# 주권상장폐지확정결정취소

## 판시사항

1. 한국증권거래소의 법적 지위
2. 한국증권거래소의 상장법인인 청구인 회사에 대한 상장폐지확정결정이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 피청구인(한국증권거래소)은 유가증권의 공정한 가격형성과 안정 및 그 유통의 원활을 기하기 위하여 증권거래법 제71조의 규정에 따라 일반 사인인 증권회사를 회원으로 설립되어 유가증권시장의 개설과 유가증권의 상장, 매매거래, 공시 등에 관한 업무에 종사하는 기관으로서, 그 기본적인 성격은 민법상 사단법인에 준하는 것이다.
2. 피청구인은 증권회사를 회원으로 하여 설립된 법인이고(증권거래법 제76조의2), 원칙적으로 피청구인의 회원이 아닌 자는 유가증권시장에서의 매매거래를 하지 못하며(동법 제85조 제1항), 유가증권시장에 유가증권을 상장하려는 법인은 피청구인과의 사이에 피청구인이 제정한 유가증권상장규정 등을 준수하겠다는 상장계약을 체결하는 것이다. 따라서 유가증권의 상장은 피청구인과 상장신청법인 사이의 “상장계약”이라는 사법상의 계약에 의하여 이루어지는 것이고, 상장폐지결정 및 상장폐지확정결정 또한 그러한 사법상의 계약관계를 해소하려는 피청구인의 일방적인 의사표시라고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서, 피청구인의 청구인회사에 대한 이 사건 상장폐지확정결정은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니하므로 이를 대상으로 한 심판청구는 부적법하다.

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　주식회사 ○○
대표이사　김○봉
대리인 법무법인　대륙
담당변호사　여상조 외 3인
피청구인　한국증권거래소
대표자 이사장　강○주
대리인 법무법인　태평양
담당변호사　곽경직 외 2인
【주　　문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1965. 3. 15. ○○물산주식회사라는 상호로 설립되어 1977. 6. 22. 주식을 한국증권거래소에 상장한 법인이다. 외부감사인인 ○○회계법인은 2002. 9. 18.경 청구인에 대한 제38기(2001사업연도：2001. 7. 1.부터 2002. 6. 30.까지) 재무제표 등을 감사하여 감사보고서를 작성하면서, “청구인은 1997. 7. 기아그룹의 부도와 1997. 11. 이후의 IMF 관리체제로 인한 국내외 경제사정의 급격한 악화로 인하여 1998. 6.부터 기존제품에 대한 생산활동을 전면 중단하였고, 지속적인 손실로 인하여 회사의 2002. 6. 30. 종료되는 회계연도의 영업손실이 9억100만 원이며 경상손실이 17억 3,700만 원이 발생하였다”은 등의 이유로 “의견거절”의 감사의견을 표명하였다.

(2) 이에 따라 피청구인은 2002. 9. 19. 위와 같이 감사보고서상의 감사의견이 의견거절임을 이유로 구 유가증권상장규정 제37조 제1항의 규정에 따라 청구인의 주권에 대하여 매매거래정지조치(매매거래 중단일시：2002. 9. 23. 08:00경부터)를 취한 후 같은 달 30. 청구인에 대한 상장폐지결정을 하였다. 한편, 청구인은 위 같은 달 26. 피청구인을 상대로 상장폐지금지 및 매매거래재개 가처분신청을 하였으나 피보전권리 및 보전의 필요성이 인정되지 않는다는 이유로 기각되었고, 이에 청구인이 항고 및 재항고를 하였으나 최종적으로 대법원에서 2004. 1. 16. 청구인의 재항고를 기각하는 결정이 확정되었다(2003마1499).

(3) 그 후 피청구인은 위 대법원 결정 이후인 2004. 3. 17.경 상장폐지예고기간(2004. 3. 18.부터 3. 20.까지), 정리매매허용기간(2004. 3. 22.부터 3. 30.까지)을 각 부여하는 등 상장폐지절차를 계속 진행하여, 청구인의 주식 전량에 대하여 2004. 3. 31.자로 상장폐지가 확정되었다. 이에 청구인은 2004. 5. 29. 위 상장폐지확정결정으로 말미암아 헌법상 보장된 기본권인 재산권이 침해되었다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 및 관련규정
(1) 심판대상
이 사건 심판의 대상은 피청구인의 2004. 3. 31.자 청구인에 대한 상장폐지확정결정이 청구인의 재산권을 침해하여 위헌인지 여부이다.

(2) 관련규정
(가) 구 증권거래법(1995. 12. 29. 법률 제5041호로 개정되어 2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)
제71조(설립) ① 유가증권의 공정한 가격의 형성과 안정 및 그 유통의 원할을 기하기 위하여 한국증권거래소를 설립한다.
② 증권거래소는 회원조직으로서의 법인으로 한다.
제73조(업무) ① 증권거래소는 그 목적을 달성하기 위하여 다음 각 호의 업무를 행한다.
1. 유가증권시장(선물거래시장을 포함한다)의 개설업무
2. 유가증권의 매매거래에 관한 업무
3. 유가증권의 상장에 관한 업무
4. 상장법인의 공시에 관한 업무
5. 유가증권의 가격 또는 거래량이 비정상적으로 변동하는 거래 등 대통령령이 정하는 유가증권의 이상매매의 심리 및 회원의 감리에 관한 업무
6. 유가증권의 경매업무
7. 유가증권시장에서의 매매거래와 관련된 분쟁의 자율조정에 관한 업무
8. 유가증권시장의 개설에 수반되는 부수업무
9. 제1호 내지 제7호 외에 정관에서 정하는 업무
제76조의2(회원의 자격) 증권거래소의 회원은 정관이 정하는 요건을 갖춘 증권회사이어야 한다.
제88조(상장규정) ② 증권거래소는 유가증권시장에 상장할 유가증권의 심사 및 유가증권시장에 상장되어 있는 유가증권(이하 “상장유가증권”이라 한다)의 관리를 위하여 유가증권상장규정(이하 “상장규정”이라 한다)을 정하여야 한다.
③ 제2항의 상장규정에는 다음 각 호의 사항을 정하여야 한다.
1. 유가증권의 상장기준ㆍ상장심사 및 상장폐지에 관한 사항
2. 유가증권의 매매거래정지와 그 해제에 관한 사항
3. 제1호 및 제2호 이외에 상장유가증권의 관리에 관하여 필요한 사항

(나) 구 유가증권상장규정(한국증권거래소의 내부규정으로서 2001. 12. 28. 개정되어 2002. 12. 13. 개정되기 전의 것)
제37조(주권의 상장폐기기준) ① 거래소는 주권상장법인이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우 당해 주권의 상장을 폐지한다.
1. 형식적 요건 미달
가. 및 나. (생략)

다. 감사의견
주권상장법인이 감사인의 감사보고서상 감사의견이 최근사업연도에 부적정 또는 의견거절이거나 최근 2사업연도 계속 감사범위제한으로 인한 한정인 때

2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) □□회계법인이 작성한 제37기 감사보고서나 △△회계법인이 작성한 제39기 감사보고서는 “적정의견”이었음에도 불구하고 위 ○○회계법인이 작성한 제38기 감사보고서는 이와는 달리 “의견거절”이었는바, 이는 동 감사보고서에 중대ㆍ명백한 하자가 있는 것이고, 따라서 이를 근거로 피청구인이 이 사건 상장폐지확정결정을 한 것은 마땅히 취소되어야 한다.

(2) 구 유가증권상장규정 제37조 제1항은 제1호 다목에 규정된 “감사인의 감사보고서상 감사의견이 최근 사업연도에 부적정 또는 의견거절”인 경우에는 그 감사의견이 단 1회라 하더라도 곧바로 매매거래정지와 상장폐지를 하도록 규정하고 있는바, 이는 모법인 증권거래법의 위임한계를 벗어나 위법한 것이거나 계약자에게 일방적으로 불리한 조항으로서 무효라고 보아야 하므로, 이를 근거로 내린 이 사건 상장폐지확정결정도 위법ㆍ무효이다.

나. 피청구인의 답변 및 금융감독위원회의 의견요지
(1) 본안전 항변
피청구인의 청구인에 대한 상장폐지확정결정은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 할 수 없고, 청구인은 이 헌법소원과 동일한 취지의 상장폐지무효확인소송을 서울남부지방법원(2004가합378)에 제기한 바 있으므로 다른 법률상 구제절차를 모두 거쳤다고 볼 수 없어 보충성원칙에도 어긋난다.

(2) 본안에 대한 의견
청구인은 위 ○○회계법인의 제38기 감사의견거절이 부당하다고 주장하나, 이 사건 헌법소원과 그 다툼의 내용이나 쟁점이 동일한 것으로서 청구인이 피청구인을 상대로 제기한 상장폐지금지 가처분신청의 재항고사건에서 대법원(2003마1499)은 위 ○○회계법인의 제38기 감사보고서의 내용에 하자가 없다고 판단하였다.
또한 위 2003마1499 결정에서 대법원은, 구 유가증권상장규정 제37조에 대하여는 헌법 제75조, 제95조가 정하는 포괄위임입법금지가 원칙적으로 적용되지 않을 뿐만 아니라, 피청구인이 감독기관의 승인을 거쳐 구 유가증권상장규정 제37조 제1항 제1호를 종전의 “최근 2사업연도에 계속 부적정 또는 의견거절인 때”에서 “최근 사업연도에 계속 부적정 또는 의견거절인 때”로 더욱 엄격하게 개정한 것이 증권거래법의 위임범위를 일탈하였다거나 불공정한 약관으로서 무효에 해당한다고 볼 수 없다고 하였다.

3. 판　단
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 …… 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 직권으로 이 사건 상장폐지확정결정이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부를 살핀다.
가. 한국증권거래소의 법적 지위
(1) 한국증권거래소는 유가증권의 공정한 가격형성과 안정 및 그 유통의 원활을 기하기 위하여 법 제71조의 규정에 따라 일반 사인인 증권회사를 회원으로 설립되어 유가증권시장의 개설과 유가증권의 상장, 매매거래, 공시 등에 관한 업무에 종사하는 비영리 사단법인이다.

(2) 즉, 한국증권거래소는 첫째 회원조직으로서의 법인인 점(법 제71조 제2항), 둘째 동 거래소에 대하여 법 또는 법에 의한 명령에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용하도록 하고 있는 점(법 제75조), 셋째 동 거래소는 회원인 증권회사의 자발적인 신청에 의하여 가입처리되는 임의가입 형태이고 회원인 증권회사는 동 거래소의 승인을 얻어 탈퇴할 수 있도록 되어 있는 점(법 제76조의2, 제76조의4 제1항), 넷째 회원은 출자의무를 부담하지만 그 내용은 정관에서 정한 방식에 따르는 것인 점(법 제76조의3), 다섯째 동 거래소의 임원구성에 있어서 이사장을 제외하고는 대체로 회원총회의 결의를 통하여 자발적으로 선출되는 점(법 제78조), 여섯째 법률상 동 거래소의 임직원을 그 지위와 관련하여 공무원으로 간주하는 규정이 없는 점, 일곱째 동 거래소가 행한 결정에 대한 불복방법으로 행정심판에 의한 구제절차를 밟도록 하는 규정이 없는 점 등을 종합하면 피청구인의 기본적인 성격은 민법상 사단법인에 준하는 것이라고 할 것이다.

나. 유가증권의 상장 및 상장폐지 업무의 성격
(1) 피청구인이 수행하고 있는 유가증권의 상장 및 상장폐지 업무(법 제73조)는 유가증권시장의 관리와 관련이 있기는 하나, 국가사무로서의 “유가증권시장에 대한 관리ㆍ감독 및 감시 업무”는 금융감독위원회 및 이의 위임을 받은 금융감독원에 의하여 별도로 수행되고 있다(법 제206조의7 등 참조).
즉, 상장 또는 상장폐지 업무가 국가의 사무, 구체적으로는 금융감독위원회의 사무라고 볼 만한 직접적인 법률상 근거가 없을 뿐만 아니라, 법을 비롯한 관계법령에 피청구인에게 상장 또는 상장폐지 결정의 권한을 위임 또는 위탁한다는 아무런 규정이 없다. 이는 그러한 결정의 권한이 국가의 사무가 아닌 것을 당연한 전제로 한 것이라고 볼 것이고, 통상 국가사무를 위탁하는 경우라면 수탁자가 구체적인 사무처리에 있어서 저지른 잘못을 국가기관이 직접 시정할 수 있는 권한을 유보하는 것이 일반적임에도(행정권한의위임및위탁에관한규정 제13조 제1항 참조), 법이나 그 밖의 관계법령에 상장 또는 상장폐지 결정의 잘못을 국가가 직접 시정할 수 있도록 하는 근거규정이 없다.

(2) 증권거래법상 한국증권업협회의 기능 및 동 협회가 행하는 협회중개시장(소위 ‘코스닥시장’)의 관리업무는 한국증권거래소의 기능 및 동 거래소가 행하는 거래소시장 관리업무와 거의 유사하다(법 제71조 내지 제117조, 제162조 내지 제172조의4 참조). 그런데, 대법원은 한국증권업협회가 행하는 코스닥시장의 운영업무와 관련하여 코스닥등록이나 그 취소 업무는 국가사무의 일부라고 볼 수 없다고 판시한 바 있다(대법원 2004. 3. 4.자 2001무49 결정).
또한 법원의 실무상 피청구인의 주권상장법인에 대한 상장폐지결정 또는 한국증권업협회의 코스닥등록법인에 대한 등록취소결정에 대하여는 행정소송이 아닌 민사소송에 의하여 처리되어 왔고, 이 사건과 관련하여 청구인이 서울남부지방법원에 제기한 상장폐지무효확인소송(2004가합378)에서도 이를 전제로 본안판단을 하였다.

(3) 요컨대, 피청구인은 증권회사를 회원으로 하여 설립된 법인이고(법 제76조의2), 원칙적으로 피청구인의 회원이 아닌 자는 유가증권시장에서의 매매거래를 하지 못하며(법 제85조 제1항), 유가증권시장에 유가증권을 상장하려는 법인은 피청구인과의 사이에 피청구인이 제정한 유가증권상장규정 등을 준수하겠다는 상장계약을 체결하는 것이다. 따라서 유가증권의 상장은 피청구인과 상장신청법인 사이의 “상장계약”이라는 사법상의 계약에 의하여 이루어지는 것이고, 상장폐지결정 및 상장폐지확정결정 또한 그러한 사법상의 계약관계를 해소하려는 피청구인의 일방적인 의사표시라고 봄이 상당하다고 할 것이다.
결론적으로, 이 사건 상장폐지확정결정은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니하므로 이를 대상으로 한 심판청구는 부적법하다고 할 것이다.

4. 결　론
이상 살펴본 바와 같이 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 권 성 김효종 김경일 송인준
주선회(주심) 전효숙 이상경