# 건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1항 제5호 등 위헌소원

## 판시사항

가. 당해 사건에 적용되는 법률조항이 아니어서 재판의 전제성이 부인된 사례
나. 건강기능식 품의 기능성 표시ㆍ광고의 사전심의절차에 관하여 규정한 '건강기능식 품에 관한 법률'(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정된 것) 제16조 제1항, 제18조 제1항 제5호, 제32조 제1항 제3호(이하 '이 사건 법률조항 ' 이라 한다)가 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하는지 여부(소극)
다. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 표현의 자유 등 기본권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 건강기능식 품의 기능성 표시ㆍ광고에 대한 사전심의업무를 영업자단체에 위탁할 수 있도록 한 '건강기능식 품에 관한 법률' 제16조 제2항은 청구인이 심의위원 회의 심의결과와 다르게 광고를 하였다는 이유로 받은 영업정지처분의 취소를 구하는 당해 사건에 직접 적용되는 법률규정으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 위 조항의 위헌 여부에 따라서 당해 사건의 주문이나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적인 의미 등이 달라지거나 동 조항의 위헌 여부에 따라 '건강기능식 품에 관한 법률' 제16조 제1항 등의 위헌 여부가 결정되는 것도 아니므로 이 사건 심판청구 중동법 제16조 제2항의 위헌 확인을 구하는 부분은 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
나. 우리 재판소는 사전검열금지원칙을 적용함에 있어서 행정권이 주체가 된 사전심사 절차의 존재를 비롯한 4가지 요건을 모두 갖춘 사전심사절차의 경우에만 이를 절대적으로 금지하여 사전검열행위 자체의 범위를 헌법 제21조의 진정한 목적에 맞는 범위 내로 제한하여 적용해왔다. 이와 같이 사전검열금지원칙을 적용함에 있어서는 사전검열행위 자체의 범위를 제한하여 적용해야 할 뿐만 아니라 사전검열금지원칙이 적용될 대상 역시 헌법이 언론ㆍ출판의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여 적용해야 할 것이다.
건강기능식 품의 허위ㆍ과장 광고를 사전에 예방하지 않을 경우 불특정 다수가 신체ㆍ건강상피해를 보는 등 광범위한 해악이 초래될 수 있고, 허위ㆍ과장 광고 등에 대해 사후적인 제재를 하더라도 소비자들이 신체ㆍ건강상으로 이미 입은 피해는 피해 회복이 사실상 불가능할 수 있어서 실효성이 별로 없다는 문제가 있다. 반면에 건강기능식 품 광고는 영리 목적의 순수한 상업광고로서 사상이나 지식에 관한 정치적ㆍ시민적 표현행위 등과 별로 관련이 없고, 이러한 광고를 사전에 심사한다고 하여 예술활동의 독창성과 창의성 등이 침해되거나 표현의 자유 등이 크게 위축되어 집권자의 입맛에 맞는 표현만 허용되는 결과가 될 위험도 작다.
그러므로 이와 같이 건강기능식 품의 기능성 표시ㆍ광고와 같이 규제의 필요성이 큰 경우에 언론ㆍ출판의 자유를 최대한도로 보장할 의무를 지는 외에 헌법 제36조 제3항에 따라 국민의 보건에 관한 보호의무도 지는 입법자가 국민의 표현의 자유와 보건ㆍ건강권 모두를 최대한 보장하고, 기본권들 간의 균형을 기하는 차원에서 건강기능식 품의 표시ㆍ광고에 관한 사전심의 절차를 법률로 규정하 였다 하여 이를 우리 헌법이 절대적으로 금지하는 사전검열에 해당한다고 보기는 어렵다.
다. 건강기능식 품 표시ㆍ광고의 내용을 심사하여 건강기능식 품에 관한 올바른 정보를 제공하고 허위ㆍ과장 광고를 방지하여 국민의 건강 증진에 이바지하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 표시ㆍ광고 문안을 사전에 심사하고 이의가 있을 경우 불복절차를 두는 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라 할 것이다. 또한 건강기능식 품의 허위ㆍ과장 광고로 인해 국민들이 입을 수 있는 신체ㆍ건강상의 피해가 크고 광범위한 반면에 사후 제재 등만으로는 실효성이 없는점 등을 고려하면 건강기능식 품의 표시ㆍ광고에 대하여 사전심의를 거치도록 하는 것은 입법목적 달성을 위해 필요한 범위 내인 것으로 보이고, 추구하는 공익이 제한되는 사익에 비해 균형을 벗어난 것으로 볼 수 없다.
따라서 건강기능식 품의 기능성 표시ㆍ광고를 하고자 하는 자가 사전에 건강기능식 품협회 의심의절차를 거치도록 하는 것은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 표현의 자유 등 기본권을 침해한다고 보기 어렵다.
재판관 이강국, 재판관 송두환의 별개의견
헌법 제21조 제1항이 모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유를 가진다고 하여 표현의 자유를 보장할 때 그 표현의 범위에는 상업광고도 포함되는 것이고, 상업광고의 성격을 가진 이 사건 건강기능식품 광고 역시 표현의 자유에 의한 보호를 받는 것이므로, 동조 제2항에 따라 이에 대한 사전검열은 절대적으로 금지되는 것이라고 생각한다.
다만, 우리 재판소는 사전검열금지원칙 적용에 있어서, 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무의 존재, 행정권이 주체가 된 사전심사절차의 존재 등의 4가지 요건을 모두 갖춘 사전심사절차의 경우에만 사전검열금지원칙 위반으로 절대적으로 금지시 켜 왔으므로, 이 사건의 경우에도 동 요건에 해당하는지 여부를 심사하여 처리하면 되고, 그것으로 충분하다고 생각한다.
먼저 행정권이 주체가 된 사전심사절차의 존재 요건과 관련하여 보건대, 이 사건 건강기능식품협회의 경우는 그 구성과 운영의 현황에 비추어 행정주체성을 인정하기 어려우 므로, 다른 요건들에 해당하는지 여부를 검토할 필요 없이 사전검열금 지원칙에 위배되지 않는다고 할 것이다.
재판관 조대현의 별개의견
건강기능식품의 기능성에 대한 표시 광고는 '민주사회의 다양한 의사를 말이나 글로 표현하여 공표하는 것'이 아니어서 헌법 제21조의 “언론ㆍ출판”에 해당된다고 볼 수 없으므로(헌재 2008. 6. 26. 2005헌마506 결정 중 재판관 조대현의 별개위헌의견 부분 참조), 이에 대하여 사전에 심의위원회의 심의를 받게 하더라도 헌법 제21조 제2항[언론ㆍ출판에 대한 검열 금지]에 위반된다고 볼 수 없다.
재판관 이공현, 재판관 김종대의 반대의견
헌법 제21조 제1항은 모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유를 가진다고 하고, 제2항은 언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하는바, 이것은 표현의 자유를 기본권으로 보장한 것으로서 헌법 제21조 제1항과 제2항의 '언론ㆍ출판'은 다른 개념으로 볼 수 없다.
이 사건 건강기능식품 표시ㆍ광고 역시 상업적 표현으로서 헌법 제21조 제1항의 '언론ㆍ출판'의 보호 대상이 됨은 물론이고, 동조 제2항도 당연히 적용된다고 보이므로, 이 사건에서 위와 같은 사전검열금지원칙 적용에 있어서의 4가지 요건을 갖추는 경우에는, 절대적 사전검열금지원칙이 적용 된다고 보아야 할 것이다.
그런데 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고에 관한 사전심의절차에 있어서, 식약청장이 정한 건강기능식품 표시 광고 심의기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받도록 하고 있는 점, 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고에 관한 사전심의업무를 실제 수행하는 건강기능식품협회 산하 심의위원회의 심의위원 위촉에 있어서 식약청장의 승인을 받도록 하고 있는 점, 심의위원회가 행정기관으로부터 완전히 독립적ㆍ자율적으로 운영되고 있는지 의문이 있고, 보건복지부장관 또는 식약청장은 예산의 범위 안에서 건강기능식품의 안전성 제고를 위한 민간단체의 활동에 소요되는 경비 등의 전부 또는 일부를 보조할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 건강기능식품협회 산하 심의위원회가 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고의 사전심의업무를 수행함에 있어서 식약청 등 행정기관의 영향력에서 완전히 벗어나 독립적이고 자율적으로 사전심의를 하고 있다고 보기 어렵고, 결국 심의기관인 건강기능식품협회의 행정기관성을 부인하기 어렵다. 그리고 건강기능식품법상으로 이러한 안전장치들이 구비되었 음에도 불구하고 행정기관성을 가지는 건강기능식품협회가 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고를 하고자 하는 자들의 표시ㆍ광고의 문안까지 사전적으로 일일이 심사하는 것은 표시ㆍ광고자들의 표현의 자유를 지나치게 위축시키는 것이라 할 것이다. 따라서 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고의 사전심의는 건강기능식품협회가 담당하고 있지만 그 실질은 식약청장이 위탁이라는 방법으로 그 업무의 범위를 확장하고 있는 것에 지나지 않는다 할 것이고, 건강기능식품협회가 행하는 이 사건 건강기능식품 기능성 표시ㆍ광고 사전심의절차는 헌법이 금지하는 행정기관에 의한 사전검열로서 청구인의 표현의 자유를 침해 한다고 할 것이다.

## 심판대상조문

건강기능식 품에 관한 법률(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정된 것) 제16조 제1항, 제2항, 제32조 제1항 제3호 
구 건강기능식 품에 관한 법률(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정되고 2008. 3. 21. 법률 제8941호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제5호

## 참조조문

헌법 제21조 제1항, 제2항, 제36조 제3항
건강기능식 품에 관한 법률(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정된 것) 제1조, 제3조, 제28조, 제41조, 제44조, 제46조
건강기능식 품에 관한 법률 시행규칙 제21조
건강기능식 품 표시 및 광고 심의기준 (식품의약품안전청고시 제2004-5 호, 2004. 12. 29. 개정) 제1조, 제3조, 제4조, 제5조, 제6조, 제7조, 제9조, 제10조

## 참조판례

가. 헌재 2001. 1. 27. 99헌바23, 판례집 12-1, 62, 70-71
나. 헌재 2005. 2. 3. 2004헌가8, 판례집 17-1, 51, 59
헌재 2008. 6. 26. 2005헌마506, 판례집 20-1하, 397, 410-426
헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등, 판례집 8-2, 212, 223
다. 헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3, 판례집 17-2, 189, 198

## 전문

【당 사 자】
청 구 인 주식회사 ○○초이스
대표이사 민○갑, 서○숙
대리인 변호사 서영현 외 1인
당해사건 서울행정법원 2006구합5311 영업정지처분취소

【주 문】
1. '건강기능식품에 관한 법률'(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정된 것) 제16조 제2항 중 “광고” 부분에 대한 심판청구를 각하한다.
2. '건강기능식품에 관한 법률'(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정된 것) 제16조 제1항 및 제32조 제1항 제3호 중 각 “광고” 부분, 구 '건강기능식품에 관한 법률'(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정되고 2008. 3. 21. 법률 제8941호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제5호 중 “광고” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 건강기능식품판 매업을 영위하는 법인으로서 건강기능식품인 '글루코사민'과 '홍국'을 판매할 목적으로 인쇄매체, 인터넷 등에 광고하기 위하여 건강기능식품에 관한 법률에 따라 사단법인 한국건강기능식품협회 (이하 '건강기능식품협회 '라 한다)에 기능성표시ㆍ광고 심의를 신청하였다.
건강기능식품협회는 청구인의 글루코사민에 관한 인쇄매체ㆍ인터넷 광고신청에 대하여 기능성 표시ㆍ광고심의위원회의 심의를 거쳐, 2005. 4. 12. [별지 1] 기재와 같이 일부 사항의 수정ㆍ삭제를 조건으로 '수정적합' 하다는 심의결과를 통지하였고, 홍국에 관한 인쇄매체ㆍ인터넷 광고신청에 대하여도 같은 절차를 거쳐 2005. 8. 30. [별지 2] 기재와 같이 일부 사항의 수정ㆍ삭제를 조건으로 '수정적합 '하다는 심의결과를 통지하였다.
그러나 청구인은 위와 같은 심의결과 와 달리, 2005. 7. 19.자 무가지인 메트로신문에 낸 글루코사민 광고에서 삭제 권고한 사항을 지키지 않은 채 광고하였고, 2 0 0 5 . 8 . 3 0 . 이후 청구인의 인터넷 홈페이지(http://www. ○○.co.kr) '상품특징 ' 란에 홍국에 대하여 삭제 권고한 사항을 지키지 않은 채 광고하였다.
그러자 서울시 강남구청장은 2006. 2. 2. 청구인이 심의받은 내용과 다른 내용으로 광고를 하였다는 이유로 건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1항 제5호, 제32조, 건강기능식품에 관한 법률 시행규칙 제31조 등을 적용하여 3월의 영업정지처분을 하였다.
이에 청구인은 서울행정법원에 위 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고 (2006 구합5311), 동 소송계속중에 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고에 대한 사전심의제도는 헌법 제21조 제2항의 사전검열금지원칙에 위반하여 청구인의 헌법상 표현의 자유를 침해한다는 등의 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나 (서울행정법원 2006아360) 서울행정법원은 2006. 7. 19. 청구인의 청구를 기각하는 판결을 선고하고, 위 위헌법률 심판제청신청도 기각하였는바, 청구인은 2006. 7. 31. 위 기각결정문을 송달받자 2006. 8. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다 (다만, 위 1심판결에 대하여는 항소하지 아니하여 동 판결은 2006. 8. 15. 확정되었다 ).

나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 '건강기능식품에 관한 법률'(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정된 것) 제16조 제1항, 제2항 및 제32조 제1항 제3호 중 각 “광고” 부분, 구 '건강기능식품에 관한 법률'(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정되고 2008. 3. 21. 법률 제8941호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제5호 중 “광고” 부분이 헌법에 위반되는지 여부이 며, 그 내용 및 관련 규정의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항 ]
건강기능식품에 관한 법률(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정된 것) 제16조(기능성 표시ㆍ광고의 심의) ① 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고를 하고자 하는 자는 식품의 약품안전청장이 정한 건강기능식품 표시ㆍ광고 심의기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받아야 한다.
② 식품의 약품안전청장은 제1항의 규정에 의한 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고 심의에 관한 업무를 제28조의 규정에 의하여 설립된 단체에 위탁할 수 있다.
제32조(영업허가취소 등) ① 식품의 약품안전청장 또는 시ㆍ도지사는 영업자가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나, 영업소의 폐쇄(제6조의 규정에 의하여 신고한 영업에 한한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다.
3. 제18조 제1항의 규정을 위반한 때
구 '건강기능식품에 관한 법률'(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정되고 2008. 3. 21. 법률 제8941호로 개정되기 전의 것) 제18조(허위ㆍ과대의 표시ㆍ광고 금지) ① 영업자는 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 등에 관하여 다음 각호에 해당하는 허위ㆍ과대의 표시ㆍ광고를 하여서는 아니된다.
5. 법 제16조 제1항의 규정에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시ㆍ광고
[관련규정 ]
[별지 3] 기재와 같다.

2. 청구인의 주장과 법원의 위헌법률제청신청 기각이유 등
가. 청구인의 주장
(1) 사전검열금지원칙 위반의 점
건강기능식품에 관한 법률(이하 '건강기능식품법 '이라 한다)이 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고를 하고자 하는 자는 식품의 약품안전청장 (이하 '식약청장'이라한다)이 정한 건강기능식품 표시ㆍ광고 심의기준 등에 따라 심의를 받아야 한다고 하고(동법 제16조 제1항), 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 표시ㆍ광고를 하는 것을 금지하고, 위반한 경우 영업허가의 취소, 영업정지 등의 제재조치 등을 규정하여 기능성표시ㆍ광고에 대한 사전심의제도를 두고 있는 것은 헌법 제21조 제2항이 금지하는 사전검열로서 청구인의 표현의 자유를 침해한다.

(2) 법률유보원칙 및 포괄위임입법금지원칙 위반의 점건강기능식품법은 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고심의에 관한 업무를 식약청장이 위탁할 수 있음을 규정하고, 동 규정에 따라 현재 건강기능식품협회 산하의 '기능성 표시ㆍ광고 심의위원회 '(이하 '심의위원회 '라 한다)가 위탁받아 처리하고 있는바, 동법 제18조, 제32조에 의하면 심의내용과 다른 내용의 광고를 한 경우에 행정제재 등을 하도록 규정되어 있어서 표현의 자유에 대한 막대한 제한이 된다. 그런데 이와 같이 국민의 표현의 자유를 중대하게 제한하는 경우에는 영화진흥위원회나 영상물등급위원회의 경우와 같이 심의위원회와 위원들의 독립성 보장을 위한 사항이 입법자에 의하여 법으로 정해져야 한다.
그럼에도 불구하고 건강기능식품법 제16조 제2항은 식약청장이 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고 심의에 관한 업무를 동법 제28조의 규정에 의하여 설립된 단체에 위탁할 수 있다고만 규정함으로 써 국민생활에 기본적이고도 중요한 요소인 심의권한의 소재와 독립성보장 여부가 행정기관의 행정행위에 의해 결정되도록하여 국민의 기본권 실현과 관련된 영역에서의 국가의사의 결정권한이 의회에 있다고 하는 법률유보원칙에 위반된다.
또한 건강기능식품법에 의하면 식약청장이 건강기능식품의 기능성 표시 광고 심의에 관한 업무를 영업자단체에 위탁할 수 있다는 사실만 알 수 있을 뿐, 그영업자단체가 독립된 기관으로서 신분보장이나 중립성을 보장받고 있는지에 관해 전혀 예측할 수 없고, 오히려 영업자들이 모인 단체에 심의업무를 위임함으로써 영업자들의 이해관계에 따라 공정성과 객관성이 훼손될 우려가 있다. 그리고 영업자가 심의위원회의 심의내용과 다른 내용의 표시 광고를 한 경우 행정기관으로서는 심의결과가 불공정하다고 판단하는 경우에도 영업자에 대하여 영업정지 등의 불이익처분을 할 수밖에 없는바, 이것은 결국 행정법규의 해석권이 포괄적으로 영업자단체에 위임되는 결과가 되어 포괄위임입법금지원칙에 위반된다.

나. 서울행정법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유
(1) 사전검열금지원칙 위반 여부
건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고에 있어서는 일반소비자들이 의약품과 혼동하여 오 남용할 우려가 높기 때문에 허위 과대의 표시나 광고를 금지함으로 써 건강기능식품의 안전성을 확보하고 일반 국민의 건강을 증진하려는 이 사건의 심판대상조항의 입법목적은 정당하다. 그리고 이 사건 심판대상조항에 따라 사전에 심의를 받을 경우 허위 과대의 표시나 광고가 일반 소비자들에게 전달되는 것이 사전에 차단되 므로 이러한 입법수단은 입법목적을 달성하는 데에 적절하다. 아울러 건강기능식품의 오 남용으로 인하여 국민들이 입을 수 있는 건강상의 피해가 크고 사후 심사를 하여 기능성표시ㆍ광고 등을 삭제하도록 명령하 더라도 이미 판매되어 소비된 건강기능식품의 수거 등 원상복구가 어렵다는 측면을 고려하면 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고에 대하여 사전심의를 거치도록 하는 것 이외에 다른방식으로 이 사건 심판대상조항이 추구하는 입법목적을 달성할 수단이 명백히 존재한다고 보기 어려우 므로 피해 최소성원칙에도 저촉되지 않는다. 또한 이 사건심판대상조항에 의하여 달성하려는 공익 목적의 중요성이 인정되고, 사전심의업무를 행정청이 아니라 건강기능식품 영업자들의 단체인 건강기능식품협회에 위탁 하여 처리하고 있으며, 사전심의결과에 불복이 있는 경우 재심의를 요청하거나 행정소 송으로 이를 다툴 수있는 제도가 마련되어 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 심판대상조항의 기본권 제한의 효과와 내용 면에서 볼 때 추구하는 공익이 제한되는 사익에 비하여 균형을 벗어난 것으로 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 심판대상조항이 건강기능식품 제조 판매업자에 대하여 기능성 표시ㆍ광고를 하기 전에 사전심의를 거치도록 하여 표현의 자유를 제한하는 것은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.

(2) 법률유보원칙 및 포괄위임입법금지원칙 위반 여부 
건강기능식품법 제16조 제2항이 건강기능식품의 기능성 표시 광고 심의에 관한 업무를 동법 제28조에 의하여 설립된 단체에 위탁할 수 있다고 규정한 것은 심의업무의 성격상 전문적인 지식을 필요로 하는 경우가 많고 업체의 신청에 대하여 신속한 업무처리가 필요한데다가 업무의 양 자체도 많아서 행정청이 산하에 별도기구를 설립하여 처리하도록 하는 것이 비효율적이라는 고려하에 건강기능식품에 대하여 가장 많은 지식을 가지고 신속한 업무처리가 가능한 건강기능식품협회가 자율적으로 처리하도록 정책 결정하였다고 보이는 점, 식약청장이 제정한 건강기능식품 표시 및 광고심의기준 (식약청 고시)에 의하면 건강기능식품협회 산하 심의위원회의 설치ㆍ운영, 그 구성 등에 관하여 상세하게 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 건강기능식품의 기능성 표시 광고 심의 업무를 민간에 위탁할 수 있도록 한 위 조항이 포괄위임금지원칙에 위반된다고 보기 어렵다. 또한 허위ㆍ과대의 표시ㆍ광고 해당 하는지 여부의 판단이 전적으로 건강기능식품협회 산하 심의위원회에 백지위임되어 있는 것도 아니라고 보이므로 법률유보원칙에 위반된다고 보기도 어렵다.

다. 이해관계인 보건복지가족부장관의 의견요지
(1) 사전검열금지원칙 위반 여부
건강기능식품에 관한 영업자의 기능성 표시 광고의 자유와 건강기능식품의 오 남용으로 인하여 국민들이 입게 될 건강상의 폐해를 사전에 차단함에 따른 이익을 비교하여 볼 때, 건강기능식품의 기능성 표시 광고에 대하여 사후심사가 아닌 사전심사를 하는 것은 필요최소한의 제한으로서 그로 인한 공익이 영업자의 사익보다 크다 할 것이므로 건강기능식품의 기능성 표시 광고에 대한 사전심의제도가 청구인의 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

(2) 법률유보원칙 및 포괄위임입법금지원칙 위반 여부
건강기능식품법 제16조 제2항이 건강기능식품의 기능성 표시 광고에 대한 사전심의업무를 위탁받을 심의기관을 규정하고 있고, 기능성 표시ㆍ광고의 심의기준, 심의방법 및 심의절차 등도 식약청장이 정하도록 동법이 규정하고 있으며, 식약청장은 이러한 규정에 따라 기능성 표시ㆍ광고의 심의기준, 심의방법 및 심의절차등에 관한 구체적인 사항을 고시하여 심의기관이 이에 따라 심의하도록 하고 있으므로, 법률유보원칙 및 포괄위임입법금지원칙에 위반된다고 할 수 없다.

3. 적법요건에 관한 판단
이 사건 헌법소원 심판청구가 적법하기 위해서는 재판의 전제성이 있어야 하는바, 재판의 전제성이라 함은 원칙적으로, 구체적인 사건이 법원에 계속중이어 야하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어 야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우, 즉 법원이 심리중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떤 영향을 주는 경우 또는 문제된 법률의 위헌 여부가 비록 재판의 주문 자체에 는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리하는 데 관련이 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라 지는 경우를 말한다(헌재 2000. 1. 27. 99헌바23, 판례집 12-1, 62, 70-71 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이 청구인은 건강기능식품법 제18조 제1항 제5호, 제32조 제1항 3호에 근거하여 3월의 영업정지처분을 받았고, 그 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다가 패소하여 동 판결이 이미 확정된 바 있으나, 청구인은 동 소송 계속중에 동법 제16조 제1항, 제18조 제1항 제5호, 제32조 제1항 3호 등에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하여 이 사건 헌법소원심판에 이르렀는바, 헌법재판소에 의하여 위 조항들에 대한 위헌결정이 있게 되면 당해 소송사건이 이미 확정된 때라도 당사자는 재심을 청구할 수 있으므로(헌법재판소법 제75조 제7항), 위 조항들에 대한 재판의 전제성은 인정된다.
그러나 건강기능식품의 기능성 표시 광고에 대한 사전심의업무를 영업자단체에 위탁할 수 있도록 한 건강기능식품법 제16조 제2항은 청구인이 심의위원회의 심의결과 와 다르게 광고를 하였다는 이유로 영업정지처분을 받은 것의 취소를 구하는 당해 사건에 직접 적용되는 법률규정으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 위 조항의 위헌 여부에 따라서 당해 사건의 주문이나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적인 의미 등이 달라지거나 동조항의 위헌 여부에 따라 앞서 본 동법 제16조 제1항, 제18조 제1항 제5호, 제32조 제1항 제3호의 위헌 여부가 결정되는 것도 아니므로, 이 사건 심판청구 중 건강기능식품법 제16조 제2항의 위헌 확인을 구하는 부분은 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.
따라서 이하에서는 이 사건 심판대상조항 중 건강기능식품법 제16조 제1항, 제18조 제1항 제5호, 제32조 제1항 제3호(이하 '이 사건 법률조항 '이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부에 관해 살펴본다.

4. 본안에 대한 판단
가. 건강기능식품 광고에 대한 우리나라의 사전심의제도
(1) 건강기능식품의 의의 및 건강기능식품법의 제정건강기능식품이 란 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조(가공을 포함)한 식품을 말하고(건강기능식품법 제3조 제1호), 여기서 '기능성 '이란 인체의 구조 및 기능에 대하여 영양소를 조절하거나 생리학적 작용 등과 같은 보건용도에 유용한 효과를 얻는 것을 말한다(동조 제2호). 건강기능식품은 의약품과는 구별되는 식품으로서, 식품이 란 의약으로 취급되는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다(식품위 생법 제2조 제1호).
종전에 우리나라는 식품위 생법 하에서 '건강보조식품', '특수영양식품 ', '인삼제품류' 등으로 이러한 제품을 관리해 오다가 건강기능식품의 안전성 확보 및 품질향상과 건전한 유통ㆍ판매를 도모하고 국민의 건강증진과 소비자보호에 이바지함을 목적으로 2002. 8. 26. 건강기능식품법을 제정ㆍ공포하였고 2003. 8. 27.부터 시행 중이다.

(2) 건강기능식품에 관한 기능성 표시ㆍ광고의 사전심의제도
건강기능식품의 기능성 표시는 건강기능식품의 용기ㆍ포장(첨부물 및 내용물 포함)에 기재하는 문자ㆍ숫자 또는 도형을 말하는 것이고, 광고는 라디오ㆍ텔레비전ㆍ신문ㆍ잡지ㆍ음성ㆍ음향ㆍ영상ㆍ인터넷ㆍ인쇄물ㆍ간판 그 밖의 방법에 의하여 건강기능식품에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위이다 (건강기능식품법 제3조 제3호 및 제4호). 이러한 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고를 하고자 하는 자는 식약청장이 정한 건강기능식품 표시ㆍ광고 심의기준, 방법 및 절차에 따라 사전심의를 받아야 한다(동법 제16조 제1항).
그런데 식약청장은 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고 심의에 관한 업무를 건강기능식품법 제28조에 의하여 설립된 영업자단체에 위탁할 수 있는바 (동법 제16조 제2항), 건강기능식품법에 의해 설립된 유일한 영업자단체인 건강기능식품협회가 현재 심의업무를 위탁받아 수행하고 있다.
건강기능식품협회는 건강기능식품 표시 및 광고 심의기준 (식품의 약품안전청고시 제2004-5 호, 2004. 12. 29. 개정된 것, 이하 '심의기준 '이라 한다) 제9조 등에 따라 심의위원회를 설치ㆍ운영하고 있는바, 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고를 하고자 하는 자가 기능성 표시ㆍ광고 심의를 신청하면 건강기능식품협회는 신청일로부터 10일 이내(공휴일 제외)에 심의위원회의 심의를 거쳐 결과를 신청인에게 문서로 통지한다. 그런데 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고 중에서 ① 의약품으로 오인ㆍ혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고, ② 사실과 다르거나 과장된 표시ㆍ광고, ③ 소비자를 기만 하거나 오인ㆍ혼동시 킬 우려가 있는 표시ㆍ광고, ④ 의약품의 용도로만 사용되는 명칭의 표시ㆍ광고와 더불어 ⑤ 사전심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시ㆍ광고를 하는 것도 금지되 므로(건강기능식품법 제18조 제1항) 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고를 하고자 하는 경우 반드시 사전심의를 받아야 한다.
그리고 식약청장 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 위와 같이 금지되는 표시ㆍ광고를 한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나, 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다(동법 제32조 제1항 제3호).

나. 건강기능식품협회에 의한 기능성 표시ㆍ광고 사전심의절차가 우리 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하는지 여부
(1) 헌법상 언론ㆍ출판의 자유와 광고
우리나라는 헌법 제21조에 언론ㆍ출판의 자유 즉, 표현의 자유를 규정하고 있는데 이 자유는 전통적으로는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서, 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는 데 필수불가결한 것으로 오늘날 민주국가에서 국민이 갖는 가장 중요한 기본권 중의 하나이다 (헌재 1992. 2. 25. 89헌가104, 판례집 4, 64, 93).
그리고 이러한 의사표현ㆍ전파의 자유에 있어서 의사 표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하 며 그 제한이 없다. 즉, 담화ㆍ연설ㆍ토론ㆍ연극ㆍ방송ㆍ음악ㆍ영화ㆍ가요 등과 문서ㆍ소설ㆍ시가ㆍ도화ㆍ사진ㆍ조각ㆍ서화 등 모든 형상의 의사표현 또는 의사전 파의 매개체를 포함한다(헌재 1993. 5. 13. 91헌바17, 판례집 5-1, 275, 284). 광고물도 사상ㆍ지식ㆍ정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 언론ㆍ출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 됨은 물론이고(헌재 1998. 2. 27. 96헌바2, 판례집 10-1, 118, 124), 상업적 광고표현 또한 보호대상이 되며(헌재 2000. 3. 30. 99헌마143, 판례집12-1, 404, 410), 텔레비전 방송광고 역시 그 보호의 대상이 되므로(헌재 2008. 6. 26. 2005헌마506, 판례집20-1하, 397, 410) 이 사건 건강기능식품 표시ㆍ광고 역시 언론ㆍ출판의 자유의 보호 대상이 됨은 물론이다.
그런데 광고는 상품의 품질, 특징, 가격 등의 정보를 제공함으로 써 소비자들의 선택을 위한 판단과 의사결정에 보조적인 역할을 수행함과 동시에 구매의사결정에 설득적으로 작용함으로 써 구매 욕구를 자극시 키고 또한 여러 형태의 표현방식을 동원하여 상품에 대한 사회적 가치를 부여하고, 이러한 과정에서 새로운 생활양식과 가치관을 제시함으로 써 새로운 문화를 형성하기도 하지만, 광고가 소비자에게 미치는 직ㆍ간접적인 영향력이 큰 만큼 그 사회적인 역기능도 적지 아니하다. 예컨대, 허위ㆍ기만ㆍ과장광고로 인하여 소비자를 오도하거나 시장에서의 공정경쟁을 저해하기도 하기도 한다. 그러므로 광고표현에 대해서는 사회적 책임이 특별히 강조되고 있고, 세계 각국은 이러한 사회적 책임을 담보하기 위하여 광고표현에 대하여 광범위한 타율적 규제장치들을 마련하고 있으며, 그 밖에 광고 유관단체에 의한 자율규제 및 소비자단체에 의한 규제도 널리 이루어지고 있는 것이다 (헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764, 판례집 14-2, 856, 867 참조).

(2) 헌법상 사전검열금지원칙의 의미 및 요건
헌법 제21조 제2항은 언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 검열은 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻하고 이러한 사전검열은 법률에 의하더라도 불가능하다. 우리 재판소는 헌법 제21조 제2항이 언론ㆍ출판에 대한 사전검열금지를 규정한 이유에 관하여, 사전검열이 허용될 경우에는 국민의 예술활동의 독창성과 창의성을 침해하여 정신생활에 미치는 위험이 클 뿐만 아니라 행정기관이 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제함으로 써 이른바 관제의견이나 지배자에게 무해한 여론만을 허용하는 결과를 초래할 염려가 있기 때문에 절대적으로 금지되는 것이라고 판시한 바 있다(헌재 2008. 6. 26. 2005헌마506, 판례집 20-1하, 397, 410 ; 헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등, 판례집 8-2, 212, 222-223).
그러나 한편, 이러한 사전검열금지원칙은 모든 형태의 사전적 규제를 금지하는 것은 아니고, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 데 우리 재판소는, 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물 제출의무의 존재, 행정권이 주체가 된 사전심사절차의 존재, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단의 존재의 요건을 갖춘 사전심사절차의 경우에만 금지되는 것이라고 판시하여 (헌재 2005. 2. 3. 2004헌가8, 판례집 17-1, 51, 59 ; 헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등, 판례집 8-2, 212, 223) 절대적 사전검열금지원칙을 제한적으로 적용해 왔다.

(3) 이 사건 건강기능식품 광고와 헌법상 사전검열금지원칙
(가) 건강기능식품 광고의 성격 및 규제의 필요성
1) 이 사건 건강기능식품의 광고는 청구인이 인쇄물, 인터넷 등의 매체를 통해 판매하려는 건강기능식품에 대한 정보를 제공함으로 써 소비자들의 구매의사결정에 설득적으로 작용하려는 상업광고로서, 그 성격상 전통적인 의미에서의 언론ㆍ출판의 역할이라고 할 수 있는 민주사회에서의 토론이나 여론 형성에 이바지하기 위한 것이라기보다는 제품의 홍보와 판매촉진 등을 주된 목적으로 하는 영리적인 활동이다.
이러한 상업광고는 영리동기에 의하여 추동되기 때문에 공권력이 의사표현행위에 대하여 법적 불확실성과 불안감을 주어 표현자로 하여금 스스로 표현행위를 자제하도록 시도하는 경우에도 크게 위축되지 않고, 일시적으로 위축되었다가도 언제든지 자유롭게 표현할수 있는 공간을 찾아내어 이를 최대한 활용하는 성질을 지닌다(헌재 2008. 6. 26. 2005헌마506, 판례집20-1하, 397, 422 참조).
그렇기 때문에 우리 재판소는, 상업광고는 표현의 자유의 보호영역에 속하지만 사상이나 지식에 관한 정치적ㆍ시민적 표현행위 와는 차이가 있고, 한편 직업수행의 자유의 보호영역에 속하지만 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니므로, 상업광고 규제에 관한 비례의 원칙 심사에 있어서 '피해의 최소성'원칙은 같은 목적을 달성하기 위하여 달리 덜 제약적인 수단이 없을 것인지, 혹은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 제한인지를 심사하기보다는 '입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지' 를 심사하는 정도로 완화하는 것이 상당하다고 판시한 바 있다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3, 판례집 17-2, 189, 198).

2) 그런데 이 사건 건강기능식품 광고는 인체에 유용한 “기능성 ”을 가진 건강기능식품에 관한 광고로서 다른 제품 광고와는 다른 성격을 지닌다.
즉, 건강기능식품을 소비자들이 이를 구매하여 섭취하는 것은 인체에 유용한 “기능성 ”이 있거나 건강 증진 등에 도움이 된다고 생각하기 때문이고, 건강기능식품은 어디까지나 식품으로서, 엄연히 의약품과는 구별되는 것이나 소비자들의 입장에서는 인체에 유용하고 건강에 도움이 된다(즉, 몸에 좋다)고 생각하고 구매ㆍ섭취하는 것이므로 의약품으로 오인ㆍ혼동하거나 오ㆍ남용할 우려가 상당하다. 그렇기 때문에 건강기능식품법도 제18조 제1항에서 건강기능식품에 대한 허위ㆍ과대의 표시ㆍ광고를 금지하면서 “질병의 예방 및 치료에 효능ㆍ효과가 있거나 의약품으로 오인ㆍ혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고”(제1호)와 “의약품의 용도로만 사용되는 명칭(한약의 처방명을 포함한다 )의 표시ㆍ광고”(제4호)를 허위ㆍ과대의 표시ㆍ광고에 해당하는 것으로 명시하여 금지하고 있는 것이다.
그러다 보니 건강기능식품 광고의 경우 제품 판매자의 입장에서는 판매 촉진을 위해 존재하지도 않는 “기능성”이 있다고 허위 광고를 하거나 있는 “기능성 ”도 과장하여 광고를 함으로 써 소비자들로 하여금 제품의 효능이나 효과 등에 대하여 오인ㆍ혼동케 하여 판매량을 늘리고 싶은 유혹이 큰 광고 분야이다. 반면에 건강기능식품을 구매하는 일반 소비자들의 입장에서는 이러한 “기능성 ”이나 건강기능식품에 관하여 판매자가 제공하는 정보는 의약품의 경우와 같이 전문적인 영역에 대한 정보로서 제공되는 정보가 지니는 의미나 그 진위 등을 판별하기 어렵고, 소비자들이 의약품으로 오인ㆍ혼동하지 않더라도 제품의 효능, 효과 등에 관하여 실제와 다른 잘못된 믿음을 갖거나 과신하고 오ㆍ남용할 가능성이 상당하다.
그렇기 때문에 건강기능식품법은 건강기능식품에 관한 허위ㆍ과장 광고 등을 엄격하게 금지하고 (동법 제18조), 이에 위반한 경우 제재수단으로 영업허가의 취소, 영업정지, 영업소 폐쇄, 품목의 제조정지 등의 행정적인 제재(동법 제32조, 제33조)와 아울러 형사처벌 (동법 제44조, 제46조)까지 하고 있다.

3) 한편 헌법 제36조 제3항은 모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다고 하여 국민 보건에 관한 국가의 보호의무를 규정하고 있는바, 건강기능식품이 아닌 일반 제품의 허위ㆍ과장광고로 인한 피해라면 살 필요가 없었거나 사지 않았을 제품을 구매함으로 써 경제적인 손실을 입었다는 정도의 피해일 것이나, 건강에 도움이 된다고 해서 먹거나 마시는 건강기능식품의 경우는, 있을 것이라고 생각하였던 “기능성 ”이 실제로는 없어서 비용만 지출하였다는 경우도 있겠으나 제품의 오ㆍ남용 등으로 인해 건강이 오히려 악화되거나 심한 경우 생명, 신체나 건강에 심각한 위험이 초래될 경우도 있을 수 있다. 더구나 건강기능식품은 방문판매, 다단계판 매, 인터넷, 홈쇼핑 등 다양한 방법으로 유통ㆍ판매되고 있어서 허위ㆍ과장 광고를 사전에 예방하지 않을 경우 불특정 다수가 피해를 보는 등 광범위한 피해가 초래될 수 있는 반면에 허위ㆍ과장 광고가 이루어진 다음에 행정적인 제재나 형사처벌 등의 사후적인 제재를 하거나 허위ㆍ과장 광고 등을 수정ㆍ삭제하도록 명하더라도 이미 판매, 소비까지 되어 버린 건강기능식품의 수거도 어려울 뿐더러 소비자들이 신체ㆍ건강상으로 이미 입은 피해는 피해 회복이 사실상 불가능한 경우도 있을 수 있으므로 사후적 규제만 가지고 서는 실효성이 없을 가능성이 크다. 더구나 건강한 성인보다 면역력이 떨어지거나 건강이 취약한 노약자나 임산부, 청소년이나 영유아 등이 잘못된 광고 등을 믿고 제품을 오ㆍ남용한 경우 입게 되는 신체ㆍ건강상의 피해는 더욱 심각할 수 있으므로 허위ㆍ과장 광고 등을 효과적으로 규제할 필요성은 여타 제품보다 훨씬 크다 할 것이다.

(나) 헌법상 사전검열금지원칙의 적용
헌법이 언론ㆍ출판에 대한 사전검열을 절대적으로 금지하는 것은, 언론ㆍ출판의 자유가 자유민주주의의 존립과 발전 등에 필수불가결한 중요한 기본권일 뿐만 아니라 언론ㆍ출판에 대한 사전검열을 허용할 경우 앞서 살펴본 바와 같이 예술활동의 독창성과 창의성 침해, 집권자에게 무해한 여론만 허용하는 결과를 초래할 염려 등의 해악이 크기 때문인 데, 그렇기 때문에 우리 재판소는, 절대적 사전검열금지 원칙을 적용함에 있어서 행정권이 주체가 된 사전심사절차의 존재 등의 4가지 요건을 모두 갖춘 사전심사절차의 경우만 이를 절대적으로 금지하여 '사전검열행위 ' 자체의 범위를 헌법 제21조의 진정한 목적에 맞는 범위 내로 제한하여 적용해 온 것이다 (헌재 2008. 6. 26. 2005헌마506, 판례집 20-1하, 397, 421 참조).
이와 같이 절대적 사전검열금지원칙을 적용함에 있어서는 '사전검열행위 ' 자체의 범위를 헌법 제21조의 진정한 목적에 맞는 범위 내로 제한하여 적용해 야 할 뿐만 아니라, 사전검열금지원칙이 적용될 대상 역시 헌법이 언론ㆍ출판의 자유를 보장하고, 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여 적용해 야 할 것이다. 왜냐하면, 그렇지 않으면 표현의 자유에 있어서 표현의 대상이나 내용, 표현매체나 형태 등이 어떠하건 간에 헌법 제21조 제1항의 언론ㆍ출판에 해당하기만 하면 동조 제2항에 따라 이에 대한 사전검열은 무조건 금지된다는 결론이 되거나 헌법이 표현의 자유를 보장하고, 사전검열을 금지하는 진정한 목적에 전혀 맞지 않게 사전검열금지원칙을 운용하는 결과가 될 수 있고, 표현의 자유가 생명권, 건강권과 같은 다른 중요한 법익과 충돌하는 경우에도 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력이 발휘될 수 있도록 조화로운 해결 방법을 모색하는 등 헌법의 통일성을 유지하기 위한 노력을 하지 않고, 일방의 기본권 주체의 표현의 자유만을 과도하게 보호하는 결과가 될 수 있기 때문이다.
특히 상업광고는 상품의 품질, 특징, 가격 등의 정보를 불특정 다수인에게 전파하는 것으로서 그 신속한 전파성 등을 고려할 때 일단 전달이 되고 나면 그 효과나 자극이 강하게 직접 남아서 영향력이 클 뿐만 아니라, 건강기능식품 광고의 경우 신문, 방송, 인쇄물등의 전통적인 매체 외에 인터넷, 이메일, 개인 블로그, 무가지 등의 새롭게 등장한 광고수단들이 동원되어 방문판 매, 다단계판 매, 인터넷, 홈쇼핑 등 다양한 방법으로 유통ㆍ판매됨에 따라 광고의 파급효과가 크다할 것이다. 따라서 허위ㆍ과장 광고를 사전에 예방하지 않을 경우 앞서 본 바와 같이 불특정 다수가 신체ㆍ건강상 피해를 보는 등 광범위한 해악이 초래될 수 있고, 허위ㆍ과장 광고 등에 대해 사후적인 제재를 하더 라도 소비자들이 신체ㆍ건강상으로 이미 입은 피해는 피해 회복이 사실상 불가능할 수 있어서 실효성이 별로 없다는 문제가 있다. 반면에 건강기능식품 광고는 영리 목적의 순수한 상업광고로서 사상이나 지식에 관한 정치적ㆍ시민적 표현행위 등과 별로 관련이 없고, 이러한 광고를 사전에 심사한다고 하여 예술활동의 독창성과 창의성 등이 침해되거나 표현의 자유 등이 크게 위축되어 집권자의 입맛에 맞는 표현만 허용되는 결과가 될 위험도 작다. 따라서 이와 같이 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고와 같이 규제의 필요성이 큰 경우에 언론ㆍ출판의 자유를 최대한도로 보장할 의무를 지는 외에 헌법 제36조 제3항에 따라 국민의 보건에 관한 보호의무도 지는 입법자가 국민의 표현의 자유와 보건ㆍ건강권 모두를 최대한 보장하고, 기본권들 간의 균형을 기하는 차원에서 건강기능식품의 표시ㆍ광고에 관한 사전심의절차를 법률(건강기능식품법 )로 규정하였다 하여 이를 우리 헌법이 절대적으로 금지하는 사전검열에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이다.

다. 과잉금지원칙 위반 여부
그러나 이 사건 건강기능식품의 표시ㆍ광고도 헌법 제21조의 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 포함되므로 이에 대하여 사전심의절차를 두는 것과 같은 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 써만 할 수 있으므로 과잉금지원칙이 적용된다 할 것이다.
다만, 우리 재판소는 앞서 본 바와 같이 상업광고의 특성상 그 규제에 관한 비례의 원칙 심사에 있어서 피해의 최소성원칙은 같은 목적을 달성하기 위하여 달리 덜 제약적인 수단이 없을 것인지 혹은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 제한인지를 심사하기보다는 '입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지 '를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다고 심사기준을 완화한 바 있으므로, 이러한 기준에 따라 살펴본다.
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
건강기능식품법상 허위ㆍ과장 광고는 금지되고 위반한 경우 행정적인 제재나 형사처벌 등의 규제수단이 있기는 하나, 앞서 본 바와 같이 이와 같은 사후적인규제만 가지고서는 허위ㆍ과장 광고를 효과적으로 막기 어려우 므로 사전에 표시ㆍ광고 내용을 심사함으로 써 건강기능식품에 관한 올바른 정보를 제공하고 허위ㆍ과장광고를 방지하여 국민의 건강 증진에 이바지하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하다 할 것이다.
또한 이와 같은 입법목적 달성을 위해 순수한 민간단체인 건강기능식품협회가 구체적인 심의기준에 따라 건강기능식품의 표시ㆍ광고 문안에 관하여 사전에 심사하고, 심의결과에 대하여 이의가 있는 경우 불복절차등을 두고 있는 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라 할 것이다.

(2) 피해의 최소성
앞서 본 바와 같이 건강기능식품의 허위ㆍ과장 광고로 인해 국민들이 입을 수 있는 신체ㆍ건강상의 피해가크고 광범위한 반면에 이에 대해 사후 제재를 하더라도 이미 발생한 신체ㆍ건강상 피해 회복은 사실상 불가능하고 판매 완료되어 소비까지 되어 버린 건강기능식품의 수거 등도 어려운 점 등을 고려하면 건강기능식품의 표시ㆍ광고에 대하여 사전심의를 거치도록 하는것은 입법목적 달성을 위해 필요한 범위 내인 것으로 보인다. 따라서 피해의 최소성원칙에도 저촉되지 않는다.

(3) 법익의 균형성
나아가 건강기능식품법상의 사전심의제도에 의하여 달성하려는 앞서 본 공익 목적의 중요성이 인정될 뿐만 아니라, 사전심의업무를 행정청이 아니라 민간단체인 건강기능식품협회가 위탁받아 민간 전문가 등으로 구성된 심의위원회를 통하여 처리하고 있고, 사전심의 결과에 대하여 이의가 있는 경우 재심의요청, 이의신청 등을 제기하거나 행정소 송 등을 통하여 다툴 수 있는 제도가 마련되어 있는 점 등을 고려하면 사전심의 제도의 기본권 제한의 효과 및 그 내용 등의 면에서 볼 때 추구하는 공익이 제한되는 사익에 비해 균형을 벗어난 것으로 볼 수 없다.

(4) 소결
따라서 건강기능식품에 대한 기능성 표시ㆍ광고를 하고자 하는 자가 사전에 건강기능식품협회의 심의절차를 거치도록 하는 것은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.

5. 결 론
그렇다면 건강기능식품법 제16조 제2항 중 “광고”부분에 대한 심판청구는 부적법하 므로 각하하고, 건강기능식품법 제16조 제1항 및 제32조 제1항 제3호 중 각 “광고” 부분, 구 건강기능식품법 제18조 제1항 제5호 중 “광고” 부분은 헌법에 위반되지 아니하 므로, 아래 6.과 같은 재판관 이강국, 송두환 의 별개의견, 아래 7.과 같은 재판관 조대현의 별개의견과 아래 8.과 같은 재판관 이공현, 김종대의 반대의견을 제외한 나머지관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

6. 재판관 이강국, 재판관 송두환 의 별개의견
우리는 건강기능식품 표시ㆍ광고에 대한 사전심의절차 규정이 헌법에 위반되지 아니한다는 점에 관하여 다수의견과 결론을 같이하나, 그 이유를 달리하 므로 다음과 같이 이를 밝혀둔다.
가. 이 사건 건강기능식품 표시ㆍ광고가 사전검열금 지원칙의 적용 대상이 되는지
(1) 우리는, 헌법 제21조 제1항이 모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유를 가진다고 하여 표현의 자유를 보장할때 그 표현의 범위에는 상업광고도 포함되는 것이고, 상업광고의 성격을 가진 이 사건 건강기능식품 광고 역시 표현의 자유에 의한 보호를 받는 것이므로, 동조 제2항에 따라 이에 대한 사전검열은 절대적으로 금지 되는 것이라고 생각한다.

(2) 다수의견은 상업광고, 나아가서 건강기능식품의 표시ㆍ광고 역시 헌법 제21조의 '언론ㆍ출판의 자유'의 보호 대상이 된다고 판단하면서도, 건강기능식품의 특성, 그 상품광고의 특수한 성격 등으로 인하여 규제의 필요성이 크고, 사전심의를 절대적으로 금지할 경우 국민의 생명권, 건강권 등 다른 법익과 충돌 가능성이 있다는 등의 이유로, 건강기능식품의 표시ㆍ광고에 대한 사전심의절차에는 사전검열금지원칙이 적용되지 않는다고 보았다.
그러나 다수의견의 위와 같은 논리에 의하면, 상업광고 중에서도 광고의 대상이 된 상품이나 품목의 특성, 그 상품광고의 특수한 성격 등에 따라서 사전검열금지원칙의 적용 대상이 되기도 하고 안 되기도 한다는 것인바, 표현의 자유의 보호 대상이 되는 상업광고 중에서 사전검열금지원칙의 적용이 배제되는 영역을 따로 설정할 수 있는지, 설정한다면 그 구별기준은 무엇인지 의문이 아닐 수 없다. 우리는 상품이나 상품광고의 특수성, 이에 대한 규제의 필요성 등의 요소는 과잉금지원칙에 의한 위헌성 여부 심사에 있어서 목적의 정당성이나 수단의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등의 판단을 할 때 고려할 요소이지, 그 이전에 사전검열금지원칙의 적용대상인지 여부를 가리는데 있어서의 판단요소는 아니라고 생각한다.
또한 다수의견은, 건강기능식품 광고는 영리 목적의 순수한 상업광고로서 사상이나 지식에 관한 정치적ㆍ시민적 표현행위 등과 별로 관련이 없고, 이러한 광고를 사전에 심사한다고 하여서 예술활동의 독창성과 창의성 등이 침해되거나 표현의 자유 등이 크게 위축되어 집권자의 입맛에 맞는 표현만 허용되는 결과가 될 위험도 작다고 밝히면서 이를 사전검열금지원칙의 적용대상이 아니라는 논거 중의 하나로 들고 있다.
그러나 건강기능식품 광고의 경우도 광고를 하고자 하는 자가 광고 문안 등을 만들 때 건강기능식품 자체에 대한 정보를 전달하는 표현의 내용 외에 표현의 방법 등에도 유의하여 독창성이나 창의성, 예술성이 있는 표현을 얼마든지 사용할 수 있는 것이다. 아울러 광고 문안을 사전심사하는 심의위원회 역시 표현 내용 뿐만 아니라 표현 방법도 당연히 심사할 것이고, 표현 방법에 문제가 있어 보이는 경우, 예컨대 독창성이나 일부 예술성은 있으나 상스럽거나 외설적이라고 보는 경우 등에는 심의위원회는 수정ㆍ삭제 등의 의견을 낼것이므로 이 사건에서 건강기능식품 광고를 사전에 심사한다고 해서 예술활동의 독창성과 창의성 등이 침해될 위험이 크지 않다는 다수의견은 타당하지 않다 할 것이다.

(3) 소결
따라서 이 사건 건강기능식품의 광고가 헌법 제21조의 표현의 자유의 보호 대상이 되는 이상 다른 일반적인 상업광고의 경우와 마찬가지로 사전검열금지원칙의 적용대상도 되는 것인바, 다만 우리 재판소는 아래에서 보는 바와 같이 사전검열금지원칙이 적용되기 위한 4가지 요건을 제시해 온 바 있으므로 동 요건에 해당 하는지 여부를 먼저 검토해 보아야 할 것이다.

나. 이 사건 건강기능식품 표시ㆍ광고의 사전심의가 헌법상 사전검열금지원칙에 위반되는지 여부
(1) 우리 재판소는 사전검열금지원칙 적용에 있어서, 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물 제출의무의 존재, 행정권이 주체가 된 사전심사절차의 존재, 허가 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단의 존재 등의 4가지 요건을 모두 갖춘 사전심사절차의 경우에만 헌법 제21조 제2항에 의해 금지되는 것이라고 여러 차례 판시함으로 써(헌재 2005. 2. 3. 2004헌가8, 판례집 17-1, 51, 59 ; 헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등, 판례집 8-2, 212, 223 등 참조) 위와 같은 요건에 해당하는 경우에만 사전검열금 지원칙 위반으로 절대적으로 금지시 켜 왔는바, 우리는 이 사건의 경우에도 동 요건에 해당하는지 여부를 심사하여 처리하면 되고, 그것으로 충분하다고 생각한다.

(2) 먼저 행정권이 주체가 된 사전심사절차의 존재요건과 관련하여 살피건대, 이 사건 건강기능식품협회의 경우에는, 아래에서 보는 바와 같이 사전심사기관의 행정주체성이 충분히 인정되었던 공연윤리위원회(헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등, 판례집 8-2, 212, 226-227 참조), 영상물등급위원회 (헌재 2005. 2. 3. 2004헌가8, 판례집 17-1, 51, 62-63 참조), 방송광고관련 자율심의기구 (헌재 2008. 6. 26. 2005헌마506, 판례집 20-1하, 397, 411-415 참조)의 경우와는 달리 행정주체성을 인정하기 곤란하므로 다른 요건들에 해당하는지 여부를 검토할 필요 없이 헌법상 사전검열금지원칙이 적용되지 않는 경우라 할 것이다.
즉, 이 사건 기능성 표시ㆍ광고의 심의기관인 건강기능식품협회는 영업자들로 구성된 순수한 민간단체로서 기능성 표시ㆍ광고의 사전심의업무 처리에 관하여 식약청장의 구체적인 관리ㆍ감독을 받는 것이 아니고, 기능성 표시ㆍ광고 사전심의업무를 실제 수행하는 심의위원회의 구성에 있어서도 건강기능식품 관련 단체의 장, 시민단체의 장, 건강기능식품 관련 학회의 장 또는 대학의 장이 추천한 자, 관련 학식과 경험이 풍부한 자와 같은 민간 전문가들 중에서 건강기능식품협회장이 식약청장의 승인을 받아 위촉하도록 되어 있고 위원장, 부위원장은 식약청장의 승인 등의 절차 없이 위원들 간에 자유롭게 호선하도록 되어 있어서 (심의기준제10조 제2항 및 제3항) 심의기구 구성에 있어서 식약청장의 관여는 최소화되었다고 보이는 점, 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고의 사전심의는 심의기관이 사전에 구체적으로 정해진 객관적인 심의기준 (심의기준 제3조 등 참조)에 따라 심의하도록 되어 있고 심의결과에 대하여 이의가 있는 표시ㆍ광고 신청인은 재심의 요청(심의기준 제6조) 등의 방법으로 불복할 수 있도록 되어 있어서 식약청장의 심의절차에 대한 관여는 이의 나 불복이 있을 경우 등의 간접적인 정도에 그치는점, 아울러 보건복지부장관 또는 식약청장이 예산의 범위 안에서 건강기능식품의 안전성 제고를 위한 민간단체의 활동에 소요되는 경비 등의 전부 또는 일부를 보조할 수 있다는 규정은 있으나 (건강기능식품법 제39조), 건강기능식품협회가 이와 같은 예산지원을 실제 받고 있지는 않고 독자적으로 운영되고 있다는 점 등을 감안할 때 건강기능식품협회나 그 산하 심의위원회는 행정권으로부터 독립된 민간 자율기구로서 그 행정주체성을 인정하기 어렵다 할 것이다.

(3) 따라서 이와 같이 행정주체성을 인정하기 어려운 심의기관이 담당하고 있는 이 사건 건강기능식품의 표시ㆍ광고의 사전심의절차는 헌법 제21조 제2항에 의하여 절대적으로 금지되는 사전검열에 해당하지 않는다 할 것이다.

다. 과잉금지원칙 위반 여부
다만, 이 사건 건강기능식품의 표시ㆍ광고도 헌법 제21조의 표현의 자유의 보호영역에 포함되 므로 이에 대하여 사전심의절차를 두는 것과 같은 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 써만 할수 있으므로 과잉금지원칙 위반 여부를 검토해 보아야 할 것이다.
그런데 상품의 특성이나 동 상품광고의 특수한 성격등을 감안할 때 이 사건 건강기능식품의 표시ㆍ광고 등의 경우 규제의 필요성이 크다는 점이 인정되고, 이에 대한 사전심의절차를 규정한 이 사건 법률조항은, 다수의견이 밝힌 바와 같이, 건강기능식품에 대한 올바른 정보를 제공하고 허위ㆍ과장 광고를 미연에 방지하는 등으로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 허위ㆍ과장 광고 등을 막기 위한 유효적절한 수단으로 보이고, 피해 최소성의 원칙에도 저촉되지 않으며 추구하는 공익이 제한되는 사익에 비하여 균형을 벗어난 것으로 보이지 아니하 므로 과잉금지원칙에 위반되지 않는다 할 것이다.

라. 결론
그러므로 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고의 사전심의절차에 관하여 규정한 건강기능식품법 제16조 제1항 및 제32조 제1항 제3호 중 각 “광고” 부분, 구 건강기능식품법 제18조 제1항 제5호 중 “광고” 부분은 헌법에 위반되지 않는다 할 것이다.

7. 재판관 조대현의 별개의견
건강기능식품법은 건강기능식품의 기능성 표시 광고에 대하여는 심의위원회의 심의를 받도록 하고(제16조 제1항), 그와 같이 심의받은 내용과 다른 내용의 표시광고를 금지하 며(제18조 제1항 제5호), 제18조 제1항을 위반하여 건강기능식품의 기능성에 관하여 심의받은 내용과 다른 내용의 표시 광고를 한 때에는 영업허가 취소, 영업정지 등의 처분을 할 수 있도록 (제32조 제1항 제3호) 규정하고 있다.
건강기능식품의 기능성에 대한 표시 광고는 '민주사회의 다양한 의사를 말이나 글로 표현하여 공표하는 것'이 아니어서 헌법 제21조의 “언론ㆍ출판”에 해당된다고 볼 수 없으므로(헌재 2008. 6. 26. 2005헌마506결정 중 본인의 별개위헌의견 부분 참조), 이에 대하여 사전에 심의위원회의 심의를 받게 하더라도 헌법 제21조 제2항[언론ㆍ출판에 대한 검열 금지]에 위반된다고 볼 수 없다.
건강기능식품에 대한 표시 광고도 표현의 자유에 의하여 보호된다고 할 수 있지만, 표현의 자유도 헌법 제37조 제2항에 따라 질서유지나 공공복리를 위하여 제한될 수 있는 것이고, 건강기능식품의 기능성이 올바로 표시되게 하는 공익이 건강기능식품의 기능성에 대한 표시 광고의 자유보다 더 중요하다고 할 것이다.
이 사건 규정들은 건강기능식품의 기능성이 올바로 표시 광고되도록 하기 위한 것으로서, 다수의견이 설시하는 바와 같이, 입법목적이 정당하고, 그 수단도 적절하고 합리적이 며, 기본권을 필요 이상으로 제한한다고 보기 어려워서, 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 보기 어렵다.

8. 재판관 이공현, 재판관 김종대의 반대의견
우리는 다수의견과 달리, 건강기능식품법 제16조 제1항 및 제32조 제1항 제3호 중 각 “광고” 부분, 구 건강기능식품법 제18조 제1항 제5호 중 “광고” 부분이 규정하고 있는 건강기능식품 기능성 표시ㆍ광고의 사전 심의는 헌법이 금지하는 사전검열로서 청구인의 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로, 다음과 같은 견해를 밝힌다.
가. 이 사건 건강기능식품 표시ㆍ광고가 사전검열금 지원칙의 적용대상이 되는지 헌법 제21조 제1항은 모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유를 가진다고 하고, 제2항은 언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하는바, 이것은 표현의 자유를 기본권으로 보장한 것으로서 헌법 제21조 제1항과 제2항의 '언론ㆍ출판'은 다른 개념으로 볼 수 없다. 우리 헌법이 표현의 자유를 이와 같이 보장하는 것은, 표현의 자유가 인간으로서의 존엄과 가치의 유지, 행복의 추구뿐만 아니라 국민주권을 실현하는 데 필수불가결한 것으로서 민주국가에서 국민이 갖는 가장 중요한 기본권의 하나이기 때문이다 (헌재 1992. 2. 25. 89헌가104, 판례집 4, 64, 93).
그런데 이러한 언론ㆍ출판의 자유의 내용 중 의사표현ㆍ전파의 자유에 있어서 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하 며 그 제한이 없을 뿐만 아니라 (헌재 1993. 5. 13. 91헌바17, 판례집 5-1, 275, 284), 식품이나 식품의 용기ㆍ포장에 “음주전후 ” 또는“숙취해소 ”의 표시를 하는 것은 상업적 광고표현으로서 표현의 자유의 보호 대상이 되고(헌재 2000. 3. 30. 99헌마143, 판례집 12-1, 404, 410), 텔레비전 방송광고 역시 그 보호의 대상이 되므로(헌재 2008. 6. 26.2005헌마506, 판례집 20-1하, 397, 410) 이 사건 건강기능식품 표시ㆍ광고 역시 헌법 제21조 제1항의 '언론ㆍ출판'에 해당함은 물론이고, 동조 제2항에 의한 사전검열금지의 적용대상도 되는 것이다.
다만, 우리 재판소가 사전검열금지원칙 적용에 있어서, 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물 제출의무의 존재, 행정권이 주체가 된 사전심사절차의 존재, 허가받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할수 있는 강제수단의 존재 등의 4가지 요건을 갖춘 사전심사절차의 경우에만 헌법 제21조 제2항에 의해 금지되는 것이라고 판시한 것(헌재 2005. 2. 3. 2004헌가8, 판례집 17-1, 51, 59 ; 헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등, 판례집 8-2, 212, 223 등 참조)은, 헌법 제21조 제2항이 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것은 아니고, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려 있는 사전심사만을 금지하는 것이기 때문에 그렇게 한 것이다 (헌재 2008. 6. 26. 2005헌마506, 판례집 20-1하, 397, 410).
따라서 이 사건 건강기능식품 표시ㆍ광고 역시 상업적 표현으로서 헌법 제21조 제1항의 '언론ㆍ출판'의 보호 대상이 됨은 물론이고, 동조 제2항도 당연히 적용 된다고 보이므로, 이 사건에서 위와 같은 사전검열금지원칙 적용에 있어서의 4가지 요건을 갖추는 경우에는, 절대적 사전검열금지원칙이 적용된다고 보아야 할 것이다.

나. 이 사건 건강기능식품 표시ㆍ광고의 사전심의가 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하는지 여부
(1) 현재 건강기능식품협회 산하 심의위원회가 수행하고 있는 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고에 대한 사전심의절차가 위와 같은 4가지 요건을 충족하는지 아래에서 차례로 살펴본다.

(2) 먼저, 건강기능식품법상 건강기능식품의 기능성표시ㆍ광고를 하고자 하는 자는 식약청장이 정한 건강기능식품 표시ㆍ광고 심의기준, 방법 및 절차에 따라 사전심의를 받아야 하고(동법 제16조 제1항), 이에 따라 제정된 심의기준 (식약청 고시)에 따르면 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고에 대하여 심의를 받고자 하는 신청인은 기능성 표시ㆍ광고 심의신청서에 기능성 표시ㆍ광고의 내용, 품목제조신고 증 등을 첨부하여 건강기능식품협회에 제출하여 야 하므로(심의기준 제4조)사전검열금지원칙 적용의 첫째 요건인 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무를 부과하고 있는 것으로 볼 수 있다.

(3) 다음으로, 건강기능식품법 제18조(허위ㆍ과대의 표시ㆍ광고의 금지)는 영업자는 법 제16조 제1항의 규정에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의 받은 내용과 다른 내용의 표시ㆍ광고를 하여서는 아니 된다고 규정하는바 (동조 제1항 제5호 참조), 이것은 사전심의를 받지 않은 내용을 표시ㆍ광고할 수 없도록 하는 것으로서 사전검열금지원칙 적용의 다른 요건인 허가 받지 아니한 의사표현의 금지 요건에 해당한다 할 것이다.

(4) 또한, 이와 같이 건강기능식품법 제18조가 사전심의를 받지 아니한 내용의 표시ㆍ광고를 허위ㆍ과대의 표시ㆍ광고로 금지하고 있을 뿐만 아니라, 이에 위반하여 사전심의를 받지 않거나 심의받은 내용과 다르게 표시ㆍ광고를 하는 경우에는 식약청장 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 위반자에 대하여 영업허가의 취소, 영업의 전부 또는 일부의 정지, 영업소 폐쇄, 품목의 제조정지등의 행정적인 제재를 가할 수 있다(동법 제32조, 제33조 등). 아울러 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 처벌할 수 있도록 규정하고 있는바 (동법 제44조, 제46조), 이와 같은 영업허가의 취소나 영업정지 등의 행정적 제재나 형사처벌은 건강기능식품법상 사전심의절차를 관철시키기 위한 강제수단에 해당한다 할 것이므로, 사전검열금지원칙 적용의 또 다른 요건인 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단의 존재 요건도 갖추어졌다 할 것이다.

(5) 행정권이 주체가 된 사전심사인지 여부
마지막으로, 행정권이 주체가 된 사전심사절차인지 여부가 문제되는바, 다음과 같은 이유에서 이 요건 역시 갖추어졌다고 볼 것이다.
먼저, 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고에 관한 사전심의업무를 행정기관인 식약청장이 민간단체인 건강기능식품협회에 위탁하여 처리하고 있기는 하나 식약청장이 정한 건강기능식품 표시 광고 심의기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받도록 하고 있으므로(건강기능식품법 제16조 제1항) 식약청장은 심의기준의 개정 등을 통해서 언제든지 자신이 원하는 대로 건강기능식품협회의 심의 내용을 원격 조정할 수 있다고 보인다.
다음으로, 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고에 관한사전심의업무를 실제 수행하는 건강기능식품협회 산하심의위원회는, 대학교수, 관련 단체의 장, 시민단체 관계자, 변호사 등의 민간 전문가로 구성되어 있기는 하나, 심의위원 위촉에 있어서 식약청장의 승인을 받도록 하고 있으므로(심의기준 제10조 제3항) 식약청장이 심의위원회 구성에 영향력을 행사할 수 있도록 되어 있다. 뿐만 아니라, 심의위원수가 15인에서 25인으로 늘어난 현재 심의위원회 구성에 있어서는 실무상 보건복지부 식품정책과장, 식약청 영양정책과장, 건강기능식품기준과장과 같은 공무원이 항상 위원으로 들어가도록 심의위원회를 편성ㆍ운용하고 있다는 것이어서 이러한 점에서도 심의위원회를 행정기관으로부터 완전히 독립된 자율적 기구로 보기 어렵고, 심의기구의 구성에 행정권이 개입하고 있는 것이라 볼 수 있다.
또한, 절차적으로 보더라도 식약청장이 심의위원회의 소집 요구를 할 수 있도록 한 점(심의기준 제11조 제2항), 심의 또는 재심의 결과를 통보받은 영업허가 또는 신고기관은 심의기준에 맞지 않는다고 판단하는 경우 이를 식약청장에게 보고하도록 한 점(심의기준 제6조의2 제1항), 보고를 받은 식약청장은 심의기관에 재심의를 권고할 수 있고, 이 경우 재심의를 권고받은 심의기관은 특별한 사유가 없는 한 이에 따라야 하는점(심의기준 제6조의2 제2항) 등을 감안할 때 심의위원회가 행정기관으로부터 완전히 독립적ㆍ자율적으로 운영되고 있는지 의문이 있다. 아울러 보건복지부장관 또는 식약청장은 예산의 범위 안에서 건강기능식품의 안전성 제고를 위한 민간단체의 활동에 소요되는 경비등의 전부 또는 일부를 보조할 수 있다고 규정하고 있는바(건강기능식품법 제39조), 비록 현재 실제로 이와 같은 예산지원을 받고 있지는 않다고 하지만 법률상위와 같은 지원을 통하여 행정기관은 언제든지 사전심의절차에 영향력을 행사할 수 있다 할 것이다.
따라서 이상과 같은 내용을 종합하여 보면, 건강기능식품협회 산하 심의위원회가 건강기능식품의 기능성표시ㆍ광고의 사전심의업무를 수행함에 있어서 식약청등 행정기관의 영향력에서 완전히 벗어나 독립적이고 자율적으로 사전심의를 하고 있다고 보기 어렵고, 결국 심의기관인 건강기능식품협회의 행정기관성을 부인하기 어렵다.

다. 건강기능식품법상의 안전장치
건강기능식품법은 의약품으로 오인ㆍ혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고, 사실과 다르거나 과장된 표시ㆍ광고, 소비자를 기만하거나 오인ㆍ혼동시 킬 우려가 있는 표시ㆍ광고, 의약품의 용도로만 사용되는 명칭(한약의 처방명 포함)의 표시ㆍ광고 등을 허위ㆍ과대 표시ㆍ광고로 규정하여 금지하고 있을 뿐만 아니라 (동법 제18조), 이에 위반한 경우 영업허가의 취소, 영업의 전부 또는 일부의 정지, 영업소 폐쇄, 품목의 제조정지 등의 행정적인 제재(동법 제32조, 제33조 등)와 형사처벌 (동법 제44조, 제46조)을 가할 수 있도록 하며, 건강기능식품의 용기ㆍ포장에 표시할 사항을 법으로 정하고 있다(동법 제17조). 이러한 것들은 건강기능식품에 관한 올바른 정보를 제공하고 허위ㆍ과장 광고 등을 방지하는 데에 이바지하는 안전장치 (규제수단 )들이다.
나아가 건강기능식품법은 건강기능식품의 안전성의 확보, 품질의 향상과 건전한 유통ㆍ판매를 도모함으로 써 국민의 건강증진과 소비자보호에 이바지한다는 입법목적(동법 제1조) 달성을 위하여, 위와 같은 안전장치 외에도 건강기능식품제조업을 하고자 하는 자는 기준에 적합한 시설을 갖추고 식약청장의 허가를 받아야 하고, 품목별로 제조신고를 하도록 하며(동법 제5조, 제7조), 수입ㆍ판매업자 역시 기준에 적합한 시설을 갖추고 영업신고를 하되 식품별로 수입신고 등을 하도록 하고 있다(동법 제6조, 제8조). 또한, 이러한 영업자들은 제조시설과 제품에 대한 안전성 확보, 사행심 조장하는 판매행위를 하지 않는 등의 영업자 준수사항을 준수해야 하고(동법 제10조), 제조업자는 품질관리인을 두어야 하며(동법 제12조), 식약청장은 건강기능식품의 기준과 규격(동법 제14조), 원료 또는 성분을 정하여 고시하고 (동법 제15조) 수입신고하지 아니하고 수입하거나 기준ㆍ규격에 맞지 않는 등의 위해 또는 기준ㆍ규격 위반 건강기능식품의 판매 등은 금지되 며(동법 제23조, 제24조), 이러한 안전장치들에 위반한 경우 징역형, 벌금형(동법 제43조 내지 제46조) 또는 과태료 (동법 제47조)의 처벌을 받도록 하고 있다.
따라서 건강기능식품법상으로 이러한 안전장치들이 구비되었 음에도 불구하고 행정기관성을 가지는 건강기능식품협회가 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고를 하고자 하는 자들의 표시ㆍ광고의 문안까지 사전적으로 일일이 심사하는 것은 표시ㆍ광고자들의 표현의 자유를 지나치게 위축시키는 것이라 할 것이다.

라. 결론
이상에서 살펴본 바와 같이, 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고의 사전심의는 건강기능식품협회가 담당하고 있지만 그 실질은 식약청장이 위탁이라는 방법으로 그 업무의 범위를 확장하고 있는 것에 지나지 않는다 할것이고, 건강기능식품협회가 행하는 이 사건 건강기능식품 기능성 표시ㆍ광고 사전심의절차는 헌법이 금지하는 행정기관에 의한 사전검열로서 청구인의 표현의 자유를 침해한다고 할 것이다.

[별지 1]
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┃      │시정사항                                              │시정사유              ┃
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┃수정  │* 제품명을 광고에 사용할 시 수입신고한 정식명칭을     │0 건강기능식품에      ┃
┃      │사용할 것                                             │관한 법률 시행규칙    ┃
┃또는  │0 천연->건강기능식품표시기준에 적합한 경우 표현가능   │제21조 등             ┃
┃      │0 ○○(○○)->삭제                                    │- 모호한 표현으로     ┃
┃삭제  │0 글루코사민 100%는 기본입니다->삭제                  │소비자를 오인, 혼동   ┃
┃      │0 복합성분->삭제                                      │시킬 우려가 있는 내용 ┃
┃      │0 복합성분이 1,000㎎이 충실히 첨가되어 기능성을 높인  │                      ┃
┃      │제품입니다->삭제                                      │                      ┃
┃      │0 글루코사민염산염의 1일 권장량 1,500㎎이 100%        │                      ┃
┃      │함유된 제품입니다->삭제                               │                      ┃
┃      │0 캐나다 HPFD∼cGMP 인증서를 획득하여/의약품          │                      ┃
┃      │수준의->삭제,                                         │                      ┃
┃      │0 인체에 연골성분이 부족해지면 뼈와 관절의 대사가     │                      ┃
┃      │약해집니다->‘뼈’ 삭제                               │                      ┃
┃      │0 ○○ 글루코사민은...                                │                      ┃
┃      │  -상어연골분말(콘드로이친)이 함유되어 있어->         │                      ┃
┃      │‘상어연골분말(콘드로이친)이 함유되어 있으며’로 수정 │                      ┃
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[별지 2] 
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┃      │시정사항                                              │시정사유            ┃
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┃수정  │0 홍국의 모나콜린 K가 혈중 콜레스테롤 개선에 도움을   │0 건강기능식품에    ┃
┃      │준다는 내용-> 홍국이 혈중 콜레스테롤 개선에 도움을    │관한 법률 시행규칙  ┃
┃또는  │준다는 것으로 수정                                    │제21조 등           ┃
┃      │0 홍국이란? :                                         │- 모호한 표현으로   ┃
┃삭제  │  - 불포화지방산이 함유되어 있어 몸에 이로운 ∼수치를 │소비자를 오인, 혼동 ┃
┃      │증가시킨다는 사실이 밝혀져->삭제                      │시킬 우려가 있는    ┃
┃      │0 홍국이 인체에 해로운 LDL-콜레스테롤은 줄여주고      │내용                ┃
┃      │인체에 유익한 HDL-콜레스테롤은 늘려준다는 작용을      │- 제품의 기능과 관  ┃
┃      │한다는 내용->삭제                                     │련이 없는 내용      ┃
┃      │0 홍국의 기능 :                                       │                    ┃
┃      │  - 기능성이 안정성이 과학적으로 입증된 ->삭제        │                    ┃
┃      │  - 식사에서 얻는 콜레스테롤의 흡수를 억제하거나 몸   │                    ┃
┃      │밖으로 배출하는 효과가 있는 것이 특정이다.->삭제      │                    ┃
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[별지 3] 관련 규정 
건강기능식품에 관한 법률(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정된 것) 
제1조(목적) 이 법은 건강기능식품의 안전성 확보 및 품질향상과 건전한 유통·판매를 도모함으로써 국민의 건강증진과 소비자보호에 이바지함을 목적으로 한다.
제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다.
1. "건강기능식품"이라 함은 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 정제·캅셀·분말·과립·액상·환 등의 형태로 제조·가공한 식품을 말한다.
2. "기능성"이라 함은 인체의 구조 및 기능에 대하여 영양소를 조절하거나 생리학적 작용 등과 같은 보건용도에 유용한 효과를 얻는 것을 말한다.
3. "표시"라 함은 건강기능식품의 용기·포장(첨부물 및 내용물을 포함한다. 이하 같다)에 기재하는 문자·숫자 또는 도형을 말한다.
4. "광고"라 함은 라디오·텔레비젼·신문·잡지·음성·음향·영상·인터넷·인쇄물·간판 그밖의 방법에 의하여 건강기능식품에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위를 말한다.
5. "영업"이라 함은 건강기능식품을 판매의 목적으로 제조(가공을 포함한다. 이하 같다) 또는 수입하거나 이를 판매(불특정 다수인에 대한 무상제공을 포함한다. 이하 같다) 하는 업을 말한다.
제28조(단체설립) ① 영업자는 당해 영업의 건전한 발전을 도모함으로써 건강기능식품의 안전성확보 및 품질향상과 국민보건증진에 이바지하기 위하여 대통령령이 정하는 영업의 종류별로 단체를 설립할 수 있다.
② 단체는 법인으로 한다.
③ 단체를 설립하고자 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 회원의 자격이 있는 자의 10분의 1(20인을 초과하는 때에는 20인) 이상의 발기인이 정관을 작성하여 보건복지부장관의 설립인가를 받아야 한다.
제41조(권한의 위임·위탁) ① 식품의약품안전청장은 이 법에 의한 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 지방식품의약품안전청장에게 위임하거나 국립검역소장에게 위탁할 수 있다.
② 시·도지사는 이 법에 의한 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있다.
③ 보건복지부장관 또는 식품의약품안전청장은 이 법에 의한 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 제28조의 규정에 의한 단체에게 위탁할 수 있다.
제44조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다.
1. 제6조 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 영업신고를 하지 아니하고 영업을 한 자
2. 제7조 제1항 전단의 규정에 의한 품목제조신고를 하지 아니하고 제품을 제조·판매한 자
3. 제10조 제1항 제4호의 규정에 위반하여 판매한 자
4. 제18조 제1항의 규정에 위반하여 허위·과대의 표시·광고를 한 자
5. 이하 생략 
제46조(양벌규정) 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제43조 내지 제45조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인이나 개인에 대하여도 해당 각조의 벌금형을 과한다.
건강기능식품에 관한 법률 시행령 
제16조(단체의 설립인가 등) ① 법 제28조 제1항에서 "대통령령이 정하는 영업의 종류"라 함은 제2조의 규정에 의한 영업의 종류를 말한다.
② 법 제28조 제3항의 규정에 따라 단체의 설립인가를 받고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 서류를 보건복지부장관에게 제출하여야 한다.
건강기능식품에 관한 법률 시행규칙 
제21조(허위·과대의 표시·광고의 범위) 
법 제18조 제2항의 규정에 의한 허위·과대의 표시·광고의 범위는 별표 5와 같다.
[별표 5] 허위·과대의 표시·광고의 범위(제21조 관련) 
1. 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고에 해당하는 경우 
가. 질병 또는 질병군의 발생을 사전에 방지한다는 내용의 표시·광고
나. 질병 또는 질병군에 효과가 있다는 내용의 표시·광고. 다만, 질병이 아닌 인체의 구조 및 기능에 대한 보건용도의 유용한 효과는 해당되지 아니한다.  다. 질병의 특징적인 징후 또는 증상에 대하여 효과가 있다는 내용의 표시·광고  
라. 제품명, 학술자료, 사진 등을 활용하여 질병과의 연관성을 암시하는 표시·광고. 다만, 질병의 발생 위험을 감소시키는데 도움이 된다는 표시·광고의 경우에는 해당되지 아니한다.
마. 의약품에 포함된다는 내용의 표시·광고 
바. 의약품을 대체할 수 있다는 내용의 표시·광고   
사. 의약품의 효능 또는 질병 치료의 효과를 증가시킨다는 내용의 표시·광고  
2. 사실과 다르거나 과장된 표시·광고에 해당하는 경우
가. 법 제5조 내지 법 제7조의 규정에 따라 허가받은 사항이나 신고한 사항 또는 법 제8조의 규정에 따라 수입신고한 사항과 다른 내용의 표시·광고 
나. 식품의약품안전청장이 인정하지 아니한 기능성을 나타내는 내용의 표시·광고
다. 정부 또는 관련공인기관의 수상·인증·선정·특허와 관련하여 사실과 다른 내용의 표시·광고
라. 객관적인 사실에 근거하지 아니하고 "최고"·"가장 좋은" 또는 "특" 등의 표현으로 소비자를 현혹시키거나 현혹시킬 우려가 있는 표시·광고. 이 경우 "Best"·"Most"·"Special" 등의 외국어표기와 "베스트"·"모스트"·"스페셜" 등의 외국어 한글표기도 또한 같다.
3. 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고에 해당하는 경우 
가. 각종의 감사장 또는 체험기 등을 이용하거나 "주문쇄도", "단체추천" 또는 이와 유사한 내용을 표현하는 광고
나. 의사, 치과의사, 한의사, 수의사, 약사, 한약사, 대학교수 또는 그 밖의 자가 제품의 기능성을 보증하거나, 제품을 지정·공인·추천·지도 또는 사용하고 있다는 내용 등의 표시·광고 
다. 외국어의 사용 등으로 외국제품으로 혼동할 우려가 있는 표시·광고 또는 외국과 기술 제휴한 것으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고
라. 해당 제품의 제조방법·품질·영양소·원재료·성분 또는 효과와 직접 관련이 적은 내용을 강조함으로써 다른 업소의 제품을 간접적으로 다르게 인식되게 하는 광고
마. 비교표시·광고의 경우 그 비교대상 및 비교기준이 명확하지 아니하거나 비교내용 및 비교방법이 적정하지 아니한 내용의 표시·광고
4. 의약품의 용도로만 사용되는 명칭(한약의 처방명을 포함한다)의 표시·광고의 경우 : 법 제24조 제3항의 규정에 따라 식품의약품안전청장이 정한 의약품의 용도로만 사용되는 원료에 관한 내용의 표시·광고 
건강기능식품 표시 및 광고 심의기준(식품의약품안전청고시 제2004-5호, 2004. 12. 29. 개정) 
제1조(목적) 이 규정은 건강기능식품에 관한 법률 제16조의 규정에 의하여 건강기능식품의 기능성 표시·광고에 대한 심의를 함에 있어 그 기준과 방법 및 절차 등을 규정함을 목적으로 한다.
제3조(심의기준) 건강기능식품의 기능성 표시·광고의 심의기준은 다음 각 호와 같다. 
1. 국민의 건강증진 및 소비자보호에 관한 국가의 건강기능식품정책에 부합하여야 한다.
2. 인체의 구조 및 기능에 대하여 생리학적 작용 등과 같은 보건용도에 유용한 효과에 대한 표현이어야 한다.
3. 객관적이고 과학적인 근거자료에 의해 표현되어야 한다.
4. 이해하기 쉽고 올바른 문장이나 용어를 사용하여 명확하게 표현하여야 한다.
5. 법 제14조 또는 법 15조의 규정에 의하여 안전성 및 기능성에 관한 건강기능식품의 기준·규격 또는 원료·성분으로 고시되었거나 인정된 내용에 부합하여야 한다.
6. 법 제17조의 규정에 의한 표시기준에 적합하여야 한다.
7. 법 제18조의 규정에 의한 허위·과대의 표시·광고 범위에 해당되어서는 아니된다.
제4조(심의신청) 건강기능식품의 기능성 표시·광고에 대하여 심의를 받고자 하는 자(이하 "신청인"이라 한다)는 별지 제1호 서식의 기능성 표시·광고 심의신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 법 제16조 제2항의 규정에 의한 (사)한국건강기능식품협회(이하 "심의기관"이라 한다)에 제출하여야 한다. 
1. 기능성 표시·광고내용
2. 품목제조신고증(수입품인 경우 수입신고증) 사본 또는 제품설명서
제5조(심의 및 결과통보 등) ① 제4조의 규정에 의하여 건강기능식품의 기능성 표시·광고심의를 신청받은 심의기관은 신청받은 날부터 10일 이내(공휴일은 제외한다)에 제9조의 규정에 의한 건강기능식품의 기능성 표시·광고 심의위원회(이하 "심의위원회"라 한다)의 심의를 거쳐 그 결과를 신청인에게 문서로 통지하여야 한다. 다만, 부득이한 사유로 동 기간내에 처리할 수 없는 때에는 미리 신청인에게 심의의 지연사실을 알려주어야 한다.
② 제1항의 규정에 의하여 심의받은 내용 중 일부를 삭제하거나 심의받은 내용에 변화를 주지 아니하는 정도로 단순히 수정하는 때 또는 심의받은 내용은 변경하지 아니하고 광고매체나 광고제작사 등을 변경하는 때에는 따로 심의를 받지 아니할 수 있다. 이 경우 심의받은 내용을 수정한 신청인은 표시·광고 전에 수정한 내용을 심의기관에 통보하여야 한다.
③ 제2항 후단의 규정에 의하여 심의수정내용을 통보받은 심의기관은 수정한 내용이 처음 심의한 결과와 다른 내용의 표시·광고로 인정될 때에는 제4조의 규정에 의하여 다시 심의를 받도록 하여야 한다.
④ 심의기관은 제1항의 규정에 의한 심의결과 및 제6조의 규정에 의한 재심의 결과를 신청인의 영업소 관할 영업허가 또는 신고기관에 통보하여야 한다.
제6조(재심의) ① 신청인은 제5조의 규정에 의한 심의결과에 대하여 이의가 있는 경우에는 심의결과를 통지받은 날부터 1월 이내에 재심의를 요청할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의하여 재심의를 요청받은 심의기관은 제3조의 규정에 의하여 심의위원회 심의를 거쳐 그 결과를 재심의 신청인에게 문서로 통지하여야 한다.
제7조(재심의 권고) ① 제5조 제4항의 규정에 의하여 심의 또는 재심의 결과를 통보받은 영업허가 또는 신고기관은 제3조의 규정에 의한 심의기준에 맞지 아니하다고 판단되는 때에는 그 내용을 식품의약품안전청장에게 보고하여야 한다.
② 식품의약품안전청장은 제1항의 규정에 의하여 그 내용을 보고받은 때에는 심의기관에 재심의를 권고할 수 있다. 이 경우 재심의를 권고받은 심의기관은 특별한 사유가 없는 한 이에 따라야 한다.
제9조(심의위원회) 제4조의 규정에 의한 심의기관은 기능성 표시·광고 심의를 효율적으로 수행하기 위하여 심의기관에 건강기능식품의 기능성 표시·광고 심의위원회를 설치·운영하여야 한다. 
제10조(심의위원회 구성 등) ① 심의위원회는 위원장 1인과 부위원장 1인을 포함한 15인 이내의 위원으로 구성한다.
② 위원장 및 부위원장은 심의위원회에서 호선한다.
③ 위원은 다음 각 호의 1에 해당하는 자 중에서 식품의약품안전청장의 승인을 받아 심의기관의 장이 위촉한다. 이 경우 산업계에 소속된 자는 3분의 1 미만으로 위촉하고, 전체위원수의 30퍼센트 이상을 여성으로 위촉하여야 한다.
1. 건강기능식품 및 광고와 관련한 학식과 경험이 풍부한 자 
2. 건강기능식품관련 단체의 장, 시민단체(비영리민간단체지원법 제 2조 규정에 의한 비영리민간단체를 말한다)의 장, 건강기능식품관련학회의 장 또는 대학의 장이 추천한 자
④ 위원의 임기는 1년으로 한다. 다만, 보궐위원의 임기는 전임자의 잔임기간으로 한다.
⑤ 위원장은 심의위원회를 대표하여 심의위원회의 업무를 총괄하고, 부위원장은 위원장을 보좌하며 위원장이 직무를 수행할 수 없을 때에는 그 직무를 대행한다.
⑥ 심의기관에 심의위원회의 사무를 처리하기 위하여 간사 1인을 둔다.