# 재판취소 등

## 전문

사 건 2016헌마828 재판취소 등 
청 구 인 이○철 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 2015. 12. 24. 서울남부지방법원(2014고합586)에서 횡령죄 등으로 징역 4년 및 벌금 200만 원을 선고받고 항소하였으나, 2016. 4. 20. 서울고등법원(2016노216)에서 항소기각 판결을 선고받았다. 청구인은 이에 상고하였으나, 대법원(2016도6311)은 2016. 7. 14. ‘형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 청구인의 양형부당 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하고, 그 밖에 상고이유로 주장하는 사유는 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다’는 이유로 상고를 기각하였다. 

나. 청구인은 2016. 9. 27. 위 대법원 2016도6311 판결, 상고이유를 제한하고 있는 형사소송법 제383조 제4호, 상고심의 심판범위를 규정한 형사소송법 제384호, 도박죄에 대한 처벌규정인 형법 제246조가 청구인의 평등권, 재산권, 재판청구권 및 행복추구권을 침해하였다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 

2. 심판대상조항 
형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 
제383조(상고이유) 다음 사유가 있을 경우에는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있다. 
4. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때 
형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정된 것) 
제246조(도박, 상습도박) ① 도박을 한 사람은 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 일시오락 정도에 불과한 경우에는 예외로 한다. 
② 상습으로 제1항의 죄를 범한 사람은 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 

3. 판단 
가. 대법원 2016도6311 판결 부분 
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하여 법원의 재판은 헌법소원심판의 대상으로 삼을 수 없다. 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 참조). 
살피건대 위 판결은 앞에서 본 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니하므로 그 취소를 구하는 이 부분 심판청구는 부적법하다. 

나. 형사소송법 제383조 제4호 
헌법소원 사건에서 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 위헌으로 결정되면 그 위헌 법률 또는 법률조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여 재심을 청구할 수 있지만(헌법재판소법 제75조 제6항, 제47조 제4항), 형벌법규가 아닌 법률 또는 법률조항에 대하여는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 위헌으로 결정된 경우에만 그 법률에 근거한 소송사건이 이미 확정되었더라도 재심을 청구할 수 있을 뿐(헌법재판소법 제75조 제7항), 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에서는 설사 위헌결정을 받더라도 재심사유가 되지 않는다. 
살피건대, 위 형사소송법 조항은 상고이유를 규정한 형사소송법상의 절차규정에 불과하고, 형벌에 관한 법률조항이라고 볼 수 없다. 따라서 청구인이 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 제기한 이 사건 헌법소원이 인용된다고 하더라도 청구인에 대한 유죄판결이 이미 확정되었을 뿐 아니라 이를 이유로 재심을 청구할 수도 없으므로, 청구인에게 주관적 권리보호이익이 있다고 할 수 없다. 
또한 위 형사소송법 조항에 대하여는 이미 헌법재판소 2012. 5. 31. 2010헌바90등 결정에서 피고인의 재판청구권이나 평등권 등을 침해하지 아니한다고 판시함으로써 헌법적 해명을 한 바도 있으므로, 결국 이 부분 심판청구는 권리보호이익이 없어 부적법하다. 

다. 형사소송법 제384조 부분 
형사소송법 제384조는 “상고법원은 상고이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 한다. 그러나, 전조 제1호 내지 제3호의 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있다.”고 규정하고 있고, 위 제1호 내지 제3호는 “1. 판결에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있는 때, 2. 판결후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때, 3. 재심청구의 사유가 있는 때”로 되어 있어, 청구인이 대법원에 형사소송규칙 제141조에 규정된 석명권의 발동을 요구하였으나 대법원이 이를 행사하지 않은 것은 청구인의 기본권을 침해한 것이라고 주장한다. 
그렇다면 이 부분 심판청구는 형사소송법 제384조의 위헌확인을 구하는 형식을 취하고 있지만 실질적으로는 상고이유서에 포함되지 아니한 상고이유에 관하여 석명권을 행사하지 아니한 대법원의 판단을 다투는 것으로 보인다. 
살피건대, 헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 재판은 헌법소원의 대상이 되지 않는다고 규정하고 있는데, 여기서 법원의 재판이란 소송사건을 해결하기 위하여 법원이 행하는 종국판결 외에 본안전 종국판결 및 중간판결이 모두 포함되고 기타 소송절차의 파생적ㆍ부수적인 사항에 대한 공권적 판단도 포함된다(헌재 1993. 3. 15. 93헌마36 참조). 따라서 청구인이 주장하는 석명권의 불행사도 소송절차에 대한 공권적 판단으로서 법원의 재판에 해당하므로, 이를 대상으로 한 이 부분 심판청구는 부적법하다. 

라. 형법 제246조 부분 
법령에 대한 헌법소원은 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 그 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌마738 참조). 
여기서 청구기간의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 의미하므로, 형사법 조항에 의한 기본권침해 사유가 발생한 시점은 청구인의 행위가 당해 법령의 위반행위에 해당한다는 이유로 형사처벌을 받을 가능성이 발생하는 시점, 즉, 당해 법령의 위반을 이유로 검사가 공소를 제기한 시점이다. 
또한 공소장에는 반드시 적용법조를 기재하고(형사소송법 제254조 제3항 제4호), 법원은 공소제기가 있는 때에는 지체 없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 하므로(형사소송법 제266조), 일반적으로 ‘공소장 부본을 송달받은 날’을 당해 법령에 의하여 기본권침해 사유가 발생하였음을 안 날이라고 보아야 한다. 
그런데 청구인은 2015. 4. 2. 이 사건 공소장 부본을 송달받은 바 있어, 이 때 이미 위 형법 조항에 의하여 기본권침해 사유가 발생하였음을 알았다 할 것이고, 그로부터 90일이 경과된 2016. 9. 27. 이 사건 심판청구를 하였으므로, 위 형법 조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다. 

4. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.