# 수산업법 시행령 별표3 위헌확인

## 판시사항

가. 구 수산업법 시행령 제40조 제1항 본문 [별표 3] 중 외끌이대형저인망어업의 조업구역 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 외끌이대형저인망어업을 영위하는 어업인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 외끌이대형저인망어업을 영위하는 어업인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 심판대상조항은 근해어업 수산자원의 지속적 이용가능성을 위하여 어업조정상 필요에 따라 외끌이대형저인망어업의 조업구역을 규정한 것이다. 국가는 수산자원을 보호하고 효율적으로 관리하기 위해 조업구역을 설정하는 등 다양한 수단을 활용할 수 있고, 복합적 ·다층적인 어업규제의 특성에 비추어 그에 대한 행정청의 판단은 현저히 불합리하지 않은 이상 존중할 필요가 있다. 근해수역과 수산자원은 한정되어 있고, 대형저인망어업은 어획강도가 높으며, 어업인들 사이에서 외끌이대형저인망어업의 조업구역에 관한 분쟁이 장기간 계속되고 있다. 한일어업협정(조약 제166호)의 실효만으로 동경 128도 동쪽에서 외끌이대형저인망어업의 조업을 제한할 필요성이 사라졌다고 보기 어렵다. 그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 외끌이대형저인망어업을 영위하는 어업인인 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.
나. 어선의 총톤수에 따라 어업을 구분하고 각 조업구역을 달리 규정하는 것은 합리성이 인정된다. 따라서 심판대상조항이 외끌이대형저인망어업의 조업구역을 서남해구외끌이중형저인망어업과 다르게 규정한 것은 외끌이대형저인망어업을 영위하는 어업인인 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.
재판관 이은애의 반대의견
국내 수산자원의 감소에 대하여 국내 어업인의 남획만을 탓하기 어렵고, 국내 수산업은 이미 구조적 ·체계적 차원의 어장 개편 문제에 봉착하였다. 행정입법에 관한 재량을 부여받은 행정부로서는 주어진 재량을 적절하게 행사하여 해양생태계와 수산업 상황 등의 변화에 대처하고 어업을 보호 ·육성하여야 함에도 불구하고, 외끌이대형저인망어업에 관한 동경 128도 이동수역에서의 조업금지를 60여 년 동안 유지함으로써 입법자가 재량을 부여한 취지를 몰각시키고 있다.
외끌이대형저인망어업의 어획강도 및 선복량만으로는 심판대상조항을 정당화하기 어렵다. 일본의 경우 한일중간수역이 일부 포함된 어업구역에서 대형저인망어선이 조업을 하고 있고, 1965년 발효되었던 한일어업협정의 실효로 인해 일본과의 관계에서 동경 128도 이동수역에서 대형저인망어선의 조업을 금지할 필요성이 상대적으로 약화되었다. 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 외끌이대형저인망어업을 영위하는 어업인인 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다.

## 심판대상조문

구 수산업법 시행령(2013. 2. 13. 대통령령 제24353호로 개정되고, 2023. 1. 10. 대통령령 제33225호로 전부개정되기 전의 것) 제40조 제1항 본문 [별표 3] 중 외끌이대형저인망어업의 조업구역 부분

## 참조조문

헌법 제11조, 제15조, 제37조 제2항, 제120조 제2항, 제122조
구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부개정되고, 2022. 1. 11. 법률 제18755호로 전부개정되기 전의 것) 제61조 제1항, 제2항
구 수산업법 시행령(2013. 2. 13. 대통령령 제24353호로 개정되고, 2023. 1. 10. 대통령령 제33225호로 전부개정되기 전의 것) 제40조 제1항 본문 [별표 3] 중 동해구외끌이중형저인망어업 ·서남해구외끌이중형저인망어업의 각 조업구역 부분

## 전문

【당 사 자】
청 구 인1. 김○○
2. 이○○
3. ○○ 수산업협동조합
대표자 조합장 임○○
청구인들 대리인 법무법인(유한) 세종
담당변호사 김형수 외 2인
【주    문】
1. 청구인 ○○ 수산업협동조합의 심판청구를 각하한다.
2. 청구인 김○○, 이○○의 심판청구를 모두 기각한다. 
【이    유】
1. 사건개요
가. 청구인 김○○은 2020. 11. 16., 청구인 이○○은 2020. 11. 17. 각 외끌이대형저인망어업허가를 받아 외끌이대형저인망어업을 영위하는 어업인들이다. 청구인 ○○ 수산업협동조합(이하 ‘청구인 조합’이라 한다)은 외끌이대형저인망어업 등을 영위하는 어업인들로 구성된 협동조합이다.
나. 청구인들은 구 수산업법 시행령 제40조 제1항 본문 [별표 3] 중 외끌이대형저인망어업의 조업구역을 ‘경상남도 해안선과 동경 127도 59분 52.21초선의 교점, 북위 33도 20분 11.80초 동경 127도 59분 52.25초의 교점 및 북위 33도 30분 11.77초 동경 129도 49분 51.68초의 교점을 차례대로 연결한 이북의 동해를 제외한 서해와 동중국해’(이하 ‘이 사건 조업구역’이라 한다)로 규정한 부분이 청구인들의 직업의 자유, 평등권 등을 침해한다고 주장하며, 2021. 1. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 수산업법 시행령(2013. 2. 13. 대통령령 제24353호로 개정되고, 2023. 1. 10. 대통령령 제33225호로 전부개정되기 전의 것) 제40조 제1항 본문 [별표 3] 중 외끌이대형저인망어업의 조업구역 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 수산업법 시행령(2013. 2. 13. 대통령령 제24353호로 개정되고, 2023. 1. 10. 대통령령 제33225호로 전부개정되기 전의 것)
제40조(근해어업의 조업구역과 허가정수) ① 법 제61조 제1항 제2호 및 제3호에 따른 근해어업의 조업구역과 허가정수는 별표 3과 같다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 허가정수의 제한을 받지 아니한다.
[별표 3] 근해어업의 조업구역과 허가정수(제40조 제1항 본문 관련)
┌──────┬────┬─────────────┐
│어업의 종류 │허가정수│조업구역                  │
├──────┼────┼─────────────┤
│외끌이대형  │34건    │경상남도 해안선과 동경 127│
│저인망어업  │        │도 59분 52.21초선의 교점, │
│            │        │북위 33도 20분 11.80초 동 │
│            │        │경 127도 59분 52.25초의 교│
│            │        │점 및 북위 33도 30분 11.77│
│            │        │초 동경 129도 49분 51.68초│
│            │        │의 교점을 차례대로 연결한 │
│            │        │이북의 동해를 제외한 서해 │
│            │        │와 동중국해               │
└──────┴────┴─────────────┘

[관련조항]
구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부개정되고, 2022. 1. 11. 법률 제18755호로 전부개정되기 전의 것)
제61조(어업조정 등에 관한 명령) ① 행정관청은 어업단속, 위생관리, 유통질서의 유지나 어업조정을 위하여 필요하면 다음 각 호의 사항을 명할 수 있다.
2. 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지
3. 근해어업의 허가정수(定數) 제한 등 근해어업 허가에 대한 제한이나 금지
② 제1항 각 호에 따른 제한 또는 금지사항 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
구 수산업법 시행령(2013. 2. 13. 대통령령 제24353호로 개정되고, 2023. 1. 10. 대통령령 제33225호로 전부개정되기 전의 것)
[별표 3] 근해어업의 조업구역과 허가정수(제40조 제1항 본문 관련)
┌───────┬────┬────────────┐
│어업의 종류   │허가정수│조업구역                │
├───────┼────┼────────────┤
│동해구외끌이  │20건    │경상북도와 울산광역시의 │
│중형저인망어업│        │경계와 해안선의 교점에  │
│              │        │서 방위각 107도의 연장  │
│              │        │선 이북의 해역          │
├───────┼────┼────────────┤
│서남해구외끌이│29건    │경상북도와 울산광역시의 │
│중형저인망어업│        │경계와 해안선의 교점에  │
│              │        │서 방위각 107도의 연장  │
│              │        │선 이남과 이서의 해역   │
└───────┴────┴────────────┘

3. 청구인들의 주장
가. 심판대상조항은 이 사건 조업구역 내에서만 외끌이대형저인망어업 조업을 할 수 있도록 제한함으로써 외끌이대형저인망어업을 영위하는 청구인들의 직업의 자유, 일반적 행동의 자유, 행복추구권을 침해한다. 위와 같은 조업구역 제한은 1963년경 ‘대한민국과 일본국 간의 어업에 관한 협정’(이하 ‘한일어업협정’이라 한다) 체결에 대비하여 우리나라 어업인들의 어업활동 및 수산자원을 보호하기 위한 것이었으나, 한일어업협정이 1998년 파기됨에 따라 더 이상 그러한 목적이 존재하지 않음에도 심판대상조항이 그대로 존속하면서 청구인들의 기본권을 침해하고 있다.
나. 심판대상조항은, 외끌이대형저인망어업의 조업구역을 서남해구외끌이중형저인망어업의 조업구역보다 매우 협소하게 규정함으로써, 외끌이대형저인망어업을 영위하는 청구인들을 합리적인 이유 없이 차별취급하여 평등권을 침해한다.
다. 국가는 헌법 제123조 제1항에 따라 어업을 보호 및 육성하기 위한 정책을 수립할 의무를 부담한다. 외끌이대형저인망어업의 조업구역이 지나치게 제한되어 그 어업을 영위하는 청구인들이 피해를 입고 있음에도, 조업구역을 합리적으로 조정하지 않는 것은 헌법 제123조 제1항에 따른 기본권 보장의무를 위반한 것이다.
4. 청구인 조합의 심판청구의 적법요건에 대한 판단
단체는 원칙적으로 단체 자신의 기본권을 직접 침해당한 경우에만 그의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있을 뿐이고 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2014. 7. 24. 2009헌마256등; 헌재 2023. 10. 26. 2018헌마872 등 참조).
청구인 조합은 외끌이대형저인망어업, 쌍끌이대형저인망어업, 대형트롤어업을 영위하는 어업인들로 구성된 협동조합으로서, 외끌이대형저인망어업 허가를 받은 자를 수범자로 하는 심판대상조항으로 인하여 단체 자신의 기본권을 직접 침해당할 가능성이 없다. 나아가 청구인 조합이 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수도 없다.
따라서 청구인 조합의 심판청구는 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 없어 부적법하다.
5. 청구인 김○○, 이○○의 심판청구에 대한 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 심판대상조항이 외끌이대형저인망어업의 조업구역을 이 사건 조업구역으로 제한함에 따라 위 어업을 영위하는 어업인은 그 구역을 벗어나 조업을 할 수 없다. 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 외끌이대형저인망어업을 영위하는 어업인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.
(2) 외끌이대형저인망어업의 경우 심판대상조항에 의하여 조업구역이 이 사건 조업구역으로 제한되는 반면, 서남해구외끌이중형저인망어업의 경우 그 조업구역 중 상당 부분이 이 사건 조업구역과 중복되면서도 그에 더하여 이 사건 조업구역보다 동쪽의 해역에서도 조업이 가능하다. 따라서 심판대상조항이 외끌이대형저인망어업을 영위하는 어업인과 서남해구외끌이중형저인망어업을 영위하는 어업인을 합리적 이유 없이 차별취급하여 외끌이대형저인망어업을 영위하는 어업인의 평등권을 침해하는지 여부를 살펴본다.
(3) 청구인 김○○, 이○○은 심판대상조항이 외끌이대형저인망어업의 조업구역을 제한하여 위 어업을 영위하는 어업인의 일반적 행동의 자유 및 행복추구권도 침해한다고 주장한다. 그러나 외끌이대형저인망어업을 영위하는 어업인의 조업이 앞서 본 것처럼 직업의 자유의 보호영역에 포함되는 이상 심판대상조항이 위 청구인들의 일반적 행동의 자유를 제한한다고 보기 어렵다. 행복추구권은 다른 자유권적 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로, 직업수행의 자유 침해 여부에 대하여 판단하는 이상 이 부분 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.
(4) 청구인 김○○, 이○○은 심판대상조항이 외끌이대형저인망어업의 조업구역을 합리적으로 조정하지 않음으로써 헌법 제123조 제1항에 따른 국가의 기본권 보장의무도 위반하였다고 주장한다. 헌법 제123조 제1항은 농업과 어업에 관한 국가목표를 선언한 조항으로서 헌법상의 원리나 제도를 규정한 조항이다. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에서 헌법상의 원리나 헌법상 보장된 제도의 내용이 침해되었다는 사정만으로 바로 청구인들의 기본권이 직접 현실적으로 침해된 것이라고 할 수 없으므로(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마400; 헌재 2019. 12. 27. 2017헌마1366등 참조), 위 주장에 대해서도 별도로 판단하지 아니한다.
나. 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
헌법은 “국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형 있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다.”(제120조 제2항), “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용 ·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”(제122조)라고 규정하고 있다.
심판대상조항은 근해어업의 수산자원을 보호함으로써 수산자원의 지속적인 이용을 가능하도록 하고자 어업조정상 필요에 따라 외끌이대형저인망어업의 조업구역을 규정한 것인바, 국토와 자원의 균형 있는 개발과 이용, 보전을 위하여 제한과 의무를 부과하는 것으로서, 입법목적의 정당성이 인정된다. 일정 해역을 지정하여 조업구역을 제한하는 것은 위와 같은 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단이다.
(2) 침해의 최소성
헌법 제120조 제2항 및 제122조에 따라 국가는 수산자원을 보호하고 효율적으로 관리하기 위해 어선의 크기나 항행능력 등에 기초하여 조업구역을 설정하는 등 다양한 수단을 종합적으로 활용할 수 있다.
현행법상 조업구역 제한뿐만 아니라, 허가정수(수산업법 제40조 제4항, 제55조 제1항 제3호), 어구 ·어법, 어구의 규모 및 표지부착 등 허가의 제한 및 조건(수산업법 제44조), 수산자원의 포획 ·채취 금지 기간 ·구역 ·수심 ·체장 ·체중 등의 설정(수산자원관리법 제14조), 조업척수 제한(수산자원관리법 제20조), 총허용어획량제도(수산자원관리법 제36조 내지 제39조) 등 수산업에 대한 다양한 규제가 존재한다. 이와 같은 규제들은 하나의 어업에 관한 각 규제들 사이에 서로 유기적으로 관련되어 있을 뿐만 아니라, 각기 다른 어업들에 관한 규제들 사이에도 상호 유기적으로 연결되어 있는 경우가 많다. 이러한 복합적 ·다층적 성질을 지니는 어업규제의 특성에 비추어 볼 때, 그 규제의 위헌 여부는 어업에 대한 전체적인 규율의 관점에서 판단하여야 하고, 그에 대한 행정청의 판단이 반드시 고려하여야 할 요소에 대한 검토를 누락하였거나 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 이상 존중할 필요가 있다.
근해수역과 그 수산자원은 자연환경에 의하여 한정되어 있고, 어장 및 어업환경은 기후를 비롯한 자연환경 변화에 더하여 어업기술의 변화, 국제적 규율의 변동이나 관련 분쟁에 의해서도 영향을 받는다. 어장 및 어업환경의 생태계 및 그에 기반을 둔 수산업의 변화는 불가역적이거나 회복이 매우 곤란할 수 있다.
저인망어업은 그물을 설치해 해저를 긁어내는 방식으로, 해저 퇴적물을 파괴하여 그 속에 저장된 탄소를 대기로 방출하게 하는 한편, 해저 생명체에 심각한 피해를 주고 해양 생물의 서식지도 파괴한다. 외끌이대형저인망어업은 어획강도가 높은 저인망어업 중에서도 큰 선복량으로 인해 어장 및 어업환경에 미칠 수 있는 영향이 더욱 크다. 또한, 동경 128도 이동(以東)에서 외끌이대형저인망어업의 조업을 허용할지 여부에 대하여 외끌이대형저인망어업인들과 외끌이중형저인망어업인들 사이에 분쟁이 장기간 계속되어 오고 있다.
이러한 사정들을 종합하여 보면, 1965. 12. 18. 발효된 한일어업협정(조약 제166호)의 실효로 동경 128도 이동에서 외끌이대형저인망어업의 조업을 제한할 필요성이 사라졌다고 보기 어렵고, 외끌이대형저인망어업의 조업구역을 이 사건 조업구역으로 제한하여 동경 128도 이동의 어업을 금지한 입법자의 판단이 잘못되었다고 보기 어렵다.
따라서 심판대상조항이 입법목적 달성을 위하여 불필요하거나 과도한 제한을 부과하는 것이라 보기 어려우므로, 심판대상조항은 침해의 최소성을 충족한다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항은 근해어업의 수산자원을 보호함으로써 수산자원의 지속적인 이용가능성을 목적으로 하므로, 그 공익이 중대하다. 비록 심판대상조항으로 말미암아 외끌이대형저인망어업을 영위하는 어업인은 이 사건 조업구역 밖의 동경 128도 이동의 해역 등에서는 조업을 할 수 없는 불이익을 입기는 하나, 1963년경부터 현재까지 거의 동일한 해역을 조업구역으로 규정하여 왔으므로 청구인들이 예측하지 못한 손해를 입었다고 보기도 어렵다. 이처럼 외끌이대형저인망어업을 영위하는 어업인이 제한받는 사익의 정도가 공익에 비하여 과다하다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다.
(4) 소결
심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인 김○○, 이○○의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
다. 평등권 침해 여부
(1) 심판대상조항은 외끌이대형저인망어업의 조업구역을 이 사건 조업구역으로 제한하여 동경 128도 이동에서의 조업을 금지하고 있는 반면, 서남해구외끌이중형저인망어업의 경우에는 동경 128도 이동의 일부 해역에서도 조업이 가능하다.
외끌이대형저인망어업과 서남해구외끌이중형저인망어업은 어구의 조건이나 1척의 동력어선으로 그 어구를 이용하여 수산동물을 자루그물 속으로 들어가도록 하여 잡는 어법이 동일하다. 그러나 외끌이대형저인망어업은 ‘총톤수 60톤 이상 140톤 미만’의 동력어선을 사용하는 반면, 서남해구외끌이중형저인망어업은 ‘총톤수 20톤 이상 60톤 미만’의 동력어선을 사용한다.
어선의 크기는 그 어선을 사용한 어업의 조업능력이나 어획강도 등에 큰 영향을 미치고, 그에 따라 필연적으로 해양 생물이나 그 서식지 파괴에 미치는 영향도 다를 수밖에 없다. 실제 조업 현황을 살펴보더라도 외끌이대형저인망어업 조업과 서남해구외끌이중형저인망어업 조업이 모두 가능한 해역에서 대형저인망어업의 어획량이 중형저인망어업의 어획량보다 월등히 많은 경우가 관찰된다. 이처럼 각 어업마다 수산자원 및 해양환경에 미치는 영향이 다른 것을 고려하여 어선의 총톤수에 따라 어업을 구분하고 각 조업구역을 달리 규정하는 것은 합리성이 인정된다.
(2) 청구인 김○○, 이○○은, 수산업법령에서 규정한 외끌이대형저인망어업 및 서남해구외끌이중형저인망어업의 어선 총톤수 구별기준과 실제 사용되고 있는 어선의 총톤수가 부합하지 않는 경우가 많으므로, 외끌이대형저인망어업과 서남해구외끌이중형저인망어업이 실제로는 차이가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 각 어업허가는 수산업법령에서 규정한 총톤수 구별기준을 준수하여 이루어지고 있고, 다만 수산업법 시행령이 수회 개정되면서 외끌이저인망어업의 대형과 중형을 나누는 기준이 일부 변동되었는데 그 경과규정에서 개정 전 조항에 의하여 이미 허가를 받았던 어업에 대한 예외를 인정함에 따라 개정된 총톤수 기준과 부합하지 않는 어선을 사용하는 어업허가가 한시적으로 일부 존재할 뿐이다. 이처럼 일부 예외가 존재한다는 사정을 들어 두 어업의 어선 총톤수에 실질적으로 차이가 없다고 할 수는 없다.
(3) 따라서 심판대상조항이 외끌이대형저인망어업의 조업구역을 서남해구외끌이중형저인망어업과 달리 정한 데에는 합리적 이유가 있다고 인정되므로, 심판대상조항은 청구인 김○○, 이○○의 평등권을 침해하지 아니한다.
6. 결론
그렇다면 청구인 조합의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 청구인 김○○, 이○○의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이은애의 청구인 김○○, 이○○의 심판청구에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
7. 재판관 이은애의 청구인 김○○, 이○○의 심판청구에 대한 반대의견
나는 법정의견과 달리 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인 김○○, 이○○의 직업수행의 자유를 침해한다고 판단하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성
법정의견에서 본 바와 같이 심판대상조항은 목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다.
나. 침해의 최소성
(1) 해양생태계는 기후의 변화나 해류의 흐름, 해풍의 향방, 수온, 수산동식물의 이동 등에 따라 수시로 변화하게 마련이다. 수산업은 일시다획성, 계절집중성, 자연재해에의 취약성 등으로 인해 불확실성이 높은 산업이며, 계획생산에 한계가 있다. 이러한 해양생태계와 수산업의 특성으로 이를 규율대상으로 하는 법률은 다른 법률에 비하여 상황변화에 보다 효율적으로 대처할 수 있는 탄력성을 요구한다(헌재 2021. 9. 30. 2019헌마551 참조).
수산업법 및 수산자원관리법은, ‘어업허가를 하는 경우 해양수산부령으로 정한 연근해어업에 공통적으로 적용되는 사항과 어업의 종류 및 어선의 규모별로 조업구역, 어구 ·어법, 어구의 규모 및 표지부착 등 허가의 제한 또는 조건을 붙여 허가하여야 한다’고 규정하여 어업허가에 관한 제한 또는 조건을 정할 수 있는 권한을 해양수산부장관에게 명시적으로 위임하고(수산업법 제44조 제1항), 어업의 종류별로 조업금지구역을 해양수산부장관이 정할 수 있도록 하면서 조업금지구역의 지정 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하며(수산자원관리법 제15조), 수산자원의 포획 ·채취 금지 기간 ·구역 ·수심 ·체장 ·체중 등을 해양수산부장관이 정할 수 있도록 규정하면서 그 세부내용은 대통령령으로 정하도록 규정하는 등(수산자원관리법 제14조 제1항, 제5항) 행정입법에 다수의 사항을 위임하고 있다. 이는 해양생태계의 유동성을 비롯하여 수산업의 전반적인 상황, 각 어업의 특성 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 행정기관이 전문적 판단하에 시의적절하게 재량권을 행사할 수 있도록 한 것이다(헌재 2024. 7. 18. 2021헌마533 반대의견).
(2) 외끌이대형저인망어업에 관한 이 사건 조업구역 제한은 1963. 11. 15. 각령 제1636호로 전부개정된 구 수산업법 시행령에서부터 규정되어 왔다. 위 수산업법 시행령은 대형기선저인망어업의 조업구역을 ‘경상남도 남해도 이리산정에서 전라남도 여천군 남면 작도고정을 바라보는 선과 북위 33도 30분과의 교회점에서 정동으로 연장한 선의 이남 및 이서의 해역’으로 제한하여 대략 동경 128도와 일치하는 선의 이동수역에서 조업을 하지 못하도록 하였다(제53조 제1항 [별표 4] 참조). 이는 한일어업협정(조약 제166호)의 체결에 대비한 것이었으나, 위 협정이 실효된 이후에도 외끌이대형저인망어업의 조업구역은 심판대상조항에 이르기까지 60여 년 동안 대체로 동일하게 유지되었다.
통계청의 「어업생산동향조사」에 따르면 외끌이대형저인망어업의 연간 어업생산량은 2006년 11,072톤을 기록한 이래 매년 만 톤 이상을 꾸준히 유지하여 오다가, 2021년 9,109톤, 2022년 8,959톤, 2023년은 잠정치 8,694톤을 기록하여 계속 감소하는 추세이다. 수산업협동조합중앙회에서 발간하는 「어업경영조사보고」에 따르면, 외끌이대형저인망어업의 척수당 어업이익은 2017년 기준 37,165,000원의 적자가 발생하였다가, 2019년에 갑오징어류의 대량포획 및 어업비용의 감소에 힘입어 272,142,000원으로 급등하였으나, 이후 지속적인 감소세를 보여 2022년에는 53,274,000원의 적자가 발생하였다. 즉 어업생산량 및 채산성 통계에 비추어 볼 때 외끌이대형저인망어업인들이 상당한 경영난에 직면해 있음을 알 수 있다.
또한 외끌이대형저인망어업은 근해자망어업, 근해안강망어업, 쌍끌이대형저인망어업과 함께 참조기에 대해 총허용어획량 제도의 적용을 받고 있는데, 이들 어업은 2022. 7. 1.부터 2023. 6. 30.까지 참조기 총허용어획량의 26.1%, 2023. 7. 1.부터 2024. 6. 30.까지 42.6%만을 각각 소진하여, 참조기의 어획량이 총허용어획량에 한참 미치지 못하고 있다.
이러한 사정들과 전(全) 지구적으로 기후변화 등에 따라 해양생태계가 변화하고 있다는 점을 종합하여 볼 때, 국내 수산자원의 감소를 단순히 국내 어업인의 남획만으로 탓하기 어려우며, 이미 국내 수산업은 구조적 ·체계적 차원의 어장 개편 문제에 봉착하였다고 볼 수 있다. 이러한 상황에서 행정입법에 관한 재량을 부여받은 행정부로서는 주어진 재량을 적절하게 행사하여 해양생태계와 수산업 상황 등의 변화에 대처하고 국내 어업을 보호 ·육성하여야 함에도 불구하고 앞서 본 바와 같이 외끌이대형저인망어업에 관한 동경 128도 이동수역에서의 조업금지를 60여 년 동안 유지함으로써, 입법자가 행정부에 재량권을 부여한 취지를 몰각시키고 있다.
(3) 법정의견은 저인망어업의 높은 어획강도, 외끌이대형저인망어업의 큰 선복량 등에 비추어 볼 때 외끌이대형저인망어업의 조업구역을 이 사건 조업구역으로 제한할 필요가 있다고 한다.
법정의견은 외끌이대형저인망어업 조업과 서남해구외끌이중형저인망어업 조업이 모두 가능한 해역에서 대형저인망어업의 어획량이 중형저인망어업의 어획량보다 월등히 많은 경우가 관찰된다고 한다. 그러나 이는 각 어업의 어획 총량에 관한 것으로서 각 어업의 허가대수, 허가된 어선의 개별적 선복량의 한계(총톤수), 출어횟수 등의 변수를 종합적으로 고려하지 않은 비교인 것으로 보인다. 비록 동일한 조업구역을 전제로 하여 위 변수를 모두 고려한 수치는 확인하기 어려우나, 「어업경영조사보고」에 따르면 2022년 기준으로 외끌이대형저인망어업의 출어 1일당 어획량은 879kg, 어선 1톤당 어획량은 2,762kg이다. 그런데 같은 연도를 기준으로 서남해구외끌이중형저인망어업의 출어 1일당 어획량은 713kg, 어선 1톤당 어획량은 3,657kg으로서, 어획량 차이가 크지 않으며, 어획강도를 가늠하는 기준이 되는 어선 1톤당 어획량은 서남해구외끌이중형저인망어업이 더 크다. 동해구외끌이중형저인망어업의 경우 2022년 기준 출어 1일당 어획량은 1,290kg, 어선 1톤당 어획량은 7,317kg으로서 외끌이대형저인망어업과 비교하여 그 수치가 모두 상당히 높다.
저인망류 어업 외의 어업을 살펴보더라도 마찬가지이다. 외끌이대형저인망어업과 마찬가지로 참조기를 포획대상 어종 중 하나로 삼고 있는 근해안강망어업은 그 출어 1일당 어획량 및 어선 1톤당 어획량이 1,729kg 및 4,983kg으로서 외끌이대형저인망에 비해 어획강도가 높음에도 불구하고, 전국 근해를 원칙적인 조업구역으로 하며(수산업법 제55조 제1항 제2호, 제2항, 같은 법 시행령 제31조 제1항 본문 [별표 5] 제12호), 선복량의 한계는 10톤 이상 90톤 미만으로서 선복량의 규모 측면에서도 외끌이대형저인망어업과 일치하는 구간(60톤 이상 90톤 미만)이 있다(수산업법 제58조 제1항, 같은 법 시행령 제37조 제1항 [별표 6] 제1호 타목).
이러한 사정에 비추어 볼 때 단순히 외끌이대형저인망어업의 어획강도 및 선복량만으로는 심판대상조항을 정당화하기 어렵다.
(4) 동해 방면 한일중간수역에서 이루어지고 있는 일본 측 어업 현황을 살펴보더라도 동경 128도 이동수역에서 외끌이대형저인망어선의 조업을 전면적으로 금지하는 것의 실효성이 불분명하다. 일본의 경우, 동해 방면 한일중간수역이 일부 포함된 근해저인망 어업구역에 대형저인망 어선이 다수 어업허가를 받아 조업을 하고 있다. 일본 수산청에서 공개하는 근해저인망어업허가명부 자료에 따르면 2024. 1. 1. 기준으로 동해 방면 한일중간수역이 일부 포함된 조업구역에서 허가받은 60톤 이상의 저인망어선은 50척이 넘는다. 한일어업협정의 실효로 인해 일본과의 관계에서 동경 128도 이동수역에서 대형저인망어선의 조업을 금지할 필요성이 상대적으로 약화된 점까지 아울러 고려하면 심판대상조항에 따른 조업구역의 제한은 합리적이라고 보기 어렵다.
최근 온난화에 따라 여러 어류의 서식지가 점차적으로 북상하고 있다. 과거 1970년대 및 1980년대에 외끌이대형저인망어업의 주요 포획 어종 중 하나였던 말쥐치를 우리나라 어장에서 찾아보기 어렵게 된 주요 원인도 북태평양 전체에 걸쳐서 일어난 기후변화라고 설명된다. 이러한 해양생태계의 변화를 고려하면, 외끌이대형저인망어업에 대하여 동경 128도 이동수역에서 어업을 할 기회를 제공할 필요가 있고, 이를 심판대상조항에 의해 원천적으로 봉쇄하는 것은 가혹한 측면이 있다.
(5) 외끌이대형저인망어선의 남획 가능성 문제는 총허용어획량의 조정, 단속의 인적 ·물적 자본의 확충 등을 통한 총허용어획량 제도의 실질화를 통해 방지할 수 있을 것이다. 또한 심판대상조항의 목적은 동경 128도 이동수역에서의 조업에 대한 전면적 금지가 아닌 더 세밀한 조업금지구역을 설정하거나, 어업허가의 척수, 사용할 수 있는 어구, 어법, 어선의 규모, 조업시간, 포획 ·채취 체장 또는 체중 등의 제한을 통해서도 달성할 수 있다. 저인망어업 및 트롤어업이 전국 근해에서 이루어지고 있는 상황에 비추어 볼 때, 저인망어업의 어법 자체에 법정의견이 지적하는 것과 같은 환경파괴 가능성의 문제가 있다고 하더라도 그것이 특정 저인망어업에 대해 동경 128도 이동수역 전체라는 광범위한 구역에서 조업을 제한하는 것을 정당화하기는 어렵다.
(6) 이상의 사항을 종합적으로 고려하면 심판대상조항은 침해의 최소성을 충족하지 못한다.
다. 법익의 균형성
심판대상조항으로 달성하고자 하는 수산자원의 보호라는 공익은 물론 중요하다. 그러나 청구인 김○○, 이○○이 영위하는 외끌이대형저인망어업이 어장환경의 변화 등으로 인해 경영난에 직면해 있고, 심판대상조항은 한일어업협정이라는 역사적인 원인으로 말미암아 성립되어 수십 년간 이어져 온 것으로서, 이를 방치하는 것은 변화하는 어장환경에서 국내 어업 전반의 장기적 발전에도 이롭다고 보기 어렵다. 법정의견은 1963년경부터 현재까지 거의 동일한 해역을 조업구역으로 규정하여 왔으므로 외끌이대형저인망어업을 영위하는 어업인들이 예측하기 어려운 손해를 입었다고 보기 어렵다고 하나, 이는 오히려 기본권 제한이 장기간에 걸쳐 이루어짐으로써 위 청구인들이 입은 손해가 중대함을 보여주는 사정이다. 결국 위 청구인들이 심판대상조항으로 인해 제한받는 사익이 그로써 달성하고자 하는 공익보다 작다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 법익의 균형성을 충족하지 못한다.
라. 소결
그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인 김○○, 이○○의 직업수행의 자유를 침해한다.

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식