# 기소유예처분취소

## 전문

【당 사 자】
사		건	2022헌마1632    기소유예처분취소
청	구	인	박○○
			국선대리인   변호사 정기용
피	청	구	인	수원지방검찰청 검사직무대리
선	고	일	2024. 7. 18.
【주 문】
피청구인이 2022. 11. 11. 수원지방검찰청 2022년 형제60743호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 피청구인은 2022. 11. 11. 청구인에 대하여 게임산업진흥에관한법률위반 혐의로 기소유예처분(수원지방검찰청 2022년 형제60743호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
"청구인은 수원시 영통구 (주소 생략) 에 있는 ‘○○PC방’(이하 ‘이 사건 PC방’이라 한다)에서 ‘아르바이트’를 하는 자이다. 
게임물 관련사업자는 09:00부터 22:00까지 청소년의 출입시간을 준수해야 하고 이를 위반하면 아니 되는 가운데, 이 사건 PC방은 00:00부터 13:00까지 무인으로 운영되는 관계로, 무인으로 운영되는 시간 동안 청소년 출입을 막기 위해 주민등록증 등 신분을 확인할 수 있는 무인 출입 기계를 작동시켜야 함에도 불구하고, 청구인은 2022. 8. 27. 00:00경 위 장소에서 ‘아르바이트’를 마치고 그 입구에 있는 무인 출입 기계를 작동시키지 않고 현장을 이탈하여 결국 같은 날 01:30경까지 청소년인 참고인 허○○ 외 5명이 출입하게 함으로써 ‘게임산업진흥에 관한 법률’을 위반하였다."
나. 청구인은 이 사건 기소유예처분으로 인하여 평등권과 행복추구권을 침해당했다고 주장하며 2022. 11. 30. 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장 
‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제28조 제7호에 따른 청소년 출입시간을 준수할 의무를 부담하는 자는 ‘게임물 관련사업자’이므로, 종업원에 불과한 청구인이 이를 위반하였음을 이유로 게임산업법 제46조 제2호에 따라 처벌받을 수는 없다. 또한, 청구인은 업주 최○○으로부터 청소년 출입과 관련된 내용이나 무인 출입 기계(이하 ‘무인기’라 한다) 사용 방법 등에 대해 전혀 교육받지 아니하였는바, 청구인이 퇴근한 이후에 청소년인 허○○ 외 5인이 이 사건 PC방에 출입하였다 하더라도 청구인에게 게임산업법 위반의 고의가 있다고 볼 수 없다. 
3. 관련조항
구 게임산업진흥에 관한 법률(2016. 2. 3. 법률 제13955호로 개정되고, 2023. 8. 8. 법률 제19592호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 
7. "인터넷컴퓨터게임시설제공업"이라 함은 컴퓨터 등 필요한 기자재를 갖추고 공중이 게임물을 이용하게 하거나 부수적으로 그 밖의 정보제공물을 이용할 수 있도록 하는 영업을 말한다. 다만, 제4호부터 제6호까지, 제6호의2, 제7호 및 제8호에 규정한 영업 외의 영업을 하면서 고객의 유치 또는 광고 등을 목적으로 컴퓨터 등 필요한 기자재를 갖추고 해당 영업소의 고객이 게임물을 이용하게 하거나 부수적으로 정보제공물을 이용할 수 있도록 하는 경우로서 대통령령으로 정하는 종류 및 방법 등에 따라 게임물을 제공하는 경우는 제외한다.
9. "게임물 관련사업자"라 함은 제4호 내지 제8호의 영업을 하는 자를 말한다. 다만, 제6호 다목 및 제7호 단서에 따른 영업을 하는 자는 제28조의 적용에 한하여 게임물 관련사업자로 본다.
구 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되고, 2023. 8. 8. 법률 제19592호로 개정되기 전의 것)
제28조(게임물 관련사업자의 준수사항) 게임물 관련사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
7. 대통령령이 정하는 영업시간 및 청소년의 출입시간을 준수할 것
제46조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제28조 제7호의 규정에 의한 청소년의 출입시간을 위반하여 청소년을 출입시킨 자
구 게임산업진흥에 관한 법률(2011. 4. 5. 법률 제10554호로 개정되고, 2023. 8. 8. 법률 제19592호로 개정되기 전의 것)
제47조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제44조 내지 제46조의 규정에 의한 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2013. 3. 18. 대통령령 제24406호로 개정된 것)
제16조(영업시간 및 청소년 출입시간제한 등) 법 제28조 제7호에 따른 영업시간 및 청소년의 출입시간은 다음 각 호와 같다.
2. 청소년의 출입시간
가. 청소년게임제공업자, 복합유통게임제공업자("청소년 보호법 시행령" 제5조 제1항 제2호 단서에 따라 청소년의 출입이 허용되는 경우만 해당한다), 인터넷컴퓨터게임시설제공업자의 청소년 출입시간은 오전 9시부터 오후 10시까지로 한다. 다만, 청소년이 친권자·후견인·교사 또는 직장의 감독자 그 밖에 당해 청소년을 보호·감독할 만한 실질적인 지위에 있는 자를 동반한 경우에는 청소년 출입시간 외의 시간에도 청소년을 출입시킬 수 있다.
4. 판단 
가. 기록에 나타난 사실 내지 사정
이 사건 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실 내지 사정이 인정된다. 
(1) 이 사건 PC방은 00:00부터 13:00까지 무인으로 운영되고 있다. 이 사건 PC방 출입문 앞에는 주민등록증 등으로 신분을 확인한 뒤 출입문을 열 수 있도록 하는 무인기가 있다.
(2) 청구인은 2022. 6.경부터 평일 21:00부터 24:00까지 이 사건 PC방의 종업원으로 근무하여 왔다.
(3) 청구인은 2022. 8. 26. 21:00부터 24:00까지 근무한 후 퇴근하였고, 청소년인 허○○ 외 5인은 2022. 8. 27. 00:10 및 00:50 이 사건 PC방에 출입하여 같은 날 1:30경까지 이 사건 PC방 기기를 사용하였다. 당시 무인기는 작동하지 않고 있었고, 위 청소년들은 수사기관에서 ‘이 사건 PC방에 직원이 없는 것을 확인하고 출입하였다’는 취지로 진술하였다. 
(4) 청구인은 2022. 10. 12. 피의자신문에서 ‘자신을 고용한 자는 최○○으로 이 사건 PC방의 관리자다. 늦은 시간에 청소년이 PC방에 출입하면 안 된다는 것은 알고 있었으나, 최○○으로부터 청소년 출입 관련 내용이나 무인기 사용 방법 등 어떠한 내용도 교육받지 못했다’는 취지로 진술하였다. 
(5) 최○○은 2022. 9. 30. 참고인신문에서 ‘이 사건 PC방의 모든 관리는 자신이 하고, 마지막 시간에 아르바이트하는 사람이 무인기를 작동시키고 퇴근하도록 하고 있다. 청구인도 이러한 사정을 알고 있을 것이나, 그 시간대가 되면 사람들이 별로 없으니 소홀히 했을 수 있다’고 진술하였다가, 2022. 10. 31. 피의자신문에서 ‘무인기가 자주 고장이 나 이용객들의 불만이 있었고, PC방 운영이 어려워 무인기 이용료도 지급하지 못했다. 이에 무인기 고장 등으로 인한 매출 하락을 우려하여 무인기를 사용하지 않았다. 청구인에게 무인기 작동 여부에 대하여 알려준 바도 없다’는 취지로 진술하였다. 
나. 관련 법리
(1) 구 게임산업법 제28조 제7호는 ‘게임물 관련사업자는 대통령령이 정하는 청소년의 출입시간을 준수하여야 한다’고 규정하고 있고, 같은 법 제46조 제2호는 위와 같은 의무를 강제하기 위하여 제28조 제7호를 위반한 자를 처벌하도록 하고 있는바, 구 게임산업법 제46조 제2호에 의하여 처벌대상이 되는 자는 ‘게임물 관련사업자’이어야 한다. 그리고 ‘게임물 관련사업자’라 함은 인터넷컴퓨터게임시설제공업 등을 영위함으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자를 의미하므로, 영업자의 직원이나 보조자의 경우에는 이에 포함되지 아니한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결; 대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도11631 판결 참조). 
(2) 다만, 구 게임산업법 제47조 본문은 "법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제44조 내지 제46조의 규정에 의한 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다."라고 정하고 있다. 이 규정의 취지는 위 제46조 등의 벌칙 규정이 적용되는 게임물 관련사업자가 아니면서 그러한 업무를 실제로 집행하는 자가 있을 때 벌칙 규정의 실효성을 확보하기 위하여 적용대상자를 해당 업무를 실제로 집행하는 자까지 확장하여 그 행위자도 아울러 처벌하려는 데 있다. 따라서 이러한 양벌규정은 해당 업무를 실제로 집행하는 자에 대한 처벌의 근거 규정이 된다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도7492 판결 등 참조). 그렇다면 게임물 관련사업자로부터 출입 관련 업무를 위임받은 종업원이 구 게임산업법 제28조 제7호에서 정한 청소년의 출입시간을 위반하여 청소년 출입을 허용하였다면, 위 양벌규정에 따라 그 종업원과 업주는 모두 구 게임산업법 제46조 제2호에 의한 처벌대상이 된다. 
다. 구체적인 판단
(1) 이 사건 수사기록에 나타난 사실 내지 사정을 위 법리에 비추어 보면, 청구인은 이 사건 PC방의 종업원에 불과하므로, 구 게임산업법 제28조 제7호에 의하여 청소년의 출입시간을 준수할 의무를 부담하는 ‘게임물 관련사업자’에 포함되지 아니한다. 
따라서 청구인에 대하여 ‘게임물 관련사업자’임을 전제로 구 게임산업법 제46조 제2호 위반죄의 죄책을 지울 수는 없다. 
(2) 다만, 종업원의 경우에도 구 게임산업법 제47조 본문의 양벌규정에 따라 ‘게임물 관련사업자의 업무를 실제로 집행하는 자’로서 구 게임산업법 제46조 제2호에 의한 처벌대상이 될 수 있으므로, 청구인이 업주 최○○(이하 ‘최○○’이라고만 한다)으로부터 이 사건 PC방의 출입 관련 업무를 위임받아 그 업무를 실제로 집행하는 자로서 청소년의 출입시간을 준수할 의무를 부담하는지 여부를 살펴본다.
(가) 앞에서 본 바와 같이 청구인은 평일 3시간 동안 이 사건 PC방에서 아르바이트를 하는 자이고, 청소년인 허○○ 외 5인은 청구인이 퇴근한 이후에 이 사건 PC방에 출입하였다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 청구인이 퇴근하여 근무지를 이탈한 이후에도 업주로부터 이 사건 PC방의 업무를 위임받아 집행하였다거나 그 위임에 따라 구 게임산업법 제28조 제7호에 따른 청소년의 출입시간을 준수할 의무를 부담한다고 볼 수 없다.
(나) 최○○은 2022. 9. 30. 참고인신문에서는 ‘청구인에게 무인기를 작동시킬 것을 지시하였던 것으로 기억한다’는 취지로 진술하였다가, 2022. 10. 31. 피고인신문에서는 종전 진술과 달리 ‘매출 하락을 우려하여 무인기를 사용하지 않고 이 사건 PC방을 운영하였고, 청구인에게도 무인기 작동과 관련된 지시를 한 바 없다’는 취지로 진술하였다. 한편, 청구인은 ‘최○○으로부터 무인기를 작동시킬 것을 지시받지 아니하여 무인기를 작동시켜야 한다는 사실을 알지 못했다’는 취지로 일관하여 진술하고 있고, 여기에 청구인의 근무기간 등을 고려하면 이 사건 수사기록에 나타난 사정만으로는 청구인이 최○○으로부터 지시를 받아 퇴근 시에 무인기를 작동시켜야 한다는 사실을 알았다고 단정하기 어렵다. 
(다) 그 밖에 청구인이 그 퇴근시간 이후에도 이 사건 PC방의 출입 관련 업무를 위임받아 청소년 출입시간을 준수할 의무가 있다고 볼 수 있는 특별한 사정도 발견할 수 없다. 
(3) 따라서 이 사건 수사기록에 나타난 사실 내지 사정만으로는, 이 사건 PC방의 종업원에 불과한 청구인에 대하여 게임물 관련사업자로서 또는 이 사건 PC방의 출입 관련 업무를 실제로 집행하는 자로서 구 게임산업법 제28조 제7호, 제46조 제2호 및 제47조 본문에 따른 게임산업진흥에관한법률위반죄를 인정하기에 부족하다. 
그러므로 위와 같은 피의사실이 인정됨을 전제로 한 이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 내지 수사미진의 잘못이 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.
5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
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재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식