# 2003년도 공립유치원교사특별채용  등 위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소

결         정
사      건      2002헌마749    2003년도 공립유치원교사 특별채용 등 위헌확인
청  구  인      김○연 외 50인
                대리인   법무법인  정일
                담당변호사  설   경   수
피청구인        1. 서울특별시 교육감
                2. 부산광역시 교육감
                3. 대구광역시 교육감
                4. 인천광역시 교육감
                5. 광주광역시 교육감
                6. 울산광역시 교육감
                7. 경기도 교육감
                8. 강원도 교육감
                9. 경상남도 교육감
               10. 제주도 교육감

주           문
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2002. 11. 24. 별지 기재 청구인 1 내지 12는 2003학년도 서울특별시 공립유치원교사 임용후보자 선정경쟁시험에, 청구인 13은 2003학년도 부산광역시 공립유치원교사 임용후보자 선정경쟁시험에, 청구인 14 내지 17은 2003학년도 대구광역시 공립유치원교사 임용후보자 선정경쟁시험에, 청구인 18 내지 22는 2003학년도 인천광역시 공립유치원교사 임용후보자 선정경쟁시험에, 청구인 23 내지 24는 2003학년도 광주광역시 공립유치원교사 임용후보자 선정경쟁시험에, 청구인 25는 2003학년도 울산광역시 공립유치원교사 임용후보자 선정경쟁시험에, 청구인 26 내지 41은 2003학년도 경기도 공립유치원교사 임용후보자 선정경쟁시험에, 청구인 42 내지 46은 2003학년도 강원도 공립유치원교사 임용후보자 선정경쟁시험에, 청구인 47 내지 48은 2003학년도 경상남도 공립유치원교사 임용후보자 선정경쟁시험에, 청구인 49 내지 51은 2003학년도 제주도 공립유치원교사 임용후보자 선정경쟁시험에 각 응시하였다. 
(2) 위 해당 시ㆍ도 교육감인 피청구인들은 2002. 10. 25. 일제히 각 시ㆍ도별로 2003학년도 공립유치원교사 임용후보자 선정경쟁시험 시행을 공고하였는데, 그에 따르면 2003학년도 공립유치원교사의 모집인원은 서울 13명, 부산 8명, 대구 10명, 인천 10명, 광주 10명, 울산 7명, 경기 23명, 강원 20명, 경남 20명, 제주 5명이었다. 
(3) 청구인들은 2002. 11. 26. ‘위 각 시험 시행공고 중 모집인원에 관한 부분’ 및 ‘피청구인들이 2003학년도 공립유치원교사를 채용함에 있어 임용후보자 선정경쟁시험 외에 특별채용을 통하여 임용하는 것’이 위헌이라는 청구취지로 헌법소원심판을 청구하였고, 같은 해 12. 23.에는 ‘피청구인들이 2003학년도 공립유치원교사를 채용함에 있어 임용후보자 선정경쟁시험 외에 계약제교사를 채용하는 것’도 위헌이라며 청구취지를 추가하였다. 
(4) 한편, 청구인들과 함께 같은 취지로 헌법소원심판을 청구한 감○애 외 2047인은 2004. 3. 18. 그 심판청구를 취하하였다. 
나. 심판의 대상
(1) 이 사건 심판의 대상은 ① 피청구인들이 2002. 10. 25. 각 공고한 2003학년도 공립유치원교사 임용후보자 선정경쟁시험 시행공고 중 모집인원에 관한 부분, ② 피청구인들이 2003학년도 공립유치원교사를 채용함에 있어 임용후보자 선정경쟁시험 외에 특별채용을 통하여 임용하는 것, ③ 피청구인들이 2003학년도 공립유치원교사 채용에 있어 정규교사 외에 계약제교사를 채용하는 것의 각 위헌 여부이다.
(2) 그 밖에 청구인들은 청구이유에서 계약제교사들에게 경력가산점을 부여하는 제도의 위헌성에 대해서도 약간 언급하고 있으나, 청구취지에는 이에 관한 사항을 전혀 포함시키지 않고 있다. 게다가 2004학년도 임용시험을 끝으로 경력가산점제도가 폐지됨에 따라 이에 관한 부분을 심판대상으로 삼더라도 어차피 권리보호이익이 없어 부적법하다. 그러므로 경력가산점제도에 관한 부분은 심판의 대상에서 제외한다. 

2. 청구인들의 주장과 피청구인들 및 관계기관의 의견 요지 
가. 청구인들의 주장
초ㆍ중등교육법 제19조 및 같은 법 시행령 제32조는 유치원에는 원장ㆍ원감 외에 학급마다 교사 1인 이상을 배치하여 학급을 담당하게 한다고 하여 공립유치원교사의 법정정원을 규정하고 있다. 그러나 현재의 공립유치원 운영실태를 보면 유치원의 학급 수에 비하여 정규교사의 정원이 10% 정도 부족한 상태로 운영되고 있다. 이처럼 유치원교사 수가 법정정원에 크게 못 미침에도 불구하고 임용시험을 통한 신규채용 교사 수는 지나치게 적다. 이는 한편으로 피청구인들이 법정정원에 미달하는 인원만큼 계약제교사를 임용할 계획을 미리 수립해 놓고 임용시험의 모집정원을 결정하기 때문이고, 다른 한편으로 전임강사 등 계약제교사들에 대해 특별채용을 남용함으로써 그만큼 임용시험을 통한 모집정원이 잠식되도록 하기 때문이다. 이로 인하여 임용시험을 통해 공립유치원교사가 되고자 하는 청구인들의 공무담임권, 평등권 등 헌법상 기본권은 심각하게 침해된다.
나. 피청구인들의 답변
(1) 시험공고에서의 모집인원은 교육인적자원부의 교육정원 배정인원을 기준으로 결정한 것일 뿐, 피청구인들이 특별채용을 하거나 계약제교사를 운영할 의도에서 일부로 모집인원을 축소한 사실은 없다. 또한 단지 모집인원이 적다는 이유만으로 청구인들의 헌법상 기본권을 침해하였다고 볼 수도 없다. 
(2) 2003학년도 공립유치원교사 임용에 있어서 특별채용을 하거나 계획한 사실이 없다. 
(3) 피청구인들이 계약제교사를 채용하는 것은, 국가에서 예산상의 이유로 국가공무원인 공립유치원교사의 정원을 충분히 확보해 주지 못한 데 따른 부득이한 조치이므로 청구인들의 기본권을 침해하는 것으로 볼 수 없다. 
다. 교육인적자원부장관의 의견
(1) 공립유치원교사는 되도록 초ㆍ중등교육법시행령 제32조에서 정한대로 배치함이 바람직하나, 한정된 국가재정으로 사회 각 분야의 균등배분을 고려하여야 하는 관계로 교육인적자원부 등의 노력에도 불구하고 필요한 정원을 100% 확보하는 데에는 현실적으로 한계가 있다. 이처럼 국가에서 국가공무원인 공립유치원교사 정원을 충분히 확보ㆍ배정하지 못하는 실정이므로, 각 시ㆍ도 관할 교육감으로서는 공립유치원 교육의 정상적인 운영을 도모하기 위하여 자신의 재량으로 확보할 수 있는 예산의 범위 내에서 계약제교사를 채용하고 있는 것인바, 이는 지극히 정당한 조치이다. 
(2) 그 외에는 피청구인들의 답변 내용과 대체로 같다.

3. 판단
가. 시험공고 중 모집인원에 관한 부분
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자만이 청구할 수 있으며, 여기에서 기본권을 침해받은 자라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미한다.
헌법 제25조는 모든 국민에게 공무담임권을 보장하고 있는바, 이는 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받는 것, 즉 공직취임의 기회를 자의적으로 배제당하지 않음을 의미하는 것이지, 모든 국민이 현실적으로 국가나 공공단체의 직무를 담당할 수 있다고 하는 의미가 아니다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788등, 판례집 14-2, 219, 224 참조). 그러므로 모집인원이 적어 임용시험에 합격할 가능성이 감소하였다는 것은 단순히 간접적이고 사실적인 불이익에 불과할 뿐, 공무담임권이나 평등권에 대한 직접적인 제한에 해당한다고 볼 수는 없다(헌재 2001. 1. 18. 2000헌마149, 판례집 13-1, 178, 182 참조). 
그렇다면 이 사건 시험공고 중 모집인원 부분은 청구인들의 공무담임권과 평등권을 직접 침해할 가능성이 없다고 할 것이므로 이에 관한 헌법소원은 부적법하다. 
나. 특별채용에 관한 부분
피청구인들의 답변에서도 알 수 있는 바와 같이, 2003학년도 공립유치원교사 임용에 있어서는 특별채용이 행해지거나 계획된 사실이 없다. 그렇다면 이 부분 헌법소원은 심판대상이 되는 공권력의 행사가 애당초 부존재하므로 부적법하다. 
다. 계약제교사의 채용에 관한 부분
헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사는 구체적으로 특정하여 제시하여야만 하는바, 그렇게 하지 않고 단지 법령에 근거하여 행하여지거나 행하여질 수 있는 집행행위 일반에 대하여 추상적으로 위헌확인을 구하는 것은 원칙적으로 부적법하다(헌재 2002. 2. 28. 99헌마693; 헌재 2002. 12. 18. 2002헌마262 참조).
그런데 이 사건에서 청구인들은 자신들의 기본권침해와 직접적으로 관련이 되고 따라서 헌법소원을 통해 그 취소를 구하는 계약제교사 채용행위를 구체적으로 특정하지 아니하고, 단지 그동안의 관행을 이유로 계약제교사 채용행위 일반에 대하여 추상적으로 위헌 확인해 줄 것을 고수하고 있다. 그렇다면 이 부분 헌법소원은 심판의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사가 구체적으로 특정되지 않은 점에서 부적법하다. 

4. 결론
따라서 청구인들의 심판청구를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2004.    11.    25.
     재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                    재 판 관       김   영   일 ____________________________
                    재 판 관       권        성 ____________________________
                    재 판 관       김   효   종 ____________________________
                    재 판 관       김   경   일 ____________________________
              주 심 재 판 관       송   인   준 ____________________________
                    재 판 관       주   선   회 ____________________________  
                    재 판 관       전   효   숙 ____________________________
                    재 판 관       이   상   경 ____________________________