# 검사(안동완) 탄핵

## 판시사항

가. 피청구인이 2014. 5. 9. 유○○에 대하여 외국환거래법위반 혐의로 공소를 제기한 행위(이하 ‘이 사건 공소제기’라 한다)가 헌법 또는 법률을 위반한 것인지 여부 및 (법위반이 인정된다면) 피청구인에 대한 파면 결정을 정당화하는 사유가 인정되는지 여부(소극)
나. 이 사건 공소제기가 공소권남용에 해당한다는 이유로 공소를 기각한 항소심판결에 대하여 상고한 행위(이하 ‘이 사건 상고’라 한다)와 관련하여 피청구인의 헌법 또는 법률 위반을 인정할 수 있는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 재판관 이영진, 재판관 김형두, 재판관 정형식의 기각의견
피청구인은 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 관한 재수사가 필요하다고 판단하여 수사를 개시하였고, 유○○이 외당숙과 공모하여 적극적으로 ‘환치기’ 범행에 가담한 점, 사실은 중국 국적의 화교임에도 이를 숨기고 북한이탈주민으로 인정받은 후 각종 범행을 저지른 점 등 종전 기소유예처분을 번복하고 유○○을 기소할 만한 사정이 밝혀져 이 사건 공소제기를 하였으므로, 이 사건 공소제기가 형법 제123조, 구 검찰청법 제4조 제2항, 국가공무원법 제56조를 위반한 것으로 볼 수 없다.
재판관 이종석, 재판관 이은애의 기각의견
종전 기소유예처분과 비교할 때 외국환거래법위반 범행의 총 거래액수가 오히려 줄어들었고, 주요 범행 가담 내용은 동일한 점 등을 고려하면, 피청구인의 수사 결과 종전 기소유예처분을 번복하고 유○○을 기소할 만한 사정이 밝혀졌다고 보기 어려우므로, 이 사건 공소제기는 구 검찰청법 제4조 제2항 및 국가공무원법 제56조를 위반한 것이다. 다만, 이 사건 공소제기의 위법ㆍ부당의 정도가 직무 본래의 수행이라고 평가할 수 없을 정도에 이르러 형법 제123조가 규정한 직권남용에 해당한다고 보기는 어렵고, 피청구인에게 직권남용의 고의도 인정할 수 없으므로, 이 사건 공소제기가 형법 제123조를 위반한 것이라고 볼 수 없다.
피청구인이 법질서에 역행하고자 하는 적극적인 의도로 법률을 위반하였다고 보기 어렵고, 실체적 진실에 반하는 국가형벌권의 행사를 도모한 것도 아닌 점, 이 사건 공소제기가 공소권남용에 해당한다고 판단한 법원의 판결 등이 존재하는 이상 검사의 공소권남용이 반복될 가능성이 높다고 보기 어려운 점, 이 사건 공소제기 이후 피청구인은 9년이 넘는 기간 동안 공직을 수행해 왔으므로 이 사건 공소제기가 헌법질서에 미친 부정적인 영향은 상당 부분 희석된 점 등을 고려하면, 피청구인에 대한 파면 결정을 정당화하는 사유가 인정된다고 보기 어렵다.
나. 피청구인이 이 사건 상고에 관여하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 상고와 관련하여 피청구인의 헌법 또는 법률 위반을 인정할 수 없다.
재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 정정미의 판시사항 가. 부분에 관한 인용의견
피청구인은 유○○의 외국환거래법위반 혐의를 재수사할 이유가 없는 상황에서 충분한 검토 없이 본격적인 수사에 착수하였고, 수사 결과 종전 기소유예처분을 번복하고 유○○을 기소할 만한 사정이 밝혀지지 않았음에도 이 사건 공소제기를 하였는데, 이는 검찰이 제출한 증거가 위조된 것으로 밝혀져 국가보안법위반(간첩) 등 혐의에 관하여 무죄가 선고된 유○○에게 실질적인 불이익을 가할 의도에서 비롯된 것이다. 따라서 이 사건 공소제기는 구 검찰청법 제4조 제2항, 국가공무원법 제56조 및 형법 제123조를 위반한 것이다.
이 사건 공소제기는 공익의 대표자이자 인권옹호기관인 검사가 오히려 그 권한을 남용하여 소추의 공정성을 해하고 피의자의 정당한 이익을 침해한 것이므로, 그 법위반의 정도가 매우 중대하다. 피청구인을 파면함으로써 얻는 헌법수호의 이익이 파면에 따르는 국가적 손실을 압도할 정도로 크므로, 피청구인에 대한 파면 결정을 정당화하는 사유가 인정된다.

## 참조조문

헌법 제7조 제1항, 제65조
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제23조 제2항 제1호, 제48조 제4호, 제49조, 제53조 제1항
구 검사징계법(2014. 5. 20. 법률 제12585호로 개정되고, 2019. 4. 16. 법률 제16312호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제25조 제1항
구 검찰사건사무규칙(2007. 2. 20. 법무부령 제606호로 개정되고, 2014. 6. 26. 법무부령 제818호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제69조 제3항 제5호
구 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16908호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제1호, 제4조 제2항, 제7조 제1항, 제7조의2 제2항, 제11조, 제34조 제1항, 제36조 제1항, 제37조
구 공무원 징계령 시행규칙(2013. 12. 31. 안전행정부령 제46호로 개정되고, 2015. 8. 19. 총리령 제1189호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 [별표 1]
구 국가공무원법(2012. 12. 11. 법률 제11530호로 개정되고, 2015. 5. 18. 법률 제13288호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항 제2호, 제83조의2 제1항
국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제56조
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제123조
구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17572호로 개정되기 전의 것) 제246조, 제247조, 제249조 제1항 제4호, 제276조, 제327조 제2호

## 참조판례

가. 헌재 1991. 7. 8. 91헌마42, 판례집 3, 380, 383-384
헌재 1995. 6. 29. 93헌바45, 판례집 7-1, 873, 884
헌재 2002. 12. 18. 2002헌마527, 공보 76, 100, 101
헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 655
헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1, 판례집 29-1, 1, 20-21
헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1, 공보 322, 1267, 1272

## 전문

【당 사 자】
청 구 인국회
소추위원 국회 법제사법위원회 위원장
대리인 1. 법무법인(유한) 백송
담당변호사 김용관 외 1인
2. 법무법인 율립
담당변호사 하주희 외 1인
피청구인검사 안동완
대리인 1. 변호사 이동흡
2. 법무법인(유한) 해광
담당변호사 김후균 외 4인
3. 법무법인 케이디에이치
담당변호사 고흥
【주    문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 피청구인의 공소제기 및 이에 대한 공소권남용 판결
(1) 서울동부지방검찰청 검사는 2010. 3. 29. 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 대하여 기소유예처분을 하였다(서울동부지방검찰청 2010년 형제571호, 이하 ‘종전 기소유예 사건’이라 하고, 위 처분을 ‘종전 기소유예처분’이라 한다).
(2) 2014. 3. 21. 서울중앙지방검찰청에 위 유○○의 외국환거래법위반 혐의 등에 대한 고발장이 제출되었다. 서울중앙지방검찰청 검사로서 그 사건을 담당하게 된 피청구인은 종전 기소유예 사건의 재기 및 이송을 요청한 후 위 유○○의 외국환거래법위반 혐의를 수사하여 2014. 5. 9. 유○○을 외국환거래법위반 및 위계공무집행방해 혐의로 기소하였다(이하 ‘피청구인 기소 사건’이라 한다). 
(3) 유○○은 위 혐의들 중 외국환거래법위반 혐의에 대한 피청구인의 공소제기(이하 ‘이 사건 공소제기’라 한다)에 관하여 특별한 사정변경이 없음에도 종전 기소유예 사건을 재기하여 기소한 것은 공소권남용에 해당한다고 다투었으나, 피청구인 기소 사건의 제1심법원은 2015. 7. 16. 이 사건 공소제기가 공소권남용에 해당하지 않는다고 보고 공소사실을 모두 유죄로 판단하여 유○○에 대하여 벌금 1천만 원을 선고하였다(서울중앙지방법원 2014고합539). 위 제1심판결에 대하여 유○○과 검사 모두 항소하였는데, 항소심법원은 2016. 9. 1. 이 사건 공소제기가 공소권남용에 해당한다고 판단하여 외국환거래법위반의 점에 대한 공소를 기각하였고, 위계공무집행방해의 점만 유죄로 인정하여 유○○에 대하여 벌금 7백만 원을 선고하였다(서울고등법원 2015노2312). 위 항소심판결에 대하여 검사가 상고하였으나(이하 ‘이 사건 상고’라 한다), 대법원은 원심의 판단에 공소권남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다는 등의 이유로 2021. 10. 14. 상고를 기각하였다(대법원 2016도14772).
나. 국회의 피청구인에 대한 탄핵소추 의결 및 탄핵심판 청구
(1) 국회의원 김용민 등 106인은 피청구인이 이 사건 공소제기 및 이 사건 상고를 함으로써 법률을 위반하였다는 이유로 2023. 9. 19. 검사(안동완) 탄핵소추안을 발의하였다.
(2) 국회는 2023. 9. 21. 제410회 국회(정기회) 제8차 본회의에서 피청구인에 대한 탄핵소추안을 총 투표수 287표 중 찬성 180표로 가결하였고, 소추위원은 2023. 9. 22. 헌법재판소법 제49조 제2항에 따라 소추의결서 정본을 헌법재판소에 제출하여 피청구인에 대한 탄핵심판을 청구하였다.
다. 탄핵소추사유 및 청구인의 변론 요지
(1) 이 사건 공소제기의 법률 위반
(가) 형법 제123조 위반
피청구인 기소 사건의 항소심법원 및 대법원이 판단한 것처럼 이 사건 공소제기는 피청구인이 공소권을 자의적으로 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈한 것이므로, 직권을 남용한 것에 해당한다. 이 사건 공소제기로 인하여 유○○은 약 7년 5개월에 걸쳐 피고인의 신분으로 재판을 받게 되었고 본인의 무죄를 밝히고자 시간과 비용을 들여 재판에서 본인을 방어하게 되었으므로, 피청구인은 이 사건 공소제기를 통하여 유○○으로 하여금 법률상 의무가 없는 일을 하게 하였다. 당시 수사가 개시된 경위, 고발 이후 수사가 진행된 과정, 기소에 이르기까지 경위 등을 고려하면, 피청구인은 유○○에 대한 별건 국가보안법위반(간첩) 등 사건에서 검사가 위조된 증거를 제출한 사실이 밝혀지자 처음부터 유○○에 대하여 범죄자라는 낙인을 찍어 보복하고 추락한 검찰의 위신을 세울 의도로 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 대하여 수사를 진행하고 이 사건 공소제기를 한 것이라고 볼 수 있으므로, 피청구인이 고의로 직권남용 행위를 하였음이 인정된다. 따라서 이 사건 공소제기는 형법 제123조를 위반한 것이다.
(나) 구 검찰청법 제4조 제2항 위반
이 사건 공소제기는 피청구인이 공소권을 자의적으로 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈한 것이므로, 검사가 그 직무를 수행할 때 주어진 권한을 남용하여서는 아니 된다고 규정한 구 검찰청법 제4조 제2항을 위반한 것이다.
(다) 국가공무원법 제56조 위반
이 사건 공소제기는 형법 제123조, 구 검찰청법 제4조 제2항, 구 검찰사건사무규칙 제69조 제3항 제5호를 위반한 것이므로, 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다고 규정한 국가공무원법 제56조 역시 위반하였다.
(2) 이 사건 상고의 법률 위반
피청구인은 상고권을 남용하여 이 사건 상고를 함으로써 구 검찰청법 제4조 제2항 및 국가공무원법 제56조를 위반하였다.
(3) 법률 위반의 중대성
검사의 공소권남용에 관하여 매우 엄격한 기준으로 판단해 온 대법원도 이 사건 공소제기에 관하여 공소권남용의 의도 및 소추재량권의 현저한 일탈을 인정하고 헌정사상 최초로 공소권남용에 해당한다고 판단한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 공소제기는 검사의 본질적이고 핵심에 해당하는 직무집행과 관련하여 법률을 정면으로 위반한 것으로서 국민의 신임을 배반한 행위이며 헌법 수호의 관점에서 용납될 수 없는 중대한 법률 위반행위이다. 반면, 검사는 파면되더라도 대통령이나 행정각부의 장과 달리 정치적 혼란이나 국정 공백 등이 발생할 우려가 없고 검찰청법 제7조의2 제2항에 따라 다른 검사들이 그 직무를 수행할 수 있으므로 파면 결정으로 인한 효과가 적다. 피청구인의 법률 위반은 일반 공무원의 경우에도 파면의 징계처분을 받을 정도로 중대한 것이므로, 검사로서의 신분보장을 고려하더라도 피청구인에 대한 파면을 정당화할 정도의 중대한 법률 위반에 해당한다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 검사 안동완이 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위반했는지 여부 및 파면 결정을 선고할 것인지 여부이다.
3. 탄핵의 요건
가. 헌법 제65조 제1항은 ‘기타 법률이 정한 공무원’도 탄핵심판의 대상이 될 수 있도록 규정하고 있고, 검찰청법 제37조는 검사가 탄핵심판의 대상임을 규정하고 있다. 검사는 경력직공무원 중 특정직공무원에 속하는 국가공무원으로서(국가공무원법 제2조 제2항 제2호, 검찰청법 제36조 제1항 참조), 검사의 임명과 보직은 법무부장관의 제청으로 대통령이 한다(검찰청법 제34조 제1항 참조). 검사의 직위는 해임 또는 면직의 징계처분에 의하여도 박탈될 수 있으나(검사징계법 제3조 제1항 참조), 파면을 통한 직위의 박탈은 오로지 탄핵심판에 의해서만 가능하다.
검사에 대한 탄핵심판은 검사에 의한 헌법 위반을 경고하고 사전에 방지하는 기능을 하며, 검사가 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위반한 경우 국회가 탄핵소추의결을 하고 헌법재판소가 법적 책임을 추궁하여 파면함으로써 헌법의 규범력을 확보하는 기능을 한다. 검사에 대한 탄핵심판은 누구도 법 위에 있지 않다는 법의 지배 원리를 구현하고 국가권력을 통제하며 침해된 헌법질서를 회복하고 헌법을 수호하기 위한 제도이다.
나. 헌법은 탄핵소추사유를 ‘그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때’라고 명시하고 헌법재판소가 탄핵심판을 관장하게 함으로써 탄핵절차를 정치적 심판절차가 아닌 규범적 심판절차로 규정하고 있다(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1; 헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1 참조).  
여기에서 ‘직무’란 법제상 소관 직무에 속하는 고유 업무와 사회통념상 이와 관련된 업무를 말하고, 법령에 근거한 행위뿐만 아니라 검사의 지위에서 직무수행과 관련하여 행하는 모든 행위를 포괄하는 개념이다. 또 ‘헌법’에는 명문의 헌법규정뿐만 아니라 헌법재판소의 결정에 따라 형성되어 확립된 불문헌법도 포함되고, ‘법률’에는 형식적 의미의 법률과 이와 동등한 효력을 가지는 국제조약 및 일반적으로 승인된 국제법규 등이 포함된다(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1; 헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1 참조).
다. 헌법재판소법은 제53조 제1항에서 “탄핵심판 청구가 이유 있는 경우에는 헌법재판소는 피청구인을 해당 공직에서 파면하는 결정을 선고한다.”라고 규정하고 있다. 피청구인의 책임에 상응하는 헌법적 징벌의 요청 및 침해된 헌법질서를 회복하고 헌법을 수호하기 위한 탄핵심판의 제도적 기능에 비추어 보면, ‘탄핵심판 청구가 이유 있는 경우’란 피청구인의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대한 헌법이나 법률 위반이 있는 경우를 말한다(헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1 참조). 
4. 인정 사실
가. 이 사건 공소제기
이 사건 공소제기와 관련하여 인정되는 사실은 다음과 같다.
(1) 인천해양경찰서 등 수사기관은 2009년경 유□□(유○○의 개명 전 이름), 이○○, 유△△ 명의의 계좌를 압수ㆍ수색하고, 유○○, 유△△을 소환하여 조사하는 등 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 관하여 수사하였다(종전 기소유예 사건). 
유○○은 종전 기소유예 사건의 피의자신문에서 ‘2005년경 중국 연길에서 소개를 받아 ‘연길삼촌’을 알게 되었고, ‘연길삼촌’의 성명은 모르나 중국에서 3번 정도 만났고 저녁식사를 한 적이 있다’, ‘본인 및 이○○, 유△△ 명의의 계좌번호, 비밀번호, 보안카드번호 등을 ‘연길삼촌’에게 알려주었고, ‘연길삼촌’의 지시에 따라 위 계좌에 입금된 돈을 현금 인출기(CD), 현금 자동 입출금기(ATM)를 통하여 이체하거나 환전해서 해외로 송금하는 등 ‘연길삼촌’이 국내에서 필요한 거래를 대행하였다’, ‘위와 같은 범행의 대가로, 다른 탈북자들은 송금액의 약 30% 정도를 비용으로 지불함에도 불구하고 자신은 약 5% 정도의 비용만 지불하거나 비용을 지불하지 않고 북한에 있는 가족에게 식료품 등을 약 2회 정도 보내고, 총 3회 합계 약 400만 원 정도를 보내어 약 154만 원 상당의 송금 비용 및 수수료를 면제받는 이익을 취득하였다’, ‘최○○는 북한에서부터 알고 지내던 탈북자인데 집에 돈을 보내고 싶다고 하여 본인 명의 통장으로 입금했고 그 돈을 ‘연길삼촌’이 지시하는 통장에 이체하여 북한으로 송금해 주었다’는 등의 진술을 하였다.
유△△은 종전 기소유예 사건의 피의자신문에서 진○○, 남○○ 명의 계좌로 총 3회 합계 530만 원을 입금한 경위에 관하여, 중국에 체류할 때 유○○으로부터 소개받은 유○○의 매형인 조○○으로부터 중국 인민폐를 빌려 쓰고, 빌려 쓴 만큼의 한화를 조○○이 알려준 위 계좌로 송금한 사실이 있다고 진술하였다.
(2) 종전 기소유예 사건의 담당 검사는 2010. 3. 29. 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 관하여 피의사실은 인정되나 유○○은 초범이고 탈북한 대학생으로서 일명 ‘연길삼촌’의 부탁으로 예금계좌를 빌려 주어 속칭 ‘환치기’ 영업을 하도록 도와준 것으로 가담 정도가 경미하고 그 경위가 참작할만하며 범행을 깊이 뉘우치고 있다는 이유로 기소유예처분을 하였다(종전 기소유예처분). 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『유○○은 일명 ‘환치기’ 수법의 불법 외국환 거래상인 중국 길림성 연길시 거주 40대 성명불상(일명 ‘연길삼촌’)의 중국인과, 북한에 거주하는 유○○ 자신의 가족에게 식료품과 금원을 전달함에 있어 저비용 또는 무비용으로 용역을 제공받는 대가로 국내은행계좌 등 접근매체를 양도ㆍ양수하고 수익금의 환전, 송금 등 국내에 필요한 금융거래를 대행해 주기로 공모ㆍ공동하여, 2007. 2. 7.부터 2009. 8. 20.까지 본인 및 이○○, 유△△ 명의의 계좌를 이용하여 입출금 도합 1,646회 금 2,640,049,230원을 일명 ‘환치기’ 수법으로 국내외간 송금을 대행함으로써 외국환업무를 하였다.』
(3) 서울중앙지방검찰청 검사는 2013. 2. 26.경 유○○을 국가보안법위반(간첩) 등의 혐의로 구속기소하였다(이하 ‘국가보안법위반 등 사건’이라 한다). 그 공소장에는 유○○이 중국 국적의 재북 화교 신분을 숨기고 탈북자로 인정받은 점, 2005년경 탈북자 최○○의 부탁으로 북한에 있는 최○○의 가족에게 150만 원 상당의 금전을 전달해 준 이후 외당숙 국○○ 및 북한에 있는 부 유▽▽과 연계하여 국내 탈북자들의 부탁을 받고 그 재북 가족에게 금품을 전달하고 중개수수료를 받는 등 불법 대북송금 브로커로 활동한 점 등이 기재되어 있었으나, 외국환거래법위반 혐의는 공소사실에 포함되지 않았다. 다만, 국가보안법위반 등 사건의 공소사실에는 종전 기소유예처분 이전뿐 아니라 종전 기소유예처분 이후의 국가보안법위반, 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률위반 등 범행도 포함되어 있었다.
(4) 국가보안법위반 등 사건의 제1심법원은 2013. 8. 22. 국가보안법위반 관련 공소사실을 모두 무죄로 판단하고 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률위반 등 나머지 공소사실을 유죄로 인정하여 유○○에 대하여 징역 1년, 집행유예 2년 등을 선고하였다(서울중앙지방법원 2013고합186). 위 판결에 대하여 유○○과 검사 모두 항소하였다(서울고등법원 2013노2728).
(5) 유○○의 국가보안법위반(간첩) 등 혐의를 수사한 국가정보원 직원들은 국가보안법위반 등 사건의 항소심 재판에서 유○○의 국가보안법위반 관련 공소사실을 입증하기 위해 유○○의 북한 출입경 기록 등을 위조하여 공판 관여 검사들로 하여금 증거로 제출하도록 하였다. 유○○은 2014. 1.경 국가정보원 직원들과 수사검사 등을 국가보안법위반(무고ㆍ날조) 혐의로 고소하였고, 2014. 2.경 중국 당국의 회신에 따라 위 출입경 기록 등이 위조되었다는 사실이 밝혀졌다. 위 증거 위조에 관여한 국가정보원 직원들은 2014. 3. 31. 모해증거위조 등의 혐의로 구속기소되었다.
(6) ○○포럼의 대표 박○○은 2014. 3. 20. 언론보도기사 4개를 첨부하여 사기 및 업무방해 혐의로, 2014. 3. 21. 언론보도기사 2개를 첨부하여 외국환거래법위반 및 전자금융거래법위반 혐의로 유○○을 서울중앙지방검찰청에 고발하였다. 그 중 외국환거래법위반 혐의 관련 고발취지는 다음과 같다.
『유○○은 2007년부터 2009년까지 불법 대북송금 행위를 통해 26억 원을 북한으로 송금하고 수수료 4억 원을 취득하였다. 검찰은 다른 사업자를 도왔을 뿐이라는 유○○의 주장을 인정하여 2010. 3.경 위 유○○의 외국환거래법위반 및 전자금융거래법위반 혐의에 관하여 기소유예처분을 내렸다. 그러나 유○○은 국가보안법위반 등 사건으로 재판 중에 있으므로 위 혐의들과 유○○의 간첩 혐의의 연계성을 확인하여야 한다.』
(7) 피청구인은 고발인 박○○의 유○○에 대한 2014. 3. 21.자 외국환거래법위반 및 전자금융거래법위반 혐의 고발 사건(서울중앙지방검찰청 2014년 형제26963호)을 2014. 3. 24. 배당받았다. 피청구인은 다음 날인 2014. 3. 25. 서울동부지방검찰청에 종전 기소유예 사건의 기록 사본을 신속히 송부해 줄 것을 요청하여 당일 그 기록을 송부받았고, 대검찰청에 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 관하여 계좌 추적이 필요하다는 이유로 금융계좌추적 전문수사관 2명의 지원을 요청하여 그 다음 날인 2014. 3. 26. 대검찰청으로부터 ‘첨단범죄 수사지원’을 받았다. 피청구인은 2014. 3. 25. 19:50경 고발인 박○○도 조사하였는데, 고발인 박○○은 고발장에 첨부한 언론보도 외에 유○○의 외국환거래법위반 및 전자금융거래법위반 혐의를 입증할 다른 자료를 가지고 있지 않다고 진술하였다.
(8) 피청구인은 2014. 3. 26. 서울동부지방검찰청에 종전 기소유예 사건의 재기 및 이송을 요청한 후 국가보안법위반 등 사건 등 관련사건 기록을 송부받아 검토하고, 압수수색검증영장을 발부받아 집행하는 등 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 대한 수사를 진행하였다.
피청구인은 2014. 4. 13. 유△△을 조사하였는데, 유△△은 진○○, 남○○, 이○○ 명의의 계좌로 총 5회 합계 1130만 원을 송금한 경위에 관하여 중국에서 공부할 때 유○○이 자신의 친척 조○○이 도와줄 수 있다고 하여 돈이 필요할 때마다 유○○에게 이야기하면 유○○이 한국 돈을 보내줄 통장을 알려주었고, 해당 통장에 돈을 송금하면 송금한 한국 돈에 상응하는 중국 인민폐가 자신의 중국 통장으로 입금되었다고 진술하였다. 
피청구인은 2014. 4. 17. 유○○을 조사하려다가 유○○이 피의자신문 연기를 요청하여 2014. 4. 30. 유○○을 조사하였는데, 유○○은 진술을 거부하였다.
(9) 한편, 고발인 박○○의 유○○에 대한 2014. 3. 20.자 사기 및 업무방해 혐의 고발 사건(서울중앙지방검찰청 2014년 형제26306호)을 2014. 3. 24. 배당받아 수사를 진행한 서울중앙지방검찰청 검사는 국가보안법위반 등 사건의 항소심 공판 관여 검사에게 관련 자료를 송부하였고, 자료를 송부받은 검사는 2014. 4. 7. 국가보안법위반 등 사건의 공소사실에 고발인 박○○이 고발한 혐의를 추가하기 위하여 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률위반의 점에 관하여 유○○이 지원받은 정착지원금 등을 약 2500만 원에서 약 8500만 원으로 증액하고 죄명으로 ‘사기’를 추가하는 내용의 공소장변경을 신청하여 허가를 받았다.
(10) 국가보안법위반 등 사건의 항소심법원은 2014. 4. 25. 국가보안법위반 관련 모든 공소사실 및 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률위반 관련 공소사실 중 일부에 대하여 각 무죄로, 사기 등 나머지 공소사실에 대하여 각 유죄로 판단한 다음, 유○○에 대하여 제1심과 같은 형인 징역 1년, 집행유예 2년을 선고하였다(서울고등법원 2013노2728). 
(11) 대검찰청은 2014. 5. 1. 법무부에 국가보안법위반 등 사건의 항소심 공판 관여 검사들 및 부장검사의 징계를 청구하였고, 2014. 8. 25. 공판 관여 검사들은 정직 1월의, 부장검사는 감봉 1월의 징계를 받았다.
(12) 피청구인은 종전 기소유예처분에서 누락된 거래내역을 추가하고 유○○이 외국환거래법위반 범행에 사용한 계좌들 사이의 거래내역을 제외하는 등 수사 결과를 반영하여 2014. 5. 9. 유○○을 외국환거래법위반 및 위계공무집행방해 혐의로 기소하였다(피청구인 기소 사건). 그 중 유○○의 외국환거래법위반 혐의(이 사건 공소제기)에 관한 공소사실의 요지는 다음과 같다.
『유○○은 2005. 6. 25.부터 2009. 10. 10.까지 중국에 있는 외당숙인 국○○(이른바 ‘연길삼촌’)과 함께 대한민국에서 중국을 경유하여 북한으로 송금을 원하는 전○○ 등으로부터 본인 및 이○○, 유△△ 명의의 계좌 등으로 1,314회(항소심에서 1,311회로 공소장변경됨)에 걸쳐 합계 1,315,599,194원(항소심에서 1,313,848,721원으로 공소장변경됨)을 송금 받고, 그 무렵 위 계좌에서 국외송금을 위해 돈을 인출하거나 국○○이 지정ㆍ관리ㆍ사용하는 김○○ 명의의 예금계좌 등으로 송금하는 방법 등으로 총 354회(항소심에서 344회로 공소장변경됨)에 걸쳐 합계 1,291,566,636원(항소심에서 1,281,978,883원으로 공소장변경됨)을 출금하여 외국환업무를 업으로 하였다.』
(13) 피청구인 기소 사건의 제1심법원은 2015. 7. 16. 이 사건 공소제기가 공소권남용에 해당하지 않는다고 판단하면서 공소사실을 모두 유죄로 판단하고 유○○에 대하여 벌금 1천만 원을 선고하였다(서울중앙지방법원 2014고합539). 피청구인 기소 사건의 제1심법원이 이 사건 공소제기가 공소권남용에 해당하지 않는다고 판단한 이유의 요지는 다음과 같다.
『국○○은 유○○의 외당숙으로 유○○의 외국환거래법위반 범행 무렵까지 유○○의 부 유▽▽ 등과 함께 ‘환치기’ 수법으로 탈북자들의 북한 가족에 대한 송금을 중개하는 일명 ‘프로돈 사업’을 해 왔고, 유○○에게 한국 입국 방법을 알려주는 등 유○○과 가까운 관계를 유지하고 있었다. 유○○은 국○○의 지시 없이도 최○○, 유△△ 등으로부터 돈을 입금받아 ‘환치기’ 범행에 사용하였다. 또 유○○과 그 가족들은 모두 중국 국적의 재북 화교였다. 그렇다면 종전 기소유예처분의 기초로 삼았던 사정의 상당 부분은 허위로 드러났고, 그와 더불어 유○○이 유치한 송금자들에 의한 ‘환치기’ 범행도 일부 밝혀졌으므로, 피청구인이 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 대하여 반드시 종전 기소유예 사건과 같이 기소유예처분을 하여야 한다고 보기는 어렵다. 
박○○의 고발은 유○○의 대북송금 영업 가담 정도가 기소유예된 피의사실과 다르다거나 유○○의 수수료 취득 여부에 관한 수사를 촉구하는 내용으로 위와 같이 기소유예 이후에 검찰이 확보한 증거 및 진술에 비추어 보면, 피청구인이 고발을 각하하지 않고 수사를 재기한 것이 부당한 조치라고 하기는 어렵다.
피청구인의 수사 결과, 유○○이 2008. 8. 5. 및 2008. 8. 9. 유△△, 이○○, 진○○ 등의 계좌에서 입금받은 돈으로 김□□에게 4800만 원을 송금하였고, 2009. 3. 30.경 김□□으로부터 유○○이 관리하던 정○○ 명의의 계좌로 2580만 원을 입금받아 그 중 2271만 원을 자신의 전세보증금으로 사용한 사실이 밝혀졌으므로, 유○○의 이전 진술과 달리, ‘환치기’ 금액의 일부는 유○○의 개인적인 용도로 사용되었다고 볼 여지가 있었다.
‘프로돈 사업’을 하다가 발각된 권○○, 허○○이 벌금형의 확정판결을 받은 사실에 비추어 보면, 유○○의 외국환거래법위반 혐의가 지극히 경미하여 반드시 기소유예처분을 해야 할 사안이라고 볼 수도 없다. 
박○○의 고발이 있고 한 달 보름이 지난 후 이 사건 공소제기가 있었고, 검찰이 2014. 4. 17.경 유○○에게 출석을 요청하였으나 유○○은 국가보안법위반 등 사건의 재판 진행을 이유로 불응한 점에 비추어, 검사가 자의적으로 이 사건을 국가보안법위반 등 사건의 항소심판결이 선고된 직후에 별도로 기소한 것도 아니라고 보인다.』
(14) 위 제1심판결에 대하여 유○○과 검사 모두 항소하였는데, 항소심법원은 2016. 9. 1. 이 사건 공소제기가 공소권남용에 해당한다고 판단하여 형사소송법 제327조 제2호가 규정한 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 외국환거래법위반의 점에 대한 공소를 기각하였고, 위계공무집행방해의 점만 유죄로 인정하여 유○○에 대하여 벌금 7백만 원을 선고하였다(서울고등법원 2015노2312). 피청구인 기소 사건의 항소심법원이 이 사건 공소제기가 공소권남용에 해당한다고 판단한 이유의 요지는 다음과 같다.
『(가) 기소할 만한 사정변경이 있었는지
종전 기소유예처분의 피의사실과 피청구인 기소 사건의 공소사실은 약간의 차이만 있을 뿐이고, 유○○이 기소유예처분을 받은 후 다시 동종 범행을 저지른 사정은 없는 점, 유○○이 ‘환치기’ 범행에 직접 가담하였다는 점은 새로운 사정이 될 수 없고, 이를 넘어 유○○이 ‘환치기’ 범행에 적극적, 조직적으로 가담하였다는 증거는 없으며, 검사가 제출한 증거들만으로는 유○○이 ‘환치기’한 금액 일부를 개인적인 용도로 사용하였다거나 ‘환치기’ 범행으로 2000만 원 이상의 이익을 얻었다는 사실을 인정하기 어려운 점 등을 고려하면, 애당초 기소유예의 근거가 되었던, 초범이고, 가담 내용이 경미하며, 반성하는 사정은 달라지지 않았고, 경위 역시 참작할 만하다. 따라서 피청구인이 종전 기소유예처분을 번복하여 기소할 만한 사정변경이 있다고 보기 어렵다.
(나) 박○○의 고발에 따라 기소한 것이 적정한지
박○○은 고발장에 소명자료로 언론보도기사를 첨부하였으나, 그 기사의 내용은 추측성 보도에 불과하므로 이를 새로이 중요한 증거가 발견된 경우로 볼 수 없는 점, 박○○이 고발인조사에서 ‘고발 사실을 입증할 다른 자료는 없다’고 진술하여 고발인이 새로이 중요한 증거가 발견되었음을 소명한 때에 해당한다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 박○○의 고발에 대하여는 검찰사건사무규칙에 따라 각하처분을 함이 원칙이라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 수사 재기와 재수사를 거쳐 위 규칙을 위반하여 이 사건 공소제기를 하였다.
(다) 다른 시기에 기소할 수 있었는지
만일 종전 기소유예처분에도 불구하고 이 사건 공소제기를 할 만한 정당한 사유가 있었다면, 2013. 2. 26. 유○○을 국가보안법위반 등 사건으로 구속기소할 당시 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 대하여 기소할 수 있었을 것이고, 기소하였을 것으로 보인다.
(라) 쟁점에 관한 결론
① 종전 기소유예처분이 있었던 2010. 3. 29.로부터 만 4년이나 지난 2014. 5. 9. 이 사건 공소제기가 이루어진 점, ② 그 사이에 국가정보원 직원들이 조작한 증거가 2013. 9. 공판 관여 검사들에 의하여 국가보안법위반 등 사건의 항소심법원에 제출되었고, 이에 유○○이 2014. 1.경 서울중앙지방검찰청에 ‘국가정보원 직원들과 수사검사, 수사관들이 공모하여 국가보안법위반 등 사건의 항소심 재판부에 허위로 날조된 유○○에 대한 출입경 기록 등을 증거로 제출하였다’는 이유로 국가보안법위반(무고ㆍ날조)죄로 이들을 고소하였으며, 2014. 2. 위 증거 위조가 밝혀지고, 그로 인해 위 직원들이 2014. 3. 31. 모해증거위조 등으로 구속되었으며, 그 후 국가보안법위반 등 사건의 항소심법원이 2014. 4. 25. 국가보안법위반 관련 혐의를 모두 무죄로 판단하였고, 위 사건의 공판 관여 검사들이 2014. 5. 1.경 위 증거 위조와 관련하여 징계를 받는 일련의 사건들이 발생하였는바, 피청구인 기소 사건이 그 직후인 2014. 5. 9. 기소된 점 등 앞서 인정한 사정들을 모두 종합해 보면, 피청구인이 이 사건 공소제기를 한 것은 통상적이거나 적정한 소추재량권 행사라고 보기 어려운바, 어떠한 의도가 있다고 보여지므로 공소권을 자의적으로 행사한 것으로 위법하다고 평가함이 상당하다. 또한 이로 인하여 유○○이 실질적인 불이익을 받았음이 명백하므로 이 사건 공소제기는 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에 해당한다고 인정된다. 따라서 이 사건 공소제기는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.』 
(15) 위 항소심판결에 대하여 검사가 상고하였는데, 대법원은 원심의 판단에 공소권남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다는 등의 이유로 2021. 10. 14. 상고를 기각하였다(대법원 2016도14772).
나. 이 사건 상고
이 사건 상고와 관련하여 인정되는 사실은 다음과 같다.
(1) 피청구인은 이 사건 공소제기 후 피청구인 기소 사건의 제1심 공판절차에 관여하였다가, 2015. 2.경 대구지방검찰청으로 전근되었다. 검찰총장은 2015. 7. 10. 피청구인 기소 사건의 공판 관여를 사유로 하여 피청구인에 대하여 2015. 7. 13.부터 2015. 7. 15.까지 3일간 서울중앙지방검찰청 검사 직무대리 근무를 명하였다. 이에 따라 피청구인은 2015. 7. 13.부터 2015. 7. 16.까지 피청구인 기소 사건의 제1심 공판기일에 출석하여 공판절차에 참여하였다.
(2) 피청구인 기소 사건의 제1심판결이 2015. 7. 16. 선고되었고(서울중앙지방법원 2014고합539), 이후 검사 이□□은 2015. 7. 21. 항소장을, 2015. 9. 18. 항소이유서를 제출하였다. 피청구인은 피청구인 기소 사건의 항소심 공판기일에 출석하지 않았다.
(3) 피청구인 기소 사건의 항소심판결이 2016. 9. 1. 선고되었고(서울고등법원 2015노2312), 검사 최□□은 2016. 9. 7. 상고장을, 2016. 10. 17. 상고이유서를 제출하였다.
5. 재판관 이영진, 재판관 김형두, 재판관 정형식의 기각의견
가. 이 사건 공소제기의 법률 위반 여부
(1) 형법 제123조 위반 여부
(가) 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는지는 구체적인 직무행위의 목적, 그 행위가 당시의 상황에서 필요성이나 상당성이 있는 것이었는지 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 여러 요소를 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도2409 판결; 대법원 2018. 2. 13. 선고 2014도11441 판결 등 참조).
공무원이 위법ㆍ부당한 행위를 한 경우 그 위법성의 정도는 불법행위책임에 그치는 경우, 징계사유에 해당하는 경우, 형사처벌사유에 해당하는 경우 등으로 다양하게 나타날 수 있고, 그중 형사처벌은 기본권 침해의 정도가 가장 무거우므로, 공무원의 직무행위가 형사처벌의 대상인 직권남용에 해당하는지 여부는 기본권 제한에 관한 최소침해의 원칙을 참작하여 엄격하게 판단하여야 한다. 구체적 사건에서 직권남용 여부를 판단함에 있어서는, 직권행사의 주된 목적이 직무 본연의 수행에 있지 않고 본인 또는 제3자의 사적 이익 추구나 청탁 또는 불법목적의 실현 등에 있는 경우, 권한 행사의 형식을 갖추기 위하여 관련 자료나 근거를 작출, 조작, 은닉, 묵비하는 등의 적극적 또는 소극적 행위가 개입된 경우 등과 같이, 직권행사의 목적과 방법에 있어 그 위법ㆍ부당의 정도가 실질적ㆍ구체적으로 보아 직무 본래의 수행이라고 평가할 수 없을 정도에 이른 경우라면 직권을 남용하였다고 평가할 수 있을 것이나, 위법ㆍ부당의 정도가 그에 미치지 못하는 경우라면 직권남용 해당 여부를 보다 신중하게 판단할 필요가 있다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2020도15105 판결 참조).
(나) 위 인정 사실 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소제기는 공평한 소추를 담보하고 피의자나 피고인의 정당한 이익을 옹호하기 위하여 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 준사법기관의 지위를 가진 검사에게 공소제기 여부를 결정할 권한을 부여한 형사소송법 등 관련 법령의 목적에 명백하게 반한다고 볼 수 없고, 그 필요성ㆍ상당성이 없다고 단정하기도 어려우며, 법령상의 요건도 모두 충족한 것으로 보인다. 이 사건 공소제기의 위법ㆍ부당의 정도가 실질적ㆍ구체적으로 보아 직무 본래의 수행이라고 평가할 수 없을 정도라고 보기 어려우므로 이 사건 공소제기는 형법 제123조가 규정한 직권남용에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 공소제기가 형법 제123조를 위반한 것이라고 볼 수 없다.
1) 피청구인은 고발인 박○○이 2014. 3. 21. 유○○을 외국환거래법위반 등의 혐의로 고발한 사건을 2014. 3. 24. 배당받아 그 사건의 처리를 담당하게 되었다. 위 혐의에 대하여 종전 기소유예처분이 있었으나, 고발인 박○○이 제출한 고발장에 첨부되어 있는 언론보도기사에는 법원이 국가보안법위반 등 사건에서 유○○이 재북 화교인 사실을 인정하였다는 점이 기재되어 있으므로, 피청구인은 종전 기소유예처분에서 유○○의 신분을 탈북한 대학생이라고 보았던 것과 달리 유○○이 재북 화교라는 새로운 사실이 종전 기소유예처분 이후 밝혀졌음을 알 수 있었다. 또한 위 언론보도기사에는 유○○이 2005년 무렵부터 외당숙인 국모씨 등 가족들과 함께 외국환거래법위반 범행을 하였다는 점, 유○○이 위 범행을 통해 4억 원을 벌었으며 중국 연길시 강변에 고급 아파트를 구입한 점 등 종전 기소유예처분에서 인정한 사실과 배치되는 사실들이 기재되어 있었으므로, 국가보안법위반 등 사건의 수사 및 공판 과정에서 유○○의 외국환거래법위반 혐의와 관련하여 새로이 밝혀진 사정 등을 추가로 수사하여 위 사실들의 진위 여부를 밝힐 필요성이 있다고 판단할 여지가 있었던 것으로 보인다.
이와 관련하여 청구인은 “동일사건에 관하여 검사의 불기소처분이 있는 경우(다만, 새로이 중요한 증거가 발견된 경우에 고소인 또는 고발인이 그 사유를 소명한 때에는 그러하지 아니하다)”를 각하사유로 규정한 구 검찰사건사무규칙(2007. 2. 20. 법무부령 제606호로 개정되고, 2014. 6. 26. 법무부령 제818호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 검찰사건사무규칙’이라 한다) 제69조 제3항 제5호에 따라 피청구인이 위 외국환거래법위반 혐의 고발 사건에 대하여 각하처분을 하였어야 한다고 주장한다. 그러나 앞에서 살펴본 것처럼 고발인 박○○은 법원이 국가보안법위반 등 사건에서 유○○이 재북 화교인 사실을 인정하였다는 점 등을 소명하였고, 유○○의 외국환거래법위반 혐의와 관련하여 범행기간, 가족들과의 공동범행 여부, 유○○이 범죄를 통하여 취득한 이익 등을 추가로 수사할 필요성을 제시하였다. 또한 구 검찰사건사무규칙은 사건사무의 적정한 운영을 기하기 위하여 검찰청법 제11조의 위임에 따라 각급 검찰청의 사건의 수리ㆍ수사ㆍ처리 및 공판수행 등에 관하여 정한 법무부령으로(제1조), 검찰청 내부의 사무처리지침에 불과한 것일 뿐 법규적 효력을 가진 것은 아니므로(헌재 1991. 7. 8. 91헌마42 참조), 구 검찰사건사무규칙에 위반되어 공소가 제기되었다고 하여 곧바로 위법하다고 볼 수 없다(수원지방법원 2023. 2. 14. 선고 2022노2432 판결; 대법원 2023. 6. 29. 선고 2023도3988 판결 등 참조). 따라서 고발인 박○○이 유○○의 외국환거래법위반 혐의와 관련하여 새로이 중요한 증거가 발견되었음을 소명하지 못하였다고 하더라도, 이 사건 공소제기가 직권남용에 해당하는지 여부는 제반 사정을 종합적으로 고려하여 실질적ㆍ구체적으로 보아 직무 본래의 수행이라고 평가할 수 없을 정도로 위법ㆍ부당한지를 기준으로 판단하여야 한다.
2) 피청구인은 2014. 3. 26. 서울동부지방검찰청에 종전 기소유예 사건의 재기 및 이송을 요청하고, 법원으로부터 압수수색검증영장을 발부받아 집행하는 등 적법한 절차를 준수하면서 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 관한 수사를 진행하였다. 그 결과 다음과 같이 종전 기소유예처분을 번복하고 유○○을 기소할 만한 사정들이 밝혀졌다.
가) 종전 기소유예 사건에서는 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 관련된 계좌들에 대하여 2007. 1. 1.부터 2009. 8. 20.까지의 거래내역만 수사되었다. 피청구인은 유○○이 2010. 7. 26. 혐의없음의 불기소처분을 받은 남북교류협력에관한법률위반 사건(서울동부지방검찰청 2010년 형제29085호)의 기록을 송부받아 검토한 결과 유○○이 2007. 1. 1. 이전에도 외국환거래법위반 범행을 하였다는 진술이 있었음을 발견하고, 관련 계좌들에 대하여 2004. 4. 25.부터 2006. 12. 31.까지의 거래내역도 수사를 진행하였다. 이에 따라 종전 기소유예처분에서는 유○○의 범행기간을 2007. 2. 7.부터 2009. 8. 20.까지로 인정하였으나, 피청구인은 유○○이 2005. 6. 25.부터 2009. 10. 10.까지 외국환거래법위반 범행을 하였음을 밝혀내었다. 유○○이 2004. 4. 25. 대한민국에 입국하여 북한이탈주민 보호대상자로 결정된 후 2004. 8.경 사회로 배출된 점을 고려하면, 유○○은 대한민국에 정착한지 1년이 채 되지 않은 시점부터 4년이 넘는 기간 동안 외국환거래법위반 범행을 한 것이므로 그 사안이 경미하다고 보기 어렵다.
나) 피청구인은 종전 기소유예 사건에서 유○○이 2009. 2. 5. 및 2009. 8. 19. 주민등록번호를 변경한 점을 고려하지 아니한 채 거래내역을 수사한 점 등을 발견하고 추가 수사를 진행하여 누락된 거래내역을 추가하였다.
다) 피청구인은 유△△을 수사하여 유○○이 국○○의 지시 없이 유△△으로부터 직접 ‘환치기’ 의뢰를 받아 입금받은 금액을 명확히 하여 공소사실에 포함시켰고, 유○○이 최○○로부터 직접 ‘환치기’ 의뢰를 받아 입금받은 금액도 추가로 발견하여 공소사실에 포함시켰다. 유○○이 단순히 국○○의 지시에 따라 이체, 환전, 송금 등의 행위를 하는 것에 그치지 아니하고, 직접 ‘환치기’ 의뢰를 받아 입금 계좌를 알려주는 등 적극적으로 ‘환치기’ 범행을 하였다는 점은 유○○을 기소할 만한 중요한 사정에 해당한다.
라) 피청구인 기소 사건의 공소사실에 기재된 유○○의 외국환거래법위반 범행의 총 거래액수가 종전 기소유예처분의 피의사실에 기재된 총 거래액수보다 줄어들기는 하였으나, 이는 피청구인이 거래액수를 정확히 산정하기 위하여 송금의뢰인들로부터 입금받은 금액과 별도로 거래액수에 포함시켜야 한다고 보기 어려운 유○○이 사용한 계좌들 사이의 거래금액을 공소사실에서 제외하였기 때문이므로, 단순히 총 거래액수가 줄어들었다는 사정만으로 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 대한 기소의 필요성이 낮다고 보기는 어렵다.
마) 종전 기소유예 사건에서 유○○은 일명 ‘연길삼촌’이라는 자에게 이용당한다는 것을 알면서도 북한에 있는 가족들 때문에 어쩔 수 없이 ‘환치기’ 범행에 가담하게 되었다는 취지로 진술하였고, 종전 기소유예처분은 유○○의 범행 가담 경위가 참작할 만하다고 보았다. 그러나 피청구인이 국가보안법위반 등 사건의 기록을 조사한 결과 유○○은 탈북하기 전에도 국내 거주 탈북자들의 대북 송금을 도와준 사실이 밝혀졌고, 앞에서 본 것처럼 유○○은 직접 ‘환치기’ 의뢰를 받아 입금 계좌를 알려주는 등 적극적으로 ‘환치기’ 범행을 하였으므로, 유○○이 일명 ‘연길삼촌’에게 이용당하였다거나 어쩔 수 없이 ‘환치기’ 범행을 한 것으로 볼 수 없다.
바) 종전 기소유예 사건에서 유○○은 2005년경 중국 연길에서 소개를 받아 ‘연길삼촌’을 알게 되었고, ‘연길삼촌’의 성명은 모르나 중국에서 3번 정도 만났고 저녁식사를 한 적이 있다고만 진술하였고, 종전 기소유예처분은 유○○이 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점을 고려하였다. 그러나 피청구인이 국가보안법위반 등 사건의 기록을 조사한 결과 ‘연길삼촌’은 유○○의 외당숙인 국○○이고, 국○○은 ‘환치기’ 수법으로 탈북자들의 대북 송금을 중개하는 일명 ‘프로돈 사업’을 해 왔으며, 유○○의 탈북을 도와주는 등 유○○과 가까운 관계를 유지하고 있었던 사실이 드러나 유○○이 거짓으로 진술하였다는 점이 밝혀졌다. 
사) 종전 기소유예처분은 유○○이 탈북한 대학생의 신분인 점을 고려하였는데, 이후 유○○은 국가보안법위반 등 사건에서 사실은 중국 국적의 화교임에도 그 사실을 숨기고 북한이탈주민으로 인정받은 후 정착지원금 등을 지원받고, 여권을 발급받아 행사하였다는 사기 등의 혐의로 유죄판결을 받았고, 이 사건 공소제기 당시에는 유○○이 북한이탈주민인 것처럼 가장하여 서울시 공무원으로 채용되었다는 위계공무집행방해 혐의까지 드러났다. 형사정책적인 관점에서 탈북한 대학생과 중국 국적의 화교임을 숨기고 북한이탈주민으로 인정받아 각종 범행을 저지른 자를 동일하게 취급하기는 어렵다.
3) 유○○의 공범인 국○○과 별도의 ‘환치기’ 범행을 한 권○○은 2007. 2. 8.부터 2009. 8. 18.까지 508회에 걸쳐 합계 1,511,447,958원을 송금받는 등 외국환업무를 업으로 하였다는 외국환거래법위반 혐의로 2014. 4. 3. 벌금 1천만 원을 선고받았다(인천지방법원 2013노3574). 허○○은 2007. 10.경부터 2008. 1.경까지 10여 차례에 걸쳐 110,770,000원을 입금 받아 해외로 송금하는 등 외국환업무를 영위하였다는 외국환거래법위반 혐의로 2009. 11. 19. 벌금 250만 원을 선고받았다(수원지방법원 안산지원 2009고정2151). 위와 같이 유○○과 유사한 범행을 저질렀거나 더 경미한 범행을 저지른 피의자들이 기소되어 유죄판결을 받은 사실은 종전 기소유예처분을 번복하고 유○○을 기소하기로 한 피청구인의 결정이 형사소송법이 피청구인에게 부여한 재량권의 범위 내에 있다는 점을 보여준다. 
4) 청구인은 국가보안법위반 등 사건에서 검사가 위조된 증거를 제출한 사실이 밝혀지자 유○○에 대하여 범죄자라는 낙인을 찍어 보복하고 추락한 검찰의 위신을 세울 의도로 피청구인이 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 대하여 수사를 진행하고 이 사건 공소제기를 하였다고 주장한다. 
그러나 피청구인은 유○○의 외국환거래법위반 혐의를 인지하여 수사를 개시한 것이 아니라 고발인 박○○의 유○○에 대한 2014. 3. 21.자 외국환거래법위반 및 전자금융거래법위반 혐의 고발 사건을 배당받아 수사를 진행한 것인 점, 피청구인의 수사 결과 앞에서 살펴본 것처럼 유○○이 외당숙인 국○○과 공모하여 적극적으로 ‘환치기’ 범행에 가담한 점, 사실은 중국 국적의 화교임에도 그 사실을 숨기고 북한이탈주민으로 인정받은 후 각종 범행을 저지른 점 등 종전 기소유예처분을 번복하고 유○○을 기소할 만한 사정들이 밝혀진 점, 2014. 2.경 국가보안법위반 등 사건의 항소심 공판 관여 검사들이 제출한 증거가 위조된 것이라는 사실이 밝혀졌으나 이 사건 공소제기 당시에는 대검찰청이 법무부에 항소심 공판 관여 검사들 및 부장검사의 징계를 청구하였을 뿐 검찰 측에 어떠한 과실이 있음이 밝혀진 상태는 아니었던 점, 이 사건 공소제기 당시 시행되던 검찰사건처리기준은 외국환거래법위반 사건의 송금액이 5억 원 이상인 경우 피의자를 구공판하도록 정하고 있었던 점 등을 고려하면, 피청구인이 단지 유○○에 대하여 범죄자라는 낙인을 찍어 보복하고 추락한 검찰의 위신을 세울 의도로 이 사건 공소제기를 하였다고 인정하기 어렵다. 
나아가 피청구인이 본인 또는 제3자의 사익을 추구하거나 청탁 또는 불법 목적을 실현하고자 이 사건 공소제기를 하였다고 볼 만한 사정은 발견되지 않고, 피청구인이 권한 행사의 형식을 갖추기 위하여 관련 자료나 근거를 작출, 조작, 은닉, 묵비하는 등의 적극적 또는 소극적 행위를 하였다는 사정 역시 발견되지 않는다. 
오히려 피청구인은 유○○의 외국환거래법위반 혐의를 수사하고 이 사건 공소제기를 함에 있어서 법령이 규정한 적법한 절차를 준수한 것으로 보이고, 유○○의 요청을 받아들여 피의자신문을 연기하였으며, 송금의뢰인들로부터 입금받은 금액과 별도로 외국환거래법위반 거래금액에 포함시켜야 한다고 보기 어려운 유○○이 사용한 계좌들 사이의 거래금액을 공소사실에서 제외하는 등 유○○에게 유리한 사정도 반영하였으므로 유○○의 소송법적 권리를 보호하고 정당한 이익을 옹호하였다고 볼 수 있다.
5) 청구인은, 국가보안법위반 등 사건 수사 당시 유○○이 재북 화교인 사실, 성명미상의 ‘연길삼촌’이 유○○의 외당숙인 국○○인 사실, 유○○이 다른 범죄를 저지른 사실 등이 확인되었음에도 종전 기소유예 사건을 재기하여 유○○의 외국환거래법위반 혐의를 수사하지 않았는데, 피청구인은 국가보안법위반 등 사건에서 검사가 제출한 증거가 위조된 것임이 밝혀지고 유○○의 국가보안법위반(간첩) 등 혐의에 대하여 무죄가 선고되자 종전 기소유예 사건을 재기하여 유○○의 외국환거래법위반 혐의를 수사한 후 종전 기소유예처분일로부터 4년이 지나 이 사건 공소제기를 하였으므로 피청구인이 직권을 남용하였다고 주장한다. 
그러나 피청구인은 국가보안법위반 등 사건의 수사 및 기소에 관여한 적이 없고, 이 사건 공소제기가 종전 기소유예처분일로부터 상당한 기간이 경과한 후에 이루어진 것은 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 대한 고발 자체가 2014. 3. 21.에서야 이루어졌기 때문이므로, 청구인이 주장하는 사정들을 근거로 삼아 피청구인이 직권을 부당하게 행사하였다고 평가하여 피청구인에게 그 책임을 귀속시키기는 어렵다.
(2) 구 검찰청법 제4조 제2항 위반 여부
(가) 구 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17566호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 검찰청법’이라 한다) 제4조 제2항은 “검사는 그 직무를 수행할 때 국민 전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 하며 주어진 권한을 남용하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 수사기관으로서 피의사건을 조사하여 진상을 명백히 하는 구체적인 직무를 수행하는 검사로서는 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 여러 가지 권한을 적절하게 행사하여 필요한 조치를 취할 수 있는 것이고, 이러한 권한은 일반적으로 검사의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있는 것이지만, 검사에게 이러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 권한의 행사 또는 불행사가 현저하게 불합리하다고 인정되거나 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 인정되는 경우에는 그 권한을 남용하여 구 검찰청법 제4조 제2항을 위반하였다고 보아야 한다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다23447 판결; 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003다29517 판결 등 참조).  
(나) 앞에서 살펴본 것처럼 피청구인의 수사 결과, 범행기간, 거래내역, 가담 정도, 범행 경위, 범행 후의 정황 등과 관련하여 종전 기소유예처분을 번복하고 유○○을 외국환거래법위반 혐의로 기소할 만한 여러 가지 사정들이 밝혀진 점, 유○○의 공범인 국○○과 공모하여 유○○과 유사하거나 더 경미한 ‘환치기’ 범행을 저지른 피의자들이 기소되어 유죄판결을 받은 점 등을 고려하면, 이 사건 공소제기가 공평한 소추를 담보하고 피의자나 피고인의 정당한 이익을 옹호하기 위하여 검사에게 공소제기 여부를 결정할 권한을 부여한 취지와 목적에 반한다고 볼 수 없다. 여기에 피청구인의 수사 착수 경위, 수사 결과, 공소제기 범위 등을 종합하여 보면, 이 사건 공소제기가 현저하게 불합리하다고 인정된다거나 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 보기 어려우므로, 이 사건 공소제기는 구 검찰청법 제4조 제2항을 위반한 것이라고 볼 수 없다.
(3) 국가공무원법 제56조 위반 여부
(가) 국가공무원법 제56조는 “모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다.”라고 하여 공무원의 성실의무를 규정하고 있다. 이러한 성실의무는 공무원에게 부과된 가장 기본적이고 중요한 의무로서 최대한으로 공공의 이익을 도모하고 그 불이익을 방지하기 위하여 전 인격과 양심을 바쳐서 성실히 직무를 수행하여야 하는 것을 그 내용으로 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2016두38167 판결 등 참조).
다만 법령에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는데다가 이에 대한 선례나 학설, 판례 등도 귀일된 바 없어 의의(疑意)가 있는 경우에 관계 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그중 어느 한 견해를 따라 내린 해석이 후에 대법원의 사법적 판단과 같지 아니하여 결과적으로 잘못된 해석으로 돌아가고, 이에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하다고 평가되더라도 그와 같은 처리방법 이상의 것을 평균적 공무원에게 기대하기는 어려운 일이므로(대법원 2014. 2. 27. 선고 2012추213 판결 참조), 이러한 경우에까지 성실의무 위반을 인정하기는 어렵다.
(나) 검사인 피청구인은 경력직공무원 중 특정직공무원에 속하는 국가공무원으로서 국가공무원법 제56조에 따른 직무상 의무를 부담한다(국가공무원법 제2조 제2항 제2호, 검찰청법 제36조 제1항 참조). 
앞에서 살펴본 것처럼 피청구인은 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 관한 재수사가 필요하다고 판단하여 수사를 개시하였고, 수사 결과 종전 기소유예처분을 번복하고 유○○을 기소할 만한 사정이 밝혀져 이 사건 공소제기를 하였으므로, 이 사건 공소제기가 구 검찰사건사무규칙 제69조 제3항 제5호, 형법 제123조 및 구 검찰청법 제4조 제2항을 위반한 것이라고 볼 수 없다.
피청구인 기소 사건의 항소심법원은 이 사건 공소제기가 공소권남용에 해당한다고 판단하고 공소를 기각하는 판결을 선고하였고, 대법원은 위 항소심판결에 대한 검사의 상고를 기각함으로써 최초로 검사의 공소제기가 공소권남용에 해당한다고 판단하였다. 그러나 이 사건 공소제기 당시에는 검사가 절도죄에 관하여 일단 기소유예의 처분을 한 것을 그 후 다시 재기하여 기소하였다 하여도 기소의 효력에 아무런 영향이 없고(대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2686, 83감도456 판결), 무혐의결정이 있었던 범죄사실에 대하여 3년 후에 동일한 혐의로 고소됨에 따라, 검사가 새로이 수사결과에 터잡아 공소를 제기한 것이 공소권남용이라 볼 수 없으며(대법원 1995. 3. 10. 선고 94도2598 판결), 검사가 관련사건과 함께 기소할 수 있었던 일부 범죄사실을 관련사건의 항소심판결 선고 이후 공소를 제기한 것만으로 공소권을 남용하였다고 볼 수 없다(대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결)는 등의 대법원 판례들이 존재하고 있었다. 이처럼 이 사건 공소제기 당시에는 구체적으로 어떠한 경우에 종전에 기소유예처분이 있었던 사건을 재기하여 기소하는 것이 공소권남용에 해당하는지 여부에 관하여 참고할 만한 법원의 선례가 없었던 점, 피청구인 기소 사건의 제1심법원도 이 사건 공소제기가 공소권남용에 해당하지 않는다고 판단한 점 등을 고려하면, 이 사건 공소제기가 최종적으로 대법원에 의하여 위법하다고 평가되었다는 것만으로 곧바로 피청구인이 어떠한 직무상의 의무를 위반하였다고 인정할 수는 없다. 앞에서 살펴본 것처럼 피청구인은 그 나름대로 신중을 다하여 유○○의 외국환거래법위반 혐의를 수사하고 종전 기소유예처분을 번복하고 유○○을 기소할만한 합리적인 근거를 찾아 이 사건 공소제기를 한 것이므로, 성실히 직무를 수행할 의무를 위반하였다고 보기 어렵다. 
그렇다면 이 사건 공소제기는 국가공무원법 제56조를 위반한 것이라고 볼 수 없다.
나. 피청구인의 이 사건 상고 관여 여부
청구인은 피청구인이 이 사건 공소제기가 공소권남용에 해당한다고 판단한 항소심판결에 불복하여 상고권을 남용함으로써 구 검찰청법 제4조 제2항 및 국가공무원법 제56조를 위반하였다고 주장한다. 그러나 위 인정 사실에 의하면 피청구인은 피청구인 기소 사건의 제1심 공판절차에만 관여한 사실이 인정되고, 달리 피청구인이 이 사건 상고에 관여하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 이 사건 상고와 관련하여 피청구인의 헌법 또는 법률 위반을 인정할 수 없다.
다. 소결
이상에서 살펴본 바와 같이 피청구인의 이 사건 공소제기는 헌법상 탄핵소추사유인 ‘그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때’에 해당하지 아니하고, 피청구인이 이 사건 상고에 관여하였음을 인정할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 이유 없다.
6. 재판관 이종석, 재판관 이은애의 기각의견
가. 이 사건 공소제기의 법률 위반 여부
(1) 구 검찰청법 제4조 제2항 위반 여부
(가) 구 검찰청법 제4조 제2항은 “검사는 그 직무를 수행할 때 국민 전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 하며 주어진 권한을 남용하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 수사기관으로서 피의사건을 조사하여 진상을 명백히 하는 구체적인 직무를 수행하는 검사로서는 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 여러 가지 권한을 적절하게 행사하여 필요한 조치를 취할 수 있는 것이고, 이러한 권한은 일반적으로 검사의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있는 것이지만, 검사에게 이러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 권한의 행사 또는 불행사가 현저하게 불합리하다고 인정되거나 또는 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 인정되는 경우에는 그 권한을 남용하여 구 검찰청법 제4조 제2항을 위반하였다고 보아야 한다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다23447 판결; 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003다29517 판결 등 참조).  
(나) 위 인정 사실 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피청구인의 수사 결과 종전 기소유예처분을 번복하고 유○○을 외국환거래법위반 혐의로 기소할 만한 사정이 밝혀졌다고 보기 어려우므로, 이 사건 공소제기는 공평한 소추를 담보하고 피의자나 피고인의 정당한 이익을 옹호하기 위해서 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 준사법기관의 지위를 가진 검사에게 공소제기 여부를 결정할 권한을 부여한 형사소송법 등 관련 법령의 목적에 비추어 볼 때 현저하게 불합리하다고 인정된다. 따라서 이 사건 공소제기는 구 검찰청법 제4조 제2항을 위반한 것이다.
1) 유○○의 혐의는 외국환거래법에 따른 등록을 하지 아니하고 외국환업무를 하였다는 것인데[구 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되고, 2017. 1. 17. 법률 제14525호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제5호, 구 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되고, 2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 본문 참조], 거래액수는 위 혐의의 중대성을 판단하는 중요한 기준이다. 그런데 종전 기소유예처분의 피의사실과 피청구인 기소 사건의 공소사실을 비교하여 보면, 범행기간과 거래횟수는 늘어났으나 거래액수는 오히려 줄어들었다. 
2) 유○○의 주요 범행 가담 내용이 본인 명의 계좌 및 이○○, 유△△ 명의 계좌에 입금된 돈을 유○○의 외당숙인 국○○의 지시에 따라 현금 인출기(CD), 현금 자동 입출금기(ATM)를 통하여 이체하거나 환전해서 해외로 송금하는 것이었다는 점은 종전 기소유예 사건과 피청구인 기소 사건에서 모두 동일하고, 유○○이 ‘환치기’ 범행에 보다 적극적으로 가담하였다고 볼만한 새로운 사정은 밝혀지지 않았다. 
유○○은 국○○의 지시 없이도 평소 알고 지내던 탈북자인 최○○, 평소 알고 지내다가 중국으로 유학을 간 유△△으로부터 직접 ‘환치기’ 의뢰를 받고 돈을 입금받기도 하였으나, 위 인정 사실에 의하면 그와 같은 사정은 종전 기소유예 사건에서도 이미 밝혀졌던 것이고, 유○○이 최○○, 유△△으로부터 의뢰받은 금액은 전체 거래금액의 극히 일부에 불과하다. 
3) 종전 기소유예 사건에서 유○○은 국○○의 지시로 위와 같은 범행을 한 대가로 북한에 거주하는 가족에게 식료품과 금원을 전달함에 있어 저비용 또는 무비용으로 용역을 제공받아 약 154만 원 상당의 송금 비용 및 수수료를 면제받는 이익을 취득한 것으로 인정되었는데, 이와 달리 유○○이 위 범행을 통하여 더 큰 이익을 취득하였다는 사정은 피청구인 기소 사건에서 밝혀지지 않았다.
4) 종전 기소유예처분은 유○○이 탈북한 대학생이고, 본명을 알지 못하는 일명 ‘연길삼촌’의 지시를 받고 위와 같은 범행을 한 것으로 인정하였는데, 국가보안법위반 등 사건의 수사과정에서 유○○이 재북 화교이고 ‘연길삼촌’은 유○○의 외당숙인 국○○이라는 점이 밝혀졌다. 그러나 이러한 사실만으로 유○○이 ‘환치기’ 범행에 보다 적극적으로 가담하였다거나 그 범행을 통하여 더 큰 이익을 취득하였다고 인정하기는 어려우므로, 위와 같은 사실은 종전 기소유예처분을 번복하고 유○○을 기소하는 것을 정당화할 수 있는 중요한 사정에 해당한다고 보기 어렵다. 
5) 유○○이 종전 기소유예처분 이후 동종 범죄를 범하였다는 사정은 밝혀지지 않았다. 고발인 박○○은 유○○의 외국환거래법위반 혐의와 국가보안법위반(간첩) 혐의의 연계성을 밝혀야 한다는 취지에서 고발한 것인데, 유○○은 2013. 8. 22. 국가보안법위반 등 사건의 제1심법원에서 국가보안법위반 관련 혐의들에 관하여 무죄 판결을 받았고, 2014. 4. 25. 항소심법원에서도 무죄 판결을 받았다.
유○○은 국가보안법위반 등 사건에서 사실은 중국 국적의 화교임에도 그 사실을 숨기고 북한이탈주민으로 인정받은 후 정착지원금 등을 지원받고, 여권을 발급받아 행사하였다는 사기 등의 혐의가 인정되어 유죄 판결을 받았고, 이 사건 공소제기 당시 북한이탈주민인 것처럼 가장하여 서울시 공무원으로 채용되었다는 위계공무집행방해 혐의로도 함께 기소되어 이 부분에 대하여는 유죄 판결을 받았으나, 위 혐의들은 외국환거래법위반 혐의와 관련성이 있는 것은 아니므로, 위 혐의들이 인정되었다는 것만으로 종전 기소유예처분을 번복할 만한 사정변경이 있다고 보기 어렵다.
6) 위 인정 사실에 의하면 국가보안법위반 등 사건의 공소장에는 유○○이 중국 국적의 재북 화교 신분을 숨기고 탈북자로 인정받은 점, 2005년경 탈북자 최○○의 부탁으로 북한에 있는 최○○의 가족에게 150만 원 상당의 금전을 전달해준 이후 외당숙 국○○과 북한에 있는 부 유▽▽과 연계하여 국내 탈북자들의 부탁을 받고 그 재북 가족에게 금품을 전달하고 중개수수료를 받는 등 불법 대북송금 브로커로 활동한 점 등이 기재되어 있었다. 또한 그 공소사실에는 종전 기소유예처분 이후의 국가보안법위반, 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률위반 등 범행도 포함되어 있었다.
이는 유○○을 국가보안법위반(간첩) 등의 혐의로 기소할 당시 유○○이 재북 화교이고 주범인 국○○이 유○○의 외당숙이라는 사실, 유○○이 2005년경부터 외국환거래법위반 범행을 한 사실, 유○○이 종전 기소유예처분 후 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률위반 등의 범죄를 범하였다는 사실 등이 이미 밝혀졌음을 보여준다. 만일 위와 같은 사실들이 종전 기소유예처분을 번복하고 유○○을 기소할 정도로 중요한 사정에 해당한다면, 유○○을 국가보안법위반(간첩) 등의 혐의로 기소할 당시 유○○이 간첩뿐 아니라 대북 송금 브로커로도 활동하였다는 취지로 외국환거래법위반 혐의로도 함께 기소하였을 것인데, 외국환거래법위반 혐의는 국가보안법위반 등 사건의 공소사실에 포함되지 않았다. 이는 위 사실들이 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 대한 공소제기 여부를 결정함에 있어서 중요한 사정에 해당하지 않는다는 점을 뒷받침한다.
(2) 국가공무원법 제56조 위반 여부
(가) 국가공무원법 제56조는 “모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다.”라고 하여 공무원의 성실의무를 규정하고 있다. 이러한 성실의무는 공무원에게 부과된 가장 기본적이고 중요한 의무로서 최대한으로 공공의 이익을 도모하고 그 불이익을 방지하기 위하여 전 인격과 양심을 바쳐서 성실히 직무를 수행하여야 하는 것을 그 내용으로 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2016두38167 판결 등 참조). 
검사가 직무를 수행할 때 직무수행의 목적, 방법, 절차 등에 관하여 규정한 법령을 준수하는 것은 그 직무수행의 공평성과 공정성을 담보함으로써 공공의 이익을 도모하기 위하여 검사에게 요구되는 가장 기본적인 사항이다. 나아가 검사는 피의자나 피고인에 대립되는 당사자이면서도 단순한 당사자가 아니라 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 그 권한을 행사하여야 하므로, 실체적 진실에 입각한 국가형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라 그 과정에서 피의자나 피고인의 소송법적 권리를 보호하고 그들의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무를 진다(헌재 2002. 12. 18. 2002헌마527 참조). 이러한 검사의 객관의무는 검사가 국가공무원법 제56조에 따라 성실히 직무를 수행하였는지 여부를 판단하는 준거가 된다.
(나) 앞에서 본 바와 같이 피청구인은 수사 결과 종전 기소유예처분을 번복하고 유○○을 외국환거래법위반 혐의로 기소할 만한 사정이 밝혀지지 않았음에도 불구하고 이 사건 공소제기를 함으로써 구 검찰청법 제4조 제2항을 위반하였다. 
피청구인은 이 사건 공소제기 당시 외국환거래법위반 혐의의 중대성을 판단하는 중요한 기준인 거래액수가 종전 기소유예처분에 비하여 줄어들었고, 유○○의 주요 범행 가담 내용은 종전 기소유예처분과 동일하며, 유○○이 종전 기소유예처분 이후 동종 범죄를 범하지 않았다는 사정 등을 알고 있었으므로, 피의자의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무를 지닌 검사로서 신중하게 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 대한 공소제기 여부를 결정하였다면, 이 사건 공소제기가 자신의 권한을 남용하는 것이라는 결론을 내릴 수 있었을 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 만연히 이 사건 공소제기를 하였으므로, 최대한으로 공공의 이익을 도모하고 그 불이익을 방지하기 위하여 전 인격과 양심을 바쳐서 성실히 직무를 수행하였다고 볼 수도 없다.
그렇다면 이 사건 공소제기는 국가공무원법 제56조를 위반한 것이다.
(3) 형법 제123조 위반 여부
(가) 직권남용에 해당하는지 여부 
1) 공무원이 위법ㆍ부당한 행위를 한 경우 그 위법성의 정도는 불법행위책임에 그치는 경우, 징계사유에 해당하는 경우, 형사처벌사유에 해당하는 경우 등으로 다양하게 나타날 수 있고, 그중 형사처벌은 기본권 침해의 정도가 가장 무거우므로, 공무원의 직무행위가 형사처벌의 대상인 직권남용에 해당하는지 여부는 기본권 제한에 관한 최소침해의 원칙을 참작하여 엄격하게 판단하여야 한다. 구체적 사건에서 직권남용 여부를 판단함에 있어서는, 직권행사의 주된 목적이 직무 본연의 수행에 있지 않고 본인 또는 제3자의 사적 이익 추구나 청탁 또는 불법목적의 실현 등에 있는 경우, 권한 행사의 형식을 갖추기 위하여 관련 자료나 근거를 작출, 조작, 은닉, 묵비하는 등의 적극적 또는 소극적 행위가 개입된 경우 등과 같이, 직권행사의 목적과 방법에 있어 그 위법ㆍ부당의 정도가 실질적ㆍ구체적으로 보아 직무 본래의 수행이라고 평가할 수 없을 정도에 이른 경우라면 직권을 남용하였다고 평가할 수 있을 것이나, 위법ㆍ부당의 정도가 그에 미치지 못하는 경우라면 직권남용 해당 여부를 보다 신중하게 판단할 필요가 있다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2020도15105 판결 참조). 
검사가 공소권을 남용하는 경우 형사소송법 제327조 제2호에 따라 선고하는 공소기각의 판결은 검사의 위법한 공소제기를 억제하고 법원과 피고인의 절차적 부담을 면제시켜 소송경제를 도모하고 피고인의 이익을 보호하기 위하여 실체심리를 하지 않고 소송을 신속히 종결시키는 것이다. 한편, 검사의 공소제기가 형법 제123조가 규정한 직권남용에 해당한다고 보는 것은 국가기능의 공정한 행사에 대한 사회 일반의 신뢰를 보호하고 개인의 자유와 권리를 보호하기 위해서 그 공소를 제기한 검사에 대하여 형사적 제재를 가할 필요성이 인정된다는 것을 의미한다. 이처럼 검사의 공소제기에 대하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 선고하는 것과 공소를 제기한 검사에 대하여 형법 제123조에 따라 형벌을 부과하는 것은 그 목적과 기본권 제한의 정도를 달리하므로, 검사의 공소제기에 대하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결이 선고되었다는 것만으로 곧바로 그 공소제기가 형법 제123조가 규정한 직권남용에 해당한다고 볼 수는 없다. 형법 제123조의 보호법익과 형벌의 보충성 원칙을 고려하면, 공소제기의 목적과 방법에 있어 그 위법ㆍ부당의 정도가 실질적ㆍ구체적으로 보아 직무 본래의 수행이라고 평가할 수 없을 정도에 이르지 않는 이상 검사의 공소제기가 형법 제123조가 규정한 직권남용에 해당한다고 단정할 수 없다.
2) 위 인정 사실 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소제기의 목적과 방법에 있어 그 위법ㆍ부당의 정도가 실질적ㆍ구체적으로 보아 직무 본래의 수행이라고 평가할 수 없을 정도에 이르렀다고 보기는 어려우므로, 이 사건 공소제기가 형법 제123조가 규정한 직권남용에 해당한다고 인정할 수 없다.
가) 이 사건 공소제기 당시 유○○의 자백 등 관련 증거에 의하여 유○○의 외국환거래법위반 혐의가 인정되는 상황이었으므로, 피청구인은 제반 사정을 참작하여 공소제기 여부를 결정할 수 있는 재량을 가지고 있었다.
나) 이 사건 공소제기 당시 법원은 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우 공소권남용에 해당한다는 법리를 설시하기는 하였으나(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결 등), 실제로 공소권남용에 해당한다고 판단한 선례는 없었다. 오히려 법원은 검사가 절도죄에 관하여 일단 기소유예의 처분을 한 것을 그 후 다시 재기하여 기소하였다 하여도 기소의 효력에 아무런 영향이 없다고 판단하였었다(대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2686, 83감도456 판결). 또한 법원은 검사가 관련사건을 수사할 당시 다른 범죄사실이 확인된 경우 이를 입건하여 관련사건과 함께 기소하는 것이 상당하기는 하나, 이를 간과하였다고 하여 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈한 위법이 있다고 보여지지 아니하므로 공소권을 남용한 경우에 해당하지 않는다고 판단하였었다(대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결).
다) 피청구인이 유○○의 외국환거래법위반 혐의를 수사한 결과, 종전 기소유예처분에서 인정하였던 것과 달리 유○○은 대한민국에 정착한 지 1년이 채 되지 않은 시점부터 4년이 넘는 기간 동안 외국환거래법위반 범행을 한 사실, 종전 기소유예처분에서 누락된 거래내역이 존재하는 사실 등이 밝혀졌다. 또한 종전 기소유예처분은 유○○이 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점 및 탈북한 대학생의 신분인 점을 고려하였으나 이후 유○○은 주범인 국○○이 자신의 외당숙인 사실을 속이고 거짓 진술을 하였던 사실, 중국 국적의 화교임을 숨기고 북한이탈주민으로 인정받아 각종 범행을 저지른 사실 등이 밝혀졌다.
비록 피청구인의 수사 결과 밝혀진 위와 같은 사정들이 종전 기소유예처분을 번복하고 이 사건 공소제기를 하는 것을 정당화할 수 있다고 보기는 어려우나, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 공소제기 당시에는 구체적으로 어떠한 경우에 종전에 기소유예처분이 있었던 사건을 재기하여 기소하는 것이 공소권남용에 해당하는지 여부에 관하여 참고할 만한 법원의 선례가 없었던 점을 고려하면, 피청구인으로서는 위와 같은 사정들이 밝혀진 것만으로도 유○○을 외국환거래법위반 혐의로 기소하는 것이 정당화될 수 있다고 믿고 이 사건 공소제기를 하였을 가능성도 배제하기 어렵다. 피청구인 기소 사건의 제1심법원이 이 사건 공소제기가 공소권남용에 해당하지 않는다고 판단한 점도 이를 뒷받침한다.
이에 더하여 피청구인은 이 사건 공소제기를 하면서 송금의뢰인들로부터 입금받은 금액과 별도로 외국환거래법위반 거래금액에 포함시켜야 한다고 보기 어려운 유○○이 사용한 계좌들 사이의 거래금액을 공소사실에서 제외함으로써 유○○에게 유리한 사실을 반영한 점, 유○○의 공범인 국○○과 공모하여 유○○과 유사하거나 더 경미한 ‘환치기’ 범행을 저지른 피의자들이 벌금 1천만 원 및 벌금 250만 원의 확정판결을 받은 점, 이 사건 공소제기 당시 시행되던 검찰사건처리기준에 따르면 외국환거래법위반 사건의 송금액이 5억 원 이상인 경우 구공판 대상인 점 등을 감안하면, 이 사건 공소제기의 주된 목적이 직무 본래의 수행에 있지 않았다고 단정하기 어렵다.
라) 청구인은 국가보안법위반 등 사건에서 검사가 위조된 증거를 제출한 사실이 밝혀지자 유○○에 대하여 범죄자라는 낙인을 찍어 보복하고 추락한 검찰의 위신을 세울 의도로 피청구인이 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 대하여 수사를 진행하고 이 사건 공소제기를 하였다고 주장하나, 제출된 증거만으로는 피청구인이 그와 같은 의도를 가지고 이 사건 공소제기를 하였다고 인정하기 어렵다. 달리 피청구인이 본인 또는 제3자의 사적 이익을 추구하거나 청탁 또는 불법 목적을 실현하고자 이 사건 공소제기를 하였다고 볼 만한 사정은 밝혀지지 않았으므로, 이 사건 공소제기의 목적에 있어 그 위법ㆍ부당의 정도가 실질적ㆍ구체적으로 보아 직무 본래의 수행이라고 평가할 수 없을 정도에 이르렀다고 볼 수 없다.
마) 피청구인이 이 사건 공소제기를 함에 있어서 권한 행사의 형식을 갖추기 위하여 관련 자료나 근거를 작출, 조작, 은닉, 묵비하는 등의 적극적 또는 소극적 행위를 하였다는 사정은 발견되지 않았다. 오히려 앞에서 본 바와 같이 피청구인은 유○○의 자백 등 관련 증거에 의하여 유○○의 외국환거래법위반 혐의가 인정되는 상황에서 유○○에게 유리한 사정도 반영하여 이 사건 공소제기를 하였으므로, 이 사건 공소제기의 방법에 있어서도 그 위법ㆍ부당의 정도가 실질적ㆍ구체적으로 보아 직무 본래의 수행이라고 평가할 수 없을 정도에 이르렀다고 보기 어렵다.
(나) 직권남용의 고의 인정 여부
1) 직권남용권리행사방해죄에 관한 주관적 구성요건으로서의 고의는 직권을 남용한다는 인식도 포함하므로, 공무원의 직무행위가 직권남용에 해당하더라도 행위자에게 자신의 직권을 남용한다는 인식이 없는 경우에는 직권남용권리행사방해죄가 성립하지 않는다(대법원 1993. 7. 26.자 92모29 결정 참조).
2) 앞에서 본 바와 같이 이 사건 공소제기 당시에는 구체적으로 어떠한 경우에 종전에 기소유예처분이 있었던 사건을 재기하여 기소하는 것이 공소권남용에 해당하는지 여부에 관하여 참고할 만한 법원의 선례가 없었던 점, 피청구인이 유○○의 외국환거래법위반 혐의를 수사한 결과 종전 기소유예처분에서 인정하였던 것과 다른 사실들이 일부 밝혀진 점, 피청구인 기소 사건의 제1심법원은 이 사건 공소제기가 공소권남용에 해당하지 않는다고 판단한 점 등을 고려하면, 피청구인으로서는 유○○을 외국환거래법위반 혐의로 기소하는 것이 정당화될 수 있다고 믿고 이 사건 공소제기를 하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 
나아가 피청구인은 이 사건 공소제기를 하면서 유○○에게 유리한 사실을 반영한 점, 유○○의 공범인 국○○과 공모하여 유○○과 유사하거나 더 경미한 ‘환치기’ 범행을 저지른 피의자들이 벌금 1천만 원 및 벌금 250만 원의 확정판결을 받은 점 등 제반 사정을 종합적으로 고려하면, 제출된 증거만으로는 피청구인이 이 사건 공소제기가 직권을 남용하는 것이라는 점을 인식하였다거나 그와 같은 결과를 용인하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.
(다) 소결
이 사건 공소제기는 형법 제123조가 규정한 직권남용에 해당한다고 보기 어렵고, 피청구인에게 직권남용의 고의를 인정할 수도 없으므로, 이 사건 공소제기가 형법 제123조를 위반한 것이라고 볼 수 없다.
나. 피청구인의 이 사건 상고 관여 여부
재판관 이영진, 재판관 김형두, 재판관 정형식의 기각의견 중 ‘나. 피청구인의 이 사건 상고 관여 여부’ 부분에서 설시하고 있는 것처럼, 피청구인이 이 사건 상고에 관여하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 상고와 관련하여 피청구인의 헌법 또는 법률 위반을 인정할 수 없다.
다. 피청구인을 파면할 것인지 여부
(1) 헌법재판소법 제53조 제1항에서 규정한 ‘탄핵심판 청구가 이유 있는 경우’란 피청구인의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대한 헌법이나 법률 위반이 있는 경우를 말한다(헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1 참조). 즉, 검사의 법 위반행위가 헌법질서에 미치는 부정적 영향이나 해악이 중대하여 침해된 헌법질서를 다시 회복하고 헌법을 수호하기 위해 임명권자인 대통령을 통하여 간접적으로 부여된 국민의 신임을 박탈하여야 할 정도로 검사가 법 위반행위를 통하여 국민의 신임을 배반한 경우에 검사에 대한 탄핵사유가 존재한다고 볼 수 있다.
검사는 범죄의 수사, 공소의 제기 및 유지, 재판의 집행 등 국가형벌권 행사와 관련하여 중요한 권한을 가지고 있고, 그 권한 행사는 형사사법의 운용에 중대한 영향을 미친다. 이처럼 검사의 권한 행사는 사법권과 밀접한 관계에 있기 때문에 검사는 준사법기관으로서의 지위를 가지고(헌재 1995. 6. 29. 93헌바45 참조), 검찰청법은 검사의 직무상 정치적 중립성과 독립성을 보장하기 위하여 검사의 신분을 보장하고 있다(제37조). 검사에 대한 탄핵심판에 있어서는 이와 같은 검사의 준사법기관으로서의 지위와 신분보장의 취지가 고려될 필요성이 있다. 
다만 대통령 또는 행정각부의 장과 비교할 때, 검사는 정치적 기능이나 비중에서 본질적인 차이가 있고, 검사에 대한 파면 결정이 국정공백이나 정치적 혼란 등 중대한 국가적 손실을 가져올 가능성이 높다고 보기 어려운 점을 고려하면 파면의 효과 측면에서도 근본적인 차이가 있다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1 참조). 따라서 ‘법 위반행위의 중대성’과 ‘파면 결정으로 인한 효과’ 사이의 법익형량을 함에 있어 이와 같은 점이 고려되어야 한다.
(2) 피청구인은 이 사건 공소제기를 함으로써 구 검찰청법 제4조 제2항 및 국가공무원법 제56조를 위반하였다.
그러나 앞에서 본 바와 같이 이 사건 공소제기 당시에는 구체적으로 어떠한 경우에 종전에 기소유예처분이 있었던 사건을 재기하여 기소하는 것이 공소권남용에 해당하는지 여부에 관하여 참고할 만한 법원의 선례가 없었던 점, 피청구인이 유○○의 외국환거래법위반 혐의를 수사한 결과 종전 기소유예처분에서 인정하였던 것과 다른 사실들이 일부 밝혀진 점, 피청구인 기소 사건의 제1심법원은 이 사건 공소제기가 공소권남용에 해당하지 않는다고 판단한 점 등을 고려하면, 피청구인으로서는 유○○을 외국환거래법위반 혐의로 기소하는 것이 정당화될 수 있다고 믿고 이 사건 공소제기를 하였을 가능성도 배제하기 어렵다. 나아가 피청구인은 이 사건 공소제기를 하면서 유○○에게 유리한 사실도 반영한 점, 피청구인이 본인 또는 제3자의 사적 이익을 추구하거나 청탁 또는 불법 목적을 실현하고자 이 사건 공소제기를 하였다고 볼 만한 사정이 밝혀지지 않은 점 등을 고려하면, 피청구인이 법질서에 역행하고자 하는 적극적인 의도로 법률을 위반하였다고 보기 어렵고, 관련 자료나 근거를 작출, 조작, 은닉, 묵비하는 등으로 실체적 진실에 반하는 국가형벌권의 행사를 도모한 것도 아니다. 피청구인은 유○○의 외국환거래법위반 혐의 외에 위계공무집행방해 혐의도 함께 기소하였는데, 위계공무집행방해 혐의에 대한 공소제기는 그 권한을 남용한 것이 아니었고, 피청구인이 이 사건 공소제기 이후 또다시 검사로서의 권한을 남용한 사례도 발견되지 않았다. 
헌법과 법률에는 검사의 법위반을 통제하기 위한 다양한 제도적 장치가 마련되어 있고, 그와 같은 제도적 장치들이 적절히 작동한다면 검사의 법위반이 헌법질서에 미치는 부정적 영향이나 해악도 어느 정도 방지하거나 회복될 수 있다. 이 사건 공소제기로 인하여 유○○이 피고인으로서 재판을 받게 되는 불이익을 받은 것은 사실이나, 피청구인 기소 사건의 항소심법원 및 대법원이 이 사건 공소제기가 공소권남용에 해당한다고 판단하고 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 대한 공소를 기각함으로써 위법한 공소제기에 기인하여 국가형벌권이 행사되는 사태는 발생하지 않았다. 또한 법원은 위법한 이 사건 공소제기 등으로 인하여 유○○이 정신적 손해를 입었다는 사실을 인정하고 유○○이 제기한 국가배상청구를 일부 인용하였다(서울중앙지방법원 2017가합578530; 서울고등법원 2020나2047046). 위와 같은 판결들이 존재하는 이상 검사가 공소권을 남용하여 공소를 제기하는 행위가 반복될 가능성이 높다고 보기 어려우므로, 검사의 부당한 공소제기로 인한 헌법 위반을 경고하고 검사의 권한 행사를 통제하는 한편, 법의 지배 원리를 구현하고 헌법의 규범력을 확보하고자 하는 탄핵심판제도의 목적은 어느 정도 구현된 것으로 볼 수 있다.
한편, 피청구인에 대한 탄핵심판 청구는 이 사건 공소제기가 있었던 2014. 5. 9.로부터 9년이 넘게 지난 2023. 9. 22.에서야 비로소 이루어졌다. 그 사이 이 사건 공소제기에 관하여 구 검사징계법(2014. 5. 20. 법률 제12585호로 개정되고, 2019. 4. 16. 법률 제16312호로 개정되기 전의 것)이 규정한 ‘징계등의 사유가 있는 날부터 3년’의 징계시효(제25조 제1항) 및 형사소송법이 규정한 7년의 공소시효(제249조 제1항 제4호)가 모두 도과하였다. 이 사건 공소제기가 공소권남용에 해당하는지 여부에 관한 대법원의 최종 판결이 2021. 10. 14.에 나오기는 하였으나, 피청구인에 대한 탄핵심판 청구는 그 때로부터도 거의 2년이 지난 시점에 이루어졌다. 피청구인은 이 사건 공소제기 이후 피청구인에 대한 탄핵소추 의결이 있기까지 9년이 넘는 기간 동안 계속하여 공직을 수행해 왔고, 관련 법률들이 규정한 시효기간이 도과한 후에도 상당한 기간 동안 공직을 수행해 온 점, 일정한 시간의 경과로 인하여 발생한 사실상태를 존중하여 사회와 개인생활의 안정을 도모하고자 하는 각종 시효제도의 취지 등을 고려하면, 이 사건 공소제기가 헌법질서에 미친 부정적 영향과 임명권자인 대통령을 통하여 간접적으로 부여된 국민의 신임을 박탈하여야 할 필요성은 이미 시간의 경과로 상당 부분 희석된 것으로 볼 수 있다.
피청구인은 법 위반행위를 하였음에도 불구하고 아무런 징계를 받지 않았으나, 탄핵심판절차는 행정부와 사법부의 고위공직자에 의한 헌법침해로부터 헌법을 수호하고 유지하기 위한 제도로서 징계절차와는 그 목적과 기능을 달리하고, 공무원이 직권을 남용하였더라도 그 비위의 정도나 고의 또는 과실의 인정 여부에 따라 파면보다 경한 징계를 받을 수도 있는 것이므로[검사징계법 제3조 제1항, 구 공무원 징계령 시행규칙(2013. 12. 31. 안전행정부령 제46호로 개정되고, 2015. 8. 19. 총리령 제1189호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 [별표 1] 참조], 피청구인이 이 사건 공소제기와 관련하여 아무런 불이익을 받지 않았다는 이유를 들어 피청구인을 파면할 수는 없다.
이와 같은 사정을 종합하여 보면, 파면 결정을 통하여 헌법을 수호하고 손상된 헌법질서를 다시 회복하는 것이 요청될 정도로 피청구인의 법위반이 헌법수호의 관점에서 중대한 의미를 가진다고 볼 수 없고, 또한 임명권자인 대통령을 통하여 간접적으로 부여된 국민의 신임을 박탈하여야 할 정도로 국민의 신임을 배반한 경우에 해당한다고 단정하기도 어렵다. 따라서 피청구인에 대한 파면 결정을 정당화하는 사유가 존재한다고 보기 어렵다.
라. 소결
이 사건 공소제기는 구 검찰청법 제4조 제2항 및 국가공무원법 제56조를 위반한 것이나, 피청구인의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대한 법률 위반이라고 보기는 어려우므로, 이 사건 심판청구는 이유 없다.
7. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 8.과 같은 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 정정미의 인용의견과 아래 9.와 같은 재판관 이종석, 재판관 이은애, 재판관 이영진, 재판관 김형두의 기각의견에 대한 보충의견이 있다.
8. 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 정정미의 인용의견
우리는 이 사건 상고와 관련하여 피청구인의 헌법 또는 법률 위반을 인정할 수 없다는 점에 관하여 재판관 이영진, 재판관 김형두, 재판관 정형식의 기각의견 및 재판관 이종석, 재판관 이은애의 기각의견에 동의한다. 그러나 위 기각의견들과 달리, 이 사건 공소제기는 형법 제123조, 구 검찰청법 제4조 제2항 및 국가공무원법 제56조를 위반한 것이고, 이는 피청구인의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대한 법률 위반이라고 생각하므로 아래와 같이 인용의견을 밝힌다.
가. 이 사건 공소제기의 법률 위반 여부
(1) 피청구인의 공소권남용
아래와 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 이 사건 공소제기는 피청구인 기소 사건의 항소심법원 및 대법원이 판단한 것과 같이 피청구인이 자의적으로 공소권을 행사하여 유○○에게 실질적인 불이익을 가함으로써 소추재량을 현저히 일탈하여 공소권을 남용한 것에 해당한다.
(가) 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량이 있다(형사소송법 제246조, 제247조). 위와 같은 검사의 소추재량은 공익의 대표자인 검사로 하여금 객관적 입장에서 공소의 제기 및 유지 활동을 하게 하는 것이 형사소추의 적정성 및 합리성을 기할 수 있다고 보기 때문이므로 그 스스로 내재적인 한계를 가지는 것이고, 따라서 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 가함으로써 소추재량을 현저히 일탈하였다고 판단되는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 그 공소제기의 효력을 부인할 수 있다. 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결; 대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결; 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결; 대법원 2017. 8. 23. 선고 2016도5423 판결 등 참조).
(나) 종전 기소유예 사건에서 밝혀진 사정들, 국가보안법위반 등 사건에서 밝혀진 사정들, 그리고 피청구인의 수사 결과 새로이 드러난 사정들을 종합적으로 고려하면, 피청구인의 수사 결과 종전 기소유예처분을 번복하고 유○○을 외국환거래법위반 혐의로 기소할 만한 사정이 밝혀졌다고 보기 어려우므로, 이 사건 공소제기는 형사소추의 적정성 및 합리성에 반하는 공소권의 행사에 해당한다. 이에 대하여는 재판관 이종석, 재판관 이은애의 기각의견 중 ‘가. (1) (나)’ 부분에서 판단하고 있는 내용과 의견을 같이 한다.
이에 관하여 피청구인은 유○○의 공범인 국○○과 별도의 ‘환치기’ 범행을 한 권○○과 허○○이 각각 벌금 1천만 원 및 벌금 250만 원의 확정판결을 받은 점을 고려하면, 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 대하여도 공소를 제기하는 것이 형평에 부합한다고 주장한다.
그러나 기소유예처분은 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황을 참작하여 이루어진다(형사소송법 제247조). 이 사건 공소제기는 같은 혐의에 대하여 종전 기소유예처분이 있었다는 점에서 위 사건들과는 구별되고, 유○○과 유사한 외국환거래법위반 혐의가 인정되는 피의자에 대하여 기소유예처분을 한 사례들도 존재한다. 따라서 단순히 범죄 혐의가 유사하다는 이유만으로 공소제기 여부에 관하여 동일한 결정을 하여야 하는 것은 아니다. 
또한 피청구인은 이 사건 공소제기 당시 시행되던 검찰사건처리기준에 따르면 외국환거래법위반 사건의 송금액이 5억 원 이상인 경우 구공판 대상이고, 동일 피의자에 대하여 수개의 혐의사실이 인정되는 경우 일부 혐의만 기소하고 나머지 혐의는 기소유예하지 않고 모두 함께 기소하는 것이 일반적인 업무처리라고 주장한다. 
그러나 위 검찰사건처리기준은 ‘주거ㆍ직업ㆍ기간ㆍ이득액ㆍ범행동기 등을 고려하여 탄력적으로 운영’한다고 정하고 있으므로 외국환거래법위반 사건의 송금액이 5억 원 이상이면 기소유예사유가 인정되는 경우에도 기소하여야 한다는 취지는 아닌 것으로 보인다. 위 검찰사건처리기준 또는 실무 관행이 외국환거래법위반 혐의의 송금액이 5억 원 이상이거나 다른 혐의를 기소하는 경우에는 종전에 외국환거래법위반 혐의에 대하여 기소유예처분이 있었더라도 반드시 이를 재기하여 기소하여야 한다는 취지라고 보기도 어렵다.
(다) 이와 같이 형사소추의 적정성 및 합리성에 반하는 공소권 행사에 해당하는 이 사건 공소제기로 인하여 유○○은 이 사건 공소제기일인 2014. 5. 9.경부터 대법원 판결이 선고된 2021. 10. 14.경까지 피고인으로서 피청구인 기소 사건 제1심에서는 공판준비기일에 14회, 공판기일에 4회, 항소심에서는 공판기일에 7회 출석하고, 형사처벌을 면하기 위해서 이 사건 공소제기의 효력과 외국환거래법위반죄의 인정 여부를 다투는 등으로 형사재판을 받아야 하는 실질적인 불이익을 입게 되었다.
나아가 다음과 같은 사정을 종합하면, 피청구인은 이 사건 공소제기로 유○○에게 실질적인 불이익이 초래되리라는 사정을 알고 있었을 뿐만 아니라 이를 적극적으로 의도한 것으로 볼 수 있다.
1) 피청구인은 박○○이 유○○을 외국환거래법위반 및 전자금융거래법위반 혐의로 고발한 사건을 배당받은 바로 다음날인 2014. 3. 25. 서울동부지방검찰청에 (긴급)공문을 발송하여 종전 기소유예 사건의 기록 사본을 급히 송부 받았고, 같은 날 박○○을 불러 고발인 조사까지 진행하였다. 그런데 박○○이 제출한 고발장에는 유○○의 외국환거래법위반 혐의와 관련한 의혹 제기 수준의 내용이 기재된 두 개의 언론보도기사만 첨부되어 있었고, 다른 증거 자료는 없었으며, 박○○은 고발인 조사 당시 고발장에 첨부된 언론보도기사 외에 다른 증거 자료를 가지고 있지 않다고 진술하였다. 그럼에도 피청구인은 2014. 3. 25. 대검찰청에 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 관하여 계좌 추적이 필요하다는 이유로 2014. 3. 26.부터 2014. 4. 8.까지 금융계좌추적 전문수사관 2명의 지원을 요청하는 공문을 발송하였다.
사실관계가 이러하다면, 피청구인은 종전 기소유예처분에도 불구하고 유○○의 외국환거래법위반 혐의를 다시 수사할 필요성과 상당성이 있다고 인정할 만한 뚜렷한 근거가 없는 상황임에도, 충분한 검토를 거치지 않은 채 위 고발 사건을 배당받은 바로 다음날 서둘러 대검찰청에 금융계좌추적 전문수사관의 지원을 요청하는 등으로 본격적인 수사에 착수한 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 피청구인은 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 대한 재수사의 필요성과 상당성이 인정된다고 보았기 때문이 아니라, 위 고발 사건을 배당받은 무렵 이미 다른 어떤 의도를 가지고 있었기 때문에 유○○의 위 혐의에 대한 재수사를 진행한 것으로 보는 것이 합리적이다.
이에 관하여 피청구인은 유○○에 대하여 별건, 즉 국가보안법위반 등 사건의 재판이 진행 중이어서 그 항소심 종결 전에 유○○의 외국환거래법위반 혐의를 수사하여 기소한 후 두 사건이 병합되게 하여 함께 재판을 받도록 하기 위하여 신속히 수사를 진행하였다고 주장한다. 그러나 피의자에 대하여 별건 재판이 진행 중이라는 사유가 기소유예처분이 있었던 사건을 다시 수사할 사유가 된다고 볼 수는 없다. 따라서 피청구인의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
2) 앞에서 살펴본 것처럼 피청구인의 수사 결과 종전 기소유예처분을 번복하고 유○○을 기소할 만한 사정은 밝혀지지 않았다. 피청구인이 수사를 통해 밝힌 사정들은 대부분 종전 기소유예처분 이후 유○○이 국가보안법위반(간첩) 등 혐의로 수사를 받고 기소될 당시에 이미 밝혀진 사정들에 불과하였다. 유○○의 외국환거래법위반 혐의는 유○○이 국가보안법위반(간첩) 등 혐의로 기소될 당시에 제외되기도 하였다. 그럼에도 피청구인은 종전 기소유예처분을 번복하고 이 사건 공소제기를 하였다. 그렇다면 피청구인이 단지 외국환거래법위반죄의 보호법익을 지키고자 하는 공익을 실현하기 위하여 이 사건 공소제기를 하였다고 보기는 어렵다.
3) 또한 앞에서 살펴본 바와 같이 국가보안법위반 등 사건의 항소심 재판에서, 국가정보원 직원들이 유○○의 북한 출입경 기록 등을 위조하여 공판 관여 검사들로 하여금 증거로 제출하게 하자, 유○○은 2014. 1.경 위 국가정보원 직원들과 수사검사 등을 국가보안법위반(무고ㆍ날조) 혐의로 고소하였고, 2014. 2.경 위 증거가 위조된 사실이 밝혀져 위 항소심법원은 2014. 4. 25. 유○○의 국가보안법위반 관련 모든 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다. 위 증거 위조에 관여한 국가정보원 직원들은 2014. 3. 31. 모해증거위조 등의 혐의로 구속 기소되었고, 위 항소심 공판 관여 검사들 및 부장검사에 대하여는 2014. 5. 1. 징계청구가 이루어졌다.
피청구인이 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 대한 고발 사건을 배당받아 이 사건 공소제기를 한 시점은 위와 같은 증거 위조 관련 사건들로 인해 검찰권 행사의 적정성과 공정성에 대한 국민의 신뢰가 심각하게 훼손되어 검찰 조직의 위신이 크게 손상된 직후였다. 
그렇다면 유○○의 외국환거래법위반 혐의를 재수사할 필요성과 상당성을 인정할 만한 뚜렷한 이유가 없는 상황에서 충분한 검토 없이 위 혐의에 대하여 본격적인 수사에 착수하고, 그 수사 결과 종전 기소유예처분을 번복하면서까지 유○○을 기소할 만한 사정이 밝혀지지 않았음에도 이 사건 공소제기를 한 피청구인의 일련의 행위는 위와 같은 증거 위조 관련 사건들과 단절해서 생각할 수 없고, 피청구인은 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 적정한 소추권을 행사할 의무가 있음에도 피의자인 유○○의 정당한 이익을 옹호할 의무를 저버린 채 국가보안법위반(간첩) 등 혐의에 관하여 무죄가 선고된 유○○에게 실질적인 불이익을 가할 의도에서 이 사건 공소제기를 한 것으로 볼 수 있다. 
(2) 구 검찰청법 제4조 제2항 위반 여부
구 검찰청법 제4조 제2항은 “검사는 그 직무를 수행할 때 국민 전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 하며 주어진 권한을 남용하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 수사기관으로서 피의사건을 조사하여 진상을 명백히 하는 구체적인 직무를 수행하는 검사로서는 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 여러 가지 권한을 적절하게 행사하여 필요한 조치를 취할 수 있는 것이고, 이러한 권한은 일반적으로 검사의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있는 것이지만, 검사에게 이러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 권한의 행사 또는 불행사가 현저하게 불합리하다고 인정되거나 또는 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 인정되는 경우에는 그 권한을 남용하여 구 검찰청법 제4조 제2항을 위반하였다고 보아야 한다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다23447 판결; 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003다29517 판결 등 참조).  
앞에서 살펴본 것처럼 이 사건 공소제기가 피청구인이 자의적으로 공소권을 행사하여 유○○에게 실질적인 불이익을 가함으로써 소추재량을 현저히 일탈하여 공소권을 남용한 것에 해당하는 이상, 이 사건 공소제기는 공소권을 검사에게 부여한 취지와 목적에 비추어볼 때 현저하게 불합리하다고 인정되므로 구 검찰청법 제4조 제2항을 위반한 것이다.
(3) 국가공무원법 제56조 위반 여부
국가공무원법 제56조는 “모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다.”라고 하여 공무원의 성실의무를 규정하고 있다. 이러한 성실의무는 공무원에게 부과된 가장 기본적이고 중요한 의무로서 최대한으로 공공의 이익을 도모하고 그 불이익을 방지하기 위하여 전 인격과 양심을 바쳐서 성실히 직무를 수행하여야 하는 것을 그 내용으로 한다(헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1 중 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 별개의견 등 참조). 
검사가 직무를 수행할 때 직무수행의 목적, 방법, 절차 등에 관하여 규정한 법령을 준수하는 것은 그 직무수행의 공평성과 공정성을 담보함으로써 공공의 이익을 도모하기 위하여 검사에게 요구되는 가장 기본적인 사항이다. 나아가 검사는 피의자나 피고인에 대립되는 당사자이면서도 단순한 당사자가 아니라 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 그 권한을 행사하여야 하므로, 실체적 진실에 입각한 국가형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라 그 과정에서 피의자나 피고인의 소송법적 권리를 보호하고 그들의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무를 진다(헌재 2002. 12. 18. 2002헌마527 참조). 이러한 검사의 객관의무는 검사가 국가공무원법 제56조에 따라 성실히 직무를 수행하였는지 여부를 판단하는 준거가 된다.
앞에서 살펴본 것처럼 피청구인은 공소권을 남용하여 이 사건 공소제기를 함으로써 구 검찰청법 제4조 제2항을 준수하지 않았다. 또한 피청구인은 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 피의자인 유○○의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무를 저버린 채 유○○에게 실질적인 불이익을 가할 의도에서 이 사건 공소제기를 하였다. 그렇다면 피청구인은 이 사건 공소제기를 함에 있어서 법령을 준수하지 않았고, 최대한으로 공공의 이익을 도모하고 그 불이익을 방지하기 위하여 전 인격과 양심을 바쳐서 성실히 직무를 수행하였다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 공소제기는 국가공무원법 제56조를 위반한 것이다.
(4) 형법 제123조 위반 여부
(가) 관련 법리
형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적, 구체적으로 위법ㆍ부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 남용에 해당하는가를 판단하는 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 본래 법령에서 그 직권을 부여한 목적에 따라 이루어졌는지, 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성ㆍ상당성이 있는 행위인지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 판결 참조).
또한 직권남용권리행사방해죄가 성립하려면 공무원이 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다. ‘의무 없는 일’에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와 별도로 상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 판결 참조). 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다(대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도5186 판결 등 참조).
직권남용권리행사방해죄에 관한 주관적 구성요건으로서의 고의는 공무원으로서 직권을 남용한다는 점과 그로 인하여 타인으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 타인의 권리행사를 방해한다는 점에 대한 인식과 의사이다. 여기에서 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 이를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함한다(대법원 1993. 7. 26.자 92모29 결정; 대법원 2017. 3. 9. 선고 2013도16162 판결 참조).
(나) 직권남용에 해당하는지 여부
피청구인은 검사인 공무원이고, 검사가 공소를 제기하는 것은 그의 일반적 직무권한에 속하는 사항이다[구 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16908호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제1호 참조]. 
공소의 제기란 법원에 대하여 특정한 형사사건의 재판을 요구하는 의사표시를 말한다. 공소를 누가 제기하느냐는 나라에 따라 상이한 모습을 보여주고 있으나, 우리 형사소송법은 공소는 검사가 제기하여 수행한다고 규정하여(제246조), 형사사건에 관하여 사인에 의한 기소를 인정하지 않고 국가기관인 검사가 형사소추를 행하는 국가소추주의를 택하고 있다. 이는 공소제기가 피해자의 개인적 감정이나 집단적 이해관계 또는 여론에 좌우되지 아니하고 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 준사법기관의 지위를 가진 검사에 의하여 전국적으로 통일되게 이루어지도록 함으로써 획일적이며 공평한 소추를 담보하기 위한 것이다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3; 헌재 1997. 8. 21. 94헌바2; 헌재 1998. 10. 29. 97헌마17; 헌재 2007. 7. 26. 2005헌마167 등 참조).
또한 형사소송법은 검사는 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다고 규정하여(제247조), 범죄의 혐의가 인정되고 소송조건이 구비되어 있는 경우에도 검사가 제반 사정을 참작하여 재량으로 불기소처분을 할 수 있도록 하는 기소편의주의를 채택하고 있다. 이는 검사의 적정한 재량권 행사를 통하여 구체적 정의를 실현하고, 형사정책적 고려에 의하여 범죄자에게 갱생의 기회를 줌으로써 범죄 예방의 효과를 달성하며, 불필요한 공소를 억제하여 법원 및 피고인의 절차적 부담을 완화하기 위한 것이다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3; 헌재 1997. 8. 21. 94헌바2 참조).
그렇다면 형사소송법이 검사에게 공소를 제기할 것인지 여부를 결정할 수 있는 권한을 부여한 목적은 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 준사법기관의 지위를 가진 검사로 하여금 공평하고 공정한 소추를 하도록 함으로써 궁극적으로 국가형벌권의 적정한 행사를 담보하기 위한 것이다. 따라서 검사는 피의자나 피고인에 대립되는 당사자이면서도 단순한 당사자가 아니라 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 그 권한을 행사하여야 하므로, 실체적 진실에 입각한 국가형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라 그 과정에서 피의자나 피고인의 소송법적 권리를 보호하고 그들의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무를 진다(헌재 2002. 12. 18. 2002헌마527 참조).
유○○은 이미 2010년경 외국환거래법위반 혐의에 관하여 수사를 받은 후 기소유예처분을 받았고, 2013년경 국가보안법위반(간첩) 등 혐의로 수사를 받으면서 유○○이 재북 화교이고 주범인 국○○이 유○○의 외당숙이라는 사실, 유○○이 2005년경부터 외국환거래법위반 범행을 한 사실, 유○○이 종전 기소유예처분 후 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률위반 등의 범죄를 범하였다는 사실 등이 밝혀졌음에도 외국환거래법위반 혐의로 기소되지 않았다. 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 피의자의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무를 지는 검사로서는 위와 같은 사정을 고려하여 종전 기소유예처분을 번복하고 같은 혐의로 공소를 제기할 만한 사정이 인정되는 경우에 한하여 그 공소를 제기하여야 한다. 
그런데 피청구인은 앞에서 살펴본 것처럼 유○○의 외국환거래법위반 혐의를 재수사할 필요성과 상당성을 인정할 만한 수사의 단서가 존재하지 않는 상황에서 충분한 검토 없이 위 혐의에 대한 고발 사건을 배당받은 바로 다음날 위 혐의를 본격적으로 수사하기로 결정하였고, 그 수사 결과 종전 기소유예처분을 번복하고 유○○을 기소할 만한 사정이 밝혀지지 않았음에도 불구하고 종전 기소유예처분일로부터 만 4년이 지난 시점에 이 사건 공소제기를 하였다. 또한 피청구인은 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 피의자인 유○○의 정당한 이익을 옹호할 의무를 저버린 채 유○○에게 실질적인 불이익을 가할 의도에서 위와 같이 형사소추의 적정성 및 합리성에 반하는 공소제기를 감행하였다.
그렇다면 이 사건 공소제기는 그 필요성ㆍ상당성을 인정하기 어렵고, 공평한 소추를 담보하고 피의자나 피고인의 정당한 이익을 옹호하기 위해서 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 준사법기관의 지위를 가진 검사에게 공소제기 여부를 결정할 권한을 부여한 형사소송법 등 관련 법령의 목적에 부합한다고 보기도 어렵다.
따라서 이 사건 공소제기는 형법 제123조가 규정한 직권남용에 해당한다.
(다) 유○○으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였는지 여부
앞에서 살펴본 것처럼 이 사건 공소제기로 인하여 유○○은 이 사건 공소제기일인 2014. 5. 9.경부터 대법원 판결이 선고된 2021. 10. 14.경까지 피고인으로서 피청구인 기소 사건 제1심에서는 공판준비기일에 14회, 공판기일에 4회, 항소심에서는 공판기일에 7회 출석하게 되었고, 형사처벌을 면하기 위해서는 이 사건 공소제기의 효력과 외국환거래법위반죄의 인정 여부를 다투어야만 하였다. 따라서 피청구인은 이 사건 공소제기를 통하여 직권을 남용함으로써 유○○으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였음이 인정된다.
피청구인은 유○○의 외국환거래법위반 혐의가 인정되는 이상 유○○이 피고인으로서 재판을 받는 것은 범죄를 범한 사람이 형사소송법에 따라 부담하여야 할 법적 책임에 불과하다고 주장하나, 피청구인이 직권을 남용하여 이 사건 공소제기를 하지 않았더라면 유○○은 외국환거래법위반 혐의와 관련하여 피고인으로서 재판을 받지 않아도 되었을 것이므로, 피청구인의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
(라) 피청구인의 고의 인정 여부
앞에서 살펴본 것처럼 유○○의 외국환거래법위반 혐의에 대하여 종전 기소유예처분을 번복하고 이 사건 공소제기를 할 필요성과 상당성이 인정되지 않음에도, 피청구인은 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 피의자인 유○○의 정당한 이익을 옹호할 의무를 저버린 채 유○○에게 실질적인 불이익을 가할 의도에서 이 사건 공소제기를 하였는바, 피청구인에게 자신의 직권을 남용한다는 점에 대한 인식과 의사가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다.
또한 검사인 피청구인은 이 사건 공소제기를 하면 형사소송법 제276조 등에 따라 유○○이 공판기일에 출석하게 될 것이라는 점을 알고 있었을 것이고, 유○○이 피의자신문에서 진술을 거부한 점 등을 고려하면, 유○○이 공판준비기일에 출석하는 등으로 공소사실의 인정 여부 등을 다툴 것이라는 점 역시 알고 있었던 것으로 보인다. 따라서 피청구인이 이 사건 공소제기로 인하여 유○○으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한다는 점을 인식하고 그와 같은 결과를 용인하였음을 인정할 수 있다.
(마) 소결
이 사건 공소제기는 형법 제123조를 위반한 것이다.
나. 피청구인을 파면할 것인지 여부
(1) 헌법재판소법 제53조 제1항에서 규정한 ‘탄핵심판 청구가 이유 있는 경우’란 피청구인의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대한 헌법이나 법률 위반이 있는 경우를 말한다(헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1 참조).
검사는 국민의 선거로 선출된 헌법기관이 아니므로 검사에 대한 탄핵심판에서 법위반의 중대성을 판단함에 있어서는 민주적 정당성의 박탈이라는 관점이 국민으로부터 직접 민주적 정당성을 부여받은 대통령에 대한 탄핵심판에서와 같은 정도로 고려되기는 어렵다. 헌법상 신분이 보장되어 있는 법관과는 달리(헌법 제106조 제1항), 검사는 검찰청법에 의하여 신분이 보장되고 있고 징계처분에 의하여도 그 직위가 박탈될 수 있는 점(검찰청법 제37조), 검사는 검찰사무에 관하여 소속 상급자의 지휘ㆍ감독에 따르는 점(같은 법 제7조 제1항) 등을 고려하면, 검사의 준사법기관으로서의 지위와 신분보장의 취지 역시 검사에 대한 탄핵심판에 있어서 중요한 의미를 가진다고 보기 어렵다. 또한 대통령이나 행정각부의 장과 비교할 때, 검사는 정치적 기능이나 비중에서 본질적인 차이가 있고, 검사에 대한 파면 결정이 국정공백이나 정치적 혼란 등 중대한 국가적 손실을 가져올 가능성이 높다고 보기 어려운 점을 고려하면 파면의 효과 측면에서도 근본적인 차이가 있다. 검사에 대한 탄핵심판에서 ‘법 위반행위의 중대성’과 ‘파면 결정으로 인한 효과’ 사이의 법익형량을 함에 있어서는 이와 같은 점들이 고려되어야 한다. 
(2) 피청구인은 이 사건 공소제기를 함으로써 형법 제123조, 구 검찰청법 제4조 제2항 및 국가공무원법 제56조를 위반하였다.
공무원은 대의민주제에서 주권자인 국민으로부터 국가권력의 행사를 위임받은 사람이므로 업무를 수행할 때 중립적 위치에서 공익을 위해 일해야 한다. 헌법 제7조 제1항은 국민주권주의와 대의민주주의를 바탕으로 공무원을 ‘국민 전체에 대한 봉사자’로 규정하고 공무원의 공익실현의무를 천명하고 있다(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1; 헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1 중 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 별개의견 참조). 
국민 전체에 대한 봉사자인 공무원이 그 권한 행사의 상대방인 국민의 정당한 이익을 저버리는 것은 그 직위를 불문하고 허용될 수 없다. 특히 검사는 범죄수사, 공소의 제기 및 그 유지 등 국가형벌권 실현에 중추적인 역할을 담당하고 있어 그 권한을 남용하는 경우 국민의 기본권을 침해하거나 법치국가원리를 훼손할 우려가 크므로, 그 직무수행에 공익실현의무가 더욱 강조된다. 
피청구인이 이 사건 공소제기를 한 때는 국가보안법위반 등 사건의 항소심에서 공판 관여 검사들이 유○○의 혐의를 입증하기 위하여 위조된 증거를 제출하였다는 점이 밝혀져, 그 사건을 담당한 국가정보원 직원 등이 모해증거위조 혐의 등으로 구속기소되고 위 항소심 공판 관여 검사들 및 부장검사에 대하여 징계가 청구된 때로부터 얼마 지나지 않은 시점이어서, 이미 검사의 권한 행사 및 형사사법 전체의 공정성에 대한 국민의 신뢰가 심각하게 훼손된 상태였다. 또한 유○○은 이미 수사기관의 부당한 권한 행사로 인하여 상당한 불이익을 받은 상태였으므로, 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 피의자의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무를 지닌 피청구인으로서는 더욱 신중하게 그 권한을 행사할 필요가 있었다.
그럼에도 불구하고 피청구인은 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 피의자인 유○○의 정당한 이익을 옹호할 의무를 저버린 채 유○○에게 실질적인 불이익을 가할 의도에서 검사의 본질적이고 핵심적인 권한 중 하나인 공소제기 여부를 결정할 권한을 남용하여 유○○으로 하여금 부당하게 피고인으로서 형사재판을 받도록 하였고, 그로 인하여 검사의 권한 행사 및 형사사법 전체의 공정성에 대한 국민의 신뢰는 또 한 번 심각하게 훼손되었다. 
결국 피청구인이 이 사건 공소제기를 한 것은, 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 형사소송법상 각종 권한을 부여받은 검사가 오히려 그 권한을 남용하여 소추의 공정성을 해하고 피의자의 정당한 이익을 침해함으로써 검사 본연의 의무를 저버린 행위로서, 검사로서의 공익실현의무를 중대하게 위반한 것이고, 그 법위반의 정도가 매우 중하다. 피청구인의 이 사건 공소제기로 인하여 헌법질서에 미친 부정적 영향과 파급 효과 역시 매우 중대하다. 그런데도 피청구인은 이 사건 공소제기에 대하여 어떠한 징계나 형사처벌도 받지 않았고, 그 시효도 모두 지났다.
따라서 피청구인의 이 사건 공소제기에 대하여 엄중한 헌법적 징벌을 가함으로써 이 사건 공소제기로 인하여 침해된 헌법질서를 회복하고, 더는 검사에 의한 헌법 위반이 되풀이되지 않도록 엄중히 경고할 필요가 있다.
그렇다면 피청구인을 파면함으로써 얻는 헌법수호의 이익이 검사 파면에 따르는 국가적 손실을 압도할 정도로 크다고 할 것이므로, 탄핵심판청구가 이유 있는 경우에 해당한다.
다. 소결
이 사건 공소제기는 형법 제123조, 구 검찰청법 제4조 제2항 및 국가공무원법 제56조를 위반한 것이고, 이는 피청구인의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대한 법률 위반이므로, 이 사건 심판청구는 이유 있는 경우에 해당하여 피청구인을 그 직에서 파면하여야 한다.
9. 재판관 이종석, 재판관 이은애, 재판관 이영진, 재판관 김형두의 기각의견에 대한 보충의견
우리는 이 사건 심판청구를 기각하여야 한다고 생각하나, 탄핵소추시효 또는 탄핵심판의 청구기간에 관한 규정을 입법할 필요가 있음을 밝히고자 한다.
현행법은 탄핵소추시효 또는 탄핵심판의 청구기간에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않으므로, 국회는 탄핵대상 공직자의 직무집행이 헌법이나 법률을 위반한 경우  해당 공직자가 그 직을 보유하는 한 언제든지 탄핵소추를 의결할 수 있다. 이에 관하여는, 아무리 오래 전에 법 위반행위를 하였더라도 언제든지 이를 탄핵소추사유로 삼아 탄핵심판을 청구할 수 있도록 하는 것은 공직자들의 신분안정성의 관점에서나 오래된 사실관계에 대한 조사와 판단의 어려움이라는 시효제도 자체의 관점에서 적정하지 않고, 탄핵소추사유가 발생하였음을 국회가 인식하였음에도 불구하고 탄핵소추를 하지 않고 있다가 오랜 시간이 지난 후에 문제삼는 것은 헌법이나 법률을 위반한 고위공직자를 공직에서 파면시킴으로써 헌법질서를 수호·유지하려는 탄핵심판제도의 목적에도 부합하지 않는다는 비판이 있어 왔다.
공직자의 법 위반행위에 대하여 탄핵소추가 가능함에도 불구하고 탄핵소추가 이루어지지 아니한 채 해당 공직자가 상당한 기간 동안 계속하여 공직을 수행하였다면, 그 행위로 인하여 손상된 헌법질서는 이미 시간의 경과로 회복되었을 가능성이 높은 반면, 관련 증거는 산일·멸실되어 적정한 심판을 기대하기 어렵다. 따라서 일정한 시간의 경과로 인하여 발생한 사실상태를 존중하여 공직수행의 안정을 도모할 필요가 있다. 독일과 일본은 검사를 탄핵대상으로 삼고 있지는 않지만, 다른 공직자들에 대한 탄핵소추 기간을 제한하고 있다. 독일은 연방대통령에 대한 탄핵소추의 경우 소추권이 있는 기관이 탄핵소추의 기초가 되는 사실을 안 때로부터 3개월 이내에 제기하도록 규정하고 있고, 연방법관이 직무를 위반한 경우에는 연방법관이 위반하였다고 주장된 재판절차의 확정력 있는 종결로부터 6개월, 직무 외의 위반을 한 경우에는 위반을 한 때로부터 2년이 각 경과하면 탄핵소추를 허용하지 않고 있다(독일 연방헌법재판소법 제50조, 제58조 제2항, 제3항 참조). 일본은 재판관(법관)에 대하여 탄핵소추사유가 있은 후 3년이 경과한 때에는 원칙적으로 탄핵소추를 할 수 없도록 하면서, 동일한 사유에 대하여 형사소추가 있는 때에는 사건의 판결이 확정된 후 1년이 경과할 때까지 탄핵소추를 할 수 있도록 하는 등의 예외사유를 규정하고 있다(일본 재판관탄핵법 제12조 참조). 
이처럼 탄핵심판제도의 실효성을 제고하기 위해서는 탄핵절차에도 소추기간을 제한할 필요성이 인정되므로, 입법자는 징계시효에 관한 규정(국가공무원법 제83조의2, 검사징계법 제25조 등 참조) 및 공소시효에 관한 규정(형사소송법 제249조 등 참조) 등과의 체계적 정합성, 소추대상 공직자의 종류, 소추사유의 경중 등을 종합적으로 고려하여 탄핵소추시효 또는 탄핵심판의 청구기간에 관한 규정을 마련할 필요가 있다.

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식