다. 그렇다면 심판대상조항이 비록 일반추상적 용어를 사용하고 있다고 하더라도 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있으므로, 심판대상조항은 명확성원칙이 추구하는 공정한 고지를 통한 예측가능성이 있고, 또 집적된 판례 등을 통하여 법집행자에게 판단을 위한 합리적 기준이 제시되고 있어 자의적으로 해석되고 적용될 여지가 크다고 할 수 없다. 
한편 상표는 형태가 다양하고 사회 환경의 변화에 따라 그 표현도 달라지기 마련이므로, 변화하는 사회에 대한 법규범의 적응력을 확보하기 위하여는 어느 정도 망라적인 의미를 가지는 내용으로 입법하는 것이 필요하고, 그 의미를 법관의 보충적 해석에 맡기는 것이 불가피하다. 따라서 어떠한 상표가 ‘공공의 질서’나 ‘선량한 풍속’을 문란하게 할 염려가 있는지를 합리적인 해석기준을 통하여 판단할 수 있는 이상, 보다 구체적이고 명확한 입법이 가능하다는 이유만으로 곧바로 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다(헌재 2006. 11. 30. 2006헌바53 참조). 

(3) 그 밖에 청구인은 어느 하나의 상표는 하나의 상표등록무효사유에만 해당하여야 한다는 전제에서 심판대상조항이 다른 상표등록무효사유와 중복 적용되는 것 자체가 명확성원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 상표법 제7조 제1항 각 호의 등록무효사유는 개별적ㆍ독립적으로 판단되는 것이고, 해당 상표의 성격에 따라서는 하나의 상표가 복수의 등록무효사유에 해당할 수 있다는 것은 입법취지와 문언에 비추어 명백하므로, 심판대상조항이 다른 상표등록무효사유와 중복 적용된다고 하여 명확성 원칙에 위반된다고 할 수도 없다. 

5. 결론 
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.