# 기소중지처분취소 등

## 판시사항

檢事의 “再起不能
(또는 不要)
”處分이 헌법소원의 대상이 되는 公權力의 行使에 해당하는지의 여부

## 결정요지

검사가 기소중지처분을 한 사건에 관하여 그 告訴人이나 被疑者가 그 기소중지의 사유가 해소되었음을 이유로 搜査再起申請을 하였는데도 검사가 재기불요
(또는 불능)
처분
(檢察事件事務規則 제43조 제6항)
을 하였다면, 이 재기불요
(또는 불능)
처분은 실질적으로는 그 결정시점에 있어서의 諸般事情 내지 事情變更등을 감안한 새로운 기소중지처분으로 볼 수 있으므로 이 재기불요
(또는 불능)
처분도 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.
청 구 인　　윤  ○  상 
대리인 변호사  주  명  수
피청구인　　서울지방검찰청 남부지청 검사

## 참조조문

憲法 제10조, 제11조, 제27조 제3항
憲法裁判所法 제68조 제1항
檢察事件事務規則 제43조
(處分結果通知 등) ①～⑤ 생략
⑥ 기소중지결정 또는 참고인중지결정을 한 사건에 관하여 재기신청이 있으나 피의자의 계속적인 소재불명, 참고인 소재불명, 공소시효완성 기타 사유로 재기할 필요가 없는 경우에는 별지 제83호의2 서식에 의하여 재기불요 결정을
 하고, 별지 제83호의3 서식에 의하여 신청인에게 결정내용과 이유를 통지하여야 한다.
⑦～⑧ 생략

## 참조판례

1991.  4.  1. 선고, 90헌마115 결정

## 전문

【주　　문】
이 사건 심판청구 중 기소중지처분에 관한 부분을 각하하고 재기불능처분에 관한 부분을 기각한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 
이 사건 기록과 증거자료
(서울지방검찰청 남부지청 1995년 형제 13145호 불기소사건 기록)
에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구외 조○문은 1994. 12. 2. 서울 남부경찰서에 청구인을 업무상 횡령죄로 고소하였는바, 그 고소사실의 요지는 아래 2. 기재와 같다.
나. 피청구인은 위 고소사건
(서울지방검찰청 남부지청 1995년 형제5070호)
에 관하여 그 피고소인인 청구인의 소재불명을 이유로 기소중지를 하였다가 그 소재발견으로 사건을 재기하여
(서울지방검찰청 남부지청 1995년 형제13145호)
 수사한 후 1995. 3. 24. 참고인 이재중의 소재불명을 이유로 다시 기소중지처분을 하였다. 그 후 청구인은 같은 해 11. 3. 피청구인에게 고소인 조규문과의 합의, 관련민사재판의 확정 등 새로운 증거의 발견 등을 이유로 수사재기신청
을 하였는데, 피청구인은 같은 해 11. 16. 위 참고인 이재중이 계속 소재불명이라는 이유로 재기불능
(再起不能)
처분을 하였다.
다. 청구인은 피청구인의 위 1995. 3. 24.자 이 사건 기소중지처분 및 같은 해 11. 16.자 이 사건 재기불능처분이 모두 헌법상 보장된 자기의 평등권과 재판을 받을 권리 등을 침해하였다고 주장하면서 각 그 취소를 구하여 같은 해 12. 4. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 고소사실의 요지
이 사건 기소중지처분 등의 대상이 된 고소사실
(피의사실)
의 요지는 다음과 같다.
청구인
(피고소인, 피의자, 이하 “청구인”이라고만 한다)
은 서울 서초구 양재○ 2의 37 소재 무학체인주식회
사
〔
이하 “무학체인(주)
”라 한다
〕
의 이사로서 동 회사의 자금조달업무에 종사하던 자인바,
1994. 8. 1.경 서울 도봉구 방학○ 724의 28 소재 고소인 조○문 경영의 태광에로이카 대리점에서 그 회사와 대리점공사계약을 체결한 후 그 공사금 명목으로 위 조○문으로부터 위 무학체인(주)의 영업담당사원인 청구외 윤○천을 통하여 액면금 5,000만원권 약속어음 1매
(어음번호 자가04821501, 발행인 미도쇼핑센타 조규현, 지급기일 1994. 9. 3.)
를 교부받아 위 무학체인(주)를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 청구인의 개인용도에 임의 소비함으로써 이를 횡령하였다는 것이다.
3. “기소중지” 및 “재기불능” 처분의 이유요지
가. 기소중지처분
청구인은 무학체인(주)의 자금담당이사로 재직하던 중 동 회사직
원인 청구외 윤○천으로부터 고소인 조○문이 위 무학체인(주)의 대리점 개설자금 명목으로 동 회사에 교부하는 이 사건 5,000만원권 약속어음 1장을 교부받아 업무상 보관하다가 이를 위 회사발행 당좌수표의 지급제시를 연기시키는 용도에 사용한 사실은 있으나, 이는 당시 동 회사의 대표이사이던 청구외 이○중의 결재를 받아 처리하였던 것으로서 청구인이 임의로 위 약속어음을 횡령한 사실은 없다고 변명하여 이 사건 범행을 부인하는바, 위 이○중을 조사하기 전에는 이 사건 사안의 진상을 명백히 파악하기가 어렵다고 할 것인데 동인이 현재 소재불명이므로, 위 이재중의 소재가 발견될 때까지 이 사건을 기소중지함이 상당하다.
나. 재기불능처분
참고인 이재중이 계속 소재불명이므로 재기불능결정을 한다.
4. 판  단
가. “기소중지”처분에 대한 심판청구에 관하여
헌법재판소법 제69조 제1항에 의하면 같은 법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원심판의 청구기간은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우를 제외하고는 기본권침해의 사유를 안 날로부터 60일이내, 기본권침해의 사유가 있은 날로부터 180일이내로 되어 있다.
그런데 이 사건 심판청구 중 기소중지처분에 관한 부분은, 위 고소사건에 관하여 기소중지처분을 받은 피의자
(피고소인)
 자신이 제기한 헌법소원으로서 다른 법률에 그 구제절차가 있는 경우에 해당하지 아니하고 위 기소중지처분이 1995. 3. 24.에 있었음은 앞서 본 바에 의하여 명백한데 이 사건 헌법소원은 그로부터 180일이 경과한 같은 해 12. 4.에 제기되었으니, 위 기소중지처분의 취소를 
구하는 청구부분은 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다고 할 것이다.
나. “재기불능”처분에 대한 심판청구에 관하여
(1) 먼저, 검사의 “재기불능
(또는 불요)
”처분이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지의 여부에 관하여 본다.
검사가 이미 조사된 증거자료에 의하여 공소제기나 불기소처분등 종국처분을 하기에 부족함이 없는 경우에는 기소중지처분을 하여서는 아니되고 원칙에 좇아 종국처분을 하여야 하는 것이므로, 검사가 자의적인 사건처리로 “기소중지”라는 중간처분을 하여 수사를 중단하였다면 그 피의사건의 고소인은 헌법상의 기본권인 평등권과 재판절차진술권이 침해되었음을 이유로 헌법소원을 제기할 수 있다는 것이 우리 재판소의 판례인바
(1991. 4. 1. 선고, 90헌마115 결정 등 참조)
, 검사가 기소중지처분을 한 경우 그 피의사건의 피의자에게는 검사가 다시 사건을 재기하여 수사를 한 후 종국처분을 하지 않는 한 “범죄의 혐의자”라는 법적인 불이익상태가 그대로 존속된다 할 것이므로, 만약 검사가 자의적으로 기소중지처분을 하였다면 그 사건의 피의자도 헌법상 보장된 자기의 평등권과 행복추구권등이 침해되었음을 이유로 헌법소원을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다.
또, 검사가 기소중지처분을 한 사건에 관하여 그 고소인이나 피의자가 그 기소중지의 사유가 해소되었음을 이유로 수사재기신청을 하였는데도 검사가 재기불요
(또는 불능)
처분
(검찰사건사무규칙 제43조 제6항)
을 하였다면, 이 재기불요
(또는 불능)
처분은 실질적으로는 그 결정시점에 있어서의 제반사정 내지 사정변경등을 감안한 
새로운 기소중지처분으로 볼 수 있다. 따라서 검사의 기소중지처분이 헌법소원의 대상이 된다는 우리 재판소의 위 판례취지와 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 이 재기불요
(또는 불능)
처분도 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 할 것이다. 
위에서 살펴본 바를 종합하여 보면, 검사의 재기불요
(또는 불능)
처분도 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 보는 것이 상당하다.
(2) 다음으로 이 사건 재기불능처분의 당부에 관하여 보건대, 기록에 의하여 살펴보면 이 재기불능처분이 자의적이고 편파적인 것이어서 정의와 형평에 반하는 검찰권의 행사라고는 할 수 없고 달리 그 결정에 헌법재판소가 관여할 만큼의 허물이 있다고도 볼 수 없으므로 그 처분으로 인하여 청구인 주장의 기본권 등이 침해되었다고 할 수 없다.
5. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 기소중지처분에 관한 부분은 부적법하므로 이를 각하하고 재기불능처분에 관한 부분은 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 관여재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.
1997. 2. 20.
재판장　　　    재판관    김  문  희
주  심    재판관    황  도  연
재판관    이  재  화
재판관    조  승  형
재판관    정  경  식
재판관    고  중  석
재판관    신  창  언
재판관    이  영  모