# 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위헌소원

## 판시사항

가. 반복적인 절도죄의 누범을 가중처벌 하는 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항 중 ‘형법 제329조의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항의 형과 같은 형에 처한다.’는 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 헌법재판소는 2012. 5. 31. 2011헌바15등 결정에서 심판대상조항을 포함한 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 중 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항의 형과 같은 형에 처한다.’는 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다고 판시한 바 있다. 위 선례 이후 헌법재판소가 2015. 2. 26. 2014헌가16등 사건에서 구 특정범죄가중법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 한 바 있으나, 헌법심판의 대상이 된 법률조항 중 일정한 법률조항이 위헌 선언된 경우 같은 법률의 나머지 조항들은 그 효력을 그대로 유지하는 것이 원칙이므로 위 위헌결정의 효력이 심판대상조항에는 미치지 아니하고, 위 위헌결정 선고 이후 심판대상조항을 여전히 적용할 수 있는지에 관하여 법률전문가인 법관이나 검사들 사이에 법해석상 혼란이 있지도 않으며, 그 밖에 위 선례와 달리 판단할 만한 사정변경이 있다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
나. 헌법재판소는 2015. 11. 26. 2013헌바343 사건에서 구 특정범죄가중법 제5조의4 제6항 중 ‘제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.’는 부분에 대하여 위헌결정을 하였는바, 그에 따라 위 법률조항이 효력을 상실하여 청구인의 행위가 더 이상 구 특정범죄가중법 제5조의4 제6항에 해당할 여지가 없게 되었으므로, 이를 전제로 한 청구인의 평등원칙 위반 주장은 이유 없다.

## 심판대상조문

구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항 중 ‘형법 제329조의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항의 형과 같은 형에 처한다.’는 부분

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제13조 제1항
헌법재판소법 제47조 제3항
구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제1항 내지 제6항
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제5조의4 제2항, 제5항, 제6항

## 참조판례

가. 헌재 1996. 12. 26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808, 829
헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등, 판례집 24-1하, 435, 442-443
헌재 2015. 2. 26. 2014헌가16등, 판례집 27-1상, 13, 17-19
나. 헌재 2015. 11. 26. 2013헌바343, 판례집 27-2하, 174, 180-183

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 이○식
국선대리인 변호사 권광중
당해사건 대법원 2015도16733 절도미수 등
[주           문]
구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항 중 “형법 제329조의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항의 형과 같은 형에 처한다” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 2015. 5. 28. 춘천지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고, 춘천지방법원에 항소하였으나 2015. 10. 7. 항소가 기각되자, 다시 대법원에 상고하였다(2015도16733).
  나. 청구인은 상고심 계속 중 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제5항 중 “형법 제329조의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항의 형과 같은 형에 처한다”는  부분이 죄형법정주의의 명확성원칙 등에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2015초기956), 2015. 12. 18. 위헌제청신청 및 상고가 모두 기각되자, 2016. 1. 4. 헌법재판소에 국선대리인 선임신청을 한 후 2016. 1. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
당해 사건에서 청구인에게 적용된 법률조항은 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항 중 “형법 제329조의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항의 형과 같은 형에 처한다”는 부분이므로, 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 중 “형법 제329조의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항의 형과 같은 형에 처한다”는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라고 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항(밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것)
제5조의4(상습 강도ㆍ절도죄 등의 가중처벌) ⑤ 형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조ㆍ제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에도 제1항부터 제4항까지의 형과 같은 형에 처한다.
[관련조항]
구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것)
제5조의4(상습 강도ㆍ절도죄 등의 가중처벌)
① 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
② 5명 이상이 공동하여 제1항의 죄를 범한 사람은 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
③ 상습적으로 형법 제333조ㆍ제334조ㆍ제336조ㆍ제340조 제1항의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
④ 형법 제363조의 죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
⑥ 제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기(短期)의 2배까지 가중한다.
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것)
제5조의4(상습 강도ㆍ절도죄 등의 가중처벌)
① 삭제  <2016.1.6>
② 5명 이상이 공동하여 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다. 
③ 삭제  <2016.1.6>
④ 삭제  <2016.1.6>
⑤ 형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조ㆍ제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.  
1. 형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.
2. 형법 제333조부터 제336조까지의 죄 및 제340조제1항의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
3. 형법 제362조의 죄를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.
⑥ 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 3년 이상 25년 이하의 징역에 처한다.
3. 청구인의 주장
가. 헌법재판소가 2015. 2. 26. 2014헌가16등 사건에서 구 특정범죄가중법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 함으로써 이 규정 부분은 소급하여 효력을 상실하여 법질서에서 더 이상 아무런 작용과 기능을 할 수 없다. 따라서 이 규정 부분은 이를 인용하고 있는 심판대상조항의 구성요건으로 기능할 수 없어 청구인과 같은 수범자의 입장에서는 형법 제329조의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌되는 경우 심판대상조항에 따라 처벌받는지 여부가 불분명하게 되었고, 법률전문가인 법관이나 검사들 사이에서도 이 문제에 관하여 의견이 나뉘는 등 통상의 판단능력을 가진 일반인은 물론 법률전문가에게조차 법해석상 혼란을 야기하므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
나. 청구인과 같이 형법 제329조의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 죄를 범하여 누범으로 처벌되는 경우에는 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항에 해당함과 동시에 같은 조 제6항에도 해당되는데, 위 두 개의 법률조항에서 정한 법정형이 상이하여 그중 어느 법률조항으로 기소되는지에 따라 선고형에 있어서도 심각한 형의 불균형을 초래함으로써 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 평등원칙에도 위반된다.
4. 판단
가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 선례의 요지
헌법재판소는 2012. 5. 31. 2011헌바15등 결정에서 심판대상조항을 포함한 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 중 “형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항의 형과 같은 형에 처한다”는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다고 판단한 바 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 
  「우선 ‘형법 제329조부터 제331조의 죄 또는 그 미수죄’라 함은 형법 제329조의 절도죄, 제330조의 야간주거침입절도죄, 제331조의 특수절도죄 또는 그 각 미수죄를 의미함이 문언상 명백하다. 다음으로 ‘징역형을 받은’ 부분은 징역형을 선고받은 사실이 있다는 것만으로는 부족하고 형의 선고에 기한 법적 효과가 여전히 지속되고 있는 경우를 의미하므로, 형이 실효된 전과는 이에 포함되지 아니한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2010도8 판결 등 참조). 또한 형실효법의 개정에 따라 실효될 수 있는 전과의 범위가 달라져 이 사건 법률조항의 구성요건인 ‘징역형을 받은 횟수’가 달라지는 경우도 상정할 수 있으나, 이는 형실효법의 개정에 따라 발생하는 현상일 뿐, 이 사건 법률조항이 불명확함으로 인하여 생기는 문제는 아니다. 나아가 ‘이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우’ 부분에서 ‘이들 죄’라 함은 전범과 동일한 범죄일 필요는 없으나, 특정범죄가중법 제5조의4 제1, 2항이 ‘형법 제329조 내지 제331조의 죄’를, 같은 조 제3항이 ‘형법 제333조 내지 제336조 및 제340조의 죄’를, 같은 조 제4항이 ‘형법 제363조의 죄’를 구별하여 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 특정범죄가중법 제5조의4 제5항에 열거된 모든 죄가 아니라 전범과 동종의 범죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 의미한다고 할 것이다. 또한 ‘누범’이란 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자를 뜻한다(형법 제35조 제1항).
  한편 ‘제1항의 형과 같은 형에 처한다’는 부분은 특정범죄가중법 제5조의4 제1항과 동일하게 ‘무기 또는 3년 이상의 징역형’으로 처벌한다는 의미인바(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도13411 판결 등 참조), 법정형의 범위가 이와 같이 분명하게 규정되어 있는 이상, 법관이 개별 사건에서 행위자의 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 있도록 법정형의 폭을 다소 넓게 규정하였다거나 그 결과 개별 사건에서 도출되는 처단형의 범위가 다소 넓다 하여 이 사건 법률조항에서 정한 법률효과가 불명확하다고 할 수는 없다. 
  결국 이 사건 법률조항이 지나치게 불명확하여 수범자의 예측가능성을 침해하거나 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.」 
(2) 선례 변경의 필요성 여부
헌법재판소는 위 선례 이후 2015. 2. 26. 2014헌가16등 사건에서 구 특정범죄가중법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분에 대하여 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 평등원칙에 위반된다는 이유로 위헌결정을 하였다. 그러나 헌법심판의 대상이 된 법률조항 중 일정한 법률조항이 위헌 선언된 경우 같은 법률의 그렇지 아니한 다른 법률조항들은 그 효력을 그대로 유지하는 것이 원칙이므로(헌재 1996. 12. 26. 94헌바1 참조), 구 특정범죄가중법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분에 대한 위 위헌결정의 효력이 그 밖의 법률조항인 심판대상조항에는 미치지 아니한다고 할 것이다. 또한 위 위헌결정 선고 이후 심판대상조항을 여전히 적용할 수 있는지에 관하여 법률전문가인 법관이나 검사들 사이에 의견이 엇갈리거나 법해석상 혼란이 있지도 않았다. 그 밖에 위 선례와 달리 판단할 만한 사정변경이 있다고 보기 어려우므로, 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하여 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다. 
따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
나. 평등원칙 위반 여부 등
청구인은 자신과 같이 형법 제329조의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 죄를 범하여 누범으로 처벌되는 경우 심판대상조항에 해당함과 동시에 구 특정범죄가중법 제5조의4 제6항에도 해당함을 전제로 평등원칙 위반을 주장한다. 그러나 헌법재판소는 2015. 11. 26. 2013헌바343 사건에서 구 특정범죄가중법 제5조의4 제6항 중 “제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다”는 부분에 대하여 위헌결정을 하였는바, 그에 따라 위 법률조항이 효력을 상실하여 청구인의 행위가 더 이상 구 특정범죄가중법 제5조의4 제6항에 해당할 여지가 없게 되었으므로, 이 부분에 관한 주장은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유 없다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.