# 군인복지기금법 제11조 위헌소원 등

## 전문

사　　　　　건　2002헌바92 군인복지기금법 제11조 위헌소원 등
청　　구　　인　주식회사 ○○관광 외 8
　　　　　　　　대리인 변호사 이규호
당　해　사　건　대전지방법원 2002가합124 손해배상(기)

[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 대전 유성 지역에서 각각 호텔을 운영하고 있고, 대한민국은 같은 지역에서 객실과 각종 음식점 및 사우나 등을 갖춘 ‘○○스파텔’이라는 군인복지시설을 운영하고 있다.
(2) 청구인들은, 위 ○○스파텔의 설치ㆍ운영의 근거가 되는 법령인 군인복지기금법, 군인복지기금법시행령 제2조 제2항, 군인복지기금관리운용규정 제29조 제1항이 그 이용대상자의 범위를 광범위하게 정함으로써 위 ○○스파텔과 경쟁관계에 있는 청구인들의 헌법에 보장된 영업의 자유 등의 기본권을 침해하는 규정으로 위헌인데, 공무원인 위 ○○스파텔의 임직원이 위와 같이 위헌인 법령에 근거하여 위 ○○스파텔을 운영하였을 뿐만 아니라, 나아가 위 ○○스파텔 내규에서 위 법령이 정한 것보다 이용대상자를 더 확대하고, 심지어 순수한 민간인들도 이용하게 하는 등 불법행위를 함으로써 위 ○○스파텔과 경쟁관계에 있는 청구인들에게 손해를 입혔다고 주장하면서 대한민국을 상대로 하여 대전지방법원 2002가합124호(당해사건)로 위 손해에 대한 배상을 청구하는 소송을 제기하였고, 위 소송계속 중 위 군인복지기금법, 군인복지기금법시행령 제2조 제2항, 군인복지기금관리운용규정 제29조 제1항이 헌법에 보장된 기본권을 침해하는 규정으로 위헌이라고 주장하면서 위 법률 및 위 각 조항에 대한 위헌제청신청(위 법원 2002카기1643)을 하였으나, 위 법원이 위 신청을 각하하자, 청구인은 2002. 10. 21. 위 각하 결정을 송달받고, 2002. 10. 31. 우리 재판소에 군인복지기금법 제11조 등의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원 심판청구를 하였다 (당해사건은 2002. 10. 17. 기각되자 청구인들이 항소하여 현재 대전고등법원에 계속 중이다).
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 군인복지기금법(1995. 12. 29. 법률 제5062호로 제정된 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제11조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다),  군인복지기금법시행령(1996. 7. 16. 대통령령 제15122호로 제정된 것, 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제2조 제2항(‘이하 이 사건 시행령 조항’이라고 한다), 군인복지기금관리운용규정(1999. 1. 12. 국방부 훈령 제612호로 제정된 것, 이하 ‘운용규정’이라고 한다) 제29조 제1항(이하 ‘이 사건 운용규정 조항’이라고 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련 법령의 내용은 다음과 같다.
(1) 법 제11조 (권한의 위임) 국방부장관은 대통령령이 정하는 바에 의하여 기금의 관리ㆍ운용에 관한 사무의 일부를 각 군 참모총장에게 위임할 수 있다.
(2) 시행령 제2조 (복지시설의 운영) ②복지시설의 운영방법ㆍ이용대상 등 복지시설의 운영에 관하여 필요한 사항은 국방부장관이 정한다.
(3) 운용규정 제29조 ①법 제2호 규정의 복지시설은 다음 각 호의 1에 해당하는 자 및 그 가족에 한하여 이용할 수 있다. 다만, 그 이외의 자에 대하여는 복지시설의 용도 또는 목적에 지장을 주지 아니하는 범위 안에서 이용을 허가할 수 있다.
1. 현역에 복무하는 장교, 준사관, 하사관 및 병
2. 사관생도, 사관후보생, 하사관후보생
3. 군무원 및 국방부 일반직 공무원
4. 10년 이상 복무하고 전역한 군인
(4) 관련 규정
법 제2조 (정의) 이 법에서 "군 복지시설 및 체육시설"이라 함은 다음 각 호의 시설을 말한다. (1, 3, 4호 각 생략)  
2. 국방부 및 각 군에서 운영하는 복지회관ㆍ휴양소 및 콘도미니엄 
시행령 제17조(기금관리운용규정) 이 영 시행에 관하여 필요한 세부사항은 국방부장관이 정한다.

2. 청구인의 주장과 위헌제청기각결정의 이유 요지
가. 청구인의 주장 
(1) 이 사건 법률조항, 시행령조항 및 운용규정조항은 법률과 시행령ㆍ규칙 등이 결합하여 전체로서 하나의 완결된 법적 효력을 발휘하는 경우에 해당하므로 법률의 위임에 의한 시행령ㆍ규칙 등 하위법규가 부수적으로 법률의 내용을 판단하는 자료가 되어 위헌심판제청의 대상적격이 있다. 
(2) 이 사건 법률조항, 시행령조항 및 운용규정조항은 아래와 같이 헌법에 위배됨에도 불구하고 이에 근거하여 공무원인 위 ○○스파텔 임직원이 위 ○○스파텔을 운영한 행위는 위법하고, 따라서 이로 인하여 손해를 입은 청구인들이 대한민국을 상대로 손해배상을 청구한 당해사건에서 이 사건 법률조항 등의 위헌 여부는 손해배상 인정 및 손해액 산정과 밀접한 관련이 있으므로 재판의 전제성이 있다.
(3) 군복지시설의 이용방법 및 이용대상자에 관한 제한은 국민의 기본권과 관련된 본질적 사항이므로 법률에 규정하여야 함에도 불구하고 이 사건 법률조항 및 시행령조항에서 국방부장관에게 백지 위임하여 군복지시설과 경쟁관계에 있는 청구인들로 하여금 영업상의 사업계획 수립과 고객수요예측을 어렵게 하여 헌법 제15조에 정한 청구인들의 영업의 자유를 침해하고, 각종 규제 및 세제상의 혜택 등으로 인하여 이용요금이 저렴한 군복지시설은 그 이용대상자에 대한 제한을 법률로 정하여야 함에도 불구하고 위와 같이 백지위임한 결과 이 사건 운용규정조항에서 그 이용대상자를 부당하게 확대함으로써 청구인들의 영업이익을 감소시켜 헌법 제23조에 정한 청구인들의 재산권을 침해하며, 군복지시설과 민간시설과의 공정한 경쟁에 혼란을 야기하여 헌법 제119조에 정한 청구인들의 경제상의 자유와 창의를 침해하고, 나아가 민간 호텔사업자와 달리 그 이용대상자를 제한하여야 할 군복지시설을 위와 같이 사실상 민간 호텔의 그것과 같게 하여 헌법 제11조에 정한 청구인들의 평등권을 침해한다. 
나. 위헌제청기각결정의 이유
(1) 이 사건 시행령 조항 및 운용규정조항에 대한 위헌심판제청신청은 대상적격이 없어 부적법하다.
(2) 청구인들의 주장과 같이 이 사건 법률조항이 위헌이라고 하더라도, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없고, 헌법재판소가 어떤 법률을 사후에 위헌으로 결정한다고 하더라도 그것만으로 그 때까지 위 법률에 의거하여 ○○스파텔을 운영하여 온 임직원들에게 고의ㆍ과실이 있다고는 보기 어려우므로, 위 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해사건을 담당하는 이 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌여부가 당해사건의 재판의 전제가 된다고 할 수 없어 부적법하다.

3. 판단
가. 이 사건 법률조항에 대한 심판청구부분
(1) 재판의 전제성 일반론
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고(헌법재판소법 제68조 제 2항, 제41조 제1항), 이 경우에 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1997. 11. 27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548, 562 등 참조).
제청 또는 심판청구된 법률조항이 법원의 당해사건의 재판에 직접 적용되지 않더라도 그 위헌 여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌여부가 결정되거나, 당해 재판의 결과가 좌우되는 경우 또는 당해사건의 재판에 직접 적용되는 규범의 의미가 달라짐으로써 재판에 영향을 미치는 경우 등에는 간접 적용되는 법률규정에 대하여도 재판의 전제성을 인정할 수 있다(헌재 1998. 10. 15. 96헌바77, 판례집 10-2, 573, 583 등 참조).
(2) 이 사건 법률조항에 대한 재판의 전제성(소극)
이 헌법소원의 당해사건은 대한민국을 상대로 한 손해배상청구소송이므로 당해사건에 직접 적용되는 법률조항은 국가배상법 제2조 제1항이다. 따라서 이 사건 법률조항은 당해사건에서 직접 적용되는 것이 아니다.
그러면 이 사건 법률조항이 당해사건의 재판에 직접 적용되지는 않더라도 그 위헌 여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌여부가 결정되거나, 당해 재판의 결과가 좌우되는 경우 또는 당해사건의 재판에 직접 적용되는 규범의 의미가 달라짐으로써 재판에 영향을 미치는 경우로서 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 살펴본다.
당해사건의 청구원인은 위헌인 이 사건 법률조항에 근거하여 공무원인 위 ○○스파텔의 임직원이 위 ○○스파텔을 운영한 행위가 위법하고, 따라서 대한민국은 이로 인하여 손해를 입은 청구인들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다는 것이다. 
그런데, 이 사건 법률조항의 내용은 국방부장관이 기금의 관리, 운용에 관한 사무의 일부를 각 군 참모총장에게 위임할 수 있다는 것으로서, 당해사건에서 문제된 군복지시설인 위 ○○스파텔의 관리, 운용과는 전혀 관계가 없는 규정인바, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌여부가 결정되거나, 당해 재판의 결과가 좌우되거나 또는 당해사건의 재판에 직접 적용되는 규범의 의미가 달라짐으로써 재판에 영향을 미친다고 할 수 없다. 
가사, 청구인이 당해사건에서 문제된 군복지시설의 관리, 운용의 근거가 되는 법률조항을 심판대상으로 정하여 이 헌법소원 심판청구를 하였다 할지라도, 헌법재판소가 어떤 법률을 사후에 위헌으로 결정하더라도 그것만으로 그 때까지 그 법률에 근거하여 행하여진 공무원의 행위가 소급하여 위법하게 되는 것이 아니어서 위 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건에서 청구인의 손해배상청구를 인용할 것인지 여부, 즉 당해사건 재판의 결과가 좌우되는 관계에 있는 것이 아니다(헌재 2002. 3. 28. 2001헌바18, 공보 2002. 4. 20.자, 293).
따라서, 이 사건 법률조항은 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
나. 이 사건 시행령조항 및 운용규정조항에 대한 심판청구부분
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로써 심판청구를 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률인 것이지 대통령령이나 부령은 될 수 없다(헌재 1992. 10. 31. 92헌바42, 판례집 4, 708, 710; 1998. 6. 25. 95헌바24, 판례집 10-1, 756, 756).
따라서 대통령령인 이 사건 시행령조항 및 국방부장관 훈령인 이 사건 운용규정조항을 대상으로 하여 구하는 이 부분 심판청구는 심판의 대상적격을 갖추지 못한 것으로서 부적법하다.

4. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구 중 이 사건 법률조항에 대한 부분은 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였고, 이 사건 시행령조항 및 운용규정조항에 대한 부분은 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 대상적격을 갖추지 못하여 모두 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 이를  각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

별지          청구인들 명단

1. 주식회사 ○○관광
  서울 강남구 청담동 53의 7
  대표이사 이   진   철
2. 유성관광개발 주식회사
  대전 유성구 봉명동 480
  대표이사 김영문, 전채구
3. 유성온천개발 주식회사
  대전 유성구 봉명동 442의 5
  대표이사 이태희, 이재하
4. 홍인관광산업 주식회사
  대전 유성구 봉명동 536의 8
  대표이사 민경용, 최우영
5. 근하종합개발 주식회사
  대전 유성구 봉명동 544의 1 호텔엑스포
  대표이사 유   병   봉
6. 주식회사 광신호텔 레전드
  대전 유성구 봉명동 547의 6
  대표이사 이   원   준
7. 대한지방행정공제회
  서울 용산구 한강로 2가 101
  대표자 이사  석   영   철
8. 유진관광산업 주식회사
  대전 유성구 봉명동 545의 7
  대표이사 김   태   균
9. 대경개발 주식회사
  대전 유성구 봉명동 546의 7
  대표이사 최   정   숙  끝.