# 기소유예처분취소

## 전문

사  건 2015헌마1147    기소유예처분취소
청 구 인 이○니
                                          국선대리인   변호사 이선호 
피 청 구 인 울산지방검찰청 검사
[주           문]
피청구인이 2015. 11. 20. 울산지방검찰청 2015년 형제41358호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이           유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은, 2015. 11. 20. 울산지방검찰청 2015년 형제41358호로 피청구인으로부터 상해 혐의로 기소유예처분을 받았는데(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 피의사실은 다음과 같다.
‘청구인은 2015. 9. 1. 21:20경 울산 울주군 ○○길 ○○에 있는 ○○한의원 앞 노상에서 피해자 윤○돈의 폭행에 대항하여 피해자의 멱살을 잡아당겨 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 목 부분의 표재성 손상 등을 가하였다.’
나. 청구인은 2015. 12. 9. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 행복추구권과 평등권을 침해한다며 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장과 피청구인의 답변 요지 
가. 청구인의 주장
청구인은 피해자와 안○현에게 일방적으로 폭행을 당하였을 뿐, 피해자를 폭행한 사실이 없다. 피해자의 목에 난 상처가 청구인에 의해 생긴 것인지 불분명하고, 피해자는 자신의 폭행행위에 대한 가벌성을 낮추고자 거짓으로 쌍방폭행이라고 주장하는 것으로 보인다. 설령 청구인의 행위로 인하여 피해자의 목에 긁힌 상처가 났더라도, 이는 피해자 등 건장한 청년들로부터 갑작스럽게 집단폭행을 당하는 과정에서 청구인의 몸을 방어하고자 하는 과정에서 발생한 것이므로, 정당방위 내지 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다. 따라서 이 사건 기소유예처분은 자의적 처분으로서 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다.
나. 피청구인의 답변 요지
피해자와 안○현, 이○영 각 진술내용과 피해자의 상해부위 사진 및 상해진단서 기재 내용 등을 종합하면 청구인이 피해자를 폭행하여 상해를 가한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 기소유예처분은 정당하다.
3. 판단 
가. 인정되는 사실
(1) 피해자 윤○돈은 2015. 8. 30. 주유소에서 주유를 하던 중 지갑을 분실하였고, 최○진과 이○민은 위 지갑을 주워 갔다가 경찰에 적발되었다. 피해자는 2015. 9. 1. 최○진의 누나 최○영과 이○민의 부 이○영에게 연락하여 합의를 위하여 만나기로 하였다. 
(2) 최○영의 친구인 청구인은 최○영의 부탁으로 2015. 9. 1. 최○영과 함께 피해자를 만나러 울산 울주군 ○○길 □□에 있는 ○○치킨 앞으로 갔다. 위 장소에는 피해자와 피해자의 친구인 안○현, 김○택(이하 피해자, 안○현, 김○택을 모두 합하여 ‘피해자측’이라 한다)이 먼저 도착하여 이○영과 이야기를 하고 있었다. 최○영과 청구인도 피해자측과 합의에 관하여 이야기를 하였는데, 청구인은 피해자가 합의금을 과도하게 요구하자 피해자측에 대화내용을 녹음하겠다고 말한 후 휴대폰으로 녹음을 시작하였다. 당사자들이 서로 합의점을 찾지 못하여 합의가 결렬되었고, 피해자측은 안○현 소유의 승용차를 타고 다른 곳으로 갔다. 
(3) 그 후 청구인, 최○영, 이○영은 위 ○○치킨 인근에 있는 ○○한의원 앞 노상에서 이야기를 하고 있었다. 그때 피해자측이 탄 승용차가 다가왔고, 안○현이 운전석쪽 창문을 내린 후 청구인에게 “니가 얘 친누나야, 몇 살이야”라고 말하자, 청구인이 “친누나가 아니고 그쪽보다 나이가 많다”라고 대답하였다. 
그러자 안○현이 승용차 문을 열고 달려나와 “니가 뭔데 친누나도 아닌데 왜 상관을 하냐, 왜 녹음까지 하느냐, 미친년이 죽으려고 환장했나”라고 하며 휴대폰을 들고 있던 청구인의 오른쪽 손목을 쳐서 청구인이 들고 있던 휴대폰이 땅에 떨어졌다. 안○현은 곧바로 주먹으로 청구인의 머리를 때렸고, 안○현의 옆에 있던 피해자가 청구인에게 다가와 주먹으로 청구인의 얼굴과 팔, 가슴을 수회 때리고 발로 청구인의 배를 수회 걷어차 청구인에게 약 2주간의 치료를 요하는 기타 손목 및 손 부분의 타박상, 우측 어깨 및 위팔의 타박상 등을 입혔다. 청구인은 피해자의 폭행에 대항하여 피해자의 멱살을 잡아당겼다.
청구인의 옆에 있던 최○영은 “뭐하는 거냐, 왜 폭행을 하나, 말로 해라”라고 하면서 피해자와 안○현의 폭행을 말리려 하였다. 안○현은 최○영에게 “미친년이 동생 관리 똑바로 못하고, 창녀야, 미친년아”라고 욕을 하며 최○영의 머리채를 잡고 끌고 가다가 바닥에 넘어뜨린 다음, 발로 배 부위를 5회 가량 걷어찼다. 최○영이 바닥에서 일어나자, 피해자가 최○영에게 달려가서 최○영의 등을 발로 걷어찼다. 위 폭행으로 최○영은 약 2주간의 치료를 요하는 눈꺼풀 및 눈 주위의 타박상을 입었다. 
(4) 피청구인은 2015. 11. 20. 피해자와 안○현을 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 약식기소하였고, 울산지방법원은 2015. 12. 16. 피해자와 안○현에게 각각 벌금 700,000원을 선고하였다(2015고약15574). 
나. 판단
맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마743 참조). 
앞서 본 바와 같이, 청구인 일행과 피해자측 간의 다툼은 안○현이 청구인이 대화내용을 녹음한다는 이유로 시비를 건 후 먼저 주먹으로 청구인의 머리를 때려 폭행함으로써 시작된 것이다. 피해자는 안○현에게 합세하여 주먹으로 청구인의 가슴을 수회 때리고 발로 청구인의 배를 수회 걷어찼다. 청구인은 피해자의 폭행에 대항하여 피해자의 멱살을 잡아당겼을 뿐이다. 
피해자와 안○현은 청구인 및 그 일행에게 일방적으로 위법한 공격을 가하였다. 청구인은 여성이며, 피해자 등 성인 남성 2명으로부터 무차별적으로 폭행을 당하다가 폭행하는 피해자의 멱살을 붙잡는 과정에서 손톱으로 피해자의 목 부분을 긁은 것에 불과하다. 이는 적극적인 공격행위라고 보기 어렵다. 안○현과 피해자의 폭행으로 청구인은 약 2주간의 치료를 요하는 기타 손목 및 손 부분의 타박상, 우측 어깨 및 위팔의 타박상 등을 입은 반면, 피해자는 청구인의 폭행으로 약 2주간의 치료를 요하는 목 부분의 표재성 손상, 박리, 찰과상을 입은 데 불과하여, 청구인이 입은 상해 정도가 더 중하다.  
따라서 청구인의 행위는 피해자의 위법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 소극적으로 유형력을 행사한 것으로서, 사회적 상당성이 있는 정당행위 또는 정당방위에 해당할 여지가 충분히 있다. 피청구인은 사건 당시의 상황을 면밀히 검토한 후 과연 청구인의 행위가 정당방위나 정당행위에 해당하는지 여부를 밝혀보았어야 함에도 불구하고 이를 소홀히 한 채 청구인에게 상해 혐의를 인정하였으므로, 정당행위 내지 정당방위의 법리를 오해한 잘못이 있다.
다. 소결
따라서 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 내지 수사미진의 잘못이 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 
4. 결론
청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.