# 도시 및 주거환경정비법 제40조 등 위헌소원

## 전문

사 건 2015헌바276 도시 및 주거환경정비법 제40조 등 위헌소원 
청 구 인 1. 심○라 
2. 윤○자 
3. 심○권 
청구인들 대리인 법무법인 조율 
담당변호사 지철호, 이은묵, 박성준 
당 해 사 건 대법원 2015두40460 수용재결취소거부 취소 등 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 청구인들은 서울 중구 ○○동 ○○ 일대 ○○㎡ ○○구역도시환경정비구역(이하 ‘이 사건 정비구역’이라 한다) 내에 토지 등을 소유하였던 자들이다. ○○도시환경정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제2조 제2호 라목에 의한 도시환경정비사업을 시행하고자 설립되어 2004. 12. 16. 서울 중구청장으로부터 조합설립인가를 받았다. 

나. 이 사건 조합은 2005. 12. 23. 도시환경정비사업으로 공급하는 아파트의 분양평형을 45평형대 이상으로만 하기로 하여 서울 중구청장으로부터 사업시행인가를 받았고(이하 ‘변경 전 사업시행인가’라 한다), 그 후 2007. 1. 9. 한 차례 변경인가처분을 거쳐 청구인들을 포함한 조합원들을 상대로 도시정비법 제46조에 따라 분양신청을 할 것을 통지ㆍ공고하였으나, 청구인들은 공고된 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 아니하여 같은 법 제47조에 의하여 현금청산대상자가 되었다. 이 사건 조합은 청구인들과 현금청산 협의를 시도하였으나 실패하자 청구인들 소유 토지 등에 대한 수용재결을 신청하였고, 서울특별시 지방토지수용위원회(이하 ‘이 사건 수용위원회’라 한다)는 2007. 10. 22. 청구인들 소유 토지 등에 대하여 수용재결을 하였다(이하 ‘이 사건 수용재결’이라 한다). 

다. 그 후 이 사건 조합은 2012. 5. 10. 정비사업으로 공급하는 아파트 분양평형에 44평형 이하도 포함시키기로 하는 내용의 사업시행계획변경 총회를 열어 2012. 6. 27. 사업시행변경인가를 받았고(이하 ‘변경 후 사업시행인가’라 한다), 다시 시공사 변경 등을 내용으로 하는 사업시행변경을 거쳐 2013. 9. 25. 서울 중구청장으로부터 관리처분계획변경인가를 받았다. 

라. 한편 청구인들은 이 사건 수용위원회와 이 사건 조합에 내용증명을 통하여 이 사건 수용재결의 취소 등을 요청하였으나, 이 사건 수용위원회는 2013. 12. 4., 이 사건 조합은 2013. 12. 9. 각각 청구인들에게 거부의 의사표시를 하였다. 

마. 청구인들은, 이 사건 조합이 사업시행인가를 변경하여 44평형 이하 중소형 분양을 포함시키면서도 청구인들과 같이 토지 등을 수용당한 자들을 배제한 채 분양신청, 관리처분계획변경인가 등의 절차를 진행한 것은 위법, 부당하다고 주장하며 서울행정법원에 이 사건 수용재결의 실효 내지 무효 확인 등을 구하는 소송을 제기하였으나 일부각하, 일부기각 결정을 선고받았고(서울행정법원 2013구합30186), 이에 대한 항소 및 상고마저 기각되었다(서울고등법원 2014누59186, 대법원 2015두40460). 청구인들은 위 소송의 상고심 계속 중 도시정비법 제40조 제1항, 제2항, 제47조, 제46조 제1항에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 기각되자(대법원 2015아60), 2015. 8. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 제정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 
제40조(공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률의 준용) ① 정비구역 안에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률을 준용한다. 
② 제1항의 규정에 의하여 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률을 준용함에 있어서 사업시행인가의 고시(시장ㆍ군수가 직접 정비사업을 시행하는 경우에는 제28조 제3항의 규정에 의한 사업시행계획서의 고시를 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 있은 때에는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제20조 제1항 및 제22조 제1항의 규정에 의한 사업인정 및 그 고시가 있은 것으로 본다. 
제46조(분양공고 및 분양신청) ① 사업시행자는 제28조 제3항의 규정에 의한 사업시행인가의 고시가 있은 날(주택재건축사업의 경우에는 제11조의 규정에 의하여 시공자를 선정하여 계약을 체결한 날)부터 21일 이내에 개략적인 부담금내역 및 분양신청기간 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 토지등소유자에게 통지하고 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등 대통령령이 정하는 사항을 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고하여야 한다. 이 경우 분양신청기간은 그 통지한 날부터 30일 이상 60일 이내로 하여야 한다. 다만, 사업시행자는 제48조 제1항의 규정에 의한 관리처분계획의 수립에 지장이 없다고 판단하는 경우에는 분양신청기간을 20일의 범위 이내에서 연장할 수 있다. 
제47조(분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치) 사업시행자는 토지등소유자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 대통령령이 정하는 절차에 따라 토지ㆍ건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다. 
1. 분양신청을 하지 아니한 자 
2. 분양신청을 철회한 자 
3. 제48조의 규정에 의하여 인가된 관리처분계획에 의하여 분양대상에서 제외된 자 

3. 판단 
가. 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것으로 볼 수 있는지 여부 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어 그 심판대상은 원칙적으로 법률에 한정되는 것이므로, 심판청구가 형식적으로는 법률조항에 대한 위헌심판을 구하는 것으로 보이지만 실제로는 당해사건에 있어 법원의 사실관계 확정이나 법률의 해석ㆍ적용에 관한 문제를 들어 그 재판결과를 비난하는 것에 다름 아닌 것으로 인정되는 때에는, 법률의 위헌 여부에 대한 심판을 구하는 것으로 볼 수 없어 부적법한 심판청구라 할 것이다(헌재 2009. 10. 20. 2009헌바256; 헌재 2015. 5. 26. 2015헌바183 참조). 
이 사건 심판대상조항들의 내용을 살펴보면, 도시정비법 제40조 제1항, 제2항에서는 정비사업 시행을 위한 토지 등의 수용에 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’을 준용하도록 규정하고 있고, 제46조 제1항에서는 분양신청 통지 및 공고에 관하여, 제47조에서는 분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 현금 청산에 관하여 각각 규정하고 있다. 
그런데 청구인들은 형식적으로 위 조항들을 심판대상으로 삼으면서도, 실제로는 현금청산대상자로서 수용재결을 받고 종전에 소유하던 토지 등에 대한 소유권을 상실한 자신들이 다시 분양신청 등의 기회를 가지지 못하고 이 사건 조합이 시행하는 정비사업절차에 대하여 다툴 수 없는 결과가 부당하다고만 주장하고 있다. 이러한 청구인들의 주장은 심판대상조항 자체가 위헌인 이유에 대하여 구체적으로 적시하지 않으면서 당해사건의 재판결과를 비난하는 것에 다름 아니므로, 이 사건 심판청구는 부적법하다. 

나. 재판의 전제성 인정 여부 
(1) 이 사건 심판대상조항들 자체에 대한 위헌성 주장이 있는 것으로 보더라도, 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하려면 당해사건에 적용되는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2010. 9. 30. 2009헌바101 참조). 

(2) 이 사건의 당해사건에서 청구인들은 이 사건 조합과 수용위원회를 상대로 ① 이 사건 수용재결의 무효확인, ② 2013. 9. 25.자 관리처분계획변경인가의 취소 및 무효확인, ③ 이 사건 수용원회의 2013. 12. 4. 수용재결처분취소거부의 취소, ④ 이 사건 조합의 2013. 12. 9. 수용재결처분취소거부의 취소, ⑤ 이 사건 수용재결의 2012. 6. 27.자 실효확인, ⑥ 금 10,000,000원 및 이에 대한 이자상당액의 손해배상 등을 구하였으나, 일부 각하(②, ③, ④ 부분), 일부 기각(①, ⑤, ⑥ 부분) 되었다. 그런데 위 청구들 중 ①, ②를 제외한 나머지 청구는 이 사건 심판대상조항들이 규율하는 내용과 무관한 내용으로서 이 조항들이 적용될 여지가 없으므로, 이 부분(③~⑥)과 관련하여 이 사건 심판대상조항들이 재판의 전제성을 가진다고 보기 어렵다. 

(3) 이 사건 심판대상조항들의 위헌 여부가 당해사건 중 이 사건 수용재결에 대한 무효확인청구(① 부분) 재판의 전제가 되는지 살펴본다. 
행정처분의 근거 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌 결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니고, 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거 법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이다. 따라서 이미 제소기간이 경과하여 불가쟁력이 발생한 행정처분의 무효확인을 구하는 사건에 있어서는 그 행정처분의 근거 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251; 헌재 2014. 3. 27. 2011헌바232 참조). 
그런데 청구인들은 이 사건 수용재결에 대한 제소기간이 도과하여 불가쟁력이 발생한 후에 당해사건 소송을 제기하였으므로 이 사건 심판대상조항들이 위헌이라 하더라도 이 사건 수용재결의 효력에는 영향이 없다. 따라서 이 사건 심판대상조항들은 당해사건 중 이 사건 수용재결의 무효확인청구 부분 재판의 전제가 되지 아니한다. 

(4) 이 사건 심판대상조항들의 위헌 여부가 당해사건 중 2013. 9. 25.자 관리처분계획변경인가의 취소 및 무효확인 청구(② 부분) 재판의 전제가 되는지 살펴본다. 
당해사건 법원은 위 청구와 관련하여 청구인들이 이미 조합원 지위를 상실하였으므로 조합원 지위 상실 이후 이루어진 관리처분계획변경인가의 취소 또는 무효확인을 구할 소의 이익이 없다고 판단하였다. 심판대상조항들이 위헌으로 선고된다 하여도 수용재결처분이 취소되지 않는 한 곧바로 청구인들이 소유권을 회복하거나 조합원의 지위를 회복할 수 있는 것이 아니고, 또 심판대상조항들이 위헌이라 하더라도 이 사건 수용재결의 효력에 어떠한 영향을 미칠 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 심판대상조항들은 당해사건 중 위 관리처분계획을 다투는 부분과 관련하여서도 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다. 

(5) 결국 심판대상조항들은 당해사건 재판의 전제가 되지 못하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다. 

4. 결론 
헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.