# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인의 업무방해 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

청구인에게 업무방해 혐의가 인정되기 위해서는 청구인 등의 담장 및 화단 설치로 공사업무가 방해되는 결과가 발생하였거나 결과 초래의 위험이 있어야 하고, 청구인에게 업무방해의 고의가 있어야 한다. 그런데 청구인 등이 담장 및 화단을 설치할 당시 그 부근에는 출입구 없이 철제 펜스만 설치되어 있어 공사차량들이 다른 곳에 위치한 출입구로 공사현장에 출입하였고, 위 담장 및 화단 부근에 새로운 출입구가 설치된 이후에도 공사차량들이 다른 출입구로 공사현장에 출입할 수 있었던 것으로 보이므로, 위 담장 및 화단의 설치로 공사업무가 방해되는 결과가 발생하였거나 결과 초래의 위험이 있었다고 보기 어렵다. 나아가 청구인이 위 담장 및 화단을 설치할 당시 그 부근에 새로 출입구가 설치되어 공사차량이 그곳으로 출입하게 될 것임을 알았다고 단정하기 어려워 청구인에게 업무방해의 고의가 있었다고 보기도 어렵다. 따라서 청구인에게 업무방해 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분은 자의적인 검찰권 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제37조 제2항
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제314조 제1항

## 전문

【당 사 자】
청 구 인이○자대리인 법무법인 창담당변호사 김창환 외 2인
피청구인서울중앙지방검찰청 검사
【주 문】
피청구인이 2017. 2. 6. 서울중앙지방검찰청 2016년 형제55251호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2017. 2. 6. 피청구인으로부터 업무방해혐의에관하여기소유예처분(서울중앙지방검찰청 2016년 형제55251호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는데, 피의사실의 요지는 다음과 같다.
"청구인은 황○용 등과 공모하여 2013. 10. 21.경 서울 동작구 ○○동 ○○ 대 172㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)와 피해자 ○○동지역주택조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)이 주택건설사업을 시행하는 서울 동작구 ○○동 ○○ 외 17필지(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다) 경계에 설치된 철제 펜스를 따라 이 사건 토지에 담장 및 화단(높이 2m, 길이 60m, 이하 ‘이 사건 담장 및 화단’이라 한다)을 설치하여 이 사건 사업부지에 공사차량이 출입하지 못하도록 함으로써 이 사건 조합의 공사업무를 방해하였다."
나. 청구인은 2017. 2. 13. 이 사건 기소유예처분 통지를 받고, 같은 해 5. 8. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다는 이유로 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장 요지
가. 이 사건 사업부지의 앞부분에는 폭 약 28m의 도로와 접하고 있는 폭 약 15m의 출입구(2게이트)가, 왼쪽 부분에는 폭 약 23m의 도로와 접하고 있는 폭 약 15m의 출입구(1-1게이트)와 그 옆에 폭 약 10m의 출입구(1게이트)가 있어서, 대형트럭 등 공사차량은 이 사건 담장 및 화단이 위치한 부분의 출입구(이하 ‘이 사건 동쪽 출입구’라 한다)를 통하지 않더라도 이 사건 사업부지에 출입할 수 있었다. 실제로 이 사건 조합은 이 사건 담장 및 화단의 설치에도 불구하고 본래 계획했던 시점에 공사를 완료하였다. 그러므로 이 사건 담장 및 화단의 설치로 인하여 공사업무가 방해되는 결과가 발생하였거나 결과 초래의 위험이 있었다고 볼 수 없다.
나. 청구인에게 업무방해의 고의가 있었다고 볼 수 없다.
3. 판  단
가. 인정되는 사실관계
기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.
(1) 이 사건 조합의 주택건설사업
이 사건 조합은 2013. 5. 2. 이 사건 사업부지에서 주택건설사업(아파트 및 부대복리시설 건설사업)을 승인받아 같은 해 7월경부터 주식히사 ○○(이하 ‘이 사건 시공사’라 한다)을 시공사로 선정하여 □□아파트 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 진행하였다.
(2) 이 사건 토지의 지분 이전
임○흥은 2012. 3. 29. 이 사건 사업부지의 동쪽 경계에 접한 이 사건 토지에 관하여 2008. 1. 7. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 뒤, 같은 해 12. 17. 황○용에게 이 사건 토지 중 20/172지분에 관하여, 2013. 4. 15. 청구인 및 이○화에게 이 사건 토지 중 각 16.529/172지분에 관하여, 같은 해 6. 19. 전○숙에게 이 사건 토지 중 40/172지분에 관하여 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
(3) 이 사건 조합의 사업계획
이 사건 조합이 승인받은 사업계획에는, 이 사건 사업부지 중 이 사건 토지에 접하는 8m 가량 부분에 비상차량의 진출입구 및 보행자 부출입구를 설치하고, 이 사건 토지를 이 사건 사업부지에서 남쪽의 폭 28m 대로로 연결되는 6m 도로로 조성하여 동작구에 기부채납하는 내용이 포함되어 있었다.
(4) 이 사건 담장 및 화단의 설치
이 사건 시공사는 이 사건 사업부지 주변에 철제 펜스를 설치하여 이 사건 공사를 진행하였는데, 청구인과 황○용, 임○흥(이하 ‘청구인 등’이라 한다)은 2013. 10. 21.경 이 사건 토지와 이 사건 사업부지 경계에 설치된 철제 펜스를 따라 이 사건 토지에 이 사건 담장 및 화단을 설치하였다.
(5) 이 사건 공사의 진행 경과
이 사건 시공사는 이 사건 사업부지의 앞부분에 폭 약 28m의 도로와 접하고 있는 폭 약 15m의 출입구(2게이트), 왼쪽 부분에 폭 약 23m의 도로와 접하고 있는 폭 약 15m의 출입구(1-1게이트)와 그 옆에 폭 약 10m의 출입구(1게이트)를 통해 공사차량을 출입시켜 이 사건 공사를 진행하다가, 이 사건 담장 및 화단이 설치된 이후 이 사건 사업부지에서 지상공사를 진행하기 위하여 이 사건 사업부지 중 이 사건 담장 및 화단이 설치된 곳 부근에 설치된 철제 펜스 일부를 제거하고 사업계획상 비상차량의 진출입구 및 보행자 부출입구가 설치될 곳에 이 사건 동쪽 출입구를 설치하게 되었는데, 이 사건 담장 및 화단으로 인하여 공사차량이 이 사건 동쪽 출입구를 출입하지 못하게 되었다.
(6) 이 사건 조합의 가처분 신청 및 민사소송 현황
(가) 이 사건 조합은 이 사건 담장 및 화단으로 인하여 공사용 대형차량 등이 이 사건 토지를 통하여 이 사건 사업부지로 통행하는 것이 방해된다는 이유로 서울중앙지방법원에 이○화와 청구인 등을 상대로 이 사건 담장 및 화단 일부의 철거를 구하는 통행방해금지가처분 신청을 하여 2015. 1. 29. 일부 인용하는 결정(서울중앙지방법원 2014카합80982)을 받았고, 이에 대하여 이○화와 청구인 등이 이의하였으나 같은 해 4. 21. 위 결정이 인가되었다(서울중앙지방법원 2015카합80166).
(나) 이 사건 조합은 2015. 7. 14. 이 사건 담장 및 화단 중 일부를 임의로 철거한 뒤, 이○화, 전○숙과 청구인 등을 상대로 이 사건 담장 및 화단 중 나머지 부분의 철거를 구하는 소[서울중앙지방법원 2014가단5321199, 5332588(병합)]를 제기하여 2016. 2. 15. 그 청구를 인용하는 판결을 받았고, 이에 대하여 청구인 및 전○숙이 항소[서울중앙지방법원 2016나28384, 28391(병합)]하였는데, 항소심 법원은 같은 해 11. 4. 이 사건 담장 및 화단이 철거되어 통행에 방해되지 않는다는 이유로 위 1심 판결을 취소하고 이 사건 조합의 청구를 기각하였으며, 이에 대하여 이 사건 조합이 상고[대법원 2016다267609, 267616(병합)]하였으나 2017. 2. 3. 그 상고가 기각되었다.
(7) 피청구인의 불기소처분
(가) 이 사건 조합의 조합장 김○환은 2013. 12. 18. 이 사건 담장 및 화단으로 인하여 재개발사업이 방해되고 통행이 방해된다는 이유로 이○화, 전○숙과 청구인 등을 고소하였으나, 피청구인은 2014. 5. 12. 이 사건 시공사가 이 사건 토지 및 이 사건 동쪽 출입구를 이용하지 않더라도 다른 출입구를 통해 이 사건 사업부지에 출입하고 있고, 피고소인들이 주장하는 대로 이 사건 사업부지에서 이 사건 토지로 토사가 유출되는 등 이 사건 토지에 피해가 발생하였으며, 이 사건 동쪽 출입구가 설치되지 못하더라도 일반차량이나 공사차량이 통행하는 데 아무런 지장이 없다는 이유로 이○화, 전○숙과 청구인 등에 대한 업무방해죄 및 일반교통방해죄에 관하여 각 ‘혐의없음(범죄인정안됨)’ 불기소처분(서울중앙지방검찰청 2014년 형제41266호, 이하 ‘1차 불기소처분’이라 한다)을 하였다.
(나) 위 김○환은 2015. 12.경 이 사건 담장 및 화단으로 인하여 이 사건 동쪽 출입구로 공사 차량이 통행하지 못하여 업무가 방해되었고, 이 사건 동쪽 출입구에 비상출입문이 확보되지 않아 준공이 되지 않는다는 이유로 이○화, 전○숙과 청구인 등을 다시 고소하
였는데, 피청구인은 2016. 2. 5. 1차 불기소처분 사건과 동일한 사건이라는 이유로 각 ‘각하’ 불기소처분(서울중앙지방검찰청 2016년 형제10699호, 이하 ‘2차 불기소처분’이라 한다)을 하였다.
(다) 위 김○환은 2016. 3. 15. 2차 불기소처분에 대하여 항고를 제기하였고, 서울고등검찰청 검사는 같은 해 6. 13. 1차 불기소처분 이후 이 사건 조합이 신청한 가처분 결정 및 본안 판결 등으로 사정 변경이 있고, 이 사건 담장 및 화단으로 인하여 이 사건 조합의 공사업무가 방해받고 있다고 보는 것이 상당하다는 이유로 재기수사를 명하였고(서울고등검찰청 2016 고불항 제3336호), 이에 대하여 피청구인은 2017. 2. 6. 황○용에 대해서는 업무방해죄로 기소하고(서울중앙지방법원 2017고단708), 청구인 및 임○흥에 대해서는 이 사건 기소유예처분을, 이○화, 전○숙에 대해서는 각 ‘혐의없음(증거불충분)’ 불기소처분을 하였다.
(8) 황○용에 대한 무죄 판결
서울중앙지방법원은 2017. 7. 13. 이 사건 담장 및 화단이 설치될 당시 이 사건 동쪽 출입구가 설치되어 있지 않았고, 공사차량이 이 사건 토지를 통행하지도 않았으므로 방해할 업무가 존재하지 않았으며, 이 사건 담장 및 화단의 설치로 인하여 이 사건 조합의 재개발사업 방해의 결과를 초래할 위험이 발생하였다고 보기 어렵다는 이유로 황○용에 대하여 무죄 판결을 선고하였고(서울중앙지방법원 2017고단708), 이에 대하여 검사가 항소(서울중앙지방법원 2017노2838)하였으나 같은 해 11. 23. 그 항소가 기각되었으며, 이에 대하여 검사가 상고를 제기하지 않아 위 1심 판결이 같은 해 12. 1. 그대로 확정되었다.
나. 쟁점
이 사건의 쟁점은, ① 이 사건 담장 및 화단의 설치로 인하여 이 사건 조합의 공사업무가 방해되는 결과가 발생하였거나 결과 초래의 위험이 있었는지 여부, ② 설령 그 위험이 있었다고 하더라도 청구인 등이 이 사건 담장 및 화단을 설치할 당시 청구인에게 업무방해의 고의가 있었는지 여부이다.
다. 업무방해 결과 발생 또는 위험성 유무
아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 담장 및 화단의 설치로 인하여 이 사건 조합의 공사업무가 방해되는 결과가 발생하였거나 결과 초래의 위험이 있었다고 단정하기 어렵다.
(1) 청구인 등이 이 사건 담장 및 화단을 설치할 당시 이 사건 사업부지 중 이 사건 담장 및 화단이 설치된 곳 부근에는 철제 펜스만 설치되어 있었고, 이 사건 동쪽 출입구는 존재하지 않는 상태였으며, 이 사건 시공사는 이 사건 사업부지 앞부분에 있는 1개의 출입구와 왼쪽 부분에 있는 2개의 출입구를 통해 이 사건 사업부지에 출입하면서 이 사건 공사를 진행하고 있었다.
(2) 이 사건 시공사는 이 사건 담장 및 화단이 설치된 이후 이 사건 사업부지 중 이 사건 담장 및 화단이 설치된 곳 부근에 설치된 철제 펜스 일부를 제거하고 비상차량의 진출입구 및 보행자 부출입구가 설치될 곳에 이 사건 동쪽 출입구를 설치하였으나 이를 통하지 않더라도 기존 3개의 출입구를 통하여 이 사건 사업부지에 출입할 수 있었을 것으로 보인다.
(3) 위 김○환은 이 사건 동쪽 출입구를 통하지 않으면 이 사건 사업부지의 지상 층 부분으로 출입하는 것이 원천적으로 불가능하다거나 다른 출입구를 통하여 이 사건 사업부지로 출입할 경우 자재 등을 승강기 등으로 지상 층으로 옮겨야 했으므로 이 사건 담장 및 화단의 설치로 공사업무가 방해되었다는 취지로 수사기관에서 진술하였으나, 이 사건 시공사는 이 사건 담장 및 화단이 설치된 이후 2014. 6.경 지상 층 공사를 시작하여 2015. 7. 14. 이 사건 담장 및 화단 일부가 철거되기 전까지도 이 사건 공사를 진행하였다.
(4) 이 사건 조합은 2013. 5. 2. 사용검사예정일을 2015. 3.로 정하여 사업계획 승인을 받았다가 2016. 1. 25. ‘구역면적 변경, 내외장 재료 상향 등’의 내용으로 사용검사예정일을 2016. 1.로 정하여 사업계획변경 승인을 받은 뒤, 같은 해 2. 3. 이 사건 사업부지에서 주택건설사업을 완료하고 사용검사를 받았는바, 이러한 진행 과정에서도 이 사건 담장 및 화단의 설치로 이 사건 공사가 지체되었다는 사정이 나타나지 않는다.
라. 업무방해 고의 유무
한편, 이 사건 담장 및 화단의 설치로 인하여 이 사건 공사가 방해받았다고 보더라도 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 청구인 등이 이 사건 담장 및 화단을 설치할 당시 청구인에게 업무방해의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다.
(1) 이 사건 조합이 승인받은 사업계획에 이 사건 사업부지 중 이 사건 토지에 접하는 8m 가량 부분에 비상차량의 진출입구 및 보행자 부출입구를 설치하는 내용이 포함되어 있었고, 황○용이 이 사건 담장 및 화단을 설치하기 전부터 이러한 내용을 알고 있었다고 하더라도, 이를 이유로 청구인이 이러한 사업계획을 인식하고 있었다고 단정할 만한 증거자료가 없다.
(2) 설령 청구인이 위와 같은 사업계획을 인식하고
있었다고 하더라도 청구인 등이 이 사건 담장 및 화단을 설치할 당시에는 이 사건 사업부지 중 이 사건 담장 및 화단이 설치된 곳 부근에는 철제 펜스가 설치되어 있었고, 이 사건 동쪽 출입구는 없는 상태였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 시공사가 이 사건 동쪽 출입구를 설치하여 이를 통해 이 사건 사업부지에 출입하는 방법으로 이 사건 공사를 진행할 것이라는 계획을 인식하거나 예견할 수 있었다고 단정하기 어려워 보인다.
(3) 임○흥이 이 사건 사업부지 인근의 서울 동작구 ○○동 △△ 및 같은 동 ▽▽ 각 토지의 소유자인 김○숙, 김□숙과 함께 2012. 11. 5. 이 사건 조합에 보낸 내용증명우편에는 이 사건 사업부지의 동측 주거보행자 통로가 이 사건 토지에 연결되도록 허용할 의도가 전혀 없고, 이 사건 조합이 시행하는 이 사건 공사 기간 동안 공사장을 진출입하는 모든 종류의 차량과 건설장비의 통행을 허락하지 않을 것이라는 내용이 포함되어 있기는 하나, 임○흥이 위 내용증명우편을 발송한 시기는 청구인이 이 사건 토지의 지분을 취득하기 전이었던 점, 임○흥의 위 내용증명우편 발송에 청구인이 관여했다는 뚜렷한 증거도 없는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로 청구인의 고의를 인정하기에 부족하다.
(4) 오히려 이 사건 담장 및 화단 설치를 주도하였던 황○용은 임○흥에게 이 사건 담장 및 화단 설치를 제안하면서 "통행에 불편을 주거나 공사방해를 하면 손해배상청구 소송을 당할 수 있으니, 재산을 보호하자는 측면에서 경계를 표시하는 것이다"라고 말한 바 있다는 점에서 황○용이나 임○흥은 이 사건 담장 및 화단의 설치로 이 사건 공사를 방해할 의도가 있었다고 보기 어렵고, 다만, 이 사건 담장 및 화단을 설치함으로써 이 사건 조합이 준공을 위한 비상도로 확보를 위하여 이 사건 토지를 적극적으로 매수할 것으로 기대하였던 것으로 보인다.
마. 소결
위와 같은 사정에 비추어 보면, ① 업무방해의 결과가 발생하였거나 결과 초래의 위험성 존부와 관련하여, 이 사건 담장 및 화단이 설치될 당시 공사의 진행 정도 및 지상물의 구조와 배치 현황, 이 사건 담장 및 화단 설치 이후 잔여 공정, 이 사건 동쪽 출입구 이외의 출입구를 통해 공사차량 등을 출입시켜 이 사건 공사를 진행할 수 있는 시공방법의 존부, 이 사건 시공사가 이 사건 동쪽 출입구를 통해 공사차량 등을 출입시킬 경우와 그 이외의 출입구를 통해 공사차량 등을 출입시킬 경우 공사방법, 공사비용, 소요기간에 어떠한 차이가 있는지 등에 대하여 추가 증거자료를 확보할 필요가 있어 보이고, ② 고의 유무와 관련하여, 청구인 등이 이 사건 담장 및 화단을 설치할 당시 이 사건 시공사가 추후 이 사건 동쪽 출입구를 설치하여 이를 통해 공사차량을 출입시켜 이 사건 공사를 진행할 것이라는 점에 대하여 청구인이 이를 인식하거나 예견할 수 있었음을 입증할 추가 증거자료를 확보할 필요가 있어 보인다.
그럼에도 불구하고 피청구인이 위와 같은 점들을 명확히 규명하지 않은 채 청구인에게 업무방해 혐의가 있다고 인정한 이 사건 기소유예처분은, 업무방해죄에서 요구되는 업무방해의 결과 발생 또는 그 위험성과 업무방해의 고의에 대한 법리를 오해하였거나 미진한 수사결과를 바탕으로 사실관계를 잘못 인정한 자의적 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 인정된다.
4. 결  론
이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원(해외출장으로 행정전자서명 불능) 서기석 조용호 이선애 유남석