# 병역법 제3조 제1항 위헌확인

## 전문

사           건          2011헌마825    병역법 제3조 제1항 위헌확인 
청    구    인          이○우 
국선대리인 변호사 류승언 
선    고    일          2014. 2. 27. 

[주 문]
이 사건 심판청구를 기각한다. 

[이 유]
1. 사건의 개요 
청구인은 1992. 5. 7.생의 남성으로서, 2011년 여름경 징병검사를 받고 그 결과 1급 현역병 입영대상자 처분을 받은 자인바, 남성에게만 병역의무를 부과하는 병역법 제3조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하면서, 2011. 12. 19. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판의 대상 
이 사건 심판의 대상은 병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정된 것) 제3조 제1항 전문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 
청구인은 병역법 제3조 제1항 전부의 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인과 관련된 부분으로 위와 같이 심판의 대상을 한정한다. 
심판대상조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정된 것) 
제3조(병역의무) ① 대한민국 국민인 남성은 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 
3. 청구인의 주장요지 
남성에게만 병역의무를 부과하는 차별취급은 정당한 목적을 가지고 있지 않고, 여성의 신체적 능력도 군복무를 이행하지 못할 정도는 아니며, 한국 여성의 출산률이 감소하고 평균출산연령이 고령화되고 있어 군복무와 여성의 출산 사이에 상관관계를 인정하기 어렵다. 반면 남성은 병역의무 수행으로 인하여 인생의 중요한 시기에 취업준비를 하지 못함으로써 입는 불이익이 매우 심대하다. 따라서 이 사건 법률조항이 남성에게만 병역의 의무를 부과하고 여성은 지원에 한하여 병역에 복무할 수 있도록 하는 것은 비례의 원칙에 반하여 청구인의 평등권, 거주ㆍ이전의 자유, 직업선택의 자유 및 양심의 자유를 침해한다.  

4. 판단 
가. 이 사건 법률조항의 의미 및 문제 제기 
이 사건 법률조항은 국방의 의무 가운데 병역의무를 부담하는 대상자를 ‘대한민국 남성’으로 정하여 병역의무자의 범위에서 여성을 배제한 것이다. 
이 사건 법률조항이 정한 ‘병역의무’와 ‘국방의 의무’가 동일한 것은 아니나, 병역의무는 국방의 의무의 주요한 부분을 이루고 있는바, 국방의 의무를 입법을 통하여 구체화하는 과정에서 남성과 여성에 대하여 서로 다른 범위의 의무를 부과한 것이 헌법적으로 정당화될 수 있는 차별취급인지, 평등권 침해 여부가 문제된다. 

나.  이 사건 법률조항의 평등권 침해 여부 
헌법재판소는 이 사건 법률조항과 동일한 내용의 구 병역법 제3조 제1항 전문이 대한민국 국민인 남성의 평등권을 침해하는지 여부와 관련하여, 2010. 11. 25. 선고한 2006헌마328 결정과 2011. 6. 30. 선고한 2010헌마460 결정에서 다음과 같이 판단한 바 있다. 
(1) 심사기준 
(가) 헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다.”고 선언하면서, 이어서 “누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”고 규정하고 있다. 
이 사건 법률조항은 ‘성별’을 기준으로 병역의무를 달리 부과하도록 한 규정이고, 이는 헌법 제11조 제1항 후문이 예시하는 사유에 기한 차별임은 분명하다. 그러나 헌법 제11조 제1항 후문의 위와 같은 규정은 불합리한 차별의 금지에 초점이 있고, 예시한 사유가 있는 경우에 절대적으로 차별을 금지할 것을 요구함으로써 입법자에게 인정되는 입법형성권을 제한하는 것은 아니다. 
한편 우리 헌법은 ‘근로’, ‘혼인과 가족생활’ 등 인간의 활동의 주요부분을 차지하는 영역으로서 성별에 의한 불합리한 차별적 취급을 엄격하게 통제할 필요가 있는 영역에 대하여는 양성평등 보호규정(제32조 제4항, 제36조 제1항)을 별도로 두고 있으며, 헌법재판소는 위와 같이 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우에는 엄격한 심사기준을 적용하여 왔으나, 이 사건 법률조항은 그에 해당한다고 보기 어렵다. 

(나) 나아가 우리 헌법은 제39조 제1항에서 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.”고 규정하는바, 국방의 의무를 이행함에 있어서 그 의무자의 기본권이 여러 가지 면에서 제약을 받게 된다고 하더라도, 평등권 침해 여부의 판단에 있어 엄격한 심사가 요구되는 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우라고 보기는 어렵다. 

(다) 또한 징집 대상자의 범위를 정하는 문제는 그 목적이 국가안보와 직결되어 있고, 그 성질상 급변하는 국내외 정세 등에 탄력적으로 대응하면서 최적의 전투력을 유지할 수 있도록 합목적적으로 정해야 하는 사항이기 때문에, 본질적으로 입법자 등의 입법형성권이 매우 광범위하게 인정되어야 하는 영역이다. 

(라) 결국 이 사건 법률조항이 헌법이 특별히 평등을 요구하는 경우나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우의 차별취급을 그 내용으로 하고 있다고 보기 어려운 점, 징집대상자의 범위 결정에 관하여는 입법자의 광범위한 입법형성권이 인정되는 점에 비추어, 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부는 완화된 심사척도에 따라 자의금지원칙 위반 여부에 의하여 판단하기로 한다. 

(2) 판단 
이 사건 법률조항이 병역의무자의 범위를 정하는 기준으로서 ‘성별’을 선택한 것이 합리적 이유 없는 차별취급인지 살펴본다. 
(가) 일반적으로 집단으로서 남성과 여성은 서로 다른 신체적 능력을 보유하고 있다고 평가되는데, 전투를 수행함에 있어 요청되는 신체적 능력과 관련하여 본다면, 
무기의 소지ㆍ작동 및 전장의 이동에 요청되는 근력 등이 우수한 남성이 전투에 더욱 적합한 신체적 능력을 갖추고 있다고 할 수 있다. 
물론 집단으로서의 남성과 여성이 아니라 개개인을 대상으로 판단하는 경우, 여성이 남성에 비하여 전투에 보다 적합한 신체적 능력을 갖추고 있을 수 있으나, 구체적으로 개개인의 신체적 능력을 수치화, 객관화하여 비교하는 검사체계를 마련하는 것은 현실적으로 매우 어렵다. 
또한 신체적 능력이 매우 뛰어난 여성의 경우에도 그 생래적 특성상 월경이 있는 매월 1주일 정도의 기간 동안 훈련 및 전투 관련 업무수행에 장애가 있을 수 있고, 임신 중이거나 출산 후 일정한 기간은 위생 및 자녀양육의 필요성에 비추어 영내생활이나 군사훈련 자체가 거의 불가능하다. 
이러한 신체적 특징의 차이에 기초하여, 입법자가 최적의 전투력 확보를 위하여 남성만을 징병검사의 대상이 되는 병역의무자로 정한 것이 현저히 자의적인 것이라 보기 어렵다. 

(나) 한편 현역 외의 보충역이나 제2국민역은 혹시라도 발생할 수 있는 국가비상사태에 즉시 전력으로 편입될 수 있는 예비적 전력으로서 전시 등 국가비상사태에 병력동원 내지 근로소집의 대상이 되는바, 보충역이나 제2국민역이 평시에 군인으로서 복무하지 아니한다고 하여 병력자원으로서의 일정한 신체적 능력 또는 조건이 요구되지 않는다고 볼 수 없으므로 대한민국 국민인 여성에게 보충역 등 복무의무를 부과하지 아니한 것이 자의적인 입법권의 행사라고 보기 어렵다. 

(다) 또한 비교법적으로 보아도, 이 사건 법률조항과 같은 입법이 현저히 자의적인 기준에 의한 것이라 볼 수 없다. 징병제가 존재하는 70여 개 나라 가운데 여성에게 병역의무를 부과하는 국가는 이스라엘 등 극히 일부 국가에 한정되어 있으며, 여성에게 병역의무를 부과하는 대표적 국가인 이스라엘의 경우도 남녀의 복무기간 및 병역거부 사유를 다르게 규정하는 한편, 여성의 전투단위 근무는 이례적인 것이 현실이다. 

(라) 그 밖에 남녀의 동등한 군복무를 전제로 한 시설과 관리체제를 갖추는 것은 역사적으로나 비교법적으로 전례가 없어 추산하기 어려운 경제적 비용이 소요될 수 있고, 현재 남성을 중심으로 짜여져 있는 군조직과 병영의 시설체계 하에서 여성에 대해 전면적인 병역의무를 부과할 경우, 군대 내부에서의 상명하복의 권력관계를 이용한 성희롱 등의 범죄나 남녀간의 성적 긴장관계에서 발생하는 기강 해이가 발생할 우려가 없다고 단언하기 어렵다. 

(마) 결국 이 사건 법률조항이 성별을 기준으로 병역의무자의 범위를 정한 것이 합리적 이유 없는 차별취급으로서 자의금지원칙에 위배하여 평등권을 침해한 것이라고 볼 수 없다. 』(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328; 헌재 2011. 6. 30. 2010헌마460 참조) 
위와 같은 헌법재판소의 견해는 여전히 타당하고, 이와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 않는다. 

다. 그 밖의 청구인의 주장에 관한 판단 
헌법재판소는 위 나.항에서 살핀 결정에서 병역의무의 부과 자체로 인한 거주이전의 자유 등 기본권 침해가 인정되는지 여부와 관련하여, “법률에 의한 병역의무의 형성에도 헌법적 한계가 없다고 할 수 없고 헌법의 일반원칙, 기본권보장의 정신에 의한 한계를 준수하여야 할 것이나, 병역의무 부과 자체로 인한 기본권의 제한은 국가안전보장을 위하여 숙련된 전투병을 양성ㆍ유지하고, 국가 비상사태에 즉시 대응할 수 있는 전력을 확보하기 위하여 불가피한 것이라 할 것이므로 기본권보장의 정신에 의한 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다고 보기 어렵다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328; 헌재 2011. 6. 30. 2010헌마460 참조)”고 판단한 바 있으며, 이 역시 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 않는다. 

5. 결론 
이 사건 심판청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.