# 구 민사소송법 제602조 제1항 제2호 위헌소원

## 전문

사건      2013헌바195  구 민사소송법 제602조 제1항 제2호 위헌소원
청구인      최○남
당해사건      서울중앙지방법원 2011가단456945 손해배상(기)

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건개요
가. 청구인은 1999. 10. 9. 수원지방법원에 강○희에 대한 채권보전을 위한 부동산가압류 신청을 하였다. 그런데 위 신청 당시 가압류 대상 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)은 등기부상 강○희로부터 김○동에게 소유권이전등기가 경료되어 있었고, 다만 강○희는 김○동을 상대로 제기한 소유권이전등기말소청구 소송에서 김○동의 청구인낙을 받았으나, 그 인낙조서에 기하여 김○동 명의의 소유권이전등기의 말소등기를 마치지는 아니한 상태였다.

나. 법원은 1999. 10. 16. ‘강○희 소유의 이 사건 부동산을 가압류한다.’는 결정을 하고, 등기관에게 가압류 기입등기의 촉탁을 하였는데, 등기관은 1999. 10. 21. 이 사건 부동산의 소유자 명의가 채무자와 다르다는 이유로 등기촉탁을 각하하였다.

다. 청구인은 등기관의 등기촉탁 각하처분에 대하여 이의신청하였으나, 그 이의신청이 각하되었고, 이에 대한 항고와 재항고도 모두 기각되었다.

라. 청구인은 2002. 6.경 국가를 상대로 가압류 집행법원 판사, 등기관, 이의신청 담당판사의 불법행위로 인하여 손해를 입었다면서 국가배상법에 따른 손해배상 청구 소송을 제기하였는데(서울중앙지방법원 2002가합41089), 2003. 9. 30. 청구기각 판결을 받았고, 이에 대한 항소와 상고 역시 모두 기각되었다(서울고등법원 2003나67566, 대법원 2004다42173).

마. 청구인은 2007. 1.경 국가를 상대로 위 손해배상소송과 같은 청구원인 및 위 소송의 상고심 담당 대법관이 등기공무원 등의 잘못을 간과하고 청구인의 상고를 기각한 재판행위로 인한 손해배상청구 소송을 제기하였으나(서울중앙지방법원 2007가소25010), 2007. 6. 1. 그 청구가 기각되었고, 이에 대한 항소는 기각되었으며(서울중앙지방법원 2007나16402), 상고심에서는 인지흠결을 보정하지 아니하여 상고장 각하명령을 받았다(대법원 2008다70817).

바. 위와 같은 일련의 소송절차에서 청구인은 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제602조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 정한 서류에 이 사건 인낙조서 사본이 포함되므로, 가압류 집행법원 판사가 가압류 기입등기 촉탁서를 발송하면서 이 사건 인낙조서 사본을 첨부하였어야 한다는 주장을 하였는데, 법원은 이 사건 법률조항은 채무자나 제3자 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 이를 기초로 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 적용이 없으므로, 집행법원 판사에게 청구인이 주장하는 내용의 서류첨부의무가 인정되지 아니한다고 판단하였다.

사. 청구인은 2011. 12.경 위 서울중앙지방법원 2007나16402 사건 담당 재판부의 재판장이었던 법관을 상대로 이 사건 법률조항의 해석을 그르치는 등 잘못된 판결을 내린 재판행위에 따른 손해배상청구 소송을 제기하고(서울중앙지방법원 2011가단456945), 그 소송계속중 이 사건 법률조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 신청이 2013. 6. 26. 각하되자, 2013. 7. 8. 이 사건 심판청구를 하였다.

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제602조 제1항 제2호의 "서류"에 ‘채무자 소유 부동산에 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐진 때 그 말소등기를 명하는 판결 등’이 포함되지 아니한다고 해석하는 것이 헌법에 위반되는지 여부이다. 

[심판대상조항]
구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것)
제602조 (첨부서류) ① 신청에는 집행력 있는 정본 외에 다음 서류를 첨부하여야 한다.
2. 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류

3. 청구인의 주장
이 사건 법률조항의 서류에 ‘채무자 소유 부동산에 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐진 때 그 말소등기를 명하는 판결 등’이 포함되지 아니한다고 해석하는 것은, 채무자 소유였다가 원인무효의 이전등기가 경료된 부동산에 대하여 가압류 집행을 하고자 하는 채권자의 재산권을 침해하고, 위와 같은 채권자를 채무자 소유의 미등기 부동산에 대하여 가압류 집행을 하고자 하는 채권자에 비하여 합리적 이유 없이 차별취급하므로, 헌법에 위반된다.

4. 판단
가. 당해 사건은 법관이 이 사건 법률조항을 자의적으로 해석·적용하여 청구인을 패소하게 하였다는 재판행위에 대한 손해배상청구이므로, 이 사건 법률조항은 당해 사건에서 직접 적용되는 법률조항이 아니고, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항인 민법 제750조 제1항 등의 위헌 여부가 결정되는 것도 아니다.
또한 법관의 재판행위에 대한 손해배상책임이 인정되려면 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결 등 참조).

나. 그런데 이 사건 법률조항의 ‘서류’는 구 부동산등기법(2008. 3. 21. 법률 제8922호로 개정되기 전의 것) 제130조, 제131조에 기재된 미등기부동산의 소유권 증명에 관한 서류를 의미하고, 채무자 소유의 부동산이 무효의 원인에 의하여 제3자 명의로 등기되어 있는 경우에는 그 등기명의를 채무자에게 회복한 후가 아니면 채무자에 대한 강제집행의 대상이 되지 아니한다고 보는 것이 일반적 학설이자 실무례였는바, 설령 이 사건 심판청구가 인용된다고 하더라도 이러한 통설적 견해에 입각한 법관의 재판행위에 위법 또는 부당한 목적이 있다거나 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하는 법률상 기준을 현저하게 위반하였다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건에서 청구인의 손해배상청구를 인용할 것인지 여부, 즉 당해 사건 재판의 결과가 좌우되는 관계에 있는 것이 아니다(헌재 2002. 3. 28. 2001헌바18, 공보 67, 293, 296 참조). 

다. 결국 이 사건 법률조항은 당해 사건의 재판에 적용되는 법률조항이 아니고, 나아가 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 결과가 달라진다고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성 요건도 갖추지 못하였다.

5. 결론
이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2013.    7.    30.