# 민법  제1008조  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2019헌바369    민법 제1008조 위헌소원 
청	구	인	1. 최○○
                                          2. 최□□
			청구인들의 대리인   법무법인 태일
                                                                               담당변호사 최덕순, 배한빈, 우종환 
당	해	사	건	서울고등법원 2018브210 상속재산분할, 2018브211(병합) 기여분                                      
선	고	일	2023. 5. 25.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 피상속인 망 최△△(이하 ‘피상속인’이라 한다)는 전처 망 서○○ 사이에 청구인들 및 최▽▽을 자녀로 두었고, 망 서○○은 2008년경 사망하였다. 이후 피상속인은 윤○○와 2011. 5. 30. 혼인신고를 마쳤고, 2016. 1. 4. 사망하였다. 
나. 윤○○는 청구인들과 최▽▽을 상대로 상속재산분할을 청구하였고, 청구인들은 윤○○와 최▽▽을 상대로 기여분 심판청구를 하였는데, 법원은 2018. 1. 11. 피상속인이 윤○○와 혼인하기 전 청구인들에게 증여한 토지 및 건물을 청구인들의 특별수익으로 인정하여 상속재산을 분할하고, 청구인들의 기여분 심판청구는 기각하는 결정을 하였다[인천가정법원 2017느합1001, 2017느합1018(병합)].
다. 이에 청구인들은, 피상속인이 윤○○와 혼인하기 전 청구인들에게 증여한 재산을 특별수익으로 보아 간주상속재산에 포함시켜 민법 제1008조가 정한 상속분을 계산한다면 이는 헌법 제23조, 제36조 제1항에 위반되므로 위 증여재산을 특별수익에 포함시켜서는 안 된다고 주장하며 항고하였으나, 항고심 법원은 2019. 8. 19. 청구인들의 위 주장을 배척하고, 위 증여재산을 청구인들의 특별수익으로 보아 상속재산분할결정을 하고, 청구인들의 기여분 심판청구를 기각하였다[서울고등법원 2018브210, 2018브211(병합)].
라. 청구인들은 위 항고심 계속 중 2019. 3. 18. ‘민법 제1008조 중 상속분 부분을 배우자 상속인이 법률상 배우자가 되기 전에 피상속인이 처분한 재산도 포함하여 정하는 것으로 해석하는 것은 헌법에 위반된다.’고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2019. 8. 19. 각하되고(서울고등법원 2019즈기4), 2019. 8. 23. 결정문이 송달되었다. 청구인들은 2019. 9. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 것) 제1008조가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 것) 
제1008조(특별수익자의 상속분) 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다. 
3. 청구인들의 주장
가. 피상속인의 배우자인 상속인은 법률상 배우자가 될 당시 피상속인이 처분하지 아니한 재산에 대해서만 상속에 대한 기대권을 가지는 것이다. 그럼에도 법원은 민법 제1008조의 ‘상속분’을 해석함에 있어 피상속인과 재혼한 법률상 배우자와 재혼 전 배우자의 친자녀들 사이의 상속관계에서 피상속인이 재혼 전 자녀들에게 증여한 재산에 대해서까지 특별수익으로 인정함으로써, 피상속인의 재혼만으로 전 배우자의 친자식인 청구인들을 불합리하게 취급하고 있다. 따라서 헌법 제36조 제1항의 가족차별금지 조항에 위반된다.
 나. 배우자 상속인이 법률상 배우자가 될 당시 피상속인이 이미 자녀들에게 처분한 재산을 상속재산에 포함한다면, 피상속인의 의도와는 달리 상속이 개시됨에 따라 피상속인으로부터 재산을 처분받은 자녀들의 상속분이 감소되어 피상속인의 재산처분의 자유 및  자녀 상속인의 재산권이 침해된다.
 다. 법원의 민법 제1008조의 상속분에 관한 해석은 피상속인의 전 배우자 소생 직계비속과 재혼한 법률상의 배우자 사이에 상속재산에 대한 분쟁을 발생시킬 뿐, 가족공동체의 화합을 가져오지 못하고, 나이 많은 노인의 재산을 상속받아 한몫 챙기려는 한탕주의를 목적으로 하는 재혼이 빈번하게 발생하게 된다. 이혼으로 재산분할을 받은 경우에는 부부의 협력으로 이룩한 재산만 재산분할의 대상이 되는 데 비하여, 상속 시 법률상 배우자가 될 당시 피상속인이 이미 자식들에게 처분한 재산까지 상속재산에 포함되는 것은 형평성 측면에서 문제가 있다. 아울러 피상속인의 자식들이 피상속인의 혼인 여하에 의해 기대할 수 있는 상속분이 상당히 달라지고, 피상속이 혼인한 지 1년 내에 사망할 경우 예상치 못하게 유류분반환청구를 당할 우려도 존재하여 거래의 안전성도 크게 훼손하게 된다. 
4. 판단
가. 청구인들은 "민법 제1008조의 특별수익자의 상속분에 피상속인이 그 재혼 전 처분한 재산도 포함되는 것으로 해석하는 것이 헌법에 위반된다."라는 한정위헌청구를 하고 있다. 그러나 재판소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 한정위헌청구의 형식을 취하고 있으면서도 실제로는 당해사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적·구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 문제를 다투거나 의미 있는 헌법문제를 주장하지 않으면서 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 경우 등은 모두 현행의 규범통제제도에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 참조).
나. 청구인들은 배우자 상속인은 법률상 배우자가 되기 이전에 피상속인이 처분한 재산에 대하여는 상속에 대한 기대권을 가지지 못한다는 취지로 주장한다. 그러나 민법은 적법한 혼인 신고가 있으면 법률상 배우자라는 지위를 부여하고, 혼인(신고)의 시기 또는 횟수 여부 등에 따라서 법률상 배우자의 지위 및 권리 등을 달리 취급하지 않는다(민법 제812조 참조). 민법상 상속관계에서도 법률상 배우자는 피상속인의 직계비속 또는 직계존속과 동순위의 공동상속인이 되고, 직계비속 또는 직계존속이 없을 때에는 단독상속인이 되며, 배우자와 직계비속이 공동상속인이 되는 경우 법률상 배우자의 상속분은 직계비속 상속분의 5할이 가산될 뿐(민법 제1000조 제1항, 제1003조 제1항, 제1009조 제2항 참조), 피상속인의 배우자가 피상속인의 직계비속과 혈연관계에 있는지 여부 또는 법률상 배우자가 된 시기가 언제인지 여부 등에 따라 상속의 순위 내지 상속지분에 차이가 없다.
아울러 심판대상조항은 공동상속인들 사이에 공평을 기하기 위하여 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 그 수증재산을 상속분의 선급으로 보고 구체적인 상속분을 산정하도록 한 것일 뿐 상속에 대한 기대권과는 관련이 없다(헌재 2017. 4. 27. 2015헌바24 참조). 
다. 청구인들은 심판대상조항에 관한 법원의 해석으로 인하여 피상속인의 재혼만으로 전 배우자의 친자식인 청구인들의 처우가 불리해졌다고 주장한다. 그러나 심판대상조항은 피상속인의 재혼 여부와는 상관없이 공동상속인인 피상속인의 직계비속이 피상속인의 재산증여로 특별수익을 얻었다면 모두 동일하게 간주상속재산으로 인정하여 상속분을 산정하고 있다.
라. 청구인들은 심판대상조항에 관한 법원의 해석으로 인하여, 피상속인과 전 배우자가 생전에 이혼을 하여 재산분할을 하였을 때 전 배우자의 친자녀인 경우보다 전 배우자가 사망하고 피상속인이 재혼한 때 전 배우자의 친자녀인 청구인들의 경우를 불합리하게 차별하여 불리하게 대우하고 있으므로 헌법 제36조 제1항에서 말하는 가족차별금지에 위반된다는 취지로 주장한다.
헌법 제36조 제1항에서 말하는 평등은 ‘혼인·가족생활에서의 양성의 평등’을 의미하고, 헌법 제36조 제1항으로부터 ‘국가의 혼인과 가족에 대한 차별금지의무’가 도출된다(헌재 2000. 8. 31. 97헌가12; 헌재 2002. 8. 29. 2001헌바82 참조).
그런데 청구인들이 주장하는 ‘피상속인이 생전에 배우자와 이혼하고 재산분할을 한 경우 이혼 전 배우자의 친자식’과 ‘배우자가 사망하여 피상속인이 재혼한 경우 재혼 전 배우자의 친자식’ 사이의 차별은 헌법 제36조 제1항이 상정하는 ‘혼인·가족생활에서의 양성의 차별’ 및 ‘혼인·가족에 대한 차별’과 관련이 없다(헌재 2017. 4. 27. 2015헌바24 참조).
마. 청구인들은 심판대상조항에 관한 법원의 해석으로 인하여 피상속인의 재산처분의 자유 및 자녀 상속인의 재산권이 침해된다고 주장하나, 그 이유로 ‘피상속인이 의도치 않게 자녀들의 상속분이 줄어들기 때문’이라는 막연한 주장만 하고 있을 뿐 구체적인 주장과 근거를 제시하고 있지 않다. 
또한 청구인들은 이혼의 경우 부부의 협력으로 이룩한 재산만 재산분할의 대상이 되는 반면에, 상속의 경우에는 피상속인이 재혼하기 이전에 이미 친족(자녀)들에게 처분한 재산까지도 상속재산에 포함되어 재산분할의 대상이 되는 것은 형평에 반한다는 취지로 주장한다. 그러나 부부간의 이혼(민법 제834조 및 제840조 등 참조)과 피상속인의 사망으로 인하여 피상속인에게 속하였던 모든 재산상의 지위가 포괄적으로 상속인에게 승계되는 상속(민법 제997조 등 참조)은 서로 다른 제도이므로 이들 사이에 형평의 문제가 발생한다고 보기는 어렵다(헌재 2017. 4. 27. 2015헌바24 참조).
바. 그 외 청구인들은 심판대상조항에 관한 법원의 해석이 수명이 얼마 남지 않은 노인의 재산을 상속받아 한몫 챙기려는 한탕주의를 목적으로 한 혼인을 유발하여 올바른 혼인문화형성에 장애가 될 것이라는 등의 주장을 하는데, 이는 모두 청구인들의 가정적·주관적인 주장에 불과하다. 
사.  이와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건 심판청구는 한정위헌심판청구의 형식을 취하고 있지만 실제로는 심판대상조항과 관련하여 의미 있는 헌법문제를 주장한다고 보기 어렵고, 오히려 단순히 법원의 법률해석을 다투거나 법원의 재판결과를 다투는 것에 불과하여 현행의 규범통제제도에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다. 
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미