# 민사소송법 제173조 제1항 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2025헌바108    민사소송법 제173조 제1항 등 위헌소원
청	구	인	김○○
당	해	사	건	서울고등법원 2024루1374  강제집행정지결정
결	정	일	2025. 4. 15.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 (연월일 생략) 서울특별시 ○○구청에 임용되어 근무하였으나 서울특별시 ○○구청장은 (연월일 생략) 청구인에 대하여 직위해제처분을 하였다. 청구인은 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 제1심 법원은 2018. 7. 13. 청구인의 청구를 인용하는 판결을 하였으나(서울행정법원 2016구합3734), 항소심 법원은 제1심 판결을 취소하고 청구인의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다(서울고등법원 2018누56468). 청구인은 이에 상고하였으나, 2019. 6. 13. 심리불속행으로 기각되었다(대법원 2019두36124). 청구인은 2019. 7. 12. 위 항소심 판결에 대하여 재심을 청구하였으나 2019. 12. 20. 각하되었다(서울고등법원 2019재누10116).
나. 서울특별시 ○○구청장은 위 서울고등법원 2019재누10116 사건의 판결에 기하여 소송비용액확정 신청을 하였고, 사법보좌관은 2022. 11. 21. 청구인이 상환하여야 할 소송비용액을 4,447,618원으로 확정하는 결정을 하였다(서울행정법원 2022아11682).
다. 청구인은 위 소송비용액확정결정(서울행정법원 2022아11682)에 대하여 강제집행정지를 신청하였으나, 인지 및 송달료를 납부하라는 보정명령을 이행하지 않았다는 이유로 2024. 1. 15. 신청서가 각하되었다(서울행정법원 2023아811).
라. 청구인은 위 사건의 보정명령의 보정기간 만료 전인 2024. 1. 10. 구속되었고, 이와 같이 구속되어 있던 중에 위 신청서 각하명령이 내려져 그러한 각하명령이 있었다는 사실을 알지 못하였다고 주장하면서 추후보완 항고를 하였으나, 항고법원은 2025. 2. 20. 기록상 청구인이 인지 및 송달료 보정명령에서 정한 기간 내에 이를 이행하지 않은 사실이 인정된다는 이유로 항고를 기각하였다(서울고등법원 2024루1374).
마. 청구인은 위 항고심 계속 중 민사소송법 제173조 제1항, 제399조 제2항, 제402조 제1항, 제2항, 제136조 제1항, 제2항, 제4항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2025. 2. 20. 각하되었다(서울고등법원 2024아1511). 청구인은 위 조항들 및 민사소송법 제182조가 헌법에 위반된다고 주장하면서 2025. 3. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제136조 제1항, 제2항, 제4항, 제173조 제1항, 민사소송법(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정된 것) 제182조, 민사소송법(2014. 12. 30. 법률 제12882호로 개정된 것) 제399조 제2항, 제402조 제1항, 제2항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제136조(석명권（釋明權）·구문권（求問權） 등) ① 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.
② 합의부원은 재판장에게 알리고 제1항의 행위를 할 수 있다.
④ 법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.
제173조(소송행위의 추후보완) ①당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다.
민사소송법(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정된 것)
제182조(구속된 사람 등에게 할 송달) 교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 유치장에 체포·구속 또는 유치(留置)된 사람에게 할 송달은 교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 장에게 한다.
민사소송법(2014. 12. 30. 법률 제12882호로 개정된 것)
제399조(원심재판장등의 항소장심사권) ② 항소인이 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때와, 항소기간을 넘긴 것이 분명한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다.
제402조(항소심재판장등의 항소장심사권) ① 항소장이 제397조 제2항의 규정에 어긋나거나 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니하였음에도 원심재판장등이 제399조 제1항의 규정에 의한 명령을 하지 아니한 경우, 또는 항소장의 부본을 송달할 수 없는 경우에는 항소심재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 항소심재판장은 법원사무관등으로 하여금 위 보정명령을 하게 할 수 있다.
② 항소인이 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때, 또는 제399조 제2항의 규정에 따라 원심재판장이 항소장을 각하하지 아니한 때에는 항소심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다.
[관련조항]
민사소송법(2014. 12. 30. 법률 제12882호로 개정된 것)
제399조(원심재판장등의 항소장심사권) ① 항소장이 제397조 제2항의 규정에 어긋난 경우와 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우에는 원심재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 원심재판장은 법원사무관등으로 하여금 위 보정명령을 하게 할 수 있다.
3. 판단
가. 민사소송법 제136조 제1항, 제2항, 제4항
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 경우, 헌법소원심판 청구가 법률조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것이 아니라 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적·구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 법원의 재판결과를 다투는 것에 불과하다면, 이는 실질적으로 헌법소원의 대상이 되지 않는 재판을 그 대상으로 한 것으로서, 재판소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 원칙적으로 부적법하다(헌재 2018. 1. 25. 2016헌바357; 헌재 2021. 8. 31. 2021헌바239 참조).
(2) 청구인은 민사소송법 제136조 제1항, 제2항, 제4항에 대하여 각 조항의 고유한 위헌성에 관한 구체적인 주장을 하고 있지 않고, 단지 당해 사건 재판 과정에서 재판장 등이 청구인의 사정에 대하여 구체적인 석명 등을 하지 않았다는 취지로 위 각 조항에 대하여 심판청구를 한 것으로 보인다. 이는 당해 사건 재판의 기초가 된 사실관계의 인정이나 그 인정된 사실에 대한 단순한 법률의 해석·적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판결과를 비난하는 것에 불과하므로, 위 각 조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
나. 민사소송법 제173조 제1항
청구인은 형식적으로 심판대상조항에 대한 헌법소원심판을 청구하였으나, 그 주장 내용을 살펴보면 실질적으로는 청구인이 구속된 사정으로 인하여 인지 및 송달료를 보정명령에 정한 기간 내에 납부하지 못한 사정에 관하여 민사소송법 제173조 제1항이 적용되어야 한다는 취지의 주장을 하고 있는 것으로 판단된다. 이러한 청구인의 주장 내용에 더하여 청구인이 이 사건 심판청구에 이르게 된 경위를 아울러 살펴볼 때, 청구인의 위 주장은 개별적·구체적 사건에서의 법원의 사실인정이나 법률의 해석·적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판결과를 다투는 것에 불과한 것으로 판단된다. 결국 이 사건 심판청구 중 민사소송법 제173조 제1항에 대한 심판청구는 부적법하다.
다. 민사소송법 제182조
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원 심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 이때 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2025. 2. 27. 2023헌바83).
(2) 청구인은 민사소송법 제182조의 고유한 위헌성에 관한 구체적인 주장을 하고 있지 않고, 단지 제1심 명령(서울행정법원 2023아811)의 송달에 위 민사소송법 규정을 위반한 하자가 있었음에도 불구하고 당해 사건에서 청구인이 패소한 것이 잘못되었다는 취지의 주장을 하고 있는 것으로 보인다. 그런데 당해 사건에서는 제1심 명령의 송달에 하자가 있다고 볼 여지가 있다고 보면서도 항고를 일응 적법한 것으로 받아들여 본안판단에 나아갔으므로, 민사소송법 제182조의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 보기 어렵다. 따라서 위 조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성 요건을 충족하지 않는다.
라. 민사소송법 제399조 제2항, 제402조 제1항, 제2항
민사소송법 제399조 제2항은 원심재판장등의 항소장심사권을, 같은 법 제402조 제1항, 제2항은 항소심재판장등의 항소장심사권을 규정하고 있다. 당해 사건은 항고 사건이므로, 청구인의 위 각 조항에 대한 심판청구를 민사소송법 제443조 제1항에 따라 준용되는 민사소송법 제399조 제2항 및 제402조 제1항, 제2항에 대한 심판청구로 선해한다고 하더라도, 당해 사건은 항고장의 적식 또는 인지 미납을 이유로 항고장 각하명령을 한 사안이 아니고, 오히려 항고를 일응 적법한 것으로 보아 본안판단에 나아간 사안이다. 따라서 위 각 조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성 요건을 충족하지 않는다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,마은혁,김형두,김복형