# 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 등 위헌확인

## 판시사항

가. 재판소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘재판소원금지조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부(소극)
나. 심리 불속행 판결에 관하여 판결 이유를 적지 아니할 수 있도록 규정한 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분(이하 ‘이유기재생략조항’이라 한다)에 대한 심판청구의 권리보호이익이 부인된 사례

## 결정요지

가. 헌법재판소는 재판소원금지조항에 대하여, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌결정(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33)을 선고함으로써, 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 이후에는 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 그 내용이 축소된 재판소원금지조항이 합헌이라고 판단하여 왔다. 한편 헌법재판소는 2022. 6. 30. 재판소원금지조항 중 ‘법원의 재판’ 가운데 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’ 부분은 헌법에 위반된다는 결정(헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등)을 선고함으로써, 위헌 부분을 추가적으로 제거하고 그 나머지 부분이 합헌이라고 판단하였다. 
위와 같이 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 내용이 축소된 재판소원금지조항에 대해 선례들과 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니하므로, 재판소원금지조항은 청구인의 기본권을 침해하지 아니한다. 
나. 이유기재생략조항은 형벌에 관한 법률조항이 아니고, 이 사건 심판청구는 헌법재판소 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판이며, 청구인이 제기한 상고에 대한 기각판결은 이미 확정되었으므로, 이유기재생략조항이 위헌으로 선고된다고 하더라도 청구인은 법원 판결에 대하여 재심을 구하는 등으로 권리구제를 받을 수 없어 주관적 권리보호이익을 인정할 수 없다. 또한 위 조항에 대하여는 반복된 헌법재판소 선례를 통하여 이미 충분한 헌법적 해명이 이루어졌으므로, 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수도 없다.

## 심판대상조문

헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분
상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제27조 제1항 
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제2항, 제75조 제7항
상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제4조

## 참조판례

가. 헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33헌재 2016. 5. 26. 2015헌마940헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등, 판례집 30-2, 429, 433-434헌재 2019. 6. 28. 2018헌마1093헌재 2021. 3. 25. 2020헌마271헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등, 공보 309, 864, 868-869
나. 헌재 1997. 10. 30. 97헌바37등, 판례집 9-2, 502, 518-520헌재 2007. 7. 26. 2006헌마551등, 판례집 19-2, 164, 181-182헌재 2012. 11. 29. 2012헌마388, 공보 194, 1910, 1912-1913헌재 2021. 10. 28. 2019헌마103헌재 2021. 10. 28. 2021헌마394

## 전문

[당 사 자]
청　구　인　주식회사 ○○
　　　　　　대표자 사내이사 임○○ 
　　　　　　대리인 법무법인 경원 
　　　　　　　　　담당변호사 임호영 

[주    문]
1. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.

[이    유]
1. 사건개요
가. 청구인은 공중위생관리법에 따른 공중위생영업자(숙박업자)로서 ○○시에서 ‘○○모텔’(이하 ‘이 사건 숙박업소’라 한다)을 운영하는 법인이다. 청구인은 2019. 2. 8. ○○시장으로부터 청소년보호법위반을 이유로 공중위생관리법 제11조 제1항 제8호, 제11조의2 제1항에 따라 영업정지 1개월에 갈음하여 과징금 189만 원을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받았다.
나. 청구인은 수원지방법원에 ○○시장을 상대로 주위적으로는 이 사건 처분의 무효확인을 구하고, 예비적으로는 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2019. 9. 5. 모두 기각되었다(수원지방법원 2019구합62124). 이에 청구인이 항소하였고, 항소심 법원은 2020. 2. 12. 예비적 청구에 관한 제1심 판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하였다(수원고등법원 2019누12698). 이에 ○○시장이 상고하였고, 대법원은 2020. 7. 9. 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이를 수원고등법원에 환송하였다(대법원 2020두36472). 
파기환송심 법원은 2020. 10. 29. 청구인의 예비적 청구에 관한 항소를 기각하였다(수원고등법원 2020누12540). 이에 청구인이 상고하였으나 대법원은 2021. 2. 25. 심리불속행 기각 판결을 하였는데(대법원 2020두53934), 그 판결의 이유에는 "원심판결과 상고이유를 살펴보면, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에 관한 특례법 제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."라고 기재되어 있다.
다. 이에 청구인은 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외한 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분, 심리불속행 상고기각 판결에는 이유를 적지 않을 수 있도록 규정한 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2021. 3. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ① 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘재판소원금지조항’이라 한다), ② ‘상고심절차에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분(이하 ‘이유기재생략조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다. 
상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 
제5조(판결의 특례) ① 제4조 및 「민사소송법」 제429조 본문에 따른 판결에는 이유를 적지 아니할 수 있다. 
[관련조항]
상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 
제4조(심리의 불속행) ① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 어느 하나의 사유를 포함하지 아니한다고 인정하면 더 나아가 심리(審理)를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각(棄却)한다. 
1. 원심판결(原審判決)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우 
2. 원심판결이 명령ㆍ규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우 
3. 원심판결이 법률ㆍ명령ㆍ규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우 
4. 법률ㆍ명령ㆍ규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우 
5. 제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우 
6.「민사소송법」 제424조 제1항 제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우 
② 가압류 및 가처분에 관한 판결에 대하여는 상고이유에 관한 주장이 제1항 제1호부터 제3호까지에 규정된 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 경우 제1항의 예에 따른다. 
③ 상고이유에 관한 주장이 제1항 각 호의 사유(가압류 및 가처분에 관한 판결의 경우에는 제1항 제1호부터 제3호까지에 규정된 사유)를 포함하는 경우에도 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 제1항의 예에 따른다. 
1. 그 주장 자체로 보아 이유가 없는 때 
2. 원심판결과 관계가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 아니하는 때 

3. 청구인의 주장요지
가. 재판과정에서 국민의 절차적 기본권을 침해한 재판이나 법률을 위헌적으로 해석ㆍ적용하여 국민의 기본권을 침해한 재판은 헌법소원심판의 대상이 되어야 한다. 그러나 재판소원금지조항은 모든 재판을 심판대상에서 제외하고 있어 헌법의 최고규범성을 수호하기 위해 설립된 헌법재판소의 본질과 기능을 부인하고, 법치주의의 원리와 권력분립의 원칙에 위반된다. 
나. 이유기재생략조항은 사건의 성질이나 내용, 그 사건이 당사자에게 미치는 효과의 경중 등을 묻지 않고 이유 기재가 전혀 없는 판결을 가능하게 함으로써 재판청구권 등 기본권을 침해한다.  

4. 재판소원금지조항에 관한 판단
헌법재판소는 헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 결정에서 "헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다."라고 하여 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전 구 헌법재판소법 제68조 제1항에 대하여 한정위헌결정을 선고하였다. 헌법재판소는 이후 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 재판소원금지조항에 대하여도 같은 취지의 한정위헌결정(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33)을 선고함으로써 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 이후에는 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 그 내용이 축소된 재판소원금지조항이 합헌이라고 판단하여 왔다(헌재 2016. 5. 26. 2015헌마940; 헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등; 헌재 2019. 6. 28. 2018헌마1093; 헌재 2021. 3. 25. 2020헌마271 등 참조).  
한편 헌법재판소는 2022. 6. 30. 재판소원금지조항 중 ‘법원의 재판’ 가운데 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’ 부분은 헌법에 위반된다는 결정(헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등 참조)을 선고함으로써, 위헌 부분을 추가적으로 제거하고 그 나머지 부분이 합헌이라고 판단하였다. 
위와 같이 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 내용이 축소된 재판소원금지조항에 대해 선례들과 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니한다. 따라서 재판소원금지조항은 청구인의 기본권을 침해하지 아니한다.

5. 이유기재생략조항에 관한 판단
형벌법규가 아닌 법률 또는 법률조항의 경우, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에서 위헌으로 결정된 때에만 그 법률 또는 법률조항에 근거한 소송사건이 이미 확정되었더라도 재심을 청구할 수 있을 뿐(헌법재판소법 제75조 제7항 참조), 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판에서는 설사 위헌결정을 받더라도 재심사유가 되지 않는다(헌재 2021. 10. 28. 2021헌마394 참조).
이유기재생략조항은 형벌에 관한 법률조항이 아니고, 이 사건 심판청구는 헌법재판소 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판이며, 청구인이 제기한 상고에 대한 기각판결은 이미 확정되었으므로, 이유기재생략조항이 위헌으로 선고된다고 하더라도 청구인은 법원 판결에 대하여 재심을 구하는 등으로 권리구제를 받을 수 없어 주관적 권리보호이익을 인정할 수 없다. 또한 위 조항에 대하여는 반복된 헌법재판소 선례를 통하여 이미 충분한 헌법적 해명이 이루어졌으므로(헌재 1997. 10. 30. 97헌바37등; 헌재 2007. 7. 26. 2006헌마551등; 헌재 2012. 11. 29. 2012헌마388 등 참조), 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수도 없다(헌재 2021. 10. 28. 2021헌마394; 헌재 2021. 10. 28. 2019헌마103 등 참조). 따라서 이유기재생략조항에 대한 심판청구는 부적법하다.

6. 결론
그렇다면 청구인의 재판소원금지조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 청구인의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선