# 입법부작위 위헌확인 등

## 전문

사건  2012헌마261  입법부작위 위헌확인 등
청구인  노○훈
대리인 변호사 최한신

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 청구외 이○진(이하 ‘청구외인’이라 한다)을 무고죄로 고소하였고, 이에 대하여 검사가 불기소처분을 하자 법원에 재정신청을 하였는데, 법원은 그 재정신청을 받아들여 공소제기결정을 하였다.
(2) 검사는 법원의 공소제기결정에 따라 2011. 1. 7. 청구외인에 대한 공소를 제기하고 그 형사공판절차(전주지방법원 군산지원 2011고단10, 이하 ‘이 사건 공판’이라 한다)에서 공소유지를 담당하였는데, 법원은 2012. 2. 15. 청구외인에게 무죄를 선고하였다.
(3) 검사가 위 무죄판결에 대하여 항소하지 않아 그 판결이 확정되자, 청구인은 재정신청사건에서 법원으로부터 공소제기결정이 있는 경우 공소유지를 위한 특별검사제를 도입하지 않은 입법부작위 등이 청구인의 재판청구권 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 2012. 3. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
청구인은, 재정신청이 받아들여진 경우 공판절차에서 공소유지를 위한 특별검사제도, 특별관할제도 및 재정신청인에 의한 상소제도를 형사소송법 제260조 내지 제262조의3에서 규정하지 아니한 입법부작위와 검사가 이 사건 공판에서 공소유지를 위하여 노력하지 않고, 무죄판결에 대하여 항소하지 아니한 부작위가 헌법에 위반된다고 주장한다. 
이러한 청구인 주장의 취지는, ① 재정신청에 따른 법원의 공소제기결정에 의하여 검사가 공소를 제기하여 개시된 형사사건(이하 ‘재정기소사건’이라 한다)의 공소유지를 검사에게 맡기고 있는 형사소송법 제262조 제6항의 위헌성, ② 형사소송법 제15조와 제338조 제1항이 재정기소사건의 형사피해자에게 관할이전 신청권과 상소권을 부여하는 특별규정을 두지 아니한 부진정입법부작위의 위헌성, ③ 이 사건 공판에서 검사가 공소유지를 게을리 하고, 무죄판결에 대하여 항소하지 아니한 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)의 위헌성을 다투는 것으로 봄이 상당하다.
따라서 직권으로 형사소송법 제15조와 제338조 제1항을 심판대상으로 추가하는 한편, 청구인이 심판대상으로 삼고 있는 형사소송법 제260조 내지 제262조의3 중 형사소송법 제262조 제6항을 제외한 나머지 조항들은 심판대상에서 제외하기로 한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제262조 제6항, 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제15조, 제338조 제1항 및 이 사건 부작위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)
제262조(심리와 결정) ⑥ 제2항 제2호의 결정에 따른 재정결정서를 송부받은 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 지체 없이 담당 검사를 지정하고 지정받은 검사는 공소를 제기하여야 한다.
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제15조(관할이전의 신청) 검사는 다음의 경우에는 직근 상근법원에 관할이전을 신청하여야 한다. 피고인도 이 신청을 할 수 있다.
1. 관할법원이 법률상의 이유 또는 특별한 사정으로 재판권을 행할 수 없는 때
2. 범죄의 성질, 지방의 민심, 소송의 상황 기타 사정으로 재판의 공평을 유지하기 어려운 염려가 있는 때
제338조(상소권자) ① 검사 또는 피고인은 상소를 할 수 있다.

[관련조항]
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)
제262조(심리와 결정) ② 법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 다음 각 호의 구분에 따라 결정한다. 이 경우 필요한 때에는 증거를 조사할 수 있다.
1. 신청이 법률상의 방식에 위배되거나 이유 없는 때에는 신청을 기각한다.
2. 신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정한다.
2. 청구인의 주장 요지
가. 형사소송법 제262조 제6항은 재정기소사건에 있어서 특별한 공소유지기관을 두지 않은 채 검사로 하여금 공소를 수행하도록 하고 있는데, 애초에 검사의 불기소처분이 있었던 재정기소사건의 공소유지를 다시 검사가 수행하면 성실한 공소유지를 기대하기 어려우므로, 위 조항은 청구인의 재판청구권 등을 침해한다.
나. 범죄피해자의 재정신청을 통하여 기소가 이루어진 특수성을 고려하여 재정기소사건에서는 형사피해자에게도 관할이전 신청이나 상소할 수 있는 권한을 인정하여야 함에도, 형사소송법 제15조, 제338조 제1항은 그러한 내용의 규정을 두지 아니하여 청구인의 재판청구권 등을 침해한다.
다. 이 사건 부작위는 청구인의 재판청구권 등을 침해한다.

3. 적법요건에 관한 판단
가. 형사소송법 제262조 제6항, 제15조
법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우, 청구인은 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 법령에 대한 헌법소원을 청구하여야 한다. 
청구인은 청구외인에 대한 공소가 제기된 2011. 1. 7.경 이 사건 공판의 공소유지를 검사가 담당하게 되고, 형사피해자에게 관할이전 신청권이 인정되지 않음으로써 형사소송법 제262조 제6항, 제15조와 관련하여 그가 주장하는 기본권 침해를 받게 되었다고 봄이 상당한바, 그로부터 1년이 지난 이후인 2012. 3. 14. 제기된 이 부분 심판청구는 청구기간이 지난 것으로 부적법하다.

나. 형사소송법 제338조 제1항
헌법소원은 청구인의 침해된 기본권의 구제를 목적으로 하는 제도이므로, 제도의 목적상 침해된 권리의 보호이익이 없는 헌법소원은 원칙적으로 부적법하다. 
이 사건 공판에 따른 청구외인에 대한 무죄판결은 이미 확정되었는데, 형사소송법 제338조 제1항은 형벌에 관한 법률조항이라고 볼 수 없음이 명백하여 청구인이 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 제기한 이 부분 심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인은 더 이상 재심청구를 하는 등 위 판결에 대하여 다툴 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 주관적 권리보호이익이 없다.
다만 헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서를 보장하는 기능도 가지고 있으므로, 헌법소원심판청구가 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나, 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있을 것이다.
그런데 헌법재판소는 이미 형사소송법 제338조 제1항에 대하여 합헌결정(헌재 1998. 10. 29. 97헌마17, 판례집 10-2, 609)을 내렸고, 선례에서 밝힌 합헌의 논거를 바꾸어야 할 사정변경이 있다고 보이지 아니하므로, 이 부분 심판청구는 헌법적 해명의 필요성도 인정되지 아니한다.  
결국 이 부분 심판청구는 권리보호이익이 없어 부적법하다.

다. 이 사건 부작위
먼저 이 사건 부작위 중 검사가 공소유지를 위한 책무를 게을리 하였다는 부분은 구체적인 공권력의 행사 또는 불행사가 특정되었다고 보기 어려워 헌법소원의 대상이 될 수 없다. 
다음으로 이 사건 부작위 중 검사가 무죄판결에 대하여 항소하지 아니한 부분에 관하여 본다.
공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있어서 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되고, 기본권의 침해가 없는 단순한 공권력의 불행사에 대하여는 헌법소원 심판청구를 할 수 없다.  
그런데 검사에게는 헌법에서 유래하는 무죄판결에 대한 상소의무가 있다고 볼 수 없고, 나아가 청구인이 직접 그 상소의 제기를 청구할 수 있는 권리가 있다고 볼 근거도 없으며, 청구인으로서는 이미 한 차례 법원의 재판절차를 거침으로써 고소인으로서 자신의 권리를 방어하고 주장하기 위한 기회가 부여되었다는 점에서 법관에 의한 사실적 측면과 법률적 측면의 심리검토의 기회가 보장된 이상 청구인이 주장하는 재판청구권 등이 침해될 여지도 없다(헌재 2004. 2. 26. 2003헌마608, 공보 90, 397, 398 참조). 
그렇다면 이 사건 부작위는 구체적인 공권력의 행사 또는 불행사가 특정되지 아니하거나 기본권의 침해가 없는 단순한 공권력의 불행사에 불과하여 헌법소원의 대상이 될 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.

4. 결론
따라서 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2013.    2.    28.