# 민사소송법 제429조 등 위헌확인

## 전문

사건  2011헌마517  민사소송법 제429조 등 위헌확인               
청구인  조○준
국선대리인 변호사 박영주 

[주문]
1. 구 회사정리법(1998. 2. 24. 법률 제5517호로 개정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제271조에 대한 심판청구를 각하한다.    
2. 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제429조 및 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대한 심판청구를 모두 기각한다. 

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 주식회사 굿모닝시티(이하 ‘굿모닝시티’라고 한다)는 서울 중구 을지로 5가 18-221 외 27필지에 복합쇼핑몰인 굿모닝시티 상가건물을 신축하여 분양하는 것을 주된 사업으로 한 회사인데, 2003. 6. 부도가 나자 수분양자들이 회사정리절차개시를 신청하여 같은 해 10. 22. 회사정리절차가 개시되고, 2004. 7. 30. 회사정리계획이 인가되어 2008. 11. 28. 회사정리절차를 종결하였다. 

(2) 청구인은 회사정리절차가 종결된 후인 2009. 1. 1. 굿모닝시티의 회사정리절차 개시 전 대표이사였던 한○성, 윤○열로부터 굿모닝시티의 주식, 재산 및 제반 권리의 일정 비율을 양수한 다음, 2009. 10. 회사정리절차계획안의 취소를 구하는 소(서울중앙지방법원 2009가합114160 총회무효등)를 제기하였다가 각하판결을 받고 항소하여(서울고등법원 2010나56090), 정리계획인가에 기초한 자본감소결정 및 신주발행 허가결정의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 교환적으로 변경하고 굿모닝시티를 청구인에게 원상회복할 것을 추가하였으나 모두 각하판결을 받았다.  

(3) 청구인은 항소심 판결에 불복하여 2011. 3. 18. 상고하였고 대법원은 2011. 4. 26. 상고기록접수통지서를 발송하여, 금요일인 2011. 4. 29. 청구인의 점포에서 김○영이 위 통지서를 수령하였다. 청구인은 월요일인 2011. 5. 2. 김○영으로부터 위 통지서를 전달받고 같은 해 5. 20. 상고이유서를 제출하였으나, 대법원은 상고이유의 기재가 없고 법정 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다는 이유로 상고기각판결(대법원 2011다30734)을 선고하였다.

(4) 이에 청구인은 회사정리절차의 종결에 관한 구 회사정리법(1998. 2. 24. 법률 제5517호로 개정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제271조, ‘채무자의 회생 및 파산에 관한 법률’(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 제정된 것, 이하 ‘회생법’이라고 한다) 제283조, 상고이유서를 기간 내에 제출하지 아니할 경우 상고를 기각할 수 있다고 정하고 있는 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제427조·제429조, 민사소송법 제429조에 의하여 상고기각판결을 하는 경우에는 이유를 기재하지 아니할 수 있다고 정한 ‘상고심절차에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제5조 및 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분 등에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.   

나. 심판의 대상
(1) 헌법재판소법 제25조 제3항은 "각종 심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다. 다만 그가 변호사의 자격이 있는 때는 그러하지 아니하다."라고 규정한다. 그러므로 변호사의 자격이 없는 사인인 청구인이 한 헌법소원심판청구나 주장 등 심판수행은 변호사인 대리인이 추인하여야 적법한 헌법소원심판청구와 심판수행으로서의 효력이 있고 헌법소원심판대상이 된다(헌재 1992. 6. 26. 89헌마132, 판례집 4, 387, 398).
청구인은 심판대상조항으로 구 회사정리법 제271조, 회생법 제283조, 민사소송법 제427조·제429조 및 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제5조를 들고 있는 반면, 청구인의 대리인은 구 회사정리법 제271조, 민사소송법 제427조·제429조, ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제5조 및 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분을 들고 있는바, 헌법재판소법 제25조 제3항과 관련하여 심판대상의 범위를 살펴본다.

(2) 회생법 부칙(2005. 3. 31. 법률 제7428호) 제1조 및 제3조에 의하면 회생법은 2006. 4. 1.부터 시행하고, 회생법 시행 당시 종전의 회사정리법에 의하여 정리절차개시의 신청을 한 정리사건은 종전의 회사정리법에 의하도록 하고 있는데, 굿모닝시티는 2003년에 회사정리절차 개시를 신청하였으므로 위 회생법 조항은 이 사건에 적용되지 않고 청구인의 대리인도 심판대상조항으로 삼고 있지 않다. 따라서 위 회생법 조항은 심판대상조항에서 제외한다. 

(3) 청구인과 대리인은 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제5조에 관하여는 청구취지에서 형식적으로 거론하고 있을 뿐, 위 조항에 대한 청구 이유를 제대로 기재하지 않아 실제로 다투고 있지 않다. 따라서 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제5조도 심판대상에 포함시키지 않는다. 

(4) 청구인은 민사소송법 제427조가 정하는 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하여야 한다는 규정에 대하여는 다투지 아니하고, 제429조에 따라 상고이유서 부제출로 인하여 상고를 기각함에 있어서 위 통지가 부적법하게 이루어진 경우를 별도로 규율하고 있지 않음을 다투고 있을 뿐이므로 민사소송법 제429조를 심판대상으로 삼음으로써 충분하고 굳이 제427조를 심판대상으로 삼을 필요는 없다 할 것이다(헌재 2004. 11. 25. 2003헌마439, 판례집 16-2하, 425, 428 참조). 

(5) 청구인의 대리인이 새로 헌법소원심판청구서를 제출하면서 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 상고기각 판결에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 없는 점을 고려하여 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분을 헌법소원심판의 대상에 포함시키고 있으므로, 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분을 이 사건 심판대상조항에 포함시키기로 한다.

(6) 그렇다면, 이 사건 심판대상은 구 회사정리법(1998. 2. 24. 법률 제5517호로 개정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제271조(이하 ‘구 회사정리법조항’이라고 한다), 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제429조(이하 ‘이 사건 민소법조항’이라고 한다) 및 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 이 사건 헌재법조항’이라고 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부인데, 그 규정내용과 관련조항의 내용은 아래와 같다.   

[심판대상조항]
구 회사정리법(1998. 2. 24. 법률 제5517호로 개정되고, 2005. 3. 31. 법률 제 7428호로 폐지되기 전의 것) 
제271조(정리절차의 종결) ① 정리계획에 따른 변제가 시작된 이후 정리계획의 수행에 지장이 없다고 인정되는 때에는 법원은 관리인, 신고한 정리채권자 또는 정리담보권자의 신청에 의하여 또는 직권으로 정리절차종결의 결정을 하며, 그 주문과 이유의 요지를 공고하여야 한다. 이 경우 송달을 요하지 아니한다.
② 제35조 제1항의 규정은 전항의 결정이 있은 경우에 준용한다.
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)
제429조(상고이유서를 제출하지 아니함으로 말미암은 상고기각) 상고인이 제427조의 규정을 어기어 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다. 다만. 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다. 
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

[관련 조항]
채무자의 회생 및 파산에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7428호) 
부칙 
제1조 (시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.
제3조 (회사정리법·화의법·파산법 및 개인채무자회생법의 폐지에 따른 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 회사정리법에 의하여 정리절차개시의 신청을 한 정리사건, 종전의 화의법에 의하여 화의개시신청을 한 화의사건, 종전의 파산법에 의하여 파산신청을 한 파산사건과 종전의 개인채무자회생법에 의하여 개인회생절차개시신청을 한 개인회생사건은 각각 종전의 회사정리법·화의법·파산법 및 개인채무자회생법에 의한다.
  구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제 7428호로 폐지되기 전의 것) 
제240조 (정리계획의 효력범위) ① 정리계획은 회사, 모든 정리채권자, 정리담보권자와 주주, 정리를 위하여 채무를 부담하거나 담보를 제공하는 자와 신회사(합병 또는 분할합병으로 설립되는 신회사를 제외한다)를 위하여 또 이들에 대하여 효력이 있다. 
제242조 (권리의 변경) ① 정리계획인가의 결정이 있은 때에는 정리채권자, 정리담보권자와 주주의 권리는 계획의 규정에 따라 변경된다.
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)
제427조(상고이유서 제출) 상고장에 상고이유를 적지 아니한 때에 상고인은 제426조의 통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하여야 한다. 

2. 청구인의 주장 요지 
가. 구 회사정리법 조항
굿모닝시티에 대한 2007년도 회계법인의 감사보고서에 따르면 굿모닝시티는 매출총이익금이 약 691억 원에 이르고 200억 원 이상의 현금흐름을 보이고 있었음에도 불구하고, 서울지방법원 파산부는 굿모닝시티의 자본이 완전히 잠식되었다고 판단하여, 2008. 10. 6. 회사정리계획(변경)안을 인가하였으므로 이러한 인가 결정은 위법하고, 구 회사정리법 제271조는 이와 같이 위법한 정리계획에 기초하여 정리절차종결이 가능하도록 함으로써 재산권을 침해한다.   

나. 이 사건 민소법조항
이 사건 민소법 조항은 상고이유서 제출기간의 산정기준이 되는 상고기록 접수통지가 적법하게 송달되었을 것을 명시하지 아니함으로써, 부적법한 송달의 경우에도 상고이유서 제출기간을 산정하여 상고기각 판결을 하도록 하고 있으므로 청구인의 재판청구권을 침해한다.

다. 이 사건 헌재법조항
부적법한 송달에 기한 상고기각 판결(2011다30734)에 대하여는 재심사유가 되지 못해 재심을 청구할 수도 없고, 달리 불복할 수단이 없다. 이러한 경우 법원의 재판에 대한 헌법소원을 인정하여야 하는데, 이 사건 헌재법조항은 이와 같은 예외를 인정하지 아니하여 청구인의 재판청구권을 침해한다.

3. 적법요건에 대한 판단 
회사정리절차 개시결정으로 정리회사의 재산에 관한 관리처분권은 관리인에게 전속되며, 인가된 정리계획은 회사와 이해관계인 전원에 그 효력이 미치고, 이해관계인의 권리는 계획의 정함에 따라 실체적으로 변경된다. 
기록에 의하면 굿모닝시티에 대한 정리계획인가결정에 따라 구 사주의 주식은 100% 소각되었고, 신주가 발행되었는바, 이로써 굿모닝시티에 대한 구 주주의 주주권이나 재산 및 제반 권리는 모두 소멸되었다. 
청구인은 굿모닝시티에 대한 정리절차종결 이후에야 굿모닝시티에 대하여 무권리자인 전 대표이사들로부터 주식, 재산 및 제반 권리의 일부를 양수하였다는 것에 불과하므로, 청구인 역시 굿모닝시티의 주식, 재산에 관하여 아무런 권리를 취득하지 못한다. 
따라서, 정리계획에 따른 변제가 시작된 이후 법원이 정리계획의 수행에 지장이 없다고 인정하고 정리절차종결결정을 하였다고 하여 청구인의 법적 지위에는 아무런 영향이 없으므로 정리절차종결결정에 대하여 아무런 법률상의 이해관계를 가지지 못하는 청구인으로서는 어떠한 법률상의 불이익을 받는다고 할 수 없고, 정리절차종결에 관하여 규정하는 구 회사정리법조항이 청구인의 재산권을 침해할 가능성이 없다. 
결국 구 회사정리법조항에 대한 이 사건 심판청구는 기본권 침해 가능성이 없고, 자기관련성을 갖추지 못하여 부적법하다. 

4. 본안에 대한 판단
가. 이 사건 민소법조항에 대한 판단
헌법재판소는 이 조항에 대하여 2008. 10. 30. 2007헌마532 사건에서 다음과 같은 이유로 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다. 
『민사소송법 제429조가 상고이유서를 제출하도록 한 것은, 상고심 재판의 심판 대상을 원칙적으로 상고이유서에 포함된 사유로 한정하고 상고이유서를 제출하지 아니하는 때에는 변론 없이 이유를 생략하여 판결로 상고를 기각할 수 있도록 함으로써 상고심 재판의 신속하고 원활한 운영을 도모하기 위한 것이다. 이는 기본적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항인 심급 제도의 내용을 입법자가 구체적으로 형성한 것으로, 상고심에서의 소송 경제와 신속을 모색하기 위한 것이라는 점에서 목적이 정당할 뿐만 아니라 수단의 적절성도 인정된다. 
나아가 소정의 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였더라도 직권조사 사유가 있거나 상고장에 상고이유의 기재가 있는 때에는 그 적용 대상에서 제외하고 있는 점, 당사자의 책임에 돌릴 수 없는 사유로 제출기간을 준수하지 못한 경우 추후 보완은 허용되지 않지만 기간이 경과된 후라도 상고이유서가 제출되면 기간의 신장을 인정하여 상고이유서를 적법한 것으로 처리할 수도 있는 점, 또한 상고이유서 제출과 관련하여 권리구제의 필요성이 인정되는 때에는 민사소송법 제451조 제1항 소정의 재심으로 구제될 여지도 있어 당사자에 대한 권리구제의 가능성이 봉쇄되었다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어, 위 법률조항은 최소침해성의 원칙에도 반하지 아니한다. 만일 당사자가 민사소송법에 규정된 상고이유서 제출기간을 만연히 도과하였음에도 그에 대한 아무런 불이익이 없다면, 상고이유서 제출을 통한 상고심 심판 대상의 확정과 신속·원활한 재판의 구현이라는 상고이유서 제출 제도의 목적을 달성할 수 없게 될 가능성이 크다는 점 등에 비추어, 이 사건 민소법조항이 추구하는 신속·원활한 상고심 재판의 운영이라는 공익은 당사자의 권리구제라는 사익에 비하여 결코 작다고 볼 수는 없으므로 법익균형성원칙에도 반하지 않는다.』(헌재 2008. 10. 30. 2007헌마532, 판례집 20-2상, 1180, 1180-1181)
이 사건에서 이와 달리 보아야 할 사정변경이나 필요성이 없다. 
덧붙이자면, 청구인의 대리인은 상고기록접수통지가 적법하게 송달되지 아니하여 상고이유서 제출기간을 지키지 못하였다고 주장한다. 그러나, 청구인 본인은 금요일인 2011. 4. 29. 점심시간에 사무실 사장인 김○영이 대신하여 수령하였다가 월요일인 같은 해 5. 2. 청구인이 사실상 수령하였다고 하고 있는바, 이에 따르면 보충송달이 적법하게 되었다고 볼 수 있는 여지가 있다. 
뿐만 아니라, 대리인의 주장과 같이 부적법한 송달에 의하여 접수통지를 수령할 권한이 없는 자가 수령하여 당사자가 그 송달사실을 알지 못하였다면 민사소송법 제451조 제1항 제3호가 정하는 재심사유가 될 수도 있다 할 것이다. 
이 사건 민소법조항은 당연히 적법한 송달을 전제로 상고이유서 제출기간을 지키지 아니한 상고를 기다는 취지이므로 대리인의 주장과 같이 부적법하게 송달된 경우에도 적용하는 것이 아니고 이러한 경우에 적용되었다면 불복방법이 인정되는 것이어서 청구인의 재판청구권을 침해하지 아니한다.  

나. 이 사건 헌재법 조항에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분에 대하여도 이미 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법에 위반된다는 취지의 한정위헌결정을 선고하여 위헌 부분을 제거하면서 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있으며(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마1133, 공보 제150호, 725), 이 사건에서도 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이나 필요성이 없다. 

5. 결론
그렇다면, 구 회사정리법(1998. 2. 24. 법률 제5517호로 개정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제271조에 대한 심판청구는 부적법하고, 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제429조 및 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’부분에 대한 심판청구는 모두 이유없으므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2013.    2.    28.