# 형사소송법 제326조 제1호 위헌소원 등

## 전문

【당 사 자】
사건2025헌바126    형사소송법 제326조 제1호 위헌소원 등
청구인최○○
당해사건서울고등법원 2024초재3513  재정신청
결정일2025. 5. 20.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 청구외 양○○ 등을 직권남용권리행사방해 등의 혐의로 고소하였고, 이에 대하여 검사는 각 각하의 불기소처분을 하였다(서울중앙지방검찰청 2024. 8. 28. 자 2023형제63872호, 이하 ‘이 사건 불기소처분’이라 한다).
청구인은 이에 불복하여 재정신청을 하였으나 기각결정을 받았고(서울고등법원 2025. 3. 21. 2024초재3513 결정), 재항고하여 현재 대법원 2025모782로 재판 계속 중이다. 
한편, 청구인은 위 재정신청 사건 계속 중 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2025. 3. 21. 그 신청이 각하되었다(서울고등법원 2025초기23).
청구인은 2025. 4. 24. ① 형사소송법 제326조 제1호 및 제420조, 형법 제122조, 제123조, 제137조, 제227조, 제229조, 검찰사건사무규칙 제115조 제3항 제5호 다목, 바목에 대한 위헌확인과 ② 이 사건 불기소처분의 취소 등을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
가. 형사소송법 조항, 형법 조항 및 검찰사건사무규칙 조항에 대한 심판청구
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구를 하려면 같은 법 제71조 제2항, 제43조 제4호에 따라 헌법소원심판 청구서에 ‘심판대상법률이 위헌이라고 해석되는 이유’를 구체적으로 적시해야 하며, 이러한 이유를 기재하지 아니한 심판청구는 부적법하다(헌재 2010. 2. 25. 2007헌바131등 참조).
청구인은 이 사건 불기소처분이 부당하다는 등의 주장을 할 뿐, 위 조항들이 위헌이라고 해석되는 이유에 대하여 구체적이고 명확하게 주장하지 않고 있다. 따라서 이 부분 심판청구는 부적법하다.
(2) 가사 위 조항들이 위헌이라고 해석되는 이유에 대한 주장이 있다 하더라도 다음과 같은 이유에서 이 부분 심판청구는 부적법하다. 
(가) 헌법재판소법 제68조 제2항은 위헌심사의 대상이 되는 규범을 ‘법률’로 명시하고 있으며, 여기서 ‘법률’이라 함은 국회의 의결을 거쳐 제정된 형식적 의미의 법률을 의미한다(헌재 1996. 6. 13. 94헌바20 참조). 
따라서 법무부령인 검찰사건사무규칙은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다(헌재 2001. 2. 22. 99헌바87등 참조).
(나) 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 위헌법률심판제청신청을 하고 그 신청이 기각 또는 각하된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 당해 사건 재판에서 위헌법률심판제청을 신청하지 않았고, 따라서 법원의 기각 또는 각하결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 부적법하다(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221; 헌재 2015. 8. 12. 2015헌바242 등 참조). 
그런데 법원은 형사소송법 제326조 제1호, 검찰사건사무규칙 제115조 제3항 제5호 다목, 바목에 대한 위헌법률심판제청신청에 대하여 각하결정을 내렸을 뿐이고(서울고등법원 2025초기23), 그 외 조항에 대하여 청구인이 위헌법률심판제청신청을 한 사실을 인정할 자료가 없다. 따라서 형사소송법 제420조 및 형법조항들에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 요건을 갖추지 못하였다. 
(다) 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 적법하기 위해서는 법원에 계속 중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 이때 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용되고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌바429 참조).
형사소송법 제326조 제1호는 확정판결이 있은 때에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다는 조항이다. 당해 사건은 이 사건 불기소처분의 당부를 가리는 재정신청 사건으로, 위 조항은 당해 사건 재판에 적용될 여지가 없고, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수도 없다. 따라서 형사소송법 제326조 제1호에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
(3) 가사 위 조항들에 대한 심판청구를 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구로 보더라도 이 부분 심판청구는 부적법하다. 
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판의 청구인이 기본권 침해 가능성을 확인할 수 있을 정도로 구체적인 주장을 하지 아니하고 막연한 주장만을 하는 경우에는 그 심판청구는 부적법하다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544등 참조). 그런데 청구인은 위 조항들로 인해 자신의 기본권이 어떻게 침해되었는지에 대한 구체적이고 명확한 주장을 하고 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 심판청구는 기본권 침해 가능성을 확인할 수 없다. 
나. 이 사건 불기소처분에 대한 심판청구
이 사건 불기소처분은 법률이 아니므로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.
설령 이 부분 심판청구를 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구로 선해하더라도 이 부분 심판청구는 부적법하다. 
공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에야 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서 참조). 그런데 이 사건 불기소처분에 대한 재정신청 기각결정에 대한 재항고심이 진행 중이므로, 이 사건 불기소처분의 당부를 다툴 수 있는 사전 권리구제절차를 모두 거쳤다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 심판청구는 보충성 요건을 흠결하였다(헌재 2008. 10. 28. 2008헌마618; 헌재 2010. 4. 6. 2010헌마181 참조).
다. 그 밖의 심판청구
그 외 청구인은 특정인에 대한 기소를 구한다는 등의 청구를 한다. 이와 같은 청구는 ‘법률’을 대상으로 한 것이 아니므로 헌법재판소법 제68조 제2항의 심판대상이 될 수 없다. 
설령 이 부분 심판청구를 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구로 선해하더라도, 특정인에 대한 기소를 구하는 청구는 그 자체로 헌법소원심판의 대상이 될 수 없고, 그 외의 청구도 이 사건 심판청구의 내용만으로는 청구인의 어떤 기본권이 어떻게 침해되었는지에 대한 구체적이고 명확한 주장을 발견할 수 없어 기본권 침해 가능성을 확인할 수 없으므로 부적법하다. 
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.