# 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한법률 제5 조 제1항 위헌소원

## 판시사항

1. 죄질이 서로 다른 주거침입강간죄, 야간주거침입절도강간죄, 특수절도강간죄를 같은 법정형으로 처벌하는 것이 평등원칙을 위반하는 것인지 여부(소극)
2. 주거침입강간죄가 모두 가정파괴범이 되는 것은 아님에도 불구하고 모든 주거침입강간죄의 법정형을 가중하는 것이 과잉금지원칙을 위반하거나 법관의 양형결정권을 제한하는 것인지 여부(소극)

## 결정요지

1. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 ‘성폭력법’이라 한다)은 날로 흉포화, 집단화되고 있는 성폭력범죄에 대해 기존의 형법이 적절한 일반예방적 기능을 수행하지 못하자 성폭력범죄 예방의 효율성을 높여 피해자의 개인적 법익의 침해는 물론 생활의 기초단위인 가정이 파괴되는 것을 막기 위해 제정된 법률인바, 이러한 입법목적에 비추어 보면 주거침입강간죄, 야간주거침입절도강간죄, 특수절도강간죄에 있어서 강간과 결합되는 주거침입죄나 야간주거침입절도죄, 특수절도죄 그 자체는 법정형을 어떻게 정할 것이냐에 있어 결정적인 요소는 아니고, 오히려 법정형 결정의 중요 요소는 사생활의 중심이 되는 주거에서 피해자의 인격적인 침해와 더불어 그 가정의 파괴를 가져올 수도 있는 강간행위가 있었다는 점에 있다.
모든 범죄의 정확한 불법의 크기를 측정하여 그 서열에 따라 법정형을 정하는 것은 거의 불가능에 가까우므로 입법자는 법정형을 정할 때 행위 유형들을 일정하게 범주화할 수밖에 없는바, 이 때의 법정형이 각 행위 유형의 불법성 정도에 적절히 대응되는 것이면 합리성이 인정된다. 그리고 구체적으로 불법성의 정도가 다른 행위들을 하나로 묶어 같은 법정형을 정함으로써 생기는 문제점은 개개의 사건에서 그 정상에 따라 여러 가지 요소를 종합적으로 고려한 법관의 양형을 통해 조정하면 된다. 그런데 이 사건 주거침입강간죄의 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역형으로 주거침입강간죄의 법익 침해의 중대성에 비추어 볼 때 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수 없고, 따라서 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.
2. 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 같은 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 법정형이 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 헌법상의 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정할 수 없다.
그런데 성폭력법상의 주거침입강간죄는 종종 그 피해가 당사자 본인에게만 국한되지 않고 그가 속한 가정을 파괴하거나 사회의 기초질서를 어지럽힐 정도로 해악이 크다는 점에서 이를 엄단할 필요가 있고, 한편 인간 행복의 최소한의 조건인 주거에서 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있는 성적 자기결정권을 침해하는 범죄라는 점에서 피해자에 대한 법익침해 또한 중대하므로 이를 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하더라도 과도하다고 할 수 없다. 나아가 법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞는 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 하면 족한 것으로 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 이러한 법률을 위헌이라고 할 수는 없는바, 이 사건 규정의 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역형으로 행위자에게 특별히 고려해야 할 사정이 있다면 작량감경을 통해 집행유예까지도 선고할 수 있으므로 법관의 양형권을 제한하는 것으로 보기 어렵다.

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　장○백
대리인 변호사　김병준
당해사건　대법원 2003도2446 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등)
【주　　문】
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제1항(1997. 8. 22 법률 제5343호로 개정된 것) 중 “형법 제319조 제1항(주거침입)……의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간)……의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서, 2002. 6. 30. 12:00경 서울 서초구에 있는 ○모텔 107호실에 피해자 설○경이 투숙한 사실을 알고 침입하여 동녀를 강간하였다는 이유로 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄(주거침입강간등)로 구속기소되어 서울지방법원(2002고합738) 및 서울고등법원(2002노3508)에서 징역 1년을 선고받고 대법원에 상고(2003도2446)하여 소송계속 중, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제1항에 대하여 동 법원에 위헌제청신청(2003초기228)을 하였으나 기각되자, 2003. 7. 18. 위 규정에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 ‘성폭력법’이라 한다) 제5조 제1항(1997. 8. 22 법률 제5343호로 개정된 것) 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)……의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간)……의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.’는 부분(이하, ‘이 사건 규정’이라 한다. 청구인은 제1항 전체를 심판대상으로 청구하고 있으나 당해 사건에서 청구인에게 문제가 된 부분은 이 사건 규정이므로 심판대상을 이 부분으로 한정한다.)으로 그 내용과 관계규정의 내용은 아래와 같다(다만, 청구인은 이 사건 규정의 주거침입강간죄를 친고죄로 하지 않은 것이 피해자의 기본권을 침해하는 것이라고 주장하고 있으나, 청구인은 어떤 범죄가 친고죄인지를 정하고 있는 성폭력법 제15조에 대해서는 법원에서 위헌심판제청신청을 할 때는 물론 헌법재판소에 이 사건 헌법소원심판을 청구할 때에도 이를 심판대상으로 청구하지 않았으므로 이 부분에 대해서는 별도로 판단하지 않는다).
제5조(특수강도강간 등) ① 형법 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
제1조(목적) 이 법은 성폭력범죄를 예방하고 그 피해자를 보호하며, 성폭력범죄의 처벌 및 그 절차에 관한 특례를 규정함으로써 국민의 인권신장과 건강한 사회질서의 확립에 이바지함을 목적으로 한다.
제15조(고소) 제11조ㆍ제13조 및 제14조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
형법(1995. 12. 29 법률 제5057호로 개정된 것)
제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.
2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다.
제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다
제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
제331조(특수절도) ① 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다.
제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각 이유와 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 주거침입을 한 자가 강도나 상해의 죄를 범한 경우에는 가중처벌하지 않으면서 강간죄를 범한 경우에는 가중처벌하는 것과 주거침입죄는 야간주거침입절도죄나 특수절도죄와는 명백히 다른 행위 태양임에도 불구하고 이들 죄에 강간이 결합되는 경우에 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 모두 평등원칙에 위반된다.
(2) 모든 주거침입강간죄가 가정파괴범이 되는 것은 아님에도 불구하고 이를 전제로 법정형을 가중하는 것은 형벌체계상의 균형을 상실한 것으로서 과잉금지원칙에 위반되고, 주거침입 후 강간죄를 범하였다 하더라도 그 태양은 얼마든지 다양할 수 있어 일률적으로 법정형을 가중하지 않고 형법상 경합범 가중 규정의 적용을 통해 그 입법목적을 충분히 달성할 수 있는데도, 모든 주거침입강간죄에 법정형을 가중하는 것은 범죄와 형벌간의 비례원칙을 벗어나 법관의 양형결정권을 과도하게 제한하는 것이다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각 이유
주거침입죄를 범한 자가 강간죄 등을 범한 경우에 이를 무기 또는 5년 이상의 징역형에 처하도록 하는 이 사건 규정은 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

다. 법무부장관의 의견
이 사건 규정은 가정파괴범을 사전 예방하려는 입법취지 하에 신설된 것으로 주거에 침입하여 강간까지 한 자는 그 죄질이 중하고 비난가능성이 높다고 할 것인바, 주거침입강간죄의 법정형을 무기 또는 5년 이상의 징역형으로 한 것은 입법자의 입법재량 범위 내의 것으로서 헌법상의 평등원칙이나 비례원칙에 위반된다고 할 수 없고, 법관이 작량감경을 하면 집행유예까지도 선고할 수 있으므로 그 양형결정권을 침해한다고도 볼 수 없다.

3. 판　단
가. 평등원칙 위반여부
(1) 헌법 제11조 제1항의 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고(헌재 1998. 9. 30. 98헌가7등, 판례집 10-2, 484, 503-504 ; 1998. 11. 26. 97헌바31, 판례집 10-2, 650, 659-660 ; 1999. 5. 27. 98헌바26, 판례집 11-1 622, 627-628), 이러한 평등원칙은 입법자가 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 701 ; 2001. 11. 29. 99헌마494, 판례집 13-2, 714, 726).
(2) 청구인은 먼저 주거침입을 한 자가 강도나 상해 등의 죄를 범한 경우에는 이를 가중하여 처벌하지 않으면서 강간의 죄를 범한 경우에는 가중하는 것은 평등원칙에 위반된다고 주장한다. 청구인의 주장처럼 주거침입을 한 자가 강도나 상해의 죄를 범한 경우에는 형법상의 주거침입죄와 강도죄 또는 상해죄의 경합범으로 처벌되고, 주거침입을 한 자가 강간행위를 한 경우에는 성폭력법에 의해 주거침입강간죄라는 결합범으로 가중처벌되는 것이 현행 형벌체계이다.
그런데 강도죄나 상해죄에 있어서 보호법익은 재산이나 신체의 완전성 등임에 반해 강간죄에 있어서의 보호법익은 성적 자기결정권이라는 점에서 이들은 전혀 다른 범죄이므로 주거침입을 한 자가 강간을 했을 경우에만 가중처벌하는 것은 서로 다른 것을 다르게 취급하는 것으로서 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.
더구나 강간과 같은 성폭력범죄에서 보호법익으로 하고 있는 성적 자기결정권은 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어있기 때문에 그 피해자들은 심각한 정신적, 정서적 장애를 경험하게 되고 그 후유증으로 장기간 사회 생활에 큰 지장을 받는다는 점에서, 그리고 이러한 범죄는 피해자가 속한 가정의 존립까지도 파괴할 가능성이 있다는 점에서 그 불법의 정도가 크다고 할 것이므로 그 예방과 근절을 위해서는 어느 정도의 가중처벌의 필요성이 인정된다 할 것이다. 따라서 주거침입을 한 자가 강간을 한 경우 그 불법에 상응하는 책임을 묻기 위해 이를 경합범으로 처벌하지 않고 결합범으로 가중처벌하는 것은 자의적인 입법으로 볼 수 없다.
(3) 또한 청구인은 주거침입죄는 야간주거침입절도죄나 특수절도와는 명백히 다른 행위 태양으로서 그 불법의 정도가 다름에도 불구하고 이들 행위에 강간이 결합되는 경우에는 모두 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 문제가 있다고 주장한다.
물론 위 세 범죄는 형법상 법정형이 다르다. 주거침입죄는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금형이고, 야간주거침입절도죄는 10년 이하의 징역형이며, 특수절도죄는 1년 이상 10년 이하의 징역형이다. 이러한 법정형을 통해서 위 범죄들은 서로 그 불법의 정도가 다르게 평가되고 있음을 알 수 있고, 따라서 위의 범죄를 저지른 자가 강간죄를 범한 경우에는 그 불법의 정도가 각각 다르다고 보아야 마땅한 것처럼 생각할 수도 있다.
그러나 성폭력법은 날로 흉포화, 집단화되고 있는 성폭력범죄에 대해 기존의 형법이 적절한 일반예방적 기능을 수행하지 못하자 성폭력범죄 예방의 효율성을 높여 피해자의 개인적 법익의 침해는 물론 생활의 기초단위인 가정이 파괴되는 것을 막기 위해 제정된 법률이다. 따라서 이러한 입법목적에 비추어 보면 강간과 결합되는 주거침입이나 야간주거침입절도, 특수절도 그 자체는 이 사건 범죄의 법정형을 어떻게 정할 것이냐에 있어 결정적인 요소는 아닌 것으로 보인다. 주거침입강간죄에 대해 높은 법정형을 부과하는 것이 죄질과 법익침해 정도에 상응하고 범죄예방에 효과가 있을지, 아니면 낮은 법정형만으로도 충분한지에 관한 중요 판단요소는 사생활의 중심이 되는 주거에서 피해자의 인격적인 침해와 더불어 그 가정의 파괴를 가져올 수도 있는 강간행위가 있었다는 점에 있다고 보아야 할 것이다.
주거침입죄는 주거의 평온과 안전을 침해하는 범죄인바, 주거는 사생활의 중심이 되는 장소이기 때문에 그 불가침이 보장되지 않고서는 개인의 생명, 신체, 재산의 안전은 물론, 나아가 인간 행복의 최소한의 조건인 개인의 사적 영역이 지켜질 수 없다는 점에서 주거침입죄가 강간죄와 결합될 경우에는 그 불법의 정도가 높아진다고 할 것이다.
이 사건 규정이 속해 있는 성폭력법 제5조 제1항의 행위 태양을 보면, 형법 제319조 제1항(주거침입)과 제330조(야간주거침입절도), 제331조 제1항(특수절도)은 모두 주거침입이 그 구성요건으로 되어 있는데, 이것들은 모두 주거의 평온을 깨뜨리는 행위와 결합하여 성적 자기결정권이라는 동일한 법익을 침해한다는 면에서 같은 법적 평가를 내릴 수 있다.
다만 제331조 제2항의 특수절도는 주거침입이 구성요건으로 되어 있지 않고 흉기 휴대나 2인 이상이 합동할 것이 요구되나, 강간 행위가 이러한 상황에서 이루어지는 경우에는 피해자는 두려움으로 인해 쉽게 항거 불능의 상태에 빠지게 되고, 가해자는 범죄수법이 대담해지고 잔인해질 가능성이 있어 피해자에 대한 구체적 위험성과 사회 일반에 대한 위험성이 모두 증가한다는 점에서 주거에서 강간이 이루어지는 경우와 마찬가지로 가중처벌의 필요성이 인정된다 할 것이다.
물론 위에 열거한 범죄들이 완전히 같은 범죄는 아니므로 항상 같은 불법의 정도를 가지고 있다고 말할 수는 없다. 그러나 같은 강간 행위라도 행위 태양에 따라 그 불법의 정도는 다를 수 있으며, 각 행위유형마다 정확한 불법의 크기를 측정하여 그 서열에 따라 법정형을 정하는 것은 거의 불가능에 가깝다. 따라서 입법자는 법정형을 정할 때, 행위 유형들을 일정하게 범주화할 수밖에 없는데, 이 때의 법정형이 각 행위 유형의 불법성 정도에 적절히 대응되는 것이면 합리성이 있다고 할 것이다. 다만 구체적으로 불법성의 정도가 다른 행위들을 하나로 묶어 같은 법정형을 정함으로써 생기는 문제점은 개개의 사건에서 그 정상에 따라 여러 가지 요소를 종합적으로 고려한 법관의 양형을 통해 조정할 수 있으면 될 것이다.
따라서 살펴보면, 이 사건 주거침입강간죄의 법익 침해의 중대성에 비추어 볼 때 이 사건 규정이 야간주거침입절도강간이나 특수절도강간과 같이 무기 또는 5년 이상 징역의 법정형을 정하고 있다고 하더라도 그것이 위헌으로 선언될 만큼 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수 없으므로 결국 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

나. 과잉금지원칙 위반 여부 및 법관의 양형권 침해 여부
(1) 청구인은 모든 주거침입강간죄가 가정파괴범은 아님에도 불구하고 이 사건 규정은 이를 전제로 하여 주거침입강간죄를 모두 가중처벌하고 있으므로 이는 과잉금지원칙 위반이라고 주장한다. 그러나 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법 감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 229 ; 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478, 487 ; 1999. 5. 27. 98헌바26, 판례집 11-1, 622, 629 ; 2001. 11. 29. 2001헌가16, 판례집 13-2, 570, 578-579).
물론 청구인의 주장처럼 성폭력법상의 주거침입강간죄가 모두 가정파괴범이라고 할 수는 없다. 그러나 성폭력범죄가 가정을 파탄으로 내모는 사례가 많다는 사실이 형사정책적 고려로서 입법 배경의 하나가 되었던 것은 부인할 수 없다. 성폭력범죄는 종종 그 피해가 당사자 본인에게만 국한되지 않고 그가 속한 가정을 파괴하거나 사회의 기초질서를 어지럽힐 정도로 해악이 크다는 점에서 이를 엄단할 필요가 있었던 것이다.
한편, 주거침입강간죄는 인간 행복의 최소한의 조건인 주거에서 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있는 성적 자기결정권을 침해하는 범죄라는 점에서 반드시 위와 같은 가정적, 사회적 파급효과를 수반하지 않더라도 피해자에 대한 법익침해 또한 중대하다.
이러한 점들을 고려하면, 성폭력법이 주거침입강간죄를 결합범으로 취급하여 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 하는 것은 과도하다고 할 수 없다.
(2) 또한 청구인은 이러한 성폭력법의 법정형이 법관의 양형재량권을 박탈하는 것이라고 주장한다. 그런데 양형은 입법자와 법관의 협력을 요하는 분야로 입법자는 구성요건에 정형화된 불법의 경중을 법정형으로 규정하고, 법관은 이에 따라 해당 행위에 대한 형을 양정하게 된다. 따라서 법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞는 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 하면 족한 것으로 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면, 이러한 법률을 위헌이라고 할 수 없다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 553 ; 2001. 11. 29. 2001헌가16, 판례집 13-2, 570, 581).
그런데 이 사건 규정의 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역형이므로 행위자에게 특별히 고려해야 할 사정이 있다면 법관은 작량감경을 통해 집행유예까지도 선고할 수 있다. 물론 벌금형의 선고는 불가능하나 이는 그 불법의 중대성으로 볼 때 불합리하다고 할 수 없다. 그러므로 이 사건 규정은 법관의 양형권을 제한하는 것으로 보기 어렵다.
4. 결　론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성 김효종(주심) 김경일
송인준 전효숙 이상경