# 기소유예처분취소

## 판시사항

절도의 범의나 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기 어려운데도 청구인들에 대하여 특수절도 피의사실을 인정한 기소유예처분이 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

청구인들이 식당에서 나오면서 실수로 자신들의 쇼핑백과 함께 피해자의 쇼핑백을 들고 나왔으나 각자 자신의 물건이 아니라는 생각에 피해품을 확인하지 않고 집에 두고 있다가 추후에 피해자에게 반환한 것으로 볼 여지가 있어, 청구인들에게 절도의 범의나 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기 어려운데도, 청구인들의 특수절도 혐의를 인정한 이 사건 기소유예처분에는 중대한 수사미진 등으로 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해한 잘못이 있다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조
형법 제331조 제2항

## 전문

[당사자]
청 구 인1. 배○설2. 배○신청구인들 대리인 변호사 이영환
피청구인대구지방검찰청 검사

[주문]
피청구인이 2012. 10. 19. 대구지방검찰청 2012년 형제57920호 사건에서 청구인들에 대하여 한 기소유예처분은 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이유]
1. 사건의 개요
가.청구인들은 2012. 10. 19. 피청구인으로부터 특수절도죄로 기소유예처분을 받았는데(대구지방검찰청 2012년 형제57920호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 피의사실의 요지는 다음과 같다.
"청구인들은 친남매 사이로, 2012. 8. 24. 18:01경 대구 중구 ○○동 55-6에 있는 ○○ 식당 13번 테이블에서 피해자 박○은이 그곳 의자 위에 놓아둔 시가 4만원 상당의 ○○ 속옷이 들어 있는 쇼핑백을 발견하고 청구인 배○설이 쇼핑백을 건너편에 앉아 있는 청구인 배○신에게 건네주고 청구인 배○신이 위와 같이 건네받은 쇼핑백을 가지고 매장 밖으로 나왔다. 이로써 청구인들은 합동하여 피해자의 재물을 절취하였다."

나.청구인들은 이 사건 기소유예처분으로 인하여 기본권을 침해받았다고 주장하면서, 2013. 1. 21. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인들의 주장요지 및 피청구인의 답변요지
가. 청구인들의 주장요지 
청구인들은 사건 당일 ○○ 식당에 가기 전 의류매장에서 쇼핑을 하였는데, 집에서 가지고 나온 쇼핑백, 의류매장에서 새로 받은 쇼핑백, 어깨에 멘 가방, 남은 피자를 포장한 것 등 짐이 많아서 피해품도 자신들의 쇼핑백으로 착각하였다. 만약 청구인들이 피해품을 절취하였다면 청구인 배○설이 영주에 있는 기숙사에 갈 때 피해품을 가지고 갔거나 가격표, 상표 등을 떼어 훼손하였을 것이나, 청구인들은 그날 이후 피해품에 손대지 않았고, 청구인들의 모 김○희가 피해품을 거실 소파 옆에 그대로 보관하였다. 따라서 청구인들에게는 절취의 고의가 없다.

나. 피청구인의 답변요지
청구인들이 사건 당일 가지고 있던 쇼핑백은 1개가 전부였고, 청구인들은 함께 쇼핑하며 시내구경을 하였으므로 그 사실을 잘 알았을 것이다. 청구인들의 쇼핑백과 피해품은 크기가 비슷하여 청구인들이 피해품을 자신들의 물건으로 착각할 여지가 없다. 청구인들이 피해품에 손대지 않았다는 것은 청구인들의 모 김○희의 진술로 청구인들과는 가족관계에 있어 신빙성이 없고, 오히려 자신들이 쇼핑한 물건으로 알았다면 집에 와서 바로 확인하였을 것이라는 점 등을 고려하면 이 사건 기소유예처분은 정당하다.

3. 판  단
가. 인정되는 사실
이 사건 수사기록 및 심판기록을 검토하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 
(1)청구인 배○신은 ○○대학교 학생이고, 청구인 배○설은 △△대학교 학생으로 친남매 사이이다.

(2)배○설은 2012. 8. 24. 14:00경 집에서 나와 치과병원에서 치은판 절제술을 받고, 16:00경 배○신을 대구 시내에서 만났다. 배○신은 교환할 옷을 쇼핑백에 담아 외출하였고, 그 옷을 샀던 의류매장에서 청색 남방으로 교환한 후 바지와 티셔츠를 새로 구입하였다. 배○신은 입고 있던 옷을 새로운 옷으로 갈아입은 후 헌옷을 의류매장에서 준 쇼핑백에 담았고, 집에서 가지고 갔던 쇼핑백도 새로 받은 쇼핑백에 담았다. 배○신이 의류매장에서 옷을 고르는 동안 배○설은 매장 밖으로 나와 주변 여성의류매장을 구경하였다.

(3)청구인들은 의류매장에서 쇼핑을 마친 후 ○○ 식당에서 들어가, 배○설은 벽쪽에 경계가 없는 긴 의자에 앉았고, 배○신은 복도쪽에 식탁 건너편 의자에 앉았다.

(4)피해자 박○은은 같은 날 친구 백○란과 함께 ○○ 식당에 들어가 청구인들이 앉아 있던 식탁 옆에 자리잡고 박○은은 배○설의 왼쪽 옆 경계가 없는 긴 의자에 앉았다. 백○란은 박○은에게 생일선물로 시가 4만원 상당의 ○○ 여자상의속옷이 들어 있는 흰색 쇼핑백을 건네주었고, 박○은은 흰색 쇼핑백을 자신의 오른쪽 옆 의자 위에 두었다.

(5)청구인들은 식사를 마치고 계산하기 위해 일어설 때 배○설은 배○신에게 왼쪽 옆에 있던 흰색 쇼핑백을 배○신의 쇼핑백과 함께 건네주었고, 배○신은 흰색 쇼핑백을 가지고 매장 밖으로 나왔다.

(6)청구인들은 집에 온 후 배○신은 자신의 쇼핑백과 흰색 쇼핑백을 거실 탁자 위에 두었고, 청구인들의 모 김○희가 다음날 배○신의 쇼핑백에서 헌옷은 빨래를 하기 위해 정리하였고, 흰색 쇼핑백은 소파 옆 구석에 치워놓았다.

(7)박○은은 자신의 쇼핑백이 없어진 것을 확인하고 경찰에 신고하였다. 경찰은 2012. 8. 31. 14:00경 압수수색검증영장을 받아 청구인들이 결제한 신용카드의 명의자의 인적사항을 확인하였고, 청구인들은 2012. 9. 3. 경찰조사를 받으면서 피해품을 임의제출하여 피해품은 같은 날 피해자 박○은에게 인수되었다.

나. 판단
(1)이 사건의 쟁점은 청구인들에게 불법영득의사가 있었는지 여부이다. 위에서 인정한 사실관계와 기록에 나타난 사정들을 살펴보면, 청구인들은 식당에 오기 전 의류매장에서 쇼핑을 하였는데, 배○신이 옷을 교환하고 새 옷을 구입하여 갈아입으며 쇼핑을 하는 동안 배○설은 매장 밖으로 나가 여성의류매장을 구경하였기 때문에, 배○설은 배○신이 몇 벌의 옷을 몇 개의 쇼핑백에 나누어 담았는지 주의깊게 보지 않았을 수 있다. 배○신은 먼저 외출하였던 배○설을 나중에 만났고 자신이 의류매장에서 옷을 고르는 동안 배○설이 밖에 있었기 때문에, 배○신은 배○설에게 별도의 쇼핑백이 있었는지 특별히 신경쓰지 않았거나 혼동할 여지가 있다. 사건 당일 배○설과 피해자 박○은은 벽쪽에 경계가 없는 긴 의자에 앉아 있었고 ○○ 식당의 식탁 사이가 가까웠던 점을 고려하면, 배○설이 배○신의 쇼핑백을 집으면서 가까이에 있던 피해품도 배○신의 물건으로 착각하여 집었을 가능성이 있다. 또한 사건 당시 배○설은 배○신에게 피해품을 넘겨줄 때 이미 서있던 배○신을 향하여 식탁 위로 피해품을 높이 들어서 넘겨주었는데, 이러한 행동은 피해자가 바로 옆에 있는 상황에서 불법영득의 의사로 쇼핑백을 가져오는 사람이 통상 취할 행동으로 보이지 않는다. 청구인들이 집에 돌아온 후 배○신은 자신의 헌옷이 들어 있는 쇼핑백과 피해품을 거실에 두었고 청구인들은 각자 방에 들어갔는데, 배○신은 자신이 새로 산 옷은 모두 입고 있었기 때문에 피해품에 관심이 없었을 수 있다. 배○설은 배○신이 들고 있었던 쇼핑백 중 자신의 물건은 없어서 집에 온 후 피해품을 확인하지 않았을 가능성이 있다. 더욱이 청구인들의 모 김○희가 다음날 피해품을 확인해보니 여자상의속옷이라 배○설이 속옷을 사고 방에 들여놓지도 않는다는 생각에 괘씸하여 소파 옆 구석에 치워놓아서, 청구인들은 일주일이 지나도록 피해품을 가져왔다는 사실을 인식하지 못하였을 수 있다. 만약 불법영득의사로 피해품을 가져왔다면 집에 오자마자 확인하여 사용하거나 처분하였을 것이나, 청구인들은 피해품 쇼핑백에서 여자상의속옷을 꺼내거나 사용하지 않았고, 피해품은 가격표·상표 등이 떼어지지 않은 채 그대로 피해자에게 회수되었으며, 배○설은 며칠 후 대학교 기숙사가 있는 영주로 가면서 피해품을 가져가지 않았다. 나아가 청구인들의 가정환경은 유복한 편으로 청구인들은 평소 장학금을 받으면서 대학교에 다니고 있고 사건 당일에도 청구인들의 모 김○희 명의의 신용카드를 소지하고 있어서, 청구인들에게 시가 4만 원 상당의 여자상의속옷을 절취할 동기가 있었다고 인정하기 어려운 면이 있다. 이러한 사정을 종합적으로 고려할 때, 청구인들이 피해품을 가져갔다는 사정만으로는 청구인들에게 절도의 범의나 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다고 보인다.

(2)따라서 피청구인으로서는 청구인들에게 절도의 범의나 불법영득의 의사가 인정되는지 여부를 판단하기 위하여는 청구인들에 대한 조사, 참고인조사 등을 통하여 청구인들에게 피해품에 대하여 착각할 만한 사정이 있었는지, 피해품을 집에 가져온 이후 경찰로부터 연락을 받기 전까지 피해품을 확인하지 않은 이유는 무엇인지, 청구인들이 피해품을 사용한 흔적이 있거나 처분하려는 시도가 있었는지를 확인하는 등 청구인들의 당시 행적 및 이 사건 피해품을 가져간 전후의 객관적 상황을 살펴보았어야 한다. 아울러 청구인들의 범행방법을 면밀히 살펴 합동범으로서의 특수절도가 성립될 수 있는지 등을 조사한 후 혐의 유무를 판단하였어야 한다. 그런데 피청구인은 이를 충분히 수사하지 아니한 채 바로 특수절도죄를 인정한 잘못이 있다.

다. 소결
따라서 청구인들에 대한 이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진에 따른 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 이로 말미암아 청구인들의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

4. 결  론
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.