# 미결구금일수 불산입 등 위헌확인

## 전문

사 건 2016헌마873 미결구금일수 불산입 등 위헌확인 
청 구 인 이○화 
피 청 구 인 대한민국 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 1999. 10. 22. 살인죄로 무기징역형을 선고받은 판결이 확정되어 그 형의 집행 중, 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되어 2010. 10. 16. 시행된 것)이 개정되어 무기징역의 집행 중에 있는 자의 가석방 요건을 종전의 ‘10년 이상’에서 ‘20년 이상’ 형의 집행을 경과하도록 강화되고(제72조 제1항, 이하 ‘가석방 요건 조항’이라 한다), 이를 법 시행 당시에 이미 수용 중인 사람에 대하여도 적용하도록 규정되었다(부칙 제2항, 이하 ‘가석방 부칙 조항’이라 한다). 

나. ○○교도소에 수용 중이던 청구인은 2015. 11. 26. 위 형법 개정 당시 형 집행기간 10년을 경과한 청구인에 대하여도 가석방 요건 조항 및 부칙 조항을 적용하는 것은 청구인의 평등권을 침해하고 형벌불소급의 원칙에 반한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였으나, 헌법재판소는 2015. 12. 8. 위 심판청구가 청구기간을 도과하여 부적법하다는 이유로 각하하였다(2015헌마1113). 

다. 청구인은 2016. 4. 5. □□교도소로 이송되어 수용 중, 법무부장관에게 “무기 수형자의 가석방 요건이 형법 개정 전 10년 이상에서 개정 후 20년 이상 형 집행 경과로 강화되었으나, 청구인의 경우 이미 형법 개정 전인 1999. 10. 22. 형이 확정되었는바 개정된 형법을 청구인에게 적용하여 가석방 적격심사를 하지 않는 것은 형벌불소급원칙 등에 위배된다.”는 취지로 청원을 하였는데, 이에 대하여 법무부장관은 2016. 6. 28. 청구인의 청원취지가 당해 청원의 원인이 된 사실에 관한 헌법재판소의 결정에 반하는 경우에 해당한다는 이유로 위 청원을 각하하는 결정을 하였다. 

라. 이후 청구인은, ① 피청구인이 형법 제72조 제1항의 가석방 요건인 형 집행기간을 계산함에 있어 무기징역을 선고받은 청구인에 대하여는 구속된 날부터 기산하지 아니하고 무기징역을 선고한 판결이 확정된 날부터 기산함으로써 청구인의 판결 확정 전의 구금일수를 형 집행기간에 산입하지 않는 것은 청구인의 신체의 자유 등을 침해하고 신뢰보호의 원칙에 위배되며, ② 개정 형법 시행 당시 이미 형 집행기간 10년을 경과하여 가석방 적격심사 대상자였던 청구인에게도 가석방 요건 조항 및 부칙 조항을 적용하여 가석방 적격심사 대상자에서 제외하는 것은 청구인의 신체의 자유 등을 침해하고 형벌불소급의 원칙 등에 위배된다고 주장하면서 2016. 10. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 
가. 미결구금일수를 가석방의 요건인 형 집행경과기간에 산입하지 않은 행위 
(1) 교도소장 등이 청구인의 경우 무기수형자이므로 가석방 요건인 20년의 형 집행경과기간을 계산함에 있어 미결구금일수가 산입되지 않는다고 청구인에게 고지하거나 통보하는 등의 행위가 있었다고 볼 만한 자료가 없다. 따라서 이 부분 심판청구는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사가 있다고 볼 수 없다. 

(2) 가사 이 부분 심판청구에 관한 청구인의 주장을, “형기에 산입된 판결선고전 구금의 일수는 가석방에 있어서 집행을 경과한 기간에 산입한다.”라고 규정함으로써 무기징역을 선고받은 수형자의 미결구금일수를 가석방 요건인 20년의 형 집행경과기간에 산입하지 않도록 하고 있는 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제73조 제1항의 위헌확인을 구하는 것으로 본다고 하더라도, 법령에 대한 헌법소원심판은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하며, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하는바(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484 등 참조), 이 사건에서 청구인은 1999. 10. 22. 무기징역을 선고받은 판결이 확정되어 그때부터 형의 집행 중에 있고, 형법 제73조 제1항은 1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 형법에 규정되어 1953. 10. 3.부터 시행되어 왔으므로, 청구인에 대한 무기징역형이 확정된 1999. 10. 22. 위 법률조항에 따라 가석방의 요건인 형 집행경과기간에 무기수형자인 청구인의 미결구금일수가 산입되지 않게 됨으로써 청구인에 대한 기본권침해 사유가 발생하였다고 할 것인데, 청구인은 그때로부터 1년이 훨씬 지난 2016. 10. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하였다. 

(3) 따라서 이 부분 심판청구는 어느모로 보나 부적법하다. 

나. 청구인을 가석방 적격심사 대상자에서 제외하는 행위 
(1) 기록에 의하면, 청구인이 가석방 적격심사와 관련하여 현재 수용 중인 교도소 측에 그 대상자로 선정해 줄 것을 요청하거나 그 심사를 받을 수 있게 해달라고 신청한 사실이 없으므로, 교도소장이나 법무부장관이 청구인을 가석방 적격심사신청 대상에서 제외하거나 청구인에 대한 가석방을 불허하는 처분 자체가 존재하지 아니한다. 따라서 이 부분 심판청구는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사가 있다고 볼 수 없다. 

(2) 가사 청구인이 앞서 본 법무부장관의 2016. 6. 28.자 청원각하결정을 심판청구의 대상으로 삼은 것이라고 본다고 하더라도, 헌법상의 청원권은 공권력과의 관계에서 일어나는 여러 가지 이해관계, 의견, 희망 등에 관하여 적법한 청원을 한 국민에게 국가기관이 이를 수리ㆍ심사하여 그 심사결과를 통보하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리를 의미하므로, 적법한 청원에 대하여 국가기관이 이를 수리ㆍ심사하여 그 결과를 청원인에게 통보하였다면 이로써 당해 국가기관은 헌법 및 청원법상의 의무이행을 다한 것이고, 그 통보 자체에 의하여 청구인의 권리의무나 법률관계가 직접 영향을 받는 것도 아니므로, 그러한 통보조치가 헌법소원의 대상이 되는 구체적인 공권력의 행사 내지 불행사라고 볼 수는 없는바(헌재 1994. 2. 24. 93헌마213등 참조), 이 사건에서 법무부장관은 청구인의 청원에 대하여 이를 수리ㆍ심사하여 각하결정을 하고 그 결과를 청구인에게 통보하였으므로 청구인의 청원에 대한 헌법 및 청원법상의 의무이행을 다한 것이며, 그 통보 자체에 의하여 청구인의 권리의무나 법률관계가 직접 영향을 받는다고 볼 수 없다. 결국 법무부장관의 위 청원각하결정은 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 되는 구체적인 공권력의 행사 내지 불행사에 해당하지 않는다. 

(3) 가사 이 부분 심판청구에 관한 청구인의 주장을, 무기수형자의 가석방 요건을 종전의 ‘10년 이상’에서 ‘20년 이상’의 형 집행기간 경과로 강화한 가석방 요건 조항 및 이를 형법 개정 당시에 이미 수용 중인 사람에 대하여도 적용하도록 한 가석방 부칙 조항의 위헌성을 다투는 것으로 본다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 청구인은 이미 이와 동일한 내용의 헌법소원심판을 청구하였다가 헌법재판소로부터 각하결정을 받았고(2015헌마1113), 위 각하결정에서 판시한 요건의 흠결은 보정할 수 있는 것이 아닌바, 이 부분 심판청구는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여 다시 심판청구를 한 것에 해당하므로 헌법재판소법 제39조의 일사부재리원칙에 위배된다. 

(4) 따라서 이 부분 심판청구도 어느모로 보나 부적법하다. 

3. 결론 
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 의하여 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.