# 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위헌소원

## 판시사항

1. 단체나 다중의 위력으로써 형법상 상해죄를 범한 사람을 가중 처벌하는 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것, 다음부터 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 제3조 제1항 중 ‘단체나 다중의 위력으로써 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)2. 심판대상조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극)3. 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. ‘단체’와 ‘다중’은 계속적 조직체로서 통솔체제를 갖추고 있는가 여부에 따라, ‘다중’과 ‘집단’은 조직체로서 통솔체제를 갖추고 있는가 여부에 따라, ‘단체’와 ‘집단’은 계속적 조직체인지 여부에 따라 구별된다. ‘2인 이상이 공동하여’는 복수 가담자 상호간에 공범관계가 존재하는 경우에 성립하는 것이고, ‘단체나 다중의 위력으로써’는 사람의 집결 자체로 상대방을 제압하기에 충분할 정도로 세력을 이루는 경우에 성립하는 것이므로, ‘단체나 다중’과 ‘2인 이상이 공동하여’도 그 의미가 분명히 구분된다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.2. 구 형법에서 단체 또는 다중의 위력으로써 폭행죄, 체포죄, 감금죄, 협박죄, 주거침입죄, 재물손괴죄 등을 범한 경우에는 이를 가중 처벌하는 조항을 두고 있었지만, 상해죄의 경우에는 이와 같은 가중 처벌 조항이 없었으므로, 폭력행위처벌법에 단체 또는 다중의 위력으로써 상해죄를 범한 경우를 가중 처벌하는 규정을 둘 필요성이 있었다. 단체나 다중의 위력으로써 상해죄를 범하는 경우에는 이미 그 행위 자체에 내재되어 있는 불법의 정도가 크고, 중대한 법익 침해를 야기할 가능성이 높다. 심판대상조항의 법정형은 징역 3년 이상으로서 법관이 작량감경을 하지 않더라도 집행유예 선고가 가능하여 피고인의 책임에 상응하는 형을 선고할 수 있다. 입법자가 시대상황의 변화에 따라 특별법에 한시적으로 규정된 범죄를 형법에 편입시키는 방법으로 법률을 합리적이고 체계적으로 정비하거나 범죄들 간 법정형에 균형이 맞도록 법정형을 낮추어 상호 조정하는 등 입법적 개선노력을 하는 것은 당연하고 자연스러운 것이다. 따라서 특별법인 폭력행위처벌법에 있던 심판대상조항이 삭제되고 형법에 편입되면서 법정형이 하향 조정되었다는 사정만으로 심판대상조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된 것이라고 할 수 없다.3. 심판대상조항은 ‘단체나 다중의 위력으로써’ 상해를 가한다는 행위 불법의 요소가 형법상 상해죄나 중상해죄보다 무거운 범죄를 가중 처벌하는 규정으로, 결과만을 비교하여 심판대상조항의 법정형이 상해죄나 중상해죄보다 무거워 형벌체계상의 균형을 잃었다고 볼 수 없다. ‘단체나 다중의 위력으로써’란 집결한 인원수 그 자체로서 상대방을 제압하기에 충분한 세력이 되기 때문에 ‘단체나 다중의 위력’을 수단으로 하는 범죄는 그 자체가 사회 불안을 조성하는 요인이 되고 그 피해도 확대될 위험성을 내포하고 있으므로, ‘2인 이상이 공동하여’ 상해를 가하는 경우보다 ‘단체나 다중의 위력으로써’ 상해를 가하는 경우가 더 중한 범죄로 평가될 수 있다. 따라서 심판대상조항에 해당하는 죄의 법정형을 단순상해나 ‘2인 이상이 공동하여’ 하는 경우보다 무겁게 정하였다고 하여 그것이 형벌체계의 정당성과 균형을 잃어 평등원칙에 위반된 것이라고 볼 수 없다.재판관 이진성의 반대의견‘2인 이상이 공동하여’ 범행하는 경우와 범죄의 죄질과 성격 면에서 현저한 차이가 없는 사안에서도 심판대상조항으로 처벌받을 수 있다. 2주 정도의 치료를 요하는 멍(피하출혈), 가벼운 찰과상이나 타박상까지도 상해로 인정되므로 그 법익 침해의 정도가 경미한 경우도 많다. 심판대상조항이 적용되는 사건은 그 죄질과 정상의 폭이 매우 넓고, 심각한 정도의 비난가능성이 없는 경우도 있음에도 불구하고, 심판대상조항은 그 법정형을 3년 이상의 유기징역으로 규정하고 있어 행위자의 책임의 정도를 초과하는 형벌이 부과되는 경우가 발생하고 있다. 법관이 작량감경을 하더라도 피고인의 책임 정도에 비례하는 형을 선고할 수 없는 경우가 다수 존재한다. 집행유예가 실효되거나 집행유예를 아예 선고할 수 없는 경우도 있고, 집행유예의 선고에 따른 불이익도 상당하므로, 집행유예를 선고할 수 있다고 하여 심판대상조항의 위헌성이 치유된다고 할 수 없다. 심판대상조항은 그 적용의 종기가 없어 구성요건을 엄벌한 것이 한시적이었는지 의문스럽고, 시대상황이 어떻게 변경되었는지 알 수 없으며 폭력범죄가 완전히 근절되었다고 볼 수 있는 어떠한 실증적 자료도 없다. 심판대상조항이 폐지되고 형법에 편입되면서 법정형을 대폭 낮춘 것은 심판대상조항의 법정형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법률이 개폐된 것인 만큼 심판대상조항이 시행되던 기간 중에도 책임에 어긋나는 과중한 형벌이었다고 아니할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌의 비례원칙에 반하므로 헌법에 위반된다.

## 심판대상조문

구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 (집단적 폭행등) ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다. ②∼④ 생략

## 참조조문

구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조

## 참조판례

2007헌가24
2007헌가20

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	1. 박○호
2. 하○호청구인들 대리인 법무법인 동해  	    (담당변호사 최정식)
당해사건	대법원 2015도15137 특수절도 등
【주 문】
구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 "단체나 다중의 위력으로써 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자" 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인들은 2014. 12. 28. 04:50경 단체 또는 다중의 위력으로써 피해자들을 폭행하여 상해를 가하였다는 등의 공소사실로 기소되어 2015. 5. 27. 대구지방법원 경주지원에서 징역 9월을 선고받았다. 청구인들은 상소하였으나 2015. 9. 1. 대구지방법원에서 항소가 기각되고 2015. 11. 26. 상고도 기각되었다(당해사건). 청구인들은 상고심 계속 중 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2015. 11. 26. 각하 또는 기각되자, 2015. 12. 31. 위 법률조항 중 ‘단체나 다중의 위력으로써 형법 제257조 제1항의 죄를 범한 자’ 부분에 대해 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것, 다음부터 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 제3조 제1항 중 ‘단체나 다중의 위력으로써 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자’ 부분이 헌법에 위반되는지 여부다.
[심판대상조항]
구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것)
제3조 (집단적 폭행등) ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다.
3. 청구인들의 주장
가. 심판대상조항 중 범죄 구성요건의 중요한 지표인 ‘단체나 다중의 위력으로써’는 그 뜻이 분명하지 않고, 다수가 공동으로 범죄행위에 참여한다는 의미에서 폭력행위처벌법 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여’와 명확한 구별도 어려우므로 죄형법정주의에서 요구하는 명확성의 원칙에 위반된다.
나. 형법 제257조 제1항의 단순상해 등은 그 법정형이 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금형이고, 폭력행위처벌법 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여’ 형법 제257조 제1항의 죄를 범한 때에도 형법에서 정한 법정형의 2분의 1까지만 가중하는 반면, 심판대상조항은 3년 이상의 징역형만 규정하고 있다. ‘2인 이상이 공동하여’와 ‘단체 또는 다중의 위력으로써’는 그 자체로 구분이 모호할 뿐만 아니라 검사가 어느 조항을 적용하여 기소하느냐에 따라 적용될 형이 크게 달라지므로, 심판대상조항은 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃었을 뿐만 아니라 평등원칙을 위반하였다.
4. 판  단
가. 죄형법정주의의 명확성 원칙 위반 여부
(1)폭력행위처벌법은 ‘단체나 다중’ 이외에 ‘집단’ 또는 ‘2인 이상이 공동하여’와 같이 복수가 가담하는 범죄 유형을 규정하고 있는데, 각 범죄 구성요건의 사전적 의미와 법 규정의 취지를 종합하여 보면 그 뜻을 어렵지 않게 파악할 수 있다.
(2) 먼저, ‘단체’와 ‘다중’은 계속적 조직체로서 특정 다수인이 통솔체제를 갖추고 있는가 여부에 따라 구별된다. ‘단체’란 공동의 목적 아래 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고 최소한의 통솔체제를 갖춘 조직화된 결합체를 의미고, ‘다중’은 계속적 조직체일 필요가 없고 통솔체제를 갖출 필요도 없으며 단지 그 존재 자체로서 위협이 될 정도의 세력을 보일 수 있는 인원이 집단적으로 특정 장소에 집결해 있으면 충분하다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24 참조).
‘집단’의 사전적 의미는 ‘한군데로 모인 떼’로서 ‘다중’과 비슷한 뜻을 가진 것으로 보이지만, 일반적으로 ‘집단’은 다수가 동시에 같은 장소에 집합되어 있는 결합체를 의미한다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2397 판결 참조). 즉,
‘집단’은 단순한 ‘다중’은 아니고 일시적으로라도 조직의 형태를 갖춘 결합체이어야 한다. 결국 ‘단체’와 ‘다중’은 계속적 조직체로서 통솔체제를 갖추고 있는가 여부에 따라, ‘다중’과 ‘집단’은 조직체로서 통솔체제를 갖추고 있는가 여부에 따라, ‘단체’와 ‘집단’은 계속적 조직체인지 여부에 따라 구별된다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24 참조).
(3)한편, ‘2인 이상이 공동하여’란 여러 사람 사이에 공범관계가 존재하고 이들이 같은 장소에서 같은 기회에 서로 다른 사람의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 하는 경우를 뜻한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 참조). 일반적으로 ‘단체나 다중’은 ‘2인 이상’에 포함되는 개념이고, ‘2인 이상’ 중에서 어느 정도를 ‘단체나 다중’이라고 해야 할지 그 경계가 문제된다. 그런데 심판대상조항에서의 ‘단체나 다중’은 수적으로 다수인 단순한 ‘단체나 다중’이 아니라 사람의 집결로써 ‘위력’을 보여야 하는 ‘단체나 다중’이므로 사람의 집결 자체로 상대방을 제압하기에 충분한 세력을 형성하고 있어야 한다. 따라서 집결하고 있는 인원수를 비롯한 범행 참가자들의 구성, 범행 시간과 장소, 주변 정황 등을 종합적으로 살펴 그 의미를 파악하여야 한다.
대법원은 심판대상조항의 ‘다중의 위력’이라 함은 다중의 형태로 집결한 다수 인원으로 사람의 의사를 제압하기에 충분한 세력을 의미하고, 몇 명의 사람이 다수에 해당하는지 여부는 일률적으로 말할 수 없으며, 행위 당시의 여러 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 이 경우 상대방에 대한 의사의 제압은 현실적으로 제압될 필요까지는 없더라도 상대방의 의사를 제압할 만한 세력이라는 것을 인식시킬 수 있을 정도는 되어야 한다고 해석하고 있다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2005도174 참조). 결국, ‘2인 이상이 공동하여’는 복수 가담자 상호간에 공범관계가 존재하는 경우에 성립하는 것이고, ‘단체나 다중의 위력으로써’는 사람의 집결 자체로 상대방을 제압하기에 충분할 정도로 세력을 이루는 경우에 성립하는 것이다. ‘단체나 다중’과 ‘2인 이상이 공동하여’도 그 의미가 분명히 구분된다.
(4)청구인들은 다수가 가담한 폭행행위에 대하여 검찰이 명확한 기준 없이 심판대상조항을 적용하기도 하고 폭력행위처벌법 제2조 제2항을 적용하기도 하는데 이는 심판대상조항이 불분명하기 때문이라고 주장하면서, 청구인들과 함께 폭행에 가담한 사람 중 일부에 대하여 폭력행위처벌법 제2조 제2항이 적용된 것을 예로 들고 있다. 그러나 청구인들이 지적하는 문제점은 검찰의 기소독점주의와 기소편의주의에 따른 법원의 구체적 법 적용에 관한 현실적 문제
이지, 심판대상조항이 명확하지 않아 비롯된 문제가 아니다.
(5) 이상에서 본 것처럼 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람은 심판대상조항의 의미를 알 수 있으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
나. 책임과 형벌의 비례원칙 위반 여부
(1) 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라, 우리의 역사와 문화ㆍ입법 당시의 시대적 상황ㆍ국민의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 고려 등 여러 가지 요소를 종합적으로 검토하여 입법자가 결정할 사항으로 입법 형성의 자유가 인정되어야 한다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20 참조).
(2) 심판대상조항이 형법 제257조 제1항의 상해죄보다 가중하여 처벌하는 것은 단체 또는 다중의 위력을 사용한 경우에는 범죄 수단의 불법성이 중대하다는 점을 감안한 것이다. 구 형법에서 단체 또는 다중의 위력으로써 폭행죄, 체포죄, 감금죄, 협박죄, 주거침입죄, 재물손괴죄 등을 범한 경우에는 이를 가중 처벌하는 조항을 두고 있었지만(형법 제261조, 제278조, 제284조, 제320조, 제369조 등 참조), 상해죄의 경우에는 이와 같은 가중 처벌 조항이 없었다. 따라서 폭력행위처벌법에 단체 또는 다중의 위력으로써 상해죄를 범한 경우를 가중 처벌하는 규정을 둘 필요성이 있었다.
(3)법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질이다. 그런데 단체나 다중의 위력으로써 상해죄를 범하는 경우에는 이미 그 행위 자체에 내재되어 있는 불법의 정도가 크고, 중대한 법익 침해를 야기할 가능성이 높다. 따라서 구체적 행위의 결과가 형법상 상해죄에 해당하는지 여부와 무관하게 이미 그 책임이 무겁다고 볼 수 있다. 더구나 폭력행위처벌법이 상해를 입은 피해자의 신체의 안전이라는 ‘개인적 법익’뿐만 아니라 폭력행위를 엄단함으로써 사회질서를 유지하고자 하는 ‘사회적 법익’도 보호법익으로 하고 있는 점 등을 고려하면, ‘단체나 다중의 위력으로써’ 상해를 가하는 경우를 가중적 구성요건으로 하여 형법상 상해죄보다 가중 처벌한다고 하여 이를 쉽사리 책임과 형벌의 비례원칙에 반한다고는 할 수 없다.
(4)심판대상조항의 법정형은 징역 3년 이상으로서 법관이 작량감경을 하지 않더라도 집행유예 선고가 가능하며, 법관의 작량감경에 의하여 피고인의 책임에 상응하는 형을 선고할 수 있다. 집행유예 결격사유가 있거나 집행유예 기
간 중에 있는 사람이 심판대상조항을 위반하면 집행유예의 선고가 실효될 수 있지만, 이는 심판대상조항의 법정형에 문제가 있기 때문이 아니라 집행유예의 결격과 실효를 규정하고 있는 형법 제62조 제1항 단서와 제63조가 적용된 결과일 뿐이다. 나아가 폭력행위처벌법상 상해죄 조항을 위반하여 형을 선고받을 경우 공무원은 선고유예를 받지 않는 한 공무원신분을 잃고 공무원 임용결격사유가 되며, 국회의원인 경우에는 의원직을 상실하고 일정 기간 피선거권을 행사하지 못하게 되는 등의 불이익이 있으나, 그러한 효과는 국가공무원법과 국회법 및 공직선거법 등의 관련조항에 따라 발생되는 것이지 심판대상조항에서 비롯되는 것이 아니다.
(5)한편, 심판대상조항은 폭력행위처벌법이 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되면서 일부 자구가 수정되었지만 그 내용은 동일하게 유지되었다. 그 뒤 2016. 1. 6. 폭력행위처벌법이 법률 제13718호로 개정되면서 심판대상조항이 삭제되고, 형법에 제258조의2(특수상해)가 신설되어 제1항에서 "단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다."고 규정하였다. 이러한 법 개정은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 일부 가중처벌 규정 중 형법과 동일한 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향한 규정에 대한 헌법재판소의 위헌결정에 따라 위헌결정 조항 및 이와 유사한 가중처벌 규정을 일괄 정비하는 과정에서 이루어졌다.
이와 같은 법률 개정 경위에 비추어 보면, 심판대상조항의 법정형이 너무 무겁다는 반성적 고려에서 법정형을 낮춘 것으로 볼 여지가 있다. 그러나 입법자가 시대상황의 변화에 따라 특별법에 한시적으로 규정된 범죄를 형법에 편입시키는 방법으로 법률을 합리적이고 체계적으로 정비하거나 범죄들 간 법정형에 균형이 맞도록 법정형을 낮추어 상호 조정하는 등 입법적 개선노력을 하는 것은 당연하고 자연스러운 것이다. 이런 노력의 일환으로 이루어진 개선입법의 결과 처벌규정의 법정형이 기존의 법정형보다 낮아졌다고 하더라도 동일한 구성요건에 대하여 낮아진 법정형만 기준으로 과거 적용되었던 특별법의 법정형이 지나치게 과중하여 형벌과 책임의 비례원칙에 위반된 것이라고 단정할 수 없다.
폭력행위처벌법은 집단적 또는 상습적으로 폭력행위 등을 자행하여 사회질서를 어지럽히고 사회 불안을 조성하는 사람을 무거운 형으로 처벌함으로써 사회질서를 바로잡고 불안을 해소하기 위하여 제정된 법률이다. 심판대상조항
은 단체나 다중의 위력으로써 상해죄를 범한 경우에는 단순상해죄에 비하여 범죄 수단의 불법성이 중대하다는 점을 감안하여 입법정책적으로 이를 가중 처벌하기 위하여 도입된 것이다. 원래 특별법은 일반법 제정 이후 사회적 변화를 반영하여 일반법을 보완 혹은 대체하기 위해 제정되는 것으로 그 용도는 어디까지나 한시적이고 제한적인 것이다. 심판대상조항은 폭력범죄를 근절하고 국민의 생명과 신체의 안전을 도모한다는 입법목적 달성에 일정한 기여를 하여 왔다. 심판대상조항의 법정형이 징역 3년 이상으로 위에서 본 것처럼 작량감경 없이 집행유예가 가능한 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때 그 자체가 책임에 비하여 지나치게 과중한 형벌이라고 볼 수 없으므로, 특별법인 폭력행위처벌법에 있던 심판대상조항이 삭제되고 형법에 편입되면서 법정형이 하향 조정되었다는 사정만으로 심판대상조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된 것이라고 할 수 없다.
(6) 심판대상조항은 책임과 형벌의 비례원칙에 위반되지 아니한다.
다. 형벌체계상 균형 상실 및 평등원칙 위반 여부
(1) 범죄에 대한 법정형의 범위는 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 입법자가 재량으로 결정할 사항이며, 범죄로 인한 결과발생의 경중과 법정형의 경중이 언제나 반드시 정비례하는 것은 아니고 범죄의 죄질과 위험성 및 범죄 예방을 위한 형사정책적 고려 등에 따라 달라질 수 있다. 심판대상조항의 법정형은 ‘3년 이상의 유기징역’으로 법정형이 7년 이하의 징역인 형법 제257조 제1항의 상해죄나 법정형이 1년 이상 10년 이하의 징역인 형법 제258조 제1항의 중상해죄보다 무겁고, 형법 제259조 제1항의 상해치사죄와 같다. 즉, 심판대상조항은 결과가 같은 상해죄는 물론 결과가 더 무거운 중상해죄보다도 법정형이 높다. 그러나 심판대상조항은 ‘단체나 다중의 위력으로써’ 상해를 가한다는 행위 불법의 요소가 형법상 상해죄나 중상해죄보다 무거운 범죄를 가중 처벌하는 규정으로, 결과만을 비교하여 심판대상조항의 법정형이 상해죄나 중상해죄보다 무거워 형벌체계상의 균형을 잃었다고 볼 수 없다.
(2) ‘단체나 다중의 위력으로써’ 상해를 가하는 것은 단체나 다중의 형태로 집결한 다수 인원으로 사람의 의사를 제압하기에 충분한 세력을 형성하여 상해를 가하는 것이고, ‘2인 이상이 공동하여’ 상해를 가하는 것은 복수 참가자 상호간에 공동실행행위를 하여 상해를 입히는 것인데, 두 범죄 사이에는 그 불법성에 있어서 일반적으로 차이가 있다고 볼 수 있다. ‘단체나 다중의 위력으로써’란 집결한 인원수 그 자체로서 상대방을 제압하기에 충분한 세력이 되기
때문에 ‘단체나 다중의 위력’을 수단으로 하는 범죄는 그 자체가 사회 불안을 조성하는 요인이 되고 그 피해도 확대될 위험성을 내포하고 있다. 따라서 ‘2인 이상이 공동하여’ 상해를 가하는 경우보다 ‘단체나 다중의 위력으로써’ 상해를 가하는 경우를 더 중한 범죄로 평가할 수 있다.
(3) 그렇다면 입법자가 심판대상조항에 해당하는 죄의 법정형을 단순상해나 ‘2인 이상이 공동하여’ 하는 경우보다 무겁게 정하였다고 하여 그것이 현저히 불합리하거나 자의적이어서 형벌체계의 정당성과 균형을 잃어 평등원칙에 위반된 것이라고 볼 수 없다.
5. 결  론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이진성의 반대의견이 있는 외에 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이진성의 반대의견
나는 심판대상조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 반하여 헌법에 위반된다고 판단하므로 아래와 같이 위헌의견을 밝힌다.
심판대상조항은 복수의 사람이 범죄에 가담하는 경우 범죄의 상대방에게는 물론, 사회 일반에게도 그 위험성이 증가될 것이라는 점이 고려된 것인데, 실제에 있어서는 법정형에 벌금형을 포함하고 있는 ‘2인 이상이 공동하여’ 하는 경우와 범죄의 죄질과 성격 면에서 현저한 차이가 없는 사안에서도 심판대상조항으로 처벌받을 수 있다.
나아가 일선 수사기관은 복수의 사람이 범죄에 가담하여 상해의 결과가 발생한 동일한 사건에 대하여 일부는 심판대상조항을 적용하고 일부는 폭력행위처벌법 제2조 제2항을 적용하는 등 명확한 기준 없이 법적용이 이루어지기까지 한다.
실무상 ‘상해’의 경우 2주 정도의 치료를 요하는 멍(피하출혈), 가벼운 찰과상이나 타박상까지도 쉽게 상해로 인정되고 있어 그 법익 침해의 정도가 경미한 경우도 많다.
위와 같이 심판대상조항이 적용되는 사건은 그 죄질과 정상의 폭이 매우 넓고, ‘2인 이상이 공동하여’ 하는 경우는 물론 형법상의 상해죄와 현저한 법정형의 차이를 둘 만큼 심각한 정도의 비난가능성이 없는 경우까지 적용됨에도 불구하고, 심판대상조항은 그 법정형을 3년 이상의 유기징역형으로 일률적으로 규정하고 있다. 그에 따라 ‘2인 이상이 공동하여’ 하는 경우와 불법성 면에서
현저한 차이가 없는 사건뿐만 아니라 경미한 상해의 결과만이 발생한 사건에 대하여도 3년 이상의 필요적 징역형의 선고를 강제하게 되어, 행위자의 책임의 정도를 초과하는 형벌이 부과되는 경우가 발생하고 있다.
법관이 작량감경하거나, 집행유예를 선고하는 등 적절하게 양형재량권을 행사함으로써 법정형의 불합리성을 제거할 수 있다는 견해도 있을 수 있다. 그러나 앞서 보았듯이 심판대상조항은 적용범위가 너무 넓어 법관이 징역 1년 6월로 작량감경을 하더라도 피고인의 책임 정도에 비례하는 형을 선고할 수 없는 경우가 다수 존재한다. 집행유예를 선고하는 경우에도 유예되는 형은 1년 6월 이상의 징역형으로서 피고인의 책임 정도에 비례하지 않을 수 있고, 집행유예가 실효되는 경우 피고인은 자신의 책임을 초과하는 형벌을 감수하여야 한다. 집행유예결격사유에 해당하는 경우에는 집행유예를 선고할 수도 없다.
집행유예를 선고받은 사람은 공무원 및 공ㆍ사립학교 교원의 임용자격의 제한을 받고, 현직 공무원이나 공ㆍ사립학교 교원인 경우에는 당연퇴직사유가 된다(국가공무원법 제33조 제4호, 제69조 제1호, 교육공무원법 제10조의4 제1호, 제43조의2, 사립학교법 제52조, 제57조). 공직선거의 피선거권도 제한을 받고, 현직 국회의원인경우에는당연퇴직사유가되며(공직선거법 제19조 제2호, 국회법 제136조 제2항), 변호사, 공인회계사 등의 자격 취득에도 제한을 받는 등(변호사법 제5조 제2호, 공인회계사법 제4조 제3호) 사회적, 경제적으로 큰 불이익을 받게 된다. 앞서 살펴본 바와 같이 심판대상조항이 죄질과 책임이 매우 경미한 범죄에 대하여도 적용될 수 있다는 점을 감안하면, 위와 같은 불이익은 그 정도가 지나치다. 따라서 집행유예를 선고할 수 있다고 하여 피고인의 책임에 상응하는 형을 선고할 수 있다거나 심판대상조항의 위헌성이 치유된다고 할 수 없다.
2016. 1. 6. 폭력행위처벌법이 법률 제13718호로 개정되면서 심판대상조항은 삭제되었고, 같은 날 법률 제13719호로 형법이 개정되면서 형법 제258조의2 제1항은 "단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다."라는 내용으로 특수상해죄를 신설하였다. 다수의견은 이를 들어 심판대상조항이 한시적, 제한적으로 폭력범죄를 근절하고 국민의 생명과 신체의 안전을 도모한다는 입법목적 달성에 기여하여 왔고, 입법자가 시대상황의 변화에 따라 특별법에 규정된 범죄를 형법에 편입시키면서 범죄들 간 법정형에 균형이 맞도록 조정한 것이라고 한다.
그러나 심판대상조항이 구성요건을 가중하여 엄벌한 것이 한시적이었는지 대단히 의문스럽다. 심판대상조항은 그 적용의 종기를 규정하지도 않았을 뿐만 아니라, 시대상황이 변경되어 개선입법이 되었다는데 시대상황이 어떻게 변경되었는지 알 수 없으며 폭력범죄가 완전히 근절되었다고 볼 수 있는 어떠한 실증적 자료도 없다.
심판대상조항이 시행될 때 이를 위반한 범죄에 대하여 개정 형법이 시행된 이후 재판하게 되는 경우라면 형법 제1조 제2항에 따라 개정 형법을 적용하여야 한다. 심판대상조항이 폐지되고 형법에 편입되면서 법정형을 대폭 낮춘 것은 심판대상조항의 법정형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법률이 개폐된 것인 만큼 심판대상조항은 시행되던 기간 중에도 책임에 어긋나는 과중한 형벌이었다고 아니할 수 없다.
외국의 입법례를 살펴보더라도, 심판대상조항의 법정형은 지나치게 높다. 우리 폭력행위처벌법의 모델이 된 일본 폭력행위처벌법 제1조의2의 경우 ‘단체 또는 다중의 위력’이 구성요건에 포함되어 있지 않고, 총포 또는 도검류로 사람의 신체를 상해한 경우만을 처벌함에도 불구하고 그 법정형이 1년 이상 15년 이하의 징역형으로서 우리 폭력행위처벌법보다 훨씬 낮게 규정되어 있다.
따라서 심판대상조항은 책임과 형벌의 비례원칙에 반하므로 헌법에 위반된다.
재판관  김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애