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# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바337  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기440 위헌심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 10. 29. 대법원 2009재마78 기피 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분에 대한 위헌제청신청을 한 뒤(대법원 2009카기440), 2009. 11. 2. 다시 위 대법원 2009카기440 위헌심판제청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분에 대한 위헌심판제청을 신청하였으나, 2009. 11. 6. 기각되었다(대법원 2009카기453). 이에 청구인은 2009. 11. 23. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 "재판의 전제성"을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36).
나. 살피건대 당해사건인 위 2009카기440 사건은, 그 당해 본안소송인 대법원 2009재마78 사건이 당해사건 신청이 있기 전에 기각되었으므로 구체적 사건이 법원에 계속 중이 아니어서 재판에 대한 전제성이 없다는 이유로 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 위 2009카기440 사건 계속 중 제기한 헌법재판소법 제41조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(2009카기453)은 위와 같이 당해사건이 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 "재판의 전제성"을 흠결하였으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,이동흡,조대현,김종대
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
  사      건      2009헌바338  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
  청  구  인      서○황
                  
  당해사건     대법원 2009카기441 위헌심판제청
【주 문】
  이 사건 심판청구를 각하한다. 
【이 유】
  1. 사건의 개요
청구인은 2009. 10. 16. 대법원 2009재그7 사건의 기각결정이 고지된 후, 2009. 10. 29. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다." 부분이 위 사건에 관한 재판의 전제가 된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2009. 11. 6. 위 대법원 2009재그7 사건이 신청 당시에 이미 종결되어 법원에 계속 중이지 않아 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되었다(대법원 2009카기441).
한편, 청구인은 2009. 11. 2. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 위 대법원 2009카기441 사건에 관하여 재판의 전제가 된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2009. 11. 6. 기각되자(대법원 2009카기454), 같은 달 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
앞에서 본 바와 같이, 이 사건의 당해사건인 위 대법원 2009카기441 사건 자체가 재판의 전제성 요건의 흠결로 부적법하여 각하를 면할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.
  3. 결론
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  


재판장,이강국,김희옥,송두환
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바339  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건        대법원 2009카기442 위헌법률심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 
    가. 청구인은 2009. 10. 29. 대법원 2009재그8호 변론기일및선고기일지정 준재심 소송과 관련하여 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 ‘이유를 적는 것을 생략할 수 있다’는 부분의 위헌 여부에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 이에 대하여 위 법원은 2009. 11. 6.에 위 위헌제청신청이 대법원에 접수된 2009. 10. 29.에는 이미 위 2009재그8호 사건이 2009. 10. 16. 기각 결정으로 종결되어 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하하였다(대법원 2009카기442).
    나. 한편 청구인은 위 대법원 2009카기442호 소송 계속 중 "위헌법률심판제청은 당사자의 신청만으로 헌법재판소가 그 위헌 여부를 심판하여야 함에도, 헌법재판소법 제41조 제1항 규정 중 ‘......에 의한 결정’ 부분으로 인하여 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판제청이 이루어지므로, 위 법률조항 부분은 국민주권의 원리에 위배되고, 인간의 존엄과 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다."고 주장하면서, 대법원에 위헌법률심판제청 신청을 하였으나(대법원 2009카기455) 2009. 11. 6. 기각되자, 2009. 11. 23. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
    2. 판단 
    가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여  부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하는바, 이 때 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
    살피건대, 앞에서 본 바와 같이 당해사건인 위 2009카기442호 사건이 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법 각하를 면할 수 없는 것인 이상, 이 사건 심판청구 역시 재판의 전제성을 흠결하여 부적법하다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,민형기,조대현,목영준
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바340  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당 해 사 건      대법원 2009카기406 소송절차정지가처분
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
대법원이 2009. 10. 16.자 2009카기406 결정으로 청구인의 소송절차정지가처분 신청을 기각하자, 청구인은 2009. 10. 30. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다." 부분이 위 대법원 2009카기406 사건(이하 ‘당해 사건’이라고 한다)에 관하여 재판의 전제가 된다며 위헌제청신청을 하였으나,  2009. 11. 6. 각하되자(대법원 2009카기444) 2009. 11. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다" 부분의 위헌 여부이고, 그 법률조항의 내용은 다음과 같다.
[민사소송법]
제224조(판결규정의 준용) ①성질에 어긋나지 아니하는 한, 결정과 명령에는 판결에 관한 규정을 준용한다. 다만, 법관의 서명은 기명으로 갈음할 수 있고, 이유를 적는 것을 생략할 수 있다.
3. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 재판의 전제가 되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하며, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58,  헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이 청구인은 당해 사건이 2009. 10. 16.자 기각결정으로 종결된 후인 2009. 10. 30. 위헌제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,김종대,조대현,이동흡
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바341  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기407 소송절차정지가처분
【주 문】
  이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
  1. 사건의 개요
  청구인은 2009. 10. 16. 대법원에서 청구인의 소송절차정지가처분 신청에 대해 기각 결정을 받고(대법원 2009카기407), 2009. 10. 30. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다"는 부분의 위헌여부가 위 대법원 2009카기407호 사건에 대한 재판의 전제가 된다며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2009. 11. 6. 각하되자(대법원 2009카기445), 위 법률조항이 청구인의 기본권을 침해한다며 2009. 11. 23. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다. 따라서 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성을 인정할 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이 청구인은 당해 사건인 대법원 2009카기407호 사건에 관하여 2009. 10. 16. 청구인의 신청을 기각하는 결정이 고지되어 당해사건이 종결된 이후인 2009. 10. 30.에야 비로소 대법원에 위헌법률심판 제청신청을 함으로써 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 되지 아니한다. 
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
     2009.    12.    15.

재판장,민형기,조대현,목영준
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바342  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건	    대법원 2009카기408 소송절차정지가처분
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
청구인은 당해 사건인 대법원 2009카기408 사건이 2009. 10. 26.자 기각결정으로 종결된 후인 2009. 10. 30. 위헌제청신청을 하여 위 신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 청구인이 위헌확인을 구하는 민사소송법 제224조 제1항 단서의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,목영준,이공현,민형기
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바343  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기409 소송절차정지가처분
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다. 
【이 유】
청구인은 대법원이 2009. 10. 16. 자신의 소송절차정지가처분신청(대법원 2009카기409)에 대해 기각 결정을 하자 2009. 10. 30. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다."는 부분의 위헌 여부가 위 대법원 2009카기409 사건에 대한 재판의 전제가 된다며 대법원에 위헌법률심판제청신청(대법원 2009카기447)을 하였고 2009. 11. 6. 이것이 각하되자 2009. 11. 23. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
그러나 위에서 본 바와 같이 청구인은 당해사건인 대법원 2009카기409 사건이 2009. 10. 16. 기각결정으로 종결된 후인 2009. 10. 30. 위헌법률심판제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속 중이지 아니하였으므로 이 사건 심판대상 법률의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다(헌재 2009. 9. 15. 2009헌바207 등).
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,조대현,김종대,이동흡
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바344  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기444 위헌심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 10. 30. 대법원 2009카기406 소송절차정지가처분 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분에 대한 위헌제청신청을 한 뒤(대법원 2009카기444), 2009. 11. 2. 다시 위 대법원 2009카기444 위헌심판제청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분에 대한 위헌심판제청을 신청하였으나, 2009. 11. 6. 기각되었다(대법원 2009카기456). 이에 청구인은 2009. 11. 23. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 "재판의 전제성"을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36).
나. 살피건대 당해사건인 위 2009카기444 사건은, 그 당해 본안소송인 대법원 2009카기406 사건이 당해사건 신청이 있기 전에 기각되었으므로 구체적 사건이 법원에 계속 중이 아니어서 재판에 대한 전제성이 없다는 이유로 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 위 2009카기444 사건 계속 중 제기한 헌법재판소법 제41조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(2009카기456)은 위와 같이 당해사건이 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 "재판의 전제성"을 흠결하였으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,이동흡,조대현,김종대
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
  사      건      2009헌바345  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
  청  구  인      서○황
                  
  당해사건     대법원 2009카기445 위헌심판제청
【주 문】
  이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
  1. 사건의 개요
청구인은 2009. 10. 16. 대법원 2009카기407 사건의 기각결정이 고지된 후, 2009. 10. 30. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다." 부분이 위 사건에 관한 재판의 전제가 된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2009. 11. 6. 위 대법원 2009카기407 사건이 신청 당시에 이미 종결되어 법원에 계속 중이지 않아 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되었다(대법원 2009카기445).
한편, 청구인은 2009. 11. 2. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 위 대법원 2009카기445 사건에 관하여 재판의 전제가 된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2009. 11. 6. 기각되자(대법원 2009카기457), 같은 달 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
앞에서 본 바와 같이, 이 사건의 당해사건인 위 대법원 2009카기445 사건 자체가 재판의 전제성 요건의 흠결로 부적법하여 각하를 면할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.
  3. 결론
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  


재판장,이강국,김희옥,송두환
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바346  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건	    대법원 2009카기447 위헌심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2009카기447호 위헌제청신청 사건이 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되어 법원에 적법하게 계속되지 않았으므로, 이 사건 심판대상 규정인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,목영준,이공현,민형기
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바347  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원 
청  구  인      서○황
                
당해사건     대법원 2009카기446 위헌심판제청      
【주 문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 10. 16. 대법원 2009카기408 소송절차정지 가처분신청 사건에서 청구인의 신청이 기각되어 사건이 종결된 후인 2009. 10. 30. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판 제청이 이루어지도록 함으로써 청구인의 기본권을 침해한다며 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2009카기446), 위 2009카기446 사건이 계속 중인 2009. 11. 2. 이 사건 조항의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다며 다시 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2009카기458), 2009. 11. 6. 위 2009카기446 사건은 이미 당해사건인 대법원 2009카기408 사건이 종결되어 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되고, 위 2009카기458 사건 또한 기각되자, 2009. 11. 23. 이 사건 조항의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 
앞서 본 바와 같이, 당해사건인 위 대법원 2009카기446 사건 자체가 재판의 전제성 요건의 흠결로 부적법하여 각하를 면할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다.
3. 결 론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  


재판장,조대현,민형기,목영준
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바348  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원 
청  구  인      서○황
                
당해사건     대법원 2009카기431 기피 
【주 문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 10. 29. 대법원 2009카기431 법관기피 신청 사건에서 심리 불속행으로 상고를 기각하는 판결을 선고받아 사건이 종결된 후인 2009. 11. 4. 위 판결의 근거가 된 ‘상고심 절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2009. 11. 16. 각하되자(대법원 2009카기466), 이 사건 조항에 심리불속행 사유를 기재하도록 하는 규정을 두지 아니한 입법부작위로 인하여 청구인의 행복추구권 등 기본권이 침해되었다며 2009. 11. 23. 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조).
나. 그런데 청구인은 앞서 본 바와 같이 2009. 10. 29. 당해사건(대법원 2009카기431)에 관하여 청구인의 상고를 기각하는 판결이 선고되어 당해사건이 이미 종결되고 난 다음인 2009. 11. 4.에야 비로소 이 사건 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  


재판장,조대현,민형기,목영준
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
  사      건      2009헌바349  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
  청  구  인      서○황
                  
  당해사건     대법원 2009카기466 위헌법률심판제청
【주 문】
  이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
  1. 사건의 개요
청구인은 2009. 10. 29. 대법원 2009카기431 사건의 기각결정이 고지된 후, 2009. 11. 4. ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항이 심리불속행 사유를 구체적으로 열거하도록 규정하지 않은 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하고 이것이 위 사건에 관한 재판의 전제가 된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2009. 11. 16. 위 대법원 2009카기431 사건이 신청 당시에 이미 종결되어 법원에 계속 중이지 않아 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되었다(대법원 2009카기466).
한편, 청구인은 2009. 11. 5. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 위 대법원 2009카기466 사건에 관하여 재판의 전제가 된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2009. 11. 16. 기각되자(대법원 2009카기471), 같은 달 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
앞에서 본 바와 같이, 이 사건의 당해사건인 위 대법원 2009카기466 사건 자체가 재판의 전제성 요건의 흠결로 부적법하여 각하를 면할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.
  3. 결론
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  


재판장,이강국,김희옥,송두환
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바358  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원 
청  구  인      서○황
               
당해사건     대법원 2009카기417 기피 
【주 문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 11. 2. 대법원 2009카기417 법관기피 신청 사건에서 그 신청이 기각되어 사건이 종결된 후인 2009. 11. 6. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다"는 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2009. 12. 1. 각하되자(대법원 2009카기479), 이 사건 조항에 의하여 청구인의 기본권이 침해되었다며 2009. 12. 8. 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조).
나. 그런데 청구인은 앞서 본 바와 같이 2009. 11. 2. 당해사건(대법원 2009카기417)에 관하여 청구인의 신청이 기각되어 당해사건이 이미 종결되고 난 다음인 2009. 11. 6.에야 비로소 이 사건 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  


재판장,이공현,민형기,목영준
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바359  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기523 소송절차정지 가처분신청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2009재그12 변론종결결정 및 선고기일지정명령에 대한 이의 사건과 관련하여 대법원 2009다56801호 손해배상(기) 사건의 소송절차를 위 2009재그12 사건이 종결될 때까지 정지해 달라는 취지로 2009. 11. 20. 소송절차정지 가처분신청을 하고(대법원 2009카기523, 이하 ‘당해사건’이라고 한다), 당해사건이 계속 중이던 2009. 11. 24. 재판의 성질상 가처분결정은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 그 결정기한에 관하여 아무런 제한을 두지 않아 청구인의 기본권이 침해되었다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2009카기534), 2009. 12. 1. 당해사건 및 위헌제청사건이 모두 기각되자, 2009. 12. 8. 이 사건 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원에 계속 중인 당해사건의 재판에 적용되고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌바30 등 참조). 
그런데 이 사건 법률조항과 관련하여 청구인이 주장하는 입법부작위는 당해사건에 적용되는 법률규정이 아니고, 설령 그것이 위헌으로 선고되어 청구인이 주장하는 바와 같은 가처분결정 기한을 제한하는 규정이 신설된다고 하더라도, 이로 인하여 당해사건(대법원 2009카기523)에 있어 그 재판의 결론 또는 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 볼 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,이동흡,조대현,김종대
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
  사      건      2009헌바360  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
  청  구  인      서○황
                  
  당해사건     대법원 2009카기534 위헌법률심판제청
【주 문】
  이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
  이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2009카기534호 위헌법률심판제청 사건이 부적법함이 명백하여 법원에 적법하게 계속되지 않았으므로, 이 사건 심판대상 규정인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
  


재판장,민형기,이공현,목영준
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바361  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건      대법원 2009카기335 위헌법률심판제청신청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
가. 대법원이 2009. 8. 25.자 2009카기266 결정으로 청구인의 기피신청을 기각하자, 청구인은 2009. 9. 1. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다." 부분이 위 대법원 2009카기266 사건에 관하여 재판의 전제가 된다며 위헌제청신청을 하였으나(대법원 2009카기335, 이하 ‘제1 위헌제청신청 사건’이라고 한다), 2009. 11. 30. 각하되었다.
나. 한편, 청구인은 제1 위헌제청신청 사건의 계속중 제1 위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 "위헌법률심판제청은 당사자의 신청만으로 헌법재판소가 그 위헌 여부를 심판하여야 함에도, 헌법재판소법 제41조 제1항 규정 중 ‘......에 의한 결정’ 부분으로 인하여 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판제청이 이루어지므로, 위 법률조항 부분은 국민주권의 원리에 위배되고, 인간의 존엄과 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다."고 주장하면서 대법원에 위헌제청신청을 하였으나(대법원 2009카기338, 이하 ‘제2 위헌제청신청 사건’이라고 한다), 2009. 11. 30. 각하되자 2009. 12. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상 조항
헌법재판소법 제41조 (위헌여부 심판의 제청) 
① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.
3. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
나. 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이, 제1 위헌제청신청 사건은 그 위헌제청신청 당시 이미 당해 사건인 대법원 2009카기266 사건이 2009. 8. 25.자 기각결정으로 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로, 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 제2 위헌제청신청은 위와 같이 당해 사건인 제1 위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 재판의 전제성을 흠결하였으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,김종대,조대현,이동흡
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바362  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기533 위헌심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2009카기522 소송절차정지가처분사건의 계속중 민사집행법 제305조에 가처분 결정기한을 정하지 아니한 것은 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하고(대법원 2009카기533), 그 소송 계속중인 2009. 11. 26. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 당사자의 위헌제청에 대한 법원의 재판을 규정하여 헌법에 위배된다고 주장하며 같은 법원에 위헌심판제청신청(대법원 2009카기538)을 하였다가 2009. 12. 1. 위 대법원 2009카기533 사건과 같이 기각되자, 2009. 12. 8. 이 사건 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 재판의 전제성이 충족된다고 하려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요한다.
따라서, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고, 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 당해사건인 위 대법원 2009카기533 사건은 청구인 주장과 같이 민사집행법 제305조가 위헌으로 선언되어 가처분 결정기한을 제한하는 규정이 신설된다고 하더라도 그 당해사건인 대법원 2009카기522 사건의 재판의 결론 또는 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없어 결국 각하를 면할 수 없는 것이라 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다. 
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,이강국,김희옥,송두환
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바363  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건	    대법원 2009카기532 위헌법률심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2009카기532 위헌법률심판제청 사건이 부적법함이 명백하여 법원에 적법하게 계속되지 않았으므로, 이 사건 심판대상 규정인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,목영준,이공현,민형기
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
  사      건      2009헌바364  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
  청  구  인      서○황
                  
  당해사건     대법원 2009카기531 위헌법률심판제청
【주 문】
  이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
  이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2009카기531호 위헌법률심판제청 사건이 부적법함이 명백하여 법원에 적법하게 계속되지 않았으므로, 이 사건 심판대상 규정인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
  


재판장,민형기,이공현,목영준
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바365  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
               
당해사건      대법원 2009카기418 기피
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2009카기418 기피 사건에서 청구인의 신청을 기각(2009. 11. 2.)하는 결정이 고지된 후인 2009. 11. 6. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다"는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부가 위 대법원 2009카기418 기피 사건에 대한 재판의 전제가 된다며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2009. 12. 1. 각하되자(대법원 2009카기480), 2009. 12. 8. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82).
그런데 청구인이 위헌법률심판 제청신청을 한 2009. 11. 6.에는 이미 당해사건(대법원 2009카기418)이 2009. 11. 2.자 결정으로 종결되어 더 이상 대법원에 계속되어 있지 아니하였음이 기록상 명백하므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 된다고 볼 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,이동흡,조대현,김종대
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바366  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건      대법원 2009카기416 기피 
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
대법원이 2009. 11. 2.자 2009카기416 결정으로 청구인의 기피신청을 기각하자, 청구인은 2009. 11. 6. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다." 부분이 위 대법원 2009카기416 사건(이하 ‘당해 사건’이라고 한다)에 관하여 재판의 전제가 된다며 위헌제청신청을 하였으나, 2009. 12. 1. 각하되자(대법원 2009카기478) 2009. 12. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다" 부분의 위헌 여부이고, 그 법률조항의 내용은 다음과 같다.
[민사소송법]
제224조(판결규정의 준용) ①성질에 어긋나지 아니하는 한, 결정과 명령에는 판결에 관한 규정을 준용한다. 다만, 법관의 서명은 기명으로 갈음할 수 있고, 이유를 적는 것을 생략할 수 있다.
3. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 재판의 전제가 되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하며, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58,  헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이 청구인은 당해 사건이 2009. 11. 2.자 기각결정으로 종결된 후인 2009. 11. 6. 위헌제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,김종대,조대현,이동흡
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바367  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건      대법원 2009카기522 소송절차정지 가처분신청 
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2009재그11 사건과 관련하여 대법원 2009다56801호 사건의 소송절차를 위 사건이 종결될 때까지 정지해 달라는 취지로 2009. 11. 20. 소송절차정지 가처분신청을 하였고(대법원 2009카기522, 이하 ‘당해 사건’이라고 한다), 당해 사건 계속중, 재판의 성질상 가처분 결정은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 그 결정기한에 관하여 아무런 제한을 두지 않아 청구인의 기본권이 침해되었다며 위헌제청신청을 하였으나(대법원 2009카기533), 2009. 12. 1. 당해 사건 및 위헌제청사건이 모두 기각되자, 2009. 12. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상조항
민사집행법 제305조 (가처분의 방법) 
① 법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정한다.
② 가처분으로 보관인을 정하거나, 상대방에게 어떠한 행위를 하거나 하지 말도록, 또는 급여를 지급하도록 명할 수 있다.
③ 가처분으로 부동산의 양도나 저당을 금지한 때에는 법원은 제293조의 규정을 준용하여 등기부에 그 금지한 사실을 기입하게 하여야 한다.
3. 판 단
가. 이 사건 심판청구는 가처분 결정의 기한 제한에 관한 ‘법률조항의 부존재’, 즉 입법부작위의 위헌 여부를 심판대상으로 한 것인바, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다고 할 것이다(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12, 2004. 1. 29. 2002헌바36, 55 판례집 16-1, 87 참조).
나. 설령 이 사건 심판청구를 진정입법부작위의 위헌성을 다투는 것이 아니라 부진정입법부작위, 즉, 가처분 결정의 기한제한 규정을 두지 아니한 이 사건 법률조항이 불완전·불충분하다는 이유로 이 사건 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 취지로 본다고 하더라도, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 재판의 전제가 되려면 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 할 것인바(헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조), 이 사건 법률조항은 가처분의 방법 등에 관련된 것으로서 이 사건 법률조항에 가처분 결정 기한을 제한하는 규정이 신설된다고 하더라도 이로 인하여 당해 사건인 소송절차정지가처분 사건에 있어 그 재판의 결론 또는 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
다. 따라서 어느모로 보나 이 사건 심판청구는 부적법하다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,김종대,조대현,이동흡
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바368  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원 
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기521 소송절차정지 가처분신청      
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 11. 20. 대법원 2009다56801 종국판결 이후 일체의 절차를 대법원 2009재마87 기피신청 기각결정에 대한 재항고 사건이 종결될 때까지 정지해 달라는 취지로 소송절차정지 가처분신청을 하고(대법원 2009카기521), 위 가처분신청 사건 계속중 재판의 성질상 가처분 결정은 신속히 확정되어야 하는데도 민사집행법 제305조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 그 결정기한에 관하여 아무런 제한을 두지 않아 청구인의 기본권이 침해되었다며 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2009. 12. 1. 기각되자(대법원 2009카기532), 2009. 12. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 재판의 전제가 되려면 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58 등 참조).
그런데, 이 사건 법률조항과 관련하여 청구인이 주장하는 입법부작위는 가처분 절차와 관련된 것으로서, 설령 이 사건 법률조항이 위헌으로 선언되어 청구인이 주장하는 바와 같은 가처분 결정기한을 제한하는 규정이 신설된다고 하더라도 그로 인하여 당해사건 재판의 결론 또는 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다.
그렇다면 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.
3. 결론
따라서 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 


재판장,이강국,김희옥,송두환
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바369  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원 
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기520 소송절차정지가처분신청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다. 
【이 유】
청구인은 대법원 2009카기520 소송절차정지가처분신청을 하였는바, 재판의 성질상 가처분 결정은 신속히 결정되어야 함에도 민사집행법 제305조가 가처분신청사건의 결정기한에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않은 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청(대법원 2009카기531)을 하였으나 받아들여지지 않자, 2009. 12. 8. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
 그러나, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도로서 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하므로 입법부작위를 다투고 있는 이 사건 심판청구는 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바72; 헌재 2009. 6. 30. 2009헌바119 등).
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,조대현,김종대,이동흡
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바370  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원 
청  구  인      서○황
                
당해사건     대법원 2009카기266 기피 
【주 문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 8. 25. 대법원 2009카기266 법관기피 신청 사건에서 그 신청이 기각되어 사건이 종결된 후인 2009. 9. 1. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다"는 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2009. 11. 30. 각하되자(대법원 2009카기335), 이 사건 조항에 의하여 청구인의 기본권이 침해되었다며 2009. 12. 8. 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조).
나. 그런데 청구인은 앞서 본 바와 같이 2009. 8. 25. 당해사건(대법원 2009카기266)에 관하여 청구인의 신청이 기각되어 당해사건이 이미 종결되고 난 다음인 2009. 9. 1.에야 비로소 이 사건 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  


재판장,이공현,민형기,목영준
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바371  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
               
당해사건      대법원 2009카기415 기피
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 10. 13. 대법원 2009재그7 소송 계속중 법관기피 신청을 하였다가 2009. 11. 2. 기각결정(대법원 2009카기415)을 받았다.
청구인은 2009. 11. 6. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다." 부분의 위헌 여부가 위 대법원 2009카기415 사건에 관하여 재판의 전제가 된다며 위헌제청신청을 하였고, 대법원이 2009. 12. 1. 이 사건 위헌제청신청 당시 이미 당해사건이 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로 재판의 전제성이 없다는 이유로 이를 각하하자(대법원 2009카기477), 2009. 12. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 적법요건에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 재판의 전제가 되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하며, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이, 청구인은 당해사건인 대법원 2009카기415 사건이 2009. 11. 2.자 기각결정으로 종결된 후인 2009. 11. 6. 위헌제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,이강국,김희옥,송두환
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바374  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기494 위헌심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2009카기432 기피 사건이 2009. 11. 6. 기각된 후 2009. 11. 12. 대법원에 위헌법률심판제청 신청을 하였으나(대법원 2009카기494), 2009. 12. 1. 당해사건이 기각된 후의 신청이어서 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되었다. 
청구인은 위 대법원 2009카기494 소송 계속중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 당사자의 위헌제청에 대한 법원의 재판을 규정하여 헌법에 위배된다고 주장하며 같은 법원에 위헌심판제청신청(대법원 2009카기496)을 하였다가 2009. 12. 1. 기각되자 2009. 12. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고, 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌 여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로, 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인"재판의 전제성"을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고, 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조).
살피건대 당해사건인 위 대법원 2009카기494 사건은 그 당해사건인 대법원 2009카기432 사건이 기각된 후의 신청이어서 재판의 전제성이 없어 부적법하다는 이유로 각하를 면할 수 없는 것이었으므로, 이러한 경우 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,이강국,김희옥,송두환
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
  사      건      2009헌바375  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
  청  구  인      서○황
                 
  당해사건     대법원 2009마1244 기피
【주 문】
  이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
  청구인은 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2009마1244호 기피 사건이 2009. 11. 10. 심리불속행으로 기각결정되어 사건이 종결된 후인 2009. 11. 18. 위헌제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 이 사건 심판대상인 상고심절차에 관한 법률 제4조 제1항 관련 입법부작위의 위헌여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
  


재판장,민형기,이공현,목영준
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바376  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원 
청  구  인      서○황
                
당해사건     대법원 2009카기505 위헌법률심판 제청신청      
【주 문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2009카기505 위헌법률심판 제청신청 사건이 계속 중이던 2009. 11. 20. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)의 위헌 여부에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2009카기514), 2009. 12. 1. 위 2009카기505 사건은 그 당해사건(대법원 2009마1244)이 이미 종결되어 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되고, 위 2009카기514 사건 또한 기각되자, 이 사건 조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판 제청이 이루어지도록 함으로써 청구인의 기본권을 침해한다며 2009. 12. 9. 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 
앞서 본 바와 같이, 당해사건인 위 대법원 2009카기505 사건 자체가 재판의 전제성 요건의 흠결로 부적법하여 각하를 면할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다.
3. 결 론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  


재판장,이공현,민형기,목영준
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바377  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 
입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009마1279 기피
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다. 
【이 유】
청구인은 대법원이 청구인의 법관기피사건(대법원 2009마1279)에 대하여 2009. 11. 10. 심리불속행기각결정을 하자, 2009. 11. 18. ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항이 심리불속행 사유를 구체적으로 열거하도록 규정하지 않은 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청(대법원 2009카기506)을 하였고, 2009. 12. 1. 이것이 각하되자, 2009. 12. 9. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
그러나, 위에서 본 바와 같이 청구인은 당해사건인 대법원 2009마1279 사건이 2009. 11. 10. 기각결정으로 종결된 후인 2009. 11. 18. 위헌법률심판제청신청을 하였는바, 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속 중이지 아니하였으므로 이 사건 법률조항에 대한 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다(헌재 2009. 7. 7. 2009헌바125 등).
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,조대현,김종대,이동흡
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바378  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건	    대법원 2009카기506 위헌법률심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2009카기506 위헌법률심판제청신청 사건이 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되어 법원에 적법하게 계속되지 않았으므로, 이 사건 심판대상 규정인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,목영준,이공현,민형기
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바379  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입
                법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009다56801 손해배상(기)
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 11. 12. 대법원 2009다56801 사건에서 기각 판결을 받고, 2009. 11. 18. ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항이 심리불속행 사유를 구체적으로 열거하지 아니한 입법부작위에 대하여 위헌제청신청을 하였으나, 당해사건인 대법원 2009다56801 사건이 종결된 후의 위헌제청신청이라는 이유로 2009. 12. 1. 각하되자(대법원 2009카기507), 2009. 12. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조).
그런데, 앞서 본 바와 같이 청구인은 당해사건인 대법원 2009다56801 사건이 2009. 11. 12. 기각되어 종결된 후인 2009. 11. 18. 위헌제청신청을 하여 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 심판대상 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,이강국,김희옥,송두환
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바380  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기507 위헌심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 11. 18. 대법원 2009다56801 손해배상(기) 사건을 당해사건으로 하여 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항에 대한 위헌제청신청을 한 뒤(대법원 2009카기507), 2009. 11. 20. 다시 위 대법원 2009카기507 위헌심판제청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분에 대한 위헌심판제청을 신청하였으나, 2009. 12. 1. 기각되었다(대법원 2009카기516). 이에 청구인은 2009. 12. 9. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 "재판의 전제성"을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36).
나. 살피건대 당해사건인 위 2009카기507 사건은, 그 당해 본안소송인 대법원 2009다56801 사건이 당해사건 신청이 있기 전에 기각되었으므로 구체적 사건이 법원에 계속 중이 아니어서 재판에 대한 전제성이 없다는 이유로 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 위 2009카기507 사건 계속 중 제기한 헌법재판소법 제41조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(2009카기516)은 위와 같이 당해사건이 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 "재판의 전제성"을 흠결하였으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,이동흡,조대현,김종대
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
  사      건      2009헌바381  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
  청  구  인      서○황
                  
  당해사건     대법원 2009카기256 소송절차정지가처분
【주 문】
  이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
  1. 사건의 개요
청구인은 2009. 11. 10. 대법원 2009카기256 소송절차정지가처분 사건의 기각결정이 있은 후, 2009. 11. 18. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다." 부분이 위 사건에 관한 재판의 전제가 된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2009. 12. 1. 각하되자(대법원 2009카기508), 같은 달 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143, 1216 등 참조).
청구인은 2009. 11. 10. 이 사건의 당해사건인 대법원 2009카기256 사건이 기각결정으로 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하게 된 이후인 2009. 11. 18.에야 비로소 위헌법률심판제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 결여되어 부적법하다.
  3. 결론
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  


재판장,이강국,김희옥,송두환
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
  사      건      2009헌바382  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
  청  구  인      서○황
                  
  당해사건     대법원 2009카기508 위헌법률심판제청신청
【주 문】
  이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
  1. 사건의 개요
청구인은 2009. 11. 10. 대법원 2009카기256 소송절차정지가처분 사건의 기각결정이 있은 후, 2009. 11. 18. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다." 부분이 위 사건에 관한 재판의 전제가 된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2009. 12. 1. 위 대법원 2009카기256 사건이 신청 당시에 이미 종결되어 법원에 계속 중이지 않아 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되었다(대법원 2009카기508).
한편, 청구인은 2009. 11. 20. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 위 대법원 2009카기508 사건에 관하여 재판의 전제가 된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2009. 12. 1. 기각되자(대법원 2009카기517), 같은 달 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
앞에서 본 바와 같이, 이 사건의 당해사건인 위 대법원 2009카기508 사건 자체가 재판의 전제성 요건의 흠결로 부적법하여 각하를 면할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.
  3. 결론
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
     

재판장,이강국,김희옥,송두환
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바383  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기259 소송절차정지가처분
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다. 
【이 유】
청구인은 대법원이 2009. 11. 10. 자신의 소송절차정지가처분신청(대법원 2009카기259)에 대해 기각결정을 하자 2009. 11. 18. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다."는 부분의 위헌 여부가 위 대법원 2009카기259 사건에 대한 재판의 전제가 된다며 대법원에 위헌법률심판제청신청(대법원 2009카기509)을 하였고 2009. 12. 1. 이것이 각하되자 2009. 12. 9. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
그러나 위에서 본 바와 같이 청구인은 당해사건인 대법원 2009카기259 사건이 2009. 11. 10. 기각결정으로 종결된 후인 2009. 11. 18. 위헌법률심판제청신청을 하였는바, 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속 중이지 아니하였으므로 이 사건 심판대상 법률의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다(헌재 2009. 9. 15. 2009헌바207 등).
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,조대현,김종대,이동흡
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바384  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건      대법원 2009카기509 위헌법률심판제청신청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
가. 대법원이 2009. 11. 10.자 2009카기259 결정으로 청구인의 소송절차정지가처분 신청을 기각하자, 청구인은 2009. 11. 18. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다." 부분이 위 대법원 2009카기259 사건에 관하여 재판의 전제가 된다며 위헌제청신청을 하였으나(대법원 2009카기509, 이하 ‘제1 위헌제청신청 사건’이라고 한다), 2009. 12. 1. 각하되었다.
나. 한편, 청구인은 제1 위헌제청신청 사건의 계속중 제1 위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 "위헌법률심판제청은 당사자의 신청만으로 헌법재판소가 그 위헌 여부를 심판하여야 함에도, 헌법재판소법 제41조 제1항 규정 중 ‘......에 의한 결정’ 부분으로 인하여 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판제청이 이루어지므로, 위 법률조항 부분은 국민주권의 원리에 위배되고, 인간의 존엄과 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다."고 주장하면서 대법원에 위헌제청신청을 하였으나(대법원 2009카기518, 이하 ‘제2 위헌제청신청 사건’이라고 한다), 2009. 12. 1. 기각되자 2009. 12. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상 조항
헌법재판소법 제41조 (위헌여부 심판의 제청) 
① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.
3. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
나. 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이, 제1 위헌제청신청 사건은 그 위헌제청신청 당시 이미 당해 사건인 대법원 2009카기259 사건이 2009. 11. 10.자 기각결정으로 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로, 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 제2 위헌제청신청은 위와 같이 당해 사건인 제1 위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 재판의 전제성을 흠결하였으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,김종대,조대현,이동흡
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바385  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원 
청  구  인      서○황
                
당해사건     대법원 2009카기260 소송절차정지 가처분
【주 문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 11. 10. 대법원 2009카기260 소송절차정지 가처분신청 사건에서 그 신청이 기각되어 사건이 종결된 후인 2009. 11. 18. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다"는 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2009. 12. 1. 각하되자(대법원 2009카기510), 이 사건 조항에 의하여 청구인의 기본권이 침해되었다며 2009. 12. 9. 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조).
나. 그런데 청구인은 앞서 본 바와 같이 2009. 11. 10. 당해사건(대법원 2009카기260)에 관하여 청구인의 신청이 기각되어 당해사건이 이미 종결되고 난 다음인 2009. 11. 18.에야 비로소 이 사건 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  


재판장,이공현,민형기,목영준
# 헌법재판소법 제41조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바386  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기510 위헌심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 11. 18. 대법원 2009카기260 소송절차정지가처분 사건을 당해사건으로 하여 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 ‘이유를 적는 것을 생략할 수 있다’는 부분에 대한 위헌제청신청을 한 뒤(대법원 2009카기510), 2009. 11. 20. 다시 위 대법원 2009카기510 위헌심판제청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분에 대한 위헌심판제청을 신청하였으나, 2009. 12. 1. 기각되었다(대법원 2009카기519). 이에 청구인은 2009. 12. 9. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 "재판의 전제성"을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36).
나. 살피건대 당해사건인 위 2009카기510 사건은, 그 당해 본안소송인 대법원 2009카기260 사건이 당해사건 신청이 있기 전에 기각되었으므로 구체적 사건이 법원에 계속 중이 아니어서 재판에 대한 전제성이 없다는 이유로 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 위 2009카기510 사건 계속 중 제기한 헌법재판소법 제41조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(2009카기519)은 위와 같이 당해사건이 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 "재판의 전제성"을 흠결하였으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,이동흡,조대현,김종대
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바388  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기542 위헌법률심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다. 
【이 유】
청구인은 대법원이 2009. 11. 26. 자신의 법관기피신청(대법원 2009카기462)에 대하여 기각결정을 하자 2009. 12. 1. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다."는 부분이 위헌이라고 주장하며 대법원에 위헌법률심판제청신청(대법원 2009카기542)을 하였고, 위 2009카기542 사건이 계속 중인 2009. 12. 3. 대법원 2009카기542 사건을 당해사건으로 헌법재판소법 제41조 제1항 "에 의한 결정" 부분이 위헌제청에 대한 법원의 전심재판을 규정하고 있어 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청(대법원 2009카기552)을 하였으나, 2009. 12. 11. 위 2009카기542 사건은 이미 당해사건인 2009카기462 사건이 종결되어 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되었고, 같은 날 위 2009카기552 사건 또한 각하되자, 2009. 12. 17. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
 그러나 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 그 자체로 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바79 등). 위에서 본 바와 같이 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2009카기542 위헌심판제청사건은 그 사건의 당해사건인 대법원 2009카기462 사건이 2009. 11. 26. 종결된 후인 2009. 12. 1. 위헌제청신청이 이루어져 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속 중이지 아니하였으므로 그 자체로 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 위 20009카기542 사건 계속 중 제기된 헌법재판소법 제41조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(2009카기552)은 위와 같이 당해사건이 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 재판의 전제성을 흠결하였으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,조대현,김종대,이동흡
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바395  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원 
청  구  인      서○황
               
당해사건     대법원 2009마1748 기피 
【주 문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 11. 26. 대법원 2009마1748 법관기피 신청 사건에서 심리 불속행으로 상고를 기각하는 판결을 선고받아 사건이 종결된 후인 2009. 12. 1. 위 판결의 근거가 된 ‘상고심 절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2009. 12. 11. 각하되자(대법원 2009카기547), 이 사건 조항에 심리불속행 사유를 기재하도록 하는 규정을 두지 아니한 입법부작위로 인하여 청구인의 행복추구권 등 기본권이 침해되었다며 2009. 12. 17. 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조).
나. 그런데 청구인은 앞서 본 바와 같이 2009. 11. 26. 당해사건(대법원 2009마1748)에 관하여 청구인의 상고를 기각하는 판결이 선고되어 당해사건이 이미 종결되고 난 다음인 2009. 12. 1.에야 비로소 이 사건 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  


재판장,이공현,민형기,목영준
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바396  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당 해 사 건      대법원 2009카기547 위헌법률심판제청신청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
가. 대법원이 2009마1748 기피 사건에 대하여 2009. 11. 26.자 기각결정을 하자, 청구인은 2009. 12. 1. 심리불속행기각 판결이나 결정에서 심리불속행 사유를 기재하도록 하는 규정을 두지 아니한 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항은 위헌이고 이는 위 대법원 2009마1748 사건에 관하여 재판의 전제가 된다며 위헌제청신청을 하였으나(대법원 2009카기547, 이하 ‘제1 위헌제청신청 사건’이라고 한다), 2009. 12. 11. 각하되었다.
나. 한편, 청구인은 제1 위헌제청신청 사건의 계속중 제1 위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 "위헌법률심판제청은 당사자의 신청만으로 헌법재판소가 그 위헌 여부를 심판하여야 함에도, 헌법재판소법 제41조 제1항 규정 중 ‘......에 의한 결정’ 부분으로 인하여 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판제청이 이루어지므로, 위 법률조항 부분은 국민주권의 원리에 위배되고, 인간의 존엄과 행복추구권 등을 침해한다."고 주장하면서 대법원에 위헌제청신청을 하였으나(대법원 2009카기557, 이하 ‘제2 위헌제청신청 사건’이라고 한다), 2009. 12. 11. 각하되자 2009. 12. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상 조항
헌법재판소법 제41조 (위헌여부 심판의 제청) 
① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.
3. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
나. 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이, 제1 위헌제청신청 사건은 그 위헌제청신청 당시 이미 당해 사건인 대법원 2009마1748 사건이 2009. 11. 26.자 기각결정으로 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로, 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 제2 위헌제청신청은 위와 같이 당해 사건인 제1 위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 재판의 전제성을 흠결하였으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,김종대,조대현,이동흡
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사      건      2009헌바397  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입 법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건      대법원 2009마1750  법관기피 
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
대법원이 2009. 11. 26.자 2009마1750 결정으로 청구인의 재항고를 기각하자, 청구인은 2009. 12. 1. 심리불속행기각 판결이나 결정에서 심리불속행 사유를 기재하도록 하는 규정을 두지 아니한 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항은 위헌이고 이는 위 대법원 2009마1750 사건에 관하여 재판의 전제가 된다며 위헌제청신청을 하였으나, 2009. 12. 11. 각하되자(대법원 2009카기548) 2009. 12. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상 법률조항
상고심절차에 관한 특례법 제4조 (심리의 불속행) 
① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 1의 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 때에는 더 나아가 심리를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각한다.
1. 원심판결이 헌법에 위반하거나 헌법을 부당하게 해석한 때
2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 때
3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원판례와 상반되게 해석한 때
4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원판례가 없거나 대법원판례를 변경할 필요가 있는 때
5. 제1호 내지 제4호 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 때
6. 민사소송법 제424조 제1항 제1호 내지 제5호의 사유가 있는 때
3. 판 단
청구인은 헌법재판소 제68조 제2항에 따라 심리불속행 상고기각 판결이나 결정에서 심리불속행 사유를 기재하도록 하는 규정을 두지 아니한 심판대상 법률조항이 불완전·불충분하다는 이유로 심판대상 법률조항 자체의 위헌성을 다투고 있는바, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 재판의 전제가 되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하며, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58, 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이, 청구인은 당해 사건인 대법원  2009마1750 사건이 2009. 11. 26.자 기각 결정으로 종결된 후에 위헌제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 심판대상 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니하여 이 사건 심판청구는 부적법하다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,김종대,조대현,이동흡