# 기소유예처분취소

## 판시사항

가. 기소유예처분 후 형벌법규가 행위자에게 유리하게 변경된 경우 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판 결정 당시 시행 중인 신법을 기준으로 기소유예처분의 위헌 여부를 판단하는지 여부(적극)나. 기소유예처분 후 공직선거법이 개정되어 ‘대관 등으로 본래의 용도 외의 용도로 이용되는 종교시설의 옥외에서’ 명함을 주고 지지를 호소한 청구인의 행위는 공직선거법 위반에 해당하지 않게 되었으므로, 개정 전 공직선거법을 적용하여 한 피청구인의 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

가. 형벌법규가 행위자에게 유리하게 변경된 경우 수사 및 형사재판에서 신법에 따라야 하는 점, 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판은 기소된 피고인이 형사재판에서 본인의 무죄임을 다투는 것과 유사한 성격의 절차로 운용되어 온 점, 헌법소원심판 절차에서도 형법 제1조 제2항의 명문규정을 따르는 것이 입법자의 의사에 부합하는 해석인 점, 같은 법률을 위반하여 기소된 사람들은 유리한 신법을 적용받는 것과의 형평성 등을 종합하면 기소유예처분 후 형벌법규가 행위자에게 유리하게 변경되었다면 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판 결정 당시 시행 중인 신법을 기준으로 기소유예처분의 위헌 여부를 판단함이 타당하다.나. 기소유예처분 후 공직선거법이 개정되어 ‘대관 등으로 본래의 용도 외의 용도로 이용되는 종교시설의 옥외에서’ 명함을 주고 지지를 호소한 청구인의 행위는 공직선거법 위반에 해당하지 않게 되었으므로, 개정 전 공직선거법을 적용하여 한 피청구인의 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이다.재판관 이종석의 별개의견기소유예처분 이후 법률이 개정되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에도 피청구인의 처분 당시 시행 중이었던 법률을 헌법소원심판의 기준으로 삼는 것이 타당하나, 이 사건과 같이 ‘대관 등으로 본래의 용도 외의 용도로 이용되는 종교시설에서’ 명함을 주고 지지를 호소하는 행위를 한 것은 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제60조의3 제1항 제2호 단서에 해당되지 않는 행위로서 공직선거법 제254조 제2항 위반 및 같은 법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 위반의 구성요건해당성이 없다고 해석하는 것이 상당하다. 재판관 이선애의 반대의견헌법소원심판의 대상이 된 공권력 행사가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 공권력 행사가 이루어진 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 만약 심판시를 기준으로 하여 법령의 개폐나 사정변경을 고려하여 판단할 경우, 청구인이 판단을 구하지 않은 다른 공권력 작용 등에 대하여 판단하게 되는 문제가 있으며, 위헌적 공권력 행사가 사후적으로 합헌적이 되거나, 반대로 합헌적으로 이루어진 공권력 행사가 사후에 위헌이 되고, 헌법재판소의 결정 시점에 따라 판단의 내용이 달라질 수 있어 법질서에 대한 신뢰나 법적 안정성을 해할 수 있으며 사법에 대한 신뢰에도 영향을 미칠 수 있다. 이 사건 기소유예처분은 처분 당시 및 청구인의 행위시의 공직선거법에 따른 것으로, 그로 말미암아 청구인의 평등권, 행복추구권이 침해되었다고 볼 수 없다.

## 참조조문

형법 제1조 제2항
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항, 제254조 제2항
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되기 전의 것) 제255조 제2항 제5호
구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제60조의3 제1항 제2호
공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것) 제60조의3 제1항 제2호

## 참조판례

89헌마56

## 전문

【당 사 자】
청 구 인서○○
대리인 법무법인 동서남북(북부지점)담당변호사 장유식
피청구인서울북부지방검찰청 검사
【주 문】
피청구인이 2020. 10. 13. 서울북부지방검찰청 2020년 형제6745, 8140, 14050호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분 부분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
피청구인은 2020. 10. 13. 청구인에 대하여 공직선거법위반 혐의로 기소유예처분(서울북부지방검찰청 2020년 형제6745, 8140, 14050호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 한 부분이 있는데, 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『누구든지 선거운동기간 전에는 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고는 선거운동을 할 수 없고, 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함)의 성명을 나타내는 문서, 인쇄물을 배부할 수 없다. 예비후보자는 선거운동기간 전에 자신의 성명 등을 게재한 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위를 할 수 있지만, 종교시설 안에서 주거나 지지를 호소하는 행위는 할 수 없다.
제21대 국회의원선거 예비후보자인 청구인은 보좌관 송○○과 공모하여, 선거운동기간 전인 2020. 2. 20.경 종교시설인 ○○성당 앞마당에서 청구인은 그곳에서 개최된 ○○신협 총회에 참석하기 위해 줄을 서 있는 조합원 7-8명에게 선거운동을 하고, 위 송○○은 조합원들 중 2명에게 청구인의 명함을 배부하여 선거운동을 하였다.』
청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 행복추구권과 평등권을 침해한다며 2020. 12. 31. 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장
가. 사건 후인 2020. 12. 9. 공직선거법이 개정되어 종교행사 외의 용도로 사용되는 종교시설이나 종교시설의 옥외에서 예비후보자가 선거운동을 하는 것은 허용되었는바, 본건의 경우에도 개정법의 취지와 같이 해석함이 상당하므로 죄가 성립하지 않는다. 또한 해당 규정으로 기소된 사례들은 법 개정 후 면소 판결되었으므로 기소유예 처분도 취소하는 것이 형평에 부합한다.
나. 청구인은 조합원 자격으로 총회에 갔다가 그곳에 있던 조합원들과 의례적인 인사를 하였을 뿐이지 선거운동을 한 사실이 없고, 송○○이 연락처를 알려달라는 조합원 2명에게 명함을 주었으나 청구인은 이에 관여하지 않았고 알지도 못했다.
3. 판단
가. 관련조항
구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것)
제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.
2. 자신의 성명ㆍ사진ㆍ전화번호ㆍ학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다)ㆍ경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위. 다만, 선박ㆍ정기여객자동차ㆍ열차ㆍ전동차ㆍ항공기의 안과 그 터미널ㆍ역ㆍ공항의 개찰구 안, 병원ㆍ종교시설ㆍ극장의 안에서 주거나 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다.
공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것)
제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ①예비후보자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.
2. 자신의 성명ㆍ사진ㆍ전화번호ㆍ학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다. 이하 제4호에서 같다)ㆍ경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위. 다만, 선박ㆍ정기여객자동차ㆍ열차ㆍ전동차ㆍ항공기의 안과 그 터미널ㆍ역ㆍ공항의 개찰구 안, 병원ㆍ종교시설ㆍ극장의 옥내(대관 등으로 해당 시설이 본래의 용도 외의 용도로 이용되는 경우는 제외한다)에서 주거나 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. (단서 및 각 호 생략)
제254조(선거운동기간위반죄) ② 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물ㆍ용구 또는 각종 인쇄물, 방송ㆍ신문ㆍ뉴스통신ㆍ잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회ㆍ좌담회ㆍ토론회ㆍ향우회ㆍ동창회ㆍ반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되기 전의 것)
제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.
5. 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서ㆍ문서 기타 인쇄물을 발급ㆍ배부 또는 징구하거나 하게 한 자
나. 이 사건의 쟁점
청구인은 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원 선거와 관련하여 2020. 1. 9. ○○당의 ○○구갑 선거구 예비후보자로 등록한 사람이다.
피의사실 기재 범행일시에 시행 중이던 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제60조의3에
의하면 예비후보자는 종교시설의 안에서 명함을 주거나 지지를 호소하는 행위를 할 수 없었다.
그러나 공직선거법 제60조의3은 피청구인의 이 사건 기소유예처분 이후인 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되었고, 개정법에 의하면 ‘대관 등으로 본래의 용도 외의 용도로 이용되는 종교시설의 옥외’에서 이루어진, 피의사실에 기재된 청구인의 행위는 허용되는 예비후보자의 선거운동에 해당하므로 죄가 성립하지 아니한다.
따라서 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권, 행복추구권을 침해하는지 여부를 판단할 때 피청구인의 처분 당시 시행 중이었던 법령을 기준으로 할 것인지, 헌법재판소의 헌법소원심판 결정 당시 시행 중인 법령을 기준으로 할 것인지 문제된다.
다. 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판에서 적용할 법령
아래와 같은 이유로 헌법재판소의 헌법소원심판 결정 당시 시행 중인 법령을 기준으로 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권, 행복추구권을 침해하는지 여부를 판단함이 타당하다.
(1) 수사 및 형사재판과 관련하여 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하며(형사소송법 제326조 제4호), 이러한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다."는 것이 대법원 판례의 입장이다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결 참조).
(2) 기소유예처분이란 공소제기함에 충분한 혐의가 있고 소송조건도 구비되어 있음에도 불구하고 검사가 제반 사항을 고려하여 공소를 제기하지 않는다는 내용의 처분이다. 검사가 혐의없음의 불기소처분을 하여야 할 사안인데도 범죄의 충분한 혐의가 있다고 보아 기소유예처분을 하면, 차라리 공소제기되어 헌법 제27조 소정의 재판을 받을 권리의 행사에 의하여 무죄판결을 받아 완전히 범죄의 혐의를 벗고 그 혐의 사실에 대해서는 수사당국으로 하여금 앞으로 재론 못하게 하는 길만 막아버리는 결과가 되어 공소를 제기한 것보다 더 불리할 수 있다(헌재 1989. 10. 27. 89헌마56 참조)는 점 등이 고려되어 헌법재판소는 기소유예처분의 취소를 헌법소원의 한 유형으로 받아들이게 되었다.
(3) 통상적으로 기소유예처분의 취소를 구하는 피의자는 본인의 행위가 범죄의 구성요건 등에 해당하지 않음을 주장하고, 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판에서는 범죄의 성립 여부 및 소송조건 유무를 판단하는 등 형사재판에서 심리하는 것과 동일한 사항에 대하여 심리하여 혐의 인정 여부에 따라 피의자의 기본권 침해 여부를 판단해 왔다.
즉 피의자의 입장에서 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판은 기소된 피고인이 형사재판에서 본인의 무죄임을 다투는 것과 아주 유사한 성격의 절차로 운용되어 왔다.
그런데 행위자에게 유리하게 개정된 형벌법규의 적용여부에 대하여, 법원의 형사재판 절차와 헌법재판소의 헌법소원심판 절차에서 다른 해석을 하는 것은, 형사절차의 명확성과 안정성, 예측가능성을 담보하기 위하여 가장 기초가 되는, 형벌법규의 시적 적용 범위에 대한 수범자의 예측가능성을 보장하지 못하고, 자의적이거나 형평에 반하는 법집행을 초래할 우려가 있다.
(4) 형법 제1조 제2항은 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다."라고 규정하고 있는데, 범죄 후 피고인에게 유리하게 법령이 변경된 경우 행위시법이 아니라 피고인에게 유리한 재판시법을 적용한다는 취지임이 문언상 명백하다. 범죄 후 행위자에게 유리하게 법령이 변경된 경우라도 입법자는 경과규정을 둠으로써 행위시법을 적용하도록 할 수 있음에도 입법자가 별도의 경과규정을 두지 않았다면, 특별한 사정이 없는 한 입법자의 의사는 형법 제1조 제2항의 명문규정에 따라 종전 법령 위반행위에 대하여 더 이상 처벌을 하지 않거나 형이 가벼워진 신법을 적용하려는 것이라고 볼 수 있으므로(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결 참조), 헌법소원심판 절차에서도 형법 제1조 제2항의 명문규정을 따르는 것이 입법자의 의사에 부합하는 해석일 것이다.
따라서 행위자에게 유리하게 개정된 형벌법규의 적용 여부에 대하여, 법원의 형사재판 절차와 동일하게 헌법재판소 역시 헌법소원심판청구 결정 시의 행위자에게 유리한 신법에 따라 기소유예처분의 범죄사실이
성립하는지 여부를 판단하는 것이, 형법 제1조 제2항에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실한 해석이고, 피의자의 권리구제 측면에서도 타당하다.
(5) 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원선거와 관련하여 청구인과 같은 법률을 위반하여 기소된 사람들은 형사재판에서 면소판결을 선고받아 결과적으로 법률상 아무런 불이익을 받지 않았다. 그런데 청구인은 참작할 사정이 있음을 이유로 기소되는 것보다 유리한 기소유예처분을 받았음에도 불구하고 그 처분의 취소를 구하는 헌법소원심판 절차에서 신법을 적용받지 못하여 구제받지 못한다면 결과적으로 기소되었던 것보다 더 불이익한 처분을 받는 상황이 되는바, 이는 형평에 반하고 청구인의 행복추구권을 침해하는 것이다. 위와 같이 기소된 사람들과 청구인은 같은 법률을 위반하였다는 점에서 본질적인 동질성이 있지만, 단지 검사의 기소재량에 따라 법원의 형사재판 혹은 헌법재판소의 헌법소원심판으로 범죄 성립 여부를 최종적으로 판단 받게 되었음에도 그 최종 판단의 기준인 적용 법률을 달리하는 것은 평등원칙에 위배된다.
(6) 항고소송에서 행정청의 처분 이후 근거 법률조항이 개정된 경우에 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 행정처분 당시를 기준으로 판단하여야 하는 것은 맞다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결 참조).
검사의 기소유예처분 역시 행정청의 처분에 해당하나, 이는 형사 사법(司法) 절차의 성격이 강하여 일반적인 행정청의 처분과는 성격이 크게 다르고, 항고소송의 대상도 되지 않으므로, 일반적인 항고소송에서 처분시의 법률에 따라 적법 여부를 판단하는 법리에 기속될 필요가 없다.
라. 이 사건에 대한 구체적 판단
이 사건 기소유예처분의 피의사실과 같이 ‘선거운동기간 전에 예비후보자가 대관 등으로 본래의 용도 외의 용도로 이용되는 종교시설의 옥외에서 명함을 주고 지지를 호소하는 행위’는 피의사실 기재 범죄일시 및 이 사건 기소유예처분 당시에는 공직선거법 제254조 제2항 및 같은 법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항이 각 적용되어 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금으로 처벌되었으나, 2020. 12. 29. 공직선거법이 별도의 경과규정을 두지 않고 개정되었기 때문에 이후에는 처벌되지 않게 되었다.
이러한 위 법률 개정은 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에 해당하므로 형법 제1조 제2항에 따라 개정된 공직선거법을 적용하여 청구인의 혐의 유무를 따져야 하고, 결국 헌법소원심판 결정일 현재 시행 중인 개정 공직선거법에 의하면 청구인에게 공직선거법 제254조 제2항 위반 및 같은 법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 위반 혐의가 인정되지 아니한다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 5.와 같은 재판관 이종석의 별개의견, 아래 6.과 같은 재판관 이선애의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다.
5. 재판관 이종석의 별개의견
나는 다수의견과 같이 이 사건 기소유예처분은 법률의 해석ㆍ적용을 그르친 것으로서 취소되어야 한다는 점에 동의하면서, 그 취소의 근거에 관하여 다른 의견을 표시한다.
가. 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판에서의 적용 법령
기소유예처분 이후 법률이 개정되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에도 헌법소원심판에서 그 처분이 청구인의 평등권, 행복추구권을 침해하는지 여부를 판단함에 있어서는 반대의견과 같은 이유로 개정된 법률이 아니라 피청구인의 처분 당시 시행 중이었던 법률을 기준으로 삼는 것이 타당하다.
나. 피의사실이 허용되지 않는 예비후보자의 선거운동에 해당하는지 여부
(1) 이 사건 기소유예처분 당시 시행 중이었던 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제60조의3 제1항 제2호 단서는 ‘예비후보자가 종교시설의 안에서 명함을 주거나 지지를 호소하는 행위’를 금지하고 있고, 이에 따라 예비후보자가 선거운동기간 전에 종교시설 안에서 위와 같은 행위를 하는 것은 일응 공직선거법 제254조 제2항 위반 및 같은 법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 위반에 해당한다.
그러나 이 사건과 같이 종교시설이 대관 등으로 종교 활동 외의 용도로 이용되고 있는 가운데 예비후보자가 종교 활동 외의 행사에 참석한 자에게 명함을 주거나 지지를 호소하는 행위(이하 ‘명함을 주는 등의 행위’라고 한다)를 한 것은 아래와 같은 이유로 위 단서 조항에 해당되지 않는 행위로서 공직선거법 제254조 제2항 위반 및 같은 법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 위반의 구성요건해당성이 없다고 해석하는
것이 상당하다.
(2) 형벌법규에서 어떤 행위가 구성요건에 해당하는지 여부를 해석함에 있어서는 해당 조항의 문언뿐만 아니라 해당 조항의 입법취지까지 종합적으로 고려하여 합목적적으로 해석할 필요가 있다.
위 단서 조항이 종교시설 안에서의 선거운동을 금지한 입법취지는, 종교시설 안에서 이루어지는 종교 활동을 보호하고 다수인이 왕래하거나 집합하는 종교시설이 특정 예비후보자의 선거운동에 이용되는 것을 방지하고자 하는 것인데, 대관 등으로 종교 활동과 무관한 행사가 이루어지고 있는 종교시설 안에서 행사 참석자에게 명함을 주는 등의 행위를 하는 것은 위 입법취지에 비추어 금지하여야 할 선거운동에 해당한다고 보기 어렵다.
또한 대관 등으로 종교 활동과 무관한 행사가 이루어지고 있는 성당 등의 시설은 적어도 그 행사와 관련하여서는 실질적으로 ‘종교시설’로서의 기능이 없는데, 이러한 경우에도 위 단서 조항의 ‘종교시설’에 해당한다고 해석하는 것은 법 문언을 지나치게 형식적으로 해석하는 것으로서 입법취지에 맞지 아니한다.
(3) 2020. 12. 29. 개정된 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호 단서에서 ‘대관 등으로 해당시설이 본래의 용도 외의 용도로 이용되는 경우’를 선거운동 금지 장소에서 제외한다고 규정한 것은 이와 같은 경우도 선거운동 금지 장소에 해당한다고 해석할 것인지 여부를 둘러싸고 발생할 수 있는 혼란을 방지하고 그 의미를 명확히 밝히기 위한 것일 뿐이지 개정 전에는 금지되었던 행위를 위 개정으로 허용하기 위한 것은 아니라고 판단된다.
(4) 위 단서 조항은 극장 안에서 명함을 주는 등의 행위도 금지하고 있는데, 가령 예비후보자가 정당 행사장 혹은 집회장으로 대관된 극장에서 참석자들을 상대로 명함을 주는 등의 행위까지 위 단서 조항에 의하여 금지되는 행위로 해석할 수 있을지에 대하여는 의문이 든다. 이를 금지되는 행위로 해석하는 것 또한 입법취지에 반한다고 봄이 상당하다. 한편 대법원은 "입원실은 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소라고 할 수 없다"는 이유로 입원실은 선거운동이 금지되는 병원에 해당하지 않는다는 취지의 판시를 한 바 있다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2011도6311 판결 참조).
다. 소결
따라서 피의사실 기재 행위는 공직선거법 제254조 제2항 위반 및 같은 법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 위반의 구성요건에 해당하지 아니하므로, 이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해의 잘못이 있다 할 것이고, 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해된 이상 이를 취소함이 마땅하다.
6. 재판관 이선애의 반대의견
나는 이 사건 기소유예처분이 처분 당시 및 청구인의 행위시의 공직선거법에 따른 것으로서 그로 인하여 청구인의 기본권이 침해되지 않는다고 판단하므로 다음과 같은 반대의견을 남긴다.
가. 심판대상, 심사기준 및 심판의 기준시점
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자"가 제기할 수 있으며, 그에 따라 심판의 대상은 "공권력의 행사 또는 불행사가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부"가 된다. 이 사건의 심판대상은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
(2) 일반적인 헌법소원심판 사건에서 공권력 행사가 기본권을 침해하는지 여부의 심사는 기본권 제한을 헌법상 정당화하는 사유가 있는지, 즉 객관적 헌법원칙을 따른 기본권 제한이 이루어졌는지 여부에 관하여, 예컨대, 과잉금지원칙에 위반하여 자유권을 침해하는지 여부, 자의금지원칙에 위반하여 평등권을 침해하는지 여부 등을 심사하는 방식으로 이루어진다.
다만 기소유예처분으로 인한 피의자의 기본권 침해는 기소유예처분의 내용과 특성상 전형적인 방식으로 발생하게 되므로 헌법재판소는 기소유예처분취소 사건에서 고유한 심사기준을 발전시켜 왔다. 즉, 기소유예처분이란 공소제기에 충분한 혐의가 있고 소송조건이 구비되었음에도 불구하고 검사가 제반사항을 고려하여 공소를 제기하지 않는다는 내용의 처분으로서, 범죄혐의가 없거나 소송조건이 구비되어 있지 아니하여 협의의 불기소처분(혐의 없음, 죄가 안 됨, 공소권 없음 등)으로 수사절차를 종결해야 할 사안임에도 검사가 자의적으로 기소유예처분을 했다면 그 처분을 받은 자는 평등권 및 행복추구권의 침해를 이유로 헌법소원을 청구할 수 있다고 보고(헌재 1989. 10. 27. 89헌마56; 헌재 2013. 9. 26. 2012헌마562 참조), 청구인의 범죄 혐의 유무나 소추장애사유의 유무를 피청구인의 기소유예처분으로 인한 기본권 제한을 정당화하는 자의금지원칙 위반 여부 판단의 주요한 기준으로 삼아 왔다.
그에 따라 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판의 판단 내용이 형사재판과 유사하게 되는 결과가
발생하였으나, 헌법소원심판은 형법을 적용하고 실현하기 위한, 말하자면 국가형벌권의 존부 및 소추장애사유의 존부를 확인하는 재판은 아니다. 기소유예처분에 대해 행정소송을 제기할 수 없고(대법원 1990. 1. 23. 선고 89누3014 판결), 헌법의 해석상 기소유예처분에 대한 불복방법으로 법원의 재판을 받을 권리가 도출되지 아니하여 불복 재판절차를 마련할 입법의무가 인정되지 않으며(헌재 2013. 9. 26. 2012헌마562 참조), 이에 따라 기소유예처분에 대한 불복이 헌법소원심판절차를 통해 이루어지는 것이 현실이라고 하더라도, 기소유예처분에 대한 헌법소원심판이 법원의 형사재판을 대체하는 절차로 마련된 것은 아니고 다른 공권력 작용에 대한 헌법소원심판과 구분되는 절차도 아니다.
헌법소원심판은 청구인의 주관적 권리구제를 위한 것으로서 이를 통해 객관적 헌법질서를 유지하고, 또한 공권력 작용을 대상으로 함으로써 이를 합헌적으로 통제하기 위한 것이다. 이에 헌법소원심판에는 심판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령과 행정소송법이 함께 준용되고, 형사소송법은 준용되지 않는다(헌법재판소법 제40조 제1항). 헌법재판소가 기소유예처분을 취소할 경우, 피청구인은 헌법과 법률에 따라 재처분할 의무를 부담하고, 이를 통해 청구인의 권리구제가 이루어질 뿐, 헌법재판소의 결정이 청구인에 대한 무죄 판결 등 형사재판의 종국판결이나 검사의 불기소처분과 동일한 효력을 갖지 않으며, 피청구인의 재기수사 후 청구인에 대한 공소제기가 금지되는 것도 아니다.
(3) 헌법소원심판의 대상이 된 공권력 행사가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 공권력 행사가 이루어진 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 이는 취소소송에서 행정처분의 적법 여부를 행정처분시를 기준으로 판단하는 것(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결)과 다르지 않다.
만약 심판시를 기준으로 하여 법령의 개폐나 사정변경을 고려하여 판단할 경우, 청구인이 판단을 구하지 않은 다른 공권력 작용 등에 대하여 판단하게 된다. 이 사건에서 기소유예처분 이후의 공직선거법 개정을 고려하여 판단할 경우, 심판대상 공권력 행사인 기소유예처분이 아니라, 형법이나 형사소송법, 공직선거법의 입법적 불비 내지 입법부작위, 또는 피청구인이 재기 수사하여 재처분하지 아니한 부작위에 대하여 판단하는 결과가 된다. 공권력의 행사와 이미 이루어진 공권력 행사를 변경ㆍ철회하지 아니한 부작위는 개념적으로 구분되는데, 헌법재판소는 청구인이 주장하는 침해된 기본권과 침해의 원인이 된 공권력을 직권으로 조사하여 심판대상을 확정할 수 있다는 점(헌재 2013. 9. 26. 2011헌마782등 참조)을 고려하더라도, 이 사건에서 청구인이 입법의 불비나 작위의무를 전제로 한 부작위 등의 위헌성을 주장하고 있지 아니한 이상 심판대상을 변경할 수 있는지 의문이고, 법정의견도 심판대상을 변경한 바 없다(만약 법정의견이 피청구인이 재처분하지 아니한 부작위를 심판대상으로 삼고자 하였다면, 아래 나. (2) 보론에서 살피는 것과 같이 피청구인의 작위의무의 유무를 판단하였어야 한다).
또한 심판시를 기준으로 할 경우, 위헌적 공권력 행사가 사후적으로 합헌적이 되거나, 반대로 합헌적으로 이루어진 공권력 행사가 위헌이 되고, 헌법재판소의 결정 시점에 따라 판단의 내용이 달라지는 경우를 상정할 수 있다는 점에서 법치주의 원리에 부합하는지도 의문이다. 법적 근거 없는 공권력 행사가 사후에 법적 근거가 생기는 경우라거나 헌법과 (합헌적) 법률에 따른 공권력 행사가 사후에 (합헌적) 법률 폐지 등으로 법적 근거를 상실하는 경우와 같은 문제 상황이 흔하게 발생할 것이라고 생각하지는 않지만, 이러한 때에 심판시설의 적용은 법질서에 대한 신뢰나 법적 안정성을 해할 수 있다. 특히 사정변경이 헌법소원심판 계속중에 발생하는 경우는 헌법재판소의 결정 시점에 따라 결론이 뒤바뀌게 되어 사법에 대한 신뢰에도 영향을 미칠 수 있다.
심판시설을 취하는 전제에서 공권력 행사가 당초 합헌적으로 이루어졌다고 하더라도 어느 시점에서의 사정변경으로 장래를 향해 위헌이 될 수 있다고 본다면, 청구인의 권리 보호와 관련하여 소송경제적 관점에서 이익이 있음은 인정된다. 그러나 아래 나. (2) 보론에서 살피는 것과 같이 청구인은 공권력 행사 이후 어느 시점에서 발생한 권리 침해에 대해 그 구체적 침해 원인인 새로운 공권력 작용을 특정하여 다툼으로써 구제될 수 있으므로 처분시설을 취하더라도 청구인의 권리보호의 범위에 실질적 차이가 발생하지 않는다는 점에서 위와 같은 권리구제의 효율성, 내지 소송경제적 이익이 심판시설을 취하여야 할 결정적 근거가 된다고 보지 않는다.
(4) 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따르도록 한 형법 제1조 제2항은 범죄의 성립과 처벌에 관한 형사절차에 적용되고, 형사절차에서 이루어진 공권력 작용이 이에 위반한 경우 그로
인하여 기본권 침해가 발생하게 되므로, 헌법재판소는 공권력 작용이 형법 제1조 제2항에 위반되었는지 여부를 판단한다. 그러나 그 판단은 공권력 작용이 이루어진 때를 기준으로 하여야 한다.
따라서 이 사건 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부는 이 사건 기소유예처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하며, 이 사건 기소유예처분 이후의 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다.
나. 판단
(1) 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권 등 기본권을 침해하는지 여부
(가) 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제60조의3 제1항 제2호 단서, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항에 의하면, 예비후보자는 종교시설의 안에서 명함을 주거나 지지를 호소하는 방법으로 선거운동을 할 수 없고, 이에 위반하여 선거운동을 한 경우 형사처벌된다. 또한 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되기 전의 것) 제255조 제2항 제5호에 의하면, 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자의 성명을 나타내는 인쇄물을 배부할 수 없고, 이에 위반할 경우 형사처벌된다.
(나) 이 사건 기록에 의하면, 제21대 국회의원선거와 관련하여 ○○구갑 선거구 예비후보자로 등록한 청구인이 2020. 2. 20. ○○시 ○○구  소재의 성당 울타리 안쪽에서 성당 건물에 들어가기 위해 줄을 선 사람들에게 인사하고, 청구인의 보좌관이 청구인의 성명이 기재된 명함을 배부한 사실이 인정되고, 이는 청구인의 당선을 도모하기 위한 능동적ㆍ계획적 행위로서 선거운동에 해당한다.
구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제60조의3 제1항 제2호 단서의 ‘종교시설 안’은 본관 내부 건물뿐만 아니라 외부와 구별되는 종교시설의 구역 내지 부지 내에 설치된 것으로서 다수인이 왕래하거나 모일 수 있는 부속건물, 마당, 그 밖의 시설물과 공간을 포함하고, 대관 등으로 본래의 용도 외의 용도로 이용되는 종교시설의 옥외도 위와 같은 공간에 해당하는 이상 ‘종교시설의 안’에 해당하므로, 청구인의 피의사실 기재 명함 배부 등 선거운동은 ‘종교시설의 안’에서 이루어진 것으로서 위와 같은 공직선거법 조항에 의하여 금지되며, 이에 따라 공직선거법 규정에 의하지 아니한 인쇄물 배부로서 공직선거법 제93조에도 위반된다.
(다) 2020. 4. 15. 제21대 국회의원 선거가 치러졌고, 청구인은 ○○구갑 선거구에서 제21대 국회의원으로 당선되었다.
(라) 공직선거법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6개월을 경과함으로써 완성하고(공직선거법 제268조 제1항), 청구인의 피의사실 기재 선거운동으로 인한 공직선거법위반죄의 공소시효는 제21대 국회의원 선거일 후 6개월을 경과하는 2020. 10. 15. 완성하므로, 피청구인은 공소시효 완성 전인 2020. 10. 13. 이 사건 기소유예처분을 하였다.
(마) 이 사건 기소유예처분 이후인 2020. 12. 8. 이 사건 기소유예처분에 적용된 바 있는 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호 단서의 개정 등을 내용으로 하는 공직선거법 개정법률안(위원회 대안, 의안번호 2106263)이 행정안전위원회에 제출되었고, 이 위원회 대안은 2020. 12. 9. 본회의 의결을 거쳐 2020. 12. 29. 공포ㆍ시행되었다.
2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호에 의하면, 예비후보자는 종교시설 옥외에서 명함을 주거나 지지를 호소하는 선거운동을 할 수 있으며, 이는 공직선거법 규정에 의한 것이므로 공직선거법 제93조에도 위반되지 않는다. 청구인은 개정된 공직선거법에 기초하면 청구인의 행위가 더 이상 범죄를 구성하지 않음을 주장하며 2020. 12. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
만약 이 사건 기소유예처분 이전에 위와 같이 공직선거법이 개정되었다면, 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니한 때에 신법에 의하도록 규정한 형법 제1조 제2항에 따라 피청구인은 ‘공소권 없음’을 이유로 불기소처분을 하였어야 한다. 그러나 이 사건 기소유예처분 당시에는 소급적용할 신법이 존재하지 아니하였고, 사후적인 법령의 변경은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부의 판단에 영향을 미치지 않는다.
(바) 이 사건 기소유예처분은 처분 당시 및 청구인의 행위시의 공직선거법에 따른 것으로, 피청구인이 공직선거법을 적용함에 있어 중대한 잘못을 저질렀다거나 달리 이 사건 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 자료가 없으므로 그
로 말미암아 청구인의 평등권, 행복추구권이 침해되었다고 볼 수 없다
(2) 보론
(가) 종교시설의 안에 속하는 종교시설 옥외에서 예비후보자가 명함을 배부하며 선거운동을 한 행위는 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 구 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호 단서 및 제93조를 위반한 행위이지만, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 공직선거법에 따르면 더 이상 범죄를 구성하지 아니한다는 점은 법정의견이 설시한 것과 같다.
① 위와 같은 구 공직선거법 위반을 공소사실로 공소가 제기되어 형사재판이 현재 계속중이라면, 법원은 면소판결을 하여야 한다(형법 제1조 제2항, 형사소송법 제326조 제4호). 면소판결은 공소권 소멸을 이유로 소송을 종국시키는 형식적 재판으로서(대법원 1964. 3. 31. 선고 64도64 판결), 형벌권의 존부를 확인하는 실체적 심리를 허용하지 않으므로, 피고인은 무죄를 주장하여 항소할 수 없다(대법원 1984. 11. 27. 84도2106 판결). 한편 면소판결의 사유가 있음에도 불구하고 무죄판결을 선고한 경우는 항소이유 또는 상고이유에 해당하여 파기사유가 된다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2007도7523 판결).
② 그러나 이미 유죄의 판결이 확정된 경우라면, 형의 집행이 면제될 뿐이고(형법 제1조 제3항) 형을 선고한 재판이 실효되지 않는다. 또한 형사소송법 제326조 제4호가 규정하는 면소판결은 ‘범죄 후 그 범죄에 대한 판결 확정 전까지의 사이에 법령이 개폐된 결과로서 형이 폐지된 경우’에 한하여 적용이 있고, 유죄판결이 확정된 후의 법 개정으로 형이 폐지된 경우에는 위와 같은 면소사유에 해당하지 아니하여 형사소송법 제420조 제5호 소정의 유죄의 선고를 받은 자에 대하여 면소를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때의 재심사유가 있다고 볼 수 없으므로(대법원 2004. 2. 26.자 2002모126 결정), 재심을 청구할 수 없고, ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’에 따른 형사보상의 대상도 아니다.
③ 만약 구 공직선거법 위반을 피의사실로 하여 수사가 계속중인 경우라면, 검사는 ‘공소권 없음’을 이유로 한 불기소처분을 하여야 한다. 그러나 2020. 4. 15. 국회의원 선거를 앞두고 구 공직선거법을 위반한 경우 공소시효가 2020. 10. 15. 완성하므로, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 공직선거법 시행 당시 수사가 일반적으로 계속중인 경우는 상정하기 어렵고, 헌법재판소에 의하여 기소유예처분이 취소되는 때에 비로소 이 경우에 해당할 것이다.
④ 이 사건과 같이 이미 불기소처분이 이루어진 경우라면, 피청구인은 스스로 사건을 재기하여 ‘공소권 없음’의 불기소처분을 할 수 있다.
(나) 헌법재판소는, 기소유예처분이 그 피의자에 대하여 피의사실을 인정하는 것과는 달리 ‘공소권 없음’의 처분은 범죄혐의의 유무에 관한 실체적 판단을 하는 것이 아니고 단지 공소권이 없다는 형식적 판단을 하는 것이므로 기소유예처분보다는 피의자에게 유리한 처분이라고 보고(헌재 2012. 7. 26. 2011헌마214 참조), 이에 따르면 면소판결 역시 마찬가지라고 볼 수 있을 것이다. 그러므로 청구인과 동일하게 구 공직선거법을 위반한 범죄사실로 기소되어 형사재판이 계속중인 피고인에 비하여 기소유예처분을 받은 청구인이 불리한 법적 지위에 놓인 점은 인정된다. 그러나 이미 유죄의 판결이 확정된 경우와 비교하면, 기소유예처분에는 유죄확정판결에 인정되는 효력, 즉 재심에 의하지 않고는 불복할 수 없고, 동일 범죄사실에 대하여 다시 재판받지 아니하며, 판결내용이 다른 소송에서 유력한 증거자료가 되어 특별한 사정이 없는 한 이에 배치되는 사실을 인정할 수 없게 되고, 유죄확정판결에 의하여 형벌이 집행되는 효력 중 어느 하나도 인정되지 않는다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌마562 참조)는 점에서 청구인이 불리한 법적 지위에 놓이게 된다고 보기 어렵다.
(다) 구 공직선거법 위반 행위자들 사이에 발생한 위와 같은 법적 지위의 차이는 이 사건 기소유예처분 당시에는 존재하지 않은 것이다. 다만 기소유예처분이 있은 뒤에 공직선거법이 개정되면서 사후적으로 발생한 것이다.
위와 같은 법적 지위의 차이의 발생에는 행위자들에 대한 수사 및 형사재판절차 진행 정도의 차이라는 우연한 사정이 영향을 미칠 뿐만 아니라 이 사건 기소유예처분 이후에 개정된 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호 단서, 형법 제1조 제2항, 제3항, 형사소송법 제326조 제4호, 기소편의주의를 규정한 형사소송법 제247조 및 그 적용행위가 복합적으로 작용한다.
(라) 위와 같은 법적 지위의 차이가 공권력의 행사 또는 불행사로 말미암아 발생한 것인지 여부 및 헌법재판소가 관여하여야 할 기본권적 이익의 제한이라고 볼 수 있는지 여부에 대해서는 견해가 나뉠 수 있다고 보나, 만약 이를 긍정한다면, 이러한 제한을 발생시킨 공권력의 행사 또는 불행사를 보다 세심하게 특정하고 그로 인한 기본권 침해 여부를 심판대상으로 삼
아 판단할 필요가 있다.
심판대상인 공권력의 행사 또는 불행사는 청구인의 주장 및 관련 법률의 내용, 청구인의 주관적 권리구제가능성을 종합적으로 검토하여 특정하여야 할 것으로, 이 사건의 경우 피청구인의 재처분의무를 규정하지 아니한 형법, 형사소송법, 공직선거법 조항의 불비(부진정입법부작위)나 (진정)입법부작위가 될 수도 있고, 피청구인이 사건을 재기하여 ‘공소권 없음’의 불기소처분을 하지 아니한 부작위가 될 수도 있을 것이다.
(마) 공권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용된다(헌재 2015. 12. 23. 2013헌마182 참조). 여기서 말하는 "공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어"가 의미하는 바는, 첫째, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 둘째, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 셋째, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄하고 있는 것으로 볼 수 있다(헌재 2015. 12. 23. 2013헌마182; 헌재 2022. 12. 22. 2021헌마2 참조).
피청구인이 사건을 재기하여 ‘공소권 없음’의 불기소처분을 하지 아니한 부작위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부를 심판대상으로 삼는 경우, 피청구인에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있다고 볼 수 있는지 여부를 판단하여야 할 것이다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선