# 민사소송법 제71조 등 위헌소원

## 전문

사　　　　　건　2022헌바143 민사소송법 제71조 등 위헌소원
청　　구　　인　김○○
당　해　사　건　대법원 2022재무1 보조참가허가결정에대한즉시항고

[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 (지번 생략) 일대 87,883.6㎡를 사업구역으로 하는 주택재개발사업(이하 ‘○○구역주택재개발사업’이라 한다)의 사업구역 내 토지 등의 소유자로서, ○○시장이 2015. 6. 19. ○○구역주택재개발사업정비조합에게 한 ○○구역주택재개발사업 관리처분계획 인가처분의 무효확인을 구하는 소를 ○○시장을 상대로 제기하였다(창원지방법원 2015구합1609).
나. 청구인은 위 사건에 ○○구역주택재개발사업정비조합이 피고보조참가하자 보조참가허가결정에 대하여 즉시항고하였으나 기각되었고[부산고등법원(창원) 2016루1037], 항고기각결정에 대하여 재항고하였으나 기각되었으며(대법원 2016무840), 재항고기각결정에 대하여 재심을 청구하였다(대법원 2022재무1).
다. 청구인은 위 재심사건 진행 중 민사소송법 제71조, 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제48조의2 제1항 및 제2항에 관해 위헌법률심판을 제청하였으나 각하되자(대법원 2022. 5. 17.자 2022아11 결정), 2022. 7. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
가. 청구인은 주위적으로 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제71조에 대하여, 예비적으로 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제48조의2 제1항 및 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제48조의2 제2항이 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 그러나 이 사건 심판청구 중 위 민사소송법 조항에 관한 부분과 구 ‘도시 및 주거환경정비법’들에 관한 부분이 서로 양립되지 않는 관계가 아니므로, 이를 예비적 병합으로 보기는 어렵고 오히려 선택적 병합으로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제71조(이하 ‘이 사건 민사소송법 조항’이라 한다), 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제48조의2 제1항, 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제48조의2 제2항(이하 위 도시정비법 조항들을 합하여 ‘이 사건 도시정비법 조항’이라 하고, 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제71조(보조참가) 소송결과에 이해관계가 있는 제3자는 한 쪽 당사자를 돕기 위하여 법원에 계속중인 소송에 참가할 수 있다. 다만, 소송절차를 현저하게 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다
구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것)
제48조의2(건축물의 철거 등) ① 사업시행자는 제48조제1항에 따른 관리처분계획의 인가를 받은 후 기존의 건축물을 철거하여야 한다. 
구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것)
제48조의2(건축물의 철거 등) ② 사업시행자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에도 불구하고 기존 건축물의 소유자의 동의 및 시장ㆍ군수의 허가를 얻어 해당 건축물을 철거할 수 있다. 이 경우 건축물의 철거에도 불구하고 토지등소유자로서의 권리ㆍ의무에 영향을 주지 아니한다.

3. 청구인의 주장
가. 이 사건 민사소송법 조항은 관리처분계획과 관리처분계획인가의 차이에 대한 고려 없이 피고보조참가가 쉽게 허가되도록 하여 관련 재판에 부당한 개입이 이루어지게 하므로, 재판청구권 등을 침해하여 헌법에 위반된다.
나. 이 사건 도시정비법 조항은 주택재개발사업시행자가 충분한 손실보상 없이 사업구역 내 토지 등의 소유자의 재산권 등을 침해하도록 하므로, 재산권 등을 침해하여 헌법에 위반된다.

4. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하면 법률에 대한 위헌심판제청신청이 법원에서 기각된 경우에 한하여 그에 따른 헌법소원심판을 청구할 수 있는데, 위헌심판제청신청이 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 법원에 의한 사실관계의 판단과 법률의 해석ㆍ적용의 부당함을 주장하는 등 사실상 법원의 재판을 다투는 것일 때에는 원칙적으로 부적법하여 이에 기한 헌법소원심판청구가 허용되지 않는다(헌재 2018. 1. 25. 2016헌바357 참조).
청구인은 이 사건 민사소송법 조항이 관리처분계획과 관리처분계획인가의 차이에 대한 고려 없이 피고보조참가가 쉽게 허가되도록 하여 관련 재판에 부당한 개입이 이루어지게 함으로써 재판청구권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장한다. 그러나 청구인의 구체적인 주장 취지를 보면, 청구인은 창원지방법원 2015구합1609 사건에서 피고보조참가인 ○○구역주택재개발정비사업조합이 위 소송결과에 관하여 이해관계를 가지지 않아서 보조참가신청이 불허되어야 함에도 법원의 보조참가허가결정이 자의적으로 이루어졌고 이에 대하여 이루어진 법원의 즉시항고기각결정과 재항고기각결정 또한 부당하다는 점을 주장하고 있을 뿐이다.
결국 청구인은 비록 형식상으로는 이 사건 민사소송법 조항 자체의 위헌 여부를 다투면서 헌법소원심판을 청구하였으나, 그 실질적인 주장 내용은 결국 구체적 사건에서 법원의 이 사건 민사소송법 조항에 대한 해석ㆍ적용을 다투기 위하여 헌법소원심판을 청구한 것에 지나지 아니하므로, 이 부분 이 사건 심판청구는 사실상 법원의 재판을 다투는 것으로서 부적법하다.
나. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제로 되어야 한다. 이 때 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 그것이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야만 한다(헌재 2008. 4. 24. 2006헌바72 참조)
이 사건 심판청구의 당해 사건은 창원지방법원 2015구합1609 사건에서 이루어진 보조참가허가결정과 이에 대한 즉시항고기각결정의 당부를 다투는 청구인의 재항고를 대법원이 기각한 결정에 대해 청구인이 재심을 청구한 사건이다(대법원 2022재무1). 이 사건 도시정비법 조항은 당해 사건의 재판에 적용되어 그것이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로, 이 부분 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.

5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.