# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인에 대한 상해 피의사실을 인정한 피청구인의 기소유예처분이 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권 등 기본권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

피청구인은 청구인이 피해자에게 유형력을 행사한 사실이 있는지 여부와 관련하여 피해자의 진술을 주된 증거로 삼아 이를 인정한 것으로 보이나, 진술의 일관성, 제반 정황 등에 비추어 대립당사자인 피해자의 진술만으로 청구인의 폭행사실을 인정하기에는 미흡하다고 할 것이다. 가사 이와 같은 폭행사실이 인정된다고 하더라도 기록상의 증거에 비추어 피해자가 느꼈다는 통증을 형법상 상해로 평가하기는 어렵고, 이와 같은 사정으로 죄명이 단순폭행이 된다면 수사기록에 나타난 피해자의 처벌불원 의사 여부를 환문하여 확인해 보았어야 할 것이다. 나아가 이 사건 피의사실이 일응 인정된다고 하더라도 이는, 청구인으로 하여금 3주간의 치료를 요하는 상해를 입을 정도로 가해진 피해자의 폭력으로부터 자신의 신체를 방위하기 위한 행위로서 위법성이 조각될 여지가 있는 것은 아닌지 밝혀보았어야 할 것이다. 이와 같은 사정을 종합하면, 피청구인이 청구인에게 상해의 혐의가 인정됨을 전제로 이 사건 기소유예처분을 한 것에는 수사미진 및 법리오해의 중대한 잘못이 있다고 할 것이다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 
형법 제257조 제1항

## 참조판례

헌재 1996. 10. 4. 96헌마222, 공보 18, 610
대법원 1994. 11.  4. 선고 94도1311 판결
대법원 2000.  2. 25. 선고 99도4305 판결
대법원 2003.  7. 11. 선고 2003도2313 판결

## 전문

[당사자] 
청 구 인  김○태
국선대리인 변호사 주한길
피청구인  서울서부지방검찰청 검사

[주문]
피청구인이 2010. 1. 26. 서울서부지방검찰청 2010형제1781호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 

[이유]
1. 사건의 개요
가. 피청구인은 2010. 1. 26. 청구인에 대하여 상해 혐의로 기소유예처분을 하였는바(서울서부지방검찰청 2010형제1781호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
"청구인은 2010. 1. 9. 07:20경 서울 마포구 도화동 17-12에 있는 마포우체국 앞 도로에서, 청구인이 타고 있던 택시의 운전기사 피해자 최○춘(남, 42세)이 자고 있던 청구인을 깨우자 화가 난다는 이유로 피해자의 멱살을 잡고 주먹으로 얼굴을 1회 때려 치료일수 미상의 상해를 가하였다."

나. 이에 청구인은, 위와 같은 상해의 사실이 없는데도 피청구인이 ‘혐의없음’의 불기소처분을 하지 아니하고, 위와 같은 피의사실을 인정하여 기소유예처분을 함으로써 자신의 평등권 등을 침해받았다고 주장하면서, 2010. 3. 19. 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
가. 인정되는 사실 및 쟁점
(1) 이 사건 심판기록 및 수사기록에 따라 이 사건 피의사실에 관하여 인정되는 사실을 정리하면 다음과 같다.
(가) 청구인은 2010. 1. 9. 07:02경 서울 성동구 왕십리에 있는 왕십리 전철역 부근에서 피해자가 운행하던 연산교통 소유의 서울 33아○○○○호 소나타 택시에 탑승한 뒤, 이대역으로 가자고 한 후 잠이 들었다(수사기록 15, 19, 27면, 심판기록 29면).

(나) 피해자는 공덕역 부근의 마포우체국 앞에 택시를 세운 뒤 청구인을 깨우고, 차에서 내려 차량 뒷문을 열어 청구인에게 차에서 내리라고 하였다(수사기록 19면, 심판기록 29면).

(다) 피해자는 청구인의 멱살을 잡고 차에서 끌어내린 뒤, 주먹으로 청구인의 얼굴을 수 회 때려 청구인에게 약 3주간의 치료를 요하는 비골골절 등의 상해를 가하였다(피해자는 위와 같은 혐의로 벌금 100만 원의 약식명령을 고지받았다. 수사기록 19, 45-46면, 심판기록 29면).

(라) 청구인은 112 신고를 하였고, 피해자와 청구인은 현행범으로 체포되었다(수사기록 5, 10면, 심판기록 29-30면).

(2) 피청구인은 피해자가 위와 같이 청구인의 얼굴을 주먹으로 수 회 때리는 와중에 청구인으로부터 주먹으로 얼굴을 1회 얻어맞았다는 피해자의 진술에 의거하여, 청구인에게 상해죄의 혐의를 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이 사건의 쟁점은 ① 청구인이 이 사건 피의사실 기재 일시, 장소에서 피해자에게 유형력을 행사함으로써 폭행을 가한 사실이 있는지 여부, ② 이와 같은 폭행사실이 인정된다면 이를 두고 상해로 판단할 수 있는지 여부 및 ③ 상해사실이 인정되는 경우 이를 정당방위나 정당행위로 보아 위법성이 조각될 여지는 없는지 여부라고 할 것이다.

나. 관련 증거
청구인은 경찰 수사단계에서부터 폭행사실을 일관되게 부인하였는바, 피청구인이 청구인에 대한 피의사실을 인정한 기록상 증거들은 다음과 같다.
(1) 피해자는, 청구인이 택시에 탑승한 뒤 이대역으로 가자고 한 뒤 잠이 들었다가 충정로역을 지날 때 즈음 잠에서 깨어 공덕역으로 가자고 하였고, 공덕역에 도착하니 발길질을 하면서 욕설을 하고 목적지를 소원역으로 바꾸었는데, 이는 내비게이션에도 없는 역이어서 다시 잠든 청구인을 태우고 마포우체국 앞으로 이동한 후 청구인을 깨웠으나 청구인이 욕설을 하였다고 진술하였고(수사기록 19면), 청구인도 목적지에 대하여 말을 하다가 말다툼이 된 것이라고 진술하였다(수사기록 28면).

(2) 피해자는 청구인의 멱살을 잡고 차에서 끌어내린 뒤 서로 잡고서 뒹굴면서 청구인의 얼굴을 주먹으로 여러 번 쳤는데, 그 과정 중에 청구인에게 주먹으로 얼굴을 1회 맞았다고 진술하였고(수사기록 19, 29면), 청구인도 피해자로부터 얼굴을 주먹으로 수 회 맞았다고 진술하였다(수사기록 27면).

(3) 피해자는 청구인을 택시에서 내리라고 하였는데, 그 때 청구인이 피해자가 입고 있던 조끼를 손으로 잡아 당겨 조끼가 찢어졌다고 진술하였다(수사기록 19면).

(4) 피해자는 소주 반병 정도를 마신 상태로 승차하였다고 진술하였다(수사기록 28면).
결국, 피청구인은 피해자가 일관되게 청구인으로부터 맞았다고 진술하고 있어 이를 그대로 배척할 수 없는 점, 피해자가 입고 있던 조끼가 찢어진 사실에 비추어 청구인과 피해자 사이에 몸싸움이 있었을 것으로 추인할 수 있는 점, 나아가 술에 취하여 택시에 탑승한 청구인의 진술은 신빙성이 부족하다는 점 등을 종합하여, 청구인이 피해자의 얼굴을 주먹으로 1회 때린 사실을 인정한 것으로 보인다.

다. 검토
(1) 폭행 사실 인정 여부
(가) 피청구인은 이 사건 피의사실을 인정함에 있어 피해자의 진술을 유일하고 확실한 증거로 삼은 것으로 보이나, 다음의 점에 비추어 볼 때 기록에 나타난 피해자의 진술만으로는 이 사건 피의사실이 있었다고 단정하기 어렵다.
피해자는 경찰에서의 최초 조사시 ‘청구인의 멱살을 잡고 택시에서 끌어내린 뒤 청구인과 뒹굴면서 청구인의 얼굴을 주먹으로 수 회 쳤는데, 그 와중에 청구인으로부터 얼굴을 1회 맞았다’고 진술하였다가(수사기록 19면), 그 후 청구인과 대질신문시에는 ‘청구인과 서로 밀치고 당기는 등의 시비를 하던 중에 청구인이 피해자를 때리기에 맞받아서 치게 된 것’이라고 진술하고 있는바(수사기록 29면), 이에 비추어 볼 때, 피해자가 몸싸움을 하다가 청구인으로부터 맞게 되었다는 경위가 명확하지 아니하다.
또한, 체포 직후 경찰이 채취한 사진들에 의하면, 청구인은 피해자로부터 얼굴을 맞아 코와 입 주변에 피가 많이 흐른 모습(수사기록 13, 14면)인 반면, 피해자의 경우는 상처의 흔적이 보이거나 또는 청구인의 혈흔이 피해자의 옷에 묻어 있는 등의 정황을 확인할 수 없다(수사기록 14면).
한편, 피해자는 청구인으로부터 맞아 얼굴의 통증을 느끼고 있다고 하면서 ‘상해진단서를 제출하겠다’고 진술하였으나(수사기록 20면), 그 이후 상해진단서를 제출한 바 없다.
나아가, 피해자는 청구인에게 3주간의 치료를 요하는 상해를 입힌 가해자로서 추후 벌금 100만 원의 약식명령을 고지 받은 대립당사자인바, 피해자의 위와 같은 진술만으로 피의사실을 인정하기에는 충분하다고 할 수 없다.
이에 더하여, 이 사건 심판청구서에 첨부된 청구인과 피해자의 통화 내용을 녹음한 파일에 의하면, 피해자는 청구인이 피해자를 때린 사실이 있느냐는 거듭되는 질문에 대하여 청구인이 피해자를 때렸다는 취지의 명확한 대답은 끝내 하지 않고 있는바(심판기록 40면, 42면), 이에 비추어 볼 때 피해자의 진술은 더욱 신빙성이 의심스럽다고 할 수 있다.
결국, 피해자의 진술만으로는 청구인이 피해자를 주먹으로 폭행하였다고 인정하기에는 미흡하다 할 것이다.

(나) 피청구인은 피해자의 조끼 옆이 찢어졌다는 사실로 청구인과 피해자 사이에 몸싸움이 있었음을 알 수 있고 따라서 청구인의 폭행 사실을 인정할 수 있다고 주장한다.
그러나 이 사건 수사기록에 의하면, 피해자는 ‘차량 뒷문을 열고서 청구인에게 차에서 내리라고 하자, 청구인이 피해자가 입고 있던 조끼를 손으로 잡아 당겨서 조끼가 찢어졌다’고 진술하고 있는바(수사기록 19면), 결국 피해자의 진술에 의하더라도, 피해자의 조끼가 찢어진 것을 들어서 청구인이 주먹으로 피해자를 폭행하였다는 증거로 삼을 수는 없다.

(다) 피청구인은 청구인이 술에 취하여 잠들었다가 잠에서 깬 점 등을 이유로 청구인의 진술에 신빙성이 없다고 주장한다.
그러나 이 사건 수사기록에 의하여 살피건대, 청구인이 택시에 타 잠이 든 이후 피해자에 의하여 택시에서 하차당할 때까지는 그 경과에 관한 진술에 있어서 불분명한 점이 있으나, 피해자에 의하여 폭행을 당한 이후의 진술에 있어서는 경찰 초동 수사에서부터 줄곧 일관성이 있고, 그 진술에 신빙성이 없다고 단정하기 어렵다. 또한, 이 사건은 피해자가 112에 신고하여 수사에 이르게 되었다는 점을 상기해 볼 때, 피해자의 진술이 신빙성이 없다고는 보기 어렵다.

(라) 폭행 사건에서 피해자와 피의자의 진술이 극단적으로 충돌하여 피해자의 일방적인 진술만으로 피의사실을 인정하기 어려울 때에는, 피해자와 피의자에 대한 대질신문을 하는 외에 제3의 목격자들의 진술을 확인한다든지 하는 등의 추가 조사가 필요하다 할 것이다.
그런데, 이 사건에서는 경찰 단계에서 각 1회의 피의자신문만이 있었을 뿐, 검찰 송치 후 피청구인은 아무런 추가 조사를 한 바 없이, 피해자의 진술과 피해자의 조끼가 찢어졌다는 사실만을 토대로 청구인이 피해자의 얼굴을 주먹으로 1회 때렸다는 사실을 인정하였는바, 이는 수사소홀에 의한 미흡한 사실인정이라고 하지 않을 수 없다.

(2) 상해 사실 인정 여부
(가) 가사 피해자의 진술대로 청구인이 피해자의 얼굴을 1회 때렸다는 사실이 인정된다고 하더라도, 이를 ‘상해죄’로 의율하기 위해서는 그와 같은 행위가 폭행으로 평가되는 것을 초과하여 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 점(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 참조)에 대한 면밀한 조사가 요구된다 할 것이다. 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 ‘상해’에 해당한다고 할 수 없는 까닭이다(대법원 1994. 11. 4. 선고 94도1311 판결, 2003. 7. 11. 선고 2003도2313 판결 등 참조).
따라서 이를 위해서는 청구인에게 폭행당하였다고 주장하는 피해자의 상해 부위 및 정도에 대한 조사가 있어야 했다.

(나) 그런데, 피청구인은 피해자의 상해 부위 및 정도에 대하여 직접적인 조사를 행한 바 없었고, 상해진단서조차 제출받지 아니하였다. 더구나, 피해자는 현행범으로 체포되어 경찰에서 조사를 받을 당시 ‘상처는 없고, 현재 주먹으로 맞은 얼굴에 통증만 있다’고 진술하였을 뿐이다(수사기록 20면).
나아가, 피해자는 경찰서에서 조사받을 당시 ‘청구인이 진단서를 제출한다고 하니까 본인도 상해진단서를 제출할 것이다’라고 진술하고, 그 후 실제로 상해진단서를 제출하지는 않았는바, 이는 피해자의 위 진술이 청구인과의 관계에서 유리한 지위를 확보하기 위한 의도에서 한 진술이 아니었는지 강한 의문을 갖게 하는 것이다.
또한, 청구인의 신고를 받고 출동한 경찰이 작성한 현행범인체포서에도 청구인의 범죄사실에 ‘폭행을 가한 것이다’라고만 기재되어 있어, 이 사건 직후 피해자에게서 어떠한 상처를 발견하기 어려웠음을 알 수 있다.
위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자가 느꼈다는 통증은 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라고 평가할 수 있었음에도, 피청구인은 이를 만연히 상해로 인정한 것으로 보인다.

(다) 결국, 피청구인이 청구인의 행위를 ‘상해’로 평가하기 위해서는, 피해자가 이에 대하여 어떠한 치료를 받았다거나 그와 같은 통증으로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다는 등의 사정이 있는지 여부에 대한 추가 조사가 필요했다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피청구인이 이러한 노력을 하지 아니한 채 만연히 피해자의 일방적인 진술만을 받아들여 이를 상해로 평가한 것은 수사소홀 및 법리오해에 기한 미흡한 사실인정이라고 하지 않을 수 없다.

(라) 그렇다면, 가사 피청구인이 청구인의 폭행사실을 인정한 경우에도 그 죄명을 단순폭행으로 의율하였어야 할 것이고, 한편, 폭행죄의 경우 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없고(형법 제260조 제3항), 피해자는 체포된 직후 경찰에서 조사를 받을 당시 ‘청구인이 저의 처벌을 원치 않기에 저도 청구인의 처벌을 원하지 않습니다’라고 진술하고 있으며(수사기록 21면), 청구인과 대질신문 당시에도 ‘상대방이 처벌을 원하지 않으면 저도 원하지 않습니다’라고 진술하고 있으므로(수사기록 30면, ‘상대방이 처벌을 원하면 저도 원하지 않습니다’라고 기재되어 있으나, 이는 위와 같은 진술의 오기라고 봄이 상당하다), 피청구인으로서는 피해자의 처벌불원 의사 여부를 확인하기 위해서도 피해자를 환문하였어야 할 것이고, 그에 따라 이 사건 불기소처분의 주문이 달라질 수도 있었을 것이다(헌재 1996. 10. 4. 96헌마222, 공보 제18호, 610, 613 참조).
결국, 이 사건 기소유예처분은 청구인의 상해 혐의를 만연히 인정한 점에서도 수사를 미진하여 법령의 적용을 잘못한 것이라 할 것이다.

(3) 위법성 조각 여부
(가) 나아가, 가사 이 사건 피의사실이 일응 인정된다고 보는 경우에도, 이 사건 피의사실에 나타난 청구인의 행위가 피해자의 폭력으로부터 자신의 신체를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있거나 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당하여 위법성이 조각될 것은 아닌지, 검토할 필요가 있다.

(나) 이 사건 기록에 편철된 각 진술 등 증거에 의하면, 이 사건 당시 청구인은 술에 취하여 잠에 들었다가 막 깨어난 상태에 있었고, 피해자는 청구인에게 화가 나 차량 뒷문을 열고 차에서 내리라고 하였고, 이후 청구인의 멱살을 잡고 차에서 끌어내려 청구인을 주먹으로 수 회 때렸으며, 이로 인하여 청구인은 3주간의 치료를 요하는 비골골절 등의 상해를 입은 사실 등을 인정할 수 있다.
이와 같이 피해자가 주취상태의 청구인을 폭행하여 청구인에게 3주간의 치료를 요하는 비골골절 등의 상해를 입혔고, 그 와중에 피해자가 1회 얼굴을 맞아 통증을 느끼는 정도였다면, 비록 외관상으로는 청구인과 피해자가 서로 다투는 행위로 보일 수 있더라도, 청구인의 행위는 위와 같은 피해자의 일방적인 폭력으로부터 자신을 방어하고 그에서 벗어나기 위한 소극적 저항수단으로서의 한도 내에 있었다고 볼 여지가 있고, 전후의 경위와 정황 등을 종합하여 청구인의 행위가 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성 있는 행위였다고 못 볼 바 아니다.

(다) 이와 같이, 청구인의 폭행 행위가 사실로 인정되는 경우에도 그것이 정당방위 또는 정당행위에 해당할 여지가 있다면, 피청구인으로서는 청구인과 피해자 외에 다른 목격자 등이 없는지를 포함하여 당시 현장의 상황을 보다 상세히 조사하여, 과연 청구인의 행위가 정당방위나 정당행위에 해당하는지 여부를 밝혀보았어야 할 것이다.
그런데도 피청구인이 이러한 점에 관한 아무런 조사도 하지 아니한 채 만연히 피해자의 주장만을 받아들여 상해의 혐의를 인정한 것은 수사미진 및 법리오해의  중대한 잘못에 해당하는 것이라 할 것이다.

(4) 소결
이상에서 살펴본 바와 같이, 피청구인은 청구인의 폭행 사실 인정 여부, 상해 결과 인정 여부, 위법성 조각의 가능성 등에 관하여 좀더 면밀히 수사하였어야 할 것인바, 경찰 단계에서의 청구인과 피해자에 대한 단 1회의 피의자신문 조사만을 근거로 하여, 검찰 단계에서의 아무런 추가 수사도 하지 아니한 채 바로 상해죄의 인정을 전제로 이 사건 기소유예처분을 한 것은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 및 법리오해에 따른 자의적인 검찰권의 행사라 할 것이고, 이로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

3. 결론
그렇다면 피청구인의 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.