# 형사소송법 제258조 제1항 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌마1040    형사소송법 제258조 제1항 위헌확인
청	구	인	박○○
			국선대리인   변호사 고일광
선	고	일	2025. 2. 27.
【주 문】
1. 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것) 제10조 제1항 전문 가운데 고소인에 관한 부분에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 폭행 피해를 입었다고 주장하였으나 서울중앙지방검찰청 검사직무대리는 2023. 4. 21. 피의자에 대하여 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다(서울중앙지방검찰청 2023년 형제15497호, 이하 ‘이 사건 불기소처분’이라고 한다).
이 사건 불기소처분 결과는 2023. 8. 16.경 청구인에게 문자메시지로 통지되었는데, 이에 대하여 청구인이 항고장을 제출하거나, 청구인의 항고장 접수가 거부된 사실은 없다.
나. 청구인은 2023. 8. 17. 헌법재판소에 국선대리인선임신청을 하였고(헌재 2023헌사908), 이후 선정된 국선대리인이 2023. 9. 1. 형사소송법 제258조 제1항의 고소인의 범위에 고소장을 제출하지 아니한 피해자가 포함되지 않는 것이 청구인의 재판받을 권리를 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 한편, 청구인은 2023. 9. 13. 이 사건 불기소처분을 다투지 않는다는 취지를 명시적으로 기재한 보정서를 제출하였다.
2. 심판대상
가. 청구인은 검사가 고소ㆍ고발 사건의 불기소처분 등을 고소인ㆍ고발인에게 통지하도록 규정한 형사소송법 제258조 제1항 중 ‘고소인’의 범위에서 고소장을 제출하지 아니한 피해자를 제외한 부분에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.
그런데 헌법소원심판청구서의 주장 취지 및 청구이유 부분의 기재를 종합하면, 결국 청구인이 종국적으로 다투고자 하는 것은 고소장을 제출하지 않은 범죄피해자가 고소인에 해당하지 않아 검찰항고를 제기하지 못하게 되는 것이다. 따라서 검찰항고권자를 제한하는 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것) 제10조 제1항 전문 가운데 고소인에 관한 부분도 심판대상에 포함시키기로 한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제258조 제1항(이하 ‘이 사건 형사소송법 조항’이라고 한다) 가운데 고소인에 관한 부분 및 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것) 제10조 제1항 전문(이하 ‘이 사건 검찰청법 조항’이라고 한다) 가운데 고소인에 관한 부분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다.
[심판대상조항]
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 
제258조(고소인등에의 처분고지) ① 검사는 고소 또는 고발있는 사건에 관하여 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분, 공소의 취소 또는 제256조의 송치를 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인 또는 고발인에게 그 취지를 통지하여야 한다.
검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것)
제10조(항고 및 재항고) ① 검사의 불기소처분에 불복하는 고소인이나 고발인은 그 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있다. 이 경우 해당 지방검찰청 또는 지청의 검사는 항고가 이유 있다고 인정하면 그 처분을 경정(更正)하여야 한다. 
[관련조항]
검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것)
제10조(항고 및 재항고) ③ 제1항에 따라 항고를 한 자["형사소송법"제260조에 따라 재정신청(裁定申請)을 할 수 있는 자는 제외한다. 이하 이 조에서 같다]는 그 항고를 기각하는 처분에 불복하거나 항고를 한 날부터 항고에 대한 처분이 이루어지지 아니하고 3개월이 지났을 때에는 그 검사가 속한 고등검찰청을 거쳐 서면으로 검찰총장에게 재항고할 수 있다. 이 경우 해당 고등검찰청의 검사는 재항고가 이유 있다고 인정하면 그 처분을 경정하여야 한다.
④ 제1항의 항고는 "형사소송법" 제258조 제1항에 따른 통지를 받은 날부터 30일 이내에 하여야 한다.
⑤ 제3항의 재항고는 항고기각 결정을 통지받은 날 또는 항고 후 항고에 대한 처분이 이루어지지 아니하고 3개월이 지난 날부터 30일 이내에 하여야 한다.
⑥ 제4항과 제5항의 경우 항고 또는 재항고를 한 자가 자신에게 책임이 없는 사유로 정하여진 기간 이내에 항고 또는 재항고를 하지 못한 것을 소명하면 그 항고 또는 재항고 기간은 그 사유가 해소된 때부터 기산한다.
⑦ 제4항 및 제5항의 기간이 지난 후 접수된 항고 또는 재항고는 기각하여야 한다. 다만, 중요한 증거가 새로 발견된 경우 고소인이나 고발인이 그 사유를 소명하였을 때에는 그러하지 아니하다.
3. 청구인의 주장
형식적인 고소장을 제출하지 않더라도 가해자의 처벌을 희망하는 의사표시를 하였다면 고소인으로 보아야 한다. 청구인은 범죄피해자임에도 고소장을 제출하지 않았다는 이유로 불기소처분을 항고를 통해 다툴 기회를 박탈당하여 기본권이 침해되었다.
4. 이 사건 형사소송법 조항에 대한 판단
가. 관련 법리
법령으로 인한 기본권침해를 이유로 헌법소원을 청구하기 위해서는 당해 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우이어야 하며, 어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는다면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 법령조항을 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368; 헌재 2008. 2. 28. 2006헌마582; 헌재 2020. 3. 3. 2020헌마279 등).
나. 판단
(1) 살피건대 이 사건 형사소송법 조항은 검사가 고소 있는 사건에 관하여 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분 등을 한 경우 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인에게 그 취지를 통지하도록 규정한 것으로, 청구인에게 어떠한 의무를 부담지우거나 그 법적 지위를 불리하게 변경시키는 내용을 포함하고 있지 아니하다.
(2) 청구인은 이 사건 형사소송법 조항에 의하여 항고권이 제한된다는 취지로 주장한다. 이 사건 검찰청법 조항은 검찰항고권자를 고소인ㆍ고발인으로 제한하고, 항고권자가 아닌 사람이 항고한 경우에는 항고를 각하한다(검찰사건사무규칙 제148조 제3항 제1호). 항고는 원칙적으로 형사소송법 제258조 제1항에 따른 불기소처분의 통지를 받은 날부터 30일 이내에 하여야 하나, 항고를 한 자가 자신에게 책임이 없는 사유로 정하여진 기간 이내에 항고를 하지 못한 것을 소명하면 항고 기간은 그 사유가 해소된 때부터 기산한다(검찰청법 제10조 제4항, 제6항). 위 30일의 기간이 지난 후 접수된 항고는 기각하여야 하지만, 중요한 증거가 새로 발견된 경우 고소인이나 고발인이 그 사유를 소명하였을 때에는 기각하지 않는다(같은 조 제7항).
즉, 검찰항고권자가 제한되는 것은 이 사건 형사소송법 조항과는 무관하고, 이 사건 형사소송법 조항에 의한 통지는 검찰항고를 위한 항고 기간의 기산점이 될 뿐이므로 청구인이 검찰항고를 제기하지 못하는 것은 이 사건 형사소송법 조항에 의한 기본권 제한의 문제라고 볼 수 없다.
(3) 따라서 이 사건 형사소송법 조항에 대한 심판청구는 기본권침해가능성이 없는 것을 대상으로 한 것이어서 부적법하다.
5. 이 사건 검찰청법 조항에 대한 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 이 사건 검찰청법 조항은 검찰항고권자를 고소인ㆍ고발인으로 한정하고 있어 청구인과 같이 고소하지 않은 범죄피해자는 피의자에 대한 검사의 불기소처분에 불복하더라도 이를 검찰항고를 통하여 다툴 수 없다. 이처럼 이 사건 검찰청법 조항으로 인하여 고소인ㆍ고발인과 고소하지 않은 범죄피해자 사이에 차별취급이 발생하므로, 평등권 침해 여부가 문제된다.
(2) 청구인은 불기소처분에 대하여 항고를 제기할 수 없게 됨으로써 재판청구권이 침해되었다고 주장한다. 그러나 검찰 내부의 상급기관에 의한 심사는 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명되고 물적 독립과 인적 독립이 보장된 법관에 의하여 행해질 것을 요하는 재판의 개념에 포함되지 아니한다. 따라서 이 사건 검찰청법 조항으로 인하여 고소하지 않은 피해자인 청구인이 항고할 수 없게 되더라도 청구인의 재판을 받을 권리가 침해된다고 볼 수는 없으므로(헌재 2012. 7. 26. 2010헌마642 참조) 재판청구권 침해 여부에 관하여는 더 나아가 판단하지 아니한다.
나. 평등권 침해 여부
헌법재판소는 헌재 2024. 7. 18. 2021헌마248 결정에서 아래와 같이 이 사건 검찰청법 조항이 고소하지 않은 범죄피해자의 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였다.
『(1) 심사기준
헌법은 공소제기의 주체ㆍ방법ㆍ절차나 사후통제에 관하여 직접적인 규정을 두고 있지 않으며, 검사의 자의적인 불기소처분에 대한 통제방법에 관하여도 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라서 어떠한 방법으로 어느 범위에서 검사의 공소권 남용을 통제할 것인가는 입법정책의 문제이고, 검찰항고의 주체를 정하는 문제 역시 입법자에게 광범위한 재량이 부여되어 있다. 고소인ㆍ고발인에게만 검찰항고를 할 수 있도록 한 것이 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 영역에서의 차별도 아니다. 그렇다면 청구인이 주장하는 이 사건 검찰청법 조항으로 인한 평등권 침해 여부는 자의금지원칙을 적용하여 판단하면 충분하다(헌재 2012. 7. 26. 2010헌마642; 헌재 2014. 2. 27. 2012헌마983 참조).
(2) 판단
(가) 검찰항고는 기소독점주의와 기소편의주의에 의한 폐해를 방지하고, 소추권 행사의 공정성을 확보하며, 검찰 내부에 의한 신속하고 효율적인 자체 시정을 구하는 제도이므로(헌재 2012. 7. 26. 2010헌마642 참조), 검찰항고 제도가 위 취지에 맞게 운영되도록 항고권자, 항고의 대상, 방법 등을 제한할 필요가 있다. 
고소인ㆍ고발인과 고소하지 않은 범죄피해자는 피의자에 대한 공소가 제기되어 유죄판결이 나오기를 희망한다는 점에서는 본질적으로 동일하다고 할 수 있다. 그러나 고소인ㆍ고발인은 수사기관에 범죄사실을 신고하여 소추를 구하는 적극적인 의사표시를 하였다는 점에서 고소하지 않은 범죄피해자와 차이가 있고, 이에 따라 검찰에서 고소인ㆍ고발인이 피의자에 대한 불기소처분에 불복할 이익이 있다는 점을 비교적 간명하게 확인할 수 있다. 이와 달리 고소하지 않은 범죄피해자는 수사에 제한적인 단서만을 제공하였거나 전혀 제공하지 않았을 수 있으며, 범죄피해자가 다수인 사건에서는 수사기관에 그 인적사항이 알려지지 않기도 하는 등 수사 절차상 지위가 불분명하다. 범죄피해자에게 고소 여부와 상관없이 검찰항고를 할 수 있게 한다면 검찰 내부에서 신속하고 효율적으로 부당한 불기소처분을 시정한다는 제도의 취지가 달성되지 않을 가능성이 있다. 또한, 고소권이 있음에도 이를 행사하지 아니한 범죄피해자에 대하여까지 검찰항고권을 부여할 경우 새로운 사건에 투입되어야 할 자원이 불기소처분에 대한 심사에 투입되어 한정된 검찰 자원의 효율적 배분을 저해할 수 있다.
(나) 형사소송법 제260조에 따른 재정신청의 대상범죄가 2008. 1. 1.부터 모든 범죄로 확대됨에 따라 재정신청 제도 남용의 폐해를 줄이고 그 효율적 운영을 도모하기 위하여 검찰항고 전치주의가 채택되었고, 위 형사소송법 조항은 재정신청권자의 범위를 고소인과 일부 범죄의 고발인으로 제한하고 있다. 고소하지 않은 범죄피해자에게 검찰항고권을 부여하지 않은 것은 검찰항고를 거쳐 재정신청에 이르는 일련의 제도의 성격과 취지 또한 고려한 것으로 볼 수 있다.
(다) 이 사건 검찰청법 조항은 고소인ㆍ고발인이 기소독점주의와 기소편의주의 체제하에서 검사의 부당한 불기소처분에 불복할 수 있는 절차와 기회를 부여하는 데에 목적이 있다. 비록 고소하지 않은 범죄피해자는 검찰항고를 제기할 수 없으나 헌법소원심판을 청구함으로써 부당한 불기소처분을 시정받을 기회가 있다. 이처럼 고소하지 않은 범죄피해자에게도 검사의 불기소처분을 다툴 수단이 마련되어 있다는 점에서, 고소하지 않은 범죄피해자가 불기소처분에 대한 검찰 내부 심사제도인 검찰항고를 할 수 없다는 사정만으로 범죄피해자로서 불기소처분으로 인한 불이익을 제거할 기회가 원천적으로 봉쇄되어 있다거나 이 사건 검찰청법 조항이 고소하지 않은 범죄피해자에게 일방적으로 불리하게 작용하여 고소인ㆍ고발인과의 사이에서 형평성을 상실하고 있다고 보기는 어렵다.
(라) 위 사정을 종합하면 이 사건 검찰청법 조항이 고소인ㆍ고발인에게만 검찰항고권을 부여하고 있는 데에는 합리적 이유가 있으므로, 이 사건 검찰청법 조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.』
위 선례의 판단을 변경할 만한 사정변경이나 필요성이 인정된다고 보기 어렵고, 위 선례의 견해는 이 사건에서도 그대로 타당하다.
따라서 이 사건 검찰청법 조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.
6. 결론
그렇다면 이 사건 검찰청법 조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 이 사건 형사소송법 조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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