# 이라크전쟁파견동의안의결 위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2003헌마225   이라크전쟁파견동의안의결 위헌확인
청  구  인      1. 민 주 노 동 당
2. 권     영     길
청구인들 대리인   변호사  김   정   진
피 청 구 인     국  무  회  의
대표자  의장  대  통  령  
              대리인  법무법인  화 우
                      담당변호사  노경래, 양삼승, 이주성, 김남근, 신계열

주           문
  이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 

이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
2003. 3. 21. 피청구인인 국무회의는, 정부가 같은 달 20. 미국과 영국(이하 ‘미국 등’이라고 한다)이 이라크를 상대로 개시한 전쟁을 지원하기 위하여 향후 7～10주 사이에 600명 규모의 1개 건설공병지원단, 100명 이내의 1개 의무지원단을 파견하며, 건설공병단의 임무는 미국과 동맹국군에 대한 지원과 이라크전후 복구 등 인도적 차원의 지원이고, 의료지원단은 미국과 동맹국군에 대한 진료와 필요한 경우에 인도적인 구호활동을 담당한다는 내용으로 한 ‘국군부대의 대이라크전쟁파견동의안’을 심의, 원안대로 의결하였다.
청구인들은, 위 의결이 청구인 민주노동당의 당원들 및 청구인 권영길의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해한 것이므로 위헌이라고 주장하면서 국무회의를 상대로 위 의결의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
(1) 이 사건 심판의 대상은 국무회의의 2003. 3. 21.자 ‘국군부대의 대이라크전쟁파견동의안’(이하 ‘이 사건 파병동의안’이라고 한다) 의결의 위헌여부이다. 
(2) 관련 조항
헌법(1987. 10. 29. 전문 개정된 것)
제88조 ① 국무회의는 정부의 권한에 속하는 중요한 정책을 심의한다.
② 국무회의는 대통령ㆍ국무총리와 15인 이상 30인 이하의 국무위원으로 구성한다.
③ 대통령은 국무회의의 의장이 되고, 국무총리는 부의장이 된다.
제89조 다음 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.
 2. 선전ㆍ강화 기타 중요한 대외정책
 6. 군사에 관한 중요사항

2. 청구인의 주장과 피청구인의 답변 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장 
(1) 미국 등은 유엔(UN; United Nations, 국제연합) 안전보장이사회의 결의를 거치지 않은 상태에서 이라크에 대한 전쟁을 개시하였는데, 이것은 유엔헌장에 위반되는 침략적 무력행사이다. 그럼에도 불구하고 2003. 3. 21. 국무회의가 위 전쟁에 미국등을 위하여 군대를 파견하기로 한 이 사건 파병동의안을 의결한 것은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인하는 헌법 제5조에 위반된다.
이러한 헌법 및 국제법에 부합하지 않는 이 사건 파병동의안 의결로 인하여, 청구인 민주노동당 소속 당원들 및 청구인 권영길이 국민으로서 납세의무를 부담하며 선거권과 피선거권의 행사를 통하여 구성하는 대한민국 정부가 이러한 침략전쟁에 참여하게 되는 것은, 청구인 민주노동당 소속 당원들 및 청구인 권영길이 포괄적 권리로서 인간의 존엄과 가치의 한 내용인 인간의 존엄과 가치를 보장하는 정부를 가지고 그러한 정부의 통치를 받을 권리를 침해하고, 침략전쟁에 참여하지 않을 행복추구권을 침해한다.
(2) 국무회의의 의결에 의해서 이 사건 파병동의안이 국회에 제출되어 국회의 동의를 얻으면 국군이 위 전쟁에 파병된다는 효과를 발생시키므로 국무회의의 이 사건 파병동의안 의결은 공권력의 행사로서 헌법소원의 대상이 된다. 
나. 피청구인의 답변
(1) 청구인들은 심판대상인 이 사건 파병동의안 의결로 인하여 직접적으로 자신의 기본권이 침해된다고 보기 어려우므로 자기관련성이 없어 이 사건 심판을 청구할 청구인 적격이 없다. 따라서 청구인들의 이 사건 청구는 부적법하여 각하되어야 한다.  
(2) 정부가 파병하고자 하는 미국 등의 이라크에 대한 군사행동은, 유엔 안전보장이사회 결의 1990. 11. 29.자 제678호, 1991. 4. 3.자 제687호, 2002. 11. 8.자 제1441호를 근거로 이라크가 위 결의들에서 요구한 의무를 위반하여 생화학 무기를 생산하는 등 위 결의들을 준수하지 아니하였으므로 위 결의들에 따라 국제평화와 안전을 회복하기 위하여 취해진 적법한 조치로서 유엔안전보장이사회의 결의없이 이루어진 침략적 전쟁이라고 볼 수 없다.
또한 이 사건 파병동의안 의결은 이러한 국제사회의 동향과 대량살상무기의 확산방지 및 한미동맹관계의 중요성을 고려한 것일 뿐만 아니라 이라크 문제에 대해 어떠한 입장을 취하는 것이 국가이익에 부합하는 것인지 여부에 관한 진지한 검토를 거쳐 마련된 것인바, 기본권 보장의 측면에서 볼 때 이 사건 파병동의안 의결은 국가안전보장ㆍ질서유지 및 공공복리에 이바지함으로써 국민의 기본권을 실질적으로 보장하는 것이다. 따라서 청구인들의 이 사건 청구가 적법하더라도 이 사건 파병동의안 의결은 청구인들의 기본권을 침해하지 아니하므로 청구인들의 이 사건 청구는 기각되어야 한다.
다. 관계기관의 의견
별지 기재와 같다.

3. 판단
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있는바, 공권력의 행사에 대하여 헌법소원심판을 청구하기 위하여는 공권력의 주체에 의한 권력의 발동으로서 국민의 권리 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 있어야 한다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마174, 판례집 6-2, 249, 264-265; 헌재 1994. 2. 24. 92헌마283, 판례집 6-1, 107, 112; 헌재 1992. 6. 26. 89헌마132, 판례집 4, 387, 402 등 다수).
이 사건에서 심판의 대상이 되는 국무회의의 이 사건 파병동의안 의결이 이러한 공권력의 행사인지의 점에 관하여 살피건대, 국군을 외국에 파견하려면, 대통령이 국무회의의 심의를 거쳐 국회에 파병동의안 제출, 국회의 동의(헌법 제60조 제2항), 대통령의 파병결정, 국방부장관의 파병 명령, 파견 대상 군 참모총장의 구체적, 개별적 인사명령의 절차를 거쳐야 하는바, 이러한 절차에 비추어 파병은 대통령이 국회의 동의를 얻어 파병 결정을 하고, 이에 따라 국방부장관 및 파견 대상 군 참모총장이 구체적, 개별적인 명령을 발함으로써 비로소 해당 국민, 즉 파견 군인 등에게 직접적인 법률효과를 발생시키는 것이고, 대통령이 국회에 파병동의안을 제출하기 전에 대통령을 보좌하기 위하여 파병 정책을 심의, 의결한 국무회의의 의결은 국가기관의 내부적 의사결정행위에 불과하여 그 자체로 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 아니므로 헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다.

4. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 그 심판대상인 국무회의의 이 사건 파병동의안 의결이 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 행사에 해당하지 아니하여 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2003.    12.    18.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 
                   재 판 관       하   경   철 
                   재 판 관       김   영   일 
                   재 판 관       권        성 
             주 심 재 판 관       김   효   종 
                   재 판 관       김   경   일 
                   재 판 관       송   인   준 
                   재 판 관       주   선   회 
                   재 판 관       전   효   숙 

별지              관계기관의 의견
1. 행정자치부장관의 의견
이 사건 파병동의안은 헌법 제89조 제6호 소정의 군사에 관한 중요사항에 해당되어 국무회의의 심의를 거쳐야 하므로 이에 대하여 국무회의의 심의를 거친 것은 적법하다.
2. 법무부장관의 의견
국무회의의 이 사건 파병동의안 의결은, 대통령의 파병결정에 대한 행정기관 내부의 의사결정 절차에 불과할 뿐이고, 그로 인하여 직접 국민의 권리를 제한하거나 어떠한 의무를 부과하는 것은 아니므로 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사가 아닐 뿐만 아니라, 직접적으로 청구인들의 기본권이 침해되지 아니하므로 청구인들은 이 사건 파병동의안 의결에 관하여 자기관련성이 없다.
가사 이 사건 파병동의안 의결이 공권력의 행사에 해당한다 하더라도, 그에 따른 효과는 군대의 파견으로서 직접 파견되는 군인에 향하여진 것이므로 군인이 아닌 청구인 권영길이나, 정당인 청구인 민주노동당은 그 효과를 직접 받지 않을 뿐만 아니라, 정당이 그 구성원인 당원들을 위하여 또는 당원들을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수 없으므로 청구인 민주노동당이 구성원들인 당원들의 기본권침해를 주장할 수도 없으며, 청구인 권영길이 국민의 지위에서 경제적 부담을 진다고 하더라도 이는 간접적, 사실적 또는 경제적 이해관계에 불과하므로 이 사건 파병동의안 의결에 관하여 자기관련성이 없다.
따라서 청구인들의 이 사건 청구는 그 적법요건을 갖추고 있지 아니하여 부적법하므로 각하되어야 한다.
3. 국방부장관의 의견
피청구인의 답변 및 법무부장관의 의견과 중복되지 않은 부분은 다음과 같다.
(1) 국무회의의 이 사건 파병동의안 의결은 국정의 기본방향이나 국가적 차원의 정책결정을 대상으로 하는 고도의 정치적 성격을 띤 집행부의 행위로서 사법적 심사의 대상으로 하기에 부적법할 뿐만 아니라 비록 그에 관한 판결이 있더라도 그 집행이 곤란한 성질의 통치행위에 해당하므로 청구인들의 이 사건 청구는 각하되어야 한다.
(2) 유엔헌장 제51조에서 국가적 자위권을 고유한 권리로서 용인하고 있을 뿐만 아니라 개별적 자위와 함께 집단적 자위권을 인정하고 있고, 나아가 핵무기 등 현대무기의 대량학살적 능력과 그 신속성 등 현대전의 양상에 비추어 자위권을 무력공격이 실제로 발생한 경우에만 한정한다면 그러한 무기를 사용한 무력공격을 받아 사실상 대응능력을 상실한 피침략국에게는 현실적으로 자위권의 실효성이 없으므로 무력공격이 아직 발생하지 않았으나 그러한 위협이 존재할 때 이를 사전에 제거하기 위해 ‘선제적 자위권’을 인정해야 한다는 주장이 국제관행에 의해 지지되고 있다.
미국 등은, 이라크가 1980년 이란 침공 당시 생화학 무기를 사용한 적이 있으며, 현재에도 다량의 생화학무기를 보유하고 핵무기 등 대량살상무기 개발에 나섬으로써 국제사회에 심각하고 급박한 위협이 존재한다고 판단하여 이라크에 대하여 무장해제 등의 방법으로 위와 같은 위협을 분명하게 제거할 것을 요구하였으나 이라크가 이에 응하지 않고 오히려 생화학무기와 핵무기 등 대량살상무기를 비밀리에 제조하는 등 위협을 증폭시키고 있어 선제적 자위권을 행사한 것이며, 이러한 선제적 자위권은 국가적 고유권으로서 유엔 안전보장이사회의 결의를 얻을 필요가 없으므로 미국 등의 이라크에 대한 군사행동이 국제법에 위반된 침략적 전쟁이라고 할 수 없다. 
따라서 정부는, 위와 같이 미국의 안전이 이라크의 대량살상무기 개발에 의하여 위협받고 있다고 판단되고 미국의 이라크에 대한 군사행동이 국제법에 명백하게 위반되었다고 볼 수 없으므로 한미상호방위조약 제2조에 따라 미국을 위하여 군대를 파견하여야 하고, 파견될 군인의 성격과 규모에 비추어 이 사건 파병은 인도적 차원에서 난민구호와 전후 복구사업을 위한 것으로 국제평화유지를 위한 노력의 일환으로 평가될 수 있다.
그러므로 미국 등의 이라크에 대한 군사행동이 침략적 전쟁임을 전제로 한 청구인들의 이 사건 청구는 기각되어야 한다.