# 국회의원과 대통령 등 간의 권한쟁의

## 판시사항

1. 국회의 구성원인 국회의원이 국회를 위하여 국회의 권한침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지, 즉 권한쟁의심판에 있어서 이른바 ‘제3자 소송담당’이 허용되는지 여부(소극)
2. 국회의원의 심의·표결 권한이 국회의장이나 다른 국회의원이 아닌 국회 외부의 국가기관에 의하여 침해될 수 있는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 권한쟁의심판의 청구인은 청구인의 권한침해만을 주장할 수 있도록 하고 있을 뿐, 국가기관의 부분기관이 자신의 이름으로 소속기관의 권한을 주장할 수 있는 ‘제3자 소송담당’의 가능성을 명시적으로 규정하고 있지 않은 현행법 체계에서 국회의 구성원인 청구인들은 국회의 ‘예산 외에 국가의 부담이 될 계약’의 체결에 있어 동의권의 침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 없다.
2. 국회의 동의권이 침해되었다고 하여 동시에 국회의원의 심의·표결권이 침해된다고 할 수 없고, 또 국회의원의 심의·표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐 다른 국가기관과의 대외적인 관계에서는 침해될 수 없는 것이므로, 국회의원들 상호간 또는 국회의원과 국회의장 사이와 같이 국회 내부적으로만 직접적인 법적 연관성을 발생시킬 수 있을 뿐이고 대통령 등 국회 이외의 국가기관과 사이에서는 권한침해의 직접적인 법적 효과를 발생시키지 아니한다. 그렇다면 정부가 국회의 동의 없이 예산 외에 국가의 부담이 될 계약을 체결하였다 하더라도 국회의 동의권이 침해될 수는 있어도 국회의원인 청구인들 자신의 심의·표결권이 침해될 가능성은 없다.
재판관 이공현의 별개의견
국회는 국회의원으로 구성되는 합의체 기관으로서 국회의 의사는 결국 표결 등으로 나타나는 국회의원들의 의사가 결집된 것이므로 개별 국회의원의 심의ㆍ표결행위가 국회의 의사형성ㆍ결정을 위한 단순한 내부적 행위에 불과한 것이라고 할 수 없으며, 이러한 심의ㆍ표결권한의 침해행위는 국회 내부에서 뿐만 아니라 국회 외의 다른 국가기관에 의해서도 행하여질 수 있고 다른 국가기관에 의해 심의ㆍ표결권한의 행사가 방해받는 경우에는 적법하게 권한쟁의심판을 청구할 수 있어야 할 것이다. 그런데 이 사건 심판대상인 2006년도 민간투자사업 총한도액 제출행위는 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’ 제7조의2의 단순집행행위에 불과하고, 청구인들이 위 법률조항에 대한 심의절차에 참여하여 반대표를 행사하거나 의결권을 행사하지 아니하는 방식으로 심의·표결권한을 행사한 이 사건에서는 위 제출행위로 인하여 청구인들의 권한이 침해되거나 침해될 현저한 위험성이 있다고 보기 어렵다.
재판관 송두환의 별개의견
‘제3자 소송담당’을 일반적으로 허용하는 법률상 명문 규정은 없다 하더라도 의회의 대정부 견제기능의 정상적 작동을 전제로 한 헌법상의 권력분립이 명목적 원리로 전락하는 예외적 상황에서는 헌법재판소가 실질적 권력분립원칙과 소수자보호라는 헌법의 정신에 따라 ‘제3자 소송담당’을 허용할 것인지 여부 및 어떤 범위와 요건에서 허용할 것인지를 결정할 수 있을 것이고, 국회의 교섭단체 또는 그에 준하는 정도의 실체를 갖춘 의원 집단에게는 제3자 소송담당의 방식으로 권한쟁의심판을 제기할 수 있는 지위를 인정하여야 할 것이다. 그런데 이 사건의 경우, 청구인들은 기존의 교섭단체에 소속된 의원들 중의 일부 의원들로서 이 사건 ‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법’ 중 개정법률안의 심의ㆍ의결과정, 또는 이 사건 2005. 9. 30.자 2006년도 민간투자사업 한도액 제출 후의 국회 내 심의과정에서 소수파 의원들이라는 이유로 심의ㆍ표결 권한을 행사할 수 없었다거나 또는 그 결과 이 사건 일련의 과정이 의회의 대정부 견제기능의 정상적 작동을 전제로 한 헌법상의 권력분립이 명목적 원리로 전락하였다고 볼 만큼의 예외적 상황에 해당하는 것이었다고 볼 수 없으므로, 청구인들이 제3자 소송담당의 방식으로 국회의 권한 침해를 다툴 수 있는 심판청구인 적격을 갖추었다고 인정하기는 어렵다.

## 참조조문

헌법 제58조
헌법재판소법 제40조, 제61조

## 참조판례

2005헌라8

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　국회의원 김성조 외 12인(별지목록과 같음)
청구인들 대리인 변호사　장윤석 외 2인
피청구인　1. 대통령
2. 국무총리
3. 기획예산처장관
【주 문】
청구인들의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
국회는 2005. 1. 1. 사회간접자본시설에 대한 민간투자사업의 추진방식에 있어 민간사업자가 자본을 투자하여 건설을 담당하고 주무관청이 완공된 시설을 임차하여 운영하는 이른바 BTL(Build Transfer Lease)방식을 신설하여 명문화하되, 동 사업의 총한도액 등을 예산안과 함께 국회에 제출하고 다음 연도 중에 총한도액 등을 변경하는 경우에는 국회에 보고하도록 하는 것(동 법안 제4조 제2호, 제7조의2) 등을 내용으로 하는 사회간접자본시설에대한민간투자법중개정법률안(정부제출 법률안에 대한 수정안)을 재적의원 244인 중 찬성 146인, 반대 97인, 기권 1인으로 가결하였고, 대통령은 2005. 1. 27. 동 개정법률안을 공포하였으며 국무총리와 국무위원인 기획예산처장관이 이에 부서하였다.
그 후 대한민국 정부는 2005. 9. 30. 위 개정법률인 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’ 제7조의2에 의거하여 별지 기재와 같은"2006년도에 실시할 BTL 민간투자사업 한도액"을 국회에 제출하였다.
그러자 국회의원인 청구인들은 2005. 11. 11. 피청구인들이 2005. 9. 30. 국회에 제출한 2006년도 민간투자사업의 총한도액은 헌법에 의하여 부여받은 청구인들의 ‘예산 외에 국가의 부담이 될 계약’에 대한 심의ㆍ표결권 및 국회의 동 계약체결에 대한 동의권을 침해하였다고 하여 그 위헌확인을 구하는 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 피청구인들의 2005. 9. 30.자 2006년도 민간투자사업 총한도액 제출행위가 국회의 ‘예산 외에 국가의 부담이 될 계약’ 체결에 대한 청구인들의 심의ㆍ표결권 및 국회의 동의권을 침해하였는지 여부이다.
2. 청구인의 주장과 피청구인의 답변요지
가. 청구인의 주장요지
‘사회기반시설에 대한 민간투자법’ 제4조 제2호에 규정한 방식인 민간투자사업(BTL)은 사업시행자에 의한 사회기반시설의 건설과 국가 등의 임차행위가 결합된 사업이기 때문에 민간투자사업 자체를 "예산"이라고 규정하기는 어려울 것이나, 결국 국가가 사업시행자에게 민간투자사업실시계획을 승인할 당시에 이미 국가는 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’ 제4조 제2호, 제24조, 제25조 제1항ㆍ제4항에 따라 사회기반시설을 임차하여 사용하여야만 하는 의무를 부담한다고 할 것이어서, 이는 헌법 제58조의 미리 국회의 의결을 거쳐야 하는 예산 외에 국가의 부담이 될 계약을 체결하는 행위에 해당된다. 그렇다면 정부가 민간투자사업(BTL) 실시계획에 대하여 승인하게 되면 그 자체로 이미 국가가 그 사회기반시설을 임차하여 사용하여야 하는 의무를 부담한다고 할 것이므로, 헌법 제58조에 따라 미리 국회의 의결을 거쳐야 한다. 그럼에도 불구하고 정부는 국회의 의결을 거치지 않고 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’ 제7조의2에 의거 단지"2006년도에 실시할 BTL 방식 민간투자법 한도액"을 국회에 제출하여 보고만 하였으므로, 피청구인들의 위 제출행위는 국회의 동의권과 국회의원의 심의ㆍ표결권을 침해하여 헌법에 위반된다.
나. 피청구인의 답변요지
(1) 헌법 제58조에 의하면 "…… 국회의 의결을 얻어야 한다."라고 규정하고 있어, 이 사건에서 침해여부가 문제되는 것은 명백히 전체로서의 "국회"의 의결권이다. 이 사건 심판청구는 국회의 정당한 의사결정 과정을 거쳐 적법하게 공포된 법률을 기초로 한 법집행으로서 행해진 피청구인의 행위에 대하여, 국회의 입법을 위한 의사결정 과정에서 반대의사를 표명한 일부 국회의원들이 권한침해를 주장하고 있는 것으로, 다시 말하면 국회의 구성을 이루는 개개 국회의원의 지위에서 국회 외부에 문제제기를 하고 있는 경우로서 헌법재판소에서 기존의 당사자적격이 인정된 사례들과는 본질적으로 다르다.
명문의 규정이 없음에도 불구하고, 만약 이와 같이 법률에 따른 법집행을 당해 법률 제ㆍ개정에 반대한 개별 국회의원이 일일이 권한쟁의심판에서 다툴 수 있다고 한다면 다수결을 바탕으로 하는 의회민주주의는 형해화될 것이며, 행정의 안정성과 실효성을 도저히 담보할 수 없게 될 것이 명백할 것이고, 결과적으로 헌법이 기초하고 있는 삼권분립을 깨뜨리고, 국회 내부의 의사결정을 민주적 정당성이 결여된 외부 기관의 판단으로 뒤집는 것을 허용하여 대의제의 근간을 뒤흔드는 것이 될 것이다.
따라서 청구인들의 이 사건 심판청구를 국회의 권한침해를 위한 제3자 소송담당 취지의 청구로 보더라도, 이는 당사자능력이 결여되어 부적법하다.
(2) ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’(이하 ‘민간투자법’이라 한다)에 따라 제출ㆍ보고의무를 지는 것은 대한민국 정부임에도 불구하고, 청구인은 피청구인을 ‘정부’가 아닌 독립된 국가기관인 대통령 및 정부의 부분기관에 해당하는 국무총리와 기획예산처장관으로 삼고 있어, 이 사건 심판청구는 피청구인 적격을 갖춘 것이라 할 수 없다.
그리고 피청구인의"2006년도에 실시할 BTL 민간투자사업한도액"제출행위는 법률에 따른 정당한 집행인 행정작용의 일환으로 이를 별도의 처분으로 보기 어려울 뿐 아니라, 피청구인이 따로 ‘국회의 의결을 받지 않은 행위’를 부작위로 구성할 수도 없다. 그렇다면 피청구인들은 위와 같은 법집행절차에 관하여 처분 또는 부작위를 한 사실이 없어 이 사건 심판청구는 부적법하다.
(3) 피청구인은 국회의 정당한 의사결정과정과 입법절차를 거쳐 의결되고 적법하게 공포된 위 민간투자법에 따라 순리대로 제출절차를 이행하였을 뿐이고, 실제 민간투자사업에 예산이 집행될 때에는 예산안에 포함되어 국회의 심의ㆍ의결을 받도록 되어 있고, 위 민간투자법에서 예산안과 함께 제출하도록 하고 있는 것은 단지 아직 구체화되지 않은 다음해의 집행계획에 불과한 것이므로, 이로써 청구인들의 권한이 법률상 침해되었거나 침해될 가능성이 있다고 볼 수 없다.
(4) 위 민간투자법 제7조의2는 2005. 1. 27.부터 공포ㆍ시행되었으므로, 이 법안을 심의ㆍ의결하는 권한과 의무를 가진 청구인들은 적어도 위 법률이 정식으로 공포되기 이전에 그 규정의 존재를 알고 있었고 그 심의 및 의결과정에 참여할 수 있었음에도 불구하고, 2005. 11. 11. 와서야 청구된 이 사건 권한쟁의심판은 청구기간이 도과되어 부적법하다.
(5) 위 민간투자법 제7조의2 자체에 위헌성이 있다고 하더라도, 이는 입법권을 보유한 국회가 대의제원칙에 따라 개정안을 상정하여 심의ㆍ의결함으로써 시정하면 그만일 뿐, 이를 따로 헌법재판소에 권한쟁의심판으로 구할 권리보호이익은 없다.
3. 판　단
가. 청구인들은 피청구인들의 위 2006년도 민간투자사업 총한도액 제출행위가 헌법 제58조의 ‘예산 외에 국가의 부담이 될 계약’ 체결에 관한 일련의 절차의 하나로서 국회의 동의를 받아야 함에도 불구하고 그 동의절차를 거치지 않음으로써, 국회의 구성원으로서 국회의 동의권를 침해받았다고 주장함과 아울러 국회의원인 청구인들 자신의 심의ㆍ표결권을 침해받았다고 주장한다.
그런데 헌법 제58조는, "국채를 모집하거나 예산 외에 국가의 부담이 될 계약을 체결하려 할 때에는 정부는 미리 국회의 의결을 얻어야 한다"라고 규정하고 있어, 예산 외에 국가의 부담이 될 계약체결에 대한 동의권은 국회에 속한다. 따라서 예산 외에 국가의 부담이 될 계약체결의 주체인 정부가 그 계약체결에 국회의 동의절차를 거치지 아니하는 경우 그에 대한 국회의 동의권이 침해되는 것이므로, 이를 다투는 권한쟁의심판의 당사자는 국회가 되어야 할 것이다.
그렇다면 피청구인들의 이 사건 심판청구에서는 우선, 국회의 구성원인 청구인들이 국회를 위하여 국회의 권한침해를 주장하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지, 즉 권한쟁의심판에 있어 이른바 ‘제3자 소송담당’이 허용되는지 여부가 문제되고, 다음 국회의원인 청구인들 자신의 심의ㆍ표결권이 국회의장이나 다른 국회의원이 아닌 국회 외부의 국가기관에 의하여 침해될 수 있는지 여부가 문제된다.
나. 국회의 구성원인 국회의원이 국회의 권한침해를 주장하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있기 위하여는 이른바 ‘제3자 소송담당’이 허용되어야 한다. ‘제3자 소송담당’이라고 하는 것은 권리주체가 아닌 제3자가 자신의 이름으로 권리주체를 위하여 소송을 수행할 수 있는 권능이다. 권리는 원칙적으로 권리주체가 주장하여 소송수행을 하도록 하는 것이 자기책임의 원칙에 부합하므로, ‘제3자 소송담당’은 예외적으로 법률의 규정이 있는 경우에만 인정된다. 그런데 헌법재판소법 제61조에 의하면 권한쟁의심판의 청구인은 청구인의 권한침해만을 주장할 수 있도록 하고 있을 뿐, 국가기관의 부분기관이 자신의 이름으로 소속기관의 권한을 주장할 수 있는 ‘제3자 소송담당’의 가능성을 명시적으로 규정하고 있지 않다. 그렇다면 권한쟁의심판에 있어 ‘제3자 소송담당’을 허용하는 법률의 규정이 없는 현행법 체계 하에서 국회의 구성원인 청구인들은 국회의 ‘예산 외에 국가의 부담이 될 계약’의 체결에 있어 동의권의 침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 없다고 할 것이다(헌재 2007. 7. 26. 2005헌라8, 공보 130, 824, 827- 828 참조).
따라서 청구인들의 이 부분 심판청구는 청구인적격이 없어 부적법하다.
다. 국회의 동의권과 국회의원의 심의ㆍ표결권은 비록 국회의 동의권이 개별 국회의원의 심의ㆍ표결절차를 거쳐 행사되기는 하지만 그 권한의 귀속주체가 다르고, 또 심의ㆍ표결권의 행사는 국회의 의사를 형성하기 위한 국회 내부의 행위로서 구체적인 의안 처리와 관련하여 각 국회의원에게 부여되는데 비하여, 동의권의 행사는 국회가 그 의결을 통하여 다른 국가기관에 대한 의사표시로서 행해지며 대외적인 법적 효과가 발생한다는 점에서 구분된다. 따라서 국회의 동의권이 침해되었다고 하여 동시에 국회의원의 심의ㆍ표결권이 침해된다고 할 수 없고, 또 국회의원의 심의ㆍ표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐 다른 국가기관과의 대외적인 관계에서는 침해될 수 없는 것이므로, 국회의원들 상호간 또는 국회의원과 국회의장 사이와 같이 국회 내부적으로만 직접적인 법적 연관성을 발생시킬 수 있을 뿐이고 대통령 등 국회 이외의 국가기관과 사이에서는 권한침해의 직접적인 법적 효과를 발생시키지 아니한다(헌재 2007. 7. 26. 2005헌라8, 공보 130, 824, 828).
그렇다면 정부가 국회의 동의 없이 예산 외에 국가의 부담이 될 계약을 체결하였다 하더라도 국회의 동의권이 침해될 수는 있어도 국회의원인 청구인들 자신의 심의ㆍ표결권이 침해될 가능성은 없다고 할 것이다. 따라서 청구인들의 이 부분 심판청구도 부적법하다.
4. 결　론
그러므로 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 다만 이 결정에는 재판관 이공현의 아래 5.와 같은 별개의견과 재판관 송두환의 아래 6.과 같은 별개의견이 있다.
5. 재판관 이공현의 별개의견
나는 국회의원이 다른 국가기관에 의해 심의ㆍ표결권한을 행사하지 못하도록 방해받는 경우에 적법하게 권한쟁의심판을 청구할 수 있어야 한다고 생각한다. 다만, 이 사건의 경우 국회의원의 심의ㆍ표결권한의 행사가 다른 국가기관에 의해 방해받았다고 보기 어려우므로 이 사건 심판청구가 각하되어야 한다는 다수의견의 결론에 동의한다.
가. 국회의원의 심의ㆍ표결권한은 국회의원 개인의 자격에서 갖는 ‘권리’가 아니라 헌법기관으로서 직무상 보유하고 있는 ‘권한’이라 할 것이고, 국회의 동의권한 등과는 구별되는 독자적인 헌법적 의미를 갖고 있다. 국회의원 개개인은 ‘국민의 대표’로서 국민의 의사가 왜곡되는 일이 없이 최대한 국정에 반영될 수 있도록 심의ㆍ표결권한을 보장받고 있는 것이며, 이는 대의민주주의의 실현을 위한 필수적 요소라 할 것이다.
국회는 국회의원으로 구성되는 합의체 기관으로서(헌법 제41조 제1항 참조) 국회의 의사는 결국 표결 등으로 나타나는 국회의원들의 의사가 결집된 것이다. 따라서 개별 국회의원의 심의ㆍ표결행위가 국회의 의사형성ㆍ결정을 위한 단순한 내부적 행위에 불과한 것이라고 할 수 없으며 이러한 심의ㆍ표결권한의 침해행위는 국회 내부에서 뿐만 아니라 국회 외의 다른 국가기관에 의해서도 행하여질 수 있다. 그렇다면 국회의원은 어느 누구에 대해서라도 심의ㆍ표결권한의 침해를 주장할 수 있다고 보아야 할 것이며, 다른 국가기관에 의해 심의ㆍ표결권한의 행사가 방해받는 경우에는 적법하게 권한쟁의심판을 청구할 수 있어야 할 것이다(헌재 2007. 10. 25. 2006헌라5, 공보 133, 1083, 1086-1087).
나. 그러나 권한쟁의심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 명백히 없는 경우에는 부적법하다고 보아야 할 것이다(헌법재판소법 제61조 제2항 참조).
‘사회기반시설에 대한 민간투자법’ 제7조의2에 의하면, 정부는 다음 회계연도의 예산안을 국회에 제출할 때 다음 연도에 실시할 제4조 제2호의 규정에 따른 민간투자사업의 총한도액과 대상시설별 한도액을 예산안과 함께 제출하되 그 총한도액과 대상시설별 한도액을 변경하는 경우에는 국회에 보고하도록 규정되어 있고, 한편 이 사건 심판대상인 2005. 9. 30.자 2006년도 민간투자사업 총한도액 제출행위는 위 법률조항의 단순집행행위에 불과하다.
그렇다면 청구인들이 위 법률조항에 대한 심의절차에 참여하여 반대표를 행사하거나 의결권을 행사하지 아니하는 방식으로 심의ㆍ표결권한을 행사한 이 사건에서는 위 제출행위로 인하여 청구인들의 권한이 침해되거나 침해될 현저한 위험성이 있다고 보기 어렵다 할 것이므로 이 사건 심판청구는 부적법하여 각하되어야 한다.
6. 재판관 송두환의 별개의견
다수의견의 논지 중 ‘권한쟁의심판에 있어서 제3자 소송담당이 허용될 수 없다’는 점에 대하여는 동의할 수 없으므로, 다음과 같이 나의 의견을 밝혀 둔다.
가. 다수의견은 제3자 소송담당을 허용하는 법률의 규정이 없다는 이유로, 국회의 구성원인 청구인들이 국회의 ‘예산 외에 국가의 부담이 될 계약’ 체결에 관한 동의권의 침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 없다고 한다. 그러나 제3자 소송담당은 헌법의 권력분립원칙과 소수자보호의 이념으로부터 직접 도출될 수 있으므로, 헌법재판소법에 명문의 규정이 없다는 이유만으로 이를 전면 부정할 것은 아니다.
나. 우리 헌법은 권력분립의 대원칙을 선언하는 한편, 권력 상호간에 ‘견제와 균형’을 이루도록 함으로써 국가권력 작용이 서로 통제되면서 효율적으로 이루어지게 하고 있다. 그런데 오늘날 정부와 국회의 권력이 다수당을 중심으로 형성되는 현대의 정당국가적 권력분립구조하에서는 의회와 행정부가 정당을 통하여 융화되는 현상을 보이고 있고, 그에 따라 의회의 대정부 견제기능이 약화되는 부작용이 초래되기도 하며, 그리하여 고전적 권력분립원칙을 의회 내 여당과 야당 사이의 기능적 권력분립이론을 통해 보완하여야 한다는 실질적, 기능적 권력분립이론이 주장되고 있다.
다. 정부와 의회가 다수당에 의하여 지배되는 경우, 의회의 헌법상 권한이 행정부에 의하여 침해되었거나 침해될 위험에 처하였음에도 불구하고 의회의 다수파 또는 특정 안건에 관한 다수세력이 그에 대한 방어를 제대로 하지 아니함으로써 의회의 헌법적 권한이 수호되지 못하고 헌법의 권력분립 질서가 왜곡되는 상황이 초래될 수 있다.
이러한 상황하에서는 의회 내 소수파 의원들의 권능을 보호함으로써 궁극적으로 의회의 헌법적 권한을 수호하기 위하여, 그들에게 일정한 요건하에 국회를 대신하여 국회의 권한 침해를 다툴 수 있도록 하는 법적 지위를 인정할 필요가 있고, 그 구체적 방안으로서 이른바 ‘제3자 소송담당’을 인정할 필요가 있다.
라. ‘제3자 소송담당’을 일반적으로 허용하는 법률상 명문 규정은 없다 하더라도, 헌법재판 또는 헌법소송에 관하여는 헌법재판소가 헌법의 원리와 지도정신에 의거한 창조적 법형성을 통하여 법적 흠결을 보완해 나갈 여지가 주어져 있고, 또한 그것이 예정되어 있는 것이라고 보아야 할 것이다.
따라서, 의회의 대정부 견제기능의 정상적 작동을 전제로 한 헌법상의 권력분립이 명목적 원리로 전락하는 예외적 상황에서는, 헌법재판소가 실질적 권력분립원칙과 소수자보호라는 헌법의 정신에 따라 ‘제3자 소송담당’을 허용할 것인지 여부 및 어떤 범위와 요건하에서 허용할 것인지를 결정해 나감으로써 헌법재판소법에 내재된 입법적 흠결을 스스로 보완할 수 있고, 또 그것이 요청된다 할 것이다.
마. 이러한 점에 대한 의견의 상세는 헌법재판소가 2007. 7. 26. 선고한 2005헌라8 사건 결정에서의 반대의견으로 밝힌 바 있으므로 이를 그대로 반복하지는 아니하기로 하는바, 결론적으로 국회의 교섭단체, 또는 그에 준하는 정도의 실체를 갖춘 의원 집단에게는 제3자 소송담당의 방식으로 권한쟁의심판을 제기할 수 있는 지위를 인정하여야 할 것이다.
즉, 교섭단체는 20인 이상의 의원들로서 구성되므로 소속의원수가 20인에 미달하는 정당은 스스로 교섭단체를 결성할 수 없고, 다른 교섭단체에 속하지 않은 20인 미만의 의원들 또한 교섭단체를 구성할 수 없는바, 그러한 경우라도 상당한 수의 의원들이 국회의 권한과 권능 수호 및 소수자보호를 위해 연대하여 국회를 대신한 권한쟁의심판청구를 하는 경우에는 교섭단체에 준하는 단체성을 인정하여 심판청구의 적격을 인정할 수 있다고 보아야 할 것이다.
바. 다만 이 사건의 경우를 이러한 관점에서 살펴보면, 청구인들은 기존의 교섭단체에 소속된 의원들 중의 일부 의원들로서, 이 사건 사회간접자본시설에대한민간투자법중개정법률안의 심의ㆍ의결과정, 또는 이 사건 2005. 9. 30.자 2006년도 민간투자사업 한도액 제출 후의 국회 내 심의과정에서 소수파 의원들이라는 이유로 심의ㆍ표결 권한을 행사할 수 없었다거나, 또는 그 결과 이 사건 일련의 과정이 의회의 대정부 견제기능의 정상적 작동을 전제로 한 헌법상의 권력분립이 명목적 원리로 전락하였다고 볼 만큼의 예외적 상황에 해당하는 것이었다고 보기는 어렵다.
따라서, 이 사건의 경우에 청구인들이 제3자 소송담당의 방식으로 국회의 권한 침해를 다툴 수 있는 심판청구인 적격을 갖추었다고 인정하기는 어렵다.
사. 결국, 이 사건은 다수의견의 결론과 같이 청구인 적격이 없어 부적법하다고 보아야 할 것이지만, 위와 같이 그 결론에 이르는 이유는 상이하므로 이를 밝혀두는 것이다.

재판장,이강국,이공현,조대현,주심,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환【별 지】
[별 지]  청구인 명단
1. 국회의원 김성조
2. 국회의원 이혜훈
3. 국회의원 주호영
4. 국회의원 김재원
5. 국회의원 유승민
6. 국회의원 김광원
7. 국회의원 장윤석
8. 국회의원 안상수
9. 국회의원 유기준
10. 국회의원 심재철
11. 국회의원 김재경
12. 국회의원 고경화
13. 국회의원 신상진
[참고법률조항]
사회기반시설에 대한 민간투자법 제4조(민간투자사업의 추진방식) 민간투자사업은 다음 각 호의 1에 해당하는 방식으로 추진하여야 한다.
1.사회기반시설의 준공과 동시에 당해시설의 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되며 사업시행자에게 일정기간의 시설관리운영권을 인정하는 방식(제2호에 해당하는 경우를 제외한다)
2.사회기반시설의 준공과 동시에 당해 시설의 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되며, 사업시행자에게 일정기간의 시설관리운영권을 인정하되, 그 시설을 국가 또는 지방자치단체 등이 협약에서 정한 기간동안 임차하여 사용·수익하는 방식
3.사회기반시설의 준공 후 일정기간동안 사업시행자에게 당해 시설의 소유권이 인정되며 그 기간의 만료시 시설소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되는 방식
4.사회기반시설의 준공과 동시에 사업시행자에게 당해 시설의 소유권이 인정되는 방식
5.민간부문이 제9조의 규정에 의하여 사업을 제안하거나 제12조의 규정에 의하여 변경제안을 하는 경우 당해 사업의 추진을 위하여 제1호 내지 제4호 외의 방식을 제시하여 주무관청이 타당하다고 인정하여 채택한 방식
6.기타 주무관청이 제10조의 규정에 의하여 수립된 민간투자시설사업기본계획에 제시한 방식
제7조의2(민간투자사업의 총한도액 등 국회제출) 정부는 다음 회계연도의 예산안을 국회에 제출할 때 다음 연도에 실시할 제4조 제2호의 규정에 따른 민간투자사업의 총한도액과 대상시설별 한도액을 예산안과 함께 제출하고, 다음 연도 중에 총한도액과 대상시설별 한도액을 변경하는 경우에는 국회에 보고하여야 한다.
부칙 (2005. 1. 27. 법률7386호)
제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만 부칙 제5조 제8항의 개정규정은 2005년 4월 1일부터 시행한다.
제2조(민간투자사업의 총한도액 등 국회제출에 관한 적용례) 정부는 이 법 시행 처음 연도에는 제7조의2의 규정에 따른 민간투자사업의 총한도액과 대상시설별 한도액을 당해 연도 6월말까지 국회에 제출하여야 한다.
[2006년도에 실시할 BTL 민간투자사업 한도액]
대한민국정부
1. 제출이유
사회기반시설에 대한 민간투자법 제7조의2에 의거하여, 2006년도에 실시할 BTL 방식에 의한 민간투자사업의 총한도액과 대상시설별 한도액을 국회에 제출하고자 하는 것임
2. 제출내용
가.정부가 2006년도에 실시할 BTL 방식에 의한 민간투자사업의 총한도액은 5조 6,931억 원임
?이 중 국가사업의 한도액은 2조 6,002억 원, 국고에서 보조하는 지방자치단체 사업의 한도액은 2조 8,218억 원, 그리고 사업추진과정에서 예상되는 사업비 증가에 대처하기 위한 예비 사업한도액이 2,711억 원임
※ 참고로 지방자치단체가 2006년도에 실시할 자체사업의 한도액은 2조 6,216억 원으로 파악됨 (국가와 지방자치단체가 2006년도에 실시할 총 BTL 사업 한도액은 8조 3,147억 원으로 전망)
나.정부가 2006년도에 실시할 BTL 방식에 따른 민간투자사업의 대상시설별 한도액은 다음과 같음
? 군인아파트 신축：5,880억 원
? 사병내무반 신축：7,298억 원
? 일반철도 건설：1조 1,629억 원
? 노후 하수관거 정비：2조 3,070억 원
?복합노인복지시설·도서관 등 기타 시설 건설： 6,343억 원임
2006년도에 실시할 BTL 대상시설별 한도액(안)
(단위：억 원)
대상시설
사업규모
총사업비
(추정)
사업 내역
□ 국가사업
①군인아파트 신축
② 사병내무반 신축
③기능대학시설 신축
④ 일반철도 건설
⑤국립대 기숙사 신축
6,000세대
126대대
5개교
56km
4개교
5,880
7,298
651
11,629
544
부산 3함대, 동해 23사단 등
육군 66대대, 해군 20대대, 공군 40대대
대구, 창원, 대전, 부산, 항공
경전선 4,358, 전라선 7,271
전북, 부산, 안동, 서울교대
소  계
26,002
□국고보조 지자체사업
⑥노후하수관거 정비
⑦생활체육시설
⑧도서관 신축
⑨박물관·미술관 신축
⑩복합노인복지시설
⑪우수한약유통지원 시설
⑫ 과학관 신축
⑬ 복합시설1)
3,627km
4개소
3개소
1개소
3개소
5개소
3개소
8개소
23,070
762
377
460
817
500
794
1,438
대전, 울산, 광주 등
동두천, 인제, 천안, 영양
해운대, 천안, 전주
울산시립박물관
천안, 산청, 영양
안동, 진안, 제천, 평창, 화순
인천, 아산, 창원
인천, 청도, 철원 등
소  계
28,218
□예비사업 한도액2)
2,711
①～⑬ 한도액 합계의 5%
합  계
56,931
주：1) 민간투자법상 대상시설 중 2개 이상 시설을 함께 건설하는 경우
2) 국가사업 및 국고보조 지자체사업에 추가 사용될 수 있는 예비사업한도액
3. 참고사항
가. 2006년도에 실시할 BTL 지방자치단체 자체사업 규모 전망
(단위：억 원)
대상시설
사업
규모
총사업비
(추정)
비  고
①초중등노후학교 개축
② 초중등학교 신축
104개교
161개교
10,989
15,227
10개 시·도 교육청
16개 시·도 교육청
합  계
26,216
나. 2005년도 예비사업 한도액 사용내역
?2005년도 예비사업 한도액 1,691억 원 중 865억 원을 국립대 기숙사 신축사업에 사용하였음.
다. 관계법령
?헌법 제89조：다음 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.
4.예산안·결산·국유재산처분의 기본계획·국가의 부담이 될 계약 기타 재정에 관한 중요사항
?사회기반시설에 대한 민간투자법 제7조의2：(민간투자사업의 총한도액 등 국회제출) 정부는 다음 회계연도의 예산안을 국회에 제출할 때 다음연도에 실시할 제4조 제2호의 규정에 따른 민간투자사업의 총한도액과 대상시설별 한도액을 예산안과 함께 제출하고, 다음 연도중에 총한도액과 대상시설별 한도액을 변경하는 경우에는 국회에 보고하여야 한다.