# 고등법원 설치 관련 입법부작위 위헌확인 등

## 판시사항

가.이미 제기된 헌법소원심판 사건에 제3자가 청구인 추가신청을 한 것을 공동심판참가신청으로 본 사례
나.수원지방법원 및 그 지원에서 관할하는 민사, 형사, 가사, 행정 합의사건의 항소심을 관할하는 별도의 고등법원(이하 ‘경기고등법원’이라 한다)을 설치하는 내용의 법률을 제정하지 아니한 입법부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)에 대한 헌법소원심판청구의 적법 여부(소극)
다.법률에 대한 헌법소원심판청구가 청구기간의 도과를 이유로 각하된 사례

## 결정요지

가.이 사건 주위적 심판청구가 인용되어 이 사건 부작위가 위헌임이 확인되면, 그 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하고, 입법자가 위헌결정의 취지에 따라 입법의무를 이행할 경우 청구인 추가신청을 한 제3자도 경기고등법원에서 재판을 받을 수 있게 되므로 위헌결정의 효력이 사실상 위 신청인에게도 미치게 되어 합일확정의 필요가 있는 경우라 할 것이고, 이 사건 부작위와 같은 공권력의 불행사에 대한 헌법소원심판은 그 불행사가 계속되는 한 기간의 제약 없이 적법하게 청구할 수 있으므로, 청구인 추가신청을 헌법재판소법 제40조 제1항, 민사소송법 제83조에 의한 적법한 공동심판참가신청으로 본다. 
나.재판청구권을 보장하고 있는 헌법 제27조 제1항은 그 명시적인 문언 또는 해석상 경기고등법원을 설치하여야 한다는 입법위임의 근거가 될 수 없고, 지방자치제도를 보장하고 있는 헌법 제117조 및 제118조 또한 국민 누구나 거주지의 인접 지역에서 항소심 재판을 받기에 충분할 정도로 많은 수의 고등법원을 설치하여야 한다는 점에 관하여서는 어떠한 규정도 두고 있지 아니하며, 달리 그러한 내용의 법률을 제정함으로써 청구인들 및 공동심판참가인의 기본권을 보호하여야 할 국가의 행위의무 내지 보호의무가 존재한다고 볼 근거가 없으므로, 경기고등법원을 설치하는 내용의 법률을 제정하여야 할 헌법상 작위의무가 있다고 보기 어렵다. 
다.공동심판참가인은 2009. 4. 17. 무렵 이미 이 사건 법률조항으로 인한 기본권침해 사유의 발생을 알았다고 할 것인데, 그로부터 90일이 경과한 2013. 11. 15.에 이르러 이 사건 신청을 하였으므로, 공동심판참가인의 이 사건 예비적 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다.

## 심판대상조문

각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률(2011. 4. 5. 법률 제10536호로 개정된 것) 제2조 제1항 별표 1 중 고등법원에 관한 부분 
구 각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률(2011. 4. 5. 법률 제10536호로 개정되고, 2013. 4. 5. 법률 제11726호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1호 별표 3 중 고등법원에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제27조 제1항, 제117조, 제118조 
각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률(2011. 4. 5. 법률 제10536호로 개정된 것) 제1조
법원조직법(2001. 1. 29. 법률 제6408호로 개정된 것) 제3조 제1항, 제3항, 제28조
법원조직법(2010. 1. 25. 법률 제9940호로 개정된 것) 제27조 제1항, 제4항

## 참조판례

가. 헌재 1994. 12. 29. 89헌마2, 판례집 6-2, 395, 408헌재 2008.  2. 28. 2005헌마872등, 판례집 20-1상, 279, 290헌재 2009.  4. 30. 2007헌마106, 공보 151, 966, 972
나. 헌재 1989.  3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 17헌재 2001.  6. 28. 2000헌마735, 판례집 13-1, 1431, 1438헌재 2009. 11. 26. 2008헌마385, 판례집 21-2하, 647, 657
다. 헌재 2006.  7. 27. 2004헌마655, 판례집 18-2, 242, 248헌재 2007.  7. 26. 2006헌마1164, 판례집 19-2, 194, 199-200

## 전문

[당사자]
청 구 인	1. 이○락대리인 변호사 장성근 외 3인	  동수원종합법무법인	  담당변호사 위철환
	2. 신○태 외 53인(별지 1 목록과 같다)위 청구인들 대리인 동수원종합법무법인		담당변호사 위철환
공동심판참가인	장○현	대리인 변호사 장성근 외 3인
피청구인	대한민국 국회                             

[주문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상 
가. 사건의 개요 
청구인들은 수원시 등에 거주하는 주민들 또는 수원시에 소재한 사단법인 등인바, 수원지방법원 및 그 지원(성남지원·안양지원·안산지원·평택지원·여주지원)에서 관할하는 민사, 형사, 가사, 행정 합의사건의 항소심을 관할하는 별도의 고등법원(이하 ‘경기고등법원’이라 한다)을 설치하지 않고 서울고등법원의 관할 하에 두고 있는 것이 청구인들의 재판청구권 및 평등권을 침해한다고 주장하면서, 2011. 8. 29. 주위적으로 경기고등법원을 설치하는 내용의 법률을 제정하지 아니한 입법부작위의 위헌확인을 구하고, 예비적으로 ‘각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률’ 제4조 제1호 별표 3의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 2011. 9. 26. 예비적 심판청구의 심판대상에 위 법률 제2조 별표 1을 추가하였다. 
한편 공동심판참가인은 수원지방법원에서 민사합의부의 관할인 2012가합15025 부당이득금 사건의 원고로서 1심에서 승소하였으나, 피고의 추완항소에 의하여 현재 서울고등법원에서 항소심 재판을 받고 있는 자인바(서울고등법원 2013나46223), 2013. 11. 15. 자신을 청구인으로 추가하여 줄 것을 요청하는 내용의 ‘헌법소원심판청구 청구인추가신청’을 하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다). 

나. 심판의 대상 
청구인들은 예비적으로 ‘각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률’ 제2조 별표 1 및 제4조 제1호 별표 3의 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인들의 주장은 경기도를 관할하는 고등법원의 설치에 한정되어 있으므로, 이 사건 심판대상을 위 법률 제2조 제1항 별표 1 및 제4조 제1호 별표 3 중 각 고등법원에 관한 부분으로 한정하기로 한다. 
그렇다면 이 사건 심판의 대상은 주위적으로 경기고등법원을 설치하는 내용의 법률을 제정하지 아니한 입법부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다), 예비적으로 ‘각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률’(2011. 4. 5. 법률 제10536호로 개정된 것) 제2조 제1항 별표 1 중 고등법원에 관한 부분 및 구 ‘각급 법원의 설치와  관할구역에 관한 법률’(2011. 4. 5. 법률 제10536호로 개정되고, 2013. 4. 5. 법률 제11726호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1호 별표 3 중 고등법원에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지 2]와 같다. 

[심판대상조항] 
각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률(2011. 4. 5. 법률 제10536호로 개정된 것) 
제2조(설치) ① 고등법원, 특허법원, 지방법원, 가정법원, 행정법원과 지방법원의 지원 및 가정법원의 지원을 별표 1과 같이 설치한다. 
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구 각급 법원의 설치와  관할구역에 관한 법률(2011. 4. 5. 법률 제10536호로 개정되고, 2013. 4. 5. 법률 제11726호로 개정되기 전의 것) 
제4조(관할구역) 각급 법원의 관할구역은 다음 각 호의 구분에 따라 정한다.  다만, 지방법원 또는 그 지원의 관할구역에 시·군법원을 둔 경우 「법원조직법」 제34조 제1항 제1호 및 제2호의 사건에 관하여는 지방법원 또는 그 지원의 관할구역에서 해당 시·군법원의 관할구역을 제외한다. 
1. 각 고등법원·지방법원과 그 지원의 관할구역: 별표 3
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2. 청구인들의 주장 
재판청구권에는 최소한의 비용으로 사법절차에 용이하게 접근할 수 있는 권리가 포함되고, 국가는 국민들이 재판청구권을 원활하게 행사할 수 있도록 법원을 심급별로 적정하게 설치하여야 하는바, 수원지방법원 및 그 지원 관할구역 내의 소송 사건 수, 인구 수, 교통사정, 지역적 특성 등을 고려할 때 경기고등법원을 설치하지 아니하고 있는 것은 입법형성권의 한계를 넘는 것이다. 또한 경기고등법원의 설치는 지방자치를 실질적으로 보장하는 방안에 해당한다. 
그러므로 주위적으로, 헌법상 재판청구권, 지방자치제도, 평등권 규정으로부터 경기고등법원을 설치하는 내용의 법률을 제정하여야 할 입법의무가 도출되는바,  이 사건 부작위는 청구인들의 재판청구권 및 평등권을 침해한다. 
한편 예비적으로, 이 사건 법률조항에서 경기고등법원의 설치 근거를 두지 아니하고 수원지방법원 및 그 지원의 관할구역을 서울고등법원의 관할로 규정한 것은 청구인들의 재판청구권을 침해하고, 재판청구권 행사의 용이성 측면에서 고등법원이 설치된 지역의 주민들에 비하여 청구인들을 불합리하게 차별하여 평등권을 침해한다. 

3. 판 단 
가. 공동심판참가인의 이 사건 신청 
(1) 청구인의 추가는 당사자표시정정의 범위를 넘을 뿐만 아니라, 이를 허용할 법률적 근거가 없고, 오히려 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법에 의하면 그러한 형태의 임의적 당사자변경은 허용되지 아니한다(헌재 2008. 2. 28. 2005헌마872등, 판례집 20-1상, 279, 290; 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마106, 공보 151, 966, 972). 
그러나 법령에 대한 헌법소원심판에서 그 목적이 청구인과 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우, 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법 제83조 제1항에 따라 그 제3자는 공동 청구인으로서 심판에 참가할 수 있다. 다만 공동심판참가인은 별도의 헌법소원을 제기하는 대신에 계속 중인 심판에 공동 청구인으로서 참가하는 것이므로, 그 참가신청은 헌법소원 청구기간 내에 이루어져야 한다(헌재 2008. 2. 28. 2005헌마872등, 판례집 20-1상, 279, 290 참조). 

(2) 이 사건 심판청구는 이 사건 부작위의 위헌확인을 구하는 주위적 심판청구 및 이 사건 법률조항의 위헌확인을 구하는 예비적 심판청구로 이루어져 있는바, 우선 이 사건 주위적 심판청구를 기준으로 공동심판참가인의 이 사건 신청이 적법한 공동심판참가신청에 해당하는지 여부를 살피건대, 이 사건 주위적 심판청구가 인용되어 이 사건 부작위가 위헌임이 확인될 경우 그 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하고, 입법자가 위헌결정의 취지에 따라 입법의무를 이행할 경우 공동심판참가인도 경기고등법원에서 재판을 받을 수 있는 지위에 서게 된다. 그렇다면 공동심판참가인이 헌법소원심판 청구를 공동으로 할 것이 강제되지는 않지만 위헌결정의 효력이 공동심판참가인에게도 사실상 미치게 되는 만큼 그 목적이 당초의 청구인들과 제3자인 공동심판참가인에게 합일적으로 확정할 필요가 있는 경우라 할 것이다. 나아가 이 사건 부작위와 같은 공권력의 불행사에 대한 헌법소원심판은 그 불행사가 계속되는 한 기간의 제약 없이 적법하게 청구할 수 있으므로(헌재 1994. 12. 29. 89헌마2, 판례집 6-2, 395, 408 참조), 공동심판참가인의 이 사건 신청은 헌법재판소법 제40조 제1항 및 민사소송법 제83조 제1항에 의한 적법한 공동심판참가신청에 해당한다. 

나. 청구인 사단법인 전국새농민회 경기도회, 대한주택건설협회 경기도회, 대한민국전몰군경미망인회 경기도지부, 한국여성경제인협회 경기지회의 심판청구 법인 아닌 사단·재단이라고 하더라도 대표자의 정함이 있고 독립된 사회적 조직체로서 활동하는 때에는 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권을 침해당하게 되면 그의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1991. 6. 3. 90헌마56, 판례집 3, 289, 296). 
그러나 독립된 별개의 단체가 아니라 단체 내부에 설치된 단순한 내부기구에 불과한 기관은 헌법소원심판 청구능력이 없는바(헌재 1991. 6. 3. 90헌마56, 판례집 3, 289, 296 참조), 청구인들 중 단체 내부에 설치된 내부기구에 해당하는 것으로 보이고 달리 독립된 단체로서의 실체를 갖추었다는 점에 관한 소명자료를 제출하지 아니한 위 청구인들의 이 사건 심판청구는 청구인능력의 흠결로 모두 부적법하다. 

다. 청구인 사단법인 전국새농민회 경기도회, 대한주택건설협회 경기도회, 대한민국전몰군경미망인회 경기도지부, 한국여성경제인협회 경기지회를 제외한 나머지 청구인들 및 공동심판참가인의 심판청구 
(1) 주위적 심판청구 
입법부작위가 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘공권력의 불행사’로서 헌법소원의 대상이 되려면, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였는데도 입법자가 상당한 기간 내에 이를 이행하지 않거나 또는 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우라야 한다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 17; 헌재 2009. 11. 26. 2008헌마385, 판례집 21-2하, 647, 657). 
살피건대 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있으나, 위 헌법규정은 그 명시적인 문언 또는 해석상 경기고등법원을 설치하여야 한다는 입법위임의 근거가 될 수 없고, 지방자치제도를 보장하고 있는 헌법 제117조 및 제118조 또한 자치단체의 존재, 자치기능 및 자치사무의 보장, 즉 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있을 뿐(헌재 2001. 6. 28. 2000헌마735, 판례집 13-1, 1431, 1438 참조), 국민 누구나 거주지의 인접 지역에서 항소심 재판을 받기에 충분할 정도로 많은 수의 고등법원을 설치하여야 한다는 점에 관하여서는 어떠한 규정도 두고 있지 아니하며, 달리 그러한 내용의 법률을 제정함으로써 위 청구인들 및 공동심판참가인의 기본권을 보호하여야 할 국가의 행위의무 내지 보호의무가 존재한다고 볼 근거가 없다. 
그렇다면 청구인 사단법인 전국새농민회 경기도회, 대한주택건설협회 경기도회, 대한민국전몰군경미망인회 경기도지부, 한국여성경제인협회 경기지회를 제외한 나머지 청구인들(이하 ‘나머지 청구인들’이라 한다) 및 공동심판참가인의 이 사건 주위적 심판청구는 입법부작위에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있는 경우에 해당하지 아니하여 부적법하다. 

(2) 예비적 심판청구 
(가) 나머지 청구인들의 예비적 심판청구 
이 사건 법률조항은 전국의 고등법원의 명칭 및 소재지, 관할 지방법원 및 지원을 규정하기 위한 것으로서, 경기고등법원의 설치 근거를 두지 아니하고 수원지방법원 및 그 지원의 관할구역을 서울고등법원의 관할구역으로 정하고 있는바, 경기고등법원이 설치될 경우 청구인들이 언젠가 위 법원에서 재판을 받을 수 있을 것이라는 막연하고 추상적인 가능성만으로는 청구인들이 이 사건 법률조항에 대하여 자기관련성을 가진다고 보기 어렵고, 적어도 서울고등법원에서 항소심 재판을 받고 있거나, 수원지방법원 또는 그 지원에서 향후에 종국재판을 받을 경우 법원조직법 제28조에 의하여 고등법원의 재판을 받을 가능성이 있는 절차를 진행 중인 자에 한하여 자기관련성을 가진다고 할 것이다.  
그런데 나머지 청구인들 중 청구인 사회복지법인 성혜원을 제외한 청구인들의 경우 현재까지 서울고등법원에서 항소심 재판절차가 진행 중이거나, 수원지방법원 또는 그 지원에서 향후에 종국재판을 받을 경우 법원조직법 제28조에 의하여 고등법원의 재판을 받을 가능성이 있는 절차가 진행되고 있음을 소명하고 있지 아니하고, 청구인 사회복지법인 성혜원의 경우 이 사건 심판청구 당시에는 수원지방 
법원 안산지원에서 민사합의부의 관할인 2011가합2798 사해행위취소 사건의 피고로서 재판을 받고 있었으나, 이 사건 심판청구 이후인 2011. 11. 24. 위 사건이 조정성립으로 종결됨으로써 더 이상 이 사건 법률조항으로 인하여 어떠한 법적 불이익을 받을 가능성이 없게 되었다.  
따라서 나머지 청구인들의 이 사건 예비적 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 아니하여 모두 부적법하다.  

(나) 공동심판참가인의 예비적 심판청구 
헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 하며(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164, 판례집 19-2, 194, 199-200). 그리고 청구기간의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 법령의 규율을 구체적으로 현실적으로 적용받게 된 최초의 날을 의미하는 것으로, 일단 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’하면 그 때부터 당해 법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 진행이 개시되며, 그 이후에 새로 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’한다고 하여서 일단 개시된 청구기간의 진행이 정지되고 새로운 청구 기간의 진행이 개시된다고 볼 수는 없다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌마655, 판례집 18-2, 242, 248 참조). 
그런데 기록에 의하면 공동심판참가인은 이 사건 신청 이전인 2009. 2. 19. 수원지방법원 성남지원에서 민사합의부의 관할인 2007가합6174 전부금 사건의 피고로서 패소판결을 선고받고 항소하였으나, 2009. 8. 14. 서울고등법원에서 항소기각판결(2009나28402)을 선고받아 확정되었고, 서울고등법원이 2009. 4. 14. 위 2009나28402 사건에 관한 항소인용 석명준비명령 및 소송안내서를 발송하여 2009. 4. 17. 공동심판참가인에게 도달한 사실을 확인할 수 있다. 
그렇다면 공동심판참가인은 늦어도 서울고등법원으로부터 위 항소인용 석명준비명령 등을 송달받은 2009. 4. 17.에는 이 사건 법률조항으로 인한 기본권침해의 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것임에도, 그로부터 90일이 경과한 2013. 11. 15. 이 사건 신청을 하였으므로, 공동심판참가인의 이 사건 예비적 심판청구는 청구기간의 도과로 부적법하다. 

4. 결 론 
이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

[별지 1] 
청구인 2. 내지 55. 목록 생략 
2. 신○태 외 53인 

[별지 2] 
관련조항 
법원조직법(2001. 1. 29. 법률 제6408호로 개정된 것) 
제3조(법원의 종류) ① 법원은 다음의 6종으로 한다. 
1. 대법원 
2. 고등법원 
3. 특허법원 
4. 지방법원 
5. 가정법원 
6. 행정법원 
③ 고등법원·특허법원·지방법원·가정법원·행정법원과 지방법원 및 가정법원의 지원, 가정지원, 시·군법원의 설치·폐지 및 관할구역은 따로 법률로 정하고, 등기소의 설치·폐지 및 관할구역은 대법원규칙으로 정한다. 
제28조(심판권) 고등법원은 다음의 사건을 심판한다. 
1. 지방법원합의부·가정법원합의부 또는 행정법원의 제1심 판결·심판·결정·명령에 대한 항소 또는 항고사건 
2. 지방법원단독판사·가정법원단독판사의 제1심 판결·심판·결정·명령에 대한 항소 또는 항고사건으로서 형사사건을 제외한 사건 중 대법원규칙으로 정하는 사건 
3. 다른 법률에 의하여 고등법원의 권한에 속하는 사건 
법원조직법(2010. 1. 25. 법률 제9940호로 개정된 것) 
제27조(부) ① 고등법원에 부를 둔다.  
④ 재판업무 수행상의 필요가 있는 경우 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 고등법원의 부로 하여금 그 관할구역 안의 지방법원 소재지에서 사무를 처리하게 할 수 있다. 
각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률(2011. 4. 5. 법률 제10536호로 개정된 것) 
제1조(목적) 이 법은 「법원조직법」 제3조 제3항에 따라 각급 법원의 설치와 관할구역을 정함을 목적으로 한다.