# 폭력행위등처벌에관한법률 제3조  제1항 등  위헌제청   (제3조 제2항 )

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2005헌가3    폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 등 위헌제청
제 청 법 원      대전지방법원
제청신청인      신     ○     호 외 1인
                대리인   변호사  신건수, 서희석, 이기정, 노종래
당 해 사 건      대전지방법원 2004노2390  폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집
                                         단ㆍ흉기등상해) 등                 
주           문
이 사건 위헌법률심판제청을 각하한다.
이           유
1.  사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) ① 제청신청인들은 청구외 김○수, 정○수, 정○길, 심○숙, 문○주, 기타 사설경호업체 직원 36인 등과 공모하여 2003. 11. 7. 17:00경 아산시 온천동에 있는 ○○ 호텔에 진입하여 호텔 종업원들을 강제로 밖으로 나가게 하고 위 호텔 내부에 씨씨티브이를 설치하는 등 다중의 위력으로써 위 호텔에 침입하고, ② 제청신청인 김○철은 김○수, 정○수, 경호업체 직원 수십명과 공모하여, 2003. 11. 9. 20:00경 위 호텔 1728호, 1729호실에 드라이버 등 공구를 이용하여 객실 문을 부수고 창문을 통하여 들어가는 등의 방법으로 다중의 위력으로써 그곳에 침입하고, 그곳으로 밀려나 있던 호텔 종업원 피해자 정○환, 박○준 등 수명에게 “우리가 들어내기 전에 순순히 나가라”고 위협하여 호텔밖으로 내보내면서 동인들의 몸을 밀치는 등 다중의 위력으로써 동인들을 폭행하였다는 혐의로 대전지방법원 천안지원에 ①항에 대하여는 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등주거침입)죄로, ②항에 대하여는 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단ㆍ흉기등주거침입)죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단ㆍ흉기등폭행)죄로 기소되어, 제청신청인 신○호는 징역 4월 및 징역 3년을, 제청신청인 김○철은 징역 2년 6월을 각 선고받고 항소를 제기하였다.
(2) 제청신청인들은 항소심계속중에 2005초기10호, 2005초기28호로 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 중 ‘단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 자’부분과, 제3조 제2항 중 ‘야간에 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 자’, ‘야간에 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자’부분이 위헌이라고 주장하며 위헌제청신청을 하였고, 위 법원은 이 신청을 받아들여 이 사건 위헌제청을 하였다.
나. 심판의 대상 및 관련규정
이 사건 심판의 대상은 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되고 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭처법’이라 한다)  제3조 제1항 중 ‘단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 자’ 부분(이하 ‘구 폭처법 제3조 제1항 부분’이라 한다)과 구 폭처법 제3조 제2항 중 ‘야간에 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 자’부분(이하 ‘구 폭처법 제3조 제2항 중 주거침입 부분’이라 한다), ‘야간에 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자’부분(이하 ‘구 폭처법 제3조 제2항 중 폭행 부분’이라 한다)이다.
심판대상 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
(1) 심판대상
구 폭처법 제3조 (집단적 폭행 등) ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 
② 야간에 제1항의 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
(2) 관련규정
[구 폭처법] 
제2조(폭행 등) ① 상습적으로 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포ㆍ감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입ㆍ퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사방해), 제350조(공갈) 또는 제366조(손괴)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
② 내지 ④ 생략 
[형법 (1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)]
제260조(폭행) ① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
② 내지 ③ 생략
제319조(주거침입ㆍ퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
② 전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.
[폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정된 것)] 
제3조 (집단적 폭행등) ①단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다.
② 내지 ④ 생략
제2조 (폭행등) ①상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 처벌한다. 
1. 「형법」 제260조제1항(폭행), 제283조제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응) 또는 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역
2. 「형법」 제260조제2항(존속폭행), 제276조제1항(체포, 감금), 제283조제2항(존속협박) 또는 제324조(강요)의 죄를 범한 자는 2년 이상의 유기징역
3. 「형법」 제257조제1항(상해)·제2항(존속상해), 제276조제2항(존속체포, 존속감금) 또는 제350조(공갈)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역
② 내지 ④ 생략
[폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정된 것) 부칙]  
이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제2조 및 제3조의 개정규정 중 존속대상 범죄에 대한 부분과 제4조의 개정규정은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.
2. 법원의 위헌제청이유와 관계기관의 의견
가. 제청법원의 위헌심판제청 이유요지
(1) “단체 또는 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써” 또는 “야간에”, “단체 또는 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써”라는 공통의 표지가 있는 경우에 행위의 내용과 결과불법에 있어 객관적으로 명백한 차이가 있는 범죄들에 대하여 일률적으로 3년 또는 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한 것은 법치국가가 지향하는 실질적 죄형법정주의의 취지에 어긋날 뿐 아니라 행위자의 책임과 죄질이 적절히 비례한다고 할 수 없다.
2) 상해치사죄의 법정형이 3년 이상의 유기징역형임을 고려하면 주간에 집단적으로 주거침입죄를 범한 자를 3년 이상의 유기징역에, 야간에 집단적으로 주거침입죄 내지 폭행죄를 범한 자를 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정한 이 사건 법률조항들의 법정형은 형벌의 체계정당성에 어긋난다.
3) 검사는 동일한 범죄에 대하여는 동일한 법률조항을 적용하여 기소할 의무가 있음에도 불구하고 실제로는 동일한 범죄에 대하여 어떤 경우에는 폭처법 제3조를 적용하고, 어떤 경우에는 형법 본조를 적용하기도 하는바, 동일한 폭력행위를 하여도 경우에 따라서는 공소기각의 판결에서부터 벌금형, 유기징역형에 이르기까지 다양한 형사판결이 선고될 수 있는데, 이러한 결과는 검사가 적용법조를 선택한 결과이지 법관이 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 독립하여 심판한 결과가 아니라는 점에서 법관의 재판권을 형해화하는 결과에 이르고 있다.
나. 법무부장관 및 대전지방검찰청 검사장의 의견요지
(1) 이 사건 법률조항들은 폭력범죄의 흉포화와 집단화를 억제하기 위하여 규정된 것으로 입법목적의 정당성이 인정되고, 엄중한 법정형의 규정은 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단이며, 범죄 수단의 불법성이 매우 크다는 점과 야간의 범죄로 인한 피해자의 공포심 등 심리적 피해를 고려할 때 엄중한 법정형이 피해의 최소성에 반하는 것으로 보기 어렵고, 이 사건 법률조항으로 인하여 침해되는 사익에 비하여 달성되는 공익은 국민의 생명과 신체의 보호, 사회질서 유지 등 현저히 크다는 점에서 비례의 원칙에 어긋난다고 할 수 없다.
(2) 법정형은 범죄로 인하여 발생한 피해, 즉 범죄의 결과뿐만 아니라 범죄의 수단이나 사회적 해악의 정도를 참작하여 결정되는 것이므로 이 사건 법률조항들이 상해치사죄(형법 제259조 제1항)와 같거나 더 높은 법정형을 규정하였다 하여 반드시 형벌의 체계정당성에 반한다고 보기 어렵다.
(3) 검사의 법률적용의 문제는 우리 형사소송법이 기소독점주의, 기소편의주의를 선택하고 있는 결과로 모든 형벌조항의 적용에 있어서 동일하게 발생하는 문제이지 이 사건 법률조항에 한정된 문제는 아니다. 따라서 이러한 검사의 적용법조 선택으로 인해 법관의 독립성이 침해된다고 할 수 없다.
3. 적법요건에 대한 판단
본안 판단에 앞서 직권으로 이 사건 위헌심판제청의 적법 여부에 관하여 살펴본다. 
구 폭처법은 제청법원이 위헌여부의 심판을 제청한 뒤인 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되었고, 개정된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에서는 이 사건 법률조항들을 삭제하고, 주ㆍ야간에 관계없이 ‘단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 자’ 및 ‘단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자’에 대해서 ‘1년 이상의 유기징역’에 처하도록 하여(폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호) 법정형을 경하게 개정하였으며, 그 부칙에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 및 제3조의 개정규정 중 존속대상 범죄에 대한 부분과 제4조의 개정규정을 제외한 나머지 부분은 공포일부터 시행되는 것으로 규정하였다. 
형벌 법규가 개정되어 그 형이 구법보다 경하게 된 때에는 신법이 적용(형법 제1조 제2항, 제8조)되므로 이 사건 법률조항들은 더 이상 당해 형사사건에 적용되는 법률이 아니라 할 것이고, 따라서 그 위헌 여부가 당해 형사사건에 관한 재판의 전제가 된다고 할 수 없으므로 이 사건 위헌법률심판제청은 부적법하다.
4. 결 론
이 사건 위헌법률심판제청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2006.     4.    27.
     재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                    재 판 관       권        성 ____________________________
                    재 판 관       김   효   종 ____________________________
                    재 판 관       김   경   일 ____________________________
             주 심  재 판 관       송   인   준 ____________________________
                    재 판 관       주   선   회 ____________________________
                    재 판 관       전   효   숙 ____________________________
                    재 판 관       이   공   현 ____________________________ 
                    재 판 관       조   대   현 ____________________________