# 공직선거법 제268조 제1항 위헌소원

## 판시사항

선거일 이전에 행하여진 선거범죄의 공소시효 기산점을 ‘당해 선거일후’로 규정한 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제268조 제1항 본문 중 ‘당해 선거일후’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항의 의미와 목적 등을 고려할 때 ‘선거일 이전에 행하여진 선거범죄’ 가운데 ‘선거일 이전에 후보자격을 상실한 자’와 ‘선거일 이전에 후보자격을 상실하지 아니한 자’는 본질적으로 동일한 집단이라 할 것이다. 따라서 심판대상이 양자의 공소시효 기산점을 ‘당해 선거일후’로 같게 적용하더라도, 이는 본질적으로 같은 것을 같게 취급한 것이므로 차별이 발생한다고 보기 어렵다. 
심판대상조항은 ‘선거일 이전에 행하여진 선거범죄’의 공소시효 기산점을 ‘당해 선거일후’로 정하여, 공직선거법 제268조 제1항에서 ‘선거일후에 행하여진 선거범죄’의 공소시효 기산점을 ‘그 행위가 있는 날부터’로 정하고, 형사소송법 제252조 제1항에서 ‘다른 일반범죄’에 관한 공소시효의 기산점을 ‘범죄행위의 종료한 때로부터’로 정한 것과 달리 취급하고 있다. 그러나 이는 선거로 인한 법적 불안정 상태를 신속히 해소하면서도 선거의 공정성을 보장함과 동시에 선거로 야기된 정국의 불안을 특정한 시기에 일률적으로 종료시키기 위한 입법자의 형사정책적 결단 등에서 비롯된 것이므로, 그 합리성을 인정할 수 있다. 
따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 않는다.

## 심판대상조문

공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제268조 제1항 본문 중 ‘당해 선거일후’ 부분

## 참조조문

헌법 제11조 제1항 
공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것) 제250조 제1항

## 참조판례

헌재 2010. 4. 29. 2009헌바102, 판례집 22-1하, 37, 49-50 
헌재 2014. 5. 29. 2012헌바383, 판례집 26-1하, 319, 323-326 
헌재 2015. 2. 26. 2013헌바176, 판례집 20-2상, 345, 357-359

## 전문

[당 사 자] 
청 구 인구○○ 
국선대리인 변호사 문한식 
당해사건서울서부지방법원 2018고합353 공직선거법위반 
[주 문]
공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제268조 제1항 본문 중 ‘당해 선거일후’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이 유]
1. 사건개요 
가. 청구인은 2018. 6. 13.자 제7회 전국동시지방선거에 출마하고자 2018. 4. 9. 서울 ○○구청장 ○○당 예비후보자로 등록하였으나, 2018년 5월경 ○○당 공천심사에서 탈락하였고 후보자격을 상실하였다. 

나. 청구인은, 2014. 1. 24. ○○협회로부터 행정사 실무교육 과정 전문교수로 위촉되어 행정사 시험 합격자들을 상대로 실무 강의를 한 것임에도 불구하고, 2018. 4. 9. 서울 ○○구선거관리위원회에 직업이 ‘교수(행정심판)’로 기재된 예비후보자 등록신청서를 제출하여 그때부터 2018. 5. 24.까지 중앙선거관리위원회 인터넷 사이트를 통하여 청구인의 직업이 교수인 것처럼 게시되게 하였고, 2018. 4. 13.경 카카오톡 채팅방에 ‘구○○는 사피자(사법피해자) 고소 사피자 소송 고객의 행정문건은 93%가 승리한다 그래서 교수가 됐다. 유도 3단 및 ○○구청장후보(예비) 구○○ 올림’이라는 글을 게시함으로써 본 선거 및 당내 경선에서 당선될 목적으로 청구인에게 유리하도록 청구인의 직업, 신분 등에 관하여 허위사실을 공표하였다는 공소사실로, 2018. 12. 11. 기소되었다. 청구인은 2019. 2. 13. 위 공직선거법위반의 공소사실이 인정되어 벌금 1,000,000원을 선고받았고(서울서부지방법원 2018고합353), 이에 항소하여, 항소심(서울고등법원 2019노744)이 계속 중이다. 

다. 청구인은 위 제1심 계속 중 공직선거법에 규정된 죄의 공소시효에 관하여 정하고 있는 공직선거법 제268조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2019. 2. 13. 위 신청이 기각되자(서울서부지방법원 2019초기80), 2019. 2. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 공직선거법 제268조 제1항 전부에 관하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 이 사건에서 청구인이 다투는 부분은, 선거일 이전에 후보자격을 상실한 자가 선거일 이전에 행하여진 범죄에 관하여 그 행위 시가 아닌 ‘당해 선거일후’를 기준으로 공소시효가 기산되도록 정한 규정의 위헌성이므로, 심판대상을 이 부분으로 한정하기로 한다. 
그렇다면 이 사건 심판대상은 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제268조 제1항 본문 중 ‘당해 선거일후’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 
제268조(공소시효) ① 이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일후 6개월(선거일후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6개월)을 경과함으로써 완성한다. 다만, 범인이 도피한 때나 범인이 공범 또는 범죄의 증명에 필요한 참고인을 도피시킨 때에는 그 기간은 3년으로 한다. 

[관련조항] 
공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것) 
제250조(허위사실공표죄) ① 당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지·가족관계·신분·직업·경력등·재산·행위·소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지여부 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 

3. 청구인의 주장 
심판대상조항이 선거일 이전에 후보자격을 상실한 자에 대하여 그 행위 시가 아닌 선거일을 기준으로 공소시효를 기산하는 것은 합리적인 이유 없이 공소시효를 연장하는 것과 다름없어 평등원칙에 반한다. 나아가 심판대상조항은 선거일 이전에 행하여진 선거범죄와 선거일 후에 행하여진 선거범죄, 선거범죄와 다른 일반 범죄의 공소시효 기산일을 각각 합리적인 이유 없이 차별하므로 평등원칙에 위배된다. 
그 밖에 심판대상조항은 일률적으로 ‘당해 선거일후’를 공소시효의 기산점으로 규정하여 청구인의 행복추구권, 공무담임권, 청원권 및 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다.

4. 판 단 
가. 쟁점 
(1) 이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 ① ‘선거일 이전에 행하여진 선거범죄’ 가운데 ‘선거일 이전에 후보자격을 상실한 자’를 ‘선거일 이전에 후보자격을 상실하지 아니한 자’와 같게 취급하여 ‘당해 선거일후’를 기준으로 공소시효를 기산하는 것 및 ② ‘선거일 이전에 행하여진 선거범죄’와 ‘선거일 후에 행하여진 선거범죄’, ‘선거일 이전에 행하여진 선거범죄’와 ‘다른 일반 범죄’를 각각 달리 취급하여, ‘선거일 이전에 행하여진 선거범죄’는 ‘당해 선거일후’를 기준으로, ‘선거일 후에 행하여진 선거범죄’ 내지 ‘다른 일반 범죄’는 ‘행위 종료 시’를 기준으로 각각 공소시효를 기산하는 것이 평등원칙에 위배되는지 여부이다. 

(2) 그 밖에 청구인은 심판대상조항으로 인하여 자신의 행복추구권, 공무담임권, 청원권 및 인간다운 생활을 할 권리가 침해된다고 주장하나, 위 주장들은 선거일 이전에 행하여진 선거범죄의 공소시효 기산일을 일률적으로 ‘당해 선거일후’로 정하고 있는 심판대상조항으로 인하여 공소시효의 기산일이 불리하게 정하여진다는 취지여서 이는 사실상 평등원칙 위반 주장에 다름 아니라 할 것인바, 아래에서 평등원칙 위반 여부에 관하여 살피는 이상 위 주장들에 관하여는 더 이상 판단하지 않기로 한다. 

나. 공소시효와 입법재량 
공소시효는 범죄행위가 종료된 후 일정한 기간이 경과함에 따라 공소권이 소멸하는 제도로서, 그 적용범위와 기간을 어떻게 정할 것인지, 공소시효를 모든 범죄에 관하여 일률적으로 적용할 것인지, 그 적용을 배제하는 범죄를 인정할 것인지 등의 문제는 근본적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 형사사법 체계와의 관계, 범죄의 실태, 국민의 가치관 내지 법 감정, 특히 사회와 국민의 법적 안정성과 범인에 대한 처벌의 필요성 등 제반 사정을 고려하여 구체적으로 결정하여야 할 입법정책에 관한 사항으로서, 입법형성의 자유에 속하는 분야라고 할 것이다. 따라서 공소시효제도를 어떻게 정할 것인가의 판단은 원칙적으로 입법자의 폭넓은 재량에 속한다 할 것이므로, 그 입법재량권이 헌법규정에 위반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없다(헌재 2014. 5. 29. 2012헌바383 참조). 

다. 평등원칙 위반 여부 
(1) 심사기준 
심판대상조항이 ‘선거일 이전에 행하여진 선거범죄’에 관하여 ‘당해 선거일후’를 공소시효의 기산점으로 정함으로써 발생하는 차별의 문제는, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우라고 볼 수 없으므로, 자의금지원칙에 따라 판단하면 족하다(헌재 2015. 2. 26. 2013헌바176 등 참조). 

(2) 판단 
(가) ‘선거일 이전에 행하여진 선거범죄’ 가운데 ‘선거일 이전에 후보자격을 상실한 자’와 ‘선거일 이전에 후보자격을 상실하지 아니한 자’와의 비교 
1) 헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다.”라고 규정하여 평등원칙을 보장하고 있다. 이러한 평등의 원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 다르게, 본질적으로 다른 것을 같게 취급하는 것을 금하는 것을 의미하므로, 비교대상이 되는 두 개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 다르게 취급한다면, 입법자는 이로써 평등권을 침해하게 된다. 
그런데 서로 비교될 수 있는 사실관계가 모든 관점에서 완전히 동일한 것이 아니라 단지 일정 요소에 있어서만 동일한 경우, 비교되는 두 사실관계를 법적으로 동일한 것으로 볼 것인지 아니면 다른 것으로 볼 것인지를 판단하기 위해서는 어떠한 요소가 결정적인 기준이 되는지가 문제되는데, 이 경우 두 개의 사실관계가 본질적으로 동일한지의 판단은 일반적으로 당해 법률조항의 의미와 목적에 달려 있는 것이다(헌재 2010. 4. 29. 2009헌바102 등 참조). 
2) 심판대상조항은 공직선거법 위반행위의 공소시효 기산점을 선거일까지 일어난 범죄에 관하여는 ‘당해 선거일후’로 규정함으로써, 선거일 이전에 후보자격을 상실하였는지 여부에 상관없이 그 행위가 당해 선거일 이전에 행하여진 공직선거법 위반행위라면 일률적으로 ‘당해 선거일후’로 기산점을 정하고 있다. 
그런데 공직선거법 제250조는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 당내경선후보자 등의 출생지·가족관계·신분·직업·경력 등·재산·행위·소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지 여부 등에 관하여 허위의 사실을 공표하는 등의 행위를 형사처벌하는 조항이다. 이처럼 공직선거법 제250조는 위반행위 시에 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 
당내경선후보자 등의 신분을 가지는 경우에만 성립하고, 그 후 후보자격이 상실되었다는 우연적 사정은 위 공직선거법 위반죄의 성립에 영향을 주지 아니한다. 그렇다면 허위사실의 공표행위를 제한하고 처벌하는 공직선거법 제250조의 측면에서는 ‘선거일 이전에 후보자격을 상실한 자’와 ‘선거일 이전에 후보자격을 상실하지 아니한 자’ 사이에 어떠한 차이가 존재한다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항이 선거일 이전에 후보자격을 상실하였는지 여부에 상관없이 그 행위가 선거일 이전에 행하여진 공직선거법 위반행위라면 일괄적으로 ‘당해 선거일후’를 기산점으로 적용하는 것은, 본질적으로 같은 것을 같게 취급한 것이므로 차별이 발생한다고 보기 어렵다. 
3) 그렇다면 심판대상조항이 ‘선거일 이전에 행하여진 선거범죄’ 가운데 ‘선거일 이전에 후보자격을 상실한 자’와 ‘선거일 이전에 후보자격을 상실하지 아니한 자’에 대하여 일률적으로 ‘당해 선거일후’를 공소시효의 기산점을 삼는다고 하더라도 평등원칙에 위배된다고 볼 수는 없다. 

(나) ‘선거일 이전에 행하여진 선거범죄’와 ‘선거일 후에 행하여진 선거범죄’ 및 ‘다른 일반 범죄’와의 비교 
1) 심판대상조항은 선거일까지 발생한 공직선거법상 선거범죄에 관한 공소시효의 기산점을 ‘당해 선거일후’로 정하여, 공직선거법 제268조 제1항에서 ‘선거일후에 행하여진 범죄’에 관한 공소시효의 기산점을 ‘그 행위가 있는 날부터’로 정하고, 형사소송법 제252조 제1항에서 다른 일반 범죄에 관한 공소시효의 기산점을 ‘범죄행위의 종료한 때로부터’로 정한 것과 달리 취급하고 있다. 
2) 먼저, 선거일 이전에 행하여진 범죄에 관하여 ‘해당 범죄행위 종료 시’가 아닌 ‘당해 선거일후’를 기준으로 공소시효를 기산하는 것이 ‘선거일 이전에 행하여진 선거범죄’와 ‘선거일 후에 행하여진 선거범죄’를 합리적 이유 없이 차별하는 것으로 평등원칙에 위배된다는 주장에 관하여 살펴본다. 
심판대상조항에서 ‘선거일 이전에 행하여진 범죄’에 관하여 ‘해당 범죄행위 종료 시’가 아닌 ‘당해 선거일후’를 기준으로 공소시효를 기산하는 규정을 둔 취지는, 선거로 인한 법적 불안정 상태를 신속히 해소하면서도 선거의 공정성을 보장함과 동시에 선거로 야기된 정국의 불안을 특정한 시기에 일률적으로 종료시키기 위한 것이다(헌재 2014. 5. 29. 2012헌바383 참조). 만약 단기의 공소시효를 유지하면서 그 기산일을 해당 범죄행위 시로 한다면, 수사기관 측에서는 공소시효 내 기소하기 위하여 선거운동 기간 내에 무리하게 수사를 진행할 가능성이 있고 이는 결국 후보자 등의 선거운동의 자유를 제한할 우려가 있기 때문이다. 
그렇다면 심판대상조항이 ‘선거일 이전에 행하여진 선거범죄’의 공소시효 기산점을 ‘선거일 후에 행하여진 선거범죄’의 그것과 다르게 규정하고 있더라도 이를 두고 합리적 근거 없는 자의적인 입법권의 행사라고 볼 수는 없다. 
3) 다음으로, 선거일 이전에 행하여진 선거범죄에 관하여 해당 범죄행위 종료 시가 아닌 선거일을 기준으로 공소시효를 기산하는 것이 다른 일반 범죄와 합리적 이유 없이 차별하는 것으로 평등원칙에 위배된다는 주장에 관하여 살펴본다. 
형사소송법 제252조 제1항에 의하면 공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다. 공소시효제도는 원래 범죄행위가 종료된 후 장시간이 경과함에 따라 범죄의 가벌성이 감소하고 증거가 멸실되면서 공평한 재판을 하기 어렵다는 점 등을 고려한 것이다. 이와는 달리 심판대상조항은 앞서 본 바와 같이 공직선거와 관련된 범죄사건을 조속히 처리하여 선거로 인한 법적 불안정 상태를 신속히 해소하고, 선거로 야기된 정국의 불안을 특정한 시기에 일률적으로 종료시키고자 하는 입법자의 형사정책적인 결단에서 비롯되었다고 할 수 있다. 
그렇다면 심판대상조항이 공직선거법 위반행위와 관련하여 선거일 이전에 행하여진 선거범죄의 공소시효를 ‘당해 선거일후’로부터 기산함으로써 ‘해당 범죄행위 종료 시’를 공소시효의 기산일로 하고 있는 일반 범죄와는 그 공소시효의 기산일을 다르게 규정하고 있다 하더라도, 그 입법취지의 상이함을 고려할 때 이를 합리적 근거 없는 자의적인 입법권의 행사라고 보기는 어렵다. 

(다) 소결 
따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다. 

5. 결 론 
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선