# 근로기준법 제2조 제1항 제2호 위헌확인 등

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌마1133    근로기준법 제2조 제1항 제2호 위헌확인 등
청	구	인	권○○
당	해	사	건	대법원 2023도5033  근로기준법위반, 최저임금법위반
결	정	일	2023. 11. 7.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인 권○○은 상시 근로자 약 60여 명을 사용하여 화학분석, 기기분석, 미생물분석 등 물질확인 사업 등을 영위하는 서울 구로구 (주소 생략) 소재 ○○ 주식회사의 지배인이자 실질적인 경영자이다.
나. 청구인은 근로기준법 위반 범죄사실로 기소되어 2022. 2. 16. 벌금 300만 원을 선고받고(서울남부지방법원 2020고단4681) 위 판결에 불복하여 항소하였다(서울남부지방법원 2022노347). 그 후 청구인은 근로기준법 위반 및 최저임금법 위반 범죄사실로 기소되어, 벌금 30만 원을 선고받았고(서울남부지방법원 2020고정545), 위 판결에 불복하여 항소하였다(서울남부지방법원 2022노1144). 항소심 법원은 위 두 사건을 병합한 후 2023. 4. 6. 청구인에게 벌금 330만 원을 선고하였고[서울남부지방법원 2022노347, 2022노1144(병합)], 청구인은 위 판결에 불복하여 상고하였으나(대법원 2023도5033, 당해 사건) 2023. 11. 2. 상고가 기각되어 판결이 확정되었다.
다. 한편, 청구인은 당해 사건의 제1심(서울남부지방법원 2020고단4681)이 계속 중이던 2021. 12. 30. 근로기준법 제36조, 제109조 제1항, 제13조, 제116조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2022. 2. 16. 기각되자(서울남부지방법원 2021초기2343), 2022. 3. 16. 위 법률조항들에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.
이후 청구인은 당해 사건의 항소심 계속 중에는 근로기준법 제36조, 제109조 제1항, 제13조, 제116조 제2항, 근로기준법 제2조 제1항 제2호 중 ‘사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’ 부분, 제11조, 제23조 제1항 내지 제33조 제8항, 제111조, 제112조, 제115조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 모두 기각되자(서울남부지방법원 2022초기2128, 2022초기2369, 2023초기293, 2023초기297), 위 법률조항들의 위헌 확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였으나 모두 각하되었다(헌재 2023. 5. 9. 2023헌바118, 헌재 2023. 6. 1. 2023헌바133).
라. 청구인은 당해 사건이 계속 중이던 2023. 8. 21. 근로기준법 제13조, 제116조 제2항, 제102조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2023. 9. 8. 각하되자(대법원 2023초기642), 2023. 9. 25. 근로기준법 제2조 제1항 제2호 중 ‘사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’ 부분, 제13조, 제116조 제2항, 제102조에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인은 근로기준법 제13조 전부 및 근로기준법 제116조 제2항 전부에 대하여 심판청구를 하고 있으나, 청구인은 사용자로서 보고ㆍ출석의무를 부담하게 되고 이를 이행하지 않는 경우 과태료 처분을 받게 되는 것이 자신의 기본권을 침해한다는 취지로 다투고 있으므로, 위 근로기준법 제13조, 제116조 제2항에 관하여 심판대상을 ‘사용자’와 관련된 부분으로 한정한다.
나. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ① 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제2조 제1항 제2호 중 ‘사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’ 부분(이하 ‘정의조항’이라고 한다), ② 근로기준법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정된 것) 제13조 중 ‘사용자’에 관한 부분(이하 ‘보고ㆍ출석의무조항’이라고 한다), ③ 근로기준법(2021. 4. 13. 법률 제18037호로 개정된 것) 제116조 제2항 제1호 중 ‘사용자’에 관한 부분(이하 ‘과태료조항’이라고 한다), ④ 근로기준법(2017. 11. 28 법률 제15108호로 개정된 것) 제102조 제1항(‘권한조항’이라고 한다)이하 ‘이 청구인의 헌법상 기본권을 침해하는지 여부 및 헌법에 위반되는지 여부이다. 
심판대상조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것)
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
2. "사용자"란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.
근로기준법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정된 것)
제13조(보고, 출석의 의무) 사용자 또는 근로자는 이 법의 시행에 관하여 고용노동부장관ㆍ"노동위원회법"에 따른 노동위원회(이하 "노동위원회"라 한다) 또는 근로감독관의 요구가 있으면 지체 없이 필요한 사항에 대하여 보고하거나 출석하여야 한다.
근로기준법(2021. 4. 13. 법률 제18037호로 개정된 것)
제116조(과태료) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 500만 원 이하의 과태료를 부과한다.
1. 제13조에 따른 고용노동부장관, 노동위원회 또는 근로감독관의 요구가 있는 경우에 보고 또는 출석을 하지 아니하거나 거짓된 보고를 한 자
근로기준법(2017. 11. 28 법률 제15108호로 개정된 것)
제102조(근로감독관의 권한) ① 근로감독관은 사업장, 기숙사, 그 밖의 부속 건물을 현장조사하고 장부와 서류의 제출을 요구할 수 있으며 사용자와 근로자에 대하여 심문(尋問)할 수 있다.
3. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 심판청구의 적법 여부
가. 관련법리
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 당해 법률에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 없다(헌재 2017. 12. 28. 2015헌마1000, 판례집 29-2하, 487, 497 참조).
나. 판단
정의조항은 근로기준법상 사용자란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 의미한다고 정의한 규정에 불과하여, 그 자체로는 청구인들의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 발생하지 아니한다.
청구인은 보고ㆍ출석의무조항에 의하여 자료 제출이나 출석이 강제되어 일반적 행동의 자유권 등의 기본권이 침해된다고 주장하나, 그러한 기본권 침해는 보고ㆍ출석의무조항에 따른 ‘노동위원회 등의 보고ㆍ출석 요구’라는 별도의 공권력의 행사에 의한 것이지 위 조항에 의하여 직접 초래되는 것이라 할 수 없다.
과태료조항 역시 ‘노동위원회 등의 보고ㆍ출석요구’가 있는 경우 이에 응하지 않거나 거짓 보고를 하는 자에 대하여 과태료가 부과되는 것이므로, 위 조항으로 인한 기본권 침해는 노동위원회 등의 보고ㆍ출석요구 및 그에 따른 과태료 부과처분이라는 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 발생하게 되는 것이지 위 조항만으로 직접 발생하는 것이 아니다.
권한 조항은 근로감독관에게 사업장, 기숙사, 그 밖의 부속 건물을 현장조사하고 장부와 서류의 제출을 요구할 수 있으며 사용자와 근로자에 대하여 심문할 수 있는 권한을 부여하는 것으로, 위 조항으로 인한 기본권 침해는 근로감독관의 현장조사, 자료 제출요구, 심문 등의 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 발생하게 되는 것이지 위 조항만으로 직접 발생하는 것이 아니다.
다. 소결
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 청구는 직접성 요건을 결여하여 모두 부적법하다.
4. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 심판청구의 적법 여부
가. 정의조항에 관한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 위헌법률심판제청신청을 법원이 각하 또는 기각한 경우에 청구할 수 있으므로 위헌법률심판제청신청의 대상이 되지 않은 법률조항들에 대해서는 헌법소원심판을 청구할 수 없다. 그러나 법원이 당해 법률조항의 위헌 여부를 실질적으로 판단하였거나 당해 법률조항이 위헌제청신청의 대상이 된 법률조항과 필연적으로 연관관계를 맺고 있어 그 법률조항에 대해서도 묵시적으로 제청신청 및 그 신청에 대한 기각결정이 있었다고 볼 수 있는 경우에는 그 법률조항에 대한 심판청구도 적법하다(헌재 2010. 9. 30. 2009헌바2).
기록에 의하면 청구인은 이 사건 헌법소원심판청구의 기초가 된 대법원 2023. 9. 8. 2023초기642 위헌법률제청신청사건에서 정의조항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하지 않았고, 정의조항에 대하여 법원이 그 위헌 여부를 실질적으로 판단하였다거나 청구인의 묵시적인 제청신청에 대한 기각결정을 하였다고 보이지도 아니하므로, 이 부분 심판청구는 심판청구의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
나. 보고ㆍ출석의무조항, 과태료조항에 관한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제2항 후문에 따라 법률의 위헌 여부 심판의 제청을 신청한 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없는데, 이 때 당해 사건의 소송절차에는 상소심 소송절차도 포함된다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바155, 판례집 24-2하, 433, 438 참조). 
앞서 살핀 바와 같이 청구인은 보고ㆍ출석의무조항, 과태료조항에 대하여 당해 사건의 제1심(서울남부지방법원 2020고단4681) 계속 중 위헌법률심판제청을 신청하였는데도(서울남부지방법원 2021초기2343), 헌법재판소법 제68조 제2항 후문에 반하여 항소심 계속 중 동일한 사유를 이유로 다시 위헌법률심판제청을 신청하였고(서울남부지방법원 2022초기2128, 2022초기2369, 2023초기293, 2023초기297), 그 신청이 모두 기각되자 보고ㆍ출석의무조항, 과태료조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다가 각하되었음에도(헌재 2023. 5. 9. 2023헌바118) 재차 보고ㆍ출석의무조항, 과태료조항에 대하여 위헌법률심판제청을 하였고, 그 신청이 각하되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 따라서 이 부분 심판청구는 심판청구의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
다. 권한조항에 관한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판 청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2009. 4. 30. 2006헌바29).
권한조항은 근로감독관에게 사업장, 기숙사, 그 밖의 부속 건물을 현장조사하고 장부와 서류의 제출을 요구할 수 있으며 사용자와 근로자에 대하여 심문할 수 있는 권한을 부여하는 내용에 불과하다. 그런데 당해 사건의 항소심 법원은 근로기준법 제114조 제1호, 제20조(위약 예정 금지 위반의 점), 제109조 제1항, 제36조(금품청산의무 위반의 점), 최저임금법 제28조 제1항, 제6조 제1항(최저임금 미지급의 점) 위반을 이유로 청구인에게 벌금 330만 원의 형을 선고하였고, 당해 사건 법원은 위 당해 사건 항소심과 같이 판단하여 청구인의 상고를 기각하였다. 즉 당해 사건에는 권한조항이 적용되지 않으므로 권한조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이나 결론에 영향을 미치거나 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다.
따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성을 흠결하여 부적법하다. 
라. 소결
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 청구 중 정의조항, 보고ㆍ출석의무조항, 과태료조항에 관한 부분은 심판청구의 요건을 갖추지 못하였고, 권한조항에 관한 부분은 재판의 전제성을 흠결하여 모두 부적법하다.
5. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.                                   

재판장,정정미,이종석,문형배