# 광업법 제44조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌바340    광업법 제44조 제1항 위헌소원
청	구	인	1. 조○○
			2. 조□□
			청구인들의 대리인   변호사 김성경, 배동현, 경지수, 조범수
당	해	사	건	서울중앙지방법원 2020가합596163  손해배상(기) 등 청구의 소
선	고	일	2024. 1. 25.
【주 문】
1. 광업법(2012. 5. 23. 법률 제11434호로 개정된 것) 제44조 제1항 제1호 중 ‘도로’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
2. 청구인 조□□의 심판청구를 각하한다. 
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인 조○○은 광물채굴업 등의 사업을 하는 주식회사 ○○의 대표자로서 밀양시 (주소 생략) 에 있는 밀양 ○○호(등록번호 제○○호) 및 밀양 □□호(등록번호 제□□호) 등 광구에 관한 광업권을 보유하고 있고, 청구인 조□□은 위 밀양 ○○호 광구에 관한 광업권을 공동으로 보유하고 있다. 
나. 국토교통부장관은 2014. 6. 2. 구 도로법 제24조에 의하여 밀양시 (주소 생략)부터 울산 울주군 (주소 생략)까지 45.17km 구간을 밀양-울산 간 고속도로 건설공사에 따라 신설될 고속국도 제14호선(이하 ‘이 사건 고속국도’라 한다)의 도로구역으로 결정하여 이를 고시하였다(국토교통부고시 제2014-285호). 
다. 청구인 조○○은 2017. 11.경 이 사건 고속국도가 신설될 경우 청구인 조○○이 보유한 위 광구들에 대하여 광업법 제34조에 따른 광구 감소처분을 하여 줄 것을 신청하였으나, 산업통상자원부 광업등록사무소장은 2017. 11. 29. 그 신청을 거부하였다. 이에 청구인 조○○은 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2019. 5. 30. 기각되었고(서울행정법원 2018구합55906), 항소하였으나 2019. 11. 22. 다시 기각됨으로써 그 판결이 확정되었다(서울고등법원 2019누48020). 
라. 이 사건 고속국도에 관한 공사가 시행되자 청구인들은 공사의 시행자인 한국도로공사를 상대로 채굴 제한에 따른 손실보상 등을 구하는 소를 제기하면서, ‘이 사건 고속국도의 건설로 광업법 제44조 제1항에 따라 채굴 제한을 받게 되어 손실이 발생하였으므로, 한국도로공사는 청구인들에게 밀양 □□호 광구의 채굴 제한에 따른 손실액 251,989,937,000원을 보상할 책임이 있고, 그 중 일부인 3,000,000,000원의 지급을 구한다’고 주장하였으나, 2021. 10. 21. 모두 기각되었다(당해사건). 이에 청구인 조○○은 항소장을 제출하였으나 2021. 11. 30. 항소장각하명령으로 그 판결이 확정되었다. 
마. 청구인들은, 당해사건 계속 중 도로의 지표 지하 50미터 이내의 장소에서 광물 채굴을 제한한 광업법 제44조 제1항에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2021. 10. 21. 기각 및 각하되자(서울중앙지방법원 2021카기52367), 2021. 11. 24. 광업법 제44조 제1항의 ‘도로’에 채굴 이후에 터널이 생긴 경우까지 포함하여 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
청구인들은 ‘광업법 제44조 제1항의 도로에 채굴 이후에 터널이 생긴 경우까지 포함하여 해석하는 한 헌법에 위반된다’는 취지로 주장한다. 
살피건대, 청구인들이 위헌성을 주장하는 ‘도로’에 관한 채굴 제한은 광업법 제44조 제1항 각 호 중 ‘제1호’에 규정되어 있는바, 광업법 제44조 제1항 제1호는 도로의 설치시기와 무관하게 도로의 지표 지하 50미터 이내의 장소에서는 광물채굴이 제한됨을 정하고 있고, 도로법 제2조 제1호는 ‘도로’에 터널이 포함된다고 규정하고 있으므로, 그 법률조항 자체에서 터널이 채굴 이전 또는 이후에 생겼는지 여부와 무관하게 도로(터널 포함)의 지표 지하 50미터 이내의 장소에서 광물채굴을 제한하고 있다고 볼 수 있다. 그렇다면 청구인들은 광업법 제44조 제1항 제1호에 관한 해석이 아니라 그 법률조항 자체에 대한 위헌성을 다투는 것으로 봄이 상당하다. 
따라서 이 사건 심판대상은 광업법(2012. 5. 23. 법률 제11434호로 개정된 것) 제44조 제1항 제1호 중 ‘도로’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
광업법(2012. 5. 23. 법률 제11434호로 개정된 것)
제44조(채굴의 제한) ① 광업권자는 다음 각 호의 어느 하나의 장소에서는 관할 관청의 허가나 소유자 또는 이해관계인의 승낙이 없으면 광물을 채굴할 수 없다. 
1. 철도ㆍ궤도(軌道)ㆍ도로ㆍ수도ㆍ운하ㆍ항만ㆍ하천ㆍ호(湖)ㆍ소지(沼地)ㆍ관개(灌漑)시설ㆍ배수시설ㆍ묘우(廟宇)ㆍ교회ㆍ사찰의 경내지(境內地)ㆍ고적지(古蹟地)ㆍ건축물, 그 밖의 영조물의 지표 지하 50미터 이내의 장소 
3. 청구인들의 주장
심판대상조항은 도로가 채굴 전후로 건설된 것을 구분하지 않는바, 광업권자가 채굴을 시작한 이후 도로가 건설된다면 광업권자는 사실상 일체의 채굴이 불가능하여 더욱 엄격한 제한을 받게 된다. 재산권을 사용할 수 없거나 법률상 이를 행사할 방법이 없기 때문에 실질적으로 재산권의 사용ㆍ수익권이 폐지된 경우, 재산권의 사회적 기속성으로도 정당화될 수 없는 가혹한 부담을 부과하는 것이므로, 입법자가 그 부담을 완화하는 보상규정을 두어야만 비로소 헌법상 허용될 수 있다. 하지만 심판대상조항은 광업권자가 수인해야 할 사회적 제약의 정도를 넘는 경우에도 아무런 보상 없이 재산권의 과도한 제한을 감수해야 하는 의무를 부과하므로 청구인들의 재산권을 침해한다. 
청구인들은 광업권 설정을 출원할 당시 일부 구역(밀양 △△호, ▽▽호, ◇◇호)에 대해서는 공익사업이 예정되어 있기에 그로 인한 보상요구와 일체의 이의를 제기하지 않을 것을 각서하고 이에 대한 공증을 받은 사실이 있다. 이처럼 광업권 설정 이후 도로 건설 등 공익사업에 이의를 제기하지 않는다는 조건부 설정이 있었던 경우와 달리, 그러한 조건이 달리지 않은 광업권(밀양 □□호)에 대해서도 수인의무를 동일하게 부과하는 것은 평등원칙에 위반된다. 
4. 적법요건에 관한 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 해당 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다는 것은, 그 법률이 당해사건에 적용될 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 의미한다. 
나. 청구인들은 당해사건에서 한국도로공사를 상대로 이 사건 고속국도에 관한 공사로 인한 손실보상 등을 구하는 소를 제기하였는바, 이는 이 사건 고속국도가 ‘밀양□□호’ 광구를 통과하는 구간의 형태 등에 비추어 볼 때 심판대상조항에 따른 ‘밀양□□호’ 광구의 채굴 제한으로 청구인들에게 손실액이 발생하였음을 원인으로 한다. 
한편, 산업통상자원부 광업등록사무소의 2023. 9. 19.자 사실조회 회신에 의하면, ‘밀양 □□호’(등록번호 제□□호)에 관한 광업채굴원부에는 "조○○, 노○○, 주식회사 □□"이 등록권리자로 기재되어 있을 뿐 ‘조□□’은 그 등록권리자로 기재되어 있지 아니한 사실이 인정된다. 
다. 사정이 이러하다면, 이 사건 고속국도의 건설로 인해 ‘밀양 □□호’에 관한 광업권자의 손실보상 등을 구하는 당해사건에서, ‘밀양 □□호’의 광업권 등록권리자인 청구인 조○○은 심판대상조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 손실보상 등 인정 여부가 달라질 수 있음에 반하여, 그 광업권 등록권리자에 해당하지 아니한 청구인 조□□의 손실보상 등 청구는 그 자체로 이유 없어 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 손실보상 인정 여부가 달라진다고 볼 수 없다. 따라서 청구인 조○○의 심판청구는 재판의 전제성이 인정되나, 청구인 조□□의 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 
5. 본안에 관한 판단
가. 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 2014. 2. 27. 2010헌바483 결정에서, 구 광업법(2007. 4. 11. 법률 제8355호로 개정되고, 2012. 5. 23. 법률 제11434호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 제1호 중 ‘도로’에 관한 부분(이하 ‘구 광업법 조항’이라 한다)이 광업권자의 재산권을 침해하지 아니한다고 결정하였는바, 그 내용은 다음과 같다. 
『(1) 광업권이 토지소유권과 독립한 독자적 권리이고 광업의 수행방법이 가지는 특성으로 인하여 광업권은 당해 토지 또는 인접 토지의 통상적인 이용과의 관계에서 충돌이 발생할 가능성이 예정되어 있는바, 구 광업법 조항은 그러한 경우에 충돌하는 권리의 양립을 도모하기 위해, 광업권의 전부 또는 일부를 소멸시키는 대신, 채굴행위를 일부 제한하는 규정이다. 따라서 위 조항은 이미 형성된 구체적인 재산권을 공익을 위하여 개별적ㆍ구체적으로 박탈하거나 제한하는 것으로서 보상을 요하는 헌법 제23조 제3항의 수용ㆍ사용 또는 제한을 규정한 것이라고 할 수는 없고, 입법자가 광업권에 관한 권리와 의무를 일반ㆍ추상적으로 확정하는, 재산권의 내용과 한계를 정하는 규정인 동시에 공익적 요청에 따른 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정이라고 보아야 한다(헌법 제23조 제1항 및 제2항). 
(2) 광업권은 광물자원의 국민경제적 중요성 때문에 그 균형있는 개발과 이용을 위해 국가의 특허에 의해 부여되며, 수행과정에서 토지소유자 및 일반 공익에 영향을 미칠 가능성이 높다는 등의 특성을 가지고 있으므로, 입법자는 그 내용과 한계를 정함에 있어 공익과의 조화를 고려하여 폭넓은 입법재량을 가진다고 할 것이다. 
(3) 구 광업법 조항의 입법목적은 도로 등 시설물이 광업권자의 채굴로 인하여 파손되는 것을 방지하고, 광업권이 토지소유자 또는 그로부터 토지사용권을 부여받은 자 등의 정당한 토지사용권 및 영조물의 관리권과 충돌할 우려가 있는 경우 이를 조정하여 빈번한 분쟁이 발생하는 것을 예방하자는 것이다. 토지소유권과 분리된 광업권을 인정하는 이상 광업권이 설정된 토지라 하더라도 토지소유자 등 정당한 토지사용권을 가진 자는 토지를 사용하여 그 지상 또는 지중에 영조물을 설치할 권리가 있고, 공익상 보호할 가치가 있는 물건들이 설치된 경우에는 이러한 시설들이 채굴행위로 인하여 파손되는 것을 방지할 필요가 있다. 따라서 그 주변에서의 채굴을 제한하는 위 조항은 그 목적의 정당성이 인정되며, 일정 거리 내에서는 관할 관청의 허가나 소유자 등의 승낙이 있는 경우에만 채굴할 수 있도록 하는 것은 그와 같은 목적을 달성하기 위하여 효과적이고도 적절한 수단이라고 할 것이다. 
(4) 구 광업법 조항은 소유자 등의 허가ㆍ승낙을 요하는 범위를 도로 등 영조물 주변 50m로 정하고 있는데 이는 채굴행위가 미칠 수 있는 영향을 고려할 때 과도하게 넓은 범위라고 볼 수 없을 뿐더러, 광업법 제44조 제2항은 관할 관청, 소유자 또는 이해관계인이 정당한 이유 없이 허가 또는 승낙을 거부할 수 없도록 하여 합리적인 이유 없이 광업권이 제한되는 일이 없도록 정하고 있다. 그러므로 구 광업법 조항은 최소 침해성의 원칙에도 부합한다. 
(5) 광업권이 미채굴 광물 자체에 대한 소유권을 의미하는 것은 아니며, 그 설정 시 광물에 대하여 어떠한 대가를 지불하고 취득하는 것이 아니어서 미채굴 광물에 대하여 갖는 권리가 일반 재산권만큼 보호가치가 확고한 것은 아니다. 광업권 설정 후에 영조물 등이 설치되더라도 정당한 권원에 의해 설치된 이상 이를 보호할 가치가 있을 뿐더러 광업권의 설정이 토지소유자의 권리를 지나치게 제한하여서도 아니된다. 광업권자에게는 광업경영을 위하여 타인의 토지를 수용할 권리도 인정된다. 이를 감안하면, 구 광업법 조항이 광업권 설정 후에 영조물이 설치되는 경우에도 적용되거나, 영조물의 성질에 따라 채굴에 대한 허가ㆍ승낙이 사실상 불가능하게 되는 경우에 적용된다 하더라도, 광업권의 제한을 통하여 실현하고자 하는 공익과 위 조항으로 발생하는 광업권의 침해의 정도를 전반적으로 비교형량할 때 양자 사이에 적정한 비례관계가 성립한다고 보이므로 법익균형성이 충족된다. 또한 위 조항이 광업권자의 일부 채굴행위를 제한하더라도, 광업권의 특성상 다른 권리와의 충돌가능성이 내재되어 있으며 위 조항에 의한 제한은 충돌하는 권리 사이의 조정을 위한 최소한의 제한이라는 점에서 광업권자가 수인하여야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것이다. 
(6) 결국 구 광업법 조항은 헌법 제23조가 정하는 재산권에 대한 사회적 제약의 범위 내에서 광업권을 제한한 것으로 과잉금지원칙에 위배되지 않고 재산권의 본질적 내용도 침해하지 않는 것이어서 광업권자의 재산권을 침해하지 않는다.』 
나. 선례변경 필요성 여부
심판대상조항은 법문상 표현이 일부 수정되었을 뿐, 그 내용이 위 선례에서 판단하였던 구 광업법 조항과 실질적으로 동일하다. 이 사건에서 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 헌법 제23조 제3항의 정당한 보상의 원칙에 반하거나 과잉금지원칙에 반하여 광업권자의 재산권을 침해하지 아니한다. 
다. 나머지 주장에 대한 판단
청구인 조○○은, 심판대상조항이 광업권 설정 당시에 향후 도로 건설에 대해 이의를 제기하지 않겠다는 각서를 제출한 경우와 각서를 제출하지 않은 경우를 다르게 취급하지 않음으로써 평등원칙에 위반된다고 주장한다. 
살피건대, 헌법은 국가가 법률이 정하는 바에 의하여 광물의 채취ㆍ개발ㆍ이용을 특허할 수 있다고 정하고(제120조 제1항), 이에 따라 광업법도 국가가 광물을 채굴하고 취득할 권리를 부여할 권능을 갖는다고 정함과 동시에 광업권은 다른 공익과의 조절을 위하여 광업법이 규정하는 바에 따라 제한할 수 있다고 정하는 점(제2조, 제10조 제2항), 심판대상조항은 도로가 설치될 당시 광업권이 설정되어 있었는지 여부를 구분하지 않음으로써 그 제한이 ‘광업권 설정 이후 도로가 설치되는 경우’까지 적용되는 것으로 당연히 예정한 것인 점(헌재 2014. 2. 27. 2010헌바483 결정; 대법원 2014. 12. 11. 선고 2012다70760 판결 참조) 등을 고려하면, 광업권자가 광업권 설정 당시에 향후 도로 건설에 이의를 제기하지 않는다는 각서를 제출하였는지 여부에 따라 국가로부터 부여되는 광업권의 성질이 본질적으로 달라진다고 볼 수 없다. 결국 심판대상조항은 본질적으로 같은 것을 같게 취급한 것으로서 차별취급 자체가 존재한다고 볼 수 없으므로, 평등원칙 위반 주장에 대해서는 더 나아가 판단하지 아니한다. 
6. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인 조□□의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미