# 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등

## 전문

헌   법   재   판   소
제2지정재판부
결         정
사      건      99헌마691   헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등
청  구  인      오    ○    근 
                대리인  변호사  유강근, 황인상, 이세영
주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.
이           유
  1. 사건의 개요와 심판의 대상
  가. 사건의 개요
    (1) 대한불교 조계종(이하 조계종이라 한다)의 제28대 총무원장인 청구외 송○섭(법명 : ○○, 이하 송○주라고 한다))의 임기가 1998. 11. 20.자로 만료됨에 따라 종단의 중앙선거관리위원회 위원장은 1998. 10. 8. 제29대 총무원장 선거일을 1998. 11. 12., 선거장소를 조계사 대웅전 등으로 하는 선거공고를 하였으며, 이에 따라 송○주를 포함한 7인이 후보자 등록을 하였는데, 송○주 총무원장 체제에 비판적인 종단내의 세력은 종정 윤○중(법명 : □□)의 1, 2차에 걸친 송○주의 3선 반대 교시를 내세워 선거예정일의 하루전인 1998. 11. 11. 정화개혁회의를 출범시킨 후 조계종 총무원에 진입하여 총무원 집행부 승려들을 강제로 몰아내고 총무원 청사를 점거하였다. 
      (2) 정화개혁회의의 실력행사에 의한 방해로 선거를 치르지 못하게 되자 총무원 집행부는 선거의 연기를 결정하고 1998. 11. 18. 해인사에서 선거를 치르기로 하던 중 위 송○주가 1998. 11. 19. 후보직을 사퇴하여 정화개혁회의의 3선 반대 및 조계종 청사 점거의 명분은 없어지게 되었고, 이에 정화개혁회의측의 송○탄과 최○선 총무원장 후보는 "송○주 후보의 사퇴시 정화개혁회의를 즉각 해산하고 총무원에서 철수하며 종헌종법에 입각한 총무원장선거를 조속 실시할 것"을 합의하였는데도 정화개혁회의측은 위 합의를 부인하며 총무원에서의 철수를 거부하였다. 
      (3) 이에 총무원 집행부는 총무원법에 의거 총무원장 권한대행으로 홍○진(법명 : △△)을 임명한 후 같은해 11. 30. 승려 1,500명, 신도 1,000명 등이 모여 종헌종법수호를 위한 전국 승려대회를 개최하고 총무원 청사의 진입을 시도하였으나 정화개혁회의의 저항으로 진입에 실패하여 총무원 집행부는 위 전국 승려대회의 결의에 기초하여 같은해 12. 1. 및 12. 7. 임시중앙종회를 개최하여 중앙종회의원 81명 중 42명이 참석한 가운데 만장일치로 총무원장선거법을 개정하고 중앙선거관리위원회가 다시 선거일정을 잡아 선거를 실시하기로 하였고 이에 따라 위 중앙선거관리위원회는 1998. 12. 14. 제29대 총무원장 선거일자는 1998. 12. 29., 장소는 조계사 대웅전 등으로 하는 선거일정을 공고하였고 이에 따라 청구인과 최○선이 후보등록을 하여 청구인은 1998. 12. 29. 조계종 총무원장에 당선되었는데 청구외 문○오가 청구인을 상대로 서울지방법원 99가합6550호 총무원장직부존재확인의 소 및 99카합245호 직무정지가처분의 소를 제기하여 서울지방법원은 1999. 10. 1. 위 99가합6550호 사건에 관하여, 1999. 10. 2. 위 99카합245호 사건에 관하여 각 청구인 패소판결을 선고하였고, 청구인이 1999. 10. 4. 위 각 판결에 대한 항소를 포기함으로써 위 각 판결은 확정되었다. 
      (4) 청구인은 1999. 12. 2. 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정이 재판청구권, 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 위 조항에 대한 위헌확인과 서울지방법원에서 선고한 위 각 판결의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원을 제기하였다. 
    나. 심판의 대상
  이 사건의 심판대상은 헌법재판소법 제68조 제1항 중 "재판을 제외하고는" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항부분’이라 한다)과 서울지방법원 99가합6550호 총무원장직부존재확인판결 및 99카합245호 직무정지가처분판결(이하 ‘이 사건 판결들’이라 한다)이다. 
  2. 청구인의 주장요지
  이 사건 법률조항부분은 재판청구권, 평등권을 침해하고, 과잉금지의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다. 가사 전면적 위헌이 아니더라도 이 사건과 같이 종교의 자율성과 관계되어 그 성격상 법원의 판단보다는 헌법재판소의 헌법적 판단이 더욱 적합한 경우에는 예외적으로 재판에 대하여 헌법소원심판을 인정하여야 한다. 
이 사건 판결들은 종교단체의 자율적 질서회복능력을 국가기관이 존중하여야 함에도 국가기관이 일방적으로 그 수습과정에까지 관여함으로써 종교의 자유를 침해하였고, 법원이 일방 당사자 쪽에서 추천한 사람을 직무대행자로 선임함으로써 재판청구권을 침해하였으며, 법원이 구체적 사정을 종합하여 타당한 재판을 하여야 함에도 이러한 점을 충분하게 고려하지 않아 청구인을 합리적 이유없이 차별함으로써 평등권을 침해하였을 뿐만 아니라 집회, 결사의 자유도 침해하였다.
  3. 판단
  직권으로 이 사건 심판청구의 적법여부에 관하여 살펴본다. 
  헌법재판소는 "헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다"는 내용의 한정위헌결정을 선고한 바 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842~871).
그런데 청구인의 주장 자체에 의하더라도 이 사건 판결들은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하였다는 것이 아니므로, 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되는 재판이라고 인정되지 않는다. 따라서 이 사건 판결들의 취소를 구하는 헌법소원심판청구부분은 부적법하다. 
그리고 이 사건 법률조항부분에 대한 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구부분은 이 사건 판결들이 취소될 것을 전제로 한 것이므로, 위에서 본 바와 같이 이 사건 판결들이 취소될 수 없는 이상 권리보호이익이 없다. 
  4. 결론
  따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없거나 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
1999.    12.    15.
재 판 장      재 판 관       하   경   철 _________________________
   재 판 관       이   재   화 _________________________
     
          재 판 관       이   영   모 _________________________