# 건설기술관리법 제45조 제1호 위헌소원

## 판시사항

가. 형법 제129조 제1항의 규정을 적용함에 있어 공무원 아닌 사람을 공무원으로 의제하는 조항인 구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되고, 2013. 5. 22. 법률 제11794호 전부개정되기 전의 것) 제45조 제1호 중 ‘지방위원회 위원 중 공무원이 아닌 위원’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)
다. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 구 건설기술관리법은 건설기술의 진흥ㆍ개발ㆍ활용 등에 관한 사항을 심의하기 위하여 지방자치단체에 지방위원회를 설치한다고 명시하고 있고, 이러한 지방위원회의 모든 위원이 이 사건 법률조항의 지방위원회 위원에 해당함은 명백하다 할 것이므로 이는 명확성원칙에 반하지 아니한다.
나. 지방위원회는 지방자치단체가 시행하는 일정 규모 이상 건설공사의 적정성 및 발주하는 대형공사계약의 입찰방법ㆍ기준, 설계적격 평가 등을 심의하는 합의체 행정기구로서, 그 구성원인 지방위원회 위원에게는 공무원과 같은 정도의 청렴성과 불가매수성이 요구되므로 공무원이 아닌 지방위원회 위원을 공무원으로 의제하는 이 사건 법률조항은 입법목적의 정당성이 인정된다. 그 업무와 관련된 금품 수수 등 비리와 부정을 처벌하는 것이 사업의 투명성ㆍ공정성을 확보하기 위한 적합한 수단이 되고, 이를 통하여 지방자치단체가 발주하는 건설공사의 적정성과 안전성을 도모하여 주민의 복리증진이라는 공익을 달성하게 되므로 이 사건 법률조항은 입법목적의 달성에 필요한 정도를 벗어난 과잉처벌에 해당하지 아니한다.
다. 설계심의업무에 직접 참여하는 소위원회 위원이든 아니든 설계심의분과위원회 위원은 모두 지방위원회 위원으로서 공무원으로 의제될 필요성이 있는 본질적으로 동일한 집단이므로, 설계심의업무에 직접 참여하는 소위원회 위원이 아닌 설계심의분과위원회 위원을 처벌한다고 하여 이를 자의적인 차별이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 평등원칙에 반하지 아니한다.

## 심판대상조문

구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되고, 2013. 5. 22. 법률 제11794호로 전부개정되기 전의 것) 제45조 제1호 중 ‘형법 제129조의 규정을 적용할 때 제5조 제1항에 따른 지방위원회 위원 중 공무원이 아닌 위원을 공무원으로 본다’ 부분

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제13조 제1항
구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되고, 2013. 5. 22. 법률 제11794호로 전부개정되기 전의 것) 제5조 
형법 제129조

## 참조판례

가. 헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35 판례집 16-2, 381, 391

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 박○천 
대리인 법무법인 지평 
 담당변호사 이공현 외 3인
당해사건 대법원 2013도9003 뇌물수수
[주 문] 
구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되고, 2013. 5. 22. 법률 제11794호로 전부개정되기 전의 것) 제45조 제1호 중 ‘지방위원회 위원 중 공무원이 아닌 위원’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
○○대학교 토목공학과 교수로 재직하던 청구인은, 건설기술관리법에 따라 공무원으로 의제되는 ○○광역시 지방건설기술심의위원회(이하, ‘지방위원회’라고만 한다.) 위원으로서, ○○광역시가 발주하는 총인처리시설 설치공사와 관련하여 2011. 3. 초순경 2,000만 원의 뇌물을 수수하였다는 범죄사실로 광주지방법원(2012고단486)에서 유죄판결을 선고받았고, 그 항소심(광주지방법원 2012노2212)에서도 유죄판결을 선고받은 다음, 대법원에 상고하였다. 
청구인은 상고심(대법원 2013도9003) 계속 중 형법 제129조 제1항의 규정을 적용함에 있어 지방위원회 위원을 공무원으로 의제하는 조항인 건설기술관리법 제45조 제1호가 위헌이라며 위헌법률심판제청신청(2013초기456)을 하였으나, 2013. 11. 28. 그 신청이 기각되자, 2014. 1. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 형법 제129조 제1항의 규정을 적용함에 있어 공무원 아닌 사람을 공무원으로 의제하는 조항인 구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되고, 2013. 5. 22. 법률 제11794호 전부개정되기 전의 것) 제45조 제1호 중 ‘지방위원회 위원 중 공무원이 아닌 위원’ 부분(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 
청구인은 ‘설계심의분과위원회 소위원회 위원으로 선정되지 않은 지방위원회 위원도 이 사건 법률조항에 포함되는 것으로 해석하는 한 위헌’이라는 결정을 구하고 있지만, 위와 같은 한정위헌 청구는 이 사건 법률조항에 관한 단순위헌을 구하는 청구의 양적 일부분에 불과하므로 이를 별도의 심판대상으로 삼지 아니하고, 다만 한정위헌 청구에 관한 주장을 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관한 판단의 이유 중에서 함께 판단하기로 한다(헌재 2013. 10. 24. 2011헌바79 참조). 
심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되고, 2013. 5. 22. 법률 제11794호로 전부개정되기 전의 것) 
제45조(벌칙 적용에서의 공무원 의제) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 형법 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다. 
1. 제5조 제1항에 따른 중앙위원회, 지방위원회 또는 특별위원회의 위원 중 공무원이 아닌 위원 

[관련조항] 
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 
제129조(수뢰, 사전수뢰) ① 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다. 
② 공무원 또는 중재인이 될 자가 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 후 공무원 또는 중재인이 된 때에는 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지에 처한다. 
구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되고, 2013. 5. 22. 법률 제11794호로 전부개정되기 전의 것) 
제5조(건설기술심의위원회) ① 건설기술의 진흥ㆍ개발ㆍ활용 등 건설기술에 관한 사항을 심의하기 위하여 국토해양부에 중앙건설기술심의위원회(이하 “중앙위원회”라 한다)를 두고, 특별시ㆍ광역시ㆍ도 및 특별자치도에 지방건설기술심의위원회(이하 “지방위원회”라 한다)를 둔다. 다만, 군사시설공사 중 군사기밀에 관련된 건설공사에 관한 설계 사항을 심의하기 위하여 국방부에 특별건설기술심의위원회(이하 “특별위원회”라 한다)를 둘 수 있다. 
② 중앙위원회의 구성ㆍ기능 및 운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 기준에 따라 국토해양부장관이 환경부장관 등 관계 중앙행정기관의 장과 협의하여 정하고, 지방위원회의 구성ㆍ기능 및 운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 기준에 따라 해당 특별시ㆍ광역시ㆍ도 및 특별자치도의 조례로 정한다. 다만, 특별위원회를 두는 경우, 그 구성ㆍ기능 및 운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 기준에 따라 국방부장관이 정한다. 

3. 청구인의 주장 
가. 명확성원칙 위배 
이 사건 법률조항 중 ‘지방위원회 위원’이라는 개념은 지나치게 추상적ㆍ포괄적이고, ‘지방위원회 위원 중 공무원이 아닌 자’에는 설계평가업무에 실제로 참여하는 사람뿐만 아니라 단지 설계평가업무를 수행할 가능성이 있을 뿐인 사람도 포함되는데, 이는 뇌물죄의 적용대상이 되는 사인의 범위를 지나치게 포괄적으로 규정함으로써 소위원회 위원이 아닌 설계심의분과위원회 위원에 대한 가벌성을 부당하게 확장하고 있으므로 명확성원칙에 반한다. 

나. 과잉금지원칙 위배 
이 사건 법률조항은 설계평가업무에 실제로 참여하지 않는 지방위원회 위원도 공무원으로 의제함으로써 ‘설계평가업무의 공정한 수행과 입찰과정의 투명성’이라는 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이 되지 못하고, 피해의 최소성 원칙에도 부합하지 않으며, 달성하려는 공익보다 침해되는 신체의 자유, 직업선택의 자유, 학문의 자유가 더 크므로 과잉금지원칙에 반한다. 

다. 평등원칙 위배 
이 사건 법률조항은 명백히 달리 취급되어야 할 ① ‘설계평가업무에 참여하는 설계심의분과위원회 소위원회 위원의 지위에서 금품을 수수한 자’와 ‘설계평가업무에 참여할 수 없는 설계심의분과위원회 위원의 지위에서 금품을 수수한 자’, ② 설계심의분과위원회 위원의 지위에서 금품을 수수한 뒤 ‘그 소위원회 위원으로 위촉된 자’와 ‘소위원회 위원으로 위촉되지 못한 자’를 동일하게 처벌하므로 평등원칙에 반한다. 

4. 판단 
가. 명확성원칙 위배 여부 
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다. 처벌규정에 대한 예측가능성 유무를 판단할 때는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고, 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35). 
구 건설기술관리법은 건설기술의 진흥ㆍ개발ㆍ활용 등 건설기술에 관한 사항을 심의하기 위하여 특별시ㆍ광역시ㆍ도 및 특별자치도에 지방위원회를 두도록 규정하고 있으므로(제5조 제1항), ‘지방위원회 위원’은 건설기술의 진흥ㆍ개발ㆍ활용 등 건설기술에 관한 사항을 심의하기 위하여 특별시ㆍ광역시ㆍ도 및 특별자치도에 설치된 모든 지방위원회의 위원을 의미한다는 점은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 어렵지 않게 알 수 있고, 그 중 ‘공무원이 아닌 위원’이 누구인지도 국가공무원법 및 지방공무원법상의 임명 및 복무규정 등의 규율을 받지 않는 사람임을 쉽게 알 수 있다. 
그리고 구 건설기술관리법 시행령(2010. 12. 13. 대통령령 제22525호로 개정되고, 2011. 9. 15. 대통령령 제23134호로 개정되기 전의 것)은 지방위원회의 심의사항을 구체적으로 정하고(제19조 제2항), 그 심의사항 중 제19조 제2항 제2호 나목ㆍ라목ㆍ마목ㆍ사목 및 아목에서 정한 사항의 심의를 효율적으로 수행하기 위하여 지방위원회 산하에 설계심의분과위원회를 구성ㆍ운영할 수 있도록 규정하고 있다(제19조 제4항). 위 규정들의 내용을 종합하면, 실제로 설계평가업무를 담당하는지에 관계없이 그리고 그 사람이 설계심의분과위원회 위원이든 아니든 그가 앞서 본 지방위원회 위원이라면 이 사건 법률조항의 ‘지방위원회 위원’에 해당한다는 점은 명백하다. 
그러므로 ‘지방위원회 위원 중 공무원이 아닌 위원’을 공무원으로 의제하는 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 않는다. 

나. 과잉금지원칙 위배 여부 
이 사건 법률조항은 형법상 뇌물죄의 적용에 있어 공무원이 아닌 지방위원회 위원을 공무원으로 의제하여 처벌하는 규정일 뿐이고, 지방위원회 위원의 직업의 자유, 학문의 자유나 신체의 자유를 침해한다고 보기 어려우므로 이에 관한 청구인의 주장은 별도로 판단하지 아니하고, 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반되는지에 관하여만 살펴본다. 
지방위원회는, 지방자치단체 등이 시행하는 건설공사 중 일정 규모 이상의 건설공사 등과 관련된 설계의 타당성과 시설물의 안전 및 공사시행의 적정성에 관한 사항, 지방자치단체가 발주하는 대형공사계약 등에서 일괄입찰ㆍ대안입찰에 의한 계약과 관련된 입찰방법과 그 심의기준, 설계적격 여부와 설계점수 평가 등을 심의하는 기구로서, 해당 지방자치단체장에 의하여 임명 또는 위촉되는 위원으로 구성된 합의제 행정기구에 해당한다. 이처럼 공적 역무를 수행하는 합의제 행정기구의 구성원인 지방위원회 위원에게는 공무원과 같은 정도의 청렴성과 불가매수성이 요구되므로, 이를 확보하기 위하여 금품수수와 관련하여 지방위원 중 공무원이 아닌 위원을 공무원으로 의제하는 이 사건 법률조항은 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 
또한, 지방위원회 위원 중 공무원이 아닌 위원이 직무와 관련하여 금품을 수수하는 행위를 하였을 경우 공무원에 준하는 형사제재를 가함으로써 그 업무와 관련된 각종 비리와 부정의 소지를 없애는 한편 사업의 투명성ㆍ공정성을 확보할 수 있을 것이므로, 수단의 적합성도 인정된다. 
지방위원회 위원의 청렴성과 그 직무의 불가매수성을 보호하여 지방자치단체가 발주하는 건설공사의 적정성과 안전성을 도모함으로써 궁극적으로는 주민의 복리증진이라는 공익을 달성하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적, 그리고 지방위원회 위원 중 공무원이 아닌 위원은 그의 의사와 무관하게 강제로 위촉되는 것이 아니라는 점을 고려할 때에, 공무원이 아닌 지방위원회 위원의 금품 수수행위를 형법 제129조 제1항에 의하여 처벌한다 하더라도 이를 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘는 과잉처벌에 해당한다고 할 수 없다. 
청구인은, 지방위원회 위원 중 설계심의분과위원회 위원의 경우 사안별로 선임되는 소위원회 위원이 되지 않는 한 구체적인 심의업무를 담당하지 않는다고 하면서 이처럼 구체적인 심의업무를 담당하지 않는 설계심의분과위원회 위원을 공무원으로 의제하여 처벌하는 것은 이 사건 법률규정의 입법목적 달성과 아무런 관련이 없다고 주장한다. 
살피건대, 설계심의분과위원회 위원은 사안별로 조직되는 소위원회 위원이 되어야만 구체적인 심의업무를 담당하게 되지만, 소위원회는 50명 이내의 위원으로 구성되는 설계심의분과위원회 위원 중 일정 수[‘○○광역시 건설기술관리업무 등에 관한 운영 규정’(○○광역시 2011. 2. 18. 훈령 제1055호) 제24조 제1항에 의하면 청구인이 금품을 수수할 당시 10인 이상 20인 이내]로 구성되는데, 설계심의분과위원회 위원 명단이 사전에 공개되므로 설계심의분과위원회 위원 전체가 입찰에 참가하고자 하는 건설업체의 상시 로비 대상이 될 우려가 있다. 즉, 입찰참가업체로서는 소위원회 위원의 선정 전에 소위원회 위원 후보군인 설계심의분과위원회 위원 전원에게 금품을 교부하거나 향응을 제공하는 등의 방법으로 로비를 할 수 있고, 그와 같이 로비를 받은 설계심의분과위원회 위원이 소위원회 위원이 된 이후 사전에 로비한 입찰참가업체가 설계적격 여부 및 설계점수에 관하여 다른 업체보다 유리한 평가를 받아 건설공사를 낙찰받을 우려가 있다. 따라서 지방자치단체가 발주하는 건설공사에 있어서 낙찰업체 선정의 공정성을 기하기 위하여 소위원회 위원이 아닌 설계심의분과위원회 위원도 공무원으로 의제할 필요성이 있다. 
그리고 형법상 뇌물죄는 ‘직무에 관하여’ 금품을 수수하여야 성립하는 것이므로 소위원회 위원이 아닌 설계심의분과위원회 위원이 당해 지방자치단체가 발주하는 건설공사의 설계심의업무와 무관한 일과 관련하여 금품을 수수하는 경우 형법상 뇌물죄가 성립되지 않는다. 그러므로 소위원회 위원이 아닌 설계심의분과위원회 위원을 공무원으로 의제하여 이들의 금품수수를 형법상 뇌물죄로 처벌한다고 하여 이들에 대한 형사처벌을 불필요하고 부당하게 확대한다고 할 수 없다. 
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하지 않는다. 

다. 평등원칙 위배 여부 
설계심의업무에 직접 참여하는 소위원회 위원이 아닌 설계심의분과위원회 위원을 공무원으로 의제하여 이들의 금품수수를 형법상 뇌물죄로 처벌하지 않는다면, 입찰에 참가하려는 건설업체의 사전로비를 방지할 수 없게 됨으로써 지방자치단체가 발주하는 건설공사의 적정성과 안전성을 도모하려는 이 사건 법률규정의 입법목적을 달성할 수 없게 된다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, ‘설계심의분과위원회 위원이 설계심의업무에 직접 참여하는 소위원회 위원의 지위에서 금품을 수수하였는지 여부’ 및 ‘설계심의분과위원회 위원의 지위에서 금품을 수수한 뒤 그 소위원회 위원으로 위촉되었는지 여부’는 이 사건 법률조항의 적용에 있어 차별을 두어야 할 기준이라고 할 수 없다. 
따라서 설계심의업무에 직접 참여하는 소위원회 위원이든 아니든 설계심의분과위원회 위원이라면 이들은 모두 지방위원회 위원으로서 공무원으로 의제하여야 할 필요성이 있는 본질적으로 동일한 집단이라 할 것이고, 그 소위원회 위원이 아닌 설계심의분과위원회 위원을 소위원회 위원인 설계심의분과위원회 위원과 같이 처벌한다고 하더라도 이를 자의적인 차별이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 평등원칙에도 반하지 않는다. 

5. 결론 
이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.