# 형사소송법 제93조 등   위헌소원

## 판시사항

1.대법원규칙이 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)
2.구속취소청구 기각결정에 대한 피고인의 즉시항고권을 형사소송법 제97조 제3항에 규정하지 않은 입법부작위가 헌법에 위반된다는 헌법소원심판청구를 부진정입법부작위의 위헌을 주장하는 것으로 받아들일 수 있는지 여부와 위 조항이 당해사건 재판의 전제가 되는 법조항인지 여부(소극)
3.구속취소사유를 정하고 있는 형사소송법 제93조가 명확성의 원칙, 적법절차의 원칙에 위반되고 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1.헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구의 심판대상은 재판의 전제가 되는 법률이지 규칙은 그 대상이 될 수 없으므로 형사소송규칙 제178조에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다.
2. 검사에게 즉시항고권을 인정한 것은 법원의 구속취소결정으로 피고인이 즉시 석방되는 효과를 저지하겠다는 것이고, 법원의 구속취소청구 기각결정에 의해서는 피고인의 구속상태가 계속될 뿐 피고인의 신병에 어떠한 변화가 생기는 것이 아니므로, 검사의 즉시항고권과 피고인의 즉시항고권을 같은 차원에서 논하여 구속취소청구 기각결정에 대한 피고인의 즉시항고권을 형사소송법 제97조 제3항에 규정하지 않은 입법부작위가 헌법에 위반된다는 헌법소원심판청구를 입법행위에 결함이 있는 부진정입법부작위의 위헌을 주장하는 것으로 받아들일 수는 없다. 또한 당해사건인 구속취소청구 기각결정에 대한 항고사건에서 문제된 것은 청구인에게 발부된 구속영장의 적법성 및 구속취소사유의 존부이므로 피고인에게 구속취소청구 기각결
정에 대한 즉시항고권을 인정하지 않은 위 조항이 당해사건의 재판에 적용된다고 보기도 어렵다.
3. 구속취소는 구속의 사유가 없음에도 불구하고 구속하였음이 판명된 경우 또는 구속의 사유가 사후적으로 소멸된 경우에 행해진다. 위 조문이 규정하고 있는 "구속의 사유"는 형사소송법 제70조, 제201조 제1항이 규정하고 있는 구속사유와 사실상 동일하다. 이와 같이 형사소송법 제93조가 정하고 있는 구속의 사유를 같은 법 제70조, 제201조 제3항이 명시적으로 규정하고 있으므로, 위 제93조가 명확성의 원칙과 적법절차의 원칙에 위반된다거나 청구인의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제93조(구속의 취소) 구속의 사유가 없거나 소멸된 때에는 법원은 직권 또는 검사, 피고인, 변호인과 제30조 제2항에 규정한 자의 청구에 의하여 결정으로 구속을 취소하여야 한다.
형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 제97조(보석·구속의 취소와 검사의 의견) ①～② 생략
③ 구속을 취소하는 결정에 대하여는 검사는 즉시항고를 할 수 있다.
형사소송규칙(1996. 12. 3. 대법원규칙 제828호 신설된 것) 제178조(영장의 유효) 영장의 유효기간은 7일로 한다. 다만, 법원 또는 법관이 상당하다고 인정하는 때에는 7일을 넘는 기간을 정할 수 있다.

## 참조조문

헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항
형사소송법 제409조, 제410조
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제93조
형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 제97조 제3항
형사소송규칙(1996. 12. 3. 대법원규칙 제828호로 신설된 것) 제178조

## 참조판례

96헌가6
95헌바24
99헌마76
2001헌바9
2000헌바57

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　가○식
국선대리인 변호사　박정현
당해사건　서울지방법원 의정부지원 2003로2 구속취소기각결정에대한항고
【주 문】
1.형사소송법 제93조(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)는 헌법에 위반되지 아니한다.
2.형사소송법 제97조 제3항(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것)과 형사소송규칙 제178조(1996. 12. 3. 대법원규칙 제828호로 신설된 것)에 대한 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인은 2003. 4. 16. 서울지방법원 의정부지원에서 사기미수죄 등으로 징역 5년을 선고받았다(2002고단7489).
(2)청구인은 위 형사사건의 재판이 진행 중이던 2002. 12. 26. 위 지원에 구속취소청구를 하였으나 2003. 4. 2. 기각결정을 받았고, 이 결정에 대하여 아래와 같은 사유를 들어 항고를 제기하였다.
"피고인이 실제로는 2002. 10. 17.경 체포되었음에도 검찰과 법원은 체포영장 및 구속영장에 피고인이 2002. 10. 18. 19:20경 체포된 것처럼 허위로 기재하여 구속영장의 유효기간인 10일이 지나도록 피고인을 불법구금하였고, 나아가 원심은 2002. 12. 26. 피고인의 구속취소청구서가 접수되었음에도 2003. 4. 2.에야 이 구속취소청구에 대한 기각결정을 함으로써 헌법 및 형사소송법상의 제반규정을 위반하였다."
(3) 항고법원은 2003. 4. 17. "피고인이 2002. 10. 17. 11:00경 서울지방검찰청에서 변호사법위반죄 등으로 긴급체포되었다가 석방된 후 다시 2002. 10. 18. 19:20경 서울지방검찰청 의정부지청에서 위 범죄사실과는 전혀 다른 유가
증권위조죄 등으로 체포되어 2002. 10. 21. 구속되었으므로 1차 체포에 의한 구금기간과 2차 체포에 의한 구금기간은 별개의 것이고, 구속취소청구에 대하여 검사의 의견서 제출일 또는 형사소송법 제97조 제1항 단서의 기간 종료일로부터 7일 이내에 구속취소 여부의 결정을 하여야 한다는 형사소송규칙 제55조는 훈시규정에 불과하다"는 이유로 청구인의 위 항고를 기각하였다.
(4)한편, 청구인은 위 항고사건을 당해사건으로 하여 형사소송법 제93조, 제97조 제3항, 형사소송규칙 제178조에 대한 위헌심판제청신청을 하였으나, 항고법원은 2003. 4. 17. 형사소송법 제97조 제3항, 형사소송규칙 제178조에 대하여는 각하결정을, 형사소송법 제93조에 대하여는 기각결정을 선고하였다.
(5)청구인은 위 위헌심판제청신청에 대하여 각하 및 기각결정을 선고받자 2003. 5. 28. 위 법규정들이 청구인의 평등권, 신체의 자유, 재판을 받을 권리 등을 침해하였다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
따라서 이 사건의 심판대상은 형사소송법 제93조(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것), 제97조 제3항(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것), 형사소송규칙 제178조(1996. 12. 3. 대법원규칙 제828호로 신설된 것)의 위헌여부이며 심판대상조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
(1) 심판대상조항
형사소송법 제93조(구속의 취소) 구속의 사유가 없거나 소멸된 때에는 법원은 직권 또는 검사, 피고인, 변호인과 제30조 제2항에 규정한 자의 청구에 의하여 결정으로 구속을 취소하여야 한다.
형사소송법 제97조(보석ㆍ구속의 취소와 검사의 의견) ③ 구속을 취소하는 결정에 대하여는 검사는 즉시항고를 할 수 있다.
형사소송규칙 제178조(영장의 유효기간) 영장의 유효기간은 7일로 한다. 다만, 법원 또는 법관이 상당하다고 인정하는 때에는 7일을 넘는 기간을 정할 수 있다.
(2) 관련규정
형사소송법 제409조(보통항고와 집행정지) 항고는 즉시항고 외에는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다. 단, 원심법원 또는 항고법원은 결정으로 항고에 대한 결정이 있을 때까지 집행을 정지할 수 있다.
형사소송법 제410조(즉시항고와 집행정지의 효력) 즉시항고의 제기기간 내와 그 제기가 있는 때에는 재판의 집행은 정지된다.
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 형사소송법 제93조
위 조문은 막연히 "구속의 사유가 없거나 소멸된 때에는"이라고 규정하고 있어 신체의 자유를 침해하고 적법절차의 원칙, 명확성의 원칙에 위배된다.
(2) 형사소송법 제97조 제3항
헌법 제12조는 사회적, 경제적, 정신적 자유의 뿌리가 되는 중요한 기본권으로서 신체의 자유를 규정하고 있는바, 이러한 헌법정신의 구현을 위하여 법률로 불구속수사원칙과 당사자 대등주의 그리고 구속취소에 관한 규정을 두고 있다.
그런데, 형사소송법 제97조 제3항은 검사에게는 법원의 구속취소결정에 대하여 집행정지효가 따르는 즉시항고권을 부여하면서 또 다른 당사자인 피고인에게는 구속취소청구가 기각된 경우 구속영장의 효력을 정지할 수 있는 즉시항고권을 인정하지 않고 있어 청구인의 신체의 자유, 재판청구권을 침해하며 평등원칙, 비례의 원칙에 위배된다.
(3) 형사소송규칙 제178조
위 조문이 규정하고 있는 영장유효기간의 연장사유인 "상당하다고 인정하는 때"는 그 기준이 모호하고, 연장할 수 있는 기간 또한 막연히 "7일을 넘는 기간"이라고 규정하고 있어 신체의 자유, 재판청구권을 침해하고, 적법절차의 원칙과 명확성의 원칙에 위배된다.
나. 법원의 위헌제청신청 각하ㆍ기각결정 이유의 요지
(1) 형사소송법 제93조
위 조문이 구속취소의 사유로 든 "구속의 사유가 없거나 소멸된 때"는 형사소송법 제70조, 제201조에서 정하고 있는 구속의 사유가 없다는 사실이 영장발부 이후 확인되거나 그 위험이 소멸한 경우를 말한다고 할 것인데, 이와 같이 형사소송법 제93조가 정하고 있는 구속사유를 같은 법 제70조, 제201조에서 명시적으로 규정하고 있는 이상 위 제93조가 헌법상의 적법절차의 원칙이나 법률의 명확성의 원칙에 위반한다고 볼 수 없다.
(2) 형사소송법 제97조 제3항
(가) 이 사건 위헌제청 신청사건의 당해사건은 청구인에 대하여 발부된 구속영장이 형사소송법 제203조에 규정된 구속기간을 초과하여 발부된 위법한 것임을 이유로 청구인이 제기한 구속취소청구에 대하여 취소사유가 없음을
들어 이를 기각한 결정에 대한 항고사건이다.
그런데, 청구인이 위헌이라고 주장하는 위 조항은 검사에게 법원의 구속취소결정에 대하여 집행정지의 효력이 있는 즉시항고권을 부여하는 내용이고, 당해사건에서 문제된 것은 청구인에게 발부된 구속영장의 적법성 및 구속취소사유의 존부이므로 위 조항은 당해사건에서 적용되는 법률이 아니다.
따라서 위 조항은 당해사건을 재판함에 있어 전제가 되는 조항이 아니므로 이 부분에 대한 위헌심판 제청신청은 부적법하다.
(나) 설사, 청구인의 주장을 위 조항이 검사에게 법원의 구속취소결정에 대한 집행정지효를 갖는 즉시항고권을 부여하였으니 피고인에게도 동일한 효력을 갖는 즉시항고권을 주어야 할 것임에도 불구하고, 입법부가 그러한 규정을 두지 않은 부작위가 위헌이라는 취지로 선해한다고 하더라도 입법의 부작위 자체가 위헌임을 들어 법원에 대하여 부존재하는 법률의 위헌여부의 심판제청을 할 수는 없다 할 것이어서 위 조항에 대한 위헌심판 제청신청은 부적법하다.
(3) 형사소송규칙 제178조
법률이 아닌 규칙은 위헌심판제청의 대상이 될 수 없으므로 이 부분에 대한 위헌심판 제청신청은 부적법하다.
다. 서울지방검찰청 의정부지청장의 의견
(1) 형사소송법 제93조
위 조문은 불법구속 등으로 인한 인권침해를 방지하기 위하여 규정되었고 피고인에게도 그 청구권을 보장하고 있으므로 헌법에 위배되지 않는다.
(2) 형사소송법 제97조 제3항
모든 사람은 형사소송법 소정의 구속사유가 있는 경우에 한하여 판사의 영장에 의하여만 구속되고 법원에 구속적부심사를 청구할 수 있으며, 피고인으로서는 보석과 구속취소를 법원에 청구할 수 있어 구속의 적법절차가 엄격하게 보장되고 있으므로 불법구속의 여지는 거의 있을 수 없고, 구속취소청구마저 기각된 상황에서는 구속의 필요성이 확실하여 만일 피고인을 석방하면 도망하거나 증거를 인멸함으로써 재판진행과 공정한 재판에 지장을 초래하거나 형의 집행에 차질을 가져올 것이 자명할 것이므로 피고인에게는 구속취소청구 기각결정에 대하여 즉시항고를 인정하지 않는 것이다.
그 반면 여러 단계의 적법성이 보장된 절차를 거쳐 구속되어 있는 피고인이 구속취소결정으로 인해 바로 석방된다면 위와 같은 폐해가 예상되므로 검
사에게 집행정지의 효력이 있는 즉시항고권을 인정하는 것이다.
따라서 위 조항은 헌법에 위반되지 않는다.
(3) 형사소송규칙 제178조
규칙의 위헌여부심사는 헌법소원의 대상이 될 수 없으므로 이 부분에 대한 헌법소원심판청구는 기각함이 상당하다.
라. 법원행정처장의 의견
(1) 형사소송법 제93조
청구인의 주장은 청구인에 대한 구속이 부당하므로 법원이 구속취소청구를 받아들여야 함에도 이를 기각하였다는 것으로서, 이는 법원이 위 조문을 잘못 해석ㆍ적용하였다는 것에 불과할 뿐 위헌여부의 판단을 구하는 것은 아니므로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구라고 볼 수 없다. 따라서 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다.
가사 적법한 헌법소원이라고 하더라도 위 조문은 피고인의 권리를 보장하는 내용으로서 청구인의 기본권을 침해하거나 헌법에 위배되지 않는다.
(2) 형사소송법 제97조 제3항
청구인은 검사에게만 집행정지의 효력이 인정되는 즉시항고가 허용되고 피고인에게는 허용되지 않으므로 위 조항은 위헌이라고 주장하나, 당해사건은 구속취소청구가 기각된 사안으로서 구속취소결정이 있는 경우의 즉시항고에 관한 위 조항이 적용될 것은 아니므로 재판의 전제성이 없다.
가사 피고인에게 즉시항고권을 인정하지 않은 부작위로 인하여 위 조항이 평등의 원칙에 위배된다는 취지의 주장이라고 할지라도, 구속취소청구 기각결정은 별도의 집행을 예정하고 있는 것이 아니어서 집행정지를 할 실익이 없으므로 피고인에게 즉시항고를 인정하지 않음으로써 불이익을 주는 것이 없고, 오히려 즉시항고의 경우 항고기간이 3일로서 보통항고보다 더 단기이므로 피고인의 권리보호에 불리하다고 볼 수 없으므로 위 조항은 헌법에 위배되지 않는다.
(3) 형사소송규칙 제178조
위 조문은 영장의 유효기간을 원칙적으로 7일로 하고 이 기간을 연장할 수 있다는 내용으로 구속기간과 관련된 것이 아니라 영장의 유효기간에 관련된 것으로서 당해사건의 적용법령과는 무관하므로 재판의 전제성이 인정되지 않는다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 형사소송규칙 제178조 부분
헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에 소송사건의 당사자가 같은 법 제41조 제1항에 의한 위헌여부 심판의 제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척한 경우 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 그 법률의 위헌여부의 심판을 구하는 것이므로 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이지 대통령령이나 규칙은 그 대상이 될 수 없다(헌재 1996. 10. 4. 96헌가6, 판례집 8-2, 308, 320-321; 1998. 6. 25. 95헌바24, 판례집 10-1, 756, 766).
따라서 이 사건 심판청구 중 위 규칙에 대한 부분은 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 헌법소원심판청구를 할 수 없는 것에 대한 청구로서 부적법하다.
나. 형사소송법 제97조 제3항 부분
청구인은 위 조항에 "피고인의 즉시항고권을 규정하지 않은 입법부작위"가 헌법에 위반된다고 주장한다.
"입법부작위"에는, 첫째, 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 사항에 대해서 입법을 하지 아니함으로써 "입법행위의 흠결이 있는 경우"(즉, 입법권의 불행사)와 둘째, 입법자가 어떤 사항을 입법은 하였으나 그 내용ㆍ범위ㆍ절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 "입법행위에 결함이 있는 경우"(즉, 결함이 있는 입법권의 행사)로 나눌 수 있는데, 전자를 진정입법부작위 후자를 부진정입법부작위라고 한다(헌재 2000. 4. 27. 99헌마76, 판례집 12-1, 556, 565).
청구인의 주장은 위 조항이 검사에게만 즉시항고권을 부여하고 피고인의 즉시항고권은 규정하지 않은 것이 헌법에 위반된다는 것으로, 이는 입법자가 위 조항의 내용과 범위를 불완전, 불충분하게 규율한 부진정입법부작위의 위헌을 주장하는 것으로 보인다.
그러나 검사에게 즉시항고권을 인정한 것은 법원의 구속취소결정으로 피고인이 즉시 석방되는 효과를 저지하겠다는 것이고, 법원의 구속취소청구 기각결정에 의해서는 피고인의 구속상태가 계속될 뿐 피고인의 신병에 어떠한 변화가 생기는 것이 아니므로, 검사의 즉시항고권과 피고인의 즉시항고권을 같은 차원에서 논하여 청구인의 주장을 입법행위에 결함이 있는 부진정입법부작위의 위헌을 주장하는 것으로 받아들일 수는 없다고 할 것이다.
또한 당해사건인 구속취소청구 기각결정에 대한 항고사건에서 문제된 것은 청구인에게 발부된 구속영장의 적법성 및 구속취소사유의 존부이므로 피고인에게 구속취소청구 기각결정에 대한 즉시항고권을 인정하지 않은 위 조항이 당해사건의 재판에 적용된다고 보기도 어렵다.
따라서 위 조항 부분에 대한 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다.
다. 형사소송법 제93조 부분
위 조문은 당해법원이 원심법원의 구속취소청구 기각결정에 대한 항고사건을 재판함에 있어 직접 적용되는 조문이고, 이것이 적법절차의 원칙이나 명확성의 원칙에 위반되어 위헌이라면 당해사건 재판의 내용이나 효력이 달라지게 되므로 재판의 전제성이 인정된다.
4. 형사소송법 제93조에 대한 본안판단
청구인은 위 조문의 내용이 막연히 "구속의 사유가 없거나 소멸된 때에는"이라고 규정되어 있어 신체의 자유를 침해하거나 적법절차의 원칙, 명확성의 원칙에 위배된다고 주장한다.
살피건대, 명확성의 원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이다. 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 한다는 것을 그 근거로 한다(헌재 2001. 10. 25. 2001헌바9, 판례집 13-2, 491, 498; 2002. 7. 18. 2000헌바57, 판례집 14-2, 1, 16 참조).
구속취소는 구속의 사유가 없음에도 불구하고 구속하였음이 판명된 경우 또는 구속의 사유가 사후적으로 소멸된 경우에 행해진다. 위 조문이 규정하고 있는 "구속의 사유"는 형사소송법 제70조, 제201조 제1항이 규정하고 있는 구속사유와 사실상 동일하다고 하겠다. 그러므로, 도망 또는 증거인멸의 염려가 전혀 없게 된 경우, 죄를 범하였다고 의심할 만한 사유가 소멸한 경우, 경미사건으로서 일정한 주거 없음을 이유로 구속되었으나 나중에 주거 있음이 판명된 경우, 구속기간이 경과하였으나 아직 석방되고 있지 않은 경우(구속기간 10일이 지나도록 불법 구금되었다고 하는 청구인의 주장 사유가 여기에 해당할 것이다) 등은 구속취소가 행해질 수 있다.
이와 같이 형사소송법 제93조가 정하고 있는 구속의 사유를 같은 법 제70조, 제201조 제3항이 명시적으로 규정하고 있으므로, 위 제93조가 명확성의 원칙과 적법절차의 원칙에 위반된다거나 청구인의 신체의 자유를 침해한다고
볼 수 없다.
5. 결　론
따라서 형사소송법 제93조는 헌법에 위반되지 아니하고, 형사소송법 제97조 제3항과 형사소송규칙 제178조에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,김영일,권성,김효종,김경일,주심,송인준,주선회,전효숙