# 공직선거및선거부정방지법 제60조 제1항 제5호 등 위헌확인

## 판시사항

후보자가, 자신이 선거운동원으로 활용하고자 하는 자의 선거운동을 금하고 있는 법률규정의 위헌여부를 다툴 기본권 침해의 자기관련성이 있는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 법률에 의한 기본권침해의 경우에 원칙적으로 법률에 의하여 직접 기본권을 침해당하고 있는 자만이 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 할 것이고 제3자는 특단의 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다.
2. 어떠한 경우에 제3자의 자기관련성을 인정할 수 있는가의 문제는 무엇보다도 법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도, 규범의 직접적인 수규자에 의한 헌법소원제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.
3. 이 사건 법률조항은 법의 목적 및 규율대상에 있어서 제3자인 청구인을 함께 규율하려고 의도하지도 않을 뿐 아니라 제3자에 미치는 효과의 정도에 있어서도 청구인에 미치는 효과의 정도가 미약하므로, 청구인이 입는 이러한 불이익은 청구인의 법적 지위에 대한 직접적 침해가 아니라 청구인이 단순히 일정 생활관계에 필연적으로 관련됨으로써 파생하는 간접적, 사실적 연관성에 불과하다. 따라
서 청구인에게는 이 사건규정의 위헌여부를 다툴 기본권침해의 자기관련성이 결여되어 있다고 할 것이다.
재판관 김용준, 재판관 이재화, 재판관 고중석의 反對意見
1. 선거운동기구를 통한 선거운동을 허용하고 있는 이상 후보자가 자신의 선거운동기구의 구성원으로 선임할 선거운동원의 범위를 제한하는 것은 다수의견과 같이 단순히 후보자인 청구인의 간접적, 사실적인 불이익에 불과한 것이 아니라 직접적으로 청구인의 선거운동의 자유를 제한하는 것으로 보아야 한다.
2. 선거운동의 궁극적인 목적은 후보자의 당선에 있는 것이므로 후보자가 선임할 수 있는 선거운동원의 범위를 제한하는 것은 다수의견이 주장하는 바와 같이 후보자에 미치는 효과가 결코 미약한 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 설사 미약하다고 하더라도 그 제한이 간접적, 사실적 불이익이라고 불과한 것이라고 볼 수도 없다.
청 구 인		김　○　희
대리인 변호사　이　원　목

## 참조조문

공직선거및선거부정방지법 제53조 제1항 제6호

## 참조판례

91헌마233
89헌마123
92헌마61

## 전문

【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1996. 4. 11. 실시된 제15대 국회의원선거의 성동구 을선거구에 무소속으로 등록한 후보자인바, 1996. 4. 2. 선거운동의 효율성을 높이기 위하여 기존 선거운동원을 서울특별시 지하철공사직원인 청구외 이○용, 같은 배○조로 교체하여 관할 선거관리위원회에 신고하였다. 그러나 성동을 선거관리위원회 위원장은 공직선거및선거부정방지법 제60조 제1항 제5호에 의해 위 교체선거운동원이 선거운동을 할 수 없는 지방공사의 직원이라는 이유로 이미 발급한 신분증의 반환을 요청하는 한편 선거운동원으로서의 활동을 금지시켰다. 이에 청구인은 1996. 4. 4. 헌법재판소법 제68조
제1항에 따라 위 법 제60조 제1항 제5호에 대한 헌법소원을 제기하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법 제4739호로 제정되어 1995. 12. 30. 법 제5127호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제60조 제1항 제5호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 "제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제6호에 해당하는 자(지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사와 지방공단의 상근 임ㆍ직원)" 중 ‘직원’을 선거운동을 할 수 없는 자에 포함시킨 것이 위헌인지의 여부이고, 위 규정의 내용은 다음과 같다.
제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 선거운동을 할 수 없다. 다만 국회의원선거에 있어서 제4호 내지 제9호에 해당하는 자가 후보자의 배우자인 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 내지 4. 생략
5.제53조(공무원등의 입후보) 제1항 제2호 내지 제8호에 해당하는 자
6. 내지 9. 생략
② 생략
제53조(공무원 등의 입후보) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자로서 후보자가 되고자 하는 자는 선거일전 90일(전국구국회의원선거와 비례대표시ㆍ도의원선거 및 보궐선거등에 있어서는 후보자등록신청전)까지 그 직을 그만두어야 한다. 다만, 대통령선거와 국회의원선거에 있어서 국회의원이 그 직을 가지고 입후보하는 경우와 지방의회의원
및 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당해 지방의회의원 및 지방자치단체의 장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 내지 5. 생략
6.지방공기업법 제2조(적용범위)에 규정된 지방공사와 지방공단의 상근 임ㆍ직원
7. 내지 8. 생략
② 생략
2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 국민의 주권행사의 의미를 지니는 선거과정에의 참여행위는 원칙적으로 자유롭게 행해질 수 있도록 최대한으로 보장해야 한다. 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환으로서 표현의 자유의 한 태양이기도 하므로, 헌법이 정한 언론, 출판, 집회, 결사의 자유보장 규정에 의한 보호를 받는다. 선거권이 제대로 행사되기 위해서는 후보자에 대한 정보의 자유로운 교환이 필연적이므로, 선거운동의 자유는 선거권, 즉 참정권의 제한으로도 파악되는데, 이에 대한 제한은 언제나 필요한 최소한의 정도에 그쳐야 한다.
(2) 서울특별시지하철공사와 같은 지방공사의 경우 경영에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 위치인 임원과는 달리 일반 직원은 업무의 성격상 사기업체의 근로자와 마찬가지로 임원의 보조업무를 담당하는데 불과하다. 청구인이 신고한 교체운동원인 이재용, 배상조는 그 직책이 단순한 근로자에 불구하여 선거의 공정성에 영향
을 미칠 정도의 정치적 중립이 요구되는 직책에 있는 자들이 아님에도 불구하고 이들에게도 국회의원선거의 선거운동을 제한하는 이 사건 법률조항은 일반 사기업체 직원들과 비교하여 부당한 사회적 신분에 의한 차별로서 기본권의 합리적인 제한의 범위를 벗어난 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 공기업직원의 평등권과 참정권 및 선거운동의 자유를 침해하는 위헌적인 법률이며, 결국 청구인의 공무담임권이 침해될 것이 확실히 예상된다.
(3) 이 사건 법률조항은 지방공사의 임ㆍ직원의 입후보를 제한하는 법 제53조 제1항 제6호 규정을 전제로 하고 있는 것인데, 헌법재판소는 이미 정부투자기관 등 공기업의 직원에 대하여 공직선거의 입후보를 제한하는 법 제53조 제1항 제4호의 규정이 위헌임을 확인하였고(헌법재판소 1995. 5. 25. 선고, 91헌마67 결정；1995. 6. 12. 선고, 95헌마172 결정), 그 판시이유는 지방공사의 임ㆍ직원 중 직원에 대하여 공직선거 후보자 등록을 제한하는 법 제53조 제1항 제6호 규정에도 그대로 타당하므로, 위 법률조항 역시 위헌이다. 또한 선거운동을 제한하는 규정은 그 자격요건에 비추어 입후보를 제한하는 규정보다 완화된 정도의 제한이므로, 공직선거의 입후보가 가능한 지방공사직원에 대하여 선거운동을 제한하는 이 사건 법률조항은 참정권의 본질적인 내용에 반하는 위헌적 규정이다.
나. 이해관계인의 의견：없음
3. 판　단
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 한다고 규정하고 있다. 이 때 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여
기본권의 침해를 받은 자라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 경우를 의미하므로 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 이에 해당한다고 할 것이고, 공권력의 작용에 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계에 있을 뿐인 제3자는 이에 해당하지 않는다(헌법재판소 1993. 3. 11. 선고, 91헌마233 결정；1993. 7. 29. 선고, 89헌마123 결정；1994. 6. 30. 선고, 92헌마61 결정).
법률에 의하여 기본권을 침해받은 경우에는 법률에 의하여 직접 기본권을 침해당하고 있는 자만이 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 할 것이고 제3자는 특별한 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다. 청구인은 지방공사의 직원의 선거운동을 제한하는 것을 내용으로 하는 이 사건 법률조항이 공기업 직원들의 표현의 자유와 평등권을 침해함으로써 결국 청구인의 공무담임권을 침해한다고 주장하나, 이 사건 법률조항에 의하여 청구인의 기본권이 직접 침해될 여지는 거의 없다고 보여진다. 왜냐하면 지방공사 임ㆍ직원의 선거운동금지를 내용으로 하는 이 사건 법률조항은 지방공사의 임ㆍ직원을 수규자로 하는 금지규범으로서 입후보자가 선거운동원으로 활용할 수 있는 인적 범위를 간접적으로 제한함으로써 비록 입후보자의 선거운동을 제한하는 결과에 이르기는 하나 입후보자의 선거운동에 미치는 효과는 단순한 반사적 불이익을 넘어서지 않기 때문이다.
어떠한 경우에 제3자의 자기관련성을 인정할 수 있는가의 문제는 입법의 목적, 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도 및 규범의 직접적인
수규자에 의한 헌법소원제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 하는바, 이 사건 법률조항은 법의 목적 및 규율대상에 있어서나 제3자에 미치는 효과의 정도에 있어서 제3자인 청구인의 자기관련성을 인정할 수 있는 정도의 것에 이른다고 할 수 없다.
선거운동금지조항을 통하여 달성하려는 이 사건 법률조항의 목적과 의도는 자신의 지위와 권한을 선거운동에 남용할 위험이 있는 자를 선거운동원으로서 배제하여 선거의 공정성과 형평성을 확보하고 업무전념성을 보장하고자 하는데 있지, 청구인과 같은 입후보자의 선거운동을 제한하고자 하는 것이 아니며, 그 규범의 수규자 외에 제3자인 입후보자를 함께 규율하려고 의도하는 것으로도 볼 수 없다. 또한 이 사건 법률조항은 그 수규자인 지방공사직원에게는 선거운동의 금지를 뜻함으로써 다른 인적 집단(예컨대 사기업체의 근로자)과의 관계에서 기본권의 차별적인 제한의 문제와 과도한 제한의 문제가 발생하나, 후보자의 경우에는 선거운동의 제한 규정이 모든 입후보자에게 동일하게 적용되므로 다른 입후보자에 비하여 특별히 받는 차별이 있다고 할 수 없고, 후보자의 선거권이나 피선거권의 제한을 그 규율대상으로 하고 있지도 않으므로 이 사건 법률조항에 의하여 청구인의 참정권이 침해될 수도 없다. 다만, 이 사건 법률조항이 입후보자에 미치는 영향은 후보자가 원하는 임의의 사람을 선거운동원으로 활용할 수 있는 자유에 대한 경미한 제한이므로 이 사건 법률조항이 규범의 직접적인 수규자인 지방공단직원에게 미치는 효과와 제3자인 후보자에게 미치는 효과를 같은 측면에서 판단할 수 없다.
결국 이 사건 법률조항은 제3자인 청구인을 함께 규율하려고 의도하지도 않을 뿐 아니라 청구인에게 미치는 효과의 정도가 미약하고, 따라서 청구인이 입는 이러한 불이익은 청구인의 법적 지위에 대한 직접적 침해가 아니라 청구인이 단순히 일정 생활관계에 필연적으로 관련됨으로써 파생하는 간접적, 사실적 연관성에 불과하므로 청구인에게는 이 사건 법률조항에 대한 위헌여부를 다툴 기본권침해의 자기관련성이 결여되어 있다고 할 것이다.
4. 결　론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적합하다 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 김용준, 재판관 이재화, 재판관 고중석의 반대의견이 있는 외에 나머지 재판관들의 의견일치에 따른 것이다.
5. 재판관 김용준, 재판관 이재화, 재판관 고중석의 반대의견
우리는 다음과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없다.
가. 다수의견은 이 사건 법률조항은 지방공사의 직원의 선거운동을 제한하는 규정으로서 후보자인 청구인이 선거운동원으로 활용할 수 있는 인적범위를 간접적으로 제한함으로써 청구인의 선거운동을 제한하게 되나 이 사건 법률규정이 제3자인 청구인을 직접 규율하려고 의도하지도 않을 뿐만 아니라 청구인에게 미치는 효과가 미약하므로 청구인이 입는 이러한 불이익은 청구인의 법적지위에 대한 직접적 침해가 아니라 간접적, 사실적인 것에 불과하고, 따라서 청구인은 이 사건 법률조항에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는 자기관련성이 없다는 것이다.
나. 그러나 공권력의 상대방이 아닌 제3자도 자신의 기본권을 직
접 침해 받은 경우에는 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것인데(1993. 7. 29. 선고, 89헌마31 결정；1993. 11. 25. 선고, 92헌마87 결정；1996. 4. 25. 선고, 95헌마331 결정 등 참조) 이 사건 법률조항은 다음에서 보는 바와 같이 후보자인 청구인의 선거운동의 자유를 직접적으로 침해하는 규정이라고 할 것이다.
법 제58조 제2항은 누구든지 선거운동을 자유롭게 할 수 있다고 규정하는 한편 법 제61조 제1항은 후보자는 선거운동 기타 선거에 관한 사무를 처리하기 위하여 선거사무소와 선거연락소를 설치할 수 있도록 규정하고 법 제62조 제1항은 후보자는 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 선거사무소, 선거연락소에 선거사무장, 선거연락소장을 두도록 규정하고, 같은 조 제2항은 선거사무장 또는 선거연락소장은 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 선거사무원을 둘 수 있도록 규정하여 공직선거에 입후보한 후보자의 선거운동은 그 자신의 활동을 통한 선거운동 뿐 아니라 선거운동기구를 설치하여 그 구성원의 활동을 통하여 선거운동을 하는 것을 허용하고 있다.
이와 같이 선거운동기구를 통한 선거운동을 허용하고 있는 이상 후보자가 자신의 선거운동기구의 구성원으로 선임할 선거운동원의 범위를 제한 하는 것은 다수의견과 같이 단순히 후보자인 청구인의 간접적, 사실적인 불이익에 불과한 것이 아니라 직접적으로 청구인의 선거운동의 자유를 제한하는 것으로 보아야 할 것이다.
그리고 선거운동이란 특정후보를 당선되거나 당선되지 못하게 하기 위한 행위(법 제58조 제1항)로서 그 궁극적 목적은 후보자의 당선에 있는 것이므로 후보자가 선임할 수 있는 선거운동원의 범위를 제한하는 것은 다수의견이 주장하는 바와 같이 후보자에 미
치는 효과가 결코 미약한 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 설사 미약하다고 하더라도 그 제한이 간접적, 사실적인 불이익에 불과한 것이라고 볼 수도 없다.
다. 따라서 청구인은 이 사건 법률조항에 의하여 직접적으로 선거운동의 자유를 침해받는 후보자로서 헌법소원심판을 청구할 수 있는 적격이 있다고 할 것이므로 이 사건 심판청구를 각하할 것이 아니라 본안에 관하여 판단하여야 할 것으로 생각한다.

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