# 도시계획법시행령 제51조 제1항 제3호 등 위헌확인

## 판시사항

1.기본권침해의 자기관련성·현재관련성·직접관련성 인정여부
2.제1종·제2종·제3종 일반주거지역(이하 다만, ‘일반주거지역’이라고만 한다), 준주거지역, 준공업지역 안에서 단란주점을 건축할 수 없도록 규정하고 있는 구 도시계획법시행령(2001. 1. 27. 대통령령 제17111호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항 제3호 내지 제6호 및 제13호 중 각 ‘단란주점’에 관한 부분이 과잉금지의 원칙에 위배되어 청구인들의 직업선택의 자유, 재산권 등을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1.가.위 구 도시계획법시행령 제51조 제1항 제12호는 일반공업지역안에서 단란주점을 건축할 수 없도록 규정하고 있는바, 청구인들 중 누구도 그 일반공업지역 내의 건물을 임차하여 단란주점을 건축하여 영업을 하고자 한다든지 등 그 지역과 관련된 자를 찾아볼 수 없으므로, 이 사건 심판 청구 중 위 시행령조항에 대한 청구부분은 자기관련성이 결여되어 부적법하다. 그리고 이 사건 심판 청구 중 위 시행령 제51조 제1항 제3호 내지 제6호 및 제13호 중 ‘단란주점’에 관한 부분을 제외한 나머지 청구부분에 대하여도, 청구인들이 일반주거지역·준주거지역·준공업지역 안에서 ‘단란주점’을 건축할 수 없도록 규정한 것만을 문제삼고 있으므로, 역시 자기관련성이 결여되어 부적법하다.
나.청구인들이 임차한 각 건물이 있는 곳은 각 일반주거지역·준주거지역·준공업지역으로 지정되어 있어, 청구인들이 단란주점 건축허가를 신청하였다고 하더라도 관할행정청은 위 시행령 제51조 제1항 제3호 내지 제6호 및 제13호에 따라 재량의 여지없이 당연히 그 건축허가를 불허하게 될 것이고, 위 시행령 조항 자체에 대하여는 위헌여부심판제청신청도 인정되지 아니하므로, 위 시행령 조항을 직
접 헌법소원심판의 대상으로 삼을 수 있고, 아울러 위 시행령 조항으로 인하여 장래 발생할 청구인들에 대한 기본권침해가 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측되므로, 청구인들 주장의 직업선택의 자유, 재산권 등 기본권 구제의 실효성을 위하여 그 침해의 현재관련성도 인정될 수 있다.
2.단란주점은 유흥주점에 비하여 법상 유흥종사자를 둘 수 없다는 점등에서 다소 차이가 있으나, 본질적으로 주점이라는 점에서 영업형태가 유흥주점과 유사하고, 단란주점영업 자체로도 미성년인 청소년의 건전한 육성에 부정적인 영향을 미치고 있고, 실제적인 영업형태는 유흥주점과 달리 볼 수 없게 이루어지고 있으므로, 행정청이 거주의 안녕과 건전한 생활환경을 보호하고 토지의 경제적·효율적 이용과 공공의 복리를 위하는 도시계획하에 주거지역, 상업지역, 공업지역, 녹지지역으로 나누어 지역을 지정하는 취지를 무색하게 하고, 주거의 안녕과 건전한 생활환경을 저해함이 분명하다. 그래서 위 시행령 제51조 제1항 제3호 내지 제6호 및 제13호 중 각 ‘단란주점’ 에 관한 부분은 일반주거지역·준공업지역 안에서 단란주점의 건축을 금지하고, 나아가 준주거지역 안에서 기존의 단란주점은 그대로 인정하되, 더 이상의 단란주점을 그 지역 안에서 건축하여 영업하지 못하도록 하여 주거의 안녕과 건전한 생활환경을 보호하고자 한 것으로, 그 입법목적이 타당하고 선택된 수단 또한 적절하다. 그리고 단란주점영업을 하고자 하는 자는 위 시행령 부칙에 의하여 준주거지역 안에서 기존에 설치된 단란주점을 양수하여 그 영업행위를 할 수 있으며, 상업지역에서는 얼마든지 새로 단란주점을 설치하여 영업을 할 수 있고, 단란주점 영업을 하고자 하는 자의 이익과 그 관련 지역 주민의 주거의 안녕과 생활환경상 이익 등 공공복리를 비교 형량하여 볼 때, 그 제한이 과도하다고도 볼 수는 없다. 따라서 위 시행령규정은 청구인들의 직업수행의 자유나 재산권 등을 침해한 것이라고 할 수 없다.

## 심판대상조문

도시계획법시행령(2001. 1. 27. 대통령령 제17111호로 개정되기 전의 것) 제51조(지역안에서의 건축제한)①법 제53조 제1항의 규정에 의한 지역안에서의 건축물의 건축제한은
다음 각호와 같다.
1.～2. 생략
3. 제1종일반주거지역안에서 건축할 수 있는 건축물：별표 4에 규정된 건축물
4. 제2종일반주거지역안에서 건축할 수 있는 건축물：별표 5에 규정된 건축물
5. 제3종일반주거지역안에서 건축할 수 있는 건축물：별표 6에 규정된 건축물
6. 준주거지역안에서 건축할 수 있는 건축물：별표 7에 규정된 건축물
7.～11. 생략
12. 일반공업지역안에서 건축할 수 있는 건축물：별표 13에 규정된 건축물
13. 준공업지역안에서 건축할 수 있는 건축물：별표 14에 규정된 건축물
14.～16. 생략
② 생략

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제15조, 제23조, 제37조 제2항
헌법재판소법 제68조 제1항
도시계획법시행령(2001. 1. 27. 대통령령 제17111호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항 제3호 내지 제6호&#8228;제12호&#8228;제13호

## 참조판례

92헌마80
96헌마109
95헌바18
89헌마214
97헌바26
2001헌마132

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　박○회 외 6인
위 청구인들 대리인　법무법인 새 길
담당변호사　이용철 외 5인
【주 문】
이 사건 심판청구 중 도시계획법시행령(2001. 1. 27. 대통령령 제17111호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항 제12호에 대한 청구부분 및 제51조 제1항 제3호 내지 제6호 및 제13호의 각 ‘단란주점’에 관한 부분을 제외한 나머지 청구부분은 이를 각하한다.
이 사건 심판청구 중 같은 도시계획법시행령 제51조 제1항 제3호 내지 제6호 및 제13호의 각 ‘단란주점’에 관한 청구부분은 이를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인 박○회는 2000. 5. 30. 청구외 오○수로부터 서울 은평구 녹번동에 있는 건물 중 35평을 임차하고, 청구인 권○균은 2000. 7. 2. 청구외 김○옥으로부터 부산 동래구 안락1동에 있는 건물 중 30평을 임차하고, 청구인 강○만은 2000. 5. 1. 청구외 조○선으로부터 인천 남구 주안5동에 있는 건물 50평을 임차하여, 각 단란주점을 경영하고자 하고 있으나, 위 각 곳은 도시계획법상 준주거지역으로 지정되어 있어, 도시계획법 제53조 제1항, 동법시행령 제51조 제1항 제6호에 의하여 단란주점을 건축할 수 없게 되었다.
그리고 청구인 배○환은 2000. 3. 10. 청구외 박○천으로부터 서울 송파구 가락동에 있는 건물 45평을 임차하고, 청구인 김○수는 2000. 7. 3. 청구외 박○신으로부터 서울 동대문구 장안동에 있는 건물 중 지하 40평을 임차하고, 청구인 오○택은 2000. 1. 4. 청구외 장○호로부터 수원시 장안구 영화동에 있는 건물 34평을 임차하여, 각 단란주점을 경영하고자 하고 있으나, 위 각 곳은 일반주거지역으로 지정되어 있어, 도시계획법 제53조 제1항, 동법시행령 제51조 제1항 제3호 내지 제5호에 의하여 단란주점을 건축할 수 없게 되었다.
또한 청구인 나○임은 1999. 2. 15. 청구외 백○기로부터 구미시 공단동에 있는 건물 50평을 임차하여 단란주점을 경영하고자 하고 있으나, 위 곳이 준공업지역으로 지정되어 있어 도시계획법 제53조 제1항, 동법시행령 제51조 제1항 제13호에 의하여 단란주점을 건축할 수 없게 되었다.
이에 청구인들은 도시계획법시행령 제51조 제1항 제3호 내지 제6호, 제12호, 제13호로 인하여 청구인들의 행복추구권, 평등권, 직업선택의 자유 및 재산권을 침해받았다고 하여, 그 위헌확인을 구하고자 2000. 8. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하기에 이르렀다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 도시계획법시행령(2001. 1. 27. 대통령령 제17111호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘영’이라고만 한다) 제51조 제1항 제3호 내지 제6호, 제12호, 제13호(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)의 위헌여부이고, 그
법령조항 및 관련법령조항의 내용은 다음과 같다.
영 제51조(지역 안에서의 건축제한)①법 제53조 제1항의 규정에 의한 지역 안에서의 건축물의 건축제한은 다음 각호와 같다.
3.제1종 일반주거지역 안에서 건축할 수 있는 건축물：별표4에 규정된 건축물
4.제2종 일반주거지역 안에서 건축할 수 있는 건축물：별표5에 규정된 건축물
5.제3종 일반주거지역 안에서 건축할 수 있는 건축물：별표6에 규정된 건축물
6.준주거지역 안에서 건축할 수 있는 건축물：별표7에 규정된 건축물
12.일반공업지역 안에서 건축할 수 있는 건축물：별표13에 규정된 건축물
13.준공업지역 안에서 건축할 수 있는 건축물：별표14에 규정된 건축물
[별표 4]
제1종 주거지역 안에서 건축할 수 있는 건축물
2.도시계획조례가 정하는 바에 의하여 건축할 수 있는 건축물(4층 이하의 건축물에 한한다. 다만 4층 이하의 범위 안에서 도시계획조례로 따로 층수를 정하는 경우에는 그 층수 이하의 건축물에 한한다)
가.건축법시행령 별표1 제4호의 제2종 근린생활시설(단란주점 및 안마시술소를 제외한다)
[별표 5]
제2종 일반주거지역 안에서 건축할 수 있는 건축물
2.도시계획조례가 정하는 바에 의하여 건축할 수 있는 건축물(15층 이하의 건축물에 한한다. 다만 15층 이하의 범위 안에서 도시계획조례로 따로 층수를 정하는 경우에는 그 층수 이하의 건축물에 한한다)
가.건축법시행령 별표1 제4호의 제2종 근린생활시설(안마시술소 및 단란주점을 제외한다)
[별표 6]
제3종 일반주거지역 안에서 건축할 수 있는 건축물
2.도시계획조례가 정하는 바에 의하여 건축할 수 있는 건축물
가.건축법시행령 별표1 제4호의 제2종 근린생활시설(단란주점 및 안마시술소를 제외한다)
[별표 7]
준주거지역 안에서 건축할 수 있는 건축물
1. 건축할 수 있는 건축물
라.건축법시행령 별표1 제4호의 제2종 근린생활시설(단란주점을 제외한다)
[별표 13]
일반공업지역 안에서 건축할 수 있는 건축물
1. 건축할 수 있는 건축물
나.건축법시행령 별표1 제4호의 제2종 근린생활시설(단란주점을 제외한다)
[별표 14]
준공업지역 안에서 건축할 수 있는 건축물
1. 건축할 수 있는 건축물
다.건축법시행령 별표1 제4호의 제2종 근린생활시설(단란주점을 제외한다)
도시계획법 제53조(지역 또는 지구에서의 건축제한)
①제32조의 규정에 의하여 지정된 지역에서의 건축물의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관하여는 대통령령으로 정한다.
제32조(지역의 지정)①건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 도시계획구역 안에 있는 토지의 경제적ㆍ효율적 이용과 공공의 복리증진을 도모하기 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 다음 각호의 지역의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있다.
1.주거지역：거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 필요한 지역
2.상업지역：상업과 기타 업무의 편익증진을 위하여 필요한 지역
3.공업지역：공업의 편익증진을 위하여 필요한 지역
4.녹지지역：자연환경ㆍ농지 및 산림의 보호, 보건위생, 보안과 도시의 무질서한 확산방지를 위하여 녹지의 보전이 필요한 지역
②건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 대통령령이 정하는 바에 따라 제1항 각호의 지역을 도시계획결정으로 다시 세분하여 지정할 수 있다.
영 제29조(지역의 세분) 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 법 제32조 제2항의 규정에 의하여 도시계획결정으로 주거지역ㆍ상업지역ㆍ공업지역 및 녹지지역을 다음 각호와 같이 세분하여 지정할 수 있다.
1. 주거지역
나.일반주거지역：편리한 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 지역
(1)제1종 일반주거지역：저층주택을 중심으로 편리한 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 지역
(2)제2종 일반주거지역：중층주택을 중심으로 편리한 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 지역
(3)제3종 일반주거지역：중고층주택을 중심으로 편리한 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 지역
다.준주거지역：주거기능을 위주로 이를 지원하는 일부 상업ㆍ업무기능을 보완하기 위하여 필요한 지역
3. 공업지역
가.전용공업지역：주로 중화학공업, 공해성 공업 등을 수용하기 위하여 필요한 지역
나.일반공업지역：환경을 저해하지 아니하는 공업의 배치를 위하여 필요한 지역
다.준공업지역：경공업 기타 공업을 수용하되 주거ㆍ상업업무기능의 보완이 필요한 지역
건축법 제2조(정의)①이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
2의 2. "건축물의 용도"라 함은 건축물의 종류를 유사한 구조ㆍ이용목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말한다.
②제1항 제2호의 2의 규정에 의한 건축물의 용도는 다음 각호와 같이 구분하되, 각 용도에 속하는 건축물의 종류는 대통령령으로 정한다.
4. 제2종 근린생활시설
12. 위락시설
건축법시행령 제3조의4(용도별 건축물의 종류) 법 제2조 제2항 각호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다.
[별표 1]
용도별 건축물의 종류
4. 제2종 근린생활시설
차.단란주점으로서 동일한 건축물 안에서 당해용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 150㎡ 미만인 것
12. 위락시설
가.단란주점으로서 제2종 근린생활시설에 해당하지 아니하는 것
나.주점영업(유흥주점과 이와 유사한 것을 포함한다)
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 직업선택의 자유는 인간이 생활을 유지ㆍ영위하기 위하여 그가 원하는 바에 따라 자유로이 직업을 선택하고 선택한 직업에 종사할 수 있는 기본권이다. 그리고 직업선택의 자유를 헌법 제37조 제2항에 따라 제한하는 경우에도 제한의 목적 내지 필요성, 제한되는 직업의 성질과 내용 및 제한의 정도와 방법 등을 종합적으로 비교 교량하여 신중히 결정하여야 할 것이다. 그리고 단란주점영업과 같이 일반적 행동의 자유로부터 발전한 즉, 자본주의 개인존중의 사상의 발달과 더불어 발전해 온 직업은 자유권적 기본권으로서의 성격이 보다 강하여 이를 제한하는 경우에는 보다 엄격한 기준에 의하여야 한다.
그런데 유흥주점의 경우에는 유흥접객원을 두고 유흥접객행위를 하므로, 일반주거지역ㆍ준주거지역 등에서 그와 같은 건축과 영업을 함은 주거생활의 안정을 해쳐 일정한 제한을 두는 것은 정당하다. 그러나 단란주점은 일반음식점과 마찬가지로 술을 마시고, 노래연습장과 같이 노래를 부르는데, 단란주점이 주거생활을 해치는 일이 발생된다는 것은 있을 수 없으므로, 이 사건과 같은 일반주거지역, 준주거지역, 일반공업지역 및 준공업지역에서 금지시켜야 할 아무런 이유가 없고, 오히려 권장하여야 할 것이다. 따라서, 위 지역에서 단란주점만을 차별하여 건축과 영업을 금지시키는 것은 그 목적의 정당성과 필요성을 인정받을 수 없다.
또한 일반주거지역 등 위에서 열거한 지역에서 단란주점의 건축과 영업을 전면적으로 금지시키는 것은 식품위생법에 의하여 허가받은 건전한, 그야말로 진정한 단란주점을 그 좋은 취지를 살릴 수 있는 지역으로부터 완전히 몰아내고, 상업지역에서는 유흥주점영업에 밀려, 결국 생존할 수 없도록 하는 결과를 초래할 것이어서 최소희생의 원칙에도 반하고, 단란주점업을 영위하거나 영위하고자 하는 사람에게는 너무도 큰 희생을 준다고 할 것이어서, 이 또한 과잉금지의 원칙에 반한다고 할 것이다. 그리고 단란주점의 허가를 신중히 하고 허가된 단란주점의 불법영업을 엄히 단속함은 당연히 필요하다고 할 것이나, 이러한 정도와 방법을 넘어서 단란주점의 건축 및 영업 자체를 불가능하게 함은 과잉한 것이라고 할 것이다.
현재 도시계획법 제32조, 제33조에 의하여 지정된 주거지역, 상업지역, 공
업지역, 녹지지역 등의 구분 및 이에 따른 각 지역에 대한 도시계획 결정은 현실성이 없다. 현재 단란주점의 70% 이상이 주거지역에 있다고 하면 대부분의 국민들이 납득하지 못할 것이다. 일반 국민들은 대부분의 단란주점이 상업지역에 위치하고 있다고 느끼고 있는데, 이렇게 상업지역이라고 느끼는 대부분이 실제로는 주거지역인 것이다. 즉, 이와 같이 현실성이 없는 지역구분에 의하여 단란주점의 건축 및 영업을 제한함은 과잉한 것이다.
(2) 이 사건 시행령 조항은 위 지역에서 다른 제2종 근린생활시설에 대하여는 건축이 가능하도록 규정함에 반하여 그 중 유독 단란주점만 제외하여 그 지역에서 건축이 불가능하도록 규정하고 있다. 건축법상 제2종 근린생활시설에는 일반음식점, 휴게음식점 등 유흥주점을 제외한 모든 식품접객업이 포함되어 있는바, 이 중에서 유흥주점에 대하여 제2종 근린생활시설에 포함시키지 않은 이유는 유흥접객행위를 한다는 점 때문이고, 이러한 점 때문에 유흥주점은 상업지역에서만 그 건축 및 영업을 할 수 있도록 되어 있다. 단란주점은 유흥접객행위를 하지 않는 업으로 당연히 일반음식점, 휴게음식점과 함께 제2종 근린생활시설에 포함된 것으로 그 건축 및 영업의 제한에 있어서도 같아야 할 것인데, 이 점에 있어서는 유흥접객행위를 하는 유흥주점과 같게 함은 합리적 근거 없는 차별이라 할 것이므로, 이 사건 시행령 조항은 평등권을 침해하는 것이다.
(3) 위 지역에 재산권을 가지고 있는 청구인들은 그 재산권을 행사하여 단란주점을 할 수 없으므로 그 재산권 행사의 자유를 침해당하는 것이고, 단란주점의 업주나 이용객은 위와 같은 좋은 의미의 단란주점을 이용하여 행복을 추구할 권리를 빼앗긴 것이라고 할 것이어서, 헌법 제10조, 제23조 제1항에 위반된다.
따라서, 일반주거지역, 준주거지역, 일반공업지역 및 준공업지역에 대하여 단란주점의 건축 및 영업을 할 수 없도록 규정한 이 사건 시행령 조항은 청구인들의 헌법상 보장된 직업선택의 자유, 평등권, 재산권 행사의 자유, 행복추구권 등의 기본권을 제한하면서 요구되는 과잉금지의 원칙에 위배됨으로써, 결국 위 각 기본권의 본질적 내용을 침해하고 있다.
나. 건설교통부장관의 의견
(1)청구인들은 단란주점을 건축 및 영업을 하기 위하여 장소 및 시설을 준비하던 중, 2000. 7. 1. 도시계획법시행령이 개정ㆍ시행됨에 따라 일반주거지역 등에서 단란주점을 건축할 수 없게 됨을 기화로 제기한 것이므로, 이는 공
권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권을 현재 침해당한 경우가 아니며, 직접적인 이해관계를 가진 자로 볼 수 없어, 이 사건 헌법소원심판청구는 자기관련성과 현재성이 결여된 부적법한 청구이다.
그리고 이 사건의 경우, 도시계획법시행령의 규정에 의하여 일반주거지역 등에 대한 단란주점의 건축제한은 2가지의 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 그 효과를 발휘한다. 즉, 첫째, 행정청이 도시계획법령이 규정한 소정의 절차에 의하여 당해지역을 주거지역 등으로 지정하는 도시계획결정이 필요하며, 둘째, 도시계획법 제53조 및 동법시행령 제51조에 의한 용도지역에서의 건축제한은 직접 건축을 금지하는 규정이 아니라, 건축법 제8조 제4항의 규정에 의하여 건축주가 건축허가권자에게 건축허가를 신청하였을 경우에 그 허가기준이 되는 것이므로, 청구인들의 건축허가 신청행위가 있고, 이에 대한 행정청의 불허가처분 등이 있어야 하는 것이다. 따라서, 이 사건의 경우, 위 2가지의 구체적인 집행행위가 없었으므로, 헌법소원의 대상이 될 수 없다.
(2)이 사건 청구인들이 건축법상 제2종 근린생활시설에 포함되는 건축물은 평등의 원칙에 따라 동일한 기준으로 제한되어야 한다고 주장하는데 대하여는, 건축법상 건축물의 용도분류상 제2종 근린생활시설에 포함되는 건축물의 종류만도 35개종 이상으로 모두 동일한 업이라 할 수 없으므로, 위와 같이 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에 의거 각각의 업별로 그 특성에 따라 공익상 행위 등의 일부를 제한할 수 있는 것이다.
청구인들은 단란주점을 건전한 위락공간이라고 주장하고 있으나, 청소년보호법 제2조 제5호 및 동법시행령 제3조 제1항의 규정에 의하여 단란주점은 청소년의 출입과 고용이 청소년에게 유해한 것으로 청소년유해업소에 해당하며, 헌법재판소의 판례에서도 인정한 바와 같이, 단란주점은 ‘향락적 폐쇄적 공간’이므로 단란주점에 대하여 주거지역의 쾌적한 주거환경의 보호를 위하여 다른 제2종 근린생활시설과 다른 제한을 가하는 것은 정당하다고 할 것이므로, 헌법상 보장된 직업선택의 자유, 평등권, 행복추구권, 과잉금지의 원칙 등에 위반된다고 볼 수 없어, 이 사건 시행령 조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
3. 판　단
가. 기본권침해의 자기관련성
기록에 의하면, 청구인들 중 누구도 일반공업지역 내의 건물을 임차하여 단란주점을 건축하여 영업을 하고자 한다든지 등 그 지역과 관련된 자를 찾아
볼 수 없다. 따라서, 이 사건 심판청구 중 영 제51조 제1항 제12호에 대한 청구부분은 자기관련성이 결여되어 부적법함이 명백하다.
그리고 청구인들은 일반주거지역ㆍ준주거지역ㆍ준공업지역 안에서 ‘단란주점’을 건축할 수 없도록 규정한 것만을 문제삼고 있으므로, 영 제51조 제1항 제3호 내지 제6호 및 제13호 중 ‘단란주점’에 관한 부분을 제외한 나머지 청구부분에 대하여도 자기관련성이 결여되어 부적법하다.
나. 기본권침해의 직접관련성ㆍ현재관련성
기록에 의하면, 2002. 7. 5. 현재 청구인 박○회ㆍ권○균ㆍ강○만이 임차한 건물이 있는 곳은 각 준주거지역으로 지정되어 있고, 청구인 배○환ㆍ김○수ㆍ오○택이 임차한 건물이 있는 곳은 각 일반주거지역으로 지정되어 있으며, 청구인 나○임이 임차한 건물이 있는 곳은 준공업지역으로 지정되어 있음을 인정할 수 있다.
그렇다면, 청구인들이 단란주점 건축허가를 신청하였다고 하더라도 관할행정청은 영 제51조 제1항 제3호 내지 제6호 및 제13호에 따라 재량의 여지없이 당연히 그 건축허가를 불허하게 될 것이고, 위 영 조항 자체에 대하여는 위헌여부심판제청신청도 인정되지 아니하므로, 위 영 조항을 직접 헌법소원심판의 대상으로 삼을 수 있다. 그리고 위 영 조항으로 인하여 장래 발생할 청구인들에 대한 기본권침해가 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측되므로, 청구인들의 기본권 구제의 실효성을 위하여 그 침해의 현재관련성도 인정될 수 있다.
그렇다면, 결국 본안판단의 대상은 제1종ㆍ제2종ㆍ제3종 일반주거지역(이하 다만, ‘일반주거지역’이라고만 한다), 준주거지역 및 준공업지역 안에서 단란주점을 건축할 수 없도록 규정한 영 제51조 제1항 제3호 내지 제6호 및 제13호 중 각 ‘단란주점’ 에 관한 부분(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 청구인들의 직업선택의 자유, 재산권, 평등권 및 행복추구권을 침해하는지 여부라고 할 것이다.
다. 이 사건 규정의 입법취지와 입법연혁
건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 도시계획구역 안에 있는 토지의 경제적ㆍ효율적 이용과 공공의 복리증진을 도모하기 위하여 필요하다고 인정되는 때, 주거지역(거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 필요한 지역), 상업지역(상업과 기타 업무의 편익증진을 위하여 필요한 지역), 공업지역(공업의 편익증진을 위하여 필요한 지역), 녹지지역(자연환경ㆍ농지 및 산림의
보호, 보건위생, 보안과 도시의 무질서한 확산방지를 위하여 녹지의 보전이 필요한 지역)의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있고(도시계획법 제32조 제1항), 다시 위 주거지역을 전용주거지역, 제1종 일반주거지역(저층주택을 중심으로 편리한 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 지역), 제2종 일반주거지역(중층주택을 중심으로 편리한 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 지역), 제3종 일반주거지역(중고층주택을 중심으로 편리한 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 지역), 준주거지역(주거기능을 위주로 이를 지원하는 일부 상업ㆍ업무기능을 보완하기 위하여 필요한 지역)으로, 위 공업지역을 전용공업지역, 일반공업지역, 준공업지역(경공업 기타 공업을 수용하되, 주거ㆍ상업업무기능의 보완이 필요한 지역) 등으로 세분하여 지정할 수 있는데(도시계획법 제32조 제2항, 동법시행령 제29조), 그와 같이 특정 지역으로 지정되면, 도시계획법 제53조 제1항, 동법시행령 제51조 제1항에 의하여 동 지역에서의 건축물의 용도, 종류 및 규모 등에 대하여 제한을 받게 된다.
이에 따라 이 사건 규정은 일반주거지역(제1종, 제2종, 제3종), 준주거지역과 준공업지역 안에서 단란주점을 건축할 수 없게 한 것이다.
그렇다면, 이 사건 규정의 입법취지는 토지의 경제적ㆍ효율적 이용과 공공의 복리증진을 도모하기 위하여, 특히 거주의 안녕과 건전한 생활환경을 보호하기 위하여 건축물의 용도 내지 종류를 제한한 것으로 보인다. 이 사건 규정 중 준공업지역 안에서의 단란주점 건축의 제한은 그 준공업지역이, 위에서 본 바와 같이 경공업 기타 공업을 수용하되, ‘주거’기능의 보완이 필요한 지역이라, 결국 위와 같은 ‘거주의 안녕과 건전한 생활환경 보호’라는 취지를 관철하고자 같은 제한을 하는 것이라고 할 것이다.
이 사건 규정 전에도 건축법 및 건축법시행령에서 ‘단란주점’이라는 업종이 생길 당시부터 일반주거지역과 준공업지역 안에서의 단란주점 건축을 제한하여 왔고[구 건축법시행령(1992. 12. 31. 대통령령 제13811호로 개정되고, 1993. 1. 1. 시행된 것) 제65조 제1항 제2호, 제10호], 다만, 준주거지역 안에서의 단란주점 건축은 종전까지 허용해 오다가[구 건축법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정된 것) 제65조 제1항 제3호 [별표 4] 1.나.], 이 사건 규정에 의하여 비로소 제한된 것이다.
이는 준주거지역도 주거기능을 위주로 하고 그 주거기능을 지원하는 상업ㆍ일부기능은 보완이 필요한 지역이나, 그 역시 주거지역의 일종으로서, 거주의 안녕과 건전한 생활환경을 보호하기 위하여 지정된 지역이라는 취지를
관철하고자 개정된 것으로 보인다.
기록에 의하면, 이 사건 규정의 개정과 관련한 관계부처의 의견교환에서 보건복지부장관은 다음과 같은 의견을 개진하였고 건설교통부장관은 이를 수용하였다. 즉, "대부분의 단란주점이 유흥주점화 되고 있고 유흥주점은 상업지역에만 허가가 가능하므로 상업지역 이외의 지역은 단란주점용도의 건축을 제한하여 형평성을 기함. 정부의 부패방지종합대책에서 단란주점에 대한 제도개선과제가 선정되어 상업지역 이외의 지역은 단란주점 신규영업허가제한을 위하여 국무조정실에 규제심사요청  중임. 따라서, 준주거지역에는 단란주점 용도의 건축들을 제한하는 것이 바람직함."이다.
라. 관련 기본권
이 사건 규정은 특정지역에서 단란주점이라는 용도의 건축물의 건축을 제한함으로써 결국 단란주점영업의 자유를 제한하는 것이므로, 재산권 행사에 대한 제한임과 동시에 직업선택의 자유 중 직업수행의 자유에 대한 제한이 문제된다.
청구인은 건축법상 다른 제2종 근린생활시설 중 유독 단란주점만 차별하여 건축을 제한하는 것은 청구인의 평등권을 침해하는 것이라고 주장한다.
그러나 이 사건 규정은 특정지역 내에서 ‘단란주점’이라는 특정용도의 건축물의 건축을 제한하고, 그와 같은 영업을 하지 못하게 하는 것으로, 이는 상대적 제한의 문제는 아니며, 그 특정지역에서 영업을 하고자 하거나 재산권의 행사를 하고자 하는 자의 입장에서 건축물의 용도, 영업의 종류가 제한되어 선택의 폭이 줄어드는 것뿐이어서, 같은 제2종 근린생활시설 중 일반음식점이나 노래연습장은 허용되는데 유독 단란주점은 허용되지 않는다고 하는 것이 차별의 문제를 발생시키는 것은 아니고, 결국 특정지역 안에서의 재산권 행사나 영업의 자유의 제한문제에 귀착된다고 할 것이다.
그리고 청구인들은 단란주점을 이용하는 소비자의 입장에서 행복추구권의 침해도 주장하고 있으나, 청구인들은 특정한 지역에서 건물을 임차하여 그곳에 단란주점을 건축하여 영업하고자 하는 입장에서 청구한 것이므로, 그것이 영업의 자유나 재산권 침해여부를 판단하는데 있어서, 공공복리 등 법익형량을 하는데 고려할 요소로 작용하는 것은 별론으로 하고, 그 자체가 별도로 판단할 대상은 되지 않는다고 할 것이다.
마. 재산권이나 직업수행의 자유의 침해여부
(1) 재산권 제약의 합헌성
헌법 제23조 제1항은, "모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다."라고 규정하고, 같은 조 제2항은, "재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다."라고 규정함으로써, 재산권은 법률로써 규제될 수 있고, 그 행사 또한 일정한 제약을 받을 수 있다는 것을 밝히고 있다.
그리고 헌법 제122조는 토지가 지닌 특성 즉, 사회성, 상린성, 불가대체성, 한정성, 생활기반성 등을 감안하여, "국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용, 개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다."라고 규정함으로써, 토지재산권에 대한 광범위한 입법형성권을 부여하고 있다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등, 판례집 10-2, 927, 944-946; 헌재 1999. 10. 21. 97헌바26, 판례집 11-2, 383, 406-407 참조).
그래서 헌법상의 재산권은 토지소유자가 이용 가능한 모든 용도로 토지를 자유로이 최대한 사용할 권리나 가장 경제적 또는 효율적으로 사용할 수 있는 권리를 보장하는 것을 의미하지는 않는다. 입법자는 중요한 공익상의 이유로 토지를 일정 용도로 사용하는 권리를 제한할 수 있다. 따라서, 토지의 개발이나 건축은 합헌적 법률로 정한 재산권의 내용과 한계 내에서만 가능한 것일 뿐만 아니라, 토지재산권의 강한 사회성 내지는 공공성으로 말미암아 이에 대하여는 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있다.
그러나 그렇다고 하더라도 토지재산권에 대한 제한입법 역시 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 과잉금지의 원칙(비례의 원칙)을 준수해야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사용ㆍ수익권과 처분권을 부인해서는 안된다.
한편 구역지정 당시의 상태대로 토지를 사용ㆍ수익ㆍ처분할 수 있는 이상 구역지정에 따른 단순한 토지이용의 제한은 원칙적으로 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주를 넘지 않는다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등, 판례집 10-2, 927, 944-946 참조).
그런데 이 사건 규정은 개발제한구역지정과 같이 지정된 구역에서의 건축물의 건축 자체의 제한 등 일반적이고 광범위한 제한을 하는 것이 아니라, 일반주거지역ㆍ준주거지역ㆍ준공업지역 안에서의 ‘단란주점’이라는 특정 용도의 건물 건축을 제한하는 것이어서, 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주를 넘지 않는다고 할 수 있다.
(2) 직업수행의 자유와 입법형성권
우리 헌법 제15조는 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다."라고 규정하
여 직업의 자유를 보장하고 있고, 이러한 직업의 자유는 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하는 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유 즉, 영업의 자유를 포함하는 개념이다(헌재 1997. 10. 30. 96헌마109, 판례집 9-2, 537, 543; 헌재 2001. 6. 28. 2001헌마132 각 참조).
그리고 이러한 직업의 자유는 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 불가피한 경우에는 이를 제한할 수 있는 것인데, 우리 헌법재판소는 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비하여 직업행사의 자유에 대하여는 상대적으로 더욱 폭넓은 법률상의 규제가 가능하다고 판시하고 있다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 374; 헌재 1998. 5. 28. 95헌바18, 판례집 10-1, 583, 594; 헌재 2001. 6. 28. 2001헌마132 각 참조).
(3) 과잉금지원칙의 위배여부
청구인의 주장은 단란주점이 실제 유흥주점과 같이 운영되는 것은 행정력을 통해 업태위반으로 단속하여 해결할 것이지, 유흥주점과 같이 취급하여 상업지역에서만 건축ㆍ영업하게 하는 것은 과잉금지의 원칙에 어긋나고, 결국 일반음식점과 같이 규율하는 것이 타당하다는 것이다.
그러나 법이 정한 단란주점의 영업내용이나, 실제 영업행위의 실태를 볼 때, 단란주점은 일반음식점에 가깝다기보다는 유흥주점과 유사한 영업형태라고 할 것이다.
식품위생법 제21조 제2항, 동법시행령 제7조 제8호에 의하면, 식품접객업으로 휴게음식점영업, 일반음식점영업, 단란주점영업, 유흥주점영업을 규정하고 있는데, 전 2자는 주로 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서, 휴게음식점영업은 음주행위가 허용되지 아니하는 영업이고, 일반음식점영업은 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업을 지칭하고, 후 2자는 주로 주류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서, 단란주점영업은 손님이 노래부르는 행위가 허용되는 영업을 말하고, 유흥주점영업은 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업을 지칭한다. 그렇다면, 법령상 단란주점과 유흥주점은 모두 주로 주류를 조리ㆍ판매하는 영업인데, ‘유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있는지’ 여부에 차이점이 있다고 볼 수 있다.
그런데 식품위생법시행규칙 제20조, [별표 9] 업종별시설기준 제8에 의하면, 단란주점과 유흥주점은 모두 객실에 잠금장치를 설치할 수 없는 점에서는
같고, 다만, 단란주점의 경우 영업장 안에 객실이나 칸막이를 설치하고자 하는 경우에는 ① 객실을 설치하는 경우 주된 객장의 중앙에서 객실내부가 전체적으로 훤하게 보일 수 있도록 투명한 유리로만 설비하여야 하며, 통로형태 또는 복도형태로 설비하여서는 아니되고, ② 객실로 설치할 수 있는 면적은 객석면적의 2분의 1을 초과할 수 없으며, ③ 주된 객장 안에서는 높이 1.5ｍ 미만의 칸막이(이동식 또는 고정식)를 설치할 수 있고, 이 경우 2면 이상을 완전히 차단하지 아니하여야 하고, 다른 객석에서 내부가 서로 보이도록 하여야 한다는 제한이 있다.
이와 같은 시설상의 제한은 단란주점도 손님이 노래할 수 있으므로 노래를 위한 기기를 설치할 수 있게 하는 등 주흥을 돋울 수 있다는 측면을 고려하면, 유흥주점과 비교하여 본질적인 차이가 있는 것은 아니라고 할 것이다. 그렇다면, 법상 양자의 뚜렷한 차이는 유흥종사자를 둘 수 있느냐에 귀착된다고 할 수 있는데, 단란주점의 구체적인 영업의 실태는 거의 모두 유흥종사자를 두고 영업을 한다는 것이고, 위에서 살펴본 바와 같이 단란주점을 상업지역에서만 두도록 하고자 하는 보건복지부장관이나 건설교통부장관의 개정제안 취지도 이에 근거를 두고 있다.
그리고 단란주점의 영업형태를 최초로 규정한 1992. 12. 21. 대통령령 제13782호로 개정된 구 식품위생법시행령 부칙 제2조에 의하면, 종전의 유흥접객업 중 주류와 안주만을 판매하는 경우를 단란주점영업으로, 종전 주류와 안주만을 판매하는 경우 외의 유흥접객영업을 유흥주점영업으로 규정한 것이다.
또한 풍속영업의규제에관한법률 제2조, 동법시행령 제2조 제1호에 의하면, 풍속영업을 영위하는 장소에서 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 청소년의 보호에 이바지함을 목적으로 하는 동법의 규제대상인 풍속영업으로 유흥주점과 더불어 단란주점도 규정하고 있다. 그리고 우리 재판소는, 단란주점 및 유흥주점영업자는 미성년자보호법 제4조 제2항의 규정에 의하여 미성년자의 출입을 금지하여야 하고, 다만, 단란주점의 경우에 가족ㆍ직장인 등의 모임으로 18세 이상의 미성년자가 부모ㆍ직장상사 등의 성년인 보호자와 동반하는 때에는 출입이 가능하고, 미성년자보호법 제4조 제1항의 규정에 위반하여 미성년자에게 주류를 제공하여서는 아니 된다고 규정하고 있는 식품위생법시행규칙(1995. 8. 31. 보건복지부령 제10호로 개정된 것) 제42조 제1항 [별표 13] 제5. 라. 마.에 대한 헌법소원사건에서, 유흥주점업자와 같은 유형으로 취급하여 동
조항이 직업종사의 자유를 침해하지 아니한다고 합헌결정을 한 바 있다. 그 이유의 요지 중 관련 부분을 살펴보면 다음과 같다. 즉, "1992. 12. 21. 대통령령 제13782호로 식품위생법시행령을 개정하면서 신설된 단란주점영업은, 식품접객업의 하나로 주류 판매와 노래를 부르는 행위가 허용되는 것이다. 이 규정을 신설한 것은 건전한 휴식과 위락공간에 대한 사회적 수요를 고려하여 유흥종사자 없이 단란하게 술을 마시고 노래를 부를 수 있도록 하는 데 있다. 그러나 단란주점영업장 시설은 식품위생법시행규칙에서 정한 객실이나 칸막이가 설치된 폐쇄적 공간이고 주류 판매와 노래를 부르는 행위가 허용되는 향락적인 곳이므로, 부모ㆍ직장상사 등 성년인 보호자를 동반하지 아니한 미성년자의 출입이나 주류 판매를 허용하는 것은 정신적ㆍ육체적으로 성숙되지 못한 미성년자의 건강에 해로울 뿐만 아니라, 감수성이 예민하고 인격적ㆍ정서적으로 불완전한 미성년자들의 판단력과 자제력을 흐트려 범죄나 비행을 저지르게 할 우려도 있다."
또한 건축법 제2조, 건축법시행령 제3조의 4, [별표 1] 제4. 제12.에 의하면, 동일한 건축물 안에서 당해용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 150㎡ 미만인 단란주점은 제2종 근린생활시설로 분류하고 있지만, 그 이상인 단란주점은 유흥주점과 같이 위락시설로 분류하고 있다.
요컨대, 위에서 살펴본 바와 같이 단란주점은 유흥주점에 비하여 법상 유흥종사자를 둘 수 없다는 점 등에서 다소 차이가 있으나, 본질적으로 주점이라는 점에서 영업형태가 유흥주점과 유사하고, 단란주점영업 자체로도 미성년인 청소년의 건전한 육성에 부정적인 영향을 미치고 있고, 실제적인 영업형태는 유흥주점과 달리 볼 수 없게 이루어지고 있으므로, 행정청이 거주의 안녕과 건전한 생활환경을 보호하고 토지의 경제적ㆍ효율적 이용과 공공의 복리를 위하는 도시계획하에 주거지역, 상업지역, 공업지역, 녹지지역으로 나누어 지역을 지정하는 취지를 무색하게 하고, 주거의 안녕과 건전한 생활환경을 저해함이 분명하다. 그래서 이 사건 규정은 일반주거지역ㆍ준공업지역 안에서 단란주점의 건축을 금지하고, 나아가 준주거지역 안에서 기존의 단란주점은 그대로 인정하되, 더 이상의 단란주점을 그 지역 안에서 건축하여 영업하지 못하도록 하여 주거의 안녕과 건전한 생활환경을 보호하고자 한 것으로, 그 입법목적이 타당하고 선택된 수단 또한 적절하다. 그리고 단란주점영업을 하고자 하는 자는 영 부칙에 의하여 준주거지역 안에서 기존에 설치된 단란주점을 양수하여 그 영업행위를 할 수 있으며, 상업지역에서는 얼마든지 새로
단란주점을 설치하여 영업을 할 수 있고, 단란주점 영업을 하고자 하는 자의 이익과 그 관련 지역 주민의 주거의 안녕과 생활환경상 이익 등 공공복리를 비교 형량하여 볼 때, 그 제한이 과도하다고도 볼 수는 없다고 할 것이다.
아울러 청구인들은 법상 단란주점과 유흥주점의 영업형태의 차이, ‘술마시고 노래부르는 그 자체’의 유흥주점과 비교한 상대적인 건전성 등을 들고, 실제적인 영업형태의 위반은 철저한 단속으로 막을 수 있다고 주장하고 있는바, 이와 같은 주장에 일말 수긍이 가는 점도 없지 아니하나, 우리 음주문화와 주점영업의 현상 등을 고려할 때, 이해관계기관의 주장처럼 실제 이를 단속한다는 것도 결코 용이하지는 않을 것이다. 그리고 위와 같은 청구인들의 주장을 수긍한다고 하더라도, 이 사건 규정의 건축물의 용도제한은, 위에서 살펴 본 바와 같이, 재산권에 내재한 사회적 제약으로 볼 여지가 있는 것이며, 도시계획을 위한 입법형성권이 보다 광범위하게 작용하는 영역이라고 할 것이고, 그로 인한 단란주점영업의 제한 즉, 직업수행의 자유 역시 폭넓은 입법재량이 인정되는 사항인 점을 감안할 때, 그것을 이유로 과잉금지의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
그러므로, 이 사건 심판청구 중 영 제51조 제1항 제3호 내지 제6호 및 제13호의 각 ‘단란주점’에 관한 부분은 청구인들의 직업수행의 자유나 재산권을 침해한 것이라고 할 수 없다.
4. 결　론
따라서, 이 사건 심판청구 중 영 제51조 제1항 제12호에 대한 청구부분 및 제51조 제1항 제3호 내지 제6호 및 제13호의 각 ‘단란주점’에 관한 부분을 제외한 나머지 청구부분은 부적법하므로 이를 각하하기로 하고, 이 사건 심판청구 중 같은 영 제51조 제1항 제3호 내지 제6호 및 제13호의 각 ‘단란주점’에 관한 청구부분은 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,한대현,하경철,주심,김영일,권성,김효종,김경일,송인준,주선회