# 법무사법 제19조   위헌소원

## 판시사항

1.법무사의 보수를 대한법무사협회회칙에 정하도록 하고 법무사가 회칙 소정의 보수를 초과하여 보수를 받거나 보수 외에는 명목의 여하를 불문하고 금품을 받는 것을 금지하는 법무사법 제19조(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 법무사가 자신이 수임한 업무에 대하여 위임인과 자유롭게 보수를 정할 수 없도록 함으로써 법무사의 직업행사의 자유를 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극)
2.등기신청의 대리업무에 있어서 변호사에 대하여는 그 보수를 제한하지 않고 법무사에 대하여만 그 보수를 규제하는 이 사건 법률조항이 법무사를 차별함으로써 헌법상 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

1.법무사보수기준제는 국민으로 하여금 예측가능한 적정한 비용으로 쉽게 법률서비스를 이용할 수 있도록 함으로써 국민의 법률생활의 편익을 도모하고 사법제도의 건전한 발전에 기여하려는데 있으므로 그 입법목적은 정당하다. 법무사의 업무형태는 비교적 단순하고 대체로 정형화되어 있어 그에 대한 보수를 어느 정도 일률적으로 정하는 것이 가능하므로 위 입법목적을 달성하기 위하여 법무사의 보수를 제한하는 것은 필요하고도 적절한 방법이다. 이 사건 법률조항은 입법자가 보수를 일방적으로 규정하거나 감독기관이 획일적으로 정하도록 한 것이 아니고, 기본권행사의 주체인 법무사들에게 자신들의 업무에 대하여 사회적·경제적 사정을 참작하여 적정한 보수를 정하도록 위임함으로써 기본권을 제한 받는 기본권주체의 의사가 우선적으로 반영되도록 하는 방법을 택하고 있고 수시로 보수를 증액할 수 있도록 제한을 두지 않음으로써 법무사들이 보수기준제로
인하여 입게될 피해를 최소화하고 있다. 한편, 이 사건 보수기준제에 의하여 청구인을 비롯한 법무사들이 직업활동의 자유를 제한 받지만, 그 보다는 보수를 제한함으로써 달성하고자 하는 공익인 국민의 법률생활의 편익과 사법제도의 건전한 발전의 중대함에 비추어 볼 때, 제한을 통하여 얻는 공익적 성과와 법무사의 직업행사의 자유에 대한 제한의 정도가 합리적인 비례관계를 벗어났다고 볼 수 없다.
2.등기업무에 있어서 법무사와 변호사의 업무가 중첩되기는 하지만, 법무사의 업무는 권리의 보전이나 절차의 진행에 관한 비교적 단순한 법률서비스의 일부를 담당하고 있는 반면, 변호사는 고도의 전문적 법률지식을 기초로 일반의 법률사무 일체를 업무범위로 하고 있어 양자의 업무는 그 범위나 성격이 다르다. 또 등기신청의 대리는 실질적으로 법무사에 의하여 행해진 법무사의 독점적인 직업 영역이라고 해도 과언이 아니다. 따라서 법무사에 대한 보수규제를 없앤다면 부당하게 과다한 보수가 수수될 위험이 높고 그로 인하여 특히 서민들의 경제적 부담이 커지게 된다. 등기신청의 대리업무에 대한 보수규제의 필요성은 현실적으로 이 업무를 독·과점하고 있는 법무사에게 보다 절실히 요구된다. 등기신청의 대리라는 업무에 있어서 변호사에게 보수제한을 없애고 법무사에게는 보수기준을 존치하고 있더라도 여기에는 위와 같은 합리적인 이유가 있다.
재판관 윤영철, 재판관 김경일, 재판관 주선회의 반대의견
법 제73조 제2항은 보수기준을 초과하여 보수를 받거나 보수외의 명목으로 금품을 받는 행위를 처벌하는 규정이고, 그 보수기준은 법 제19조 제3항에서 대한법무사협회회칙에 위임하고 있으므로 처벌법규의 구성요건에 해당하는 보수기준의 위임은 그 위임입법의 한계가 엄격히 준수되어야 한다. 그런데 법 제19조 제3항은 보수를 정하는 기준이나 그 상한과 하한에 대한 아무런 언급 없이 대한법무사협회회칙에 위임하고 있기 때문에 위 규정만 가지고는 대한법무사협회회칙에 규정될 보수기준에 대하여 대강이라도 예측하는 것이 불가능하고, 이것은 관련 법 조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하더라도 마찬가지이다. 그러므로 법 제19조 제3항이 법무사의 보수기준에 관하여 구체적인 기
준이나 범위를 정함이 없이 대한법무사협회회칙에 위임하고 있는 것은 죄형법정주의 내지 포괄위임금지 규정에 위반된다.

## 심판대상조문

법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문개정된 것) 제19조(보수) ① 법무사는 그 업무에 관하여 위임인으로부터 소정의 보수를 받는다.
②법무사는 그 업무에 관하여 제1항의 규정에 의한 보수외에는 명목의 여하를 불문하고 위임인으로부터 금품을 받지 못한다.
③ 제1항의 규정에 의한 보수의 기준에 관한 사항은 대한법무사협회 회칙으로 정한다.

## 참조조문

헌법 제11조, 제15조
법무사법 제48조, 제53조, 제73조 제2항
법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문개정된 것) 제19조

## 참조판례

91헌마111
99헌바76
89헌마107
90헌가27
98헌가1

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○태
대리인 변호사　변선종
당해사건　수원지방법원 2001구8117 법무사업무정지처분취소
【주 문】
법무사법 제19조(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문개정된 것)는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1996. 12. 3. 법무사자격을 인정받아 같은 달 5. 법무사업무를 개시하여 수원시 팔달구 ○○동 81의 9 ○○빌딩 101호에 사무소를 개설하고 법무사업에 종사하는 자로서, 2000. 11.경 정○환으로부터 수원시 팔달구 □□동 338-2 대 992㎡ 토지의 분할등기 등에 관한 등기사건을 위임받아 위 토지등에 대한 분필등기 등을 경료하고 정○환으로부터 수수료 금 10,000,000원을 수수하였다.
(2)수원지방법원장은 2001. 9. 12. 법무사징계위원회의 의결을 거쳐 청구인이 위 정○환으로부터 위임받은 등기사건을 처리하면서 그 보수로 대한법무사협회가 회칙으로 정한 법무사보수산정기준에 의한 금 124,800원[(분필등기 1건：금 49,000원＋폐쇄등기 2건：금 75,600원(금 37,000원×2)]보다 훨씬 더 많은 보수를 수수하였다는 이유로 청구인에 대하여 2001. 10. 8.부터 업무정지 1개월에 처하는 내용의 징계처분을 하였다.
(3)이에 청구인은 수원지방법원에 위 업무정지처분의 취소를 구하는 소송을 제기함과 동시에 법무사의 보수를 대한법무사협회의 회칙으로 정하도록 하여 법무사의 보수를 규제하는 법무사법 제19조는 헌법상의 평등원칙 및 비
례원칙에 반하여 헌법에 위반된다는 이유로 위헌제청신청(2001아370)을 하였으나, 2001. 12. 5. 위 신청을 각하당하자 2002. 1. 10. 법무사법 제19조에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
그렇다면 이 사건 심판대상은 법무사법 제19조(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문개정된 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용과 관련조항은 아래와 같다.
《심판의 대상》
법무사법 제19조(보수)①법무사는 그 업무에 관하여 위임인으로부터 소정의 보수를 받는다.
②법무사는 그 업무에 관하여 제1항의 규정에 의한 보수외에는 명목의 여하를 불문하고 위임인으로부터 금품을 받지 못한다.
③제1항의 규정에 의한 보수의 기준에 관한 사항은 대한법무사협회 회칙으로 정한다.
《관련조항》
법무사법 제48조(징계처분)①지방법원장은 법무사가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 제49조의 규정에 의한 법무사징계위원회에 징계의결을 요구하고 그에 따라 징계처분을 하여야 한다.
2.소속 지방법무사회 회칙 또는 대한법무사회 회칙에 위반한 경우
② 징계의 종류는 다음과 같다.
1. 제명
2. 1월이상 2년이하의 업무정지
4. 견책
③ 생략
제53조(설립절차) 지방법무사회를 설립하고자 할 때에는 회원이 될 법무사가 회칙을 정하여 대한법무사협회를 거쳐 대법원장의 인가를 받아야 한다. 회칙을 변경하는 때에도 또한 같다.
제73조(의무범위위반등)②제19조 제3항의 규정에 의한 보수기준을 초과하여 보수를 받거나 제19조 제2항의 규정에 위반하여 보수외의 명목으로 금품을 받은 자는 100만원이하의 벌금에 처한다.
2. 청구인주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
변호사, 공인회계사, 변리사, 세무사, 행정사 등의 전문직종에 종사하는 자의 보수규정이 폐지되어 이러한 전문자격사는 의뢰인과의 약정에 의하여 자유롭게 보수를 정할 수 있는 반면, 법무사는 법무사법 제19조에 의하여 아직도 대한법무사협회회칙으로 정한 보수를 받도록 되어 있다. 등기신청의 대리와 관련하여 변호사는 의뢰인과 자유로이 그 보수를 정할 수 있는 반면, 변호사와 동등한 권한과 책임이 있는 법무사는 그러하지 못하므로 법무사법 제19조는 최소한 등기신청의 대리에 관한 한 합리적 근거없이 변호사에 비하여 법무사를 차별 취급하는 것으로 헌법상 평등의 원칙, 비례의 원칙을 침해하여 헌법에 위반된다.
나. 수원지방법원의 위헌제청신청각하 이유
행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우, 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 항고소송으로 그 처분의 취소나 무효확인 등을 구할 법률상의 이익이 없다고 할 것인 바(대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결), 이 사건에 있어서 위 처분 이후 신청인이 이 법원 2001구8117호로 본안 소송을 제기하면서 이 법원에 그 처분의 효력정지를 구하는 신청을 하였으나 2001. 10. 8. 그 신청이 기각되었음은 기록상 명백하고 그 후 위 처분이 그대로 집행되어 본안소송 변론 종결시에 이미 위 제재기간이 도과되어 그 효력이 상실되었음은 신청인이 자인하고 있으며, 나아가 위 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 신청인의 어떠한 법률상 이익이 침해되었다고 볼 만한 사정도 발견할 수 없으므로 결국 이 사건 신청의 본안 청구는 소의 이익이 없어 부적법하게 되었다고 할 것이다. 이와 같이 신청인이 제기한 본안 소송인 이 법원 2001구8117호 사건이 소의 이익이 없어 소각하의 판결을 받을 것이 명백한 만큼 신청인이 위헌이라고 주장하는 법무사법 제19조는 헌법재판소법 제41조 제1항에서 규정하는 재판의 전제가 되는 법률이 아니라고 할 것이고(대법원 1990. 11. 28. 고지 90마866 결정), 따라서 이 법원으로서는 위 법률의 위헌여부를 심판하도록 헌법재판소에 제청할 수 없는 것이므로 이 사건 위헌제청신청은 부적법함을 면치 못한다고 할 것이다(대법원 1994. 10. 21. 고지 94쿠17 결정).
다. 법원행정처장의 의견요지
(1)청구인에 대한 법무사업무정지처분은 그대로 집행되어 당해소송의 변론종결시 이미 업무정지기간이 지나 그 효력이 상실되어 더 이상 그 취소나 무효확인을 구할 법률상 이익이 없어 당해소송이 소의 이익이 없어 각하될 것이 명백한 이상 이 사건 법률조항은 재판의 전제성이 없다할 것이므로 이 사건 헌법소원은 부적법하다.
(2)법무사제도는 일반국민에게 저렴한 비용으로 법률서비스를 제공함으로써 국민의 권익을 보호하고 정의를 실현하는 공익적인 제도인바, 위와 같은 공익적 성격으로 말미암아 법무사의 보수는 국민이 수용할 수 있는 적정하고 타당한 기준을 설정할 필요가 있고 보수기준의 변경도 공공요금의 변경과 같이 일정한 규제가 요구된다. 그리하여 현재 법무사의 보수기준은 대한법무사협회회칙으로 정하도록 하고 이에 대하여 대법원장의 인가를 받아 시행하도록 하고 있다. 만약 보수기준을 없앤다면, 법무사들이 부당하게 과다보수를 수수함으로써 일반국민, 특히 사회적ㆍ경제적 약자에 대하여 과중한 경제적 부담을 줄 위험이 있고, 법무사들 사이의 과당경쟁으로 인하여 거래질서가 문란해져 법무사제도의 공익성이 훼손될 우려도 있다. 위와 같은 사정에 비추어볼 때, 법무사의 보수를 일정한도로 제한하도록 한 법무사법 제19조는 정당한 공익상의 이유가 있다할 것이고, 현행 보수기준은 최고한도액을 규정하고 있으면서도 사건의 난이도 등에 따라 증액될 수 있도록 하고 있어 지나친 규제라고 볼 수도 없는 바, 이 사건 법률조항이 헌법상의 평등원칙 및 비례의 원칙을 위반한 것이어서 위헌이라고 볼 수 없다.
라. 법무부장관의 의견
(1)청구인에 대한 법무사업무정지처분은 그대로 집행되어 당해소송의 변론종결시 이미 업무정지기간이 지나 그 효력이 상실되어 더 이상 그 취소나 무효확인을 구할 법률상 이익이 없어 당해소송이 소의 이익이 없어 각하될 것이 명백한 이상 이 사건 법률조항은 재판의 전제성이 없어 이 헌법소원은 부적법하다.
(2)법무사제도는 소송절차에 관한 업무를 제외한 법무서류의 작성 및 제출대행과 등기ㆍ공탁사건의 신청대리등 비교적 단순한 업무에 한하여 이를 일정한 자격을 갖춘 자로 하여금 취급하게 함으로써 그 절차의 원활한 진행과 국민의 권리보전에 기여함과 동시에 저렴한 비용으로 국민들에게 법률서비스를 제공할 수 있도록 하기 위한 공익적인 제도이다. 법무사의 보수는 일반국민에게 미치는 영향이 큰 공공요금적 성격을 지니고 있어 규제할 필요가
있다.
(3)이 사건 법률조항은 법무사의 보수를 법률로 정하여 국민의 법률생활의 편익을 도모하고 사법제도의 건전한 발전에 기여하려는 것으로 그 입법목적은 정당하다. 만약 법무사의 보수를 법정하지 않는다면, 법무사들의 부당한 과다보수의 수수로 인하여 일반국민에게 과중한 경제적 부담을 줄 위험이 있고, 등기사건이 많은 건설업자나 금융기관 등 사회ㆍ경제적 강자에 대하여는 다량의 사건유치를 위해 보수를 적게 받는 반면, 그 손실액을 보전하기 위하여 일반 서민들로부터 부당하게 많은 보수를 받음으로써 사회ㆍ경제적 약자의 경제적 부담을 가중시킬 우려가 있는바, 그로 인하여 법무사제도의 공익성이 훼손될 수 있다. 한편, 등기사건의 신청 대리는 그 절차가 대체로 정형화되어 있어 그 보수를 일률적으로 정하는 것이 가능하다. 이처럼 법무사제도의 공익성에 비추어 보수를 일률적으로 정할 필요성에 따라 이 사건 법률조항이 대한법무사협회회칙으로 보수를 정하도록 한 것은 입법목적 달성을 위한 필요하고도 적절한 방법이라고 할 것인바, 법무사 보수법정제를 규정한 이 사건 법률조항이 법무사의 직업수행의 자유를 필요이상으로 지나치게 제약하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
3. 적법요건에 대한 판단
이 사건 법률조항의 위헌 여부가 재판의 전제성과 관련하여 적법한 심판대상인지의 여부에 관하여 살펴본다.
청구인은 2001. 10. 8. 1개월간의 법무사업무정지처분을 받았고, 그 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하면서 이 사건 법률조항에 대한 위헌제청신청을 하였다. 그런데, 위 법무사업무정지처분은 위 취소소송의 변론종결 이전인 2001. 11. 7. 기간이 만료되어 그 효력이 상실되었으므로 위 취소소송은 소 각하의 판결을 면할 수 없게 되었고 따라서 이 사건 법률조항에 대한 헌법소원은 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다.
그러나 일찌기 헌법재판소는 법률에 대한 헌법소원심판에서 헌법소원의 본질은 주관적 권리구제 뿐 아니라 객관적인 헌법질서의 보장도 겸하고 있으므로 침해행위가 이미 종료하여서 이를 취소할 여지가 없기 때문에 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별 도움이 안되는 경우라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 그 해명이 헌법적으로 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 헌법소원의 이익을 인정하여야 할 것이다(헌재 1992. 1. 28. 선고 91헌
마111, 판례집 4, 51, 56)라고 판시한 이래 이와 같은 법리는 구체적 규범통제로서의 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부심판절차에서도 존중되어야 한다고 하여 재판의 전제성이 요구되는 위헌법률심판 및 위헌법률소원심판 절차에까지 확대적용하고 있다.
살피건대, 이 사건 법률조항의 법무사 보수제한 문제는 비단 청구인 한 사람에게만 국한된 것이 아니고 청구인을 비롯한 모든 법무사들에게 이해관계가 있고 법무사들이 업무를 수행하면서 계속적으로 문제되는 중요한 사안임에도 아직까지 이에 대한 헌법적 해명이 없었다. 한편, 청구인과 같은 법무사들이 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 다툴 수 있는 방법은 이 사건 법률조항 자체를 대상으로 하여 헌법소원을 제기하거나 이 사건 법률조항 위반의 제재로써 가해지는 징계나 벌칙에 대한 불복절차에서 법원에 위헌심판제청을 신청하는 것인데, 전자에 의한 방법, 즉 법률조항에 대한 직접적인 헌법소원은 직접성, 현재성, 보충성, 청구기간 등의 적법요건을 충족하기가 쉽지 않다. 다음으로 후자의 방법, 즉 이 사건과 같이 청구인이 법무사업무정지처분의 불복절차를 통한 방법은 통상 그 처분의 효력기간이 그 처분의 취소를 구하는 당해 소송의 변론종결 이전에 도과되거나 그렇지 않으면 위헌법률소원을 제기하여 헌법재판소가 본안을 판단하기 전에 종료됨으로써 재판의 전제성 내지 권리보호이익이 없다는 이유로 각하될 것이어서 좀처럼 이 사건 법률조항에 대한 위헌여부를 심판받을 기회를 갖기 어렵다.
그렇다면 이 사건 법률조항이 재판의 전제성이 없어 당해 소송사건에 영향을 미치지는 않지만, 이 사건 법무사 보수제한 문제는 비단 청구인 한 사람에게만 국한된 것이 아니고 모든 법무사에게 이해관계가 있고 앞으로도 법무사들의 직업활동의 자유의 제한과 관련하여 계속적으로 문제되는 중요한 사안임에도 아직까지 이에 대한 헌법적 해명이 없어 이를 해명할 필요가 있다할 것이다.
4. 본안판단
가. 전문직종의 보수기준제도 개관
(1) 전문직종의 보수기준제도
이른바 전문직에 대한 보수기준제도는 변호사 등 전문자격사의 보수기준을 정하고 이를 초과하여 보수를 받는 것을 금지하는 제도를 말한다. 우리 법제에서도 변호사, 행정사, 공인회계사, 세무사, 관세사, 변리사, 건축사, 수의사 및 공인노무사등의 보수를 미리 해당사업자단체로 하여금 정하도록 하고 주
무부처 장관이 이를 인가 내지 승인하는 이 제도를 두고 있었다. 법률에 의하여 특정업무에 대한 전문자격을 부여받은 자는 그 영역에 대한 용역의 제공을 독점하기 때문에 부당히 과다한 보수가 형성될 위험이 크고 그로 인하여 국민들에게 경제적 부담을 주고 전문자격사 제도의 건전한 발전 내지 원활한 운용을 해칠 우려가 있다. 전문직종의 업무는 비록 개인의 직업활동의 영역에 속하지만, 사법, 조세, 특허 등 국가가 자신의 임무를 수행하기 위하여 도입한 제도나 정책과 밀접한 관련을 맺고 있어 공공적 성격도 갖는다고 할 것이다. 그러므로 입법자는 전문직의 업무의 공공성을 확보하기 위하여 동종사업자 사이에 과당경쟁으로 인한 거래질서의 문란을 방지할 필요가 있고 이를 위하여 적정한 보수를 확보해 줄 필요도 있다. 입법자는 이러한 인식에 따라 전문직종에 대한 보수기준제를 도입하게 된 것이다.
그런데 이 제도는 동종사업자의 부당한 공동행위(가격담합 등)를 조장하여 경쟁을 회피하고 기존사업자를 보호함으로써 창의적이고 효율적인 영업활동과 소비자의 이익을 저해하는 폐단이 있어 1999. 2. 5. ‘독점규제및공정거래에관한법률의적용이제외되는부당한공동행위등의정비에관한법률(법률 제5815호)’로 일괄 폐지되어 전문직종의 보수는 자유화되었다.
위 법률의 입안 과정에서 법무사의 보수기준에 관한 이 사건 법률조항도 폐지가 적극 고려되어 입법예고까지 되었으나, 보수를 규제하지 않을 경우 법무사들이 부당하게 과다보수를 수수함으로써 일반국민에게 과중한 경제적 부담을 줄 위험이 있고, 법무사들 사이의 지나친 경쟁으로 인하여 거래질서가 문란해져 법무사제도의 공익성이 훼손될 우려가 있다는 이유로 존치된 것이다.
(2) 이 사건 법무사보수기준제
법무사가 보수기준을 초과하여 보수를 받거나 보수 이외의 명목으로 금품을 받는 것을 금지하는 이 사건 ‘법무사보수기준제’도 위와 동일한 취지에서 도입된 것이라고 할 것이다. 즉, 국민으로 하여금 예측가능한 적정한 비용으로 쉽게 법률서비스를 이용할 수 있도록 함으로써 국민의 법률생활의 편익을 도모하고 과당경쟁을 방지하여 법무사제도를 확립하고 사법제도의 건전한 발전에 기여하도록 하려는 데 있다고 할 것이다. 법무사의 보수를 규제한 입법의 변천과정을 보면, 보수의 규제는 1954. 처음 법무사(사법서사)제도가 시행된 때부터 도입되었고, 보수에 관한 사항은 대법원규칙으로 정하다가 1973년 개정법에 와서 대통령령으로, 1986년 개정법에서는 법무부령으로 정하도록
개정되었으며, 보수규정을 위반하는 경우에는 일관되게 업무정지, 과태료, 견책 등의 징계처분뿐 아니라 형사처벌(벌금 내지 징역)까지 두어 강력하게 규제하여왔다. 그러다가 1990. 법무사법에서는 종래 감독기관에서 정하던 보수기준을 사업자단체인 대한법무사협회의 회칙으로 정하도록 하고 위반에 대한 제재는 그대로 둔 채, 형벌에서 징역형을 없애고 벌금형만 유지하여 처벌을 완화하였다.
나. 직업의 자유 침해여부
(1)직업행사의 자유제한으로서의 ‘법무사보수기준제’
‘법무사보수기준제’는 법무사라는 직업의 선택을 금지하거나 직업에의 접근자체를 봉쇄하는 규정이 아니고 법무사라는 직업을 구체적으로 행사하는 방법을 제한하는 규정이다. 즉, 법무사법에 의하여 법무사라는 자격을 부여받은 법무사가 자신이 수임한 업무에 대하여 회칙에 규정된 보수기준을 초과하여 위임인과 자유롭게 보수를 정할 수 없으므로 법무사보수기준제는 직업의 자유 중에서 ‘직업행사의 자유’를 제한하는 제도이다.
(2)직업의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 공익상의 이유로 제한될 수 있다. 다만 직업의 자유에 대한 제한이라도 직업행사의 자유를 제한하는 것은 개성신장의 길을 처음부터 막는 직업의 선택 그 자체를 제한하는 것보다 기본권주체에 대한 침해의 진지성이 적다고 할 것이므로 그에 대한 제한은 보다 넓게 허용된다(헌재 2002. 10. 31. 99헌바76 등, 판례집 14-2, 410, 430 참조). 그러나 이 경우에도 법무사에게 직업활동에 대한 과도한 제한을 부과함으로써 직업활동을 형해화할 정도로 희생을 강요하는 것은 비례원칙(헌법 제37조 제2항)에 반하여 허용되지 않는다.
따라서 이 사건 법률조항이 헌법 제37조 제2항에서 정한 한계인 비례의 원칙을 지킨 것인지 여부를 살펴본다.
우선 법무사보수기준제를 둔 입법목적은 법무사들 간의 과다경쟁으로 인한 거래질서의 문란을 방지하고 국민으로 하여금 예측가능한 적정한 비용으로 쉽게 법률서비스를 이용할 수 있도록 함으로써 국민의 법률생활의 편익을 도모하고 사법제도의 건전한 발전에 기여하려는데 있으므로 그 입법목적은 정당하다.
(3) 수단의 적합성
법무사의 업무인 서류의 작성과 제출대행 또는 등기신청의 대리는 국민의 일상생활 속에서 빈번하게 일어나는 다반사이며 국민의 권리보호를 위하여
중요하고 때로는 분ㆍ초를 다투는 시급한 경우도 있다. 만약 그 보수를 법정하지 아니하고 당사자 사이의 계약으로 정하도록 한다면 보수의 과다에 따라 시급한 등기 등이 지연될 가능성도 배제할 수 없고, 많은 보수를 줄 수 없는 일반서민의 법무사에의 접근이 지체 또는 봉쇄될 수도 있다.
한편 법무사의 업무형태는 비교적 단순하고 대체로 정형화되어 있다. 따라서 많은 국민이 보다 넓게 이용하고 국민의 법률생활의 편익 등을 도모하기 위하여는 법무사의 보수를 어느 정도 일률적으로 정하는 것이 필요하고 또 가능하다.
이와 같이 법무사의 보수가 국민의 법률생활에 미치는 영향이 크고, 그것을 일률적으로 정할 필요성도 있으므로 이 사건 법률조항이 법무사의 보수의 기준을 정하고 그 기준 외에는 명목의 여하를 불문하고 금품을 받지 못하도록 규정하고 있는 것은 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적절한 방법이라고 할 것이다.
(4) 최소침해성 및 법익균형성
입법자는 법무사제도가 국민의 법률생활의 편익을 도모하고 사법제도의 건전한 발전에 기여할 수 있도록 함과 동시에 법무사라는 기본권의 주체가 자유로운 직업활동을 통하여 인격의 자유로운 발현을 이룰 수 있도록 규율해야 한다. 국민의 법률생활의 편익을 위해서 법무사의 보수를 제한하더라도 법무사에게 직업수행에 대한 과도한 제한을 부과함으로써 일방적인 희생을 강요할 수 없기 때문이다. 이러한 관점에서 법무사보수기준제가 입법목적을 달성할 수 있는 유효한 수단 중에서 법무사의 직업수행의 자유를 가장 적게 침해하는 수단을 택하여야만 하고 침해되는 사익보다 추구되는 공익이 더 커야한다.
이 사건 법률조항은 입법자가 보수를 일방적으로 규정하거나 감독기관이 획일적으로 정하도록 한 것이 아니고, 기본권행사의 주체인 법무사들에게 자신들의 업무에 대하여 사회적ㆍ경제적 사정을 참작하여 적정한 보수를 정하도록 위임함으로써 기본권을 제한받는 기본권주체의 의사가 우선적으로 반영되도록 하는 방법을 택하고 있다. 비록 법무사협회가 정한 보수기준에 대하여 대법원장의 인가를 받도록 하고는 있지만 이는 자율이라는 이름으로 법무사들이 과다한 보수를 책정하는 것을 견제하기 위한 국가의 최소한의 개입이라고 할 것이고 국가가 일방적으로 보수를 규제하려는 것이라고는 볼 수 없다. 또 이 사건 법률조항은 사회적ㆍ경제적 여건의 변화에 따라 수시로 보수를
증액할 수 있도록 제한을 두지 않음으로써 법무사들이 보수기준제로 인하여 입게될 피해를 최소화하고 있다. 한편, 이 사건 보수기준제에 의하여 청구인을 비롯한 법무사들이 직업활동의 자유를 제한 받지만, 그 보다는 보수를 제한함으로써 달성하고자 하는 공익인 국민의 법률생활의 편익과 사법제도의 건전한 발전의 중대함에 비추어 볼 때, 제한을 통하여 얻는 공익적 성과와 법무사의 직업행사의 자유에 대한 제한의 정도가 합리적인 비례관계를 벗어났다고 볼 수 없다.
그렇다면, 이 사건 보수기준제가 장래 사회적ㆍ경제적 여건의 변화에 따라 폐지되는 것이 바람직한 것인지 여부는 별론으로 하더라도 현재 법무사의 직업행사의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반되는 것은 아니라고 할 것이다.
다. 평등원칙 위반여부
청구인은 등기신청의 대리업무는 변호사가 하든 법무사가 하든 그 실질내용에 전혀 차이가 없음에도 법무사는 그 보수를 제한받고 변호사는 보수를 제한받고 있지 않음으로 등기신청의 대리에 관한 한 입법자는 합리적 이유없이 법무사를 차별하는 것으로서 평등원칙에 위반된다고 주장한다. 법무사의 업무는 법원, 검찰청 등의 관서에 제출할 서류의 작성 및 제출대행, 등기ㆍ공탁의 신청 대리 등 권리의 보전이나 절차의 진행에 관한 비교적 단순한 법률서비스의 일부를 담당하고 있어 고도의 법률판단을 요하지 않는 반면, 변호사는 고도의 전문적 법률지식을 기초로 일반의 법률사무 일체를 업무범위로 하고 있어 변호사의 업무와 법무사의 업무는 그 범위나 성격에 있어서 다르다. 다만 청구인의 주장과 같이 등기신청의 대리에 관하여는 양자의 업무 영역이 중첩되고 있으므로 그 부분에 대한 보수에 있어서는 법무사가 차별받고 있다 하겠다.
헌법 제11조 제1항이 규정하는 평등의 원칙은 결코 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안된다는 것을 뜻한다. 또한 헌법상 평등의 원칙은 입법자가 언제 어떤 계층에 대하여 정책이나 제도를 개선할 것인지 아니면 존치할 것인지를 선택하는 것을 방해하지 않는다. 말하자면 입법자는 합리적인 기준에 따라 헌법이 허용하는 권한의 범위 내에서 정당한 공익을 실현하기 위하여 기본권을 제한하는 제도나 정책을 도입할 수도 있고 개선할 수도 있어야 한다. 그것이 허용되지 않는다면 모든 사항과 계층을 대
상으로 하는 예외적인 경우가 아닌 한 어떠한 제도나 정책의 시행도 평등의 원칙 때문에 불가능하다는 결과에 이르게 되어 불합리할 뿐 아니라 평등의 원칙이 실현하고자 하는 가치와도 어긋나기 때문이다(헌재 1990. 6. 25. 89헌마107, 판례집 2, 178, 197; 헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11, 25; 헌재 1998. 12. 24. 98헌가1, 판례집 10-2, 819, 834 참조).
전문직종에 대한 보수기준제의 입법취지 및 폐지과정에서 본 바와 같이 입법자는 당초 법률소비자를 보호하기 위하여 변호사 및 법무사에 대하여 모두 보수제한규정을 두었다가 변호사에 대한 보수제한규정이 법률소비자 보호에 역행한다는 판단에 따라 정책적으로 이를 폐지한 반면, 법무사에 대하여는 아직까지 보수제한의 필요성이 있다는 판단에 따라 이를 폐지하지 않고 존치시키고 있는 것이다. 이와 같이 보수제한규정에 대한 개선이 변호사와 법무사에게 동시적으로 이루어지지 못한 것은 위와 같은 변호사의 경우 보수규제를 푸는 것이 오히려 국민에게 이익이 되는 반면, 법무사의 경우 보수규제를 풀 경우 국민의 법률생활의 편익도모라는 공익에 반한다고 입법자가 판단하였기 때문이다.
앞에서 본 것처럼 법무사와 변호사의 업무는 다르고, 그 자격요건이나 감독관청도 다르다. 비록 등기업무에 있어서 양자의 업무가 중첩되는 부분이 있지만, 1970. 1. 1. 법률 제2171호로 개정된 사법서사법에 의하여 법무사(사법서사)에게 등기신청의 대리를 할 수 있게 된 이래 지금까지 등기신청의 대리는 실질적으로 법무사에 의하여 행해진 법무사의 독점적인 직업 영역이라고 해도 과언이 아니었다. 실제로 서울지방법무사회의 2002년도 통계에 의하면 등기신청의 약 85%를 법무사가 수임하여 처리하고 있는 것으로 나타나 나머지 15%만이 변호사 또는 개인이 직접 처리하고 있다고 볼 수 있다. 법무사가 등기신청의 대리라는 업무에 있어서 독점적 지위에 있는 점을 고려할 때, 법무사에 대한 보수규제가 없다면 부당하게 과다한 보수가 수수될 위험이 높고 그로 인하여 특히 서민들의 경제적 부담이 커지게 된다. 그렇다면 등기신청의 대리업무에 대한 보수규제의 필요성은 현실적으로 이 업무를 독ㆍ과점하고 있는 법무사에게 보다 절실히 요구되는 측면도 있다.
따라서, 등기신청의 대리라는 업무에 있어서 변호사에게 보수제한을 없애고 법무사에게는 보수기준을 존치하고 있더라도 여기에는 합리적인 이유가 있다 할 것이고, 입법자가 자의적으로 법무사만을 차별하는 것이라고 볼 수 없어 평등원칙에 위반되지 않는다고 할 것이다.
5. 결　론
그러므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 윤영철, 재판관 김경일, 재판관 주선회의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
6.재판관 윤영철, 재판관 김경일, 재판관 주선회의 반대의견
우리는, 법무사가 보수기준을 초과하여 보수를 받거나 보수외의 명목으로 금품을 받는 경우 100만원이하의 벌금에 처하도록 하면서 법무사의 보수에 관한 사항은 대한법무사협회회칙으로 정하도록 규정하고 있는 법 제19조 제3항은 죄형법정주의 내지 포괄위임입법금지의 원칙에 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유, 재산권 등 헌법상 보장된 기본권을 침해하고 있다는 견해를 가지고 있으므로 다수의견에 반대한다.
가.법 제19조 제3항은 죄형법정주의 내지 포괄위임입법금지원칙에 위반된다.
(1)우리 헌법은 제12조 제1항 후단과 제13조 제1항 전단에서 죄형법정주의의 원칙을 천명하고 있는데, 죄형법정주의는 자유주의, 권력분립, 법치주의 및 국민주권의 원리에 입각한 것으로서 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙을 의미한다.
그런데 아무리 권력분립이나 법치주의가 민주정치의 원리라 하더라도 현대국가의 사회적 기능증대와 사회현상의 복잡화에 따라 국민의 권리ㆍ의무에 관한 사항이라 하여 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 다 정할 수는 없기 때문에 합리적인 이유가 있으면 예외적으로 행정부에서 제정한 명령에 위임하는 것이 허용된다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가12 판례집 6-2, 53, 58).
헌법 제75조는 이러한 위임입법의 근거와 그 범위 및 한계를 제시하고 있는데, 이러한 위임의 한계로서 헌법상 제시되고 있는 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 그 예측가능성의 유무는 당해 특정 법 조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니라 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다.
그리고 이와 같은 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라지고(헌재 2000. 1. 27. 99헌바23 판례집 12-1, 62, 71-72), 특히 형사처벌을 동반하는 처벌법규의 위임은 중대한 기본권의 침해를 가져오므로 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 341 등).
(2)법 제73조 제2항은 보수기준을 초과하여 보수를 받거나 보수외의 명목으로 금품을 받는 행위를 처벌하는 규정이고, 그 보수기준은 법 제19조 제3항에서 대한법무사협회회칙에 위임하고 있으므로 처벌법규의 구성요건에 해당하는 보수기준의 위임은 그 위임입법의 한계가 엄격히 준수되어야 한다. 그런데, 법 제19조 제3항은 보수를 정하는 기준이나 그 상한과 하한에 대한 아무런 언급 없이 대한법무사협회회칙에 위임하고 있기 때문에 위 규정만 가지고는 대한법무사협회회칙에 규정될 보수기준에 대하여 대강이라도 예측하는 것이 불가능하고, 이것은 법 제1조의 "이 법은 법무사제도를 확립하여 국민의 법률생활의 편익을 도모하고 사법제도의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 한다"라는 목적 규정과 다른 관련 법 조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하더라도 마찬가지이다.
(3)그러므로 법 제19조 제3항이 법무사의 보수기준에 관하여 구체적인 기준이나 범위를 정함이 없이 대한법무사협회회칙에 위임하고 있는 것은 죄형법정주의 내지 포괄위임금지 규정에 위반된다.
나.나아가 보수기준을 초과하여 보수를 받거나 보수외의 명목으로 금품을 수수하는 행위에 대하여 형사처벌하는 것이 과잉금지원칙에 위반되는지를 본다.
(1)어떤 행위를 범죄로 규정하고 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법형성의 자유가 인정되나, 이때의 입법재량권은 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질의 경중과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되어 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등의 원리에 위반한다거나, 그 법정형이 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법
제37조 제2항에 위반하는 등 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 위반하여 자의적으로 행사될 수 없다는 한계를 가진다(헌재 1995. 4. 20. 91헌바11 판례집 7-1, 478, 487 등).
(2)따라서 다수의견이 판시하는 바와 같이 예측가능한 적정한 비용으로 법률서비스를 이용할 수 있도록 함으로써 국민의 법률생활의 편익을 도모하고 사법제도의 건전한 발전에 기여한다는 법무사보수기준제도의 입법목적이 정당하다고 하더라도 그 의무이행확보수단으로 그 위반행위에 대해 형사처벌을 할 것인지 여부는 신중히 판단되어야 한다. 행정형벌제도는 행정명령에 대한 의무이행확보수단으로서 최후적ㆍ보충적인 것이 되어야 하고 행정상의 의무이행확보는 행정목적실현을 위한 것이므로 가능하다면 형벌이 아닌 행정질서벌로 제재 수단을 삼아야 하는 것이다. 법에 의하면, 법무사가 회칙 소정의 보수기준을 초과하여 보수를 받거나 보수외의 명목으로 금품을 받음으로써 회칙을 위반한 경우 지방법원장은 법무사징계위원회에 징계의결을 요구하고 그에 따라 제명, 1개월이상 2년이하의 업무정지, 200만원이하의 과태료 또는 견책의 징계처분을 하도록 규정하고 있다(법 제48조 제1항, 제2항). 그런데 제명은 위반자의 법무사자격을 박탈하는 것이고 2년이하의 업무정지는 위반자에게 장시간 인격의 발현을 막고 막대한 경제적 손실을 입히게 되는데 위와 같은 방법은 충분히 그 의무이행을 확보할 수 있는 효과적인 수단이 된다고 할 것이며 이 사건 처벌조항이 형사처벌로 규정하고 있는 ‘100만원이하의 벌금형’은 위 징계처분에 비하여 효과적인 수단이 된다고 볼 수도 없다.
(3)더욱이 변호사, 공인회계사, 변리사, 세무사, 관세사, 건축사, 수의사, 행정사, 노무사 등 전문직종의 경우에 그 해당 용역제공의 대가라고 할 수 있는 보수의 기준을 종전에는 대부분 그 자격증 소지자로 구성된 협회가 주무장관의 허가ㆍ인가 내지 승인을 얻어 정하도록 법률로 위임하고 있었고, 이를 위반할 경우 협회에 의한 징계처벌, 등록취소 등 행정상의 제재 또는 형사처벌을 하도록 규정하고 있었으나, 1999. 2. 5. 전문직종의 보수자유화 정책에 따라 자율적으로 보수를 정하도록 하였고, 종전 형사제재 규정은 폐지되었다. 그런데도 법무사의 경우에만 여전히 보수기준제도를 존속시키고 그 위반행위에 대해 형사처벌까지 하는 것은 보수기준제도의 입법목적을 수긍한다고 하더라도 과도하다고 하지 않을 수 없다.
(4)따라서, 이 사건 처벌조항은 지나치게 기본권을 제한하는 것으로서 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 것이다.
이상의 이유로 우리는 이 사건 위임조항과 처벌조항이 헌법에 위반된다는 의견이므로 다수의견에 반대하는 것이다.

재판장,윤영철,한대현,주심,하경철,김영일,권성,김효종,김경일,송인준,주선회