# 헌법재판소법 제24조 제4항 위헌확인

## 판시사항

동일한 사건에 대하여 2명 이상의 재판관을 기피할 수 없도록 규정한 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제24조 제4항이 청구인의 공정한 헌법재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항은 기피를 통해 특정 사건에서 공정한 심판을 기대하기 어려운 재판관을 직무집행에서 배제할 수 있도록 하면서도 심리정족수 부족으로 인하여 헌법재판소의 심판기능이 중단되는 사태를 방지하기 위한 것으로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 헌법재판은 일반재판과 달리 규범이나 국가작용에 대한 헌법적 판단이 주를 이루고, 재판관은 보다 엄격한 절차를 거쳐 임용되므로, 재판관이 특정 사건의 기초가 되는 상황과 관련하여 일정한 관계를 형성하고 있다 하더라도 그것이 헌법재판의 공정성이나 독립성에 영향을 줄 가능성은 일반재판에 비하여 상대적으로 낮다. 또한, 현행 헌법재판제도는 전원재판부의 재판관 결원을 보충할 수 있는 제도를 두고 있지 아니하여, 재판관의 결원은 곧 합헌 또는 기각의견이 확정되는 것과 같은 결과를 야기하게 되므로, 당사자가 1명의 재판관만 기피가 가능하도록 규정하고 있는 것은 청구인의 신청에 의하여 그 자체로 기피신청 당사자에게 불리한 재판결과를 초래하는 것을 최소화하기 위한 부득이한 조치이다. 한편, 기피제도 외에도 공정한 재판을 보장하기 위한 방법으로 제척과 회피제도가 마련되어 있어, 이를 통해 재판의 공정성에 대한 우려를 불식시킬 수 있다. 결국 심판대상조항은 침해의 최소성에 반한다고 보기 어렵다. 또한, 심판대상조항으로 인하여 청구인이 실제로 공정한 재판을 받지 못할 우려에 비하여, 심리정족수 부족으로 인하여 헌법재판기능이 중단되는 사태를 방지함으로써 달성할 수 있는 공익은 매우 크다고 할 것이므로, 법익 사이의 균형을 상실하였다고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 공정한 헌법재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다.

## 심판대상조문

헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제24조 제4항

## 참조조문

헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제24조 제1항 내지 제6항

## 참조판례

헌재 2006. 7. 27. 2005헌바58, 판례집 18-2, 139, 147
헌재 2014. 4. 24. 2012헌마2, 판례집 26-1하, 209, 214

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 권○식
국선대리인 변호사 전경능
[주  문]
이 사건 심판청구를 기각한다. 
[이  유]
1. 사건개요
청구인은 2015. 8. 27. 변호사시험법 부칙 제1조 등의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하고(2015헌마873), 2015. 9. 7. 위 사건에 관하여 재판관 김창종, 재판관 안창호에 대한 기피신청을 하였다(2015헌사839). 
청구인은 동일한 사건에 대하여 2명 이상의 재판관을 기피할 수 없도록 규정한 헌법재판소법 제24조 제4항이 청구인의 재판청구권 등을 침해한다고 주장하며, 2015. 9. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제24조 제4항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제24조(제척ㆍ기피 및 회피) ④ 당사자는 동일한 사건에 대하여 2명 이상의 재판관을 기피할 수 없다. 
[관련조항]
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 
제24조(제척ㆍ기피 및 회피) ① 재판관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 직무집행에서 제척(除斥)된다.
1. 재판관이 당사자이거나 당사자의 배우자 또는 배우자였던 경우
2. 재판관과 당사자가 친족관계이거나 친족관계였던 경우
3. 재판관이 사건에 관하여 증언이나 감정(鑑定)을 하는 경우
4. 재판관이 사건에 관하여 당사자의 대리인이 되거나 되었던 경우
5. 그 밖에 재판관이 헌법재판소 외에서 직무상 또는 직업상의 이유로 사건에 관여한 경우
② 재판부는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 제척의 결정을 한다.
③ 재판관에게 공정한 심판을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우 당사자는 기피(忌避)신청을 할 수 있다. 다만, 변론기일(辯論期日)에 출석하여 본안(本案)에 관한 진술을 한 때에는 그러하지 아니하다.
⑤ 재판관은 제1항 또는 제3항의 사유가 있는 경우에는 재판장의 허가를 받아 회피(回避)할 수 있다.
⑥ 당사자의 제척 및 기피신청에 관한 심판에는 「민사소송법」 제44조, 제45조, 제46조 제1항ㆍ제2항 및 제48조를 준용한다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 당사자가 재판관 1명만 기피할 수 있도록 규정하고 있을 뿐만 아니라 상대방 당사자가 기피신청을 하지 않을 경우에도 한쪽 당사자에 의한 기피를 1명으로 제한하는바, 이는 청구인의 재판청구권, 행복추구권을 침해하는 것이다. 
4. 개관
가. 입법연혁
1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정된 헌법재판소법은 재판관의 제척ㆍ기피ㆍ회피에 관한 일련의 규정을 마련하면서, 당사자가 동일한 사건에 대하여 2인 이상의 재판관을 기피할 수 없도록 규정하였고(제24조 제4항), 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 법 문장의 표기를 한글화하는 등의 개정이 이루어지면서 위 조항도 문구의 수정이 이루어져 심판대상조항에 이르렀다. 
나. 재판관을 직무집행에서 배제하는 제도
(1) 헌법재판소법은 헌법재판의 공정성을 보장하여 재판에 대한 신뢰성을 확보하기 위하여 재판관의 제척ㆍ기피ㆍ회피제도를 마련하고 있다. 그 중 기피는 재판관에게 법률로 정한 제척사유 이외에 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우에 당사자의 신청에 의한 결정으로 해당 재판관을 직무집행으로부터 배제시키는 것이다(제24조 제3항). 한편, 제척은 재판관이 구체적인 사건에 관하여 법률에 규정한 특수한 관련성이 있는 경우 그 사건에 관한 직무집행으로부터 배제시키는 것이고(제24조 제1항 참조), 회피는 재판관 스스로 제척 또는 기피의 사유가 있다고 인정하는 경우 재판장의 허가를 얻어 특정 사건의 직무집행에서 벗어나는 것이다(제24조 제5항 참조). 
(2) 기피사유는 “재판관에게 공정한 심판을 기대하기 어려운 사정”이다(제24조 제3항). 기피사유는 제척과 달리 그 사유가 법률에 특정되어 있지 않기 때문에 구체적인 사건에서 개별적으로 판단할 수밖에 없다. 기피사유가 인정되면 제척과 마찬가지로 해당 재판관은 재판부 구성에서 배제되므로 제척사유에 준하는 정도로 공정성이 의심되는 경우에 한하여 기피사유로 인정될 수 있을 것이다. 
(3) 기피는 당사자의 신청에 의해 진행된다. 헌법재판절차에서 당사자는 자기 이름으로 심판을 청구하는 ‘청구인’, 그 상대방인 ‘피청구인’이 있고, 헌법재판의 유형별로 청구인과 피청구인이 모두 있는 경우와 일방 당사자만 있는 경우, 경우에 따라서는 당사자가 존재하지 않는 경우도 있다. 헌법재판에서는 이해관계인의 절차 관여가 인정되나, 이해관계인은 자기 이름으로 결정을 구하거나 재판을 청구하는 것이 아니고, 또한 공권력의 행사 또는 불행사의 주체도 아니므로 기피신청을 할 수 있는 당사자의 범위에 포함되지 아니한다. 한편, 심판대상조항은 당사자가 동일한 사건에 대하여 2명 이상의 재판관을 기피할 수 없도록 하고 있는데, 이를 어느 당사자가 먼저 1명의 재판관을 기피한 경우 상대 당사자가 다른 재판관 1명을 추가로 기피할 수 없다고 해석한다면 당사자대등주의에 반하므로, 여기서 ‘당사자’는 한쪽 당사자 측을 말하는 것으로 해석하여야 할 것이므로, 각 당사자 측에서 1명씩의 재판관만을 기피할 수 있다. 
기피신청에 관한 심판에는 헌법재판소법 제24조 제6항에 따라 민사소송법의 관련 규정을 준용하는바, 민사소송법 제45조 제1항에 따라 기피신청이 민사소송법 제44조의 규정에 어긋나거나 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우 결정으로 이를 각하한다. 
(4) 기피사유의 존부에 대한 판단은 재판관 9명 전원으로 구성되는 재판부(이하 ‘지정재판부’와의 구별을 위해 ‘전원재판부’라 칭한다)의 결정으로 한다. 지정재판부 재판관에 대한 기피신청 역시 마찬가지이다. 당사자는 동일한 사건에 대하여 2명 이상의 재판관을 기피할 수 없는데, 이는 그러한 기피신청 자체가 불가함을 의미하는 것이 아니라 이를 위반하여 동일한 사건에 대하여 2명 이상의 재판관이 기피되는 결과는 발생할 수 없다는 것을 의미한다. 
(5) 기피결정이 있게 되면 당해 재판관은 직무집행에서 배제된다. 재판관이 직무집행에서 배제되거나 일시 궐위되는 등의 경우, 지정재판부에서는 다른 지정재판부의 재판관이 그 직무를 대행할 수 있으나(‘지정재판부의 구성과 운영에 관한 규칙’ 제5조), 전원재판부의 경우 이를 보충할 수 있는 제도는 마련되어 있지 아니하다. 
5. 판단
가. 쟁점
헌법 제27조는 국민의 재판청구권을 보장하고 있는데, 여기에는 공정한 재판을 받을 권리가 포함되어 있다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌바58). 그런데 재판청구권에는 민사재판, 형사재판, 행정재판뿐만 아니라 헌법재판을 받을 권리도 포함되므로, 헌법상 보장되는 기본권인 ‘공정한 재판을 받을 권리’에는 ‘공정한 헌법재판을 받을 권리’도 포함된다(헌재 2014. 4. 24. 2012헌마2). 
심판대상조항은 당사자가 동일한 사건에 대하여 2명 이상의 재판관을 기피할 수 없도록 그 인원을 제한하고 있는바, 이 경우 당사자는 본인이 불공정한 재판을 할 우려가 있다고 주장하는 모든 재판관을 헌법재판의 직무집행에서 배제시키지 못한 채 헌법재판을 받게 될 수 있으므로, 공정한 헌법재판을 받을 권리를 제한받게 된다.
입법자가 법률에 의하여 공정한 헌법재판을 받을 권리를 제한함에 있어서는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수해야 한다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌바58). 
나. 공정한 헌법재판을 받을 권리 침해 여부 
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
헌법재판소의 심판은 헌법소원심판 사건의 사전심사를 제외하고는 원칙적으로 재판관 전원으로 구성되는 단일의 전원재판부에서 관장한다(헌법재판소법 제22조 제1항, 제72조). 그런데 전원재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리하여야 하므로(헌법재판소법 제23조 제1항), 재판관 3명 이상이 궐위되거나 직무를 집행할 수 없는 경우에는 심리정족수 미달로 헌법재판을 할 수 없게 된다. 이러한 결과는 헌법재판에 심각한 기능장애를 초래할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 당사자로 하여금 동일한 사건에서 2명 이상의 재판관을 기피할 수 없도록 규정한 것은, 기피를 통해 특정 사건에서 공정한 심판을 기대하기 어려운 재판관을 직무집행에서 배제하여 당사자에게 공정한 재판을 받을 권리를 보장하면서도 심리정족수 부족으로 인하여 헌법재판소의 심판기능이 중단되는 사태를 방지하기 위한 것으로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 
(2) 침해의 최소성
(가) 기피제도는 공정한 재판을 보장하여 재판에 대한 신뢰성을 확보하려는 구체적인 보장방법의 하나로서, 민ㆍ형사소송절차 등 심판기관의 중립성이 요구되는 각종 절차에서 채택되어 있고, 헌법재판절차에도 규정되어 있다. 그런데 헌법재판은 국가의 최고 규범인 헌법을 기준으로 헌법분쟁 또는 헌법침해의 문제를 유권적으로 결정함으로써 헌법질서를 유지ㆍ수호하는 국가작용으로, 일반재판과는 달리 당사자의 구체적인 이해관계에서 비롯되는 분쟁을 다루는 것이 아니라 규범이나 국가작용에 대한 헌법적 판단이 주를 이룬다. 재판의 개시는 청구인의 심판청구를 통해 이루어지더라도, 헌법재판은 일반적이고 추상적인 효력의 규범이나 제도의 위헌 여부를 심판함으로써 헌법을 정점으로 한 법질서 전체에 영향을 미치므로, 당사자의 개인적 사정이나 지위는 재판결과에 큰 영향을 주지 않는다. 따라서 재판관이 특정 사건의 기초가 되는 상황과 관련하여 일정한 관계를 형성하고 있다 하더라도, 그것이 헌법재판의 공정성이나 독립성에 직접 영향을 줄 가능성은 민ㆍ형사소송절차 등 일반재판에 비하여 상대적으로 낮다. 
특히 재판관 임용절차를 보더라도 특정 사건과의 관계에서 직무집행 공정성에 대한 우려는 낮아진다. 재판관은 국회의 인사청문회를 거쳐 대통령이 임명하는데, 국회법에 따르면 국회에서 선출하는 재판관 3명은 인사청문특별위원회의 인사청문을 거치고(제46조의3), 대통령이 임명하는 재판관 3명과 대법원장이 지명하는 재판관 3명은 소관상임위원회인 법제사법위원회의 인사청문을 거치도록 하고 있다(제65조의2). 이와 같은 인사청문회를 통해 재판관의 직무적합성과 청렴성을 확보할 수 있고, 소송당사자들에 대한 거리와 독립성을 유지할 수 있게 된다. 
(나) 현행 헌법재판제도는 전원재판부의 재판관 결원을 보충할 수 있는 제도를 두고 있지 아니하다. 단일의 재판부로 구성되어 있음에도 불구하고 결원시를 대비한 예비재판관제도 등을 두고 있지 않다. 이러한 상황에서 전원재판부의 심리정족수는 7명 이상으로 강제되어 있으며, 종국결정의 정족수 역시 대부분의 심판사건 즉, 권한쟁의 심판사건을 제외한 법률의 위헌결정ㆍ탄핵결정ㆍ정당해산결정ㆍ헌법소원의 인용결정 등에서 예외 없이 재판관 6명 이상의 찬성을 요하고 있다(헌법재판소법 제23조). 이러한 헌법재판제도 하에서 재판관의 결원은 곧 결원되는 수만큼 합헌 또는 기각의견이 확정되는 것과 같은 결과가 되어 위헌결정 또는 인용결정을 기대하는 청구인에게 절대적으로 불리하게 작용하고, 피청구인에게는 유리하게 작용하는 결과를 야기한다. 단일 재판부로 구성된 까닭에 재판의 공정성을 확보하기 위해 재판관을 직무집행에서 배제하는 기피제도가 오히려 재판의 불공정성을 심화시키는 결과를 야기하게 되는 것이다. 
때문에 심판대상조항이 당사자가 1명의 재판관만 기피가 가능하도록 규정하고 있는 것은 재판의 공정성을 해칠 수 있는 재판관에 대하여 재판부 구성에서 배제할 수 있도록 하면서도, 단일의 재판부 하에서 7명 이상의 심리정족수를 보장하고, 동시에 청구인의 기피신청에 의해 그 자체로 기피신청 당사자에게 불리한 재판결과를 초래하는 것을 최소화하기 위한 부득이한 조치로 볼 수 있다.
이러한 조치는 법령을 대상으로 하는 헌법소원심판이나 상대방 당사자 측에서 기피신청을 하지 않는 경우 등과 같이 심리정족수를 해하지 않는 한도 내에서 한쪽 당사자로 하여금 2명의 재판관에 대해서까지 기피를 할 수 있는 것은 아닌지 의심을 불러올 수 있다. 그러나 심리정족수를 해하지 않는 한도 내에서 가능한 모든 재판관의 기피를 허용하는 것만이 재판의 공정성을 담보하는 것은 아니다. 헌법재판은 일반재판과 달리 객관소송으로서의 성격을 강하게 가지고 있어, 재판관이 사건 또는 당사자와의 특수관계를 이유로 타방 당사자에게 일방적으로 불리한 견해를 제시할 것이라는 점을 단언하기 어려울 뿐만 아니라, 앞서 살펴본 바와 같이 재판관의 배제 그 자체는 청구인에게 불리한 기각 또는 합헌의 표로 분류된다는 점에서 기피가 반드시 청구인에게 유리한 것만은 아니기 때문이다. 
(다) 한편, 기피제도 외에도 공정한 재판을 보장하기 위한 방법으로 제척과 회피제도가 마련되어 있다. 심리정족수의 법정화로 제척과 회피를 통한 재판관 배제에 한계가 있는 것은 사실이나, 당사자에게 1명의 기피만이 허용되는 상황에서 추가적으로 심히 공정성이 의심되는 재판관이 존재할 경우 제척이나 회피를 통해 해당 재판관을 당해 심판절차에서 배제하여 재판의 공정성에 대한 우려를 불식시킬 수 있다. 
(라) 이러한 점을 종합하면, 심판대상조항은 침해의 최소성에 반한다고 보기 어렵다. 
(3) 법익의 균형성
앞서 살펴본 바와 같이 심판대상조항으로 인하여 청구인이 실제로 공정한 재판을 받지 못할 우려는 그렇게 크지 않은 반면, 심리정족수 부족으로 인하여 헌법재판 기능이 중단되는 사태를 방지함으로써 달성할 수 있는 공익은 매우 크다고 할 것이므로, 법익 사이의 균형을 상실하였다고 보기도 어렵다. 
(4) 소결
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 공정한 헌법재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다. 
6. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.