# 검사의 공소권행사 에 관한 헌법소원

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      89헌마97    검사의 공소권행사에 관한 헌법소원
청  구  인      송     ○     출 (宋   ○   出)
                대리인 변호사  황  철  수,  하  종  홍
피 청 구 인     대구지방검찰청 검사

주           문
이 사건 심판청구 중 피의사실 1), 4), 7)부분을 각하하고, 나머지 부분을 기각한다.

이           유
1. 심판청구 이유의 요지
청구인은 1987. 6. 20. 대구지방검찰청 1987년 형제 4092호로 또한 1988. 1. 27. 같은 검찰청 1988년 형제3859, 5662, 17432호로 청구외 이○선 등을 아래 2항과 같은 사기 등 피의사실로 고소하였으나, 그 사건을 담당한 대구지방검찰청 검사는 이에 대하여 각각 “혐의없음” 또는 “공소권 없음”으로 불기소처분을 하였고, 청구인은 이에 불복하여 항고 및 재항고 하였으나 대구고등검찰청에서 1988. 11. 14. 항고기각의, 대검찰청에서 1989. 4. 19. 재항고 기각의 각 처분을 받게 되었는 바, 이는 부당한 검찰권의 행사로서 범죄피해자인 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해한 것이므로 이를 구제하여 달라는 것이다.

2. 피의사실의 요지
대구 남구 ○○동 2523의 4(구 지번) 소재 전 833평과 같은동 2523의 3(구 지번) 소재 분묘지 600평은 원래 청구외 남○우의 부 망 남○수의 소유인데, 1959. 7. 24. 대구시 제2토지구획정리사업 시행으로 인하여 환지예정지로 지정되었고, 1960년부터 1962년 사이에 위 전 833평에 대하여는 망 장○식이 그 3분지 1지분을, 망 이○봉이 833분지 137지분을, 청구외 오○봉이 833분지 63지분을, 청구외 이○월은 오○봉의 지분 중 833분지 290지분을 소유한 위 남○수와 공유자로 등기되어 있고, 위 분묘지 600평에 대하여는 망 이○봉이 600분지 88지분을, 위 오○봉이 600분지 12지분을, 망 시○구가 600분지 163지분을, 망 박○헌이 600분지 70지분을, 청구외 기○강이 600분지 115지분을 청구인이 600분지 5지분을 각 매입하여 나머지 600분지 147지분을 소유한 위 남○수와 공유자로 등기되어 있었던 바, 위 토지가 1968. 9. 2. 환지인가 되고 같은 달 23일자로 그 환지등기가 경료된 후 위 행정구역 변경에 의해 위 ○○동 2253의 4 소재 전 833평은 대구 중구 □□동 2267의 3 소재 대지 223평과, 같은시 남구 ○○동 2133의 1 소재 대지 196평 5홉 도합 419평 5홉으로, 위 ○○동 2523의 3 소재 분묘지 600평은 같은시 중구 □□동 2267의 5 소재 대지 379평 5홉으로 각 환지되고 종전 등기부상의 공유지분이 그대로 등기되어 있었으나, 위 각 공유자들은 자신들이 매입한 토지의 경계가 불분명함에도 임의로 경계를 정하여 가옥 등을 건축하거나 무단점유한 상태에 있었던 바,
  1) 청구외 이○선, 이○상, 시○천, 이○혜, 박○진, 기○강, 김○호는 공모하여 환지처분되기 이전의 구토지를 평수로 명적과 대충의 경계만 정하여 매입하였고, 환지예정지를 특정하여 매입한 것이 아님에도 자신들이 무단점유한 경계대로 토지를 분할하기로 마음먹고,
   (가) 1973. 5. 19. 대구지방법원에 73가합447호 원고 김○열외 20명 명의로 청구인을 상대로 한 공유물분할 청구소송을 제기하여 “원ㆍ피고 등은 각각 현재 점유하고 있는 부분을 특정하여 전소유자로부터 매수하였다”는 허위의 주장을 하고 그 취지를 오신한 위 법원으로 하여금 1977. 8. 12. 각 현재의 점유상태대로 위 토지를 분할하라는 취지의 판결을 선고하게 하고 그 판결이 1978. 2. 28. 대법원에서 확정됨으로써 각 공유자들의 매입 당시의 지분등기 비율에 의해 환지로 인한 감보율로 계산한 면적을 초과한 면적 상당의 토지를 편취하고,
   (나) 동시에 청구인의 지분인 위 600평에 대한 600분지 5지분은 착오로 경료된 등기라고 허위의 주장을하여 그 취지를 오신한 위 법원으로 하여금 위 등기를 말소하는 판결을 선고하게하여 이를 편취하고,
   (다) 1984. 4. 10.경부터 같은달 13.경까지 사이에 대구지방법원 등기과에서 위 판결에 의하여 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 각 공유물분할에 의한 소유권이전 등기를 경료하여 등기부에 불실의 사실을 등재케 하고,
   (라) 그 시경 불실의 사실이 기재된 등기부를 위 법원 등기과에 비치케하여 이를 행사하고,
  2) 위 이○선, 청구외 하○자는 공모하여,
   (가) 1980. 3. 28. 대구 남구청에서 위 판결에 의한 공유물분할 신청를 함에 있어 공유자 전원의 동의가 없음에도 공유자 전원의 동의로 분할신청하는 것처럼 행사할 목적으로 고유자 남○우외 7인의 인장을 임의로 새겨 공유물분할 신청서에 각자의 성명과 주소를 기재하고 그 성명 옆에 위 인장을 함부로 날인하여 위 남○우외 7인 명의의 권리의무에 관한 사문서인 공유물분할 신청서를 위조하고,
   (나) 그 시경 위 남구청에 위 위조된 고유물분할 신청서가 마치 진정하게 성립된 것처럼 제출하여 이를 행사하고,
  3) 위 이○상, 이○선은 공모하여,
1973. 12. 29.자로 위 이○상의 부 망 이○봉이 청구인에게 대구 중구 □□동 2267의 3 소재 대지 중 26평 5홉을 매도한 사실을 잘 알고 있음에도 위 이○상 명의로 등기하여 이를 편취하기로 마음먹고 1984. 4. 10. 대구지방법원 등기과에서 위 1)의 (다)항 기재와 같이 이○상 명의로 공유물분할에 의한 소유권이전등기를 경료하여 청구인 소유의 위 대지 26평 5홉을 편취하고,
  4) 청구외 배○준, 위 이○선은 공모하여,
  위 대구지방법원 73가합 447호 공유물분할 소송에서 위 배○준이 원고로 참가하여
소송을 진행하던 중 위 배○준의 소송대리인에 의하여 소취하가 되어 1978. 2.28.자 대법원 판결에서 위 배○준의 청구부분이 각하되자 위 소송이후 공유물분할에 반대하는 남○우외 7인과 청구인을 상대로 위 73가합447호 공유물분할 청구소송과 같은 방법으로 민사소송을 제기하면서 “현 점유지를 특정하여 매입하였다”는 취지의 허위의 주장을하여 그 취지를 오신한 위 법원으로 하여금 같은해 8. 27. 그 점유 상태대로 소유권이전 등기를 하라는 취지의 판결을 선고하게하여 원래의 매입면적에 의해 환지로 인한 감보율로 계산한 면적을 초과한 면적 상당의 토지를 편취하고,
    5) 청구외 주○옥, 김○연, 하○자, 김○열은 위 이○선 및 청구외 허○부와 공모하여 1980. 12. 일자 불상 및 1982. 월일 불상경 원고 주○옥, 김○연 명의로 피고 남○우외 7명을 상대로 대구지방법원 80가합1771호 및 82가합3343호 지분 소유권이전등기 청구소송을 제기하면서 “원고들이 1962. 12. 8. 남○수로부터 □□동 2267의 3 대지 223평의 3분의 2지분 중 833분지 597지분과 같은 동 2267의 5 대지 1254.2평방미터의 600분지 147지분 및 600분지 5지분을 대금 1,995,000원에 매수하였다”라고 허위의 주장을 하고 그 취지를 오신한 위 법원으로 하여금 1981. 6. 9. 원고 주장과 같은 취지의 판결을 선고하게하여 위 대지를 편취하고,
    6) 위 이○선은,
변호사가  아니면서 1973년경부터 1980년경까지 사이에 이 사건 대구지방법원 73가합447호, 80가합1771호 등 민사사건의 원고들로부터 약 1,000만원 상당의 금품을 교부받고 위 소송사건에서 원고들의 대리행위를 하고,
   7) 위 이○선은,
위 남○우로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 자신이 1981. 5. 26. 대구지방법원 5호법정에서 위 법원 80가합 1771호 원고 주○옥, 김○연, 피고 남○우외 7명의 지분 소유권이전등기 청구사건에 증인으로 출석하여 “이 사건 부동산은 1962년 원고들이 남○수로부터 매입하였다”는 취지로 위증한 것은 남○우가 교사한 것이라는 허위의 사실을 기재한 고소장 1통을 작성하여 1982. 3. 10. 대구시경찰국에 접수시켜 위 남○우를 무고하고,
   8) 위 이○선은,
1987. 4. 일자 불상경 자신의 집에서 위 박○진 등에게 “청구인이 그의 집 옆에서 집을 짓는 사람에게 먼지가 난다는 등의 이의를 제기하여 돈 20만원을 받아 먹었다.  대법원 판결에 의하여 토지를 분할하였는데 청구인이 부정으로 분할하였다고 물고 늘어진다”라고 말하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 청구인의 명예를 훼손한 것이다.

3. 판단
살피건대, 이 사건 불기소처분의 대상이 된 청구인 주장의 위 피의사실 중 1)의 (가)(나), 4)의 각 사실은 법정형이 10년 이하의 징역 또는 5만환 이하의 벌금에 해당하는 범죄(형법 제347조 1항의 사기죄)로서 그 공소시효가 각 7년이고, 1)의 (다)(라)의 각 사실은 법정형이 5년이하의 징역 또는 2만 5천환 이하의 벌금에 해당하는 범죄(형법 제228조 1항 제229조의 공정증서원본 불실기재, 동행사죄)로서 그 공소시효가 각 5년이며, 2)의 (가)(나)의 각 사실은 법정형이 5년이하의 징역에 해당하는 범죄(형법 제231조의 사문서위조, 동행사죄)로서 그 공소시효가 각 5년이고, 6)의 사실은 법정형이 5년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처하거나 이를 병과하는 범죄(변호사법 제78조의 위반죄)로서 그 공소시효가 5년이며, 7)의 사실은 법정형이 10년 이하의 징역에 해당하는 범죄(형법 제156조의 무고죄)로서 그 공소시효가 7년이므로, 1)의 (가)(나)에 대하여는 1985. 2. 27. 1)의 (다)(라)에 대하여는 1989. 4. 9.경부터 같은달 12.경까지, 2)의 (가)(나)에 대하여는 1985. 3. 27. 4)의 사실에 대하여는 1989. 2. 3.(항소심은 대구지방법원 1982. 1. 27. 선고, 81나33판결이 1982. 2. 4. 그 무렵 확정됨), 6)의 사실에 대하여는 1986. 6. 무렵(대구지방법원 80가합1771호 사건이 1981. 6. 9. 판결선고 그 시경확정), 7)의 사실에 대하여는 1989. 3. 9. 각각 이미 공소시효가 완성되었음이 기간 계산으로 명백하다.
따라서 1), 4), 7)의 각 피의사실에 대한 검사의 불기소처분에 관한 한도에서는 달리 특단의 사정이 없는 한 이 부분 헌법소원은 권리보호의 이익이 없음에 돌아갈 것이고, 2) 및 6)의 각 피의사실에 과하여는 피청구인이 공소시효 완성을 이유로 “공소권 없음”의 불기소결정을 하였는 바 달리 피청구인의 위 불기소처분이 자의에 의하여 행하여 졌다고 볼 자료가 없으며, 나아가 보면 가사 1), 2), 4), 6) 및 7)의 피의사실이 공소시효 완성에 이르지 않았다고 하여도 여기에 헌법재판소가 관여할만큼의 헌법상의 기본권침해가 있었다고 보기 어려워 어느모로 보나 배척되어야 할 소원부분이라고 할 것이고, 더 나아가 피의사실 중 (3) (5)의 사기 및 (8)에 대한 혐의무처분 부분을 보면 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 헌법의 해석ㆍ법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보여지지 아니하며, 피청구인의 위 불기소처분이 달리 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 자료가 없으므로 이로 말미암아 청구인의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

4.  결  론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 피의사실 1), 4), 7) 부분은 부적법하여 이를 각하하기로 하고 나머지 부분에 관하여는 이유없어 이를 기각하기로하여 재판관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1989.     11.     20.
    재 판 장       재 판 관       조   규   광 ____________________________
                   재 판 관       이   성   렬 ____________________________
                   재 판 관       변   정   수 ____________________________
                   재 판 관       김   진   우 ____________________________
                   재 판 관       한   병   채 ____________________________
                   재 판 관       이   시   윤 ____________________________
                   재 판 관       최   광   률 ____________________________
                   재 판 관       김   양   균 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________