# 정치자금법 제21조 제3항 제2호 위헌확인

## 판시사항

가. 대통령선거경선후보자가 당내경선 과정에서 탈퇴함으로써 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때에는 후원회로부터 후원받은 후원금 전액을 국고에 귀속하도록 하고 있는 구 정치자금법 제21조 제3항 제2호의 ‘대통령선거경선후보자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 청구인의 평등권을 침해하는 것인지 여부(적극) 
나. 이 사건 법률조항이 선거운동의 자유 및 공직선거에 입후보하지 아니할 자유(공직선거과정에서 이탈할 자유) 등 선거의 자유를 침해하는 것인지 여부(적극)

## 결정요지

가. 대통령선거경선후보자가 후보자가 될 의사를 갖고 당내경선 후보자로 등록을 하고 선거운동을 한 경우라고 한다면, 비록 경선에 참여하지 아니하고 포기하였다고 하여도 대의민주주의의 실현에 중요한 의미를 가지는 정치과정이라는 점을 부인할 수 없다. 따라서 경선을 포기한 대통령선거경선후보자에 대하여도 정치자금의 적정한 제공이라는 입법목적을 실현할 필요가 있는 것이며, 이들에 대하여 후원회로부터 지원받은 후원금 총액을 회수함으로써 경선에 참여한 대통령선거경선후보자와 차별하는 이 사건 법률조항의 차별은 합리적인 이유가 있는 차별이라고 하기 어렵다. 
대통령선거경선후보자로서는 여론의 동향, 정치지형의 변화, 경제 여건의 변화 등 다양한 상황변화를 이유로 하여 후보자가 되는 것을 포기할 수 있는 것이며, 그와 같은 불가피한 상황변화에도 반드시 경선에 참여할 것을 요구하거나, 애초에 반드시 경선에 참여할 사람의 경우에만 대통령선거경선후보자가 되어야 한다고 요구하기는 어렵다. 
나. 선거운동에는 선거비용이 필수적으로 수반되는 것이므로, 선거운동비용의 사용을 제한하는 것은 선거운동을 제한하는 결과로 된다. 이 사건 법률조항은 대통령선거경선후보자가 적법하게 조직된 후원회로부터 기부받은 후원금을 적법하게 사용한 경우에, 당내경선에 참여하지 않았다는 사유로 이미 적법하게 사용한 선거운동비용까지 포함하여 후원금의 총액을 국고에 귀속하게 하는 것이므로 선거운동의 자유를 제한하고 있는 것이다. 
대통령선거경선후보자가 적법하게 후원회를 지정하고 후원금을 기부받아 선거운동의 비용으로 사용하였음에도 사후에 경선에 참여하지 않았다고 하여 후원금 총액의 국고귀속을 요구하는 것은 선거운동의 자유에 대한 중대한 제한이라고 할 것이다. 대통령선거경선후보자는 입후보에 대비하여 선거운동을 하다가 당선가능성이 적다고 판단하거나, 정치적ㆍ경제적 사유, 건강 등 일신상의 상황변화를 이유로 하여 대통령선거경선후보자로서의 지위를 사퇴할 자유를 가진다. 그런데 대통령선거경선후보자로서 선거과정에 참여한 이들은 이 사건 법률조항으로 인하여 대통령선거경선후보자로서의 자격을 중도에서 포기할 자유에 중대한 제약을 받게 된다. 대통령선거경선후보자의 정치적 의사결정에 이와 같은 제약을 가하는 것은 법상의 대통령선거경선후보자 제도 및 후원회 제도의 목적과도 조화되기 어려운 제약으로서, 자유로운 민주정치의 건전한 발전을 방해하는 것이라고 할 것이다. 
이 사건 법률조항은 정당한 사유도 없이 후원금을 선거운동비용으로 사용하는 것을 제한하는 것이고, 그로 인하여 선거운동의 자유 및 선거과정에서 탈퇴할 자유 등 국민의 참정권을 침해하는 것이다.
재판관 이동흡, 재판관 목영준의 별개의견
이 사건 법률조항에 의하여 헌법상 보장된 청구인의 기본권이 침해받았다고 주장하기 위하여는, 위 법률조항이 해당 기본권을 현재 직접적으로 침해하여야 하는바, 대통령선거경선후보자가 진정으로 당선을 위하여 경선에 참여하였다면 경선참여기간 동안 경선포기시의 국고귀속을 우려하여 후원금의 사용을 꺼려할 이유가 없으므로, 위 법률조항이 대통령선거경선후보자의 선거비용 사용을 직접 위축시킬 가능성은 상정하기 어렵다. 설사 대통령선거경선후보자가 위 법률조항을 염두에 두고 선거비용의 사용을 주저하였다고 하더라도 이는 간접적, 사실적 또는 경제적 고려에서 기인한 것에 불과하므로, 결국 위 법률조항이 대통령선거경선후보자의 선거운동의 자유를 침해할 가능성이나 위험성은 전혀 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 청구인의 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
다만, 위 법률조항은 헌법상 비례의 원칙에 반하여 청구인이 경선에서 사퇴할 자유, 즉 소극적 입후보의 자유를 침해하므로 헌법에 위반되는 것이다.

## 심판대상조문

구 정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정되기 전의 것) 제21조 제3항 제2호 중 “대통령선거경선후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때(정당의 공직선거 후보자선출을 위한 당내경선에 참여하여 낙선한 때를 제외한다)”에 관한 부분

## 참조판례

가. 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 771, 787
나. 헌재 2000.  6.  1. 99헌마576, 판례집 12-1, 724, 730
   헌재 2001.  8. 30. 99헌바92, 판례집 13-2, 174, 193
   헌재 2004.  4. 29. 2002헌마467, 판례집 16-1, 541, 550

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  유시민
         대리인 변호사 강석원 외 1인
【주    문】
구 정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정되기 전의 것) 제21조 제3항 제2호 중 “대통령선거경선후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때(정당의 공직선거 후보자선출을 위한 당내경선에 참여하여 낙선한 때를 제외한다)”에 관한 부분은 헌법에 위반된다.
【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2007. 8. 21. 대통합민주신당의 제17대 대통령선거후보자 선출을 위한 당내 경선 후보로 등록하였다(이하 ‘정당의 대통령선거후보자 선출을 위한 당내경선후보자’를 ‘대통령선거경선후보자’라 한다). 청구인은 대통령선거경선후보자 등록 이후인 같은 달 27. 청구인의 후원회를 지정하였고, 동 지정에 따라 대통합민주신당 대통령경선후보자 유시민 후원회가 설립되어 활동하였다. 청구인의 위 후원회는 같은 달 28.부터 같은 해 9. 15.까지 총 294,518,594원을 모금하여 청구인에게 275,000,000원을 기부하였다. 
(2) 그런데 청구인은 당시 청구인 소속 정당의 대통령선거경선후보자 단일화 여론에 따라 같은 해 9. 16. 대통령선거경선후보자의 지위에서 사퇴하였다. 따라서 같은 날 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실하였고, 청구인의 후원회는 해산되었다. 청구인은 같은 해 관할 선거관리위원회로부터 위 후원회로부터 기부받은 후원금 총액을 납부할 것을 통지받았다.
(3) 이에 청구인은 대통령선거경선후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때에는 후원회로부터 기부받은 후원금 총액을 국고에 귀속시키도록 하고 있는 구 정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정되기 전의 것) 제21조 제3항 제2호는 청구인의 헌법상 보장되는 기본권인 평등권, 공무담임권 등을 침해하는 것이라고 주장하면서 2007. 12. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 이 사건 각 심판청구의 청구취지를 통하여 구 정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제21조 제3항 제2호의 기본권 침해 여부를 다투고 있다. 그런데 청구인은 대통령선거경선후보자이었던 자로서 구법 제21조 제3항 제2호의 규율내용 중 “대통령선거경선후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때” 그 후원금의 귀속과 관련하여 이 사건 심판을 청구한 것으로, 같은 법률조항의 규율 내용 중 “당대표경선후보자 및 국회의원예비후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때” 부분 및 같은 항 괄호 부분 중 “당대표경선” 부분은 청구인과 관련이 없는 부분이다. 따라서 이 사건 심판의 대상을 구법 제21조 제3항 제2호의 규율내용 중 “대통령선거경선후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때(정당의 공직선거 후보자선출을 위한 당내경선에 참여하여 낙선한 때를 제외한다)” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)으로 한정하기로 한다. 
심판대상인 이 사건 법률조항(밑줄부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
구 정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정되기 전의 것) 제21조(후원회가 해산한 경우의 잔여재산 처분 등) ① 제19조(후원회의 해산 등) 제1항 본문의 규정에 의하여 후원회가 해산된 경우 잔여재산은 다음 각 호에서 정한 바에 따라 제40조(회계보고)의 규정에 의한 회계보고 전까지 처분하여야 한다.
1.후원회지정권자가 정당(중앙당창당준비위원회를 포함한다. 이하 이 항에서 같다) 또는 당원인 경우 
해산 당시의 소속 정당에 인계한다. 다만, 후원회를 둔 국회의원이 대통령선거경선후보자후원회 또는 당대표경선후보자후원회를 둔 경우로서 어느 하나의 후원회가 해산된 경우 그 잔여재산은 해산되지 아니한 후원회에 그 후원회의 연간 모금ㆍ기부한도액 범위 안에서 후원금으로 기부할 수 있다.
2. 후원회지정권자가 당원이 아닌 경우와 정당이 해산 그 밖의 사유로 소멸한 경우
『공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률』에 의하여 등록된 공익법인(학교법인을 포함하며, 이하 “공익법인”이라 한다) 또는 사회복지시설에 인계한다.
② 후원회지정권자(정당을 제외한다)가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 경우 후원회로부터 기부받아 사용하고 남은 잔여재산(국회의원후보자등과 시ㆍ도지사후보자에 있어서는 후원회등록 전에 지출원인행위를 한 것에 대하여 지출한 비용을 포함한다)은 제40조의 규정에 의한 회계보고 전까지 제1항 각 호의 규정에 준하여 처분하여야 한다. 이 경우 후원회를 둔 중앙당창당준비위원회가 중앙당으로 존속하지 아니하고 해산된 경우에는 후원회로부터 기부받아 사용하고 남은 잔여재산은 제1항 제2호에 준하여 처분하여야 한다.
③ 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 대통령선거경선후보자ㆍ당대표경선후보자 및 국회의원선거의 예비후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때(정당의 공직선거 후보자선출을 위한 당내경선 또는 당대표경선에 참여하여 낙선한 때를 제외한다)에는 다음 각 호에 해당하는 잔여재산은 제40조의 규정에 의한 회계보고 전까지 국고에 귀속시켜야 한다.
1. 후원회
후원금 모금에 직접 소요된 비용, 사무실 임대료 및 유급사무직원의 인건비 등 해산 당시까지의 후원회의 운영경비를 공제한 잔여재산
2. 후원회지정권자
후원회로부터 기부받은 후원금 총액(사망한 경우에는 사망 당시까지 지출하고 남은 잔액을 말한다)
[관련 법률조항]
구 정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정되기 전의 것) 제6조(후원회지정권자) 다음 각 호에 해당하는 자(이하 “후원회지정권자”라 한다)는 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다.
1.중앙당(중앙당창당준비위원회를 포함한다), 시ㆍ도당
2.국회의원(국회의원선거의 당선인을 포함한다)
3.정당의 대통령선거후보자 선출을 위한 당내경선후보자(이하 “대통령선거경선후보자”라 한다)
4.지역선거구(이하 “지역구”라 한다) 국회의원선거의 후보자 및 예비후보자(이하 “국회의원후보자등”이라 한다). 다만, 후원회를 둔 국회의원의 경우에는 그러하지 아니하다.
5.중앙당의 대표자 선출을 위한 당내경선후보자(이하 “당대표경선후보자”라 한다)
6.특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사선거의 후보자(이하 “시ㆍ도지사후보자”라 한다)
제19조(후원회의 해산 등) ① 후원회는 당해 후원회지정권자가 해산 그 밖의 사유로 소멸하거나 후원회의 지정을 철회한 때 또는 정관 등에 정한 해산사유가 발생한 때에는 해산한다. 다만, 후원회를 둔 중앙당창당준비위원회가 정당으로 등록하거나 후원회를 둔 국회의원후보자가 국회의원으로 당선된 경우에는 그 후원회는 대의기관이나 수임기관의 존속결의로써 등록된 중앙당 또는 당선된 국회의원의 후원회로 존속할 수 있으며, 국회의원당선인후원회는 국회의원후원회로, 후원회를 둔 국회의원예비후보자가 국회의원후보자로 등록된 때에는 그 국회의원예비후보자후원회는 국회의원후보자후원회로 본다.
② 제1항 단서의 경우에 중앙당후원회 및 국회의원후보자후원회의 대표자는 그 존속결의가 있은 날부터 14일 이내에 제7조(후원회의 등록신청 등) 제4항의 규정에 의한 변경등록을 신청하여야 하며, 그 후원회는 종전의 후원회의 권리ㆍ의무를 승계한다.
③ 후원회가 해산한 때에는 그 대표자는 14일 이내에 그 사실을 관할 선거관리위원회에 신고하여야 한다. 다만, 국회의원의 임기만료, 국회의원후보자등 또는 시ㆍ도지사후보자의 신분상실로 인하여 해산되는 경우에는 그러하지 아니하다.
④ 후원회가 해산일부터 14일 이내에 제3항 본문의 규정에 의한 해산신고를 하지 아니한 경우에는 관할 선거관리위원회는 그 후원회의 등록을 말소할 수 있다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 구법 제21조 제3항 본문 중 괄호부분은 이 사건 법률조항의 적용의 예외로서 “정당의 공직선거 후보자선출을 위한 당내경선에 참여하여 낙선한 때를 제외한다.”고 규정함으로써 경선에서 낙선한 대통령선거경선후보자는 후원회로부터 기부받은 후원금 중 선거비용 등으로 사용하고 남은 잔여재산만을 소속 정당 등에 인계하도록 하고 있다(동법 제21조 제2항, 제1항 제1호 등 참조). 그런데 이 사건 법률조항은 청구인과 같이 당내경선을 거치지 아니하고 대통령선거경선후보자 지위를 포기한 자들의 경우에는 선거비용으로 사용하고 남은 잔여재산만이 아니라 이미 선거운동비용으로 지출한 금액을 포함한 후원금 총액을 국고에 귀속하도록 하고 있다. 
(2) 이 사건 법률조항은 대통령선거경선후보자들 가운데 당내경선에 이르지 않고 사퇴한 자를 대통령선거경선에서 낙선한 자에 비하여 불합리하게 차별하는 것으로 그 차별에 합리적인 이유가 없다.
(3) 대통령선거경선후보자들은 정치적 이해득실, 세력의 다소뿐만 아니라 개인의 신념과 정치적 의사결정에 따라 당내경선에 이르지 않고 중도사퇴할 자유가 있다. 이 사건 법률조항은 합리적인 이유없이 당내경선에 참여한 자의 사퇴를 막는 규정으로서 행복추구권을 침해하는 법률조항이다. 
(4) 이 사건 법률조항은 공무를 담당할 의지와 실력은 갖추고 있으나 돈이 없는 국민이 선거제도를 통하여 공무를 담당하는 것을 방해하는 법률조항이라고 할 것인바, 헌법상 보장되고 있는 기본권인 공무담임권을 침해한다. 
나. 중앙선거관리위원회위원장의 의견
중앙선거관리위원회는 이 사건 법률조항에 대한 ‘의견없음’의 의견서를 제출하였다.
3. 판  단
가. 정치자금 후원제도와 대통령선거경선후보자
(1) 정치자금에 대한 엄격한 규율
정치자금은 정치인이나 정당이 정치활동을 위하여 사용하는 비용 및 그와 같은 사용을 위하여 제공되는 금전을 의미하는바, 정치자금은 정치를 위하여 꼭 필요한 수단이라는 긍정적인 면을 가지고 있으면서도 정치부패의 근원이 되기도 한다. 그리하여 입법자는 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출상황을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하여 정치자금법을 입법하여 정치자금 일반에 대하여 규율하고 있다(구법 제1조).
구법 제2조 제1항은 누구든지 이 법에 의하지 아니한 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다고 규정하여 정치자금 조달에 있어서 법이 정하는 엄격한 절차와 방법에 따를 것을 요구하고 있으며, 제3항에서는 정치자금은 정치활동을 위하여 소요되는 경비로만 지출하여야 하며, 사적 경비로 지출하거나 부정한 용도로 지출하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 정치자금에 대한 엄격한 규율은 종래 정치자금의 수수가 부정과 부패에 연결되었던 우리나라의 정치자금 실태에 대한 반성에서 비롯된 것이다.
(2) 정치자금 후원회
이 사건 법률조항은 정치자금 가운데 후원회를 통하여 조달하는 정치자금, 즉 후원금에 관한 규율인바, 구법은 제6조 이하에서 후원회를 통한 정치자금의 조달방법에 대하여 상세한 규정을 두고 있다.
후원회란 정치자금의 기부를 목적으로 설립ㆍ운영되는 단체로서 관할 선거관리위원회에 등록된 단체를 말한다(구법 제3조 제7호). 후원회제도는 모든 사회구성원들로 하여금 자발적인 정치참여의식을 높여 유권자 스스로 정당이나 정치인을 후원하도록 함으로써 정치에 대한 신뢰감을 높이고 나아가 비공식적인 정치자금을 양성화시키는 계기로 작동되도록 하는 데에 그 입법목적이 있다(헌재 2000. 6. 1. 99헌마576, 판례집 12-1, 724, 730).
후원회를 통한 정치자금 조달방법에 있어서 구법 제6조는 후원회를 통하여 후원금을 기부받을 수 있는 후원회지정권자를 열거하고 있는바, 대통령경선후보자도 후원회를 지정할 수 있다.
(3) 후원회의 해산과 잔여재산의 처리
후원회는 후원회의 목적을 달성하기 위한 한도에서만 존속하는 것이다. 따라서 구법 제19조는 후원회의 해산 등에 관하여 규정하고, 구법 제21조는 후원회가 해산한 경우 잔여재산의 귀속 등 처분에 관한 규정을 두고 있다.
후원회는 ① 당해 후원회지정권자가 해산 그 밖의 사유로 소멸하거나, ② 당해 후원회지정권자가 후원회의 지정을 철회한 때, 또는 ③ 정관 등에 정한 해산사유가 발생한 때에는 해산한다(구법 제19조 제1항).
구법 제21조는 후원회가 해산한 경우 잔여재산의 귀속 등 처분에 관한 규정을 두고 있는바, 이 가운데 후원회가 해산된 경우 ‘후원회 지정권자’의 잔여재산 처리에 관한 규율은 다음과 같다.
구법 제21조 제2항ㆍ제3항은 후원회지정권자가 후원회로부터 기부받은 후원금 ‘총액’을 국고에 귀속시켜야 하는 경우와 후원회로부터 기부받아 ‘사용하고 남은 잔여재산’만을 소속 정당 등에 귀속하여야 하는 경우로 나누어 규율하고 있다. 그런데 여기서 ‘총액’은 ‘사용하고 남은 잔여재산’에 대비되는 개념으로서, 후원회로부터 기부받은 총액을 의미하는 것이므로 기부받은 후 사용하고 남은 잔액 뿐만 아니라 이미 사용한 금액까지 포함한다.
(가) 후원금 중 ‘사용하고 남은 잔여재산’만 처분하도록 하는 경우(제21조 제2항)
구법 제21조 제2항은 후원회지정권자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 경우에 후원회로부터 기부받아 사용하고 남은 잔여재산의 처분에 관한 일반원칙을 규정하고 있다. 즉, 후원회지정권자가 당원인 경우 후원회 해산 당시 소속 정당에 인계하도록 하고, 후원회지정권자가 당원이 아닌 경우 ‘공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률’에 의하여 등록된 학교법인을 포함한 공익법인 또는 사회복지시설에 인계하도록 하고 있다.
(나) 후원금 총액을 국고귀속하도록 하는 경우(제21조 제3항)
그런데 구법 제21조 제3항은 대통령선거경선후보자ㆍ당대표경선후보자 및 국회의원예비후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때에는 제2항의 규정에 불구하고 후원회로부터 기부받은 후원금 총액을 국고에 귀속시켜야 한다고 규정하고 있다.
이에 대하여는 다음의 두 가지 예외가 있다. 첫째, 후원회지정권자가 사망한 경우에는 사망 당시까지 지출하고 남은 잔액을 국고에 귀속시켜야 한다. 둘째, 정당의 공직선거 후보자선출을 위한 당내경선 또는 당대표경선에 참여하여 낙선한 때에는 동항의 적용을 배제한다. 그리하여 이들 예외의 경우에는 법 제21조 제2항이 적용된다. 
(4) 공직선거의 당내경선 제도 및 대통령선거경선후보자
(가) 당내경선 제도의 내용
이 사건 법률조항은 대통령선거경선후보자에 관한 사항을 규율하고 있는바, 대통령선거경선후보자는 당내경선후보자의 하나이다. 당내경선후보제도는 정당의
공직선거 후보자 추천방법 가운데 하나로서 후보자의 추천단계로부터 국민의 의사를 존중ㆍ반영하는 선거가 되도록 하기 위하여 당내경선을 실시하여 공직후보자를 추천하고, 그와 같은 당내경선에 참여하기 위한 후보자를 두는 제도이다. 정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선(당내경선)을 실시할 수 있으며, 그 구체적인 절차는 당헌으로 정한다(공직선거법 제57조의2 제2항 참조). 
(나) 대통령선거경선후보자 
공직선거법 제57조의3은 당내경선후보자가 할 수 있는 선거운동방법을 엄격하게 한정하여 규정하고 있다. 대통령선거경선후보자도 역시 당내경선후보자이므로 동 조항에서 정한 방법에 의하여만 선거운동을 수행할 수 있다.
후원회가 대통령선거경선후보자 후원회에 당해 후원회를 둘 수 있는 기간 동안 모금할 수 있는 한도액은 선거비용제한액의 100분의 5에 해당하는 금액이다(구법 제12조 제1항 제3호). 후원회가 당해 후원회지정권자에게 기부할 수 있는 한도액도 이와 동일한 금액으로 한다(구법 제12조 제2항). 한편, 후원인이 후원회에 기부할 수 있는 후원금은 연간 2천만 원을 초과할 수 없으며(구법 제11조 제1항), 후원인이 하나의 대통령선거경선후보자 후원회에 당해 후원회를 둘 수 있는 기간 동안 기부할 수 있는 한도액은 1천만 원(후원회지정권자가 동일인인 대통령후보자등후원회에는 합하여 1천만 원)이다(동조 제2항 제1호). 
나. 이 사건 법률조항과 제한되는 기본권 및 입법재량
(1) 이 사건 법률조항과 제한되는 기본권
(가) 이 사건 법률조항은 대통령선거경선후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 경우에 후원회로부터 기부받은 재산의 귀속을 정한 법률조항인데, 정당의 후보자 선출을 위한 당내경선에 참여하여 낙선한 자와 그와 같은 당내경선에 참가하지 아니하였던 자를 차별하고 있으므로, 그러한 차별취급이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다.
(나) 이 사건 법률조항은 대통령선거경선후보자가 자신의 후원회로부터 기부받은 후원금을 정당하게 선거운동의 비용으로 사용한 경우에도 후원회로부터 기부받은 총액을 국고에 귀속시키도록 규정하고 있으므로, 대통령선거경선후보자가 후원회의 후원을 받는 것을 꺼리거나 후원금의 사용을 주저하게 함으로써 선거운동의 자유를 제한한다고 할 수 있다.
(다) 대통령선거경선후보자가 당내경선에 참여하지 아니하고 사퇴하면 이 사건 법률조항에 따라서 이미 선거비용으로 사용한 후원금을 국고에 귀속시켜야 하므로, 이 사건 법률조항은 대통령선거경선후보자들이 당내경선과정에서 중도에 사퇴하지 못하도록 강제하게 된다. 따라서 이 사건 법률조항은 대통령선거경선후보자의 사퇴할 자유를 제한한다고 할 수 있다.
(2) 이 사건 법률조항과 입법재량
정치인의 후원회 제도는 각 나라 및 시대의 역사ㆍ정치풍토 내지 정치문화에 따라 달리 형성될 수 있는 것이므로, 정치 후원회 및 후원금에 대한 구체적인 제도의 내용과 규제의 정도는 원칙적으로 입법정책의 문제로서 입법자의 입법형성의 자유에 속하는 사항이라고 할 것이다. 따라서 후원회 제도의 구체적 규율은 그것이 명백히 재량권의 한계를 벗어난 입법이 아닌 한 입법형성의 자유를 존중하여야 할 것이다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5, 판례집 13-2, 469, 476-477 참조). 
한편, 선거운동에는 선거비용이 불가피하게 소요되기 때문에 후원금의 사용을 규제하는 것은 바로 후원회의 정치활동과 해당 후보자의 선거운동을 제한하는 의미를 가진다고 볼 수 있는 점, 후원회지정권자가 후원회로부터 받은 후원금은 후원회가 해당 후보자의 입후보와 선거운동을 지원하기 위하여 조성되고 교부된 것이므로, 이를 선거운동을 위하여 사용하는 것은 본래의 목적에 부합되는 점 등을 종합하여 보면, 후원금의 사용을 규제하거나 후원금을 국고에 귀속하도록 하는 입법은 그 형성재량의 한계가 있다고 할 것이다.
다. 평등권 침해 여부
(1) 평등원칙의 심사기준과 이 사건 법률조항
헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등의 원칙의 위반여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 771, 787).
앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항이 규율하는 사항에 관하여는 입법자에게 비교적 넓은 입법형성권이 인정된다고 할 것이고, 따라서 동 조항이 갖고 있는 차별취급의 문제가 평등원칙에 위반되는지 여부를 심사함에 있어서는 완화된 심사척도에 의하는 것이 적절하다고 할 것이다. 다만, 이 사건 법률조항의 규율사항은 후원금을 기부한 유권자들의 선거과정에서의 의사실현과도 밀접한 관련이 있으므로 입법재량에는 일정한 한계가 있다고 할 것이고, 이 사건 법률조항에 의한 차별취급이 재량권의 한계를 벗어나는 것인지 여부에 관한 위헌 여부의 심사는 이 점을 충분히 고려한 심사가 되어야 할 것이다.
(2) 이 사건 법률조항과 평등원칙 침해 여부
이 사건 법률조항은 대통령선거경선후보자로서 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 경우 중 당내경선에 참여하고 낙선한 자(사용 후 잔액의 소속정당 등에 인계)와 당내경선에 참여하지 아니한 자(기부받은 총액의 국고귀속)의 차별 문제가 있다.
(가) 이 사건 법률조항의 차별의 이유
앞서 살펴본 바와 같이 공직선거법은 대통령선거경선후보자도 후원회 제도를 이용하여 정치자금을 조달할 수 있도록 하고 있다(법 제5조 제1항 제4호). 
정치활동에 관한 진정한 의사 내지 결의가 없는 상태에서 대통령선거경선후보자로서 등록을 하여 후원회를 지정하여 후원금을 기부받고 이를 정치활동 명목으로 사용하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 정치자금법상의 후원회 제도를 남용하는 자들을 방치하는 경우, 후원회를 통한 정치자금의 조성과 관련한 공공의 신뢰 및 궁극적으로 정치자금법상 후원회 제도의 운영을 저해하게 된다. 따라서 정치활동을 하는 것에 관한 진정한 의사를 갖지 않고서 후원회 제도를 이용하여 자금을 기부받은 경우에는 그 이익을 박탈하여, 그와 같은 제도 남용의 유인을 제거할 필요가 있다. 그리하여 입법자는 대통령선거경선후보자에게도 후원회 지정권을 부여함으로써 후원회 제도를 활용하여 정치자금을 조달할 수 있도록 하면서, 해당 대통령선거경선후보자가 당내경선에 참여하지 아니한 경우에는 정당추천의 후보자가 되는 것에 관한 진정한 의사가 없었다고 보아 후원회로부터 기부받은 자금 총액을 국고에 귀속하도록 한다. 그 반면 당내경선에 참여한 경우에는 기부받은 자금 총액 가운데 사용하고 남은 잔액만을 정당 등에 인계하도록 하고 있는 것이다. 
(나) 차별의 합리성
정치자금법의 입법목적은 정치자금의 적정한 제공을 보장하면서, 그 투명성을 확보하기 위함이다. 대통령선거경선후보자가 후보자가 될 의사를 갖고 당내경선 후보자로 등록을 하고 선거운동을 한 경우라고 한다면, 비록 경선에 참여하지 아니하고 포기하였다고 하여도 대의민주주의의 실현에 중요한 의미를 가지는 정치과정이라는 점을 부인할 수 없다. 따라서 경선을 포기한 대통령선거경선후보자에 대하여도 정치자금의 적정한 제공이라는 입법목적을 실현할 필요가 있는 것이며, 이들에 대하여 후원회로부터 지원받은 후원금 총액을 회수함으로써 경선에 참여한 대통령선거경선후보자와 차별하는 이 사건 법률조항의 차별은 합리적인 이유가 있는 차별이라고 하기 어렵다. 
공직선거법상 허용된 선거운동을 수행하던 대통령선거경선후보자로서는 여론의 동향, 정치지형의 변화, 경제 여건의 변화 등 다양한 상황변화를 이유로 하여 후보자가 되는 것을 포기할 수 있는 것이며, 그와 같은 불가피한 상황변화에도 반드시 경선에 참여할 것을 요구하거나, 애초에 반드시 경선에 참여할 사람의 경우에만 대통령선거경선후보자가 되어야 한다고 요구하기는 어렵다. 제도의 악용을 방지한다는 목적을 위하여 어떤 변수에도 불구하고 경선에 참여할 것을 요구하는 것은 대통령선거경선후보자 제도 또는 자유로운 민주정치의 건전한 발전을 오히려 방해하는 것이라고 할 것이다. 
특히, 대통령의 선거과정은 당내경선이라고 하여도 고도의 정치과정으로서 다양한 정치세력간의 경쟁과 타협이 불가피하게 수반된다. 다수의 경선후보자들 중 일부 후보자는 경쟁과 타협의 결과로서 당내 경선에 참여하지 아니하는 결단을 하는 경우가 있으며, 국민적인 여론의 압력에 의하여 일부 후보자의 경선 불참이 결정되는 경우도 있다. 
한편, 후원회 제도가 남용되지 아니하도록 하기 위하여 회계책임자 제도 및 엄격한 회계보고 제도를 두고 있는바, 이와 같은 제도의 뒷받침이 있는 상태라고 한다면 후보자가 되는 것을 포기한 예비후보자에게 선거운동자금으로 사용하고 남은 잔액에 대하여만 반납할 것을 요구한다고 하여도 후원회 제도가 남용되는 것은 상당 부분 방지할 수 있다. 
그렇다면 이와 같이 당내경선에 참여하였는지 여부를 기준으로 하여 대통령선거경선후보자를 차별하는 것은 합리적인 이유가 있는 차별이라고 보기 어려울 뿐 아니라 오히려 후원회 제도 및 대통령선거경선후보자 제도를 두고 있는 취지에 배치되는 불합리한 차별취급이라고 할 것이다.
(다) 소결
이 사건 법률조항은 대통령선거경선후보자로서 정당의 경선에 참여하여 낙선한 사람과 그렇지 않은 사람을 구별하여 이미 사용한 후원금의 반환 여부에 관하여 차별취급하고 있는바, 그와 같은 차별에 합리적인 이유가 있다고 보기 어려우므로 청구인의 평등권을 침해한다. 
라. 선거의 자유에 대한 침해 여부
(1) 선거의 자유
(가) 의의 및 내용
선거의 자유 또는 자유선거의 원칙은 민주국가의 선거제도에 내재하는 법 원리로서, 국민주권의 원리, 의회민주주의의 원리 및 참정권에 관한 규정에서 그 근거를 찾을 수 있다. 이러한 선거의 자유는 구체적으로는 입후보의 자유, 선거운동의 자유, 선거권자의 의사형성의 자유와 의사실현의 자유 및 투표의 자유를 의미한다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92, 판례집 13-2, 174, 193 참조).
(나) 선거운동의 자유
선거운동의 자유는 선거에 관하여 자유로이 의사를 표현할 자유를 말하고 정치적 표현의 자유로서 헌법 제21조(언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유)에 의하여 보장된다. 또한 모든 국민은 법률이 정하는 바에 따라 선거권을 가지는데(헌법 제24조), 선거권을 제대로 행사하려면 후보자에 대한 정보의 자유교환이 필수적으로 요청되므로, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용을 이룬다고 할 수 있고, 선거운동의 제한은 선거권의 제한으로도 파악될 수 있다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467, 판례집 16-1, 541, 550 참조).
선거운동에는 선거비용이 필수적으로 수반되는 것이므로, 선거운동비용의 사용을 제한하는 것은 선거운동을 제한하는 결과로 된다. 이 사건 법률조항은 대통령선거경선후보자가 적법하게 조직된 후원회로부터 기부받은 후원금을 적법하게 사용한 경우에, 당내경선에 참여하지 않았다는 사유로 이미 적법하게 사용한 선거운동비용까지 포함하여 후원금의 총액을 국고에 귀속하게 하는 것이므로 선거운동비용의 사용을 제한함으로써 선거운동의 자유를 제한하고 있는 것이다.
(다) 입후보의 자유 및 입후보하지 아니할 자유
선거의 자유에는 입후보의 자유가 포함되는바, 입후보의 자유란 공직선거의 입후보에 관한 사항은 개인의 주관적인 판단에 기초하여 자유로이 결정하여야 할 사항으로서 직접적 내지 간접적인 법적 강제가 개입되어서는 아니된다고 하는 의미를 갖는다. 한편, 입후보의 자유는 선거의 전과정에서 입후보와 관련한 의사형성 및 의사실현의 자유를 의미하는 것인바, 이에는 공직선거에 입후보할 자유 뿐 아니라 입후보하였던 자가 참여하였던 선거과정으로부터 이탈할 자유도 포함된다. 
이 사건 법률조항은 공직선거과정에 대통령선거경선후보자로서 참여하였다가 이탈하는 경우 이미 적법하게 지출한 선거비용까지 모두 국고에 귀속하도록 하고 있는바, 이로써 대통령선거경선후보자들은 중도에서 사퇴하지 못하고 당내경선에 이르기까지 그 지위를 계속 유지할 것이 사실상 강제된다. 따라서 이 사건 법률조항은 대통령선거경선후보자들이 공직선거에 입후보하지 아니할 자유 내지 공직선거과정에서 탈퇴할 자유를 제한하고 있다. 
(2) 이 사건 법률조항이 선거의 자유를 침해하는지 여부
(가) 이 사건 법률조항의 입법목적은 정치자금 후원회 제도를 이용하여 대통령 후보 당내경선에 참여한다는 명목으로 후원금을 기부받고도 당내경선에 참여하지 아니하는 경우에는 후원금의 이익을 박탈함으로써 정치자금 후원제도에 관한 공공의 신뢰를 보호하기 위한 것이라고 할 것인바, 이는 정당한 입법목적이라고 할 것이다.
(나) 후원회를 통하여 당내경선을 위한 후원금을 기부받고 선거비용 이외의 용도로 사용하는 경우 또는 선거비용으로 사용하지 아니한 잔액이 있는 경우, 그 후원금의 이익을 박탈하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적절한 수단이라고 할 수 있을 것이다.
그러나 후원금을 기부받은 대통령선거경선후보자가 당내경선에 참여하지 아니하였다고 하여 이미 대통령선거경선후보자의 선거운동을 위하여 사용된 후원금까지 박탈하게 하는 것은 입법목적을 달성하기 위하여 반드시 필요한 수단이라고 볼 수 없다. 대통령선거경선후보자가 후원금을 기부받고도 당내경선에 참여하지 아니하였다고 하여 후원회를 지정할 당시나 후원금을 기부받을 때에 이미 후보자로 될 생각이 없었다고 단정할 수 없다. 
(다) 법은 대통령선거경선후보자에게도 후원회를 지정하여 정치자금을 지원받을 수 있도록 함과 아울러 일정한 범위의 선거운동을 허용하고 있는바, 이는 대통령선거경선후보자로서 후원금을 사용하여 선거운동을 하는 것을 허용하는 취지라고 할 것이다. 따라서 대통령선거경선후보자가 적법하게 후원회를 지정하고 후원금을 기부받아 선거운동의 비용으로 사용하였음에도 사후에 경선에 참여하지 않았다고 하여 후원금 총액의 국고귀속을 요구하는 것은 선거운동의 자유에 대한 중대한 제한이라고 할 것이다. 
(라) 법이 후원회 제도를 두고 있는 것은 모든 사회구성원들로 하여금 자발적인 정치참여의식을 높여 유권자 스스로 정당이나 정치인을 후원하도록 함으로써 정치에 대한 신뢰감을 높이고 나아가 비공식적인 정치자금을 양성화시키는 계기로 작동되도록 하는 데에 그 목적이 있는 것이다(헌재 2000. 6. 1. 99헌마576, 판례집 12-1, 724, 730). 그런데 후원금을 기부하는 유권자들 가운데에는 당해 선거의 결과를 상정하고 기부하는 경우도 있을 것이지만, 해당 정치인의 정치철학 및 정치력에 대한 신뢰와 지원의 의사로서 후원금을 지원하는 것이 보다 일반적인 형태라고 할 수 있다. 이는 특히 전국적인 인물 가운데 한 사람을 선출하는 대통령선거의 선거과정에서는 더욱 두드러진 현상이다. 그러므로 단순히 경선에 끝까지 참여하지 아니하였다는 이유로 후원금의 총액을 국고에 귀속하도록 하는 것은 대통령선거경선후보자에게 후원금을 기부한 유권자들의 추정적인 의사에도 부합한다고 보기 어렵다. 
(마) 대통령선거경선후보자는 입후보에 대비하여 선거운동을 하다가 당선가능성이 적다고 판단하거나, 정치적ㆍ경제적 사유, 건강 등 일신상의 상황변화를 이유로 하여 대통령선거경선후보자로서의 지위를 사퇴할 자유를 가진다. 그런데 대통령선거경선후보자로서 선거과정에 참여한 이들은 이 사건 법률조항으로 인하여 대통령선거경선후보자로서의 자격을 중도에서 포기할 자유에 중대한 제약을 받게 된다. 합리적인 대통령선거경선후보자로서는 이 사건 법률조항에 따라 후원회로부터 기부받은 후원금 총액을 국고에 귀속시켜야 하는 부담을 피하기 위해서는 어떤 상황에서도 경선과정에 이르기 까지 사퇴하여서는 아니될 것인바, 이 사건 법률조항은 이와 같이 대통령선거경선후보자의 의사결정을 강제하는 측면이 있다. 
대통령선거경선후보자의 정치적 의사결정에 이와 같은 제약을 가하는 것은 법상의 대통령선거경선후보자 제도 및 후원회 제도의 목적과도 조화되기 어려운 제약으로서, 자유로운 민주정치의 건전한 발전을 방해하는 것이라고 할 것이다. 
(3) 소결 
그렇다면, 이 사건 법률조항이 청구인과 같이 대통령선거경선후보자로서 후원회의 후원금을 받고 당내경선에 참여하지 아니한 경우에 이미 대통령선거경선후보자의 선거운동비용으로 사용한 금액까지 합쳐서 후원금의 총액을 국고에 귀속하게 하는 것은 정당한 사유도 없이 후원금을 선거운동비용으로 사용하는 것을 제한하는 것이고, 그로 인하여 선거운동의 자유 및 선거과정에서 탈퇴할 자유와 같은 선거의 자유 등 기본권을 침해하는 것이라고 보지 않을 수 없다.
4. 결  론 
이 사건 법률조항은 청구인의 평등권, 선거의 자유 등 기본권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이므로, 재판관 이동흡, 재판관 목영준을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 별개의견
우리는, 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해한다는 점에 있어서는 다수의견과 견해를 같이 한다. 그러나 우리는 다수의견과 달리, 이 사건 법률조항이 청구인의 선거운동의 자유를 침해할 가능성은 없다고 생각한다. 다만 위 법률조항이 헌법상 비례의 원칙에 위반하여 청구인의 ‘경선에서 사퇴할 자유’, 즉 넓은 의미의 선거의 자유를 침해함으로써 헌법에 위반된다고 판단하므로, 다음과 같이 견해를 밝힌다.
가. 선거운동의 자유 제한 여부
다수의견은, 대통령선거경선후보자가 당내경선에 참여하지 않았다는 사유로 이미 적법하게 사용한 선거운동비용까지 포함하여 후원금의 총액을 국고에 귀속하게 하는 것은 선거운동비용의 사용을 제한함으로써 선거운동의 자유를 제한하는 것이라고 설시하고 있다. 즉, 위 법률조항으로 인하여 경선후보자가 후원회의 후원을 받는 것을 꺼리거나 후원금의 사용을 주저하게 함으로써 선거운동의 자유를 제한한다는 것이다.
살피건대, ‘선거운동’이란 “당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위”를 말하므로(공직선거법 제58조 제1항), 선거운동의 자유도 이러한 목적달성을 위하여 선거에 관하여 자유로이 의사를 표현할 정치적 표현의 자유라고 할 것이다. 이에 따라 우리 헌법재판소도, 선거운동의 자유를 “널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로 …… 헌법에 정한 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유 보장규정에 의한 보호를 받는다.”라고 설시하고 있다(헌재 1995. 4. 20. 92헌바29, 판례집 7-1, 499, 507；헌재 2007. 1. 17. 2004헌바82, 공보 124, 126 등 참조).
그런데 이 사건 법률조항은 대통령선거경선후보자가 후보자선출을 위한 당내경선이 종결되기 전에 후보자를 사퇴한 경우에 이미 사용한 비용을 포함한 후원금 총액을 국고에 귀속시키는 것으로서, “당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위” 및 “정치적 의사의 표현행위”와는 아무런 관련이 없다.
다수의견의 논거는, 이 사건 법률조항이 경선후보자로 하여금 선거운동비용의 사용을 위축시킴으로써 결과적으로 선거운동의 자유를 제한하게 된다는 것이다. 즉 다수의견의 논리에 의하면, 대통령선거경선후보자가 경선참여시부터 경선포기를 염두에 두고 만일 경선을 포기할 경우에는 후원금 중 적법하게 지출한 비용까지 국고에 반납하여야 하므로 이를 우려하여 경선기간 중 선거비용을 사용하지 못하게 되어 결국 경선후보자의 선거운동의 자유를 제한하게 된다는 것으로 보인다.
그러나 이 사건 법률조항에 의하여 헌법상 보장된 청구인의 기본권이 침해받았다고 주장하기 위하여는, 위 법률조항이 해당 기본권을 현재 직접적으로 침해하여야 하는바(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368, 판례집 11-1, 667, 671 등 참조), 경선후보자가 진정으로 당선을 위하여 경선에 참여하였다면 경선참여기간 동안 경선포기시의 국고귀속을 우려하여 후원금의 사용을 꺼려할 이유가 없으므로, 위 법률조항이 경선후보자의 선거비용 사용을 직접 위축시킬 가능성은 상정하기 어렵다. 설사 경선후보자가 위 법률조항을 염두에 두고 선거비용의 사용을 주저하였다고 하더라도 이는 간접적, 사실적 또는 경제적 고려에서 기인한 것에 불과하므로, 결국 위 법률조항이 경선후보자의 선거운동의 자유를 침해할 가능성이나 위험성은 전혀 없다고 할 것이다{우리 헌법재판소도, 지역구국회의원선거에 있어 후보자의 득표수가 유효투표총수를 후보자수로 나눈 수 이상이거나 유효투표총수의 100분의 20 이상인 때에 해당하지 않으면 기탁금을 반환하지 아니하고 국고에 귀속시키도록 하고 있는 공선법 제57조 제1항, 제2항에 대한 헌법소원 사건에서, 위 조항으로 인하여 제한되는 기본권을 공무담임권, 즉 피선거권으로 보았을 뿐(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91, 판례집 13-2, 77, 78 참조), 선거운동의 자유에 관하여는 언급한 바도 없다}.
따라서 이 사건 법률조항이 청구인의 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
나. 소극적 입후보의 자유 제한 여부
(1) 경선에서 사퇴할 자유
자유선거의 원칙은 비록 우리 헌법에 명문으로 규정되지는 아니하였지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법 원리로서, 국민주권의 원리, 의회민주주의의 원리 및 참정권에 관한 규정에서 그 근거를 찾을 수 있다. 이러한 자유선거의 원칙은 선거의 전과정에 요구되는 선거권자의 의사형성의 자유와 의사실현의 자유를 말하고, 구체적으로는 투표의 자유, 입후보의 자유 나아가 선거운동의 자유를 뜻한다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92, 판례집 13-2, 174, 193).
이와 같이 선거의 자유에는 입후보의 자유, 즉 공무를 담임하기 위하여 공직선거에 입후보할 자유가 포함되는바, 이는 선거의 전과정에서 입후보와 관련한 의사형성, 실현 및 표현의 자유를 의미하는 것이므로, 공직선거에 적극적으로 입후보할 자유뿐만 아니라 입후보자가 참여하였던 선거과정으로부터 이탈할 소극적 입후보의 자유도 의미한다고 할 것이다. 따라서 정당의 대통령선거경선후보자는 당선을 위하여 입후보하고 그 경선과정에서 선거운동을 하다가도 당선가능성, 건강, 재정, 정당의 이익 기타 정치적ㆍ경제적ㆍ사실적 상황의 변화를 이유로 하여 경선후보자로서의 지위를 사퇴할 자유를 가진다.
(2) 이 사건 법률조항에 의한 제한
앞에서 본 바와 같이, 이 사건 법률조항에 의하면 정당의 대통령선거경선후보자로서 참여하였다가 중도에 사퇴한 경우에는 기부받은 후원금 중 이미 적법하게 지출한 선거비용까지 모두 국고에 귀속시켜야 하는 반면, 경선에 끝까지 참여한 후보자는 낙선하였더라도 후원회로부터 기부받아 사용하고 남은 잔여재산만을 소속 정당등에 인계하면 된다. 그 결과, 경선후보자는 경선에서 사퇴할 사정이 생긴 경우에도 이미 사용한 선거비용을 포함한 후원금 총액을 국고에 귀속시켜야 하는 재정적 부담 때문에 경선에서 사퇴하는 것을 주저하거나 포기할 수밖에 없게 된다. 따라서 이 사건 법률조항은 대통령선거경선후보자의 경선사퇴 의사를 위축시킴으로써 경선후보자로 하여금 선거과정으로부터 이탈할 소극적 입후보의 자유를 제한하고 있다. 
그러므로 이 사건 법률조항에 의한 이러한 제한이 헌법상 비례의 원칙에 반하는지 여부를 살핀다.
(3) 비례의 원칙 위반 여부
정치자금 후원회제도는 모든 사회구성원들로 하여금 자발적인 정치참여의식을 높여 유권자 스스로 정당이나 정치인을 후원하도록 함으로써 정치에 대한 신뢰감을 높이고 나아가 비공식적인 정치자금을 양성화시키기 위한 것이다(헌재 2000. 6. 1. 99헌마576, 판례집 12-1, 724, 730). 그런데 일부 경선후보자가 정당의 대통령후보 경선에 진정으로 참여할 의사가 없으면서도 이러한 후원회제도를 이용하여 후원금을 기부받고 이를 경선에 무관하게 사용한 후 경선에서 사퇴함으로써 정치자금법상 후원회제도를 남용할 우려가 있으므로, 경선이 종료되기 전 중도사퇴하는 경우에는 후원금 중 이미 사용한 비용까지도 모두 국고에 귀속시킴으로써 정치자금 후원회제도의 공정한 운영을 도모하는데 위 법률조항의 입법목적이 있다고 보여진다.
나아가 위와 같이 정당의 대통령선거경선후보자가 경선 도중 사퇴한 경우에는 일률적으로 후원금 총액을 국고에 귀속시키도록 하는 것이 정치자금 후원회제도의 남용 방지라는 입법목적을 달성하는 데 효율적인 수단이라고 볼 수 있다.
그러나 정당의 대통령후보 경선 도중 사퇴하는 후보자 모두가 정치자금 후원회제도를 남용할 의사가 있다고 보기 어려운 점, 정당 내 경선에서 당선되기 위하여 경선에 참여한 후보자도 경선 도중의 여러 사정의 변화로 경선을 포기할 가능성이 있을 뿐 아니라 이러한 정치적 의사결정 역시 존중되어야 하는 점 및 경선에서 사용된 선거비용은 정치자금법에 따라 엄격한 관리를 받는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항과 같이 경선 도중 사퇴한 경선후보자에게 예외없이 후원금 총액을 국고에 귀속시키도록 하는 것은 위 입법목적을 이루기 위한 필요최소한의 제한이라고 보기 어렵다.
또한 앞에서 본 바와 같이, 소극적 입후보의 자유, 즉 경선에서 탈퇴할 자유가 넓은 의미의 선거의 자유 중 하나로서 헌법상 보호되어야 하는 기본권인 점에 비추어 볼 때, 위 법률조항으로 달성할 수 있는 공익이 경선후보자의 선거의 자유의 제한이라는 사익보다 더 크다고 볼 수도 없으므로, 법익의 균형성에도 반한다.
따라서 위 법률조항은 헌법상 비례의 원칙에 반하여 청구인의 선거의 자유를 침해하고 있다고 볼 것이다. 
다. 소결
결국 이 사건 법률조항이, 청구인의 선거운동의 자유를 침해할 가능성은 없으나, 청구인의 평등권 및 청구인의 선거의 자유 중 소극적 입후보의 자유를 침해하고 있으므로, 헌법에 위반된다고 할 것이다.