# 공직선거및선거부정방지법 제256조 제4항 제12호등 위헌소원 (제272조의2 제3항,선거관리위원회법 제4조 제1·2·3·6항,제5조 제4항,14조의2)

## 판시사항

가. 청구인이 자신의 공소사실에 적용될 형벌조항인 공직선거및선거부정방지법 제256조 제4항 제12호 등의 위헌확인을 구하면서 위 형벌조항 자체의 위헌성을 뒷받침하는 위헌근거나 위헌이유를 제시하지 않는 경우 그러한 청구의 적법 여부(소극)
나
. 청구인의 공직선거및선거부정방지법위반
 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 당부를 판단하는 당해사건에서 각급선거관리위원회 위원의 임명 및 위촉에 관한 사항, 선거관리위원회 위원이 될 수 있는 공무원의 범위 등을 정한 선거관리위원회법 제4조 제1항 내지 제3항ㆍ제6항, 제5조 제4항 및 제14조의2가 재판의 전제가 되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 청구인이 당해사건에 적용될 형벌조항인 선거범죄조사불응죄의 위헌성에 대하여 아무런 이유나 근거를 제시하지 않으면서 오로지 선거범죄에 대한 조사권한을 가진 독립적 헌법기관으로서 선거관리위원회의 위원구성방법 등에 대해서만 위헌주장을 하는 경우, 그러한 청구인의
 심판청구는 위 형벌조항을 다투는 청구라고 볼 수 없고, 그밖에 이 사건 심판청구서 등 이 사건 기록 어디에도 위 형벌조항이 위헌이라고 해석되는 이유가 전혀 기재되어 있지 않으므로 청구인의 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다.
나. 선거관리위원회법 제4조 제1항 내지 제3항ㆍ제6항, 제5조 제4항 및 제14조의2(이하 ‘선관위법조항’이라 한다)는 각급선거관리위원회 위원의 임명 및 위촉에 관한 사항, 선거관리위원회 위원이 될 수 있는 공무원의 범위 등을 정한 것으로서 청구인의 공직선거및선거부정방지법위반 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 당부를 판단하는 당해사건에 직접 적용되는 형벌조항이라 할 수 없다. 나아가 청구인은 당해사건 또는 당해사건에 이르는 재판절차에서 재판부 구성의 불공정성을 주장하면서 법관에 대한 기피신청을 할 수 있고, 그 재판 계속 중에 그와 같은 불공정한 재판부의 구성을 가능하게 한 선관위법조항에 대하여 위헌여부제청신청 또는 헌법소원을 제기할 수 있는 것이므로, 위 기피신청에 대한 재판에서 선관위법조항이 직접 또는 간접으로 적용될 수는 있어도 청구인에 대한 공직선거및선거부정방지법위반범죄사실을 다투는 당해사건에서 이러한 선관위법조항이 직접 또는 간접으로 적용될 여지는 없다.

## 참조조문

헌법재판소법 제43조 제4호, 제68조 제2항, 제71조 제2항
형사소송법 제18조

## 참조판례

가. 헌재 2001.  3. 21. 99헌바107, 판례집 13-1, 630
나. 헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 587
헌재 2000.  6. 29. 99헌바66등, 판례집 12-1, 848, 864

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　이○원
대리인 법무법인　우리법률
담당변호사　진영광 외 2인
당해사건　대법원 2003도2322 공직선거및선거부정방지법위반
【주　　문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2002. 6. 13. 실시된 전국동시지방선거에 인천시의원후보(중구 제○선거구)로 출마하여 당선된 사람으로 인천중구선거관리위원회에 의하여 공직선거및선거부정방지법위반혐의로 인천지방검찰청에 고발되었다. 한편 위 검찰청 검사는 위 고발사건을 수사한 후 탈법방법에 의한 문서배부, 축의ㆍ부의금품 등의 상시제한위반, 선거범죄조사불응 등의 공소사실로 청구인을 인천지방법원에 기소하였고, 위 법원 제3형사부는 같은 해 11. 8. 청구인에게 벌금 400만 원을 선고하였다.
(2) 이에 청구인은 항소심을 거쳐 대법원에 상고하였고, 상고심 계속중 중앙선거관리위원회의 위원을 비롯한 각급선거관리위원회 위원의 임명 및 위촉, 각급선거관리위원회 위원장의 선출방법, 각급선거관리위원회 위원ㆍ직원의 공선법위반행위에 대한 중지ㆍ경고ㆍ고발권 등을 규정하고 있는 선거관리위원회법 제4조 제1항 내지 제3항, 제6항, 제5조 제4항 및 제14조의2와 선거관리위원회의 선거범죄조사권과 그 불응행위에 대한 형사처벌을 규정하고 있는 공직선거및선거부정방지법 제256조 제4항 제12호, 제272조의2 제3항이 권력분립원칙에 위배되고, 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다며 위헌심판제청을 신청하였다(대법원 2003초기276).
(3) 그러나 대법원은 2003. 8. 22. 위 법률조항들이 당해사건에 적용되는 법률조항이 아니라는 이유로 청구인의 제청신청을 각하함과 동시에 청구인의 상고를 기각하였고, 청구인은 같은 해 9. 22. 위 각 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 선거관리위원회법(2002. 1. 19. 법률 제6622호로 일부개정된 것, 이하 ‘선관위법’이라 한다) 제4조 제1항 내지 제3항, 제6항, 제5조 제4항 및 제14조의2(이하 ‘선관위법조항’이라 줄여 쓴다)와 공직선거및선거부정방지법(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 일부개정된 것, 이하 ‘공선법’이라 한다) 제256조 제4항 제12호 및 제272조의2 제3항(이하 ‘공선법조항’이라 줄여 쓴다)이고, 그 내용은 다음과 같다.
선관위법 제4조(위원의 임명 및 위촉) ① 중앙선거관리위원회는 대통령이 임명하는 3인, 국회에서 선출하는
 3인과 대법원장이 지명하는 3인의 위원으로 구성한다.
② 시ㆍ도선거관리위원회의 위원은 국회의원의 선거권이 있고 정당원이 아닌 자 중에서 국회에 교섭단체를 구성한 정당이 추천한 사람과 당해 지역을 관할하는 지방법원장이 추천하는 법관 2인을 포함한 3인과 교육자 또는 학식과 덕망이 있는 자 중에서 3인을 중앙선거관리위원회가 위촉한다.
③ 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회의 위원은 그 구역안에 거주하는 국회의원의 선거권이 있고 정당원이 아닌 자중에서 국회에 교섭단체를 구성한 정당이 추천한 사람과 법관ㆍ교육자 또는 학식과 덕망이 있는 자 중에서 6
인을 시ㆍ도선거관리위원회가 위촉한다. 다만, 정당이 추천하는 위원은 선거기간개시일(위탁선거는 제외한다. 이하 같다) 또는 국민투표안공고일후에는 당해 구
ㆍ시ㆍ군선거관리위원회가 위촉할 수 있다.
④, ⑤ 생략
⑥ 법관과 법원공무원 및 교육공무원 이외의 공무원은 각급선거관리위원회의 위원이 될 수 없다.
제5조(위원장) ④ 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회와 투표구선거관리위원회에 부위원장 1인을 두며 당해 선거관리위원회위원 중에서 호선한다. 다만, 구ㆍ시ㆍ군선거관
리위원회는 공직선거및선거부정방지법 제173조(개
표소) 제2항의 규정에 의하여 하나의 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회가 2개 이상의 개표소를 설치하는 경우의 선거관리를 위하여 제4조(위원의 임명 및 위촉) 제3항의 위원정수에 불구하고 개표소마다 지방법원장 또는 지원장이 추천하는 법관 1인을 당해 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회 부위원장으로 위촉할 수 있다. 이 경우 근무기간, 실비보상 및 위촉절차 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
제14조의2(선거법위반행위에 대한 중지ㆍ경고ㆍ고발 등) 각급선거관리위원회의 위원ㆍ직원은 직무수행중에 선거법위반행위를 발견한 때에는 중지ㆍ경고 또는 시정명령을 하여야 하며, 그 위반행위가 선거의 공정을 현저하게 해치는 것으로 인정되거나 중지ㆍ경고 또는 시정명령을 불이행하는 때에는 관할수사기관에 수사의뢰 또는 고발할 수 있다.
공선법 제256조(각종제한규정위반죄) ④ 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.
12. 제272조의2(선거범죄의 조사 등) 제3항의 규정에 위반하여 출입을 방해하거나 자료제출요구에 응하지 아니한 자 또는 허위의 자료를 제출한 자
제272조의2(선거범죄의 조사 등) ③ 누구든지 제1항의 규정에 의한 장소의 출입을 방해하여서는 아니 되며 질문ㆍ조사를 받거나 자료의 제출을 요구받은 자는 이에 응하여야 한다.
2. 청구인의 주장과 관련기관의 의견 요지
가. 청구인의 주장 요지
(1) 위헌법률심판의 대상이 되는 법률조항은 위헌심판의 계기가 된 당해사건에 직접 적용되는 경우가 원칙이지만, 그 위헌 여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌 여부가 결정되거나 당해재판의 결과가 좌우되는 경우 또는 당해사건에 직접 적용되는 법률조항의 의미가 달라짐으로써 재판에 영향을 미치는 경우 등과 같이 양 규범 사이에 내적 관련이 있는 경우에는 간접 적용되는 법률조항에 대해서도 재판의 전제성을 인정할 수 있다.
그리고 헌법재판소법 제41조 제1항이 말하는 재판은 원칙적으로 법원이 행하는 모든 유형의 재판을 의미하는데, 이에는 법률이 위헌으로 심판되는 여부가 법원이 앞으로 진행될 소송절차와 관련하여 중요한 문제점을 선행 결정하여야 하는 여부의 판단에 영향을 주는 경우도 재판의 전제성이 있다고 보아야 한다.
따라서 선관위법조항은 공소장과 판결문상의 적용법조가 아니지만 권력분립원칙 등에 위배되며, 이러한 위헌적인 법률조항들에 근거한 선관위의 선거사범에 대한 조사ㆍ고발 및 법원의 재판도 모두 위헌인 것이다.
(2) 선거관리위원회(이하 ‘선관위’라 줄여 쓴다)는 선거와 국민투표의 공정한 관리 및 정당에 관한 사무를 처리하는 헌법상 필수적ㆍ독립적 합의제기관이다. 그런데 선관위법 제4조에 근거하여 대법원장이 지명하는 중앙선관위 위원은 통상 법관의 신분을 가지고 있고, 시ㆍ도선관위의 경우에는 명문으로 지방법원장이 추천하는 법관 2인이라고 규정하고 있어 관행적으로 지방법원장이 스스로를 시ㆍ도선관위의 위원으로 추천하면 중앙선관위가 이를 그대로 위원으로 위촉하고 있다. 그리고 이에 더하여 선관위법에 의하면 각급선관위 위원장은 위원 중에서 호선하게 되어 있음에도 불구하고 전국 16개 광역시ㆍ도선관위 위원장을 모두 지방법원장이, 244개 구ㆍ시ㆍ군선관위의 위원장을 모두 법관이 겸직하고 있는 실정이다. 따라서 사법부의 공무원인 법관이 독립된 헌법기관인 선관위의 위원 또는 위원장을 겸직하는 것은 헌법상 권력분립원칙에 위배된다.
(3) 공선법 제272조의2 제3항은 선관위의 자료제출요구권 등 선거범죄에 대한 조사권을, 선관위법 제14조의2는 공선법위반행위에 대한 수사의뢰 및 고발권을 각
 규정하고 있는바, 당해사건의 제1심 재판에서와 같이 구선관위의 위원장으로 고발한 사건을 담당재판부의 재판장으로 재판하게 되는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 이와 같이 선거사범을 조사ㆍ고발한 선관위 위원장이 다시 당해선거재판의 법관으로서 참여하는 것은 헌법 제27조가 보장하는 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.
나. 위헌제청신청각하결정의 이유 요지
위헌제청신청의 당해사건은 청구인에 대한 탈법방법에 의한 문서배부, 축의ㆍ부의금품 등의 상시제한위반, 선거범죄조사불응 등의 공소사실에 대하여 제1심이 유죄판결을 선고하고 원심이 청구인의 항소를 기각하자 청구인이 원심판결에 대하여 상고를 한 사건이고, 청구인이 위헌이라고 주장하는 선관위법조항과 공선법조항은 중앙선관위를 비롯한 각급선관위 위원의 임명 및 위촉, 위원장의 선출방법, 위원 및 직원의 선거법위반행위에 대한 중지ㆍ경고ㆍ고발 및 선거범죄조사권 등을 정한 것으로서 그 조항들이 본안소송인 청구인에 대한 위 상고사건에 적용될 법률조항이 아님이 명백하다.
또한 청구인은, 위 법률조항들의 경우 법관이 선관위 위원장으로서 선거범죄를 고발하고 그 사건을 다시 법관으로서 재판하는 것을 가능하게 함으로써 권력분립의 원칙을 위반하고 사법의 공정성을 훼손하며, 국민의 기본권을 침해하는 등 헌법에 위배되는 위헌무효의 규정이라 주장하나, 위 법률조항들의 위헌 여부는 본안소송인 위 상고사건에서 대법원이 청구인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결의 당부를 판단하는 데 아무런 영향을 미치지 못한다고 할 것이므로 위 법률조항들이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해법원이 다른 판단을 하게 되는 경우에 해당한다고 할 수 없다.
그렇다면 위 법률조항들은 본안소송인 위 상고사건에서 재판의 전제가 된다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 위헌제청신청은 부적법하다.
다. 중앙선거관리위원회위원장의 의견 요지
(1) 사법부의 법관을 각급 선관위의 위원으로 구성하고 위원장을 호선하는 절차는 헌법과 법률에 따른 것이고, 선관위의 구성에 입법ㆍ행정ㆍ사법 3부와 여야 정당의 참여를 보장하고 있으므로 이는 권력분립의 원칙에 위배되는 것이 아니라 오히려 권력의 집중과 자의적인 권력행사를 억제하는 권력분립의 원리를 실현하는 것이다.
(2) 공선법 제272조의2는 선관위 위원ㆍ직원의 선거범죄에 대한 조사권한을 정하고 있고 선관위법 제14조
의2는 선거법위반행위에 대한 수사의뢰 또는 고발권을 정하고 있는바, 이로 인하여 그 선거범죄가 기소된 후에 당해 선관위위원장인 법관이 당해선거범죄의 재판을 담당할 수도 있다. 그러나 이러한 사유가 바로 법관의 제척사유가 된다고 할 수 없고, 선거범죄에 대해서도 3심제를 보장하고 있는 이상 청구인의 재판청구권이 침해되었다고 할 수도 없다.
3. 판　단
가. 공선법조항부분에 관한 판단
청구인은 자신에 대한 공선법위반 공소사실 중 선거범죄조사불응죄의 적용법조인 공선법조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원을 청구하면서 위 형벌조항 자체의 위헌성을 뒷받침하는 일체의 위헌근거나 위헌이유를 제시하지 않고 있다. 즉, 청구인은 당해사건에서 자신의 범죄사실에 적용될 선거범죄조사불응죄의 구성요건부분이 선거운동의 자유 등 청구인의 기본권을 침해한다거나 그 법정형이 너무 높아 평등원칙 또는 책임원칙에 위배된다는 등의 형벌조항 자체의 위헌성에 대한 아무런 이유나 주장을 제시하지 않으면서, 오로지 선거범죄에 대한 조사권한을 가진 독립적 헌법기관으로서 선관위의 위원구성 및 위원장의 선출방법이 권력분립원칙에 위배되고, 법관이 그 위원으로 참여하여 조사 및 고발권을 행사하고 이를 다시 스스로 재판하는 것이 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다는 주장만을 하고 있다.
그렇다면 청구인의 주장은 공선법조항에 관하여 직접 그 위헌성을 다투는 것이라고는 볼 수 없고, 그밖에 이 사건 심판청구서 등 이 사건 기록 어디에도 공선법조항이 ‘위헌이라고 해석되는 이유(헌법재판소법 제71조 제2항, 제43조 제4호 참조)’가 전혀 기재되어 있지 않으므로 청구인의 공선법조항에 대한 심판청구부분은 헌법재판소법 제68조 제2항의 청구로서 부적법하다(헌재 2001. 3. 21. 99헌바107, 판례집 13-1, 630 참조).
나. 선관위법조항부분에 관한 판단
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하는바, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 위헌 여부가 문제되는 법률조항이 당해사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 587 ; 2000. 6. 29. 99헌바66등, 판례집 12-1, 848, 864 등 참조).
(2) 따라서 선관위법조항이 청구인의 공선법위반공소사실을 유죄로 인정한 원심의 당부를 판단하는 당해사건에 직접 또는 간접으로라도 적용되는 법률조항인지 여부를 살피건대, 선관위법조항은 각급 선관위 위원의 임명 및 위촉에 관한 사항, 선관위 위원이 될 수 있는 공무원의 범위, 각급 선관위 위원장의 선출방법, 각급 선관위 위원ㆍ직원의 선거법위반행위에 대한 중지ㆍ경고 또는 시정명령권한과 수사의뢰 또는 고발권한을 각 규정한 것으로 당해사건에 직접 적용되는 형벌조항이라 할 수 없다.
이에 대하여 청구인은 법관의 선관위위원 겸직으로 인하여 불공정한 재판이 우려되므로 당해사건에서 간접적으로 선관위법조항이 적용된다는 취지의 주장을 하므로 보건대, 그러한 경우에는 청구인이 당해사건 또는 당해사건에 이르는 재판절차에서 재판부 구성의 불공정성을 주장하면서 법관에 대한 기피신청을 할 수 있고(형사소송법 제18조), 그 재판 계속중에 그와 같은 불공정한 재판부의 구성을 가능하게 한 선관위법조항에 대하여 위헌여부제청신청 또는 헌법소원을 제기할 수 있는 것이므로, 위 기피신청에 대한 재판에서 선관위법조항들이 직접 또는 간접으로 적용될 수는 있어도 청구인에 대한 공선법위반 범죄사실을 다투는 당해사건에서 이러한 선관위법조항이 직접 또는 간접으로 적용될 여지는 없다고 하겠다.
그리고 이에 더하여 비록 선관위의 구성을 정한 선관위법조항이 청구인의 주장대로 위헌이라 하더라도 그러한 선관위에 의한 조사권 및 고발권의 행사가 당연히 무효가 된다고 할 수는 없고, 가사 무효가 된다고 하더라도 그에 근거한 검사의 공소제기가 무효인 것은 아니므로 당해사건 또는 후에 예상되는 다른 절차에서도 이러한 선관위법조항이 직접 또는 간접으로 적용될 여지는 없다고 할 것이다.
(3) 그렇다면 이 사건 선관위법조항에 대한 심판청구부분은 어느 모로 보나 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
4. 결　론
이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일
송인준 주선회 전효숙(주심) 이상경