# 구 도시 및 주거환경정비법 제46조 제1항 등 위헌확인

## 전문

사      건      2012헌마389  구 도시 및 주거환경정비법 제46조 제1항 등 위헌확인 
청  구  인      1. 주식회사 ○○ 
대표자 이사 김○주 
2. 주식회사 □□ 
대표자 사내이사 이○정 
3. 한○호 
4. 이○희 
청구인들의 대리인 변호사 안관주 

[주문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상 
가. 사건의 개요 
(1) 신길제5구역주택재개발조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 2002. 12. 26. 영등포구청장으로부터 서울 영등포구 ○○동 144-363 일대의 주택재개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행하기 위하여 설립인가를 받은 주택재개발조합이고, 청구인 주식회사 ○○, 한○호, 이○희는 이 사건 사업의 구역 안에 있는 서울 영등포구 ○○동 144-363 토지의 공유자, 청구인 주식회사 □□는 그 토지에 대한 지상권자이며, 청구인 이○희는 이 사건 사업의 구역 안에 있는 서울 영등포구 ○○동 143-9 토지도 소유하고 있었다. 

(2) 이 사건 조합은 2004. 11. 12. 사업시행기간을 그로부터 72개월인 2010. 11. 11.까지로 하여 인가된 사업시행계획에 따라 2004. 12. 2. 분양공고를 하였고, 청구인 주식회사 ○○, 한○호, 이○희는 그 분양신청기간 내에 분양신청을 하였으며, 영등포구청장은 이들을 분양대상자로 정한 관리처분계획을 인가하여 2007. 3. 2. 고시하였다. 

(3) 영등포구청장은 2007. 9. 13. 착공신고된 이 사건 사업에 대하여 2009. 10. 30. 구역지정을 변경하여 고시하고(이하 ‘이 사건 구역지정변경처분’이라 한다), 2009. 12. 14. 준공인가를 하였다. 

(4) 청구인 주식회사 ○○ 및 한○호는 2009. 12. 30., 청구인 이○희는 2010. 10. 18. 이 사건 조합에 각각 분양신청을 철회하고 현금청산을 요청하였는데, 청구인 주식회사 ○○ 및 한○호의 공유지분은 서울특별시 지방토지수용위원회의 수용재결에 따라 2010. 11. 5. 수용되고(이하 ‘이 사건 수용재결’이라 한다) 같은 달 8. 그에 따른 지분이전등기와 그 지분에 설정되어 있던 주식회사 □□의 지상권에 대한 말소등기가 마쳐졌으나, 청구인 이○희의 공유지분 및 소유 토지에 대한 수용재결신청은 2011. 6. 10. 각하되었다. 

(5) 이 사건 조합은 2010. 11. 16. 영등포구청장에게 청구인 이○희의 분양철회로 토지수용이 완료되지 않았다는 등의 이유로 사업시행기간을 사업시행인가일로부터 84개월까지로 연장하는 취지로 신고하였고, 영등포구청장은 2010. 12. 20. 이 신고를 경미한 사항의 변경에 해당한다고 보아 수리하고 별도로 고시하지 않는 방식으로 사업시행인가를 변경하였다(이하 ‘이 사건 사업시행변경인가처분’이라 한다). 

(6) 영등포구청장은 청구인 주식회사 ○○ 및 한○호를 분양대상자에서 현금청산대상자로 변경하는 관리처분계획의 변경을 인가하여 2011. 6. 30. 고시하였다(이하 ‘이 사건 관리처분계획변경인가처분’이라 한다). 

(7) 이 사건 조합은 2011. 6. 30. 이 사건 사업으로 인한 소유권 이전 내용을 담은 이전고시(이하 ‘이 사건 이전고시처분’이라 한다)를 하였고, 이에 따르면 이 사건 사업의 구역 안에 있는 서울 영등포구 ○○동 144-363 일대 101필지의 토지는 서울 영등포구 ○○동 4938 외 11필지로 환지되었는데, 청구인 이○희는 여전히 이 사건 사업으로 준공된 서울 영등포구 ○○동 4938 지상 ○○아파트 104동 ○○○○호를 분양받은 것으로 되어 있다. 그리고 2011. 8. 16. 위 ○○아파트에 대한 이 사건 조합 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다. 

(8) 청구인들은 2012. 4. 19. 이 사건 구역지정변경처분, 사업시행변경인가처분, 관리처분계획변경인가처분과 이전고시처분의 효력 및 이 사건 수용재결과 이전고시처분에 따른 등기와 권리귀속에 관하여 다투면서, 이들과 관련되는 것으로 보이는 아래 심판대상조항들에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상 
청구인들은 기록상 자신들이 적시한 법령조항들 모두에 대하여 다투는 취지를 명백히 하고 있으므로, 이 조항들 모두를 심판대상조항으로 특정하되, 법령의 연혁은 청구인들이 적시한 취지에 부합하도록 일부 기재를 정정한다. 
이 사건 심판의 대상은, 구 사무관리규정(1999. 8. 7. 대통령령 제16521호로 개정되고, 2011. 12. 21. 대통령령 제23383호 ‘행정업무의 효율적 운영에 관한 규정’으로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항 단서, 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항, 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되고, 2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항, 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1호, 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항, ‘도시 및 주거환경정비법’(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제54조 제1항, 제57조 제1항 단서, ‘도시 및 주거환경정비법’(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된 것) 제54조 제2항, 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되고, 2008. 3. 21. 법률 제8970호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2항, ‘토지이용규제 기본법’(2005. 12. 7. 법률 제7715호) 부칙 제1조, 제4조 제1항, 제2항, 도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 개정된 것) 제43조 제1항, 제46조 제1항, 행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 개정된 것) 제35조, 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제263조, 제279조, 제282조, 제289조, 제369조, 민법(1984. 4. 10. 법률 제3723호로 개정된 것) 제290조 제1항, 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제293조 제1항, 구 부동산등기법(2010. 3. 31. 법률 제1021호로 개정되고, 2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2호, 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정된 것) 제58조 제1항, 구 부동산등기법(2008. 3. 21. 법률 제8922호로 개정되고, 2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제136조가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항들의 내용은 [별지] 기재와 같다. 

2. 청구인들의 주장 요지 
이 사건 심판대상조항들에 따르면, 이 사건 구역지정변경처분, 사업시행변경인가처분, 관리처분계획변경인가처분, 이전고시처분은 무효이고, 청구인들은 이를 다툴 법률상 이익이 있으며, 이 사건 수용재결 및 이전고시처분에 따른 등기도 말소되어야 하고 그에 따른 권리귀속도 무효이다. 그렇지 않다면 심판대상조항들은 헌법에 위반된다. 

3. 적법요건에 대한 판단 
청구인들은 이 사건 구역지정변경처분, 사업시행변경인가처분, 관리처분계획변경인가처분 및 이전고시처분의 효력, 관련 소송에 관하여 법원이 재판한 결과 및 이 사건 수용재결과 이전고시처분에 따른 등기와 권리귀속 모두에 대하여 다투면서, 이 사건 심판대상조항들이 헌법에 위반되는 사유를 주장하지 않고 오히려 심판대상조항들을 자신들의 주장을 뒷받침하는 근거로 들고 있고, 만약 심판대상조항들이 그 주장을 뒷받침하는 근거가 되지 않는다면 위헌이라는 취지로만 주장하고 있다. 이는 청구인들이 심판대상으로 삼은 법령조항들로 인한 기본권침해를 다투는 것이 아니므로, 이 사건 심판청구는 모두 부적법하다. 

4. 결 론 
이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

[별지] 심판대상조항 
○ 구 사무관리규정(1999. 8. 7. 대통령령 제16521호로 개정되고, 2011. 12. 21. 대통령령 제23383호 ‘행정업무의 효율적 운영에 관한 규정’으로 개정되기 전의 것) 
제8조(문서의 성립 및 효력발생) ② 문서는 수신자에게 도달(전자문서는 수신자의 컴퓨터 화일에 기록되는 것을 말한다)됨으로써 그 효력을 발생한다. 다만, 공고문서의 경우에는 공고문서에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 고시 또는 공고가 있은 후 5일이 경과한 날부터 효력을 발생한다. 

○ 구 도시 및 주거환경정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 
제28조(사업시행인가) ① 사업시행자(제8조 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 공동시행의 경우를 포함하되, 사업시행자가 시장·군수인 경우를 제외한다)는 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 제30조의 규정에 의한 사업시행계획서(이하 “사업시행계획서”라 한다)에 정관등과 그 밖에 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 정비사업을 중지 또는 폐지하고자 하는 경우에도 또한 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시장·군수에게 이를 신고하여야 한다. 

○ 구 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되고, 2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것) 
제46조(분양공고 및 분양신청) ① 사업시행자는 제28조 제3항의 규정에 의한 사업시행인가의 고시가 있은 날부터 21일 이내에 개략적인 부담금내역 및 분양신청기간 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 토지등소유자에게 통지하고 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등 대통령령이 정하는 사항을 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고하여야 한다. 이 경우 분양신청기간은 그 통지한 날부터 30일 이상 60일 이내로 하여야 한다. 다만, 사업시행자는 제48조 제1항의 규정에 의한 관리처분계획의 수립에 지장이 없다고 판단하는 경우에는 분양신청기간을 20일의 범위 이내에서 연장할 수 있다. 

○ 구 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 
제47조(분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치) 사업시행자는 토지등소유자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 대통령령이 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다. 
1. 분양신청을 하지 아니한 자 

○ 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 
제48조(관리처분계획의 인가 등) ① 사업시행자(주거환경개선사업을 제외한다)는 제46조에 따른 분양신청기간이 종료된 때에는 제46조에 따른 분양신청의 현황을 기초로 다음 각 호의 사항이 포함된 관리처분계획을 수립하여 시장·군수의 인가를 받아야 하며, 관리처분계획을 변경·중지 또는 폐지하고자 하는 경우에도 같으며, 이 경우 조합은 제24조 제3항 제10호의 사항을 의결하기 위한 총회의 개최일부터 1개월 전에 제3호부터 제5호까지에 해당하는 사항을 각 조합원에게 문서로 통지하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시장·군수에게 신고하여야 한다.  
1. 분양설계 
2. 분양대상자의 주소 및 성명 
3. 분양대상자별 분양예정인 대지 또는 건축물의 추산액 
4. 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행인가의 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격(사업시행인가 전에 제48조의2 제2항에 따라 철거된 건축물의 경우에는 시장·군수에게 허가 받은 날을 기준으로 한 가격) 
5. 정비사업비의 추산액(주택재건축사업의 경우에는「재건축 초과이익 환수에 관한 법률」에 따른 재건축부담금에 관한 사항을 포함한다) 및 그에 따른 조합원 부담규모 및 부담시기 
6. 분양대상자의 종전의 토지 또는 건축물에 관한 소유권 외의 권리명세 
7. 세입자별 손실보상을 위한 권리명세 및 그 평가액 
8. 그 밖에 정비사업과 관련한 권리 등에 대하여 대통령령이 정하는 사항 

○ 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 
제54조(이전고시 등) ① 사업시행자는 제52조 제3항 및 제4항의 규정에 의한 고시가 있은 때에는 지체없이 대지확정측량을 하고 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획에 정한 사항을 분양을 받을 자에게 통지하고 대지 또는 건축물의 소유권을 이전하여야 한다. 다만, 정비사업의 효율적인 추진을 위하여 필요한 경우에는 당해 정비사업에 관한 공사가 전부 완료되기 전에 완공된 부분에 대하여 준공인가를 받아 대지 또는 건축물별로 이를 분양받을 자에게 그 소유권을 이전할 수 있다. 
제57조(청산금 등) ① 대지 또는 건축물을 분양받은 자가 종전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물의 가격과 분양받은 대지 또는 건축물의 가격사이에 차이가 있는 경우에는 사업시행자는 제54조 제2항의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 후에 그 차액에 상당하는 금액(이하 “청산금”이라 한다)을 분양받은 자로부터 징수하거나 분양받은 자에게 지급하여야 한다. 다만, 정관등에서 분할징수 및 분할지급에 대하여 정하고 있거나 총회의 의결을 거쳐 따로 정한 경우에는 관리처분계획인가후부터 제54조 제2항의 규정에 의한 이전의 고시일까지 일정기간별로 분할징수하거나 분할지급할 수 있다. 

○ 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된 것) 
제54조(이전고시 등) ② 사업시행자는 제1항의 규정에 의하여 대지 및 건축물의 소유권을 이전하고자 하는 때에는 그 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시한 후 이를 시장·군수에게 보고하여야 한다. 이 경우 대지 또는 건축물을 분양받을 자는 고시가 있은 날의 다음 날에 그 대지 또는 건축물에 대한 소유권을 취득한다.  

○ 구 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되고, 2008. 3. 21. 법률 제8970호로 개정되기 전의 것) 
제55조(대지 및 건축물에 대한 권리의 확정) ② 제1항의 규정에 의하여 취득하는 대지 또는 건축물중 토지등소유자에게 분양하는 대지 또는 건축물은 도시개발법 제39조의 규정에 의하여 행하여진 환지로 보며, 제48조 제3항의 
규정에 의한 보류지와 일반에게 분양하는 대지 또는 건축물은 도시개발법 제33조의 규정에 의한 보류지 또는 체비지로 본다. 

○ 토지이용규제 기본법(2005. 12. 7. 법률 제7715호) 부칙 
제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제8조제2항 내지 제9항의 규정은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다. 
제4조(지형도면등의 고시에 관한 경과조치) ① 제8조 제2항 내지 제9항의 규정은 이 법 공포 후 1년이 경과한 날 전에 지정된 지역ㆍ지구등에 대하여는 이를 적용하지 아니한다. 
② 이 법 공포 후 1년이 경과한 날 전에 지정된 지역ㆍ지구등 가운데 지형도면등을 고시하지 아니한 지역ㆍ지구등은 제8조 제2항을 준용하여 2008년 12월 31일까지 지형도면등을 고시하여야 하며, 2008년 12월 31일까지 고시하지 아니한 경우에는 그 다음 날부터 그 지역ㆍ지구등의 지정의 효력을 잃는다. 

○ 도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 개정된 것) 
제43조(등기) ① 시행자는 제40조 제5항에 따라 환지처분이 공고되면 공고 후 14일 이내에 관할 등기소에 이를 알리고 토지와 건축물에 관한 등기를 촉탁하거나 신청하여야 한다. 
제46조(청산금의 징수ㆍ교부 등) ① 시행자는 환지처분이 공고된 후에 확정된 청산금을 징수하거나 교부하여야 한다. 다만, 제30조와 제31조에 따라 환지를 정하지 아니하는 토지에 대하여는 환지처분 전이라도 청산금을 교부할 수 
있다. 

○ 행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 개정된 것) 
제35조(무효등 확인소송의 원고적격) 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 

○ 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 
제263조(공유지분의 처분과 공유물의 사용, 수익) 공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다. 
제279조(지상권의 내용) 지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다. 
제282조(지상권의 양도, 임대) 지상권자는 타인에게 그 권리를 양도하거나 그 권리의 존속기간 내에서 그 토지를 임대할 수 있다. 
제289조(강행규정) 제280조 내지 제287조의 규정에 위반되는 계약으로 지상권자에게 불리한 것은 그 효력이 없다. 
제369조(부종성) 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다. 

○ 민법(1984. 4. 10. 법률 제3723호로 개정된 것) 
제290조(준용규정) ① 제213조, 제214조, 제216조 내지 제244조의 규정은 지상권자간 또는 지상권자와 인지소유자간에 이를 준용한다. 

○ 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 
제293조(부동산가압류집행) ① 부동산에 대한 가압류의 집행은 가압류재판에 관한 사항을 등기부에 기입하여야 한다. 

○ 구 부동산등기법(2010. 3. 31. 법률 제1021호로 개정되고, 2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 
제55조(신청의 각하) 등기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 잘못된 부분이 보정(補正)될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다. 
2. 사건이 등기할 것이 아닌 경우 

○ 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정된 것) 
제58조(직권에 의한 등기의 말소) ① 등기관이 등기를 마친 후 그 등기가 제29조제1호 또는 제2호에 해당된 것임을 발견하였을 때에는 등기권리자, 등기의무자와 등기상 이해관계 있는 제3자에게 1개월 이내의 기간을 정하여 그 기간에 이의를 진술하지 아니하면 등기를 말소한다는 뜻을 통지하여야 한다. 

○ 구 부동산등기법(2008. 3. 21. 법률 제8922호로 개정되고, 2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 
제136조(지상권) 지상권의 설정 또는 이전의 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 지상권 설정의 목적과 범위를 적고, 만일 등기원인에 존속기간, 지료(地料), 그 지급시기 또는 「민법」 제289조의2 제1항 후단의 약정이 있는 경우에는 이를 적어야 한다.