# 파산법 제38조 제2호 전단 위헌제청

## 판시사항

1. 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제38조 제2호 본문의 ‘국세징수법에 의하여 징수할 수 있는 청구권’ 중에서 ‘파산선고 전의 원인에 의하여 생긴 국세 및 지방세에 기하여 파산선고 후에 발생한 가산금 및 중가산금 청구권’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 재산권 등 기본권을 침해하는지 여부(소극)
2. 재판관 5인이 위헌의견으로 다수이기는 하지만 위헌정족수에 미달되어 합헌결정을 한 사례

## 결정요지

1. 국세기본법 제35조 제1항, 지방세법 제31조는 조세를 능률적으로 확보하기 위하여 조세의 우선징수권을 규정하고 있고 조세우선권에 관하여 조세와 가산금·중가산금을 구분하여 달리 취급할 이유도 없다. 이 사건 법률조항은 이러한 조세의 우선징수권을 파산절차에 반영한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정되며, 가산금채권을 재단채권에 포함시키는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기에 적절한 수단이다.
파산절차는 모든 채무를 획일적으로 평등하게 변제하려는 것이 아니고 파산절차 이전에 실체법상 우선변제권이 인정되던 채권에 대해서는 파산절차에서도 우선변제권을 인정하고 있는바, 조세체납처분절차와 일반적인 강제집행절차에서도 적용되는 조세우선권을 파산절차에서도 적용한다고 하여 불합리하다고 말할 수 없다. 또한 조세체납의 경우에 가산금·중가산금을 부가하여 징수하는 것은 납세의무의 이행을 강제하고 조세징수의 효율성을 높이기 위한 것이므로, 조세체납이 파산선고 후에 이루어졌다고 하여 그로 인한 가산금·중가산금을 우선하여 징수할 필요성이 없어졌다고 볼 수 없다. 따라서 파산선고 후에 부가된 가산금·중가산금 채권을 재단채권에 포함시킨 이 사건 법률조항은 조세의 우선징수권을 파산절차에 반영하여 조세채권의 징수를 실효성 있게 확보하는 적절한 수단으로서 최소침해성의 원칙을 충족한다.
나아가 이 사건 법률조항에 의하여 다른 파산채권자들이 파산절차에서 배당을 받게 되는 몫이 줄어든다고 하더라도, 그러한 불이익이 조세징수의 실효성을 확보하기 위한 이 사건 법률조항의 공익보다 더 중대하다고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항은 법익균형성 원칙도 충족한다고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 다른 파산채권자의 재산권을 침해한다고 보기 어렵다. 그리고 이 사건 법률조항이 조세채권의 불이행으로인한 가산금·중가산금 채권과 일반 파산채권의 불이행으로 인한 손해배상채권을 합리적인 이유도 없이 차별한다고 보기도 어렵다.
2. 이 사건 법률조항에 대하여 재판관 5인이 위헌의견이고 재판관 4인이 합헌의견이어서 비록 위헌의견이 다수이기는 하지만 법률의 위헌선고에 필요한 정족수 6인에 미달하므로 헌법에 위반되지 않는다는 선고를 한 사례
재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 이동흡, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위헌의견
우선 목적의 정당성과 수단의 적절성에 관하여 보면, 이 사건 법률조항은 국가 또는 지방자치단체 존립의 재정적 기초를 이루는 조세를 능률적으로 확보하기 위한 정책적·공익적 필요에 따른 것으로서 입법목적의 정당성이 인정되고, 가산금채권을 재단채권에 포함시켜 다른 파산채권보다 먼저, 그리고 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 변제받게 하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기에 적절한 수단이다.
그러나 다음과 같은 이유로 최소침해성 및 법익균형성원칙은 충족되었다고 볼 수 없다.
파산제도는 채무자의 재정적 어려움으로 인하여 채무 전체의 변제가 불가능하여진 상황에서 채권의 개별적 행사를 금지하고 채무자 재산의 관리처분권을 파산관재인에게 배타적으로 위임하여 이를 공정하게 환가·배당함으로써 불충분하더라도 채권자들 간의 적정하고 공평한 만족을 도모하기 위한 것인바, ① 사법상 금전채무의 이행지체에 따른 지연배상금 내지 지연이자에 대응하는 파산선고 후의 가산금채권을 재단채권에 포함시키는 것은 일반 채권의 지연이자가 파산법상 후순위채권인 것과 비교할 때 파산선고시를 기준으로 우선순위가 등질화 되어야 한다는 기본 원칙에 반하는 점, ② 파산실무상 파산절차가 대다수 파산채권자들을 위한 제도가 아니라 사실상 조세채권의 회수절차로 전락할 위험마저 있는 점, ③ 파산선고 이후에 발생한 가산금채권을 재단채권에 포함시켜야 할 만큼 공익적·정책적 필요가 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 파산선고 전의 원인에 기한 조세채권 본세 이외에도 파산선고 이후에 발생한 가산금채권까지 재단채권에 포함시키는 것은 최소침해성의 원칙에 반한다.
나아가 다액의 가산금채권이 수시로, 그리고 다른 파산채권보다 먼저 변제됨으로써 일반 파산채권자들이 감수하여야 할 재산상 손실이라는 사익이 파산선고 이후에 발생한 가산금채권의 징수확보라는 공익보다 결코 적다할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 법익균형성 원칙도 충족하지 못한다.

## 심판대상조문

구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제38조(재단채권의 범위)
1. 생략
2. 국세징수법 또는 국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권. 단, 파산선고후의 원인으로 인한 청구권은 파산재단에 관하여 생긴 것에 한한다.
3.～11. 생략

## 참조조문

헌법 11조 제1항, 제23조, 제37조 제2항
국세기본법 제35조(국세의 우선) ① 국세·가산금 또는 체납처분비는 다른 공과금 기타의 채권에 우선하여 징수한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 공과금 기타의 채권에 대하여는 그러하지 아니하다.
1. 지방세 또는 공과금의 체납처분에 있어서 그 체납처분금액 중에서 국세·가산금 또는 체납처분비를 징수하는 경우의 그 지방세 또는 공과금의 가산금 또는 체납처분비
2. 강제집행·경매 또는 파산절차에 의한 재산의 매각에 있어서 그 매각금액 중에서 국세·가산금 또는 체납처분비를 징수하는 경우의 그 강제집행·경매 또는 파산절차에 소요된 비용
3. 다음 각 목의 1에 해당하는 기일(이하 "법정기일"이라 한다)전에 전세권·질권 또는 저당권의 설정을 등기 또는 등록한 사실이 대통령령이 정하는 바에 의하여 증명되는 재산의 매각에 있어서 그 매각금액 중에서 국세 또는 가산금(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외한다)을 징수하는 경우의 그 전세권·질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권
가. 과세표준과 세액의 신고에 의하여 납세의무가 확정되는 국세(중간예납하는 법인세와 예정신고납부하는 부가가치세를 포함한다)에 있어서 신고한 당해 세액에 대하여는 그 신고일나. 과세표준과 세액을 정부가 결정·경정 또는 수시부과결정하는 경우에 고지한 당해 세액에 대하여는 그 납세고지서의 발송일
다. 원천징수의무자 또는 납세조합으로부터 징수하는 국세와 인지세에 있어서는 가목 및 나목의 규정에 불구하고 그 납세의무의 확정일
라. 제2차납세의무자(보증인을 포함한다)의 재산에서 국세를 징수하는 경우에는「국세징수법」제12조의 규정에 의한 납부통지서의 발송일
마. 양도담보재산에서 국세를 징수하는 경우에는「국세징수법」제13조의 규정에 의한 납부통지서의 발송일
바.「국세징수법」제24조 제2항의 규정에 의하여 납세자의 재산을 압류한 경우에 그 압류와 관련하여 확정된 세액에 대하여는 가목부터 마목까지의 규정에 불구하고 그 압류등기일 또는 등록일
4.「주택임대차보호법」제8조 또는「상가건물 임대차보호법」제14조가 적용되는 임대차관계에 있는 주택 또는 건물을 매각함에 있어서 그 매각금액 중에서 국세 또는 가산금을 징수하는 경우 임대차에 관한 보증금중 일정액으로서 동조의 규정에 의하여 임차인이 우선하여 변제받을 수 있는 금액에 관한 채권
5. 사용자의 재산을 매각하거나 추심함에 있어서 그 매각금액 또는 추심금액 중에서 국세 또는 가산금을 징수하는 경우에「근로기준법」제38조의 규정에 의하여 국세 또는 가산금에 우선하여 변제되는 임금·퇴직금·재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권
②～⑤ 생략
국세징수법 제21조(가산금) 국세를 납부기한까지 완납하지 아니한 때에는 그 납부기한이 지난 날로부터 체납된 국세에 대하여 100분의 3에 상당하는 가산금을 징수한다. 다만, 국가와 지방자치단체(지방자치단체조합을 포함한다)에 대하여는 그러하지 아니하다. 
국세징수법 제22조(중가산금) ① 체납된 국세를 납부하지 아니한 때에는 납부기한이 지난 날로부터 매 1월이 지날 때마다 체납된 국세의 1천분의 12에 상당하는 가산금(이하 이 조에서 "중가산금"이라 한다)을 제21조에 규정하는 가산금에 가산하여 징수한다. 이 경우 중가산금을 가산하여 징수하는 기간은 60월을 초과하지 못한다. 
②～④ 생략
지방세법 제27조(가산금 및 독촉) ① 지방세를 납기한까지 완납하지 아니한 때에는 납기한을 경과한 날로부터 체납된 지방세에 대하여 100분의 3에 상당하는 가산금을 징수한다. 다만, 국가와 지방자치단체(지방자치단체조합을 포함한다)에 대하여는 그러하지 아니하다. 
②～④ 생략지방세법 제31조(지방세의 우선) ① 지방자치단체의 징수금은 다른 공과금과 기타의 채권에 우선하여 징수한다. 
② 다음 각 호에 해당하는 것은 제1항의 규정을 적용하지 아니한다. 
1. 국세 또는 공과금의 체납처분에 있어서 그 체납처분금액 중에서 지방세징수금을 징수하는 경우의 그 국세 또는 공과금의 가산금 또는 체납처분비
2. 강제집행, 경매 또는 파산절차로 인하여 생긴 금액 중에서 지방세와 가산금을 징수하는 경우 그 강제집행, 경매 또는 파산절차에 든 비용
3. 다음 각목의 1에 해당하는 기일(이하 "법정기일"이라 한다)전에 설정한 전세권, 질권 또는 저당권의 목적인 재산의 매각으로 인하여 생긴 금액 중에서 지방세와 가산금(그 재산에 대하여 부과된 지방세와 가산금을 제외한다)을 징수하는 경우에 그 전세권, 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권
가. 과세표준과 세액의 신고에 의하여 납세의무가 확정되는 지방세에 있어서 신고한 당해 세액에 대하여는 그 신고일
나. 과세표준과 세액을 지방자치단체가 결정·경정 또는 수시부과결정하는 경우에 고지한 당해 세액에 대하여는 그 납세고지서의 발송일
다. 특별징수의무자로부터 징수하는 지방세에 있어서는 가목 및 나목의 규정에 불구하고 그 납세의무의 확정일
라. 제36조 제1항의 규정에 의한 양도담보재산 또는 제2차납세의무자(보증인을 포함한다)의 재산에서 지방세를 징수하는 경우에는 납부통지서의 발송일
마. 제28조 제2항 후단의 규정에 의하여 납세자의 재산을 압류한 경우에 그 압류와 관련하여 확정된 세액에 대하여는 가목 내지 라목의 규정에 불구하고 그 압류등기일 또는 등록일
4.「주택임대차보호법」제8조가 적용되는 임대차관계에 있는 주택을 매각함에 있어서 그 매각금액 중에서 지방세와 가산금을 징수하는 경우에 그 임차인의 소액보증금에 관한 채권
5. 사용자의 재산을 매각하거나 추심함에 있어서 그 매각금액 또는 추심금액 중에서 지방세와 가산금을 징수하는 경우에「근로기준법」제38조의 규정에 의하여 지방세와 가산금에 우선하여 변제되는 임금·퇴직금·재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권
③ 제2항 제3호에 규정된 채권자가 그 권리를 행사하고자 할 때에는 전세권, 질권 또는 저당권이 법정기일전에 설정된 사실을 대통령령으로써 정하는 공정증서로써 증명하여야 한다.
④ 납세의무자를 등기의무자로 하고 채무불이행을 정지조건으로 하는 대물변제의 예약에 기하여 권리이전의 청구권의 보전을 위한 가등기(가등록을 포함한다. 이하 같다) 기타 이와 유사한 담보의 목적으로 된 가등기가 되어 있는 재산을 압류하는 경우에 당해 가등기에 기한 본등기가 압류 후에 행하여진 때에는 그 가등기의 권리자는 그 재산에 대한 체납처분에 대하여 그 가등기에 기한 권리를 주장할 수 없다. 다만, 지방세 또는 가산금(그 재산에 대하여 부과된 지방세와 가산금을 제외한다)의 법정기일 전에 가등기된 재산의 경우에는 그러하지 아니하다.
⑤ 지방자치단체의 장은 제4항의 규정에 의한 가등기 재산을 압류하거나 공매하는 때에는 그 뜻을 가등기권리자에게 지체없이 통지하여야 한다.
⑥ 지방자치단체의 장은 납세의무자가 제3자와 통정하여 허위로 그 재산에 제2항 제3호의 규정에 의한 전세권·질권 또는 저당권의 설정계약이나 제4항의 규정에 의한 가등기설정계약 또는 제36조 제1항의 규정에 의한 양도담보계약을 하고 그 등기 또는 등록을 함으로써 당해 재산의 매각금액으로 지방자치단체의 징수금을 징수하기가 곤란하다고 인정하는 때에는 당해 행위의 취소를 법원에 청구할 수 있다. 이 경우 납세의무자가 지방세의 법정기일전 1년내에 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계인과 전세권·질권 또는 저당권의 설정계약이나 가등기설정계약또는 양도담보설정계약을 한 경우에는 통정한 허위계약으로 추정한다
구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제32조(우선권 있는 파산채권) 파산재단에 속하는 재산에 대하여 일반우선권이 있는 파산채권은 다른 채권에 우선한다.
구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제37조(후순위청구권) 다음 각호의 청구권은 다른 파산채권보다 후순위로 한다.
1. 파산선고후의 이자
2. 파산선고후의 불이행으로 인한 손해배상액 및 위약금
3. 파산절차참가의 비용
4. 벌금, 과료, 형사소송비용, 추징금 및 과태료
5. 무이자채권의 기한이 파산선고 후에 도래할 경우에 있어서는 파산선고 시로부터 그 기한에 이르기까지의 법정이율에 의한 원리의 합계액이 채권액이 될 계산에 의하여 산출되는 이자의 액에 상당하는 부분
6. 무이자채권의 기한이 불확정한 경우에 있어서는 그 채권액과 파산선고시의 평가액과의 차액에 상당하는 부분
7. 채권액 및 존속기간이 확정한 정기금채권인 경우에 있어서는 각 정기금에 관하여 제5호의 규정에 준하여 산출되는 이자의 액의 합계액에 상당하는 부분과 각 정기금에 관하여 동호의 규정에 준하여 산출되는 원본의 액의 합계액이 법정이율에 의하여 그 정기금에 상당하는 이자가 생길 원본액을 초과하는 때에는 그 초과액에 상당하는 부분
구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제38조(재단채권의 범위) 다음 각 호의 청구권은 이를 재단채권으로 한다.
1. 파산채권자의 공동의 이익을 위한 재판상의 비용
2. 국세징수법 또는 국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권. 단, 파산선고후의 원인으로 인한 청구권은 파산재단에 관하여 생긴 것에 한한다.
3. 파산재단의 관리, 환가 및 배당에 관한 비용
4. 파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위로 인하여 생긴 청구권5. 사무관리 또는 부당이득으로 인하여 파산재단에 대하여 생긴 청구권
6. 위임의 종료 또는 대리권의 소멸 후에 긴박한 필요에 의하여 한 행위로 인하여 파산재단에 대하여 생긴 청구권
7. 제50조 제1항의 규정에 의하여 파산관재인이 채무를 이행하는 경우에 상대방이 가지는 청구권
8. 파산선고로 인하여 쌍무계약이 해지된 경우에 그 종료할 때까지에 생긴 청구권
9. 파산자 및 그 부양을 받는 자의 부조료
10. 파산자의 피용자의 급료·퇴직금 및 재해보상금
11. 파산선고전의 원인으로 생긴 파산자의 피용자의 임치금과 신원보증금의 반환청구권
구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제40조(재단채권의 변제) 재단채권은 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 이를 변제한다.
구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제41조(재단채권의 우선) 재단채권은 파산채권보다 먼저 이를 변제한다.
구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제42조(재단부족의 경우의 변제방법) ① 파산재단이 재단채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때에는 재단채권의 변제는 법령이 규정하는 우선권에 불구하고 아직 변제하지 아니한 채권액의 비율에 따라 이를 한다. 단, 재단채권에 관하여 존재하는 유치권, 질권, 저당권 및 전세권의 효력에 영향을 미치지 아니한다.
② 제38조 제1호 내지 제7호 및 제10호에 열기된 재단채권은 다른 재단채권에 우선한다.
구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제43조(파산채권에 관한 규정의 준용) ① 제16조, 제17조 및 제18조 제1항의 규정은 제38조 제7호 및 제39조에 규정하는 재단채권에 이를 준용한다.
② 재단채권이 무이자채권 또는 정기금채권인 때에는 만약 그 채권이 파산채권이라면 제37조 제5호 내지 제7호의 규정에 의하여 다른 파산채권보다 후순위로 될 부분에 상당하는 금액을 공제한 액을 그 액으로 한다.

## 참조판례

헌재 1997.  4. 24. 93헌마83, 판례집 9-1, 459
헌재 2005. 12. 22. 2003헌가8, 판례집 17-2, 577

## 전문

[당 사 자]
제청법원　1. 창원지방법원
2. 서울고등법원
3. 서울중앙지방법원
제청신청인　1.파자 ○○주택 합자회사의 파산관재인 김○한(2006헌가6)
2.파산자 ○○종합건설 주식회사의 파산관재인 김○한(2006헌가17)
당해사건　1.창원지방법원 2004가단31848 후순위파산채권확인(2006헌가6)
2.서울고등법원 2005나102227 후순위파산채권확인(2006헌가11)
3.서울중앙지방법원 2006가합38043 후순위파산채권확인(2006헌가17)
[주　　문]
구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제38조 제2호 본문의 ‘국세징수법에 의하여 징수할 수 있는 청구권’ 중에서 ‘파산선고 전의 원인에 의하여 생긴 국세 및 지방세에 기하여 파산선고 후에 발생한 가산금 및 중가산금 청구권’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
[이　　유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2006헌가6
○○주택 합자회사(이하 ‘○○주택’이라 한다)는 1998. 7. 15. 부도를 내고 2003. 6. 12. 파산선고를 받았다.
○○주택의 2004. 5. 31. 현재 창원시에 대한 조세 체납액 내역은 아래 표 기재와 같고, 매 월 3,425,750원의 중가산금이 가산되고 있다.
<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=27846240"></img>
<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=27846241"></img>

○○주택의 파산관재인은 창원시를 상대로 하여 창원지방법원 2004가단31848호로, 파산선고 이후의 중가산금은 구 파산법 제37조 제2호가 정한 "파산선고 후의 불이행으로 인한 손해배상액 및 위약금"에 해당한다고 주장하면서 파산선고 이후의 중가산금에 관한 채권이 후순위파산채권임을 확인해 달라는 소를 제기하였다.
창원지방법원은 당해 사건에 관하여 ○○주택 파산관재인의 신청에 따라, 2006. 2. 16. 구 파산법 제38조 제2호 본문의 "국세징수법에 의하여 징수할 수 있는 청구권" 중에서 ‘구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되기 전의 것) 제82조에 의하여 국세징수법에 따라 징수할 수 있는 청구권으로서 파산선고 전의 원인에 의하여 생긴 채권에 기하여 파산선고 후에 발생한 중가산금 청구권에 해당하는 부분’의 위헌 여부에 대한 심판을 제청하였다.
(2) 2006헌가11
주식회사 ○○(이하 ‘○○’이라 한다)은 2003. 5. 20. 파산선고를 받았는데, 아래 표와 같이 부가가치세를 체납하여 가산금과 중가산금이 발생하였다.
<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=27846576"></img>

○○의 파산관재인은 대한민국을 상대로 하여 서울중앙지방법원 2004가합45573호로 위 가산금과 중가산금은 구 파산법 제37조 제2호가 정한 "파산선고 후의 불이행으로 인한 손해배상액 및 위약금"에 해당한다고 주장하면서 위 가산금ㆍ중가산금에 관한 채권이 후순위파산채권임을 확인해 달라는 소를 제기하였다가, 패소판결을 선고받고 서울고등법원 2005나102227호로 항소를 제기하였다.
항소심 법원은 2006. 7. 5. 직권으로 구 파산법 제38조 제2호 본문의 "국세징수법에 의하여 징수할 수 있는 청구권" 중에서 ‘파산선고 전의 원인에 의하여 생긴 채권에 기하여 파산선고 후에 발생한 가산금ㆍ중가산금 청구권에 해당하는 부분’의 위헌 여부에 대한 심판을 제청하였다.
(3) 2006헌가17○○종합건설 주식회사(이하 ‘○○건설’이라 한다)는 2005. 5. 23. 파산선고를 받았는데, 2006. 2. 8. 현재 아래 표 기재와 같이 국세를 체납하고 있고, 매월 3,069,360원의 중가산금이 가산되고 있다.
<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=27846580"></img>
○○건설의 파산관재인은 대한민국을 상대로 서울중앙지방법원 2006가합38043호로 파산선고 이후에 발생한 가산금ㆍ중가산금이 파산법 제37조 제2호가 정한 "파산선고 후의 불이행으로 인한 손해배상액 및 위약금"에 해당한다고 주장하면서 파산선고 이후에 발생한 가산금ㆍ중가산금에 대한 채권 등이 후순위파산채권임을 확인해 달라는 소를 제기하였다.

서울중앙지방법원은 당해 사건에 관하여 ○○건설 파산관재인의 신청을 받아들여 2006. 10. 9. 구 파산법 제38조 제2호 본문의 "국세징수법에 의하여 징수할 수 있는 청구권" 중에서 ‘파산선고 전의 원인에 의하여 생긴 채권에 기하여 파산선고 후에 발생한 가산금ㆍ중가산금 청구권 부분’의 위헌 여부에 대한 심판을 제청하였다.
나. 심판대상조항
이 사건 심판대상조항은 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것, 이하 "법"이라 한다) 제38조 제2호 본문의 ‘국세징수법에 의하여 징수할 수 있는 청구권’ 중에서 ‘파산선고 전의 원인에 의하여 생긴 국세 및 지방세에 기하여 파산선고 후에 발생한 가산금 및 중가산금 청구권’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이다.이 사건 법률조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 별지와 같다.
[심판대상조항]
구 파산법 제38조(재단채권의 범위) 다음 각 호의 청구권은 이를 재단채권으로 한다.
2. 국세징수법 또는 국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권, 단 파산선고 후의 원인으로 인한 청구권은 파산재단에 관하여 생긴 것에 한한다.
2. 제청법원의 위헌제청이유와 관계기관의 의견
가. 제청법원의 위헌제청이유
(1) 이 사건 법률조항은 "국세징수법에 의하여 징수할 수 있는 청구권"을 파산재단채권으로 규정하여 국세ㆍ지방세에 부가되는 가산금ㆍ중가산금 채권까지도 재단채권으로 보고 있다.
파산절차에서, 파산선고 후에 국세ㆍ지방세의 체납으로 인하여 부가되는 가산금ㆍ중가산금 채권을 재단채권, 우선권 있는 파산채권, 후순위 채권 중 어느 것으로 할 것인가는 입법정책의 문제라고 할 것이지만, 이를 재단채권으로 규정하면 조세뿐만 아니라 파산절차 진행 중에 발생하는 가산금ㆍ중가산금까지 다른 파산채권에 우선하여 수시로 변제받게 되고 그 만큼 파산재단이 감소되어 다른 파산채권자가 배당받기 어렵게 되는데, 이는 낮은 배당률에 고통 받는 파산채권자들의 희생을 더욱 가중시킨다.
조세채권은 일반적으로 우선권이 인정되고 있지만, 조세의 체납으로 인하여 파산선고 후에 부가되는 가산금ㆍ중가산금은 조세채무의 불이행에 대한 제재이거나 지연손해금과 성질이 같은 것이므로, 이는 파산절차의 진행을 위하여 필수불가결한 것이라거나 파산채권자 전체의 이익을 도모하기 위한 것이라고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항은 파산채권자 간의 공평한 분배라는 파산절차의 목적을 달성하는 데 있어 적합한 수단을 채택한 것이라고 보기 어려우므로, 과잉금지원칙을 위배하여 다른 파산채권자의 재산권을 침해할 소지가 있다.
(2) 법 제37조 제2호는 ‘파산선고 후의 지연이자 또는 채무불이행에 의한 손해배상액’을후순위 파산채권으로 규정하고 있는데, 이 사건 법률조항은 위와 본질적으로 동일한 성격을 갖는 파산선고 후의 조세 가산금ㆍ중가산금 채권을 재단채권으로 인정함으로써 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는데, 파산법의 기본 목적과 공익적ㆍ정책적 필요성의 측면 등을 고려하더라도 그러한 차별적인 취급을 정당화할 합리적인 이유를 찾기 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항은 자의적인 차별취급을 한 것이므로 헌법상 평등원칙에 위반될 소지가 있다.
나. 법무부장관의 의견
파산선고 후의 조세 가산금ㆍ중가산금 채권을 파산채권으로 인정할 것인지 재단채권으로 인정할 것인지의 문제는 기본적으로 입법정책의 문제이므로, 입법자의 정책적 결단이 현저히 자의적이고 불합리한 것이 아닌 한 과잉금지윈칙에 위반된다고 단정할 수 없다.
만일 이 사건 법률조항과 달리 파산선고 후의 조세 가산금ㆍ중가산금 채권을 재단채권이 아닌 파산채권으로 한다면, 파산절차 내에서 가산금채권의 배당가능성이 현저히 떨어져 납세의무의 이행을 강제하려는 가산금제도의 기능이 퇴색될 수밖에 없으며, 국가 등 조세채권자는 파산절차가 개시되기 전에 조세채권의 만족을 도모하기 위하여 바로 체납처분 등에 착수하게 되어 납세의무자의 조기 파산을 초래할 가능성도 있다.
따라서 이 사건 법률조항에 의하여 가산금까지 재단채권에 포함시킨다고 하더라도 이는 조세의 우선성을 확보하기 위한 입법정책의 문제이고 또한 합리적인 이유가 있으므로, 과잉금지의 원칙에 위배되지 않고, 다른 파산채권을 불합리하게 차별하는 것이라고 볼 수도 없다.
다. 국세청장과 창원시장의 의견
법무부장관의 의견과 대체로 같다.
3. 파산절차에서 조세의 우선징수권 및 이 사건의 쟁점
가. 파산절차와 채권의 변제순서
파산절차는 채무자의 전 재산으로 모든 채무를 만족시킬 수 없는 지급불능상태로 된 경우에 법원의 파산선고로 개시된다. 채무자의 총재산이 채무액보다 적기 때문에 채무의 공평한 변제를 위하여 채무자의 임의적인 변제와 채권자들의 개별적인 채권 행사를 금지하고 법률과 법원이 관여한다. 즉 파산자의 모든 재산은 파산재단을 구성하게 되고(법 제6조), 파산자는 그 재산에 대한 관리처분권을 상실하며 법원이 선임한 파산관재인이 관리처분권을 행사하게 된다(법 제7조). 한편 채권자는 개별적으로 파산자에 대하여 권리를 행사하는 것이 금지되고 원칙적으로 파산절차에 참가하여 파산재단으로부터 비례적 배당을 받도록 강제된다(법 제15조).
그러나 법은 담보권자와 일정한 채권자에 대하여는 개별적 채권추심 금지의 예외를 인정하여 파산절차에 의하지 아니하고 우선적으로 변제받을 수 있도록 하고 있다. 즉 파산재단에 속하는 재산상에 담보권을 가진 자는 그 담보목적물에 관하여 우선적ㆍ개별적으로 변제를 받는 권리를 가지고(법 제84조), 그 담보물에 의하여 변제를 받을 수 없는 채권액에 관해서만 파산절차에 참가하여 배당을 받을 수 있다(법 제87조).
그리고 파산법이 재단채권으로 열거하는 일반재단채권(법 제38조)과 특별재단채권(법 제39조, 제51조 제2항, 제70조 제1항, 제60조 제2항, 제63조 제2항 등)은 파산채권에 우선하여 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 변제 받을 수 있다(법 제40조 내지 제42조). 민법상 채권자 평등 원칙의 적용을 받는 일반채권은 물론이고 민법ㆍ상법 등 법률상 우선권이 있는 일반우선파산채권(법 제32조)보다도 우월적인 지위를 인정받게 된다. 파산재단이 재단채권의 전액을 변제하기에 부족한 경우에도, 이미 행하여진 재단채권의 변제에는 영향이 없고, 변제되지 않은 재단채권은 법 제42조에 정하여진 우선순위에 따라 변제된다.한편 법 제37조는 파산절차에서 후순위로 배당받게 되는 채권을 규정하면서, "파산선고 후의 불이행으로 인한 손해배상액 및 위약금"을 후순위파산채권의 하나로 규정하고 있다(법 제37조 제2호).
그 결과 파산절차에서 변제를 받게 되는 우선순위는 피담보채권＞재단채권＞일반우선파산채권＞일반파산채권＞후순위파산채권의 순서로 된다. 선순위의 채권이 완전히 변제된 뒤에, 남는 재산이 있으면 비로소 다음 순위의 채권이 변제된다. 파산채권자 중 동일 순위의 채권 내부에서는 원칙적으로 채권액의 비율에 따라서 평등하게 변제된다(법 제31조).

나. 조세채권의 우선권과 파산절차
국세기본법 제35조 제1항, 지방세법 제31조는 국세와 지방세 및 그 가산금ㆍ중가산금의 우선징수권에 관하여 규정하고 있다. 즉 국세 또는 지방세, 가산금ㆍ중가산금 및 체납처분비는 납세자의 모든 재산에 대한 강제집행절차에서 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수한다. 다만, 소액보증금채권ㆍ임금채권 등에 대하여는 조세우선권이 일정한 제한을 받고, 담보물권과의 관계에서는 조세의 법정기일과 담보권 설정일의 선후를 따져 우선순위를 결정하게 된다.
조세를 납기 내에 납부하지 아니하 체납액의 3%에 상당하는 가산금이 부가되고(국세징수법 제21조 본문, 지방세법 제27조 제1항 본문), 체납기간 1개월 경과시마다 체납액의 1.2%에 상당하는 중가산금이 부가되는데(국세징수법 제22조 제1항, 지방세법 제27조 제2항), 이러한 가산금ㆍ중가산금 채권과 피담보채권의 우선관계도 가산금 자체의 법정기일을 기준으로 결정된다(국세기본법 제35조 제1항 제3호, 지방세법 제31조 제2항 제3호). 
이러한 조세의 우선징수권은 조세의 체납처분절차, 일반경매절차에서 적용될 뿐만 아니라, 파산절차에서도 적용된다. 그래서 법 제38조 제2호 본문이 ‘국세징수법에 의하여 징수할 수 있는 청구권’을 재단채권의 하나로 규정하고 있다. 다만 파산선고 후의 원인으로 인한 조세채권은 파산재단에 관하여 생긴 것에 한한다.
다. 이 사건의 쟁점
법 제38조 제2호 본문이 ‘국세징수법에 의하여 징수할 수 있는 청구권’을 재단채권으로 규정하고 있기 때문에 국세나 지방세뿐만 아니라 그 체납으로 인하여 부가되는 가산금ㆍ중가산금까지도 모두 재단채권으로서 파산절차 밖에서 수시로 우선변제받게 된다. 그리고 그 가산금ㆍ중가산금이 파산선고 전에 생긴 것인지 파산선고 후에 생긴 것인지도 가리지 않고 우선적으로 징수된다.
이에 비하여 일반파산채권의 파산선고 후 불이행으로 인한 손해배상채권은 법 제37조 제2호에 의하여 후순위파산채권으로 된다.
그래서 조세채권이 파산선고 후에 체납되어 가산금ㆍ중가산금이 부가되는 경우에 그 가산금ㆍ중가산금까지 재단채권에 포함시켜서 파산재단으로부터 우선변제받게 하는 것이 과연 정당한 것인지, 일반파산채권의 불이행으로 인한 손해배상채권을 후순위파산채권으로 규정한 것과 사이에 형평에 맞는 것인지 여부가 문제된다.
파산절차의 실제에 비추어 보면, 일반파산채권에 대한 배당률이 없거나 낮은 경우가 많고, 후순위파산채권까지 배당되는 경우는 거의 없다. 따라서 조세의 체납으로 인하여 부가되는 가산금ㆍ중가산금을 재단채권에 포함시키느냐 후순위파산채권에 포함시키느냐에 따라서 가산금ㆍ중가산금의 징수 여부와 일반파산채권의 배당률에 현저한 영향을 주게 된다. 가산금ㆍ중가산금을 재단채권에 포함시킬 경우에는 조세채권은 가산금ㆍ중가산금까지 변제받게 될 가능성이 큰 반면에, 파산절차의 장기화로 인하여 가산금ㆍ중가산금의 규모가 커져서 일반파산채권의 배당에 돌아갈 몫이 크게 줄어들게 된다. 이와 달리 조세 체납으로 인하여 부가되는 가산금ㆍ중가산금을 후순위파산채권에 포함시킨다면 현실적으로 배당받기 어려워 위와 같은 조세채권을 만족할 수 없게 될 가능성이 크다.
여기서 이 사건 법률조항이 파산선고 후에 조세체납으로 인하여 부가는 가산금ㆍ중가산금까지 파산재단채권에 포함시켜 우선변제받게 함으로써 일반파산채권의 배당률을 낮추어 재산권을 침해하고 일반파산채권자를 불합리하게 차별하는 것인지 여부가 문제된다. 이 점에 관하여 재판관들의 의견이 다음과 같이 나뉘어졌다.
참고로 헌법재판소는 2005. 12. 22. 2003헌가8 결정으로 법 제38조 제2호 본문의 ‘국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권’ 중에서 ‘산업재해보상보험법ㆍ임금채권보장법ㆍ고용보험법에 의하여 국세체납처분의 예에 따라 징수할 수 있는 산업재해보상보험료 등 채권에 기하여 파산선고 후에 발생한 연체료 청구권’ 부분에 대하여 헌법에 위반된다고 판시하였다. 그리고 2005. 3. 31. 법률 제7428호로 이 사건 법률조항을 포함한 구 파산법이 폐지되고, 파산법ㆍ화의법ㆍ회사정리법 및 개인채무자 회생법을 통합하여 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’(이하 ‘통합도산법’이라 한다)이 제정되어 2006. 4. 1.부터 시행되었는데, 통합도산법 제473조에 의하면, 파산선고 전의 원인으로 인한 청구권 중, ① 조세채권은 본세와 가산세ㆍ가산금 등을 모두 재단채권으로 하고, ② ‘국세징수의 예’에 의하는 청구권 중에서 개별법상 우선권이 인정되는 것만 재단채권으로 규정하되 우선권이 있는 것이라도 제446조의 규정에 의한 후순위파산채권에 해당하는 것은 재단채권에서 제외하였다.
4. 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 이동흡, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위헌의견
가. 재산권 침해 여부
이 사건 법률조항은 파산선고 전의 원인에 기한 조세채권의 본세 이외에도 파산선고 후 발생한 가산금채권까지 재단채권에 포함시킴으로써 다른 채권자들의 재산권행사를 제한하고 있는바, 이러한 제한이 과연 비례의 원칙에 부합하여 헌법상 용인될 수 있는지를 살핀다.
나. 목적의 정당성과 단의 적절성
위와 같이 파산절차에서 가산금채권을 재단채권으로 특별히 취급하여 다른 파산채권보다 먼저 변제받게 하는 것은, 국가 또는 지방자치단체 존립의 재정적 기초를 이루는 조세를 능률적으로 확보하기 위한 정책적ㆍ공익적 필요에 따른 것으로서 입법목적의 정당성이 인정되고, 가산금채권을 재단채권에 포함시켜 다른 파산채권보다 먼저, 그리고 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 변제받게 하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기에 적절한 수단이다.
다. 최소침해성 원칙의 충족 여부
(1) 파산제도는 채무자의 재정적 어려움으로 인하여 채무 전체의 변제가 불가능하여진 상황에서 채권의 개별적 행사를 금지하고 채무자 재산의 관리처분권을 파산관재인에게 배타적으로 위임하여 이를 공정하게 환가ㆍ배당함으로써 불충분하더라도 채권자들 간의 적정하고 공평한 만족을 도모하기 위한 것이다. 이러한 제도는 경제적 파탄 상태에 이른 채무자를 방치하면 채권자들에게 혼란과 불공평한 결과가 발생하고, 나아가 연쇄적으로 사회의 혼란이 초래되면서 경제사회에 큰 손실을 가져오게 되기 때문에 이를 방지하여 국민경제의 안정과 발전에 기여하고자 하는 공익적 필요에서 비롯된 것이다.
(2) 이와 같이 파산제도는 채권자들 간의 공평하고 균등한 희생을 전제로 하는 것이므로, 다수의 채권자에 대한 변제 우선순위를 정함에 있어서 헌법적으로 용인될 수 있는 기준이 설정되어야 한다. 
우선 민법, 상법 그 밖의 개별법(이하 "실체법"이라 한다)에 있어서의 우선순위, 즉 파산 이전의 권리관계에서 인정되던 법률관계가 반영되어야 한다. 파산법은 기본적으로 채권자 간의 공평한 분배라는 목적을 달성하기 위한 절차법이므로 그러한 목적을 달성하는데 필요한 한도 내에서 실체적 법률관계에 조정을 가할 뿐이지 그 자체로 실체적 권리를 창설하거나 폐지할 수는 없기 때문이다. 이것이 각 실체법상 구현하고자 하였던 입법취지에 맞을 뿐 아니라 이러한 예상하에 법률관계를 형성하여 왔던 이해관계자들의 기대에도 부합할 것이다. 우리 파산법도 실체법상의 법률관계를 반영하여, 파산자의 재산에 속하지 아니하는 재산을 파산재단으로부터 환취할 수 있게 하고(제79조), 파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 대하여 별제권을 가지며(제84조), 일반우선권 있는 파산채권은 다른 채권에 우선하게 하고(제32조), 동일순위로 변제할 채권은 각각 그 채권액의 비율에 따라 변제하도록 하였다(제31조).
다만 파산절차의 효율성과 공평의 이념을 달성하기 위하여 개별 채권의 성격에 비추어 합리적인 한도 내에서 실체법상의 법률관계에 따른 우선순위를 수정할 필요가 있어, 파산법은 후순위파산채권제도(제37조)와 재단채권제도(제38조)를 규정하고 있다. 그러나 파산제도는 파산선고 당시를 기준으로 하여 개별적 권리행사를 금지하고(제15조) 채권자들의 이해관계를 조정하는 절차이므로, 이 경우에도 파산선고 시를 기준으로 우선순위가 등질화되어야 한다는 기본 원칙은 준수되어야 한다.
(3) 이 사건 법률조항이 파산선고 전의 원인에 기한 조세채권 중 가산금채권까지 재단채권에 포함시킴으로써 다른 파산채권에 우선하여 변제받도록 한 것이 위와 같은 기준에 부합하는지를 본다.앞에서 본 바와 같이 재단채권은 개별적 권리행사가 허용될 뿐 아니라, 그 변제순위에 있어서도 별제권을 제외한 모든 파산채권에 우선하는바, 그 이유는 채권의 성질상 파산절차의 공평의 이념이나 실체법상 공익적ㆍ정책적 목적에 비추어 다른 권리보다 우선적으로 변제받아야 할 필요가 있기 때문이다. 이에 따라 파산절차를 수행하는데 필요한 비용과 같이 파산채권자의 공동의 이익을 위하여 부담한 채권이나 파산자의 피용자에 대한 급료, 퇴직금 및 재해보상금과 같이 정책적ㆍ공익적 이유로 보호되어야 할 채권 등이 이에 포함되는 것이다.
조세채권은 국가 또는 지방자치단체 존립의 재정적 기초인 조세를 확보하여야 한다는 공공목적 때문에 실체법상으로는 물론, 파산절차에서도 우선권을 인정받을 필요가 있다. 그러나 파산선고 전의 원인에 기한 조세채권 본세 이외에도 파산선고 이후에 발생한 가산금채권까지 우선권을 인정하는 것은 다음과 같은 이유에서 허용될 수 없다.
(가) 채권의 성질상 파산선고 후의 가산금채권은 사법상 금전채무의 이행지체에 따른 지연배상금 내지 지연이자에 대응하는 개념인바, 일반 채권의 지연이자가 파산법상 후순위채권인 점(제37조 제2호)에 비추어 볼 때, 이를 재단채권에 포함시키는 것은 파산선고 시를 기준으로 우선순위가 등질화 되어야 한다는 기본 원칙에 반한다.
(나) 실무상으로도 파산재단 중 가산금채권이 차지하는 비중이 매우 높은 점에 비추어 볼 때[가산금은 체납된 본세의 3%이고(국세징수법 제21조 본문), 중가산금은 매 1월이 경과할 때마다 체납된 본세의 1.2%로서 60월까지 부과된다(국세징수법 제22조 제1항)], 가산금채권의 우선변제가 현실적으로 재단부족현상을 심화시켜 파산폐지를 초래함으로써 파산절차가 대다수 파산채권자들을 위한 제도가 아니라 사실상 조세채권의 회수절차로 전락할 위험마저 있다. 
(다) 파산절차는 파산선고 시를기준으로 채권을 확정한 후 그 채권자들 간의 이해관계를 공평하게 조정하는 절차이므로, 파산선고 이후에 발생한 가산금채권을 재단채권에 포함시켜야 할 만큼 공익적ㆍ정책적 필요가 있다고 보기 어렵다.
따라서 파산선고 이후에 발생한 가산금채권을 재단채권에 포함시키는 것은 재산권의 행사를 제한하는데 있어서 필요최소한에 그쳐야 한다는 최소침해성의 원칙을 충족하지 아니한다.
라. 법익 균형성 원칙의 충족 여부
나아가 다액의 가산금채권이 수시로, 그리고 다른 파산채권보다 먼저 변제됨으로써 일반 파산채권자들이 감수하여야 할 재산상 손실이라는 사익이 파산선고 이후에 발생한 가산금채권의 징수확보라는 공익보다 결코 적다할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 법익균형성원칙을 충족하지 못한다.
마. 소 결
따라서 파산선고 전의 원인에 기한 조세채권 중 파산선고 이후 발생한 가산금채권까지를 재단채권으로 규정함으로써 파산절차에서 다른 채권자보다 우선적 지위를 부여한 이 사건 법률조항은 헌법상 과잉금지의 원칙에 반하여 재산권을 침해한 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다.
5. 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 민형기의 합헌의견
가. 목적의 정당성 및 수단의 적절성
국세기본법 제35조 제1항, 지방세법 제31조는 국가 또는 지방자치단체 존립의 재정적 기초를 이루는 조세를 능률적으로 확보하기 위하여 국세와 지방세 및 그 가산금ㆍ중가산금을 다른 채권에 우선하여 징수하도록 규정하고 있다. 조세체납의 경우에 가산금ㆍ중가산금을 부가하여 징수하는 것은 헌법상의 기본의무인 납세의무의 이행을 강제하고 조세징수의 효율성을 높이기 위한 것이며 조세우선권에 관하여 조세와 가산금ㆍ중가산금을 구분하여 달리 취급할 이유가 없다.
헌법재판소는 1997. 4. 24. 93헌마83 결정으로 이러한 조세우선권을 규정한 법률규정이 헌법에 위반되지 아니한다고 선언하였다.
이 사건 법률조항은 이러한 조세의 우선징수권을 파산절차에 반영한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정되며, 가산금채권을 재단채권에 포함시키는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기에 적절한 수단이라고 할 것이다
나. 최소침해성원칙의 충족 여부
파산절차는 채무자의 재산이 채무를 초과하는 상태에서 채무의 공평한 변제를 목적으로 하는 것이지만, 모든 채무를 획일적으로 평등하게 변제하려는 것이 아니고, 파산절차 이전에 실체법상 우선변제권이 인정되던 채권에 대해서는 파산절차에서도 우선변제권을 인정하고 있다.
조세채권은 파산절차 이전에 조세법률에 의하여 우선징수권이 인정되고, 조세우선권은 특별한 규정이 없는 한 채무자의 모든 재산에 미치고, 조세체납처분절차뿐만 아니라 일반적인 강제집행절차에서도 적용된다. 따라서 이러한 조세우선권을 파산절차에서도 적용한다고 하여 불합리하다고 말할 수 없다.
조세체납의 경우에 가산금ㆍ중가산금을 부가하여 징수하는 것은 납세의무의 이행을 강제하고 조세징수의 효율성을 높이기 위한 것이므로, 조세체납이 파산선고 후에 이루어졌다고 하여 그로 인한 가산금ㆍ중가산금을 우선하여 징수할 필요성이 없어졌다고 볼 수 없다. 파산절차가 개시되지 아니한 경우에 우선징수할 수 있는 가산금ㆍ중가산금을 파산절차가 개시되었다고 하여 우선징수하지 못하게 하여야 할 이유가 없다.
파산절차의 재단채권은 파산재단의 유지를 위한 채권이나 파산채권자 전원의 이익을 도모하기 위한 채권만 인정되는 것이 아니므로, 조세체납으로 인한 가산금ㆍ중가산금 채권이 파산절차의 이익을 위한 채권에 해당되지 아니한다고 하여 재단채권에 포함시킬 수 없다고 단정할 수 없다.
나아가 법 제38조 제2호는 조세채권이라 하여도 파산선고 후의 원인으로 인하여 생긴 것은 파산재단에 관하여 생긴 것에 한하여 재단채권으로 인정하고, 가산금은 체납액의 3%, 중가산금은 체납기간 1개월당 체납액의 1.2%로 제한되어 있으므로, 다른 파산채권자들이 예측가능한 범위를 넘어서 우대하는 것이라고 보기 어렵다.
따라서 파산선고 후에 부가된 가산금ㆍ중가산금 채권을 재단채권에 포함시킨 이 사건 법률조항은 조세의 우선징수권을 파산절차에 반영하여 조세채권의 징수를 실효성 있게 확보하는 적절한 수단으로서 최소침해성의 원칙을 충족한다.
다. 법익균형성원칙의 충족 여부
이 사건 법률조항에 의하여 다른 파산채권자들이 파산절차에서 배당을 받게 되는 몫이 줄어든다고 하더라도, 그 줄어드는 금액이 일반파산채권자에 배당될 몫은 파산의 실정상 미미하며 또 그러한 불이익은 조세우선권을 규정한 법규정에 의하여 비롯된 효과이지, 이 사건 법률조항에 의하여 비로소 생기는 것이 아니다.
반면 파산선고 후에 생긴 가산금ㆍ중가산금까지 재단채권에 포함시킨 이 사건 법률조항은 헌법상 기본의무인 납세의무의 이행을 강제하고 조세징수의 실효성을 확보하기 위한 것으로서 그 공익성은 매우 크다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항으로 인하여 다른 파산채권자들이 입게 되는 불이익이 위와 같은 공익보다 더 중대하다고 보기 어렵다.
이 사건 법률조항은 법익균형성원칙도 충족한다고 할 것이다.
라. 소 결
이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 다른 파산채권자의 재산권을 침해한다고 보기 어렵다.
그리고 이 사건 법률조항이 조세채권의 불이행으로 인한 가산금ㆍ중가산금 채권과 일반 파산채권의 불이행으로 인한 손해배상채권을 합리적인 이유도 없이 차별한다고 보기도 어렵다.
6. 결  론
이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대하여 재판관 5인이 위헌의견을 표시하고 재판관 4인이 합헌의견을 표시하여, 위헌의견이 다수이지만 법률의 위헌선고에 필요한 정족수(재판관 6인 이상의 찬성)에 미달하므로, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다고 선고하기로 결정한다.

재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현(주심) 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환(해외출장으로 서명날인 불능)

[별 지]　관련조항
구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제32조(우선권 있는 파산채권) 파산재단에 속하는 재산에 대하여 일반우선권이 있는 파산채권은 다른 채권에 우선한다.
제37조(후순위청구권) 다음 각 호의 청구권은 다른 파산채권보 후순위로 한다.
1. 파산선고 후의 이자
2. 파산선고 후의 불이행으로 인한 손해배상액 및 위약금
3. 파산절차참가의 비용
4. 벌금, 과료, 형사소송비용, 추징금 및 과태료
5.무이자채권의 기한이 파산선고 후에 도래할 경우에 있어서는 파산선고 시로부터 그 기한에 이르기까지의 법정이율에 의한 원리의 합계액이 채권액이 될 계산에 의하여 산출되는 이자의 액에 상당하는 부분
6.무이자채권의 기한이 불확정한 경우에 있어서는 그 채권액과 파산선고 시의 평가액과의 차액에 상당하는 부분
7.채권액 및 존속기간이 확정한 정기금채권인 경우에 있어서는 각 정기금에 관하여 제5호의 규정에 준하여 산출되는 이자의 액의 합계액에 상당하는 부분과 각 정기금에 관하여 동호의 규정에 준하여 산출되는 원본의 액의 합계액이 법정이율에 의하여 그 정기금에 관하여 동호의 규정에 의하여 그 정기금에 상당하는 이자가 생긴 원본액을 초과하는 때에는 그 초과액에 상당하는 부분
제38조(재단채권의 범위) 다음 각 호의 청구권은 이를 재단채권으로 한다. 
1. 파산채권자의 공동의 이익을 위한 재판상의 비용
2.국세징수법 또는 국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권, 단 파산선고 후의 원인으로 인한 청구권은 파산재단에 관하여 생긴 것에 한한다.
3. 파산재단의 관리, 환가 및 배당에 관한 비용
4. 파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위로 인하여 생긴 청구권
5. 사후관리 또는 부당이득으로 인하여 파산재단에 대하여 생긴 청구권
6.위임의 종료 또는 대리권의 소멸 후에 긴박한 필요에 의하여 한 행위로 인하여 파산재단에 대하여 생긴 청구권
7.제50조 제1항의 규정에 의하여 파산관재인이 채무를 이행하는 경우에 상대방이 가지는 청구권
8.파산선고로 인하여 쌍무계약이 해지된 경우에 그 종료할 때까지에 생긴 청구권
9. 파산자 및 그 부양을 받는 자의 부조료
10. 파산자의 피용자의 급료, 퇴직금 및 재해보상금11.파산선고 전의 원인으로 생긴 파산자의 피용자의 임치금과 신원보증금의 반환청구권
제40조(재단채권의 변제) 재단채권은 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 이를 변제한다. 
제41조(재단채권의 우선) 재단채권은 파산채권보다 먼저 이를 변제한다.
제42조(재단부족의 경우의 변제방법) ① 파산재단이 재단채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때에는 재단채권의 변제는 법령이 규정하는 우선권에 불구하고 아직 변제하지 아니한 채권액의 비율에 따라 이를 한다. 단, 재단채권에 관하여 존재하는 유치권, 질권, 저당권 및 전세권의 효력에 영향을 미치지 아니한다.
②제38조 제1호 내지 제7호 및 제10호에 열기된 재단채권은 다른 재단채권에 우선한다.
제43조(파산채권에 관한 규정의 준용) ① 제16조, 제17조 및 제18조 제1항의 규정은 제38조 제7호 및 제39조에 규정하는 재단채권에 이를 준용한다.
② 재단채권이 무이자채권 또는 정기금채권인 때에는 만약 그 채권이 파산채권이라면 제37조 제5호 내지 제7호의 규정에 의하여 다른 파산채권보다 후순위로 될 부분에 상당하는 금액을 공제한 액을 그 액으로 한다.
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 제정된 것) 제441조(우선권 있는 파산채권) 파산재단에 속하는 재산에 대하여 일반의 우선권이 있는 파산채권은 다른 채권에 우선한다.
제446조(후순위파산채권) ① 다음 각 호의 청구권은 다른 파산채권보다 후순위 파산채권으로 한다.
1. 파산선고 후의 이자
2. 파산선고 후의 불이행으로 인한 손해배상액 및 위약금
3. 파산절차참가비용
4. 벌금ㆍ과료ㆍ형사소송비용ㆍ추징금 및 과태료
5.기한이 파산선고 후에 도래하는 이자 없는 채권의 경우 파산선고가 있은 때부터 그 기한에 이르기까지의 법정이율에 의한 원리의 합계액이 채권액이 될 계산에 의하여 산출되는 이자의 액에 상당하는 부분
6.기한이 불확정한 이자 없는 채권의 경우 그 채권액과 파산선고 당시의 평가액과의 차액에 상당하는 부분
7.채권액 및 존속기간이 확정된 정기금채권인 경우 각 정기금에 관하여 제5호의 규정에 준하여 산출되는이자의 액의 합계액에 상당하는 부분과 각 정기금에 관하여 같은 호의 규정에 준하여 산출되는 원본의 액의 합계액이 법정이율에 의하여 그 정기금에 상당하는 이자가 생길 원본액을 초과하는 때에는 그 초과액에 상당하는 부분
② 채무자가 채권자와 파산절차에서 다른 채권보다 후순위로 하기로 정한 채권은 그 정한 바에 따라 다른 채권보다 후순위로 한다.
제473조(재단채권의 범위) 다음 각 호의 청구권은 재단채권으로 한다.
1. 파산채권자의 공동의 이익을 위한 재판상 비용에 대한 청구권
2.국세징수법 또는 지방세법에 의하여 징수할 수 있는 청구권(국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권으로서 그 징수우선순위가 일반 파산채권보다 우선하는 것을 포함하며, 제446조의 규정에 의한 후순위파산채권을 제외한다). 다만, 파산선고 후의 원인으로 인한 청구권은 파산재단에 관하여 생긴 것에 한한다.
3. 파산재단의 관리ㆍ환가 및 배당에 관한 비용
4. 파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위로 인하여 생긴 청구권
5.사무관리 또는 부당이득으로 인하여 파산선고 후 파산재단에 대하여 생긴 청구권
6.위임의 종료 또는 대리권의 소멸 후에 긴급한 필요에 의하여 한 행위로 인하여 파산재단에 대하여 생긴 청구권
7.제335조 제1항의 규정에 의하여 파산관재인이 채무를 이행하는 경우에 상대방이 가지는 청구권
8. 파산선고로 인하여 쌍무계약이 해지된 경우 그 때까지 생긴 청구권
9. 채무자 및 그 부양을 받는 자의 부조료
10. 채무자의 근로자의 임금ㆍ퇴직금 및 재해보상금
11.파산선고 전의 원인으로 생긴 채무자의 근로자의 임치금 및 신원보증금의 반환청구권
제475조(재단채권의 변제) 재단채권은 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 변제한다.
제476조(재단채권의 우선변제) 재단채권은 파산채권보다 먼저 변제한다.
제477조(재단부족의 경우의 변제방법) ① 파산재단이 재단채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때에는 재단채권의 변제는 다른 법령이 규정하는 우선권에 불구하고 아직 변제하지 아니한 채권액의 비율에 따라 한다. 다만, 재단채권에 관하여 존재하는 유치권ㆍ질권ㆍ저당권 및 전세권의 효력에는 영향을 미치지 아니한다.
② 제473조 제1호 내지 제7호 및 제10호에 열거된 재단채권은 다른재단채권에 우선한다.
제478조(파산채권에 관한 규정의 준용) ① 제425조ㆍ제426조 및 제427조 제1항의 규정은 제473조 제7호 및 제474조의 규정에 의한 재단채권에 관하여 준용한다.
② 제1항의 규정에 의한 재단채권이 이자 없는 채권 또는 정기금채권인 때에는 만약 그 채권이 파산채권이라면 제446조 제1항 제5호 내지 제7호의 규정에 의하여 다른 파산채권보다 후순위로 될 부분에 해당하는 금액을 공제한 액을 그 가액으로 한다.
부  칙 (제7428호, 2005. 3. 31.)
제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.
제2조(폐지법률)「회사정리법」ㆍ「화의법」ㆍ「파산법」및「개인채무자회생법」은 이를 폐지한다.
제3조(「회사정리법」ㆍ「화의법」ㆍ「파산법」및「개인채무자회생법」의 폐지에 따른 경과조치) 이 법 시행당시 종전의「회사정리법」에 의하여 정리절차개시의 신청을 한 정리사건, 종전의「화의법」에 의하여 화의개시신청을 한 화의사건, 종전의「파산법」에 의하여 파산신청을 한 파산사건과 종전의「개인채무자회생법」에 의하여 개인회생절차개시신청을 한 개인회생사건은 각각 종전의「회사정리법」ㆍ「화의법」ㆍ「파산법」및「개인채무자회생법」에 의한다.
국세기본법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다.
4."가산세"라 함은 세법에 규정하는 의무의 성실한 이행을 확보하기 위하여 그 세법에 의하여 산출한 세액에 가산하여 징수하는 금액을 말한다. 다만 가산금은 이에 포함하지 아니한다.
5."가산금"이라 함은 국세를 납부기한까지 납부하지 아니한 때에「국세징수법」에 의하여 고지세액에 가산하여 징수하는 금액과 납부기한 경과 후 일정기한까지 납부하지 아니한 때에 그 금액에 다시 가산하여 징수하는 금액을 말한다.
제35조(국세의 우선) ① 국세ㆍ가산금 또는 체납처분비는 다른 공과금 기타의 채권에 우선하여 징수한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 공과금 기타의 채권에 대하여는 그러하지 아니하다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 공과금 기타의 채권에 대하여는 그러하지 아니하다.
3.다음 각 목의 1에 해당하는 기일(이하 "법정기일"이라 한다) 전에 전세권ㆍ질권 또는 저당권의 설정을 등기 또는 등록한 사실이대통령령이 정하는 바에 의하여 증명되는 재산의 매각에 있어서 그 매각금액 중에서 국세 또는 가산금(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외한다)을 징수하는 경우의 그 전세권ㆍ질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권 (이하 각 목 생략)
국세징수법 제21조(가산금) 국세를 납부기한까지 완납하지 아니한 때에는 그 납부기한이 경과한 날로부터 체납된 국세에 대하여 100분의 3에 상당하는 가산금을 징수한다.
제22조(중가산금) ① 체납된 국세를 납부하지 아니한 때에는 납부기한이 경과한 날로부터 매 1월이 경과할 때마다 체납된 국세의 1천분의 12에 상당하는 가산금을 제21조에 규정하는 가산금에 가산하여 징수한다. 이 경우 중가산금을 가산하여 징수하는 기간은 60월을 초과하지 못한다.
지방세법 제1조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
13.가산금：지방세를 납부기한까지 납부하지 아니한 때에 이 법에 의하여 고지금액에 가산하여 징수하는 금액과 납기경과 후 일정기한까지 납부하지 아니한 때에 그 금액에 다시 가산하는 금액을 말한다.
제27조(가산금 및 독촉) ① 지방세를 납기한까지 완납하지 아니한 때에는 납기한을 경과한 날로부터 체납된 지방세에 대하여 100분의 3에 상당하는 가산금을 징수한다. 다만, 국가와 지방자치단체(지방자치단체조합을 포함한다)에 대하여는 그러하지 아니하다.
② 체납된 지방세를 납부하지 아니한 때에는 납기한이 경과한 날로부터 매 1월이 경과할 때마다 체납된 지방세의 1천분의 12에 상당하는 가산금(이하 이 조에서 "중가산금"이라 한다)을 제1항에 규정하는 가산금에 가산하여 징수한다. 이 경우 중가산금을 가산하여 징수하는 기간은 60월을 초과하지 못한다.
제31조(지방세의 우선) ① 지방자치단체의 징수금은 다른 공과금과 기타의 채권에 우선하여 징수한다.
② 다음 각 호에 해당하는 것은 제1항의 규정을 적용하지 아니한다.
3.다음 각 목의 1에 해하는 기일(이하 "법정기일"이라 한다)전에 설정한 전세권, 질권 또는 저당권의 목적인 재산의 매각으로 인하여 생긴 금액 중에서 지방세와 가산금(그 재산에 대하여 부과된 지방세와 가산금을 제외한다)을 징수하는 경우에 그 전세권, 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권 (이하 각 목 생략)
제82조(국세기본법 등의 준용) 지방세의 부과와 징수에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 규정한 것을 제외하고는 국세기본법과 국세징수법을 준용한다.