# 구 소득세법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사건      2012헌바177  구 소득세법 제41조 제1항 위헌소원
청구인      김○지
대리인 경남 법무법인
담당변호사 김용준
당해사건      창원지방법원 2011구합3157 종합소득세부과처분취소

[주문]
구 소득세법(1995. 12. 29. 법률 제5031호로 개정되고, 2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 중 "부동산임대소득" 부분 및 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 중 "부동산임대소득" 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 경남 하동읍 ○○리 333-11 대 73㎡ 외 5필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로서, 자신이 대표이사이자 최대주주로 있는 ○○산업 주식회사(이하 ‘○○산업’이라 한다)에 이 사건 토지를 무상으로 사용, 수익하도록 하였다. 이에 따라 ○○산업은 이 사건 토지에 하동시외버스터미널 건물을 신축하여 사용하고 있다.

(2) 진주세무서장은 2011. 4. 7. 청구인의 위 무상임대행위에 대하여 구 소득세법 제41조 제1항의 부당행위계산부인 규정을 적용하여 2005년부터 2009년까지의 부동산임대수입금액을 각 산정한 후, 청구인에 대하여 2005년부터 2009년 귀속분 종합소득세 합계 45,686,550원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

(3) 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(창원지방법원 2011구합3157), 그 소송 계속 중 이 사건 처분의 근거가 된 구 소득세법 제41조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각되자(창원지방법원 2012아87), 2012. 5. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 이 사건 처분의 근거 법률로서 청구인이 그 위헌성을 다투고 있는 구 소득세법(1995. 12. 29. 법률 제5031호로 개정되고, 2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 중 "부동산임대소득" 부분 및 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 중 "부동산임대소득" 부분(위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 소득세법(1995. 12. 29. 법률 제5031호로 개정되고, 2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제41조(부당행위계산) ① 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 부동산임대소득·사업소득·일시재산소득·기타소득 또는 산림소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자와 특수관계 있는 자와의 거래로 인하여 당해 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 거주자의 행위 또는 계산에 관계없이 당해 연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제41조(부당행위계산) ① 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 배당소득(제17조 제1항 제6호의3의 규정에 따른 배당소득만 해당한다)·부동산임대소득·사업소득 또는 기타소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자와 특수관계 있는 자와의 거래로 인하여 당해 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 거주자의 행위 또는 계산에 관계없이 당해 연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

[관련조항]
구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제18조(부동산임대소득) ① 부동산임대소득은 당해 연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.
1. 부동산 또는 부동산상의 권리의 대여로 인하여 발생하는 소득
2. 공장재단 또는 광업재단의 대여로 인하여 발생하는 소득
3. 광업권자·조광권자 또는 덕대가 채굴에 관한 권리를 대여함으로 인하여 발생하는 소득
③ 제1항에서 "대여"라 함은 전세권 기타 권리를 설정하고 그 대가를 받는 것과 임대차계약 기타 방법에 의하여 물건 또는 권리를 사용 또는 수익하게 하고 그 대가를 받는 것을 말한다.

제19조(사업소득) ① 사업소득은 당해 연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.
11. 부동산업(부동산임대소득에 해당하는 사업 및 제12호의 규정에 의한 부동산매매업을 제외한다. 이하 같다), 임대업 및 사업서비스업에서 발생하는 소득

구 소득세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17825호로 개정되고, 2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것) 제98조(부당행위계산의 부인) ① 법 제41조 및 법 제101조에서 "특수관계 있는 자"라 함은 다음 각 호의 1의 관계에 있는 자를 말한다.
4. 당해 거주자 및 그와 제1호 내지 제3호에 규정하는 자가 소유한 주식 또는 출자지분의 합계가 총발행주식수 또는 총출자지분의 100분의 30 이상이거나 당해 거주자가 대표자인 법인
② 법 제41조에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때"라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 때를 말한다.
2. 특수관계 있는 자에게 금전 기타 자산 또는 용역을 무상 또는 낮은 이율 등으로 대부하거나 제공한 때. (단서 생략)

2. 청구인의 주장 요지
부동산임대소득은 부동산임대를 주목적으로 하는 자가 얻는 사업소득의 일종으로서, 이 사건 법률조항의 부동산임대소득은 사업소득과 동일한 과세대상을 이중으로 나열한 것이므로 조세법률주의에 위반되고 납세의무자의 재산권 등을 침해한다.
3. 판단
가. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2007. 11. 29. 2006헌바42(공보 134, 1314)에서 이 사건 법률조항이 재산권 등을 침해하지 않는다고 결정하였는바, 그 결정이유의 요지는 다음과 같다.
『이 사건 법률조항의 입법목적은 조세회피행위를 부인함으로써 공평과세를 실현하고자 하는 것으로서 정당하며, 객관적으로 타당하다고 인정되는 소득의 의제를 기초로 부동산임대인에게 과세하는 수단을 선택한 것은 위 입법목적을 달성하기에 적절하다.
소득세의 회피행위가 현실적으로 대단히 많이 이루어지는데 비하여 과세관청이 소득발생의 구체적인 경위, 기타 조세회피행위를 추인할 만한 개별 구체적 사정 등을 일일이 심사하여 일련의 거래가 부당행위인지를 확인, 구별하는 것은 조세행정상 불가능에 가깝고, 특히 특수관계자와의 거래를 입증하는 것은 더욱 어려울 것이라고 쉽게 예상되는바, 입법자가 이러한 현실적 어려움을 고려하여 공평과세의 이념을 실현하기 위해 일정한 요건의 충족으로써 과세요건사실의 존재를 의제하는 입법수단을 선택한 것은 일응 불가피한 조치이다. 더구나 이 사건 법률조항은 ‘행위의 부당성’을 그 요건으로 삼고 있어, 납세의무자는 법원에서 거래정황상 부당하지 않다는 점에 대한 입증을 통하여 이 사건 법률조항의 적용을 다툴 길이 열려있다. 또한 이 사건 법률조항이 부동산임대소득세와 증여세라는 양 조세의 부과를 배제하거나 세액을 공제하도록 하는 조정조항을 두지 아니하였다는 이유만으로 입법재량의 한계를 현저히 벗어난 자의적인 입법적 조치라고 할 수 없고, 오히려 대응조정을 허용하지 않는 것이 조세회피를 방지하는 부당행위계산부인 제도의 본래 취지에 부합하므로 침해최소성 원칙을 충족하였다. 그리고 이 사건 법률조항이 추구하는 조세회피행위에 대한 규제 및 조세평등주의 실현이라는 공익이 제한되는 사익에 비하여 크므로 법익의 균형성 요건도 충족하였다.』

나. 이 사건의 경우
이 사건에서 위 선례와 달리 판단할 만한 사정변경이 있다고 보기 어려우므로, 선례의 이유는 이 사건에도 그대로 타당하다. 
다만, 청구인은 이 사건 법률조항이 사업소득과 동일한 과세대상을 이중으로 나열하여 조세법률주의에 위배되고 재산권 등을 침해한다고 주장하므로, 이에 대하여 추가적으로 본다.
(1) 조세법률주의 위배 여부
(가) 헌법 제38조와 제59조가 규정하고 있는 조세법률주의는 법률의 근거 없이는 국가는 조세를 부과·징수할 수 없고 국민은 조세의 납부를 요구당하지 않는다는 원칙으로, 과세요건을 법률로 명확하게 규정함으로써 국민의 재산권을 보장함과 동시에 국민의 경제생활에 법적 안정성과 예측가능성을 보장하는 것을 그 이념으로 하고 있다. 이러한 조세법률주의는 과세요건을 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로 규정하여야 한다는 과세요건법정주의와 아울러, 그 규정 내용이 명확하고 일의적이어야 한다는 과세요건명확주의를 핵심적 내용으로 하고 있다(헌재 2012. 4. 24. 2010헌가87, 판례집 24-1하, 1, 11 참조).
이 사건에서 청구인은 이 사건 법률조항이 과세요건법정주의에 위반된다고도 주장하나, 이 사건 법률조항은 법률 자체에서 과세요건을 규정하고 있고 하위법령에 과세요건의 세부사항에 대하여 위임하고 있지 아니하므로 과세요건법정주의보다는 그 규정 내용의 불명확성에 관한 과세요건명확주의 위반 여부가 문제된다.

(나) 일반적으로 법률은 일반성과 추상성을 지니고, 법률규정은 항상 법관의 법보충 작용인 해석을 통해 그 의미가 구체적이고 명확하게 될 수 있는 것이므로, 조세법규가 당해 조세법규의 체계 및 관련조항의 내용 등에 비추어 그 의미가 분명해질 수 있다면 과세요건명확주의에 위배되어 헌법에 위반된다고 할 수 없다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌바191, 판례집 23-2하, 620, 624 참조).
구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법’이라 한다) 제4조 제1항 제1호에서는 과세대상 소득 중 종합소득을 ‘이자소득, 배당소득, 부동산임대소득, 사업소득, 근로소득, 연금소득 및 기타소득’으로 구분하여(다만, 2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전에는 ‘일시재산소득’이 포함되어 있었음) 부동산임대소득과 사업소득을 병렬적으로 규정하고 있고, 같은 법 제18조 제1항에서 부동산임대소득을 ‘부동산 또는 부동산상의 권리의 대여 등으로 인하여 발생하는 소득’으로 규정하면서, 제19조 제1항 제11호에서 ‘부동산임대소득에 해당하는 사업에서 발생하는 소득’을 사업소득에서 제외하여, 사업소득과 부동산임대소득에 동시에 해당되는 경우에는 부동산임대소득으로만 분류하도록 하고 있다. 이와 같은 소득세법의 전반적 체계와 관련규정의 취지에 비추어 보면, 이 사건 법률조항에서 부당행위계산의 적용대상으로서 부동산임대소득을 사업소득과 별도로 규정한 것이 동일한 과세대상을 이중으로 규정한 것이 아님은 분명하고, 납세의무자가 이를 예측할 수 없을 정도로 모호하다고 보기도 어렵다(헌재 1995. 11. 30. 94헌바40등, 판례집 7-2, 616, 631-632 참조).
한편, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 소득세법 개정시 이 사건 법률조항의 ‘부동산임대소득’ 문구가 삭제되었다. 그러나 이는 종합소득의 소득구분을 간소화하기 위하여 부동산임대소득을 사업소득에 통합함에 따른 것이었고(이에 따라 부동산임대소득을 정의한 구 소득세법 제18조가 삭제되고, 같은 법 제19조에 사업소득의 한 유형으로 ‘부동산 및 임대업에서 발생하는 소득’이 추가로 규정되었다), 이 사건 법률조항이 국민생활의 법적 안정성과 예측가능성을 침해할 정도로 지나치게 모호했기 때문이라고 보기는 어렵다.

(다) 따라서 이 사건 법률조항은 조세법률주의에서 파생한 과세요건명확주의에 위배된다고 할 수 없다.

(2) 기타 주장에 대한 판단
청구인은 이 사건 법률조항이 사업소득과 동일한 과세대상을 이중으로 규정한 것이어서 불필요한 조항이므로 자신의 재산권 등을 침해한다는 취지로 주장하나, 이 조항이 사업소득과 동일한 과세대상을 규정한 것이 아님은 앞서 본 바와 같으므로, 청구인의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013.    7.    25.