# 정신보건법 제24조 제1항 등 위헌제청

## 판시사항

가. 보호의무자 2인의 동의와 정신건강의학과 전문의 1인의 진단으로 정신질환자에 대한 보호입원이 가능하도록 한 정신보건법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정된 것) 제24조 제1항 및 제2항이 신체의 자유를 침해하는지 여부(적극)
나. 법적 공백을 막기 위하여 헌법불합치 결정을 하면서 계속 적용을 명한 사례

## 결정요지

가. 심판대상조항은 정신질환자를 신속ㆍ적정하게 치료하고, 정신질환자 본인과 사회의 안전을 지키기 위한 것으로서 그 목적이 정당하다. 보호의무자 2인의 동의 및 정신건강의학과전문의(이하 ‘정신과전문의’라 한다) 1인의 진단을 요건으로 정신질환자를 정신의료기관에 보호입원시켜 치료를 받도록 하는 것은 입법목적을 달성하는 데 어느 정도 기여할 수 있으므로 수단의 적절성도 인정된다.
보호입원은 정신질환자의 신체의 자유를 인신구속에 버금가는 수준으로 제한하므로 그 과정에서 신체의 자유 침해를 최소화하고 악용ㆍ남용가능성을 방지하며, 정신질환자를 사회로부터 일방적으로 격리하거나 배제하는 수단으로 이용되지 않도록 해야 한다. 그러나 현행 보호입원 제도가 입원치료ㆍ요양을 받을 정도의 정신질환이 어떤 것인지에 대해서는 구체적인 기준을 제시하지 않고 있는 점, 보호의무자 2인의 동의를 보호입원의 요건으로 하면서 보호의무자와 정신질환자 사이의 이해충돌을 적절히 예방하지 못하고 있는 점, 입원의 필요성이 인정되는지 여부에 대한 판단권한을 정신과전문의 1인에게 전적으로 부여함으로써 그의 자의적 판단 또는 권한의 남용 가능성을 배제하지 못하고 있는 점, 보호의무자 2인이 정신과전문의와 공모하거나, 그로부터 방조ㆍ용인을 받는 경우 보호입원 제도가 남용될 위험성은 더욱 커지는 점, 보호입원 제도로 말미암아 사설 응급이송단에 의한 정신질환자의 불법적 이송, 감금 또는 폭행과 같은 문제도 빈번하게 발생하고 있는 점, 보호입원 기간도 최초부터 6개월이라는 장기로 정해져 있고, 이 또한 계속적인 연장이 가능하여 보호입원이 치료의 목적보다는 격리의 목적으로 이용될 우려도 큰 점, 보호입원 절차에서 정신질환자의 권리를 보호할 수 있는 절차들을 마련하고 있지 않은 점, 기초정신보건심의회의 심사나 인신보호법상 구제청구만으로는 위법ㆍ부당한 보호입원에 대한 충분한 보호가 이루어지고 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다.
심판대상조항이 정신질환자를 신속ㆍ적정하게 치료하고, 정신질환자 본인과 사회의 안전을 도모한다는 공익을 위한 것임은 인정되나, 정신질환자의 신체의 자유 침해를 최소화할 수 있는 적절한 방안을 마련하지 아니함으로써 지나치게 기본권을 제한하고 있다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다.
그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 신체의 자유를 침해한다.
나. 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하면 보호입원의 법률적 근거가 사라져 정신질환자에 대한 보호입원의 필요성이 인정되는 경우에도 보호입원을 시킬 수 없는 법적 공백 상태가 발생하므로, 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하고, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속 적용되도록 할 필요가 있다.

## 심판대상조문

정신보건법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정된 것) 제24조 제1항, 제2항

## 참조조문

헌법 제12조 제1항, 제37조 제2항
정신보건법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정된 것) 제24조
정신보건법(2015. 1. 28. 법률 제13110호로 개정된 것) 제21조

## 참조판례

가. 헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 874

## 전문

[당 사 자]
제청법원 서울중앙지방법원
제청신청인 박○애
대리인 변호사 권오용, 김우정, 김명철,   염형국, 김수영, 김도희
법무법인 로직
 담당변호사 이성재
당해사건 서울중앙지방법원 2014인1 인신보호
[주           문]
1. 정신보건법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정된 것) 제24조 제1항, 제2항은 헌법에 합치되지 아니한다.
2. 위 법률조항들은 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 제청신청인은 2013. 11. 4. 그 보호의무자인 자녀 2인의 동의와 정신건강의학과전문의의 입원진단에 의하여 화성시 소재 정신의료기관인 화성초록병원에 입원되었다.
나. 제청신청인은 자신이 입원 당시 갱년기 우울증을 앓고 있었을 뿐 정신의료기관에서 입원치료를 받을 정도의 정신질환에 걸려 있거나, 자신의 건강ㆍ안전이나 타인의 안전을 해할 염려가 없었음에도 강제로 입원되었다고 주장하면서 서울중앙지방법원에 인신보호법에 따른 구제청구를 하였다(서울중앙지방법원 2014인1).
다. 제청신청인은 위 구제청구 사건 계속 중인 2014. 2. 3. 보호의무자 2인의 동의와 정신건강의학과전문의 1인의 진단에 의하여 정신질환자를 입원시킬 수 있도록 한 정신보건법 제24조가 제청신청인의 신체의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 위헌법률심판제청을 신청하였고, 당해 사건 법원인 서울중앙지방법원은 2014. 5. 14. 위 신청을 받아들여 정신보건법 제24조 제1항, 제2항에 대하여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다(서울중앙지방법원 2014초기408).
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 정신보건법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정된 것) 제24조 제1항, 제2항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
정신보건법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정된 것)
제24조(보호의무자에 의한 입원) ① 정신의료기관등의 장은 정신질환자의 보호의무자 2인의 동의(보호의무자가 1인인 경우에는 1인의 동의로 한다)가 있고 정신건강의학과전문의가 입원등이 필요하다고 판단한 경우에 한하여 당해 정신질환자를 입원등을 시킬 수 있으며, 입원등을 할 때 당해 보호의무자로부터 보건복지부령으로 정하는 입원등의 동의서 및 보호의무자임을 확인할 수 있는 서류를 받아야 한다.
② 정신건강의학과전문의는 정신질환자가 입원등이 필요하다고 진단한 때에는 제1항에 따른 입원등의 동의서에 당해 정신질환자가 다음 각 호의 어느 하나에 정한 경우에 해당된다고 판단한다는 의견을 기재한 입원등의 권고서를 첨부하여야 한다.
1. 환자가 정신의료기관등에서 입원등 치료 또는 요양을 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있는 경우
2. 환자 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원등을 할 필요가 있는 경우
[관련조항]
정신보건법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정된 것)
제24조(보호의무자에 의한 입원) ③ 제1항의 입원등의 기간은 6개월 이내로 한다. 다만, 정신의료기관등의 장은 6개월이 지난 후에도 계속하여 입원등의 치료가 필요하다는 정신건강의학과전문의의 진단이 있고 보호의무자가 제1항에 따른 입원등의 동의서를 제출한 때에는 6개월마다 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 입원등의 치료에 대한 심사를 청구하여야 한다.
④ 정신의료기관등의 장은 제3항에 따른 심사결과에 따라 퇴원등의 명령을 받은 때에는 당해 환자를 즉시 퇴원등을 시켜야 한다.
⑤ 정신의료기관등의 장은 제1항 및 제3항에 따라 정신질환자를 입원등을 시키거나 입원등의 기간을 연장시킨 때에는 지체 없이 본인 및 동의서를 제출한 보호의무자(이하 이 조에서 “보호의무자”라 한다)에게 그 사유와 제29조에 따른 퇴원심사등의 청구에 관한 사항을 서면 또는 전자문서로 통지하여야 한다.
⑥ 정신의료기관등의 장은 환자 또는 보호의무자로부터 퇴원등의 신청이 있는 경우에는 지체 없이 당해 환자를 퇴원등을 시켜야 한다. 다만, 정신건강의학과전문의가 정신질환자의 위험성을 고지한 경우에는 정신의료기관등의 장은 퇴원등을 거부할 수 있다. 이 경우 환자 또는 보호의무자는 즉시 제27조에 따른 기초정신보건심의위원회 또는 광역정신보건심의위원회(기초정신보건심의위원회가 설치되지 아니한 경우에 한한다)에 이의를 신청할 수 있다.
⑦ 정신의료기관등의 장은 제6항 단서에 따라 퇴원등을 거부하는 경우에는 지체 없이 환자 및 보호의무자에게 그 거부사유 및 제29조에 따라 퇴원등의 심사를 청구할 수 있음을 서면 또는 전자문서로 통지하여야 한다.
⑧ 정신의료기관등의 장은 제6항 단서의 후단에 따른 심사결과에 따라 퇴원등의 명령을 받은 때에는 당해 환자를 즉시 퇴원등을 시켜야 한다.
⑨ 제6항 본문에 따라 환자를 퇴원등을 시킨 때에는 보호의무자에게 그 사실을 서면 또는 전자문서로 통지하여야 한다.
정신보건법(2015. 1. 28. 법률 제13110호로 개정된 것)
제21조(보호의무자) ① 정신질환자의 민법상의 부양의무자 또는 후견인은 정신질환자의 보호의무자가 된다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 자는 보호의무자가 될 수 없다.
1. 피성년후견인 및 피한정후견인
2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자
3. 당해 정신질환자를 상대로 한 소송이 계속중인 자 또는 소송한 사실이 있었던 자와 그 배우자
4. 미성년자
5. 행방불명자
② 제1항의 규정에 의한 보호의무자 사이의 보호의무의 순위는 부양의무자ㆍ후견인의 순위에 의하며 부양의무자가 2인 이상인 경우에는 민법 제976조의 규정에 따른다.
③ 제1항의 규정에 의한 보호의무자가 없거나 보호의무자가 부득이한 사유로 인하여 그 의무를 이행할 수 없는 경우에는 당해 정신질환자의 주소지(주소지가 없거나 알 수 없는 경우에는 현재지)를 관할하는 시장ㆍ군수 또는 구청장이 그 보호의무자가 된다.
3. 제청법원의 위헌법률심판제청 이유
심판대상조항은 정신질환자를 본인의 의사에 반하여 정신의료기관등에 보호입원시킬 수 있도록 하는 규정이다. 그런데 심판대상조항은 정신질환자의 보호입원 요건을 행정입원이나 응급입원 요건보다 완화하면서도, 정신질환자와 보호의무자 사이의 이해충돌 우려에 대한 대책도 마련하지 않고, 입원등의 필요성을 판단하는 주체의 객관성도 담보하지 못하고 있다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 정신질환자의 신체의 자유, 입ㆍ퇴원 및 치료에 관한 자기결정권을 침해한다.
4. 정신보건법상 보호입원 제도
가. 보호입원의 의의
정신보건법상 정신질환자란 ‘정신병(기질적 정신병을 포함한다)ㆍ인격장애ㆍ알코올 및 약물중독 기타 비정신병적 정신장애를 가진 자’를 말한다(정신보건법 제3조 제1호). 심판대상조항은 정신질환자의 보호의무자 2인이 동의하고 정신건강의학과전문의(이하 ‘정신과전문의’라고만 한다)가 입원 또는 입소(이하 ‘입원’이라고만 한다)의 필요성을 인정하는 경우 당해 정신질환자를 정신의료기관 또는 정신요양시설(이하 ‘정신의료기관’이라고만 한다)에 강제로 입원시킬 수 있도록 함으로써, 이른바 ‘보호의무자에 의한 입원’ 또는 ‘보호입원’을 규정하고 있다.
보호입원 제도는 1995. 12. 30. 법률 제5133호로 제정된 구 정신보건법 제25조가 보호의무자 1인의 동의와 정신과전문의의 입원의 필요성이 있다는 진단이 있으면 정신질환자를 그 의사에 반하여 정신의료기관에 입원시킬 수 있도록 하면서 처음 입법되었는데, 2008. 3. 21. 법률 제8939호로 개정된 구 정신보건법 제24조에서 보호의무자 2인의 동의를 요하도록 개정된 것 외에는 큰 변화 없이 지금까지 그 내용을 유지하고 있다.
나. 보호입원의 요건
정신질환자에 대한 보호입원을 위해서는 먼저 보호의무자 2명의 동의가 필요하다. 정신질환자의 민법상 부양의무자 또는 후견인이 보호의무자가 된다(제21조 제1항). 보호의무자 사이의 보호의무 순위는 부양의무자ㆍ후견인의 순위에 의하며, 부양의무자가 2인 이상인 경우에는 민법 제976조의 순서에 따른다(제21조 제2항). 피성년후견인ㆍ피한정후견인, 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자, 미성년자, 행방불명자는 물론 당해 정신질환자를 상대로 소송이 계속 중인 자 또는 소송한 사실이 있었던 자와 그 배우자는 보호의무자가 될 수 없다(제21조 제1항 단서).
또한, 보호입원을 위해서는 정신과전문의의 진단이 필요하다. 정신과전문의는 정신질환자가 입원이 필요하다고 진단한 때에는 입원동의서에 당해 정신질환자가 정신의료기관에서 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려있다거나, 또는 정신질환자 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원을 할 필요가 있는 경우에 해당된다고 판단한다는 의견을 기재한 입원권고서를 첨부하여야 한다(제24조 제2항).
다. 퇴원 및 입원기간
정신질환자는 본인 또는 보호의무자의 신청에 의하여 언제든지 퇴원할 수 있는 것이 원칙이다. 다만 정신의료기관장은 정신질환자 또는 보호의무자의 신청에도 불구하고 정신과전문의가 정신질환자의 위험성을 고지한 경우에는 퇴원을 거부할 수 있고, 이 경우 정신질환자 또는 보호의무자는 기초정신보건심의위원회 또는 광역정신보건심의위원회에 이의를 신청할 수 있다(제24조 제6항).
보호입원기간은 최장 6개월이다. 정신의료기관장은 6개월이 지난 후에도 당해 정신질환자에 대하여 계속하여 입원치료가 필요하다는 정신과전문의의 진단 및 보호의무자의 동의가 있으면 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 입원치료에 대한 심사를 청구하여야 한다(제24조 제3항). 심사청구를 받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 즉시 당해 청구내용을 기초정신보건심의위원회에 회부하여 기초정신보건심의위원회 안에 설치된 기초정신보건심판위원회로 하여금 심사하도록 하고, 정신질환자의 퇴원 또는 계속입원 여부는 심사결과에 따라 결정된다(제30조, 제31조, 제33조). 계속입원이 결정된 정신질환자는 시ㆍ도지사에게 재심사를 청구할 수 있다(제34조). 정신의료기관장은 6개월마다 이러한 갱신절차를 거침으로써 정신질환자에 대하여 6개월을 초과하는 계속적인 보호입원을 할 수 있다.
라. 현황
2013년 정신보건통계현황에 따르면, 2013년에 정신의료기관에 입원 중인 환자의 수는 80,462명이고, 그 중 정신질환자 본인의 의사에 의한 입원이 21,294명으로 26.5%를, 본인의 의사에 반하는 입원이 59,168명으로 73.5%를 각 차지하고 있다. 심판대상조항에 따라 보호입원된 환자의 수는 51,132명으로, 전체 입원 환자 중 63.5%를, 본인의 의사에 반하여 입원된 환자 중 86.4%를 차지한다. 이는 본인의 의사에 반하는 입원이 전체 입원의 다수를 차지하고 있고, 본인의 의사에 반하는 입원 중에서도 심판대상조항에 의한 보호입원이 대다수를 차지하고 있음을 보여준다.
5. 판단
가. 제한되는 기본권
헌법 제12조 제1항 전문은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다.”라고 규정하여 신체의 자유를 보장하고 있는데, 신체의 자유는 신체의 안전성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 말한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 참조).
심판대상조항은 정신질환자의 보호의무자 2인의 동의와 정신과전문의 1인의 진단만 있으면 정신질환자를 본인의 의사에 반하여 6개월까지 정신의료기관에 입원시킬 수 있도록 하고 있으므로, 정신질환자의 신체의 자유를 제한한다. 그런데 위와 같이 기본권을 제한하기 위해서는 헌법 제37조 제2항에 따른 과잉금지원칙을 준수하여야 하는바, 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 정신질환자의 신체의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.
제청법원이 언급한 개인의 자기결정권이나 통신의 자유에 대한 제한은 보호입원 대상자의 신체의 자유가 제한됨으로써 부수적으로 발생하는 결과이므로 이들 기본권에 대하여는 별도로 판단하지 않고, 한편 정신질환자의 수용에서 해제에 이르기까지 일련의 과정에서 요구되는 적절한 절차보장은 결국 격리수용의 필요성에 대한 판단에 공정성과 객관성을 담보하기 위한 것으로서 실체문제와 분리될 수 없으므로 과잉금지원칙 위반 여부에서 적법절차 문제를 포함하여 검토하기로 한다. 
나. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성
심판대상조항은 정신질환자를 신속ㆍ적정하게 치료하고, 정신질환자의 본인과 사회의 안전을 지키기 위한 것으로서 그 입법목적은 정당하다.
그리고 보호입원을 통해 정신질환자를 보호의무자 2인의 동의 및 정신과전문의 1인의 진단을 요건으로 정신의료기관에 입원시켜 치료를 받도록 하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 어느 정도 기여할 수 있을 것이므로 수단의 적절성 또한 인정된다.
(2) 침해의 최소성
보호입원은 정신질환자가 입원치료 여부를 스스로 결정할 수 없도록 하고, 정신질환자의 신체의 자유를 인신구속에 버금가는 수준으로 제한한다. 따라서 보호입원이 정신질환자 본인에 대한 치료와 사회의 안전 도모라는 측면에서 긍정적인 효과가 있다고 하더라도, 보호입원 과정에서 정신질환자의 신체의 자유 침해를 최소화하고 악용이나 남용 가능성을 방지하여야 하며, 이것이 정신질환자를 사회로부터 일방적으로 격리하거나 배제하는 수단으로 이용되지 않도록 해야 한다.
그러나 심판대상조항은 정신질환자 본인의 의사에 반하는 입원을 가능하게 함에도 다음에서 보는 바와 같이 정신질환자의 신체의 자유 침해를 최소화할 수 있는 방안을 충분히 마련하지 않고, 보호입원이 정신질환자를 사회로부터 격리시키는 수단으로 이용될 수 있는 가능성을 열어 두고 있으므로, 침해의 최소성 요건을 충족하고 있다고 볼 수 없다.
(가) 보호입원의 대상과 그 진단의 문제
정신과전문의는 정신질환자가 ① 입원치료ㆍ요양을 받을 만한 정도의 정신질환에 걸려 있거나, ② 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위해 입원을 할 필요가 있는 경우에 입원의 필요성이 있다고 진단한다. 따라서 정신질환자는 입원치료ㆍ요양을 받을 만한 정도의 정신질환을 가지고 있는 경우에도 보호입원될 수 있고, 치료ㆍ요양을 위한 것이 아니라고 하더라도 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위해서도 보호입원될 수 있다. 
그런데 정신보건법은 정신질환자를 ‘정신병(기질적 정신병을 포함한다)ㆍ인격장애ㆍ알코올 및 약물중독 기타 비정신병적 정신장애를 가진 자’로 광범위하게 정의하고 있을 뿐(제3조 제1호), 입원치료ㆍ요양을 받을 정도의 정신질환이 어떤 것인지에 대해서는 구체적인 기준을 제시하지 않고 있다. 이로 인하여 정신과전문의의 정신질환 소견만 있으면 누구나 보호입원될 가능성이 있다. 또한 ‘자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전’이라는 요건 또한 매우 추상적일 뿐만 아니라 이를 판단할 수 있는 구체적인 기준도 마련되어 있지 않으며, 정신보건법 상의 행정입원(제25조)이나 응급입원(제26조)이 ‘자신 또는 타인을 해할 위험성’을 요건으로 한 것과 비교하여 보더라도 그 대상이 지나치게 넓어 남용될 가능성이 크다. 
실제로 2013년을 기준으로 정신의료기관에 입원 중인 환자 80,462명 중 보호입원된 환자의 수가 51,132명에 이른다는 점을 보더라도, 심판대상조항에 의한 보호입원이 얼마나 광범위하게 이용되고 있는지를 알 수 있다.
결국 심판대상조항이 정한 보호입원 대상은 그 요건이 매우 추상적이고 포괄적일 뿐만 아니라, 그 판단마저 신뢰성이 확보되지 않은 정신과전문의 1인에 맡기고 있어 정당성을 갖추고 있다고 보기 어렵다.
(나) 보호의무자 2인의 동의와 정신과전문의 1인의 진단 요건의 문제
보호의무자 2인의 동의와 정신과전문의 1인의 진단만으로도 보호입원이 적정하게 이루어질 수 있다면 본인의사를 확인하는 등의 절차는 별도로 필요하지 않다고 볼 여지도 있으나, 다음에서 보는 바와 같이 이러한 요건만으로 보호입원의 적정성이 담보되고 있다고 볼 수 없다.
1) 우선 보호의무자 2인의 동의 요건에 관하여 본다. 심판대상조항이 보호의무자 2인의 동의를 요건으로 설정한 것은 보호의무자가 정신질환자의 입원 여부를 결정함에 있어 정신질환자 본인을 위하여 최대한 이익이 되는 쪽으로 판단하리라는 선의에 기초하고 있다. 그런데 보호의무자 중에는 정신질환자의 보호를 위하여 보호입원 제도를 이용하려는 사람도 있지만, 정신질환자를 직접 돌보아야 하는 상황을 피하거나 부양의무를 면하려는 목적으로 또는 정신질환자의 재산을 탈취하거나 경제적 이익을 얻으려는 목적으로 보호입원 제도를 악용하는 사람도 있을 수 있으므로, 이러한 경우에는 그 보호의무자의 동의권은 제한되거나 부정되어야 한다. 
그러나 현행 정신보건법은 보호의무자와 정신질환자 사이에 이해관계가 충돌하거나 보호의무자가 정신질환자에 대한 부양의무를 회피하려는 경우 등과 같이 정신질환자의 이익을 저해하는 보호입원을 방지할 수 있는 제도를 충분히 마련하고 있지 않다. 정신질환자의 보호입원에 동의권을 가지는 보호의무자는 부양의무자, 후견인의 순서로 정해지지만(제21조 제2항), 대부분 부양의무자가 보호의무자가 되고 그나마 보호입원에 객관성을 담보할 수 있는 후견인 제도는 거의 활용되지 않는다. 또한, 정신보건법 제21조 제1항 제3호가 당해 정신질환자를 상대로 한 소송이 계속 중인 자 또는 소송한 사실이 있었던 자는 보호의무자가 될 수 없도록 하고 있으나, 소송이 제기되지 않은 상태에서 이해충돌이나 갈등이 발생할 수 있고 이해충돌이나 갈등이 모두 소송으로 발전하는 것도 아니므로, 위와 같은 결격사유만으로는 보호의무자와 정신질환자 사이의 이해충돌을 적절히 예방하고 있다고 보기 어렵다. 심지어 보호의무자가 자격이 없는 자, 즉 동의한 자가 민법상 부양의무자나 후견인에 해당하는 자인지 여부에 대한 확인절차 없이 이루어지는 사례도 상당수 있는 것으로 보고되고 있다.
2) 정신과전문의 1인의 진단이라는 요건도 여러 가지 문제를 낳고 있다. 정신장애나 질환의 원인은 매우 다양하거나 잘 알 수 없는 데다, 유전적ㆍ환경적 요인이 복합되어 있기도 하며, 신체질환과 달리 증상이 명확히 드러나지 않아 이를 판단하는 것이 용이하지 않다는 점에서, 보호입원이 필요한지 여부에 관하여 전문가의 의견이 필요하다는 점은 부인할 수 없다. 다만 이러한 필요성을 인정하더라도 그 진단에 있어서 남용가능성은 언제나 존재하기 때문에, 이를 차단할 수 있는 제도적 장치가 마련되어야 한다. 그러나 심판대상조항은 입원치료ㆍ요양을 받을 만한 정신질환을 앓고 있는지 또는 환자 자신의 건강ㆍ안전이나 타인의 안전을 위하여 입원이 필요한지 여부에 대한 판단권한을 정신과전문의 1인에게 전적으로 부여함으로써, 그의 자의적 판단 또는 권한의 남용 가능성을 배제하지 못하고 있다.
현재 정신과전문의가 입원의 필요성 등에 관한 진단을 하면, 정신질환자는 그 정신과전문의가 소속된 정신의료기관에 보호입원되고 있는 실정인데, 정신과전문의가 자신의 경제적 이익을 위하여 진단 권한을 남용하는 경우 현행 정신보건법상 이를 막을 방법이 없으며, 이와 관련하여 정신과전문의와 보호입원된 정신질환자(이하 ‘피보호입원자’라고만 한다) 사이에 이해관계가 충돌할 수 있다는 비판이 꾸준히 제기되고 있다.
3) 나아가 위와 같은 보호의무자 동의 요건의 문제점과 정신과전문의 진단 요건에 관한 문제점들이 서로 결합하는 경우 보호입원 제도가 남용될 위험성은 더욱 커진다. 보호의무자가 정신질환자의 이익이 아닌 자신의 이익을 위하여 보호입원에 동의하고, 경제적 이익을 위해 이를 방조ㆍ용인한 정신과전문의가 입원의 필요성 등이 있다고 진단하게 되면, 사실은 보호입원의 필요성이 없는 정신질환자, 심지어는 정신질환자가 아닌 사람도 정신의료기관에 입원될 수 있다. 이러한 현상은 실제로도 종종 발생하여 사회문제가 되기도 하였다. 더욱이 현행 보호입원 제도는 보호의무자 2인의 동의 아래 정신과전문의의 진단을 받는다는 명목으로 정신질환자를 정신의료기관까지 강제로 이송하는 것을 사실상 용인하고 있어, 정신질환자가 사설 응급이송단에 의하여 불법적으로 이송되거나 그 과정에서 감금이나 폭행을 당하는 일도 빈번하게 발생하고 있다.
(다) 입원기간과 계속입원의 문제
보호입원은 입원기간도 최초부터 6개월이라는 장기로 정해져 있다(제24조 제3항 본문). 행정입원이 2주간의 진단입원을 거쳐 최대 3개월의 입원이 가능한 것(제25조)과 비교해 보았을 때에도 입원기간이 지나치게 길어, 치료의 목적보다는 격리의 목적으로 이용될 우려가 높다. 
피보호입원자와 보호의무자는 언제든지 정신의료기관장에게 퇴원을 신청할 수 있고 정신의료기관장은 신청에 응해야 하는 것이 원칙이지만, 정신과전문의가 정신질환자의 위험성을 고지한 경우에는 정신의료기관장이 퇴원을 거부할 수 있으므로(제24조 제6항), 피보호입원자가 언제든지 퇴원을 신청할 수 있다는 점은 6개월이라는 장기간의 보호입원에 대한 적절한 보호책이 되기 어렵다.
이에 더하여, 정신의료기관장은 6개월이 지난 후에도 피보호입원자에 대하여 계속하여 입원치료가 필요하다는 정신과전문의의 진단 및 보호의무자 2인의 동의가 있는 때에는 6개월마다 시장ㆍ군수ㆍ구청장 소속 기초정신보건심의위원회의 계속입원 심사를 통해 얼마든지 피보호입원자의 입원을 연장할 수 있다(제24조 제3항, 제30조, 제31조). 따라서 보호의무자와 의료기관 사이의 이해만 맞으면 얼마든지 정신질환자의 의사나 이익에 반하는 장기입원이 가능하다. 실제로 2013년 정신보건통계현황에 따르면 2013년을 기준으로 한 평균입원기간은 정신의료기관의 경우 176일, 정신요양시설의 경우 3,655일에 이른다.
(라) 보호입원 대상자의 의사 확인이나 절차보조인의 관여 배제
1) 강제입원은 기본적으로 신체의 자유를 제한 내지 박탈하는 인신구속의 성질을 가지므로 부당한 강제입원으로부터 환자의 권리를 보호할 수 있는 절차의 마련이 필요하다. 예컨대 신체의 자유를 제한당하는 당사자에 대한 사전고지, 청문 및 진술의 기회, 강제입원에 대한 불복, 부당한 강제입원에 대한 사법심사, 국가 또는 공적기관에서 제공하는 절차보조인의 조력과 같은 절차가 보장될 필요가 있다. 그런데 정신보건법은 심판대상조항과 같은 보호입원제도를 두면서 이러한 절차들을 전혀 마련하고 있지 아니하다.
정신질환자의 판단능력은 모두 다를 수 있음에도 불구하고, 심판대상조항은 입원을 결정함에 있어 정신질환자에게는 판단능력 내지 입원에 대한 동의능력이 전혀 없는 것으로 간주하여 이들의 의사를 고려하고 있지 아니하다. 또한 입원 전이나 입원 당시에 당사자에게 고지하는 제도가 없고, 입원 후에야 이를 통지하는 사후통지제도만을 두고 있다(제24조 제5항). 공적기관에서 제공하는 절차보조인과 같이 보호입원 전반에 걸쳐 객관성을 담보할 수 있는 자의 관여도 허용하고 있지 아니하다.
2) 피보호입원자의 퇴원신청에 대한 정신의료기관장의 거부가 있는 경우 피보호입원자는 기초정신보건심의위원회에 이의를 신청할 수 있고(제24조 제6항 제3문), 정신의료기관장이 피보호입원자를 계속입원 시키기 위해서는 위 위원회의 심사를 받아야 한다. 기초정신보건심의위원회는 정신과전문의, 법조인, 정신보건전문요원, 정신질환자의 가족, 정신보건시설 운영자 등을 위원으로 하여 구성된 위원회이다(제28조 제5항). 따라서 피보호입원자로서는 위와 같이 비교적 다양하고 전문적인 인적 구성으로 이루어져 중립적이고 전문적인 제3자의 지위를 가진 기초정신보건심의위원회에서 보호입원 및 입원기간 연장의 위법ㆍ부당성을 다툴 수 있으므로, 부당한 보호입원이나 장기입원에 대한 적절한 구제책이 마련되어 있다는 의견이 있을 수 있다.
그러나 기초정신보건심의위원회에서는 피보호입원자를 직접 대면하여 그의 진술을 충분히 청취하는 절차를 거치지 않은 채 대부분 서류를 위주로 심사가 이루어지고 있는 점, 무엇보다도 피보호입원자가 이미 보호입원된 상태에서 사후적으로 입원의 필요성 등을 심사하게 되어 결국은 처음 입원의 필요성이 있다고 인정한 정신과전문의 1인의 진단에 상당히 의존할 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 기초정신보건심의위원회가 보호입원 당시의 위법ㆍ부당성을 충분히 심사할 수 있을 것으로 기대하기 어렵다. 2012년, 2013년 계속입원심사청구 사건의 구제율은 각 3.5%(80,571건 중 2,847건), 3.8%(80,687건 중 3,053건), 퇴원심사청구 사건의 구제율은 각 9.5%(1,531건 중 146건), 10.9%(1,468건 중 160건)에 불과한 것을 보면, 기초정신보건심의위원회에 의한 실효적인 구제가 이루어지지 않고 있음을 알 수 있다.
더구나 피보호입원자는 정신의료기관으로부터 치료의 필요성이라는 이유로 통신의 자유, 면회의 자유 등을 제한받을 수 있고(제45조), 정신의료기관 내에서 격리되거나 결박당할 수도 있다(제46조). 피보호입원자 본인의 치료를 위하여 위와 같은 조치가 극히 예외적으로 허용될 수도 있으나, 보호의무자나 정신의료기관장이 외부와의 접촉이나 퇴원을 원하는 피보호입원자의 입원을 장기화할 목적으로 이를 악용할 경우, 피보호입원자는 인간으로서 가져야 할 최소한의 존엄성마저 침해당할 수 있다. 실제로도 피보호입원자의 이익이나 입장은 전혀 고려되지 않은 채 장기격리를 위하여 위와 같은 조치들이 이용된 사례도 상당수 존재한다.
3) 피보호입원자는 인신보호법 제3조에 따라 법원에 구제를 청구함으로써 사후적으로 위법한 보호입원에 대한 사법심사를 받을 수 있으므로, 위법한 보호입원이 있더라도 피보호입원자가 충분히 구제될 수 있다는 반론도 있을 수 있다. 
그러나 인신보호법상 구제청구는 보호입원의 위법성을 심사함에 있어 심판대상조항에서 정한 보호입원 요건이 구비되었는지 여부, 즉 보호의무자 2인의 동의와 정신과전문의 1인의 진단이 있는지 여부를 심사함에 그칠 가능성이 있는 점, 인신보호법상 구제청구는 사후적인 구제수단이어서 피보호입원자의 구제청구와 보호입원 사이에는 시간적 간격이 있는 점, 피보호입원자는 정신의료기관에 격리수용되어 있어 구제청구 절차 자체를 이용하기도 쉽지 않은 점, 구제청구 절차가 진행되면 정신의료기관이 정신질환자를 퇴원시키거나 다른 정신의료기관으로 전원시키는 방법으로 그 절차를 무력화시킬 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 인신보호법상 구제청구라는 사후적 구제수단이 마련되어 있다고 하더라도 이러한 구제수단이 피보호입원자를 위법ㆍ부당한 보호입원으로부터 충분히 보호하고 있다고 보기 어렵다.
(마) 소결
이상과 같이 심판대상조항이 정한 보호입원 제도는 입원의 필요성에 대한 판단에 있어 객관성과 공정성을 담보할 만한 장치를 두고 있지 않고, 보호입원 대상자의 의사 확인이나 부당한 강제입원에 대한 불복제도도 충분히 갖추고 있지 아니하여, 보호입원 대상자의 신체의 자유를 과도하게 제한하고 있어, 침해의 최소성에 반한다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항이 정신질환자를 신속ㆍ적정하게 치료하고, 정신질환자 본인과 사회의 안전을 도모한다는 공익을 위한 것임은 인정된다. 그러나 심판대상조항은 단지 보호의무자 2인의 동의와 정신과전문의 1인의 판단만으로 정신질환자에 대한 보호입원이 가능하도록 하면서 정신질환자의 신체의 자유 침해를 최소화할 수 있는 적절한 방안을 마련하지 아니함으로써 지나치게 기본권을 제한하고 있다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다.
다. 소결론
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 신체의 자유를 침해한다.
6. 헌법불합치 결정
가.  이상과 같이 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 신체의 자유를 침해하므로, 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 것이 원칙이다. 그러나 심판대상조항의 위헌성은 보호입원을 통한 치료의 필요성 등에 관하여 독립적이고 중립적인 제3자에게 판단 받을 수 있는 절차를 두지 아니한 채 보호의무자 2인의 동의와 정신과전문의 1인의 판단만으로 정신질환자 본인의 의사에 반하는 보호입원을 가능하게 함으로써, 제도의 악용이나 남용 가능성을 배제하지 못하고 있다는 점에 있다. 이러한 상황에서 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킨다면 보호입원의 법률적 근거가 사라져 정신질환자에 대한 보호입원의 필요성이 인정되는 경우에도 보호입원을 시킬 수 없는 법적 공백 상태가 발생하게 된다.
따라서 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자가 심판대상조항의 위헌성을 제거하고 합헌적인 내용으로 법률을 개정할 때까지 심판대상조항이 계속 적용되도록 할 필요가 있다.
나. 다만, 국회는 2016. 5. 29. 법률 제14224호로 정신보건법을 ‘정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률’로 전부개정하였고, 위 개정법률은 2017. 5. 30.부터 시행될 예정이다. 그러나 개정법률의 내용이나 개정법률에서 심판대상조항의 문제점을 해소하였는지 여부에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다.
7. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하나, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.