# 사회보호법 제5조 제3호 위헌소원

## 전문

사      건      98헌바31ㆍ32(병합)    사회보호법 제5조 제3호 위헌소원
청  구  인      1. 윤     ○     영 (98헌바31)
                2. 이     ○     철 (98헌바32)
                청구인들 대리인   중원종합법무법인    
                담당변호사   임   호 
당해소송   청주지방법원 충주지원 97고합46 특정범죄가중처벌등에관한법률위                    반(절도), 97감고1 보호감호
주           문
사회보호법(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정된 것) 제5조 제3호는 헌법에 위반되지 아니한다.
이           유
1.  사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인 윤○영은 1965. 12. 30. 청주지방법원 충주지원에서 절도죄로 징역 1년을 선고받고 이외에도 수차례 절도전력이 있는 이외에 1982. 4. 29. 청주지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반으로 징역3년에 보호감호10년을 선고받아 청송제2보호감호소에서 복역하다가 1989. 10. 4. 가출소된 자이고, 청구인 이○철은 1965. 9. 9. 청주지방법원 충주지원에서 절도죄로 징역1년을 선고받은 이외에도 수차례 절도전력이 있는 이외에 1982. 5. 20. 수원지방법원에서 절도죄로 징역2년에 보호감호10년을, 1989. 11. 10. 청주지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 등으로 징역 2년 및 보호감호를 선고받아 청송제2보호감호소에서 복역하다가 1996. 8. 15. 가출소된 자로, 청구인들은 1997. 11. 10. 청주지방법원 충주지원에서 같은 죄로 공소제기 및 보호감호청구되어 재판계류중 보호감호의 근거조항인 사회보호법 제5조 제3호가 헌법에 위반된다며 위헌법률제청신청을 하였으나 1998. 4. 14. 기각되자, 같은 달 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 사회보호법(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정된 것) 제5조 제3호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌여부이며 그 내용은 다음과 같다.
제5조(보호감호) 보호대상자가 다음 각호의 1에 해당하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 보호감호에 처한다.
   1-2호(생략)
   3. 보호감호의 선고를 받은 자가 그 감호의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면         제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범한 때
2.  주장과 의견 등
가. 청구인들의 주장
재범자에게 형벌 외에 실제상 형벌과 동일한 보호감호처분을 하도록 규정한 이 사건 법률조항은 헌법상 보장된 자유권의 기본원리인 이중처벌금지에 명백히 어긋나고, 뿐만 아니라 헌법상 보장된 자유권ㆍ평등권ㆍ행복추구권을 본질적으로 침해하는 것으로 위헌이다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각결정 이유
보호감호처분은 보안처분으로서 헌법 제12조 제1항에 근거를 두고 있고, 그 본질과 목적ㆍ기능에 있어서 독자적인 다른 의의를 가지므로 형과 보호감호를 병과하여 선고한다고 하여 일사부재리의 원칙에 위배된다고 할 수 없으며, 재범의 위험성에 관한 판단을 법관에게 위임하고 있으므로 헌법에 위반되지 않는다는 헌법재판소 1996. 11. 28. 선고 95헌바20 결정 내용을 들어 위헌제청신청을 기각하였다.
다. 청주지방검찰청 충주지청장의 의견
법원의 위헌제청 신청 기각결정의 이유와 같다.
3. 판단
가. 헌법재판소는 1996. 11. 28. 선고한 95헌바20 결정에서 이 사건 법률조항에 대하여 합헌의 견해를 밝힌 바 있는데 그 요지는 다음과 같다.
사회보호법 제5조 제3호에 의한 보호감호의 핵심적 요건인 재범의 위험성이 있는지 여부는 법관이 개개의 구체적 사건을 대상으로 사후에 예측ㆍ판단하는 것이므로 그 구체적 기준을 미리 망라하여 규정하는 것은 입법기술상 불가능할 뿐 아니라, 이를 미리 규정하지 않는다고 하더라도 그 의미가 사회적으로 인식되어 있어서 법관에 의한 법의 해석과 적용이 일반에게 예측될 수 있다할 것이므로 이를 백지입법이라고 할 수 없고, 사회보호법 제1조가 재범의 위험성이 있고 특수한 교육ㆍ개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 보호처분을 한다고 규정하고 있으나 재범의 위험성과 특수한 교육ㆍ개선 등의 필요성은 표리관계에 있으므로 사회보호법 제5조에서 재범의 위험성만을 요건으로 규정하고 특수한 교육ㆍ개선 등의 필요성에 관한 구체적 기준을 정하지 않았다고 하여 이를 흠결입법이라고 할 수 없다.
보호감호처분과 형벌은 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서 유사하나, 보호감호처분은 재범의 위험성이 있고 특수한 교육ㆍ개선이 필요하다고 인정되는 자에 대하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호하기 위한 보안처분으로서 헌법 제12조 제1항에 근거를 두고 있으며, 그 본질과 목적 및 기능에 있어서 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 사회보호적인 처분이므로 형과 보호감호를 병과하여 선고한다고 해서 헌법 제13조 제1항 후단의 일사부재리의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
나. 이 사건의 심판대상은 위 결정에서의 심판대상과 완전히 동일할 뿐만 아니라 위 결정과 달리 판단하여야 할 특별한 사정변경도 찾아보기 어렵다.
비록 이 사건에 있어서 청구인은 침해된 기본권에 관하여 자유권ㆍ평등권ㆍ행복추구권 등을 추가하고 있으나 위 헌법재판소 결정 이유에서 본 바와 같이 보호감호처분이 헌법상 근거를 두고 있고, 독자적인 목적과 기능을 가지고 있는 만큼 위의 여러 기본권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
4. 결론
따라서 사회보호법 제5조 제3호는 헌법에 위반되지 아니하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 주문표시에 관하여 재판관 조승형의 아래 5항과 같은 별개의견이 있는 이외에는 관여재판관의 의견이 일치되었다.
  5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견
  나는 주문표시 중 “사회보호법(…) 제5조 제3호는 헌법에 위반되지 아니한다”는 “심판청구를 기각한다”로 함이 상당하다고 생각한다.
그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7,8(병합) 구조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한바도 없는 “합헌”임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.
1998.     9.    30.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________
             주 심 재 판 관       이   재   화 ____________________________
                   재 판 관       조   승   형 ____________________________
                   재 판 관       정   경   식 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________