# 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌바253    가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조 제1항 위헌소원 
청	구	인	석○○
			대리인   법무법인(유한) 지평
					        담당변호사 이공현, 박성철, 유현정
당	해	사	건	대구지방법원 2019구합23045  건축허가불가(신축)처분 취소 청구의 소  
선	고	일	2023. 12. 21.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 대구 군위군 (주소 생략) 일대 지상에 동ㆍ식물관련시설(우사)을 신축하기 위하여 2019. 2. 27. 군위군수에게 건축허가를 신청하였고, 군위군수는 2019. 3. 22. 불허처분을 하였다.
나. 청구인은 2019. 6. 18. 위 불허처분의 취소를 구하는 소를 제기하고, 소송 계속 중 ‘가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률’ 제8조 제1항에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 법원은 2021. 7. 21. 위 신청을 기각하였고(대구지방법원 2019아10308), 청구를 기각하는 판결을 선고하였으며(대구지방법원 2019구합23045), 청구인은 항소하지 아니하여 위 판결이 확정되었다.
다. 청구인은 2021. 8. 23. ‘가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률’ 제8조 제1항에 대해 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률’(2015. 12. 1. 법률 제13526호로 개정된 것, 이하 ‘가축분뇨법’이라 한다) 제8조 제1항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2015. 12. 1. 법률 제13526호로 개정된 것)
제8조(가축사육의 제한 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다. 다만, 지방자치단체 간 경계지역에서 인접 지방자치단체의 요청이 있으면 환경부령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체와 협의를 거쳐 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다. 
1. 주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역 
2. "수도법" 제7조에 따른 상수원보호구역, "환경정책기본법" 제38조에 따른 특별대책지역, 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역 
3. "한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률" 제4조 제1항, "낙동강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률" 제4조 제1항, "금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률" 제4조 제1항, "영산강ㆍ섬진강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률" 제4조 제1항에 따라 지정ㆍ고시된 수변구역 
4. "환경정책기본법" 제12조에 따른 환경기준을 초과한 지역 
5. 제2항에 따라 환경부장관 또는 시ㆍ도지사가 가축의 사육을 제한할 수 있는 구역으로 지정ㆍ고시하도록 요청한 지역 
[관련조항]
가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2014. 3. 24. 법률 제12516호로 개정된 것)
제8조(가축사육의 제한 등) ② 환경부장관 또는 시ㆍ도지사는 제7조 제1항에 따라 가축분뇨실태조사를 한 지역과 제1항 제2호부터 제4호까지의 지역 중 가축분뇨 등으로 인하여 수질 및 수생태계의 보전에 위해(危害)가 발생되거나 발생될 우려가 있는 지역의 경우 해당 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 해당 지역을 가축의 사육을 제한할 수 있는 구역으로 지정ㆍ고시하도록 요청할 수 있다.  
 ③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 지정ㆍ고시한 구역(이하 "가축사육제한구역"이라 한다)에서 가축을 사육하는 자에게 축사의 이전, 그 밖에 위해 제거 등 필요한 조치를 명할 수 있다.
④ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3항에 따라 축사의 이전을 명할 때에는 1년 이상의 유예기간을 주어야 하며, 대통령령으로 정하는 기준 및 절차에 따라 이전에 따른 재정적 지원, 부지 알선 등 정당한 보상을 하여야 한다.
⑤ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 가축사육제한구역의 변경 또는 해제가 필요하다고 인정되는 경우에는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 가축사육제한구역을 변경하거나 해제하고 이를 고시하여야 한다. 다만, 제1항 제5호에 따른 가축사육제한구역의 경우에는 그 지정ㆍ고시를 요청한 환경부장관 또는 시ㆍ도지사와 협의하여야 한다.
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2018. 8. 14. 법률 제15727호로 개정된 것)
제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다.
1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14795호로 개정되고, 2021. 1. 12. 법률 제17898호로 개정되기 전의 것)
제58조(개발행위허가의 기준) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. 
4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 
3. 청구인의 주장
가. 생활환경의 보호나 수질환경의 보전의 기준 등은 사회 변화에 따라 변동하는 것이 아니고, 가축사육 거리제한은 입법기술상 법률로 규정하기 곤란한 경우에 해당하지 않으므로, 가축사육제한구역 설정에 관한 위임의 필요성이 인정되지 않는다. 또한 생활환경보전이나 가축사육 제한의 필요성 등 추상적 기준만으로 하위법령에 규정될 내용을 예측할 수도 없다. 따라서 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위배된다.
나. 심판대상조항은 사실상 특정지역에서 축산업 종사를 금지한 것으로, 각 지방자치단체는 합리적 기준 없이 대부분의 지역을 가축사육제한구역으로 지정하여 청구인의 직업수행의 자유를 형해화하고 있다. 가축분뇨 배출시설 설치를 제한하여 환경오염을 방지하고 생활환경을 개선한다는 심판대상조항의 입법목적은 타당하나, 거리를 기준으로 가축사육구역을 제한하는 것은 과잉금지원칙에 위배하여 직업수행의 자유를 침해한다.
4. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판 청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하며, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2016. 4. 28. 2013헌바196 참조).
나. 청구인의 건축허가 등 신청에 대하여, 군위군수는 ① 건축허가 신청지가 ‘가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률’ 제8조 및 ‘군위군 가축사육 제한에 관한 조례’에 따라 지정된 가축사육제한구역에 위치하고 있고, ② 건축허가 신청지 주변은 농경지가 주를 이루고 있는 곳으로 축사운영에 따른 가축분뇨 발생으로 인하여 주민의 생활환경과 보건에 영향을 미칠 것으로 예상되며, 사후규제만으로는 지역주민의 환경권과 생활권 보호가 어렵다는 등의 이유로 불허처분을 하였다.
당해 사건에서 법원은 군위군수의 불허처분 사유 가운데 ① 사유에 관하여, 심판대상조항 및 ‘군위군 가축사육에 관한 조례’를 적용한 부분은 신청시 조례를 적용하도록 한 경과규정(제3조 [별표] 제1항 가목) 및 가축사육제한구역은 지형도면 작성 고시일부터 적용하도록 한 부칙 조항 등에 의할 때 구 조례를 적용하였어야 할 것을 잘못 적용한 것이라고 보았으나, ② 사유에 관하여, 건축법과 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에 따라 개발행위허가기준 및 금지요건 해당 여부는 재량판단의 영역에 속하고, 군위군수의 불허처분이 재량권을 일탈ㆍ남용한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 불허처분은 적법하다고 판단하였다. 
즉, 당해 사건에서 청구인에 대한 처분사유 중 ② 사유는 심판대상조항의 위헌성과는 무관한 것으로서 그 정당성이 인정되었으며, 행정처분에 있어 수개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 할 수 없다(대법원 1997. 5. 9. 선고 96누1184 판결; 대법원 2013. 10. 24. 선고 2013두963 판결).
따라서 설령 ‘군위군 가축사육에 관한 조례’의 근거규정인 심판대상조항에 대해 위헌 결정이 선고되더라도, 군위군수의 청구인에 대한 불허처분이 적법하다는 당해 사건 확정판결의 결론이나 주문에는 아무런 영향이 없고, 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 보기 어렵다. 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미