# 병역법 제26조 제1항 제3호 등 위헌확인

## 판시사항

가. 수혜적 법령에 대한 기본권침해의 자기관련성의 판단 기준
나. 행정지원업무를 행하는 공익근무요원인청구인에게 예술ㆍ체육 분야 특기자에게 공익근무요원의 병역혜택을 부여한 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제3호 등 관련조항(이하 ‘이 사건 법령조항’이라 한다)의 위헌 여부를 다툴 자기관련성이 인정되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 일반적으로 침해적 법령에 있어서는 법령의 수규자가 당사자로서 자신의 기본권침해를 주장하게 되지만, 예술·체육 분야 특기자들에게 병역 혜택을 주는 이 사건 법령조항과 같은 수혜적 법령의 경우에는, 수혜범위에서 제외된 자가 자신이 평등원칙에 반하여 수혜대상에서 제외되었다는 주장을 하거나, 비교집단에게 혜택을 부여하는 법령이 위헌이라고 선고되어 그러한 혜택이 제거된다면 비교집단과의 관계에서 청구인의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있는 때에 비로소 청구인이 그 법령의 직접적인 적용을 받는 자가 아니라고 할지라도 자기관련성을 인정할 수 있다.
나. 청구인은 예술·체육 분야 특기자들에게이 사건 법령조항에 따른 병역 혜택을 주어서는 안된다는 주장을 하고 있을 뿐, 청구인 자신이 그 전공 분야에서 이 사건 법령조항에 준하는 특기를 가진 사람으로서 예술·체육 분야 특기자들과 동일한 병역 혜택을 받아야 함에도 평등원칙에 반하여 수혜대상에서 제외되었다는 주장을 하고 있지 아니하다.
또한 예술·체육 분야 특기자들과 전공 분야가 다른 청구인이 직업선택이나 그 수행과 관련하여 서로 경쟁관계에 있어 예술·체육 분야 특기자들에 대한 병역 혜택의 부여가 동시에 청구인에게 불이익을 의미하는 관계에 있다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 법령조항에 따른 병역 혜택을 받은 자가 전체 병역대상자 중 극히 일부에 불과한 점에 비추어 보면, 이 사건 법령조항이 위헌이라고 선고되어 예술·체육 분야 특기자들에 대한 병역 혜택이 제거되더라도, 현재 공익근무요원으로 소집되어 병역의무를 수행 중인 청구인의 직업선택이나 그 수행 또는 병역의무의 기간이나 정도 등에 영향을 미침으로써 청구인의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 보기도 어려우므로 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다.

## 심판대상조문

구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제3호
구 병역법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항 중 제1항 제3호의 규정에 관한 부분
구 병역법 시행령(2007. 12. 28. 대통령령 제20469호로 개정되고, 2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제1호, 제2호, 제4호, 제5호

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 2001. 11. 29. 99헌마494, 판례집 13-2, 714, 723
헌재 2001. 11. 29. 2000헌마84, 판례집 13-2, 750, 756
헌재 2003. 6. 26. 2002헌마312, 판례집 15-1, 765, 770
헌재 2005. 6. 30. 2003헌마841, 판례집 17-1, 996, 1005

## 전문

【당 사 자】
청 구 인 김○웅
국선대리인 변호사 태원우

【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.

【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2008. 5. 1. 소집되어 서울 ○○도서관에서 행정지원업무를 행하는 공익근무요원인바, 예술ㆍ체육요원인 공익근무요원이 자신과는 다른 복무형태로 특혜를 받고 있기 때문에, 예술ㆍ체육요원에 관련된 병역법 제26조 제1항 제3호 및 제26조 제2항과 병역법시행령 제49조 제1항이 청구인의 직업의 자유 및 평등권을 침해한다고 주장하면서 2009. 6. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제3호, 구 병역법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항 중 제1항 제3호의 규정에 관한 부분, 구 병역법 시행령 (2007. 12. 28. 대통령령 제20469호로 개정되고, 2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제1호, 제2호, 제4호 및 제5호(이하 ‘이 사건 법령조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제26조(공익근무요원의 업무 및 소집대상) ① 공익근무요원은 다음 각 호의 업무에 복무하게 하여야 한다.
3. 문화창달과 국위선양을 위한 예술ㆍ체육 분야구 병역법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제26조(공익근무요원의 업무 및 소집대상) ② 제1항 제1호의규정에 의한 업무에 복무하여야 할 공익근무요원은 보충역에 대하여, 제1항 제3호의 규정에 의한 분야에서 복무하여야 할 공익근무요원은 보충역 또는 현역병입영대상자 중 대통령령이 정하는 예술ㆍ체육 분야의 특기를 가진 사람으로서 문화체육관광부장관이 추천한 사람에 대하여, 제1항 제4호의 규정에 의한 업무에 복무하여야 할 공익근무요원은 보충역 또는 현역병입영대상자중 국제협력요원에 관한 법률 에 의하여 외교통상부장관의 추천을 받은 사람에 대하여 각각 소집한다.
구 병역법 시행령(2007. 12. 28. 대통령령 제20469호로 개정되고, 2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정되기 전의 것) 제49조(예술ㆍ체육요원의 공익근무요원추천 등) ① 법 제26조 제2항의 규정에서 "대통령령이 정하는 예술ㆍ체육 분야의 특기를 가진 사람"이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다.
1. 병무청장이 정하는 국제예술경연대회에서 2위 이상으로 입상한 사람
2. 병무청장이 정하는 국내예술경연대회(국악 등국제대회가 없는 분야의 대회에 한한다)에서 1위로 입상한 사람
4. 올림픽대회에서 3위 이상으로 입상한 사람(단체경기종목은 실제로 출전한 선수에 한한다)
5. 아시아경기대회에서 1위로 입상한 사람(단체경기종목은 실제로 출전한 선수에 한한다)

2. 청구인의 주장과 이해관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
예술ㆍ체육요원 제도는 거의 극소수의 대회 입상자들만을 위한 제도로서 사회의 특정분야에서 실질적인계급제도를 형성하게 할 수 있다. 일반 공익근무요원은 그 병역복무 중 기존의 자기 직업과 관련된 업무를 전혀 수행하지 못하는 반면에, 이 사건 법령조항으로 인하여 예술ㆍ체육요원은 자신의 직업을 계속 수행하면서 전문성을 개발할 수 있는바, 예술ㆍ체육요원에게 이와 같은 병역특례의 혜택을 부여하는 것은 일반 공익근무요원의 직업의 자유 및 평등권을 침해한다.

나. 국방부장관의 의견
(1) 청구인은 2008. 5. 1. 공익근무요원 복무 시작 당시 예술ㆍ체육요원 제도의 운영사실을 알고 있었음이 경험칙에 부합하고, 위 2008. 5. 1. 소집일을 기준으로 볼 때, 이 사건 심판청구는 90일의 청구기간을 도과하여 부적법하다.

(2) 병역법에 의한 병역의무의 이행으로 제한될 여지가 있는 직업의 자유는 당연히 합헌적 테두리 내에 있는 것으로 보아야 한다. 신체등급4등급과 같이 신체적으로 현역활동이 가능하지만, 상황에 따라 필요한 공공기관 등에서 근무하는 것이 병력운용의 효율성 및 국방에 더 도움이 된다고 판단하는 경우 병역법 제26조 제1항 제1호의 공익근무요원으로 선발하고, 예술과 체육 분야에서 지속적으로 국위를 선양하는 것이 국가 전체의 차원에서 국방에 도움이 된다고 판단한 경우 병역법 제26조 제1항 제3호의 공익근무요원으로 선발하고 있는 것은 자의적 차별이라 할 수 없다.

다. 병무청장의 의견
(1) 이 사건 법령조항은 병역법 제26조 제1항 제1호의 공익근무요원과는 다른 분야의 공익근무요원의 업무 및 소집대상을 규정한 조항들로서, 청구인에게 직접적인 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우라고 볼 수 없기 때문에, 기본권침해의 직접성이 존재하지 않아 이 사건 심판청구는 부적법하다.

(2) 예술ㆍ체육요원 제도는 국위선양과 문화창달을 목적으로 하는 제도로서, 예술ㆍ체육요원을 현역병 입영대상자ㆍ일반 공익근무요원과 본질적으로 동일한 비교집단으로 보기 어렵다. 또한 양자가 본질적으로 동일하다고 하더라도, 병역법은 제30조 제2호에 의하여 그 복무난이도 등을 고려하여 예술ㆍ체육요원의 복무기간을 길게 함으로써, 상대적으로 복무기간이 짧은 현역병이나 일반 공익근무요원과는 합리적인 차별을 하고 있으므로, 청구인의 평등권 등 침해 주장은 이유 없다.

3. 적법요건에 대한 판단
가. 법률 또는 법률조항 자체가 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 되기 위해서는 청구인이 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재 그리고 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것이 원칙이다(헌재 2005. 6. 30. 2003헌마841, 판례집 17-1, 996, 1005 참조).
그런데 일반적으로 침해적 법령에 있어서는 법령의 수규자가 당사자로서 자신의 기본권침해를 주장하게 되지만, 예술ㆍ체육 분야 특기자들에게 병역 혜택을 주는 이 사건 법령조항과 같은 수혜적 법령의 경우에는, 수혜범위에서 제외된 자가 자신이 평등원칙에 반하여 수혜대상에서 제외되었다는 주장을 하거나(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494, 판례집 13-2, 714, 723；헌재 2003. 6. 26. 2002헌마312, 판례집 15-1, 765, 770참조), 비교집단에게 혜택을 부여하는 법령이 위헌이라고 선고되어 그러한 혜택이 제거된다면 비교집단과의 관계에서 청구인의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있는 때에 비로소 청구인이 그 법령의 직접적인 적용을 받는 자가 아니라고 할지라도 자기관련성을 인정할 수 있다(헌재 2001. 11. 29. 2000헌마84, 판례집 13-2, 750, 756 참조).

나. 이 사건에 관하여 보건대, 청구인은 현재 ○○도서관에서 행정지원업무를 하고 있는 자로서, 예술ㆍ체육분야 특기자들에게 이 사건 법령조항에 따른 병역 혜택을 주어서는 안된다는 주장을 하고 있을 뿐, 청구인 자신이 그 전공 분야에서 이 사건 법령조항에 준하는 특기를 가진 사람으로서 예술ㆍ체육 분야 특기자들과 동일한 병역 혜택을 받아야 함에도 평등원칙에 반하여 수혜대상에서 제외되었다는 주장을 하고 있지 아니하다.
또한 예술ㆍ체육 분야 특기자들과 전공 분야가 다른 청구인이 직업선택이나 그 수행과 관련하여 서로 경쟁관계에 있어 예술ㆍ체육 분야 특기자들에 대한 병역혜택의 부여가 동시에 청구인에게 불이익을 의미하는 관계에 있다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 법령조항에 따른 병역 혜택을 받은 자가 전체 병역대상자 중 극히 일부에 불과한 점에 비추어 보면, 이 사건 법령조항이 위헌이라고 선고되어 예술ㆍ체육 분야특기자들에 대한 병역 혜택이 제거되더라도, 현재 공익근무요원으로 소집되어 병역의무를 수행 중인 청구인의 직업선택이나 그 수행 또는 병역의무의 기간이나 정도 등에 영향을 미침으로써 청구인의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 보기도 어렵다.
따라서 청구인에게 이 사건 법령조항에 관한 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다 할 것이다.

4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.