# 주택건설촉진법 제33조 제4항 등 위헌소원

## 판시사항

헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구사건에서 재판의 전제성이 없다고 한 법원의 판단을 존중하여 판단한 예

## 결정요지

헌법재판소가 위헌법률심판을 함에 있어서 재판의 전제성 문제는 사건의 기록을 가지고 있고, 그에 대한 재판을 하는 법원의 의견을 되도록 존중하여 판단함이 마땅하다.
서울행정법원의 위헌제청신청 각하결정의 이유를 보면, 수익적 행정처분에 붙인 이 사건 부관은 법령상의 근거를 필요로 하지 아니하고, 위 부관의 변경을 구하는 청구인의 사업계획변경승인신청을 반려하는 처분을 함에 있어서도 이 사건 법률조항들을 처분의 근거로 한 것이 아니므로
이 사건 법률조항들의 위헌여부가 위 반려처분의 위법성 유무를 좌우할 수 없어서 재판의 전제가 되지 않는다는 것인데, 이를 뒤집을만한 어떤 사유도 찾아볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항들은 재판의 전제성이 없다고 할 것이다.

## 심판대상조문

주택건설촉진법(1995. 12. 29. 법률 제5109호로 개정된 것) 제33조 제8항
구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정된 이후의 것으로서 2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문개정되기 전의 것) 제83조 제2항 전단

## 참조조문

주택건설촉진법 제33조 제1항
주택건설촉진법(1995. 12. 29. 법률 제5109호로 개정된 것) 제33조 제8항
구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정된 이후의 것으로서 2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문개정되기 전의 것) 제83조 제2항 전단

## 참조판례

92헌가10

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　○○○아파트재건축조합
대표자 조합장　엄○권
대리인 변호사　홍순협
당해사건　서울행정법원 98구 4633 사업계획변경승인신청반려처분취소
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 줄거리와 심판의 대상
가. 사건의 줄거리
(1)서대문구청장은 1996. 4. 9. 청구인에게 서울 서대문구 ○○동 273의 195 외 33필지 지상에 아파트 4개동 767세대를 건축하는 내용의 사업계획승인을 함에 있어 ‘세부이행조건’이라는 명목으로 제21항에 주진입로, 폭 6미터의 후면 도시계획도로, 위 아파트 건축사업으로 인하여 통행로가 폐쇄되는 인근토지를 위한 통행로를 사용검사전까지 확보하고 시설물일체를 기부채납하라는 부관을 붙였다.
(2)청구인은 공사시행중 1998. 3. 24. 서대문구청장에게 위 세부이행조건 제21항 중 주진입로의 기부채납 부분과 인근토지 통행로의 확보 및 기부채납 부분을 취소하여 달라는 내용의 사업계획변경승인신청을 하였으나, 서대문구청장은 1998. 4. 4. 그와 같은 사항은 사업계획변경승인신청 사항이 아니라는 이유로 위 신청을 반려하였다.
(3)청구인은 서울행정법원에 서대문구청장의 위 반려처분의 취소를 구하는 내용의 행정소송을 제기하고,
위 부관이나 반려처분은 주택건설촉진법 제33조 제4항(아래에서 보는 바와 같이 제8항으로 봄이 타당하다)과 같은 규정에 의하여 준용되는 구 도시계획법 제83조(아래에서 보는 바와 같이 그중 제2항 전단으로 봄이 타당하다.；1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정된 이후의 것으로서 2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문개정되기 전의 것)에 근거하고 있음을 전제로 하여, 같은 법률조항들은 청구인과 같이 행정청이 아닌 자가 주택건설촉진법에 의하여 주택건설사업계획을 승인 받아 공공시설을 설치하였을 때 그 공공시설의 소유권이 관리청에 무상귀속되도록 규정하고 있으나, 이는 재산권의 보장에 관한 헌법 제23조에 위배된다고 주장하면서 위헌제청신청을 하였다.
(4)서울행정법원은, 위 부관에 따른 도로설치는 주택건설촉진법 제33조 제8항의 "사업지구 안의 토지에 새로이 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치하는 경우"에 해당되지 않으므로, 위 부관이나 반려처분은 주택건설촉진법 제33조 제8항, 구 도시계획법 제83조 제2항과 무관하다고 판단하고, 그러므로 같은 법률조항들의 위헌여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 않는다고 하여 위헌제청신청을 각하 하였다(1998. 9. 9. 98아293). 이에 청구인은 1998. 10. 7. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원을 제기하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 당초 주택건설촉진법 제33조 제4항과 구 도시계획법 제83조의 위헌결정을 구하였으나 주택건설촉진법 제33조 제8항(1995. 12. 29. 법률 제5109호로 개정된 것)과 구 도시계획법 제83조에 대한 위헌확인을 청구하는 것으로 청구취지를 정정하였다. 심판청구이유를 종합하여 보면, 행정청이 아닌 자가 설치한 공공시설의 무상귀속에 관한 구 도시계획법 제83조 제2항 전단("행정청이 아닌 자가 …… 무상으로 귀속되며" 부분)과 이 규정이 주택건설촉진법에 의한 주택건설사업에 있어 준용되도록 한 주택건설촉진법 제33조 제8항을 심판대상으로 삼는 것이 심판청구이유에 부합한다. 한편 서울행정법원은 위헌제청신청사건에 대한 결정에서 실질적으로 주택건설촉진법 제33조 제8항, 구 도시계획법 제83조에 대해서 판단하였다. 그러므로 이 사건의 심판대상은 주택건설촉진법 제33조 제8항(1995. 12. 29. 법률 제5109호로 개정된 것), 구 도시계획법 제83조 제2항 전단(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정된 이후의 것으로서 2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문개정되기 전의 것)으로 보기로 한다. 심판대상조항들(이하 ‘이
사건 법률조항들’이라고 한다) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
주택건설촉진법 제33조(사업계획의 승인 및 건축허가등)⑧사업주체가 제1항에 의하여 사업계획 승인을 얻은 사업지구안의 토지에 새로이 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치하는 경우에 그 공공시설의 귀속에 관하여는 도시계획법 제83조의 규정을 준용한다. 이 경우 사업주체를 도시계획사업의 시행자로, 사업계획은 도시계획사업의 실시계획으로, 대한주택공사 및 한국토지공사는 행정청인 시행자로 본다.
구 도시계획법 제83조(공공시설 등의 귀속)②행정청이 아닌 자가 제25조의 규정에 의한 실시계획의 인가 또는 제4조의 규정에 의한 허가를 받아 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 행정청에 무상으로 귀속되며, 도시계획사업 또는 토지의 형질변경등의 시행으로 인하여 그 기능이 대체되어 용도가 폐지되는 행정청의 공공시설은 국유재산법 및 지방재정법등의 규정에 불구하고 그가 새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 그 인가 또는 허가를 받은 자에게 이를 무상으로 양도할 수 있다(다만, 위 법률조항은 1999. 2. 8. 법률 제5898호로 개정되었는데, 심판대상인 전단은 변동이 없고, 후단중의 "그 기능이 대체되어"가 삭제되었다).
주택건설촉진법 제33조(사업계획의 승인 및 건축허가등)①대통령령으로 정하는 호수이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로 정하는 면적이상의 대지를 조성하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 얻어야 한다. 사업계획을 변경(건설교통부령이 정하는 경미한 사항의 변경을 제외한다)할 때에도 또한 같다.
2. 청구인의 주장과 위헌제청신청 각하결정 이유 및 관계기관의 의견 요지
가. 청구인의 주장
서대문구청장이 청구인에 대한 주택건설사업계획승인에 붙인 위 부관이나 위 반려처분은 이 사건 법률조항들에 근거한 것이다. 그런데, 이 사건 법률조항들은 아무런 보상 없이 국민이 국민의 부담으로 개설하는 공공시설을 행정청에 무상귀속하도록 한 것이므로 헌법 제23조의 재산권 보장규정에 반하는 것이다.
나. 서울행정법원의 위헌제청신청 각하결정 이유
이 사건 법률조항들 중 주택건설촉진법 제33조 제8항은 ‘사업계획승인을 얻은 사업지구안의 토지에 새로이 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되
는 공공시설을 설치하는 경우’에 그 공공시설의 귀속에 관하여 (구) 도시계획법 제83조의 규정을 준용한다고 규정하고 있는데, 위 부관에서 확보하라고 한 도로들은 모두 사업대상지 밖에 위치하고, 같은 도로들의 설치가 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치하는 것이라고도 할 수 없으므로, 같은 도로들의 설치에 관해서는 이 사건 법률조항들이 적용되지 않는다. 한편, 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 않은 이상 행정청의 재량행위에 속하는 것이고, 이와 같은 재량행위에 있어서는 법령상의 근거가 없이도 부관을 붙일 수 있는 것이다. 또한 서대문구청장은 위 반려처분당시 이 사건 법률조항들을 들어서 처분을 한 것이 아니다.
그렇다면 위 부관이나 반려처분은 이 사건 법률조항들에 근거한 것이라고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항들의 위헌여부는 위 반려처분의 위법성을 좌우할 수 없어서 재판의 전제가 되지 않는다.
다. 서대문구청장의 의견
위 부관은 이 사건 법률조항들에 근거한 것이 아니라 수익적행정행위를 함에 있어서 재량행위로 붙일 수 있는 부관으로서, 그 내용이 비례의 원칙 및 평등원칙에 부합하고 행정처분의 본질적 효력을 해하지 아니하는 한도의 것이므로 적법하다. 이 사건 법률조항들은 재판의 전제성이 없다.
라. 건설교통부장관의 의견
이 사건 법률조항들 중 구 도시계획법 제83조 제2항 전단에서 행정청이 아닌 사업시행자가 새로 설치한 공공시설이 행정청에 무상귀속되도록 한 것은, 공공시설은 공공재적 성격을 지닌 공물로서 사인의 소유가 될 수 없는 성질의 것이고, 사업시행후 공공시설 본래의 기능유지나 관리를 원활하게 하기 위해서는 그 소유와 관리를 행정청이 하도록 함이 상당하며, 원인자부담 또는 수익자부담의 원칙에 비추어 보더라도 위와 같은 공공시설은 행정청에 무상귀속되도록 함이 타당하기 때문이다. 또한 같은 조항에서는 공공시설의 설치비용을 일부 보전하는 규정도 두고 있다. 그러므로 이 사건 법률조항들은 공공복리를 위해서 필요한 조항으로서 헌법 제23조에 위반된다고 볼 수 없다.
3. 판　단
가.헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 위헌여부심판은 그 대상법률이 법원에 계속중인 당해 사건의 재판에서 적용되는 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여
부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1998. 12. 24. 98헌바30등, 판례집 10-2, 910, 922).
그리고 헌법재판소가 위헌법률심판을 함에 있어서 재판의 전제성 문제는 사건의 기록을 가지고 있고, 그에 대한 재판을 하는 법원의 의견을 되도록 존중하여 판단함이 마땅하다(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10등 판례집 5-1, 226, 239).
나.그런데 서울행정법원이 청구인의 위헌제청신청에 대하여 한 각하결정이유의 요지는, 위 2. 나.항에서 본 바와 같이 서대문구청장이 주택건설사업계획승인에 붙인 이 사건 부관은 수익적 행정처분에 붙인 것이므로 법령상의 근거를 필요로 하지 아니하고, 위 부관의 변경을 구하는 청구인의 사업계획변경승인신청을 반려하는 처분을 함에 있어서도 이 사건 법률조항들을 처분의 그 근거로 한 것이 아니므로 이 사건 법률조항들의 위헌여부가 위 반려처분의 위법성 유무를 좌우할 수 없어서 재판의 전제가 되지 않는다는 것이다.
또한, 위 법원은 당해사건의 본안에서도 "주 진입도로와 인접대지 진입로에 해당하는 토지들은 모두 사업대상지 밖에 위치하고 있을 뿐만 아니라 위 사업시행으로 말미암아 그 기능이 대체되어 용도가 폐지되는 행정청의 공공시설이 아닌 단순한 현황도로나 사실상의 통행로를 대신하기 위한 시설에 불과하므로…… 위 주 진입도로와 인접대지 진입로에 대한 기부채납의 부담이나 그 변경을 구하는 원고의 승인신청을 반려한 이 사건 처분은 주택건설촉진법 제33조 제4항 도시계획법 제83조 제2항에 근거한 것이라고 할 수 없으므로 위 각 법률조항이 헌법에 위반되는 것인지 여부는 이 사건 처분의 위법성에 영향을 미칠 수 없는 것……"이라고 판단하고 있다.
다.다시 이 사건으로 돌아와 보면, 재판의 전제성에 관한 위 법원의 견해 즉, ‘서대문구청장이 한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 수익적 행정처분이므로 법령상의 근거없이도 부관을 붙일 수 있고, 부관의 변경을 구하는 청구인의 사업계획변경승인신청을 반려한 처분 역시 이 사건 법률조항들을 근거로 하여 처분한 것이 아니라는 것’을 뒤집을 만한 어떤 사유도 찾아 볼 수 없다.
그렇다면, 이 사건 법률조항들은 재판의 전제성이 없다고 할 것이다.
4. 결　론
청구인의 이 헌법소원심판청구는 부적법하므로 이를
각하하기로 하여 재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판장,김용준,주심,김문희,정경식,고중석,신창언,이영모,한대현,하경철,김영일