# 공직선거및선거부정방지법 제33조제1항 제2호 등 위헌확인  (제59조 본문,단서 제1호,제60조의2 제1항 ,제65조 제1항,제93조 제1항,제79조 제1항,제101조)

## 판시사항

1. 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제33조 제1항 제2호 등 심판대상 조항(제65조 제1항을 제외한 나머지 조항 모두를 지칭할 경우 ‘이 사건 규정들’이라 한다)에 대한 헌법소원심판청구가 주관적 권리보호이익이 소멸되었으나 헌법적 해명의 필요성이 인정된다고 판단한 사례
2. 지역구국회의원후보자에게는 허용하는 선거운동방법을 비례대표국회의원후보자에게는 허용하지 않는 이 사건 규정들이 정당이나 비례대표국회의원후보자의 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)
3. 일정한 선거운동방법을 비례대표국회의원후보자나 정당에게 허용하지 않는 이 사건 규정들이 정당의 정당활동의 자유와 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 청구인은 제17대 국회의원 선거에서 이미 비례대표국회의원으로 당선되었으므로 이 사건 심판청구에 대한 주관적 권리보호이익은 소멸되었다고 할 수 있으나, 이 사건 심판대상규정들이 정당과 비례대표국회의원후보자의 선거운동 등을 제한하는 것에 대한 헌법적 해명은 아직까지 이루어진 바 없어 앞으로도 그 위헌성 논란이 계속될 가능성이 크므로 객관적인 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위해 이 사건 심판대상규정들에 대한 헌법적 해명은 필요하다 할 것이다. 다만, 구 공직선거법 제65조 제1항의 선거공보에 관한 규정은 2005. 8. 4. 법률 제7681호 개정으로 비례대표국회의원후보자를 추천한 정당도 그 선거운동을 위하여 책자형 선거공보를 작성할 수 있도록 되었는바, 
청구인들이 주장하던 위헌 소지가 해소되었으므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.
2. 가. 구 공직선거법 제33조 제1항 제2호와 제59조 본문ㆍ단서 제1호 등에 의하면 국회의원 선거에 있어 예비후보자등록을 한 지역구국회의원예비후보자는 선거일 전 120일부터 선거운동을 할 수 있으나, 비례대표국회의원후보자는 예비후보자등록제도가 없어 선거기간 전에 선거운동을 하는 것이 불가능하다. 그런데 정당법과 구 공직선거법 및 현행 공직선거법에 의하면 정당은 일정한 요건을 갖춰 정당으로 등록하는 순간, 선거기간 여부를 불문하고 통상적인 정당활동을 통해 정당의 정강이나 정책을 유권자에게 알릴 수 있으므로 비례대표국회의원선거에 있어 예비후보자등록제도를 반드시 인정하여야 하는 것은 아니다. 그리고 선거운동의 기간을 어느 정도로 할 것인지 여부는 입법정책에 맡겨져 있다고 할 것인바, 제33조 제1항 제2호에서 정하고 있는 선거기간은 유권자인 선거구민이 각 후보자의 인물, 정견, 신념 등을 파악하기에 부족한 기간이라고 단정할 수 없으며, 우리 나라에서의 선거 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한에 해당한다. 따라서 위 규정들이 정당이나 비례대표국회의원후보자의 선거운동의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
나. 구 공직선거법 제79조 제1항은 비례대표국회의원후보자가 선거운동기간 중에 소속정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 정견 기타 필요한 사항을 홍보하기 위하여 공개장소에서 연설ㆍ대담을 하는 것을 금지하고 있고, 제101조는 누구든지 선거기간 중에는 법이 정하고 있는 경우 이외에 다수를 모이게 하여 선거에 영향을 미치는 연설회나 대담ㆍ토론회를 개최하는 것을 금지하고 있다. 그런데 구 공직선거법상의 비례대표국회의원선거제도는 유권자가 지역구국회의원후보자에게 투표하는 것과는 별도로 정당이 제시한 비례대표들의 명부를 보고 정당에 투표하여 그 득표율에 따라 비례대표국회의원 의석을 배분하는 정당명부식비례대표제이므로 정당의 정강, 정책 등을 전국적으로 알리는 것이 필요한 비례대표국회의원선거에 있어서는 전국적으로 정당 홍보에 효과가 있는 선거운동방법이 허용될 필요가 있다. 이에 구 공직선거법은 제69조나 제70조를 두어 선거운동기간 중 
소속정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 정견 등을 전국적인 영향력을 발휘하는 매체인 신문광고나 방송광고 등을 통해 유권자에게 알릴 수 있도록 하고 있는바, 비례대표국회의원후보자에게 공개장소에서의 연설이나 대담을 금지하고 있더라도 이것이 선거운동의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
다. 구 공직선거법 제93조 제1항은 탈법방법에 의한 문서, 도화 등 시각에 호소하는 방법 이외에 녹음, 녹화테이프 등 청각 또는 시청각에 호소하는 방법에 의한 선거운동행위를 제한하고 있는데, 건국 이후 반세기 가까이 수많은 선거를 치러왔으면서도 아직까지도 깨끗하고 공명한 선거풍토를 이룩하지 못하고 있는 우리의 현실적 상황을 고려하여 볼 때, 이 조항이 선거운동의 자유를 침해하고 있다고 할 수 없다.
3. 가. 구 공직선거법과 현행 공직선거법은 선거기간 전에는 정당의 통상적인 활동을 통해, 선거기간 중에는 통상적인 정당활동과 정당의 비례대표국회의원선거에 허용되는 선거운동방법을 통해 그 정강이나 정책을 유권자에게 알릴 수 있도록 제도적 장치를 마련하고 있으므로 지역구국회의원후보자에게 허용하는 일정한 선거운동방법을 정당에게 허용하지 않는다 하여 이것이 정당활동의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수는 없다.
나. 또한 지역구국회의원후보자에게 허용되는 선거운동방법을 비례대표국회의원후보자에게 허용하지 않는다 하더라도 비례대표국회의원선거의 경우에는 신문이나 방송과 같은 전국적인 매체를 통하여 보다 효과적으로 유권자 전체에 선거운동의 효과를 가지는 선거운동방법을 허용하고 있으므로 이것이 비례대표국회의원후보자를 자의적으로 차별하는 것이라고 볼 수 없고, 선거비용과 관련해서도 구 공직선거법은 최소비용으로 신문광고나 방송광고를 할 수 있도록 하고 있으며, 비례대표후보자명부에 올라 있는 후보자 중 당선인이 1인이라도 있는 경우에는 그 정당이 지출한 선거비용에 대해서는 일정한 범위 안에서 지출한 선거비용의 전액을 보전 받을 수 있도록 하고 있으므로 이러한 점을 고려할 때 이 사건 심판대상규정들이 경제력의 차이에 따라 정당이나 후보자를 차별하는 것이라고 볼 수 없다. 
재판관 조대현의 반대의견
구 공직선거법 제33조 제1항 제2호는 국회의원선거 등의 선거기간을 14일로 규정하고, 제59조는 선거운동기간을 후보자등록 마감일의 다음날로부터 선거일 전일까지로 제한하고 있다. 그런데 이러한 기간은 후보자가 선거인들에게 자신을 충분히 알리기에 부족하고, 선거인들이 각 후보자에 관한 정보를 수집ㆍ분석하여 올바른 후보자를 선택하기에도 부족하다. 따라서 구 공직선거법 제33조 제1항 제2호에 대하여는 헌법에 합치되지 아니한다고 선언할 필요가 있다.
한편, 구 공직선거법 제93조 제1항과 제101조는 법정외 문서ㆍ도화 등에 의한 선거운동이나 법정외 연설회에 의한 선거운동을 금지하고 있다. 그러나 문서나 연설은 후보자를 가장 정확하게 알리고 가장 정확하게 파악할 수 있는 선거운동방법이며, 정치적 표현의 자유로서 보장되어야 한다. 그럼에도 불구하고 문서ㆍ연설에 의한 선거운동을 제한하는 위 규정들에 대해서는 그 입법목적의 정당성을 인정하기 어렵다. 그리고 구 공직선거법 제93조 제1항과 제101조는 법정외 문서ㆍ연설에 의한 선거운동을 후보자와 그 선거운동원 뿐만 아니라 모든 국민들에 대하여도 일반적으로 금지하고 있다. 그런데 선거는 국민주권의 행사방법이므로 국민들이 선거의 주체로서 스스로 선거 운동하는 자유는 국민주권과 선거권의 내용에 포함된다고 보아 적극적으로 보장하여야 한다. 따라서 구 공직선거법 제93조 제1항과 제101조는 국민주권주의에 위배되고, 선거권의 올바른 행사를 제약하며, 정치적 표현의 자유를 부당하게 제한하는 것이라고 선언하여야 한다.

## 참조조문

공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제58조
(정의 등) ① 생략
② 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.
공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제60조의3
(예비후보자의 선거운동) 예비후보자는 다음 각 호의 1에 의한 방법으로 선거운동을 할 수 있다.
1. 제61조(선거운동기구의 설치)제1항 및 제6항 단서의 규정에 의하여 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판ㆍ현판 또는 현수막을 설치ㆍ게시하는 행위
2. 자신의 성명ㆍ사진ㆍ전화번호ㆍ학력[제64조(선전벽보)제1항의 규정에 의한 정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다]ㆍ경력 기타 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주는 행위 다만, 지하철역구내 기타 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 주는 행위는 그러하지 아니하다.
3. 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자ㆍ음성ㆍ화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 이용하여 문자ㆍ음성ㆍ화상 또는 동영상 기타의 정보를 전송하는 행위
4. 선거구안에 있는 세대수의 10분의 1 이내에 해당하는 수(그 수는 2만을 초과할 수 
없다)의 인쇄물을 작성하여 관할 선거관리위원회로부터 발송대상ㆍ매수 등을 확인받은 후 후보자등록기간개시일 전일까지 1회에 한하여 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 우편 발송하는 행위
공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제69조
(신문광고) ① 선거운동을 위한 신문광고는 후보자(대통령선거에 있어서 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거의 경우에는 후보자를 추천한 정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 다음 각 호에 의하여 선거기간 개시일부터 선거일 전 2일까지 소속정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 정견, 정치자금모금(대통령선거에 한한다) 기타 홍보에 필요한 사항을 정기간행물의등록등에관한법률에 의한 일간신문에 게재할 수 있다. 이 경우 일간신문에의 광고회수의 계산에 있어서는 하나의 일간신문에 1회 광고하는 것을 1회로 본다.
1. 생략
2. 비례대표국회의원선거
총 20회 이내
②～⑥ 생략
⑦ 삭제
⑧～⑨ 생략
공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제70조
(방송광고) ① 선거운동을 위한 방송광고는 후보자(대통령선거에 있어서 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거의 경우에는 후보자를 추천한 정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 다음 각 호에 의하여 선거운동기간 중 소속정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 정견 기타 홍보에 필요한 사항을 텔레비전 및 라디오 방송시설[방송법에 의한 방송사업자가 관리ㆍ운영하는 무선국 및 종합유선방송국(보도전문편성의 방송채널사용사업자의 채널을 포함한다)을 말한다. 이하 이 조에서 같다]을 이용하여 실시할 수 있되, 광고시간은 1회 1분을 초과할 수 없다. 이 경우 광고회수의 계산에 있어서는 재방송을 포함하되, 하나의 텔레비전 또는 라디오 방송시설을 선정하여 당해 방송망을 동시에 이용하는 것은 1회로 본다.
1. 대통령선거
텔레비전 및 라디오 방송별로 각 30회 이내
2. 비례대표국회의원선거
텔레비전 및 라디오 방송별로 각 15회 이내
② 삭제
③ 제1항의 규정에 의한 광고를 실시하는 방송시설의 경영자는 방송광고의 일시와 광고내용 등을 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 통보하여야 한다.
④ 제1항의 방송광고는 방송법 제73조(방송광고 등)제2항 및 제5항의 규정을 적용하지 아니한다.
⑤ 방송시설을 경영 또는 관리하는 자는 제1항의 방송광고를 함에 있어서 방송시간대와 방송권역 등을 고려하여 모든 후보자에게 공평하게 하여야 하며, 후보자가 신청한 방송시설의 이용일시가 서로 중첩되는 경우에 방송일시의 조정은 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 의한다.
⑥ 후보자는 제1항의 규정에 의한 방송광고에 있어서 청각장애선거인을 위한 수화 또는 자막을 방영할 수 있다.
⑦ 삭제
⑧ 제1항의 규정에 의한 방송광고를 행하는 방송시설을 경영ㆍ관리하는 자는 그 광고비용을 산정함에 있어 선거기간 중 같은 방송시간대에 광고하는 상업ㆍ문화 기타 각종 광고의 요금 중 최저요금을 초과하여 후보자에게 청구하거나 받을 수 없다.
공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제71조
(후보자 등의 방송연설) ① 후보자와 후보자가 지명하는 연설원은 소속정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 정견 기타 홍보에 필요한 사항을 발표하기 위하여 다음 각 호에 의하여 선거운동기간 중 텔레비전 및 라디오 방송시설[제70조(방송광고)제1항의 규정에 의한 방송시설을 말한다. 이하 이 조에서 같다]을 이용한 연설을 할 수 있다.
1. 생략
2. 비례대표국회의원선거
정당별로 비례대표 국회의원후보자 중에서 선임된 대표 2인이 각각 1회 10분 이내에서 텔레비전 및 라디오 방송별 각 1회
3.～5. 생략
②～⑬ 생략
공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제82조의2
(선거방송토론위원회 주관 대담ㆍ토론회) ① 중앙선거방송토론위원회는 대통령선거 및 비례대표국회의원선거에 있어서 선거운동기간 중 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 대담ㆍ토론회를 개최하여야 한다.
1. 대통령선거
후보자 중에서 1인 또는 수인을 초청하여 3회 이상
2. 비례대표국회의원선거
비례대표 국회의원후보자중에서 당해 정당의 대표자가 지정하는 1인 또는 수인을 초청하여 2회 이상
② 시ㆍ도선거방송토론위원회는 시ㆍ도지사선거의 후보자 중에서 1인 또는 수인을 초청하여 1회 이상의 대담ㆍ토론회를 개최하여야 한다.
③ 구ㆍ시ㆍ군선거방송토론위원회는 지역구국회의원선거의 후보자를 초청하여 1회 이상의 대담ㆍ토론회 또는 합동방송연설회를 개최하여야 한다. 이 경우 합동방송연설회의 연설시간은 후보자마다 10분 이내의 범위에서 균등하게 배정하여야 한다.
④ 각급선거방송토론위원회는 제1항 내지 제3항의 대담ㆍ토론회를 개최하는 때에는 다음 
각 호의 1에 해당하는 후보자를 대상으로 개최한다.
1. 대통령선거
가. 국회에 5인 이상의 소속의원을 가진 정당이 추천한 후보자
나. 직전 대통령선거, 비례대표국회의원선거 또는 비례대표 시ㆍ도의원선거에서 전국 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표한 정당이 추천한 후보자
다. 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 언론기관이 선거기간개시일 전 30일부터 선거기간 개시일 전일까지의 사이에 실시하여 공표한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자
2. 비례대표국회의원선거
가. 제1호 가목 또는 나목에 해당하는 정당의 대표자가 지정한 후보자
나. 제1호 다목에 의한 여론조사결과를 평균하여 100분의 5 이상의 지지를 얻은 정당의 대표자가 지정한 후보자
3. 지역구국회의원선거 및 시ㆍ도지사선거
가. 제1호 가목 또는 나목에 해당하는 정당이 추천한 후보자
나. 직전 선거에서 당해 선거구(선거구의 구역이 변경되어 변경된 구역이 직전 선거의 구역과 겹치는 경우를 포함한다)에 입후보하여 유효투표총수의 100분의 10 이상을 득표한 후보자
다. 제1호 다목에 의한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자
⑤ 각급선거방송토론위원회는 제1항 내지 제3항의 대담ㆍ토론회(합동방송연설회를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 개최하는 때에는 공정하게 하여야 한다.
⑥ 각급선거방송토론위원회위원장 또는 그가 미리 지명한 위원은 대담ㆍ토론회에서 후보자가 이 법에 위반되는 내용을 발표하거나 배정된 시간을 초과하여 발언하는 때에는 이를 제지하거나 자막 안내하는 등 필요한 조치를 할 수 있다.
⑦ 각급선거방송토론위원회위원장 또는 그가 미리 지명한 위원은 대담ㆍ토론회장에서 진행을 방해하거나 질서를 문란하게 하는 자가 있는 때에는 그 중지를 명하고, 그 명령에 불응하는 때에는 대담ㆍ토론회장 밖으로 퇴장시킬 수 있다.
⑧ 공영방송사는 그의 부담으로 제1항 내지 제3항의 대담ㆍ토론회를 텔레비전방송을 통하여 중계방송 하여야 한다. 다만, 지역구국회의원선거에 있어서 전국을 방송권역으로 하는 등 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
⑨ 구ㆍ시ㆍ군선거방송토론위원회는 지역구국회의원선거에 있어서 제8항 단서의 규정에 의하여 공영방송사가 중계방송을 할 수 없는 때에는 다른 지상파방송사업자나 종합유선방송사업자의 방송시설을 이용하여 제3항의 대담ㆍ토론회를 텔레비전방송을 통하여 중계방송하게 할 수 있다. 이 경우 그 방송시설이용료는 국가가 부담한다.
⑩ 각급선거방송토론위원회는 제1항 내지 제3항의 대담ㆍ토론회를 개최하는 때에는 청각장애선거인을 위하여 자막방송 또는 수화통역을 할 수 있다.
⑪ 방송법 제2조(용어의 정의)의 규정에 의한 방송사업자 또는 중계유선방송사업자는 그의 부담으로 제1항 내지 제3항의 대담ㆍ토론회를 중계 방송할 수 있다. 이 경우 편집 없
이 중계 방송하여야 한다.
⑫ 대담ㆍ토론회의 진행절차, 개최홍보, 방송시설이용료의 산정ㆍ지급 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제122조의2
(선거비용의 보전 등) ① 선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 규정에 따라 후보자(대통령선거의 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거 및 비례대표 시ㆍ도의원선거에 있어서는 후보자를 추천한 정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 이 법의 규정에 의한 선거운동을 위하여 지출한 선거비용[제132조(수입과 지출보고서)제1항의 규정에 의하여 제출한 선거비용의 수입과 지출보고서에 보고된 선거비용으로서 정당하게 지출한 것으로 인정되는 선거비용을 말하며, 허위로 보고하거나 이 법에 위반되는 방법으로 지출하거나 이 법에 위반되는 선거운동을 위하여 지출하거나 기부행위제한규정을 위반하여 지출된 비용을 제외한다]을 제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의하여 공고한 비용의 범위 안에서 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서는 국가의 부담으로, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 지방자치단체의 부담으로 선거일 후 보전한다.
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구시ㆍ도의원선거, 자치구ㆍ시ㆍ군의원선거 및 지방자치단체의 장선거
가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우 또는 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 15 이상인 경우
후보자가 지출한 선거비용의 전액
나. 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만인 경우
후보자가 지출한 선거비용의 100분의 50에 해당하는 금액
2. 비례대표국회의원선거 및 비례대표 시ㆍ도의원선거
후보자명부에 올라 있는 후보자 중 당선인이 있는 경우에 당해 정당이 지출한 선거비용의 전액
② 다음 각 호의 1에 해당하는 비용은 국가 또는 지방자치단체가 후보자를 위하여 부담한다. 이 경우 제5호의 비용은 국가가 부담한다.
1. 제64조(선전벽보)의 규정에 의한 선전벽보의 첩부 및 철거의 비용
2. 제65조(선거공보)의 규정에 의한 선거공보의 발송비용과 우편요금
3. 제66조(소형인쇄물)의 규정에 의한 책자형 소형인쇄물과 전단형 소형인쇄물의 발송비용과 우편요금
4. 제82조의2(선거방송토론위원회 주관 대담ㆍ토론회)의 규정에 의한 대담ㆍ토론회(합동방송연설회를 포함한다)의 개최비용
5. 제82조의3(선거방송토론위원회 주관 정책토론회)의 규정에 의한 정책토론회의 개최비용
6. 제161조(투표참관)의 규정에 의한 투표참관인 및 제162조(부재자투표참관)의 규정에 의한 부재자투표참관인의 수당과 식비
7. 제181조(개표참관)의 규정에 의한 개표참관인의 수당과 식비
③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 비용의 산정방법 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.

## 참조판례

1. 헌재 1999. 5. 27. 97헌마137, 판례집 11-1 653
헌재 2002. 7. 18. 2000헌마707, 판례집 14-2, 65
2. 헌재 2005. 2.  3. 2004헌마216, 판례집 17-1, 184
헌재 2001. 8. 30. 99헌바92, 판례집 13-2, 174

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　민주노동당 대표자　문○현 외 1인
청구인들 대리인 변호사　김정진
법무법인　명인
담당변호사　민경도 외 5인
【주　　문】
이 사건 심판청구 중 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항에 대한 심판청구는 각하하고, 나머지 심판청구는 모두 기각한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인 민주노동당은 2000. 1. 29. 민족해방, 민주주의, 평화통일, 평등사회 건설을 목표로 사회적 불평등과 억압으로 고통받는 사람들을 대변하기 위해 창당되어 2000. 5. 24. 중앙선거관리위원회에 등록한 정당법상의 정당으로서, 이 사건 심판청구 당시 제17대 비례대표국회의원선거에 참가하기 위해 비례대표국회의원 후보자명부를 작성할 예정에 있었고, 청구인 노○찬은 이 사건 심판청구 당시 민주노동당 사무총장으로서 민주노동당 비례대표 경선에 일반명부 후보로 등록하여 당내 비례대표 국회의원 후보자 선출을 위한 선거 중에 있었다. 그런데 공직선거및선거부정방지법 제33조 제1항 제2호, 제59조 본문, 단서 제1호, 제60조의2 제1항, 제65조 제1항, 제93조 제1항, 제79조 제1항, 
제101조 등은 비례대표국회의원 선거에서 그 선거기간과 선거운동방법을 일정 정도 제한하고 있는바, 청구인들은 위 규정들이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하며, 2004. 3. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 이후 청구인 노○찬은 민주노동당 비례대표 경선에서 비례대표 국회의원 후보자로 당선되었고, 2004. 4. 15. 제17대 국회의원 선거에서 비례대표 국회의원으로 당선되었다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제33조 제1항 제2호, 제59조 본문, 단서 제1호, 제60조의2 제1항, 제65조 제1항, 제79조 제1항, 제93조 제1항, 제101조(제65조 제1항을 제외한 나머지 조항 모두를 지칭할 경우 ‘이 사건 규정들’이라 한다)로서 그 내용 및 관계규정의 내용은 다음과 같다.
제33조(선거기간) ① 선거별 선거기간은 다음 각 호와 같다.
1. 생략
2. 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거는 14일
3. 삭제
② 삭제
③ 생략
제59조(선거운동기간) 선거운동은 후보자등록 마감일의 다음날부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 제60조의2(예비후보자등록)의 규정에 의하여 등록한 예비후보자(이하 “예비후보자”라 한다)가 제60조의3(예비후보자의 선거운동)의 규정에 의하여 선거운동을 하는 경우
2.～3. 생략
제60조의2(예비후보자등록) ① 예비후보자가 되고자 하는 자(비례대표국회의원선거 및 비례대표시ㆍ도의원선거를 제외한다)는 선거일 전 120일(선거일 전 120일 후에 실시사유가 확정된 보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 관할선거구선거관리위원회에 피선거권에 관한 증명서류를 첨부하여 예비후보자등록을 서면으로 신청하여야 한다.
②～⑥ 생략
제65조(선거공보) ① 지역구국회의원선거와 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거(비례대표시ㆍ도의원선거를 제외한다)에 있어서 선거운동에 사용하는 선거공보에는 후보자의 사진ㆍ성명ㆍ기호ㆍ정당추천후보자의 소속정당명(무소속후보자는 “무소속”이라 표시한다)ㆍ경력ㆍ정견 및 소속정당의 정강ㆍ정책 기타 홍보에 필요한 사항(지역구국회의원선거에 있어서는 비례대표국회의원후보자명단을, 지역구시ㆍ도의원선거에 있어서는 비례대표시ㆍ도의원후보자명단을 포함한다)을 게재하며, 4색도(백색은 1색도로 보지 아니한다) 이내로 인쇄하여야 한다.
②～⑥ 생략
제79조(공개장소에서의 연설ㆍ대담) ① 후보자(비례대표국회의원후보자와 비례대표시ㆍ도의원후보자를 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 연설원[대통령선거 및 시ㆍ도지사선거에 한하며, 후보자(대통령선거에 있어서 정당추천후보자는 그 추천정당을 말한다)가 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 각 선거연락소마다 지명한 2인을 말한다. 이하 이 조에서 “후보자 등”이라 한다]은 선거운동기간 중에 소속정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 정견 기타 필요한 사항을 홍보하기 위하여 공개장소에서의 연설ㆍ대담을 할 수 있다. 이 경우 후보자는 선거사무장ㆍ선거연락소장 또는 선거사무원 중에서 사회자 1인을 두어 후보자의 소개 또는 지원연설ㆍ대담을 하게 할 수 있다.
②～⑫ 생략
제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 후보자가 제60조의3(예비후보자의 선거운동) 제2호의 규정에 의한 명함을 선거일 전일까지 직접 주는 경우에는 그러하지 아니하다.
②～③ 생략
제101조(타연설회 등의 금지) 누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 연설ㆍ대담 또는 대담ㆍ토론회를 제외하고
는 다수인을 모이게 하여 개인정견발표회ㆍ시국강연회ㆍ좌담회 또는 토론회 기타의 연설회나 대담ㆍ토론회를 개최할 수 없다.
제60조의3(예비후보자의 선거운동) 예비후보자는 다음 각 호의 1에 의한 방법으로 선거운동을 할 수 있다.
1. 제61조(선거운동기구의 설치) 제1항 및 제6항 단서의 규정에 의하여 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판ㆍ현판 또는 현수막을 설치ㆍ게시하는 행위
2. 자신의 성명ㆍ사진ㆍ전화번호ㆍ학력[제64조(선전벽보) 제1항의 규정에 의한 정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다]ㆍ경력 기타 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주는 행위 다만, 지하철역 구내 기타 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 주는 행위는 그러하지 아니하다.
3. 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자ㆍ음성ㆍ화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 이용하여 문자ㆍ음성ㆍ화상 또는 동영상 기타의 정보를 전송하는 행위
4. 선거구 안에 있는 세대수의 10분의 1 이내에 해당하는 수(그 수는 2만을 초과할 수 없다)의 인쇄물을 작성하여 관할 선거관리위원회로부터 발송대상ㆍ매수 등을 확인받은 후 후보자등록기간 개시일 전일까지 1회에 한하여 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 우편 발송하는 행위
제69조(신문광고) ① 선거운동을 위한 신문광고는 후보자(대통령선거에 있어서 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거의 경우에는 후보자를 추천한 정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 다음 각 호에 의하여 선거기간개시일부터 선거일 전 2일까지 소속정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 정견, 정치자금모금(대통령선거에 한한다) 기타 홍보에 필요한 사항을 정기간행물의등록등에관한법률에 의한 일간신문에 게재할 수 있다. 이하 생략
1. 생략
2. 비례대표국회의원선거
총 20회 이내
3. 생략
②～⑨ 생략
제70조(방송광고) ① 선거운동을 위한 방송광고는 후보자(대통령선거에 있어서 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거의 경우에는 후보자를 추천한 정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 다음 각 호에 의하여 선거운동기간중 소속정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 정견 기타 홍보에 필요한 사항을 텔레비전 및 라디오 방송시설[방송법에 의한 방송사업자가 관리ㆍ운영하는 무선국 및 종합유선방송국(보도전문편성의 방송채널사용사업자의 채널을 포함한다)을 말한다. 이하 이 조에서 같다]을 이용하여 실시할 수 있되, 광고시간은 1회 1분을 초과할 수 없다. 이하 생략
1. 생략
2. 비례대표국회의원선거
텔레비전 및 라디오 방송별로 각 15회 이내
②～⑧ 생략
제71조(후보자 등의 방송연설) ① 후보자와 후보자가 지명하는 연설원은 소속정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 정견 기타 홍보에 필요한 사항을 발표하기 위하여 다음 각 호에 의하여 선거운동기간중 텔레비전 및 라디오 방송시설[제70조(방송광고) 제1항의 규정에 의한 방송시설을 말한다. 이하 이 조에서 같다]을 이용한 연설을 할 수 있다.
1. 생략
2. 비례대표국회의원선거
정당별로 비례대표국회의원후보자 중에서 선임된 대표 2인이 각각 1회 10분 이내에서 텔레비전 및 라디오 방송별 각 1회
3.～5. 생략
②～⑬ 생략
제82조의2(선거방송토론위원회 주관 대담ㆍ토론회) ① 중앙선거방송토론위원회는 대통령선거 및 비례대표국회의원선거에 있어서 선거운동기간 중 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 대담ㆍ토론회를 개최하여야 한다.
1. 생략
2. 비례대표국회의원선거
비례대표국회의원후보자 중에서 당해 정당의 대표자가 지정하는 1인 또는 수인을 초청하여 2회 이상
②～⑫ 생략
2. 청구이유와 관계기관의 의견
가. 청구이유
(1) 구 공직선거법 제33조 제1항 제2호, 제59조 본문, 단서 제1호, 제60조의2 제1항은 비례대표국회의원선거에 있어서는 사전선거운동을 전면 금지하고 있고, 제65조 제1항, 제93조 제1항은 비례대표국회의원후보자나 정당은 선거운동에 선거공보를 활용할 수 없도록 하고 있으며, 제79조, 제101조는 비례대표국회의원후보자와 정당의 연설, 대담 등을 모두 금지하고 있는바, 이는 정당과 비례대표국회의원후보자의 선거운동의 자유를 침해하는 것이다.
(2) 한편, 이 사건 규정들은 정당이 활발하게 선거운동을 할 수 없도록 하고 있어 정당활동의 자유를 지나치게 제한하고 있을 뿐만 아니라, 비례대표국회의원선거의 경우에는 막대한 비용이 드는 선거운동 방법만을 허용함으로써 경제력을 가지지 못한 정당이나 비례대표국회의원후보자를 차별하고 있다.
나. 중앙선거관리위원회의 의견
구 공직선거법은 비례대표국회의원선거에 있어서 지역구국회의원후보자에게는 허용되지 아니하는 방송, 신문 등 언론을 통한 선거운동방법을 허용하고 있고, 일정한 요건하에서는 정당이 지출한 선거비용의 전액을 보전 받을 수 있도록 하고 있는바, 비례대표국회의원선거가 전국을 단위로 하는 정당에 대한 선거라는 특성을 감안하여 그 선거운동기간이나 방법을 지역구국회의원선거의 그것과는 달리 정하고 있는 이상, 이것이 정당이나 비례대표국회의원후보자의 선거운동의 자유, 정당활동의 자유, 평등권을 침해한다고 할 수 없다.
3. 판　단
가. 적법요건에 대한 판단
헌법소원심판제도는 기본권침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 그 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 함이 원칙이다. 그런데 청구인들이 출마했던 국회의원선거는 이미 끝이 났고, 청구인 노○찬은 2004. 4. 15. 제17대 국회의원선거에서 비례대표 국회의원으로 당선되었으며, 이 사건 심판대상규정들에 대해서는 청구인들이 헌법소원심판을 청구한 이후인 2005. 8. 4. 일부 개정이 있었으므로 이 사건 심판청구에 대한 주관적 권리보호이익은 소멸되었다고 할 것이다. 그러나 헌법소원심판제도는 개인의 주관적인 권리구제에만 그 목적이 있는 것이 아니라 객관적인 헌법질서의 수호ㆍ유지에도 그 목적이 있다고 할 것인 바, 문제된 법률규정들에 대한 위헌성 판단이 아직까지 이루어지지 않아 이에 대한 위헌성 논의가 앞으로도 계속해서 일어날 가능성이 있다면, 이 경우는 그 헌법적 해
명이 요구되는 경우로서 본안판단의 필요성이 있다고 할 것이다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마137, 판례집 11-1 653, 660-661 ; 헌재 2002. 7. 18. 2000헌마707, 판례집 14-2, 65, 73 등 참조).
그런데 이 사건 심판대상규정들이 정당과 비례대표국회의원후보자의 선거운동 등을 제한하는 것에 대한 헌법적 해명은 아직까지 이루어진 바 없고, 심판청구 이후 일부 조항이 개정되었다고는 하나 개정된 조항은 약간의 문구 수정만 있었을 뿐 그 내용에 있어서 커다란 변화가 있었던 것은 아니므로 앞으로도 이 사건 심판대상규정들을 둘러싼 위헌성 논란은 계속될 가능성이 크다. 그렇다면 이 사건 심판대상규정들의 위헌 여부에 대한 헌법적 해명은 객관적인 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 중대한 의미를 지닌다고 할 것이고, 따라서 이 사건 심판대상규정들에 대해서는 본안판단의 필요성을 인정할 수 있을 것이다.
다만, 이 사건 심판대상규정들 중 구 공직선거법 제65조 제1항의 선거공보에 관한 규정은 2005. 8. 4. 법률 제7681호 개정으로 비례대표국회의원후보자를 추천한 정당도 그 선거운동을 위하여 책자형 선거공보를 작성할 수 있도록 하여 청구인들이 주장하던 위헌 소지를 해소하였다고 할 것인바, 위 규정에 대한 헌법적 해명은 더 이상 필요 없게 되었다고 할 것이다. 따라서 구 공직선거법 제65조 제1항에 대한 심판청구는 부적법하다.
나. 본안에 대한 판단
(1) 선거운동의 자유 침해 여부
(가) 헌법상 선거운동의 자유와 그 제한
민주적 의회정치의 기초인 선거는 본래 자유로워야 한다. 그러나 그것은 동시에 공정하게 행하여지지 아니하면 안된다. 부정선거와 과열된 선거운동으로 말미암아 발생할 사회경제적 손실과 부작용을 방지하고 실질적인 선거운동의 기회균등을 보장하기 위해서는 선거의 공정성이 확보되어야 하며, 이를 위해서는 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 불가피하다. 헌법 제116조 제1항은 “선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다.”라고 규정하여 선거운동에 관하여 별도의 규정을 두고 있고, 구 공직선거법은 물론 현행 공직선거법 제58조 제2항도 “누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나, 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하여 원칙적으로는 선거운동의 자유를 보장하면서도 그것이 제한될 수 있음
을 밝히고 있다. 다만 선거는 민주적 의회정치의 기초이고 선거운동은 국민주권 행사의 일환일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한할 수 있다고 할 것이다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 28-29 ; 헌재 1999. 6. 24. 98헌마153, 판례집 11-1, 839, 846-847).
(나) 비례대표국회의원후보자 등의 사전 선거운동 제한과 선거운동의 자유 침해 여부
구 공직선거법 제33조 제1항 제2호는 국회의원선거의 선거기간을 14일로 정하는 한편, 제59조 본문은 국회의원선거 후보자의 경우 후보자등록 마감일의 다음날부터 선거일 전일까지에 한하여 선거운동을 할 수 있도록 하면서, 단서 제1호는 제60조의2 제1항에 의하여 선거일 전 120일부터 관할선거구선거관리위원회에 피선거권에 관한 증명서류를 첨부하여 예비후보자등록을 한 지역구국회의원선거 예비후보자의 경우에는 후보자등록마감일 전에도 선거운동을 할 수 있도록 하고 있다. 이에 의하면 예비후보자등록을 한 지역구국회의원예비후보자의 경우에는 선거일 전 120일부터 선거운동을 하는 것이 가능하지만, 비례대표국회의원후보자의 경우에는 예비후보자등록제도가 없어 선거기간 전에는 선거운동을 하는 것이 불가능하다. 청구인들은 이것이 비례대표국회의원후보자 등의 선거운동의 자유를 침해한다고 주장한다.
구 공직선거법이 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전에는 사전선거운동은 금지되어 있어 선거운동기간 전에는 그 누구도 선거운동을 할 수 없었다. 그러나 이와 관련해서는 직무에 관하여 의정활동보고를 통해 간접적으로 선거운동을 할 수 있는 현역의원들과는 달리 그러한 기회를 가질 수 없는 정치 신인의 경우 선거운동기회가 불균등하다는 문제점이 끊임없이 제기되어 왔다. 이에 선거운동기회의 형평성 차원에서 정치 신인에게도 자신을 알릴 수 있는 기회를 보장하고자 예비후보자제도를 도입하게 되었다. 즉, 구 공직선거법 제59조 제1호, 제60조의2, 제60조의3을 신설하여 선거일 전 120일부터 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자로 등록한 자는 선거사무소에 간판ㆍ현판ㆍ현수막 설치, 명함의 직접 제공, 전자우편 발송, 선거관리위원회의 규칙에 따른 인쇄물 발송 등의 방법으로 선거운동을 할 수 있게 한 것이다(헌재 2005. 9. 29. 2004헌바52, 판례집 17-2, 160, 169 참조).
그런데 정당법과 구 공직선거법 및 현행 공직선거법에 의하면 정당은 일정한 요건을 갖춰 정당으로 등록하는 순간, 선거기간 여부를 불문하고 통상적인 정당활동을 통해 정당의 정강이나 정책을 유권자에게 알릴 수 있다. 따라서 정당이 제시한 비례대표명부를 보고 정당에 투표하는 비례대표국회의원선거에 있어서 정당이 신생정당이라는 이유로 그 정당이나 비례대표국회의원후보자에게 선거기간 전에 선거운동의 기회를 부여해야 할 이유는, 선거기간이 아니면 후보자 자신을 합법적으로 유권자에게 알릴 기회가 없는 정치신인인 지역구국회의원후보자의 경우에 비해 훨씬 적다. 이에 비례대표국회의원후보자의 경우에는 예비후보자등록제도를 인정하지 아니하는 것이므로, 이것이 비례대표국회의원후보자의 선거운동의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수는 없다.
다만, 정당이나 비례대표국회의원후보자가 통상적인 정당활동 이외에 합법적으로 선거운동을 할 수 있는 기간이 지나치게 짧아 그 기간 안에는 도저히 자신들에 대한 정보를 유권자에게 충분히 전달할 수 없다면, 이것은 선거운동에 대한 지나친 제약이 될 수 있다. 그런데 헌법재판소는 2004헌마216 사건에서 국회의원 선거기간을 14일로 법정한 구 공직선거법 규정에 대해, 그 구체적인 기간이 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것이 아닌 한, 선거운동의 기간을 어느 정도로 할 것인지 여부는 입법정책에 맡겨져 있다고 할 것인바, 제33조 제1항 제2호에서 정하는 선거운동기간은 유권자인 선거구민이 각 후보자의 인물, 정견, 신념 등을 파악하기에 부족한 기간이라고 단정할 수 없으며, 우리 나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한에 해당한다(헌재 2005. 2. 3. 2004헌마216, 판례집 17-1, 184, 192 참조)고 하였다.
이 사건에서 위 결정과 달리 판단하여야 할 사정은 발견되지 않는다. 따라서 예비후보자등록제도를 비례대표국회의원후보자에게 허용하지 아니한 것이 정당이나 비례대표국회의원후보자의 선거운동의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
(다) 공개장소에서의 연설, 대담 금지와 선거운동의 자유 침해 여부
구 공직선거법 제79조 제1항은 비례대표국회의원후보자가 선거운동기간 중에 소속정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 정견 기타 필요한 사항을 홍보하기 위하여 공개장소에서 연설ㆍ대담을 하는 것을 금지하고 있고, 제101조는 지역구국회의원선거인지, 비례대표국회의원선거인지를 불문하고 누구든지 선거
기간 중에는 법이 정하고 있는 경우 이외에 다수를 모이게 하여 선거에 영향을 미치는 개인정견발표회ㆍ시국강연회ㆍ좌담회 또는 토론회 기타의 연설회나 대담ㆍ토론회를 개최하는 것을 금지하고 있다. 이러한 제한이 정당과 비례대표국회의원후보자의 선거운동의 자유를 침해하는지 여부를 본다.
1) 그동안 우리 나라의 비례대표국회의원선거는 유권자가 지역구국회의원을 뽑는 1표를 행사하면 그 표를 정당별로 합산하여 득표율에 따라 비례대표 국회의원의 의석수를 배분하는 제도였다. 그러나 구 공직선거법의 개정으로 비례대표국회의원선거제도는 유권자가 지역구국회의원후보자에게 투표하는 것과는 별도로 정당이 제시한 비례대표들의 명부를 보고 정당에 투표하여 각 정당이 얻은 득표율에 따라 비례대표국회의원 의석을 배분하는 정당명부식비례대표제로 바뀌게 되었다. 이 정당명부식비례대표제하에서 유권자는 정당이 제안한 후보자 명부의 내용이나 순서를 바꿀 수 없고, 이러한 비례대표국회의원선거제도는 정당에 대한 선거로서의 성격을 가지게 된다. 따라서 선거운동방법도 이러한 선거의 성격에 맞춰 고안될 필요가 있는바, 후보자의 인물, 정견, 신념 등을 특정 선거구의 유권자에게 알리는 것이 필요한 지역구국회의원선거에 있어서는 후보자 개인의 홍보에 효과가 있는 선거운동방법이, 정당의 정강, 정책 등을 전국적으로 알리는 것이 필요한 비례대표국회의원선거에 있어서는 전국적으로 정당 홍보에 효과가 있는 선거운동방법이 허용될 필요가 있다. 그런데 구 공직선거법 제79조 제1항과 제101조에서 정하고 있는 선거운동방법은 비례대표국회의원후보자를 추천한 정당이나 그 후보자가 전국의 유권자를 대상으로 하여 그 정강이나 정책을 알리는데 있어 그렇게 효과적인 선거운동방법으로 보이지는 않는다. 위 규정에서 정하고 있는 선거운동방법은 전파성의 한계로 인해 그 현장에 있던 유권자들 이외에는 선거운동의 효과를 크게 기대하기 어렵다. 따라서 전국이 선거구가 되는 비례대표국회의원선거에 있어서 이러한 선거운동방법이 반드시 허용되어야 하는 것은 아니다.
2) 한편, 구 공직선거법은 비례대표국회의원후보자나 정당을 전국적으로 알릴 수 있는 선거운동방법에 대해서 규정하고 있는데, 제69조 제1항 제2호에 의하면 비례대표국회의원선거에서 후보자를 추천한 정당은 총 20회 내에서 소속정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 정견, 기타 홍보에 필요한 사항을 일간신문에 게재하여 유권자에게 알릴 수 있고, 제70조에 의하면 각 15회 이내에서 선거운동기간 중 소속정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 정견 등을 텔레비
전 및 라디오 방송시설을 이용하여 유권자에게 알릴 수 있다.
이 밖에 구 공직선거법 제71조 제1항 제2호는 비례대표국회의원선거에서 후보자와 후보자가 지명하는 연설원이 선거운동기간 중에 소속정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 정견 등에 관해 텔레비전 및 라디오 방송시설을 이용하여 연설할 수 있도록 하고 있고, 제82조의2는 중앙선거방송토론위원회가 주관하는 대담ㆍ토론회에 정당의 대표자가 지정하는 1인 또는 수인의 비례대표국회의원후보자가 참가하여 소속정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 정견 등을 유권자에게 알릴 수 있도록 하고 있다.
위와 같은 선거운동방법들은 모두 개인 중심의 인물경쟁보다는 정당 중심의 정책경쟁이 주가 되는 비례대표국회의원선거에 적합한 선거운동방법으로, 특히 제69조의 신문광고와 제70조의 방송광고는 전국적인 영향력을 발휘하는 매체라는 특성에 맞게 비례대표국회의원선거에서만 허용되고 있는 선거운동방법이다. 다만 제71조의 방송연설이나 82조의2의 선거방송토론위원회 주관의 대담ㆍ토론회는 전국적인 영향력을 미치는 선거운동방법이지만 지역구국회의원후보자에게도 허용되는데, 이러한 경우에도 자세히 들여다보면 제71조의 경우 지역구국회의원후보자의 경우는 지역방송시설을 이용하여야 함에 반해, 비례대표국회의원후보자의 경우에는 방송시설에 대한 제한을 받지 않으며, 제82조의2는 비례대표국회의원선거에 있어서는 공영방송사가 전국을 방송권역으로 텔레비전방송을 통하여 중계 방송하도록 하고 있음에 반해, 지역구국회의원선거에 있어서는 지상파방송사업자나 종합유선방송사업자의 방송시설을 이용해서도 중계를 할 수 있도록 함으로써 비례대표국회의원선거가 전국을 단위로 하는 선거라는 점을 구별하여 반영하고 있다. 방송이나 신문 매체를 통한 위와 같은 선거운동방법은 정당이나 비례대표국회의원후보자가 가장 효율적으로 유권자에게 다가설 수 있게 하고, 유권자가 안방에서 편안하게 정당이나 후보자의 정책, 정치이념, 정치철학 등을 파악할 수 있게 할 것이다.
3) 이상에서 본 바와 같이 비례대표국회의원선거에 있어서 공개장소에서의 연설이나 대담을 금지하고 있더라도 그 대신에 신문이나 방송을 통한 선거운동을 허용하고 있으므로 이러한 금지가 비례대표국회의원후보자나 그를 추천한 정당의 선거운동의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
(라) 탈법적 방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지와 선거운동의 자유
구 공직선거법 제93조 제1항은 탈법적 방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등을 금지하여 시각, 청각 또는 시청각에 호소하는 방법에 의한 선거운동을 제한하고 있다. 그런데 법 제93조 제1항에 대해서는 헌법재판소가 99헌바92등 사건, 2000헌마193 사건, 2000헌바96 등 사건에서 합헌이라고 판시한 사실이 있다.
「제93조 제1항은 탈법방법에 의한 문서, 도화 등 시각에 호소하는 방법 이외에 녹음, 녹화테이프 등 청각 또는 시청각에 호소하는 방법에 의한 선거운동행위를 제한하고 있는바, 건국 이후 반세기 가까이 수많은 선거를 치러왔으면서도 아직까지도 깨끗하고 공명한 선거풍토를 이룩하지 못하고 있는 우리의 현실적 상황을 고려하여 볼 때, 위 조항에 의한 제한은 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서 선거운동 내지 의사표현에 있어서의 특정한 수단, 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 인쇄물, 녹음 등의 배부, 살포 등 특정한 선거운동방법에 국한되고 있으므로 위 조항이 과잉금지의 원칙에 위반하여 선거운동의 자유 등을 제한하거나 그 본질적 내용을 침해하고 있다고 할 수 없다.」
그런데 이 사건에 있어서도 위 결정들과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성은 인정되지 아니한다.
(2) 정당활동의 자유 침해와 평등권 침해 여부
(가) 청구인들은 이 사건 규정들이 정당활동의 자유를 지나치게 제한하고 있다고 주장한다. 그런데 공직선거법은 선거기간 전에는 정당의 통상적인 활동을 통해, 선거기간 중에는 통상적인 정당활동과 정당의 비례대표국회의원선거에 허용되는 선거운동방법을 통해 그 정강이나 정책을 유권자에게 알릴 수 있는 충분한 제도적 장치를 마련하고 있는바, 이 사건 규정들에서 정하고 있는 선거운동방법을 정당에게 허용하지 않는다 하더라도 이것이 정당활동의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수는 없다.
(나) 청구인들은 또한 이 사건 규정들 중 일부가 지역구국회의원후보자에게는 허용하는 선거운동방법을 비례대표국회의원후보자에게는 허용하지 않은 것이 평등권 침해라고 주장한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 비례대표국회의원선거의 경우에는 신문이나 방송과 같은 전국적인 매체를 통하여 보다 효과적으로 유권자 전체에 선거운동의 효과를 가지는 선거운동방법을 허용하고 있는바, 지역구국회의원후보자에게 허용되는 선거운동방법을 비례대표국회의원후보자에게 허용하지 않는다 하더라도 이것이 비례대표국회의원후보
자를 자의적으로 차별하는 것이라고는 볼 수 없다.
한편, 청구인들은 구 공직선거법이 비례대표국회의원선거에 있어서는 막대한 비용이 드는 선거운동 방법만을 허용하고 있어, 경제력을 충분히 가지지 못한 정당과 비례대표국회의원후보자를 불합리하게 차별하고 있다고 주장한다. 그런데 구 공직선거법 제69조 제8항에서는 비례대표국회의원후보자를 추천한 정당이 신문광고를 통해 소속정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 정견, 기타 홍보에 필요한 사항을 일간신문에 게재하는 경우, 그 비용을 상업ㆍ문화 기타 각종 광고의 요금 중 최저요금으로 하도록 하고 있고, 제70조 제8항도 비례대표국회의원후보자를 추천한 정당이 텔레비전 및 라디오 방송시설을 이용하여 방송광고를 하는 경우, 상업ㆍ문화 기타 각종 광고의 요금 중 최저요금으로 이를 할 수 있도록 하여 신문이나 방송을 이용한 선거운동이 비용 과다로 방해받지 않도록 하고 있으며, 제82조의2 제8항은 중앙선거방송토론위원회가 선거운동기간 중 비례대표국회의원후보자 등을 초청하여 대담ㆍ토론회를 개최하는 경우, 그 중계를 공영방송사의 부담으로 하도록 하여 별도의 비용부담 없이 정당이나 비례대표국회의원후보자를 알릴 수 있도록 하고 있다. 뿐만 아니라 제122조의2는 비례대표국회의원선거의 선거운동을 위하여 후보자를 추천한 정당이 지출한 선거비용에 대해 정당의 후보자명부에 올라있는 후보자 중 당선인이 1인이라도 있는 경우에는 제122조의 규정에 의하여 공고한 비용의 범위 안에서 지출한 선거비용 전액을 보전 받을 수 있도록 하고 있다. 결국 비례대표국회의원선거의 선거운동방법으로 허용되는 방법들이 경제력의 차이에 따라 정당이나 후보자를 차별하는 것이라고는 볼 수 없고, 청구인들의 평등권을 침해하고 있다고 볼 수 없다.
4. 결　론
그러므로 이 사건 심판청구 중 구 공직선거법 제65조 제1항에 대한 청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 조대현의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 조대현의 반대의견
가. 선거운동의 자유
대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다(헌법 제1조 제2항). 국민주권주의는 대한민국 헌법질서의 핵심을 이루는 등뼈와 같다. 모든 국가권력은 민주적 정당성을 갖추어야 하고, 모든 국가질서는 주권
자인 국민의 기본권을 최대한 보장하는 것이어야 한다.
헌법은 국민주권주의와 함께 대표민주주의를 채택하고 있다. 주권자인 국민들이 대표자를 선출하여 국가권력의 행사를 위임한다. 선거는 국민들이 주권을 행사하여 대표자를 선출하고 국가권력의 행사를 위임하는 절차이다. 선거는 주권자의 의사가 정확히 반영되도록 실시되어야 한다. 선거 후보자에 관한 정보가 주권자에게 충분히 제공되어야 하고, 주권자가 선거에 관한 의사를 올바로 결정하고 제대로 실현할 수 있어야 한다. 후보자의 선거운동이 충분하게 보장되어야 하고, 주권자의 자주적인 선거활동도 보장되어야 한다.
헌법 제116조 제1항은 “선거운동은 …… 법률이 정하는 범위 안에서 하되 균등한 기회가 보장되어야 한다”고 규정하고 있고, 이에 근거한 공직선거법은 선거운동의 자유를 광범위하게 제한하고 있다. 선거는 주권자인 국민들이 국가권력 담당자를 선택하는 절차이므로 올바른 선택을 위하여 선거운동의 자유가 최대한 보장되어야 한다. 후보자의 기회균등이나 선거의 공정성을 위하여 선거운동을 제한하는 경우에도 국민주권의 올바른 행사에 지장을 주지 않는 방법과 한도 안에서 하여야 한다. 선거운동을 지나치게 제한하면 후보자에 관한 정보의 제공이 제한되어 유권자가 올바른 후보자를 선택하기 어렵게 된다. 유권자가 후보자를 제대로 파악하지 못한 채 선거하게 되거나, 새로운 후보자에 대한 홍보가 제한되어 이미 알려진 후보자에게 유리한 선거로 된다면, 국민주권의 위임을 의미하는 선거의 기능을 왜곡(歪曲)시키게 된다.
나. 선거운동기간의 제한에 대하여
구 공직선거법 제33조 제1항 제2호는 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거의 선거기간(후보자등록 마감일의 다음날로부터 선거일까지)을 14일로 규정하고, 제59조는 선거운동기간을 후보자등록 마감일의 다음날로부터 선거일 전일까지로 제한하고 있다. 따라서 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거의 선거운동기간은 13일간이다.
국회의원 선거의 선거기간은 초대 선거부터 3대 선거까지는 42일 내지 49일이던 것이 4대 선거(1958. 3. 31.)부터 7대 선거(1967. 6. 8.)까지는 32일 내지 33일로 줄고, 8대 선거(1971. 5. 25.)에서는 25일, 9대 선거(1973. 2. 27.)부터 14대 선거(1992. 3. 24.)까지는 21일 내지 18일로 줄고, 15대(1996. 4. 11.)ㆍ16대 선거(2000. 4. 13.)에서는 17일로 줄고, 17대 선거(2004. 4. 15.)에서는 14일로 줄었다.
제17대 국회의원 선거구는 지역에 따라 넓기가 다르지만 4개 시군을 합친 
경우도 있고 선거구당 평균 선거인수는 146,487명이다. 광역 지방자치단체 장 선거의 선거구는 더 넓고 선거인수도 더 많다. 그리고 지방자치단체 장의 선거와 지방의회의원 선거는 동시에 치루어진다. 교통ㆍ통신 수단의 발달과 대중언론매체를 이용한 선거운동을 감안한다고 하더라도, 13일간의 선거운동기간은 후보자가 선거인들에게 자신을 충분히 알리기에 부족하고 선거인들이 각 후보자에 관한 정보를 수집ㆍ분석하여 올바른 후보자를 선택하기에 부족하다. 선거운동기간이 지나치게 짧게 제한됨으로써 유권자가 후보자를 제대로 파악하지 못한 채 선거하거나 새로운 후보자에 대한 홍보가 제한되어 이미 알려진 후보자에게 유리한 선거로 될 우려가 있다. 선거기간의 제한은 선거운동의 제한을 의미하고, 이는 헌법상 국민주권주의에 터잡은 선거권(헌법 제24조)의 올바른 행사를 저해하게 된다.
따라서 주권자가 선거권을 올바로 행사하여 국민주권주의를 제대로 구현하도록 하기 위하여 구 공직선거법 제33조 제1항 제2호에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다고 선언함으로써 선거운동기간을 충분히 보장하도록 개선시킬 필요가 있다.
다. 문서ㆍ연설회에 의한 선거운동에 대하여
구 공직선거법 제93조 제1항은 선거일 전 180일부터 법정외(法定外) 문서ㆍ도화 등에 의한 선거운동을 금지하고 제101조는 선거기간 중 법정외(法定外) 연설회에 의한 선거운동을 금지하고 있다. 문서나 연설은 후보자를 가장 정확하게 알리고 가장 정확하게 파악할 수 있는 선거운동방법이며 정치적 표현의 자유로서 보장되어야 하는 것인데, 왜 이를 금지하는지 이해할 수 없다.
구 공직선거법은 문서에 의한 선거운동으로서 선전벽보(제64조)ㆍ선거공보(제65조)ㆍ소형인쇄물(제66조)을 허용하고, 연설방법에 의한 선거운동으로서 방송연설(제71조)ㆍ경력방송(제73조ㆍ제74조)ㆍ공개장소 연설토론(제79조)ㆍ대담토론회(제81조ㆍ제82조ㆍ제82조의2) 등을 허용하고, 신문광고(제34조)ㆍ방송광고(제35조)와 정보통신망을 이용한 선거운동(제82조의4) 등을 허용하고 있지만, 어느 것이나 규격과 내용이 한정되어 있어서 그 밖의 문서ㆍ연설에 의한 선거운동을 허용할 필요가 없을 정도로 충분한 것이라고 할 수 있는지 의문이다. 그리고 문서ㆍ연설에 의한 선거운동은 그 효과에 비하여 비용이 저렴하다고 할 수 있고, 그 횟수와 방법과 분량을 제한 없이 허용하였을 경우에 생기는 폐해도 많지 않다고 생각된다. 문서ㆍ연설에 의한 선거운동을 무제
한 허용한다고 하여 선거의 공정성을 해친다고 보기 어렵다. 문서ㆍ연설의 내용에 허위사실이 포함되지 않도록 규제할 필요가 있을 뿐이다. 문서ㆍ연설에 의한 선거운동을 무제한 허용하면 선거비용이 한없이 증대된다고 하더라도 선거운동비용의 총액을 제한하면 충분할 것이므로, 선거운동비용을 규제하기 위하여 문서ㆍ연설에 의한 선거운동을 제한할 필요가 있다고 보기 어렵다. 문서ㆍ연설에 의한 선거운동원을 제한하는 구 공직선거법 제93조 제1항과 제101조는 입법목적의 정당성을 인정하기 어렵다.
그리고 구 공직선거법 제93조 제1항과 제101조는 법정외 문서ㆍ연설에 의한 선거운동을 후보자와 선거운동원 뿐만 아니라 모든 국민들에 대하여 일반적으로 금지하고 있다. 선거는 국민주권의 행사방법이므로 국민들이 선거의 주체로서 주권을 올바로 행사하기 위하여 스스로 선거운동하는 자유도 국민주권과 선거권의 내용에 포함된다고 보아 적극적으로 보장하여야 한다. 주권자의 자주적인 선거운동이 악용되어 선거의 공정성을 해칠 우려가 있다고 하더라도, 그러한 악용행위를 규제하면 되는 것이므로 악용의 우려를 이유로 주권의 행사를 제한하여서는 아니 된다. 후보자나 선거운동원이 아닌 국민들의 선거운동을 허용하면 선거가 과열되기 쉽다고 하지만, 오히려 선거의 중요성을 고양시키기 위하여 주권행사의 기회와 분위기를 고조시킬 필요가 있다. 구 공직선거법 제93조 제1항과 제101조가 모든 국민을 수범자(受範者)로 하여 선거운동의 자유를 제한하고 있는 부분도 재검토되어야 한다.
따라서 구 공직선거법 제93조 제1항과 제101조는 국민주권주의에 위배되고, 선거권의 올바른 행사를 제약하며, 정치적 표현의 자유를 부당하게 제한하는 것이라고 선언하여야 한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일 송인준
주선회(주심) 전효숙 조대현