# 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 위헌확인

## 전문

사      건      2008헌마312  국민의 형사재판 참여에 관한 법률 위헌확인
청  구  인      오○식
                
                국선대리인 변호사 이영인

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2007. 7. 19. 농업협동조합법위반 및 출판물에 의한 명예훼손죄로 창원지방법원 진주지원(2007고단743)에 공소제기되어 2008. 3. 5. 징역 2년을 선고받고, 2008. 9. 4. 항소심인 창원지방법원(2008노479)에서 1심과 같은 형을 선고받고 상고하였으나 2008. 12. 11. 대법원(2008도8401)에서 상고기각 판결을 선고받았다.
(2) 청구인은 위 공소사실로 항소심에서 재판을 받던 중 2008. 4. 3. ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’ 제5조가 국민참여재판을 받을 수 있는 대상을 지나치게 제한함으로써 청구인의 재판을 받을 권리, 평등권 등을 침해한다는 이유로 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상 
청구인은 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(2007. 6. 1. 법률 제8495호로 제정된 것, 이하 ‘참여법률’이라 한다) 제5조 전부를 심판대상으로 삼았으나, 청구인의 주장내용과 이 사건 기록에 의하면 이 사건 심판의 대상은 국민참여재판의 대상사건을 제한적으로 열거하고 있는 참여법률 제5조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부라고 할 것이며, 그 내용 및 관련조항은 다음과 같다.
국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2007. 6. 1. 법률 제8495호로 제정된 것)
제5조 (대상사건) ① 다음 각 호에 정하는 사건을 국민참여재판의 대상사건(이하 ‘대상사건’이라 한다)으로 한다.
1. 「형법」 제144조 제2항 후단(특수공무집행방해치사), 제164조 제2항 후단(현주건조물 등 방화치사), 제172조 제2항 후단(폭발성물건파열치사), 제172조의2 제2항 후단(가스·전기 등 방류치사), 제173조 제3항 후단(가스·전기 등 공급방해치사), 제177조 제2항 후단(현주건조물 등 일수치사), 제188조 후단(교통방해치사), 제194조 후단(음용수혼독치사), 제250조(살인, 존속살해), 제252조(촉탁·승낙에 의한 살인 등), 제253조(위계에 의한 촉탁살인 등), 제259조(상해치사·존속상해치사), 제262조 중 제259조 부분(폭행치사), 제275조 제1항 후단 및 제2항 후단(유기 등 치사), 제281조 제1항 후단 및 제2항 후단(체포·감금 등 치사), 제301조(강간 등 상해·치상), 제301조의2(강간 등 살인·치사), 제305조 중 제301조·제301조의2 부분(미성년자간음·추행, 상해·치상·살인·치사), 제324조의4(인질살해·치사), 제337조(강도상해·치상), 제338조(강도살인·치사), 제339조(강도강간), 제340조 제2항 및 제3항(해상강도상해·치상·살인·치사·강간), 제368조 제2항 후단(중손괴치사)
2. 「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제2조 제1항 제1호(뇌물), 제4조의2 제2항(체포·감금 등의 치사), 제5조 제1호(국고 등 손실), 제5조의2 제1항·제2항·제4항·제5항(약취·유인), 제5조의5(강도상해·치상, 강도강간), 제5조의9 제1항·제3항(보복범죄), 「특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제5조 제4항 제1호(배임수재), 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」 제5조(특수강도강간 등), 제6조(특수강간 등), 제9조(강간 등 상해·치상), 제10조(강간 등 살인·치사)
3. 「법원조직법」 제32조 제1항 제3호에 따른 합의부 관할 사건 중 대법원규칙으로 정하는 사건
4. 제1호부터 제3호까지에 해당하는 사건의 미수죄·교사죄·방조죄·예비죄·음모죄에 해당하는 사건
5. 제1호부터 제4호까지와 「형사소송법」 제11조에 따른 관련 사건으로서 병합하여 심리하는 사건
부칙 [2007. 6. 1. 제8495호]
① (시행일) 이 법은 2008년 1월 1일부터 시행한다.
② (적용례) 이 법은 이 법 시행 후 최초로 공소제기되는 사건부터 적용한다.
2. 청구인의 주장요지와 이해관계인의 의견요지
가. 청구인의 주장요지
이 사건 법률조항이 국민참여재판의 대상사건을 법원조직법상 합의부의 심판권에 해당하는 사건 등으로 한정함으로써 청구인에 대한 형사재판이 그 대상에서 제외되었는바, 이 사건 법률조항은 청구인의 헌법상 평등권과 재판을 받을 권리를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.
나. 법무부장관의 의견요지 
이 사건 법률조항은 형사재판절차가 개시되는 경우 법원에 의하여 적용될 수 있을 뿐이므로 청구인이 그 재판절차에서 이 사건 법률조항의 적용으로 인한 기본권 침해에 대하여 다툴 수 있음은 별론으로 하더라도 이를 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원으로 다툴 수 없을 뿐만 아니라 청구인은 참여법률이 시행되기 이전에 농업협동조합법위반 등으로 기소된 것이어서 위 법률이 적용되지 않으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.
3. 판단
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 …… 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."고 규정하고 있다. 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이다. 따라서, 공권력의 행사로 인하여 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 권리나 법적 지위에 아무런 영향이 미치지 않는다면 당초부터 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 않는 것이다(헌재 2000. 8. 31. 99헌마602, 판례집 12-2, 247, 252-253).
참여법률은 부칙 제2항에 따라 그 시행일인 2008. 1. 1. 이후 최초로 공소제기되는 사건부터 적용되므로 참여법률에 따른 국민참여재판을 받으려면 2008. 1. 1. 이후에 공소제기될 것이 요구된다고 할 것이다. 그런데 청구인은 2007. 7. 19. 농업협동조합법위반 등으로 공소제기 되었음이 기록상 명백하므로 참여법률이 적용될 여지가 없다. 따라서 이 사건 법률조항에 청구인이 기소된 사건이 포함되지 않았다고 하더라도 청구인의 권리나 법적지위에 영향을 미치는 바가 없어서 기본권을 침해할 가능성이 없으므로, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    7.    30.
                                          
  재판장    재판관  이강국        이강국  
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            재판관  조대현      조대현    
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            재판관  김희옥        김희옥  
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            재판관  김종대      김종대    
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            재판관  민형기      민형기    
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            재판관  이동흡      이동흡    
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            재판관  목영준      목영준    
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            재판관  송두환        송두환  
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