# 민사소송법 제98조 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사건2024헌바126, 136(병합)    민사소송법 제98조 등 위헌소원 
청구인1. 배○○(2024헌바126)
                                              대리인   변호사 장경욱
                                                             동화 법무법인
                                                             담당변호사 신윤경, 장철진
 2. 조○○(2024헌바136)
                                              대리인   변호사 이동우, 이윤주
당해사건1. 대법원 2023무898  소송비용액확정(2024헌바126)
2. 서울중앙지방법원 2023카확32816  소송비용액확정(2024헌바136)
선고일2025. 3. 27.
【주 문】
1. 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항 및 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제8조 제2항 중 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항을 준용하는 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2024헌바126
(1) 청구인은 북한이탈주민인바, 통일부장관은 2013. 12. 9. 청구인에게 구 ‘북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률’ 제8조에 따라 보호 부(否) 결정을 하였고, 청구인은 위 보호 부(否) 결정 처분의 무효확인을 구하는 소를 제기하였으나 2021. 11. 25. 청구 기각 및 ‘소송비용은 청구인이 부담한다’는 내용의 판결이 선고되었다(서울행정법원 2016구합83327). 청구인이 항소하였으나 2022. 11. 30. 항소 기각 및 ‘항소비용은 청구인이 부담한다’는 판결이 선고되었고(서울고등법원 2022누30760), 상고하였으나 2023. 3. 30. 상고 기각 및 ‘상고비용은 청구인이 부담한다’는 판결이 선고되었다(대법원 2022두69742).
(2) 통일부장관은 청구인을 상대로 소송비용액확정 신청을 하였는데, 사법보좌관은 2023. 11. 13. 청구인이 통일부장관에게 상환하여야 할 소송비용액을 11,207,742원으로 확정하는 결정을 하였고, 이에 대해 청구인이 이의신청을 하였으나 법원은 2023. 11. 15. 위 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 하였다(서울행정법원 2023아12192). 청구인은 이에 대해 항고하였으나 2023. 11. 28. 기각되었고(서울고등법원 2023루1504), 재항고하였으나 2024. 3. 15. 기각되었다(대법원 2023무898).
(3) 청구인은 위 재항고 사건 계속 중 민사소송법 제98조 및 제109조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2024. 3. 15. 기각되자(대법원 2023아113), 2024. 4. 16. 위 조항들이 헌법에 위반된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2024헌바136 
(1) 청구인은 ○○(이하 ‘○○’라 한다)와 ‘○○ ○○점’ 가맹계약을 체결하고 가맹점을 운영하던 가맹점주이다.
(2) ○○는 청구인이 가맹계약을 준수하지 않았음을 이유로 가맹계약 해지를 통지하였고, 청구인은 국제분쟁해결센터에 중재신청을 하여 중재절차가 진행되었는데, 국제분쟁해결센터는 ○○의 가맹계약 해지 통지에 따라 가맹계약이 종료되었다고 판정하였고, 이에 따라 청구인은 ‘○○ ○○점’을 폐점하였다.
(3) 청구인은 ○○를 상대로 위 가맹계약 해지가 위법함을 이유로 손해배상소송을 제기했으나, 2023. 2. 10. 소 각하 및 ‘소송비용은 청구인이 부담한다’는 판결이 선고되었고(서울중앙지방법원 2021가단5223576), 청구인이 항소하지 않아 위 판결이 확정되었다.
(4) ○○는 청구인을 상대로 소송비용액확정 신청을 하였는데, 사법보좌관은 2024. 4. 18. 청구인이 ○○에게 상환하여야 할 소송비용액을 2,845,009원으로 확정하는 결정을 하였고 이에 대해 청구인이 이의신청을 하였으나 법원은 2024. 5. 2. 위 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 하였다(서울중앙지방법원 2023카확32816). 이에 대해 청구인이 항고하여 항고심 계속 중이다(서울중앙지방법원 2024라438).
(5) 청구인은 위 소송비용액확정 제1심 계속 중 민사소송법 제98조 및 제109조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2024. 2. 14. 기각·각하되자(서울중앙지방법원 2023카기1122), 2024. 4. 26. 위 조항들이 헌법에 위반된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
2024헌바126 사건의 당해 사건은 행정소송에서의 소송비용액확정에 관한 사건으로 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 규정이 적용되므로, 2024헌바126 사건의 청구인과 관련이 있는 조항은 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제98조 및 제109조 제1항이다.
따라서 이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제98조 및 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제8조 제2항 중 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제98조를 준용하는 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘소송비용부담 조항’이라 한다), 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항 및 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제8조 제2항 중 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항을 준용하는 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘변호사보수산입 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. 
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 
제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다. 
제109조(변호사의 보수와 소송비용) ① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다. 
행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것)
제8조(법적용례) ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.
3. 청구인들의 주장
가. 2024헌바126
심판대상조항은 어떠한 예외 없이 패소자에게 모든 소송비용을 부담하게 하면서 변호사보수도 소송비용에 산입하므로 소송을 통해서만 권리구제가 가능한 경우 재판청구권의 행사를 위축시킨다. 공익소송의 경우 소송 외에는 권리 구제방법이 없는 경우가 대부분인데 소송의 결과만을 기준으로 패소한 당사자에게 소송비용을 부담시키는 경우 불합리한 결과를 초래하는바 수단의 적합성 및 침해의 최소성에 반한다. 심판대상조항이 추구하는 남소의 폐해 방지라는 공익은 추상적인 반면 소송절차에 참여하는 당사자가 입는 불이익은 구체적이고 중대하여 법익의 균형성에도 반하므로 심판대상조항은 재판청구권을 침해한다.
나. 2024헌바136
(1) 헌법재판소 선례는 소송비용액확정 사건이 당해 사건인 경우 민사소송법 제98조에 대하여 재판의 전제성을 부정하나, 위 조항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원을 청구하기 어렵고, 본안 재판이 선고되기 전에 패소를 대비하여 위헌제청신청을 하기 어려우며, 본안 재판이 선고되어 확정되면 재판이 계속 중일 것이라는 요건을 충족하지 못하여 위헌제청신청을 할 수 없는바, 예외적으로 재판의 전제성을 인정할 필요가 있다.
(2) 심판대상조항은 개인의 경제적 격차에 따라 상이한 재판청구권의 제한을 가져오는 점, 법률구조와 소송구조제도가 심판대상조항으로 인한 폐해를 보완하지 못하고 있는 점, ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’(이하 ‘보수 규칙’이라 한다) 제6조 제1항은 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원이 재량으로 감액할 수 있다고 규정하고 있으나 실무상 합리적으로 반영되지 않는 점 등을 감안할 때, 심판대상조항은 수단의 적합성에 반한다. 또한 남소 방지와 사법운영의 적정성 확보를 위해서 재판 인력 확충, 악의적 패소자에 대한 페널티 부과, 증거개시제도의 도입 등 다른 유효적절한 대체수단들을 도입할 수 있는 이상, 심판대상조항은 침해의 최소성에 반하고, 남소 방지라는 공익은 심판대상조항에 의한 재판청구권 침해를 정당화할 정도로 중대하다고 할 수 없으므로 재판청구권과 평등권을 침해한다.
4. 소송비용부담 조항에 대한 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 경우 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어 있어야 하고, 이 경우에 재판의 전제가 된다고 함은, 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌바429). 
나. 소송비용부담 조항은 소송비용액확정 사건의 본안 사건에서 법원이 소송비용의 부담을 정하는 과정에 적용되는 것이지, 소송비용의 부담이 확정되었음을 전제로 구체적 액수를 산정하는 당해 사건의 재판에는 적용되지 않는다. 또한 위 조항이 위헌으로 결정된다 하더라도 청구인들에 대한 소송비용 상환의무를 정한 판결이 재심을 통하여 취소될 수는 없으므로, 소송비용의 수액만을 정할 수 있는 당해 사건의 결론이나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수도 없다(헌재 2024. 4. 25. 2020헌바476등 참조). 나아가 이 사건에서 소송비용부담 조항에 대하여 예외적으로 재판의 전제성을 인정할 필요성이 인정되지 아니한다.
따라서 청구인들의 심판청구 중 소송비용부담 조항에 대한 부분은 재판의 전제성이 없어 모두 부적법하다.
5. 변호사보수산입 조항에 대한 판단
가. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2024. 4. 25. 2020헌바476등 결정 등에서 변호사보수산입 조항이 과잉금지원칙에 위반되어 패소한 당사자의 재판을 받을 권리를 침해하지 않고 평등원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 그 결정이유의 요지는 다음과 같다.
『(1) 재판을 받을 권리 침해 여부
변호사보수를 소송비용에 산입하여 승소한 당사자가 패소한 당사자로부터 이를 상환받을 수 있게 할 것인지 여부는 국가의 재정규모, 국민의 권리의식과 경제적·사회적 여건, 소송실무에 있어 변호사 대리의 정도 및 변호사강제주의를 채택하였는지 여부 등을 고려하여 입법자가 법률로 정할 성질의 것이다. 변호사보수산입 조항이 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자의 부담으로 한 것은 정당한 권리행사를 위하여 소송을 제기하거나 부당한 제소에 대하여 응소하려는 당사자를 위하여 실효적 권리구제를 보장하고, 남소와 남상소를 방지하여 사법제도의 적정하고 합리적 운영을 도모하려는 데 취지가 있으므로 그 입법목적이 정당하고 수단의 적합성도 인정된다.
변호사보수산입 조항과 이에 근거한 보수 규칙은 소송비용에 포함되는 변호사보수를 구체적 소송유형에 따라 차등을 두어 정하고, 같은 소송 유형이라도 사건처리 경과와 난이도 및 변호사의 노력 정도에 따라 법원이 재량으로 변호사보수로 산정될 금액을 감액할 수 있도록 하여 패소한 당사자가 수인할 수 있는 범위 안에서 변호사보수산입 조항의 입법목적을 실현할 수 있도록 구체적 소송비용의 상환범위를 합리적으로 제한하고 있다. 보수 규칙 제6조의 ‘현저히 부당한 경우’란 소송목적의 값, 보수 규칙 제3조 및 제5조에 의해 산정한 보수액의 규모, 소송의 경과와 기간, 소송종결사유, 사건의 성질과 난이도, 변호사가 들인 노력의 정도 등 제반 사정에 비추어볼 때, 보수 규칙 제3조 및 제5조에 의한 산정액 전부를 소송비용으로 인정하여 상대방에게 상환을 명하는 것이 공정이나 형평의 이념에 반하는 결과를 가져오는 경우로 봄이 타당한데(대법원 2010. 7. 13.자 2010마658 결정 등 참조), 개별 사건에서 법원이 보수 규칙 제6조 제1항에 따른 감액을 하지 않았다면 이는 위와 같은 사정들을 고려한 법원의 판단에 따른 결과이지 변호사보수산입 조항 자체의 문제로 보기 어렵다. 그렇다면 변호사보수산입 조항은 정당한 권리실현을 위하여 소송제도를 이용하려는 사람들에게 실효적 권리수단을 마련하고 사법제도를 적정하고 합리적으로 운영하기 위한 중대한 공익을 추구하고 있으므로 침해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다. 
한편, 인권에 관한 소송, 소비자보호 소송, 고용관계 소송, 환경보호소송 등 이른바 공익소송과 같이 소송의 승패와 무관하게 문제 제기 자체로 잘못된 악습이나 제도의 개선 기회를 제공하는 측면에서 긍정적인 기능을 하고 있다고 볼 수 있는 소송의 경우에도 일률적으로 변호사보수를 패소자로 하여금 부담하게 하는 것에 대한 비판이 있을 수 있으나, 소송의 승패와 상관없이 소제기 자체로 공익에 기여한다고 볼 만한 소송 유형에 대해 변호사보수의 소송비용 산입을 제한할 것인지 여부는 입법 정책적으로 판단할 문제이다. 공익소송에 해당하는 사건이라고 하더라도 모든 경우 소송 상대방의 실효적인 권리구제의 필요 또는 남소, 남상소의 우려가 없다고 단정할 수는 없다. 즉 공익소송 등 특정한 유형의 소송에 대하여 일률적으로 변호사보수의 소송비용 산입 원칙의 예외를 인정하여 패소한 당사자가 변호사보수를 부담하지 않도록 할 경우 변호사보수산입 조항을 통하여 달성하고자 하는 입법목적을 같은 정도로 달성할 수 없을 것이다. 또한 변호사보수산입 조항과 이에 근거한 보수 규칙은 소송유형 또는 구체적인 사건의 내용과 그 경과 등을 고려하여 법원이 소송비용에 산입되는 변호사보수를 감액하거나 증액할 수 있도록 함으로써 구체적 소송비용의 상환범위를 합리적으로 제한하고 있으므로, 변호사보수산입 조항으로 위와 같은 유형의 소송 당사자의 재판을 받을 권리가 어느 정도 제한된다고 하더라도 그것이 변호사보수산입 조항으로 달성하고자 하는 실효적인 권리구제와 사법제도의 적정하고 합리적인 운영이라는 공익에 비하여 더 크다고 보기 어렵다.
따라서 변호사보수산입 조항은 패소한 당사자의 재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다.
(2) 평등원칙 위반 여부
변호사보수산입 조항이 경제력의 차이에 따라 소송제도를 이용하는 기회의 차별을 가져올 수 있으나, 변호사보수의 소송비용 산입은 정당한 권리자의 재판청구권 보장과 합리적이고 적정한 사법제도 운용이라는 중대한 공익을 달성하기 위한 것이라는 점에서 충분히 합리적인 근거가 있다. 따라서 변호사보수산입 조항이 경제력의 차이에 따라 당사자를 합리적 이유 없이 차별취급하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
이른바 공익소송 등 입증의 부담이 크거나 소송의 승패를 미리 예측하기 어려운 유형의 사건이라고 하더라도 구체적인 사안마다 그 내용과 소송의 경과는 각각 다를 것이므로, 변호사보수산입 조항이 위와 같은 유형의 사건에도 적용되는 것이 상대방의 실효적 권리구제와 합리적이고 적정한 사법제도의 운용에 도움이 되지 않는다고 단정할 수 없고, 공익소송이 다른 민사소송과 본질적으로 다르다고 평가할 수 없으므로, 변호사보수산입 조항이 본질적으로 다른 것을 같게 취급하여 평등원칙에 위반된다고도 할 수 없다.』
나. 선례 변경의 필요성 여부
청구인 조한영은 남소 방지 등의 목적을 달성하기 위해 재판 인력의 확충, 악의적 패소자에 대한 페널티 부과, 증거개시제도의 도입 등 침해의 정도가 덜한 다른 유효적절한 대체수단들을 도입할 수 있는 이상 변호사보수산입 조항이 침해의 최소성에 반한다고 주장한다.
과잉금지원칙의 한 내용인 침해의 최소성은 입법목적의 달성에 있어 동일한 효과를 나타내는 수단 중에서 되도록 당사자의 기본권을 덜 침해하는 수단을 채택하라는 헌법적 요구로서, 설령 입법자가 택한 수단보다 국민의 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재하더라도 그 다른 수단이 효과 측면에서 입법자가 선택한 수단과 동등하거나 유사하다고 단정할 만한 명백한 근거가 없는 이상 침해의 최소성에 위반된다고는 할 수 없다(헌재 2019. 9. 26. 2016헌바381 참조).
살피건대, 재판 인력의 확충은 남소를 방지할 수 있는 유효한 수단이라고 보기 어렵고, ‘악의적 패소자’에 대한 판단이 모호할 수 있으며, 증거개시제도 도입에 의한 남소 방지 등의 효과가 변호사보수산입 조항과 동등한 수준에 이른다고 단정하기 어려운 점 등을 고려할 때, 위와 같은 제도들이 변호사보수산입 조항과 동등하거나 유사한 효과가 있다고 단정할 수 없다.
따라서 위 주장과 같은 사정만으로 선례를 변경할 필요성이 있다고 보기 어렵고, 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 변호사보수산입 조항은 과잉금지원칙에 반해 재판을 받을 권리를 침해하지 아니하고 평등원칙에도 위반되지 않는다.
6. 결론
그렇다면 변호사보수산입 조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인들의 나머지 심판청구는 부적법하므로 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식,김복형,조한창,정계선【별 지】
[별지]관련조항
변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2020. 12. 28. 대법원규칙 제2936호로 개정된 것)
제2조(적용범위) 이 규칙은 민사소송법의 규정(다른 법률에 의하여 민사소송법의 규정이 준용되는 경우를 포함한다)에 의하여 소송비용액의 확정결정 신청을 할 수 있는 사건에 적용한다.
제3조(산입할 보수의 기준) ① 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액(다음부터 ‘지급보수액’이라 한다)의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다.
[별표] 

소송목적 또는 피보전권리의 값
소송비용에 산입되는 비율 또는 산입액
300만원까지 부분
30만원
300만원을 초과하여 2,000만원까지 부분
[30만원 + (소송목적의 값 - 300만원) x ]
10%
2,000만원을 초과하여 5,000만원까지 부분
[200만원 + (소송목적의 값 - 2,000만원) x ]
8%
5,000만원을 초과하여 1억원까지 부분
[440만원 + (소송목적의 값 - 5,000만원) x ]
6%
1억원을 초과하여 1억5천만원까지 부분
[740만원 + (소송목적의 값 - 1억원) x ]
4%
1억5천만원을 초과하여 2억원까지 부분
[940만원 + (소송목적의 값 - 1억5천만원) x ]
2%
2억원을 초과하여 5억원까지 부분
[1,040만원 + (소송목적의 값 - 2억원) x ]
1%
5억원을 초과하는 부분
[1,340만원+ (소송목적의 값 - 5억원) x ]
0.5%
제6조(재량에 의한 조정) ① 제3조 및 제5조의 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원은 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있다.
② 법원은 제3조의 금액이 소송의 특성 및 이에 따른 소송대리인의 선임 필요성, 당사자가 실제 지출한 변호사보수 등에 비추어 현저히 부당하게 낮은 금액이라고 인정하는 때에는 당사자의 신청에 따라 위 금액의 2분의 1 한도에서 이를 증액할 수 있다.