# 구 지방세법 제74조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

1.행정심판에 관한 헌법 제107조 제3항의 의미
2.이의신청 및 심사청구를 거치지 아니하고서는 지방세 부과처분에 대하여 행정소송을 제기할 수 없도록 한 지방세법 제78조 제2항이, 행정심판에 사법절차를 준용하도록 한 헌법 제107조 제3항 및 재판청구권을 보장하는 헌법 제27조에 위반되는지 여부(적극)
3.심판대상조항이 위헌선언으로 그 효력을 상실하게 되면 독립하여 존속할 아무런 의미가 없다고 보아 관련조항에 대하여 아울러 위헌선언을 한 사례

## 결정요지

1.헌법 제107조 제3항은 "재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다"고 규정하고 있으므로, 입법자가 행정심판을 전심절차가 아니라 종심절차로 규정함으로써 정식재판의 기회를 배제하거나, 어떤 행정심판을 필요적 전심절차로 규정하면서도 그 절차에 사법절차가 준용되지 않는다면 이는 위 헌법조항, 나아가 재판청구권을 보장하고 있는 헌법 제27조에도 위반되며, 헌법 제107조 제3항은 사법절차가 "준용"될 것만을 요구하고 있으나 판단기관의 독립성과 공정성, 대심적 심리구조, 당사자의 절차적 권리보장 등의 면에서 사법절차의 본질적 요소를 현저히 결여하고 있다면 "준용"의 요청에마저 위반된다.
2.지방세 부과처분에 대한 이의신청 및 심사청구의 심의·의결기관인 지방세심의위원회는 그 구성과 운영에 있어서 심의·의결의 독립성과 공정성을 객관적으로 신뢰할 수 있는 토대를 충분히 갖추고 있다고 보기 어려운 점, 이의신청 및 심사청구의 심리절차에 사법절차적 요소가 매우 미흡하고 당사자의 절차적 권리보장의 본질적 요소가 결여되어 있다는 점에서 지방세법상의 이의신청·심사청구제도는 헌법 제107조 제3항에서 요구하는 "사법절차 준용"의 요청을 외면하고 있다고 할 것인데, 지방세법 제78조 제2항은 이러한 이의신청 및 심사청구라는 2중의 행정심판을 거치지 아니하고서는 행정소송을 제기하지 못하도록 하고 있으므로 위 헌법조항에 위반될 뿐만 아니라, 재판청구권을 보장하고 있는 헌법 제27조 제3항에도 위반된다 할 것이며, 나아가 필요적 행정심판전치주의의 예외사유를 규정한 행정소송법 제18조 제2항, 제3항에 해당하는 사유가 있어 행정심판제도의 본래의 취지를 살릴 수 없는 경우에까지 그러한 전심절차를 거치도록 강요한다는 점에서도 국민의 재판청구권을 침해한다 할 것이다.
3.지방세법 제81조는 동법 제78조 제2항의 규정에 의한 필요적 행정심판전치를 전제로 하여 지방세 부과처분에 대하여는 심사결정의 통지를 받은 날부터 90일이내에 행정소송을 제기하도록 하고 있는데, 위 제78조 제2항이 위헌선언으로 그 효력을 상실하게 되면 제81조는 독립하여 존속할 아무런 의미가 없을 뿐만 아니라, 그 문언해석상 제78조 제2항의 효력 유무와 관계없이 여전히 심사결정의 통지를 받지 않고서는 행정소송을 제기할 수 없는 것으로 이해할 소지가 전혀 없는 것이 아니어서 지방세 부과처분의 불복방법에 관하여 불필요한 법적 혼란을 야기할 수도 있으므로 제81조에 대하여도 아울러 위헌선언을 한다.

## 심판대상조문

지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제74조(심사청구)①심사청구를 하고자 할 때에는 이의신청에 대한 결정의 통지를 받은 날로부터 60일 이내에 도지사의 결정에 대하여는 내무부장관에게, 시장·군수의 결정에 대하여는 도지사 또는 내무부장관에게 각각 심사청구를 하여야 한다.
②～③ 생략
지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제78조(다른 법률과의 관계)① 생략
②제72조 제1항에 규정된 위법한 처분 등에 대한 행정소송은 행정소송법 제18조 제1항 본문·제2항 및 제3항의 규정에 불구하고 이 법에 의한 심사청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다.
지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제81조(행정소송)①제72조 제1항에 규정된 위법한 처분등에 대한 행정소송을 제기하고자 할 때에는 제74조 및 제80조의 규정에 의한 심사결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 처분청을 당사자로 하여 행정소송을 제기하여야 한다.
②제77조의 규정에 의한 결정기간내에 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 결정의 통지를 받기 전이라도 제1항의 규정에 불구하고 그 결정기간이 경과한 날부터 행정소송을 제기할 수 있다.

## 참조조문

지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제74조 제1항, 제78조 제2항, 제81조

## 참조판례

98헌바8
89헌가102
91헌가6
94헌바1

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　○○주식회사
대표이사　정○혁
대리인 변호사　조찬형 외 1인
당해사건　서울고등법원 99누10249 취득세등부과처분취소
【주 문】
1.지방세법 제74조 제1항(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것)에 대한 심판청구를 각하한다.
2.지방세법 제78조 제2항 및 제81조는 헌법에 위반된다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1996. 6. 28. 한국토지공사로부터 고양시 덕양구 ○○동 996의 1 잡종지 1084.4㎡를 매수하여 1997. 2. 1. 소유권이전등기를 마쳤으나, 1년이 지난 1998. 4. 28.에 이르러서야 그 지상에 주유소를 신축하기 위한 공사에 착수하였다.
(2)청구외 고양시 덕양구청장은 청구인이 위 토지를 취득한 날로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 고유업무에 사용하지 않아 지방세법 제112조 제2항, 동법시행령 제84조의 4 제1항 제1호 소정의 법인의 비업무용 토지가 되었다고 보고, 1998. 3. 13. 지방세법 제112조 제2항 소정의 중과세율에 따라 위 토지에 대한 취득세 및 농어촌특별세를 각 부과ㆍ고지하였다.
(3)청구인은 위 부과처분의 취소를 구하는 행정소송(서울행정법원 98구16469)을 제기하여 승소하였으나, 위 청구외인은 이에 불복, 항소한 후(서울고등법원 99누10249) 청구인이 전심절차인 심사청구를 함에 있어 60일의 청구기간을 준수하지 아니하였다고 주장하였다.
(4)이에 청구인은 이의신청에 대한 결정의 통지를 받은 날로
부터 60일 이내에 심사청구를 하도록 한 지방세법 제74조 제1항과 지방세 부과처분에 대하여는 행정소송에 앞서 필요적으로 심사청구를 거치도록 한 동법 제78조 제2항이 평등의 원칙 및 재판청구권을 침해하는 것이라 주장하면서 서울고등법원에 이들 조항에 대한 위헌여부심판의 제청신청(2000아47)을 하였으나, 위 법원은 2000. 3. 23. 적법한 전치요건을 갖추지 못하였다 하여 당해사건 소를 각하함과 동시에 그 제청신청 또한 기각하였다. 그러자 청구인은 2000. 4. 3. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 지방세법 제74조 제1항(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 및 동법 제78조 제2항의 위헌 여부이고, 심판대상조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
지방세법 제74조(심사청구)①심사청구를 하고자 할 때에는 이의신청에 대한 결정의 통지를 받은 날로부터 60일 이내에 도지사의 결정에 대하여는 내무부장관에게, 시장ㆍ군수의 결정에 대하여는 도지사 또는 내무부장관에게 각각 심사청구를 하여야 한다.
동법 제78조(다른 법률과의 관계)②제72조 제1항에 규정된 위법한 처분 등에 대한 행정소송은 행정소송법 제18조 제1항 본문ㆍ제2항 및 제3항의 규정에 불구하고 이 법에 의한 심사청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다.
동법 제81조(행정소송)①제72조 제1항에 규정된 위법한 처분등에 대한 행정소송을 제기하고자 할 때에는 제74조 및 제80조
의 규정에 의한 심사결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 처분청을 당사자로 하여 행정소송을 제기하여야 한다.
②제77조의 규정에 의한 결정기간내에 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 결정의 통지를 받기 전이라도 제1항의 규정에 불구하고 그 결정기간이 경과한 날부터 행정소송을 제기할 수 있다.
2.청구이유, 법원의 제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견
가. 청구이유
(1)지방세 부과처분을 받은 자가 처분청의 부당한 부과처분에 대하여 행정소송을 제기하려고 할 때 소요되는 기간은 이의신청기간 60일, 동 결정기간 60일, 심사청구기간 60일, 동 결정기간 60일을 합한 240일에 달하고, 이의신청에 대한 기각결정에 불복하여 상급관청에 심사청구를 하더라도 100% 가까이 이의신청과 마찬가지로 기각결정을 하는 것이 일반적인 통례이다.
따라서 이의신청의 결정에 대한 심사청구제도를 두는 것은 행정당국의 업무를 과중시키는 결과만을 초래함과 동시에 납세자에게는 심사청구기간 및 동 결정기간을 허비하도록 할 뿐만 아니라 그 기간 중에 징수유예처분이 없는 한 납세자의 재산에 대하여 체납처분을 하게 되므로 납세자는 막대한 손해를 입게 된다.
그러므로 납세자로 하여금 이의신청을 하여 결정을 얻은 후 행정소송을 제기하거나 이의신청을 함과 동시에 곧바로 행정소송을 제기할 수 있도록 하는 것이 국민의 권리보호에 합당함에도 불구하고 행정소송의 필요적 전치요건으로 심사청구를 거치도록 한 것은 헌법 제27조 제1항 및 제3항 소정의 법관으로부터 신속한
재판을 받을 권리를 침해하는 것이다.
(2)지방자치단체는 법인에 해당하므로 지방자치단체와 사인 간의 쟁송에 있어서는 서로 대등한 위치가 인정되어야 하는 것이고, 지방자치단체의 조세부과에 대하여 불복하는 사인의 쟁송은 곧바로 법원의 재판에 의한 사법적 심사를 받는 것이 권력분립의 원칙에 합당하다.
그럼에도 심판대상조항은 지방자치단체에 우월적 지위를 부여하고 있으므로 청구인의 평등권을 침해한 것이다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
(1)재판의 전심절차로서의 행정심판이 헌법 제107조 제3항에 근거를 가지고 있는 이상 행정심판의 경유를 행정소송제기의 전제요건으로 하는가 아닌가는 법률이 정하는 바에 일임되어 있다고 할 것이어서 지방세법이 필요적 행정심판전치주의를 채택함으로써 행정심판을 거치지 아니하고는 행정소송을 제기할 수 없도록 하였다고 하여 헌법의 위임범위를 벗어난 것이라 할 수 없다.
또한 행정심판청구기간의 제한은 그것이 결과적으로 행정소송의 제기를 사실상 불가능하게 하거나 매우 어렵게 하여 사실상 재판의 거부에 해당할 정도로 재판청구권의 본질적 내용을 침해하는 것이 아닌 한 구체적인 법률관계의 성질에 비추어 그 법률관계를 조속히 확정할 필요가 인정되는 경우에는 헌법 제37조 제2항과 제107조 제3항 후문에 따라 상당한 범위 내에서 입법재량으로 허용되는 것이라 할 것이어서, 필요적 행정심판전치주의를 취한 결과 행정심판청구기간의 도과로 행정소송의 제기가 불가능하게 된다고 하여 재판청구권을 본질적으로 침해하는 것이라
할 수 없다.
게다가 행정심판전치주의는 행정의 자율적 통제와 사법기능의 보충이라는 그 나름대로의 존재이유가 있고, 행정심판은 부당한 처분에 대한 구제 등 행정소송과는 다른 권리구제의 영역도 가지고 있으며, 행정심판청구가 있은 날로부터 일정기간이 지나도 결정의 통지가 없을 때에는 심사청구의 결정을 받지 않고도 취소소송을 제기할 수 있도록 하는 등 행정심판의 재결이 부당하게 지연되어 국민이 입게 될 불이익을 구제하기 위한 조치도 마련하고 있는 이상 행정소송 제기의 전제요건으로 행정심판을 거치게 하는 것이 신속한 재판을 받을 권리를 본질적으로 침해하는 것이라고도 할 수 없다.
(2)헌법상 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거가 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하므로 합리적 근거가 있는 차별은 평등원칙에 반한다고 할 수 없는바, 앞서 본 바와 같이 지방세법에 의한 처분에 대하여 행정소송을 제기함에 있어 이의신청 및 심사청구를 거치도록 행점심판전치절차를 둔 것에 헌법상 근거가 있고 그 자체의 합리적인 존재이유가 있다고 인정되는 이상 평등권을 침해하는 것이라 볼 수 없다.
다. 행정자치부장관의 의견
(1)지방세법에서 이의신청을 거친 후 다시 심사청구를 거치도록 한 것은 지방세 부과처분에 관하여 직접적인 이해관계가 없는 제3자기관으로 하여금 심사청구를 하도록 함으로써 결정의 공정
성을 확보하기 위한 것이며, 실질적으로도 1999년도 심사청구사건의 인용율이 24.2%에 달하고 있어 납세자로서는 적은 비용으로 신속한 권리구제를 받을 수 있다 할 것이므로 필요적 전심절차로서의 심사청구제도가 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는 것은 아니다.
(2)이의신청 및 심사청구의 청구기간과 결정기간을 지나치게 짧게 정할 경우에는 사법절차가 준용되어야 하는 행정심판 본래의 목적을 달성할 수 없을 뿐만 아니라, 납세자가 신속한 재판을 받고자 한다면 부과처분이나 이의신청 결정의 통지를 받은 날로부터 신속하게 이의신청이나 심사청구를 제기함으로써 소요기간을 단축할 수 있다.
(3)심사청구제도는 헌법상 근거가 있고 그 자체의 합리적인 존재이유가 있다고 인정되며, 그 결정에 불복할 경우 종국적으로는 행정소송을 제기할 수 있는 기회를 부여하고 있다는 점에서 평등권을 침해하는 것이라 볼 수 없다.
3. 판　단
가. 지방세법 제74조 제1항에 대한 판단
이 조항은 심사청구제도를 규정하고 있을 뿐, 행정소송과의 관계에 관하여는 아무런 규율도 하고 있지 않다. 그런데 이 사건 헌법소원의 취지는 행정소송을 제기하기 전에 반드시 심사청구를 거치도록 하는 것이 위헌이라는 데에 있고, 당해사건 재판의 쟁점 또한 과연 청구인이 행정심판 전치(前置)의 요건을 적법하게 거쳤느냐에 있는바, 이에 관한 판단은 지방세 부과처분에 대한 행정소송을 제기하기 위하여는 반드시 심사청구를 하여 그 재결
을 거치도록 규정하고 있는 지방세법 제78조 제2항의 위헌여부에 달려 있는 것이지, 제74조 제1항의 위헌여부에 달려있는 것이 아니다. 또한 청구인은 제74조 제1항 고유의 위헌성은 전혀 다투고 있지 않다.
결국, 당해사건에 직접 적용되고 그 위헌여부에 따라 재판에 영향을 미치는 법률조항은 제78조 제2항이고, 제74조 제1항은 제78조 제2항의 규범적 작용을 위한 하나의 배경요소에 불과하여 그 위헌여부에 관한 판단은 당해사건의 해결에 불가결한 것이 아니다. 그렇다면 제74조 제1항에 대하여는 재판의 전제성을 인정할 수 없다 할 것이므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.
나. 지방세법 제78조 제2항에 대한 판단
(1) 이 사건의 쟁점
행정소송법(1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정되어 1998. 3. 1. 시행된 것) 제18조 제1항 본문은 행정심판을 거치지 아니하고서도 행정소송을 제기할 수 있도록 규정하여 이른바 임의적 행정심판전치주의를 취하면서도, 그 단서에서 다른 법률에 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 예외를 인정하고 있다.
지방세법 제78조 제2항(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)은 위 행정소송법 제18조 제1항 단서에서 말하는 ‘다른 법률’에 의한 특별규정으로서 지방세 부과처분에 대한 행정소송을 제기하기 위하여는 반드시 심사청구를 하여 그 재결을 거치도록 하고 있다. 그런데 심사청구를 하기 위해서는 그 전에 이의신청을 하여 그에 대한 결정을 거쳐야 한다(지방세법 제74조 제1항). 따라서 이 사건
법률조항은 이의신청 및 심사청구라는 이중의 행정심판절차를 거치지 아니하고서는 지방세 부과처분에 대하여 행정소송을 제기할 수 없게 하는 제약을 가하고 있는데, 이것이 행정심판에 관하여 규정하고 있는 헌법 제107조 제3항, 재판청구권을 보장하고 있는 헌법 제27조에 위반되는지의 여부가 이 사건의 쟁점이다.
(2) 행정심판에 관한 헌법 제107조 제3항의 의미
헌법 제107조 제3항은 "재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다"고 규정하고 있다. 이 헌법조항은 행정심판절차의 구체적 형성을 입법자에게 맡기고 있지만, 행정심판은 어디까지나 재판의 전심절차로서만 기능하여야 한다는 점과 행정심판절차에 사법절차가 준용되어야 한다는 점은 헌법이 직접 요구하고 있으므로 여기에 입법적 형성의 한계가 있다. 따라서 입법자가 행정심판을 전심절차가 아니라 종심절차로 규정함으로써 정식재판의 기회를 배제하거나, 어떤 행정심판을 필요적 전심절차로 규정하면서도 그 절차에 사법절차가 준용되지 않는다면 이는 헌법 제107조 제3항, 나아가 재판청구권을 보장하고 있는 헌법 제27조에도 위반된다 할 것이다. 반면 어떤 행정심판절차에 사법절차가 준용되지 않는다 하더라도 임의적 전치제도로 규정함에 그치고 있다면 위 헌법조항에 위반된다 할 수 없다. 그러한 행정심판을 거치지 아니하고 곧바로 행정소송을 제기할 수 있는 선택권이 보장되어 있기 때문이다(헌재 2000. 6. 1. 98헌바8, 판례집 12-1, 590, 598).
한편, 헌법 제107조 제3항은 사법절차가 "준용"될 것만을 요구하고 있으나 판단기관의 독립성과 공정성, 대심적 심리구조, 당사
자의 절차적 권리보장 등의 면에서 사법절차의 본질적 요소를 현저히 결여하고 있다면 "준용"의 요청에마저 위반된다고 하지 않을 수 없다(헌재 2000. 6. 1. 98헌바8, 판례집 12-1, 590, 601-602).
(3) 이의신청ㆍ심사청구와 사법절차의 준용
이의신청ㆍ심사청구는 행정심판법상의 행정심판제도에 대하여 특별히 규정된 특별행정심판제도이므로, 행정소송을 제기하기 위하여 필수적으로 거쳐야 하는 행정심판으로서의 이의신청ㆍ심사청구제도가 헌법 제107조 제3항의 요청대로 사법절차를 준용하고 있는지 문제된다.
(가) 지방세심의위원회의 구성과 운영
1)이의신청 및 심사청구의 재결청은 각 지방자치단체의 장 또는 행정자치부장관이지만, 이들은 지방세심의위원회의 의결에 따라 결정하여야 한다(지방세법 제77조 제1항). 따라서 심의ㆍ의결기관인 지방세심의위원회(이하 "위원회"라 한다)가 어떻게 구성되고, 운영되는지는 위원회의 독립성과 공정성을 가름하는 중요한 사항이다. 그런데 지방세법은 위원회의 조직과 운영에 관한 사항을 전면적으로 대통령령에 위임하고 있다(제77조 제4항).
지방세법시행령에 의하면, 지방세에 관한 이의신청 및 심사청구의 심의ㆍ의결을 위하여 각 지방자치단체와 행정자치부에 위원회를 두며, 위원회는 위원장 1인을 포함하여 15인이하의 위원으로 구성하도록 되어 있으며 위원의 임기는 2년이다(지방세법시행령 제58조). 위원회는 심의에 있어 보충설명이 필요한 때에는 전문가ㆍ청구인ㆍ참고인 또는 관계공무원을 출석시켜 의견을 듣거나 증빙자료의 제출을 요구할 수 있다(동법시행령 제59조 제2항). 위원
회는 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다(동조 제3항).
한편 지방세법시행령 제58조 제6항은 위원회의 운영 등에 관하여 필요한 사항을 행정자치부령으로 정할 수 있도록 재차 위임하고 있고, 이에 따른 지방세법시행규칙에 의하면, 위원회의 위원장은 위원회에서 호선하고, 위원은 행정자치부장관이나 당해 지방자치단체의 장이 지명하거나 위촉하는데, 지방세제심의관(행정자치부에 두는 위원회의 경우) 또는 지방세 사무를 담당하는 과장(지방자치단체에 두는 위원회의 경우)은 지명에 의하여 위원이 되고, 지방세에 관한 사무를 담당하는 4급이상의 공무원, 판사ㆍ검사ㆍ군법무관 또는 변호사의 직에 5년이상 종사한 자, 공인회계사 또는 세무사의 직에 3년이상 종사한 자, 감정평가사의 직에 3년이상 종사한 자, 대학에서 법률학ㆍ회계학 또는 부동산평가학을 교수하는 자로서 부교수이상의 직에 재직하는 자 등은 위촉에 의하여 위원이 된다(지방세법시행규칙 제39조).
2)헌법 제107조 제3항에서 요구하는 사법절차성의 요소인 판단기관의 독립성과 공정성을 위하여는 권리구제 여부를 판단하는 주체가 객관적인 제3자적 지위에 있을 것이 필요하다. 이의신청과 심사청구의 경우 재결청은 심의ㆍ의결기관인 위원회의 의결에 따라 결정하도록 되어 있으므로 위원회의 구성과 운영에 있어 독립성과 공정성을 제도적으로 보장하는 것이 중요하다.
그런데 위원회의 조직과 운영에 관한 기본적 사항조차 법률에서 직접 규정하지 않고 시행령, 나아가 시행규칙에 위임되어 있어 법형식적 측면에서의 독립성 보장이 매우 취약할 뿐만 아니
라, 위원회의 위원을 재결청인 행정자치부장관이나 지방자치단체의 장이 지명하거나 위촉하게 되어 있고, 위원회의 구성에서 외부전문가가 일정비율 이상 포함되어 있을 것이 보장되지 않고 있다는 점에서 위원회는 그 구성과 운영에 있어서 심의ㆍ의결의 독립성과 공정성을 객관적으로 신뢰할 수 있는 토대를 충분히 갖추고 있다고 보기 어렵다.
(나) 심리절차의 사법절차 준용 여부
이의신청ㆍ심사청구제도는 그 심리절차의 면에서 헌법이 요청하는 사법절차성을 보장하지 않고 있다.
1)먼저, 심리절차의 기본사항은 국민의 권리관계와 밀접한 사항이므로 이를 법률에서 정하는 것이 행정심판의 절차를 ‘법률’로 정하도록 한 헌법 제107조 제3항의 정신에 부합할 것임에도, 지방세법은 이의신청ㆍ심사청구의 심리절차에 관하여 제77조 제1항에서 결정서의 송달에 관하여, 제2항에서 재결의 기속력에 관하여 규정한 외에는 스스로 정하는 바가 없이 대통령령에 위임하고 있다(지방세법 제79조 제2항).
이 위임에 근거하여 지방세법시행령 제54조 내지 제57조는 이의신청 및 심사청구의 제출ㆍ접수, 보정요구, 결정서의 송달 등에 관하여 규정하고 있고, 제59조 제2항에서는 위원회로 하여금 심의에 있어 전문가ㆍ청구인ㆍ참고인 또는 관계공무원을 출석시켜 의견을 듣거나 증빙자료의 제출을 요구할 수 있음을, 동조 제3항은 위원회의 의결정족수에 관하여 규정하고 있다.
그러나 이러한 규정들만으로는 이의신청ㆍ심사청구의 심리절차에 헌법 제107조 제3항에서 요구하는 사법절차가 준용되었다고
볼 수 없다. 사법절차의 기본적 요소라 할 대심적(당사자주의적) 심리구조가 매우 빈약하고, 당사자의 절차적 권리보장의 본질적 요소가 결여되어 있기 때문이다. 납세의무자에게는 의견진술을 비롯, 증거제출 및 증거조사신청 등 행정심판절차의 주체로서 적극적으로 절차를 형성하거나 절차에 참여할 권리가 보장되어야 함에도 이를 도외시함으로써 납세의무자를 단순한 절차의 객체로 전락시키고 있는 것이다.
2)행정심판에 관한 일반법이라 할 행정심판법은 행정심판의 심리에 관하여 사법절차적 요소를 많이 도입하고 있는바, 그 주요한 것들을 살펴보면, 행정심판의 심리는 구술심리 또는 서면심리로 하지만, 당사자가 구술심리를 신청한 때에는 서면심리만으로 결정할 수 있다고 인정하는 경우 외에는 구술심리를 하여야 하고(행정심판법 제26조 제2항), 당사자는 위원ㆍ직원에 대한 기피신청권(동법 제7조 제2항), 보충서면제출권(동법 제25조), 증거제출권(동법 제27조 제1항), 증거조사신청권(동법 제28조 제1항)을 가지며, 이해관계 있는 제3자는 사건에 참가할 수 있고(동법 제16조), 재결의 범위에 관하여 불고불리의 원칙과 불이익변경금지원칙이 적용된다(동법 제36조). 또한 재결에는 기속력이 인정되고(동법 제37조 제1항), 재결은 청구인에게 송달되어야 효력을 발휘하며(동법 제38조 제1항, 제2항), 재심판청구가 금지된다(동법 제39조).
그런데 지방세법 제78조 제1항은 "이 법에 의한 이의신청 또는 심사청구의 목적이 되는 처분에 관한 사항에 대하여는 행정심판법의 규정을 적용하지 아니한다"고 규정하여 명문으로 행정심판법의 적용을 배제하고 있다.
3) 마지막으로, 국세에 관한 심판청구의 심리ㆍ결정에도 국세심판관에 대한 제척ㆍ회피ㆍ기피(국세기본법 제73조, 제74조), 자유심증주의(동법 제77조), 당사자의 질문검사 신청권(동법 제76조), 구술심리주의의 강화(동법 제56조 제1항, 행정심판법 제26조), 불고불리의 원칙과 불이익변경금지원칙의 적용(동법 제79조), 재결의 방식(동법 제78조 제5항) 등의 면에서 사법절차에 가까운 여러 가지 요소를 갖추고 있는데, 지방세법 제82조는 지방세의 "부과"와 "징수"에 관하여 국세기본법과 국세징수법을 준용토록 하고 있을 뿐이어서, 지방세의 부과에 관한 "불복절차"에 대하여는 그나마 국세심판청구에 관한 규정들마저 준용되지 않는다.
(다) 결
위에서 살펴본 바와 같이 지방세법상의 이의신청ㆍ심사청구제도는 그 판단기관의 독립성ㆍ중립성도 충분하지 않을 뿐 아니라, 무엇보다도 그 심리절차에 있어서 사법절차적 요소가 매우 미흡하고 특히 당사자의 절차적 참여권이라는 본질적 요소가 현저히 흠결되어 있어 사법절차 "준용"의 요청을 외면하고 있다고 하지 않을 수 없다. 이와 같이 이의신청ㆍ심사청구라는 2중의 행정심판을 필요적으로 거치도록 하면서도 사법절차를 준용하고 있지 않으므로 이 사건 법률조항은 헌법 제107조 제3항에 위반될 뿐만 아니라, 사법적 권리구제를 부당히 방해한다고 할 것이어서 재판청구권을 보장하고 있는 헌법 제27조 제3항에도 위반된다고 할 것이다.
(4) 불필요한 전심절차의 강요
헌법 제107조 제3항은 "……행정심판의 절차는 법률로 정하
되……"라고 규정하고 있으므로 입법자는 행정심판을 통한 권리구제의 효율성, 행정청에 의한 자기시정의 개연성, 문제되는 행정심판사항의 특성 등 여러 가지 요소를 감안하여 입법정책적으로 행정심판절차의 구체적 모습을 형성할 수 있다 할 것이다. 그러나 행정심판제도의 취지를 살릴 수 없는 경우에도 일률적으로 전심절차를 밟도록 한다면 그것은 입법형성권의 한계를 벗어나 국민의 재판청구권을 침해하는 것이 된다.
행정소송법 제18조 제1항은 원칙적으로 임의적 행정심판전치주의를 취하되, 개별법률에서 필요적 전치주의를 취할 경우에는 거기에 따르도록 하고 있으며, 동조 제2항, 제3항은 필요적 전치주의를 취하더라도 일정한 사유가 있는 경우에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 또는 행정심판을 청구함이 없이 곧바로 행정소송을 제기할 수 있도록 하고 있다.
그런데, 이 사건 법률조항은 명시적으로 이러한 행정소송법 제18조 제2항, 제3항의 적용을 -제18조 제2항 제1호의 경우를 제외하고(지방세법 제81조 제2항)- 배제함으로써, 위 조항에 해당하는 사유가 발생하더라도 예외 없이 이의신청ㆍ심사청구 절차를 거치지 않고서는 행정소송을 제기할 수 없도록 하고 있는바, 행정소송법 제18조 제2항, 제3항에 규정된 사유를 보면, 행정청ㆍ재결청측에 귀책사유가 있거나(동조 제2항 제3호, 제3항 제4호), 행정심판을 통한 권리구제의 기대가능성이 희박하거나(동조 제3항 제1호), 납세의무자의 중대한 이해관계를 보호할 필요가 월등히 크거나(동조 제2항 제2호), 행정청ㆍ재결청으로 하여금 스스로 재고ㆍ시정할 기회가 한 번 부여된(동조 제3항 제2호) 등의 경우로서, 이러한
경우에도 행정심판의 전치를 요구하는 것은 무용한 절차를 강요하는 셈이어서 납세의무자에게 가혹하고 법원을 통한 국민의 권리구제에 장애를 초래할 뿐이라는 점에서 모두 공통된다. 반면, 지방세 부과처분이라 하여 이와 같은 경우에까지 행정심판을 거치지 않으면 아니될 특별한 사정이 엿보이지도 않는다.
따라서 이와 같이 행정의 자기통제나 신속하고 효율적인 권리구제라는 행정심판제도의 본래의 취지를 거의 살릴 수 없어 전적으로 무용하거나 그 효용이 극히 미미한 경우에까지 무조건적으로 전심절차를 강요하는 것은 행정심판의 필요성과 납세자 권리의 사법적 구제라는 요청을 합리적으로 형량한 가운데 설정되어야 할 행정심판전치제도의 법치주의적 한계를 벗어나 국민의 재판청구권을 침해하는 것이라 아니할 수 없다.
(5) 소　결
이 사건 법률조항은 사법절차를 준용하지 않으면서 이의신청ㆍ심사청구라는 2중의 행정심판을 필요적으로 거치도록 하는 점에서, 또한 행정심판제도의 취지를 살릴 수 없어 전적으로 무용하거나 그 효용이 극히 미미한 경우에까지 무조건적으로 전심절차를 강요한다는 점에서 헌법 제27조, 제107조 제3항에 위반된다.
다. 지방세법 제81조에 대한 위헌선언
헌법심판의 대상이 된 법률조항 중 일정한 법률조항이 위헌선언되는 경우 같은 법률의 그렇지 아니한 다른 법률조항들은 효력을 그대로 유지하는 것이 원칙이나, 합헌으로 남아 있는 어떤 법률조항이 위헌선언되는 법률조항과 밀접한 관계에 있어
그 조항만으로는 법적으로 독립된 의미를 가지지 못하는 경우에는 예외적으로 그 법률조항에 대하여 위헌선언을 할 수 있다(헌재 1989. 11. 20. 89헌가102, 판례집 1, 329, 342; 헌재 1991. 11. 25. 91헌가6, 판례집 3, 569, 581; 헌재 1996. 12. 26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808, 829).
지방세법 제81조는 이 사건 법률조항의 규정에 의한 필요적 행정심판전치를 전제로 하여 지방세 부과처분에 대하여는 심사결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 행정소송을 제기하도록 하고 있다. 그런데 이 사건 법률조항이 위헌선언으로 그 효력을 상실하게 되면 지방세법 제81조는 독립하여 존속할 아무런 의미가 없을 뿐만 아니라, 그 문언해석상 이 사건 법률조항의 효력 유무와 관계없이 여전히 심사결정의 통지를 받지 않고서는 행정소송을 제기할 수 없는 것으로 이해할 소지가 전혀 없는 것이 아니어서 지방세 부과처분의 불복방법에 관하여 불필요한 법적 혼란을 야기할 수도 있다. 그러므로 지방세법 제81조에 대하여도 아울러 위헌선언을 하는 바이다.
그 결과 지방세 부과처분에 대하여 불복이 있는 자는 곧바로 행정소송을 청구할 수도 있고, 임의로 행정심판을 거칠 수도 있으며, 이 경우 행정소송의 제소기간에 관하여는 행정소송법 제20조가 적용되게 된다.
4. 결　론
그렇다면 지방세법 제74조 제1항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하며, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되고 이와 아울러 지방세법 제81조에 대하여도 위헌선언을 하기로 하여 관여
재판관의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,한대현,하경철,김영일,권성,주심,김효종,김경일,송인준,주선회