# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인에 대하여 청소년보호법위반 피의사실을 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

청구인은 최초 조사 당시부터 일관되게 ‘이 사건 단속일 이전에 이미 2차례 신분증 확인을 통해 얼굴과 연령을 충분히 확인한 상태였기 때문에 단속 당일에는 다시 신분증 제시를 요구할 필요가 없었고, 신분증을 제시한 사람의 얼굴과 신분증 사진이 닮아서 다른 사람의 신분증이 제시된 것을 알지 못했다’는 취지로 진술하며 계속 고의를 부인하였는데, 이 사건의 경우처럼 연속으로 3일 동안 주점에 출입한 손님에 대해 최초 2일 동안 신분증 확인을 거쳐 청소년 여부를 확인하였다면 그 다음 날 이미 얼굴을 알고 있는 연령이 확인된 손님을 상대로 다시 신분증을 통해 연령을 확인할 의무나 필요가 있다고 보기 어려움에도 불구하고, 피청구인은 청구외인의 얼굴과 그가 이전에 제시하였다는 신분증 사진이 실제 닮았는지, 단속 당시 경찰관이 어떻게 청구외인이 미성년자임을 알 수 있었는지, 단속일 이전에 청구인이 신분증을 통해 충실하게 확인절차를 거친 것인지 등 청구인의 고의 여부를 정확히 판단하기 위해 필요한 수사를 아니한 채, 피의사실이 인정됨을 전제로 이 사건 기소유예처분을 하였으므로 피청구인은 중대한 수사미진 또는 법리오해의 잘못으로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 
구 청소년보호법(2012. 1. 26. 법률 제11229호로 개정되고, 2013. 9. 23. 법률 제11673호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항, 제51조 제8호

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 권○혁
국선대리인 변호사 권은민 
피청구인 수원지방검찰청 평택지청 검사

[주 문]
피청구인이 2013. 3. 27. 수원지방검찰청 평택지청 2013형제4781호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 

[이 유]
1. 사건의 개요 
가. 청구인은 2013. 3. 27. 피청구인으로부터 청소년보호법위반 혐의에 대한 기소유예처분(수원지방검찰청 평택지청 2013형제4781호, 다음부터 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
「청구인은 2013. 2. 24. 19:50~20:31경 안성시 ○○동 23 건물 2층에 있는 청구인 운영의 ‘○○’ 주점에서 청소년 김○(95. 1. 3.생, 여)에게 청소년유해약물인 칵테일 소주 1병을 판매하였다.」 

나. 피청구인은 이 사건에 대하여 수사한 후, 청구인이 청소년 여부를 충분히 확인하지 아니하고 술을 판매한 잘못이 있다고 피의사실을 인정하면서, 동종 전과가 없는 점, 청소년인 김○이 단속일 이전에 타인의 주민등록증을 피의자에게 제시하였던 점, 청구인이 평소 지문인식 시스템을 갖추고 청소년 여부를 확인하는 등 청소년의 주점 출입을 막으려고 애쓴 점 등 정상에 참작할 만한 사유가 있다는 이유로 2013. 3. 27. 청구인에 대해 기소유예처분을 하였다. 

다. 청구인은 혐의없음을 주장하며 2013. 5. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장 요지 및 피청구인의 답변 요지 
가. 청구인의 주장 요지 
청구인은 이 사건 단속일 바로 이전 이틀 동안 이미 2차례에 걸쳐 김○에게 신분증 제시를 요구하고 김○이 제시한 신분증을 통해 청소년이 아니라는 사실을 확인한 상태였으므로 사건 당일에는 이미 얼굴을 알고 있는 김○을 상대로 따로 신분증 제시를 요구하지 않았던 것이고, 당시 김○이 다른 사람의 신분증을 제시한 줄은 몰랐기 때문에 청소년이라는 점에 대한 고의가 없었다. 

나. 피청구인의 답변 요지 
이 사건 단속 당일에는 김○에 대한 신분증 확인절차가 아예 없었고, 단속일 이전에 2차례 신분증을 확인하였다고는 하나 인물의 동일성을 제대로 확인하지 아니한 잘못이 있으므로 청소년이라는 점에 대한 미필적 고의를 인정할 수 있다. 

3. 판단 
가. 이 사건의 쟁점 
구 청소년보호법(2012. 1. 26. 법률 제11229호로 개정되고, 2013. 9. 23. 법률 제11673호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항은 “누구든지 청소년을 대상으로 하여 청소년유해약물등을 판매ㆍ대여ㆍ배포하여서는 아니된다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제51조 제8호는 “제26조 제1항의 규정에 위반하여 청소년에게 주세법의 규정에 의한 주류를 판매한 자를 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정한다. 이 규정 위반으로 인한 청소년보호법위반죄의 성립에 있어서도 고의는 요구되므로 청구인에게 청소년보호법위반죄의 고의를 인정할 수 있는지 즉, 청구인이 미필적으로라도 김○이 청소년이라는 사실을 인식하였다고 볼 수 있는지 여부가 이 사건의 쟁점이다. 

나. 증거관계 
(1)  청구인은 ‘김○이 이 사건 단속 이틀 전인 2013. 2. 22. 20:27경과 하루 전인 2013. 2. 23. 20:48경 2회에 걸쳐 청구인의 주점에 손님으로 방문하였을 때 나이를 확인하기 위해 김○에게 신분증 제시를 요구하였는데, 당시 김○으로부터 1994년생 임○ 성명의 주민등록증을 제시받고 청소년이 아님을 확인한 후 술을 제공하였다. 당시 주민등록증의 사진과 김○의 얼굴이 닮았기 때문에 김○이 다른 사람의 신분증을 제시한 사실을 알아채지 못했다. 이 사건 당일 2013. 2. 24. 19:50경 김○이 친구들과 함께 다시 청구인의 주점을 방문하였을 당시에는 이미 2차례에 걸쳐 김○의 얼굴과 연령을 확인해 둔 상태였기 때문에 김○을 제외한 다른 일행에 대하여만 신분증 확인절차를 거친 후 술을 판매하였다. 청구인은 평소 어려 보이는 사람들을 대상으로 신분증을 확인하고 동의서를 받아 지문인식 등록을 해놓는 방식의 지문 인식 회원제도, 다른 사람의 신분증을 빌려온 사람을 단속하면 신분증에 펀칭을 하여 표시하고 메모장에 기입해 두는 방법, 손님이 미성년자를 신고한 경우 안주 등을 포상으로 제공하는 제도 등을 활용하여 연령 확인을 철저히 하고 있다.’라는 취지로 진술한다. 

(2) 단속경찰의 임의동행보고 등 수사보고 서류에 따르면, 안성 중앙파출소 소속 경위 정○일, 경사 이○우는 2013. 2. 24. 20:18경 청구인의 주점 내에 미성년자가 있다는 112신고를 접수하고 현장 출동하여 18번 테이블에서 술을 마시고 있던 여성들을 상대로 신분을 확인하게 되었는데, 다른 사람들은 모두 1994년생이었지만 김○만 1995년생 청소년으로 확인되어 단속하게 된 것이고, 당시 김○을 순찰차에 탑승시켜 파출소로 데려오는 과정에서 김○으로부터 ‘이전에 ○○ 주점에 왔을 때 업주에게 다른 사람의 신분증을 제시한 적이 있고 자신이 자주 그 주점에 출입하였기 때문에 단속 당일 업주가 자신에게는 신분증 제시를 요구하지 않고 다른 친구들에게만 신분증 제시를 요구하였다’라는 진술을 청취한 것으로 확인된다. 

(3)  청구인이 제출한 사진과 증거자료를 살펴보면, 청구인이 이 사건 단속 이틀 전인 2013. 2. 22. 20:27경부터 사건 당일인 2013. 2. 24. 19:50경까지 3일에 걸쳐 주점을 방문한 김○에 대해 첫째 날과 둘째 날 이틀 동안 신분증 확인절차를 거친 사실이 확인되며, 청구인이 평소 지문인식 기기를 활용한 회원등록 제도와 청소년이 다른 사람의 신분증을 빌려 사용하다 단속된 경우 신분증 펀칭과 메모장 기입을 해두는 방식으로 안성 지역 청소년들을 관리해온 정황도 발견된다. 

(4) 이 사건으로 단속된 청소년 김○은 ‘1995. 1. 3.생으로 사건 당시 강동대학교에 입학 예정인 예비 대학생 신분이었다. 친구들은 1994년생이어서 술집에 출입할 수 있는데 자신은 빠른 1995년생이라 현행법상 청소년에 해당하여 술집 출입이 어렵기 때문에 친구인 1994년생 임○의 주민등록증을 빌려 2013. 2. 22.부터 사건 당일인 2013. 2. 24.까지 3일 동안 청구인의 주점에 들렀다. 처음 2일 동안에는 업주가 신분증 제시를 요구하여 임○의 주민등록증을 제시하였는데, 그 다음날인 이 사건 단속 당일에는 업주가 자신의 얼굴을 알아보고서 함께 간 다른 친구들에 대하여만 신분증 검사를 하고 자신에 대해서는 따로 확인하지 않았다. 임○의 주민등록증 사진과 자신의 얼굴은 닮았다’라는 취지로 진술한다. 

다. 판단 
(1) 이 사건의 경우처럼 연속으로 3일 동안 주점에 출입한 손님에 대해 최초 2일 동안 신분증 확인을 거쳐 청소년 여부를 확인하였다면 그 다음 날 이미 얼굴을 알고 있고 연령이 확인된 손님을 상대로 다시 신분증을 통해 연령을 확인할 의무나 필요가 있다고 보기 어렵고, 이를 다시 확인하지 않았다고 하더라도 바로 미필적 고의가 인정된다고 평가하기도 어렵다. 또한 피청구인은 이 사건 단속 이전에 청구인이 신분증을 확인하였을 당시 김○이 제시한 다른 사람의 신분증을 제대로 살펴보지 아니한 잘못도 지적하고 있지만, 신분증 확인 당시 청구인이 구체적으로 어떠한 방법으로 확인을 하였는지에 대한 조사가 전혀 없기 때문에 신분증 검사가 충실히 이루어졌는지에 대한 사실관계는 제대로 규명되지 않은 상태이다. 따라서 현재까지 수사결과로는 청구인이 이 사건 당시 김○이 청소년이라는 사실을 미필적으로라도 인식하였다고 단정하기 어렵다. 

(2) 반면, 이 사건 단속일 이전에 청구인이 김○의 신분증을 확인하는 과정에서 김○이 친구 임○의 신분증을 제시한 것과 관련하여 청구인과 김○은 모두 김○의 얼굴과 임○의 주민등록증상 사진이 닮았다고 진술하고 있는 점, 청구인이 평소 지문인식 회원제와 미성년자 신고 포상제도 등을 통해 지역 청소년들의 주점 출입을 막으려고 나름대로 애써온 점 등 청구인에게 유리한 여러 정황들이 증거에 의해 확인되고 있다. 

(3)  이와 같은 경우 피청구인으로서는 청구인의 미필적 고의 유무를 정확히 판단하기 위해서, 청구인과 김○이 주장하는 것처럼 실제 김○이 제시하였던 임○의 주민등록증 사진과 김○의 얼굴이 구분하기 어려울 정도로 닮았는지, 이 사건 당일 경찰관이 김○을 단속할 당시에도 김○이 경찰관에게 친구 임○의 신분증을 제시하였는지, 그렇다면 청구인의 경우와 달리 경찰관은 김○이 제시한 신분증이 다른 사람의 것이라는 것을 어떻게 바로 알 수 있었던 것인지, 사건 단속일 전 2일 동안 김○을 상대로 신분증을 확인하는 과정에서 청구인이 김○을 상대로 충실하게 확인절차를 거친 것인지 아니면 단순히 형식적으로 제시받는 것에만 그쳤는지 등을 면밀히 조사하였어야 한다. 

(4) 그런데 피청구인은, 경찰에서 청구인이 이 사건 당일 신분증 확인절차를 거치지 아니한 점에만 집착하여 미필적 고의 여부에 대해서 제대로 조사를 하지 않았음에도 불구하고 경찰로부터 이 사건기록을 송치 받은 후 아무런 추가 수사 없이 이 사건 기소유예처분을 하였다. 이와 같이 청구인의 미필적 고의의 존부를 판단하는 데 기초가 되는 기본적 사실관계를 충분히 수사하지 아니한 채 피청구인이 바로 청소년보호법위반죄의 성립을 인정하고 이를 전제로 이 사건 기소유예 처분을 한 것은, 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진에 따른 자의적인 검찰권의 행사라고 아니할 수 없고, 이로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 인정된다. 

4. 결론 
따라서 청구인의 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.