# 변호사업무정지처분취소 등

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      93헌마205    변호사업무정지처분취소 등
청  구  인      송     ○     신

주            문
청구인의 심판청구를 모두 각하한다.

이            유
1. 사건의 개요
청구인은 법무부장관이 1986. 11. 25. 변호사인 청구인에 대하여 부산지방검찰청 1986년 형제69850호 사건의 판결확정시까지 변호사업무의 정지를 명하는 처분을 하자 위 법무부장관을 상대로 서울고등법원에 변호사업무정지처분무효확인소송(90구2057)을 제기하였다. 그러나 서울고등법원은 1991. 4. 25. 위 사건에 대하여 소의 이익이 없다는 이유 등으로 각하판결을 선고하였고, 위 판결은 1993. 7. 27. 대법원(91누4843)에서 청구인의 상고가 기각됨으로써 확정되었다.
이에 청구인은 1993. 9. 3. 우리 재판소에 법무부장관의 위 변호사업무정지처분과 대법원의 위 상고기각판결이 청구인의 기본권을 침해한 것으로서 위헌이므로 취소되어야 하고 헌법 제107조 제2항과 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분도 위헌이라고 주장하면서 그 취소 또는 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장요지
법무부장관이 청구인에 대하여 한 변호사업무정지처분은 청구인의 무죄추정권, 직업선택의 자유, 평등권, 적법절차를 보장받을 권리, 인간다운 생활을 할 권리, 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하는 것이며, 대법원의 위 상고기각판결도 청구인의 신속·공정한 재판을 받을 권리, 평등권, 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하는 것으로서 모두 헌법에 위반되므로 각 취소되어야 하며, 위와 같은 헌법에 위반되는 판결과 그 대상이 된 행정처분에 대하여도 헌법소원심판을 제기할 수 없도록 규정하거나 적어도 그와 같은 해석의 여지가 있도록 규정한 헌법 제107조 제2항과 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분 또한 청구인의 헌법소원심판청구권, 평등권 등을 침해하는 것으로서 위헌이다.
나. 법무부장관의 의견요지
법무부장관의 변호사업무정지처분은 법원의 판결을 거쳐서 확정된 처분으로서 헌법소원심판의 대상이 될 수 없고 그 후 해제되어 권리보호의 이익도 없어졌으므로 부적법각하되어야 하고, 가사 그렇지 않다 하더라도 위 변호사업무정지처분은 구 변호사법 제15조에 대한 헌법재판소의 위헌결정에도 불구하고 그 효력에는 아무런 영향을 받지 아니한다 할 것이므로 이와 달리 위헌결정으로 인하여 위 처분이 당연무효임을 전제로 한 청구인의 주장은 이유 없으므로 기각되어야 한다. 

3. 판단
먼저 청구인의 이 사건 심판청구가 적법한 것인가에 관하여 본다.
가. 우선 대법원이 한 상고기각판결의 취소를 구하는 심판청구부분에 관하여 보건대, 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있으나 그것이 “법원의 재판”인 경우에는 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 경우가 아닌 한 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842). 그런데 청구인의 주장은 대법원의 위 판결이 청구인에 대하여 각하판결을 선고한 원심판결을 유지하고 상고를 기각함으로써 청구인의 기본권을 침해하였다는 것으로서 그 주장 자체에 의하더라도 위 상고기각판결이 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당한다고 볼 수 없으므로, 결국 청구인의 이 부분 심판청구는 부적법하다.
나. 다음으로 법무부장관이 한 변호사업무정지처분의 취소를 구하는 심판청구부분에 관하여 보건대, 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 행정처분에 대하여도 청구할 수 있는 것이나 그것이 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분인 경우에는 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어서 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 그 심판청구가 가능한 것이고 이와 달리 법원의 재판이 취소될 수 없는 경우에는 당해 행정처분에 대한 헌법소원심판청구도 허용되지 아니한다 할 것이다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등, 원본철 10). 그런데 앞에서 본 바와 같이 변호사업무정지처분을 심판의 대상으로 삼았던 대법원의 상고기각판결이 헌법소원심판의 대상이 될 수 없어서 위 판결이 취소될 수 없으므로 위 변호사업무정지처분에 대한 헌법소원심판청구도 허용되지 아니한다 할 것이므로 청구인의 이 부분 심판청구는 부적법하다 할 것이다.
다. 다음으로 헌법 제107조 제2항의 위헌확인을 구하는 심판청구부분에 관하여 보건대, 헌법의 개별조항 자체는 위헌심사의 대상이 될 수 없다는 것이 우리 재판소의 확립된 판례(헌재 1996. 6. 13. 94헌바20, 판례집 8-1, 475; 헌재 1998. 3. 26. 93헌마204, 원본철 10)이므로, 청구인의 이 부분 심판청구는 부적법하다.
라. 다음으로 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분의 위헌확인을 구하는 심판청구부분에 관하여 보건대, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 위헌여부와 관련하여서는 우리 재판소가 위 96헌마172등 결정에서 이미 한정위헌으로 선고하였고 청구인이 취소를 구하는 대법원의 상고기각판결 및 법무부장관의 변호사업무정지처분이 헌법소원심판의 대상으로 될 수 없는 것이어서 부적법함은 앞에서 본 바와 같으므로, 청구인이 애당초 심판의 대상이 되지 아니하는 위 판결 및 처분에 대한 위헌확인을 구하기 위하여 다시 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 부분의 위헌확인을 구하는 것은 결국 권리보호의 이익이 없다 할 것이므로 청구인의 이 부분 심판청구 또한 부적법한 것이다.

4. 결론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 
이 결정은 이 사건 심판청구 중 변호사업무정지처분취소 청구부분에 관하여 아래 5.와 같은 재판관 조승형의 반대의견이 있는 외에는 관여재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 조승형의 반대의견
나는 우리재판소가 1998. 5. 28.에 선고한 91헌마98, 93헌마253(병합)사건에서 행정처분은 공권력인 입법ㆍ행정ㆍ사법작용 중 행정작용의 대표적인 행위형식으로써 그 행사나 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에는 비록 권리구제절차로서 행정소송의 ‘재판’을 거친 행정처분의 경우라 하더라도 헌법소원심판의 대상이 된다는 취지의 반대의견을 상세하게 밝힌 바 있으므로 다수의견 중 변호사업무정지처분취소 청구부분에 대한 각하의견에 대하여 여전히 반대한다.  그 이유는 위 사건의 반대의견을 그대로 인용하며 그 요지는 다음과 같다.
가. 헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 입법취지는 ‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 권리구제절차로서의 ‘재판’을 거친 원 공권력작용에 대한 소원(간접적인 재판에 대한 소원)을 명백히 구분하고 있으며 ‘재판’을 제외한 모든 공권력작용에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정하여진 권리구제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있고, ‘다른 법률에 구제절차가 있는 경우’라 하여 ‘행정소송법에 구제절차가 있는 경우’를 제외하고 있지 않은 점으로 본다면 구제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상임을 명백히 하고 있다.
나. 다수의견이 헌법소원의 대상이 되는 행정작용 중에서 행정처분을 제외시키는 논거로 헌법 제107조 제2항 규정, 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 불인정 판례(1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842) 및 기판력문제 등을 들고 있으나 이는 다음과 같이 모두 부당한 주장이다. 
(1) 헌법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도 처분자체의 위헌ㆍ위법성이 재판의 전제가 된 경우에 한해서 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 그 경우를 제외하고는 처분자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원은 모두 가능하다고 할 것이며, 우리재판소가 이미 명령ㆍ규칙 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원심판의 대상이 된다는 판례를 확립하고 있으므로 위 헌법조항에 병렬적으로 열거된 ‘처분’의 경우도 명령ㆍ규칙과 달리 보아야 할 아무런 이유가 없다.
(2) 다수의견은 우리재판소가 선고한 위 96헌마172등 사건의 결정에서 원행정처분에 대한 헌법소원청구를 받아 들여 이를 취소한 것은 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이라 하여, 원행정처분에 대하여 헌법소원심판을 하는 것은 단순한 행정작용에 대한 심사가 아니라 사법작용과 행정작용에 대한 심사를 동시에 행하는 것으로서 결국 원칙적으로 배제된 법원의 재판에 대한 헌법소원을 사실상 허용하는 것이라고 주장한다.  
그러나 ‘재판’을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 법관의 오심에 의한 기본권침해 또는 소송절차상의 기본권침해 등을 이유로 하는 판결이나 결정등에 대하여 제기되는 헌법소원을 배제한다는 것, 즉 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, “재판을 제외하고는” 이라는 법문으로부터 재판의 원인된 원행정처분 자체에 대한 헌법소원까지도 배제하는 것이라고는 볼 수 없으며, 소송물의 관점에서 보더라도 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 곧 원행정처분에 대한 헌법소원의 배제규정이라고 유추해석을 할 수도 없다.  이 점은 비교법적으로도 충분히 논증된다.
또한 위 사건 결정의 판시취지는 결코 다수의견이 지적한 바와 같은 취지가 아니다.  즉 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판만이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있을 뿐, 이러한 경우가 아닌한 법원의 재판에 대한 헌법소원은 허용되지 아니한다는 취지로써, 그 재판자체까지 취소할 것을 청구하는 경우에 한하여 원행정처분에 대한 헌법소원이 허용되는 것이라는 취지가 아니다.
(3) 헌법재판소의 원행정처분취소ㆍ공권력불행사위헌확인 결정의 기속력은 행정처분에 대한 법원의 확정재판의 기판력에 우선한다고 봄이 마땅하므로 ‘기판력의 본질’과 ‘원행정처분에 대한 헌법재판소의 취소ㆍ위헌확인결정’이 서로 충돌하는 것은 아니며 위 기속력으로 인하여 위 기판력이 소멸할 뿐이다.
이는 법원의 확정재판의 취소(예컨대 재심)에 의하여 기판력이 소멸되는 법리와 다를 바 없다.
다. 이상과 같이 다수의견 중 위 부분은 부당하고 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성이 인정된다고 할 것이므로 이 사건 심판청구 중 변호사업무정지처분취소 청구부분은 적법하여 본안판단을 하였어야 마땅하다.

1998.    6.    25.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________
                   재 판 관       이   재   화 ____________________________
                   재 판 관       조   승   형 ____________________________
             주 심 재 판 관       정   경   식 ____________________________
                   재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________