# 도시계획사업시행자허가처분 등에 대한 헌법소원

## 판시사항

가. 헌법재판소(憲法裁判所) 발족 이전의 공권력행사(公權力行使)에 의한 기본권침해(基本權侵害)에 대한 헌법소원심판청구기간(憲法訴願審判請求期間)의 기산점(起算點)
     나. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항 단서의 “다른 법률(法律)에 정한 구제절차(救濟節次)”의 의미

## 결정요지

가. 헌법재판소(憲法裁判所)가 발족하기 전에 있었던 공권력(公權力)의 행사(行使)에 기한 기본권침해(基本權侵害)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 청구기간(請求期間)은 헌법재판소(憲法裁判所)의 재판관(裁判官)이 임명되어 실제로 재판부를 구성하여 재판을 개시할 수 있었던 날인 1988.9.19.부터 기산하여야 한다.

     나. 도시계획사업시행허가처분에 붙인 기부채납조건의 부관에 대하여 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구한 사건에서, 청구인이 위 부관이 위법무효라는 전제 아래 처분청을 상대로 제기한 민사소송은 공권력행사(公權力行使)의 결과로 생긴 효과를 원상회복시키고, 그로 인한 손해의 배상을 구하는 사후적(事後的)·보충적(補充的) 권리구제수단(權利救濟手段)이었을 뿐, 이 사건에서 심판(審判)의 대상(對象)이 된 권리구제절차(權利救濟節次)가 아니었음이 분명하므로 청구인이 제기한 위 민사소송은 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항에서 말하는 이른바 “다른 법률(法律)에 의한 구제절차(救濟節次)”에는 포함되지 않는다.

     청 구 인      ○○개발주식회사
                    대리인   변호사   서  윤  홍
     피청구인      대구직할시장
                    대리인   변호사   정  지  철

## 전문

【주     문】     
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이     유】     
1. 사건의 개요와 심판의 대상     
가. 사건의 개요     
청구인은 대구직할시가 관리하는 앞산공원 안에 공원시설의 하나인 삭도승강장과 휴게실 건물 등을 건축하고 특수순환삭도시설을 하여 삭도사업을 경영하기 위하여 피청구인에게 앞산공원도시계획사업(특수순환삭도시설)시행허가신청을 하였고, 피청구인은 1982.8.3. 청구인에 대하여 위 도시계획사업시행허가를 하면서 청구인이 그 허가대상인 도시계획사업에 의하여 설치하는 시설물 등 일체를 준공과 동시에 대구직할시에 기부채납할 것을 허가조건으로 하는 부관을 붙여 그 기부채납된 재산에 한하여 다시 청구인에게 일정기간 무상사용을 허가하기로 하였다.
     청구인은 그뒤 삭도사업공사시행인가를 받아 앞산공원 안에 삭도사업공사를 시행하고 그에 따라 완공된 삭도승강장 및 휴게실 2동에 대하여 청구인 앞으로 소유권보존등기를 경료하고, 1983.5.9. 위 2동의 건축물과 위 삭도시설의 부지부분을 포함하는 대구 남구 대명○ 산 184의 31 임야 3,843㎡에 관하여 증여를 원인으로 대구직할시 앞으로 소유권이전등기를 경료하는 한편 위 삭도시설부지위에 설치된 특수삭도시설 일체를 대구직할시에 인도하였다.
     그런데 청구인은 1988.6.3.에 대구직할시를 상대로, 청구인이 위와 같이 대구직할시 앞으로 경료한 위 산 184의 31 임야 및 건축물 2동에 대한 각 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행과, 청구인과 대구직할시와 사이의 위 특수삭도시설 일체에 대한 증여계약의 무효확인을 구하는 소송(88가합6584)을 대구지방법원에 제기하였다. 위 소송에서 청구인이 주장한 청구원인의 요지는, 청구인의 위 기부채납행위는 법령상 아무런 근거가 없는 무효의 부관에 기하여 이루어졌거나 청구인의 착오에 의한 의사표시에 의한 것이므로 무효 또는 취소사유가 있다는 것이다.
     그러나 위 법원에서 청구인의 위 주장이 받아들여지지 않고 청구인에 대하여 원고청구기각의 패소판결이 선고되자, 청구인은 이에 불복하여 대구고등법원에 항소(90나463)를 제기하였다. 위 항소심에서 청구인은 위 제1심에서의 청구를 주위적 청구로 유지하고, 예비적 청구로서 국가배상책임 또는 사용자책임을 묻는 손해배상금의 지급을 구하는 소송을 추가하였다. 그리고 위 주위적 청구와 관련하여, 제1심에서 청구원인으로 주장한 사실 이외에 위 사업시행허가에 붙인 기부채납조건의 부관은 합리적 이유 없이 청구인만을 차별한 것으로서 평등권을 침해하여 무효라는 취지의 주장 등을 추가하였다.
     항소심에서의 청구인의 주위적 청구에 관한 주장 가운데 위 평등권침해 등의 주장은 받아들여지지 않았고, 다만 기부채납에 의하여 대구직할시 앞으로 소유권이전등기가 경료된 임야 중 일부분에 대하여는 착오에 의한 의사표시의 주장이 받아들여져 그 취소를 원인으로 위 임야부분에 관한 대구직할시 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하는 청구인 일부승소판결이 선고되었다. 그러나 청구인은 위 항소심 판결에도 불복하여 대법원에 상고(91다36062)를 제기하였으나, 1992.2.14. 대법원에 의하여 상고가 기각되어 위 항소심판결은 그대로 확정되었다.
     청구인은 위 대법원 판결이 선고된 뒤인 1992.3.11에 피청구인의 위 도시계획사업시행허가처분에 붙인 기부채납조건의 부관에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구하였다.

     나. 심판의 대상     
따라서 이 사건 헌법소원심판의 대상은 피청구인이 1982.8.3. 청구인에 대하여 대구직할시 소재 앞산공원 안에 도시계획사업시행허가를 하면서 붙인, 청구인이 그 허가대상인 도시계획사업에 의하여 설치하는 시설물 등 일체를 준공과 동시에 대구직할시에 기부채납할 것을 허가조건으로 하는 부관이 합리적 이유 없이 청구인만을 차별하는 것으로서 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 재산권과 평등권을 침해하였는지의 여부이다.

     2. 당사자의 주장 및 이해관계인의 의견     
가. 청구인의 주장     
(1) 피청구인이 청구인에 대하여 위와 같이 대구직할시 소재 앞산공원 안에 도시계획사업시행허가를 하면서 도시계획사업시행에 따른 사업부지 등 일체의 시설물을 그 준공과 동시에 대구직할시에 기부채납할 것을 허가조건으로 한 부관은, 서울특별시장·부산직할시장·대전시장·광주시장 등이 이와 유사한 허가처분의 경우에 기부채납의 부관을 붙이지 아니한 행정의 상례가 있음에도 불구하고 이에 반하여 유독 피청구인만이 청구인에 대하여 붙인 것이므로, 헌법 제11조 제1항에 의한 평등원칙에 반한다.

     (2) 피청구인은 또한, 피청구인이 대구직할시내에서 허가한 바 있는 이와 유사한 사안으로서, 팔공스카이라인 주식회사에 대하여 한 팔공산공원 내의 삭도시설의 설치운영에 관한 허가, 주식회사 우방렌드에 대하여 한 두류산공원 내의 대구타워시설에 관한 도시계획사업시행허가 및 1990.2.경 김기환에 대하여 한 앞산공원 내의 속칭 안지랑골 안지랭이 휴게소의 설치운영에 관한 허가, 같은 해 9.경 주식회사 우방렌드에 대하여 한 두류산공원 내의 유기장 설치운영에 관한 허가 등을 함에 있어서는 청구인의 경우와는 달리 전혀 기부채납의 부관을 붙인 바 없음에도 불구하고 청구인에 한하여만 차별을 두어 위와 같이 기부채납의 부관을 붙인 것이므로, 이 점에서도 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배된다.

     나. 피청구인의 주장     
(1) 청구인이 헌법소원의 대상으로 삼고 있는 피청구인의 위 처분은, 그 처분이 헌법상 평등의 원칙에 위반되는지 여부에 관하여 청구인이 법원에 제기한 위 소유권이전등기말소등기절차이행 등의 소송을 통하여 대법원에서까지 최종적인 심사를 거쳤으므로, 헌법 제107조 제2항 및 헌법재판소 제68조 제1항의 규정에 따라 헌법소원심판의 대상이 되지 않는다.

     (2) 피청구인이 청구인에게 위 앞산공원 도시계획사업시행허가처분을 한 것은 1982.8.3.이고, 청구인이 위 허가처분에 붙은 기부채납의 부관에 따라 대구직할시 앞으로 삭도시설건축물과 그 삭도시설부지에 관하여 소유권이전등기를 경료한 것은 1983.5.9.이다. 따라서 피청구인의 공권력의 행사로 말미암아 청구인이주장하는 기본권침해가 있은 날은 늦어도 1983.5.9.이고, 헌법재판소법 시행일인 1988.9.1.을 기준으로 하여 기산한다고 하더라도 1992.3.11.에 제기한 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 헌법재판소법 제69조 제1항에 정한 청구기간인 기본권침해의 사유가 있은 날로부터 180일을 경과한 부적법한 것이다.
     
(3) 피청구인의 위 특수삭도사업허가에 따른 기부채납의 조건은 피청구인과 청구인의 사법상의 법률행위에 의하여 이루어졌고, 피청구인의 위 특수삭도사업에 관한 허가는 수익적 행정처분이자 재량행위로서 이러한 행정처분에 있어서는 그 처분에 관한 근거법령에 특별한 규정이 없어도 일반적으로 조건이나 부담 등의 부관을 붙일 수 있는 것이며, 법령상 기부채납을 받을 수 있는 경우가 특별히 제한되어 있지 않고 위와 같은 부관을 누구에게나 동일하게 붙여야 하는 것도 아니므로, 위 허가처분에 붙인 기부채납조건의 부관이 헌법상 평등원칙에 위배되는 것도 아니다.

     다. 건설부장관의 의견     
피청구인의 주장 중 (3)항의 내용과 대체로 같다.
     
3. 판단     
가. 헌법재판소법 제69조 제1항은 “제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다. 다만, 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 청구하여야 한다”라고 규정하고 있다.
     청구인의 주장에 의하면, 피청구인이 청구인에게 이 사건 심판의 대상 된 처분을 한 날은 1982.8.3.이고, 청구인이 위 허가처분에 따른 의무의 이행을 한 날은 1983.5.9.이다. 따라서 피청구인의 공권력의 행사로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권을 침해받은 날은 늦어도 1983.5.9.이 되고, 한편 이 사건의 경우와 같이 헌법재판소가 발족하기 전에 있었던 공권력의 행사에 기한 기본권침해에 대한 헌법소원의 청구기간은 헌법재판소의 재판관이 임명되어 실제로 재판부를 구성하여 재판을 개시할 수 있었던 날인 1988.9.19.부터 기산하여야 한다는 것이 헌법재판소의 확립된 판례(헌법재판소 1990.10.8. 선고, 89헌마89 결정 참조)이기 때문에, 청구인이 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 경우가 아니라면, 청구인이 1992.3.11. 제기한 이 사건 헌법소원심판청구는 그 기간을 도과하여 제기한 것이므로 부적법한 것으로 된다.

     나. 그런데 기록에 의하면, 청구인은 앞서 본 바와 같이 이 사건 심판의 대상이 된 피청구인의 1982.8.3.자 허가처분에 붙인 부관이 위법 무효라는 전제 아래 1988.6.3. 대구직할시를 상대로 대구지방법원에 민사소송(88가합6584)을 제기하고, 그 민사소송사건의 최종심인 대법원의 판결(1992.2.14. 선고)을 송달받은 날로부터 30일 이내인 1992.3.11. 이 사건 헌법소원심판을 청구한 사실은 인정된다.
     그러나 청구인이 대구직할시를 상대로 제기한 위 민사소송은 피청구인의 공권력행사의 결과로 생긴 효과를 원상회복시키고, 그로인한 손해의 배상을 구하는 사후적·보충적 권리구제수단이었을 뿐, 이 사건에서 심판의 대상이 된 피청구인의 공권력행사 자체를 직접 대상으로 하여 그 잘못을 다투는 권리구제절차가 아니었음이 청구인의 주장 자체에 의하여 명백한 바이므로 청구인이 제기한 위 민사소송은 헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 이른바 “다른 법률에 의한 구제절차”에는 포함되지 않는다(헌법재판소 1989.4.17. 선고, 88헌마3 결정;1989.9.14. 선고, 88헌마22 결정;1992.7.23. 선고, 91헌마209 결정 참조).

     다. 따라서 청구인이 위 민사소송 이외에 달리 이 사건 심판의 대상이 된 피청구인의 위 처분에 대하여 다른 법률에 의한 구제절차를 거쳤다는 주장이 없으므로 1992.3.11.에 제기한 청구인의 이 사건 헌법소원심판의 청구는 어는 모로나 헌법재판소법 제69조 제1항에 정한 청구기간을 도과하여 청구한 것이 명백하므로 부적법한 것이라 할 것이다.
     그렇다면 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 위에서 본 이유로 부적법한 것이므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.

          재판장      재판관 조규광
                      재판관 변정수
                      재판관 김진우
                      재판관 한병채
                      재판관 이시윤
                      재판관 최광률
                      재판관 김양균
                      재판관 김문희
                      재판관 황도연