# 약사법 제16조 제5항 제3호 등 위헌확인

## 전문

사　　　건　2002헌마499 약사법 제16조 제5항 제3호 등 위헌확인
청　구　인　1. 오○화
　　　　　　2. 정○재
　　　　　　청구인들 대리인 변호사 최장락

[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인들은 약사들인바, 청구인 오○화는 2000. 8. 4.경 부산 사하구 괴정1동 소재 지하 1층 지상 6층의 건물 중 2층 병원의 일부를 개조하여 약국시설을 하고 ‘○○약국’이라는 상호로 약국개설등록을 하였으며, 청구인 정○재는 2000. 8. 3.경 부산 부산진구 개금1동 소재 지하 1층 지상 5층의 건물 중 1층 병원의 일부를 약국으로 개조하여 ‘□□약국’이라는 상호로 약국개설등록을 하고, 각기 약국 영업을 해 왔다.
그런데, 의약분업제도가 시행되자 2001. 8. 14. 약사법이 개정되면서 제16조 제5항 제3호가 신설되어 "의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우"를 약국개설등록 거부사유로 추가하였고, 동법 부칙 제2조 제1항에 의하여 종전규정에 의하여 약국을 개설한 자는 위 제16조 제5항 제3호의 규정에 불구하고 동법 시행일로부터 1년간 약국업무를 계속할 수 있도록 하였다. 
이에 따라 청구인들은 2002. 8. 14.까지만 위 각 약국영업을 계속할 수 있게 되자, 위 개정 약사법 제16조 제5항 제3호와 동법 부칙 제2조 제1항이 청구인들의 직업선택의 자유, 근로의 권리, 재산권, 평등권 등을 침해한다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 약사법(2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정된 것) 제16조 제5항 제3호 및 동법 부칙 제2조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.  
심판대상 규정들의 내용은 다음과 같다.
약사법
(2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정된 것)
제16조 (약국의 개설등록) 
  ⑤다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 개설등록을 받지 아니한다. 
  3. 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우 
부칙 제2조 (약국의 개설등록 제한에 관한 경과조치) 
① 이 법 시행 당시 종전의 규정에 의한 약국개설자 중 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설한 경우에는 제16조 제5항 제3호의 개정규정에 불구하고 이 법 시행일부터 1년까지 약국의 영업을 할 수 있다. 
2. 청구인들의 주장 요지
청구인들은 근린생활시설로 건축된 건물 중 의료기관으로 이용되는 부분의 일부를 분할하여 벽을 설치하고 별도의 출입문을 만들어 약국을 개설하여 의료기관과는 별개로 약국을 운영하여 왔고, 이것은 의약분업의 취지를 훼손하지 않는 것인데도, 이 사건 법률조항들은 합리적 이유없이 청구인들의 약국영업을 한시적으로만 인정하고 그 후에는 금지함으로써 청구인들의 재산권과 직업선택의 자유, 근로의 권리 등을 침해하였으며, 의료기관과 약국이 인접하게 되는 여러 경우 중 청구인들의 경우와 같이 기존 의료기관을 분할ㆍ변경, 개수한 경우를 차별하여 불리하게 취급함으로써 평등의 원칙에도 어긋나는 것이므로, 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반된다.
3. 판단
청구인들의 이 사건 헌법소원은 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원으로서 법령에 대한 헌법소원인바, 먼저 그 적법요건에 관하여 본다.
가. 직접성 
  법령 또는 법령조항 자체가 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 청구인의 기본권이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법령 또는 법령조항에 의하여 직접 침해되어야 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우를 말하므로 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1994. 1. 7. 93헌마283, 판례집 6-1, 1, 5; 헌재 1998. 8. 27. 96헌마398, 판례집 10-2, 416, 426; 헌재 1998. 11. 26. 96헌마55 등, 판례집 10-2, 756, 762 참조). 
  이 사건 법률조항들은 청구인들과 같이 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설한 사람들에 대하여 그 약국영업을 법 시행일로부터 1년의 유예기간 동안만 허용하고 그 후에는 금지하는 내용으로서, 다른 구체적 집행행위의 매개없이 그 자체로 이러한 효과를 부여하는 것이므로 기본권침해의 직접성을 갖춘 것으로 판단된다.
  설령 이 사건 법률조항들에 기한 구체적 집행행위(예를 들면, 등록취소, 업무정지명령, 과징금부과 등)가 있을 수 있다 하더라도, 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차에서 권리구제의 기대가능성이 없고, 다만, 기본권침해를 당한 청구인들에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 것(헌재 1997. 8. 21. 96헌마48, 판례집 9-2, 295, 303)이며, 법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이어서 국민의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태에 해당된다 할 것이므로(헌재 1997. 7. 16. 97헌마38, 판례집 9-2, 94, 104), 이러한 경우 법규범의 권리침해의 직접성이 인정된다 하겠다.
  나. 청구기간
헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 청구기간에 관하여 살피건대, 법령 자체에 의하여 기본권이 침해되었다고 주장하는, 이른바 법령소원에 있어서의 위 청구기간은, 그 법령의 시행과 동시에 기본권침해를 당한 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내로, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내로 각 해석된다(헌재 1999. 10. 7. 99헌마537; 헌재 1999. 12. 22. 99헌마715; 헌재 2000. 4. 27. 99헌마360; 헌재 2000. 10. 10. 2000헌마613 참조). 
이 사건의 경우 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설한 경우에는 약국의 개설등록을 받지 아니한다고 규정한 제16조 제5항 제3호가 신설된 개정 약사법은 공포한 날인 2001. 8. 14.부터 시행되었으나(부칙 제1조 제1항), 한편 동법 부칙 제2조 제1항에 의하여 청구인들처럼 기왕에 약국의 개설등록을 얻은 사람들은 동법 시행일로부터 1년간은 약국 영업을 할 수 있도록 유예기간을 부여받았는바, 이러한 경우 청구인들이 기본권의 침해를 받은 때는 위 법률의 시행일인지 아니면 유예기간이 경과한 때인지가 문제된다.
이 점에 관하여 헌법재판소의 확립된 판례는, 개정된 법령이 종전에 허용하던 영업을 금지하는 규정을 신설하면서 부칙에서 유예기간을 둔 경우에 그 법령시행 전부터 영업을 해오던 사람은 그 법령 시행일에 이미 유예기간 이후부터는 영업을 할 수 없도록 기간을 제한받은 것이므로, 그 법령 시행일에 부칙에 의한 유예기간과 관계없이 기본권의 침해를 받은 것으로 보아야 한다는 것이다(헌재 1996. 3. 28. 93헌마198, 판례집 8-1, 241, 251; 1996. 10. 4. 94헌마68 등; 1996. 11. 28. 95헌마67; 1996. 12. 26. 95헌마383; 1997. 2. 20. 95헌마389 판례집 9-1, 186, 191; 1999. 7. 22. 98헌마480; 2002. 4. 25. 2001헌마614 참조).
따라서, 청구인들은 개정 약사법 시행일인 2001. 8. 14.부터 늦어도 180일 이내에 헌법소원심판을 청구하였어야 할 것인데도, 위 청구기간이 지난 2002. 7. 29. 이 사건 청구를 하였으므로, 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다.

4. 결론
따라서, 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 흠이 있어 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.