# 기본권 침해 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌마491    기본권 침해 위헌확인
청	구	인	김○○
결	정	일	2023. 4. 11.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
【이 유】
1. 사건 개요
청구인은 일본 및 필리핀에서 가상화폐를 구입할 목적으로 지급수단인 외화를 휴대반출하기로 마음먹고, 일본화 172,200,000엔 및 미화 336,000불(각 한화 합계 2,154,923,300원)을 여행경비라며 세관에 허위신고하고 휴대반출하는 한편, 청구외 김□□와 공모하여 일본화 57,520,000엔 및 미화 188,900불(각 한화 합계 792,016,488원)을 청구외 김□□의 여행경비라며 세관에 허위신고 하고 휴대 반출하였다는 사실로 2022. 3. 11. 공소가 제기되었다(인천지방법원 2022고단1307). 청구인은, 가상화폐에 관한 법적 규제가 없는 상황에서, 해외여행 목적으로 외화반출 신고를 하고 가상화폐를 거래한 행위에 대해 세관공무원의 조사를 받고, 공소가 제기되어 법원의 재판을 받게 되었으며, 이에 더하여 과태료 부과처분까지 받게 된 것은 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2023. 3. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 경우 헌법재판소는 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 그 심판대상을 확정한다(헌재 2022. 1. 27. 2020헌마895).
나. 청구인은 가상화폐에 관한 법적 규제가 없는 상황에서 외국환거래법을 적용하여 위반여부를 조사하고 공소를 제기하는 것은 부당하다는 취지로 주장한다. 청구인은 위 외국환거래법 위반행위에 관한 일련의 공권력행사를 모두 다투고 있는 것으로 선해하여, 청구인의 위 외국환거래법위반 행위에 관하여 이루어진 세관공무원의 조사행위(이하 ‘이 사건 조사행위’라 한다), 검사의 공소제기(이하 ‘이 사건 공소제기’라 한다), 위 형사사건에 대하여 적용된 외국환거래법 규정, 과태료처분(이하 ‘이 사건 과태료처분’이라 한다)을 모두 심판대상으로 삼는다.
다. 따라서 이 사건 심판대상은 이 사건 조사행위, 이 사건 공소제기, 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정된 것) 제17조 및 외국환거래법(2017. 1. 17. 법률 제14525호로 개정된 것) 제29조 제1항 제4호(이하 위 각 외국환거래법 조항을 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), 이 사건 과태료처분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정된 것)
제17조(지급수단 등의 수출입 신고) 기획재정부장관은 이 법의 실효성을 확보하기 위하여 필요하다고 인정되어 대통령령으로 정하는 경우에는 지급수단 또는 증권을 수출 또는 수입하려는 거주자나 비거주자로 하여금 그 지급수단 또는 증권을 수출 또는 수입할 때 대통령령으로 정하는 바에 따라 신고하게 할 수 있다.
외국환거래법(2017. 1. 17. 법률 제14525호로 개정된 것)
제29조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 위반행위의 목적물 가액의 3배가 1억원을 초과하는 경우에는 그 벌금을 목적물 가액의 3배 이하로 한다.
4. 제17조에 따른 신고를 하지 아니하거나 거짓으로 신고를 하고 지급수단 또는 증권을 수출하거나 수입한 자(제17조에 따른 신고의무를 위반한 금액이 미화 2만달러 이상의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 경우로 한정한다)
3. 판단
가. 이 사건 조사행위에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원을 청구할 수 있는 당사자인 ‘헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자’는 ‘헌법상 보장된 기본권을 침해받았다고 주장하는 자’로 해석하여야 하는바, 청구인이 기본권 침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도의 구체적 주장을 하지 않고 막연한 주장만 하는 경우에는 그 청구는 부적법하다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544등 참조). 청구인이 주장하는 바와 같이 청구인에 대하여 세관공무원의 조사행위가 있었다고 하더라도, 그와 같은 조사행위가 구체적으로 언제, 어떻게 청구인의 기본권을 침해하였다는 것인지에 대해서는 구체적이고 명확한 주장을 하고 있지 않다. 따라서 이 사건 조사행위에 대한 심판청구는 부적법하다.
나. 이 사건 공소제기에 대한 심판청구
검사의 기소처분은 공소가 제기된 이후에는 법원의 재판절차에 흡수되고 그 적법성에 대하여 충분한 사법적 심사를 받을 수 있으므로 독자적인 합헌성 심사의 필요가 없어 독립하여 헌법소원의 대상이 될 수 없다(헌재 1992. 12. 24. 90헌마158; 헌재 2012. 7. 26. 2011헌바268 참조). 따라서 이 사건 공소제기에 대한 심판청구는 부적법하다.
다. 이 사건 법률조항에 대한 심판청구
법령에 대한 헌법소원은 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 그 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다.
청구기간의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 의미하므로, 형사법 조항에 의한 기본권침해 사유가 발생한 시점은 청구인의 행위가 당해 법령의 위반행위에 해당한다는 이유로 형사처벌을 받을 가능성이 발생하는 시점, 즉, 당해 법령의 위반을 이유로 검사가 공소를 제기한 시점이다. 또한, 공소장에는 반드시 적용법조를 기재하고(형사소송법 제254조 제3항 제4호), 법원은 공소제기가 있는 때에는 지체 없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 하므로(형사소송법 제266조), 일반적으로 ‘공소장 부본을 송달받은 날’을 당해 법령에 의하여 기본권침해 사유가 발생하였음을 안 날이라고 보아야 한다(헌재 2011. 12. 29. 2009헌마476).
청구인은 이 사건 공소제기와 관련하여 그 공소장 부본을 2022. 4. 6. 송달받음으로써 이 사건 법률조항에 의한 기본권침해 사유를 알았다고 할 것이고, 그로부터 90일이 경과한 2023. 3. 31. 비로소 이 사건 심판청구를 하였으므로, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다.
라. 이 사건 과태료부과처분에 대한 심판청구
헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 행정청의 과태료부과에 대하여 불복하는 당사자는 과태료부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있고(질서위반행위규제법 제20조 제1항), 이의제기가 있는 경우 행정청의 과태료부과처분은 그 효력을 상실하며(질서위반행위규제법 제20조 제2항), 이의제기를 받은 행정청이 관할 법원에 이를 통보할 경우 과태료재판에서 과태료부과처분을 다툴 수 있다.
청구인이 주장하는 바와 같이 이 사건 과태료처분이 있었다고 하더라도, 기록상 청구인이 위와 같이 다른 법률에 정한 구제절차를 거쳤다고 인정할 자료가 없으므로, 이 부분 심판청구는 보충성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2022. 1. 4. 2021헌마1537 참조). 따라서 이 사건 과태료부과처분에 대한 심판청구는 부적법하다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호, 제2호 및 제4호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.                                                     

재판장,김기영,이은애,김형두