# 법원조직법 제59조 위헌소원

## 판시사항

계속중인 소송사건이 없거나 당해 사건과 관련이 없는 법률조항을 대상으로 하고 있어 재판의 전제성이 부인된 사례

## 결정요지

소송당사자의 법정내 녹음허가신청은 법원조직법 제59조 중 소송당사자의 법정 내 녹음행위를 금지하는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항 부분’이라고 한다)의 신청으로 볼 수도 있고, 민사소송법 제159조 제1항의 신청으로 해석할 수도 있는바, 이 사건 법률조항 부분의 신청으로 보는 경우 재판장의 녹음불허가는 사법행정행위로서 이에 대한 불복은 행정소송이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원에 의하여야 하므로 위 불허가에 대한 이의신청이 재판절차임을 전제로 제기된 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 적법요건을 갖추지 못하였고, 민사소송법 제159조 제1항의 신청으로 보는 경우 이 사건 법률조항 부분은 재판장의 녹음신청기각결정에 대한 이의재판과 아무런 관련이 없어 재판의 전제성을 갖추지 못하였으므로, 청구인의 녹음허가신청의 법적 성격을 어느 것으로 보든지 이 사건 심판청구는 부적법하다.
재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견 
민사소송 당사자가 변론기일에서 증인의 증언을 직접 녹음할 수 있게 하여 달라고 하는 신청에 대한 재판장의 불허가는 이 사건 법률조항 부분과 민사소송법 제159조 제1항 중 어느 것을 근거규정으로 삼았는지에 관계없이 민사소송법 제135조의 일반적 소송지휘권의 행사로서의 성격을 가지므로 민사소송법 제138조에 의한 이의신청의 대상이 되는바, 청구인이 그에 대하여 적법한 이의신청을 한 후 그 이의재판 계속중에 위헌제청신청을 하였으므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추어 본안판단으로 나아가야 한다.
재판관 조대현의 한정위헌의견
소송당사자가 자기의 사건에 관하여 변론과 소송지휘와 증거조사의 내용을 정확하게 파악하기 위하여 법정에서 녹음하는 것은 소송활동의 하나이므로, 이를 제지하는 재판장의 녹음불허가는 소송지휘에 해당하고, 청구인이 그에 대한 이의재판 계속중에 법원조직법 제59조에 대한 위헌심판제청을 신청하였으므로, 위법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제로 된다. 그리고 위 법률조항을 소송당사자가 자기사건의 변론내용을 녹음하는 행위에도 적용하는 것은 소송당사자가 재판진행의 내용을 정확하게 파악하고자 하는 행위를 금지하는 것이어서 재판청구권을 과도하게 침해하는 것이다.

## 심판대상조문

법원조직법(1987. 12. 4. 법률 제3992호로 개정된 것)제59조 중 ‘소송당사자의 녹음행위’ 관련 부분

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항, 제2항
민사소송법 제135조, 제138조, 제159조 제1항

## 전문

[당 사 자]
청 구 인   김○기
국선대리인   변호사 이헌우
당 해 사 건   서울고등법원 2007나48655 해고무효확인 등

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2008. 3. 21. 16:20경 서울고등법원 서관 제305호 법정에서 진행된 같은 법원 2007나48655 해고무효확인 등 청구소송의 제1차 변론기일에서 재판장에게 증인의 증언을 녹음하는 것을 허가하여 달라는 신청을 하였는데, 재판장은 이를 불허가하였다(이하 ‘이 사건 불허가’라고 한다).

(2) 그러자 청구인은 위 소송 계속중인 2008. 3. 31. "법원조직법 제59조는 ‘누구든지 법정 안에서는 재판장의 허가 없이 녹화·촬영·중계방송 등의 행위를 하지 못한다.’라고 규정하고 있으므로 재판장은 위 조항에 열거되어 있는 녹화·촬영·중계방송에 한하여 제한할 수 있을 뿐이고 위 조항에 열거되어 있지 아니한 녹음행위를 제한할 수 없는바, 만일 위 조항을 녹음행위의 경우에도 재판장의 허가를 받아야 하는 것으로 해석·적용한다면, 위 조항은 헌법에 위반된다."라고 주장하면서 위 조항에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 법원은 2008. 4. 17. 위 조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것이어서 부적법하다는 이유로 위 신청을 각하하였다.  

(3) 그 후 청구인은 2008. 4. 22. 그 결정문을 송달받고서, 2008. 5. 15. 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인선임을 신청하였고, 청구인을 위하여 선정된 국선대리인이 2008. 8. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 
청구인은 이 사건 심판청구서에서 법원조직법(1987. 12. 4. 법률 제3992호로 개정된 것) 제59조 전체를 심판대상으로 특정하고 있으나[청구인은 법원에 위헌법률심판제청 신청을 할 때 위 가.의 (2)항과 같이 한정위헌청구를 하였으나, 이 사건 헌법소원심판 청구시에는 ‘소송당사자의 녹음행위’가 재판장의 허가사항임을 전제로 이와 같이 청구하였다], 이 사건과 관련된 것은 ‘소송당사자의 녹음행위’이므로, 이 사건 심판대상을 이 사건 법률조항 중 ‘소송당사자의 녹음행위’ 관련 부분(이하 ‘이 사건 법률조항 부분’이라고 한다)이 위헌인지 여부로 한정한다. 심판대상조항과 관련조항의 내용은 아래와 같다.
[심판대상조항]
○ 법원조직법(1987. 12. 4. 법률 제3992호로 개정된 것) 
제59조(녹화 등의 금지) 누구든지 법정 안에서는 재판장의 허가 없이 녹화·촬영·중계방송 등의 행위를 하지 못한다.
[관련조항]
○ 법원조직법(1987. 12. 4. 법률 제3992호로 개정된 것)
제58조(법정의 질서유지) ① 법정의 질서유지는 재판장이 이를 행한다.
② 재판장은 법정의 존엄과 질서를 해할 우려가 있는 자의 입정금지 또는 퇴정을 명하거나 기타 법정의 질서유지에 필요한 명령을 발할 수 있다.
○ 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)
제159조(변론의 속기와 녹음) ① 법원은 필요하다고 인정하는 경우에는 변론의 전부 또는 일부를 녹음하거나, 속기자로 하여금 받아 적도록 명할 수 있으며, 당사자가 녹음 또는 속기를 신청하면 특별한 사유가 없는 한 이를 명하여야 한다.

2. 청구인의 주장 요지
가. 구두변론주의의 원칙을 채택하고 있는 우리나라의 소송절차에서 소송당사자는 법정에서 상대방이 구두로 변론하는 동안 그 진술 내용을 정확하게 기억할 수 없고, 특히 법률 전문가인 소송대리인의 조력을 받지 못하는 경우 자신이 가지는 변론권의 내용과 범위 등을 비롯한 제반 법적 절차에 관한 지식이 부족하여 상대방이 스스로 불리한 진술을 하더라도 이를 조서에 기재해 달라는 말을 할 수 없으며, 스스로 수기 등의 방법으로 이를 기재할 수 있는 시간적 여유도 없으므로 녹음을 통하여 상대방의 구두 진술 등을 수집할 필요성이 있다. 따라서 소송당사자의 법정 내 녹음행위를 재판장의 허가사항으로 규정한 이 사건 법률조항 부분은 재판을 받을 권리를 침해하여 헌법에 위반된다.

나. 이 사건 법률조항 부분이 상대방의 진술 등을 수기(통상의 메모)하는 것에 대해서는 제한을 두지 않으면서 상대방의 진술 등을 녹음하는 것을 재판장의 허가사항으로 하여 차별 취급하는 것은 평등의 원칙에 위배된다.

다. 이 사건 법률조항 부분은 소송당사자의 녹음허가신청에 대한 재판장의 불허가에 관하여 이의를 제기하여 공정하고 객관적인 제3자에 의해 재판장의 불허가가 적법한지에 관한 판단을 받을 수 있는 절차를 마련하고 있지 않으므로 적법절차의 원칙에도 위배된다.

3. 판단
가. 청구인의 녹음허가신청의 법적 성격
청구인은 법정 안에서 본인이 소송당사자인 사건의 변론 중 재판장에게 증인의 증언을 녹음할 수 있도록 허가하여 달라는 신청을 하였다. 그런데 법정에서의 녹음에 관하여는 이 사건 법률조항 부분 이외에도, 민사소송법 제159조 제1항이 "법원은 필요하다고 인정하는 경우에는 변론의 전부 또는 일부를 녹음하거나, 속기자로 하여금 받아 적도록 명할 수 있으며, 당사자가 녹음 또는 속기를 신청하면 특별한 사유가 없는 한 이를 명하여야 한다."라고 규정하고 있으므로, 소송당사자인 청구인의 위 녹음허가신청은 이 사건 법률조항 부분의 허가신청으로 볼 수도 있고, 민사소송법 제159조 제1항의 녹음허가신청으로 해석할 수도 있다.

나. 이 사건 법률조항 부분의 허가신청으로 보는 경우
이 사건 법률조항 부분에 의하면, 누구든지 법정 안에서 녹음을 하려면 재판장의 허가를 받아야만 한다. 그런데 이 사건 법률조항 부분이 법원조직법에 규정되어 있는 입법취지와 위 법률조항 부분의 문언에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항 부분의 ‘재판장의 허가’는 재판장이 법정의 권위를 지키고 법정 내 질서를 유지하며 심리의 방해를 저지하기 위하여 법정 내 모든 사람들에 대하여 행하는 사법행정행위라고 볼 것이지, 법원이 소송의 심리를 신속·공평하고 충실하게 하기 위하여 소송당사자에 대하여 행하는 소송지휘권의 행사라고 할 수는 없으며, 이러한 법적 성격은 녹음허가신청인이 소송당사자의 지위를 겸하고 있다고 하여 달라지지 않는다.
이와 같이 이 사건 법률조항 부분에 기한 재판장의 녹음불허가는 사법행정행위로서 이에 대하여 이의를 신청하더라도 재판절차가 개시되는 것은 아니므로 이에 대한 불복은 행정소송이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원에 의하여야 한다(청구인은 이 사건 불허가에 대하여 이의신청을 하면서 위 법률조항 부분에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였고, 재판장 역시 이 사건 불허가에 대한 이의신청이 재판절차라는 전제 아래 위 제청신청을 각하하였으나, 이는 청구인과 재판장 모두 이 사건 법률조항 부분의 ‘재판장의 불허가’의 법적 성격에 관한 법리를 오해한 데에서 비롯된 것으로 보인다). 그러나 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로서 이 사건 심판청구를 하고 있는바, 이러한 헌법소원은 재판의 전제가 된 법률의 위헌 여부에 대하여 제기할 수 있는 것이므로, 위 이의신청이 재판절차임을 전제로 제기된 이 사건 심판청구는 위와 같은 헌법소원의 적법요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다.

다. 민사소송법 제159조 제1항의 신청으로 보는 경우
민사소송법 제159조 제1항은, 소송당사자는 법원에 변론의 전부 또는 일부의 녹음을 신청할 수 있고, 법원은 특별한 사유가 없는 한 이를 명하여야 한다고 규정하고 있으므로, 소송당사자가 변론의 내용을 직접 녹음할 수는 없고, 소송당사자의 신청에 의하여 법원이 녹음하되, 이 녹음테이프는 조서의 일부가 된다(같은 조 제2항).
그런데 법원이 소송당사자의 녹음신청에도 불구하고 특별한 사유가 있다는 이유로 녹음신청을 기각하는 결정을 한 경우, 이러한 결정은 소송절차 중의 재판이므로 소송당사자는 민사소송법 제151조에 따라 소송절차에 관한 이의를 제기할 수 있다.
이 사건에서 청구인의 녹음신청이 민사소송법 제159조 제1항의 신청이고, 법원이 위 법률조항상 소송당사자의 직접 녹음이 허용되지 않음을 이유로 녹음신청을 기각하였으며, 위 기각결정에 대한 이의 재판에서 청구인이 민사소송법 제159조 제1항에 ‘소송당사자의 직접 녹음’이 포함되지 않은 것은 위헌이라고 다툰 것으로 본다면, 청구인으로서는 위 조항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하고 위 신청이 받아들여지지 않을 때 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기할 수 있는 것이다.
그러나 청구인이나 법원 모두 민사소송법 제159조 제1항이 아닌 이 사건 법률조항 부분을 심판대상으로 하고 있어, 그 위헌 여부는 당해사건인 녹음허가신청기각결정에 대한 이의 재판과 아무런 관련이 없으므로, 결국 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하고 있다.

4. 결론
그렇다면 청구인의 녹음허가신청의 법적 성격을 어느 것으로 보든지 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하하기로 하여, 아래 5와 같은 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견과, 아래 6과 같은 재판관 조대현의 한정위헌의견을 제외한 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견
우리는 이 사건 심판청구가 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다는 다수의견의 결론에 반대하면서, 그 이유를 밝혀두고자 한다. 
가. 이 사건은, 청구인이 당해사건의 변론기일에 출석하여 당사자(원고, 항소인)로서 변론하는 과정에서 ‘청구인이 직접 증인의 증언을 녹음할 수 있도록 허가해 달라’고 재판장에게 신청하고, 재판장이 이를 불허할 뜻을 밝혀 청구인이 그 근거를 묻자, 재판장이 "법원조직법 제59조에 의하여, 원고가 소지하고 있는 녹음기에 의한 녹음을 불허한다고 고지"하고, 그에 대하여 청구인이 "녹음을 불허하는 근거를 상세히 밝혀달라고 요구"하며 이의를 제기하는 한편, 재판장이 적용한 법원조직법 제59조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 거쳐 헌법소원심판을 청구한 사건이다.
이와 같이 민사소송의 당사자가 변론기일의 진행과정에서 증인의 증언을 직접 녹음할 수 있게 하여 달라고 신청한 것에 대하여 재판장이 허가 또는 불허가를 하는 것은 민사소송법 제135조의 일반적 소송지휘권의 행사로서의 성격을 가지고 있다고 볼 것이고, 재판장이 법원조직법 제59조를 그 근거규정으로 들었다고 하여 그 법적 성격이 바꾸어진다고 볼 수는 없다.

나. 다수의견은, 청구인의 녹음허가신청을 이 사건 법률조항에 의한 것으로 볼 수도 있고 민사소송법 제159조 제1항에 의한 것으로 해석할 수도 있는데, 청구인 및 법원 모두가 위 민사소송법 조항이 아닌 법원조직법 상의 이 사건 조항을 심판대상으로 삼고 있어 위 민사소송법 조항은 재판의 전제성이 없고, 이 사건 법률조항에 의한 것으로 볼 경우, 이 사건 불허가는 재판행위가 아닌 사법행정행위이고, 따라서 그에 대한 이의신청도 재판절차가 아니므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부 역시 ‘재판’의 전제성이 없다고 판단하고 있다.
그러나 이 사건의 경우, 청구인은 변론과정에서 다음 변론의 준비를 위해 증인의 증언을 직접 녹음하고자 희망하여, 그 사건의 변론을 지휘하는 재판장에게 청구인이 직접 녹음할 수 있도록 허용해 줄 것을 요청하였을 뿐이고, 당해 재판장이 위 불허가의 근거로 이 사건 법률조항을 들었던 것도 이 사건 변론 당시 특별한 사유가 있어서 일반적 소송지휘권의 행사와 구별되는 사법행정작용으로서의 처분을 한다는 뜻이었다고는 보이지 아니한다. 
그렇다면, 이 사건은 청구인의 위 신청이 이 사건 법률조항에 의한 신청이었는지, 민소법 제159조에 의한 신청이었는지를 따져서 판단할 것이 아니고, 이 사건의 전체적 경과에 비추어 재판장의 불허가에 대한 청구인의 이의 제기를 민사소송법상의 이의신청으로 선해할 여지가 있는지를 검토하여 판단해야 할 것이다. 
다. 위에서 본 이 사건의 경과에 비추어 볼 때, 민사소송의 당사자인 청구인이 변론기일에 출석하여 증인의 증언을 직접 녹음할 수 있게 하여 달라고 신청한 것에 대하여 재판장이 이를 불허한 것은, 재판장이 불허의 직접적 근거규정을 어느 것으로 삼았는지에 관계없이, 민사소송법 제135조의 일반적 소송지휘권의 행사로서의 성격을 의연히 가지고 있다 할 것이고, 이 사건 불허가는 민사소송법 제138조에 의한 이의신청의 대상이 된다고 할 것이다.
나아가, 청구인은 이 사건 불허가 직후 적법한 이의신청을 한 후 그에 따른 이의재판 계속중에 위헌제청신청을 하였던 것이므로, 재판의 전제성이 있었다고 보아야 한다.
라. 결국, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추어 적법하므로, 본안판단에 나아가야 할 것이다. 

6. 재판관 조대현의 한정위헌의견
청구인은 해고무효 확인청구 사건의 원고로서 항소심 변론기일에 증인의 증언을 녹음하고자 허가를 신청했다가, 재판장이 법원조직법 제59조에 의하여 불허가하자, 법원조직법 제59조에 대하여 위헌법률심판의 제청을 신청하고, 그 신청이 법원조직법 제59조의 해석을 다투는 것이라는 이유로 각하되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
소송당사자는 자기의 사건에 관하여 사실관계와 법률관계를 주장할 권리를 가지고, 소송과정에서 이루어지는 상대방의 주장 내용과 법원의 소송지휘 내용과 증인의 증언 내용을 온전히 들을 권리를 가지고, 자기의 사건에 관한 변론과 소송지휘와 증거조사의 내용을 정확하게 파악하기 위하여 법정에서 녹음할 권리를 가지며, 이러한 권리들은 헌법 제27조 제1항[법률에 의한 재판을 받을 권리]에 의하여 기본권으로서 보장된다.
민사소송법 제159조와 형사소송법 제56조의2는 당사자가 변론의 전부나 일부에 대하여 속기나 녹음을 신청하면 법원은 특별한 사유가 없는 한 속기 또는 녹음하도록 규정하고 있는바, 이는 법원이 작성하는 변론조서·공판조서의 정확성을 확보하기 위한 것이므로, 소송당사자가 변론의 내용을 정확히 파악하기 위하여 스스로 녹음하고자 하는 경우에도 법원에 신청하여 법원으로 하여금 녹음하게 하여야 한다거나 당사자가 스스로 녹음하는 것을 금지하는 취지라고 볼 수 없다.
소송당사자가 자기의 사건에 관하여 변론과 소송지휘와 증거조사의 내용을 정확하게 파악하기 위하여 법정에서 녹음하는 것은 소송활동의 하나이므로, 이를 제지하는 것은 재판장의 소송지휘에 해당되고, 이에 대하여는 당해법원에 이의신청할 수 있고 그러한 이의신청에 대하여는 당해 합의재판부의 결정으로 심판한다(민사소송법 제138조). 청구인은 소송당사자로서 자기사건의 변론 및 증거조사과정을 녹음하려다가 재판장의 녹음불허가로 제지되자 즉시 법원조직법 제59조를 소송당사자의 녹음행위에도 적용하는 것은 위헌이라고 주장하였으므로, 청구인은 재판장의 녹음불허가라는 소송지휘에 대하여 이의신청을 하였다고 봄이 상당하고, 이의신청에 대한 재판이 계속되고 있는 중에 법원조직법 제59조에 대한 위헌심판제청을 신청하였고 법원조직법 제59조의 위헌 여부는 위 이의신청에 대한 재판의 전제로 됨이 분명하다. 당해법원이 청구인의 위헌심판제청신청을 재판장의 소송지휘에 대한 이의신청으로 보지 않았고 그에 대하여 재판하지 않았다고 하더라도, 그로 인하여 청구인이 재판장의 녹음불허가에 대하여 불복한 사실이 없어진다고 볼 수 없고, 법원조직법 제59조의 위헌 여부가 위 이의신청재판의 전제로 됨을 부정할 수도 없다.
법원조직법 제59조는 법정의 질서를 유지하기 위하여 법정 안에서 녹화·촬영·중계방송 등의 행위를 하려면 재판장의 허가를 얻도록 규정한 것이므로, 법원조직법 제59조는 법정의 질서를 유지하기 위하여 필요한 경우에만 적용된다고 보아야 한다. 녹화·촬영·중계방송 등의 행위를 허가대상으로 열거하고 있는바, 녹화(錄畵)와 녹음(錄音)은 법정의 질서를 어지럽히는 정도에서 현저한 차이가 있다고 할 것이므로, 법원조직법 제59조의 "녹화"에 녹음이 당연히 포함된다고 보기 어렵다. 그리고 소송당사자의 녹음활동은 소송활동의 일부로서 허용되어야 하고, 재판청구권의 한 내용으로서 헌법 제27조 제1항에 의하여 기본권으로 보장되어야 하는 것이다. 게다가 법정에서 변론내용을 녹음하는 행위 자체는 특별한 사정이 없는 한 법정의 질서를 해치는 행위라고 보기 어려우므로, 이를 허가의 대상으로 삼을 필요가 있다고 보기도 어렵다.
따라서 소송당사자인 청구인이 자기 사건에 관한 변론과 증언 내용을 법정에서 녹음하는 행위를 불허가하고 제지한 행위는 법원조직법 제59조를 잘못 적용하여 청구인의 재판청구권을 침해하는 것이라고 보아야 한다. 만일 청구인의 녹음행위가 법정의 질서를 해치는 특별한 사정이 있는 경우에는 그처럼 법정의 질서를 해치는 행위만을 법정 질서를 유지하기 위하여 필요한 한도에서 제한하면 충분할 것이다.
그러므로 법원조직법 제59조를 소송당사자가 자기사건의 변론내용을 녹음하는 행위에도 적용하는 것은 소송당사자가 재판진행의 내용을 정확하게 파악하고자 하는 행위를 금지하는 것이어서 재판청구권을 과도하게 침해하는 것이라고 선언하여야 한다. 법원이 당해사건에서 법원조직법 제59조를 적용하여 소송당사자가 자기 사건의 변론과정을 녹음하는 행위를 금지하였으므로, 그러한 조치가 소송당사자의 재판청구권을 부당하게 침해하는 것임을 밝혀 줄 필요가 있다.