# 구 건축법 제56조의2 제1항 위헌소원

## 판시사항

1. 이중처벌금지원칙(二重處罰禁止原則)을 정한 헌법 제13조 제1항 소정의 "처벌(處罰)"의 의미
2. 무허가건축행위(無許可建築行爲)로 구(舊) 건축법(建築法) 제54조 제1항에 의하여 형벌(刑罰)을 받은 자가 그 위법건축물(違法建築物)에 대한 시정명령(是正命令)에 위반한 경우 그에 대하여 과태료(過怠料)를 부과할 수 있도록 한 동법 제56조의2 제1항의 규정이 이중처벌금지원칙(二重處罰禁止原則)에 위배되는지 여부

## 결정요지

1. 헌법 제13조 제1항이 정한"이중처벌금지(二重處罰禁止)의 원칙(原則)"은 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권(刑罰權)을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이므로, 그 "처벌(處罰)"은 원칙으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌(課罰)을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재(制裁)나 불이익처분(不利益處分)을 모두 그에 포함된다고 할 수는 없다.
2. 구(舊) 건축법(建築法) 제54조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 되는 범죄의 구성요건은 당국의 허가 없이 건축행위(建築行爲) 또는 건축물의 용도변경행위(用途變更行爲)를 한 것이고, 동법 제56조의2 제1항에 의한 과태료(過怠料)는 건축법령에 위반되는 위법건축물(違法建築物)에 대한 시정명령(是正命令)을 받고도 건축주(建築主) 등이 이를 시정하지 아니할 때 과하는 것이므로, 양자는 처벌(處罰) 내지 제재대상(制裁對象)이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하는 것이다. 그리고, 전자(前者)가 무허가건축행위(無許可建築行爲)를 한 건축주(建築主) 등의 행위 자체를 위법한 것으로 보아 처벌하는
것인 데 대하여, 후자(後者)는 위법건축물(違法建築物)의 방치를 막고자 행정청이 시정조치(是正措置)를 명하였음에도 건축주(建築主) 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성(實效性)을 확보하기 위하여 제재(制裁)를 과하는 것이므로 양자는 그 보호법익(保護法益)과 목적(目的)에서도 차이가 있고, 또한 무허가건축행위(無許可建築行爲)에 대한 형사처벌시에 위법건축물(違法建築物)에 대한 시정명령(是正命令)의 위반행위까지 평가된다고 할 수 없으므로 시정명령(是正命令)위반행위가 무허가건축행위(無許可建築行爲)의 불가벌적(不可罰的) 사후행위(事後行爲)라고 할 수도 없다. 이러한 점에 비추어 구(舊) 건축법(建築法) 제54조 제1항에 의한 무허가건축행위(無許可建築行爲)에 대한 형사처벌과 동법 제56조2 제1항에 의한 과태료(過怠料)의 부과는 헌법 제13조 제1항이 금지하는 이중처벌(二重處罰)에 해당한다고 할 수 없다.
청 구 인      이    ○    숙
대리인   변호사   박  승  서
관련소송사건  서울지방법원 서부지원 92파417 과태료부과처분이의

## 심판대상조문

구(舊) 건축법(建築法)(1991.5.13. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제56조의2  제1항 (과태료(過怠料)) ① 제42조 제1항의 규정(規定)에 의한 시정명령(是正命令)을 받은 후 시정(是正)을 하지 아니한 건축주(建築主)에 대하여는 다음의 과태료(過怠料)를 과(課)한다.
1. 건축물(建築物)이 이 법(法)에 의한 건폐율(建蔽率) 또는 용적율(容積率)을 초과하여 건축(建築)된 경우 또는 허가(許可)를 받지 아니하거나 신고(申告)를 하지 아니하고 건축(建築)된 경우에는 지방세법(地方稅法)에 의하여 당해 건축물(建築物)에 적용(適用)되는       1제곱미터당 과세시가표준액(課稅時價標準液)에 상당한 금액에 위반면적(違反面積)을 곱한 금액 이하
2. 제1호에 해당하지 아니하는 경우에는 지방세법(地方稅法)에 의하여 당해 건축물(建築物)에 적용되는 과세시가표준액(課稅時價標準液)에 상당하는 금액의 100분의 10의 범위 안에서 그 위반내용에 따라 대통령령(大統領令)이 정하는 금액
②∼⑥ 생략

## 참조조문

헌법(憲法) 제13조 제1항 
구(舊) 건축법(建築法) 제42조 제1항, 제54조 제1항
구(舊) 건축법(建築法)(1991.5.13. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제56조의2 
제1항

## 전문

【주 문】
구 건축법(1991.5.13. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제56조의2 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 청구인은 도시계획구역 서울 서초구 ○○동 1556의 3과 같은 번지의 7 지상에 건축되어 있는 그의 소유인 지상 5층, 지하 2층 총 1,466평 건축물 중 도시계획법상 근린생활시설인 의원(醫院)으로 용도가 지정되어 있는 223평을 당국의 허가 없이 사무실로 용도
를 변경하여 사용하였는바, 서울지방법원 서부지원은 그 법원 92고약4673 청구인에 대한 건축법위반 피고사건에서 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제54조 제1항, 제5조 제1항, 제48조를 적용하여 1992.3.12.자로 청구인에게 벌금 150만원의 약식명령을 발하였다.
(2) 한편 서초구청장은 1991.11.22.자로 청구인에 대하여 구 건축법 제42조 제1항에 의한 시정조치를 명하고, 청구인이 시정을 하지 아니하자 구 건축법 제56조의 2 제1항의 규정에 의하여 청구인에게 같은 해 12.26.자로 금 28,620,380원의 과태료 부과처분을 하였다. 이에 청구인은 1992.1.24. 위 법원에 위 과태료부과처분에 대한 이의신청(92파417)을 하였다.
(3) 청구인은 위 과태료부과처분에 대한 이의사건의 재판계속 중 위 법원 92카기53호로 위 구 건축법 제56조의2 제1항에 대한 위헌제청신청을 하였으나, 위 법원이 1992.8.27.자로 그 신청을 기각하고 그 결정문이 같은 해 9.7. 청구인에게 송달되자, 같은 달 19.자로 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
나. 따라서, 이 사건 심판이 대상은 구 건축법 제56조의2 제1항(이하 이 사건 규정이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 규정내용은 다음과 같다.
구 건축법 제56조의2(과태료)
① 제42조 제1항의 규정에 의한 시정명령을 받은 후 시정을 하지 아니한 건축주에 대하여는 다음의 과태료에 처한다. 이 경우 위반 사항이 2 이상인 때에는 그 중 많은 과태료에 처한다.
1. 건축물이 이 법에 의한 건폐율 또는 용적율을 초과하여 건축
된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 지방세법에 의하여 당해 건축물에 적용되는 1제곱미터당 과세시가표준액에 상당한 금액에 그 위반면적을 곱한 금액 이하
2. 제1호에 해당하지 아니하는 경우에는 지방세법에 의하여 당해 건축물에 적용되는 과세시가표준액에 상당하는 금액의 100분의 10의 범위 안에서 그 위반내용에 따라 대통령령이 정하는 금액
한편, 위 구 건축법 제42조 제1항의 규정내용은 다음과 같다.
구 건축법 제42조(위반건축물에 대한 시정명령 등)
① 시장 또는 군수는 건축물이 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반하게 된 때에는 이 법에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·건축공사의 수급인·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주 등"이라 한다)에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·사용금지·사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다.
다. 위 건축법은 1991.5.31. 법률 제4381호로 전문개정되었는바, 개정된 건축법은 제69조 제1항에서 구 건축법 제42조 제1항과 같은 취지의 위반건축물에 대한 조치의 내용을 규정하고, 제83조에서는 위 제69조 제1항의 의무위반에 대하여 과태료 대신 이행강제금을 부과하도록 규정하였는바 그 개정된 신법 제83조는 다음과 같다.
신 건축법 제83조(이행강제금)
① 시장·군수·구청장은 제69조 제1항의 규정에 의하여 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 당해 시정명령의 이행을 하지 아니하는 건축주 등에 대하여는 당해 시정명령의 이행에 필요한 상당한
이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하는 경우에는 다음 각호의 이행강제금을 부과한다.
1. 건축물이 이 법에 의한 건폐율 또는 용적율을 초과하여 건축 된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축 된 경우에는 지방세법에 의하여 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터당 과세시가표준액의 100분의 50에 상당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하
2. 건축물이 제1호 외의 위반건축물에 해당하는 경우에는 지방세법에 의하여 당해 건축물에 적용되는 괴세시가표준액에 상당하는 금액의 100분의 10의 범위 안에서 그 위반내용에 따라 대통령령이 정하는 금액
② 이하 생략
2. 헌법소원심판청구이유와 위헌제청기각이유의 요지
가. 청구인 헌법소원심판청구이유의 요지
(1) 헌법 제13조 제1항 후단에서 말하는 "처벌"이란 형사절차법에 의한 처벌만이 아니라 국민의 자유권·재산권을 박탈·제한하는 국가의 과벌행위 전체를 지칭하는 것이고, 괴태료는 실질적인 재산상 형벌에 해당한다. 따라서, 동일한 행위에 대하여 형사절차에 의한 처벌을 하고 다시 과태료를 부과하는 것은 이중처벌에 해당되어 헌법 제13조 제1항 후단에 어긋난다.
그런데, 구 건축법 제5조 제1항, 제48조에 위반되어 같은 법 제54조 제1항에 의한 처벌을 받는 무단용도변경행위는 용도변경사용사실 자체로 법익침해가 완료되어 구성요건이 충족되는 것인바, 이 사건 규정은 위 건축법위반(무단용도변경)이라는 이미 종료된 위법
사실에 대한 원상회복 불이행을 이유로 다시 과태료의 처벌을 하는 것이므로, 이는 결국 동일한 행위에 대하여 거듭 처벌하는 것에 해당된다. 행정목적상 그 위법상태가 방치될 수 없다면 행정상 강제 집행절차에 의하여야지 이에 대한 처벌의 반복으로 시정할 수는 없는 것이다.
(2) 설사 헌법 제13조 제1항 후단에서 말하는 "처벌"이 형사절차에서의 처벌에 한하는 것이어서 이 사건 규정에 의한 과태료가 그에 해당하지 않는다고 하더라도 이미 처벌된 행위에 대하여 침해된 법익이 원상회복되지 아니한다는 이유로 중복하여 과태료를 부과하도록 하는 것은 본질적으로 국민의 기본권을 침해하는 것이어서 헌법 제37조에 위반된다.
나. 법원의 위헌 제청신청기각이유의 요지
헌법 제13조 제1항 후단은 "일사부재리의 원칙"을 선언한 것으로서 동일한 범죄에 대하여 이미 유죄 또는 무죄의 실체적 확정판결을 받은 경우 다시 형사처벌을 할 수 없다는 것을 말하는 것이다. 그런데, 이 사건 규정에 의한 과태료는 그것으로 달성하려는 목적·부과절차·이에 대한 불복방법 등 여러 가지 면에서 형사처벌과 그 성질을 달리하므로, 건축법 위반행위에 대한 형사처벌이 확정된 후에 위반건축물에 대한 시정지시를 이행하지 아니한 행위에 대하여 과태료를 부과하도록 한 이 사건 규정은 "일사부재리의 원칙"에 저촉되지 아니한다.
3.판단
가. 헌법소원심판청구의 적법성
이 사건 규정에 의한 과태료 제도가 1991.5.31. 법률 제4381호로
건축법이 전문개정될 때 이행강제금으로 변경되었다고 함은 앞에서 본 바와 같다. 그러나, 개정 건축법의 부칙 제6조가"이 법 시행전에 종전의 규정에 위반한 건축물에 관한 처분에 관하여는 제83조의 규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다."고 정하고 있으므로, 이 사건 규정의 위헌 여부는 청구인에 대한 구체적 사건인 위 과태료부과처분에 대한 이의사건에서 재판의 전제가 되고, 따라서 이 사건 헌법소원심판청구는 적법하다.
나. 이 사건 규정의 위헌 여부
(1) 구 건축법에 의하면, 도시계획구역 안에서 일정규모 이상의 건축물을 건축하기 위하여는 미리 허가를 받아야 하고(제5조 제1항), 건축물의 용도를 변경하는 행위는 이를 건축물의 건축으로 보며(제48조), 무허가 건축행위(용도변경행위를 포함한다. 이하 같다)에 대하여는 3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록(제54조 제1항) 규정하고 있다. 그리고, 위 법에 위반되는 건축물에 대하여는 같은 법 제42조 제1항의 규정에 따라 시장 또는 군수가 시정명령을 할 수 있고, 그 시정명령을 받고도 시정을 하지 아니한 건축주에 대하여는 이 사건 규정에 의하여 과태료에 처하도록 하고 있다.
구 건축법 제54조 제1항의 규정에 의하여 무허가 건축행위를 한 자에 대하여 과하는 징역형 또는 벌금형과 이 사건 규정에 의한 과태료는 모두 행정법규상 의무(명령, 금지) 위반행위에 대하여 국가의 일반통치권에 근거하여 과하는 제재수단이나, 전자는 그 위반이 직접적으로 행정목적과 사회공익을 침해하는 경우 그 반사회성에 대한 제재로서 일반적으로 법원이 형사소송절차에 의하여 형법에
형명(刑名)이 규정되어 있는 형벌을 과하는 것으로서 강학상 행정형벌에 해당함에 대하여 후자는 그 위반이 행정상의 질서에 장애를 주는 경우 의무이행의 확보를 위하여 일반적으로 행정기관이 행정적 절차에 의하여 부과·징수하는 금전벌로서 이른바 행정질서벌에 속한다고 할 수 있다.
(2) 헌법 제13조 제1항은 "모든 국민은…… 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다"고 하여 이른바 "이중처벌금지의 원칙"을 규정하고 있는바, 이 원칙은 한번 판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없다는 "일사부재리의 원칙"이 국가형벌권의 기속원리로 헌법상 선언된 것으로서, 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이라고 할 수 있다. 이러한 점에서 헌법 제13조 제1항에서 말하는 "처벌"은 원칙으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그 "처벌"에 포함시킬 수는 없다 할 것이다.
다만, 행정질서벌로서의 과태료는 행정상 의무의 위반에 대하여 국가가 일반통치권에 기하여 과하는 제재로서 형벌(특히 행정형벌)과 목적·기능이 중복되는 면이 없지 않으므로, 동일한 행위를 대상으로 하여 형벌을 부과하면서 아울러 행정질서벌로서의 과태료까지 부과한다면 그것은 이중처벌금지의 기본정신에 배치되어 국가 입법권의 남용으로 인정될 여지가 있음을 부정할 수 없다.
(3) 이중처벌금지의 원칙은 처벌 또는 제재가 "동일한 행위"를 대상으로 행해질 때에 적용될 수 있는 것이고, 그 대상이 동일한
행위인지의 여부는 기본적 사실관계가 동일한지 여부에 의하여 가려야 할 것이다.
그런데, 구 건축법 제54조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 되는 범죄의 구성요건은 당국의 허가 없이 건축행위 또는 건축물의 용도변경행위를 한 것이고 이 사건 규정에 의한 과태료는 건축법령에 위반되는 위법건축물에 대한 시정명령을 받고도 건축주 등이 이를 시정하지 아니할 때 과하는 것이므로, 양자는 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하는 것이다. 그리고 전자가 무허가 건축행위를 한 건축주 등의 행위 자체를 위법한 것으로 보아 처벌하는 것인 데 대하여, 후자는 위법건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 제재를 과하는 것이므로 양자는 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있고, 또한 무허가 건축행위에 대한 형사처벌시에 위법건축물에 대한 시정명령의 위반행위까지 평가된다고 할 수 없으므로 시정명령 위반행위를 무허가 건축행위의 불가벌적 사후행위라고 할 수도 없다. 뿐만 아니라, 현실적으로도 무허가 건축행위에 대한 벌금 등 형사처벌만으로 제재가 끝나 더 이상 이를 시정할 수 없다면 건축법이 추구하는 건축물의 안전·기능 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진을 도모한다는 목적을 달성할 수 없게 된다. 건축법은 그 법목적을 달성하기 위하여 위법건축물에 대한 시정명령 외에, 적법한 기존건축물이라도 국가보안상 또는 건축법상 일정한 요건에 해당하는 경우 시정명령을 할 수 있도록 정하고 있음(구 건축법 제42조의2, 신법 제70조 등 참조)도 유의할 필요가 있는 것이다.
이러한 점에 비추어 구 건축법 제54조 제1항에 의한 무허가 건축행위에 대한 형사처벌과 이 사건 규정에 의한 시정명령 위반에 대한 과태료의 부과는 헌법 제13조 제1항이 금지하는 이중처벌에 해당한다고 할 수 없고, 또한 무허가 건축행위에 대하여 형사처벌을 한 후에라도 그 위법행위의 결과 침해된 법익을 원상회복시킬 필요가 있으므로 이를 위한 행정상 조치로서 시정명령을 발하고 그 위반에 대하여 과태료를 부과할 수 있도록 한 것이 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 할 수도 없다 할 것이다.
(4) 다만, 행정질서벌로서의 과태료는 과거의 행정법상 의무위반사실을 포착하여 그에 대하여 사후에 과하는 제재수단의 의미가 강한 것이므로 위법건축물의 시정이라는 행정목적 달성을 위하여 위와 같은 사후의 제재수단을 거듭하는 것은 적절하다고 할 수 없으나, 위법건축물에 대한 1회의 시정명령과 그 불응에 대한 과태료부과 후 위법건축물을 그대로 방치하는 것도 바람직하지 않다. 이러한 점에서 위법건축물의 시정을 위하여 현행 건축법이 앞서 본바와 같이 시정명령 이행확보수단으로서 이행강제금 제도를 채택하고(제83조 제1항) 그 이행강제금을 1년에 2회까지 부과할 수 있도록 한 것(같은 조 제4항)은 타당한 입법적 개선이라고 할 수 있을 것이다.
4. 결론
그렇다면, 이 사건 규정에 의한 과태료는 형사처벌의 대상이 된 무허가 건축행위와는 별개의 행위인 시정명령 위반의 점에 대하여 부과하는 것이고, 형사처벌과는 별도로 고유의 목적과 기능을 가지며, 시정명령의 위반행위가 무허가 건축행위의 불가벌적 사후행위
라고 할 수도 없으므로, 무허가 건축행위로 인하여 형사처벌을 받은 자에 대하여 위법건축물에 대한 시정명령을 하고 그 시정명령 위반에 대하여 이 사건 규정에 의한 과태료를 부과할 수 있도록 하였다 하더라도 그것이 헌법 제13조 제1항에서 금지하는 이중처벌에 해당한다거나 또는 기본권의 본질적 내용을 침해한 것이라고 할 수 없고, 따라서 이 사건 규정은 헌법에 위반되지 아니한다.
이에 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,조규광,변정수,김진우,한병채,최광률,김양균,김문희,황도연,이재화