# 표시,광고의공정화에관한법률 제7조 제1항 제2호 위헌소원

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2003헌바48    표시ㆍ광고의공정화에관한법률 제7조 제1항 제2호 위헌소원
청  구  인      주식회사 ○○
                대표이사  유 ○ 환
                대리인   변호사  박 형 준, 임 경 윤
당해사건      서울고등법원 2001누19010 시정명령취소

주           문
 이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 부동산 임대 및 매매업 등을 영위하는 사업자인데 청구인이 분양하는 대구, 수원 및 광주○○ 등 3개 쇼핑몰의 분양을 위하여 주식회사 □□ 등 총 16개 분양업체와 분양대행계약을 체결하여 위 분양대행사들이 2000. 11.부터 2001. 5.까지의 기간중 조선일보 등을 통하여 대구○○ 분양과 관련하여 “2천만원 투자로 연 720～900만원 수입”이라고 광고하는 등 위 3개 쇼핑몰과 관련하여 총 334회에 걸쳐 광고를 하였다.
(2) 공정거래위원회는 위 분양대행사들의 광고가 청구인과의 협의 및 조정을 거쳐 이루어진 것으로서 청구인의 광고행위로 볼 수 있고 그 내용이 표시ㆍ광고의공정화에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5814호로 제정된 것) 제3조 제1항 제1호 소정의 허위ㆍ과장광고에 해당한다고 하여 2001. 11. 28. 청구인에게 ‘시정명령’과 함께 같은 법률 제7조 제1항 제2호에 의한 ‘법위반사실 공표명령’을 하였다가 독점규제및공정거래에관한법률 제27조 중 ‘법위반사실의 공표’ 부분은 헌법에 위반된다는 헌법재판소의 2002. 1. 31. 선고 2001헌바43 결정의 취지에 따라 2002. 3. 21. 의결 제2002-065호로 위 공표명령을 ‘법위반을 이유로 시정명령을 받은 사실의 공표명령’(이하 ‘이 사건 공표명령’이라 한다)으로 직권변경하는 처분을 하였다.  
(3) 이에 청구인은 서울고등법원에 위 ‘시정명령’ 및 이 사건 공표명령의 취소를 구하는 소송(2001누19010)을 제기하고, 재판계속중 표시ㆍ광고의공정화에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5814호로 제정된 것) 제7조 제1항 제2호에 대하여 위헌제청신청(2002아115)을 하였으나 이 신청이 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되자 2003. 7. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판대상
이 사건 심판대상은 표시ㆍ광고의공정화에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5814호로 제정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제7조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고 그 규정내용 및 관련조항은 다음과 같다.
법 제7조(시정조치) 
① 공정거래위원회는 사업자 등이 제3조 제1항의 규정에 위반하여 부당한 표시ㆍ광고행위를 하는 때에는 당해사업자 등에 대하여 그 시정을 위한 다음 각호의 조치를 명할 수 있다.
  1. 당해 위반행위의 중지
  2. 법위반사실의 공표
  3. 정정광고
  4. 기타 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치
② 생략
법 제3조(부당한 표시ㆍ광고행위의 금지) ① 사업자 등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 다음 각호의 행위를 하거나 다른 사업자 등으로 하여금 이를 행하게 하여서는 아니된다.
  1. 허위ㆍ과장의 표시ㆍ광고 
  2.～4. 생략
② 생략

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장 
공정거래위원회는 처음에 청구인의 허위ㆍ과장광고를 이유로 이 사건 조항에 의한 ‘법위반사실 공표명령’을 하였으나 헌법재판소가 2002. 1. 31. 독점규제및공정거래에관한법률 제27조 중 ‘법위반사실의 공표’ 부분에 대하여 위헌결정을 하자 같은 내용의 이 사건 조항도 위헌이라고 판단하여 위 공표명령을 법위반을 이유로 시정명령을 받은 사실을 공표하라는 내용의 이 사건 공표명령으로 변경하였다.
그런데 이 사건 공표명령은 공정거래위원회가 ‘기타 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치’를 명할 수 있도록 규정한 법 제7조 제1항 제4호에 의한 것이 아니라 여전히 이 사건 조항에 기한 것이라고 할 것인데 이 사건 조항은 일반적 행동의 자유 등 헌법에 열거되지 아니한 자유를 침해하고 무죄추정의 원칙에도 위배될 뿐만 아니라 진술거부권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.
나. 서울고등법원의 위헌제청신청 각하이유 
공정거래위원회의 이 사건 공표명령은 법위반사실 자체를 공표하도록 한 것이 아님이 명백하므로 이는 ‘법위반사실의 공표’를 명할 수 있음을 규정한 이 사건 조항에 의한 것이 아니라 ‘기타 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치’를 명할 수 있도록 규정한 법 제7조 제1항 제4호에 의한 기타 필요한 조치라고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 조항은 당해사건의 재판에 적용되는 법률조항이 아니고 따라서 이 사건 조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해사건에 관하여 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당하지도 아니하므로 이 사건 위헌제청신청은 재판의 전제성을 결여한 것으로서 부적법하다.      
다. 공정거래위원회의 의견
서울고등법원의 위헌제청신청 각하이유와 대체로 같다.

3. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제로 되어야 하고 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률이 당해사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58 등 참조).
나. 이 사건 조항은 사업자 등이 법 제3조 제1항의 규정에 위반하여 부당한 표시ㆍ광고행위를 하는 때에는 공정거래위원회가 당해사업자 등에 대하여 그 시정을 위하여 ‘법위반사실의 공표’를 명할 수 있도록 한 규정으로서 법원의 유죄판결이 확정되기도 전에 공정거래위원회가 법위반사실을 확인하여 행위자로 하여금 법위반사실을 스스로 일반공중에게 널리 알리도록 강제할 수 있는 법적 근거가 되는 조항이다.
여기서 ‘법위반사실의 공표’는 법위반사실에 대한 행위자의 인정을 전제로 하여 이를 공표하라는 의미로 보아야 하므로 단지 법위반을 이유로 시정명령을 받았다고 하는 객관적 사실을 공표하는 것에 그치는 ‘법위반을 이유로 시정명령을 받은 사실의 공표’와는 개념상 준별된다고 보아야 할 것이다(헌재 2002. 1. 31. 2001헌바43, 판례집 14-1, 49, 58 참조).
다. 공정거래위원회는 처음에 청구인에게 이 사건 조항에 의한 ‘법위반사실 공표명령’을 하였다가 그 후 헌법재판소의 위 위헌결정(2001헌바43)의 취지에 따라 위 공표명령을 법위반을 이유로 시정명령을 받은 사실을 공표하라는 내용의 이 사건 공표명령으로 직권변경하는 처분을 하였는데 청구인은 이 사건 공표명령 또한 공정거래위원회가 ‘기타 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치’를 명할 수 있도록 규정한 법 제7조 제1항 제4호에 의한 것이 아니라 여전히 이 사건 조항에 의거한 것이므로 이 사건 조항의 위헌 여부가 이 사건 공표명령의 취소를 구하는 당해사건의 재판의 전제가 된다고 주장한다.     
그러나 이 사건 공표명령은 법위반사실을 인정하고 이를 공표하라는 취지가 아니고 단지 법위반을 이유로 시정명령을 받았다고 하는 객관적 사실을 공표하라는 취지라고 할 것이다. 이는 ‘법위반사실의 공표’를 명할 수 있도록 규정한 이 사건 조항에 의거한 것이 아니라 공정거래위원회가 ‘기타 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치’를 명할 수 있도록 규정한 법 제7조 제1항 제4호에 의거한 것임이 명백하다고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 조항은 당해사건의 재판에 적용되는 것이 아니고 이 사건 조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해사건에 관하여 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당하지도 아니하므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법하다.

4. 결론
따라서 청구인의 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2004.    2.    26.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       김   영   일 ____________________________
             주 심 재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________
                   재 판 관       김   경   일 ____________________________
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________
                   재 판 관       전   효   숙 ____________________________
                   재 판 관       이   상   경 ____________________________