# 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률  제8조의2 제2항  위헌소원

## 전문

사           건          2019헌바506    특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률  제8조의2 제2항  위헌소원
청    구    인          이○○
                          대리인   변호사 황치오
당  해  사  건          대법원 2019도12771 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)
[주           문]
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제8조의2 제2항 중 제1항 제1호 가운데 구 조세범 처벌법(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 가. 청구인은, 영리의 목적으로 자신이 운영하던 주식회사 ○○ 사업자에 관하여 재화 또는 용역을 공급하거나 공급받지 아니하고 공급가액 합계 39,111,851,910원 상당의 세금계산서를 발급하거나 발급받았다는 범죄사실로, 2019. 3. 29. 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 벌금 40억 원 및 이에 대한 노역장유치기간 1,000일과 가납명령을 선고받고(수원지방법원 안산지원 2018고합259), 항소하였으나 기각되었다(수원고등법원 2019노46).

 나. 청구인은 상고심(대법원 2019도12771) 계속 중, 배수벌금을 필요적으로 병과하도록 한 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제8조의2 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2019초기947), 법원이 2019. 12. 6. 위 신청 및 상고를 각 기각하자, 2019. 12. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상
 청구인은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제8조의2 제2항 전체에 대하여 심판청구를 하였으나 당해 사건에서 청구인에 대한 유죄판결의 근거가 된 부분으로 심판대상을 한정한다.
 이 사건 심판대상은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제8조의2 제2항 중 제1항 제1호 가운데 구 ‘조세범 처벌법’(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항에 관한 부분의 위헌 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

   [심판대상조항]
 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)
 제8조의2(세금계산서 교부의무 위반 등의 가중처벌) ② 제1항의 경우에는 공급가액등의 합계액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과한다.

[관련조항]
 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)
 제8조의2(세금계산서 교부의무 위반 등의 가중처벌) ① 영리를 목적으로 조세범 처벌법 제10조 제3항 및 제4항 전단의 죄를 범한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
 1. 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별 세금계산서합계표ㆍ매입처별 세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출ㆍ매입금액의 합계액(이하 이 조에서 "공급가액등의 합계액"이라 한다)이 50억 원 이상인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
 2. 공급가액등의 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
 구 조세범 처벌법(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것)
 제10조(세금계산서의 발급의무 위반 등) ③ 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별 세금계산서합계표, 매입처별 세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출처별 계산서합계표, 매입처별 계산서합계표에 기재된 매출ㆍ매입금액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.
 1. 「부가가치세법」에 따른 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행위
 2. 「소득세법」 및 「법인세법」에 따른 계산서를 발급하거나 발급받은 행위
3
3. 「부가가치세법」에 따른 매출·매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위
 4. 「소득세법」 및 「법인세법」에 따른 매출·매입처별계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위
  3. 청구인의 주장
   심판대상조항은 지나치게 가혹한 형벌을 예정한 것으로 책임과 형벌의 비례 원칙에 위배되며, 법관의 양형 재량권 행사도 지나치게 제한한다.

  4. 판단
   가. 헌법재판소 선례
 헌법재판소는 심판대상조항 또는 그와 실질적으로 동일한 내용을 규정하고 있던 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 조항들에 대하여 여러 차례 합헌결정을 하였고(헌재 2013. 12. 26. 2012헌바217등; 헌재 2018. 3. 29. 2016헌바202등; 헌재 2019. 11. 28. 2018헌바219 등 참조), 그 이유 중 책임과 형벌의 비례원칙 위반 여부에 대한 결정의 요지는 다음과 같다.
 『(가) 심판대상조항은 허위 세금계산서 수수행위 등이 세정질서의 근간을 흔드는 중대한 범죄임에도 불구하고 그에 대처하는 ‘조세범 처벌법’의 처벌규정으로는 범죄예방에 실효를 거두지 못하고 있는 현실에 대한 반성적 고려에서 부가가치세 등 조세 포탈을 방지하고자 특별히 입법된 것이다.

 (나) 영리를 목적으로 재화 또는 용역의 공급 없이 세금계산서 발급 등의 행위를 하는 행위가 국가나 사회에 미치는 악영향은 공급가액등의 합계액이 클수록 가중되므로, 비록 위 합계액이 죄의 경중을 가늠하는 유일한 기준은 아니라고 할지라도 중요한 기준 가운데 하나임은 분명하고, 그 불법의 정도를 드러낼 수 있는 가장 보편적인 징표라는 점에서 공급가액등의 합계액을 기준으로 하여 단계적으로 가중처벌하고, 벌금형의 필요적 병과 여부를 달리하는 것은 합리적 이유가 있다. 더구나 심판대상조항은 그 공급가액등의 합계액이 50억 원 이상인 경우에만 적용되는데, 우리나라의 경제 여건 등에 비추어 보았을 때 그 기준액수가 지나치게 낮다고 볼 수도 없다.

 (다) 심판대상조항에서 정하고 있는 벌금의 필요적 병과 여부는 원칙적으로 입법정책의 문제이고, 나아가 조세 관련 범죄의 경우 재산형을 형벌내용으로 포함하는 것이 그 범죄의 특성에 합치하며, 허위 세금계산서 수수행위 등이 가지는 반사회적, 반윤리적 성격에 비추어 볼 때 영리를 목적으로 재화 또는 용역의 공급 없이 세금계산서 발급 등의 행위를 한 사람에 대하여 경제적 불이익을 가하고 아울러 그가 부정하게 취득한 이익을 박탈할 필요도 크다. 간접적인 이익을 목적으로 허위 세금계산서를 수수하는 등의 행위 역시 자료상이 출현하는 원인을 제공함과 동시에 필연적으로 조세포탈의 위험을 수반하고 있다는 점에서 심판대상조항을 적용하는 것이 부당하다고 보이지 아니한다. 

 (라) 심판대상조항이 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하고 있는 것은 일정액 이상의 허위 세금계산서 수수 등 범죄에 대하여 그 위법성과 비난가능성의 정도를 높게 평가하여 징벌의 강도를 높이고자 한 입법자의 결단이라 보아야 할 것이다. 법관은 구체적 사건에서 심판대상조항을 적용함에 있어 정상에 따라 작량감경 등을 통한 벌금형의 감액을 할 수 있고, 경우에 따라서는 벌금형만의 선고유예도 가능하다. 그렇다면 심판대상조항이 법관의 양형 재량의 범위를 과도하게 제한하고 있다고도 볼 수 없다.

(마) 이를 종합하면 심판대상조항은 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이라고 할 수 없으므로, 책임과 형벌의 비례원칙에 위반되지 아니한다.』

 나. 선례변경의 필요성 여부
 헌법재판소 선례의 판단을 변경할 만한 사정 변경이나 필요성이 인정되지 않고 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 이 사건에서도 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다. 

  5. 결론
 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

  6. 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진의 반대의견
 우리는 배수벌금을 필요적으로 병과하는 심판대상조항이 책임과 형벌 간 비례원칙에 반한다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
 가. 심판대상조항에 의하면, ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제8조의2 제1항 제1호(다음부터 이를 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)를 위반한 사람은 법정형 기준으로 3년 이상의 유기징역형과 함께 최소한 10억 원[50억 원×10%(부가가치세율)×2] 이상의 벌금형의 필요적 병과라는 가중처벌을 받아야 한다.
 그런데 형법상 노역장유치조항(제70조)은 선고되는 벌금이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 500일 이상, 50억 원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 유치 기간을 정하도록 하고 있으므로, 최소한 10억 원 이상의 벌금형의 필요적 병과를 예정하고 있는 심판대상조항과 위 노역장유치조항이 결합하여 500일 이상의 징역형을 추가로 선고하는 효과가 나타난다. 즉, 심판대상조항과 위 노역장유치조항이 결합된 결과 배수벌금을 감당할 재력이 없어 환형처분을 받게 되는 경우에는 이 사건 처벌조항에서 정한 징역형 외에 별도의 징역형을 추가로 선고받은 것이나 다름이 없는 결과를 초래할 수 있다.

 나. 범죄로부터 생기는 불법수익을 박탈하는 것은 원래 몰수제도의 고유한 기능인데, 배수벌금을 필요적으로 병과하여 범죄수익을 박탈하려는 입법방식으로 벌금형이 그 기능을 떠맡는 것은 몰수제도의 취지를 무색하게 한다. 벌금형의 병과는 책임원칙에 의해 정해지는 형량의 한계에 머물러야 하고, 행위에 상응하는 책임의 총량은 일정하게 정해져 있을 것이므로, 행위와 책임을 일치시키기 위해서는 징역과 병과되는 벌금 어느 한쪽의 부과량에 따라 다른 한쪽의 부과량이 조정될 수 있어야 한다. 그러나 징역형과 벌금형을 병과하도록 하는 입법형식을 취하면서 동시에 징역형과 벌금형의 하한을 각각 정하는 것은 책임에 알맞은 형벌을 이끌어 내기 어렵게 한다. 특히 총액벌금형을 택하고 있는 우리나라에서는 자유형과 벌금형을 상호 환산하는 기준이 명확하지 않기 때문에 행위자에 대하여 그의 책임 이상의 처벌을 하게 될 여지가 많다. 이러한 문제는 배수벌금형의 형태가 필요적 병과형제도와 결합하는 경우 더욱 배가된다.

 다. 벌금형에 대한 선고유예가 가능하다고 하지만 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에게는 선고유예를 할 수 없다. 선고유예는 범행의 가담 정도가 극히 경미하거나 실질적 피해가 거의 없는 경우 등과 같이 유죄임에도 형의 선고를 유예할만한 특별한 사정이 있는 경우 예외적으로 이루어지므로, 10억 원 이상의 벌금형을 선고하는 사안에서 죄질이나 불법성, 피해의 정도가 경미하다고 보아 선고유예를 한다는 것은 실무상 쉽지 않다.
 또한, 형법 제62조 제1항에 의하면 500만 원 이하의 벌금형에 대하여만 집행유예가 가능하다. 결국 배수벌금형을 필요적으로 병과함에 있어서 작량감경, 선고유예가 가능하다는 사정만으로는 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형요소들을 모두 고려하여 적정한 양형을 하는 것에 한계가 있다.

 라. 나아가 공범에 대하여 심판대상조항이 적용되는 경우 특히 불합리한 결과가 초래될 수 있다. 공범 중에는 경제적 수익이 없거나 경미한 경우가 있을 수 있는데, 범행가담 정도나 그로 인해 얻게 되는 경제적 이익을 고려하지 않은 채 일률적·획일적으로 모든 공범에 대해 고액의 배수벌금형을 필요적으로 병과하는 것은 지나치게 과도한 형벌이 될 수 있다. 

 마. 이러한 문제점을 고려하면, 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형요소들에 따라 법관이 벌금형의 병과 여부 및 적정한 벌금액을 정할 수 있도록 벌금형을 임의적 병과로 변경하고, 벌금 액수의 상한만을 두는 것 내지 벌금액의 상한이 있는 벌금형의 임의적 병과를 전제로 하되 위반행위에 의한 이득액에 따라 벌금액의 상한을 단계화시키는 형식으로서 이득액이 벌금형의 상한을 초과하는 경우 벌금액을 이득액 이하로 부과할 수 있도록 입법하는 방식[예컨대 벌금 슬라이드(slide)제]을 도입하는 것 등을 대안으로 생각할 수 있을 것이다.

 바. 이상의 내용을 종합하면, 배수벌금을 필요적으로 병과하는 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙을 준수하였다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반된다.