# 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법  제55조의2 제1항  위헌소원

## 판시사항

우편을 이용한 접근금지를 피해자보호명령에 포함시키지 아니한 구 ‘가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제55조의2 제1항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 문형배의 합헌의견피해자보호명령제도는 가정폭력행위자가 피해자와 시간적ㆍ공간적으로 매우 밀접하게 관련되어 즉시 조치를 취하지 않으면 피해자에게 회복할 수 없는 피해를 입힐 가능성이 있을 때에 법원의 신속한 권리보호명령이 이루어질 수 있도록 하는 것이 입법의 주요한 목적 중 하나이다. 그런데 전기통신을 이용한 접근행위의 피해자와 우편을 이용한 접근행위의 피해자는 피해의 긴급성, 광범성, 신속한 조치의 필요성 등의 측면에서 차이가 있다.우편을 이용한 접근행위에 대해서는 법원의 가처분결정과 간접강제결정을 통해 비교적 신속하게 우편을 이용한 접근의 금지라는 목적을 달성할 수 있고, 나아가 그 접근행위가 형법상 협박죄 등에 해당할 경우 피해자는 고소 등의 조치를 취할 수도 있다.또한 피해자보호명령제도에 대해서는 진술거부권고지나 동행영장에 관한 규정이 준용되지 않고, 가정폭력행위자가 심리기일에 출석하지 않아도 되는 등 실무상 민사 또는 가사 신청사건과 유사하게 운영되고 있다.이러한 피해자보호명령제도의 특성, 우편을 이용한 접근행위의 성질과 그 피해의 정도 등을 고려할 때, 입법자가 심판대상조항에서 우편을 이용한 접근금지를 피해자보호명령의 종류로 정하지 아니하였다고 하더라도 이것이 입법자의 재량을 벗어난 자의적인 입법으로서 평등원칙에 위반된다고 보기 어렵다.재판관 이석태, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 헌법불합치의견피해자보호명령은 피해자 스스로 안전과 보호를 위한 방책을 마련하여 이를 직접 법원에 청구할 수 있도록 함으로써 피해자 보호를 강화하려는 취지로 도입되었다. 그러나 심판대상조항은 우편을 이용한 접근금지를 피해자보호명령에서 제외하고 있는바, 전기통신을 이용한 접근과 비교하여 볼 때 우편을 이용한 접근이 피해자의 안전에 위협이 되지 않는다거나 피해자가 심리적 압박을 덜 받는다거나 그러한 접근금지가 피해자 보호에 실효성이 없다는 사정은 발견되지 않는다. 합헌의견은 피해자가 가처분결정을 통하여 우편을 이용한 접근금지의 목적을 달성할 수 있다고 하지만, 피해자보호명령의 경우 법원이 이행실태를 수시로 조사하게 할 수 있고 위반한 자에 대하여 형사처벌까지 가능하다는 점에서 간접강제만 가능한 가처분과는 구별되고, 전기통신을 이용한 접근금지도 가처분이 가능하다는 점에서 우편을 이용한 접근금지와 차이가 없다. 또한 우편을 이용한 접근금지를 피해자보호명령으로 규정하지 아니한 것이 헌법에 위반되는지와, 피해자보호명령을 위반한 경우 어떠한 제재수단을 선택할 것인지는 별개의 문제인바, 합헌의견과 같이 피해자보호명령을 위반하면 형사처벌되기 때문에 우편을 이용한 접근금지를 규정하지 않은 것이 국가형벌권 행사에 관한 입법재량의 문제라고 단정할 수 있는지 의문이다.따라서 심판대상조항이 전기통신을 이용한 접근금지를 규정하고 있는 것과 달리 우편을 이용한 접근금지에 대하여 규정하지 아니한 것은 합리적 이유 없는 차별로서 평등원칙에 위배된다.다만 심판대상조항의 위헌성은 피해자보호명령 자체에 있는 것이 아니라 우편을 이용한 접근금지에 관한 규정을 두지 아니한 것에 있고, 단순위헌결정을 하게 되면 법적 공백으로 인하여 피해자보호명령을 할 수 있는 근거규정이 사라지는 불합리한 결과가 발생하므로 헌법불합치결정을 선고하는 것이 타당하다.

## 심판대상조문

구 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2014. 12. 30. 법률 제12877호로 개정되고, 2020. 10. 20. 법률 제17499호로 개정되기 전의 것) 제55조의2 제1항

## 참조조문

헌법 제11조 제1항
구 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 7. 25. 법률 제10921호로 개정되고, 2020. 10. 20. 법률 제17499호로 개정되기 전의 것) 제55조의3
가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 1. 17. 법률 제11150호로 개정된 것) 제63조 제1항 제2호
가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 10. 20. 법률 제17499호로 개정된 것) 제55조의2 제1항 제2호, 제5호
전기통신사업법(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 개정된 것) 제2조 제1호
구 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2014. 12. 30. 법률 제12877호로 개정되고, 2020. 10. 20. 법률 제17499호로 개정되기 전의 것) 제55조의2 제1항

## 참조판례

2009헌가2
2014헌바456
2018헌마927

## 전문

【당 사 자】
청 구 인박○○
대리인 법무법인(유한) 원담당변호사 원민경
당해사건서울가정법원 2018커62 피해자보호명령에대한항고
【주 문】
구 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2014. 12. 30. 법률 제12877호로 개정되고, 2020. 10. 20. 법률 제17499호로 개정되기 전의 것) 제55조의2 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 부 박□□으로부터 폭언과 욕설, 협박 등의 가정폭력범죄를 당하고 있다는 이유로 2017. 9. 8. 법원에 ‘박□□에게 청구인 직장에서 100미터 이내의 접근금지, 전자적 방식에 의한 접근금지, 우편에 의한 접근금지 등의 피해자보호명령을 하여줄 것’을 청구하였다(서울가정법원 2017처228). 위 법원은 2018. 8. 30. ‘박□□에게 2019. 2. 28.까지 청구인의 주거 및 직장에서 100미터 이내의 접근금지, 청구인의 휴대전화 또는 이메일 주소로 유선, 무선, 광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 부호, 문언, 음향 또는 영상을 송신하지 아니할 것을 명한다’는 내용의 피해자보호명령을 하였다.
이에 대하여 청구인은 박□□이 청구인을 협박하고 비난하는 내용의 우편이나 소포를 청구인의 직장 및 주거에 보내는 방법으로 피해자를 협박하고 있으므로, 피해자보호명령에 ‘우편을 이용한 접근금지’가 포함되어야 한다고 주장하면서 항고를 제기하였다. 그러나 항고심 법원은 2018. 11. 27. ‘가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘가정폭력처벌법’이라 한다) 등 관련 법령에서 우편을 이용한 접근행위를 제한할 수 있도록 규정하고 있지 않아 그러한 내용의 피해자보호명령은 가능하지 않다는 이유로 청구인의 항고를 기각하였고(서울가정법원 2018커62), 청구인이 재항고를 제기하여 현재 재항고심 계속 중이다(대법원 2018터24).
청구인은 항고심 계속 중이던 2018. 11. 6. 피해자보호명령의 종류를 정하고 있는 가정폭력처벌법 제55조의2 제1항이 우편을 이용한 접근금지를 규정하고 있지 아니한 것은 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2019. 1. 3. 기각되자(서울가정법원 2018즈기1321), 2019. 1. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 ‘가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2014. 12. 30. 법률 제12877호로 개정되고, 2020. 10. 20. 법률 제17499호로 개정되기 전의 것) 제55조의2 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2014. 12. 30. 법률 제12877호로 개정되고, 2020. 10. 20. 법률 제17499호로 개정되기 전의 것)
제55조의2(피해자보호명령 등) ① 판사는 피해자의 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피해자 또는 그 법정대리인의 청구에 따라 결정으로 가정폭력행위자에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 피해자보호명령을 할 수 있다.
1. 피해자 또는 가정구성원의 주거 또는 점유하는 방실로부터의 퇴거 등 격리
2. 피해자 또는 가정구성원의 주거, 직장 등에서 100미터 이내의 접근금지
3. 피해자 또는 가정구성원에 대한"전기통신사업법"제2조 제1호의 전기통신을 이용한 접근금지
4. 친권자인 가정폭력행위자의 피해자에 대한 친권행사의 제한
[관련조항]
가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 10. 20. 법률 제17499호로 개정된 것)
제55조의2(피해자보호명령 등) ① 판사는 피해자의 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피해자, 그 법정대리인 또는 검사의 청구에 따라 결정으로 가정폭력행위자에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 피해자보호명령을 할 수 있다.
2. 피해자 또는 가정구성원이나 그 주거ㆍ직장 등에서 100미터 이내의 접근금지
5. 가정폭력행위자의 피해자에 대한 면접교섭권행사의 제한
가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 1. 17. 법률 제11150호로 개정된 것)
제63조(보호처분 등의 불이행죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 가정폭력행위자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금 또는 구류(拘留)에 처한다.
2. 제55조의2에 따른 피해자보호명령 또는 제55조의4에 따른 임시보호명령을 받고 이를 이행하지 아니한 가정폭력행위자
구 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 7. 25. 법률 제10921호로 개정되고, 2020. 10. 20. 법률 제17499호로 개정되기 전의 것)
제55조의3(피해자보호명령의 기간) ① 제55조의2 제1항 각 호의 피해자보호명령의 기간은 6개월을 초과할 수 없다. 다만, 피해자의 보호를 위하여 그 기간의 연장이 필요하다고 인정하는 경우에는 직권이나 피해자 또는 그 법정대리인의 청구에 따른 결정으로 2개월 단위로 연장할 수 있다.
② 제1항 및 제55조의2 제3항에 따라 피해자보호명령의 기간을 연장하거나 그 종류를 변경하는 경우 종전의 처분기간을 합산하여 2년을 초과할 수 없다.
전기통신사업법(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "전기통신"이란 유선ㆍ무선ㆍ광선 또는 그 밖의 전자적 방식으로 부호ㆍ문언ㆍ음향 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 퇴거 등 격리, 100미터 이내의 접근금지, 전기통신을 이용한 접근금지, 친권행사의 제한 등으로 피해자보호명령의 종류를 한정하고 있어 우편을 이용한 침해로부터 피해자를 보호하지 못하는 입법적 결함이 있다. 이는 피해자의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하고, 우편을 이용한 침해와 전기통신을 이용한 침해를 합리적 이유 없이 차별취급하므로 평등권도 침해한다.
당해 사건 법원은 민사상 가처분 신청을 통하여서도 우편을 이용한 접근금지라는 목적을 달성할 수 있다고 하지만, 가정폭력행위자가 피해자보호명령을 위반하였을 경우에는 ‘2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금 또는 구류’에 처할 수 있다는 점에서 간접강제만 가능한 민사상 가처분과는 보호 수준이 다르고, 피해자보호명령과 별도의 가처분 신청을 해야 하는 것은 피해자 보호라는 가정폭력처벌법의 목적에도
반한다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
심판대상조항이 피해자보호명령의 한 종류로 ‘전기통신사업법 제2조 제1호의 전기통신을 이용한 접근금지’(유선ㆍ무선ㆍ광선 또는 그 밖의 전자적 방식으로 부호ㆍ문언ㆍ음향 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다, 이하 ‘전기통신을 이용한 접근금지’라 한다)를 규정하고 있는 것과 달리 ‘우편을 이용한 접근금지’를 규정하고 있지 아니하여, 우편을 이용한 접근행위로 침해를 받는 피해자 또는 가정구성원을 전기통신을 이용한 접근행위로 침해를 받는 피해자 또는 가정구성원과 달리 취급하고 있으므로 이러한 차별이 불합리한 것으로서 평등원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.
청구인은 심판대상조항이 우편을 이용한 접근금지를 규정하지 않음으로 인하여 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해한다는 주장도 하나, 이러한 주장은 심판대상조항이 피해자들을 침해의 방식에 따라 달리 취급하고 있는 차별의 문제를 다른 측면에서 주장한 것과 다르지 않으므로 이에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다.
나. 가정폭력처벌법상 피해자보호명령제도
(1) 피해자보호명령은 판사가 가정폭력범죄 피해자의 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에 피해자 등의 청구에 따라 결정으로 가정폭력행위자에게 피해자의 주거지 등에서의 퇴거 등을 명하는 제도로서, 가정폭력처벌법이 2011. 7. 25. 법률 제10921호로 개정되면서 처음 도입되었다. 이 제도는 피해자가 수사기관과 소추기관을 거치지 않고 스스로의 안전과 보호를 위하여 법원에 직접 보호를 요청하는 제도라는 데 그 의의가 있다. 대법원규칙인 가정보호심판규칙(이하 ‘규칙’이라고만 한다)은 가정폭력처벌법(제55조의9)의 위임에 따라 피해자보호명령사건의 조사ㆍ심리에 필요한 사항을 정하고 있다.
(2) 피해자보호명령의 청구권자는 피해자, 그 법정대리인 또는 검사이다(가정폭력처벌법 제55조의2 제1항). 피해자보호명령제도가 처음 도입되었을 때에는 청구권자가 피해자와 그 법정대리인으로 한정되어 있었으나 가정폭력처벌법이 2020. 10. 20. 법률 제17499호로 개정되면서 청구권자에 검사가 추가되었다. 제1심의 결정이 있을 때까지 피해자는 가정폭력행위자의 동의 없이 언제라도 청구를 취하할 수 있고(규칙 제67조의5 제1항), 피해자, 청구인이 적법하게 소환되었음에도 2회에 걸쳐 모두 심리기일에 출석하지 아니한 때에는 피해자보호명령 청구를 취하한 것으로 본다(규칙 제67조의14 제3항 단서).
(3) 가정폭력처벌법 제55조의7에 따라 피해자보호명령의 조사ㆍ심리에 관하여는 가정보호사건에 관한 규정들(제19조부터 제22조까지, 제30조부터 제32조까지, 제34조부터 제36조까지)이 준용되나, "판사 또는 가정보호사건조사관은 가정보호사건을 조사할 때에 미리 가정폭력행위자에 대하여 불리한 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다."라고 규정한 제23조와 가정폭력행위자가 정당한 이유 없이 조사ㆍ심리를 위한 기일의 소환에 응하지 아니하는 경우에 발부하는 동행영장에 관한 규정인 제24조부터 제27조까지는 준용되지 않는다.
판사는 가능한 신속하게 심리기일을 진행하여야 하고, 피해자, 청구인 및 가정폭력행위자를 소환하여야 한다(가정폭력처벌법 제30조 제1항, 규칙 제67조의12). 소환장의 송달에 관하여는 민사소송법 중 송달에 관한 규정 및 형사소송법 제76조 제2항부터 제5항까지의 규정이 준용되어(규칙 제67조의13 제4항, 제4조 제5항) 공시송달과 발송송달도 가능하다. 피해자보호명령의 심리는 피해자, 청구인 또는 가정폭력행위자가 심리기일에 출석하지 아니한 때에도 할 수 있다(규칙 제67조의14 제3항 본문).
(4) 심판대상조항이 열거하고 있는 피해자보호명령의 종류는, ① 피해자 또는 가정구성원의 주거 또는 점유하는 방실로부터의 퇴거 등 격리(제1호), ② 피해자 또는 가정구성원의 주거, 직장 등에서 100미터 이내의 접근금지(제2호), ③ 피해자 또는 가정구성원에 대한 전기통신을 이용한 접근금지(제3호), ④ 친권자인 가정폭력행위자의 피해자에 대한 친권행사의 제한(제4호)이고, 위 각호의 피해자보호명령은 병과할 수 있다(같은 조 제2항). 가정폭력처벌법이 2020. 10. 20. 법률 제17499호로 개정되면서, 심판대상조항 중 제2호는 "피해자 또는 가정구성원이나 그 주거ㆍ직장 등에서 100미터 이내의 접근금지"로 개정되었고, 제5호에 "가정폭력행위자의 피해자에 대한 면접교섭권행사의 제한"이 추가되었다.
피해자, 그 법정대리인 또는 검사는 피해자보호명령의 취소 또는 그 종류의 변경을 신청할 수 있고, 판사는 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 직권 또는 신청에 따른 결정으로 해당 피해자보호명령을 취소하거나 그 종류를 변경할 수 있다(가정폭력처벌법 제55
조의2 제3항, 제4항).
(5) 피해자보호명령의 기간은 1년을 초과할 수 없다. 다만, 판사는 피해자의 보호를 위하여 그 기간의 연장이 필요하다고 인정하는 경우에는 직권이나 피해자, 그 법정대리인 또는 검사의 청구에 따른 결정으로 2개월 단위로 연장할 수 있다. 피해자보호명령의 기간을 연장하거나 그 종류를 변경하는 경우 종전의 처분기간을 합산하여 3년을 초과할 수 없다(가정폭력처벌법 제55조의3). 2020. 10. 20. 법률 제17499호로 개정되기 전의 가정폭력처벌법에서는 기간 연장의 청구권자가 피해자 또는 그 법정대리인으로 한정되어 있었고, 피해자보호명령의 기간은 원칙적으로 6개월을, 합산 기간은 2년을 초과할 수 없는 것으로 규정되어 있었다.
(6) 피해자보호명령을 받고 이를 이행하지 아니한 가정폭력행위자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금 또는 구류에 처한다. 상습적으로 위 죄를 범한 가정폭력행위자는 3년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처한다(가정폭력처벌법 제63조 제1항 제2호, 제3항).
다. 평등원칙 위반 여부
(1) 재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 문형배의 합헌의견
(가) 일반적으로 평등원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구하는 것으로서 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻한다 할 것이므로, 합리적 근거가 있는 차별은 평등원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2001. 6. 28. 99헌마516; 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바456등 참조).
(나) 입법자가 가정폭력범죄의 피해자 보호를 강화하기 위한 방법 중 하나로 피해자보호명령제도를 도입함에 있어 가정폭력행위자가 피해자 등에게 접근할 수 있는 모든 방법을 다 규율하는 것은 현실적으로 어렵다. 그리고 피해자보호명령제도는 가정폭력행위자가 피해자와 시간적ㆍ공간적으로 매우 밀접하게 관련되어 있어서 즉시 조치를 취하지 않으면 피해자에게 회복할 수 없는 신체적ㆍ정서적 피해를 입힐 가능성이 있을 때에 피해자의 청구에 따라 법원의 신속한 권리보호명령이 이루어질 수 있도록 하는 것이 입법의 주요한 목적 중 하나이다. 그런데 전기통신을 이용한 접근행위의 피해자 또는 가정구성원과 우편을 이용한 접근행위의 피해자 또는 가정구성원은 피해의 긴급성, 광범성, 신속한 조치의 필요성 등의 측면에서 차이가 있다.
전기통신 시설이 비약적으로 발달한 현대사회에서 전화, 팩스, 이메일, 휴대전화 문자메시지, 사회관계망서비스(SNS) 등 전기통신을 이용한 접근은 언제 어디서나 적은 비용으로도 대량으로 손쉽게 이루어질 수 있으므로 피해자 또는 가정구성원에게 끼칠 수 있는 피해의 정도가 즉각적이고 반복적이며 광범위할 수 있다. 이와 같은 전기통신의 특성을 반영하여 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’은 ‘공포심이나 불안감을 유발하는 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보’를 유통하는 행위를 형사처벌하는 규정을 두고 있기도 하다(제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호).
반면, 편지나 엽서 등 우편을 이용한 접근행위의 경우 우체국 등의 배송기관을 거쳐야 하기 때문에, 발송에서부터 도달에 이르기까지 걸리는 시간, 소요되는 비용, 도달하는 장소 및 시각, 우편물의 도달 및 수령 과정에서 피해자 또는 가정구성원이 받게 되는 일상생활의 지장 정도 등의 측면에서 볼 때, 피해자 또는 가정구성원이 입게 되는 피해의 정도가 전기통신을 이용한 접근에 비해서는 상대적으로 즉각적이거나 광범위하다고 볼 수 없다.
(다) 또한 가정폭력행위자의 우편을 이용한 접근행위에 대해서는 피해자가 법원에 접근금지 등 가처분신청을 하여 법원의 가처분결정을 받음으로써 비교적 신속하게 우편을 이용한 접근의 금지라는 목적을 달성할 수 있다(민사집행법 제300조 제2항, 제305조 제2항). 피해자는 위 가처분신청과 동시에 법원에 위반행위 1회당 일정 금액의 간접강제금을 피해자에게 지급하도록 하는 등의 내용으로 간접강제신청을 하여 법원의 간접강제결정을 받음으로써 가처분결정의 실효성 확보도 가능하다. 나아가 우편을 통한 접근행위가 공포심을 일으킬 정도의 해악의 고지에 이르거나 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 이루어짐으로써 형법상 협박죄나 모욕죄 또는 명예훼손죄 등에 해당할 경우 가정폭력행위자에 대한 형사처벌이 가능하므로, 피해자는 가정폭력행위자를 수사기관에 고소하는 등의 조치를 취할 수도 있다.
가정폭력처벌법이 규정하고 있는 피해자보호명령에 따른 접근금지명령과 민사상 가처분결정에 따른 접근금지명령의 가장 큰 차이점 중 하나는 전자를 위반할 경우 ‘2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금 또는 구류’에 처해질 수 있는 반면(가정폭력처벌법 제63
조 제1항 제2호), 후자를 위반할 경우 간접강제를 통한 금전적 배상만을 받을 수 있다는 데에 있으므로, 접근금지명령의 실효성 측면에서 보면 피해자보호명령이 우위를 가지는 것은 사실이다.
그러나 특정의 인간행위에 대하여 그것이 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지, 아닌지의 문제는 그 사회의 시대적인 상황, 사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없고, 따라서 기본적으로 입법권자가 정책적으로 판단할 문제에 속하므로(헌재 2005. 9. 29. 2003헌바52; 헌재 2010. 3. 25. 2009헌가2 참조), 원칙적으로 입법자는 피해자보호명령제도를 둔 취지 등을 고려하여 우편을 통한 접근금지를 가정폭력처벌법상 피해자보호명령의 내용 중 하나로 규정하여 이를 위반할 경우 형사처벌을 하도록 정할 것인지를 선택할 수 있다.
심판대상조항은 가정폭력행위자의 거주ㆍ이전의 자유, 통신의 자유 등을 제한하고, 이를 위반한 사람은 형사처벌을 받을 수도 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피해자보호명령제도에 대하여는 피해자의 신속한 권리보호를 위하여 가정폭력처벌법상 진술거부권고지나 동행영장에 관한 규정이 준용되지 않고, 판사는 가정폭력행위자가 심리기일에 출석하지 않아도 심리를 할 수 있는 등 실무상 민사 또는 가사 신청사건과 유사하게 운영되고 있다. 이러한 피해자보호명령제도의 특성, 전기통신을 이용한 접근행위 및 우편을 이용한 접근행위의 성질과 그 피해의 정도 등을 고려할 때, 입법자가 심판대상조항에 피해자보호명령의 종류를 한정적으로 열거하면서 전기통신을 이용한 접근금지와 달리 우편을 이용한 접근금지를 피해자보호명령의 한 종류로 정하지 아니하였다고 하더라도 이것이 입법자의 재량을 벗어난 자의적인 입법이라고 보기는 어렵다.
(라) 이러한 사정을 종합해 보면, 심판대상조항이 우편을 이용한 접근금지를 피해자보호명령의 종류로 규정하고 있지 않은 것이 합리적 이유 없는 차별로서 평등원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
(2) 재판관 이석태, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 헌법불합치의견
일반적으로 결혼에 의한 부부 관계와 혈연으로 맺어진 부모ㆍ자녀 관계는 기본적인 가정구성원으로서 상호간에 깊은 신뢰와 유대로 연결되어 있다. 그런데 부부 및 부모ㆍ자녀의 가정구성원으로서의 깊은 신뢰와 유대가 현실에서 언제나 일관되게 유지되는 것은 아니다. 대표적으로 배우자 일방의 상대배우자와 자녀를 향한 가정폭력은 그들에게 회복할 수 없는 중대한 정신적ㆍ육체적 피해를 초래하고, 가정구성원 상호간의 신뢰와 유대를 파괴하여 결국에는 한 가정을 해체하는 심각한 문제를 야기한다. 이와 같이 오늘날 가정폭력이 야기하는 가정과 사회의 문제가 날로 증대하는 현실을 고려하면, 국가가 가정폭력 가해자를 엄하게 처벌하는 것 외에도 가해자의 추가적인 협박과 폭행 등으로부터 가정폭력 피해자를 두텁고 효과적으로 보호하기 위한 구체적 방안을 마련하는 것은 매우 중요하고 시급한 문제라고 할 것이다(헌재 2020. 8. 28. 2018헌마927 참조).
그러한 측면에서, 가정폭력처벌법이 피해자보호명령제도를 도입한 것은 피해자가 스스로 안전과 보호를 위한 방책을 마련하여 이를 직접 법원에 청구할 수 있도록 함으로써 피해자 보호를 강화하려는 데 있고, 이는 기존의 형사처벌절차와는 다른 민사적 명령을 통해 피해자 보호에 한층 더 실효성 있게 접근하겠다는 의지가 담겨 있는 것으로 볼 수 있다. 무엇보다 피해자보호명령제도는 가해자의 처벌을 목적으로 하는 것이 아니라 피해자 보호를 목적으로 하는 것이고, 이는 곧 가해자의 가정폭력에 의해 몸과 마음에 상처를 입은 피해자가 안심하고 다음 삶을 살기 위해, 단지 생명과 신체가 온전하다는 것뿐 아니라 협박이나 심리적 압박으로부터도 벗어나 자유롭고 안전한 삶을 영위할 수 있도록 피해자를 보호한다는 데 그 취지가 있다.
위와 같은 취지에 비추어 피해자보호명령제도는 피해자의 안전에 위협이 되는 행위들에 대해 발동될 수 있어야 하고, 이를 위해 심판대상조항은 가정폭력행위자를 피해자로부터 격리하거나 일정한 거리 이내로 접근하는 것을 금지하며, 전기통신을 이용한 접근을 제한하고 친권을 제한하는 등의 조치를 할 수 있도록 함으로써 피해자를 보호하고 있다. 다만 심판대상조항은 우편을 이용한 접근금지를 피해자보호명령에서 제외하고 있는바, 심판대상조항에서 열거하고 있는 다른 조치들과 비교하여 볼 때 우편을 이용한 접근행위가 피해자의 안전에 위협이 되지 않는다거나 피해자가 심리적 압박을 덜 받는다거나 우편을 이용한 접근을 금지하는 것이 피해자의 안전과 보호를 담보하는 데 실효성이 없다거나 하는 등의 사정은 발견되지 않는다.
합헌의견은 전기통신을 이용한 침해와는 달리 우편을 이용한 침해의 경우 가정폭력행위자가 피해자와 시간적ㆍ공간적으로 밀접하게 관련되어 있지 않아 피해자에게 회복할 수 없는 신체적, 정서적 피해를 입힐 가능성이 적기 때문에 피해자보호명령의 대상에서 제
외할지 여부를 입법자가 재량적으로 결정할 수 있다고 보고 있다. 그러나 실제로 피해자보호명령이 청구되는 경우는 사안의 긴급성과는 크게 상관이 없고, 가정폭력사건 자체는 이미 종결되었더라도 피해자가 여전히 가정폭력의 재발에 대한 불안감에 시달리면서 지속적으로 정서적, 심리적 위협을 느끼는 사례가 대부분이다. 이러한 현실을 고려하면, 피해자에게 회복할 수 없는 피해를 입힐 가능성이 있을 때에만 비로소 피해자보호명령을 발동할 수 있다는 제한적인 해석은 받아들이기 어렵다. 더구나 가정폭력행위자가 피해자의 직장에 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태로 공포심을 일으킬 수 있는 우편물을 수시로 보내는 경우와 같이, 침해의 구체적인 양상에 따라서는 우편을 이용한 침해도 전기통신을 이용한 침해 못지않게 얼마든지 피해의 정도가 반복적이고 광범위할 수 있다.
또한 합헌의견은 피해자가 가처분신청을 통하여 우편을 이용한 접근금지의 목적을 달성할 수 있다고 하지만, 피해자보호명령의 경우 법원이 조사관 등으로 하여금 이행실태를 수시로 조사하게 할 수 있고 피해자보호명령을 위반한 자에 대하여 형사처벌까지 가능하다는 점에서 간접강제만 가능한 가처분과는 그 실효성에 있어 차이가 있다. 그리고 전기통신을 이용한 접근금지도 가처분을 통하여 그 목적을 달성할 수 있다는 점에 있어서 우편을 이용한 접근금지와 차이가 없지만 피해자보호명령의 대상이 된다는 점에서 가처분신청이 가능하다는 이유로 피해자보호명령의 필요성을 부인할 수는 없다.
따라서 가처분과 같은 다른 방법이 있다는 이유로 우편을 이용한 접근행위와 전기통신을 이용한 접근행위를 차별 취급하는 것이 합리적이라고 보기는 어렵다. 특히 기존의 가정보호사건과는 달리 피해자 스스로 직접 법원에 안전과 보호를 위한 조치를 청구할 수 있도록 하여 가정폭력으로부터 피해자를 한층 더 실효성 있게 보호하고자 한 피해자보호명령제도의 취지에 비추어보면 더욱 그러하다.
나아가 심판대상조항에서 우편을 이용한 접근금지를 피해자보호명령의 내용 중 하나로 규정하지 않은 것이 헌법에 위반되는지와, 피해자보호명령을 위반한 경우 그 책임을 묻기 위해 어떠한 제재수단을 선택할 것인지는 서로 구별되는 문제인바, 합헌의견과 같이 피해자보호명령을 위반하면 형사처벌되기 때문에 심판대상조항에서 우편을 이용한 접근금지를 규정하지 않은 것이 국가형벌권 행사에 관한 입법재량의 문제라고 단정할 수 있는지는 의문이다.
물론 입법으로 가정폭력행위자가 피해자나 가정구성원에게 접근할 수 있는 모든 방법을 상정하여 세세히 규율하는 것은 어렵다. 그러나 적어도 전기통신을 이용한 접근금지를 피해자보호명령에 규정한 취지가 무엇인지 생각해보면, 우편을 이용한 접근금지도 피해자 보호조치에 포함시킬 필요가 있다. 예를 들어 피해자로부터 100미터 이내 접근금지라는 피해자보호명령이 내려진 후에도 만일 피해자가 가정폭력행위자로부터 수시로 전화나 이메일을 이용한 협박에 시달리는 것을 막을 수 없다면 그 피해자보호명령은 실효성이 있다고 보기 어려울 것이다. 이러한 필요에서 전기통신을 이용한 접근금지가 피해자보호명령으로 규정되었다고 충분히 짐작할 수 있고 이 점은 우편을 이용한 접근금지에 대하여도 다르지 않다.
이상과 같은 점들을 종합하면 심판대상조항이 피해자보호명령의 유형으로 전기통신을 이용한 접근금지를 규정하고 있는 것과 달리 우편을 이용한 접근금지에 대하여 규정하지 아니한 것은 가정폭력 피해자라는 동일한 대상에 대하여 피해자를 보호하는 방안을 마련함에 있어서 합리적 이유 없이 차별 취급한 것으로 심판대상조항은 평등원칙에 위배된다.
다만 심판대상조항의 위헌성은 피해자보호명령 자체에 있는 것이 아니라 우편을 이용한 접근금지에 관한 규정을 두지 아니한 것에 있고, 단순위헌결정을 하게 되면 법적 공백으로 인하여 피해자보호명령을 할 수 있는 근거규정이 사라지는 불합리한 결과가 발생하므로, 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하는 것이 타당하다.
5. 결론
심판대상조항에 대하여 재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 문형배는 합헌의견이고, 재판관 이석태, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 이미선은 헌법불합치의견으로, 헌법불합치의견이 다수이기는 하나, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법불합치결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 합헌을 선고할 수밖에 없으므로, 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선