# 학교급식법 제8조 제2항 등 위헌소원

## 판시사항

의무교육 대상인 중학생의 학부모에게 급식관련비용 일부를 부담하도록 하는 구 학교급식법(1996. 12. 30. 법률 제5236호로 개정되고, 2006. 7. 19. 법률 제7962호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 후단 및 제2항 전단 중 초·중등교육법 제2조의 중학교에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 의무교육의 무상원칙을 위반하였는지 여부(소극)

## 결정요지

헌법 제31조 제3항에 규정된 의무교육의 무상원칙에 있어서 의무교육 무상의 범위는 원칙적으로 헌법상 교육의 기회균등을 실현하기 위해 필수불가결한 비용, 즉 모든 학생이 의무교육을 받음에 있어서 경제적인 차별 없이 수학하는 데 반드시 필요한 비용에 한한다. 
따라서, 의무교육에 있어서 무상의 범위에는 의무교육이 실질적이고 균등하게 이루어지기 위한 본질적 항목으로, 수업료나 입학금의 면제, 학교와 교사 등 인적·물적 시설 및 그 시설을 유지하기 위한 인건비와 시설유지비 등의 부담제외가 포함되고, 그 외에도 의무교육을 받는 과정에 수반하는 비용으로서 의무교육의 실질적인 균등보장을 위해 필수불가결한 비용은 무상의 범위에 포함된다. 이러한 비용 이외의 비용을 무상의 범위에 포함시킬 것인지는 국가의 재정상황과 국민의 소득수준, 학부모들의 경제적 수준 및 사회적 합의 등을 고려하여 입법자가 입법정책적으로 해결해야 할 문제이다. 
학교급식은 학생들에게 한 끼 식사를 제공하는 영양공급 차원을 넘어 교육적인 성격을 가지고 있지만, 이러한 교육적 측면은 기본적이고 필수적인 학교 교육 이외에 부가적으로 이루어지는 식생활 및 인성교육으로서의 보충적 성격을 가지므로 의무교육의 실질적인 균등보장을 위한 본질적이고 핵심적인 부분이라고까지는 할 수 없다.
이 사건 법률조항들은 비록 중학생의 학부모들에게 급식관련 비용의 일부를 부담하도록 하고 있지만, 학부모에게 급식에 필요한 경비의 일부를 부담시키는 경우에 있어서도 학교급식 실시의 기본적 인프라가 되는 부분은 배제하고 있으며, 국가나 지방자치단체의 지원으로 학부모의 급식비 부담을 경감하는 조항이 마련되어 있고, 특히 저소득층 학생들을 위한 지원방안이 마련되어 있다는 점 등을 고려해 보면, 이 사건 법률조항들이 입법형성권의 범위를 넘어 헌법상 의무교육의 무상원칙에 반하는 것으로 보기는 어렵다.

## 심판대상조문

구 학교급식법(1996. 12. 30. 법률 제5236호로 개정되고, 2006. 7. 19. 법률 제7962호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 후단 및 제2항 전단 중 초·중등교육법 제2조의 중학교에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제31조 제1항, 제3항
구 학교급식법(2006. 7. 19. 법률 제7962호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제4조, 제11조 
학교급식법(2010. 3. 17. 법률 제10070호로 개정된 것) 제8조 
교육기본법 제8조 제1항
초·중등교육법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 개정된 것) 제2조

## 참조판례

헌재 2008. 2. 28. 2006헌마1028, 판례집 20-1상, 311, 329

## 전문

[당사자] 
청 구 인  1. 신○섭
2. 손○진
3. 신○희
청구인들 대리인 변호사 정인봉
당해사건  서울중앙지방법원2009가소283520기성회비등반환
               
[주문]
구 학교급식법(1996. 12. 30. 법률 제5236호로 개정되고, 2006. 7. 19. 법률 제7962호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 후단 및 제2항 전단 중 초·중등교육법 제2조의 중학교에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인 신○희는 급식비를 납부한 학생이고, 청구인 신○섭과 손○진은 그 부모로서 2003. 3. 3.부터 2006. 2. 16.까지 위 신○희가 경기도 안양시 ○○중학교에 재학할 당시 급식비 명목으로 1학년 때 336,000원, 2학년 때 359,200원, 3학년 때 371,800원을 각 납부하였는데, 이는 의무교육은 무상으로 한다는 헌법규정에 위배된다며 대한민국과 경기도, 안양시를 상대로 부당이득반환청구의 소(서울중앙지방법원 2009가소283520)를 제기하였다. 그리고 위 소송 계속중 학교급식법 제8조 제2항과 제3항에 대하여 위헌법률심판제청신청(서울중앙지방법원 2009카기10517)을 하였으나 기각되자, 2010. 4. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
청구인들이 당해사건의 법원에 위헌제청신청을 하고 법원이 기각결정을 내린 것은 학교급식법(2010. 3. 17. 법률 제10070호로 개정된 것) 제8조 제2항 및 제3항이다.
그러나 앞서 살펴본 바와 같이 청구인 신○희는 중학교 재학 당시인 2003. 3. 3.부터 2006. 2. 16.까지 학교급식비를 납부하였고, 청구인들이 급식비를 납부할 당시 적용된 법률은 1996. 12. 30. 법률 제5236호로 개정되고, 2006. 7. 19. 법률 제7962호로 개정되기 전의 학교급식법(이하 ‘구 학교급식법’이라 한다) 중 급식관련 경비부담에 대해 규정한 제8조 제1항 및 제2항이므로 직권으로 이 사건 심판대상을 구 학교급식법 제8조 제1항 및 제2항으로 변경하기로 한다.
그리고 이 사건에서 청구인들이 다투는 것은 의무교육대상자인 중학생의 학부모가 학교급식과 관련된 비용의 일부를 부담하도록 하는 부분의 위헌 여부이므로 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정하는 것이 타당하다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 학교급식법 제8조 제1항 후단 및 제2항 전단 중 초·중등교육법 제2조의 중학교에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)의 위헌 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
구 학교급식법(1996. 12. 30. 법률 제5236호로 개정되고, 2006. 7. 19. 법률 제7962호로 개정되기 전의 것)
제8조(경비부담) ① 학교급식 실시에 필요한 시설·설비에 요하는 경비와 학교급식의 운영에 필요한 경비 중 대통령령으로 정하는 경비는 당해 학교의 설립경영자 부담을 원칙으로 하되, 대통령령이 정하는 바에 따라 후원회 또는 학부모가 그 경비의 일부를 부담할 수 있다.
② 제1항에 규정된 경비 이외의 급식에 관한 경비는 대통령령이 정하는 바에 따라 학부모 부담을 원칙으로 하되, 필요한 경우에는 국가 또는 지방자치단체가 지원할 수 있다.

[관련조항]
별지와 같다.

2. 청구인들의 주장요지
헌법 제11조는 평등의 원칙에 관하여 규정하고 있고, 헌법 제31조는 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육받을 권리를 가지고, 의무교육은 무상으로 한다고 규정하고 있으며, 교육기본법 제8조 제1항에서는 의무교육은 6년의 초등교육과 3년의 중등교육으로 한다고 정하고 있는바, 모든 국민은 3년의 중등교육과정에서 수업료는 물론, 급식비 등 일체의 경비를 부담하여서는 아니 됨에도 이 사건 법률조항들이 이에 반하게 규정되어 있어 헌법에 위반된다.

3. 판단
가. 이 사건의 쟁점
청구인들은 의무교육으로 정해진 중학교 과정에서 급식비를 학부모에게 부담하도록 하는 이 사건 법률조항들이 헌법 제11조의 평등의 원칙에 위배되고, 헌법 제31조 제1항에 규정된 균등하게 교육을 받을 권리 및 같은 조 제3항에 규정된 무상으로 의무교육을 받을 권리를 침해한다고 주장한다.
그런데 헌법 제31조 제1항에 규정된 균등하게 교육을 받을 권리란 국민 누구나가 취학의 기회를 균등하게 향유하는 교육의 기회균등을 의미하고, 이는 헌법 제11조가 천명하고 있는 평등원칙을 교육 면에서 실현하기 위한 것이므로, 이 사건에서 헌법 제11조의 평등원칙 위반 여부는 별도로 판단하지 아니한다.
한편, 헌법 제31조 제3항에 규정된 의무교육의 무상원칙은 같은 조 제1항에 규정된 균등하게 교육을 받을 권리를 실효성 있게 보장하기 위하여 우리 헌법이 인정하고 있는 것으로 두 조항은 유기적으로 연결되어 있으며, 이 사건의 쟁점은 의무교육인 중학교 과정에서 무상으로 제공되어야 하는 교육의 범위에 학교급식이 포함되어야 하는지의 여부이므로, 이하에서는 이와 가장 밀접한 관련이 있는 의무교육의 무상원칙을 중심으로 급식비의 일부를 학부모에게 부담하도록 하는 이 사건 법률조항들의 위헌 여부를 살펴보기로 한다.

나. 의무교육의 무상원칙 및 무상의 범위
(1) 의무교육의 무상원칙
헌법 제31조는 제1항에서 "모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다."고 규정하여 국민의 교육을 받을 권리를 보장하고 있는 한편, 이러한 국민의 교육을 받을 권리를 현실적으로 보장하기 위한 수단의 하나로서 같은 조 제2항에서 "모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다."라고 하여 국민에게 교육의 의무를 부과하였고, 이에 따라 교육기본법은 의무교육을 6년의 초등교육과 3년의 중등교육으로 한다고 규정하여 의무교육의 범위를 중학교까지로 정하였다(교육기본법 제8조 제1항). 나아가 국가는 학부모가 경제적 여건에 관계없이 교육의 의무를 이행할 수 있도록 헌법 제31조 제3항에서 의무교육은 무상으로 할 것을 원칙으로 천명하여 국가에게 의무교육을 실시할 수 있는 인적·물적 여건을 마련할 의무를 부과하고 있다.

(2) 의무교육 무상의 범위
의무교육 무상의 범위에 있어서 학교 교육에 필요한 모든 부분을 무상으로 제공하는 것이 바람직한 방향이라고 하겠으나, 균등한 교육을 받을 권리와 같은 사회적 기본권을 실현하는 데는 국가의 재정상황 역시 도외시할 수 없으므로, 원칙적으로 의무교육 무상의 범위는 헌법상 교육의 기회균등을 실현하기 위해 필수불가결한 비용, 즉 모든 학생들이 의무교육을 받음에 있어서 경제적인 차별 없이 수학하는 데 반드시 필요한 비용에 한한다고 할 것이다.
따라서, 의무교육에 있어서 무상의 범위에는 의무교육이 실질적이고 균등하게 이루어지기 위한 본질적 항목으로, 수업료나 입학금의 면제, 학교와 교사 등 인적·물적 시설 및 그 시설을 유지하기 위한 인건비와 시설유지비, 신규시설투자비 등의 재원 부담으로부터의 면제가 포함된다 할 것이며, 그 외에도 의무교육을 받는 과정에 수반하는 비용으로서 의무교육의 실질적인 균등보장을 위해 필수불가결한 비용은 무상의 범위에 포함된다. 한편, 의무교육에 있어서 본질적이고 필수불가결한 비용 이외의 비용을 무상의 범위에 포함시킬 것인지는 국가의 재정상황과 국민의 소득수준, 학부모들의 경제적 수준 및 사회적 합의 등을 고려하여 입법자가 입법정책적으로 해결해야 할 문제이다.

다. 의무교육의 무상원칙 위반 여부
(1) 이 사건 법률조항들의 연혁 및 내용
(가) 학교급식법은 학교급식을 통한 학생의 건전한 심신의 발달을 도모하고 나아가 국민 식생활 개선에 기여하기 위한 목적(구 학교급식법 제1조)으로 1981. 1. 29. 법률 제3356호로 제정되었다.
구 학교급식법은 학교급식의 실시에 필요한 시설·설비에 관한 경비와 운영비용 중 대통령령이 정하는 경비는 학교의 설립경영자가 부담하는 것을 원칙으로 삼고, 후원회 또는 학부모가 경비 일부를 부담할 수 있도록 하였으며(구 학교급식법 제8조 제1항), 학교의 설립경영자가 부담하는 경비 이외의 급식에 관한 경비는 대통령령이 정하는 바에 따라 학부모가 부담함을 원칙으로 하되 필요한 경우에는 국가·지방자치단체가 지원할 수 있도록 하였다(구 학교급식법 제8조 제2항).
이후 2006. 7. 19. 학교급식법이 전부개정되어, 제8조 제1항에서 학교급식의 실시에 필요한 급식시설·설비비는 당해 학교의 설립·경영자가 부담하되, 국가 또는 지방자치단체가 지원할 수 있도록 하고, 제2항에서 급식운영비의 원칙적 부담 주체를 당해 학교의 설립·경영자로 규정하고, 대통령령이 정하는 바에 따라 보호자(친권자, 후견인 그 밖에 법률에 따라 학생을 부양할 의무가 있는 자를 말한다)가 그 경비의 일부를 부담할 수 있도록 하였다. 또한, 제3항이 신설되어 과거 시행령을 통해 학부모의 원칙적 부담경비로 규정되었던 식품비가 법률에 의해 학부모가 원칙적으로 부담해야 하는 급식 관련 경비로 규정되었다.

(나) 구 학교급식법 및 같은 법 시행령에 따르면, 학교급식의 실시에 필요한 시설·설비 및 운영경비 중 ① 학교급식시설·설비의 설치·유지비, ② 연료비 및 학교급식 종사자의 인건비는 당해 학교의 설립경영자가 부담하는 것이 원칙이며, 후원회와 학부모는 학교의 설립경영자와의 협의를 통해 그 일부를 보조할 수 있다(구 학교급식법 제8조 제1항, 구 학교급식법 시행령 제7조 제1항). 그런데 후원회나 학부모가 일부를 보조하는 경우, 그 경비는 연료비 및 학교급식 종사자의 인건비에 한하며, 학교급식 실시에 필요한 시설·설비의 설치·유지비는 부담하지 못하도록 그 범위가 한정되어 있다(구 학교급식법 시행령 제7조 제1항).
한편, 구 학교급식법 제8조 제1항에 규정된 경비 이외의 급식에 관한 경비는 대통령령이 정하는 바에 따라 학부모가 부담하는 것이 원칙으로 되어 있는데(제8조 제2항), 학부모가 원칙으로 부담할 경비는 ① 식품비, ② 학교급식운영에 필요한 경비 중 학교의 설립경영자가 원칙적으로 부담하여야 할 경비를 제외하고 교육감·교육장 또는 학교장이 학교운영위원회의 심의를 거쳐 정한 경비 등이 있다(구 학교급식법 시행령 제7조 제2항).

(2) 판단
(가) 이 사건 법률조항들은 학교급식과 관련된 경비 중 일부를 중학생의 학부모가 부담할 수 있도록 하거나, 당해 학교의 설립경영자가 원칙적으로 부담하도록 되어 있는 비용 이외의 급식에 관한 경비를 중학생의 학부모가 부담하도록 하는 규정이다. 그런데 만약 급식활동이 의무교육에 있어서 필수불가결한 교육 과정이며 이에 소요되는 경비가 의무교육의 실질적인 균등보장을 위한 본질적이고 핵심적인 항목에 해당한다면, 이에 관한 모든 재원마련도 전적으로 국가와 지방자치단체의 몫이 되어야 하므로 급식에 관한 경비를 전면무상으로 하지 않고 그 일부를 학부모의 부담으로 정하고 있는 이 사건 법률조항들은 의무교육의 무상원칙에 위배될 여지가 있다.
그러나 비록 학교급식이 학생들에게 한 끼 식사를 제공하는 영양공급의 차원을 넘어서 편식교정 지도 등 식생활 개선, 공동체 의식 및 협동심 함양 등 교육적 성격을 갖고 있다 하더라도(헌재 2008. 2. 28. 2006헌마1028, 판례집 20-1상, 311, 329), 급식활동으로 얻을 수 있는 교육적 측면은 기본적이고 필수적인 학교 교육 이외에 부가적으로 이루어지는 식생활 및 인성 교육으로서의 보충적 성격을 가지므로 의무교육의 실질적인 균등보장을 위한 본질적이고 핵심적인 부분이라고 까지는 할 수 없고, 따라서 학교급식 비용과 관련된 입법에 대하여는 입법자에게 입법형성의 재량이 인정된다고 봄이 상당하다.

(나) 특히, 앞서 본 바와 같이 급식에 필요한 시설·설비 및 운영경비는 원칙적으로는 당해 학교의 설립경영자에게 부담 책임이 있으며, 학부모가 그 일부를 부담하는 예외적인 경우에 있어서도 그 부담의 범위는 급식종사자의 인건비와 연료비에 한정되는 반면, 학교급식을 실시하는 데 있어서 기본적인 인프라가 되는 급식시설·설비의 설치·유지부분에 대해서는 학부모가 부담하지 못하도록 되어 있다(구 학교급식법 시행령 제7조 제1항). 또한, 학부모에게 급식에 필요한 경비의 일부를 보충적으로 부담시키는 경우에 있어서도 후원회 또는 학부모가 학교의 설립경영자와 협의하는 과정을 거치도록 하여, 학교급식 운영에 학부모의 지원이 필요한 합리적이고 필수적인 이유가 있을 경우에 한해 학부모의 합의가 담보된 상태에서 학부모에게 급식에 필요한 시설·설비 및 운영경비의 일부만을 부담시키도록 규정하고 있다.

(다) 한편, 학교급식에 필요한 시설·설비 및 운영경비 등 원칙적으로 당해 학교의 설립경영자가 부담하여야 하는 경비를 제외한 급식관련 경비는 학부모가 부담하는 것을 원칙으로 하고 있지만, 이는 학교급식이 양적으로 팽창함에 따라 거의 100%의 급식률을 보이고 있는 상황에서 국가나 지방자치단체의 한정된 예산만으로는 고품질의 급식을 안정적으로 공급하는 데에 한계가 있다는 현실적인 고려에서 비롯된 것이며, 이에 대해서도 필요한 경우 국가 또는 지방자치단체가 관련 경비를 지원할 수 있도록 하는 규정을 두어 학부모의 부담을 경감시키고 있다(구 학교급식법 제8조 제2항). 아울러, 국가 또는 지방자치단체는 학부모의 경제적 능력의 부족으로 인해 급식비를 내기 어려운 저소득층 학생들을 위해 급식 경비를 지원하도록 되어 있으므로, 급식비의 부담능력이 없는 학부모의 부담을 덜어주고 있다(구 학교급식법 제11조).

(라) 결국, 이 사건 법률조항들이 비록 중학생의 학부모들에게 급식관련 비용의 일부를 부담하도록 하고 있지만, 급식활동 자체가 의무교육에 필수불가결한 내용이라 보기 어렵고, 국가나 지방자치단체의 지원으로 부담을 경감하는 조항이 마련되어 있으며, 특히 저소득층 학생들을 위한 지원방안이 마련되어 있다는 점 등을 고려해 보면, 이 사건 법률조항들이 입법형성권의 범위를 넘어 헌법상 의무교육의 무상원칙에 반하는 것으로 보기는 어렵다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 않으므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[별지] 
관련조항
구 학교급식법(2006. 7. 19. 법률 제7962호로 개정되기 전의 것) 
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 
1. "학교급식"이라 함은 제1조의 목적을 달성하기 위하여 학교안에 급식시설과 설비를 갖추고 당해 학교 또는 인접학교의 학생에 대하여 실시하는 급식과 특별시·광역시·도(이하 "시·도"라 한다)교육감 또는 교육장이 공동급식시설을 설치하여 관할구역의 각급학교 학생에 대하여 실시하는 급식을 말한다.
4. "급식에 관한 경비"라 함은 학교급식을 위한 식품비, 급식운영비 및 급식시설·설비비를 말한다. 
제4조(학교급식대상) 학교급식은 대통령령이 정하는 바에 따라 다음 각 호의 1에 해당하는 학교 또는 학급에 재학하는 학생을 대상으로 실시한다.
1. 초·중등교육법 제2조 제2호 내지 제4호의 1에 해당하는 학교
2. 초·중등교육법 제52조의 규정에 의한 근로청소년을 위한 특별학급 및 산업체부설 중·고등학교
3. 초·중등교육법 제55조의 규정에 의한 특수학교 
4. 기타 교육인적자원부장관이 필요하다고 인정하는 학교
제11조(급식지원) ① 시·도교육감은 제4조 각호의 1에 해당하는 학교 또는 학급에 재학하는 학생 중에서 그 학부모의 경제적 능력 부족 등으로 인하여 수업일의 점심시간에 주식 및 부식을 제공받을 수 없는 자(이하 이 조에서 "급식지원대상학생"이라 한다)에 대하여 그 실태를 파악하여 당해 지방자치단체장과의 협의를 거쳐 수업일 및 방학기간 등의 급식계획을 수립·시행하여야 한다. 
② 시·도교육감은 제1항의 급식계획 중 방학기간 등의 급식지원대상학생에 대한 급식을 위하여 필요한 경우 당해지방자치단체장에게 지원을 요청할 수 있다. 이 경우 당해지방자치단체장은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다. 
③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 급식지원에 필요한 경비는 제8조 및 제10조의 규정에 불구하고 국가 및 지방자치단체가 부담하되, 국가가 100분의 50 이상을 부담하여야 한다. 
구 학교급식법 시행령(1997. 4. 29. 대통령령 제15361호로 개정되고 2007. 1. 19. 대통령령 제19837호로 개정되기 전의 것)  
제7조(급식경비부담) ① 법 제8조 제1항의 규정에 의하여 학교급식의 실시에 필요한 경비 중 다음 각호의 경비는 당해 학교의 설립경영자가 부담함을 원칙으로 하되, 후원회 또는 학부모가 학교의 설립경영자와 협의하여 그 경비의 일부를 부담할 수 있다. 다만, 학부모가 부담할 경비는 제2호의 경비에 한한다. 
1. 학교급식의 실시에 필요한 시설·설비의 설치·유지비
2. 연료비 및 학교급식 종사자의 인건비
② 법 제8항 제2항의 규정에 의하여 학부모가 부담할 경비는 다음 각호와 같다. 
1. 식품비
2. 학교급식운영에 필요한 경비 중 제1항 각호의 경비를 제외한 경비로서 교육감·교육장 또는 학교의 장이 학교운영위원회의 심의를 거쳐 정한 경비 
초·중등교육법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 개정된 것) 
제2조(학교의 종류) 초·중등교육을 실시하기 위하여 다음 각호의 학교를 둔다.
2. 초등학교·공민학교 
3. 중학교·고등공민학교 
4. 고등학교·고등기술학교 
5. 특수학교
6. 각종학교 
학교급식법(2010. 3. 17. 법률 제10070호로 개정된 것)
제8조(경비부담 등) 
② 급식운영비는 당해 학교의 설립·경영자가 부담하는 것을 원칙으로 하되, 대통령령이 정하는 바에 따라 보호자(친권자, 후견인 그 밖에 법률에 따라 학생을 부양할 의무가 있는 자를 말한다. 이하 같다)가 그 경비의 일부를 부담할 수 있다.
③ 학교급식을 위한 식품비는 보호자가 부담하는 것을 원칙으로 한다.