# 군사법원법 제365조 제1항 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2024헌바155    군사법원법 제365조 제1항 등 위헌소원
청	구	인	정○○
			대리인   변호사 임시정, 장영진
당	해	사	건	서울고등법원 2023노2208  특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 등
결	정	일	2024. 5. 14.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2019. 2.경부터 ○○시 소재 해군 제○○함대(이하 ‘○○함대’라고 함) ○○군수전대 ○○수리창 선거공장 공장본부에 근무하는 선거공장장으로서, 선거공장 운영을 총괄하는 4급 군무원이다. 박○○은 2021. 12.경부터 철도장비 제조업 등을 영위하는 ㈜○○에서 영업 담당 직원으로 근무하다가 2022. 5.경부터는 금형 및 자동차 부품 제조업 등을 영위하는 ㈜□□의 영업 업무도 담당하기 시작하였고, 2022. 7.경부터는 ㈜□□로 이직하여 영업 업무를 담당하였으며, 오○○은 ㈜○○의 회장으로 위 회사의 실제 운영자이고, 권○○은 ㈜○○의 대표이다. 
나. 청구인은 2021. 12.경 박○○을 통해 오○○에게 "금품을 제공하면 ○○함대에서 발주하는 공사 및 ○○함대에 쉽리프트(ship lift) 장비를 납품하는 미국회사인 △△가 맡은 공사를 수주하게 도와주는 등 편의를 제공하겠다"라고 제안하였고, 이에 따라 2022. 1. 3.경부터 2022. 10. 20.경까지 오○○, 박○○으로부터 선거공장장의 직무에 관하여 합계 10억 217만 7천 원의 뇌물을 수수하였다는 혐의[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)], 오○○, 박○○으로부터 2022. 1. 28.경부터 2022. 10. 20.경까지 청구인이 지정하는 타인 명의의 차명계좌로 송금받는 방법으로 청구인이 아닌 차명계좌의 명의인들이 위 금액을 송금받는 것처럼 가장하였다는 혐의(범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반), 2022. 5.경 박○○을 통해 권○○에게 "금품을 제공하면 ○○함대에서 발주하는 공사를 수주하거나 ○○함대에 쉽리프트 장비를 납품한 주식회사 △△로부터 공사를 수주받는 데 편의를 제공하겠다"고 제안하였고, 2022. 6. 2.경부터 2022. 7. 27.경까지 권○○, 박○○으로부터 선거공장장의 직무에 관하여 합계 3억 8000만 원의 뇌물을 수수하였다는 혐의[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)], 2022. 6. 2.경부터 2022. 7. 27.경까지 청구인이 지정하는 타인 명의의 차명계좌로 송금받는 방법으로 청구인이 아닌 차명계좌의 명의인들이 위 금액을 송금받는 것처럼 가장하였다는 혐의(범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반)로 기소되었다. 
다. 중앙지역군사법원은 2023. 7. 6. 위 기소내용을 전부 유죄로 인정하여, 청구인에게 징역 11년 및 벌금 2,008,000,000원을 선고하였고[중앙지역군사법원 2023고4, 7(병합)], 이에 청구인과 군검사 모두 항소하였으나, 서울고등법원은 2024. 4. 4. 청구인과 군검사의 항소를 모두 기각하였다[서울고등법원 2023노2208]. 이에 청구인은 상고하였고, 현재 상고심 계속 중이다(대법원 2024도5334).
라. 한편, 청구인은 항소심 계속 중 서울고등법원에 군사법원법 제365조 제1항 및 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2024. 4. 4. 각하되자(서울고등법원 2024초기16), 2024. 5. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 군사법원법(2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정된 것) 제365조 제1항 및 제2항이 헌법에 위반되는지 여부이다. [심판대상조항] 및 [관련조항]은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
군사법원법(2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정된 것)
제365조(군검사 또는 군사법경찰관의 조서)  ① 군검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 적은 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 같게 적혀 있음이 공판준비기일 또는 공판기일에 피고인이 한 진술에 따라 인정되고, 그 조서에 적힌 진술이 특히 신빙(信憑)할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명되었을 때에만 증거로 할 수 있다. 
② 제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서 성립의 진정(眞正)을 부인하는 경우에는 그 조서에 적힌 진술이 피고인이 진술한 내용과 같게 적혀 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법으로 증명되고, 그 조서에 적힌 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명되었을 때에만 증거로 할 수 있다. 
[관련조항]
군사법원법 (2020. 6. 9. 법률 제17367호로 개정된 것)
제371조(당사자의 동의와 증거능력) ① 군검사와 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의한 서류나 물건은 진정한 것으로 인정하였을 때에는 증거로 할 수 있다. 
3. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하는데, 이 경우 재판의 전제가 된다고 함은 문제된 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바33등 판례집 10-2, 116, 141).  
심판대상조항들은 군검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 인정요건을 정하고 있는 조항들로, 특히 심판대상조항들 중 군사법원법 제365조 제2항은 피고인이 군검사 작성 피의자신문조서 성립의 진정을 부인하는 경우에도 그 조서에 적힌 진술이 피고인이 진술한 내용과 같게 적혀 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법으로 증명되고, 그 조서에 적힌 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명되었을 때에 증거능력을 인정할 수 있도록 하고 있다. 그런데 청구인은 자신의 형사사건 재판 1심에서 ‘피고인(청구인)에 대한 각 군검찰 피의자신문조서’에 대하여 증거로 할 수 있음에 동의하였고, 이에 1심 법원 및 항소심 법원은 군사법원법 제371조 제1항에 따라 ‘피고인(청구인)에 대한 각 군검찰 피의자신문조서’의 증거능력을 인정하여 증거로 채택하였던 것이며, 그 밖에 심판대상조항들을 적용하여 증거능력을 인정한 증거는 없다. 그렇다면 심판대상조항들은 당해사건에 적용되는 법률이 아니므로, 당해사건에서 심판대상조항은 재판의 전제성이 인정되지 않는다.
이에 대하여 청구인은 심판대상조항들로 인하여 ‘피고인(청구인)에 대한 각 군검찰 피의자신문조서’에 대하여 자신이 부동의한다고 하더라도 증거능력이 인정되므로, 자신은 위 증거에 대하여 동의할 수밖에 없었다고 주장한다. 그러나 청구인이 ‘피고인(청구인)에 대한 각 군검찰 피의자신문조서’에 대하여 증거로 할 수 있음에 동의한 이상, 심판대상조항들이 위헌으로 선언된다고 하더라도, ‘피고인(청구인)에 대한 각 군검찰 피의자신문조서’는 군사법원법 제371조 제1항에 따라 증거능력이 인정된다. 따라서 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 재판의 전제가 되지 않는다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.      

재판장,이종석,문형배,정정미