# 공권력 불행사 위헌확인 등

## 전문

【당 사 자】
사		건	2024헌마239    공권력 불행사 위헌확인 등
청	구	인	김○○
결	정	일	2024. 4. 23.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 인천 남동구 (주소 생략) 일대 ‘○○’ 건물 (주소 생략)의 수분양자 지위를 승계한 사람이다.
나. 청구인은 분양사업자의 ‘건축물의 분양에 관한 법률’ 위반 등을 이유로 인천 남동구청에 진정을 제기하였고 인천남동구청장이 고발을 하였는데, 인천남동경찰서는 2022. 12. 23. 불송치결정을 하였다(인천남동경찰서 2022-002225, 이하 ‘이 사건 불송치결정’이라 한다).
다. 한편, 청구인 외 5인은 위 고발 사건과 별도로, 분양사업자 및 분양관련자들을 고소하였는데, 이에 대해 서울특별시경찰청이 2022. 10. 4. 불송치 결정을 하자(서울특별시경찰청 2022-002494) 형사소송법 제245조의7 제1항에 따라 이의를 신청하였고, 서울중앙지방검찰청 검사 또한 2023. 6. 29. 불기소결정을 하자(서울중앙지방검찰청 2022년 형제56590, 이하 ‘이 사건 불기소결정’이라 한다) 청구인은 이에 불복하여 항고 및 재정신청을 하였는데 이 또한 모두 기각되었다(서울고등검찰청 2023고불항3943, 서울고등법원 2023초재2455).
라. 이에 청구인은 먼저 2024. 3. 7. 국선대리인선임신청을 한 뒤(2024헌사301), ① ‘건축물의 분양에 관한 법률’ 조항들에 따라 ‘분양사업자의 거짓된 분양신고 및 모집공고를 이유로 수분양자 및 분양권 승계자도 분양계약을 해약할 수 있다’는 결정을 구하고(청구취지 제1항) ② 같은 법 시행령 제9조 제1항 제11호 가목의 ‘시정명령을 받은 경우’를 ‘허가관청이 고발조치를 한 경우’에도 준용할 것을 구하며(청구취지 제2항), ③ 분양사업자가 ‘건축물의 분양에 관한 법률’ 제5조 내지 제7조를 위반하였음을 이유로 허가권자인 구청장이 고발조치를 하였으나 그 고발이 각하되었을 경우 수사기관에 이의제기를 할 수 있는지 심판하여 줄 것을 구하고(청구취지 제3항), ④ 청구인이 ‘건축물의 분양에 관한 법률’ 위반에 대해 조사 권한을 가지고 있는 허가권자의 보호와 수사기관의 공권력 불행사로 재판받을 권리를 침해받았다고 주장하며(청구취지 제4항) ⑤ 같은 법 제5조, 제6조 위반에 따른 제10조의 벌칙 규정을 적용함에 있어 공소시효의 기산 시점이 최초 모집공고일인지 또는 포괄일죄의 법리의 적용에 따라 마지막 범죄일이 되는지 심판하여 줄 것을 구하고(청구취지 제5항), ⑥ 분양사업자가 위법하게 분양홍보를 한 경우 등에 있어 불법으로 분양홍보를 한 것이 미수범에 해당되는지 여부에 대해 심판을 구하며(청구취지 제6항) 2024. 3. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
마. 청구인은 이에 더하여, 2024. 4. 10.자 보정서를 제출하면서 ⑦ 인천남동구청장이 분양사업자의 허위분양광고를 확인한 이후에 분양사업자를 인천남동경찰서에 고발하였음에도 이에 대해 불송치결정이 이루어진 것이 정당한지 여부에 대한 심판을 구하고(청구취지 제7항), ⑧ 인천남동구청장이 고발자라는 이유로 이 사건 불송치결정에 대한 이의신청이 불가한 것인지 여부에 대해 심판을 구하며(청구취지 제8항), ⑨ 이 사건 불송치결정에 대해 분양피해자 대표인 심○○과 정○○가 청구인을 대신하여 이의신청을 하였으나 이를 거부한 인천남동경찰서장의 행위가 정당한지 여부에 대해 심판을 구하고(청구취지 제9항), ⑩ 청구인이 인천남동구청장에게 고발조치, 조사, 행정처분 등을 요청하였음에도 자료제출 요구나 조사 등을 거부한 인천남동구청장의 직무유기에 대한 심판을 구하며(청구취지 제10항), ⑪ 인천남동구청장이 인천남동경찰서에 제출한 고발장을 인천남동구청장이 정보공개할 의무가 있는지 여부에 대한 심판을 구하고(청구취지 제11항), ⑫ ‘건축물의 분양에 관한 법률’에 의해 "분양사업자는 모집공고 광고를 하였다는 효력이 있는지"의 심판을 구하고(청구취지 제12항), ⑬ 분양사업자의 재물손괴죄 성립 여부에 대한 심판을 구하는(청구취지 제13항) 취지를 추가하였다.
2. 판단
가. 청구취지 제1항
헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자에게 부여한 특별구제수단이므로, 헌법재판소는 객관적인 헌법질서의 보장뿐만 아니라 주관적인 권리의 보장에도 충분한 배려를 하여야 하나, 그렇다고 하여 헌법재판소가 일반법원의 기능과 절차를 보충하는 역할까지 담당할 수 없다는 헌법소원의 본질적 한계와 헌법재판소법 제75조 제3항 및 제1항의 취지로 미루어 보면, 헌법소원의 심판청구로서 이행청구를 구하는 것은 불가능하다고 보아야 한다(헌재 1992. 10. 1. 90헌마5 참조).
청구인은 분양계약의 해약을 구하는데, 이와 같은 이행청구는 헌법소원의 심판청구로서 허용되지 아니하므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.
나. 청구취지 제2항
순수한 법률의 해석과 적용에 관한 문제는 원칙적으로 헌법재판소의 심판대상이라고 할 수 없다(헌재 2003. 2. 27. 2002헌바4 참조).
청구인은 ‘건축물의 분양에 관한 법률 시행령’ 조항의 준용을 구하고 있는데, 이는 순수한 법률의 해석과 적용에 관한 문제인바, 이 부분 심판청구 또한 부적법하다.
다. 청구취지 제3항, 제5항, 제6항, 제8항, 제12항
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판의 청구인으로서는 공권력 행사의 취소를 구하거나 또는 그 불행사의 위헌확인을 구하는 심판청구를 하여야 한다.
그런데 청구인의 이 부분 심판청구의 내용은 단순한 질의에 불과한 것으로서, 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다. 따라서 이 부분 심판청구 역시 모두 부적법하다.
라. 청구취지 제4항, 제7항, 제9항
(1) 청구취지 제4항
헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자’라는 것은 ‘헌법상 보장된 기본권을 침해받았다고 주장하는 자’로 해석하여야 하고, 헌법소원심판의 청구인은 자신의 기본권에 대한 공권력 주체의 제한 행위가 위헌적인 것임을 어느 정도 구체적으로 주장하여야 한다. 그러므로 청구인이 기본권 침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도의 구체적 주장을 하지 않고 막연한 주장만을 하는 경우, 그 헌법소원심판청구는 부적법하다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544등 참조).
청구인은 청구취지 제4항에 관련하여, ‘건축물의 분양에 관한 법률’ 위반에 대해 조사 권한을 가지고 있는 허가권자의 보호와 수사기관의 공권력 불행사로 재판받을 권리를 침해받았다고 막연히 주장할 뿐, 달리 청구인의 기본권 침해 가능성을 확인할 수 있는 구체적인 주장을 하고 있지 아니하다. 따라서 이 부분 심판청구도 원칙적으로 부적법하다.
다만 청구인의 이 부분 주장 중 ‘수사기관’에 대해 언급하고 있는 부분의 경우, 이 사건 불송치결정과 이 사건 불기소결정에 대한 불복으로 선해할 여지가 있으므로, 이에 대해서는 아래 (2)항에서 함께 살펴보기로 한다.
(2) 청구취지 제4항, 제7항, 제9항
청구취지 제4항에 관한 심판청구 중 일부는 이 사건 불송치결정 및 이 사건 불기소결정에 대한 불복으로, 청구취지 제7항에 관한 심판청구는 이 사건 불송치결정에 대한 불복으로, 청구취지 제9항에 관한 심판청구는 인천남동경찰서장이 이 사건 불송치결정에 대한 이의신청을 거부한 행위(이하 ‘이 사건 이의신청 거부행위’라 한다)에 대한 불복으로 선해할 수 있으므로, 이하에서는 이를 함께 살펴보기로 한다.
(가) 이 사건 불송치결정 및 이 사건 이의신청 거부행위
헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 기본권침해의 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문).
청구인의 주장에 따르더라도, 이 사건 불송치결정은 2022. 12. 23.에 있었고, 이에 대한 이의신청의 거부는 2023. 1. 30.에 있었다 할 것인데, 청구인은 그로부터 1년이 지난 2024. 3. 7.에 이 사건 헌법소원심판을 청구하기 위한 국선대리인선임신청을 하였으므로, 이 부분 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하여 모두 부적법하다.
(나) 이 사건 불기소결정
원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하고, 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분 그 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하는바, 이와 같은 법리는 검사의 불기소처분에 대하여 법원의 재정신청절차를 거친 경우에도 마찬가지로 적용된다(헌재 1998. 8. 27. 97헌마79 참조).
청구인은 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 불기소처분에 대하여 재정신청을 하였으나 기각되었다. 위 재정신청 기각결정은 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 취소되는 재판에 해당하지 아니하므로, 이 사건 불기소결정은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다.
마. 청구취지 제10항, 제13항
청구인은 인천남동구청장의 직무유기와 분양사업자의 재물손괴죄 성립 여부에 대한 심판을 구하고 있다. 이는 형사처벌을 구하는 내용인데, 형사처벌은 헌법 제111조 제1항에서 정한 헌법재판소의 관장사항에 해당하지 아니하므로, 이 부분 심판청구도 마찬가지로 모두 부적법하다.
바. 청구취지 제11항
청구인은 막연히 인천남동구청장이 인천남동경찰서에 제출했던 고발장에 대하여 인천남동구청장이 정보공개를 할 의무가 있는지에 대해 질의할 뿐, 구체적으로 어떤 정보공개 거부처분을 다투는지 여부에 대해서도 명확히 특정하고 있지 아니하다.
청구인의 이 부분 심판청구를 인천남동구청장의 특정한 정보공개 거부처분의 취소를 구하는 것으로 선해한다 하더라도, ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’은 제18조, 제19조, 제20조에서 정보공개 청구인이 정보공개와 관련하여 공공기관의 처분 또는 부작위로 인하여 법률상 이익의 침해를 받은 때에는 이의신청, 행정심판, 행정소송 등을 통해 권리를 구제받을 수 있도록 명시하고 있는바, 청구인의 경우 위와 같은 행정쟁송절차를 이용하여 정보공개 거부처분의 취소를 구함으로써 자신의 정보공개청구권을 구제받을 길이 있었는데, 이 사건 기록상 청구인이 그러한 구제절차를 거쳤음을 확인할 자료가 없다. 그러므로 이 부분 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항에 위반되어 부적법하다(헌재 2010. 2. 9. 2010헌마29 참조).
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단, 제2호, 제4호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이영진,이미선,정형식