# 공중위생관리법 제2조 제1항 제1호 등 위헌소원

## 전문

사           건        2014헌바213    공중위생관리법 제2조 제1항 제1호 등 위헌소원 
청    구    인          정○순 
대리인 법무법인 중심 
담당변호사 배헌수 
당     해    사    건          서울중앙지방법원 2013고정3701 공중위생관리법위반 
결    정    일          2014. 6. 24. 
[주           문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이           유] 
1. 사건의 개요 
가. 청구인은 주소지에서 화장품ㆍ잡화 소매점인 ‘○○ 행운점’을 운영하는 사람인바, 누구든지 미용업(일반)을 하려는 자는 관계 법령에서 정하는 시설을 갖추고 관할 관청에 영업신고를 하여야 함에도, 영업신고를 하지 아니하고 2013. 3. 25.부터 2013. 4. 9.까지 불특정 손님들을 상대로 머리카락 염색, 머리감기 등 일반 미용행위를 하여 하루 평균 6만 원 상당의 수입을 올리는 등으로 영업행위를 하였다는 공소사실로 서울중앙지방법원 2013고정3701호(이하 ‘당해사건’이라 한다)로 기소되었다. 

나. 청구인은 당해사건 계속 도중 위 법원 2013초기3945호로 미용업의 영업신고의무를 규정한 공중위생관리법 상의 공중위생영업의 하나인 ‘미용업’에 청구인이 운영하는 형태의 ‘염색약 판매에 부가된 무상의 염색보조행위(염색체험방 영업)’가 포함되는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판제청 신청을 하였으나, 2014. 4. 10. 위 법원으로부터 위 신청은 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것에 불과하여 부적법하다는 이유로 각하결정을 받았고, 위 결정은 2014. 4. 16. 청구인에게 송달되었으며, 이에 청구인은 2014. 5. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 이 사건 심판청구의 청구취지에서 공중위생관리법 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제6조 제1항, 제20조 제1항 제1호, 공중위생관리법 시행령 제4조 제2호 가목, 공중위생관리법 시행규칙 제3조 제2항 제4호(이를 통틀어 ‘이 사건 심판청구 조항’이라 한다)에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있다. 
그러나 청구인이 이 사건 헌법소원을 통해 실질적으로 다투고 있는 것은 공중위생영업의 미신고 시의 처벌을 규정하고 있는 처벌조항인 공중위생관리법 제20조 제1항 제1호 중 구성요건적 조항인 ‘제3조 제1항 전단의 규정에 의한 신고를 아니한 때’ 부분의 위헌성이 아니라, ‘머리카락염색 및 머리감기’를 영업신고를 요하는 공중위생영업의 하나인 ‘미용업’에 포함시키고 있는 공중위생관리법 시행령 제4조 제2호 가목, 공중위생영업 신고 시 미용업의 경우 미용사의 면허증을 제출하도록 규정한 공중위생관리법 시행규칙 제3조 제2항 제4호의 위헌여부이다. 따라서 이 사건 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
공중위생관리법 시행령(2012. 1. 10. 대통령령 제23503호로 개정된 것) 
제4조(숙박업 및 미용업의 세분) 법 제2조 제2항에 따라 숙박업 및 미용업을 다음과 같이 세분한다. 
2. 미용업 
가. 미용업(일반): 파마ㆍ머리카락자르기ㆍ머리카락모양내기ㆍ머리피부손질ㆍ머리카락염색ㆍ머리감기, 손톱과 발톱의 손질 및 화장, 의료기기나 의약품을 사용하지 아니하는 눈썹손질, 얼굴의 손질 및 화장을 행하는 영업 
공중위생관리법 시행규칙(2012. 6. 29. 보건복지부령 제136호로 개정된 것) 
제3조(공중위생영업의 신고) ② 제1항에 따라 신고서를 제출받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 「전자정부법」 제36조 제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 다음 각 호의 서류를 확인하여야 한다. 다만, 제3호 및 제4호의 경우 신고인이 확인에 동의하지 아니하는 경우에는 그 서류를 첨부하도록 하여야 한다. 
4. 면허증(이용업ㆍ미용업의 경우에만 해당한다) 

[관련조항] 
공중위생관리법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 
제3조(공중위생영업의 신고 및 폐업신고) ① 공중위생영업을 하고자 하는 자는 공 
중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)에게 신고하여야 한다. 보건복지부령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 
공중위생관리법(2005. 3. 31. 법률 제7455호로 개정된 것) 
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 
1. "공중위생영업"이라 함은 다수인을 대상으로 위생관리서비스를 제공하는 영업으로서 숙박업ㆍ목욕장업ㆍ이용업ㆍ미용업ㆍ세탁업ㆍ위생관리용역업을 말한다. 
5. "미용업"이라 함은 손님의 얼굴ㆍ머리ㆍ피부 등을 손질하여 손님의 외모를 아름답게 꾸미는 영업을 말한다. 
② 제1항 제2호 내지 제7호의 영업은 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 세분할 수 있다. 
제6조(이용사 및 미용사의 면허등) ① 이용사 또는 미용사가 되고자 하는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자로서 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 면허를 받아야 한다. 
4. 국가기술자격법에 의한 이용사 또는 미용사의 자격을 취득한 자 
공중위생관리법(2002. 8. 26. 법률 제6726호로 개정된 것) 
제20조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 
1. 제3조 제1항 전단의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자 
공중위생관리법 시행령(2012. 1. 10. 대통령령 제23503호로 개정된 것) 
제4조(숙박업 및 미용업의 세분) 법 제2조 제2항에 따라 숙박업 및 미용업을 다음과 같이 세분한다. 
2. 미용업 
나. 미용업(피부): 의료기기나 의약품을 사용하지 아니하는 피부상태분석ㆍ피부관리ㆍ제모(除毛)ㆍ눈썹손질을 행하는 영업 
다. 미용업(종합): 제1호 및 제2호의 업무를 모두 행하는 영업 

3. 청구인의 주장 
가. 청구인의 영업은 염색약의 판매일 뿐 염색행위 자체를 영업으로 하는 것이 아니므로 이 사건 심판청구 조항상의 공중위생영업 또는 미용업에 해당하지 아니한다. 즉, 염색약은 화장품으로서 그 판매를 위하여 특별한 신고나 허가를 요하지 않는바, 청구인은 소비자가 청구인으로부터 구입한 염색약으로 손수 염색을 함에 있어 실비 정도만을 받고 이를 도와주는 것에 불과할 뿐 그 염색서비스의 대가를 받는 것이 아니므로, 이는 염색약의 판매촉진을 위한 홍보행위 내지 부가서비스에 불과하다. 

나. 나아가 설령 염색체험방에 공중위생관리법이 적용된다고 하더라도, 염색체험방은 단순히 손을 이용한 머리카락염색과 머리감기 정도의 염색보조행위를 하는 곳에 불과함에도, 이 사건 심판대상조항이 영업신고 시 이와는 성격이나 위험성이 다른 미용업(일반, 종합) 면허증을 요하도록 하여 사실상 허가제로 운영하는 것은 과잉금지원칙에 반하고, 또한 이보다 더 위험성이 높은 타 업종(예컨대, 피부미용, 네일아트)과 비교할 때 합리적 이유 없이 차별 취급하는 것이다. 

다. 따라서 이 사건 심판청구 조항상의 ‘공중위생영업’ 및 ‘미용업’에 염색약 판매에 부가된 무상의 염색보조행위(염색체험방 영업)을 포함하는 것으로 해석하는 한 위헌이다. 

4. 적법요건에 대한 판단 
가. 이 사건 심판대상조항에 대한 심판청구의 적법성 여부 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 때에 소송사건의 당사자가 같은 법 제41조 제1항에 의한 위헌여부 심판의 제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척한 경우 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 그 법률의 위헌여부의 심판을 구하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률인 것이지 대통령령이나 부령은 그 대상이 될 수 없다(헌재 2001. 4. 26. 99헌바108등 참조). 따라서 공중위생관리법 시행령 및 시행규칙에 불과한 이 사건 심판대상조항에 대한 위헌확인을 구하는 이 사건 심판청구는 부적법하다. 

나. 한정위헌심판청구의 적법성 여부 
(1) 구체적 규범통제절차에서 법률조항에 대한 특정적 해석이나 적용부분의 위헌성을 다투는 한정위헌청구가 원칙적으로 적법하다고 하더라도, 재판소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 한정위헌청구의 형식을 취하고 있으면서도 실제로는 법원 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적ㆍ구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭ㆍ적용에 관한 문제를 다투거나 의미 있는 헌법문제를 주장하지 않으면서 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 경우 등은 모두 현행의 규범통제제도에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없는 것이다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117). 

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 설령 이 사건 심판청구 조항 전체가 심판대상이 될 수 있다 하더라도, 청구인의 주장은 당해사건과 관련하여 ‘이 사건 심판청구 조항상의 공중위생영업(그 중에서도 특히 미용업)에 청구인이 운영하는 형태의 염색약 판매에 부가된 무상의 염색보조행위(염색체험방 영업)를 포함하는 것으로 해석하여서는 아니 된다’는 것인바, 위 주장은 청구인 운영의 염색체험방이 단지 염색약 판매촉진을 위한 홍보행위 내지 부가서비스를 제공하는 것에 불과하고, 염색서비스의 제공에 따른 대가를 받지 아니한다는 사실관계를 전제로 하여, 위 염색체험방 영업이 머리카락염색을 영업으로 하는 것이 아니므로 이 사건 심판청구 조항상의 공중위생영업의 일종인 미용업에 해당한다고 볼 수 없다는 취지에 불과하다. 
따라서 이 사건 심판청구는 비록 ‘미용업’의 해석ㆍ적용에 관하여 한정적으로 다투는 듯한 한정위헌청구의 형식을 취하고 있지만, 실제로는 청구인 운영의 염색체험방의 영업형태 및 방식에 관하여 법원의 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적ㆍ구체적 사건에서의 법령조항의 단순한 포섭ㆍ적용에 관한 문제를 다투는 것에 불과하므로, 이 사건 심판청구는 이 점에서도 부적법하다. 

5. 결론 
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.