# 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제9조 제1항 제1호 위헌소원

## 판시사항

가. 법원이 스토킹범죄의 원활한 조사·심리 또는 피해자 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로 스토킹행위자에게 ‘피해자에 대한 스토킹범죄 중단에 관한 서면 경고’를 할 수 있도록 규정한 ‘스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘스토킹처벌법’이라 한다) 제9조 제1항 제1호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 무죄추정의 원칙에 반하는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 스토킹처벌법은 피해자 보호 및 범죄 예방을 목적으로 하는 점, 심판대상조항이 규정하는 서면 경고는 법원이 스토킹범죄의 원활한 조사·심리 또는 피해자 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 경우 명할 수 있는 것으로서 가해 행위의 중단을 촉구하여 피해를 예방하는 효과를 지니는 점, 서면 경고는 잠정조치의 하나로서 같은 법 ‘제3장 벌칙’이 아닌 ‘제2장 스토킹범죄 등의 처리절차’에 응급조치, 긴급응급조치, 그 외 피해자 보호조치와 함께 규정되어 있는 점 등을 종합하면, 서면 경고는 피해자 보호를 목적으로 하는 잠정적이고 임시적인 성격의 조치일 뿐 사회적 비난 내지 응보적 의미를 지니는 조치라고 볼 수 없다. 이와 함께 서면 경고에 필요한 증명의 정도는 소명인 점, 잠정조치 절차는 형사공판절차와 구별되는 점, ‘스토킹범죄 중단’이라는 표현은 확정적으로 스토킹범죄를 저지른 사람임을 전제하는 것이 아닌 점 등을 고려하면 심판대상조항이 범죄사실의 인정 또는 유죄를 전제로 한다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 무죄추정의 원칙에 반하지 아니한다.
나. 스토킹처벌법상 잠정조치는 피해자 보호를 위한 것으로서 신속성이 요구된다. 서면 경고에 대하여는 별도의 사전통지를 상정하기 어려울 뿐만 아니라 청문절차를 거치는 사이에 추가 피해가 발생할 우려를 배제할 수 없으며, 조치대상자는 불복 절차를 통해 법원에 의견을 진술할 수 있다. 또한 서면 경고의 경우 불이행에 대한 제재가 마련되어 있지 않고, 스토킹범죄를 저지르지 않아야 할 의무는 조치대상자뿐 아니라 스토킹처벌법의 모든 수범자가 부담하는 것이며, 잠정조치 결정이 있었다는 사실만으로 본안 재판에서 법관이 유죄의 선입견을 갖게 되리라고 볼 수 없으므로 사전통지 및 청문절차의 미비로 발생할 수 있는 불이익은 극히 제한적이다. 이처럼 입법자가 사전통지 및 청문절차 없이도 법원의 결정으로 스토킹행위자에 대해 서면 경고를 할 수 있도록 규정한 것은 잠정조치의 목적, 서면 경고의 특성, 불복 기회의 실질적 보장 정도, 조치대상자가 입는 불이익의 정도 등을 종합적으로 고려한 것이므로, 심판대상조항이 입법재량의 범위를 일탈하여 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률(2021. 4. 20. 법률 제18083호로 제정된 것) 제9조 제1항 제1호

## 참조조문

헌법 제27조 제1항·제4항
스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률(2023. 7. 11. 법률 제19518호로 개정된 것) 제2조, 제9조 제1항·제2항·제3항, 제10조 제1항·제2항, 제11조, 제12조, 제15조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 2015. 12. 23. 2014헌마768, 판례집 27-2하, 693, 703헌재 2024. 5. 30. 2021헌바6등, 판례집 36-1하, 130, 136서울중앙지방법원 2022. 1. 27.자 2022로9 결정
나. 헌재 2006. 7. 27. 2005헌바58, 판례집 18-2, 139, 147헌재 2016. 4. 28. 2015헌바184헌재 2024. 5. 30. 2021헌바6등, 판례집 36-1하, 130, 137
다. 헌재 2001. 11. 29. 2001헌바41, 판례집 13-2, 699, 703헌재 2011. 3. 31. 2009헌바351, 판례집 23-1상, 347, 353헌재 2013. 8. 29. 2011헌바253등, 판례집 25-2상, 424, 436헌재 2021. 1. 28. 2020헌마264등, 판례집 33-1, 72, 135헌재 2022. 5. 26. 2019헌바341, 판례집 34-1, 391, 409헌재 2024. 5. 30. 2021헌바6등, 판례집 36-1하, 130, 135-136

## 전문

【당 사 자】
청 구 인이○○
국선대리인 변호사 최수진
당해사건서울고등법원 2024로22 잠정조치 인용결정에 대한 항고
【주    문】
스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률(2021. 4. 20. 법률 제18083호로 제정된 것) 제9조 제1항 제1호는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2023. 8.경부터 2023. 12.경까지 피해자 이□□에게 반복적으로 전화하거나 문자메시지 등을 전송하여 2024. 2. 16. ‘스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률’ 제9조 제1항에 따라 피해자에 대한 스토킹범죄 중단(제1호), 피해자나 그 주거등으로부터 100미터 이내의 접근 금지(제2호), 피해자에 대한 전기통신을 이용한 접근 금지(제3호)의 잠정조치를 명하는 결정을 받았다(제1지역군사법원 2024초기5).
나. 청구인은 2024. 2. 26. 위 결정에 대하여 항고하였고(서울고등법원 2024로22, 당해 사건), 항고심 계속 중인 2024. 3. 26. ‘스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률’ 제9조 제1항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울고등법원 2024초기130), 법원은 2024. 4. 3. 위 항고와 위헌법률심판제청신청을 모두 기각하였다. 위 항고에 대한 기각결정은 재항고기간 도과로 확정되었다.
다. 청구인은 2024. 5. 1. 위헌법률심판제청신청 기각결정문을 송달받은 후 2024. 5. 26. ‘스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률’ 제9조 제1항 제1호가 헌법에 위반된다고 주장하면서 국선대리인선임신청을 하였고(2024헌사641), 선정된 국선대리인을 통하여 2024. 8. 2. 위 조항과 더불어 같은 법 제9조 제3항, 제11조 제5항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 ‘스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률’ 제9조 제3항, 제11조 제5항에 대하여도 심판청구를 하였는데, 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원은 법원에 법률에 대한 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 각하 또는 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 법원의 위헌법률심판제청신청 기각결정의 대상이 되지 아니한 위 조항들은 심판대상에서 제외한다(헌재 2004. 6. 24. 2002헌바15; 헌재 2023. 6. 29. 2020헌바109 참조).
그렇다면 이 사건 심판대상은 ‘스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률’(2021. 4. 20. 법률 제18083호로 제정된 것, 이하 연혁과 관계없이 ‘스토킹처벌법’이라 한다) 제9조 제1항 제1호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률(2021. 4. 20. 법률 제18083호로 제정된 것)
제9조(스토킹행위자에 대한 잠정조치) ① 법원은 스토킹범죄의 원활한 조사·심리 또는 피해자 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로 스토킹행위자에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치(이하 “잠정조치”라 한다)를 할 수 있다.
1. 피해자에 대한 스토킹범죄 중단에 관한 서면 경고
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항은 ‘가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 연혁과 관계없이 ‘가정폭력처벌법’이라 한다) 제29조와 달리 가정보호사건이 아닌 형사사건의 조사·심리를 위해 잠정조치를 할 수 있도록 규정하여 법원에 사실상 수사 권한을 부여함으로써 규문주의를 부활시키며, 형사소송법 제199조에도 불구하고 민사상의 가처분을 통해 달성하여야 할 내용을 스토킹처벌법상의 잠정조치로 달성하도록 함으로써 민사사건을 형사사건화하는바 형벌의 최소개입 원칙에도 반하므로, 목적의 정당성이 인정되지 않는다.
나. 헌법 제12조의 적법절차원칙은 심판대상조항에 따른 잠정조치에도 적용되는데, 잠정조치 결정에 관하여는 사전통지가 이루어지지 않을 뿐 아니라 민사상 가처분, 가정폭력처벌법상 피해자보호명령, 스토킹처벌법 제9조 제1항 제3호의2 및 제4호와 달리 의견제출 기회가 부여되어 있지 않고, 그러한 기회를 박탈하여야 할 정도의 신속성과 밀행성이 요구된다고 볼 수도 없으므로, 심판대상조항은 적법절차원칙에 반하고 재판청구권을 침해한다.
다. 심판대상조항은 조치대상자에 대해 스토킹범죄에 관한 잠정조치를 받은 자라는 낙인효과를 유발하여 본안 재판에서 법관으로 하여금 예단을 가지게 하므로 공정한 재판을 받을 권리 및 재판청구권을 침해한다.
라. 심판대상조항은 유죄판결이 확정되지 않은 자에 대해 스토킹범죄 중단에 관한 서면 경고를 명할 수 있도록 함으로써 서면 경고와 범죄사실의 인정이라는 유죄인정의 효과로서의 불이익을 가하므로 무죄추정의 원칙에 반한다.
마. 스토킹처벌법 제11조 제5항은 잠정조치 결정의 효력 상실 사유로 검사의 불기소처분과 사법경찰관의 불송치결정만을 규정하고 있는바, 심판대상조항은 무죄판결을 받은 자를 불기소처분이나 불송치결정을 받은 자에 비하여 불이익하게 취급하므로 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 무죄추정의 원칙 위반 여부
헌법 제27조 제4항은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.”라고 규정하여 이른바 무죄추정의 원칙을 선언하고 있다. 무죄추정의 원칙은 피고인이나 피의자를 유죄의 판결이 확정되기 전에 죄 있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적, 사실적 측면에서 유형·무형의 불이익을 주어서는 아니 된다는 것을 뜻하고, 여기서 불이익이란 유죄를 근거로 그에 대하여 사회적 비난 내지 기타 응보적 의미의 차별취급을 가하는 유죄인정의 효과로서의 불이익을 뜻한다(헌재 2024. 5. 30. 2021헌바6등 참조). 이러한 무죄추정의 원칙은 비단 형사절차 내에서의 불이익뿐만 아니라 기타 일반 법생활 영역에서의 기본권 제한과 같은 경우에도 적용된다(헌재 2015. 12. 23. 2014헌마768 참조).
스토킹처벌법은 그 제정이유와 제1조의 목적 규정을 종합할 때, 스토킹이 강력범죄로 이어지는 등 피해가 증가하는 상황에서 스토킹범죄의 처벌 및 그 절차에 관한 특례와 피해자에 대한 보호절차를 규정함으로써 범죄 발생 초기부터 피해자를 보호하고, 스토킹이 더욱 심각한 범죄로 이어지는 것을 방지하기 위한 것이다. 심판대상조항은 법원이 스토킹범죄의 원활한 조사·심리 또는 피해자 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로 스토킹행위자에게 피해자에 대한 스토킹범죄 중단에 관한 서면 경고를 명할 수 있도록 하는 것으로서, 스토킹행위자에게 가해 행위 중단을 촉구하여 추가적 피해를 예방하는 효과를 지닌다. 서면 경고는 접근 금지, 전자장치 부착, 유치와 같은 잠정조치의 하나로, 스토킹범죄의 처벌을 규정한 ‘제3장 벌칙’이 아닌 ‘제2장 스토킹범죄 등의 처리절차’에 응급조치, 긴급응급조치, 그 외 피해자 보호조치와 함께 규정되어 있다. 서면 경고는 검사가 스토킹범죄가 재발될 우려가 있다고 인정할 경우 법원에 청구할 수 있고(스토킹처벌법 제8조 제1항), 스토킹행위자나 검사가 법원에 그 취소를 구할 수 있으며(같은 법 제11조 제1항, 제2항), 불기소처분 또는 불송치결정이 있은 때 그 효력을 상실한다(같은 조 제5항).
이상과 같은 스토킹처벌법의 목적, 심판대상조항의 규정 체계 및 서면 경고의 요건과 효과를 종합하면, 서면 경고는 피해자 보호를 목적으로 하는 잠정적이고 임시적인 성격의 조치일 뿐 사회적 비난 내지 응보적 의미를 지니는 조치에 해당한다고 볼 수 없다. 이러한 목적 등과 함께 실무상 서면 경고에 필요한 증명의 정도는 소명인바 스토킹범죄를 저지른 사람을 처벌하는 경우에 필요한 입증이 아니더라도 스토킹행위, 재발 우려, 피해자 보호 필요성 등이 소명되면 이를 명할 수 있는 점(서울중앙지방법원 2022. 1. 27.자 2022로9 결정 참조), 잠정조치 절차는 유무죄 판단을 위한 형사공판절차와 구별되는 점을 아울러 고려하면, 서면 경고는 범죄사실의 인정 또는 유죄에 대한 확신을 근거로 한 조치라고 평가할 수 없다. 나아가 심판대상조항의 ‘스토킹범죄 중단’이라는 표현은 조치대상자가 확정적으로 스토킹범죄를 저지른 사람임을 전제하는 것이 아니라 스토킹행위, 재발 우려, 피해자 보호의 필요성 등이 소명되었음을 전제로 향후 피해자에 대하여 스토킹행위를 하지 말 것을 의미할 뿐이므로, 심판대상조항이 위와 같은 표현을 사용한다는 사실만으로 범죄사실의 인정 또는 유죄를 전제한다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 범죄사실의 인정 또는 유죄를 전제로 한 유죄인정의 효과로서의 불이익을 가한다고 볼 수 없으므로 무죄추정의 원칙에 반하지 아니한다.
나. 공정한 재판을 받을 권리 침해 여부
(1) 심사기준
헌법은 제27조 제1항에서 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 정하고 있다. 헌법에 ‘공정한 재판’에 관한 명문의 규정이 없지만 재판청구권이 국민에게 효율적인 권리보호를 제공하기 위해서는 법원에 의한 재판이 공정하여야만 할 것임은 당연하므로, ‘공정한 재판을 받을 권리’는 헌법 제27조의 재판청구권에 의하여 함께 보장된다고 보아야 하고 헌법재판소도 헌법 제27조 제1항의 내용을 ‘공정한 재판을 받을 권리’로 해석하고 있다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌바58; 헌재 2024. 5. 30. 2021헌바6등 참조).
나아가 ‘법률에 의한’ 재판청구권은 원칙적으로 입법자에 의하여 형성된 현행 소송법의 범주 안에서 권리구제절차를 보장하며, 그 실현은 법원의 조직과 절차에 관한 입법에 의존하고 있으므로, 입법자는 사실상 재판청구권을 무력화하는 등 입법형성권의 한계를 벗어나지 않는 한 재판절차를 어떻게 구성할지에 관한 재량을 가진다(헌재 2016. 4. 28. 2015헌바184 참조). 이하에서는 심판대상조항이 사전통지 및 청문절차 없이도 법원의 결정으로 스토킹행위자에 대해 서면 경고를 할 수 있도록 규정한 것이 입법재량을 일탈하여 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부를 살펴본다.
(2) 구체적 판단
(가) 스토킹처벌법은 스토킹범죄의 처벌 및 그 절차에 관한 특례와 스토킹범죄 피해자에 대한 보호절차를 규정함으로써 피해자를 보호하고 건강한 사회질서의 확립에 이바지함을 목적으로 한다(제1조). 스토킹처벌법상 잠정조치는 스토킹범죄의 조사 과정에서 이루어질 수 있는 추가적인 피해 방지 등을 위한 잠정적이고 임시적인 조치로서, 스토킹행위가 피해자의 신체 또는 생명을 위협하는 강력범죄로 이어지기 전에 이를 예방하여 피해자를 보호하는 것을 목적으로 한다. 이에 무엇보다 피해가 심각해지기 전에 공권력이 신속하고 적절히 개입하여 보호조치를 취할 것이 요청된다.
(나) 입법자가 사전통지 및 청문절차 없이도 스토킹행위자에 대한 서면 경고를 할 수 있도록 규정한 것은 잠정조치의 신속성에 대한 요구에 더하여 서면 경고의 특성을 두루 고려한 것이다. 서면 경고는 그와 같은 경고 자체가 통지에 해당하는 이상 별도의 사전통지가 필요하지 않다. 나아가 서면 경고는 여러 잠정조치 중에서도 스토킹행위자에게 가해 행위의 중지를 직접적으로 촉구하는 가장 초기 단계의 조치로, 전자장치 부착, 유치 등 다른 잠정조치와 비교하였을 때 잠정조치의 고지 외에 별도의 물리적인 집행이 요구되지 않아 가장 신속하게 시행될 수 있다는 특성을 가진다. 청문절차를 거치는 데 많은 시간을 소요할 경우 스토킹행위자에 대해 즉각적인 효과를 발휘한다는 서면 경고 조치의 장점이 퇴색할 뿐만 아니라, 이미 추가 피해가 발생한 뒤에 경고가 이루어질 경우 잠정조치가 무용해질 우려마저 존재한다.
(다) 입법자는 사전통지 및 청문절차 없이 서면 경고를 할 수 있도록 규정하면서도 사후 고지 및 불복 기회를 보장함으로써 자의적 집행을 방지하기 위한 통제 수단을 마련하고 있다. 가령 스토킹처벌법은 법원의 결정에 따라 잠정조치 결정을 집행하는 법원공무원과 사법경찰관리 등으로 하여금 스토킹행위자에게 잠정조치의 내용과 불복방법 등을 고지하도록 하고 있다(제10조 제2항). 또한 스토킹행위자나 그 법정대리인은 잠정조치 결정의 취소 또는 그 종류의 변경을 법원에 신청할 수 있으며(제11조 제1항), 법원이 잠정조치의 취소 또는 그 종류의 변경을 하였을 때에는 스토킹행위자에게 그러한 조치의 내용 및 불복방법 등을 고지하여야 한다(제11조 제4항). 잠정조치 결정에 영향을 미친 법령의 위반이나 중대한 사실의 오인이 있는 경우 또는 잠정조치 결정이 현저히 부당한 경우, 스토킹행위자나 그 법정대리인은 잠정조치 결정에 대해 항고할 수 있다(제12조 제1항). 나아가 항고기각결정이 법령에 위반되는 경우에는 대법원에 재항고를 할 수 있다(제15조 제1항). 이처럼 잠정조치 결정이 내려진 후 조치대상자에게 조치의 내용과 불복방법에 대한 고지가 이루어지고 조치대상자가 항고·재항고 등의 절차에서 법원에 의견을 진술할 수 있는 이상, 재판절차에서 서면 경고에 대해 다툴 기회가 충분히 보장된다고 할 것이다.
(라) 사전통지 및 청문절차의 미비로 발생할 수 있는 불이익에 대하여 살펴보건대, 서면 경고는 스토킹처벌법 제9조 제1항 제2호, 제3호의 접근 금지와 달리 불이행에 대한 제재가 마련되어 있지 않다(같은 법 제20조 제2항). 스토킹범죄를 저지르지 않아야 할 의무는 조치대상자뿐만 아니라 스토킹처벌법의 모든 수범자가 부담하는 것이므로, 스토킹행위자가 스토킹범죄의 중단에 관한 경고를 받는다고 하여 특별한 법적 의무나 책임을 부과받는 등의 불이익이 발생한다고 볼 수 없다. 나아가 잠정조치 결정은 범죄사실의 인정과 구별되는 별도의 요건을 가지며, 본안 재판에서 법관의 판단은 잠정조치 결정과는 별개로 이루어지므로 잠정조치 결정이 있었다는 사실만으로 본안 재판에서 법관이 유죄의 선입견을 갖게 되리라고 볼 수도 없다.
(마) 한편, 청구인은 민사상의 가처분으로 달성하여야 할 내용을 형사상의 잠정조치로 달성하는 것이 부당하다는 취지로 주장하나, 스토킹범죄의 경우 수사기관이 곧바로 개입하여 신속히 대응할 필요성이 있다는 점을 감안할 때 피해자가 직접 신청하고 심문 절차를 거치는 민사상 가처분이 아닌 별개의 잠정조치 절차를 활용하도록 하는 것이 효과적이라고 볼 수 있다. 민사상 가처분 절차에서와 같은 소명 기회가 주어져야 한다는 주장의 경우, 앞서 청문절차와 관련하여 살펴본 바와 같은 근거로 이유 없다고 할 것이다. 그 밖에 청구인은 서면 경고를 가정폭력처벌법상 피해자보호명령 및 스토킹처벌법상 다른 잠정조치와 비교하여 사전통지 및 청문절차의 미비를 지적하고 있으나, 위 제도들과 달리 그러한 절차 없이도 서면 경고를 가능케 한 것은 앞서 본 바와 같이 스토킹처벌법상 잠정조치의 목적과 서면 경고의 고유한 특성을 고려한 결과라고 할 것이다.
(바) 이상의 점에 비추어 볼 때, 입법자가 사전통지 및 청문절차 없이도 법원의 결정으로 스토킹행위자에 대해 서면 경고를 할 수 있도록 규정한 것은 잠정조치의 목적, 서면 경고의 특성, 불복 기회의 실질적 보장 정도, 조치대상자가 입는 불이익의 정도, 사법의 효율성과 사법역량 등을 종합적으로 고려한 것이라 할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 입법재량의 범위를 일탈하여 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.
다. 기타 주장에 관한 판단
(1) 청구인은 심판대상조항에 따른 잠정조치 결정에 관하여 사전통지가 이루어지지 않고 의견제출 기회가 부여되어 있지 않으므로 심판대상조항이 적법절차원칙에 반한다고도 주장하나, 이는 심판대상조항이 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다는 주장과 다르지 않으며, 적법절차원칙은 소송절차와 관련하여서는 재판청구권의 보호영역과 사실상 중복되는바 공정한 재판을 받을 권리의 침해 여부에 대한 판단 속에는 적법절차원칙 위반 여부에 대한 판단까지 포함되어 있다고 할 것이므로(헌재 2011. 3. 31. 2009헌바351; 헌재 2013. 8. 29. 2011헌바253등; 헌재 2024. 5. 30. 2021헌바6등 참조), 공정한 재판을 받을 권리 침해 여부를 판단한 이상 이 부분 주장은 별도로 판단하지 아니한다.
(2) 청구인은 스토킹처벌법 제11조 제5항에서 잠정조치 결정의 효력 상실 사유로 검사의 불기소처분과 사법경찰관의 불송치결정만을 규정하고 있어 심판대상조항이 무죄판결을 받은 자를 불기소처분이나 불송치결정을 받은 자에 비하여 불이익하게 취급하므로 평등권을 침해한다고 주장하나, 위 주장은 심판대상조항이 아닌 스토킹처벌법 제11조 제5항의 위헌성을 다투는 것이므로 별도로 판단하지 아니한다.
(3) 청구인은 심판대상조항이 법원에 사실상 수사 권한을 부여함으로써 규문주의를 부활시킨다고 주장한다. 규문주의적 형사절차에서는 재판기관이 수사기관, 소추기관, 재판기관으로서의 역할을 모두 수행한다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌바41 참조). 이때 수사란 범죄혐의의 유무를 명백히 하여 공소를 제기·유지할 것인가 여부를 결정하기 위하여 범인을 발견·확보하고 증거를 수집·보전하는 수사기관의 활동이라 할 것인데(헌재 2021. 1. 28. 2020헌마264등 참조), 심판대상조항이 규정하는 잠정조치는 법원의 조사·심리 또는 피해자 보호를 위한 것으로서 공소의 제기·유지 여부와는 무관하므로 수사와는 구별되며, 공소의 제기·유지는 여전히 수사기관의 결정에 따라 이루어진다. 따라서 심판대상조항이 규문주의를 부활시킨다는 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
(4) 청구인은 심판대상조항이 민사상의 가처분을 통해 달성하여야 할 내용을 스토킹처벌법상 잠정조치로 달성하도록 하므로 형벌의 보충성 및 최후수단성 원칙에 반한다고 주장하나, 형벌은 범죄에 대한 제재로서 그 본질은 법질서에 의해 부정적으로 평가된 행위에 대한 비난인 반면(헌재 2022. 5. 26. 2019헌바341 참조), 심판대상조항이 규정하는 잠정조치는 범죄사실의 인정을 전제하지 않고 행위에 대한 비난이 아닌 피해자 보호 등을 목적으로 하는 것으로서 형벌과는 구별된다. 따라서 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  김상환 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁 오영준

[별지] 관련조항
스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률(2023. 7. 11. 법률 제19518호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “스토킹행위”란 상대방의 의사에 반(反)하여 정당한 이유 없이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 것을 말한다.
가. 상대방 또는 그의 동거인, 가족(이하 “상대방등”이라 한다)에게 접근하거나 따라다니거나 진로를 막아서는 행위
나. 상대방등의 주거, 직장, 학교, 그 밖에 일상적으로 생활하는 장소(이하 “주거등”이라 한다) 또는 그 부근에서 기다리거나 지켜보는 행위
다. 상대방등에게 우편·전화·팩스 또는「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」제2조 제1항 제1호의 정보통신망(이하 “정보통신망”이라 한다)을 이용하여 물건이나 글·말·부호·음향·그림·영상·화상(이하 “물건등”이라 한다)을 도달하게 하거나 정보통신망을 이용하는 프로그램 또는 전화의 기능에 의하여 글·말·부호·음향·그림·영상·화상이 상대방등에게 나타나게 하는 행위
라. 상대방등에게 직접 또는 제3자를 통하여 물건등을 도달하게 하거나 주거등 또는 그 부근에 물건등을 두는 행위
마. 상대방등의 주거등 또는 그 부근에 놓여져 있는 물건등을 훼손하는 행위
바. 다음의 어느 하나에 해당하는 상대방등의 정보를 정보통신망을 이용하여 제3자에게 제공하거나 배포 또는 게시하는 행위
1)「개인정보 보호법」제2조 제1호의 개인정보
2)「위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률」제2조 제2호의 개인위치정보
3) 1) 또는 2)의 정보를 편집·합성 또는 가공한 정보(해당 정보주체를 식별할 수 있는 경우로 한정한다)
사. 정보통신망을 통하여 상대방등의 이름, 명칭, 사진, 영상 또는 신분에 관한 정보를 이용하여 자신이 상대방등인 것처럼 가장하는 행위
2. “스토킹범죄”란 지속적 또는 반복적으로 스토킹행위를 하는 것을 말한다.
3. “피해자”란 스토킹범죄로 직접적인 피해를 입은 사람을 말한다.
4. “피해자등”이란 피해자 및 스토킹행위의 상대방을 말한다.
제9조(스토킹행위자에 대한 잠정조치) ① 법원은 스토킹범죄의 원활한 조사·심리 또는 피해자 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로 스토킹행위자에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치(이하 “잠정조치”라 한다)를 할 수 있다.
2. 피해자 또는 그의 동거인, 가족이나 그 주거등으로부터 100미터 이내의 접근 금지
3. 피해자 또는 그의 동거인, 가족에 대한「전기통신기본법」제2조 제1호의 전기통신을 이용한 접근 금지
3의2.「전자장치 부착 등에 관한 법률」제2조 제4호의 위치추적 전자장치(이하 “전자장치”라 한다)의 부착
4. 국가경찰관서의 유치장 또는 구치소에의 유치
② 제1항 각 호의 잠정조치는 병과(倂科)할 수 있다.
③ 법원은 제1항 제3호의2 또는 제4호의 조치에 관한 결정을 하기 전 잠정조치의 사유를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 검사, 스토킹행위자, 피해자, 기타 참고인으로부터 의견을 들을 수 있다. 의견을 듣는 방법과 절차, 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.
제10조(잠정조치의 집행 등) ① 법원은 잠정조치 결정을 한 경우에는 법원공무원, 사법경찰관리, 구치소 소속 교정직공무원 또는 보호관찰관으로 하여금 집행하게 할 수 있다.
② 제1항에 따라 잠정조치 결정을 집행하는 사람은 스토킹행위자에게 잠정조치의 내용, 불복방법 등을 고지하여야 한다.
제11조(잠정조치의 변경 등) ① 스토킹행위자나 그 법정대리인은 잠정조치 결정의 취소 또는 그 종류의 변경을 법원에 신청할 수 있다.
② 검사는 수사 또는 공판과정에서 잠정조치가 계속 필요하다고 인정하는 경우에는 직권이나 사법경찰관의 신청에 따라 법원에 해당 잠정조치기간의 연장 또는 그 종류의 변경을 청구할 수 있고, 잠정조치가 필요하지 아니하다고 인정하는 경우에는 직권이나 사법경찰관의 신청에 따라 법원에 해당 잠정조치의 취소를 청구할 수 있다.
③ 법원은 정당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 직권 또는 제1항의 신청이나 제2항의 청구에 의하여 결정으로 해당 잠정조치의 취소, 기간의 연장 또는 그 종류의 변경을 할 수 있다.
④ 법원은 제3항에 따라 잠정조치의 취소, 기간의 연장 또는 그 종류의 변경을 하였을 때에는 검사와 피해자 및 스토킹행위자 등에게 다음 각 호의 구분에 따라 통지 또는 고지하여야 한다.
1. 검사, 피해자 또는 그의 동거인, 가족, 그 법정대리인: 취소, 연장 또는 변경의 취지 통지
2. 스토킹행위자: 취소, 연장 또는 변경된 조치의 내용 및 불복방법 등 고지
3. 제9조 제6항 각 호의 구분에 따른 사람: 제9조 제1항 제4호에 따른 잠정조치를 한 사실
⑤ 잠정조치 결정(제3항에 따라 잠정조치기간을 연장하거나 그 종류를 변경하는 결정을 포함한다. 이하 제12조 및 제14조에서 같다)은 스토킹행위자에 대해 검사가 불기소처분을 한 때 또는 사법경찰관이 불송치결정을 한 때에 그 효력을 상실한다.
제12조(항고) ① 검사, 스토킹행위자 또는 그 법정대리인은 긴급응급조치 또는 잠정조치에 대한 결정이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 항고할 수 있다.
1. 해당 결정에 영향을 미친 법령의 위반이 있거나 중대한 사실의 오인이 있는 경우
2. 해당 결정이 현저히 부당한 경우
제15조(재항고) ① 항고의 기각 결정에 대해서는 그 결정이 법령에 위반된 경우에만 대법원에 재항고를 할 수 있다.