# 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항 등 위헌소원 (동법 제4조 제2항, 제12조 제1항)

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      98헌바40    부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항등
                            위헌소원
청
  구  인      최     ○     준
                대리인(국선) 변호사  이 명 현
당해사건
     서울고등법원 97나27604 소유권이전등기
주           문
이 심판청구를 각하한다.
이           유
1. 
 사건의 줄거리와 심판의 대상
가. 사건의 줄거리
청구인은 청구인의 부(父)인 청구외 망 최○욱이 청구외 망 최○린에게 부동산에 관한 소유명의를 신탁하였음을 이유로 위 최○린의 상속인인 청구외 김○금(최○린의 처로서 당해사건 소송계속중 사망하여 최○준이 수계)과 청구외 최○준을 상대로 하여 주위적으로는 부동산실권리자명의등기에관한법률에 의하여 명의신탁이 종료하였음을 원인으로, 예비적으로는 명의신탁해지를 원인으로, 소유권이전등기절차의 이행을 청구하였다(당해사건).
당해사건 소송계속중 청구인은 부동산실권리자명의등기에관한법률(1995. 3. 30. 법률 제4944호 이하 ‘법’이라 한다) 제4조 제1,2항, 제12조 제1항에 대하여 위헌제청신청을 하였는데, 서울고등법원이 이를 기각하자(1998. 5. 12. 97카805), 청구인은 1998. 5. 23. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
심판의 대상은 법 제4조 제1항, 제2항, 제12조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 규정내용은 다음과 같다.
제4조 (명의신탁약정의 효력) ①명의신탁약정은 무효로 한다.
②명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. 
제12조 (실명등기위반의 효력 등) ①제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조의 규정을 적용한다.
2. 
 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
법 제4조 소정의 “무효”의 의미는, 소송상 청구권의 상실등 특별한 효과에 관한 명시적 규정이 없으므로, 종전의 명의신탁계약이 종료된다는 의미에 지나지 않는다고 보아야 하며, 법 제5조 및 제6조에 과징금규정과 이행강제금규정을 둔 것에 비추어 더욱 그러하다. 그러나 대법원은 법 제4조, 제12조와 관련하여 위 “무효”의 의미는 명의신탁의 강제적 종료에 그치는 것이 아니라 나아가 실소유자의 소유권회복 자체를 금지한 규정이라고 해석하고 있다. 이러한 해석에 따르면, 이 사건 법률조항은 헌법상 기본권을 침해하는 위헌의 규정이다. 왜냐하면, 이 사건 법률조항에 의해 종전에는 합법적으로 부동산을 실질상 소유하고 있던 자가 유예기간을 경과하였다는 이유만으로 아무런 보상 없이 재산권 자체를 상실하게 되기 때문이다. 또 예금 등 다른 자산을 보유하는 자는 차명으로 이를 보유하고 있다고 하여 재산 자체를 박탈당하지는 않는 것에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항은 부동산 소유자를 다른 재산소유자들에 비하여 합리적 이유없이 차별하는 것으로서 평등권을 침해한다.  
나. 법원의 위헌제청신청기각 이유요지
법은 1년의 유예기간을 두어 명의신탁자가 자신의 재산을 회복할 수 있는 기간을 두었고, 유예기간내에 실명등기를 하지 않은 경우에는 법 제12조 제1항, 제4조 제1항, 제2항의 적용을 받지만, 이 경우에도 진정한 소유자는 전소유자등을 대위하여 그 등기의 말소를 구하는 등의 방법으로 소유권 자체를 회복할 수 있거나 소유권 자체는 아니더라도 부당이득의 방법으로 소유권을 상실하게된 손해를 보전받을 수 있는 길이 마련되어 있다. 그러므로, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반하여 재산권을 침해하는 것이라고 할 수 없다. 그리고 법의 입법목적은 부동산등기제도를 악용한 투기, 탈세, 탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국가경제의 건전한 발전에 이바지하고자 하는 것으로서, 명의신탁자의 권리제한은 합리적인 차별이라 할 것이므로 헌법상 평등권을 침해하는 바도 없다.
다. 법무부장관의 의견요지
계약의 자유나 재산권은 절대적이고 신성불가침한 권리가 아니며 다른 기본권과 충돌할 때 또는 공공복리를 위하여 일정한 제한이 가해질 수밖에 없다. 법은 부동산명의신탁에 의해 소유의 실질과 소유의 공시제도가 분리됨으로 인하여 탈법ㆍ탈세ㆍ투기의 수단으로 이용되어 온 사회ㆍ경제적 폐해를 방지하고 투명한 경제거래를 바탕으로 한 근대적 자본주의로의 이행을 위하여 국민적 공감대에 바탕하여 입법된 것이다.
법으로 인하여 명의신탁이 무효가 되었다고 하더라도 명의신탁자는 원인없이 경료된 무효의 등기임을 주장하여 소유권을 회복할 수 있어 소유권의 본질적 내용을 침해한 것이라고 볼 수 없고, 따라서 법에 의하여 명의신탁자의 소유권이 형해화되었다거나 과잉금지의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없는 이상 위헌이라고 할 수 없다.
법의 입법과정에서 공청회 등을 거쳐 충분한 기간동안 국민으로 하여금 대비할 수 있는 기간을 주었으며 입법후 1년동안 명의신탁의 해지를 허용함으로써 그로 인한 피해를 최소화하였을 뿐만 아니라, 법에 의하여 금지되는 것은 탈법적인 명의신탁일 뿐 소유권 자체의 박탈은 아니므로 소급입법에 의한 재산권박탈이라는 주장은 그 이유없다.
3. 판단
직권으로 이 심판청구의 적법여부에 관하여 본다.
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제로 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률이 당해사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269). 그러므로 어떤 법률규정이 위헌의 의심이 있다고 하더라도 그것이 당해사건에 적용될 것이 아니라면 재판의 전제성 요건은 충족되지 않는다.
당해사건은 부동산에 관한 명의신탁의 종료 또는 해지를 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 사건으로서, 위 부동산에 관하여 원고 겸 항소인(즉 이 사건 청구인)의 피상속인인 위 망 최○욱이 피고측의 피상속인인 위 망 최○린에게 명의신탁을 하였음을 청구원인으로 하고 있다. 청구인의 주장과 같이 위 부동산에 관한 명의신탁이 있었다는 사실이 인정되는 경우에는 이 사건 법률조항의 적용대상이 되어 명의신탁과 물권변동의 효력이 문제되므로 이 사건 법률조항의 위헌여부는 당해사건 재판의 전제가 된다.
 그러나, 1998. 5. 12. 서울고등법원은 당해사건에 관하여 원고 겸 항소인의 항소를 기각하는 판결을 선고하면서(제1심에서 원고청구는 기각되었음) 판결이유중에서 위 망 최○욱으로부터 위 망 최○린에게 명의신탁이 되었다고 하는 원고의 주장은 이를 인정할만한 증거가 없다고 하여 배척하였으며, 원고는 상고를 제기하였으나 대법원은 1998. 9. 9. 이를 기각(심리불속행)하였다(98다27098).  
그렇다면, 이 사건 법률조항들은 명의신탁사실이 인정되지 않는 당해사건에는 적용될 것이 아니므로, 재판의 전제성이 없다고 할 것이다.
4. 결론
이 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.
                             2000.    6.     1.

    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
             주 심 재 판 관       김   문   희 ____________________________
                   재 판 관       정   경   식 ____________________________
                   재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________
                   재 판 관       하   경   철 ____________________________
                   재 판 관       김   영   일 ____________________________