# 군인사법 제48조 제3항 위헌확인

## 판시사항

1. 기본권으로서의 양육권의 성격
2. 육아휴직신청권의 법적 성격
3. 남성 단기복무장교를 육아휴직 허용 대상에서 제외하고 있는 구 군인사법(2004. 1. 20. 법률 제7269호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8732호로 개정되기 전의 것) 제48조 제3항 본문 제4호 중 육아휴직 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 남성 단기복무장교의 양육권을 침해하는지 여부(소극)
4. 직업군인에게만 육아휴직을 허용하는 것이 의무복무군인인 남성 단기복무장교의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
5. 단기복무군인 중 여성에게만 육아휴직을 허용하는 것이 성별에 의한 차별인지 여부(소극)

## 결정요지

1. 양육권은 공권력으로부터 자녀의 양육을 방해받지 않을 권리라는 점에서는 자유권적 기본권으로서의 성격을, 자녀의 양육에 관하여 국가의 지원을 요구할 수 있는 권리라는 점에서는 사회권적 기본권으로서의 성격을 아울러 가진다.
2. 육아휴직신청권은 헌법 제36조 제1항 등으로부터 개인에게 직접 주어지는 헌법적 차원의 권리라고 볼 수는 없고, 입법자가 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산, 전체적인 사회보장수준, 국민정서 등 여러 요소를 고려하여 제정하는 입법에 적용요건, 적용대상, 기간 등 구체적인 사항이 규정될 때 비로소 형성되는 법률상의 권리이다.
3. 이 사건 법률조항은 입법자가 육아휴직신청권이 가지는 근로자로서의 권리성, 육아휴직의 허용 대상을 확대할 경우 예산과 인력이 추가로 소요되는 점, 다른 의무복무군인과의 형평성 등을 고려하여 육아휴직의 허용 대상을 정한 것이므로, 국가가 헌법상 용인될 수 있
는 재량의 범위를 명백히 일탈함으로써 사회적 기본권으로서의 양육권을 최소한 보장하여야 할 의무를 불이행한 것으로 볼 수 없다.
4. 장교를 포함한 남성 단기복무군인은 병역법상의 병역의무 이행을 위하여 한정된 기간 동안만 복무하는 데 반하여 직업군인은 군인을 직업으로 선택하여 상대적으로 장기간 복무한다는 점에서 중요한 차이가 있으므로, 입법자가 그와 같은 복무형태의 차이 및 육아휴직신청권이 갖는 근로자로서의 권리성, 제도의 전면적 실시에 따른 국가부담의 증가, 의무복무군인 사이의 형평성, 국방력의 유지 등 국가가 추구하는 다른 정책적 목표를 고려하여, 육아휴직의 적용대상으로부터 의무복무 중인 단기장교를 제외한 것이 입법재량의 범위를 벗어났다거나 의무복무군인인 남성 단기복무장교의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
5. 병역의무를 이행하고 있는 남성 단기복무군인과 달리 장교를 포함한 여성 단기복무군인은 지원에 의하여 직업으로서 군인을 선택한 것이므로, 이 사건 법률조항이 육아휴직과 관련하여 단기복무군인 중 남성과 여성을 차별하는 것은 성별에 근거한 차별이 아니라 의무복무군인과 직업군인이라는 복무형태에 따른 차별로 봄이 타당하다.
재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견
육아휴직제도는 양육권의 사회권적 기본권으로서의 측면을 법률로써 구체화한 것으로, 육아휴직신청권은 우리 헌법하에서 사회의 전 분야에서 수용되고 있는 헌법상 보장된 기본권으로서의 지위를 획득하였다.
자녀의 출산과 양육은 국가를 유지하기 위한 인적 기반이 된다는 점에서 국가공동체의 생존 및 발전, 나아가 인류의 존속을 위해서도 결코 소홀히 할 수 없을 뿐만 아니라 자녀에 대한 양육권은 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무이기도 한데, 의무복무군인이라는 이유만으로 육아휴직을 허용하지 않는 것은 국민의 의무인 병역의무를 이유로 인간의 의무인 양육의무의 이행을 제한하는 것인바, 병역의무를 일방적으로 양육의무보다 우위에 둘 합리적인 이유를 찾기 어렵고, 이 사건 법률조항은 예외적으로 육아휴직을 긴절히 필요로 하는 남성 단기
복무장교에게 육아휴직의 신청조차 할 수 없도록 함으로써 이들이 자녀에 대한 양육의무를 이행할 기회를 원천봉쇄하고 있다는 점에서 사회권적 기본권으로서의 양육권의 보장을 위하여 국가가 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 다하였다고 볼 수 없다.
또한 군복무가 병역의무이행으로서의 복무이든, 직업으로서의 복무이든 간에 계급에 의하여 지휘ㆍ통솔되는 군 조직의 특성상 동일한 계급의 군인에 대하여는 동일한 처우가 이루어져야 하고, 육아휴직을 긴절히 필요로 하는 남성 단기복무장교에게 이를 허용한다 하더라도 그로 인하여 국방력의 약화나 국가가 감당할 수 없을 정도의 추가적인 인적ㆍ예산상의 부담이 발생하는 것도 아니므로, 육아휴직신청권을 부여함에 있어서 의무복무중인 남성 단기복무장교와 직업군인을 차별하는 것은 합리적인 이유가 없는 자의적인 차별이다.
따라서 이 사건 법률조항은 사회권적 기본권으로서의 양육권에 대한 국가의 최소보장원칙을 위반하였고, 청구인의 평등권도 침해하므로 헌법에 위반된다.

## 심판대상조문

구 군인사법(2004. 1. 20. 법률 제7269호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8732호로 개정되기 전의 것) 제48조(휴직) ①～② 생략
③ 임용권자는 장기복무장교, 준사관 및 장기복무부사관이 다음 각 호의 1에 해당하는 사유로 휴직을 원하는 경우와 단기복무중인 여자군인이 제4호의 사유로 휴직을 원하는 경우에는 업무수행 및 인력운영상 지장을 초래하지 아니하는 범위 안에서 휴직을 명할 수 있다. 다만, 여자군인이 제4호에 해당하는 사유로 휴직을 신청한 경우에는 대통령령이 정하는 특별한 사정이 없는 한 휴직을 명하여야 한다.
1. 국제기구 또는 외국기관에 임시로 채용된 때
2. 자비로 해외유학을 하게 된 때
3. 참모총장이 지정하는 연구기관이나 교육기관 등에서 자비로 연수하게 된 때
4. 자녀(휴직신청 당시 3세 미만인 자녀에 한한다)를 양육하거나 여자군인이 임신 또는 출산하게 되어 필요한 때
5. 사고 또는 질병 등으로 장기간의 요양을 필요로 하는 부모ㆍ배우자ㆍ자녀 또는 배우자의 부모의 간호를 위하여 필요한 때
④～⑥ 생략

## 참조조문

헌법 제10조, 제36조 제1항, 제37조 제1항
군인사법 제1조, 제2조, 제3조, 제6조, 제7조 제1항, 제48조 제6항, 동 제7항, 제49조 제3항, 동 제4항
군인사법 시행령 제53조의2 제1항, 제54조의2
국가공무원법 제71조 제2항 제4호
남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제19조 
병역법 제3조 제1항, 제4조, 제5조 제1항 제1호
구 군인사법(2004. 1. 20. 법률 제7269호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8732호로 개정되기 전의 것) 제48조 제3항 본문 중 ‘자녀(휴직신청 당시 3세 미만인 자녀에 한한다)를 양육하게 되어 필요한 때’ 부분

## 참조판례

98헌가16
2001헌바82
2002헌바51
2002헌마328
2004헌바53

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  이○홍
【주 문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 제43회 사법시험에 합격하고, 2005. 1. 31. 사법연수원을 수료한 후 2005. 4. 1. 단기복무장교인 군법무관으로 임용된 자로서, 2005. 9. 3. 딸 이○영이 출생하여 육아휴직을 신청하고자 하였으나, 구 군인사법 제48조 제3항 본문 제4호가 장기복무장교, 준사관 및 장기복무부사관, 단기복무 중인 여자군인만 육아휴직을 신청할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 청구인과 같은 남
성 단기복무장교에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않아서 그 신청을 할 수 없었다.
청구인은 육아휴직을 신청할 수 있는 군인의 범위에 남성 단기복무장교를 포함하고 있지 아니한 구 군인사법 제48조 제3항이 청구인의 자녀 양육권과 교육권, 인격권과 행복추구권, 평등권을 침해하는 것이라며 2005. 11. 27. 이 사건 헌법소원을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 구 군인사법 제48조 제3항 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 위 조항 제1호 내지 제3호와 제4호 중 ‘여자군인이 임신 또는 출산하게 되어 필요한 때’ 부분은 청구인과 무관하다.
또한 제48조 제3항 단서는 여자군인이 제4호에 해당하는 사유로 휴직을 신청한 경우 임용권자는 대통령령으로 정하는 특별한 사정이 없는 한 휴직을 명하여야 한다는 것인데, 청구인은 남성 단기복무장교의 경우 육아휴직신청을 할 수 없게 하는 것이 위헌이라는 것일 뿐 위 단서 부분을 다투고 있지는 아니하다.
따라서 이 사건의 심판대상은 군인의 육아휴직과 관련한 사항을 규정하는 구 군인사법(2004. 1. 20. 법률 제7269호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8732호로 개정되기 전의 것) 제48조 제3항 본문 제4호 중 ‘자녀(휴직신청 당시 3세 미만인 자녀에 한한다)를 양육하게 되어 필요한 때’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항] (밑줄 친 부분)
구 군인사법(2004. 1. 20. 법률 제7269호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8732호로 개정되기 전의 것) 제48조(휴직) ③ 임용권자는 장기복무장교, 준사관 및 장기복무부사관이 다음 각 호의 1에 해당하는 사유로 휴직을 원하는 경우와 단기복무중인 여자군인이 제4호의 사유로 휴직을 원하는 경우에는 업무수행 및 인력운영상 지장을 초래하지 아니하는 범위 안에서 휴직을 명할 수 있다. 다만, 여자군인이 제4호에 해당하는 사유로 휴직을 신청한 경우에는 대통령령이 정하는 특별한 사정이 없는 한 휴직을 명하여야 한다.
1.∼3. 생략
4.자녀(휴직신청 당시 3세 미만인 자녀에 한한다)를 양육하거나 여자군인이 임신 또는 출산하게 되어 필요한 때
[관련규정]
[별지] 기재와 같다.
2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
이 사건 법률조항은 청구인과 같은 남성 단기복무장교에게 육아휴직을 허용하지 아니함으로써 청구인이 자녀를 양육ㆍ교육할 권리를 침해하고, 자녀의 양육을 통하여 청구인이 인격을 발현하고 행복을 추구할 권리를 원천적으로 봉쇄하고 있다.
또한 이 사건 법률조항은 ① 단기복무장교 중 여성에게만 육아휴직신청권을 부여하여 여성 단기복무장교와 남성 단기복무장교를 차별하고 있고, ② 남성 장교 중 장기복무장교에게만 육아휴직신청권을 부여하여 장기복무장교와 단기복무장교를 차별하고 있으며, ③ 장ㆍ단기 구분이 없는 준사관의 경우 병역의무를 이행하지 아니하고 준사관으로 임용된 사람도 육아휴직을 신청할 수 있게 하면서 병역의무를 이행하지 아니한 상태에서 임용되었다는 점에서 동일한 조건에 있는 단기복무장교와 차별하고 있으며, ④군법무관 중 병역의무를 이행하지 아니한 상태에서 군법무관시험에 합격하여 임용된 장기 군법무관에게는 육아휴직신청권을 부여하면서 사법시험에 합격하여 군법무관으로 임용된 청구인과 같은 단기 군법무관에게는 이를 허용하지 아니함으로써 양자를 차별하고 있고, ⑤ 남성 단기복무장교 가정의 경우 처가 자녀의 양육을 전담할 수밖에 없게 되어 자녀양육에 있어 부부를 차별하고 있으며, ⑥남녀 구분없이 육아휴직이 인정되는 다른 공무원과 군인을 차별함으로써, 헌법상 평등원칙을 위반하였다.
나. 국방부장관의 의견요지
군인의 육아휴직은 헌법에 의하여 보장되는 권리가 아니라 군인이 수행하고 있는 직무와 인력상황을 고려하여 입법자가 그 부여 여부 및 범위를 결정할 수 있는 제도일 뿐이다.
남성 단기복무장교는 병역법상의 현역복무의무를 이행하는 자이므로 장기복무장교 등 직업군인들과는 복무형태에 있어서 차이가 있는바, 이 사건 법률조항이 남성 단기복무장교에게 육아휴직신청권을 부여하지 아니한 것은 입법자가 의무복무라는 복무형태와 장기간의 공백이 용인될 수 없는 업무의 성격을 고려하여 합리적으로 그 허용범위를 정한 것일 뿐만 아니라, 남성 단기복무장교는 사병과 달리 주거가 영내로 제한되지도 아니하고, 연가를 사용하는
등의 방법으로 자녀의 양육을 담당할 수 있는 가능성이 열려 있으므로, 헌법에 위배되지 아니한다.
3. 권리보호이익의 존부에 관한 판단
국방부에서 송부한 자료에 의하면, 청구인은 이 사건 심판 계속중인 2008. 3. 31.자로 이미 전역하여 이 사건 법률조항에 의한 주관적인 기본권의 침해상태는 종료되었다 할 것이다.
그러나 헌법소원은 청구인 개인의 주관적 기본권 구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 보장을 위한 제도이므로, 가사 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 예외적으로 심판청구의 이익이 인정되는바(헌재 2007. 3. 29. 2004헌마207, 판례집 19-1, 276, 281-282 등 참조), 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관하여 아직 그 해명이 이루어진 바가 없고 앞으로도 청구인과 같은 지위에 있는 남성 단기복무장교가 동일한 헌법적 의문을 제기할 가능성이 있으므로, 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있는 경우에 해당한다.
4. 본안에 관한 판단
가. 육아휴직제도 개관
(1) 연혁 및 기능
육아휴직제도는 여성의 사회진출이 증가하고 맞벌이부부가 늘어감에 따라 모성을 보호하고 근로여성의 직업능력을 개발하여 지위향상과 복지증진에 기여함을 목적으로 구 남녀고용평등법(1987. 12. 4. 법률 제3989호로 제정된 것)이 이를 도입하였고, 이어 국가공무원법(1994. 12. 22. 법률 제4829호로 개정된 것)도 이를 받아들였으며, 군인사법은 1999. 1. 29. 법률 제5703호로 개정될 당시 장기복무장교, 준사관 및 장기복무하사관등의 사기를 높이고 고충을 해소하기 위하여 국가공무원법상의 청원휴직제도를 받아들이면서 육아휴직제도를 함께 도입하였다. 당초 1세 미만의 자녀에 대하여 1년 이내의 기간만 허용되었다가 국가공무원법의 개정에 맞추어 2004. 1. 20. 법률 제7085호로 개정되면서 3세 미만의 자녀로 대상자녀의 범위가 확대되었고, 2007. 12. 21. 법률 제8732호로 개정된 군인사법에서는 대상자녀의 연령을 6세 이하로 높이는 한편, 여자군인의 휴직기간을 3년까지로 연장하였다.
당초 근로여성을 대상으로 시행된 구 남녀고용평등법상의 육아휴직제도는 여성근로에 대한 특별한 보호를 규정하고 있는 헌법 제32조 제4항과 국가의
모성보호의무를 규정하고 있는 헌법 제36조 제2항에서 그 헌법적 근거를 찾아왔으나, 현행 육아휴직제도는 모성보호 및 근로여성의 직업능력 개발이라는 당초의 취지에서 한발 더 나아가 자녀양육의 지원을 통한 여성의 노동시장 참여 장려 및 직장과 가정의 양립, 출산장려와 아동복지 제고, 남성의 가족책임 분담과 이를 통한 실질적인 가족내 양성 평등의 달성이라는 사회적 기능을 수행한다고 할 수 있다.
(2) 군인에 대한 육아휴직제도의 구체적 내용
육아휴직한 군인에 대하여는 육아휴직수당이 지급되고(‘공무원 수당 등에 관한 규정’ 제11조의3), 임용권자 등은 육아휴직에 따라 결원을 보충하거나{군인사법(2007. 12. 21. 법률 제8732호로 최종개정된 것, 이하 ‘군인사법’이라 한다) 제48조 제7항}, 육아휴직한 군인의 업무를 소속 군인 등에게 대행하게 할 수 있으며, 이 경우 그 업무대행 군인에게는 수당을 지급할 수 있다(군인사법 시행령 제53조의2, ‘공무원 수당 등에 관한 규정’ 제14조의2). 임용권자는 육아휴직을 이유로 인사상 불리한 처우를 하여서는 아니되고(군인사법 제48조 제6항), 육아휴직기간은 의무복무기간에는 산입되지 아니하나, 진급최저복무기간에는 산입된다(군인사법 제49조 제4항).
나. 행복추구권, 인격권, 교육권의 침해 여부
청구인은 이 사건 법률조항이 청구인의 행복추구권, 인격권, 교육권을 침해한다고 주장한다.
그러나 헌법 제10조 전문의 행복추구권은 다른 개별적 기본권이 적용되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용되는 기본권이어서(헌재 1998. 10. 29. 97헌마345, 판례집 10-2, 621, 633), 양육권과 평등권의 침해 여부를 판단하는 이 사건에 있어서는 행복추구권 침해 여부를 독자적으로 판단한 필요가 없다(헌재 2007. 4. 26. 2003헌마947 등, 판례집 19-1, 514, 530 참조).
또한 기본권경합의 경우에는 기본권침해를 주장하는 청구인의 의도 및 기본권 침해 여부가 문제되는 법률의 입법동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 할 것인바(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 336-337), 인격권은 청구인의 주장에 의하더라도 자녀에 대한 양육권을 행사하는 과정에서 또는 그 행사의 결과에 부수하는 기본권에 불과하고, 자녀에 대한 교육권 역시 이 사건 법률조항이 정하고 있는 육아휴직의 대상자녀의 연령이 3세 미만이라는 점에서, 양육권과 별도로 인격권이나 교
육권의 침해 여부를 판단할 필요는 없다.
다. 양육권의 침해 여부
(1) 기본권으로서의 양육권의 의의
자녀에 대한 부모의 양육권은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 ‘국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.’고 규정한 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다. 부모는 자녀의 양육에 관하여 전반적인 계획을 세우고 자신의 인생관ㆍ사회관ㆍ교육관에 따라 자녀의 양육을 자유롭게 형성할 권리를 가진다. 헌법은 제36조 제1항에서 혼인과 가정생활을 보장함으로써 가족의 자율영역이 국가의 간섭에 의하여 획일화ㆍ평준화되고 이념화되는 것으로부터 보호하고 있는데, 가족생활을 구성하는 핵심적 내용 중의 하나가 바로 자녀의 양육이다[헌재 2000. 4. 27. 98헌가16, 98헌마429(병합), 판례집 12-1, 427, 445-448 참조].
한편 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족에 관련되는 공법 및 사법의 모든 영역에 영향을 미치는 헌법원리 내지 원칙규범으로서의 성격도 가지는데, 이는 적극적으로는 적절한 조치를 통해서 혼인과 가족을 지원하고 제3자에 의한 침해 앞에서 혼인과 가족을 보호해야 할 국가의 과제를 포함하며, 소극적으로는 불이익을 야기하는 제한조치를 통해서 혼인과 가족을 차별하는 것을 금지해야 할 국가의 의무를 포함한다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌바82, 판례집 14-2, 170, 180).
따라서 양육권은 공권력으로부터 자녀의 양육을 방해받지 않을 권리라는 점에서는 자유권적 기본권으로서의 성격을, 자녀의 양육에 관하여 국가의 지원을 요구할 수 있는 권리라는 점에서는 사회권적 기본권으로서의 성격을 아울러 가지고 있다고 할 수 있고, 이 사건 법률조항과 같이 육아휴직을 신청할 수 있는 대상 군인을 제한하는 것은 사회권적 기본권으로서의 양육권을 제한하는 것으로 볼 수 있다.
(2) 육아휴직신청권의 법적 성격
앞에서 본 바와 같이 헌법 제36조 제1항이 국가에게 자녀 양육을 지원할 의무를 부과하고 있고, 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 육아휴직제도의 헌법적 근거를 위 헌법 조항에서 찾을 수 있다 하더라도, 그것만으로는 개인에게 국가에 대하여 육아휴직제도의 전면적 시행과 같은 적극적 급부를 요구할
수 있는 청구권을 부여하고 있다거나 국가에게 그에 관한 입법의무를 지우고 있다고는 할 수 없다. 즉, 육아휴직신청권은 헌법 제36조 제1항 등으로부터 개인에게 직접 주어지는 헌법적 차원의 권리라고 볼 수는 없고, 입법자가 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산, 전체적인 사회보장수준, 국민정서 등 여러 요소를 고려하여 제정하는 입법에 적용요건, 적용대상, 기간 등 구체적인 사항이 규정될 때 비로소 형성되는 법률상의 권리에 불과하다 할 것이다(헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51, 판례집 15-2상, 103, 118 참조).
(3) 심사기준
앞에서 본 바와 같이, 국가에게 혼인과 가족생활의 보호자로서 부모의 자녀양육을 지원할 헌법상 과제가 부여되어 있다 하더라도 그로부터 곧바로 헌법이 국가에게 육아휴직제도를 전면적으로 도입하여 그 신청대상에 청구인과 같이 병역법에 따라 의무복무 중인 현역 군인도 포함하는 규정을 만들어야 할 명시적인 입법의무를 부여하였다고 할 수는 없다. 입법자는 군인의 육아휴직에 관한 입법을 함에 있어 제도의 목적, 대상 군인의 복무형태와 수행업무 및 지위, 군의 인력운영 상황, 국가예산, 국민정서 등 제반 사정을 고려하여야 하므로, 군인에 대한 육아휴직의 허용 요건이나 허용 대상, 허용 기간 등을 어떻게 정할 것인지는 입법자의 재량에 맡겨져 있다고 보아야 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항이 육아휴직을 신청할 수 있는 군인의 범위에 청구인과 같은 남성 단기복무장교를 포함하고 있지 아니한 것이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈함으로써 사회적 기본권으로서의 양육권을 보장하여야 할 국가의 최소한 보장의무의 불이행으로 볼 수 있는 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 수 있다(헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90, 판례집 15-1, 581, 601；헌재 2004. 10. 28. 2002헌마328, 판례집 16-2하, 195, 204-205 등 참조).
(4) 판  단
육아휴직제도는 양육권이 갖는 사회권적 기본권으로서의 측면이 입법자에 의하여 제도로 도입된 것으로 볼 수 있지만, 육아의 수단으로 휴직제도를 이용한다는 점에서는 근로자의 권리로서의 측면도 아울러 가지고 있다고 할 수 있다. 그런데 장기복무장교, 준사관, 장기복무부사관 및 단기복무중인 여자군인은 병역법상의 병역의무를 이행하는 남성 단기복무군인과 달리 직업군인이므로, 그들의 근로자로서의 권리 역시 고려되어야 한다.
또한 앞에서 본 바와 같이 국가는 육아휴직한 군인에 대하여 육아휴직수당
을 지급하여야 하고, 육아휴직에 따른 결원을 보충하거나 업무대행자를 선정하여 그 수당을 지급하여야 하므로 육아휴직에 따른 예산과 인력이 추가로 소요되는 점 및 남성 단기복무부사관이나 사병도 병역법상의 병역의무를 이행한다는 점에서는 남성 단기복무장교와 다를 바 없어 이들 사이의 형평성도 고려하여야 한다는 점을 생각해 보면, 이 사건 법률조항이 직업군인과 의무복무군인을 구분하여 청구인과 같은 남성 단기복무장교에게 육아휴직을 허용하지 아니하는 것이 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하여 청구인의 양육권을 침해한다고 볼 수 없다.
라. 평등권 침해 여부
(1) 현역 군인의 복무구분
군인사법에 의하면, 현역에 복무하는 군인은 장교ㆍ준사관ㆍ부사관 및 병으로 구분되고(제2조 제1호), 현역 군인 중 장교와 부사관의 복무형태를 장기복무와 단기복무로 구분하고 있는바(제6조 제1항, 제5항), 이는 직업군인으로 복무할 자와 병역법상의 의무연한기간 만큼 복무하다가 전역할 자를 구분하여 장기복무자에게는 장기간의 신분보장과 상위계급으로의 진출을 보장하기 위함이다.
장교의 경우, 장기복무장교의 의무복무기간은 원칙적으로 10년이고, 단기복무장교는 3년이나, 단기복무장교 중 육군3사관학교 및 국군간호사관학교를 졸업한 자는 6년이다(제7조 제1항 제1호, 제2호). 부사관의 경우, 장기복무부사관의 의무복무기간은 7년, 일반 단기복무부사관은 4년이되, 여자 및 학생군사교육단 부사관후보생과정 출신 부사관은 3년이다(제7조 제1항 제4호).
한편 장기간 부사관으로 복무하거나 기술분야 경력자 중 임용고시를 거쳐 임용되는 준사관에 관하여는 장ㆍ단기의 복무구분 없이 의무복무기간을 원칙적으로 5년(다만, 대통령령으로 정하는 군의 필수기술분야에 종사하는 준사관은 10년)으로 하는 규정만 두고 있다(제7조 제1항 제3호).
(2) 심사기준
평등권 침해 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이다. 먼저 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우, 즉 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있는 경우에 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별에 대하여는 엄격한 심사척도가 적용될 수
있다. 다음으로 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787).
이 사건 법률조항은 입법자에게 광범위한 재량이 부여되는 육아휴직제도에 관한 것으로 여성군인이나 남성 직업군인에 대하여만 육아휴직을 허용한다 하여 그로부터 배제된 남성 단기복무장교의 양육권이 새삼스레 중대한 제한을 받게 되는 것은 아니라 할 것이고, 병역의무이행의 일환으로 복무하는 남성 단기복무장교와 장기복무장교, 장기복무부사관 및 준사관 등 직업군인을 차별하는 것이 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 영역에서의 차별도 아니므로, 이를 심사함에 있어서는 자의금지원칙 위반 여부를 판단함으로써 족하다고 할 것이다(다만 남성 단기복무장교와 여성 단기복무장교의 차별에 관하여는, 만일 이것이 헌법이 금지하고 있는 성별에 의한 차별에 해당한다면 적용되는 심사기준도 달라질 수 있다).
(3) 직업군인과의 차별
(가) 차별의 발생
이 사건 법률조항에 의하여 육아휴직의 허용대상에서 배제된 남성 단기복무장교와 장기복무장교ㆍ준사관ㆍ장기군법무관 등의 직업군인들은 모두 현역 군인으로서 이 사건 법률조항이 포함된 군인사법의 적용대상이 될 뿐만 아니라 영유아 자녀를 두고 있는 경우 그 양육을 위하여 육아휴직을 신청할 필요가 있다는 점에서 동일한 지위에 있으므로, 남성 단기복무장교와 위 직업군인들 사이에 이 사건 법률조항으로 인한 차별이 발생한다.
(나) 차별의 합리성
1) 병역의무
헌법 제39조 제1항은 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다."라고 규정하여 국방의 의무를 국민의 기본의무로 선언하고 있다. 이는 외부 적대세력의 직ㆍ간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 입법자는 국가의 안보상황, 재정능력 등의 여러 가지 사정을 고려하여 필요한 범위내에서 이러한 국방의무를 법률로써 구체적으로 형성할 수 있는바, 그 기본적인 사항을 규율하는 법률이 병역법이다.
병역법 제3조 제1항은 "대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법이 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여자는 지원에 의하여 현역에
한하여 복무할 수 있다"고 규정하는 한편, 병역의 종류를 현역, 예비역, 보충역, 제1국민역 및 제2국민역으로 구분하고(병역법 제5조 제1항), 그 구분에 따라 각종의 복무 내용을 규정하고 있다(병역법 제15조 내지 제56조).
병역의무는 국가공동체의 존속을 위하여 불가피하게 부담하여야 하는 것으로 병역의무를 이행하는 기간 동안 의무자는 군인사법이나 그 하위법규인 군인복무규율이 정하는 바에 따라 여러 생활영역에서 다양한 기본권 즉 신체의 자유, 거주ㆍ이전의 자유, 직업선택의 자유, 사생활의 자유, 언론ㆍ출판ㆍ결사ㆍ집회의 자유, 학문과 예술의 자유, 재산권행사의 자유, 재판청구권, 교육의 권리, 근로의 권리 등을 제한받게 된다.
2) 의무복무군인과 직업군인
청구인과 같은 남성 단기복무장교는 병역법상의 현역복무의무를 이행하는 군인인데 반하여, 위 직업군인들은 군인을 직업으로 선택하여 복무하고 있다. 그 결과 단기복무장교의 의무복무기간은 3년이지만, 위 직업군인들의 의무복무기간은 짧게는 5년(준사관), 길게는 10년(장기군법무관을 포함한 장기복무장교)으로 상대적으로 장기(長期)이다.
장교를 포함한 남성 단기복무군인은 병역법이나 군인사법에 정해진 의무기간만 복무한 후 사회로 복귀하여 다른 직업에 종사할 것이 예정되어 있는 반면, 장기복무군인들의 경우 비록 군인사법에 의무복무기간이 정하여져 있으나 특별한 상황변동이 없는 한 군을 평생직장으로 선택한 사람들이다. 그러므로 직업군인에 대하여는 군인의 특수성으로 인하여 받는 권리의 제한 외에는 일반 직업공무원에 상응하는 수준의 처우가 이루어져야 할 것이고, 이는 병역법이 정한 병역의무를 마치지 아니한 상태에서 직업군인을 선택한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다.
결국 남성 단기복무장교와 위 직업군인들 간의 이러한 차이가 육아휴직에 있어서의 위와 같은 차별을 합리화할 수 있는 정당한 이유가 될 수 있는지 문제된다.
3) 입법의 재량범위
헌법상 평등의 원칙은 국가가 언제, 어디에서 어떤 계층을 대상으로 하여 제도의 개선을 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하지 않는다. 말하자면 국가는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적 구현을 위한 제도의 단계적인 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있어야 한다. 그것이 허용되지 않는다면 모든 사항과 계층을 대상으로 하여 동시
에 제도의 개선을 추진하는 예외적인 경우를 제외하고는 어떠한 제도의 개선도 평등의 원칙 때문에 그 시행이 불가능하다는 결과에 이르게 되어 불합리할 뿐만 아니라 평등의 원칙이 실현하고자 하는 가치에도 어긋나기 때문이다(헌재 2005. 9. 29. 2004헌바53, 판례집 17-2, 174, 185).
앞에서 육아휴직제도의 연혁 항목에서 살펴본 바와 같이, 1987. 12. 4. 제정된 구 남녀고용평등법이 근로자의 육아휴직제도를 도입할 당시에는 근로여성에 한하여 허용되었다가 이후 그 배우자인 남성근로자도 선택적으로 신청할 수 있도록 개정되었고, 2001. 8. 14. 법률 제6508호로 개정되면서는 모든 근로자로 그 대상을 확대하였으며, 국가공무원법이나 군인사법 역시 수혜 대상자의 폭을 넓히는 외에 대상 자녀의 연령을 상향조정하고, 휴직기간을 연장하는 등 점진적으로 그 적용의 범위를 넓혀 오고 있다. 이와 같이 입법자가 점진적 제도개선의 과정에서 육아휴직신청권이 갖는 근로자로서의 권리성, 제도의 전면적 실시에 따른 국가부담의 증가, 의무복무군인 사이의 형평성, 국방력의 유지 등 국가가 추구하는 다른 정책적 목표를 고려하여, 현 단계에서 육아휴직의 적용대상으로부터 의무복무 중인 단기장교를 제외한 것이 입법재량의 범위를 벗어났다고 볼 수 없다 할 것이다.
4) 합리적 이유의 존부
군인사법은 장기복무장교, 준사관 및 장기복무하사관 등 직업군인의 사기를 높이고 고충을 해소하기 위하여 육아휴직 등 국가공무원법상의 청원휴직제도를 도입하였던 점, 국가는 육아휴직한 군인에 대하여 육아휴직수당을 지급하여야 하고 육아휴직에 따른 결원을 보충하거나 업무대행자를 선정하여 그 수당을 지급하여야 하는 등 육아휴직과 관련하여 필연적으로 추가적인 인적ㆍ예산상의 부담이 발생하는 점, 단기복무장교의 절대 다수를 차지하는 남성 단기복무장교는  그 성격상 일정한 기간 동안 적정한 수의 인력이 확보되어야만 본래적 기능을 다할 수 있는 점, 육아휴직기간을 의무복무기간에 산입하지 않는다 하더라도 단기복무자의 의무복무기간 중 육아휴직에 의하여 공백이 발생할 경우 이를 보완하기 위한 추가적인 병력의 확보가 필요한 점, 단기복무부사관이나 사병의 복무도 병역의무의 이행라는 점에서는 단기복무장교의 복무와 같은데 단기복무장교에게만 육아휴직을 허용하는 것은 형평에 어긋나는 점 등을 고려하여 보면, 직업군인들에게 육아휴직을 허용하면서 남성 단기복무장교에게 이를 허용하지 않는 데에는 그 차별을 정당화할 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
(4) 여성 단기복무장교와의 차별
(가) 성별에 의한 차별인지 여부
헌법 제11조 제1항 후문은 헌법이 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준의 하나로 ‘성별’에 의한 차별을 명시하고 있다. 이 사건 법률조항은 그 문언상 육아휴직과 관련하여 단기복무군인 중 ‘여자군인’에게만 육아휴직을 허용할 수 있는 것으로 되어 있는바, 이것이 헌법이 금지하고 있는 성별에 의한 차별에 해당하는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다.
그러나 이 사건 법률조항이 육아휴직과 관련하여 단기복무군인 중 남성과 여성을 차별하는 것은 성별에 근거한 차별이 아니라 의무복무군인과 직업군인이라는 복무형태에 따른 차별로 봄이 타당하다. 즉, 앞에서 본 바와 같이 병역법은 남자에게만 병역의무를 부과하고 있고, 여성은 지원에 의하여 현역에 복무할 수 있을 뿐이므로, 병역의무를 이행하고 있는 남성 단기복무군인과 달리 장교를 포함한 여성 단기복무군인은 지원에 의하여 직업으로서 군인을 선택한 것이기 때문이다.
더구나 이 사건 법률조항이 장기복무장교나 준사관, 장기복무부사관의 경우에는 남녀 구분 없이 육아휴직을 허용하고 있는 점, 연혁적으로 보더라도 군인사법이 육아휴직제도를 도입할 당시 모델이 되었던 구 국가공무원법(1994. 12. 22. 법률 제4829호로 개정된 것) 제71조 제2항이 육아휴직의 대상이 되는 직업공무원에 대하여 남녀 구분 없이 육아휴직을 허용하고 있었으므로 군인사법 역시 직업공무원에게 부여되는 육아휴직의 혜택을 직업군인에게도 부여하기 위하여 도입한 것으로 보아야 하는 점, 육아휴직제도를 도입할 당시의 군인사법 개정이유에서도 여성우대에 관한 언급없이 ‘장기복무장교, 준사관 및 장기복무하사관등’의 사기를 높이고 고충을 해소하기 위한 것이라고만 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항은 육아휴직과 관련하여 성별을 기준으로 차별한 것이 아니라 직업군인 여부를 기준으로 차별한 것이라고 보아야 할 것이다(이 사건 법률조항에서 ‘단기복무중인 여자군인’이라는 표현이 사용된 것은 단기복무군인 중 직업군인은 여성뿐이므로 이를 특정하기 위한 것이라고 보아야 한다).
(나) 합리적 이유의 존부
따라서 남성 단기복무군인과 여성 단기복무군인과의 차별은 다른 직업군인과의 차별과 마찬가지로 자의성 심사로 족하다 할 것인바, 육아휴직과 관련하여 남성 단기복무장교와 직업군인과의 차별을 정당화할 합리적 이유가 있음
은 앞에서 본 바와 같다.
(5) 기타 주장에 대한 판단
청구인은 남성 단기복무장교의 가정에 있어서 남편의 육아휴직이 허용되지 아니함으로 인하여 그 처가 자녀의 양육을 전담할 수밖에 없게 됨으로써, 자녀의 양육에 있어서 부부 간에 차별이 발생한다고 주장하나, 이러한 차별의 발생은 병역의무 이행에 따른 결과일 뿐 이 사건 법률조항으로 인한 것은 아니라 할 것이다.
또한 청구인은 육아휴직과 관련하여 남성 단기복무장교와 공무원 사이에 차별이 발생한다고 주장하나, 이와 같이 직업인으로서의 공무원과 병역법상의 병역의무를 이행하고 있는 단기복무장교를 달리 취급하는 데에는 앞에서 본 바와 같이 그 차별을 정당화할 합리적인 이유가 있다.
그러므로 청구인의 위 주장들도 모두 이유 없다.
(6) 소  결
이처럼 남성 단기복무장교인 청구인을 육아휴직에 있어서 직업군인들 및 다른 공무원과 달리 취급하는 데에는 합리적인 근거가 있으므로, 결국 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.
5. 결  론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김종대, 재판관 송두환의 아래 6.과 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견
우리는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 판단하므로, 아래와 같이 그 의견을 밝힌다.
가. 양육권의 침해 여부
헌법상 보장되는 기본권으로서의 양육권은 다수의견이 설시하고 있는 바와 같이 자유권적 기본권의 성격과 아울러 사회권적 기본권의 성격도 가지고 있고, 육아휴직제도는 양육권의 사회권적 기본권으로서의 측면을 법률로써 구체화한 것이다. 즉, 민간분야에서는 ‘남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률’에서, 공직분야에서는 국가공무원법 및 지방공무원법에서, 그리고 군(軍)분야에서는 군인사법에서 양육권의 한 내용으로 육아휴직신청권을 부여한 것이므로, 이제 육아휴직신청권은 우리 헌법하에서 사회의 전 분야에서 수
용되고 있는 헌법상 보장된 기본권으로서의 지위를 획득하였다고 할 것이다.
사회권적 기본권에 의하여 그 권리주체에게 확정적으로 보장되는 것은 최소한의 것에 국한될 수밖에 없다 하더라도 사회권적 기본권을 통하여 사실적 자유를 실현할 필요성이 긴절함에도 입법자가 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 다하지 아니하였다면 그러한 상태는 헌법에 위반된다고 평가함이 마땅하다.
이 사건 법률조항은 직업군인 일반에게 육아휴직신청권을 부여하면서 청구인과 같은 남성 단기복무장교는 그 신청권자의 범위에서 제외하고 있는바, 남성 단기복무장교에게 육아휴직을 허용한다고 하더라도 그 휴직기간은 의무복무기간에 산입하지 아니하므로(군인사법 제49조 제4항), 전체적인 국방력의 약화나 병력의 공백상태가 초래된다고 볼 수는 없고, 단지 이들의 육아휴직 기간 중에 대체인력을 충원해야 하는데 따른 인적ㆍ예산상의 추가 부담이 있을 수 있으나 우리나라의 재정규모에 비추어 육아휴직을 필요로 하는 남성 단기복무장교의 숫자를 감당하지 못할 정도는 아니라고 할 것이다.
또한, 자녀의 출산과 양육은 국가를 유지하기 위한 인적 기반이 된다는 점에서 국가공동체의 생존 및 발전, 나아가 인류의 존속을 위해서도 결코 소홀히 할 수 없을 뿐만 아니라 자녀에 대한 양육권은 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무이기도 한데, 의무복무군인이라는 이유만으로 육아휴직을 허용하지 않는 것은 국민의 의무인 병역의무를 이유로 인간의 의무인 양육의무의 이행을 제한하는 것인바, 병역의무를 일방적으로 양육의무보다 우위에 둘 합리적인 이유를 찾기 어렵고, 이러한 경우 입법자는 양 의무를 조화적으로 이행할 수 있는 방안을 모색하여야 한다.
이 사건 법률조항은 군인이 육아휴직을 신청하더라도 "업무수행 및 인력운영상 지장을 초래하지 아니하는 범위 안에서" 휴직을 명할 수 있다고 규정하여 국가의 재량에 의한 제한가능성을 입법적으로 유보하고 있을 뿐만 아니라 전역시기가 늦어지는 것을 감수하고서라도 육아휴직을 하고자 하는 남성 단기복무장교는 자녀의 모(母)가 없거나 병 따위로 자녀를 양육하기 곤란한 사정이 있는 등 불가피한 경우에 한정될 것으로 예측되는바, 이 사건 법률조항은 이와 같이 예외적으로 육아휴직을 긴절히 필요로 하는 남성 단기복무장교에게 육아휴직의 신청조차 할 수 없도록 함으로써 이들이 자녀에 대한 양육의무를 이행할 기회를 원천봉쇄하고 있다는 점에서 사회권적 기본권으로서의 양육권의 보장을 위하여 국가가 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 다하였다고 볼 수 없다.
나. 평등권의 침해 여부
설사 육아휴직신청권이 양육권의 보호범위에 포섭되지 않는 법률상의 권리라고 하더라도 이 사건 법률조항이 남성 단기복무장교에게는 육아휴직신청권을 일체 부여하지 않고 있는 것은 육아휴직신청권이 인정되는 다른 군인과의 관계에서 합리적인 이유 없이 청구인과 같은 남성 단기복무장교를 차별하는 것이다.
군복무가 병역의무이행으로서의 복무(단기복무)이든, 직업으로서의 복무(장기복무)이든 간에 복무기준, 보수, 보직, 진급 등에 걸쳐 헌법상 평등의 원칙이 지켜져야 할 것이고, 군인에게 적용할 인사행정의 기준을 정한 군인사법도 제45조(평등취급의 원칙)에서 "군인은 이 법의 적용에 있어서 평등히 취급되어야 하며 차별되지 아니한다."고 명문으로 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 계급에 의하여 지휘ㆍ통솔되는 군 조직의 특성상 동일한 계급의 군인에 대하여는 동일한 처우가 이루어져야 한다는 점을 확인한 데 있다고 보아야 할 것이다.
군인사법에 의하면, 장교는 단기복무와 장기복무의 구별 없이 학력 및 자격에 기초를 두고 고시에 의한 공개경쟁시험을 거쳐 임용되고(군인사법 제9조), 동일한 임용결격사유가 적용되며(제10조), 진급시 동일한 최저복무기간이 적용되는(제26조 제1항) 등 그 임용과 복무에 관한 기본적인 사항을 동일하게 규율하는 한편, 이러한 점을 반영하여 그 처우에 있어서도 계급과 복무연한에 따라 보수를 정하고(군인사법 제52조, 공무원보수규정 제5조 별표 13), 휴가와 관련하여서도 동일한 규정(군인복무규율 제5장)이 적용되는 등 장ㆍ단기 구분에 따른 차이를 두고 있지 아니하므로, 육아휴직에 있어서도 의무복무군인으로서의 단기복무장교와 직업군인으로서의 장기복무장교라는 차이가 그 허용 여부를 가르는 본질적인 징표가 될 수 없다.
다수의견은 병역법에 따른 병역의무를 이행한다는 점에서 동일한 지위에 있는 단기복무부사관이나 사병과의 형평성도 고려하여야 한다고 하나, 단기복무장교의 경우 그 의무복무기간이 사병(지원에 의하지 아니하고 임용된 하사를 포함한다)의 복무기간{2년 내지 2년 4월(병역법 제18조 제2항)}보다 장기이고, 자발적 지원 및 일정한 선발절차를 거쳐 임용된다는 점에서 징집에 의하여 입영하는 경우가 일반적인 사병과는 차이가 있을 뿐만 아니라, 임용자격으로서의 학력(군인사법 제11조 제1항)이나 임용연령의 제한(군인사법 제
15조 제1항) 역시 단기복무부사관이나 사병과는 달리 규정하고 있는바, 위와 같은 차이를 고려하면 육아휴직이 허용되는 군인의 범위를 정함에 있어서 반드시 모든 의무복무군인을 동일하게 처우하는 것이 형평에 맞다고 보기도 어렵다.
또한, 직업군인의 경우에도 단기복무를 마친 후 지원에 의하여 장기복무로 전환된 자를 제외하면, 의무복무기간에 차이가 있을 뿐 생애 최초로 병역의무를 이행하는 점에서 단기복무군인과 차이가 없고 그 경우 직업군인의 의무복무기간에는 병역법상의 병역의무이행기간도 포함된다고 보아야 할 것이므로, 의무복무기간의 장단을 이유로 양자를 차별하는 것은 합리적이지 않다.
한편, 단기복무장교의 경우 그 의무복무기간이 직업군인에 비하여 상대적으로 짧은 3년으로 한정되어 있기는 하나, 영유아 자녀를 둔 단기복무장교로서는 육아휴직을 필요로 하는 시기 역시 자녀가 이 사건 법률조항이 정하고 있는 3세에 이르기 전까지로 한정될 것이므로, 의무복무기간이 직업군인에 비해 상대적으로 짧다는 점만으로는 단기복무장교를 육아휴직의 대상에서 제외하는 것이 정당화되지 아니한다.
나아가, 단기복무장교에게 육아휴직을 허용한다 하더라도 그로 인하여 국방력의 약화나 국가가 감당할 수 없을 정도의 추가적인 인적ㆍ예산상의 부담이 발생하지 않을 것이라는 점도 앞서 본 바와 같으므로, 결국 육아휴직신청권을 부여함에 있어서 의무복무중인 남성 단기복무장교와 직업군인을 차별하는 것은 합리적인 이유가 없는 자의적인 차별이라고 할 것이다.
다. 결  론
이상과 같은 이유로 우리는 이 사건 법률조항이 사회권적 기본권으로서의 양육권에 대한 국가의 최소보장원칙을 위반하였고, 육아휴직신청권이 부여된 다른 군인과 비교할 때 합리적인 이유 없이 남성 단기복무장교를 차별함으로써 청구인의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로, 다수의견에 반대하는 것이다.

재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환【별 지】
[별지] 관련규정
군인사법(2007. 12. 21. 법률 제8732호로 최종개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 군인의 책임 및 직무의 중요성과 신분 및 근무조건의 특수성을 고려하여 그 임용ㆍ복무ㆍ교육훈련ㆍ사기ㆍ복지 및 신분보장 등에 관하여 국가공무원법에 대한 특례를 규정함을 목적으로 한다.
제2조(적용범위)이 법은 다음 각 호의 자에게 적용한다.
1. 현역에 복무하는 장교ㆍ준사관ㆍ부사관 및 병
2., 3. 생략
제3조(계급) ① 장교는 장관, 영관 및 위관으로 구분하고 장관은 원수, 대장, 중장, 소장 및 준장으로, 영관은 대령, 중령 및 소령으로, 위관은 대위, 중위 및 소위로 한다.
② 준사관은 준위로 한다.
③ 부사관은 원사, 상사, 중사 및 하사로 한다.
④ 생략
제6조(복무의 구분) ① 장교는 장기복무와 단기복무로 구분하여 복무한다.
② 장기복무장교는 다음 각 호의 자로 한다.
1. 사관학교를 졸업한 자
2.‘군법무관임용 등에 관한 법률’ 제3조 제1호의 규정에 의한 군법무관과 동조 제2호 또는 제3호에 해당하는 자로서 장기복무를 지원하여 임용된 군법무관
3.단기복무장교 중 장기복무장교로 선발된 자
4.공군의 조종병과장교로서 비행훈련과정을 수료하여 비행자격이 부여된 자
③ 단기복무장교는 육군3사관학교 또는 국군간호사관학교를 졸업한 자, 사관후보생 및 병역법 제57조의 규정에 의하여 실시하는 학생군사교육단사관후보생과정출신장교와 제2항의 장기복무장교에 속하지 아니하는 자로 한다.
④ 단기복무장교로서 장기복무 또는 복무기간연장을 원하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 전형을 거쳐야 한다.
⑤ 부사관은 장기복무와 단기복무로 구분하여 복무한다.
⑥ 장기복무부사관은 군의 교육기관에서 고등학교의 교육과정을 이수한 자 및 지원에 의하여 전형에 합격한 자로 한다.
⑦ 단기복무부사관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로 한다.
1.제6항에 따른 장기복무부사관이 아닌 자로서 지원에 의하여 전형에 합격한 자
2.제62조에 따라 일반교육기관에서 군장학생으로 선발된 자로서 고등학교 이상의 교육과정을 마친 자
3.병역법 제20조의2에 따라 유급지원병으로 선발되어 연장복무하는 자
4.병역법 제57조 제2항에 따른 학생군사교육단 부사관후보생과정출신 부사관
⑧ 단기복무부사관으로서 장기복무 또는 복무기간 연장을 원하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 전형을 거쳐야 한다.
제7조(의무복무기간) ① 장교, 준사관 및 부사관(본인의 지원에 의하지 아니하고 임용된 하사를 제외한다)의 의무복무기간은 다음과 같다. 다만, 전시, 사변 등의 국가비상시에는 예외로 한다.
1.장기복무장교는 10년으로 하되, 장기복무장교로 임용된 날부터 제5연차에 1회의 전역지원을 할 수 있다. 다만, 공군사관학교를 졸업한 공군의 조종병과장교로서 비행훈련과정을 수료하여 비행자격이 부여된 자는 15년으로 하되, 제10연차에 1회의 전역지원을 할 수 있다.
2.단기복무장교는 3년으로 한다. 다만, 육군3사관학교 및 국군간호사관학교를 졸업한 자는 6년으로 하고, 병역법 제57조 제2항의 규정에 의한 학생군사교육단사관후보생과정출신장교 및 여자군인중 간호과장교(국군간호사관학교를 졸업한 간호과장교를 제외한다)에 대하여는 국방부장관은 각 군의 인력운영상 필요하다고 인정하는 경우 1년의 범위내에서 그 복무기간을 단축할 수 있다.
3.준사관은 5년으로 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 군의 필수기술분야에 종사하는 준사관(상사 및 원사에서 준사관으로 임용된 자를 제외한다)은 10년으로 하되, 제7연차에 1회의 전역지원을 할 수 있다.
4.장기복무부사관은 7년, 단기복무부사관은 4년(여자단기복무부사관 및 제6조 제7항 제4호의 단기복무부사관은 3년, 같은 항 제3호의 단기복무부사관은 병역법 제20조의2에 따른 연장복무기간)으로 한다. 다만, 대통령령이 정하는 군의 필수기술분야에 종사하는 장기복무부사관은 10년으로 하되, 제7년차에 1회의 전역지원을 할
수 있다.
② 내지 ⑤ 생략
제48조(휴직) ①, ② 생략
③ 임용권자는 장기복무장교, 준사관 및 장기복무부사관이 다음 각 호의 1에 해당하는 사유로 휴직을 원하는 경우와 단기복무중인 여자군인이 제4호의 사유로 휴직을 원하는 경우에는 업무수행 및 인력운영상 지장을 초래하지 아니하는 범위 안에서 휴직을 명할 수 있다. 다만, 여자군인이 제4호에 해당하는 사유로 휴직을 신청한 경우에는 대통령령이 정하는 특별한 사정이 없는 한 휴직을 명하여야 한다.
1. 내지 3. 생략
4.만 6세 이하의 초등학교 취학 전 자녀를 양육하거나 여자군인이 임신 또는 출산하게 되어 필요한 때
5. 생략
④ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 휴직기간에는 봉급의 반액을 지급하고, 제3항의 규정에 의한 휴직기간에는 봉급을 지급하지 아니한다. (이하 생략)
⑤ (생략)
⑥ 임용권자는 제3항 제4호의 규정에 의한 휴직을 이유로 인사상 불리한 처우를 하여서는 아니된다.
⑦ 군인이 제3항 제4호에 따라 6개월 이상 휴직한 경우에는 휴직일부터 해당 휴직자의 계급에 해당하는 정원이 따로 있는 것으로 보고 결원을 보충할 수 있다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에 한하여 3개월 이상 휴직하는 경우에도 결원을 보충할 수 있다.
제49조(휴직의 기간) ①, ② 생략
③ …… 제48조 제3항 제4호……의 규정에 의한 휴직기간은 각각 1년 이내로 하되, 제48조 제3항 제4호에 따른 휴직의 경우 여자군인의 휴직기간은 3년 이내로 한다.
④ 제48조 제3항의 규정에 의한 휴직기간은 제7조의 규정에 의한 의무복무기간과 제26조의 규정에 의한 진급최저복무기간에 산입하지 아니한다. 다만, 제48조 제3항 제1호 및 제4호(자녀 1인에 대한 휴직기간이 1년을 넘는 경우에는 최초의 1년에 한한다)의 규정에 따른 기간은 제26조의 규정에 따른 진급최저복무기간에 산입한다.
군인사법 시행령 제53조의2(출산휴가 또는 육아휴직자의 업무를 대행하는
군인 등) ① 임용권자 또는 임용제청권자는 군인이 출산휴가 또는 육아휴직을 한 때에는 당해 군인의 업무를 소속 군인(직무의 특성 등을 고려하여 필요하다고 인정하는 경우에는 관련업무를 담당하는 군무원ㆍ일반직공무원 또는 기능직공무원을 포함할 수 있다. 이하 이 조에서 같다)에게 대행하도록 명할 수 있다. 다만, 당해 군인의 육아휴직에 따라 결원을 보충한 때에는 그러하지 아니하다.
② 생략
제54조의2(육아휴직의 적용 제외) 법 제48조 제3항 단서의 규정에 의하여 육아휴직을 허용하지 아니할 수 있는 특별한 사정이라 함은 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가 비상사태시의 경우를 말한다.
국가공무원법 제71조(휴직) ① 생략
② 공무원이 다음 각 호의 1에 해당하는 사유로 휴직을 원하는 경우에는 임용권자는 휴직을 명할 수 있다. 다만, 제4호의 경우에는 대통령령이 정하는 특별한 사정이 없는 한 휴직을 명하여야 한다.
1. 내지 3. 생략
4.만 6세 이하의 초등학교 취학 전 자녀를 양육하기 위하여 필요하거나, 여자공무원이 임신 또는 출산하게 된 때
③ 생략
④ 임용권자는 제2항 제4호의 규정에 의한 휴직을 이유로 인사상 불리한 처우를 하여서는 아니된다.
제73조의2(특수경력직공무원의 휴직) 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 특수경력직공무원에 대하여도 제71조 제1항 제3호, 제71조 제2항 제4호, 제71조 제4항, 제72조 제2호ㆍ제7호 및 제73조의 규정을 준용한다. 다만, 계약직공무원의 경우에는 휴직을 개시하고자 하는 날부터 잔여 계약기간이 1년을 초과하는 자에 대하여 제71조 제2항 제4호의 규정을 준용한다.
남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률 제1조(목적) 이 법은 대한민국헌법의 평등이념에 따라 고용에서 남녀의 평등한 기회와 대우를 보장하고 모성 보호와 여성 고용을 촉진하여 남녀고용평등을 실현함과 아울러 근로자의 일과 가정의 양립을 지원함으로써 모든 국민의 삶의 질 향상에 이바지하는 것을 목적으로 한다.
제3조(적용 범위) ① 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이
하 "사업"이라 한다)에 적용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법의 전부 또는 일부를 적용하지 아니할 수 있다.
제19조(육아휴직) ① 사업주는 생후 3년 미만 된 영유아가 있는 근로자가 그 영유아의 양육을 위하여 휴직(이하 "육아휴직"이라 한다)을 신청하는 경우에 이를 허용하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 육아휴직의 기간은 1년 이내로 한다.
③ 사업주는 육아휴직을 이유로 해고나 그 밖의 불리한 처우를 하여서는 아니 되며, 육아휴직 기간에는 그 근로자를 해고하지 못한다. 다만, 사업을 계속할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
④ 사업주는 육아휴직을 마친 후에는 휴직 전과 같은 업무 또는 같은 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 한다. 또한 제2항의 육아휴직 기간은 근속기간에 포함한다.
⑤ 육아휴직의 신청방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
병역법 제3조(병역의무) ① 대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법이 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여자는 지원에 의하여 현역에 한하여 복무할 수 있다.
제4조(군인사법과의 관계) 징집 또는 소집되거나 지원에 의하여 입영한 사람의 복무 등에 관하여 이 법에 규정된 것을 제외하고는 군인사법을 적용한다.
제5조(병역의 종류) ① 병역은 다음 각 호와 같이 현역ㆍ예비역ㆍ보충역ㆍ제1국민역 및 제2국민역으로 구분한다.
1.현역：징집 또는 지원에 의하여 입영한 병과 이 법 또는 군인사법에 의하여 현역으로 임용된 장교ㆍ준사관ㆍ부사관 및 무관후보생
(이하 생략)
헌재 2008. 10. 30. 2006헌마369