# 공공단체 등 위탁선거에 관한 법률 제66조 제1호 등 위헌제청

## 판시사항

직선제 조합장선거의 경우 후보자가 아닌 사람의 선거운동을 전면 금지하고, 이를 위반하면 형사처벌하는 구 ‘공공단체등 위탁선거에 관한 법률’ (2014. 6. 11. 법률 제12755호로 제정되고, 2015. 12. 24. 법률 제13619호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 중 후보자가 아닌 자에 관한 부분 및 제66조 제1호 중 ‘제24조 제1항을 위반하여 후보자가 아닌 자가 선거운동을 하거나’ 부분(이하 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 조합장선거의 후보자 및 선거인인 조합원의 결사의 자유 등 기본권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항들은 조합장선거의 과열과 혼탁을 방지하여 선거의 공정성을 담보하기 위한 것이다. 조합장선거의 구조 및 선거문화, ‘공공단체등 위탁선거에 관한 법률’의 제정배경 등에 비추어 볼 때, 가족이나 선거사무원 등 후보자가 아닌 사람에게 선거운동을 허용하게 되면 선거가 과열되어 상호비방 등에 의한 혼탁선거가 더욱 가중될 우려가 있고, 선거 결과가 정책대결이 아닌 친소관계에 의해 좌우될 가능성도 커지며, 선거인의 올바른 후보자 선택에 혼란을 안겨줄 위험성마저 배제하기 어렵다. 조합원들의 조합장선거에 대한 높은 관심도에 비추어 보더라도 후보자가 아닌 사람에게 선거운동을 허용해 줄 필요성은 크지 않다. ‘공공단체등 위탁선거에 관한 법률’상 허용되는 선거운동기간 및 선거운동방법을 종합하여 보면, 후보자 혼자 선거운동기간 동안 조합원들을 상대로 선거운동을 하는 것이 물리적으로 불가능하다고 보이지도 않는다. 심판대상조항들이 달성하고자 하는 조합장선거의 공정성 확보라는 공익은 조합장선거의 후보자가 가족이나 선거사무원 등을 통하여 충분한 선거운동을 할 수 없게 되는 불이익보다 훨씬 크다. 따라서 심판대상조항들은 조합장선거의 후보자 및 선거인인 조합원의 결사의 자유 등 기본권을 침해하지 아니한다.

## 심판대상조문

구 공공단체등 위탁선거에 관한 법률(2014. 6. 11. 법률 제12755호로 제정되고, 2015. 12. 24. 법률 제13619호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 중 후보자가 아닌 자에 관한 부분, 제66조 제1호 중 ‘제24조 제1항을 위반하여 후보자가 아닌 자가 선거운동을 하거나’ 부분

## 참조조문

헌법 제21조, 제37조 제2항
구 공공단체등 위탁선거에 관한 법률(2014. 6. 11. 법률 제12755호로 제정되고, 2015. 12. 24. 법률 제13619호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항, 제3항, 제30조
공공단체등 위탁선거에 관한 법률(2014. 6. 11. 법률 제12755호로 제정된 것) 제25조 제1항, 제26조 제1항, 제27조, 제28조, 제29조 제1항

## 참조판례

헌재 2012.  2. 23. 2011헌바154, 판례집 24-1상, 213, 222
헌재 2012.  3. 29. 2011헌바53, 판례집 24-1상, 538, 545
헌재 2012. 12. 27. 2011헌마562등, 판례집 24-2하, 617, 624
헌재 2016. 11. 24. 2015헌바62, 공보 242, 1866, 1871

## 전문

[당 사 자]
제청법원 부산지방법원
제청신청인 이○근
대리인 변호사 안홍익
보조참가인 홍○희
대리인 법무법인(유한) 우송
 담당변호사 한호형
당해사건 부산지방법원 2015고단5199 공공단체등위탁선거에관한법률위반
[주 문]
구 ‘공공단체등 위탁선거에 관한 법률’(2014. 6. 11. 법률 제12755호로 제정되고, 2015. 12. 24. 법률 제13619호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 중 후보자가 아닌 자에 관한 부분 및 제66조 제1호 중 ‘제24조 제1항을 위반하여 후보자가 아닌 자가 선거운동을 하거나’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
[이 유]
1. 사건개요
가. 제청신청인은 2015. 3. 11. 부산시수산업협동조합 조합장선거에 입후보하였다가 낙선한 사람으로, 선거운동기간 중 선거운동원을 고용하여 이들에게 2015. 2. 26.부터 2015. 3. 10.까지 조합원들을 상대로 선거운동을 위한 문자메시지를 전송하도록 지시함으로써 선거운동원들과 공모하여 조합장 후보자가 아닌 자가 선거운동을 하였다는 취지의 공소사실로 기소되었다. 
나. 제청신청인은 제1심 형사재판(부산지방법원 2015고단5199) 계속 중 후보자가 아닌 자의 선거운동을 금지하고, 이를 위반하면 형사처벌하는 ‘공공단체등 위탁선거에 관한 법률’(이하 ‘위탁선거법’이라 한다) 제66조 제1호, 제24조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청(부산지방법원 2015초기2579)을 하였고, 제청법원은 이를 받아들여 2016. 1. 6. 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.
다. 보조참가인은 2015. 3. 11. 실시된 서귀포수산업협동조합의 조합장선거에 입후보하여 당선된 사람으로, 선거운동기간 중 선거운동원들로 하여금 조합원들에게 전화하거나 만나는 방법으로 선거운동을 하도록 지시함으로써 선거운동원들과 공모하여 후보자가 아닌 자가 선거운동을 하였다는 취지의 범죄사실로 제주지방법원에서 벌금 150만 원을 선고받고(2015고단931), 항소하였으나 기각되었다(제주지방법원 2015노622). 보조참가인은 이에 불복하여 대법원에 상고(2016도9071)하는 한편, 상고심 계속 중 위탁선거법 제66조 제1호, 제24조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청(대법원 2016초기619)을 하였다. 그런데 5개월이 지나도 대법원이 이에 대한 판단을 내리지 않자 보조참가인은 2016. 12. 21. 이 사건에 보조참가신청을 하였다.
2. 심판대상
제청법원은 위탁선거법 제66조 제1호, 제24조 제1항 전부에 대하여 위헌법률심판제청을 하였으나, 제청신청인은 후보자가 아닌 자가 선거운동을 하였다는 공소사실로 기소되었으므로 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 ‘공공단체등 위탁선거에 관한 법률’(2014. 6. 11. 법률 제12755호로 제정되고, 2015. 12. 24. 법률 제13619호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 중 후보자가 아닌 자에 관한 부분 및 제66조 제1호 중 ‘제24조 제1항을 위반하여 후보자가 아닌 자가 선거운동을 하거나’ 부분(이하 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항들 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 공공단체등 위탁선거에 관한 법률(2014. 6. 11. 법률 제12755호로 제정되고, 2015. 12. 24. 법률 제13619호로 개정되기 전의 것)
제24조(선거운동의 주체ㆍ기간ㆍ방법) ① 후보자가 제25조부터 제30조까지의 규정에 따라 선거운동을 하는 경우를 제외하고는 누구든지 어떠한 방법으로도 선거운동을 할 수 없다.
제66조(각종 제한규정 위반죄) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제24조를 위반하여 후보자가 아닌 자가 선거운동을 하거나 제25조부터 제30조까지의 규정에 따른 선거운동방법 외의 방법으로 선거운동을 하거나 선거운동기간이 아닌 때 선거운동을 한 자
[관련조항]
구 공공단체등 위탁선거에 관한 법률(2014. 6. 11. 법률 제12755호로 제정되고, 2015. 12. 24. 법률 제13619호로 개정되기 전의 것)
제24조(선거운동의 주체ㆍ기간ㆍ방법) ② 선거운동은 후보자등록마감일의 다음 날부터 선거일 전일까지에 한정하여 할 수 있다.
③ 선거별 선거운동방법은 다음 각 호와 같다.
1. 조합장선거[「농업협동조합법」 제45조(임원의 정수 및 선출) 제4항 제2호 및 「수산업협동조합법」 제46조(임원의 정수 및 선출) 제3항 제2호에 따라 대의원회에서 선출하는 조합장선거는 제외한다]: 제25조부터 제30조까지의 규정에 따른 방법
공공단체등 위탁선거에 관한 법률(2014. 6. 11. 법률 제12755호로 제정된 것)
제25조(선거공보) ① 후보자는 선거운동을 위하여 선거공보 1종을 작성할 수 있다. 이 경우 후보자는 선거인명부확정일 전일까지 관할위원회에 선거공보를 제출하여야 한다.
제26조(선거벽보) ① 후보자는 선거운동을 위하여 선거벽보 1종을 작성할 수 있다. 이 경우 후보자는 선거인명부확정일 전일까지 관할위원회에 선거벽보를 제출하여야 한다.
제27조(어깨띠ㆍ윗옷ㆍ소품) 후보자는 선거운동기간 중 어깨띠나 윗옷(上衣)을 착용하거나 소품을 이용하여 선거운동을 할 수 있다.
제28조(전화를 이용한 선거운동) 후보자는 선거운동기간 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다. 다만, 오후 10시부터 다음 날 오전 7시까지는 그러하지 아니하다.
1. 전화를 이용하여 송화자ㆍ수화자 간 직접 통화하는 방법
2. 문자(문자 외의 음성ㆍ화상ㆍ동영상 등은 제외한다)메시지를 전송하는 방법
제29조(정보통신망을 이용한 선거운동) ① 후보자는 선거운동기간 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.
1. 해당 위탁단체가 개설ㆍ운영하는 인터넷 홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하는 방법
2. 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자ㆍ음성ㆍ화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다)을 전송하는 방법
제30조(명함을 이용한 선거운동) 후보자는 선거운동기간 중 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 선거운동을 위한 명함을 선거인에게 직접 주거나 지지를 호소하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다. 다만, 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 장소에서는 그러하지 아니하다.
3. 제청법원의 위헌제청이유 요지
후보자가 아닌 사람의 선거운동을 전면적으로 금지하고 이를 위반하면 처벌하는 심판대상조항들은, 현직에 있으면서 선거에 출마하는 후보자와 그렇지 아니한 후보자를 차별하고, 가족 및 자원봉사자들의 선거운동을 금지함으로써 조직적인 선거운동이 필요한 후보자로 하여금 음성적으로 선거사무원을 고용하는 등의 방법으로 선거운동을 하도록 하여 경제력이 높은 후보자에게 유리한 결과를 초래하며, 단체장 등을 선거로 선출하는 각종 선거관련 규정(공직선거법 제60조, 새마을금고법 제22조 제2항, 구 수산업협동조합법 제53조 등)과의 형평에도 어긋난다. 조합장선거가 그 규모면에서 지방선거에 비해 결코 소규모라고 할 수도 없다. 따라서 심판대상조항들은 과잉금지원칙을 위반하여 후보자의 선거운동의 자유 및 유권자의 알권리를 침해하여 위헌이라고 볼 만한 상당한 이유가 있다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 헌법 제21조가 규정하는 결사의 자유라 함은 견해 표명과 정보유통을 집단적으로 구현시켜 사회연대를 촉진하고 국가로부터 사회의 민주성과 자율성을 구현하는 자유로서(헌재 2012. 3. 29. 2011헌바53 참조), 다수의 자연인 또는 법인이 공동의 목적을 위하여 단체를 결성할 수 있는 자유를 말하고, 이에는 적극적으로 단체결성의 자유, 단체존속의 자유, 단체활동의 자유, 결사에의 가입ㆍ잔류의 자유와 소극적으로 기존의 단체로부터 탈퇴할 자유와 결사에 가입하지 아니할 자유가 모두 포함된다. 단체활동의 자유는 단체 외부에 대한 활동뿐만 아니라 단체의 조직, 의사형성의 절차 등 단체의 내부적 생활을 스스로 결정하고 형성할 권리인 단체 내부 활동의 자유를 포함한다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌마562등; 헌재 2016. 11. 24. 2015헌바62 참조). 
수산업협동조합법은 수협을 법인으로 하면서(제4조), 공직선거에 대한 관여를 금지하고(제7조), 조합의 재산에 대하여 국가 및 지방자치단체의 조세 외의 부과금을 면제하는(제8조) 등 공적인 의무와 혜택을 부여하고 있다. 하지만 수협은 조합원의 경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 지위의 향상을 목적으로 하는 어업인의 자주적 협동조직으로, 조합원 자격을 가진 20인 이상이 발기인이 되어 설립하고(제16조), 조합원의 출자로 자금을 조달하며(제22조), 조합의 결성이나 가입이 강제되지 아니하고, 조합원의 임의탈퇴 및 해산이 허용되며(제29조, 제31조), 조합장은 조합원들이 직접 선출하거나 대의원회 또는 이사회가 그 구성원 중에서 선출하고 있다(제46조). 
따라서 수협은 기본적으로 사법인적 성격을 지니고 있다 할 것이므로, 위 조합의 활동도 결사의 자유 보장의 대상이 된다. 또 수협의 조합장은 조합을 대표하며 업무를 집행하는 사람으로서, 총회와 이사회의 의장이 되며 이사회의 소집권자이다. 그러므로 조합장 선출행위는 결사 내 업무집행 및 의사결정기관의 구성에 관한 자율적인 활동이라 할 수 있으므로, 조합장선거 후보자의 선거운동에 관한 사항은 결사의 자유의 보호범위에 속한다(헌재 2012. 2. 23. 2011헌바154; 헌재 2012. 12. 27. 2011헌마562등; 헌재 2016. 11. 24. 2015헌바62 참조). 
심판대상조항들은 조합장선거와 관련하여 후보자가 아닌 사람의 선거운동을 전면 금지하고 이를 위반하면 형사처벌하도록 하여, 후보자가 선거사무원 등을 통하여 자신의 선거공약 등을 표현할 자유를 제한할 뿐만 아니라 단체의 의사결정기관의 구성에 관한 결사의 자유를 제한한다. 
(2) 제청법원은 심판대상조항들이 조합장선거 후보자의 선거운동의 자유를 침해한다고 주장하나, 사법인적인 성격을 지니는 수협의 조합장선거에서 조합장을 선출하거나 선거운동을 하는 것은 헌법에 의하여 보호되는 선거권의 범위에 포함되지 아니한다(헌재 2012. 2. 23. 2011헌바154; 헌재 2012. 12. 27. 2011헌마562등 참조). 또 제청법원은 심판대상조항들이 선거인의 알권리도 침해한다고 주장하나, 이러한 주장은 선거인이 자신의 의견표명(투표)에 앞서 의견형성의 조건이 부족하다는 점을 다투는 것으로서 조합장선거의 후보자가 다른 사람의 도움을 받아 자유로이 자신의 선거공약 등을 표현할 자유와 표리관계에 있으므로, 결사의 자유 등 침해 여부를 판단하면서 함께 살펴보는 것으로 충분하다.
나. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성
수협과 같은 협동조합은 어업인 등의 자조조직이지만 그 수행하는 사업 내지 업무가 국민경제에서 상당한 비중을 차지하고, 국가나 국민 전체와 관련된 경제적 기능에 있어서 금융기관에 준하는 공공성을 가지는 점을 고려할 때, 이들 조합의 운영을 책임질 조합장이 공정한 선거에 의하여 선출되는 것은 매우 중요하다(헌재 2012. 2. 23. 2011헌바154; 헌재 2016. 11. 24. 2015헌바62 참조). 
심판대상조항들은 조합장선거의 과열과 혼탁을 방지함으로써 선거의 공정성을 담보하고자 하는 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 후보자가 아닌 사람의 선거운동을 전면 금지하고 이를 위반하면 형사처벌하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적정한 수단이 된다.
(2) 침해의 최소성
조합장선거는 구성원인 조합원이 선거권을 행사함으로써 조합의 자율성 및 민주성을 확보하는 행위이므로 조합원이 선거에 참여하여 그 의사를 표현할 기회와 자유는 최대한 보장되어야 하지만, 국민 전체와 관련된 경제적 기능에 있어서 수협과 같은 협동조합이 가지는 공공성을 고려하면, 이들 조합의 조합장선거는 동시에 공정하게 행해져야 한다. 혼탁선거나 과열된 선거운동으로 인해 조합 및 지역사회의 건전한 발전이 저해될 수 있고, 그 피해는 고스란히 구성원인 조합원과 지역공동체의 경제적 손실과 부작용으로 이어져 심각한 폐해를 가져올 수 있기 때문이다.
조합장 선출제도는 1989년부터 조합원이 직접 선출하는 직선제로 변경되었는데, 직선제 도입 이후 불법적인 금품수수, 향응제공 등이 근절되지 않아 조합장선거의 공정성이 충분히 담보되지 못하고 있다는 지적이 계속 제기되어 왔다. 이에 2005년 선거관리의 주체를 해당 조합에서 선거관리위원회로 바꾸고, 2014년 위탁선거법을 제정하여 선거운동의 주체ㆍ기간ㆍ방법을 더욱 엄격하게 제한하는 등 다방면으로 노력하여 2015. 3. 11. 제1회 전국동시조합장선거까지 치렀다. 그런데 2015. 3. 11. 실시된 제1회 전국동시조합장선거 결과에 의하면, 1개 조합별 평균 조합원수는 1,734명에 불과하여 20표 이내의 근소한 표차이로 당락이 결정된 곳이 90개소(6.8%)에 이르고, 20%대의 최저득표율로 당선된 사람도 10명이나 되었다. 이는 후보자가 매표행위를 하기로 마음만 먹으면 얼마든지 선거의 당락에 직접적으로 영향을 미칠 수 있는 선거구조임을 보여주는 단면이라 할 수 있다. 
이처럼 조합장선거는 선거인들이 비교적 소수여서 서로를 잘 알고 있고, 인정과 의리를 중시하는 특정집단 내에서 이루어지므로 정책보다는 후보자와의 친소관계에 따라 선거권을 행사하는 분위기가 조성되어 있다는 특성 때문에 선거를 자칫 과열ㆍ혼탁으로 빠뜨릴 위험이 있다(헌재 2012. 2. 23. 2011헌바154 참조). 
이러한 상황에서 가족이나 선거사무원 등 후보자가 아닌 사람에게 선거운동을 허용하게 되면, 선거가 과열되어 상호비방 등에 의한 혼탁선거가 가중될 우려가 있고, 선거 결과가 정책대결이 아닌 친소관계에 의해 좌우될 가능성도 더욱 커지며, 선거인의 올바른 후보자 선택에 혼란을 안겨줄 위험성마저 배제하기 어렵다. 게다가 조합원들은 조합장선거의 후보자들과는 대부분 가까운 친ㆍ인척이나 이웃, 친구, 선ㆍ후배 관계인 경우가 많고, 누가 조합장이 되느냐에 따라 각종 환원 사업의 종류와 규모가 달라지는 등 직접적인 경제적 이해관계를 가진다는 점에서 조합장선거에 대한 관심이 높을 수밖에 없는바(제1회 전국동시조합장선거의 평균 투표율은 80.2%로 다른 선거에 비해 월등히 높은 투표율을 기록하였다), 이에 비추어 보더라도 후보자가 아닌 사람에게 선거운동을 허용해 줄 필요성은 크지 않다. 나아가 위탁선거법은 조합장선거의 선거운동기간을 공직선거법상 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거와 동일하게 13일로 정하고 있고(제24조 제2항, 제13조 제1항 제1호, 제2항), 해당 조합이 개설ㆍ운영하는 인터넷 홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하는 방법이나 전자우편을 전송하는 방법 등 다양한 선거운동방법을 규정하고 있을 뿐 아니라(제25조 내지 제30조), 선거인 수가 비교적 적고 또 잘 아는 사이인 점에 비추어 보면 후보자 혼자 선거운동기간 동안 조합원들을 상대로 선거운동을 하는 것이 물리적으로 불가능하다고 보이지도 않는다. 
심판대상조항들이 현직 조합장인 후보자에게 유리하게 작용하는 것은 아닌지 의문을 가질 수도 있다. 그러나 심판대상조항들은 ‘현직 조합장인 후보자’와 ‘조합장이 아닌 후보자’에게 모두 동일하게 적용되므로, 현직 조합장이 자신의 직무활동을 활용하여 사실상 선거운동의 효과를 더 많이 누릴 수 있다 하더라도 이는 위 조항들에서 비롯되는 문제는 아니다. 제1회 전국동시조합장선거 결과 전체 조합장 1,326명 가운데 46.2%인 612명이 새로운 인물로 교체되었다는 점에 비추어 보더라도 심판대상조항들이 현직 조합장의 기득권을 견고히 하는 데 기여한다고 단정할 수 없다.
이와 같이 조합장선거의 특징, 선거구조, 선거현실, 후보자가 아닌 사람에게 선거운동을 허용하는 경우 발생가능한 문제점 등을 종합하여 보면, 조합장선거의 후보자가 아닌 사람의 선거운동을 전면 금지하고 이를 위반하면 형사처벌하도록 한 입법자의 선택은 충분히 수긍할 수 있다. 따라서 심판대상조항들이 침해의 최소성 원칙에 반한다고 보기는 어렵다.
(3) 법익의 균형성 
조합장선거의 후보자는 가족이나 선거사무원 등을 통하여 충분한 선거운동을 할 수 없게 되는 불이익을 받게 된다. 그러나 심판대상조항들이 달성하고자 하는 조합장선거의 공정성 확보라는 공익은 이로 인하여 제한되는 사익보다 훨씬 크다 할 것이어서 법익의 균형성 또한 충족된다. 
(4) 소결
심판대상조항들은 결사의 자유 등 기본권을 침해하지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다.
5. 결론
심판대상조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  김이수 이진성 김창종(해외출장으로 행정전자서명 불능) 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애