# 공직선거법 제255조 제2항 제2호 위헌제청

## 전문

사 건 2017헌가2 공직선거법 제255조 제2항 제2호 위헌제청 
제 청 법 원 수원지방법원 안산지원 
당 해 사 건 수원지방법원 안산지원 2016고합234 공직선거법위반 
[주 문] 
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자를 추천하는 내용이 포함되어 있거나 후보자의 성명을 나타내는 문서ㆍ도화, 인쇄물을 배부ㆍ살포할 수 없다’ 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 위 해당 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
당해 사건 피고인들은 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원선거 후보자의 자원봉사자 또는 선거운동원으로서, 2016. 4. 3. 및 2016. 4. 4. 우편함과 출입구 등에 “안산시 상록구을 국회의원 후보, 서민경제! 민생정치! 잘할 수 있습니다~! 전 안산시장 기호2번 김○민”이라고 기재된 명함 형태의 인쇄물을 투입함으로써, 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니한 문서 등을 배부 또는 살포하였다는 공소사실로 기소되었다(수원지방법원 안산지원 2016고합234). 제청법원은 2016. 12. 1. 공직선거법 제255조 제2항 제2호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ살포한 자’ 부분에 대하여 직권으로 위헌법률심판제청을 하였다. 

2. 심판대상 
제청법원은 위헌법률심판제청결정 주문에서 “공직선거법 제255조 제2항 제2호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ살포한 자’부분에 관한 심판을 제청한다.”고 기재하고 있으나, 그 이유에서는 공직선거법 제255조 제2항 제5호가 헌법에 위반된다고 판단하고 있는 점, 공직선거법 제93조 제1항 위반을 처벌하는 조항은 제5호이고, 제5호가 당해 사건에 적용되는 법률조항인 점에 비추어 보면, 위헌법률심판제청결정 주문의 “제2호”는 제5호의 오기인 것으로 보이므로, 공직선거법 제255조 제2항 제5호를 심판대상으로 삼는다. 
또한 제청법원은 처벌조항인 공직선거법 제255조 제2항 제5호만을 심판대상으로 삼고 있으나, 제청이유에서 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 후보자를 추천하는 내용이 포함되어 있고 후보자의 성명을 나타내는 인쇄물을 배부ㆍ살포하는 행위를 금지하는 것이 피고인의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 판단하고 있어 실질적으로 금지조항인 공직선거법 제93조 제1항 본문에 대하여도 위헌 여부를 판단한 것으로 보이므로, 공직선거법 제93조 제1항 본문도 심판대상에 포함시키기로 한다(헌재 2018. 1. 25. 2016헌바315 참조). 
한편 당해 사건에서 문제된 선거운동방법은 문서ㆍ도화, 인쇄물을 배부ㆍ살포한 것이므로, 심판대상을 이에 해당하는 부분으로 한정한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자를 추천하는 내용이 포함되어 있거나 후보자의 성명을 나타내는 문서ㆍ도화, 인쇄물을 배부ㆍ살포할 수 없다’ 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 위 해당 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항(밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 
제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. (단서 및 각 호 생략) 
제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다. 
5. 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서ㆍ문서 기타 인쇄물을 발급ㆍ배부 또는 징구하거나 하게 한 자 

[관련조항] 
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 
제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① (본문 생략) 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 그러하지 아니하다. 
1. 선거운동기간 중 후보자, 제60조의3 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(같은 항 제2호의 경우 선거연락소장을 포함하며, 이 경우 “예비후보자”는 “후보자”로 본다)이 제60조의3 제1항 제2호에 따른 후보자의 명함을 직접 주는 행위 
2. 선거기간이 아닌 때에 행하는 「정당법」 제37조 제2항에 따른 통상적인 정당활동 

3. 제청법원의 위헌제청이유 
심판대상조항은 선거의 공정성을 해칠 우려가 없는 정치적 표현까지 모두 형사처벌하여 그 규제범위가 지나치게 넓고, 과도한 선거비용 지출에 따른 선거운동 과정의 경제적 불평등은 선거비용지출 제한규정을 두는 것으로 충분하며, 유권자들의 정치적 표현을 후보자의 경제력 차이를 이유로 규제하는 것은 합리성을 찾기 어렵고, 흑색선전으로 선거의 공정을 위협하는 행위를 직접적으로 금지하고 처벌하는 규정이 도입되어 있으므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하여 피고인의 정치적 표현의 자유를 침해한다. 

4. 판단 
가. 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 합헌의견 
(1) 헌법재판소 선례 
헌법재판소는 2016. 6. 30. 2014헌바253 결정에서 심판대상조항 중 ‘배부’ 부분에 대하여 합헌결정을 선고하였고, 그 결정의 요지는 다음과 같다. 
『심판대상조항은 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 공정성을 확보하기 위하여 문서ㆍ도화, 인쇄물의 무제한적인 제작, 배부를 금지하고 있으므로, 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 
현행 공직선거법은 혼탁한 선거문화를 바로잡고 고비용의 선거구조를 혁신하여 공정하고 깨끗한 선거문화를 정착시키고자 선거운동의 기간과 방법 등을 상세하게 규율하고 있다. 또한 선거운동기간 전에 선거운동을 하는 것을 금지ㆍ처벌하고 그 예외로서 예비후보자제도를 두어 등록한 예비후보자에게만 선거운동기간 전의 선거운동을 일부 허용하고 있다. 심판대상조항은 공직선거법상의 이와 같은 규제를 전제로 그 실효성을 확보하기 위하여 위와 같은 방법에 의하지 아니한 문서ㆍ도화, 인쇄물의 배부를 전면적으로 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하는 조항이다. 
즉 공직선거법상 예비후보자로 등록하면 선거운동기간 전이라도 예비후보자의 명함을 배부하거나 예비후보자 홍보물을 우편발송할 수 있고(제60조의3), 후보자로 등록하면 선거운동기간 동안 후보자의 명함을 배부하거나(제93조 제1항 단서 제1호), 선거벽보, 선거공보, 선거공약서를 각 작성하여 선거관리위원회에 제출함으로써 이를 첩부 또는 배부되게 할 수 있으나(제64조, 제65조, 제66조), 이러한 방법에 의하지 아니한 문서ㆍ도화, 인쇄물 배부에 의한 선거운동은 심판대상조항에 의하여 금지ㆍ처벌된다. 이러한 심판대상조항이 위헌으로 선언되어 후보자 및 예비후보자뿐만 아니라 유권자에 의한 문서ㆍ도화, 인쇄물의 배부가 전면적으로 허용된다면, 위와 같은 공직선거법상의 규제들은 사실상 무의미해지고 선거의 공정성이 훼손될 위험이 있다. 
위와 같은 여러 사정에 더하여 심판대상조항이 우리나라 선거문화의 특성을 고려하여 선거의 과열을 방지하고 선거의 공정성을 확보하기 위하여 이미 사실상 선거운동의 계획 및 준비가 시작되는 시점인 선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간 동안 선거에 영향을 미칠 목적으로 이루어지는 ‘선거운동에 준하는 내용의 표현행위’만을 규제하고 있다는 점, 문서ㆍ도화, 인쇄물은 정보의 전달 및 수용이 일방적, 수동적으로 이루어지며 전달되는 정보 및 의견에 대해 즉시 교정이 가능하지 않아 선거의 평온과 공정에 미치는 영향이 인터넷과는 다르다는 점, 문서ㆍ도화, 인쇄물은 손쉽게 제작, 배부될 수 있어 후보자에 대한 선거비용 규제만으로 그 폐해를 실효적으로 예방하거나 규제하기 어렵다는 점 등의 사정까지 보태어 보면, 심판대상조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추고 있다고 보아야 한다. 
따라서 심판대상조항은 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.』 

(2) 선례 변경의 필요성 여부 
이 사건에서 위 선례를 변경할 만한 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 위 견해를 그대로 유지하기로 한다. 그리고 문서ㆍ도화, 인쇄물의 ‘살포’는 그 ‘배부’보다 금지 및 처벌의 필요성이 더욱 크므로 ‘배부’와 마찬가지로 봄이 상당하다. 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다. 

나. 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 위헌의견 
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다. 그 이유는 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등 결정, 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163 결정, 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253 결정의 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견에서 밝힌 바 있고, 그 요지는 다음과 같다. 
『인쇄물배부금지조항은 ‘선거일 전 180일’부터 일반 유권자의 문서에 의한 정치적 표현을 제한하므로 제한기간이 지나치게 길다. 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이나 흑색선전으로 인한 선거의 공정성 저해는 선거운동관리조직 및 선거운동비용에 관한 규제나 허위사실 유포 및 비방행위의 처벌로도 그 폐해를 충분히 방지할 수 있다. 문서라는 매체 역시 받는 사람이 적극적으로 읽어야 정보를 수용하게 되므로 문서를 통해서도 반론, 토론, 교정의 과정이 이루어질 수 있다. 실질적 민주주의의 구현을 위해서는 일반유권자의 정치적 표현의 자유가 장려되어야 하는데, 인쇄물배부금지조항은 장기간 동안 이를 일반적ㆍ전면적으로 제한하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해한다.』 

5. 결론 
그렇다면 심판대상조항에 대해서는 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호는 합헌의견이고, 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석은 위헌의견으로서, 비록 위헌의견에 찬성한 재판관이 다수이지만 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 합헌으로 선고할 수밖에 없으므로, 주문과 같이 결정한다.