# 형사소송법 제221조의3 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

1. 치료감호기간의 상한을 정하지 아니한 사회보호법 제9조 제2항(이하 “이 사건 법률조항”이라 부른다)이 과잉금지의 원칙에 위반하여 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)

2. 법관 아닌 사회보호위원회가 치료감호의 종료 여부를 결정하도록 한 이 사건 법률조항이 재판청구권을 침해하거나 적법절차의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

3. 이 사건 법률조항에서 “피치료감호자가 감호의 필요가 없을 정도로 치유되어”라고 규정한 부분이 명확성의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 가. 이 사건 법률조항이 치료감호의 종료시점을 일정한 기간의 도과시점으로 하지 않고 감호의 필요가 없을 정도로 치유된 때로 정한 것은, 치료감호가 지향하는 정신장애 범죄자의 치료를 통한 사회복귀와 시민의 안전 확보라는 목적을 확실하게 달성하기 위한 취지이므로 그 입법목적은 정당하다. 그리고 치료감호의 종료시점을 치유의 완성시점으로 정한 것은 보안처분의 본질에 부합하고, 치료감호의 목표인 피치료감호자의 개선과 사회보호를 위한 효과적이고 적절한 하나의 수단이 된다.

나. 치유효과를 기대할 수 있는 경우에는 정하여진 기간의 도과에 따라 피치료감호자를 석방하는 것보다는 재범의 위험이 없을 정도로 치유가 될 때까지 수용상태에서 계속 치료하는 것이 “개선과 보안”이라는 치료감호의 목적달성에 있어서 피치료감호자에게 보다 부담이 적으면서도 더 효과적인 방법이라고 할 것이고, 계속 치료하더라도 치유가 불가능하다고 판단되는 경우에도 이들을 석방한 뒤 엄격한 보호관찰을 실시하거나 친족에게 치료와 보호를 위탁하는 방법은, 피치료감호자를 계속 수용하면서 적정수준의 가료를 계속하는 것보다, 피치료감호자의 부담이 더 적은 대체수단이 된다고 단정할 수 없다. 따라서 치료감호에 기간을 정하지 않고 치유가 완성될 때까지 피치료감호자를 계속 수용하면서 치료를 하는 것보다 피치료감호자의 기본권을 덜 제한하면서도 대등한 치료 및 보안의 효과를 갖는 대안을 찾기는 어렵다.

다. 치료감호의 기간을 미리 법정하지 않고 계속 수용하여 치료할 수 있도록 하는 것은 정신장애자의 개선 및 재활과 사회의 안전에 모두 도움이 되고 이로서 달성되는 사회적 공익은 상당히 크다고 할 수 있다. 한편, 피치료감호자는 계속적인 치료감호를 통하여 정신장애로부터의 회복을 기대할 수 있는 이익도 있을 뿐만 아니라, 가종료, 치료위탁 등 법적 절차를 통하여 장기수용의 폐단으로부터 벗어날 수도 있으므로, 이 사건 법률조항이 치료감호에 기간을 정하지 아니함으로 말미암아 초래될 수 있는 사익의 침해는 그로써 얻게 되는 공익에 비하여 크다고 볼 수 없다.

라. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니하므로 청구인의 신체의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

2. 가. 이 사건 법률조항은 법관의 선고에 의하여 개시된 치료감호를 사회보호위원회가 그 종료 여부를 결정하도록 규정하고 있으나, 피치료감호자 등은 치료감호의 종료 여부를 심사ㆍ결정하여 줄 것을 사회보호위원회에 신청할 수 있고, 위원회가 신청을 기각하는 경우에 이들은 그 결정에 대하여 행정소송을 제기하여 법관에 의한 재판을 받을 수 있다고 해석되므로, 피치료감호자 등의 재판청구권이 침해된 것이 아니다.

나. 사회보호위원회의 구성이나 심사, 의결 및 결정 절차에 비추어 보면 사회보호위원회는 독립성과 전문성을 갖춘 특별위원회로서 준사법적 성격을 겸유하는 점, 판사ㆍ검사 또는 변호사의 자격이 있는 자와 의사의 자격이 있는 자로 구성된 사회보호위원회로 하여금 재범의 위험성이 상존하는지 여부를 판단하도록 한 것은 정신의학적 평가와 법률적 평가의 불가결적 연계성에 기초한 합리적인 조치로서 그 정당성을 인정할 수 있는 점, 치료감호의 종료에 대한 피치료감호자 측의 신청권이 보장되어 있고 그 절차에의 참여권이 피치료감호자 측에게 어느 정도 보장되어 있으며, 피치료감호자 측이 신청한 치료감호의 종료청구가 기각될 경우 이에 대한 행정소송이 가능한 점 등을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 사회보호위원회에 치료감호의 종료 여부를 결정할 권한을 부여한 것이 적법절차에 위배된다고 할 수 없다.

3. 감호의 필요가 없을 정도로 치유되었다고 하는 것은 재범의 위험성이 없게 되었다는 것을 의미하는 것으로 보아야 하고, 재범의 위험성이라는 개념은 비록 추상적이긴 하지만 건전한 일반상식을 가진 수범자에 의하여, 그리고 법관의 해석에 의하여, 형법과 형사소송법 그리고 사회보호법의 전반적 체계와 내용에 비추어 그 의미의 범위가 일의적으로 충분히 귀결될 수 있는 정도의 것이라고 인정되므로, 이 사건 법률조항에서 “피치료감호자가 감호의 필요가 없을 정도로 치유되어”라고 규정한 부분이 명확성의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 전효숙의 반대의견
1. 가. 이 사건 법률조항이 치료감호기간에 상한을 두지 아니한 것은 방법의 적정성과 법익의 균형성의 요건을 충족시키지 못하므로, 과잉금지의 원칙에 위반하여 신체의 자유를 침해하고 있다. 치료효과를 기대할 수 없거나 치유가능성이 없는 피치료감호자를 계속 수용하도록 하는 것은, 그 수단에 의해 이루고자 하는 사회복귀 및 사회보호라는 목적의 달성에 유용하지 못하거나 부적합할 뿐만 아니라, ‘치료 없는 치료감호’ 또는 ‘치유가능성이 배제된 치료감호’를 인정하는 것이 되어 치료감호의 개념과 본질에도 부합하지 못한다. 그리고 피치료감호자에게 재범의 위험성이 인정되는 한 즉 감호의 필요가 없을 정도로 치유되지 않는 한 종신토록 자유가 박탈된 채 수용될 수 있다는 것은 위험부담의 분배 없이 피치료감호자의 자유만 일방적으로 박탈하는 것으로서, 그로 인하여 침해되는 피치료감호자의 기본권과 보호되는 사회적 법익 사이에 균형이 유지되고 있다고는 볼 수 없다.

나. 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 절대적 부정기의 치료감호는 위험부담의 분배 없이 피처분자의 자유를 일방적으로 박탈함으로써 법치국가의 형벌권제한원리인 비례의 원칙에 반하고, 인간을 사회방위의 목적을 위한 수단으로 전락시킴으로써 인간의 존엄을 해치는 것이므로, 절대적 부정기형 금지의 요청에 들어맞지 않아, 결국 형사제재의 명확성을 충족시키지 못하는 것으로서 보안처분법정주의에 위반된다.

2. 가. 치료감호는 형사사법처분의 하나로서 신체의 자유 박탈을 그 내용으로 하는 보안처분이므로 좁은 의미의 적법절차의 원칙 즉 형벌에 관한 적법절차의 원칙이 엄격히 적용되어야 하고, 법관에 의한 재판을 받을 권리와 같이 완전한 사법심사를 보장하기 위한 권리가 형벌의 경우와 동일하게 보장되어야 한다. 형사제재의 영역에서 법관에 의한 재판을 받을 권리의 보장은 적법절차의 원칙에서 도출되는 가장 핵심적인 절차적 요청이기 때문이다. 이 사건 법률조항은 치료감호의 종료 여부에 관한 결정을 행정부 소속기관인 사회보호위원회로 하여금 담당하게 하고 있어 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다. 이 사건 법률조항이 치료감호의 종료요건으로 규정한 ‘감호의 필요가 없을 정도로 치유되어’라는 것은 재범의 위험성이 없어진 것을 의미하며, 치료감호의 선고나 종료 여부를 판단할 때의 재범의 위험성은 본질적으로 같을 뿐만 아니라 규범적ㆍ법률적 판단이라는 점에서 법관의 권한에 속한다. 또 치료감호의 선고시에 재판했던 법관으로 하여금 일정기간이 지난 후 재범의 위험성을 다시 심사하도록 하는 것이 더 합리적일 수 있으며, 그 과정에서 재판절차상 진술권이나 심문청구권이 피치료감호자에게 당연히 보장되므로 적법절차의 원칙에도 보다 충실해질 수 있다.

나. 사회보호위원회는 행정부소속 기관으로서의 본질을 벗어나기 어려우므로, 법관에 의한 재판을 받을 권리의 의의나 치료감호의 형사제재적 성격, 재범의 위험성 판단의 본질 및 기본권침해의 우려 등을 고려할 때 치료감호의 종료 여부를 결정하기에 적절한 기관으로 보기 어렵고, 피치료감호자 등은 사회보호위원회에 치료감호의 종료 여부를 심사ㆍ결정하여 줄 것을 신청할 수 있고, 사회보호위원회가 신청을 기각하는 경우에 이들은 그 결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있다 하더라도 단지 법관에 의한 사후적인 심사절차가 규정되어 있다는 것만으로는 엄격한 형사사법절차에 의해 처음부터 법관에 의하여 공정하게 재판받을 권리가 충분히 보장된다고 보기 어렵다.

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　윤○순
공주치료감호소 수용중
국선대리인 변호사　정영덕
당해사건　전주지방법원 2002고합76ㆍ81(병합) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반, 무고, 출판물에의한명예훼손(인정된 죄명 명예훼손), 폭행 및 2002감고5(병합) 치료감호
【주　　문】
1. 사회보호법(1996. 12. 12. 법률 제5179호로 개정된 것) 제9조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 전주지방법원에 당해사건이 계속중 심판대상 기재 법률조항에 대하여 위헌 여부심판의 제청신청(2002초기216)을 하였으나 일부 각하, 일부 기각되자 이 소원을 제기하였다.

나. 심판대상
심판대상조항은 ① 형사소송법(1980. 12. 18. 법률 제3282호로 개정된 것) 제221조의3 및 제172조 제1항 ② 사회보호법(1996. 12. 12. 법률 제5179호로 개정된 것) 제9조 제2항이다.
청구인은 치료감호의 종료시점을 규정한 사회보호법 제9조 제2항에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있지만 동법 제8조가 규정한 치료감호의 요건에 비추어 볼 때 동법 제8조 제1항 제1호 소정의 심신장애자와 제2호 소정의 마약중독자 등은 그 재범의 위험성이나 치료가능성의 정도에 차이가 있을 수 있다. 따라서 치료감호의 종료시점과 관련하여 제9조 제2항의 위헌 여부를 판단함에 있어서는 심신장애자에 대한 그것과 마약중독자에 대한 그것을 바로 같은 기준으로 판단하는 것은 타당하지 않을 수 있다. 그런데 이 사건의 청구인에 대하여는 심신장애자라 하여 치료감호가 청구된 경우이다. 그러므로 이 사건에서는 이 조항에 대한 위헌 여부의 판단을, 심신장애자에 대하여 규정하고 있는 사회보호법 제8조 제1항 제1호의 치료감호에 대한 것만으로, 한정하여 판단하기로 한다.
(1) 심판대상조항
형사소송법 제221조의3(감정의 위촉과 감정유치의 청구) ① 검사는 제221조의 규정에 의하여 감정을 위촉하는 경우에 제172조 제3항의 유치처분이 필요할 때에는 판사에게 이를 청구하여야 한다.
② 판사는 제1항의 청구가 상당하다고 인정할 때에는 유치처분을 하여야 한다. 제172조 및 제172조의2의 규정은 이 경우에 준용한다.
형사소송법 제172조(법원 외의 감정) ① 법원은 필요한 때에는 감정인으로 하여금 법원 외에서 감정하게 할 수 있다.
②～⑧ 생략
사회보호법 제9조(치료감호의 내용) ① 치료감호의 선고를 받은 자(이하 “피치료감호자”라 한다)에 대하여는 치료감호시설에 수용하여 치료를 위한 조치를 한다.
② 치료감호시설에의 수용은 피치료감호자가 감호의 필요가 없을 정도로 치유되어 사회보호위원회의 치료감호의 종료결정을 받거나 가종료결정을 받을 때까지로 한다.
③ 제1항의 규정에 의한 치료감호시설과 치료 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(2) 관련조항
사회보호법 제8조(치료감호) ① 보호대상자가 다음 각 호의 1에 해당하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 치료감호에 처한다.
1. 심신장애자로서 형법 제10조 제1항의 규정에 의하여 벌할 수 없거나 동조 제2항의 규정에 의하여 형이 감경되는 자가 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 때
2. 마약ㆍ향정신성의약품ㆍ대마 기타 남용되거나 해독작용을 일으킬 우려가 있는 물질이나 알코올을 식음ㆍ섭취ㆍ흡입ㆍ흡연 또는 주입받는 습벽이 있거나 그에 중독된 자가 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 때
② 제1항 제2호의 남용되거나 해독작용을 일으킬 우려가 있는 물질은 대통령령으로 정한다.
나머지 관련조항은 [별지 1] 기재와 같다.

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
형사소송법 제221조의3 및 제172조 제1항은 검사의 감정유치청구, 법원의 감정유치결정 및 법원외감정허용결정의 각 요건에 대하여 ‘필요할 때’, ‘인정할 때’ 및 ‘필요한 때’로 규정하고 사회보호법 제9조 제2항은 치료감호시설에의 수용기간을 ‘피치료감호자가 감호의 필요가 없을 정도로 치유될 때까지’라고 규정하고 있는데 이 조항들은 추상적이고 모호하게 규정되어 명확성의 원칙에 반할 뿐만 아니라 그에 대한 피고인의 이의신청권 등을 부여하지 아니하고 있으므로 헌법 제10조(인간의 존엄성), 헌법 제11조 제1항(평등권), 헌법 제27조 제1항(재판청구권) 동조 제4항(무죄추정), 동조 제5항(재판절차에서의 진술권) 등을 위반한 것이다.

나. 관계기관의 의견：[별지 2] 기재와 같다.
3. 형사소송법 제221조의3 및 제172조 제1항에 대한 판단헌법소원에서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제로 되어야 하는데 검사의 감정유치청구, 판사의 감정유치결정 및 법원외감정허용결정 등을 규정하고 있는 위 법률조항들은 당해사건인 치료감호청구사건의 재판에 직접 적용되는 법률은 아니다. 그러므로 이 조항들에 관한 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.
4. 사회보호법 제9조 제2항에 대한 판단가. 신체의 자유에 대한 침해 여부사회보호법(이하 ‘법’이라 부른다) 제9조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 부른다)은 “치료감호시설에의 수용은 피치료감호자가 감호의 필요가 없을 정도로 치유되어 사회보호위원회의 치료감호의 종료결정을 받거나 가종료결정을 받을 때까지로 한다.”라고 규정하여 치료감호기간의 상한을 정하여 놓지 않고 있는데 이렇게 되면 피치료감호자를 무기한 또는 평생 동안 치료감호시설에 수용할 수 있게 되는바 이것이 헌법상 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 위반하여 신체의 자유를 침해하는 것이 아닌지 여부에 대하여 먼저 검토한다.
이 사건 법률조항에 의하면 치료감호의 종료시기는 사회보호위원회가 감호를 종료 또는 가종료한다고 결정한 때이지만 그러한 결정의 실체적 요건은 ‘감호의 필요가 없을 정도로 치유’되는 것이므로 이 사건에서는 위와 같은 실체적 요건에 따라 치료감호의 종료시기를 ‘치유가 완성된 때’로 보고 이하에서 그 논의를 전개한다(여기서의 치유의 ‘완성’은 완벽한 의미의 완성만을 가리키는 것은 물론 아니다, 이하 같은 의미로 사용한다).
(1) 치료감호처분과 비례의 원칙치료감호는 재범의 위험성이 있는 정신장애 범죄자를 치료감호시설에 수용하여 치료ㆍ개선하고 이로써 사회의 안전을 도모하는 조치로서 대인적ㆍ자유박탈적 보안처분의 일종이다.
보안처분의 경우에는 보안처분을 정당화하고 한계지우는 지도원리로서 비례의 원칙이 특히 강조된다. 형벌은 책임주의에 의하여 제한을 받지만 보안처분은 책임에 따른 제재가 아니어서 책임주의의 제한을 받지 않는다. 그러므로 보안처분에 있어서는 형벌에 대해 책임주의가 기능하는 바와 같은 역할을 하는 것이 바로 비례의 원칙이다. 목적과 수단 사이에 상당한 비례관계가 유지되어야 한다는 비례의 원칙을 우리의 헌법과 법률은 명문화하고 있지는 않지만 이를 인정하는 것은 법치국가의 원리상 당연하다.
비례의 원칙은 보안처분의 선고 여부를 결정할 때 뿐만 아니라 보안처분을 종료할 것인지 여부를 판단할 때에도 적용된다.

(2) 비례의 원칙의 위반 여부㉮ 목적의 정당성
치료감호는 정신장애 범죄자에게 단순히 형벌을 가하는 데서 그칠 것이 아니라 양질의 의료를 베풀어 정신장애의 질병을 치료함으로써 그의 사회복귀를 도모함과 동시에 재범을 방지하여 시민의 안전을 확보하는 것이 보다 바람직하다는 데서 채택된 제도이다. 따라서 그 지향하는 바의 목적은 정당하고 나아가 이 사건 법률조항이 치료감호의 종료시점을 일정한 기간의 도과시점으로 하지 않고 감호의 필요가 없을 정도로 치유된 때로 정한 것은 이러한 목적을 확실하게 달성하기 위한 취지이므로 이 조항의 입법목적 또한 그 정당성을 인정할 수 있다.

㉯ 방법의 적정성
치료감호는 정신장애 범죄자의 범죄성을 제거하기 위한 치료ㆍ개선처분이므로 그 종료시점을 일정한 기간의 도과시점으로 정하지 않고 치유가 완성된 때로 정한 것은 보안처분의 본질에 부합하는 것으로 볼 수 있다. 병원의 입원환자에 대하여 미리 그 치료기간을 결정하기 어려운 경우가 있는 것처럼 치료감호의 경우에도 감호의 필요가 없을 정도로 치유가 되기까지의 기간을 미리 알 수 없는 경우가 있을 것임은 물론이고 나아가 평균적인 치유완성기간 내지 적정기간이라는 것을 산정할 수 있는 과학적ㆍ합리적 자료가 아직은 충분치 않다고 보이므로 치료감호의 종료를 일정한 기간의 도과로 정하는 대신 치유의 완성이라는 목표가 성취되는 때까지로 정하는 것은 치료감호의 목적을 달성하는 데 적합하다고 할 것이다.
독일, 스위스, 오스트리아, 덴마크를 비롯한 많은 나라가 정신장애 범죄자에 대한 치료감호에 기간을 두지 않고 있는 것도 이러한 이유 때문이라고 이해된다.
따라서 치료감호의 종료시점을 일정한 기간의 도과시로 정하지 않고 치유의 완성시점으로 정한 것은 치료감호의 목표인 피치료감호자의 개선과 사회보호를 위한 효과적이고 적절한 하나의 수단이 된다.
다만 치료를 계속하더라도 치유가 불가능하다고 판단되는 경우에도 피치료감호자를 계속 감호시설에 수용한다면 이는 무기한 또는 평생 동안 피치료감호자의 신체의 자유를 박탈하는 결과가 되는데 이것은 치료감호의 목적에 반하고 신체의 자유에 대한 가혹한 침해가 되어 위헌이 아닌가 하는 의문이 일응 제기될 수 있다.
그러나 치유불가능의 판정이 정신의학상 그렇게 용이한 것이 아니고 나아가 가사 이러한 판단이 가능하다고 하더라도 이러한 정신장애자를 친족에게 돌려보내거나 길거리에 방치하는 것보다는 오히려 감호시설에 이들을 계속 수용하여 적절한 수준의 치료를 베풀면서 보호하는 것이 피치료감호자 본인, 그의 친족 및 사회 모두의 안전을 위하여 더욱 적합하다고 보이므로 이러한 의문은 타당한 것이 못된다.

㉰ 피해의 최소성
치료감호의 종료시점을 일정한 기간의 종료시로 정하여 놓는 방법을 선택한다면 그 기간이 종료되는 때에는 가사 피치료감호자가 완전히 치유되지 아니하여 재범의 위험성이 잔존한다고 하더라도 일단 피치료감호자를 석방하고 이후 다른 조치를 강구하여야 할 것이다. 다른 조치로는 계속적인 보호관찰과 치료감호소 밖의 병원에서 계속적인 통원치료나 입원치료를 받도록 하는 것 등을 생각할 수 있다. 그렇지만 그 어느 것이나 비용과 안전 그리고 계속적 치료의 보장이라는 측면에서 피치료감호자와 그 친족 및 사회에 더 부담이 된다고 보는 것이 상당하다.
우선 보호관찰은 국가가 지출하여야 하는 많은 인력과 비용에 상응하는 효과의 확실성이 담보되지 아니하여 이것이 실제로는 효과적으로 집행되기 어렵고, 다음으로 친족들이 보호를 맡는 것은 비용의 부담과 다른 가족의 안전에 대한 우려 때문에 친족이 그 인수를 꺼릴 수도 있어 궁극에는 사실상 방치의 상태에 이르고 말 우려가 있으며 그밖의 사회시설이 이를 담당할 경우에도 비용의 규모나 치료의 수준 및 책임의식의 정도에 있어 치료감호소의 그것보다 우월하다고 보기 어렵기 때문이다.
그렇다면 계속적인 치료로 치유효과를 기대할 수 있는 경우에는 정하여진 기간의 도과에 따라 이를 석방하는 것보다는 기간을 고려하지 말고 재범의 위험이 없을 정도로 치유가 될 때까지 피치료감호자를 수용상태에서 계속 치료하는 것이 ‘개선과 보안’이라는 치료감호의 목적달성에 있어서 피치료감호자에게 보다 부담이 적으면서도 더 효과적인 방법이라고 할 것이다.
또한 계속 치료하더라도 치유가 불가능하다고 판단되는 경우라고 하여 이들을 석방한 뒤 엄격한 보호관찰을 실시하거나 친족에게 치료와 보호를 위탁하는 방법은, 피치료감호자를 계속 수용하면서 적정수준의 가료를 계속하는 것보다, 피치료감호자의 부담이 더 적은 대체수단이 된다고 단정할 수는 없다. 이미 앞에서 언급한 바와 같이 보호관찰이나 친족의 치료인수가 치료감호소에서의 치료와 보호보다 우월하다고 보기 어렵기 때문이다. 결국 이러한 다른 방법들은 피치료감호자 본인과 친족 및 사회일반에 대하여 오히려 더 부담스럽고 더 위험할 수 있는 것이다.
따라서 치료감호에 기간을 정하지 않고 치유가 완성될 때까지 피치료감호자를 계속 수용하면서 치료를 하는 것보다 피치료감호자의 기본권을 덜 제한하면서도 대등한 치료 및 보안의 효과를 갖는 대안을 찾기는 어렵다고 할 것이다.

㉱ 법익의 균형성
우리나라의 전체 범죄자 중에서 정신장애 범죄자의 비율은 그다지 높다고 볼 수 없으나 정신장애자가 행한 범죄 중에서 강력범죄가 상당수를 차지하고 있기 때문에 정신장애 범죄자들을 방치하는 것은 사회안전을 해할 우려가 매우 크다고 할 것이다.
정신질환은 치료가 쉽지 않아 치료에 장기를 요하는 경우가 많음에도 불구하고 일정한 기간이 경과하였다고 하여 재범의 위험성이 상존하는 피치료감호자를 석방하는 것은, 앞에서 이미 본 바와 같이, 비록 보호관찰을 실시하는 등의 보완조치를 취한다고 하더라도 개선과 보호의 양면에서 매우 미흡하다고 보지 않을 수 없다.
그러므로 치료감호의 기간을 미리 법정하지 않고 그 대신 재범의 위험성이 제거될 정도에 이르기까지 피치료감호자를 계속 수용하여 치료할 수 있도록 하는 것은 정신장애자의 개선 및 재활과 사회의 안전에 모두 도움이 되고 이로서 달성되는 사회적 공익은 상당히 크다고 할 수 있다.
물론 치료감호기간에 상한이 없기 때문에 피치료감호자가 장기간 수용될 우려가 있고 이로써 그 신체의 자유가 장기간 제한당하는 불이익을 입는 것을 결코 가볍게 볼 수는 없다. 그러나 계속적인 치료감호를 통하여 피치료감호자는 정신장애로부터의 회복을 기대할 수 있는 이익도 있을 뿐만 아니라 피치료감호자는 가종료, 치료위탁 등 법적 절차를 통하여 장기수용의 폐단으로부터 벗어날 수도 있다.
1996. 12. 12. 사회보호법의 개정으로 새로이 도입된 가종료제도는 비교적 재범의 위험성이 적은 피치료감호자를 조기 출소시키는 절차이고(법 제25조 제2항) 치료위탁제도는 일정한 피치료감호자를 상당한 기간을 정하여 그 친족에게 치료감호시설 외에서 치료할 수 있도록 위탁하는 제도이다(법 제28조).
그렇다면 이 사건 법률조항이 치료감호에 기간을 정하지 아니함으로 말미암아 초래될 수 있는 사익의 침해는 그로써 얻게 되는 공익에 비하여 결코 크다고 볼 수 없다.

(3) 소결론
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니하므로 청구인의 신체의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

나. 법관에 의한 재판을 받을 권리의 침해 여부 및 적법절차의 위반 여부
(1) 재판청구권의 침해 여부청구인은 이 사건 법률규정이 재판절차에서의 진술권을 침해한다고 주장하지만 재판절차에서의 진술권은 형사피해자에게 인정되는 권리인데 청구인은 형사피해자가 아니므로 이 주장은 이유 없다. 그러나 청구인의 이러한 주장은 법관에 의한 재판을 받을 권리 즉 재판청구권에 대한 침해를 주장하는 취지라고 이해되므로 이에 관하여 검토한다.
헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은, 법관의 선고에 의하여 개시된 치료감호를 법관이 아닌 사회보호위원회가 그 종료 여부를 결정하도록 규정하고 있으므로 이는 피치료감호자가 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이 아닌지 여부가 문제된다.
그러나 비록 법관이 아닌 사회보호위원회에 재범의 위험성의 소멸 여부를 판단하여 치료감호의 종료 여부를 결정할 권한이 부여되어 있긴 하지만 그 판단 및 결정이 최종적인 것이 아니어서 그에 불복하는 피치료감호자 등이 법원에 출소하여 통상의 소송절차에 따라 치료감호의 종료 여부에 관하여 법관에 의한 재판을 받을 수 있다고 한다면 법관에 의한 재판을 받을 권리(재판청구권)는 보장되고 있다고 보아야 할 것이다.
이 사건에서 보면 피치료감호자와 그 법정대리인 및 친족은 치료감호의 종료 여부를 심사ㆍ결정하여 줄 것을 사회보호위원회에 신청할 수 있고(법 제35조의2 제1항) 위원회가 신청을 기각하는 경우에 이들은 그 결정에 대하여 행정소송을 제기하여 법관에 의한 재판을 받을 수 있다고 해석된다. 그렇다면 피치료감호자 등의 재판청구권은 침해된 것이 아니라고 할 것이다.

(2) 적법절차의 위배 여부
헌법 제12조 제1항 후문은 “누구든지 …… 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 하여 적법절차의 원칙을 선언하고 있다. 이 헌법규정이 보안처분을 처벌 또는 강제노역과 나란히 열거하고 있다는 규정의 형식에 비추어 보거나 보안처분이 처벌 또는 강제노역에 버금가는 중대한 기본권의 제한을 수반한다는 그 내용에 비추어 보거나 보안처분에도 적법절차의 원칙이 적용되어야 함은 당연한 것이다. 다만 보안처분에는 다양한 형태와 내용이 존재하므로 각 보안처분에 적용되어야 할 적법절차의 범위 내지 한계에도 차이가 있어야 할 것이다(헌재 1997. 11. 27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548, 568 참조).
청구인은 이 사건 법률조항이 위와 같은 적법절차에 위배된다고 주장한다.
이러한 주장의 당부를 판단함에 있어서는 다음과 같은 몇가지 내용이 고려되어야 한다.
첫째, 보호처분(치료감호를 포함한다)의 관리와 집행에 관한 사항을 심사ㆍ결정하기 위하여 법무부에 설치된 사회보호위원회는 판사ㆍ검사 또는 변호사의 자격이 있는 7인 이내의 위원과 의사의 자격이 있는 2인 이내의 위원으로 구성한다(법 제32조 제1항ㆍ제2항). 사회보호위원회는 심사를 위하여 필요한 때에는 피감호자 및 피보호관찰자 기타 관계자를 직접 소환ㆍ심문하거나 조사할 수 있고 법무부소속 공무원으로 하여금 결정에 필요한 사항을 조사하게 할 수 있다(법 제33조 제2항). 사회보호위원회의 회의는 위원장을 포함한 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고 출석위원 과반수의 찬성으로 의결하되 가부동수인 때에는 위원장이 결정하며 그 결정은 이유를 붙이고 출석한 위원들이 기명날인한 문서로써 한다(법 제34조 제1항ㆍ제2항).
이러한 구성이나 심사, 의결 및 결정 절차에 비추어 보면 사회보호위원회는 독립성과 전문성을 갖춘 특별위원회로서 준사법적 성격을 겸유한다.

둘째, 치료감호의 종료요건으로 규정된 ‘감호의 필요가 없을 정도로 치유되어’라는 것은 재범의 위험성이 소멸된 것을 의미하는 것인바 재범의 위험성이 소멸된 여부를 판단하는 것은 단순한 법률적 판단이 아니라 그에 앞서 피치료감호자의 정신장애의 종류, 정도 및 치유 여부 등에 관한 정신의학적 진단이 필수적으로 선행되어야 하는 판단이고 이러한 정신의학적 진단 내지 평가는 재범의 위험성을 판단함에 있어 결정적으로 중요한 의미를 갖는다. 그러므로 판사ㆍ검사 또는 변호사의 자격이 있는 자와 의사의 자격이 있는 자로 구성된 사회보호위원회로 하여금 재범의 위험성이 상존하는지 여부를 판단하도록 한 것은 정신의학적 평가와 법률적 평가의 불가결적 연계성에 기초한 합리적인 조치로서 그 정당성을 인정할 수 있다.

셋째, 피치료감호자와 그 법정대리인 및 친족은 치료감호의 종료 여부를 심사ㆍ결정하여 줄 것을 사회보호위원회에 신청할 수 있고(법 제35조의2 제1항) 위원회는 필요한 때에는 피치료감호자 기타 관계자를 직접 소환ㆍ심문하거나 조사할 수 있게 되어있으므로(법 제33조 제2항) 치료감호의 종료에 대한 피치료감호자측의 신청권이 보장되어 있고 그 절차에의 참여권이 피치료감호자측에게 어느 정도 보장되어 있다. 더구나 앞에서 본 바와 같이 피치료감호자측이 신청한 치료감호의 종료청구가 기각될 경우 이에 대한 행정소송이 가능하다.
이상과 같은 여러 가지 내용을 종합하여 보면 전문가로 구성되고 독립성이 보장된 위원회가 당사자의 참여하에 적절한 증거조사를 통하여 치료감호를 종료할지 여부를 결정하고 이 결정에 대한 법원에의 출소가 가능하므로 이 사건 법률조항이 사회보호위원회에 치료감호의 종료 여부를 결정할 권한을 부여한 것이 적법절차에 위배된다고 할 수 없다.

(3) 소　결
따라서 치료감호를 종료할지 여부에 관한 결정을 사회보호위원회로 하여금 담당하게 하고 있는 이 사건 법률조항이 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하거나 적법절차의 원칙에 위반되거나 재판절차에서 진술할 권리를 침해하거나 권력분립의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

다. 명확성의 원칙 위배 여부 및 그 밖의 주장에 대한 판단
(1) 청구인은 이 사건 법률조항에서 치료감호의 종료시점을 ‘피치료감호자가 감호의 필요가 없을 정도로 치유되어’라고 규정한 부분이 명확성의 원칙에 위반된다는 취지의 주장을 하므로 이에 관하여 본다.
법치주의에서 파생되는 명확성의 원칙은, 금지된 행위가 무엇이고 허용되는 행위가 무엇이며 금지에 대한 위반의 효과가 어떤 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 법률에 구성요건과 형벌규정이 명확하게 규정될 것을 요구하는 헌법상의 원칙이다. 치료감호는 원래 범죄에 대한 직접적인 처벌은 아니기 때문에 그 선고와 집행에 있어서 무죄추정의 원칙이 적용될 여지는 없는 것이고 따라서 무죄추정의 원칙에 어긋난다는 청구인의 주장은 이유 없는 것이지만, 한편 치료감호는 범죄에 대한 형사재판절차의 종결단계에서 판사가 판결로 선고하는 강제처분의 일종이고 그 내용이 자유의 박탈을 포함하므로 치료감호의 종료시점에 관한 규정에 대하여도 명확성의 원칙은 적용되어야 할 것이다.
그러나 위에서 말하는 명확성의 요구라는 것은 일체의 가치판단을 배제하고 객관적 사실의 단순한 존부에 따라 법률이 거의 기계적으로 적용될 수 있도록 그렇게 규정되어야 한다는 것까지를 요구하는 것은 아니다. 왜냐하면 법률은 다양한 시간과 장소에서 다양한 사람에 의하여 발생되는 동일 내지 유사한 사태에 관하여 구체적 타당성을 확보하면서도 통일적이고 형평에 맞게 적용되어야 할 규범의 집합이므로 성문법은 본질적으로 어느 정도까지는 추상적 개념을 사용하여 구성하는 것이 불가피한만큼 일체의 가치판단이 배제된 채로 적용될 수 있는 법률의 형성과 존재에 대한 기대는 무리이기 때문이다. 또한 명확한지 여부는 정도의 문제인데 이 정도라는 것은 적용의 주체 내지 판단의 주체에 따라 다를 수밖에 없기 때문에 판단자가 누구인가에 따라 명확 여부가 달라질 수 있는 것이다. 일반적인 행위규범의 경우에는 일차적으로는 그 규범의 수범자가, 그리고 재판의 단계에 이르러서는 그 규범을 해석, 적용하는 법관이 그 판단의 주체가 된다. 그러므로 결국 명확성의 요구라는 것은 일차적으로는 건전한 일반상식을 가진 수범자에 의하여 법규정의 의미의 범위가 대체로 파악될 수 있는 정도의 것이어야 하고 그런 가운데 종국적으로는 법관이, 심급과정을 거치면서, 관계법규 전반에 대한 종합적이고 유기적인 이해를 기초로 이를 해석하여 그 의미의 범위를 일의적으로 귀결시킬 수 있는 정도의 것이어야 한다는 요청으로 보아야 한다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 383 ; 2001. 12. 20. 2001헌가6등, 판례집 13-2, 804, 813 참조).
그런데 위에서 감호의 필요가 없을 정도로 치유되었다라고 하는 것은, 그에 앞선 치료감호 선고의 요건에 비추어 볼 때, 결국 재범의 위험성이 없게 되었다는 것을 의미하는 것으로 보아야 하고 재범의 위험성이라는 개념은 비록 추상적이긴 하지만 건전한 일반상식을 가진 수범자에 의하여, 그리고 법관의 해석에 의하여, 형법과 형사소송법 그리고 사회보호법의 전반적 체계와 내용에 비추어 그 의미의 범위가 일의적으로 충분히 귀결될 수 있는 정도의 것이라고 인정된다. 그렇다면 이 사건 법률조항에서 ‘피치료감호자가 감호의 필요가 없을 정도로 치유되어’라고 규정한 부분이 명확성의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

(2) 한편, 앞에서 신체의 자유 및 적법절차의 원칙 등과 관련하여 살펴본 바에 따르면 이 사건 법률조항이 청구인의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권을 침해한다고 볼 여지도 없다.

5. 결　론
따라서 사회보호법(1996. 12. 12. 법률 제5179호로 개정된 것) 제9조 제2항은 헌법에 위반되지 아니하고 형사소송법(1980. 12. 18. 법률 제3282호로 개정된 것) 제221조의3 및 제172조 제1항에 대한 심판청구는 부적법하므로 다음 6.과 같은 위헌의견을 가진 재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 전효숙을 제외한 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

6. 재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 전효숙의 반대의견
우리는 이 사건 심판청구 중 각하되는 부분에 대하여는 다수의견과 견해를 같이 하나, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 다수의견의 견해에 대하여는 다음과 같은 이유로 반대한다.
가. 치료감호기간의 상한을 정하지 아니한 점에 관하여
(1) 신체의 자유의 침해
(가) 이 사건 법률조항은 자유박탈적 보안처분의 일종인 치료감호기간의 상한을 두지 않아 피치료감호자의 신체의 자유를 제한하는 규정이라 할 수 있으므로, 그 위헌 여부를 판단하려면 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙이 준수되었는지를 기준으로 삼아야 한다.

(나) 이 사건 법률조항에서 치료감호기간의 상한을 두지 않은 것이 다수의견이 설시하는 바와 같이 입법목적의 정당성, 피해의 최소성의 원칙에는 어긋나지 아니한다고 볼 수 있다.
그러나 이 사건 법률조항이 치료감호기간에 상한을 두지 아니한 것은 다음과 같은 이유에서 방법의 적정성과 법익의 균형성의 요건을 충족시키지 못한다.
우선 피치료감호자에게 치료를 계속하더라도 치료효과를 기대할 수 없거나 치유가 불가능하다고 판단되는 경우에는 신체의 자유가 심각하게 침해될 수 있다. 원칙적으로 피치료감호자를 감호의 필요가 없을 정도로 치유될 때까지 치료감호시설에 수용하도록 하고 있는 이 사건 법률조항에 의한다면, 피치료감호자는 평생동안 자유를 박탈당할 수가 있는 것이다. 치료효과를 기대할 수 없거나 치유가능성이 없는 자를 계속 수용하도록 하는 것은, 그 수단에 의해 이루고자 하는 사회복귀 및 사회보호라는 목적의 달성에 유용하지 못하거나 부적합할 뿐만 아니라, ‘치료 없는 치료감호’ 또는 ‘치유가능성이 배제된 치료감호’를 인정하는 것이 되어 치료감호의 개념과 본질에도 부합하지 못하는 부적정한 방법이다.
다음으로 치료감호기간에 상한이 없기 때문에 피치료감호자에게 재범의 위험성이 인정되는 한 즉 감호의 필요가 없을 정도로 치유되지 않는 한 종신토록 자유가 박탈된 채 수용될 수 있다는 것은 위험부담의 분배 없이 피치료감호자의 자유만 일방적으로 박탈하는 것으로서, 치료감호의 목적이 비단 사회방위에 그치는 것이 아니라 치료를 통한 개선에도 있다는 점을 감안하더라도, 그로 인하여 침해되는 피치료감호자의 기본권과 보호되는 사회적 법익 사이에 균형이 유지되고 있다고는 볼 수 없다.
또 이 사건 법률조항은 피치료감호자가 행한 범죄행위의 경중이나 피치료감호자의 재범의 위험성의 정도에 따라 처분기간을 차별화하지 않고 있는바, 이는 보호되는 사회적 법익의 정도에 따라 침해되는 기본권의 정도를 조절하지 아니한 것으로서, 이러한 점에 있어서도 법익의 균형성의 원칙을 충족시키지 못하고 있다.
한편, 다수의견은 치료감호기간의 상한을 정하지 아니함으로 인한 사익의 침해가 그로써 얻게 되는 공익보다 크지 않다고 보는 논거의 하나로, 법이 가종료, 치료위탁 등 장기수용의 폐단을 완화할 수 있는 법적 절차를 두고 있다는 것을 든다.
그러나 가종료제도는 재범의 위험성이 적은 피치료감호자에 대하여 적용되는 절차로서 치료효과를 기대할 수 없거나 치유가능성이 없는 자를 비롯하여 재범의 위험성이 적지 않다고 인정되는 자에게는 적용되기 어려운 제도이고, 친족에 대한 치료위탁제도는 비용의 부담 등을 이유로 친족이 인수를 꺼릴 가능성이 많아 실효성이 있는 제도라고 보기 어려우므로, 이러한 절차의 존치를 이유로 피치료감호자의 불이익이 과소평가되어서는 안 될 것이다.
이미 행해졌거나 장래에 예상되는 범죄와 치료감호에 의해 초래되는 기본권침해 간에는 균형이 이루어져야 하는바, 일정한 수용기간이 경과한 이후에는 이러한 비례관계가 무너지게 되어 재범의 위험성을 이유로 형사사법처분인 치료감호에 의한 수용을 계속하는 것은 정당화되기 어렵다고 할 것이므로, 그 이후의 위험방지의 목적은 치료감호가 아닌 보호관찰이나 정신보건법이 규정하고 있는 행정법상 원호처분인 각종 입원제도 등을 통하여 달성하는 것이 바람직할 것이다.

(다) 따라서 이 사건 법률조항은 방법의 적정성(치료효과를 기대할 수 없거나 치유가 불가능한 경우) 또는 법익의 균형성 요건을 충족시키지 못한다고 할 것이므로, 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 위반하여 신체의 자유를 침해하고 있다고 할 것이다.

(2) 보안처분법정주의의 위반
(가) 헌법 제12조 제1항 후문은 “누구든지 …… 법률 …… 에 의하지 아니하고는 …… 보안처분 …… 을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있는데, 이는 보안처분의 법률주의를 넘어 보안처분법정주의를 천명한 것으로 보아야 한다(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5, 판례집 1, 69, 81 참조).
보안처분법정주의는 아직 그 구체적인 내용이 체계적으로 확립되어 있다고 보기는 어렵지만, 죄형법정주의의 하위원리들은 최대한 보안처분법정주의의 내용으로 인정되어야 한다. 보안처분도 형벌과 같이 형사제재에 속하고, 보안처분대상자의 자유와 인권도 형벌대상자의 경우와 마찬가지로 보호되어야 하기 때문이다.
죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 구성요건과 형벌규정이 명확하게 규정될 것을 요구하는바, 형벌규정의 명확성의 요청은 범죄의 결과인 형벌은 그 의미를 일의적으로 파악할 수 있을 정도로 명확한 개념으로 규정되어야 하고 절대적 부정기형은 금지되어야 한다는 요청을 내포하고 있으므로 이 사건 법률조항이 그 요청에 들어맞는지를 살펴본다.

(나) 이 사건 법률조항은 치료감호의 기간과 관련하여 “피치료감호자가 감호의 필요가 없을 정도로 치유되어”라고 규정하고 있는바, 다수의견이 설시하고 있는 바와 같이 그 의미의 범위가 일의적으로 귀결될 수 있을 정도이므로 개념의 명확성은 충족된다고 할 수 있다.

(다) 그러나 형벌규정의 명확성의 요청 중 후자 즉 절대적 부정기형 금지의 요청에는 들어맞지 않는다.
절대적 부정기형의 금지는 형사상 제재의 형식을 불문하고 과잉제재를 피함으로써 개인의 자유를 보장하기 위한 최소한의 인권보장적 사고의 발현이라고 보아야 한다. 보안처분은 장래의 위험성에 대한 합목적적 처분이므로 그 기간을 부정기로 할 필요성이 있기는 하나 그렇다고 하여 상한기간을 정하지 않은 절대적 부정기의 보안처분까지 정당화되거나 허용될 수는 없다고 할 것이다. 절대적 부정기의 보안처분은 위험부담의 분배 없이 피처분자의 자유를 일방적으로 박탈함으로써 법치국가의 형벌권제한원리인 비례의 원칙에 반하고, 인간을 사회방위의 목적을 위한 수단으로 전락시킴으로써 인간의 존엄을 해치는 것이다.
따라서 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 절대적 부정기의 치료감호는 형사제재의 명확성을 충족시키지 못하는 것으로서 보안처분법정주의에 위반된다.

나. 사회보호위원회가 치료감호의 종료 여부를 결정하도록 한 점에 관하여
(1) 헌법 제12조 제1항 후문에서 선언하고 있는 적법절차의 원칙은 좁은 의미로는 형사소송절차와 관련하여 형벌권의 실행절차인 형사소송의 전반을 규율하는 기본원리로서 국민의 재판청구권과 결부되어 형사피고인인 국민의 기본권이 공권력에 의하여 침해당할 수 있는 가능성을 최소화하도록 절차를 형성ㆍ유지할 것을 요구한다. 형벌에 버금가는 중대한 기본권의 제한을 수반하는 보안처분에도 좁은 의미의 적법절차의 원칙이 적용되어야함은 헌법재판소의 선례도 이미 인정하고 있다(헌재 1997. 11. 27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548, 568 참조).

(2) 치료감호는 형사사법처분의 하나로서 신체의 자유 박탈을 그 내용으로 하는 보안처분이므로 좁은 의미의 적법절차의 원칙 즉 형벌에 관한 적법절차의 원칙이 엄격히 적용되어야 하고, 법관에 의한 재판을 받을 권리와 같이 완전한 사법심사를 보장하기 위한 권리가 형벌의 경우와 동일하게 보장되어야 할 것이다. 형사제재의 영역에서 법관에 의한 재판을 받을 권리의 보장은 적법절차의 원칙에서 도출되는 가장 핵심적인 절차적 요청이기 때문이다. 법관에 의한 재판을 받을 권리는, 삼권분립의 정신에 따라 입법권과 행정권으로부터 독립된 법원에 속하여 헌법상 그 신분과 직무의 독립이 보장되고 법률이 정한 자격을 갖춘 법관에 의하여 법률이 정한 절차에 따라 공정한 재판받을 권리를 의미한다.

(3) 그런데 이 사건 법률조항은 치료감호의 종료 여부에 관한 결정을 행정부 소속기관인 사회보호위원회로 하여금 담당하게 하고 있어 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다.
이 사건 법률조항이 치료감호의 종료요건으로 규정한 ‘감호의 필요가 없을정도로 치유되어’라는 것은 재범의 위험성이 없어진 것을 의미하며, 치료감호의 선고시에도 재범의 위험성 여부가 그 중요한 요건이 된다. 치료감호의 선고나 종료 여부를 판단할 때의 재범의 위험성은 본질적으로 같을 뿐만 아니라 규범적ㆍ법률적 판단이라는 점에서 법관의 권한에 속한다. 또 피치료감호자의 특성이나 재범의 위험성에 대해 숙지하고 있는, 치료감호의 선고시에 재판했던 법관으로 하여금 일정기간이 지난 후 재범의 위험성을 다시 심사하도록 하는 것이 더 합리적일 수 있으며 그 과정에서 형사재판절차상 진술권이나 심문청구권이 피치료감호자에게 당연히 보장되므로 적법절차의 원칙에도 보다 충실하다. 법 제33조 제2항은 사회보호위원회가 피치료감호자를 심문할 수 있다고 규정하고 있으나, 이는 사회보호위원회가 필요하다고 인정하는 경우에 한정되어 피치료감호자의 형사절차상권리가 충분히 보장된다고 보기 어렵다.
또한 치료감호의 기간은 보안처분의 본질상 부정기로 선고되고 사후의 치료 여부에 따라 감호기간이 확정되는 것으로서 치료감호의 종료 여부 결정에 의해 피치료감호자의 신체의 자유가 회복될 수도 있고 계속 제한되기도 하는 양면성이 있기 때문에 인신구속의 경우와 마찬가지로 법관이 그 종료 여부를 결정해야 한다. 그런데도 치료감호의 종료에 관한 권한을 사회보호위원회에 맡겨 사실상 법관의 판결을 변경할 수 있게 하는 것은 법관의 고유권한을 형해화하고 치료감호의 형사사법적 성격을 유명무실하게 하며 신체의 자유를 임의적인 제한대상으로 약화시키는 것이다.
이 점에서, 과거의 범행에 대한 법관의 완결적 판단을 전제로 개전의 정 등 재판시와는 다른 기준에 의하여 수형자를 형기보다 먼저 석방할 것인지 여부만을 판단하고 가석방된 사람의 신체의 자유는 언제나 회복되는 결과를 초래하여 적어도 수형자에게 불리하게는 작용하지 않으므로 누가 가석방 여부를 판단할 것인가를 단순히 행형에 관한 입법정책문제로 볼 수 있는 것과는 다르다.

(4) 다수의견은 사회보호위원회가 독립성과 전문성을 갖춘 특별위원회로서 준사법기관적 성격을 갖고 있고, 피치료감호자의 재범의 위험성의 소멸 여부를 판단할 때 정신의학적 진단이 필수적이고 결정적으로 중요하므로 판사ㆍ검사 또는 변호사의 자격이 있는 자와 의사의 자격이 있는 자로 구성된 사회보호위원회로 하여금 치료감호의 종료 여부를 결정하도록 하는 것이 적절하다고 주장한다.
그러나 사회보호윈원회는 행정부소속 기관으로서의 본질을 벗어나기는 어렵다고 할 것이므로, 앞에서 살펴본 법관에 의한 재판을 받을 권리의 의의나 치료감호의 형사제재적 성격, 재범의 위험성 판단의 본질 및 기본권침해의 우려 등을 고려할 때 치료감호의 종료 여부를 결정하기에 적절한 기관으로 보기 어렵고, 법관이 재범의 위험성을 판단할 때에 정신의학전문가의 감정 등 조력을 받을 수 있는 것이므로 위원회 구성원의 다양성만으로 법관에 의하여 재판받을 권리를 제한하는 근거로 삼기도 부족하다.
또 다수의견은 피치료감호자와 그 법정대리인 및 친족은 사회보호위원회에 치료감호의 종료 여부를 심사ㆍ결정하여 줄 것을 신청할 수 있고(법 제35조의2 제1항), 사회보호위원회가 신청을 기각하는 경우에 이들은 그 결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있으므로 법관에 의한 재판을 받을 권리가 침해된 것이 아니라고 주장하나, 단지 법관에 의한 사후적인 심사절차가 규정되어 있다는 것만으로는 엄격한 형사사법절차에 의해 처음부터 법관에 의하여 공정하게 재판받을 권리가 충분히 보장된다고 보기 어렵다.

다. 결론적으로 우리는 이 사건 법률조항은 치료감호기간의 상한을 정하지 아니한 점과 관련하여 신체의 자유를 침해하고 보안처분법정주의에 위반되며, 사회보호위원회가 치료감호의 종료 여부를 결정하도록 한 점과 관련하여 적법절차의 원칙에 위반되고 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하므로 헌법에 위반된다고 보아, 이에 반대의견을 밝히는 바이다.

재판관　윤영철(재판장) 권　성(주심) 김효종 김경일 송인준
주선회 전효숙 이상경

〔e별지 1〕 관련조항 사회보호법
제1조(목적) 이 법은 죄를 범한 자로서 재범의 위험성이 있고 특수한 교육ㆍ개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 보호처분을 함으로써 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호함을 목적으로 한다.
제25조(가출소ㆍ가종료 등의 심사ㆍ결정) ① 생략
② 사회보호위원회는 피치료감호자에 대하여 그 집행개시 후 매 6월 종료 또는 가종료 여부를, 가종료 또는 치료위탁된 피치료감호자에 대하여는 가종료 또는 치료위탁 후 매 6월 종료 여부를 심사ㆍ결정한다.
제28조(치료의 위탁) ① 사회보호위원회는 제8조 제1항 제1호 전단의 규정에 의한 피치료감호자가 그 집행개시 후 2년을 경과한 때에는 상당한 기간을 정하여 그 친족에게 치료감호시설 외에서의 치료를 위탁할 수 있다. 제8조 제1항 제1호 후단에 규정된 자 중 치료감호만을 선고받은 자도 또한 같다.
② 사회보호위원회는 치료감호와 형이 병과되어 형기상당의 치료감호를 집행 받은 자에 대하여는 상당한 기간을 정하여 그 친족에게 치료감호시설 외에서의 치료를 위탁할 수 있다.
③ 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 사회보호위원회가 치료의 위탁을 결정함에 있어서는 피치료감호자의 친족으로부터 치료감호시설 외에서의 입원ㆍ치료를 보증하는 뜻의 서약서를 제출받아야 한다.
제32조(사회보호위원회) ① 보호처분의 관리와 집행에 관한 사항을 심사ㆍ결정하기 위하여 법무부에 사회보호위원회(이하 “위원회”라 한다)를 둔다.
② 위원회는 판사ㆍ검사 또는 변호사의 자격이 있는 7인 이내의 위원과 의사의 자격이 있는 2인 이내의 위원으로 구성하며, 위원장은 법무부차관이 된다.
③ 위원회는 다음 각 호의 사항을 심사ㆍ결정한다.
1. 피보호감호자에 대한 가출소 및 그 취소와 보호감호면제에 관한 사항
1의2. 피보호감호자에 대한 제7조 제2항의 규정에 의한 위탁에 관한 사항
2. 피치료감호자에 대한 치료의 위탁ㆍ가종료 및 그 취소와 치료감호종료 여부에 관한 사항
3. 피보호관찰자에 대한 준수사항의 부과 및 지시ㆍ감독과 그 위반시의 제재에 관한 사항
4. 기타 제1호 내지 제3호에 관련된 사항
④ 위원회에는 전문적 학식과 덕망이 있는 자 중 위원장의 제청으로 법무부장관이 위촉하는 자문위원을 둘 수 있다.
⑤ 위원회의 구성ㆍ운영ㆍ서무 및 자문위원의 위촉 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제33조(심사) ① 위원회는 심사자료에 의하여 제32조 제3항에 규정된 사항을 심사한다.
② 위원회는 제1항의 규정에 의한 심사를 위하여 필요한 때에는 법무부소
속 공무원으로 하여금 결정에 필요한 사항을 조사하게 하거나 피감호자 및 피보호관찰자(이하 이 둘을 합하여 “피보호자”라 한다) 기타 관계자를 직접 소환ㆍ심문하거나 조사할 수 있다.
③, ④ 생략
제34조(의결 및 결정) ① 위원회의 회의는 위원장을 포함한 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고, 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다. 다만, 가부동수인 때에는 위원장이 결정한다.
② 결정은 이유를 붙이고 출석한 위원들이 기명날인한 문서로써 한다.
제35조의2(피치료감호자 등의 심사신청) ① 피치료감호자와 그 법정대리인 및 친족은 피치료감호자가 감호의 필요가 없을 정도로 치유되었음을 이유로 위원회에 감호의 종료 여부를 심사ㆍ결정하여 줄 것을 신청할 수 있다.
② 생략
③ 위원회가 제1항의 규정에 의한 신청을 기각하는 경우에는 결정서에 그 이유를 명시하여야 한다.
④ 제1항의 규정에 의한 신청은 치료감호의 집행이 개시된 날부터 6월이 경과한 후에 하여야 한다. 신청이 기각된 경우에는 6월이 경과한 후에 다시 신청할 수 있다.

〔별지 2〕 관계기관의 의견
(1) 전주지방법원의 위헌제청신청기각이유
(가) 국민의 기본권을 제한하려면 반드시 법률에 의하여야 하고, 그 법률은 일반성과 명확성을 갖추어야 하나, 여기서 명확하다는 것은 그 법률을 적용하는 단계에서 가치판단을 전혀 배제한 무색투명한 서술적 개념으로 규정되어야 한다는 것을 의미하는 것은 아니고, 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식에 의하여 일의적으로 파악될 수 있는 정도의 것을 의미한다고 할 것이다.
형사소송법 제221조의3 제1항, 제2항, 제172조 제1항에 있어서 피의자 및 피고인의 신체 또는 정신을 감정하는 데 필요한 경우를 모두 법조문에 열거한다는 것은 입법상 불가능한 것이고, 위 법률조항들은 건전한 법관의 양식이나 조리에 따른 보충적인 해석에 의하여 법문의 의미가 구체화되어 해결될 수 있으므로, 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

(나) 치료감호는 범죄성정신장애자의 치료를 위한 개선처분이므로 기간을 제한할 성질이 아닐 뿐만 아니라 사회보호법은 치료기간의 부당한 장기화를 방지하기 위하여 심신장애자에 대한 치료감호에 관하여 치료감호의 집행을 개시한 후 2년 또는 형기상당의 치료보호를 집행 받았을 때에 친족에게 치료를 위탁할 수 있고(사회보호법 제28조), 사회보호위원회는 그 집행개시 후 또는 치료위탁 후 매 6월 집행의 종료 여부를 결정하도록(사회보호법 제25조 제2항) 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 사회보호법 제9조 제2항이 신체의 자유(헌법 제12조 제1항), 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제1항), 변호사의 조력을 받을 권리(헌법 제27조 제4항), 국민의 자유와 권리 존중ㆍ제한 규정(헌법 제37조), 평등권(헌법 제11조), 인간의 존엄과 가치, 행복추구권(헌법 제10조) 및 권력분립의 원칙 등을 위반하였다고 할 수 없다.

(2) 법원행정처장의 의견
(가) 청구인은 이미 감정유치 결정을 받아 감정을 종료하고 유치가 해제되었으며, 현재 구속영장의 효력에 따라 구속되어 있을 뿐이므로, 감정유치에 관한 형사소송법 제221조의3 제1항, 제2항, 제172조 제1항은 치료감호 재판의 전제가 되는 법률조항이 아니고, 따라서 위 법률조항들에 대한 심판청구는 부적법하다.

(나) 사회보호법 제9조 제2항에서 규정하는 ‘피치료감호자가 감호의 필요가 없을 정도로 치유되어’라는 표현은 정당한 해석방법을 통하여 그 규정의 해석 및 적용에 대한 신뢰성 있는 원칙을 도출할 수 있어 명확성의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
더구나 사회보호위원회의 심사ㆍ결정을 통하여 치료감호가 종료되고, 피치료감호자나 그 법정대리인 및 친족도 사회보호위원회에 감호의 종료 여부를 심사ㆍ결정하여 줄 것을 신청할 수 있으므로(사회보호법 제35조의2), 절차상 피치료감호자의 기본권이 보장되어 있다.

(3) 법무부장관의 의견
(가) 형사소송법 제221조의3 제1항 중 “필요할 때”, 같은 조 제2항 중 “인정할 때”, 제172조 제1항 중 “필요한 때” 부분은 건전한 법관의 양식이나 조리에 따른 보충적인 해석에 의하여 법문의 의미가 구체화되어 해결될 수 있으므로 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 무죄추정의 원칙에 반한다거나, 재판절차진술권, 인간의 존엄과 가치, 평등권 등을 침해한다고 할 수 없다.

(나) 사회보호법 제9조 제2항은 “치료감호시설에의 수용은 피치료감호자가 감호의 필요가 없을 정도로 치유되어 사회보호위원회의 치료감호의 종료결정을 받거나 가종료결정을 받을 때까지로 한다.”라고 규정하고 있는바, 위 조항의 위헌 여부에 대해서는 치료감호를 절대적 부정기형으로 한 점, 치료감호의 종료 여부를 사회보호위원회가 심사ㆍ결정하는 점이 주로 문제된다.

(다) 치료감호는 보안처분의 일종으로서 치료감호의 목적은 피치료감호자의 치료ㆍ개선을 통한 사회의 방위에 있으므로 절대적 부정기형은 치료감호의 목적에 부합하고, 치료에 필요한 적정기간을 정할 수 있는 과학적ㆍ합리적인 근거가 없을 뿐만 아니라 보안의 면에 있어서도 위험성이 있는 한 감호를 계속해야 할 필요성 때문에 그 기간에 제한을 두지 않는 것은 보안처분인 치료감호의 본질상 당연한 것이다.
또한 위 조항은 사회보호법 제정당시 치료감호의 수용기간이 “완치되어 사회보호위원회의 종료결정을 받을 때까지”로 되어 있던 것을 “감호의 필요가 없을 정도로 치유되어 사회보호위원회의 치료감호의 종료결정을 받거나 가종료결정을 받을 때까지”로 개정함으로써 치료감호의 종료 시기를 완화하고, 사회적 위험성이 적은 피치료감호자에 대하여는 가종료결정으로 치료감호시설에서의 수용이 종료될 수 있도록 하고 있다.
그리고 사회보호법은 심신장애자에 대한 치료감호에 관하여 사회보호위원회는 치료감호의 집행개시 후 2년을 경과한 때 또는 형기상당의 치료감호를 집행 받은 때에는 그 친족에게 치료감호시설 외에서의 치료를 위탁할 수 있도록 하고 있고(사회보호법 제28조), 사회보호위원회는 피치료감호자에 대하여 그 집행개시 후 매 6월 종료 또는 가종료 여부를, 가종료 또는 치료위탁된 피치료감호자에 대하여는 가종료 또는 치료위탁 후 매 6월 종료 여부를 심사ㆍ결정하도록 하고 있다(사회보호법 제25조).
한편, 사회보호법은 비록 비례성의 원칙을 명문으로 규정하고 있지는 아니하나, 치료감호 종료 여부를 심사ㆍ결정할 때에는 비례성의 원칙을 준수하여야 한다.
그렇다면 치료감호가 절대적 부정기형으로 선고된다고 하여 인신구속이 부당하게 장기화된다고 볼 수 없다.

(라) 치료감호기간을 누가 결정하는가의 문제는 형벌의 집행권을 어디에 둘 것인가에 따라 결정되는 것으로서, 집행기간을 법원에서 결정하는가 또는 특별위원회에서 결정할 것인가는 입법정책에 속하는 문제라고 보아야 하므로, 형벌의 가석방이 적정절차에 반할 수 없는 것과 같이 사회보호위원회가 감호기간을 결정하는 것도 정의 이념에 반하는 것이라고 보기 어렵다.
또한 사회보호법 제33조 제2항은 사회보호위원회가 심사를 위하여 필요한 때에는 피치료감호자를 직접 심문할 수 있다고 규정하고 있고, 사회보호법 제35조의2는 피치료감호자 등의 치료감호의 종료 여부에 대한 심사신청권을 보장하고 사회보호위원회가 신청을 기각하는 경우에는 결정서에 그 이유를 명시하도록 규정하고 있으며, 피치료감호자 등은 사회보호위원회의 심사신청거부처분이나 기각결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있으므로 법원에 의한 통제도 담보되어 있다고 할 것이다.
그러므로 사회보호위원회가 치료감호의 종료 여부 등에 관한 심사ㆍ결정을 한다고 해서 권력분립의 원칙에 위배되거나, 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없다.

(마) 따라서 사회보호법 제9조 제2항이 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 신체의 자유, 재판을 받을 권리를 침해하거나, 권력분립의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.