# 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제75조 등 위헌확인

## 판시사항

가. 이혼당사자 아닌 제3자의 헌법소원심판청구가 기본권침해의 자기관련성 요건을 갖추었는지 여부(소극)
나. 창원지방법원의 협의이혼의사확인신청서 접수담당 공무원이 ‘2015. 8. 31. 청구인 이○의가 제출한 청구인 노○태의 협의이혼의사확인신청서를 반려한 행위’(이하 ‘이 사건 반려행위’라 한다)가 헌법소원의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)
다. 대리인에 의한 협의이혼의사확인신청서 제출을 금지하고 있는 ‘2015 가족관계등록실무’ 제7장 2. 다. 1) 다) 중 ‘대리인에 의한 신청은 허용되지 않는다.’ 부분(이하 ‘이 사건 실무편람’이라 한다)이 헌법소원의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)
라. 협의상 이혼을 하고자 하는 사람은 부부가 함께 관할 가정법원에 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하여야 한다고 규정한 ‘가족관계의 등록에 관한 규칙’(2008. 6. 5. 대법원규칙 제2181호로 개정된 것) 제73조 제1항 전단의 ‘부부 두 사람이 함께 협의이혼의사확인신청서를 제출하도록 한 부분’(이하 ‘이 사건 규칙조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 청구인 노○태의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 신청서 대리제출이 금지된다 하여 이혼당사자가 아닌 청구인 이○의에게 어떤 법적 불이익이 발생하는 것은 아니고, 이로 인하여 법률사무소에서 근무하는 청구인 이○의의 구체적 근무 내용에 다소 부정적 영향을 미친다 하더라도 이는 제3자에 의한 협의이혼의사확인신청서 접수를 금지한 것에 따른 사실적ㆍ반사적 불이익에 지나지 않는다. 따라서 청구인 이○의의 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
나. 이 사건 반려행위는 이 사건 규칙조항에 따른 단순한 사무집행으로서 법원행정상 사실행위에 불과할 뿐, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 한 것으로 부적법하다.
다. 이 사건 실무편람은 대외적 구속력 없는 법원공무원의 사무처리 지침에 불과하고 그 자체로 국민에 대해 어떤 권리를 설정하거나 의무를 부과하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 심판청구도 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 한 것으로 부적법하다.
라. 이 사건 규칙조항에서 협의이혼의사확인신청을 할 때 부부 쌍방으로 하여금 직접 법원에 출석하여 신청서를 제출하도록 한 것은, 일시적 감정이나 강압에 의한 이혼을 방지하고 협의상 이혼이 그 절차가 시작될 때부터 당사자 본인의 의사로 진지하고 신중하게 이루어지도록 하기 위한 것이므로, 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 당사자의 진정한 이혼의사를 확인하기 위하여는 양 당사자로 하여금 이혼의사확인신청서를 직접 제출하도록 하는 것이 보다 확실한 방법이고, 일정한 경우에는 부부 한 쪽만 출석할 수 있도록 예외가 인정되고 있으며, 법원 출석이 곤란하거나 불편한 경우 재판상 이혼 절차를 이용할 수도 있으므로, 침해의 최소성도 인정된다. 한편, 이 사건 규칙조항은 협의상 이혼의 사유 자체를 제한하거나 당사자에게 과도한 부담이 되는 절차를 요구하는 것이 아닌 반면에, 이 사건 규칙조항을 통해 협의상 이혼이 당사자의 자유롭고 진지한 의사에 기하도록 함으로써 달성될 수 있는 공익은 결코 작지 않으므로, 법익의 균형성도 인정된다. 따라서 이 사건 규칙조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인 노○태의 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다.
이 사건 반려행위에 대한 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 조용호의 별개의견
이 사건 반려행위는 비송사건 신청의 접수거절행위로서 소극적 처분에 해당하고, 이에 대하여는 민사소송법 제223조에 따라 수리를 거부한 법원사무관등의 소속 법원에 이의를 신청할 수 있다. 따라서 이 부분 심판청구는 보충성 요건을 충족하지 못하여 부적법하다.
이 사건 규칙조항에 대한 재판관 이정미, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견
이 사건 규칙조항은 일시적인 감정에 의한 이혼을 방지하기 위한 것이라는 점에서 목적의 정당성은 인정되나, 이 사건 규칙조항이 강압에 의한 이혼도 방지할 수 있는지는 의문이고, 혼인해소에 관한 진지성을 담보하기 위한 적합한 수단이라고 보기도 어렵다. 협의이혼의사확인신청서 제출 절차는 단순히 접수 담당 공무원에게 신청서를 제출하는 절차에 불과하므로 굳이 부부가 함께 출석하여야 할 이유가 없다. 이혼의사 유무 등은 확인기일에 판사가 확인할 사항이지 접수 담당 공무원이 확인할 수 있는 사항이 아니다. 그리고 이 사건 규칙조항 외에 이혼의 신중성을 제고하는 여러 가지 제도적 장치가 이미 마련되어 있으므로, 이 사건 규칙조항과 같이 불필요한 절차를 강요할 이유가 없다. 따라서 침해의 최소성도 인정되지 않는다. 한편, 이 사건 규칙조항으로 인하여 달성하고자 하는 공익 자체는 불분명한 반면에 이미 이혼합의에 도달한 부부가 함께 출석하게 하여 그로 인한 고통을 가중시키고 장기화함으로써 침해받는 사익은 중대하므로, 법익의 균형성도 인정되지 않는다. 따라서 이 사건 규칙조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인 노○태의 일반적 행동자유권을 침해한다.

## 심판대상조문

가족관계의 등록에 관한 규칙(2008. 6. 5. 대법원규칙 제2181호로 개정된 것) 제73조 제1항 전단

## 참조조문

헌법 제10조, 제37조 제2항
헌법재판소법 제68조 제1항
민법(2007. 12. 21. 법률 제8720호로 개정된 것) 제836조 제1항, 제836조의2 제1항, 제2항, 제4항
가족관계의 등록에 관한 규칙(2008. 6. 5. 대법원규칙 제2181호로 개정된 것) 제73조 제2항

## 참조판례

가. 헌재 2010. 6. 24. 2010헌마167, 판례집 22-1하, 656, 663-664
다. 헌재 2010. 4. 29. 2009헌마399, 판례집 22-1하, 147, 155

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 1. 노○태
2. 이○의
청구인들 대리인 변호사 이춘교
[주           문]
1. 이 사건 심판청구 중 청구인 노○태의 ‘가족관계의 등록 등에 관한 규칙’(2008. 6. 5. 대법원규칙 제2181호로 개정된 것) 제73조 제1항 전단의 ‘부부 두 사람이 함께 협의이혼의사확인신청서를 제출하도록 한 부분’에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인 노○태의 나머지 심판청구와 청구인 이○의의 심판청구를 모두 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
청구인 노○태는 협의이혼을 하기 위하여 변호사 이춘교를 대리인으로 선임하고 협의이혼의사확인신청서 접수를 위임하였다. 변호사 이춘교의 법률사무소에서 근무하는 청구인 이○의는 2015. 8. 31. 창원지방법원에 청구인 노○태와 그 배우자의 협의이혼의사확인신청서를 제출하였다. 그러나 창원지방법원 담당 공무원은, 협의상 이혼을 하고자 하는 사람은 부부가 함께 관할 가정법원에 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하여야 한다고 규정한 ‘가족관계의 등록 등에 관한 규칙’ 제73조 제1항 등을 근거로 협의이혼의사확인신청서를 반려하였다. 청구인들은, 협의이혼의사확인신청서를 부부가 직접 관할 가정법원에 출석하여 제출하도록 규정한 ‘가족관계의 등록 등에 관한 규칙’ 제73조 등이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하며 2015. 9. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 창원지방법원 공무원이 2015. 8. 31. 청구인 노○태의 협의이혼의사확인신청서를 반려한 행위와 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정된 것, 다음부터 ‘가족관계등록법’이라 한다) 제75조, ‘가족관계의 등록 등에 관한 규칙’(2008. 6. 5. 대법원규칙 제2181호로 개정된 것, 다음부터 ‘가족관계등록규칙’이라 한다 ) 제73조, 2012 가족관계등록실무 제2권 6쪽 중 ‘대리인에 의한 신청은 허용되지 않는다.’ 부분에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그런데 위 법률 제75조는 협의상 이혼을 하고자 하는 사람은 가정법원의 확인을 받아 3개월 이내에 확인서등본을 첨부하여 신고하여야 한다는 규정으로 청구인들이 다투고자 하는 ‘부부 쌍방에 의한 협의이혼의사확인신청서 직접 제출’과는 무관하다. 그리고 위 규칙 제73조 중 제2항은 부부 일방에 의한 협의이혼의사확인신청서 제출이 가능한 경우를 정한 것이고, 제3항과 제4항은 협의이혼의사확인신청서에 기재하여야 하는 내용 및 첨부서류, 제5항은 이혼상담, 제6항은 간이통지 등에 대하여 규정한 것으로서, 이 역시 ‘부부 쌍방에 의한 협의이혼의사확인신청서 직접 제출’과 직접 관련이 없다. 한편, 위 규칙 제73조 제1항 후단에서는 협의상 이혼을 하려는 부부로 하여금 이혼에 관한 안내를 받도록 하고 있는데, 청구인들은 이에 대하여는 별도로 다투지 않는다. 따라서 위 규정들 중 ‘부부 쌍방에 의한 협의이혼의사확인신청서 직접 제출’과 직접 관련이 없는 규정들은 심판대상에서 제외한다. 또한, 청구인들은 2012년도 가족관계등록실무 제2권 6쪽에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 청구인들이 협의이혼의사확인신청서를 제출한 2015. 8. 31.에는 2015년도 가족관계등록실무가 적용되므로, 심판대상을 2015년도 가족관계등록실무 중 해당 부분으로 변경한다.
따라서 이 사건 심판대상은 창원지방법원의 협의이혼의사확인신청서 접수담당 공무원이 ‘2015. 8. 31. 청구인 이○의가 제출한 청구인 노○태의 협의이혼의사확인신청서를 반려한 행위’(다음부터 ‘이 사건 반려행위’라 한다), ‘가족관계의 등록에 관한 규칙’(2008. 6. 5. 대법원규칙 제2181호로 개정된 것) 제73조 제1항 전단의 ‘부부 두 사람이 함께 협의이혼의사확인신청서를 제출하도록 한 부분’(다음부터 ‘이 사건 규칙조항’이라 한다), 2015 가족관계등록실무 제7장 2. 다. 1) 다) 중 ‘대리인에 의한 신청은 허용되지 않는다.’ 부분(다음부터 ‘이 사건 실무편람’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부다.
이 사건 규칙조항의 내용은 다음과 같다.
가족관계의 등록 등에 관한 규칙(2008. 6. 5. 대법원규칙 제2181호로 개정된 것)
제73조(이혼의사확인신청) ① 법 제75조에 따라 협의상 이혼을 하려는 부부는 두 사람이 함께 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원에 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하고 이혼에 관한 안내를 받아야 한다.
3. 청구인들의 주장
이 사건 반려행위와 심판대상조항 등은 청구인 노○태의 재산권ㆍ행복추구권ㆍ평등권을 침해하고, 청구인 이○의의 직업의 자유와 평등권을 침해한다.
4. 적법요건에 대한 판단
가. 청구인 이○의의 청구에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로  인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 사람이 청구할 수 있다. 따라서 어떤 공권력행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 사람의 법적 지위에 영향을 미치지 아니하는 경우라면 이를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2010. 6. 24. 2010헌마167 참조).
청구인 이○의는, 부부가 직접 협의이혼의사확인신청서를 제출하도록 함으로써 자신의 직업의 자유 등이 침해되었다고 주장한다. 그러나 신청서 대리제출이 금지된다 하여 청구인 노○태의 대리인이 아닌 청구인 이○의에게 어떤 법적 불이익이 발생하는 것은 아니다. 이로 인하여 법률사무소에서 근무하는 청구인 이○의의 구체적 근무 내용에 다소 부정적 영향을 미쳤다 하더라도 이는 제3자에 의한 협의이혼의사확인신청서 접수를 금지한 것에 따른 사실적ㆍ반사적 불이익에 지나지 않는다. 따라서 청구인 이○의의 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
나. 청구인 노○태의 청구에 대한 판단
(1) 이 사건 반려행위 부분
이 사건 반려행위는 이 사건 규칙조항에 따른 단순한 사무집행으로서 법원행정상 사실행위에 불과할 뿐이고, 이로 인하여 청구인 노○태의 권리에 직접적 법률효과를 발생시켜 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시켰다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 반려행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.
(2) 이 사건 실무편람 부분
법령에 정해지거나 이미 다른 공권력 행사를 통하여 결정된 사항을 단순히 알리는 공권력의 작용이나 대외적 구속력이 없는 행정관청 내부의 해석지침은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다(헌재 2010. 4. 29. 2009헌마399 참조). 부부 쌍방이 함께 법원에 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하지 않은 경우 그 신청서를 반려하는 것은 이 사건 규칙조항에 따른 것이다. 이 사건 실무편람은 협의상 이혼절차를 진행할 경우 내부적으로 참고할 만한 세부사항들을 관계법령의 내용을 종합하여 체계적으로 정리한 것에 불과하다. 그렇다면 이 사건 실무편람은 대외적 구속력 없는 법원공무원의 사무처리 지침에 불과하고 그 자체로 국민에 대해 어떤 권리를 설정하거나 의무를 부과하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 실무편람에 대한 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 한 것으로 부적법하다.
5. 본안에 대한 판단
가. 쟁점 정리
이 사건 규칙조항은 협의상 이혼을 하려는 사람으로 하여금 대리인이나 당사자 일방에 의한 신청서 접수를 허용하지 아니하고 부부가 함께 법원에 직접 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하도록 강제하고 있다. 이처럼 다른 선택의 여지없이 당사자 쌍방의 직접 출석만을 강제하는 것은 협의이혼을 하려는 사람들의 일반적 행동의 자유에 대한 제한이 될 수 있다. 따라서 이 사건 규칙조항이 헌법 제37조 제2항에 따른 과잉금지원칙에 반하여 청구인 노○태의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부가 문제 된다.
청구인 노○태는 이 사건 규칙조항이 자신의 재산권과 평등권도 침해한다고 주장한다. 그러나 협의상 이혼을 하려는 당사자가 협의이혼의사확인신청서를 법원에 직접 출석하여 제출함으로써 생업 종사 등에 필요한 시간 활용에 제약을 받는 것은 사실적ㆍ반사적 불이익에 불과하다. 한편, 청구인 노○태는 평등권 주장과 관련하여 누구와 어떤 불합리한 차별을 받고 있는지에 대한 의미 있는 주장을 하고 있지 않다. 따라서 청구인 노○태의 이 부분 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.
나. 판단
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
협의상 이혼은 소송절차 없이 부부 쌍방의 합의된 의사에 따라 법률상 혼인관계를 해소하는 것이다. 이혼이 당사자와 가족에게 미치는 신분상 및 경제상 영향이 매우 크기 때문에, 협의상 이혼은 자유롭고도 진지한 의사에 따라 이루어져야 한다. 또 이를 확인하기 위한 국가의 관여는 불가피하다.
이 사건 규칙조항은 협의이혼의사확인신청을 할 때 부부 쌍방으로 하여금 직접 법원에 출석하여 신청서를 제출하도록 하고 있다. 이는 일시적 감정이나 강압에 의한 이혼을 방지하고 협의상 이혼이 그 절차가 시작될 때부터 당사자 본인의 의사로 진지하고 신중하게 이루어지도록 하기 위한 것으로서 이러한 입법목적은 정당하다. 또한, 부부 쌍방이 출석하여 신청서를 제출하도록 하는 것은 이러한 입법목적의 달성에 적합한 수단이다.
(2) 침해의 최소성
이혼에는 여러 가지 사회적ㆍ경제적ㆍ법적 효과가 따르고, 이혼 배우자의 부양이나 미성년 아동의 양육이라는 문제가 필연적으로 뒤따른다. 따라서 이혼 뒤 이러한 문제를 둘러싼 갈등이 다시 일어나지 않도록 이혼 과정에서 협의와 조정을 통해 여러 가지 법적 문제를 미리 정리할 필요가 있다. 그런데 이혼의사의 합치가 있다는 이유만으로 이혼에 따른 여러 문제의 조정을 당사자의 자율에만 맡길 경우 기망이나 협박에 의해, 또는 일시적 감정이나 불화 등으로 경솔하게 이혼을 할 수 있고, 자녀와 전 배우자의 부양과 같은 중요한 문제들이 아무런 대비 없이 방치될 위험도 있다.
이에 관련 법령에서는 협의상 이혼의 경우라 하더라도 법원의 관여를 통해 당사자들의 이혼이 진정한 이혼의사를 전제로 한 것인지 확인하고, 이혼에 따른 후속 문제들을 미리 명확히 해 놓는 절차를 마련하고 있다. 협의이혼의사확인신청서를 접수한 뒤 이혼에 관한 안내를 받도록 하고, 숙려기간을 거치도록 하며, 자녀가 있는 경우에는 자녀의 양육에 관한 합의를 요구하고, 최종적으로 가정법원의 판사가 이혼의사 있음을 공적으로 확인하여야 비로소 이혼이 가능하도록 하고 있다(민법 제836조 제1항, 제836조의2 제1항, 제2항, 제4항).
협의이혼의사확인신청서 제출행위는 협의이혼의사를 확인받기 위한 절차가 개시됨을 공식적으로 알리는 최초의 절차다. 이를 출발점으로 협의상 이혼에 관한 공식 절차가 진행된다. 협의상 이혼에서는 무엇보다도 당사자 본인의 자유롭고 진지한 의사에 의한 이혼인지 여부가 가장 중요하므로, 신청서를 제출하는 행위부터 당사자의 자유롭고 진지한 의사에 의한 것인지 확인할 필요가 있다.
이 사건 규칙조항은 협의이혼의사확인신청서를 제출할 때 양 당사자가 함께 법원에 출석하도록 함으로써, 자유롭고 진지한 이혼의사의 합치로 이혼절차가 시작되었음을 분명하게 확인할 수 있도록 하고 있다. 양 당사자가 함께 직접 협의이혼의사확인신청서를 제출한다면 쌍방이 자유롭고 진지한 의사로 이혼에 합의하였음을 추정할 수 있다. 물론, 인감증명서 첨부 등 서면에 의한 의사 확인도 가능하지만, 양 당사자로 하여금 신청서를 직접 제출하도록 하는 방법이 당사자의 진정한 의사를 확인 할 수 있는 더 확실한 방법이다.
협의상 이혼을 하려면 협의이혼의사확인기일에 부부 쌍방이 출석하여 협의이혼의사를 확인받아야 하므로, 확인기일에 본인의 진실한 의사에 의한 것인지 여부를 확인하면 충분하다고 볼 수도 있다. 그러나 협의이혼의사확인신청을 할 때부터 부부 쌍방이 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하도록 함으로써 당사자 본인의 의사에 의한 신청임을 담보하고, 그 후 확인기일에서 다시 당사자 본인의 의사에 의한 이혼임을 확인한다면 협의상 이혼이 보다 진실하고 신중한 의사에 따라 이루어질 수 있다. 협의이혼의사 확인을 위해서는 당사자 본인의 직접 출석을 통한 의사 확인이 가장 확실한 방법이라는 점에 대해서는 이론이 있을 수 없는데, 확인기일에 1회 출석하는 것 이외에 추가로 출석을 요구하면 안 된다고 볼 수는 없는 것이다.
뿐만 아니라, 부부 일방이나 대리인에 의한 신청절차의 개시가 가능하다고 한다면 본인의 진정한 의사에 부합하지 않은 협의상 이혼신청이 가능할 수 있고, 이 경우 본인의 의사와 상관없이 다른 일방이나 제3자에 의해 이혼 절차가 개시될 수 있다. 일단 이혼 절차가 개시되면 혼인관계에서 약자의 위치로 몰려 있던 당사자로서는 진정한 의사에 반하여 상대적으로 강한 입장에 있는 상대방의 의사에 억압되어 협의이혼의사확인기일에 이혼 의사가 있다는 표시를 할 가능성도 있다. 이혼이 당사자 쌍방은 물론 그 자녀나 가족 그리고 사회에 큰 영향을 미친다는 점을 고려할 때, 이러한 사태가 발생하는 것을 막기 위해서 당사자 본인이 직접 출석하여 신청서를 제출하도록 하는 것이 지나친 요구라 할 수 없다.
외국에서도 당사자 합의에 의한 이혼은 그 절차를 엄격하게 규율하고 있다. 프랑스의 경우 협의이혼을 청구하면 판사가 당사자들을 출석시켜 이혼의사의 진지함과 임의성을 심사한 뒤 3개월의 숙려기간을 거친 다음 당사자들이 다시 공동으로 법원에 출석하여 이혼의사를 확인받아야 이혼이 선고된다. 즉, 프랑스에서도 협의이혼을 하려면 법원에 최소한 2회 출석하여야 한다. 영국, 독일, 오스트리아 등에서는 당사자의 합의만으로는 이혼할 수 없고 일정 기간 별거 등 혼인 파탄사유가 있고 여기에 더하여 당사자의 합의가 있어야만 이혼이 가능하다.
당사자 사이에 협의상 이혼에 대한 의사 합치가 있더라도 협의이혼의사확인신청서 제출 시 한 쪽 당사자에게 불가피한 사정이 있어 출석이 어려운 경우도 있을 수 있다. 이런 경우까지 예외 없이 양 당사자 본인의 출석을 강제하면 불합리한 결과가 발생할 수 있다. 이에 가족관계등록규칙에서는 부부 중 한쪽이 재외국민이거나 수감자로서 출석하기 어려운 경우에는 다른 쪽이 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출할 수 있도록 예외를 두어 제도적 보완을 하고 있다(제73조 제2항). 이런 예외 사유 이외에 다른 사정으로 협의이혼의사확인신청서 제출을 위해 법원에 출석하기 어렵다면 재판상 이혼 절차를 거쳐 이혼할 수 있다.
이와 같이 이혼 의사의 확실한 확인을 위하여 당사자로 하여금 신청서 제출 시 직접 출석하도록 하면서도 일정한 예외사유도 마련되어 있고 법원 출석이 곤란하거나 불편한 경우 재판상 이혼 절차를 이용할 수도 있으므로, 이 사건 규칙조항은 침해의 최소성도 충족한다.
(3) 법익의 균형성
이 사건 규칙조항은 협의상 이혼의 사유 자체를 제한하거나 당사자에게 과도한 부담이 되는 절차를 요구하는 것이 아니고, 단지 협의이혼의사확인신청서를 제출할 때 부부 쌍방이 법원에 출석하여 신청서를 직접 제출하도록 요구하고 있을 뿐이다. 반면에 이 사건 규칙조항을 통해 협의상 이혼이 당사자의 자유롭고 진지한 의사에 기하도록 함으로써 달성될 수 있는 공익은 결코 작지 않다. 따라서 이 사건 규칙조항은 법익의 균형성도 갖추고 있다.
다. 이 사건 규칙조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인 노○태의 일반적 행동자유권을 침해한다 할 수 없다.
6. 결론
청구인 이○의의 심판청구 및 청구인 노○태의 이 사건 반려행위와 이 사건 실무편람에 대한 심판청구는 각하하고, 청구인 노○태의 이 사건 규칙조항에 대한 심판청구는 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 청구인 노○태의 이 사건 반려행위에 대한 심판청구에 관한 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 조용호의 별개의견, 아래 8.과 같은 청구인 노○태의 이 사건 규칙조항에 대한 심판청구에 관한 재판관 이정미, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 의견이 일치되었다.
7. 청구인 노○태의 이 사건 반려행위에 대한 심판청구에 관한 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 조용호의 별개의견
우리는 청구인 노○태의 청구 중 이 사건 반려행위에 대한 부분이 부적법하므로 각하하여야 한다는 다수의견의 결론에는 찬성하지만, 그 이론 구성을 달리하여야 한다고 생각하므로 아래와 같이 별개의견의 이유를 밝힌다.
협의이혼의사확인사건은 이혼신고를 하기 위해 거쳐야 하는 부수적 절차로서 가족관계등록법에 따라 처리되는 ‘가족관계등록비송사건’이다. 따라서 협의이혼의사확인사건에도 가족관계등록법에 정함이 없는 한 비송사건절차법이 적용된다(비송사건절차법 제1조 참조).
민사소송법상 법원사무관등의 이른바 접수사무는 공무원의 수리행위의 성질을 갖는 것으로서, 소와 신청 및 그 밖의 진술(제161조 제1항)을 유효한 행위로 판단하여 받아들이는 수동적 행위이다. 따라서 접수거절행위(반려행위)는, 단순한 사무집행으로서 사법행정상 사실행위에 불과한 것이 아니라, 수리하지 않는다는 의사표시로서 소극적 처분이기 때문에 그에 대하여는 수리를 거부한 법원사무관등의 소속법원에 이의를 신청하여 불복할 수 있다(제223조). 
그런데 가족관계등록법은 등록사건에 관하여 시ㆍ읍ㆍ면장의 처분에 대하여는 관할 가정법원에 불복의 신청을 할 수 있도록 불복방법을 규정하고 있으나(제109조 제1항), 이를 위한 부수적 절차인 협의이혼의사확인사건에서 법원사무관등의 처분에 대하여는 불복방법을 따로 규정하고 있지 않다. 결국 이에 대하여는 비송사건절차법이 적용될 것인데, 비송사건절차법 제8조는 신청 및 진술에 관하여 민사소송법 제161조를 준용하도록 규정하고 있으므로, 협의이혼의사확인신청에도 민사소송법상 신청 및 그에 대한 법원사무관의 접수사무에 관한 조항이 준용된다. 따라서 협의이혼의사확인신청에 대한 법원사무관등의 접수거절에 대하여는 민사소송법 제223조에 따라 수리를 거부한 법원사무관등의 소속 법원에 이의를 신청할 수 있다.
그런데 청구인 노○태는 이 사건 반려행위를 한 법원사무관등의 소속 법원에 이의를 신청한 바가 없으므로 보충성 요건을 충족하지 못하여 이 부분 심판청구는 부적법하다.
8. 청구인 노○태의 이 사건 규칙조항에 대한 심판청구에 관한 재판관 이정미, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견
우리는 이 사건 규칙조항이 협의상 이혼을 하려는 자로 하여금 대리인이나 당사자 일방에 의한 신청서 접수를 금하고 부부가 함께 법원에 직접 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하도록 강제하는 것은 협의상 이혼을 하려는 자의 일반적 행동의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로 아래와 같이 견해를 밝힌다.
가. 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성에 대하여
이 사건 규칙조항의 입법목적이 ‘일시적인 감정’에 의한 이혼을 방지하기 위한 것에 있다는 점에 관하여는 다수의견과 견해를 같이 한다. 그러나 이 사건 규칙조항의 입법목적이 ‘강압’에 의한 이혼을 방지하기 위한 것이기도 하다는 점에 관하여는 의문이 있다. 아래에서 자세히 보는 바와 같이 현행법상 접수 담당 공무원은 신청서 작성 및 제출에 있어 형식적인 요건을 갖추었는지 여부만 확인할 권한이 있고, 이혼의사의 유무 등에 관한 실체적 요건에 관하여는 확인할 권한이 없다. 따라서 이 사건 규칙조항으로 강압에 의한 이혼을 방지할 수 있는지는 의문이다. 
한편, 혼인해소에 관한 진지성은 이혼을 둘러싼 문제에 대한 인식, 이혼에 따른 법적 효과 및 권리ㆍ의무관계를 제대로 인식할 때 담보될 수 있는 것이지 외부적ㆍ타율적 절차로 이끌어낼 수 있다고 볼 수 없다. 이미 혼인이 파탄되어 협의이혼을 하려는 부부로 하여금 굳이 함께 출석하여 제출하여야 하는지 그 수단의 적합성 측면에서도 의문이 있다.
나. 침해의 최소성에 대하여
(1) 부부가 협의상 이혼을 하기 위하여는 가정법원의 확인을 받아야 하고(민법 제836조 제1항), 이 때 가정법원의 담당판사는 부부 양쪽을 출석시켜 그 진술을 듣고 이혼의사의 유무 및 미성년 자녀 유무, 미성년 자녀에 대한 양육과 친권자결정에 관한 협의서 또는 가정법원의 심판정본 및 확정증명서 등을 확인하여야 한다(민법 제836조 제4항, 가족관계등록규칙 제74조 제1항). 협의상 이혼을 하기 위하여는 부부 양쪽이 가정법원에 직접 출석하여 담당판사로부터 협의이혼의사확인을 받아야 하는 것이다. 그런데 이 사건 규칙조항에서 규정하는 ‘신청서 제출 절차’는 담당판사로부터의 확인절차도 아니고 단순히 접수 담당 공무원에게 신청서를 제출하는 절차에 불과하여 굳이 부부가 함께 출석하여야 할 이유가 없다.
접수 담당 공무원은 이혼의사의 유무나 경솔ㆍ강박 등에 의한 의사 여부 등을 확인할 권한이 없고, 단순히 신청서 작성 및 제출에 있어 형식적인 요건을 갖추었는지 여부에 대한 확인 권한만 있을 뿐이다. 즉, 특정 서식의 협의이혼의사확인신청서를 작성하였는지, 법령에 정하여진 기재사항을 모두 기재하고 부부가 공동으로 서명 또는 기명날인하였는지, 가족관계증명서와 혼인관계증명서 등 첨부서류를 모두 갖추었는지, 송달료를 예납하였는지 등만 확인할 수 있을 뿐이다(가족관계등록규칙 제73조 제3항, 제4항). 이러한 사항들은 반드시 부부가 함께 출석하여 제출하여야만 확인할 수 있는 사항이 아니다. 부부 양쪽이 각자 본인의 진지하고 신중한 의사에 의한 협의이혼인지 여부는 확인기일에 담당판사가 확인할 사항이고, 그 때 확인하는 것으로도 충분하다. 
다수의견이 침해의 최소성에서 언급하거나 우려하고 있는 논점 및 입법례 등은 대체로 협의상 이혼의 일반적인 문제들이거나 법관의 협의이혼의사 확인과정에서 논의하고 해결하면 될 문제들일뿐, 이 사건 규칙조항 자체에 관한 문제점이 아니어서 적절하지 않다는 점만을 지적하고 이에 대한 구체적인 비판은 따로 하지 아니 한다.
(2) 이 사건 규칙조항 외에도 우리 법제상 이혼의 신중성을 제고하는 여러 가지 제도적 장치가 마련되어 있다.
가정법원의 후견적 기능이 강화됨에 따라 법원이 협의이혼에 직권으로 개입하는 여러 제도가 민법에 도입되었는바(제836조의2, 2007. 12. 21. 법률 제8720호로 개정된 것), 그 주된 내용은 이혼에 관한 안내제도, 협의이혼 전 숙려기간제도, 미성년 자녀의 양육사항에 대한 협의서 제출, 상담권고제도의 도입 등이다.
한편, 재판상 이혼과 조정이혼은 판결이나 조정의 확정으로 이혼의 효력이 즉시 발생하지만, 협의이혼은 가정법원의 이혼의사확인을 받고 부부 중 한쪽이 이혼의사확인서등본을 교부 또는 송달받은 날로부터 3개월 이내에 하여야 하고, 그 기간이 경과한 때에는 그 가정법원의 확인은 효력을 상실한다(가족관계등록법 제75조, 가족관계등록규칙 제79조). 또한 가족관계등록규칙 제80조는 이혼의사의 확인을 받은 당사자가 이혼의사를 철회하고자 하는 경우에는 이혼신고가 접수되기 전에 이혼의사철회서를 제출할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 이혼의사 확인서가 곧 이혼의 종료를 의미하는 것은 아니며, 이혼의사 확인 후 신고를 하여야 하는 제도상의 절차는 이혼의사를 재고할 수 있도록 한다. 
나아가 자유롭고 진지한 이혼 결정은 이혼 여부에 관한 것만이 아니고, 이혼으로 인한 법적 효과에 대한 합리적인 의사결정을 포함한다. 이에 관하여 민법은 협의이혼을 신청하는 부부는 자녀의 양육에 관한 사항(양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법)을 협의에 의하여 정하고, 미성년 자녀가 있는 경우 자녀의 양육과 친권자 결정에 관한 협의가 자녀의 복리에 반하는 경우에는 담당 판사는 그 자녀의 의사ㆍ연령과 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 보정을 명할 수 있도록 규정하고 있다(민법 제837조 참조). 실무상 당사자가 보정에 응하지 않는 경우 ‘불확인’처리를 하고 있다.
(3) 가족관계등록법 제23조 제2항은, 혼인(민법 제812조), 협의상 이혼(민법 제836조 제1항), 입양(민법 제878조), 협의상 파양(민법 제904조, 제878조) 등 ‘신고로 인하여 효력이 발생하는 등록사건’에 관하여, 본인이 출석하지 아니하여도 신고할 수 있도록 규정하고 있고, 다만 본인의 의사에 의한 신고인지 확인할 수 있는 장치로 신분증 내지 본인의 인감증명서를 첨부하도록 요구하고 있다. 따라서 협의이혼의 출발점에 불과한 협의이혼의사확인신청서 제출에 있어서도 이러한 방식을 준용할 수 있을 것이다.
이 사건 규칙조항은 ‘이혼에 관한 안내’를 위하여 부부가 함께 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하도록 하고 있으나, 법원의 접수 실무상 위 신청서 제출시 리플렛 내지 안내문 형태로 자료를 교부하여 이혼에 관한 안내에 갈음한다고 한다. 따라서 위와 같은 방식의 이혼에 관한 안내라면 굳이 법원에 부부가 함께 직접 출석하여 제출하지 않더라도 불출석한 당사자 또는 그 대리인에게 안내문 등을 송달하거나 교부하는 방식으로도 할 수 있을 것이다.
(4) 파탄된 부부관계가 회복될 가능성은 법원에 이혼신청을 하기 전에는 기대할 수 있으나, 이미 이혼을 신청하였다면 이혼에 대한 확실한 의사가 있음을 의미한다. 개인의 자기결정권이 존중되는 것은 현대 사회의 흐름이고, 우리 사회 또한 양성평등의식의 확산 등으로 형식적 합의에 의한 축출(逐出)이혼이 거의 소멸되어 가고 있는 점 등에 비추어 보면, 이혼법에서 해결해야 할 것은 이혼의 자유에 따른 책임의 문제와 사회적 약자에 대한 보호, 특히 자녀양육에 관하여 합리적인 의사결정을 할 수 있도록 도와주고 이혼 후 예상되는 여러 문제에 대비할 수 있도록 하여야 하는 것이지, 이 사건 규칙조항과 같은 불필요한 절차를 강요할 것이 아니다.
(5) 협의상 이혼의 절차가 번거로우면 오히려 이를 피하기 위하여 재판상 이혼을 청구하거나 법원에 조정을 신청하여 이혼을 하려고 할 가능성이 높다. 실제로 유명인의 경우 법원에 출석하지 않기 위해 변호사를 대리인으로 선임한 후 법원에 조정을 신청하여 이혼하는 경우(대리인들 사이에 사실상 조정안을 준비하여 오기 때문에 실질적으로 협의이혼과 차이가 없다)가 흔히 있음은 잘 알려진 사실이다.
다. 법익균형성에 대하여
이 사건 규칙조항으로 인해 침해되는 사익은, 이미 어떠한 과정을 거쳐 이혼협의에 도달한 당사자로 하여금 부부가 함께 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하도록 함으로써 그로 인한 고통을 가중시키고 장기화하며, 그 결과 부부의 이혼의 자유를 이중으로 제한하고 당사자뿐만 아니라 자녀의 복리에도 좋지 않은 영향을 끼친다는 점이다. 또한 이혼과정이 번잡하고 장기화될수록 상대방에 대한 분노ㆍ비난ㆍ원망이 깊어질 수 있음은 충분히 예상할 수 있다. 반면에 이 사건 규칙조항을 통해 달성할 수 있는 공익이 무엇인지 모호할 뿐만 아니라, 위 신청서 제출 절차를 번잡스럽게 하는 등의 방법으로 국가가 관여하는 것 자체가 공익으로 평가될 수도 없다.
이와 같이 이 사건 규칙조항이 달성하고자 하는 공익 자체가 불분명하고, 침해되는 사익에 비추어 우월한 공익으로 보기도 어렵다.
라. 결론
그럼에도 이 사건 규칙조항은 협의이혼의사확인신청서를 제출할 때에도 부부 쌍방이 함께 출석하도록 하고 있는바, 이는 과잉금지원칙에 반하여 청구인 노○태의 일반적 행동자유권을 침해하는 것이다.