# 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 위헌소원

## 판시사항

가. 주거에 침입한 자가 그 기회에 강간의 실행에 착수하여 피해자에게 상해를 입게 한 경우를 처벌하는 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 중 "제3조 제1항{ 형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간)의 죄를 범한 경우} 의 미수범이 다른 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다."는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항이 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 개인의 사생활의 중심인 주거에 침입한 자가 그 기회에 강간의 실행에 착수하여 피해자에게 상해를 입게 한 것은 그 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성이 높으며, 성적 자기결정권의 침해뿐 아니라 한 인격체와 가정을 파괴하는 결과에까지 이를 수 있다. 그러므로 입법자가 단순히 주거침입죄와 강간치상죄의 경합범으로 처벌하여서는 그와 같은 범죄를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 형사정책적 고려에 따라 특별형법법규인 이 사건 법률조항을 신설하여 무기 또는 10년 이상의 징역으로 처벌하고, 작량감경을 하더라도 법관이 집행유예를 선고할 수 없도록 한 것은 합리적 이유가 있으므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.
나. 이 사건 법률조항의 범죄로 인한 피해의 결과는 강간의 목적을 가지고 주거침입을 한 것인지 여부에 따라 달라지는 것이 아니므로 동일한 법정형으로 규정해 놓은 데에는 합리적 이유가 인정된다. 또한 주거침입강간치상죄와 야간주거침입절도강간치상죄, 특수절도강간치상죄는 주거침입과 강간치상이라는 공통요소에 착안하여 법정형을 같게 한 것이고, 피해자의 일상생활을 파괴하고 나아가 가정도 파괴할 수 있으므로 특수강간치상죄나 13세 미만 미성년자에 대한 강간치상죄와 동일한 법정형으로 처벌하는 입법자의 판단이 자의적이라고 단정하기 어렵다. 나아가 구체적인 행위태양에 따라 사망의 결과를 발생시킨 행위보다도 상해의 결과를 발생시킨 행위의 불법의 정도가 전체적으로 더 큰 경우도 있고 법관의 양형을 통하여 형량의 불합리성은 해결 가능하므로, 이 사건 법률조항이 주거침입강간치상죄를 형법상 강간치사죄, 강도치사죄와 동일한 법정형으로 규정한 것이 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.

## 심판대상조문

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 중 "제3조 제1항{ 형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간)의 죄를 범한 경우} 의 미수범이 다른 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다."는 부분

## 참조조문

헌법 제11조, 제37조 제2항
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 제14조
형법 제297조, 제319조

## 참조판례

가. 헌재 1995.  4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 546-547헌재 2010.  3. 25. 2008헌바84, 판례집 22-1상, 421, 427
나. 헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24, 판례집 20-2하, 173, 182-183헌재 2009.  6. 25. 2007헌바25, 판례집 21-1하, 784, 806헌재 2010.  2. 25. 2008헌가20, 판례집 22-1상, 11, 31헌재 2011. 11. 24. 2010헌가42, 공보 182, 1735, 1740-1741

## 전문

[당사자]
청 구 인  최○호
대리인 법무법인 남산담당변호사 전해청
당해사건  대법원 2011도12293 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(강간 등 상해) 등

[주문]
구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 중 "제3조 제1항{ 형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간)의 죄를 범한 경우} 의 미수범이 다른 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다."는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2011. 5. 27. 서울중앙지방법원에서 "2011. 1. 11. 19:00경 피해자(여, 27세)의 주거에 침입하여 피해자를 강간하려다가 미수에 그치고 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 입게 하였다."는 범죄사실로 징역 5년을 선고받고(서울중앙지방법원 2011고합296), 항소하였다가 항소기각되자(서울고등법원 2011노1506), 다시 상고한 후 그 상고심(대법원 2011도12293) 계속 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제8조 제1항이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011초기584), 2011. 11. 10. 위 신청이 기각되자 2011. 12. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 중 "제3조 제1항{ 형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간)의 죄를 범한 경우} 의 미수범이 다른 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다."는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상 조항(아래 밑줄 친 부분) 및 관련 조항의 내용은 아래와 같다.
[심판대상 조항]
구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제8조(강간등상해·치상) ① 제3조 제1항, 제4조, 제7조 또는 제14조(제3조 제1항, 제4조 또는 제7조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
[관련 조항]
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조(특수강도강간 등) ① 형법 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간)부터 제299조(준강간, 준강제추행)까지의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조(미수범) 제3조부터 제9조까지 및 제13조의 미수범은 처벌한다.
형법 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
형법 제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원  이하의 벌금에 처한다.

2. 청구인의 주장요지
가. 이 사건 법률조항은 주거침입강간치상죄를 형법상 강간치상죄나 강도치상죄보다 훨씬 무겁게 처벌하고, 형법상 강간치사죄나 강도치사죄와 동일한 법정형인 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 함으로써 아무리 정상참작사유가 있더라도 법관의 작량감경만으로는 집행유예를 선고할 수 없도록 하고 있는바, 이는 그 죄질이나 비난가능성에 비해 지나치게 과중한 형벌을 규정한 것으로서 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.

나. 이 사건 법률조항이, 강간의 목적 없이 단순히 주거침입 후 강간치상을 범한 경우와 처음부터 강간의 목적을 가지고 주거침입하여 강간치상을 범한 경우를 구분하지 아니하고 동일한 법정형으로 규정해 놓은 것, 주거침입강간치상죄를 야간주거침입절도강간치상죄, 특수절도강간치상죄, 특수강간치상죄, 13세 미만 미성년자에 대한 강간치상죄와 동일한 법정형으로 규정해 놓거나 형법상 강간치사죄, 강도치사죄와 동일한 법정형으로 규정해 놓은 것은 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다.

3. 판단
가. 법정형의 선택에 관한 입법형성권
어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등원칙 및 비례원칙 등에 명백히 위반되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다. 그리고 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형법법규를 제정한 경우에는 형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형법법규의 법정형의 과중 여부를 쉽사리 논단해서도 아니 된다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 546-547; 헌재 2006. 4. 27. 2005헌가2, 판례집 18-1상, 478, 484; 헌재 2010. 3. 25. 2008헌바84, 판례집 22-1상, 421, 427).

나. 이 사건 법률조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부
(1) 이 사건 법률조항은 주거침입죄와 강간치상죄의 결합범이라고 할 수 있다. 개인의 사생활의 중심인 주거에 침입한 자가 그 기회에 강간의 실행에 착수하여 피해자에게 상해를 입게 한 경우에는, 주거에 침입하지 아니한 자가 강간의 실행에 착수하여 피해자에게 상해를 입게 한 강간치상죄에 비하여 그 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 높으며, 그 범죄로 인한 피해의 결과도 단순히 성적 자기결정권의 침해에 그치는 것이 아니라 한 인격체와 가정을 파괴하는 결과에까지 이르게 될 수 있다.
그러므로 입법자가 이러한 경우에 행위자를 단순히 주거침입죄와 강간치상죄의 경합범으로 처벌하여서는 그와 같은 범죄를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 형사정책적 고려에 따라 그 보호법익의 중요성과 범죄의 죄질 등을 종합적으로 고려하여 특별형법법규인 이 사건 법률조항을 신설하여 무기 또는 10년 이상의 징역형이라는 엄중한 법정형을 정한 것은 합리적인 이유가 있다.

(2) 이 사건 법률조항에서 정한 유기징역형의 하한이 10년이므로 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 작량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없게 되어 있지만, 이는 주거침입강간치상죄의 죄질과 비난가능성의 정도 등을 높게 평가하여 법관의 작량감경만으로는 집행유예를 선고하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것이고, 이러한 입법자의 결단은 위에서 본 여러 가지 사정에 비추어 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다.

(3) 결국 주거침입강간치상죄의 보호법익, 죄질, 국민의 법감정, 형사정책적 목적 등을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 법률조항이 규정한 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈한 지나치게 과중한 형벌이라고 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.

다. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반되는지 여부
(1) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다. 그러나 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌가20, 판례집 22-1상, 11, 31).

(2) 청구인은 강간의 목적 없이 단순한 주거침입 후 강간치상죄를 범한 경우와 처음부터 강간의 목적을 가지고 주거에 침입하여 강간치상죄를 범한 경우를 구분하지 아니하고 동일한 법정형으로 규정해 놓은 것이 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하였다고 주장한다.
개인의 사생활의 중심인 주거에 침입한 사람이 강간의 실행에 착수하여 피해자에게 상해를 입게 한 경우, 그 범죄로 인한 피해의 결과는 단순히 성적 자기결정권의 침해에 그치는 것이 아니라 한 인격체와 가정을 파괴하는 결과에까지 이르게 될 수 있는 것인데, 이러한 결과는 당초 주거를 침입한 목적이 강간이었는지 여부에 따라 달라지는 것은 아니므로, 처음부터 강간의 목적을 가지고 주거침입한 것인지 여부를 따지지 않고 동일한 법정형으로 규정해 놓은 데에는 합리적인 이유가 인정된다.

(3) 청구인은 주거침입강간치상죄를 야간주거침입절도강간치상죄, 특수절도강간치상죄, 특수강간치상죄, 13세 미만 미성년자에 대한 강간치상죄와 동일한 법정형으로 규정해 놓은 것이 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하였다고 주장한다.
주거침입죄, 야간주거침입절도죄, 형법 제331조 제1항의 특수절도죄(야간에 문호 등을 손괴하고 주거 등에 침입하여 타인의 재물을 절취한 경우)는 모두 주거침입을 공통으로 하는 범죄들인바, 입법자가 이들 범죄와 강간치상죄의 결합범을 주거침입과 강간치상이라는 공통요소에 착안하여 법정형을 같게 한 것을 두고 입법자의 판단이 자의적이라고 할 수는 없다. 그리고 형법 제331조 제2항의 특수절도죄(흉기 등을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우)는 형법에 의하더라도 형법 제331조 제1항의 특수절도죄와 법정형이 동일하므로, 위에서 본 범죄들과 동일한 법정형으로 처벌하는 것 역시 입법자의 판단이 자의적이라고 하기 어렵다.
또한 주거침입강간치상죄는 인간 행복의 최소한의 조건인 주거에 침입하여 저지른 성폭력범죄로서 피해자의 일상적인 생활을 파괴하고 나아가 가정도 파괴할 수 있다는 점에서 그 불법의 크기가 특수강간치상죄나 13세 미만 미성년자에 대한 강간치상죄에 못지않다고 본 입법자의 판단이 자의적이라고 단정하기 어렵다.

(4) 청구인은 이 사건 법률조항이 주거침입강간치상죄를 형법상 강간치사죄, 강도치사죄와 동일한 법정형으로 규정해 놓은 것은 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하였다고 주장한다.
일반적으로 사망의 결과가 상해의 결과보다 불법의 정도가 중하다고 할 수 있지만, 구체적인 행위태양에 따라서는 사망의 결과를 발생시킨 행위보다도 상해의 결과를 발생시킨 행위의 불법 정도가 전체적으로 더 큰 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 따라서 사망의 결과가 발생하기만 하면 그 행위태양에 관계없이 언제나 상해의 결과를 발생시킨 행위에 비해 무거운 법정형으로 처벌하여야 하는 것은 아니다. 더욱이 이미 어느 정도의 수준을 넘어선 중죄들의 경우에는 비록 구체적 범죄유형에 따라 죄질에 있어 어느 정도 차이가 있다고 하더라도 그러한 범죄행위에 대하여 일반인이 느끼는 비난가능성이나 그 범죄의 일반예방효과를 달성하기 위해 요구되는 법정형의 수준은 별반 차이가 없을 수 있다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25, 판례집 21-1하, 784, 806 참조).
또한 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 극복될 수 있는 것이므로, 만약 구체적인 사건에서 주거침입강간치상죄와 형법상 강간치사죄, 강도치사죄에 대한 법정형이 동일한 결과 형량에 있어 불합리성이 나타난다면, 이는 법관의 양형을 통하여 시정하면 된다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24, 판례집 20-2하, 173, 182-183; 헌재 2011. 11. 24. 2010헌가42, 공보 182, 1735, 1740-1741 참조).

(5) 따라서 이 사건 법률조항이 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수는 없다.

4. 결론
이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.