# 형사소송법 제232조 제3항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사건2023헌바172    형사소송법 제232조 제3항 위헌소원
청구인김○○
                                          대리인   법무법인 호민담당변호사 임성현
당해사건대법원 2023도3710 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행) 등
선고일2025. 2. 27.
【주 문】
형사소송법(2020. 12. 8. 법률 제17572호로 개정된 것) 제232조 제3항 중 제232조 제1항을 준용하는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2022. 7. 13. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)죄, 협박죄, 명예훼손죄, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄로 징역 5년 및 이수명령을 선고받았다(수원지방법원 2021고합601). 
나. 청구인은 이에 대하여 항소하였고, 항소심 계속 중 피해자와 합의하여 2023. 1.경 항소심 법원에 피해자의 처벌불원 의사가 담긴 합의서를 제출하였다. 항소심 법원은 2023. 2. 16. 피해자가 청구인에 대한 처벌불원 의사를 표시한 점 등을 고려하여 원심판결을 파기하고 징역 2년 6월 및 이수명령을 선고하였다(수원고등법원 2022노742).
다. 청구인은 위 항소심 판결에 대하여 상고하고, 상고심 계속 중 형사소송법 제232조 제3항 중 ‘제1항을 준용한다’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 대법원은 2023. 6. 1. 상고기각판결을 선고하고 위헌법률심판제청신청 기각결정을 하였다(대법원 2023도3710, 대법원 2023초기235). 이에 청구인은 2023. 6. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 이후 선임된 대리인이 2024. 10. 21. 추인서를 제출하여 청구인의 심판청구와 주장을 추인하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 형사소송법(2020. 12. 8. 법률 제17572호로 개정된 것) 제232조 제3항 중 제232조 제1항을 준용하는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형사소송법(2020. 12. 8. 법률 제17572호로 개정된 것)
제232조(고소의 취소) ③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다.
[관련조항]
형사소송법(2020. 12. 8. 법률 제17572호로 개정된 것)
제232조(고소의 취소) ① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다.
제327조(공소기각의 판결) 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
6. 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회하였을 때
3. 청구인의 주장
심판대상조항이 반의사불벌죄에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회하는 시한을 제1심 판결선고 전까지로 제한한 것은, 형벌의 보충성에 비추어 국가의 형벌권 행사에 영향을 미치는 모든 요소는 원칙적으로 항소심의 재판에 반영되어야 함에도 그러하지 못하고, 제1심에서 비반의사불벌죄로 유죄가 선고되었으나 항소심에서 공소장변경을 거쳐 공소사실이 반의사불벌죄로 변경된 경우에 처벌을 원하는 의사표시 철회의 효력이 인정되지 않는 불합리를 초래하므로 위헌성이 있다. 
그 외에도, 수사 및 재판의 진행 속도의 차이에 따라 제1심 단계에 있는 자는 공소기각판결을 선고받을 수 있는 반면 항소심 단계에 있는 자는 그렇지 못하게 되는 것은 반의사불벌죄의 본래 취지와도 맞지 않는다. 나아가 형법상 반의사불벌죄로 남은 폭행죄, 협박죄, 명예훼손죄 등의 경우 대부분 민사상 손해배상 사건으로 연계되기 마련인데, 형사사건에서 처벌을 원하는 의사표시 철회 시한을 적어도 항소심의 판결선고 전까지로 확장한다면 관련 민사사건까지 보다 융통성 있게 일괄하여 해결할 수 있는 장점도 있다. 
따라서 심판대상조항은 항소심에서 처벌을 원하는 의사표시가 철회된 사건의 피고인을 합리적 이유 없이 불리하게 취급하고 있으므로, 평등원칙에 위배된다.
4. 판단
가. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 헌재 2016. 11. 24. 2014헌바451 결정 및 헌재 2019. 11. 28. 2018헌바207 결정에서, 심판대상조항과 실질적으로 동일한 내용의 구 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17572호로 개정되기 전의 것) 제232조 제3항(이하 ‘구법 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(1) 친고죄의 고소취소 시한에 관한 결정
헌법재판소는 헌재 2011. 2. 24. 2008헌바40 결정 및 헌재 2013. 3. 21. 2012헌마501 결정에서, 친고죄에서 고소를 취소할 수 있는 시한을 제1심 판결선고 전까지로 정한 구 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17572호로 개정되기 전의 것) 제232조 제1항(이하 ‘고소취소시한 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
"친고죄의 고소 취소를 인정할 것인지의 문제 및 그것을 형사소송절차 중 어느 시점까지 허용할 것인지의 문제는 국가형벌권과 국가소추주의에 대한 국민 일반의 가치관과 법감정, 범죄피해자의 이익 보호 등을 종합적으로 고려하여 정할 수 있는 입법정책의 문제이다.
고소취소시한 조항은 고소인과 피고소인 사이에 자율적인 화해가 이루어질 수 있도록 어느 정도의 시간을 보장함으로써 국가형벌권의 남용을 방지하는 동시에 국가형벌권의 행사가 전적으로 고소인의 의사에 의해 좌우되는 것 또한 방지하는 한편, 가급적 고소 취소가 제1심 판결선고 전에 이루어지도록 유도함으로써 남상소를 막고, 사법자원이 효율적으로 분배될 수 있도록 하는 역할을 한다. 또한, 경찰·검찰의 수사단계에서부터 제1심 판결선고 전까지의 기간이 고소인과 피고소인 상호간에 숙고한 합의를 이루어낼 수 없을 만큼 부당하게 짧은 기간이라고 하기 어렵고, 현행 형사소송법상 제1심과 제2심이 모두 사실심이기는 하나 제2심은 제1심에 대한 항소심인 이상 두 심급이 근본적으로 동일하다고 볼 수는 없다.
따라서 고소취소시한 조항이 항소심 단계에서 고소 취소된 사람을 자의적으로 차별하는 것이라 할 수는 없다."
(2) 위 결정의 취지가 반의사불벌죄에도 적용될 수 있는지 여부
반의사불벌죄에서 피해자의 처벌 희망 의사표시가 철회된 경우 공소기각판결을 하되(형사소송법 제327조 제6호) 처벌 희망 의사표시의 철회 시한을 제1심 판결 선고 전으로 제한한 것은 국가형벌권의 행사에 피해자의 의사를 반영하되 국가형벌권의 행사가 그의 의사에 의하여 장기간 좌우되는 것을 막으면서도 불필요한 제1심의 실체재판과 항소심 재판을 억제함으로써 사법자원을 보다 효율적으로 분배하기 위함이다. 이는 위 선례에서 밝힌 것과 같이 친고죄에서 고소가 취소된 경우 공소기각판결 사유인 것(형사소송법 제327조 제5호) 및 고소취소 시한을 제1심 판결 선고 전으로 제한하는 취지와 동일하다. 
반의사불벌죄는 친고죄와 달리 검사가 공소를 제기할 때 피해자의 처벌 희망 의사를 필요로 하지 않고, 형사소송법 제233조의 공범 간의 고소불가분원칙이 적용되지 않는다. 그러나 이들은 각각 국가형벌권을 행사하면서 피해자의 고소 없이도 수사가 개시되도록 하여 처벌의 실효성을 제공함으로써 피해자를 보다 두텁게 보호하려는 취지(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 판결 참조) 및 가해자와 피해자 사이의 개인적 차원에서 이루어지는 분쟁해결을 촉진하고 존중하려는 취지일 뿐(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결 참조), 처벌 희망 의사표시의 철회에 시한을 둔 것과 무관하다. 
따라서 처벌 희망 의사표시의 철회 시한에 관한 한 반의사불벌죄를 친고죄와 동일하게 평가할 수 있으므로, 위 2008헌바40 결정의 취지는 구법 조항에 대한 판단에도 그대로 타당하다. 
(3) 소결
구법 조항이 항소심 단계에서 처벌 희망 의사가 철회된 피고인을 제1심 단계에서 처벌 희망 의사가 철회된 피고인과 차별하는 데에는 합리적인 이유가 있으므로, 구법 조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.』
나. 선례 변경의 필요성 여부
처벌을 원하는 의사표시의 철회 시한을 제1심 판결선고 이후까지로 확대하는 경우, 피고인은 제1심에서 합의 노력을 소홀히 할 가능성이 있으며, 사건 발생일로부터 오랜 기간이 지난 후에 피해자를 상대로 재차 합의를 종용하거나 요구할 가능성도 있으므로, 피해자 보호 측면에서의 폐해가 우려된다. 
나아가, 제1심에서 피고인의 행위가 비반의사불벌죄로 인정되어 유죄가 선고되었으나 항소심에서 공소장변경을 거쳐 공소사실이 반의사불벌죄로 변경된 경우 이에 대하여 처벌을 원하는 의사표시를 철회하더라도 그 효력이 인정되지 않는 것은 심판대상조항 자체에서 기인하는 문제라 보기 어렵다. 
이러한 사정을 종합하여 보면, 위와 같은 선례의 결정 이유는 이 사건에도 그대로 적용될 수 있고, 이와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보이지 아니한다. 
따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다. 
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김형두의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.
6. 재판관 김형두의 반대의견
나는 법정의견과 달리 심판대상조항이 평등원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 반의사불벌죄에서 처벌을 원하는 의사표시는 형사절차상 본안판단의 전제조건인 소송조건일 뿐만 아니라 실체적으로는 범죄자에 대한 형벌 부과를 국가에 요구하겠다는 피해자의 의사표시로서 국가형벌권의 근거가 된다. 반의사불벌죄는 피해자에게 범죄자에 대한 형벌 부과를 국가에 요구할지를 결정할 권리를 부여함으로써, 피해자가 범죄자에 대한 형벌 부과를 국가에 요구하지 아니할 경우 범죄자에게 형벌을 면제하는 것에 그 취지가 있다. 따라서 처벌을 원하는 의사표시의 철회는 범죄자에게 형벌을 면제하겠다는 피해자의 의사를 보여주는 것으로 이로 인하여 행위의 가벌성이 제거된다. 그렇다면 심판대상조항이 반의사불벌죄에서 피해자가 위와 같은 결정권을 행사할 수 있는 기간을 제1심 판결선고 전까지로 한정함으로써 형사절차 중간의 특정 시기부터는 처벌을 원하는 의사표시의 부존재를 소극적 소송조건으로 인정하지 아니하는 데는 합리적 이유가 있다고 보기 어렵다. 오히려 제1심 판결선고 이후에도 처벌을 원하는 의사표시 철회의 효력을 인정하는 것이 반의사불벌죄의 취지에 더욱 부합한다.
나. 반의사불벌죄에 해당하는 죄들은 폭행이나 협박, 명예훼손죄와 같이 개인적 법익에 대한 경미한 침해에 그치는 것이 대부분이다. 현실적으로도 이러한 죄들은 합의금의 적정한 지급이 피해자와의 화해 및 형사사건 종결에 중요한 역할을 하는 등 민사상 손해배상 사건과 유사한 양상을 띤다. 그렇다면 이러한 범죄에 대해서는 형사처벌을 관철하기보다는 반의사불벌죄로 둔 취지에 충실하게 처벌을 원하는 의사표시의 철회 시한을 확대하여 범죄로 인한 갈등을 당사자 사이의 자율적인 화해로 해결할 수 있도록 보장하는 것이 타당하다(헌재 2016. 11. 24. 2014헌바451 결정의 반대의견 및 헌재 2019. 11. 28. 2018헌바207 결정의 반대의견 참조). 그럼에도 심판대상조항은 반의사불벌죄에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회하는 시한을 제1심 판결선고 전까지로 제한하고 있는데, 이는 제1심 판결선고 이후에 당사자들이 범죄로 인한 갈등을 실질적으로 해결하는 데 도움이 되지 않는다.
다. 반의사불벌죄의 피해자가 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 시점이 제1심 판결선고 이후라는 이유만으로 형사절차를 지속하는 것은 형사정책적 측면에서도 바람직하지 않다. 반의사불벌죄에 해당하는 죄들이 개인적 법익에 대한 경미한 침해에 그치는 것이 대부분인 점을 고려하면, 피해자가 처벌을 원하는 의사표시를 철회하는 경우 행위의 가벌성 및 처벌의 필요성이 제거된다고 볼 수 있으며, 입법자도 이러한 입법적 고려에 따라 반의사불벌죄에서 처벌을 원하는 의사표시를 소송조건으로 규정한 것이다. 그런데 피해자가 제1심 판결선고 이후의 시점에 처벌을 원하는 의사표시를 철회하였다는 이유만으로 그 의사표시의 효력을 인정하지 않고 피고인에 대하여 불필요한 형사절차를 이어 나가는 것은 형사정책의 유연성과 효율성을 저해한다. 그뿐만 아니라 처벌의 필요성이 제거된 피고인에 대하여 공판 및 집행 절차 등에 걸쳐 사법자원을 계속 투입하는 것은 사법자원의 낭비로도 이어질 수 있다.
라. 형벌은 사회생활에 불가결한 법익을 보호할 때 다른 수단으로는 불가능할 경우에 최후적으로 적용되어야 하는 것으로서, 범죄와 같은 사회적 갈등을 범죄자와 피해자가 자율적으로 해결할 수만 있다면 이를 우선으로 하여야 하고, 그렇지 않을 때 비로소 국가형벌권이 행사되어야 할 것이다. 반의사불벌죄에서 국가형벌권의 행사를 피해자의 의사에만 무한정 맡길 수만은 없다 하더라도 범죄자와 피해자가 자율적으로 화해하여 범죄행위로 인한 사회적 갈등을 해소할 수 있는 적정기간은 마땅히 보장되어야 한다(헌재 2016. 11. 24. 2014헌바451 결정의 반대의견 및 헌재 2019. 11. 28. 2018헌바207 결정의 반대의견 참조). 
마. 법정의견은 심판대상조항이 피고인과 피해자 사이에 자율적인 화해가 이루어질 수 있도록 어느 정도의 시간을 보장함으로써 국가형벌권의 남용을 방지하는 동시에 국가형벌권의 행사가 전적으로 피해자의 의사에 의해 좌우되는 것 또한 방지한다고 보고 있다. 그러나 반의사불벌죄에서 피고인의 처벌을 원하지 아니한다는 피해자의 의사가 확인되었는데도 국가형벌권의 행사가 전적으로 피해자의 의사에 의해 좌우되어서는 안 된다는 이유를 들어 처벌을 원하는 의사표시 철회의 효력을 인정하지 않는 것은 형사절차의 국가소추주의적, 직권주의적 요소만을 중시한 나머지 범죄피해자의 의사에 반하는 처벌이 이루어질 수 있게 한다는 점에서 합리적이라 보기 어렵다.
바. 한편 법정의견은 처벌을 원하는 의사표시의 철회 시한을 제1심 판결선고 이후까지로 확대하는 경우 사건 발생일로부터 오랜 기간이 지난 후에 피해자를 상대로 재차 합의를 종용하거나 요구할 가능성도 있으므로 피해자 보호 측면에서의 폐해도 우려된다고 보고 있다. 그러나 현행 제도하에서도 피해자의 처벌불원 여부는 양형 요소에 해당하므로, 피고인으로서는 제1심 판결선고 이후에라도 형의 감경을 위해 피해자를 상대로 합의를 요구하는 것이 현실이다. 그렇다면 피해자가 처벌을 원하는 의사표시를 철회할 수 있는 기간이 연장된다고 해서 피고인이 피해자를 상대로 합의를 더욱 강하게 요구하거나 종용하게 된다고 단정하기 어렵다.
사. 나아가, 법정의견은 심판대상조항이 가급적 처벌을 원하는 의사표시의 철회가 제1심 판결선고 전에 이루어지도록 유도함으로써 남상소를 막는다고 보고 있다. 그러나 처벌을 원하는 의사표시의 철회 시한을 제1심 판결선고 전까지로 제한하였다고 하여 불필요한 상소가 자제된다고 할 수도 없다. 오히려 제1심에서 유죄를 선고받은 자로서는 항소심에서 처벌을 원하는 의사표시의 철회가 양형 요소로라도 참작될 수 있으므로 항소를 제기할 것이다. 또한 항소심에서 처벌을 원하는 의사표시가 철회되었는데 이것이 단지 양형 요소로 반영됨에 그칠 뿐 제1심 유죄판결을 뒤집지 못한다면 피고인은 그것이 적법한 상고이유가 되는지와 상관없이 양형부당을 이유로 상고할 가능성이 높다. 나아가 형법상 반의사불벌죄인 폭행죄, 협박죄, 명예훼손죄 등의 경우 대부분 민사상 손해배상 사건으로 연계되기 마련인데, 형사사건에서 처벌을 원하는 의사표시의 철회 시한을 형사소송절차가 종료되어 확정될 때까지로 확장한다면 관련 민사사건까지 보다 융통성 있게 일괄하여 해결할 수 있는 장점도 있다. 결국 사법자원 분배의 효율성 측면에서 보더라도 반의사불벌죄에서 처벌을 원하는 의사표시의 철회 시한을 제1심 판결선고 전까지로 제한한 데에는 합리적인 이유가 인정되지 않는다(헌재 2016. 11. 24. 2014헌바451 결정의 반대의견 및 헌재 2019. 11. 28. 2018헌바207 결정의 반대의견 참조). 
아. 이상과 같이 살펴본 사정을 종합하면 심판대상조항은 제1심 판결선고 전에 처벌을 원하는 의사표시가 철회된 피고인에 비하여 항소심 단계에서 처벌을 원하는 의사표시가 철회된 사건의 피고인을 합리적 이유 없이 차별하고 있으므로, 평등원칙에 위배되어 헌법에 위반된다. 
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