# 자본시장과 금융투자업에 관한 법률  제443조 제2항 제1호 등  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2020헌바190    자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제1호 등 위헌소원
청	구	인	오○○
			대리인   법무법인(유한) 엘케이비평산담당변호사 김종복, 신재연
당	해	사	건	대법원 2019도15510  자본시장과금융투자업에관한법률위반등
선	고	일	2025. 10. 23.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 주식회사 ○○(이하 ‘○○’라 한다)는 소프트웨어 개발 등을 목적으로 하는 회사로서 비상장회사이고, 청구인은 ○○의 대표이사로 재직한 사람이다.
나. 청구인은, "청구인이 투자회사인 주식회사 □□(이하 ‘□□’라 한다)를 통해 익명투자조합 형태로 ○○에 대한 투자자들을 모집하여 2015. 8.경 □□에 ○○의 우선주를 발행하고, 2015. 12.경부터 2016. 4.경까지 사이에 투자중개인들을 통하여 투자자들에게 ○○의 보통주를 발행하는 과정에서 각각 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항 제2호 및 같은 조 제2항 소정의 부정거래행위를 하였고, ○○의 등기이사인 박○○, 김○○과 공모하여 위 보통주 발행 과정에서 자본시장법 제119조 제1항 소정의 증권신고서 수리절차를 거치지 아니하고 증권 모집행위를 하였다."라는 등의 공소사실로 서울남부지방법원 2016고합359호로 기소되었다. 위 법원은 2018. 5. 25. 청구인의 자본시장법위반 등의 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 청구인에게 징역 7년, 벌금 700억 원 및 추징금 66,933,750,000원을 선고하였다.
다. 청구인은 위 판결에 불복하여 항소하였고(서울고등법원 2018노1520), 항소심은 2019. 10. 10. 1심 판결을 파기하고 청구인의 자본시장법위반 등의 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 청구인에게 징역 6년, 벌금 700억 원 및 추징금 66,933,750,000원을 선고하였다.
라. 청구인은 이에 불복하여 상고하였고(대법원 2019도15510), 그 상고심 계속 중이던 2020. 1. 13. 부정거래행위에 관한 규정인 자본시장법 제443조 제2항 제1호, 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제2호, 제2항 및 증권신고서 제출에 관한 규정인 자본시장법 제444조 제12호, 제119조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(대법원 2020초기37). 대법원은 2020. 2. 6. 청구인의 상고 및 위 제청신청을 모두 기각하였다. 이에 청구인은 2020. 3. 6. 자본시장법 제443조 제2항 제1호, 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제2호, 제444조 제12호, 제119조 제1항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 주위적으로 자본시장법 제443조 제2항 제1호, 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제2호, 제444조 제12호, 제119조 제1항의 위헌확인을 구하고, 예비적으로 위 조항들의 ‘금융투자상품’ 및 ‘증권’에 비상장주식이 포함되는 것으로 해석하는 한 위헌이라는 확인을 구하고 있다. 그런데 위 예비적 청구는 동일한 심판대상조항에 관한 주위적 청구의 위헌 주장을 보충하는 것이거나 주위적 청구의 일부분에 불과하므로, 이를 별도의 심판대상으로 삼지 아니한다(헌재 2024. 6. 27. 2023헌바11; 헌재 2024. 8. 29. 2023헌바73 등 참조).
청구인은 금융투자상품 중 하나인 증권의 모집ㆍ사모와 관련하여 부정거래행위를 하고, 증권의 모집에 관한 신고서를 제출하지 않고 증권을 모집하였다는 이유로 형사처벌을 받았으므로, 심판대상을 청구인에게 적용되는 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정된 것) 제119조 제1항 중 ‘증권의 모집’에 관한 부분(이하 ‘증권모집 신고조항’이라 한다), ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 것) 제178조 제1항 제2호 중 ‘증권의 모집ㆍ사모’에 관한 부분(이하 ‘거짓 기재 등 금지조항’이라 한다), 구 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 본문 제8호 중 제178조 제1항 제2호 가운데 ‘증권의 모집ㆍ사모’에 관한 부분(이하 ‘거짓 기재 등 처벌조항’이라 한다), 제443조 제1항 본문 제9호 중 제178조 제2항 가운데 ‘증권의 모집ㆍ사모를 할 목적으로 풍문을 유포한 경우’에 관한 부분(이하 ‘풍문유포 처벌조항’이라 한다), 구 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제443조 제2항 제1호의 제1항 본문 제8호 중 제178조 제1항 제2호 가운데 ‘증권의 모집ㆍ사모’에 관한 부분 및 같은 법 제443조 제2항 제1호의 제1항 본문 제9호 중 제178조 제2항 가운데 ‘증권의 모집ㆍ사모’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘가중처벌조항’이라 한다), ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 것) 제444조 제12호 중 제119조 제1항 가운데 ‘증권의 모집’에 관한 부분(이하 ‘증권모집 미신고 처벌조항’이라 하고, 증권모집 미신고 처벌조항과 앞선 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정된 것)
제119조(모집 또는 매출의 신고) ① 증권의 모집 또는 매출(대통령령으로 정하는 방법에 따라 산정한 모집가액 또는 매출가액 각각의 총액이 대통령령으로 정하는 금액 이상인 경우에 한한다)은 발행인이 그 모집 또는 매출에 관한 신고서를 금융위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 것)
제178조(부정거래행위 등의 금지) ① 누구든지 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집ㆍ사모ㆍ매출을 포함한다. 이하 이 조 및 제179조에서 같다), 그 밖의 거래와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
2. 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위
제444조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처한다.
12. 제119조(제5항을 제외한다)를 위반하여 증권을 모집 또는 매출한 자
구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것)
 제443조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 5억 원 이하인 경우에는 벌금의 상한액을 5억 원으로 한다.
8. 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집ㆍ사모ㆍ매출을 포함한다), 그 밖의 거래와 관련하여 제178조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자
9. 제178조 제2항을 위반하여 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집ㆍ사모ㆍ매출을 포함한다), 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 한 자
구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것)
제443조(벌칙) ② 제1항 각 호의 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상인 경우에는 제1항의 징역을 다음 각 호의 구분에 따라 가중한다.
1. 이익 또는 회피한 손실액이 50억 원 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
3. 청구인의 주장
가. 거짓 기재 등 금지조항 및 처벌조항, 풍문유포 처벌조항은 ‘금융투자상품’ 및 ‘증권’과 관련한 부정거래행위를 금지하고 이를 형사처벌의 대상으로 규정하고 있으며, 증권모집 신고조항 및 증권모집 미신고 처벌조항은 ‘증권’의 모집에 대한 신고의무를 규정하고, 그 위반행위를 형사처벌의 대상으로 규정하고 있다. 그런데 ‘금융투자상품’과 ‘증권’은 그 의미 내용이 불명확하여 ‘비상장주식’이 ‘금융투자상품’ 또는 ‘증권’에 해당하는지 명확하지 않으므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 또한 위 조항들의 ‘금융투자상품’과 ‘증권’에 유통성이 없는 비상장주식이 포함된다고 해석하는 것은 법률해석의 한계를 넘은 것으로 유추해석금지원칙에 위배된다.
나. 비상장주식은 상장주식이나 파생상품과 달리 투자자의 범위가 한정되어 사기적 행위가 개입된다고 하더라도 그 가벌성이 크지 않다. 그럼에도 거짓 기재 등 처벌조항, 풍문유포 처벌조항, 가중처벌조항은 비상장주식을 상장주식이나 파생상품과 아무런 차등 없이 동일하게 처벌하고 있는바, 위 조항들은 평등원칙 및 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다.
4. 판단
헌법재판소법 제40조 제1항에 의하면 민사소송법이 헌법소원심판에 준용되므로, 중복제소를 금지하고 있는 민사소송법 제259조는 헌법소원심판에 준용된다(헌재 1990. 9. 3. 89헌마120등 참조). 따라서 헌법소원심판이 이미 계속 중인 사건에 대하여 당사자는 다시 동일한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2017. 5. 25. 2017헌바149 참조).
청구인은 당해 사건 계속 중 심판대상조항 및 자본시장법 제178조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청(대법원 2020초기37)을 하였다가 기각되자, 심판대상조항 및 자본시장법 제3조, 제4조, 제178조 제2항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 2020. 2. 17. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(헌재 2020헌바118)를 하여 심판계속 중이다. 그런데 청구인은 2020. 3. 6. 재차 심판대상조항에 대하여 동일한 위헌법률심판제청신청 기각결정을 근거로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
그렇다면 이 사건 헌법소원심판청구는 헌법재판소법 제40조 제1항, 민사소송법 제259조에 따라 허용되지 아니하는 중복제소에 해당하여 부적법하다.
5. 결론
이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.