# 게임제공업소의 경품취급기준고시 위헌확인

## 판시사항

1. 문화관광부고시 제2004-14호 “게임제공업소의 경품취급기준”(이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 중 ‘사행성 간주 게임물’의 개념을 설정하고 이에 해당하는 경우 경품제공 등을 금지한 규정(이하 ‘이 사건 심판대상규정’이라 한다)이 헌법소원의 대상이 되는지 여부(적극)
2. 이 사건 심판대상규정에 대한 헌법소원 심판청구에 대하여 보충성의 예외를 인정할 수 있는지 여부(적극)
3. 구 ‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전부 개정되고, 2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제32조 제3호(이하 ‘이 사건 모법조항’이라 한다)가 권리·의무에 관한 사항을 법규명령이 아닌 문화관광부고시에 위임한 것이 위헌인지 여부(소극)
4. 이 사건 모법조항이 포괄위임입법금지원칙 및 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
5. 이 사건 심판대상규정이 이 사건 모법조항의 위임범위를 일탈하였는지 여부(소극)
6. 이 사건 심판대상규정이 죄형법정주의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
7. 이 사건 심판대상규정이 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)
8. 이 사건 심판대상규정이 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
9. 이 사건 심판대상규정이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
10. 청구인들의 행복추구권 침해 주장에 대하여 독자적인 판단을 요하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 이 사건 고시는 게임제공업을 영위하는 자가 게임이용자에게 제공할 수 있는 경품의 종류와 지급방법 등에 관한 기준을 정하고 있는데, 이는 특정인에 대한 개별적ㆍ구체적인 처분의 성격을 지닌 것이라기보다는 게임제공업소의 경품제공 일반에 관한 일반적ㆍ추상적인 규정의 성격을 지닌 것이라 봄이 상당하고, 나아가 이 사건 고시는 이 사건 모법조항의 위임에 의하여 제정된 것으로서 국민의 기본권을 제한하는 내용을 담고 있어 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하고 있는 것이라 볼 수 있으므로 헌법소원의 대상이 된다.
2. 이 사건 심판대상규정은 별도의 집행행위의 필요 없이 게임제공업자인 청구인들로 하여금 사행성 간주 게임물에 해당하는 경우 경품제공을 금지하고, 경품제공방법을 제한하는 등의 의무를 부과하고 있는바, 이러한 의무부과는 청구인들의 직업수행의 자유 등을 현재 직접 제한하고 있는 것이라 할 수 있고, 법령 자체에 의한 직접적인 기본권 침해가 문제될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로 보충성의 예외로서 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
3. 이 사건 모법조항은 사행성 조장이나 청소년에게 해로운 영향을 미치는 경품제공행위를 막기 위하여 게임제공업자가 게임이용자에게 제공하는 경품의 종류와 경품제공방식을 규율하려는 것으로, 사행성 조장이나 청소년 유해성의 판단근거가 되는 ‘경품의 종류 및 경품제공방식’이라는 사항은 어느 정도 전문적ㆍ기술적인 것으로 그 규율영역의 특성상 소관부처인 문화관광부의 고시로 위임함이 요구되는 사항이라고 볼 수 있다.
4. 이 사건 모법조항은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 게임제공업소의 경품취급기준의 내용을 문화관광부고시에 위임하고 있는 것이므로 포괄위임입법금지원칙이나 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없으므로, 이 사건 모법조항에 근거한 이 사건 심판대상규정이 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
5. 이 사건 모법조항은 게임제공업자에 대하여 문화관광부고시에
서 정한 경품의 종류와 경품제공방법을 위반하여 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위의 금지를 규정하고 있는데, 이 사건 모법조항의 해석상 문화관광부장관은 개개의 게임물마다 사행성 조장 등을 평가하여 경품제공방식을 정할 수도 있고, 사행성 조장 등에 관한 일정한 기준을 정립하여 그 범주에 드는 게임물에 대하여는 경품의 제공을 금지하고 그렇지 않은 게임물에 대하여는 경품의 제공을 허용하는 경품제공방식을 정할 수도 있다고 할 것인바, 이 사건 심판대상규정은 이 사건 모법조항의 해석상 선택 가능한 위 경품제공방식 중 후자의 방식을 취한 것으로 이 사건 모법조항의 위임범위 내에 속한다.
6. 이 사건 심판대상규정은 이 사건 모법조항의 위임범위를 일탈하지 아니하였으므로 죄형법정주의의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
7. 이 사건 심판대상규정은 시행시기에 대하여 적절한 유예기간을 부여함으로써 청구인들의 신뢰이익을 충분히 고려하고 있으므로, 과잉금지의 원칙에 위반하여 직업의 자유를 침해하는 위헌적인 규정이라 할 수 없다.
8. 청구인들의 영업활동은 국가에 의하여 강제된 것이 아님은 물론이고, 일정한 경제적 목표를 달성하기 위하여 취한 국가의 경제정책적 조치에 의하여 유발된 사경제의 행위가 아니라, 원칙적으로 자신의 자유로운 결정과 계획, 그에 따른 사적 위험부담과 책임하에 행위하면서 법질서가 반사적으로 부여하는 기회를 활용한 것에 지나지 않는다고 할 것이므로, 청구인들이 주장하는 폐업으로 인한 재산적 손실은 헌법 제23조 제1항의 재산권의 범위에 속하지 아니한다.
9. 카지노나 실제 경마가 청구인들이 종사하는 게임제공업보다 약한 규제를 받는다고 단정할 수 없으며, 설사 차별적인 요소가 있다고 하더라도 이는 카지노나 실제 경마와 청구인들이 제공하는 게임물이 서로 목적이 다르고 사행화로 인한 폐해의 정도 및 사행화의 과정이 다르며 이에 따라 사행성을 규제하는 정도나 형식이 다를 수밖에 없기 때문이므로, 이 사건 심판대상규정이 청구인들의 평등권을 침해한 것으로 볼 수 없다.
10. 어떠한 법령이 수범자의 직업의 자유와 행복추구권 양자를 제한하는 외관을 띠는 경우 두 기본권의 경합 문제가 발생하는데, 보
호영역으로서 ‘직업’이 문제되는 경우 행복추구권과 직업의 자유는 서로 일반특별관계에 있어 기본권의 내용상 특별성을 갖는 직업의 자유의 침해 여부가 우선하므로 행복추구권 관련 위헌 여부의 심사는 배제되어야 한다.
재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견
우리 헌법상 법률이 행정규칙 등에 위임할 수 있는 사항은 헌법 제75조 후단이 명시한 바와 같이 집행명령에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 사항에 한정되어야 하고, 새로운 입법사항이나 국민의 새로운 권리ㆍ의무에 관한 사항은 행정규칙 등에 위임할 수 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 모법조항은 행정적 제재의 요건이나 범죄구성요건, 즉 권리·의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 ‘문화관광부장관의 고시’에 직접 위임한 것으로서 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없으므로, 위헌인 법률에 근거하여 제정된 이 사건 심판대상규정을 포함한 이 사건 고시 역시 그 내용이 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부를 판단할 필요 없이 헌법에 위반된다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제13조 제1항ㆍ제2항, 제15조, 제23조 제1항, 제37조 제2항, 헌법 제40조, 제75조, 제95조, 제108조, 제113조 제2항, 제114조 제6항
헌법재판소법 제68조 제1항
구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 음반ㆍ비디오물ㆍ게임물의 질적 향상을 도모하고 관련산업의 진흥을 촉진함으로써 국민의 문화적 삶의 질을 높이고 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.
구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 
1.∼ 2. 생략 
3. “게임물”이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 및 기기를 말한다. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 것을 제외한다.
가. 다른 법령의 규정에 의한 규율대상이 되는 것
나. 게임물과 게임물이 아닌 것이 혼재되어 있는 것으로서 문화관광부장관이 게임물로 규율할 필요가 없는 것으로 인정하여 고시하는 것
4. “음반등 제작업”이라 함은 음반ㆍ비디오물ㆍ게임물을 기획제작하거나 복제제작하는 영업을 말한다.
5.∼ 8. 
9. “게임제공업”이라 함은 공중이 게임물을 이용할 수 있도록 이를 제공하는 다음 각목의 1에 해당하는 영업을 말한다. 다만, 사행행위등규제및처벌특례법에 의한 사행기구를 갖추어 사행행위를 하는 경우와 관광진흥법에 의한 카지노업을 하는 경우를 제외하며, 게임물과 관계 없는 다른 영업을 경영하면서 고객의 유치 또는 광고 등을 목적으로 당해 영업소의 고객이 게임물을 이용할 수 있도록 하는 경우에 있어서 대통령령이 정하는 게임물의 종류 및 방법 등에 해당하는 경우를 제외한다.
가. 청소년 게임장업：전체이용가 게임물만을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업
나. 일반 게임장업：전체이용가 게임물과 18세이용가 게임물을 구분ㆍ설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업
10.∼11. 생략 
12. “복합유통ㆍ제공업”이라 함은 제5호 내지 제11호에 해당하는 영업 가운데 2종류 이상의 영업을 동일한 장소에서 영위하는 영업을 말한다.
13. 생략
구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제5조(영상물등급위원회) 영화ㆍ음반ㆍ비디오물ㆍ게임물 및 공연물과 그 광고ㆍ선전물(이하 “영상물등”이라 한다)의 윤리성 및 공공성을 확보하고 청소년을 보호하기 위하여 영상물등급위원회(이하 “위원회”라 한다)를 둔다.
구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제6조(직무) 위원회는 다음 각 호의 사항을 심의ㆍ의결한다.
1. 영상물등의 등급분류 및 청소년 유해성 확인에 관한 사항
2. 영상물등의 등급분류에 따른 제작ㆍ유통ㆍ시청 또는 이용제공 여부의 확인 등 등급분류의 사후관리에 관한 사항
3. 위원회규정의 제정ㆍ개정에 관한 사항
4. 영상물등의 등급분류의 객관성 확보를 위한 조사ㆍ연구
5. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 의하여 위원회의 직무 또는 권한으로 규정되거나 위탁받은 사항
구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제20조(등급분류) ① 비디오물 및 게임물을 유통하거나 시청 또는 이용제공의 목적으로 제작 또는 배급하고자 하는 자는 미리 당해 비디오물 또는 게임물의 내용에 관하여 위원회에 등급분류를 신청하여 등급분류를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 비디오물 또는 게임물의 경우에는 그러하지 아니하다. 
1. 대가를 받지 아니하고 특정한 장소에서 청소년이 포함되지 아니한 특정인들을 대상으로 하여 시청제공되는 비디오물
2. 문화관광부장관 또는 관계부처 장관이 추천하는 영상물 대회, 전시회 등에서 상영되거나 이용제공되는 비디오물 및 게임물
3. 공공의 목적으로 제작ㆍ배급되거나 등급분류가 필요하지 아니한 경우 등 대통령령이 정하는 경우에 해당되는 비디오물 및 게임물
② 생략
③ 비디오물 및 게임물의 등급은 다음 각 호와 같다. 다만, 게임물의 경우에는 제2호의 등급분류기준에 불구하고 신청인의 요청에 의하여 전체이용가ㆍ12세이용가ㆍ15세이용가 
및 18세이용가 등급으로 분류할 수 있으며 이 경우 등급분류의 기준은 제1호의 비디오물의 기준을 준용한다.
1. 비디오물의 등급
가. 전체관람가：누구나 관람할 수 있는 것
나. 12세관람가：12세 미만의 사람은 관람할 수 없는 것
다. 15세관람가：15세 미만의 사람은 관람할 수 없는 것
라. 18세관람가：청소년은 관람할 수 없는 것
2. 게임물의 등급
가. 전체이용가：누구나 이용할 수 있는 것
나. 18세이용가：청소년은 이용할 수 없는 것
④ 위원회는 사행성이 지나친 것으로서 제3항의 규정에 의한 등급을 부여할 수 없다고 인정하는 게임물에 대하여는 이용불가의 결정을 할 수 있다. 
⑤∼⑥ 생략
⑦ 제1항 내지 제6항의 규정에 의한 등급분류, 이용불가, 등급분류보류의 기준 및 절차와 등급분류필증의 교부절차 등에 관하여 필요한 사항은 위원회규정으로 정한다.
구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제21조(위법한 비디오물ㆍ게임물의 판매금지 등) ① 누구든지 제20조 제1항의 규정에 의하여 등급분류를 받지 아니한 비디오물 또는 게임물이나 등급분류를 받은 비디오물 또는 게임물과 다른 내용의 것을 제작ㆍ유통ㆍ시청 또는 이용에 제공하여서는 아니된다.
② 누구든지 등급분류를 받은 비디오물 또는 게임물을 제20조 제3항 각 호의 등급구분에 위반하여 시청 또는 이용에 제공하여서는 아니된다. 
③ 누구든지 제20조 제4항의 규정에 의하여 이용불가의 결정을 받은 게임물을 제작ㆍ유통하거나 이용에 제공하여서는 아니된다.
④ 누구든지 제20조 제6항의 규정에 의한 등급분류필증을 위원회규정이 정하는 바에 의하여 당해 게임물에 부착하지 아니한 상태에서 이를 유통 또는 이용에 제공하여서는 아니된다. 
⑤ 생략
구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제26조(음반 등 제작업 등의 신고) ① 음반 등 제작업 및 음반 등 배급업을 영위하고자 하는 자는 문화관광부장관에게 신고하여야 한다. 다만, 음반ㆍ비디오물ㆍ게임물을 제작하는 경우로서 다음 각 호의 경우를 제외한다.
1. 국가 또는 지방자치단체가 제작하는 경우
2. 법령에 의하여 설립된 교육기관 또는 연수기관이 자체교육 또는 연수의 목적으로 사용하기 위하여 제작하는 경우
3. 방송법에 의한 방송사업자가 방송의 목적에 사용하기 위하여 제작하는 경우
4. 정부투자기관관리기본법 제2조의 규정에 의한 정부투자기관 또는 정부출연기관이 그 사업의 홍보에 사용하기 위하여 제작하는 경우
5. 관혼상제 또는 종교의식 등의 행사를 기념으로 남기기 위한 목적으로 제작하는 경우. 다만, 공중에게 유통하거나 시청 또는 이용에 제공하는 경우를 제외한다.
6. 그 밖에 대통령령이 정하는 경우
② 청소년게임장업을 영위하고자 하는 자는 문화관광부령이 정하는 시설을 갖추어 시장ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 신고하여야 한다.
③ 삭제 
④ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 신고의 절차 및 방법 등에 관하여 필요한 사항은 문화관광부령으로 정한다. 
구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제32조(유통관련업자의 준수사항) 제2조 제8호 내지 제12호의 규정에 의한 영업(복합유통ㆍ제공업의 경우에는 제8호 내지 제11호에 해당하는 영업이 포함된 영업에 한한다)을 영위하는 자(이하 “유통관련업자”라 한다)는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다. 
1.∼ 2. 생략 
3. 게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것
가. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류외의 경품을 제공하는 행위
나. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위
4.∼ 8. 생략 
구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제39조(등록취소 등) ① 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 그 영업의 폐쇄명령 또는 등록의 취소처분을 하거나 6월 이내의 기간을 정하여 당해 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호 또는 제7호에 해당하는 때에는 영업의 폐쇄를 명하거나 등록을 취소하여야 한다. 
1. 생략
2. 제21조 제2항의 규정을 위반하여 비디오물 또는 게임물을 시청 또는 이용에 제공한 때
3.∼ 4. 생략 
5. 제32조의 규정에 의한 영업자 준수사항을 위반한 때
6.∼ 7. 생략 
②∼③ 생략
구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제42조(폐쇄 및 수거) ①∼② 생략
③ 문화관광부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 1에 해당하는 음반ㆍ비디오물ㆍ게임물을 발견한 때에는 관계공무원으로 하여금 이를 수거하여 폐기하
게 할 수 있다. 
1.∼ 2. 생략 
3. 제21조 제1항의 규정에 의한 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 것과 다른 내용의 비디오물 또는 게임물
4.∼ 6. 생략 
④∼⑥ 생략
구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제50조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
1. 생략
1의2. 제21조 제1항ㆍ제4항 또는 제5항의 규정에 위반한 자
2. 생략
3. 제32조 제3호의 규정에 위반한 자
4.∼ 8. 생략 
관광진흥법(2007. 4. 11. 법률 제8343호로 전부 개정되기 전의 것) 제20조(허가요건 등) ① 문화관광부장관은 제5조 제1항의 규정에 의한 카지노업(이하 “카지노업”이라 한다)의 허가신청을 받은 때에는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이를 허가할 수 있다.
1. 국제공항 또는 국제여객선터미널이 있는 특별시ㆍ광역시 또는 도(이하 “시ㆍ도”라 한다) 안에 있거나 관광특구 안에 있는 관광숙박업중 호텔업시설(관광숙박업의 등급중 최상등급을 받은 시설에 한하며, 시ㆍ도 안에 최상등급의 시설이 없는 경우에는 그 다음 등급의 시설에 한한다) 또는 대통령령이 정하는 국제회의업시설의 부대시설 안에서 카지노업을 하고자 하는 경우로서 대통령령이 정하는 요건에 적합한 경우
2. 우리나라와 외국간을 왕래하는 여객선안에서 카지노업을 하고자 하는 경우로서 대통령령이 정하는 요건에 적합한 경우
② 문화관광부장관은 공공의 안녕, 질서유지 또는 카지노업의 건전한 발전을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 제1항의 규정에 의한 허가를 제한할 수 있다.
관광진흥법(2007. 4. 11. 법률 제8343호로 전부 개정되기 전의 것) 제22조(카지노업의 시설기준 등) ① 카지노업의 허가를 받고자 하는 자는 문화관광부령이 정하는 시설 및 기구를 갖추어야 한다.
② 카지노사업자에 대하여는 문화관광부령이 정하는 바에 의하여 제1항의 규정에 의한 시설중 일정시설에 대하여 문화관광부장관이 지정ㆍ고시하는 검사기관의 검사를 받게 할 수 있다.
③ 카지노사업자는 제1항의 규정에 의한 시설 및 기구를 유지ㆍ관리하여야 한다
관광진흥법(2007. 4. 11. 법률 제8343호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조(카지노기구의 규격 및 기준 등) ① 문화관광부장관은 카지노업에 이용되는 기구(이하 “카지노기구”라 한다)의 형상ㆍ구조ㆍ재질 및 성능등에 관한 규격 및 기준(이하 “공인기준등”이라 한다)
을 정하여야 한다.
② 문화관광부장관은 문화관광부령이 정하는 바에 의하여 문화관광부장관이 지정하는 검사기관의 검정을 받은 카지노기구의 규격 및 기준을 공인기준등으로 인정할 수 있다.
③ 카지노사업자가 카지노기구를 영업장소(그 부대시설등을 포함한다)에 반입ㆍ사용하는 때에는 문화관광부령이 정하는 바에 의하여 당해카지노기구가 공인기준등에 적합한지의 여부에 관하여 문화관광부장관의 검사를 받아야 한다.
④ 제3항의 규정에 의한 검사에 합격된 카지노기구에는 문화관광부령이 정하는 바에 의하여 검사합격필증을 붙이거나 이를 표시하여야 한다.
관광진흥법(2007. 4. 11. 법률 제8343호로 전부 개정되기 전의 것) 제25조(카지노업의 영업종류 및 영업방법 등) ① 카지노업의 영업종류는 문화관광부령으로 정한다.
② 카지노사업자는 문화관광부령이 정하는 바에 의하여 제1항의 규정에 의한 카지노업의 영업종류별 영업방법 및 배당금등에 관하여 문화관광부장관에게 미리 신고하여야 한다. 신고한 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.
사행행위 등 규제 및 처벌 특례법(2006. 3. 24. 법률 제7901호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 
1. “사행행위영업”이라 함은 다음 각목의 영업을 말한다.
가.∼다. 생략
라. 기타 사행행위업：가목 및 나목외에 영리를 목적으로 회전판돌리기ㆍ추첨ㆍ경품등 사행심을 유발할 우려가 있는 기구 또는 방법등에 의한 영업으로서 대통령령이 정하는 영업
2.∼ 3. 생략 
② 생략
사행행위 등 규제 및 처벌 특례법(2006. 3. 24. 법률 제7901호로 개정되기 전의 것) 제30조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
1.∼ 3. 생략 
4. 제2조 제1항 제1호의 규정에 의한 사행행위영업 외에 투전기ㆍ기계식구슬치기기구 또는 사행성전자식유기기구등 사행심을 유발할 우려가 있는 기계ㆍ기구등을 이용하여 우연의 결과에 따라 이용자에게 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 업으로 한 자
5. 제4호의 행위를 업으로 한 자에게 투전기ㆍ기계식구슬치기기구 또는 사행성전자식유기기구를 판매하거나 판매할 목적으로 이를 제조 또는 수입한 자
② 생략
한국마사회법(2005. 5. 31. 법률 제7547호로 개정된 것) 제3조(경마의 개최) ① 경마는 제18조의 규정에 의하여 설립된 한국마사회(이하 “마사회”라 한다)가 개최한다.
② 마사회가 경마를 개최하고자 할 때에는 경마장별 경마개최의 범위, 경주의 종류 및 경주마의 출주기준 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
한국마사회법(2005. 5. 31. 법률 제7547호로 개정된 것) 제4조(경마장) ① 마사회가 경
마장을 설치하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 요건을 구비하여 농림부장관의 허가를 받아야 한다.
② 농림부장관은 경마장의 설비가 부적합하여 경마장안의 질서를 유지할 수 없거나 경마의 공정을 확보할 수 없다고 인정할 때에는 마사회에 대하여 설비변경 기타 필요한 조치를 명할 수 있다.
한국마사회법(2005. 5. 31. 법률 제7547호로 개정된 것) 제6조(마권의 발매 등) ① 마사회는 경마를 개최하는 때에는 경마장 안에서 마권을 발매할 수 있다. 
② 생략
③ 제1항의 규정에 의한 마권의 단위투표금액ㆍ발매방법 및 제2항의 규정에 의한 장외발매소의 시설기준, 처리사무 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
한국마사회법(2005. 5. 31. 법률 제7547호로 개정된 것) 제6조의3(경고문구의 표기) ① 마사회는 마권과 구매권 및 대통령령이 정하는 광고에 마권의 지나친 구매행위가 가져올 수 있는 개인적ㆍ사회적 폐해 등에 관한 경고문구를 표기하여야 한다.
② 제1항의 규정에 따른 경고문구의 표시내용 및 방법 등에 관하여 필요한 사항은 농림부령으로 정한다
한국마사회법(2005. 5. 31. 법률 제7547호로 개정된 것) 제7조(승마투표방법) ① 승마투표방법은 단승식ㆍ복승식ㆍ쌍승식ㆍ연승식ㆍ복연승식ㆍ삼복승식ㆍ중단승식 및 특별승마식의 8종으로 한다. 
② 제1항의 규정에 의한 각 승마투표방법에 있어서의 승마의 결정ㆍ실시방법등에 관하여 필요한 사항은 농림부령으로 정한다.
한국마사회법(2005. 5. 31. 법률 제7547호로 개정된 것) 제8조(환급금) ① 마사회는 승마투표적중자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 경주에 대한 마권의 발매금액중에서 환급금을 교부한다.
② 승마투표적중자가 없는 경우의 발매금은 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 마권을 구매한 자에게 환급하여야 한다. 다만, 승마가 2 이상인 승마투표방법에 있어서 일부 승마에 대한 승마투표적중자가 없는 경우에는 당해 승마에 대한 환급금은 나머지 승마투표적중자에게 균분하여 교부하여야 한다. 
③ 생략
한국마사회법(2005. 5. 31. 법률 제7547호로 개정된 것) 제9조(발매수득금 등) ① 마사회의 수입은 발매수득금과 그 밖의 수입으로 한다.
② 제1항의 규정에 의한 발매수득금은 마사회가 마권의 발매금액에 대하여 농림부장관이 정하는 비율에 의해 수득하는 금액으로 한다. 이 경우 수득금은 발매금액의 100분의 20을 초과할 수 없다.
③ 생략
게임제공업용게임물등급분류기준(영상물등급위원회 2001. 9. 26. 공고) 제3조(등급분류 구분) 게임물의 등급분류는 다음 각 호와 같다.
1. 전체이용가：누구나 이용할 수 있는 것
2. 18세이용가：청소년은 이용할 수 없는 것(청소년이라 함은 18세 미만의 사람이며, 초ㆍ중등교육법 제2조의 규정에 의한 고등학교 재학중인 자를 포함한다)
게임제공업용게임물등급분류기준(영상물등급위원회 2001. 9. 26. 공고) 제4조(등급분류 기준) 게임물의 등급분류 기준은 다음 각 호와 같다.
① 생략
② 18세이용가 등급의 기준은 다음 각 호와 같다.
1. 생략
2. 주제 및 내용에 있어서 청소년에게 유해할 정도의 음란ㆍ폭력 등의 표현과 사행심을 유발시키는 내용이 있으나 18세 이상의 성인에게 적합한 작품
3. 생략
게임제공업용게임물등급분류기준(영상물등급위원회 2001. 9. 26. 공고) 제5조(이용불가) 등급분류를 함에 있어 사행성이 지나쳐 등급을 부여할 수 없다고 인정하는 다음 각 호의 게임물에 대하여는 이용불가 결정을 할 수 있다.
1. 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법에 의한 사행기구 및 관광진흥법에 의한 카지노업에 이용되는 카지노 기구로 관계법에 의해 검사를 받아야 하는 게임
2. 사행기구나 카지노 기구와 유사한 게임으로 제13조의 내용을 포함한 게임
게임제공업용게임물등급분류기준(영상물등급위원회 2001. 9. 26. 공고) 제13조(사행성간주) 사행성과 관련하여 다음 각 호와 같은 내용은 등급분류를 보류할 수 있다.
1. 게임성이 없이 경품이나 배당의 획득을 주목적으로 하는 내용
2. 과다한 베팅이나 배당이 있어 사행심을 조장하는 내용
3. 게임물의 기능 중 현금이나 유가증권, 카드 등을 사용하여 과다한 베팅을 할 수 있는 기능 및 그 배당이 현금 또는 유가증권 카드 등으로 배출되는 기능이 있는 내용
4. 단위시간에 지나치게 많은 정액이 투입되도록 전자장치나 카드인식장치를 부착한 내용
5. 사용자 상호간의 네트가 형성되어 게임의 결과에 따라 상호 손익이 직거래되는 내용
게임제공업용게임물등급분류기준(영상물등급위원회 2001. 9. 26. 공고) 제17조(세부규정) ① 게임산업의 변화에 부응하는 등급분류를 위해 주요 게임류에 대한 세부규정을 둘 수 있다.
② 세부규정은 관련법률 및 기준이 정한 한도 내에서 규정하며, 위원회의 결정에 의해 수정할 수 있다.
게임제공업용게임물등급분류기준 세부규정(2005. 2. 4. 영상물등급위원회 공고 제2005-4호) 제2조(용어의 정의) 이 규정에서 사용하는 게임제공업용게임물에 대한 용어는 다음과 같다.
1. “1회 게임”이라 함은 게임시작 후 다음 게임이 시작되기 전까지를 말하며, 경품을 지급하는 게임물은 1회 게임의 최소시간을 4초 이상으로 제한한다. 또한, 게임의 종류별로 다음과 같이 정한다.
라. 경마 게임의 경우 배팅 시작, 경마레이스, 당첨여부 표시, 부가게임 후 다음 게임의 베팅 혹은 시작 전까지를 말한다.
2. “1회 게임시간”이라 함은 1회 게임을 진행하기 위하여 이용자에 의해 구동되는 배팅, 홀드 등을 제외한 컴퓨터프로그램에 의거 작동되는 실제 게임시간을 말한다. 단서 생략
3.～ 5. 생략
6. “베팅”이라 함은 게임의 진행으로 얻을 수 있는 점수 또는 결과물을 위해 1회 게임의 이용요금 한도 내에서 이용자가 투입한 금액 또는 점수를 말한다.
7. “당첨액”이라 함은 1회 게임의 진행으로 얻을 수 있는 점수 또는 결과물을 말한다.
8. “최대당첨액”이라 함은 1회 게임의 최대 이용요금(이하 “정액”이라 한다) × 최고배율을 말한다.
9. “1회 게임의 최고당첨액”이라 함은 최대당첨액, 부가게임ㆍ잭팟게임 등의 당첨액을 포함하여 1회 게임에서 획득할 수 있는 모든 점수의 합계를 말한다.
10. 생략
11. 1회 게임의 이용요금：1회 게임을 진행하기 위한 최대의 이용요금을 말하며, 1회 게임의 이용요금은 “1시간당 총 이용요금(90,000원) ÷ 3,600초 × 1회 게임시간”의 범위 내에서 이루어진다.
게임제공업용게임물등급분류기준(영상물등급위원회 2001. 9. 26. 공고) 제3조(주요 창의 명칭과 기능) 주요 창의 명칭과 기능은 다음과 같이 정하되 게임에 따라 창은 선택적으로 사용할 수 있다. 다만, 이용요금액과 창에 표시되는 단위점수는 1：1(예시：100점에 100원)로 대응되어야 한다.
1. “이용요금창(CREDIT)”은 이용요금 투입시 해당 점수를 기록하는 창으로 당첨액 등으로 누적될 수 없다.
2. “베팅창(BET)”은 이용요금창 또는 경품창의 점수를 이용하여 정액한도 내에서 베팅이 이루어지는 창을 말한다.
3. “당첨액창(WIN)”은 게임진행으로 획득한 당첨액이 표시되는 창을 말한다.
4. “경품창(GIFT)”은 경품게임물에 한해 사용되는 창으로 당첨액창의 점수를 20,000점 이내로 누적하여 이용자의 선택에 따라 경품지급 또는 게임진행을 할 수 있으며, 게임을 하는 경우 매회 정액한도 내에서 베팅창으로 이동시켜 게임을 진행할 수 있는 창을 말한다. 다만, 경품창으로 이동한 점수를 가지고 게임을 하는 경우에도 1시간당 총 이용요금에 포함된다.
게임제공업용게임물등급분류기준(영상물등급위원회 2001. 9. 26. 공고) 제5조(사행성간주 게임물) 18세이용가 게임물 중 비경품 게임물인 사행성간주 게임물의 기준은 다음과 같다.
1. 1회 게임의 시간(베팅, 홀드 등 이용자에 의해서 진행되는 시간은 제외됨)이 4초 미만인 게임물
2. 1시간당 총 이용요금이 90,000원을 초과하는 게임물
3. 1회 게임의 최고당첨액, 경품누적점수 등이 경품고시의 경품한도액을 초과하는 게임물
게임제공업용게임물등급분류기준(영상물등급위원회 2001. 9. 26. 공고) 제6조(게임물 세
부적용기준) 게임제공업용게임물의 세부적용기준은 다음과 같다. 단, 메달은 1개당 100원으로 정함.
1. 경품게임물：1회 게임시간당 정액, 최고당첨액 및 최고배율의 범위는 다음과 같다.
다. 80초 이상(경륜ㆍ경정ㆍ경마류, 빙고류 등 다구역게임물)：정액의 합계 2,000원 이하(1구역당 정액 100원), 1회 게임의 최고당첨액 20,000원, 최고배율 200배 이내
2.～ 3. 생략
4. 기타
나. 경품게임물에서 경품이 제공됨과 동시에 이용자가 투입한 이용요금창을 제외한 모든 창은 초기화되어야 한다.
게임제공업용게임물등급분류기준(영상물등급위원회 2001. 9. 26. 공고) 부칙 제1조(시행일) 이 세부규정은 공고한 날로부터 시행한다.
게임제공업용게임물등급분류기준(영상물등급위원회 2001. 9. 26. 공고) 부칙 제3조(경과조치) ① 경품고시 시행 이전에 등급분류를 받은 기존 게임물 중 사행성간주 게임물의 경우 경품고시 및 이 세부규정을 준수하기 위해 프로그램 등을 수정하는 경우 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률 제21조 제1항의 적용을 유예한다.
② 제1항의 경우와 같이 프로그램을 수정하는 경우 신청사 및 게임제공업자 등은 수정하고자 하는 내용을 위원회에 서면으로 제출하여 승인을 받아야 하며, 승인을 받은 경우에는 등급분류소위원회운영규정 제12조의 규정에 의한 재심의를 받은 것으로 본다.
③ 제2항에 의거 승인을 받고자 하는 경우 관련된 제출서류 및 승인서, 승인표지의 도안 및 승인사항 게재 등은 별도의 지침으로 운영한다.

## 참조판례

1. 헌재 1992. 6. 26. 91헌마25, 판례집 4, 444, 449
헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 506
헌재 2004. 1. 29. 2001헌마894, 판례집 16-1, 114, 125
2. 헌재 1990. 6. 25. 89헌마220, 판례집 2, 200, 203-204
헌재 1991. 11. 25. 89헌마99, 판례집 3, 585, 589
헌재 2005. 2. 3. 2003헌마930, 판례집 17-1, 167, 173
3. 헌재 2004. 10. 28. 99헌바91, 판례집 16-2하, 104, 119
4. 헌재 1998. 2. 27. 97헌마64, 판례집 10-1, 187, 194-195
헌재 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748
헌재 2002. 5. 30. 2001헌바5, 판례집 14-1, 478, 487
6. 헌재 1991. 7. 8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 341
헌재 1994. 6. 30. 93헌가15등, 판례집 6-1, 576, 585
헌재 1997. 5. 29. 94헌바22, 판례집 9-1, 529, 535
7. 헌재 1995. 6. 29. 94헌바39, 판례집 7-1, 896, 910
헌재 1997. 11. 27. 97헌바10, 판례집 9-2, 651, 667-668
헌재 2000. 7. 20. 99헌마452, 판례집 12-2, 128, 145-146
헌재 2002. 7. 18. 99헌마574, 판례집 14-2, 29, 40-41
8. 헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 103
헌재 1997. 11. 27. 97헌바10, 판례집 9-2, 651, 664
헌재 1998. 7. 16. 96헌마246, 판례집 10-2, 283, 309-310
헌재 1999. 4. 29. 94헌바37등, 판례집 11-1, 289, 318
헌재 2000. 7. 20. 99헌마452, 판례집 12-2, 128, 152
헌재 2002. 7. 18. 99헌마574, 판례집 14-2, 29, 43
9. 헌재 2001. 6. 28. 99헌마516, 판례집 13-1, 1393, 1406
헌재 2005. 12. 22. 2003헌가8, 판례집 17-2, 577, 612
헌재 2007. 5. 31. 2006헌바49, 판례집 19-1, 600, 605
10. 헌재 2000. 12. 14. 99헌마112등, 판례집 12-2, 399, 408
헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등, 판례집 14-2, 106, 123
헌재 2003. 9. 25. 2002헌마519, 판례집 15-2상, 454, 472
헌재 2007. 5. 31. 2007헌바3, 공보 128, 589, 595

## 전문

【당 사 자】
청 구 인 1. 강○화 외 334인(2005헌마161 사건, [별지 1] 목록과 같음)
대리인 법무법인 이우
담당변호사 정대훈 외 7인
2. 강○무 외 14인(2005헌마189 사건, [별지 2] 목록과 같음)
대리인 법무법인 충정
담당변호사 하광호 외 5인
피청구인 문화관광부장관(2005헌마161 사건)【주 문】
청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 기각한다.【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 구 ‘음반&#183;비디오물 및 게임물에 관한 법률’(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전부 개정된 것, 이하 ‘음비게법’이라 한다) 제27조 제1항 및 음비게법시행규칙(2001. 11. 16. 문화관광부령 제57호로 전부 개정된 것) 제4
조에 따라 게임제공업자로 등록 또는 변경등록한 다음, 각 영업장소에 영상물등급위원회로부터 18세이용가게임물로 등급분류 판정을 받은 게임물인 속칭 스크린경마게임물(이하 ‘이 사건 게임물’이라 한다) 기기를 설치하고 게임제공업을 영위하고 있는 자들이다.
(2) (가) 음비게법 제32조 제3호(이하 ‘이 사건 모법조항’이라 한다)는 게임제공업자가 사행성(射倖性)을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미치는 것을 방지하기 위하여 피청구인 겸 이해관계기관인 문화관광부장관(정부조직법이 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되면서 ‘문화체육관광부장관’으로 되었다. 이 결정에서는 혼란을 피하기 위하여 심판청구가 제기된 때의 명칭인 ‘문화관광부장관’으로 표시하기로 한다)에게 경품종류와 경품제공방법을 고시하도록 위임하였다.
(나) 이에 문화관광부장관은 "게임제공업소의 경품취급기준"을 고시하여 왔고, 2002. 12. 30. 개정&#183;고시한 "게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2002-18호, 이하 ‘종전 고시’라고 한다)"은 경품제공을 통하여 사행행위를 조장할 수 있는 유가증권(도서상품권&#183;문화상품권 및 국민관광상품권 제외)의 진열&#183;제공을 금지하고(제2조 가항), 18세이용가게임물의 경우에는 경품 1개의 가격이 20,000원을 초과할 수 없다(제2조 나항)고 규정하였을 뿐, 사행성이 있다고 보는 게임물의 판단기준에 대해서는 규정하지 아니하였다.
(다) 그런데 게임제공업소에서 제공하는 게임물의 사행성이 계속하여 사회문제를 일으키자, 문화관광부장관은 [별지 3] 기재와 같이 2004. 12. 31. "게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2004-14호, 이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)"을 개정&#183;고시하였는데, 그 주요내용은 다음과 같다.
18세이용가게임물의 경우 게임이용자에게 제공할 수 있는 경품한도액을 20,000원 이내로 제한하고(이 사건 고시 제3조 가항 ②호), 1시간당 총 이용금액이 90,000원을 초과하는 게임물과 잭팟누적점수&#183;최고당첨액&#183;경품누적점수 등이 경품한도액을 초과하는 게임물을 ‘사행성 간주 게임물’로 규정하면서(이 사건 고시 제3조 나항 ④호 ㉯목&#183;㉰목), 사행성 간주 게임물의 경우에 게임이용자에 대한 경품제공을 금지하는(이 사건 고시 제3조 가항 ③호) 한편, 경품지급기준에 의하여 경품을 제공할 수 없는 게임물에는 "비경품게임물"이라는 표지판을 게임물 전면부 우측 상단에 식별이 용이하게 부착&#183;관리하도록 하였고(이 사건 고시 제5조 라항), 게임의 결과 획득한 점수의 보관 및 그 점수의 매매 등을 금지하였으며(이 사건 고시 제4조 다항), 개정된 규
정의 시행시기에 있어 이미 시중에서 유통 중인 종전의 게임물에 대하여는 60일의 유예기간을 부여하였다(이 사건 고시 제6조 가항 단서).
(3) 이 사건 게임물은 1회 게임시간이 약 3분 내지 3분 30초, 베팅구역이 102개 내외, 구역당 베팅금액이 2,500원으로 설계되어 있으므로, 이론상 1회 게임에 최고 255,000원까지 베팅이 가능하고, 당첨배율도 단식&#183;복식&#183;연식&#183;쌍승식을 포함하여 999배 내지 9,999배에 이르러, 이 사건 고시 제3조 나항 ④호 ㉯목&#183;㉰목에 의하여 ‘사행성 간주 게임물’에 해당하게 되었고, 이로 인하여 게임제공업자는 이 사건 고시 제3조 가항 ③호에 따라 게임이용자에게 경품을 제공할 수 없게 되었다.
(4) 청구인들은 2005. 2. 15.(2005헌마161 사건) 및 2005. 2. 22.(2005헌마189 사건) 이 사건 고시 중 아래 나항에 기재된 심판대상조항이 청구인들의 헌법상 보장된 기본권을 침해한다고 주장하며 각 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
(가) 위 사건의 청구인들은 심판청구취지에서 이 사건 고시 전부가 헌법에 위반된다고 주장하나, 구체적으로는 사행성 간주 게임물의 경우 경품제공 금지를 규정한 제3조 가항 ③호, 시간당 총 이용금액 내지 또는 경품한도액을 초과하는 게임물을 사행성 간주 게임물로 규정한 제3조 나항 ④호 ㉯목&#183;㉰목, 게임의 결과 획득한 점수를 보관하거나 그 점수의 매매 등의 금지를 규정한 제4조 다항, 비경품게임물이라는 표지판을 부착&#183;관리하도록 규정한 제5조 라항, 종전의 게임물에 대하여 이 사건 고시의 시행을 60일 동안 유예한 규정인 제6조 가항 단서가 위헌이라고 주장하고 있으므로, 심판대상을 위 조항들로 한정한다(헌재 2006. 3. 30. 2005헌마598, 판례집 18-1상, 439, 443-444；헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468, 판례집 20-1상, 1, 15-16 등 참조).
(나) 한편 위 사건의 청구인들은 2005. 12. 13.자 "청구이유 보충서 (Ⅱ)"에서 이 사건 모법조항이 위임입법의 한계를 일탈하였다는 등의 이유로 위헌이라는 취지의 주장을 하고 있다.
그러나 위 서면의 표제나 형식이 청구이유 보충서일뿐 심판청구취지 추가신청서가 아니므로, 이 사건 모법조항을 이 사건의 심판대상으로 삼지 아니한다.
설사 심판청구취지를 추가하는 것으로 보더라도, 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구
하여야 하는바(헌법재판소법 제69조 제1항), 이 사건 모법조항은 2001. 5. 24. 법률 제6473호로 개정&#183;공포되어 2001. 9. 25.부터 시행된 조항으로써, 위 사건의 청구인들은 늦어도 이 사건 심판청구일인 2005. 2. 15.경에는 그 사유가 있다는 것을 알았다고 보이고, 위 서면은 그로부터 90일이 훨씬 경과한 2005. 12. 13.에 제출된 것이므로, 이에 의하여도 심판청구취지의 추가는 부적법하다 할 것이다.
위 사건의 청구인들은 심판청구취지에서 이 사건 고시 제3조 전부가 헌법에 위반된다고 주장하나, 구체적으로는 18세이용가게임물의 경우 경품한도액을 20,000원 이내로 규정한 제3조 가항 ②호, 사행성 간주 게임물의 경우 경품제공 금지를 규정한 제3조 가항 ③호, 경품한도액을 1회 이상의 게임을 진행하면서 당첨된 점수를 누적하여 획득할 수 있는 경품의 최고금액이라고 정의한 제3조 나항 ①호, 시간당 총 이용금액 내지 경품한도액을 초과하는 게임물을 사행성 간주 게임물로 규정한 제3조 나항 ④호 ㉯목&#183;㉰목이 위헌이라고 주장하고 있으므로, 심판대상을 위 조항들로 한정한다(위 2005헌마598 결정；위 2007헌마1468 결정 등 참조).
(3) 소  결
따라서 이 사건 심판의 대상은 이 사건 고시 제3조 가항 ②호&#183;③호, 제3조 나항 ①호 및 ④호 ㉯목&#183;㉰목, 제4조 다항, 제5조 라항, 제6조 가항 단서의 위헌 여부이고, 이 사건 심판대상조항 및 관련규정은 다음과 같다(이 사건 고시 제6조 가항 부분은 밑줄 그은 부분에 한한다).
[심판대상조항]
게임제공업소의 경품취급기준(2004. 12. 31. 문화관광부고시 제2004-14호)
3. 경품지급기준
가.경품을 제공할 수 있는 게임물 및 경품한도액 기준은 다음과 같다.
②18세이용가게임물：2만 원 이내(시중판매가격 기준)
③사행성 간주 게임물은 경품을 제공할 수 없음
나.동 지급기준의 용어의 의미는 다음과 같다.
①"경품한도액"이라 함은 1회 이상의 게임을 진행하면서 당첨된 점수를 누적하여 획득할 수 있는 경품의 최고금액을 말함.
④"사행성 간주 게임물"이라 함은 다음과 같은 게임물을 말함
㉯1시간당 총 이용금액이 90,000원을 초과하는 게임물
㉰잭팟누적점수&#183;최고당첨액(주게임, 부가게임, 잭팟게임의 당첨액 등을 모두 포함)&#183;경품누적점수 등이 경품한도액을 초과하는 게임물
4. 경품제공방법
다.게임의 결과 획득한 점수는 보관할 수 없으며 이를 누구든지 매매하거나 또는 매매하도록 하여서는 아니 된다.
5. 경품제공 시 준수사항
라.경품지급기준에 의거 경품을 제공할 수 없는 게임물에는 "비경품게임물"이라는 표지판(10㎝×5㎝이상)을 게임물의 전면부 우측 상단에 식별이 용이하게 부착&#183;관리하여야 한다.
6. 시행시기
가.이 고시는 고시한 날부터 시행한다. 다만, 이 고시 시행 당시 종전의 게임물은 고시한 후 60일이 경과한 날부터 시행한다.
(위 각 심판대상조항은 게임제공업자의 영업방법 등을 제한한 것으로, 이하에서는 이를 모두 통틀어 ‘이 사건 심판대상규정’이라고 한다.)
[관련조항]
[별지 4]의 기재와 같음
2. 청구인들의 주장요지 및 문화관광부장관의 의견요지
[별지 5]의 기재내용과 같음
3. 적법요건에 대한 판단
가. 이 사건 고시가 헌법소원의 대상이 되는지 여부
고시의 법적 성질은 일률적으로 판단될 것이 아니라 고시에 담겨진 내용에 따라 구체적인 경우마다 달리 결정된다. 즉, 고시가 일반ㆍ추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당하지만, 고시가 구체적인 규율의 성격을 갖는다면 행정처분에 해당한다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 506 참조).
이 사건 고시는 게임제공업을 영위하는 자가 게임이용자에게 제공할 수 있는 경품의 종류와 지급방법 등에 관한 기준을 정하고 있는데, 이는 특정인에 대한 개별적ㆍ구체적인 처분의 성격을 지닌 것이라기보다는 게임제공업소의 경품제공 일반에 관한 일반적ㆍ추상적인 규정의 성격을 지닌 것이라 봄이 상당하다. 나아가 이 사건 고시는 이 사건 모법조항의 위임에 의하여 제정된 것
으로서 국민의 기본권을 제한하는 내용을 담고 있으므로 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하고 있는 것이라 볼 수 있으므로 헌법소원의 대상이 된다(헌재 1992. 6. 26. 91헌마25, 판례집 4, 444, 449；헌재 2004. 1. 29. 2001헌마894, 판례집 16-1, 114, 125 등 참조).
나. 직접성 및 보충성 요건의 구비 여부
이 사건 심판대상규정은 별도의 집행행위의 필요 없이 게임제공업자인 청구인들로 하여금 사행성 간주 게임물에 해당하는 경우 경품제공을 금지하고, 경품제공방법을 제한하는 등의 의무를 부과하고 있는바, 이러한 의무부과는 청구인들의 직업수행의 자유 등을 현재 직접 제한하고 있는 것이라 할 수 있고, 법령 자체에 의한 직접적인 기본권 침해가 문제될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로 보충성의 예외로서 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1990. 6. 25. 89헌마220, 판례집 2, 200, 203-204；헌재 1991. 11. 25. 89헌마99, 판례집 3, 585, 589；헌재 2005. 2. 3. 2003헌마930, 판례집 17-1, 167, 173 등 참조).
다. 그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 적법하다.
4. 본안에 대한 판단
가. 이 사건 게임물의 기존 운용방식과 경품제공 실태
(1) 기존의 운용방식
이 사건 게임물은 게임이용자들이 극장 크기의 실내 스크린에서 실제 경마와 같은 내용의 3차원 입체영상을 보면서 최대 60대의 단말기가 네트워크로 연결된 각 단말기의 일정 구역(각 경주마들의 예상 순위로 조합된 경우의 수)에 일정 금액을 베팅한 후 승부결과에 따라 베팅한 금액에 일정 배당률을 곱한 금액을 받도록 운영된다. 즉, 게임이용자가 게임을 하기 위해서 500원짜리 동전을 단말기에 투입하면 크레디트창(이용요금창)에 500원당 10점이 입력되도록 되어 있고, 게임이용자는 위 크레디트를 가지고 단말기화면 상단에 제공된 8마리 내지 12마리로 구성된 컴퓨터 경주마에 대한 정보 등을 고려하여 베팅액을 결정하는데, 한 구역에 베팅할 수 있는 최대 크레디트는 50점(2,500원)이나, 베팅을 하는 구역의 수에는 제한이 없어 최대 102구역(경주마가 8마리인 경우를 기준으로 한 것이고, 경주마가 8마리를 초과하는 경우 베팅을 하는 구역의 수는 늘어나게 된다) 중 일정 구역에 베팅하게 된다. 게임 시작 후 다음 게임이 시작되기 전까지의 시간인 1회 게임의 시간은 경주거리에 따라
달라지나 대략 3분 내지 3분 30초 정도가 소요되고, 배당률은 999배 내지 9,999배에 이른다. 경주가 끝나면 게임 결과에 따라 베팅액과 배당률을 곱한 보너스점수가 게임이용자에게 주어지는데, 이 중 100점까지는 화면의 보너스창에 입력되고, 나머지 점수는 베팅을 할 수 있는 크레디트창으로 옮겨가게 되며(따라서 다음 게임에서 별도의 추가 이용료 없이 게임을 할 수 있다), 보너스창에 있는 점수 100점은 5,000원권 상품권으로 배출할 수가 있고, 4회 게임 이상을 하는 경우 400점(20,000원)까지만 누적될 수 있어, 400점까지 누적되었다면 상품권 4장을 한꺼번에 인출할 수 있다.
(2) 기존의 경품제공 실태
게임제공업자들은 종전 고시가 18세이용가게임물의 경품액수를 20,000원으로 제한하였을 뿐 게임이용자들이 1회 게임에 베팅할 수 있는 최대금액에 대해서는 아무런 제한을 두지 않은 점을 이용하여 게임이용자들이 1회 게임에 최고 255,000원(1구역당 최대 베팅 가능액 2,500원 × 1회 게임당 최대 베팅 가능구역 102개) 정도까지 베팅할 수 있게 하고 그 대가로 받은 게임점수에 대하여도 100점당 5,000원권 상품권 1장씩으로 환산하여 최대 20,000원까지는 이 사건 게임물 기기에 설치된 경품인출기를 통하여 교부하고, 나머지 점수는 그에 해당하는 상품권 또는 현금을 게임이용자에게 직접 지급하였다. 게임장에서 지급된 상품권은 대부분 가맹점이 지극히 적거나 없어 해당 게임장에서 경품으로 사용되는 것 외에는 물품구입 등에 사용할 수 없는 형식상의 상품권(속칭 딱지 상품권)으로서 해당 게임장과 연결된 인근 상품권 환전업소에서 현금으로 교환되고 있었다. 게임제공업자들은 상품권 환전업소로부터 위와 같이 교환된 상품권을 구입하여 다시 그들의 영업을 위하여 사용하였다.
나. 이 사건 고시의 개정 과정
상품권 발행자의 자격을 제한하고, 상품권 발행업을 등록제로 하며, 분기별 미회수된 상품권의 액면총액 중 일정액을 공탁하도록 규정하였던 구 상품권법(제정 1961. 12. 27. 법률 제875호, 전부 개정 1994. 1. 5. 법률 제4700호)이 기업의 자유로운 경제활동을 도모한다는 목적으로 1999. 2. 5. 폐지되어 상품권 발행이 자유로워지고, 과거 전자유기장을 허가제로 하였던 구 공중위생법(제정 1986. 5. 10. 법률 제3822호, 개정 1995. 12. 29. 법률 제5100호)이 1999. 2. 8. 폐지되면서 마련된 음비게법이 등록만으로 게임제공업을 영위할 수 있도록 하자, 수많은 게임제공업소가 난립하여 과다한 경품제공을 내걸고 게임이용자들을 유인하여 국민의 건전한 근로의욕을 저하시키고 일부 게임이용자
들로 하여금 경제적 파탄상태에 이르게 하는 등 사회적&#183;경제적 폐해가 문제되어 왔다.
청구인들이 제공하는 이 사건 게임물은 음비게법 제20조에 의하여 게임물의 등급분류를 담당하는 영상물등급위원회로부터 18세이용가게임물로 등급분류를 받았다. 그런데 위 등급분류 당시 종전 고시와 등급분류의 기준을 규정한 영상물등급위원회의 게임제공업용게임물등급분류기준 및 그 세부규정에는 18세이용가게임물의 경우 경품 1개의 한도액을 20,000원으로 제한하였을 뿐 게임이용자들이 1회 게임에 베팅할 수 있는 최대금액에 대해서 아무런 제한을 두지 아니하였다. 이 점을 이용하여 게임제공업자들은 앞서 본 바와 같이 이 사건 게임물 기기에서 경품으로 최고 20,000원 상당의 상품권이 배출되도록 하여 종전 고시 및 위 분류기준을 충족한 것처럼 하고는 베팅구간을 많이 설정하여 1회 게임에 최고 255,000원 정도까지 베팅할 수 있도록 영업함으로써 그 사행성이 끊임없이 문제되었다.
이에 영상물등급위원회는 2004. 2. 27. 스크린경마게임물 제작업체와의 사이에 건전한 게임문화 정착과 게임산업발전을 위하여 사행성이 과도한 게임물을 차단할 수 있는 전반적인 대책을 공유함과 동시에 시행 중인 게임제공업용게임물등급분류기준을 재검토하여 새로운 등급분류기준안을 마련하기 위하여 간담회를 개최하였으며, 문화관광부장관은 2004. 5.경 이 사건 게임물을 비롯한 스크린경마게임기의 1구간 베팅액 200원, 최대베팅액 2,000원, 경품금액 20,000원을 주요 내용으로 하는 규제안을 마련하여 2004. 10. 8. 게임제공업소의 경품취급기준 고시 개정안을 입법예고하고, 2004. 11. 10. 게임제공업자와 게임물제작업자 등 18명을 참석시켜 위 개정안에 베팅액 및 당첨금액 과다 등의 요건을 갖춘 사행성 간주 게임물의 경우에 경품을 제공할 수 없도록 하는 내용을 추가하는 내용에 대하여 업계 간담회를 하는 등 수차례에 걸쳐 관련 업계에 위 개정안을 설명하면서 그에 대한 의견을 청취하고, 2004. 12. 31. 이 사건 고시를 개정&#183;고시하였다.
다. 이 사건 심판대상규정의 위헌 여부
(1) 이 사건 모법조항의 위헌성에 기인한 이 사건 심판대상규정의 위헌 여부
(가) 문제의 제기
청구인들은 이 사건 모법조항이 헌법 제95조 등에 위반되어 위헌인 조항이므로 이 사건 모법조항의 위임에 의하여 제정된 이 사건 심판대상규정은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 헌법에 위반된다고 주장한다.
이 사건 모법조항은 게임제공업자에 대해서 "사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 ‘일정한 태양’의 경품제공행위를 하지 아니할 것"을 명하면서, 그 태양으로 "문화관광부장관이 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위"와 "문화관광부장관이 고시하는 방법에 의하지 아니한 경품제공행위"를 규정하고 있고, 음비게법 제50조 제3호는 이를 위반한 자를 2년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다.
따라서 이 사건 모법조항이 헌법이 들고 있는 법규명령의 형식이 아닌 문화관광부장관의 고시에 위임한 형식 그 자체가 헌법에 위배되는지, 이 사건 고시를 법규명령이라고 보는 경우 이 사건 모법조항이 "문화관광부장관이 고시하는"이라고 한 것이 포괄위임입법금지 원칙에 위배되는지, 또한 음비게법 제50조 제3호의 벌칙규정과 연관시켜 볼 때 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되는지를 살펴보기로 한다.
(나) 이 사건 모법조항이 취한 위임 형식이 헌법에 위배되는지 여부
1) 오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점 등을 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 국회입법에 의한 수권이 입법기관이 아닌 행정기관에게 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관에게 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수도 있다 할 것이므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다. 다만, 형식의 선택에 있어서 규율의 밀도와 규율영역의 특성이 개별적으로 고찰되어야 할 것이고, 그에 따라 입법자에게 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역이라면 행정부에게 필요한 보충을 할 책임이 인정되고 극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 행정기관에 의한 구체화의 우위가 불가피하게 있을 수 있다. 그러한 영역에서 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있다(헌재 2004. 10. 28. 99헌바91, 판례집 16-2하, 104, 119 참조).
2) 이 사건에서 살피건대, 이 사건 모법조항은 사행성 조장이나 청소년에게 해로운 영향을 미치는 경품제공행위를 막기 위하여 게임제공업자가 게임이용자에게 제공하는 경품의 종류와 경품제공방식을 규율하려는 것이다. 그런데
어떤 종류의 경품을 어떠한 방식으로 어느 정도 제공하는 것이 사행성을 조장하거나 청소년에게 유해한지에 관하여 이를 일률적으로 규정하기 곤란하고, 그 판단을 하려면 관련행정기관과의 협의 또는 관련연구기관에서 축적한 전문지식의 활용이 필요하며, 국가의 경제적&#183;사회적 정책을 고려하여야 한다. 따라서 사행성 조장이나 청소년 유해성의 판단근거가 되는 ‘경품의 종류 및 경품제공방식’이라는 사항은 어느 정도 전문적ㆍ기술적인 것으로 그 규율영역의 특성상 소관부처인 문화관광부의 고시로 위임함이 요구되는 사항이라고 볼 수 있다.
(다) 포괄위임입법금지 원칙 및 명확성의 원칙의 위배 여부
1) 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다"고 규정하여 위임입법의 근거를 마련함과 아울러 위임입법의 범위와 한계를 명시하고 있다. 그리고 헌법 제75조는 대통령에 대한 입법권한의 위임에 관한 규정이지만, 국무총리나 행정각부의 장으로 하여금 법률의 위임에 따라 총리령 또는 부령을 발할 수 있도록 하고 있는 헌법 제95조의 취지에 비추어 볼 때, 입법자는 법률에서 구체적으로 범위를 정하기만 한다면 대통령령뿐만 아니라 부령에 입법사항을 위임할 수도 있음은 당연하다고 할 것이다. 위 헌법 규정에서 "법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항"이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다. 위임입법의 위와 같은 구체성 내지 예측가능성의 요구정도는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것인데 특히 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 처벌법규 등에서는 그 위임의 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 규정되어야 할 것이나 그 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 1998. 2. 27. 97헌마64, 판례집 10-1, 187, 194-195 참조).
그리고 헌법 제12조 제1항 제2문과 제13조 제1항 전단에서 도출되는 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 함을 의미하며 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를
결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미한다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748 참조).
이와 같이 범죄와 형벌에 관한 사항에 대한 위임입법의 한계와 관련된 요구는 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙의 요구와 경합된다고 할 수 있다(헌재 2002. 5. 30. 2001헌바5, 판례집 14-1, 478, 487 참조).
2) 이 사건 모법조항의 위임입법 규정은 컴퓨터프로그램 등 정보처리기술이나 기계장치를 이용하여 오락 등을 할 수 있도록 제작된 영상물 및 기기(음비게법 제2조 제3호 참조)의 제공업과 결합된 경품제공행위에 관한 것인데, 현대 과학기술의 발달로 경품을 제공하는 방식으로 운영되는 게임물의 기능과 종류가 급속하게 발달&#183;증가하고, 이에 발맞추어 게임이용자에게 경품으로 제공되는 유&#183;무형의 재화 또한 빠른 속도로 변모와 증가를 거듭하고 있는 추세를 감안할 때, 그러한 경품제공행위에 관한 내용은 전문적&#183;기술적 사항으로서 법률에서 직접 모두 규정하기보다는 전체적인 기준 및 개요를 법률에 정한 뒤 구체적이고 세부적인 사항은 변동 상황에 따른 탄력적 혹은 기술적 대응을 위하여 하위법에서 정하게 할 필요성이 인정된다고 할 것이다.
문화관광부고시에 위임된 것은 경품의 종류와 경품제공방법에 관한 것이며, 그 적용대상(게임제공업자)과 기준(사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위)은 이 사건 모법조항에서 명확하게 규정하고 있다.
이 사건 모법조항의 경품제공행위에 대한 제한은 국민의 문화적 삶의 질을 높이기 위하여 게임제공업자의 영업수행방식을 적절하게 규제함으로써 게임물이 사행성을 조장하거나 청소년에게 나쁜 영향을 미치는 것을 차단함을 목적으로 한다. 이러한 법규의 목적과 게임물의 종류와 기능, 경품의 종류가 급속히 변모&#183;증가하는 게임관련산업의 현실을 종합하여 보면, 이 사건 모법조항에 따라 문화관광부고시로 정하여질 내용은 게임물의 사행성 조장과 청소년 유해성을 억제하기 위하여 게임이용자에게 제공할 수 있는 경품의 종류를 한정하거나 경품제공이 불가능한 게임물에 관한 일반적 기준의 정립이 그 내용이 될 것이라는 점이 충분히 예측될 수 있다.
그렇다면 이 사건 모법조항은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 게임제공업소의 경품취급기준의 내용을 문화관광부고시에 위임하고 있는 것이므로 포괄위임입법금지 원칙이나 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 볼 수 없으므로, 이 사건 모법조항에 근거한 이 사건 심판대상규정이 바로 헌법에
위반된다고 볼 수도 없다.
(2) 이 사건 심판대상규정이 이 사건 모법조항의 위임범위 내인지 여부
이 사건 모법조항은 게임제공업소에서 제공하는 게임물이 사행성을 조장하거나 청소년에게 나쁜 영향을 미치는 것을 차단하기 위하여 게임제공업자의 여러 영업수행방식 중 경품제공행위에 관하여 일정한 의무를 부과한 것이다. 이 사건 심판대상규정은 일정한 게임물을 사행성 간주 게임물로 규정하면서 이러한 게임물의 경우에는 경품제공을 금지하고, ‘비경품게임물’이라는 표지판을 부착&#183;관리하도록 하며, 게임의 결과 획득한 점수의 보관 및 그 점수의 매매 등을 금지하고 있다.
이 사건 심판대상규정이 사행성 간주 게임물이라는 개념을 도입하고 경품제공금지 등 여러 의무를 부과하는 내용을 둔 것은, 현대 과학기술 발전에 따라 나날이 변모&#183;증가하는 게임물 중에서 경품제공이 가능한 게임물인지 여부를 개별적으로 적시하는 것이 어렵고, 오히려 개별적으로 적시하는 경우에 게임물들 사이에 불합리한 차별이 발생할 소지도 있으므로, 게임물의 운영실태를 바탕으로 사행성 조장 등에 관한 일정한 기준을 정립하여 그에 해당하는 경우 경품제공이 금지되는 게임물로 보기로 한 것으로 이해할 수 있다.
이 사건 모법조항은 게임제공업자에 대하여 문화관광부고시에서 정한 경품의 종류와 경품제공방법을 위반하여 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위의 금지를 규정하고 있는데, 이 사건 모법조항의 해석상 문화관광부장관은 개개의 게임물마다 사행성 조장 등을 평가하여 경품제공방식을 정할 수도 있고, 사행성 조장 등에 관한 일정한 기준을 정립하여 그 범주에 드는 게임물에 대하여는 경품의 제공을 금지하고 그렇지 않은 게임물에 대하여는 경품의 제공을 허용하는 경품제공방식을 정할 수도 있다고 할 것이다. 이 사건 심판대상규정은 이 사건 모법조항의 해석상 선택 가능한 위 경품제공방식 중 후자의 방식을 취한 것으로 이 사건 모법조항의 위임범위 내에 속한다고 보여진다.
따라서 이 사건 심판대상규정은 이 사건 모법조항이 위임한 범위를 일탈하였다고 할 수 없다.
(3) 죄형법정주의와 법치주의의 원칙 위배 여부
(가) 죄형법정주의는 어떠한 행위가 처벌될 수 있는 행위인가를 국민이 사전에 예측할 수 있도록 성문법의 형태로 형벌법규가 제정되어야 함을 의미하고, 그리함으로써 국가의 형벌권의 자의적인 발동으로부터 개인의 자유와 권
리를 보장하려는 제도로서 우리 헌법은 제12조 제1항 후단에서 이를 명시하고 있다. 따라서 형사법은 원칙적으로 형식적인 의미의 법률의 형태로 제정되어야 하나 다만 위임입법의 불가피성은 범죄와 형벌에 관한 사항에 있어서도 마찬가지여서 부득이 예외적으로 행정부에서 법규명령의 형태로 제정하는 경우라 하더라도 그 법규명령에는 반드시 구체적이고 명확한 법률상의 위임근거규정이 있어야 하며 그 내용은 위임의 범위 내의 것이어야 한다(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 341；헌재 1994. 6. 30. 93헌가15등, 판례집 6-1, 576, 585；헌재 1997. 5. 29. 94헌바22, 판례집 9-1, 529, 535 등 참조).
이 사건 모법조항을 준수하지 않을 경우 청구인들은 위 법 제50조 제3호에 따라 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처해지므로 이 사건 모법조항으로부터 경품의 종류와 지급방법 등에 관하여 위임을 받은 이 사건 심판대상규정은 처벌법규의 구성요건 부분에 해당한다.
그렇다면 이 사건 심판대상규정이 죄형법정주의에 위반하였는지 여부는 그 내용이 위임의 근거인 이 사건 모법조항의 범위 내에 있는지 여부에 따라 결정된다 할 것인데, 이 사건 심판대상규정이 이 사건 모법조항의 위임범위를 일탈하지 아니한 점은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 심판대상규정이 죄형법정주의의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(나) 이 사건 심판대상규정은 청구인들에게 음비게법을 위반하여 이 사건 게임물의 내용을 수정할 것을 요구하고 있지 않으므로, 법치주의원칙 위배 주장에 대하여는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
그리고 청구인들이 이 사건 심판대상규정이 게임물의 내용을 수정할 것을 요구하고 있다며 그 근거로 들고 있는 게임제공업용게임물등급분류기준 세부규정(2005. 2. 4. 영상물등급위원회 공고 제2005-4호) 부칙 제3조는 ‘이 사건 고시 시행 이전에 등급분류를 받은 기존 게임물 중 사행성 간주 게임물의 경우 이 사건 고시와 위 세부기준에 맞도록 프로그램 등을 수정하고자 하는 게임물제작업자&#183;게임제공업자가 서면으로 영상물등급위원회에 수정하고자 하는 내용을 제출하여 승인을 받으면 재심의를 받은 것으로 보고 음비게법 제21조 제1항의 적용을 유예한다.’라는 내용으로, 이는 영상물등급위원회가 이 사건 심판대상규정에 맞도록 게임물의 내용을 수정하려는 게임제공업자 등을 위하여 간편한 특별절차를 마련해준 것에 불과할 뿐이다.
(4) 직업의 자유의 침해 여부
(가) 문제의 제기
청구인들은 종전에는 이 사건 게임물이 18세이용가게임물로 등급분류된 것이었으므로 경품 1개의 한도액으로 20,000원을 초과하여 제공하지 않는 한 이 사건 게임물을 이용하여 게임제공업을 영위할 수 있었으나, 이 사건 심판대상규정으로 인하여 이 사건 게임물이 사행성 간주 게임물에 해당하게 되어 이 사건 심판대상규정이 청구인들에 적용되는 2005. 3. 2.부터는 종전의 방식대로 게임장 영업을 할 수 없게 되었다.
헌법은 제15조에서 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다."고 하여 직업의 자유를 보장하고 있다. 헌법은 "직업선택의 자유"만을 언급하고 있지만, 제15조는 개인이 국가의 간섭을 받지 아니하고 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 ‘직업선택의 자유’뿐만 아니라 선택한 직업을 자신이 원하는 대로 자유롭게 행사할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 보장하는 기본권이다. 직업선택의 자유와 직업행사의 자유는 기본권주체에 대한 그 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 있어서 적용되는 기준도 다르며, 특히 직업행사의 자유에 대한 제한의 경우 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에, 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다고 할 수 있다(헌재 2002. 7. 18. 99헌마574, 판례집 14-2, 29, 40 참조).
이 사건 심판대상규정은 기존에 18세이용가게임물로 등급분류 받았던 이 사건 게임물을 사행성 간주 게임물에 해당시켜 청구인들이 이 사건 게임물을 게임이용자들에게 계속하여 제공하는 경우에는 경품을 제공하는 행위를 금지하고, 게임의 결과 획득한 점수의 보관&#183;매매&#183;매매알선을 금지하며, 경품을 제공할 수 없는 게임물에 비경품게임물이라는 표지판을 설치하도록 한 것이므로, 게임제공업의 영업방법을 규율하는 규정으로서 청구인들의 직업수행의 자유를 제한하는 규정이다. 청구인들이 이 사건 심판대상규정으로 인하여 게임이용자들을 유인할 수 없어 사실상 더 이상 이 사건 게임물의 제공이라는 영업을 할 수 없다 하더라도, 이 사건 게임물에 관한 게임제공업은 하나의 독립된 직업이 아니라 단지 게임제공업을 행사하는 방법의 하나라고 할 것이므로, 이 사건 심판대상규정이 직업수행의 자유를 제한하는 규정이라는 헌법적 판단에 있어서 달라지는 것은 없다.
직업의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 절대적으로 보호되는 것이 아니라 공익상의 이유로 제한될 수 있음은 물론이나, 이 경우에도 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 기본권 제한의 한계인 과잉금지의 원칙이 지켜져야 한다.
그리고 직업의 자유의 보장이 입법자로 하여금 이미 형성된 직종을 언제까지나 유지하거나 직업종사의 요건을 계속하여 동일하게 유지할 것까지를 요구하는 것은 아니라고 할 것이나, 입법자가 공익상의 필요에 의하여 직업행사의 요건을 달리 정하거나 강화하는 등 직업제도를 개혁함에 있어서는 기존 종사자들의 신뢰를 보호하는 것이 헌법상 법치국가의 원리로부터 요청되고, 신뢰보호가 충분히 이루어졌는지 여부가 과잉금지의 원칙의 위반 여부를 판단하는 기준이 될 것이다(헌재 1997. 11. 27. 97헌바10, 판례집 9-2, 651, 667-668；헌재 2002. 7. 18. 99헌마574, 판례집 14-2, 29, 41 등 참조).
(나) 법규의 개정과 신뢰의 보호
법규가 개정되는 경우에는 기존 법질서와의 사이에 어느 정도의 이해관계의 상충은 불가피하다고 할 것인바, 이 경우 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며, 법규의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 손상을 정당화할 수 없다면, 그러한 새 입법은 헌법상 법치국가의 원리로부터 파생되는 신뢰보호의 원칙상 허용될 수 없다. 그리고 이러한 신뢰보호원칙의 위배 여부를 판단하기 위해서는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 새 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교ㆍ형량하여야 한다(헌재 1995. 6. 29. 94헌바39, 판례집 7-1, 896, 910；헌재 2000. 7. 20. 99헌마452, 판례집 12-2, 128, 145-146 등 참조).
(다) 이 사건 심판대상규정의 목적
음비게법은 게임물의 질적 향상을 도모하고 관련산업의 진흥을 촉진함으로써 국민의 문화적 삶의 질을 높이고 국민경제의 발전에 이바지하게 하는 것을 목적으로 하고 있고(제1조), 그 목적달성을 위한 방법의 하나로 게임제공업자의 준수사항으로 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위를 금지하면서 그 구체적인 기준의 정립을 문화관광부장관에 위임하였으며(이 사건 모법조항), 위 준수사항을 위반한 자에 대하여는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하고(제50조 제3호), 영업폐쇄나 등록취소를 하도록 규정하고 있다(제39조 제1항 제5호).
종전 고시는 18세이용가게임물의 경우 경품 1개의 한도액을 20,000원으로 제한하였을 뿐 게임이용자들이 1회 게임에 베팅할 수 있는 최대금액에 대해서 아무런 제한을 두지 아니함으로써, 앞서 본 바와 같이 베팅구간이 많이 설
정된 이 사건 게임물은 1회 게임에 최대 255,000원 정도까지 베팅이 가능하도록 운영되었고, 그로 인하여 사회적&#183;경제적으로 이 사건 게임물의 사행성이 크게 문제되었다.
이에 문화관광부장관은 종전 고시의 불충분한 내용을 보완하여 시간당 과도한 이용금액이 투입되거나 경품한도액 등을 초과할 가능성이 있는 게임물을 사행성 있는 게임물로 보고, 사행성 간주 게임물에 해당하는 경우에는 게임제공업자가 게임이용자에게 경품을 제공하는 것을 금지하는 내용 등의 이 사건 심판대상규정을 개정&#183;고시하였다.
따라서 국민의 문화적 삶의 질을 향상시키는데 이바지하고자 하는 음비게법의 목적에 부합되도록, 이 사건 심판대상규정은 위와 같이 문제점이 심각한 이 사건 게임물이 종전의 방식대로 운영되는 경우에는 사행성 간주 게임물에 해당시켜 경품의 제공을 금지하는 등 영업방법에 대한 규제를 설정한 것이므로, 그 목적이 정당하다.
(라) 과잉금지원칙의 위배 여부
이 사건 게임물의 사행성은 그 자체의 최고 베팅액이나 최고 당첨배율이 높고 획득한 점수를 매매할 수 있다는 점에 그 원인이 있음을 부정할 수 없으므로, 이를 규제하기 위해서는 베팅액수나 당첨배율의 상한을 정하고 획득점수의 매매를 금지해 놓는 것이 한 방법이 될 수 있다는 점에서, 이 사건 심판대상규정이 도입한 방법이 적절하다 할 것이다.
입법자는 새로운 인식을 수용하고 변화한 현실에 적절하게 대처해야 하기 때문에, 국민은 현재의 법적 상태가 항상 지속되리라는 것을 원칙적으로 신뢰할 수 없다. 이 사건의 경우, 국가는 1999. 2. 8. 법률 제5925호로 ‘음반&#183;비디오물 및 게임물에 관한 법률’을 제정&#183;시행한 이후 게임제공업소에서 제공하는 게임물의 사행성이 사회문제화 되자 2001. 5. 24. 법을 전부 개정하여 게임물의 사행화를 방지하기 위한 규정을 강화하면서(음비게법 제20조 제3항, 제21조 제3항, 제32조 제3호, 제39조 제1항 제5호, 제49조 제1항 제1호, 제50조 제3호 등) 문화관광부장관과 영상물등급위원회에 게임제공업소용 게임물에 대한 사행성 판정기준의 정립을 위임함으로써 게임제공업소를 운영하려는 자들에 대하여 법령에 근거한 개인의 신뢰를 제한하거나 배제하려는 명확한 규범적 표현을 하였고, 또한 음비게법의 위임에 따라 제정된 ‘게임제공업소의 경품취급기준’과 ‘게임제공업용게임물등급분류기준 세부규정’ 등이 사행성이 높은 게임물의 유통을 저지하는 방향으로 개정되어 왔다는 점에서 볼 때 사
행성이 과도하게 높은 게임물일 경우 그 유통이 금지될 수 있다는 가능성을 충분히 예견할 수 있었다고 보이므로, 음비게법의 시행을 전후하여 이 사건 게임물 제공업을 영위하여 온 청구인들에게 인정될 수 있는 신뢰이익의 보호가치는 미약하다고 할 것이다.
또한, 청구인들의 영업행위는 특정 경제정책상의 목표를 달성하기 위하여 국가에 의하여 유도된 사경제의 활동에 속하는 것이 아니라, 스스로의 위험부담으로 법률이 부여한 기회를 활용한 경우에 지나지 않는다고 할 것이므로(헌재 2000. 7. 20. 99헌마452, 판례집 12-2, 128, 148 참조), 그러한 관점에서도 법규개정의 이익에 우선하는 특별히 보호되어야 하는 신뢰이익이라 볼 수 없다.
다만, 청구인들이 이 사건 심판대상규정의 시행 이전에는 합법적으로 영업을 해온 사실에 비추어, 청구인들의 신뢰이익은 변화한 법적 상황에 적응할 적정한 유예기간을 요청할 뿐이다.
이 사건 심판대상규정은 이 사건 고시 시행일로부터 60일의 유예기간을 부여하고 있다. 위 유예기간은 청구인들에게 기존의 영업을 포기하든지 아니면 이 사건 게임물의 사행성을 제거하여 이 사건 심판대상규정이 허용하는 방식으로 영업할지(위 게임제공업용게임물등급분류기준 세부규정의 절차에 따라 경품제공한도를 낮추어 새로이 규정된 18세이용가게임물의 요건에 맞게 변경하는 방법과 이 사건 게임물을 그대로 제공하되 경품제공을 포기하는 방법이 있다)에 관하여 결정하고 그에 대처하는 기간을 의미한다.
이 사건의 경우, 청구인들로서는 사행성이 과도하게 높은 게임물일 경우 그 유통이 금지될 수 있다는 가능성을 충분히 예견할 수 있었다고 보이는 점, 청구인들이 이 사건 게임물을 경품제공방식으로 영업하고자 하는 경우에 이 사건 심판대상규정으로 인하여 변경하여야 할 내용은 이 사건 게임물 중 가장 중요하고 시간과 비용이 많이 드는 영상(그래픽)부분이나 음향(사운드)부분에 수정을 가할 필요 없이 단지 1시간당 이용금액이 90,000원을 초과할 수 없게 하고 게임결과에 따른 최고 당첨금액이 20,000원이 넘지 않도록 저장장치(중앙서버의 하드디스크)에 있는 확률프로그램을 수정하면 되는 점, 이 사건 게임물이 그 지나친 사행성으로 말미암아 장기간의 유예기간을 부여하는 것에 대하여 이의를 제기하는 공익상의 이유가 존재한다는 점, 게임제공업의 경우 다른 게임물을 설치함으로써 다른 업종으로의 전환이 용이하다는 점 등을 고려할 때, 이 사건 심판대상규정이 청구인들에게 부여한 60일의 유예기간은 법
규개정으로 인한 상황변화에 적절히 대처하기에 지나치게 짧은 것이라고 할 수 없다.
따라서 이 사건 심판대상규정은 그 시행시기에 대하여 적절한 유예기간을 부여함으로써 청구인들의 신뢰이익을 충분히 고려하고 있으므로, 과잉금지의 원칙에 위반하여 직업의 자유를 침해하는 위헌적인 규정이라 할 수 없다.
(5) 재산권의 침해 여부
청구인들은 이 사건 심판대상규정으로 더 이상 종전의 방식으로 게임제공업을 영위할 수 없어 적법하게 운영해온 영업장을 폐쇄해야 하므로, 이는 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지한 헌법 제13조 제2항에 위배될 뿐만 아니라 신뢰보호원칙과 과잉금지원칙에 위반되는 재산권의 침해라고 주장한다.
헌법 제13조 제2항은 "모든 국민은 소급입법에 의하여 …… 재산권을 박탈당하지 아니한다."라고 하여 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지하고 있다. 과거의 사실관계 또는 법률관계를 규율하기 위한 소급입법의 태양에는 이미 과거에 완성된 사실&#183;법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 진정소급효의 입법과 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실&#183;법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 부진정소급효의 입법이 있다. 헌법 제13조 제2항이 금하고 있는 소급입법은 전자, 즉 진정소급효를 가지는 법률만을 의미하는 것으로서, 이에 반하여 후자, 즉 부진정소급효의 입법은 원칙적으로 허용되는 것이다. 다만 부진정소급효를 가지는 입법에 있어서도 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 비교형량 과정에서, 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다(헌재 1999. 4. 29. 94헌바37등, 판례집 11-1, 289, 318；헌재 2002. 7. 18. 99헌마574, 판례집 14-2, 29, 43 등 참조).
그런데 이 사건 심판대상규정은 이 사건 게임물을 사행성 간주 게임물에 해당시켜 청구인들이 더 이상 게임이용자들에게 경품을 제공하는 행위를 금지하고 있는데, 이 사건 심판대상규정의 이러한 규정내용은 법률을 이미 종결된 과거의 사실 또는 법률관계에 사후적으로 적용함으로써 과거를 법적으로 새로이 평가하는 진정소급효의 입법과는 다른 것으로서, 이는 종래의 법적 상태의 존속을 신뢰한 청구인들에 대한 신뢰보호의 문제일 뿐, 소급입법의 문제는 아니다.
헌법상 재산권 보장의 중요한 기능은 재산권에 의하여 보호되는 법적 지위에 관하여 국민에게 법적 안정성을 보장하고 합헌적인 법률에 의하여 형성된
구체적 재산권의 존속에 대한 신뢰를 보호하고자 하는 데 있다. 이러한 의미에서 법치국가적 신뢰보호원칙은 재산권적 법적 지위에 관한 한 헌법상의 재산권 보장을 통하여 고유하게 형성되고 헌법적으로 구체적으로 표현되었다고 할 수 있다.
그러나 청구인들이 영업을 포기해야 하기 때문에 발생하는 재산상의 손실은 헌법 제23조 제1항에 의하여 보호되는 재산권에 포함되지 아니한다. 헌법재판소는 종래 다수의 결정에서 ‘헌법상 보장된 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적인 권리이므로, 구체적 권리가 아닌 영리획득의 단순한 기회나 기업활동의 사실적&#183;법적 여건은 기업에게는 중요한 의미를 갖는다고 하더라도 재산권 보장의 대상이 아니다.’라고 판시하였다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 103；헌재 1997. 11. 27. 97헌바10, 판례집 9-2, 651, 664；헌재 1998. 7. 16. 96헌마246, 판례집 10-2, 283, 309-310 등 참조).
이 사건 심판대상규정에 의하여 청구인들이 소유하는 시설이나 장비 등 재산권 보장의 보호를 받는 구체적인 권리가 침해되는 것은 아니다. 또한, 청구인들의 영업활동은 국가에 의하여 강제된 것이 아님은 물론이고, 일정한 경제적 목표를 달성하기 위하여 취한 국가의 경제정책적 조치에 의하여 유발된 사경제의 행위가 아니라, 원칙적으로 자신의 자유로운 결정과 계획, 그에 따른 사적 위험부담과 책임 하에 행위하면서 법질서가 반사적으로 부여하는 기회를 활용한 것에 지나지 않는다고 할 것이므로, 청구인들이 주장하는 폐업으로 인한 재산적 손실은 헌법 제23조 제1항의 재산권의 범위에 속하지 아니한다(헌재 2000. 7. 20. 99헌마452, 판례집 12-2, 128, 152 참조).
따라서 이 사건 심판대상규정은 소급입법이 아닐 뿐만 아니라, 나아가 이 사건 심판대상규정으로 인하여 청구인들의 재산권이 침해된 바가 없다.
(6) 평등권의 침해 여부
(가) 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다. 그렇지만 이러한 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2001. 6. 28. 99헌마516, 판례집 13-1, 1393, 1406；헌재 2005. 12. 22. 2003헌가8, 판례집 17-2, 577, 612；헌재 2007. 5. 31. 2006헌바49, 판례집 19-1, 600, 605 등 참조).
(나) 청구인들이 운영하는 게임제공업과 카지노 또는 실제 경마는 사행성 요소가 포함된 점에서는 동일하지만 다음과 같이 그 규제에 있어 차별을 둘 합리적 이유도 있다.
카지노는 현금 자체의 거래를 용인하고 있고 고액의 당첨이 가능한 점에서 이 사건 게임물보다 사행성의 정도가 훨씬 크다고 볼 수 있다. 그러나 관광여건 조성 등의 공익을 위하여 관광진흥법은 관광객에게 오락을 제공하는 관광사업의 하나로서 이를 예외적으로 허용하면서, 다만 사행성으로 인하여 발생하는 폐해를 줄이기 위하여 같은 법 제20조 및 제22조에서 허가요건과 시설기준을, 제24조에서 카지노기구의 규격과 기준 등을 규정하고 있으며, 그밖에도 영업종류와 영업방법 및 사업자의 준수사항을 규제하고 있다. 또한 카지노는 일반인들이 쉽게 접근할 수 없도록 관련규정에 따라 제한된 곳에만 허가되고 있다.
경마도 현금거래가 가능한 점과 고액의 배당이 가능한 점에서는 이 사건 게임물보다 사행성의 정도가 비교적 크다고 할 수 있다. 그러나 한국마사회법은 국민의 건전한 여가(레저)활동의 기회제공과 수익금의 사회환원 등의 공익을 위하여 이를 허용하면서 역시 사행성의 폐해를 억제하기 위하여 한국마사회의 개최에 의하여서만 독점적으로 시행될 수 있게 하고 마권의 발매, 경고문구의 표기, 승마투표방법, 환급금의 지급 및 발매수득금의 비율 및 처리방법에 관하여 규정하였다. 또한 현실적으로 제한된 장소에서 제한된 시간에만 시행되게 함으로써 국민의 일상생활이 사행화하는 것을 방지하고 있다.
이에 비하여 청구인들이 종사하는 게임제공업은 단순히 게임물을 제공하는 영업이기 때문에 영업장소재지나 영업시간에 있어 제한이 적어 카지노나 실제 경마보다 일반 국민들이 이에 접근하기 용이하며, 이에 따라 그 영업이 사행화될 경우 국민의 일상생활이 사행화할 가능성이 매우 높은바, 이는 사행성 규제의 필요성도 크다는 것을 보여준다.
그런데 이 사건 게임물이 사행화될 수 있는 이유는 성취감을 위한 유인에 불과하였던 경품이 사실상 환전의 도구로 이용되었기 때문이고, 보다 구체적으로는 게임제공업자가 경품지급 후 당첨액 점수를 삭제하지 않거나 이를 보관하여 사실상 모든 당첨액에 대하여 경품을 지급하면서 경품으로 딱지 상품권을 지급함으로써 이를 환전하지 아니하고는 달리 사용할 방법이 없게 한 데 있으므로, 이 사건 게임물의 사행성을 제거하기 위해서는 게임의 결과 획득한 점수의 보관&#183;매매 등을 금지하고 경품의 제공을 금지하는 등 경품의
지급방법과 종류에 대한 규제는 필연적인 것이다.
이와 같이 카지노나 실제 경마가 청구인들이 종사하는 게임제공업보다 약한 규제를 받는다고 단정할 수도 없으며, 설사 차별적인 요소가 있다고 하더라도 이는 카지노나 실제 경마와 이 사건 게임물이 서로 목적이 다르고 사행화로 인한 폐해의 정도 및 사행화의 과정이 다르며 이에 따라 사행성을 규제하는 정도나 형식이 다를 수밖에 없기 때문이므로, 이 사건 심판대상규정이 청구인들의 평등권을 침해한 것으로 볼 수 없다.
(다) 청구인들이 이 사건 게임물을 경품제공방식으로 영업하고자 하는 경우에 이 사건 심판대상규정으로 인하여 변경하여야 할 내용은 단지 1시간당 이용금액이 90,000원을 초과할 수 없게 하고 게임결과에 따른 최고 당첨금액이 20,000원이 넘지 않도록 저장장치에 있는 확률프로그램을 수정하면 되는 점은 앞서 본 바와 같다. 따라서 청구인들이 확률게임제공업자에 비하여 불합리하게 차별을 받고 있다고 인정되지도 않는다.
(7) 행복추구권 침해 여부
행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니고(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112등, 판례집 12-2, 399, 408；헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등, 판례집 14-2, 106, 123 등 참조), 특히 어떠한 법령이 수범자의 직업의 자유와 행복추구권 양자를 제한하는 외관을 띠는 경우 두 기본권의 경합 문제가 발생하는데, 보호영역으로서 ‘직업’이 문제되는 경우 행복추구권과 직업의 자유는 서로 일반특별관계에 있어 기본권의 내용상 특별성을 갖는 직업의 자유의 침해 여부가 우선하여 행복추구권 관련 위헌 여부의 심사는 배제되어야 하는 것이므로(헌재 2003. 9. 25. 2002헌마519, 판례집 15-2상, 454, 472；헌재 2007. 5. 31. 2007헌바3, 공보 128, 589, 595 등 참조), 이 사건에 있어서 청구인들이 게임제공업을 영위하는 행위가 직업의 자유의 보호영역에 포함된다고 보아 앞서 그 침해 여부를 판단한 이상, 행복추구권의 침해 여부를 독자적으로 판단할 필요가 없다.
5. 결  론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견
우리는 ‘음반&#183;비디오물 및 게임물에 관한 법률’(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 개정된 것) 제32조 제3호(이 사건 모법조항)가 헌법상 위임입법의 형식을 갖추지 못하여 헌법에 위반되고, 따라서 위 법률조항의 위임을 받아 제정된 이 사건 고시(이 사건 심판대상규정 포함) 역시 헌법에 위반된다고 생각하므로, 다음과 같이 위헌의견을 밝힌다.
가. 위 법률의 규정
위 법 제32조(유통관련업자의 준수사항)는, "유통관련업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다. …… 3. 게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것. 가. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위, 나. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위"라고 규정하고 있다.
한편 법 제39조 제1항(등록취소 등)은, "시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 그 영업의 폐쇄명령 또는 등록의 취소처분을 하거나 6월 이내의 기간을 정하여 당해 영업의 정지를 명할 수 있다. …… 5. 제32조의 규정에 의한 영업자 준수사항을 위반한 때"라고 규정하고 있고, 법 제50조(벌칙)는, "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. …… 3. 제32조 제3호의 규정에 위반한 자"라고 규정하고 있다.
결국 유통관련업자가 문화관광부장관의 고시에서 정한 경품의 종류나 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하면, 등록취소 등 행정처분의 대상이 될 뿐 아니라 형사처벌까지 받게 되므로, 위 법 제32조 제3호는 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 규정이라고 할 것이다.
나. 우리 헌법의 규정
우리 헌법은 제40조에서 국회입법의 원칙을 천명하면서, 다만 헌법 제75조, 제95조, 제108조, 제113조 제2항, 제114조 제6항에서 법률의 위임을 받아 발할 수 있는 법규명령으로 대통령령, 총리령과 부령, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 등을 한정적으로 열거하고 있다. 그런데 우리 헌법은 그것에 저촉되는 법률을 포함한 일체의 국가의사가 유효하게 존립될 수 없는 경성헌법이므로 헌법에 규정된 원칙에 대하여는 헌법 자신이 인정하는 경우에 한하여 예외가 허용될 뿐 법률 또는 그 이하의 입법형식으로써 그 예외를 인정할 수는 없다. 즉, 우리 헌법과 같이 법규명령의 형식이 헌법상 확
정되어 있고 구체적으로 법규명령의 종류ㆍ발령주체&#183;위임범위ㆍ요건 등에 관한 명시적 규정이 있는 이상, 법률로써 그와 다른 종류의 법규명령을 창설할 수 없고 더구나 그러한 법규사항을 행정규칙 기타 비법규명령에 위임하여서는 아니 된다.
결국 법률이 행정규칙 등에 위임할 수 있는 사항은 집행명령(헌법 제75조 후단)에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 사항에 한정되어야 하는 것이고, 새로운 입법사항이나 국민의 새로운 권리ㆍ의무에 관한 사항이 되어서는 아니 된다는 것이다.
다. 법규명령과 행정규칙의 차이
현실적으로도, 일반적 구속력을 갖는 법규명령과 중앙 또는 지방행정기관에 의하여 발령되는 고시&#183;훈령ㆍ통첩 등 행정규칙은 그 생성과정 및 효력에 있어서 매우 다르다. 우리 행정절차법에 의하면, 국민의 권리ㆍ의무 또는 일상생활과 밀접한 관련이 있는 법령 등을 제정ㆍ개정 또는 폐지하고자 할 때에는 당해 입법안을 마련한 행정청은 이를 예고하여야 하고(제41조), 누구든지 예고된 입법안에 대하여는 의견을 제출할 수 있으며(제44조), 행정청은 입법안에 관하여 공청회를 개최할 수 있는데 반하여(제45조), 고시나 훈령 등 행정규칙 등을 제정ㆍ개정ㆍ폐지함에 관하여는 아무런 규정이 없다. 또한 법규명령은 법제처의 심사를 거치고(대통령령은 국무회의에 상정되어 심의된다) 반드시 공포되어야 효력이 발생되는데 반하여, 행정규칙 등은 법제처의 심사를 거칠 필요도 없고 공포 없이도 효력이 발생된다.
결국 위임입법에 대한 국회의 사전적 통제수단이 전혀 마련되어 있지 아니한 우리나라에서는, 행정규칙 등은 그 성립과정에 있어서 타기관의 심사ㆍ수정ㆍ통제ㆍ감시를 받지 않고 또 국민에 의한 토론ㆍ수정ㆍ견제ㆍ반대 등에 봉착함이 없이 은연중 성립되는 것이 가능하다. 그러다 보니 행정기관으로서는 당연히 규율의 방식으로서 법규명령 보다 행정규칙 등을 선호하게 되고, 이는 결국 국민의 자유와 권리를 행정의 편의에 맡겨버리는 위험을 초래할 수밖에 없다.
라. 단계적 위임 가능성
선례와 다수의견은 법령의 내용이 전문적&#183;기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 경우에는 행정규칙으로의 직접적 위임이 허용되어야 한다고 주장한다(헌재 2004. 10. 28. 99헌바91 참조).
그러나 행정적 제재의 요건이나 범죄의 구성요건을 이루는 사항을 경미한
사항이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 만일 복잡하고 전문화된 규율대상에 대하여 행정부처가 탄력적이고 기능적합적으로 대응하여야 할 필요성이 있다면, 이는 이른바 단계적 위임에 의하여 충분히 해결할 수 있다. 즉, 법률이 헌법에 정하여진 법규명령에 대하여 위임을 하고, 다시 법규명령이 구체적 범위를 정하여 행정규칙 등에 위임하는 형식을 갖춤으로써 헌법적 결단에 합치하면서도 국가의 적극적 기능을 확보할 수 있는 것이다.
마. 소  결
그렇다면 위 법 제32조 제3호는 권리&#183;의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 ‘문화관광부장관의 고시’에 직접 위임한 것으로서 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없고, 따라서 위헌인 법률에 근거하여 제정된 이 사건 고시(이 사건 심판대상규정 포함) 역시 그 내용이 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부를 판단할 필요없이 헌법에 위반된다고 할 것이다.