# 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제1항 위헌소원

## 판시사항

구 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’(2004. 10. 16. 법률 제7226호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 중 마약류관리에관한법률 제58조 제1항 제6호 가운데 ‘수입’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 마약류관리에관한법률 제58조 제1항 제6호 중 ‘수입’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 마약법조항’이라 한다)과의 관계에서 형벌체계상의 균형을 잃어 평등원칙에 위반되는지 여부(적극)

## 결정요지

심판대상조항은 이 사건 마약법조항과 똑같은 내용의 구성요건을 규정하면서 법정형의 하한만 5년에서 10년으로 올려놓았다. 마약류취급자가 아닌 사람이 향정신성의약품을 수입하는 경우 검사는 심판대상조항을 적용하여 기소하는 것이 특별법 우선의 법리에 부합할 것이나, 이 사건 마약법조항으로 기소할 수도 있는데, 어느 법률조항이 적용되는지에 따라 집행유예의 가능성이 달라지는 등 심각한 형의 불균형이 초래된다. 일반법에 대비되는 특별법은 개념적으로 일반법의 모든 구성요건을 포함하면서 그 밖의 특별한 표지까지 포함한 경우를 뜻하므로, 심판대상조항 역시 이 사건 마약법조항의 구성요건 이외에 별도의 가중적 구성요건 표지를 규정하는 것이 필요하다. 그러나 심판대상조항은 그러한 표지 없이 법적용을 오로지 검사의 기소재량에만 맡기고 있어 법집행기관 스스로 법적용에 대한 혼란을 겪을 수 있고, 이는 결과적으로 국민의 불이익으로 귀결되며 수사과정에서 악용될 소지도 있다. 결국 심판대상조항은 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하므로, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배되고 그 내용에 있어서도 평등원칙에 위반된다.

## 심판대상조문

구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2004. 10. 16. 법률 제7226호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 중 마약류관리에관한법률 제58조 제1항 제6호 가운데 ‘수입’에 관한 부분

## 참조조문

구 마약류 관리에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 제6호

## 참조판례

헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12, 판례집 16-2하, 446, 458-459 
헌재 2008. 12. 26. 2007헌가10등, 판례집 20-2하, 523, 536-537 
헌재 2010.  4. 29. 2008헌바170, 판례집 22-1하, 1, 15-16

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 김○규대리인 법무법인 정인      담당변호사 이영갑 
당해사건 대법원 2010도13800 마약류관리에관한법률위반(향정)[일부 인정된 죄명: 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)] 

[주           문] 
구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2004. 10. 16. 법률 제7226호로 개정되고 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 중 마약류관리에관한법률 제58조 제1항 제6호 가운데 ‘수입’에 관한 부분은 헌법에 위반된다. 

[이           유] 
1. 사건개요 
청구인은 2008. 1. 4.경 메스암페타민 287.4그램을 밀수입하고, 2009. 4. 13.경 메스암페타민 약 0.6그램을 판매하였다는 취지의 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 기소되어 2010. 4. 30. 부산지방법원에서 징역 4년을 선고받았다. 그런데 항소심에서 죄명이 ‘특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)’으로 변경되고, 적용법조로 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(다음부터 ‘특가법’이라 한다) 제11조 제1항이 추가된 공소장변경이 이루어져 2010. 10. 13. 변경된 죄명으로 징역 6년을 선고받았다. 이에 청구인은 대법원에 상고하여 그 재판 계속 중 특가법 제11조 제1항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 2010. 12. 9. 상고가 기각되고 위 신청도 기각 또는 각하되자, 2011. 1. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 구 특가법(2004. 10. 16. 법률 제7226호로 개정되고 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 중 ‘마약류 관리에 관한 법률’(다음부터 ‘마약법’이라 한다) 제58조 제1항 제6호 가운데 ‘수입’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항(아래 밑줄 친 부분) 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2004. 10. 16. 법률 제7226호로 개정되고 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 
제11조(마약사범 등의 가중처벌) ① 마약류관리에관한법률 제58조 제1항 제1호 내지 제4호, 제6호 및 제7호에 규정된 죄(매매, 수수 및 교부에 관한 죄와 매매목적ㆍ매매알선목적 또는 수수목적의 소지ㆍ소유에 관한 죄를 제외한다) 또는 그 미수죄를 범한 자는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 

[관련조항]  
구 마약류 관리에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정되고 2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것) 
제58조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 
6. 제4조 제1항의 규정에 위반하여 제2조 제4호 나목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조 또는 수출입하거나 제조 또는 수출입할 목적으로 소지ㆍ소유한 자 

3. 청구인의 주장 
심판대상조항은 구 마약법 제58조 제1항 제6호 중 ‘수입’에 관한 부분(다음부터 ‘이 사건 마약법조항’이라 한다)과 구성요건이 똑같은데 법정형만 가중하고 있어 적용기준이 모호하고 그로 인해 법집행기관의 자의적 법집행을 가능하게 하므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. 또한 이 사건 마약법조항이 이미 무겁게 처벌하고 있는 마약류 수입행위를 다시 가중하여 처벌하고 있고, 마약류의 수입행위보다 마약류의 제조행위가 그 불법성이 더 큰데도 이들을 동일하게 처벌하는 등 책임과 형벌의 비례원칙에도 위반된다. 

4. 판단 
가. 헌법재판소는 구 특가법(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 개정되고 2004. 10. 16. 법률 제7226호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 중 마약법(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것) 제58조 제1항 제1호 소정의 ‘매수’ 및 ‘판매목적소지’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 하였다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 결정). 이에 따라 특가법이 2004. 10. 16. 법률 제7226호로 개정되면서, 제11조 제1항의 처벌대상에 ‘향정신성의약품’의 수입행위가 포함된 마약법 제58조 제1항 제6호에 규정된 죄가 포함되고, 영리범과 상습범이 아닌 단순범이 가중처벌의 대상에서 제외되는 등 위헌결정의 취지가 반영되었다. 향정신성의약품 수입행위가 마약법 이외에 특가법 제11조 제1항에서 가중처벌되기 시작한 것은 이때부터이고, 그 후 특가법이 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되면서 일부 자구의 수정이 있었을 뿐 그 내용은 동일하게 유지되고 있다. 

나. 이 사건 마약법조항은 마약류취급자가 아닌 사람이 향정신성의약품 수입행위 등의 금지규정을 위반하여 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 수입하는 경우 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있고, 심판대상조항은 이 사건 마약법조항에 규정된 죄를 범한 자에 대하여 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있다. 즉, 심판대상조항은 이 사건 마약법조항과 똑같은 내용의 구성요건을 규정하면서 법정형의 하한만 5년에서 10년으로 올려놓았다. 따라서 심판대상조항이 이 사건 마약법조항과의 관계에서 형벌체계상의 균형을 잃어 평등원칙에 위반되는지 여부가 이 사건의 쟁점이다. 
다. 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도, 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이 된다(헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12; 헌재 2008. 12. 26. 2007헌가10등 참조). 또 형사특별법은 그 입법목적에 따른 새로운 가중처벌사유가 추가될 때에만 그 가중처벌이 의미를 가지고, 동일한 목적을 위하여 하나의 범죄행위에 대한 형을 거듭 가중함으로써 형벌 체계상 지나치게 가혹한 형을 규정하는 것은 형벌의 기능과 목적을 달성하는 데 필요한 정도를 현저히 벗어나 너무 무거운 형벌을 부과하여 책임원칙에 반한다(헌재 2010. 4. 29. 2008헌바170의 반대의견 참조). 
이 사건과 같이 마약류취급자가 아닌 사람이 향정신성의약품을 수입하는 경우, 검사는 특정범죄에 대한 가중처벌을 통하여 건전한 사회질서를 유지하고 국민경제의 발전에 기여한다는 특가법의 입법목적(제1조)에 따라 심판대상조항을 적용하여 기소하는 것이 특별법 우선의 법리에 부합할 것이다. 그러나 범인의 성행ㆍ범행의 경위ㆍ범죄 전력ㆍ결과발생의 정도 등 여러 사정을 고려하여 이 사건 마약법조항을 적용하여 기소할 수도 있는데, 이러한 기소가 적법함은 물론 이 경우 법원은 공소장의 변경 없이는 형이 더 무거운 심판대상조항을 적용할 수 없다. 
그런데 심판대상조항으로 기소된 피고인은 법정형을 감경하더라도 5년 이상의 형의 선고가 불가피하여 집행유예를 받을 수 없게 되고, 이 사건 마약법 조항으로 기소된 피고인은 한 차례의 법률상 감경이나 작량감경만으로도 형의 집행유예가 가능하게 된다. 이와 같이 어느 법률조항이 적용되는지 여부에 따라 심각한 형의 불균형이 초래된다. 
일반법에 대비되는 특별법은 개념적으로 특별법의 구성요건이 일반법의 모든 구성요건을 포함하면서 그 밖의 특별한 표지까지 포함한 경우를 뜻한다. 특가법에서 말하는 가중처벌도 단순히 법정형만의 가중을 뜻하는 것이 아니라 일반법 조항의 구성요건 이외에 특별한 구성요건 표지를 추가한 가중처벌의 근거를 마련하는 것을 포함한다고 해석하여야 한다. 만일 구성요건 표지의 추가 없이 법정형만을 가중하려고 한다면 일반법의 법정형을 올리면 되지 따로 특별법을 제정할 필요가 없기 때문이다. 따라서 심판대상조항이 이 사건 마약법조항보다 법정형을 가중하기 위해서는 가액, 수량, 범행방법, 신분 등 별도의 가중적 구성요건의 표지를 규정하는 것이 필요하다. 
현행 특가법 조항을 살펴보더라도, 뇌물죄는 가액에 따라(제2조), 체포ㆍ감금죄는 결과발생의 정도에 따라(제4조의2), 횡령ㆍ배임죄는 행위자의 신분과 대상, 액수에 따라(제5조) 법정형을 정하고 있고, 보복범죄의 가중처벌(제5조의9), 운행 중인 자동차 운전자에 대한 폭행 등의 가중처벌(제5조의10) 등에 관해서도 가중적 구성요건의 표지를 추가하여 규정하고 있다. 이에 반하여 심판대상조항은 그러한 표지가 전혀 없이 법적용을 오로지 검사의 기소재량에만 맡기고 있으므로, 법집행기관 스스로도 법적용에 대한 혼란을 겪을 수 있고, 이는 결과적으로 국민의 불이익으로 돌아올 수밖에 없다. 한편, 이러한 사정은 법집행기관이 피의자나 피고인으로부터 자백을 유도하거나 상소를 포기하도록 하는 수단으로 악용될 소지도 있다. 
결국 향정신성의약품 수입행위에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있다는 사정이 인정된다고 할지라도, 이 사건 마약법조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 심판대상조항은 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하다. 따라서 심판대상조항은 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 평등의 원칙에 위반된다. 
라. 청구인은 그 밖에도 죄형법정주의의 명확성원칙, 책임과 형벌의 비례원칙 위반도 주장하나, 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 반하는 것으로서 헌법에 위반되므로, 그 나머지 주장에 대해서는 더 나아가 살피지 아니한다. 

5. 결론 
심판대상조항은 헌법에 위반되므로 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
한편, 헌법재판소는 구 특가법(1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정되고 2000. 1. 12. 법률 제6146호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항이 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 바 있다(헌재 1995. 4. 20. 91헌바11 결정). 이 결정의 심판대상이 이 사건과 다르지만, 그 실질적인 규정 내용은 같다. 따라서 위 91헌바11 결정 중 이 결정의 견해와 저촉되는 부분은 그 범위 안에서 변경한다.