# 공탁규칙제20조 제2항 제5호위헌확인

## 판시사항

가.형사재판에서 사실ㆍ법리ㆍ양형과 관련하여 피고인이 자신에게 유리한 주장과 자료를 제출할 기회를 보장하는 것이 헌법이 보장한 ‘공정한 재판을 받을 권리’의 보호영역에 포함되는지 여부(적극)
나.‘피고인인 공탁자’가 형사공탁을 할 때 ‘피해자인 피공탁자’의 성명ㆍ주소ㆍ주민등록번호를 기재하도록 한 공탁규칙 제20조 제2항 제5호 중 ‘피고인인 공탁자’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가.형사소송에서 피고인이 자신을 방어하기 위하여 형사절차의 진행과정과 결과에 적극적으로 영향을 미칠 수 있도록 그에 필요한 절차적 권리를 보장하는 것은 공정한 재판을 받을 권리의 내용이 된다. 형사재판에서 일반적으로 피고인이 자신을 방어하기 위하여 유리한 주장과 자료를 제출하는 영역은 대부분 ‘사실오인, 법리오해, 양형부당’ 중 하나에 해당하기 마련이고, 이러한 사유들은 모두 대표적인 항소이유에 해당된다. 그러므로 형사재판에 있어 ‘사실, 법리, 양형’과 관련하여 피고인이 자신에게 유리한 주장 및 자료를 제출할 수 있는 기회를 보장하는 것은, 헌법이 보장한 ‘공정한 재판을 받을 권리’의 보호영역에 포함된다.

나.변제공탁을 함에 있어 피공탁자를 지정할 의무는 공탁자에게 있다. 공탁관은 공탁서에 기재된 사항에 대해 형식적 심사권만을 가질 뿐이므로, 입법자가 공탁자로 하여금 피공탁자를 특정하기 위한 인적사항을 기재하도록 한 것은 공탁절차의 효율적 운용을 위한 필요하고 효과적인 방법이다. 특히 형사공탁은 피해자가 합의를 원하지 않을 때 이루어지는 피고인의 일방적 행위인바, 양형감경을 원하는 피고인의 의사를 존중하여 피공탁자의 인적사항 기재에 관한 특례를 형사공탁에 인정할 것인지, 또는 양형감경을 원하지 않는 피해자의 의사를 존중하여 형사공탁에서도 일반 공탁과 동일한 인적사항 기재를 요구할 것인지는, 범죄예방 및 피해회복을 위한 형사정책적 측면 등을 고려하여 입법형성재량에 맡겨져 있는 사항이다. 이러한 점을 고려하면 형사공탁에서도 피공탁자의 특정을 일반 공탁제도와 동일하게 정하고 있는 심판대상조항은, 입법형성권의 한계를 일탈하여 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다.

재판관 유남석, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견
가.변제공탁이 형사사건에서는 합의를 대체하는 중요한 양형자료로 기능하기는 하나 이는 부차적인 것일 뿐, 변제공탁제도가 본래 의도한 것은 아니다. 피고인이 피해자의 인적사항을 알지 못하여 유리한 양형자료로서 변제공탁을 활용하지 못하더라도 이는 사실상 간접적 불이익에 불과한 것이며, 공정한 재판을 받을 권리와 관련이 있다고 보기 어렵다. 형사재판에서 양형에 관한 판단은 법관의 전속적 권한이므로 피고인이 상당한 금액을 공탁한 경우 이를 양형에 참고할지 여부는 법관의 재량에 달려있으며, 양형위원회의 양형기준이 법적구속력을 갖는 것도 아니다. 따라서 공탁규칙 조항은 형사재판에서의 양형과 관련하여 피고인의 법적지위에 영향을 미친다고 볼 수 없으므로, 해당 피고인들의 심판청구는 기본권 침해가능성이 인정되지 아니한다.

## 심판대상조문

공탁규칙(2007. 12. 31. 대법원규칙 제2147호로 전부개정된 것) 제20조 제2항 제5호 중 ‘피고인인 공탁자’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제27조 제1항
공탁규칙(2007. 12. 31. 대법원규칙 제2147호로 전부개정된 것) 제20조 제1항
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제51조 제4호
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제59조 제1항
형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것) 제62조 제1항
법원조직법(2014. 12. 30. 법률 제12886호로 개정된 것) 제81조의6 제1항, 제81조의7

## 참조판례

가.헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 59
    헌재 1993. 11. 25. 92헌마169, 판례집 5-2, 489, 492헌재 1997. 4. 24. 92헌마47, 판례집 9-1, 449, 453-458헌재 2003. 3. 27. 2000헌마474, 판례집 15-1, 282, 288헌재 2004. 9. 23. 2000헌마138, 판례집 16-2상, 543, 555-557헌재 2009. 10. 29. 2007헌마992, 판례집 21-2하, 288, 295 헌재 2010. 6. 24. 2009헌마257, 판례집 22-1하, 621, 636 헌재 2013. 9. 26. 2012헌바23, 판례집 25-2상, 708, 712헌재 2017. 11. 30. 2016헌마503, 판례집 29-2하, 224, 235, 236헌재 2019. 2. 28. 2015헌마1204, 판례집 31-1, 141, 153-154

## 전문

[당 사 자]
청 구 인1. 정○○(2019헌마516)대리인 변호사 나○○
2. 나○○(2019헌마516, 변호사)
3. 김○○(2019헌마586)대리인 변호사 김경호
4. 음○○(2019헌마768)대리인 변호사 김경호
5. 김□□(2020헌마411)대리인 변호사 김경호 외 1인
[주    문]
1. 청구인 정○○, 나○○의 심판청구를 각 각하한다.
2. 청구인 김○○, 음○○, 김□□의 심판청구를 각 기각한다.
[이    유]
1. 사건개요
가.2019헌마516
청구인 정○○은 2018. 12. 20. 유사강간, 상해, 특수협박의 공소사실로 기소된 자이고, 청구인 나○○은 청구인 정○○의 변호인이다. 청구인 정○○은 2019. 6. 28. 제1심 법원에서 상해죄, 특수협박죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받았으나, 유사강간의 점에 대하여는 무죄를 선고받았다(수원지방법원 안양지원 2018고합203). 청구인 정○○은 양형부당을 이유로, 검사는 유사강간 무죄 부분에 대한 사실오인 및 양형부당을 이유로 각각 항소하였으나, 2019. 12. 19. 모두 항소기각 판결을 받았고(수원고등법원 2019노246), 이후 청구인 정○○은 상고하였으나, 2020. 2. 14. 상고기각 판결을 받았다(대법원 2020도239).
청구인 정○○, 나○○은 제1심 계속 중에 유사강간의 공소사실 가운데 폭행 사실만 인정하며 피해자와 합의하려 하였으나, 피해자가 이를 거절하자 형사재판에 양형감경요소로 작용할 수 있는 상당한 금액을 공탁하고자 하였다. 그러나 청구인 정○○, 나○○은 공탁규칙 제20조 제2항 제5호에 따라 공탁을 할 때에 요청되는 피해자의 성명, 주소, 주민등록번호를 알지 못하여 공탁을 하지 못하였다. 이에 청구인 정○○, 나○○은 공탁을 할 때에 피공탁자의 성명, 주소, 주민등록번호를 기재하도록 규정한 공탁규칙 제20조 제2항 제5호로 인해 청구인 정○○의 형사재판에 양형감경요소로 작용할 수 있는 상당한 금액의 공탁이 불가능하게 되므로, 위 조항이 청구인 정○○의 공정한 재판을 받을 권리, 변호인의 조력을 받을 권리, 행복추구권 등을, 청구인 나○○의 변호인의 피구속자를 조력할 권리 등을 침해한다고 주장하면서 2019. 5. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나.2019헌마586
청구인 김○○는 육군 군수사령부 소속 군인으로서 2018. 7. 12. 상관모욕의 공소사실로 기소되어, 2018. 12. 20. 제1심 법원에서 상관모욕죄로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받았다(육군 군수사령부 보통군사법원 2018고8). 이후 청구인 김○○는 항소하였으나 2019. 8. 30. 항소기각 판결을 받았으며(고등군사법원 2019노1), 양형부당을 이유로 상고하였으나 2019. 11. 26. 상고기각 판결을 받았다(대법원 2019도12896).
청구인 김○○는 피해자의 피해 회복을 위하여 상당한 금액을 공탁하고자 하였으나, 공탁규칙 제20조 제2항 제5호에 따라 공탁을 할 때에 요청되는 피해자의 주소, 주민등록번호를 알지 못하여 공탁을 하지 못하였다. 이에 청구인 김○○는 공탁규칙 제20조 제2항 제5호로 인해 형사재판에 양형감경요소로 작용할 수 있는 상당한 금액의 공탁이 불가능하게 되므로, 위 조항이 청구인 김○○의 공정한 재판을 받을 권리, 행복추구권 등을 침해한다고 주장하면서 항소심 계속 중이던 2019. 6. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

다. 2019헌마768
청구인 음○○은 2018. 12. 26. 강제추행의 공소사실로 기소되어, 2020. 11. 5. 제1심 법원에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았고(대전지방법원 2018고단4562), 2020. 11. 10. 항소하여 항소심 계속 중이다(대전지방법원 2020노3816).
청구인 음○○은 제1심 계속 중에 피해자와 합의하려 하였으나, 피해자가 이를 거절하자 형사재판에 양형감경요소로 작용할 수 있는 상당한 금액을 공탁하고자 하였다. 그러나 청구인 음○○은 공탁규칙 제20조 제2항 제5호에 따라 공탁을 할 때에 요청되는 피해자의 주소, 주민등록번호를 알지 못하여 공탁을 하지 못하였다.
청구인 음○○은 공탁규칙 제20조 제2항 제5호로 인해 형사재판에 양형감경요소로 작용할 수 있는 상당한 금액의 공탁이 불가능하게 되므로, 위 조항이 청구인 음○○의 공정한 재판을 받을 권리, 행복추구권 등을 침해한다고 주장하면서 2019. 7. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

라.2020헌마411
청구인 김□□는 2019. 5. 13. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(강간등치상) 등의 공소사실로 기소되어 2019. 11. 8. 제1심 법원에서 징역 2년 6월을 선고받았다(해병대사령부 보통군사법원 2019고11). 청구인 김□□ 및 군검사 모두 항소하였고, 2020. 6. 11. 항소심 법원에서 군검사의 사실오인 내지 법리오해 주장이 받아들여져 원심판결 파기 및 징역 5년을 선고받았다(고등군사법원 2019노368). 청구인 김□□는 상고하였으나 2020. 9. 3. 상고기각 판결을 받았다(대법원 2020도7872).
청구인 김□□는 형사재판에 양형감경요소로 작용할 수 있는 피해자의 피해회복을 위한 공탁을 하려 하였으나, 피해자의 주소, 주민등록번호를 알지 못하여 공탁을 할 수 없었다. 이에 청구인 김□□는 공탁규칙 제20조 제2항 제5호로 인해 형사재판에 양형감경요소로 작용할 수 있는 상당한 금액의 공탁이 불가능하게 되므로, 위 조항이 청구인 김□□의 공정한 재판을 받을 권리, 행복추구권 등을 침해한다고 주장하면서 항소심 계속 중이던 2020. 3. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
청구인들은 공탁규칙 제20조 제2항 제5호 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 청구인 정○○, 김○○, 음○○, 김□□는 피고인에 해당되고, 청구인 나○○은 피고인의 변호인에 해당되므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정하기로 한다.
따라서 이 사건 심판대상은 공탁규칙(2007. 12. 31. 대법원규칙 제2147호로 전부개정된 것) 제20조 제2항 제5호 중 ‘피고인인 공탁자’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
공탁규칙(2007. 12. 31. 대법원규칙 제2147호로 전부개정된 것)
제20조(공탁서) ②제1항의 공탁서에는 다음 각 호의 사항을 적고 공탁자가 기명날인(記名捺印)하여야 한다. 그러나 대표자나 관리인 또는 대리인이 공탁하는 때에는 그 사람의 주소를 적고 기명날인하여야 하며, 공무원이 그 직무상 공탁하는 경우에는 소속 관서명과 그 직을 적고 기명날인하여야 한다.
5. 공탁물의 수령인(이하 "피공탁자"라 한다)을 지정해야 할 때에는 피공탁자의 성명(상호, 명칭)ㆍ주소(본점, 주사무소)ㆍ주민등록번호(법인등록번호)

[관련조항]
공탁규칙(2007. 12. 31. 대법원규칙 제2147호로 전부개정된 것)
제20조(공탁서)①공탁을 하려는 사람은 공탁관에게 공탁서 2통을 제출하여야 한다.
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제51조(양형의 조건) 형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다.
4. 범행 후의 정황
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것)
제59조(선고유예의 요건)①1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.
형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것)
제62조(집행유예의 요건)①3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
법원조직법(2014. 12. 30. 법률 제12886호로 개정된 것)
제81조의6(양형기준의 설정 등)①위원회는 법관이 합리적인 양형을 도출하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 양형기준을 설정하거나 변경한다.
제81조의7(양형기준의 효력 등)①법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다. 다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다.
②법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다. 다만, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다.

3. 청구인들의 주장
가.청구인 정○○, 김○○, 음○○, 김□□의 주장
심판대상조항은 공탁을 할 때에 공탁서에 피공탁자의 성명, 주소, 주민등록번호를 기재하도록 규정하고 있어 청구인들과 같이 공탁을 하려는 자가 피공탁자의 인적사항을 알지 못하는 경우 형사재판에서 유리한 양형요소로 작용할 수 있는 ‘상당한 금액의 공탁’을 할 수 없게 되므로 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리, 변호인의 조력을 받을 권리, 행복추구권 등을 침해한다.

나.청구인 나○○의 주장
 심판대상조항은 공탁을 할 때에 공탁서에 피공탁자의 성명, 주소, 주민등록번호를 기재하도록 규정하고 있어 피공탁자의 위와 같은 인적사항을 알지 못하는 피고인의 공탁을 불가능하게 함으로써 피고인과 변호인의 방어권을 심각하게 제약하므로 청구인 정○○의 변호인인 청구인 나○○의 ‘변호인으로서 피구속자를 조력할 권리’를 침해한다.

4. 적법요건에 대한 판단
가.청구인 정○○의 심판청구
헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 말미암아 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 경우, 그 기본권 침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인함으로써 기본권을 침해받은 자를 구제하는 것을 그 목적으로 하는 제도이다. 따라서 기본권의 침해를 받은 자가 그 구제를 받기 위한 헌법소원심판을 청구한 뒤에 기본권 침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 새로운 공권력의 행사 등 사정변경으로 말미암아 기본권 침해행위가 이미 배제되어 청구인이 더 이상 기본권을 침해받고 있지 아니하게 된 때에는, 헌법재판소는 원칙적으로 청구인의 기본권 침해를 구제하기 위한 헌법소원심판을 할 필요가 없게 된다(헌재 1993. 11. 25. 92헌마169 참조).
청구인 정○○은 상당한 금액을 공탁하고자 하였던 피해자에 대한 유사강간의 점이 무죄로 확정되면서 더 이상 형사공탁의 필요성이 없게 되었다. 즉, 심판대상조항으로 인하여 유사강간의 점에 대하여 양형감경요소로 작용할 수 있는 상당한 금액을 피해자에 대하여 공탁하지 못하여 기본권이 침해되었다고 주장하는 이 사건 심판청구에서, 청구인 정○○에 대해서는 심판대상조항으로 인한 기본권 제한의 상황이 소멸 또는 종료하였으므로, 더 이상 기본권 침해 여부를 가릴 실익이 없어졌다(헌재 1997. 4. 24. 92헌마47 참조). 따라서 청구인 정○○의 심판청구는 권리보호이익이 인정되지 아니한다.

나.청구인 나○○의 심판청구
피의자 및 피고인에 대한 변호인의 조력할 권리 중 핵심적인 부분만이 법률상 권리를 넘어 헌법상 기본권으로 보호된다. ‘피의자 등과의 접견교통 내지 면접교섭(변호인 선임을 위한 경우 포함), 변호인으로서의 법적 조언 및 상담, 피의자신문 참여, 수사기록 열람ㆍ등사 등’과 같은 것이 그 예이다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111; 헌재 2003. 3. 27. 2000헌마474; 헌재 2004. 9. 23. 2000헌마138; 헌재 2009. 10. 29. 2007헌마992; 헌재 2010. 6. 24. 2009헌마257; 헌재 2017. 11. 30. 2016헌마503; 헌재 2019. 2. 28. 2015헌마1204 등 참조).
그런데 피고인의 피해자에 대한 공탁은 형사재판에서 피고인에게 유리한 양형사유로 기능할 수는 있으나, 소송절차 밖에서 이루어지는 공탁 과정에서 변호인의 역할이 필수적으로 요구되는 것은 아니다. 그러므로 피고인의 형사공탁에 관한 변호인의 조력이, 앞서 본 피의자 등과의 접견교통 내지 면접교섭, 변호인으로서의 법적 조언 및 상담, 피의자신문 참여, 수사기록 열람ㆍ등사 등과 같은 정도의 핵심적인 부분, 즉 피고인을 조력할 변호인의 권리 중 그것이 보장되지 않으면 피고인이 변호인의 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 되는 핵심적인 부분이라고 보기는 어렵다. 따라서 청구인 나○○의 심판청구는 기본권 침해가능성이 인정되지 아니한다.

다. 청구인 김○○, 음○○, 김□□의 심판청구
(1) 헌법은 제27조 제1항에서 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."라고 규정하여 재판청구권을 보장하고 있다. 이러한 재판청구권에는 피고인의 ‘공정한 재판을 받을 권리’가 포함된다. ‘공정한 재판을 받을 권리’는 원칙적으로 당사자주의와 구두변론주의가 보장되어 소송의 당사자에게 공격ㆍ방어권을 충분히 행사할 기회를 부여하는 것을 주된 내용으로 한다. 공정한 재판을 받을 권리는 변론 과정에서뿐만 아니라, 증거의 판단, 법률의 적용 등 소송 전 과정에서 적용된다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌바23 참조).

(2) 위와 같은 재판소 선례에 의하면, 형사소송에서 피고인이 자신을 방어하기 위하여 형사절차의 진행과정과 결과에 적극적으로 영향을 미칠 수 있도록 그에 필요한 절차적 권리를 보장하는 것은 공정한 재판을 받을 권리의 내용이 된다. 형사재판에서 일반적으로 피고인이 자신을 방어하기 위하여 유리한 주장과 자료를 제출하는 영역은 대부분 ‘사실오인, 법리오해, 양형부당’ 중 하나에 해당하기 마련이고, 이러한 사유들은 모두 대표적인 항소이유에 해당된다. 그러므로 형사재판에 있어 ‘사실, 법리, 양형’과 관련하여 피고인이 자신에게 유리한 주장 및 자료를 제출할 수 있는 기회를 보장하는 것은, 헌법이 보장한 ‘공정한 재판을 받을 권리’의 보호영역에 포함된다.
이러한 보호영역 중 ‘양형’과 관련하여 피고인의 ‘공정한 재판을 받을 권리’를 보장하기 위해서는, 법이 정하는 ‘양형의 조건’에 대해 자신에게 유리한 주장 및 자료를 제출할 수 있는 기회를 어떻게 보장할 것인지가 문제된다. 형법 제51조는 ‘범인의 연령ㆍ성행ㆍ지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기ㆍ수단과 결과, 범행 후의 정황’을 법원이 형을 정함에 있어 참작하여야 할 ‘양형의 조건’으로 명시하고 있다. 이 중 ‘범행 후의 정황’은 범행의 결과를 제외한 범행 후의 행위자요소를 의미하는데, 일반적으로 피해회복이나 피해감소를 위한 노력, 재판과정에서 나타난 피고인의 태도, 범행에 대한 반성 여부 등이 이에 해당된다. 양형의 조건은 선고유예와 집행유예의 요건에서도 참작된다(형법 제59조 제1항, 제62조 제1항). 법원조직법 제81조의6에 근거하여 설정된 양형위원회의 양형기준에 따르면, 성범죄의 경우 ‘상당 금액 공탁’은 결정된 권고 형량범위 내에서 선고형을 정하는 데 고려되는 일반양형인자로서 감경요소에 해당하고, 모욕죄의 경우 피해 회복을 위한 진지한 노력 끝에 피해자 또는 유족과의 합의에 준할 정도의 상당한 금액을 공탁한 경우를 포함하는 ‘피해회복을 위한 진지한 노력’은 양형기준상 권고 영역을 정하는 데 사용되는 특별양형인자로서 감경요소에 해당하며, 성범죄 및 모욕죄에서 ‘상당 금액 공탁’은 집행유예 여부를 결정하는 데 있어 긍정적 일반참작사유로도 기능한다. 법원조직법 제81조의7에 따라 법원은 이러한 양형기준을 존중할 의무를 부담하고, 만약 법원이 그 기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다는 점에서 실질적 의미가 있다.
그런데 심판대상조항은 공탁자가 공탁서에 공탁물의 수령인을 지정할 때 피공탁자의 성명ㆍ주소ㆍ주민등록번호를 적어야 한다고 규정함으로써, 이를 기재하지 못할 경우 공탁이 불가능하도록 정하고 있다. 이에 따라 형사재판의 피고인이 피해자의 성명ㆍ주소ㆍ주민등록번호를 모두 알지 못하는 경우에는 ‘피해회복을 위한 진지한 노력’의 일환으로 ‘상당한 금액의 공탁’을 할 수 없게 되었고, 그 결과 형법 제51조가 정하는 양형의 조건인 ‘범행 후의 정황’과 관련하여 자신을 방어하기 위하여 유리한 주장 및 자료를 제출할 기회를 보장받지 못하게 된 것이다.

(3)사정이 이러하다면, 헌법이 보장하는 ‘공정한 재판을 받을 권리’의 보호영역에는 피고인이 형사재판에서 양형에 관해 자신을 방어하기 위하여 유리한 주장 및 자료를 제출할 수 있는 기회를 보장하는 것이 포함되어 있고, 심판대상조항은 피해자의 성명ㆍ주소ㆍ주민등록번호를 모두 기재하지 못하는 경우 공탁할 수 없도록 함으로써 피고인이 형법이 정한 ‘양형의 조건’인 ‘범행 후의 정황’과 관련하여 자신에게 유리한 주장 및 자료를 제출할 기회를 행사할 수 없도록 하고 있으므로, 결국 청구인 김○○, 음○○, 김□□의 공정한 재판을 받을 권리에 대한 기본권 침해가능성은 인정된다.

라.소결
따라서 청구인 정○○, 나○○의 심판청구는 부적법하고, 청구인 김○○, 음○○, 김□□의 심판청구는 적법하다.

5. 본안에 대한 판단
가.쟁점
심판대상조항은 피해자의 성명ㆍ주소ㆍ주민등록번호를 모두 기재하지 못하는 경우 공탁할 수 없도록 함으로써 피고인이 ‘양형의 조건’인 ‘범행 후의 정황’과 관련하여 자신을 방어하기 위하여 유리한 주장 및 자료를 제출할 기회를 행사할 수 없도록 하고 있으므로, 결국 청구인 김○○, 음○○, 김□□의 ‘공정한 재판을 받을 권리’를 침해하는지 여부가 문제된다.
한편 청구인 김○○, 음○○, 김□□는 심판대상조항으로 인하여 변호인의 조력을 받을 권리, 행복추구권 등도 침해된다고 주장하나, 심판대상조항과 가장 밀접하고 침해의 정도가 큰 주된 기본권인 공정한 재판을 받을 권리의 침해 여부를 판단하는 이상, 나머지 기본권에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.

나.공정한 재판을 받을 권리 침해 여부
(1) 헌법 제27조 제1항은 재판청구권의 내용을 법률에 의해 구체화하도록 정하고 있으므로, 재판청구권에 포함되는 피고인의 ‘공정한 재판을 받을 권리’의 구체적인 내용 형성은 입법자에게 맡겨져 있다. 그러므로 공정한 재판을 받을 권리를 어떻게 구체화할 것인가의 문제는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 맡겨져 있지만, 그것이 지나치게 불합리하거나 국민의 공정한 재판을 받을 권리를 사실상 불가능하게 만들어서는 아니된다는 입법형성권의 한계가 존재한다. 이하에서는 심판대상조항이 입법형성권의 한계를 일탈하여 청구인 김○○, 음○○, 김□□의 ‘공정한 재판을 받을 권리’를 침해하는지 여부에 관하여 살펴본다.

(2) 변제공탁제도는 본질적으로는 사인 간의 법률관계를 조정하기 위한 것이므로, 공탁을 함에 있어 채권자인 피공탁자를 지정할 의무는 채무자인 공탁자에게 있다(대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결 참조). 공탁법은 법령에 따라 행하는 공탁의 절차와 공탁물을 효율적으로 관리하고 운용하기 위한 사항을 정함을 목적으로 한다(제1조). 공탁규칙은 공탁법에서 위임한 사항과 그 밖에 공탁사무에 필요한 사항을 정함을 목적으로 하며(제1조), 공탁절차의 효율적 운용의 일환으로 피공탁자가 공탁물 출급청구권을 행사할 수 있도록 공탁관으로 하여금 피공탁자에게 공탁통지서를 발송하도록 정하고 있다(제29조). 이에 심판대상조항은 공탁자로 하여금 공탁서에 피공탁자를 특정하여 기재하게 함으로써 공탁절차를 효율적으로 운용하기 위한 것이므로, 그 입법목적이 정당하다.
공탁절차상 공탁이 된 사실을 피공탁자에게 통지하고(공탁규칙 제29조) 공탁금을 출급하는 등의 업무는 공탁관이 수행하는데(공탁규칙 제32조, 제33조), 공탁관은 공탁서에 기재된 사항에 대하여 형식적 심사권만을 가질 뿐이므로(대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결 참조) 공탁서에 기재된 사항만으로 피공탁자가 명확히 특정될 수 있어야 한다. 따라서 입법자가 공탁자로 하여금 피공탁자의 성명과 주민등록번호를 공탁서에 기재하게 한 것은 피공탁자를 특정하기 위한 유효적절한 조치에 해당된다. 또한 공탁관이 피공탁자에게 공탁통지를 하기 위하여는 공탁자가 제출하는 공탁서에서 피공탁자의 주소가 확인될 수 있어야 하므로, 공탁자로 하여금 피공탁자의 주소를 공탁서에 기재하게 한 것 또한 공탁절차의 효율적 운용을 위하여 필요하고도 효과적인 방법이라고 볼 수 있다.

(3) 청구인 김○○, 음○○, 김□□는 피해자의 인적사항을 확인하기 어려운 형사재판의 경우에는 피해자의 인적사항이 아닌 해당 형사재판의 사건번호 등으로 피공탁자를 특정하는 것이 가능하므로, 심판대상조항이 확인이 어려운 피해자의 인적사항을 공탁서에 기재하도록 강제하는 것은 입법재량을 일탈하여 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 주장하고, 실제로 2022. 12. 9. 시행 예정인 개정 공탁법 제5조의2는 형사공탁의 특례를 인정하여, 공탁서에 피공탁자의 인적사항 대신 해당 형사사건의 재판이 계속 중인 법원과 사건번호, 사건명, 조서, 진술서, 공소장 등에 기재된 피해자를 특정할 수 있는 명칭을 기재할 수 있도록 정하고 있다.
그러나 ① 공탁제도의 구체적인 내용 형성은 입법자에게 광범위한 재량이 부여되어 있는 점, ② 공탁물 출급청구권자는 공탁서의 기재에 의하여 형식적으로 결정되고, 형식적 심사권만을 가진 공탁관은 피공탁자로 지정된 자에게만 공탁금을 출급할 수 있는 변제공탁제도의 구조상 공탁자가 피공탁자의 인적사항을 특정할 수 없으면 공탁이 이루어질 수 없는 것이 원칙인 점, ③ 형사공탁은 피해자가 피고인과 합의하지 않을 때 이루어지는 피고인의 일방적 행위인 점, ④ 양형감경요소의 실현을 원하는 피고인의 의사를 존중하여 형사재판의 사건번호 등으로 피공탁자를 기재할 수 있는 특례를 형사공탁에 인정할 것인지, 또는 피고인에 대하여 합의 내지 처벌불원은 물론 양형감경조차 원하지 않는 피해자의 의사를 존중하여 형사공탁에서도 일반 공탁제도와 마찬가지로 피공탁자의 인적사항 기재를 요구할 것인지는, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄예방 및 피해회복을 위한 형사정책적 측면 등을 고려하여 입법형성재량에 맡겨져 있는 사항인 점을 고려하면, 형사공탁에서의 피공탁자 특정을 일반 공탁제도와 동일하게 정하고 있는 심판대상조항이 지나치게 불합리하다고 보기 어렵다.

(4) 물론, 피해자의 성명, 주소, 주민등록번호를 알지 못하는 피고인으로서는, 심판대상조항으로 인해 형사공탁을 하지 못한다면 이를 양형상 유리한 사유로 주장할 수 없게 된다는 불이익이 있다. 그런데 성범죄에 있어서 양형인자에 해당하는 ‘상당 금액 공탁’이란 ‘피해회복을 위한 진지한 노력을 하였으나 합의에 이르지 못하여 상당한 금액을 공탁한 경우’를 의미하며, 모욕죄에서의 양형인자에 해당하는 공탁이란 ‘피해회복을 위한 진지한 노력 끝에 피해자 또는 유족과의 합의에 준할 정도의 상당한 금액을 공탁한 경우’를 의미하므로, 공탁 외에도 피고인이 피해자의 피해회복을 위한 진지한 노력이 있었는지 여부가 주된 고려사항이 될 수 있다. 법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 형법 제51조에서 정한 양형의 조건과 법원조직법 제81조의6에 근거하여 설정된 양형위원회의 양형기준상 다양한 양형인자들을 종합적으로 고려하므로, 심판대상조항과 그에 따른 공탁 여부만으로 피고인에 대한 양형상의 불이익 초래 여부가 결정되는 것은 아니다. 청구인 김○○, 음○○, 김□□로서는 공탁을 하지 못하더라도, 피해회복을 위하여 진지한 노력을 다하였고, 이를 위해 공탁을 하고자 하였으나 피해자의 인적사항을 알지 못하여 어쩔 수 없이 공탁을 하지 못하였다는 취지의 주장과 자료를 제출함으로써 양형에 관하여 자신을 방어할 수 있다.

(5) 위와 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항으로 인하여 형사공탁에 일정한 제한을 받게 되더라도, 이러한 제한이 지나치게 불합리하거나 공정한 재판을 받을 권리를 사실상 불가능하게 만드는 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항이 입법형성권의 한계를 일탈하여 청구인 김○○, 음○○, 김□□의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다.

6. 결론
그렇다면 청구인 정○○, 나○○의 심판청구는 부적법하므로 이를 각 각하하고, 청구인 김○○, 음○○, 김□□의 심판청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 유남석, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 청구인 김○○, 음○○, 김□□의 심판청구에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

7. 재판관 유남석, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 청구인 김○○, 음○○, 김□□의 심판청구에 대한 반대의견
우리는 법정의견과 달리 청구인 김○○, 음○○, 김□□의 심판청구는 기본권침해가능성이 없어 부적법하다고 생각하므로, 다음과 같이 견해를 밝힌다.
변제공탁제도는 채권자가 변제수령을 거부하거나 변제를 받을 수 없는 상황에서 채무자로 하여금 채무에서 벗어나게 하기 위하여 고안된 제도이다. 이러한 변제공탁이 형사사건에서는 합의를 대체하는 중요한 양형자료로 기능하기도 하나, 이는 어디까지나 부차적인 것일 뿐, 변제공탁제도가 본래 의도한 것은 아니다. 따라서 피고인이 피해자의 인적사항을 알지 못하여 공탁을 할 수 없고 유리한 양형자료로서 변제공탁을 활용하지 못하더라도 이는 사실상 간접적 불이익에 불과할 뿐 공정한 재판을 받을 권리와 관련이 있다고 보기 어렵다.
양형위원회의 양형기준에 의하면, 공탁 외에도 피고인이 피해자의 피해회복을 위한 진지한 노력을 하였는지 여부가 양형에 주된 고려사항이 되는 것이고, 단순히 일정한 금액을 공탁하였다고 하여 반드시 양형에 유리하게 작용한다거나, 일정한 금액의 공탁을 하지 않았다고 하여 반드시 양형에 불리하게 작용한다고 단정할 수 없다. 형사재판에서 양형에 관한 판단은 법관의 전속적 권한이므로 피고인이 상당한 금액을 공탁한 경우 이를 양형에 참고할지 여부는 법관의 재량에 달려있으며, 양형위원회의 양형기준이 법적구속력을 갖는 것도 아니다(법원조직법 제81조의7 제1항).
그렇다면 심판대상조항과 그에 따른 공탁 여부 자체만으로 청구인 김○○, 음○○, 김□□에게 직접 양형상의 불이익을 초래하는 법률효과가 발생하는 것은 아니므로, 심판대상조항이 형사재판에서의 양형과 관련하여 위 청구인들의 법적지위에 영향을 미친다고 볼 수 없어 심판대상조항으로 인한 청구인 김○○, 음○○, 김□□의 기본권침해가능성이 인정되지 않는다.

재판관  유남석  이선애  이석태  이은애  이종석  이영진  김기영  문형배  이미선