# 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등

## 전문

사           건          2020헌마486    헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등
청    구    인          유○○
                          대리인   법무법인 평정
                                                         담당변호사 김남형, 이병길, 정진경, 하태욱
[주           문]
                  1. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 가. 청구인은 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포) 방조죄로 기소되어 2019. 5. 21. 1심 법원에서 유죄판결을 선고받았고(대구지방법원 안동지원  2018고단730), 이에 대하여 청구인이 양형부당을 이유로 항소하였으나, 2019. 12. 20. 항소심 법원은 항소를 기각하였다(대구지방법원 2019노2073).

 나. 청구인이 항소심판결에 대하여 사실오인 및 법리오해를 이유로 상고하였으나, 대법원은 ‘청구인이 1심판결에 대하여 항소하면서 양형부당만을 항소이유로 주장하였고, 이러한 경우 항소심판결에 채증법칙 위반, 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다’며 형사소송법 제380조 제2항에 따라 2020. 3. 6. 결정으로 상고를 기각하였다(대법원 2020도905).

  다. 청구인은 2020. 3. 31. ① 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분, ② 대법원이 심리불속행 기각판결을 할 때에는 그 이유를 적지 아니할 수 있도록 정한 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분, ③ 위 상고심 결정이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ① 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘재판소원금지조항’이라 한다), ② ‘상고심절차에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분(이하 ‘이유기재생략조항’이라 한다), ③ 대법원  2020. 3. 6. 자 2020도905 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
   [심판대상조항]
  헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)
  제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친후에 청구할 수 있다. 
   상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것)
   제5조(판결의 특례) ① 제4조 및 「민사소송법」 제429조 본문에 따른 판결에는 이유를 적지 아니할 수 있다.

   [관련조항]
  상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것)
  제4조(심리의 불속행) ① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 어느 하나의 사유를 포함하지 아니한다고 인정하면 더 나아가 심리(審理)를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각(棄却)한다.
  1. 원심판결(原審判決)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우
  2. 원심판결이 명령ㆍ규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우
  3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우
  4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우
  5. 제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우
    6. 「민사소송법」제424조 제1항 제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우

3. 청구인의 주장
가. 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판 외에, 국민의 절차적 기본권을 침해한 재판 및 법률을 위헌적으로 해석·적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 헌법소원심판의 대상이 되어야 하나, 재판소원금지조항이 이 사건 결정과 같이 당사자의 재판청구권을 침해한 재판에 대하여 헌법소원심판청구를 허용하지 않는 것은 헌법에 위반된다.

나. 이유기재생략조항으로 인하여 이유가 기재되어 있지 아니한 심리불속행 상고기각판결을 받은 당사자로서는 패소의 이유를 알 수 없고, 해당 결론의 적법성, 타당성, 재심사유의 존재 여부 등을 확인할 길도 없으며, 위 조항으로 인해 법원의 자의적인 재판이 허용되거나 법령 해석이 통일되지 못할 우려도 존재한다. 따라서 위 조항은 청구인의 재판청구권을 침해할 뿐만 아니라 법치국가원리에 반한다.

다. 전항과 같이 위헌인 이유기재생략조항을 적용한 이 사건 결정은 청구인의 재판청구권을 침해하는 것으로서 취소되어야 한다.

  4. 판단
 가. 재판소원금지조항에 대한 심판청구
 헌법재판소는 재판소원금지조항에 대하여, ‘법원의 재판을 제외하고는’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33)을 선고함으로써, 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 나머지 부분이 합헌이라고 판단하였다. 헌법재판소는 그 이후에도 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 그 내용이 축소된 재판소원금지조항이 합헌이라고 판단하였다(헌재 2019. 2. 28. 2018헌마336; 헌재 2021. 3. 25. 2020헌마271; 헌재 2021. 6. 24. 2020헌마894 등 참조). 이 사건에서 재판소원금지조항이 합헌이라고 판단한 위 선례들과 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니한다. 따라서 재판소원금지조항은 청구인의 기본권을 침해하지 아니한다.

 나. 이유기재생략조항에 대한 심판청구
 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권을 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자가 청구할 수 있다. 이는 공권력의 행사 또는 불행사에 있어 청구인 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 한다는 것을 뜻한다. 여기서 법적 관련성이란 기본권침해의 가능성을 의미하고, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 청구인의 기본권이 침해될 가능성이 없다면 자기관련성이 부인된다(헌재 2006. 12. 28. 2006헌마312 참조).
이 사건 결정은 형사소송법 제380조 제2항을 근거로 이루어졌고, 이유기재생략조항은 형사소송의 상고사건에는 적용되지 않기 때문에(상고심절차에 관한 특례법 제2조 참조) 이 사건 결정과는 무관하다. 따라서 이유기재생략조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 가능성 또는 자기관련성을 갖추지 못하여 부적법하다.

 다. 이 사건 결정에 대한 심판청구
    헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있음은 앞서 본 바와 같다.
   이 사건 결정은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 재판이 아니어서 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 결정의 취소를 구하는 심판청구는 부적법하다.

  5. 결론
그렇다면 재판소원금지조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.