# 재판취소 등

## 전문

헌   법   재   판   소

결         정
사      건      2003헌마798
    재판취소등
청  구  인      권     
○
     섭
                국선대리인   변호사  김   대   호
주           문
1. 대법원 2003. 10. 29. 고지 2003마1572 결정 및 서울고등법원 2003. 9. 5. 고지 2003카구722 결정에 대한 청구인의 각 취소청구와 서울고등법원 2001재나284 단기매매차익반환청구사건에서 청구인을 소송구조하라는 청구인의 청구는 모두 각하한다.
2. 청구인의 나머지 청구를 모두 기각한다.
이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 서울고등법원 2001재나284 단기매매차익반환청구사건의 소송절차에서 소송구조신청을 하였으나 이것이 기각(2003. 9. 5. 고지 2003카구722 결정)되고 그 재항고마저 기각(대법원도 2003. 10. 29. 고지 2003마1572 결정)되자 아래 ‘나’와 같은 심판대상에 대하여 다음 ‘2’와 같은 주장을 하면서 헌법소원을 제기하였다.
나. 심판대상 및 청구취지
① 대법원 2003. 10. 29. 고지 2003마1572 결정을 취소한다. 
② 서울고등법원 2003. 9. 5. 고지 2003카구722 결정을 취소한다.
③ 서울고등법원 2001재나284 단기매매차익반환청구사건에 관하여 청구인에게 소송상의 구조를 부여한다.
④ 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분은 위헌임을 확인한다.
⑤ 대법원이 판결문에 판결의 이유를 기재하지 않아도 되도록 한 상고심절차에관한특례법 제4조 제1항은 위헌임을 확인한다.
심판대상이 된 법률규정의 내용은 다음과 같다.
헌법재판소법(
2003. 3. 12. 법률 제6861호
) 제68조 ①
공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. (단서 생략)
상고심절차에관한특례법(
2002.01.26. 법률 제6626호로 개정된 것
) 제4조 ①
대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각호의 1의 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 때에는 더 나아가 심리를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각한다. 
  1. 원심판결이 헌법에 위반하거나 헌법을 부당하게 해석한 때
  2. 원심판결이 명령ㆍ규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 때
  3. 원심판결이 법률ㆍ명령ㆍ규칙 또는 처분에 대하여 대법원판례와 상반되게 해석한 때
  4. 법률ㆍ명령ㆍ규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원판례가 없거나 대법원판례를 변경할 필요가 있는 때
  5. 제1호 내지 제4호외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 때
  6. 민사소송법 제424조 제1항 제1호 내지 제5호의 사유가 있는 때
2. 청구인의 주장요지
① 결정문에 이유를 기재하지 아니한 서울고등법원 2003카구722 결정 및 심리 없이 상고를 기각한 대법원 2003마1572 결정은 심리의 결여 및 판단유탈의 위법이 있어 각 취소되어야 한다. 
② 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 이유의 기재가 없는 위법한 재판에 대하여도 헌법소원을 할 수 없게 되는데 이것은 헌법이 보장하는 국민의 재판청구권을 침해하므로 이 규정은 위헌이다.
③ 상고심절차에관한특례법 제4조 제1항에 의하면 헌법위반이 아닌 단순한 법률위반의 잘못만이 있는 원심재판에 대한 상고는 심리를 속행하지 않고 바로 상고를 기각하게 되어 있는데 이것은 헌법이 보장하는 국민의 재판청구권을 침해하고 국가의 기본권보장의무에 반하므로 이 규정은 위헌이다.
④ 서울고등법원 2001재나284 단기매매차익반환청구사건의 원고 겸 항소인인 청구인은 소송비용을 지출할 자력이 없으므로 청구인에게 소송상의 구조를 부여하는 결정을 내려야 한다.
3. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 대한 청구 부분
헌법재판소법 제68조 제1항 중 “법원의 재판을 제외하고는” 이라고 한 부분에 대하여 이미 우리 재판소는 “헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 '법원의 재판'에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다”라는 한정위헌결정을 선고하였는바(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854～862) 그 요지는 다음과 같다. 
『(1) 헌법재판소법 제68조 제1항의 위헌 여부
㉮ 헌법 제111조 제1항 제5호의 ‘법률이 정하는 헌법소원’의 의미
헌법소원제도는 일반사법제도와 같이 보편화된 제도가 아니고 헌법소원을 채택하고 있는 나라마다 헌법소원제도를 구체적으로 형성함에 있어서, 특히 헌법소원의 심판범위에 있어서도 그 내용을 서로 달리하는 경우가 많으므로 일반적으로 인정된 보편ㆍ타당한 형태가 있는 것이 아니다. 그러나 오늘날 헌법소원제도를 두고 있는 나라들은 모두 한결같이 헌법소원이 공권력작용으로 인하여 헌법상의 권리를 침해받은 자가 그 권리를 구제받기 위한 이른바 주관적 권리구제절차라는 것을 그 본질적 요소로 하고 있다.
헌법 제111조 제1항 제5호가 ‘법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판’이라고 규정한 뜻은 결국 헌법이 입법자에게 공권력작용으로 인하여 헌법상의 권리를 침해받은 자가 그 권리를 구제받기 위한 주관적 권리구제절차를 우리의 사법체계, 헌법재판의 역사, 법률문화와 정치적ㆍ사회적 현황 등을 고려하여 헌법의 이념과 현실에 맞게 구체적인 입법을 통하여 구현하게끔 위임한 것으로 보아야 할 것이므로, 헌법소원은 언제나 ‘법원의 재판에 대한 소원’을 그 심판의 대상에 포함하여야만 비로소 헌법소원제도의 본질에 부합한다고 단정할 수 없다 할 것이다.
㉯ 평등권의 침해 여부
입법작용과 행정작용이 잠재적인 기본권 침해자로서의 기능을 가지고 있음에 반하여 사법작용은 기본권의 보호자로서의 기능을 가지고 있다. 따라서 법원의 재판을 다른 공권력의 작용과는 달리 헌법소원심판의 대상에서 제외한 데에는 합리적인 이유가 있으므로 이를 평등의 원칙에 위반된 것이라 할 수 없다.
㉰ 재판청구권의 침해 여부
재판청구권은 사실관계와 법률관계에 관하여 최소한 한번의 재판을 받을 기회가 제공될 것을 국가에게 요구할 수 있는 절차적 기본권을 뜻하므로 기본권의 침해에 대한 구제절차가 반드시 헌법소원의 형태로 독립된 헌법재판기관에 의하여 이루어 질 것만을 요구하지는 않는다. 따라서 헌법재판소법 제68조 제1항은 청구인의 재판청구권을 침해하였다거나 되도록 흠결 없는 효율적인 권리구제절차의 형성을 요청하는 법치국가원칙에 위반된다고 할 수 없다.
㉱ 소결론
그렇다면 헌법재판소법 제68조 제1항은 국민의 기본권(평등권 및 재판청구권 등)의 관점에서는 입법형성권의 헌법적 한계를 넘는 위헌적인 법률조항이라고 할 수 없다.
(2) 한정위헌결정
㉮ 모든 국가기관은 헌법의 구속을 받고 헌법에의 기속은 헌법재판을 통하여 사법절차적으로 관철되므로, 헌법재판소가 헌법에서 부여받은 위헌심사권을 행사한 결과인 법률에 대한 위헌결정은 법원을 포함한 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다. 따라서 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실한 법률을 적용하여 한 법원의 재판은 헌법재판소 결정의 기속력에 반하는 것일 뿐 아니라, 법률에 대한 위헌심사권을 헌법재판소에 부여한 헌법의 결단(헌법 제107조 및 제111조)에 정면으로 위배된다. 
㉯ 이상과 같은 이유로 헌법재판소법 제68조 제1항은 법원이 헌법재판소의 기속력 있는 위헌결정에 반하여 그 효력을 상실한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 경우에는 예외적으로 그 재판도 헌법소원심판의 대상이 된다고 해석하여야 한다. 따라서 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다고 하겠다』
위와 같은 우리 재판소의 한정위헌결정은 헌재 2001. 2. 22. 99헌마461, 2000헌마258(병합)(판례집 13-1, 328, 339～342) 결정에서 다음과 같은 이유로 다시 한 번 그 정당성이 뒷받침되었다. 
『(1) 재판청구권의 측면에서 본 검토
(가) 원칙
① 헌법 제27조 제1항이 규정하는 국민의 재판청구권에 대하여는 첫째로 누구에 대하여 재판을 청구할 것인가, 바꾸어 말하면 누가 재판을 담당할 것인가 하는 문제, 그리고 둘째로 재판에 대하여 불만이 있으면 어디까지 재판을 거듭할 수 있는가, 환언하면 최종적인 불복재판을 누가 맡을 것인가 하는 두가지 문제가 함께 구체적으로 결정되어야 한다. 
첫째 문제에 대하여 헌법 제101조 제1항은 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다고 규정하여 재판청구는 법원에 대하여 하는 것임을 결정하였고 둘째 문제에 대하여 헌법은 제101조 제2항에서 법원은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 구성한다고 규정하여 재판에 대한 불복은 대법원에서 끝내도록 한계를 설정하였다. 이것은 바꾸어 말하면 재판은 법원이 담당하고 최종 불복재판은 대법원이 담당한다는 것을 의미한다.
결국 재판은 법원에서 하되 대법원의 재판을 끝으로 하여야 함을 헌법에서 결정한 것이다.
② 그러므로 법원 아닌 곳에서 재판을 한다든지 불복이 있다 하여 대법원을 넘어서까지 재판을 거듭한다면 그것은 헌법위반이 된다.
③ 그러므로 만일 헌법재판소가 재판을 대상으로 하여 그 취소 여부를 다루는 헌법소원심판을 하게 된다면 그것은 법원 밖에서 그리고 대법원을 넘어서서 재판에 대한 불복절차로서의 재판을 다시 연장하여 하는 것에 해당하여 헌법위반이 되는 것이다.
④ 이러한 이치 때문에 헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외하는 규정을 두고 있는 것이고 이것은 그 자체로는 현재의 헌법규정상 지극히 당연한 것이다.
(나) 예외
재판은 원칙적으로는 헌법소원의 대상이 되지 아니하지만 헌법재판소에 의하여 위헌이 선언된 법률을 적용한 재판은 예외로 헌법소원의 대상이 된다. 
왜냐하면 헌법은 위헌법률심사를 사법부의 권한이 아니고 헌법재판소의 권한으로 규정하면서 법률에 대한 헌법재판소의 위헌여부심사에 대한 불복을 허용하지 아니함으로써 이를 최종적인 것으로 규정하였는데 그럼에도 불구하고 헌법재판소가 위헌이라고 선언한 법률을 법원이 합헌이라고 하여 이를 적용한다면 그것은 비록 형식은 재판이지만 실제로는 법원이 위헌법률심사를 다시 하는 측면이 있는 것이고 이러한 위헌심사의 측면은 헌법 제111조 제1항, 제107조 제1항 및 제101조에 위반된다.
따라서 이는 중대한 헌법위반의 공권력 행사에 해당되어 이 부분은 취소의 대상이 된다. 다만, 하나의 재판이라는 형식 속에 통상의 재판이라고 할 부분과 위헌심사에 해당하는 부분이 불가분리적으로 결합되어 있어 위헌심사부분만을 분리하여 취소하는 것이 불가능하고 또 위헌심사부분이 그 재판의 실질적 핵심이므로 불가불 그 재판 전체를 취소할 수 밖에 없는 것이다. 이러한 재판의 취소는 단순한 통상적 재판의 취소가 아니라 헌법에 위반된 공권력의 행사를 취소하는 헌법소원 본래의 영역에 속하는 것이다.
(2) 평등권의 측면에서 본 검토
고도의 자격과 경력 및 신분보장을 가진 법관에 의하여 담당된다는 점, 절차의 공정과 진실발견을 위하여 심리와 판결에 관한 엄격한 절차가 세밀하게 법률로 규정되어 있다는 점, 1회의 심판으로 그치지 않고 불복절차가 심급제도에 의하여 충분히 보장되어 있다는 점 등에서 법원의 재판작용은 행정작용이나 입법작용과 다르므로 이를 헌법소원의 대상에서 제외하는 것은 충분한 합리성을 갖는다.』
이처럼 헌법재판소는 “헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 '법원의 재판'에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다”라는 한정위헌결정(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854～862)을 하여 그 위헌부분을 제거하면서 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있고 이는 우리 재판소의 확립된 판례라고 할 수 있다[헌재 2001. 2. 22. 99헌마461, 2000헌마258(병합, 판례집 13-1, 328, 339～342 ; 헌재 2003. 3. 27. 2001헌마116, 판례집 15-1, 298, 305～306 등]. 그러므로 이 조항은 위헌부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소된 것이고 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 위 선례와 달리 볼 이유가 없으므로 그 위헌을 주장하는 이 사건 청구부분은 이유 없어 이를 기각한다.
나. 법원의 결정을 취소하고 소송구조를 하라는 청구부분
앞서 본 바와 같이 법원의 재판 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니함이 원칙이고 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다. 그런데 청구인이 이 사건 헌법소원심판청구를 통하여 취소해 줄 것을 구하는 대법원 2003. 10. 29. 고지 2003마1572 결정 및 서울고등법원 2003. 9. 5. 고지 2003카구722 결정은 헌법소원심판의 대상이 되는 위에서 본 예외적인 재판에 해당되지 아니함이 명백하므로 위 각 재판은 헌법소원의 대상이 되지 아니하고 따라서 이 부분 청구는 부적법하여 이를 각하한다. 
또한 민사소송법상의 소송구조에 관한 재판의 관할은 헌법재판소에 있지 아니하므로 서울고등법원 2001재나284 단기매매차익반환청구 사건에 관하여 청구인을 소송구조하는 결정을 구하는 청구부분은 부적법하여 이를 각하한다. 
다. 상고심절차에관한특례법 제4조 제1항에 대한 청구부분
상고심절차에관한특례법 제4조 제1항에 대하여 헌법재판소는 합헌결정을 선고한 바 있는데(헌재 1997. 10. 30. 97헌바37등, 판례집 9-2, 502, 514～520), 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『헌법이 대법원을 최고법원으로 규정하였다고 하여 대법원이 곧바로 모든 사건을 상고심으로서 관할하여야 한다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니며 "헌법과 법률이 정하는 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리"가 사건의 경중을 가리지 않고 모든 사건에 대하여 대법원을 구성하는 법관에 의한 균등한 재판을 받을 권리를 의미한다거나 또는 상고심재판을 받을 권리를 의미하는 것이라고 할 수는 없다. 또한 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 법발견 자원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두가지의 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제로 돌아가므로...... 이 사건 법률조항은 비록 국민의 재판청구권을 제약하고 있기는 하지만 위 심급제도와 대법원의 기능에 비추어 볼 때 헌법이 요구하는 대법원의 최고법원성을 존중하면서 민사, 가사, 행정 등 소송사건에 있어서 상고심재판을 받을 수 있는 객관적 기준을 정함에 있어 개별적 사건에서의 권리구제보다 법령해석의 통일을 더 우위에 둔 규정으로서 그 합리성이 있다. 특히 특례법 제4조 제1항 각호에서는 심리불속행의 예외사유를 객관적이고 구체적으로 규정함으로써 구체적 사건의 상고이유와 관계 없는 우연한 사정이나 법원의 자의에 의하여 심리불속행의 재판이 이루어질 우려를 배제하고 있고 특례법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분은 단지 특례법 제4조에 의한 판결의 보다 신속한 처리를 목적으로 한 것에 지나지 아니한 것이므로 특례법 제4조가 헌법에 위반되지 아니한 터에 이를 헌법에 위반되는 것으로 볼 수 없다.』
이 사건에서는 위 합헌결정과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없다. 민사소송법 제224조 제1항 단서 및 상고심절차에관한특례법 제5조 제1항이 결정과 명령 그리고 심리불속행의 판결에 이유의 기재를 생략할 수 있도록 한 것은 기재할 이유의 범위가 대체로 한정되어 있어서 비록 이유의 기재를 생략하여도 생략된 이유가 어떤 내용의 것일지를 쉽게 알 수 있는 경우에 재판을 보다 신속히 할 수 있도록 하기 위하여 이유를 기재하지 않을 수 있도록 한 것이므로 그 합리성을 충분히 인정할 수 있다. 
그러므로 특례법 제4조 제1항이 헌법이 보장하는 청구인의 재판청구권을 침해하거나 국가의 기본권보장의무를 위배하여 헌법에 위반된다는 주장도 이유가 없다.
4. 결론
따라서 이 사건 심판청구 중 법원의 각 재판에 대한 취소청구 부분과 소송구조청구 부분은 부적법하므로 이를 모두 각하하고 나머지 부분은 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2004.    2.    26.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       김   영   일 ____________________________
             주 심 재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________
                   재 판 관       김   경   일 ____________________________
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________
                   재 판 관       전   효   숙 ____________________________
                   재 판 관       이   상   경 ____________________________