# 국민참여재판 피고인 의사확인 부작위 위헌확인 등

## 판시사항

가. 법원이 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 규칙’ 제3조 제1항에 따른 피고인 의사의 확인을 위한 안내서를 송달하지 않은 부작위(이하 ‘이 사건 송달 부작위’라 한다)에 대한 심판청구가 법원의 재판을 대상으로 한 심판청구에 해당하여 부적법하다고 본 사례
나. 국민참여재판 대상사건을 규정한 구 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되고, 2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘아동성보호법’이라 한다) 제7조 제1항을 포함하지 않은 입법부작위에 대한 심판청구의 권리보호이익과 심판청구의 이익을 부정한 사례

## 결정요지

가. 이 사건 송달 부작위에 대한 심판청구는 법원의 소송행위를 문제 삼는 것으로서 법원의 재판절차를 통해 시정되어야 하고 법원에서 상소의 방법으로 그 판단을 구해야 할 부분이므로, 법원의 재판을 대상으로 한 심판청구에 해당하여 부적법하다.
나. 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 청구인에 대한 형사소송이 2012. 2. 23. 확정되어, 이 부분 헌법소원이 인용되어 이 사건 법률조항이 위헌으로 결정되더라도 청구인은 이미 확정된 형사소송에 대해 법원에 재심을 청구할 수 없으므로 
권리보호이익이 인정되지 않고, 2012. 1. 17. 개정된 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’은 아동성보호법 제7조 제1항도 국민참여재판 대상사건에 포함시켜 2012. 7. 1.부터 시행되었으므로 예외적으로 심판청구의 이익을 인정해야 할 경우에도 해당하지 않는다.

## 심판대상조문

구 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되고, 2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항
국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것) 제5조 제1항 제1호
국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제3조 제1항
법원조직법(1999. 12. 31. 법률 제6084호로 개정된 것) 제32조 제1항 제3호 
아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정된 것) 제7조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 1993.6. 2. 93헌마104, 판례집 5-1, 431, 434
나. 헌재 1994.8.31. 92헌마174, 판례집 6-2, 249, 268
헌재 2002.7.18. 99헌마592, 판례집 14-2, 46, 52

## 전문

[당사자]
청 구 인  유○선
국선대리인  변호사 황환민
피청구인  청주지방법원

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건개요 및 심판대상
가. 사건개요
(1) 청구인은 2011. 6. 24. 청주지방법원에서 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등) 등의 죄명으로 징역 5년을 선고받고(2011고합68) 항소하여 2011. 11. 3. 대전고등법원에서 징역 2년 6월로 감형된 뒤[(청주)2011노117]
, 2012. 2. 23. 대법원에서 상고가 기각되어(2011도15608), 현재 충주구치소에 수용 중이다.

(2) 청구인은 대법원에 상고이유서를 제출할 무렵 국민참여재판 제도를 알게 되었다고 주장하면서, ① 피청구인이 2011년 5월경 자신에게 국민참여재판에 관한 안내서를 송달하지 않은 부작위, ② ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’ 제5조 제1항에서 대상사건으로 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(다음부터 ‘아동성보호법’이라 한다) 제7조 제1항을 포함하지 않은 입법부작위가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2012. 1. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상
이 사건의 심판대상은 ① 청구인에 대해 아동성보호법위반(강간등) 등의 죄명으로 공소가 제기된 사건에서 피청구인이 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 규칙’ 제3조 제1항에 따른 피고인 의사의 확인을 위한 안내서를 송달하지 않은 부작위(다음부터 ‘이 사건 송달 부작위’라 한다), ② 구 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되고 2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항(다음부터 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상 조항과 관련 조항의 내용은 별지와 같다.

2. 청구인의 주장 요지
가. 이 사건 형사재판에서 청구인에 대한 적용법조 중에 형법 제297조가 있고, 강간죄는 국민참여재판 대상사건이므로, 피청구인이 청구인에게 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 규칙’ 제3조 제1항에 따른 송달을 하지 않은 부작위는 위법하여 청구인의 재판을 받을 권리를 침해한다. 그렇지 않다 하더라도, 동종사건에서는 송달이 이루어졌으므로 이 사건 송달 부작위는 평등권을 침해한다.

나. 국민참여재판 대상사건을 규정한 법령들에 대상사건으로 형법 제297조(강간)가 포함되어 있는데도, 행위 객체만이 다르고 법정형은 오히려 더 높은 아동성보호법 제7조 제1항이 포함되지 않은 입법부작위는 체계적합성의 원칙에 반하여 청구인의 평등권과 재판을 받을 권리 등을 침해한다.

3. 판단
가. 이 사건 송달 부작위에 대한 심판청구 부분
헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판 청구를 원칙적으로 허용하지 아니한다. 그런데 이 사건 송달부작위에 대한 심판청구는 법원의 소송행위를 문제 삼는 것으로서 이는 법원의 재판절차를 통해 시정되어야 하므로 법원에서 상소의 방법으로 그 판단을 구해야 할 부분이다(헌재 1993. 6. 2. 93헌마104, 판례집 5-1, 431, 434 참조).
그렇다면 이 부분 청구는 결국 법원의 재판을 대상으로 한 심판청구에 해당한다고 볼 수밖에 없어 부적법하다.

나. 이 사건 법률조항에 대한 심판청구 부분
헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로, 그 심판청구가 적법하려면 권리보호의 이익이 있어야 한다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마174, 판례집 6-2, 249, 268). 그런데 청구인에 대한 형사소송은 2012. 2. 23. 대법원의 상고기각 판결로 확정되었으며, 이 부분 헌법소원이 인용되어 이 사건 법률조항이 위헌으로 결정되더라도 청구인은 이미 확정된 형사소송에 대해 법원에 재심을 청구할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 권리보호의 이익이 인정되지 않는다.
한편 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도, 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 예외적으로 헌법소원 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2002. 7. 18. 99헌마592, 판례집 14-2, 46, 52 참조). 그러나 2012. 1. 17. 개정된 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’은 아동성보호법 제7조 제1항도 국민참여재판 대상사건에 포함시켜 2012. 7. 1.부터 시행되었으므로, 이 사건 법률조항에 대한 청구 부분은 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 경우에도 해당하지 아니한다.
결국 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[별지]
심판대상 조항과 관련 조항

[심판대상 조항]
○ 구 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되고, 2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정되기 전의 것)
제5조(대상사건) ① 다음 각 호에 정하는 사건을 국민참여재판의 대상사건(이하 "대상사건"이라 한다)으로 한다.
1. 「형법」 제144조 제2항 후단(특수공무집행방해치사), 제164조 제2항 후단(현주건조물 등 방화치사), 제172조 제2항 후단(폭발성물건파열 치사), 제172조의2 제2항 후단(가스·전기 등 방류치사), 제173조 제3항 후단(가스·전기 등 공급방해치사), 제177조 제2항 후단(현주건조물 등 일수치사), 제188조 후단(교통방해치사), 제194조 후단(음용수혼독치사), 제250조(살인, 존속살해), 제252조(촉탁·승낙에 의한 살인 등), 제253조(위계에 의한 촉탁살인 등), 제259조(상해치사·존속상해치사), 제262조 중 제259조 부분(폭행치사), 제275조 제1항 후단 및 제2항 후단(유기 등 치사), 제281조 제1항 후단 및 제2항 후단(체포·감금 등 치사), 제301조(강간 등 상해·치상), 제301조의2(강간 등 살인·치사), 제305조 중 제301조·제301조의2 부분(미성년자간음추행 상해·치상·살인·치사), 제324조의4(인질살해·치사), 제337조(강도상해·치상), 제338조(강도살인·치사), 제339조(강도강간), 제340조 제2항 및 제3항(해상강도상해·치상·살인·치사·강간), 제368조 제2항 후단(중손괴치사)
2. 「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제2조 제1항 제1호(뇌물), 제4조의2 제2항(체포·감금 등의 치사), 제5조 제1호(국고 등 손실), 제5조의2 제1항·제2항·제4항·제5항(약취·유인), 제5조의5(강도상해·치상·강도강간), 제5조의9 제1항·제3항(보복범죄), 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조 제4항 제1호(배임수재), 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제3조(특수강도강간 등), 제4조(특수강간 등), 제8조(강간 등 상해·치상), 제9조(강간 등 살인·치사)
3. 「법원조직법」 제32조 제1항 제3호에 따른 합의부 관할 사건 중 대법원규칙으로 정하는 사건
4. 제1호부터 제3호까지에 해당하는 사건의 미수죄·교사죄·방조죄·예비죄·음모죄에 해당하는 사건
5. 제1호부터 제4호까지와 「형사소송법」 제11조에 따른 관련 사건으로서 병합하여 심리하는 사건

[관련 조항]
○ 국민의 형사재판 참여에 관한 법률
제8조(피고인 의사의 확인) ① 법원은 대상사건의 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 한다. 이 경우 피고인 의사의 구체적인 확인 방법은 대법원규칙으로 정하되, 피고인의 국민참여재판을 받을 권리가 최대한 보장되도록 하여야 한다.
○ 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것)
제5조(대상사건) ① 다음 각 호에 정하는 사건을 국민참여재판의 대상사건(이하 "대상사건"이라 한다)으로 한다.
1. 「법원조직법」 제32조 제1항(제2호 및 제5호는 제외한다)에 따른 합의부 관할 사건
○ 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호) 부칙
제1조(시행일) 이 법은 2012년 7월 1일부터 시행한다. (단서 생략)
제2조(대상사건 등에 관한 적용례) 제5조 제1항, 제9조 제1항 및 제11조 제1항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 공소를 제기하는 사건부터 적용한다.
○ 구 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙(2009. 6. 1. 대법원규칙 제2237호로 개정되고, 2012. 5. 29. 대법원규칙 제2404호로 개정되기 전의 것)
제2조(대상사건) 법 제5조 제1항 제3호에 따른 대상사건의 범위는 다음 각 호와 같다.
4. 「형법」 제297조(강간), 제299조(준강간), 제333조(강도), 제334조(특수강도), 제335조(준강도), 제336조(인질강도)
○ 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙
제3조(피고인 의사의 확인) ① 법원은 대상사건에 대한 공소의 제기가 있는 때에는 공소장 부본과 함께 피고인 또는 변호인에게 국민참여재판의 절차, 법 제8조 제2항에 따른 서면의 제출, 법 제8조 제4항에 따른 의사번복의 제한, 그 밖의 주의사항이 기재된 국민참여재판에 관한 안내서를 송달하여야 한다.
○ 법원조직법(1999. 12. 31. 법률 제6084호로 개정된 것)
제32조(합의부의 심판권) ① 지방법원과 그 지원의 합의부는 다음의 사건을 제1심으로 심판한다.
3. 사형·무기 또는 단기 1년이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건. (단서 생략)
○ 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정된 것)
제7조(아동·청소년에 대한 강간·강제추행 등) ① 폭행 또는 협박으로 아동·청소년을 강간한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다.