# 변호사시험법 제7조 제2항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2022헌바67    변호사시험법 제7조 제2항 위헌소원
			2022헌마437, 1048(병합)    변호사시험법 제7조 위헌확인
청	구	인	1. 김○○(2022헌바67)
			2. 김□□(2022헌마437)
			3. 김△△(2022헌마437)
			4. 장○○(2022헌마437)
			위 청구인들의 대리인   법무법인 도담담당변호사 김정환
			5. 김▽▽(2022헌마1048)대리인   변호사 박대웅
당	해	사	건	서울행정법원 2021구합65644  변호사시험응시지위확인의 소(2022헌바67)
선	고	일	2023. 6. 29.
【주 문】
1. 변호사시험법(2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정된 것) 제7조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인 김△△, 장○○의 심판청구 중 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항에 대한 부분과 청구인 김▽▽의 심판청구를 모두 기각한다.
3. 청구인 김△△, 장○○의 나머지 심판청구와 청구인 김□□의 심판청구를 모두 각하한다. 
【이 유】
1. 사건개요
가. 2022헌바67
청구인 김○○은 2017. 2. 법학전문대학원 석사학위를 취득하였고, 석사학위를 취득할 것으로 예정된 2017년 제6회 변호사시험에 응시하여 불합격한 이래 제7 내지 9회 변호사시험에 모두 응시하였으나 불합격하였다. 위 청구인은 2021. 1. 4. 지병인 천식 증상으로 병원을 찾았다가 코로나19 검사를 받게 되면서 2021. 1. 5.부터 시행된 제10회 변호사시험에는 응시하지 못하였다.
위 청구인은 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되자 2021. 5. 23. 대한민국을 상대로 변호사시험 응시지위의 확인을 구하는 소를 제기하고(당해 사건), 위 소송 계속 중 오로지 병역의무 이행만을 5년 내 5회라는 변호사시험 응시한도의 예외로 규정한 변호사시험법 제7조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울행정법원 2021아13032). 당해 사건 법원은 2022. 2. 15. 청구를 기각하면서, 위 청구인의 위헌법률심판제청신청도 기각하였다. 이에 위 청구인은 2022. 3. 16. 위 변호사시험법 조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
나. 2022헌마437
청구인 김□□, 김△△, 장○○은 2018. 2. 법학전문대학원 석사학위를 취득하였다. 청구인 김□□는 2022년 제11회 변호사시험에 합격하였고, 청구인 김△△은 석사학위를 취득할 것으로 예정된 2018년 제7회 변호사시험부터 2022년 제11회 변호사시험까지 응시하였으나 불합격하였으며, 청구인 장○○은 2018년 제7회 변호사시험부터 2021년 제10회 변호사시험까지 응시하여 불합격한 후 2022년 제11회 변호사시험에는 응시하지 않았다.
위 청구인들은 변호사시험의 응시기간 및 응시횟수를 5년 내 5회로 제한하고 병역의무 이행만을 그 예외로 규정한 변호사시험법 제7조로 인하여 위 청구인들의 기본권이 침해된다고 주장하며, 2022. 4. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
다. 2022헌마1048
청구인 김▽▽은 2018. 2. 법학전문대학원 석사학위를 취득하였고, 석사학위를 취득할 것으로 예정된 2018년 제7회 변호사시험에 응시하여 불합격하였다. 위 청구인은 같은 해 임신 및 출산을 겪으면서 2019년과 2020년에는 변호사시험에 응시하지 않았고, 2021년 제10회 및 2022년 제11회 변호사시험에 응시하였으나 모두 불합격하였다.
위 청구인은 변호사시험법 제7조가 5회의 응시기회를 제공하면서도 응시기간을 5년으로 제한하고 있어 5년 내 시험에 응시하지 못하는 사유가 있는 사람의 응시기회를 박탈하고, 병역의무 이행기간만을 응시기간에서 제외하여 임신·출산한 변호사시험 응시자를 합리적 이유 없이 차별하므로 위 청구인의 기본권이 침해된다고 주장하며 2022. 7. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ① 변호사시험법(2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정된 것) 제7조 제2항(이하 ‘이 사건 예외조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부, ② 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항(이하 ‘이 사건 한도조항’이라 하고, 이 사건 예외조항과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다) 및 이 사건 예외조항이 청구인 김○○을 제외한 나머지 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것)
제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ① 시험(제8조 제1항의 법조윤리시험은 제외한다)은 「법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률」 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 다만, 제5조 제2항에 따라 시험에 응시한 석사학위취득 예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다.
변호사시험법(2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정된 것)
제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ② "법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률" 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 후 또는 이 법 제5조 제2항에 따라 석사학위 취득 예정자로서 시험에 응시한 후 "병역법" 또는 "군인사법"에 따른 병역의무를 이행하는 경우 그 이행기간은 제1항의 기간에 포함하지 아니한다.
[관련조항]
변호사법(2011. 5. 17. 법률 제10627호로 개정된 것)
제4조(변호사의 자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사의 자격이 있다.  
3. 변호사시험에 합격한 자
변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것)
제5조(응시자격) ① 시험에 응시하려는 사람은 "법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률" 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득하여야 한다. (단서 생략)
② 3개월 이내에 "법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률" 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득할 것으로 예정된 사람은 제1항 본문의 응시자격을 가진 것으로 본다. 다만, 그 예정시기에 석사학위를 취득하지 못하는 경우에는 불합격으로 하거나 합격 결정을 취소한다. 
3. 청구인들의 주장
가. 2022헌바67
이 사건 예외조항이 병역의무 이행 외에는 응시한도의 예외를 두고 있지 않아 청구인은 중증 질환으로 투병하면서도 제6 내지 9회 변호사시험에 응시할 수밖에 없었고, 모두 불합격하였으며, 제10회 변호사시험은 천식 증상으로 코로나19 검사를 받게 됨에 따라 응시조차 하지 못하였다. 따라서 이 사건 예외조항은 청구인의 직업선택의 자유와 생명권, 건강권을 침해하고, 청구인과 같은 중증질환자를 보통의 수험생과 같이 취급한다는 점에서 평등원칙에도 반한다.
나. 2022헌마437
(1) 국가인력의 낭비, 시험합격률 저하, 법학전문대학원 교육효과 소멸 등을 방지한다는 이 사건 한도조항의 입법목적은 응시자의 절반 가까이가 탈락하는 현행 변호사시험 하에서 더 이상 정당하지 않고, 5년 내 5회로 응시기간과 응시횟수를 제한하는 것은 법학전문대학원 및 변호사시험 도입취지와 무관하다. 이 사건 한도조항으로 달성되는 공익은 추상적이고 희미한 반면, 청구인들은 변호사의 자격을 요하는 직업에 종사할 기회를 박탈당하므로 침해되는 사익은 구체적이고 명확하다. 따라서 이 사건 한도조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.
(2) 이 사건 한도조항은 응시기간 및 응시횟수의 제한이 없는 다른 자격시험의 응시자와 비교하여 변호사시험 응시자를 합리적 이유 없이 차별 취급하므로 청구인들의 평등권을 침해한다.
(3) 이 사건 예외조항은 중대한 질병이나 임신·출산 등 변호사시험에 응시하기 현저히 곤란한 사정을 응시한도의 예외로 규정하지 않은 부진정입법부작위로 인하여 청구인들의 기본권을 침해한다.
다. 2022헌마1048
(1) 이 사건 한도조항의 응시기간 및 응시횟수 제한은 변호사에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 검증한다는 변호사시험의 목적을 달성하는 데 적합한 수단이 아니다. 응시횟수 제한을 그대로 둔 채 응시기간을 5년 이상의 적절한 범위로 연장하는 덜 침해적인 방법으로도 입법목적을 달성할 수 있고, 이른바 고시낭인 배출을 방지한다는 공익이 직업선택의 자유가 침해되는 정도에 비하여 우월하지도 않다. 따라서 이 사건 한도조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.
(2) 이 사건 한도조항은 응시기간 및 응시횟수의 제한이 없는 다른 자격시험의 응시자와 비교하여 변호사시험 응시자를 합리적 이유 없이 차별 취급하므로 청구인의 평등권을 침해한다.
(3) 병역의무 이행기간과 마찬가지로 임신·출산 등 과정을 겪는 기간에도 정상적인 변호사시험 준비·응시가 객관적으로 곤란한 사정이 존재한다. 그럼에도 이 사건 예외조항은 병역의무 이행기간만을 응시기간에서 제외하고 있어 청구인의 평등권을 침해하고, 국가가 모성보호를 위하여 노력할 의무를 규정한 헌법 제36조 제2항에도 위배된다.
(4) 심판대상조항은 법학전문대학원 학위과정과 변호사시험 준비에 소요된 노력과 비용을 수포로 돌아가게 하고 꿈을 향한 도전을 차단하므로 청구인의 행복추구권을 침해한다.
4. 적법요건에 대한 판단
가. 청구인 김□□의 심판청구
심판대상조항은 5년 내 5회 동안 변호사시험에 합격하지 아니한 사람에 대하여 병역의무 이행이라는 사유가 없는 한 더 이상 변호사시험에 응시하지 못하도록 제한하는 규정이므로, 5년 내 5회 이내에 변호사시험에 응시하여 합격한 사람은 심판대상조항으로 인하여 어떠한 기본권 제한을 받는다고 볼 수 없다. 기록에 따르면, 위 청구인은 2022년 제11회 변호사시험에 합격한 사실이 인정되므로, 위 청구인의 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성을 갖추지 못하였다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌마739등 참조).
나. 청구인 김△△, 장○○의 이 사건 예외조항에 대한 심판청구
위 청구인들은 중대한 질병이나 임신·출산 등 이 사건 예외조항이 규정하지 않은 어떠한 예외적인 사정이 발생하여 변호사시험 준비·응시가 곤란하였던 것인지는 전혀 주장하고 있지 않다. 그렇다면 이 사건 예외조항이 위 청구인들의 기본권을 어떻게 침해하는지에 관한 최소한의 구체적인 소명이 있다고 볼 수 없으므로, 위 청구인들의 이 사건 예외조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성을 갖추지 못하였다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌마739등 참조).
다. 소결
청구인 김□□의 심판청구와 청구인 김△△, 장○○의 이 사건 예외조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성을 갖추지 못하여 부적법하다. 
5. 본안에 대한 판단
가. 이 사건 한도조항에 대한 판단
(1) 제한되는 기본권 및 심사기준
(가) 변호사 자격을 취득하기 위해서는 변호사시험에 합격하여야 하는데(변호사법 제4조 제3호 참조), 청구인 김△△, 장○○, 김▽▽은 이 사건 한도조항으로 인하여 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되어 변호사 자격을 취득할 수 없다. 이처럼 이 사건 한도조항은 변호사 또는 변호사 자격을 요하는 직업을 선택하고자 하는 위 청구인들의 직업선택의 자유를 제한하므로, 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.
(나) 청구인 김▽▽은 직업선택의 자유 외에도 행복추구권을 침해받았다고 주장한다. 그러나 위 청구인이 주장하는 행복추구권의 제한은 이 사건 한도조항이 위 청구인의 직업선택의 자유를 제한하는 데에 수반한 것이므로, 직업선택의 자유 침해 여부를 살펴보는 이상 위 주장에 대하여는 별도로 살펴보지 않는다(헌재 2020. 11. 26. 2018헌마733등 참조).
(다) 청구인 김△△, 장○○, 김▽▽은 의료인 등 다른 자격시험이나 법조경력자 법관 임용 절차와 변호사시험을 비교하면서 평등권을 침해받았다고도 주장한다. 그러나 위 자격시험 등은 응시자에게 요구하는 능력과 이를 평가하는 방식이 변호사시험과 다르고, 변호사시험과 달리 장기간 시험 준비로 인한 인력 낭비와 같은 문제가 지적되고 있지 않다. 따라서 이 사건 한도조항에 관하여 위 청구인들이 주장하는 평등권 침해 문제는 발생하지 않는다(헌재 2020. 11. 26. 2018헌마733등 참조).
(2) 직업선택의 자유 침해 여부
(가) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2016. 9. 29. 2016헌마47등 결정 및 2018. 3. 29. 2017헌마387등 결정, 2020. 9. 24. 2018헌마739등 결정, 2020. 11. 26. 2018헌마733등 결정, 2022. 2. 24. 2021헌마392등 결정에서, 변호사시험 응시기회를 5년 내 5회로 제한한 이 사건 한도조항이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교육효과 소멸 등을 방지하고자 하는 이 사건 한도조항의 입법목적은 정당하며, 그러한 목적을 달성하기 위하여 응시자가 변호사 자격에 요구되는 자질과 능력이 있음을 입증할 기회를 5년 내에 5회로 제한한 것은 입법재량의 범위 내에 있는 적합한 수단이다. 
한편, 현재의 합격인원 수준이 유지된다면 장래 변호사시험의 누적합격률이 법학전문대학원 입학자 대비 75% 내외에 수렴할 것으로 예상된다는 점을 고려할 때, 이 사건 한도조항이 변호사 자격 취득 가능성을 과도하게 제약한다고 볼 수 없다. 
일부 응시자가 변호사 자격을 취득하지 못하게 되는 결과는 법학전문대학원 석사학위 취득과 변호사시험 합격을 조건으로 변호사 자격을 부여하는 현행 제도에 내재되어 있다. 법학전문대학원 입학자를 모두 변호사시험에 합격하도록 한다면 법학교육의 충실성을 담보하기 어렵고, 변호사 자격 제도에 대한 신뢰가 저하될 수 있다. 법학전문대학원 입학자들은 법학전문대학원에 입학하더라도 교육을 이수하지 못하거나 변호사시험에 합격하지 못한 경우 변호사 자격을 취득하지 못한다는 사정을 알고 입학한 것이다. 그렇다면 이 사건 한도조항에 따라 일정 시점에 일부 응시자의 최종 불합격이 확정된다고 하여, 이 사건 한도조항이 입법목적 달성에 필요한 범위를 벗어나 직업선택의 자유를 과도하게 제약한다고 보기는 어렵다. 
따라서 이 사건 한도조항은 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.』
(나) 선례변경의 필요성 여부
청구인 김▽▽은 변호사시험 응시횟수를 5회로 제한하되 응시기간을 5년 이상의 적절한 범위로 연장하는 덜 침해적인 수단이 존재하므로 이 사건 한도조항이 침해의 최소성에 반한다는 취지로 주장한다. 그러나 이처럼 응시기간을 현행보다 연장하는 방법으로는 인력의 낭비와 법학전문대학원 교육효과 소멸 등을 방지한다는 입법목적을 이 사건 한도조항과 동일한 정도로 달성할 수 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 한도조항은 침해의 최소성에 반하지 아니한다.
그렇다면 이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 한도조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인 김△△, 장○○, 김▽▽의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.
나. 이 사건 예외조항에 대한 판단
(1) 쟁점 및 심사기준
(가) 이 사건 예외조항은 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 후 또는 위 석사학위 취득 예정자로서 변호사시험에 응시한 후 병역의무를 이행하는 사람(이하 ‘병역의무 이행자’라 한다)에 대하여 병역의무 이행기간을 이 사건 한도조항이 정한 5년에 포함하지 않도록 하고 있다. 이로써 이 사건 예외조항은 병역의무 이행자와 그렇지 않은 사람, 즉 ‘이 사건 예외조항이 정한 병역의무 이행 외에 변호사시험에 응시할 수 없는 다른 사유가 있는 사람’을 달리 취급한다. 따라서 이와 같은 차별 취급에 합리적인 이유가 있는지 여부를 살펴본다.
(나) 청구인 김○○은 이 사건 예외조항으로 인하여 직업선택의 자유가 침해된다고 주장한다. 그러나 위 주장은 병역의무 이행으로 변호사시험에 응시할 수 없었던 사람과 그 밖의 불가피한 사유로 변호사시험에 응시할 수 없었던 사람을 달리 취급하는 것이 부당하다는 주장을 다른 측면에서 하는 데에 불과하므로, 평등권 침해 여부를 판단하는 이상 위 주장에 대하여는 별도로 판단하지 않는다.
(다) 청구인 김○○은 이 사건 예외조항으로 인하여 건강권, 생명권 등이 침해된다고도 주장한다. 그러나 위 청구인이 변호사시험 응시를 위하여 질병치료에만 전념할 수 없었다고 하더라도, 이 사건 예외조항 자체는 건강권, 생명권을 직접 제한하는 내용이 아니므로 이 사건 예외조항으로 인하여 건강권, 생명권이 제한된다고 할 수는 없다(헌재 2020. 11. 26. 2018헌마733등 참조). 따라서 위 주장에 대하여 나아가 살펴보지 않는다.
(라) 청구인 김▽▽은 이 사건 예외조항이 국가가 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다고 규정한 헌법 제36조 제2항을 위반한 것이라고 주장한다. 그러나 헌법 제36조 제2항으로부터 임신·출산 등을 이유로 변호사시험 응시기회의 예외를 보장해야 할 구체적 의무가 도출된다고 할 수는 없으므로, 이 사건 예외조항이 임신·출산 등 모성 관련 사항을 변호사시험 응시한도의 예외로 규정하지 않았다고 하여 헌법 제36조 제2항을 위반한 것이라 볼 수 없다. 
(2) 평등권 침해 여부
(가) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2020. 11. 26. 2018헌마733등 결정 및 2022. 2. 24. 2021헌마392등 결정에서, 병역의무 이행만을 변호사시험 응시한도의 예외로 삼은 이 사건 예외조항이 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『이 사건 예외조항이 변호사시험 응시자격을 얻은 병역의무 이행자에 대하여 그 병역의무 이행기간을 변호사시험 응시기간에서 제외하도록 한 것은 병역의무의 이행으로 인한 불이익한 처우를 받지 아니할 것을 규정한 헌법 제39조 제2항의 요청에 따른 것이므로, 합리성이 인정된다. 
병역의무의 이행 외의 다른 사유에 대해서도 변호사시험 응시한도의 예외를 인정하는 방법을 고려할 수 있을 것이나, 인정되는 사유나 그 지속기간 등을 일률적으로 입법하기 어렵고, 예외를 인정할수록 응시기회·합격률에 관한 형평성에 문제제기가 있을 수 있어 시험제도의 신뢰를 떨어뜨릴 위험이 있다. 또한, 변호사시험의 응시제한에 관한 입법경위를 살펴보면 입법자는 법학전문대학원 및 변호사시험 제도의 목적을 고려하여 변호사시험의 응시횟수뿐만 아니라 응시기간까지 제한하기로 하면서, 변호사시험 준비생에게 어떠한 사유가 발생하여 그가 변호사시험에 응시할 수 없었거나, 또는 그 사유로 불합격하는 경우가 있을 수 있다는 점을 입법 당시에 고려하여 응시한도를 정하였던 것으로 보인다. 
이러한 점들을 종합하면 이 사건 예외조항이 비합리적이라고 보기 어렵고, 따라서 이 사건 예외조항은 평등권을 침해하지 아니한다.』
(나) 선례변경의 필요성 여부
이 사건에서 위 선례와 달리 판단할 사정변경이 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 예외조항은 청구인 김○○, 김▽▽의 평등권을 침해하지 아니한다.
6. 결론
이 사건 예외조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인 김△△, 장○○의 심판청구 중 이 사건 한도조항에 대한 부분과 청구인 김▽▽의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하며, 청구인 김△△, 장○○의 나머지 심판청구와 청구인 김□□의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이은애, 재판관 김기영의 이 사건 예외조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.
7. 재판관 이은애, 재판관 김기영의 이 사건 예외조항에 대한 반대의견
우리는 2020. 11. 26. 2018헌마733등 결정 및 2022. 2. 24. 2021헌마392등 결정에서 밝힌 반대의견과 같은 이유로, 이 사건 예외조항이 청구인 김○○, 김▽▽의 평등권을 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 의견을 남긴다.
가. 이 사건 예외조항이 병역의무 이행자, 즉 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 후 병역의무를 이행하거나 위 석사학위를 취득하기 전에 변호사시험에 응시한 후 병역의무를 이행하는 사람에게 그 병역의무 이행기간을 변호사시험 응시한도의 예외로 인정하여 주는 것은, 병역의무 이행자에게 병역의무 이행 중 정상적인 변호사시험의 준비·응시를 기대하기 어렵다는 점이 고려된 것이다. 따라서 병역의무 이행자에 대하여 변호사시험 응시한도의 예외를 인정하는 것 자체는 합리성이 인정된다.
나. 그러나 위와 같은 병역의무 이행 외에도 사회통념상 이 사건 한도조항이 정한 기간 내에 정상적으로 변호사시험을 준비·응시할 것으로 기대하기 어려운 사유가 인정될 여지가 있다. 예컨대 변호사시험 준비생이 불측의 중한 사고를 당하거나, 질병을 앓게 되거나, 임신·출산 등을 하는 경우, 해당 변호사시험 준비생에게 정상적인 시험의 준비·응시를 기대하기는 어렵다. 이와 같이 사전에 예측할 수 없거나 개인에게만 책임을 지우기 어려운 상황에 처한 변호사시험 준비생은 위 기간 내에 정상적으로 변호사시험을 준비하여 응시할 것을 기대하기 어렵다는 점에서 병역의무 이행자와 다르지 않다. 그럼에도 이 사건 예외조항은 사회통념상 정상적으로 변호사시험을 준비하여 응시할 것을 기대하기 어려운 사유가 있는 변호사시험 준비생 중 오로지 병역의무 이행자에 대하여만 예외를 인정하고 있다.
따라서 이 사건 예외조항이 헌법 제39조 제2항의 요청에 따른 것이라고 하더라도 위와 같은 변호사시험 준비생에 대하여 변호사시험 응시한도의 예외를 인정하지 않는 것까지는 정당화되지 않는다.
다. 법정의견은 변호사시험 응시한도의 예외를 일률적으로 입법하기 어렵고, 응시한도의 예외를 인정할수록 오히려 응시기회·합격에 관한 형평성에 문제가 제기될 수 있다고 한다. 그러나 이는 원칙적으로 예외사유를 인정할 것인가의 문제가 아니라 예외사유를 어떻게 입법하고 운용하는가의 문제이다. 입법자는 실질적인 평등을 구현하기 위한 여러 방안을 마련할 수 있다. 예를 들어, 변호사시험을 정상적으로 준비·응시할 수 없었던 준비생에게 일정한 심사를 거쳐 추가적인 응시기회를 부여함으로써 변호사시험 응시기회를 얼마간 실질적으로 보장할 수 있고, 또한 예외사유에 관하여 다소 일반적·추상적인 규정을 도입하는 것이 불가피하더라도 변호사시험 실시기관 등으로 하여금 변호사시험 준비생에게 사회통념상 용인될 수 있는 예외사유가 있는지를 심사하도록 하는 절차를 마련함으로써 예외사유의 자의적 적용을 배제할 수 있다. 따라서 예외사유를 법률로 정하는 것이 쉽지 않다거나, 변호사시험 준비생 간 형평의 문제가 발생할 수 있다는 사정만으로는 위와 같은 차별 취급이 정당화될 수 없다.
라. 그렇다면 이 사건 예외조항은 합리성을 갖추지 못한 것으로서 청구인 김○○, 김▽▽의 평등권을 침해한다.

재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미