# 지적법시행령 제67조 등 위헌확인 (지적법시행령 제68조)

## 전문

사 건 98헌마229 지적법시행령 제67조 등 위헌확인
청 구 인 김 ○ 욱
대리인 변호사 김 태 윤
[주 문]
청구인의 심판청구를 각하한다.
[이 유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 국가기술자격법에 의하여 한국산업인력관리공단이 시행하는 기술계지적측량자격을 취득하고 1998. 6. 8.자로 지적기사 2급 기술자격자로 등록한 자인바, 지적법 제28조 제2항 및 제3항의 위임에 따라 지적측량업무의 일부를 대행할 비영리 법인의 요건과 수 및 그 업무범위에 관하여 규정한 지적법시행령 제67조 및 제68조가 청구인의 평등권 및 직업선택의 자유를 침해하고 있다고 주장하면서 1998. 7. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 지적법시행령(1986. 11. 3. 대통령령 제11998호로 전문개정되고, 1995. 4. 6. 대통령령 제14568호로 개정된 것. 이하 “이 영”이라 한다) 제67조 및 제68조의 위헌여부이며, 해당 조항 및 관련 법조항의 내용은 다음과 같다.
(1) 심판대상 조항
지적법시행령 제67조(대행법인) ① 내무부장관이 법 제28조 제2항의 규정에 의하여 지적측량업무를 대행하게 할 수 있는 비영리법인은 다음 각호의 요건에 적합하여야 한다.
1. 재단법인일 것
2. 자산규모가 5억원 이상일 것
3. 300인 이상의 지적기술자를 고용할 것
4. 업무구역을 전국으로 하고 특별시？광역시 및 5개도 이상에 지사를, 전체 시？군？구의 3분의 2 이상에 출장소를 두고 있을 것
② 내무부장관이 지적측량업무를 대행하게 하는 법인은 1개로 한다.
지적법시행령 제68조(대행업무의 범위) 내무부장관이 법 제28조 제2항의 규정에 의하여 대행법인에게 대행시킬 수 있는 지적측량업무의 범위는 다음 각호와 같다.
1. 법 제3조 제2항 단서의 규정에 의한 지적측량
2. 법 제25조 제2항(동항 제3호는 제외한다)의 규정에 의한 지적측량
3. 도면등의 작성 및 재작성
4. 제1호 내지 제3호에 부대되는 도서의 작성
(위 조항들중 “내무부장관”은 대통령령 제16124호(1999. 2. 26. 공포)에 의하여 1999. 4. 19.자로 모두 “행정자치부장관”으로 개정되었다) 

(2) 관련 법 조항
지적법 제28조(지적기술자등) ① 지적측량은 국가기술자격법에 의한 기술계 지적측량자격자(이하 “지적기술자”라 한다)가 아니면 이를 할 수 없다. 다만, 지적측량에 수반하는 사항으로서 대통령령이 정하는 사항은 국가기술자격법에 의한 기능계 지적측량자격자(이하 “지적기능자”라 한다)도 할 수 있다.
② 내무부장관은 대통령령이 정하는 바에 따라 지적측량업무의 일부를 지적측량을 주된 업무로 하여 설립된 비영리법인에게 대행시킬 수 있다.
③ 지적기술자 및 지적기능자의 기술자격과 기술자격등급별 직무범위？복무？징계등과 제2항의 규정에 의하여 지적측량을 대행할 비영리법인의 시설기준？자산？감독등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
지적법 제25조(지적측량의 목적과 대상) ① 지적측량은 토지를 지적공부에 등록하거나 지적공부에 등록된 경계를 지표상에 복원할 목적으로 소관청이 직권 또는 이해관계인의 신청에 의하여 각 필지의 경계 또는 좌표와 면적을 정하는 측량을 말한다.
(제2항 생략)

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
이 영 제67조는 지적측량을 대행할 법인(이하 “대행법인”이라 한다)의 설립요건을 지나치게 엄격하게 규정하고 대행법인의 수를 1개로 제한함으로써, 그리고 이 영 제68조는 대행법인의 업무범위에 거의 모든 지적측량업무를 포함시킴으로써 대행법인에게만 측량업무를 독점시키고 나머지 지적기술자들로 하여금 사실상 지적측량업무를 수행할 수 없게 하고 위임입법의 한계를 일탈하여 청구인의 평등권과 직업선택의 자유를 침해하고 있다.

나. 행정자치부장관의 의견
이 영에서 대행법인의 기준을 비영리 재단법인일 것, 자산규모가 5억원 이상일 것 등으로 하고 그 수를 1개로 제한한 것은, 지적측량이 전문적이고 공익성이 매우 강한데다 일상 반복되는 민원업무의 성격도 가지고 있어 영리를 목적으로 하는 지적측량업자에게 맡기기가 곤란한 업무이기 때문일 뿐만 아니라, 지적측량이 사법적 효과를 발생시키고 측량결과의 등록사항이 공정력 등을 가지며 조세징수와 도시계획수립 등 국가의 주요정책자료로 활용되고 있어 전국적으로 지적측량의 통일성과 전문성을 유지하여 토지경계분쟁을 최소화할 필요가 있기 때문이므로, 이 영 제67조, 제68조가 국민의 평등권이나 직업선택의 자유를 침해하는 것이라 할 수 없다. 

3. 판 단
가. 법령에 대한 헌법소원의 요건
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 ---- 헌법소원심판을 청구할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 “침해”당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이고, 따라서 법령으로 인한 기본권침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면 당해 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823; 헌재 1995. 7. 21. 94헌마191, 판례집 7-2, 195, 201 등 참조).
그렇다면 어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 법령조항을 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다 할 것이다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368, 공보 35, 466-468).

나. 이 사건 심판청구의 적법여부
(1) 지적법 제25조에 의하면 지적측량은 토지를 지적공부에 등록하거나 지적공부에 등록된 경계를 지표상에 복원할 목적으로 각 필지의 경계 또는 좌표와 면적을 정하는 측량으로서 소관청이 직권 또는 이해관계인의 신청에 따라 행하도록 되어 있다. 한편 지적법 제28조 제2항 및 제3항에 의하면 내무부장관(현 행정자치부장관)은 대통령령이 정하는 바에 따라 지적측량업무의 일부를 지적측량을 주된 업무로 하여 설립된 비영리법인에게 대행시킬 수 있고, 이 경우 대행법인의 시설기준ㆍ자산ㆍ감독 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있다.
그렇다면 지적측량업무의 대행은 비영리법인만 할 수 있고, 영리법인이나 자연인이 그 업무를 대행할 수 없다는 것은 위 지적법 조항들에 의하여 확정적으로 규정되어 있는 것이다. 
지적법의 위 각 조항의 위임에 따라, 이 영 제67조는 대행법인이 갖추어야 할 자산ㆍ인력ㆍ조직 등을 정함과 아울러 대행법인의 수를 1개로 한정하고 있으며, 이 영 제68조는 대행시킬 수 있는 지적측량업무의 범위를 정하고 있으나, 이는 지적법에서 지적측량업무의 대행자를 비영리법인으로 한정하고 있는 것을 전제로 대행법인의 요건과 수, 업무범위를 구체화하고 있는 것에 지나지 아니하고, 청구인과 같은 자연인인 지적기술자의 법적 지위에 관하여 하등 새로운 내용을 정하고 있는 것이 아니며, 위 지적법 조항들이 있는 한 설사 이 영 제67조, 제68조가 위헌으로 결정되어 그 효력을 상실한다 하더라도 청구인이 지적측량업무를 대행할 수 있게 되는 것도 아니다.
따라서 이 영 제67조, 제68조는 그 자체만으로 청구인의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하는 것이어서, 이들 조항을 대상으로 기본권침해를 주장하며 헌법소원을 청구할 수는 없다 할 것이므로 이 사건 심판청구는 부적법하다 할 것이다.

4. 결 론
이상과 같은 이유로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.