# 건축법 제36조 위헌확인

## 전문

사      건      2002헌마187  건축법 제36조 위헌확인
청  구  인      박     ○     식

[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 보령시 ○○동 154의 26 대지 및 지상 건물의 소유자로서 같은 동  163의 5 및 같은 동 154의 23 지상 각 건물 사이에 있는 관습상 도로를 유일한 통행로로 이용하고 있다.

(2) 청구인은 그 소유의 위 154의 26 지상 건물을 건축할 당시에는 구 건축법에 따라 도로를 확보하기 위하여 도로 중앙에서 3미터 후퇴하였다.

(3) 그 후 청구외 유○웅은 1989년 보령시장으로부터 건축허가를 받아 위 163의 5 지상에 2층 건물을 건축(준공일자 : 1989. 12. 22.)하였고, 청구외 강○하는 1995. 5. 2. 보령시장으로부터 건축허가를 받아 위 154의 23 지상에 건물을 건축하였으며(준공일자 : 1995. 12. 29.), 같은 해 1층의 증축신고를 하여 사용승인을 받았고, 1996. 6.  11. 2층의 증축신고를 하였으나 사용승인을 받지 못하였는데, 위 163의 5 지상건물과 위 154의 23 지상 건물은 도로 중앙에서 0.8미터만 후퇴한 채 건축되어 위 각 건물 사이에 있는 도로의 폭이 1.6미터밖에 되지 않는다. 

(4) 청구인은 2000년 일자 불상경 보령시장을 상대로 청구외인들이 건축선을 침범하여 담장을 설치함으로 인하여 도로확보가 되지 않고, 청구인 소유 대지상에 건물을 신축할 당시에는 도로 확보를 위하여 도로 중앙에서 3미터 후퇴하였음에도 불구하고 청구외인들의 경우에는 건축선에서 후퇴하지 않고 건축하도록 허가해 준 것은 형평에 반하므로 위 각 건축허가처분은 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구하는 행정소송(대전지방법원 2000구3680)을 제기하여 2001. 2. 2. 청구인은 위 각 건축허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없어 부적법하다는 이유로 소 각하판결을 선고받았고, 이에 청구인이 불복하여 항소(대전고등법원 2001누326)하였으나 2001. 7. 6. 항소기각되었으며, 다시 상고(대법원 2001두5811)하였으나 2001. 9. 17. 상고기각되어 위 소 각하판결이 그대로 확정되었다.

(5) 이에 청구인은 2001. 9. 21. 위 상고심판결을 송달받은 후, 2002. 3. 19. 보령시장이 구 건축법 제36조에 의하여 위 163의 5 지상 건물과 위 154의 23 지상 건물 사이에 폭 6미터의 소방도로가 확보될 수 있도록 건축허가를 하였어야 함에도 불구하고 청구외인들에게 위와 같이 도로 중앙에서 0.8미터만 후퇴한 채 건축물을 건축할 수 있도록 건축선을 지정, 건축허가를 한 결과 청구인 소유의 위 154의 26 지상 건물이 폭 6미터의 소방도로를 확보하지 못하게 되었으므로 위 구 건축법 제36조가 헌법 제11조 및 제15조에서 보장한 기본권인 청구인의 평등권 및 직업 선택의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다는 취지로 주장하면서 이 사건 심판청구를 하였다.

(6) 한편, 청구인은 건축법상 소정의 소방도로를 확보하고자 1997. 11. 24.부터  2000년경까지 수회 보령시장과 충청남도지사에게 위 사실에 관하여 민원을 제기하여 보령시장이 2000. 4. 1. 위 163의 5 및 154의 23 각 지상 건축물에 대하여 불법 건축물로서 철거 등 행정조치하였다는 통지를 받았다. 

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은, 위 각 건축허가처분과 관련된 구 건축법 제36조(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정된 후 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것, 이하 "이 사건 법률조항"이라 한다; 청구인은 2002. 3. 23.자 헌법소원 심판청구서 정정신청서에서 1993. 8. 5. 개정된 것으로 기재하였으나, 이 사건 법률조항은 1991. 5.  31. 법률 제4381호로 전문 개정된 후 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정됨으로써 비로소 변경되었으므로 청구인의 위 기재는 착오임이 명백하다)가 헌법상 보장된 기본권인 청구인의 평등권 및 직업선택의 자유를 침해하여 헌법에 위배되는지 여부이고, 그 내용 및 관련 법령의 내용은 다음과 같다.
(1) 이 사건 법률조항의 규정
구 건축법 제36조(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정된 후 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것)
제36조(건축선의 지정) ①도로와 접한 부분에 있어서 건축물을 건축할 수 있는 선(이하 "건축선"이라 한다)은 대지와 도로의 경계선으로 한다. 다만, 제2조 제11호의 규정에 의한 소요 너비에 미달되는 너비의 도로인 경우에는 그 중심선으로부터 당해 소요 너비의 2분의 1에 상당하는 수평거리를 후퇴한 선을 건축선으로 하되, 당해 도로의 반대쪽에 경사지ㆍ하천ㆍ철도ㆍ선로부지 기타 이와 유사한 것이 있는 경우에는 당해 경사지 등이 있는 쪽 도로경계선에서 소요너비에 상당하는 수평거리의 선을 건축선으로 하며, 도로의 모퉁이에 있어서는 대통령령이 정하는 선을 건축선으로 한다. 
②시장ㆍ군수ㆍ구청장은 시가지 안에 있어서의 건축물의 위치를 정비하거나 환경을 정비하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 시ㆍ도지사의 승인을 얻어 건축선을 따로 지정할 수 있다. 
③시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제2조의 규정에 의하여 건축선을 지정하는 경우에는 지체없이 이를 고시하여야 한다.

(2) 관련 법령 
구 건축법 제2조(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정된 후 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것)
제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
11. "도로"라 함은 보행 및 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적 조건으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령이 정하는 구조 및 너비의 도로)로서 다음 각 목의 1에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말한다.
가. 도시계획법ㆍ도로법ㆍ사도법 기타 관계법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로
나. 건축허가 또는 신고시 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)이 그 위치를 지정한 도로
구 건축법 시행령 제3조(1992. 5. 30. 대통령령 제13655호로 전문 개정된 후 1995.  12. 30. 대통령령 제14891호로 개정되기 전의 것)
④법 제2조제11호에서 "대통령령이 정하는 구조 및 너비의 도로"라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 도로를 말한다. 
1. 지형적 조건으로 차량통행이 불가능한 경우에는 경사가 심하여 지형상 차량통행을 위한 도로의 설치가 곤란하다고 인정하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 "시장등"이라 한다)이 그 위치를 지정하는 구간 내의 너비 3미터 이상인 도로(막다른 도로인 경우에는 그 길이가 35미터 이상인 것에 한한다) 
2. 막다른 도로의 경우에는 계단 기타 이와 유사한 시설로 인하여 차량통행이 가능한 구조(길이 35미터 미만인 경우를 제외한다)로서 당해 도로의 너비가 그 길이에 따라 각 다음 표에 정하는 기준 이상인 도로    
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2. 청구인의 주장
청구인은, 보령시장이 이 사건 법률조항에 의하여 위 163의 5 지상 건물과 위 154의 23 지상 건물 사이에 폭 6미터의 소방도로가 확보될 수 있도록 건축허가를 하였어야 함에도 불구하고 청구외인들에게 위와 같이 도로 중앙에서 0.8미터만 후퇴한 채 건축물을 건축할 수 있도록 건축선을 지정, 건축허가를 한 결과 청구인 소유의 위 154의 26 지상 건물이 폭 6미터의 소방도로를 확보하지 못하게 되었으므로 이 사건 법률조항은 헌법 제11조 및 제15조에서 보장한 기본권인 청구인의 평등권 및 직업 선택의 자유를 침해하였다고 주장하면서 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 결정을 구하고 있다.

3. 적법요건에 대한 판단
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하는바(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823), 이 사건 법률조항의 규정내용으로 볼 때 시장 등의 건축선 지정이라는 별도의 집행행위에 의하여 비로소 재산권 침해나 평등권 등의 기본권 침해의 문제가 발생할 수 있는 것이지 이 사건 법률조항 자체에 의하여 직접 기본권이 침해된 것으로 볼 수 없으므로 이 사건 법률조항 자체를 대상으로 하는 이 사건 심판청구는 직접성이 결여되어 부적법할 뿐만 아니라, 청구인의 주장대로 이 사건 법률조항 시행 후 위 각 건축허가처분으로 인하여 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 한다면 늦어도 위 154의 23 지상 건물에 대한 건축허가처분이 이루어진 1995. 5. 2.로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하였어야 할 것인데, 2002. 3. 19.에야 비로소 이 사건 심판을 청구하였으므로 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 청구기간을 도과하였음이 역수상 명백하여 부적법하고, 이 사건 심판청구 전에 법원에 위 각 건축허가처분의 취소를 구하는 행정소송(대법원에서 소 각하판결이 확정됨)을 제기하였더라도 그것이 부적법한 구제절차인 이상 이로 인하여 청구기간의 기산점이 달라질 것도 아니다.

4. 결론
따라서, 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.