# 구 폐기물관리법 제48조 제3호 위헌소원

## 전문

사　　　건　022헌바42　구 폐기물관리법 제48조 제3호 위헌소원 
청　구　인　강○○
　　　　　　대리인   변호사 최종선

[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 (지번 생략) 5653㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자이다. 청구인은 2019. 3. 4. 이 사건 토지를 김○○에게 임대기간을 2019. 3. 25.부터 2021. 3. 25.까지, 보증금을 2,000만 원, 월차임을 300만 원, 용도를 물류사업으로 정하여 임대하였다.
나. 유○○과 김○○은 공모하여 이 사건 토지에 폐기물을 불법으로 투기하였고, ○○시장은 2019. 4. 19. 이를 확인하였다. 한편, 유○○과 김○○은 이에 관하여 유죄의 확정판결을 받았다.
다. ○○시장은 2019. 9. 5. 청구인에 대하여 조치명령 전 사전통지 절차를 거쳐, 2019. 9. 30. 청구인에게 구 폐기물관리법 제48조 제3호에 따라 위 폐기물을 2019. 10. 31.까지 처리할 것을 명하였다(이하 ‘이 사건 조치명령’이라 한다). 한편, 청구인은 2019. 10. 22. 경기도행정심판위원회에 이 사건 조치명령의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나 이는 2020. 2. 10. 기각되었는데(2019경기행심2129), 청구인은 2020. 2. 24. 위 재결서를 송달받은 뒤에는 이 사건 조치명령에 관하여 다시 행정소송을 제기하지는 아니하였다.
라. ○○시장은 청구인이 위 조치명령을 이행하지 아니하자, 행정대집행법에 따른 대집행을 완료한 다음 2020. 4. 27. 청구인에게 대집행 비용(657,438,000원)의 납부를 명하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
마. 청구인은 이 사건 처분에 대하여 행정심판을 청구하였는데, 경기도행정심판위원회는 2020. 11. 30. 청구인의 청구를 기각하는 재결을 하였고(2020경기행심1462), 그 재결서는 2020. 12. 14. 송달되었다.
바. 청구인은 2021. 3. 4. 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고(수원지방법원 2021구합63328) 위 소송 계속 중 위헌법률심판제청신청을 하였는데, 2022. 1. 24. 위 위헌법률심판제청신청이 기각되자, 2022. 2. 21. ‘구 폐기물관리법 제48조 제3호를 해석함에 있어, 폐기물을 직접 처리하지도 않고, 폐기물 처리를 위하여 자신의 토지 사용을 허락하지 않은 토지소유자까지 폐기물처리대상자로 포함하여 해석하는 것은 헌법에 위반된다’는 결정을 구한다는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
청구인은 구 폐기물관리법 제48조 제3호를 해석함에 있어, 폐기물을 직접 처리하지도 않고, 폐기물 처리를 위하여 자신의 토지 사용을 허락하지도 않은 토지소유자까지 폐기물 처리에 관한 조치명령의 대상자에 해당한다고 해석하는 것은 헌법에 위반된다는 취지의 한정위헌청구를 하였다. 그런데 청구인의 이와 같은 주장은 결국 구 폐기물관리법 제48조 제3호가 불명확하다거나, 또는 위 조항으로 인해 폐기물 처리와 무관한 토지소유자가 폐기물 처리에 관한 조치명령의 대상자로서 부담을 지게 되는 것이 위헌적이라는 주장에 다름 아니므로, 구 폐기물관리법 제48조 제3호의 위헌확인을 구하는 것으로 볼 수 있다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 구 폐기물관리법(2015. 7. 20. 법률 제13411호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16614호로 개정되기 전의 것) 제48조 제3호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 폐기물관리법(2015. 7. 20. 법률 제13411호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16614호로 개정되기 전의 것)
제48조(폐기물 처리에 대한 조치명령) 환경부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 폐기물이 제13조에 따른 폐기물의 처리 기준과 방법 또는 제13조의2에 따른 폐기물의 재활용 원칙 및 준수사항에 맞지 아니하게 처리되거나 제8조 제1항 또는 제2항을 위반하여 버려지거나 매립되면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 기간을 정하여 폐기물의 처리방법 변경, 폐기물의 처리 또는 반입 정지 등 필요한 조치를 명할 수 있다.
3. 폐기물을 직접 처리하거나 다른 사람에게 자기 소유의 토지 사용을 허용한 경우 폐기물이 버려지거나 매립된 토지의 소유자
[관련조항]
구 폐기물관리법(2015. 7. 20. 법률 제13411호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16614호로 개정되기 전의 것)
제48조(폐기물 처리에 대한 조치명령) 환경부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 폐기물이 제13조에 따른 폐기물의 처리 기준과 방법 또는 제13조의2에 따른 폐기물의 재활용 원칙 및 준수사항에 맞지 아니하게 처리되거나 제8조 제1항 또는 제2항을 위반하여 버려지거나 매립되면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 기간을 정하여 폐기물의 처리방법 변경, 폐기물의 처리 또는 반입 정지 등 필요한 조치를 명할 수 있다.
1. 폐기물을 처리한 자
2. 제17조 제1항 제3호에 따른 확인을 하지 아니하고 위탁한 자
폐기물관리법(2019. 11. 26. 법률 제16614호로 개정된 것)
제49조(대집행) ① 환경부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장(이하 "대집행기관"이라 한다)은 제39조의2, 제39조의3, 제40조 제2항·제3항 또는 제48조에 따른 명령을 받은 자가 그 명령을 이행하지 아니하면 「행정대집행법」에 따라 대집행(代執行)을 하고 그 비용을 징수할 수 있다.
② 제1항에도 불구하고 대집행기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 제39조의2, 제39조의3, 제40조 제2항·제3항 또는 제48조에 따른 명령을 내리지 아니하고 대집행을 할 수 있다. 이 경우 대집행기관은 제39조의2, 제39조의3, 제40조 제2항·제3항 또는 제48조에 따른 명령대상자(제1호의 경우에는 대집행절차 도중 또는 완료 이후에 확인된 명령대상자를 말한다)로부터 「행정대집행법」에 따라 비용을 징수할 수 있다.
1. 제39조의2, 제39조의3, 제40조 제2항·제3항 또는 제48조에 따른 명령대상자를 대집행기관이 확인할 수 없는 경우
2. 제39조의2, 제39조의3, 제40조 제2항·제3항 또는 제48조에 따른 명령대상자를 대집행기관이 확인하였으나 명령을 이행할 능력이 없다고 인정되는 경우
3. 대집행기관이 침출수 누출, 화재 발생 등으로 주민의 건강 또는 주변 환경에 심각한 위해를 끼칠 우려가 있는 등 명령의 내용이 되는 조치의 전부 또는 일부를 긴급하게 실시하여야 할 필요가 있는 경우
③ 대집행기관은 제39조의2, 제39조의3, 제40조 제2항·제3항 또는 제48조에 따른 명령을 내린 경우 또는 제1항 및 제2항의 대집행절차가 개시된 경우 징수권을 보전하기 위하여 법원에 재산조회, 가압류 신청을 하는 등 필요한 조치를 취할 수 있다.
④ 제1항 또는 제2항에 따라 대집행을 실시한 대집행기관은 제48조 제1항 제1호에 해당하는 자가 폐기물처리업자 또는 폐기물처리 신고자로 확인된 경우 그 폐기물처리업자 또는 폐기물처리 신고자를 관할하는 행정기관에 대집행에 소요된 비용을 청구할 수 있다. 이 경우 비용을 청구받은 행정기관은 조치명령대상자에게 비용을 징수할 수 있다.
⑤ 제1항부터 제4항까지에서 규정한 사항 외에 대집행에 필요한 사항은 「행정대집행법」에서 정하는 바에 따른다.

3. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원이 적법하기 위해서는 법원에 계속 중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 이 때 재판의 전제가 된다는 것은 우선 그 법률이 당해사건에 적용할 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌바429 참조).
당해 사건 소장의 청구취지에 비추어 청구인이 당해 사건에서 구하고 있는 것은 대집행비용납부명령인 이 사건 처분의 취소인 것으로 확인되는데, 심판대상조항은 이 사건 처분의 근거조항이 아닌, 그 선행처분이라 할 수 있는 이 사건 조치명령의 근거조항이므로, 원칙적으로 이 사건에서 재판의 전제성은 인정되지 아니한다. 다만, 선행처분인 이 사건 조치명령의 하자가 후행처분인 이 사건 처분에 승계된다면 재판의 전제성을 인정할 여지가 있다.
2개 이상의 행정처분이 연속적 또는 단계적으로 이루어지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계되고, 이러한 경우에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되더라도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있다. 그러나 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 발생시키는 경우에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되면 선행처분의 하자가 당연무효인 경우를 제외하고는 특별한 사정이 없는 한 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2016두49938 판결 참조). 그런데 구 폐기물관리법 제48조에 따른 ‘폐기물 처리에 대한 조치명령’의 법률효과는 폐기물의 적정한 처리와 그 미이행 시의 벌칙 부여인 반면, 대집행비용납부명령의 법률효과는 대집행 비용의 징수인 점을 감안하면, 양자는 서로 독립하여 별개의 법률효과를 발생시키는 경우에 해당한다(대법원 1975. 12. 9. 선고 75누218 판결, 대법원 1982. 7. 27. 선고 81누293 판결 참조).
한편, 이 사건 조치명령은 2019. 9. 30.에 있었고, 청구인은 이에 대해 행정심판을 청구하였으나 2020. 2. 10. 기각되어 그 재결서를 2020. 2. 24. 송달받은 뒤에는 이 사건 조치명령에 관하여 다시 행정소송을 제기하지 아니하였다. 그렇다면 이에 대하여는 취소소송의 제소기간 도과로 불가쟁력이 발생하였다.
그렇다면 이 사건에서 재판의 전제성이 인정되기 위해서는 선행처분인 이 사건 조치명령이 무효인 경우에 해당하여야 할 것인데, 행정처분의 근거법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니므로(헌재 2016. 11. 24. 2015헌바207), 설령 심판대상조항이 위헌으로 결정된다 하더라도 이러한 사정만으로 심판대상조항에 근거한 이 사건 조치명령 자체가 무효가 되는 것은 아니고, 여기에는 취소사유가 인정될 뿐이다.
따라서 심판대상조항이 위헌으로 결정된다 하더라도 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.