# 형사소송법 제101조 제3항 위헌제청

## 판시사항

가.법원의 구속집행정지결정에 대하여 검사가 즉시항고할 수 있도록 한 형사소송법(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 개정된 것) 제101조 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법상 영장주의 및 적법절차원칙에 위배되는지 여부(적극)

나.이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(적극)

## 결정요지

가.법원이 피고인의 구속 또는 그 유지 여부의 필요성에 관하여 한 재판의 효력이 검사나 다른 기관의 이견이나 불복이 있다 하여 좌우되거나 제한받는다면 이는 영장주의에 위반된다고 할 것인바, 구속집행정지결정에 대한 검사의 즉시항고를 인정하는 이 사건 법률조항은 검사의 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 정지할 필요가 있다는 법원의 판단보다 우선시킬 뿐만 아니라, 사실상 법원의 구속집행정지결정을 무의미하게 할 수 있는 권한을 검사에게 부여한 것이라는 점에서 헌법 제12조 제3항의 영장주의원칙에 위배된다.
또한 헌법 제12조 제3항의 영장주의는 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙의 특별규정이므로, 헌법상 영장주의원칙에 위배되는 이 사건 법률조항은 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙에도 위배된다.

나.이 사건 법률조항은 부당한 구속집행정지결정으로 피고인이 출소한 후 도망가거나 증거를 인멸함으로써 공정한 재판 진행이나 형의 집행에 차질을 가져오는 것을 예방하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다.
그러나 피고인에 대한 신병확보의 필요성은 피고인의 출석을 보장할 만한 조건의 부가에 의하여 그 목적을 달성할 수 있으며, 법원의 구속집행정지결정에 대하여 검사가 불복할 수 있도록 하더라도, 보통항고를 하고 집행정지를 청구하거나, 즉시항고를 인정하되 즉시항고에 재판의 집행을 정지하는 효력을 인정하지 않는 방법도 있으므로, 구속집행정지결정 자체를 무력화시키는 방법보다 덜 침해적인 방법에 의해서는 그 목적을 전혀 달성할 수 없다고 보기 어렵다는 점을 고려할 때 구속집행정지결정에 대하여 즉시항고권을 인정하는 것은 피해의 최소성을 갖춘 것이라고 할 수 없다.
또한 법원이 일정한 조건 하에 구속의 집행을 정지하는 경우 도주와 증거인멸의 우려 등은 이미 법원의 결정 단계에서 고려되었다는 점, 구속의 집행정지 사유들은 한시적인 경우가 많아 그 시기를 놓치게 되면 피고인에게 집행정지의 의미가 없어지게 되는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 법률조항이 법익의 균형성을 갖춘 것이라고 보기도 어렵다.

## 심판대상조문

형사소송법(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 개정된 것) 제101조 제3항

## 참조조문

헌법 제12조 제1항, 제3항
형사소송법 제101조 제1항, 제2항, 제105조, 제409조, 410조

## 참조판례

가. 헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 885-886
헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 596, 599-600
헌재 1996. 12. 26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808, 819

## 전문

[당사자]
제청법원 서울고등법원
당해사건 서울고등법원 2011로71 구속집행정지 결정에 대한 즉시항고

[주문]
형사소송법(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 개정된 것) 제101조 제3항은 헌법에 위반된다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
제청법원은 피고인 이○주에 대한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한법률 위반(특수강도강간등) 등 사건[서울북부지방법원 2011고합77, 264(병합), 2011전고9(병합)]에서 원심법원이 2011. 9. 19. 피고인에 대하여 피고인의 모친상을 이유로 2011. 9. 20.까지 구속의 집행을 정지한다는 결정을 하였으나, 같은 날 검사가 형사소송법 제101조 제3항에 따라 위 구속집행정지결정에 불복하여 즉시항고를 제기함으로써 그 결정의 집행이 정지된 채 제청법원에 이르게 되자, 2011. 10. 26. 직권으로 형사소송법 제101조 제3항에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다.
한편 서울북부지방법원은 2011. 9. 9. 위 피고인에 대하여 징역 13년 및 정보공개 10년, 10년간의 위치추적 전자장치 부착 등을 명하는 판결을 선고하였고, 검사와 위 피고인이 항소함에 따라 서울고등법원[2011노2622, 2011전노344(병합)]은 2011. 12. 2. 위 피고인에 대하여 징역 17년, 정보공개 10년, 10년간의 위치추적 전자창치 부착 등을 명하는 판결을 선고하였으며, 위 피고인이 상고함에 따라 대법원[2011도16971, 2011전도279(병합)]은 2012. 2. 9. 위 피고인의 상고를 기각하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 형사소송법(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 개정된 것) 제101조 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형사소송법(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 개정된 것) 제101(구속의 집행정지) ③ 제1항의 결정에 대하여는 검사는 즉시항고를 할 수 있다.
[관련조항]
형사소송법
제101(구속의 집행정지) ① 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 결정으로 구속된 피고인을 친족·보호단체 기타 적당한 자에게 부탁하거나 피고인의 주거를 제한하여 구속의 집행을 정지할 수 있다.
② 전항의 결정을 함에는 검사의 의견을 물어야 한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 그러하지 아니하다.
제105조(상소와 구속에 관한 결정) 상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관하여 구속기간의 갱신, 구속의 취소, 보석, 구속의 집행정지와 그 정지의 취소에 대한 결정은 소송기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 하여야 한다.
제409조(보통항고와 집행정지) 항고는 즉시항고 외에는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다. 단, 원심법원 또는 항고법원은 결정으로 항고에 대한 결정이 있을 때까지 집행을 정지할 수 있다.
제410조(즉시항고와 집행정지의 효력) 즉시항고의 제기기간 내와 그 제기가 있는 때에는 재판의 집행은 정지된다.

2. 제청법원의 위헌제청 이유 및 이해관계기관의 의견 요지
가. 제청법원의 위헌제청 이유
이 사건 법률조항에 의하여 검사가 즉시항고를 제기하는 경우, 구속 여부에 관한 전권을 가지는 법관으로 구성된 법원이 영장주의에 의하여 구속을 유지하여야 할 필요성 유무를 스스로 판단하여 결정한 구속집행정지결정의 효력이 즉시항고 재판이 확정될 때까지 무조건 정지되는 결과가 된다. 그런데 이것은 당해 피고인에 대한 구속집행정지결정이 부당하다는 검사의 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 계속할 필요가 없다는 법원의 판단보다 우선시킴으로써 헌법 제12조 제1항, 제3항에 규정된 영장주의와 적법절차의 원칙에 위배되고 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반된다.

나. 법무부장관의 의견 요지
구속집행정지결정에 대하여 검사가 즉시항고를 하는 것은 강제처분이 아니고 입법형성권의 자의적 행사가 아니므로 영장주의에 위배되지 않으며, 구속집행정지결정에 대한 검사의 즉시항고는 피고인의 도주, 증거인멸, 재범 등을 방지하기 위하여 공익의 대변자이자 수사, 소추와 형벌집행의 담당자인 검사가 합리적 의심이 있는 경우 상급법원의 판단을 받을 수 있도록 하는 제도로서 합리성이 있으므로 헌법상 적법절차의 원칙에 위배되지 않는다.
구속집행정지의 기준이 모호하고 남용의 우려가 큰 점, 구속집행정지결정을 받은 피고인의 도주를 방지할 수 있는 아무런 제도적 장치가 없는 점, 구속집행정지결정에 있어 신중한 판단과 객관적·공정성을 담보하는 장치가 필요하다는 점 등을 종합하면 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

3. 적법요건에 대한 판단
제청법원은 이 사건 법률조항에 따른 검사의 즉시항고에 의하여 원심법원이 한 구속집행정지결정의 위법·부당성을 심사하게 된다. 그런데 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 제청법원이 종국결정에 이르게 된 기초적인 이유뿐만 아니라 재판의 내용과 효력도 달리하게 되므로, 재판의 전제성이 인정된다.
다만 이 사건 법률조항은 형사소송법상 피고인의 구속에 관한 소송절차 규정으로서, 법원은 본안재판 자체에는 영향이 없는 것으로 보아 본안재판을 진행하여 당해 형사소송사건이 종료되었으며, 피고인에 대한 형이 확정됨으로써 구속집행정지결정의 당부를 심사할 실익이 없게 되었다.
그러나 설사 심리기간중 소의 이익이 소멸되었더라도 헌법재판소로서는 제청당시 전제성이 인정되는 한 예외적으로 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그 위헌 여부에 대한 판단을 할 수 있다는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 590-591; 헌재 2004. 10. 28. 2003헌가18, 판례집 16-2하, 86, 94).
이 사건 위헌법률심판 제청 당시에 재판의 전제성이 있었던 점은 앞에서 본 바와 같고, 이 사건 법률조항은 국민의 인신구속에 관한 사항인 구속집행정지결정에 대한 검사의 즉시항고권을 규정한 것으로서 그 위헌 여부는 국민의 신체의 자유와 관계되는 중요한 헌법문제라고 할 수 있다. 또한 이 문제에 대하여 아직 우리 재판소에서 해명이 이루어진 바가 없고, 앞으로도 법원의 구속집행정지결정에 대하여 검사가 즉시항고를 제기함으로써 피고인에 대한 기본권침해의 논란이 반복될 수 있으므로 이에 대한 위헌 여부의 심판이익이 인정된다.

4. 본안에 대한 판단
가. 이 사건 법률조항의 의의
(1) 구속집행정지 제도
구속집행정지란 구속의 집행력을 정지시켜서 피고인을 석방하는 재판 및 그 집행을 말한다. 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 결정으로 구속된 피고인을 친족·보호단체 기타 적당한 자에게 부탁하거나 피고인의 주거를 제한하여 구속의 집행을 정지할 수 있다(형사소송법 제101조 제1항).
구속집행정지는 구속의 집행을 정지할 뿐, 구속의 효력에는 영향이 없다는 점에서 구속취소와 다르고 보석과 그 본질을 같이하나, 보증금을 조건으로 하지 않고  피고인이나 변호인 등에게 신청권이 인정되지 않고 직권에 의하여 행해지므로,  가사 신청이 있더라도 법원의 직권 발동을 촉구하는 의미밖에 없다.
실무에서는 중병, 출산, 가족의 장례참석 등 긴급하게 피고인을 석방할 필요가 있는 경우 등에 주로 사용되고 있다(보석·구속집행정지 및 적부심 등 사건의 처리에 관한 예규 제16조 제1항 참조). 이와 같이 구속집행정지는 피고인의 긴급한 개인적 사정에 초점을 맞추어 이용되고 있으며 보석제도를 보충하는 기능을 한다.
법원이 피고인에 대한 구속집행정지의 결정을 하고자 할 때에는 검사의 의견을 물어야 하고, 다만 급속을 요할 때에는 의견을 물을 필요가 없다(형사소송법 제101조 제2항). 검사는 법원으로부터 구속집행정지에 관한 의견 요청이 있으면 의견서와 소송서류 및 증거물을 지체 없이 법원에 제출하여야 한다(형사소송규칙 제54조).
한편 법원은 직권 또는 검사의 청구에 의하여 결정으로 구속의 집행정지를 취소할 수 있다(형사소송법 제102조 제2항). 구속집행정지의 취소사유, 청구 및 재판, 취소에 의한 재구금절차 등은 모두 보석취소의 경우와 동일하다(형사소송법 제102조 제2항 단서, 형사소송규칙 제56조).

(2) 이 사건 법률조항의 의의
이 사건 법률조항은 검사가 구속집행정지결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 즉시항고는 제기기간이 3일이고(형사소송법 제409조), 즉시항고의 제기기간 내와 즉시항고의 제기가 있는 때에는 재판의 집행은 정지된다(형사소송법 제410조). 그러므로 이 사건 법률조항이 검사에게 구속집행정지결정에 대한 즉시항고권을 인정함으로써, 즉시항고의 제기기간 동안은 물론 즉시항고가 제기된 경우 그 항고심의 재판이 확정될 때까지 구속집행정지결정의 집행이 일률적으로 무조건 정지된다.
이 사건 법률조항은 1972. 12. 27. 이른바 유신헌법이 공포된 후 국회 아닌 비상국무회의에서 1973. 1. 25. 법률 제2450호로 형사소송법을 개정하면서 신설한 규정이다. 당시 이 사건 법률조항과 함께 신설되었던 조항 가운데 보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고를 허용한 구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것) 제97조 제3항 중 ‘보석허가결정에 대한 부분’은 헌재 1993. 12. 23. 93헌가2 결정에 의하여 위헌으로 선언되었다.

나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 헌법상 영장주의의 위반 여부
구속영장의 집행정지는 구속 전 피의자심문, 구속취소, 체포·구속적부심사 및 보석 등과 함께 인신구속의 남용을 방지하고 불법 혹은 부당하게 구속당한 피의자·피고인의 권리구제를 위하여 인정되는 것이며, 구속영장의 실효 등과 같이 영장주의를 전제로 하는 제도이다. 그런데 구속집행정지 결정에 대한 검사의 즉시항고를 규정한 이 사건 법률조항으로 인하여 피고인은 구속의 집행을 정지하는 법원의 결정을 받고도 석방되지 못하고 계속 구속되어 신체의 자유를 계속 제한받게 되는바, 이 사건 법률조항이 영장주의 원칙에 위배되는 것인지 문제된다.
(가) 헌법 제12조 제3항의 영장주의의 본질
헌법은 제12조 제3항에서 "체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다."라고 규정하여 적법절차의 원칙과 함께 영장주의를 밝히고 있다.
수사단계이든 공판단계이든 수사나 재판의 필요상 구속 등 강제처분을 하지 않을 수 없는 경우가 있게 마련이지만 강제처분을 받는 피의자나 피고인의 입장에서는 심각한 기본권의 제한을 받게 된다. 이에 영장주의는 인신의 자유를 제한하는 강제수사의 경우 사법권 독립에 의하여 신분이 보장되는 법관의 사전적·사법적 억제를 통해 수사기관의 강제처분 남용을 방지하고 국민의 기본권을 보장하는 것을 그 본질로 한다(헌재 1997. 3. 27. 96헌바28등, 판례집 9-1, 313, 320-321; 헌재 2004. 9. 23. 2002헌가17등, 판례집 16-2상, 379, 388 참조). 즉 영장주의의 본질은 강제수사의 요부 판단권한을 수사의 당사자가 아닌 인적·물적 독립을 보장받는 제3자인 법관에게 유보하는 것으로서, 법치국가의 사법질서 확립을 위해서는 수사절차에서의 사법통제가 반드시 필요한 것임을 선언한 것이다.

(나) 영장주의의 적용범위에 관한 헌법재판소 선례
헌법재판소는 구속영장의 실효 여부를 검사의 의견에 좌우되도록 한 구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것) 제331조 단서 규정이 영장주의 및 적법절차 원칙에 위배되어 위헌이라고 결정하면서 "영장주의는……구속개시 시점에 있어서 신체의 자유에 대한 박탈의 허용만이 아니라 그 구속영장의 효력을 계속 유지할 것인지 아니면 정지 또는 실효시킬 것인지 여부의 결정도 오직 법관의 판단에 의하여만 결정되어야 한다는 것을 의미한다."고 판시하였다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 885-886 참조).
또한 법원의 보석허가결정에 대하여 검사가 즉시항고 할 수 있도록 한 같은 법 제97조 제3항 규정이 헌법상 영장주의 원칙에 위배되어 위헌이라고 결정하면서 다음과 같이 판시하였다.
"구속여부에 관한 전권을 갖는 법관 또는 법관으로 구성된 법원이 피의자나 피고인의 구속 또는 그 유지 여부의 필요성이 있는 유무에 관하여 한 재판의 효력이 검사나 그 밖의 어느 다른 기관의 이견이나 불복이 있다 하여 좌우된다거나 제한받는다면 이는 위 영장주의에 반하고 따라서 적법절차의 원칙에도 위배된다.
……이 사건 규정은 법원이 이러한 영장주의의 구현으로 결정한 보석허가결정의 집행이 즉시항고의 제기기간인 3일 동안 그리고 검사의 즉시항고가 제기된 경우는 그 즉시항고에 대한 재판이 확정될 때까지 무조건 정지되어 피고인은 석방되지 못하고 신체의 자유를 계속 박탈당한 채 구속되어 있어야 하도록 규정하고 있다. 결과적으로 이 사건 규정은 당해 피고인에 대한 보석허가결정이 부당하다는 검사의 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 계속 할 필요가 없다는 법원의 판단보다 우선시킨 것이며, 행복추구의 근간이 되는 국민의 신체의 자유를 최대한 보장하려는 헌법정신에 기하여 구속의 여부와 구속을 계속시키는 여부에 대한 판단은 헌법 제103조에 의하여 독립이 보장된 법관의 결정에만 맡기려는 위에서 본 영장주의에 위반된다."(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 596, 599-600).

(다) 이 사건 법률조항의 영장주의 위배 여부
앞에서 본 바와 같이 법원이 피고인의 구속 또는 그 유지 여부의 필요성에 관하여 한 재판의 효력이 검사나 다른 기관의 이견이나 불복이 있다 하여 좌우되거나 제한받는다면 이는 영장주의에 위반된다고 할 것이다.
그런데 구속집행정지는 법원이 직권으로 결정하는 것으로서, 구속집행정지 사유들은 한시적인 경우가 많아 그 시기를 놓치게 되면 피고인에게 집행정지의 의미가 없어지게 된다는 점을 고려하면, 이 사건 법률조항은 검사의 즉시항고에 의한 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 정지할 필요가 있다는 법원의 판단보다 우선시킬 뿐만 아니라, 사실상 법원의 구속집행정지결정을 무의미하게 할 수 있는 권한을 검사에게 부여한 것이라는 점에서 영장주의의 본질에 반하여 헌법 제12조 제3항의 영장주의 원칙에 위배된다.

(2) 헌법 제12조 제1항의 적법절차 원칙 위배 여부
헌법은 제12조 제1항에서 신체의 자유의 보장과 적법절차의 원칙을 선언하고 같은 조 제3항에서 체포·구속 등에 있어서 ‘적법한 절차에 따라’ 법관이 발부한 영장에 의할 것을 천명하고 있다.
헌법상 적법절차의 원칙은 국가작용으로서 기본권 제한과 관련되든 아니든 모든 입법작용 및 행정작용에도 광범위하게 적용되는 것으로서(헌재 2001. 11. 29. 2001헌바41, 판례집 13-2, 699, 703-704), 법률이 정한 형식적 절차와 실체적 내용이 모두 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 실질적 의미를 지니고 있으며, 형사소송절차와 관련하여서는 형사소송절차의 전반을 기본권 보장의 측면에서 규율하여야 한다는 기본원리를 천명하고 있는 것으로 이해된다(헌재 1996. 12. 26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808, 819 참조).
따라서 헌법 제12조 제1항은 적법절차 원칙의 일반조항이고, 제12조 제3항의 적법절차 원칙은 기본권 제한 정도가 가장 심한 형사상 강제처분의 영역에서 기본권을 더욱 강하게 보장하려는 의지를 담아 중복 규정된 것이라고 해석함이 상당하다.
이와 같이 본다면, 이 사건 법률조항은 헌법 제12조 제1항의 적법절차 원칙의 특별규정인 헌법 제12조 제3항의 영장주의 원칙에 위배되고, 헌법 제12조 제1항의  적법절차 원칙에도 위배된다.

(3) 과잉금지원칙 위배 여부
구속제도 자체가 국가형벌권의 실현이라는 정당한 목적을 가지고 있다고 하더라도, 그에 관한 구체적인 입법권 행사는 헌법상 보장된 국민의 기본권 중에 가장 중요한 신체의 자유를 제한하는 내용에 관한 것이므로 헌법 제37조 제2항의 원칙이 반드시 준수되어야 하고, 이에 위반하는 경우는 헌법에 위반된다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 880; 헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 601 참조).
이 사건 법률조항이 법률에 따른 형벌권의 행사로서 신체의 자유의 본질적인 내용을 침해하거나 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부를 본다.
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
이 사건 법률조항이 검사에게 법원의 구속집행정지결정에 대하여 즉시항고권을 인정한 것은 부당한 구속집행정지결정으로 피고인이 출소한 후 도망가거나 증거를 인멸함으로써 공정한 재판 진행에 지장을 초래하거나 형의 집행에 차질을 가져오는 것을 예방하기 위한 것으로서, 입법목적의 정당성이 인정되고, 검사에게 즉시항고권을 인정한 것은 위 목적을 달성하기 위한 적절한 방법이 될 수 있다.

(나) 피해의 최소성 및 법익균형성
형사소송법 제101조 제2항에 의하면, 법원이 구속의 집행정지에 관한 결정을 함에는 검사에게 의견을 물어야 한다고 규정하고 있어, 구속집행정지에 관한 결정을 할 때 검사의 의견청취가 필수적인 절차이다. 따라서 검사는 구속집행정지결정 전에 의견을 충분히 진술할 수 있으며, 피고인에 대한 신병확보의 필요성은 피고인의 출석을 보장할 만한 조건의 부가에 의하여 그 목적을 달성할 수 있다. 그리고 법원의 구속집행정지결정에 대하여 검사가 증거인멸이나 도주의 우려가 있다는 이유로 불복할 수 있도록 해야 한다고 하더라도, 보통항고를 하고 같은 법 제409조 단서에 의한 집행정지를 청구하거나, 즉시항고를 인정하되 즉시항고에 재판의 집행을 정지하는 효력을 인정하지 않는 방법도 있으므로(형사소송법 제23조 제2항 참조), 이 사건 법률조항처럼 구속집행정지결정 자체를 무력화시키는 방법보다 덜 침해적인 방법에 의해서는 그 목적을 전혀 달성할 수 없다고 보기도 어렵다. 이러한 점들을 고려할 때 구속집행정지결정에 대하여 즉시항고권을 인정하는 것은 피해의 최소성을 갖춘 것이라고 할 수 없다.
한편 구속의 집행정지제도는 국민의 신체의 자유를 보장하려는 헌법정신에 기한 불구속재판의 원칙과 헌법 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙을 구현하기 위한 보석제도를 보충하는 기능을 하며, 상당한 이유가 있을 때 행해지는 것으로서 실무상 중병, 출산, 가족의 장례참석 등 긴급하게 피고인을 석방할 필요가 있는 경우 등에 주로 이용되고 있다. 이러한 구속집행정지제도의 의의와, 법원이 여러 사정을 검토하여 구속된 피고인을 일정한 조건 하에 구속의 집행을 정지하는 경우 도주와 증거인멸의 우려 등은 이미 법원의 결정 단계에서 고려되었다는 점, 구속의 집행정지 사유들은 한시적인 경우가 많아 그 시기를 놓치게 되면 피고인에게 집행정지의 의미가 없어지게 되는 점 등을 종합해 보면, 법원의 구속집행정지 판단에 따라 잠시 석방될 필요가 있는 피고인이 검사의 즉시항고에 의하여 석방되지 못하게 되는 불이익보다 구속집행정지된 피고인이 도망하거나 증거를 인멸하는 것을 예방하기 위한 공익이 크다고 할 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항이 검사에게 즉시항고권을 인정한 것은 부당한 구속집행정지결정의 시정을 도모한다는 명목으로 검사에게 목적달성에 필요한 정도를 넘어서 피고인에게 심대한 피해를 주는 것이므로 법익의 균형성을 갖춘 것이라고 보기 어렵다.

(다) 덧붙여 피고인이나 변호인 등에게 구속집행정지에 관한 신청권이 인정되지 않고 직권에 의하여 구속집행정지결정을 하는 것임에도, 피고인의 상대방 당사자의 지위에 있는 검사에 대하여 집행정지의 효력이 있는 즉시항고권을 인정한 것은 당사자대등주의와 형평의 원칙에 반한다. 또한 입법 연혁적으로도 이 사건 법률조항은 1972. 12. 27. 이른바 유신헌법이 공포된 후 국회 아닌 비상국무회의에서 1973. 1. 25. 형사소송법을 개정하면서 신설한 규정으로서 피고인의 기본권보다 국가형벌권을 우선한 것이라는 비판을 면할 수 없다.
그러므로 이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에도 위배된다.

(4) 소결
이 사건 법률조항은 헌법상 영장주의 및 적법절차 원칙에 위배되며, 과잉금지원칙에도 위배된다.

5. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.