# 의료법 제61조 제1항 중 「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중 부분 위헌확인

## 판시사항

1. 시각장애인에 대하여만 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 하는 이른바 비맹제외기준을 설정하고 있는 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분 및 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분(이하 위 두 조항을 합쳐 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 문제되는 기본권 및 이에 대한 위헌심사방법 
2. 이 사건 법률조항이 헌법 제37조 제2항의 기본권제한입법의 한계를 벗어나서 비시각장애인의 직업선택의 자유와 평등권을 침해하는지 여부(소극)
3. 이 사건 법률조항이 종전에 헌법재판소가 선고한 위헌결정의 기속력에 저촉되는 것인지 여부(소극)

## 결정요지

1. 이 사건 법률조항은 신체장애자 보호에 대한 헌법 제34조 제5항의 헌법적 요청 등에 바탕을 두고 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것으로, 이러한 헌법적 요청과 일반국민의 직업선택의 자유 등 기본권이 충돌하는 상황이 문제될 수 있는바, 위 법률조항이 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권제한입법의 한계를 벗어났는지 여부를 심사함에 있어서, 구체적인 최소침해성 및 법익균형성 심사과정에서 이러한 헌법적 요청뿐만 아니라, 일반국민의 기본권 제약 정도, 시각장애인을 둘러싼 기본권의 특성과 복지정책의 현황, 시각장애인을 위한 직업으로서의 안마사제도와 그와 다른 대안의 가능성 등을 종
합하여 형량할 필요가 있을 것이다. 한편 이 사건 법률조항과 같이 시각장애인에 대한 우대처우로 인하여 비시각장애인의 직업선택의 자유 등 기본권이 제한받는 경우 직업선택의 자유에 대한 과잉제한 여부와 평등권 침해 여부가 동시에 문제되는데, 그러한 경우에는 직업선택의 자유 침해 여부와 평등권 침해 여부를 따로 분리하여 심사할 것이 아니라 하나로 묶어 판단함이 상당하다. 
2. 이 사건 법률조항은 시각장애인에게 삶의 보람을 얻게 하고 인간다운 생활을 할 권리를 실현시키려는 데에 그 목적이 있으므로 입법목적이 정당하고, 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않을 뿐더러 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성 등에 비추어 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하는 이 사건 법률조항의 경우 이러한 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단임을 인정할 수 있다. 나아가 시각장애인에 대한 복지정책이 미흡한 현실에서 안마사가 시각장애인이 선택할 수 있는 거의 유일한 직업이라는 점, 안마사 직역을 비시각장애인에게 허용할 경우 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 다른 대안이 충분하지 않다는 점, 시각장애인은 역사적으로 교육, 고용 등 일상생활에서 차별을 받아온 소수자로서 실질적인 평등을 구현하기 위해서 이들을 우대하는 조치를 취할 필요가 있는 점 등에 비추어 최소침해성원칙에 반하지 아니하고, 이 사건 법률조항으로 인해 얻게 되는 시각장애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익을 비교해 보더라도, 공익과 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 단정할 수도 없다.
따라서 이 사건 법률조항이 헌법 제37조 제2항에서 정한 기본권제한입법의 한계를 벗어나서 비시각장애인의 직업선택의 자유를 침해하거나 평등권을 침해한다고 볼 수는 없다. 
3. 헌법재판소법 제47조 제1항 및 제75조 제1항에 규정된 법률의 위헌결정 및 헌법소원 인용결정의 기속력과 관련하여, 입법자인 국회에게 기속력이 미치는지 여부, 나아가 결정주문뿐 아니라 결정이유에까지 기속력을 인정할지 여부는 헌법재판소의 헌법재판권 내지 사법권의 범위와 한계, 국회의 입법권의 범위와 한계 등을 고려하여 
신중하게 접근할 필요가 있다. 설령 결정이유에까지 기속력을 인정한다고 하더라도, 결정주문을 뒷받침하는 결정이유에 대하여 적어도 위헌결정의 정족수인 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 할 것이고(헌법 제113조 제1항 및 헌법재판소법 제23조 제2항 참조), 이에 미달할 경우에는 결정이유에 대하여 기속력을 인정할 여지가 없는데, 헌법재판소가 2006. 5. 25. ‘안마사에 관한 규칙'(2000. 6. 16. 보건복지부령 제153호로 개정된 것) 제3조 제1항 제1호와 제2호 중 각 “앞을 보지 못하는” 부분에 대하여 위헌으로 결정한 2003헌마715등 사건의 경우(헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715등, 판례집 18-1하, 112) 그 결정이유에서 비맹제외기준이 과잉금지원칙에 위반한다는 점과 관련하여서는 재판관 5인만이 찬성하였을 뿐이므로 위 과잉금지원칙 위반의 점에 대하여 기속력이 인정될 여지가 없다.
재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 반대의견
시각장애인의 생계를 보장하고 직업활동 참여의 기회를 제공하는 것은 중요한 공익적 목적임을 충분히 인정할 수 있으나, 이 사건 법률조항에 의한 시각장애인에 대한 안마사자격의 독점적 유보가 제거된다 하더라도 안마사 자격자들의 영업활동이 불가능해지는 것이 아니며, 단지 비시각장애인 안마사들과 경쟁하는 입장에 처하게 되는 것이라는 점 등에 비추어 직업선택의 자유의 제한을 정당화할 명백하고 확실한 위험이 있다고 보기 어렵고, 그리고 중증 시각장애인의 약 17%인 6∼7,000명만이 안마사로 등록하여 활동하는 점 등에 비추어 이 사건 법률조항의 생계보장효과가 의심스러울 뿐 아니라 단지 안마업의 독점기회를 제공하는 것이 자아실현과 개성신장의 도구로서의 직업을 선택할 기회를 제공한다고 볼 수도 없으므로 이 사건 법률조항이 실질적으로 입법목적 달성에 충분히 기여하고 있음을 인정하기도 어렵다. 
또한 이 사건 법률조항에 의한 시각장애인의 안마사 직역 독점 외에 시각장애인의 생계보장 및 직업활동 참여기회 제공을 달성할 다른 수단이 없는 것도 아니라는 점 등에 비추어 위 법률조항에 의한 시각장애인의 안마사 직역 독점은 입법목적 달성을 위한 불가피한 수단이라고 보
기 어려우며 기본권의 최소침해성원칙에 위반되고, 나아가 위 법률조항으로 달성하려는 시각장애인의 생계보장 등 공익이 비시각장애인들이 받게 되는 직업선택의 자유의 박탈보다 우월하다고 보기도 어렵다. 
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 직업의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제15조, 제34조 제1항, 제5항, 제37조 제2항
헌법재판소법 제47조(위헌결정의 효력) ① 법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.
②～④ 생략
헌법재판소법 제75조(인용결정) ① 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.
②～⑧ 생략
장애인복지법(1999. 2. 8. 법률 제5931호로 전부 개정된 것) 제2조(장애인의 정의) ① 
장애인은 신체적ㆍ정신적 장애로 인하여 장기간에 걸쳐 일상생활 또는 사회생활에 상당한 제약을 받는 자를 말한다.
② 이 법의 적용을 받는 장애인은 제1항의 규정에 의한 장애인중 다음 각 호의 1에 해당하는 장애를 가진 자로서 대통령령이 정하는 장애의 종류 및 기준에 해당하는 자를 말한다.
1. 신체적 장애라 함은 주요 외부신체기능의 장애, 내부기관의 장애등을 말한다.
2. 정신적 장애라 함은 정신지체 또는 정신적 질환으로 발생하는 장애를 말한다.
장애인복지법 시행령(2000. 7. 27. 대통령령 제16924호로 개정된 것) 제2조(장애인의 종류 및 기준) ① 장애인복지법(이하 “법”이라 한다) 제2조 제2항에서 “대통령령이 정하는 장애의 종류 및 기준에 해당하는 자”라 함은 [별표 1]에서 규정한 자를 말한다.
② 장애인은 장애의 정도에 따라 등급을 구분하되, 그 등급은 보건복지부령으로 정한다. 
안마사에 관한 규칙(2000. 6. 16. 보건복지부령 제153호로 개정된 것) 제2조(안마사의 업무한계) 안마사는 안마, 마사지 또는 지압등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다.
안마사에 관한 규칙(2000. 6. 16. 보건복지부령 제153호로 개정된 것) 제3조(안마사의 자격) ① 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자로 한다.
1. 초ㆍ중등교육법 제2조 제5호의 규정에 의한 특수학교중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제2조의 규정에 의한 물리적시술에 관한 교육과정을 마친 앞을 보지 못하는 사람
2. 중학교 과정이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년이상의 안마수련과정을 마친 앞을 보지 못하는 사람
② 안마사의 자격인정을 받고자 하는 자는 별지 제1호서식의 안마사 자격 인정신청서에 다음의 서류를 첨부하여 주소지를 관할하는 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다)에게 제출하여야 한다.
1. 제1항 각 호의 1에 해당하는 자임을 증명하는 서류
2. 의료법 제8조 제1항 제1호 및 제3호에 해당하는 자가 아님을 증명하는 의사의 진단서
3. 주민등록표등본 또는 초본(주민등록증의 제시로 이에 갈음할 수 있다)
4. 사진 2매(신청전 6월이내에 촬영한 탈모정면 상반신 반명함판)
③ 시ㆍ도지사는 제2항의 규정에 의한 신청에 의하여 안마사의 자격을 인정한 때에는 별지 제2호서식의 자격증을 교부하고 별지 제3호서식의 등록대장에 그 내용을 기재하여 이를 비치하여야 한다.

## 참조판례

2. 헌재 2003. 6. 26. 2002헌가16, 판례집 15-1, 663
헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715등, 판례집 18-1하, 112

## 전문

【당 사 자】
청 구 인 1. 유○선 외 6인(2006헌마1098)
[별지 1] 목록과 같음 
2. 송○택 외 84인(2006헌마1116)
[별지 2] 목록과 같음 
3. 강○태 외 233인(2006헌마1117)
[별지 3] 목록과 같음
대리인 변호사 박태원 외 1인
공동심판참가인 1. 가○화 외 3958인(2006헌마1116)
[별지 4] 목록과 같음 
2. 강○덕 외 3087(2006헌마1117)
[별지 5] 목록과 같음
대리인 변호사 박태원 외 1인【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 기각한다.【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들과 공동심판참가인들은 안마, 마사지 또는 지압을 업으로 하려는 사람들이다. 헌법재판소가 2006. 5. 25. 시각장애인만 안마사자격을 취득할 수 있도록 한 ‘안마사에 관한 규칙’(2000. 6. 16. 보건복지부령 제153호로 개정된 것) 제3조 제1항 제1호와 제2호 중 각 "앞을 보지 못하는" 부분이 법률유보원칙 또는 과잉금지원칙에 위배된다는 이유로 위헌선언을 하였으나 국회는 2006. 9. 27. 시각장애인만 안마사 자격을 취득할 수 있도록 의료법 제61조 제1항을 새로 개정함으로써 비시각장애인의 안마사 자격취득제한을 그대로 유지하였다.
(2) 청구인들 및 공동심판참가인들은 안마업 또는 마사지업에 종사하기 위해 안마사자격인정신청을 하였으나, 관할 시ㆍ도지사로부터 장애인복지법에 따른 시각장애인이 아니라는 이유로 이를 거부하는 처분을 받았거나 이러한 처분을 받을 예정에 있다.
(3) 그러자 청구인들은 개정 의료법이 장애인복지법에 따른 시각장애인 중 일정한 사람만이 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 하고 시각장애인이 아닌
일반인은 안마사 자격인정을 받을 수 없도록 규정함으로써 청구인들의 직업선택의 자유 등 기본권을 침해하고 있다고 주장하면서 2006. 9. 27. 및 9. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 또한 공동심판참가인들도 2006. 10. 2. 고○미 외 40인이 ‘헌법소원심판청구인 보정서’를 통하여 공동심판참가를 한 이래 여러 차례에 걸쳐 위와 같은 공동심판참가를 하였다.
나. 심판의 대상
청구인들이 심판청구의 대상으로 삼은 것은 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정된 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다.) 제61조 제1항 중 "?장애인복지법?에 따른 시각장애인 중" 부분이다. 그런데 의료법은 2007. 4. 11. 전부 개정되어 구 의료법 제61조 제1항은 의료법(법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제82조 제1항에 그대로 규정되었다.
위와 같이 구 의료법 제61조 제1항은 이미 그 효력을 상실하였지만 심판대상에 대한 헌법적 해명이 이루어지지 않은 상태에서 동일한 내용의 의료법 제82조 제1항이 청구인들의 기본권을 계속 제한하고 있으므로 헌법재판소가 신ㆍ구법이 공통으로 함유하고 있는 ‘시각장애인 안마사제도의 위헌성’ 문제를 일거에 판단하는 것이 청구인들의 의사에 부합될 뿐만 아니라 기본권 침해의 구제를 그 본질로 하는 헌법소원제도의 취지에도 부합한다고 할 것이다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 중 "?장애인복지법?에 따른 시각장애인 중" 부분 및 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제82조 제1항 중 "?장애인복지법?에 따른 시각장애인 중" 부분(이하, 두 법조항을 합쳐 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제61조(안마사) ① 안마사는 ?장애인복지법?에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시&#183;도지사의 자격인정을 받아야 한다.
1.?초&#183;중등교육법? 제2조 제5호의 규정에 따른 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항의 규정에 의한 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자
2.중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안
마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자
의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제82조(안마사) ① 안마사는 ?장애인복지법?에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시&#183;도지사의 자격인정을 받아야 한다.
1.?초&#183;중등교육법? 제2조 제5호의 규정에 따른 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항의 규정에 의한 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자
2.중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자
[관련조항]
장애인복지법(1999. 2. 8. 법률 제5931호로 전부 개정된 것) 제2조(장애인의 정의) ① 장애인은 신체적ㆍ정신적 장애로 인하여 장기간에 걸쳐 일상생활 또는 사회생활에 상당한 제약을 받는 자를 말한다.
② 이 법의 적용을 받는 장애인은 제1항의 규정에 의한 장애인 중 다음 각 호의 1에 해당하는 장애를 가진 자로서 대통령령이 정하는 장애의 종류 및 기준에 해당하는 자를 말한다.
1.신체적 장애라 함은 주요 외부신체기능의 장애, 내부기관의 장애등을 말한다.
2.정신적 장애라 함은 정신지체 또는 정신적 질환으로 발생하는 장애를 말한다.
장애인복지법 시행령(2000. 7. 27. 대통령령 제16924호로 개정된 것) 제2조(장애인의 종류 및 기준) ① 장애인복지법(이하 "법"이라 한다) 제2조 제2항에서 "대통령령이 정하는 장애의 종류 및 기준에 해당하는 자"라 함은 [별표 1]에서 규정한 자를 말한다.
② 장애인은 장애의 정도에 따라 등급을 구분하되, 그 등급은 보건복지부령으로 정한다.
[별표 1] 장애인의 종류 및 기준
3. 시각장애인(視覺障碍人)
가.나쁜 눈의 시력(만국식시력표에 따라 측정된 교정시력을 말한다. 이하 같다)이 0.02 이하인 사람
나. 좋은 눈의 시력이 0.2 이하인 사람
다.두 눈의 시야가 각각 주시점에서 10도 이하로 남은 사람
라.두 눈의 시야가 2분의 1 이상을 잃은 사람
안마사에 관한 규칙(2000. 6. 16. 보건복지부령 제153호로 개정된 것) 제2조(안마사의 업무한계) 안마사의 안마, 마사지 또는 지압등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다.
제3조(안마사의 자격) ① 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자로 한다.
1.초ㆍ중등교육법 제2조 제5호의 규정에 의한 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제2조의 규정에 의한 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 앞을 보지 못하는 사람
2.중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 앞을 보지 못하는 사람
2. 청구인들의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인들의 주장
(1) 이 사건 법률조항은 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 자를 ‘장애인복지법에 따른 시각장애인’으로 제한함으로써 청구인들과 같은 일반인이 안마사 자격인정을 받을 수 있는 기회를 원천적으로 박탈하고 있다. 다시 말하면 위 법률조항은 전체 시각장애인의 생존권보장이라는 공공복리의 목적을 달성하지 못하고, 또한 비시각장애인의 안마사자격 취득기회를 원천적으로 박탈하는 것으로 적절한 수단이 아니며, 극소수 등록안마사의 권익을 위해 비시각장애인의 수기요법에 관한 직업선택의 기회를 아예 배제함으로써 침해의 최소성원칙을 위반하고 있고, 나아가 위 법률조항으로 인해 보호되는 극소수 등록안마사의 생존권과 이로 인해 침해되는 청구인들의 직업의 자유와 평등권과 사이에 현저한 불균형이 존재하므로 법익균형성원칙에도 위반된다. 결국 위 법률조항은 시각장애인이 아닌 청구인들로 하여금 안마, 마사지 또는 지압 등 기타 수기요업에 종사할 직업의 자유를 유명무실하게 함으로써 직업선택의 자유를 본질적인 내용까지 침해할 뿐 아니라 평등권도 침해한다.
(2) 헌법재판소가 2006. 5. 25. 안마사자격 인정에 있어서 비맹제외기준을 규정한 ?안마사에 관한 규칙?에 대하여 위헌결정을 했음에도 국회에서 비시각장애인의 안마사 자격인정을 원천적으로 부인하는 내용을 법률에 도입한 것은 위헌결정의 기속력에 반하는 것으로서 헌법에 위반된다.
나. 사단법인 대한안마사협회의 의견
(1) 헌법 제34조 제5항의 신체장애자 보호에 대한 헌법적 요청, 시각장애인에 대한 생계보장의 필요성 등을 종합적으로 고려할 때 이 사건 법률조항은 헌법에 위배되지 않는다.
(2) 국민의 대표기관으로 민주적 정당성을 가진 국회는 비맹제외기준에 대한 헌법재판소의 위헌결정 취지를 존중하면서도(실질적으로 위임입법의 한계일탈을 이유로 한 위헌 결정이었기 때문에) 헌법 제34조 제5항의 요청에 따라 대다수 국민들의 공감을 얻어 이 사건 법률조항을 둔 것으로서 정당한 입법권을 행사한 것이므로 입법형성권은 최대한 존중되어야 한다.
(3) 2006헌마1098 사건과 관련 청구인 노○익, 강○모는 심판청구 당시는 물론이거니와 현재까지도 안마사업을 위한 준비를 하고 있다거나 관할 관청에 안마사자격인정 신청을 하였다거나 반려되었다는 사실을 인정할 아무런 자료가 없어 그 기본권 침해의 현재성을 인정할 수 없으므로 위 청구인들의 심판청구는 부적법하다.
(4) 청구인들이 안마사의 자격인정 요건인 의료법 제82조 제1항 제1호 및 제2호 소정의 교육과정을 마치지 않은 이상 이 사건 법률조항이 위헌이라 하더라도 바로 안마사자격을 취득할 수 없으므로 기본권침해의 현재성을 인정할 수 없다
(5) 이 사건은 필수적 공동소송이 아니므로, 당초의 심판청구 이후 당사자를 추가하는 것은 허용될 수 없다.
다. 구 보건복지부장관의 의견
사단법인 대한안마사협회의 의견과 대체로 같은 취지이다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 공동심판참가신청
(1). 헌법재판소법은 청구인의 추가 또는 참가에 관한 아무런 명문의 규정을 두고 있지 않으나 헌법재판의 성격에 반하지 않는 한도 내에서 민사소송법 및 행정소송법이 준용된다고 할 것이다(헌법재판소법 제40조 제1항). 헌법재판소는 법령에 대한 헌법소원심판에서 그 목적이 청구인과 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우 그 제3자는 공동 청구인으로서 심판에 참가할 수 있다(헌법재판소법 제40조 제1항, 민사소송법 제83조 제1항)고 판시함으로써 공동심판참가신청의 적법성을 인정한 바 있다(헌재 1993. 9. 27. 89헌마248, 판례집 5-2, 284, 295-296；헌재 2008. 2. 28. 2005헌마872등, 공보 137, 356,
360-361). 다만, 공동심판참가인은 별도의 헌법소원을 제기하는 대신에 계속중인 심판에 공동 청구인으로서 참가하는 것이므로 그 참가신청에 대하여 헌법소원 청구기간 등 기타 적법요건이 충족되어야 할 것이다.
(2) 이 사건에 관하여 보건대, 당초 이 사건 법률조항에 대한 헌법소원이 제기된 후 추가로 신청한 청구인들의 경우, 다른 청구인들과 마찬가지로 이 사건 법률조항에 의하여 기본권을 제한받고 있는데, 한편 이 사건 헌법소원이 인용되어 비맹제외기준인 이 사건 법률조항이 위헌으로 결정되면 그 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하기 때문에 추가로 신청한 청구인들도 안마사자격인정을 받을 수 있는 지위에 서게 된다. 그렇다면 추가로 신청한 청구인들이 헌법소원심판 청구를 공동으로 할 것이 강제되지는 않지만 위헌결정의 효력이 그들에게도 사실상 미치게 되는 만큼 그 목적이 청구인들과 제3자에게 합일적으로 확정할 필요가 있는 경우라 할 것이다. 나아가, 추가로 신청한 청구인들의 경우에도 뒤에서 보는 바와 같이 청구기간 도과의 문제가 발생하지 않으므로, 그 추가신청을 헌법재판소법 제40조 제1항 및 민사소송법 제83조에 의한 적법한 공동심판참가신청이라고 할 것이다(이하, 당초 청구인들과 추가로 신청한 청구인들을 합하여 ‘청구인들’이라 한다).
나. 자기관련성, 직접성
이 사건 법률조항은 안마사 자격을 ‘장애인복지법에 따른 시각장애인’에 한하여 인정받을 수 있도록 규정함으로써 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 곧바로 비시각장애인의 안마사 자격취득을 제한하고 있으므로, 시각장애인이 아닌 청구인들은 이 사건 법률조항으로 인해 안마사자격을 받을 수 없게 될 뿐 아니라 안마사업에 종사할 수 없게 된다. 따라서 청구인들은 이 사건 법률조항에 대하여 헌법소원을 제기할 자기관련성과 직접성이 인정된다.
다. 현재성, 청구기간
청구인들은 심판청구 또는 공동심판참가신청 당시 이 사건 법률조항으로 인한 기본권침해를 현실적으로 받았던 것은 아니지만, 청구인들 대부분은 안마사업을 하려고 서울시장 등 관할 시ㆍ도지사에게 안마사자격인정신청을 한 후 시각장애인이 아니라는 이유로 반려처분을 받았고, 아직 반려처분을 받지 못한 일부 청구인들의 경우에도 안마사자격인정 신청으로써 안마업 준비에 대한 소명이 있다고 봄이 상당하므로, 이 사건 법률조항으로 인한 기본권침해가 틀림없이 있을 것으로 심판청구 또는 공동심판참가신청 당시 확실히 예측되었다고 볼 것이다. 따라서 기본권구제의 실효성을 보장하기 위하여 기본권
침해의 현재성을 인정할 수 있다(헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715등, 판례집 18-1하, 112, 118-119).
또한 이와 같이 장래 확실히 기본권침해가 예측되어 현재관련성을 인정하는 이상 청구기간의 도과의 문제는 발생할 여지가 없다.
한편, 이해관계인들은 이 사건 법률조항이 위헌으로 된다고 하더라도 청구인들이 물리적 시술에 관한 교육이나 안마수련과정을 거지지 아니한 이상 안마사자격인정을 받을 수 없으므로 기본권침해의 현재성이 인정될 수 없다는 취지로 주장하나, 비시각장애인을 대상으로 한 안마사 양성교육이나 안마수련과정이 배제된 것은 비맹제외기준을 정한 이 사건 법률조항으로 말미암은 것인 만큼 안마사자격인정을 받지 못하는 청구인들의 기본권 침해는 이 사건 법률조항으로 인해 원천적으로 발생한다고 할 것이므로, 이해관계인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
라. 보충성
법령자체에 의하여 직접 기본권이 침해될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어, 구제절차가 있는 경우가 아니므로 바로 헌법소원을 청구할 수 있다.
이 사건의 경우 청구인들이 이 사건 법률조항 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에 해당하지 않으므로, 보충성의 요건도 갖추었다.
마. 소결론
따라서, 청구인들의 이 사건 심판청구는 적법요건을 모두 충족한 것으로 판단된다.
4. 본안에 대한 판단
가. 이 사건 법률조항의 의미와 연혁
(1) 시각장애인 안마사제도의 연혁
(가)원래 안마사제도는 1912. 3. 27. 조선총독부 제생원 관제(칙령 제43호)에 의해 설치된 경성제생원(국립서울맹학교의 전신)에서 시각장애인들에게 침술과 안마술 교육을 실시한 것이 시초라고 할 수 있다. 그리고 이를 인정하여 1914. 10. 29. 조선총독부 경무총감부령 제10호 안마술, 침술, 구술영업취체규칙(조선총독부관보 제673호)에서 안마사의 자격제도를 마련하여 시각장애인에게 적합한 직종으로 육성하였다.
(나)이어 1962. 3. 20. 법률 제1035호로 국민의료법을 대체하여 전부 개정
된 의료법 제38조 제1항 단서에 기해 1963. 12. 12. 보건사회부예규인 안마사허가에관한규정(1963. 12. 12. 공포) 제3조로 안마사의 자격요건을 규정하였는데, 그 중 특히 제1호는, "문교부장관이 인가하고 보건사회부장관이 지정하는 맹학교에서 안마, 마사지, 지압, 전기 기타 자극법에 대하여 3년 이상의 교육과정을 이수한 자"에게 안마사 자격을 부여하도록 하였다.
(다)그리고 1975. 12. 31. 법률 제2862호로 전부 개정된 의료법 제61조 제1항은 법률 자체에서 시각장애인에게 안마사의 자격을 인정하도록 규정한 바도 있다. 또한 1984. 10. 15. 보건사회부령 제757호로 제정된 ‘안마사에 관한 규칙’ 제3조 제1항도 앞을 보지 못하는 사람에 한해 안마사의 자격인정을 받을 수 있도록 규정하였다.
(라)나아가 1981. 12. 31. 법률 제3504호로 전부 개정된 의료법 제67조에서부터 무허가 안마업을 한 자를 형사처벌하기 시작한 데 이어 1987. 11. 28. 법률 제3948호에 의해 맹인에 대해 안마사 자격을 인정할 수 있다는 규정이 삭제되면서 이를 부령에 위임하게 되었다. 그런데 2000. 6. 16. 개정된 보건복지부령 제153호 ‘안마사에 관한 규칙’ 제3조 제1항도 앞을 보지 못하는 사람에게만 안마사 자격을 인정하도록 하였고, 이것이 2006. 5. 25. 2003헌마715등 사건에서 헌법재판소가 위헌결정할 때까지 변동 없이 유지되었다.
(2) 이 사건 법률조항의 입법경위
(가) 헌법재판소는 2003. 6. 26. 2002헌가16 의료법 제67조 등 위헌제청사건에서 시각장애인에 한해 안마사의 자격을 인정하는 ‘안마사에 관한 규칙’ 제3조 제1항 제1호 및 제2호를 직접 법률에 규정하지 않은 구 의료법 제61조 제1항 및 제4항이 의회유보원칙 및 포괄위임입법금지원칙을 위반한 것인지 대하여 합헌결정을 선고한 바 있다(헌재 2003. 6. 26. 2002헌가16, 판례집 15-1, 663).
(나) 그 후 헌법재판소는 2006. 5. 25. 2003헌마715등 안마사에관한규칙 제3조 제1항 제1호 등 위헌확인사건에서, 이와 같이 시각장애인에 한해 안마사의 자격을 인정하는 ‘안마사에 관한 규칙’(2000. 6. 16. 보건복지부령 제153호로 개정된 것, 이하 ‘비맹제외기준’이라 한다)이 법률유보원칙 및 과잉금지원칙에 위배하여 비시각장애인의 직업선택의 자유를 침해한다고 재판관 7：1의 의견으로 위헌결정을 선고하였다(헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715등, 판례집 18-1하, 112). 다만 위헌결정의 이유에 대하여는 위헌의견을 낸 재판관 7인 사이에서도 다음과 같이 견해가 나뉘었는데, 그 의견분포를 보면 ① 기본권 제한에 관
한 사항을 법률에 규정하지 않고 하위법규인 ‘안마사에 관한 규칙’으로 정한 것이 법률유보원칙에 위배되는지 여부에 대하여 재판관 2인이, ② 시각장애인에 대하여만 안마사자격을 인정하는 것이 과잉금지원칙에 위반하여 비시각장애인의 직업선택의 자유를 침해하는 것인지 여부에 대하여 재판관 2인이, ③ 위 ① ② 모두에 대하여 재판관 3인이 각각 위헌의견을 제시하였다.
(다) 헌법재판소의 2003헌마715등 사건에 대한 위헌결정 이후 국회에서는 2006. 9. 27. 법률 제8007호로 종래 "안마사가 되고자 하는 자는 시&#183;도지사의 자격인정을 받아야 한다."라는 구 의료법 제61조 제1항을 "안마사는?장애인복지법?에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시&#183;도지사의 자격인정을 받아야 한다."로 개정함으로써 종전의 시각장애인 안마사제도를 그대로 유지하면서 그 자격인정의 범위를 다소 확대하였고, 그 후 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되어 같은 내용이 의료법 제82조 제1항에 규정되었다.
(라) 위와 같이 국회에서 2003헌마715등 사건에 대한 위헌결정 이후 의료법을 개정한 이유를 보면, "비시각장애인의 직업선택의 자유보다는 신체장애인에 대한 국가의 보호의무를 규정하고 있는 헌법 제34조 제5항의 정신을 좀 더 고려하여 안마사의 자격을 장애인복지법에 따른 시각장애인 중에서 일정한 교육을 마친 자로 하여 이를 법률에 직접 규정하려는 것"에 있다고 한다.
(3) 이 사건 법률조항의 의미
(가) 의료법상 ‘안마행위’라 함은 국민의 건강증진을 목적으로, 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나, 누르거나, 잡아당기거나, 두드리거나 하는 등의 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과, 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위로 해석되고 있다(대법원 2001. 6. 1. 선고 2001도1568 판결). 그리고 안마사의 업무는 "안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것"(안마사에관한규칙 제2조 참조)인바, 이에 대하여 물리치료사의 업무는 "어떤 질병이나 통증의 해소를 목적으로 마사지 이외에 온열치료를 비롯한 기타 물리요법적 치료업무를 하되 의사의 지도 하에서만 시술이 가능한 것"(의료기사 등에 관한 법률 제2조, 같은 법 시행령 제2조 제3호 참조)으로서 안마사의 업무와 구별되지만 업무내용 중 일부 유사한 측면도 가지고 있다.
(나) 현재 우리 사회에서는 스포츠 마사지, 발 마사지란 이름으로 전문적으로 마사지 영업을 하는 업종이 존재하는 것이 사실인바, 이 사건 법률조항에 의하면, 시각장애인의 경우는 안마사의 자격인정을 받아 안마업에 종사할 수 있지만, 시각장애인이 아닌 사람들은 원천적으로 안마사자격인정을 받지 못하며, 만약 안마사자격인정을 받지 않고 영리를 목적으로 유사 안마업에 종사할 경우 의료법 제88조에 따른 처벌까지 받을 수 있다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2000도4553 판결 참조).
(다) 이 사건 법률조항에 의한 시각장애인 안마사제도는 비시각장애인에 대하여 안마사 직업을 선택할 수 있는 자유를 제한하면서 시각장애인에 비해 안마사자격취득에 있어 차별적 취급을 하는 것이지만, 다른 한편 시각장애인에 대하여는 인간다운 생활을 영위할 수 있도록 하는 우대조치로서 기능한다고 볼 수 있다.
나. 위헌결정의 기속력 저촉 여부
헌법재판소법 제47조 제1항은 "법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다."고 규정하고, 같은 법 제75조 제1항은 "헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다."고 규정함으로써 헌법재판소가 내린 법률의 위헌결정 및 헌법소원의 인용결정의 효력을 담보하기 위해서 기속력을 부여하고 있는바, 이와 관련하여 입법자인 국회에게 기속력이 미치는지 여부, 나아가 결정주문뿐 아니라 결정이유에까지 기속력을 인정할지 여부 등이 문제될 수 있는데, 이에 대하여는 헌법재판소의 헌법재판권 내지 사법권의 범위와 한계, 국회의 입법권의 범위와 한계 등을 고려하여 신중하게 접근할 필요가 있을 것이다.
이 사건에서 청구인들은, 헌법재판소가 2003헌마715등 사건에서 시각장애인에게만 안마사 자격을 인정하는 이른바 비맹제외기준이 과잉금지원칙에 위반하여 비시각장애인의 직업선택의 자유를 침해한다는 이유로 위헌결정을 하였음에도 불구하고 국회가 다시 비맹제외기준과 본질적으로 동일한 내용의 이 사건 법률조항을 개정한 것은 비맹제외기준이 과잉금지원칙에 위반한다고 한 위헌결정의 기속력에 저촉된다는 취지로 주장하는바, 이는 기본적으로 위 위헌결정의 이유 중 비맹제외기준이 과잉금지원칙에 위반한다는 점에 대하여 기속력을 인정하는 전제에 선 것이라고 할 것이다.
앞서 본 바와 같이 결정이유에까지 기속력을 인정할지 여부 등에 대하여는 신중하게 접근할 필요가 있을 것이나 설령 결정이유에까지 기속력을 인정한
다고 하더라도, 이 사건의 경우 위헌결정 이유 중 비맹제외기준이 과잉금지원칙에 위반한다는 점에 대하여 기속력을 인정할 수 있으려면, 결정주문을 뒷받침하는 결정이유에 대하여 적어도 위헌결정의 정족수인 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 할 것이고(헌법 제113조 제1항 및 헌법재판소법 제23조 제2항 참조), 이에 미달할 경우에는 결정이유에 대하여 기속력을 인정할 여지가 없다고 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 2003헌마715등 사건의 경우 재판관 7인의 의견으로 주문에서 비맹제외기준이 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였으나, 그 이유를 보면 비맹제외기준이 법률유보원칙에 위반한다는 의견과 과잉금지원칙에 위반한다는 의견으로 나뉘면서 비맹제외기준이 과잉금지원칙에 위반한다는 점과 관련하여서는 재판관 5인만이 찬성하였을 뿐이므로 위 과잉금지원칙 위반의 점에 대하여 기속력이 인정될 여지가 없다고 할 것이다.
그렇다면, 국회에서 2003헌마715등 사건의 위헌결정 이후 비맹제외기준을 거의 그대로 유지하는 이 사건 법률조항을 개정하였다고 하더라도, 위와 같이 비맹제외기준이 과잉금지원칙에 위반한다는 점과 관련하여 기속력을 인정할 여지가 없는 이상 입법자인 국회에게 기속력이 미치는지 여부 및 결정주문뿐 아니라 결정이유에까지 기속력을 인정할지 여부 등에 대하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 이 사건 법률조항이 위 위헌결정의 기속력에 저촉된다고 볼 수는 없을 것이다.
다. 위헌 여부에 대한 판단
(1) 문제되는 기본권과 위헌심사방법
(가) 헌법 제34조 제1항은 "국가는 사회보장ㆍ사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다."’고 규정하여 국민의 생존권 보장의무를 부과하고, 제5항에서는 "신체장애자 및 질병&#183;노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다."고 규정함으로써 특히 신체장애자를 비롯한 자립능력이 부족한 국민에 대한 국가의 보호의무를 천명하고 있다.
이와 같이 입법자로서는 사회적 약자인 신체장애자의 생존권 보호라는 헌법적 요청에 상응하여 적극적으로 복지정책을 형성할 의무를 부담하는데, 이러한 입법이 일반국민의 기본권과 충돌하는 상황을 예상할 수도 있다. 시각장애인 안마사제도를 규정한 이 사건 법률조항의 경우, 헌법 제34조 제5항에 따른 헌법적 요청과 일반국민의 직업선택의 자유 등 기본권이 충돌하는 상황이 문제될 수 있는 것이므로 위 법률조항에 대한 위헌심사 과정에서 이러한 상황을 충분히 고려하여야 할 것이다. 그 경우 헌법 제37조 제2항에 의한 기본
권제한입법의 한계를 벗어날 수 없지만, 구체적인 최소침해성 및 법익균형성 심사과정에서 이러한 헌법적 요청뿐만 아니라, 일반국민의 기본권 제약 정도, 시각장애인을 둘러싼 기본권의 특성과 복지정책의 현황, 시각장애인을 위한 직업으로서의 안마사제도와 그와 다른 대안의 가능성 등을 종합하여 형량할 필요가 있을 것이다.
(나) 한편 이 사건 법률조항과 같이 시각장애인에 대한 우대처우로 인하여 비시각장애인의 직업선택의 자유 등 기본권이 제한받는 경우 직업선택의 자유에 대한 과잉제한 여부와 평등권 침해 여부가 동시에 문제된다. 그러한 경우에는 직업선택의 자유와 평등권 침해 여부는 따로 분리하여 심사할 것이 아니라 하나로 묶어 판단함이 상당하다고 할 것이다. 왜냐하면, 입법자의 차별취급의 결과 거기에 포함되거나 포함되지 않는 집단이 제한받는 직업선택의 문제와 불평등 처우의 문제는 상당히 밀접하게 결합되어 있기 때문이다. 특히 이 사건 법률조항의 입법의도가 시각장애인의 우대에 있고 그 결과 일반인의 직업선택의 자유가 제한되는 경우라는 점에 비추어, 위헌여부를 판단함에 있어 직업선택의 자유에 대한 제한과 차별취급의 정당성을 함께 심사하는 것이 보다 타당하다고 본다.
(2) 이 사건 법률조항에 대한 위헌 여부
(가) 위와 같이 헌법 제34조 제5항은 신체장애자를 비롯한 생활능력이 없는 국민에 대하여 국가의 보호의무를 천명하고 있는바, 이는 장애인에 대한 차별금지를 규정한 장애인복지법 제8조 제1항 및 사회보장과 고용촉진 등을 규정한 ‘장애인 권리 선언’ 등의 정신과도 상통하는 것으로서 이러한 국가의 보호의무는 입법자의 입법을 통하여 구체화될 필요가 있다. 다시 말하면, 입법자는 장애인의 연령ㆍ능력ㆍ장애의 종류 및 정도에 따라 적정한 교육을 받고 적성과 능력에 맞는 직업에 종사할 수 있도록 직업훈련, 취업알선, 고용 등 필요한 복지정책을 강구해야 하는데, 특히 장애의 정도가 심하여 자립하기가 어려운 중증장애인에 대하여는 보다 적극적인 정책이 요청된다고 할 것이다.
이러한 장애인에 대한 복지정책은 제1차적으로는 장애인의 생존권을 보장하는 데 있지만 거기에 그쳐서는 안 되고, 사회통합의 이념에 기초하여 소수자인 장애인이 진정한 사회공동체의 일원으로 대우받을 수 있도록 제반 여건을 형성하는 데에도 초점을 맞추어 헌법 제10조 및 제34조에 따라 인간의 존엄과 가치를 지키며 인간다운 삶을 영위할 수 있도록 하여야 한다. 다만, 장애인에 대한 적극적인 복지정책은 때로 일반국민에 비하여 장애인을 우대하
는 형태로 나타나게 되는데, 그로 말미암아 일반국민의 기본권 행사가 제한받게 될 경우 입법자로서는 장애인의 보호와 일반국민의 기본권 보장이라는 양 법익 사이에 조화와 균형을 이룰 수 있도록 하여야 하므로 그와 같은 범위 안에서 형성의 자유를 가진다고 할 것이다.
(나) 이 사건 법률조항은 위와 같이 신체장애자 보호에 대한 헌법적 요청, 장애인복지정책의 원칙 등에 바탕을 두고서 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것으로서 궁극적으로는 그들에게 삶의 보람을 얻게 하고 인간다운 생활을 할 권리를 실현시키려는 데에 위 법률조항의 입법목적이 있다고 할 것이므로, 그 목적의 정당성은 충분히 인정된다.
나아가 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않을 뿐더러 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성 등에 비추어 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하는 이 사건 법률조항의 경우 이러한 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단이라고 할 것이다.
(다) 한편, 시각장애인에게 안마사 자격을 독점시키는 방법 외에도 위와 같은 입법목적을 달성시킬 수 있는 여러 가지 대안으로서 ① 시각장애인에게 직접 경제적 지원을 하는 방법, ② 직업의 선택 및 수행에 있어서 일반인보다 우대하는 방법, ③ 고용과 직업재활을 촉진하는 프로그램 등을 상정할 수 있다. 실제로 장애인복지법은 장애의 정도와 경제적 수준을 고려하여 장애인의 소득 보전 및 직업재활을 위해서 장애수당지급(제49조), 의료비지급(제36조), 자녀의 교육비지급(제38조), 자립훈련비지급(제43조), 자금의 대여(제41조) 등과 같은 제도를 두고 있고, 그 이외에도 공공시설내의 매점, 자판기설치나 담배 및 우표 판매 등에 있어서 장애인에게 우선권을 주는 생업지원(제42조) 및 국가기관으로 하여금 장애인단체가 만든 생산품을 우선 구매하도록 하는 인센티브제도(제44조) 등을 규정하고 있다. 그러나 장애인 특히 시각장애인의 복지현실은 이러한 규정들과는 상당한 괴리가 있음을 부정할 수 없다. 예컨대, 장애수당, 의료비지급 등의 재정적지원은 그 대상이 매우 제한적일 뿐 아니라 액수도 너무 소액이어서 시각장애인에게는 실질적인 도움이 되지 못하고 있다. 담배소매업이나 자판기설치에 있어서 우선권을 주는 생업지원도 실제로 혜택을 받는 장애인은 많지 않고, 더욱이 시각장애인에게는 신체특성상 위와 같은 혜택이 거의 돌아가고 있지 않다. 또한 시각장애인 안마사가 취업할 수 있도록 일정한 규모의 사업장에 안마사를 의무적으로 고용하도록 하거
나 시각장애인 안마사의 영업활동에 세제혜택 기타 인센티브를 주는 방법도 비시각장애인 안마사와 경쟁한다고 가정할 경우 그 효과가 크다고 볼 수도 없다.
이러한 시각장애인 복지정책에서의 실제적인 측면을 감안할 때, 현재의 우리 사회에서 시각장애인의 복지와 인간다운 생활권을 보장하기 위해서는 시각장애인에게 안마직업을 독점시키는 방법이 불가피한 입법적 선택이라고 할 수밖에 없을 것이다. 물론, 안마업에 종사하려는 일반인의 안마사 자격취득 기회 자체를 원천적으로 박탈하는 것은 기본권 제한의 정도가 가장 크기 때문에 이러한 차별은 입법목적 달성을 위하여 불가피하고 최후적인 수단으로만 발동되어야 한다는 점에는 이론(異論)이 있을 수 없다. 그러나 시각장애인에 대하여 이동권(移動權)조차 보장되지 못하고 있는 사회 현실 속에서 다른 직업을 선택하도록 지원한다고 하더라도 직업선택은 쉽지 않다. 시각장애인에게 있어서 안마사라는 직업은 그들이 선택할 수 있는 극소수의 직업 가운데 하나이고, 이를 제외하면 현실적으로 선택할 수 있는 직업은 거의 없다고 할 것이다. 특히, 지금까지 확인된 여러 통계자료에 의하여 중증시각장애인 상당수가 안마사 자격을 취득하고 안마로 생계를 유지하고 있음을 어렵지 않게 알 수 있다는 점에 비추어 보더라도 현실적으로 안마업은 시각장애인이 선택&#183;종사할 수 있는 거의 유일한 직업이라고 하지 않을 수 없다.
나아가 미국과 영국 등 시각장애인에 대한 복지정책이 잘 갖춰진 여러 국가들의 사례에서 보듯이, 앞으로 시각장애인에 대하여 보다 많은 재정적 지원이 뒷받침되고, 안마사 이외의 직업활동에 참가할 수 있는 여건이 갖추어져 있다면, 시각장애인에게 안마업을 독점시키는 수단까지 동원할 필요는 없을 것이다. 그렇지만, 그와 같은 여건이 갖추어지지 않은 우리의 현실에서 위에서 언급한 수단들만으로는 입법목적을 달성하기 위한 효과적인 대안이 될 수 없고, 주어진 사회경제적 조건에 상응한 복지정책을 실시할 수밖에 없을 것이다. 이러한 측면은 시각장애인을 위한 유보고용제도로서 우리와 유사하게 안마업에 대한 독점권을 부여하고 있는 대만의 경우와 독점권은 아니지만 시각장애인 안마사를 일정 비율만큼 유지시키는 일본의 경우를 보더라도 알 수 있다고 할 것이다.
물론 안마업을 시각장애인에게 독점시키는 이 사건 법률조항으로 말미암아 일반국민의 직업 선택의 자유가 제한되는 것은 사실이지만, 안마업은 시각장애인이 정상적으로 영위할 수 있는 거의 유일한 직업이라는 점에서 시각장애
인 안마사제도는 시각장애인의 생존권 보장을 위한 불가피한 선택으로 볼 수밖에 없다. 이에 반하여 일반국민이 선택할 수 있는 직업은 상대적으로 넓고 안마업 외에도 선택할 수 있는 직업이 많다는 점 또한 고려할 필요가 있다. 특히 물리치료사의 경우는 안마사와 거의 유사한 직종으로서 일련의 수련과정과 시험을 거쳐 물리치료사 자격을 취득하고 그 분야에서 직업에 종사할 수 있다는 점에 비추어 넓게 보면 반드시 안마 등을 직업으로 선택할 다른 방법이 완전히 봉쇄되었다고 볼 수도 없다.
위와 같은 사정에 비추어 보면, 시각장애인 안마사제도를 정한 이 사건 법률조항이 최소침해성 원칙에 반한다고 할 수도 없을 것이다.
(라) 과거 우리 사회에서 시각장애인은 생활 전반에 걸쳐 유ㆍ무형의 차별을 받았고, 특히 교육, 고용 등에서 많은 차별을 받아왔음을 부인할 수 없다. 그렇다고 시각장애인의 소득보장 내지 직업재활 등과 관련한 복지정책이 이들의 인간다운 삶을 보장할 정도로 갖추어져 있었던 것도 아니다. 시각장애인 안마사제도는 바로 이러한 현실에서 시각장애인의 생계 및 인간다운 삶을 보장하기 위한 최소한의 우선적 처우이며 시각장애인에게 가해진 사회적 차별을 보상해주고 실질적인 평등을 이룰 수 있는 수단으로 채택된 것이라고 평가할 수 있을 것이다.
이와 관련하여, 정부가 시각장애인에 대한 금전적 보상을 통해서 사회보장을 달성해야지 일반국민의 기본권을 제한하는 방법은 적절하지 않다는 지적이 있을 수 있다. 그러나, 정부가 시각장애인에게 경제적 지원만 하는 것이야말로 공동체의 일원으로서 신체장애자를 보호하도록 규정하고 있는 헌법 제10조 및 제34조 제5항의 기본정신을 저버리는 것이다. 시각장애인이 원하는 바도 단지 경제적 지원이 아니라 정당한 직업에 종사하는 것이다. 사회통합의 관점에서 보나, 기본권 보장의 관점에서 보나 장애인에 대해서 국가는 특별한 보호를 해야 하고, 이는 결코 국가의 은전(恩典)이나 혜택이 아니라 헌법상의 권리인 것이다. 인간다운 삶은 다른 국민과 마찬가지로 주어진 여건에서 자신의 능력에 맞게 인격을 발현할 수 있는 직업활동을 통해 생존의 조건을 갖추어가는 것이므로, 단지 정부로부터 금전적 지원을 받는 것보다 적극적으로 직업을 갖고 사회활동을 하는 것이 시각장애인의 직업의식을 고양하고 소외감을 방지할 수 있을 것임은 당연하다. 또한 시각장애인의 상당수가 후천적인 원인에 기하여 발생한다는 점에서 알 수 있듯이 일반국민도 언제든지 장애인이 될 수 있는 점을 염두에 둔다면, 장애인, 특히 시각장애인을 우대한다고 하
여 일반국민에 대한 부당한 차별이 된다고 보기도 어렵다.
(마) 요컨대, 우리 입법자는 헌법 제10조 및 제34조 제5항에 의한 헌법적 요청에 따라 시각장애인 복지정책의 일환으로서 이 사건 법률조항을 규정한 것인바, 그 과정에서 입법자는 앞서 본 바와 같은 제반 사정들 즉, 시각장애인에 대한 복지정책이 미흡한 현실에서 안마사는 시각장애인이 선택할 수 있는 거의 유일한 직업이라는 점, 안마사 직역을 비시각장애인에게 허용할 경우 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 다른 대안이 충분하지 않다는 점, 시각장애인은 역사적으로 교육, 고용 등 일상생활에서 차별을 받아온 소수자로서 실질적인 평등을 구현하기 위해서는 이들을 우대하는 조치를 취할 필요가 있는 점 등을 충분히 고려하여 입법화한 것으로서 이를 존중할 필요가 있다고 할 것이다. 위와 같이 이 사건 법률조항은 시각장애인의 생존권보장이라는 헌법적 요청에 따라 시각장애인과 비시각장애인을 둘러싼 여러 상황을 적절하게 형량한 것으로서, 위 법률조항으로 인해 얻게 되는 시각장애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익을 비교해 보더라도, 공익과 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 단정할 수도 없을 것이다.
따라서 이 사건 법률조항이 비시각장애인을 시각장애인에 비하여 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 비시각장애인의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 보기도 어렵다.
(바) 위와 같이 이 사건 법률조항은 시각장애인의 생존과 인간다운 생활을 보장하기 위하여 입법자가 선택한 수단으로서 헌법에 위반된다고 볼 수는 없지만, 이 사건 법률조항으로 인하여 비시각장애인이 입게 되는 불이익에 대하여 보다 진지한 고려가 필요할 것이다. 우리 사회에서는 현재까지 시각장애인 안마사제도를 유지함으로써 비시각장애인인 일반국민이 안마를 직업으로서 선택할 수 없는 불이익과 그에 따른 소모적인 갈등상황이 반복되어 왔음을 부인할 수 없다. 이와 같이 일반국민이 안마를 직업으로 선택할 수 없는 문제 역시 사회경제적 약자를 보호하는 것 못지않게 중요한 사회적 문제라는 점에 비추어 입법자를 비롯한 정부 당국에서는 시각장애인에 대한 복지정책을 실시하는 과정에서 이러한 문제를 해소하는 데 주의를 게을리 해서는 안 될 것이다. 앞서 보았듯이 이 사건 법률조항은 시각장애인의 직업활동과 생존을 보장하기 위한 다른 효율적인 대안들이 아직까지 우리 사회에서 제대로 작동하지 않기 때문에 불가피하게 선택할 수밖에 없는 정책수
단인 것이다. 따라서 지금보다 이러한 사회경제적 여건이 향상되어 시각장애인을 위한 복지정책이 선진화될 경우에는 일반 국민의 기본권을 제한함으로써 시각장애인의 생존권 등을 확보할 수밖에 없는 정책수단이 그대로 유지되기는 어렵다고 할 것이다.
이에 입법자를 비롯한 정부 당국으로서는 일반국민에 대한 기본권제약을 하루빨리 해소시키기 위해서라도 시각장애인에 대한 복지정책을 보다 적극적으로 강구할 필요가 있으나, 현재로서는 시각장애인 안마사제도 외에는 시각장애인의 생존권보장에 효율적인 정책수단을 발견하기 어려운 실정이다. 입법자를 비롯한 정부 당국에서는 이러한 문제들에 대하여 심각하게 인식하고 시각장애인의 생존권과 비시각장애인의 직업선택의 자유라는 상충되는 기본권간의 갈등관계를 해소하고 조화롭게 양 기본권을 공존시킬 수 있는 방안, 특히 시각장애인으로 하여금 직업활동을 통한 인간다운 생활권을 향유하게 할 방안이 무엇인지에 대하여 보다 진지하고 적극적인 검토가 요구된다고 할 것이다.
(3) 소결론
따라서 이 사건 법률조항이 헌법상 보장된 청구인들의 직업선택의 자유와 평등권을 침해한다고 볼 수는 없을 것이다.
5. 결  론
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 반대의견
우리는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다고 보므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 객관적 사유에 의한 직업의 자유의 제한
직업은 생활에 필요한 소득을 얻는 활동일 뿐 아니라 개인의 인격을 자유로이 발현할 수 있도록 하는 개성신장의 수단이며, 시장경제질서를 유지하도록 하는 불가결의 요소이다. 우리 헌법은 모든 국민의 직업선택의 자유(헌법 제15조)를 보장하고 있다.
따라서 직업의 자유에 대한 제한은 반드시 법률로써 하여야 할 뿐만 아니라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리 등 정당하고 중요한 공공의 목적을
달성하기 위하여 필요하고 적정한 수단, 방법에 의해서만 가능하다(헌재 1989. 11. 20. 89헌가102, 판례집 1, 329, 336). 특히 헌법재판소는 당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관적 사유에 의한 직업의 자유의 제한은 ‘월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우’에만 정당화될 수 있고, 따라서 이 경우 헌법 제37조 제2항이 요구하는 과잉금지의 원칙, 즉 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 된다고 판시한 바 있다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614, 판례집 14-1, 410, 427).
이 사건 법률조항에 의한 시각장애인 안마사제도는 시각장애인이 아닌 사람의 직업선택의 자유를 직접 침해하고 있고, 이는 당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관적 허가요건에 의한 직업선택의 자유에 대한 제한을 의미하므로 헌법 제37조 제2항이 요구하는 과잉금지의 원칙을 충족하여야 할 것이다(헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715, 판례집 18-1하, 112, 123-124 참조).
나. 이 사건 법률조항에 관한 판단
안마의 본질적인 속성에 의하여 비시각장애인이 안마를 수행할 수 없는 것으로 인정되지 아니함에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 시각장애라는 객관적인 사유, 조건에 의하여 직업선택의 자유를 제한하는 바, 단순한 공공복리를 넘어 ‘직업의 자유’보다 훨씬 더 중요한 공공의 이익에 대한 ‘명백하고 확실한 위험’을 방지하기 위한 경우에 해당하는 때에 비로소 그 목적의 정당성을 인정할 수 있다. 시각장애인의 생계를 보장하고 직업활동 참여의 기회를 제공하는 것은 중요한 공익적 목적임을 충분히 인정할 수 있으나, 2007. 3.말 현재 전체 등록시각장애인 209,968명 가운데 안마사로 등록하여 활동하는 시각장애인이 약 6~7,000명에 불과하고, 시각장애인에 대한 안마사자격의 독점적 유보가 제거된다 하더라도 위와 같은 안마사 자격자들의 영업활동이 불가능해지는 것이 아니며, 단지 비시각장애인 안마사들과 경쟁하는 입장에 처하게 되는 것이라는 점에서 직업선택의 자유의 제한을 정당화할 명백하고 확실한 위험이 있다고 보기 어렵다.
자료：2007. 3.말 장애인등록현황, 보건복지가족부 홈페이지(www.mw.go.kr) 참조.
이해관계인 보건복지가족부(구 보건복지부) 2008. 6. 12. 제출자료에 의하면, 2005. 9.말 시각장애인 중 안마업 종사자 수는 6,804명이다.
한편 이 사건 법률조항이 시각장애인의 생계보장 및 직업활동 참여기회 제공 등을 위한 적절한 수단인지 살펴본다. 2007. 3.말 현재 전체 등록시각장애
인 가운데 중증 시각장애인인 1급, 2급 시각장애인 39,283명(1급 31,185명, 2급 8,098명)을 제외한 3∼6급 시각장애인170,685명(3급 11,365명, 4급 10,605명, 5급 17,532명, 6급 131,183명)은 비교적 다양한 직업군에서 활동하고 있고, 중증 시각장애인의 약 17%인 6∼7,000명만이 안마사로 등록하여 활동하고 있으며, 경증 시각장애인은 불과 50여 명만이 안마사로 등록하여 활동하고 있다. 이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 법률조항의 생계보장효과가 의심스러울 뿐 아니라, 단지 안마업의 독점기회를 제공하는 것이 자아실현과 개성신장의 도구로서의 직업을 선택할 기회를 제공한다고 볼 수도 없으므로 이 사건 법률조항이 실질적으로 위와 같은 입법목적 달성에 충분히 기여하고 있음을 인정하기 어렵다.
자료：2007. 3.말 장애인등록현황, 보건복지가족부 홈페이지(www.mw.go.kr) 참조.
나아가 이 사건 법률조항에 의한 시각장애인의 안마사 직역 독점 외에 시각장애인의 생계보장 및 직업활동 참여기회 제공을 달성할 다른 수단이 없는 것도 아니다. 시각장애인 안마사가 취업할 수 있는 보건복지 관련 시설을 안마시술소나 안마원 외에 보건소, 노인복지시설, 장애인복지시설 등으로 확대하여 시행하는 방법이나 일정한 규모의 사업장에 산업안마사(헬스키퍼:Health Keeper)를 의무적으로 고용하도록 강제하는 방법, 안마사 자격시험에서 시각장애인에게는 시험과목을 축소해주는 방법, 일정한 규모 이상의 안마시술소나 안마원의 경우 시각장애인 안마사를 일정비율 이상 의무적으로 고용하도록 쿼터를 두는 방법, 시각장애인의 안마시술소나 안마원 사업 개시에 필요한 자금을 재정적 지원하고 세제혜택을 주는 방법, 영업장을 두지 아니하는 출장안마나 일정규모 이상 또는 이하의 안마업에 한하여 시각장애인에게 독점권을 주는 방법 등 안마업과 관련된 시각장애인 지원방법이 매우 다양한 형태로 존재할 수 있다. 또한 안마업 외에 다른 직업활동의 기회와 관련해서도 중증 시각장애인과 경증 시각장애인을 분류하여 적합한 직업훈련과정을 마련하고, 일반 입사시험이나 공무원 시험 등에 있어 시각장애인에게 음성시험 및 충분한 시험시간제공 등을 통하여 정당한 능력검증이 이루어질 수 있도록 시험제도에 관한 개선조치를 강제하는 등의 방안을 생각할 수 있다. 이러한 대안에 비추어보면, 이 사건 법률조항이 정하는 시각장애인의 안마사 직역 독점은 입법목적 달성을 위한 불가피한 수단이라고 보기 어려우며, 기본
권의 최소침해성 원칙에 위반된다고 할 것이고, 위와 같은 다양한 대안들이 제시되고 있음에도 그에 관한 검토나 또 다른 대안의 개발을 하지 아니한 채 이 사건 법률조항에 안주하려는 입법자의 태도는 신체장애자 등 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받도록 한 헌법규정(헌법 제34조 제5항)에 기대어 사회보장&#183;사회복지 증진에 노력할 국가의 의무(헌법 제34조 제2항)를 게을리 한 것이라고 볼 수도 있을 것이다.
그밖에 이 사건 법률조항은 비시각장애인의 안마사 자격취득 기회를 원천적으로 박탈하는 것으로 시각장애인의 생계보장, 특히 일부 중증 시각장애인의 생계보장의 측면을 고려하더라도 법익의 균형성을 인정하기 어렵다. 비시각장애인의 안마사자격 취득이 허용되는 경우 중증시각장애인 안마사들과 경쟁이 불가피하게 되고, 시각장애인에 대한 편견으로 그 능력이 정당하게 평가받지 못하는 사실상의 불이익이 있을 수 있으나, 그것이 곧 중증시각장애인의 생존권 부정으로 연결된다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 장애인에 대한 차별과 편견은 우리 사회와 동시대인들이 반드시 극복해야 할 또다른 과제이다. 현재에도 비시각장애인들이 탈법적으로 안마업에 종사하는 경우가 허다하고, 법의 문외한인 일반인들은 업무나 운동 등으로 인한 육체적 피로와 정신적 스트레스 해소를 위하여 안마사의 자격이 없는 비시각장애인들로부터 마사지 등을 받으며 그 진정한 의사와 관계없이 탈법행위에 동참하는 결과를 가져오는 예를 쉽게 발견할 수 있다는 점을 고려하면, 안마사 직역을 비시각장애인에게 개방하고, 탈법적 안마를 강력하게 단속하고 제재하는 것이 안마의 수요를 확대하고 시장을 정상화함으로써 시각장애인 안마사들에게 일종의 기회를 제공할 가능성도 존재한다. 결국 이 사건 법률조항이 달성하려는 시각장애인의 생계보장 등 공익은 그 중요성이 충분히 인정되나, 비시각장애인들이 받게 되는 직업선택의 자유의 박탈이 기본권의 본질적 내용까지 침해하는 것인 점에 비추어 공익의 우월함을 인정하기 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 직업의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다(헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715, 판례집 18-1하, 112, 123-126 참조).