# 기소유예처분취소

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌마249    기소유예처분취소
청	구	인	별지 청구인 명단과 같음
피	청	구	인	수원지방검찰청 성남지청 검사
선	고	일	2024. 2. 28.
【주 문】
피청구인이 2020. 12. 16. 수원지방검찰청 성남지청 2020년 형제41815호 사건에서 청구인들에 대하여 한 기소유예처분은 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인들은 2020. 12. 16. 피청구인으로부터 의료법위반 혐의로 기소유예처분(수원지방검찰청 성남지청 2020년 형제41815호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았다. 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고, 의료인도 면허된 것 이외에 의료행위를 할 수 없다.
청구인들은 신경외과 전문의인 이□□, 정○○이 공동 개설한 ‘○○병원’ 병동에서 근무한 간호사들로서, 의사인 이□□, 정○○과 공모하여 위 ○○병원 병동에서 각각 아래와 같이 위 이□□ 또는 정○○의 지시를 받고 환자의 환부에 삽입된 카테터를 직접 제거함으로써 무면허 의료행위를 하였다.
』
연번
일시
의사
청구인
환자명
의료행위
1
이□□
송○○
이△△
L-PEN catheter 제거
2
이□□
홍○○
김□□
C-PEN catheter 제거 
3
정○○
김○○
최○○
L-PEN catheter 제거
4
정○○
윤○○
엄○○
L-PEN catheter 제거
5
정○○
배○○
정□□
C-PEN catheter 제거 
6
정○○
김○○
엄□□
L-PEN catheter 제거
7
정○○ 
이○○
최□□
C-PEN catheter 제거 
나. 청구인들은 2021. 2. 26. 이 사건 기소유예처분으로 인하여 헌법상 평등권과 행복추구권을 침해받았다고 주장하면서, 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인들의 주장 
청구인들의 카테터 제거행위는 의사의 지시에 따라 이루어진 간호사의 정당한 진료보조행위의 범위에 속하는 것으로서 의료행위로 볼 수 없다.
가사 의료행위에 해당한다고 하더라도 청구인들의 카테터 제거행위를 전후한 관련 시술의 전반적인 과정에 의사가 관여한 점, 시술 후 부작용이나 후유증을 호소한 환자가 없었던 점, 청구인들은 경험이 많은 간호사인 점과 ‘시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술동기, 피시술자의 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 고려하여 의료행위 해당 여부를 판단하여야 한다’는 대법원 판례를 고려할 때, 청구인들의 카테터 제거행위는 형법 제20조 소정의 정당행위로서 위법성이 조각되어 의료법위반죄가 성립하지 않는다.
3. 판단
가. 이 사건의 쟁점은 청구인들의 카테터 제거행위가 간호사의 정당한 진료보조행위의 범위를 벗어난 것으로서 무면허 의료행위에 해당하는지 여부이다.
나. 의료법에 의하면, 간호사는 의사와 함께 ‘의료인’에 포함되어 있고(제2조 제1항), 간호사의 임무는 ‘진료의 보조’ 등에 종사하는 것으로 정하고 있으며(제2조 제2항), 간호사가 되기 위하여는 간호학을 전공하는 대학 또는 전문대학 등을 졸업하고 간호사국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받도록 되어 있다(제7조). 국가가 상당한 수준의 전문교육과 국가시험을 거쳐 간호사의 자격을 부여한 후 이를 ‘의료인’에 포함시키고 있음에 비추어 볼 때, 간호사가 ‘진료의 보조’를 함에 있어서는 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 족한 경우도 있을 수 있다. 이는 보조행위의 유형에 따라 일률적으로 결정할 수는 없고, 구체적인 경우에 있어서 그 행위의 객관적인 특성상 위험이 따르거나 부작용 혹은 후유증이 있을 수 있는지, 당시의 환자 상태가 어떠한지, 간호사의 자질과 숙련도는 어느 정도인지 등의 여러 사정을 참작하여 개별적으로 결정하여야 할 것이다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2001도3667 판결 참조).
다. 청구인들이 신경성형술에 참여하여 환자들의 환부에 삽입된 카테터를 제거한 것은 ○○병원 의사 이□□, 정○○의 지시에 따른 것이다. 
그런데 의사 이□□, 정○○에 대하여 ‘간호사인 청구인들에게 카테터를 제거하도록 지시하고 이에 따라 청구인들이 환자들의 환부에 삽입된 카테터를 직접 제거함으로써 청구인들과 공모하여 무면허 의료행위를 하였다’는 의료법위반 혐의로 공소가 제기되었고, 1심 법원은 2021. 11. 26. 각 벌금 500만 원을 선고하였으나(수원지방법원 성남지원 2021고정153), 항소심 법원은 2023. 3. 22. ‘카테터 제거행위는 객관적인 특성상 위험이 따르거나 부작용 혹은 후유증이 발생할 가능성이 낮아 의사가 직접 수행해야 하는 의료행위라고 단정할 수 없다’는 이유로 각 무죄를 선고하였다(수원지방법원 2021노8709). 이에 대한 검사의 상고가 2023. 11. 2. 기각되어(대법원 2023도5114) 위 무죄판결이 확정되었다. 
라. 이처럼 이 사건 피의사실과 사실상 동일한 공소사실에 대하여 의사 이□□, 정○○에게 무면허 의료행위를 한 사실이 증명되지 않는다는 이유로 무죄판결이 선고되어 확정된 점, 카테터 제거는 환부에 삽입된 카테터를 그대로 잡아당기는 방법으로 하므로 그 객관적인 특성상 위험이 따르거나 부작용 혹은 후유증이 발생할 가능성이 낮은 점, 청구인들의 카테터 제거행위로 의료사고가 발생하지 않은 점, 청구인들은 2019년을 기준으로 최소 2년 5개월에서 7년의 경력을 가진 숙련된 간호사라는 점 등을 종합하면, 청구인들이 의사의 입회 없이 카테터를 직접 제거하였다는 사정만으로 진료의 보조를 넘어서는 행위를 하였다고 인정할 수 없다.
마. 결국 청구인들이 카테터를 제거한 행위가 무면허 의료행위에 해당한다고 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어려우므로, 피청구인이 청구인들에 대하여 의료법위반죄가 성립한다는 전제에서 이 사건 기소유예처분을 한 것은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진이나 사실오인, 법리오해의 잘못이 있다. 따라서 이 사건 기소유예처분은 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.
4. 결론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 모두 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식【별 지】
[별지]청구인 명단
   1. 홍○○
   2. 이○○
   3. 김○○
   4. 배○○
   5. 송○○
   6. 윤○○
   청구인들의 대리인   법무법인 도움담당변호사 최석두