# 구 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌바178    구 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제1항 위헌소원 
청	구	인	○○ 주식회사 
                                          대표이사 김○○
			대리인   변호사 노희범
당	해	사	건	대법원 2023두36596  부당해고구제재심판정취소
결	정	일	2023. 7. 25.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2001. 10. 24. 설립되어 상시 근로자 약 150명을 사용하여 시내버스 운송 사업을 영위하는 법인이다. 
나. 황○○(1957. 2. 4.생)은 2015. 3. 2. 청구인 회사에 입사하여 정규직 버스 운전기사로 근무하다가 2019. 2. 28. 정년에 도달하였다. 황○○은 2019. 5. 30. 청구인과 사이에 근로계약기간을 2019. 6. 1.부터 2020. 5. 31.까지로 하는 촉탁직 근로계약(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다)을 체결하고, 2019. 6. 1.부터 촉탁직 버스 운전기사로 근무하였다.
다. 청구인은 2020. 4. 28. 황○○에게 2020. 5. 31.자로 이 사건 근로계약의 기간이 만료되어 근로관계가 종료됨을 통보하였다(이하 ‘이 사건 근로계약 종료’라 한다).
라. 황○○과 ○○노동조합은 2020. 7. 27. 이 사건 근로계약 종료가 부당해고 및 부당노동행위에 해당한다고 주장하면서 인천지방노동위원회에 구제신청을 하였다. 인천지방노동위원회는 2020. 9. 29. 이 사건 근로계약 종료가 부당노동행위에는 해당하지 않으나, ‘황○○에게 이 사건 근로계약에 대한 갱신기대권이 인정되고, 청구인의 갱신거절에 합리적 이유가 없다’는 이유로 부당해고에는 해당한다고 판정하였다. 
마. 청구인은 2020. 10. 28. 위 초심판정 중 부당해고 부분에 불복하여 중앙노동위원회에 재심신청을 하였으나, 중앙노동위원회는 2021. 1. 22. 위 초심판정과 같은 이유로 청구인의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).
바. 청구인은 2021. 3. 9. 중앙노동위원회위원장을 상대로 서울행정법원에 이 사건 재심판정의 취소를 구하는 소송을 제기하였고(서울행정법원 2021구합57889), 황○○은 위 소송에 피고보조참가인으로 참가하였다. 
사. 서울행정법원은 2022. 4. 22. 황○○에게 이 사건 근로계약에 관한 정당한 갱신기대권이 인정되고, 청구인의 갱신거절에는 합리적 이유가 없다는 이유로 청구인의 청구를 기각하였다. 이에 청구인은 항소하였고(서울고등법원 2022누44103), 2023. 2. 3. 청구인의 항소가 기각되었다. 
아. 청구인은 위 항소심판결에 대하여 상고하였고(대법원 2023두36596), 상고심 계속 중 주위적으로 ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’ 제4조 제1항 본문 중 ‘기간제근로자’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하고, 예비적으로 ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’ 제4조 제1항의 ‘기간제근로자’ 중 정년을 경과한 자에게도 근로계약 갱신기대권이 있다고 해석하는 한 헌법에 위반된다는 취지로 위헌법률심판제청신청을 하였다(대법원 2023아1059). 대법원은 2023. 6. 15. 청구인의 상고를 기각함과 동시에 위 신청을 기각하였다. 
자. 이에 청구인은 2023. 6. 28. 주위적으로 ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’ 제4조 제1항 본문 중 ‘기간제근로자’ 부분 및 같은 항 단서 제4호 중 ‘고령자’ 부분에 대하여 위헌확인을, 예비적으로 ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’ 제4조 제1항 단서 제4호의 ‘고령자’ 중 정년을 경과한 자에게도 근로계약 갱신기대권이 있다고 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’(2006. 12. 21. 법률 제8074호로 제정된 것, 이하 ‘기간제법’이라 한다) 제4조 제1항 본문 중 ‘기간제근로자’ 부분 및 같은 항 단서 제4호 중 ‘고령자’ 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고 관련 조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8074호로 제정된 것)
제4조(기간제근로자의 사용) ① 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다.
4. "고령자고용촉진법"제2조 제1호의 고령자와 근로계약을 체결하는 경우
3. 청구인 주장
가. 기간제법 제4조 제1항 본문은 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 기간제근로자를 사용할 수 있다고 규정하고, 같은 항 단서 제4호는 고령자의 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 심판대상조항은 기간제근로자의 근로계약 갱신기대권에 관하여 명시적으로 정하고 있지 아니하다. 그럼에도 불구하고 대법원은 해석에 의하여 기간제근로자의 근로계약 갱신기대권을 인정함으로써 법률문언을 넘어서는 법률해석을 하고 있는바, 이는 심판대상조항이 법제도의 창시가 필요한 수준으로 본질적인 내용을 결여하였다는 것을 의미한다. 
심판대상조항의 온전한 해석에 핵심적인 역할을 하는 기간제근로자의 갱신기대권이 심판대상조항에는 전혀 명시되어 있지 않고, 기간제법 입법취지나 다른 법률과의 관계에서도 기간제근로자에게 근로계약 갱신기대권이 인정된다는 점은 전혀 예측이 불가능한바, 심판대상조항은 명확성원칙 및 법률유보원칙에 반한다. 
나. 기간제법 제4조 제1항 단서 제4호의 ‘고령자’ 중 정년을 경과한 자에게도 근로계약 갱신기대권이 있다고 해석하는 것은, 법률 문언을 벗어난 법률해석으로서 권력분립원칙에 위반되고, 정년이 있는 무기계약, 정규직 근로자, 기간만료로 근로계약이 종료되는 일반 기간제근로자와 정년을 경과한 기간제근로자를 합리적 이유 없이 차별취급함으로써 평등원칙에 반한다. 또한 기간제법 제4조 제1항 단서 제4호의 ‘고령자’ 중 정년을 경과한 자에게도 갱신기대권이 있다고 해석하는 것은 고용주의 영업의 자유, 계약의 자유, 기업의 경제상 자유와 창의 등 자유권을 최소한으로 침해하는 수단이라고 볼 수 없으므로 과잉금지원칙에 반한다. 
4. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 경우, 헌법소원심판 청구가 법률조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것이 아니라 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적·구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 법원의 재판결과를 다투는 것에 불과하다면, 이는 실질적으로 헌법소원의 대상이 되지 않는 재판을 그 대상으로 한 것으로서, 재판소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 원칙적으로 부적법하다(헌재 2018. 1. 25. 2016헌바357; 헌재 2019. 10. 22. 2019헌바372; 헌재 2021. 8. 31. 2021헌바239 참조).  
청구인의 주위적 청구 및 예비적 청구에 관한 주장은 결국 기간제법에 명시적인 규정이 없는데도 대법원이 갱신기대권 법리를 확립한 것과 정년을 경과한 고령자에 대해서도 갱신기대권을 인정하는 것이 부당하다는 것이다. 
대법원은 "기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건을 갖추면 근로계약이 갱신된다는 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신 요건이나 절차의 설정 여부와 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합해 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건을 충족하면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 정년이 지난 상태에서 기간제 근로계약을 체결한 경우에는 위에서 본 여러 사정 외에 해당 직무의 성격에서 요구되는 직무수행 능력과 근로자의 업무수행 적격성, 연령에 따른 작업능률 저하나 위험성 증대의 정도, 해당 사업장에서 정년이 지난 고령자가 근무하는 실태와 계약이 갱신된 사례 등을 종합적으로 고려하여 근로계약 갱신에 관한 정당한 기대권이 인정되는지를 판단하여야 한다."(대법원 2019. 10. 31. 선고 2019두45647 판결; 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019두45647 판결 참조)라고 판시하여, 기간제근로자의 근로계약 갱신기대권에 관한 법리를 확립하였는데, 이러한 갱신기대권 법리는 당사자 간 근로계약 등의 해석을 통하여 인정된 법리로 기간제법으로부터 도출된 법리라고 보기 어렵다. 
결국 청구인은 심판대상조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것이 아니라 기간제근로자의 갱신기대권에 관한 대법원의 해석을 다투는 것이어서 이 사건 심판청구는 부적법하다. 
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판장,유남석,이영진,이미선【별 지】
[별지] 관련조항
기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8074호로 제정된 것)
제4조(기간제근로자의 사용) ② 사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다. 
고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(2013. 5. 22. 법률 제11791호로 개정된 것)
제19조(정년) ① 사업주는 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하여야 한다.
② 사업주가 제1항에도 불구하고 근로자의 정년을 60세 미만으로 정한 경우에는 정년을 60세로 정한 것으로 본다.
구 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(2008. 3. 21. 법률 제8962호로 개정되고, 2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "고령자"란 인구와 취업자의 구성 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 연령 이상인 자를 말한다.
고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 시행령(2008. 12. 31. 대통령령 제21230호로 전부개정된 것)
제2조(고령자 및 준고령자의 정의) ① "고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률"(이하 "법"이라 한다) 제2조 제1호에 따른 고령자는 55세 이상인 사람으로 한다.