# 근로기준법 제37조 제2항 등 위헌소원

## 판시사항

1. 법률시행 전이므로 재판의 전제성이 인정되지 않는다고 본 사례
2. 사용자의 파산 시 최종 3개월분의 임금과 최종 3년간 퇴직금에 대하여 최우선변제권을 인정하는 구 근로기준법(1997. 12. 24. 법률 제5473호로 개정되고 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제37조 제2항 제1호 및 제2호가 사용자에 대한 담보물권자의 재산권 등 기본권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 당해 사건에서 이 사건 근로자들이 배당요구 신청을 하여 그들의 임금채권을 1순위로 배당표가 작성된 것은 근로자 퇴직급여 보장법 시행 전이므로, ‘근로자 퇴직급여 보장법’ 제11조 제2항은 당해사건에 적용되는 법률이 아니어서 재판의 전제가 되지 아니한다.
2. 구 근로기준법 제37조 제1항 및 제2호는 근로자의 임금채권 확보를 위하여 담보물권자의 우선변제적 효력을 제한한 것으로서 재산권에 대한 제한에 해당하나, 임금채권에 대한 보호를 통한 근로자의 기본적 생활의 보장이라고 하는 입법목적은 정당하고, 그 수단이 적정하며, 사회보험제도를 통한 임금채권 및 근로자의 보호가 미흡한 현실에서 덜 제한적인 수단을 찾기 어렵다. 또한 직장을 잃게 되는 근로자들에게 일정한 범위의 임금, 퇴직금 채권을 확보해 주는 것은 근로자의 기본적 생활의 보장, 나아가 사회 안정의 측면에서 그 공익적 필요성이 큰 반면, 금융기관 등 일반채권자는 채무불이행으로 인하여 파생할 수 있는 경제적 위험을 다른 다수의 채무자에게 분산시키거나 대출 시 임금채권으로 인한 손실을 최소화할 수 있는 방안을 강구할 수 있는 지위에 있다고 할 것이므로, 법익의 균형성에 반한다고 보기도 어렵다. 그 외에 실질적 사용자에 대한 담보물권자를 보호하기 위한 적정한 제한을 가할 것인지 여부는 입법자의 사회정
책적 판단영역이라고 할 것이므로 실질적 사용자에 대한 담보물권자를 보호하기 위한 제한을 마련하지 않은 입법이 재산권의 본질적 내용을 침해한다고 보기 어렵다.

## 심판대상조문

구 근로기준법(1997. 12. 24. 법률 제5473호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제37조(임금채권 우선변제) ① 생략
② 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 1에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다.
1. 최종 3월분의 임금
2. 최종 3연간의 퇴직금
3. 생략
③ 생략
근로자퇴직급여 보장법 제11조(퇴직금의 우선변제) ① 생략
② 제1항의 규정에 불구하고 최종 3년간의 퇴직금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다.
③ 생략

## 참조조문

헌법 제23조, 제32조 제1항, 제34조, 제119조 제1항
구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제37조 제2항
구 근로기준법(1997. 12. 24. 법률 제5473호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제37조 제2항 제1호, 제2호
근로자퇴직급여 보장법 제11조 제2항

## 참조판례

93헌바46
94헌바19
97헌바20

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  ○○유동화전문 유한회사
대리인 법무법인 광장
담당변호사 안홍준 외 2인
당해사건서울고등법원 2006나78437 배당이의
【주 문】
1.근로자퇴직급여 보장법 제11조 제2항에 대한 심판청구를 각하한다.
2.구 근로기준법(1997. 12. 24. 법률 제5473호로 개정되고 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제37조 제2항 제1호 및 제2호는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 중소기업은행은 채무자인 윤○자의 대출금채무에 대하여 연대보증을 한 그 남편 정○광 소유의 부동산에 관한 근저당권자로서 2004. 9. 8. 위 부동산에 관하여 임의경매신청을 하였고, 위 경매절차가 진행 중이던 2004. 12. 15. 청구인은 중소기업은행으로부터 위 대출금 채권을 양수받았다.
(2) 그런데 위 경매과정에서 윤○자 명의로 사업자등록이 되어 있는 ‘○○모자’에서 근무한 근로자들인 김○환 외 25인(이하 ‘이 사건 근로자들’이라 한다)은 위 ‘○○모자’의 실질적인 사업주는 정○광이라고 주장하면서 정○광에 대한 임금채권자임을 근거로 하여 배당절차에 참가하였고, 경매법원은 2005. 10. 20. 이 사건 근로자들의 임금채권을 1순위로 하여 배당표를 작성하였다.
(3) 그러자 청구인은 ‘○○모자’의 사업자등록상의 명의인은 윤○자이므로 이 사건 근로자들은 정○광에 대한 채권자들이 아니라고 주장하며 배당이의의 소를 제기하였으나 법원은 그 청구를 기각하였다. 이에 청구인은 서울고등법원에 항소하고 소송계속중 근로기준법 제37조 제2항 및 근로자퇴직급여 보장법 제11조 제2항에 대하여 위헌제청신청을 하였으나, 당해법원이 청구인의 항소를 기각하는 한편 위 신청을 기각하자, 2007. 4. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 구 근로기준법(1997. 12. 24. 법률 제5473호로 개정되고 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제37조 제2
항 제1호 및 제2호, 그리고 근로자퇴직급여 보장법 제11조 제2항의 위헌 여부이며 심판대상 조문의 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
구 근로기준법 제37조(임금채권 우선변제) ② 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 1에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다.
1. 최종 3월분의 임금
2. 최종 3년간의 퇴직금
3. 생략
근로자퇴직급여 보장법 제11조(퇴직금의 우선변제) ② 제1항의 규정에 불구하고 최종 3년간의 퇴직금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다.
[관련조항]
[별지 1] 기재와 같다.
2. 청구인들의 주장, 위헌제청신청기각결정 이유의 요지
[별지 2] 기재와 같다.
3. 재판의 전제성에 대한 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 그 대상법률이 법원에 계속 중인 당해 사건의 재판에서 적용되는 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58；헌재 1998. 12. 24. 98헌바30등, 판례집 10-2, 910, 922).
나. 당해 사건에 적용되는 법률
2005. 1. 27. 법률 제7379호로 구 근로기준법 제37조 제2항이 개정되면서 최우선변제의 대상 중 ‘최종 3년간의 퇴직금’ 부분이 삭제되고, 같은 날 제정된 근로자퇴직급여 보장법 제11조 제2항에서 같은 내용으로 보장되고 있다. 그런데 근로자퇴직급여 보장법은 2005. 12. 1.부터 시행되었으므로(같은 법 부칙 제1조), 2005. 12. 1. 이전까지는 구 근로기준법 제37조 제2항이 최종 3월분의 임금과 최종 3년간의 퇴직금에 대한 최우선변제권의 근거법률이고, 2005. 12. 1. 이후에는 최종 3월분의 임금에 대해서는 개정된 근로기준법 제37조 제2항이, 최종 3년간의 퇴직금에 대해서는 근로자퇴직급여 보장법 제11조 제2항이
각 근거법률이 된다.
한편, 임금채권에 대한 최우선변제권은 법정담보물권(대법원 1990. 7. 10. 선고 89다카13155 판결)으로서, 최종 3개월의 임금 및 최종 3년간의 퇴직금 채권이 발생한 때 실체법적으로 성립되며, 다만 이를 행사하기 위해서는 사용자의 재산에 대하여 담보권의 실행을 위한 경매나 강제경매절차가 개시된 경우에 반드시 경락기일까지 배당요구 신청을 하여야 한다. 그런데 당해 사건에서 이 사건 근로자들이 배당요구 신청을 하여 그들의 임금채권을 1순위로 배당표가 작성된 것이 2005. 10. 20.로서 근로자퇴직급여 보장법 시행 전이므로, 청구인들의 ‘최종 3년간의 퇴직금’에 대한 최우선변제권은 어느 모로 보나 구 근로기준법 제37조 제2항의 적용을 받은 것이다.
따라서 근로자퇴직급여 보장법은 당해사건에서 적용되는 법률이 아니므로, 당해사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
다. 구 근로기준법 제37조 제2항 제1호 및 제2호의 재판의 전제성 여부
이 사건 위헌제청신청 시 당해 사건이 서울고등법원에 계속중이었으며, 위 법률조항은 당해사건에서 청구인보다 선순위로 배당표에 기재된 이 사건 근로자들이 임금채권 또는 퇴직금채권에 대하여 최우선변제를 받을 수 있는 법적 근거규정이 되므로 당해 사건에 적용될 법률조항이라 할 것이고, 위 법률조항이 위헌이 되는 경우 당해 사건에서 임금채권 및 퇴직금채권에 대하여 최우선변제가 이루어져야 한다는 것을 전제로 작성된 법원의 배당표는 취소되어야 할 것이므로, 위 법률조항의 위헌여부에 따라 당해 사건의 재판의 주문이 달라지는 경우에 해당한다.
라. 소  결
이 사건 심판청구 중 근로자퇴직급여 보장법 제11조 제2항 부분은 당해 사건에 적용되지 않으므로, 재판의 전제성이 없어 부적법하다. 그러므로 이하에서는 구 근로기준법 제37조 제2항 제1호 및 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대해서만 본안판단을 한다.
4. 본안에 대한 판단
가. 임금채권에 대한 우선변제제도
우리 사법체계에서 재산권은 크게 물권과 채권으로 구분되고, 일반적으로 물권은 채권보다 우선하여 변제를 받을 수 있는 권리로 보장되고 있으며, 채권에 대해서는 채권자 평등의 원칙이 적용된다. 그러나 전통적으로 인식되어 온 물권과 물권, 물권과 채권, 채권과 채권 및 이들 권리와 다른 청구권(예컨
대 세금, 사회보험료 등) 사이의 우열 순위의 구조가 유지되기 어려운 사회 환경이 존재하거나 독자적 영역에서 규율목표가 새롭게 등장할 경우, 입법자는 헌법적 한계 내에서 채권과 채권 혹은 물권과 채권, 국세 등 그 밖의 권리 사이에서도 사법의 일정한 기본원칙을 수정 또는 조정할 수 있는바, 이것이 바로 우선변제제도이다.
한편 임금채권은 근로자와 그 가족의 생계수단으로서 소위 ‘인간다운 생활’을 영위하기 위한 최소한의 물질적인 기초가 되므로, 이에 대한 사회적 보호의 필요성이 매우 크지만, 현실적으로 임금채권의 확보를 담보할 제도적 방법이 없으며, 임금채권은 사용자를 유일한 채무자로 하므로 위험분산의 가능성이 거의 없다. 따라서 이러한 점들을 고려하여, 대부분의 나라에서는 임금채권에 대한 우선변제권을 부여하거나 임금보장제도를 도입함으로써 임금채권을 보호하고 있다.
근로기준법은 1974. 12. 24. 개정으로 임금 등 채권의 우선변제에 관한 규정을 신설한 이래, 근로자의 임금채권의 우선 변제순위를 차츰 상향조정하여 왔다. 1989. 3. 29. 개정된 근로기준법에 이르러서는 근로자의 최종 3월분의 임금과 퇴직금 및 재해보상금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세ㆍ공과금 및 다른 채권 모두에 우선하여 변제되어야 한다고 규정하였다. 그러나 헌법재판소가 1997. 8. 21. 94헌바19 결정에서 위와 같은 최우선변제 조항 중 "퇴직금" 부분은 아무런 범위나 한도의 제한 없이 퇴직금을 질권이나 저당권에 우선하여 변제를 받을 수 있다고 규정함으로써 담보물권을 형해화한다고 하며 헌법불합치결정 결정을 선고함에 따라, 1997. 12. 24. 개정된 근로기준법에서는 최우선변제권이 인정되는 퇴직금의 범위가 퇴직금 전액에서 최종 3년간의 퇴직금으로 제한되게 되었다.
나. 이 사건 법률조항의 의미
구 근로기준법 제37조 제1항은 "임금ㆍ퇴직금ㆍ재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권 또는 저당권에 우선하는 조세ㆍ공과금에 대하여는 그러하지 아니하다."고 규정하여, 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외한 채권에 대한 임금채권의 우선변제권을 인정한다.
그런데 사용자가 도산ㆍ파산하는 경우에 청산절차에 따라 피담보채권에 대하여 우선변제를 하고 나면 근로자의 임금채권에 대한 변제자력이 충분히 확
보될 수 없어 사실상 임금채권이 우선변제적 효력을 가질 수 없다는 점을 감안하여, 위 제1항과는 별도로 이 사건 법률조항에서 ‘최종 3월분의 임금과 최종 3년간의 퇴직금 ’에 대한 최우선변제를 규정하고 있다. 이들 채권은 ‘사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제’된다(제2항).
이러한 임금우선변제권은 당사자의 약정 없이도 법률의 규정에 의하여 당연히 성립하는 법정담보물권이라는 것이 통설 및 판례이다. 우선변제의 대상이 되는 재산은 사용자의 총재산이다. 판례는 임금채권 우선변제권은 이른바 법정담보물권으로서 담보물권의 일반적인 실행절차에 의하여 우선적으로 만족을 얻을 수 있는 정도 이상의 효력을 가진다고 할 수 없는 것이므로, 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 하였을 경우에 그 강제집행에 의한 환가금에서 일반채권에 우선하여 변제받을 수 있음에 그치는 것이라고 판시함으로써 독자적인 경매청구권을 부인하고 있다.
다. 제한되는 기본권
이 사건 법률조항은 근로자의 임금채권을 확보하기 위하여 재산권의 일종인 담보물권에 인정되는 담보물권자의 우선변제적 효력을 제한한 것으로서, 재산권에 대한 제한에 해당한다(헌재 1997. 8. 21. 94헌바19, 판례집 9-2, 243, 257-258 참조). 또한 ‘최종 3월분의 임금과 최종 3년간의 퇴직금 채권’은 사용자의 총재산에 대하여 ‘질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세ㆍ공과금 및 다른 채권’에 우선하여 변제된다고 규정함으로써, 사용자에 대한 채권자들 가운데 일정한 임금채권자를 제외한 나머지 채권자들을 차별취급 한다고 볼 수 있다(헌재 2006. 11. 30. 2003헌가14등, 판례집 18-2, 403, 414.；헌재 2005. 12. 22. 2003헌가8, 판례집 17-2, 577, 612-613 참조).
그런데 이 사건 법률조항이 재산권을 제한함에 있어 과잉금지원칙을 준수하였는지 여부의 심사 과정에서는 그러한 입법이 입법의 목적과 입법목적 달성수단의 양 측면에서 합리성을 갖추었는지 여부가 심사되므로, 재산권 침해 여부와 평등권 침해 여부를 함께 심사하기로 한다(헌재 1998. 2. 27. 97헌바20, 판례집 10-1, 141, 150-151 참조).
한편 청구인은 헌법 제119조 제1항의 자본주의 시장경제질서 조항에 대한 침해를 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 헌법 제119조 제1항은 헌법 제23조의 재산권 보장 조항과 함께 우리 헌법상 경제 질서를 형성하고 있으므로, 재산권 침해 여부를 판단하는 이상, 독자적으로 헌법 제119조 제1항 위반 여부를
따질 필요는 없다고 할 것이다.
라. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 목적의 정당성 및 방법의 적정성
헌법재판소는 구 근로기준법의 최우선변제 조항 중 "퇴직금"부분에 대한 결정에서, 다음과 같이 근로자의 생활보장 내지 사회보장이라는 퇴직금에 대한 최우선변제제도의 입법목적의 정당성은 인정된다고 판단한 바 있다.
?헌법은 제34조에서 ‘모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다(제1항). 국가는 사회보장ㆍ사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.(제2항)’라고 규정하고 제32조 제1항에서 ‘모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적ㆍ경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 실시하여야 한다.’라고 규정함으로써, 근로자의 적정임금의 보장과 생활보장에 세심한 배려를 하고 있다. …… 퇴직금의 전액이 아니고 근로자의 최저생활을 보장하고 사회정의를 실현할 수 있는 적정한 범위내의 퇴직금채권을 다른 채권들보다 우선변제함은 퇴직금의 후불임금적 성격 및 사회보장적 급여로서의 성격에 비추어 상당하다고 할 것이다.?(헌재 1997. 8. 21. 94헌바19, 판례집 9-2, 243, 257-258).
이와 같이 이 사건 법률조항은 담보물권자인 청구인의 담보물권의 우선변제적 효력을 제한하는 것이지만, 그러한 제한의 근거는 헌법 제34조 및 제32조 제1항에서 정하는 근로자의 최저생활의 보장이라고 하는 헌법적 요청이다. 사용자에 대한 임금채권의 보전을 위하여 별다른 담보 수단을 갖지 못하는 근로자의 임금 및 퇴직금 중 일부에 대한 특별한 보호를 줌으로써, 궁극적으로 근로기준법의 목적인 근로자의 기본적 생활의 보장, 향상과 균형 있는 국민경제의 발전을 달성하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하다.
또한 사용자의 파산 시 최종 3개월분의 임금과 최종 3년간 퇴직금에 대하여 최우선변제권을 인정하는 것은 이러한 목적을 달성하기에 적합한 수단이므로, 수단의 적정성도 인정된다.
(2) 피해의 최소성 및 법익균형성
이 사건 법률조항은 물권에 대한 채권의 우선적 보호를 의미하므로, 담보물권자가 예상치 못하게 담보물권의 실행을 제한받게 되어 극단적으로는 그 권리의 목적물로부터 거의 또는 전혀 변제를 받지 못하는 경우도 발생할 수 있다. 그러나 이러한 사법질서의 훼손이 반드시 헌법적 가치의 훼손으로 이어지는 것은 아니며, 이 사건 법률조항의 헌법적 정당성 여부는 임금채권의 보호
라고 하는 헌법적 요청과 제한되는 담보물권자의 재산권 간의 법익형량을 통하여 살펴야 한다.
그런데 헌법재판소는 구 근로기준법의 최우선변제 조항 중 "퇴직금"부분에 대한 불합치결정에서, 근로자의 최저생활의 보장 및 사회정의의 실현을 위하여 최우선변제의 대상이 되는 퇴직금의 ‘적정한 범위’를 선택하는 문제는 입법자의 사회정책의 판단영역이라고 판시한 바 있다(헌재 1997. 8. 21. 94헌바19, 판례집 9-2, 243, 263 참조). 한편 임금 내지 퇴직금채권도 재산권으로서 헌법 제23조의 재산권보장에 관한 규정이 적용되며, 임금채권 우선변제제도는 재산권형성적 법률유보의 대상이 된다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌바20, 판례집 18-2, 52, 64). 따라서 입법자가 최우선변제의 대상이 되는 ‘적정한 범위’를 선택함에 있어, 그리고 임금채권자 및 담보물권자의 재산권을 조정함에 있어 일정한 입법재량을 인정해야 한다.
먼저, 청구인이 주장하는 바와 같이 장기적으로는 임금채권에 대한 우선변제제도보다는 종업원퇴직보험제도나 기업연금제도 등 사회보험제도를 도입하여 근로자를 보호하는 것이 이상적이라고 볼 수 있다. 그러나 우리나라의 퇴직연금제도는 아직 그 시행 초기이고, 임금채권보장제도는 임금채권 우선변제제도를 전제로 하여 이를 보완하기 위한 제도이므로, 현실적으로 모든 근로자에게 위와 같은 사회보장제도에 의한 최저생활을 보장하기에는 매우 미흡하다. 그 밖에 근로자의 임금채권을 보호하기 위하여 덜 제한적인 수단을 찾기 어려우므로, 이 사건 법률조항은 최소침해성의 원칙을 준수한 것이다.
다음으로 법익균형성을 살펴보면, 임금채권은 근로자의 생계유지에 필수적인 수단임에도 현실적으로 기업에 인적, 물적 담보의 설정을 요구하기가 힘들고, 사실상 임금은 후불의 성격을 가지므로, 기업이 도산하는 경우 이미 상당한 임금체불이 이루어진 경우가 많다. 따라서 직장을 잃게 되는 근로자들에게 전부는 아니라 할지라도 상당한 범위의 임금, 퇴직금 채권을 확보해 주는 것은 근로자의 기본적 생활의 보장과 나아가 사회 안정의 측면에서도 그 공익적 필요성이 인정되며, 이는 앞에서 본 바와 같이 헌법적 요청(헌재 1997. 8. 21. 94헌바19, 판례집 9-2, 243, 257 참조)이라고 할 것이다.
이에 비하여 금융기관 등 일반채권자의 경우는 대체로 많은 채무자를 가지고 있어 채무불이행으로 인하여 파생할 수 있는 경제적 위험을 다른 다수의 채무자에게 분산시킬 수 있다. 또한 금융채권자는 대출 시에 임금채권으로 인한 손실을 최소화할 수 있는 방안을 강구하거나 그 위험을 사용자에게 부담
시킬 수도 있는 지위에 있다고 볼 것이다. 그러나 임금채권자는 사용자라는 유일한 채무자에게 의존하기 때문에 위험분산의 가능성이 거의 없으며, 그 결과 근로자에게 있어서 임금채권의 상실이란 자신이 가진 모든 채권의 상실을 의미한다는 점에서, 근로자의 당해 사용자에 대한 의존성은 다른 채권에 비할 바가 아니다.
그러므로 근로자를 우선보호의 대상으로 함으로써 담보물권자의 재산권을 제한하는 이 사건 법률조항이 법익의 균형성에 반한다고 보이지 않는다.
(3) 실질적 사용자의 경우
청구인이 이 사건 법률조항이 담보물권자의 재산권을 형해화한다고 주장하는 주된 근거는 ‘실질적인 사용자’의 경우, 금융기관 혹은 개인채권자는 법인등기부등본이나 사업자등록증 이외에 달리 사용자임을 확인할 수 있는 방법이 없는 결과, 대출 당시 전혀 예상하지 못한 최우선변제권이 있는 임금 등 채권자의 출현으로 인해 대출금을 회수할 수 없는 피해를 입게 된다는 것이다.
그러나 이러한 경우에도 이 사건 법률조항 및 근로기준법의 목적을 달성하기 위해서는 임금채권의 보호를 위하여 담보물권을 제한할 필요성이 인정된다. 특히 이 사건 채무자의 경우, 사실상 고용주로서 임금을 연체하여 이미 근로기준법위반의 유죄판결을 받은 바 있어 더욱 명의상 사업주를 타인으로 할 필요가 있었던 경우이다. 따라서 이러한 경우에 담보물권자의 예측하지 못한 손해를 최소화할 수 있는 다른 방안을 강구하는 것은 별론으로 하고, 임금채권에 대한 최우선변제를 인정하지 않거나 제한하는 것은 임금채권 최우선변제제도를 통한 임금채권의 보호를 포기하는 것이나 다름없다.
또한 이 사건 법률조항은 앞선 헌법재판소 1997. 8. 21. 94헌바19 결정의 취지에 따라 근로자의 모든 채권을 최우선 변제하는 것이 아니라 최종 3월분의 임금과 최종 3년간의 퇴직금에 대하여서만 우선변제를 한정시킴으로써 재산권에 대한 제한을 최소화하였으며, 이러한 제한 이외에 실질적 사용자에 대한 담보물권자를 보호하기 위한 적정한 제한을 가할 것인지 여부 역시 입법자의 사회정책적 판단영역이라고 할 것이다(헌재 1997. 8. 21. 94헌바19, 판례집 9-2, 243, 263 참조). 따라서 실질적 사용자에 대한 담보물권자를 보호하기 위한 제한을 마련하지 않은 입법이 재산권의 본질적 내용을 침해한다고 단정하기 어렵다.
(4) 소  결
이상에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항의 최우선변제권은 입법의 목적과 입법목적 달성수단의 양 측면에서 합리성을 갖추었으므로 사용자에 대한 다른 채권자들을 불합리하게 차별취급 하는 것으로 볼 수 없고, 재산권을 제한함에 있어서도 목적의 정당성과 방법의 적절성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성을 모두 갖추고 있으므로 과잉금지의 원칙에도 위배되지 아니하며, 재산권의 본질적 내용을 침해한다고 볼 수 없다. 따라서 최종 3월분의 임금 및 최종 3년간의 퇴직금에 대하여 최우선변제권을 정한 이 사건 법률조항이 사용자에 대한 다른 채권자들의 평등권이나 담보물권자의 재산권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
5. 결  론
그렇다면 근로자퇴직급여 보장법 제11조 제2항에 관한 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하며, 구 근로기준법 제37조 제2항 제1호 및 제2호는 헌법에 위반되지 않으므로, 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환【별 지】
[별지 1] 관련조항
구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제37조(임금채권 우선변제) ① 임금·퇴직금·재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권 또는 저당권에 우선하는 조세·공과금에 대하여는 그러하지 아니하다.
근로자퇴직급여 보장법 제11조(퇴직금의 우선변제) ① 퇴직금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권 또는 저당권에 우선하는 조세·공과금에 대하여는 그러하지 아니하다.
주택임대차보호법 제8조(보증금 중 일정액의 보호) ① 임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자(담보물권자)보다 우선하여 변제받을 권리가 있다.
이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에 제3조 제1항의 요건을 갖추어야 한다.
② 제1항의 경우에는 제3조의2 제4항부터 제6항까지의 규정을 준용한다.
③ 제1항에 따라 우선변제를 받을 임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 주택가액(대지의 가액을 포함한다)의 2분의 1의 범위에서 대통령령으로 정한다.
제3조(대항력 등) ① 임대차는 그 등기(등기)가 없는 경우에도 임차인(임차인)이 주택의 인도(인도)와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다.
[별지 2] 청구인의 주장요지 및 법원의 위헌제청신청기각이유
가. 청구인의 주장요지
(1) 근로자의 생활보장 내지 복지증진이라는 공공복리의 달성을 위하여 종업원퇴직보험제도, 기업연금제도 등 사회보험제도를 도입하는 것이 보다 적절한 방법임에도, 근로자의 보호를 위하여 담보물권자인 제3자에게 예상치 못한 피해를 주고 그 재산권을 침해하는 이 사건 법률조항은 침해의 최소성, 법익균형성에 저촉되어 헌법 제37조 제2항에 근거를 두는 과잉금지원칙에 위반된다.
(2) 이 사건 법률조항에 대해 대법원은 1999. 2. 5. 선고 97다48388 판결 등에서 ‘실질적인 사업주’를 사용자로 보고 있는바, 금융기관은 대출을 실행할 때 자신의 담보권보다 우선하는 권리가 있는지 여부를 확인함에 있어 사용자의 경우에는 법인등기부등본이나 사업자등록증 이외에 달리 확인할 수 있는 방법이 없는 결과,  대출 당시 전혀 예상하지 못한 최우선변제권이 있는 임금 등 채권자의 출현으로 인해 대출금을 회수할 수 없는 피해를 입게 된다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제23조에 위반하여 재산권인 담보물권(질권 및 저당권)의 본질적인 내용을 침해한다.
(3) 이 사건 법률조항은 기업도산에 일부 책임이 있는 근로자를 보호하기 위해 기업을 위해 자금을 제공한 제3자인 금융기관을 희생시키는 결과를 초래하는바, 이는 합리적인 범위를 넘어서 근로자에 비하여 담보물권자를 부당하게 차별대우하는 것으로 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위반된다.
(4) 오늘날 금융기관은 산업자금을 융자하여 국가의 산업과 경제발전에 기
여하는 기능을 수행하는데 임금 등 채권에 최우선변제권을 인정하면 기업이 도산한 경우 금융기관은 자금회수가 사실상 불가능하게 되어 자금을 필요로 하는 다른 기업에게 산업자금을 공급할 수 없게 되고, 그 결과 자금의 융통을 얻으면 회생할 수 있는 기업도 금융기관으로부터 자금을 얻을 수 없게 되어 결국 경제활동 주체의 창의적 활동을 저해하고 산업의 존립과 발전을 위협하게 되는데, 이는 헌법 제119조 제1항에 위반된다.
나. 법원의 제청신청기각이유
임금 등 채권은 근로자의 생계유지에 필수적인 수단임에도 현실적으로 기업에 인적, 물적 담보의 설정을 요구하기가 힘들기 때문에 사용자라는 유일한 채무자 또는 그의 재산에 의존할 수밖에 없는 한계가 있고, 따라서 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 예외적으로 사용자의 재산에 대하여 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금 등 채권에 우선변제권을 인정할 필요성이 있는 점, 종업원퇴직보험제도나 기업연금제도 등 사회보험제도를 도입하여 근로자를 보호하는 것이 이상적이기는 하나 현실에 있어서는 모든 근로자에게 위와 같은 사회보장제도에 의한 최저생활의 보장이 미흡한 점, 이 사건 법률조항이 근로자의 모든 채권을 최우선 변제하는 것이 아니라 최종 3월분의 임금과 최종 3년간의 퇴직금에 대하여서만 우선변제를 한정시킴으로써 재산권의 제한을 최소화하고 있는 점, 금융기관 등 일반채권자의 경우는 대체로 많은 채무자를 가지고 있어 위험이 분산되는데 반하여 임금채권자인 다수 근로자의 경우는 사용자를 유일한 채무자로 하는 불리한 위치에 있기 때문에 근로자를 우선보호의 대상으로 하는 것이 법익의 균형성 차원에서도 바람직한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항은 근로자의 최저생활 보장을 위한 것으로서 공공의 이익에 부합되어 목적의 정당성이 인정되고, 침해 방법의 적정성, 침해의 최소성, 법익의 균형성 측면에서 과잉금지의 원칙에 위배되지 않는다고 판단되므로, 헌법 제23조, 제37조 제2항, 제11조 제1항, 제119조 제1항에 위반된다고 할 수 없다.
헌재 2008. 11. 27. 2007헌바51