# 기본권 침해 위헌확인

## 판시사항

일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자를 해고예고제도의 적용제외사유로 규정하고 있는 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제35조 제1호가 청구인의 근로의 권리를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

해고예고제도는 근로관계 종료 전 사용자에게 근로자에 대한 해고예고를 하게 하는 것이어서, 근로조건을 이루는 중요한 사항에 해당하고 근로의 권리의 내용에 포함된다. 그런데 근로조건의 결정은 근로조건 개선을 위한 법제의 정비 등 국가의 적극적인 급부와 배려를 통하여 비로소 이루어지는 것이어서, 해고예고제도의 구체적 내용인 적용대상 근로자의 범위, 예고기간의 장단 등에 대해서는 입법형성의 재량이 인정된다.근로제공이 일시적이거나 계약기간이 짧은 경우에는 근로자에게 계속하여 근로를 제공할 수 있다는 기대나 신뢰가 존재한다고 볼 수 없다. 해고예고는 본질상 일정기간 이상을 계속하여 사용자에게 고용되어 근로제공을 하는 것을 전제로 하는데, 일용근로자는 계약한 1일 단위의 근로기간이 종료되면 해고의 절차를 거칠 것도 없이 근로관계가 종료되는 것이 원칙이므로, 그 성질상 해고예고의 예외를 인정한 것에 상당한 이유가 있다. 다만 3개월 이상 근무하는 경우에는 임시로 고용관계를 유지하고 있다고 보기 어렵고, 소득세법이나 산업재해보상보험법의 적용과 관련하여서도 상용근로자와 동일한 취급을 받게 되므로, 근로계약의 형식 여하에 불구하고 일용근로자를 상용근로자와 동일하게 취급하기 위한 최소한의 기간으로 3개월이라는 기준을 설정한 것이 입법재량의 범위를 현저히 일탈하였다고 볼 수 없다. 해고예고제도는 30일 전에 예고를 하거나 30일분 이상의 통상임금을 해고예고수당으로 지급하도록 하고 있는바, 일용근로계약을 체결한 후 근속기간이 3개월이 안 된 근로자를 해고할 때에도 이를 적용하도록 한다면 사용자에게 지나치게 불리하다는 점에서도 심판대상조항이 입법재량의 범위를 현저히 일탈하였다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항이 청구인의 근로의 권리를 침해한다고 보기 어렵다.

## 심판대상조문

근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제35조 (예고해고의 적용 예외) 제26조는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에게는 적용하지 아니한다. 1. 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자 2.∼5. 생략

## 참조조문

헌법 제32조 제1항, 제3항
근로기준법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정된 것) 제26조
근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제35조 제1호

## 참조판례

2004헌마670
2014헌바3

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	신○규국선대리인 변호사 김영곤
【주 문】
청구인의 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 2016. 6. 9. 주식회사 ○○과, 2016. 6. 9.부터 2016. 7. 8.까지의 기간 동안 주방조리 보조업무를 하고 일급 70,000원을 받기로 하는 내용의 ‘일용직근로계약’을 체결하고, 주방조리 보조로 근무하였다. 청구인은 2016. 7. 8. 무렵 위 회사와 2016. 7. 12.까지 추가로 근무하는 데 합의하였으나, 2016. 7. 9. 해고당하여, 결국 2016. 7. 9.까지만 출근하였다.
청구인은, 해고예고제도의 적용예외 사유로서 "일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자"를 규정하고 있는 근로기준법 제35조 제1호에 의해서 위 법 제26조가 정하는 해고수당을 받을 수 없게 되자, 위 법 제35조 제1호가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2016. 8. 1. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제35조 제1호가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것)
제35조(예고해고의 적용 예외) 제26조는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에게는 적용하지 아니한다.
1. 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자
[관련조항]
근로기준법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정된 것)
제26조(해고의 예고) 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
3. 청구인의 주장요지
심판대상조항은 "일용근로자로서 3개월을 계속하여 근무하지 아니한 자"를
해고예고제도의 적용대상에서 제외하고 있어 청구인의 근로의 권리를 침해하고, 결과적으로는 청구인의 경제적 빈곤상태를 야기하여 인간다운 생활을 할 권리를 침해하며, 청구인과 같은 일용근로자를 해고예고제도의 적용을 받을 수 있는 다른 근로자와 차별하여 청구인의 평등권을 침해한다.
4. 판  단
가. 문제되는 기본권
청구인은 심판대상조항이 ‘일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자’를 해고예고의 적용예외 대상으로 규정하여 근로의 권리 및 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 주장한다.
그런데, 근로관계에서 인간다운 생활을 보장하기 위한 최소한의 조건에 관한 보호가 근로의 권리 보장 문제이므로, 인간다운 생활을 할 권리에 관한 문제는 근로의 권리 문제와 동일한 내용인바, 이에 대해서는 따로 판단하지 아니한다.
또한 청구인은 해고예고제도의 적용을 받지 못하여 평등권을 침해당했다고 주장한다. 심판대상조항에 의한 차별은 해고예고제도의 적용을 받을 수 있는지 여부에 따라 일용근로자와 상용근로자 사이, 근속기간이 3개월 이상인 일용근로자와 그렇지 않은 일용근로자 사이에서 발생한다고 볼 여지가 있으나, 이는 결국 근속기간 3개월 이상인 근로자에게만 해고예고제도를 적용하도록 한 것이 근로의 권리를 침해한다는 주장에 다름 아니므로 이에 대해서도 따로 판단하지 아니한다.
나. 근로의 권리 침해 여부
(1) 해고예고제도와 근로의 권리
근로의 권리에는 ‘일할 자리에 관한 권리’뿐만 아니라 ‘일할 환경에 관한 권리’도 포함되고, 일할 환경에 관한 권리는 인간의 존엄성에 대한 침해를 막기 위한 권리로서 건강한 작업환경, 정당한 보수, 합리적 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리까지를 포함하는 것인데(헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670 등 참조), 근로기준법에 마련된 해고예고제도는, 근로관계 종료 전 사용자로 하여금 근로자에게 해고예고를 하도록 하는 것으로서 사용자와 근로자 사이의 근로조건을 이루는 중요한 사항에 해당하므로 근로의 권리의 내용에 포함된다(헌재 2015. 12. 23. 2014헌바3 참조).
그런데 근로조건의 결정은 사용자와 근로자의 계약에 의하여 또는 실질적으로 사용자의 의사에 의하여 결정되는 것이고, 근로조건의 최소 보장이나 개
선은 국가가 침해작용을 중지함으로써 실현되는 것이 아니라 근로조건 개선을 위한 법제의 정비, 자금 지원 등 국가의 적극적인 급부와 배려를 통하여 비로소 이루어진다.
그렇다면 근로관계 종료 전 사용자로 하여금 해고예고를 하도록 하는 것이 근로의 권리의 내용에 포함된다 하더라도, 그 구체적 내용인 적용대상 근로자의 범위를 어떻게 정할 것인지, 또 예고기간을 어느 정도로 정할 것인지 등에 대해서는 입법자에게 입법형성의 재량이 주어져 있다. 다만, 근로조건의 기준을 정함에 있어 인간의 존엄성을 보장하도록 한 헌법 제32조 제3항에 위반되어서는 안 된다.
따라서 심판대상조항이 근로의 권리를 침해하는지 여부는, 입법자가 해고예고제도를 형성함에 있어 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 벗어난 것인지 여부에 달려 있다고 보아야 한다(헌재 2015. 12. 23. 2014헌바3 참조).
(2) 심판대상조항이 청구인의 근로의 권리를 침해하는지 여부
(가) 근로기준법 제26조가 근로자를 해고함에 있어 30일간의 해고예고기간을 두거나 30일분 이상의 임금을 예고수당으로 지급하도록 하는 해고예고제도를 둔 것은 갑작스러운 실직의 위험으로부터 근로자를 보호하려는 데 그 취지가 있고, 해고예고는 사용자에게는 대체근로자를 찾는 과정에서 해당 근로자의 해고를 재고하는 일종의 숙려기간으로 작용하기도 하며, 근로자에게는 정당한 해고 사유의 유무에 대한 자기변호의 기회를 부여하기도 한다.
다만 사용자로 하여금 언제나 예외 없이 해고예고를 사전에 이행하도록 하면 사용자의 이익을 무단히 해치는 경우가 발생할 수 있다. 사용자가 자신의 귀책사유 없이 돌발적으로 야기된 불가항력적 상황으로 인하여 사업을 계속하는 것이 어려운 경우에까지 해고예고를 요구하거나, 근로자가 사용자에 대하여 중대한 의무를 위반함으로써 기본적 신뢰관계가 깨어진 경우에까지 해고예고를 요구하는 것은 근로관계에서 일방 당사자인 사용자를 지나치게 불리하게 처우하는 것으로서 불합리한 결과를 야기하게 된다. 이를 감안하여 근로기준법 제26조 단서는 "천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 예고절차 없이 즉시 해고할 수 있다"고 하여 ‘해고예고가 불필요한 해고’인 즉시해고제도를 두어 사용자와 근로자 사이의 이해관계를 조정하고 있다.
한편, 근로제공이 일시적인 경우이거나 계약기간이 짧은 경우에는 일정 시간 경과 후에도 계속하여 근로를 제공할 수 있다는 기대나 신뢰가 존재한다고 볼 수 없기 때문에, 해고예고는 본질상 일정기간 이상을 계속하여 사용자에게 고용되어 근로제공을 하는 것을 전제로 한다.
(나) 심판대상조항은 "일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자"에 대하여 해고예고수당을 지급하지 않고 예고없이 해고할 수 있도록 하고 있는 바, 심판대상조항이 근로조건에 관한 근로의 권리를 침해하지 않으려면 일용근로자로서 3개월 미만 근로하는 근로자에게 계속적 근로에 대한 기대나 신뢰가 없거나 낮다고 평가될 수 있는 경우라야 할 것이다.
일용근로자는 "그 때 그 때의 필요에 의하여 사용되는 근로자로 1일 단위 혹은 시간 단위로 근로계약을 체결하고 그에 따라 급여를 계산하여 받는 자"로서, 계약한 1일 단위의 근로기간이 종료되면 해고의 절차를 거칠 것도 없이 근로관계가 종료되는 것이 원칙이고, 이러한 근로관계에서는 일반적으로 계속고용에 대한 기대나 신뢰가 형성된다고 보기는 어렵다. 따라서 그 성질상 일용근로자에게 해고예고의 예외를 인정하는 것은 상당한 이유가 있다.
다만 일용근로자라 하더라도 그 근로가 일정기간 계속되었다면 계속고용에 대한 기대나 신뢰가 형성될 수 있어, 해고예고제도를 둔 취지에 비추어 그 근로계약형식을 불문하고 이를 적용받을 수 있도록 할 필요가 있다. 문제는 일용근로가 어느 정도 계속되어야 그 형식과 상관없이 근로의 성질이나 근로자를 보호할 필요성이 상용근로자와 다르지 않다고 보아 계속고용에 대한 기대나 신뢰가 형성되었다고 볼 수 있는지인데, 심판대상조항은 이를 3개월로 정하고 있다.
그런데, 3개월간 근무하는 것을 ‘임시’로 고용관계를 유지하고 있다고 보기 어렵고, 동일한 고용주에게 3개월 이상 계속하여 고용되어 근로를 제공할 경우 소득세법이나 산업재해보상보험법의 적용과 관련하여서도 일용근로자가 아닌 상용근로자와 동일한 취급을 받게 되므로(소득세법 시행령 제20조 제1항, 산업재해보상보험법 시행령 제23조, 제24조), 근로자의 입장에서도 3개월 이상 근무하게 되면 계속근로에 대한 기대감이나 신뢰가 생겨난다고 볼 수 있다.
따라서 심판대상조항이 근로계약의 형식 여하에 불구하고 일용근로자를 상용근로자와 동일하게 취급하기 위한 최소한의 기간으로 3개월이라는 기준을 설정한 것이 입법재량의 범위를 현저히 일탈한 것이라고 볼 수는 없다.
한편 현행 근로기준법 제35조는, 해고예고를 함에 있어 30일 전에 하도록
하고, 30일 전에 예고를 하지 않았을 경우 30일분 이상의 통상임금을 지급하도록 하고 있다. 만약, 일용근로형식의 계약을 체결하고 근속기간이 미처 3개월에 이르지 못한 근로자를 해고할 때에도, 30일 전에 그 예고를 하게 하거나 30일분 이상의 통상임금을 해고예고수당으로 지급하도록 한다면, 이는 사용자에게 지나치게 불리하여 해고예고제도의 취지와 부합한다고 보기 어렵다. 특히 이 사건과 같이 30일 동안 근로하기로 하는 일용근로계약을 체결하고 실제 근로기간도 30일 남짓인 일용근로자를 해고할 때에도, 30일 전에 해고예고를 하도록 하거나 30일분 이상의 통상임금을 해고예고수당으로 지급하도록 한다면, 이는 정당한 이유가 있을 때조차 해고할 수 없도록 하는 것과 다를 바 없다. 이러한 측면에서도, 근속기간이 3개월이 되지 않는 일용근로자를 해고예고제도의 적용에서 제외하였다고 하여 이것이 입법재량의 범위를 현저히 일탈한 것이라고 볼 수 없다.
(다) 이상에서 본 바와 같이 심판대상조항은 근로의 권리를 침해한다고 보기 어렵다.
5. 결  론
이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  김이수 이진성 김창종(해외출장으로 행정전자서명 불능) 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애