# 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제49조 제1항 제2호 등 위헌확인

## 판시사항

시ㆍ도지사 등이 감염병을 예방하기 위하여 집합을 제한하거나 방역지침의 준수를 명하는 등의 감염병 예방조치를 할 수 있도록 규정한 구 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’ 제49조 제1항 제2호, 제2호의2, 제3항, 제4항(이하 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항들은 시ㆍ도지사 등의 집회제한행위, 방역지침준수명령 또는 특별자치도지사 등의 시설폐쇄명령, 운영중단명령 등의 구체적 집행행위를 예정하고 있으므로, 청구인들이 주장하는 기본권 제한은 심판대상조항들에 의하여 곧바로 발생하는 것이 아니라 위 조항들에 근거한 구체적인 집행행위에 의하여 비로소 발생한다. 따라서 심판대상조항들에 대한 청구인들의 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 결여하여 부적법하다.

## 참조조문

헌법 제20조
구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되고, 2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항

## 참조판례

2014헌마374

## 전문

【당 사 자】
청 구 인[별지] 청구인 명단과 같음
【주 문】
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2020헌마1678
중앙재난안전대책본부(이하 ‘중대본’이라 한다)는 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나19’라 한다) 감염확산에 따라 2020. 12. 8.부터 연말까지 2.5단계 또는 2단계의 사회적 거리두기를 수립ㆍ시행하였다. 청구인들은 위와 같은 방역조치의 근거가 되는 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’ 제49조 제1항 제2호, 제2호의2, 같은 법 제49조 제3항, 제4항이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2020. 12. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2021헌마159
청구인들은 개신교회의 목회자 및 신도들이다. 중대본은 2020. 12. 24. 연말연시 코로나19 방역 강화를 위하여 전국 종교시설에 대하여 사회적 거리두기 2.5단계를 수립ㆍ시행하였다. 청구인들은 위와 같은 방역조치의 근거가 되는 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’ 제49조 제1항 제2호, 제2호의2, 같은 법 제49조 제3항, 제4항이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2021. 2. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되고, 2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정되기 전의 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘감염병예방법’이라 한다) 제49조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 집합제한조항’이라 한다), 제2호의2(이하 ‘이 사건 방역지침조항’이라 한다), 제49조 제3항(이하 ‘이 사건 운영중단조항’이라 한다), 제4항(이하 ‘이 사건 폐쇄조치조항’이라 하고, 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항들 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되고, 2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정되기 전의 것)
제49조(감염병의 예방 조치) ① 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위하여 제2호, 제2호의2부터 제2호의4까지 및 제12호의2에 해당하는 조치를 할 수 있다.
2. 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것
2의2. 감염병 전파의 위험성이 있는 장소 또는 시
설의 관리자ㆍ운영자 및 이용자 등에 대하여 출입자 명단 작성, 마스크 착용 등 방역지침의 준수를 명하는 것
③ 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항 제2호의2의 조치를 따르지 아니한 관리자ㆍ운영자에게 해당 장소나 시설의 폐쇄를 명하거나 3개월 이내의 기간을 정하여 운영의 중단을 명할 수 있다. 다만, 운영중단 명령을 받은 자가 그 운영중단기간 중에 운영을 계속한 경우에는 해당 장소나 시설의 폐쇄를 명하여야 한다.
④ 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3항에 따른 폐쇄 명령에도 불구하고 관리자ㆍ운영자가 그 운영을 계속하는 경우에는 관계 공무원에게 해당 장소나 시설을 폐쇄하기 위한 다음 각 호의 조치를 하게 할 수 있다.
1. 해당 장소나 시설의 간판이나 그 밖의 표지판의 제거
2. 해당 장소나 시설이 제3항에 따라 폐쇄된 장소나 시설임을 알리는 게시물 등의 부착
[관련조항]
구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되고, 2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정되기 전의 것)
제49조(감염병의 예방 조치) ① 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위하여 제2호, 제2호의2부터 제2호의4까지 및 제12호의2에 해당하는 조치를 할 수 있다.
1. 관할 지역에 대한 교통의 전부 또는 일부를 차단하는 것
2의3. 버스ㆍ열차ㆍ선박ㆍ항공기 등 감염병 전파가 우려되는 운송수단의 이용자에 대하여 마스크 착용 등 방역지침의 준수를 명하는 것
2의4. 감염병 전파가 우려되어 지역 및 기간을 정하여 마스크 착용 등 방역지침 준수를 명하는 것
3. 건강진단, 시체 검안 또는 해부를 실시하는 것
4. 감염병 전파의 위험성이 있는 음식물의 판매ㆍ수령을 금지하거나 그 음식물의 폐기나 그 밖에 필요한 처분을 명하는 것
5. 인수공통감염병 예방을 위하여 살처분(殺處分)에 참여한 사람 또는 인수공통감염병에 드러난 사람 등에 대한 예방조치를 명하는 것
6. 감염병 전파의 매개가 되는 물건의 소지ㆍ이동을 제한ㆍ금지하거나 그 물건에 대하여 폐기, 소각 또는 그 밖에 필요한 처분을 명하는 것
7. 선박ㆍ항공기ㆍ열차 등 운송 수단, 사업장 또는 그 밖에 여러 사람이 모이는 장소에 의사를 배치하거나 감염병 예방에 필요한 시설의 설치를 명하는 것
8. 공중위생에 관계있는 시설 또는 장소에 대한 소독이나 그 밖에 필요한 조치를 명하거나 상수도ㆍ하수도ㆍ우물ㆍ쓰레기장ㆍ화장실의 신설ㆍ개조ㆍ변경ㆍ폐지 또는 사용을 금지하는 것
9. 쥐, 위생해충 또는 그 밖의 감염병 매개동물의 구제(驅除) 또는 구제시설의 설치를 명하는 것
10. 일정한 장소에서의 어로(漁撈)ㆍ수영 또는 일정한 우물의 사용을 제한하거나 금지하는 것
11. 감염병 매개의 중간 숙주가 되는 동물류의 포획 또는 생식을 금지하는 것
12. 감염병 유행기간 중 의료인ㆍ의료업자 및 그 밖에 필요한 의료관계요원을 동원하는 것
12의2. 감염병 유행기간 중 의료기관 병상, 연수원ㆍ숙박시설 등 시설을 동원하는 것
13. 감염병병원체에 오염되었거나 오염되었을 것으로 의심되는 시설 또는 장소에 대한 소독이나 그 밖에 필요한 조치를 명하는 것
14. 감염병의심자를 적당한 장소에 일정한 기간 입원 또는 격리시키는 것
3. 청구인들의 주장
감염병예방법 제49조 제1항 제2호는 ‘감염병을 예방하기 위하여’라는 추상적인 개념을 사용하여 집합을 제한하거나 금지할 수 있도록 함으로써 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다. 또한 감염병병원체에 오염되었다고 인정되는 장소에 대해 일시적 폐쇄 또는 이동 제한 등 사후적 방역조치가 가능함에도 위 조항은 기간의 제한 없이 사전적으로 집합을 제한하거나 금지할 수 있도록 하는 등 집행기관의 자의적인 집행이 가능하도록 하고 있으므로 과잉금지원칙에 위반되어 종교의 자유를 침해한다.
감염병예방법 제49조 제1항 제2호의2, 제3항, 제4항에 의하면 시설의 관리자, 운영자가 방역지침에 따르지 않는다는 이유로 시설폐쇄나 운영중단 명령이 가능한바, 결국 법률이 아닌 ‘정부가 임의로 설정한 거리두
기 단계 및 방역지침’에 따라서 언제든지 교회의 시설폐쇄나 운영중단이 이루어지게 되므로 청구인들의 종교의 자유가 침해된다.
방역조치 2.5단계에서도 제한적 운영이 가능한 공연장 및 영화관과는 달리 종교시설의 경우 2.5단계에서 비대면 예배만을 허용하고 있으므로 청구인들의 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 기본권 침해의 직접성
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 당해 법률에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 없다(헌재 2016. 5. 26. 2014헌마374 참조).
나. 이 사건 집합제한조항 및 방역지침조항
감염병예방법 제49조 제1항 전단은 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 ‘시ㆍ도지사 등’이라 한다)으로 하여금 감염병을 예방하기 위하여 같은 항 각 호가 정한 모든 조치를 하거나 필요한 일부 조치를 하도록 규정하고 있어, 이 사건 집합제한조항 및 방역지침조항(이하 ‘이 사건 집합제한조항 등’이라 한다)은 그 자체로 행정청의 처분이라는 집행행위를 예정하고 있다. 따라서 청구인들이 주장하는 기본권 침해의 법률효과는 시ㆍ도지사 등의 집회제한행위 또는 방역지침준수를 명하는 행위에 의하여 비로소 발생하는 것이지, 이 사건 집합제한조항 등에 의하여 곧바로 발생하는 것이 아니므로, 이 사건 집합제한조항 등에 대한 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.
한편, 감염병예방법 제49조 제1항 전단에서 시ㆍ도지사 등이 ‘조치를 하여야’ 한다고 규정하고 있으므로 시ㆍ도지사 등의 집행행위가 기속행위에 해당하는 것이 아닌지 의심이 들 수 있다. 그러나 감염병예방법 제49조 제1항 전단은 ‘감염병을 예방하기 위하여’ ‘다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치’라고 규정하고 있어, 시ㆍ도지사 등은 필요한 여러 감염병 예방조치 중 일부를 선택하여 명할 수 있다. 뿐만 아니라 감염병 예방조치를 규정한 하나의 호 내에서도 집회를 제한할지 또는 금지할지, 제한 또는 금지하는 경우에도 그 기간을 얼마나 할지, 감염병 전파의 위험성이 있는 장소를 어떻게 선별할지, 마스크 착용 등 방역지침을 어떻게 적용할지 등에 대하여 시ㆍ도지사 등에게 폭넓은 재량권이 부여되어 있다. 이처럼 집행행위의 발동요건과 범위가 모두 시ㆍ도지사 등에게 일임되어 있으므로, 시ㆍ도지사 등이 집회제한행위 또는 방역지침준수를 명하는 집행행위를 하기 전에는 청구인들의 법적 지위 내지 권리ㆍ의무가 영향을 받는다고 볼 수 없다. 결국 이 사건 집합제한조항 등에 대한 심판청구는 직접성 요건을 결여하여 부적법하다.
다. 이 사건 운영중단조항 및 폐쇄조치조항
이 사건 운영중단조항은 방역당국의 방역지침을 따르지 아니한 시설의 관리자ㆍ운영자에게 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 ‘특별자치도지사 등’이라 한다)이 해당 장소나 시설의 폐쇄를 명하거나 3개월 이내의 기간을 정하여 운영의 중단을 명할 수 있다고 규정하여 특별자치도지사 등에게 시설폐쇄나 운영중단에 관한 재량을 부여하고 있다. 이 사건 폐쇄조치조항 또한 특별자치도지사 등의 위 폐쇄명령에도 불구하고 관리자ㆍ운영자가 그 운영을 계속하는 경우 관계 공무원으로 하여금 해당 시설의 간판이나 표지판을 제거하는 조치 등을 하게 할 수 있다고 규정하여 그에 관한 재량을 특별자치도지사 등에게 부여하고 있다. 따라서 위 조항들로 인한 기본권 침해는 특별자치도지사 등의 시설폐쇄명령, 운영중단명령 또는 표지판 제거 조치 등의 구체적인 집행행위에 의하여 비로소 발생하므로, 위 조항들에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 결여하여 부적법하다.
5. 결론
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지] 청구인 명단
순번
성명
1. ～ 761.
강○○ 외 760인
청구인들 대리인 법무법인 추양 가을햇살담당변호사 고영일, 이용호, 이순호