# 구 회사정리법 제5조 등 위헌소원

## 전문

사      건      2007헌바73  구 회사정리법 제5조 등 위헌소원
                2008헌바109(병합)  구 회사정리법 제240조 제2항 위헌소원
                2008헌바115(병합)  구 회사정리법 제240조 제2항 위헌소원
청  구  인      1. 백○기 (2007헌바73)
                  
               2. 강○희 (2007헌바73)
                 
                 청구인 1, 2의 대리인 변호사 김경일
               3. 이○화 (2008헌바109, 115)
                  
                 청구인 3의 대리인 변호사 이경훈, 임영심, 정진열
당해사건      1. 서울중앙지방법원 2006가단462953 대여금 (2007헌바73)
               2. 서울중앙지방법원 2008가단27538 보증채무금 (2008헌바109)
               3. 서울중앙지방법원 2007가단364452 구상금 (2008헌바115)

주           문
구 회사정리법(1962. 12. 12. 법률 제1214호로 제정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7428호 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제5조 본문 및 제240조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.

이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2007헌바73 사건
주식회사 ○○상호신용금고(이하 ‘○○금고’라고 한다)는 1996. 6. 28. ○○제약 주식회사(이하 ‘○○제약’이라 한다)에 상환기일을 1998. 6. 28.로 정하여 금원을 대출하였고, 당시 ○○제약에 근무하던 청구인들과 청구외 정○근은 ○○제약의 위 대출금채무를 연대보증하였다. ○○제약은 자금난으로 1997. 2. 1. 회사정리절차가 개시되었고(서울지방법원 97파723호), 2002. 3. 14. 그 절차가 종결되었다. 한편 ○○금고는 2000. 8. 31. 주식회사 □□상호신용금고(이하 ‘□□금고’라고 한다)로 이전되었고, □□금고는 2001. 6. 15. 파산선고를 받았다.
파산자 □□금고의 파산관재인들은 2006. 9. 4. 서울중앙지방법원에 청구인들 및 정○근을 상대로 보증채무금 중 일부 금원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하여 그 명령이 송달되었으나, 청구인들의 이의에 의하여 소송으로 이행되었다(서울중앙지방법원 2006가단462953호).
청구인들은 위 법원에 구 회사정리법 제5조 및 제240조 제2항이 헌법에 위반된다며 위 법률조항들에 대하여 위헌법률심판을 제청해 줄 것을 신청하였으나, 위 법원은 2007. 6. 20. 이를 기각하였다(서울중앙지방법원 2007카기2801호).
이에 청구인들은 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 구 회사정리법의 위 조항들이 헌법 제23조 제1항(재산권 보장), 제11조 제1항(평등원칙) 및 제10조 전문(행복추구권)에 위반된다고 주장하면서, 2007. 7. 19. 이 사건 심판청구를 하였다.
(2) 2008헌바109 사건
주식회사 한국△△은행(이하 ‘△△은행’이라 한다)은 2001. 12. 7. 주식회사 ▽▽(이하 ‘▽▽’이라고 한다)과 사이에 약정한도금액 및 약정기한 범위 내에서 차용과 상환을 자유롭게 할 수 있는 내용의 여신거래약정을 체결하였고, 청구인은 1999. 9. 8. ▽▽이 장래 △△은행에 대해 부담할 채무에 대하여 포괄근보증 방식으로 연대보증을 하였다. ▽▽은 자금난으로 2002. 2. 6. 회사정리절차개시신청을 하여 회사정리절차가 개시되었고(춘천지방법원 2002회1호), 2002. 11. 28. 정리계획안이 인가되었으며, 2006. 6. 1. 그 절차가 종결되었다.
△△은행은 2008. 1. 24. 서울중앙지방법원에 청구인을 상대로 회사정리절차에서 변제받지 못한 약정 지연손해금의 지급을 구하는 소송을 제기하였다(서울중앙지방법원 2008가단27538호).
청구인은 2008. 4. 10. 위 법원에 구 회사정리법 제240조 제2항이 헌법에 위반된다며 이에 대하여 위헌법률심판을 제청해 줄 것을 신청하였으나, 위 법원은 2008. 8. 20. 이를 기각하였고, 위 결정은 2008. 8. 27. 청구인의 대리인에게 송달되었다(서울중앙지방법원 2008카기2561호).
이에 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 구 회사정리법 제240조 제2항이 헌법 제23조 제1항(재산권 보장), 제11조 제1항(평등원칙)에 위반된다고 주장하면서, 2008. 9. 26. 이 사건 심판청구를 하였다.
(3) 2008헌바115 사건
신용보증기금은 2001. 10. 30. ▽▽과 사이에, ▽▽이 주식회사 ××은행(이하 ‘××은행’이라 한다)으로부터 대출을 받음에 있어 그 대출원리금 상환채무의 지급담보를 위하여 ××은행에 대하여 신용보증기금법에 의한 보증을 하기로 하여 3건의 신용보증약정을 체결한 다음 신용보증서를 발행하였고, 위 보증들을 담보로 ××은행은 ▽▽과 여신거래약정을 체결하고 금원을 대출하였으며, 청구인과 청구외 이○우는 위 신용보증약정 당시 ▽▽의 신용보증기금에 대한 구상채무를 연대보증하였다. ▽▽은 위 (2)항에서 본 바와 같이 회사정리절차를 거쳤다.
신용보증기금은 2007. 10. 10. 서울중앙지방법원에 청구인과 이○우를 상대로 회사정리절차에서 변제받지 못한 채권 잔액과 지연손해금의 지급을 구하는 구상금 청구 소송을 제기하였다(서울중앙지방법원 2007가단364452호).
청구인과 이○우는 2008. 4. 1. 위 법원에 구 회사정리법 제240조 제2항이 헌법에 위반된다며 이에 대하여 위헌법률심판을 제청해 줄 것을 신청하였으나, 위 법원은 2008. 8. 26. 이를 기각하였고, 위 결정은 2008. 9. 3. 청구인과 이○우의 대리인에게 송달되었다(서울중앙지방법원 2008카기2354호).
이에 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 구 회사정리법 제240조 제2항이 헌법 제23조 제1항(재산권 보장), 제11조 제1항(평등원칙)에 위반된다고 주장하면서, 2008. 10. 2. 이 사건 심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
이 사건들의 청구인들은 보증인·연대보증인(이하 간단히 줄여 ‘보증인’이라 한다)을 정리계획인가에 따른 면책의 효력이 미치는 범위에서 제외하도록 규정한 구 회사정리법 제240조 제2항이 헌법에 위반된다고 주장하고, 나아가 2007헌바73 사건의 청구인들은 정리채권자·정리담보권자(이하 간단히 줄여 ‘정리채권자’라고 한다)가 회사정리절차에 참가한 경우 시효중단의 효력을 규정한 구 회사정리법 제5조도 헌법에 위반된다고 주장한다. 그런데, 구 회사정리법 제5조의 규정 중 단서는 정리채권자가 회사정리절차참가의 신고를 취하하거나 그 신고가 각하된 때에는 시효중단의 효력이 없다는 내용이므로, 구 회사정리법 제5조에 대한 청구의 심판대상은 그 본문으로 한정함이 상당하다 할 것이다.
따라서 이 사건들의 심판대상은 구 회사정리법(1962. 12. 12. 법률 제1214호로 제정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7428호 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제5조 본문 및 제240조 제2항(이하 이들을 합쳐 부를 때에는 ‘이 사건 심판대상 조항들’이라 한다)의 위헌 여부라 할 것이고, 그 내용과 관련 조항은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
구 회사정리법(1962. 12. 12. 법률 제1214호로 제정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7428호 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것)
제5조(시효의 중단) 정리절차참가는 시효중단의 효력이 있다. 그러나 정리채권자 또는 정리담보권자가 그 신고를 취하하거나 그 신고가 각하된 때에는 그러하지 아니하다.
제240조(정리계획의 효력범위) ① 생략
 ② 계획은 정리채권자 또는 정리담보권자가 회사의 보증인 기타 회사와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가진 권리와 회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다.
[관련 조항]
[별지]의 기재와 같다.
2. 청구인들의 주장, 법원의 제청신청기각 이유 및 관계자들의 의견 요지
가. 청구인들의 주장 요지
(1) 2007헌바73 사건
(가) 구 회사정리법 제240조 제2항에 대하여
구 회사정리법 제240조 제2항은 민법상 보증채무의 부종성의 원칙에 반하여 정리계획인가에 따른 면책의 효력이 미치는 범위에서 보증인을 제외함으로써 주채무자인 정리회사의 면책에도 불구하고 보증인은 정리채권자에게 계속하여 독립적으로 보증채무를 부담하여야 하고, 그 결과 주채무자인 정리회사에 비하여 보증인에게 가혹한 책임을 지우는 반면 정리채권자를 지나치게 보호하고 있으므로, 평등의 원칙에 반하고 청구인들의 재산권 및 행복추구권을 침해한다.
(나) 구 회사정리법 제5조 본문에 대하여
입법자가 입법을 함에 있어 하나의 법률에 서로 모순되는 내용을 규정하면 아니 된다 할 것이다. 민법상 보증채무의 부종성의 원칙에 관한 예외를 규정한 구 회사정리법 제240조 제2항이 헌법에 위반되지 않는다고 한다면 구 회사정리법은 그 체계나 내용상 보증채무의 부종성의 원칙에 관한 예외, 즉 ‘보증채무의 독립성’을 선언하고 있다고 할 것인데, 구 회사정리법 제5조 본문은 채권자의 정리회사에 대한 단순한 최고행위에 불과한 정리절차참가에 대하여 정리회사의 보증인의 보증채무까지도 시효가 중단되도록 규정하였다. 이는 구 회사정리법이 선언한 보증채무의 독립성에 반하고, 나아가 정리채권자만을 지나치게 보호하고 보증인에게 가혹한 책임을 부담시킨 것이므로, 평등의 원칙에 반하고 청구인들의 재산권 및 행복추구권을 침해한다.
(2) 2008헌바109, 115 사건
(가) 민법이 규정하고 있는 보증채무의 부종성 원칙에 의하면 보증채무는 그 목적 또는 형태에 있어서 주채무보다 무거울 수 없다.
그런데 구 회사정리법 제240조 제1항에서 정리계획이 법원에 의하여 인가된 경우 정리회사의 정리채권자에 대한 채무를 일부 또는 전부 면책시키거나 권리의 변경을 가져오게 하는 등 정리계획의 효력이 정리채권자에게 미치도록 강제하고 있으면서도, 구 회사정리법 제240조 제2항에서는 정리회사의 보증인에게 정리계획의 효력이 미치지 아니한다고 규정하여 그 보증채무 또는 담보물권의 부종성을 정면으로 부인하고 있다.
따라서 구 회사정리법 제240조 제2항은 정리회사의 보증인의 재산권을 합리적인 이유 없이 침해하는 것으로, 재산권을 보장하고 있는 헌법 제23조 제1항에 위반된다.
(나) 또한 구 회사정리법 제240조 제1항에 의하여 정리채권자에게 정리계획의 효력이 미친다 하더라도 정리채권자는 구 회사정리법 제240조 제2항에 의하여 정리회사의 보증인에 대하여는 오히려 주채무자인 정리회사에 대한 것보다 우선적으로 그 채권에 아무런 변함이 없이 채권액 전부를 청구할 수 있게 된다.
따라서 구 회사정리법 제240조 제2항은 정리채권자를 지나치게 보호하는 것이고, 보증인에 대하여 일반적 경우에 보증채무 또는 피담보채무의 부종성의 원칙에 따라 정하여지는 책임범위에 견주어 정리회사의 보증인을 불합리하게 차별하는 것으로서 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에도 위배된다.
나. 법원의 제청신청기각 이유 요지
(1) 2007헌바73 사건
위헌제청대상이 된 어떤 법률조항의 내용이 다른 법률조항의 내용과 서로 충돌된다는 사유만으로는 원칙적으로 법률의 위헌문제가 발생하지 아니하고, 다만 이러한 법률의 충돌을 어떻게 조화롭게 해석할 것인가의 법률해석 문제가 생길 뿐이다. 청구인들의 주장 자체에 의하더라도 구 회사정리법 제240조 제2항의 입법취지를 고려하여 구 회사정리법 제5조 본문의 법률해석에 관하여 대법원 판례와 달리 민법 제440조의 적용을 배제하는 것으로 해석하여야 한다는 것이므로, 이는 이 사건 심판대상 조항들 자체의 위헌문제로 보기 어렵고, 달리 이 사건 심판대상 조항들이 헌법상의 평등원칙과 행복추구권에 위반되는 것으로 보기 어렵다.
(2) 2008헌바109, 115 사건
구 회사정리법 제240조 제2항이 보증인에게 정리계획인가에 따른 면책 등의 효력이 미치는 범위에서 제외한 것은 회사정리절차상 정리계획인가에 따른 면책제도의 목적, 정리계획의 성립형식상의 특성 및 정리절차에 있어서 정리채권자와 보증인의 이해조정 등의 모든 관점에서 그 목적의 정당성, 수단의 적정성, 피해의 최소성 및 법익의 형평성 등의 합리적인 근거를 가지고 있다.
따라서 구 회사정리법 제240조 제2항은 헌법 제11조 제1항에 정한 평등원칙에 위반되지 아니함은 물론 재산권보장에 관한 헌법 제23조 제1항에도 위반된다고 볼 수 없다.
다. 법무부장관의 의견 요지 (2007헌바73 사건)
(1) 구 회사정리법 제240조 제2항 부분
(가) 재산권 침해 주장에 대하여
구 회사정리법 제240조 제2항이 보증인을 정리계획의 효력범위에서 제외하고 있는 것은 회사의 정리재건을 통하여 사회경제적 손실을 방지하기 위한 합리적 제한이며, 이로 인해 사유재산권이 유명무실해지고 사유재산제도가 형해화되는 등 헌법이 재산권을 보장하는 궁극적 목적을 달성할 수 없게 되는 것도 아니어서 보증인의 재산권을 본질적으로 침해한 것이 아니다.
(나) 평등원칙 위배 주장에 대하여
민법상 일반보증인과 구 회사정리법상 보증인은 주채무자의 채무를 보증한다는 점에서는 동일하지만 회사정리절차의 특수성에 따른 지위에 차이가 있으므로 본질적으로 다른 것을 다르게 취급하고 있는 것에 불과하다.
설사 차별취급이 존재한다고 하더라도, 회사정리절차상 면책제도의 목적, 성질 등에 비추어 정리채권자의 희생과 보증인이 부담하는 채무의 성질을 실질적·합리적으로 고려하여 보증채무의 부종성에 관한 민법상의 원칙에 대한 예외를 정책적으로 인정한 것이므로, 차별취급을 정당화할만한 객관적이고 합리적인 이유가 있다.
(2) 구 회사정리법 제5조 본문 부분
구 회사정리법 제240조 제2항에서 보증인에게 면책의 효력을 인정하지 않는 것은 엄밀히 보증채무의 부종성 중 ‘채무범위에 대한 부종성’의 예외라고 보아야 하고, 구 회사정리법 제5조 본문에서 정리절차참가의 시효중단효력을 인정하면서 보증인의 채무에 대한 별도의 시효 관련 규정을 두지 않은 것은 보증채무의 부종성 중 ‘채무소멸에 대한 부종성’의 원칙적 내용을 확인하고 있는 것에 불과하다.
따라서 이 사건 심판대상 조항들을 해석함에 있어서는 보증채무의 범위에 관하여는 회사정리절차상 정리계획인가에 따른 면책제도의 목적, 회사정리절차의 성립형식상의 특성 및 회사정리절차에 있어서 정리채권자와 보증인의 이해조정 등의 관점에 비추어 구 회사정리법 제240조 제2항에 따라 보증인은 정리계획의 효력범위에서 제외하여 원래의 채무를 그대로 부담하게 하되, 보증채무의 소멸시효와 시효중단에 관하여는 민법 제440조, 구 회사정리법 제5조 본문에 따라 주채무와 보증채무의 시효의 진행을 달리하여 주채무가 시효중단되었음에도 보증채무가 먼저 시효로 소멸하는 것을 방지하여 정상적으로 회사정리절차가 진행되도록 할 필요성이 있다.
결국 이 사건 심판대상 조항들은 정리채권자를 만족시켜 채권추심을 가능하게 하고 궁극적으로 회사정리절차를 원활하게 진행하게 하는 조항으로서 공익적 관점에서 동일한 역할을 수행하고 있다고 할 것이므로 아무런 모순이 없다.
라. 2007헌바73 사건의 당해사건 원고인 파산자 □□금고의 파산관재인들의 의견 요지
(1) 구 회사정리법 제240조 제2항 부분
헌법재판소는 이미 구 회사정리법 제240조 제2항이 위헌이 아니라고 판단하였고, 이러한 헌법재판소의 판단을 변경할 사유가 없다.
(2) 구 회사정리법 제5조 본문 부분
대법원은 여러 번에 걸쳐, 시효중단의 보증인에 대한 효력을 규정한 민법 제440조는 보증채무의 부종성의 원칙에서 비롯된 당연한 규정이 아니라 채권자의 보호를 위하여 보증채무만이 따로 시효로 소멸하는 결과를 방지하기 위한 정책적 규정이므로, 구 회사정리법 제240조 제2항이 정리계획의 효력범위에 관하여 보증채무의 부종성의 원칙을 배제하고 있다 하더라도 구 회사정리법 제5조 본문이 규정한 정리절차참가로 인한 시효중단의 효력에 관하여 민법 제440조의 적용이 배제되지 아니한다고 판단하였고, 이러한 대법원의 판단은 타당하다.
3. 구 회사정리법 제5조 본문의 위헌 여부 (2007헌바73 사건)
가. 회사정리제도와 보증인·시효
(1) 회사정리제도의 의의
구 회사정리법은 재정적 궁핍으로 파탄에 직면하였으나 갱생의 가망이 있는 주식회사에 관하여 그 사업의 정리재건을 도모함을 목적하는 법률이다(제1조 참조). 주식회사는 산업과 경제발전에 크게 기여하는 사회적 가치를 가지고 있으므로 재정적 궁핍으로 사업에 차질이 생긴 경우 곧바로 파산절차 등에 따라 이를 해체하게 되면 주주나 종업원은 물론 채권자 등에게 반드시 유리한 것도 아니거니와 사회경제적 손실 또한 크게 따른다. 따라서 회사정리제도는 주식회사의 재정상태가 악화되어 파탄에 직면한 경우 그 사회적 기능에 따른 공익상의 필요에서 법원의 감독 아래 채권자, 주주 기타의 이해관계인의 이해를 조정해가면서 그 사업을 유지·갱생하도록 마련한 제도이다.
구 회사정리법은 위와 같이 회사정리제도에 의하여 사업의 유지·갱생을 도모하려는 목적을 달성하기 위하여 회사의 채권자와 주주 등이 같은 이해관계인으로 참가하고 이해관계인집회에 출석하여 정리계획안에 대한 의결에 참여하는 등의 방법으로 회사를 갱생하기 위한 손실을 함께 분담하게 한다는 점에 가장 커다란 특질을 두고 있다.
(2) 회사정리절차에 있어서 보증인의 지위
구 회사정리법 제240조 제2항은 "계획은 정리채권자 또는 정리담보권자가 회사의 보증인 기타 회사와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가진 권리와 회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다."고 규정하여 정리채권자의 정리회사에 대한 권리가 정리계획의 효력에 의하여 면책 또는 변경된다고 하더라도 이러한 정리채권자가 정리회사의 보증인에 대하여 갖는 권리는 아무런 영향을 받지 아니한다는 뜻을 밝히고 있다. 이에 따라 보증인은 정리채권자에 대하여 정리계획의 인가결정의 내용과는 상관없이 원래의 내용에 따른 채무나 책임을 그대로 부담하게 된다.
원래 민법상 일반원칙에 의하면 보증채무는 오로지 주채무의 이행을 담보하는 수단으로 되어 있기 때문에 주채무자의 채무가 감면되거나 그 내용에 변경이 생기면 그에 따라 보증인도 그 한도에서 책임을 면하거나 보증채무의 내용도 변경되고(민법 제430조), 보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있는 권리를 가지는데(민법 제433조 제1항), 구 회사정리법 제240조 제2항은 이러한 민법상 ‘보증채무의 부종성의 원칙’에 관한 예외를 규정한 것이다.
(3) 정리절차참가로 인한 시효중단과 민법 제440조의 적용
(가) 시효제도는 법률이 권리 위에 잠자는 자의 보호를 거부하고 사회생활상 영속되는 사실상태를 존중하여 여기에 일정한 법적효과를 부여하는 제도이고, 시효중단이란 어떤 사실상의 상태가 계속 중 그 사실상의 상태와 상존할 수 없는 사정이 발생한 때는 그 사실상의 상태를 존중할 이유를 잃게 되므로 이미 진행한 시효기간의 효력을 상실케 하는 제도이다.
민법 제168조는 ‘1. 청구, 2. 압류 또는 가압류, 가처분, 3. 승인’을 소멸시효의 중단사유로 규정하고 있는바, 어느 것이나 모두 시효의 기초가 되는 사실상태를 뒤집는 것이기 때문에 이를 중단사유로 하고 있다.
(나) 민법은 제169조에서 "시효의 중단은 당사자 및 그 승계인간에만 효력이 있다."고 규정하여 소멸시효의 효력의 인적범위를 규정하는 한편, 제440조에서 "주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다."고 하여 그 예외를 규정하고 있는데{헌법재판소는 1996. 8. 29. 민법 제440조에 대하여 합헌으로 결정한 바 있다(헌재 1996. 8. 29. 93헌바6, 판례집 8-2, 32 참조)}, 대법원 판례나 학설은 구 회사정리법 제5조 본문에 따라 정리채권자의 정리절차참가로 인하여 주채무자에 대한 소멸시효가 중단된 경우에도 민법 제440조가 적용되어 보증인에 대한 별도의 권리행사가 없이도 시효중단의 효력이 보증인에 대하여도 미치는 것으로 보고 있다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42141 판결 참조).
나. 구 회사정리법 제5조 본문의 합헌성
입법자가 회사정리절차에 있어서 정리회사의 보증인의 책임이나 채무 내용에 대하여는 부종성(附從性)을 배제하는 규정을 두면서 회사정리절차참가의 경우 보증채무에 대한 소멸시효의 중단을 배제하는 내용의 입법을 하지 아니함으로써 헌법 제23조 제1항(재산권보장), 제11조 제1항(평등원칙) 및 제10조 전문(행복추구권)에 위반하여 정리회사의 보증인의 기본권을 침해하는지 여부가 문제된다.
(1) 재산권의 침해 여부
(가) 민법 제168조 제1호에 규정된 시효중단사유인 ‘청구’라 함은 시효의 목적인 사법상의 권리를 재판상 및 재판외에서 실행하는 행위를 말하는 것인데 구 회사정리법 제5조 본문이 규정한 회사정리절차참가는 본래의 채권행사로서 일반적인 시효중단사유인 ‘청구’의 범주에 포함된다.
첫째 정리회사의 채권자로서는 개별적 권리행사가 금지되고 회사정리절차참가 외에는 다른 권리행사의 방법이 없다는 점, 둘째 회사정리절차에의 참가는 원래의 채권 그 자체를 가지고 참가하는 것이므로 원래의 권리를 행사하는 것인데 다만 정리계획의 인가에 따른 결과로 원래의 권리가 상당 부분 축소 또는 변경되는 것일 뿐인 점, 셋째 민법 제171조에서 회사정리절차에의 참가와 같은 성질을 가지는 파산절차에의 참가를 시효중단사유인 ‘청구’의 한 예로 규정하고 있는 점 등이 그 근거가 된다.
(나) 주채무자에 대한 시효중단의 효력이 보증인에게 미치게 한 민법 제440조의 입법취지는 보증채무의 부종성에 따른 당연한 규정이 아니라 주채무자에 대한 권리행사만으로도 보증인에 대한 시효중단의 효력이 미치게 하여 주채무와 별도로 보증채무만이 시효로 소멸하는 일이 없도록 하여 채권담보의 목적을 달성하고 채권자를 보호하려는 것이다. 또한 회사정리절차에서 보증채무의 부종성의 원칙을 배제한 구 회사정리법 제240조 제2항의 입법취지는 회사정리제도의 목적을 달성하기 위하여 회사정리절차에 있어서 정리회사의 변제능력 상실에 따른 손실을 정리채권자와 보증인과의 관계에서 이를 보증인에게 부담시켜 채권자로 하여금 보증인이 있는 경우에는 보증인으로부터 원래의 채권을 변제받을 수 있도록 입법정책적으로 배려한 것이다.
(다) 그렇다면, 입법자가 구 회사정리법 제5조 본문을 입법함에 있어 회사정리절차참가로 인한 시효중단의 효력범위에서 정리회사의 보증인을 제외하도록 하는 내용을 규정하지 아니한 것은 앞서 본 회사정리제도의 목적과 민법 제440조 및 구 회사정리법 제240조 제2항의 입법취지에 부응하는 것으로서 합리적인 이유가 있다고 할 것이고, 더구나 정리채권자의 회사정리절차참가로 인하여 보증인이 본래의 채무를 초과한 채무를 부담하거나 시효중단의 효력이 당초보다 확대되는 것은 아니다.
따라서 구 회사정리법 제5조 본문이 정리회사의 보증인의 재산권을 침해하는 규정이라고 볼 수 없다.
(2) 평등원칙의 위배 여부
(가) 먼저, 정리회사의 보증인을 주채무자인 정리회사와 비교하여 불합리하게 차별하는지 여부에 관하여 본다.
회사정리절차에서 주채무자인 정리회사의 채무가 축소·면제된 경우에도 보증인이 원래의 채무를 그대로 부담하는 것은 위에서 본 바와 같이 회사정리제도의 목적을 달성하기 위한 입법정책적 고려에서 정리회사의 보증인에게 손실을 부담시킨 것이다. 한편 위에서 본 바와 같이 회사정리절차에의 참가는 본래의 채권행사인 ‘청구’에 해당하는 것이고 민법 제440조가 회사정리절차참가로 인한 주채무자에 대한 소멸시효 중단의 효력이 보증인에 대하여도 미치게 하는 것은 채권담보의 목적을 달성하고 채권자보호를 위하여 보증채무만이 따로 시효로 소멸하는 결과를 방지하기 위한 것으로서 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
따라서 정리회사의 보증인이 회사정리절차에서 정리회사에 비하여 혜택을 받지 못한다고 하더라도 회사정리제도나 채권담보제도의 목적상 불가피하고 합리적인 차별인 만큼, 입법자가 구 회사정리법 제5조 본문을 입법함에 있어 회사정리절차참가로 인한 시효중단의 효력범위에서 정리회사의 보증인을 제외하도록 하는 내용을 규정하지 아니하였다 하여 이를 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
(나) 다음으로, 정리회사의 보증인을 일반채무자의 보증인과 비교하여 불합리하게 차별하는지 여부에 관하여 본다.
주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생한 경우에 일반채무자의 보증인이나 정리회사의 보증인은 모두 민법 제440조에 의하여 시효중단의 효력을 받게 되므로 일반채무자의 보증인과 정리회사의 보증인 사이에 아무런 차별이 존재하지 아니한다.
따라서 정리회사의 보증인과 일반채무자의 보증인 사이에 아무런 차별이 없으므로, 입법자가 구 회사정리법 제5조 본문을 입법함에 있어 회사정리절차참가로 인한 시효중단의 효력범위에서 정리회사의 보증인을 제외하도록 하는 내용을 규정하지 아니하였다 하여 이를 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
(3) 행복추구권의 침해 여부
헌법 제10조 전문의 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위하여 필요한 급부를 국가에게 적극적으로 요구할 수 있는 것을 내용으로 하는 것이 아니라, 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 가진다(헌재 2007. 3. 29. 2004헌마207, 판례집 19-1, 276, 286 참조).
한편 행복추구권은 다른 개별적 기본권이 적용되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용되는 기본권이라 할 것이므로(헌재 1998. 10. 29. 97헌마345, 판례집 10-2, 621, 633; 헌재 2006. 3. 30. 2005헌마598, 판례집 18-1상, 439, 446 등 참조), 이 사건에서 행복추구권에 앞서 적용되는 재산권의 침해 여부에 대해 판단하는 이상 따로 행복추구권의 침해 여부를 판단할 필요는 없다(헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등, 판례집 14-2, 106, 123 참조).
(4) 소결론
따라서 구 회사정리법 제5조 본문은 헌법상 평등원칙에 위반되지 않을 뿐 아니라 재산권 보장이나 행복추구권에 관한 헌법조항에도 위반된다고 볼 수 없다 할 것이다.
4. 구 회사정리법 제240조 제2항의 위헌 여부 (이 사건들 전부)
헌법재판소는, 1992. 6. 26. 91헌가8등 결정에서 "회사정리법 제240조 제2항이 보증인 등을 정리계획인가에 따른 면책 등의 효력이 미치는 범위에서 제외함으로써 회사정리절차에서 정리채권자 등에 비하여 보증채무자 등을 차별하여 불이익하게 다루고 있다고 하더라도, 이것은 회사정리절차상 정리계획인가에 따른 면책제도의 목적, 정리계획의 성립형식상의 특성 및 정리절차에 있어서 정리채권자 등과 보증인 등의 이해조정 등의 모든 관점에서 그 목적의 정당성, 수단의 적정성, 피해의 최소성 및 법익의 형평성 등의 합리적인 근거를 가지고 있으므로 헌법상 평등원칙에 위반되지 않을 뿐 아니라 재산권 보장이나 일반적 법률유보에 관한 헌법조항에도 위반된다고 볼 수 없다."며 합헌을 선고한 바 있고(판례집 4, 323), 2006. 2. 23. 2004헌바87등 결정에서도 "회사정리법 제240조 제2항이 헌법상 평등권, 재산권 및 타인의 행위에 대하여 책임을 지지 아니할 권리 등에 위반되지 아니한다."고 선고하였는바, 이 사건들에 있어서도 위 각 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다.
따라서 구 회사정리법 제240조 제2항은 헌법상 평등원칙에 위반되지 않을 뿐 아니라 재산권 보장이나 행복추구권에 관한 헌법조항에도 위반된다고 볼 수 없다 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면, 이 사건 심판대상 조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 "구 회사정리법 제240조 제2항" 부분에 관한 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 송두환의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 송두환의 반대의견
우리는 이 사건 심판대상 조항들 중 "구 회사정리법 제240조 제2항"이 정리회사의 보증인의 재산권을 침해하고, 평등의 원칙에도 위배되므로 헌법에 합치되지 아니한다고 생각한다.
가. 문제의 소재
(1) 제1금융권을 통한 대출금의 연체이자율은 통상 연 20%를 상회하고, 대부업체를 통한 대출금의 연체이자율은 연 49%의 범위 내에서 결정되고 있으며(‘대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률’ 제15조 제1항 및 같은 법 시행령 제9조 참조), 회사정리절차의 진행 중 주채무나 보증채무에 대한 연체이자의 발생을 중지시키거나 보증채무에 대한 소멸시효의 중단을 배제하는 특별한 규정이 없는 구 회사정리법 하에서 회사정리절차가 진행되는 기간을 감안하면 연체이자가 눈덩이처럼 불어나 보증인은 통상 보증원금의 2∼3배에 해당하는 채무를 변제할 의무를 부담하게 된다. 또한 회사간 상호 맞보증의 경우에, 경제적 파탄으로 회사정리절차를 밟은 회사는 일부 채무를 탕감받아 회생하고, 그 보증채무 외에는 별 다른 채무가 없었던 건실한 보증회사가 보증채무로 인한 경제적 궁핍으로 도리어 도산하게 되는 참담한 결과가 발생하기도 한다.
(2) 구 회사정리법의 규정을 체계적으로 해석하면, 보증인이 주채무자인 정리회사의 면책 후에 정리채권자에게 보증채무를 이행하더라도 정리회사와 보증인 사이에 있어서도 면책의 효력이 미치므로, 보증인은 정리회사에게 구상할 수 없다.
또한 대법원은 회사정리절차에서 제3자가 주채무를 면책적으로 인수하는 내용의 정리계획이 인가·확정되었다고 하더라도 보증인의 책임범위에는 아무런 영향이 없고, 면책적 채무인수에 있어 보증책임의 소멸을 규정하고 있는 민법 제459조는 이 경우에 그 적용이 배제된다고 판시하고 있으며(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005다28273 판결 참조), 정리회사의 보증인의 책임을 면제하는 것과 같은 내용은 정리계획으로 정할 수 있는 성질의 것이 아니고 설사 그와 같은 내용을 정리계획에 규정하였다고 하더라도 그 부분은 정리계획으로서의 효력이 없다고 판시하고 있다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다48482 판결 참조).
(3) 이러한 문제가 발생한 근본적인 원인은 구 회사정리법 제240조 제2항이 채무자에 대한 면책의 효력과 관련하여 민법상 ‘보증채무의 부종성의 원칙’에 관한 예외를 인정함으로써 비롯된 것인바, 이하 회사정리절차에 있어서 보증채무에 관한 민법의 원칙인 부종성을 희생하여야 할 합리적인 근거가 있는지 여부에 관하여 살피기로 한다.
나. 재산권의 침해 여부
(1) 목적의 정당성
회사정리절차는 공익상의 필요에서 재정적 궁핍으로 파탄에 직면한 회사의 정리재건의 목적을 이루기 위하여 회사가 부담하고 있는 채무 또는 책임을 감소시켜 되도록 부담이 가벼워진 상태에서 회사가 영업을 계속하여 수익을 올릴 수 있는 여건을 만들어주자는 것이므로, 정리회사에 대한 정리채권자 등 이해관계인의 권리에 대하여는 면책 등 광범위한 변경을 가하여 그 이해를 조정하지 아니할 수 없다.
특히, 회사정리절차에 의하여 정리채권자가 정리회사에 대하여 갖는 권리가 면책 또는 변경되는 이외에 정리회사의 보증인에 대하여 갖는 권리까지도 마찬가지로 면책 또는 변경되게 된다면, 정리채권자에게 정리회사의 정리재건에 직접 필요한 범위를 넘어서서 희생을 강요하게 되는 것일 뿐만 아니라, 나아가 정리절차의 핵심사항인 정리계획의 성립조차 위태롭게 할 위험이 따르게 된다.
따라서 구 회사정리법 제240조 제2항의 입법목적은 정당하다고 보인다.
(2) 방법의 적절성
구 회사정리법 제240조 제2항은 그 입법목적이 정당하다고 하더라도 다음과 같은 점에서 방법이 적절한지 의문이 생긴다.
민법의 일반원칙상 보증인이 대위변제를 한 경우에 채무자에 대하여 구상할 수 있으나(민법 제441조, 제442조, 제444조), 정리회사의 보증인이 대위변제를 한 경우에는 정리회사가 면책받은 부분에 대하여는 구상할 수가 없다. 그리고 정리채권자가 회사정리절차에 참가한 경우 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는데다가 제1금융기관이 정한 연체이자율이 20%를 상회하는 현실 하에서 회사정리절차가 장기간에 걸쳐 진행되므로 보증인이 정리채권자로부터 보증채무의 이행을 청구받을 때에는 보증원금의 수배에 이르는 지연이자까지 함께 변제하여야 하므로, 대부분의 보증인은 보증채무를 면하기 위하여 스스로 도산절차를 신청하는 수밖에 없다. 즉, 정리회사의 경제적 파탄으로 인한 사회경제적 혼란을 방지하고자 하는 회사정리절차는 정리채권자를 두텁게 보호하기 위하여 구 회사정리법 제240조 제2항을 마련하였고, 이로 인하여 선의의 보증인을 경제적 파탄상태로 내몰아 연쇄도산을 야기하게 되는 것이다.
따라서 구 회사정리법 제240조 제2항은 보증인의 책임을 전부 면제하여 주지는 않더라도 회사정리절차가 진행되는 동안 발생한 고율의 지연이자에 대해서라도 적절하게 감액하거나 면제하여 주지 아니한 입법인 점에서 그 방법이 적절하지 않다고 할 것이다.
(3) 피해의 최소성
구 회사정리법 제240조 제2항은 원칙적으로 국가·사회 또는 정리채권자가 부담하여야 할 정리회사의 경제적 파탄에 의한 사회경제적 혼란에 대한 모든 책임을 보증인에게 부담시킨다는 점에서 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 정도 이상으로 보증인의 재산권을 제한하는 법률이라고 하지 않을 수 없다.
(4) 법익의 균형성
(가) 회사정리절차가 개시되어 법원에 의하여 정리계획의 인가가 있게 되면 정리회사는 그가 원래 부담하고 있던 채무 가운데 정리계획에 의하여 감면되거나 변경된 부분에 해당하는 만큼은 그 변제범위가 감소하는 것과 마찬가지의 법적 결과를 갖게 된다.
이것을 보증인의 입장에서 보면, 보증인이 채무 또는 책임을 감면받지 않으면, 정리채권자에 대하여 원래의 내용에 따른 채무 또는 책임을 모두 이행하여야 하지만, 정리회사에 대한 관계에 있어서는 그 구상권이 정리채권으로서 감면 또는 변경됨으로써 정리회사의 변제범위 감소에 따른 손실을 보증인이 부담하는 것으로 된다.
그런데 이와 반대로 만약 정리계획의 인가에 의한 면책 등의 효력이 보증인에게도 미치는 것으로 한다면, 원래의 내용에 따른 권리와 정리계획에 의하여 감면되거나 변경된 권리내용과의 차이에 해당하는 만큼의 손실을 정리채권자에게 부담시키는 결과가 된다.
그러므로 구 회사정리법 제240조 제2항의 위헌성 유무는 회사정리절차에 있어서 정리회사의 변제범위 감소에 따른 손실을 정리채권자에게 부담시킬 것인가, 아니면 보증인에게 부담시킬 것인가의 문제로 돌아가고, 그 중 어느 쪽을 선택하는 것이 이들 양자의 이해조정의 관점에서 보다 공평하고 합리적일 것인가가 문제해결의 열쇠라고 할 것이다.
(나) 원래 보증인이 부담하는 채무와 책임은 채권자의 채권을 인적으로 담보하여 채권자가 채무자로부터 완전한 만족을 얻지 못하는 경우에 대비하려는 것을 주된 목적으로 하는 것이기는 하다.
그러나 부종성(附從性)이야말로 보증채무를 연대채무 등 다른 다수당사자 사이의 채권·채무관계와 구별 짓게 하는 결정적인 징표라 할 것이고, 이러한 보증채무의 부종성의 원칙은 이를 희생하여서라도 보호할 공익이 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 쉽게 배척되어서는 아니 된다 할 것이다.
경제활동으로 이익이 발생한 경우 경제주체들이 그 이익을 서로 분배하듯이 경제활동으로 손실이 발생한 경우에도 경제주체들이 그 손실을 서로 분담하는 것이 우리 헌법이 추구하는 자본주의적 경제질서의 원칙이다. 채권자는 이자 등 경제적 수입을 목적으로 채무자에게 금전 등을 대여한 자임에 반하여, 우리나라의 대다수 보증인은 친지 내지는 회사의 대표이사·이사로서 인정에 이끌리거나 금융기관의 강요에 의하여 아무런 경제적 대가를 받지 아니한 채 보증하고 있는 것이 현실이다. 그리고 구 회사정리법 제240조 제2항으로 인하여 보증인까지 경제적 파탄상태에 내몰려 연쇄도산사태를 야기하고 있는 점은 앞서 본 바와 같다.
이러한 원칙과 현실 하에서 살피건대, 구 회사정리법 제240조 제2항은 보증의 중요한 기능이 채무자가 그 채무를 이행하기 어려운 사정이 생겼을 때를 대비한 담보라는 점을 감안한다고 하더라도, 회사정리절차를 원활하게 진행하여 정리회사의 정리재건을 도모한다는 이유로 금전적 경제활동의 제3자에 불과한 보증인의 철저한 희생 아래 금전적 경제활동의 주체인 정리채권자만을 일방적으로 보호하고 있는 규정이라 할 것이다.
보건대, 구 회사정리법 제240조 제2항은 회사정리절차의 원활한 진행으로 정리회사의 재건이라는 공익과 보증인의 재산권 보호라는 사익 사이의 적정한 균형관계를 상실하고 있다고 할 것이다. 특히 위 정리회사의 재건이라는 공익은 그 실질에 있어 정리채권자 보호라는 사익일 뿐 참된 공익성은 크지 아니하다는 점을 고려할 때 구 회사정리법 제240조 제2항은 정리채권자가 금전적 경제활동을 함에 있어 경제적 이익을 얻기 위하여 재량하였던 그의 위험감수 의사를 고려하지 아니한 채 보증인의 재산권이라는 법익간의 조화를 이루려는 아무런 노력 없이 회사정리절차의 원활한 진행이라는 미명 하에 정리채권자의 재산권이라는 법익에 대하여 일방적인 우위를 부여하였고(이 사건에서 함께 심판대상이 되고 합헌판단이 된 같은 법 제5조 본문에 따라 정리채권자는 회사정리절차참가로써 시효중단을 주장할 수 있는 만큼 법은 보증인과는 달리 정리채권자의 채권을 보호함에는 아무런 소홀함이 없다), 이로 인하여 보증채무의 가장 중요한 특징인 부종성의 원칙을 저버림으로써 보증인의 재산권을 과도하게 침해하고 있다.
(5) 소결론
따라서 구 회사정리법 제240조 제2항은, 민법상 보증채무의 부종성의 원칙을 완전히 배제하고 있는 점에서, 설사 회사정리절차의 원활한 진행을 위하여 부종성의 원칙을 제한할 필요성이 있다고 하더라도 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한하지 아니하고 있는 점에서, 비례의 원칙에 위반하여 보증인의 재산권을 과도하게 침해하는 규정이라 할 것이다.
다. 평등원칙의 위배 여부
(1) 차별의 대상
구 회사정리법만을 놓고 보면 구 회사정리법 제240조 제2항은 정리회사와 그 보증인을 차별하는 형식을 취하고 있다. 그러나 정리회사의 기존채무를 일부 또는 전부 탕감하여 주어 그의 경제적 재출발을 도모하고자 하는 것이 구 회사정리법의 입법목적이므로, 구 회사정리법이 정리회사에게만 면책의 효력을 인정하고 있다고 하여 정리회사에 비하여 보증인을 차별하고 있다고 할 수는 없다.
보증채무는 원칙적으로 독자적인 존립목적은 없고 단지 주채무의 담보를 위하여 존재한다. 이러한 ‘보증채무의 부종성의 원칙’에 의하여 주채무가 감면된 경우에는 보증채무도 이에 따라 감면된다. 그러나 구 회사정리법 제240조 제2항은 ‘보증채무의 부종성의 원칙’을 배제함으로써 회사정리절차에서 정리회사가 주채무를 감면받더라도 보증인은 원래의 채무를 이행하여야 한다. 회사가 회사정리절차를 이용하여 주채무를 감면받느냐 아니면 채권자와의 사적인 합의에 의하여 주채무를 감면받느냐에 따라 ‘보증채무의 부종성의 원칙’의 적용 여부가 달라지게 되는데, 어느 방법을 이용하느냐는 회사에게 선택권이 있을 뿐 보증인은 아무런 선택권이 없다.
따라서 보증인은 회사가 회사정리절차를 거치느냐 아니냐 라는 우연적인 사정에 따라 구 회사정리법 제240조 제2항의 적용 여부가 달라져 그 채무 또는 책임이 감면되느냐 아니냐가 결정되므로, 결국 구 회사정리법 제240조 제2항은 ‘정리회사’의 보증인과 ‘일반채무자’의 보증인을 차별하는 규정이라 할 것이다.
(2) 심사의 척도
(가) 헌법재판소는 평등원칙의 위배 여부를 심사함에 있어, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 차별취급의 목적과 수단 간에 비례관계가 성립하는지를 검토하는 엄격한 심사척도를 적용하고, 그렇지 않은 경우에는 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지, 즉 자의적인 차별이 존재하는지를 검토하는 완화된 심사척도를 적용하고 있다(헌재 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732, 749; 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787-788; 헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25, 판례집 13-1, 386, 403 등 참조).
(나) 구 회사정리법 제240조 제2항은 보증채무에 관한 민법상 원칙인 ‘보증채무의 부종성의 원칙’을 배제함으로써 헌법 제23조 제1항에 의하여 보장된 재산권이라는 정리회사의 보증인의 기본권에 중대한 제약을 초래하는 것이다.
따라서 구 회사정리법 제240조 제2항에 대하여는 엄격한 심사척도가 적용되어야 하는데, 엄격한 심사를 한다는 것은 자의금지원칙에 따른 심사, 즉 합리적 이유의 유무를 심사하는 것에 그치지 아니하고, 비례성원칙에 따른 심사, 즉 차별취급의 목적과 수단 간에 엄격한 비례관계가 성립하는지를 기준으로 한 심사를 행함을 의미한다.
(3) 판단
(가) 차별취급의 적합성 여부
1) 도산이라는 현상 자체는 자본주의 시장경제질서 하에서 필연적으로 생기는 것이므로 이를 처리하기 위하여 특별히 마련한 제도가 회사정리절차 등 각종 도산절차이다. 즉 도산절차는, ① 채무자에게 변제능력이 없게 된 이상 채권자 전부가 완전한 만족을 얻을 수 없으므로 불충분하더라도 채권자 사이의 공평한 만족을 도모하고(채권자 사이의 공평 확보), ② 경제적 파탄상태에 있는 채무자에 대하여 채권자의 끊임없는 회수를 방치한다면 채무자는 경제적 파탄상태를 숨기고 경제활동을 무리하게 계속함으로써 경제적 회생을 도모하는 것이 곤란하게 되므로 이러한 사태에 이르기 전에 채무자를 구제하며(채무자의 경제적 재출발의 용이화), ③ 채무자의 도산으로 영향을 받은 채권자가 연쇄적으로 도산함으로써 발생할 사회 혼란을 방지함(경제사회의 손실 방지)을 목적으로 한다.
다시 말하면, 현대 자본주의국가는 도산문제를 채권자·채무자 사이에서 사적으로 해결하도록 맡겨 두었다가는 국가·사회의 체제 안정에 거대한 위협이 될 것이라는 인식을 하게 되었고, 이러한 인식의 결과로 각 나라마다 같지는 않지만 각종 도산절차를 마련하여 국가의 적극적인 관여 하에 채권·채무관계 당사자의 상호 양보를 이끌어내어 국가·사회의 경제적 혼란을 막으려 하고 있다.
2) 보증채무가 연대채무 등 다른 다수당사자 사이의 채권·채무관계와 구별되는 결정적인 징표는 부종성에 있다. 통상 보증인은 채권자가 채무자로부터 완전한 만족을 얻지 못하는 경우에 자신이 변제할 의무가 있다는 것을 알고 있으나, 이러한 의무의 인식과 더불어 주채무가 소멸되거나 감면되면 그의 보증채무도 소멸하거나 감면될 것이라는 기대 또한 가지고 있다. 그런데 이러한 보증인의 기대는 구 회사정리법 제240조 제2항으로 말미암아, 회사가 채권자와의 사적인 합의에 의하여 채무를 감면받았는지 아니면 회사정리절차를 통하여 채무를 감면받았는지 라는 우연한 사정에 따라, 실현되기도 하고 실현되지 않기도 한다. 즉, 일반채무자에 대한 보증채무와 정리회사에 대한 보증채무는 모두 보증채무라는 성질에는 아무런 차이가 없으나, 회사가 회사정리절차를 선택하는지 여부에 따라 민법의 일반 원칙이 무시되기도 하고 적용되기도 하는 것이다.
그렇다면 구 회사정리법 제240조 제2항을 통하여 국가·사회 및 정리채권자가 일부 또는 전부 부담하여야 할 정리회사의 도산으로 인한 손실을 정리회사의 보증인에게 전부 전가하고 있는 것이라 할 것이다. 즉, 국가는 도산문제를 국가·사회적 차원에서 해결하는 것처럼 하고는 정리회사의 보증인에게 정리회사의 도산으로 인한 모든 책임을 지움으로써 정리회사의 보증인의 도산이라는 새로운 도산을 생성·확대시키고 있는 것이다.
3) 그렇다면, 구 회사정리법 제240조 제2항은 회사정리절차의 입법목적과 제도의 취지를 감안하여 보더라도 일반채무자의 보증인에 비하여 정리회사의 보증인을 합리적 이유 없이 차별하는 것이라고 할 것이다.
(나) 차별취급의 비례성 여부
1) 구 회사정리법 제240조 제2항은 정리회사의 경제적 재출발을 도모하는 회사정리절차의 진행과정에서 예상되는 정리채권자의 반발을 무마하기 위하여 정리회사의 보증인으로부터 일반채무자의 보증인이 누리는 권리를 박탈하여 정리회사의 보증인에게 모든 책임을 부담시키려는데 그 입법목적이 있다.
2) 그런데 제1금융권을 통한 대출금의 연체이자율은 통상 연 20%를 상회하고, 대부업체를 통한 대출금의 연체이자율은 연 49%의 범위 내에서 결정되고 있으며, 회사정리절차의 진행 중 주채무나 보증채무에 대한 연체이자의 발생을 중지시키거나 보증채무에 대한 소멸시효의 중단을 배제하는 특별한 규정이 없는 구 회사정리법 하에서 회사정리절차가 진행되는 기간을 감안하면 연체이자가 눈덩이처럼 불어나 정리회사의 보증인은 통상 보증원금의 2∼3배에 해당하는 채무를 변제할 의무를 부담하게 된다. 또한 회사간 상호 맞보증의 경우에, 경제적 파탄으로 회사정리절차를 밟은 회사는 일부 채무를 탕감받아 회생하고, 그 보증채무 외에는 별 다른 채무가 없었던 건실한 보증회사가 보증채무로 인한 경제적 궁핍으로 도리어 도산하게 되는 참담한 결과가 발생하기도 한다.
그리고 정리회사의 보증인이 주채무자의 면책 후에 정리채권자에게 보증채무를 이행하더라도, 정리회사와 그 보증인 사이에 있어서도 면책의 효력이 미치므로, 정리회사의 보증인은 정리회사에게 구상할 수 없다.
3) 위에서 본 바와 같이 구 회사정리법 제240조 제2항이 추구하는 공익은 입법정책적 법익에 불과하다. 그러나 구 회사정리법 제240조 제2항으로 인하여 침해되는 것은 헌법이 보호하고자 하는 경제적 영역에 있어서의 차별금지라는 헌법적 가치이다. 그러므로 법익의 일반적·추상적 비교의 차원에서 보거나, 차별취급 및 이로 인한 부작용의 결과가 위와 같이 심각한 점을 보거나, 구 회사정리법 제240조 제2항은 법익균형성을 현저히 상실하였다는 결론에 이르지 아니할 수 없다.
그렇다면, 차별취급을 통하여 달성하려는 입법목적의 비중에 비하여 차별로 인한 불평등의 효과가 극심하므로 구 회사정리법 제240조 제2항은 차별취급의 비례성을 상실하고 있다.
(4) 소결론
따라서 구 회사정리법 제240조 제2항은 비례의 원칙에 위반하여 정리회사의 보증인을 일반채무자의 보증인에 비하여 불합리하게 차별취급하는 규정이라 할 것이다.
라. 결 론
이상과 같은 사정을 종합적으로 판단할 때, 구 회사정리법 제240조 제2항은 정리회사의 보증인의 재산권을 과도하게 침해하고, 정리회사의 보증인을 일반채무자의 보증인에 비하여 불합리하게 차별취급하는 것으로서, 회사정리제도의 입법목적을 달성하기 위한 합리적인 수단이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 법익균형성을 현저히 상실하였다고 하지 않을 수 없다.
따라서 입법자가 회사정리절차상 보증인의 과도한 책임 부분에 대한 입법을 개선할 수 있도록 구 회사정리법 제240조 제2항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하여야 한다.

2009.    4.    30.
                                                              
  재판장    재판관  이강국        이강국                      
                                                              
                                                              
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            재판관  이공현        이공현                      
                                                              
                                                              
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            재판관  조대현        조대현                      
                                                              
                                                              
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            재판관  김희옥        김희옥                      
                                                              
                                                              
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            재판관  김종대        해외출장으로 서명날인 불능  
                                                              
                                                              
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                      재판장      이강국                      
                      재판관                                  
                                                              
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            재판관  민형기        민형기                      
                                                              
                                                              
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            재판관  이동흡      이동흡                        
                                                              
                                                              
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            재판관  목영준        목영준                      
                                                              
                                                              
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            재판관  송두환        송두환                      
                                                              
                                                              
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[별지] 
관련 조항

구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 부칙 제2조로 폐지)
제1조(목적) 본법은 재정적 궁핍으로 파탄에 직면하였으나 경제적으로 갱생의 가치가 있는 주식회사(이하 본법 중 "회사"라 한다)에 관하여 채권자, 주주 기타의 이해관계인의 이해를 조정하며 그 사업의 정리재건을 도모함을 목적으로 한다.<1998. 2. 24. 개정>
제30조(절차의 개시) ① 사업의 계속에 현저한 지장을 초래함이 없이는 변제기에 있는 채무를 변제할 수 없는 때에는 회사는 법원에 대하여 정리절차개시의 신청을 할 수 있다. 회사에 파산의 원인인 사실이 생길 염려가 있는 때에도 같다.
 ②, ③ 생략
제67조(다른 절차의 중지 등) ① 생략
 ② 정리절차개시의 결정이 있은 때에는 그 결정한 날로부터 정리계획인가 또는 정리절차종료까지 또는 그 결정한 날로부터 1년간은 정리채권 또는 정리담보권에 의한 회사재산에 대한 국세징수법에 의한 체납처분, 국세징수의 예에 의한 체납처분과 조세채무담보를 위하여 제공된 물건의 처분은 할 수 없고 이미 행한 처분은 중지한다.
 ③ 법원은 필요하다고 인정하는 때에는 관리인의 신청에 의하여 또는 직권으로 제2항의 기간을 6월의 범위 안에서 연장할 수 있다.〈1998. 2. 24. 개정>
 ④ 삭제〈1998. 2. 24.>
 ⑤ 제2항과 제3항의 규정에 의하여 처분을 할 수 없거나 처분이 중지된 기간 중에는 시효는 진행하지 아니한다.
 ⑥, ⑦ 생략
제102조(정리채권) 회사에 대하여 정리절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권은 이를 정리채권으로 한다.
제113조(정리채권자의 권리) ① 정리채권자는 그가 가진 정리채권으로 정리절차에 참가할 수 있다.
 ② 생략
제123조(정리담보권) ① 정리채권 또는 정리절차개시 전의 원인으로 생긴 회사 이외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 정리절차개시 당시 회사재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권, 양도담보권, 가등기담보권, 전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 정리담보권으로 한다. 다만, 이자 또는 채무불이행으로 인한 손해배상이나 위약금의 청구권에 관하여는 정리절차 개시결정 전일까지 생긴 것에 한한다.<1996. 12. 12. 및 1998. 2. 24. 각 개정>
 ② 생략
제124조(정리담보권자의 권리) ① 정리담보권자는 그가 가진 정리담보권으로 정리절차에 참가할 수 있다.
 ② ∼ ④ 생략
제236조(정리계획의 효력발생시기) 정리계획은 인가의 결정이 있은 때로부터 효력이 생긴다.
제240조(정리계획의 효력범위) ① 정리계획은 회사, 모든 정리채권자, 정리담보권자와 주주, 정리를 위하여 채무를 부담하거나 담보를 제공하는 자와 신회사(합병 또는 분할합병으로 설립되는 신회사를 제외한다)를 위하여 또 이들에 대하여 효력이 있다.<1999. 12. 31. 개정>
 ② (이 사건 심판대상 조항의 일부임)
제241조(정리채권등의 면책등) 정리계획인가의 결정이 있은 때에는 계획의 규정 또는 본법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 회사는 모든 정리채권과 정리담보권에 관하여 그 책임을 면하며 주주의 권리와 회사의 재산상에 있던 모든 담보권은 소멸한다. 그러나 제121조 제1항 제5호에 게기하는 청구권은 그러하지 아니하다.
제242조(권리의 변경) ① 정리계획인가의 결정이 있은 때에는 정리채권자, 정리담보권자와 주주의 권리는 계획의 규정에 따라 변경된다.
 ② 생략

상법(1962. 1. 20. 법률 제1000호로 제정된 것)
제64조(상사시효) 상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.

민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것)
제169조(시효중단의 효력) 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 간에만 효력이 있다.
제440조(시효중단의 보증인에 대한 효력) 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.  끝.