# 재판취소

## 전문

사건      2013헌마97  재판취소
청구인      김○찬
대리인 변호사 배영근

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다. 

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 경북 의성군 봉양면 ○○리 산132 임야 8,331㎡ 및 같은 리 491 전 205㎡를 소유하고 있었다. 2009. 1. 5. 의성군수는 위 토지를 포함하여 ○○리 일원에 대하여 군계획체육시설(바이오골프장 18홀)사업을 인가·고시하였는데, 사업시행자인 주식회사 바이오컨트리클럽과 청구인과의 토지보상협의가 결렬되어, 2010. 2. 24. 위 토지에 대하여 수용재결이 이루어졌다(이하 ‘이 사건 수용재결’이라 한다).

(2) 이에 청구인은 2010. 7. 16. 대구지방법원에 경상북도지방토지위원회를 상대로 위 수용재결의 취소를 구하는 소를 제기하고(대구지방법원 2010구합2465), 위 소송 계속 중 공공필요성이 없는 사업을 위해 민간기업에게 토지수용권을 부여하고 있는 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11579호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라 한다) 제2조 제6호 라목 중 체육시설 부분 및 같은 법 제95조 제1항 등이 헌법에 위반된다는 이유로 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대구지방법원 2010아400), 2010. 12. 22. 위 청구가 기각됨과 동시에 제청신청이 각하되자, 2011. 2. 16. 위 구 국토계획법 법률조항들의 위헌여부를 다투는 헌법소원심판을 청구하였다(헌법재판소 2011헌바35).

(3) 헌법재판소는 2011. 6. 30. 민간 사업시행자에 대하여 수용권을 부여한 구 국토계획법 제95조 제1항은 헌법에 위반되지 않으나, 구 국토계획법 제2조 제6호 라목 중 체육시설 부분(이하 ‘이 사건 체육시설조항’이라 한다)에 대해서는 도시계획시설사업의 시행을 위한 수용권의 행사와 밀접하게 관련되어 있음에도 체육시설의 구체적인 범위를 법에서 한정하지 않고 포괄적으로 대통령령에 위임하고 있어 헌법상 포괄위임금지원칙에 위배된다는 이유로 헌법불합치결정을 하면서, 다만 도시계획시설사업에 꼭 포함되어야 할 체육시설과 관련된 법적 공백과 혼란을 고려하여 2012. 12. 31. 개선입법이 마련될 때까지 계속적용을 명하였다{ 헌재 2008헌바166·2011헌바35(병합), 이하 ‘이 사건 불합치결정’이라 한다}. 

(4) 한편 청구인은 위 제1심 판결 이후 항소하였으나 2011. 6. 10. 항소기각되었고(대구고등법원 2011누205), 이 사건 불합치결정 이후 2011. 7. 1. 위 항소심 판결에 불복하여 대법원에 상고하였으나 2012. 11. 15. 상고기각되자(대법원 2011두16124), 2013. 2. 13. 위 각 법원의 판결의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상
청구인은 (1) 대구지방법원 2010. 12. 22. 선고 2010구합2465 판결, (2) 대구고등법원 2011. 6. 10. 선고 2011누205 판결, (3) 대법원 2012. 11. 15. 선고 2011두16124 판결로 인하여 청구인의 재산권 등 기본권이 침해되었다고 주장한다. 그러나 위 (1), (2) 판결들은 모두 이 사건 불합치결정이 내려지기 이전에 선고된 것으로, 청구인이 실질적으로 다투고자 하는 것은 이 사건 불합치결정 이후에 선고된 위 (3) 판결이라 할 것이다.  
따라서 이 사건 심판의 대상은 대법원 2012. 11. 15. 선고 2011두16124 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)이 헌법재판소가 위헌으로 판단한 법률조항을 적용함으로써 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부라 할 것이다.

[관련 조항]
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11579호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
6. "기반시설"이라 함은 다음 각 목의 시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다.
라. 학교·운동장·공공청사·문화시설·체육시설 등 공공·문화체육시설

제95조(토지 등의 수용 및 사용) ① 도시계획시설사업의 시행자는 도시계획시설사업에 필요한 다음 각호의 물건 또는 권리를 수용 또는 사용할 수 있다.
1. 토지·건축물 또는 그 토지에 정착된 물건
2. 토지·건축물 또는 그 토지에 정착된 물건에 관한 소유권 외의 권리

국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11579호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
6. "기반시설"이란 다음 각 목의 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 말한다.
라. 학교·운동장·공공청사·문화시설 및 공공필요성이 인정되는 체육시설 등 공공·문화체육시설

헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)
제47조(위헌결정의 효력) ① 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.
② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.
③ 제2항 단서의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다.

제75조(인용결정) ⑦ 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원이 인용된 경우에 당해 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다. 

2. 청구인의 주장 요지
가. 헌법불합치결정도 위헌결정과 마찬가지로 모든 국가기관에 대하여 기속력을 가진다. 그런데 이 사건 불합치결정에서 위헌으로 판단한 부분(골프장)과 합헌으로 판단한 부분(골프장 이외의 체육시설)이 양적으로 구분이 가능하고, 위 결정에서 계속적용을 명한 이유가 골프장을 제외한 공공필요성이 인정되는 체육시설의 설치 근거법률까지 효력을 상실함으로써 사회적 혼란 등이 발생할 것을 방지하기 위함이므로, 계속 적용의 효력은 합헌으로 판단한 부분에 한정되어야 한다. 
또한 이 사건 판결은 이른바 위헌결정의 계기를 부여한 당해 사건에 대한 판결로 구체적 규범통제의 실효성을 보장하기 위하여 적어도 당해 사건에 한하여는 예외적으로 헌법불합치결정의 소급효를 인정하여야 한다.

나. 위와 같은 이유로 법적 근거가 없는 수용권에 기한 이 사건 수용재결 처분은 위헌·위법한 것으로 취소되어야 함에도, 이 사건 판결은 이 사건 체육시설조항이 계속 적용됨을 전제로 이 사건 수용재결 처분이 위법하지 않다고 판단함으로써 청구인의 재산권 및 재판청구권 등의 기본권을 침해하였다. 따라서 이 사건 판결은 헌법재판소가 헌법불합치결정을 통해 사실상 위헌으로 판단한 법률조항들을 그대로 적용하여 판단한 것으로서 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 법원의 재판에 해당하므로 취소되어야 한다.

3. 이 사건 판결이 헌법소원의 대상에 해당하는지 여부
가. 헌법소원의 대상이 되는 법원의 재판 
법원의 재판은 원칙적으로 헌법소원의 심판대상에 해당하지 아니하나(헌법재판소법 제68조 제1항), 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에는 예외적으로 헌법소원의 심판대상이 될 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 859 참조). 이러한 법원의 재판은 헌법재판소의 위헌결정의 기속력에 반하고 법률에 대한 위헌심사권을 헌법재판소에 부여한 헌법(헌법 제107조 및 제111조)에 정면으로 위배되기 때문이다.

나. 헌법불합치결정의 기속력
법률에 대한 헌법재판소의 위헌결정에는 단순위헌결정은 물론, 한정합헌, 한정위헌결정과 헌법불합치결정도 포함되고 이들은 모두 당연히 기속력을 가진다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 860 참조).  
헌법재판소가 위헌으로 판단한 법률의 적용을 중지하는 헌법불합치결정을 하는 경우, 위헌적 법률은 효력을 상실하여 법질서에서 소멸하는 것이 아니라 형식적으로 존속하게 되나 원칙적으로 위헌적 법률의 적용이 금지되고, 헌법심판의 계기를 부여한 당해 사건은 물론 심판대상 법률이 적용되어 법원에 계속 중인 모든 사건의 재판절차가 정지된다. 이는 입법자가 위헌법률을 합헌적인 상태로 개정할 때까지 법원의 판단이 보류되어야 하며 법원이 개정된 법률에 의하여 판단을 함으로써 사건의 당사자가 개정 법률의 결과에 따른 혜택을 받을 수 있는 기회를 그 때까지 열어 놓아야 한다는 것을 뜻한다(헌재 1999. 10. 21. 96헌마61등, 판례집 11-2, 461, 469 참조). 
그러나 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하면서 예외적으로 위헌으로 판단한 법률을 계속 적용할 것을 명하는 경우가 있다. 헌법재판소는 위헌결정을 통하여 위헌법률을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우, 즉 위헌법률을 잠정적으로 적용하는 위헌적인 상태가 오히려 위헌결정으로 인하여 초래되는 법적 공백 또는 혼란이라는 합헌적인 상태보다 예외적으로 헌법적으로 더욱 바람직하다고 판단되는 경우에, 법적 안정성의 관점에서 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백과 그로 인한 혼란을 방지하기 위하여 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 일정 기간 동안 위헌법률을 잠정적으로 적용할 것을 명할 수 있고(헌재 1999. 10. 21. 96헌마61등, 판례집 11-2, 461, 480-481; 헌재 2008. 11. 13. 2006헌바112, 판례집 20-2하, 1, 75; 헌재 2010. 6. 24. 2008헌바128, 판례집 22-1하, 473, 491-492 각 참조), 이와 같이 헌법불합치결정을 하면서 계속 적용을 명하는 경우 모든 국가기관은 그에 기속되고, 법원은 이러한 예외적인 경우에 위헌법률을 계속 적용하여 재판을 할 수 있다(헌재 1999. 10. 21. 96헌마61등, 판례집 11-2, 461, 481 참조). 

다. 이 사건의 경우
헌법재판소는 도시계획시설사업의 대상이 되는 기반시설의 한 종류를 정한 이 사건 체육시설조항에 대하여, 만약 헌법재판소가 이 사건 체육시설조항에 대해 위헌결정을 선고한다면 헌법재판소가 결정을 선고한 때부터 위 조항은 그 효력을 상실하게 되어 국민의 건강 증진과 여가 선용을 위해 도시계획시설사업에 꼭 포함되어야 할 체육시설까지 그 대상에서 제외되는 법적 공백과 혼란이 예상된다는 이유로, 헌법불합치결정을 하면서 "2012. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용한다."고 명하였다(헌재 2011. 6. 30. 2008헌바166등, 판례집 23-1하, 288, 301, 310-311 참조).
이 사건 판결은 이 사건 불합치결정의 계기를 부여한 당해 사건에 대한 상고심  판결로 헌법재판소가 정한 개정 시한인 2012. 12. 31. 이전인 2012. 11. 15.에 선고되었고, 이 사건 불합치결정에 따라 이 사건 체육시설조항을 적용하여 재판한 것이므로 헌법재판소 결정의 기속력에 반하는 재판이라고 할 수 없다.

라. 소결
따라서 이 사건 판결은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법률조항을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판에 해당한다고 볼 수 없어 헌법소원의 대상이 될 수 없다.

4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2013.    9.    26.