# 형사소송법 제194조의2 제1항 위헌소원

## 판시사항

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 청구인이 주장하는 입법부작위가 진정입법부작위에 해당한다는 이유로 심판청구를 각하한 사례

## 결정요지

형사소송법 제194조의2 제1항은 그 내용과 체계, 비용보상청구권의 입법취지 등에 비추어 볼 때, 공소가 제기되어 법원의 무죄판결이 확정된 피고인에 대한 비용보상 제도를 입법사항으로 규율한다 할 것이고 피의자에 대한 비용보상 제도까지 규율하고 있다고 볼 수 없으므로, 기소유예처분을 받은 피의자가 헌법소원심판청구를 통해 기소유예처분의 취소결정을 받고 검사로부터 혐의없음의 불기소처분을 받은 경우에 그 피의자에 대하여도 헌법소원심판청구를 하는 데 소요된 비용을 보상하는 규정을 마련하여 달라는 심판청구는 진정입법부작위를 다투는 것에 해당하며, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 진정입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 않으므로, 이 사건 심판청구는 부적법하다.

## 심판대상조문

형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제194조의2 제1항

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제2항
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제194조의3 제1항, 제3항
형사보상 및 명예회복에 관한 법률(2021. 3. 16. 법률 제17936호로 개정된 것) 제27조 제1항, 제3항, 제4항, 제5항, 제28조 제1항, 제4항

## 참조판례

헌재 2000. 1. 27. 98헌바12, 공보 42, 136, 140
헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87, 95-96 
헌재 2024. 1. 25. 2020헌바475등, 공보 328, 178, 183

## 전문

【당 사 자】
청 구 인김○○
대리인 법무법인 대한중앙담당변호사 조기현 외 6인
당해사건인천지방법원 2023코114 형사보상
【주    문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2018. 6. 28. 군복및군용장구의단속에관한법률위반 혐의에 관하여 기소유예처분을 받고(인천지방검찰청 2018년 형제48322호), 2019. 5. 13. 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였으며, 헌법재판소는 2021. 11. 25. 위 기소유예처분을 취소하는 결정을 선고하였다(2019헌마490). 
나. 인천지방검찰청 검사는 2021. 12. 8. 위 헌법재판소 결정의 취지에 따라 종전 기소유예처분의 혐의에 관하여 청구인에게 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다(인천지방검찰청 2021년 형제57380호).
다. 청구인은 인천지방법원에 헌법소원심판청구를 하는 데 소요된 변호사 보수에 대한 비용보상을 청구하였으나(인천지방법원 2023코114), 위 법원은 2023. 10. 10. 피의자는 비용보상청구의 주체가 될 수 없다는 이유로 이를 각하하였다.
라. 한편, 청구인은 2023. 10. 10. 무죄판결이 확정된 경우 그 사건의 피고인이었던 자에 대하여 그 재판에 소요된 비용을 보상하도록 하는 형사소송법 제194조의2 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데(인천지방법원 2023초기5941), 2023. 11. 3. 각하되자, 2023. 11. 22. 위 조항이 청구인의 재판청구권, 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제194조의2 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 
제194조의2(무죄판결과 비용보상) ① 국가는 무죄판결이 확정된 경우에는 당해 사건의 피고인이었던 자에 대하여 그 재판에 소요된 비용을 보상하여야 한다.
[관련조항]
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)  
제194조의3(비용보상의 절차 등) ① 제194조의2 제1항에 따른 비용의 보상은 피고인이었던 자의 청구에 따라 무죄판결을 선고한 법원의 합의부에서 결정으로 한다.
③ 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
형사보상 및 명예회복에 관한 법률(2021. 3. 16. 법률 제17936호로 개정된 것)
제27조(피의자에 대한 보상) ① 피의자로서 구금되었던 자 중 검사로부터 불기소처분을 받거나 사법경찰관으로부터 불송치결정을 받은 자는 국가에 대하여 그 구금에 대한 보상(이하 “피의자보상”이라 한다)을 청구할 수 있다. 다만, 구금된 이후 불기소처분 또는 불송치결정의 사유가 있는 경우와 해당 불기소처분 또는 불송치결정이 종국적(終局的)인 것이 아니거나 「형사소송법」 제247조에 따른 것일 경우에는 그러하지 아니하다. 
③ 피의자보상에 관한 사항을 심의ㆍ결정하기 위하여 지방검찰청에 피의자보상심의회(이하 “심의회”라 한다)를 둔다. 
④ 심의회는 법무부장관의 지휘ㆍ감독을 받는다. 
⑤ 심의회의 관할ㆍ구성ㆍ운영, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 
제28조(피의자보상의 청구 등) ① 피의자보상을 청구하려는 자는 불기소처분을 한 검사가 소속된 지방검찰청(지방검찰청 지청의 검사가 불기소처분을 한 경우에는 그 지청이 소속하는 지방검찰청을 말한다) 또는 불송치결정을 한 사법경찰관이 소속된 경찰관서에 대응하는 지방검찰청의 심의회에 보상을 청구하여야 한다. 
④ 피의자보상의 청구에 대한 심의회의 결정에 대하여는 「행정심판법」에 따른 행정심판을 청구하거나 「행정소송법」에 따른 행정소송을 제기할 수 있다. 
3. 청구인의 주장
가. 기소유예처분을 받은 피의자가 헌법소원심판청구를 하여 그 처분이 취소되고 최종적으로 검사로부터 혐의없음의 불기소처분을 받은 경우, 헌법소원심판청구를 하는 데 지출한 변호인 보수는 형사사법절차에 불가피하게 내재된 위험에 의하여 발생한 손해에 해당하고, 검사에 대한 국가배상청구가 인용되기 어려운 현실에서는 형사사법기관의 귀책사유와 무관하게 소송비용을 보상할 필요가 인정된다. 그럼에도 심판대상조항은 무죄판결이 확정된 피고인에 대하여만 비용보상을 할 수 있도록 규정하고 피의자에 대한 비용보상을 규정하지 않고 있으므로 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 재판청구권 및 재산권을 침해한다. 
나. 피의자가 기소되어 법원에서 무죄로 판명되는 경우와 기소유예처분을 받아 헌법소원을 통해 그 처분의 취소 결정을 받고 검사로부터 다시 혐의없음의 불기소처분을 받는 경우는 모두 죄가 없다는 점에서 동일함에도, 심판대상조항은 이들을 합리적 이유 없이 차별취급하므로 청구인의 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하고(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12 참조), 다만 법률이 불완전ㆍ불충분하게 규정되었음을 근거로 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지로 이해될 경우에는 그 법률이 당해 사건의 재판의 전제가 된다는 것을 요건으로 허용될 수 있다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등; 헌재 2024. 1. 25. 2020헌바475등 참조).
나. 청구인은 외형상 형사소송법 제194조의2 제1항을 심판대상으로 삼고 있으나, 그 위헌성에 관하여 ‘기소유예처분을 받은 피의자가 헌법소원심판청구를 통해 기소유예처분의 취소결정을 받고, 검사로부터 혐의없음의 불기소처분을 받은 경우 그 피의자에 대하여도 헌법소원심판청구를 하는 데 소요된 비용을 보상하는 규정을 두어야 하는데 이를 두지 않았다’는 점을 지적하고 있다. 즉, 청구인의 주장은 심판대상조항에 위와 같은 규정을 두지 아니한 입법부작위가 위헌이라는 취지이므로, 이하에서는 청구인이 주장하는 입법부작위의 성격에 관하여 살펴본다. 
(1) 먼저, 심판대상조항은 ‘무죄판결과 비용보상’이라는 표제 아래 “국가는 무죄판결이 확정된 경우에는 당해 사건의 피고인이었던 자에 대하여 그 재판에 소요된 비용을 보상하여야 한다.”라고 규정하고 있을 뿐, 공소제기가 되기 전의 피의자에 대해서는 아무런 규율을 하고 있지 않다.
또한 심판대상조항이 위치한 장(章)은 ‘제16장 소송비용’(제186조 내지 제194조의5)으로, 제186조 내지 제194조에서는 형사소송에서 형의 선고가 있을 때 피고인 또는 증인, 제삼자의 소송비용 부담 여부 및 그 부담액의 산정 등에 관해 규정하고 있고, 제194조의2부터 제192조의5까지는 무죄판결이 확정된 경우에 국가의 피고인에 대한 소송비용의 보상 요건, 절차, 범위, 준용규정 등에 관해 규정하고 있다. 
이러한 심판대상조항의 내용과 위치, 같은 장에 규정된 다른 조항들의 내용들을 종합적으로 살펴보면, 심판대상조항은 법원의 재판이 종결됨을 전제로 국가가 피고인에게 보상할 비용에 대하여 규율하는 것으로 봄이 상당하고, 법원의 재판에 이르기 전인 공소제기 전의 단계에서 피의자에게 보상할 비용을 규율 대상으로 삼고 있다고 볼 수 없다. 
(2) 비용보상청구권은 2007. 6. 1. 형사소송법 제8496호로 개정되면서 도입된 것으로, 그동안 형사사법절차에 내재된 위험성으로 발생되는 손해를 보상하기 위하여 구금에 대한 형사보상제도는 마련되어 있었지만 소송과정에서 소요된 변호사 보수, 여비 등 소송비용에 대한 보상제도가 마련되어 있지 않았던 점을 개선하기 위하여 신설되었다. 그런데 비용보상청구권은 구금에 대한 형사보상청구권과는 달리 헌법 차원이나 기본권 보호 차원에서 당연히 보호되어 온 것이 아니라, 국가의 정치적ㆍ경제적 여건이 나아지고 그에 따라 사법제도 수준이 향상됨에 따라 입법자가 국민의 권리구제 범위를 확장하면서 형성되는 권리에 해당하므로(헌재 2015. 4. 30. 2014헌바408등 참조), 비용보상청구의 주체, 요건, 범위, 절차 등은 입법자가 구체적인 입법을 하여야 비로소 형성된다 할 것이다.
구금을 전제로 하는 형사보상청구권의 경우 헌법이 1987. 10. 29. 전부개정되면서 피고인뿐 아니라 피의자까지 보상을 받을 수 있도록 이미 그 범위가 확대되었음에도, 2007. 6. 1. 형사소송법 개정 당시 비용보상청구 제도를 도입하면서 그 범위를 무죄판결이 확정된 피고인으로 한정한 점에 비추어 보면, 입법자가 심판대상조항을 입법할 당시 피의자가 지출한 변호사 보수 등에 대한 보상을 규정하지 아니한 것은 보상을 받는 수혜자의 성격이나 상황, 국가예산 등 제반 사정을 고려하여 의식적으로 행한 것으로 볼 수 있다.
(3) 구금되었던 피의자에 대한 형사보상을 규정하고 있는 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’을 살펴보더라도, 피고인(제2조)과 피의자(제27조)는 서로 별도의 규정을 통하여 형사보상을 청구하여야 하고, 보상을 청구하는 기관도 피고인은 법원(제7조), 피의자는 검찰청 피의자보상심의회(제28조 제1항)로 다르며, 결정에 대한 불복절차도 피고인은 즉시항고로(제20조), 피의자는 행정심판 또는 행정소송(제28조 제4항)으로 달리 규정되어 있다. 이러한 점을 고려할 때, 법원에 비용보상을 청구하도록 되어 있는 심판대상조항에 피의자에 대한 보상이 개념필연적으로 포함되는 것은 아니며, 이는 별도의 입법이 필요한 영역이라 할 것이다.
(4) 이상에서 본 바와 같이 심판대상조항의 내용과 체계, 비용보상청구권의 입법취지 및 성격, 관련 규정과의 유기적ㆍ체계적 해석 등에 비추어 볼 때, 심판대상조항은 공소가 제기되어 법원의 무죄판결이 확정된 피고인에 대한 비용보상 제도를 입법사항으로 규율한다 할 것이고, 피의자에 대한 비용보상 제도까지 규율하고 있다고 볼 수 없다. 그러므로 심판대상조항에서 기소유예처분을 받았다가 헌법재판소의 취소결정을 받고 혐의없음의 불기소처분을 받은 피의자에 대한 경우를 비용보상의 대상으로 규정하지 아니한 것은 비용보상의 요건을 불완전ㆍ불충분하게 규정한 것이 아니라, 입법자가 처음부터 아무런 입법을 하지 않았다고 보는 것이 입법취지에 부합한다. 그에 대한 보상은 공소제기가 되어 무죄판결이 확정된 피고인에 대한 비용보상 제도와 별개의 법률에서 별도의 입법을 통한 보호가 필요한 영역이라 할 것이다.
다. 결국 청구인이 심판대상조항에 대하여 위헌이라고 주장하는 실질은 진정입법부작위를 다투는 것에 있다고 할 것인데, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서는 진정입법부작위를 다투는 것 자체가 허용되지 아니하므로(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12 참조), 이 사건 심판청구는 부적법하다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식