# 기소유예처분취소

## 판시사항

병원 홈페이지에 지방흡입술에 관하여 게재한광고가 ‘소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’에 해당하는지 여부에 대한 수사미진 등으로 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한 사례

## 결정요지

청구인이 병원 홈페이지에 지방흡입술에 관하여 게재한 광고 중 “가장 최신의 제5세대 방식”이라는 문구는 청구인만의 특정된 기능이나 진료방법에 대한 것이 아니라 일반적인 지방흡입술 방식 중의 하나인 워터 젯 방식(WAL)을 설명하는 것이고, 그 효과를 보장하거나 장담하는 내용이라고 보기 어렵고, 치료 효과를 오인시켜 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고라고보기도 어려우며 달리 혐의사실을 인정할 증거를 찾아보기 어렵다.
그렇다면 피청구인으로서는 청구인에 대한 혐의사실을 인정할지를 판단함에 있어 경찰의 수사 결과에만 의존할 것이 아니라 직접 청구인을 소환해 조사하거나 의료전문기관에 조회해 보는 등 방법을 통하여, 이 사건 광고에서 소개한 워터젯 방식(WAL)이 ‘가장 최신의 제5세대 방식’에 해당하는지, 그 광고내용이 치료 효과를 오인시켜 소비자를 현혹할 우려가 있는지에 관해 좀 더 밝혀 보았어야 할 것임에도, 이를 다하지 않은 채 의료법위반의 혐의를 인정하고 이에 대해기소유예처분을 한 것은, 그 결정에 영향을 미친 중대한 사실오인이나 수사미진 등의 잘못이 있고, 이로 인하여 청구인의 평등권 및 행복추구권이 침해되었다.

## 참조조문

의료법 제56조 제2항 제2호, 제89조
의료법 시행령 제23조 제2호

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 고○영
         대리인 법무법인 선우
         담당변호사 강성만 외 4인
피청구인 서울중앙지방검찰청 검사

[주 문]
피청구인이 2009. 12. 22. 서울중앙지방검찰청 2009년 형제154788호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이 유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2009. 12. 22. 피청구인으로부터 의료법위반 혐의로 기소유예처분을 받았는바(서울중앙지방검찰청 2009년 형제154788호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 범죄사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 서울 서초구 서초1동에 소재한 ○○의원의 개설자인바, 누구든지 의료기관 개설자는 치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고를 하여서는 아니됨 에도, 청구인이 운영하는 위○○의원 홈페이지(www.○○.co.kr)에 ‘가장 최신’ 등의 치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 광고를 게재한 것이다.』

나. 피청구인이 위 사건에 대하여 수사한 후 피의사실은 인정되나 청구인이 초범이고 사안이 경미하다는 이유로 청구인에 대하여 기소유예처분을 하자, 청구인은 2010. 3. 22. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다는 이유로 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장요지와 피청구인의 답변요지
가. 청구인의 주장요지
(1) 청구인이 병원 홈페이지에 지방흡입술에 관하여 게재한 광고(이하 ‘이 사건 광고’라 한다) 중 “가장 최신의 제5세대 방식”이라는 문구는 의료기기 공급사의 광고를 그대로 인용한 것으로 이는 단순히 시술방식내지 기계를 설명하는 문구일 뿐이고 병원의 치료효과를 보장하는 문구가 아니므로, 의료법 소정의 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고가 아니다.

(2) 이 사건 광고 게재 당시 워터젯 방식(WAL)의 지방흡입술은 여러 가지 방식의 지방흡입술 중 가장최근에 개발된 방식이고, 청구인이 도입한 지방흡입기계는 이를 개선한 방식(WAL-plus)의 것 이었으므로, 가장 최신의 방식에 해당한다는 객관적 근거도 있었다.

나. 피청구인의 답변요지의료기관에서 ‘가장 최신의’라는 최상급의 표현을 사용하는 경우 소비자로서는 가장 좋은 치료 효과를 보장받을 수 있을 것으로 받아들이게 되므로 이 사건 광고는 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고에 해당한다 할 것이고, 청구인이 제출한 자료만으로는 청구인이 사용하는 지방흡입술이 ‘가장 최신의’ 지방흡입술이라고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 객관적 근거도 없다.
따라서 이 사건 기소유예처분은 정당하고 그 결정에 어떠한 잘못이 있다고 보기 어려우므로 이로 인하여청구인의 기본권이 침해되었다고 볼 수는 없다.

3. 판 단
가. 인정되는 사실
(1) 본래 위 병원 홈페이지에 게재된 이 사건 광고는, “저희 ‘○○’ 지방흡입클리닉에서는 가장 최신의제5세대 방식으로 안전하고 효과적인 워터젯 지방흡입술에 대한 수백회의 시술경험, 그리고 수술 후 체계적인 사후관리프로그램으로 최상의 몸매를 되찾아 드리기 위해 노력하겠습니다.”라는 내용이었다.

(2) 지방흡입술 방식에는 일반적으로 ① 의사가 흡입관을 손으로 잡고 밀고 당기는 방식으로 이루어지는 고식적 지방흡입술(SAL)과 ② 흡입관을 삽입한 후 초음파를 쏘는 초음파 지방흡입술(UAL), ③ 흡입관을미세하게 진동을 주어 떨리게 함으로써 지방을 파괴시키는 리포매틱 방식 및 마이크로 웨이브 방식(PAL),④ 물 분사 방식에 의한 워터젯 방식(WAL) 등이 있는데, 청구인은 2008. 9.경 독일의 휴먼메드가 제조하고 (주) 오리엔트 MG가 수입한 ‘워터-젯 플러스 익스트랙션(water-jet plus extraction)’이라는 지방흡입장비를 도입하였는데, 위 장비는 여러 가지 방식의 지방흡입술 중에서 워터젯 방식(WAL)을 채택한 것이다.

나. 이 사건 광고가 소비자를 현혹할 우려가 있는내용의 광고인지 여부
(1) 이 사건에서 피청구인은, 이 사건 광고가 직접적으로 치료효과를 보장하고 있지는 않지만, 결과적으로 소비자로 하여금 청구인이 운영하는 병원에서 지방흡입술을 받을 경우 가장 최신의 시술방식에 의하여 가장 좋은 치료 효과를 보장받을 수 있을 것으로 오인하게 할 우려가 있다고 판단한 것으로 보인다.

(2) 의료법 제56조 제2항 제2호 및 동법 제89조에 의하면, 의료인은 치료 효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고가 금지되고 이를 위반할 경우 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다.
 그리고 그 구체적인 기준에 대하여는 의료법 시행령 제23조에서 정하고 있는데, 위 시행령 제23조에서는 금지되는 의료광고의 구체적인 기준 중의 하나로 ‘특정 의료기관ㆍ의료인의 기능 또는 진료방법이 질병 치료에 반드시 효과가 있다고 표현하는 것(제2호)’을 적시하고 있다.
그러나 청구인이 게재한 이 사건 광고 중 “가장 최신의 제5세대 방식”이라는 문구는 청구인만의 특정된 기능이나 진료방법에 대한 것이 아니라 일반적인 지방흡입술 방식 중의 하나인 워터젯 방식(WAL)을 설명하는 것이고, 그 효과를 보장하거나 장담하는 내용이라고 보기 어렵다.
의료법 시행령 제23조 제2호에 서정한 기준에 의하더라도 이 사건 광고는 치료 효과를 오인시켜 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고라고 보기 어렵고, 달리 혐의사실을 인정할 증거를 찾아보기 어렵다.
그렇다면 피청구인으로서는 청구인에 대한 혐의사실을 인정할지를 판단함에 있어 경찰의 수사 결과에만 의존할 것이 아니라 직접 청구인을 소환해 조사하거나 의료전문기관에 조회해 보는 등 방법을 통하여, 청구인의 변소와 같이 이 사건 광고에서 소개한 워터젯 방식(WAL)이 ‘가장 최신의 제5세대 방식’에 해당하는지, 그 광고내용이 치료 효과를 오인시켜 소비자를 현혹할 우려가 있는지에 관해 좀 더 밝혀 보았어야 할 것임에도, 이를 다하지 않은 채 의료법위반의 혐의를 인정하고 이에 대해 기소유예처분을 한 것은, 그 결정에 영향을 미친 중대한 사실오인이나 수사미진 등의 잘못이 있고, 이로 인하여 청구인의 평등권 및 행복추구권이 침해되었다 할 것이다.

4. 결 론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.