# 형법 제59조 제1항 단서 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2024헌바158    형법 제59조 제1항 단서 등 위헌소원
청	구	인	김○○대리인   법무법인 대한중앙               담당변호사 조기현, 이동규, 신예원, 박은진, 이규		       희, 황경의, 양다윤 
당	해	사	건	대법원 2023도10543  공문서변조 등 
선	고	일	2026. 4. 29.
【주 문】
1. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제225조 중‘행사할 목적으로공무원 또는 공무소의 문서를 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다’부분 및제229조 중 위 조항에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2022. 11. 22. 공문서변조 및 동 행사죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받았다(서울중앙지방법원 2022고단4924). 청구인은 양형 부당을 이유로 항소하였으나 2023. 7. 14. 기각되었고(서울중앙지방법원 2022노3142), 이에 불복하여 상고하였으나 형사소송법 제380조 제2항에 따라 2024. 4. 30. 기각되어 판결이 확정되었다(대법원 2023도10543).
나. 청구인은 상고심 계속 중 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람에 대하여 선고를 유예할 수 없도록 규정한 형법 제59조 제1항 단서와 공문서변조죄 및 동 행사죄의 법정형에 벌금형을 포함하지 않은 형법 제225조 및 제229조 중 ‘행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서를 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2024. 4. 30. 기각되자(대법원 2024초기336), 2024. 5. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것) 제59조 제1항 단서(이하 ‘선고유예 예외 조항’이라 한다), 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제225조 중 ‘행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서를 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다’ 부분 및 제229조 중 위 조항에 관한 부분(이하 두 조항을 합하여 ‘공문서변조 및 행사 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것)
제59조(선고유예의 요건) ① 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 고려하여 뉘우치는 정상이 뚜렷할 때에는 그 형의 선고를 유예할 수 있다. 다만, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람에 대해서는 예외로 한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제225조(공문서등의 위조ㆍ변조) 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
제229조(위조등 공문서의 행사) 제225조 내지 제228조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화, 전자기록등 특수매체기록, 공정증서원본, 면허증, 허가증, 등록증 또는 여권을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형에 처한다. 
[관련조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제227조(허위공문서작성등) 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개한 때에는 7년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
3. 청구인의 주장
가. 선고유예 예외 조항은 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있으면 일률적으로 선고유예를 할 수 없도록 규정하고 있으므로 이는 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하고, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인과 같은 형사 사건 피고인의 평등권 등을 침해하며 법관의 독립에 반한다. 
나. 공문서변조는 그 행위의 경위와 태양이 매우 다양한바, 법정형은 각 행위의 불법성에 부합하게 개별적으로 처벌할 수 있도록 규정하여야 하는데도 불구하고 공문서변조 및 행사 조항은 벌금형을 선택적으로 부과할 수 있도록 규정하고 있지 않은바, 이는 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하고, 과잉금지원칙을 위반하여 직업의 자유 등을 침해하며 법관의 독립에 반한다.
다. 공문서변조죄와 그 보호법익이 동일한 형법 제227조의 허위공문서작성죄에서는 벌금형을 규정하고 있는 것과 달리 공문서변조 및 행사 조항에서는 벌금형을 규정하고 있지 않은바, 이는 평등원칙 위배에 해당한다.
4. 선고유예 예외 조항에 대한 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 문제된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다는 재판의 전제성을 갖추어야 한다. 재판의 전제성이란 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 2020. 11. 26. 2017헌바350등 참조).
나. 청구인은 헌법소원심판청구서에서 30년 전 즈음에 군사법원에서 폭행죄로 집행유예를 선고받은 적 있다고 주장하고 있으나, 서울중앙지방검찰청 검사장은 2025. 11. 11.자 사실조회회신에서 청구인이 폭행죄로 자격정지 이상의 형의 집행유예를 선고받은 사실이 있는지 여부에 관하여 ‘해당 사항 없음’으로 회신하였고, 이 사건 기록과 당해 사건 각 심급의 판결서에서도 관련 사실에 대한 자료를 확인할 수 없다.
선고유예 예외 조항은 자격정지 이상의 형을 선고 받은 전과가 있는 사람에 대해 선고유예를 할 수 없도록 규정한 것이므로, 위와 같이 당해 사건 이전에 해당 전과가 없는 청구인에 대해서는 선고유예 예외 조항이 적용될 여지가 없다. 따라서 선고유예 예외 조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당된다고 볼 수 없다.
그렇다면 선고유예 예외 조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 
5. 공문서변조 및 행사 조항에 대한 판단
가. 쟁점의 정리
공문서변조 및 행사조항은 법정형으로 벌금형을 규정하고 있지 아니한바, 행위자의 책임에 맞는 형벌을 부과할 수 없도록 하는 것으로서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배되는지 여부 및 허위공문서작성죄와의 관계에서 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다.
한편, 청구인은 공문서변조 및 행사 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 직업의 자유를 침해한다고 주장하나, 공문서변조 및 행사 조항으로 인하여 징역형을 선고받은 피고인이 직업을 상실하게 되거나 직업을 구하는 데에 어려움을 겪게 되는 것은 위 조항의 적용으로 인하여 사후적으로 발생하는 결과 또는 징계 등과 관련된 별도의 제도가 적용되는 결과일 뿐 위 조항이 직접적으로 피고인의 직업의 자유를 제한하고 있지는 않으므로, 위 주장에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다. 또한, 청구인은 공문서변조 및 행사 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고 법관의 독립에 반한다고 주장하나, 이에 대한 판단은 결국 법관의 양형과 관련하여 공문서변조 및 행사 조항이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배되는지 여부에 포함되므로 별도로 판단하지 아니한다.
나. 책임과 형벌 사이의 비례원칙 위배 여부 
(1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40; 헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7; 헌재 2008. 10. 30. 2006헌마447 등 참조). 
(2) 공문서변조죄는 권한 없는 자가 공무원 또는 공무소가 이미 작성한 문서내용에 대하여 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하는 것을, 변조공문서행사죄는 위와 같이 변조된 공문서를 행사하는 것을 내용으로 하여 공문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호하기 위한 것이다. 공문서는 공무원 또는 공무소의 직무권한 내에서 작성되는 것이므로 공문서에 대한 사회의 신용도나 증거력이 사문서에 비해서 강하다. 이러한 공문서의 기능, 공문서의 변조가 각종 재산범죄 등과 결합하여 초래할 수 있는 피해의 중대성, 외국의 입법례, 죄질이나 보호법익, 우리 역사와 문화, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 고려하여 볼 때 공문서변조 및 행사 조항이 벌금형을 선택적으로 규정함이 없이 10년 이하의 징역형으로 규정했다고 하더라도 그것이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 과중한 형벌이라고 보기 어렵다(헌재 2008. 10. 30. 2006헌마447 참조). 더욱이 공문서변조 및 행사 조항의 법정형은 10년 이하의 징역으로 되어 있어 정상참작감경이나 법률상 감경을 하지 않아도 선고유예 또는 집행유예 선고의 길이 열려 있으므로 이 점에서도 그 법정형이 과중하다고 볼 수 없다. 
(3) 그렇다면 공문서변조 및 행사 조항이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다고 보기 어렵다. 
다. 평등원칙 위배 여부
(1) 특정 범죄에 대한 형벌이 그 자체로는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않더라도, 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌체계의 균형성을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다(헌재 2017. 8. 31. 2015헌가30 참조).
그러나 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없으므로, 보호법익이나 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2024. 4. 25. 2020헌바600 참조).
(2) 작성권한 없는 자가 공무소 또는 공무원이 이미 작성한 문서내용에 대하여 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 하는 공문서변조죄와 위와 같이 변조된 공문서를 마치 진정하게 작성된 것처럼 그 정을 모르는 자에게 제출하여 행사하는 동 행사죄는 모두 그 보호법익이 ‘문서에 대한 공공의 신용’인 것에 반하여, 공무소 또는 공무원이 그 직무에 관하여 진실에 반하는 허위 내용의 문서를 작성하는 경우 성립하는 허위공문서작성죄는 그 보호법익이 ‘문서내용의 진실성’으로 양자는 보호법익이 서로 다르다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2019도8443 판결; 대법원 2022. 8. 19. 선고 2020도9714 판결 등 참조). 또한 허위공문서작성죄는 문서 내용 중 일부만 허위인 경우도 있고, 그와 같이 허위인 부분이 사소한 내용인 경우도 있는 등 그 경위나 태양이 다양한 반면, 공문서변조죄와 동 행사죄는 비록 변개된 공문서의 내용이 다양할 수 있다고 하더라도 대부분 계획적인 범행으로 공문서 자체에 대한 신뢰를 해하는 것이기 때문에 허위공문서작성죄에 비하여 죄질이 중하다(헌재 2008. 10. 30. 2006헌마447 참조). 
(3) 이와 같이 공문서변조죄 및 동 행사죄의 보호법익과 죄질은 허위공문서작성죄와 서로 다른바, 공문서변조 및 행사 조항이 허위공문서작성죄에 관한 규정인 형법 제227조와의 관계에서 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 
6. 결론
그렇다면 공문서변조 및 행사 조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.