# 정당법 제38조제1항 제3호 등 위헌확인

## 판시사항

1. 법률에 대한 헌법소원심판에서 기본권 침해의 직접성을 요구하는 이유
2. 국회의원총선거에 참여하여 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못한 때에 정당의 등록을 취소하도록 한 구 정당법 제38조 제1항 제3호(2000. 2. 16. 법률 제6269호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 등록취소규정’이라 한다)가 정당설립의 자유 등 기본권 침해에 대하여 직접성이 있는지 여부(소극)
3. 이 사건 등록취소규정에 의하여 등록취소된 정당의 명칭과 같은 명칭은 등록취소된 날부터 최초로 실시하는 국회의원 임기만료에 의한 국회의원선거일까지 정당의 명칭으로 사용할 수 없도록 한 구 정당법 제43조 제4항(2002. 3. 7. 법률 제6661호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 명칭사용금지규정’이라 한다)이 정당설립의 자유 등 기본권 침해에 대하여 직접성이 있는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 일반적으로 법률에서 예정한 구체적인 집행행위를 매개로 하여 그 법률이 비로소 국민 개개인의 기본권에 영향을 미칠 수 있게 되므로 개개의 국민은 먼저 일반쟁송의 방법으로 구체적인 집행행위를 대상으로 하여 그로 인한 기본권침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 순서이고 이는 최후ㆍ보충적인 기본권 구제수단이라는 헌법소원심판의 본질로부터 당연히 요청되는 것이다.
2. 이 사건 등록취소규정에 의하여 청구외 사회당이 소멸하여 그 결과 청구인 주장의 기본권이 침해되는 것이 아니라 위 규정 소정의 등록취소사유에 해당되는지 여부에 대한 중앙선거관리위원회의 심사 및 그에 이은 등록취소라는 집행행위에 의하여 비로소 정당이 소멸하게 된다. 그리고 중앙선거관리위원회의 이 사건 사회당에 대한 등록취소처분이 행정소송의 대상이 됨은 명백하다고 할 것이고 그 정당 등록취소처분의 취소소송절차에서의 위 규정에 의한 등록취소사유(예컨대 소정의 득표율에 미달되었는지 여부)에 대한 사실관계 확정과 더불어 얼마든지 위 규정에 대한 위헌 여부의 제청을 구할 수 있는 것이며 그 외 달리 그러한 절차경유가 곤란하거나 부당하다고 볼 사정 또는 그러한 절차의 경유가 실효성이 없다고 볼 사정은 찾아보기 어렵다. 따라서 이 사건 등록취소규정은 기본권 침해의 직접성이 없다.
3. 이 사건 명칭사용금지규정 자체에 의하여 바로 청구외 사회당이 그 정당명칭을 사용하지 못하게 되는 것이 아니라 중앙선거관리위원회의 등록취소규정에 의한 정당등록취소라는 집행행위가 있을 때 비로소 그 금지효과가 발생하므로 이 사건 명칭사용금지규정은 기본권 침해의 직접성이 없다.
재판관 송인준, 재판관 주선회, 재판관 조대현의 반대의견
(1) 법률에 대한 헌법소원심판에서 직접성의 예외를 인정하는 이유는 무엇보다 국민의 기본권 보호에 있어서 공백을 방지하고 우회적인 경로를 통하지 않고 보다 근원적이고 직접적으로 기본권 보장 수단을 제공하려는 데 있다.
(2) 이 사건 등록취소규정에의 해당 여부는 국회의원총선거의 개표결과 및 그 투표수와 득표수의 단순한 산술적인 계산 결과에 대한 기계적인 검토에 불과하여 중앙선거관리위원회의 어떠한 실질적인 심사도 개입될 여지가 없으므로 이 사건 등록취소규정이 국민의 권리관계를 집행행위의 유무나 내용에 의해 좌우될 수 없을 정도로 확정하고 있다고 할 것이어서 권리침해의 직접성이 인정되고, 행정소송이 가능하다고 보아 그 절차의 경유를 요구하는 것은 우회적인 경로를 강요하는 것 밖에 되지 않으며, 이 사건 등록취소규정에 대하여 이와 같은 이유에서 직접성을 인정하는 이상 정당등록취소를 요건으로 하고 있는 이 사건 명칭사용금지규정의 경우에도 같은 이유로 직접성을 인정할 수 있다.
(3) 이 사건 등록취소규정 및 이 사건 명칭사용금지규정의 경우에는 그 직접적인 수규자인 정당에 의한 헌법소원 가능성이 없고 그 내포하는 불이익이 정당 뿐만 아니라 정당의 구성원에게도 유사한 정도로 불이익을 가져온다는 점에서 거의 동일한 효과를 가지고 있으므로 법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도, 규범의 수규자에 의한 헌법소원의 제기가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단할 때 등록취소된 정당의 구성원인 청구인의 자기관련성을 인정할 수 있다.
(4) 이 사건 등록취소규정은 아직 원내에 진출하지 못하고 득표율이 저조하다는 이유로 헌법상 정당의 개념 표지를 갖추고 적법하게 요건을 충족하여 등록된 정당을 사후적인 등록취소를 통해 존립을 불가능하게 하는 것으로 정당의 개념표지와는 무관한 국회의원총선거에서의 성공 여부라는 우연한 사정에 기초하여 정당을 소멸시킴으로써 정당의 존속을 불가능하게 하고, 계속적으로 진지하게 정당활동을 수행하는 과정에서 국민대중의 지지를 획득하여 보다 굳건한 정당으로 성장할 수 있는 신생정당들을 정치생활의 영역으로부터 축출하여 신생정당의 진입을 가로막으며 소수의견의 정치적 결집을 봉쇄하고 기성의 정당체제를 고착화시키는 데 기여하는바 정당설립의 자유제한에 있어 비례성원칙을 지키기 못하여 정당설립의 자유를 침해하고 헌법에 위반된다 할 것이고, 이 사건 명칭사용금지규정 중 이 사건 등록취소규정의 해당 부분은 위에서 본 바와 같이 정당설립의 자유를 침해하는 규정을 전제로 하고 있으므로 같은 이유에서 헌법에 위반된다 할 것이다.

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　신○준
대리인 변호사　박철수 외 3인
【주　　문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구외 사회당은 정당법에 의하여 등록된 정당으로 활동하다 2004. 4. 15. 제17대 국회의원선거에 참여하여 30,180표(유효투표총수의 0.3%)를 득표하였고, 이에 따라 중앙선거관리위원회는 같은 달 20. 위 사회당에 대하여 구 정당법 제38조 제1항 제3호에 의하여 정당등록취소처분을 하였다. 이에 위 사회당의 등록 취소 전 그 정당의 대표였던 청구인은 2004. 7. 14. 구 정당법 제38조 제1항 제3호, 제43조 제4항에 의하여 청구인의 정당설립의 자유, 평등권, 결사의 자유 등을 침해받았다고 하여 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 구 정당법 제38조 제1항 제3호(2000. 2. 16. 법률 제6269호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘등록취소규정’이라 한다), 제43조 제4항(2002. 3. 7. 법률 제6661호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘명칭사용금지규정’이라 한다)의 위헌 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.
구 정당법 제38조(등록의 취소) ① 정당이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 당해 선거관리위원회는 그 등록을 취소한다.
3. 국회의원총선거에 참여하여 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못한 때
구 정당법 제43조(유사명칭등 사용금지) ④ 제38조 제1항의 규정에 의하여 등록취소된 정당의 명칭과 같은 명칭은 등록취소된 날부터 최초로 실시하는 국회의원 임기만료에 의한 국회의원선거일까지 정당의 명칭으로 사용할 수 없다.

2. 청구인의 주장
가. 오늘날 의회민주주의에서 정당이 가지는 중요한 의미와 정당의 특별한 지위를 강조하는 우리 헌법의 취지에 비추어 볼 때 신생정당의 설립뿐만 아니라 기존 정당의 정책과 활동영역에 대한 보호도 필요하다.
그런데 이 사건 등록취소규정은 공직선거에서 진지하게 당선의 노력을 다한 정당의 후보자와 그 정당에게 선거의 결과에 따라 부당한 제재를 가하는 것이고 정당 및 그 후보자를 지지한 유권자에게도 자신의 지지와 선택이 아무 가치 없는 행위로 폄하되어 다음 선거에서 다시 같은 정당과 그 후보자를 지지할 수 없게 함으로써 정당의 자유의 본질을 훼손하고 소수자 보호라는 헌법적 요청에 반하므로 군소정당의 난립방지라는 입법목적을 아무리 확대하여도 이를 정당화할 수 없어 정당설립의 자유를 침해하고 있다.
정당의 명칭은 그 정당의 정책과 정치적 신념을 표현하는 최고의 표지라고 할 것이고 이 사건 사회당이라는 명칭은 그 정당의 정체성과 추구하는 이념을 명확히 나타내고 있는 것인데 이 사건 명칭사용금지규정으로 말미암아 정당의 정체성을 유권자들에게 더 이상 명확히 알릴 수 없게 됨으로써 이 규정은 정당의 존폐에 영향을 주어 정당의 설립의 자유를 침해하고 있다.

나. 현역 국회의원을 최소한 1명이라도 확보하고 새로 창당되는 정당에게는 이 사건 법률조항이 적용되지 않는 반면 그렇지 못한 채로 출범하는 신생정당에게는 단 한번의 선거에서 의석을 확보하지 못하였다고 하여 정당을 소멸시키고 그 명칭조차 사용할 수 없게 하는 것은 신생정당을 차별하는 것으로 평등권을 침해하고 있다. 일반적인 사회단체 조직의 경우 그 목적 달성을 이루지 못한다고 하여 이를 규제하거나 조직자체를 변경ㆍ해체시키는 법률이 존재하지 않는 데 반하여 헌법에 의하여 특별히 보호받고 있는 특별결사체인 정당의 경우 공직선거에서 일정 수준의 득표를 얻지 못했다는 이유만으로 오히려 그 등록을 취소하도록 한 것은 명백한 평등권 침해이다.

다. 국회의원 총선거에서 일정한 의석이나 득표를 하지 못한 정당이라고 해서 그 정당이 불법단체라고 할 수 없고 헌법적으로 보호가치 없는 단체라고 할 수 없는데도 그 등록을 취소하고 동일한 명칭을 사용하지 못하게 하는 것은 명백히 비례의 원칙을 위반하여 결사의 자유를 침해하는 것이다.

라. 이 사건 법률조항은 등록취소된 정당의 소속원으로서 공직선거에 출마할 예정인 청구인의 정치참여의 기회를 봉쇄함으로써 청구인의 공무담임권을 침해하는 것이고 등록취소된 정당을 지지하는 청구인과 일반 국민의 선거권을 침해하는 것이다.

3. 판　단
가. 이 사건 등록취소규정에 대한 청구 부분
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있는 것인데 여기서 ‘기본권을 침해받은 자’라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하고 그 가운데 특히 법률의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판에서 기본권침해의 직접성이라는 것은 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823).
그런데 특히 법률에 대한 헌법소원심판에 있어 ‘기본권침해의 직접성’을 요구하는 것은 일반적으로 당해 법률에서 예정한 구체적인 집행행위를 매개로 하여 그 법률이 비로소 국민 개인의 기본권에 영향을 미칠 수 있게 되므로 개개의 국민은 먼저 일반 쟁송의 방법으로 구체적인 집행행위를 대상으로 하여 그로 인한 기본권침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 순서이고 이는 최후ㆍ보충적인 기본권구제수단이라는 헌법소원심판의 본질로부터 당연히 요청되는 것이다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 504). 다시 말하면 구체적인 집행행위가 존재하는 경우 그 집행행위를 대상으로 한 구제절차에서 문제된 해당 법률의 적용과 관련하여 전제된 사안의 사실적ㆍ법률적 관계를 심사하면서 해당 법률의 위헌여부심판의 필요성 등을 법원에서 판단할 필요가 있으므로 집행행위의 근거가 되는 법률을 직접 헌법소원심판의 대상으로 삼아서는 아니 된다는 것이다(헌재 1992. 4. 14. 90헌마82, 판례집 4, 194, 202 참조).
따라서 법률의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판에서 그 법률로 인한 청구인의 기본권침해를 중간에서 매개하는 집행행위가 존재하는 경우에는 원칙적으로 그 법률은 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니하여 그 심판청구는 부적법하게 된다. 다만, 위와 같이 매개되는 집행행위가 존재하더라도 애당초 그에 대한 구제절차가 마련되어 있지 않거나, 그 구제절차는 존재하나 당사자에게 그 구제절차의 경료를 강요할 수 없는 경우이거나 그 집행행위에 대한 구제절차를 기다려서는 권리구제의 실효성을 기대할 수 없는 경우 또는 나아가 법률의 내용이 집행행위 이전에 이미 그 자체로 국민의 법적 지위를 확정적으로 정하고 있는 경우에는 예외적으로 그 청구가 적법한 것으로 인정될 수 있을 뿐이다.

(2) 그런데 우리 헌법 제8조 소정의 ‘정당의 특권과 자유’의 주체가 될 수 있는 정당은 정당법 소정의 요건을 구비하여 중앙선거관리위원회에 등록함으로써 성립되고 정당법 소정의 등록취소사유에 해당되는 경우 중앙선거관리위원회의 등록취소에 의하여 비로소 소멸하게 된다.
그렇다면 이 사건 등록취소규정에 의하여 곧바로 청구외 사회당이 소멸하여 그 결과 청구인 주장의 기본권이 침해되는 것이 아니라 위 규정 소정의 등록취소사유에 해당되는지 여부에 대한 중앙선거관리위원회의 심사 및 그에 이은 등록취소라는 집행행위에 의하여 비로소 정당이 소멸하게 된다고 할 것이다.
그리고 중앙선거관리위원회의 이 사건 사회당에 대한 등록취소처분이 행정소송의 대상이 됨은 명백하다고 할 것이고 그 정당 등록취소처분의 취소소송절차에서 위 규정에 의한 등록취소사유(예컨대 소정의 득표율에 미달되었는지 여부)에 대한 사실관계 확정과 더불어 얼마든지 위 규정에 대한 위헌 여부의 제청을 구할 수 있는 것이며 그 외 달리 그러한 절차경유가 곤란하거나 부당하다고 볼 사정 또는 그러한 절차의 경유가 실효성이 없다고 볼 사정은 찾아보기 어렵다.
따라서 이 사건 등록취소 규정은 기본권 침해의 직접성을 결하고 있으므로 그에 대한 위헌확인 청구는 부적법하다.

나. 정당명칭사용금지규정에 대한 청구 부분
이 사건 명칭사용금지규정 자체에 의하여 바로 청구외 사회당이 그 정당명칭을 사용하지 못하게 되는 것이 아니라 중앙선거관리위원회의 등록취소규정에 의한 정당등록취소라는 집행행위가 있을 때 비로소 그 금지효과가 발생한다.
그렇다면 이 명칭사용금지규정은 기본권 침해의 직접성을 결하는 것이고 따라서 그 위헌확인을 구하는 청구 역시 부적법하다.

4. 결　론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 재판관 송인준, 재판관 주선회, 재판관 조대현의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 송인준, 재판관 주선회, 재판관 조대현의 반대의견
우리는 이 사건이 적법요건을 갖추고 있어 본안 판단을 하여야 하며, 이 사건 심판대상조항은 정당설립의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 보므로 아래와 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 적법요건에 대한 판단
(1) 기본권 침해의 직접성
헌법재판소는 다수의 판례를 통하여 법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도 첫째, 그에 대한 구제절차가 마련되어 있지 않은 경우, 둘째, 형법 규정과 같이 당사자에게 구제절차의 경료를 강요할 수 없는 경우, 셋째, 법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이어서 국민의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태가 되는 경우에 당해 법령을 헌법소원의 직접대상으로 삼을 수 있다고 보는 법리를 확립했고(헌재 1995. 2. 23. 90헌마214, 판례집 7-1, 245, 254-255등), 이러한 법리에 따라 위와 같은 세 가지 경우 가운데 하나에 속하면 직접성을 인정해왔다.
헌법재판소가 이와 같이 법률에 대한 헌법소원심판에서 직접성의 예외를 인정하는 이유는 무엇보다 국민의 기본권 보호에 있어서 공백을 방지하고 우회적인 경로를 통하지 않고 보다 근원적이고 직접적으로 기본권 보장 수단을 제공하려는 데 있다고 할 것이다.
이 사건으로 돌아와 보면, 이 사건 등록취소규정은 정당이 구 정당법 제38조 제1항 각 호에 해당하는 때에는 당해 선거관리위원회는 그 등록을 ‘취소한다’고 되어 있어 행정청에 그 취소에 대한 재량을 부여하고 있지 않고 정당법과 관련 규정 어디를 보아도 예외적으로 취소를 하지 않을 법적 근거가 없으므로 선거관리위원회는 법정의 등록취소요건에 해당하는 경우에는 반드시 등록을 취소할 수밖에 없다.
그리고 이 사건 등록취소규정에의 해당 여부는 국회의원총선거의 개표결과 및 그 투표수와 득표수의 단순한 산술적인 계산 결과에 대한 기계적인 검토에 불과하여 중앙선거관리위원회의 어떠한 실질적인 심사도 개입될 여지가 없으므로 이 사건 등록취소규정이 국민의 권리관계를 집행행위의 유무나 내용에 의해 좌우될 수 없을 정도로 확정하고 있다고 할 것이어서 권리침해의 직접성이 인정된다고 할 것이다.
나아가 이 사건 등록취소규정에 의해 등록취소된 정당이 행정소송을 제기하는 것이 가능하다 하더라도 그 소송에서는 투표결과에 대한 단순한 산술적 기계적 검토 이외에는 이 사건 등록취소규정의 위헌 여부가 쟁점이 될 수밖에 없어 결국 이 사건 등록취소규정의 위헌 여부에 관한 판단을 우회하는 절차에 불과하게 된다.
그렇다면 이 사건 등록취소규정은 집행행위의 유무에 관계없이 국민의 기본권 관계를 확정적으로 정하고 있어 직접성이 인정되고, 행정소송이 가능하다고 보아 그 절차의 경유를 요구하는 것은 우회적인 경로를 강요하는 것 밖에 되지 않는다 할 것이다.
이 사건 등록취소규정에 대하여 이상과 같은 이유에서 직접성을 인정하는 이상 정당등록취소를 요건으로 하고 있는 이 사건 명칭사용금지규정의 경우에도 같은 이유로 직접성을 인정할 수 있다 할 것이다.

(2) 자기관련성
이 사건 심판대상조항은 정당의 등록을 취소하고 정당의 명칭 사용을 정하는 규정이므로 그 직접적인 규율대상은 정당이고 정당의 대표였던 청구인은 이 사건 심판대상조항의 직접적인 수규자는 아니다.
이러한 경우 헌법재판소는 제3자라는 점만을 이유로 자기관련성을 부정하기 보다는 법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 제3자인 청구인의 자기관련성을 판단하여야 한다고 보며(헌재 1997. 9. 25. 96헌마133, 판례집 9-2, 410, 416), 예컨대 이른바 ‘의료보험통합사건’에서 국민건강보험법 부칙 제6조 및 제7조의 직접적인 수규자는 법인이나, 직장의료보험조합은 공법인으로서 기본권의 주체가 될 수 없을 뿐만 아니라 법규정의 실질적인 규율대상이 수규자인 법인의 지위와 아울러 제3자인 조합원들의 법적 지위라고 볼 수 있으며, 법규정이 내포하는 불이익이 수규자의 범위를 넘어 제3자인 조합원들에게도 유사한 정도의 불이익을 가져온다는 의미에서 거의 동일한 효과를 가지고 있으므로 법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도, 규범의 수규자에 의한 헌법소원의 제기가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단할 때 조합원들의 자기관련성을 인정할 수 있다고 하였다(헌재 2000. 6. 29. 99헌마289, 판례집 12-1, 913, 934). 이러한 입장은 자기관련성을 요구하는 이유가 헌법재판이 민중소송화되고 추상적 규범통제로 변질될 위험을 방지하려는 데에 있음을 보아도 지극히 당연하다 할 것이다.
이 사건으로 돌아와 보건대, 어떠한 정당이 이 사건 등록취소규정에 해당되면 등록이 취소됨으로써 그 존재가 소멸되므로 이 사건 심판대상조항에 대하여 다툴 수 없게 되고 그렇다고 하여 정당이 존속한 시점에서 미리 이 사건 등록취소규정에 해당될 가능성을 예상하여 제소한다는 것은 기본권 침해의 현재관련성의 결여는 별론으로 하더라도 이 사건 등록취소규정이 국회의원 총선거에서의 미미한 지지획득이라는 사전에 예측할 수 없는 선거결과를 등록취소의 요건으로 하는 점에서 기대할 수 없다 할 것이다.
또한 정당의 자유가 궁극적으로는 국민 개개인의 정당설립 및 활동의 자유를 신장하기 위한 것이라는 점을 부정할 수 없으며 정당구성원은 자신이 속한 정당의 등록취소로 인하여 정당의 구성원으로서의 지위를 상실함과 아울러 자신이 추구하는 정강 아래에서 공직 선거에 입후보하거나 일상적 정치활동을 할 기회를 박탈당하게 된다.
그렇다면 이 사건 심판대상조항의 경우에는 그 직접적인 수규자인 정당에 의한 헌법소원 가능성이 없고 그 내포하는 불이익이 정당 뿐만 아니라 정당의 구성원에게도 유사한 정도로 불이익을 가져온다는 점에서 거의 동일한 효과를 가지고 있으므로 법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도, 규범의 수규자에 의한 헌법소원의 제기가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단할 때 등록취소된 정당의 구성원인 청구인의 자기관련성을 인정할 수 있으며, 이러한 해석이야말로 우리 헌법재판소의 종전 판례에도 부합하는 것이다.

나. 본안에 대한 판단
(1) 이 사건 등록취소규정의 정당설립의 자유 침해 여부
헌법은 제8조 제2항에서 “정당은 그 목적ㆍ조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 가져야 한다.”고 규정하고 있는바 이러한 헌법규정 및 해석으로부터 파악될 수 있는 헌법상 정당의 개념을 확정해보면, 헌법적 의미의 정당이란 선거가 선출된 대표자에게 민주적 정당성을 매개해줄 수 있도록 유권자가 자유롭고 공개적인 의사형성의 과정에서 판단을 내릴 수 있고 새로운 정치적 표상이 국민의 정치의사 형성과정에서 실현될 수 있도록 언제든지 새로운 정당을 결성할 수 있는 가능성을 전제로 국민의 정치적 의사형성에 영향을 미치고 정권을 획득하는 것을 목적으로 선거에 참여하는 것을 비롯하여 “상당한 기간”, “상당한 지역에서” 국민의 정치의사형성에 참여하는 결사를 말한다(헌재 2006. 3. 30. 2004헌마246, 공보 114, 553, 557 참조).
헌법재판소는 이와 같은 헌법상 정당개념을 법률로 구체화하여 1천 인 이상의 당원을 가진 5 이상의 시ㆍ도당을 가져야 한다고 정한 정당법상의 등록요건규정에 대하여 “상당한 기간 또는 계속해서”, “상당한 지역에서” 국민의 정치적 의사형성 과정에 참여해야 한다는 헌법상 정당의 개념표지를 구현하기 위한 합리적인 제한으로서 헌법상 정당화된다고 판시한 바 있다(헌재 2006. 3. 30. 2004헌마246, 공보 114, 553, 557).
헌법 제8조 제4항은 “정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.”고 규정하고 있는바, 이는 ‘방어적 민주주의’의 한 요소를 규정함과 아울러 헌법 스스로가 되도록 정당의 금지를 민주적 정치과정의 개방성에 대한 중대한 침해로 이해하여 오로지 제8조 제4항의 엄격한 요건 하에서만 정당설립의 자유에 대한 예외를 허용하여 민주적 정치과정의 개방성을 최대한으로 보장하려는 것으로 정당의 정치적 내용 및 활동에 관하여는 헌법재판소가 위헌성을 확인한 경우에만 정치생활의 영역에서 축출될 수 있게 하려는 것이다(헌재 1999. 12. 23. 99헌마135, 판례집 11-2, 800, 814-815).
그런데 이 사건 등록취소규정은 아직 원내에 진출하지 못하고 득표율이 저조하다는 이유로 헌법상 정당의 개념 표지를 갖추고 적법하게 그 요건을 충족하여 등록된 정당을 사후적인 등록취소를 통해 그 존립을 불가능하게 하는 것으로 정당의 개념표지와는 무관한 국회의원총선거에서의 결과적 성공이라는 우연한 사정에 기초하여 정당을 소멸시킴으로써 정당의 존속을 불가능하게 하고, 계속적으로 진지하게 정당활동을 수행하는 과정에서 국민대중의 지지를 획득하여 보다 굳건한 정당으로 성장할 수 있는 신생정당들을 정치생활의 영역으로부터 축출하여 신생정당의 진입을 가로막으며 소수의견의 정치적 결집을 봉쇄하고 기성의 정당체제를 고착화시키는 데 기여하므로 정당설립의 자유를 제한함에 있어 헌법상 준수하여야 할 비례성을 지키지 못하고 있다.
예컨대 이 사건 등록취소 규정에 의하여 제16대 총선거 직후 등록이 취소되었던 민주노동당은 재등록 후 바로 다음 17대 총선거에 참여하여 원내 제3당의 지위를 차지하였는바 이는 이 사건 등록취소규정이 정당설립의 자유 제한에 있어서 적정한 비례성을 지키고 있지 못하다는 점을 현실적으로 입증하는 분명한 사례라 할 것이다. 따라서 이 사건 등록취소규정이 적법하게 등록요건을 갖추어 등록한 정당을 국회의원총선거에서 지지가 미미하다는 우연한 결과에 근거하여 등록을 취소함으로써 정당을 소멸시키는 것은 헌법상 보장된 정당설립의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다 할 것이다.

(2) 이 사건 명칭사용금지규정의 정당설립의 자유 침해 여부
이 사건 명칭사용금지규정은 정당법상의 등록취소규정에 의하여 등록이 취소된 정당의 명칭을 차기 국회의원총선거까지 사용할 수 없게 하는 조항인바, 이 사건 명칭사용금지규정 중 이 사건 등록취소규정의 해당 부분은 위에서 본 바와 같이 정당설립의 자유를 침해하는 규정을 전제로 하고 있으므로 같은 이유에서 헌법에 위반된다 할 것이다.

(3) 결 론
그리하여 우리는 다수의견과 달리 이 사건 등록취소규정 및 명칭사용금지규정은 정당설립의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 보므로 이와 같이 반대의견을 피력하는 바이다.

재판관　윤영철(재판장) 권　성(주심) 김효종 김경일 송인준주선회 전효숙 이공현 조대현