# 형법 제321조 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2024헌바166    형법 제321조 위헌소원
청	구	인	김○○대리인   변호사 손한서
당	해	사	건	대전지방법원 서산지원 2023고단1182  특수재물손괴등
선	고	일	2024. 8. 29.
【주 문】
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제321조 중 ‘자동차’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2023. 3. 7. 대전지방법원 서산지원에서 특수폭행죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2023. 3. 15. 그 판결이 확정되어 현재 집행유예기간 중에 있다.
나. 청구인은 ‘2023. 4. 27. 17:58경 약국 앞 도로에서 2007.경부터 2022. 7. 29.경까지 동거하다가 헤어진 피해자의 주소를 알아내기 위하여, 피해자가 약국을 방문하기 위해 승용차를 그곳에 정차해 두고 잠시 자리를 비운 틈을 타, 위 승용차의 운전석 문을 열고 내부로 들어가 글로브박스 등을 수색하였다’는 공소사실 등으로 기소(대전지방법원 서산지원 2023고단1182)되어 재판을 받던 중 형법 제321조 중 ‘자동차’ 에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(대전지방법원 서산지원 2024초기41), 2024. 4. 25. 위 신청이 기각되었다. 
다. 이에 청구인은 2024. 5. 9. 형법 제321조 중 ‘자동차’와 ‘3년 이하의 징역’ 부분에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 자동차를 수색한 자를 3년 이하의 징역에 처하는 것의 위헌성을 다투며 형법 제321조 중 ‘자동차’와 ‘3년 이하의 징역’ 부분에 대하여 헌법소원심판을 청구하였고, 청구인은 피해자의 자동차를 수색하였다는 공소사실로 기소되었으므로 심판대상을 형법 제321조 중 당해 사건과 관련된 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제321조 중 ‘자동차’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제321조(주거·신체 수색) 사람의 신체, 주거, 관리하는 건조물, 자동차, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실을 수색한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.
[관련조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.
형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것)
제331조의2(자동차등 불법사용) 권리자의 동의없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자전거를 일시 사용한 자는 3년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항은 벌금형을 두지 아니하고 징역형만을 규정하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되고, 과잉금지원칙을 위반하여 인간의 존엄과 가치를 침해한다.
나. 자동차 수색죄는 보호법익과 죄질이 유사한 형법 제319조 주거침입죄 및 퇴거불응죄와 비교할 때 행위자의 책임에 대한 비난가능성이 전혀 크지 않으며, 차량열쇠를 찾는 등 수색행위가 수반되는 형법 제331조의2 자동차등 불법사용죄에 비하여도 죄질이 현저히 낮다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 벌금형을 선택할 수 있는 주거침입죄 및 퇴거불응죄, 자동차등 불법사용죄와 달리 일률적으로 징역형만으로 처벌하도록 규정하고 있어 형벌체계상 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 청구인은 심판대상조항이 법정형으로 징역형만을 규정하고 있는 것이 과도하여 위헌이라고 주장하므로, 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
청구인은 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 인간으로서의 존엄과 가치를 침해한다는 취지로 주장하나, 이는 법정형의 종류와 범위를 정할 때는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 한다는 주장, 즉 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다는 주장과 다르지 않다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 참조). 따라서 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부에 대해 판단하는 이상 이에 대해 별도로 판단하지 아니한다.
(2) 청구인은 심판대상조항이 형법 제319조의 주거침입죄 및 퇴거불응죄, 형법 제331조의2의 자동차등 불법사용죄와는 달리 벌금형을 선택형으로 규정하지 않고 징역형만으로 처벌하도록 규정하여 위헌이라고 주장한다. 따라서 심판대상조항이 다른 범죄와의 관계에서 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다.
나. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2019. 7. 25. 2018헌가7등 결정에서 심판대상조항을 포함한 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제321조 중 ‘주거’ 및 ‘자동차’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되지 아니한다고 결정하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(1) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부
이 사건 법률조항은 영장주의를 간접적으로 담보하는 기능을 하고, 주거의 사실상의 평온, 사생활의 비밀과 자유는 현대사회에서 중요한 가치를 가지므로 주거, 자동차와 같은 사적 공간에 대한 수색행위는 일반예방적 효과가 있는 형벌로 처벌할 필요성이 충분히 인정된다. 이 사건 법률조항이 금지하는 수색의 행위태양이 다양하다고 하더라도 피해자의 사생활 영역에 대한 물리력의 행사로 이루어지는 수색행위로 인한 보호법익의 침해 정도가 결코 낮지 않다. 
이 사건 법률조항은 징역형의 하한에 제한을 두지 않아 작량감경을 하지 않더라도 징역형의 집행유예나 선고유예를 선고할 수 있다. 설령 이 사건 법률조항의 죄를 범한 피고인에게 집행유예 결격사유가 있어서 실형을 선고하게 되더라도 이는 피고인의 책임과 특별예방 및 일반예방이라는 형벌의 목적과 형사정책적 견지에서 형법 제62조 제1항 단서가 집행유예의 결격사유를 정한 것에 수반되는 결과에 불과하므로, 이를 이유로 이 사건 법률조항에 벌금형을 두지 않은 것이 위헌이라고 보기는 어렵다. 
법원은 구체적 사안에서 수색행위의 동기 및 태양, 보호법익의 침해 정도 등을 고려하여 충분히 죄질과 행위자의 책임에 따른 형벌을 과할 수 있으므로, 이 사건 법률조항이 징역형만을 법정형으로 정하고 있다 하더라도 입법재량의 범위를 벗어났다거나 법정형이 지나치게 과중하다고 보기 어렵다.
그러므로 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다.
(2) 형벌체계의 균형성 및 평등원칙 위배 여부
주거침입죄의 경우 주거자 등의 의사에 반하여 주거 등에 들어가는 행위이면 족하고, 유형력을 사용하지 않거나 공공연하게 들어간 경우, 신체의 일부만 주거 안으로 들어간 경우에도 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 주거침입죄에 해당할 수 있다. 퇴거불응죄도 일단 적법하게 들어간 이상 현관에 들어간 정도에 불과하거나, 단 1회의 퇴거요구에 불응하더라도 죄가 성립한다. 이와 달리 이 사건 법률조항의 ‘수색’은 피해자의 의사에 반하는, 행위자의 적극적인 조사행위이므로 수색행위로 인해 피해자의 사적영역은 더 깊이 침해될 수 있다. 이 사건 법률조항이 주거침입죄나 퇴거불응죄와 달리 징역형만을 법정형으로 정한 것은 위와 같은 보호법익의 침해 정도 및 죄질의 차이를 고려한 입법자의 결단으로 보이는바, 그와 같이 법정형에 차이를 둔 것에는 합리적인 이유가 있다.
자동차등 불법사용죄(형법 제331조의2)의 보호법익은 자동차 등에 대한 사용권으로, 사생활의 비밀과 자유 등을 보호법익으로 하는 이 사건 법률조항과는 보호법익과 죄질이 전혀 다르다. 따라서 자동차등 불법사용죄와 이 사건 법률조항의 법정형을 평면적으로 비교하는 것은 적절하지 않다.
그러므로 위 죄들과 비교하여 이 사건 법률조항이 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.』
다. 선례 변경의 필요성 여부
위 선례의 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하고, 이와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니한다. 따라서 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다거나 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식