# 민사소송법 제642조 제4항 위헌소원

## 판시사항

경락허부에 대하여 채무자나 소유자 또는 경락인이 경락허가결정에 대하여 항고를 할 때에는 보증으로 경락대금의 10분의 1을 공탁하도록 한 민사소송법 제642조 제4항이 재판청구권 등을 침해하는 여부(소극)

## 결정요지

헌법재판소는 이미 이 조항에 대하여, 이 조항은 항고권남용을 억제하기 위한 것으로서 재판청구권을 침해한 것이 아니며, 채권자와 채무자·소유자간 차별한 것은 합리적 이유가 있다며, 1996. 4. 25. 합헌결정을 한 바 있다(헌재 1996. 4. 25. 92헌바30, 판례집 8-1, 353, 364-368 참조). 위와 같은 판시 이후 현재까지 이를 변경할만한 새로운 사정변경이 없다.
그리고 이 조항은 항고권의 남용을 억제할만한 부담을 항고인에게 부과하는 규정이며, 남용된 항고가 아니라고 인정될 경우에는 공탁금을 반환받을 수 있는 것이므로 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것이 아니고, 달리 합리적인 이유없이 재산권을 침해하였다고 볼 수 없다.
재판관 김영일의 반대의견
비록 경매절차가 이해관계인의 지위를 속히 안정시키기 위한
절차의 신속이 강력히 요청되는 절차라고 하더라도, 집행절차의 신속은 각종 기간을 단축하는 등의 국가의 제도적 및 운영의 개선노력을 통하여 실현되어야 하고, 또 실현될 수 있는 것임에도, 이러한 노력을 다하지 아니한 채, 경매절차의 지연을 목적으로 하는 항고권자들의 항고를 막는 것을 넘어, 객관적으로 승소가능성을 저울질할 만한 수많은 선의의 항고권자들까지도 적지 않은 보증금의 부담으로 말미암아 무차별적으로 항고를 포기하게 하는 것은, 비례의 원칙에 위반하여 재판청구권을 침해하는 것이다.

## 심판대상조문

민사소송법(1995. 1. 5. 법률 제4931호로 개정된 것) 제642조(경락허부에 대한 항고)①～③ 생략
④채무자나 소유자 또는 경락인이 경락허가결정에 대하여 항고를 할 때에는 보증으로 경락대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다.
⑤항고를 제기함에 있어 항고장에 제4항의 규정에 의한 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를 첨부하지 아니한 때에는 원심법원은 그 항고장을 접수한 날부터 7일이내에 결정으로 이를 각하하여야 한다.
⑥채무자 또는 소유자가 한 제4항의 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권의 반환을 청구하지 못한다.
⑦ 생략

## 참조조문

민사소송법(1995. 1. 5. 법률 제4931호로 개정된 것) 제642조 제4항, 제5항, 제6항

## 참조판례

92헌바30

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　1. 김○헌(99헌바114)
2. 김○현(2000헌바89)
국선대리인 변호사　이보환
당해사건　1.서울지방법원 99타경3977 부동산임의경매(99헌바114)
2.수원지방법원 2000라2064 부동산낙찰허가결정에 대한 항고(2000헌바89)
【주 문】
1.민사소송법(1995. 1. 5. 법률 제4931호로 개정된 것) 제642조 제4항은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 나머지 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 99헌바114 사건
서울지방법원 99타경3977 부동산임의경매 사건에서 변호사인 청구인 김○헌 소유의 서울 서초구 방배동 593의 14 대374㎡가 청구외 이○선에게 1999. 11. 2. 경락허가되었다. 위 청구인은 이 경락허가결정에 대하여 민사소송법 제642조 제2항에 따른 항고를 하면서, 채무자나 소유자 또는 경락인이 경락허가결정에 대하여 항고를 할 때에는 경락대금의 10분의 1을 공탁하도록 한 민사소송법 제642조 제4항에 대한 위헌법률제청신청을 하였으나(99카기15609), 위 법원이 이를 기각하자 이 사건 헌법소원을 제기하였다.
수원지방법원 성남지원 2000타경4502호 부동산임의경매사건에서 소유자 겸 채무자인 청구인 김○현 소유의 성남시 분당구 정
자동 90 느티마을 공무원아파트 아파트가 2000. 7. 4. 청구외 구○회에게 낙찰허가되었다.
위 청구인은 위 낙찰허가결정에 대하여 수원지방법원에 즉시항고(2000라2064)를 제기하면서 민사소송법 제642조 제4항, 제5항, 제6항에 대하여 위헌여부심판의 제청신청(2000카기1247)을 하였으나 위 법원이 일부각하 및 일부기각의 결정을 하자 이 사건 헌법소원을 제기하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 민사소송법(1995. 1. 5. 법률 제4931호로 개정된 것) 제642조 제4항, 제5항, 제6항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 그 내용은 다음과 같다.
제642조(경락허부에 대한 항고)④채무자나 소유자 또는 경락인이 경락허가결정에 대하여 항고를 할 때에는 보증으로 경락대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다.
⑤항고를 제기함에 있어 항고장에 제4항의 규정에 의한 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를 첨부하지 아니한 때에는 원심법원은 그 항고장을 접수한 날부터 7일이내에 결정으로 이를 각하하여야 한다.
⑥채무자 또는 소유자가 한 제4항의 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권의 반환을 청구하지 못한다.
2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견
가. 청구인들의 주장
(1) 99헌바114 사건
민사소송법 제642조 제4항이 구체적인 항고사유의 종류와 내용의 당부에 관계없이 일률적으로 경락대금의 1/10에 해당하는 금액을 공탁케 하는 것은 과중한 부담을 부과하는 방법으로 항고를 막아서 경락부동산 소유자의 재산권 및 재판청구권을 침해하고 평등의 원칙에도 위배된다.
경락대금의 10분의 1이라는 금액의 공탁을 요구하고, 항고가 기각되는 경우 그 공탁보증금을 몰수하는 것은 형평의 원칙과 비례의 원칙을 위반하여 소유자 및 채무자에게 다른 이해관계인에 비하여 무거운 경제적 부담을 지움으로써 그들의 헌법상 보장된 재판청구권, 재산권, 평등권을 침해한다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유：별지 1과 같다.
다. 법무부장관의 의견：별지 2와 같다.
3. 민사소송법 제642조 제5항 및 제6항에 대한 판단
기록에 의하면 청구인 김○현이 소유자로서 즉시항고를 제기함에 있어 보증으로 낙찰대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁한 사실이 없고, 따라서 항고장에 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를 첨부한 사실이 없음에도 불구하고 원심법원인 수원지방법원 성남지원은 항고장을 각하하지 아니한 사실이 인정된다. 그렇다면 이 사건 심판대상조항 중 원심법원의 항고장 각하에 관하여 규정하고 있는 민사소송법 제642조 제5항 및 항고기각시의 보증금 몰취를 규정하는 민사소송법 제642조 제6항은 당해사건인 항고사건에는 직접 적용되지 않
는 조항들이다.
따라서 이 조항들은 재판의 전제가 되지 않으므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.
4. 민사소송법 제642조 제4항에 대한 판단
가.헌법재판소는 이미 민사소송법 제642조 제4항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대하여 1996. 4. 25. 합헌결정을 한 바 있다. 그 요지는 다음과 같다(헌재 1996. 4. 25. 92헌바30, 판례집 8-1, 353, 364- 368 참조).
(1) 재판청구권 부분
항고권을 남용함으로써 강제집행절차를 지연시키는 폐단을 시정하기 위한 항고보증금제도는 그 액수가 지나치게 많아 항고를 사실상 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 만드는 것이 아닌 이상 재판청구권의 본질적 내용을 침해한 것으로 볼 수는 없다 할 것인데 만약 경락대금의 10분의 1 이하로 보증금액을 정할 경우에는 항고권남용을 억제하는 효과가 있을지 의문스러운 점에 비추어 볼 때, 이 사건 조항에서 그 정도의 금액을 보증금으로 공탁하도록 하였다고 해서 경락허가결정에 대한 항고권의 행사가 거의 불가능하거나 현저히 곤란할 정도로 침해되었다고는 볼 수 없다
그렇다면 이 사건 조항은 정당한 입법목적을 달성하기 위한 적정한 수단으로서 비례의 원칙에 반하지 아니한다.
(2) 평등의 원칙 부분
채권자는 경매절차를 통하여 채권을 추심하려는 자이므로 통상의 경우 무익한 항고로 경매절차를 지연시킬 아무런 이유가 없
다. 이에 반하여 채무자나 부동산소유자는 채무변제자금을 마련할 시간적 여유를 확보하거나 채권회수를 지연시켜 채권자에게 고통을 주기 위하여 경매를 지연시킬 가능성이 있고, 경락인도 대금납입기일을 미루어 경락대금을 마련할 시간적 여유를 확보하기 위하여 무익한 항고를 할 가능성이 있다. 따라서 경매절차의 지연을 통하여 일응 이득을 얻을 수 있는 지위에 있는 채무자, 소유자, 경락인에 대해서만 보증금을 요구하는 것은 당연하며, 경매절차의 지연으로 오히려 손해를 입는 지위에 있는 채권자에 대해서까지 보증금을 요구할 수는 없다. 그러므로 이 사건조항에서 채무자, 소유자 및 경락인에게만 보증금공탁의무를 부과하여 이들을 채권자와 구별하여 취급하는 것은 합리적인 이유가 있어 평등의 원칙에 반하지 아니한다.
나.헌법재판소의 위와 같은 판시 이후 현재까지 이를 변경할만한 새로운 사정변경이 없으므로 이 사건 조항은 재판청구권이나 평등의 원칙을 침해하지 않는다고 할 것이다.
다.끝으로 재산권 침해에 관한 청구인들의 주장에 대하여 살펴본다.
청구인들은, 항고인이 주장하는 항고사유의 종류와 내용의 당부를 불문하고 일률적으로 경락대금의 1/10을 공탁케 하는 것은 합리적인 이유없이 재산권을 침해하는 것이라고 주장한다.
그러나 이 사건 조항은 앞에서 설명한 바와 같이 항고권의 남용을 억제할만한 실효성 있는 부담을 항고인에게 부과하는 합리적이고도 적정한 규정인데다가, 남용된 항고가 아니라고 인정될 경우에는 공탁금을 반환받을 수 있는 것이므로 이 사건 조항이
재산권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고는 할 수 없다.
또한 이 사건 조항은 경매절차를 지연시키고자 하는 감추어진 목적을 가지고 항고를 남용하는 것을 막는 데 그 취지가 있다 할 것인데, 내심에 감추어진 그러한 목적의 유무를 막는 데 형식상 내세우는 항고사유의 내용만 가지고는 판별할 수 없기 때문에 이 사건 조항이 항고사유의 내용을 불문하고 일률적으로 공탁을 요구하는 것은 수긍할 수 있는 일이고 법(法)이 항고인에게 그 항고가 남용된 것이 아님을 소명토록 하여 이를 심사하는 것에 갈음하여 항고가 남용된 것이 아님을 담보하는 상당한 액수의 보증금을 내도록 하는 제도를 채택하는 것은 많은 사건의 신속한 처리가 필요한 집행절차나 신청절차에서는 있을 수 있는 합리적인 방법의 하나이다.
그러므로 이 사건 조항이 합리적인 이유없이 재산권을 침해하였다고 볼 수는 없다.
5. 결　론
그렇다면 이 사건 청구 중 민사소송법 제642조 제4항 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 이를 기각하고 나머지 청구부분은 부적법하여 이를 각하한다. 이 결정에 대하여는 관여재판관 중 김영일 재판관을 제외한 나머지 재판관의 의견이 일치된다.
6. 재판관 김영일의 반대의견
나는 이 사건 조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 다수의견에 대하여 다음과 같은 이유로 반대한다.
이 사건 조항은 채무자, 소유자 또는 경락인이 경락허가결정에 대한 항고를 제기하는 경우 경락대금의 10분의 1에 해당하는 보
증금을 의무적으로 공탁하도록 하고 있는바, 한편 민사소송법 제642조 제6항에 의하면, 채무자나 소유자는 그 항고가 기각되면, 그 보증금의 반환을 청구하지 못하도록 되어 있다.
경매절차에 대하여는 수많은 이해관계인들의 이해가 교차하고 있어, 그 적정의 보장과 함께 각 이해관계인의 지위를 속히 안정시키기 위한 절차의 신속이 강력히 요청되는데, 이 사건 조항은 절차의 신속의 견지에서 일종의 금전적 제재수단을 통하여 항고를 제약하려는 것으로서 경락허가결정을 다투는 항고권자의 재판청구권을 제한하는 것이다.
헌법 제27조 제1항이 보장하는 재판청구권은 그 실현이 법원의 조직과 절차에 관한 입법에 의존하고 있기 때문에, 재판청구권의 구체적 형성은 불가피하게 입법자에 의할 수밖에 없고, 입법자는 원칙적으로 재판청구권과 관계되는 소송법상 제도에 대하여 광범위한 입법형성권을 가진다고 할 수 있다.
그러나 비록 국민에게 권리구제절차가 인정된다 하더라도, 법원에의 접근을 지나치게 어렵게 하는 절차적 규정들에 의하여 권리구제의 실효성이 보장되지 아니하는 경우에는 재판청구권은 사실상 형해화될 수밖에 없으므로, 입법자는 권리구제절차의 구체적 형성에 있어서 국민의 법원에의 접근을 방해하는 과도한 소송법적 장애요소를 설치해서는 아니되며, 여기에 재판청구권에 관한 입법형성권의 한계가 있다.
비록 경매절차가 각 이해관계인의 지위를 속히 안정시키기 위한 절차의 신속이 강력히 요청되는 절차라고 하더라도, 그러한 목적을 달성하고자 경락허가결정에 대한 항고제기시에 항고기각의
경우 반환되지도 않는 과중한(경락대금의 10분의 1) 보증금을 일률적으로 공탁하도록 하는 것은 다음과 같은 이유로 재판청구권에 대한 지나친 제한이라고 아니할 수 없다.
오늘날 경락대금은 수억원 이상이 되는 경우가 적지 않은데, 그 10분의 1에 해당하는 보증금을 마련한다는 것은 그 자체로 쉽지 아니할 뿐만 아니라, 채무자나 소유자의 경우에는 만일 항고가 기각된다면, 이 금액을 돌려받지 못하게 될 것이므로, 확실한 승소가능성이 없다면, 항고를 포기하게 하는 결과를 초래하게 될 것이다.
즉 승소 여부는 법원의 사법적 절차에 의한 전문적 판단에 의하여 결정되는 것으로서 애초부터 경매절차의 지연을 목적으로 한 항고가 아닌 바에야 당사자들이 쉽게 예측할 수 있는 것도 아니라고 할 것인데, 이 사건 조항은 경매절차의 지연을 목적으로 하는 항고권자들의 항고를 막고자 하는 것이면서도, 이를 넘어 객관적으로 승소가능성을 저울질할 만한 수많은 선의의 항고권자들까지도 적지 않은 보증금의 부담으로 말미암아 무차별적으로 항고를 포기하게 만드는 작용을 하는 것이다.
이는 고의적이거나 그에 유사한 경매절차의 지연을 방지하고자 하는 이 사건 조항의 입법취지를 명백히 초과하여 진정한 선의의 항고권자들의 재판청구권을 심히 제한하는 것이 된다.
비록 재판청구권을 제한하는 소송법 조항에 관한 입법자의 재량권을 넓게 인정한다 하더라도, 이 사건 조항에 의한 재판청구권의 제한은 적어도 절차지연의 목적이 없는 선의의 항고권자들에게는 지나치게 과도한 것으로서 권리구제의 실효성을 크게 저
해하여 거의 항고를 포기하게 하고 있는 것이다.
나아가 이 사건 조항이 수행하는 절차의 신속성이라는 법익은 지나친 보증금에 대한 부담 때문에 객관적으로 승소가능성이 있는 항고조차도 포기하기 쉬운 선의의 항고권자들에 대한 항고권의 보장보다 더 큰 것이라고 볼 수도 없다.
결국 이 사건 조항은, 집행절차의 신속은 집행절차상의 각종 기간을 단축하는 등의 국가의 제도적 및 운영의 개선노력을 통하여 실현되어야 하고, 또 실현될 수 있는 것임에도, 이러한 노력을 다하지 아니한 채, 이해관계인의 항고권을 무분별하게 과도히 제한함으로써 손쉽게 위와 같은 목적을 달성하려는 것으로서, 비례의 원칙에 위반하여 재판청구권을 침해하는 위헌의 조항이라 아니할 수 없다.

재판장,윤영철,이영모,한대현,하경철,김영일,주심,권성,김효종,김경일,송인준【별 지】
〔별지 1〕
법원의 위헌제청신청 기각이유
(1) 서울지방법원의 기각이유
청구인은 이 사건 조항이 헌법 제11조, 제21조, 제27조 등에 위배된다는 의심이 있다고 주장하나 이 사건 조항의 입법취지 등에 비추어 청구인의 주장은 이유없다.
(2) 수원지방법원의 기각이유
기록에 의하면 청구인이 즉시항고를 제기함에 있어 낙찰대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 유가증권을 보증으로 제공한 뒤 그 사실을 증명하는 서류를 항고장에 첨부하지 아니하였음에도 불구하고 청구인이 제출한 항고장을 원심법원인 수원지방법원 성남지원이 각하하지 아니하였음이 인정되므로, 이 사건 심판대상조항 중 민사소송법 제642조 제5항, 제6항은 본안사건인 위 항고사건에 적용될 여지가 없어 재판의 전제성을 갖추지 못하고 있다.
이 사건 심판대상조항 중 민사소송법 제642조 제4항은 부동산에 대한 경매절차에 있어 채무자 또는 소유자에 의하여 경락허가결정에 대한 항고권이 남용되어 경매절차가 부당하게 지연되는 것을 방지하기 위하여 그 항고권 행사에 일정한 제한을 가한 것인바, 이는 평등권, 재판청구권, 재산권 등의 헌법상 기본권에 대한 합리적인 근거를 가진 제한이라고 할 것이고 그 본질적인 내용의 침해라고 할 수 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다.
〔별지 2〕
법무부장관의 의견
이 사건 심판대상조항은 기본권 제한에 있어서 요구되는 과잉금지원칙을 충족하고 있다. 우선 항고권 남용으로 인하여 강제집행 절차가 지연되는 폐단을 시정하기 위한 것이므로 그 입법목적은 정당하다. 다음으로 항고보증금의 액수는 그 제도 본래의 목적에 비추어 무익한 항고권을 남용함으로써 집행절차를 고의적으
로 지연시키는 것을 방지할 수 있을 정도의 금액이 되어야 실효성이 있을 것인바, 과거에 입법된 특별조치법은 항고보증금을 경락대금의 10분의 5로 규정하였고, 소송촉진등에관한특별조치법에서는 경락대금의 10분의 2로 감축하였으며, 이 사건 심판대상조항은 경락대금의 10분의 1로 감축하여 규정하고 있는바, 그 이하로 정할 경우 항고권 남용을 억제하는 효과가 있을지 의문이다. 또한 민사소송법 제642조 제5항은 즉시항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권의 반환을 청구하지 못하도록 하고 있으나, 인용된 때에는 보증금을 반환 받을 수 있게 함으로써 근거없는 즉시항고에 대해서만 보증금을 부담하도록 하고 있다. 한편 이 사건 심판대상조항으로 인하여 국민의 재산권 및 재판청구권이 침해되는 정도는 그다지 크지 아니한 반면, 실현하려고 하는 공익의 정도는 오히려 크다 할 것이므로 결국 법익의 균형성을 충족하고 있다.
나아가 이 사건 심판대상조항이 경매지연으로 오히려 손해를 입는 지위에 있는 채권자에 대해서까지 보증금을 요구하지 않았다고 하더라도 이는 합리적인 이유가 있는 차별이다.