# 형사소송법 제55조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

1. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원(憲法訴願)에서 국선대리인선임신청(國選代理人選任申請)이 있는 경우의 청구기간
2. 형사소송법(刑事訴訟法) 제55조 제1항이 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것인지 여부
3. 소송촉진(訴訟促進)등에관한특례법(特例法) 제24조가 재판청구권(裁判請求權)의 본질적 내용을 침해하는 것인지 여부

## 결정요지

1. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원(憲法訴願)에서 심판청구가 청구인에 대한 위헌제청신청기각결정(違憲提請申請棄却決定) 송달일로부터 14일이 경과한 후에 이루어졌다고 하더라도 청구인이 그 결정 송달일로부터 14일 이내에 국선대리인선임신청(國選代理人選任申請)을 하였다면 청구기간은 준수된 것이다.
2. 공판조서(公判調書)는 공판절차의 증명과 피고인의 방어권 행사에 중요한 자료가 되므로 변호인이 없는 경우에는 적어도 피고인에게 직접 그 열람청구권(閱覽請求權)을 부여하여야 하겠지만, 변호인이 있는 경우에는 변호인을 통하여 피고인이 공판조서(公判調書)의 내용을 알 수 있고 그 기재의 정확성도 보장할 수 있으며 만약 변호인이 피고인의 정당한 이익을 보호하지 아니하고 불성실한 변호를 할 때에는 피고인은 언제든지 자신의 의사에 반하는 변호인을 배제하고 위 규정에 의한 공판조서열람권(公判調書閱覽權)을 행사할 수도 있게 되어 있으므로, 형사소송법(刑事訴訟法) 제55조 제1항이 변호인이 있는 피고인에게 변호인과는 별도로 공판조서열람권(公判調書閱覽權)을 부여하지 않는다고 하여 피고인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해된다고 할 수는 없
다.
3. 피고인 등이 상당한 이유 없이 상소(上訴)를 제기함으로써 불가피하게 소요되는 미결구금기간(未決拘禁期間)에 대하여 이를 피고인의 불이익으로 하여 본형(本刑)에 산입하지 않도록 한 소송촉진(訴訟促進)등에관한특례법(特例法) 제24조는 명백히 이유 없는 남상소(濫上訴)를 방지하여 재판제도(裁判制度)의 효율성을 높이기 위한 것으로서 그 입법목적에서 정당하고 그 제한의 정도 역시 적정하여 피고인의 재판청구권(裁判請求權)의 본질적 내용을 침해하는 것이라 할 수 없다.
청 구 인      임     ○     웅
대리인   남부종합법무법인
담당변호사   박  한 상 (국선)
관련소송사건  대법원 92도954 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(사기) 등

## 심판대상조문

1. 형사소송법(刑事訴訟法)(1954.9.23. 법률 제341호) 제55조 제1항(피고인(被告人)의 공판조서열람권(公判調書閱覽權)) ① 변호인(辯護人)이 없는 때에는 피고인(被告人)은 공판조서(公判調書)의 열람(閱覽)을 청구(請求)할 수 있다.
②∼③ 생략
2. 소송촉진(訴訟促進)등에관한특례법(特例法)(1981.1.29. 법률 제3361호) 제24조(상소제기(上訴提起) 후 판결(判決) 전 구금일수(拘禁日數)의 산입(算入))
피고인(被告人) 또는 피고인(被告人) 아닌 자(者)의 상소(上訴)를 기각(棄却)할 경우에 상당한 이유 없이 상소(上訴)를 제기한 것으로 인정되는 때에는 상소제기(上訴提起) 후의 판결선고(判決宣告) 전 구금일수(拘禁日數) 중 상소제기기간(上訴提起期間) 만료일(滿了日)로부터 상소이유서제출기간(上訴理由書提出期間) 만료일(滿了日)까지의 일수(日數)는 이를 본형(本刑)에 산입(算入)하지 아니한다.

## 참조조문

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제70조 제1항
대리인 남부종합법무법인
담당변호사 박한상(국선)
관련소송사건 : 대법원 92도954
특정경제범죄가중처벌등에관한법률
위반(사기) 등
가. 형사소송법(刑事訴訟法)(1954.9.23. 법률 제341호) 제55조 제1항
나. 소송촉진(訴訟促進)등에관한특례법(特例法)(1981.1.29. 법률
제3361호) 제24조

## 전문

【주 문】
형사소송법(1954.9.23. 법률 제341호) 제55조 제1항과 소송촉진등에관한특례법(1981.1.29. 법률 제3361호) 제24조는 각 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 청구인은 특정경제범리가중처벌등에관한법률 위반(사기)죄 등으로 기소되어 제1심에서 징역 4년을 선고받고 항소하였으나 1992.3.27. 항소기각판결이 선고되자 다시 상고하여 그 사건이 대법원 92도954로 상고심 계속중 변호인의 소송기록 등 열람, 등사권을 규정한 형사소송법 제35조와 변호인 없는 피고인의 공판조서열람권을 규정한 같은 법 제55조 제1항 및 상소제기 후 판결 전 구금일수의 일부를 본형에 산입하지 아니하도록 한 소송촉진등에관한특례법 제24조의 각 규정이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청(대법원 92초40)을 하였으나 대법원은 같은 해 6.23. 위 제청신청을 기각함과 동시에 상고도 기각하였다.
이에 청구인은 같은 달 27. 그 기각결정을 송달받고 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하고자 같은 해 7.3. 헌법재판소에 국선대리인선임신청을 하고 같은 달 15. 청구인 명의로 헌법소원심판청구서를 작성, 제출하였는데 그 후 헌법재판소가 같은 달 21. 청구인을 위한 국선대리인을 선정하자 국선대리인은 형사소송법 제55조 제1항과 소송촉진등에관한특례법 제24조의 위헌
여부에 관한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다(청구인 본인도 국선대리인과는 별도로 심판청구서와 보정서 등을 작성, 제출하였는바 헌법재판소법 제25조 제3항에 의하면 당사자인 사인(私人)은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 헌법소원심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못하도록 되어 있으므로 청구인이 직접 작성, 제출한 심판청구서나 보정서 등에 기재된 부분은 원칙으로 아무런 효력이 없으나 국선대리인의 청구이유를 보충하여 이유 있게 하는 범위 내에서 이를 참작하기로 한다).
나. 따라서 이 사건 헌법소원심판의 대상은 형사소송법 제55조 제1항과 소송촉진등에관한특례법 제24조의 위헌여부로서 그 각 규정내용은 다음과 같다.
(1) 형사소송법 제55조[피고인의 공판조서열람권]
① 변호인이 없는 때에는 피고인은 공판조서의 열람을 청구할 수 있다.
(2) 소송촉진등에관한특례법 제24조[상소제기 후 판결 전 구금일수의 산입] 피고인 또는 피고인 아닌 자의 상소를 기각할 경우에 상당한 이유 없이 상소를 제기한 것으로 인정되는 때에는 상소제기 후의 판결선고 전 구금일수 중 상소제기기간 만료일로부터 상소이유서제출기간 만료일까지의 일수는 이를 본형에 산입하지 아니한다.
2. 심판청구이유 및 관계인의 주장 요지
가. 청구인의 심판청구이유의 요지
(1) 형사소송규칙 제30조에서는 모든 피고인에게 공판조서열람권을 허용하고 있음에도 형사소송법 제55조가 변호인 있는 피고인에 대하여 공판조서열람권을 박탈한 것은 헌법상 보장된 공정한 재판을 받을 권리와 알 권리 및 평등권을 침해한 것이다.
(2) 소송촉진등에관한특례법 제24조는 상소제기 후의 판결선고 전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 않도록 강제함으로써 피고인의 상소권을 제한하고 불이익변경금지원칙에도 위배되며 검사의 남상소(濫上訴)에 대하여는 아무런 불이익을 과하지 않으면서 피고인의 남상소에 대하여만 불이익을 과하고 있어 피고인의 재판을 받을 권리와 평등권을 침해한 것이다.
나. 대법원의 위헌제청신청기각이유의 요지
형사소송법 제35조와 제55조 제1항은 헌법 제11조 제1항, 제12조, 제27조 제1항, 제4항, 제34조 제1항, 제37조 제2항이나 알 권리의 근거가 되는 헌법 제21조 등의 관계규정에 위반되지 아니하며, 소송촉진등에관한특례법 제24조는 소송지연의 방지, 국민의 권리의무의 신속한 실현, 분쟁처리의 촉진이라는 공공복리의 실현을 위한 필요에 의하여 헌법상 허용되는 입법정책상의 선택의 범위 내에서 규정된 것으로서 헌법 제11조, 제12조 제1항, 제2항, 제27조, 제37조에 위반되는 것이라고 할 수 없다.
다. 서울지방검찰청 서부지청 검사 및 법무부장관의 의견
(1) 청구인은 대법원의 위헌제청신청기각결정을 송달받은 날인 1992.6.27.로부터 14일이 경과한 후인 같은 해 7.15.에야 헌법소원심판을 청구하였으므로 이 사건 심판청구는 청구기간이 도과한 후에 제기된 것으로서 부적법하다.
(2) 형사소송법 제55조 제1항은 피고인에 의한 소송소류의 멸실·훼손의 방지, 신속한 재판의 실현이라는 목적을 위하여 필요한 범위 내에서 변호인 있는 피고인에게 공판조서열람권을 인정하지 않은 것으로서 합리적 이유 있는 제한규정이다. 그리고, 소송촉진
등에관한특례법 제24조는 오판의 시정과 절차지연의 방지라는 이념을 조화시키고 있는 규정으로서 피고인의 상속권을 침해한 것이 아니다.
3. 판단
가. 먼저 이 사건 심판청구가 헌법소원심판의 청구기간이 도과한 후에 제기되어 부적법한 것인지 여부에 관하여 살펴본다.
헌법재판소법 제69조 제2항은 같은 법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판은 위헌법률심판의 제청신청이 기각된 날로부터 14일 이내에 청구하여야 한다고 규정하고 있고, 여기에서 제청신청이 기각된 날이라 함은 특별한 사정이 없는 한 법원의 기각결정이 청구인에게 송달된 날이라고 할 것이다. 그런데, 같은 법 제70조 제1항은 국선대리인의 선임신청이 있는 경우에는 그 신청이 있는 날을 기준으로 청구기간을 정하도록 하고 있으므로, 비록 헌법소원심판청구가 청구인에 대한 제청신청기각결정 송달일로부터 14일이 경과한 후에 이루어졌다고 하더라도 청구인이 그 결정 송달일로부터 14일 이내에 국선대리인선임신청을 하였다면 청구기간은 준수된 것이라고 할 것이다.
따라서, 이 사건에서는 청구인이 대법원의 제청신청기각결정을 송달받은 1992.6.27.로부터 14일 이내인 같은 해 7.3.에 국선대리인 선임신청을 하였으므로 이 사건 심판청구는 적법하다.
나. 나아가 형사소송법 제55조 제1항의 위헌여부에 관하여 판단한다.
(1) 형사소송법 제35조는 "변호인은 소송 계속중의 관계서류 또는 증거물을 열람 또는 등사할 수 있다."고 규정하고 같은 법 제
185조는 피고인, 피의자는 판사의 허가를 얻어 증거보전처분에 관한 서류와 증거물을 열람 또는 등사할 수 있다고 규정하면서 같은 법 제55조 제1항은 "변호인이 없는 때에는 피고인은 공판조서의 열람을 청구할 수 있다."고 규정하여 피고인에게 증거보전절차에 의하여 작성된 서류 등의 열람, 등사권과 변호인 없는 경우의 공판조서열람권 외에는 소송기록이나 증거물에 대한 일반적인 열람, 등사권을 부여하지 않고 있다.
그리고 형사소송법이 원칙으로 피고인에게 직접 기록열람을 허용하지 않는 이유는 서류나 증거물의 멸실 또는 훼손을 방지하기 위한 것이다.
(2) 형사소송법 제55조 제1항이 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것인지 여부에 관하여 살펴본다.
㈎ 형사소송법은 피고인의 보호자인 동시에 공익적 지위에 있는 변호인에게 일반적인 소송기록의 열람·등사권을 부여하면서 서류나 증거물의 멸실·훼손을 방지할 목적에서 피고인에게는 원칙으로 기록열람을 허용하지 않고 다만 변호인이 없는 때에 한하여 공판조서의 열람권만을 주고 있음은 앞에서 본 바와 같다.
㈏ 공판조서는 공판절차의 증명과 피고인의 방어권 행사에 중요한 자료가 되므로 변호인이 없는 경우에는 적어도 피고인에게 직접 그 열람권을 부여하여야 하겠지만, 변호인이 있는 경우에는 변호인을 통하여 피고인이 공판조서의 내용을 알 수 있고 그 기재의 정확성도 보장할 수 있으며 변호인은 피고인의 위임에 의한 신뢰관계에 터 잡아 피고인의 정당한 이익을 보호하는 지위에 있으므로 변호인이 소송기록을 열람하는 것은 곧 피고인이 열람하는 것과 같
이 볼 수 있을 뿐만 아니라 만약 변호인이 피고인의 정당한 이익을 보호하지 아니하고 불성실한 변호를 할 때에는 피고인은 사선변호인의 경우에는 변호인을 해임할 수 있고 국선변호인의 경우에도 그러한 사유를 들어 법원에 선정취소요청을 할 수 있으므로 피고인은 언제든지 자신의 의사에 반하는 변호인을 배제하고 위 규정에 의한 공판조서열람권을 행사할 수도 있게 되어 있는 것이다. 따라서 변호인이 있는 피고인에게 변호인과는 별도로 공판조서열람권을 부여하지 않는다고 하여 피고인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해된다고 할 수는 없다고 할 것이다.
㈐ 청구인은 형사소송규칙 제30조는 변호인 있는 피고인에게 기록열람, 등사를 허용하고 있음에도 형사소송법의 위 조항은 이를 허용하지 않고 있으므로 이 점에서도 위 조항이 위헌이라고 주장하나 법률에서 허용하고 있지 않는 것을 규칙이 허용한다고 하여 그 법률이 헌법에 위배된다고 볼 수는 없으므로 위 주장은 이유 없다.
(3) 다음으로 위 법조항이 변호인 있는 피고인의 알 권리를 침해하는 것인지 여부에 관하여 보건대, 앞에서 본 바와 같이 형사소송법상 변호인에게 소송기록의 열람·등사권이 보장되어 있고 변호인이 있는 피고인은 그 변호인을 통하여 공판조서 등 소송기록과 증거물을 열람, 등사할 수 있으므로 그 변호인과 별도로 피고인에게도 공판조서의 열람이 허용되지 않는다고 하여 위 법조항이 변호인 있는 피고인의 알 권리를 침해하는 것이라고 할 수 없다.
(4) 그리고 헌법 제11조 제1항이 보장하는 평등은 절대적인 평등이 아니라 불합리한 차별대우를 하여서는 아니된다는 의미의 평등을 의미하는 것인데 변호인 있는 피고인은 변호인을 통하여 공판조
서를 비롯한 소송기록 등을 열람할 수 있을 뿐만 아니라, 언제든지 변호인을 해임하고 그 스스로 공판조서를 열람할 수 있는 길도 열려 있으므로, 이 사건 규정이 변호인 있는 피고인을 불리하게 대우한다거나 또한 불합리하게 차별하여 평등권을 침해한다고 할 수도 없다.
(5) 따라서, 위 법조항은 변호인 있는 피고인의 공정한 재판을 받을 권리나 알 권리 또는 평등권을 침해하는 규정이라고 할 수 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다.
다. 다음으로 소송촉진등에관한특례법 제24조의 위헌여부에 관하여 판단한다.
(1) 형법 제57조 제1항은 "판결선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다"고 규정하고 형사소송법 제482조 제1항은 "상소제기 후의 판결선고 전 구금일수는 다음 경우에는 전부를 본형에 산입한다"고 규정하면서 그 제1호로 "검사가 상소를 제기한 때", 제2호로 "피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기한 경우에 원심판결이 파기된 때"를 들고 있다. 따라서 피고인 등의 상소가 기각되는 경우에는 형법 제57조의 규정에 의하여도 상소제기기간 만료일부터 상소이유서제출기간 만료일까지의 구금일수를 본형에 산입하지 아니할 수 있도록 되어 있다.
그런데 소송촉진등에관한특례법 제24조는 형법 제57조의 규정에 대한 특칙으로서 피고인 등의 상소가 상당한 이유 없이 제기된 것으로 인정될 경우 상소제기기간 만료일부터 상소이유서제출기간 만료일까지의 구금일수를 반드시 본형에 산입하지 않도록 강제하
고 있는 것이다.
(2) 위 법조항은 피고인등의 상소가 상당한 이유 없이 제기된 것으로 인정될 경우 상소제기 후의 구금일수 중 일부를 반드시 본형에 산입하지 않도록 하여 피고인에게 불이익을 과하는 것이므로 피고인의 상소에 관한 권리를 간접적으로 제한하는 규정이라고 할 수 있다.
본래 상소제도는 법령해석의 통일과 재판의 적정 등을 기하기 위하여 마련된 것이지만 그로 인하여 판결의 확정이 지연되고 법원의 업무부담이 가중되며 이에 따른 경비, 노력이 증가하는 등 폐단도 있으므로 명백히 이유 없는 상소에 대하여는 국가재판제도의 효율성을 위하여 적절한 범위 내에서 이를 제한할 필요도 있다고 할 것이다. 따라서 피고인 등이 명백히 이유 없이 상소를 제기함으로써 불가피하게 소요되는 미결구금기간에 대하여 이를 피고인의 불이익으로 하여 본형에 산입하지 않도록 한 위 법조항의 입법목적은 명백히 이유 없는 남상소를 방지하여 재판제도의 효율성을 높이기 위한 목적, 즉 공공복리를 위한 것으로서 정당하다고 할 것이고 위 규정으로 인하여 본형에 산입되지 아니하는 미결구금일수는 상소로 인하여 반드시 소요되는 기간 중 일부인 상소제기기간 만료일로부터 상소이유서제출기간 만료일까지의 기간에 불과하므로 상당한 이유도 없이 상소를 제기한 자에 대한 제재로서 기간이 그다지 길다고 할 수도 없다.
또한 불이익변경금지의 원칙은 피고인이 상소한 사건 또는 피고인을 위하여 상소한 사건에 관하여 상소심은 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로 위 법조항이 위 원칙에 위배
된다고 할 수도 없다.
따라서 위 법조항은 명백히 이유 없는 남상소를 방지하여 재판제도의 효율성을 높이기 위한 것으로서 그 입법목적에서 정당하고 그 제한의 정도 역시 적정하여 피고인의 재판청구권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 할 수 없다.
그리고 앞에서 본 바와 같이 형사소송법 제482조 제1항에 의하면 검사가 상소를 제기한 때에는 상소제기 후의 판결선고 전 구금일수 전부를 본형에 산입한다고 규정하여 검사의 귀책사유로 인하여 구속기간이 연장된 경우에는 피고인에게 아무런 불이익을 과하지 않고 구금일수 전부를 법률상 당연히 본형에 산입하도록 규정하고 있으므로 위 특례법 제24조가 피고인을 검사와 불합리하게 차별하는 것이라고 할 수도 없다.
(3) 따라서 위 법조항도 피고인의 재판청구권이나 평등권, 그 밖의 헌법상 보장된 기본권을 침해하는 규정이라고 할 수 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다.
4. 결론
그렇다면 형사소송법 제55조 제1항과 소송촉진등에관한특례법 제24조는 모두 헌법에 위반되지 않는다고 할 것이므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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