# 변리사법 제4조의2  제3항 등  위헌소원

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정

사      건      2003헌바17   변리사법 제4조의2 제3항 등 위헌소원

  청  구  인      윤   ○     병  외 2인
                청구인들 대리인 법무법인 정 일
                담당변호사  설   경   수
당해사
건      서울행정법원 2002구합35475 불합격처분취소
주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.
이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
변리사 시험은 2000. 6. 27. 공포된 변리사법시행령(대통령령 제16867호로 개정된 것)에 의하여 1차시험은 종전의 상대평가제에서 매과목 40점 이상, 전과목 평균 60점 이상을 득점한 자를 합격자로 하는 절대평가제로 변경되었다(부칙에 의하여 2002. 1. 1.부터 시행).
그런데 2002. 3. 25. 공포된 새 변리사법시행령(대통령령 제17551호로 개정된 것)은 1차시험을 다시 상대평가제로 변경하여, 매과목 40점 이상, 전과목 평균 60점 이상을 득점한 자중에서 시험성적과 응시자 수를 고려하여 전과목 총득점에 의한 고득점자순으로 합격자를 결정하도록 하였다(제4조 제1항). 
한편 특허청장은 개정된 시행령에 따라 2002. 3. 26. 제39회 변리사시험 시행계획공고를 하고 같은 해 5. 26. 위 시험을 시행하였는데, 청구인들은 그 합격기준에 미달하여 불합격되었다. 
그러자 청구인들은 서울행정법원에 특허청장을 상대로 불합격처분취소소송을 제기한 뒤(2002구합35475), 변리사법시행령(2002. 3. 25. 대통령령 제17551호로 개정된 것) 제4조 제1항에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 2003. 1. 30. 각하되자, 동 변리사법시행령 제4조 제1항 및 이 조항의 모법에 해당하는 변리사법(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 개정된 것) 제4조의2 제3항이 각 헌법에 위반된다며 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원을 청구하였다.  
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 변리사법(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 개정된 것) 제4조의2 제3항(이하 이를 “위 법률조항”이라고 한다.) 및 변리사법시행령(대통령령 제17551호로 개정된 것) 제4조 제1항(이하 이를 “위 시행령조항”이라 한다.)의 위헌 여부이다. 
변리사법 제4조의2 (변리사시험)  
③변리사시험의 과목 기타 시험에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 
변리사법시행령 제4조 (시험합격의 기준) 
①제1차시험에서는 매과목 100점을 만점으로 하여 매과목 40점 이상, 전과목 평균 60점 이상을 득점한 자 중에서 시험성적과 응시자 수를 고려하여 전과목 총득점에 의한 고득점자순으로 합격자를 결정한다. 
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
이 사건 당해사건에서 직접적으로 재판의 전제가 되는 조항은 위 시행령조항이나 상위 규범인 위 법률조항이 위헌적인 포괄위임을 하고 있어 위 법률조항 및 위 시행령조항은 불가분적인 일체로서 위헌 여부에 대한 심판을 받을 필요가 있다.
청구인이 법원에 위헌제청신청 당시 위 법률조항을 대상으로 삼지 않았던 이유는 당해사건에서 직접적으로 위헌 여부가 문제된 법령조항은 변리사법시행령 제4조 제1항이었기 때문이었는데, 위 시행령조항만을 명기하였다고 하더라도 거기에는 이 조항과 불가분적 일체를 이루는 상위 규범인 변리사법 제4조의2 제3항에 대한 위헌법률심판제청신청의 의미가 포함된 것으로 보아야 마땅하다.
위 법률조항은 변리사시험에 관하여는 법률에 아무런 규정을 두지 않은 채 모든 내용을 시행령에 백지위임하고 있어 포괄위임법금지 원칙에 위배되고, 한편 절대평가제의 시행을 신뢰하여 그에 대한 시험준비를 하는 청구인들에게 아무런 경과규정을 두지 아니하고 위 시행령조항을 개정하여 즉시 시행한 것은 헌법상 보호되는 신뢰이익 등을 침해하여 위헌이다.
나. 법원의 위헌제청신청 각하 이유 및 특허청장의 의견
위헌심판제청의 대상은 형식적 의미의 법률이라 할 것이므로 대통령령인 변리사법시행령 제4조 제1항은 위헌심판제청의 대상이 될 수 없으므로, 위헌심판제청신청은 부적법하다.
3. 판단
가. 위 시행령조항 부분
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률인 것이고, 대통령령이나 부령은 그 대상이 될 수 없다(헌재 1992. 10. 31. 92헌바42, 판례집 4, 708, 710; 1997. 10. 30. 95헌바7, 판례집 9-2, 437, 447 참조). 
이 사건에서 위 시행령조항에 대한 심판청구는 법률이 아닌 시행령에 대한 것이므로 부적법하다고 할 것이다.
나. 위 법률조항 부분
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 동법 제41조 제1항의 규정에 의한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각한 경우에만 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 심판청구를 할 수 있는 것이므로, 법원의 위헌제청신청기각결정의 대상이 되지 아니한 규정들에 대한 심판청구는 동법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 사항에 대한 것으로서 부적법하다(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221, 판례집 6-1, 239, 256; 1996. 8. 29. 95헌바41, 판례집 8-2, 107, 115-116).
기록에 의하면 청구인들은 위 법률조항 부분에 대하여 법원에 위헌제청신청을 한 적이 없으므로, 이 사건에서 위 법률조항은 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원 대상으로서 부적법한 것이라고 볼 것이다.
청구인들은 법원에 위헌제청신청 당시 시행령 조항만을 명기하였다고 하더라도 거기에는 그 조항과 불가분적 일체를 이루는 상위 규범인 변리사법 제4조의2 제3항에 대한 위헌법률심판제청신청의 의미가 포함된 것으로 보아야 한다고 주장한다.
그러나 통상 법률조항과 시행령은 해당 사항의 규율에 있어서 불가분적 일체를 이루는 경우가 많으므로, 당사자가 해당 법률조항에 대한 위헌제청신청을 하지 않은 이상 원칙적으로 시행령조항에 대한 위헌제청신청을 해당 법률조항까지 포함하는 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 한편 그렇게 보더라도 이 사건에서 청구인들은 현재 계속 중인 항소심에서 위 법률조항에 대하여 새로이 위헌법률심판제청신청을 할 수 있으므로, 위 법률조항을 다시 다툴 수 있는 방법이 있는 것이다.
따라서 이 사건에서 위 법률조항에 대한 심판청구는 부적법하다. 
4. 결론
이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2003.     6.    26.
   재 판 장      재 판 관      윤   영   철 _____________________________
                 재 판 관      한   대   현 _____________________________
                 재 판 관      하   경   철 _____________________________
                 재 판 관      김   영   일 _____________________________
                 재 판 관      권        성 _____________________________
           주 심 재 판 관      김   효   종 _____________________________
                 재 판 관      송   인   준 _____________________________
                 재 판 관      주   선   회 _____________________________