# 불기소처분에 대한 헌법소원

## 판시사항

가. 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)이 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 대상(對象)이 되는지 여부
     나. 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)에 대하여 범죄(犯罪)의 피해자(被害者)가 아닌 자(者)가 제기한 헌법소원심판청구의 적법(適法) 여부

## 결정요지

가. 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)이 자의적(恣意的)으로 행사(行使)된 경우에 그 피해자(被害者)는 헌법(憲法) 제11조에 규정된 평등권(平等權)과 헌법(憲法) 제27조 제5항에 규정된 재판절차진술권(裁判節次陳述權)이 각 침해되었음을 이유로 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구할 수 있다는 것이 헌법재판소(憲法裁判所)의 확립(確立)된 판례(判例)이다.
     나. 이 사건 심판청구의 대상으로 된 고소사실(告訴事實) 중 업무상(業務上) 배임(背任)의 점은 청구인이 아닌 제3자인 농협(農協)에 대하여 피고소인이 업무상(業務上) 배임행위(背任行爲)를 하였다는 것이므로 청구인은 청구인의 기본권(基本權)과 무관한 농협(農協)에 대한 피해에 대하여 헌법소원심판을 청구한 셈이 되어 부적법(不適法)하다.
     청 구 인      최     ○     연
                    대리인   변호사   이  석  태 외 3인
     피청구인      광주지방검찰청 검사

## 전문

헌법재판소 전원재판부 1993. 7. 29. 92헌마95 
【주     문】     이 사건 심판청구중 업무상 배임부분은 각하하고 나머지 부분은 기각한다.
【이     유】     1. 사건의 개요     사건의 경위를 살펴보면, 청구인은 청구외 박○철을 사기 등 혐의로 고소(광주지방검찰청 88형제18865호)하였는데 그 요지는 다음과 같다.
     피의자 박○철은 녹동단위농업협동조합의 조합장으로서 고흥군 도양○ 봉암리 2766 대 9,942평방미터의 1필지 등에 대하여 고경아의 출원으로 동 조합 명의로 매립공사를 시행하여 그 보존등기(명의신탁)를 필한 다음, 1977.9.16.경 실질소유자인 고○아로부터 소유권을 인수한 정○술에게 법정화해로 소유권이전등기를 함에 있어서 만일 고경아가 이의를 제기하면 이전등기를 무효로 한다는 약정을 하였으나 추후 고○아로부터 위의 등기이전에 아무런 이의를 제기하지 않는다는 취지의 약정서(공증)와 각서를 징구하여 이를 보존하고 있었는바, 고경아가 1987.1.13. 광주지방법원에 위 조합과(정우술로부터 위 토지의 일부를 양수한) 청구인(최○연)을 상대로 
하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 청구의 소와 원인무효로 인한 소유권이전등기말소등기 청구의 소를 제기하였으면 피의자는 조합장으로서 의당 자신이 보존하고 있는 위의 약정서와 각서를 법정에 현출하여 조합이 패소되지 않도록 하였어야 함에도 불구하고 고○아와 공모하여 이를 현출하지 않음으로써 고○아로 하여금 1988.8.9. 승소확정되게 함으로써 동인의 이익을 도모하고 동조합에 피해를 입히고 아울러 법원을 기망하여 청구인의 재산권도 편취하였다는 것이다.
     이에 대하여 피청구인은 위 사건을 수사한 후 피의자 박이철의 혐의를 인정할 수 없다고 하여 ‘혐의없음’의 불기소처분을 하였다.
     청구인이 이에 대하여 항고를 한 결과, 광주고등검찰청 검사는 재기수사를 명하였고 (광주고등검찰청 89항94호) 이에 따라 피청구인은 재수사를 하였으나 참고인인 고경아가 소재불명임을 이유로 기소중지처분(광주지방검찰청 89형제11411호)을 하였다가 그 후 위 고경아의 소재발견으로 재기수사하였으나 다시 ‘혐의없음’의 불기소처분을 하게 되었다(광주지방검찰청 89형제26717호).
     청구인은 이에 대하여 항고를 하였으나 기각되었고(광주고등검찰청 90항447호), 다시 재항고하였으나 기각되어(91재항451호) 그 결과가 1992.4.21. 청구인에게  송달되었다. 그러자 청구인은 같은 해 5.7. 위 광주지방검찰청 89형제26717호 사건에 대한 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으며 따라서 이 사건 헌법소원은 절차상 적법하게 청구되었다고 할 것이다.
     2. 판단     가. 먼저 피청구인의 본안전 항변에 관하여 본다.
     피청구인은 검사의 불기소처분은 헌법소원심판청구의 대상이 되지 않으므로 검사의 불기소처분을 대상으로 한 이 사건 심판청구는 부적법하여 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대 검사의 불기소처분이 자의적으로 행사된 경우에 그 피해자는  법 제11조에 규정된 평등권과 헌법 제27조 제5항에 규정된 재판절차진술권이 각 침해되었음을 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것이 헌법재판소의 확립된 판례이므로(헌법재판소 1989.4.17. 선고, 88헌마3 결정 참조) 검사의 불기소처분은 헌법소원심판의 청구대상이 될 수 없다는 피청구인의 주장은 이유 없어 받아들일 수 없다.
     나. 다음으로 이 사건 고소사실 중 업무상 배임의 점에 대하여 본다.
     청구인은 이 사건에서 청구외 박○철의 행위는 농협에 대한 업무상 배임행위라고 주장하고 있지만 설사 그러하다고 하더라도 배임죄의 피해자는 청구인이 아닌 농협이므로 결국 그 부분에 관한 한, 청구인의 기본권과 무관한 농협에 대한 피해에 대하여 헌법소원을 청구한 셈이 되어 제소적격 불비로 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우라고 할 것이다.
     다. 나아가 이 사건 고소사실 중 사기의 점에 관하여 본다.
     이 사건 심판기록 및 수사기록(광주지방검찰청 89형제11411호, 89형 제26717호)을 정사하여 보면 청구외 고○아나 정○술에 대한 사기죄의 성립 여부는 이 사건 심판대상이 아니므로 별론으로 하고, 청구외 박○철에 대한 이 사건 사기의 점에 대하여서 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나 헌법의 해석·법률의 적용 또는 증거판단에 있어 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대 
한 잘못이 있었다고 보여지지 아니하며 피청구인의 위 불기소처분이 달리 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 자료가 없다.
     3. 결론     그렇다면 이 사건 헌법소원심판청구중 업무상 배임부분은 각하하기로 하고 나머지 부분은 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
          재판장      재판관 조규광
                      재판관 변정수
                      재판관 김진우
                      재판관 한병채
                      재판관 이시윤
                      재판관 최광률
                      재판관 김양균
                      재판관 김문희
                      재판관 황도연