# 광업법 제29조 제1항 등 위헌소원 (제3항)

## 판시사항

공익을 해한다고 인정되는 경우 광업권설정을 허가하지 않도록 한 구 광업법 제29조 제1항 및 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 당해 사건인 광업권설정허가처분 취소청구 및 채광계획변경인가처분 취소청구와 관련하여 재판의 전제성을 갖는지 여부(소극)

## 결정요지

이 사건 법률조항은 ‘광업권설정’의 불허가사유를 정한 것일 뿐 ‘채광계획변경인가처분’에 대하여 적용되는 조항이 아니므로, 위 조항의 위헌 여부가 채광계획변경인가처분 취소청구에 관한 당해사건 법원의 재판에 직접적인 영향을 미친다고 볼 수 없다. 그러나 채광계획변경인가처분은 적법·유효한 광업권설정허가처분이 있을 것을 전제로 한 후속처분이므로, 만약 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정으로 인하여 광업권설정허가처분 취소청구에 관한 법원의 재판이 달라지게 된다면 채광계획변경인가처분에 대한 법원의 판단도 함께 달라질 가능성이 있다. 
당해사건 법원은 광업권설정만으로는 토지소유권자와 인근주민의 권리나 이익에 어떠한 영향도 미치지 아니하므로 청구인들에게 광업권설정허가처분의 취소를 구할 아무런 이익이 없다는 이유로 청구인들의 원고적격을 부정하였고, 이 사건 법률조항에 대하여는 아무런 판단을 하고 있지 않다. 이와 같이 소각하판결을 한 법원의 판단이 이 사건 법률조항에 근거하지 않았으므로, 이는 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당하지 않는다. 또한 위 법원의 견해가 재판의 전제성을 잠정적으로 인정하여 본안판단에 나아가야 할 만큼 대법원에서 파기될 개연성이 높다고 보이지 않는다. 
그러므로 이 사건 법률조항은 당해사건인 광업권설정허가처분 취소청구와 채광계획변경인가처분 취소청구 모두에 대하여 재판의 전제가 된다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

구 광업법(1951. 12. 23. 법률 제234호로 제정되고, 1969. 1. 17. 법률 제2082호로 개정되기 전의 것) 제25조 
구 광업법(1981. 1. 29. 법률 제3357호로 전부개정되고, 1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 
구 광업법(1999. 2. 8. 법률 제5824호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8355호로 전부개정되기 전의 것) 제29조 제1항, 제3항

## 참조조문

구 광업법(2007. 4. 11. 법률 제8355호로 전부개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제17조 제1항, 제29조 제2항, 제39조 제1항, 제2항, 제47조 제1항, 제2항, 제83조 제1항, 제88조 제1항 
구 광업법 시행규칙(2007. 9. 27. 산업자원부령 제422호로 전부개정되기 전의 것) 제11조의 2 제1항 
행정소송법 제12조

## 참조판례

헌재 1996. 3. 28. 93헌바41, 판례집 8-1, 190, 196 
헌재 1999. 6. 24. 98헌바42, 판례집 11-1, 742, 748-749 
헌재 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732, 744 
헌재 2004. 10. 28. 99헌바91, 판례집 16-2하, 104, 115-116

## 전문

【당 사 자】
청 구 인   [별지 1] 목록과 같음 
           청구인들 대리인 1. 변호사　김정술 
                                  2. 법무법인  로텍 
                                                   담당변호사　김동국 
당해사건    서울고등법원 2005누5323 광업권설정허가처분취소등 

【주　　문】
이 사건 심판청구를 각하한다. 

【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인 안○로 외 646명은 충북 음성군 맹동면 등에 거주하면서 농업을 영위하는 주민들이며, 청구인 청주교구 천주교회 유지재단은 위 지역에서 사회복지시설인 꽃동네 시설을 소유하고 있는 법인이다. 한편, 주식회사 ○○광업(당해사건의 참가인, 이하 ‘○○광업’ 이라 한다)은 위 지역을 광업구역으로 하는 등록번호 제11930호, 제58664호, 제69419호, 제69420호, 제71288호, 제71289호 광업권의 설정허가를 받은 광업권자로서, 2000. 6. 12. 충청북도지사로부터 맹동면 지역에 대한 채광계획변경인가를 받아 굴착을 진행하였다. 

(2) 청구인들은 위 갱도굴진으로 인한 충격 및 진동으로 인근에 위치한 청구인들 가옥에 균열이 발생하였고 지하수 고갈 및 오염 등의 환경문제가 야기되었다고 주장하며 ○○광업에 대하여 피해보상과 채광행위의 중단을 요청하였으나 거부되었고, 이에 산업자원부장관에 대한 이의신청절차를 거쳐 서울행정법원에 위 광업권설정허가처분 및 채광계획변경인가처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다(2003구합23233). 그러나 위 법원은 광업권설정허가는 출원인에게 광물을 채굴·취득할 수 있는 권리를 부여하는 순수한 수익적 행정행위에 불과하므로 청구인들에게 광업권설정허가의 취소를 구할 이익이 존재하지 않아 원고적격이 인정되지 않는다는 이유로 이 부분 취소청구를 각하하였고, 채광계획변경인가처분 취소청구는 청구인들의 환경이익 침해 등의 피해를 인정할 증거자료가 없다는 등의 이유로 기각하였다. 

(3) 이에 청구인들은 서울고등법원에 항소를 제기(당해사건：2005누5323)하면서 공익을 해한다고 인정되는 경우 광업권설정을 허가하지 않도록 한 광업법 제29조 제1항 및 제3항에 대하여 위헌제청신청을 하였으나, 2006. 4. 12. 위 항소가 기각됨과 동시에 위헌심판제청신청이 각하되자, 2006. 5. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상
(1) 청구인들은 당해사건에서 ‘제11930호, 제58664호, 제71288호, 제71289호 광업권설정허가처분’ 및 ‘2000. 6. 12.자 채광계획변경인가처분’의 취소를 구하면서, 구 광업법(1999. 2. 8. 법률 제5824호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8355호로 전부개정되기 전의 것) 제29조 제1항 및 제3항에 대하여 위헌심판제청신청 및 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 

(2) 행정처분의 적법 여부는 ‘처분당시’를 기준으로 판단하여야 하는바, 위 법 제29조 제1항과 같은 내용의 조항은 ① 제11930호 광업권설정허가처분 당시(1935. 7. 17.)에는 구 광업법(1951. 12. 23. 법률 제234호로 제정되고, 1969. 1. 17. 법률 제2082호로 개정되기 전의 것. 위 제11930호 허가처분은 본래 조선광업령에 근거한 것이나 구 광업법 부칙 제81조, 제82조에 의하여 구 광업법에 근거한 것으로 간주된다) 제25조, ② 제58664호 처분 당시(1984. 1. 5.)에는 구 광업법(1981. 1. 29. 법률 제3357호로 전부개정되고, 1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항, ③ 제71288호 및 제71289호 처분 당시(2000. 10. 12.)에는 구 광업법(1999. 2. 8. 법률 제5824호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8355호로 전부개정되기 전의 것) 제29조 제1항(이하 위 ①～③의 조항을 ‘이 사건 제1항’이라 통칭한다)에 각 규율되어 있다. 그러므로 위 조항들을 모두 심판대상으로 삼아야 한다. 

(3) 나아가 제71288호 및 제71289호 처분 당시(2000. 10. 12.) 적용되던 구 광업법(1999. 2. 8. 법률 제5824호로 제정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8355호로 전부개정되기 전의 것) 제29조 제3항(이하 ‘이 사건 제3항’이라 한다)도 심판대상이라고 할 것인바, 이 사건 심판대상조항들의 내용은 다음과 같고, 관련조항은 [별지 2] 기재와 같다. 
[심판대상조항] 
구 광업법(1951. 12. 23. 법률 제234호로 제정되고, 1969. 1. 17. 법률 제2082호로 개정되기 전의 것) 제25조 주무부장관은 광업출원지의 광물채굴이 공익을 해하거나 또는 경제적 가치가 없다고 인정할 때에는 광업의 출원에 대하여 허가하지 아니한다. 
구 광업법(1981. 1. 29. 법률 제3357호로 전부개정되고, 1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정되기 전의 것) 제29조(공익상 이유 등에 의한 불허가) ① 동력자원부장관은 광업권설정의 출원구역의 광물채굴이 공익을 해하거나 경제적 가치가 없다고 인정할 때에는 광업권의 설정을 허가하지 아니한다. 
구 광업법(1999. 2. 8. 법률 제5824호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8355호로 전부개정되기 전의 것) 제29조(공익상 이유 등에 의한 불허가) ① 산업자원부장관은 광업권설정의 출원구역의 광물채굴이 공익을 해한다고 인정되거나 산업자원부장관이 정하여 고시하는 광종별 광체의 규모 및 품위에 미달되는 때에는 광업권의 설정을 허가하지 아니한다. 
구 광업법(1999. 2. 8. 법률 제5824호로 제정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8355호로 전부개정되기 전의 것) 제29조(공익상 이유 등에 의한 불허가) ③ 제1항의 규정에 의한 출원구역의 광물채굴이 공익을 해한다고 인정되는 기준은 산업자원부령으로 정한다. 

2. 청구인들의 주장, 위헌제청신청각하결정의 이유 및 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장 요지
(1) 광업권은 광구 내에서 토지소유자 등 타인을 배척하고 허가받은 광물을 채굴·취득할 수 있는 독점적·배타적 권리이므로 광업권이 설정되면 당장 그 광구 내 토지소유자의 소유권행사가 제한되고, 채광작업에 선행하는 탐광조사 중 굴진탐광의 경우 사실상 채광작업과 구별되지 않음에도 신고만으로 이를 행할 수 있어 광구 내 토지소유권의 행사를 심각하게 제한한다. 따라서 광업권자의 광업권행사로 인하여 침해받는 청구인들의 환경이익, 지하수 이용권, 토지소유권 등은 광업법에 의하여 구체적·직접적으로 보호받는 이익이므로, 광업권설정허가를 단지 권리설정적인 수익적 행정행위라고 하여 청구인들의 원고적격을 부인하는 것은 부당하다. 

(2) 이 사건 심판대상조항들에 대한 위헌결정이 선고되는 경우, 공익의 개념을 구체화한 규칙 조항이 위임의 근거를 상실하여 무효가 되고 법원은 광업권의 취소사유로서 공익을 합리적으로 판단할 재량을 가지게 되어 위 원심판결과는 다른 내용의 판결을 할 수 있게 되므로 재판의 전제성이 인정된다. 

(3) 이 사건 제1항은 광업권설정의 불허가사유로서 ‘공익’을 피상적으로 규정하여 명확성원칙에 반하고, 이 사건 제3항은 그 구체적인 내용을 산업자원부령에 포괄적으로 위임함으로써 포괄위임금지원칙 및 명확성원칙에 반한다. 또한 인근 지역주민의 생활환경권과 주거환경권도 공익에 포함된다고 할 것인데, 구 광업법 시행규칙 제11조의2는 공익의 범위를 국가중요건설사업 등으로 제한하고 있어 이 사건 제3항의 위임취지에 반한다. 

나. 위헌제청신청각하결정의 이유 요지
(1) 광업권의 취득과 행사를 구분하여 따로 허가와 인가를 받도록 규정하고 있는 광업법의 취지에 비추어 보면, 광업권설정허가 자체는 본질적으로 그 출원인에게 광물을 채굴·취득할 수 있는 권리를 부여하는 수익적 행정행위에 불과하므로 동일한 구역에 광업권설정을 출원한 자와 같은 특별한 경우가 아닌 한 인근주민에게 그 취소를 구할 법률상의 이익이 존재하지 아니한다. 

(2) 토지소유권의 내용에는 처음부터 광업법이 정한 미채굴 광물에 대한 채굴·취득권이 포함되어 있지 않으므로 타인의 토지에 광업권이 설정된다고 하더라도 그것만으로 토지소유자의 권리가 제한된다고 볼 수 없다. 또한 광업권자가 타인의 토지를 사용 또는 수용하고자 할 때에는 산업자원부장관의 인정을 받아야 하므로(구 광업법 제88조 제1항) 광업권자의 토지사용으로 인한 토지소유자의 권리 침해는 산업자원부장관의 인정에 의하여 비로소 발생하는 것일 뿐 광업권설정허가처분에 의한 것이라고 볼 수 없다. 

(3) 결국 이 사건 각 광업권설정허가처분은 청구인들의 권리나 이익에 어떠한 영향도 미친다고 볼 수 없으므로 위 처분의 취소청구부분이 소의 이익(원고적격) 흠결로 각하되는 이상, 청구인들의 위헌제청신청은 재판의 전제성 요건을 흠결하여 부적법하다. 

다. 산업자원부장관의 의견 요지 
(1) 광업권은 등록한 광구에서 광물을 배타적으로 채굴·취득할 수 있는 잠재적·추상적 권리를 의미할 뿐이며 이러한 권리의 행사로 광물을 채굴·취득하려면 반드시 사전에 탐광신고나 채광계획인가를 요한다. 따라서 광업권설정허가는 제3자효 행정행위가 아닌 수익적 행정행위이고, 청구인들의 광업권설정허가처분 취소청구가 부적법하여 각하되는 이상 이 사건 심판대상조항들에 대한 재판의 전제성도 부정되어야 한다. 

(2) 가사 재판의 전제성을 인정하다고 하더라도 구 광업법 제29조 제2항 및 제39조 제2항은 공익상 이유에 의한 불허가 또는 취소라는 제목하에 ‘국가중요건설사업’에 지장이 있다고 인정될 경우를 그 사유의 하나로 규정하고 있으므로, 위 조항들에 비추어 이 사건 제1항의 ‘공익’의 의미와 이 사건 제3항의 위임에 의한 시행규칙의 내용도 충분히 예측할 수 있다. 따라서 헌법상 명확성 원칙 및 포괄위임입법금지원칙에 반하지 아니한다. 

3. 적법요건에 관한 판단
가. 재판의 전제성 
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원이 적법하기 위해서는 해당 법률조항의 위헌 여부가 당해사건 재판의 전제가 되어야 하는바, 재판의 전제성이 있다고 하려면 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우여야 한다(헌재 1996. 3. 28. 93헌바41, 판례집 8-1, 190, 196). 통상 위헌법률심판이나 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판에 있어서 위헌 여부가 문제되는 법률이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지의 여부는 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이나, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에는 헌법재판소가 이를 직권으로 조사할 수 있다(헌재 1999. 6. 24. 98헌바42, 판례집 11-1, 742, 748-749; 헌재 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732, 744). 

나. 이 사건에 대한 판단
(1) 먼저 이 사건 채광계획변경인가처분 취소청구와 관련하여 재판의 전제성이 인정될 수 있는지에 관하여 본다. 
이 사건 심판대상조항들은 ‘광업권설정’의 불허가사유를 정한 것일 뿐 ‘채광계획변경인가처분’에 대하여 적용되는 조항이 아니므로(이에는 광업법 제47조가 적용된다), 위 조항의 위헌 여부가 채광계획변경인가처분 취소청구에 관한 당해사건 법원의 재판에 직접적인 영향을 미친다고 볼 수 없다. 그러나 채광계획변경인가처분은 적법·유효한 광업권설정허가처분이 있을 것을 전제로 한 후속처분이므로, 만약 이 사건 심판대상조항들에 대한 위헌결정으로 인하여 광업권설정허가처분 취소청구에 관한 법원의 재판이 달라지게 된다면 채광계획변경인가처분에 대한 법원의 판단도 함께 달라질 가능성이 있다. 
결국 채광계획변경인가처분 취소청구에 대한 재판의 전제성 판단은 이 사건 심판대상조항이 광업권설정허가처분 취소청구에 관하여 재판의 전제성이 인정되는지 여부에 달려있다고 할 것이다. 

(2) 그렇다면 이 사건 심판대상조항들이 광업권설정허가처분 취소청구와 관련하여 재판의 전제성이 인정되는지에 관하여 본다. 
당해사건 법원의 판결이유를 살펴보면, 광업권설정만으로는 토지소유권자와 인근주민의 권리나 이익에 어떠한 영향도 미치지 아니하므로 청구인들에게 광업권설정허가처분의 취소를 구할 아무런 이익이 없다는 이유로 청구인들의 원고적격을 부정하였음을 알 수 있고(행정소송법 제12조), 이 사건 심판대상조항들에 대하여는 아무런 판단을 하고 있지 않다. 이와 같이 소각하판결을 한 법원의 판단이 이 사건 심판대상조항들에 근거하지 않았으므로, 이는 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당하지 않는다. 
다만 당해사건 법원의 판결이 확정되지 않고 현재 상고심에 계류중이므로(대법원 2006두7577), 청구인들의 원고적격에 관한 원심법원의 판단이 대법원에서 변경될 가능성이 충분히 있는 경우라면 잠정적으로 재판의 전제성을 인정할 필요가 있을 수 있다(헌재 2004. 10. 28. 99헌바91, 판례집 16-2하, 104, 115-116 참조). 
그러나 당해사건 법원은 광업법이 광업권의 설정과 행사를 분리하여 따로 광업권설정허가와 채광계획인가를 받도록 규정하고 있어 채광계획인가처분 없이는 채굴행위를 할 수 없는 점, 광업법이 정하는 광업권의 내용과 범위, 민법이 정하는 토지소유권의 내용과 범위에 비추어 광업권의 설정만으로 토지소유자의 권리를 제한하거나 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없는 점, 광업권의 설정단계에서도 필요한 경우 산업자원부장관의 인정을 받아 타인의 토지를 사용하거나 수용할 수 있지만(구 광업법 제88조 제1항) 이는 산업자원부장관의 인정에 기인한 것일 뿐 광업권설정허가처분 자체에 의한 것이 아니라는 점 등에 비추어 광업권설정허가처분만으로는 청구인들의 권리나 이익에 어떠한 영향도 미친다고 볼 수 없다고 판단하고 있는바, 위와 같은 법원의 견해가 재판의 전제성을 잠정적으로 인정하여 본안판단에 나아가야 할 만큼 대법원에서 파기될 개연성이 높다고 보이지 않는다. 

(3) 그러므로 이 사건 심판대상조항들은 당해사건인 광업권설정허가처분 취소청구와 채광계획변경인가처분 취소청구 모두에 대하여 재판의 전제가 된다고 볼 수 없다. 
4. 결　론
그렇다면 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

[별지 1]　생 략

[별지 2]　관련조항
구 광업법(2007. 4. 11. 법률 제8355호로 전부개정되기 전의 것) 제5조(광업권 및 조광권) ① 이 법에서 "광업권"이라 함은 등록을 한 일정한 토지의 구역(이하 "광구"라 한다)에서 등록을 한 광물과 이와 동일광상(鑛床) 중에 부존하는 다른 광물을 채굴 및 취득하는 권리를 말한다. 
제17조(광업권설정의 출원 등) ① 광업권의 설정을 받고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 산업자원부장관에게 출원하여 그 허가를 받아야 한다. 
제29조(공익상 이유 등에 의한 불허가) ② 산업자원부장관은 제39조 제7항의 규정에 의한 구역 안에 있어서 광업이 국가중요건설사업에 지장이 있다고 인정할 때에는 광업권설정의 출원구역을 감소하여 허가하거나 광업권설정을 허가하지 아니할 수 있다. 
제39조(공익상 이유에 의한 취소처분 등) ① 산업자원부장관은 광업이 공익을 해한다고 인정할 때에는 광업권의 취소 또는 광구의 감소처분을 하여야 한다. 
②산업자원부장관은 국가중요건설사업지 또는 그 인접지역 안의 광업권이나 광물의 채굴이 국가중요건설사업에 지장을 초래한다고 인정할 때에는 광업권의 취소 또는 당해 지역안의 광구의 감소처분을 할 수 있다. 
제47조(채광계획의 인가) ① 광업권자는 채광을 개시하기 전에 대통령령이 정하는 바에 의하여 채광계획서를 작성하여 산업자원부장관의 인가를 받아야 한다. 이를 변경하고자 할 때에도 또한 같다. 
②광업권자는 제1항의 규정에 의하여 채광계획의 인가를 받지 아니하고는 광물을 채굴 및 취득할 수 없다. 
제83조(토지의 출입 및 장해물제거) ① 광업권설정의 출원을 하고자 하는 자·조광권자가 되고자 하는 자·광업출원인·조광권설정인가신청자·광업권자 또는 조광권자는 광업에 관한 측량 또는 실지조사를 하기 위하여 필요한 때에는 산업자원부장관의 허가를 받아 타인의 토지에 들어가거나 장해물을 제거할 수 있다. 
제88조(토지사용·수용의 인정) ① 광업권자 또는 조광권자는 제86조 및 제87조의 규정에 의하여 타인의 토지를 사용 또는 수용하고자 할 때에는 산업자원부장관의 인정을 받아야 한다. 
구 광업법 시행규칙(2007. 9. 27. 산업자원부령 제422호로 전부개정되기 전의 것) 제11조의2(광업권의 설정이 제한되는 공익침해의 사유 등) ① 광업법(이하 "법"이라 한다) 제29조 제3항의 규정에 의하여 광업권설정 출원구역의 광물채굴이 공익을 해한다고 인정되는 경우는 다음 각 호의 1과 같다. 
1.출원구역이 법 제39조 제7항 및 영 제33조의 규정에 의하여 국가중요건설사업지역 및 그 인접지역으로 지정·고시된 지역에 해당되는 경우 
2.출원구역이 다음 각 목의 1의 지역에 해당되는 경우 
가.공유수면매립법 제4조의 규정에 의하여 수립된 공유수면매립기본계획에 의한 매립예정지 
나.산업입지및개발에관한법률 제17조 내지 제19조의 규정에 의하여 승인을 얻은 다음의 산업단지 
(1)국가산업단지개발실시계획에 의한 국가산업단지 
(2)지방산업단지개발실시계획에 의한 지방산업단지 
(3)농공단지개발실시계획에 의한 농공단지 
다.유통단지개발촉진법 제11조의 규정에 의하여 승인을 얻은 유통단지개발실시계획에 의한 유통단지 
라.전원개발촉진법 제5조의 규정에 의하여 승인을 얻은 전원개발사업실시계획에 의한 전원개발사업구역 
마.택지개발촉진법 제9조의 규정에 의하여 승인을 얻은 택지개발사업실시계획에 의한 택지개발사업시행지