# 구 학교급식법 제8조 제1항 위헌소원

## 판시사항

학교급식의 실시에 필요한 시설ㆍ설비에 요하는 경비를 원칙적으로 학교의 설립경영자가 부담하도록 한 구 학교급식법 (1996. 12. 30. 법률제5236호로 개정되고, 2006. 7. 19. 법률 제7962호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 부분(이하'이 사건 법률조항'이라 한다)이 평등원칙에 위반되고, 사립학교 운영의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

이 사건 법률조항은 사립학교와 국ㆍ공립학교를 구분하지 않고 동일하게 취급하고 있는데, 사립학교는 사립학교 운영의 자유가 있으나, 오늘날 교육은 공공재 (公共財)적 성격이 강조되어 사학 역시 국ㆍ공립학교와 유사한 공공성이 요구되고 있고, 사립학교법인은 학교를 운영하기 위하여 필요한 시설ㆍ설비ㆍ재산을 갖추어야 하며, 필요한 경우에 국가 또는 지방자치단체로부터 지원을 받을 수 있다. 또한, 이 사건 법률조항이 적용될 당시는 학교급식 후원회를 통하여 학교급식시 설 설치ㆍ유지비의 일부를 조달받을 수도 있었으며, 학교(직영)급식과 위탁급식을 선택적으로 운영할 수 있었던 점 등에 비추어 보면, 사립학교의 경우에도 국ㆍ공립학교와 마찬 가지로 학교급식 시설ㆍ경비의 원칙적 부담을 학교의 설립경영자로 하는 것은 합리적이라고 할 것이어서, 평등원칙에 위반되지 않는다. 나아가 사립학교 운영의 자유를 필요한 범위를 넘어서 지나치게 제한하고 있다거나, 공익의 비중에 비추어 사립학교에게 과도한 부담을 지우는 것 이라고 보기 어려워, 사립학교 운영의 자유를 침해하지 아니한다.

## 심판대상조문

구 학교급식법 (1996. 12. 30. 법률 제5236호로 개정되고, 2006. 7. 19. 법률 제7962호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 중 '학교급식의 실시에 필요한 시설ㆍ설비에 요하는 경비를 원칙적으로 당해 학교의 설립경영자가 부담한다.'는 부분

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조, 제31조 제1항, 제3항
구 학교급식법 시행령 (2007. 1. 19. 대통령령 제19837호로 일부 개정되기 전의 것) 제7조

## 참조판례

헌재 2001. 1. 18. 99헌바63, 판례집 13-1, 60, 68
헌재 2001. 11. 29. 2000헌마278, 판례집 13-2, 762, 768-769
헌재 2008. 2. 28. 2006헌마1028, 판례집 20-1상, 311, 312-313
헌재 2009. 4. 30. 2005헌바101, 판례집 21-1하, 23, 36-36

## 전문

【당 사 자】
청 구 인 학교법인 ○○학원
대표자 이사장 한○숙
대리인 법무법인 미래
담당변호사 박장우 외 4인
당해사건 서울고등법원 2008누26765 종합특별감사결과처리지시처분취소

【주 문】
구 학교급식법 제8조 제1항(1996. 12. 30. 법률 제5236호로 개정되고, 2006. 7. 19. 법률 제7962호로 개정되기 전의 것) 중 '학교급식의 실시에 필요한 시설ㆍ설비에 요하는 경비는 원칙적으로 당해 학교의 설립경영자 부담을 원칙으로 한다.'는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 사립학교법인인 청구인은 1998년경 자신이 운영하는 ○○여자고등학교 등의 학교에 시설비를 투자하여 공동의 학교급식 시설을 갖추고 학교(직영)급식을 실시하였는 데, 1999. 2.부터 2001. 3.까지 사이에 학교 급식을 하는 학생들로부터 감가상각비 명목으로 매월 학교급식시 설비의 3%에 해당하는 금액을 급식비에 포함하여 징수하여, 학교회계에 편입하지 않고 각 교장 명의의 예금계 좌에 입금하여 관리하였다.
(2) 서울특별시 교육청은 2003. 5. 7.부터 같은 해 5.
23.까지 청구인에 대한 종합특별감사를 통하여 구 학교급식법 (1996. 12. 30. 법률 제5236호로 개정되고, 2006. 7. 19. 법률 제7962호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 등을 위반하여 불법적립한 감가상각비를 그 기간 급식을 실시한 학생들에게 신문 공고 등의 방법을 통하여 반환하라는 취지 및 기타 위법사항에 대한 지시를 포함한 종합특별감사 결과처리지시를 하였다.
(3) 이에 대하여 청구인은 2003. 11. 18. 위 결과처리지시의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 파기환송된 항소심 (서울고등법원 2008누26765) 의 계속중에 구 학교급식법 제8조 제1항에 대하여 위헌제청신청을 하였고(서울고등법원 2008아304), 2009. 1. 23. 기각되자 2009. 3. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 구 학교급식법 제8조 제1항 중 '학교급식의 실시에 필요한 시설ㆍ설비에 요하는 경비를 원칙적으로 당해 학교의 설립경영자가 부담한다.'는 부분(아래 밑줄 친 부분. 이하 이를 '이 사건 법률조항 '이라 한다)이 헌법에 위반하는지 여부이며, 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항 ]
구 학교급식법 (1996. 12. 30. 법률 제5236호로 개정 되고, 2006. 7. 19. 법률 제7962호로 개정되기 전의 것) 제8조(경비부담 ) ① 학교급식 실시에 필요한 시설ㆍ설비에 요하는 경비와 학교급식의 운영에 필요한 경비 중 대통령령으로 정하는 경비는 당해 학교의 설립경영자 부담을 원칙으로 하되, 대통령령이 정하는 바에 따라 후원회 또는 학부모가 그 경비의 일부를 부담할 수 있다.

[관련조항 ]
구 학교급식법 시행령 (2007. 1. 19. 대통령령 제19837 호로 일부 개정되기 전의 것) 제7조(급식경비부담) ① 법 제8조 제1항의 규정에 의하여 학교급식의 실시에 필요한 경비 중 다음 각 호의 경비는 당해 학교의 설립경영자가 부담함을 원칙으로 하되, 후원회 또는 학부모가 학교의 설립경영자 와 협의하여 그 경비의 일부를 부담할 수 있다. 다만, 학부모가 부담할 경비는 제2호의 경비에 한한다.
1. 학교급식의 실시에 필요한 시설ㆍ설비의 설치ㆍ유지비
2. 연료비 및 학교급식 종사자의 인건비
② 법 제8조 제2항의 규정에 의하여 학부모가 부담할 경비는 다음 각 호와 같다.
1. 식품비
2. 학교급식운영에 필요한 경비 중 제1항 각 호의 경비를 제외한 경비로서 교육감ㆍ교육장 또는 학교의 장이 학교운영위원회의 심의를 거쳐 정한 경비
구 학교급식법 (2006. 7. 19. 법률 제7962호로 일부 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용되는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "학교급식 "이라 함은 제1조의 목적을 달성하기 위하여 학교 안에 급식시 설과 설비를 갖추고 당해 학교 또는 인접학교의 학생에 대하여 실시하는 급식과 특별시 ㆍ광역시 ㆍ도(이하 "시ㆍ도"라 한다) 교육감 또는 교육장이 공동급식시설을 설치하여 관할구역의 각급 학교 학생에 대하여 실시하는 급식을 말한다.
2. "위탁급식"이라 함은 학교급식공급업자가 학교의 장으로부터 학교급식을 위탁받아 운영하거나, 조리ㆍ가공한 식품을 운반하여 실시하는 급식을 말한다.
제5조(급식시 설ㆍ설비) ① 학교급식을 실시할 학교는학교급식을 위하여 필요한 시설과 설비를 갖추어야 한
다. 다만, 2 이상의 학교가 인접하여 있을 경우에는 학교급식을 위한 시설을 공동으로 할 수 있다.
제5조의2(학교급식후원회 ) ① 학교급식의 효율적인실시와 필요한 경비의 조달 등을 위하여 학교급식대상학교에 학교급식을 지원하고자 하는 학부모와 법인ㆍ단체 또는 개인으로 구성하는 학교급식후원회 (이하 "후원회"라 한다)를 둘 수 있다. 이 경우 제5조 제1항 단서의 규정에 의하여 학교급식을 위한 시설을 공동으로 갖추는 때에는 당해 시설을 공동으로 사용하는 2 이상의 학교에 하나의 후원회를 둘 수 있다.
제6조(학교급식의 운영원칙 및 관리기준 ) ① 학교급식은 교육의 일환으로 운영되어 야 한다.
제8조(경비부담 ) ② 제1항에 규정된 경비 이외의 급식에 관한 경비는 대통령령이 정하는 바에 따라 학부모 부담을 원칙으로 하되, 필요한 경우에는 국가 또는 지방자치단체가 지원할 수 있다.
제10조(위탁급식) ① 학교 안에 학교급식을 위한 시설과 설비를 갖추지 못한 학교의 경우 학교급식공급업자와 계약을 통하여 학교급식을 위한 시설의 설치ㆍ운영을 위탁하거나, 조리ㆍ가공한 식품을 운반하여 위탁급식을 실시할 수 있다.
사립학교법 제5조(자산) ① 학교법인은 그 설치ㆍ경영하는 사립학교에 필요한 시설ㆍ설비와 당해 학교의 경영에 필요한 재산을 갖추어야 한다.
② 제1항에 규정한 사립학교에 필요한 시설ㆍ설비와 재산에 관한 기준은 대통령령으로 정한다.
제43조(지원) ① 국가 또는 지방자치단체는 교육의 진흥상 필요하다고 인정할 때에는 사립학교교 육의 지원을 위하여 대통령령 또는 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 의하여 보조를 신청한 학교법인 또는 사학지원단체에 대하여 보조금을 교부하거나 기타의 지원을 할 수 있다.

2. 청구인의 주장, 위헌제청신청 기각결정 이유 및 이해관계기관 의견요지
가. 청구인의 주장요지
이 사건 법률조항 및 동법 시행령 제7조 제1항에 의하면, 식품비를 제외한 학교급식시 설 설치ㆍ유지비를 학교 설립경영자가 무제한 부담하도록 되어 있는바, 이러한 부담으로 인하여 학교설립 경영자가 양질의 학교(직영)급식 대신 위탁급식을 실시할 수밖에 없게 되어, 사립학교법인인 청구인과 그 학생들의 행복추구권이 침해되고, 이러한 학교법인이 운영하는 사립학교의 학생들은 국가 또는 지방자치단체가 학교급식의 운영비를 부담하는 국ㆍ공립학교의 학생들에 비하여 급식의 질ㆍ위생상태ㆍ비용 면에서 불리한 대우를 받게 되어, 사립학교 학생들의 평등권을 침해하 며, 추첨제가 아닌 지원제로 신입생을 선발하고 있는 동일여자전산디자인 고등학교를 운영하는 청구인이 운영비 부담으로 인해 학교(직영)급식에 비해 질이 낮은 위탁급식을 실시할 경우 청구인은 학생들의 지원이 줄어들게 되는 불리한 대우를 받게 되는바, 따라서, 국ㆍ공립학교 와 사립학교를 차별하여 평등권을 침해하고 있다.

나. 법원의 제청신청 기각이유
이 사건 법률조항 등의 취지는 학교급식을 실시하는 학교에 재학하는 학생의 학부모에게 학교급식에 필요한 시설ㆍ설비의 설치ㆍ유지비를 부담하게 하는 경우 학교급식의 실시로 인하여 과도한 급식비를 부담하게 됨으로써 학교급식을 기피하는 학생들이 증가하게 되어 오히려 학교급식을 실시하는 취지에 반할 우려가 있을 뿐만 아니라 학생들 사이에 위화감을 조성하는 등 부작용이 발생할 우려도 있고, 나아가 학교급식에 필요한 시설ㆍ설비는 학교의 고정자산이 므로 이는 원칙적으로 학교급식을 실시하는 학교설립경영자가 부담하여야 할 것이지 일시적으로 재학하는 학생의 학부모가 부담할 성격의 것은 아니라고 보았기 때문인 것으로 보이며, 따라서 학교설립경영자는 스스로 또는 국가 및 지방자치단체의 지원을 받거나 후원회를 조직함으로써 학교급식에 필요한 시설ㆍ설비의 설치ㆍ유지비를 조달하여 야 하고, 학교급식의 실시에 소요되는 재정적 문제를 해결하지 못하는 경우에는 불가피하게 위탁급식을 실시할 수밖에 없는 것이지 학교급식의 실시가 학교설립경영자의 의무로 강제되지 않는 이상 학교급식을 실시하기 위하여 학부모로부터 학교급식시 설의 감가상각비를 징수할 수는 없고, 이를 금지하는 학교급식 관계 법령이 학생들의 헌법상 행복추구권을 침해 한다고 볼 수 없다.

다. 교육과학기술부장관의 의견요지법원의 위헌심판제청신청 기각이유 와 대체로 같다.

3. 판 단
가. 제한되는 기본권
먼저, 학교급식 시설ㆍ설비 경비의 원칙적 부담 주체를 정하는 이 사건 법률조항이 입법형성의 자유가 넓은 영역인가에 대하여 살펴보면, 학교급식의 운영형태는 나라마다 다르고, 사립학교에 대한 국가의 감독과 통제의 제약을 부과하는 정도는 시대의 사정과 각급 학교에 따라 다를 수밖에 없고, 교육의 본질을 침해하지 아니하는 한 궁극적으로는 입법권자의 형성의 자유에 속하는 것이라 할 것이어서 (헌재 2001. 11. 29. 2000헌마278, 판례집 13-2, 762, 768-769), 학교급식시설ㆍ설비 경비에 대한 원칙적 부담의 주체를 정하는 이 사건 법률조항은 입법형성의 자유가 넓은 영역이라고 할 것이다.
다음으로 제한되는 기본권에 대하여 살펴본다. 우선, 이 사건 법률조항의 기본적인 수범자는 학교의 설립경영자이고, 나아가 실제적으로 행정적 권리ㆍ의무의 대상이 되는 청구인과 같은 학교법인을 그 수범자로 볼 수 있을 것이다. 그러므로 사립학교의 학생들은 직접적인 수범자로 볼 수 없으며, 가사 학생들이 이 사건 법률조항으로 인하여 받는 불이익이 있다고 하더라도 이는 반사적 불이익에 불과하다고 할 것이어서, 학생들의 행복추구권ㆍ평등권의 제한이 이 사건 법률조항으로부터 직접 발생한다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 사립학교법인인 청구인의 기본권제한 여부를 심사함으로 족하다고 할 것이다.
나아가 사립학교법인인 청구인의 행복추구권 주장에 대하여 살펴보면, 행복추구권의 성질상 자연인이 아닌 법인에게 행복추구권이 있다고 보기 어려워(헌재 2006. 12. 28. 2004헌바67, 판례집 18-2, 565, 574-575), 법인인 청구인의 행복추구권은 인정되지 아니한다고 할 것이다.
이 사건 법률조항으로 인한 핵심적인 기본권의 제한은 사립학교를 운영함에 있어서 학교급식 시설ㆍ설비경비의 부담을 사립학교가 자율적으로 정하지 못하게 함으로 인하여 발생하는 사립학교 운영의 자유의 제한이라고 할 것이나, 청구인의 주장의 요지는 국ㆍ공립학교에 비하여 청구인과 같은 사립학교의 경우는 급식시설 설치ㆍ유지비를 부담하기 어려워 결국 위탁급식을 실시할 수밖에 없어, 국ㆍ공립학교 와 비교하여 서로 본질적으로 다른 것을 같이 취급한 것이 불합리하다는 것이므로, 평등원칙 위반 여부를 우선 살펴보기로 한다.

나. 평등원칙의 위반 여부
(1) 심사기준
이 사건 법률조항은 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우이거나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우가 아니므로, 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지를 심사하는 자의금지원칙심사를 적용하여 야 할 것이다(헌재 2002. 9. 19. 2000헌바84, 판례집 14-2, 268, 283-285 등 참조).
이 사건 법률조항은 학교급식 시설ㆍ설비 경비는 원칙적으로 학교의 설립경영자가 부담한다는 원칙을 정하고 있을 뿐이고, 국ㆍ공립학교 와 사립학교 사이에 어떠한 차별을 두고 있지 아니하 므로, 학교급식 시설ㆍ설비의 경비와 관련하여 그 양자 사이에 아무런 차별을 두고 있지 아니한 것이 합리적인 이유가 있는지를 살펴본다.

(2) 합리적 이유의 존재 여부
(가) 이 사건 법률조항의 연혁
학교급식법은 학교급식을 통한 학생의 심신의 건전한 발달을 도모하고 나아가 국민식 생활 개선에 기여하기 위한 목적으로 1981. 1. 29. 법률 제3356호로 제정되었고, 학교급식의 실시에 필요한 시설ㆍ설비의 경비와 관련하여서는 학교급식법의 제정이 래로 현재에 이르기까지 학교의 설립경영자의 원칙적 부담으로 규정 되어 왔다.
또한, 급식시 설 유지비를 학교설립경영자가 부담한다는 학교급식법 시행령 제7조 제1항은 학교급식법의 개정 당시부터 위 시행령을 거쳐 2009. 8. 6. 대통령령 제21676 호로 개정된 현행 시행령에 이르기까지 계속적으로 학교설립경영자가 부담하는 것으로 규정하고 있다.

(나) 사립학교 운영의 자유 및 공공성
사립학교법 제1조는 사립학교의 특수성에 비추어 그 자주성을 확보하고 공공성을 앙양함으로 써 사립학교의 건전한 발달을 도모함을 목적으로 한다고 규정하고 있고, 사립학교가 공공의 이익을 위한 재산출연을 통하여 정부의 공교육 실시를 위한 재정적 투자능력의 한계를 자발적으로 보완해 주는 역할을 담당하면서도 그 설립자의 특별한 설립이념을 구현하거나 독자적인 교육방침에 따라 개성 있는 교육을 실시한다는 면에서 사립학교는 헌법 제10조, 제31조 제1항, 제31조 제3항에서 도출되는 사립학교 운영의 자유라는 기본권을 가지고 있다(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63, 판례집 13-1, 60, 68, 헌재 2009. 4. 30. 2005헌바101, 판례집 21-1하, 23, 36-36 등 참조). 나아가, 다양한 교육기회의 제공을 위해서는 사학 설립의 자유와 사학의 교육방향의 자유가 일반적으로 인정되어 야 한다. 공교육 제도가 지배적인 현대 사회에서도 사학을 인정하는 이유는 공립학교에서 제공하지 못하는 다양성을 사립학교가 제공할 수 있기 때문이다.
그러나 한편으로 오늘날 교육은 공공재 (公共財)적성격이 강조되는 점에서 사학 역시 국ㆍ공립학교 와 유사한 공공성이 요구된다. 헌법재판소 역시 그러한 공공성을 인정하면서, 한편으로는 사학의 자율성을 다음과 같이 강조한 바 있다.
『일반적으로 국ㆍ공립학교는 보편적인 교육이념과 교육의 기회균등 원칙에 따라 표준화된 교육을 실시하여야 할 책무가 있으므로 학교 나름의 특성을 개발ㆍ배양하는 데 본질적인 한계가 있다. 이에 반하여, 사립학교는 그 설립자의 특별한 설립이념을 구현하거나 독자적인 교육방침에 따라 개성 있는 교육을 실시할 수 있을 뿐만 아니라 공공의 이익을 위한 재산출연을 통하여 정부의 공교육실시를 위한 재정적 투자능력의 한계를 자발적으로 보완해 주는 역할을 담당한다. 이와 같은 사립학교가 그 물적ㆍ인적시 설을 운영함에 있어서 어느 정도 자율성을 확보해 주어야 하는 것이 상당하고 또 바람직하다고 할 수 있다. 그러나 사립학교가 공교육의 일익을 담당한다는 점에서 국ㆍ공립학교 와 본질적인 차이가 있을 수 없기 때문에 공적인 학교제도를 보장하여 야 할 책무를 진 국가가 일정한 범위 안에서 사립학교의 운영을 감독ㆍ통제할 권한과 책임을 지는 것 또한 당연하다 할 것이다. 사립학교의 운영에 있어서 자율성을 인정하면서도 국가가 감독과 통제의 제약을 부과하는 정도는 한결같이 정할 수 없는 것이다. 
이는 그 시대의 사정과 각급 학교에 따라 다를 수밖에 없고, 교육의 본질을 침해하지 아니하는 한 궁극적으로는 입법권자의 형성의 자유에 속하는 것이라 할것이다.』(헌재 2001. 11. 29. 2000헌마278, 판례집 13-2, 762, 768-769).
요컨대, 학교의 기능의 측면에서 볼 때 사립학교가 공교육의 일익을 담당한다는 점에서 국ㆍ공립학교 와 본질적인 차이가 있다고 할 수 없고, 따라서 사립학교의 설립ㆍ운영의 자유를 침해하지 않는 한 국가가 일정한 범위 안에서 사립학교의 운영을 감독ㆍ통제할 권한과 책임을 진다고 할 수 있다.

(다) 사립학교법상 사립학교의 재정 및 지원사립학교법 제5조 제1항은 “학교법인은 그 설치·경영하는 사립학교에 필요한 시설·설비와 당해 학교의 경영에 필요한 재산을 갖추어야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제43조 제1항은 “국가 또는 지방자치단체는 교육의 진흥상 필요하다고 인정할 때에는 사립학교교육의 지원을 위하여 대통령령 또는 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 의하여 보조를 신청한 학교법인 또는 사학지원단체에 대하여 보조금을 교부하거나 기타의 지원을 할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 사립학교법인은 학교를 운영하기 위하여 필요한 시설ㆍ설비ㆍ재산을 갖추어야 하고, 필요한 경우에 국가 또는 지방자치단체로부터 지원을 받을 수 있다.
따라서, 학교운영을 위하여 필요한 시설을 갖출 것은 사립학교에 당연히 요구된다고 할 것이고, 좁은 의미의 사립학교의 운영의 자유를 직접적으로 제한하지 아니한 부분, 특히 학교시 설 및 그에 포함되는 학교급식시설 등에 관하여는 국ㆍ공립학교 와 차별을 둘 수 없다고 할 것이다.
또한, 이 사건 법률조항이 청구인에게 적용될 당시의 구 학교급식법 (1993. 12. 10. 법률 제4593호로 제정되어, 2006. 7. 19. 법률 제7962호로 폐지되기 전의 것) 제5조의2에서는 학교급식의 효율적인 실시와 필요한 경비의 조달 등을 위하여 학교급식대상학교에 학교급식을 지원하고자 하는 학부모와 법인ㆍ단체 또는 개인으로 구성하는 학교급식후원회를 둘 수 있다는 규정하고 있어서, 학교급식후원회를 통하여 학교급식시 설설치ㆍ유지비의 일부를 조달받을 수도 있었다.

(라) 학교급식과 위탁급식 문제
학교급식법은 1996. 12. 30. 법률 제5236호로 개정되어 제10조에서 학교 안에 급식시 설을 갖추고 학교급식공급업자로 하여금 운영하게 하는 학교급식과 학교 밖의 급식업체 와 계약하여 조리ㆍ가공한 식품을 운반하여 배식하는 방식인 위탁급식으로 나누어 규정하고 있었는데, 2006. 6.경 수도권 지역의 일부 위탁급식학교에서 식중독 사고가 발생하자, 국회는 2006. 7. 19. 법률 제7962호로 학교급식법을 개정하여 제15조에서 학교급식의 운영방식을 학교(직영)급식을 원칙으로 하되, 예외적으로 위탁급식이 가능하도록 규정하였다.
헌법재판소는 학교급식법 (2006. 7. 19. 법률 제7962호로 개정된 것) 제15조 제1항, 제2항 및 부칙 제4조에서 규정하는 학교급식의 운영방식을 직영급식원칙으로 전환한 것에 대하여 위탁급식업자인 사단법인 한국급식협회의 직업의 자유나 평등권을 침해하지 않는다고 판단한 바 있다(헌재 2008. 2. 28. 2006헌마1028, 판례집 20-1상, 311, 312-313).
요컨대, 이 사건 법률조항이 적용될 당시에는 학교급식과 위탁급식을 선택적으로 운영할 수 있었으나, 이후 2006. 7. 19. 개정을 통하여 직영방식인 학교급식이 원칙인 것으로 바뀌었다고 할 것이다.

(마) 검토
재정부담의 주체의 면에서 보면, 사립학교의 경우에는 사립학교의 재단 등이 됨에 반하여, 국ㆍ공립학교에는 국가ㆍ지방자치단체가 그 재정부담의 주체가 되는 차이점이 존재하고, 그러한 차이로부터 재정능력의 차이가 발생할 수 있다.
그러나, 사립학교도 국ㆍ공립학교 와 마찬가지로 공교육을 담당하는 면에서 본질적 차이가 없고, 사립학교도 학교교 육에 필요한 시설ㆍ설비와 당해 학교의 경영에 필요한 재산을 갖추도록 요구되고 있는데, 학교급식시 설ㆍ설비 경비도 그러한 재산에 포함된다고 볼수 있고, 나아가 국가나 지방자치단체로부터 보조금을 교부받거나 지원을 받을 수도 있으므로, 그와 같은 사정을 고려하면 국ㆍ공립학교 와 마찬가지로 사립학교의 경우에 학교급식실시에 필요한 시설ㆍ설비에 요하는 경비를 그 설립경영자로 하여금 부담하게 하는 것은 합리적인 이유가 있다고 할 것이다. 더욱이 이 사건 법률조항의 시행당시에는 사립학교에서 직영방식과 위탁방식을 자유롭게 선택할 수 있었고, 학교급식 경비를 후원하는 학교급식후원회도 존재하였다.
따라서, 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 위반되지 않는다고 할 것이다.

다. 사립학교 운영의 자유 침해 여부
앞서 본 바와 같이, 사립학교는 사립학교 운영의 자유를 가지고 있고(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63, 판례집 13-1, 60, 68 참조), 이 사건 법률조항은 학교급식 시설ㆍ설비 경비의 부담을 원칙적으로 사립학교가 스스로 하도록 강제함으로 써 사립학교의 운영의 자유를 제한하고 있다.
그런데 사립학교도 공교육의 일익을 담당한다는 점에서 국ㆍ공립학교 와 본질적인 차이가 있을 수 없기 때문에 공적인 학교 제도를 보장하여 야 할 책무를 진국가가 일정한 범위 안에서 사립학교의 운영을 감독ㆍ통제할 권한과 책임을 지는 것은 당연하다고 할 것이고, 그 규율의 정도는 그 시대의 사정과 각급 학교의 형편에 따라 다를 수밖에 없는 것이므로, 교육의 본질을 침해하지 않는 한 궁극적으로는 입법권자의 형성의 자유에 속하는 것이라 할 수 있다(헌재 2009. 4. 30. 2005헌바101, 판례집 21-1하, 23, 36-37).
앞서 살펴본 바와 같이, 공립학교 와 마찬가지로 공교육을 담당하는 사립학교는 학생들을 위한 급식시설을 갖출 필요가 있으며, 이 사건 법률조항은 그러한 공익목적을 위한 적합한 수단에 해당되는바, 위탁급식이 아닌 학생들을 위한 급식시 설은 공교육을 위한 기본시설에 속하므로 이를 국가가 학부모 등의 도움 없이 사립학교로 하여금 부담하게 하는 것은 합리적 이유가 있는 것이며, 또 국가의 재정적 지원이 어느 정도 이루어지고 있는 것을 감안하면, 이러한 규율이 사립학교 운영의 자유를 필요한 범위를 넘어서 지나치게 제한하고 있다거나, 공익의 비중에 비추어 사립학교에게 과도한 부담을 지우는 것이라고 보기는 어렵다.
그렇다면 이 사건 법률조항은 사립학교 운영의 자유를 침해하지 않는다고 할 것이다.

4. 결 론
그러므로, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.