# 형사소송법 제297조 제1항 위헌소원

## 판시사항

형사소송법 제297조 제1항 전문 중 "재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다."는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

이 사건 법률조항은 증인의 진술을 제약하는 요소를 제거하고 이를 통해 실체적 진실의 발견을 용이하게 하기 위한 것으로서, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 이 사건 법률조항에 의하여 피고인 퇴정 후 증인신문을 하는 경우에도 피고인은 진술의 요지를 고지받고 변호인이 있는 경우에는 변호인이, 변호인이 없는 경우에는 재판장이 반대신문을 대신하는 방식으로 피고인은 여전히 형사소송법 제161조의2에 의하여 반대신문권이 보장되며, 이때 피고인은 증인신문 전에 수사기관 작성의 조서나 증인 작성의 진술서 등의 열람·복사를 통하여 증인의 신분, 그 증언의 취지나 내용을 미리 알 수 있으므로, 반대신문할 내용을 실질적으로 준비할 수 있는 등 기본권제한에 관한 피해의 최소성이 인정된다. 나아가 기본권제한의 정도가 증인을 보호하여 실체적 진실의 발견에 이바지하는 공익에 비하여 크다고 할 수 없어 법익의 균형성도 갖추고 있으므로, 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없다.
재판관 이동흡의 보충의견
이 사건 법률조항은 위헌이라고 선언할 정도에 이르지는 않지만 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 보장함에는 미흡하다고 보이므로, 입법자는 변호인이 출두하고 있는 경우에 한하여 피고인 퇴정 후 증인신문이 가능하도록 하거나 피고인 퇴정시 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 선임하여야 한다는 규정을 두는 등의 입법 개선 노력을 기울여야 한다.

## 심판대상조문

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제297조 제1항 전문 중 "재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다."는 부분

## 참조조문

형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제297조 제2항
특정범죄신고자 등 보호법(2008. 12. 19. 법률 제9139호로 개정되어 2012. 2. 10. 법률 제11305호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제11조 제5항, 제6항

## 참조판례

헌재 1994.  4. 28. 93헌바26, 판례집 6-1, 348, 355-362
헌재 1996. 12 .26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808, 819-820
헌재 1998. 12. 24. 94헌바46, 판례집 10-2, 842, 851
헌재 2010. 11. 25. 2009헌바57, 판례집 22-2하, 387, 393-395

## 전문

[당사자]
청 구 인 양○승
대리인 변호사 좌진수 외 2인
당해사건  서울고등법원 2009노2716 폭력행위등처벌에관한법률위반 등

[주문]
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제297조 제1항 전문 중 "재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다."는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은 ‘범죄를 목적으로 한 단체인 평택지역 폭력조직인 ○○파의 부두목으로 활동하였고, 범죄단체인 ○○파의 존속과 유지를 위하여 업무방해, 강요, 손괴, 상해, 공갈 등의 범죄를 저질렀다.’는 공소사실로 기소되어 2009. 9. 11. 수원지방법원 평택지원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체등의구성·활동)죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받았다[2008고합158, 167(병합)].

나. 위 판결에는 ○○파의 두목 김○창과 행동대장 심○헌 등에 대한 형사 재판(수원지방법원 평택지원 2007고합129 등 사건)에서 증언한 증인 윤○선 등에 대한 증인신문조서의 진술기재가 유죄의 증거로 쓰였는데, 위 증인 등에 대한 각 증인신문은 모두 형사소송법 제297조 제1항에 따라 위 피고인들(김○창, 심○헌 등)이 퇴정한 상태에서 이루어졌다(위 김○창, 심○헌 등은 모두 사선 또는 국선 변호인이 선임된 상태에서 재판을 받았다.).

다. 청구인은 위 판결에 불복하여 서울고등법원에 항소하였고(2009노2716), 항소심에서, 위 1심 재판에서 형사소송법 제297조 제1항에 따라 피고인이 퇴정한 상태에서 이루어진 증인신문조서의 진술기재가 유죄의 주된 증거가 되었는데, 위 조항 중 "증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다."는 부분이 헌법에 위반된다는 이유로 서울고등법원에 위헌법률심판제청신청(2009초기516)을 하였으나, 위 법원이 2009. 12. 24. 위 신청을 기각하자, 청구인은 2010. 1. 28. 위 법률조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제297조 제1항 전문 중 "재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다."는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용(밑줄 부분) 및 관련규정은 다음과 같다.

[심판대상조항]
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제297조(피고인 등의 퇴정) ① 재판장은 증인 또는 감정인이 피고인 또는 어떤 재정인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 그를 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다. 피고인이 다른 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에도 같다.

[관련규정]
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)
제297조(피고인 등의 퇴정)
② 전항의 규정에 의하여 피고인을 퇴정하게 한 경우에 증인, 감정인 또는 공동피고인의 진술이 종료한 때에는 퇴정한 피고인을 입정하게 한 후 법원사무관 등으로 하여금 진술의 요지를 고지하게 하여야 한다.
특정범죄신고자 등 보호법(2008. 12. 19. 법률 제9139호로 개정되어 2012. 2. 10. 법률 제11305호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "특정범죄"라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 범죄를 말한다.
가. 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제2조의 범죄
나. 마약류불법거래방지에관한특례법 제2조 제2항의 범죄
다. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 및 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의8의 단체의 구성원의 동 단체의 활동과 관련된 범죄
라. 국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률 제8조부터 제16조까지의 죄
마. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9의 죄
2. "범죄신고 등"이라 함은 특정범죄에 관한 신고·진정·고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술 또는 증언 기타 자료제출행위 및 범인 검거를 위한 제보 또는 검거활동을 말한다.
3. "범죄신고자 등"이라 함은 범죄신고 등을 한 자를 말한다.
4. "친족 등"이라 함은 범죄신고자 등의 친족 또는 동거인 기타 밀접한 인적 관계에 있는 자를 말한다.
5. "보복을 당할 우려가 있는 경우"라 함은 범죄신고 등과 관련하여 생명 또는 신체에 대한 위해나 재산 등에 대한 피해를 입거나 입을 우려가 있다고 인정할 만한 충분한 이유가 있는 경우를 말한다.
제11조(증인소환 및 신문의 특례 등)
⑤ 증인으로 소환받은 범죄신고자 등이나 그 친족 등이 보복을 당할 우려가 있는 경우에는 검사·범죄신고자 등 또는 그 법정대리인은 법원에 피고인이나 방청인을 퇴정시키거나 공개법정 외의 장소에서 증인신문을 할 것을 신청할 수 있다.
⑥ 재판장 또는 판사는 직권 또는 제5항의 규정에 의한 신청이 상당한 이유가 있다고 인정되는 때에는 피고인이나 방청인을 퇴정시키거나 공개법정 외의 장소에서 증인신문 등을 행할 수 있다. 이 경우 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 선임하여야 한다.

3. 청구인의 주장요지
재판청구권 및 적법절차원리는 피고인이 재판절차에 당사자로 참석하여 자신에 대한 혐의에 대하여 방어할 수 있는 공정한 기회가 실질적으로 보장되는 것을 내용으로 하는 것이고, 반대신문권은 이러한 재판청구권과 적법절차원리의 핵심적인 내용임에도 불구하고, 이 사건 법률조항이 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정된다는 이유만으로 피고인의 위와 같은 근본적인 권리를 부정하고, 나아가 증인이 법정에서 심적 부담 때문에 피고인을 보지 않고 증언할 필요성이 있더라도 피고인이 증인이 보이지 아니한 곳에 위치하여 증언내용을 듣게 하는 등 피고인의 직접 대면권, 법정 출석권, 반대신문권의 침해를 최소화하면서 목적을 달성할 수 있음에도 피고인의 증인에 대한 반대신문권 등을 완전히 박탈하는 것은 과잉금지원칙에 위반하는 것으로서, 헌법이 보장하는 재판청구권을 침해하고 적법절차규정 및 무죄 추정의 원칙을 위반한 것이다.

4. 판단
가. 이 사건 법률조항의 의의
이 사건 법률조항은 1954. 9. 23. 법률 제341호로 형사소송법이 제정될 당시부터 규정되어 시행되어 왔는바, 증인의 자유로운 진술을 보장하여 실체적 진실발견에 필요한 정확한 증언을 확보하려는 데 그 취지가 있다. 즉 피고인이 일시 퇴정하게 되면 증인은 그와 대면하지 않은 상태에서 진술할 수 있어 심리적으로 안정된 상태에서 증언을 할 수 있고, 증인에 대한 보복행위를 미연에 예방하는 효과가 있다.
따라서 이 사건 법률조항은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 형사절차에서 소환된 증인이 안심하고 자발적으로 진술할 수 있도록 증인을 실질적으로 보호함으로써, 증인의 진술을 제약하는 요소를 제거하고 이를 통해 실체적 진실의 발견을 용이하게 하기 위한 것이다.
그런데 피고인의 방어권 보장과 증인의 보호는 대립되는 이념으로서 이 둘의 조화점을 선택할 수밖에 없다. 형사소송법은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정시키고 증인신문할 수 있도록 하는 한편, 증인신문 종료 후 피고인에게 증언의 요지를 고지하도록 함으로써 피고인의 방어권 보장과 증인의 보호 사이에 조화를 이루려고 하였다.

나. 이 사건 법률조항에 의해 제한되는 기본권
(1) 헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."라고 규정함으로써 모든 국민에게 적법하고 공정한 재판을 받을 권리를 보장하고 있다(헌재 1996. 12 .26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808, 819-820). 이 공정한 재판을 받을 권리 속에는 신속하고 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 보장되는 재판, 원칙적으로 당사자주의와 구두변론주의가 보장되어 당사자가 공소사실에 대한 답변과 입증 및 반증을 하는 등 공격, 방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함되어 있다(헌재 1994. 4. 28. 93헌바26, 판례집 6-1, 348, 355; 헌재 2010. 11. 25. 2009헌바57, 판례집 22-2하, 387, 393-394).

(2) 헌법은 피고인의 반대신문권을 미국이나 일본과 같이 헌법상의 기본권으로까지 규정하지는 않았으나, 형사소송법은 제161조의2에서 피고인의 반대신문권을 포함한 교호신문권을 명문으로 규정하여 피고인에게 불리한 증거에 대하여 반대신문할 수 있는 권리를 원칙적으로 보장하고 있는바, 이는 헌법 제12조 제1항, 제27조 제1항, 제3항 및 제4항에 의한 공정한 재판을 받을 권리를 구현한 것이다(헌재 1994. 4. 28. 93헌바26, 판례집 6-1, 348, 362; 헌재 2010. 11. 25. 2009헌바57, 판례집 22-2하, 387, 394).

(3) 이 사건 법률조항은 피고인을 퇴정시키고 증인신문을 할 수 있도록 규정하고 있으므로 이로 인하여 피고인은 헌법 제27조가 정한 재판청구권, 그 중에서도 ‘공정한 재판을 받을 권리’를 제한받게 된다.
청구인은 이 사건 법률조항이 적법절차의 원칙에 위반된다고 주장하나, 적법절차의 원칙은 법률이 정한 형식적 절차와 실체적 내용이 모두 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 실질적 의미를 지니고 있는 것으로서, 이 사건 법률조항과 관련해서는 사실상 반대신문권을 보장하여 공정한 재판을 받을 권리를 보장하는 문제에 귀착되므로, 공정한 재판을 받을 권리의 침해 여부에 대한 판단 속에 적법절차의 원칙 위반 여부에 대한 판단까지 포함된다고 할 것이다.

다. 이 사건 법률조항이 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부
(1) 헌법은 제27조 제1항에서 ‘법률에 의한’ 재판을 받을 권리를 보장함으로써 헌법이 보장하는 공정한 재판절차를 어떠한 내용으로 구체화할 것인가에 관하여는 입법부에게 입법형성의 자유를 부여하고 있다. 입법자는 형사소송절차를 규율함에 있어서 형사피고인인 국민을 단순한 처벌대상으로 전락시키는 결과를 초래하는 등 헌법적으로 포기할 수 없는 요소를 무시하거나, 헌법 제37조 제2항이 정하는 과잉금지원칙에 위반되는 내용의 절차를 형성하지 아니하는 한 재판절차를 합리적으로 형성할 수 있는 입법형성권을 가진다(헌재 1998. 12. 24. 94헌바46, 판례집 10-2, 842, 851; 헌재 2010. 11. 25. 2009헌바57, 판례집 22-2하, 387, 395).

(2) 이 사건 법률조항은 형사소송절차에 있어서 증인이나 그 친족 등이 보복을 당할 우려가 있거나, 피고인과의 친소관계 등으로 인하여 피고인의 면전에서는 충분한 진술을 할 수 없는 경우에 피고인을 퇴정시키고 증인신문을 할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 앞서 본 바와 같이 형사절차에서 소환된 증인이 안심하고 자발적으로 진술할 수 있도록 증인을 실질적으로 보호함으로써, 증인의 진술을 제약하는 요소를 제거하고 이를 통해 실체적 진실의 발견을 용이하게 하기 위한 목적을 가지고 있으므로, 그 목적의 정당성이 인정된다.
그리고 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정하는 경우에 위와 같은 방법으로 피고인의 방어권 보장의 예외를 인정하는 것은 증인의 자유로운 진술을 보장한다는 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 판단된다.
피고인의 반대신문권 보장을 헌법적 가치 또는 형사법적 원리로 채택하고 있는 각국에서도 증인 보호 또는 실체적 진실 발견 등을 위하여 피고인의 반대신문권 보장의 예외를 인정하는 규정들을 두고 있다. 독일, 일본, 프랑스에서도 피고인의 퇴정 후 증인신문을 각 허용하고 있다.

(3) 이 사건 법률조항은 피고인의 방어권에 대한 제한이 ‘증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 재판장이 인정한 때’ 한한다는 요건을 설정하여 피고인의 방어권에 대한 제한을 최소화하고 있는 점, 아래에서 보는 바와 같이 피고인의 반대신문권은 의연히 보장되고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항의 조치는 증인의 자유로운 진술을 보장하기 위하여 필요한 최소한의 조치라고 할 수 있다.
이 사건 법률조항에 의하여 피고인 퇴정 후 증인신문을 하는 경우에도 피고인은 여전히 형사소송법 제161조의2에 의하여 반대신문권이 보장된다. 증인의 진술이 종료한 때에는 퇴정한 피고인을 입정하게 한 후 법원사무관 등으로 하여금 진술의 요지를 고지하도록 하고(형사소송법 제297조 제2항), 변호인이 있는 경우에는 변호인으로 하여금 반대신문을 하도록 하며, 변호인이 없는 경우에는 피고인에게 진술의 요지를 알려주고 반대신문할 사항을 물어본 후 재판장이 반대신문을 대신하는 방식으로 반대신문권이 보장된다. 한편, 국선변호인 선임에 관한 규정인 형사소송법 제33조가 2006. 7. 19. 개정되어 피고인이 구속된 때에 변호인이 없는 경우, 법원은 필요적으로 국선변호인을 선정하여야 하고, 2006. 3. 1. 본격적으로 실시된 국선전담변호사제도의 시행으로 인하여 불구속 사건이어도 피고인이 범행을 부인하는 사건의 경우에는 대부분 국선변호인을 선정해 주고 있는 것이 법원의 실무이므로 현실적으로 변호인 없이 증인신문하는 경우는 그리 많지 않을 것이다.
아울러, 특정범죄에 관하여 소환된 증인 등이 보복을 당할 우려가 있는 경우에 증인의 인적사항의 전부 또는 일부를 공판조서에 기재하지 아니하는 경우(특정범죄신고자 등 보호법 제11조 제2항)와는 달리, 이 사건 법률조항에 의한 경우 피고인은 증인신문 전에 수사기관 작성의 조서나 증인 작성의 진술서 등의 열람·복사를 통하여 증인의 신분, 그 증언의 취지나 내용을 미리 알 수 있으므로, 반대신문할 내용을 실질적으로 준비할 수 있다.
결국 이 사건 법률조항에도 불구하고 변호인 유무와 관계없이 피고인의 반대신문권이 보장되므로 피고인의 방어권이 보장되어 있고, 만약 증인이 위증하는 경우에는 위증의 책임도 물을 수 있다.
나아가 형사소송법에서는, 피고인에게 증거조사의 결과에 대한 의견진술의 기회를 보장하기 위하여 재판장으로 하여금 피고인에게 각 증거조사 결과에 대한 의견을 묻고 권리를 보호함에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하도록 하고 있고(형사소송법 제293조), 피고인이, 이 사건 법률조항에 기한 재판장의 퇴정명령에 대하여 이의신청을 하는 방법으로 불복할 수 있고(형사소송법 제304조), 위법·부당한 증거조사에 대해 이의신청하는 방식으로 불복할 수 있는(형사소송법 제296조) 등 증거조사절차에서 발생할 수 있는 하자를 보완하기 위한 장치를 마련하고 있다.
또한, 이 사건 법률조항은 피고인의 참여 하에 이루어지는 차폐장치 또는 비디오접속을 이용한 증인신문방식만으로는 증인의 보호가 불충분한 경우 예컨대, 칸막이로 차단하고 있지만 증인이 피고인의 존재를 칸막이 너머로 감지하거나, 피고인의 법정에서의 발언이 비디오링크용 마이크를 통하여 별실의 증인에게 들리거나 하여 증인이 압박을 받아 자유로이 증언할 수 없는 경우에 활용된다는 점에서 달리 기본권침해를 최소화할 수 있는 제도를 발견할 수 없다.
그리고 이 사건 법률조항으로 인하여 피고인의 방어권이나 공정한 재판을 받을 권리가 제한되는 정도는 그리 크지 아니할 뿐 아니라 증인을 보호하여 실체적 진실의 발견에 이바지하는 공익에 비하여 크다고 할 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 기본권제한에 관한 피해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추고 있다.

라. 청구인의 그 밖의 주장에 대한 판단
청구인은 이 사건 법률조항이 무죄추정원칙에도 위반된다고 주장하나, 이 사건 법률조항은 피고인이 유죄라는 선입감에서 피고인의 반대신문권을 제한할 수 있게 한 규정이 아니라, 부득이한 사유가 있어 피고인의 퇴정 후 증인신문을 하는 경우에 관한 규정이므로, 무죄추정의 원칙에 위반하는 것이라고 할 수 없다.

5. 결론
이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 6.과 같은 재판관 이동흡의 보충의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

6. 재판관 이동흡의 보충의견
나는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 않는다는 다수의견의 결론에는 동의하지만, 이 사건 법률조항이 다음과 같이 헌법 제27조 제1항의 재판청구권, 그 중에서도 공정한 재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하는 데는 미흡하여 입법개선을 함이 타당하다고 생각하므로, 다음과 같이 보충의견을 개진한다.
형사소송절차에서 증인신문시 피고인의 반대신문권은 공정한 재판을 받을 권리의 중요 내용이라고 할 것이므로, 피고인이 퇴정한 상태에서 이루어지는 증인신문에 대하여 반대신문권은 최소한 변호인이 있는 경우여야 온전히 보장된다고 할 것이다. 물론 실무적으로는 피고인이 당해 범행을 부인하는 경우에는 대부분 국선변호인이 선임되고 있으므로 변호인이 없는 상태에서 증인신문이 이루어지는 경우를 찾기 어렵고, 변호인이 없는 경우라도 피고인에게 진술의 요지를 알려주고 반대신문할 사항을 물어본 후 재판장이 반대신문을 대신하는 방식으로 최소한의 반대신문권이 보장되고 있기는 하지만, 변호인이 있는 경우와 비교하면 재판관이 반대신문을 대신하는 방식은 반대신문권의 보장에 미흡한 것이 사실이다.
일본 형사소송법도 변호인이 출두하고 있는 경우에 한하여 피고인을 퇴정시킬 수 있도록 규정하고 있으며, 우리나라의 ‘특정범죄신고자 등 보호법’에서는 피고인을 퇴정시키는 경우에 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 선임하도록 하여 반대신문권을 온전히 보장하고 있다.
따라서 이 사건 법률조항은 위헌이라고 선언할 정도에 이르지는 않지만 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 보장함에는 미흡하다고 보이므로, 입법자는 변호인이 출두하고 있는 경우에 한하여 피고인 퇴정 후 증인신문이 가능하도록 하거나 피고인 퇴정시 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 선임하여야 한다는 규정을 두는 등의 입법 개선 노력을 기울여야 할 것임을 지적해 두고자 한다.