# 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위헌소원 등

## 판시사항

1. 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭처법’이라 한다) 제3조 제2항 중 ‘위험한 물건’의 의미가 지나치게 광범위하고 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 상해죄를 범한 자에게 5년 이상의 유기징역에 처하도록 한 위 조항이 지나치게 가혹하여 형벌 체계상의 균형 및 비례원칙 등에 어긋나는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 구 폭처법 
제3조 제2항 중 '위험한 물건'은 그 물건의 객관적 성질과 사용방법에 따라 사람을 살상할 수 있는 물건을 말하고 그것이 사람을 살상하기 위하여 제조된 것임을 요하지 않는다고 할 것이다. 평균인이라면 총포ㆍ도검류와 같은 본래의 성질상 위험한 물건은 물론이고, 쇠망치, 방망이, 유리병 등도 용법에 따라서는 살상을 위하여 사용될 수 있는 위험한 물건이라는 점을 쉽게 알 수 있다. ‘위험한 물건'이냐 여부는 물건의 객관적 성질과 그 사용방법을 종합하여 구체적인 경우에 사회통념에 따라 판단될 수 있다고 할 것이다. 그리고 어떤 물건이 그 성질과 사용방법에 따라 사람을 살상할 수 있는지 여부는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 일의적으로 파악할 수 있다고 할 것이다.
2. 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항이다. 야간에 위험한 물건을 휴대하여 상해를 가한 자를 5년 이상의 유기징역에 처하도록 한 위 조항은 폭력행위의 근절이라는 일반예방적 효과를 달성하기 위한 입법자의 형사정책적 판단이라고 할 것이다. 위와 같은 법정형은 그 범죄행위의 태양 및 시간으로 인한 위험성에 비추어 볼 때 형벌 본래의 목적과 기능에 본질적으로 위배된다고 볼 수 없다. 또한 책임과 형벌 간 비례의 원칙 및 형벌체계의 균형성에 현저히 반하는 것으로 보기도 어렵다.
재판관 이공현, 재판관 조대현의 반대의견
구 폭처법 제3조 제2항은 위 조항의 적용대상인 형법 각 본조의 내용을 묻지 아니하고 일률적으로 5년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다. 그런데 위 형법상의 범죄는 죄질이 사뭇 달라 원래의 법정형이 낮게는 구류 또는 과료가 가능한 것에서부터 높게는 10년 이하의 징역에 이르기까지 그 경중에 차이가 많다. 이러한 죄질의 차이는 ‘야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대’하였다는 공통점이 있다고 하여 없어지는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 행하여졌다는 사정만으로 일률적으로 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한 것은 평등원칙과 죄형법정주의에 반한다고 하지 않을 수 없다.

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　조○근
대리인 변호사　진형균
당해사건　춘천지방법원 2004고단972호 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단ㆍ흉기등 상해) 등
【주　　문】
구 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 중 “야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이　　유】
가. 사건의 개요
청구인은 원주시 ○○동에 있는 ○○룸살롱의 영업부장인데, 2004. 4. 15. 3:30경 위 업소에서 위험한 물건인 각목으로 위 업소 종업원인 청구외 김○훈, 이○건의 허벅지를 각 5회 때려 김○훈에게 약 2주간의 치료를 요하는 둔부 및 하지 타박상 등의 상해를 가하였다는 범죄사실로 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항ㆍ제1항에 의율되어 춘천지방법원에 기소되었다(2004고단972). 청구인은 위 재판 계속중이던 2005. 2. 21. 위 법원에 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항ㆍ제1항이 죄형법정주의의 명확성원칙 및 평등원칙에 위배되어 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 위 법원은 2005. 4. 28. 청구인에게 징역 1년 6월을 선고함과 동시에 위 신청을 기각하였다. 이에 청구인은 2005. 5. 11. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
심판의 대상은 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭처법’이라고 한다) 제3조 제2항 중 “야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이다. 청구인은 법 제3조 제2항ㆍ제1항 전부에 대하여 위헌심판을 청구하였으나 당해 사건의 재판의 전제가 되는 것은 법 제3조 제2항 중 상해죄 부분이므로 심판대상을 위와 같이 한정한다. 심판대상 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
〔심판대상〕
구 폭처법 제3조(집단적 폭행 등) ② 야간에 제1항의 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
〔관련규정〕
구 폭처법 제3조(집단적 폭행 등) ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
제2조(폭행 등) ① 상습적으로 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포ㆍ감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입ㆍ퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사방해), 제350조(공갈) 또는 제366조(손괴)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제257조(상해) ① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
가. 청구인의 주장 요지
(1) 이 사건 법률조항 중 ‘위험한 물건’이라는 구성요건은 그 의미가 지나치게 광범위하고 불명확하여 명확성의 원칙에 어긋난다.
(2) 이 사건 법률조항은 야간에 위험한 물건을 휴대하여 상해를 범한 자에게 5년 이상의 징역에 처하도록 하고 있는바, 야간에 위험한 물건을 휴대하여 상해를 가하여 사망의 결과를 초래하거나 생명에 위험, 불치 또는 난치의 결과를 야기한 상해치사죄나 중상해죄는 상해죄보다 더 죄질이 무겁고 결과가 중함에도 법정형이 3년 이상의 징역에 처하도록 하는 것과 비교할 때, 법정형이 지나치게 과중하여 평등원칙 및 비례원칙에 위배된다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
(1) 이 사건 법률조항의 ‘위험한 물건’은 흉기는 아니라 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는데 사용할 수 있는 일체의 물건을 의미하고, 구체적으로 물건의 객관적 성상, 행위태양 및 상황, 가해자와 피해자의 관계 등을 종합하여 여기에 해당하는지 여부를 객관적으로 판단할 수 있으므로 불명확하다고 할 수 없다.
(2) 어떤 범죄에 대하여 어떤 형벌을 가할 것인가의 문제는 입법자의 결정사항이다. 조직폭력과 흉기 휴대 범죄의 심각한 현실을 타개하기 위한 목적으로 제정된 이 사건 법률의 입법취지를 감안하면 이 사건 법률조항의 법정형이 다른 범죄에 비하여 평등의 원칙이나 비례의 원칙에 비추어 현저히 정의 이념에 합치되지 아니할 정도로 부당하다고는 보이지 않는다. 법정형의 하한인 5년 이상의 유기징역은 정상에 참작할 사유가 있을 경우 작량감경이 가능하고 그 경우 집행유예를 선고하는 것도 가능한 점에 비추어 볼 때 현저히 부당할 정도로 입법재량의 범위를 일탈한 것이라고는 볼 수 없다.
다. 법무부장관 및 춘천지방검찰청검사장의 의견
법원의 위헌제청신청 기각이유와 대체로 같다.
가. ‘위험한 물건’의 명확성 여부
(1) 헌법상 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 이와 같은 명확성의 원칙은 특히 처벌법규에 있어서 엄격히 요구된다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되면 족하다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다. 다만, 그 명확성 여부의 판단은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람을 기준으로 일의적으로 파악될 수 있는지에 달려있다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 382 참조).
(2) 이 사건 법률조항의 ‘위험한 물건’은 그 물건의 객관적 성질과 사용방법에 따라 사람을 살상할 수 있는 물건을 말하고 그것이 사람을 살상하기 위하여 제조된 것임을 요하지 않는다고 할 것이다. 대법원도 ‘위험한 물건’이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함하고 본래 살상용ㆍ파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼ㆍ가위ㆍ유리병ㆍ각종 공구ㆍ자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명ㆍ신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 ‘위험한 물건’이라고 해석하고 있다[대법원 1984. 10. 23. 선고 84도2001, 84감도319 판결(공1984, 1876) 등].
결국 ‘위험한 물건’이냐 여부는 물건의 객관적 성질과 그 사용방법을 종합하여 구체적인 경우에 사회통념에 따라 판단될 수 있다고 할 것이다. 그리고 어떤 물건이 그 성질과 사용방법에 따라 사람을 살상할 수 있는지 여부는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 일의적으로 파악할 수 있다고 할 것이다.
(3) 평균인이라면 총포ㆍ도검류와 같은 본래의 성질상 위험한 물건은 물론이고, 쇠망치, 방망이, 유리병 등도 용법에 따라서는 살상을 위하여 사용될 수 있는 위험한 물건이라는 점을 쉽게 알 수 있다. 더욱이 이 사건 법률조항은 “흉기 기타 위험한 물건”이라고 흉기와 위험한 물건을 묶어서 규정하고 있어 여기서 말하는 위험성이 단순히 추상적인 의미의 모든 위험성을 의미하는 것이 아니라 흉기와 같은 물건이 내포하고 있는 위험성, 즉 신체의 완전성을 해할 위험성을 의미한다는 점을 어렵지 않게 알 수 있다. 이는 위험한 물건의 휴대로 인하여 가중처벌되는 형법 본조의 각 죄가 주로 신체의 완전성과 관련된 폭행죄, 상해죄, 체포죄, 감금죄 등이라는 점에서도 논리적인 일관성을 유지하고 있다. ‘위험한 물건’이라는 구성요건이 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
나. 법정형의 과중 여부
(1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다. 그리고 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형벌법규를 제정한 경우에는 형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형벌법규의 법정형의 과중 여부를 쉽사리 논단해서도 안 될 것이다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 547 참조).
(2) 구 폭처법은 폭력범죄, 특히 조직적인 폭력범죄를 예방하기 위하여 제정되었다. 특히 폭처법이 규정하고 있는 폭행, 협박, 상해, 체포, 감금, 공갈 등의 폭력범죄를 개별적으로 보면 그 죄질과 성격이 다르다고 할 수 있다. 그러나 이들 범죄가 조직적이고 의도적으로, 또는 집단적이고 상습적으로 발생할 때는 대부분 흉기를 휴대하고 주로 야간에 이루어진다. 이런 폭력범죄는 시간적, 장소적으로 밀접하게 연관되어 발생하거나 동시에 중복하여 발생하는 경향이 있다. 그와 같은 상황에서의 위 범죄들의 죄질이나 성격은 매우 유사하고 행위자의 죄책 또한 비슷하여 오히려 전혀 별개로 평가하기 어려운 측면이 있다. 이와 같이 범행의 수단과 방법, 범행의 시기 등 공동의 행위지표를 갖는 폭력범죄를 예방하기 위하여 입법자는 이를 한데 묶어 범죄의 결과반가치에 대한 죄책보다 범법자의 행위반가치에 대한 죄책에 중점을 두고 동일한 법정형으로 규율하고 있다고 할 것이다. 이러한 규율형식이 죄질과 행위자의 책임에 비례하는 형벌의 부과라는 형벌개별화 실현에 모범적인 것은 아니다. 그렇다고 해서 이런 규율형식 자체가 곧바로 죄형법정주의 및 비례원칙에 근거한 형벌개별화원칙에 어긋나는 것은 더욱 아니다. 문제는 당해 법정형이 지나치게 과중하여 책임과 형벌 간 비례의 원칙 및 형벌체계의 균형성에 ‘현저히’ 반하는 것으로 헌법상 용인될 수 없는 것인가이다.
(3) 5년 이상 징역이라는 법정형은 그 자체로 매우 중한 형벌일 뿐만 아니라 상해라는 범죄 결과에 대한 행위자의 책임에 비추어 보더라도 상당한 중형이다. 감경사유가 없으면 집행유예도 불가능하다는 점에서 법관의 양형재량을 통한 형벌개별화 및 책임주의 실현에 어느 정도 제약을 받는 것도 사실이다. 그러나 야간에 흉기를 휴대하여 상해를 저지르는 행위의 생명, 신체에 대한 법익 침해의 중대성과 고도의 행위반가치성에 비추어 보면 법정형 자체가 현저하게 가혹한 것이라고 단정할 수 없다. 상해치사죄가 3년 이상의 징역이고 야간에 흉기를 휴대한 상해죄가 5년 이상의 징역이라는 사실에 대하여 상해라는 범행 결과만을 놓고 양자를 비교하면 형법 체계상 일치하지 않고 형평에도 어긋나는 측면이 있다. 그러나 이 사건 법률조항은 상해라는 결과만을 평가한 것이 아니라 「야간」에 「흉기」를 휴대하여 폭력범죄를 저지른다는 행위의 수단과 방법 및 시기가 가져다주는 고도의 행위반가치성을 포착하여 이를 적극 예방하고자 한 것이다. 법정형을 정함에 있어서는 범행 결과의 중대성뿐만 아니라 범죄 행위의 위험성 및 범죄예방을 위한 형사정책적 사정도 모두 고려되어야 한다. 그렇기 때문에 유사한 범죄의 법정형이 외관상 균형이 맞지 않거나 범죄와 형벌 사이에 정비례 관계에 있지 아니한 경우도 생길 수 있는 것이다. 형벌체계에 있어서 법정형의 균형은 한치의 오차도 없이 반드시 실현되어야 하는 헌법상의 절대원칙은 아니다. 중요한 것은, 범죄와 형벌 사이의 간극이 너무 커서 형벌 본래의 목적과 기능에 본질적으로 반하고 실질적 법치국가의 원리에 비추어 허용될 수 없을 정도인지가 문제될 뿐이다.
(4) 야간에 위험한 물건을 휴대하여 상해를 가한 자를 5년 이상의 유기징역에 처하는 것은 폭력행위의 근절이라는 입법자의 일반예방적 효과를 달성하기 위한 입법자의 형사정책적 판단이라고 할 것이다. 위와 같은 법정형은 그 범죄행위의 태양 및 시간으로 인한 위험성에 비추어 볼 때 형벌 본래의 목적과 기능에 본질적으로 위배된다고 볼 수 없다. 또한 책임과 형벌 간 비례의 원칙 및 형벌체계의 균형성에 현저히 반하는 것으로 보기도 어렵다. 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
가. 일률적 법정형구 폭처법 제3조 제2항은 하나의 법조문에 8종류의 범죄를 구성요건으로 나열하고 이에 대하여 일률적으로 동일한 법정형을 규정하는 형식을 취하고 있다. 이에 관하여 8종류의 행위가 서로 다른 것이기는 하지만 ‘야간’과 ‘흉기 기타 위험한 물건의 휴대’라는 공통요건을 구비할 경우 어느 것이나 동일한 정도의 위험성이 있게 됨을 고려하여 이를 포괄하는 독립된 하나의 범죄로 규정한 것이라고 이해하는 견해도 있을 수 있다. 그러나 8종류의 범죄는 폭력행위라는 공통점에도 불구하고 각 죄질이 매우 상이한 범죄로서 형법 각 본조에서도 전혀 별개의 범죄로 취급하고 있으므로 법조문은 하나이지만 8종류의 별개의 범죄를 각기 규정한 것이라고 이해하는 것이 타당하다.
독립된 범죄로 이해하든 별개의 범죄로 이해하든 이러한 형태의 입법이 언제나 헌법에 위반된다고 할 수는 없다. 우리 법제가 마련한 형벌의 종류는 제한적이고 특히 유기징역형의 경우는 1월부터 15년 사이 중 어느 한 범위를 법정형으로 규정하게 되므로 구성요건이 서로 다른 범죄에 대하여 동일하거나 유사한 법정형을 규정하는 것은 불가피하기 때문이다. 그러나 동일 또는 유사한 법정형의 규정이 정당화되는 것은 어디까지나 각 범죄가 동일 또는 유사한 수준의 사회적 비난을 받는 범죄라는 전제에서만 가능하다. 서로 다른 사회적 비난을 받는 범죄들에 대하여 동일 또는 유사한 형벌적 평가를 하는 것은 정당화될 수 없기 때문이다. 동일 또는 유사한 형벌적 평가를 받는 범죄들의 경우 각 범죄에 대한 법정형을 각 별개의 법조문에서 규정하는 것이나 하나의 법조문에서 일률적으로 규정하는 것이나 모두 그 자체로서 문제가 있는 것은 아니다.
그러나 서로 다른 수준의 사회적 비난을 받아 동일 또는 유사한 형벌적 평가를 할 수 없는 범죄들에 대하여 동일한 법정형을 규정하는 것, 더구나 그것을 하나의 법조문에서 일률적으로 규정하는 것은 헌법적으로 허용될 수 없다.
나. 일률적 법정형과 헌법원칙
(1) 평등원칙서로 결과불법이나 행위불법이 달라 죄질이 다르고 서로 다른 수준의 사회적 비난을 받는 범죄들은 형벌적으로도 서로 달리 취급하여야 한다. 그런데 이에 대하여 동일한 법정형을 설정하는 것은 서로 다른 것을 동일하게 취급하는 것이어서 합리적 이유 없는 차별적 취급에 해당하여 평등원칙에 위배된다.
다만 입법자는 법정형을 정함에 있어 광범한 재량이 허용되므로 약간의 죄질 차이가 있는 범죄들에 관하여는 헌법에 위반된다고까지는 할 수 없다.
(2) 비례원칙일률적으로 법정형을 설정하는 경우, 동일하게 취급된 범죄들 중 죄질이 가장 가벼운 범죄에 적절하거나 가벼운 경우가 아닌 한 그 중에는 범죄경중에 비하여 법정형이 과중하여 비례원칙에 반하는 것으로 평가되는 범죄가 반드시 있기 마련이다. 예컨대, 서로 죄질에 현저한 차이가 있는 갑, 을, 병 세 범죄에 대하여 동일한 법정형을 규정한 경우 그 자체로 평등원칙에 위반됨은 물론이지만, 만일 이 경우 갑, 을, 병 순으로 중한 범죄에 해당하고 규정된 법정형이 병 범죄에 적절한 것이라면 갑, 을 두 범죄에 관하여는 과중한 법정형으로써 범죄와 형벌 사이의 비례원칙에도 위반되는 결과가 된다.
이처럼 일률적 법정형은 비례원칙에 위반될 가능성 또한 내포하고 있다.
다만 어떠한 범죄에 대한 법정형의 종류와 범위를 설정하는 입법자에게는 광범한 형성의 자유가 부여되어 있으므로, 그 입법재량의 유월이 중대하지 않는 한, 법정형을 설정함에 있어 입법자가 입법재량을 행사하여 한 형벌수준의 평가가 헌법재판소가 판단하는 정당한 평가를 다소 벗어난다고 하여 그 때마다 입법자의 재량판단을 헌법재판소의 판단으로 대체하여 비례원칙 위반 여부를 판단하는 것은 적절하지 아니하다.
(3) 죄형법정주의죄형법정주의 및 비례원칙에 기초한 범죄경중과 형벌 사이의 비례원칙은 행위자의 죄책에 알맞은 형벌을 부과하여야 한다는 형벌개별화의 원칙을 요구하므로 입법자가 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 법관이 각 행위의 개별성과 고유성에 맞추어 행위자의 죄책에 알맞은 형벌을 선고함으로써 형벌개별화의 원칙을 지킬 수 있도록 재량의 여지가 주어진 법정형이 설정되어야 한다. 이 면에서는 법정형은 가급적 넓은 범위로 설정될 것이 요청된다.
그러나 한편 죄형법정주의는 범죄의 종류와 그에 대한 형벌을 미리 법률로 정해 놓음으로써 자의적인 국가형벌권으로부터 시민을 보호하려는 이념에 바탕을 두고 있는데, 이 점에서 보면 국가형벌권을 구체화하는 법관의 자의를 배제하기 위하여 법률로 정하는 법정형을 가능한 한 구체적인 범위로 축소하여 규정하여야 한다는 요청이 있다.
입법자가 어떤 범죄에 대한 법정형을 규정함에는 위와 같은 상반되는 요청을 합리적으로 조화시키는 선에서 법정형의 범위를 정하여야 한다. 예컨대 법정형의 하한을 지나치게 높게 설정하여 법정형의 범위를 좁히는 것은 그 법정형의 범죄가 경미한 형태로 행해지는 경우에 대한 적절한 양형을 불가능하게 하여 형벌개별화를 실현할 수 없게 하는 반면, 법정형의 상한을 지나치게 높게 설정하는 등으로 법정형의 범위를 지나치게 넓게 설정하는 것은 법관의 자의가 개입할 여지를 만드는 것이다.
여러 범죄를 하나의 법조문에서 규율하면서 그 전체에 대하여 동일한 법정형을 규정하는 경우는 필연적으로 위 두 가지 요청 중 적어도 하나를 만족시키지 못하게 된다. 예컨대, 위 갑, 을, 병 세 범죄의 예에서 갑, 을, 병 세 범죄 모두를 포괄하는 법정형을 규정한다면 세 범죄 어느 입장에서 보거나 법정형의 범위가 지나치게 넓게 되어 죄형법정주의에 반하고, 갑 범죄에 적절한 법정형을 일률적으로 규정한다면 을, 병 범죄에 대하여는 형벌개별화를 실현시킬 수 없게 되며, 병 범죄에 적절한 법정형을 일률적으로 규정한다면 갑, 을 범죄에 대하여는 형벌개별화를 실현시킬 수 없게 된다.
결국 일률적 법정형은 죄형법정주의에 위배된다. 그 위배의 정도는 동일한 취급을 받는 범죄들 사이의 죄질에 차이가 클수록, 그리고 그러한 범죄들의 수가 많을수록 심해진다. 그 극단의 형태가 “범죄를 범한 자는 형벌에 처한다.”는 식이 될 것인데, 이것이 죄형법정주의에 어긋나는 것이 명백한 이유는 바로 여기에 있다.
다. 이 사건 법률조항에 대한 판단
구 폭처법 제3조 제2항은 위 조항의 적용대상인 형법 각 본조의 내용을 묻지 아니하고 일률적으로 5년 이상의 유기징역에 처하는 것으로 규정하고 있다. 그런데 위 각 형법상의 범죄는 죄질이 사뭇 달라 원래의 법정형이 낮게는 폭행(형법 제260조 제1항)이나 협박(형법 제283조 제1항)과 같이 구류 또는 과료가 가능한 것에서부터 높게는 공갈(형법 제350조)과 같이 10년 이하의 징역에 이르기까지 그 경중에 차이가 많고, 구 폭처법 제3조 제2항이 규정하는 각 범죄들 사이에서는 죄질의 차이가 현저한 범죄들의 조합을 적어도 하나 이상 찾을 수 있다.
이러한 죄질의 차이는 ‘야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대’하였다는 공통점이 있다고 하여 없어지는 것이 아니다. 물론 ‘야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대’하였다는 구성요건요소가 범죄의 불법을 증가시키는 정도는 범죄마다 같지 아니하지만 위와 같은 사유가 오히려 죄질의 차이를 더욱 현저하게 하는 경우도 있고 그 반대의 경우라도 구 폭처법 제3조 제2항이 규정하는 각 범죄들 사이의 죄질의 차이를 상쇄하는 정도에는 결코 이르지 못한다.
그럼에도 불구하고 구 폭처법 제3조 제2항이 각 행위가 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 행하여졌다는 사정만으로 일률적으로 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한 것은 위와 같이 평등원칙과 죄형법정주의에 반한다고 하지 않을 수 없다.
라. 결 론
그러므로 구 폭처법 제3조 제2항은 그 전체가 위헌이며, 따라서 그 일부인 이 사건 법률조항도 당연히 헌법에 위반된다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일 송인준 주선회전효숙 이공현 조대현(주심)