# 조세특례제한법 제100조의3 제1항 제2호 위헌확인

## 전문

사건      2012헌마810  조세특례제한법 제100조의3 제1항 제2호 위헌확인
청구인      안○호
국선대리인 변호사 김석영

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다. 

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 근로소득자로서 배우자가 학습지교사(방문판매원)이고 2명의 부양자녀를 두고 있는 자이다. 청구인은 2011년에는 배우자의 2010년 방문판매소득이 다른 사업소득과 마찬가지로 ‘사업소득금액’(총수입금액에서 필요경비를 공제한 금액)을 기준으로 합산됨에 따라 청구인의 근로소득과 배우자의 방문판매소득의 합계액이 근로장려금을 신청할 수 있는 총소득기준금액을 충족함으로써 근로장려금을 신청하여 환급받았다. 

(2) 청구인은 2012년에도 근로장려금을 신청하였으나, 신청 전인 2012. 2. 2. 개정된 조세특례제한법 시행령 제100조의3 제1항 제4호 단서에 의하여 방문판매원의 연간 총소득은 ‘사업소득금액’이 아닌 ‘사업소득’(총수입금액)을 기준으로 합산되게 되었고, 청구인의 근로소득과 배우자의 방문판매소득을 합산한 총소득이 근로장려금을 받을 수 있는 총소득기준금액을 초과하게 됨으로써, 노원세무서장은 2012. 8. 31. 청구인에게 근로장려금 결정금액을 ‘0원’으로 통지하였다. 

(3) 이에 청구인은 2012. 10. 5. 조세특례제한법 시행령 제100조의3 제1항 제4호 단서가 청구인의 평등권 등을 침해한다고 주장하면서, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상
조세특례제한법 시행령 제100조의3 제1항 제4호 단서는 방문판매원과 보험모집인에게 적용되는 조항인데, 청구인은 배우자가 방문판매원인 자이므로 심판대상을 방문판매원에 관한 부분으로 한정함이 상당하다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 조세특례제한법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23590호로 개정되고, 2013. 2. 15. 대통령령 제24368호로 개정되어 2015. 1. 1. 시행되기 전의 것) 제100조의3 제1항 제4호 단서 중 방문판매원에 관한 부분(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.  

[심판대상조항]
조세특례제한법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23590호로 개정되고, 2013. 2. 15. 대통령령 제24368호로 개정되어 2015. 1. 1. 시행되기 전의 것) 
제100조의3(연간 총소득의 범위) ① 법 제100조의3 제1항 제2호에서 "대통령령으로 정하는 연간 총소득의 합계액"이란 해당 연도의 다음 각 호의 소득(그 수가 음수인 경우 영으로 본다)을 모두 합한 금액을 말한다. 다만, 비과세소득을 제외한다.  
4. 「소득세법」 제19조 제1항 및 제2항에 따른 사업소득금액. 다만, 제100조의6 제1항에 따른 소득은 사업소득으로 한다.

[관련조항]
조세특례제한법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23590호로 개정되고, 2013. 2. 15. 대통령령 제24368호로 개정되어 2015. 1. 1. 시행되기 전의 것)
제100조의6(근로장려금 산정 등) ① 법 제100조의5 제1항 각 호 외의 부분 전단에서 "대통령령으로 정하는 소득의 금액"이란 제100조의2 제4항에 따른 사업자의 해당 사업소득을 말한다. 

제100조의2(부양자녀의 범위) ④ 법 제100조의3 제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령이 정하는 자"란 「소득세법 시행령」 제137조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자를 말한다. 

구 소득세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정되고, 2013. 2. 15. 대통령령 제24356호로 개정되기 전의 것) 
제137조(과세표준확정신고의 예외) ① 법 제73조 제1항 제4호에서 "대통령령으로 정하는 사업소득"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자로서 법 제160조 제3항에 따른 간편장부대상자가 받는 해당 사업소득을 말한다. 다만, 제2호의 사업자가 받는 사업소득은 해당 사업소득의 원천징수의무자가 법 제144조의2 및 이 영 제201조의11에 따라 연말정산을 한 것만 해당한다. 
1. 독립된 자격으로 보험가입자의 모집 및 이에 부수되는 용역을 제공하고 그 실적에 따라 모집수당 등을 받는 자
2. 「방문판매 등에 관한 법률」에 의하여 방문판매업자를 대신하여 방문판매업무를 수행하고 그 실적에 따라 판매수당 등을 받는 자(동법 제6조의 규정에 의하여 방문판매업자로부터 사업장의 관리·운영의 위탁을 받은 자를 포함한다)

구 조세특례제한법(2011. 12. 31. 법률 제11133호로 개정되고, 2013. 1. 1. 법률 제11614호로 개정되기 전의 것)
제100조의3(근로장려금의 신청자격) ① 소득세 과세기간 중에 「소득세법」 제19조에 따른 사업소득이 있는 거주자로서 대통령령이 정하는 자 또는 같은 법 제20조에 따른 근로소득이 있는 거주자는 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우 해당 소득세 과세기간의 근로장려금을 신청할 수 있다.
1. 배우자 또는 제100조의4 제1항에 따른 부양자녀(이하 이 절에서 "부양자녀"라 한다)가 있을 것
2. 거주자(그 배우자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 대통령령으로 정하는 연간 총소득의 합계액이 부양자녀 수에 따라 정한 가목의 총소득기준금액(이하 이 절에서 "총소득기준금액"이라 한다) 미만일 것. (단서 생략)
가. 총소득기준금액
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3. 거주자를 포함한 대통령령으로 정하는 1세대의 구성원 전원(이하 이 절에서 "세대원"이라 한다)이 주택을 소유하지 아니할 것
4. 거주자를 포함한 세대원이 소유하고 있는 토지·건물·자동차·예금 등 대통령령으로 정하는 재산의 합계액이 1억 원 미만일 것

조세특례제한법(2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정된 것)
제100조의6(근로장려금의 신청 등) ① 근로장려금을 받으려는 거주자(제100조의5 제2항에 해당하는 경우에는 주소득자인 거주자를 말한다)는 「소득세법」 제70조 또는 제74조에 따른 종합소득과세표준 확정신고 기간에 다음 각 호의 사항이 포함된 근로장려금신청서에 근로장려금 신청자격을 확인하기 위하여 필요한 대통령령으로 정하는 증거자료를 첨부하여 납세지 관할 세무서장에게 근로장려금을 신청하여야 한다.
1. 신청자격
2. 제100조의5에 따라 산정한 근로장려금

제100조의7(근로장려금의 결정) ① 납세지 관할 세무서장은 제100조의6 제1항에 따라 근로장려금의 신청을 받은 경우에는 「소득세법」 제70조 또는 제74조에 따른 종합소득과세표준 확정신고 기한 경과 후 3개월 이내에 대통령령으로 정하는 바에 따라 근로장려금을 결정하여야 한다. (단서 생략)

2. 청구인의 주장 요지
이 사건 심판대상조항은 근로장려금을 신청하고자 하는 가구의 총소득의 합계액을 산정함에 있어 방문판매원의 경우 다른 사업소득자와는 달리 연간 총수입금액에서 필요경비를 공제하지 않은 ‘사업소득’을 기준으로 하고 있어 본질적으로 같은 것을 합리적 이유 없이 차별하고 있으므로 청구인의 평등권, 인간다운 생활을 할 권리, 행복추구권을 침해한다.   

3. 판단
가. 법령 또는 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면, 청구인의 기본권이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법령 또는 법령조항에 의하여 직접 침해받아야 하고, 여기에서 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우를 말하므로, 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823; 헌재 2012. 3. 29. 2009헌마613, 판례집 24-1상, 551, 558 참조). 
물론 법령의 집행행위를 기다렸다가 그 집행행위에 대한 권리구제절차를 밟을 것을 요구할 수 없는 경우에는 예외적으로 기본권 침해의 직접성이 인정되는 경우도 있다. 즉 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나, 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우에는 당해 법령을 직접 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있다(헌재 1997. 8. 21. 96헌마48, 판례집 9-2, 295, 303-304 등 참조). 

나. 이 사건에서 보면, 근로장려금의 환급은 납세지 관할 세무서장이 근로장려금의 신청을 받아 이에 대한 결정을 함으로써 이루어지므로, 이 사건 심판대상조항의 요건에 따른 근로장려금 환급 여부는 관할 세무서장의 근로장려금 환급결정 내지는 환급거부결정이라는 집행행위를 전제로 한다. 
한편, 이 사건 심판대상조항은 근로장려금 신청자격 중 하나인 총소득 요건과 관련하여 방문판매원의 총소득을 합산하는 방식을 규정한 조항인바, 방문판매원이 사업소득자임에도 불구하고 방문판매원의 경우에는 다른 사업소득자와는 달리 사업소득금액이 아닌 사업소득을 기준으로 총소득을 합산한다고 명시하고 있다. 그런데 근로장려금 신청자가 총소득 요건을 충족하였는지 여부는 이 사건 심판대상조항만으로 확정되는 것이 아니라, 당해 신청자가 납세지 관할 세무서장에 근로장려금 환급을 신청하면 관할 세무서장이 사실 확인의 과정을 거쳐 당해 신청자의 연간 총소득의 합계액이 조세특례제한법 제100조의3 제1항 제2호 가목에서 규정하고 있는 총소득기준금액 미만인지 여부 등에 대한 심사를 함으로써 결정된다. 그러므로 청구인이 주장하는 기본권 침해는 이 사건 심판대상조항에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 이 사건 심판대상조항을 근거로 하여 이루어지는 별도의 집행행위인 근로장려금 환급거부결정에 의하여 비로소 현실적으로 나타난다.
또한, 청구인이 근로장려금 환급거부결정을 받을 경우 이에 대한 행정소송 등을 통하여 권리구제를 받을 수 있고, 그 행정소송절차에서 근로장려금 환급거부결정의 근거가 된 이 사건 심판대상조항의 위헌 여부에 대해서도 다툴 수 있다. 이와 같이 이 사건 심판대상조항에 근거를 둔 집행행위인 근로장려금 환급거부결정에 대하여는 그 구제절차가 없거나, 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없다고 단정할 수 없고, 또 그러한 절차를 밟도록 하는 것이 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것이라고 볼 수도 없다. 

다. 그러므로 이 사건 심판대상조항을 직접 대상으로 하는 이 사건 헌법소원 심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 

4. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2013.    10.    24.