# 수형자 작업 부과 부작위 행위 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2017헌마904    수형자 작업 부과 부작위 행위 등 위헌확인
청	구	인	서○훈
피    청    구   인	○○교도소장
결	정	일	2017. 8. 29.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 ○○교도소에 수용 중인 중경비처우급 수형자로서 2017. 5. 25.부터 피청구인에게 교도작업을 신청하였음에도 피청구인이 현재까지 청구인에게 교도작업을 부과하지 않고 있어 소득점수 산정 등에서 불이익을 받고 있는바, 주위적으로 피청구인이 청구인에게 교도작업을 부과하지 않는 부작위와 수형자 소득점수 평가ㆍ평정 제도가, 예비적으로 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라 한다) 시행규칙 제77조, 제78조, 제80조가 각 청구인의 헌법상 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 피청구인이 청구인에게 교도작업을 부과하지 않는 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다), 수형자 소득점수 평가ㆍ평정 제도와 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제77조, 제78조 제2항, 제3항, 제80조 제2항, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 시행규칙(2013. 4. 16. 법무부령 제788호로 개정된 것) 제78조 제1항, 제4항, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 시행규칙(2010. 5. 31. 법무부령 제700호로 개정된 것) 제80조 제1항(이하 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 헌법상 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 아래와 같다.
[심판대상조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것)
제77조(소득점수) 소득점수는 다음 각 호의 범위에서 산정한다.
1. 수형생활 태도: 5점 이내
2. 작업 또는 교육 성적: 5점 이내
제78조(소득점수 평가 기간 및 방법) ② 수형자의 소득점수 평가 방법은 다음 각 호로 구분한다.
1. 수형생활 태도: 품행ㆍ책임감 및 협동심의 정도에 따라 매우양호(수, 5점)ㆍ양호(우, 4점)ㆍ보통(미, 3점)ㆍ개선요망(양, 2점)ㆍ불량(가, 1점)으로 구분하여 채점한다.
2. 작업 또는 교육 성적: 법 제63조ㆍ제65조에 따라 부과된 작업ㆍ교육의 실적 정도와 근면성 등에 따라 매우우수(수, 5점)ㆍ우수(우, 4점)ㆍ보통(미, 3점)ㆍ노력요망(양, 2점)ㆍ불량(가, 1점)으로 구분하여 채점한다.
③ 제2항에 따라 수형자의 작업 또는 교육 성적을 평가하는 경우에는 작업 숙련도, 기술력, 작업기간, 교육태도, 시험성적 등을 고려할 수 있다.
제80조(소득점수 평정 등) ② 제1항에 따라 소득점수를 평정하는 경우에는 평정 대상기간 동안 매월 평가된 소득점수를 합산하여 평정 대상기간의 개월 수로 나누어 얻은 점수(이하 "평정소득점수"라 한다)로 한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2013. 4. 16. 법무부령 제788호로 개정된 것)
제78조(소득점수 평가 기간 및 방법) ① 소장은 수형자(제62조에 따라 분류심사에서 제외되거나 유예되는 사람은 제외한다)의 소득점수를 별지 제1호 서식의 소득점수 평가 및 통지서에 따라 매월 평가하여야 한다. 이 경우 대상기간은 매월 초일부터 말일까지로 한다. 
④ 보안ㆍ작업 담당교도관 및 관구(교정시설의 효율적인 운영과 수용자의 적정한 관리 및 처우를 위하여 수용동별 또는 작업장별로 나누어진 교정시설 안의 일정한 구역을 말한다. 이하 같다)의 책임교도관은 서로 협의하여 소득점수 평가 및 통지서에 해당 수형자에 대한 매월 초일부터 말일까지의 소득점수를 채점한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2010. 5. 31. 법무부령 제700호로 개정된 것)
제80조(소득점수 평정 등) ① 소장은 제66조 및 제67조에 따라 재심사를 하는 경우에는 그 때마다 제78조에 따라 평가한 수형자의 소득점수를 평정하여 경비처우급을 조정할 것인지를 고려하여야 한다. 다만, 부정기재심사의 소득점수 평정대상기간은 사유가 발생한 달까지로 한다.
[관련조항]
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제67조(징역) 징역은 교도소내에 구치하여 정역에 복무하게 한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것)
제65조(작업의 부과) ② 소장은 수형자에게 작업을 부과하려면 나이ㆍ형기ㆍ건강상태ㆍ기술ㆍ성격ㆍ취미ㆍ경력ㆍ장래생계, 그 밖의 수형자의 사정을 고려하여야 한다.
제66조(작업의무) 수형자는 자신에게 부과된 작업과 그 밖의 노역을 수행하여야 할 의무가 있다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것)
제74조(경비처우급) ② 경비처우급에 따른 작업기준은 다음 각 호와 같다. 
1. 개방처우급: 외부통근작업 및 개방지역작업 가능
2. 완화경비처우급: 개방지역작업 및 필요시 외부통근작업 가능
3. 일반경비처우급: 구내작업 및 필요시 개방지역작업 가능
4. 중경비처우급: 필요시 구내작업 가능
교정시설 경비등급별 수형자의 처우 등에 관한 지침(2016. 1. 12. 법무부 예규 제1108호로 개정된 것)
제5조(경비등급별 처우 기준) ① 소장은 수형자를 개방처우급, 완화경비처우급, 일반경비처우급, 중경비처우급으로 분류하여 단계별로 처우하며, 경비등급별 수형자의 처우 기준은 [별표 1]과 같다.
제37조(작업) 경비처우급에 따른 작업기준은 시행규칙 제74조 제2항과 같다.
[별표 1] 
경비등급별 수형자 처우 기준
□ 교도작업 처우 기준

       등급별
구분
개방시설
(개방처우급)
완화경비시설
(완화경비처우급)
일반경비시설
(일반경비처우급)
중경비시설
(중경비처우급)
교도작업
외부통근작업
(지도보호직원 동행 또는 미동행)
외부통근작업
(계호직원 동행)
개방지역작업
집중근로작업
필요시 개방지역작업
필요시 구내작업 가능
직업훈련
외부통근
직업훈련
(지도보호직원 동행 또는 미동행)
개방지역직업훈련
(계호직원동행)
공공직업훈련
사이버직업훈련
집체직업훈련
공공직업훈련
일반직업훈련
없음
3. 판단
가. 이 사건 부작위에 관한 판단
행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다. 여기서 ‘헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정’되어 있다 함은 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄한다(헌재 2013. 8. 29. 2012헌마886). 
그런데 청구인이 피청구인에게 교도작업을 신청할 경우 피청구인이 청구인에게 교도작업을 부과할 의무가 헌법상 명문으로 규정되어 있거나 헌법의 해석상 그와 같은 작위의무가 도출된다고 볼 수 없다.
나아가 징역형의 수형자는 자신에게 부과된 작업과 그 밖의 노역을 수행할 의무가 있으나(형법 제67조, 형집행법 제66조), 형집행법 제65조 제2항, 형집행법 시행규칙 제74조 제2항 제4호 및 교정시설 경비등급별 수형자의 처우 등에 관한 지침(2016. 1. 12. 법무부 예규 제1108호로 개정된 것) 제5조 제1항, 제37조, 별표 1에 의하면 교도소장이 수형자를 개방처우급, 완화경비처우급, 일반경비처우급, 중경비처우급으로 분류하여 중경비처우급의 수형자에 대해서는 필요시 구내작업을 부과하되 수형자의 나이 등 사정을 고려하도록 정하고 있을 뿐이므로, 피청구인이 청구인에게 청구인의 신청에 따라 교도작업을 부과할 무조건의 의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있다고 보기도 어렵다.
따라서 이 사건 부작위에 대한 헌법소원심판청구는 헌법에서 유래하는 작위의무가 없는 행정청의 단순한 부작위에 대한 헌법소원으로서 부적법하다.
나. 수형자 소득점수 평가ㆍ평정 제도에 관한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 청구인은 자신의 기본권에 대한 공권력 주체의 침해행위가 위헌적임을 구체적이고 명확하게 주장하여야 하고, 그와 같이 기본권 침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도로 구체적인 주장을 하지 아니하고 막연하고 모호한 주장만을 하는 경우 그 헌법소원은 부적법하다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544등 참조). 
그런데 청구인은 심판대상으로 수형자 소득점수 평가ㆍ평정 제도에 대한 위헌 확인이라고 기재하고만 있을 뿐 공권력 주체의 어떠한 침해행위가 위헌적인 것인지 구체적이고 명확하게 주장하지 않고 있다. 따라서 이 부분 헌법소원심판청구는 부적법하다. 
다. 심판대상조항에 관한 판단
법령 또는 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 청구인의 기본권이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법령 또는 법령조항에 의하여 직접 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우를 말하므로 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 2013. 5. 30. 2011헌마131).
그런데 심판대상조항은 소득점수 산정 범위, 소득점수 평가 기간 및 방법, 소득점수 평정에 관한 사항을 정하면서 소장이 수형자에 대한 재심사를 하는 경우 평정소득점수로 경비처우급을 조정할 것인지를 고려하여야 한다고 정하고 있을 뿐이므로 소장의 경비처우급 조정이라는 구체적인 집행행위를 예정하고 있는 것이다. 따라서 심판대상조항에 대한 이 사건 헌법소원심판청구는 직접성의 요건이 결여되어 부적법하다.
4. 결론
 이 사건 헌법소원심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하한다.