# 지적법 제28조 제2항 위헌확인

## 판시사항

헌재 2002. 5. 30. 2000헌마81
1.지적측량 업무를 비영리법인만 대행할 수 있도록 규정한 지적법 제41조 제1항(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)으로 인하여 침해되는 기본권
2.이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(적극)
3.이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정과 잠정적용명령을 하는 이유

## 결정요지

1.토지소유자의 위탁에 의한 제1단계 지적측량, 즉 "초벌측량"의 대행용역 활동을 자신의 독립적인 직업으로 선택하고자 하는 국민은 지적법 제40조 제1항에 의하여 지적기술자의 자격을 취득하여야 할 뿐만 아니라, 이 법률조항에 의하여 지적측량을 주된 업무로 하는 비영리법인을 설립하기 위하여 주무관청인 행정자치부장관의 허가를 얻어야만 한다. 그러므로, 청구인과 같이 지적기술자의 자격을 취득한 자는 이 법률조항으로 말미암아 비영리법인을 설립하지 아니하는 한 초벌측량의 대행용역 활동을 자신의 독립적인 직업으로 선택할 수 없는 것이므로, 이 법률조항은 좁은 의미의 직업선택의 자유를 제한하고 있다.
2.이 사건 법률조항은 초벌측량을 대행하려면 비영리법인을 설립하도록 강제하고 있는바, 그러한 요건은 그 비영리법인의 주된 목적사업인 지적측량이란 결국 지적법 제50조 제1항에 따라 토지소유자로부터 지적측량수수료를 직접 납부받는 초벌측량을 뜻하는바 초벌측량은 지적측량수수료를 대가로 한 수익사업이므로 비영리법인이 추구할 목적사업 자체가 될 수 없다는 의미에서 측량성과의 정확성을 확보한다는 입법목적 달성과는 무관한 수단으로 보이고, 법인의 형태와 개인인 지적기술자의 업무영역을 나눈다거나 같은 법인형태라도 자본규
모나 소속 지적기술자의 수에 따라, 그리고 개인인 지적기술자의 경우는 그 자격의 차이에 따라 업무영역을 나누는 등 덜 제한적인 방법이 가능하다는 점에서 기본권침해의 최소성을 충족시키지 못하고 있고, 나아가 그 입법목적에 비추어 볼 때 직업선택의 자유를 제한당하는 청구인 등 지적기술자의 기본권과의 법익의 균형성도 현저하게 상실하고 있으므로, 과잉금지의 원칙에 위배되는 위헌적인 법률이다.
3.이 사건 법률조항의 경우 초벌측량의 대행을 비영리법인(사실상 재단법인 대한지적공사)에게만 대행하도록 하는 "전담대행체제"가 위헌이라는 것이지 비영리법인에게 초벌측량의 대행을 할 수 없다는 것이 아니다. 또한 초벌측량의 대행을 모든 지적기술자에게 허용하는 이른바 경쟁체제를 택하는 경우에 대행자가 법인인지 또는 개인인지 여부에 따라, 같은 법인인 경우에도 소속 지적기술자의 수나 자본금의 크기, 개인의 경우에는 그 자격의 차이 등 합리적인 기준에 따라 대행할 수 있는 초벌측량의 범위를 제한할 수는 있다 할 것이고 이는 입법자가 입법형성의 범위내에서 자유롭게 정할 수 있는 것이다. 그러므로 입법자가 합헌적인 방향으로 이 법률조항을 개선할 때까지 일정 기간 동안 이를 존속케 하고 또한 잠정적으로 적용하게 할 필요가 있다.
재판관 김경일의 별개의견
초벌측량을 포함한 지적측량은 기본적으로 국가(소관청)의 행정사무에 속하는바, 이 법률조항에 의하여 국가의 행정사무인 지적측량업무 중 초벌측량의 대행업무가 비영리법인에게 허용되고 있다. 따라서 이 법률조항은 초벌측량의 대행을 직업으로 선택하도록 "기회 내지는 혜택"을 부여하는 규정이고, 그러한 기회 내지 혜택을 부여함에 있어 실질적으로 지적기술자 중 재단법인 대한지적공사에 소속된 자와 청구인과 같이 그렇지 아니한 자를 차별하고 있으므로 평등권의 침해 여부가 문제될 뿐이다.
대한지적공사는 1976. 11. 6. 그 전신인 재단법인 대한지적협회가 내무부장관으로부터 초벌측량의 대행자로 지정받은 이래 25년이상 지적측량의 대행업무를 수행해 왔고, 지적관계 기술자를 포함한 4,000여명의
전문인력과 고가의 측량장비, 전국적인 조직망, 전문연구기관을 보유하고 있는 점에 비추어 볼 때, "재단법인 대한지적공사에 의한 초벌측량의 대행" 자체는 이 법률조항이 추구하는 입법목적에 어느 정도 기여할 것이라는 점은 의문의 여지가 없다. 그러나 이 법률조항은 결과적으로 대한지적공사에 소속된 지적기술자에게만 초벌측량의 대행을 허용하고 있다는 점에서 차별취급을 통하여 달성하려는 입법목적의 비중에 비하여 차별로 인한 기본권제한의 정도가 매우 중하므로 차별취급의 비례성을 상실하고 있어 청구인의 평등권을 침해하는 위헌적인 법률이다.
재판관 한대현, 재판관 하경철, 재판관 김효종의 반대의견
지적관리의 공공성·공익성, 기술적·제도적인 통일성의 요청, 지적정비의 정도에 비추어 볼 때, 이러한 입법수단 선택에 대해 적합성을 부정할 수는 없다. 그 밖에 지적측량업무의 전부 또는 일부를 자유로운 직업영역에 개방하는 경우 행정적 관리 및 국가의 사후검증에 행정력이 상대적으로 더 소모되어야 하고, 적어도 이 법률조항 자체에서는 청구인과 같은 개인도 비영리법인을 설립하여 인가를 받고 지적측량업무를 대행하는 길이 열려 있다는 것을 고려하면 대행주체에 개인이나 영리법인을 포함시키지 않은 것이 불합리하다고 하기 어렵다.
마찬가지로, 비영리법인제도 자체의 운영상 문제점에도 불구하고 개인이나 영리법인을 대행주체에 포함시키지 않은 것을 불합리한 차별이라고 할 수 없으므로 이 법률조항이 청구인 등의 평등권을 침해한다고 보기도 어렵다.

## 심판대상조문

지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전문개정된 것) 제41조(지적측량업무의 대행) ① 행정자치부장관은 대통령령이 정하는 바에 의하여 지적측량 업무의 일부를 지적측량을 주된 업무로 하여 설립된 비영리법인에게 대행시킬 수 있다.
② 생략

## 참조조문

헌법 제11조, 제15조, 제37조 제2항
헌법재판소법 제47조
구 지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전문개정되기 전의 것) 제28조 제2항
지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전문개정된 것) 제1조, 제2조 제2호, 제32조, 제40조 제1항, 제41조 제2항, 제50조 제1항, 제52조 제2호, 부칙 제1조
측량법 제42조, 제64조 제4호, 제65조 제7호, 제50조
자격기본법 제5조, 제12조
국가기술자격법 제3조, 제6조 제1항, 제11조, 제12조
기술사법 제3조, 제6조
지적법시행령(2002. 1. 26. 대통령령 제17497호로 개정된 것) 제49조, 제50조, 제59조 제2항
지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전문개정된 것)제41조 제1항

## 참조판례

92헌마80
97헌마194
89헌가102
97헌마315
99헌마703
88헌가6

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　권○국
대리인 변호사　김태윤
【주 문】
1.지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전문개정된 것) 제41조 제1항은 헌법에 합치하지 아니한다.
2.이 조항은 2003. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
【이 유】
사건개요 및 심판대상
사건개요
청구인은 1999. 12. 6. 국가기술자격법에 의한 지적기사 자격을 취득한 자로서, 지적측량 업무를 비영리법인만 대행할 수 있도록 규정한 구 지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 개정되기 전의 것) 제28조 제2항은 지적기술자의 자격을 취득한 개인이나 그들로 구성된 영리법인 등의 직업선택의 자유와 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하면서 2000. 2. 1. 이 헌법소원심판을 청구하였는데, 그 후 위와 같이 지적법이 전문개정되어 2002. 1. 27.부터 시행되자 2002. 3. 7. 심판청구의 대상을 개정된 지적법 제41조 제1항으로 변경하는 청구취지변경신청서를 제출하였다.
나. 심판대상
심판대상은 지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전문개정된 것. 이하 "법"이라 한다) 제41조 제1항(이하 "이 법률조항"이라 한다)의 위헌 여부이며, 이 법률조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
(1) 이 법률조항
지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전문개정된 것)
제41조(지적측량업무의 대행)①행정자치부장관은 대통령령이 정하는 바에 의하여 지적측량 업무의 일부를 지적측량을 주된 업무로 하여 설립된 비영리법인에게 대행시킬 수 있다.
(2) 관련규정
(가)구 지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전문개정되기 전의 것)
제28조(지적기술자 등)②행정자치부장관은 대통령령이 정하는 바에 따라 지적측량 업무의 일부를 지적측량을 주된 업무로 하여 설립된 비영리법인에게 대행시킬 수 있다.
(나)지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전문개정된 것)
제32조(지적측량의 목적과 대상)①지적측량은 토지를 지적공부에 등록하거나 지적공부에 등록된 경계점을 지상에 복원할 목적으로 소관청이 직권 또는 이해관계인의 신청에 의하여 각 필지의 경계 또는 좌표와 면적을 정하는 측량으로 한다.
②다음 각호의 1에 해당하는 때에는 지적측량을 하여야 한다.
1.제12조, 제17조 내지 제19조, 제22조, 제23조 제1항, 제24조 및 제26조 제
1항의 경우에 측량을 필요로 하는 때
2.제36조의 규정에 의하여 지적측량성과를 검사하는 때
3.제38조 제1항의 규정에 의하여 지적기준점표지를 설치하는 때
4.경계점을 지상에 복원함에 있어 측량을 필요로 하는 때
5.그 밖에 행정자치부령이 정하는 경우에 해당하는 때
제40조(지적기술자)①지적측량은 국가기술자격법에 의한 기술ㆍ기능분야 지적기술자격취득자(이하 "지적기술자"라 한다)가 아니면 이를 할 수 없다.
제41조(지적측량업무의 대행)②제1항의 규정에 의한 비영리법인의 설립요건 및 감독 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제50조(수수료)①이 법에 의한 신청을 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 소관청에 수수료를 납부하여야 한다. 다만, 제41조 제1항의 규정에 의하여 지적측량을 대행시킨 경우의 지적측량수수료는 대통령령이 정하는 바에 의하여 대행법인에게 납부하여야 한다.
부칙 제1조(시행일)이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.
(다)지적법시행령(2002. 1. 26. 대통령령 제17497호로 개정된 것)
제49조(대행법인의 요건)①행정자치부장관이 법 제41조 제2항의 규정에 의하여 지적측량업무를 대행하게 할 수 있는 비영리법인은 다음 각호의 요건에 적합하여야 한다.
1. 재단법인일 것
2. 자산규모가 5억원 이상일 것
3. 300인 이상의 지적기술자를 고용할 것
4.업무구역을 전국으로 하되, 전체 시ㆍ군ㆍ구의 3분의 2 이상에 사무소를 두고 있을 것
②행정자치부장관이 법 제41조 제1항의 규정에 의하여 대행법인에게 대행시킬 수 있는 지적측량업무의 범위는 다음 각호와 같다.
1.법 제32조 제2항 제1호 및 제3호 내지 제5호의 규정에 의한 지적측량
2. 지적도 및 임야도 등의 작성 및 재작성
3. 제1호 및 제2호에 관련되는 서류 등의 작성
제50조(대행법인의 감독)①행정자치부장관이 법 제41조 제2항의 규정에 의하여 대행법인에 대하여 감독할 사항은 다음 각호와 같다.
1. 대행업무의 처리에 관한 사항
2. 예산 및 결산에 관한 사항
3. 정관에서 정한 사항
②행정자치부장관은 제1항의 규정에 의한 감독을 하기 위하여 필요한 때에는 그 업무에 관한 자료를 제출하도록 하거나 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있으며, 소속공무원으로 하여금 현지를 출장하여 감사하게 할 수 있다.
제59조(지적공부정리신청수수료 및 지적측량수수료)
②법 제50조 제1항 단서의 규정에 의한 지적측량수수료는 측량신청인이 대행법인에게 납부하여야 한다.
청구인의 주장 및 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장
이 법률조항은 재단법인 대한지적공사에게 독점적인 대행권한을 부여하기 위한 것이므로, 결국 청구인과 같이 지적기술자의 자격을 취득한 개인이나 그들로 구성된 영리법인 등을 자의적으로 차별하는 것이며, 자유경쟁을 통한 개성신장의 구현에 바탕이 되는 직업선택의 자유를 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다.
나. 행정자치부장관의 의견
지적측량은 그 측량성과가 지적공부의 등록사항이 되는 만큼 그 업무의 공익성ㆍ신뢰성ㆍ계속성ㆍ책임성이 담보되어야 하므로 영리 사업자에게 위탁시킬 수는 없다. 재단법인 대한지적공사만이 대행자로 지정된 것도 지적측량수수료 수입에만 의존하면서도 이러한 공익성ㆍ신뢰성ㆍ계속성ㆍ책임성을 담보할 수 있는 규모의 자산을 갖추고 전국적인 업무구역을 관장하고 있기 때문이다.
다. 재단법인 대한지적공사의 의견
행정자치부장관의 의견과 대체로 같은 의견을 개진하였으며, 추가로 지적기술자의 자격취득은 지적측량을 담당하기 위한 필요조건일 뿐 충분조건은 아니라는 것이 지적법의 입법취지이고, 재단법인 대한지적공사만이 현재까지 독점적으로 지적측량 대행자로 지정된 것은 국가사무인 지적업무의 수행에 있어서 요구되는 안정성ㆍ계속성ㆍ통일성ㆍ전문성 등을 확보하기 위하여 행정자치부장관이 그 자유재량으로 위탁계약의 상대방으로 선택한 결과이며, 이는 영리를 배제하고 과당경쟁으로 인한 중복투자를 방지하는 등 행정목적 달성을 위한 최선의 방법이라는 의견을 덧붙였다.
3. 지적측량제도의 개관
가. 지적의 의의
지적(地籍)이란 국가가 토지에 대한 물리적ㆍ인위적ㆍ권리적 현황을 공시할 목적으로 필지단위로 등록한 기록 내지 정보체계를 말하며, 지적은 토지에 대한 과세ㆍ등기ㆍ평가ㆍ이용계획 등의 기초가 된다. 지적법은 토지에 관련된 정보를 조사ㆍ측량하여 지적공부에 등록ㆍ관리하고, 등록된 정보의 제공에 관한 사항을 규정함으로써 효율적인 토지관리와 소유권의 보호에 이바지함을 목적으로 제정되었으며(법 제1조), 여기에서 지적측량이란 토지를 지적공부에 등록하거나 지적공부에 등록된 경계점을 지상에 복원할 목적으로 소관청(시장ㆍ구청장ㆍ군수)이 직권 또는 이해관계인의 신청에 의하여 각 필지의 경계 또는 좌표의 면적을 정하는 측량을 말한다(법 제2조 제2호, 제32조 제1항).
나. 지적측량의 운영방식에 관한 입법례
지적측량의 운영방식은 국가직영체제, 경쟁체제 및 이들의 혼합형태가 있을 수 있는데, 각 나라마다 한결같지는 아니하다.
(1)유럽의 경우 프랑스는 지적재조사ㆍ구획정리ㆍ경지정리 등 대규모의 국가사업에 수반되는 측량은 국가직영으로, 분할측량ㆍ경계복원측량ㆍ현황측량 등의 소규모 측량은 국가로부터 면허를 받은 개인측량사의 측량성과를 국가가 검사하는 경쟁체제를 취하여 양자를 병행하고 있다. 이탈리아도 프랑스와 유사한 제도이며, 독일의 경우는 바이에른(Bayern)주와 같이 모든 측량을 공무원이 직접 수행하는 예외도 있으나 대부분의 주는 공공측량사 및 개인측량사 제도를 두어 대체로 프랑스와 유사한 형태로 운영하고 있다. 한편, 국토면적이 좁은 네덜란드는 지방지적청에 소속되어 있는 공무원 신분의 측량사가 직접 측량을 실시하고 지적도면을 정리하는 업무를 담당하고 있다.
(2)영국ㆍ미국ㆍ호주 등 영미법계 국가에서는 대륙법계 국가와는 달리 지적제도와 토지등기제도가 분화되지 않고 하나의 형태로 존재해 오고 있는데, 토지를 등록하여 그 권리관계와 물리적 현황을 공시하게 되는 독특한 토지등록제도인 Torrens System을 시행하는 결과 지적측량은 허가된 개인측량사가 토지소유자와의 계약에 의하여 실시하는 경쟁체제이다(다만, 미국은 주에 따라 다른 제도도 있다).
(3)일본은 지적공부와 등기부가 일체화되어 있고 부동산등기법에 의한 지적측량 외에 국토조사법에 의한 지적측량이 별도로 존재하는데, 부동산등기법에 의한 통상의 소규모 지적측량(토지가옥조사측량)은 토지가옥조사사에 의한 경쟁체제로, 국토조사법에 기한 지적재조사를 위한 지적측량(국토조사
측량)은 국가직영과 일반측량사에 의한 경쟁체제를 혼합한 형태로 운영하고 있다.
(4)대만의 경우는 지적부서에 근무하는 공무원 신분의 측량기술자가 지적측량업무를 수행하므로 지적측량업무를 위한 측량사 자격제도는 따로 마련되어 있지 않다. 즉, 단일화된 국가기관에 의하여 모든 지적업무를 총괄하는 국가직영체제이다.
다. 우리나라 지적측량 자격제도의 연혁
(1)우리나라는 근대적 지적측량을 시작한 대한제국 시기는 물론 1910년부터 1923년까지 일제에 의한 토지조사사업ㆍ임야조사사업의 시행에 있어 통일적이고도 획일적인 지적창설의 필요성 때문에 국가가 이를 직접 운영ㆍ감독하는 ‘국가직영체제’를 시행하였다. 그 후 1937년까지는 국가직영체제에 따른 예산과 기술인력의 어려움 등으로 기업자측량제도 및 지정측량자제도가 채택되었는데, 이는 각각 다수의 기업자와 지정측량기술자가 국가의 지적측량업무를 대행하였다는 점에서 ‘경쟁체제’로 평가된다. 1938년에는 종래의 기업자측량제도 및 지정측량자제도가 폐지되고 ‘재단법인 조선지적협회’가 설립되었다(동 협회는 1945년 사실상 해산되었다가 1949년 ‘재단법인 대한지적협회’로 재편ㆍ부활됨). 해방후 미군정청에 의한 지적측량이나 1948. 8. 15. 대한민국 정부수립후 지적측량업무는 일부 지정측량자들이 활동하기는 하였으나 사실상 국가가 이를 직영하였다고 할 수 있다.
(2)1950. 12. 1. 지적법(법률 제165호)과 1951. 4. 1. 지적법시행령(대통령령 제497호)이 제정된 이래, 경계 및 지적은 토지소유자의 신고, 즉 그 신고서에 첨부ㆍ제출된 측량도서에 의하되 토지소유자의 신고가 부적당하다고 인정되는 때에는 정부의 조사에 의하도록 규정되었다. 그리고 지적법에 의한 측량을 수행할 수 있는 자격으로는 토지소유자의 위탁에 의한 제1단계 지적측량(이하 "초벌측량"이라 한다)은 사세청장의 자격인증을 받은 자가, 그 초벌측량의 정확도를 심사하기 위한 토지의 검사 및 측량 등 제2단계 지적측량(이하 "검사측량"라 한다)은 세무에 종사하는 공무원이 각 하는 것으로 구분되었다(동법 제36조, 1961. 12. 7. 재무부령 제194호로 제정된 지적측량사규정시행규칙 부칙 제2항).
(3)1960. 12. 31. 제정된 지적측량사규정(국무원령 제176호)은 타인으로부터 초벌측량을 위탁받아 이를 행하는 자인 대행측량사(代行測量士)와 국가공무원으로서 검사측량에 종사하는 자인 상치측량사(常置測量士)는 모두 실무
능력의 전형에 합격하여 지적측량사 자격을 취득하도록 규정하였고(동규정 제3조ㆍ제4조ㆍ제7조), 지적측량사 자격은 그 후 1973. 12. 31. 국가기술자격법(법률 제2672호)과 1974. 10. 16. 국가기술자격법시행령(대통령령 제7283호)의 제정으로 지적기술분야의 기술계 국가기술자격에 흡수되었다.
(4)1975. 12. 31. 지적법(법률 제2801호)과 1976. 5. 7. 지적법시행령(대통령령 제8110호)이 전문개정되면서 초벌측량 및 검사측량 등 일체의 지적측량을 소관청의 행정사무로 규율하고 그 초벌측량의 위탁대행은 지적측량을 주된 목적으로 설립된 비영리법인에게만 허용함으로써 과거 개인 및 법인영업으로 이루어진 대행측량사의 독립적인 지적측량이 금지되었는바(동법 제28조 제2항), 위 지적법시행령(제61조)은 대행자 요건으로 제1항에서 재단법인일 것(제1호), 자산규모가 5억원 이상일 것(제2호), 300인 이상의 지적기술자를 고용할 것(제3호), 업무구역을 전국으로 하고 서울특별시ㆍ부산시 및 5개도 이상에 지부를, 전 시ㆍ군ㆍ구의 3분의 2 이상에 출장소를 두고 있을 것(제4호)을 규정하면서, 제2항에서 "내무부장관이 지적측량 업무를 대행시킬 법인은 1개로 한다"는 규정을 두었다.
(5)당시 지적측량사의 품위보전과 지적제도의 개선 및 운영을 조성하기 위함을 목적으로 한 전국적 사업자단체였던 재단법인 대한지적협회는 1976. 11. 6. 내무부장관으로부터 지적측량 대행법인으로 지정받은 다음 1977. 7. 1. 정관을 개정하여 현재의 ‘재단법인 대한지적공사’로 명칭을 변경하였으며, 1999. 2. 26. 지적법시행령(대통령령 제16124호)이 개정되면서 대행법인의 수를 1개로 한정하는 규정(동시행령 제67조 제2항)은 삭제되었으나 지금까지 새로 대행자로 지정된 비영리법인은 출현하지 않고 있다. 비교법적으로 우리나라의 현행법과 같은 전담대행체제를 택하고 있는 국가는 찾아보기 힘들다.
라. 지적측량과 측량법상 측량의 비교
(1)측량법상의 측량이란, 지표면ㆍ지하ㆍ수중 및 공간의 일정한 점의 위치를 측정하여 그 결과를 도면 및 수치로 표시하고 거리ㆍ높이ㆍ면적 및 변위의 계산을 하거나 도면 및 수치로 표시된 위치를 현지에 재현하는 것을 말하며, 지도의 제작, 연안해역의 측량과 측량용 사진의 촬영을 포함한다(동법 제2조 제1항 제1호). 측량법상의 측량은 그 실시주체에 따라 건설교통부장관의 명을 받아 국립지리원장이 실시하는 "기본측량", 국가ㆍ지방자체단체ㆍ정부투자기관이 실시하는 "공공측량", 그 외의 자가 기본측량 또는 공공측량의 측량성과 및 측량기록을 기초로 하여 실시하는 "일반측량"으로 나누어지는데
(동법 제2조 제2호ㆍ제3호, 제36조), 지적법에 의한 지적측량은 측량법상의 공공측량 및 일반측량에서 제외된다(동법시행령 제2조 제2호). 또한 지적측량의 경우에는 국가(소관청)가 검사하는 반면, 측량법상의 측량에는 국가에 의한 검사제도가 없다.
(2)한편, 지적측량과 측량법상 측량의 용역을 독립적으로 수행할 수 있는 자격을 지적법과 측량법에서 각기 독자적으로 규정하고 있으므로, 지적법이 이 법률조항에 따라 지적측량을 주된 목적으로 하여 설립된 비영리법인에게만 지적측량을 독립적으로 수행할 수 있는 문호를 개방하고 있는 반면, 측량법상의 측량의 경우에는 측량업자의 개인 및 법인영업의 선택에 아무런 제한을 두고 있지 않다(동법시행령 제18조 제1항, [별표 2]). 그 결과 2000년말까지 지적기술자 자격을 취득한 14,445명 중 지적직공무원은 2,581명, 재단법인 대한지적공사 직원은 2,866명 등 합계 5,447명으로(행정자치부 및 대한지적공사 자료) 총 취업률은 37.7% 상당에 지나지 않는 반면, 측량법상 측량업자의 경우 2001년 7월 현재 측량업자로 등록한 1,680여 업체 중 개인업체가 668개, 영리법인업체가 1,011개이며 비영리법인업체는 재단법인 한국철도기술공사 1개뿐이다(대한측량협회 자료).
4. 이 법률조항의 위헌 여부
이 법률조항은 지적측량을 주된 목적으로 하여 설립된 비영리법인에게만 지적측량의 대행을 허용하고 청구인과 같은 개인이나 영리법인에게는 그 대행을 금지함으로써 직업선택의 자유의 침해 여부가 쟁점이라고 하겠다.
가. 지적측량의 대행용역 활동이 직업인지 여부
헌법 제15조는 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다"고 규정하고 있다. 여기에서 보장하고 있는 직업이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 불문한다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 374). 지적측량의 대행용역은 법 제50조 제1항, 법시행령 제59조 제2항의 규정에 따라 토지소유자로부터 지적측량수수료를 직접 납부받아 이를 기초로 생활의 기본적 수요를 충족시키는 계속적인 소득활동이 될 수 있으므로 헌법 제15조가 보장하고 있는 ‘직업’에 해당한다.
입법자가 합헌적으로 어떤 활동의 수행을 행정에 독점시킨 경우 국민은 이를 독립적인 직업의 내용으로 삼을 수 없으므로, 행정의 독점에 놓인 활동을 내용으로 하는 독립적인 직업의 출현은 봉쇄된다 할 것이나, 한편 입법자는
그 활동 중 일부를 일정한 요건하에서 독립적인 직업의 내용으로 삼을 수 있도록 규율할 수도 있다. 지적측량은 소관청의 행정사무이지만(법 제32조 제1항), 이 법률조항에 따라 지적측량을 주된 업무로 하여 설립된 비영리법인에 의한 대행이 가능하고, 지적측량 중 지적직공무원의 검사측량만이 그 대행업무의 범위에서 제외되어 있다(법 제32조 제2항 제2호, 법시행령 제49조 제2항 제1호).
결국 입법자는 소관청의 행정사무인 지적측량의 일부인 초벌측량의 대행용역 활동에 대하여, 토지소유자로부터 직접 납부받는 지적측량수수료를 재원으로 그 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동, 즉 독립적인 직업의 내용으로 삼을 수 있도록 규율한 셈이고, 이는 헌법 제15조가 그 선택의 자유를 보장하는 직업에 포함된다고 할 것이다.
나. 직업선택의 자유의 의미 및 그에 대한 제한
헌법 제15조가 규정하는 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 ‘직업선택의 자유’와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 포함하는 "직업의 자유"를 뜻한다(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194, 판례집 10-1, 302, 314). 그 중 직업선택의 자유는 삶의 보람이요 생활의 터전인 직업을 개인의 창의와 자유로운 의사에 따라 선택케 함으로써 자유로운 인격의 발전에 이바지하게 하는 한편 자유주의적 경제ㆍ사회질서의 요소가 되는 기본적 인권이라 아니할 수 없다. 따라서 그 제한은 반드시 법률로써 하여야 할 뿐만 아니라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리 등 정당하고 중요한 공공의 목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 수단ㆍ방법에 의하여서만 가능한 것이다(헌재 1989. 11. 20. 89헌가102, 판례집 1, 329, 336).
초벌측량의 대행용역 활동을 자신의 독립적인 직업으로 선택하고자 하는 국민은 법 제40조 제1항에 의하여 지적기술자의 자격을 취득하여야 할 뿐만 아니라, 이 법률조항에 의하여 지적측량을 주된 업무로 하는 비영리법인을 설립하기 위하여 주무관청인 행정자치부장관의 허가를 얻어야만 한다(민법 제32조). 그러므로, 청구인과 같이 지적기술자의 자격을 취득한 자의 경우에도 이 법률조항으로 말미암아 비영리법인을 설립하지 아니하는 한 초벌측량의 대행용역 활동을 자신의 독립적인 직업으로 선택할 수 없는 것이므로, 이 법률조항은 좁은 의미의 직업선택의 자유를 제한하고 있다. 따라서 헌법재판소가 이 사건을 심사함에 있어서는 헌법 제37조 제2항이 요구하는바 과잉금지
의 원칙, 즉 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 된다.
다. 과잉금지원칙의 위반 여부
(1) 목적의 정당성
초벌측량에 의한 측량도서는 토지소유자의 신청서류에 첨부ㆍ제출되며 그 측량성과가 지적직공무원의 검사측량을 통하여 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 실체상의 권리관계에 밀접한 관련이 있는 지적공부의 등록사항이 된다는 점에 비추어(헌재 1999. 6. 24. 97헌마315, 판례집 11-1, 802, 820; 2001. 1. 18. 99헌마703, 판례집 13-1, 139, 144), 통일적이고 획일적인 지적측량을 통해 지적제도의 공공성과 토지관련 법률관계의 법적안정성을 보장하고 수수료의 안정화, 신속한 민원처리 등 요컨대 "측량성과의 정확성"을 통해 국민의 권익을 보호하고자 하는 이 법률조항의 입법목적은 정당하다고 볼 수 있다.
(2) 수단의 적합성
지적측량을 주된 업무로 한 비영리법인의 설립이라고 하는 이 법률조항의 요건이 과연 초벌측량에 의한 측량성과의 정확성을 확보한다고 하는 입법목적의 달성에 적합한 수단에 해당하는지를 본다.
주된 목적사업인 지적측량이란 결국 법 제50조 제1항에 따라 토지소유자로부터 지적측량수수료를 직접 납부받는 초벌측량을 뜻하는바, 초벌측량은 이처럼 지적측량수수료를 대가로 한 수익사업이므로, 비영리법인이 추구할 목적사업 자체가 될 수 없다. 또한, 초벌측량을 주된 목적사업으로 하여 비영리법인이 설립되었다고 하는 사정은 그 자체로 초벌측량을 수행하겠다는 의미 이상이 될 수 없으므로, 그 측량성과의 정확성 확보와는 별개의 것이다. 그러므로, 이 법률조항이 규정하는 비영리법인에 의하여 초벌측량이 수행된다고 하여 그 측량성과의 정확성을 확보하는 데 따로 기여하는 바가 있다고 볼 수는 없다.
나아가 지적기술자가 그 비영리법인에 무급의 조건으로 소속될 것도 요구되지 않으며, 오히려 법 제41조 제2항의 위임에 따라 법시행령(제49조 제1항)이 정하고 있는 5억원 이상의 자산요건을 유지하자면 그 주된 목적사업인 초벌측량으로 받는 지적측량수수료를 재원으로 경영수지를 맞춘다는 의미에서 영리활동 즉, 기업성이 요구된다. 결국 이 법률조항이 규정하고 있는 비영리법인이란 초벌측량으로 지적측량수수료의 수입을 추구하려는 영리법인과 달리 볼 바가 없다.
따라서, 이와 같은 비영리법인의 설립요건은 초벌측량으로 인한 측량성과의 정확성을 확보한다고 하는 입법목적의 달성과는 무관하므로, 그 수단의 적합성부터 인정할 수 없다고 하겠다.
(3) 피해의 최소성
대행자에 의한 초벌측량이 선행되고 지적직공무원의 검사측량이 뒤따르는 2원적 측량구조에서 그 대행자와 지적직공무원은 서로 동일한 기술자격을 취득하여(법 제40조 제1항) 엄격한 사후관리를 받고 있다(자격기본법 제5조, 제12조, 국가기술자격법 제11조, 제12조). 그러므로, 지적직공무원과 동일한 자격을 취득한 지적기술자가 수행하는 이상, 초벌측량에 의한 측량성과의 정확성 확보에 지장이 초래된다고는 할 수 없으며, 가사 그 정확성이 다소 미흡하다 할지라도 다시금 지적직공무원의 엄정한 검사측량이 뒤따르기 때문에 지적공부 등록사항의 부실로까지 이어질 개연성은 희박하다. 이에 법은 지적기술자가 아닌 자의 지적측량만을 엄벌할 뿐(법 제52조 제2호), 측량법(제64조 제4호)과 같은 허위측량에 대한 제재규정을 두지 않고 있다. 이에 더하여 법 제41조 제2항 및 법시행령 제50조, 그리고 이에 따른 법시행규칙 및 지적사무처리규정은 초벌측량 대행업무의 전반에 걸쳐 구체적이고 상세한 행정감독 규정을 두고 있다.
1995. 8. 4. 제정된 정보화촉진기본법(법률 제4969호)에 따른 ‘정보화촉진기본계획’의 일환으로 건설교통부가 주관하여 추진해 온 국가지리정보체계(NGIS：National Geographic Information System) 사업의 제1단계 사업이 2000년말에 종료되었는데, 그 때 ‘지리정보분과’ 사업으로 "지형도 수치지도"가 제작ㆍ완료되어 2001년부터는 수정 및 갱신작업이 진행되고 있으며(국립지리원 자료), 국가지리정보체계사업은 2001년부터 제2단계 사업에 들어갔는바(2000. 1. 21. 법률 제6201호로 제정된 국가지리정보체계의구축및활용등에관한법률 제5조, 부칙 제2항 참조), 국가지리정보체계사업 추진위원회에 참여하여 ‘토지정보분과’를 담당하고 있는 행정자치부 및 대한지적공사는 지적측량의 기본자료로 활용할 수 있도록 도면에 있는 경계를 수치화하여 데이터베이스(DB)로 구축하는 사업인 "지적도면 전산화" 작업을 1999년부터 추진하여 2003년말까지 완료할 예정이라 하므로(대한지적공사 자료), 이와 같은 지형도 수치지도 전산화와 지적도면 전산화가 모두 완료되면 한층 정밀하고 통일적인 측량성과가 가능해지리라고 전망된다.
그럼에도 입법자가 그 측량성과의 정확성 확보에 미흡하다는 판단을 한다면 지적측량을 대행하는 자에게 지적직공무원에 준하는 결격사유를 설정하든지, 측량법을 감안하여 일정 등급 이상 기술자의 현장배치 내지 관리규정을
덧붙이거나 허위측량에 대한 제재와 아울러 측량도서를 실명화하는 방안 등을 강구할 수도 있고(동법 제42조, 동법시행령 제22조ㆍ제26조), 기초측량 및 공공측량의 용역을 도급받는 측량업자와 마찬가지로 그 인적 구성이나 기술능력 및 장비기준 등의 등록요건을 요구할 수도 있다. 즉, 예컨대 대한지적공사와 같은 법인의 형태와 개인인 지적기술자의 업무영역을 나눈다거나 같은 법인형태라도 자본규모나 소속 지적기술자의 수에 따라, 그리고 개인의 지적기술자의 경우는 그 자격의 차이(기술사인지, 기사인지, 산업기사인지 등)에 따라 업무영역을 나누는 방법이 가능하다고 할 것이다.
그렇다면, 이와 같이 한층 완화된 제한수단을 외면한 채 오히려 입법목적을 달성하는 효과의 면에서 적합하지도 아니한 비영리법인의 설립요건과 같이 그 제한의 강도가 높은 수단을 선택한 것은 피해의 최소성 원칙에 위반된다.
(4) 법익의 균형성
청구인이 취득한 지적기사 자격은 동종의 기술사를 제외한 가장 높은 등급의 자격이며, 지적기술자의 자격을 취득하기 위하여는 장기간에 걸친 사전교육과 직업훈련을 이수하거나 실무경험을 쌓아 국가기술자격검정에 합격할 수 있을 만큼 높은 수준의 전문성을 획득하지 않으면 아니된다(국가기술자격법 제3조, 제6조 제1항, 동법시행령 제11조 [별표 4], 제15조 [별표 7의2], 제16조, 동법시행규칙 제5조 [별표 4]). 그런데, 이러한 지적기술자의 자격을 취득한 자에게 또다시 지적측량을 주된 목적으로 하는 비영리법인을 설립하도록 요구하는 것은 지나치게 중대하고 심각한 제한이라고 아니할 수 없다.
지적법이 측량에 관한 정의규정을 따로 두지 않았기 때문에, 지적기술자로서는 소관청의 "지적측량"을 대행하지 않는 이상, 국가나 지방자치단체ㆍ정부투자기관 그리고 토지소유자 등으로부터 위탁을 받아 측량업무에 종사할 경우 측량법에 의한 처벌을 받고(측량법 제65조 제7호, 제50조), 지적기술자는 측량법상 측량기술자가 아니므로 측량업자로 등록할 수도 없다. 한편, 지적기술자 중 기술사는 기술사사무소를 등록ㆍ개설하여, 과학기술에 관한 전문적 응용능력을 필요로 하는 사항에 대하여 계획ㆍ연구ㆍ설계ㆍ분석ㆍ조사ㆍ시험ㆍ시공ㆍ감리ㆍ평가ㆍ진단ㆍ사업관리ㆍ기술판단ㆍ기술중재 또는 이에 관한 기술자문과 기술지도를 업으로 할 수 있다(기술사법 제6조, 제3조). 그러나 이는 "지적측량"의 수행과는 무관하고, 또한 기술사가 아닌 지적기술자 즉 청구인과 같은 기사 내지 산업기사에게는 그와 같은 활로도 존재하지 않는다.
따라서, 이 법률조항이 규정하는 비영리법인의 설립요구로 달성하고자 하
는 공익과 청구인과 같은 지적기술자의 침해되는 사익을 서로 비교형량할 때, 전자의 공익은 그 긴급성이 현저하지 않을 뿐만 아니라 이 법률조항에 의한 비영리법인의 설립요건은 입법목적의 달성과는 무관한 수단임에 반하여, 후자의 사익은 이 법률조항이 신설되기 이전과 이후 그 불이익의 차이가 비교할 수 없을 만큼 현저하다는 면에서 법익의 균형성을 상실하고 있다.
라. 중간 결론
요컨대 이 법률조항은 초벌측량을 대행하려면 비영리법인을 설립하도록 강제하고 있는바, 그러한 요건은 측량성과의 정확성을 확보한다는 입법목적 달성과는 무관한 수단으로 보이고, 법인의 형태와 개인인 지적기술자의 업무영역을 나눈다거나 같은 법인형태라도 자본규모나 소속 지적기술자의 수에 따라, 그리고 개인인 지적기술자의 경우는 그 자격의 차이에 따라 업무영역을 나누는 등 덜 제한적인 방법이 가능하다는 점에서 기본권침해의 최소성을 충족시키지 못하고 있고, 나아가 그 입법목적에 비추어 볼 때 직업선택의 자유를 제한당하는 청구인 등 지적기술자의 기본권과의 법익의 균형성도 상실하고 있으므로, 과잉금지의 원칙에 위배되는 위헌적인 법률이라고 할 것이다.
뿐만 아니라 이 법률조항에 의한 규제는, 불필요하거나 과도한 정부의 규제를 철폐ㆍ완화시킴으로써 국민의 편의를 도모하고 나아가 국가의 발전을 추구하고자 하는 작금의 세계적인 "규제개혁" 추세에도 어긋나는 것이라 아니할 수 없다.
마. 헌법불합치결정과 잠정적용명령
(1)헌법불합치결정은 헌법재판소법 제47조 제1항에 정한 위헌결정의 일종으로서(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6, 판례집 1, 199, 261), 심판대상이 된 법률조항이 실질적으로는 위헌이라 할지라도 그 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하지 아니하고 헌법에 합치하지 아니한다는 선언에 그침으로써 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 효력상실을 제한적으로 적용하는 변형위헌결정의 주문형식이다. 법률이 평등원칙에 위반된 경우가 헌법재판소의 불합치결정을 정당화하는 대표적인 사유라고 할 수 있다. 반면에, 자유권을 침해하는 법률이 위헌이라고 생각되면 무효선언을 통하여 자유권에 대한 침해를 제거함으로써 합헌성이 회복될 수 있고, 이 경우에는 평등원칙 위반의 경우와는 달리 헌법재판소가 결정을 내리는 과정에서 고려해야 할 입법자의 형성권은 존재하지 않음이 원칙이다. 그러나 그 경우에도 법률의 합헌부분과 위헌부분의 경계가 불분명하여 헌법재판소의 단순위헌결정으로는 적절하게 구분하여 대처
하기가 어렵고, 다른 한편으로는 권력분립의 원칙과 민주주의원칙의 관점에서 입법자에게 위헌적인 상태를 제거할 수 있는 여러 가지의 가능성을 인정할 수 있는 경우에는, 자유권의 침해에도 불구하고 예외적으로 입법자의 형성권이 헌법불합치결정을 정당화하는 근거가 될 수 있다.
(2)이 사건의 경우 이른바 초벌측량의 대행을 비영리법인(사실상 재단법인 대한지적공사)에게만 대행하는 전담대행체제가 위헌이라는 것이지 비영리법인에게 초벌측량의 대행을 할 수 없다는 것이 아니다. 또한 초벌측량의 대행을 모든 지적기술자에게 허용하는 이른바 경쟁체제를 택하는 경우에 대행자가 법인인지 또는 개인인지 여부에 따라, 같은 법인인 경우에도 소속 지적기술자의 수나 자본금의 크기, 개인의 경우에는 그 자격의 차이 등 합리적인 기준에 따라 대행할 수 있는 초벌측량의 범위를 제한할 수는 있다 할 것이고 이는 입법자가 입법형성의 범위내에서 자유롭게 정할 수 있는 것이다. 그러므로 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 일정 기간 동안 위헌적인 법규정을 존속케 하고 또한 잠정적으로 적용하게 할 필요가 있는 것이다. 그러나 앞에서 본 바와 같은 이 법률조항의 위헌성을 고려할 때 입법자는 되도록 빠른 시일 내에, 늦어도 2003. 12. 31.까지 개선입법을 마련함으로써 이 법률조항의 위헌적 상태를 제거하여야 할 것이다.
5. 결　론
따라서, 이 법률조항은 헌법에 합치하지 아니하나 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하도록 함이 상당하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김경일의 별개의견과 7.과 같은 재판관 한대현, 재판관 하경철, 재판관 김효종의 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 의견일치에 따른 것이다.
6. 재판관 김경일의 별개의견
가.이 법률조항은 "행정자치부장관은 대통령령이 정하는 바에 따라 지적측량 업무의 일부를 지적측량을 주된 업무로 하여 설립된 비영리법인에게 대행시킬 수 있다"고 규정함으로써, 지적측량을 주된 목적으로 하여 설립된 비영리법인에게만 지적측량(구체적으로는 초벌측량)의 대행을 허용하고 있다. 그러므로 지적측량의 대행은 국가기술자격법에 의한 기술계 지적측량 자격자(지적기술자) 중 위 비영리법인, 현실적으로는 재단법인 대한지적공사에 소속된 자만이 할 수 있고 같은 지적기술자라 하더라도 청구인을 포함한 그 이외의 자들은 지적측량의 대행업무를 할 수 없다. 이와 같은 사정은 위 대한지적
공사 및 지적직공무원직을 사직한 자들도 마찬가지이다.
초벌측량을 포함한 지적측량은 기본적으로 국가(소관청)의 행정사무에 속한다(법 제32조 제1항 참조). 그런데 이 법률조항에 의하여 국가의 행정사무인 지적측량업무 중 초벌측량의 대행업무가 비영리법인에게 허용되고 있는 것이다. 따라서 이 법률조항은 초벌측량의 대행을 직업으로 선택하도록 기회 내지는 혜택을 부여하는 규정이고, 그러한 기회 내지 혜택을 부여함에 있어 실질적으로 지적기술자 중 대한지적공사에 소속된 자와 청구인과 같이 그렇지 아니한 자를 차별하고 있으므로 평등권의 침해 여부가 문제될 뿐이다.
나. 평등의 원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 다르게, 본질적으로 다른 것을 같게 취급하는 것을 금하고 있다. 그러므로 비교의 대상을 이루는 두 개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 다르게 취급한다면, 입법자는 이로써 평등권을 침해하게 된다. 그런데 서로 비교될 수 있는 사실관계가 모든 관점에서 완전히 동일한 것이 아니라 단지 일정 요소에 있어서만 동일한 경우에, 비교되는 두 사실관계를 법적으로 동일한 것으로 볼 것인지 아니면 다른 것으로 볼 것인지를 판단하기 위하여는 어떠한 요소가 결정적인 기준이 되는가가 문제된다. 두 개의 사실관계가 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법률조항의 의미와 목적에 달려 있다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 701; 2001. 11. 29. 99헌마494, 판례집 13-2, 714, 727).
다수의견이 밝힌 바와 같이 이 법률조항의 입법목적은 정당하다고 볼 수 있다. 나아가 재단법인 대한지적공사는 1976. 11. 6. 그 전신인 재단법인 대한지적협회가 내무부장관으로부터 초벌측량의 대행자로 지정받은 이래 25년이상 지적측량의 대행업무를 수행해 왔고, 지적관계 기술자를 포함한 4,000여명의 전문인력과 고가의 측량장비, 전국적인 조직망, 전문연구기관을 보유하고 있는 점에 비추어 볼 때, "재단법인 대한지적공사에 의한 초벌측량의 대행" 자체는 이 법률조항이 추구하는 입법목적에 어느 정도 기여할 것이라는 점은 의문의 여지가 없다고 하겠다. 그러나 이 법률조항은 결과적으로 대한지적공사에 소속된 지적기술자에게만 초벌측량의 대행을 허용하고 있다는 점에서 차별취급을 통하여 달성하려는 입법목적의 비중에 비하여 차별로 인한 기본권제한의 정도가 매우 중하므로 차별취급의 비례성을 상실하고 있다.
다수의견이 적절히 지적한 바와 같이 국가기술자격법에 의한 지적기술자가 되려면 엄격한 자격요건과 검정이 요구되고 이러한 지적기술자인 한 그가 가
진 기능이나 기술은 대한지적공사에 취업하고 있는지 여부와는 직접적인 상관관계가 없다고 할 것이다. 따라서, 청구인과 같은 지적기술자가 대한지적공사에 소속되어 있지 아니하다는 사정은 이들이 지적측량의 대행업무를 전혀 할 수 없을 정도로 다르게 취급되어야 할 본질적인 성격이라고 할 수 없다.
정부는 이러한 차별의 이유로서 지적측량의 대행은 행정사무의 민간위탁이고, 그 대행업체는 지적민원을 담당하는 행정기관으로서의 지위를 가지므로 대행업무의 공익성ㆍ신뢰성ㆍ계속성ㆍ책임성이 담보되어야 하는바, 현재까지 대한지적공사만이 대행자로 지정된 것은, 대한지적공사가 수수료 수입에만 의존하면서도 이러한 대행업무의 공익성ㆍ신뢰성ㆍ계속성ㆍ책임성을 담보할 수 있는 자산규모를 갖추고 전국적인 업무구역을 관장하고 있기 때문이라고 주장한다. 그러나 대한지적공사는 "공사"라는 명칭에도 불구하고 민법에 의하여 설립된 "재단법인"이고 민법 제32조에 의한 비영리법인의 설립허가는 주무관청의 정책재량에 맡겨져 있으며(대법원 1996. 9. 10. 선고 95누18437 판결, 공1996하, 3041; 2001. 1. 5. 선고 99두2864 판결 등 참조), 앞에서도 살펴 보았듯이 "지적기술자"라는 요건을 충족한 자로 하여금 이에 더하여 이 법률조항 및 법시행령 제49조 소정의 대행자 요건을 요구한 것은, 결국 재단법인 대한지적공사만이 사실상 이를 충족시킬 수 있도록 하여 그에게 지적측량 대행업무의 독점을 보장하기 위함이라고 아니할 수 없다.
그런데 다수의견에서 보는 바와 같이 지적측량의 대행을 반드시 대한지적공사(소속 지적기술자)만이 해야 할 필요성은 그다지 절실하지 않다. 이는 대행자가 한 지적측량이라 하더라도 지적직공무원이 다시 검사를 함으로써 그 공익성ㆍ신뢰성ㆍ계속성ㆍ책임성을 담보하고 있기 때문이다. 그밖에 이 법률조항이 택하고 있는 차별의 수단, 즉 비영리 재단법인의 설립요구는 기본권침해의 최소성(최소차별성) 원칙에 어긋나고 법익의 균형성도 잃고 있다는 판단은 다수의견의 해당 부분을 원용한다.
다. 요컨대, 이 법률조항은 입법목적과 차별수단간에 비례성을 유지하지 못하고 있어 청구인의 평등권을 침해하는 위헌적인 법률이라고 할 것이다.
7. 재판관 한대현, 재판관 하경철, 재판관 김효종의 반대의견
가. 원래 국가사무인 지적측량을 사인이 대행하는 경우 이 대행업에 적용되는 직업의 자유의 내용
(1) 지적법 제32조 제1항은 "지적측량은 토지를 지적공부에 등록하거나 지적공부에 등록된 경계점을 지상에 복원할 목적으로 소관청이 직권 또는 이해
관계인의 신청에 의하여 각 필지의 경계 또는 좌표와 면적을 정하는 측량으로 한다"라고 함으로써 지적측량을 지적공부의 유지ㆍ사용에 수반되는 국가의 행정사무로 규정하고 있다.
이와 같이 어떤 업무의 수행이 국가에 독점적으로 유보되는 경우 개인은 그것을 ‘독립적’인 직업의 내용으로 삼을 수 없는데, 예를 들면 측량법상의 일반측량과 같은 것은 독립적 직업의 내용이 될 수 있음에 반해 위 ‘지적측량’은 기술적으로는 유사함에도 불구하고 독립적 직업의 내용이 될 수 없는 것이다(다만 이 사건 심판대상조항에서 정한 바와 같은 대행제도를 실시함으로써 독립적 직업영역에의 개방의 여지가 생기게 되는데, 이것이 직업의 자유에 따른 보호를 어느 정도 받을 수 있는지는 또 다른 문제이다. 아래에서 살펴본다).
이와 같이 특정 업무의 수행을 국가가 독점하는 것이 항상 정당화되는 것은 아니며, 업무의 본질상 공무성이 없는 경우에는 그 독점이 헌법에 합치하는지의 문제가 제기될 수 있을 것이다. 이 사건에서는 지적측량을 국가사무로 독점한 것이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부가 쟁점이 되고 있지는 않으므로 이를 논의할 것은 아니나, 지적관리사무의 공공성에 비추어 지적측량업무의 본질이 공무성을 가진다는 데는 별로 이견이 없다고 본다.
그러므로 이러한 업무를 국가의 사무로 규정한 것 자체가 헌법에 반하지 않는다고 전제한다면, 원래 국가의 사무인 지적측량을 사인이나 사적 기구에게 ‘대행’시켰다고 하여 이것이 당초부터 자유로운 직업영역에 속하는 일반적인 직업들과 동일한 내용의 직업의 자유에 의한 보호를 받는다고는 할 수 없다.
이 사건 심판대상조항은 지적측량업무의 "일부를" "비영리"법인에게 "대행"시킬 "수 있다"고 규정한다. 즉 원칙적으로 국가가 직접 이를 수행하는 것은 전제로 한 뒤에 외부에 일부 대행시키는 것을 허용하는 형식으로 규정하였는데, 그것도 영리를 추구하는 일반적인 직업영역에 완전히 개방해 놓지 않고 비영리법인에게만 맡길 수 있도록 하였다. 무엇보다도 "대행"이라는 형식을 취한 것 자체가 시사하는 바와 같이, 여기서 입법자의 의사는 업무수행에 있어서 민간 부문의 협력을 얻되 지적측량업무의 국가사무 내지 공무로서의 성격은 유지시키려 한 것임을 알 수 있다. 그리고 민간 부문에의 완전한 이양이 아닌 이러한 형태의 중간적 개방이 그 업무의 본질적 공무성 때문이라면, 그리고 이러한 업무를 국가에서 소속 공무원들을 통하여 직접 수행하는 경우
보다 중간적 형태로라도 개방하는 것이 직업의 자유에 초점을 두고 볼 때 개인의 자유를 보다 확대하는 결과를 가져온다면, 완전한 이양이 아니라는 이유만으로 허용되지 않는다고 할 수는 없다.
그리고 이와 같이 국가사무가 완전히 자유로운 직업영역에 개방되지 않은 이상 ‘대행업’을 직업으로 하려는 자에 대해 직업의 자유에 의한 보호를 할 필요가 있다고 하더라도 그 보호의 내용은 처음부터 자유로운 일반적 직업영역에 속하는 업무에 대한 보호내용과 동일할 수 없다.
(2) 공직에서의 국가기능의 수행은 ‘종속적’ 직업의 내용이 된다. 이러한 공직에 대해 공무담임권 외에 직업의 자유가 경합적으로 적용된다고 본다고 하더라도, 그 직업의 자유에 의한 보호내용은 축소되어 실질적으로 공무담임권 이상의 보호내용을 가질 수는 없다고 할 것이다.
이와 유사하게, 공직 자체는 아니지만 공적과제의 수행을 사인이 하는 경우, 즉 주체가 사인이지만 업무성격이 국가사무인 경우에는 그것이 ‘독립적’ 직업의 형태로 수행되더라도 공무성 내지 국가사무로서의 성격 때문에 직업의 자유에 따른 보호내용이 축소될 수 있다. 그 축소정도는 업무성격의 공무성에 대체로 비례할 것인데, 그리하여 최종적으로 남아 있는 보호내용은 공무에의 균등한 접근권과 실질적으로 같은 내용으로까지 줄어들 수도 있다. 다만 업무의 공무성은 입법자가 특정 업무를 공무로 규정하였는지 여부에 의해 결정적으로 좌우되는 것은 아니며, 원칙적으로 그 업무성격의 본질에 따라 판단되어야 할 것이다.
이 사건에서는 지적측량업무의 공무성이 어느 정도인가가 고려되어야 할 것인데, 지적관리의 의미와 기능(다수의견에서도 살핀 바와 같이 지적은 토지에 대한 과세, 등기, 평가, 이용계획 등 토지의 공적인 관리와 이용의 기초가 되며 사적인 토지이용, 법률관계형성에도 영향을 미친다), 현재의 우리나라의 지적정비 정도(수치지도 전산화가 완료될 때까지는 미비하다고 할 수 있을 것이다), 다수국가에서 지적국정주의원칙이 채택되고 있는 점, 지적측량사무를 국가관청에서만 수행하는 입법례들이 있는 점 등을 고려할 때, 공무성의 정도는 상당히 높다고 평가된다.
그렇다면 이러한 지적측량을 민간 부문에 개방하여 대행시킨다 하더라도 그 업무의 공무성이 남아 있는 이상 국가의 조직권이 여전히 작용되고, 반대로 직업의 자유에 따른 보호내용은 축소되어 균등한 접근권 정도로 줄어들 수 있다고 본다. 다만 이러한 조직권의 작용에 대해서는 공무성의 구체적 내
용과 범위에 따른 한계와 제약이 있다고 보아야 하나, 이것이 반드시 개인의 기본권에 기인하지는 않는다.
이러한 영역에서는 직업의 자유 침해여부에 대한 심사기준은 완화되어 어느 정도의 합리성을 인정할 수 있는 경우에는 헌법 제37조 제2항의 제한요건을 충족시킬 수 있다고 보며, 평등심사에 있어서도 합리성심사를 하여야 한다고 본다.
나. ‘비영리법인’의 대행에 관한 문제
(1) 이 사건 심판대상조항의 ‘비영리법인’은 따로 설립근거가 마련되어 있지 않는 한 민법에 의해 설립되는 그것을 말한다. 다만 지적법과 하위법령에 의해 일종의 특별규율이 적용된다. 그러나 민법에 의해 설립되는 비영리법인을 지적측량업무의 대행기관으로 하는 것이 과연 비영리법인제도의 올바른 운영이라 할 수 있는지는 의심스러운 면이 있다. 이 점에 관한 다수의견의 지적은 수긍되는 바가 있다. 그런데 한편, 광의의 비영리법인에는 민법 및 상법에 의한 영리사단법인을 제외한 여러 법률에 근거하여 설립된 다양한 형태의 법인들이 포함된다고 분류하는 견해도 있음을 참작하면, 이 사건 심판대상조항의 ‘비영리법인’은 실제로는 별도의 설립근거가 마련되지 않는 한 민법에 의해 설립되는 비영리법인으로 귀착될 수밖에 없다 하더라도 입법자의 취지 자체는 굳이 민법에 의해 설립된 법인에 한정시키는 것이 아니라고 해석될 여지도 있다.
민법에 의해 설립되는 비영리법인을 지적측량업무의 대행기관으로 하는 것이 비영리법인제도의 왜곡된 운영이라 하더라도 이것이 반드시 기본권으로서의 직업의 자유에 의한 보호의 범위와 내용을 축소하거나 영리법인이나 개인과의 관계에서 평등권을 침해하는 표지가 되는 것은 아니다. 예를 들어 특수법인을 설립하여 대행을 전담시키는 경우, 혹은 국가에서 직접 지적측량사무를 전부 수행하는 경우(이 사건 심판대상조항에서는 국가의 전적인 수행의 가능성을 전제하고 있다) 청구인의 직업의 자유는 현재 이상으로 제한될 수 있으나 지적측량사무의 국가독점이 합헌이라고 전제하는 한 이를 직업의 자유의 침해라고 단정하기는 어려움을 고려하면, 위와 같은 비합리성이 반드시 직업의 자유 등 기본권 침해를 뜻하는 것은 아님을 알 수 있다.
(2) 입법자가 이 사건 심판대상조항에서 "비영리법인"으로 대행주체를 한정한 이유는, 영리를 추구하는 자유로운 직업영역에 대행업무를 개방하지 않고 광의의 비영리법인에 속하는 형태로 설립되어 행정사무의 일부를 수행하
는 다른 법인들의 경우와 마찬가지로 업무수행과정에서 긴밀한 통제를 유지함으로써 업무의 공공성에 부합하는 정확성과 공정성을 확보하기 위해서는 직업인으로서의 개인이나 사적 영업체보다는 비영리법인에 위탁대상을 한정하는 것이 바람직하다고 보았기 때문이며, 아울러 일정 규모 이상의 조직체에게 업무를 대행시키는 것이 기술적ㆍ제도적 통일성을 기하고 영리성이 없는 사무나 대규모의 사업을 맡기는 데 있어 보다 용이하다고 본 것으로 판단된다.
이러한 방식의 대행을 통한 국가의 긴밀한 통제는 장단점을 가지고 있어서 합리성이 없다고 단정하기 어렵다. 지적측량 대행업에 종사하고자 하는 자의 ‘직업의 자유’만 고려한다면 일부 입법례와 같이 중ㆍ소 규모의 지적측량은 따로 분리하여 개인대행업자에게 개방시키는 것이 바람직하다. 그리고 이러한 개방이 업무의 효율성, 투명성을 높일 수도 있다. 그러나 지적측량업무를 보다 폭넓게 개방할 경우 행정적, 경제적, 법적인 제반 효과가 어우러져 나타내는 결과가 지적관리사무의 공공성에 부합하는 정확성과 공정성을 보장할 것인지, 지적관리사무의 효율성을 보장할 것인지 여부는 쉽게 예측할 수 없다. 다른 경제분야의 입법과 유사하게 이러한 분야에서도 결과를 명백히 예측할 수 없다면 헌법재판소가 입법자의 판단을 쉽게 배척할 수는 없다.
다. 이 사건 심판대상조항이 직업의 자유와 평등권을 침해하는지 여부
(1) 우선 앞서 본 입법취지와, 지적관리의 공공성ㆍ공익성, 기술적ㆍ제도적인 통일 성의 요청, 지적정비의 정도에 비추어 볼 때, 이러한 입법수단 선택에 대해 적합성을 부정할 수는 없다. 그 밖에 지적측량업무의 전부 또는 일부를 자유로운 직업영역에 개방하는 경우 행정적 관리 및 국가의 사후검증에 행정력이 상대적으로 더 소모되어야 하고, 적어도 이 사건 심판대상조항 자체에서는 청구인과 같은 개인도 비영리법인을 설립하여 인가를 받고 지적측량업무를 대행하는 길이 열려있다는 것을 고려하면 대행주체에 개인이나 영리법인을 포함시키지 않은 것이 불합리하다고 하기도 어렵다.
(2) 마찬가지로, 대행주체를 비영리법인으로 한정한 위에서 본 입법취지를 고려할 때 비영리법인 제도 자체의 운영상 문제점에도 불구하고 개인이나 영리법인을 대행주체에 포함시키지 않은 것을 불합리한 차별이라 보기 어렵다. 즉 이들의 평등권을 침해한다고 보기 어렵다.
(3) 비영리법인 인가나 대행기관 지정에 있어 자의가 개입된다고 하더라도 이는 이 사건 심판대상인 법률조항 자체의 문제는 아니다. 그리고 이 사건 심
판대상조항의 위헌여부를 판단함에 있어 법 시행령이 규정하는 자산규모 등의 요건을 미리 고려할 것은 아니며, 현행법이 하나의 비영리법인에게 대행을 전담시키도록 규정하고 있지 않은 이상 과거 법 시행령에서 하나의 법인에게 전담을 시키도록 규정한 것이라든가 대한지적공사가 사실상 전담을 하여 왔다는 사실이 고려대상이 되어서는 아니 된다. 이러한 것들은 이 사건 심판대상조항 자체의 위헌여부와는 구별되어야 하기 때문이다.
(4)결론적으로 이 사건 심판대상조항이 청구인의 직업의 자유나 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
우리는 이상과 같은 이유로 이 사건 심판대상조항이 위헌이라는 다수의견에 반대한다.

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