# 형법 제299조 위헌소원

## 판시사항

형법 제299조 중 ‘항거불능’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항의 사전적 의미와 형법 제299조의 입법목적을 고려하면 ‘항거불능’의 상태란 가해자가 성적인 침해행위를 함에 있어 별다른 유형력의 행사가 불필요할 정도로 피해자의 판단능력과 대응ㆍ조절능력이 결여된 상태를 말하는 것으로 볼 수 있는 점, ‘항거불능’의 상태는 형법 제299조의 문언상 ‘심신상실’에 준하여 해석되어야 하고, 강간죄 또는 강제추행죄에서 폭행ㆍ협박으로 인하여 야기된 대항능력의 결여 상태와도 상응하여야 하는 점, 대법원도 이러한 전제에서 심판대상조항의 의미에 관하여 일관된 해석을 제시하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항은 그 의미를 예측하기 곤란하다거나 법 집행기관의 자의적 해석이나 적용가능성이 있는 불명확한 개념이라고 보기 어려우므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

## 심판대상조문

형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 제299조

## 참조조문

형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 제297조
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조

## 참조판례

헌재 2015. 4. 30. 2014헌바179등, 판례집 27-1상, 582, 588-589
헌재 2016. 11. 24. 2015헌바297, 판례집 28-2하, 236, 243
대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결
대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결
대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결
대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결

## 전문

[당 사 자]
청 구 인허○○
대리인 법무법인(유한) 푸르메
담당변호사 정강찬
당해사건대법원 2017도14385 준강간등
[주    문]
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 제299조 중 ‘항거불능’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
[이    유]
1. 사건개요
가. 청구인은 ‘2015. 7. 4. 피해자가 술에 취하여 항거불능의 상태에 있음을 이용하여 피해자를 2회 추행하고, 술에 취하여 잠이 들어 있던 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 1회 간음하였다.’는 준강제추행죄 및 준강간죄의 범죄사실로 2017. 1. 13. 징역 4년 등을 선고받았고(울산지방법원 2015고합346), 이에 대하여 항소(부산고등법원 2017노60) 및 상고(대법원 2017도14385)하였으나 모두 기각되었다.

나. 청구인은 상고심 계속 중 형법 제299조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 11. 29. 기각되자(대법원 2017초기1152), 2017. 12. 26. 형법 제299조는 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
청구인은 형법 제299조 전부에 대해 심판청구를 하고 있으나, 청구인의 주장을 살펴보면 형법 제299조 중 ‘항거불능’의 의미 및 포섭범위에 관하여만 다투고 있으므로 심판대상을 위 부분으로 한정한다. 
이 사건 심판대상은 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 제299조 중 ‘항거불능’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항]
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 
제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다. 

[관련조항]
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것)
제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

3. 청구인의 주장 요지
형법 제299조의 구성요건인 ‘항거불능’은 그 의미나 판단 기준이 명확하지 않아 수사기관이나 법원의 자의적 해석 및 적용이 가능하도록 하고 있다. 그 결과 대법원은 항거불능의 상태에 반항이 절대적으로 불가능한 경우뿐만 아니라 ‘현저히 곤란한 경우’까지 포함하는 것으로 해석하고 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.

4. 판단
가.심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙
헌법상 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 
그리고 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2015. 4. 30. 2014헌바179등). 

(2) 판단
형법 제299조는 이미 존재하는 심신상실 또는 ‘항거불능’의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 경우를 폭행 또는 협박으로 강간 또는 추행을 한 경우와 동일하게 처벌하는 규정이다. 이는 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 침해에 대해 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 것이다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 
그런데 ‘순종하지 않고 맞서서 대항할 능력이 없는 상태’라는 ‘항거불능’의 사전적 의미와 위와 같은 형법 제299조의 목적을 함께 고려하면, 심판대상조항이 정한 ‘항거불능’의 상태란 가해자가 성적인 침해행위를 함에 있어 별다른 유형력의 행사가 불필요할 정도로 피해자의 판단능력과 대응ㆍ조절능력이 결여된 상태를 말한다고 볼 수 있다. 또한 ‘항거불능’의 상태는 형법 제299조의 문언상 ‘심신상실’에 준하여 해석되어야 하므로, 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 심신상실 상태와 동등하게 평가가 가능한 정도의 상태를 의미한다고 할 것이다.
나아가 심신상실과 항거불능의 상태를 이용하는 불법의 크기는 강간죄 또는 강제추행죄에서의 폭행ㆍ협박의 정도에 준하므로, 간음 또는 추행행위에 선행하는 피해자의 ‘항거불능’ 상태는 강간죄 또는 강제추행죄에서 폭행ㆍ협박으로 인하여 야기된 대항능력의 결여 상태와도 상응하여야 한다.
대법원도 이러한 전제에서 "형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등)."라고 일관되게 판시하여 구체적 해석의 지침을 제시하고 있다.
이를 종합하면, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 형법 제299조의 ‘항거불능’의 상태가 무엇인지 예측하기 곤란하다고 보기 어렵고, 이를 법 집행기관의 자의적 해석이나 적용가능성이 있는 불명확한 개념이라고 보기도 어렵다. 
따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 

나. 청구인의 그 밖의 주장에 관한 판단
청구인은, 술을 마신 상태에서 상호 합의하에 성관계가 이루어진 사안에서도 수사 및 재판절차에서 피해자의 ‘항거불능’ 상태가 인정되어 준강간죄가 성립하는 경우가 많으므로 형법 제299조가 술을 마신 상대방과 성관계를 맺을 자유 등을 침해한다고 주장한다. 그러나 앞서 살핀 것과 같이 형법 제299조는 정신적ㆍ신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람이 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리를 보호하기 위한 것으로서 상호 합의에 의한 성관계를 제한하는 것이 아니므로 청구인의 위 주장은 이유 없다.

5. 결론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선