# 민사소송법 제728조 등 위헌소원

## 판시사항

1. 임의경매의 신청에도 "경매의 원인이 된 일정한 채권"을 기재하도록 한 민사소송법 제728조 중 제601조 제3호에 관한 부분이 재산권을 제한하는 규정인지 여부(적극)
2. 위 법률조항이 기본권제한의 한계를 넘은 것인지 여부(소극)
3. 위 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

1.원래 임의경매는 강제경매와 달리 그 절차의 개시에 있어서는 피담보채권의 확정이 필수적인 전제조건이 된다고는 할 수 없는데, 대법원의 해석과 같이 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것) 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제601조 제3호에 의하여 청구금액은 신청서에 기재된 금액을 한도로 확정되고 그 이후에는 청구금액을 확장할 수 없다면, 같은 법 제728조 중 제601조 제3호에 관한 부분은 결국 임의경매신청인의 재산권인 담보권의 실행을 제한하는 규정이다.
2.가. 민사소송법 제728조가 임의경매절차에 같은 법 제601조 제3호를 준용하여 경매신청채권자의 청구금액을 경매신청서에 기재된 청구금액으로 확정하고 그 이후에 확장하지 못하도록 한 것은 경매절차의 안정 및 신속한 집행을 도모하고 채권자를 보호하며 경매신청인의 등록세 등 세금잠탈을 방지하기 위한 것으로서 그 입법목적은 정당하고,
나. 경매신청인은 경매신청시에 자신의 선택에 기하여 일부채
권금액만을 청구한 것이고 그 경우에도 이중경매신청을 하여 나머지 채권에 대하여 배당을 받을 수 있는 방법이 있으므로, 경매신청 이후에 청구금액의 확장을 하지 못하도록 한 것은 경매신청인의 재산권의 본질적 내용을 침해한 것으로 볼 수 없고 입법목적의 달성을 위하여 최소한도의 필요한 합리적인 제한이다.
3. 임의경매 신청채권자는 주도적으로 자기의 채권을 실현한다는 점에서 다른 담보권자나 일반채권자와는 구별되므로, 위 법률조항에 의하여 경락기일까지 청구금액을 확장하여 배당을 받을 수 없게 되었다고 하여 위 조항이 임의경매 신청채권자를 불합리하게 차별하여 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

## 심판대상조문

민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것) 제728조(준용규정) 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에는 제600조 내지 제666조의 규정을 준용한다.

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항
민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것) 제728조 중 제601조 제3호에 관한 부분

## 참조판례

94헌마196
96헌바12

## 전문

【당 사 자】
청 구 인		○○은행
대표자 은행장　이○영
대리인 변호사　김교창
당해사건		서울고등법원 95나4317 배당이의
【주 문】
민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것) 제728조 중 제601조 제3호에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 서울 성동구 ○○동 대지 및 그 지상 건물(이하 "이 사건 부동산"이라 한다)에 대하여 채권최고액 금 1,625,000,000원의 1순위 근저당권자로서 1993. 9. 10. 서울지방법원 동부지원 93타경16813호로 청구금액을 금 993,953,000원으로 기재하여 임의경매신청을 하였고 이에 대하여 위 법원이 같은 달 20. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정을 하여 그 경매절차에서 위 부동산은 1994. 1. 17. 금 1,260,000,000원에 경락되었다.
(2) 한편 청구인은 위 경락기일 전인 1994. 1. 13. 위 법원에 청구금액을 금 1,662,887,856원으로 기재한 채권계산서를 제출하여 청구금액을 확장하였는데, 위 경매법원은 1994. 5. 24. 배당표를 작성함에 있어서 청구인의 위 청구금액 확장을 받아들이지 않은채 위 매각대금 1,260,000,000원 가운데 집행비용 금 13,414,880원을 공제한 나머지 금 1,246,585,120원 중 청구인에 대한 배당금을 금 1,123,663,350원으로, 후순위 근저당권자인 청구외 주식회사 ○상사에 대한 배당액을 금 122,921,770원으로 하는 내용의 배당표를 작성하였다.
(3) 이에 청구인은 실제 배당할 금액이 청구인의 확장된 청구금
액에 미달하므로 이를 전부 청구인에게 배당할 채권으로 하여 배당 표를 작성하여야 함에도 불구하고 위 법원이 경매신청서에 기재된 청구금액만을 청구인의 채권으로 하여 배당표를 작성한 것은 부당하다는 이유로 1994. 5. 30. 청구외 주식회사 ○○상사를 피고로 하여 서울지방법원 동부지원에 위 배당표의 경정을 구하는 배당이의의 소(94가합7940)를 제기하였으나 위 법원은 같은해 12. 2. 임의경매신청인이 제출한 경매신청서에 기재된 청구금액의 확장을 허용할 수 없다는 이유로 청구인의 청구를 기각하는 내용의 판결을 선고하였고, 청구인은 위 판결에 불복하여 서울고등법원에 항소(95나4317)를 제기한 다음 위 사건 담당법원에 민사소송법 제728조와 이에 의하여 준용되는 같은 법 제601조 제3호에 대한 위헌여부심판의 제청신청(95카156)을 하였다가 1995. 8. 28. 위 신청이 기각되자 같은해 9. 7. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것) 제728조 중 제601조 제3호에 관한 부분(이하 "이 사건 법률조항"이라고 한다)이고 그 내용은 다음과 같다(청구인은 민사소송법 제728조, 제601조 제3호에 대한 위헌결정을 구하고 있으나 심판청구의 이유에 의하면 민사소송법 제728조에 의하여 강제경매에 관한 규정인 제601조 제3호가 임의경매에도 준용되는 것이 위헌이라는 것이고 민사소송법 제601조 제3호 자체의 위헌을 주장하는 것은 아니므로 심판대상을 이와 같이 특정하기로 한다).
제728조(준용규정) 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위
한 경매절차에는 제600조 내지 제666조의 규정을 준용한다.
제601조(강제경매신청) 강제경매신청에는 다음 사항을 기재하여야 한다.
1. 2. 생　략
3. 경매원인된 일정한 채권과 집행할 수 있는 일정한 채무명의
2. 청구인의 주장과 이해관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 민사소송법 제728조는 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에는 같은 법 제600조 내지 제666조의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 같은 법 제601조 제3호는 강제경매신청에는 경매원인된 일정한 채권과 집행할 수 있는 일정한 채무명의를 기재하도록 되어 있다. 위 규정에 근거하여 대법원은 담보권의 실행을 위한 경매에서 경매신청인인 저당권자의 청구금액은 경매신청서 기재의 채권액을 한도로 확정되고 배당단계에서 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없다고 해석하고 있다.
(2) 그러나 강제경매의 경우에는 경매신청시에 이미 집행채권이 확정되어 있는데 반하여 임의경매 특히 근저당권에 기한 임의경매에 있어서는 피담보채권의 종류와 금액은 당사자들간의 계약에 의하여 정하여져 있는 것으로서 경매신청 당시에 확정되어 있지 아니한 경우가 많이 있고 다수의 피담보채권 중 실행의 선후를 고려하여야 할 필요도 있으므로 임의경매에 있어서는 청구금액이 신청서에 기재된 금액으로 확정된다고 규정하여서는 안된다. 개정 민사소송법에서도 임의경매절차와 강제경매절차는 그 골격을 달리하고
있는데도 민사소송법 제728조가 강제경매에 관한 제601조 제3호를 준용하여 임의경매신청인의 청구채권의 확장을 허용하지 아니하게 한 것은 임의경매신청인의 재산권을 침해하는 것이다.
(3) 또한 배당절차에 참가하는 다른 저당권자나 채권자들이 경락기일까지 배당요구를 할 수 있는데 비하여 임의경매신청인은 경매신청 당시에 청구하지 아니한 피담보채권에 대하여는 배당받을 수 없게 되므로 결국 임의경매신청자를 불합리하게 차별하는 것이다.
(4) 따라서 이러한 해석의 근거가 되는 민사소송법 제728조 및 제601조 제3항은 국민의 평등권을 규정한 헌법 제11조와 국민의 재산권보장을 규정한 헌법 제23조에 위반된다.
나. 법원행정처장 및 법무부장관의 의견
(1) 종래 임의경매에는 준용되지 않던 강제경매에 대한 규정을 민사소송법 제728조에 의하여 임의경매에도 준용하게 한 것은 부동산에 관한 경매절차를 가능한한 통일적으로 규율하기 위한 것으로서 이는 전적으로 입법정책상의 문제이지 반드시 강제경매와 임의경매의 절차를 달리하여 임의경매신청 채권자에게 청구채권의 확장을 허용할 필요는 없는 것이다.
일본에서도 1980년 민사집행법의 제정으로 우리나라 민사소송법 제728조와 같이 강제경매에 관한 규정을 임의경매에도 널리 준용하게 됨으로써 종래 임의경매에 있어서 청구채권의 확장을 허용하던 실무관행이 이를 불허하는 방향으로 변경되었다.
(2) 청구인은 임의경매신청인이 경매신청 이후 청구금액을 확장할 수 없다면 배당절차에 참가하는 다른 저당권자나 일반채권자에 비하여 임의경매신청인을 불합리하게 차별하는 것이라고 주장하나
임의경매신청인은 자기의 채권을 실현하는 사람으로서 스스로 자신의 이해를 조정할 수 있는 입장인데 반하여 다른 저당권자는 자신의 의사와는 무관하게 권리의 실현이 강제되는 점에서 임의경매신청인과 구별되고, 일반채권자의 경우에는 채무명의가 있어야 비로소 배당에 참가할 수 있는 점에서 이들을 임의경매신청인과 동일하게 취급할 수 없다.
(3) 임의경매신청인이 채권 중 일부만을 청구채권으로 기재하여 경매신청을 한 경우 경매신청인 이외의 채권자는 우선변제될 피담보채권액이 그 청구채권액이라 보고 이를 기준으로 하여 자기에게 배당될 금액을 계산한 후 절차에 참가하거나 다른 수단을 선택하게 되는데 만약 경매절차 개시후 청구채권의 확장을 허용한다면 이러한 후순위채권자의 신뢰와 이익을 해하게 된다.
(4) 경매는 단계적이고 연속적인 절차이므로 청구채권의 확장을 허용하게 되면 절차의 안정 및 신속한 집행이라는 민사집행의 궁극적 목적에 반하게 된다. 즉 당해 집행절차의 총채권액을 확정시켜 그에 기하여 경매를 실시할 물건의 범위를 정하고(과잉경매, 일괄경매 등), 잉여의 가망이 없는 경우에는 경매를 취소할 필요가 있는데 경매신청인의 청구채권의 확장허용은 이러한 절차를 무의미하게 할 수 있다.
(5) 만일 경매신청 후 청구금액의 확장을 허용한다면 경매신청시 채권의 일부만을 청구금액으로 기재하여 소액의 등록세 및 교육세를 납부하였다가 경매절차가 개시된 이후에 청구금액을 확장하여 세금의 부담을 면탈할 우려가 있다.
(6) 임의경매신청 채권자는 경매신청시에 청구하지 아니한 나머
지 피담보채권에 대하여는 새로이 경매를 신청하여 이중경매개시결정을 받거나 따로 채무명의를 얻어 배당요구를 할 수 있으므로 청구금액의 확장을 허용하지 않는다고 해서 경매신청시에 청구하지 아니한 채권에 대한 권리를 구제받을 기회를 상실하는 것이 아니다.
(7) 따라서 임의경매신청인에게 경매신청서에 기재된 청구금액의 확장을 허용하지 아니함으로써 다소간의 불편을 주고 우회적인 권리구제의 기회만을 부여한다고 하더라고 이는 임의경매신청인의 등록세 잠탈을 방지하고 당해 경매절차에 이해관계를 가진 자들과의 이해를 조정하기 위한 부득이한 조치로서 공공복리를 위한 필요한 제한이고 평등권이나 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것이 아니다.
3. 판　단
가. 이 사건 법률조항의 입법연혁과 대법원의 해석
(1) 1990. 1. 13. 민사소송법이 개정되기 전까지는 강제경매절차는 민사소송법에서, 임의경매절차는 경매법에서 따로 규율하였는데 경매법 제24조 제2항 제3호는 경매신청서에 "경매의 원인인 사유"만을 기재하도록 규정하고 있었다.
그런데 개정 민사소송법에서 경매법을 폐지하고, 종전 경매법에서 규율하였던 임의경매절차를 강제경매절차와 같이 민사소송법(이하 "법"이라고 한다)에 규정하면서 법 제728조는 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에는 법 제600조 내지 제666조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 위 제728조에 의하여 준용되는 제601조 제3호에 따라 담보권의 실행을 위한 경매(이하
"임의경매"라고 한다)의 신청에도 강제경매와 마찬가지로 "경매의 원인이 된 일정한 채권"을 기재하도록 되어있고 나아가 민사소송규칙 제204조 제4호는 임의경매신청서에 "피담보채권의 일부에 대하여 담보권의 실행 또는 권리행사를 하는 때에는 그 취지 및 범위"를 기재하도록 규정하고 있다.
(2) 대법원은 종전에는 임의경매의 경우 강제경매와 달리 경매신청서에 피담보채권의 일부를 청구금액으로 기재하였더라도 배당에 이르기까지 채권계산서의 제출에 의하여 청구금액을 확장할 수 있다고 해석해오다가 민사소송법이 개정된 후 이 사건 법률조항의 취지는 경매신청의 단계에서 경매신청인에게 경매신청의 원인이 되는 피담보채권을 특정시키기 위한 것일 뿐만 아니라 경매채권자의 청구채권액을 신청서에 표시된 금액을 한도로 하여 확정시키기 위한 것이므로 경매채권자가 피담보채권의 일부에 대하여만 담보권을 실행하겠다는 취지로 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 경매채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 경매채권자는 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없다고 판시하고 있다(대법원 1994. 1. 25. 선고, 92다50270 판결; 1995. 2. 28. 선고, 94다8952 판결 등 참조).
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 재산권 침해 여부
(가) 이 사건 법률조항과 재산권의 제한
이 사건 법률조항은 임의경매의 경우에도 강제경매와 마찬가지로 경매신청서에 "경매의 원인이 된 일정한 채권"을 기재하도록
규정하고 있고, 대법원은 위 조항을 근거로 하여 경매채권자가 피담보채권의 일부에 대하여만 담보권을 실행하겠다는 취지로 경매신청서에 피담보채권의 원금 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 경매채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 경매채권자는 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없다고 해석하고 있다.
원래 임의경매는 그 성질상 담보권에 내재한 환가권 또는 우선변제권에 기초한 절차이므로 강제경매와 달리 임의경매절차의 개시에 있어서는 담보권의 존재사실 및 피담보채권의 특정이 필요할 뿐 피담보채권의 확정이 필수적인 전제조건이 된다고는 할 수 없는데 대법원의 해석과 같이 이 사건 법률조항에 의하여 청구금액은 신청서에 기재된 금액을 한도로 확정되고 그 이후에는 청구금액을 확장할 수 없다면 결국 이 사건 법률조항은 임의경매신청인의 재산권인 담보권의 실행을 제한하는 규정이라고 할 것이다.
그런데 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가안전보장?질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며 그 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하여 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙을 천명하고 있다. 따라서 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서는 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추어야 하며 이를 준수하지 않은
법률 내지 법률조항은 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 것으로 헌법에 위반된다(헌재 1997. 3. 27. 94헌마196등; 1997. 11. 27. 96헌바12 등 참조).
그러므로 이 사건 법률조항에 의한 재산권의 제한이 과연 이러한 헌법적 한계를 지킨 것인지를 살펴본다.
(나) 이 사건 법률조항의 입법 목적
1) 강제경매와 임의경매는 모두 채무자 또는 물상보증인 소유의 재산을 강제로 환가하여 그 매득금에서 채권의 변제를 받으려는 것을 목적으로 하는 강제환가제도라는 점에서 본질적인 차이가 없어 그 환가에 관한 절차나 매득금의 분배절차 등에 관하여 양자를 반드시 서로 다르게 규율하여야 할 필요성이 없음에도 불구하고 위 입법연혁에서 본 바와 같이 민사소송법이 개정되기 전에는 임의경매절차를 강제집행절차와 분리하여 따로 규율함으로써 양 절차 사이에 법의 불일치와 해석의 혼란이 있었다.
이에 따라 개정 민사소송법은 강제집행절차와 담보권실행절차를 가능한한 통일적으로 규율하기 위하여 위에서 본 바와 같이 종래의 경매법을 폐지하고 임의경매에 관하여 특별한 규정을 두는 외에는 강제경매에 관한 규정을 전면적으로 준용하도록 규정하고 있는 것이다.
2) 따라서 법 제728조가 법 제601조 제3호를 준용하는 입법취지는,
첫째, 임의경매신청인으로 하여금 경매신청시에 담보권실행의 범위를 피담보채권 전부로 할 것인가 또는 그 일부로 할 것인가를 선택하게 하여 확정시킴으로써 경매절차를 조기에 안정시키고 신
속한 집행을 도모하기 위한 것이다. 경매절차의 안정 및 신속한 집행을 위하여는 당해 집행절차의 총채권액을 신속히 확정시켜 그에 기하여 과잉경매(민사소송법 제636조) 여부 등을 판단하여 경매를 실시할 물건의 범위를 정하고, 잉여의 가망이 없는 경우에는 경매를 취소할 필요(민사소송법 제616조)가 있는데 청구채권의 확장을 허용하게 되면 이러한 절차의 안정 및 신속한 집행을 저해하게 되기 때문이다.
둘째, 후순위채권자의 신뢰와 이익을 보호하기 위한 것이다. 임의경매신청인이 채권 중 일부만을 청구채권으로 기재하여 경매개시신청을 한 경우 경매신청인 이외의 채권자는 우선변제될 피담보채권액이 청구채권액이라고 보고 이를 기준으로 하여 자기에게 배당될 금액을 계산한 후 경매절차에 참가하거나 다른 수단을 선택하게 되는데 만약 경매절차 개시후 청구채권의 확장을 허용한다면 이러한 후순위채권자의 신뢰와 이익을 해하게 된다.
셋째, 경매신청인의 조세의 잠탈을 방지하기 위한 것이다. 지방세법 제131조 제1항 제7호에 의하면 경매신청기입등기를 하기 위하여는 신청인이 채권금액의 1000분의 2에 해당하는 등록세를 납부하도록 규정하고 있고, 교육세법 제5조 제1항에 의하면 등록세액의 100분의 20에 해당하는 교육세를 납부하여야 하는바, 만일 경매신청 후 청구금액의 확장을 허용한다면 경매신청시에 청구금액의 일부만을 기재하여 소액의 등록세 및 교육세만을 납부하였다가 경매절차가 개시된 이후에 청구금액을 확장하여 세금의 부담을 피하려고 할 것이다. 따라서 이를 허용하는 것은 등록세 등의 잠탈을 조장하는 것이 되기 때문이다.
3) 이상과 같이 이 사건 법률조항은 강제경매절차와 임의경매절차를 통일하여 동일한 절차로 규율하려는 민사소송법의 개정취지에 부응하고, 임의경매절차에서 청구채권을 조기에 확정시킴으로써 경매절차의 안정 및 신속한 집행을 도모하며, 후순위채권자들의 신뢰를 보호하고 나아가 경매신청인의 등록세 등 세금잠탈을 방지하려는 것이므로 그 입법목적은 정당하다.
(다) 방법의 적정성
강제경매절차나 임의경매절차를 어떻게 규율할 것인가는 원칙적으로 입법부의 입법재량에 속하는 사항으로서 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것이 아니라면 기본권제한의 입법적한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
그런데 임의경매신청인으로서는 이 사건 법률조항 의하여 경매신청 이후에 청구금액을 확장하지 못하게 되면 경매신청서에 기재한 채권금액 외의 나머지 채권에 대하여는 경락으로 인하여 담보권을 잃게 될 수도 있지만(민사소송법 제608조 제2항) 경매신청인은 경매신청 당시에 채권 전액을 청구금액으로 할 수도 있었음에도 불구하고 자신의 선택에 기하여 일부 금액만을 청구한 것이고, 경매신청시에 일부채권만을 청구채권으로 한 경우에도 이중경매신청(민사소송법 제604조)을 하여 나머지 채권에 대하여 배당을 받을 수 있는 방법이 있으므로 청구금액의 확장을 허용하지 않는다고 하여 경매신청시에 청구하지 아니한 채권에 대하여 권리를 구제받을 기회를 상실하는 것이 아니다.
(라) 따라서 이 사건 법률조항이 경매채권자의 청구금액은 경매신청서에 기재된 청구금액으로 확정하고 그 이후에 청구금액을 확
장하지 못하도록 한 것은 임의경매신청인의 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것으로 볼 수 없고 임의경매신청인의 등록세 등 조세의 잠탈을 방지하고 당해 경매절차에 관한 이해관계인들 사이의 이해를 조정하려는 입법목적 달성을 위하여 필요한 최소한도의 합리적인 제한으로 보이므로 이 사건 법률조항은 청구인의 재산권을 침해하는 규정이라고 할 수 없다.
(2) 평등원칙의 위배 여부
청구인은 배당절차에 참가하는 다른 채권자들이 경락기일까지 배당요구를 할 수 있는데 비하여 임의경매신청인은 경매신청 당시에 청구하지 아니한 피담보채권에 대하여는 배당받을 수 없게 되므로 결국 임의경매신청자를 불합리하게 차별하는 것이라고 주장한다.
그러나 임의경매신청인은 주도적으로 자기의 채권을 실현하는 사람으로서 스스로 자신의 이해를 조정할 수 있는 입장인데 반하여 다른 담보권자는 자신의 의사와는 무관하게 권리의 실현이 강제되는 점에서 임의경매신청인과 구별되고, 경매신청인 이외의 담보권자가 채권계산서를 제출하지 않는 경우에는 그 후순위채권자는 선순위담보권자의 채권최고액을 피담보채권액으로 보고 자기의 채권실행의 방법을 선택할 것이므로 처음부터 청구금액을 특정하여 기재한 임의경매신청인과는 달리 보아야 할 것이다. 또한 일반채권자의 경우에는 채무명의가 있어야 비로소 배당에 참가할 수 있는 점, 주도적으로 자기의 권리를 실현하는 것이 아니라 경매신청인의 신청에 의하여 개시된 경매절차에 참가하여 배당을 받음으로써 권리를 실현하게 되는 점에서 임의경매신청인과 동일하게 취
급할 수 없다.
이상과 같은 사정을 고려할 때 이 사건 법률조항은 임의경매신청채권자를 다른 담보권자나 일반채권자에 비하여 불합리하게 차별하여 헌법상의 평등의 원칙에 위배되는 규정이라 할 수 없다.
4. 결　론
따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견이 있는 외에는 나머지 관여재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.
5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견
나는 주문표시 중 "민사소송법(……) 제728조 중 제601조 제3호에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다"는 "심판청구를 기각한다"로 함이 상당하다고 생각한다.
그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7ㆍ8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할
필요가 없기 때문이다.

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