# 기소유예처분취소

## 전문

사           건          2018헌마348    기소유예처분취소
청    구    인          임○○
                          대리인   변호사 박병철
피  청  구  인          서울서부지방검찰청 검사
[주           문]
   이 사건 심판청구를 기각한다.
[이           유]
1. 사건의 개요
 가. 청구인은 2018. 2. 23. 피청구인으로부터 게임산업진흥에관한법률위반 혐의로 기소유예처분을 받았는데(서울서부지방검찰청 2018년 형제6575호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 피의사실의 요지는 다음과 같다.
   『청구인은 서울 ○○구에 위치한 ‘○○’ 인형뽑기방 업주이다. 게임물 관련사업자는 소비자판매가격 5천 원이 넘는 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하여서는 안 된다. 그럼에도 불구하고 청구인은 2018. 2. 5.경 청구인이 운영하는 오락실 내에 설치된 인형뽑기 기계에 소비자판매가격 약 2만 원 상당의 경품 등을 넣어 불특정 다수인을 상대로 1회당 1천 원을 넣고 게임을 하게 함으로써 사행성을 조장하는 등 게임물 관련사업자의 준수사항을 위반하였다.』

  나. 이에 청구인은 2018. 4. 3. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상과 근거조항
 가. 심판대상
 이 사건 심판대상은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 

 나. 이 사건 기소유예처분의 근거조항
 이 사건 기소유예처분의 근거조항은 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것, 이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제28조 제3호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), 제44조 제1항 제1호의2 및 구 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정되고, 2020. 12. 1. 대통령령 제31206호로 개정되기 전의 것) 제16조의2 제2호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이다. 그 내용은 아래와 같다.
  게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것)
  제28조(게임물 관련사업자의 준수사항) 게임물 관련사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
   3. 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 다만, 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 대하여 대통령령이 정하는 경품의 종류(완구류 및 문구류 등. 다만, 현금, 상품권 및 유가증권은 제외한다)ㆍ지급기준ㆍ제공방법 등에 의한 경우에는 그러하지 아니하다.
  제44조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
  1의2. 제28조 제3호의 규정을 위반하여 사행성을 조장한 자
  구 게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정되고, 2020. 12. 1. 대통령령 제31206호로 개정되기 전의 것)
   제16조의2(경품의 종류 등) 법 제28조 제3호 단서에 따라 제공할 수 있는 경품의 종류와 그 지급기준 및 방법은 다음과 같다.
   2. 경품의 지급기준
   지급되는 경품은 소비자판매가격(일반 소매상점에서의 판매가격을 말한다) 5천 원 이내의 것으로 한다.

3. 청구인의 주장
 이 사건 법률조항 중 ‘사행성’의 의미가 불분명하므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. 이 사건 시행령조항은 제공할 수 있는 경품의 지급기준을 "소비자판매가격 5천 원"으로 한정하므로, 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업수행의 자유와 행복추구권을 침해한다. 이 사건 기소유예처분은 위와 같이 위헌인 법률 및 시행령 조항에 근거한 것이므로, 청구인의 평등권 등을 침해하여 헌법에 위반된다.

4. 판  단
    가. 쟁점
 이 사건의 심판대상은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 그런데 이 사건 기소유예처분의 근거조항이 헌법에 위반되는 경우 그에 기초하여 이루어진 처분 역시 정당성을 가질 수 없으므로 이 사건 기소유예처분의 정당성 판단의 전제로서 그 근거조항의 위헌 여부에 대해서 살펴볼 필요가 있다. 청구인은 이 사건 법률조항에 대해서는 ‘사행성’부분이 명확성원칙에 위반되고, 이 사건 시행령 조항에 대해서는 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하므로, 이에 대해 살펴본다.

 나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
  헌법재판소는 2020. 12. 23. 2017헌바463등 결정에서 이 사건 법률조항이 죄형법정주의 중 명확성원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는바, 그 요지는 다음과 같다.
  『게임산업법은 ‘사행성’의 의미에 관하여 정의규정을 두고 있지 아니하나, "베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물, 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물, 한국마사회법에서 규율하는 경마와 이를 모사한 게임물, 경륜ㆍ경정법에서 규율하는 경륜ㆍ경정과 이를 모사한 게임물, 관광진흥법에서 규율하는 카지노와 이를 모사한 게임물, 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물로서, 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것"을 ‘사행성’게임물로 정의하고 있고(제2조 제1호의2), 제28조 제2호에서 ‘도박 그 밖의 사행행위’라고 하여 사행행위의 전형적인 예로서 도박, 즉 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 행위(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802판결)를 들고 있다. 또한 ‘사행행위 등 규제 및 처벌 특례법’에서는 "사행행위란 여러 사람으로부터 재물이나 재산상의 이익을 모아 우연적(偶然的) 방법으로 득실(得失)을 결정하여 재산상의 이익이나 손실을 주는 행위를 말한다"라고 규정하고 있다(제2조 제1항 제1호).
이와 같은 게임산업법 및 ‘사행행위 등 규제 및 처벌 특례법’ 규정에 비추어보면, ‘사행성’이란 ‘우연한 사정에 기하여 금전적인 손실 또는 이익을 가져오고 그와 같은 결과가 사회적 상당성을 결여하여 행위자에게 사행심을 유발하는 경향이나 성질’이라고 할 것이고(헌재 2009. 2. 26. 2005헌바94등 참조), 그 의미가 불명확하여 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 』
  위 2020. 12. 23. 2017헌바463등 결정 이후 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니하므로 이 사건 법률조항이 명확성원칙에 위배되지 않아 헌법에 위반되지 않는다는 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다.

 다. 이 사건 시행령조항의 위헌 여부
   (가) 제한되는 기본권
   이 사건 시행령조항은 지급할 수 있는 경품을 소비자판매가격 5천 원 이내의 것으로 정하여 게임물 관련사업자의 영업방법을 규율하므로 직업수행의 자유를 제한한다. 청구인은 이 사건 시행령조항이 행복추구권을 침해한다고 주장하나 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니고 있으므로, 직업수행의 자유 침해 여부를 판단하는 이상, 행복추구권의 침해 여부를 독자적으로 판단하지 않는다(헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161등; 헌재 2020. 12. 23. 2017헌바463등 참조).

(나) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
  이 사건 시행령조항이 청소년게임제공업을 하는 게임물 관련사업자가 제공할 수 있는 경품의 지급기준을 "소비자판매가격 5천 원" 이내의 것으로 제한한 것은 경품이 제공되는 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물이 사행화하는 것을 막고 건전한 게임문화를 확립하는 것에 그 목적이 있는바 그와 같은 입법목적은 정당하고, 이러한 입법목적은 경품제공가능 금액을 제한함으로써 달성할 수 있으므로 수단의 적합성도 인정된다.

(다) 침해의 최소성
  이 사건 시행령조항에 따라 청구인은 이른바 ‘인형뽑기’와 같은 게임물의 경우에도 소비자판매가격 5천 원 이내의 인형만을 경품으로 제공할 수 있다. 그런데  ‘인형뽑기’ 게임물은 성인뿐만 아니라 청소년도 별다른 제한 없이 이용 가능한 게임물이라는 점, 게임물 관련사업자가 제공 가능한 경품의 가액이 높아질수록 그 경품을 현금화할 경제적 유인도 커지고, 이에 따라 사행심을 유발할 가능성이 높아지게 된다는 점, 그리고 게임제공업자가 제공하는 경품의 종류에서 사행성 논란을 불러온 상품권을 폐지하고 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 한해서만 경품제공을 허용하는 등 게임물의 사행화를 막기 위해 입법자가 경품제공을 엄격하게 규제하려는 취지에서 구 ‘게임제공업소의 경품취급기준’이 정한 "시중판매가격 기준 1만 원"보다 엄격한 "소비자판매가격 5천 원"의 경품지급기준을 도입하게 되었다는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 시행령조항이 경품금액의 한도를 "소비자판매가격 5천 원" 이내로 정한 것은 그 필요성을 충분히 인정할 수 있으며, 달리 이 사건 시행령조항만큼 입법목적을 달성하면서도 청구인의 기본권을 덜 제한하는 입법대안을 상정하기 어렵다. 그렇다면 이 사건 시행령조항은 침해의 최소성도 갖추었다.

(라) 법익의 균형성
  이 사건 시행령조항은 1회당 제공할 수 있는 경품의 상한만을 정할 뿐 게임의 횟수나 게임 시간 등 게임 참여 자체와 관련된 요소에 관해서는 아무런 제한을 두지 않고, 그 상한이자 통상 게임 1회에 소요되는 비용인 1천 원의 5배인 5천 원으로 설정하고 있으므로, 설령 그와 같은 기준에 위반하는 경우 형사처벌을 받을 수 있다 하더라도, 이 사건 시행령조항에 의해 청구인의 직업의 자유가 심대하게 제한된다고 보기는 어렵다.
   반면, ‘인형뽑기’와 같은 전체이용가 게임물이 사행화하는 것을 막고 이로써 건전한 게임문화를 조성하려는 공익은 중대하고, ‘인형뽑기’와 같은 전체이용가 게임물의 경우 성인뿐만 아니라 청소년도 별다른 제한 없이 이용할 수 있다는 점을 고려하면, 전체이용가 게임물에 대하여서는 이 사건 시행령조항과 같은 규제를 통하여 게임물 관련사업자가 제공할 수 있는 경품 기준을 엄격하게 할 필요가 크다.
   그렇다면 이 사건 시행령조항으로써 제한되는 게임물 관련사업자의 사익이 위 조항으로 달성하려는 공익에 비하여 중하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 시행령조항은 법익의 균형성도 갖추었다고 할 것이다.

  (마) 소결
   이 사건 시행령조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.

    라. 이 사건 기소유예처분에 대한 판단
 이 사건 법률조항과 이 사건 시행령조항이 헌법에 위반되지 않으므로, 이 사건 기소유예처분은 합헌적인 법적 근거에 기한 것이다. 그 밖에 기록상 피청구인이 위 사건에 관하여 현저히 정의나 형평에 반하는 수사를 하였다거나 법률의 적용 또는 증거판단을 함에 있어 위 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고도 보이지 아니하고, 달리 피청구인의 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 자료도 없다. 따라서 이 사건 기소유예처분은 청구인의 기본권을 침해하지 아니한다.

5. 결  론
 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.