# 구 조세범 처벌법 제15조 제1항 본문 위헌소원

## 판시사항

질서위반행위규제법상 과태료 부과 사전통지를 받고 자진납부한 후 이미 납부한 과태료의 부당이득반환을 구하는 소를 제기한 경우 과태료 부과 근거 법률이 위헌인지 여부가 당해 사건 재판의 전제가 되는지 여부(소극)

## 결정요지

질서위반행위규제법에 의하여 과태료 부과 사전통지를 받고 그 사전통지에서 제시한 의견제출기한 내에 감경된 과태료를 자진납부하면 과태료 부과 및 징수절차가 종료하고, 다만 과태료 부과 사전통지 및 이에 따른 납부가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되는 경우에 한하여 행정청이 이미 수령한 과태료가 부당이득이 된다. 
그런데 행정처분의 근거법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없어 특별한 사정이 없는 한 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유가 아닌 것과 마찬가지로, 과태료 부과 근거 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없어 특별한 사정이 없는 이상 그러한 하자는 중대하고 명백한 하자라고 볼 수 없다. 
따라서 과태료 부과 근거 법률의 위헌 여부에 따라, 과태료 부과 사전통지 및 이에 따른 납부의 효력을 선결문제로 하는 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다.

재판관 이미선의 반대의견
행정처분의 근거가 된 법률의 위헌 여부와 행정처분의 효력과의 관계와 마찬가지로, 과태료 부과 사전통지 및 이에 따른 납부의 효력을 선결문제로 하는 당해 사건에서도 과태료 부과의 근거가 된 법률의 위헌이라는 하자가 중대ㆍ명백한 하자인지는 법원이 구체적인 사실관계를 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 할 문제이므로 헌법재판소가 재판의 전제성을 판단하면서 이를 논리적ㆍ가정적으로 판단하는 것은 적절하지 않다.

## 심판대상조문

구 소득세법(2013. 1. 1. 법률 제11611호로 개정되고, 2014. 1. 1. 법률 제12169호로 개정되기 전의 것) 제162조의3 제4항 본문
소득세법(2014. 1. 1. 법률 제12169호로 개정된 것) 제162조의3 제4항 본문
구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개
정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 본문 중 위 각 소득세법 제162조의3 제4항 본문에 관한 부분

## 참조조문

질서위반행위규제법(2007. 12. 21. 법률 제8725호로 제정된 것) 제16조 제1항, 제17조, 제18조 제1항, 제2항

## 참조판례

헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251, 판례집 26-1상, 1, 5-9
헌재 2015. 7. 30. 2014헌바420등
헌재 2021. 3. 25. 2018헌바488

## 전문

[당 사 자]
청 구 인이○○
대리인 변호사 이명웅 
당해사건부산지방법원 2018가합47604 부당이득금
[주    문]
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이    유]
1. 사건개요
가. 청구인은 ‘○○성형외과의원’이라는 상호로 의원을 운영하는 사람이다. 청구인은 부산지방국세청장으로부터 2013. 1. 1.부터 2015. 7. 2.까지 현금영수증 발급 대상인 3,164,162,000원에 대하여 현금영수증을 발급하지 아니하였다는 이유로 2017. 10. 19. 현금영수증 미발급 거래대금의 100분의 50에 해당하는 1,582,081,000원의 과태료 부과 사전통지를, 2015. 7. 2.부터 2016. 12. 31.까지 현금영수증 발급 대상인 2,202,425,000원에 대하여 현금영수증을 발급하지 아니하였다는 이유로 2017. 10. 20. 현금영수증 미발급 거래대금의 100분의 50에 해당하는 1,101,212,500원의 과태료 부과 사전통지를 각각 받았다. 이후 청구인은 2017. 11. 6. 부산지방국세청에 각 과태료 부과 사전통지에서 정한 의견제출기한 내에 감경된 과태료 합계 2,146,634,800원을 납부하였다.  

나. 이후 청구인은 대한민국을 상대로 이미 납부한 과태료 2,146,634,800원에 대한 부당이득금 반환청구소송(부산지방법원 2018가합47604)을 제기한 후 위 소송 계속 중 과태료 부과 근거조항인 구 조세범 처벌법 제15조 제1항 본문에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(같은 법원 2018카기10282), 2019. 4. 25. 기각되자, 2019. 5. 9. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  

2. 심판대상
구 조세범 처벌법 제15조 제1항 본문은 소득세법 제162조의3 제4항의 발급의무 등을 위반한 경우를 과태료 부과 대상으로 정하고 있다. 청구인은 소득세법 제162조의3 제4항 본문을 위반하여 과태료 부과통지를 받은 자이고, 소득세법 제162조의3 제4항 본문은 그에 대한 제재조항인 구 조세범 처벌법 제15조 제1항 본문과 밀접불가분의 관계에 있으므로 소득세법 제162조의3 제4항 본문도 심판대상에 포함하기로 한다. 
이 사건 심판대상은 구 소득세법(2013. 1. 1. 법률 제11611호로 개정되고, 2014. 1. 1. 법률 제12169호로 개정되기 전의 것) 제162조의3 제4항 본문, 소득세법(2014. 1. 1. 법률 제12169호로 개정된 것) 제162조의3 제4항 본문, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 본문 중 위 각 소득세법 제162조의3 제4항 본문에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다(이하 이들 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다).
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항]
구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 
제15조(현금영수증 발급의무의 위반) ① 「소득세법」 제162조의3 제4항, 「법인세법」 제117조의2 제4항에 따른 의무를 위반한 자에 대해서는 현금영수증을 발급하지 아니한 거래대금의 100분의 50에 상당하는 과태료를 부과한다. (단서 생략) 
구 소득세법(2013. 1. 1. 법률 제11611호로 개정되고, 2014. 1. 1. 법률 제12169호로 개정되기 전의 것) 
제162조의3(현금영수증가맹점 가입ㆍ발급의무 등) ④ 제1항에 따라 현금영수증가맹점으로 가입하여야 하는 사업자 중 대통령령으로 정하는 업종을 영위하는 사업자는 건당 거래금액(부가가치세액을 포함한다)이 30만 원 이상인 재화 또는 용역을 공급하고 그 대금을 현금으로 받은 경우에는 제3항에도 불구하고 상대방이 현금영수증 발급을 요청하지 아니하더라도 대통령령으로 정하는 바에 따라 현금영수증을 발급하여야 한다. (단서 생략)
소득세법(2014. 1. 1. 법률 제12169호로 개정된 것) 
제162조의3(현금영수증가맹점 가입ㆍ발급의무 등) ④ 제1항에 따라 현금영수증가맹점으로 가입하여야 하는 사업자 중 대통령령으로 정하는 업종을 영위하는 사업자는 건당 거래금액(부가가치세액을 포함한다)이 10만 원 이상인 재화 또는 용역을 공급하고 그 대금을 현금으로 받은 경우에는 제3항에도 불구하고 상대방이 현금영수증 발급을 요청하지 아니하더라도 대통령령으로 정하는 바에 따라 현금영수증을 발급하여야 한다. (단서 생략)

[관련조항]
질서위반행위규제법(2007. 12. 21. 법률 제8725호로 제정된 것)
제16조(사전통지 및 의견 제출 등) ① 행정청이 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과하고자 하는 때에는 미리 당사자(제11조 제2항에 따른 고용주등을 포함한다. 이하 같다)에게 대통령령으로 정하는 사항을 통지하고, 10일 이상의 기간을 정하여 의견을 제출할 기회를 주어야 한다. 이 경우 지정된 기일까지 의견 제출이 없는 경우에는 의견이 없는 것으로 본다.
제17조(과태료의 부과) ① 행정청은 제16조의 의견 제출 절차를 마친 후에 서면(당사자가 동의하는 경우에는 전자문서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)으로 과태료를 부과하여야 한다.
제18조(자진납부자에 대한 과태료 감경) ① 행정청은 당사자가 제16조에 따른 의견 제출 기한 이내에 과태료를 자진하여 납부하고자 하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 과태료를 감경할 수 있다.
② 당사자가 제1항에 따라 감경된 과태료를 납부한 경우에는 해당 질서위반행위에 대한 과태료 부과 및 징수절차는 종료한다.

3. 청구인의 주장
청구인은 질서위반행위규제법 제16조 및 제18조에서 정한 절차에 따라 과태료 부과 사전통지를 받고 의견제출기한 내에 과태료를 자진 납부하여 20%를 감경받았으므로, 이 사건에서 행정소송의 대상이 되는 과태료 부과처분은 존재하지 않는다. 따라서 행정처분의 공정력은 존재하지 아니하고, 심판대상조항에 대하여 위헌결정을 받으면 청구인은 재심을 통해 구제를 받을 수 있으므로, 심판대상조항에 대해 재판의 전제성이 인정된다.    
 심판대상조항은 현금영수증 미발급 사업자에게 감면의 여지가 전혀 없이 일률적으로 고율의 과태료를 부과하고 있어 재산권 및 직업수행의 자유를 침해하고, 법관의 양형판단 재량권을 침해하며, 구체적 위반행위의 책임 정도에 상응한 제재가 되기 어려워 책임원칙에 반하고, 가산세와 달리 정당한 사유가 있는 경우에도 감면하지 않는 등 일률적인 과태료를 부과하도록 하고 있어 평등원칙에도 반한다. 

4. 판단
가. 행정처분의 경우, 그 근거 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니어서, 취소소송의 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거 법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이다. 따라서 행정처분의 근거가 된 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 행정처분의 효력을 선결문제로 하는 민사소송의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것은 아니므로 재판의 전제성이 인정되지 않는다(헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251; 헌재 2021. 3. 25. 2018헌바488 참조).

나. 이 사건의 당해 사건은 과태료 부과 사전통지 및 이에 따른 납부가 무효라는 이유로 청구인이 자진납부한 과태료의 부당이득반환을 구하는 소로서, 과태료 부과 사전통지 및 이에 따른 납부의 효력을 선결문제로 하는 민사소송이다. 
청구인은 질서위반행위규제법 제16조 제1항에 의하여 과태료 부과 사전통지를 받고 그 사전통지에서 제시한 의견제출기한 내에 감경된 과태료를 자진납부하였는데, 이로써 같은 법 제18조 제2항에 따라 과태료 부과 및 징수절차는 종료하였다. 이와 같이 질서위반행위규제법 제18조 제2항에 의하여 과태료 부과 및 징수절차가 종료하는 경우에는 질서위반행위규제법상 이의제기나 행정쟁송으로 더 이상 과태료 부과 등을 다툴 수 없고, 한편 질서위반행위규제법이 의견제출기한 내에 자진하여 과태료를 납부하는 사람에게 과태료 감경의 혜택을 부여하는 대신 과태료 부과 및 징수절차를 종료시킴으로써 과태료를 신속하고 효율적으로 징수하려는 자진납부 감경제도를 도입한 취지에 비추어 볼 때 과태료 부과 사전통지 및 이에 따른 납부가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되는 경우에 한하여 행정청이 이미 수령한 과태료가 부당이득이 된다고 보아야 한다. 그리고 행정처분의 경우와 마찬가지로 과태료 부과 근거 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없어 특별한 사정이 없는 이상 그러한 하자는 중대하고 명백한 하자라고 볼 수 없고, 따라서 과태료 부과 근거 법률의 위헌 여부에 따라 과태료 부과 사전통지 및 이에 따른 납부의 효력을 선결문제로 하는 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다(헌재 2015. 7. 30. 2014헌바420등 참조). 

5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 인정할 수 없어 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이미선의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.

6. 재판관 이미선의 반대의견
나는 이 사건 심판청구가 재판의 전제성이 인정되어 적법하므로 본안 판단을 해야 한다고 생각하여 다음과 같이 그 의견을 밝힌다. 
질서위반행위규제법 제18조에 따라 의견제출기한 내에 감경된 과태료를 자진납부하여 과태료 부과 및 징수절차가 종료된 경우에는, 과태료 부과의 사전통지 및 이에 따른 자진납부 등 일련의 행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 무효로 되는 경우에만 자진납부한 과태료에 대해 부당이득반환청구권이 성립한다는 점에 대해서는 법정의견과 같다. 
그런데 행정처분의 근거가 된 법률의 위헌 여부가 문제된 구체적인 사안에서 해당 법률의 위헌이라는 하자가 중대ㆍ명백하여 무효사유인지, 아니면 취소사유에 불과한지는 해당 법률의 목적ㆍ의미ㆍ기능과 함께 그 법률에 근거한 행정처분의 내용ㆍ 성격, 이로 인한 법익침해의 정도 등 특정 행정처분과 관련된 사실관계의 특수성까지 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 하므로, 법원의 판단 이전에 헌법재판소가 재판의 전제성을 판단하면서 행정처분의 무효 여부를 논리적ㆍ가정적으로 단정하여 판단하는 것은 적절하지 아니하다는 입장을 이미 밝힌 바 있고(헌재 2021. 3. 25. 2018헌바488 반대의견 참조), 이는 과태료 부과 사전통지 및 이에 따른 납부의 효력을 선결문제로 하는 민사소송에서 과태료 부과 근거 법률의 위헌 여부가 문제 되는 경우에도 마찬가지이다. 
다시 말하면, 과태료 부과의 근거가 된 법률의 위헌이라는 하자가 중대ㆍ명백한 하자인지는 법원이 해당 법률의 목적ㆍ의미ㆍ기능ㆍ내용과 더불어 과태료 부과의 원인이 된 질서위반행위의 내용 등 구체적인 사실관계를 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 할 문제이지, 그러한 구체적이고 개별적인 검토 없이 논리적ㆍ가정적으로 판단할 문제는 아니라는 것이다. 
따라서 이 사건 심판청구에 대하여 재판의 전제성을 인정하고 본안 판단을 하여야 한다. 

재판관  유남석  이선애  이석태  이은애  이종석  이영진  김기영  문형배  이미선