# 구 도시 및 주거환경정비법 제21조 제2항 등 위헌소원

## 전문

사           건          2020헌바549    구 도시 및 주거환경정비법 제21조 제2항 등 위헌소원
청    구    인          송○○
                          대리인   법무법인 대한중앙담당변호사 조기현, 이동규, 신예원
당  해  사  건          대법원 2020두42743  조합설립인가무효확인등
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
가. 청구인은 광주 동구 ○동 (지번 생략) 일대 126,433.6㎡의 ○○구역 주택재개발 정비구역 내에 있는 대지와 그 지상 주택 및 부속건물의 소유자이다.

나. 광주광역시장은 2007. 7. 18. 광주광역시 고시 제2007-85호로 ○○구역 주택재개발사업의 정비구역을 면적 127,230.53㎡로 하여 지정·고시하였고, 광주광역시 동구청장은 같은 해 8. 29. ‘위치: 광주 동구 ○동 (지번 생략) 일대, 면적: 127,230.53㎡, 토지 등 소유자의 수: 754명’으로 하여 주택재개발 정비사업조합의 설립을 인가하였으며(이하 ‘이 사건 인가처분’이라 한다), 이에 따라 ○○구역 주택재개발 정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 같은 해 9. 4. 설립등기를 마쳤다.

다. 이 사건 조합은 2014. 7. 23. 개최된 이사회에서 조합임원 선출 등을 위한 선거관리위원회를 구성한 후 같은 달 28. 선거관리위원회를 개최하고 조합임원 및 대의원 모집 공고를 하였으며, 같은 해 8. 14. 소집공고를 거쳐 같은 달 29. 개최된 임시총회(이하 ‘이 사건 임시총회’라 한다)에서 위와 같은 이사회의 선거관리위원회 구성을 추인하고 조합임원 및 대의원을 선출하는 등의 의결을 하였다.

라. 이 사건 조합은 2014. 9. 5. 위와 같은 이 사건 임시총회의 의결에 따라 조합원 수를 754명에서 768명으로, 대의원 수를 58명에서 80명으로, 조합임원을 새로 선출된 임원들로 변경하는 등의 사유로 주택재개발 정비사업조합 설립변경인가를 신청하였고, 광주광역시 동구청장은 같은 달 23. 이를 인가하였다(이하 ‘이 사건 변경인가처분’이라 한다).

마. 광주광역시장은 2016. 2. 1. 광주광역시 고시 제2016-15호로 ○○구역 주택재개발사업의 정비계획을 일부 변경하는 내용의 정비구역 변경을 지정·고시하였고, 광주광역시 동구청장은 2017. 2. 20. 이 사건 조합이 의결한 사업시행계획을 위치 및 면적 광주 동구 ○동 (지번 생략) 일대 126,433.6㎡로 하여 인가·고시하였으며, 2018. 7. 27. 이 사건 조합이 수립한 관리처분계획을 인가·고시하였다.

바. 청구인은 2018. 10. 16. 광주광역시 동구청장을 상대로 이 사건 인가처분 및 변경인가처분에 대한 무효확인 등을 구하는 소를 제기하였으나, 2019. 9. 26. 위 각 처분에 대한 무효확인청구를 기각하는 내용의 판결이 선고되었고(광주지방법원 2018구합13018), 이에 청구인이 제기한 항소도 2020. 6. 5. 기각되었다(광주고등법원 2019누12424).

사. 청구인은 상고하였고, 상고심 계속 중인 2020. 8. 5. 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제21조 제2항 및 제3항, 제24조 제3항 제12호, 제25조 제2항은 이 사건 변경인가처분이 적법하다고 본 원심 판단에 적용된 법률로서 법률유보원칙에 위배된다는 등의 주장을 하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2020. 10. 15. 그 신청이 각하되고(대법원 2020아616), 청구인의 상고도 기각되었다(대법원 2020두42743). 이에 청구인은 2020. 11. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제21조 제2항, 제24조 제3항 제12호, 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제21조 제3항, 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제25조 제2항이 헌법에 위반되는지 여부이다(이하 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 구 ‘도시 및 주거환경정비법’은 연혁에 관계없이 ‘구 도시정비법’이라 한다). 심판대상조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
구 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것)
제21조(조합의 임원) ② 제1항의 이사와 감사의 수에 관하여 필요한 사항은 대통령령이 정하는 범위 안에서 정관으로 정한다.
제24조(총회개최 및 의결사항) ③ 다음 각호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다.
12. 그 밖에 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항 등 주요한 사항을 결정하기 위하여 필요한 사항으로서 대통령령 또는 정관이 정하는 사항
구 도시 및 주거환경정비법(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것)
제21조(조합의 임원) ③ 추진위원회 또는 조합은 총회 의결을 거쳐 추진위원회 위원 또는 조합임원의 선출에 관한 선거관리를 「선거관리위원회법」 제3조에 따라 선거관리위원회에 위탁할 수 있다.
구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것)
제25조(대의원회) ② 대의원회는 조합원의 10분의 1 이상으로 하되 조합원의 10분의 1이 100인을 넘는 경우에는 조합원의 10분의 1 범위 안에서 100인 이상으로 구성할 수 있으며, 총회의 의결사항 중 대통령령이 정하는 사항을 제외하고는 총회의 권한을 대행할 수 있다.

  3. 청구인의 주장
가. 구 도시정비법 제21조 제2항은 조합임원 선임의 절차 및 방법의 본질적 사항을 법률로 정하지 않아 법률유보원칙에 위배되고 청구인의 재산권을 침해한다.

나. 구 도시정비법 제21조 제3항은 조합임원 선출을 위한 선거관리위원회의 구성 및 위원 선임 절차에 관한 사항을 법률로 정하지 않아 법률유보원칙에 위배된다.

다. 구 도시정비법 제24조 제3항 제12호 및 제25조 제2항은 당해 사건의 원심에서 선거관리위원회를 대의원회가 아닌 이사회에서 구성한 하자가 이 사건 임시총회의 사후 추인으로 치유되었다고 판단하면서 적용한 조항이다.
구 도시정비법 제24조 제3항 제12호는 총회의 의결사항인 ‘주요한 사항’이 무엇인지 법률로 정하지 않아 법률유보원칙에 위배되고, 총회의 의결에 ‘사전 의결’뿐만 아니라 ‘사후 추인’도 포함되는지 여부를 자의적으로 판단할 수 있도록 규정하였으므로 명확성원칙에 위배된다.
구 도시정비법 제25조 제2항은 총회의 의결사항 중 대의원회가 대행할 수 있는 경우를 법률로 정하지 않아 법률유보원칙에 위배되고, 대의원회의 의결사항을 당연히 총회에서도 의결할 수 있는지 여부를 불분명하게 규정하였으므로 명확성원칙에 위배된다.

  4. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2007. 1. 17. 2005헌바40 등 참조).
구 도시정비법 제20조 제1항 제6호는 ‘조합임원의 선임방법’을 ‘조합의 정관’에 포함하도록 규정하였고, 이 사건 조합의 정관 제15조 제6항에 따른 선거관리규정 제6조 제1항은 조합임원 선출을 위한 선거관리위원회를 대의원회가 선출한 위원으로 구성하도록 하였다. 한편, 구 도시정비법 제24조 제3항 각 호에서는 ‘총회의 의결사항’을 나열하였는데, ‘조합임원의 선임’은 그 중 제8호에 규정되어 있다.
당해 사건에서는 총회의 의결사항인 ‘조합임원의 선임’에 관하여 그 ‘선임방법’으로서 정관에 규정된 구체적인 절차 중 ‘조합 내부의 선거관리위원회의 구성’을 이 사건 조합의 선거관리규정에서 정한 바와 다르게 대의원회가 아닌 이사회에서 하였다는 것이 문제 되었다. 청구인은 이러한 선거관리위원회의 구성을 이 사건 임시총회에서 사후 추인하여 조합임원을 선임한 것은 무효이며, 이처럼 효력이 없는 조합임원의 변경을 이유로 한 이 사건 변경인가처분은 위법·무효라고 주장하였다.
그런데 심판대상조항들 중 구 도시정비법 제21조 제2항은 ‘이사와 감사의 수’에 관하여 규율한 조항으로서, 이에 관해서는 제20조 제1항 제5호에서 제6호에 규정된 ‘조합임원의 선임방법’ 등과는 별도로 조합의 정관에 포함하도록 하였다. 구 도시정비법 제21조 제3항은 조합임원 선출에 관한 선거관리를 ‘선거관리위원회법 제3조’에 따라 선거관리위원회에 위탁할 수 있도록 한 조항으로서, ‘조합 내부의 선거관리위원회’가 관리하는 조합임원의 선출과는 무관하다. 따라서 위 조항들은 당해 사건에서 문제되는 ‘이 사건 조합의 선거관리위원회 구성의 하자’와는 관련이 없다.
한편, 구 도시정비법 제24조 제3항 제12호는 총회의 의결사항 중 ‘그 밖에’ ‘주요한 사항을 결정하기 위하여 필요한 사항’에 관하여 규율하였고, 구 도시정비법 제25조 제2항은 총회의 권한을 대의원회가 대행하는 범위에 관한 조항이다. 청구인은 이 조항들이 이 사건 조합의 선거관리위원회 구성의 하자를 ‘총회의 의결로 사후 추인할 수 있는지 여부’와 관련된다고 주장하는데, 이는 당해 사건에서 문제되는 ‘선거관리위원회 구성의 하자만으로는’ ‘이 사건 변경인가처분이 위법하다고 보기 어렵다’는 제1심 법원의 주된 판단과는 관련이 없고, ‘설령 위법하다고 하더라도 이 사건 임시총회의 추인으로 그 하자가 치유되었다고 볼 수 있으며, 그 하자가 중대·명백하여 무효에 이를 정도라고 단정할 수도 없다’는 가정적 판단에 관련될 여지만 있을 뿐이다. 그런데 이러한 당해 사건 제1심 법원의 판단이 항소심을 거쳐 대법원에서 그대로 확정된 이상, 가정적 판단이 주된 판단으로 변경될 가능성은 없으므로, 위 조항들이 당해 사건에 적용될 여지는 없다고 할 것이다(헌재 2010. 9. 30. 2008헌바100 참조).
따라서 심판대상조항들은 모두 당해 사건에 적용된다고 볼 수 없으므로, 그 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 되지 않는다.

 5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.