# 민법 부칙 제2조 위헌소원

## 판시사항

가. 부 또는 모가 사망한 경우의 인지청구 제소기간을 늘리면서 소급적용하지 못하게 규정한 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것, 이하 ‘개정 민법’이라 한다) 부칙 제2조 중 “민법 제863조의 경우에 구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제864조에 의하여 생긴 효력”에 대한 부분이 혼인외 출생자의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하는지 여부(소극)
나. 법률을 개정하면서 개정 법률의 소급적용을 배제한 것이 개정 전 법률이 적용되는 자를 개정된 법률이 적용되는 자에 비하여 차별 취급하는 것인지 여부(소극)

## 결정요지

가. 헌법재판소는 2001. 5. 31. 98헌바9 결정으로 ‘구 민법 제864조 중 제863조의 경우에 “부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 1년 내” 부분’이 인지청구를 하고자 하는 국민의 인간으로서의 존엄과 가치 그리고 행복추구권을 침해하는 것은 아니라고 하여 헌법에 위반되지 아니한다고 선고하였고, 이러한 판단을 변경하여야 할 사정변경도 찾아볼 수 없는 이상, 개정 민법 제864조가 시행되기 전에 부 또는 모가 사망한 경우에 인지청구 제소기간에 관하여 구 민법 제864조를 적용하게 하는 것은 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
그리고 부 또는 모가 사망한 경우에 인지청구의 제소기간은 혼인외 출생자의 법적 지위뿐만 아니라 사망자의 상속인의 법적 지위에도 영향을 미치는 것이므로, 혼인외 출생자에게 유리하게 개정되는 경우에 그러한 개정 법률을 소급하여 적용하게 되면 다른 상속인의 법적 지위에 불리한 영향을 미치게 되므로, 혼인외 출생자의 이익을 위하여 인지청구 제소기간을 늘리면서 사망자의 상속인의 법적 지위에 영향을 주지 않기 위하여 소급적용하지 못하게 하였다고 하여 혼인외 출생자의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
나. 개정 민법 제864조가 시행될 당시에 구 민법 제864조에 정해진 인지청구 제소기간이 남아있는 경우에는 그 제소기간이 1년 더 연장되지만, 개정 민법 제864조가 시행되기 전에 구 민법 제864조에 정해진 인지청구 제소기간이 지난 경우에는 개정 민법 제864조에 정해진 제소기간이 남아있는 경우에도 인지청구를 하지 못하게 되나, 이는 법률이 개정된 경우에 개정 법률을 소급적용하지 않는 것이 합리적이냐 아니냐의 문제일 뿐이고, 개정 전 법률이 적용되는 자와 개정된 법률이 적용되는 자 사이에 평등 여부를 따질 문제가 아니다.

## 심판대상조문

민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 부칙 제2조 중 “민법 제863조의 경우에 구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제864조에 의하여 생긴 효력”에 대한 부분

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제864조, 부칙 제1조
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제863조
구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제864조

## 참조판례

가. 헌재 2001. 5. 31. 98헌바9, 판례집 13-1, 1140

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  김○윤
         대리인 변호사 이상동
당해사건서울가정법원 2006르2286 인지
【주    문】
민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 부칙 제2조 중 “민법 제863조의 경우에 구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제864조에 의하여 생긴 효력”에 대한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 민법 제864조가 개정되어 부 또는 모가 사망한 경우에 인지청구의 제소기간이 1년에서 2년으로 변경되었는데, 그러한 개정은 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 않도록 부칙 제2조에 규정되었다.
(2) 한편, 망 김○환은 2003. 12. 15. 사망하였는데, 청구인은 2005. 11. 2. 서울가정법원에 검사를 피고로 하여 ‘청구인은 망 김○환의 자임을 인지한다.’는 취지로 인지청구의 소를 제기하였다(2005드단75531). 서울가정법원은 당해 사건의 경우에는 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것, 이하 ‘개정 민법’이라 한다) 부칙 제2조에 의하여 구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민법’이라 한다) 제864조가 적용되는데, 청구인이 늦어도 2003. 12. 18.경에는 망인의 사망을 알았으므로 청구인이 망인의 사망을 안 날로부터 구 민법 제864조 소정의 제소기간 1년이 경과한 뒤에 제소된 것이어서 부적법하다는 이유로 2006. 11. 17. 청구인의 소를 각하하였다.
(3) 이에 청구인이 항소를 제기한 뒤 그 항소심(서울가정법원 2006르2286)에서 개정 민법 부칙 제2조에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 위 법원이 2007. 5. 21. 이를 기각하자(서울가정법원 2007즈기343), 2007. 6. 11. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 부칙 제2조 중 “민법 제863조의 경우에 구 민법 제864조에 의하여 생긴 효력”에 대한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 부칙 제2조(이 법의 효력의 불소급) 이 법은 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다.
민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.(단서 생략)민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제863조(인지청구의 소) 자와 그 직계비속 또는 그 법정대리인은 부 또는 모를 상대로 하여 인지청구의 소를 제기할 수 있다.
구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제864조(부모의 사망과 인지청구의 소) 전2조의 경우에 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 1년 내에 검사를 상대로 하여 인지에 대한 이의 또는 인지청구의 소를 제기할 수 있다.
민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제864조(부모의 사망과 인지청구의 소) 제862조 및 제863조의 경우에 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 하여 인지에 대한 이의 또는 인지청구의 소를 제기할 수 있다.
2. 청구인의 주장 및 법원의 위헌법률심판 제청신청 기각이유
가. 청구인의 주장요지
(1) 구 민법 제864조는 부 또는 모가 사망한 경우에 인지청구의 제소기간을 ‘사망을 안 날로부터 1년 내’로 규정하고 있었다. 이는 제소기간을 지나치게 단기간으로 설정하여 과잉금지의 원칙에 위배하여 혼인외 출생자의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하였다. 이에 입법자는 그 위헌성을 제거하기 위하여 제소기간을 ‘사망을 안 날로부터 2년 내’로 연장하였는데, 이 사건 법률조항은 개정 민법 시행 전에 구 민법 제864조 소정의 제소기간이 경과한 경우에는 인지청구의 소를 제기할 수 없도록 함으로써 위헌 법률조항인 구 민법 제864조의 효력을 그대로 유지시키고 있다. 결국 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배하여 혼인외 출생자의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해한다.
(2) 나아가 이 사건 법률조항은 구 민법 제864조 소정의 제소기간이 경과한 경우에는 개정 민법 제864조 소정의 제소기간이 경과하지 아니한 경우에도 인지청구의 소를 제기할 수 없도록 하는바, 이는 합리적인 이유 없이 개정 민법의 적용을 제한하여 개정 민법 시행 당시 구 민법 제864조 소정의 제소기간을 경과한 자와 그렇지 아니한 자를 차별하여 헌법상의 평등원칙에 위반되는 것이다.
나. 법원의 위헌법률심판 제청신청 기각이유 요지
구 민법 제864조는 부 또는 모가 사망한 경우에 인지청구의 제소기간을 너무 장기간으로 설정하면 다른 상속인들의 이익이나 공익을 위하여 바람직하지 않다고 보고 인지청구의 제소기간을 부 또는 모의 사망을 안 날로부터 1년으로 제한하여 혼인외 출생자의 이익과 공동상속인 등 이해관계인의 이익을 조화시킨 것이므로 혼인외 출생자의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
이처럼 구 민법 제864조가 위헌이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이미 구 민법에 의한 제소기간이 경과된 경우에는 공동상속인 등 이해관계인의 신뢰이익을 보호할 필요가 더욱 크다는 점 등을 고려하면 개정 민법 제864조를 소급적용하지 못하게 한 입법자의 결정이 현저하게 불공정하거나 불합리하다고 볼 수 없고, 그것이 개정 민법 시행 전에 구 민법 제864조의 제소기간을 경과한 자를 불합리하게 차별한다고 볼 수 없다.
3. 판  단
가. 문제점
2005. 3. 31.에 개정된 민법 제864조는 부 또는 모가 사망한 경우에 인지청구의 제소기간을 종전의 ‘사망을 안 날로부터 1년 내’에서 ‘사망을 안 날로부터 2년 내’로 개정하면서, 이 사건 법률조항으로 위와 같은 개정은 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 않도록 규정하였다.
그 결과 개정 민법 제864조가 시행될 당시에 구 민법 제864조에 정해진 인지청구 제소기간이 남아있는 경우에는 그 제소기간이 1년 더 연장되지만, 개정 민법 제864조가 시행되기 전에 구 민법 제864조에 정해진 인지청구 제소기간이 지난 경우에는 개정 민법 제864조에 정해진 제소기간이 남아있는 경우에도 인지청구를 하지 못하게 된다.
그래서 이 사건 법률조항이 개정 민법 제864조를 소급적용하지 않는 것이 혼인외 출생자의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하거나 헌법에 위반되는지 여부가 문제된다.
나. 구 민법 제864조의 인지청구 제소기간에 대한 선례
헌법재판소는 2001. 5. 31. 98헌바9 결정으로 『구 민법 제864조 중 제863조의 경우에 ‘부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 1년 내’ 부분』(이하 ‘개정 전 조항’이라고 한다)이 헌법에 위반되지 아니한다고 선고한 바 있다.
그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(1) 혼인외의 출생자가 인지청구의 소를 통하여 부 또는 모와의 사이에 진실한 혈연관계에 부합되는 법률상의 친자관계를 형성하고 이를 기초로 하여 진실에 터잡은 원만한 가족관계를 형성하고 유지하는 것은 헌법 제10조가 보장하는 인간으로서의 존엄과 가치를 보존하고 행복을 추구하는 권리를 실현함에 있어 매우 중요한 의미를 가지므로 인지청구의 소의 제소기간을 제한하여 그 출소를 막는 것은 인간으로서의 존엄과 가치를 보존하고 행복을 추구하는 권리를 제한한다고 볼 수 있다.
(2) 그러나 부 또는 모가 사망한 경우에 제기하는 인지청구의 소에서는, 부 또는 모가 생존하고 있는 경우와는 달리, 부 또는 모가 사망한 때로부터 시간이 경과할수록 그에 비례하여 친자관계를 입증할 자료가 점점 더 멸실되어 진실한 사실관계를 확정하기가 어렵게 되므로 이러한 어려움을 피하기 위해서는 되도록 빠른 기간 내에 인지청구의 소를 제기하도록 할 필요가 있고 또한 부 또는 모의 사망과 더불어 상속이 개시되어 신분과 재산에 대한 새로운 법률관계가 형성되는데, 인지가 있게 되면 그 소급효로 인하여 이러한 법률관계에 상당한 변동이 초래될 가능성이 있으므로 인지는 법률관계를 불안정하게 하는 원인이 될 수 있고 이러한 불안정한 상태가 장기간 계속되는 것은 다른 상속인들의 이익이나 공익을 위하여 바람직하지 않은 만큼 법률관계의 조속한 확정을 위해서는 역시 인지청구의 소가 되도록 빠른 기간 내에 제소되도록 할 필요가 있다. 따라서 위 조항이 인지청구의 소에 관한 제소기간을 정하고 있는 것은 이러한 필요에 응한 것으로서 그 정당성과 합리성을 인정할 수 있다.
(3) 위 조항이 인지청구의 소의 제소기간을 정함에 있어 혼인외 출생자가 부 또는 모와의 사이에 친자관계가 존재함을 알았는지 여부를 고려하지 아니하고 단순히 ‘사망을 안 날로부터 1년 내’라고 규정한 것은, 비록 그 기간이 충분히 여유 있는 것이 되지 못한다는 아쉬움이 있긴 하지만, 이로 인하여 혼인외 출생자의 인지청구 자체가 현저히 곤란하게 되거나 사실상 불가능하게 되는 것은 아니므로 위 조항을 가리켜 인지청구를 하고자 하는 국민의 기본권을 침해하는 것이라고 말할 수는 없다.
(4) 부 또는 모가 사망한 경우 인지청구의 소의 제소기간을 너무 장기간으로 설정하면 인지가 되기 전의 상당기간에 걸쳐 이루어진 신분 및 재산관계의 변동이 그 뒤에 행하여진 인지의 소급효로 말미암아 다시 변동되는 경우가 많이 생기게 된다. 이것은 법률관계를 불안정하게 하는 원인이 될 수 있고 이러한 불안정한 상태가 장기간 계속되는 것은 다른 상속인들의 이익이나 공익을 위하여 바람직하지 않으므로 인지청구의 소의 제소기간을 부 또는 모의 사망을 알게 된 때로부터 1년으로 제한하여 법률관계를 조속히 안정시키는 것은 혼인외 출생자의 이익과 공동상속인 등 이해관계인의 이익을 조화시킨다는 의미가 있다.
(5) 그렇다면 위 조항이 인지청구의 소의 제소기간을 부 또는 모의 사망을 안 날로부터 1년 내로 규정한 것은 과잉금지 원칙에 위배되지 아니하므로 인지청구를 하고자 하는 국민의 인간으로서의 존엄과 가치 그리고 행복을 추구하는 기본권을 침해하는 것은 아니다.』
다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 이처럼 헌법재판소가 98헌바9 결정으로 구 민법 제864조 중 인지청구 제소기간에 관한 부분이 헌법에 위반되지 아니한다고 선고하였고, 이러한 판단을 변경하여야 할 사정변경도 찾아볼 수 없는 이상, 개정 민법 제864조가 시행되기 전에 부 또는 모가 사망한 경우에 인지청구 제소기간에 관하여 구 민법 제864조를 적용하게 하는 것은 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
(2) 그리고 부 또는 모가 사망한 경우에 인지청구의 제소기간은 혼인외 출생자의 법적 지위 뿐만 아니라 사망자의 상속인의 법적 지위에도 영향을 미치는 것이므로, 혼인외 출생자에게 유리하게 개정되는 경우에 그러한 개정 법률을 소급하여 적용하게 되면 다른 상속인의 법적 지위에 불리한 영향을 미치게 된다.
그러므로 혼인외 출생자의 이익을 위하여 인지청구 제소기간을 늘리면서 사망자의 상속인의 법적 지위에 영향을 주지 않기 위하여 소급적용하지 못하게 하였다고 하여 혼인외 출생자의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
(3) 청구인은 개정 민법 제864조가 시행될 당시에 구 민법 제864조에 정해진 인지청구 제소기간이 지난 자는 그 제소기간이 아직 지나지 않은 자나 개정 민법 시행 후에 부 또는 모의 사망을 안 자에 비하여 불리한 차별을 받는다고 주장하지만, 이는 법률이 개정된 경우에 개정 법률을 소급적용하지 않는 것이 합리적이냐 아니냐의 문제일 뿐이고, 개정 전 법률이 적용되는 자와 개정된 법률이 적용되는 자 사이에 평등 여부를 따질 문제가 아니다.
(4) 따라서 이 사건 법률조항은 혼인외 출생자의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하거나 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
4. 결  론
이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.