# 서신 개봉 및 검열행위 등 위헌확인

## 전문

사  건 2015헌마701    서신 개봉 및 검열행위 등 위헌확인
청 구 인 서○훈 
   국선대리인   변호사 이석화
피 청 구 인 ○○교도소장
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
청구인은 현재 ○○교도소에 수형 중인 사람이다.
피청구인은 2015. 4. 24. ○○은행으로부터, 2015. 4. 28. ○○보험으로부터 청구인 앞으로 온 서신을 모두 개봉한 다음, 이를 청구인에게 교부하였다. 또한, 피청구인은 청구인이 2015. 4. 22., 5. 7., 6. 17. 아버지와 전화통화를 할 때 통화를 3분으로 제한하고, 통화내용을 청취ㆍ녹음하고 적었다. 한편, 피청구인은 청구인이 2015. 4. 23. 같은 교도소에 수용 중인 임○용에게 발송하려고 제출한 서신의 발송을 불허하였다.
이에 청구인은 2015. 7. 1. ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하, 연혁을 표시하여야 하는 경우 이외에는 ‘형집행법’이라 한다) 제43조, 제44조, 형집행법 시행규칙 제25조, 수용자 전화 사용시 청취, 녹음 및 기록행위, 본인 외 개봉금지 서신에 대한 개봉 및 검열행위, 동일 교정시설 수용자 간의 서신수수 제한 및 서신 발송시 사전 허가를 받도록 하는 강제행위가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 헌법재판소법 제25조 제3항 본문은 “각종 심판절차에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다.”고 규정하고 있다. 변호사의 자격이 없는 사인인 청구인이 한 헌법소원심판청구나 주장 등 심판수행은 변호사인 대리인이 추인한 경우만이 적법한 헌법소원심판청구와 심판수행으로서의 효력이 있고 헌법소원심판대상이 된다(헌재 1995. 2. 23. 94헌마105 참조). 
나. 국선대리인은 2015. 10. 1. 심판청구취지 및 이유보충서를 제출하면서 심판청구취지를 ‘피청구인이 2015. 4. 24.과 같은 해 4. 28. 청구인에 대하여 한 서신 개봉 행위는 청구인의 통신의 자유를 침해한 것이므로 위헌임을 확인한다.’, ‘형집행법 제44조 제2항 및 형집행법 시행규칙 제25조 제3항은 헌법에 위반된다.’, ‘형집행법 제43조 제2항은 헌법에 위반된다.’라는 결정을 구한다고 적시하였는바, 심판대상을 국선대리인이 제출한 서면을 기준으로 확정하기로 한다.
다. 따라서 이 사건 심판대상은 ① 피청구인이 2015. 4. 24. ○○은행으로부터, 2015. 4. 28. ○○보험으로부터 청구인 앞으로 온 서신을 개봉한 행위(이하 ‘서신개봉행위’라 한다), ② ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제44조 제2항(이하 ‘통화내용 청취ㆍ녹음 조항’이라 한다) 및 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제25조 제3항(이하 ‘통화시간 조항’이라 한다), ③ ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제43조 제2항(이하 ‘서신 허가 조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. 
[심판대상조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 
제43조(서신수수) ② 제1항 본문에도 불구하고 같은 교정시설의 수용자 간에 서신을 주고받으려면 소장의 허가를 받아야 한다.
제44조(전화통화) ② 제1항에 따른 허가에는 통화내용의 청취 또는 녹음을 조건으로 붙일 수 있다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것)
 제25조(전화통화의 허가) ③ 전화통화의 통화시간은 특별한 사정이 없으면 3분 이내로 한다.
3. 청구인의 주장
가. 서신개봉행위는 규정에 따라 반복될 것이므로 기본권 침해가 반복될 위험이 있거나 그러한 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호 유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에 해당하므로 이 부분 심판청구는 심판의 이익을 인정하여야 한다. 청구인에게 온 서신은 ○○은행과 ○○보험에서 발송된 것으로 시설의 안전 또는 질서를 해칠 사유가 없고, 개봉하더라도 수용자 앞에서 개봉하거나 봉함된 서신을 엑스레이로 검사하는 방법도 있음에도 이를 미리 개봉한 것은 청구인의 통신의 자유 및 언론출판의 자유를 침해한다.
나. 통화내용 청취ㆍ녹음 조항은 전화통화를 허가할 경우에는 아무런 제한 없이 청취나 녹음을 할 수 있어 자의적인 법집행의 가능성을 열어두고 있으므로 청구인의 통신의 자유를 침해한다.
다. 통화시간 조항은 통화시간을 3분으로 일률적으로 제한하고 있는바, 이는 의사를 전달하는 데 필요한 최소한의 시간이라고 볼 수 없으므로 청구인의 통신의 자유를 침해한다.
라. 서신 허가 조항은 예외 없이 소장의 허가를 받도록 한 기속행위 규정에 해당하고, 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없으므로 예외적으로 직접성이 인정된다. 또한 위 조항은 소장의 불허가를 다툴 수 있는 수단을 규정하고 있지 아니하므로 청구인의 통신의 자유를 침해한다.
4. 판단
가. 서신개봉행위
헌법소원은 심판청구 당시에 기본권의 침해가 있었다 할지라도 결정 당시 이미 그 침해상태가 종료되었다면 심판청구는 권리보호이익이 없음이 원칙이다(헌재 2012. 2. 23. 2010헌마282). 그러나 헌법재판은 객관적 헌법질서의 보장 기능도 겸하고 있으므로 심판 계속 중 발생한 사정변경으로 인하여 주관적인 권리보호이익이 소멸된 경우라도 그러한 기본권 침해행위가 장차 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌마351). 
서신개봉행위는 이미 종료되었으므로 이에 대해 위헌을 확인하더라도 청구인의 기본권이 회복될 수 없어 주관적인 권리보호이익은 소멸하였다. 한편, 헌법재판소는 이미 수형자에 대한 서신검열이 헌법에 위반되지 않는다고 선언하였다(헌재 1998. 8. 27. 96헌마398; 헌재 2001. 11. 29. 99헌마713 참조). 또한 헌법재판소는 이러한 결정을 근거로 하여 수형자에게 온 서신을 개봉한 행위의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구에 대해서 권리보호이익을 인정하지 아니하여 각하 결정을 한 바 있다(헌재 2013. 8. 13. 2013헌마502; 헌재 2015. 6. 25. 2015헌마635; 헌재 2016. 5. 24. 2016헌마349 참조). 이처럼 이미 수형자에게 온 서신을 개봉하여 검사하는 행위에 관한 헌법적인 해명이 이루어졌으므로, 서신개봉행위에 대한 심판청구는 심판의 이익이 인정되지 아니한다.
나. 통화내용 청취ㆍ녹음 조항 및 서신 허가 조항
(1) 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192).
(2) 통화내용 청취ㆍ녹음 조항은 소장이 수용자의 전화통화를 허가할 때 통화내용의 청취 또는 녹음의 조건을 붙일 수 있도록 하고 있다. 따라서 소장이 전화통화의 청취 또는 녹음의 조건을 붙여야만 비로소 청구인의 기본권침해가 발생하는 것이지, 통화내용 청취ㆍ녹음 조항 자체에서 곧바로 발생하는 것이 아니다. 
따라서 통화내용 청취ㆍ녹음 조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하였다. 
(3) 서신 허가 조항은 “같은 교정시설의 수용자 간에 서신을 주고받으려면 소장의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있다. 이는 소장에게 서신수수의 허가권을 부여한 것이고, 소장의 서신수수 불허처분이 있어야 비로소 기본권 침해가 발생하는 것이지, 서신 허가 조항 자체로 곧바로 발생하는 것이 아니다(헌재 2016. 3. 29. 2016헌마177 참조).
청구인은 서신수수 불허 행위에 대해서 다툴 수 있는 수단이 없다고 주장하나, 소장의 서신수수 불허처분에 대해서는 행정소송이 가능하므로 서신 허가 조항에 대한 심판청구는 직접성의 예외를 인정할 수 있는 경우에도 해당하지 아니한다. 
따라서 서신 허가 조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하였다.
다. 통화시간 조항
법령에 대한 헌법소원은 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 그 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌마738 참조).
 청구기간 산정의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용 받게 된 최초의 날을 의미하는 것으로 보는 것이 상당하다. 즉, 일단 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’하면 그 때로부터 당해 법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 진행이 개시되며, 그 이후에 새로이 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’한다고 하여서 일단 개시된 청구기간의 진행이 정지되고 새로운 청구기간의 진행이 개시된다고 볼 수는 없다. 여기에서 더 나아가 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’한 이후에 당해 법령의 규율을 적용받게 되는 사유가 발생하는 때마다 새로이 청구기간이 진행된다고 본다면 사실상 법령에 대한 헌법소원에 대하여는 청구기간의 제한이 적용되지 아니하는 것으로 보는 결과를 초래하게 될 것이고, 이는 법령소원의 경우에도 헌법재판소법 제69조 제1항의 청구기간요건이 적용되어야 함을 일관되게 판시하고 있는 우리 재판소의 입장에 반한다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌마178).
피청구인으로부터 온 사실조회 회보에 따르면, 청구인이 교도소 수감 중 최초로 전화통화를 한 것은 2010. 8. 31.이고, ○○교도소에서 최초로 통화한 것은 2013. 3. 22. 부 서○영과 통화한 것이며, ○○교도소 수용자용 전화기에는 2008. 12. 15.부터 ‘통화시간이 3분으로 제한된다’는 내용의 ‘전화사용 시 주의사항’이 부착되어 있다는 점을 알 수 있다. 그렇다면 청구인은 늦어도 2013. 3. 22. 통화할 때 이미 통화시간 조항에 따라 통화시간이 3분으로 제한되어 청구인에게 기본권침해가 발생하였고, 기본권침해가 발생한 사실을 알았다고 할 것이며, 그 이후인 2015. 4. 22., 5. 7., 6. 17. 새로이 통화시간이 제한되었다고 하여 새로이 청구기간이 기산되는 것은 아니므로, 2013. 3. 22.로부터 1년이 경과한 2015. 7. 1. 제기된 통화시간 조항에 대한 헌법소원심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
[별지] 
관련조항
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것)
제43조(서신수수) ① 수용자는 다른 사람과 서신을 주고받을 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다.
1. 「형사소송법」이나 그 밖의 법률에 따른 서신의 수수금지 및 압수의 결정이 있는 때
2. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때
3. 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때
③ 소장은 수용자가 주고받는 서신에 법령에 따라 금지된 물품이 들어 있는지 확인할 수 있다.
④ 수용자가 주고받는 서신의 내용은 검열받지 아니한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다.
1. 서신의 상대방이 누구인지 확인할 수 없는 때
2. 「형사소송법」이나 그 밖의 법률에 따른 서신검열의 결정이 있는 때
3. 제1항 제2호 또는 제3호에 해당하는 내용이나 형사 법령에 저촉되는 내용이 기재되어 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때
4. 대통령령으로 정하는 수용자 간의 서신인 때
⑤ 소장은 제3항 또는 제4항 단서에 따라 확인 또는 검열한 결과 수용자의 서신에 법령으로 금지된 물품이 들어 있거나 서신의 내용이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 발신 또는 수신을 금지할 수 있다.
1. 암호ㆍ기호 등 이해할 수 없는 특수문자로 작성되어 있는 때
2. 범죄의 증거를 인멸할 우려가 있는 때
3. 형사 법령에 저촉되는 내용이 기재되어 있는 때
4. 수용자의 처우 또는 교정시설의 운영에 관하여 명백한 거짓사실을 포함하고 있는 때
5. 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있는 때
6. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때
7. 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때
⑥ 소장이 서신을 발송하거나 교부하는 경우에는 신속히 하여야 한다.
⑦ 소장은 제1항 단서 또는 제5항에 따라 발신 또는 수신이 금지된 서신은 수용자에게 그 사유를 알린 후 교정시설에 영치한다. 다만, 수용자가 동의하면 폐기할 수 있다.
⑧ 서신발송의 횟수, 서신 내용물의 확인방법 및 서신 내용의 검열절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제44조(전화통화) ① 수용자는 소장의 허가를 받아 교정시설의 외부에 있는 사람과 전화통화를 할 수 있다.
③ 제42조는 수용자의 전화통화에 관하여 준용한다.
④ 제2항에 따라 통화내용을 청취 또는 녹음하려면 사전에 수용자 및 상대방에게 그 사실을 알려 주어야 한다.
⑤ 전화통화의 허가범위, 통화내용의 청취ㆍ녹음 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것)
 제25조(전화통화의 허가) ① 소장은 전화통화(발신하는 것만을 말한다. 이하 같다)를 신청한 수용자에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 없으면 전화통화를 허가할 수 있다.
1. 범죄의 증거를 인멸할 우려가 있을 때
2. 형사법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있을 때
3. 「형사소송법」 제91조 및 같은 법 제209조에 따라 접견ㆍ서신수수 금지결정을 하였을 때
4. 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있을 때
5. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있을 때
② 소장은 제1항에 따른 허가를 하기 전에 전화번호와 수신자(수용자와 통화할 상대방을 말한다. 이하 같다)를 확인하여야 한다. 이 경우 수신자에게 제1항 각 호에 해당하는 사유가 있으면 제1항의 허가를 아니할 수 있다.