# 국가보위에관한특별조치법 제9조 등 위헌제청

## 판시사항

가.국가비상사태 하에서 근로자의 단체교섭권 및 단체행동권을 제한한 구 ‘국가보위에 관한 특별조치법’(1971. 12. 27. 법률 제2312호로 제정되고, 1981. 12. 17. 법률 제3470호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘특별조치법’이라 한다) 제11조 제2항 중 제9조 제1항에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 초헌법적 국가긴급권으로서 국가긴급권의 실체적 발동요건, 사후통제 절차, 시간적 한계에 위반되는지 여부(적극)
나.심판대상조항이 근로3권의 본질적인 내용을 침해하는지 여부(적극)

## 결정요지

가.국가비상사태의 선포를 규정한 특별조치법 제2조는 헌법에 한정적으로 열거된 국가긴급권의 실체적 발동요건 중 어느 하나에도 해당되지 않은 것으로서 ‘초헌법적 국가긴급권’의 창설에 해당되나, 그 제정 당시의 국내외 상황이 이를 정당화할 수 있을 정도의 ‘극단적 위기상황’이라 볼 수 없다. 또한 국가비상사태의 해제를 규정한 특별조치법 제3조는 대통령의 판단에 의하여 국가비상사태가 소멸되었다고 인정될 경우에만 비상사태선포가 해제될 수 있음을 정하고 있을 뿐 국회에 의한 민주적 사후통제절차를 규정하고 있지 아니하며, 이에 따라 임시적ㆍ잠정적 성격을 지녀야 할 국가비상사태의 선포가 장기간 유지되었다. 그렇다면 국가비상사태의 선포 및 해제를 규정한 특별조치법 제2조 및 제3조는 헌법이 인정하지 아니하는 초헌법적 국가긴급권을 대통령에게 부여하는 법률로서 헌법이 요구하는 국가긴급권의 실체적 발동요건, 사후통제 절차, 시간적 한계에 위반되어 위헌이고, 이를 전제로 한 특별조치법상 그 밖의 규정들도 모두 위헌이다.
나.헌법 제33조는 제1항에서 근로3권을 규정하되, 제2항 및 제3항에서 ‘공무원인 근로자’ 및 ‘법률이 정하는 주요방위산업체 근로자’에 한하여 근로3권의 예외를 규정한다. 그러므로 헌법 제37조 제2항 전단에 의하여 근로자의 근로3권에 대해 일부 제한이 가능하다 하더라도, ‘공무원 또는 주요방위사업체 근로자’가 아닌 근로자의 근로3권을 전면적으로 부정하는 것은 헌법 제37조 제2항 후단의 본질적 내용 침해금지에 위반된다. 그런데 심판대상조항은 단체교섭권ㆍ단체행동권이 제한되는 근로자의 범위를 구체적으로 제한함이 없이, 단체교섭권ㆍ단체행동권의 행사요건 및 한계 등에 관한 기본적 사항조차 법률에서 정하지 아니한 채, 그 허용 여부를 주무관청의 조정결정에 포괄적으로 위임하고 이에 위반할 경우 형사처벌하도록 하고 있는바, 이는 모든 근로자의 단체교섭권ㆍ단체행동권을 사실상 전면적으로 부정하는 것으로서 헌법에 규정된 근로3권의 본질적 내용을 침해하는 것이다.

## 심판대상조문

구 국가보위에 관한 특별조치법(1971. 12. 27. 법률 제2312호로 제정되고, 1981. 12. 17. 법률 제3470호로 폐지되기 전의 것) 제11조 제2항 중 제9조 제1항에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제33조 제1항, 제37조 제2항, 제76조, 제77조
구 국가보위에 관한 특별조치법(1971. 12. 27. 법률 제2312호로 제정되고, 1981. 12. 17. 법률 제3470호로 폐지되기 전의 것) 제2조, 제3조, 제9조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 1994. 6. 30. 92헌가18, 판례집 6-1, 557, 564-569헌재 1996. 2. 29. 93헌마186, 판례집 8-1, 111, 121

## 전문

[당 사 자]
제청법원	서울고등법원
제청신청인	배○병
대리인 법무법인 지향	
담당변호사 이상희 외 3인
당해사건	서울고등법원 2012재노60 국가보안법위반 등 
[주 문] 
구 국가보위에 관한 특별조치법(1971. 12. 27. 법률 제2312호로 제정되고, 1981. 12. 17. 법률 제3470호로 폐지되기 전의 것) 제11조 제2항 중 제9조 제1항에 관한 부분은 헌법에 위반된다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
제청신청인은 1980. 5. 17.부터 1980. 9.말경까지 서울 구로구 ○○동 ○○ 소재 주식회사 ○○의 노조지부장이었다. 
제청신청인은, 1971. 12. 6. 선포된 국가비상사태하에서 근로자의 단체교섭권 또는 단체행동권의 행사는 미리 주무관청에 조정을 신청하고 그 조정결정에 따라야 함에도 불구하고 1980. 5.경부터 1981. 5.경까지 조정신청 없이 단체교섭권 및 단체행동권을 행사하였다는 이유로 구 ‘국가보위에 관한 특별조치법’ 위반 등의 혐의로 기소되어, 서울고등법원에서 1982. 4. 14. 징역 1년 6월을 선고받고(82노84, 이하 ‘재심대상판결’이라 한다.), 대법원에서 1982. 7. 27. 위 재심대상판결이 그대로 확정되었다(82도1397). 
이후 제청신청인이 2012. 10. 26. 서울고등법원에 재심대상판결에 대하여 재심청구를 하고(2012재노60), 그 소송 계속 중 구 ‘국가보위에 관한 특별조치법’ 제9조 및 제11조 제2항에 대하여 위헌심판제청을 신청하자(2013초기290), 제청법원은 위 신청을 받아들여 2014. 3. 13. 이 사건 위헌심판을 제청하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 구 ‘국가보위에 관한 특별조치법’(1971. 12. 27. 법률 제2312호로 제정되고, 1981. 12. 17. 법률 제3470호로 폐지되기 전의 것) 제11조 제2항 중 제9조 제1항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
구 국가보위에 관한 특별조치법(1971. 12. 27. 법률 제2312호로 제정되고, 1981. 12. 17. 법률 제3470호로 폐지되기 전의 것) 
제11조(벌칙) ② 이 법 제5조에 규정된 국가동원에 관한 명령 및 조치에 위반한 자 및 이 법 제6조 제1항ㆍ제2항 및 제7조 내지 제9조의 조치 또는 규정에 위반한 자는 1년 이상 7년 이하의 징역에 처한다. 

[관련조항] 
구 국가보위에 관한 특별조치법(1971. 12. 27. 법률 제2312호로 제정되고, 1981. 12. 17. 법률 제3470호로 폐지되기 전의 것) 
제9조(단체교섭권 등의 규제) ① 비상사태 하에서 근로자의 단체교섭권 또는 단체행동권의 행사는 미리 주무관청에 조정을 신청하여야 하며, 그 조정결정에 따라야 한다. 

3. 제청법원의 위헌심판제청 이유 
헌법재판소는 구 국가보위에 관한 특별조치법(1971. 12. 27. 법률 제2312호로 제정되고, 1981. 12. 17. 법률 제3470호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘특별조치법’이라 한다.)은 초헌법적 국가긴급권을 대통령에게 부여하고 있다는 점에서 입헌주의와 법치주의에 위반되는 위헌법률이라고 판시한 바 있는데(헌재 1994. 6. 30. 92헌가18 결정), 이러한 결정 취지에 따르면 이 사건 법률조항도 역시 위헌이라고 보아야 한다. 

4. 판단 
가. 특별조치법의 위헌성 
(1) 국가긴급권의 본질과 한계 
국가긴급권은 국가의 존립이나 헌법질서를 위태롭게 하는 비상사태가 발생한 경우에 국가를 보전하고 헌법질서를 유지하기 위한 헌법보장의 한 수단이지만, 평상시의 헌법질서에 따른 권력 행사방법만으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황에 대비하여 헌법이 중대한 예외로서 인정한 비상수단이므로, 헌법이 정한 국가긴급권의 발동요건ㆍ사후통제 및 국가긴급권에 내재하는 본질적 한계는 엄격히 준수되어야 한다(헌재 1994. 6. 30. 92헌가18; 헌재 1996. 2. 29. 93헌마186 참조). 

(2) 특별조치법의 내용과 그 위헌성 
(가) 특별조치법 제2조는 “국가안전보장에 대한 중대한 위협에 효율적으로 대처하고 사회의 안녕질서를 유지하여 국가를 보위하기 위하여 신속한 사태 대비조치를 취할 필요가 있을 경우 대통령은 국가안전보장회의의 자문과 국무회의의 심의를 거쳐 국가비상사태를 선포할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그러나 이러한 국가비상사태 선포권은 헌법 제76조 및 제77조에 한정적으로 규정된 국가긴급권(긴급재정경제처분ㆍ명령권, 긴급명령권, 계엄선포권)의 실체적 발동요건 중 어느 하나에도 해당하지 않는 것이므로, 헌법이 예정하지 아니한 ‘초헌법적인 국가긴급권’의 창설에 해당한다. 그러나 특별조치법 제정 당시의 국내외 상황이 이러한 초헌법적 국가긴급권 창설을 예외적으로 정당화할 수 있을 정도의 극단적 위기상황이 존재하였다고 볼 수 없으므로, 특별조치법상의 대통령의 국가비상사태 선포권은 헌법이 요구하는 국가긴급권의 실체적 발동요건을 갖추지 못한 것이다. 

(나) 헌법은 대통령이 긴급재정경제처분ㆍ명령권 또는 긴급명령권을 발동한 경우에는 지체 없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 하되 만약 그 승인을 얻지 못하면 그 처분 또는 명령이 그때부터 효력을 상실한다고 규정하고(제76조 제3항, 제4항), 대통령이 계엄을 선포한 경우에도 지체 없이 국회에 통고하되 만약 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구하면 계엄을 해제하여야 한다고 규정함으로써(제77조 제4항, 제5항), 엄격한 민주적 사후통제 절차를 거치도록 하고 있다. 
그리고 국가긴급권의 행사는 헌법질서에 대한 중대한 위기상황의 극복을 위한 것이기 때문에, 본질적으로 위기상황의 직접적인 원인을 제거하는데 필수불가결한 최소한도 내에서만 행사되어야 한다는 목적상 한계가 있다. 또한 국가긴급권은 비상적인 위기상황을 극복하고 헌법질서를 수호하기 위해 헌법질서에 대한 예외를 허용하는 것이기 때문에 그 본질상 일시적ㆍ잠정적으로만 행사되어야 한다는 시간적 한계가 있다. 
그런데 특별조치법은 “국가안보에 대한 중대한 위협이 제거 또는 소멸되었을 때에는 대통령은 지체 없이 비상사태선포를 해제하여야 한다.”고 규정함으로써(제3조 제1항), 대통령의 판단에 의하여 자신이 선포한 국가비상사태가 소멸되었다고 인정될 경우에만 비상사태선포가 해제될 수 있음을 정하고 있을 뿐, 다른 민주적 사후통제 절차를 두고 있지 않다. 즉 특별조치법은 대통령이 국가비상사태를 선포하고 나서도 국회에 통고하거나 국회의 승인을 받아야 할 의무를 부과하지 않고 있으며, 다만 국회가 대통령에게 비상사태선포의 해제를 건의할 수는 있으나 이 경우에도 대통령은 특별한 사유가 있음을 이유로 이를 해제하지 아니할 수 있도록 규정하고 있을 뿐이다(제3조 제2항). 나아가 국가긴급권의 일시적ㆍ잠정적 성격을 고려할 때, 국가비상사태 해소 이후에는 바로 헌법이 예정하는 통상적인 절차로의 복귀가 요구됨에도 특별조치법에 따른 국가비상사태 선포는 약 10년에 이를 정도로 장기간 유지되었는데, 이는 특별조치법상 대통령의 국가비상사태 선포에 구속력 있는 사후통제 장치가 전무함으로 인하여 국가긴급권에 내재하는 시간적 한계마저 유명무실해진 상황을 방증한다. 그러므로 국가비상사태 선포의 해제를 규정한 특별조치법 제3조는 헌법이 정하고 있는 국회에 의한 사후통제 절차 및 국가긴급권에 내재하는 시간적 한계에 위반된다. 

(3) 소결 
특별조치법은 헌법이 인정하지 아니하는 초헌법적 국가긴급권을 대통령에게 부여하고 있으나, 국가비상사태의 선포 및 해제를 규정한 특별조치법 제2조 및 제3조는 헌법이 요구하는 국가긴급권의 실체적 발동요건, 사후통제 절차, 시간적 한계에 위반되어 위헌이고, 이를 전제로 한 특별조치법상의 그 밖의 규정들도 모두 위헌이라 할 것이므로(헌재 1994. 6. 30. 92헌가18 결정), 이 사건 법률조항도 헌법에 위반된다. 

나. 이 사건 법률조항 자체의 위헌성 
(1) 헌법은 원칙적으로 모든 근로자에게 단결권ㆍ단체교섭권ㆍ단체행동권을 부여하되(헌법 제33조 제1항), 예외적으로 ‘공무원인 근로자’ 또는 ‘법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자’에 한하여 이러한 근로3권이 인정되지 아니할 수 있음을 규정하고 있다(헌법 제33조 제2항). 따라서 공무원인 근로자 또는 법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자가 아닌 근로자의 경우에는 헌법상 근로3권이 철저하게 보장되어야 하고, 비록 국가안전보장ㆍ질서유지ㆍ공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률로써 일부 제한될 수 있다고 하더라도(헌법 제37조 제2항 전단), 근로자의 근로3권을 사실상 전면적으로 부정하는 등 그 본질적인 내용을 침해하는 것은 헌법상 허용되지 아니 한다(헌법 제37조 제2항 후단). 

(2) 그런데 특별조치법 제9조 제1항은 “비상사태 하에서 근로자의 단체교섭권 또는 단체행동권의 행사는 미리 주무관청에 조정을 신청하여야 하며, 그 조정결정에 따라야 한다.”고 규정하고 있고, 이 사건 법률조항은 “제9조의 규정에 위반한 자는 1년 이상 7년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있다. 이처럼 단체교섭권ㆍ단체행동권이 제한되는 근로자의 범위를 공무원 등으로 구체적으로 제한함이 없이, 단체교섭권ㆍ단체행동권의 행사요건 및 한계 등에 관한 기본적 사항조차 법률에서 규정하지 아니한 채, 그 허용 여부를 주무관청의 조정결정에 포괄적으로 위임하고, 이에 위반하는 경우에는 형사처벌하도록 규정하는 것은, 모든 근로자의 단체교섭권ㆍ단체행동권의 행사를 사실상 자의적ㆍ전면적으로 제한할 수 있도록 함으로써 헌법이 정하고 있는 근로3권의 본질적인 내용을 침해하는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제33조 제1항 및 제37조 제2항 후단에 위반된다. 

5. 결론 
이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.