# 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제3조 제2항 위헌소원

## 판시사항

가. 판매 또는 판매목적으로 취득한 위조 의약품의 소매가격이 연간 1,000만 원 이상인 경우에 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 필요적으로 병과하는 구 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 개정되고, 2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 중 제1항 제2호 부분 중 ‘이미 허가된 의약품과 유사하게 위조한 정을 알고 이를 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 형벌과 책임의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 법률조항은 위조 의약품 취득 및 판매 행위가 국민의 건강과 생명에 심각한 위협을 가하는 죄질이 무겁고 반사회적인 범죄임에도 불구하고, 약사법의 처벌규정이 가벼워 범죄예방의 실효를 거두지 못하고 있는 현실에 대한 반성적 고려에서 입법된 것이다. 위조 의약품 관련 범죄는 갈수록 더욱 다양화, 전문화, 대규모화되고 있고, 범죄 수익이 상당하여 경제적 이득이 범죄의 가장 중요한 동기가 되고 조직적 범죄의 존립 기반이 되는 만큼 그 수익을 박탈할 필요성이 매우 크나, 기존의 몰수·추징 제도만으로는 범죄수익의 철저한 박탈에 한계가 있다. 아울러 법관이 정상에 따라 작량감경 등을 통해 벌금형을 감액하는 것이 가능하고 경우에 따라서는 벌금형만의 선고유예도 가능하여 책임에 상응한 양형이 이루어질 수 있다는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 벌금형의 필요적 병과가 책임과 형벌 간의 비례원칙에 어긋나는 과잉형벌이라고 보기 어렵다. 
나. 위조 의약품의 취득 및 판매 행위는 결국 판매 대금이라는 경제적 이익을 노린 범죄로서, 그것이 사회에 미치는 병폐는 취득 및 판매한 위조 의약품의 양이 많으면 많을수록 가중된다는 점에서, 이 사건 법률조항과 같이 취득 및 판매한 위조 의약품의 연간 소매가격을 기준으로 하여 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하는 것은 합리적인 이유가 있다. 또한 유통되는 위조 의약품의 특성과 가격을 고려할 때 소매가격 1,000만 원 상당의 양이라면 ‘불특정 다수’에게 유통되거나 적어도 소수의 사람에게라도 ‘장기간’ 복용하게 해 결과적으로 이 사건 법률의 보호법익인 ‘국민보건’에 위해를 끼칠 수 있는 수준으로 볼 수 있으므로 이를 가중처벌의 기준 금액으로 삼는 것이 현저히 자의적이라거나 입법재량을 일탈한 것이라고 보기 어렵다.

## 참조조문

헌법 제11조, 제37조 제2항, 약사법 제93조 제2항

## 참조판례

가. 헌재 1998. 5. 28. 97헌바68, 판례집 10-1, 640, 653헌재 2006. 4. 27. 2005헌가2, 판례집 18-1상, 478, 484헌재 2010. 3. 25. 2008헌바84, 판례집 22-1상, 421, 427

## 전문

[당사자]
청 구 인  황○영
대리인 변호사 주현덕
당해사건  서울고등법원 2011노518 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반(부정의약품제조등) 등

[주문]
구 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 개정되고, 2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것)’ 제3조 제2항 중 제1항 제2호 부분 가운데 ‘이미 허가된 의약품과 유사하게 위조한 정을 알고 이를 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유]
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 2. 8. 서울중앙지방법원(2011고합9)에서 2009. 10.경부터 2010. 11.경까지 이미 허가된 의약품과 유사하게 위조된 정을 알고 소매가격 16억여 원 상당의 위조 비아그라 및 위조 시알리스를 판매 또는 판매목적으로 취득하였다는 범죄사실로 징역 2년 6월 및 벌금 17억 원을 선고받았다.
이후 청구인은 서울고등법원에 항소하여 항소심(서울고등법원 2011노518) 계속 중 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(이하 ‘보건범죄단속법’이라 한다) 제3조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 이에 대한 위 법원의 2011. 4. 20.자 기각결정(서울고등법원 2011초기106)을 2011. 4. 25. 송달받고, 2011. 5. 24. 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 구 보건범죄단속법(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 개정되고, 2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 중 제1항 제2호 부분 가운데 ‘이미 허가된 의약품과 유사하게 위조한 정을 알고 이를 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 이 사건 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 개정되고 2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것)
제3조(부정의약품 제조 등의 처벌) ② 제1항의 경우에는 제조·위조·변조·취득·구입·판매 또는 판매 알선한 제품의 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과한다.

[관련조항]
구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되고 2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것)
제3조(부정의약품 제조 등의 처벌) ① 약사법 제31조 제1항의 허가를 받지 아니하고 의약품 또는 화장품을 제조한 자, 그 정을 알고 이를 판매하거나, 판매할 목적으로 취득한 자 및 판매를 알선한 자 또는 진료의 목적으로 구입한 자, 같은 법 제62조 제2호에 위반하여 주된 성분의 효능을 전혀 다른 성분의 효능으로 대체하거나 허가된 함량보다 현저히 부족하게 제조한 자, 그 정을 알고 판매하거나, 판매할 목적으로 취득한 자 및 판매를 알선한 자 또는 진료의 목적으로 구입한 자, 이미 허가된 의약품 또는 화장품과 유사하게 위조 또는 변조한 자, 그 정을 알고 이를 판매하거나, 판매할 목적으로 취득한 자 및 판매를 알선한 자 또는 진료의 목적으로 구입한 자는 다음의 구분에 따라 처벌한다.
1. 의약품 또는 화장품이 인체에 현저히 유해한 때 또는 약사법 제53조에 따른 국가검정의약품 중 대통령령으로 정하는 의약품으로서 효능 또는 함량이 현저히 부족한 때는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
2. 의약품 또는 화장품의 가액이 소매가격으로 연간 1천만 원 이상인 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
3. 제1호의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 자는 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정된 것)
제93조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
10. 제61조(제66조에서 준용하는 경우를 포함한다)를 위반한 자
② 제1항의 경우 징역과 벌금은 병과(倂科)할 수 있다.
제61조(판매 등의 금지) ① 누구든지 다음 각 호의 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니 된다.
1. 제56조부터 제60조까지의 규정에 위반되는 의약품이나 위조(僞造) 의약품

3. 청구인의 주장
이 사건 법률조항은 취득·판매한 위조 의약품의 소매가격이 연간 1,000만 원 이상인 경우에 그 죄질이나 정상과는 무관하게 취득·판매한 의약품 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하고 있으므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되고, 약사법 제93조 제1항 위반의 경우와 본질적으로 차이가 나지 않음에도 현저히 과중한 형벌을 규정하고 있으므로 평등원칙에 위배된다.

4. 판단
가. 입법취지 및 입법연혁
보건범죄단속법은, 1960년대 후반 각종 인체유해식품의 범람과 부정의약품의 횡행이 절정에 달하여 사회적 물의를 일으키고 있음에도 기존의 식품위생법, 약사법 등의 처벌 수위가 높지 않아 위 범죄행위들을 충분히 근절할 수 없다는 문제의식 아래, 부정식품·부정의약품·부정독극물사범 및 부정의료업자에 대한 처벌을 강화함으로써 국민보건향상에 기여하려는 의도로 1969. 8. 4. 법률 제2137호로 제정되었다.
특히 부정의약품 제조 등을 처벌하는 위 법 제3조는 제정 당시부터 부정의약품의 가액이 소매가격 기준으로 연간 100만 원 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에(제3조 제1항 제1호), 연간 10만 원 이상 100만 원 미만인 경우에는 2년 이상의 유기징역에 처하도록 하였으며(제3조 제1항 제2호), 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 필요적으로 병과하고 있었다(제3조 제2항). 이와 같은 벌금의 필요적 병과는, 부정의약품의 제조·판매 등에 의하여 막대한 이득을 보는 업자들로부터 그 이득을 벌금으로 징수함으로써, 자유형만을 선고받을 경우 범죄로 인한 이득은 보존될 수 있다는 사고방식을 불식시키려는 심리 강제의 효과를 의도한 것이다.
이후 위 법률조항은 물가상승 및 국민 법감정의 변화 등을 반영하여 1980. 12. 31. 법률 제3333호로 개정되면서 소매가격이 연간 500만 원 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에(제3조 제1항 제1호), 50만 원 이상 500만 원 미만인 경우에는 2년 이상의 유기징역에(제3조 제1항 제2호) 각 처하도록 개정되었고, 제1호의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 자는 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 처하는 내용이 추가되었으며(제3조 제1항 제3호), 그 후 1990. 12. 31. 법률 제4293호로 개정되면서 소매가격이 연간 1,000만 원 이상인 때 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록(제3조 제1항 제2호) 개정되었고, 제3조 제2항에 규정된 ‘소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금’의 필요적 병과는 제정 당시부터 현재까지 계속 유지되고 있다.

나. 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부
(1) 법정형의 내용에 관한 입법형성권
어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이며, 벌금의 필요적 병과 여부도 원칙적으로 입법정책의 문제이다(헌재 1998. 5. 28. 97헌바68, 판례집 10-1, 640, 653; 헌재 2005. 7. 21. 2003헌바98, 판례집 17-2, 34, 39-40 참조). 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등원칙 및 비례원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다. 그리고 기존 법규의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형벌법규를 제정한 경우에는 기존 법규의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형벌법규의 법정형의 과중 여부를 쉽사리 논단해서도 안 될 것이다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 547; 헌재 2006. 4. 27. 2005헌가2, 판례집 18-1상, 478, 484; 헌재 2010. 3. 25. 2008헌바84, 판례집 22-1상, 421, 427 등 참조).

(2) 이 사건 법률조항에 대한 판단
(가) 보호법익의 중요성과 법익침해의 심각성
의약품은 질병의 진단·치료·경감·처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 물품으로서 여타의 공산품과는 달리 사람의 생명·건강과 밀접하게 관련되어 있으며, 특히 의학적으로 전혀 검증되지 않은 위조 의약품은 사람의 생명·건강에 대한 심각한 위해를 가져올 수 있고, 경우에 따라서는 회복할 수 없는 치명적인 결과를 야기할 수도 있다. 우리나라에서는 근래 주로 중국 등으로부터 밀반입된 위조 의약품, 특히 우울증치료제, 비만치료제, 발기부전치료제 등이 국내 의약품 도매상이나 약국으로 유입되고 유통되어 국민들의 의약품 안전에 대한 불신이 확산되고 있다. 청구인이 취득, 판매한 위조 비아그라는 대표적인 위조 의약품으로서 밀반입 규모가 계속 증가하는 추세에 있고, 불법으로 유통되는 위조 비아그라 중 50% 이상이 성분을 허용치 이상 과다하게 포함하고 있어 협심증, 동맥경화 등 심혈관계 질환을 가진 환자에게는 건강에 치명적인 부작용을 초래할 수 있는 제품이었고, 20% 정도에서는 납과 수은 등 중금속이 검출된 바 있으며, 반복된 설사와 구토, 조직 괴사, 심한 경우 사망에 이른 피해 사례들도 보고되고 있다.
그러나 이러한 위험성에도 불구하고 공급자는 경제적 동기에 이끌려 지속적으로 범행하기 쉽고, 공급가격 체계가 일원화되어 있는 상태이므로 저가 공급에 의한 구매 유인 동기가 있어 수요자 또한 그 유혹을 뿌리치기 쉽지 않다. 또 수입상가나 성인용품점을 통한 유통을 넘어서 통신망의 발달로 인하여 인터넷을 이용한 위조 의약품의 광고, 홍보가 이루어지고 있으며, 수요자들도 보다 쉽게 이에 접근할 수 있어 위조 의약품이 사회 전체에 확산될 가능성이 더욱 커지고 있다. 나아가 최근 기술력의 향상으로 제품의 성상, 포장, 인쇄상태 등이 정품과 거의 유사하여 정품과의 육안 식별이 곤란하고, 상당량이 이미 유통된 후 적발됨으로써 회수율이 낮아 위조 의약품으로 인한 피해가 더욱 커질 우려가 있다.

(나) 과잉형벌인지 여부
앞서 본 바와 같이 위조 의약품 취득 및 판매 행위는 국민의 건강과 생명이라는 중요한 보호법익에 심각한 위협을 가하는 범죄로서 죄질이 무겁고 그 사회적 폐해가 큰 반사회적 범죄임에도 불구하고, 그에 대처하는 약사법의 처벌규정이 가벼워 범죄예방의 실효를 거두지 못하고 있는 현실에 대한 반성적 고려에서 가중처벌을 위하여 이 사건 법률조항을 입법하게 된 것이다. 또한 위조 의약품 관련 범죄는 갈수록 더욱 다양화, 전문화, 대규모화되고 있는 것이 현실이고, 그에 따른 범죄 수익이 상당하여 범죄의 가장 중요한 동기가 되고 조직적 범죄의 존립 기반이 되는 만큼 그 수익을 박탈할 필요성이 매우 큰 범죄이나, 기존의 몰수·추징 제도만으로는 범죄수익의 철저한 박탈에 한계가 있다.
이러한 사정과 아울러 법관이 정상에 따라 작량감경 등을 통해 벌금형을 감액하는 것이 가능하고 경우에 따라서는 벌금형만의 선고유예도 가능하여 책임에 상응한 양형이 이루어질 수 있다는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 벌금형의 필요적 병과가 책임과 형벌 간의 비례원칙에 어긋나는 과잉형벌이라고 보기 어렵다.

다. 평등원칙에 위배되는지 여부
(1) 차별취급의 존재
약사법 제93조 제2항은 위조 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 저장 또는 진열한 자에 대하여 징역형과 벌금형을 임의적으로 병과할 수 있도록 규정하고 있으나, 이 사건 법률조항은 판매 또는 취득한 위조 의약품이 소매가격으로 연간 1,000만 원 이상인 경우에만 벌금형을 필요적으로 병과하도록 규정하고 있어, 소매가격 액수를 기준으로 벌금형의 병과 여부에 차이를 두고 있는바, 이러한 차별취급이 평등원칙에 위배되는지 문제 된다.

(2) 합리적인 차별인지 여부
위조 의약품의 취득 및 판매 행위는 결국 판매 대금이라는 경제적 이익을 노린 범죄로서 일반형사범에 비하여 범행의 동기나 행위의 태양이 비교적 정형화되어 있고, 그것이 사회에 미치는 병폐는 취득 및 판매한 위조 의약품의 양이 많으면 많을수록 가중된다는 점에서 볼 때, 비록 소매가격의 액수가 그 죄의 경중을 가늠하는 유일한 기준은 아니라 할지라도 가장 중요한 기준임에 비추어 이 사건 법률조항과 같이 취득 및 판매한 위조 의약품의 연간 소매가격을 기준으로 하여 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하는 것은 합리적인 이유가 있다. 또한 유통되는 위조 의약품의 특성과 가격을 고려할 때 소매가격 1,000만 원 상당의 양이라면 ‘불특정 다수’에게 유통되거나 적어도 소수의 사람에게라도 ‘장기간’ 복용하게 해 결과적으로 이 사건 법률의 보호법익인 ‘국민보건’에 위해를 끼칠 수 있는 수준으로 볼 수 있으므로 이를 가중처벌의 기준 금액으로 삼는 것이 현저히 자의적이라거나 입법재량을 일탈한 것이라고 보기 어렵다. 이러한 사정에 더하여 소매가격으로 연간 1,000만 원을 전후한 사안에 있어서 법정형이나 벌금형의 필요적 병과 등의 차이는 법관이 구체적 재판에서 작량감경 및 벌금형만의 선고유예 등을 통하여 조절할 수 있는 점을 고려할 때, 이 사건 법률조항의 적용을 받는 집단에 ‘소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금’을 필요적으로 병과하는 것이 약사법 제93조 제2항의 적용을 받는 집단에 비해 현저히 불합리한 처우를 규정한 것이라고 할 수 없다.

5. 결론
따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.