# 형법 제59조 제1항 단서 위헌소원

## 판시사항

가. 자격정지 이상의 형을 받은 전과를 가진 자를 선고유예 결격자로 규정한 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제59조 제1항 단서(이하 ‘이 사건 법률규정’이라고 한다)가 자격정지 이상의 형을 받아 그 형이 실효되었거나 복권된 전과 또는 공범 내지 유사사건이 ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(이하 ‘민주화운동보상법’이라고 한다)에 따라 민주화운동으로 결정된 자격정지 이상의 전과를 가진 사람의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률규정이 자격정지 이상의 형을 받아 그 형이 실효되었거나 복권된 전과 또는 공범 내지 유사사건이 민주화운동보상법에 따라 민주화운동으로 결정된 자격정지 이상의 전과를 가진 사람의 재판청구권 등을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 형의 실효제도는 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장하기 위하여 형의 선고에 기한 법적 효과를 장래에 향하여 소멸시키는 것에 불과하고, 복권제도 또한 전과자의 사회복귀의 장애를 제거하기 위하여 상실 또는 정지된 자격을 회복시켜 주는 것에 불과하며, 양 제도를 채택하고 있는 것이 전과자가 다시 범죄를 저지르는 경우 초범자와 동일한 취급을 보장하기 위함이 아니다. 그리고 확정판결의 범죄사실이 민주화운동보상법에 따라 민주화운동을 이유로 한 것으로 심의·결정되었다고 하여 그 확정판결에 적용된 법률이 위헌임이 유권적으로 선언된 것이라고 할 수 없으므로 동일한 법률이 적용되어 유죄판결을 받은 자의 전과가 무효의 전과라고 할 수 없고, 또 확정판결의 범죄사실이 민주화운동을 이유로 한 것으로 심의·결정되었다고 하여 재심절차를 거치지 아니한 채 그 확정판결의 효력을 배척하는 것은 형사사법의 법적 안정성을 크게 위태롭게 한다. 뿐만 아니라 공범 내지 유사사건에서 확정판결을 받은 사람이 민주화운동관련자로 심의·결정되었다고 하여 반드시 본인의 확정판결의 범죄사실도 민주화운동을 이유로 한 것이라고 단정할 수도 없다. 따라서 이 사건 법률규정이 자격정지 이상의 형을 받아 그 형이 실효되었거나 복권된 전과 또는 공범 내지 유사사건이 민주화운동보상법에 따라 민주화운동으로 결정된 자격정지 이상의 전과를 가진 사람의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.
나. 이 사건 법률규정은 전과자와 일반시민의 법질서 경시풍조를 방지하기 위하여 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자를 형이 실효된 전과인지, 복권된 전과인지 또는 공범 내지 유사사건이 민주화운동보상법에 의하여 민주화운동으로 결정된 전과인지 여부를 불문하고 선고유예 결격자로 한 것으로 그 목적의 정당성과 수단의 적정성을 인정할 수 있다. 그리고 이 사건 법률규정은 전과의 경중을 고려하여 선고유예 결격자를 자격정지 이상의 형을 받은 전과자로 한정하고 벌금, 구류, 과료 및 몰수 등 비교적 경한 형을 받은 전과자를 제외시키고 있으므로 피해의 최소성에 위배된다고 볼 수 없고, 자격정지 이상의 형을 받은 전과자를 선고유예의 결격자로 규정하여 도모하고자 하는 공익이 위와 같은 전과를 가진 사람의 불이익에 비하여 더 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추고 있다. 따라서 이 사건 법률규정이 과잉금지의 원칙에 위반하여 자격정지 이상의 형을 받아 그 형이 실효되었거나 복권된 전과 또는 공범 내지 유사사건이 민주화운동보상법에 따라 민주화운동으로 결정된 자격정지 이상의 전과를 가진 사람의 재판청구권을 비롯한 제반 기본권을 침해하거나 그 본질적 내용을 제한한다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제59조 제1항 단서

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제27조 제1항, 제37조 제2항

## 참조판례

가. 나. 헌재 1998. 12. 24. 97헌바62등, 판례집 10-2, 899

## 전문

[당 사 자]
청  구  인    노○찬대리인 변호사 박갑주외 1인
당 해 사 건   서울중앙지방법원 2009노520 통신비밀보호법위반 등

[주      문]
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제59조 제1항 단서는 헌법에 위반되지 아니한다.

[이      유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1990. 6. 23. 「반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조하여 이를 이롭게 하는 행위를 목적으로 하는 단체인 ‘○○지역 민주노동자연맹’(이하 ‘○○노련’이라고 한다)에 가입하고, 그 조직원으로 활동하면서 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조하여 이를 이롭게 하고, 위와 같은 행위를 할 목적으로 표현물을 소지하였다.」라는 내용의 국가보안법위반죄로 징역 2년 6월 및 자격정지 3년을 선고받고(서울형사지방법원 90고합162 등), 형의 집행을 종료한 후(위 형은 ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조 제1항 제2호에 따라 출소 후 5년의 경과로 실효되었다), 1998. 8. 15. 특별복권되었다.

(2) 한편, 청구인과 마찬가지로 ○○노련 사건에 연루되어 유죄판결을 받았던 오○렬, 정○주 및 김○숙은 각기 2004.경 민주화운동관련자명예회복및보상심의위원회(이하 ‘위원회’라고 한다)에서 민주화운동관련자로 심의·결정되었다.

(3) 청구인은 2007. 5. 21. 통신비밀보호법위반죄 및 명예훼손죄로 기소되었는데(서울중앙지방법원 2007고단2378), 제1심 법원은 2009. 2. 9. 모든 공소사실에 대하여 유죄로 인정하고서 청구인에게 위 전과가 있어 형법 제59조 제1항 단서(이하 ‘이 사건 법률규정’이라고 한다)에 따라 형의 선고유예를 할 수 없는 상황인 점 등을 고려하여 징역 6월 및 자격정지 1년에 집행유예 2년을 선고하였다.

(4) 청구인과 검사는 2009. 2. 10. 위 판결에 대하여 각 항소하였고(같은 법원 2009노520), 청구인은 그 소송 계속중 이 사건 법률규정에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였는데(같은 법원 2009초기1856), 항소심 법원은 2009. 12. 4. 공소사실 중 일부에 대하여는 무죄, 나머지에 대하여는 공소기각의 판결을 선고함과 아울러 위 제청 신청을 각하하였고, 청구인은 같은 달 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

(5) 그 후 위 항소심 판결에 대하여 검사가 상고하였는데, 대법원은 2011. 5. 13. 항소심 법원이 무죄로 판단한 공소사실 중 일부를 유죄의 취지로 파기환송하여 현재 항소심에 계속중이다.

나. 심판의 대상 
청구인은 심판청구서의 청구취지에서 「이 사건 법률규정의 전과에 실효된 전과, 특별복권된 전과 또는 공범 내지 유사사건이 ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(이하 ‘민주화운동보상법’이라고 한다)에 의하여 민주화운동으로 결정된 전과가 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다.」라고 하여 한정위헌청구의 형식을 취하고 있으나, 청구인의 의사는 자격정지 이상의 전과를 가진 사람이기만 하면 모두 선고유예의 결격자로 하는 이 사건 법률규정 자체가 위헌이라는 것이지 위 각 전과에 한정하여 이 사건 법률규정의 위헌성을 문제삼는 것은 아니며, 또 ‘공범 내지 유사사건이 민주화운동보상법에 의하여 민주화운동으로 결정된 전과’는 이에 해당하는지 여부를 객관적으로 특정하기 어려워 그에 관한 한정위헌청구를 하는 것은 적합하지도 아니하다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 이 사건 법률규정의 위헌 여부인바, 그 내용(밑줄 친 부분)은 다음과 같다.
[심판대상 법률규정]
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 
제59조(선고유예의 요건) ① 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.

2. 청구인의 주장 요지
이 사건 법률규정은 선고유예의 결격자를 규정하면서 형이 실효된 전과인지, 복권된 전과인지 또는 공범 내지 유사사건이 민주화운동보상법에 의하여 민주화운동으로 결정된 전과인지 여부를 살피지 아니하고 자격정지 이상의 전과가 있다는 사실만으로 무조건 선고유예 대상에서 제외하고 있는바, 이 사건 법률규정 소정의 전과에 위 각 전과가 포함되는 것으로 해석하는 한, 이 사건 법률규정은 위 각 전과를 가진 피고인의 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 신체의 자유, 재판청구권을 침해하고, 과잉금지의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다. 

3. 판단
가. 이 사건 법률규정의 입법취지
선고유예는 유죄판결을 받은 피고인이 형의 선고에 따른 불이익을 입지 아니하고 조속히 정상적인 시민으로 사회에 복귀할 수 있게 하는 장점을 가지고 있다. 그러나 형사처분이 범죄행위자에 대하여 지나치게 관대하면 전과자는 물론 전과가 없는 일반시민의 법질서 경시풍조를 조장할 우려가 있으므로 선고유예는 아주 예외적으로 실시되지 않으면 안 된다. 이에 입법자는 선고유예의 적용 대상자를 제한하여 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없는 자에 대해서만 인정하고자 이 사건 법률규정을 두었다.

나. 이 사건 법률규정에 관한 헌법재판소 결정 선례
헌법재판소는 1998. 12. 24. 97헌바62등 결정(판례집 10-2, 899, 908)에서 이 사건 법률규정과 집행유예의 결격사유를 규정하고 있는 형법 제62조 제1항 단서가 다음과 같은 이유로 헌법에 위반되지 않는다고 판시하였다.
「이 법률규정들은 선고유예의 결격자로 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자를, 또 집행유예의 결격자는 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 않은 자로 각 규정함으로써 이들을 전과가 없는 그 이외의 자들과 차별하고 있다. 이것은 단기자유형의 폐단을 막고 범죄인의 자발적 개선을 통하여 재범을 방지할 목적으로 초범자나 과거의 범죄일로부터 상당한 기간이 지난 자에 한하여 유예 등을 할 수 있게 한 것으로서, 이 법률규정들의 입법목적이 정당하고 차별취급의 수단은 합리적인 근거가 있으므로 헌법 제11조 제1항 소정의 평등권 침해로 인정되지 아니한다. 이 법률규정들의 입법목적과 수단 간에는 그 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성의 측면에서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반되거나 기본권의 본질적 내용을 제한한다고 볼 수 없다. 그리고 법관의 독립과 양형재량권을 보장한 헌법 제103조와 법률에 의한 재판을 받을 권리를 보장하고 있는 헌법 제27조 제1항을 침해하는 것도 아니다.」

다. 이 사건 법률규정의 위헌성 판단
(1) 재판단의 필요성
청구인은 이 사건 법률규정이 형이 실효된 전과인지, 복권된 전과인지 또는 공범 내지 유사사건이 민주화운동보상법에 의하여 민주화운동으로 결정된 전과인지 여부를 살피지 아니하고 자격정지 이상의 전과가 있다는 사실만으로 무조건 선고유예 대상에서 제외하고 있어 위와 같은 전과를 가진 피고인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다는 주장을 하고 있는데, 이에 관하여는 위 선례에서 거론되지 아니하였으므로, 이하에서는 위 주장을 위주로 하여 이 사건 법률규정의 위헌성에 관하여 다시 살펴보기로 한다.

(2) 평등권의 침해 여부
(가) 심사기준
헌법재판소는 평등위반 여부를 심사함에 있어, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우(즉, 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니 되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있는 경우)와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 엄격한 심사척도를 적용하고, 그렇지 않은 경우에는 완화된 심사척도에 의한다는 원칙을 적용하고 있다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787-788; 헌재 2007. 3. 29. 2005헌마1144, 판례집 19-1, 335, 346-347 등 참조).
살피건대, 이 사건은 자격정지 이상의 전과를 가진 사람에게 형의 선고유예를 받을 수 있는 기회를 배제하는 문제와 관련된 것이므로, 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 영역이라 할 수 없고, 또 이로 인하여 관련 기본권이 직접적으로 중대한 제한을 받는다고 보기도 어려우므로 완화된 심사기준에 따라 입법자에게 자의성이 있는지 여부만을 심사하면 족하다.

(나) 형이 실효된 전과 및 복권된 전과 관련 자의성 유무
이 사건 법률규정은 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자를 그 형이 실효되었거나 복권되었는지를 불문하고 선고유예의 결격자로 규정함으로써 자격정지 이상의 형을 받아 그 형이 실효되었거나 복권된 전과를 가진 사람을 그러한 전과가 없는 사람과 차별하고 있다. 
형법이 규정하고 있는 유예 등의 제도는 형사정책적인 목적을 실현하기 위한 제도로서, 그 결격사유를 어떻게 규정하느냐 하는 문제 또한 범죄자에 대한 교정처우의 실태, 범죄발생의 추이 및 범죄억제를 위한 형사정책적 판단, 형벌법규에 규정된 법정형의 내용 등 여러 사정을 모두 헤아린 입법자의 광범한 재량에 따른 결정의 결과이므로 존중되어야 할 영역에 속한다(헌재 1998. 12. 24. 97헌바62등, 판례집 10-2, 899, 907-908).
형사처분이 범죄행위자에 대하여 지나치게 관대하면 전과자는 물론 전과가 없는 일반시민의 법질서에 대한 경시풍조를 조장할 우려가 있어 선고유예는 아주 예외적으로 채택되지 않으면 안 되기 때문에, 이 사건 법률규정은 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없는 자에 대해서만 예외적으로 선고유예를 할 수 있도록 하고 있는 것이다.
또, 형의 실효제도를 두어 형이 실효되었을 때 수형인명부의 해당란을 삭제하고 수형인명표를 폐기하도록 규정한 것은 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장하기 위하여 형의 선고에 기한 법적 효과를 장래에 향하여 소멸시키는 것에 불과하고, 복권제도 또한 전과자의 사회복귀의 장애를 제거하기 위하여 상실 또는 정지된 자격을 회복시켜 주는 것에 불과하며, 양 제도를 채택하고 있는 것이 전과자가 다시 범죄를 저지르는 경우 초범자와 동일한 취급을 보장하기 위함이 아니다. 
따라서 입법자가 이 사건 법률규정에서 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자를 그 형이 실효되었거나 복권되었는지를 불문하고 선고유예의 결격자로 정한 것을 자의적인 입법이라고 할 수 없다.

(다) 공범 내지 유사사건이 민주화운동보상법에 따라 민주화운동으로 결정된 전과 관련 자의성 유무
이 사건 법률규정은 선고유예의 결격자로 자격정지 이상의 전과를 가진 자라고만 규정하여 공범 내지 유사사건이 민주화운동보상법에 따라 민주화운동으로 결정된 전과를 포함시키고 있어 자격정지 이상의 위와 같은 전과를 가진 사람을 그러한 전과가 없는 사람과 차별하고 있다. 
그러나 현행 헌법은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되어 당해 사건을 담당하는 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 위헌제청결정을 하거나 위헌제청 신청이 각하 또는 기각된 경우 당사자가 헌법소원을 하면 헌법재판소가 그 위헌 여부를 심사·판단하는 규범통제제도를 채택하여 법률의 위헌결정권은 헌법재판소가 담당하는 구조로 되어 있는바, 확정판결의 범죄사실이 위원회에 의하여 민주화운동을 이유로 한 것으로 심의·결정되었다고 하여 그 확정판결에 적용된 법률이 위헌임이 유권적으로 선언된 것이라고 할 수 없고, 따라서 동일한 법률이 적용되어 유죄판결을 받은 자의 전과가 무효의 전과라고 할 수 없다.
또한 우리의 형사사법은 유죄의 확정판결에 대하여는 중대한 사실오인이나 그 오인의 의심이 있는 경우에 판결을 받은 자의 이익을 위한 비상구제절차로 재심절차를 두어 법적 안정성과 정의의 이념의 조화를 도모하고 있는바, 확정판결의 범죄사실이 위원회에 의하여 민주화운동을 이유로 한 것으로 심의·결정되었다고 하여 재심절차를 거치지 아니한 채 그 확정판결의 효력을 배척하는 것은 형사사법의 법적 안정성을 크게 위태롭게 한다.
유죄판결을 받은 자가 민주화운동을 이유로 한 판결이라고 주장하면서 명예회복 등의 구체적 조치를 구하는 신청서를 제출하면, 위원회는 그 판결에서의 범죄사실이 민주화운동에 해당하는지 여부를 개별적으로 조사하여 민주화운동관련자임을 심의·결정할 뿐이어서, 공범 내지 유사사건에서 확정판결을 받은 사람이 위원회에서 민주화운동관련자로 심의·결정되었다고 하여 반드시 본인의 확정판결의 범죄사실도 민주화운동을 이유로 한 것이라고 단정할 수도 없다.
따라서 입법자가 이 사건 법률규정에서 선고유예의 결격자로 자격정지 이상의 전과를 가진 자라고만 정하여 공범 내지 유사사건이 민주화운동보상법에 따라 민주화운동으로 결정된 전과를 포함되게 한 것을 자의적인 입법이라고 할 수 없다.

(라) 소결
위와 같이 이 사건 법률규정은 그 차별취급에 합리적인 근거가 있어 자의적인 입법권 행사라고 할 수 없으므로, 이 사건 법률규정이 입법재량의 한계를 벗어나 자격정지 이상의 형을 받아 그 형이 실효되었거나 복권된 전과 또는 공범 내지 유사사건이 민주화운동보상법에 따라 민주화운동으로 결정된 자격정지 이상의 전과를 가진 사람의 평등권을 침해한 것으로 볼 수 없다. 

(3) 재판청구권 등의 침해 여부
헌법 제37조 제2항은 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용은 침해할 수 없다."라고 규정하고 있다. 따라서 재판청구권 등의 기본권도 법률로써 제한할 수 있으나, 제한하는 경우에도 과잉금지의 원칙에 위배되지 않아야 하고 본질적인 내용은 법률로써도 제한할 수 없다. 
형의 선고유예는 앞에서 본 바와 같이 단기자유형의 집행으로 인한 범죄자의 사회복귀장애를 해소하고 범죄자의 자발적 개선과 갱생을 촉진하고자 하는 제도이다. 그러나 형사처분이 범죄행위자에 대하여 지나치게 관대하면 전과자는 물론 전과가 없는 일반시민의 법질서 경시풍조를 조장할 우려가 있으므로 형의 선고유예는 아주 예외적으로 채택되지 않으면 안 되기에, 이 사건 법률규정은 가급적 그 적용대상을 제한하고자 하여 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자를 형이 실효된 전과인지, 복권된 전과인지 또는 공범 내지 유사사건이 민주화운동보상법에 의하여 민주화운동으로 결정된 전과인지 여부를 불문하고 선고유예의 결격자로 한 것인바, 그 목적의 정당성과 수단의 적정성을 인정할 수 있다.
그리고 이 사건 법률규정은 선고유예의 결격자를 모든 전과자로 하지 않고 전과의 경중을 고려하여 자격정지 이상의 형을 받은 전과자로 한정하고 벌금, 구류, 과료 및 몰수 등 비교적 경한 형을 받은 전과자를 제외시키고 있으므로 피해의 최소성에 위배된다고 볼 수 없고, 이 사건 법률규정이 자격정지 이상의 형을 받은 전과자를 선고유예의 결격자로 규정하여 도모하고자 하는 공익이 위와 같은 전과를 가진 사람의 불이익에 비하여 더 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추고 있다.
따라서 이 사건 법률규정이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반하여 자격정지 이상의 형을 받아 그 형이 실효되었거나 복권된 전과 또는 공범 내지 유사사건이 민주화운동보상법에 따라 민주화운동으로 결정된 자격정지 이상의 전과를 가진 사람의 재판청구권을 비롯한 제반 기본권을 침해하거나 그 본질적 내용을 제한한다고 볼 수 없다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 법률규정은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.