# 입법부작위 위헌확인

## 판시사항

가. 지방자치단체인 피청구인들이 지방공무원법(1973. 3. 12. 법률 제2594호로 개정된 것, 이하 같다) 제58조 제2항의 위임에 따라 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위’를 정하는 조례를 제정하지 아니한 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)에 의하여 청구인들의 기본권이 침해될 가능성이 존재하는지 여부 및 청구인들이 이   사건 부작위에 대하여 자기관련성을 가지는지 여부(적극)
나. 피청구인들이 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 구체적 범위를 정하는 조례를 제정할 헌법상 의무를 부담하는지 여부(적극) 및 조례제정을 지체함에 정당한 사유가 존재하는지 여부(소극)
다. 이 사건 부작위가 청구인들의 근로3권을 침해하는지 여부(적극)

## 결정요지

가. ‘공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’(이하 ‘공무원노조법’이라 한다)에 의하면, 지방공무원 중 기능직공무원과 고용직공무원은 모두 공무원노동조합에 가입할 수 있고, 단결권과 단체교섭권을 가진다. 그런데 만일 지방공무원법 제58조 제2항에 따라 제정된 조례가 기능직공무원을 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위에 포함시킨다면 기능직공무원들은 공무원노조법의 적용대상에서 제외되어 단결권과 단체교섭권은 물론 단체행동권까지 가질 수 있게 되는바, 해당 조례가 어떻게 제정되는지에 따라 기능직공무원인 청구인들이 향유할 수 있는 근로3권의 범위가 달라지게 된다. 따라서 이 사건 부작위에 의하여 청구인들의 기본권이 침해될 가능성이 있으며 아울러 청구인들은 이 사건 심판청구에 관한 자기관련성도 인정된다. 

나. 지방공무원법 제58조 제2항은 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 구체적인 범위를 조례로 정하도록 하고 있기 때문에 그 범위를 정하는 조례가 제정되어야 비로소 지방공무원 중에서 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장받게 되는 공무원이 구체적으로 확정된다. 그러므로 지방자치단체는 소속 공무원 중에서 지방공무원법 제58조 제1항의 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 해당하는 지방공무원이 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 원만하게 행사할 수 있도록 보장하기 위하여 그 구체적인 범위를 조례로 제정할 헌법상 의무를 부담하며, 지방공무원법 제58조가 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 대하여 단체행동권을 포함한 근로3권을 인정하더라도 업무 수행에 큰 지장이 없고 국민에 대한 영향이 크지 아니하다는 입법자의 판단에 기초하여 제정된 이상, 해당 조례의 제정을 미루어야 할 정당한 사유가 존재한다고 볼 수도 없다. 

다. 헌법 제33조 제2항과 지방공무원법 제58조 제1항 단서 및 제2항에 의하면 조례에 의하여 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’으로 규정되는 지방공무원만이 단체행동권을 보장받게 되므로 조례가 아예 제정되지 아니하면 지방공무원 중 누구도 단체행동권을 보장받을 수 없게 된다. 따라서 이 사건 부작위는 청구인들이 단체행동권을 향유할 가능성조차 봉쇄하여 버리는 것으로 청구인들의 기본권을 침해한다. 
재판관 김종대의 별개위헌의견
국회는 근로3권을 보장하는 내용의 입법을 하여야 할 의무를 가지므로 법률이 근로3권이 인정되는 공무원의 범위를 스스로 정하지 아니한 채 “사실상 노무에 종사하는 자”라고만 규정하고 그 구체적인 범위를 하위법령에 재위임하는 것은 헌법이 명한 입법의무를 위반한 것이다. 따라서 이 사건 부작위의 위헌성은 근본적으로는 헌법이 법률로써 정하도록 명한 근로3권이 인정되는 지방공무원의 범위를 스스로 구체적으로 정하지 아니한 채 조례에 재위임한 지방공무원법 제58조 제2항 자체의 위헌성에 기인한 것이다. 그러므로 원칙적으로 이 사건 부작위의 위헌확인을 구하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이나, 이러한 견해를 고집할 경우 근로3권을 누려야 할 일정한 범위의 공무원들이 입법의 혼란으로 인해 근로3권을 향유하지 못하게 되는 결과가 초래되어 헌법의 취지가 몰각되게 되므로 부득이 지방공무원법 제58조 제2항이 정한 조례의 미제정을 입법부작위로 보아 헌법에 위반된다고 판단한다. 
재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 각하의견
이 사건 부작위로 인하여 직접 기본권의 침해를 받는 자는 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 한정된다고 할 것이므로, 심판청구의 적법요건인 자기관련성 인정 여부는 청구인들이 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 해당하는지의 여부에 따라 결정된다. 그런데 청구인들은 각급 학교에서 지방방호원 등으로 근무하고 있는 기능직 공무원들로서 이들은 학교 교육과 독립된 별도의 업무를 담당하는 것이 아니라 교육활동이 이루어지는 각급 학교에서 필수적으로 요구되는 교육지원활동에 종사하고 있는 공무원들이라 할 것이므로, 각 지방자치단체에 소속된 현업기관의 작업현장에서 노무에 종사하는 공무원이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서 청구인들의 이 사건 헌법소원심판청구에 대한 자기관련성은 인정되지 아니한다.

## 참조조문

헌법 제33조 제1항, 제2항, 제117조 제1항
헌법재판소법 제68조 제1항, 제75조 제4항
지방공무원법(1973. 3. 12. 법률 제2594호로 개정된 것) 제58조 
공무원의 노동조합 설립 및 운영에 관한 법률(2005. 1. 27. 법률 제7380호로 제정된 것) 제2조, 제5조, 제6조 제1항, 제8조
국가공무원법(1973. 2. 5. 법률 제2460호로 개정된 것) 제66조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50, 판례집 17-2, 238, 249
나. 헌재 2001.  6. 28. 2000헌마735, 판례집 13-1, 1431, 1437
   헌재 2004.  2. 26. 2001헌마718, 판례집 16-1, 313, 321
   헌재 2007.  8. 30. 2003헌바51등, 판례집 19-2, 215, 230

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  [별지 1]과 같음
         청구인들 대리인 변호사 신창언 외 2인
피청구인  1. 서울특별시
     대표자 교육감 공정택
         2. 인천광역시
    대표자 교육감 나근형 
         3. 경기도
    대표자 교육감 김상곤
         4. 전라북도
    대표자 교육감 최규호

【주    문】
피청구인들이 지방공무원법 제58조 제2항의 위임에 따라 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 정하는 조례를 제정하지 아니한 것은 위헌임을 확인한다.

【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인들은 서울특별시·인천광역시·경기도·전라북도의 각급 학교에서 지방방호원·지방난방원·지방조무원·지방운전원·지방전기원 등으로 근무하고 있는 기능직 공무원들이다.
청구인들은, 지방공무원법(1973. 3. 12. 법률 제2594호로 개정된 것, 이하 같다) 제58조 제2항이 노동운동을 할 수 있는 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위’를 조례에서 정하도록 위임하였음에도 불구하고 피청구인들이 그러한 내용의 조례를 제정하지 아니함으로써 헌법 제33조 제2항에 위반하여 청구인들의 근로3권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 및 관련규정
이 사건 심판의 대상은 피청구인들이 지방공무원법 제58조 제2항의 위임에 따라 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위’를 정하는 조례를 제정하지 아니한 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인들의 근로3권을 침해하는지 여부이고, 관련규정의 내용은 [별지 2]와 같다.

2. 청구인들의 주장과 피청구인들의 답변
[별지 3] 기재와 같다. 

3. 적법요건에 대한 판단
가. 피청구인 적격
앞에서 본 바와 같이, 이 사건 심판의 대상은 지방공무원법 제58조 제2항의 위임에 따라 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위’를 정하는 조례를 제정하지 아니한 부작위가 청구인들의 근로3권을 침해하는지 여부이고, 이 사건 심판청구가 인용되면 피청구인은 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위’를 정하는 조례를 제정하여야 한다(헌법재판소법 제75조 제4항).
따라서 이 사건 심판청구의 피청구인은 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위’를 정하는 조례를 제정하는 공권력을 행사할 수 있는 주체이어야 하는바, 지방자치법에 의하면, 조례는 지방자치단체의 장이나 재적의원 5분의 1 이상 또는 의원 10명 이상의 발의에 의하여(제66조 제1항) 지방의회의 의결로 제정되고(제39조 제1항 제1호) 지방자치단체의 장이 공포함으로써 효력을 발생하므로(제26조), 이 사건 헌법소원심판청구의 피청구인이 지방자치단체인지 또는 지방의회인지가 문제된다.
그런데 헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 …… 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다”고 규정하고 있고, 지방자치법 제22조도 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다”고 규정함으로써 조례 제정의 주체를 지방자치단체로 규정하고 있다. 따라서 이 사건 조례를 제정하지 아니한 부작위의 위헌 확인을 구하는 헌법소원심판청구의 피청구인은 지방자치단체라고 봄이 상당하다고 할 것이다.
한편, 지방공무원법 제58조 제2항의 위임에 따라 지방자치단체가 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위’를 정하는 조례를 제정하는 일은 해당 지방자치단체의 지방공무원 전체를 대상으로 하는 것이지만, 이 사건 청구인들은 모두 시·도 교육청 소속 지방공무원이고 이 사건 부작위도 청구인들의 근로3권을 침해하는 것인지 여부에 한하여 심판대상으로 되는 것이므로, 이 사건 심판청구에 관해서는 각 시·도의 교육감이 대표자로 된다고 할 것이다.

나. 부진정 입법부작위인지 여부
피청구인들은 각자의 지방공무원 복무조례에서 국가공무원법 제66조의 위임에 따라 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위’를 정하고 있는 ‘국가공무원 복무규정’ 제28조를 준용하고 있으므로, 피청구인들의 진정 입법부작위는 없으며, 그 준용규정의 내용이 불충분하다면 부진정 입법부작위에 불과할 뿐이라고 주장한다.
그러나 ‘국가공무원 복무규정’ 제28조는 국가공무원 중에서 ‘사실상 노무에 종사하는 국가공무원의 범위’를 정하고 있을 뿐이어서 지방공무원에게 준용될 여지가 없다. 그러므로 피청구인들은 지방공무원 중 ‘사실상 노무에 종사하는 지방공무원의 범위’를 전혀 정하지 않았다고 봄이 상당하고, 결국 청구인들의 이 사건 심판청구는 그러한 진정 입법부작위의 기본권 침해 여부를 다투는 것이라고 할 것이다.

다. 기본권침해가능성 및 자기관련성
헌법 제33조 제2항과 지방공무원법 제58조 제1항 단서 및 제2항에 의하면, 조례에 의하여 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’으로 규정되는 지방공무원은 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.
헌법재판소는, 지방공무원법 제58조 제1항 단서에 의하여 노동운동이 허용되는 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’이란 공무원의 주된 직무를 정신활동으로 보고 이에 대비되는 신체활동, 즉 육체노동을 통한 직무수행에 종사하는 공무원으로 해석하면서, 그 범위를 각 지방자치단체의 특수한 사정을 감안하지 아니하고 법률에서 일일이 정하는 것은 곤란하다고 판시하였다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50, 판례집 17-2, 238, 249). 이처럼 근로3권이 보장되는 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위’는 각 지방자치단체의 특수한 사정을 감안하여 조례로 정해지게 되는 결과, 청구인들과 같은 기능직공무원들은 해당 조례에서 ‘신체활동에 종사하는 공무원’의 범위가 어떻게 정하여지는지에 따라 지방공무원법 제58조 제1항 단서의 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’이 될 수도 있고, 그에 포함되지 않을 수도 있게 된다.
한편, ‘공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’(이하 ‘공무원노조법’이라 한다)에 의하면, 지방공무원 중 기능직공무원과 고용직공무원도 모두 공무원노동조합에 가입할 수 있고(제2조, 제6조 제1항), 그 경우 단결권과 단체교섭권이 부여된다(제5조 내지 제10조). 그런데 만일 지방공무원법 제58조 제2항에 따라 해당 조례로 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위’에 기능직공무원이 포함된다면, 그들은 공무원노조법의 적용대상에서 제외되면서(제2조 단서), 단결권과 단체교섭권은 물론 단체행동권까지 가질 수 있게 된다. 
결국 청구인들은 해당 조례가 어떻게 제정되는지에 따라 그들이 향유할 수 있는 근로3권의 범위에 차이가 발생할 가능성이 있으므로, 그 조례를 제정조차 하지 않은 이 사건 부작위에 의하여 기본권이 침해될 가능성이 있고, 아울러 이 사건 심판청구에 관한 자기관련성도 인정된다.

4. 본안에 대한 판단
가. 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 의견
(1) 조례제정의무
공권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 우러나오는 작위의무가 있음에도 불구하고 상당한 기간이 지나도록 그 작위의무를 이행하지 아니하여 기본권을 침해하는 경우에 인정된다(헌재 2001. 6. 28. 2000헌마735, 판례집 13-1, 1431, 1437 참조).
헌법 제33조는 제1항에서 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”라고 규정하고, 제2항에서 “공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”고 규정하고 있다. 이에 따라 지방공무원법 제58조는 제1항 단서에서 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’만 노동운동을 할 수 있다고 규정하면서 제2항에서 그 범위를 조례로 정하도록 규정하였다.
이처럼 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’은 단결권·단체교섭권은 물론 단체행동권까지 가지고 일반기업의 노동조합과 같이 ‘노동조합 및 노동관계조정법’의 적용을 받게 되므로, 공무원노조법에 따라 공무원노동조합에 가입하여 단체행동권을 제한받게 되는 공무원보다 완전하게 근로3권을 보장받게 된다.
그런데 지방공무원법 제58조 제2항이 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 구체적인 범위를 조례로 정하도록 하였기 때문에, 그 범위를 정하는 조례가 정해져야 비로소 지방공무원 중에서 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장받게 되는 공무원이 구체적으로 확정되고 근로3권을 현실적으로 행사할 수 있게 된다. 그러므로 지방자치단체는 소속 공무원 중에서 지방공무원법 제58조 제1항의 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 해당되는 지방공무원이 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 원만하게 행사할 수 있도록 보장하기 위하여 그러한 공무원의 구체적인 범위를 조례로 제정할 헌법상 의무를 진다고 할 것이다.

(2) 조례제정을 지체할 정당한 사유가 있는지 여부
‘사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위’를 정하는 조례를 제정할 의무가 헌법상 의무로 인정되고 그러한 조례의 제정이 지체되었더라도, 그러한 조례를 제정함에 필요한 상당한 기간을 넘기지 않았거나 그 조례제정의 지체를 정당화할 만한 사유가 있다면, 헌법에 위반된다고 보기 어렵다(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246, 판례집 10-2, 283, 305-306 참조). 다만 그와 같은 정당한 사유로 인정되기 위해서는 그러한 조례제정이 헌법에 위반되거나 전체적인 법질서 체계와 조화되지 아니하여 조례제정의무의 이행이 오히려 헌법질서를 파괴하는 결과를 가져온다고 볼 수 있어야 할 것이다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718, 판례집 16-1, 313, 321).
단결권·단체교섭권 및 단체행동권이 인정되는 ‘사실상의 노무에 종사하는 공무원’의 범위는 1973. 3. 12. 지방공무원법이 전부 개정되면서 조례에 위임한 이래, 아무런 조례에도 규정되지 않은 채 현재에 이르고 있다. 반면 지방공무원법 제58조 제2항과 유사한 규정인 국가공무원법 제66조 제2항에 따라 국가공무원복무규정 제28조는 ‘사실상 노무에 종사하는 국가공무원의 범위’를 정하고 있다. 또한, 지방공무원법 제58조가 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 대하여 단체행동권을 포함한 근로3권을 인정한 것은, 그 직무의 내용에 비추어 노동3권을 보장하더라도 공무 수행에 큰 지장이 없고 국민에 대한 영향이 크지 않다고 입법자가 판단한 것이므로(헌재 2007. 8. 30. 2003헌바51등, 판례집 19-2, 215, 230 참조), 지방공무원법이 위 범위를 조례로 정하도록 위임한 지 36년이 지나도록 해당 조례의 제정을 그토록 미루어야 할 정당한 사유를 찾아볼 수 없다.
피청구인들은, 청구인들의 업무는 교육과 독립된 별도의 업무가 아니라 교육지원활동이므로 청구인들에게 단체행동권을 인정하면 학생교육에 직접적인 피해가 초래될 우려가 있다고 주장하나, 그러한 사유는 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위’를 조례로 정할 경우에 고려할 사유일 뿐, 해당 조례를 제정하지 않은 것 자체를 정당화할 사유라고 볼 수는 없다.

(3) 청구인들의 기본권 침해
지방공무원법 제58조 제2항에 따라 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위’를 정하는 조례가 정해지면, 그 조례에서 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’이라고 규정된 지방공무원은 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장받게 되는 반면, 그러한 조례에서 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’으로 규정되지 아니한 지방공무원은 단체행동권을 보장받지 못하고, 공무원노조법에 의하여 단결권과 단체교섭권만 가지게 된다. 그러나 그러한 조례가 아예 제정되지 아니하면 지방공무원 중 누구도 단체행동권을 보장받을 수 없게 된다.
따라서 지방자치단체가 지방공무원법 제58조 제2항에 따라 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위’를 조례로 정하지 아니하는 것은 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위’에 포함될 가능성이 있는 공무원이 단체행동권을 보장받지 못하게 하는 결과로 된다.
물론 기능직공무원으로서 공무원노동조합에 가입할 수 있는 청구인들이 해당 조례에 의하여 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위에 포함되지 않을 가능성도 적지 않으나, 그렇다고 해당 조례 자체를 제정하지 않음으로써 청구인들이 단체행동권을 향유할 가능성조차 봉쇄하여 버리는 것은 청구인들의 기본권을 제한한다고 볼 수밖에 없다.

(4) 소결론
그렇다면, 피청구인들이 지방공무원법 제58조 제2항에 따라 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위’를 정하는 조례를 제정하도록 위임받았음에도 불구하고, 이를 정당한 사유 없이 제정하지 아니한 이 사건 부작위는 헌법상 의무를 위반하여 청구인들이 노동3권을 부여받을 기회 자체를 사전에 차단하거나 박탈하였다고 할 것이므로, 청구인들의 이 사건 심판청구를 받아들여 위와 같은 조례입법부작위가 위헌임을 확인하여야 한다.

나. 재판관 김종대의 위헌의견
나는 다수의 위헌의견과 결론은 같이하나, 그 이유를 달리하므로 다음과 같은 의견을 밝힌다.
우리 헌법재판소는 2007. 8. 30. 선고 2003헌바51등 결정에서, 국가공무원들에 대하여 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 금지하면서, 사실상 노무에 종사하는 공무원 중 대통령령 등이 정하는 자에 한하여 노동3권을 인정하는 국가공무원법(1997. 12. 13. 법률 제5452호로 개정된 것) 제66조 제1항이 합헌이라고 판시하였다. 이 결정의 다수의견은 위 법률 제66조 제1항은 헌법 제33조 제2항 소정의 법률로서 합헌적 법률이고 동 법률조항에서 말하는 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’은 그 의미가 명확하여 달리 해석될 여지가 없다고 하였다. 그리고 또 국회 소속 공무원의 경우 헌법 제64조 및 제75조에 근거하여 국가공무원법 제66조 제2항이 근로3권이 보장되는 사실상 노무에 종사하는 공무원의 구체적 범위를 국회규칙, 대통령령 등 다시 하위법령에 재위임하는 것도 허용된다고 판시하였다.
그러나 나는 위 결정에서 다음과 같은 취지의 반대의견을 밝힌 바 있다.
『헌법 제33조 제2항에 따라 공무원 중 일정한 범위에 속하는 자에 대해서는 반드시 국회가 법률로써 노동3권을 보장하는 내용의 입법을 스스로 하여야 할 의무가 있다. 그런데 국회는 이 사건 법률에서 노동3권이 인정되는 공무원의 범위를 스스로 정하지 아니한 채 “사실상 노무에 종사하는 자”라고만 규정해 헌법해석상 도출되는 추상적인 기준만을 확인하고는 노동3권이 인정되어야 할 구체적 공무원의 범위를 하위법령에 재위임하고 있다. 이는 헌법이 명한 입법 의무를 위반한 것이어서, 헌법 제33조 제2항에 위반된다.』
그런데 위 2003헌바51등 결정의 다수의견은 위 국가공무원법 제66조 제1항이 합헌적 규정이라 보았기 때문에, 사실상 노무에 종사하는 공무원임에도 하위법령에서 그러한 공무원을 노동3권 인정 대상으로 규정하지 아니함으로써 발생하는 부당한 결과는 단지 하위법령의 위헌성 문제일 뿐 국가공무원법 제66조 제1항의 문제는 아니라고 보고 있다. 그러나 하위법령의 그와 같은 문제점은, 헌법이 법률로써 구체적으로 정하도록 명령한 사항에 관해 법률이 스스로 구체적으로 규정하지 않은 채 하위법령에다 그 구체적 내용을 모두 위임해 버린, 위 법률조항의 위헌성에서 직접 기인하는 것으로 보아야 한다. 이와 마찬가지로, 이 사건 부작위도 위 국가공무원법 제66조 제2항과 동일한 구조를 취하는 지방공무원법 제58조 제2항이 헌법이 법률로써 정하도록 명한 노동3권이 인정되는 지방공무원의 범위를 스스로 구체적으로 정하지 아니한 채 조례에 재위임한 동 법률의 위헌성에 기인하는 것이다.
이렇게 볼 경우, 이 사건 부작위는 위헌법률이 명한 입법의무를 이행하지 않은 것이 되므로, 원칙적으로 위헌법률의 집행을 헌재에 청구할 수 없다고 보는 것이 이치에 맞다. 그런데 논리적 일관성만 좇아 이러한 견해를 고집할 경우 헌법에 따라 노동3권이 인정되어야 할 공무원들의 노동기본권이 법률에서도 외면당하고, 시행령이나 조례에 의해서도 외면당해 인권보장의 사각지대에 방치됨으로써 영영 근로3권이 인정되는 공무원의 범위를 구체화할 방법이 없게 된다. 이는 결과적으로는 근로3권을 누려야 할 일정한 공무원들이 입법의 혼란 때문에 근로3권을 갖지 못하게 되는 결과가 초래되므로 노동3권이 인정되는 공무원을 정하라고 하는 헌법의 취지가 몰각되게 된다. 따라서 다소 논리적으로 난점이 있기는 하나, 국회가 노동3권이 인정되는 공무원을 법률로써 구체화하지 않고 있는 지금으로서는 부득이 지방공무원법 제58조 제1항이 명한 조례의 미제정을 입법부작위로 볼 수밖에 없다.
그러므로 나는 결론에 있어서는 위헌의견을 낸 재판관 5인의 의견에 동조하는 바이나, 그 이유는 앞에서 본 바와 같이 그와 달리하므로 따로 위헌의견을 내는 것이다. 다만, 덧붙이건대, 근로3권을 가진 공무원의 범위를 법률이 스스로 정하라고 한 헌법의 명령이 제대로 이행되지 않고 시행령, 조례, 규칙 등이 정하게 되는 결과로 고착되어서는 안 될 것이므로, 국회는 지금이라도 대통령, 지방자치단체 등의 위헌적 시행령 내지는 조례제정 작업을 지켜보지 말고 스스로 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 확정하는 헌법상 입법의무를 성실히 이행해야 할 것이다.

5. 결  론
그렇다면, 이 사건 입법부작위는 청구인들의 근로3권을 침해하므로 아래 6.과 같은 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

6. 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 반대의견(각하의견)
우리는 이 사건 심판청구가 청구인들의 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법 하므로 각하되어야 한다고 생각한다. 다음과 같이 그 이유를 개진한다. 
가. 기본권침해의 자기관련성 
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 …… 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다’고 규정하고 있다. 이때 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권의 침해를 받은 자’라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 말미암아 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 경우를 의미하므로 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 이에 해당하는 것이고, 공권력의 작용에 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 이에 해당되지 아니하므로 헌법소원심판청구에 있어서의 적법요건인 자기관련성이 인정되지 않는 것이다(헌재 1997. 3. 27. 94헌마277, 판례집 9-1, 404, 408-409 참조). 

(2) 이 사건에서 청구인들은, 지방자치단체인 피청구인들이 지방공무원법 제58조 제2항의 위임에 따라 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위’를 조례로 정할 의무가 있음에도 그 조례제정부작위로 인하여 청구인들의 기본권을 침해하였다고 주장하고 있는바, 그렇다면, 피청구인들의 위와 같은 조례제정부작위로 인하여 직접 기본권의 침해를 받은 자는 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 한정된다고 할 것이므로 청구인들이 이에 해당되지 않는다면 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 아니하여 이 사건 심판청구는 모두 부적법하게 될 것이다. 그러므로 청구인들이 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 해당하는지를 살펴본다.

나. 피청구인들의 조례제정의무
(1) 우리 헌법은 제33조 제1항에서 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”라고 규정하여 근로자의 자주적인 노동3권을 보장하고 있으면서도, 같은 조 제2항에서는 “공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한
하여 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”고 규정하여 공무원인 근로자에 대하여는 일정한 범위의 공무원에 한하여서만 노동3권을 향유할 수 있도록 함으로써 기본권의 주체에 관한 제한을 두고 있다. 따라서 입법자는 헌법 제33조 제2항에 따라 공무원 가운데에서 어떠한 범위의 근로자에게, 어느 정도의 노동3권을 인정할 것인지 등에 관하여 광범위한 입법형성의 자유를 가지게 되는 것이다(헌재 2007. 8. 30. 2003헌바51, 판례집 19-2, 213, 225-227 참조).

(2) 한편, 지방공무원법 제58조 제1항은 “공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니 된다. 다만 사실상 노무에 종사하는 공무원은 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “제1항 단서에 규정된 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 조례로 정한다.”고 규정하여 노동3권이 보장되는 공무원을 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’으로 한정하고 그 범위를 조례로 정하도록 위임하고 있다. 따라서 각 지방자치단체는 원칙적으로 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 관한 조례제정의무를 부담한다. 이와 같은 조례의 제정의무는 직접적으로는 지방공무원법 제58조 제2항에 의한 위임에 의하여 부여된 것이지만, 입법부가 법률로써 지방자치단체에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 지방자치단체가 이러한 법적 의무를 정당한 이유 없이 이행하지 않는다면 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것이기 때문에, 지방자치단체의 이와 같은 조례제정의무는 헌법에서 유래하는 작위의무를 구성한다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718, 판례집 16-1, 313, 320-321 참조). 

다. ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위 
(1) ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 입법 유래와 배경 
(가) 국가공무원법의 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’
우리 법령에 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’이란 개념이 처음 등장한 것은 1962. 2. 23. 법률 제1029호로 개정된 국가공무원법 제37조이다. 당시 국가공무원법 제37조에서는 “공무원은 정치운동에 참여하지 못하며 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행동을 하여서는 아니 된다. 단, 사실상 노무에 종사하는 공무원의 노동운동은 예외로 한다.”고 규정하여 집단행위 금지 원칙의 예외로서 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’이라는 개념을 사용하기 시작하였다. 
그 후 1963. 4. 17. 법률 제1325호로 폐지제정된 국가공무원법 제66조에서는 “공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 각령으로 정하는 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.”고 규정하였고, 이에 따라 1963. 6. 1. 각령 제1339호로 제정된 공무원복무규정 제27조에서는, “법 제66조에서 사실상 노무에 종사하는 공무원이라 함은 [별표]에 규정한 현업기관의 작업현장에서 근무하는 자를 말한다. 다만, 서무·인사·물품출납·경리·기밀 또는 노무자의 감독사무에 종사하는 자는 제외한다.”고 규정하였으며, 위 공무원복무규정 [별표]에서는 교통부(철도), 체신부, 전매청, 국립의료원 소속의 특정 업무를 담당하는 공무원들을 사실상 노무에 종사하는 공무원으로 규정함으로써, ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위를 특정 현업기관의 작업현장에서 근무하는 공무원으로 한정하였던 것이다. 그 후 1972. 5. 4. 대통령령 제6161호로 전부 개정된 공무원복무규정 제28조에서도, “법 제66조에 규정된 사실상 노무에 종사하는 공무원이라 함은 체신부ㆍ전매청 및 철도청 소속의 현업기관과 국립의료원의 작업현장에서 노무에 종사하는 기능직공무원 및 고용원으로서 다음 각 호의 1에 해당하지 아니하는 자에 한한다.”고 규정하여 개정 전 조항과 특별한 내용상의 차이가 없었고, 그 이후에도 위 조항은 철도청, 전매청의 민영화에 따라 철도청, 전매청이 현업기관에서 제외되고 관련 법률의 개정에 따라 일부 문구가 수정되는 등의 일부 개정만이 이루어진 채 현행 국가공무원 복무규정(2008. 9. 18. 대통령령 제21021호로 개정된 것) 제28조의 “법 제66조에 규정된 사실상 노무에 종사하는 공무원이라 함은 지식경제부 소속의 현업기관과 국립의료원의 작업현장에서 노무에 종사하는 기능직 공무원 및 고용직 공무원으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 자에 한한다.”는 규정으로 유지되어 온 것이다.

(나) 지방공무원법의 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’
한편, 1963. 11. 1. 법률 제1427호로 제정된 지방공무원법 제58조에서는, “공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 각령으로 정하는 사실상 노무에 종사하는 공무원은 그러하지 아니하다.”고 규정하였고, 위 규정에 의한 사실상 노무에 종사하는 지방공무원의 범위 등을 정할 목적으로 1964. 2. 21. 대통령령 제1641호로 제정된 ‘영리업무의 한계 및 사실상 노무에 종사하는 지방공무원의 범위에 관한 건’ 제3조에서는, “사실상 노무에 종사하는 지방공무원이라 함은 당해 지방자치단체의 규칙으로 정하는 현업기관의 작업현장에서 근무하는 자를 말한다. 다만, 서무·인사·물품출납·경리·기밀 또는 노무자의 감독사무에 종사하는 자는 제외한다.”고 규정하여, 지방공무원법의 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위 역시 특정 현업기관의 작업현장에서 근무하는 공무원으로 한정하였던 것이다.
그 후 위 지방공무원법 제58조는 1966. 4. 30. 법률 제1794호로 개정되면서 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위를 대통령령으로 정하도록 규정하였고, 1973. 3. 12. 법률 제2594호로 전부 개정된 지방공무원법 제58조 제2항에서 “제1항 단서에 규정된 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 조례로 정한다.”고 규정한 이래 현재까지 계속 유지되어 왔으며, 그에 따라 앞에서 본 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위를 정한 ‘영리업무의 한계 및 사실상 노무에 종사하는 지방공무원의 범위에 관한 건’은 1991. 12. 31. 대통령령 제13533호로 개정되면서 사실상 노무에 종사하는 지방공무원의 범위에 관한 규정이 삭제되고, 그 명칭이 ‘지방공무원의 영리업무의 한계에 관한 규정’으로 변경되었다. 
이와 같이 지방공무원법의 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위는 그 위임된 형식이 각령에서 대통령령으로, 다시 조례로 변경되었으나 특정의 현업기관의 작업현장에서 근무하는 공무원을 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’으로 본다는 기본 입장에는 아무런 변화가 없었던 것이고, 또한, ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위를 대통령령으로 정하지 아니하고 조례로 정하도록 한 것은 지방자치단체에 소속된 현업기관의 존재나 범위, 그 작업현장에서 근무하는 공무원의 직무의 성격 등은 해당 지방자치단체가 보다 정확하게 파악할 수 있을 것이라는 점 등을 고려한 취지라고 볼 수 있는 것이다. 

(다) 입법의 유래와 배경을 통하여 본 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’
앞에서 본 바와 같이 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’이라는 개념은 우리 법령에 도입될 당시 교통부(철도), 체신부, 전매청, 국립의료원 등 특정 현업기관의 작업현장에서 근무하는 공무원을 지칭하는 의미로 사용되었는바, 이는 1948. 12. 3. 개정된 일본의 국가공무원법에서 우편·철도 등 공공사업 등의 역무를 실시하는 기관에 근무하는 이른바 현업공무원을 노동조합법 등의 적용에 있어서 다른 공무원과 구별하여 취급한 것과 같은 맥락으로 이해할 수 있는 것이다.
따라서, ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 관한 국가공무원법의 규정이나 지방공무원법의 규정은 그 궤도를 같이 하면서 제·개정되어 현재에 이르고 있는 것인 만큼, 국가공무원법의 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위를 정한 국가공무원 복무규정 제28조의 내용은 지방자치단체의 조례에서 지방공무원법의 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위를 정함에 있어서도 중요한 기준 내지 참고가 될 수 있는 것이다. 

(2) ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’과 고용직·기능직 공무원의 구별 
(가) 개념상의 차이 
국가공무원법 제2조와 지방공무원법 제2조에서는 공무원 중 기능적인 업무를 담당하며 그 기능별로 분류되는 공무원을 기능직 공무원으로, 단순한 노무에 종사하는 공무원을 고용직 공무원으로 구분하고 있다. 이와 같이 현행 법령상 공무원의 구분에 관한 기능직 공무원, 고용직 공무원의 개념과 공무원 중 예외적으로 단체행동권이 허용되는 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 개념은 명백히 구별되는 것으로서 모든 기능직·고용직 공무원이 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’이 될 수 없음은 자명한 것이다. 

(나) 노동기본권의 인정범위에 관한 차이 
기능직·고용직 공무원과 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’과의 구별은 헌법 제33조 제2항의 규정에 의한 공무원의 노동기본권을 보장하기 위하여 제정된 ‘공무원의 노동조합설립 및 운영 등에 관한 법률(2005. 1. 27. 법률 제7380호로 제정된 것)’의 적용대상이 되느냐의 여부에 있어서도 나타난다. 즉 위 법 제2조에서는 “이 법에서 ‘공무원’이라 함은 국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에서 규정하고 있는 공무원을 말한다. 다만, 국가공무원법 제66조 제1항 단서 및 지방공무원법 제58조 제1항 단서의 규정에 의한 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’과 ‘교원의 노동조합설립 및 운영 등에 관한 법률’의 적용을 받는 교원인 공무원을 제외한다.”고 규정하고, 제6조에서는 공무원노동조합에 가입할 수 있는 공무원의 범위에 기능직·고용직 공무원을 포함시키고 있다. 이는 ‘공무원직장협의회의 설립·운영에 관한 법률’에서도 마찬가지이다. 
결국 입법자들은 ‘공무원의 노동조합설립 및 운영 등에 관한 법률’에 의한 노동기본권의 주체와 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’을 별도로 나누어 규정하여, 전자의 경우에는 단결권과 제한된 단체교섭권만을 인정하고, 후자의 경우에는 노동3권 전부를 인정하는 방식으로 규율한 것으로 볼 수 있는 것이다. 

(3) 소결론－조례로 정하여야 할 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위 
지방공무원법 제58조 제1항에서 노동3권을 보장하고 있는 지방공무원의 범위를 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’으로 한정하고 있는 것은 노동3권의 향유주체가 되는 공무원의 범위를 정함에 있어서 공무원이 일반적으로 담당하는 직무의 성질에 따른 공공성의 정도와 현실의 국가ㆍ사회적 사정 등을 아울러 고려하여 ‘사실상의 노무에 종사하는 자’와 그렇지 아니한 자를 구별하여 그 범위를 정한 것으로 보이고, 이러한 입법내용은 헌법 제33조 제2항이 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 법률에 의하여 정하도록 유보함으로써 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 지위 및 그 직무상의 공공성 등을 종합하여 합리적인 공무원제도의 보장 및 그와 관련한 주권자인 국민 등 이해관계인의 권익을 공공복리의 목적아래 통합 조정하려는 취지라고 볼 수 있는 것이다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50 등, 판례집 17-2, 238, 251-252 참조). 
결국 앞에서 본 헌법 제33조 제2항, 지방공무원법 제58조 제1항, 제2항의 취지, ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 개념이 도입된 입법유래와 그 배경, ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’과 기능직·고용직 공무원과의 개념 및 규율대상의 차이점 등을 종합해보면, 지방자치단체에서 조례로 정하여야 할 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’이라 함은 직무의 성격이 이른바 현업기관의 작업현장에서 근무하는 기능직·고용직 공무원(이른바 현업공무원) 또는 근무기관의 성격과 당해 직무의 공공성 등에 비추어, 현업기관에서 근무하는 공무원과 같이 취급할 수 있는 공무원을 의미한다고 할 것이다. 

라. 청구인들이 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 해당하는지의 여부  
청구인들은 각급 학교에서 지방방호원, 지방난방원, 지방조무원, 지방운전원, 지방전기원 등으로 근무하고 있는 기능직 공무원들로서, 이들은 학교교육과 독립된 별도의 업무를 담당하는 것이 아니라 교육활동이 이루어지는 각급 학교에서 필수적으로 요구되는 교육지원활동에 종사하고 있는 공무원들이다. 따라서 청구인들을 각 지방자치단체에 소속된 현업기관의 작업현장에서 노무에 종사하는 공무원이라고 볼 수는 없는 것이어서, 피청구인들이 조례로 정하여야 할 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 해당한다고 할 수 없다. 그러므로, 피청구인들이 그에 관한 조례를 제정하지 아니하였다고 하더라도 청구인들은 그로 인하여 자신들의 헌법상 보장된 기본권을 직접 침해받는 자들이 아니어서, 헌법소원심판청구에서의 적법요건인 자기관련성이 인정된다고 할 수 없다.

마. 결 론
그렇다면, 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 각하되어야 할 것이다.

[별지 1] 청구인 명단：생략

[별지 2] 관련규정
지방공무원법 제58조(집단행위의 금지) ① 공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 그러하지 아니하다.
② 제1항 단서에 규정된 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 조례로 정한다.
국가공무원법 제66조(집단행위의 금지) ① 공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.
② 제1항 단서의 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 국회규칙ㆍ대법원규칙ㆍ헌법재판소규칙ㆍ중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.
국가공무원 복무규정 제28조(사실상 노무에 종사하는 공무원) 법 제66조에 규정된 “사실상 노무에 종사하는 공무원”이라 함은 정보통신부 소속의 현업기관과 국립의료원의 작업현장에서 노무에 종사하는 기능직공무원(기능직공무원의 정원을 대체하여 채용된 일반계약직공무원 및 시간제일반계약직공무원을 포함한다) 및 고용직공무원으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 자에 한한다. 
1.서무ㆍ인사 및 기밀업무에 종사하는 자
2.경리 및 물품출납사무에 종사하는 자
3. 노무자의 감독사무에 종사하는 자
4.『보안업무규정』 에 의한 보안 목표시설의 경비업무에 종사하는 자
5.승용자동차 및 구급차의 운전에 종사하는 자

[별지 3] 청구인들의 주장 및 이해관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
피청구인들이 법률에서 위임하고 있는 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위를 규정하는 조례를 제정하지 아니함으로써 청구인들에게 헌법상 보장된 노동3권이 침해되었다.
나. 피청구인들의 답변
‘인천광역시 교육감 소속 지방공무원 복무조례’ 제27조, ‘전라북도 교육위원회 및 교육감 소속 지방공무원 복무조례’ 제28조, ‘경기도 교육감 소속 지방공무원 복무조례’ 제27조, ‘서울특별시 교육감 소속 지방공무원 복무조례’ 제15조 및 ‘서울특별시 교육감 소속 지방공무원 근무사항에 관한 규칙’ 제26조에 따라 위 각 조례 또는 규칙에 규정되지 아니한 사항은 ‘국가공무원 복무규정’이 준용되는데, ‘국가공무원 복무규정’ 제28조는 국가공무원법 제66조에 규정된 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위를 정하고 있으므로, 피청구인들은 입법의무를 다한 것이다.
조례에 의하여 지방방호원, 지방난방원, 지방조무원, 지방운전원, 지방전기원이 사실상 노무에 종사하는 공무원에 해당하는 것으로 정할 경우, 국립대학 소속의 국가공무원 또는 타 부처 유사직렬의 공무원과 형평이 맞지 않을 뿐만 아니라, 청구인들이 수행하는 업무는 교육과 독립된 별도의 업무가 아니라 교육활동이 이루어지는 과정에서 필수적으로 요구되는 교육지원활동이므로 청구인들이 주장하는 단체행동권이 인정될 경우 학생교육에 직접적인 피해가 우려되므로 조례를 제정하지 아니한 부작위에 상당한 이유가 있다.