# 사회보호법 제5조 제1호 등 위헌확인 (동법 제42조)

## 전문

사회보호법 제5조 제1호 등 위헌확인 
(전원재판부 2002. 9. 19. 2001헌마706, 2002헌마135(병합)) 
【당 사 자】
청 구 인 (2001헌마706)
이 ○ 복
국선대리인 법무법인 정현
담당변호사 변 정 일
(2002헌마135)
김 ○ 용
국선대리인 변호사 박 정 서
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2001헌마706 사건
청구인은 1998. 8. 20. 서울지방법원에서 준특수강도죄 등으로 징역 5년에 보호감호를 선고(98고합267)받고 서울고등법원에의 항소(98노2287)를 거쳐 대법원에의 상고(98도4499)를 하였으나 1999. 2. 5. 상고가 기각되어 현재 청송교도소에서 형 집행 중인 자이다.
청구인은 사회보호법 제5조 제1호는 징역형을 선고받은 자를 다시 보호감호에 처할 수 있도록 함으로써 동일한 범죄에 대하여 이중처벌을 가능하게 하고, 사회보호법 제42조 역시 보호처분에 관하여 행형법을 준용하도록 함으로써 이미 형벌의 집행이 끝난 자에게 실질적으로 형벌의 집행과 같은 처우를 가능하게 하며, 가출소심사제도가 형식적으로 운영되는 등 사실상 교도소인 보호감호시설에서 보호감호처분을 집행하는 것은 헌법상 보장된 청구인의 신체의 자유를 침해하는 것이라고 주장하면서 2001. 10. 12. 사회보호법 제5조 제1호, 제42조 및 '법무부당국이 사실상 형벌과 같이 보호감호를 집행하는 것'의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2) 2002헌마135 사건
청구인은 2000. 1. 14. 서울고등법원에서 절도죄 등으로 징역 7년에 보호감호를 선고(99노2586)받고 대법원에 상고(2000도680)하였으나 2000. 4. 25. 기각되어 현재 청송교도소에서 형 집행 중인 자이다
청구인은 사회보호법상의 보호처분은 그 본질, 목적, 기능의 면에서 형벌과는 다른 것임에도 불구하고 사회보호법 제42조에 따라 보호처분의 집행당국은 징역형이 끝난 보호처분자에 대하여 계속하여 행형법을 적용, 실질적으로 형벌과 동일하게 집행하고 있다고 주장하면서 2002. 2. 22. 사회보호법 제42조 및 '법무부당국이 행형법에 따라 보호감호를 집행하는 것'의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 ① 사회보호법 제5조(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정된 것) 제1호 ② 사회보호법 제42조(1996. 12. 12. 법률 제5179호로 개정된 것) ③ '법무부당국이 행형법에 따라(형벌과 같이) 보호감호를 집행하는 것'의 위헌여부이며, 사회보호법 제5조 제1호 및 제42조의 내용은 다음과 같다.
제5조 (보호감호) 보호대상자가 다음 각호의 1에 해당하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 보호감호에 처한다.
1. 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고이상의 실형을 받고 형기합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범한 때
제42조 (다른 법률의 준용) 보호처분에 관하여 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위 안에서 형사소송법과 행형법 및 보안관찰등에관한법률의 규정을 준용한다.
2. 청구인들의 주장
가. 사회보호법 제5조 제1호
사회보호법 제5조 제1호는 징역형을 선고받은 자를 보호감호에 처할 수 있게 함으로써 동일한 범죄에 대하여 이중처벌을 가능하게 하고, 재범의 위험성 여부의 판단기준을 미리 규정하지 않아 법관의 자의적인 법해석 및 적용의 여지를 남겨두고 있다. 또한 보호감호자에게 지급되는 일당이 한 가정의 생계를 책임지기에는 너무 적은 액수임에도 불구하고 보호감호자들에게 생계유지를 위한 다른 직업의 선택권이 주어지지 않고, 보호감호를 선고하기 위한 요건으로서의 재범의 위험성에 대한 판단은 보호감호의 성질에 비추어 당연히 형의 집행을 마친 후 보호감호의 집행을 개시할 당시를 기준으로 하여야 할 것임에도 불구하고 피고사건에 대한 형을 선고하면서 동시에 재범의 위험성을 판단하여 보호감호의 선고를 하도록 하는 것은 재범의 위험성에 관한 법관의 판단시기 설정이 잘못된 것이다.
따라서 사회보호법 제5조 제1호는 헌법 제13조 제1항의 이중처벌금지 및 죄형법정주의, 제37조 제2항의 과잉금지 원칙, 그리고 제15조의 직업선택의 자유 등에 위배된다.
나. 사회보호법 제42조 
사회보호법상의 보호처분은 형벌과는 그 본질과 목적 및 기능을 전혀 달리하는 것임에도 불구하고 사호보호법 제42조는 보호처분에 관하여 행형법의 규정을 준용한다고 규정함으로써 보호감호소에서의 모든 처우가 현실적으로 징역형과 동일하게 집행되는 결과를 초래하여 징역형을 연장하는 역할로 기능이 변질되고 있다. 따라서 사회보호법 제42조는 헌법 제13조 제1항의 이중처벌금지 및 제37조 제2항의 과잉금지 원칙, 제12조 제1항의 신체의 자유와 제11조 제1항의 평등원칙에 위배된다.
다. 법무부당국의 보호감호 집행행위
보호감호는 보안처분의 일종으로서 형벌과는 그 본질과 목적 및 기능이 전혀 다른데도 불구하고, 법무부당국은 보호감호처분에 관하여 행형법의 규정을 준용한다는 사회보호법 제42조에 따라 보호감호의 집행을 징역형과 동일하게 집행하고 있는데, 이는 보호감호대상자의 신체의 자유 등 헌법상 기본권을 침해하는 것이다.
3. 판단
먼저 이 사건 심판청구의 적법여부에 대하여 본다.
가. 사회보호법 제5조 제1호에 관한 부분
법령에 대한 헌법소원심판의 청구기간은 그 법령의 공포와 동시에 기본권을 침해받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이나, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이다(헌재 1996. 3. 28. 93헌마198, 판례집 8-1, 241, 250-251).
그런데 위 조항은 1989. 3. 25. 개정되어 시행되었고, 청구인 이○복은 1998. 8. 20. 서울지방법원에서 준특수강도죄 등으로 징역 5년 및 보호감호처분을 선고받았다는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 청구인은 늦어도 위 서울지방법원의 판결선고를 받은 일시(1998. 8. 20.)에는 사회보호법의 해당조항에 의하여 청구인이 내세우는 기본권을 침해받았음을 알았다고 보아야 할 것이다(헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 153; 헌재 2001. 1. 18. 2000헌마66, 판례집 13-1, 151, 160 각 참조). 따라서 2001. 10. 12. 청구된 이 부분 심판청구는 청구인이 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이후에 청구된 것으로 부적법하다.
나. 사회보호법 제42조에 관한 부분
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 그 심판을 구하는 제도로서, 이 경우 심판을 구하는 자는 심판의 대상인 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자이어야 한다. 따라서 법률 또는 법률조항을 대상으로 하는 헌법소원 역시 당해 법률 또는 법률조항에 의하여 현재, 직접적으로 청구인의 기본권이 침해받는 것을 그 요건으로 하고, 여기서 기본권 침해의 직접성이란 구체적 집행행위를 기다리지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1994. 4. 28. 92헌마280, 판례집 6-1, 443; 헌재 1998. 5. 28. 96헌마151, 판례집 10-1, 695, 701 등).
그런데 위 조항은 보호처분에 관하여 다른 법률을 준용하는 것에 관한 규정으로서 위 조항에 의거하여 준용되는 형사소송법, 행형법 또는 보호관찰등에관한법률이 직접, 또는 구체적 집행행위를 통하여 적용됨으로써 비로소 청구인들의 기본권침해 여부가 문제될 수 있는 것이므로, 위 조항 자체에 의하여 청구인들의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생겼다고는 볼 수 없다.
따라서 청구인들의 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 결여하여 부적법하다.
다. 보호감호 집행행위에 관한 부분
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 다른 법률에 의한 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없고 그 절차가 재판인 경우에는 헌법소원 대상이 되지 아니한다. 그런데 보호처분의 집행은 검사가 지휘하도록 되어 있고(사회보호법 제22조, 형사소송법 제460조), 집행을 받은 자가 집행에 관한 검사의 처분이 부당하다고 생각되면 보호처분을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있으며(형사소송법 제489조), 그 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(형사소송법 제491조).
따라서 청구인들은 보호감호 집행 개시 후 재판을 통한 구제절차를 받을 수 있는 것이므로 이 부분 청구는 헌법소원의 대상이 되지 아니하여 부적법하다(헌재 1999. 3. 25. 98헌바45 참조).
4. 결론
이상과 같은 이유로 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2002. 9. 19.
재 판 장 재 판 관 윤 영 철
재 판 관 한 대 현
재 판 관 하 경 철
재 판 관 김 영 일
재 판 관 권 성
재 판 관 김 효 종
주 심 재 판 관 김 경 일
재 판 관 송 인 준
재 판 관 주 선 회