# 민사소송법 제117조 위헌소원

## 전문

사  건 2016헌바10    민사소송법 제117조 위헌소원
청 구 인 신○호 
   국선대리인   변호사 정태용
당 해 사 건 부산지방법원 2015라2105 소송비용담보제공
[주           문]
민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제1항 전문 중 ‘원고가 대한민국에 주소ㆍ사무소와 영업소를 두지 아니한 때’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 

[이           유]
1. 사건개요
청구인은 부산에 주민등록을 하였으나 2014. 12. 이후 말레이시아에서 거주하고 있는 사람인바, 류○현이 청구인의 명예를 훼손하고 업무를 방해하였다고 주장하며 2015. 9. 12. 류○현을 상대로 손해배상을 구하는 소를 제기하였다(부산지방법원 2015가단231371).
류○현은 민사소송법 제117조 제1항에 따라 위 손해배상청구소송과 관련한 소송비용 담보제공을 신청하였고, 법원은 청구인이 대한민국에 형식적으로 주민등록을 하였을 뿐 실제로는 주로 말레이시아에서 생활하여 대한민국에 주소ㆍ사무소와 영업소를 두지 아니한 때에 해당한다는 등의 이유로 2015. 11. 3. 청구인에 대하여 해당 소송비용의 담보로 4,800,000원을 공탁할 것을 명하는 담보제공결정을 하였다(부산지방법원 2015카담10132).
청구인은 위 담보제공결정에 불복하여 즉시항고를 하고(부산지방법원 2015라2105) 항고심 계속 중 민사소송법 제117조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(부산지방법원 2015카기10154), 2015. 12. 22. 위 항고 및 신청이 기각되자, 2016. 1. 4. 위 조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 민사소송법 제117조 제1항 전부에 대하여 심판청구를 하였으나, 당해 사건에 적용되어 재판의 전제가 되고 청구인이 그 위헌성을 다투는 부분으로 심판대상을 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제1항 전문 중 ‘원고가 대한민국에 주소ㆍ사무소와 영업소를 두지 아니한 때’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것)
제117조(담보제공의무) ① 원고가 대한민국에 주소ㆍ사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장ㆍ준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다.
3. 청구인의 주장  
심판대상조항은 국내에 주소ㆍ사무소와 영업소(이하 ‘주소 등’이라 한다)를 두지 아니한 원고의 재판청구권, 재산권 및 범죄피해자구조청구권을 침해하고, 국가의 재외국민 보호의무를 규정하고 있는 헌법 제2조 제2항에 위배되며, 국내에 주소 등을 둔 원고와 비교할 때 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고를 불합리하게 차별취급하여 평등권을 침해한다. 
4. 판단
가. 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 2011. 12. 29. 2011헌바57 결정에서, 원고가 대한민국에 주소ㆍ사무소와 영업소를 두지 아니한 경우 법원이 피고의 신청에 따라 원고에게 소송비용에 대한 담보제공을 명하도록 규정하고 있던 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정되고, 2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정되기 전의 것) 제117조 제1항(이하 ‘구법 조항’이라 한다)이 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고인 청구인의 재판청구권 및 평등권을 침해하지 아니한다고 판단하였다. 그 결정이유의 요지는 다음과 같다.
『(1) 재판청구권 침해 여부
국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고에게 법원이 소송비용담보제공명령을 하도록 한 구법 조항은, 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고에 대한 피고의 소송비용상환청구권의 이행을 확보하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 있다. 
담보제공명령의 대상을 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고로 한정하고, 담보제공은 금전ㆍ유가증권의 공탁뿐만 아니라 지급보증위탁계약을 맺은 문서의 제출로도 가능하며(제122조), 청구의 일부에 대하여 다툼이 없고 그 액수가 담보로 충분한 경우에는 예외를 인정하고(제117조 제3항), 자력이 부족한 원고는 소송비용의 담보면제를 받는 방식의 소송구조를 받을 수도 있는 등(제129조 제1항 제3호), 자력이 부족한 원고를 구제하기 위한 방안을 마련하여 원고의 재판청구권 제한이 최소화되도록 하고 있으므로, 침해최소성의 원칙에 반하지 아니한다.
담보제공명령의 불이행으로 인하여 받게되는 원고의 불이익에 비하여 담보제공명령으로 달성하려는 공익이 결코 작다고 할 수 없다.
따라서 구법 조항이 과잉금지원칙에 위배하여 헌법 제27조 제1항에서 보장하는 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다.
(2) 평등권 침해 여부
구법 조항은 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고에게만 소송비용담보제공명령을 하도록 함으로써 이들을 국내에 주소 등을 두고 있는 원고와 차별취급하고 있으나, 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고는 국내에 재산이 없을 가능성이 많고 국내에서 생활이나 업무ㆍ영업을 하지 않아서 피고가 승소하더라도 소송비용을 상환받기 어려운 점, 비록 국외에 원고의 재산이 있다 하더라도 국제적 재판관할권 문제, 비용이나 절차 문제 등으로 피고가 이에 대하여 소송비용확정재판에 기한 강제집행을 하는 것이 사실상 불가능한 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 차별취급에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고의 평등권을 침해하지 아니한다.』 
나. 선례 변경의 필요성 유무
이 사건에서 위 선례의 판단을 변경할 만한 사정 변경이나 필요성이 인정되지 아니하고, 위 선례의 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다. 
다. 청구인의 그 밖의 주장에 대한 판단
(1) 청구인은 심판대상조항이 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고의 재산권도 침해한다고 주장하나, 그 취지는 결국 ‘재판청구권을 보장받기 위하여 금전 등의 담보를 제공하여야 하므로 재산권이 침해된다’는 것으로 재판청구권 침해 주장과 다름 아니라 할 것이어서 재산권 침해 여부에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. 
(2) 청구인은 구체적 사유를 주장하지 아니한 채 심판대상조항이 범죄피해자구조청구권을 침해한다고 주장한다. 그러나 범죄피해자구조청구권은 타인의 범죄행위로 말미암아 생명을 잃거나 신체상의 피해를 입은 국민이나 그 유족이 가해자로부터 충분한 피해배상을 받지 못한 경우에 국가에 대하여 일정한 보상을 청구할 수 있는 권리이므로(헌재 2011. 12. 29. 2009헌마354 참조), 국내에 주소 등을 두지 아니한 원고에 대하여 소송비용의 담보제공을 명하도록 한 심판대상조항과는 무관하다. 
(3) 청구인은 심판대상조항이 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 재외국민을 보호할 의무를 해태하여 헌법 제2조 제2항에 위배된다는 취지의 주장도 하고 있다.
그러나 청구인이 재외국민에 해당하는지 여부가 기록상 불분명할 뿐 아니라, 헌법 제2조 제2항에서 정한 국가의 재외국민 보호의무에 의하여 재외국민이 거류국에 있는 동안 받게 되는 보호는 조약 기타 일반적으로 승인된 국제법규와 당해 거류국의 법령에 의하여 누릴 수 있는 모든 분야에서 정당한 대우를 받도록 거류국과의 관계에서 국가가 하는 외교적 보호와 국외 거주 국민에 대하여 정치적인 고려에서 특별히 법률로써 정하여 베푸는 법률ㆍ문화ㆍ교육 기타 제반영역에서의 지원을 뜻하는 것이므로(헌재 2001. 12. 20. 2001헌바25), 피고의 소송비용상환청구권의 이행을 확보하기 위하여 국내에 주소 등을 두지 아니한 원고에 대하여 소송비용의 담보제공을 명하도록 한 심판대상조항에 대한 관계에서 위 헌법규정의 보호법익이 그대로 적용된다고 보기 어렵고, 앞서 본 바와 같이 민사소송법이 금전이나 유가증권의 공탁 외의 방법으로도 담보를 제공할 수 있도록 한 점 및 소송비용의 담보면제 방식의 소송구조 제도를 마련하고 있는 점 등을 고려하면, 심판대상조항이 헌법 제2조 제2항에 위배된다고 볼 수 없다. 
5. 결론
따라서 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


[별지] 
관련조항
구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정되고, 2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정되기 전의 것)
제117조(담보제공의무) ① 원고가 대한민국에 주소ㆍ사무소와 영업소를 두지 아니한 경우에는 법원은 피고의 신청에 따라 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다.
민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것)
제117조(담보제공의무) ③ 청구의 일부에 대하여 다툼이 없는 경우에는 그 액수가 담보로 충분하면 제1항의 규정을 적용하지 아니한다.
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제122조(담보제공방식) 담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. 다만, 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다.
제129조(구조의 객관적 범위) ① 소송과 강제집행에 대한 소송구조의 범위는 다음 각 호와 같다. 다만, 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 다음 각 호 가운데 일부에 대한 소송구조를 할 수 있다.
3. 소송비용의 담보면제