# 구 중소기업의 구조개선과 재래시장활성화를 위한 특별조치법 제12조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

시장재건축 사업시행구역의 선정 및 입점상인 대책에 관한 구 ‘중소기업의 구조개선과 재래시장 활성화를 위한 특별조치법’(2004. 10. 22. 법률 제7235호로 폐지되기 전의 것) 관련조항들이 재건축결의의 부존재 내지 무효를 다투는 당해 사건에 대하여 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조문들은 중소기업청장의 시장재건축 사업시행구역의 선정과 그 선정의 구체적인 절차 등에 관한 것이거나 시장재건축 사업 시 입점상인 대책에 관한 규정일 뿐 시장재건축조합의 결의의 절차나 내용 등 유효요건을 규정한 것이 아닌바, 시장재건축조합의 결의의 부존재 또는 무효 확인을 구하는 당해사건에 있어서 심판대상조문들의 위헌 여부에 따라 당해 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 당해 사건에 대한 재판의 전제성을 인정할 수 없다.

## 심판대상조문

구 중소기업의 구조개선과 재래시장 활성화를 위한 특별조치법(2004. 10. 22. 법률 제7235호로 폐지되기 전의 것) 제12조 제1항, 제6항, 제15조 제1항

## 참조조문

구 중소기업의 구조개선과 재래시장 활성화를 위한 특별조치법(2004. 10. 22. 법률 제7235호로 폐지되기 전의 것) 제16조 제1항, 제5항
구 중소기업의 구조개선과 재래시장 활성화를 위한 특별조치법 시행령(2004. 1. 29. 대통령령 제18269호) 제13조, 제15조 제1항, 제16조 제1항
구 중소기업의 구조개선과 재래시장 활성화를 위한 특별조치법(2004. 10. 22. 법률 제7235호로 폐지되기 전의 것) 제12조 제1항, 제6항, 제15조 제1항

## 참조판례

93헌바46

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  이○하
대리인 법무법인 아시아
담당변호사 김학원 외 4인
당해사건서울고등법원 2005나32793 재건축결의부존재또는무효확인
【주 문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인(선정당사자) 및 선정자들(선정자 목록 별첨)은 서울 중구 신당동 773 및 그 지상 종합상가(흥인시장 및 덕운시장) 건물의 구분소유자 겸 입점상인이다.
(2) 청구외 윤○덕은 흥인, 덕운, 남평화시장의 재건축을 추진하면서, 2001. 9. 6. 각 구분소유자들에게 ‘정관 승인의 건, 임원선출의 건 등’을 적시하여 창립총회 소집통지를 한 후, 2001. 9. 21. ‘동대문중부상권시장재개발조합’(이후 ‘동대문중부상권시장재건축조합’으로 명칭이 변경되었는바, 이하에서는 이를 구별하지 않고 ‘이 사건 재건축조합’이라고만 한다)의 창립총회를 개최하여 위 재건축조합을 결성하였다. 이 사건 재건축조합의 조합장으로 선출된 위 윤○덕은 남평화시장이 재건축에 참여하지 않기로 함에 따라 재건축 사업 대상을 흥인, 덕운시장으로 확정하기 위하여 2002. 12. 10. 위 재건축조합의 제2회 정기총회를 개최하면서, ‘재건축 결의, 조합정관 개정 및 승인, 시공사 선정, 사업계획 및 예산 승인 등’의 안건을 상정하였는데, 위 안건들은 조합원 총수 411명 중 276명이 참석한 가운데 만장일치로 통과되었다.
위 윤○덕은 위와 같이 재건축조합을 결성한 이후에도 계속적으로 흥인, 덕운시장의 구분소유자들로부터 재건축동의서를 받는 한편, ‘동대문중부상권시장재건축사업조합설립추진위원회’(이하 ‘이 사건 조합설립추진위원회’라 한다)라는 명칭으로 2003. 10. 20. 서울특별시 중구청장으로부터 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제13조에 의한 조합설립추진위원회 승인을 받고, 2003. 10. 27. 이 사건 조합설립추진위원회의 위원장으로서 서울특별시 중구청장에게 구 ‘중소기업의 구조개선과 재래시장 활성화를 위한 특별조치법’(2004. 10. 22. 법률 제7235호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘특별조치법’이라 한다) 제12조에 의하여 시장재건축 사업시행구역 추천신청을 하였다. 이에 위 중구청장은 2003. 12. 4. 중소기업청에 흥인, 덕운시장을 시장재건축 사업시행구역으로 추천하였고, 중소기업청장은 2004. 4. 1. 흥인, 덕운시장이 재래시장특별조치법 시행령 제13조 제1호 및 제4호의 사유로 인하여 시장재건축 사업시행구역으로 선정되었다는 공고를 하였다.
한편 위 윤○덕은 2003. 12. 23. 조합설립추진위원회 총회(재건축조합 총회를 겸함)를 개최하여 ‘추진위원회 운영규정 제정, 재건축 결의, 조합정관 제정, 조합장 추인, 사업계획 및 예산안 추인 등’의 안건을 상정하였고, 위 안건은 조합원 499명 중 313명이 참석한 가운데 만장일치로 통과되었다. 위 윤○덕은, 2004. 4. 2. 재건축조합설립인가신청서를 제출하고, 2004. 4. 30. 서울특별시 중구청장으로부터 ‘동대문중부상권시장재건축사업조합’이라는 명칭으로 조합설립인가를 받았다.
(3) 그러자 청구인 및 선정자들은 흥인시장 및 덕운시장이 건축물의 노후화라는 재건축의 실질적 요건을 갖추지 못하였고, 또 재건축 결의과정에서도 적법한 총회소집 통지가 없었거나 의결정족수에 미달하였으며, 재건축비용의 구체적인 분담 및 입점상인에 대한 대책이 정해지지 않아 절차상 하자가 있다는 이유로 이 사건 재건축조합을 상대로 서울중앙지방법원에 주위적으로 재건축결의 부존재 확인을, 예비적으로 2001. 9. 21.자 창립총회 재건축결의, 2002. 12. 10.자 정기총회 재건축결의, 2003. 12. 23.자 정기총회 재건축결의의 각 무효 확인을 구하는 소송을 제기하였으나(2004가합57972), 2005. 3. 11. 주위적 청구는 모두 기각되고, 예비적 청구 중 2001. 9. 21.자 재건축결의 무효확인 부분 및 2002. 12. 10.자 재건축결의 무효확인 부분은 각 각하되고, 2003. 12. 23.자 재건축결의 무효확인 부분은 기각되었다.
청구인 및 선정자들은 이에 불복하여 서울고등법원에, 제1심 판결 중 주위적 청구와 예비적 청구 중 기각된 2003. 12. 23.자 총회결의 무효확인을 구하는 부분에 대하여만 항소하면서(2005나32793) 특별조치법 제12조 제1항, 제6항, 제15조 제1항이 재산권, 영업의 자유 등을 침해하여 위헌이라는 취지의 위헌심판제청신청을 하였으나(2005카기1355), 위 법원은 2006. 1. 24. 이 항소를 기각하는 판결을 선고함과 동시에 위헌심판제청신청을 기각하였다.
(4) 이에 청구인은 2006. 2. 28. 헌법재판소법 제68조 제2항에 기하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 특별조치법 제12조 제1항, 제6항 및 제15조 제1항의 위헌 여부이며 그 내용 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
[심판대상]
구 중소기업의 구조개선과 재래시장 활성화를 위한 특별조치법(2004. 10. 22. 법률 제7235호로 폐지되기 전의 것) 제12조(시장재개발ㆍ재건축 사업시행구역의 선정 및 지원) ① 중소기업청장은 시장재개발ㆍ재건축을 촉진하기 위하여 시장 중에서 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 추천한 시장을 시장재개발 사업시행구역 및 시장재건축 사업시행구역(이하 "사업시행구역"이라 한다)으로 선정할 수 있다.
⑥ 사업시행구역의 선정ㆍ변경ㆍ공고 및 지원절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제15조(입점상인 대책) ① 사업시행자는 시장재개발을 위한 사업시행계획 또는 시장재건축을 위한 사업계획에 다음 각 호의 사항 등을 포함한 입점상인 대책을 수립ㆍ시행하여야 한다.
1.시장재개발ㆍ재건축 사업기간에 임차상인 등을 포함한 입점상인이 영업활동을 계속할 수 있도록 임시시장 마련에 관한 사항
2.임시시장의 마련이 곤란한 경우 영업활동 중단으로 인한 금전적인 손실보전 등에 관한 사항
3.제12조 제5항의 규정에 의한 사업시행구역의 선정ㆍ공고 당시의 임차상인 등 입점상인에 대한 시장재개발ㆍ재건축 완료후의 입점우선권 부여 또는 임대료의 할인 등에 관한 사항
[관련규정]
구 중소기업의 구조개선과 재래시장 활성화를 위한 특별조치법(2004. 10. 22. 법률 제7235호로 폐지되기 전의 것) 제16조(시장재개발ㆍ재건축의 동의 등에 관한 특례) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 사업시행구역의 선정을 위한 추천을 할 때에는 다른 법률의 규정에 불구하고 당해 구역의 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지소유자의 동의와 토지소유자 총수(1필지의 토지를 수인이 공유하는 경우 그 수인은 1인으로 본다. 이하 같다) 및 건축물소유자 총수(집합건물인 시장의 경우에는 구분소유자 각자를 1인의 소유자로 본다. 이하 같다)의 각 5분의 3 이상의 동의가 있는 경우에 한한다. 사업시행자가 시장재개발 사업시행인가를 신청하거나 시장재건축 사업계획의 승인 및 건축허가를 신청할 때에도 또한 같다.
⑤ 시장재개발ㆍ재건축사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 ‘도시 및 주거환경정비법’ 및 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’을 각각 준용한다.
구 중소기업의 구조개선과 재래시장 활성화를 위한 특별조치법 시행령(2004. 1. 29. 대통령령 제18269호) 제13조(시장재개발ㆍ재건축 사업시행구역의 선정대상) 법 제12조 제1항의 규정에 의하여 시장재개발 사업시행구역 또는 시장재건축 사업시행구역(이하 "사업시행구역"이라 한다)으로 선정될 수 있는 재래시장은 다음 각 호의 1에 해당하는 재래시장으로 한다. 다만, 당해 재래시장이 시장재개발ㆍ재건축사업의 시행과 관련하여 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제28조의 규정에 의한 사업시행인가를 받았거나 건축법 제8조의 규정에 의한 건축허가를 받은 경우 또는 주택법 제16조의 규정에 의한 사업계획승인을 얻은 경우에는 이를 제외한다.
1.건축물의 노후화와 편의시설의 부족으로 경쟁력을 상실한 재래시장
2.인구 또는 산업의 집중으로 건축물 및 시설의 확장이 필요한 재래시장
3.화재나 수해가 발생하거나 건축물의 붕괴위험 등으로 인하여 재개발ㆍ재건축이 필요한 재래시장
4.그 밖에 중소기업청장이 유통산업의 발전과 지역개발을 위하여 재개발ㆍ재건축이 필요하다고 인정하는 재래시장
제15조(사업계획의 검토 및 의견수렴) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제14조의 규정에 의한 추천신청서를 접수한 때에는 다음 각 호의 사항을 검토하여야 한다.
1.사업계획이 도시관리계획 및 건축관련 법령에 적합한지의 여부 또는 사업계획에 따른 도시관리계획 변경이 가능한지의 여부
2.법 제15조의 규정에 의한 입점상인 대책의 적정 여부
3.자금조달계획의 타당성 등 사업추진의 가능 여부
4.제14조 제6호의 규정에 따른 시장운영ㆍ관리계획의 타당성 여부
제16조(사업시행구역의 선정추천) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 법 제12조 제1항의 규정에 의하여 사업시행구역의 선정을 추천하고자 하는 경우에는 추천서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 시ㆍ도지사를 거쳐 중소기업청장에게 제출하여야 한다.
1.제14조의 규정에 의하여 재래시장의 토지 등의 소유자가 제출한 서류
2.제15조의 규정에 의하여 검토한 의견서
3.재래시장 인근지역의 인구변화 추이, 대형유통업체의 진출현황 등 주변지역의 상권현황을 기재한 서류
2. 청구인의 주장, 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견요지
가. 청구인의 주장
(1) 이 사건 상가건물은 특별조치법 제12조 제1항ㆍ제6항에 의하여 시장재건축사업시행구역으로 선정되었고, 특별조치법 제15조 제1항에 정해진 입점상인에 대한 대책을 제대로 수립하였는지 여부가 이 사건에서 다투어지고 있으므로 위 조항들의 위헌 여부는 당해사건의 판결의 주문에 영향을 미친다.
(2) 특별조치법 제12조 제1항과 제6항은 시장재건축ㆍ재개발 대상에 관하여 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적이고 명확하게 규정하고 있지 않으며 관련 법조항을 보아도 하위법령으로 규정될 내용의 대강을 예측하기 어려우므로 이는 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에 위배된다.
또한 이 조항들은 시장재건축사업 대상선정과 관련하여 도시정비법 제12조 제1항과 같이 당해 건축물의 노후ㆍ불량 정도에 관한 안전진단이라는 객관적이고 투명한 절차를 두지 않고 대통령령에 재건축 대상선정을 포괄적으로 위임하면서 그 시행령에서조차 재건축에 필수적인 ‘건축물의 노후화’나 ‘경쟁력의 상실’ 등을 판단할 수 있는 객관적인 절차를 규정하지 않음으로써, 법상의 의결정족수만 채워지면 재건축사업의 추진이 가능하도록 하게 하는바, 이는 헌법상 보장된 재산권을 침해한다.
(3) 특별조치법 제15조 제1항은 입점상인에 대한 대책을 불명확하게 정함으로써 입점상인들에게 구체적으로 어떠한 권리가 부여되어 있는지 쉽게 알 수 없으며, 이로써 시장재건축조합이 임시시장 마련을 위한 노력을 하지 않고 입점상인에게 손실보상금 지급과 입점우선권 중에서 어느 하나만을 선택하도록 강요할 여지가 있는바, 이는 자신이 결정한 영업을 유리한 방식으로 착수ㆍ계속ㆍ종결할 수 있는 영업의 자유를 침해함과 동시에 기본권 제한에 관한 명확성 원칙에도 위배된다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
(1) 이 법률의 목적과 관련규정 등에 비추어 보면 사업시행구역의 선정 범위를 정하는 대강의 기준을 예측할 수 있고, 또 재래시장을 둘러싼 경제현실의 변화 등을 고려하여 그 선정기준을 다양하게 정하여야 할 입법상 필요성의 요청도 있으므로 특별조치법 제12조 제1항과 제6항은 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 않는다.
또한 건물 노후화의 판단을 위해 반드시 안전진단만이 객관적인 방법이라고 볼 수는 없고, 보충적으로 적용되는 도시정비법상 관련규정 등을 통해 시장재개발사업과 시장재건축사업의 차이를 알 수 있으며, 그 외 시장재건축제도의 목적, 이해관계인의 이해조정 등을 고려하면, 위 법률조항이 재산권의 본질적인 내용을 침해한다고 볼 수 없다.
(2) 재래시장재건축사업의 경우 임시시장이 마련되어야 사업시행이 가능하다고 하면 전체적인 사업진행이 불가능해질 수 있고, 또 사업시행자는 임시시장 마련의 가능성을 검토한 후 입점상인에게 금전적인 손실보전으로 영업권을 보장해줄 수 있으며, 사업완료 후 입점우선권 부여 또는 임대료의 할인 등 입점상인들의 권리를 다양한 형태로 보장할 수 있는 점 등을 고려하면, 특별조치법 제15조 제1항은 입점상인들의 영업의 자유를 본질적인 내용까지 침해한다고 보기 어렵고, 또 기본권을 제한하는 법률에 요구되는 명확성의 원칙에도 위배되지 않는다.
다. 중소기업청장의 의견
(1) 특별조치법은 2005. 1. 14. 이 법의 대체법률인 ‘재래시장육성을 위한 특별법’이 제정되어 2005. 3. 1.부터 시행되면서 폐지되었으므로, 그 효력을 상실한 특별조치법의 해당조항들은 당해사건에 대하여 재판의 전제성이 인정되지 않는다.
(2) 본안과 관련하여서는 법원의 위헌제청신청 기각이유와 대체로 같다.
3. 판  단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 문제된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다는 재판의 전제성을 갖추어야 한다. 여기서 말하는 재판의 전제성이라 함은 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58).
살피건대, 이 사건 당해사건은 중소기업청장의 사업시행구역 선정(행정처분)의 효력을 다투는 것이 아니라 사업시행구역 선정 이전의 시장재건축조합의 결의의 부존재 또는 무효를 다투는 민사사건이고, 당해사건에서 문제된 시장재건축조합의 결의라는 것은 특별조치법 제16조 제1항 및 같은 조 제5항에 의하여 준용되는 도시정비법 및 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’의 관계 규정에 의한 것이라 할 것이다.
그런데 이 사건 심판대상조항들 중 특별조치법 제12조 제1항, 제6항은 중소기업청장의 시장재건축 사업 시행구역의 선정(행정처분)과 그 선정의 구체적인 절차 등에 관한 것이고, 특별조치법 제15조 제1항은 시장재건축 사업 시 입점상인 대책에 관한 규정일 뿐[입점상인 대책수립의 적정 여부는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 사업시행구역의 선정추천에 있어 검토대상이 되는 것일 뿐이다(특별조치법 시행령 제15조 및 제16조 참조).], 시장재건축조합의 결의의 절차나 내용 등 유효요건을 규정한 것이 아니다. 따라서 중소기업청장의 사업시행구역 선정의 효력을 다투는 것이 아니라 시장재건축조합의 결의의 부존재 또는 무효 확인을 구하는 민사사건인 당해사건에 있어서, 위 조항들이 그 재판에 직접 적용되는 것이라거나 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 충족하지 못하였으므로, 부적법하다.
4. 결  론
이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환【별 지】
[별지] 선정자 목록：생략