# 의료법 제66조 등 위헌소원

## 전문

사           건          2012헌바369    의료법 제66조 등 위헌소원 
청    구    인          엄○현 
대리인 법무법인 충정 
담당변호사 김효종, 이우근, 김중곤, 이혜원 
당  해  사  건          대법원 2012도6122 의료법위반 
선    고    일          2014. 6. 26. 
[주        문] 
구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정되기 전의 것) 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문 후단 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이           유] 
1. 사건개요 
청구인은 외과전문의자격증을 취득한 의사로서 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없음에도 불구하고, 2005. 3. 17. 한의사 면허를 취득해야 시술이 가능한 침술행위를 하였다는 이유로 기소되어 2011. 6. 24. 벌금 100만 원의 형을 선고받고(춘천지방법원 영월지원 2006고정90) 항소하였으나 2012. 5. 2. 기각되었다(춘천지방법원 2011노542). 
청구인은 상고하여 소송계속 중(대법원 2012도6122), 구 의료법 제25조 제1항, 제66조 제3호 중 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없고 이를 위반한 사람을 처벌하도록 규정한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2012. 9. 13. 기각되자(대법원 2012초기307), 2012. 10. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 이 사건 심판대상으로 구 의료법 제25조 제1항 본문 및 제66조 제3호를 기재하고 있으나,  위 제25조 제1항 관련 부분은 일정한 행위의 금지의무를 부과하는 것으로서 처벌조항인 위 제66조 제3호의 구성요건을 이루고 있고, 처벌조항에 관한 판단에는 금지의무에 관한 판단도 포함된다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정되기 전의 것) 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문 후단 부분의 위헌 여부로 한정한다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 
[심판대상조항] 
구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정되기 전의 것) 
제66조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
3. 제12조 제2항, 제18조의2 제3항, 제21조의2 제3항, 제25조 제1항, 제30조 제2항(제61조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 규정에 위반한 자 
[관련조항] 
구 의료법(2004. 1. 29. 법률 제7148호로 개정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7453호로 개정되기 전의 것) 
제1조(목적) 이 법은 국민의료에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호증진함을 목적으로 한다. 
제2조(의료인) ① 이 법에서 “의료인”이라 함은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사ㆍ치과의사ㆍ한의사ㆍ조산사 및 간호사를 말한다. 
② 의료인은 그 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행함으로써 국민보건의 향상을 도모하고 국민의 건강한 생활확보에 기여함을 사명으로 한다. 
1. 의사는 의료와 보건지도에 종사함을 임무로 한다. 
2. 치과의사는 치과의료 및 구강보건지도에 종사함을 임무로 한다. 
3. 한의사는 한방의료와 한방보건지도에 종사함을 임무로 한다. 
4. 조산사는 조산과 임부ㆍ해산부ㆍ산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도에 종사함을 임무로 한다. 
5. 간호사는 상병자 또는 해산부의 요양상의 간호 또는 진료의 보조 및 대통령령이 정하는 보건활동에 종사함을 임무로 한다. 
제5조(의사ㆍ치과의사 및 한의사의 면허) 의사ㆍ치과의사 또는 한의사가 되고자 하는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자격을 가진 자로서 제9조의 규정에 의한 해당 예비시험(제3호의 자에 한한다)과 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다. 
1. 의학 또는 치과의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사 또는 치과의학사의 학 
위를 받은 자 
2. 한방의학을 전공하는 대학을 졸업하고 한의학사의 학위를 받은 자 
3. 보건복지부장관이 인정하는 외국의 제1호 또는 제2호에 해당하는 학교를 졸업하고 외국의 의사ㆍ치과의사 또는 한의사의 면허를 받은 자 
제25조(무면허의료행위등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다. (단서 생략) 

3. 청구인의 주장요지 
가. 심판대상조항은 ‘면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다’고 규정하고 있을 뿐, ‘면허된 의료행위’의 개념에 대하여 아무런 규정이 없다. 결국 면허 외 의료행위로 기소된 다음 법원의 재판을 통하여서만 면허된 이외의 의료행위인지 여부 즉, 의료행위인지 한방의료행위인지 여부를 알 수밖에 없어 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. 
나. 보건위생상 위험성이 높아 반드시 면허 범위 내에서 행해져야 할 의료행위와 보건위생상 위험성이 적어 의사든 한의사든 의료인이면 모두 할 수 있는 의료행위를 구별하지 아니하고, 일률적으로 면허된 의료행위 외의 모든 의료행위를 처벌하는 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다. 

4. 판단 
가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 
(1) ‘면허된 이외의 의료행위’가 무엇인지 불명확하다는 청구인의 주장은 서양의학과 한의학이 분리되어 면허가 부여되고 있는 우리 의료법체계에서 의사에게 면허된 ‘의료행위’와 한의사에게 면허된 ‘한방의료행위’의 의미가 불명확하다는 주장과 
다르지 않으므로, 이하에서는 ‘의료행위’ 및 ‘한방의료행위’의 의미가 명확한지에 대하여 살펴본다. 

(2) 헌법재판소는 2013. 2. 29. 2011헌바398 결정에서, ‘의료인의 면허된 이외의 의료행위’에 관한 심판대상조항과 동일한 의료법 제27조 제1항 본문 후단 부분에 대하여 합헌 결정을 하였는바, 그 결정의 요지는 다음과 같다. 
『먼저 ‘의료행위’의 의미에 대하여 본다. 
의료법 제27조 제1항 본문 전단의 ‘의료인이 아닌 자의 의료행위’이든, 후단의 ‘의료인의 면허된 것 이외의 의료행위’이든 모두 면허되지 않은 의료행위를 금지하는 것이라는 점에서는 차이가 없으므로 의료법 제27조 제1항 본문 후단 부분의 ‘의료인의 면허된 것 이외의 의료행위’를 판단함에 있어 제27조 제1항 본문 전단 부분의 ‘의료행위’에 대한 종전의 헌법재판소 판단과 달리하여야 할 이유가 없다고 할 것인바, ‘의료인의 면허된 것 이외의 의료행위’에서의 의료행위 역시 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위와 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고, 이것이 불명확하다고 볼 수 없다. 
다음으로 ‘한방의료행위’의 의미에 대해 본다. 
우리의 의료체계는 의사와 한의사를 구별하여 별도의 면허 제도를 마련하고, 면허 이외의 의료행위를 한 경우 이를 형사처벌하도록 하고 있으나, 의료법은 ‘의료행위’와 마찬가지로 ‘한의사에게 면허된 의료행위’나 ‘한방의료행위’에 관한 적극적인 정의 규정을 따로 두지 않고, 한의사의 면허범위와 관련하여도 이를 구체적으로 규정하고 있지 않다. 다만, 한의약육성법 제2조 제1호에서 “한의약”을, ‘우리의 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 한방의료행위와 이를 기초로 하여 과학적으로 응용ㆍ개발한 한방의료행위 및 한약사를 말한다’고 규정하고 있을 뿐이다. 
의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정들과 한방의료행위에 관련된 법령의 변천과정 등에 비추어 보면, ‘한방의료행위’는 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미한다고 볼 수 있으므로 죄형법정주의에서 요구하는 형벌법규의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.』 

(3) 위와 같은 ‘의료행위’ 및 ‘한방의료행위’에 대한 선례에서의 판단은 이 사건에서 특별히 달라져야 할 이유를 발견할 수 없으므로 그 개념이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 

나. 직업의 자유 침해 여부 
(1) 헌법 제15조에 따라 모든 국민은 직업의 자유를 가지지만, 국가는 국민의 신체와 재산의 보호와 밀접한 관련이 있는 직업들에 대해서는 공공의 이익을 위해 그 직업의 수행에 필요한 자격제도를 둘 수 있으며, 이때 그 구체적인 자격제도의 형성에 있어서는 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정되고, 다만 입법자가 합리적인 이유 없이 자의적으로 자격제도의 내용을 형성한 경우에만 그 자격제도가 헌법에 위반된다고 할 수 있다(헌재 2013. 2. 28. 2011헌바398). 
심판대상조항은 ‘의료인이라는 자격의 내용 형성’에 관련된 것 내지 ‘의료인의 직업수행의 범위’와 관련된 것으로서 입법자에 의한 입법형성권이 폭넓게 인정되는 영역이라고 할 것이다. 이 사건의 쟁점은 입법자가 의사와 한의사를 구별하여 별도의 면허 제도를 형성하면서, 보건위생상 위험성의 정도에 따라 의료인이면 모두 할 수 있는 행위가 있을 수 있음에도 불구하고, 면허된 이외의 의료행위를 모두 금지한 심판대상조항이 입법재량의 범위를 벗어나 청구인의 직업의 자유를 침해하는지 여부이다. 

(2) 헌법재판소는 자격 없는 자의 무면허 의료행위를 금지하고 있는 구 의료법 제25조 제1항(또는 의료법 제27조 제1항) 본문 전단 부분에 대해 이미 1996. 10. 31. 94헌가7 결정, 2002. 12. 18. 2001헌마370 결정, 2005. 3. 31. 2001헌바87 결정, 헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19등 결정, 헌재 2013. 6. 27. 2010헌마658 결정 등 수차례 합헌 또는 기각 결정을 하였고, 그 결정의 요지는 다음과 같다. 
『의료법이 정하고 있는 ‘의료행위’는 질병의 예방과 치료에 관한 행위로서 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위인바, 한 나라의 의료제도는 그 나라의 국민건강의 보호증진을 목적으로 하여 합목적적으로 체계화된 것이므로 국가로부터 의료에 관한 지식과 기술의 검증을 받은 사람으로 하여금 의료행위를 하게 하는 것이 가장 합리적이고 안전하며, 사람의 생명과 신체를 대상으로 하는 의료행위의 특성상 가사 어떤 시술방법에 의하여 어떤 질병을 상당수 고칠 수 있었다고 하더라도 국가에 의하여 확인되고 검증되지 아니한 의료행위는 항상 국민보건에 위해를 발생케 할 우려가 있으므로 전체국민의 보건을 책임지고 있는 국가로서는 이러한 위험발생을 미리 막기 위하여 이를 법적으로 규제할 수밖에 없다. 따라서 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우에는 그 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 규제방법은 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무(헌법 제36조 제3항)를 이행하기 위하여 적합한 조치로서, 이러한 기본권의 제한은 비례의 원칙에 부합한다.』 
이 사건은 위 선례들과 같은 무면허 의료인의 의료행위에 관한 문제가 아니라 의료인이 ‘면허된 이외의 의료행위’를 하는 것에 관한 것이라는 점에서 위 선례들과는 차이가 있으나, ‘면허된 이외의 의료행위’도 무면허 의료행위에 해당함은 물론, 국민의 생명권과 건강권을 지키기 위해 무면허 의료행위를 금지하는 취지에 비추어 보면, 의료인이 아닌 자의 의료행위나 의료인의 면허된 이외의 의료행위를 달리 평가할 이유가 없으므로 이 사건에서도 위 선례에서의 결정 이유는 그대로 타당하다. 한의학과 서양의학은 그 학문적 기초가 서로 달라 학습과 임상이 전혀 다른 체계에 기초하고 있으므로 자신이 익힌 분야에 한하여 의료행위를 하도록 하는 것이 필요하며, 훈련되지 않은 분야에서의 의료행위는 면허를 가진 자가 행하는 것이라 하더라도 이를 무면허 의료행위와 달리 평가할 이유가 없다(헌재 2013. 2. 28. 2011헌바398 참조). 
특히 이 사건에서 문제된 침술(鍼術)은 경혈에 침을 사용하여 자극을 줌으로써 질병의 예방과 치료를 행하는 것으로서, 의료법상 한의학의 전형적인 진료과목이다(의료법 제43조, 의료법 시행규칙 제41조 제1항 제4호). 또한, 의과대학과 한의과대학의 각 교육과정, 의사와 한의사의 각 국가시험 과목(의료법 시행령 제5조, 의료법 시행규칙 제2조, 별표 1의2) 및 침술행위의 태양과 그 학문적 기초 등을 종합해 보면, 침술행위는 의료행위와 한방의료행위의 구분이 모호한 영역이라거나 교차영역이라고 할 수 없고, 청구인이 주장하는 바와 같이 보건위생상 위험성이 낮은 의료행위로서 모든 의료인에게 허용되어야 하는 의료행위로 볼 수도 없다. 
따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 직업의 자유를 침해 한다고 할 수 없다. 

5. 결론 
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 이정미, 재판관 서기석의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다. 

6. 재판관 이정미, 재판관 서기석의 반대의견 
가. 우리는 비의료인의 의료행위를 금지하고 있는 의료법 제27조 제1항 본문 전단 부분에 대해 헌재 2013. 6. 27. 2010헌마658 결정, 헌재 2013. 6. 27. 2010헌바488 결정, 헌재 2013. 8. 29. 2012헌바101 결정 등에서 반대의견을 밝힌 바 있고, 그 요지는 다음과 같다. 
『의료행위는 사람의 생명이나 신체를 다루는 일로서 이를 그르칠 경우 그 피해의 회복이 불가능하거나 매우 어려우므로 체계적으로 의학을 공부하고 상당 기간 임상실습을 한 후 국가의 검증(국가시험)을 거친 사람에 한하여 이를 허용할 필요가 있다. 이는 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생하게 할 우려가 있는 행위를 미리 방지하고자 하는 것으로서 심판대상조항의 이러한 입법목적은 정당하고, 의료인에게만 위와 같은 의료행위를 허용하는 것은 그 입법목적 달성에 유효하고 적절한 수단이 된다. 
한편, 심판대상조항은 의료행위를 의료인의 독점적 활동영역으로 보장함으로써 비의료인의 의료행위를 금지하는 결과를 야기하고 있는바, 의료행위의 범위가 넓게 규정되면 비의료인에게 금지되는 행위의 범위도 그만큼 넓어지기 때문에 의료인만이 할 수 있는 의료행위 범위의 설정은 그 전문성과 위험성을 고려하여 적정한 범위로 한정할 필요가 있다. 
그런데, 의료행위라 함은 질병의 예방과 치료에 관한 행위로서 의학적 전문지식이 있는 자에 의해 행해져야 하지만, 의료행위의 태양에 따라서는 의학적 전문지식의 요구 정도나 생명ㆍ신체에 미치는 위해성의 정도에 차이가 있으므로 국가는 의료행위의 태양이나 생명ㆍ신체에 대한 위험성에 따라 다양한 의료인의 자격을 설정할 필요가 있다. 만일 개개 의료행위에 필요한 지식과 기술의 정도나 그 위험성 등을 고려함이 없이 일률적으로 의료인의 자격을 강화하여 비의료인에 의한 의료행위 전부를 금지한다면, 위험성이 낮은 의료행위로서 전문적 기술을 요하지 않는 행위조차도 의료인만이 할 수 있게 되어 국민의 의료행위 선택가능성은 그만큼 좁아지고, 그 결과 생명ㆍ신체에 대한 위해 발생을 방지하기 위해 의료행위에 전문자격제도를 도입하고 있는 취지는 퇴색될 것이다. 
이러한 결과를 방지하기 위해 외국에서는 위험성이 낮은 의료행위에 대해 의사면허 없이도 이것이 가능하도록 하고 있다. 독일은 ‘면허없이 직업적인 의료행위를 시행하는 것에 관한 법률’(Gesetz uber die berufsmaßige Ausubung der Heilkunde ohne Bestallung)에 의하여 국가보건관청 소속 의사가 의사 면허 없이 의료행위를 하고자 하는 자의 자격요건 및 당해 의료행위가 국민건강에 위험이 있는지를 심사하여 치료사(Heilpraktiker) 허가를 함으로써 의사면허가 없는 자도 일정 의료행위를 할 수 있도록 허용하고 있고, 미국의 일부 주들은 카이로 프랙틱 의사(Doctor of Chiropractic)제도, 침사 면허제도를 두고 있으며, 일본은 의업유사행위자로서 안마마사지지압사, 침사, 구사, 유도정복사 등을 인정하고 있다. 
이와 같이 보건위생상 위해가 생길 우려가 있지만, 의사면허를 취득할 정도의 전문적인 지식과 기술이 필요하다고 보기 어려운 행위에 대하여 의사의 면허보다 낮은 수준의 의료기술로도 자격을 취득할 수 있도록 하고, 그 범위 내에서 의료행위를 시행할 수 있도록 허용한다면, 심판대상조항이 목적으로 하는 사람의 생명, 신체나 공중위생에 대한 위해의 발생을 막을 수 있음은 물론 의료인이 아닌 자의 직업선택의 자유도 보호할 수 있게 될 것이다. 
법정의견에서는 무면허 의료행위자에 의한 약간의 부작용도 존엄과 가치를 지닌 인간에게는 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있다고 주장하나, 이는 서양의료기술에 있어서는 수긍할 수 있지만, 수천 년 동안 검증되고 연구되어 온 일부 민간요법 내지 대체의료행위의 우수성을 간과한 것이며, 세계적으로 서양의학의 한계성을 절감하고 대체의학을 연구하고 검증하려는 추세와도 맞지 않음을 지적하지 않을 수 없다. 
결국, 심판대상조항이 생명ㆍ신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위까지 전부 의사, 치과의사 및 한의사에게 독점시키는 것은 비의료인의 직업선택의 자유를 지나치게 제한하는 것으로서 침해의 최소성 원칙에 반한다. 
그렇다면 심판대상조항이 ‘사람의 생명ㆍ신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위’에 대하여 이에 상응한 적절한 자격제도를 마련하지 아니한 채, 비의료인에 의한 의료행위를 일률적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 비의료인의 직업선택의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.』 
나. 이 사건은 비의료인의 의료행위에 관한 문제가 아니라 의료인의 ‘면허된 이외의 의료행위’에 관한 문제라는 점에서 위 선례들과 다른 점이 있으나, 법정의견에서 적절히 지적하고 있는 바와 같이 의료인의 ‘면허된 이외의 의료행위’를 비의료인의 의료행위와 달리 평가할 이유가 없다는 점에서 이 사건에서도 위와 같은 반대의견을 유지하기로 한다. 
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.