# 행정소송법 제8조 제2항 등 위헌소원

## 전문

사  건  2019헌바179 행정소송법 제8조 제2항 등 위헌소원 
청 구 인  진○○ 
   국선대리인 변호사 손용근 
당 해 사 건  서울행정법원 2019구합61502 사건 재판장의 소장각하명령에 대한 즉시항고 
[주  문] 
  이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 2019. 4. 6. 법무부장관을 상대로 정보공개거부처분취소 청구의 소를 제기하였으나(서울행정법원 2019구합61502), 인지대와 송달료를 납부하지 아니하였고, 인지대와 송달료를 납부하라는 보정명령에도 불구하고 이를 납부하지 아니하여, 위 사건의 재판장은 2019. 5. 2. 소장각하명령을 하였다. 

나. 소장각하명령정본은 2019. 5. 7. 청구인에게 송달되었고, 청구인은 2019. 5. 9. 위 소장각하명령에 대하여 즉시항고하였으나 위 즉시항고와 관련하여 인지대와 송달료를 납부하지 아니하였고, 인지대와 송달료를 납부하라는 보정명령에도 불구하고 이를 납부하지 아니한 채, 2019. 5. 18. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제254조 제1항, 제2항이 헌법상 재판을 받을 권리를 침해하여 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2019. 5. 29. 기각되자(서울행정법원 2019아670), 2019. 5. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

다. 한편 서울행정법원 2019구합61502 사건의 재판장은 2019. 6. 5. 청구인이 즉시항고장에 대한 위 보정명령을 이행하지 않았다는 이유로 항고장각하명령을 하였고, 청구인이 이에 불복하지 아니하여 위 항고장각하명령과 소장각하명령은 2019. 6. 18. 확정되었다. 

2. 심판대상 
청구인은 행정소송사건의 소장을 제출할 때 인지대와 송달료를 납부하게 하는 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제254조 제1항, 제2항이 위헌이라고 주장하며 위 조항들에 대해 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
그러나 행정소송인 서울행정법원 2019구합61502 사건에 적용되는 조항은 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법의 관련 조항들이다. 또한 그 중 인지를 첩부하지 않은 경우에 대해서는 민사소송법 제254조 제1항, 제2항 중 관련 부분에서, 송달료를 납부하지 않은 경우에 대해서는 민사소송법 제255조 제2항 중 제254조 제1항, 제2항을 준용하는 부분에서 정하고 있다. 따라서 청구인의 주장과 관련되고 서울행정법원 2019구합61502 사건에 적용되는 부분으로 심판대상조항을 한정한다. 
그러므로 이 사건 심판대상은 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것, 이하 ‘행정소송법’이라 한다) 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법(2014. 12. 30. 법률 제12882호로 개정된 것) 제254조 제1항, 제2항 중 ‘소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우’에 관한 부분과 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제255조 제2항 중 제254조 제1항, 제2항을 준용하는 부분(위 두 조항을 합하여 이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 
제8조(법적용예) ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다. 

[관련조항] 
민사소송법(2014. 12. 30. 법률 제12882호로 개정된 것) 
제254조(재판장등의 소장심사권) ① 소장이 제249조 제1항의 규정에 어긋나는 경우와 소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우에는 재판장은 상당한 기간을 정하고, 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 재판장은 법원사무관 등으로 하여금 위 보정명령을 하게 할 수 있다. 
② 원고가 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 재판장은 명령으로 소장을 각하하여야 한다. 
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 
제255조(소장부본의 송달) ② 소장의 부본을 송달할 수 없는 경우에는 제254조 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다. 

3. 청구인의 주장 
심판대상조항은 권리구제를 위해 소송절차를 활용하는 사람에 대해 청구한 내용의 당부에 앞서 경제적 능력의 유무를 판단하도록 정하고 있어 부당하다. 
심판대상조항은 남소를 방지한다는 입법목적을 달성할 수 없고, 이러한 입법목적은 부수적인 것에 불과하다. 또한 심판대상조항이 인지를 붙일 자력이 없는 사람에 대해서는 원천적으로 소송절차를 활용할 수 없도록 제한하고 있는데, 이는 과잉금지원칙에 반하여 재판을 받을 권리를 침해한다. 

4. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하려면 당해사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되기 위해서는 먼저 당해사건이 법원에 적법하게 계속되어 있어야 한다. 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없을 때에는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2008. 10. 30. 2007헌바66; 헌재 2015. 5. 28. 2014헌바422; 헌재 2018. 8. 30. 2017헌바258 참조). 
심판대상조항은 제1심 재판장이 소장을 심사하여 소장에 인지를 붙이지 않았거나 소장을 제출하면서 송달료를 납부하지 않았을 경우 이에 대해 보정을 명하고, 보정이 이루어지지 아니하였을 때 소장각하명령을 할 수 있다는 조항이다. 그런데 청구인은 제1심(서울행정법원 2019구합61502) 재판장의 소장각하명령에 대해 즉시항고를 하면서 즉시항고장에 인지를 붙이지 아니하고 송달료를 납부하지 아니하였고, 이에 제1심 재판장이 청구인에게 즉시항고장에 대한 인지보정명령 및 송달료보정명령을 하였음에도 청구인이 위 보정명령에서 정한 기간 내에 위 보정명령에 응하지 아니하여 제1심 재판장은 2019. 6. 5. 행정소송법 제8조 제2항 및 민사소송법 제443조 제1항, 제399조 제1항, 제2항에 따라 항고장각하명령을 하였고, 위 항고장각하명령은 2019. 6. 18. 확정되었다. 
따라서 제1심 재판장의 소장각하명령에 대한 즉시항고 사건인 당해사건에서 심판대상조항의 위헌 여부에 관계없이 당해사건은 부적법 각하될 수밖에 없으므로, 심판대상조항에 대하여는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.