# 군형법 제92조의3 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌바72, 89, 366(병합)    군형법 제92조의3 위헌소원
청	구	인	1. 이○○(2023헌바72)
			2. 최○○(2023헌바89)
			청구인 1, 2 대리인   변호사 김경호, 최미경
			3. 이□□(2023헌바366)대리인   변호사 김경호, 최미경, 이윤용
당	해	사	건	1. 제3지역군사법원 2022고200  군인등강제추행등(2023헌바72)
				2. 대법원 2022도15561  군인등강제추행등(2023헌바89)
				3. 서울고등법원 2023노1122  군인등강제추행등(2023헌바366)
선	고	일	2025. 6. 27.
【주 문】
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요 
가. 2023헌바72 
(1) 청구인 이○○은 제○○보병사단 ○○여단 포병대 상사로 복무 중, 군인을 강제추행한 혐의 등으로 기소되었고, 제1심 계속 중 군형법 제92조의3에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2023. 2. 23. 기각되었으며(제3지역군사법원 2023초기3), 위 강제추행 혐의에 대하여는 2023. 5. 11. 무죄를 선고받았다(제3지역군사법원 2022고200). 이에 검사가 항소하여 2023. 12. 22. 위 강제추행 혐의에 대하여 유죄가 선고되었고(서울고등법원 2023노1502), 2024. 3. 15. 그 판결이 상고기각되어 확정되었다(대법원 2024도953). 
(2) 청구인 이○○은 2023. 3. 10. 군형법 제92조의3 중 ‘추행’을 ‘폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우’라고 해석하는 한 헌법에 위반된다는 취지로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
나. 2023헌바89 
(1) 청구인 최○○는 제○○군단 ○○중대 상사로 복무 중, 군인을 강제추행한 혐의 등으로 기소되었고, 2021. 10. 21. 유죄를 선고받았으며(제8군단 보통군사법원 2021고55 판결), 이에 항소하였으나 2022. 11. 11. 항소가 기각되었다(서울고등법원 2022노1444 판결). 이에 청구인 최○○는 상고하였고(대법원 2022도15561), 군형법 제92조의3에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(대법원 2023초기97), 2023. 3. 16. 상고가 기각되었고 위헌법률심판제청신청은 각하되었다. 
(2) 청구인 최○○는 2023. 3. 23. 군형법 제92조의3 중 ‘추행’을 ‘폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우’라고 해석하는 한 헌법에 위반된다는 취지로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
다. 2023헌바366 
(1) 청구인 이□□은 제○○군단 ○○중대 원사로 복무 중, 군인을 강제추행한 혐의 등으로 기소되었고, 2023. 3. 16. 유죄를 선고받았다(제3지역군사법원 2022고105). 이에 청구인 이□□은 항소하였고, 항소심 계속 중 군형법 제92조의3에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2023. 11. 11. 항소는 기각되었고(서울고등법원 2023노1122) 위헌법률심판제청신청은 각하되었다(서울고등법원 2023초기184). 청구인 이□□은 상고하였으나, 2024. 2. 8. 상고가 기각되어 위 판결은 확정되었다(대법원 2023도17597).
(2) 청구인 이□□은 2023. 11. 22. 군형법 제92조의3 중 ‘추행’을 ‘폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우’라고 해석하는 한 헌법에 위반된다는 취지로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
청구인들의 청구취지는 군형법 제92조의3에 관하여, 위 조항 중 ‘추행’을 ‘폭행행위 자체가 추행행위로 인정’되는 경우로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정을 구한다는 것이다.
따라서 이 사건 심판대상은 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것) 제92조의3 중 ‘추행’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 아래와 같다.
[심판대상조항]
군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것)
제92조의3(강제추행) 폭행이나 협박으로 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 추행을 한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다.
3. 청구인들의 주장 
폭행과 협박을 수단으로 하지 아니하는 단순추행행위를 심판대상조항에 규정된 강제추행에 해당한다고 해석하는 것(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019도15421 판결 등 참조)은 법률규정의 유추해석이자 법관에 의한 법 창조이므로 헌법 제12조 제1항의 죄형법정주의에 반하고, 강간죄에 있어서는 ‘폭행행위 자체가 강간행위’라는 것을 인정하지 아니함에도 강제추행죄에서만 이러한 해석을 인정하는 것은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배되며, 국민이 법률에 의하지 아니한 재판을 받지 아니할 것을 요구할 수 있는 헌법 제27조 제1항의 재판청구권을 침해한다. 
4. 판단
구체적 규범통제절차에서 심판대상 법률조항의 특정한 해석이나 적용 부분의 위헌성을 다투는 한정위헌청구는 원칙적으로 적법한 것으로 보아야 할 것이다. 다만, 재판소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어, 한정위헌청구의 형식을 취하고 있으면서도 실제로는 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적ㆍ구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭ㆍ적용에 관한 문제를 다투거나, 의미 있는 헌법문제를 주장하지 않으면서 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 경우 등은 모두 현행의 규범통제제도에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 참조). 
청구인들은 폭행행위 자체를 추행행위로 보아 폭행과 협박을 수단으로 하지 아니한 단순추행행위도 심판대상조항에 규정된 강제추행에 해당한다고 해석하는 것은 헌법에 위반된다고 주장한다. 
그런데 청구인들의 주장은 결국 각 당해 사건에서 적용된 ‘폭력행위 자체가 추행행위’인 경우도 강제추행에 해당한다고 판시한 대법원 판례(대법원은 2020. 7. 23. 선고 2019도15421 판결 등)의 법리가 위헌이고, 위 대법원 판례에 따라 청구인들의 각 행위가 심판대상조항의 구성요건에 해당한다고 판단한 각 당해 사건 판결도 헌법에 위반된다는 것으로, 실제로는 개별적ㆍ구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭ㆍ적용에 관한 문제를 다투거나 법원의 재판결과를 다투는 것에 불과하여, 현행의 규범통제제도에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다. 
5. 결론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.