# 형법 제125조 위헌소원

## 판시사항

가. 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제125조 중 ‘경찰에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자 또는 기타 사람에 대하여 폭행을 가한 때’와 관련된 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극) 
다. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 법률조항의 구성요건 중 ‘경찰에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자’에 형사소송법상의 사법경찰관과 사법경찰리가 포함되고, ‘폭행’은 사람의 신체에 대한 물리적 유형력의 행사를 뜻하는 것으로 명확하게 해석된다. 또한 ‘형사피의자’는 형사소송법상의 피의자를 뜻하는 것임이 분명하고, 형법 제125조의 입법목적과 내용 등을 종합하면, ‘기타 사람’도 형사피의자를 제외한 피고인과 참고인, 증인 등과 같이 수사 또는 재판에서 심문이나 조사의 대상이 되는 모든 사람을 뜻한다고 충분히 이해된다. 이 사건 법률조항의 입법목적과 보호법익 그리고 법문의 전체 내용 등을 종합적으로 볼 때 ‘그 직무를 행함에 당하여’라 함은 ‘경찰 등이 그 직무를 행하는 기회’라는 뜻으로 해석되는바, 이런 해석이 다소 포괄적이라도 경찰 등의 직무와 폭행 사이에 객관적 관련성을 요구하는 것으로 해석되므로 그 내용이 불명확하여 처벌범위를 자의적으로 확장시킨다고 볼 수도 없다. 경찰관직무집행법 및 관련 법령에 따른 정당한 유형력 행사는 정당행위가 되어 처벌받지 아니하고, 판례도 축적되어 있어 이 사건 법률조항에 따라 처벌되는 행위와 정당한 유형력행사의 구별이 가능하다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.
나. 형사사법에서 권력적 지위에 있는 경찰 등이 그 의무를 저버리고 형사피의자 등을 폭행하는 행위에 대해서는 엄한 처벌이 필요하므로, 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 형법은 이 사건 법률조항과 행위주체가 동일한 경찰 등이 직권을 남용하여 사람을 체포 또는 감금한 때에는 이 사건 법률조항의 법정형보다 가중된 7년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처하도록 하고 있고, 이 사건 법률조항은 법정형의 하한에 제한을 두지 않아 집행유예나 선고유예를 선고하는 것도 가능하다. 따라서 이 사건 법률조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
다. 이 사건 법률조항과 폭행죄 및 공무집행방해죄는 구성요건과 보호법익 등을 서로 달리하고 있고, 이 사건 법률조항의 죄질이나 불법의 정도가 폭행죄나 공무집행방해죄보다 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항에 해당하는 죄의 법정형을 폭행죄나 공무집행방해죄의 법정형보다 무겁게 정하였다고 하여 형벌체계의 정당성과 균형을 잃어 평등원칙에 위반된 것이라고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제125조 중 ‘경찰에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자 또는 기타 사람에 대하여 폭행을 가한 때’와 관련된 부분

## 참조조문

헌법 제 11조 제1항, 제13조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 2006.  7. 27. 2004헌바46, 판례집 18-2, 68, 73
나. 헌재 2008.  4. 24. 2007헌가20, 판례집 20-1상, 426, 432-433
다. 헌재 1995.  4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 549-550
헌재 2006. 12. 28. 2005헌바35, 판례집 18-2, 589, 594

## 전문

[당 사 자]
청 구 인	이○훈
대리인 변호사 권태형
당해사건	춘천지방법원 강릉지원 2011고단473 독직폭행
[주 문] 
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제125조 중 ‘경찰에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자 또는 기타 사람에 대하여 폭행을 가한 때’와 관련된 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인은 ○○경찰서 소속 경사로 근무하던 중 2010. 10. 17. 폭행 사고가 발생했다는 신고를 받고 출동하여 싸움을 말리다가 피해자가 주먹으로 얼굴을 때리자 화가 나 피해자를 폭행하였다. 청구인은 이 사건으로 독직폭행죄로 기소된 뒤(당해사건) 형법 제125조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데, 춘천지방법원 강릉지원은 2013. 4. 17. 선고유예의 판결을 선고하면서 청구인의 신청을 기각하였다. 이에 청구인은 2013. 5. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제125조 중 ‘경찰에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자 또는 기타 사람에 대하여 폭행을 가한 때’와 관련된 부분이고, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 
제125조(폭행, 가혹행위) ① 재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자 또는 기타 사람에 대하여 폭행 또는 가혹한 행위를 가한 때에는 5년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다. 

3. 청구인의 주장 
심판대상조항은 일본 형법을 참고하여 형법을 제정하면서 일본 형법상 ‘피고인ㆍ피의자ㆍ그 밖의 자’라는 문구를 ‘형사피의자 또는 그 밖의 자’라고 단순 수정하여 규정함으로써 명확성을 상실하였다. 또 ‘그 직무를 행함에 당하여’는 애매한 표현으로 통상의 체포행위 과정에서 발생할 수 있는 ‘적법한 유형력의 행사’와 ‘불법한 독직폭행’을 구별하지 못하고 있다. 그 결과 자칫 경찰공무원이 공권력 행사 과정에서 행하는 유형력의 행사가 모두 독직폭행에 해당하여 처벌될 우려도 있는데, 이는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. 
한편, 심판대상조항은 형법 제260조 제1항과 같은 ‘폭행’을 구성요건으로 하면서도 오로지 특수공무원이라는 신분을 이유로 형벌을 가중하고 있으므로 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다. 또 심판대상조항이 불법성이 훨씬 큰 형법 제136조 제1항의 공무집행방해죄보다 무겁게 처벌하는 것은 평등원칙에 위반된다. 

4. 판단 
가. 명확성원칙 위반 여부 
죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떤 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 뜻한다. 그렇다고 처벌법규의 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로만 규정하여야 하는 것은 아니다. 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 따라 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 배치되는 것이 아니다. 한편, 처벌규정에 대한 예측가능성 유무를 판단할 때는 당해 특정조항만 가지고 판단할 것이 아니고, 입법목적ㆍ입법연혁ㆍ당해 법률의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하여 관련 법조항 전체를 종합 판단하여야 하며, 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌바46 참조). 
심판대상조항의 구성요건 중 ‘경찰에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자’에 형사소송법 제196조 제1항 및 제5항의 사법경찰관과 사법경찰리가 포함되는 것은 분명하다. 또 여기서 말하는 폭행은 형법 제260조 제1항에서 규정한 폭행죄의 ‘폭행’과 같은 개념으로 사람의 신체에 대한 물리적 유형력의 행사를 뜻하는 것으로 명확하게 해석된다. 
한편, 심판대상조항은 행위의 객체로서 ‘형사피의자 또는 기타 사람’을 규정하고 있는데, 형사피의자는 범죄혐의를 받고 수사 대상이 되어 수사절차에서 방어권을 행사하는 형사소송법상의 피의자를 뜻하는 것임이 분명하다. 또 수사나 재판 등 형사사법 절차에서 발생하는 특수공무원의 폭행을 처벌하려는 형법 제125조의 입법목적과 내용 등을 종합하면, 심판대상조항의 ‘기타 사람’도 형사피의자를 제외한 피고인과 참고인, 증인 등과 같이 수사 또는 재판에서 심문이나 조사의 대상이 되는 모든 사람을 뜻한다고 충분히 이해된다. 
‘그 직무를 행함에 당하여’라는 표현은 현행 어법에 맞지 않고 다소 불명확한 표현이지만, 심판대상조항의 입법목적과 보호법익 그리고 법문의 전체 내용 등을 종합적으로 볼 때 ‘경찰 등이 그 직무를 행하는 기회’라는 뜻으로 충분히 해석할 수 있다. 이런 해석이 다소 포괄적이라고 하여도 경찰 등 형사사법절차에서 실질적으로 우월한 지위에 있는 공무원이 그 지위를 이용하여 형사피의자 등에게 가하는 자의적인 폭행을 처벌하려는 입법목적의 합리성을 인정할 수 있다. 또 경찰 등의 직무와 폭행 사이에 객관적 관련성을 요구하는 것으로 해석되므로 그 내용이 불명확하여 처벌 범위를 자의적으로 확장시킨다고 볼 수도 없다. 
아울러 경찰 등이 범죄를 저지르는 사람을 제압하거나 경찰장비 등을 사용하여 유형력을 행사할 때 그 사용기준과 요건에 관하여 경찰공무원법과 경찰관직무집행법 및 관련 법령에서 자세히 규율하고 있는데, 이러한 법령에 따른 정당한 유형력의 행사는 정당행위로 처벌의 대상이 아니다. 나아가 경찰관 등의 유형력 사용 요건에 관한 대법원의 판례도 축적되어 있어, 심판대상조항에 따라 처벌되는 폭행행위와 처벌 대상이 아닌 정당한 유형력 행사를 충분히 구별하고 예측할 수 있다. 
이와 같은 심판대상조항의 입법목적과 보호법익, 관련 조문의 전체적 해석 등을 종합하여 보면, 심판대상조항 중 ‘경찰에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자 또는 기타 사람에 대하여 폭행’을 가한 때의 의미를 충분히 알 수 있고, 심판대상조항이 금지하고 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지 예측할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 

나. 책임과 형벌의 비례원칙 위반 여부 
법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라, 우리의 역사와 문화ㆍ입법 당시의 시대적 상황ㆍ국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 고려 등 여러 가지 요소를 종합적으로 검토하여 입법자가 결정할 사항으로 입법 형성의 자유가 인정되어야 한다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비해 지나치게 가혹하여 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성하는 데 필요한 정도를 벗어나 헌법상 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 안 된다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20 참조). 
경찰은 사회의 공공질서를 유지하고 국민의 생명ㆍ신체ㆍ재산을 보호하기 위하여 국민에게 일정한 의무를 부과하거나 자유를 제한할 수 있는 권력적 국가기관이다. 따라서 경찰에 관한 직무를 수행하는 사람 또는 이를 보조하는 사람은 국민의 기본권을 존중하고 절차를 준수하면서 권한을 남용하지 않고 신속하고 공정하게 직무를 수행하여야 할 의무를 부담한다. 형사사법에서 권력적 지위에 있는 경찰 등이 그 의무를 저버리고 형사피의자 등을 폭행하는 행위는 형사사법의 공정성과 적법성을 중대하게 훼손하여 형사사법의 근간을 뒤흔드는 것임은 물론 국민의 기본권을 심각하게 침해하는 것이다. 그러므로 이들의 불법적 폭행행위에 대해서는 엄한 처벌이 필요하고, 입법목적의 정당성이 인정된다. 
한편, 형법은 심판대상조항과 행위주체가 동일한 경찰 등이 직권을 남용하여 사람을 체포 또는 감금한 때에는 심판대상조항의 법정형보다 가중된 7년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처하도록 하고 있다. 또 심판대상조항은 법정형의 하한에 제한을 두지 않아 법원이 구체적 사실관계나 폭행의 경위와 피해 정도 등을 고려하여 재량으로 집행유예나 선고유예로 형을 감경하는 것도 가능하다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 심판대상조항의 법정형이 지나치게 가혹하거나 필요한 정도를 벗어나 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 

다. 평등원칙 위반 여부 
법정형의 종류와 범위를 정할 때 보호법익이 다르면 법정형이 다를 수 있고 보호법익이 같아도 죄질이 다르면 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수 있다. 그러므로 보호법익이나 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 같은 선 위에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 단순한 평면적인 비교로 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하면 안 된다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40; 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바35 참조). 
형법상 폭행죄는 다른 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 구성요건으로 하고 ‘신체의 안전’을 보호법익으로 한다. 또 공무집행방해죄는 직무수행 중인 공무원에 대한 폭행이나 협박행위를 구성요건으로 하고 ‘국가 또는 공공기관이 행사하는 기능으로서의 공무’를 보호법익으로 한다. 이에 비하여 심판대상조항은 경찰의 직무를 행하는 사람 또는 이를 보조하는 사람이 그 직무를 행하는 기회에 형사피의자 등을 폭행하는 행위를 구성요건으로 하고 ‘형사사법의 적법성과 공정성 그리고 피해자의 신체에 대한 안전’을 보호법익으로 한다. 이처럼 심판대상조항과 폭행죄 및 공무집행방해죄는 구성요건과 보호법익 등을 서로 달리하고 있다. 
특히, 심판대상조항이 형사사법에서 적법절차를 준수하고 국민의 기본권을 보장해야 할 의무가 있는 경찰 등이 자신보다 열악하거나 불리한 처지에 놓여있는 형사피의자 등을 폭행하는 행위를 구성요건으로 하고 있는 점을 고려하면, 그 죄질이나 불법의 정도가 폭행죄나 공무집행방해죄보다 결코 가볍다고 볼 수 없다. 그렇다면 입법자가 심판대상조항에 해당하는 죄의 법정형을 폭행죄나 공무집행방해죄의 법정형보다 무겁게 정하였다고 하여 그것이 현저히 불합리하거나 자의적이어서 형벌체계의 정당성과 균형을 잃어 평등원칙에 위반된 것이라고 볼 수 없다. 

5. 결론 
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.