# 민사소송법 제98조 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사건2022헌바247, 2023헌바9(병합)    민사소송법 제98조 등 위헌소원
청구인전○○
대리인   변호사 문형식
당해사건1. 서울고등법원 2022라20885  소송비용액확정(2022헌바247)
2. 대법원 2022마6672  소송비용액확정(2023헌바9)
선고일2025. 6. 27.
【주 문】
1. 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항 및 제110조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2022헌바247
(1) 청구인은 2020. 7. 9. 전□□, 주식회사 ○○은행, ○○ 농업협동조합을 상대로 상속회복을 위한 소유권이전등기청구의 소 등을 제기하여 패소하였다. 위 판결이 확정된 후 전□□는 청구인을 상대로 소송비용액확정신청을 하였고, 청구인은 이에 따른 소송비용액확정결정(서울중앙지방법원 2022카확34493)에 대하여 항고하였으나 2023. 10. 11. 기각되었다(서울고등법원 2022라20885). 이어서 재항고하였으나 2023. 2. 14. 기각되었다(대법원 2022마7034).
(2) 청구인은 위 항고 사건 계속 중 민사소송법 제98조, 제101조, 제109조 제1항, 제110조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 신청은 2022. 10. 11. 각하 및 기각되었다(서울고등법원 2022카기44). 이에 청구인은 2022. 10. 19. 위 조항들이 헌법에 위반된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
(3) 청구인은 2023. 11. 22. 민사소송법 제98조, 제101조, 제109조 제1항에 관하여, 대법원의 심리불속행, 상고이유 불기재, 무선고, 상고기각 판결 및 심리불속행, 상고이유 불기재, 무선고, 상고기각 판결에 대한 재심청구이유 불기재, 재심청구 기각 판결, 제1, 2, 3심의 각하 판결, 항소심의 제1심판결 이유 전부 인용 항소기각 판결 등의 경우에도 대법원 규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수를 소송비용으로 인정한다고 해석 및 적용하는 한 헌법에 위반된다는 예비적 청구취지를 추가하였다.
(4) 청구인은 2024. 11. 10. 민사소송법 제98조, 제101조, 제109조 제1항을, ‘대법원이 대법원규칙에 소송비용으로 인정하는 변호사보수 금액을 무제한으로 높이 규정할 수 있고, 무한정 거듭하여 인상할 수 있으며, 소송을 대리한 변호사와 당사자가 판결 선고 후에 이르러 장래 지급하기로 새로이 추가 약정한 변호사보수도 소송비용으로 인정할 수 있고, 법원이 당사자와 변호사의 변호사보수 지급 계약의 내용 및 금액에 관한 심리ㆍ판단을 하지 아니하고서라도 본안사건 판결에 변호사보수를 소송비용에 산입한 소송비용 부담 및 부담 비율의 재판을 할 수 있으며, 민사소송법 제110조에 의한 소송비용액확정 절차에서 법관이 아니라 사법보좌관이 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수를 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용액을 확정하는 결정 재판을 할 수 있다’고 해석 및 적용하는 한 헌법에 위반된다는 예비적 청구취지를 추가하였다.
나. 2023헌바9
(1) 청구인은 2019. 5. 29. 전□□를 상대로 유류분반환청구 등을 제기하여 패소하였다. 위 판결이 확정된 후 전□□는 청구인을 상대로 소송비용액확정신청을 하였고, 청구인은 이에 따른 소송비용액확정결정(서울중앙지방법원 2021카확37292)에 대하여 항고하였으나 2022. 8. 31. 기각되었고(서울고등법원 2022라20112), 이어서 재항고하였으나 2023. 1. 3. 기각되었다(대법원 2022마6672). 
(2) 청구인은 위 재항고 사건 계속 중 민사소송법 제98조, 제101조, 제109조 제1항, 제110조 제1항, ‘민사소송 등 인지법’ 제3조, 제14조 제1항 제6호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 신청은 2023. 1. 3. 각하 및 기각되었다(대법원 2022카기188). 이에 청구인은 2023. 1. 6. 위 조항들이 헌법에 위반된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
(3) 청구인은 2023. 11. 22. 민사소송법 제98조, 제101조, 제109조 제1항에 관하여, 대법원의 심리불속행, 상고이유 불기재, 무선고, 상고기각 판결 및 심리불속행, 상고이유 불기재, 무선고, 상고기각 판결에 대한 재심청구이유 불기재, 재심청구 기각 판결, 제1, 2, 3심의 각하 판결, 항소심의 제1심판결 이유 전부 인용 항소기각 판결 등의 경우에도 대법원 규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수를 소송비용으로 인정한다고 해석 및 적용하는 한 헌법에 위반된다는 예비적 청구취지를 추가하였다.
(4) 청구인은 2024. 11. 10. 민사소송법 제98조, 제101조, 제109조 제1항을, ‘대법원이 대법원규칙에 소송비용으로 인정하는 변호사보수 금액을 무제한으로 높이 규정할 수 있고, 무한정 거듭하여 인상할 수 있으며, 소송을 대리한 변호사와 당사자가 판결 선고 후에 이르러 장래 지급하기로 새로이 추가 약정한 변호사보수도 소송비용으로 인정할 수 있고, 법원이 당사자와 변호사의 변호사보수 지급 계약의 내용 및 금액에 관한 심리ㆍ판단을 하지 아니하고서라도 본안사건 판결에 변호사보수를 소송비용에 산입한 소송비용 부담 및 부담 비율의 재판을 할 수 있으며, 민사소송법 제110조에 의한 소송비용액확정 절차에서 법관이 아니라 사법보좌관이 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수를 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용액을 확정하는 결정 재판을 할 수 있다’고 해석 및 적용하는 한 헌법에 위반된다는 예비적 청구취지를 추가하였다.
2. 심판대상
가. 청구인의 주위적 청구는 민사소송법 제98조, 제101조, 제109조 제1항, 제110조 제1항, ‘민사소송 등 인지법’ 제3조, 제14조 제1항 제6호가 헌법에 위반된다는 것이고, 예비적 청구는 그 중 ① 민사소송법 제98조, 제101조, 제109조 제1항을 특정한 종류의 판결에 관하여 적용할 때 변호사보수를 소송비용으로 해석하는 한 헌법에 위반되고 ② 이들 조항을 대법원규칙이 변호사보수에 관하여 아무렇게나 정할 수 있도록 백지위임한 것으로 해석하거나, 법관으로 하여금 변호사보수계약에 대한 면밀한 검토 없이 소송비용을 검토하게 하고, 사법보좌관이 소송비용액을 확정할 수 있도록 한 것이라고 해석하는 한 헌법에 위반된다는 것이다. 그런데 위 예비적 청구들은 민사소송법 제98조, 제101조, 제109조 제1항의 적용범위를 다투는 것이거나 실질적으로 주위적 청구와 마찬가지로 결국 민사소송법 제98조, 제101조, 제109조 제1항이 위헌이라는 취지이므로, 주위적 청구의 양적 일부분에 불과하여 헌법재판상의 예비적 청구라고 볼 수 없으므로 이를 별도의 심판대상으로 삼지 아니한다.
나. 따라서 이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제98조(이하 ‘소송비용부담 조항’이라 한다), 제101조(이하 ‘일부패소자부담 조항’이라 한다), 제109조 제1항(이하 ‘변호사보수 산입 조항’이라 한다), 제110조 제1항(이하 ‘소송비용액확정결정 조항’이라 한다), ‘민사소송 등 인지법’(2009. 5. 8. 법률 제9645호로 개정된 것) 제3조(이하 ‘상소인지액 조항’이라 한다), ‘민사소송 등 인지법’(2012. 1. 17. 법률 제11156호로 개정된 것) 제14조 제1항 제6호(이하 ‘인지액일부환급 조항’이라 한다, 이하 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다. 
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다. 
제101조(일부패소의 경우) 일부패소의 경우에 당사자들이 부담할 소송비용은 법원이 정한다. 다만, 사정에 따라 한쪽 당사자에게 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있다. 
제109조(변호사의 보수와 소송비용) ① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다. 
제110조(소송비용액의 확정결정) ① 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다. 
민사소송 등 인지법(2009. 5. 8. 법률 제9645호로 개정된 것)
제3조(항소장, 상고장) 항소장(抗訴狀)에는 제2조에 따른 금액의 1.5배에 해당하는 인지를 붙이고, 상고장(上告狀, 대법원에 제출하는 소장을 포함한다)에는 제2조에 따른 금액의 2배에 해당하는 인지를 붙여야 한다.
민사소송 등 인지법(2012. 1. 17. 법률 제11156호로 개정된 것)
제14조(인지액 중 일정액의 환급) ① 원고, 상소인, 그 밖의 신청인은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 심급의 소장ㆍ항소장ㆍ상고장ㆍ반소장ㆍ청구변경신청서ㆍ당사자참가신청서 및 재심소장(이하 "소장등"이라 한다)에 붙인 인지액의 2분의 1에 해당하는 금액(인지액의 2분의 1에 해당하는 금액이 10만 원 미만이면 인지액에서 10만 원을 빼고 남은 금액)의 환급을 청구할 수 있다.
6. "상고심절차에 관한 특례법" 제4조에 해당하여 기각된 경우
[관련조항]
민사소송 등 인지법(2009. 5. 8. 법률 제9645호로 개정된 것)
제2조(소장) ① 소장[반소장(反訴狀) 및 대법원에 제출하는 소장은 제외한다]에는 소송목적의 값에 따라 다음 각 호의 금액에 해당하는 인지를 붙여야 한다.
1. 소송목적의 값이 1천만 원 미만인 경우에는 그 값에 1만분의 50을 곱한 금액
2. 소송목적의 값이 1천만 원 이상 1억 원 미만인 경우에는 그 값에 1만분의 45를 곱한 금액에 5천 원을 더한 금액
3. 소송목적의 값이 1억 원 이상 10억 원 미만인 경우에는 그 값에 1만분의 40을 곱한 금액에 5만5천 원을 더한 금액
4. 소송목적의 값이 10억 원 이상인 경우에는 그 값에 1만분의 35를 곱한 금액에 55만5천 원을 더한 금액
변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2020. 12. 28. 대법원규칙 제2936호로 개정된 것)
제3조(산입할 보수의 기준) ① 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액(다음부터 ‘지급보수액’이라 한다)의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다. 
변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2020. 12. 28. 대법원규칙 제2936호로 개정된 것)
[별표] 소송목적 또는 피보전권리의 값
소송목적 또는 피보전권리의 값
소송비용에 산입되는 비율 
또는 산입액
 300만 원까지 부분
 30만 원
 300만 원을 초과하여 2,000만 원까지 부분
 [30만 원 + (소송목적의 값 - 300만 원) x (10/100)]
 10%
 2,000만 원을 초과하여 5,000만 원까지 부분
 [200만 원 + (소송목적의 값 - 2,000만 원) x (8/100)]
 8%
 5,000만 원을 초과하여 1억 원까지 부분
 [440만 원 + (소송목적의 값 - 5,000만 원) x (6/100)]
 6%
 1억 원을 초과하여 1억5천만 원까지 부분
 [740만 원 + (소송목적의 값 - 1억 원) x (4/100)]
 4%
 1억5천만 원을 초과하여 2억 원까지 부분
 [940만 원 + (소송목적의 값 - 1억5천만 원) x (2/100)]
 2%
 2억 원을 초과하여 5억 원까지 부분
 [1,040만 원 + (소송목적의 값 - 2억 원) x (1/100)]
 1%
 5억 원을 초과하는 부분
 [1,340만 원 + (소송목적의 값 - 5억 원) x (0.5/100)]
 0.5%
3. 청구인의 주장
가. 2022헌바247
(1) 심판대상조항 중 민사소송법 조항들은 소송비용 분담비율과 소송비용액확정 절차를 따로 두고, 소송비용액확정 절차에서야 밝혀지는 변호사보수를 소송비용에 산입하는데, 이로 인해 소송비용 산정에 재판 난이도 등이 제대로 고려되지 않고, 당사자도 비용 예측이 어려워, 계산 방식이 불합리하다. 따라서 심판대상조항 중 민사소송법 조항들은 국민주권주의에 반하고, 재산권 및 재판청구권을 침해한다. 
(2) 변호사보수 산입 조항 중 ‘당사자가 지급하였거나 지급할 보수’ 부분은 승소한 사람이 자의적으로 금액을 조절할 수 있어 명확성원칙에 위반된다.
(3) 변호사보수 산입 조항이 포괄위임금지원칙 내지 법률유보원칙에 반하고, 이는 헌법상 대법원의 규칙 제정권(헌법 제108조)의 범위, 의회입법의 한계에도 반한다.
(4) 변호사보수 산입 조항은 평등원칙에 반하고, 헌법에서 금지한 특수한 계급을 창설한다. 
(5) 변호사보수는 소송에 따른 비용이 아님에도 소송비용에 포함되고, 공동소송인 간의 변호사보수 계산이 불합리한 경우가 있는 등 변호사보수 산입 조항은 평등권, 재산권, 재판청구권 등을 침해하여 위헌이다.
(6) 소송비용부담 조항은 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해한다.
(7) 그 외에, 심판대상조항 중 민사소송법 조항들은 대법원이 상고허가제 도입을 위해 변호사에게 이익을 주려고 위헌적으로 입법한 것인 점 등을 고려하면, 심판대상조항은 행복추구권 및 국가의 개인 기본권 보장의무(헌법 제10조), 실체적 적법절차를 보장받을 권리(헌법 제12조 제1항 후문), 자유와 권리의 본질적 내용을 침해받지 않을 권리(헌법 제37조 제2항), 법치주의 원리, 권력분립의 원리, 사유재산제도 등에 반하여 위헌이다.
나. 2023헌바9
(1) 심판대상조항 중 민사소송법 조항들에 대하여는 2023헌바247 사건에서의 청구인 주장과 같다.
(2) 상소인지액 조항은 제1심법원에서 대부분의 소송이 이루어지고 이유가 기재된 판결이 선고되어 상대적으로 시간과 노력을 현저히 적게 들이는 항소장에 소장의 1.5배, 상고장에 소장의 2배에 해당하는 인지를 요구하여, 국가가 국민들의 재산을 착취하도록 하고 재판청구권을 침해하고 있다. 인지액일부환급 조항은 심리불속행 이유불기재 상고기각 시 인지액의 절반만을 반환할 뿐만 아니라 이자를 돌려주지 아니하면서, 소송비용액에는 인지액을 포함하여 패소자가 부담하게 하는 것은 재판청구권, 재산권을 침해하고 평등원칙에 반하여 위헌이다.
4. 적법요건에 관한 판단
가. 소송비용부담 조항, 일부패소자부담 조항(2022헌바247, 2023헌바9)
당해 사건은 소송비용액확정 사건으로, 이는 재판이 확정되거나 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 소송비용액을 확정하는 재판이다(민사소송법 제110조 제1항). 법원은 사건을 완결하는 재판에서 직권으로 그 심급의 소송비용 전부에 대하여 재판하여야 하고(민사소송법 제104조 본문), 소송비용 상환의무가 재판에 의하여 확정된 경우에 소송비용액확정 절차에서는 상환할 소송비용의 수액을 정할 수 있을 뿐이며, 그 상환의무 자체의 존부를 심리ㆍ판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 13.자 2000마7028 결정 참조).
소송비용부담 조항 및 일부패소자부담 조항은 패소한 당사자가 소송비용을 부담하고, 일부패소의 경우 법원이 한쪽 당사자에게 소송비용의 일부 또는 전부를 부담하게 할 수 있다는 규정으로, 소송비용액확정 사건의 본안 사건에서 법원이 소송비용의 부담을 정하는 과정에 적용되는 것이지, 소송비용의 부담이 확정되었음을 전제로 구체적 액수를 산정하는 소송비용액확정 사건인 각 당해 사건의 재판에 적용되는 것이라고 볼 수 없고, 나아가 위 법률조항들이 위헌으로 결정된다고 하더라도 청구인에 대한 소송비용 상환의무를 정한 판결은 이미 확정되어 그 효력을 다툴 수 없고 재심을 통하여 취소될 수도 없으므로 소송비용의 수액만을 정할 수 있는 당해 사건의 결론이나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수도 없다(헌재 2019. 11. 28. 2018헌바235등 참조). 따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
나. 상소인지액 조항, 인지액일부환급 조항(2023헌바9)
상소인지액 조항은 소송비용액확정 사건의 본안 사건 소송절차에서 상소 시 지급할 인지액을, 인지액일부환급 조항은 본안 사건이 심리불속행으로 상고 기각될 경우 당사자가 환급받을 수 있는 인지액 범위에 관하여 정하고 있는 규정이다. 위 조항들은 본안 사건의 확정 이후 본안 사건에서 지출이 확정된 인지액 등과 같은 소송비용의 수액만을 부담비율에 따라 산정하는 소송비용액확정 절차에는 적용되지 않는다. 따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다. 
다. 소결
그렇다면 이 사건 심판청구 중 소송비용부담 조항, 일부패소자부담 조항, 상소인지액 조항, 인지액일부환급 조항에 대한 부분은 모두 부적법하다. 그러므로 이하에서는 변호사보수 산입 조항과 소송비용액확정결정 조항에 관한 부분에 대하여 본다.
5. 본안에 관한 판단
가. 변호사보수 산입 조항에 관한 판단
(1) 쟁점
(가) 청구인이 변호사보수 산입 조항 중 ‘당사자가 지급하였거나 지급할 보수’ 부분이 명확성원칙에 위반된다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다.
(나) 청구인은 변호사보수 산입 조항이 변호사의 보수 중 어느 정도를 소송비용에 산입할 것인가에 관한 기준이나 보수의 상&#183;하한을 전혀 정하지 않고 대법원규칙에 위임한 것이 헌법에 위반된다고 주장하는바, 변호사보수 산입 조항의 포괄위임금지원칙 위반 여부를 살펴본다. 
(다) 청구인은 변호사보수 산입 조항이 변호사보수를 패소자에게 소송비용으로서 부담하도록 하는 것, 특히 특정 종류의 판결에 관하여도 여전히 변호사보수를 패소자에게 소송비용으로서 부담하도록 하는 것이 과잉금지원칙에 반하여 패소한 당사자의 재판을 받을 권리를 침해한다고 주장하므로 이에 대하여도 살핀다.
(라) 청구인은 변호사보수 산입 조항이 경제적 여력에 따라 변호사 선임 능력이 다른 사람을 달리 취급하고, 변호사보수를 소송비용에 산입하는 데 반하여 법무사, 행정사, 세무사, 공인회계사 등 소송에 관여하는 다른 전문자격사에 대한 비용은 소송비용에 포함하지 않음으로써 위 두 집단을 달리 취급하여 평등원칙에 반한다고 주장하므로 이에 대하여도 본다. 
(마) 그 밖에 청구인은 변호사보수 산입 조항이 국민주권주의, 법치주의 원리, 권력분립의 원리, 의회입법의 한계, 법률유보원칙, 헌법 제108조(대법원의 규칙 제정권), 행복추구권 및 인격권, 실체적 적법절차를 보장받을 권리, 국가의 기본권보장의무에 반하고 변호사에게 특혜를 주는 조항이라는 취지의 주장 등을 하고 있으나, 그와 같은 주장은 구체적인 내용이 없거나 위 조항에서 비롯된 내용이 아니거나 일방적인 추측에 근거한 것으로 보이고, 그렇지 않더라도 이는 변호사보수 산입 조항이 재판을 받을 권리를 침해하거나 포괄위임금지원칙 또는 평등원칙에 반한다는 주장에 포섭하여 판단할 수 있다. 또한 청구인은, 변호사를 선임할지 여부는 소송당사자의 자유의사에 기한 소비활동의 일환임에도 불구하고 변호사보수 산입 조항이 변호사보수를 소송비용에 포함한 것이나, 상대적으로 적은 비용으로 변호사를 선임한 후 패소한 경우 지불하여야 하는 비용이 상대보다 훨씬 커져버리는 점 등으로 인하여 패소한 당사자인 청구인의 재산권을 침해한다고 주장하나, 소송의 패소로 인하여 소송비용을 부담하는 불이익을 받는 것은 사실적ㆍ경제적 불이익의 문제에 불과할 뿐 재산권의 침해라고 보기 어렵다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌바204 참조). 따라서 청구인의 나머지 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.
(2) 명확성원칙 위반 여부
(가) 선례의 요지
헌법재판소는 이미 여러 차례에 걸쳐 변호사보수 산입 조항 중 ‘당사자가 지급하였거나 지급할 보수’ 부분이 명확성원칙에 위반되지 아니한다고 판단하였는데, 그 요지는 다음과 같다(헌재 2016. 6. 30. 2013헌바370등; 헌재 2019. 11. 28. 2018헌바235등; 헌재 2024. 8. 29. 2021헌바394 참조).
『민사소송에서 ‘당사자’란 법원에 자기 이름으로 권리보호를 요청한 사람과 그 상대방으로 지정된 사람을 뜻한다. 변호사보수 산입 조항이 규율하는 것은 당사자가 변호사에게 보수를 지급하는 상황이므로, 여기에서 ‘당사자’는 민사소송법상 당사자로서 변호사에게 자신의 소송을 위임한 사람을 의미하는 것으로 분명하게 해석된다. 또 지급(支給)과 보수(報酬)의 사전적 의미를 고려하면, 변호사보수 산입 조항의 ‘보수’는 그 명칭을 불문하고 당사자와 변호사가 계약으로 정한 소송위임업무의 경제적 대가를, ‘지급’은 당사자가 그 대가를 변호사에게 주는 것을 의미하는 것으로 이해할 수 있다. 
변호사보수 산입 조항은 당사자로부터 보수를 받는 대상을 ‘소송을 대리한 변호사’라고 규정함으로써, 변호사가 당사자를 대신하여 소송위임업무를 처리하였어야 함을 요구하고 있다. 따라서 변호사보수 산입 조항에서 말하는 보수는 변호사가 당사자를 위해 실제로 수행한 소송위임업무의 대가이어야 함이 분명하다. 나아가 당사자가 ‘지급하였거나 지급할’ 보수라고 하였으므로, 이미 변호사에게 준 것뿐만 아니라 앞으로 주겠다고 약속한 대가까지 모두 변호사보수 범위에 포함된다.
민사소송법상 소송비용은 법원의 소송비용부담 재판과 소송비용액확정 절차를 거쳐 비로소 결정되므로, 변호사보수를 소송비용으로 인정하기 위해서는 지급사실과 지급액수 등이 객관적으로 드러나야 한다. 민사소송법은 이를 고려하여 법원에 소송비용액확정결정을 신청하는 당사자와 그 상대방으로 하여금 비용계산서, 소송비용액을 소명할 수 있는 자료 등을 제출하도록 규정하고 있다(제110조 제2항, 제111조 제1항 참조). 그러므로 변호사보수 산입 조항의 보수 역시 소송비용이 되기 위한 전제로서 서면 등 객관적 방법을 통해 그 내용이 구체적으로 소명될 수 있어야 한다. 
이러한 사정들을 종합하면, 변호사보수 산입 조항 중 ‘당사자가 지급하였거나 지급할 보수’는 ‘소송위임계약에 따라 소송대리업무를 실제로 수행한 변호사에게 당사자가 이미 주었거나 주기로 약속한 경제적 대가로서 객관적 방법을 통해 소명할 수 있는 것’으로 어렵지 않게 해석된다.』
(나) 선례 변경의 필요성 여부
헌법재판소의 위와 같은 견해는 타당하고, 이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 없으므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하는 것이 상당하다. 따라서 변호사보수 산입 조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
(3) 포괄위임금지원칙 위반 여부
(가) 선례의 요지
헌법재판소는 이미 여러 차례에 걸쳐 변호사보수 산입 조항이 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다고 판단하였는데, 그 요지는 다음과 같다(헌재 2016. 6. 30. 2013헌바370등; 헌재 2024. 5. 30. 2021헌바361; 헌재 2024. 7. 18. 2024헌바74등 등 참조).
『소송의 종류와 당사자의 이해관계 및 경제상황 등 다양한 요소의 영향을 받아 결정되는 변호사보수 가운데 어느 정도를 소송비용으로 인정할 것인지는 기술적이고 전문적인 사항으로서 탄력적으로 정할 필요가 있으므로, 변호사보수의 소송비용 산입기준에 관한 세부 사항을 법률보다 탄력성이 있는 하위규범에 위임할 필요성이 인정된다.
그리고 변호사보수 산입 조항은 소송비용으로 인정되는 변호사보수 금액의 ‘범위’를 정하도록 위임하였으므로, 일정한 하한과 상한이 정해질 것임을 알 수 있다. 또 대법원규칙으로 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 당사자가 실제 지급하였거나 지급할 변호사보수보다 더 많은 금액이 소송비용으로 인정될 수 없다는 것을 짐작할 수 있다. 변호사보수 산입 조항은 금액의 범위에 관하여 별다른 내용을 두지 않았지만, 소송목적의 값 등과 같이 개별 변호사보수 계약내용과 상관없이 적용할 수 있는 객관적 기준이 마련될 것임을 어렵지 않게 예상할 수 있다.
한편, 변호사보수 산입 조항의 위임에 따라 대법원규칙으로 정하는 변호사보수의 금액 범위에 관한 사항에는 금액 산정 기준을 토대로 법원이 구체적 판단을 달리할 수 있다는 내용이 포함될 수 있다. 특히, 법원의 재판 또는 결정은 사건 특성을 반영하여 이루어지기 마련이라는 점을 고려하면, 변호사보수의 소송비용 산입과정에 있어 개별 사정에 따라 법원 판단으로 금액을 가감할 수 있다는 내용이 마련될 것임도 충분히 예측할 수 있다.
이러한 사정들을 종합하여 보면, 변호사보수 산입 조항에서 변호사보수 가운데 소송비용으로 인정할 범위를 대법원규칙에 위임할 필요성이 인정되고, 그 제도의 취지 및 민사소송법의 관련조항들을 유기적ㆍ체계적으로 해석할 경우 대법원규칙에 위임될 대강의 내용도 예측할 수 있으므로, 변호사보수 산입 조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.』
(나) 선례 변경의 필요성 여부
헌법재판소의 위와 같은 견해는 타당하고, 이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 없으므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하는 것이 상당하다. 따라서 변호사보수 산입 조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.
(4) 재판을 받을 권리 침해 여부
(가) 선례의 요지
헌법재판소는 이미 여러 차례에 걸쳐 변호사보수 산입 조항이 과잉금지원칙에 반하여 패소한 당사자의 재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다고 판단하였는데, 그 요지는 다음과 같다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌바204; 헌재 2024. 4. 25. 2020헌바476등; 헌재 2024. 8. 29. 2021헌바394; 헌재 2025. 3. 27. 2024헌바126등 등 참조).
『변호사보수를 소송비용에 산입하여 승소한 당사자가 패소한 당사자로부터 이를 상환 받을 수 있게 할 것인지 여부는 국가의 재정규모, 국민의 권리의식과 경제적ㆍ사회적 여건, 소송실무에 있어 변호사 대리의 정도 및 변호사강제주의를 채택하였는지 여부 등을 고려하여 입법자가 법률로 정할 성질의 것이다. 변호사보수 산입 조항이 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자의 부담으로 한 것은 정당한 권리행사를 위하여 소송을 제기하거나 부당한 제소에 대하여 응소하려는 당사자를 위하여 실효적 권리구제를 보장하고, 남소와 남상소를 방지하여 사법제도의 적정하고 합리적 운영을 도모하려는 데 취지가 있으므로 그 입법목적이 정당하다. 한편, 정당한 권리실행을 위하여 소송을 제기하거나 응소한 사람의 경우 지급한 변호사비용을 상환 받을 수 있게 되는 반면, 패소할 경우 변호사비용의 부담에 따르는 불이익으로 인하여 부당한 제소나 응소 또는 상소를 자제하게 되어 입법목적 달성에 실효적 수단이 되므로 수단의 적합성도 인정된다.
변호사보수 산입 조항과 이에 근거한 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’(이하 ‘보수규칙’이라 한다)은 소송비용에 포함되는 변호사보수를 구체적 소송유형에 따라 차등을 두어 정하고, 같은 소송 유형이라도 사건처리 경과와 난이도 및 변호인의 노력 정도에 따라 법원이 재량으로 변호사보수로 산정될 금액을 감액할 수 있도록 하여 패소한 당사자가 수인할 수 있는 범위 안에서 변호사보수 산입 조항의 입법목적을 실현할 수 있도록 구체적 소송비용의 상환범위를 합리적으로 제한하고 있다. 변호사보수를 소송비용에 산입함으로써 정당한 권리실행을 위하여 제소 또는 응소하려는 사람이 패소한 경우의 비용 부담을 염려하여 소송제도의 이용을 꺼리게 될 수도 있음은 부인할 수 없다. 그러나 변호사보수 산입 조항은 정당한 권리실현을 위하여 소송제도를 이용하려는 사람들에게 실효적 권리수단을 마련하고 사법제도를 적정하고 합리적으로 운영하기 위한 중대한 공익을 추구하고 있으므로 침해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다.
따라서 변호사보수 산입 조항이 과잉금지원칙에 반하여 패소한 당사자의 재판을 받을 권리를 침해하였다고 볼 수 없다.』
(나) 선례 변경의 필요성 여부
청구인은 대법원의 심리불속행, 상고이유 불기재, 무선고, 상고기각 판결 및 심리불속행, 상고이유 불기재, 무선고, 상고기각 판결에 대한 재심청구이유 불기재, 재심청구 기각 판결, 제1, 2, 3심의 각하 판결, 항소심의 제1심판결 이유 전부 인용 항소기각 판결 등에서는 변호사의 소송수행이 거의 없음에도 여전히 변호사보수를 소송비용에 산입하는 것이 헌법에 반한다고 주장한다. 
그러나 청구인이 주장한 종류의 사건이라고 하더라도, 개별 사건의 진행과정 및 사정에 따라 변호사의 소송수행은 이루어질 수 있고, 일률적으로 변호사의 소송수행이 거의 없다고 단정하기 어렵다. 만약 청구인의 주장과 같이 특정 결론의 사건에 관하여 변호사보수 소송비용 산입의 예외를 인정할 경우, 실효적 권리구제 및 남소와 남상소 방지라는 변호사보수 산입 조항의 입법목적을 달성하기 어렵다.
또한 보수규칙 제6조는 현저히 부당한 경우, 즉 소송목적의 값, 보수규칙 제3조 및 제5조에 의해 산정한 보수액의 규모, 소송의 경과와 기간, 소송종결사유, 사건의 성질과 난이도, 변호사가 들인 노력의 정도 등 제반 사정에 비추어볼 때, 보수규칙 제3조 및 제5조에 의한 산정액 전부를 소송비용으로 인정하여 상대방에게 상환을 명하는 것이 공정이나 형평의 이념에 반하는 결과를 가져오는 경우(대법원 2010. 7. 13.자 2010마658 결정 등 참조) 법원이 상당한 정도까지 이를 감액할 수 있다고 정하고 있는바, 개별 사건에서 변호사의 소송행위가 전혀 없는 등의 사정은 법원에 의하여 소송비용 산정에 고려될 여지가 있으므로 이를 변호사보수 산입 조항 자체의 문제로 보기 어렵다.
그렇다면 헌법재판소의 위 선례의 견해는 타당하고, 이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 없으므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하는 것이 상당하다. 따라서 변호사보수 산입 조항은 과잉금지원칙에 반하여 패소한 당사자의 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다.
(5) 평등원칙 위반 여부
(가) 선례의 요지
헌법재판소는 이미 여러 차례에 걸쳐 변호사보수 산입 조항이 평등원칙에 반하지 아니한다고 판단하였는데, 그 요지는 다음과 같다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌바204; 헌재 2024. 4. 25. 2020헌바476등; 헌재 2024. 4. 25. 2021헌바13 등 참조).
『변호사보수 산입 조항은 경제력의 차이에 따라 소송제도를 이용하는 기회의 차별을 가져올 수 있으나, 정당한 권리자의 재판청구권 보장과 합리적이고 적정한 사법제도 운용과 형평의 측면에 비추어 볼 때, 변호사보수를 소송비용에 산입하여 이를 패소한 당사자가 부담하도록 하는 것에는 충분히 합리적인 근거가 있다. 따라서 변호사보수 산입 조항이 경제력의 차이에 따라 당사자를 합리적 이유 없이 차별취급하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.』
(나) 선례 변경의 필요성 여부
청구인은 변리사, 세무사, 공인회계사, 건축사 등 소송에 관여하는 다른 전문자격사와 변호사를 합리적 이유 없이 차별한다고도 주장한다. 그러나 변호사보수 산입 조항은 당사자로부터 보수를 받는 대상을 ‘소송을 대리한’ 변호사라고 정하여, 보수를 받는 사람이 당사자를 대신하여 소송위임업무를 처리하였어야 함을 요구하고 있다. 변호사는 당사자를 대리하여 재판상 행위를 할 수 있는 반면(민사소송법 제87조), 다른 전문자격사는 소송위임업무를 할 수 없다. 따라서 두 집단은 본질적으로 동일한 두 개의 비교집단이라고 할 수 없다.
그렇다면 헌법재판소의 위와 같은 견해는 타당하고, 이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 없으므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하는 것이 상당하다. 따라서 변호사보수 산입 조항은 평등원칙에 반하지 않는다.
나. 소송비용액확정결정 조항에 관한 판단
(1) 쟁점
청구인은 본안소송과 소송비용액확정 절차를 따로 둠으로써, 법원은 변호사보수를 전혀 알지 못한 상태에서 판결 결과만으로 소송비용 분담비율을 확정하고, 소송비용액확정결정 절차에서는 확정된 비율에 따라 상환금액을 산정함으로써, 상환금액의 규모에 대한 고려나 판결 경위가 제대로 반영되지 않은 채 소송비용액이 확정되는 것이 재산권 등을 침해하여 위헌이라고 주장하므로 이에 관하여 본다. 한편 청구인은 소송비용액확정결정 조항도 포괄위임금지원칙에 위반된다고 주장하나, 위 조항에는 위임이 이루어진 부분이 없으므로 이는 따로 판단하지 않는다.
(2) 선례의 요지
헌법재판소는 2019. 11. 28. 2018헌바235등 결정에서 소송비용액확정결정 조항이 재산권을 침해하거나 변호사에게 특혜를 주는 것으로 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 그 요지는 다음과 같다.
『민사소송 당사자 간의 소송비용 부담과 소송비용액확정을 어떻게 할 것인가의 문제는 국민의 효율적인 권리보호와 소송제도의 적정하고 합리적인 운영이 가능하도록 입법자가 정할 성질의 것이고, 지금과 같이 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우 별도의 소송비용액확정 절차를 거치도록 하는 것이 입법재량의 한계를 넘는 불합리한 것이라고 보기 어렵다.
그러므로 소송비용액확정결정 조항이 재산권을 침해하거나 변호사에게 특혜를 주는 것으로 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.』
(3) 선례 변경의 필요성 여부
판결 선고 후에도 소송비용이 생길 수 있다는 점, 소송비용액확정은 기술적이고 복잡하므로 본안소송에서 소송비용액확정까지 이루어지면 본안소송의 완결이 지연될 수 있다는 점을 고려하여, 입법자가 본안소송에서 소송비용 부담자만을 정하고, 소송비용액확정결정 조항을 두어 따로 소송비용액확정 절차를 정한 것을 입법재량의 한계를 넘는 것이라고 보기는 어렵다. 
그렇다면 헌법재판소의 위와 같은 견해는 타당하고, 이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 없으므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하는 것이 상당하다. 따라서 소송비용액확정결정 조항이 재산권 등을 침해한다고 볼 수는 없다.
6. 결론
그렇다면 변호사보수 산입 조항과 소송비용액확정결정 조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.