# 의료법 제27조 제3항 위헌소원

## 판시사항

1. 의료인이나 의료기관이 본인부담금 할인방식의 환자유인행위를 하는 경우 이를 형사처벌하는 의료법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정된 것) 제27조 제3항 본문 중 ‘본인부담금을 할인하여 유인하는 행위’에 관한 부분 및 구 의료법(2011. 4. 7. 법률 제10565호로 개정되고, 2015. 12. 22. 법률 제13599호로 개정되기 전의 것) 제88조 가운데 제27조 제3항 중 ‘본인부담금을 할인하여 유인하는 행위’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)2. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. ‘본인부담금’은 ‘급여대상에 해당하는 요양급여와 의료급여에 관하여 의료소비자 스스로 내야 하는 금액’을 뜻하는바, 여기에 ‘할인행위’의 사전적 의미, 본인부담금 할인행위는 의료인이나 의료기관만 행할 수 있다는 점을 종합하면 ‘본인부담금 할인행위’란 ‘의료인이나 의료기관이 가입자 등 또는 수급권자가 급여대상에 해당하는 요양급여 또는 의료급여를 받고 그 대가로서 지급하는 비용 중 가입자 등 또는 수급권자 본인이 스스로 책임을 지고 내야 하는 금액의 일부를 감액하여 주는 행위’로 해석할 수 있다.‘유인’의 사전적 의미, 심판대상조항의 입법취지, 관련 대법원 판례 등에 비추어 ‘환자유인행위’란 ‘기망 또는 유혹을 수단으로 환자를 꾀어내어 그로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위로서 보험재정 등의 건전성을 악화시키는 등 특별한 사정이 인정되는 행위’로 이해할 수 있다. 본인부담금 할인행위로 많은 환자를 유치하는 경우 건강보험공단이나 의료급여기금으로부터 받는 급여비용이 증가하여 상당한 이익을 남기게 될 것이므로, ‘본인부담금 할인행위’는 ‘환자유인행위’의 의미범위에 포함된다.따라서, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.2. 심판대상조항은 의료인이나 의료기관이 본인부담금을 할인하였을 때 발생할 수 있는 의료수진의 남용을 막아 보험재정 등의 건전성을 유지하기 위한 조항으로, 그 입법목적은 정당하고 수단의 적합성도 인정된다.의료기관 등이 본인부담금을 할인하여 환자를 많이 유치하게 되면 일반적으로 건강보험재정이나 의료급여기금재정을 악화시킬 수 있는바, 심판대상조항은 보험재정이나 기금재정의 악화를 방지하기 위하여 불가피한 조항이다. 심판대상조항은 비급여대상에 관한 진료비의 할인행위에 관하여는 아무런 규제를 하고 있지 않고, 의료인 또는 의료기관이 행하는 환자유인행위에 대하여서는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 적용되며, 법정형의 정도 또한 과도하다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에도 반하지 않는다.의료인이나 의료기관의 본인부담금 할인방식의 환자유인행위를 금함으로써 국민건강보험과 의료급여에 관한 보험재정 등을 건전화하고, 국민건강보험법과 의료급여법의 목적을 실현하고자 하는 공익은, 심판대상조항으로 인하여 의료인이나 의료기관에게 가하여지는 직업수행의 자유에 대한 제약보다 작다고 하기 어려우므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 반하지 않는다.따라서, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

## 심판대상조문

의료법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정된 것) 제27조 (무면허 의료행위 등 금지) ①∼② 생략 ③ 누구든지 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개알선유인하는 행위 및 이를 사주하 는 행위를 하여서는 아니 된다. ④∼⑥ 생략 구 의료법(2011. 4. 7. 법률 제10565호로 개정되고, 2015. 12. 22. 법률 제13599호로 개정되기 전의 것) 제88조 (벌칙) 제19조, 제21조 제1항, 제22조 제3항, 제27조 제3항제4항, 제27조의2제1항제2항, 제33조 제4항, 제35조 제1항 단서, 제59조 제3항, 제64조 제2항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다), 제69조 제3항을 위반한 자 또는 제82조 제1항에 따른 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 자는 3년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제19조, 제21조 제1항 또는 제69조 제3항을 위반한 자에 대한 공소는 고소가 있어야 한다.

## 참조조문

헌법 제13조 제1항, 제15조, 제37조 제2항
의료법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정된 것) 제27조 제3항 본문 중 ‘본인부담금을 할인하여 유인하는 행위’에 관한 부분 및 구 의료법(2011. 4. 7. 법률 제
10565호로 개정되고, 2015. 12. 22. 법률 제13599호로 개정되기 전의 것) 제88조 가운데 제27조 제3항 본문 중 ‘본인부담금을 할인하여 유인하는 행위’에 관한 부분

## 참조판례

2009헌마55

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	이○재대리인 법무법인(유한) 동헌	담당변호사 신용석 외 1인
당해사건	수원지방법원 2015노6654 의료법위반
【주 문】
의료법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정된 것) 제27조 제3항 본문 중 ‘본인부담금을 할인하여 유인하는 행위’에 관한 부분 및 구 의료법(2011. 4. 7. 법률 제10565호로 개정되고, 2015. 12. 22. 법률 제13599호로 개정되기 전의 것) 제88조 가운데 제27조 제3항 본문 중 ‘본인부담금을 할인하여 유인하는 행위’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 수원시 영통구에서 ‘○○산부인과의원’을 운영하는 산부인과 의사
이다. 청구인은 2014. 3.경부터 2015. 2.경까지 ○○산부인과의원에서 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금에 해당하는 요실금수술검사비를 50% 할인한다는 내용의 안내문을 설치하여 두고, 실제로 같은 기간 동안 위 의원에 내원하는 환자들의 요실금수술검사비를 50% 할인하여 주는 방법으로 영리를 목적으로 환자를 유인하는 행위를 하였다. 청구인은 위와 같은 공소사실로 기소되어 2015. 11. 5. 벌금 150만 원의 선고가 유예되었고(수원지방법원 2015고정1611), 위 판결에 대한 항소심이 현재 계속 중이다(수원지방법원 2015노6654).
청구인은 위 항소심 계속 중 자신의 범죄사실에 대한 처벌조항인 의료법 제27조 제3항 중 ‘본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2016. 7. 8. 기각되자(수원지방법원 2015초기2912), 2016. 8. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 의료법 제27조 제3항 중 ‘본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위’ 부분에 대하여 심판청구를 하였다. 그런데 청구인은 본인부담금을 할인하였다는 범죄사실로 기소되어 재판을 받았으므로 이에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다. 또한 당해 사건이 형사재판이므로 재판에 직접 적용되는 처벌조항도 함께 심판대상에 포함하기로 한다.
그러므로 이 사건의 심판대상은 의료법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정된 것) 제27조 제3항 본문 중 ‘본인부담금을 할인하여 유인하는 행위’에 관한 부분 및 구 의료법(2011. 4. 7. 법률 제10565호로 개정되고, 2015. 12. 22. 법률 제13599호로 개정되기 전의 것) 제88조 가운데 제27조 제3항 본문 중 ‘본인부담금을 할인하여 유인하는 행위’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
의료법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정된 것)
제27조(무면허 의료행위 등 금지) ③ 누구든지 ?국민건강보험법?이나 ?의료급여법?에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개ㆍ알선ㆍ유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니 된다.
구 의료법(2011. 4. 7. 법률 제10565호로 개정되고, 2015. 12. 22. 법률 제13599호로 개정되기 전의 것)
제88조(벌칙) 제19조, 제21조 제1항, 제22조 제3항, 제27조 제3항ㆍ제4항, 제27조의2제1항ㆍ제2항, 제33조 제4항, 제35조 제1항 단서, 제59조 제3항, 제64조 제2항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다), 제69조 제3항을 위반한 자 또는 제82조 제1항에 따른 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 자는 3년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제19조, 제21조 제1항 또는 제69조 제3항을 위반한 자에 대한 공소는 고소가 있어야 한다.
3. 청구인 주장요지
가. 심판대상조항은 ‘영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 유인하는 행위’를 처벌하는 규정임은 분명하나, 규정의 내용과 형식상 ‘본인부담금 할인행위’ 부분이 ‘환자유인행위’의 한 유형을 예시한 것인지 이를 알기 어렵고, 또 심판대상조항과 의료광고 금지규정과의 관계가 분명하지 않아 ‘본인부담금 할인행위’를 한 경우 금지되는 의료광고를 한 때에 해당하여 처벌된다는 것인지 등에 관하여서도 이를 알기 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
나. 심판대상조항은 건강보험공단 또는 의료급여기금 부담부분이 아닌 환자 본인부담부분을 할인하는 행위를 금지하면서 이에 대하여 형사처벌을 예정하고 있는바, 본인부담금을 면제하는 행위가 아닌 할인하는 행위에 대하여서까지 형사처벌을 해야 하는 이유를 찾을 수 없고, 요양급여 또는 의료급여 대상이 아닌 경우에는 의료비 할인행위가 허용되고 있다는 점 등을 고려할 때 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.
4. 국민건강보험법과 의료급여법상 본인부담금제도
가. 본인부담금의 의의
국민건강보험 가입자와 피부양자가 보험급여 중 요양급여를 받는 경우 그 비용은 국민건강보험공단과 의료서비스를 제공받은 자가 부담한다. 이처럼 요양급여비용 중 일부를 본인이 부담하는 것을 본인부담금이라 한다.
본인부담금제도는 의료소비자들로 하여금 의료비 중 일부를 부담하도록 함으로써 의료수진의 정도가 적정 수준이 될 수 있도록 하고, 동시에 한정된 보험재정의 건전성을 유지하도록 하는 기능을 수행한다.
나. 국민건강보험법상 본인부담금제도
국민건강보험법은 ‘요양급여’와 관련하여 본인부담금제도를 두고 있다. 요양급여란 가입자와 피부양자의 질병, 부상, 출산 등에 대하여 진찰ㆍ검사, 약제(藥劑)ㆍ치료재료의 지급, 처치ㆍ수술 및 그 밖의 치료, 예방ㆍ재활, 입원, 간호, 이송(移送)을 실시하는 것을 말하는데(제41조 제1항), 요양급여의 대상은 보건복지부장관이 비급여대상으로 정한 것을 제외한 일체의 것을 말한다(제41조 제2항, 제3항).
급여대상인 요양급여를 받는 사람은 대통령령으로 정하는 바에 따라 비용의 일부를 본인이 부담하게 된다(제44조). 국민건강보험법 시행령 제19조 제1항 및 [별표 2]는 본인부담금의 부담률 및 부담액에 관하여 상세한 기준을 두고 있다. 이에 따를 때, 의원에서 외래진료를 받는 일반적인 환자의 경우 요양급여비용 총액의 30/100에 해당하는 금액을 환자 본인이 부담하고, 나머지 70/100에 해당하는 금액을 국민건강보험공단이 부담하게 된다.
다. 의료급여법상 본인부담금제도
의료급여법은 의료급여의 부담에 관하여 본인부담금제도를 규정하고 있다. 의료급여는 수급권자의 질병ㆍ부상ㆍ출산 등에 대한 진찰ㆍ검사, 약제(藥劑)ㆍ치료재료의 지급, 처치ㆍ수술과 그 밖의 치료, 예방ㆍ재활, 입원, 간호, 이송과 그 밖의 의료목적 달성을 위한 조치를 말하는데(제7조 제1항), 의료급여의 대상은 보건복지부장관이 비급여대상으로 정한 것을 제외한 것을 말한다(제7조 제3항).
급여비용은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 전부 또는 일부를 의료급여기금에서 부담하되, 의료급여기금에서 일부를 부담하는 경우 그 나머지 비용은 본인이 부담한다(제10조). 의료급여법 시행령 제13조 제1항 및 [별표]는 기금에서 부담하는 급여비용의 범위에 관하여 규정하고 있다. 이에 따르면, 1종 수급권자가 의원에서 의약품 조제나 보건복지부장관이 정하여 고시하는 진료와 같은 진료 이외의 외래진료를 받는 경우, 의료급여기관 1회 방문당 1,000원을 환자 본인이 부담하고, 나머지 급여비용 전부를 의료급여기금에서 부담하게 된다.
5. 환자유인행위 등 금지에 관한 의료법조항의 입법연혁
환자유인행위 등 금지조항은 의료법이 1981. 12. 31. 법률 제3504호로 개정될 당시 신설되었다. 당시 의료법은 ‘누구든지 영리를 목적으로 환자를 의료기관 또는 의료인에게 소개ㆍ알선 기타 유인하거나 이를 사주하는 행위를 할 수
없다.’라고 규정하였고(제25조 제3항), 이를 위반한 경우 ‘5년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금’에 처할 수 있도록 하였다(제66조 제3호). 이후 1994. 1. 7. 법률 제4732호로 의료법 개정시 위 벌칙규정이 제67조로 위치를 옮겼고, 그 법정형도 ‘3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금’으로 조정되었다.
이후 2002. 3. 30. 법률 제6686호 개정시에는 ‘본인부담금 할인행위’와 같은 구체적 행위유형이 추가되었고, 예외적으로 허용되는 행위에 관한 내용도 두게 되었다. 당시 ‘본인부담금 할인행위’가 환자유인행위의 예로 추가된 이유는, 일부 의료기관에서 노인들을 유인한 뒤 건강검진 정도의 저급한 진료행위를 무료로 제공하면서 그에 따른 요양급여비용을 대거 청구하여 건강보험재정의 부실화를 불러온 데 기인한다. 한편 2007. 4. 11.에는 법률 제8366호로 전부개정되면서 그 위치가 제27조 제3항 및 제88조로 바뀌었고, 2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정시에는 예외적으로 허용되는 행위에 ‘외국인환자의 유치행위’가 추가되었다. 2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정시에는 법정형이 ‘3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금’으로 상향조정되었다.
6. 판  단
가. 쟁점
(1) 헌법 제15조가 규정하는 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 ‘직업선택의 자유’와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 포함하는 ‘직업의 자유’를 의미한다(헌재 2011. 10. 25. 2011헌마85; 헌재 2017. 6. 29. 2016헌마719 등 참조). 심판대상조항은 의료인이나 의료기관이 본인부담금을 할인해 주는 방식으로 환자를 유치하는 것을 제한하므로 의료인이나 의료기관의 직업수행의 자유를 제한한다.
(2) 청구인은 심판대상조항이 불분명하여 명확성원칙에 반한다고 주장하는바, 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지가 문제된다.
한편 일반적으로 직업수행의 자유에 대하여는 직업선택의 자유와는 달리 공익 목적을 위하여 상대적으로 폭넓은 입법적 규제가 가능하지만, 직업수행의 자유를 제한할 때에도 헌법 제37조 제2항에 의거한 비례원칙에 위배되어서는 안 되는바(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80; 헌재 2015. 12. 23. 2014헌바294 등 참조), 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부도 문제된다.
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙
죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10; 헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35 등 참조).
법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83; 헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27 등 참조).
(2) 판단
(가) 심판대상조항은 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 ‘본인부담금 할인행위’를 금지하고 있다.
심판대상조항의 ‘본인부담금’은 문언적으로 ‘의료소비자가 스스로 책임을 지고 내야하는 금액’을 의미한다. 국민건강보험법은 ‘요양급여’에 관하여 본인부담금을 규정하고 있고, 의료급여법은 ‘의료급여’에 관하여 본인부담금을 규정하고 있으며, 국민건강보험법과 의료급여법은 모두 급여의 대상에서 제외되는 ‘비급여대상’에 대하여 규정하고 있다. 이러한 국민건강보험법과 의료급여법의 규정들을 종합하여 보았을 때, 심판대상조항의 ‘본인부담금’이란 ‘급여대상에 해당하는 요양급여와 의료급여에 관하여 의료소비자 스스로가 책임을 지고 내야 하는 금액’을 뜻하는 것으로 이해할 수 있다(헌재 2010. 10. 28. 2009헌마55; 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10542 판결 참조).
여기에, 사전적으로 ‘할인행위’가 ‘일정한 값에서 얼마를 감액하여 주는 행위’를 뜻한다는 점, 본인부담금이란 의료행위에 대한 대가의 일부로 환자가 지급하는 금액이므로 이를 할인하는 행위는 의료인이나 의료기관만이 행할 수 있는 것이라는 점 등까지 종합하여 보면, 심판대상조항의 ‘본인부담금 할인행위’란 ‘의료인이나 의료기관이 가입자 등 또는 수급권자가 급여대상에 해당하는 요양급여 또는 의료급여를 받고 그 대가로서 지급하는 비용 중 가입자 등
또는 수급권자 본인이 스스로 책임을 지고 내야 하는 금액의 얼마를 감액하여 주는 행위’를 뜻하는 것으로 해석할 수 있다.
(나) 심판대상조항은 ‘본인부담금 할인행위’로서 ‘영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 유인하는 행위’를 처벌한다고 규정하고 있다.
‘유인’이란 사전적으로 ‘주의나 흥미를 일으켜 꾀어냄’을 뜻하고, 대법원은 심판대상조항의 ‘유인행위’를 ‘기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위’로 해석하고 있다(대법원 1998. 5. 29. 선고 97도1126 판결; 대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724 판결; 대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도2780 판결 등 참조). 또한 아래 과잉금지원칙 위반 여부에서 보듯이 심판대상조항은 본인부담금을 할인하였을 때 발생할 수 있는 의료수진의 남용을 방지함으로써 보험재정 등의 건전성을 유지하기 위한 목적으로 입법된 것이다. 그렇다면 심판대상조항의 ‘환자유인행위’란 ‘기망 또는 유혹을 수단으로 환자를 꾀어내어 그로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위로서 보험재정 등의 건전성을 악화시키는 등 특별한 사정이 인정되는 행위’를 의미하는 것으로 이해할 수 있다(헌재 2016. 7. 28. 2016헌마176 등 참조).
문제는 ‘본인부담금 할인행위’가 ‘환자유인행위’의 예시로서 그 범위 안에 포함된다고 볼 수 있는지 여부이다. 그런데 본인부담금을 할인하게 되면 보다 많은 환자를 유치할 수 있을 것이고, 건강보험공단이나 의료급여기금으로부터 받게 되는 요양급여비용ㆍ의료급여비용이 증가하게 될 것인바, 요양급여ㆍ의료급여에서 본인부담금이 차지하는 비율을 고려할 때 환자를 많이 유치하게 되면 본인부담금을 할인하여 발생하게 된 손해를 회복하고도 많은 이익을 남기게 될 것으로 보인다. 입법자 또한 이러한 사정을 감안하여 2002. 3. 30. 개정에서 ‘환자유인행위’의 구체적 행위유형으로서 ‘본인부담금 할인행위’를 예시하게 된 것인 점 등을 고려하면, ‘본인부담금 할인행위’는 ‘환자유인행위’의 예시로서 그 의미범위 내에 포함된다고 할 것이다.
(다) 청구인은 환자유인행위를 금하는 심판대상조항과 의료법상 의료광고조항 사이의 관계가 분명하지 않아 심판대상조항이 불명확하다는 취지로 주장한다.
‘의료광고’는 그 성질상 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 지닌다. 만일 의료광고를 모두 의료법 제27조 제3항에서 금지하는 ‘환자유인행위’에 해당한다고 하면, 이는 의료인의 직업수행의 자유 등을 지나치게 제한하고, 새로운
의료인이 의료시장에 진입하는 것을 제한함으로써 의료인 사이의 경쟁을 통한 건전한 발전을 저해할 우려가 적지 않으므로, 심판대상조항에서 금지하는 ‘환자유인행위’를 의료광고행위와 관련하여 제한적으로 해석할 필요가 있다.
그런데 환자유인행위에 관한 심판대상조항의 입법취지와 관련 법익, 의료광고조항의 내용 및 연혁ㆍ취지 등을 고려하면 ‘의료광고행위’는 그것이 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지되는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것인 등의 특별한 사정이 없는 한 의료법 제27조 제3항에서 정하는 환자의 ‘유인’에는 해당하지 않는다고 할 것이다(헌재 2016. 7. 28. 2016헌마276; 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도1763 판결 등 참조).
이에 따르면, 환자를 유치하기 위한 일반적인 의료광고는 허용되는 것이고, 다만 심판대상조항에서 금지하고 있는 ‘환자유인행위’에 해당하는 경우에는 그것이 의료광고라 하더라도 금지된다고 할 것이므로, 청구인 주장은 타당하다고 볼 수 없다.
(3) 소결론
이상과 같이, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
다. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 의료인이나 의료기관이 환자에게 본인부담금을 할인하여 주었을 때 발생할 수 있는 환자의 의료수진 남용을 방지함으로써 보험재정 등의 건전성을 유지하기 위한 조항인바, 이러한 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 심판대상조항이 본인부담금 할인행위와 같은 환자유인행위를 금지하고 이를 위반한 행위에 대하여 형사처벌을 예정한 것은 그와 같은 행위를 억제하는 데 효과적인 방법이므로 수단의 적합성도 인정된다.
(2) 침해의 최소성
(가) 국민건강보험법 가입자와 피부양자가 요양급여를 받는 경우, 또는 의료급여법상 수급권자가 의료급여를 받는 경우 그 비용은 국민건강보험공단 또는 의료급여기금과 의료서비스를 제공받은 자가 공동으로 부담하게 된다. 그런데 요양급여나 의료급여에서 본인부담금을 할인하여 본인부담금이 적어진다고 하더라도 공단이나 기금 부담부분이 감액되는 것은 아니다. 요양급여나 의료급여가 실시되면 공단이나 기금은 정해진 수가에 따라 전액을 지불하기
때문이다. 그렇기 때문에 의료기관 등이 본인부담금을 할인하여 환자를 많이 유치하게 되면, 진료한 환자 수에 상응하는 비용을 공단이나 기금으로부터 받게 되므로 본인부담금에서 할인한 금액 이상으로 금전적 이익을 취할 수 있게 된다. 특히 공단이나 기금의 부담률ㆍ부담액이 본인 부담률ㆍ부담액에 비해 훨씬 높기 때문에 일반적으로 본인부담금 할인을 통한 환자유치는 보험재정ㆍ기금재정을 악화시키게 된다.
심판대상조항은 위와 같은 사정을 감안하여 의료기관이나 의료인으로 하여금 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 할인하여 주는 행위를 형사처벌을 통하여 금지하는 조항인바, 건강보험재정이나 의료급여기금재정의 악화를 방지하기 위해서는 불가피한 선택으로 볼 수 있다.
(나) 심판대상조항은 의료인이나 의료기관의 직업활동 가운데 국민건강보험법상 요양급여대상이거나 의료급여법상 의료급여대상에 관련되는 본인부담금의 할인행위만을 금지할 뿐이고, 그 밖에 비급여대상에 관한 진료비의 할인행위에 관하여서는 아무런 규제를 하지 않는다. 따라서 국민건강보험법 및 의료급여법의 급여대상에 해당하지 않는 의료행위와 관련하여서는 의료인이나 의료기관이 스스로 의료비를 자유롭게 정할 수 있다(헌재 2010. 10. 28. 2009헌마55 등 참조).
심판대상조항은 ‘본인부담금 할인방식의 환자유인행위’를 처벌하고 있으나, 그 가운데 의료인 또는 의료기관이 행하는 환자유인행위에 대하여서는 그것이 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것인 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 심판대상조항으로 처벌할 수 있도록 그 적용범위를 제한할 수 있으므로(헌재 2016. 7. 28. 2016헌마276; 대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724 판결 등 참조), 심판대상조항이 과도하게 적용될 가능성은 낮다.
이러한 사정을 고려해 보았을 때, 심판대상조항이 본인부담금 할인방식의 환자유인행위를 형사처벌한다고 하더라도 그 규율내용이 과도하다고 보기는 어렵다.
(다) 청구인은 ‘비급여대상’에 관하여서는 의료비 할인행위가 일반적으로 허용됨에 반하여 심판대상조항에서 본인부담금 할인형식의 환자유인행위를 금하는 것은 과도한 규제라고 주장한다.
그러나 국민건강보험법 및 의료급여법상 ‘비급여대상’에 대해서는 공단이나 기금에서 부담하는 부분이 없으므로 의료인이나 의료기관이 이에 대해 환자의 의료비를 할인하여 준다고 하더라도 의료소비자의 과잉수진에 따른 보험재정
등의 부실화가 문제될 여지가 없다. 따라서 ‘비급여대상’에 관한 의료비 할인행위를 심판대상조항이 금지하는 본인부담금 할인행위와 동일하게 볼 수 없으므로, 위와 같은 청구인 주장은 받아들일 수 없다.
(라) 심판대상조항의 법정형은 ‘3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금’으로 징역형과는 별도로 벌금형을 규정하고 있고, 법정형에 하한을 두지 않아 여러 양형조건을 고려하여 행위책임에 비례하는 형벌을 부과할 수 있으므로, 심판대상조항의 법정형 또한 과하다고 볼 수는 없다.
(마) 이상과 같이, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다.
(3) 법익의 균형성
의료인이나 의료기관의 본인부담금 할인방식의 환자유인행위를 금함으로써 국민건강보험과 의료급여에 관한 보험재정 등을 건전화하고, 이로써 국민건강보험법과 의료급여법의 목적을 실현하고자 하는 공익은, 심판대상조항으로 인하여 의료인이나 의료기관에게 가하여지는 직업수행의 자유에 대한 제약보다 결코 작다고 하기 어려우므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 반하지 않는다.
(4) 소결론
이상과 같이, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.
7. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  이진성 김이수 김창종 안창호 서기석 조용호 이선애 유남석