# 사회보호법 폐지법률 부칙 제2조 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2022헌마888    사회보호법 폐지법률 부칙 제2조 위헌확인
청	구	인	김○○
			국선대리인   변호사 김영호
선	고	일	2024. 8. 29.
【주 문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 1995. 9. 18. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)으로 징역 7년 및 보호감호를 선고받았다(서울지방법원 남부지원 95고합240, 95감고11). 이에 청구인은 항소하였고, 항소심 법원은 1996. 1. 12. 원심을 파기하고 징역 5년을 선고하였으며(서울고등법원 95노2629), 감호사건에 관한 항소는 기각하였다(서울고등법원 95감노138). 청구인이 상고하였으나 1996. 5. 14. 기각되어 그 판결이 확정되었다(대법원 96도306, 96감도8).
나. 청구인은 위 판결에 따른 징역형의 집행종료 후 2000. 4. 3.부터 보호감호를 집행받던 중, 2003. 10. 24. 가출소하였다.
다. 그 후 청구인은 2004. 6. 18. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도) 등으로 징역 18년을 선고받았고[수원지방법원 안산지원 2004고합86, 113(병합)], 이에 항소 및 상고하였으나 모두 기각되었다(서울고등법원 2004. 8. 24. 선고 2004노1644 판결, 대법원 2004. 11. 25. 선고 2004도5873 판결).
라. 치료감호심의위원회는 2005. 3. 21. 동종 고의 재범을 이유로 청구인에 대하여 보호감호 가출소취소결정을 하였으며, 2022. 4. 2. 청구인의 재범으로 인한 징역형 형기 종료 후 보호감호를 재집행하였다.
마. 이에 청구인은, 사회보호법이 폐지되었음에도 불구하고 사회보호법 폐지법률 시행 전에 이미 확정된 보호감호 판결은 종전의 사회보호법에 따라 집행되도록 한 사회보호법 부칙(2005. 8. 4. 법률 제7656호) 제2조가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 2022. 6. 21. 위 조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 사회보호법 부칙(2005. 8. 4. 법률 제7656호) 제2조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
사회보호법 부칙(2005. 8. 4. 법률 제7656호)
제2조(이미 선고된 보호감호 판결 및 집행에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 이미 확정된 보호감호 판결의 효력은 유지되고, 그 확정판결에 따른 보호감호 집행에 관하여는 종전의 "사회보호법"에 따른다. 다만, 보호감호의 관리와 집행에 관한 사회보호위원회의 권한은 "치료감호법"에 따른 치료감호심의위원회가 행사한다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항에 따른 보호감호는 형벌과 병과하여 선고되는데, 보호감호의 집행은 실질적으로 형벌과 차이가 없으므로 이중처벌금지원칙 및 과잉금지원칙에 위반된다. 또한 심판대상조항은 법 시행 전에 보호감호 판결이 확정된 자에 대하여만 종전의 사회보호법에 따라 보호감호를 집행하도록 함으로써, 법 시행 전에 보호감호 판결이 확정되지 아니한 자와의 사이에 심각한 차별이 발생하여 평등원칙에도 위반된다. 그리고 재범의 위험성 유무 판단 등 보호감호의 집행에 관한 권한은 법관에게 부여되어야 함에도, 심판대상조항은 그 권한을 치료감호심의위원회에게 부여하고 있어 법관에 의해 정당한 재판을 받을 권리를 침해하고, 적법절차원칙에도 위반된다. 
4. 판단
가. 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 2009. 3. 26. 2007헌바50 결정, 2015. 9. 24. 2014헌바222등 결정에서 심판대상조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(1) 이중처벌금지원칙 위반 여부 
보호감호와 형벌은 다 같이 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서 서로 유사한 점이 있기는 하지만, 보호감호처분은 재범의 위험성이 있고 특수한 교육·개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호하기 위하여 헌법 제12조 제1항을 근거로 한 보안처분으로서, 그 본질과 목적 및 기능에 있어 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 사회보호적 처분이므로, 형벌과 보호감호를 서로 병과하여 선고한다고 해서 그것이 헌법 제13조 제1항 후단 소정의 이중처벌금지원칙에 해당되지 아니한다. 
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
보호감호제도의 필요성과 국민의 기본권 보장 간의 관계에 대한 인식의 변화로 입법부가 종전의 사회보호법을 폐지하고 대체 입법을 하였으나, 보호감호는 형사정책적 관점에서 형벌과는 목적과 기능을 달리하는 독자적 의의를 가진 사회보호적 처분이라는 점 및 보호감호 집행상의 문제점은 집행의 개선에 의하여 해소될 수 있다는 점에 비추어 볼 때, 폐지된 사회보호법이 규정하고 있던 보호감호 제도 자체가 당연히 위헌이라고 단정할 수는 없다.
그런데 입법자는 사회보호법을 폐지하면서도, 적지 않은 수의 보호감호 대상자를 일시에 사회로 내보낼 경우 사회적 혼란이 초래될 위험성이 있는 점, 법원이 당시 보호감호 처분을 병과하여야 할 경우 자유형의 형량을 조절하여 왔다는 점 및 실정법에 따른 법원의 확정판결을 존중한다는 점 등을 감안하여, 심판대상조항에 의하여 이미 보호감호 판결이 확정되어 있는 자에 대하여는 종전 사회보호법에 따라 보호감호 처분이 집행되도록 하였다. 
현재 피보호감호자들을 위한 별도의 독립된 보호감호소가 설치되어 있지는 아니하나, 피보호감호자는 일반 수형자와 다른 수용동 건물에서 따로 생활하고 있으며, 식사 및 취침도 분리하여 실시한다. 작업이 의무인 수형자와는 달리 피보호감호자의 근로는 신청한 자에 한하여 실시하는데, 작업장은 원칙적으로 분리되어 있다. 그 외에도 자동차 정비사, 보일러 시공 등 자격증을 취득할 수 있는 직업훈련, 자아탐구 및 변화와 적응을 위한 교육 프로그램, 가족만남의 날 행사, 가족만남의 집 이용 등 사회적 처우도 적극적으로 실시하고 있다. 수형자에 대하여는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’, 같은 법 시행령, 같은 법 시행규칙이 적용되는데, 수형자에 대한 접견은 경비처우급별로 제한적으로 허용되고, 전화사용 역시 제한적으로 인정되며, 징역형 수형자에 대해서는 작업을 강제적으로 부과하되 피보호감호자에 비하여 낮은 수준의 작업장려금이 지급된다. 그 외 사회적 처우나 자치생활에 있어서도 제한적으로 허용된다. 그에 비해 피보호감호자에 대하여는 구 사회보호법, 같은 법 시행령 및 ‘피보호감호자 분류처우 업무지침’ 등이 적용되는데, 피보호감호자에 대한 접견은 원칙적으로 제한이 없고, 전화사용을 폭넓게 허용하고 있으며, 신청 또는 동의에 따라 작업을 부과하고 있다. 또한 수형자가 받는 작업장려금보다 다액의 근로보상금을 지급받고 있고, 누리품 교육 등 다양한 교육활동을 실시하고 있다.
그렇다면 위와 같은 입법자의 의도와 법적 안정성, 보호감호제도의 운영 및 집행 실태를 고려할 때, 심판대상조항이 헌법상 비례의 원칙에 위반하여 피보호감호자의 신체의 자유를 과도하게 침해한다고 볼 수 없다.
(3) 평등원칙 위반 여부
법이 개정될 때는 구법의 적용을 받는 자와 개정법의 적용을 받는 자 사이에 차별이 발생하므로, 입법자가 구체적 타당성과 법적 안정성을 비교형량한 후 경과규정을 통해 정책적으로 그 적용범위를 확정할 수밖에 없다. 그런데 입법자는 사회보호법을 폐지하면서도 사회적 혼란의 방지, 법원의 양형 실무 및 확정판결에 대한 존중 등을 고려하여 부칙으로 심판대상조항을 규정함으로써, 폐지법률 시행 이전에 이미 보호감호 판결이 확정되어 있는 자에 대하여는 종전 사회보호법에 따라 보호감호 처분이 집행되도록 하였고, 그때까지 판결이 확정되지 않은 자에 대하여는 종전 사회보호법이 적용되지 않도록 하였다.
그렇다면 심판대상조항으로 인하여 ‘폐지법률 시행 이전에 판결이 확정된 자’와 ‘폐지법률 시행 시까지 판결이 확정되지 않은 자’의 사이에 발생한 차별은 입법재량 범위 내로서 이를 정당화할 합리적 근거가 있다 할 것이므로, 심판대상조항이 헌법상 평등원칙에 반한다고 할 수 없다.
(4) 재판청구권 침해 및 적법절차원칙 위반 여부
2005. 8. 4. 종전의 사회보호법을 폐지하면서 같은 날짜에 법률 제7655호로 대체 법률인 치료감호법을 제정하였으며, 심판대상조항은 확정판결에 따른 보호감호의 관리 및 집행에 관하여 치료감호법상의 치료감호심의위원회로 하여금 종전의 사회보호위원회의 권한을 행사하도록 하였다. 그런데 치료감호심의위원회는, 판사·검사 또는 변호사의 자격이 있는 6인 이내의 위원과 정신과 등 전문의의 자격이 있는 3인 이내의 위원으로 구성되고, 위원장은 법무부차관이 되는바(치료감호법 제37조), 이는 종전 사회보호법상의 사회보호위원회와 비교해 볼 때 전문의의 자격이 있는 자의 수가 2인에서 3인으로 증가한 이외에는 차이가 없으며(종전 사회보호법 제32조), 심사의 방식이나 의결 및 결정 방식도 동일하다(종전 사회보호법 제33조, 제34조, 치료감호법 제40조, 제41조).
치료감호심의위원회의 심사대상은 이미 판결에 의하여 확정된 보호감호처분을 집행하는 것에 불과하므로 이를 다시 법관에게 맡길 것인지, 아니면 제3의 기관에 맡길 것인지는 입법재량의 범위 내에 있다고 할 것이고, 재판의 집행에 속하는 사항을 행정기관 내지 그 소속 위원회에 맡긴다고 하여 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다고 보기 어렵다. 더구나 피보호감호자의 가출소나 집행 면제에 관한 치료감호심의위원회의 결정에 대하여 불복이 있는 경우 행정소송 등 사법심사의 길이 열려 있으므로 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없다. 
나아가 치료감호심의위원회의 구성, 심사절차 및 심사대상에 비추어 볼 때, 심판대상조항이 치료감호심의위원회로 하여금 보호감호의 관리 및 집행에 관한 사항을 심사·결정하도록 한 것이 헌법상 적법절차원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.』
나. 선례 변경의 필요성 여부
(1) 종전에는 피보호감호자의 전화사용을 원칙적으로 처우등급에 따라 가급은 매월 12회, 나급은 매월 9회, 다급은 매월 7회, 라급은 매월 5회로 제한하였으나[구 피보호감호자 분류처우 업무지침(2019. 2. 1. 법무부훈령 제1200호로 개정되고, 2024. 6. 26. 법무부훈령 제1529호로 개정되기 전의 것) 제37조 제2항], 법무부는 2024. 6. 26. 위 지침을 개정하여 피보호감호자의 전화통화 횟수에 제한을 두지 않고 있다(제37조 제2항). 또한 피보호감호자에 대한 1일 근로보상금은 원칙적으로 근로등급에 따라 1급 20,000원, 2급 17,000원, 3급 14,000원으로 지급되었으나, 법무부는 2024. 2. 14. ‘교도작업특별회계 운영지침’을 개정하여 피보호감호자의 근로등급을 폐지하고 근로보상금 지급기준을 20,000원으로 상향평준화하였다(제107조 제2항 [별표11]). 
반면 수형자는 전화통화를 위해 교정시설의 장의 허가가 필요하고, 전화통화 횟수는 월 2~20회로 제한되며(형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙 제25조, 제90조), 최소 900원부터 최대 15,000원까지의 작업장려금을 받을 수 있을 뿐이다(교도작업특별회계 운영지침 제73조 제1항 [별표7]). 
위와 같은 점에 비추어 보면, 보호감호는 실질적으로 형벌과 다르게 집행되고 있다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에서 심판대상조항이 이중처벌금지원칙 및 과잉금지원칙에 반한다는 취지의 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다. 
(2) 선례 결정 당시 치료감호심의위원회는 ‘판사, 검사 또는 변호사 자격이 있는 6명 이내의 위원과 정신건강의학과 등 전문의의 자격이 있는 3명’으로 구성되었으나, 2018. 12. 18. 개정된 ‘치료감호 등에 관한 법률’은 치료감호심의위원회가 ‘판사, 검사, 법무부의 고위공무원단에 속하는 일반직공무원 또는 변호사 자격이 있는 6명 이내의 위원과 정신건강의학과 등 전문의의 자격이 있는 3명’으로 구성되도록 규정하였다(제37조 제2항).
위 개정은 법무부 범죄예방정책국장을 검사 외에 고위공무원단에 속하는 일반직 공무원으로도 보할 수 있게 됨에 따라(법무부와 그 소속기관 직제 시행규칙 제7조 제1항) 법무부의 고위공무원단에 속하는 일반직 공무원도 치료감호심의위원회의 위원으로 임명될 수 있도록 추가한 것일 뿐, 그로 인하여 치료감호심의위원회의 구성이나 법적 성격이 본질적으로 달라졌다고 보기 어렵다. 또한 치료감호심의위원회의 심사내용이나 의결 및 결정 방식 등도 여전히 동일하다. 따라서 위 개정을 근거로 심판대상조항이 재판청구권을 침해하였다거나, 적법절차원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
(3) 이상에서 살펴본 내용을 종합하면, 위 헌법재판소 선례를 변경할 사정변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 위 선례의 견해를 유지하기로 한다. 
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식