# 기소유예처분취소

## 전문

【당 사 자】
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사		건	2023헌마995    기소유예처분취소
청	구	인	최○○
			대리인   대한법률구조공단 담당변호사 신지식
피	청	구	인	의정부지방검찰청 검사
선	고	일	2025. 4. 10.
【주 문】
피청구인이 2023. 5. 23. 의정부지방검찰청 2023년 형제10300호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 피청구인은 2023. 5. 23. 청구인에 대하여 공인중개사법위반 혐의로 기소유예처분(의정부지방검찰청 2023년 형제10300호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『개업공인중개사는 사례, 증여 그 밖에 어떠한 명목으로도 보수·실비를 초과하여 금품을 받아서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 청구인은 2023. 1. 16.경 ‘○○공인중개사사무소’에서 나○○ 소유인 양주시 (주소 생략), ○○주택 ○○동 ○○호를 김○○에게 1억 3,700만 원에 매도하는 계약을 중개함에 있어 법정수수료가 712,400원(법정 보수 685,000원 + 4% 부가가치세)임에도 불구하고 김○○로부터 중개수수료 명목으로 합계 753,500원(법정 보수 685,000원 + 10% 부가가치세)을 교부받았다.』
나. 청구인은 2023. 8. 18. 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장
부가가치세법은 일반과세자에게 10%의 부가가치세율을 적용하고 매출세액에서 매입세액을 공제하여 납부할 부가가치세액을 정하는 반면, 간이과세자에 대하여는 세금기장의 부담을 경감해주기 위하여 매입세액 공제 대신 ‘10% × 업종별 부가가치율’을 적용한다. 이러한 입법자의 의도를 고려하면 세금계산서 발급의무가 있는 간이과세자도 공급가액의 10%에 해당하는 부가가치세 상당액을 거래상대방으로부터 징수할 수 있으므로, 청구인이 부가가치세 명목으로 공급가액의 10%를 받은 것은 공인중개사법상 보수·실비를 초과하여 금품을 받은 행위에 해당하지 않는다.
2020. 12. 22. 법률 제17653호로 개정된 부가가치세법은 개인사업자의 어려운 경영여건 등을 고려하여 간이과세 적용범위를 확대하되 세원 투명성 강화를 위해 일부 간이과세자에 대해서도 세금계산서 발급의무를 부과하였다. 그런데 세금계산서 발급의무 있는 간이과세자가 세금계산서를 발급할 때 적용할 부가가치세율에 대해서 별도의 규정이 없기 때문에 세금계산서 발급의무 있는 간이과세자인 청구인은 공급가액의 10%를 부가가치세로 징수한 것일 뿐 초과 보수를 수령한다는 고의가 없었다.
그럼에도 피청구인은 자의적으로 검찰권을 행사하여 이 사건 기소유예처분을 함으로써 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.
3. 관련조항
주요 관련조항은 다음과 같고, 나머지 관련조항은 [별지]와 같다.
공인중개사법(2019. 8. 20. 법률 제16489호로 개정된 것)
제33조(금지행위) ① 개업공인중개사등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.
3. 사례·증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조에 따른 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위 
제49조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
10. 제33조 제1항 제1호부터 제4호까지의 규정을 위반한 자
공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것)
제32조(중개보수 등) ① 개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다. (단서 생략)
공인중개사법(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정된 것)
제32조(중개보수 등) ④ 주택(부속토지를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 중개에 대한 보수와 제2항에 따른 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하는 범위 안에서 특별시·광역시·도 또는 특별자치도(이하 "시·도"라 한다)의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수는 국토교통부령으로 정한다. 
공인중개사법 시행규칙(2021. 10. 19. 국토교통부령 제902호로 개정된 것)
제20조(중개보수 및 실비의 한도 등) ① 법 제32조 제4항에 따른 주택의 중개에 대한 보수는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 별표 1과 같으며, 그 금액은 법 제32조 제4항에 따라 시·도의 조례로 정하는 요율한도 이내에서 중개의뢰인과 개업공인중개사가 서로 협의하여 결정한다.

■ 공인중개사법 시행규칙 [별표 1]
주택 중개보수 상한요율(제20조 제1항 관련)
거래내용
거래금액
상한요율
한도액
매매·교환
5천만 원 미만
1천분의 6
25만 원
5천만 원 이상 2억 원 미만
1천분의 5
80만 원
2억 원 이상 9억 원 미만
1천분의 4
9억 원 이상 12억 원 미만
1천분의 5
12억 원 이상 15억 원 미만
1천분의 6
15억 원 이상
1천분의 7
(이하 생략)
경기도 주택 중개보수 등에 관한 조례(2022. 12. 30. 경기도조례 제7495호로 개정된 것)
제2조(중개보수) "공인중개사법"제32조 제1항에 따른 주택의 중개에 대한 보수는 별표 1에 따라 중개의뢰인 양쪽으로부터 각각 받는다.

■ 경기도 주택 중개보수 등에 관한 조례 [별표 1] 
주택 중개보수 상한요율(제2조 관련)
거래내용
거래금액
상한요율
한도액
매매·교환
5천만 원 미만
1천분의 6
25만 원
5천만 원 이상 ~ 2억 원 미만
1천분의 5
80만 원
2억 원 이상 ~ 9억 원 미만
1천분의 4
9억 원 이상 ~ 12억 원 미만
1천분의 5
12억 원 이상 ~ 15억 원 미만
1천분의 6
15억 원 이상
1천분의 7
(이하 생략)
4. 판단
가. 인정되는 사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 청구인은 2009. 11. 24. 양주시 (주소 생략)에서 ‘○○공인중개사사무소’를 운영하는 개업공인중개사이다. 청구인은 2021년 연간 매출액이 4,800만 원 초과 8,000만 원 미만에 해당하여 2022. 7. 1.부터 부가가치세법 제32조, 제36조 제1항에 따라 세금계산서 발급의무가 있고, 같은 법 제61조 제1항, 구 부가가치세법 시행령(2021. 2. 17. 대통령령 제31445호로 개정되고, 2024. 2. 29. 대통령령 제34270호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항에 따라 부가가치세 납부의무가 있는 간이과세자가 되었다.
(2) 청구인은 2022. 7. 23. 나○○ 소유인 양주시 (주소 생략), ○○주택 ○○동 ○○호를 김○○에게 1억 3,700만 원에 매도하는 계약을 중개하면서 매매계약서에 김○○로부터 ‘중개보수 685,000원, 실비 0원, 계 753,500원(부가세포함)’을 지급받기로 약정하였다.
(3) 이에 따라 청구인은 2023. 1. 16.경 김○○로부터 위 753,500원을 지급받고, 같은 날 김○○에게 ‘공급가액 685,000원, 부가가치세 68,500원’이라고 기재된 현금영수증을 발급하였다.
(4) 청구인이 지급받은 위 중개보수는 공인중개사법 제32조 제1항, 제4항, 같은 법 시행규칙 제20조 제1항 별표 1, ‘경기도 주택 중개보수 등에 관한 조례’ 제2조 별표 1에서 정한 보수 상한요율(5천만 원 이상 2억 원 미만 : 0.5%)을 적용한 보수 685,000원(1억 3,700만 원 × 0.5%) 및 부가가치세 명목으로 위 보수의 10%인 68,500원, 합계 753,500원이다.
나. 판단
부가가치세법 제4장 제30조는 부가가치세의 세율을 10%로 정하고 있으나 같은 법 제7장 제61조 제1항은 간이과세자에 대하여 ‘이 법에서 달리 정하고 있는 경우를 제외하고는 제4장부터 제6장까지의 규정에도 불구하고 이 장의 규정을 적용받는다’고 정하면서 달리 간이과세자에게 적용되는 부가가치세율을 명시하고 있지 아니하다. 여기에 2020. 12. 22. 법률 제17653호로 개정된 부가가치세법에서 세금계산서 발급의무가 있는 간이과세자가 새롭게 생긴 뒤 국세청 국세상담센터 홈페이지에 간이과세자가 세금계산서를 발급할 때에도 10%의 부가가치세율을 적용하여 발급하도록 안내하고 있는 점을 더하여 보면, 세금계산서 발급의무 있는 간이과세자인 청구인이 보수의 10%를 부가가치세로 지급받은 것에 공인중개사법이 정한 법정 보수 상한을 초과하는 보수를 지급받는다는 고의가 있었다고 보기 어렵다.
그럼에도 피청구인은 청구인에게 법정 보수를 초과하여 지급받는다는 고의가 있다고 보아 이 사건 기소유예처분을 하였으므로, 이는 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해로 인한 자의적인 검찰권의 행사라고 봄이 타당하고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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재판장,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식,김복형,조한창,정계선【별 지】
[별지] 관련조항부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부개정된 것)
[제4장 과세표준과 세액의 계산]
제30조(세율) 부가가치세의 세율은 10퍼센트로 한다.
제31조(거래징수) 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 경우에는 제29조 제1항에 따른 공급가액에 제30조에 따른 세율을 적용하여 계산한 부가가치세를 재화 또는 용역을 공급받는 자로부터 징수하여야 한다.
제32조(세금계산서 등) ① 사업자가 재화 또는 용역을 공급(부가가치세가 면제되는 재화 또는 용역의 공급은 제외한다)하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 적은 계산서(이하 "세금계산서"라 한다)를 그 공급을 받는 자에게 발급하여야 한다.
[제7장 간이과세]
제63조(간이과세자의 과세표준과 세액) ② 간이과세자의 납부세액은 다음의 계산식에 따라 계산한 금액으로 한다. 이 경우 둘 이상의 업종을 겸영하는 간이과세자의 경우에는 각각의 업종별로 계산한 금액의 합계액을 납부세액으로 한다.

부가가치세법(2020. 12. 22. 법률 제17653호로 개정된 것)
제36조(영수증 등) ① 제32조에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 재화 또는 용역을 공급(부가가치세가 면제되는 재화 또는 용역의 공급은 제외한다)하는 경우에는 제15조 및 제16조에 따른 재화 또는 용역의 공급시기에 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 공급을 받은 자에게 세금계산서를 발급하는 대신 영수증을 발급하여야 한다. 
2. 간이과세자 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자
가. 직전 연도의 공급대가의 합계액(직전 과세기간에 신규로 사업을 시작한 개인사업자의 경우 제61조 제2항에 따라 환산한 금액)이 4천800만 원 미만인 자
나. 신규로 사업을 시작하는 개인사업자로서 제61조 제4항에 따라 간이과세자로 하는 최초의 과세기간 중에 있는 자
[제7장 간이과세]
제61조(간이과세의 적용 범위) ① 직전 연도의 공급대가의 합계액이 8천만 원부터 8천만 원의 130퍼센트에 해당하는 금액까지의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액에 미달하는 개인사업자는 이 법에서 달리 정하고 있는 경우를 제외하고는 제4장부터 제6장까지의 규정에도 불구하고 이 장의 규정을 적용받는다. (단서 및 단서 각 호 생략)
구 부가가치세법 시행령(2021. 2. 17. 대통령령 제31445호로 개정되고 2024. 2. 29. 대통령령 제34270호로 개정되기 전의 것)
제109조(간이과세의 적용 범위) ① 법 제61조 제1항 본문 및 제62조 제1항에서 "대통령령으로 정하는 금액"이란 8천만 원을 말한다. 
부가가치세법 시행령(2021. 2. 17. 대통령령 제31445호로 개정된 것)
제111조(간이과세자의 과세표준 및 세액의 계산) ② 법 제63조 제2항에서 "대통령령으로 정하는 해당 업종의 부가가치율"이란 다음 표의 구분에 따른 부가가치율을 말한다.