# 공직선거법 제18조 제1항 제2호 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2020헌마958, 2021헌마596(병합)    공직선거법 제18조 제1항 제2호 위헌확인
			2022헌마210(병합)    수용자 선거권 제한 위헌확인
청	구	인               	1. 은○○(2020헌마958)
                                              대리인   변호사 김동현, 남승한, 류다솔, 박인숙, 박한희, 서채완, 이상현, 장서연
                                          2. 오○○(2021헌마596)
                                             대리인   변호사 김동현, 남승한, 류다솔, 박인숙, 박한희, 서채완, 이상현
                                          3. 김○○(2022헌마210)
                                              국선대리인   변호사 노진호
선	고	일	2023. 3. 23. 
【주 문】
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
 가. 2020헌마958
 청구인 은○○은 2016. 5. 12. 병역법위반으로 징역 1년 6월을 선고받고(인천지방법원 2015고단3949), 2019. 9. 5. 그 판결이 확정되었다. 위 청구인은 공직선거법 제18조 제1항 제2호 본문의 선거권이 없는 자에 해당한다는 이유로 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원선거에서 선거권을 행사하지 못하게 되자, 위 법률조항이 자신의 선거권 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 2020. 7. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 위 청구인은 2020. 11. 30. 가석방되었고, 2021. 3. 29. 그 남은 형기가 지남으로써 위 형의 집행을 종료하였다.
 나. 2021헌마596
 청구인 오○○은 2018. 7. 17. 병역법위반으로 징역 1년 6월을 선고받고(서울서부지방법원 2018고단1256), 이에 대하여 청구인이 항소(서울서부지방법원 2018노1086) 및 상고(대법원 2019도7578)하였으나 모두 기각되어 2021. 2. 25. 위 제1심판결이 확정되었다. 위 청구인은 공직선거법 제18조 제1항 제2호 본문의 선거권이 없는 자에 해당한다는 이유로 2021. 4. 7. 실시된 재·보궐선거에서 선거권을 행사하지 못하게 되자, 위 법률조항이 자신의 선거권 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 2021. 5. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 위 청구인은 2022. 2. 28. 가석방되었고, 2022. 9. 11. 그 남은 형기가 지남으로써 위 형의 집행을 종료하였다.
다. 2022헌마210
청구인 김○○는 2021. 9. 9. 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받고(춘천지방법원 원주지원 2021고단628), 2021. 11. 5. 그 판결이 확정되었다. 위 청구인은 공직선거법 제18조 제1항 제2호 본문의 선거권이 없는 자에 해당한다는 이유로 2022. 3. 9. 실시된 제20대 대통령선거와 2022. 6. 1. 실시된 제8회 전국동시지방선거에서 선거권을 행사하지 못하게 되자, 위 법률조항이 자신의 선거권을 침해한다고 주장하면서 2022. 2. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 2022. 4. 7. 형법 제43조 제2항 본문 중 ‘공법상의 선거권’에 관한 부분에 대한 헌법소원심판청구를 추가하였다. 한편, 위 청구인은 2022. 11. 26. 위 형의 집행을 마치고 출소하였다.
2. 심판대상
청구인들은 해당 선거일을 기준으로 1년 이상의 징역의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람에 해당하여 선거권을 제한받았으므로, 심판대상을 청구인들과 관련된 부분으로 한정함이 타당하다. 
따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제18조 제1항 제2호 본문 중 ‘1년 이상의 징역의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람’에 관한 부분(이하 ‘선거권제한조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부 및 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것) 제43조 제2항 본문 중 유기징역의 판결을 받아 그 형의 집행이 종료되지 아니한 자의 ‘공법상의 선거권’에 관한 부분(이하 ‘형법상 선거권정지조항’이라 한다)이 청구인 김○○의 기본권을 침해하는지 여부이다. 
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것)
제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거권이 없다.
2. 1년 이상의 징역 또는 금고의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 사람. 다만, 그 형의 집행유예를 선고받고 유예기간 중에 있는 사람은 제외한다.
형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것)
제43조(형의 선고와 자격상실, 자격정지) ② 유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 전항 제1호 내지 제3호에 기재된 자격이 정지된다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에 따른다.
[관련조항]
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제43조(형의 선고와 자격상실, 자격정지) ① 사형, 무기징역 또는 무기금고의 판결을 받은 자는 다음에 기재한 자격을 상실한다.
2. 공법상의 선거권과 피선거권
3. 청구인들 주장
가. 선거권제한조항은 선고형을 유일한 기준으로 하여 과실범, 가석방 중인 사람, 경미한 범죄로 1년 이상의 징역의 형을 선고받은 사람 등을 포함하여 1년 이상의 징역의 형의 선고를 받은 사람의 선거권을 일률적으로 제한하고 있어 청구인들의 선거권, 행복추구권을 침해한다. 
나. 선거권제한조항은 구체적인 범죄의 종류나 내용 등과 관계없이 1년 이상의 징역의 형을 선고받은 사람들의 선거권을 획일적으로 제한하여 이들을 합리적 이유 없이 동일하게 취급하고, 다른 한편 이들을 1년 미만의 징역의 형을 선고받은 사람이나 징역형의 집행유예를 선고받은 사람에 비하여 합리적 이유 없이 차별 취급하여, 청구인들의 평등권을 침해한다. 
다. 형법 제43조 제2항은 본문에서 유기징역의 판결을 받은 자의 선거권을 제한하는(형법상 선거권정지조항) 한편 그 단서에서 ‘다른 법률이 있는 경우에는 그 법률에 따른다’고 규정하고 있는데, 선거권제한조항은 위 단서의 ‘다른 법률’에 해당한다. 그런데 선거권제한조항이 여전히 그 위헌성을 제거하지 못하였으므로, 형법상 선거권정지조항은 독립적인 심판청구대상에 해당한다. 형법상 선거권정지조항은 유기징역의 판결을 받아 그 형의 집행이 종료되지 아니한 사람의 공법상의 선거권을 획일적으로 제한하고 있으므로, 과잉금지원칙에 반하여 청구인 김○○의 선거권을 침해한다(2022헌마210).
4. 판단
가. 권리보호이익의 소멸
헌법소원은 국민의 기본권 침해를 구제하는 제도이므로, 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 한다. 따라서 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로 해당 헌법소원심판청구는 부적법한 것이 된다(헌재 2016. 10. 27. 2014헌마323; 헌재 2019. 8. 29. 2017헌마442 참조).
2020헌마958 사건의 경우 청구인 은○○이 참여하고자 했던 제21대 국회의원선거가 2020. 4. 15. 이미 실시되었고, 위 청구인은 2021. 3. 29. 형의 집행을 종료하였다. 2021헌마596 사건의 경우 청구인 오○○이 참여하고자 했던 재·보궐선거가 2021. 4. 7. 이미 실시되었고, 위 청구인은 2022. 9. 11. 형의 집행을 종료하였다. 2022헌마210 사건의 경우 청구인 김○○가 참여하고자 했던 제20대 대통령선거가 2022. 3. 9., 제8회 전국동시지방선거가 2022. 6. 1. 각 실시되었고, 위 청구인은 2022. 11. 26. 형의 집행을 종료하였다.
이처럼 청구인들에 대한 기본권 제한상황이 종료되었으므로, 이 사건 심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인들의 권리구제에 도움이 되지 않아 권리보호이익은 소멸하였다. 
나. 심판의 이익 유무
(1) 헌법소원심판은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도, 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 가지는 경우에는 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2015. 7. 30. 2012헌마610; 헌재 2018. 8. 30. 2016헌마263; 헌재 2019. 8. 29. 2017헌마442 참조).
(2) 헌법재판소는 2014. 1. 28. 2012헌마409등 결정에서 형법상 선거권정지조항의 구법조항인 구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제43조 제2항 중 유기징역 또는 유기금고의 판결을 받아 그 형의 집행이 종료되지 아니한 자의 ‘공법상의 선거권’에 관한 부분 및 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제2호 중 ‘유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자’에 관한 부분에 대하여 범죄의 경중을 전혀 고려하지 않고 전면적·획일적으로 수형자의 선거권을 제한하는 것은 수형자의 선거권 등을 침해한다는 이유로 헌법불합치결정을 하였고, 그에 따라 2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 공직선거법은 선거권제한조항을 마련하는 한편, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 형법은 제43조 제2항에 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에 따르도록 하는 내용의 단서조항을 신설하였다. 이와 같은 개선입법에 따라 공직선거법상 선거에 대한 수형자의 선거권 제한은 선거권제한조항에 따라 결정된다.
(3) 한편, 헌법재판소는 2017. 5. 25. 2016헌마292등 결정에서 선거권제한조항이 1년 이상의 징역의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람의 선거권을 침해하지 않는다고 결정하였는데, 위 선례를 변경할 만한 사정변경이 있다고 보기 어려우므로 선거권제한조항에 대한 추가적인 헌법적 해명의 필요성은 인정되지 않는다(헌재 2019. 8. 29. 2017헌마442 참조). 그리고 공직선거법상 선거에 대한 수형자의 선거권 제한이 선거권제한조항에 따라 결정되는 이상, 형법상 선거권정지조항으로 인하여 공직선거법상 선거에 대한 수형자의 선거권 제한이 반복될 위험이 있거나, 이 사건에서 형법상 선거권정지조항에 대한 헌법적 해명이 중요한 의미를 가진다고 보기 어렵다.
다. 소결론
청구인들의 심판청구는 모두 권리보호이익이 없고, 예외적인 심판의 이익도 인정되지 않는다.
5. 결론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.
6. 재판관 이석태, 재판관 김기영의 반대의견
우리는 헌재 2019. 8. 29. 2017헌마442 결정에서 밝힌 반대의견과 같은 이유로 선거권제한조항에 대하여 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수 있고, 나아가 위 조항이 과잉금지원칙에 반하여 수형자의 선거권을 침해한다고 생각한다. 마찬가지 이유로 형법상 선거권정지조항에 대하여도 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수 있고, 위 조항이 과잉금지원칙에 반하여 수형자의 선거권을 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 예외적 심판의 이익
제21대 국회의원선거, 2021년 재·보궐선거, 제20대 대통령선거, 제8회 전국동시지방선거가 각 실시되었고, 청구인들에 대한 형의 집행이 이미 종료되었다고 하더라도, 선거권제한조항이 존속하는 한 1년 이상의 징역의 형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람들에 대한 선거권 제한은 앞으로 실시될 공직선거에서도 반복될 위험이 있다. 헌법재판소가 2017. 5. 25. 2016헌마292등 결정에서 선거권제한조항의 위헌 여부에 관하여 이미 판단한 바 있으나, 1년 이상의 징역의 형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니한 수형자에 대한 선거권 제한의 위헌성에 관한 의문은 여전히 제기되고 있고, 헌법재판소의 판단도 변화를 거쳐 온 점에 비추어 보면 선거권제한조항의 위헌 여부에 관한 판단은 지금도 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항으로서 이를 해명할 필요성이 있다. 따라서 예외적으로 심판의 이익을 인정함이 타당하다.
한편, 선거권제한조항이 수형자의 선거권을 침해한다는 이유로 위헌이 되어 그 효력을 상실하게 되더라도 수형자는 여전히 형법상 선거권정지조항의 적용을 받게 되므로, 선거권제한조항의 위헌성 여부만을 판단하여서는 수형자의 선거권 제한과 관련한 헌법적 해명이 제대로 이루어진 것이라고 보기 어렵다. 따라서 청구인 김○○의 형법상 선거권정지조항에 대한 심판청구 또한 선거권제한조항과 동일한 이유로 예외적 심판의 이익이 인정된다. 
나. 선거권제한조항의 선거권 침해 여부
우리는 헌재 2019. 8. 29. 2017헌마442 결정에서 밝힌 반대의견과 같은 이유로 선거권제한조항이 과잉금지원칙을 위반하여 수형자의 선거권을 침해한다고 생각하고, 그 요지는 다음과 같다.
『선거권을 제한하기 위해서는 정치적 영역에서의 평등과 보통선거원칙에 대한 예외를 허용할 정도의 중대한 공익이 제시될 수 있어야 한다. 그런데 반사회적 행위에 대한 사회적 제재, 범죄에 대한 응보, 시민으로서의 책임성 함양과 법치주의에 대한 존중의식 제고는 형벌의 목적과 기능으로서, 선거권을 제한하기 위한 정당한 입법목적이라고 보기 어렵다. 또한 선거권 제한은 수형자가 건전한 시민으로 사회에 복귀하는 것을 방해하고 수형자에게 사회적 박탈감과 소외감을 주게 될 우려가 있어, 시민으로서의 책임성 함양이나 법치주의에 대한 존중의식 제고에 도움이 된다고 볼 수 없으므로 수단의 적합성도 인정할 수 없다. 
나아가 선거권제한조항은 범죄의 종류, 침해된 법익의 내용과 침해의 정도, 죄질의 경중, 책임의 정도에 따른 범죄의 중대성과 사회적 비난가능성의 차이를 고려하지 아니한 채 1년 이상의 징역형의 선고를 받아 그 형의 집행이 완료되지 아니하였다는 사정만으로 일률적으로 선거권을 제한함으로써 침해의 최소성을 갖추지 못하였다. 
선거권제한조항이 법익의 균형성을 갖추었는지 판단함에 있어서는, 수형자의 선거권을 제한함으로써 형사적·사회적 제재를 부과하고 준법의식을 강화한다는 공익과 형 집행 기간 동안 선거권을 행사하지 못함으로써 입게 되는 수형자 개인의 불이익을 비교하는 것에서 나아가, 보통선거의 원칙에 대한 예외를 허용할 정도의 중대한 공익이 존재하는지 여부와도 형량할 것이 요구된다. 선거권제한조항이 보호하고자 하는 공익이 보통선거원칙의 요청과 보편적인 선거권 보장이라는 가치보다 크다고 보기 어려우므로 선거권제한조항은 법익의 균형성도 충족하지 못한다. 그러므로 선거권제한조항은 과잉금지원칙에 반하여 수형자의 선거권을 침해한다.』
다. 형법상 선거권정지조항의 선거권 침해 여부 
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
형법상 선거권정지조항은 위에서 본 바와 같은 이유로 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 없다. 
(2) 침해의 최소성
형법상 선거권정지조항은 수형자에 대하여 전면적·획일적으로 선거권을 제한하고 있다. 형법상 선거권정지조항의 적용대상은 상대적으로 가벼운 범죄를 저지른 사람에서부터 매우 심각한 중범죄를 저지른 사람에 이르기까지 아주 다양하고, 과실범과 고의범 등 범죄의 종류를 불문하며, 범죄로 인하여 침해된 법익이 국가적 법익인지, 사회적 법익인지, 개인적 법익인지 그 내용 또한 불문하고 있다. 보통선거원칙의 요청과 보편적인 선거권 보장의 중요성을 감안할 때 선거권의 제한은 필요 최소한의 범위에서 엄격한 기준에 따라 이루어져야 하는데, 형법상 선거권정지조항은 구체적인 범죄의 종류나 내용 및 불법성의 정도 등과 관계없이 일률적으로 수형자의 선거권을 제한하고 있으므로, 침해의 최소성을 갖추지 못하였다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409등 참조).
(3) 법익의 균형성
형법상 선거권정지조항에 의한 수형자의 선거권 제한은 지나치게 광범위할 뿐만 아니라 범죄의 성격과 선거권 제한과의 직접적 연관성을 찾기 어려운 부분도 포함하고 있다. 형법상 선거권정지조항이 보호하고자 하는 공익이 보통선거원칙의 요청과 보편적인 선거권 보장이라는 가치보다 크다고 보기 어려우므로, 형법상 선거권정지조항은 법익의 균형성도 갖추지 못하였다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409등 참조).
(4) 소결론
그렇다면 형법상 선거권정지조항은 과잉금지원칙에 반하여 수형자의 선거권을 침해한다.

재판장,유남석,이선애,이석태,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선