# 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제3조 위헌제청

## 판시사항

1. 이 사건 법률조항에서 민사소송법과 별도로 발송송달의 특례를 인정하고 있는 것이 국민의 재판청구권을 침해하는지 여부
(소극)
2. 부동산 임의경매절차에서 금융기관이 신청한 경우에만 발송송달의 특례를 인정한 것이 평등의 원칙에 위배되는지 여부
(소극)
3. 부동산 강제경매절차에서 금융기관이 신청한 경우에만 발송송달의 특례를 인정한 것이 평등의 원칙에 위배되는지 여부
(적극)

## 결정요지

1. 입법자가 경매절차에 관한 법률을 제정함에 있어서는 이해관계인의 권리를 충분히 보장하여야 함은 물론이나 신속한 집행절차도 무시할 수 없는 공익적 요청이라 보지 않을 수 없다. 이 사건 법률조항이 정하는 발송송달제도는 신속한 집행절차의 구현을 위한 것으로서 정당한 입법목적을 달성하기 위한 수단으로 적정하여 비례의 원칙에 반하지 아니하고, 재판청구권의 본질적 내용을 침해하는 것이 아니다.
2. 경매의 실행에 채무명의를 요하지 아니하는 부동산 임의경매절차에 있어 금융기관이 신청한 경우에만 발송송달의 특례를 인정하는 것은 금융기관이 비금융기관에 비하여 공신성에 차이가 크다는 점에 있어서 그 나름대로의 합리적 근거가 있는 차별이다.
3. 그러나 부동산 강제경매에서는 그 전제로서 요구되는 채무명의가 금융기관의 것과 비금융기관의 것 사이에 공신성의 차이가 있을 수 없고, 따라서 부동산 강제경매절차에 있어 금융기관이 신청한 경우와 그렇지 않은 경우를 차별하여 금융기관을 우대할 합리적 이유를 찾을 수 없다.
재판관 김용준, 재판관 조승형, 재판관 이영모, 재판관 한대현의 반대의견
1. 이 사건 법률조항 중 임의경매에 관한 부분도 헌법에 위반된다. 금융기관에게 송달의 특례를 인정하는 것은 주로 담당직원들의 편의를 위한 것이라고 할 수 밖에 없는데, 단지 담당직원들이 본연의 업무를 수행하는데 특혜를 부여하기 위하여 이해관계인의 재판절차참여권을 박탈하는 것은 과잉금지의 원칙에 어긋나는 것이라고 할 것이다.
2. 금융기관들의 대출업무가 비금융기관이나 일반채권자에 비하여 훨씬 신뢰할만하다고 단정할 수 없고, 따라서 달리 이 금융기관들에 대하여 특례를 인정할 이유가 없다.
3. 신뢰성의 면에서 보면 임의경매의 기초가 되는 저당권보다는 강제경매의 기초가 되는 판결의 신뢰도가 훨씬 우월하다고 할 것인데, 그럼에도 불구하고 금융기관이 임의경매를 신청한 경우보다 신뢰성이 강한 강제경매의 경우에 발송송달의 특례를 허용하지 않는 것은 임의경매와 강제경매 사이의 형평을 해하는 것이다.
4. 채무자의 예측가능성, 즉 강제경매를 신청할 경우 채무자는 어느 부동산에 관하여 강제집행이 진행되는지 알 수 없어 불측의 피해를 입을 수 있다는 것도 강제경매와 임의경매를 구분할 합리
적인 이유가 되지 못한다.

## 참조조문

헌법 제11조 제1항
금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제2조
(정의) ① 이 법에서 “금융기관”이라 함은 은행법 제3조의 규정에 의한 금융기관ㆍ한국산업은행 및 금융기관부실자산등의효율적처리및성업공사의설립에관한법률에 의하여 설립된 성업공사(이하 “성업공사”라 한다)와 국가의 보증에 의하여 국제금융기구로부터 차입한 자금을 전대하는 법인을 말한다.
② 이 법에서 “연체대출금”이라 함은 금융기관에서 취급한 여신거래에 있어서 약정된 기일에 변제되지 아니한 원금ㆍ이자 및 이에 관련된 채무총액을 말한다. 다만, 국가의 보증에 의하여 국제금융기구로부터 차입한 자금을 전대하는 법인에 있어서는 그 전대금과 정부로부터 직접 또는 금융기관을 통하여 차입하여 대출한 것에 한한다.
금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제5조
(이해관계인의 제한) 이 법에 의한 경매절차에 있어서 통지하여 주어야 하는 이해관계인은 민사소송법 제611조의 규정에 의한 등기시의 이해관계인에 한한다.
민사소송법 제728조
(준용규정) 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에는 제600조 내지 제666조의 규정을 준용한다.
민사소송법 제734조
(환가을 위한 경매) ① 유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법 기타 법률의 규정에 의한 환가를 위한 경매는 담보권의 실행을 위한 
경매의 예에 의하여 실시한다.
② 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 속행한다.
③ 제2항의 경우에 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매가 취소되면 유치권에 의한 경매절차를 속행하여야 한다.
가등기담보등에관한법률 제6조
(채무자 등외의 권리자에 대한 통지) ①～② 생략
③ 제1항과 제2항의 규정에 의한 통지는 통지를 받을 자의 등기부상의 주소로 발송함으로써 그 효력이 있다. 그러나 대항력있는 임차권자에게는 그 목적부동산의 소재지에 발송하여야 한다.
공유토지분할에관한특례법 제8조
(서류송달의 특례) ① 이 법에 의한 공유자 또는 이해관계인에 대한 통지 기타 서류의 송달에 있어서는 공유자 또는 이해관계인의 등기부상의 주소(소관청에 다른 주소를 신고한 경우에는 그 신고된 주소)에 서류를 등기우편으로 발송한 날부터 1주일이 경과한 날에 송달된 것으로 본다.
② 생략
특허법 제220조
(재외자에 대한 송달) ① 생략
② 재외자로서 특허관리인이 없는 때에는 그 재외자에게 송달할 서류는 항공등기우편으로 발송할 수 있다.
③ 생략
회사정리법 제14조
(사채권자 등에 대한 송달) ① 본법의 규정에 의하여 하는 회사의 사채권자 또는 주주에 대한 송달은 사채권자 또는 주주로부터 본법의 규정에 의한 주소의 신고가 있은 때에는 그 주소, 신고가 없은 때에는 사채원부 또는 주주명부에 기재된 주소나 그 자가 회사에 통지한 주소에 대하여 서류를 우편으로 발송하여 할 수 있다.
②～④ 생략
회사정리법 제15조
(공고와 송달을 할 경우) ① 본법의 규정에 의하여 공고와 송달을 하여야 할 경우에는 송달은 서류를 우편으로 발송하여 할 수 있다.
②～③ 생략
은행법 제2조
(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. 생략
2. “금융기관”이라 함은 은행업을 규칙적ㆍ조직적으로 영위하는 한국은행외의 모든 법인을 말한다.
3.～6. 생략
은행법 제44조
(금융기관의 감독) 금융감독기구의설치등에관한법률에 의하여 설립된 금융감독원(이하 “금융감독원”이라 한다)은 금융감독위원회의 규정과 제시가 정하는 바에 의하여 이 법, 기타 관계법률, 금융감독위원회의 규정ㆍ명령 및 지시에 대한 금융기관의 준수여부를 감독하여야 한다.
은행법 제48조
(검사) ① 금융감독원장은 금융기관의 업무와 재산상황을 검사한다.
② 금융기관은 금융감독원장 또는 그 소속직원의 요구에 따라 감사에 필요한 장부ㆍ기록문서 기타 자료를 제공하여야 한다.
③ 금융감독원장은 주식회사의외부감사에관한법률에 의하여 금융기관이 선임한 외부감사인에 대하여 당해 금융기관을 감사한 결과 알게 된 정보 기타 경영의 건전성에 관련되는 자료의 제출을 요구할 수 있다.
금융감독기구의설치등에관한법률 제17조
(금융감독) 금융감독위원회는 이 법과 다른 법령이 규정하는 바에 따라 다음 각호의 사항을 심의ㆍ의결한다.
1. 금융기관에 대한 감독과 관련된 규정의 제정 및 개정
2. 금융기관의 경영과 관련된 인ㆍ허가
3. 금융기관에 대한 검사ㆍ제재와 관련된 주요사항
4. 증권ㆍ선물시장의 괸리ㆍ감독 및 감시 등과 관련된 주요사항
5. 기타 다른 법령에서 금융감독위원회에 부여된 업무에 관한 사항
금융감독기구의설치등에관한법률 제37조
(업무) 금융감독원은 이 법과 다른 법령이 이 규정하는 바에 따라 다음 각호의 업무를 수행한다.
1. 제38조 각호의 기관의 업무 및 재산상황에 대한 검사
2. 제1호의 검사결과에 따른 이 법과 다른 법령의 규정에 의한 제재
3. 제2장의 규정에 의한 금융감독위원회 및 증권선물위원회의 업무보좌
4. 기타 이 법과 다른 법령에서 금융감독원이 수행하도록 하는 업무

## 참조판례

1. 헌재 1996. 4. 25. 92헌바30, 판례집 8-1, 353
2. 헌재 1997. 1. 16. 90헌마110 등, 판례집 9-1, 90

## 전문

【당 사 자】
제청법
원　광주지방법원 해남지원
제청신청인　박정덕
대리인 변호사　정차범
청　구　인　황○성
대리인 법무법인　부천종합법률사무소
담당변호사　최병모
당해소송사건　광주지방법원 해남지원 97가단130 소유권이전등기말소(98헌가7)
제주지방법원 96가합2497 소유권이전등기말소등(96헌바93)
【주　　문】
금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제3조 전단 중, 강제경매에 관한 부분은 헌법에 위반되고, 담보권실행을 위한 경매에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 98헌가7 사건
제청신청인은 1986. 7. 7. 박○영이 농업협동조합 중앙회로부터 금원을 대출받을 당시 제청신청인이 소유하는 전남 해남군 문내○ 동외리 590 전 2,767㎡를 담보로 제공하여, 위 토지에 관하여 광주지방법원 해남지원 같은 달 9. 접수 제9261호로 채권최고액 15,000,000원, 채무자 박○영, 근저당권자 농업협동조합 중앙회로 하는 근저당권 설정등기를 마쳤다. 그 후 위 박○영이 위 채무를 변제하지 아니하자 위 조합은 위 토지를 포함한 8필지의 부동산에 
대하여 1995. 10. 27. 광주지방법원 해남지원 95타경3763호로 부동산 임의경매를 신청하였다.
위 해남법원은 같은 달 28. 경매개시결정을 하고 위 토지의 소유자인 제청신청인에게 토지등기부에 기재된 주소로 경매개시결정 정본을 송달하였으나 수취인불명이라는 사유로 송달불능이 되자, 금융기관의연체대출금에관한특별조치법
(1966. 8. 3. 법률 제1808호로 제정, 이하 ‘법’이라 한다)
 제3조
(1993. 12. 10. 법률 제4585호로 개정된 것, 이하 ‘법 제3조’라 한다)
에 따라 1995. 11. 13. 위 주소로 발송송달을 한 후 경매절차를 진행하였다. 김○복은 1996. 5. 20. 제1회 입찰기일에서 위 토지를 낙찰받아 그 대금을 납부한 후 같은 해 6. 18. 소유권이전등기를 마쳤다.
제청신청인은 위 해남지원에 위 김○복을 상대로 위 토지에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송
(97가단130)
을 제기하여, 그 소송계속중 법 제3조가 재판의 전제가 된다고 하여 위헌여부심판의 제청을 신청하였고, 위 해남법원은 이를 받아들여 법 제3조에 대하여 위헌여부의 심판을 제청하였다
(98카기35)
.
(2) 96헌바93 사건
청구인은 제주지방법원에 황○성, 강○부, ○○참다래
(키위)
영농조합법인을 상대로, 위 황국성에 대하여는 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하고, 위 강행부와 위 법인에 대하여는 위 황○성을 대위하여 각 소유권이전등기말소등기절차이행을 구하는 소송
(96가합2497)
을 제기하였다.
청구인이 주장한 위 사건의 청구원인은, 청구인이 오빠인 위 황○성의 이름으로 명의신탁해 둔 부동산에 대하여 주식회사 신한은
행이 위 황○성에 대한 채무명의에 기하여 부동산강제경매를 신청하여 그 경매절차가 진행된 결과 위 강행부가 이를 낙찰받아 그 대금을 완납하고 소유권이전등기를 마친 다음 위 제주참다래
(키위)
영농조합 법인에 이를 매도하여 그 법인 앞으로 소유권이전등기를 마쳤는바, 위 경매절차에서 경매법원이 위 환○성에게 경매개시결정을 송달함에 있어 위헌인 법 제3조에 의하여 위 부동산의 등기부상에 기재된 위 황국성의 주소에 발송하는 방법으로 송달하였으므로 위 경매절차는 무효이고, 따라서 위 강○부 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡아 이루어진 위 법인 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효의 등기라는 것이다.
청구인은 위 소송 진행중 그 재판의 전제가 되는 법 제3조에 대하여 위헌제청신청
(같은 법원 96카기463)
을 하였으나 위 법원으로부터 1996. 12. 11. 그 신청을 기각하는 결정을 송달받자 같은 달 21. 헌법재판소에 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
법 제3조의 내용은 다음과 같다.
제3조
(통지 또는 송달의 특례)
 법원이 금융기관의 신청에 의하여 진행하는 민사소송법에 의한 경매절차
(이하 “경매절차”라 한다)
에 있어서 통지 또는 송달은 경매신청당시 당해 부동산등기부상에 기재되어 있는 주소
(주소를 법원에 신고한 때에는 그 주소로 한다)
에 발송함으로써 송달된 것으로 보며, 그 부동산등기부에 주소가 기재되어 있지 아니하거나 주소를 법원에 신고하지 아니한 때에는 공시송달의 방법에 의하여야 한다.
그런데 제청법원 및 청구인은 법 제3조 중 발송송달 부분에 대하여만 위헌으로 주장하고 있을 뿐, 공시송달 부분에 대하여는 아무런 주장을 하고 있지 아니하다. 또한 당해소송사건들 역시 발송송달의 위헌여부가 문제로 된 사안으로서 공시송달과는 아무런 관련이 없다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 법 제3조 중 발송송달에 관하여 규정한 전단 부분
(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)
이 헌법에 위반되는지 여부이다.
〔참조조문〕
법 제2조
(정의)
 ① 이 법에서 “금융기관”이라 함은 은행법 제3조의 규정에 의한 금융기관ㆍ한국산업은행ㆍ한국주택은행 및 성업공사와 국가의 보증에 의하여 국제금융기구로부터 차입한 자금을 전대하는 법인을 말한다.
(1998. 1. 13. 법률 제5499호로 개정된 은행법 부칙 제9조 제4항에 의하여 “은행법 제3조”는 “은행법 제2조”로 개정되었고, “한국주택은행”은 한국주택은행법폐지법률이 1997. 8. 30.부터 시행됨에 따라 삭제되었으며, “성업공사”는 금융기관부실자산등의효율적처리및성업공사의설립에관한법률이 1997. 8. 22. 공포되고 공포 후 3개월이 경과한 날로부터 시행됨에 따라 “금융기관부실자산등의효율적처리및성업공사의설립에관한법률에 의하여 설립된 성업공사”로 개정되었다)
.
② 이 법에서 “연체대출금”이라 함은 금융기관에서 취급한 여신거래에 있어서 약정된 기일에 변제되지 아니한 원금ㆍ이자 및 이에 관련된 채무총액을 말한다. 다만, 국가의 보증에 의하여 국제금융기구로부터 차입한 자금을 전대하는 법인에 있어서는 그 전대금과 정부로부터 직접 또는 금융기관을 통하여 차입하여 대출한 것에 한한다.
법 제5조
(이해관계인의 제한)
 이 법에 의한 경매절차에 있어서 통지하여 주어야 하는 이해관계인은 민사소송법 제611조의 규정에 의한 등기시
(즉, 경매개시결정기입등기시)
의 이해관계인에 한한다.
2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견
가. 제청법원의 위헌제청이유
(1) 부동산 경매절차 중 담보권실행을 위한 경매
(이른바 임의경매)
절차는 국가기관인 법원이 저당권자 등 경매신청인의 신청에 따라 소유자의 의사에 관계없이 강제적으로 목적 부동산을 환가하는 절차로서, 그 과정에서 그 권리에 영향을 받게 되는 이해관계인에게 경매절차에 관여할 권한을 부여하고 그 권한행사를 보장할 필요가 있다. 특히 경매 목적 부동산의 소유자는 경매절차로 말미암아 소유권을 상실할 우려가 크므로 그 소유자에게는 소유권 상실에 대비한 방어의 기회를 보장해 주어야 한다. 이에 따라 민사소송법은 경매개시결정 정본을 소유자에게 송달하도록 규정하고 있다.
(2) 이 사건 법률조항은 금융기관의 신청에 의하여 진행하는 부동산 경매절차에서 금융기관으로 하여금 연체대출금을 조속히 회수하여 그 운영을 정상화하고 금융자금의 유동성을 확보토록 하기 위하여
(법 제1조)
 발송송달의 특례를 인정하고 있다.
그런데 법이 정한 금융기관은 그 내포가 지나치게 광범위할 뿐만 아니라 특히 시중은행은 그 본질이 주식회사로서 영리추구를 일차적인 목적으로 하고 있으므로 금융기관별로 공익성의 정도가 각각 다를 수 밖에 없음에도 모든 금융기관에 대하여 동일하게 신속한 채권회수를 보장할 필요가 있는지 의심스럽다.
또한 국민경제의 안정과 성장에 이바지하고 다수 이해관계인의 
권익보호에 기여한다는 의미에서의 공익성은 일반 기업법인의 경우에도 거의 그대로 타당하다. 오늘날 대기업은 그 활동과 기능이 수많은 소비자 및 다른 기업들과 관련되어 있어서, 경매신청인이 대기업인 경우에 공익성의 측면이 결코 금융기관에 비하여 뒤떨어진다고 할 수는 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 금융기관을 차별하여 우대할 합리적 이유를 찾을 수 없으므로 평등의 원칙에 위반된다.
(3) 그리고 통상적인 송달방법에 의하여 소유자에게 송달한다고 하여 금융기관의 권리실행이 현저하게 지연되거나 불가능하게 되는 것도 아님에도 경매개시결정을 송달받지 못한 소유자로서는 재산권을 보전할 아무런 수단도 갖지 못하므로, 이 사건 법률조항에 의하여 소유자가 입게 되는 불이익은 금융기관의 신속한 권리실현이라는 이익을 훨씬 능가한다. 그러므로 이 사건 법률조항은 비례의 원칙에 위반하여 국민의 재산권 내지 재판청구권을 침해하는 위헌조항이다.
(4) 헌법 제119조가 보장하는 경제질서는 특정한 경제주체에 편향된 정책을 지양하고 다른 경제주체의 희생에 의한 특정 경제주체의 과잉보호 금지를 내포하고 있다고 볼 수 있는데, 이 사건 법률조항은 금융기관이 이미 확보하고 있는 담보권의 신속한 실행을 위하여 소유자의 재산권 보전을 위한 최소한의 장치마저 허물어 버림으로써, 금융소비자인 부동산 소유자에게 부당한 희생을 강요하고 기업인 금융기관만을 과잉보호하는 결과를 초래할 우려가 있으므로, 헌법이 예정하는 경제질서와 조화점을 찾기도 어렵다.
나. 제청신청인의 의견
제청법원의 제청이유와 대체로 같다.
다. 청구인의 주장
민사소송법상 송달의 대원칙은 도달주의인데, 이 사건 법률조항은 금융기관의 신청에 의하여 진행하는 민사소송법에 의한 경매절차에 있어서는 임의경매이거나 강제경매이거나를 가리지 아니하고 법원에 신고된 주소 또는 부동산등기부에 기재되어 있는 주소에 발송함으로써 송달된 것으로 보도록 규정하여 도달주의의 예외로서 발신주의를 채택하고 있다.
그런데 저당권 등 담보권의 실행을 위한 경매의 경우에는 채무자나 담보물의 소유자가 저당권의 존재를 알고 저당권자의 경매신청을 예견할 수 있으므로 부동산등기부상 주소로 발송송달하더라도 별 문제가 없을 것이다. 그러나 부동산 강제경매에 있어서는 채무명의에 의하여 그 절차가 이루어지는 관계로 채무자나 부동산 소유자 등 이해관계인이 채권자의 강제경매신청사실조차 알기가 어려운데도 이 사건 법률조항이 부동산 강제경매사건 중에서 유독 금융기관이 신청한 사건에만 위와 같은 송달의 특례를 인정하는 것은 채무명의를 가진 다른 채권자에 비하여 합리적 이유 없이 금융기관에게 우월적인 지위를 부여한 경우에 해당하므로 헌법 제11조 제1항에 위반된다.
라. 제주지방법원의 위헌제청신청기각결정(96카기463) 이유의 요지
청구인이 위 황○성에게 명의신탁하였다는 주장사실을 인정할 수 없어 이 사건 소가 채권자대위소송의 요건인 피보전권리의 흠결을 이유로 각하를 면할 수 없는 이상, 법 제3조의 위헌여부는 당해소송사건 재판의 전제가 될 수 없다.
마. 법원행정처장의 의견(96헌바93 사건)
부동산강제경매절차에서 경매개시결정이 채무자에게 송달되
지 아니한 절차상의 하자가 있다 하더라도 경락허가결정이 확정된 이상, 그 경매를 무효라 하여 경락인이 대금을 완납하고 확정적으로 취득한 소유권을 부인할 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌여부는 당해소송사건의 결론에 아무런 영향을 미치지 아니하므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
바. 재정경제원장관(1998. 2. 28. 법률 제5529호로 전문개정된 정부조직법 부칙 제3조에 의하여 재정경제부장관이 그 사무를 승계함)의 의견(96헌바93 사건)
금융기관은 불특정 다수인의 예금을 기반으로 조성된 한정된 재원을 효율적으로 배분하여 산업발전을 지원함으로써 국가경제에 기여하는 공공성과 공기업적 성격을 지닌다. 그런데 금융기관이 대출한 돈이 연체될 경우에는 한정된 재원의 효율적인 배분이 저해되고 일반 국민의 금융자금 이용기회가 축소될 뿐만 아니라 금융기관의 부실화로 선량한 다수의 예금자에게도 손실을 입히게 된다. 특히 금융기관의 연체대출금 회수과정에서 가장 큰 장애요인은 채무자가 경매관련 규정을 악용하여 송달받는 것을 회피하는 등의 방법으로 경매절차를 지연시키는 것이다. 따라서 금융기관으로 하여금 연체대출금을 신속히 회수할 수 있도록 하여 금융자금의 효율적 운용과 업무의 원활한 수행을 도모함으로써 보다 많은 금융자금 수요자에게 금융서비스를 제공하고, 예금자를 보호하며, 금융기관의 건전한 육성을 통하여 국민경제에 있어서 금융기관으로서
의 역할을 충실하게 수행하게 할 취지에서 제정된 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다.
사. 성업공사사장의 의견(96헌바93 사건)
(1) 금융기관은 다수 예금자의 예금으로 조성된 금융자금을 효율적으로 배분함으로써 국민경제 발전에 이바지하고 있고, 이러한 금융자금을 바탕으로 한 대출금은 다수의 예금자와 이해관계가 있다는 점에서 금융기관은 일반 채권자와 구별되어야 하므로 이 두 주체의 보호법익을 같은 기준으로 비교형량할 수는 없다.
(2) 금융기관은 한국은행, 은행감독원의 엄격한 감독을 받고 있으므로 그 업무가 합리적이고 과학적으로 운영되고, 이에 따라 경매절차의 원인이 되는 채권의 존재가 명확하여 허위의 채권에 기한 경매절차가 진행될 가능성은 매우 희박하다고 하겠다. 반면에 채무자가 주소변경 신고를 게을리하면서 심지어 주소, 거소 등 송달장소를 불명하게 함으로써 금융거래질서를 문란시킬 가능성은 상존하고 있다고 할 것이다. 이러한 점에 비추어 보면 이 사건 법률조항에 의하여 채무자 등 이해관계인이 불이익을 받는다 하더라도 이 사건 법률조항이 민사소송법상 인정되는 발송송달에 비하여 채무자 등의 권리를 지나치게 침해하는 것은 아니라고 보아야 한다.
(3) 임의경매나 강제경매나 본질적으로 국가 공권력에 의한 강제적 환가제도라는 점에서 차이가 없으며, 오히려 강제경매의 경우에는 채무자에게 채무명의 성립과정에서 절차상 권리보장의 기회가 보장되어 있고, 더욱이 채무명의가 존재한다는 점에서 임의경매에 비해 채무자로서는 강제집행을 당할지도 모른다고 쉽게 예견할 수 
있으므로 임의경매에 있어서의 특례가 강제경매에까지 적용된다고 하여 위헌이라고 볼 이유는 없다.
(4) 결국 금융기관의 연체대출금을 보호할 이익과 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 채무자 등 이해관계인의 권리를 비교형량해 보았을 때 이 사건 법률조항에 의한 차별은 합리적 근거가 있는 차별이므로 이 사건 법률조항은 헌법 제11조 제1항의 평등권과 헌법 제23조 제1항의 재산권을 침해하는 위헌조항이라고 할 수 없다.
3. 판　단
가. 재판의 전제성에 관한 판단(96헌바93 사건)
(1) 법원행정처장은, 부동산강제경매절차에서는 경락허가결정이 확정되었다면, 비록 경매개시결정이 채무자에게 송달되지 아니한 절차상의 하자가 있다 하더라도 경락인이 대금을 완납하고 소유권이전등기를 경료받음으로써 확정적으로 취득하게 된 소유권을 그 경매가 무효라는 이유로 부인할 수는 없다고 하면서 이 사건 헌법소원 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 주장한다.
그러나 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 아니하면 효력이 없고, 따라서 압류의 효력이 발생하였는지의 여부에 관계없이 채무자에 대한 경매개시결정의 고지없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없다
(대법원 1997. 6. 10. 97마814 결정)
. 즉 경매개시결정을 하면서 그 결정을 채무자에게 송달함이 없이 경매절차를 진행하였다면 그 경매는 경매개시결정이 효력을 발생하지 아니한 상태에서 이루어진 것이어서 당연히 무효라고 보아
야 한다
(대법원 1995. 7. 11. 95마147 결정 ; 1966. 10. 21. 선고, 66다1584 판결)
.
따라서 부동산강제경매절차에 있어서도 경매개시결정이 채무자에게 송달되지 아니한 상태에서 그 절차가 계속 진행되었다면, 경락허가결정이 확정되었다고 하더라도 그 경매는 경매개시결정의 효력이 발생되지 아니한 상태에서 진행된 것이어서 무효이므로 경락인 앞으로의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항의 위헌여부에 따라 당해소송사건의 결론은 달라진다고 볼 수 밖에 없으므로 이 사건 헌법소원심판청구가 재판의 전제성 요건을 흠결하였다고 볼 수는 없다.
(2) 제주지방법원은 청구인의 위헌제청신청을 기각하면서 청구인이 위 황○성에게 명의신탁하였다는 주장사실을 인정할 수 없어 채권자대위소송의 요건인 피보전권리의 흠결을 이유로 이 사건 소를 각하하는 이상, 법 제3조의 위헌여부는 이 사건 재판의 전제가 될 수 없다고 한다. 그러나 문제되는 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 되느냐 하는 재판의 전제성 판단에 있어 청구인의 주장사실이 인정되는지 여부는 사건의 기록없이 위헌여부 등을 판단할 수 밖에 없는 헌법재판소로서는 특별한 사정이 없는 한 청구인의 주장사실이 모두 인정된다는 전제에서 판단할 수 밖에 없다고 할 것이고, 청구인의 주장사실이 모두 인정된다고 할지라도 법률의 위헌여부가 재판의 결론에 아무런 영향을 미칠 수 없는 경우에 한하여 재판의 전제성을 부인할 수 있을 뿐이라고 보아야 한다. 따라서 특별한 사정이 보이지 아니하는 이 사건에서 헌법재판소로서는 청구인의 명의신탁 주장을 인정할 수 없다는 이유로 재판의 전제성을 
부인할 수는 없다 하겠다
(더구나 당해소송사건의 항소심인 위 광주고등법원 제주부 96나1001 판결은 증거에 의하여 청구인의 위 명의신탁 주장사실을 인정하였다)
.
나. 본안에 관한 판단
(1) 이 사건 법률조항의 입법취지와 문제점
이 사건 법률조항은 금융기관이 신청한 민사소송법에 의한 부동산경매절차에서 통지 또는 송달은 경매신청당시 당해 부동산등기부상에 기재되어 있는 주소
(주소를 법원에 신고한 때에는 그 주소)
에 발송함으로써 송달된 것으로 보도록 규정하고 있다. 경매절차에는 대부분의 경우 다수의 이해관계인이 얽혀 있으므로 만일 모든 경매절차에 있어 통상의 송달방법만에 의하여 경매절차를 진행시켜야 한다면 송달불능 및 이에 따른 재송달로 인하여 그 절차의 진행은 지연될 수밖에 없을 것이다. 특히 금융기관의 경우 이처럼 경매절차가 지연됨으로써 연체대출금을 제때에 회수할 수 없다면 금융기관의 업무는 상당한 차질을 빚을 것이 우려된다. 그리하여 금융기관으로 하여금 연체대출금을 조속히 회수할 수 있도록 하여 그 운영을 정상화하고 금융자금의 유동성을 확보하도록 하기 위하여 송달의 결과에 관계없이 발송함으로써 송달의 효과가 있다고 보는 발송송달의 특례를 인정한 것이 이 사건 법률조항의 입법취지이다.
경매절차에 있어서는 언제나 신속한 권리의 실행을 바라는 경매신청인과 경매의 실행으로 부동산상의 권리를 잃게 되는 이해관계인과의 사이에 이해의 대립이 생기게 마련이다. 그런데 이 사건 법률조항은 부동산 경매절차 중에서 유독 금융기관이 신청한 경우에
만 발송송달의 특례를 인정함으로써 금융기관을 일반채권자에 비해 차별적으로 우대하고 있다. 그러므로 이 사건 법률조항이 민사소송법과 별도로 발송송달의 특례를 인정하고 있는 것은 국민의 재판청구권을 침해하는 것은 아닌지
(재산권 침해는 재판청구권이 침해됨으로써 생기는 간접적인 효과에 불과하다)
, 또는 금융기관이 신청한 경우에만 이러한 특례를 인정함으로써 평등의 원칙에 위배되는 것은 아닌지가 문제된다.
(2) 부동산 강제경매와 담보권실행을 위한 경매
(임의경매)
의 차이
법 제3조 소정의 ‘민사소송법에 의한 부동산 경매절차’는 크게 민사소송법 제7편 제2장 제3절 제2관이 정하는 ‘강제경매’와 같은 편 제5장이 정하는 ‘담보권의 실행 등을 위한 경매’로 나눌 수 있다. 여기서 강제경매란 채무명의에 기하여 금전의 지급을 목적으로 하는 채권의 강제적 실현을 위하여 국가의 집행기관이 채무자 소유의 부동산을 강제로 매각하여 그 환가대금을 가지고 채권자의 만족을 얻게 하려는 부동산 집행방법을 말한다. 채무명의란 일정한 사법상의 급여청구권의 존재와 범위를 표시하고 그 청구권에 집행력을 인정한 공정의 문서를 말하는데, 구체적으로는 주로 재판 및 이에 준하는 효력이 있는 조서가 채무명의로 되나 그 외에도 당사자의 진술에 기하여 공증인 또는 합동법률사무소 및 법무법인이 작성한 증서인 집행증서도 채무명의가 된다. 한편, 담보권의 실행 등을 위한 경매에는 질권, 저당권, 전세권 등 담보권을 가진 자에게 우선변제를 받게 할 목적으로 담보의 목적물을 환가하는 절차인 소위 임의경매가 있다
(그밖에 민사소송법 제734조 소정의 유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법 기타 법률의 규정에 의한 환가를 위한 경매가 있
으나 법 제3조는 금융기관의 연체대출금에 한하여 적용되므로 이러한 경매에 법 제3조가 적용될 여지는 없다)
. 민사소송법 제728조에 의하여 부동산강제경매에 관한 규정들은 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용된다.
(3) 이 사건 법률조항이 재판청구권을 침해하는지 여부
(가) 부동산 경매절차에 있어서 일반적으로
(신청인이 금융기관인지 여부는 따지지 않는다)
 부동산 등기부상 주소지로의 발송송달이 허용된다면 이해관계인은 송달이나 통지를 받지 못한 상태에서 경매절차가 진행됨으로써 경매의 개시 여부나 경매의 진행 상황에 대하여 알지 못하여 그 절차에 관여할 기회를 상실하게 될 수도 있고, 또한 가사 송달을 받더라도 발송시 송달된 것으로 봄으로써 발송한 때와 도달한 때 사이의 시간적 경과로 말미암아 그 경매 절차에의 관여가 늦어지는 불이익을 입게 된다. 다만, 후자의 문제는 경매법원이 경매절차를 실제 송달서류가 도달하는데 걸리는 시간을 예상하여 진행하는 방법으로 운영하고 있으므로 재판청구권 침해를 우려할 정도는 아니어서 여기서는 전자의 문제만을 가지고 이 사건 법률조항이 정하고 있는 발송송달제도자체가 재판청구권
(또는 법적 청문청구권)
을 침해하는 위헌조항은 아닌지를 살피기로 한다.
(나) 입법자가 경매절차에 관한 법률을 제정함에 있어서는 이해관계인의 권리를 충분히 보장하여야 함은 물론이나 신속한 집행절차도 무시할 수 없는 공익적 요청이라 보지 않을 수 없다. 신속한 분쟁해결로 소송과 집행에 따르는 사회적 비용을 줄이는 것은 곧 국민 전체에게 그 이익으로 돌아가는 것이기 때문이다. 따라서 민
사집행절차는 ‘이해관계인의 권리보장’과 ‘신속한 집행절차의 구현’사이라는 두가지의 요청이 조화를 이루는 토대 위에서 구성되어야 한다고 할 수 있다
(헌재 1996. 4. 25. 92헌바30, 판례집 8-1, 353)
.
앞서 본 이 사건 법률조항이 정하는 발송송달제도는 신속한 집행절차의 구현을 위한 것으로서 그 입법목적은 정당하다. 그리고 이러한 발송송달제도로 인하여 국민의 재판청구권이 제약당하는 면이 있기는 하지만 위에서 본 바와 같이 금융기관의 연체대출금 회수를 위한 부동산경매절차에서, 등기명의인의 실제의 주소와 통상의 경우 거의 일치한다고 볼 수 있는
(등기명의인의 주소가 변경된 경우에는 신청에 의하여 변경등기를 할 수 있다)
 부동산등기부상의 주소에, 배달우체국에서 배달결과를 발송인에게 통지하는 등기취급제도인 특별송달의 방법으로 발송송달하는 것은 정당한 입법목적을 달성하기 위한 수단으로 적정하여 비례의 원칙에 반하지 아니하고, 재판청구권의 본질적 내용을 침해하는 것도 아니라 할 것이다. 이 사건 법률조항과 같은 발송송달의 입법례는 가등기담보등에관한법률 제6조 제3항, 공유토지분할에관한특례법 제8조 제1항, 특허법 제220조 제2항, 회사정리법 제14조 제1항, 제15조 제1항 등 여러 곳에서 찾아볼 수 있기도 하다.
따라서 이 사건 법률조항이 민사소송법상 인정되지 아니하는 다른 요건의 발송송달을 허용하고 있다 하여 그 이유만으로 재판청구권을 침해하는 위헌조항이라고 볼 수는 없다.
(4) 이 사건 법률조항이 평등의 원칙에 위반되는지 여부
(가) 헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사
회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다”라고 규정하고 있다. 이러한 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적인 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다.
평등원칙은 행위규범으로서 입법자에게 객관적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 규범의 대상을 실질적으로 평등하게 규율할 것을 요구하나, 헌법재판소의 심사기준이 되는 통제규범으로서의 평등원칙은 단지 자의적인 입법의 금지기준만을 의미하게 되므로 헌법재판소는 입법자의 결정에서 차별을 정당화할 수 있는 합리적인 이유를 찾아 볼 수 없는 경우에만 평등원칙의 위반을 선언하게 된다. 다시 말하면, 헌법에 따른 입법자의 평등실현의무는 헌법재판소에 대하여는 단지 자의금지원칙으로 그 의미가 한정축소되므로 헌법재판소가 행하는 규범에 대한 심사는 그것이 가장 합리적이고 타당한 수단인가에 있지 아니하고 단지 입법자의 정치적 형성이 헌법적 한계내에 머물고 있는가 하는 것에 국한될 수 밖에 없다.
(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110ㆍ136등, 판례집 9-1, 90)
민사소송법에 의한 부동산경매절차는 앞서 본 바와 같이 민사소송법 제7편 제2장 제3절 제2관이 정하는 ‘강제경매’와 같은편 제5장이 정하는 ‘담보권의 실행등을 위한 경매
(이른바 임의경매)
’로 나눌 수 있고, 두 가지의 경우 비록 경매의 진행절차는 같으나 경매의 원인이 서로 다르므로 두 가지 경우를 나누어 평등의 원칙에 여부되는지의 여부를 가려보기로 한다.
(나) 이 사건 법률조항이 임의경매에 적용되는 경우
부동산 임의경매절차에 있어 금융기관이 신청한 경우에만 위와 같은 발송송달의 특례를 인정하는 것은 그 나름대로의 합리적 근거가 있는 차별로 보인다. 금융기관은 금융기관이 아닌 일반채권자에 비하여 다음과 같은 특수성이 인정되기 때문이다.
즉, 금융기관이란 대부분 은행법에 의한 은행으로서 영리를 목적으로 한 주식회사임은 틀림없지만, 한편 은행업
(예금의 수입 등에 의하여 불특정다수인으로부터 채무를 부담함으로써 조달한 자금을 대출하는 것을 업으로 행하는 것을 말한다. 1998. 1. 13. 법률 제5499호로 개정된 은행법 제2조 제1호)
을 규칙적ㆍ조직적으로 영위함으로써 국가경제의 발전에 이바지하는 공익성을 가진 법인이고
(은행법 제2조 제2호 참조)
, 금융기관의 업무는 합리적이고 계속적으로 운영되기 때문에 경매절차의 원인이 되는 채권이 허위채권이거나 금액상 오류가 있는 채권일 가능성이 일반채권에 비해 비교적 적고, 또 계약의 성립이 대부분 약관에 의하여 이루어지므로 일반사채업자와의 계약에 비해 기망이나 착오와 같은 하자있는 의사표시가 개입할 여지가 적다고 할 것이므로 금융기관은 비금융기관에 비해 상대적으로 신뢰할만하다는 점이 있다. 이러한 공신성은 위 은행법 제44조, 제48조, 금융감독기구의설치등에관한법률 제17조, 제37조 등에서 금융기관은 금융감독위원회의 감독 또는 금융감독원의 검사를 받도록 규정하고 있는 데서도 뒷받침된다.
한편, 법
(1973. 3. 3. 개정되고, 1993. 12. 10. 개정되기 전의 것)
은 이러한 금융기관의 공신성을 감안하여 금융기관의 신청에 의하여 진행하는 구 경매법의 규정에 의한 경매절차
(현행 담보권실행 등을 위
한 경매절차에 해당됨)
에 한하여 통지 또는 송달은 경매신청당시 당해 부동산등기부에 기재되어 있는 주소에 발송함으로써 송달된 것으로 보도록 규정하여 지금까지 약 25년간 시행되어 왔다.
따라서 이 사건 법률조항은 경매의 실행에 채무명의를 요하지 아니하는 이른바 임의경매에 적용되는 경우에는 위에서 본 여러 사정에 미루어 금융기관에게 그 나름의 차별에 대한 합리적인 이유가 있다 할 것이므로 평등의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
(다) 이 사건 법률조항이 강제경매에 적용되는 경우
이 사건 법률조항이 강제경매에 적용되는 경우에는 임의경매와 달리 볼 수 밖에 없는 사정이 있다. 즉, 채무자
(또는 소유자)
의 쪽에서 보았을 때에 담보권의 실행을 위한 임의경매의 경우에는 자신의 특정 부동산에 관하여 경매절차가 진행될 지를 미리 짐작할 수 있음에 반하여, 강제경매의 경우에는 채무명의를 가진 채권자가 채무자의 재산 중 부동산에 대한 경매를 신청할 지
(채무자의 유체동산이나 채권, 그밖의 재산에 대하여 강제집행을 할 수도 있다)
, 부동산에 대한 경매를 신청할 경우에도 채무자 소유의 어느 부동산에 관하여 경매를 신청할 지 알 수 없다는 중대한 차이가 있기 때문이고, 이와같은 사정은 그밖의 이해관계인의 쪽에서 보아도 마찬가지이다.
따라서 발송송달로 인하여 채무자 등 이해관계인이 불측의 피해를 입을 가능성은 임의경매에 비하여 강제경매의 경우가 더 크다고 말할 수 있고, 이와 같은 권리침해의 정도가 매우 중한 점을 감안해 본다면 부동산 강제경매에 있어 금융기관을 비금융기관과 차별하여 우대하는 법률이 입법자의 입법형성의 자유를 벗어난 자의적인 입법이라는 비난을 면하기 위하여는 그 차별을 정당화할 수 
있는 합리적인 이유를 찾을 수 있어야 한다 할 것이다.
그런데 이미 앞서 본바와 같이 부동산 강제경매는 채무명의의 존재를 전제로 한다. 위에서 법 제3조 전단 중 임의경매에 관한 부분이 평등의 원칙에 위반하지 않는다고 본 중요한 이유는 금융기관이 비금융기관에 비하여 공신성에 차이가 크다는 점에 있었다. 그러나 부동산 강제경매에서는 그 전제로서 요구되는 채무명의가 금융기관의 것과 비금융기관의 것 사이에 공신성의 차이가 있을 수 없고, 따라서 부동산 강제경매절차에 있어 금융기관이 신청한 경우와 그렇지 않은 경우를 차별하여 금융기관을 우대할 합리적 이유를 찾을 수 없다.
뿐만 아니라 법 제3조의 연혁을 살펴 보면 더욱 그러하다. 앞서 본 바와 같이 법
(1973. 3. 3. 개정되고, 1993. 12. 10. 개정되기 전의 것)
은 금융기관의 신청에 의하여 진행하는 구 경매법의 규정에 의한 경매절차에 한하여 발송송달을 인정하고 있었다. 그 후 1993. 12. 10. 법률 제4585호로 개정시 위 “경매법의 규정에 의한”이 “민사소송법에 의한”으로 개정됨으로써 법 제3조로 되었다. 이는 1990. 1. 13. 법률 제4201호로 민사소송법이 개정되어
(같은 해 9. 1.부터 시행됨, 부칙 제1조)
 법률 제968호 경매법을 폐지하고
(부칙 제2조)
 민사소송법 제724조 내지 제735조로 담보권의 실행 등을 위한 경매에 관한 규정을 신설함에 따라 이루어 것인데, 그 개정 심의과정을 제165회 제14차 국회본회의
(1993. 9. 3.)
 회의록에 의하여 살펴보면, 당시의 재무부장관이 종전에 있었던 헌법재판소의 위헌결정에 따라 위헌으로 결정된 2개의 조문을 삭제하고 경매법의 폐지에 따른 관련조항을 정비하려는 것이라고 제안설명을 한 후, 이어 전문위원
이 토론보고를 하면서 위 조문삭제 외에 개정안의 여타 개정내용은 민사소송법의 개정, 경매법의 폐지 등에 따라 조문을 정리하고 법령용어를 정비하기 위한 것으로서 별다른 문제가 없는 것으로 본다고 말한 다음 강제경매에까지 법 제3조를 확대적용할 것인지에 관한 아무런 토론도 없이 그대로 위 개정안을 통과시켰음을 알 수 있다. 위에서 본 바와 같이 임의경매절차에 관한 규정을 권리침해의 정도가 중한 강제경매절차에까지 확대적용하기 위하여는 국회의 개정 심의과정에서 이를 정당화할 만한 특별한 이유가 제시되고, 이를 쟁점으로 한 진지한 토론이 있었어야 할 것임에도 그러한 과정을 거쳤다는 기록을 찾을 수 없다.
그러므로 부동산 강제경매절차에서 차별에 대한 합리적인 이유도 없이 오로지 금융기관이 신청하였다는 이유만으로 신청인이 금융기관이 아닌 경우와 차별하여 발송송달의 특례를 인정하는 것은 같은 것은 같게 규율하여야 할 것임에도 불구하고 이를 다르게 규율한 것으로서 결국 입법형성에 있어 헌법적 한계를 벗어난 것이라 아니할 수 없으므로 평등의 원칙에 위반된다.
4. 결　론
그렇다면 이 사건 법률조항 중 강제경매에 관한 부분은 평등의 원칙에 위반되고, 담보권실행을 위한 경매에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 이 사건 법률조항 중 강제경매에 관한 부분은 재판관 전원의 의견이, 담보권실행을 위한 경매에 관한 부분은 재판관 김용준, 재판관 조승형, 재판관 이영모, 재판관 한대현의 반대의견이 있는 외에 나머지 재판관들의 의견이 일치되었다.
5. 재판관 김용준, 재판관 조승형, 재판관 이영모, 재판관 한대현의 반대의견
우리는 이 사건 법률조항 중 임의경매에 관한 부분도 헌법에 위반된다고 생각하므로, 위 부분이 헌법에 위반되지 아니한다고 하는 다수의견에 대하여 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 헌법상 평등의 원칙은 합리적 근거 없는 차별을 금하고 있다. 따라서 입법자가 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것은 평등의 원칙에 어긋난다 할 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항 중 임의경매에 관한 부분이 평등의 원칙에 위반되는지 여부를 판단하기 위해서는 금융기관이 신청한 경매절차에서 발송송달의 특례를 인정하는 것이 합리적인 근거가 있는지에 관하여 살펴보아야 할 것이다.
나. 금융기관은 공공의 이익을 위하여 활동하는 비영리법인이 아니라, 고객들로부터 예치금을 받아 이를 대출하거나 투자함으로써 이득을 창출하는 영리법인이라는 데 그 본질이 있다. 금융기관은 취급하는 상품이 특수하고, 국내 경제에 미치는 영향이 크다는 점 이외에는 비금융기관과 다른 점이 없다. 물론 금융기관이 금융업을 영위함으로써 국가경제의 발전에 이바지하는 공익성을 가졌다고 할 수 있으나, 국가경제발전에 이바지한다는 정도의 공익성이 있다는 점은 금융기관에 대하여 특례를 인정할 정당한 사유가 되지 못한다. 국가경제발전에 이바지하는 기업은 모두 공익성이 있으므로 특례를 인정할 수 있다고 한다면, 통신, 전기, 운송 등 모든 국가기간산업에 종사하는 기업은 물론 재벌기업도 국가경제발전에 이바지하고 있으며, 도산할 경우 국내 경제에 막대한 영향을 주기 때문
에 공익성이 있고, 따라서 이들 기업에 대하여도 특례를 인정하여야 할 것이다.
금융기관은 예금과 대출을 그 본연의 업무로 하는 기업이다. 대출에 따른 위험을 조사하고 이에 따라 적정한 이율을 부과하여 대출을 일으킨 후 채무자의 재산상태를 점검하여 대출금 회수에 이상이 없도록 조치를 취하는 것은 금융기관의 본질적인 업무이다. 대출시부터 대출금 회수시까지 채무자에 대한 신용관리를 철저히 하여 부실대출금의 발생을 최소화하고, 부실대출금이 발생한 경우 채무자를 추적하여 채권회수방안을 강구하는 것은 금융기관 본연의 업무이며, 이를 위하여 담당 직원이 임명되어 이 업무에만 종사하고 있다. 따라서 금융기관이 경매신청을 하였다가 이해관계인에 대한 송달이 불능되었을 때 이해관계인의 주소를 추적하여 파악하고 송달장소를 파악할 수 없는 경우 공시송달신청을 하는 것도 금융기관 본연의 업무라고 할 것이다. 그런데 금융기관에게 이러한 절차를 취하지 아니하고 간편한 송달절차에 의하여 경매절차를 진행하도록 하는 것은 채무자 등 이해관계인의 이익은 전혀 고려하지 아니하고 금융기관 담당직원의 편의만을 위한 것으로서 부당한 제도라고 할 것이다.
금융기관과 비금융기관은 판매하는 상품이 다르다는 것 뿐 다른 면에서는 차이가 없으므로 금융기관에서 연체대출금이 발생하는 것은 비금융기관에서 연체외상매출금이 발생하는 것과 같은 것이다. 따라서 비금융기관에서 일정한 비율의 연체외상매출금이 발생할 것을 고려하여 사업계획을 세우는 것과 마찬가지로, 금융기관은 일정한 비율의 연체대출금이 발생할 것을 염두에 두고 대출계획을 
세우고 이율을 책정하여야 하는 것이다. 이와 같이 금융기관에 연체대출금이 발생하는 것은 특별한 사고가 아니고 이로 인하여 금융기관이 부실화된다고 할 수 없음에도 불구하고 이에 대하여 특별한 채권회수절차를 인정한다면, 비금융기관에 발생한 연체외상매출금에 대해서도 특별한 회수절차를 인정하지 않을 수 없게 되는 것이다. 그러므로 경매절차에서 금융기관의 연체대출금에 대하여만 특례를 인정하여야 할 아무런 이유가 없는 것이다.
그리고 경매절차에서 금융기관에 대하여 송달의 특례를 인정하지 아니한다고 하여 금융기관이 부실화된다고 단정할 수도 없다. 금융기관이 채무자 등의 부동산에 대하여 경매신청을 하여 일단 경매개시결정이 등기부에 기입된 이상 경매절차가 약간 지연되더라도 경매목적물의 가치가 하락하는 것은 아니므로 채권의 회수시기가 약간 늦추어질 뿐이지 그로 인하여 대출금의 회수가 불가능하거나 어려워지는 것은 아니다. 금융기관에게 통상의 송달절차를 요구한다면 금융기관의 담당직원이 이해관계인의 주소를 파악하거나 공시송달신청서류를 준비하는데 약간의 시간과 비용이 소비되겠지만, 그로 인하여 경매신청된 부동산의 담보가치가 하락하거나 소멸하는 것은 아니기 때문이다. 따라서 금융기관에게 송달의 특례를 인정하는 것은 주로 담당직원들의 편의를 위한 것이라고 할 수 밖에 없는데, 단지 담당직원들이 본연의 업무를 수행하는데 특혜를 부여하기 위하여 이해관계인의 재판절차참여권을 박탈하는 것은 과잉금지의 원칙에 어긋나는 것이라고 할 것이다.
다. 다음으로, 금융기관이 비금융기관에 비하여 신뢰성이 있으므로, 금융기관이 신청한 부동산 임의경매절차에 대하여 발송송달의
 특례를 인정하는 것이 합리적인 근거가 있는 차별인지에 관하여 살펴보기로 한다.
경매신청인의 신뢰성을 기준으로 판단하자면 금융기관보다 신뢰성이 강한 기관
(예를 들면 정부나 공기업 등)
이 있을 수 있는데, 이러한 기관에 대하여는 경매절차에서의 특례를 인정하지 않으면서 유독 금융기관에 대하여서만 신뢰성을 이유로 특례를 인정하는 것은 부당하다고 할 것이다. 금융기관의 채권보다 신뢰성이 강한 조세채권에 대하여도 송달의 특례를 인정하지 아니하고 있는데 금융기관의 채권집행에 대하여 특례를 인정할 합리적인 이유가 있는지 의문인 것이다. 또한, 하나의 부동산에 금융기관과 비금융기관이 순차로 저당권설정등기를 하여 둔 경우, 금융기관이 경매신청을 한 경우와 비금융기관이 경매신청을 한 경우 사이에 절차상의 차이를 둘 만한 신뢰성의 차이가 있는가도 문제이다. 같은 부동산에 대하여 어느 기관이 먼저 경매신청을 하는가에 따라서 경매절차
(특히 송달절차)
에 차이를 둘 만한 합리적인 근거를 찾아볼 수 없기 때문이다.
또한 금융기관이 대출업무를 규칙적ㆍ조직적으로 영위하고 합리적ㆍ계속적인 업무운영을 하며, 주로 약관에 의하여 계약을 체결한다는 특징은 비금융기관에게도 해당되는 것이다. 즉, 비금융기관도 자신의 업무에 관하여는 규칙적ㆍ조직적으로 사업을 영위하고 합리적ㆍ계속적으로 업무를 수행하고 있으며, 비금융기관의 거래 중 약관에 의하여 계약이 체결되는 경우도 상당수 있다. 따라서 이러한 사정만으로 금융기관이 비금융기관에 비하여 신뢰할 만하다고 단정할 수 없고, 오히려 금융기관은 과거의 여러 대출관련 사건에
서 보아온 바와 같이 정치적, 정책적 이유에 의하여 비합리적인 방법으로 업무수행을 한 경우가 많았으며, 특히 정부의 비호하에 방만한 경영을 함으로써 상당수의 금융기관이 부실화되었는바, 이러한 현실을 직시하여 보면 과연 금융기관의 업무수행이 비금융기관에 비하여 합리적이고 과학적이며 신뢰할 만하다고 단정할 수 있을지 의문이다.
법 제3조의 적용을 받는 금융기관 중 특히 시중은행이나 종합금융회사는 주식회사로서 오로지 영리를 추구하는 것을 목적으로 하는 기업인데, 이러한 금융기관이 비금융기관과 다른 대우를 받아야 할 특별한 이유를 찾아보기 힘들다. 이 금융기관들이 은행법을 준수하고 한국은행 등의 감독과 규제를 받도록 되어 있으나 이러한 감독과 규제를 받는다고 하여 이 금융기관들의 대출업무가 비금융기관이나 일반채권자에 비하여 훨씬 신뢰할 만하다고 단정할 수는 없고, 달리 이 금융기관들에 대하여 특례를 인정할 이유가 없기 때문이다.
라. 한편 이 사건 법률조항 중 강제경매에 관한 부분만 위헌이고, 임의경매에 관한 부분은 위헌이 아니라고 한다면, 금융기관이 신청한 경매사건 중 임의경매와 강제경매를 구분하여 임의경매에 대해서만 특례를 인정하게 될 것인데, 위와 같은 차별은 합리적인 근거 없는 것이라 아니할 수 없다. 신뢰성의 면에서 보면 임의경매의 기초가 되는 저당권보다는 강제경매의 기초가 되는 판결의 신뢰도가 훨씬 우월하다고 할 것이고, 특히 금융기관이 확정판결을 채무명의로 하여 강제경매신청을 하는 경우에는 이중의 신뢰성
(금융기관의 신뢰성과 판결형성과정의 신뢰성)
이 결합되어 금융기관이 임
의경매신청을 한 경우보다도 더욱 신뢰할 만한 상황이 된다. 그럼에도 불구하고 금융기관이 임의경매를 신청한 경우보다 신뢰성이 강한 강제경매의 경우에 발송송달의 특례를 허용하지 않는 것은 임의경매와 강제경매 사이의 형평을 해하는 것이다. 금융기관의 신뢰성에 기하여 임의경매에서 송달의 특례를 인정한다면 같은 이유에서 강제경매에 있어서도 송달의 특례를 인정하는 것이 논리적으로 일관된 결론이기 때문이다.
마. 채무자의 예측가능성, 즉 강제경매를 신청할 경우 채무자는 어느 부동산에 관하여 강제집행이 진행되는지 알 수 없어 불측의 피해를 입을 수 있다는 것도 강제경매와 임의경매를 구분할 합리적인 이유가 되지 못한다. 채무자는 자신이 채무를 연체하고 있으므로 자신의 부동산에 대하여 강제경매절차가 진행될 수 있다는 것을 쉽게 예측할 수 있고, 보증인도 대체로 채무자와 특수한 관계에 있는 것이 통례이므로 채무자의 자산상태를 쉽게 파악할 수 있어 채무자의 자산상태가 악화됨으로 인하여 자신의 재산이 강제집행될 가능성이 있음을 쉽게 예측할 수 있기 때문이다. 또한 강제경매를 신청하기 위해서는 채무명의가 필요한데, 채무명의가 작성되는 절차에서 채무자나 보증인의 관여가 보장되므로 임의경매보다도 강제경매에 있어서 채무자 등이 재판절차에 참여하고 강제집행의 가능성을 예측할 수 있는 기회를 더 많이 가질 수 있다. 따라서 강제경매절차가 임의경매절차보다 채무자에게 불측의 피해를 줄 수 있다고 할 수 없는 것이다.
채무자나 보증인이 경매절차에 참여하여 자신의 권리를 행사하는 방법은 임의경매와 강제경매에 있어서 차이가 없고 다만 그 차
이는 경매의 목적물이 정해져 있는지 여부일 것이다. 그런데 부동산에 관하여 저당권설정등기가 경료되어 있다고 하여 채권자가 반드시 저당부동산에 대하여 경매신청을 하여야 하는 것도 아니고, 강제경매를 신청하는 경우에도 일반적으로 부동산에 대하여 먼저 집행을 하는 것이 통례이어서 채무자로서는 의례 자신의 부동산에 대한 강제집행이 먼저 실행될 것이라고 예상하게 되므로 강제집행의 목적물이 무엇인지 확정할 수 없다는 점은 그다지 중대한 차이라고 할 수 없다. 오히려 채무자나 보증인이 경매개시결정을 송달받지 못하였다면 강제경매절차에서는 물론 임의경매절차에서도 경매절차에 참여할 기회를 박탈당하게 되는데, 경매절차가 자신의 참여 없이 종료되었다면 채무자나 보증인에게는 자신의 부동산이 절차 참여의 기회도 없이 매각되었다는 사실이 중요한 것이지 그 부동산에 저당권이 설정되어 있었는지 여부는 그다지 중요한 문제가 아니다. 그리고 금융기관이 다수의 부동산에 대하여 저당권을 설정하여 두고 그 중 일부 부동산에 대하여서만 경매를 신청할 경우에는 강제경매에서와 마찬가지로 채무자는 어느 부동산에 대하여 강제집행이 진행될 것인지 전혀 예상할 수 없다. 따라서 강제경매와 임의경매의 구별 기준을 예측가능성의 차이에 두는 것도 합리적이라고 할 수 없다.
바. 국제통화기금의 구제금융을 받고 있는 우리나라의 현상황에서 국제화시대에 부응하기 위하여는 금융기관이나 공기업 등에 대한 기본적인 사고 전환이 필요하다. 이제 우리나라의 금융기관도 외국 자본에 의해 지배될 수 있고, 국내에서 활동하는 외국계 금융기관도 다수 존재하므로 국내 금융기관도 외국 금융기관과 무한 
경쟁을 하게 되어 국내 금융기관에 대하여서만 특례를 인정하는 것은 불가능하게 되었다. 그럼에도 불구하고 금융기관에 대하여 특별한 취급을 하여야 한다는 주장은 아직도 구시대의 관치금융이나 정부가 주도하는 경제체제하의 사고라고 하지 않을 수 없다. 과거 우리나라의 금융기관은 정부의 보호하에 안이한 경영을 함으로써 경영의 부실화를 초래하였을 뿐 아니라 고객의 신용관리나 신용조사조차 제대로 하지 못하는 낙후한 상태에 처하게 되었다. 이러한 우리나라 금융기관이 외국의 금융기관과 무한 경쟁을 하여야 하는 상황은 마치 온실속에서 자라난 식물을 토양이 척박한 황야에 심어 놓은 것과 같다. 이러한 상황에서 살아 남기 위해서는 금융기관도 일반 기업과 마찬가지로 공정한 경쟁을 통해 자생력을 키워 나가도록 하여야 할 것인바, 이를 위해서는 이 사건 법률조항 소정의 특례와 같이 금융기관에 대하여 부여하고 있는 불필요한 특혜와 지원을 폐지하여야 할 것이다.
이상과 같은 이유로 우리는 이 사건 법률조항이 모두 위헌이라고 판단하여 이와 다른 견해를 취하는 다수의견에 반대하는 것이다.
재판관　김용준(재판장) 김문희(주심) 이재화 조승형
정경식 고중석 신창언 이영모 한대현