# 형법 제72조 제1항 위헌확인

## 판시사항

1. 형법(刑法) 제72조 제1항에서의 "형기(刑期)"의 의미
2. 형법(刑法) 제72조 제1항의 취지(趣旨)와 기본권침해(基本權侵害)의 직접관련성(直接關聯性)

## 결정요지

가. 형법(刑法) 제72조 제1항에서의 "형기(刑期)"라 함은 1개(個)의 판결(判決)로 수개의 형(刑)이 확정(確定)된 수형자(受刑者)의 경우에도 "각형(各刑)의 형기(刑期)를 합산(合算)한 형기(刑期)"나 "최종적으로 집행되는 형(刑)의 형기(刑期)"를 의미하는 것이 아니라 언제나 "각형(各刑)의 형기(刑期)"를 의미하고, 그 당연한 귀결로서 수개(數個)의 형(刑)이 확정(確定)된 수형자(受刑者)에 대하여는 각형(各刑)의 형기(刑期)를 모두 3분의 1 이상씩 경과한 후가 아니면 가석방(假釋放)이 불가능(不可能)하게 되는 것이다.
나. 형법(刑法) 제72조 제1항은 동(同) 규정(規定)에 따른 요건(要件)이 갖추어지면 법률상(法律上) 당연히 가석방(假釋放)을 하도록 정하고 있는 것이 아니고, 수형자(受刑者)의 연령 등 제반 사정(事情)을 참작하여 재량적(裁量的)인 행정처분(行政處分)으로써 가석방(假釋放)을 할 수 있도록 하는 가석방제도(假釋放制度)의 원칙(原則)을 정하고 있는 규정(規定)에 불과하여, 동(同) 규정(規定)이 그 자체로서 가석방(假釋放)이라는 구체적(具體的)인 행정처분(行政處分)을 기다리지 않고 직접 수형자(受刑者)인 청구인(請求人)의 기본권(基本權)을 침해(侵害)하고 있다고는 볼 수 없으므로 기본권침해(基本權侵害)의 직접관련성(直接關聯性)이 결여(缺如)되었다고 할 것이다.

## 참조조문

형사소송법(刑事訴訟法) 제462조
행형법(行刑法) 제51조, 제52조

## 참조판례

89헌마211
92헌마175
91헌마192

## 전문

【당 사 자】
청 구 인      주     ○     택
대리인   변호사   송  기  영
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1991.1.10. 폭력행위등처벌에관한법률위반죄, 공갈죄, 공문서위조죄 등으로 기소되었으며, 1991.6.21. 서울형사지방법원은 91고합35, 91고합922(병합), 91고합956(병합) 판결에서 위 공소사
실 중 청구인이 1982.7. 무렵 저지른 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 1983.3.3.부터 같은 해 11. 무렵까지 전후 5회에 걸쳐 저지른 공갈죄에 대하여는 각 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 위 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대하여는 징역 5년을, 위 공갈죄에 대하여는 벌금 3,000,000원을 선고하고, 1989.4. 무렵에 저지른 공갈죄와 1990.11. 하순과 같은 해 12. 중순에 저지른 각 공문서 위조죄에 대하여는 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 징역 1년을 각 선고하였다. 이에 대하여 청구인이 항소하자 같은 해 10.18. 서울고등법원 91노3033 판결에서 위 1심판결 중 벌금형을 선고한 공갈죄에 대한 부분을 파기하고 징역 1년을 선고하였으며 나머지 공소사실에 대한 항소는 모두 기각되었고, 이어 상고하였으나 1992.2.11. 대법원 91도2876 판결로써 상고기각되어 재판이 확정되었다. 위와 같이 1개의 판결에서 3개의 징역형을 선고받은 청구인에 대한 형집행의 순서는 형사소송법 제462조의 규정에 따라 원칙적으로 중한 형을 먼저 집행하므로 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대한 징역 5년, 공갈죄에 대한 징역 1년, 형법 제37조 전단의 경합범에 대한 징역 1년의 순으로 예정되어 있다.
그런데 형법 제72조 제1항은 가석방의 요건을 규정하고 있고, 가석방에 관한 주관부서인 법무부가 위 조항 중 형기에 관한 해석을 함에 있어서 1개의 판결로 수개의 자유형을 선고받은 청구인에게 최종적으로 집행되는 형기를 기준으로 하여 가석방자격취득 여부를 결정하는 경우 위 법조항으로 인하여 청구인의 헌법상의 평등권과 행복추구권이 침해되고 있다고 주장하면서 1993.1.20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
따라서 이 사건 헌법소원심판의 대상은 형법(1953.9.18. 법률 제293호) 제72조 제1항의 규정이 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였는지의 여부인데 그 내용은 다음과 같다.
형법 제72조(가석방의 요건) ① 징역 또는 금고의 집행 중에 있는 자가 그 행장이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다.
2. 당사자의 주장 및 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 형법 제72조 제1항이 규정하는 가석방의 요건 중 형기의 해석적용에 있어서 수개의 범죄를 범한 경우 1개의 판결에서 1개의 형만이 선고되면 실질적으로 수개의 범죄행위에 대한 각 형을 합산한 것을 그 기준으로 하는 데 반하여, 청구인의 경우와 같이 1개의 판결에서 수개의 형이 선고되는 경우에는 형사소송법 제462조에 의하여 최종적으로 집행되는 경미한 형만을 기준으로 하여 형기의 3분의 1을 복역하여야만 가석방자격을 취득한다는 것은 청구인에게 불합리한 차별대우를 받게 하므로 헌법상 평등원칙의 위반이다.
(2) 형법 제72조 제1항은 위와 같이 부당한 해석 및 집행을 가능케 하는 내용의 법조항으로써 청구인이 수형성적 여하에 따라 조기에 가석방되어 사회에 복귀하여 일반적 행동의 자유와 개성의 자유로운 발현을 기할 수 있다는 기대이익을 무산시켜 청구인의 헌법상 보장된 행복추구권을 침해하고 있다.
(3) 헌법소원제도의 근본취지는 개인의 주관적 권리의 보장뿐만
아니라 객관적 헌법질서의 보장에도 있으므로 청구기간에 관한 헌법재판소법 제69조 제1항의 규정은 행정처분 등의 위헌여부가 헌법소원의 대상이 되는 경우에만 적용되는 것으로 해석하는 것이 타당하고, 따라서 법률에 대한 헌법소원에도 위 규정의 적용을 요구하는 헌법재판소의 판례는 변경되어야 한다.
나. 법무부장관과 검찰총장의 의견 요지
(1) 이 사건 심판청구 당시 청구인의 복역기간은 2년에 미달하고 있고, 청구인의 주장과 같이 재판이 확정된 수개의 형이 합산된 형기를 기준으로 가석방의 요건을 판단한다고 하더라도 합산된 기산인 7년의 3분의 1이 아직 경과되지 않았으므로 이 사건 청구는 현재성의 요건이 결여되어 부적법하다.
(2) 형법 제72조 제1항은 수형자에게 일정한 객관적 요건이 갖추어질 때 반드시 가석방을 하여야 하는 것이 아니고 그 밖의 여러 사정을 참작하여 행정처분이라는 구체적인 집행행위를 통하여 가석방할 수 있다고 규정하고 있으므로 위 조항으로 인하여 직접적으로 청구인의 기본권이 침해되었다고 할 수 없다.
(3) 수개의 자유형을 선고받은 수형자가 반드시 최종형의 형기만을 기준으로 가석방자격을 취득하는 것은 아니므로 이를 전제로 한 청구인의 주장은 부당하며, 가석방제도는 형사법의 특별예방사상을 실현하기 위한 제도라는 측면에서 볼 때 가석방의 자격취득시기에 대한 해석 여하가 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다고 할 수 없다.
3. 판단
먼저 직권으로 이 사건 심판청구가 적법한가에 대하여 본다.
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 그 심판을 구하는 제도로서, 이 경우 심판을 구하는 자는 심판의 대상인 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자여야 한다(헌법재판소 1992.9.4. 고지, 92헌마175 결정 참조).
따라서 이 사건과 같이 국가 공권력작용 중 입법작용, 즉 법률 또는 법률조항을 그 대상으로 하는 헌법소원 역시 당해 법률 또는 법률조항에 의하여 현재·직접적으로 청구인의 기본권이 침해받아야 하는 것을 그 요건으로 하고, 기본권침해의 직접성이란 구체적 집행행위를 기다리지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 당해 법률 또는 법률조항에 의하여 간접적 또는 반사적 불이익을 받게 되는데 그치거나(헌법재판소 1990.9.3. 선고, 89헌마211 결정 참조) 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여되어(헌법재판소 1992.11.12. 선고, 91헌마192 결정 참조) 부적법한 것으로 된다.
(2) 이 사건 심판의 대상인 형법 제72조 제1항은 "징역 또는 금고의 집행 중에 있는 자가 그 행장이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다"고 규정하고 있다.
가석방이란 수형자의 사회복귀를 촉진하기 위하여 형을 집행 중에 있는 자 가운데서 행장이 양호하고 개전의 정이 현저한 자를 그 형의 집행종료 전에 석방함으로써 갱생한 수형자에 대한 무용한 구
금을 피하고 수형자의 윤리적 자기형성을 촉진하고자 하는 의미에서 취해지는 형사정책적 행정처분이다.
행형법 제51조·제52조에 의하면 가석방은 교도소 등 각 행형기관에 설치된 가석방심사위원회의 위원장이 법무부장관에게 그 허부의 신청을 하고, 법무부장관이 그 신청이 정당하다고 인정하여 허가함으로써 이루어진다. 가석방심사위원회의 위원장이 법무부장관에게 가석방의 신청을 할 때는 위원회의 결정을 거쳐야 하고, 위원회는 형기의 3분의 1을 경과한 수형자로서 행장심사의 결과 최상급에 속하거나 위원장이 적당하다고 인정한 자에 대하여 그 연령, 죄명, 범죄의 동기, 형명, 형기, 수형 중의 행장, 가석방 후의 생활과 보호관계, 재범의 우려 기타의 사정을 참작하여 가석방의 신청 여부를 결정한다.
위와 같이 가석방은 수형자의 개별적인 요청이나 희망에 따라 행하여지는 것이 아니라 행형기관의 교정정책 혹은 형사정책적 판단에 따라 수형자에게 주어지는 은혜적 조치일 뿐이므로, 어떤 수형자가 형법 제72조 제1항에 규정된 요건을 갖추었다고 하더라도 그것만으로 행형당국에 대하여 가석방을 요구할 주관적 권리를 취득하거나 행형당국이 그에게 가석방을 하여야 할 법률상의 의무를 부담하게 되는 것이 아니다. 수형자는 동조에 근거한 행형당국의 가석방이라는 구체적인 행정처분이 있을 때 비로소 형기만료 전 석방이라는 사실상의 이익을 얻게 될 뿐이다.
(3) 청구인은 형법 제72조 제1항이 규정하고 있는 바 "형기의 3분의 1을 경과한 후"라는 가석방자격취득요건은 청구인과 같이 수개의 범죄사실에 대하여 1개의 판결로써 수개의 형이 확정된 경우
에는 "각 형의 형기를 합산한 형기의 3분의 1을 경과한 후"로 새길수도 있고 "최종적으로 집행되는 형의 형기의 3분의 1을 경과한 후"로 새길 수도 있을 것임에도 불구하고, 행형당국이 후자의 견해를 취함으로써 결과적으로 청구인으로 하여금 단지 우연히 수개의 형을 선고받았다는 이유만으로 수개의 범죄사실에 대하여 1개의 형을 선고받은 자보다 가석방의 시기(時期)가 현저하게 늦어지는 차별대우를 감수하지 않으면 안되도록 하고 있는 것은, 결국 위 법조가 "형기"의 개념을 명백하게 규정하지 아니하였기 때문이므로, 청구인은 위 법조 그 자체에 의하여 헌법상 보장된 법 앞의 평등권을 침해받았다고 주장한다.
그러나 형사소송법 제462조는 "형집행의 순서"라는 제목하에 "2이상의 형의 집행은…… 그 중한 형을 먼저 집행한다. 단 검사는 소속장관의 허가를 얻어 중한 형의 집행을 정지하고 다른 형의 집행을 할 수 있다"고 규정함으로써 형의 "집행"은 항상 확정된 "각 형"을 기준으로 하는 원칙을 밝히고 있다. 그러므로 형법 제72조 제1항의 "형기"는 수개의 형이 확정된 경우 청구인의 주장과 같이 "각 형의 형기를 합산한 형기"로도 해석될 수도 있고 "최종적으로 집행되는 형의 형기"로도 해석될 수 있는 다의적 개념이 아니라 언제나 "각 형의 형기"로 해석되어야 하는 확정적 개념일 뿐이므로, 그 당연한 귀결로써 수개의 형이 확정된 수형자에 대하여는 각 형의 형기를 모두 3분의 1 이상 경과한 후가 아니면 가석방이 불가능하게 되는 것이다.
위와 같이 본다면, 수개의 형이 확정된 경우라 하더라도 언제나 나머지 형을 모두 집행하고 최종적으로 집행되는 형의 형기의 3분
의 1을 경과한 후에야 가석방될 수 있는 것이 아니라 앞서 본 형사소송법 제462조 단서조항에 따라 검사가 형집행의 순서를 바꾼다면 각 개별형의 형기를 합산한 형기의 3분의 1만을 경과한 시점에서도 각 개별형에 대하여 동시에 가석방을 하는 것이 가능하게 되므로 수개의 형을 선고받은 수형자가 1개의 형을 선고받은 수형자에 비하여 반드시 불이익한 처우를 받게 된다고 볼 수도 없다.
(4) 결국 형법 제72조 제1항은 동 규정에 따른 요건이 갖추어지면 법률상 당연히 가석방을 하도록 정하고 있는 것이 아니고, 수형자의 연령 등 앞서 본 여러 가지의 사정을 참작하여 재량적인 행정처분으로써 가석방을 할 수 있도록 하는 가석방제도의 원칙을 정하고 있는 규정에 불과하여, 동 규정이 그 자체로서 가석방이라는 구체적인 행정처분을 기다리지 않고 직접 수형자인 청구인의 기본권을 침해하고 있다고는 볼 수 없으므로 기본권침해의 직접관련성이 결여되었다고 할 것이다. 따라서 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다.
4. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하므로 이를  각하하기로 하여 관여재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판장,김용준,김진우,김문희,황도연,주심,이재화,조승형,정경식,고중석,신창언