# 구 주택법  제39조 제2항  위헌제청

## 판시사항

사업주체가 공급질서 교란행위를 이유로 주택공급계약을 취소한 경우 선의의 제3자 보호규정을 두고 있지 않는 구 주택법 제39조 제2항이 입법형성권의 한계를 벗어나서 선의의 제3자의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

입법자는 헌법 제23조 제1항 제2문에 따라 소유권의 내용과 한계를 구체적으로 형성할 권한이 있고, 소유권을 취득할 수 있는 범위와 예외를 설정하는 것은 입법자의 구체적 입법형성권에 속하므로, 심판대상조항이 입법형성권의 한계를 일탈한 것인지를 살펴볼 필요가 있다.
심판대상조항의 입법취지는 주택이 최초로 공급되는 단계부터 투기적 행위 등 공급질서를 교란시키는 행위를 차단함으로써 투명하고 공정한 주택공급 절차를 확립하고, 이를 통해 실수요자 위주의 건전한 주택공급체계의 토대를 형성하는 것이다. 우리나라에서 주택의 공급량은 수요에 비해 부족한 것이 현실이고, 주택법 등이 정한 절차에 따라 공급되는 주택의 가격은 보통 시장가보다 저렴하기 때문에 주택에 대한 투기수요가 상존하고 있다. 실수요자인 무주택 서민들에게 주택이 우선적으로 공급되는 것을 목적으로 하는 주택공급제도의 목표를 달성하기 위해서는, 주택 분양단계에서 그 절차 및 과정이 투명하고 공정하게 운영되는 것이 특히 중요하다. 사업주체가 공급질서 교란자와 체결한 주택공급계약을 취소할 수 있도록 하는 것은 이를 위해 필요하고 적절한 조치이다.
공급질서 교란행위에도 불구하고 선의의 제3자를 보호한다면 거래의 안전성 증진에는 긍정적인 효과를 기대할 수 있지만, 분양단계에서 훼손된 투명성과 공정성을 회복하지 못한다는 점에서 심판대상조항의 입법취지에 부합하지 않는 면이 있다. 한편 심판대상조항은 ‘주택공급계약을 취소할 수 있다’고 규정하여 사업주체가 선의의 제3자 보호의 필요성 등을 고려하여 주택공급계약의 효력을 유지할 수 있는 가능성을 열어두고 있다. 따라서 심판대상조항은 입법형성권의 한계를 벗어났다고 보이지 않으므로 재산권을 침해하지 않는다. 

재판관 이은애, 재판관 이미선의 반대의견
심판대상조항은 사업주체에게 공급질서 교란 금지조항을 위반한 주택공급계약에 대한 취소권 행사에 관한 재량을 부여하고 있으며, 법원은 공급질서 교란 금지조항을 단속규정이라고 판시하였다. 그렇다면 심판대상조항은 단순히 선의의 제3자를 보호하지 않는 것이 아니라, 선의의 제3자 보호 여부를 사업주체에게 일임하는 규정이라고 해석하는 것이 보다 정확하다. 
국가는 주택공급정책의 운영ㆍ집행에 직ㆍ간접적으로 관여할 뿐만 아니라 관련 정보를 사실상 독점적으로 관리하고 있기 때문에, 그 공급주택의 거래에 참여하는 자는 분양을 통해 형성된 외관을 신뢰할 수밖에 없다. 선의의 제3자 관점에서 자신의 주택이 공급질서 교란행위에 기초하여 공급된 주택이라는 점은 우연한 사실에 가까우며, 이로 인한 책임을 선의의 제3자에게 전가하는 것은 자의적이고 불합리하다고 보지 않을 수 없다.
민간 사업주체는 주택건설 인허가 실적 중 대부분을 차지한다. 그런데 민간 사업주체가 취소권을 자의적으로 행사하여도 국가가 이를 통제할 법적, 제도적 장치가 없었다. 선의의 양수인이 민간 사업주체의 취소권 행사에 대항할 어떤 수단도 마련되지 않은 상태에서 민간 사업주체에게 통제받지 않는 재량권을 부여하는 것은 법의 이념에 반하는 것으로 도저히 합리성을 갖추었다고 보기 어렵다. 이에 사업주체의 취소권 행사와 관련하여 선의의 제3자와의 관계에서 형평성의 문제 등이 제기되자, 입법자는 반성적 고려에서 선의의 제3자 보호규정을 신설하는 등 주택법령을 개정하였다. 따라서 심판대상조항은 입법형성권의 한계를 벗어나서 선의의 제3자의 재산권을 침해한다.

## 심판대상조문

구 주택법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부개정되기 전의 것) 제39조 제2항

## 참조조문

헌법 제23조 제1항 제2문, 제35조 제3항
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제107조 제2항, 제108조 제2항, 제109조 2항, 제110조 제3항
구 주택법(2011. 9. 16. 법률 제11061호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부개정되기 전의 것) 제39조 제1항

## 참조판례

헌재 1999. 4. 29. 96헌바55, 판례집 11-1, 462, 471

## 전문

사		건	2019헌가26    구 주택법  제39조 제2항  위헌제청 
제	청	법	원	서울고등법원
제  청  신  청  인	1. 오○○
                                             2. 오□□
				제청신청인들 대리인   법무법인(유한) 바른
                                                                                     담당변호사 박철, 김다연, 최서현
당	해	사	건	서울고등법원 2018나2065799(본소) 소유권이전등기, 2018나  2065805(반소) 분양대금반환
[주           문]
구 주택법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부개정되기 전의 것) 제39조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 서울주택도시공사는 2014. 10. 28. 박○○과 사이에 ○○시 ○○구 소재 ○○단지 ○○동 ○○호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 분양대금 372,204,000원으로 정하여 공급하기로 하는 내용의 주택분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다. 서울주택도시공사는 2015. 4. 15. 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기를 마쳤고, 박○○이 분양대금을 납부하자 박○○에게 이 사건 아파트에 관하여 서울중앙지방법원 등기국 2015. 5. 1. 접수 제124955호로 2014. 10. 28. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘제1소유권이전등기’라 한다)를 마쳐주었다.

나. 제청신청인들은 2015. 5. 1. 박○○과 사이에 이 사건 아파트에 관하여 매매대금 418,000,000원의 매매계약을 체결하였고, 같은 날 박○○에게 위 매매대금을 지급하고 이 사건 아파트의 각 1/2지분에 관하여 서울중앙지방법원 등기국 2015. 5. 1. 접수 제124957호로 2015. 5. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘제2소유권이전등기’라 하고, 제1소유권이전등기와 합하여 ‘이 사건 각 소유권이전등기’라 한다)를 마쳤다.

다. 서울주택도시공사는 박○○이 이 사건 분양계약을 체결함에 있어 구 주택법 제39조 제1항 후단에서 금지하고 있는 공급질서 교란행위를 하였다는 이유로 2015. 10. 29. 및 2015. 11. 24. 2회에 걸쳐 박○○에게 같은 조 제2항에 따라 이 사건 분양계약을 취소한다는 의사표시가 기재된 내용증명 우편을 발송하였고, 2018. 3. 27. 박○○과 제청신청인들을 상대로 이 사건 분양계약의 취소에 따라 이 사건 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다(서울중앙지방법원 2018가합519514).

라. 제청신청인들은 자신들이 이 사건 분양계약에 대하여 선의의 제3자에 해당하므로 이 사건 분양계약이 취소되더라도 제청신청인들에게는 그 효력이 미치지 않는다고 항변하였으나, 제1심 법원은 2018. 10. 10. 구 주택법 제39조 제2항이 선의의 제3자 보호규정을 두고 있지 않아 제청신청인들의 항변은 이유 없다고 판단하여 서울주택도시공사의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다.

마. 이에 제청신청인들은 항소하여 그 항소심[서울고등법원 2018나2065799(본소), 2018나2065805(반소)] 계속 중 구 주택법 제39조 제2항이 선의의 제3자를 보호하는 규정을 두지 않는 것은 제청신청인들의 재산권을 침해하고 평등원칙에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였다(2019카기20031). 제청법원은 2019. 10. 1. 위 제청신청을 받아들여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 선의의 제3자를 보호하는 규정을 두지 아니한 구 주택법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부개정되기 전의 것) 제39조 제2항이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항과 관련조항은 아래와 같다.

[심판대상조항]
구 주택법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부개정되기 전의 것)
제39조(공급질서 교란 금지) ② 국토교통부장관 또는 사업주체는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여는 그 주택 공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있다.
1. 제1항을 위반하여 증서 또는 지위를 양도하거나 양수한 자
2. 제1항을 위반하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 증서나 지위 또는 주택을 공급받은 자

[관련조항]
구 주택법(2011. 9. 16. 법률 제11061호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부개정되기 전의 것)
제39조(공급질서 교란 금지) ① 누구든지 이 법에 따라 건설ㆍ공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 증서 또는 지위를 양도ㆍ양수(매매ㆍ증여나 그 밖에 권리 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속ㆍ저당의 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이를 알선하거나 양도ㆍ양수 또는 이를 알선할 목적으로 하는 광고(각종 간행물ㆍ유인물ㆍ전화ㆍ인터넷, 그 밖의 매체를 통한 행위를 포함한다)를 하여서는 아니 되며, 누구든지 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따라 건설ㆍ공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다. 
1. 제32조에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위
2. 제69조에 따른 주택상환사채
3. 제75조에 따른 입주자저축 증서
4. 그 밖에 주택을 공급받을 수 있는 증서 또는 지위로서 대통령령으로 정하는 것
주택법(2021. 3. 9. 법률 제17921호로 개정된 것)
제65조(공급질서 교란 금지) ② 국토교통부장관 또는 사업주체는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여는 그 주택 공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소하여야 한다.  
1. 제1항을 위반하여 증서 또는 지위를 양도하거나 양수한 자
2. 제1항을 위반하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 증서나 지위 또는 주택을 공급받은 자
⑥ 국토교통부장관 또는 사업주체는 제2항에도 불구하고 제1항을 위반한 공급질서 교란 행위가 있었다는 사실을 알지 못하고 주택 또는 주택의 입주자로 선정된 지위를 취득한 매수인이 해당 공급질서 교란 행위와 관련이 없음을 대통령령으로 정하는 바에 따라 소명하는 경우에는 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소하여서는 아니 된다. 
⑦ 사업주체는 제2항에 따라 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소하려는 경우 국토교통부장관 및 주택 또는 주택의 입주자로 선정된 지위를 보유하고 있는 자에게 대통령령으로 정하는 절차 및 방법에 따라 그 사실을 미리 알려야 한다.

3. 제청법원의 위헌법률심판 제청이유
주택의 전매행위 제한의 경우와 달리 심판대상조항이 일반 거래의 안전 및 선의의 제3자 보호를 위한 아무런 조치도 취하고 있지 않는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 입법한계를 일탈하였다는 합리적인 위헌의 의심이 있는 경우에 해당한다.

4. 판단
가. 쟁점
이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 제청신청인들의 재산권을 침해하는지 여부이다. 

나. 재산권 침해 여부
(1) 심사기준
심판대상조항은 사업주체가 구 주택법 제39조 제1항을 위반하여(이하 ‘공급질서 교란행위’라 한다) 증서 또는 지위를 양도하거나 양수한 자 또는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 증서나 지위 또는 주택을 공급받은 자(이하 ‘공급질서 교란자’라 한다)와 체결한 주택공급계약을 취소할 수 있도록 규정하고 있다. 
제청법원은 심판대상조항이 사업주체가 공급질서 교란자에 대하여 주택공급계약을 취소할 수 있도록 규정한 것의 위헌성이 아니라, 취소의 효과로부터 선의의 제3자를 보호하는 규정을 두지 아니한 점의 위헌성을 지적하고 있다. 그런데 입법자는 헌법 제23조 제1항 제2문에 따라 소유권의 내용과 한계를 구체적으로 형성할 권한이 있고, 소유권을 취득할 수 있는 범위와 예외를 설정하는 것은 입법자의 구체적 입법형성권에 속하는 것이다. 따라서 심판대상조항이 입법형성권의 한계를 일탈한 것인지를 살펴볼 필요가 있다.

(2) 심판대상조항의 입법연혁 및 입법취지
구 주택건설촉진법은 1972. 12. 30.  ‘주택이 없는 국민에 대한 계획성 있는 주택의 공급’을 목적으로 제정되었고, 1977. 12. 31. 법률 제3075호로 전부개정되면서 주택의 공급질서를 교란하는 행위를 금지하고 이를 위반하면 처벌하는 규정이 신설되었다. 이 법은 주택을 이용한 투기적 행위를 방지함으로써 실수요자 위주의 주택공급체계를 확립하기 위하여 1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되면서 사업주체가 공급질서 교란자와 체결한 주택공급계약을 취소할 수 있는 심판대상조항과 같은 내용의 규정이 신설되었다(구 주택건설촉진법 제47조 제2항). 2003. 5. 29. 주택건설촉진법이 주택법으로 전부개정되고, 위 조항은 조문위치, 문구만 변동되며 동일한 내용을 유지해 왔으나, 주택법이 2021. 3. 9. 법률 제17921호로 개정되면서 공급계약 취소를 기속행위로 규정하고, 주택을 양수한 제3자가 공급질서 교란행위와 관련이 없음을 소명하는 경우에는 사업주체가 공급계약을 취소할 수 없도록 개정되었다(주택법 제65조 제2항, 제6항).
결국 심판대상조항의 입법취지는 주택이 최초로 공급되는 단계부터 투기적 행위 등 공급질서를 교란시키는 행위를 차단함으로써 투명하고 공정한 주택공급 절차를 확립하고, 이를 통해 실수요자 위주의 건전한 주택공급체계의 토대를 형성하는 것이라 볼 수 있다.

(3) 판단
(가) 헌법 제35조 제3항은 "국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다."라고 정하고 있다. 이에 따라 입법자는 국민의 쾌적한 주거생활에 필요한 주택의 건설·공급·관리와 이를 위한 자금의 조달·운용 등을 통하여 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지하기 위하여 주택법을 제정하고(주택법 제1조), 실수요자에게 투명하고 안정적으로 새로 건설되는 주택이 공급되도록 하기 위하여 주택법 제54조, ‘주택공급에 관한 규칙’ 등을 통해 공급대상 및 공급 절차를 규정하고 있다. 심판대상조항은 주택이 최초로 공급되는 단계부터 투기적 행위와 같은 공급질서 교란행위를 차단하여 실수요자 위주의 건전한 주택공급체계를 확립하는 것으로서, 사업주체가 공급질서 교란자와 체결한 주택공급계약을 취소할 수 있도록 하면 이를 통해 건전한 주택공급체계를 확립할 수 있게 될 것이다.

(나) 주택법은 입주자자격, 재당첨 제한 및 공급 순위, 건설업체 등 사업주체가 입주자를 모집하는 시기와 절차, 입주예정자에 대한 정보 및 자료의 제공 등을 규정하고 있다(주택법 제54조 참조). 이를 구체화한 ‘주택공급에 관한 규칙’(이하 ‘공급규칙’이라 한다)은 국민주택 등은 성년자인 무주택 세대구성원에게 1세대 1주택, 민영주택은 성년자에게 1인 1주택을 주택의 공급대상의 원칙적 기준으로 하며(공급규칙 제4조 제1항 제1호, 제2호 참조), 사업주체는 공개모집의 방법으로 입주자를 모집하여야 하고(공급규칙 제19조 제1항), 지역 주민이 널리 볼 수 있는 방법으로 입주자모집공고를 하여야 하며(공급규칙 제21조 제1항), 주택 공급방법을 일반공급, 우선공급, 특별공급으로 구분하고(공급규칙 제25조 제1항), 각 공급방법마다 해당 지역 거주기간, 주택청약종합저축 가입기간 및 납입횟수, 무주택 등의 자격요건을 세세하게 규정하고 있다(공급규칙 제27조 내지 제49조). 이러한 규정들은 최초의 주택공급절차를 투명하고 공정하게 정립하기 위한 장치로 주택공급정책의 토대를 형성한다.
우리나라에서 주택의 공급량은 수요에 비해 부족한 것이 현실이고, 주택법이 정한 절차에 따라 공급되는 주택의 가격(이른바 분양가)은 일반적으로 시장 가격보다 저렴하기 때문에 이에 편승하여 주택에 대한 가수요 내지 투기수요가 상존하고 있다. 실수요자인 무주택 서민들에게 주택이 우선적으로 공급되는 것을 목적으로 하는 주택공급제도의 목표를 실효적으로 달성하기 위해서는, 주택이 최초로 공급되는 분양단계에서 그 절차 및 과정이 투명하고 공정하게 운영되는 것이 특히 중요하다. 

(다) 국가의 주택공급정책은 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력할 헌법상 의무에 합치되어야 한다. 주택이 투기의 대상이 되어 가격이 상승함에 따라 실수요자인 무주택 서민들이 주택을 소유하는 것이 더욱 어려워진 현실에서는, 주택공급절차가 불투명하거나 불공정할수록 소수의 개인 또는 집단에게 주택소유로 인한 이익이 편중될 위험이 크다. 따라서 공급질서 교란행위의 경우 사업주체가 공급질서 교란자와 체결한 주택공급계약을 취소할 수 있도록 하는 것은 주택공급절차의 투명성과 공정성을 제고하기 위해 필요하고 또한 적절한 조치이다.

(라) 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 보는 것이 원칙이며(민법 제141조), 부동산 물권변동에 관하여 공신의 원칙을 채택하고 있지 않은 우리나라의 사법체계하에서는 사업주체가 주택공급계약을 취소할 경우 선의의 제3자의 보호 여부가 불가피하게 문제된다. 입법자는 이를 규율함에 있어서 ‘최초 주택공급절차의 투명성과 공정성’이라는 심판대상조항의 입법취지를 더 중요시할 것인지, 아니면 선의의 제3자의 신뢰 또는 거래의 안전을 더 중요시할 것인지를 결정할 원칙적 재량을 가지고 있다(헌재 1999. 4. 29. 96헌바55 참조). 따라서 선의의 제3자를 보호하는 명문의 규정을 두지 않았다고 하여 그 입법이 자의적이라거나 재량권의 한계를 일탈·남용하였다고 할 수는 없다.
민법은 진의 아닌 의사표시, 통정한 허위표시, 착오로 인한 의사표시 및 사기·강박에 의한 의사표시의 취소로 선의의 제3자에 대항하지 못한다고 규정한다(민법 107조 제2항, 제108조 제2항, 제109조 제2항, 제110조 제3항 각 참조). 그러나 주택법이 적용되는 공급질서 교란행위가 문제된 사안에도 선의의 제3자를 보호하는 입법을 반드시 하도록 입법자의 재량이 제한된다고 볼 이유는 없다. 만약 입법자의 재량이 제한된다면 입법자는 선의의 제3자가 문제되는 모든 경우 보호입법을 해야 한다는 불합리한 결론에 이르기 때문이다. 
공급질서 교란행위에도 불구하고 선의의 제3자를 보호한다면 거래의 안전성 증진에는 긍정적인 효과를 기대할 수 있다. 그러나 그와 같은 결과는 청약제도 등을 통하여 상당기간 분양받기 위해 노력해 온 무주택 실수요자가 새로 주택을 소유할 수 있는 분양단계에서 훼손된 투명성과 공정성을 회복하지 못한다는 점에서 심판대상조항의 입법취지에 부합하지 않는다.

(마) 한편 제청법원은 심판대상조항이 일반 거래안전 및 선의의 제3자 보호를 위한 아무런 조치를 취하지 않는다고 주장한다. 그러나 심판대상조항은 공급질서 교란행위가 있는 경우 사업주체가 그 주택공급계약을 취소할 수 있다고 규정할 뿐이다. 이와 같이 심판대상조항은 사업주체가 선의의 제3자 보호의 필요성 등 개별적, 구체적 사정을 고려하여 주택공급계약의 효력을 유지할 수 있는 가능성을 열어두고 있고, 실제로 국토교통부의 사실조회 회신에 따르면 공급질서 교란행위를 이유로 주택공급계약의 효력 유지 여부가 문제가 된 경우에도 선의의 제3자가 존재한다는 등의 이유로 사업주체가 주택공급계약을 취소하지 아니한 경우도 다수 존재한다.

(4) 소결
심판대상조항은 입법형성권의 한계를 벗어났다고 보이지 않으므로 재산권을 침해하지 않는다.

5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이은애, 재판관 이미선의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 이은애, 재판관 이미선의 반대의견
우리는 심판대상조항이 헌법에 위반된다고 판단하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 심판대상조항의 의의
법정의견은 최초 주택공급절차의 투명성과 공정성이라는 입법취지를 고려할 때, 입법자가 심판대상조항을 입법함에 있어 선의의 제3자 보호규정을 두지 않는 것이 합리적인 재량권 행사의 범위에 속한다고 본다. 
그러나 법원이 "구 주택법 제39조 제1항의 금지규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수는 없어 당사자 사이에 이에 위반한 약정을 하였다고 하더라도 그 약정이 당연히 무효가 되는 것은 아니다"(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다102991 판결; 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다5547 판결 참조)라고 판시하여 왔고, 법정의견도 인정하듯 심판대상조항은 사업주체에게 취소권 행사에 관한 재량을 부여하고 있다. 그렇다면 심판대상조항은 단순히 선의의 제3자를 보호하지 않는 것이 아니라, 선의의 제3자 보호 여부를 사업주체에게 일임하는 규정이라고 해석하는 것이 보다 정확하다. 

나. 판단
(1) 국가의 주택공급정책에서 최초 공급절차는 특히 투명하고 공정해야 하며 이에 대한 국민들의 신뢰가 중요하다는 점은 부인할 수 없다. 그러나 주택이 기본적으로 시장에서 공급ㆍ소비되는 상품이라는 점을 고려하면, 일반 거래안전 및 선의의 제3자를 보호하는 문제도 결코 경시되어서는 안 된다. 특히 국가가 주택 공급규칙의 수립은 물론 그 운영에까지 직·간접적으로 관여하는 경우, 그 공급주택이 거래되는 시장에서 분양을 통한 최초 주택공급절차가 완료되어 일단 형성된 법률관계에 대하여 가지는 주택시장 참여자의 신뢰는 국가의 관여 없이 형성된 법률관계에 대한 것보다 보호의 필요성이 더 크다. 
국토교통부장관은 주택을 공급받으려는 자의 입주자자격, 주택의 소유 여부, 재당첨 제한 여부, 공급 순위 등을 확인하기 위해 주민등록 전산정보(주민등록번호ㆍ외국인등록번호 등 고유식별번호를 포함한다), 가족관계 등록사항, 국세, 지방세, 금융, 토지, 건물(건물등기부ㆍ건축물대장을 포함한다), 자동차, 건강보험, 국민연금, 고용보험 및 산업재해보상보험 등의 자료 또는 정보의 제공을 관계 기관의 장에게 요청할 수 있으며(주택법 제55조 제1항 전문 참조), 위 자료를 확인하기 위하여 사회복지사업법 제6조의2 제2항에 따른 정보시스템을 연계하여 사용할 수 있다(주택법 제55조 4항). 이처럼 국가는 투명하고 공정한 주택공급을 위해 입주자의 자격 등 정보에 용이하게 접근할 수 있는 제도적 수단을 갖고 있는 반면, 일반 개인은 매우 예외적인 경우를 제외하고는 이러한 정보를 수집할 수 있는 기회나 권한이 없다. 
국가는 주택공급절차의 운영·집행에 직·간접적으로 관여할 뿐만 아니라 관련 정보를 사실상 독점적으로 관리하고 있기 때문에, 그 공급주택의 거래에 참여하는 자는 분양을 통한 최초 주택공급절차가 완료되어 형성된 외관을 신뢰할 수밖에 없다. 선의의 제3자 관점에서 자신이 양수한 주택이 공급질서 교란행위에 기초하여 공급된 주택이라는 점은 우연한 사실에 가까우며, 이로 인한 책임을 선의의 제3자에게 전가하는 것은 자의적이고 불합리하다고 보지 않을 수 없다.

(2) 주택건설사업을 시행하는 사업주체는 국가·지방자치단체, 한국토지주택공사 또는 지방공사 및 주택법에 따른 민간 건설사업자 등으로 구분된다(주택법 제2조 제10호 참조). 통계청에 따르면 주택건설 인허가 실적 중 대부분을 민간 사업주체가 차지한다(2018년 85.3%, 2019년 80.8%, 2020년 82.1%).
주택공급계약은 사업주체와 주택수요자인 국민 사이에 대등한 관계에서 체결하는 사법상 계약으로 사적 자치의 원칙이 적용되고, 합리적인 이윤을 추구하는 사적 경제주체인 민간 사업주체가 본인의 이익 추구를 위해 취소권을 행사하더라도 국가는 이를 저지할 직접적인 법적 수단을 갖고 있지 않다. 예를 들어 2021. 5. 28. 입주자모집승인권자가 계약취소주택의 재공급가격의 적절성을 검토·확인하여 재공급을 위한 입주자모집을 승인하도록 정한 공급규칙 제47조의3 제7항이 신설되기 전에는 최초 분양 시점 이후 부동산 가격이 상승한 경우 사업주체가 공급계약 취소 후 재분양을 통해 상당한 경제적 이익을 취득할 수 있어서 이러한 경제적 이익을 얻기 위하여 선의의 제3자의 존재 등 다른 사항을 전혀 고려하지 않고 취소권을 행사할 수도 있었다. 설령 국민의 주거안정을 해치는 것을 방지하기 위해 주택시장을 관리할 필요성이 인정되는 경우조차도 국가는 사업주체의 취소권 행사를 제한하기 위한 행정조치를 취할 수 없고, 그 취소권 행사가 신의칙 등 사법상의 다른 원리에 위배되지 않는 이상 선의의 제3자가 이를 법원에서 다투어 보호받는 것도 불가능하다.
이와 같이 국가가 민간 사업주체를 통제할 법적, 제도적 장치도 없고, 선의의 양수인이 민간 사업주체의 취소권 행사에 대항할 어떤 수단도 마련되지 않은 상태에서  민간 사업주체에게 통제받지 않는 재량권을 부여하는 것은 법의 이념에 반하는 것으로 도저히 합리성을 갖추었다고 보기 어렵다.

(3) 법정의견에서도 밝히고 있는 바와 같이 적발된 공급질서 교란행위 가운데 사업주체가 취소권을 행사하지 않는 경우도 상당수 존재한다. 그런데 사업주체와 직접 계약을 체결하지 않은 선의의 제3자인 양수인 입장에서는 자신이 매수한 주택을 공급한 사업주체가 누구이고 취소권 행사에 있어 어떠한 사유를 고려하였는지는 우연한 사정에 불과하다. 이 우연한 사정 여하에 따라 어떤 선의의 양수인은 주택의 소유권을 유지하고, 다른 이는 소유권을 상실하는 등 형평에 반하는 문제가 발생한다. 

(4) 한편 입법자는 공급질서 교란행위를 두고 사업주체의 취소권 행사와 관련하여 선의의 제3자와의 관계에서 형평성의 문제가 제기되자 반성적 고려에서 2021. 3. 9. 법률 제17921호로 취소권 행사를 기속행위로 하고, 선의의 제3자 보호규정을 신설하는 내용으로 주택법을 개정하였고(주택법 제65조 제2항, 제6항), 2021. 5. 28. 국토교통부령 제851호로 사업주체가 공급질서 교란행위 등을 이유로 주택공급계약을 취소한 이후 재공급하기 위해 입주자를 모집할 경우 그 승인권자는 계약취소주택의 당초 분양가격 등을 고려하여 그 재공급가격의 적절성을 검토·확인해야 한다는 내용의 공급규칙 제47조의3 제7항도 마련되었다. 이와 같이 현행 법령은 ‘최초 주택공급 절차의 투명성과 공정성’을 제고할 뿐만 아니라, 선의의 제3자 보호에도 충실하며, 취소로 인해 발생하는 경제적 이익을 사업주체가 독점하는 불합리한 점도 개선하였다. 

다. 소결
심판대상조항은 입법형성권의 한계를 벗어나서 선의의 제3자의 재산권을 침해하므로, 헌법에 위반된다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선