# 형법 제301조 등 위헌확인

## 전문

사 건 2014헌마54 형법 제301조 등 위헌확인 
청 구 인 우○영 
국선대리인 변호사 김용직 
[주 문] 
1. 구 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정되고, 2014. 10. 15. 법률 제12776호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제4호 중 ‘형법 제301조의 죄에 대하여 형의 선고를 받아 확정된 사람’에 관한 부분에 대한 심판청구를 기각한다. 
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인은 강간치상 혐의로 기소되어 2010. 4. 22. 강제추행치상죄로 징역 2년 6월, 집행유예 3년을 선고받고(청주지방법원 2009고합235), 항소 및 상고하였으나 각 기각되어[대전고등법원(청주) 2010노63, 대법원 2010도10619] 2010. 12. 23. 위 판결이 확정되었다. 
청구인은, 강제추행치상죄의 법정형으로 징역형만을 규정한 형법 제301조, 고소취소의 시한을 제1심 판결선고시로 규정한 형사소송법 제232조 제1항, 특정 범죄로 유죄판결이 확정된 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있다고 규정한 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’ 제5조 제1항 제4호, 특정 범죄를 저질러 2008년 4월 16일부터 2011년 4월 15일 사이에 유죄판결이 확정된 사람에 대하여도 신상정보의 등록ㆍ공개 등에 관한 특례조항을 소급 적용하도록 규정한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 부칙 제7조 제1항, 일정한 범죄를 저지른 자에 대하여 신상정보에 대한 공개명령 및 고지명령을 선고하도록 규정한 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제49조 제1항 및 제50조 제1항이 자신의 평등권, 인격권, 사생활의 비밀과 자유 및 행복추구권을 침해한다고 주장하며, 2014. 1. 23. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 위 각 조항 전부에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인에 대한 수사ㆍ재판 및 유죄판결의 확정 과정에 적용되어 청구인에게 관련되는 부분으로 심판대상을 한정한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제301조 중 ‘제298조의 죄를 범한 자가 사람을 상해에 이르게 한 때’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 형법조항’이라 한다), 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제232조 제1항(이하 ‘이 사건 형소법조항’이라 한다), 구 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정되고, 2014. 10. 15. 법률 제12776호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제4호 중 ‘형법 제301조의 죄에 대하여 형의 선고를 받아 확정된 사람’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 채취조항’이라 한다), ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 제7조 제1항 중 ‘제2조 제1항 제3호에 해당하는 범죄를 저질러 2008년 4월 16일부터 2011년 4월 15일 사이에 유죄판결(벌금형은 제외한다)이 확정된 사람’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다), ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제49조 제1항 제2호 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항 제3호의 범죄를 저지른 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 공개명령조항’이라 한다), 구 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항 제2호 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항 제3호의 범죄를 저지른 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 고지명령조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 
제301조(강간등 상해ㆍ치상) 제297조 내지 제300조의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 
제232조(고소의 취소) ① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다. 
구 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정되고, 2014. 10. 15. 법률 제12776호로 개정되기 전의 것) 
제5조(수형인 등으로부터의 디엔에이감식시료 채취) ① 검사(군검찰관을 포함한다. 이하 같다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄 또는 이와 경합된 죄에 대하여 형의 선고, 형법 제59조의2에 따른 보호관찰명령, 치료감호법에 따른 치료감호선고, 소년법 제32조 제1항 제9호 또는 제10호에 해당하는 보호처분결정을 받아 확정된 사람(이하 “수형인등”이라 한다)으로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있다. 다만, 제6조에 따라 디엔에이감식시료를 채취하여 디엔에이신원확인정보가 이미 수록되어 있는 경우는 제외한다. 
4. 형법 제2편 제32장 강간과 추행의 죄 중 제297조부터 제301조까지, 제301조의2, 제302조, 제303조 및 제305조의 죄 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 
제7조(신상정보의 등록ㆍ공개 등에 관한 특례) ① 제42조부터 제50조까지의 개정규정은 제2조 제1항 제3호ㆍ제4호, 같은 조 제2항(제1항 제3호ㆍ제4호에 한정한다), 제3조부터 제10조까지 및 제15조에 해당하는 범죄를 저질러 2008년 4월 16일부터 2011년 4월 15일 사이에 유죄판결(벌금형은 제외한다)이 확정된 사람(이하 이 조에서 “특례대상자”라 한다)에 대하여도 적용한다. 
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 
제49조(등록정보의 공개) ① 법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 판결로 제3항의 공개정보를 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항의 등록기간 동안 정보통신망을 이용하여 공개하도록 하는 명령(이하 “공개명령”이라 한다)을 등록대상 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다. 다만, 피고인이 아동ㆍ청소년인 경우, 그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 그러하지 아니하다. 
2. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항 제3호ㆍ제4호, 같은 조 제2항(제1항 제3호ㆍ제4호에 한정한다), 제3조부터 제15조까지의 범죄를 저지른 자 
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 
제50조(등록정보의 고지) ① 법원은 공개대상자 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 판결로 제49조에 따른 공개명령 기간 동안 제4항에 따른 고지정보를 제5항에 규정된 사람에 대하여 고지하도록 하는 명령(이하 “고지명령”이라 한다)을 등록대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다. 다만, 피고인이 아동ㆍ청소년인 경우, 그 밖에 신상정보를 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 그러하지 아니하다. 
2. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항 제3호ㆍ제4호, 같은 조 제2항(제1항 제3호ㆍ제4호에 한정한다), 제3조부터 제15조까지의 범죄를 저지른 자 

[관련조항] 
형법(1995. 12. 29. 법률 제 5057호로 개정된 것) 
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 
제2조(정의) ① 이 법에서 “성폭력범죄”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다. 
3. 형법 제2편 제32장 강간과 추행의 죄 중 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 제300조(미수범), 제301조(강간등 상해ㆍ치상), 제301조의2(강간등 살인ㆍ치사), 제302조(미성년자등에 대한 간음), 제303조(업무상위력등에 의한 간음) 및 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)의 죄 제47조(등록정보의 공개) ① 등록정보의 공개에 관하여는 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제49조, 제50조, 제52조, 제54조, 제55조 및 제65조를 적용한다. 
제49조(등록정보의 고지) ① 등록정보의 고지에 관하여는 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제50조 및 제51조를 적용한다. 
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 
제7조(신상정보의 등록ㆍ공개 등에 관한 특례) ② 이 법 시행 후 1년 이내에 검사는 특례대상자에 대하여 제1심판결을 한 법원에 공개명령 및 고지명령을 청구하여야 하고, 법원은 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제49조 및 제50조에 따라 결정으로 공개명령 및 고지명령을 선고하여야 한다. 

3. 청구인의 주장 
가. 이 사건 형법조항은 법정형으로 징역형만을 규정하여 지나치게 무겁게 처벌함으로써 형벌체계상 균형을 잃고 있고, 강간 등에 비하여 죄질이 경미한 강제추행죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 경우를 강간 등 치상죄와 동일하게 취급하여 청구인의 평등권을 침해한다. 

나. 이 사건 형소법조항은 고소취소의 시한을 제1심 판결선고시로 규정함으로써 제1심 판결선고 이후에 피해자와 합의한 청구인의 평등권을 침해한다. 

다. 이 사건 채취조항은 강제추행치상죄로 유죄판결이 확정되기만 하면 일률적으로 디엔에이감식시료를 채취하도록 하여 청구인의 인격권, 사생활의 비밀과 자유, 행복추구권을 침해하고, 무죄추정원칙에도 위반된다. 

라. 이 사건 부칙조항은 성폭력범죄를 저지른 사람들 중 2008년 4월 16일 이전에 유죄판결이 확정된 자와 그 이후에 유죄판결이 확정된 자를 불합리하게 차별하여 청구인의 평등권을 침해하고, 위 조항이 사실상 형벌과 다름없는 신상정보의 공개명령 및 고지명령에 관한 조항을 소급 적용하도록 한 것은 형벌불소급원칙 및 신뢰보호원칙에 위반된다. 

마. 이 사건 공개명령조항 및 이 사건 고지명령조항은 성범죄로 유죄판결이 확정되기만 하면 신상정보를 공개 및 고지하도록 규정함으로써 청구인의 인격권, 사생활의 비밀과 자유 및 행복추구권을 침해한다. 

4. 적법요건에 관한 판단 
가. 이 사건 형법조항에 대한 심판청구 
법령에 대한 헌법소원은 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 그 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌마738 참조). 
이 사건의 경우, 늦어도 청구인에 대한 강제추행치상의 범죄사실을 유죄로 인정한 1심 판결이 선고된 2010. 4. 22.경에는 청구인이 이 사건 형법조항으로 인한 기본권 침해사유가 발생하였음을 알게 되었다고 봄이 상당하다. 그런데 청구인은 그로부터 90일이 경과하였음이 명백한 2013. 10. 30. 이 사건 심판청구를 위한 국선대리인 선임신청을 하였으므로, 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 

나. 이 사건 형소법조항에 대한 심판청구 
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하므로, 청구인은 공권력 작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 한다(헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605 등 참조). 
형사소송법상 고소는 범죄의 피해자 또는 그와 일정한 관계에 있는 자가 수사기관에 범죄사실을 신고함으로써 범인의 처벌을 구하는 의사표시인바, 친고죄의 경우 고소가 있어야 죄를 논할 수 있고 고소가 취소될 경우 공소권없음의 불기소처분 내지 공소기각 판결이 내려지게 되나, 비친고죄의 경우 고소는 단순한 수사의 단서에 불과하고 고소의 유무 또는 그 고소의 취소 여부에 관계없이 그 죄를 논할 수 있으므로, 이 사건 형소법조항의 ‘고소’는 친고죄의 고소를 의미한다(헌재 2011. 2. 24. 2008헌바40 참조). 
그런데 청구인에 대하여 공소가 제기된 강간치상죄 및 유죄로 인정된 강제추행치상죄는 모두 비친고죄로서 이 사건 형소법조항이 적용될 여지가 없으므로, 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 

다. 이 사건 부칙조항, 이 사건 공개명령조항 및 이 사건 고지명령조항에 대한 심판청구 
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 하며, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고, 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 것을 뜻한다(헌재 2012. 4. 24. 2010헌마493등). 
이 사건 부칙조항은 신상정보의 등록ㆍ공개 등에 관한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)의 개정규정을 같은 법 제2조 제1항 제3호에 해당하는 범죄를 저질러 2008년 4월 16일부터 2011년 4월 15일 사이에 유죄판결(벌금형은 제외한다)이 확정된 사람(이하 ‘이 사건 특례대상자’라고 한다)에게도 적용하도록 규정하고 있다. 그리고 성폭력처벌법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 제7조 제2항에 의하면 검사는 이 사건 특례대상자에 대하여 제1심 판결을 한 법원에 공개명령 및 고지명령을 청구하여야 하고, 법원은 이 사건 공개명령조항 및 이 사건 고지명령조항에 따라 결정으로 공개명령 및 고지명령을 선고하여야 한다. 
그런데 이 사건 공개명령조항 및 이 사건 고지명령조항은 피고인이 아동ㆍ청소년인 경우 및 그 밖에 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우를 각각 공개명령 및 고지명령의 예외 사유 또는 소극적 요건으로 삼고 있다. 한편, 이와 같이 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 될 특별한 사정에 해당하는지 여부는 피고인의 연령, 직업, 재범위험성 등 행위자의 특성, 당해 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 그 죄의 경중 등 범행의 특성, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 2. 23. 2011도16863 판결 참조). 
그러므로 검사가 이 사건 특례대상자에 해당하는 청구인에 대하여 공개명령 및 고지명령 청구를 하고 법원이 앞서 본 것과 같은 요건들을 검토한 결과 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 없다고 판단하여 공개명령 및 고지명령을 선고하는 경우에 비로소 기본권 침해가 발생하는 것이지, 이 사건 부칙조항, 이 사건 공개명령조항 및 이 사건 고지명령조항 자체에 의하여 직접 청구인의 기본권 침해가 발생하는 것이 아니다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌마938; 헌재 2013. 10. 29. 2013헌마690; 헌재 2014. 2. 11. 2014헌마43 참조). 
따라서 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 흠결되어 부적법하다. 

5. 이 사건 채취조항의 위헌 여부 
가. 제한되는 기본권 
디엔에이감식시료의 채취는 구강점막 또는 모근을 포함한 모발을 채취하는 방법으로 하되, 이러한 방법에 의한 채취가 불가능하거나 현저히 곤란한 경우 분비물 또는 체액을 채취하는 방법으로 하므로 신체의 안정성을 해한다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 채취조항은 신체의 자유를 제한한다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등 참조). 
청구인은 이 사건 채취조항으로 인하여 자신의 인격권, 사생활의 비밀과 자유, 행복추구권이 침해되었다고 주장하나, 이 사건 심판청구서에 의하면 청구인의 주장 취지는 디엔에이감식시료의 채취를 통한 디엔에이신원확인정보의 수집ㆍ보관의 위헌성보다는 일률적인 디엔에이감식시료 채취의 위헌성을 다투는 것에 그 중점이 있는 것으로 보인다. 
따라서 디엔에이감식시료의 채취와 관련한 신체의 자유를 중심으로 과잉금지원칙의 위배 여부에 관하여 판단하기로 한다. 

나. 신체의 자유 침해 여부 
헌법재판소는 2014. 8. 28. 2011헌마28등 결정에서 이 사건 채취조항이 신체의 자유를 침해하지 아니한다고 판단하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 
『이 사건 채취조항은 범죄 수사 및 예방을 위하여 특정 범죄의 수형자로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있도록 하는 것으로 입법목적의 정당성을 인정할 수 있고, 디엔에이신원확인정보를 데이터베이스에 수록ㆍ관리할 필요성이 높은 특정 범죄를 범한 수형자로부터 디엔에이감식시료를 채취하는 것은 입법목적 달성에 적합한 수단이다. 
한편, ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’은 디엔에이감식시료를 채취할 경우 채취대상자의 서면 동의를 받거나 판사가 발부한 영장에 의하도록 하고, 채취대상자에게 채취 이유, 채취할 시료의 종류 및 방법을 고지하도록 하고 있으며, 채취대상자의 신체나 명예에 대한 침해를 최소화하는 방법을 사용하도록 하고 있으므로 침해의 최소성 요건도 충족된다. 
또한, 이 사건 채취조항으로 인하여 제한되는 신체의 자유의 정도는 일상생활에서 경험할 수 있는 정도의 미약한 것으로서 범죄 수사 및 예방의 공익에 비하여 크다고 할 수 없어 법익의 균형성도 인정된다. 
따라서 이 사건 채취조항이 과잉금지원칙을 위반하여 채취대상자의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.』 
헌법재판소의 위와 같은 견해는 여전히 타당하고, 이 사건에서 이와 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없으므로, 이 사건 채취조항에 대한 판단에서도 이를 그대로 유지하기로 한다. 

다. 무죄추정원칙 위반 여부 
청구인은 이미 유죄의 확정판결을 받은 사람으로 더 이상 무죄추정의 원칙이 적용되지 않고, 유죄라는 사실에 근거하여 디엔에이감식시료를 채취하는 것이므로 이 사건 채취조항이 무죄추정의 원칙에 위반된다고 할 수 없다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등 참조). 

6. 결론 
그렇다면 이 사건 채취조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 청구인의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 아래 7.과 같은 이 사건 채취조항에 대한 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

7. 이 사건 채취조항에 대한 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 반대의견 
가. 우리는 헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등 결정에서 이 사건 채취조항이 과잉금지원칙을 위반하여 채취대상자인 수형인등의 신체의 자유를 침해한다는 반대의견을 밝힌 바 있고, 그 요지는 다음과 같다. 
『이 사건 채취조항은 디엔에이신원확인정보를 장래의 범죄수사에 활용하는 것을 주된 목적으로 하는데, 재범의 위험성이 없는 대상자에 대한 디엔에이감식시료의 채취는 이러한 입법목적에 부합하지 아니한다. 그런데 이 사건 채취조항은 행위자의 재범의 위험성 요건에 대하여 전혀 규정하지 않고 특정 범죄를 범한 수형인등에 대하여 획일적으로 디엔에이감식시료를 채취할 수 있게 하여 침해의 최소성 원칙에 어긋나고, 위 조항으로 인하여 받게 되는 채취대상자인 수형인등의 불이익이 위 조항을 통해 달성하고자 하는 공익에 비해 결코 작지 아니하므로 법익의 균형성 원칙에도 어긋난다. 
따라서 이 사건 채취조항은 과잉금지원칙을 위반하여 채취대상자인 수형인등의 신체의 자유를 침해한다.』 

나. 이 사건에서도 위와 같은 반대의견을 유지하기로 한다. 따라서 이 사건 채취조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 신체의 자유를 침해한다.