# 인사명령취소

## 판시사항

1. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항 후단(後段)의 뜻
     
2. 법관(法官)인 청구인이 대법원장(大法院長)의 인사처분(人事處分)에 대하여 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구하기 전에 거쳐야 할 다른 법률(法律)이 정한 구제절차(救濟節次)와 이를 거치지 아니하고 제기된 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법(適法) 여부
     
3. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항 소정 헌법소원(憲法訴願) 헌법소원사건에서 요구되는 "보충성(補充性)의 원칙(原則)의 적용(適用)을 배제할 예외사유(例外事由)가부인 된 사례

## 결정요지

1. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항 후단(後段)의 뜻은 헌법소원(憲法訴願)이 그 본질상 헌법상(憲法上) 보장된 기본권침해(基本權侵害)에 대한 예비적(豫備的)이고 보충적(補充的)인 구제수단(救濟手段)이므로 공권력(公權力) 작용(作用)으로 말미암아 기본권(基本權)의 침해(侵害)가 있는 경우에는 먼저 다른 법률(法律)이 정한 절차(節次)에 따라 침해(侵害)된 기본권(基本權)의 구제(救濟)를 받기 위한 모든 수단을 다하였음에도 그 구제(救濟)를 받지 못한 경우에 비로소 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구할 수 있다는 것을 밝힌 것이다.
     
2. 국가공무원법(國家公務員法) 제2조 및 제3조에 의하면 법관(法官)은 경력직공무원(經歷職公務員) 중 특정직공무원(特定職公務員)으로서, 다른 법률(法律)에 특별한 규정이 없는 한, 국가공무원법(國家公務員法)의 적용을 받도록 규정하고 있고, 같은 법 제9조에는 법원소속공무원(法院所屬公務員)의 소청(訴請)에 관한 사항을 심사결정(審査決定)하게 하기 위하여 법원행정처(法院行政處)에 소청심사위원회(訴請審査委員會)를 두도록 하고 있으며, 같은 법 제9조부터 제15조에는 소청심사위원회(訴請審査委員會)의 조직(組織), 심사절차(審査節次) 및 결정(決定)의 효력(效力)에 관하여 자세한 규정을 두고 있으며, 한편 같은 법 제76조 제1항에는 국가공무원이 그 의사(意思)에 반하여 불리한 처분(處分)을 받았을 때에는 소청심사위원회(訴請審査委員會)에 이에 대한 심사(審査)를 청구하여 그 시정(是正)을 구할 수 있도록 규정하고 있으므로, 법관(法官)인 청구인은 위 각 법률조항(法律條項)이 정한 절차(節次)에 따라 인사처분(人事處分)에 대하여 그 구제(救濟)를 청구할 수 있고, 그 절차(節次)에서 구제(救濟)를 받지 못한 때에는 국가공무원법(國家公務員法) 제16조, 법원조직법(法院組織法) 제70조, 행정소송법(行政訴訟法) 제1조의 규정에 미루어 다시 행정소송(行政訴訟)을 제기하여 그 구제(救濟)를 청구할 수 있음에도 불구하고, 청구인이 위와 같은 구제절차(救濟節次)를 거치지 아니한 채 제기한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)는 부적법(不適法)한 심판청구가 아니할 수 없다.
     
3. 다른 법률(法律)에 정하여진 권리구제절차(權利救濟節次)가 있기는 하나 그 절차에서 권리구제(權利救濟)의 실효성(實效性)을 기대할 수 없어 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항 소정 헌법소원(憲法訴願) 사건에서 요구되는 이른바 “보충성(補充性)의 원칙(原則)”의 적용을 배제할 예외적(例外的)인 사유(事由)가 있다고 하기 위해서는, 그 구제절차(救濟節次)가 당해 사건에 관하여 객관적(客觀的)으로 실효성(實效性)이 없을 것임이 확실(確實)히 예견(豫見)되는 경우라야 할 것인바, 공무원(公務員)은 임용권자(任用權者)가 누구인지를 가리지 아니하고 국민에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임(責任)을 지는 지위에 있고, 특히 법관(法官)은 헌법(憲法) 제103조가 법관(法官)의 독립(獨立)을 보장하고 있을 뿐만 아니라 헌법(憲法)과 법률(法律)에 의하여 그 신분(身分)을 두텁게 보장함으로써 이를 뒷받침하고 있는 터이므로 소청심사위원(訴請審査委員)이나 행정소송(行政訴訟)의 재판(裁判)을 담당할 법관(法官)에 대한 인사권자(人事權者)와 청구인에 대한 인사처분권자(人事處分權者)가 동일인(同一人)이라는 이유만으로 소청(訴請)이나 행정소송절차(行政訴訟節次)에 의하여서는 권리구제(權利救濟)의 실효성(實效性)을 기대하기 어렵다고 할 수 없다.

재판관 조규광, 재판관 이시윤의 별개의견(別個意見)
     2. 법관(法官)인 청구인이 법원일반직(法院一般職) 및 기능직공무원(技能職公務員)에 대하여 주로 통할하는 법원행정처(法院行政處)에 설치된 소청심사위원회(訴請審査委員會)에 심사청구를 하여 대법원장(大法院長)의 권한에 속하는 법관보직(法官補職)에 관하여 그 시정(是正)을 구할 성질의 것은 아니라 할 것이므로, 청구인이 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항에 규정된 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 보충성(補充性)의 원칙(原則)에 의하여 먼저 거쳐야 할 선행적(先行的) 구제절차(救濟節次)라면 이 사건 처분이 대법원장(大法院長)의 사법행정기관(司法行政機關)으로서의 조치(措置)이니 만큼 법원조직법(法源組織法) 제70조에 의한 행정소송(行政訴訟)을 제기하여 고등법원(高等法院)에서 제1심(第1審) 재판(裁判)을 받고 여기에 불복이 있으면 대법원(大法院)에 상고(上告)하여 구제(救濟)를 구하는 절차라 할 것이다.
     
3. 가. 청구인이 구제절차(救濟節次)의 혼동(混同)에 기인하여 직접 이 사건 청구에 이른 면이 엿보이나 대법원장(大法院長)의 처분이 행정소송(行政訴訟)의 대상이 됨은 법원조직법(法院組織法) 제70조의 규정상 명백하다고 할 것이므로 그 혼동(混同)에 합리적(合理的)인 이유(理由)가 있는 경우라고 단정하기 어려우며, 따라서 헌법소원(憲法訴願)의 보충성(補充性)의 원칙(原則)의 예외(例外)라고 보아야 할 경우라고 할 수 없다.
     
나. 헌법소원(憲法訴願)의 경우에 보충성(補充性)의 원칙(原則)의 또 하나의 예외로 꼽는 일반(一般) 법원(法院)에서의 권리구제(權利救濟)의 기대가능성(期待可能性)이 없다는 것은 예컨대 구체적 사건에 있어서 최근(最近)의 일반(一般) 최고법원(最高法院)의 판결(判決)에 비추어 구제가능성(救濟可能性)이 없고 종전판례(從前判例)를 변경(變更)하여 결과를 달리할 것을 기대할 수 없는 경우를 들 수 있다고 할 것인바, 이 사건과 같은 경우에 청구인에게 결정적(決定的)으로 불리(不利)한 판례(判例)가 확립(確立)되어 있는 것도 아니고 법관(法官)에게는 재판직무(裁判職務)의 독립성(獨立性)이 보장되었음에 비추어 대법원장(大法院長)의 처분에 대한 행정소송(行政訴訟)에 있어서 권리구제(權利救濟)의 기대가능성(期待可能性)이 없는 경우라고 하기 어렵다.

재판관 한병채, 재판관 김양균의 반대의견(反對意見)
     2. 법원행정처(法院行政處)에 설치되어 있는 소청심사위원회(訴請審査委員會)는 모법(母法) (국가공무원법(國家公務員法)상으로는 법원일반직 (法院一般織)·기능직공무원(技能織公務員) 및 법관(法官) 모두에게 적용될 수 있는 것이지만 시행령(施行令) (법원공무원규칙(法院公務員規則))상으로는 법관(法官)은 그 적용대상에서 제외되어 있고, 법관(法官)은 일반공무원(一般公務員)과는 달리 그 자격(資格)을 별도의 법률(法律)로 정하고 또 헌법상(憲法上) 그 신분(身分)이 가중(加重) 보장(保障)되고 있는 점에서 법원일반직(法院一般職)이나 기능직공무원(技能職公務員)과는 근본적으로 다르고 직무상(職務上)으로도 헌법(憲法)과 법률(法律)에 의하여 그 양심(良心)에 따라 독립(獨立)하여 심판(審判)하는 직무(職務)를 수행하는 사법부(司法府)의 핵(核)이라고 할 수 있기 때문에 법원일반직(法院一般職)·기능직공무원(技能職公務員)에 대한 규정을 법관(法官)에게 준용(準用) 또는 유추적용(類推適用)하여 처리한다는 것도 허용될 수 없다.
     
3. 국가공무원법(國家公務員法) 제16조의 규정과 같은 맥락에서 규정된 법원조직법(法院組織法) 제70조는 “대법원장(大法院長)이 행한 처분(處分)에 대한 행정소송(行政訴訟)의 피고(被告)는 법원행정처장(法院行政處長)으로 한다”고 하고 있기 때문에 법관(法官)이 대법원장(大法院長)의 인사처분(人事處分)에 대하여 행정소송(行政訴訟)을 제기하는 방법으로 이를 다툴 수 있는 방법은 형식논리(形式論理)로는 일응 열려 있고, 이론상(理論上)으로는 대법원장(大法院長)의 인사처분(人事處分)에 대한 사항(事項)이라 할지라도 소신 있는 재판(裁判)을 기대할 수 없는 것은 아니겠지만, 실제상(實際上)으로는 이 사건의 대상은 법관(法官)에 대한 인사권자(人事權者)인 피청구인의 처분행위(處分行爲)인 점, 이 사건과 같은 재량행위(裁量行爲)의 성질상 그 면탈(免脫)·남용(濫用) 여부의 문제는 쉽게 가려질 수 있는 사항(事項)이 아니라는 점 때문에 여러 가지 제약(制約)이 따를 수 있다는 것은 예상하기 어렵지 않아 행정소송(行政訴訟)의 방법으로 권리(權利)가 구제될 전망은 매우 희박한 것이라고 보아야 할 것인바, 이와 같이 사실상(事實上) 전심절차(前審節次)로서 권리구제(權利救濟)가 이루어질 가능성(可能性)이 희박(稀薄)한 경우에도 청구인에게 빠짐없이 보충성(補充性)의 원칙(原則)을 여행(勵行)하도록 요구하는 것은 당사자(當事者)의 권리구제(權利救濟)의 측면에서나 국가기능작용(國家機能作用)의 효율적(效率的)인 배분(配分)의 면에서나 실익(實益)이 없다 할 것이므로 이런 때에는 전심절차(前審節次)를 생략하고 곧바로 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 보는 것이 헌법소원제도(憲法訴願制度)의 본질(本質)과 기능(機能)에 합당한 것이다.

재판관 변정수의 반대의견(反對意見)
     2. 현행법상(現行法上) 법관(法官)의 소청(訴請)을 심사결정할 수 있는 소청심사위원회(訴請審査委員會)는 없으므로 청구인에 대하여 소청심사위원회(訴請審査委員會)의 소청(訴請)을 거쳐 오도록 요구할 수는 없고, 다만 청구인이 피청구인의 인사처분취소(人事處分取消)를 구하는 행정소송(行政訴訟)을 제기할 수는 있다.
     
3. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항 단서(但書) 소정의 “구제절차(救濟節次)”란 그 절차에 의하여 권리구제(權利救濟)가 가능할 수 있는 실질적(實質的) 구제절차(救濟節次)를 말하는 것이지 구제가능성(救濟可能性)을 기대할 수 없는 명목상(名目上)의 형식적(形式的) 구제절차(救濟節次)를 말하는 것이 아니고, 그 절차에서 구제(救濟)가 가능하느냐의 여부는 법률상(法律上)의 문제(問題)이기보다는 사실상(事實上)의 문제(問題)로서 결국 이는 상식적(常識的)이며 보편적(普遍的)인 기준(基準)에 따라 역사적(歷史的) 배경(背景)과 시대상황(時代狀況) 및 국민정서(國民情緖) 등을 고려하여 판단하여야 하며, 상식적(常識的)으로 권리구제(權利救濟)에 대하여 기대가능성(期待可能性)이 매우 희박(稀薄)한 절차를 거치도록 강요하는 것은 옳지 못하며 효율적(效率的)인 권리구제(權利救濟)를 내용으로 하는 법치주의(法治主義)의 이념(理念)에도 반한다 할 것인바, 청구인의 경우에 과거(過去)와 현재(現在)의 법원(法院)의 관행(慣行)과 분위기(雰圍氣)와 시대상황(時代狀況) 및 국민정서(國民情緖) 등을 고려해 볼 때 행정소송(行政訴訟)으로는 사실상(事實上) 권리구제(權利救濟)의 가능성(可能性)이 없기 때문에 보충성(補充性)의 원칙(原則)에 대한 예외(例外)를 인정하여야 한다.
     
(본안에 관한 의견)
     헌법(憲法) 제106조에 규정된 법관(法官)의 신분보장상(身分保障上)의 “불리(不利)한 처분(處分)”에는 법관(法官)의 의사(意思)에 반하는 전보처분(轉補處分)도 당연히 포함되므로, 청구인에 대한 경우 객관적(客觀的)·합리적(合理的) 이유(理由)에서가 아니라 피청구인에게 잘못 보여 청구인의 의사(意思)에 반하여 광주지방법원 목포지원에서 광주지방법원(본원)으로 전보발령(轉補發令)되었다면 이는 불리한 인사처분(人事處分)으로서 피청구인의 법관인사권(法官人事權) 남용(濫用)이고 헌법(憲法) 제106조에 의하여 보장된 법관(法官)의 신분보장권(身分保障權) 침해(侵害)이며, 청구인은 정당한 이유 없이 다른 법관(法官)에 비하여 불리한 처분(處分)을 당한 것이어서 평등권(平等權)을 침해(侵害)받은 것이다.
     청 구 인      방     ○    선
     피청구인      대법원장

## 전문

【주     문】     
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이     유】     
1. 심판청구 이유의 요지     
청구인은 피청구인의 1992.8.21.자 청구인에 대한 전보발령처분이 법관에 대한 정당한 인사교류를 목적으로 한 것이 아니고, 명백히 청구인의 귀경을 저지하기 위한 자의적인 처분이어서 헌법상 보장된 청구인의 평등권, 법관의 독립과 신분보장제도를 침해한 것이라는 이유를 들어 이의 취소를 구하고 있다.
     즉, 청구인은 1987. 3. 경 법관으로 임용된 이래 인천, 서울 등 이른바 재경지역 법원에 근무하다가 법원내부의 확립된 인사원칙의 하나인 경향교류원칙에 따라 1991. 2. 11. 광주지방법원 목포지원 판사로 전보발령되어 근무하던 중 재경지역 법원으로의 복귀발령을 위한 정기인사를 불과 6개월 남짓 앞둔 1992. 8. 21. 아무런 예고도 없이 광주지방법원 판사로 전보발령을 받았고, 그 뒤에 시행된 1993. 3. 2.자 및 같은 해 9. 1.자 법관 정기인사에서 지방의 경향교류 대상 법관들이 예외 없이 소정임기를 마치고 서울지역의 각 법원으로 복귀발령을 받았으나 유독 청구인만 그 인사에서 제외되었다. 이에 미루어 피청구인의 청구인에 대한 위 인사처분은 각급 법원에의 적절한 인력배치와 필요한 인원의 조정 및 활용이라는 법관인사의 본래 목적과는 전혀 무관한 것으로서, 청구인이 행한 1990. 8.경 법관의 승급기준에 관한 규칙의 위헌성 지적 및 1992. 6. 하순경 목포경찰서 경찰관 등의 피의자 불법감금사건에 대한 고발 등 일련의 행동 등에 대한 피청구인의 주관적인 부정적 평가를 바탕으로 한 자의적인 것으로 볼 수밖에 없다. 결국 피청구인의 위 인사처분은 법관의 인사를 변칙적인 징계 내지 문책의 수단으로 악용한 것으로 청구인을 여타의 경향교류대상 법관과 달리 부당하게 차별함으로써 청구인의 헌법상 보장된 평등권을 침해하였다는 것이다.
     
2. 법원행정처장의 답변 요지     
가. 국가공무원법 제76조 제1항은 공무원이 불리한 인사처분을 받은 때에는 소청심사위원회에서 심사를 청구하도록 하고 있으며 동 규정은 법관에게도 적용되므로 청구인은 소정절차를 거친 후 행정소송을 제기할 수 있다. 그럼에도 불구하고 이러한 사전구제절차를 거치지 아니한 이 사건 심판청구는 부적법하다.
     
나. 헌법 제107조 제2항은 처분의 위헌 여부에 대하여 대법원에 그 최종적 심사권을 부여하고 있으므로 이 사건 인사처분이 법원의 사법적 심사의 대상이 되는 이상 이를 중복하여 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다.
     
다. 이 사건 인사처분은 법관의 보직에 관한 사항으로서 대법원장의 정책적 결심에 의하여 결정되어야 할 전속적 사항이다. 청구인이 주장하는 바와 같은 법관의 경향교류에 관하여 구속력 있는 인사관행은 존재하지 않는다. 뿐만 아니라 청구인은 광주지방법원 목포지원에서 더 큰 법원인 광주지방법원 본원으로 전보발령된 것이므로 청구인의 법관으로서의 신분이나 담당업무 등 어떤 측면에서도 불이익을 받은 바도 없다.
     
3. 판    단     
가. 헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다”라고 규정하고 있다. 위 법률조항 후단의 뜻은 헌법소원이 그 본질상 헌법상 보장된 기본권침해에 대한 예비적이고 보충적인 최후의 구제수단이므로 공권력작용으로 말미암아 기본권의 침해가 있는 경우에는 먼저 다른 법률이 정한 절차에 따라 침해된 기본권의 구제를 받기 위한 모든 수단을 다하였음에도 그 구제를 받지 못한 경우에 비로소 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것을 밝힌 것이다.
     
나. 국가공무원법 제2조 및 제3조에 의하면 법관은 경력직공무원 중 특정직공무원으로서, 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한, 국가공무원법의 적용을 받도록 규정하고 있고, 같은 법 제9조에는 법원 소속 공무원의 소청에 관한 사항을 심사결정하게 하기 위하여 법원행정처에 소청심사위원회를 두도록 하고 있으며, 같은 법 제9조부터 제15조에는 소청심사위원회의 조직, 심사절차 및 결정의 효력에 관하여 자세한 규정을 두고 있다. 한편 같은 법 제76조 제1항에는 국가공무원이 그 의사에 반하여 불리한 처분을 받았을 때에는 소청심사위원회에 이에 대한 심사를 청구하여 그 시정을 구할 수 있도록 규정하고 있다.
     따라서 청구인은 위 각 법률조항이 정한 절차에 따라 이 사건 인사처분에 대하여 그 구제를 청구할 수 있고, 그 절차에서 구제를 받지 못한 때에는 국가공무원법 제16조, 법원조직법 제70조, 행정소송법 제1조의 규정에 미루어 다시 행정소송을 제기하여 그 구제를 청구할 수 있음이 명백하다.
     그럼에도 불구하고, 청구인이 위와 같은 구제절차를 거치지 아니한 채 바로 이 사건 헌법소원심판을 청구한 점은 스스로 이를 인정하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 심판청구는 다른 법률이 정한 구제절차를 모두 거치지 아니한 채 제기된 부적법한 심판청구라 아니할 수 없다.
     
다. 그런데 청구인은, 청구인에 대한 이 사건 인사처분이 사법부의 장으로서 법관에 대한 인사권자이기도 한 대법원장에 의하여 행하여진 것이기 때문에, 법원행정처의 소청심사위원회는 물론 법원의 행정소송절차에 따른 심판으로는 권리구제의 실효성을 기대하기는 매우 어렵다고 할 특별한 사정이 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 사정이 있을 때에는 바로 헌법소원심판을 청구하여 그 권리를 구제받을 수밖에 없다 할 것이므로 보충성의 원칙에 대한 예외가 인정되어야 한다고 주장한다.
     물론 청구인의 위 주장은, 이해관계를 가진 청구인의 주관적인 입장에서 볼 때에는, 이 사건 심판의 대상이 된 처분이 대법원장에 의하여 행하여진 것이라는 점에서 일응 수긍이 가는 점도 없지 아니하다. 그러나 다른 법률에 정하여진 권리구제절차가 있기는 하나 그 절차에서 권리구제의 실효성을 기대할 수 없어 헌법재판소법 제68조 제1항 소정 헌법소원 사건에서 요구되는 이른바 “보충성의 원칙”의 적용을 배제할 예외적인 사유가 있다고 하기 위해서는, 그 구제절차가 당해 사건에 관하여 객관적으로 실효성이 없을 것임이 확실히 예견되는 경우라야 할 것이다.
     공무원은 임용권자가 누구인가를 가리지 아니하고 국민에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 지는 지위에 있고, 특히 법관은 헌법 제103조가 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다”고 규정하여 법관의 독립을 보장하고 있을 뿐만 아니라 헌법과 법률에 의하여 그 신분을 두텁게 보장함으로써 이를 뒷받침하고 있는 터이므로 소청심사위원이나 행정소송의 재판을 담당할 법관에 대한 인사권자와 청구인에 대한 이 사건 인사처분권자가 동일인이라는 이유만으로 소청이나 행정소송절차에 의하여서는 권리구제의 실효성을 기대하기 어렵다고 할 수 없다. 만약, 이 사건과 같은 경우까지를 위 보충성의 원칙에 대한 예외적인 사유가 있는 것으로 인정한다면, 사실상 사법행정과 관련된 일체의 쟁송은 국가권력에 의한 개인의 권리침해를 구제하여야 할 일차적이고도 기본적인 권한과 책임을 가지고 있는 법원의 관할에서 완전히 배제되고 오로지 헌법재판소만이 이를 담당해야 한다는 결론에 이르게 되고, 그것은 바로 사법제도의 본질과 헌법상의 법치주의의 원칙에도 반하는 것이 된다.
     따라서 이 사건 심판의 대상이 대법원장의 인사처분이라는 이유만으로 헌법소원의 보충성의 원칙에 대한 예외로 보아야 한다는 청구인의 주장은 이를 받아들일 수 없다.
     
4. 결    론     
그렇다면 이 사건 심판청구는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우임에도 불구하고 그 절차를 모두 거치지 아니하고 청구한 것이어서 보충성의 요건을 갖추지 못한 부적법한 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
     이 결정은 재판관 조규광·이시윤의 결론을 같이 하나 그 이유를 달리하는 별개의견이 있고, 재판관 변정수·한병채·김양균의 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 의견일치에 따른 것이다.
     
5. 재판관 조규광·재판관 이시윤의 별개의견     
국가공무원법 제9조 제2항에서는 법원소속공무원의 소청에 관한 사항을 심사하기 위하여 법원행정처에 소청심사위원회를 둔다고 규정하고 동조 제5항에서는 법원행정처에 두는 소청위원회의 조직에 관한 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다고 하여 이에 위임하였다.
     그런데 위임입법인 법원공무원규칙 제1·2조 등을 보면 법원일반직 및 기능직공무원 이른바 공무원의 소청의 경우에만 적용되는 소청심사위원회의 조직에 필요한 사항을 동 규칙 제5장 이하에서 규정하였을 뿐이지, 이른바 법원공무원이 아닌 법관의 소청에 대비한 소청심사위원회의 조직에 관한 사항은 여지껏 대법원규칙으로 제정하여 놓고 있지 아니하며, 따라서 대법원규칙에 근거한 법관의 소청을 위한 소청심사위원회는 현재 설치되어 있지 않다. 생각건대 헌법 제106조에 의하여 특히 그 신분이 보장되어 있는 법관의 경우에 그 소청에 대비한 소청심사위원회가 조직되어 있지 않은 것은 법관을 위한 위원회는 설치할 성질의 것이 아닌 것으로도 보고 법관을 배제하려는 의도 때문에 국가공무원법 제9조 제2항에서 법원의 경우는 법원일반직 및 기능직공무원에 대하여 주로 통할하는 법원행정처에다 소청심사위원회를 두도록 규정한 것으로 보여진다.
     어쨌든 이 사건의 경우에 법관인 청구인이 법원행정처에 설치된 소청심사위원회에 심사청구를 하여 대법원장의 권한에 속하는 법관보직에 관하여 그 시정을 구할 성질의 것은 아니라고 할 것이다. 그러므로 헌법재판소법 제68조 제1항에 규정된 헌법소원심판청구의 보충성의 원칙에 의하여 앞서 먼저 거쳐야 할 선행적 구제절차라면 이 사건 처분이 대법원장의 사법행정기관으로서의 조치이니만큼 법원조직법 제70조에 의한 행정소송을 제기하여 고등법원에서 제1심 재판을 받고 여기에 불복이 있으면 대법원에 상고하여 구제를 구하는 절차일 것이라 하겠는데, 청구인이 이 절차를 거치지 않고 당재판소에 심판청구하였음은 기록상 명백하다.
     먼저 이 사건과 같은 경우에 청구인이 행정소송에 의할 것인가 바로 헌법소원심판청구를 할 것인가가 그 전례가 없어 불명하여 행정소송에 의하지 않고 바로 헌법소원심판청구에이른 것이고 결국 구제절차의 혼동에 기인하여 직접 이 사건 청구에 이른 면이 엿보이나 대법원장의 처분이 행정소송의 대상이 됨은 법원조직법 제70조의 규정상 명백하다고 할 것이므로 그 혼동에 합리적인 이유가 있는 경우라고 단정하기 어려우며, 따라서 헌법소원의 보충성의 원칙의 예외로 보아야 할 경우라고 할 수 없다.
     나아가 살펴볼 때에 헌법소원의 경우에 보충성원칙의 또 하나의 예외로 꼽는 일반 법원에서의 권리구제의 기대가능성이 없다는 것은 예컨대 구체적 사건에 있어서 최근의 일반 최고법원의 판례에 비추어 구제가능성이 없고 종전판례를 변경하여 결과를 달리할 것을 기대할 수 없는 경우를 들 수 있다고 할 것인바, 이 사건과 같은 경우에 청구인에게 결정적인 불리한 판례가 확립되어 있는 것도 아니고 또 행정소송을 제기할 때 그 사건 담당법관이 자기의 인사권자인 대법원장을 재판하는 결과가 되어 올바른 재판으로 청구인의 구제를 기대하기 어렵다는 문제점은 없지 않으나 이는 법원조직법 제70조에서 규정한바 대법원장의 처분에 대한 행정소송 일반에 공통적인 문제이고 이 사건에서만 특유한 것이라 할 수 없을 것이고, “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다”라는 헌법 제103조에 따라 법관에게는 재판직무의 독립성이 보장되었음에 비추어 대법원장의 처분에 대한 행정소송에 있어서 권리구제의 기대가능성이 없는 경우라고 하기 어렵다고 할 것이다.
     이상 제시한 바로 우리도 헌법소원의 보충성의 원칙을 준수하지 않는 부적법한 심판청구라는 의견과 결론을 같이하지만 그 이유를 달리한다.

     6. 재판관 한병채, 재판관 김양균의 반대의견     
다수의견은 청구인의 구제절차경유 미필을 문제삼고 있으나 다음과 같은 이유로 이 사건 헌법소원심판청구는 보충성의 원칙에 대한 예외사유에 해당된다고 사료되어 다수의견에 찬동할 수 없어 다음과 같이 반대의견을 제시하는 것이다.
     가. 인사처분에 대한 헌법소원의 가능 여부
     (1) 법원조직법 제44조는 “판사의 보직은 대법원장이 행한다”고 규정하고 있으나, 헌법 제106조 제1항이 법관의 인적(人的) 독립에 관하여 “법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직·감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다”고 규정하고 있는 취지에 비추어 보건대 대법원장의 판사에 대한 인사권은 자유재량행위라 하기가 어려운 것이다.
     과거 법관에 대한 인사가 실질적으로 징게의 수단으로 행하여진 것으로 보여졌던 예가 없지 아니한데 그에 대한 한 예로 1985.9.경 유 모 대법원장 당시 행하여졌던 서 모 판사에 대한 전보처분을 들 수 있다. 그 당시 서 모 판사는 조 모, 박 모 판사에 대한 대법원장 
의 전보처분을 비판하는 글을 발표하였다가 서울민사지방법원에 발령 받은 지 하루만에 부산지방법원 울산지원으로 전출되었던 것인데 그 때문에 유 모 대법원장은 대한변호사협회에서 사퇴권고를 받았을 뿐만 아니라 국회에서 탄핵소추의 발의까지 당하는 수모를 경험하게 되었던 것이다.
     위 서 모 판사에 대한 인사처분을 계기로 해서 대법원장이 갖고 있는 아무런 조건도, 제한도 없는 인사보직권이 비판의 대상이 되기 시작하였는데 과거에는 대법원장이 인사보직권에도 견제장치가 없지 않았던 것이다. 즉 건국 초기의 법원조직법(1949.9.26. 법률 제51호) 제38조는 “판사의 보직은 대법원장이 행하도록”하되, 제62조 제1호는 법관의 전임 및 보직에 관한 사항을 대법관회의의 의결사항으로 규정하고 있고, 4·19 이후에는 (1961.8.12. 법률 제679호) 대법원장이 “대법원 판사와 관게 고등법원장의 의견을 들어” 판사의 임명, 보직을 행하도록 하였으며(제38조), 5·16혁명 직후에도(1963.12.13. 법률 제1496호) “대법원장이 판사의 보직을 함에는 대법원 판사회의의 의결을 거쳐야 하며, 관계 고등법원장의 의견을 들어야 한다”고 되어 있었던 것이다(제38조). 그리고 유신체제 아래서는(1973.1.25. 법률 제2448호) 판사의 보직 자체를 “대법원장의 제청에 의하여 대통령이 행”하였던 것이니(제38조), 대법원장이 판사의 보직에 관하여 아무런 제약 없이 전권을 행사할 수 있게 된 것은 현행 법제도(1981.1.29. 법률 제3362호 이후) 아래서 뿐인 셈이다.
     그런데 외국의 경우, 예컨대 일본은 재판소법(제48조)에서 “재판관은 공적 탄핵 또는……법률이 정하는 경우 및……심신의 고장을 이유로 직무를 행할 수 없다는 재판이 이루어지는 경우를 제외하고는 그 의사에 반하여 면관·전관·전소·직무의 정지 또는 보수의 감액을 받지 아니한다”고 규정하므로써 전소(轉所)를 법관의 의사에 반하여 할 수 없도록 하고 있고, 독일은 기본법(제97조 제1문)에서 “……법관은 법원의 판결, 법률에 규정된 이유와 방식에 의해서만 그 의사에 반하여 임기 전에 면직되거나 계속적 또는 일시적으로 정직되거나 전보 혹은 퇴직될 수 있다”고 규정하고 있는데 여기서 전보(轉補)란 우리 법원조직법상의 보직 개념과 마찬가지인 것으로 보인다.
     이러한 외국의 입법례는 결국 사법권의 독립은 법관의 인적 독립의 보장 없이 이루어질 수 없는 것임을 시사하고 있다고 생각된다.

     (2) 헌법소원은 헌법상 보장된 기본권의 침해를 받은 자가 그 심판을 청구할 수 있는 것이며 원칙적으로 자신의 기본권이 현재 그리고 직접 침해당한 경우라야 하는 것이다.
     청구인은 스스로가 피청구인의 인사(전보)처분으로 인하여 평등권을 비롯한 법관의 신분보장 내지 사법권 독립의 제도를 침해받았다고 주장하므로 청구인의 헌법소원 적격요인인
자기관련성을 갖추고 있는 것은 의문의 여지가 없다고 할 것이고, 한편 비법령소원에서의 직접성의 요건은 공권력의 법률효과의 직접성, 즉 소원의 대상인 행위가 바로 헌법소원심판 청구인과 관련이 있는 것이냐의 여부에 의하여 가려져야 할 것인바, 이 사건에서 피청구인의 인사처분은 청구인에게 직접적으로 효력을 미치는 것이므로 그 요건도 충족되었다고 할 것이다.
     다음으로 현재성에 대하여 살펴보건대, 이 사건 헌법소원심판 청구일을 기준으로 할 때 청구인의 주장 자체에 의하더라도 그가 다시 재경법원으로 발령받을 것으로 기대되는 시기 즉 정상적인 인사교류시기는 수개월 후의 일이고 그의 동료법관들이 그가 예상하는 대로 모두 재경법원으로 복귀발령을 받게 될는지의 여부도 미지수이며 또한 이 사건 인사처분으로 인하여 장차 청구인에 대한 재경법원으로의 복귀발령이 원천적으로 불가능하게 될 것도 아니어서 청구인이 제소일 당시 현재적인 불이익을 받고 있다고 인정될 수 있겠느냐는 의문이 제기될 수도 있을 것이다. 그러나 여기서 제소요건으로서의 현재성의 판단은 너무 엄격하게 할 것이 아니라 재경법원으로의 복귀에 대한 청구인의 기대가 무산된 시점을 기준으로 해서 일응 판단하면 족하다고 봐야 할 것이다.
     그 점과 관련하여 법원행정처장은 청구인의 기본권이 전혀 침해된 사실이 없다고 주장하고 있으나, 이는 본안판단을 하게 될 때 구체적으로 가려져야 할 문제이고 제소요건 심사단계에서는 청구인의 주장내용상 나타난 헌법소원의 심사척도로서의 기본권 침해 사실의 윤곽 내지 개연성을 가리는 정도로서 족하다고 봐야 할 것이다. 청구인은 피청구인이 법원의 확립된 인사관행을 어기고 청구인을 자의적으로 불평등하게 처우함으로써 청구인의 평등권 등을 침해하였다고 주장하고 있는데 청구인의 그러한 주장내용에서 기본권침해의 윤곽은 어느 정도 드러났다고 할 것이므로 본안에 들어가서 기본권침해사실의 유무 및 그 내용을 가리는 것은 별론 제소요건심사단계에서 상론할 것은 아니라 할 것이다.

     (3) 다음으로 법원행정처장(이나 법무부장관)은 헌법 제107조 제2항에 의할 때 “명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다”고 규정되어 있으므로 명령·규칙 또는 처분의 위헌 여부는 대법원에 최종적 심사권이 있다고 할 것이고 따라서 대법원장의 인사처분의 위헌 여부를 묻는 헌법소원은 위 헌법규정에 비추어 부적법하다고 주장한다.
     그러나 헌법 제107조 제2항이 규정한 명령·규칙에 대한 대법원의 최종심사권이란 구체적인 소송사건에서 명령·규칙의 위헌 여부가 재판의 전제가 되었을 경우 법률의 경우와는 달리 헌법재판소에 제청할 것 없이 대법원이 최종적으로 심사할 수 있다는 의미이며, 헌법 제111조 제1항 제1호에서 법률의 위헌여부심사권을 헌법재판소에 부여한 이상 통일적인 헌법해석과 규범통제를 위하여 공권력에 의한 기본권침해를 이유로 하는 헌법소원심판청구사건에 있어서 법률의 하위규범인 명령·규칙의 위헌성 심사권이 헌법재판소의 관할에 속함은 당연한 것으로서 헌법 제107조 제2항의 규정이 이를 배제한 것이라고는 볼 수 없다. 그러므로 법률의 경우와 마찬가지로 명령·규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었음을 이유로 하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 위 헌법규정과는 아무런 상관이 없는 문제라는 것이 헌법재판소의 판례인데(1990.10.15. 선고, 89헌마178 결정 참조), 명령·규칙에 대한 위의 법리는 처분에 대하여서도 동일하다고 할 것이며, 따라서 그것이 공권력의 행사인 한 대법원의 인사처분에 대하여도 그대로 적용된다고 할 것이다.
     
나. 헌법소원의 보충성
     (1) 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법소원을 하기에 앞서서 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절체를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다고 규정하고 있으므로 우선 다른 법률에 별도의 구체절차가 마련되어 있는지의 여부를 살펴보는 것이 선결과제라고 할 것이다.
     그런데 국가공무원법 제76조 제1항을 보면 공무원이 그 의사에 반한 불리한 인사처분을 받은 때에는 소청심사위원회에 심사를 청구하여 그 시정을 구할 수 있다고 규정되어 있고, 같은 법 제9조 제2항은 법원 소속 공무원의 소청에 관한 사항을 심사결정하게 하기 위하여 법원행정처에 소청심사위원회를 둔다고 규정하고 있다. 또한 국가공무원법은(공무원의 징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대한 소청을 심사결정하게 하기 위한 소청심사위원회의 설치·운영에 관한 규정에서 사법부의 경우는) 법원행정처에 5인 이상 7인 이하의 비상임위원으로 구성되는 소청심사위원회를 설치하도록 규정하면서(제9조 제2항, 제3항) 그 조직에 관하여 필요한 사항은 대법원 규칙으로 정하도록 위임하고 있다(동조 제5항).
     그러나 위의 규정을 근거로 해서 만들어진 법원공무원규칙(1973.9.14. 대법원규칙 제537호 전문개정, 1993.6.14. 32차 개정 대법원규칙 제1256호)을 보면 그 제1조에서 “이 규칙은 국가공무원법에 의하여 법원일반직 및 기능직공무원에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다”고 규정함으로써 이 규칙이 원칙적으로 법원일반직 및 기능직공무원에 대하여 적용되는 규칙임을 선언하고 있고, 특히 그 제2조(적용범위)에서 “다른 법령에 특별한 규정이 없는 한, 이 규칙의 제3장 복무의 규정은 특정직 및 특수경력직 공무원에게, 제4장 징계, 제6장 고충처리의 규정은 특수경력직 공무원에게 각 적용한다”고 규정함으로써 제5장 소청에 관한 규정 부분이 법관에게 적용되는 것이 아님을 명백히 하고 있는 것이다.
     따라서 법원행정처에 설치되어 있는 소청심사위원회는 모법(국가공무원법)상으로는 법원일반직·기능직공무원 및 법관 모두에게 적용될 수 있는 것이지만 시행령(법원공무원규칙)상으로는 법관은 그 적용대상에서 제외되어 있고 위 규칙 중에서 복무의 장만이 예외적으로 법관에게 적용되게 되어 있는 것이다.
     그런데 법원공무원규칙 제5장(제112조 내지 제129조) 소청에 관한 규정의 근거에 대하여 위 규칙에서 국가공무원법 제9조 제5항, 제12조 제5항, 제13조 제1항, 제14조 제8항 등이 그 근거규정임을 명시하고 있지는 않으나, 해석상 국가공무원법의 위 규정들이 그 근거임은 의문의 여지가 없는데 왜 법원공무원규칙이 법관이 그 의사에 반하여 불리한 인사처분을 받은 경우의 소청방법을 규정하지 않고 있는 것인지 그 이유를 가늠하기 어려우나 아마도 법관의 보직은 적어도 이념상으로는 어느 곳 어느 직분이라고 할지라도 다 요직이기 때문에 법관의 인사에 관한 한, 영전·좌천 또는 인사상의 불이익이라는 것이 있을 수 없다는 법조계의 전통적 가치관에서 비롯된 것이 아닌가 생각된다.
     그러나 정치·경제·사회·교육·문화 등 거의 모든 영역에서 서울편중적인 우리 나라의 현실에 비추어 볼 때 근무지가 서울이냐 지방이냐의 차이는 현재의 생활 및 장래의 진로에 있어서 사실상 현저한 것이며 이념상 또는 이론상의 대등개념으로 이를 덮어 버릴 수는 없는 정도로서 그러한 의미에서 서울은 영전, 지방은 좌천이라는 관념이 오늘날 사실상 존재하고 있다고 봐야 할 것이다. 따라서 정상적인 서울·지방교류라고 보여지지 않는 인사교류로서 당사자가 그 의사에 반한 불리한 인사처분이라고 느껴지는 경우에는 국가공무원법(제76조 제1항) 소정의 소청절차에 의한 구제를 받을 수 있어야 할 이치인데 법관에 대하여서는 그 길이 열려 있지 않은 것이다.
     나아가 살피건대, 법관은 일반공무원과는 달리 그 자격을 별도의 법률도 정하고 또 헌법상 그 신분이 가중보장되고 있는 점에서 법원일반직이나 기능직공무원과는 근본적으로 다르고 직무상으로도 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판하는 직무를 수행하는 사법부의 핵(核)이라고 할 수 있기 때문에(법원행정처장의 답변내용에도 불구하고) 법원일반직·기능직공무원에 대한 규정을 법관에게 준용 또는 유추적용하여 처리한다는 것도 허용될 수 없다고 할 것이다. 따라서 청구인이 이 사건 인사처분에 대하여 먼저 법원의 소정심사위원회에 소청심사를 제기하는 방법을 강구하지 않았다고 해서 곧바로 전심절차불이행의 해태책임을 물을 수는 없는 것이다.
     
(2) 다음으로 법관의 경우는 전심(소청)절차를 경유함이 없이 곧바로 행정소송절차를 통하여 구제받는 방법이 모색될 수 있을 것이나, 그 경우에도 행정소송의 전제가 되어 있는 행정소송법 제18조 소정의 행정심판절차를 경유해야 하는지의 여부가 문제로 제기될 수 있는데, 법관의 경우에는 이를 경유할 수 없다고 보여지는 점도 유의하지 않을 수 없다. 왜냐하면 행정심판법 제6조의 규정을 근거로 하여 행정심판위원회의 조직과 운영 등에 관하여 필요한 사항을 규정하고 있는 “법원행정처행정심판위원회규칙”(1988.2.5. 대법원규칙 제998호) 제1조 소정의 ‘목적’을 보건대 법관은 그 적용대상에서 제외되고 있는 듯하고 특히 제4조의 위원에 관한 규정을 보건대 그 위원 중에는 변호사, 4급 이상의 법원직원 등이 그 구성원으로 규정되어 있어 법관의 인사에 관한 사항인 한, 그것이 법원행정처 행정심판위원회에서 다루어져 해결될 수 있는 성질의 것이 아니라는 것은 의문의 여지가 없다고 할 것이다.
     
(3) 다음으로 청구인이 비록 법원소청심사위원회를 경유하거나 법원의 행정심판절차에 의하여서는 구제받을 수 없지만 이들 절차를 생략하고 곧바로 행정소송법의 소정 절차에 따라 법원행정처장을 피고로 하여 행정소송을 제기하는 방법으로 구제받는 길이 열려있지 않겠는가의 점에 대하여 살펴본다.
     국가공무원법 제16조(행정소송의 피고)의 규정과 같은 맥락에서 규정된 법원조직법 제70조(행정소송의 피고)는 “대법원장이 행한 처분에 대한 행정소송의 피고는 법원행정처장으로 한다”고 하기 있기 때문에 대법원장의 인사처분에 대하여 행정소송을 제기하는 방법으로 이를 다툴 수 있는 방법은 형식논리로는 일응 열려 있다고 보여진다.
     그 점과 관련하여 청구인은 이 건 인사처분은 형식상 위법한 처분이라고 볼 수 없어 통상의 행정쟁송사항이 될 수 없는 것이라는 의견을 개진하고 있으나, 행정소송법 제27조의 규정의 의할 때 행정청의 재량에 속하는 처분이라 할지라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다고 되어 있으므로, 이 사건 인사처분이 피청구인의 재량권의 남용으로 보여지고 그로 말미암아 청구인의 헌법상의 기본권이 침해된 것으로 보여질 수 있는 경우라면 그 처분에 대하여서는 행정소송이 가능하다고 할 수 있는 것이다.
     다만 실무상으로는 과거에 법원일반직에 대한 경우는 희소하지만 그 사례를 찾아볼 수 있으나(대법원 69.6.24. 선고, 69누35 판결 참조) 법관이 행정소송을 통하여 인사상의 불이익에 대하여 구제를 받은 사례는 발견할 수 없기 때문에 그러한 경우 헌법소원심판청구를 위한 전심절차로서 반드시 행정소송을 경유하여야 하는 것인지 그 절차를 생략하여도 무방한 것인지 현재로서는 확연하지가 않은 것이다.

     다. 이 사건은 보충성의 예외에 해당되는 사례이다.
     (1) 소청이나 행정심판 등 전심절차를 생략하고 행정소송이라는 구제절차를 택하는 것이 이론상 가능하다고 할지라도, 과연 그 방법으로 청구인의 기본권침해가 구제될 수 있겠는가의 점에 관하여, 청구인은 이 사건 인사처분이 대법원장에 의하여 행하여진 이상 법원의 심판으로는 권리구제의 실효성을 기대하기 어려우므로 직접 헌법소원심판청구를 제기할 수밖에 없었다고 주장하고 있고, 법원행정처장은 재판독립의 원칙상 법관은 헌법과 법률에 의거 양심과 소신에 따라 소관사건을 심판할 수 있는 것이며 그것이 대법원장의 인사처분이라고 해서 예외일 수는 없는 것이라고 상반된 주장을 전개하고 있다. 생각건대 이론상으로는 대법원장의 인사처분에 대한 사항이라 할지라도 소신 있는 재판을 기대할 수 없는 것은 아니겠지만 실제상으로는 이 사건의 대상은 법관에 대한 인사권자인 피청구인의 처분행위인
점, 이 사건과 같은 재량행위의 성질상 그 일탈·남용 여부의 문제는 쉽게 가려질 수 있는 사항이 아니라는 점 때문에 여러 가지 제약이 따를 수 있다는 것은 예상하기 어렵지 않아 행정소송의 방법으로 권리가 구제될 전망은 절대 불가능한 것은 아닐지라도 매우 희박한 것이라고 보는 것이 정직한 판단일 것이다.
     사실상 전심절차로서 권리구제가 이루어질 가능성이 전무한 경우는 말할 것도 없지만 희박한 경우에도 청구인에게 빠짐없이 보충성의 원칙을 여행(勵行)하도록 요구하는 것은 당사자의 권리구제의 측면에서나 국가기능작용의 효율적인 배분의 면에서나 실익이 없다 할 것이므로 이런 때에는 전심절차를 생략하고 곧바로 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 보는 것이 헌법소원제도의 본질과 기능에 합당한 것이고 그것이 헌법재판소의 판례이기도 한 것이다(후술).
     참고로 독일 연방헌법재판소의 ‘기대가능성’유무를 심사척도로 한 보충성의 예외에 관한 판례를 보면, 일반법원의 상반된 판례가 있어 당해 사건의 권리구제가 기대될 수 없을 때는 물론이고(BVerfGE 20, 271[275]; 49, 24[51]; 68, 376[380f.]; 70,180[186f.]), 어떤 사건유형의 권리구제절차가 일반법원에 계속(係屬)된 일이 없는 경우에도, 만일 그러한 사건이 계속되었을 때 소송요건의 부적격을 이유로 각하될 ‘의심스러운’ 사안인 경우, 예외적으로, 바로 헌법소원을 청구할 수 있다고 판시하고 있는 것이다. 즉, BVerfGE 64,203[206] 사건에서 연방헌법재판소는 헌법소원 제기시까지 당해 사건에 관련된 민사소송법 제513조 제2항의 적용례가 민사소송절차상 없었을 경우(즉 선례판결이 없었던 경우)에는 지방법원이 그러한 사건을 적법하게 청구된 것으로 받아들일 지의 여부가 의심스럽기 때문에 헌법소원심판 청구인에게 그러한 구제수단을 먼저 경유할 것을 기대할 수 없다고 판시하고 있는바, 위와 같은 독일의 판례태도는 국민의 기본권 신장을 위하여 바람직한 것이라 할 것이므로, 우리 나라의 헌법소원제도의 활성화를 위하여 타산지석으로 삼아야 할 것이고, 따라서 그 전심절차는 일률적으로 엄격하게 요구할 것이 아니라 위와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 그 예외를 인정하여야 할 것이다.

     (2) 이상에서 설시한 바와 같은 경우, 즉 전심절차로 헌법소원심판 청구인의 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지의 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차이행의 기대가능성이 없을 때에는 보충성의 예외로 바로 헌법소원을 청구할 수 있다는 것이 헌법재판소의 확립된 판례(1989.9.4. 선고, 88헌마22 결정 1991.5.13. 선고, 90헌마133 결정 1991.7.8. 선고, 89헌마181 결정 1991.4.14. 선고, 90헌마82 결정 등 참조)인바, 이 사건 헌법소원심판 청구도 바로 위 판례에 해당하는 사례라고 봐야 할 것으로 사료된다.
     헌법소원은 그 본질상 비정규적인 최후의 기본권 구제수단이라 할 것이므로 원칙적으로 침해된 기본권의 구제를 위하여 마련된 모든 방법과 절차를 먼저 거쳐야 하는 것이지만, 구제절차가 마련되어 있는지의 여부가 확실하지 않거나 설사 다른 구제절차가 마련되어 있다고 할지라도 그 절차에 의한 구제가 일반적으로 기대가능성이 없거나 혹은 희박하다고 보여지는 특별한 사정이 있는 경우에는 헌법재판소에 직소하는 통로를 마련해 주는 것이, 국민의 기본권 보장을 제일의로 하는 헌법소원제도 본래의 취지에 합당한 결과가 된다 할 것이다.
     또한 이 사건에 있어서 위와 같은 헌법재판소의 판례를 원용하는 것은 한편으로는 “누구나 당사자이거나 자기가 이해관계가 있는 경우에는 심판관이 될 수 없다(Nemo judex in causa sua)”는 자연법적 정의를 실질적으로 구현하는 길이 되는 것이라고 믿는다.
     그러므로 이 사건 헌법소원심판청구가 보충성의 원칙에 반한다고 하여 본안심리에 들어가 보지도 않고 각하하고 있는 다수의견의 논지에는 그대로 찬성할 수 없어 반대의견을 개진하는 것이다.
     
7. 재판관 변정수의 반대의견     
가. 다수의견은 국가공무원법은 그 제3조에 의하여 특정직 공무원인 법관에게도 적용된다는 것, 같은 법 제76조 제1항에 의하면 공무원이 그 의사에 반한 불리한 처분을 받았을 때에는 소청심사위원회에 이에 대한 심사를 청구할 수 있게 되어 있고 같은 법 제9조 제2항에는 법원 소속 공무원의 소청에 관한 사항을 심사결정하게 하기 위하여 법원행정처에 소청심사위원회를 두도록 하고 있으며 같은 법 제9조 내지 제15조에는 소청심사위원회의 조직, 심사절차 및 결정의 효력에 관하여 자세한 규정을 두고 있으므로 청구인으로서는 먼저 위 각 법률조항이 정한 절차에 따른 구제절차를 거쳐야 하고 그 절차에서 구제받지 못할 때에는 행정소송을 제기하여야 할 것이라고 설명하고 있다. 그러나 이는 매우 잘못된 견해이다.
     국가공무원법 제9조 제1항에 의하면 행정기관 소속 공무원의 소청을 심사결정하게 하기 위하여 총무처에 소청심사위원회를 설치하도록 되어 있고, 그 제2항에 의하면 법원 소속 공무원의 소청에 관한 사항을 심사결정하게 하기 위하여 법원행정처에 소청심사위원회를 두도록 되어 있으며 그 제5항은 법원행정처에 둘 소청심사위원회의 조직에 관한 사항은 대법원규칙으로 정하도록 위임하고 있다. 그리하여 법원공무원규칙(대법원규칙)은 그 제5장에 소청에 관한 규정들을 두고 있다. 그러나 법원공무원규칙 제1조(목적) 및 제2조(적용범위)의 각 규정에 의하여 알 수 있듯이 법원공무원의 소청에 관한 법원공무원규칙 제5장의 규정은 법원일반직 및 기능직공무원의 소청에 관한 규정이지 특정직 공무원인 법관의 소청에 관한 규정이 아닌 것이 명백하고 달리 법관의 소청에 관한 규정은 마련되어 있지 않다. 국가공무원법 제9조 제4항은 총무처에 설치된 소청심사위원회는 다른 법률이 정하는 바에 따라 특정직공무원의 소청심사위원회는 다른 법률이 정하는 바에 따라 특정직공무원의 소청을 심사결정할 수 있도록 규정하고 있으나 특정직 공무원인 법관의 소청을 위 소청심사위원회에서 심사결정하도록 한 다른 법률도 없다. 다수의견이 청구인더러 거쳐 오도록 요구하고 있는 소청심사위원회가 법원행정처에 설치된 소청심사위원회를 말하는 것인지 아니면 총무처에 설치된 소청심사위원회를 말하는 것인지 판시내용이 명확하지 아니하나 어느 것이든 간에 법관의 소청을 심사결정할 권한은 없으며 결국 법관의 소청을 심사결정할 수 있는 소청심사위원회는 없으므로 청구인에 대하여 소청심사위원회의 소청을 거쳐 오도록 요구할 수는 없다.
     다만 청구인이 피청구인의 인사처분취소를 구하는 행정소송을 제기할 수는 있다. 그러나 헌법소원을 제기하기에 앞서 다른 법률에 있는 구제절차를 거치도록 규정한 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 소정의 “구제절차”란 그 절차에 의하여 권리구제가 가능할 수 있는 실질적 구제절차를 말하는 것이지 구제가능성을 기대할 수 없는 명목상의 형식적 구제절차를 말하는 것이 아니다. 그리고 그 절차에서 구제가 가능하느냐의 여부는 법률상의 문제이기보다는 사실상의 문제이고 결국 이는 상식적이며 보편적인 기준에 따라 역사적 배경과 시대상황 및 국민정서 등을 고려하여 판단하여야 할 것이다. 그런데 행정소송은 그 담당법관이 법관인사권자인 피청구인의 예하기관으로서 피청구인의 체면이나 위신을 생각하지 않을 수 없고 자신의 직무집행이나 인사문제와 관련하여 사실상 그의 눈치를 안 볼 수 없는 입장에 있다는데 문제가 있다. 물론 법관의 재판독립성은 헌법에서까지 보장하고 있고 담당법관이 뒤에 올 수 있는 불이익이나 인사권자의 체면 따위에 개의치 않고 공정하게 재판할 확률이 전혀 없는 것은 아니다. 그러나 이러한 가능성의 확률에도 불구하고 우리는 과거에 인사권자의 비위에 거슬리는 재판을 하였다가 불리한 인사조치를 당한 사례를 숱하게 보아 왔고(그러한 소신있는 재판이 상고심까지 유지될 수도 없다) 현재 이러한 불미스러운 사례의 재발가능성이 제거되었다고 볼 수도 없으며 청구인 또한 이러한 불리한 인사조치의 연장선상에 있는 피해자의 한사람인이상 청구인에게 객관적이고 공정한 재판과 사실상의 구제가능성을 전제로 한 행정소송을 제기할 것을 요구할 수는 없는 일이므로 별개 독립기관에 대한 헌법소원제도가 있는 마당에 굳이 그러한 경우에까지 반드시 행정소송으로만 다투라고 요구하는 것은 상식적으로 권리구제에 대하여 기대가능성이 매우 희박한 절차를 거치도록 강요하는 것이어서 옳지 못하며 효율적인 권리구제를 내용으로 하는 법치주의의 이념에도 반하는 것이다. 구제철차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없을 때에는 구제절차를 거치지 아니하고 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것이 당재판소의 판례이기도 하다(1989.9.4. 선고, 88헌마22 결정). 따라서 헌법재판소로서는 이 사건에서 거의 실효성 없는 행정소송으로 미룰 것이 아니라 청구인의 헌법소원심판 청구를 수리하여 재판을 하여야 한다. 헌법재판소의 공권력통제기능은 사법부의 권력행사에 대하여서도 당연히 발휘되어야 하고 이는 헌법재판소의 존재가치에 대한 긍정적 이유의 하나이기도 하다. 특히 사법통제를 그 핵심적 기능으로 하고 있는 헌법소원제도의 유래와 본질에 비추어 볼 때 더욱 그러하다. 이에 대하여 다수의견은 이번 사건의 경우에까지 보충성의 원칙에 대한 예외적인 사유가 있는 것으로 인정한다면 사실상 사법행정과 관련한 일체의 시비가 법원의 관할에서 완전히 배제되고 오로지 헌법재판소만이 담당해야 한다는 그릇된 결론에 도달하게 된다고 주장하나, 이번 경우에 보충성의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것은 앞서 언급한 바와 같이 과거와 현재의 법원의 관행과 분위기와 시대상황 및 국민정서 등을 고려해 볼 때 사실상 권리구제의 가능성이 없기 때문이며 이러한 논리가 장래에까지도 적용되어야한다는 것을 의미하는 것은 아니다. 따라서 만일 장래에 법원의 재판행태와 인사문제 등 제반사항이 민주화되어 그야말로 법률과 양심에 따른 공정한 재판이 이루어지고 있다고 법원구성원이나 국민들이 신뢰하게 될 시기가 도래한다면 그 경우에는 당연히 보충성의 원칙을 적용하여 일차적으로 법원에 행정소송을 제기하도록 요구할 수 있을 것이다.
     
나. (1) 청구인은 피청구인이 1992.8.21.자 인사발령으로 광주지방법원 목포지원에 근무 중인 청구인을 광주지방법원으로 전보처분한 것은 청구인이 법관의 호봉승급에 대한 대법원규칙의 위헌성을 지적하면서 그 시정을 구하는 내용의 질의서를 여러 차례(1990.8.13.자, 1992.5.3.자, 1992.6.10.자) 피청구인에게 보낸 바 있고, 또한 1992.6. 하순경 목포경찰서 경찰관들의 피의자 불법감금사건(청구인에 의하여 구속영장신청이 기각되었음에도 불구하고 경찰관들이 피의자를 석방하지 아니하고 계속 감금해 둔 사건)을 검찰에 고발한 일이 있었는데 이러한 사건들로 인하여 피청구인이나 법원 고위직 간부들이 청구인을 심히 못마땅하게 생각한 나머지 부당한 편견과 권위 의식에서 나온 감정적인 인사처분이지 각급 법원의 적절한 인력배치와 활용이라는 법관인사의 본래 목적이나 각급 법원간의 필요한 인원조정을 위한 객관적 사유와는 전혀 무관하고 법관의 인사를 헌법과 법률이 예정하지 아니한 변칙적인 징계 내지는 문책의 수단으로 악용한 자의적인 인사처분이므로 이는 마땅히 취소되어야 한다고 주장하고 있는바, 청구인의 이러한 주장은 청구인이 제출한 자료와 여러 가지 상황에 비추어 수긍이 간다.
     
(2) 어떠한 기관에서나 구성원들의 의사표현의 자유는 충분히 보장되어야 하고 옳은 주장은 주저 없이 수용되어야 한다. 더구나 그의 직책의 본질이 정의실현과 인권수호에 있는 법관의 법원내부에서의 의사표현의 자유는-특히 법원행정에 대한 비판과 관련하여-어떠한 직업인보다 더욱 중요한 의미를 가지며 그것은 곧 사법의 민주화와 직결된다. 청구인이 질의서 형식으로 피청구인에게 보낸 법관의 호봉승급에 관한 대법원규칙에 관한 시정건의문은 그 내용이 상당히 이유 있어 보이고 충분히 검토할 가치가 있다고 생각된다. 피청구인으로서는 문제점을 지적한 청구인을 못마땅하게 생각할 것이 아니라 권위의식을 버리고 겸허한 자세로 문제점을 검토하여 시정할 사항이라면 주저 없이 시정하는 것이 사법의 민주화를 위해서나 인사권자의 권위를 위해서나 옳은 일이라 할 것이다. 청구인의 경찰관 고발사건 또한 그러하다. 범죄고발권은 국민 누구에게나 보장된 권리이고 고발권의 자유로운 행사는 범죄로부터의 사회방위를 위하여  꼭 필요한 것이다. 더구나 공무원은 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료하는 때에는 이를 고발하여야 할 의무가 있다(형사소송법 제234조 참조). 청구인은 그가 구속영장신청을 기각한 시국사건 피의자(반정부 시위를 한 대학생)를 경찰관들이 석방하지 아니한 채 계속 구금하여 인권을 유린한 사실을 발견하고 검찰에 고발한 것으로서 청구인은 법관으로서의 당연한 의무를 수행한 것이며 이는 상급자나 동료들로부터 칭찬과 격려를 받아야 할 행위이지(그 당시의 억압적 분위기 아래서는 힘든 일을 한 것이다) 결코 못마땅해 하거나 어떠한 편견과 불이익의 대상이 될 수 없는 행위이며 청구인이 그러한 인권유린사건을 발견하고도 고발하지 아니하였다면 그것이 오히려 직무유기가 될 것이다. 그럼에도 불구하고 피청구인이 이를 못마땅하게 생각한 나머지 청구인에게 불리한 인사조치를 한 것이라면 이는 인권옹호를 그 사명으로 하는 사법부의 수장으로서의 자세가 아니다. 법관은 직무수행과 관련하여 경찰관이 국민(특히 시국사건 피의자)을 불법구속·불법감금하는 것을 발견하더라도 묵인하여야 하고 그래야만 품위있고 유능한 법관으로서 우대하여 주겠다는 말밖에 되지 않으니 이는 경찰의 직권남용과 인권탄압을 두둔하고 조장하는 처사가 아니겠는가.
     
(3) 청구인을 광주지방법원 목포지원에서 광주지방법원(본원)으로 전보발령한 것은 청구인에게 불리한 인사처분이다.
     지원에서 본원으로의 전보발령이 유리한 인사냐 불리한 인사냐의 여부는 전보발령된 법관의 의사에 따라 정해져야 한다. 아무리 인사권자라 하더라도 객관적인 합리적 이유 없이 본인의 의사에 반하여 함부로 근무지를 이동시켜서는 아니된다. 헌법 제106조에 규정된 법관의 신분보장상의 “불리한 처분”에는 법관의 의사에 반하는 전보처분도 당연히 포함된다. 따라서 청구인에 대한 경우 객관적 합리적 이유에서가 아니라 피청구인에게 보낸 질의서 사건이나 경찰관 고발사건으로 인하여 잘못 보여 청구인의 의사에 반하여 목포지원에서 광주지방법원으로 전보발령되었다면 이는 분명히 불리한 인사처분으로서 피청구인의 법관인사권 남용이며 헌법 제106조에의하여 보장된 법관의 신분보장권 침해이다. 더구나 그 뒤에 시행된 1993.3.2.자 및 1993.9.1.자 법관 정기인사에서 지방의 경향교류대상 법관들이 예외 없이 소정임기를 마치고 서울지역에 각 법원으로 복귀발령되었는데도 불구하고 유독 청구인만이 그 인사에서 제외되었다는 청구인의 주장이 사실이라면 그 사실은 바로 목포지원에서 광주지방법원으로의 1992.8.21.자 전보발령이 변칙적인 징계 내지는 문책수단의 인사처분이었다는 것을 알 수 있게 하는 사실이며 이는 인사권을 법관에 대한 통제수단으로 남용하여 법관의 정당한 주장이나 권리행사를 억압하려는 권위주의적인 처사로서 우리 헌법의 기본원리인 사법권의 독립을 해치는 일이라고 아니할 수 없다.

     다. 결국 이 사건 심판청구는 적법하고 청구인에 대한 피청구인의 인사처분은 법관의 직무상 독립성과 신분보장에 관한 헌법이념에 반하고 청구인이 정당한 이유 없이 다른 법관에 비하여 불리한 처분을 당한 것이어서 평등권을 침해받은 것이므로 청구인에 대한 불리한 인사처분은 시정되어야 한다.
      이상과 같은 이유로써 나는 청구인의 심판청구를 각하한 다수의견에는 찬동할 수 없어 헌법재판소법 제36조 제3항에 의하여 반대의견을 표시하는 바이다.

1993.  12.  23.
          재판장      재판관 조규광
                      재판관 변정수
                      재판관 김진우
                      재판관 한병채
                      재판관 이시윤
                      재판관 최광률
                      재판관 김양균
                      재판관 김문희
                      재판관 황도연
    재판관 이시윤은 퇴직으로 인하여서명날인 할 수 없음.
          재판장      재판관 조규광