# 질의회신위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소
제3지정재판부
결         정
사      건      2001헌마254    질의회신 위헌확인
청  구  인      김     ○     수
주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.
이           유
 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
  (1) 청구인은 1998. 6. 24. 대전 서구 관저동 관저2지구 8단지(○○마을) 상가를 대한주택공사로부터 의료시설 용도로 분양계약한 후 1999. 7. 중순경부터 의료시설을 개설운영하고 있다.
(2) 그런데 청구외 이○선이 위 8단지 내의 택지를 대한주택공사로부터 유치원 및 학원용도로 분양받은 후 1999. 4. 17. 대전 서구청장으로부터 건축허가를 받아 건축 도중 택지개발촉진법시행령(1999. 6. 11. 대통령령 제16395호로 개정된 것) 제7조 제4항 제2호에 의하여 건축용도를 ‘유치원 및 학원’에서 ‘유치원 및 근린생활시설(의원, 약국, 문구점, 학원)’로 변경신청하였고, 대전 서구청장은 1999. 8. 16. 이를 허가하였다.
(3) 개정전 택지개발촉진법시행령 제7조 제4항 제2호는 유치원 용도로 건축된 건축물에는 유치원과 학원만을 설치할 수 있게 규정하고 있었는데 개정된 조항은 이외에 생활편의시설, 의료시설, 주민운동시설, 종교시설도 함께 설치할 수 있도록 하였다. 다만 그 시행은 부칙 제2항에 의하여 이 영 시행 후 최초로 건축허가를 신청하는 건축물부터 적용하게 되어있다.
(4) 청구인은 1999. 9. 2. 건설교통부장관에게 위 시행령 개정전에 유치원건축허가를 받은 경우에도 개정된 시행령에 따라 건축허가 변경이 가능한지에 대하여 질의하였고, 건설교통부장관은 같은 달 3.과 28. 2회에 걸쳐 건축허가변경이 가능하다는 취지의 회신을 하였다.
(5) 이에 대하여 청구인은 위 대전 서구청장의 건축용도변경허가처분에 대하여 행정심판을 청구하여 1999. 12. 21. 행정심판소로부터 위 건설교통부장관의 질의회신은 허가권자를 기속하는 것이 아니고, 위 대전 서구청장이 지구단위계획의 용도변경절차를 거치지 않았고, 또한 위 건축용도변경허가처분은 위 단지가 건축물 용도를 적정 배분한 것임을 고려하지 아니하여 재량권을 일탈한 것이라는 인용재결을 받았고, 대전 서구청장과 위 이○선이 승복하여 위 행정심판사건은 청구인이 원하는 대로 마무리 되었다.
(6) 청구인은 건설교통부장관의 택지개발촉진법시행령에 대한 부당한 법령해석의 반복으로 인한 재산권의 침해를 방지한다는 이유로 이 사건 헌법소원을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 건설교통부장관의 ‘위 시행령 개정전에 유치원건축허가를 받은 경우에도 개정된 시행령에 따라 건축허가 변경이 가능하다’는 취지의 1999. 9. 3.자 회신(건설교통부 주환 58507-545호) 및 1999. 9. 28.자 회신(건설교통부 주환 58507-675)이 헌법에 위반되는지의 여부이고, 그 관련 규정의 내용은 다음과 같다.
택지개발촉진법시행령 제7조(1999. 6. 11. 대통령령 제16395호로 개정된 것)【택지개발계획의 승인등】
①-③ 생략
④ 제1항제5호의 토지이용에 관한 계획에는 다음 각호의 주택건설용지에 관한 계획과 공공시설용지에 관한 계획이 포함되어야 한다.
1. 생략
2. 공공시설용지에 관한 계획 : 법 제2조제2호의 규정에 의한 공공시설을 건축하기 위한 용지에 관한 계획. 이 경우 유치원을 건축하기 위한 용지에는 건축물 연면적의 2분의 1이상의 면적에 고등학교이하각급학교설립·운영규정에 의한 유치원을 건축하게 하고 남은 나머지 면적에 한하여 다음 각목의 시설을 건축할 수 있도록 하여야 한다. 
가. 영유아보육법에 의한 보육시설 
나. 학원의설립·운영에관한법률시행령에 의한 미성년자를 주된 대상으로 하는 학원(동법시행령 제4조제1항제1호의 규정에 의한 학원을 제외한다) 
다. 생활편익시설(문구점·서점·운동기구점 및 사진관에 한한다) 
라. 의료시설 
마. 주민운동시설 
바. 종교시설 
부칙 제2항【유치원시설의 설치면적 변경에 관한 적용례】
제7조 제4항 제2호의 개정규정은 이 영 시행 후 최초로 건축허가를 신청하는 건축물부터 적용한다. 
개정전 택지개발촉진법시행령 제7조(1999. 6. 11. 대통령령 제16395호로 개정되기 전의 것)【택지개발계획의 승인등】
①-③ 생략
④ 제1항제5호의 토지이용에 관한 계획에는 다음 각호의 주택건설용지에 관한 계획과 공공시설용지에 관한 계획이 포함되어야 한다.
1. 생략
2. 공공시설용지에 관한 계획의 경우 : 법 제2조제2호의 규정에 의한 공공시설을 건축하기 위한 용지를 말한다. 이 경우 유치원을 건축하기 위한 용지에 있어서는 고등학교이하각급학교설립·운영규정에 의한 유치원시설을 건축하게 하고, 그 나머지 면적에는 영유아보육법에 의한 보육시설, 학원의설립·운영에관한법률시행령에 의한 미성년자를 주된 대상으로 하는 학원(동법시행령 제6조제1항제1호의 규정에 의한 학원을 제외한다)을 설치하게 할 수 있다.
2. 청구인의 주장
가. 위 택지개발촉진법시행령 제7조 제4항 제2호는 부칙 제2항에 의하여 위 시행령 시행 후 최초로 건축허가를 신청하는 건축물부터 적용되므로 이미 위 시행령이 시행되기 전에 건축허가를 받은 건축물은 위 시행령 제7조 제4항 제2호의 적용을 받지 않음에도 불구하고, 건설교통부장관이 위 조항을 부당하게 소급시행하도록 회신함으로써 소급입법의 금지에 위반하여 청구인의 재산권 및 영업권을 침해하였다.
나. 비록 청구인이 건설교통부장관의 위 회신 등에 관하여 행정심판을 청구하여 인용재결을 받았지만 위와 같은 부당한 법령해석의 반복으로 인한 재산권의 침해를 방지하기 위하여 이 사건 헌법소원을 청구한다.
3. 판단
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법에 보장된 기본권을 침해받은" 경우에 한하여 동조 제1항에 의한 헌법소원심판청구를 할 수 있다. 그런데 건설교통부장관의 위 각 질의회신은 법령해석에 대한 의견을 표시한 것일 뿐, 수신인에 대하여 어떠한 법적 권리의무를 부과하거나 일정한 작위나 부작위를 구체적으로 지시하는 내용이라고 볼 수 없다. 따라서 건설교통부장관이 청구인에게 행한 이 사건 각 질의회신은 헌법재판소법 제68조 제1항이 정하는 공권력의 행사에 해당된다고 볼 수 없으므로 이에 대한 헌법소원심판청구는 헌법소원심판청구의 대상이 될 수 없는 것으로 부적법하다고 할 것이다.(헌재 1992. 6. 26. 89헌마132, 판례집 4, 387, 402; 1997. 10. 30. 95헌마124, 공보 24, 729)
4. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2001.    5.    8.
     재 판 장       재 판 관       한   대   현 ____________________________
 
                    재 판 관       권        성 ____________________________
                    재 판 관       송   인   준 ____________________________