# 민사소송법 제98조 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사건2024헌바74, 189(병합)    민사소송법 제98조 등 위헌소원
청구인문○○(변호사)
당해사건1. 수원지방법원 2022아4036  소송비용액확정(2024헌바74)
2. 수원지방법원 2023아3257  소송비용액확정(2024헌바189)
선고일2024. 7. 18.
【주 문】
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2024헌바74
(1) 청구인은 경기도와 하남시를 상대로 손실보상금 청구의 소를 제기하여 2021. 11. 25. ‘청구인의 소 중 추가보상금 지급청구 부분을 각하하고 나머지 청구를 기각하며, 소송비용은 청구인이 부담한다’는 판결을 선고받았다(수원지방법원 2018구합60466). 청구인이 항소하였으나, 2022. 6. 24. ‘청구인의 소 중 지하공간에 대한 손실보상금 청구 부분을 각하하고 나머지 청구를 기각하며, 소송총비용은 청구인이 부담한다’는 판결을 선고받았다(수원고등법원 2021누15942). 청구인이 상고하였으나, 2022. 10. 27. ‘심리불속행으로 상고를 기각하고, 상고비용은 청구인이 부담한다’는 판결을 선고받았다(대법원 2022두50137). 
(2) 경기도는 2022. 11. 15. 청구인을 상대로 소송비용액확정 신청을 하였다(당해 사건).
(3) 청구인은 당해 사건 계속 중 민사소송법 제98조, 제109조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2024. 2. 29. 민사소송법 제98조에 대한 부분은 각하되고 제109조 제1항에 대한 부분은 기각되자(수원지방법원 2023아3019), 2024. 3. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2024헌바189
(1) 청구인은 위 가. (1)과 같이 경기도와 하남시를 상대로 손실보상금 청구의 소를 제기하여 판결을 선고받아 확정되었다.
(2) 하남시는 2023. 3. 3. 청구인을 상대로 소송비용액확정 신청을 하였다(당해 사건).
(3) 청구인은 당해 사건 계속 중 민사소송법 제98조, 제109조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2024. 5. 23. 민사소송법 제98조에 대한 부분은 각하되고 제109조 제1항에 대한 부분은 기각되자(수원지방법원 2023아92), 2024. 5. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 민사소송법 제98조에 대한 심판을 구하였으나, 위 조항이 위헌이라는 점에 대해서는 구체적인 주장이 없으므로 심판대상에서 제외하기로 한다. 
청구인은 민사소송법 제109조 제1항을 ‘최고금액의 제한 없이 판결 선고 후 추가 약정한 변호사보수도 대법원규칙이 정하는 소송비용으로 인정할 수 있다’고 해석하는 한 헌법에 위반된다는 취지의 예비적 청구를 하고 있으나, 이러한 예비적 청구는 동일한 조항에 관한 주위적 청구의 양적 일부분에 불과하므로 이를 별도의 심판대상으로 삼지 않기로 한다. 
그렇다면 이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제109조(변호사의 보수와 소송비용) ① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 구체적인 범위나 기준을 정함이 없이 ‘대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서’ 변호사보수를 소송비용으로 인정하도록 규정하고 있어 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 반한다. 그 결과 대법원이 아무런 제한 없이 자의적으로 소송비용에 산입되는 변호사보수의 기준을 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’으로 정함으로써 청구인의 재산권과 재판받을 권리 등을 침해한다. 
4. 판단
가. 쟁점
청구인의 주장취지를 종합하면, 심판대상조항이 변호사의 보수 중 어느 정도를 소송비용에 산입할 것인가에 관한 기준이나 보수의 상·하한을 전혀 정하지 않고 대법원규칙에 위임한 것이 헌법에 위반된다는 것인바, 심판대상조항이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부를 살펴보기로 한다.
청구인은 대법원규칙인 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’이 위헌이라는 취지로 주장하나, 대법원규칙은 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 대상이 될 수 없고, 설사 위 규칙조항들에 위헌성이 있다 하더라도 그로 인하여 수권법률인 심판대상조항까지 위헌으로 되는 것은 아니므로(헌재 2006. 12. 28. 2005헌바59 등 참조), 이 부분 주장은 더 나아가 살펴보지 않기로 한다. 
나. 포괄위임금지원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소는 2016. 6. 30. 2013헌바370등 결정, 2019. 11. 28. 2018헌바235등 결정, 2024. 5. 30. 2021헌바361 결정에서 심판대상조항이 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『소송의 종류와 당사자의 이해관계 및 경제상황 등 다양한 요소의 영향을 받아 결정되는 변호사보수 가운데 어느 정도를 소송비용으로 인정할 것인지는 기술적이고 전문적인 사항으로서 탄력적으로 정할 필요가 있으므로, 변호사보수의 소송비용 산입기준에 관한 세부 사항을 법률보다 탄력성이 있는 하위규범에 위임할 필요성이 인정된다.
그리고 심판대상조항은 소송비용으로 인정되는 변호사보수 금액의 ‘범위’를 정하도록 위임하였으므로, 일정한 하한과 상한이 정해질 것임을 알 수 있다. 또 대법원규칙으로 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 당사자가 실제 지급하였거나 지급할 변호사보수보다 더 많은 금액이 소송비용으로 인정될 수 없다는 것을 짐작할 수 있다. 심판대상조항은 금액의 범위에 관하여 별다른 내용을 두지 않았지만, 소송목적의 값 등과 같이 개별 변호사보수 계약내용과 상관없이 적용할 수 있는 객관적 기준이 마련될 것임을 어렵지 않게 예상할 수 있다.
한편, 심판대상조항의 위임에 따라 대법원규칙으로 정하는 변호사보수의 금액 범위에 관한 사항에는 금액 산정 기준을 토대로 법원이 구체적 판단을 달리할 수 있다는 내용이 포함될 수 있다. 특히, 법원의 재판 또는 결정은 사건 특성을 반영하여 이루어지기 마련이라는 점을 고려하면, 변호사보수의 소송비용 산입과정에 있어 개별 사정에 따라 법원 판단으로 금액을 가감할 수 있다는 내용이 마련될 것임도 충분히 예측할 수 있다.
이러한 사정들을 종합하여 보면, 심판대상 법률조항에서 변호사보수 가운데 소송비용으로 인정할 범위를 대법원규칙에 위임할 필요성이 인정되고, 그 제도의 취지 및 민사소송법의 관련 조항들을 유기적·체계적으로 해석할 경우 대법원규칙에 위임될 대강의 내용도 예측할 수 있으므로, 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.』
(2) 위 선례의 결정은 여전히 타당하고, 이 사건에서 이와 다르게 판단할 사정변경도 인정되지 않는다. 따라서 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식