# 민법 부칙 제10조 제1항 위헌소원

## 판시사항

민법부칙 제10조 제1항(1964.12.31. 법률 제1668호로 개정된 것)의 위헌여부

## 결정요지

민법이 제정되면서 부동산물권변동에 관하여 형식주의로 대전환하는 과정에서 중대한 공익적 목적을 위하여 그 경과조치로서 부득이 구법하에서 취득한 물권에 대하여 민법 시행후 장기간 등기를 하지 않고 방치한 경우에 한하여 물권변동의 효력을 상실시키고 채권적 효력으로서의 등기청구권만 존속시키는 정도의 제한을 가하였다 하여 이를 가지고 소급입법에 의한 재산권박탈이라거나 부당한 재산권의 침해라고 볼 수 없고, 청구인들의 평등권이나 행복추구권을 침해하는 것이라고도 할 수 없다.
재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견
이 사건 주문표시는 "심판청구를 기각한다"로 함이 상당하다.
     청 구 인      한     ○     동
                    대리인   변호사   김  준  환
     관련사건      청주지방법원 93나488 소유권확인

## 전문

【주     문】     민법 부칙 제10조 제1항(1964.12.31. 법률 제1668호로 개정된 것)은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이     유】1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요  청구인은 1940.1.경 청구외 한○현으로부터 충북 청원군 남일○ 방서리 산4 임야 2단8무와 같은 리 산7 임야 4단을 백미 15두에 매수하였으나, 위 한○현과 소식이 두절되어 소유권이전등기를 경료받지 못하고 있다가 위 토지들에서 분할된 토지 중 일부에 대하여는 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 따라 소유권이전등기를 경료하였으나, 나머지 토지인 청주시 방서동 산4의3 도로 1,025㎡ 등 4필지 합계 1,686㎡(이하 "이 사건 토지"라 한다)에 대하여는 소유권이전등기를 경료받지 못하고 있다면서 청주지방법원에 국가를 상대로  소유권확인소송(92가단10999)을 제기하였으나 패소하였다. 이에 청구인은 청주지방법원 합의부에 항소하는 한편(93나488), 민 
법 부칙 제10조 제1항 (1964. 12. 31. 법률 제1668호로 개정된 것)이 헌법에 위반된다는 이유로 위헌심판제청신청(93카기255)을 하였으나, 1993.12.16. 항소와 함께 기각되자 12.29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
 나. 심판의 대상  이 사건 심판대상은 민법 부칙 제10조 제1항(1964. 12. 31. 법률 제1668호로 개정된 것, 이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.
  부칙 제10조[소유권이전에 관한 경과규정]
   ① 본법 시행일 전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경은 본법 시행일로부터 6년내에 등기하지 아니하면 그 효력을 잃는다.
위 등기기간은 1958. 2. 22(법률 제471호) 민법이 제정될 때에는 부칙 제10조 제1항에 의하여 민법 시행일(부칙 제28조의 규정에 따라 1960. 1. 1.이다)로부터 3년이였는데, 1962. 12. 31.(법률 제1250호)개정으로 5년으로, 다시 1964. 12. 31.(법률 제1668호)개정으로 6년으로 늘어났다.  
2. 청구인의 주장 및 관계인의 의견  가. 청구인의 주장   현행 민법 시행 전에는 당사자 사이에 의사표시 즉 법률행위만으로 부동산에 대한 완전한 물권을 취득하고, 제3자와의 대항문제에 있어서만 공시방법 즉 등기가 문제되었는데, 이 사건 법률조항은 일정기간 등기를 하지 않는 경우 완전하게 취득한 물권을 상실시키고 다만 그 법률행위로 인한 채권적 효력만을 인정함으로써, 헌법  
제23조가 보장하는 재산권을 침해하는 동시에 소급입법에 의하여 재산권을 박탈하여 헌법 제13조 제2항에도 반하고, 나아가 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하고 있다.
  나. 법무부장관의 의견   이 사건 법률조항은 법률행위로 인한 부동산의 물권변동에 있어 구법하에서의 의사주의(대항요건주의·불법주의)를 형식주의(성립요건주의·독법주의)로 변경함에 따른 혼란을 막기 위하여 둔 경과규정으로서, 헌법상 보장되는 사유재산을 소급입법에 의하여 침해하는 것이 아니라 오히려 이를 보호하기 위하여 구법시대의 물권을 상실시키지 않고 채권적 청구권의 형태로 존속시키는 것을 내용으로 하고 있으므로, 소급입법에 의하여 헌법이 보장하는 재산권을 침해하거나 청구인의 평등권 등을 침해하는 규정이라고 볼 수 없다.
3. 판 단  가. 헌법은 제23조 제1항에서 재산권 보장에 대한 일반원칙을 천명하는 한편 제23조 제2항 및 제37조 제2항에서 그 제한가능성을 규정하면서, 다만 제13조 제2항에서 소급입법에 의한 재산권의 박탈은 이를 금지하고 있다.
   그리고 이 사건 법률조항은 우리 민법이 제정되면서 물권변동에 있어서 의사주의를 버리고 형식주의를 채택함에 따라 부동산의 경우 당사자 사이의 의사표시 외에도 등기라는 요건이 필요하게 되어, 그 경과규정으로서 민법시행일 전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경은 민법 시행일로부터 6년내에 등기를 하지 아니하면 그 효력을 잃는다고 규정하고 있다.
   즉 종전의 의용민법하에서는 당사자간의 의사표시만으로 물권변동의 효력이 생기고 등기는 단지 대항요건에 불과하였으나, 민법이 시행된 후에는 등기가 물권변동의 요건으로 되어 등기를 하지 않으면 물권변동의 효력이 발생하지 않게 되었으며, 그에 대한 경과규정으로서 이 사건 법률조항을 두어 의용민법하에서 의사표시만으로 물권을 취득 하였더라도 민법 시행일로 부터 6년내에 등기를 하지 않으면 그 물권을 상실하도록 한 것이다.
  나. 그러나 그것은 우리 민법이 부동산물권변동에 있어서 형식주의로의 획기적인 대전환을 함에 있어서 파생되는 여러가지 복잡한 법률문제를 가급적 피하고 거래의 안전을 도모하며 새로운 제도를 조속히 정착시키기 위한 공익적 요청에서 나온 불가피한 경과조치라 할 것이다. 
   그리고 그 경우에도 당사자 사이의 종전 법률행위로 인한 채권적 효력까지 소멸하는 것은 아니며, 그 이후에도 그 법률행위에 기한 채권적 효력으로서의 등기청구권은 존속하고, 그 소멸시효는 10년이며 1966.1.1. 부터 진행한다 할 것이다(대법원 1966.10.4. 선고, 66다1326 판결 등 참조). 따라서 그 시효기간내에 등기청구권을 행사하여 등기를 하면 다시 물권을 취득하게 되므로, 상당히 오랜 기간동안(위 유예기간 6년과 소멸시효기간 10년을 합하면 16년) 등기청구권을 행사하여 완전한 권리를 취득할 수 있는 법적 지위도 보장되어 있다 할 것이다.
  다. 한편 의용민법하에서 등기를 경료하지 않은 물권자 특히 소유권자와 이 사건 법률조항에 따른 소유권이전 등기청구권자가 가지는 권리의 실질적인 내용은 큰 차이가 없다.
   그 어느 경우에도 모든 사람에 대하여 소유권을 완전하게 주장하려면 등기를 하여야만 하고, 동일 부동산을 이중매매로 취득한 자와 같이 양립할 수 없는 지위에 있는 자와의 사이에서는 등기의 우선순위에 의하여 그 취득여부가 결정된다.
   다만 의용민법하에서는 일단 취득한 물권은 시효로 소멸될 수 없는데 비하여 민법시행후의 위 등기청구권은 시효로 소멸될 수 있으나, 그것은 특히 소유권자의 경우 민법 시행일로부터 16년이라는 장기간 동안 등기를 하지 않고 방치한 때, 더욱이 당해 부동산을 점유하고 있지도 않는 때에 한하여 발생할 수 있는 극히 예외적인 사태라 할 것이다. 의용민법 당시 부동산을 취득한 후 등기를 하지 않은채 목적물을 인도받아 점유하고 있는 경우에는 그 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 볼 수 있기 때문이다(대법원 1976. 11. 6. 선고, 76다148 판결 등 참조).
  라. 그러므로 위에서 본 바와 같이 우리 민법이 제정되면서 부동산물권변동에서 형식주의로의 대전환과정에서 중대한 공익적 목적을 위하여 그 경과조치로서 부득히 구법하에서 취득한 물권에 대하여 민법시행후 장기간 등기를 하지 않고 방치한 경우에 한하여 위와 같이 어느 정도의 제한이 가해진다고 하여 이를 가지고 소급입법에 의한 재산권박탈이라거나 부당한 재산권의 침해라고 볼 수 없고, 청구인들의 평등권이나 행복추구권을 침해하는 것이라고도 할 수 없다. 
4. 결 론  따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문의 표시방법에 관한 재판관 조승형의 별개의견이 있는 외에 관여 재판 
관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견  나는 주문표시중 "민법 부칙 제10조 제1항(……)은 헌법에 위반되지 아니한다"는  "심판청구를 기각한다"로 함이 상당하다고 생각한다.  
  그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7,8(병합) 구조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.
1996.    12.   26.
          재판장      재판관 김용준
                      재판관 김진우
                      재판관 김문희
                      재판관 황도연
                      재판관 이재화
                      재판관 조승형
                      재판관 정경식
                      재판관 고중석
          주  심      재판관 신창언