# 구 장애인고용촉진등에관한법률 제35조 제1항 본문 등 위헌소원

## 판시사항

1.대통령령이 정하는 일정수 이상의 근로자를 고용하는 사업주는 기준고용률 이상에 해당하는 장애인을 고용해야 한다고 규정한 구 장애인고용촉진등에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6166호로 전문개정되기 전의 것. 이하 "구법"이라 한다) 제35조 제1항 본문이 사업주의 행동자유권, 경제활동의 자유, 평등권을 침해하고 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부(소극)
2.장애인고용의무제의 실효성을 확보하는 수단으로서의 장애인고용부담금제도에 관한 규정인 구법 제38조 제1항·제2항·제3항·제5항·제6항, 제39조 제1항이 사업주의 계약 및 직업수행의 자유, 재산권, 평등권을 침해하는지 여부 (소극)
3.장애인고용의무제에 관한 구법 제35조 제1항 본문에 대하여는 위헌의견에 찬성한 재판관이 다수이나 헌법소원에 관한 인용결정에 필요한 심판정족수에 이르지 못하여 심판대상조항 전부에 대하여 합헌결정을 한 사례

## 결정요지

1.가.장애인은 그 신체적·정신적 조건으로 말미암아 유형·무형의 사회적 편견 및 냉대를 받기 쉽고 이로 인하여 능력에 맞는 직업을 구하기가 지극히 어려운 것이 현실이므로, 장애인의 근로의 권리를 보장하기 위하여는 사회적·국가적 차원에서의 조치가 요구된다. 이러한 관점에서 볼 때, 자유민주적 기본질서를 지향하는 우리 헌법이 원칙적으로 기업의 경제활동의 자유를 보장(헌법 제119조 제1항)하고 개인의 계약자유의 원칙을 천명(헌법 제10조 전문)하고 있다 하더라도 일정한 범위에서 이러한 자유를 제약하는 것은 불가피한 조치
라고 할 수 있다. 청구인이 주장하는 계약자유의 원칙과 기업의 경제상의 자유는 무제한의 자유가 아니라 헌법 제37조 제2항에 의하여 공공복리를 위해 법률로써 제한이 가능한 것이며, 국가가 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위해 규제와 조정을 할 수 있다고 천명(헌법 제119조 제2항)하고 있는 것은 사회·경제적 약자인 장애인에 대하여 인간으로서의 존엄과 가치를 인정하고 나아가 인간다운 생활을 보장하기 위한 불가피한 요구라고 할 것이어서, 그로 인하여 사업주의 계약의 자유 및 경제상의 자유가 일정한 범위내에서 제한된다고 하여 곧 비례의 원칙을 위반하였다고는 볼 수 없다.
나. 구법 제3조에 의하면 국가와 지방자치단체는 장애인의 고용에 관하여 사업주 및 국민일반의 이해를 높이기 위해 교육·홍보 및 장애인 고용촉진운동을 추진하고, 사업주·장애인 기타 관계자에 대한 지원과 장애인의 특성을 고려한 직업재활의 조치를 강구하여야 하며, 기타 장애인의 고용촉진 및 직업안정을 도모하기 위하여 필요한 시책을 종합적이고 효과적으로 추진하여야 할 책임이 있는 공공적 주체이며, 한편 민간사업주와는 달리 기준고용률을 미달하는 경우 부담금의 납부를 명하고 이를 징수한다든지(구법 제38조) 기준고용률을 초과하는 경우 고용지원금 및 장려금(구법 제37조)을 지급할 수 없는 등 민간사업주와는 다른 지위에 있으므로, 국가·지방자치단체와 민간사업주와의 차별취급은 합리적인 근거가 있는 차별이라고 할 것이다.
다. 구법 제35조 제1항 본문은 장애인고용의무사업주의 범위를 고용근로자수를 기준으로 한다는 기본원칙을 정하였고, 한편 장애인고용의무제가 적용되는 사업주의 범위는 우리나라의 전체 실업자수와 그 중 장애인실업자수가 차지하는 비율, 경제상황 등을 고려하여 시대에 따라 탄력적으로 정하여야 할 사항이어서 이를 법률에서 명시하는 것은 적당하지 아니하다는 입법자의 판단이 반드시 잘못되었다고 볼 수는 없다. 뿐만 아니라, 구법 제35조 제1항은 "…… 사업주는 그 근로자의 총수의 100분의 1 이상 100분의 5 이내의 범위 안에서 대통령령이 정하는 비율 이상에 해당하는 장애인을 고용하여야 한다"고 규정하고 있다. 여기에서 이 규정의 해석상 최소한 20인 이상의 근로자를 고용하는 사업주에게만 장애인고용의무가 도출됨을 알 수 있다. 왜냐하면, 기준고용률의 상한인 5%를 상정하더라도 20인이 되어야 1
명의 장애인고용의무가 생기기 때문이다. 따라서 동 조항은 포괄위임입법금지원칙 내지는 법률유보원칙에 위반된다고 할 수 없다.
재판관 한대현, 재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 위헌의견
헌법 제75조에서 밝히고 있는 포괄위임입법금지의 원칙은 행정입법의 수요와 헌법상 기본권보장의 원칙과의 조화를 기하기 위하여 위임입법은 허용하되 백지위임만은 허용되지 아니한다는 것이다. 이는 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 정책형성기능은 원칙적으로 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여 법률의 형식으로써 이를 수행하여야 하고, 이와 같이 입법화된 정책을 집행하거나 적용함을 임무로 하는 행정부나 사법부에 그 기능을 넘겨서는 아니된다는 것을 천명한 것이다. 그런데 장애인의무고용 및 그에 따르는 고용부담금납부 의무는 국민의 계약 및 직업수행의 자유와 재산권 등 헌법상 기본권의 실현에 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용이라고 할 수 있는데도, 구법 제35조 제1항 본문은 그 적용대상이 되는 사업주에 대하여 단순히 "대통령령이 정하는 일정수 이상의 근로자를 고용하는 사업주"라고만 규정하고 있어 이 조항만 가지고는 도저히 대통령령으로 규정될 내용의 대강이나마 예측할 수 없으며, 관련 법조항 전체를 살펴보아도 어느 범위의 사업주가 적용대상이 되는지 판단할 수 없도록 되어 있다. 그러므로 구법 제35조 제1항 본문 중 "대통령령이 정하는 일정수 이상의 근로자를 고용하는 사업주" 부분은 헌법 제75조가 규정하는 포괄위임입법금지의 원칙에 위배되고 법치주의원리 및 기본권보호이념에서 파생하는 법률유보원칙에도 충실하지 못하다고 할 것이다.
2.가.구법은 장애인이 그 능력에 맞는 직업생활을 통하여 인간다운 생활을 할 수 있도록 장애인의 고용촉진과 직업재활 및 직업안정을 도모함을 목적으로 장애인고용의무 및 고용부담금 제도를 마련하고 있다. 고용부담금제도는 이러한 장애인고용의무제의 실효성을 확보하는 수단이므로 입법목적의 정당성이 인정된다. 한편, 고용부담금
이 부과되는 집단은 일반국민이 아닌 특정집단인 "사업주"고, 부담금은 장애인의 고용을 촉진하기 위하여 전액이 "장애인고용촉진기금"으로 귀속되며, 이 기금은 주로 고용지원금, 장려금 그리고 사업주의 장애인고용을 위한 시설·장비의 설치·수리에 필요한 비용과 융자·지원 등에 지출되고 있다. 즉, 이 부담금은 장애인고용의 경제적 부담을 조정하고 장애인을 고용하는 사업주에 대한 지원을 위해 사용되고 국가의 일반적 재정수입에 포함되는 것이 아니므로 방법의 적정성도 인정할 수 있다. 나아가, 고용부담금의 부담기초액은 최저임금의 100분의 60 이상으로 규정되어 있는바, 2003년도의 경우에 85%에 불과한 실정이다. 따라서 이 정도의 부담금이라면 사업주의 재산권 등을 과도하게 침해하는 것이라고 할 수 없고, 헌법상 요구되는 장애인의 고용촉진이라는 공익에 비추어 볼 때 법익의 균형성을 크게 잃었다고 볼 수도 없다.
나. 이 사건 고용부담금 규정은 일정한 요건에 해당하는 사업주에게는 일정한 방식에 따라 고용부담금을 차등없이 부과하고 있다. 따라서 고용의무제가 적용되는 사업주와 그렇지 아니한 사업주 간의 구분자체에 불합리한 차별이 있는지 여부는 별론으로 하고 고용부담금제도 자체의 차별성은 문제가 되지 않는다고 할 것이다. 고용부담금제도는 그 자체가 고용의무를 성실히 이행하는 사업주와 그렇지 않는 사업주간의 경제적 부담의 불균형을 조정하는 기능을 하기 때문이다.
3.이 사건 심판대상조항 중 고용부담금조항(구법 제38조 제1항·제2항·제3항·제5항·제6항, 제39조 제1항)이 헌법에 위반되지 않는다는 점에 대하여는 재판관 전원의 의견이 일치하였고, 장애인고용의무조항(구법 제35조 제1항 본문 중 "대통령령이 정하는 일정수 이상의 근로자를 고용하는 사업주" 부분)에 대하여는 위헌의견에 찬성한 재판관이 5인이어서 다수이기는 하지만 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법소원에 관한 인용결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 위헌결정을 할 수 없으므로, 이 사건 심판대상조항 모두에 대하여 합헌결정을 선고하는 것이다.

## 심판대상조문

장애인고용촉진등에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6166호로 전문개정되기 전의 것) 제35
조(사업주의 장애인고용의무) ①대통령령이 정하는 일정수 이상의 근로자를 고용하는 사업주는 그 근로자의 총수의 100분의 1 이상 100분의 5 이내의 범위 안에서 대통령령이 정하는 비율(이하 "기준고용률"이라 한다) 이상에 해당하는(그 수에 1인 미만의 단수가 있을 경우에는 그 단수는 버린다) 장애인을 고용하여야 한다. 다만, 장애인을 사용하기 어렵다고 인정하는 직종의 근로자가 상당한 비율을 차지하는 업종에 대하여는 노동부장관이 위원회의 심의를 거쳐 정하는 적용제외률에 해당하는 근로자의 수를 그 근로자의 총수에서 제외할 수 있다.
② 생략
장애인고용촉진등에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6166호로 전문개정되기 전의 것) 제38조(장애인고용부담금의 납부 등) ①제35조 제1항의 규정에 의한 기준고용률에 미달하는 장애인을 고용하는 사업주는 대통령령이 정하는 바에 의하여 매년 노동부장관에게 장애인 고용부담금(이하 "부담금"이라 한다)을 납부하여야 한다.
②부담금은 사업주가 제35조 제1항의 규정에 의한 기준고용률에 의하여 고용하여야 할 장애인총수에서 매월 초일 현재 고용하고 있는 장애인수를 뺀 수에 제3항의 규정에 의한 부담기초액을 곱한 금액의 연간 합계액으로 한다.
③부담기초액은 장애인을 고용하는 경우에 매월 소요되는 다음 각호의 비용의 평균액을 기초로 하여 위원회의 심의를 거쳐 노동부장관이 정하되 매년 회계연도 개시 30일전까지 고시하여야 한다. 다만, 부담기초액은 이를 고시하는 당해연도의 최저임금액의 100분의 60 이상이어야 한다.
1. 장애인을 고용하는 경우 필요한 시설·장비의 설치, 수리에 소요되는 비용
2. 장애인의 적정한 고용관리를 위한 조치에 필요한 비용
3. 기타 장애인을 고용하기 위하여 특별히 소요되는 비용 등
④ 생략
⑤사업주는 노동부령이 정하는 사항을 기재한 신고서와 당해연도의 부담금을 다음 연도의 초일부터 90일(연도 중에 사업을 폐지 또는 종료한 경우에는 그 사업을 폐지 또는 종료한 날부터 60일) 이내에 노동부장관에게 신고·납부하여야 한다.
⑥노동부장관은 사업주가 제5항에 정한 기간 내에 신고서 또는 부담금을 신고·납부하지 아니한 때에는 이를 조사하여 부담금을 징수할 수 있다.
⑦～⑨ 생략
장애인고용촉진등에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6166호로 전문개정되기 전의 것) 제39조(가산금 및 연체금의 징수) ①노동부장관은 제38조 제6항 및 제7항의 규정에 의하여 부담금을 징수하는 때에는 대통령령이 정하는 경우를 제외하고는 사업주가 납부하여야 할 부담금에 대하여 100분의 10에 상당하는 금액을 가산금으로 징수한다.
② 생략

## 참조조문

헌법 제10조 전문, 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제
헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호, 제68조 제2항
구 장애인고용촉진등에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6166호로 전문개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제1호, 제3조, 제34조, 제36조, 제37조, 제38조 제4항, 제39조 제2항, 제47조, 제48조 제1항 제2호, 제49조
구 장애인고용촉진등에관한법률시행령(1999. 3. 3. 대통령령 제16166호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제32조, 제33조, 제34조, 제39조
장애인고용촉진및직업재활법(2000. 1. 12. 법률 제6166호로 전문개정된 것) 제2조 제1호, 제23조 제1항, 제24조 제1항, 제26조, 제59조, 제60조 제1항 제2호
장애인고용촉진및직업재활법시행령(2002. 9. 11. 대통령령 제17736호로 개정된 것) 제3조, 제4조, 제23조 제1항, 제24조
구 군사원호법(1956. 10. 25. 법률 제401호로 개정된 것) 제19조 제1항
구 군사원호대상자고용법(1961. 7. 5. 법률 제649호로 개정된 것) 제4조
부담금관리기본법(2001. 12. 31. 법률 제6589호로 제정된 것) 제2조, 제3조
구 장애인고용촉진등에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6166호로 전문개정되기 전의 것) 제35조 제1항 본문 중 “대통령령이 정하는 일정수 이상의 근로자를 고용하는 사업주” 부분 및 제38조 제1항&#8228;제2항&#8228;제3항&#8228;제5항&#8228;제6항, 제39조 제1항

## 참조판례

2000헌가5
93헌바32
94헌마113
95헌바35
95헌바59
98헌바70
2000헌마122
2001헌바56

## 전문

【당 사 자】
청구인○○종합개발주식회사 (변경전 상호：대한종합주택관리주식회사)
대표이사　김○두
대리인 변호사　김인철
당해사건　대법원 2001두5941 장애인고용부담금등부과처분취소
【주 문】
구 장애인고용촉진등에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6166호로 전문개정되기 전의 것) 제35조 제1항 본문 중 "대통령령이 정하는 일정수 이상의 근로자를 고용하는 사업주" 부분 및 제38조 제1항ㆍ제2항ㆍ제3항ㆍ제5항ㆍ제6항, 제39조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 공동주택의 관리 등을 목적으로 하는 회사인바, 서울지방노동청장은 1999. 1. 12. 구 장애인고용촉진등에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6166호로 전문개정되기 전의 것. 이하 "구법"이라 한다) 소정의 기준고용률에 미달하는 장애인을 고용하였다는 이유로 청구인에 대하여 1995년도 장애인고용부담금 74,412,000원 및 가산금 7,441,200원을 부과하는 처분을 하였다.
(2)청구인은 서울지방노동청장을 피고로 하여 서울행정법원에 99구28605호로 위 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데(다만 피고는 서울강남지방노동사무소장으로 경정되었다가 최종적으로 한국장애인고용촉진공단으로 변경되었다), 2000. 6. 2. 청구인의 청구를 일부 기각하는 판결이 선고되었다. 이에 대한 청구인의 항소를 서울고등법원(2000누7706)이 2001. 6. 15. 기각하자, 청구인은 다시 대법원에 상고(2001두5941)하여 그 소송이 계속중 구법 제35조 제1항 본문, 제38조 제1항ㆍ제2항ㆍ제3항ㆍ제5항ㆍ제6항, 제39조 제1항의 규정이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청(2001아31)을 하였으나 2001. 11. 2. 기각되었다. 한편, 대법원은 당해사건에 관하여 같은 달 13. 청구인의 상고를 모두 기각하는 판결을 선고하였다.
(3)이에 청구인은 같은 달 14. 위 제청신청기각 결정문을 송달받고 같은 달 27. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 심판의 대상으로 구법 제35조 제1항 본문, 제38조 제1항ㆍ제2항ㆍ제3항ㆍ제5항ㆍ제6항, 제39조 제1항을 기재하고 있다. 그러나, 사업주의 장애인고용의무에 관한 제35조 제1항 본문 중 청구인이 실질적으로 다투는 것은 "대통령령이 정하는 일정수 이상의 근로자를 고용하는 사업주" 부분이
다. 한편, 제38조 제1항은 장애인고용부담금제도의 근거규정이고, 같은 조 제2항ㆍ제3항은 동 부담금을 정하는 기준으로서의 ‘부담기초액’에 관한 절차규정, 제5항ㆍ제6항은 부담금의 신고ㆍ납부 및 징수에 관한 절차규정이며, 제39조 제1항은 부담금의 징수에 따른 가산금의 징수에 관한 규정이다(이하 이들 조항을 "이 사건 법률조항"이라 한다). 이 사건 법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
구 장애인고용촉진등에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6166호로 전문개정되기 전의 것)
제35조(사업주의 장애인고용의무)①대통령령이 정하는 일정수 이상의 근로자를 고용하는 사업주는 그 근로자의 총수의 100분의 1 이상 100분의 5 이내의 범위안에서 대통령령이 정하는 비율(이하 "기준고용률"이라 한다) 이상에 해당하는(그 수에 1인 미만의 단수가 있을 경우에는 그 단수는 버린다) 장애인을 고용하여야 한다. 다만, 장애인을 사용하기 어렵다고 인정하는 직종의 근로자가 상당한 비율을 차지하는 업종에 대하여는 노동부장관이 위원회의 심의를 거쳐 정하는 적용제외율에 해당하는 근로자의 수를 그 근로자의 총수에서 제외할 수 있다.
②제1항의 규정에 불구하고 특정한 장애인의 능력에 적합하다고 인정되는 직종에 대하여는 그 고용하여야 할 비율을 대통령령으로 따로 정할 수 있다.
제38조(장애인고용부담금의 납부등) ①제35조 제1항의 규정에 의한 기준고용률에 미달하는 장애인을 고용한 사업주는 대통령령이 정하는 바에 의하여 매년 노동부장관에게 장애인고용부담금(이하 "부담금"이라 한다)을 납부하여야 한다.
②부담금은 사업주가 제35조 제1항의 규정에 의한 기준고용률에 의하여 고용하여야 할 장애인총수에서 매월 초일 현재 고용하고 있는 장애인수를 뺀 수에 제3항의 규정에 의한 부담기초액을 곱한 금액의 연간 합계액으로 한다.
③부담기초액은 장애인을 고용하는 경우에 매월 소요되는 다음 각호의 비용의 평균액을 기초로 하여 위원회의 심의를 거쳐 노동부장관이 정하되 매년 회계연도 개시 30일 전까지 고시하여야 한다. 다만, 부담기초액은 이를 고시하는 당해연도의 최저임금액의 100분의 60 이상이어야 한다.
1.장애인을 고용하는 경우 필요한 시설ㆍ장비의 설치, 수리에 소요되는 비용
2.장애인의 적정한 고용관리를 위한 조치에 필요한 비용
3.기타 장애인을 고용하기 위하여 특별히 소요되는 비용 등
④생략
⑤사업주는 노동부령이 정하는 사항을 기재한 신고서와 당해연도의 부담금을 다음 연도의 초일부터 90일(연도중에 사업을 폐지 또는 종료한 경우에는 그 사업을 폐지 또는 종료한 날부터 60일) 이내에 노동부장관에게 신고ㆍ납부하여야 한다.
⑥노동부장관은 사업주가 제5항에 정한 기간내에 신고서 또는 부담금을 신고ㆍ납부하지 아니한 때에는 이를 조사하여 부담금을 징수할 수 있다.
⑦～⑨ 생략
제39조(가산금 및 연체금의 징수)①노동부장관은 제38조 제6항 및 제7항의 규정에 의하여 부담금을 징수하는 때에는 대통령령이 정하는 경우를 제외하고는 사업주가 납부하여야 할 부담금에 대하여 100분의 10에 상당하는 금액을 가산금으로 징수한다.
②노동부장관은 납부금의 납부의무자가 그 납부기한까지 이를 납부하지 아니한 때에는 그 금액에 납부기간 만료일의 다음 날부터 완납일의 전일까지 기간에 대하여 그 금액 100원에 대하여 1일 7전의 한도 안에서 대통령령이 정하는 비율에 따라 계산한 연체금을 징수한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
구 장애인고용촉진등에관한법률시행령(1999. 3. 3. 대통령령 제16166호로 개정되기 전의 것)
제33조(적용대상 사업주의 범위)①법 제35조 제1항의 규정에 의하여 장애인을 고용하여야 할 의무가 있는 사업주는 "상시 300인 이상"의 근로자를 고용하는 사업주(운전사가 딸린 건설장비임대업을 제외한 건설업에 있어서는 공사실적액이 매년 노동부장관이 정하여 고시하는 금액 이상인 사업주)로 한다.
②제1항의 규정에 의한 공사실적액은 총공사실적액에서 건설업법 기타 관계법령에 의하여 적법하게 하도급된 부분의 공사실적액을 공제한 금액으로 한다.
제34조(사업주의 기준고용률) 법 제35조 제1항의 규정에 의하여 사업주가 고용하여야 할 장애인 상시 근로자 기준고용률은 "100분의 2"로 한다. 다만, 사업주가 장애인복지법 제37조 제5호의 규정에 의한 장애인직업재활시설을 직접 설치ㆍ운영하는 경우에 이 시설의 장애인근로자는 사업주가 고용하여야
할 장애인 수에 포함한다.
제39조(장애인고용부담금의 납부등)①법 제38조 제1항의 규정에 의하여 장애인고용부담금(이하 "부담금"이라 한다)을 노동부장관에게 신고ㆍ납부하여야 할 사업주는 다음 각호의 사항이 포함된 신고서를 첨부하여 납부하여야 한다.
1. 사업주의 성명 및 사업장의 명칭ㆍ소재지
2.당해 연도에 속하는 매월(당해 연도의 도중에 사업을 개시 또는 폐지한 경우에는 사업개시일이 속하는 달의 다음달 이후의 매월 또는 사업을 폐지한 날이 속하는 달의 전월까지의 매월에 한한다)별로 초일 현재의 근로자 수, 적용 대상 근로자 수 및 장애인 상시 근로자 수
3.당해 연도에 해당하는 부담금의 액수 및 매월별 그 내역(납부할 부담금이 없다는 뜻의 기재도 포함한다)
4.상시 고용하고 있는 장애인 근로자에 대하여 장애인의 기준에 해당함을 인정할 수 있는 서류 기타 노동부장관이 필요하다고 인정하는 사항
2. 청구인의 청구이유, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 이해관계기관의 의견
가. 청구인의 심판청구 이유요지
이 사건 법률조항은 (1) 사업주에게 그 의사에 반하여 장애인고용계약의 체결을 강제하고, 그에 따르지 않을 경우 장애인부담금 납부의무를 지워 고용부담금 및 그에 대한 가산금을 강제징수할 수 있도록 규정함으로써 사업주의 행동자유권 및 경제활동의 자유 및 재산권에 대한 본질적 내용을 침해하여 헌법 제10조, 제119조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항에 위반되고, (2) 국가 및 지방자치단체의 장에 대하여는 장애인고용의무나 부담금 납부의무를 규정하지 아니한 채 대통령령에서 정한 300인 이상의 근로자를 고용하는 사업주에게만 이러한 의무를 부담하도록 규정함으로써 사업주의 평등권을 침해하여 헌법 제11조 제1항, 제37조 제2항에 위반되며, (3) 구법 제35조 제1항 본문에서 "대통령령이 정하는 일정수 이상의 근로자를 고용하는 사업주" 라고 규정한 것은 포괄위임금지라는 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 헌법 제75조, 제40조에 위반된다.
나. 대법원의 위헌제청신청기각 이유요지
(1)이 사건 법률조항은, 장애인이 그 능력에 맞는 직업생활을 통하여 인간다운 생활을 할 수 있도록 장애인의 고용촉진과 직업재활 및 직업안정을 도
모한다는 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 목적달성을 위한 재원마련의 필요성 및 장애인을 고용한 사업주와 장애인 고용의무를 위반한 사업주와의 형평성 등을 고려할 때 그 방법의 적정성도 인정되므로 사업주의 행동자유권, 경제활동의 자유 및 재산권에 대한 본질적 내용을 침해하는 것으로 볼 수 없다. (2) 국가 및 지방자치단체는 장애인의 고용촉진 등을 위한 시책과 조치를 행하여야 할 공공적 주체이므로 이 법이 국가 및 지방자치단체의 장애인고용의무 내용을 사업주의 장애인고용의무 내용과 달리 규정하였다고 하여 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없다. (3) 구법 제35조 제1항 본문에서 "대통령령이 정하는 일정수 이상의 근로자를 고용하는 사업주"라고 규정한 것은 법이 장애인고용의무를 부담할 사업자의 범위를 고용근로자의 수를 기준으로 하여 정한다는 기본원칙을 정한 다음 그 고용근로자의 수는 시대상황에 맞게 탄력적으로 규율하고자 대통령령에 위임한 것이므로 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다.
다.한국장애인고용촉진공단 이사장 및 노동부장관의 의견요지
위 대법원의 위헌제청신청기각 이유요지와 대체로 같다.
3. 장애인고용제도에 관한 일반적 고찰
가. 장애인고용제도에 관한 국제적 경향
(1) 개　관
장애인에 대한 고용보장의 국제적인 발전과정을 살펴보면 그 첫 단계는 상이군인에 대한 강제고용, 둘째 단계는 일반장애인에 대한 고용의 확보, 마지막 단계로서 보호고용제 즉 중증장애인을 보호공장 등에 고용시켜 나가는 노동정책으로 진전되어 가고 있다.
국제기구 차원에서는 1923년 ILO전문가회의에서 "고용의무의 법정화"를 천명하는 원칙 발표, 1944년 제26회 ILO총회에서 "전시에서 평화시로의 과도기의 고용조직에 관한 권고" 즉 ‘ILO권고 제71호’ 채택, 1955년 제38회 ILO총회에서 "장애인의 고용촉진에 관한 종합적이고 상세한 국제적 기준" 즉 ‘ILO권고 제99호’ 채택 등을 들 수 있다. 한편, 1975. 12. 9. 제30차 UN총회에서는 "장애인의 권리선언"을 발표하였고, 1976. 11. 28. 제31차 UN총회에서는 1981년을 "세계 장애인의 해"로 결의하였다.
(2) 주요 외국의 입법례
(가) 독　일
독일은 1970년대 들어 이전까지 전쟁희생자의 원호ㆍ부조와 재해보험의 이
원적 구조로 이루어지던 체계가 연방정부의 1970. 4. 14. "장애인 재활촉진을 위한 행동강령"(Actionsprogramm zur F?rderung der Rehabilitation der Behinderten)에 의해 하나로 조정되어, 장애의 원인이나 정도에 관계없이 모든 장애인들이 성공적인 의료ㆍ교육ㆍ직업 및 사회적 도움을 받을 수 있도록 노력하게 되었다. 이 종합시책의 취지에 따라서 1974년에"중증장애인의 고용, 직업, 사회에의 진입확보에 관한 법률"(Gesetz zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinder in Arbeit, Beruf und Gesellschaft), 곧 "중증장애인법"(Das Schwerbehindertengesetz, Schwb G)이 제정되었다. 여기에서는 보호의 대상을 장애의 종류나 원인에 관계없이 모든 중증장애인으로 하고, 16인 이상의 근로자를 고용하는 공ㆍ사기업의 의무고용률을 6%로 하며, 의무고용률을 어긴 경우의 부담금을 장애인 1인당 매월 100 DM으로 정하였다. 2000. 10. 1. 개정된 법에서는 장애인고용률이 20인 이상을 고용하는 민간기업 및 공적기관을 대상으로 5%이며, 부담금은 장애인고용률이 3% 이상～5% 미만인 경우는 장애인 1인당 월 200 DM, 2% 이상～3% 미만인 경우는 1인당 월 350 DM, 2% 미만인 경우는 1인당 월 500 DM으로 정하였다.
이 법의 의무고용률 및 부담금제도에 관하여 위헌소송이 제기되었으나 합헌판결이 선고되었다(독일연방헌법재판소 1981. 5. 26. 판결, BVerfGE 57, 139).
(나) 프랑스
프랑스의 장애인 고용정책은 고용의무제와 할당제를 기반으로 하여 점진적으로 발달하였다. 1957년에"장애근로자의 사회복귀에 관한 일반법"이 제정되었는데, 이 법에서는 사적 및 공적 부문에서의 장애인의무고용, 할당제도(3%)를 두었다. 이 법은 1975년에"장애인복지기본법"으로 대체되었다. 동법에서는 엄격한 고용할당제를 실시하였으며 사업주는 장애인고용이 가능한 자리가 공석일 때 ‘국립직업안정소’에 신고하고 동 직업안정소는 8일이내에 장애인을 소개하며, 소개받은 장애인을 정당한 이유없이 거부할 때는 최저임금의 3배에 일수를 곱한 벌금을 납부하도록 하였다. 1987년에는"장애인근로자고용법"을 제정하였다. 이 법의 특징은 장애인의 고용을 "강제적 의무"에서 "사회적 협력"으로 바꾸고자 노력한 것이었다. 이 법에서도 최소 20인 이상의 근로자를 고용하는 모든 공적 및 사적 사업주는 장애인을 고용할 의무를 가졌고, 그 장애인고용률을 1991년까지 6%에 도달하는 것을 목표로 삼았다. 또한 종전의 벌금제도를 "장애인고용촉진기금"제도로 바꾸어, 이러한 납부금을
자원으로 장애인고용에 노력하는 사업주를 지원하기 위한 조성책으로 강구하였다.
(다) 일　본
일본에서 장해자(障害者：우리의 "장애인" 개념에 해당한다)의 고용과 취업 정책은 1960. 7. 25. 법률 제123호"신체장해자고용촉진법"의 제정을 중심으로 크게 발전하였다. 이 법은 1976년에 개정되었는데, 이때 법적으로 강화된 고용률 및 납부금제도를 채택하여 이들이 일본의 장해자고용대책의 중심내용이 되었다. 당시의 법정고용률은 국가ㆍ지방자치단체가 1.9%, 지방공영기업과 특수법인이 1.8%, 민간기업이 1.5%였다. 이 법은 1987년에 그 명칭이"장해자고용촉진등에관한법률"(障害者の雇用の促進等に關する法律)로 바뀌고 신체적 장해인뿐만 아니라 지적 장해인도 고용률 산정에 포함되었다. 동법은 2002. 12. 13. 개정되었는데, 고용의무제의 적용을 받는 일반 사업주는 상시 고용하는 근로자를 고용하는 모든 사업주이며(동법 제11조 제1항, 제14조 제1항), 법정고용률은 국가ㆍ지방자치단체가 2.1%, 지방공영기업ㆍ특수법인이 2.1%, 민간기업이 1.8%이다(동법 제14조, 동법시행령 제9조ㆍ제10조의2). 한편, 중증의 신체장해인 및 지적장해인의 경우는 그 1인 고용한 것을 통상의 장해인 2인을 고용한 것으로 간주한다(동법 제11조 제2항ㆍ제14조 제3항, 동법시행령 제5조ㆍ제10조). 일본에도 "장해인고용납부금" 제도가 있는데, 우리나라와 거의 같은 형태로 규정하고 있다(위 법률 제26조 내지 제28조).
(라) 미　국
미국에서는 기업의 자율성이라는 관점에서 장애인 고용대책으로서 고용의무제도를 실시하지 않고 민간기업에 대하여 장애인고용을 촉진하기 위하여 "장애인고용위원회"가 설치되어 기업에 대한 조언, 지도 등의 활동을 해 왔다. 1990년"미국장애인법"(Americans with Disabilities Act, ADA)이 기존의 민권법(Civil Rights Act)과 1973년의"재활법"(Rehabilitation Act)을 근간으로 하여 제정되었다. 이 법의 목적은 장애인들에게 가해지는 차별을 철폐하기 위한 국가의 종합적인 시책을 강구하고 장애인에 대한 차별을 강력하고 일관성있게 금지하는 기준을 제공하는 데에 있다. 이 법은 종업원 15인 이상의 민간기업이 유자격장애인(qualified handicapped person)에 대하여 필요한 배려를 행하는 것을 의무화시키고, 필요한 배려를 행하는 기업에 있어 중대한 지장이 되는 것이 판명되었을 때에 한하여 면제규정을 두고 있다.
(마) 영　국
영국에서는 1941년 "장애인재활ㆍ재고용 위원회"가 발족하여 장애인고용에 관한 기본시책을 수립하고, 이 위원회의 보고서를 기초로 하여 1944년에"장애인고용법"이 제정되었다. 이 법에서는 처음으로 장애인고용대책의 공적 책임이 규정되어 20인 이상의 근로자를 고용하는 민간기업의 장애인 의무고용률을 3%로 규정하였으며, 고용대책이 ‘일반고용’과 ‘보호고용’의 두 가지로 시행되었다. 1990년에 미국에서 장애인법(ADA)이 통과된 것에 자극받아 영국에서도 1995년에"장애인차별금지법"(Disability Discrimination Act, DDA)이 제정되었다. 이 법의 통과로 1996년부터는 종전의 3%의 장애인고용 할당제가 폐지되었고, 다만 장애인의 고용에서 정당한 사유없이 비장애인과 차별할 수 없도록 명시하고 있을 뿐이다. 이렇게 새로운 비할당고용제도를 표방하는 장애인차별금지법에 대하여 포괄성과 실효성 측면에서 장애인단체와 학계의 비판의 소리가 나오면서 이를 보완하는 법으로"장애인권리위원회법"(Disability Rights Commission Act)이 1999년에 제정되었다.
(바) 스웨덴
스웨덴에서는 앞의 국가들과는 달리 장애인만을 위한 고용의무ㆍ고용촉진 관계법률은 없는 대신 모든 시민의 완전한 사회참여와 평등이라는 전통적인 정책 속에서 고용에 장애인을 통합하려는 목적의 법률ㆍ제도가 있다. 장애인고용에서 주목되는 제도는 1974년의"고용촉진법"에 의하여 일정 규모 이상의 관공서와 민간기업체에 설치가 의무화된 조정그룹(adjustment group) 제도가 있다. 조정그룹은 직원 50인 이상의 관공서 또는 민간기업에 설치하도록 의무화되어 있다. 이 그룹의 주된 임무는 장애인의 고용유지, 적당한 직종이나 장소에 배치하는 문제, 신규채용 문제 등이다. 현재까지 이 그룹은 장애인의 ‘고용확대’라는 측면보다 장애인의 ‘계속적인 고용유지’라는 측면에서 많은 성과를 올리고 있다고 한다. 그 밖에 장애인의 권리와 이익에 관련된 이슈들을 감시하고 법의 문제점이나 결함에 대해 정부에 로비활동을 하는 장애인 옴부즈만(Disability Ombusman) 제도, 작업능력이 한정된 장애인의 일반취업을 촉진하는 것을 목적으로 하여 이들 장애인을 신규로 채용한 민간 및 지방자치단체에 대해 장애인의 임금을 보조해 주는 보조금고용(subsidized employment) 제도 등도 있다.
나. 한국의 장애인고용촉진제도의 변천
(1) 한국의 장애인 고용문제는 건국 후부터 6.25전쟁 전까지 전쟁희생자
에 대한 사회복지 차원의 원호를 목적으로 1950. 4. 14. 법률 제127호로 제정된"군사원호법"을 그 효시로 하고 있다. 6.25전쟁 후 1951. 4. 12. 법률 제187호로"경찰원호법", 1952. 9. 26. 법률 제256호로"전몰군경유족과상이군경연금법"이 각 제정되었다. 1956. 10. 25.에는 법률 제401호로 군사원호법이 개정되어 "고용명령"에 관한 규정이 신설되었고(동법 제19조) 경찰원호법도 같은 날 법률 제402호로 개정되어 원호종류에 "직업보호" 등이 포함되었다(동법 제5조).
전쟁희생자에 대한 소득보장과 재활서비스의 제공을 주된 내용으로 하던 원호대책이 고용보장으로 발전하기 시작한 것은 1960년대에 들어와서부터이다. 즉, 1961. 7. 5. 법률 제649호로"군사원호대상자고용법"이 제정되었다. 이 법은 우리나라에서 최초로 "고용의무제도"를 도입하였다. 이 법에서 정한 의무고용률을 보면, ① 국가, 지방자치단체 및 국고보조를 받는 기관과 거래하는 기업체와 단체는 전 고용인원의 5%에 해당하는 인원, ② 위 규정에 해당하는 업체와 거래하는 자는 각령의 정하는 바에 의한 인원, ③ 20인 이상을 고용하고 있는 기업체 및 단체는 전 고용인원의 5%에 해당하는 인원 등이었다(동법 제4조). 이 법의 적용을 받는 자 중 상이군인에 대해서는 원호당국이 취업장소를 지정할 수 있도록 하였다. 또한 상이군인 및 전사 유가족의 해고는 원호청의 승인을 받게 하는 "해고제한제도"를 채택하였다(동법 제10조).
(2) 1977. 12. 31.에는 법률 제3053호로"특수교육진흥법"을 제정하였고, 1981. 6. 5.에는 법률 제3452호로"심신장애자복지법"을 제정하여 세계적인 흐름에 발맞추어 장애인의 복지에 관심을 갖게 되었으며, 이 법은 1989. 12. 30. 법률 제4179호로"장애인복지법"으로 전문개정되었다. 그 후 1990. 1. 13.에는 장애인고용에 관한 기본법으로"장애인고용촉진등에관한법률"이 법률 제4219호로 제정되었다. 이 법의 주된 내용은 장애인고용의무제, 고용부담금제, 고용지원제 등이다.
이 법은 그 후 장애인의 범위확대 등 수정ㆍ보완되어 2000. 1. 12. 법률 제6166호로"장애인고용촉진및직업재활법"(이하 "신법"이라 한다)으로 개정되어 같은 해 7. 1.부터 시행되었다(부칙 제1조). 동법에서는 인간개발 중심의 생산적 복지의 구현이라는 이념하에 근로능력과 의욕이 있는 장애인에게 일자리를 제공할 수 있도록 하기 위하여 장애인고용촉진, 직업재활의 단계적 사업 및 지원내용과 중증장애인에 대한 특별지원 등 장애인에 대한 종합적이고 효율적인 제도적 장치를 마련하였다. 그런데, 종전에는 사업주가 경미한
장애를 지닌 산재장애인을 고용한 경우에도 의무고용인원으로 인정하도록 되어 있어 중증장애인의 고용이 상대적으로 줄어들 뿐만 아니라 경증장애인을 고용한 사업주가 고용장려금까지 지급받는 등의 문제점이 있었다. 이에 정부는 2002. 9. 11. 대통령령 제17736호로 동법시행령을 개정하여 장애인고용촉진제도를 중증장애인을 우선적으로 지원하는 형태로 제도를 개선하였다(노동부자료).
다. 장애인고용보장의 목적ㆍ체계 및 장애인의 범위
(1) 장애인고용보장의 목적과 체계
장애인고용보장의 목적은 "장애인 스스로 자립할 권리의 실현"에 있다고 할 수 있다. 여기서 말하는 자립의 내용은 단순한 경제적 자립만을 의미하는 것이 아니고 인간의 존엄성, 사회참가의 권리, 장애인의 능력과 기능을 발전시킬 권리 등이 포함된다. 장애인 스스로 일을 하여 생활에 필요한 자산을 얻지 못하면 결국 구빈시설이나 자선사업의 대상이 되고 사회에서 일반인과 대등한 위치를 얻지 못하기 때문에 장애인들은 일을 통한 경제적 자립뿐만 아니라 노동에서 소외되지 않았다는, 즉 노동을 통해서 인간의 긍지를 찾기를 바라는 것이다. 장애인고용의 이념은 처음에는 경제적 관점에서 출발하였으나 그 후 장애인들의 이와 같은 절실한 인간적 요구를 기초로 한 인권보장적 노동관에 근거하여 발전되어 왔다.
장애인고용보장체계는 크게 고용의무제와 보호고용제로 나누어진다. "의무고용"이란 법률에 장애인의무고용률을 정하고 그에 해당하는 만큼의 장애인을 고용할 것을 사업주에게 의무지우는 일종의 할당고용제도를 말하고, "보호고용"이란 일반 고용시장에서의 고용이 곤란한 중증장애인에 대하여 특별히 계획된 조건하에서 생산적이고 보수를 받을 수 있는 일을 국가나 공공기관의 책임하에 제공하는 것을 말한다. 고용의무제에서는 장애인 의무고용률을 달성하지 못한 사업주에 대한 ‘의무부담금’제도와 의무고용률을 넘어서 장애인을 고용한 사업주에 대한 ‘고용지원금’제도 등 장애인고용을 촉진시키기 위한 여러 가지 시책들이 아울러 강구되고 있다.
(2) 장애인의 범위
구법 제2조 제1호에서는 "장애인"이라 함은 신체 또는 정신상의 장애로 인하여 장기간에 걸쳐 직업생활에 상당한 제약을 받는 자로서 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 자를 말한다고 규정하고 있으며, 동법시행령 제3조에서는 "장애인의 기준"에 대하여 장애인복지법시행령 제2조의 규정에 의한 장애
인의 기준에 해당하는 자(제1호), 국가유공자예우등에관한법률시행령 제14조 제1항에 규정된 자로서 동조 제3항의 규정에 의한 상이등급에 해당하는 자(제2호), 산업재해보상보험법시행령 제31조 제1항의 규정에 의한 신체장해등급기준에 해당하는 자로서 장해급여 지급대상자로 결정된 자(제3호)로 규정하고 있다.
신법시행령(제3조)상의 장애인의 기준도 대동소이하다.
신법 제2조 제1호에서는 구법과 같은 "장애인"의 정의규정을 두고 있고, 제2호에서는 "중중장애인"을 규정하고 있는데 동 규정에 의하면 중증장애인이라 함은 장애인 중 근로능력이 현저하게 상실된 자로서 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 자를 말한다. 한편 동법시행령(2002. 9. 11. 대통령령 제17736호로 개정된 것) 제4조에서는 중증장애인의 기준으로, "장애인복지법시행령 제2조의 규정에 의한 장애인기준에 해당하는 장애인 중 노동부령이 정하는 장애등급 이상의 장애등급에 해당하는 자(제1호), 장애인복지법시행령 제2조의 규정에 의한 장애인기준에 해당하는 장애인 중 제1호의 규정에 의한 장애등급보다 1단계 낮은 장애등급에 해당하는 자로서 뇌병변장애인ㆍ시각장애인ㆍ정신지체인ㆍ발달장애인ㆍ정신장애인ㆍ심장장애인 및 상지에 장애가 있는 지체장애인(제2호), 국가유공자등예우및지원에관한법률시행령 제14조 제3항의 규정에 의한 상이등급에 해당하는 자 중 3급 이상의 상이등급에 해당하는 자(제3호), 산업재해보상보험법시행령 제31조 제1항의 규정에 의한 신체장해등급에 해당하는 자 중 제3급 이상의 장해등급에 해당하는 자(제4호)"로 규정하고 있다.
라. 장애인고용의무제도 및 고용부담금제도
(1) 의무고용의 내용
우리나라는 장애인 고용의무제도, 즉 할당제를 채택하고 있다. 자유경쟁을 원칙으로 하는 사회에서 심신의 장애로 인해 취업의 어려움이 있는 장애인이 스스로 고용의 장을 확보한다는 것은 어려운 일이다. 이런 이유로 사회연대책임의 원칙에 의하여 장애인고용의무를 국가 및 지방자치단체, 민간사업주에게 부과하는 것이다.
(가) 민간사업주의 장애인고용의무
구법(제35조 제1항)에서는 민간사업주에 대하여 의무고용률을 정하여 그 고용하는 근로자의 수에 따라 100분의 1 이상 100분의 5 이내의 범위내에서
대통령령이 정하는 비율 이상에 해당하는 장애인을 고용할 의무를 규정하고 있다. 이 규정에 의해 장애인을 고용해야 할 의무가 있는 사업주는 상시 300인 이상의 근로자를 고용하는 사업주이고(구법시행령 제33조 제1항), 의무고용률은 100분의 2이다(구법시행령 제34조). 고용의무의 대상이 되는 근로자는 근로기준법 제14조의 규정에 의한 근로자로서 상시근로자는 매월 15일 이상(임금지급의 기초가 되는 일수) 고용한 근로자를 대상으로 산정한다(구법시행령 제33조 제3항).
장애인 의무고용률은 사업주의 부담을 고려하여 시행 첫 해인 1991년에는 1%, 1992년에는 1.6%였으며, 1993년부터 비로소 2%로 적용되었다. 1990. 1. 13. 제정된"장애인고용촉진등에관한법률"부칙 제1항, 제147회국회 본회의회의록 제16호(부록1), 158면 참조.
정부투자기관 및 출연기관 등 특수법인은 경영의 자율성이 인정되어 있으므로 민간사업주에 포함된다. 사업주의 사업활동은 영리사업, 비영리사업인가를 묻지 않는다. 따라서 공익을 목적으로 하는 사단법인과 재단법인, 종교를 목적으로 하는 종교법인, 교육을 목적으로 하는 학교법인 등도 근로자를 고용하는 한 사업주이다.
장애인고용의무제의 적용을 받는 민간사업주(공기업 포함)의 연도별 장애인고용률 추이를 보면, 1991년은 0.40%, 1995년 0.43%, 1998년 0.54%, 1999년 0.91%, 2000년 0.95%, 2001년 1.10%으로서 2001년에서야 1%를 넘었다(노동부자료).
구　분
대상사업주
적용근로자
고용의무인원
장애인근로자
고용률
300인 이상
1,995
1,977,928
38,569
21,754
1.10
공 기 업
민간기업
88
1,907
158,078
3,125
35,444
2,901
18,853
1.84
1.04
장애인고용의무제도에 있어서 고용률은 이 제도의 전제조건이며 성패의 요인이라고 할 수 있는바, 현행의 장애인의무고용률 2%는 지난 10여년동안 변화가 없었다. 대부분의 선진외국에서 3～7%의 높은 의무고용률을 채택하고 있는데 비하여 우리의 의무고용률 2%는 너무 낮은 수준이기 때문에 사업주가 고용의무를 이행하기보다 고용부담금으로 쉽게 해결하려는 결과를 가져올 수 있다는 비판이 있어 왔다. 또한 고용의무제도에 있어서 대기업보다는 근로자 10～20명 정도의 중소기업에서 큰 성과를 올리고 있는 외국의 일반적 경
향에 따라, 정부도 의무고용률의 상향조정이 불가피함을 인정하여 300인 이상으로 되어 있는 장애인고용의무 사업장의 범위를 확대하는 방안 등을 포함한 "제2차 장애인복지발전 5개년계획"을 수립하였다(노동부자료).
(나) 국가 및 지방자치단체의 장애인고용 노력의무
국가 및 지방자치단체의 장은 장애인이 소속 공무원 정원의 100분의 2 이상 고용될 수 있도록 노력하여야 하고(구법 제34조 제1항), 각 시험실시기관의 장은 장애인이 공개채용인원의 100분의 2 이상 채용되도록 시험을 실시하여야 하는데(구법 제34조 제2항), 다만 직무의 성격상 장애인의 근무가 부적합한 직무분야ㆍ직종ㆍ직급 등에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 적용하지 아니할 수 있다(구법 제34조 제3항).
한편, 신법 제23조 제1항에서는 "국가 및 지방자치단체의 장은 장애인을 소속공무원 정원의 100분의 2 이상 고용하여야 한다"고 규정하여 이를 의무사항으로 하고, 제2항에서는 "각 시험실시기관의 장은 장애인이 신규채용인원의 100분의 2 이상 채용되도록 시험을 실시하여야 한다. 다만, 재직중인 장애인공무원의 수가 1만명 미만인 경우에는 공개채용비율을 100분의 5로 한다."고 규정하였다. 이에 따라 노동부와 협의되어 시달된 행정자치부의"장애인공무원 채용확대지침(2000. 6. 16)"에 의하면, 각 부처의 인사감사시 장애인고용률 이행실적을 점검하고 미달기관에 대해 장애인공무원을 우선 배정하는 등의 조치를 강구하도록 하고 있다.
국가 및 지방자치단체의 장애인고용률 추이를 보면, 1991년은 0.52%, 1995년 0.88%, 1998년 1.23%, 1999년 1.33%, 2000년 1.48%, 2001년 1.61%이다(노동부자료).
(2) 의무고용 이행확보제도
(가) 장애인고용계획수립
노동부장관은 사업주에 대하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 장애인의 고용에 관한 계획 및 그 실시상황을 작성하여 제출할 것을 명할 수 있고, 그 계획이 부당하다고 인정하는 때에는 사업주에 대하여 그 계획의 변경을 명할 수 있다(구법 제36조 제1항ㆍ제2항). 이는 사업주에 대하여 장래 고용관계의 변동을 정확하고 확실하게 예측하여 계획적으로 장애인을 고용하도록 하기 위한 것이다.
고용계획의 작성이 명하여지는 대상은 장애인 고용의무가 있는 300인 이상의 근로자를 고용하는 사업주이다. 이 고용계획의 작성명령은 장애인의 고용
을 촉진하기 위한 행정조치로서 고용률 미달성에 대한 직접적인 제재조치는 아니다. 따라서 고용률 미달성에 대한 의무이행의 유무를 묻지 않고 고용계획의 수립을 지도할 수 있다.
(나) 공표제도
노동부장관은 장애인 고용의무가 있는 사업주가 정당한 사유없이 장애인 고용계획의 수립 또는 고용의무의 이행에 있어서 현저히 미달하는 때에는 그 내용을 공표할 수 있다(구법 제36조 제3항).
(다) 부담금제도
1)장애인을 고용하기 위해서는 작업시설 및 설비의 개선, 직장환경의 정비, 특별한 고용관리 등이 필요하고 정상인고용에 비하여 경제적 부담이 수반된다. 따라서 고용의무를 성실히 이행하는 사업주와 그렇지 않는 사업주간에는 경제적 부담의 불균형이 생길 수가 있다. 이러한 점을 고려하여 장애인고용은 모든 사업주가 공동으로 부담하는 책임이라는 사회연대책임의 이념에 입각하여 장애인고용의 경제적 부담을 조정하고 장애인을 고용하는 사업주에 대한 지원을 목적으로 한 것이 장애인고용부담금 제도라고 할 수 있다.
2)기준고용률에 미달하는 장애인을 고용하는 사업주는 대통령령이 정하는 바에 의하여 매년 노동부장관에게 부담금을 납부하여야 한다(구법 제38조 제1항). 부담금은 사업주가 위 기준고용률에 의하여 고용하여야 할 장애인 총수에서 매월 초일 현재 고용하고 있는 장애인수를 뺀 수에 부담기초액을 곱한 금액의 연간 합계액으로 한다(구법 제38조 제2항). "부담기초액"은 장애인을 고용하는 경우에 매월 소요되는 비용(1. 장애인을 고용하는 경우 필요한 시설ㆍ장비의 설치, 수리에 소요되는 비용, 2. 장애인의 적정한 고용관리를 위한 조치에 필요한 비용, 3. 기타 장애인을 고용하기 위하여 특별히 소요되는 비용 등)의 평균액을 기초로 하여(단, 최저임금의 60% 이상) 장애인고용촉진위원회의 심의를 거쳐 노동부장관이 정하되 매년 회계년도 개시 30일전까지 고시하여야 한다(구법 제38조 제3항).
연도별 부담기초액(단위：천원)은 다음과 같다. 기획예산처 및 노동부 자료 참조.
연도
금액
130
138
149
159
173
216
273
392
437
그러므로 예컨대 2003년도의 경우 부담기초액이 월 최저임금 514,150원의 85%인 437,000원으로 결정ㆍ고시되었으므로 근로자가 300인인 사업장에서는
2%인 6명의 장애인을 의무적으로 고용하여야 하는데, 만일 연간 5명을 고용했다면 1명 미고용에 대한 부담금 5,244,000원(437,000×12월×1인)을 납부하여야 한다.
부담금은 "장애인고용촉진기금"(구법 제47조 이하)의 주요 재원으로 조성된다. 이 기금에서 사업장의 장애인 시설ㆍ장비의 설치 및 개ㆍ보수비용 지원, 장애인 고용지원금 및 장려금 지급, 자영업 창업자금 등 장애인의 직업생활을 위한 융자지원, 장애인 직업능력개발사업 등을 추진하고 있다.
신법(제59조 이하)에서는 "장애인고용촉진및직업재활기금"이라고 규정하고 있다.
3) 사업주는 노동부령이 정하는 사항을 기재한 신고서와 당해년도의 부담금을 다음 년도의 초일부터 90일(년도 중에 사업을 폐지 또는 종료한 경우에는 그 사업을 폐지 또는 종료한 날부터 60일)이내에 노동부장관에게 신고ㆍ납부하여야 하고, 노동부장관은 사업주가 그 기간내에 신고서 또는 부담금을 신고ㆍ납부하지 아니한 때에는 이를 조사하여 부담금을 징수할 수 있다. 사업주가 납부한 부담금의 금액이 실제로 납부하여야 할 금액과 다르거나 허위의 신고에 기인한 것이라고 인정하는 때에는 이를 조사하여 그 차액을 추징할 수 있다(구법 제38조 제5항～제7항). 이에 따른 부담금을 징수하는 때에는 사업주가 납부하여야 할 부담금에 대하여 100분의 10에 상당하는 금액을 가산금으로 징수하고(구법 제39조 제1항), 부담금의 납부의무자가 그 납부기한까지 이를 납부하지 아니한 때에는 그 금액에 납부기한 만료일의 다음 날부터 완납일의 전일까지 기간에 대하여 그 금액 100원에 대하여 1일 7전의 한도 안에서 대통령령이 정하는 비율에 따라 계산한 연체금을 징수한다(구법 제39조 제2항).
그리고 부담금(가산금ㆍ연체금 포함)의 부과ㆍ징수에 대하여 불복이 있는 경우에는 노동부(재결청) 또는 한국장애인고용촉진공단(처분청)에 행정심판을 청구할 수 있고(행정심판법 제17조), 궁극적으로는 이 사건의 당해사건과 같이 행정소송을 제기할 수 있다.
(3) 사업주 지원제도：장애인고용지원금 및 장려금
구법 제37조(장애인고용지원금 등의 지급)는 "①노동부장관은 사업주가 제35조 제1항의 규정에 의한 기준고용률을 초과하여 장애인을 고용하는 경우에는 그 초과 고용하는 장애인의 수에 비례하여 당해 사업주에게 고용지원금(이하 ‘지원금’이라 한다)을 지급할 수 있다. ②지원금은 제38조 제3항의 규
정에 의한 부담기초액을 참작하여 노동부장관이 정한다. ③노동부장관은 제35조 제1항의 적용을 받지 아니하는 사업주가 장애인을 고용하는 경우에는 지원금의 범위안에서 ‘장려금’을 지급할 수 있다. 다만, 이 법의 규정에 의한 장려금을 지급받고자 하는 자는 노동부장관에게 청구하여야 한다. ④제1항의 규정에 의한 지원금과 제3항의 규정에 의한 장려금의 지급 및 청구에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있다. 이러한 지원금 및 장려금 제도는 신법(제26조)에서 ‘장애인고용장려금’으로 통합되었다.
4. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
이 사건 법률조항은 사업주의 "장애인고용의무" 조항(구법 제35조 제1항 본문의 해당부분)과 "장애인고용부담금" 조항(구법 제38조 제1항ㆍ제2항ㆍ제3항ㆍ제5항ㆍ제6항, 제39조 제1항)으로서, 두 제도의 위헌 여부를 나누어 살펴보기로 한다.
가. 장애인고용의무제도의 위헌 여부
(1) 계약자유의 원칙 및 기업의 경제상의 자유의 침해 여부
(가)우리 헌법은 그 지도이념인 전문(前文)에서 국민 모두에 대한 기회균등보장을 선언하고 사회적 기본권 보장의 방향을 제시하면서 복지국가의 실현을 지향하고 있다. 그리고 이를 구체화하여 헌법 제32조는 모든 국민은 근로의 권리를 가지며 국가는 사회적ㆍ경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 한다고 규정하고(제1항), 제34조는 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다고 선언하는 한편(제1항), 이와 같은 인간다운 생활의 구체적인 실현을 위하여 국가에게 사회보장ㆍ사회복지 증진의무를 지우고 있고(제2항), 특히 신체장애자 및 질병ㆍ노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다고 강조하고 있다(제5항).
이에 따라 구법 제1조(목적)는 "이 법은 장애인이 그 능력에 맞는 직업생활을 통하여 인간다운 생활을 할 수 있도록 장애인의 고용촉진과 직업재활 및 직업안정을 도모함을 목적으로 한다"고 하여, 동법이 헌법의 이념과 원리를 구체화하고 실현하기 위하여 제정되었음을 선언하고 있다. 장애인에 대한 복지정책의 추진에 있어서 장애인고용이라는 과제는 가장 중요한 의미를 갖는다. 고용은 생계유지의 수단일 뿐만 아니라 고용을 통하여 창조적인 능력발휘와 자아발전의 계기가 되고, 나아가 사회통합의 직접적인 수단이 되기 때문이다.
(나) 우리는 장애인의 완전한 참여와 평등을 보장하여 장애인으로 하여금 사회공동체에 주체적으로 참여하여 진정한 자립을 기할 수 있도록 하고, 비장애인과 균등한 참여기회를 보장받아 취업 및 고용이 이루어지도록 하므로써 궁극적으로는 더불어 살아가는 사회공동체를 구현하고자 하는 과제를 안고 있다.
그런데 장애인은 그 신체적ㆍ정신적 조건으로 말미암아 유형ㆍ무형의 사회적 편견 및 냉대를 받기 쉽고 이로 인하여 능력에 맞는 직업을 구하기가 지극히 어려운 것이 현실이므로, 장애인의 근로의 권리를 보장하기 위하여는 사회적ㆍ국가적 차원에서의 조치가 요구된다. 이러한 관점에서 볼 때, 자유민주적 기본질서를 지향하는 우리 헌법이 원칙적으로 기업의 경제활동의 자유를 보장(헌법 제119조 제1항)하고 개인의 계약자유의 원칙을 천명(헌법 제10조 전문)하고 있다 하더라도 일정한 범위에서 이러한 자유를 제약하는 것은 불가피한 조치라고 할 수 있다. 즉, 일자리의 창출은 국가 이외에도 일반 사기업이 담당하므로, 장애인의 고용보장과 관련하여 사기업에 대해서도 상당한 정도내에서의 의무의 부과는 불가피한 것이다.
헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등, 판례집 14-2, 106, 123 참조.
(다) 외국의 입법례를 보더라도 스웨덴이나 미국, 그리고 1996년 이후의 영국과 같이 장애인고용의 할당제를 실시하지 않는 대신에 장애인에 대한 차별금지라는 측면에서 접근하는 나라도 있으나, 앞에서 본 일본ㆍ독일ㆍ프랑스뿐만 아니라 많은 나라에서 민간기업에 대한 장애인고용의무제도를 실시하고 있다는 것은 바로 이러한 배경하에서 장애인고용을 제도화한 것으로 볼 수 있다.
(라) 요컨대, 청구인이 주장하는 계약자유의 원칙과 기업의 경제상의 자유는 무제한의 자유가 아니라 헌법 제37조 제2항에 의하여 공공복리를 위해 법률로써 제한이 가능한 것이며, 국가가 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위해 규제와 조정을 할 수 있다(헌법 제119조 제2항)고 천명하고 있는 것은 사회ㆍ경제적 약자인 장애인에 대하여 인간으로서의 존엄과 가치를 인정하고 나아가 인간다운 생활을 보장하기 위한 불가피한 요구라고 할 것이어서, 그로 인하여 사업주의 계약의 자유 및 경제상의 자유가 일정한 범위내에서 제한된다고 하여 곧 비례의 원칙을 위반하였다고는 볼 수 없다고 할 것이다.
(2) 평등원칙의 위반 여부
(가) 구법 제34조(국가 및 지방자치단체의 장애인고용의무)는 "①국가 및 지방자치단체의 장은 장애인이 소속공무원 정원의 100분의 2 이상 고용될 수 있도록 노력하여야 한다. ②각 시험실시기관의 장은 장애인이 공개채용인원의 100분의 2 이상 채용되도록 시험을 실시하여야 한다. ③제1항과 제2항의 경우 직무의 성격상 장애인의 근무가 부적합한 직무분야, 직종, 직급 등에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 적용하지 아니할 수 있다."고 규정하고 있고, 동법시행령 제32조에서는 장애인고용의무의 제외대상 공무원을 [별표 1]에서 정하였는데 그 내용을 보면 1급 내지 9급 일반직공무원 중 공안ㆍ공업ㆍ광무ㆍ농림ㆍ물리ㆍ선박ㆍ수산ㆍ시설ㆍ통신ㆍ항공 및 수로직군의 전체 직렬이 제외되는 등 많은 직렬의 공무원이 적용대상 공무원에서 제외되어 있어, 일반 사업주와는 달리 국가 및 지방자치단체의 장에게는 장애인고용의무를 면책시키므로써 평등원칙에 위배되는 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다.
(나)그러나 구법 제3조에 의하면 국가와 지방자치단체는 장애인의 고용에 관하여 사업주 및 국민일반의 이해를 높이기 위해 교육ㆍ홍보 및 장애인 고용촉진운동을 추진하고, 사업주ㆍ장애인 기타 관계자에 대한 지원과 장애인의 특성을 고려한 직업재활의 조치를 강구하여야 하며, 기타 장애인의 고용촉진 및 직업안정을 도모하기 위하여 필요한 시책을 종합적이고 효과적으로 추진하여야 할 책임이 있는 공공적 주체이다. 따라서, 민간사업주와는 달리 기준고용률을 미달하는 경우 부담금의 납부를 명하고 이를 징수한다든지(구법 제38조) 기준고용률을 초과하는 경우 고용지원금 및 장려금(구법 제37조)을 지급할 수 없는 등 민간사업주와는 다른 지위에 있다. 또한, 민간사업주에 대하여도 구법 제35조 제1항 단서에서 장애인을 사용하기 어렵다고 인정하는 직종의 근로자가 상당한 비율을 차지하는 업종에 대하여는 노동부장관이 정하는 적용제외율에 해당하는 근로자의 수를 그 근로자의 총수에서 제외할 수 있도록 규정하고 있다. 이렇게 볼 때, 국가ㆍ지방자치단체와 민간사업주와의 차별취급은 합리적인 근거가 있는 차별이라고 할 것이다. 실제로 국가 및 지방자치단체의 장애인고용률 추이를 민간사업주(괄호안)와 비교해 보면, 1991년은 0.52%(0.40%), 1995년 0.88%(0.43%), 1998년 1.23%(0.54%), 1999년 1.33%(0.91%), 2000년 1.48%(0.95%), 2001년 1.61%(1.10%)로서 국가ㆍ지방자치단체가 민간사업주보다 더 높은 고용률을 보이고 있다(노동부자료). 참고로
덧붙이면, 신법(제23조 제1항)에서는 "국가 및 지방자치단체의 장은 장애인을 소속공무원 정원의 100분의 2 이상 고용하여야 한다"고 규정하여 이를 의무사항으로 하였다.
(3) 포괄위임입법금지원칙의 위반 여부
이 부분에 관하여는 아래와 같이 재판관들의 의견이 나뉜다.
(가)재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김영일, 재판관 권 성의 합헌의견
1)우리 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다"고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 1995. 11. 30. 93헌바32, 판례집 7-2, 598, 607).
우리 헌법재판소는 예측가능성의 판단방법에 관하여 "법률의 위임은 반드시 구체적ㆍ개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 할 것이다. 다만, 구체적인 범위는 각종 법령이 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라진다 할 것이므로 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 법률의 규정에 의하여 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있으면 족하고, 여기서 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 할 것"이라고 하였다(헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 164).
그리고 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라 다른 것으로 기본권침해 영역에서는 급부행정 영역에서보다 구체성의 요구가 강화되고, 또한 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될 때에는 명확성의 요건이 완화될 수밖에 없는 것이다(헌재 1998. 6. 25. 95헌바35 등, 판례집 10-1, 771, 793).
2)이 사건의 경우 구법 제35조 제1항 본문은 장애인고용의무사업주의 범위를 고용근로자수를 기준으로 한다는 기본원칙을 정하였고, 한편 장애인고
용의무제가 적용되는 사업주의 범위는 우리나라의 전체 실업자수와 그 중 장애인 실업자수가 차지하는 비율, 경제상황 등을 고려하여 시대에 따라 탄력적으로 정하여야 할 사항이어서 이를 법률에서 명시하는 것은 적당하지 아니하다는 입법자의 판단이 반드시 잘못되었다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
뿐만 아니라, 구법 제35조 제1항은 "…… 사업주는 그 근로자의 총수의 100분의 1 이상 100분의 5 이내의 범위 안에서 대통령령이 정하는 비율(이하 ‘기준고용률’이라 한다) 이상에 해당하는(그 수에 1인 미만의 단수가 있을 경우에는 그 단수는 버린다) 장애인을 고용하여야 한다."고 규정하고 있는데, 여기에서 이 규정의 해석상 최소한 20인 이상의 근로자를 고용하는 사업주에게만 장애인고용의무가 도출됨을 알 수 있다. 왜냐하면, 기준고용률의 상한인 5%를 상정하더라도 20인이 되어야 1명의 장애인고용의무가 생기기 때문이다.
이 경우 구법시행령 제34조가 정하고 있는 기준고용률 2%를 적용하면, 근로자가 50인이 되어야 비로소 1명의 장애인을 채용할 의무가 생기게 된다. 그러므로 구법 제35조 제1항 본문 및 동법시행령 제34조의 규정에 의하면, 근로자가 50인 이상인 사업주는 1명 이상의 장애인을 고용할 의무를 부담할 가능성이 있으나, 동법시행령 제33조 제1항에서 근로자가 300인 이상인 사업주만이 장애인고용의무의 적용을 받는다고 하였으므로 실제로는 300인 이상의 근로자를 고용하는 사업주만이 (6인 이상의) 장애인을 고용할 의무를 부담하게 되는 것이다.
즉, 19인인 경우 그의 5%는 0.98명인데, 1인 미만의 단수가 있을 경우에는 그 단수는 버리게 되므로 19인까지는 장애인고용의무가 발생하지 않는 것이다. 이와 같은 결과는 신법 제24조 제1항 본문, 동법시행령 제23조 제1항, 제24조의 경우에도 마찬가지이다.
3)요컨대, 장애인고용의무제가 적용되는 사업주의 범위는 우리나라의 전체 실업자수와 그 중 장애인실업자수가 차지하는 비율, 경제상황 등을 고려하여 시대에 따라 탄력적으로 정하여야 할 사항일 뿐만 아니라, 구법 제35조 제1항 본문의 해석에 의하더라도 장애인고용의무가 적용되는 사업주는 20인 이상의 근로자를 고용하는 사업주라야 하는 것이므로 법률 자체에서 장애인고용의무제의 적용을 받는 사업주의 하한을 도출할 수 있기 때문에, 동 조항이 포괄위임입법금지원칙에 위반된다고는 할 수 없다고 할 것이다.
(나)재판관 한대현, 재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 위헌의견
1)이 사건 법률조항 중 구법 제35조 제1항 본문은 장애인고용의무의 적용
대상이 되는 사업주에 관하여 이를 대통령령에 위임하면서 단순히 "대통령령이 정하는 일정수 이상의 근로자를 고용하는 사업주"라고만 규정하고 있다.
살피건대, 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다"고 규정하여 위임입법의 헌법상 근거를 마련하는 한편, 대통령령으로 입법할 수 있는 사항을 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’으로 한정함으로써 일반적이고 포괄적인 위임입법은 허용되지 않는다는 것을 명백히 하고 있다. 행정입법의 수요와 헌법상 기본권보장의 원칙과의 조화를 기하기 위하여 위임입법은 허용하되 백지위임만은 허용되지 아니한다는 점을 분명히 밝히고 있는 것이다(헌재 1998. 2. 27. 95헌바59, 판례집 10-1, 103, 111). 이는 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 정책형성기능은 원칙적으로 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여 법률의 형식으로써 이를 수행하여야 하고, 이와 같이 입법화된 정책을 집행하거나 적용함을 임무로 하는 행정부나 사법부에 그 기능을 넘겨서는 아니된다는 것을 천명한 것이다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바70, 판례집 11-1, 633, 643; 헌재 2001. 4. 26. 2000헌마122, 판례집 13-1, 962, 973 참조).
바꿔 말하면, 외부적인 효력을 갖는 행정입법은 국회의 입법을 통해서 내려진 근본적인 결정을 행정적으로 구체화하기 위해서 필요한 범위내에서만 허용된다는 것이고, 이를 수범자인 개인의 입장에서 보면 개인은 행정입법이 아니라 법률을 통해서 입법자의 의도를 인지하고 이에 기초하여 자신의 행동을 계획하고 조정할 수 있어야 한다는 기본적 인식에 기초한 것이라고 할 수 있다.
그런데 장애인의무고용 및 그에 따르는 고용부담금납부 의무는 국민의 계약 및 직업수행의 자유와 재산권 등 헌법상 기본권의 실현에 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용이라고 할 수 있는데도, 구법 제35조 제1항 본문은 그 적용대상이 되는 사업주에 대하여 단순히 "대통령령이 정하는 일정수 이상의 근로자를 고용하는 사업주"라고만 규정하고 있어 이 조항만 가지고는 도저히 대통령령으로 규정될 내용의 대강이나마 예측할 수 없으며, 관련 법조항 전체를 살펴보아도 어느 범위의 사업주가 적용대상이 되는지 판단할 수 없도록 되어 있다.
2) 앞에서 본 외국의 입법례를 보더라도 고용의무제의 적용대상이 되는 사
업주의 범위를 법률에서 직접 규정하고 있고, 우리나라의 경우에도 1956. 10. 25. 법률 제401호로 개정된 군사원호법 제19조 제1항에서 "지방장관은 상시 30인 이상의 남자피용자를 사용하는 자(국가, 지방자치단체와 공공단체는 제외한다)에 대하여 남자 전피용자수의 1할을 초과하지 아니하는 범위내에서 상이군인의 수를 정하여(기히 고용된 상이군인을 포함한다) 그 고용을 명할 수 있다"고 규정한 예가 있었고, 1961. 7. 5. 법률 제649호로 제정된 군사원호대상자고용법 제4조는 고용의무제의 적용을 받는 대상을, "국가ㆍ지방자치단체 및 국고보조를 받는 기관과 거래하는 기업체와 단체(제1항), 위 규정에 해당하는 업체와 거래하는 자(제2항), 20인 이상을 고용하고 있는 기업체 및 단체(제3항)"로 법률에서 특정한 예가 있었다.
그리고 장애인고용의무가 있는 사업주의 범위를 정함에 있어서는 전체 실업자수와 그 중 장애인 실업자수가 차지하는 비율, 전체 사업주와 고용근로자 현황, 경제상황 등을 수시로 고려하여 탄력적으로 정하여야 할 사항이기는 하나 노동부, 행정자치부, 각 지방자치단체 등 관련기관 및 단체에 이미 관련자료가 집적되어 있고, 매년 변동상황을 점검하는 등 구체적 통계와 자료가 확보되어 있는 만큼 크게 문제될 것은 없다고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항에서도 고용의무제의 적용대상이 되는 사업자의 범위를 대통령령에 위임하지 아니하고 직접 법률로 규정하는 것이 특별히 어려울 이유를 찾아볼 수 없고, 설사 국회가 대상사업자의 범위를 법률에서 직접 규정하는 것에 다소 어려움이 있다 하더라도 적어도 장애인고용의무 대상사업자의 하한은 정하고서 대통령령에 위임해야만 할 것이다.
한편, 합헌의견과 같이 구법 제35조 제1항 본문의 해석상 장애인고용의무제가 적용될 가능성이 있는 사업주의 하한은 "20명의 근로자를 고용하는 사업주"로 볼 수 있다는 견해도 있을 수 있으나, 이 법이 1990. 1. 13. 법률 제4219호로 제정될 때 당시 제147회국회 법제사법위원회회의록(1989. 12. 13)이나 본회의회의록(1989. 12. 16)에도 이 부분에 관하여는 아무런 언급이 없어 입법자가 장애인고용의무제의 적용대상이 될 수 있는 사업주의 범위, 특히 하한에 대하여 20인으로 상정했다고 볼 합리적인 근거가 없고, 이 점은 구법시행령(제33조 제1항)에서 장애인고용의무제의 적용대상을 300인 이상의 근로자를 고용한 사업주로 정한 것에서도 알 수 있다.
3)그러므로, 구법 제35조 제1항 본문 중 "대통령령이 정하는 일정수 이상의 근로자를 고용하는 사업주" 부분은 헌법 제75조가 규정하는 포괄위임입법
금지의 원칙에 위배되고 법치주의원리 및 기본권보호이념에서 파생하는 법률유보원칙에도 충실하지 못하다고 할 것이다.
나. 고용부담금제도의 위헌 여부
(1) 고용부담금의 법적 성격：유도적ㆍ조정적 (특별)부담금
일반적으로 "부담금"은 ‘인적 공용부담’의 일종으로서 국가 또는 공공단체가 특정한 공익사업과 특별한 관계에 있는 자에 대하여 그 사업에 필요한 경비를 부담시키기 위하여 과하는 금전지급의무를 말한다. 부담금은 공익사업과의 관계가 어떤 것인지에 따라 수익자부담금ㆍ원인자부담금 및 손상자부담금으로 나눌 수 있다. 이러한 전통적인 공용부담제도는 일면에서는 공익상의 수요충족의 관점에서, 또다른 면에서는 공익과 사익의 조화를 통한 부담의 합리적 조정이라는 관점에서 인정되는 것이다(헌재 2002. 9. 19. 2001헌바56, 판례집 14-2, 304, 314-315).
2001. 12. 31. 법률 제6589호로 제정된"부담금관리기본법"에서는 ‘부담금’을 "중앙행정기관의 장, 지방자치단체의 장, 행정권한을 위탁받은 공공단체 또는 법인의 장 등 법률에 의하여 금전적 부담의 부과권한이 부여된 자가 분담금, 부과금, 예치금, 기여금, 그밖의 명칭에 불구하고 재화 또는 용역의 제공과 관계없이 특정 공익사업과 관련하여 법률이 정하는 바에 따라 부과하는 조세외의 금전지급의무"라고 정의하고(제2조), 부담금은 동법에서 정하고 있는 법률의 규정에 의하지 아니하고는 이를 설치할 수 없다고 하고 있다(제3조).
장애인 고용의무제도의 실효성 확보수단으로서 가장 강력한 수단으로 평가되는 부담금제도는 사회연대책임의 이념을 반영하여 장애인의 고용에 따르는 경제적 부담을 장애인을 고용하는 사업주와 고용하지 아니하는 사업주간에 평등하게 조정하고, 실업중인 장애인의 고용촉진을 위해 장애인을 새로이 고용하는 사업주가 작업설비 등의 개선을 위하여 지는 부담을 줄이기 위한 사업주의 공동갹출금이라고 할 수 있다. 이 부담금제도는 고용률을 하회하는 사업체의 사업주로부터 기금을 납부받아 고용률을 초과해서 장애인을 고용한 사업주에게 고용지원금(구법 제37조)을 지급함으로써 사업주 간의 장애인고용에 수반되는 경제적 부담을 평등화하자는 것이다. 그러므로 이상적으로는 장애인 고용의무가 완벽하게 지켜져서 부담금을 징수하지 않아도 되는 상태가 바람직하다는 점에서 볼 때, 장애인고용부담금은 재정적인 목적보다는 고용에 어려움을 겪는 장애인의 고용촉진을 주된 목적으로 하는 ‘유도적ㆍ조정
적 (특별)부담금’의 성격이 강하다고 할 수 있을 것이다(부담금관리법 제2조, 제3조 [별표] 제68호 참조).
(2) 과잉금지원칙의 위반 여부
이 사건 법률조항에서 정한 고용부담금은 기준고용률에 미달하는 장애인을 고용한 사업주가 대통령령이 정하는 바에 따라 매년 노동부장관에게 납부하는 것이므로, 이로 인하여 동 사업주의 계약 및 직업수행의 자유를 규제하고 재산권을 침해할 우려가 있다. 따라서, 고용부담금제도도 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 기본권제한의 입법한계를 지켜야 한다.
살피건대, 이 사건 법률조항은 장애인이 그 능력에 맞는 직업생활을 통하여 인간다운 생활을 할 수 있도록 장애인의 고용촉진과 직업재활 및 직업안정을 도모함을 목적으로(구법 제1조) 장애인고용의무 및 고용부담금 제도를 마련하고 있다. 고용부담금제도는 이러한 장애인고용의무제의 실효성을 확보하는 수단이므로 입법목적의 정당성이 인정된다.
한편, 고용부담금이 부과되는 집단은 일반국민이 아닌 특정집단인 "사업주"고, 부담금은 장애인의 고용을 촉진하기 위하여 전액(100%)이 "장애인고용촉진기금"으로 귀속되며(구법 제47조, 제48조 제1항 제2호), 이 기금은 주로 고용지원금, 장려금 그리고 사업주의 장애인고용을 위한 시설ㆍ장비의 설치ㆍ수리에 필요한 비용과 융자ㆍ지원 등에 지출되고 있다(구법 제37조, 제49조). 즉, 이 부담금은 장애인고용의 경제적 부담을 조정하고 장애인을 고용하는 사업주에 대한 지원을 위해 사용되고 국가의 일반적 재정수입에 포함되는 것이 아니므로 방법의 적정성도 인정할 수 있다.
이 기금의 재원은 그 밖에 정부 또는 정부외의 자로부터의 출연금 또는 기부금, 기금의 운용에 의하여 생기는 수익금과 기타 공단의 수입금 및 차입금 등으로 조성된다.
신법 제59조, 제60조 제1항 제2호 소정의 "장애인고용촉진및직업재활기금"의 경우도 마찬가지이다.
나아가, 앞에서 본 바와 같이 고용부담금의 부담기초액은 최저임금의 100분의 60 이상으로 규정되어 있는바(구법 제38조 제3항), 2003년도의 경우에 85%에 불과한 실정이다. 따라서 이 정도의 부담금이라면 사업주의 재산권 등을 과도하게 침해하는 것이라고 할 수 없고, 더욱이 부담금(가산금ㆍ연체금 포함)의 부과ㆍ징수에 대하여 불복이 있는 경우에는 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있으므로 헌법상 요구되는 장애인의 고용촉진이라는 공익에 비추
어 볼 때 법익의 균형성을 크게 잃었다고 볼 수도 없다.
(3) 평등원칙의 위배 여부
이 사건 고용부담금 규정은 일정한 요건에 해당하는 사업주에게는 일정한 방식에 따라 고용부담금을 차등없이 부과하고 있다. 따라서 고용의무제가 적용되는 사업주와 그렇지 아니한 사업주 간의 구분자체에 불합리한 차별이 있는지 여부는 별론으로 하고, 고용부담금제도 자체의 차별성은 문제가 되지 않는다고 할 것이다. 고용부담금제도는 그 자체가 고용의무를 성실히 이행하는 사업주와 그렇지 않는 사업주간의 경제적 부담의 불균형을 조정하는 기능을 하기 때문이다.
5. 결　론
위와 같은 이유로, 이 사건 법률조항 중 구법 제38조 제1항ㆍ제2항ㆍ제3항ㆍ제5항ㆍ제6항, 제39조 제1항이 헌법에 위반되지 않는다는 점에 대하여는 재판관 전원의 의견이 일치하였고, 구법 제35조 제1항 본문 중 "대통령령이 정하는 일정수 이상의 근로자를 고용하는 사업주" 부분에 대하여는 재판관 한대현, 재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 송인준, 재판관 주선회는 위헌이라는 의견이고, 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김영일, 재판관 권 성은 합헌이라는 의견으로서, 비록 위헌의견에 찬성한 재판관이 5인이어서 다수이기는 하지만 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법소원에 관한 인용결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 위헌결정을 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항 모두에 대하여 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,한대현,하경철,김영일,권성,김효종,김경일,주심,송인준,주선회