# 복권및복권기금법 제11조 위헌소원

## 전문

사       건      2005헌바92   복권및복권기금법 제11조 위헌소원
청  구  인      주식회사 ○○서비스 
                 대표이사 남○태, 남○우
                 대리인 법무법인 세종 
                 담당변호사 서성, 황상현, 임준호, 박용석, 박교선, 이병주, 최복기, 임보경, 김민선

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 복권기자재 및 소프트웨어 제조판매업 등을 주업으로 하는 회사로서 온라인연합복권(일명 ‘로또 복권’, 이하 ‘온라인복권’이라 한다)의 시스템 구축 및 운영 용역을 맡고 있는 시스템사업자이다.
(2) 건설교통부, 행정자치부, 과학기술부, 노동부, 산림청, 중소기업청과 제주도 등 7개의 정부기관 등(이하 ‘온라인복권 참여기관들’이라 한다)은 2001. 4. 13. 온라인연합복권 발행협약을 체결하고, 당시 국민주택기금 수탁 관리기관인 주식회사 ○○은행(합병 전 주식회사 □□은행, 이하 ‘○○은행’이라 한다)을 운영기관으로 지정하고 그에게 운영업무 일체를 위임하였다.
(3) ○○은행은 온라인복권을 발행·판매하기 위하여 필요한 중앙컴퓨터, 소프트웨어, 통신망, 단말기 등의 복권발매시스템을 설치·운영할 온라인복권사업의 시스템사업자 선정을 위한 입찰공고를 통하여 2002. 6. 24. 청구인과 사이에 계약기간을 7년으로 한 ‘온라인연합복권 시스템 구축 및 운영 용역 제공계약’(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)을 체결하였는바, ○○은행은 시스템 구축 및 운영 용역 제공에 대한 대가로 청구인에게 온라인복권 매회 매출액의 9.523%(부가가치세 포함)에 해당하는 금액을 수수료로 지급하고, ‘관계법령에 의한 통제가격, 정부 등의 규제가격, 인·허가 또는 고시가격, 세법 등이 변동된 때’에는 ○○은행과 청구인이 상호 협의하여 약정된 수수료를 조정하기로 약정하였다(계약서 제29조). 
(4) 온라인복권 참여기관들은 2002. 7. 26. 온라인복권의 명칭을 LOTTO 6/45로 하고, 게임방식은 온라인단말기가 설치된 판매점에서 구매자가 1 내지 45까지의 번호 중 6개를 선택하도록 하여 당첨번호와 일치 여부로 당첨자를 결정하는 방식으로 하며, 1게임당 가격은 2,000원, 추첨주기는 주 1회, 발행 초기 6개월간 1등 최저금액을 20억 원으로 보장하는 내용의 온라인복권사업을 시행할 것을 결의하였다. 
(5) 한편 온라인복권 참여기관들과 ○○은행 사이에 체결된 ‘온라인 연합복권 운영약정’에 의하면, ○○은행은 2002. 12. 2.부터 2007. 12. 1.까지 5년간 온라인복권발매시스템 설치·운영 및 유지보수를 주관하는 자로서 시스템사업자 선정 및 계약체결·관리·감독의 권한을 가지고 있고, 시스템 사업자 수수료는 이미 체결된 이 사건 용역계약에 따르도록 하였다.
(6) 온라인복권은 2002. 12. 2. 최초 발행되어 초기 8주간 매출액이 737억 원에 이를 정도로 전국적으로 폭발적인 관심을 얻게 되었고, 판매 호조로 당초 계약기간 7년 동안 발생할 것으로 예상하였던 누적매출액 5조 4,000억 원은 최초 발행일로부터 1년 6개월 만인 2004. 5.경 달성되었다. 이와 같이 온라인복권의 판매액이 폭발적으로 증가하자 2003. 5. 31. 관계 정부기관회의에서 청구인에 대한 이 사건 용역계약상의 수수료가 과다하다는 문제제기가 있었고, 같은 해 6. 12. 국무조정실은 온라인복권 참여기관들의 간사기관인 건설교통부에게 시스템사업자에 대한 수수료를 현실에 맞게 조정할 것을 지시하였다. 이에 따라 건설교통부 및 ○○은행은 2003. 6. 25.부터 2004. 4. 22.까지 청구인과 수차례에 걸쳐 수수료 인하조정 협상을 하였으나 조정이 이루어지지 아니하였다. 
(7) 그런 과정에서 2004. 1. 29. 법률 제7159호로 ‘복권 및 복권기금법’(이하 ‘복권법’이라 한다)이 제정되어 2004. 4. 1.부터 시행되었는데, 복권법 제11조는 "복권위원회는 복권발행업무의 위탁·재위탁에 따른 수수료 및 온라인복권 발매시스템의 운용 및 판매에 관한 수수료의 최고한도를 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 복권의 종류별로 형평을 고려하여야 한다."고 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다). 그리고 복권법 제13조에 의하여 복권의 발행·관리·판매, 복권수익금의 배분·사용 등에 관한 업무를 수행하기 위하여 국무총리 산하에 설치된 정부기관인 복권위원회는 2004. 4. 29. 『온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도 고시』(복권위원회 고시 제2004-2호)로 "복권법 제11조 규정에 의거 온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도를 온라인복권 매회 매출액의 4.9%(부가가치세 포함)에 해당하는 금액으로 한다."고 고시하였다(이하 ‘이 사건 고시’라고 한다).
(8) ○○은행은 2004. 5. 27.경 청구인에게 이 사건 고시 및 판매액의 3.144%가 적정수익율이라는 건설교통부의 조사결과를 토대로 이 사건 고시 발효일 이후 이 사건 용역계약에 기한 수수료율은 기존의 9.523%가 아닌 3.144%로 낮추어 지급하겠다고 통보하고, 같은 해 6. 4. 청구인에게 2004. 5.분 수수료를 지급함에 있어 이 사건 고시의 최고한도 내로서 적정 수수료율로 조사된 3.144%로 계산된 수수료 11,469,178,060원만을 지급하였고 그 이후 현재까지 매달 3.144%의 수수료율에 의한 금액만을 지급하고 있다.
(9) 이에 청구인은 2004. 7. 29. ○○은행을 피고로 하여 이 사건 용역계약상의 수수료율에 따른 2004. 5.분의 약정수수료와 이미 지급받은 같은 달치 수수료와의 차액 상당액의 지급을 구하는 일부 약정수수료 지급청구소송(서울중앙지방법원 2004가합61117)을 제기한 후 복권법 제11조에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 기각되자, 2005. 11. 11. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 이 사건 법률조항의 위헌 여부이다. 그 내용은 다음과 같고, 관련규정은 [별지 1]과 같다.
[심판의 대상]
복권 및 복권기금법(2004. 1. 29. 법률 제7159호로 제정된 것)  
제11조(수수료의 최고한도 고시) 복권위원회는 복권발행업무의 위탁·재위탁에 따른 수수료 및 온라인복권발매시스템의 운용 및 판매에 관한 수수료의 최고한도를 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 복권의 종류별로 형평을 고려하여야 한다. 
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
[별지 2]와 같다.
3. 판단
이 사건 심판청구가 재판의 전제성 요건을 충족하여 적법한지를 직권으로 살펴본다.
가. 재판의 전제성 요건 및 당해사건의 특이성
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구되고(헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항 참조), 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째 그 법률이 법원의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 2002. 11. 28. 2000헌바70, 판례집 14-2, 626, 630; 헌재 2002. 12. 18. 2002헌바12, 판례집 14-2, 824, 845 등). 
(2) 이 사건의 경우, 먼저 이 사건 법률조항 자체는 합의제 행정관청인 복권위원회에 대하여 복권발행업무의 위탁·재위탁에 따른 수수료 및 온라인복권발매시스템의 운용 및 판매에 관한 수수료의 최고한도를 정하여 고시할 수 있는 권한을 주는 수권조항에 불과할 뿐으로, 용역계약 당사자 사이의 수수료율 약정을 직접적으로 변동시키거나 무효로 하는 것은 아니어서 이 사건 법률조항 자체가 당해사건에 바로 적용되는 조항이라고 할 수는 없을 것이다.
그러나 심판대상 법률조항이 당해사건 재판에 직접 적용되지는 않더라도 그 위헌 여부에 따라 재판에 직접 적용되는 하위 규범의 의미가 달라짐으로써 재판에 영향을 미치는 경우 등에는 간접 적용되는 법률규정으로 보아 재판의 전제성을 인정할 수 있고, 특히 실제 재판의 전제가 되는 것은 시행령 등의 하위규범이지만 그 하위규범의 근거가 되는 위임조항이 위헌으로 선언되는 경우 그 하위규범도 역시 적용할 수 없게 되기 때문에 그 한도에서는 재판의 전제성이 있다고 할 수 있는바(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 97; 헌재 1996. 12. 26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808, 818; 헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51, 판례집 15-2상, 103, 110 등 참조) 이 사건의 경우, 이 사건 법률조항이 직접적으로 당해사건에 적용되지 않더라도 그 하위규범인 이 사건 고시가 당해사건의 재판의 전제성이 인정된다면 이 사건 법률조항이 간접적으로 적용되는 것으로 보아 재판의 전제성을 인정할 수 있을 것이다.
나. 이 사건 쟁점
(1) 복권법 부칙 제1조는 복권법이 2004. 4. 1.부터 시행된다고만 규정하고 있고, 이 사건 고시 역시 그 말미에 공포한 날(즉 2004. 4. 29.)로부터 시행된다고만 하고 있지 고시된 최고한도를 넘는 수수료 약정의 효력을 어떻게 정할 것인지에 대한 아무런 규정도 없다. 그런데 만약 이 사건 고시가 이 사건 용역계약상의 수수료율 약정을 변동시키는 효력을 가질 수 없다고 한다면, 이 사건 법률조항 및 그와 결합한 이 사건 고시가 위헌무효로 선언되더라도 계약상의 수수료 지급소송인 당해사건의 주문이 달라지거나 그 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다.
따라서 이 사건에서는 이 사건 법률조항의 위임을 받은 이 사건 고시가 이 사건 용역계약의 사법적 효력을 제한 또는 변경하는 이른바 강행법규(이하 ‘효력규정’이라고 한다)인지 여부에 따라 재판의 전제성 판단이 이루어져야 할 것인바, 이 사건 고시가 그 위반자에 대하여 형벌 기타 제재를 가하되 그 사법상 효력은 부인하지 않는 단속규정에 불과한 것인지, 아니면 사법상 효력까지도 부인하는 효력규정인지를 살펴보기로 한다.
(2) 계약자유의 원칙과 그 제한의 한계 
우리 헌법은 "대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다"라고 규정하고(제119조 제1항), 사유재산권의 행사를 보장하며(제23조), 직업선택의 자유와 일반적 행동자유권을 보장함으로써(제15조, 제10조) 시장경제주의와 사적 자치의 원칙을 천명하고 있다. 그러나 국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 이루는 등 실질적 시장경제질서를 이루기 위하여 시장경제에 대한 규제와 조정을 할 수 있는바(제119조 제2항), 다만 국가의 이러한 개입은 위와 같은 목적에 부합하여야 하고 필요최소한의 범위 내로 제한되어야 하는 등 헌법상 원칙이 준수되어야 한다(제23조 제3항, 제37조 제2항).
계약의 사법상 효력을 제한 또는 변경하는 효력규정은 국민의 일반적 행동자유권으로부터 파생된 계약자유의 원칙을 제한하는 것이므로 위와 같은 내재적 한계를 준수하여야 한다. 그러므로 계약자유의 원칙을 제한하는 법률 또는 법규명령이 효력규정인지 여부는 법령의 목적이 실질적 시장경제질서를 유지하는 데 필요한 것인지 및 그 제한에 헌법상 원칙이 준수되었는지를 기준으로 판단되어야 할 것이다.
(3) 이 사건 고시의 성격
이 사건 고시는 온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도를 온라인복권 매회 매출액의 4.9%(부가가치세 포함)에 해당하는 금액으로 제한함으로써 수수료율에 관한 계약자유의 원칙을 제한하고 있다.
그러므로 이러한 제한이 그 목적과 범위에 있어서 계약의 사법상 효력을 부인할 만큼 필요한 것인지를 살핀다. 우선 복권법은, 복권사업의 건전한 발전을 도모하고, 복권수익금의 합리적 배분과 투명한 사용을 통하여 국민의 복지증진에 이바지함을 목적으로 하는바(제1조), 이 사건 고시의 대상인 운영계약상 수수료율은 위탁자인 복권위원회와 수탁사업자, 수탁사업자와 재수탁사업자간의 이해관계에 불과할 뿐, 위와 같은 입법목적과 어떠한 관련성이 있는지 불분명하다. 설사 운영계약 수수료율을 낮추어 복권수익금을 증가시키는 것이 복권수익금의 합리적 배분과 사용을 위하여 필요한 일이라고 하더라도, 위탁자인 복권위원회가 정부기관인 이상(이 사건 용역계약 당시 온라인 연합복권 운영약정상 위탁자였던 ‘온라인복권 참여기관들’도 정부기관들의 연합체였다) 이를 단속규정으로 보아 그 위반에 대한 행정적 제재만을 가하는 것만으로도 충분히 그 입법목적을 달성할 수 있다할 것이다(더구나 복권법상 벌칙 및 과태료조항에 이 사건 법률조항의 위반에 대한 제재는 규정되어 있지 않다). 나아가 정부기관인 ‘온라인복권 참여기관들’로부터 운영기관으로 지정된 ○○은행이 공개입찰을 거쳐 청구인을 재수탁사업자로 선정하고 운영 수수료율에 관하여 이 사건 용역계약과 같이 체결한 뒤 1년 반이 더 지난 후에야 이 사건 법률조항 및 고시가 제정된 점을 고려하여 볼 때, 수탁사업자나 재수탁사업자가 이 사건 고시의 한도를 초과하는 수수료를 보유하게 하거나 향후 수령하게 하는 것이 반사회적·반도덕적이라거나 경제주체간에 실질적 불평등을 초래하는 것이라고 보기도 어렵다. 
결국 이 사건 고시는 그 목적이 실질적 시장경제질서를 유지하는 데 필요한 것이라거나 그 제한에 헌법상 원칙이 준수되었다고 볼 수 없으므로 계약의 사법상 효력을 제한하는 효력규정이라고 보기 어렵고, 따라서 수수료율의 약정을 무효로 하거나 변경하는 효력이 없다할 것이다.
(4) 이 사건 고시가 수수료 조정사유에 해당하는지 여부
한편 이 사건 용역계약 제29조 제3항 제1호는 ‘관계법령에 의한 통제가격, 정부 등의 규제가격, 인·허가 또는 고시가격, 세법 등이 변동된 때에는 ○○은행과 청구인이 상호 협의하여 약정된 수수료를 조정할 수 있다.’고 규정되어 있으므로, 이 사건 고시가 위 수수료조정사유에 해당되어 계약의 효력을 제한 또는 변경시킴으로써 결과적으로 이 사건 고시가 이 사건 용역계약상의 수수료율 약정을 변동시키는 효력을 가질 수 있는지가 문제된다.
그러나 이 사건 고시가 위 수수료조정사유에 해당되는지의 문제는, 이 사건 용역계약에 관한 소송을 담당하는 법원이 그 조항을 어떻게 해석하여 당해 재판에 적용할 것인지의 문제로서 헌법재판소가 판단할 대상이 되지 않는다.
(5) 소결
그렇다면 이 사건 고시는 이 사건 용역계약상의 수수료율 약정을 변경시키는 효력규정이 될 수 없으므로, 그것이 위헌무효로 선언되더라도 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없어 결국 이 사건 고시의 수권 법률인 이 사건 법률조항은 당해사건에 직접적으로 적용되지 아니할 뿐만 아니라 간접적으로 적용될 여지도 없으므로 재판의 전제성이 없다고 할 것이다. 
4. 결론
따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2008.    4.    24. 
                                                
  재판장          재판관  이강국        이강국  
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                     재판관  이공현        이공현    
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                     재판관  김희옥        김희옥  
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                     재판관  김종대        김종대    
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                     재판관  민형기        민형기    
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          주 심    재판관  이동흡        이동흡    
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                     재판관  목영준        목영준    
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                     재판관  송두환        송두환  
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