# 변호사법 제109조 제1호 위헌소원

## 판시사항

가. 구 변호사법 (2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고 , 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호 중 ‘소송사건에 관하여 대리사무를 취급한 자’ 부분(이하 ‘이 사건법률조항 ’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항이 변호사 아닌 자의 법률사무 취급을 포괄적으로 금지하여 일반 국민의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 법률조항의 “소송사건 ”이란 ‘법률상의 권리ㆍ의무의 발생ㆍ변경ㆍ소멸에 관한 다툼 또는 의문에 관한 사건’으로서 ‘법원에 민사소송법 , 형사소송법 , 행정소송법 , 가사소송법 등 소송법상의 재판절차가 계속중인 사건’을 말하고, “대리”란 위와 같은 소송사건 등 법률사건에 관하여 본인을 대신하여 사건을 처리하는 제반 행위로서 법률상의 대리뿐만 아니라 , 실질적으로 대리가 이루어지는 것과 같은 효과를 발생시키는 행위를 포함하는바 , 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 이 사건 법률 조항에 의하여 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다.
나. 이 사건 법률조항은 변호사제도를 보호ㆍ유지하려는 데 그 목적이 있어 실현하고자 하는 공익이 정당하고 , 변호사제도의 목적을 달성하기 위해서는 비변호사의 법률사무취 급의 금지는 불가피한 것으로 공익실현을 위한 기본권제한의 수단이 적정하며 , 단지 금품 등 이익을 얻을 목적의 법률사무취 급만을 금지하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

구 변호사법 (2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호

## 참조조문

헌법 제12조 제1항, 제15조, 제37조 제2항

## 참조판례

가. 헌재 2000. 4. 27. 98헌바95, 판례집 12-1, 508, 534
헌재 2002. 4. 25. 2001헌바26, 판례집 14-1, 301, 322
대법원 1996. 4. 26. 선고 95도1244 판결(공 1996. 6. 15.(12), 1771)
대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결(공 2003. 1. 1.(169), 125)
나. 헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등, 판례집 12-1, 508, 529-539
헌재 2007. 8. 30. 2006헌바96, 공보 28, 979, 981-982

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 주식회사 ○○엔지니어링
대표이사 노○수
국선대리인 변호사 정해영
당해사건 부산지방법원 2008가합24695 약정금

[주  문]
구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호 중 ‘소송사건에 관하여 대리사무를 취급한 자’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 

[이  유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요 
(1) 청구인은 주택관리업 및 하자검증업 등을 목적으로 설립된 법인인바, 2000. 12. 11. ○○아파트 입주자대표회의 회장인 김○정과 사이에 ‘청구인이 위 아파트의 하자 관련 손해배상 소송에 필요한 모든 경비를 부담하되, 이에 대한 대가로 승소금액의 20%를 소유한다.’는 취지의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 체결하였다.

(2) 청구인의 대표이사 노○수는, 변호사가 아닌 자는 금품 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 소송사건 등 법률사건에 관하여 감정·대리 기타 법률사무를 취급하여서는 아니됨에도, 이 사건 약정을 체결한 후 이를 토대로 소송사건 등 법률사건에 관하여 대리 기타 법률사무를 취급하였다는 이유로 변호사법위반혐의로 기소되어 일부유죄판결을 선고받았으며, 위 판결은 확정되었다(대법원 2008도140). 

(3) 청구인은 자신이 이 사건 약정에 따라 소송비용 338,384,800원을 부담하였고, 그에 따라 위 입주자대표회의가 관련 소송에서 일부승소 하였음에도, 위 입주자대표회의가 이 사건 약정이 강행법규인 구 변호사법 제109조 제1호에 위반되어 무효라고 주장하면서 승소금액의 20%를 지급하지 않자, 위 입주자대표회의를 상대로 이 사건 약정에 기한 약정금의 지급을 구하는 소를 제기하고(부산지방법원 2008가합24695), 구 변호사법 제109조 제1호에 대하여 법원에 위헌법률심판제청 신청(부산지방법원 2009카기1339)을 하였으나, 법원은 2009. 9. 30. 청구인의 청구를 기각하면서 위헌법률심판제청신청도 기각하였다.

(4) 이에 청구인은 2009. 11. 10. 구 변호사법 제109조 제1항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

나. 심판대상 조항 및 관련 조항
청구인은 구 변호사법 제109조 제1호의 "대리"에 ‘건설업자가 공사를 수주할 목적으로 소송비용을 대납하는 약정에 따라 건설업자의 비용으로 당사자가 변호사를 선임하여 소송을 제기한 행위’까지도 포함되는 것으로 해석하는 한 위 조항은 헌법에 위반된다고 주장하며 한정위헌 청구를 하고 있다. 그러나 청구인의 주장은 구체적 사실인정과 그를 전제로 한 법률적용에 관한 법원의 재판을 문제 삼는 것이라고 할 것이어서 원칙적으로 헌법소원의 대상이 될 수 없다. 다만 청구인의 주장에는 구 변호사법 제109조 제1호의 "대리" 부분이 불명확하다는 내용이 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 이 사건 심판청구는 법률조항 자체의 위헌확인을 구하는 것으로 본다.
이 사건의 심판의 대상은 당해 사건 재판의 전제가 된 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호 중 ‘소송사건에 관하여 대리 사무를 취급한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 
심판대상 법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 법률조항]
구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것)
제109조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다. 
1. 변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건·비송사건·가사조정 또는 심판사건·행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급중인 조사사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서작성 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자
[관련 조항]
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다.
1. 변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자
가. 소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건
나. 행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건
다. 수사기관에서 취급 중인 수사 사건
라. 법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건
마. 그 밖에 일반의 법률사건

2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각 이유 및 이해관계기관의 의견요지
가. 청구인의 주장  
구 변호사법 제109조 제1호는 "대리"의 구체적 범위를 특정하지 아니한 채 포괄적으로 규정하여 명확성의 원칙에 반하고, 위 조항의 "대리"에 건설업자가 공사를 수주할 목적으로 소송비용을 대납하는 약정에 따라 건설업자의 비용으로 당사자가 변호사를 선임하여 소송을 제기한 행위까지도 포함되는 것으로 해석하는 한 위 조항은 청구인의 직업의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다. 

나. 법원의 위헌제청신청 기각 이유
(1) 구 변호사법 제109조 제1호의 "대리"는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우를 포괄하는 것으로서 법관의 보충적 해석을 통하여 확정될 수 있는 개념이므로 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하지 않는다.

(2) 구 변호사법 제109조 제1호는 법률사무의 전문성, 공정성, 신뢰성을 확보하기 위한 것으로서 입법목적이 정당하고, 제도의 목적 달성을 위하여 비변호사의 법률사무 금지는 불가피하며, 위 조항은 이익을 얻을 목적의 법률사무취급만을 금지하고 있는 점 등을 고려하면 위 조항이 하자보수공사를 전문으로 하는 회사의 직업수행의 자유를 과도하게 제한하는 것이라 볼 수 없다.

다. 법무부장관의 의견
(1) 이 사건 심판청구는 청구인의 이 사건 약정 및 이에 기초한 제반행위를 ‘대리’로 인정할 것인지 여부에 관한 법원의 법해석 및 적용상의 문제를 다투는 것이고, 이 사건 법률조항의 불명확성을 다투는 것으로 보기 어려우며, 단순히 ‘건설업자가 공사수주 목적으로 소송비용을 대납한 행위’가 ‘대리’에 포함되는 것으로 해석되어 일정한 사례군으로서 형성·집적되었다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

(2) 헌법재판소는 이미 두 차례에 걸쳐 이 사건 법률조항과 동일한 내용의 법률조항이 명확성의 원칙에 반하지 않고, 직업선택의 자유와 평등권을 침해하지 않아 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 바 있다(헌재 2000. 4. 27. 98헌바95, 판례집12-1, 508; 헌재 2007. 8. 30 2006헌바96, 공보 28, 979). 이러한 결정을 변경할 사정변경이 인정되지 않는다.

3. 판단
가. 명확성 원칙 위반 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성 원칙
죄형법정주의의 명확성 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다.
그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수는 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌바26, 판례집 14-1, 301, 322 참조).

(2) 이 사건 법률조항의 명확성 원칙 위반 여부
이 사건 법률조항의 "소송사건"이란 ‘법률상의 권리·의무의 발생·변경·소멸에 관한 다툼 또는 의문에 관한 사건(헌재 2000. 4. 27. 98헌바95, 판례집 12-1, 508, 534)’으로서 ‘법원에 민사소송법, 형사소송법, 행정소송법, 가사소송법 등 소송법상의 재판절차가 계속중인 사건’을 의미한다.
나아가 이 사건 법률조항의 "대리"란 위와 같은 소송사건 등 법률사건에 관하여 본인을 대신하여 사건을 처리하는 제반 행위로서 법률사무 취급의 한 태양이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95도1244 판결). 여기에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 외부적인 형식만 본인이 직접 하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 아니하고 실질적으로 대리가 이루어지는 것과 같은 효과를 발생시키는 경우도 포함된다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결).
결국 ‘소송사건에 관하여 대리 사무를 취급’하는 행위의 의미가 문언상 불분명하다고 할 수 없으며, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기 어렵고, 구체적인 사안에서 어떤 행위가 법적인 구성요건을 충족시키는지는 법원의 통상적인 법률 해석·적용의 문제라고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다.

나. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 우리 재판소는 2007. 8. 30. 2006헌바96 결정에서 구 변호사법 제109조 제1호는 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 바 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는 데 있는 것이다. 이 사건 법률규정은 위와 같은 변호사제도를 보호·유지하려는 데 그 목적이 있어 실현하고자 하는 공익이 정당하고, 변호사제도의 목적을 달성하기 위해서는 비변호사의 법률사무취급의 금지는 불가피한 것으로 공익실현을 위한 기본권제한의 수단이 적정하다. 또한 변호사제도의 배경과 목적, 변호사 아닌 자의 모든 법률사무취급을 금지하는 것이 아니라 단지 금품 등 이익을 얻을 목적의 법률사무취급만을 금지하고 있고, 금지되는 법률사무취급의 범위와 방법 및 그 정도 등에 관하여도 법률에 상세히 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 일반 국민의 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한으로 과잉금지의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없다.』(헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등, 판례집 12-1, 508, 529-539; 헌재 2007. 8. 30. 2006헌바96, 공보 28, 979, 981-982) 
우리 재판소의 위와 같은 견해는 이 사건에서도 여전히 타당하고, 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 않는다. 

(2) 한편 청구인은 이 사건 법률조항에 의하여 소송비용 대납행위가 처벌됨으로써 하자보수공사를 전문으로 하는 회사의 직업수행의 자유가 침해된다고 주장하나, 소송비용 대납행위가 위 조항의 구성요건을 충족시키는지 여부는 개별 사건에서 소송비용 대납이 이루어진 경위 등 구체적인 정황을 종합적으로 고려하여 법원이 판단하여야 할 통상적인 법률 해석·적용의 문제라고 할 것이므로 더 나아가 판단하지 아니한다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.  9.  30.