# 보건범죄단속에관한특별조치법 제6조 위헌제청

## 판시사항

1. 종업원의 위반행위에 대하여 양벌조항으로서 개인인 영업주에게도 동일하게 무기 또는 2년 이상의 징역형의 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있는 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제6조 중 제5조에 의한 처벌 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 형사법상 책임원칙에 반하는지 여부(적극) 

2. 이 사건 법률조항에 대해 위헌선언을 하면서 위헌주문에 대한 이유에 있어 재판관들의 의견이 상이한 사례

## 결정요지

1. 가. 재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 의견 
이 사건 법률조항이 종업원의 업무 관련 무면허의료행위가 있으면 이에 대해 영업주가 비난받을 만한 행위가 있었는지 여부와는 관계없이 자동적으로 영업주도 처벌하도록 규정하고 있고, 그 문언상 명백한 의미와 달리 “종업원의 범죄행위에 대해 영업주의 선임감독상의 과실(기타 영업주의 귀책사유)이 인정되는 경우”라는 요건을 추가하여 해석하는 것은 문리해석의 범위를 넘어서는 것으로서 허용될 수 없으므로, 결국 위 법률조항은 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써, 법정형에 나아가 판단할 것 없이, 형사법의 기본원리인 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 책임주의에 반한다. 

나. 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 송두환의 의견 

일정한 범죄에 대해 형벌을 부과하는 법률조항이 정당화되기 위해서는 범죄에 대한 귀책사유를 의미하는 책임이 인정되어야 하고, 그 법정형 또한 책임의 정도에 비례하도록 규정되어야 하는데, 이 사건 법률조항은 문언상 종업원의 범죄에 아무런 귀책사유가 없는 영업주에 대해서도 그 처벌가능성을 열어두고 있을 뿐만 아니라, 가사 위 법률조항을 종업원에 대한 선임감독상의 과실 있는 영업주만을 처벌하는 규정으로 보더라도, 과실밖에 없는 영업주를 고의의 본범(종업원)과 동일하게 ‘무기 또는 2년 이상의 징역형’이라는 법정형으로 처벌하는 것은 그 책임의 정도에 비해 지나치게 무거운 법정형을 규정하는 것이므로, 두 가지 점을 모두 고려하면 형벌에 관한 책임원칙에 반한다. 

2. 이 사건 법률조항이 위헌이라는 의견이 8인으로서 위헌심판의 정족수를 넘으므로 위헌선언을 한 예 

재판관 이동흡의 반대의견 

이 사건 법률조항은 문언상 자신의 ‘업무’에 관하여 종업원의 ‘위반행위’가 있는 영업주만을 처벌하도록 규정하고 있으므로, 일관된 대법원 판례와 같이 ‘영업주의 종업원에 대한 선임감독상의 과실’이 있는 경우에만 처벌하는 것으로 보는 것은 문언해석의 범위 내에서 허용되는 합헌적 법률해석이라 할 것이고, 이를 전제로 할 때에 위 법률조항은 책임주의원칙에 위반되지 아니하며, 국민건강이라는 보호법익의 중대성과 영업주라는 지위에 대한 비난가능성 등에 비추어 보면, 영업주의 선임감독상 과실의 죄책은 직접 행위자와 동등하게 평가될 수도 있는 것이므로, 영업주에게도 종업원과 동일한 법정형을 규정하였다고 하여 입법재량의 한계를 벗어나 책임과 형벌의 비례성원칙에 위반된다고도 볼 수 없다.

## 심판대상조문

보건범죄단속에 관한 특별조치법(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 개정된 것) 제6조(양벌규정) 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제2조 내지 제5조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 법인 또는 개인에 대하여도 각 본조의 예에 따라 처벌한다.

## 참조조문

보건범죄단속에 관한 특별조치법(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 개정된 것) 제2조(부정식품제조 등의 처벌) ① 식품위생법 제22조 제1항 및 제2항의 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 제조ㆍ가공한 자, 이미 허가 또는 신고된 식품이나 첨가물과 유사하게 위조 또는 변조한 자, 그 정을 알고 판매하거나, 판매할 목적으로 취득한 자 및 판매를 알선한 자, 동법 제6조, 제7조 제4항의 각 규정에 위반하여 제조가공한 자, 그 정을 알고 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 자 및 판매를 알선한 자는 다음의 구분에 따라 처벌한다. 

1.식품 또는 첨가물이 인체에 현저히 유해한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 

2.식품 또는 첨가물의 가액이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상인 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다. 

3.제1호의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 자는 사형ㆍ무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 

②제1항의 경우에는 제조ㆍ가공ㆍ위조ㆍ변조ㆍ취득ㆍ판매 또는 판매 알선한 제품의 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과한다. 

의료법(1987. 11. 28. 법률 제3948호로 일부 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전면 개정되기 전의 것) 제25조(무면허의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 보건복지부령이 정하는 범위 안에서 의료행위를 할 수 있다. 

1.외국의 의료인의 면허를 소지한 자로서 일정한 기간 국내에 체류하는 자 

2.의과대학, 치과대학, 한의과대학, 종합병원 또는 외국의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위한 의료행위를 하는 자 

3.의학ㆍ치과의학ㆍ한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생 

②～③생략

## 참조판례

1. 헌재 1989. 7. 14. 88헌가5등, 판례집 1, 69, 86-87

## 전문

【당 사 자】

제청법원　서울서부지방법원 

당해사건서울서부지방법원 2005노269 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반(부정의료업자) 

【주　　문】

‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 개정된 

것) 제6조 중 “개인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제5조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 개인에 대하여도 본조의 예에 따라 처벌한다”고 규정한 부분은 헌법에 위반된다. 

【이　　유】

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 당해 사건의 피고인 강○용 및 김○윤은 2004. 12. 29. 서울서부지방법원에 2004고단3102 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반(부정의료업자)으로 공소제기 되었는데 그 공소사실의 요지는, 피고인 김○윤에 대하여는 “상피고인 강○용이 운영하는 ○○기공소의 직원으로서 치과의사면허 없이 위 기공소에서 2004. 10. 15.경부터 같은 해 10. 17.경까지 7명에 대한 치과치료를 해주고 그 대가로 합계 320만 원을 교부받아 무면허 치과의료행위를 업으로 하였다”는 것이고, 피고인 강○용에 대하여는 “위 ○○기공소를 운영함에 있어서 그 사용인인 상피고인 김○윤이 위 범죄사실과 같이 치과의료행위를 업으로 하였다”는 것이다. 

(2) 당해 사건의 1심에서, 피고인 김○윤은 징역 1년 6월 및 벌금 100만 원에 집행유예 3년의 형을 선고받아 그 판결이 확정되었고 피고인 강○용은 김○윤의 치과의료행위가 객관적 외형상 치과기공업무의 범주에 포함되지 않는다는 이유로 무죄판결을 받았다. 

위 강○용에 대한 무죄판결에 대하여 검사가 항소하여 당해 사건의 소송계속 중, 제청법원은 2005. 6. 16. 직권으로 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제6조의 양벌규정 중 개인인 업주에 관하여 벌금형 외에 무기 또는 2년 이상의 징역형까지 부과하도록 한 규정이 형벌과 책임 간의 비례성의 원칙에 위반된다며 그 위헌 여부의 심판을 제청하였다. 

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 개정된 것) 제6조 중 “개인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제5조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 개인에 대하여도 본조의 예에 따라 처벌한다”고 규정한 부분(밑줄 그은 부분, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 

보건범죄단속에 관한 특별조치법(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 개정된 것) 제6조(양벌규정) 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제2조 내지 제5조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 법인 또는 개인에 대하여도 각 본조의 예에 따라 처벌한다. 

[관련조항] 

보건범죄단속에 관한 특별조치법(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 개정된 것) 제5조(부정의료업자의 처벌)의료법 제25조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금을 병과한다. 

의료법 제25조(무면허의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다. (이하생략) 

2. 제청법원의 위헌제청이유 및 관계기관의 의견

가. 제청법원의 위헌제청이유

이 사건 법률조항은 다른 양벌조항이 ‘각 본조에 규정된 벌금형을 과한다’고 규정하는 것과 달리 ‘각 본조의 예에 따라 처벌한다’고 규정하여 징역형의 수형능력이 없는 법인인 사업주가 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금형에만 처해지는 것과 달리, 개인인 사업주는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처해지고 여기에 위와 같은 벌금형이 필요적으로 병과된다. 이는 사업주의 고의가 아닌 선임ㆍ감독상의 과실을 근거로 처벌을 하면서도 법정형의 하한을 징역 2년으로 정하고 있어 형벌이 책임에 비해 지나치게 과도하다. 즉, 사업주가 사용인의 무면허 의료행위를 알지 못하였다 하더라도 선임ㆍ감독상의 과실 없음을 증명하지 못하는 이상, (법률상 감경사유가 없는 경우 작량감경을 하여) 적어도 징역 1년 이상에 처해지게 된다. 나아가 만약 피고인에게 선고유예나 집행유예가 허용되지 아니하는 사정이 있는 경우에는 자신이 알지 못하였던 사용인의 행위로 인해 징역 1년 이상의 실형을 복역할 수밖에 없는 불합리한 결과가 발생한다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제10조, 제37조 제2항에 반하여 위헌이다. 

나. 법무부장관의 의견

이 사건 법률조항은 위법행위로 인한 이익 귀속주체를 직접행위자와 함께 처벌함으로써 국민보건을 해하는 위법행위의 근절을 도모하기 위한 것으로서 영업주가 선임감독상의 주의의무 이행을 해태한 것에 대한 비난가능성이 매우 크고, 어느 범죄에 대한 법정형의 하한은 여러 가지 기준의 종합적 고려에 의하여 정하여 지는 것이라는 점, 법률상 감경사유가 없어도 집행유예를 선고할 수 있고 작량감경할 경우 선고유예도 가능하다는 점, 헌법 제36조 제3항의 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무 이행이라는 중대한 법익을 추구하는 점에 비추어 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니하며, 법인의 수형능력에 비추어 개인인 영업주와 법인인 영업주 간의 평등원칙에도 위배되지 아니한다. 

다. 서울서부지방검찰청검사장의 의견

대체로 법무부장관의 의견과 비슷하다. 

3. 판　단

가. 이 사건 법률조항의 연혁 및 특수성

‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’은 부정식품 및 첨가물, 부정의약품 및 화장품, 독물 및 극물(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 개정 이후 부정유독물로 바뀜)의 제조나 무면허의료행위 등의 사범에 대해 가중처벌 함으로써 국민보건향상에 기여함을 목적으로 1969. 8. 4. 법률 제2137호로 제정ㆍ공포되었다. 그 제정 경위를 살펴보면 무면허의료행위, 부정식품 및 부정의약품으로 인한 폐단이 사회적으로 커다란 파장을 몰고 오자 식품위생법, 약사법, ‘독물 및 극물에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 개정 이후 ‘유해화학물질 관리법’으로 바뀜) 및 의료법에 대한 특칙으로 그 위반행위자에 대한 가중처벌(제2조 내지 제5조)을 하는 한편 그 위반행위자의 영업주에 대해서도 양벌규정(제6조)을 두어 처벌하였는데, 위 양벌규정이 1990. 12. 31. 내용에 변화를 주지 않는 자구의 개정(“전조”를 “제5조”로 개정)을 거쳐 이 사건 법률조항에 이르게 되었다. 

이 사건 법률조항은 일반적인 양벌규정이 “벌금형”만을 부과하도록 규정하고 있는 것과는 달리 특이하게도 “징역형”까지 부과하도록 규정하고 있는데, 제정 당시 정부가 제출한 법률안에 의하면 그 법정형을 “각 본조의 벌금형”으로 규정하고 있었으나 국회 보건사회위원회의 심사 과정에서 “특례법의 취지 상 개인에 대한 체형을 추가”하려는 의도로 “각 본조의 예에 따라 처벌한다”로 수정되어 본회의에서 의결되었다. 

나.재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 위헌의견

(1) 이 사건 법률조항의 의미

(가) 이 사건 법률조항은 개인이 고용한 종업원(대리인, 사용인 등)이 업무와 관련하여 ‘보건범죄단속에 관한 특별법’ 제5조를 위반한 범죄행위를 저지른 사실이 인정되면, 곧바로 그 종업원을 고용한 개인(영업주)도 종업원과 똑같이 처벌하도록 규정하고 있다. 이 사건 법률조항은 종업원의 범죄행위에 대한 영업주의 가담 여부나 종업원의 행위를 감독할 주의의무의 위반 여부를 영업주에 대한 처벌 요건으로 규정하고 있지 않으며, 달리 영업주가 면책될 가능성에 대해서도 규정하고 있지 아니하다. 

따라서 종업원이 ‘보건범죄단속에 관한 특별법’ 제5조를 위반한 범죄사실이 인정되면 영업주는, 그 종업원의 범죄에 가담하거나 그 범죄를 알면서 묵인하였는지, 아니면 그 범죄를 알지 못했고 알 수도 없었는지 등과 같은, 영업주 자신에게 관련된 사정들과는 아무런 관계없이 곧바로 이 사건 법률조항에 따라 종업원과 같은 형으로 처벌된다. 

비록 이 사건 법률조항이 종업원의 범죄가 ‘영업주의 업무와 관련’될 것으로 규정하고 있기는 하나, 종업원이 영업주의 업무와 관련하여 이 사건 법률조항이 규정한 범죄를 저질렀다는 사정 역시 ‘종업원의 행위’와 관련된 사정일 뿐, 영업주 자신의 사정이라고 볼 수 없다. 

결국 이 사건 법률조항은 종업원의 일정한 범죄행위가 있으면 영업주 자신이 그와 같은 종업원의 범죄에 대해 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주를 종업원과 같이 처벌하도록 규정하고 있는 것이다. 

(나) 이 사건 법률조항을 ‘영업주가 종업원에 대한 선임감독상의 주의의무를 위반한 과실이 있는 경우에만 처벌하도록 규정한 것’으로 해석함으로써 책임주의에 합치되도록 합헌적 법률해석을 할 수 있는지가 문제될 수 있다. 

그러나 합헌적 법률해석은 어디까지나 법률조항의 문언과 목적에 비추어 가능한 범위 안에서의 해석을 전제로 하는 것이고, 법률조항의 문구 및 그로부터 추단되는 입법자의 명백한 의사에도 불구하고 문언상 가능한 해석의 범위를 넘어 다른 의미로 해석할 수는 없다(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5등, 판례집 1, 69, 86-87 참조). 따라서 이 사건 법률조항을 그 문언상 명백한 의미와 달리 “종업원의 범죄행위에 대해 영업주의 선임감독상의 과실(기타 영업주의 귀책사유)이 인정되는 경우”라는 요건을 추가하여 해석하는 것은 문언상 가능한 범위를 넘어서는 해석으로서 허용되지 않는다고 보아야 한다. 

(2) 책임 없는 자에 대한 형벌 부과의 위헌성

(가) 형벌은 범죄에 대한 제재로서 그 본질은 법질서에 의해 부정적으로 평가된 행위에 대한 비난이다. 일반적으로 범죄는 법질서에 의해 부정적으로 평가되는 행위(행위반가치)와 그로 인한 부정적인 결과의 발생(결과반가치)이라고 말할 수 있으나, 여기서 범죄를 구성하는 핵심적 징표이자 형벌을 통해 비난의 대상으로 삼는 것은 ‘법질서가 부정적으로 평가한 행위에 나아간 것’, 즉 행위반가치에 있다. 

만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 어느 누구의 잘못에 의한 것도 아니라면, 부정적인 결과가 발생하였다는 이유만으로 누군가에게 형벌을 가할 수는 없다. 물론 결과의 제거와 원상회복을 위해 그 결과 발생에 아무런 잘못이 없는 개인이나 집단에 대해, 민사적 또는 행정적으로 불이익을 가하는 것이 공평의 관념에 비추어 볼 때 허용되는 경우도 있을 수 있다. 그러나 법질서가 부정적으로 평가할 만한 행위를 하지 않은 자에 대해서 형벌을 부과할 수는 없다. 왜냐하면 형벌의 본질은 비난가능성인데, 비난받을 만한 행위를 하지 않은 자에 대한 비난이 정당화될 수 없음은 자명한 이치이기 때문이다. 

이와 같이 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에, 국민 누구나 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고 스스로의 책임에 따라 자신의 행동을 결정할 것을 보장하고 있는 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다. 

(나) 그런데 앞서 보았듯이 이 사건 법률조항은 영업주가 고용한 종업원이 그 업무와 관련하여 무면허의료행위를 한 경우에, 그와 같은 종업원의 범죄행위에 대해 영업주가 비난받을 만한 행위가 있었는지 여부, 가령 종업원의 범죄행위에 실질적으로 가담하였거나 지시 또는 도움을 주었는지, 아니면 영업주의 업무와 관련한 종업원의 행위를 지도하고 감독하는 노력을 게을리 하였는지 여부와는 전혀 관계없이 종업원의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주도 처벌하도록 규정하고 있다. 

이것은 아무런 비난받을 만한 행위를 한 바 없는 자에 대해, 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 형벌에 관한 책임주의에 반하는 것이라 하지 않을 수 없다. 

(3) 소 결

이 사건 법률조항은 법정형에 나아가 판단할 것 없이 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써 형사법의 기본원리인 책임주의에 반하므로 결국 법치국가의 원리와 헌법 제10조의 취지에 위반하여 헌법에 위반된다. 

다.재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 송두환의 위헌의견

우리는 이 사건 법률조항이 책임 없는 영업주를 처벌할 가능성이 있을 뿐만 아니라 책임에 비해 과도한 법정형을 규정하고 있기 때문에 위헌이라 생각한다. 

(1) 형벌에 관한 책임원칙

형벌에 관한 형사법의 기본원리인 책임원칙은 두 가지 의미를 포함한다. 하나는 형벌의 부과 자체를 정당화하는 것으로, 범죄에 대한 귀책사유, 즉 책임이 인정되어야만 형벌을 부과할 수 있다는 것이고(‘책임 없는 형벌 없다’), 다른 하나는 책임의 정도를 초과하는 형벌을 과할 수 없다는 것이다(책임과 형벌 간의 비례의 원칙). 

따라서 일정한 범죄에 대해 형벌을 부과하는 법률조항이 정당화되기 위해서는 범죄에 대한 귀책사유를 의미하는 책임이 인정되어야 하고, 그 법정형 또한 책임의 정도에 비례하도록 규정되어야 한다. 

귀책사유로서의 책임이 인정되는 자에 대해서만 형벌을 부과할 수 있다는 것은 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에 인간의 존엄과 가치 및 자유로운 행동을 보장하는 헌법 제10조로부터 도출되는 것이고, 책임의 정도에 비례하는 법정형을 요구하는 것은 과잉금지원칙을 규정하고 있는 헌법 제37조 제2항으로부터 도출되는 것이다. 

(2) 책임 없는 영업주에 대한 처벌 가능성

(가) 이 사건 법률조항은 “개인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제5조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 개인에 대하여도 본조의 예에 따라 처벌한다”고 규정하고 있다. 한편 이 사건 법률조항이 인용하고 있는 제5조는, 의료인이 아닌 자는 의료행위를 할 수 없고 의료인이라도 면허된 의료행위 이외의 의료행위를 할 수 없도록 하고 있는 의료법 제25조를 위반하여 영리를 목적으로 의료행위, 치과의료행위, 한방의료행위를 업으로 한 자를 무기 또는 2년 이상의 징역에 처하도록 하고 있다. 

따라서 이 사건 법률조항은 영업주(개인)의 업무에 관하여 종업원(대리인, 사용인 등을 포함)이 무면허의료행위를 하면, 영업주의 책임 유무와는 관계없이 그 종업원과 함께 영업주도 처벌하도록 규정하고 있다. 

(나) 영업주가 종업원의 무면허의료행위에 대해 공모, 가담하거나 조장, 묵인함으로써 영업주에게 종업원과의 공범관계 등으로 그 책임이 인정되는 경우에는 이 사건 법률조항에 따라 영업주를 처벌한다 하더라도 이 사건 법률조항이 책임 없는 자를 처벌한다고 볼 수 없음은 물론이다. 

나아가 영업주가 종업원의 무면허의료행위 자체에 공모, 가담하거나 조장, 묵인하지는 않았지만, 종업원을 고용하여 업무를 수행하는 영업주에게 일반적으로 요구되는 선임감독의 주의의무 등, 즉 종업원이 영업주의 업무 수행과 관련하여 위법한 행위를 하지 못하도록 관리감독 할 주의의무 등을 위반함으로써, 종업원이 무면허의료행위를 한 경우라면, 종업원의 그와 같은 범죄행위에 대해 영업주도 함께 일정한 책임을 물어 적절한 형벌을 부과한다고 해서 그것이 책임원칙에 반하는 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다. 

이에 반해, 비록 종업원이 영업주의 업무에 관하여 범죄를 저지른 경우라 할지라도, 영업주로서는 그 종업원에 대한 선임감독상의 주의의무 등을 다하여 영업주에게 아무런 잘못을 인정할 수 없는 경우에도, 이 사건 법률조항을 들어 그 영업주를 처벌하는 것은 범죄의 발생에 대해 아무런 책임 없는 자에게 형벌을 부과하는 것이어서 책임원칙에 위반된다고 보아야 할 것이다. 

(다) 그런데 이 사건 법률조항은, 종업원의 무면허의료행위에 대한 영업주의 관여나 선임감독상의 과실 등과 같은 책임을 구성요건으로 규정하지 않은 채 종업원의 일정한 범죄행위가 인정되면 그 종업원을 처벌하는 동시에 자동적으로 영업주도 처벌하는 것으로 규정하고 있어, 종업원의 범죄에 아무런 귀책사유가 없는 영업주에 대해서도 처벌할 수 있는 것처럼 규정하고 있다. 

(3) 책임의 정도를 초과한 과도한 법정형

(가) 한편 이 사건 법률조항은 다음과 같이 책임에 비해 지나치게 과도한 법정형을 규정하고 있다. 

(나) 영업주가 종업원 등과 공모하거나 그 위반행위를 조장, 묵인하는 행위를 하여 공동범의 법리에 따라 처벌될 경우에는 그 행위자와 영업주에 대한 법정형이 동일하더라도 책임과 형벌의 비례성원칙에 적합하다는 평가를 받을 수 있을 것이다. 

그러나, 동일한 결과를 발생시킨 행위라고 하더라도 그 행위태양에 따라서는 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍하기 어려운 경우가 있을 수 있다. 예컨대 그 행위가 고의에 의한 것과 과실에 의한 것 사이에는 비례의 원칙상 그에 따른 책임의 정도를 다르게 판단하여야 할 것이므로 가사 이 사건 법률조항을 종업원에 대한 선임감독상의 과실 있는 영업주를 처벌하는 규정으로 보는 경우라 해도 과실밖에 없는 영업주를 고의의 본범(종업원)과 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 각자의 책임에 비례하는 형벌의 부과라고 보기 어렵다. 무면허의료행위가 아무리 중대한 불법이라고 본다 하더라도, ‘종업원에 대한 선임감독상 등의 과실’에 대해 무려 ‘무기 또는 2년 이상의 징역형’이라는 형벌을 가하는 것은 그 책임에 비해 지나치게 무거운 법정형이라고 하지 않을 수 없기 때문이다. 

뿐만 아니라 업무상 과실 또는 중대한 과실로 사람을 사망에 이르게 한 경우에 5년 이하의 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 형법 제268조와 비교해 보더라도 이 사건 법률조항의 법정형이 비례의 원칙에 크게 어긋나 있음을 쉽게 알 수 있다. 

(4) 소 결

그렇다면 이 사건 법률조항은 종업원의 무면허의료행위에 대해 귀책사유가 있는 영업주에 대한 처벌을 넘어 종업원의 범죄행위에 대해 아무런 책임이 없는 영업주에 대해서까지 처벌할 수 있는 가능성을 열어놓고 있을 뿐만 아니라 책임의 정도에 비해 지나치게 무거운 법정형을 규정함으로써 형벌에 관한 책임원칙에 반한다. 

4. 결　론

이 사건 법률조항이 위헌이라는 의견이 8인으로서 위헌심판의 정족수를 넘으므로 이 사건 법률조항에 대하여 위헌을 선언하기로 결정한다. 이 결정에는 재판관 이동흡이 아래 5.와 같은 반대의견을 표시하였다. 

5. 재판관 이동흡의 반대의견

이 사건 법률조항은 다음과 같은 이유에서 책임주의원칙에 위반되지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다. 

우선 이 사건 법률조항이 “책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.”는 책임주의원칙에 위반되는지 여부에 관하여 보기로 한다. 

이 사건 법률조항에서 무면허의료행위를 영리 목적으로 업으로 행한 자 이외에 영업자를 그와 동일한 징역형 및 벌금형으로 처벌하도록 하는 것은 종업원의 그와 같은 위반행위가 이익의 귀속주체인 영업주의 묵인 또는 방치로 인하여 발생 또는 강화될 가능성이 높아 영업주에 대한 비난가능성이 높음에도 공범으로서의 입증가능성은 오히려 낮을 수 있다는 점을 감안하여 국민보건이라는 중대한 법익에 위험을 초래할 행위에 대한 예방 및 처벌의 실효성을 제고하고자 한 것으로, 이는 영업주의 선임감독상의 주의의무위반행위에 대하여 강력한 처벌을 하려는 입법자의 의지를 반영한 것이다. 

한편 양벌규정에 의한 영업주의 처벌근거로 학계에서는 무과실책임설 이외에 과실책임설로서 과실추정설, 과실의제설, 순과실설 등 다양한 학설이 제시되고 있는데, 대법원은 형벌에 관한 책임주의원칙과 관련하여, “종업원 등의 행정법규위반행위에 대하여 양벌규정으로 영업주의 책임을 묻는 것은 종업원 등에 대한 영업주의 선임감독상의 과실책임을 근거로 하는 것이며 …… ”(대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1213 판결), “양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속되는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 …… ”(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도7673 판결 참조), 또는 “ …… 이는 법인에게 무과실책임은 아니라 하더라도 입증책임을 부과함으로써 업무주체에 대한 과실의 추정을 강하게 하려는데 그 목적이 있다 할 것이므로 …… ”(대법원 1980. 3. 11. 선고 80도138 판결; 대법원 1992. 8. 18 선고 92도1395 판결; 대법원 1995. 7. 25. 선고 95도391 판결; 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001도5595 판결 참조)라고 각 판시한 바 있고, 나아가 이 사건 법률조항에 대하여도 “ …… 사업주가 개인인 때에는, 그 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원의 위반행위가 있는 경우에 그 사업주에게 그 행위자의 선임, 감독 기타 위반행위를 방지하기 위하여 필요한 주의를 다하지 아니한 과실이 있다고 추정하고 이를 처벌하는 것이라고 볼 것이므로 그 사업주는 이러한 주의를 다 하였음을 증명하지 아니하는 한 그 형사책임을 면할 수 없다.”라고 판시한 바 있다(대법원 1982. 6. 22. 선고 82도777 판결 참조). 위와 같이 양벌규정에 의한 영업주의 처벌과 관련한 대법원 판례를 종합하여 보면, 대법원은 일관되게 영업주의 종업원에 대한 선임감독상의 주의의무위반 즉 과실책임을 근거로 영업주의 책임을 묻고 있다고 봄이 상당하고, 따라서 이러한 대법원 판례에 의할 경우 이 사건 법률조항을 영업주의 책임 유무와 관계없이 영업주를 처벌할 수 있도록 규정한 것으로 볼 수는 없다. 

일반적으로 어떤 법률에 대한 여러 갈래의 해석이 가능할 때에는 원칙적으로 헌법에 합치되는 해석 즉 합헌적 법률해석을 하여야 할 것이다. 이러한 해석 방법에 의할 경우 다수의견에서 이 사건 법률조항이 영업주의 책임 유무와 관계없이 영업주를 처벌할 수 있도록 규정하고 있다고 전제한 후 이와 달리 과실책임규정으로 해석한 대법원 판례가 합헌적 법률해석의 한계를 벗어났다고 보아 책임주의원칙에 위반된다고 본 것은 다음에서 보는 바와 같이 타당하다고 볼 수 없다. 

이 사건 법률조항은 “개인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제5조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 개인에 대하여도 각 본조의 예에 따라 처벌한다.”는 것으로 그 문언에 의하더라도 구성요건에 해당하는 영업주의 범위는 종업원의 범죄행위에 대하여 아무런 관련 없는 영업주까지 포함되는 것이 아니라 자신의 ‘업무’에 관하여 종업원의 ‘위반행위’가 있는 경우에 한정되는 것으로서, 대법원 판례에서 말하는 ‘영업주의 종업원에 대한 선임감독상의 과실’이란 것이 영업주의 ‘업무’와 종업원의 ‘위반행위’를 연결해 주는 주관적 구성요건 요소로서 추단될 수 있는 것이고, 이러한 주관적 구성요건 요소는 문언상 명시되지 않더라도 책임주의원칙상 위와 같이 해석될 수 있는 것이다[한편, 헌법재판소 1989. 7. 14. 선고 88헌가5등 사건에서 구 사회보호법(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 대한 합헌적 해석이 문의의 한계를 벗어난 것이라고 판시한 바 있으나(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5등, 판례집 1, 69, 86-87), 여기서 문제된 ‘재범의 위험성’이라는 것은 고의, 과실 등 주관적 구성요건 요소와는 성격을 달리하는 것으로 법률조항의 문언과 목적 등을 종합하더라도 심판대상조항에서 이를 추단할 수 없음이 명백하다는 점 등에 비추어 위 선례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 보인다]. 

따라서 이 사건 법률조항의 문언상 ‘영업주의 종업원에 대한 선임감독상의 과실’이 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 과실이 있는 경우에만 처벌하는 것으로 해석하는 것은 문언해석의 범위 내에 있는 것으로서 합헌적 법률해석에 따라 허용된다고 판단된다. 

결국 이 사건 법률조항에 대한 대법원의 해석은 위와 같은 합헌적 법률해석에 기초한 것으로 새로운 입법작용에 이르지 아니한 정당한 합헌해석의 범위 내에 있는 것이므로, 이러한 해석을 전제로 한 이 사건 법률조항은 형벌에 관한 책임주의원칙에 위반되지 아니한다. 

다음 이 사건 법률조항이 책임과 형벌의 비례성원칙에 위반되는지 여부에 관하여 보기로 한다. 

어떤 행위를 범죄로 규정하고 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 547; 헌재 2004. 2. 26. 2001헌바75, 판례집 16-1, 184, 196-197 참조). 

헌법재판소는 이 사건 법률조항의 전제가 되는 위반행위자에 대한 처벌규정인 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조에 대한 위헌소원사건에서(헌재 2001. 11. 29. 2000헌바37, 판례집 13-2, 632), 위 조항의 법정형은 국민의 생명과 건강에 직결되는 의료행위의 중요성에 비추어 의사가 아닌 자가 영리를 목적으로 업으로 하는 것이라는 비난가능성과 무면허의료업자에 대한 일반예방적 효과를 달성하려는 형사정책적 고려에서 입법자가 국민보건의 향상을 위하여 필요 최소한의 범위 내에서 형벌을 가중한 것이어서 입법형성의 범위 내의 것이라는 전제 하에 위 조항에 대하여 합헌결정을 선고한 바 있다. 

그 양벌규정인 이 사건 법률조항에 있어서도 직접 행위자의 처벌규정과 관련하여 영업주에 대한 처벌조항의 법정형의 종류와 하한을 어떻게 정할 것인가는 기본적으로 입법재량에 속한다고 할 것인바, 이 사건 법률조항이 국민건강에 대한 위해의 측면에서 보호법익에 대한 침해가 중대할 뿐 아니라 종업원의 위반행위가 이익의 귀속주체인 영업주의 묵인 또는 방치와 관련되는 등 영업주라는 지위에 대한 비난가능성이 크다는 점 등에 비추어 종업원의 행위에 대한 영업주의 선임감독상 과실의 죄책은 직접 행위자와 동등하게 평가될 수도 있는 것이므로 이 사건 법률조항에서 종업원에 대한 처벌규정을 전제로 하여 양벌규정으로서 그 영업주에게도 종업원과 동일한 법정형을 규정하였다고 하여 입법재량의 한계를 벗어났다고 볼 수는 없다. 

따라서 이 사건 법률조항은 책임과 형벌의 비례성원칙에도 위반되지 아니한다. 

그렇다면, 이 사건 법률조항은 “책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.”는 책임주의 원칙이나 책임과 형벌의 비례성을 내용으로 하는 형벌조항에 있어서의 책임주의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 



재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대(주심) 

민형기 이동흡 목영준 송두환