# 재판취소 등

## 판시사항

1. 위헌ㆍ무효인 법령에 기한 행정처분이 항상 무효인지 여부
(소
극)
2. 헌법재판소가 위헌이라고 결정한 법령에 기한 행정처분이 당연무효가 아니라 취소할 수 있는 행정행위에 불과하다고 판단한 법원의 재판이 헌법소원심판의 대상이 되는 재판에 해당하는지 여부
(소극)

## 결정요지

1. 위헌ㆍ무효인 법령에 기한 행정처분이 항상 무효인 것은 아니고, 그 무효 여부는 당해 사건을 재판하는 법원이 판단할 사항인바, 국가보위에관한특별조치법
(1971. 12. 27. 법률 제2312호)
 제5조 제4항이 헌법재판소 1994. 6. 30. 선고, 92헌가18 결정에 의하여 위헌으로 결정되었다고 하더라도 동 조항에 근거한 이 사건 각 수용처분이 무효인지 여부는 법원이 판단하여야 할 사항이지 헌법재판소에서 결정할 사항은 아니다.
2. 헌법재판소가 위헌이라고 결정한 위 특별조치법에 근거한 이 사건 각 수용처분이 취소할 수 있는 행정행위라고 판단한 이 사건 심판대상판결은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당된다고 볼 수 없음이 명백하므로 그에 대한 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구는 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 법원의 재판에 대한 것으로서 부적법하다.

## 전문

【당 사 자】청 구 인　1. 이병숙 외 16인
청구인들 대리인 변호사　배태연
2. 유창근(97헌마82)
청구인 대리인 변호사　김동수
【주　　문】청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
【이　　유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 95헌마93 사건
경기 파주군 금촌면 검산리 산 84 임야는 1942년경 청구외 망 석천정야
(石川靖也)
 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있었는데, 6ㆍ25 한국전쟁중 그 등기부 등 지적공부 일체가 소실되었고, 1971. 5. 31. 같은 리 산 84의 1 임야 3정 9단 4무보
(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다)
와 같은 리 산 84의 2 임야 7무보
(이하 ‘이 사건 제2토지’라 한다)
로 분할되었다.
국방부장관은 1971. 9. 1. 징발재산정리에관한특별조치법에 의해 이 사건 제2토지를 매수하여 1976. 12. 31. 국가 명의로 소유권보존등기를 마치고, 1976. 2. 1. 국가보위에관한특별조치법
(1971. 12. 27. 법률 제2312호, 이하 ‘특별조치법’이라 한다)
에 의하여 발하여진 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용ㆍ사용에관한특별조치령
(1971. 12. 31. 대통령령 제5912호, 최후 개정 1991. 8. 5. 대통령령 제13447호, 이하 ‘특별조치령’이라 한다)
에 
의하여 이 사건 제1토지를 수용하여 1980. 4. 26. 국가 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.
위 망인의 공동상속인인 청구인 이병숙, 이병수, 이병순, 이병진, 이병하는 국방부장관이 위헌ㆍ무효인 법령에 근거하여 이 사건 제1, 2토지를 수용하였으므로 그 매수 및 수용처분과 이에 기한 소유권이전등기가 모두 무효라는 이유로 국가를 상대로 하여 서울민사지방법원에 소유권보존등기말소등기절차이행의 소를 제기하였으나
 1992. 2. 11. 청구기각판결
(91가합44877)
을 선고받았고, 이에 불복하여 항소하였으나 1992. 11. 4. 서울고등법원에서 항소기각판결
(92나19912)
을 선고받자 상고하였다. 위 청구인들은 상고심에서 특별조치법 제5조 제4항에 대하여 위헌제청신청을 하였고, 1994. 6. 30. 헌법재판소에서 위 법률조항에 대한 위헌결정
(92헌가18)
이 선고되었는데, 그 후 대법원이 1995. 3. 3. 상고기각판결
(92다55770)
 및 위헌제청신청각하결정
(93카기3)
을 선고하자, 위 청구인들은 위 대법원판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 재판에 대한 헌법소원을 금지하는 부분이 위 청구인들의 기본권을 침해하였다는 이유로 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
(2) 95헌마235 사건
고양시 식사동 산 209의 1 임야 14,578㎡는 원래 청구인 도재환의 소유였는데, 국방부장관은 1977. 7. 13. 특별조치령에 의하여 이를 수용하고 1979. 9. 11. 국가명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
청구인 도재환은 위 임야에 대한 수용처분 및 이에 기한 위 소유권이전등기가 위헌ㆍ무효인 법령에 근거한 것으로서 무효라는 이유로 국가를 상대로 하여 서울민사지방법원에 소유권이전등기말소등기절차이행의 소를 제기하였으나 1995. 2. 7. 청구기각판결
(93가단210718)
을 선고받았고, 이에 불복하여 항소하였으나 같은 해 5. 11. 같은 법원에서 항소기각판결
(95나10197)
을 선고받았으며, 다시 대법원에 상고하였으나 1995. 7. 18. 상고기각판결
(95다22412)
을 선고받자, 위 대법원판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문과 제72조 제3항 제1호 후단 중 재판에 대한 헌법소원을 금지하는 부분이 위 청구인의 기본권을 침해하였다는 이유로 이 사건 헌법소원심판
청구를 하였다.
(3) 95헌마310 사건
인천 남구 동촌동 산 69의 2 임야 2,975㎡는 원래 청구인 인천도시관광주식회사의 소유였는데, 국방부장관은 1978. 12. 18. 특별조치령에 의하여 이를 수용하여 1984. 4. 23. 국가 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
청구인 회사는 위 임야에 대한 수용처분 및 이에 기한 소유권이전등기가 위헌ㆍ무효인 법령에 근거한 것으로서 무효라는 이유로 국가를 상대로 하여 서울민사지방법원에 소유권이전등기말소등기절차이행의 소를 제기하였으나 1995. 2. 8. 청구기각판결
(93가단58972)
을 선고받았고, 이에 불복하여 항소하였으나 같은 해 5. 25. 서울지방법원에서 항소기각판결
(95나10562)
을 선고받았으며, 다시 대법원에 상고하였으나 1995. 9. 29. 상고기각판결
(95다29963)
을 선고받자, 위 대법원판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문과 제72조 제3항 제1호 후단 중 재판에 대한 헌법소원을 금지하는 부분이 청구인 회사의 기본권을 침해하였다는 이유로 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
(4) 95헌마311 사건
경기 파주군 산남리 산 54의 1 임야 5,157㎡ 및 같은 리 산 54의 3 임야 5,653㎡는 원래 청구외 망 김영환의 소유였는데, 국방부장관은 1978. 1. 12. 및 같은 해 5. 13. 특별조치령에 의거하여 위 각 임야를 수용하여 국가 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
위 망인의 공동상속인인 청구인 김기룡, 김명옥, 김수옥, 김연옥, 김경숙, 김경자는 위 임야들에 대한 수용처분 및 이에 기한 소유권
이전등기가 위헌ㆍ무효인 법령에 근거한 것으로서 무효라는 이유로 국가를 상대로 하여 서울민사지방법원에 소유권이전등기말소등기절차이행의 소를 제기하였으나 1993. 7. 12. 청구기각판결
(92가단89665)
을 선고받았고, 이에 불복하여 항소하였으나 1994. 9. 30. 같은 법원에서 항소기각판결
(93나32056)
을 선고받았으며, 다시 대법원에 상고하였으나 1995. 9. 26. 상고기각판결
(94다54160)
을 선고받자, 위 대법원판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문과 제72조 제3항 제1호 후단 중 재판에 대한 헌법소원을 금지하는 부분이 위 청구인들의 기본권을 침해하였다는 이유로 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
(5) 96헌마36 사건
경기 고양군 송포면 대화리 산 13의 1 임야 33,521㎡는 원래 청구인 김현경, 김상경, 김억경의 공유였는데, 국방부장관은 특별조치령에 의하여 이를 수용하여 1982. 12. 3. 국가 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
위 청구인들은 위 임야에 대한 수용처분 및 이에 기한 소유권이전등기가 위헌ㆍ무효인 법령에 근거한 것으로서 무효임을 주장하고, 예비적으로 헌법 제23조의 재산권 보장 규정에 의하여 당연히 인정되는 권리인 역수용권에 기한 원상회복청구권을 행사한다고 주장하면서 국가를 상대로 하여 서울민사지방법원에 소유권이전등기말소등기절차이행의 소를 제기하였으나 1995. 6. 22. 청구기각판결
(93가합27111)
을 선고받았고, 이에 불복하여 항소하였으나 1995. 10. 13. 서울고등법원에서 항소기각판결
(95나27778)
을 선고받았으며, 다시 대법원에 상고하였으나 1995. 12. 26. 상고기각판결
(95다
49660)
을 선고받자, 위 대법원판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문과 제72조 제3항 제1호 후단 중 재판에 대한 헌법소원을 금지하는 부분이 위 청구인들의 기본권을 침해하였다는 이유로 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
(6) 96헌마127 사건
강원 고성군 토성면 용촌리 84의 3 잡종지 14,210㎡
(등기부상 표시；같은 리 산 1 임야 14,380㎡)
는 청구인 박창동의 망부 소유였는데, 국방부장관은 1978. 11. 17. 특별조치령에 의하여 이를 수용하여 1979. 1. 18. 국가 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
위 청구인은 상속인으로서 위 잡종지에 대한 수용처분 및 이에 기한 소유권이전등기가 위헌ㆍ무효인 법령에 근거한 것으로서 무효라는 이유로 국가를 상대로 하여 서울민사지방법원에 소유권이전등기말소등기절차이행의 소를 제기하였으나 1995. 6. 14. 청구기각판결
(93가단178142)
을 선고받았고, 이에 불복하여 항소하였으나 1995. 10. 4. 서울지방법원에서 항소기각판결
(95나29085)
을 선고받았으며, 다시 대법원에 상고하였으나 1996. 2. 23. 상고기각판결
(95다51526)
을 선고받자, 위 대법원판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문과 제72조 제3항 제1호 후단 중 재판에 대한 헌법소원을 금지하는 부분이 위 청구인의 기본권을 침해하였다는 이유로 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
(7) 97헌마82 사건
고양시 풍동 산 17 임야 4,463㎡ 및 같은 동 산 26 임야 2,479㎡는 원래 청구인 유창근의 소유였는데, 국방부장관은 특별조치령에 의하여 이를 수용
(이하 ‘이 사건 수용처분’이라 한다)
하여 1981. 5. 
20. 국가 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
위 청구인은 위 임야들에 대한 이 사건 수용처분 및 이에 기한 소유권이전등기가 위헌ㆍ무효인 법령에 근거한 것으로서 무효라는 이유로 국가를 상대로 하여 서울지방법원 의정부지원에 소유권이전등기말소등기절차이행의 소를 제기하였으나 1996. 5. 15. 청구기각판결
(94가단33590)
을 선고받았고, 이에 불복하여 항소하였으나 1996. 10. 11. 서울지방법원에서 항소기각판결
(96나25868)
을 선고받았으며, 다시 대법원에 상고하였으나 1997. 1. 28. 상고기각판결
(96다49988)
을 선고받자, 위 대법원판결, 서울지방법원 의정부지원 1996. 5. 15. 선고, 94가단33590 판결 및 서울지방법원 1996. 10. 11. 선고, 96나25868 판결
(이하 ‘이 사건 각 하급심판결’이라 한다)
, 이 사건 수용처분 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 재판에 대한 헌법소원을 금지하는 부분이 위 청구인의 기본권을 침해하였다는 이유로 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 위 각 사건의 각 대법원판결
(이하 이 대법원판결들과 이 사건 각 하급심판결을 합하여 ‘이 사건 심판대상판결’이라 한다)
, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문
(이상은 모든 사건에 해당함)
, 제72조 제3항 제1호 후단
(이것은 95헌마235ㆍ310ㆍ311, 96헌마36ㆍ127 사건에만 해당함)
, 이 사건 수용처분 및 이 사건 각 하급심판결
(이상은 97헌마82사건에만 해당함)
인바, 헌법재판소법 제68조 제1항 및 제72조 제3항 제1호의 내용은 다음과 같다.
헌법재판소법 제68조
(청구사유)
 ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제
외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.
제72조
(사전심사)
 ③ 지정재판부는 다음 각 호의 1에 해당되는 경우에는 지정재판부 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 결정으로 헌법소원의 심판 청구를 각하한다.
1. 다른 법률에 의한 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거치지 않거나 또는 법원의 재판에 대하여 헌법소원의 심판이 청구된 경우
2. 청구인들의 주장과 이해관계인들의 의견가. 청구인들의 주장요지(1) 위헌무효인 법률에 근거한 행정처분은 원칙적으로 취소할 수 있을 뿐이나 그 하자가 중대ㆍ명백하거나 특별한 사정이 있는 때에는 무효이다.
(2) 특별조치법 제5조 제4항은 헌법재판소 92헌가18 결정
(헌재 1994. 6. 30. 92헌가18, 판례집 6-1, 557)
에서 설시하고 있는 바와 같이 헌법이 규정한 국회입법절차를 실질적으로 생략한 채 대통령령에 의한 사유재산의 수용을 인정하고 있는 것이어서 반입헌주의적이고 반법치주의적인 법률이고, 위임입법의 한계를 일탈한 것으로서 명백히 무효이므로 이 법에 근거한 위 각 수용처분도 중대하고 명백한 절차위배의 하자가 있어 무효인 행정처분인데, 위 결정의 취지에 반하여 이 사건 각 수용처분이 취소할 수 있는 것에 불과할 뿐이지 무효인 행정처분은 아니라고 판시한 이 사건 심판대상판결은 위 헌법재판소결정에 배치되는 해석을 함으로써 청구인들
의 재산권 등 헌법상 보장된 기본권을 침해한 것이다.
(3) 헌법재판소의 결정취지 및 이유와 배치되는 법원의 판결에 대하여 헌법소원을 제한하는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 및 제72조 제3항 제1호 후단은 국가 법해석의 통일을 저해하고 국민의 기본권과 재산권 보장의 철저화를 가로막는 위헌법률이다.
나. 법원행정처장의 의견요지(1) 이 사건 심판대상판결에 대한 헌법소원심판청구는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하는 것에 대하여 한 것이므로 부적법하다.
(2) 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 규정은 헌법 제111조 제1항에 바탕을 두고 헌법의 위임하에 정하여진 것으로서 헌법에 합치된다.
(3) 법원의 재판을 헌법소원의 대상에 포함시킬 것인가 여부는 입법정책상의 문제이고, 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외한다고 하더라도 헌법상 보장된 재판을 받을 권리가 침해되는 것은 아니다.
다. 법무부장관의 의견요지(1) 헌법재판소법 제68조 제1항은 청구인의 헌법상 기본권을 직접 침해하는 규정이라고 할 수 없으므로 이에 대한 헌법소원은 부적법하다.
(2) 헌법소원심판의 대상에 법원의 재판을 포함시킬지 여부는 입법형성의 재량범위내의 문제이다.
(3) 판결에 대한 헌법소원심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항에 반하여 부적법하다.
3. 판　단가. 이 사건 심판대상판결에 대한 심판청구부분헌법재판소는 1997. 12. 24. 선고, 96헌마172ㆍ173
(병합)
 결정에서 “헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다”라고 결정하였다. 그러므로 이 사건 심판대상판결이 ‘헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판’인지 여부에 관하여 살펴본다.
청구인들은 헌법재판소가 1994. 6. 30. 선고, 92헌가18 결정에서 특별조치법과 같이 명백히 위헌ㆍ무효인 법령에 기한 행정처분이 무효라고 선고하였으나, 법원은 이 사건 심판대상판결에서 위 헌법재판소결정의 소수의견에 따라 위헌ㆍ무효인 법령에 기한 이 사건 각 수용처분이 취소할 수 있음에 그치고 무효는 아니라는 취지로 판결함으로써 위 헌법재판소결정의 취지에 어긋나는 판결을 하여 청구인들의 기본권을 침해하였다고 주장한다.
그러나 위 헌법재판소결정의 다수의견은 위헌ㆍ무효인 법령에 기한 행정처분이 항상 무효라는 것은 아니고 그 무효 여부는 당해 사건을 재판하는 법원이 판단할 사항이라는 것이다. 즉 위 결정은 “상위법인 특별조치법 제5조 제4항의 위헌 여부는 하위법인 특별조치령의 위헌 여부 및 효력 유무의 전제가 되고 특별조치법 제5조 제4항에 대하여 위헌결정이 되면 자동적으로 이 위헌법률조항에 근거한 특별조치령도 위헌ㆍ무효가 되고 아울러 위헌ㆍ무효인 특별조치령에 근거한 수용처분도 위헌ㆍ무효가 될 수 있기 때문이다. 
(위헌법령에 기한 행정처분의 무효 여부는 당해 사건을 재판하는 법
원이 위헌성의 정도 등에 따라 판단할 사항이다)
”라고 설시하고 있는바, 이 견해에 의하면 특별조치법에 근거한 이 사건 각 수용처분이 무효인지 여부는 법원이 판단하여야 할 사항이지 헌법재판소에서 결정할 사항은 아닌 것이다.
그렇다면 이 사건 심판대상판결은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당된다고 볼 수 없음이 명백하므로 그에 대한 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구는 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 법원의 재판에 대한 것으로서 부적법한 것이다.
나. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 및 제72조 제3항 제1호 후단에 대한 심판청구부분헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판’ 부분 및 제72조 제3항 제1호 후단 부분의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구는 이 사건 심판대상판결에 대한 헌법소원심판청구가 인용될 것을 전제로 한 것이나, 위 가항에서 본 바와 같이 이 사건 심판대상판결이 청구인들의 주장자체에 의하더라도 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당된다고 볼 수 없으므로 그 심판청구가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 이상 이 부분에 대한 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.
다. 이 사건 수용처분에 대한 심판청구부분헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니
면 청구할 수 없다”라고 규정하고 있는바, 이 사건
(97헌마82사건)
에 있어서 청구인 유창근은 이 사건 수용처분에 관하여 아무런 법적 구제절차도 거치지 아니하였음이 기록상 명백하므로 청구인 유창근의 이 사건 수용처분에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다고 할 것이다.
4. 결　론이상과 같은 이유로 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화(주심) 조승형 정경식
고중석 신창언 이영모 한 대현