# 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령 제58조 제4항 위헌확인 등

## 판시사항

가. 소송대리인이 되려는 변호사가 신청한 소송대리인 접견신청을 교도소장이 불허한 행위(이하 ‘이 사건 접견불허행위’라 한다)에 관한 심판청구가 권리보호이익이 인정되는지 여부(소극)
나. 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서의 수용자 접견 대상을 소송사건의 대리인인 변호사로 한정한 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제58조 제4항 제2호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
다. 헌법소원 기각의견이 4인이고 인용의견이 5인인 경우 기각 주문을 낸 예

## 결정요지

가. 청구인은 소송대리인 접견신청이 불허된 이후 소송대리인이 되어 소송대리인 접견이 가능하게 되었으므로 이 사건 심판청구 당시 이미 이 사건 접견불허행위에 관한 주관적 권리보호이익은 소멸하였다. 이 사건 접견불허행위는 심판대상조항을 근거로 한 것으로서, 심판대상조항에 대하여 본안 판단에 나아가는 이상 이 사건 접견불허행위에 대해서는 별도로 심판청구의 이익이 인정되지 않는다. 

나. 재판관 유남석, 재판관 이종석, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 기각의견
접견 제한에 따른 변호사의 직업수행의 자유 제한에 대한 심사에서는 변호사 자신의 직업 활동에 가해진 제한의 정도를 살펴보아야 할 뿐 아니라 그로 인해 접견의 상대방인 수용자의 재판청구권이 제한되는 효과도 함께 고려되어야 하나, 소송대리인이 되려는 변호사의 수용자 접견의 주된 목적은 소송대리인 선임 여부를 확정하는 것이고 소송준비와 소송대리 등 소송에 관한 직무활동은 소송대리인 선임 이후에 이루어지는 것이 일반적이므로 소송대리인 선임 여부를 확정하기 위한 단계에서는 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하더라도 그 접견의 목적을 수행하는데 필요한 의사소통이 심각하게 저해될 것이라고 보기 어렵다.
수용자가 소를 제기하지 아니한 상태에서 소송대리인이 되려는 변호사의 접견을 소송대리인인 변호사의 접견과 같은 형태로 허용한다면 소송제기 의사가 진지하지 않은 수용자가 이를 악용할 우려가 있고, 소송사건이 계속 중인 상태에서 수용자가 소송대리인으로 선임할 의사를 표시하였으나 선임신고가 이루어지지 않았을 뿐인 경우에도 선임신고가 이루어지기까지 특별한 절차나 상당한 시간이 소요된다고 보기 어려워 예외적으로 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 접견을 허용해야 할 필요가 있다고 보기 어렵다.
소송대리인이 되려는 변호사의 경우 변호인이 되려는 사람이나 소송사건의 대리인인 변호사와 비교하여 지위, 역할, 접견의 필요성 등에 차이가 있으므로, 접견제도의 운영에 있어 이들과 달리 취급할 필요가 있다. 소송대리인이 되려는 변호사는 이미 선임된 소송사건의 대리인과 달리 해당 범위가 상당히 넓어 접견의 수요를 예측하기 어려운 점도 양자를 달리 취급하여야 할 사정이 된다.
상소권회복 또는 재심청구 사건은 형 집행의 직접적 원인이 되는 확정판결에 대한 불복절차이고 청구요건과 절차가 까다롭기 때문에 변호사 선임 전이라도 접견상의 제약을 완화하고 있으나, 민사ㆍ행정 등 일반적인 소송사건의 경우 형 집행의 원인이 되는 확정판결과 직접 관련되어 있다거나 소송대리인이 되려는 변호사와의 접견 장소나 방법에 특례를 두어야 할 정도로 요건과 절차가 특별히 까다롭다고 볼 수 없다.
따라서 심판대상조항은 변호사인 청구인의 업무를 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 자유를 침해한다고 할 수 없다.

재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 이영진, 재판관 김기영의 인용의견
수용자가 변호사를 소송사건의 대리인으로 선임하는 단계는 소송사건의 재판을 준비하는 출발점에 해당하므로, 이 단계에서도 충분한 정보를 제공받으면서 의사소통을 할 수 있는 물적 조건을 제공받고, 소송사건 수임에 대하여 소송의 상대방 내지 제3자에 대한 관계에서 비밀유지가 보장될 필요성이 있는데, 심판대상조항은 소송대리인이 되려는 변호사의 경우 접촉차단시설이 설치된 장소에서 수용자를 접견하도록 함으로써 충분한 의사소통 및 소송사건 수임의 비밀유지를 제약하여 수용자는 적시에 효율적인 권리구제를 받지 못할 우려가 있고, 변호사는 그 직무인 소송사건의 수임을 위한 업무활동에 제약을 받을 가능성이 있다.
수용자가 제기하고자 하는 민사소송 등은 수용 중 발생한 사건에 관한 것이거나 교정시설의 장의 조치 기타 자신이 받은 처우에 대하여 국가 또는 교정시설을 상대로 한 소송일 가능성이 있는데, 소송대리인이 되려는 변호사가 접촉차단시설로 인해 직접 수용자에게 서류를 건네줄 수 없어 문서 송부나 반입을 하게 될 경우 교정시설의 검열을 의식하지 않을 수 없고 소송의 상대방이 될 수 있는 교정시설 관련자에게 수용자의 소송수임자료를 그대로 노출하는 것과 동일한 결과가 될 수 있어 비밀유지의 측면에서 바람직하지 않으며 수용자가 소 제기 자체를 포기하는 결과가 발생할 수도 있으므로 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 접견할 필요성이 크다.
소송대리인이 되려는 변호사도 원칙적으로 접촉차단시설이 없는 장소에서 접견하도록 하되, 교정시설의 규율 및 질서 유지를 해칠 우려가 있는 경우에 한하여 예외적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하도록 제한함으로써 변호사접견이 악용될 가능성을 방지할 수 있다. 
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.

다. 기각의견이 4인, 인용의견이 5인으로 재판관의 의견이 나뉜 경우, 비록 인용의견이 다수이지만, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법소원 인용결정을 위한 심판정족수에는 미달하므로, 심판대상조항에 대한 심판청구를 기각한다.

## 심판대상조문

구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정되고, 2019. 10. 22. 대통령령 제30134호로 개정되기 전의 것) 제58조 제4항 제2호

## 참조조문

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것) 제58조 제2항, ㆍ제3항
구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정되고, 2019. 10. 22. 대통령령 제30134호로 개정되기 전의 것) 제58조 제4항 제1호
구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2016. 6. 28. 대통령령 제27262호로 개정되고, 2019. 10. 22. 대통령령 제30134호로 개정되기 전의 것) 제59조의2
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2016. 6. 28. 법무부령 제870호로 개정된 것) 제29조의2 제1항

## 참조판례

가. 헌재 2018. 8. 30. 2014헌마681, 판례집 30-2, 390, 394헌재 2018. 8. 30. 2016헌마263, 판례집 30-2, 481, 492-493 
나. 헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122, 판례집 25-2상, 494, 504헌재 2019. 2. 28. 2015헌마1204, 판례집 31-1, 141, 153헌재 2021. 10. 28. 2018헌마60, 공보 301, 1353, 1357-1358헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122, 판례집 25-2상, 494, 505-508헌재 2015. 11. 26. 2012헌마858, 판례집 27-2하, 306, 317

## 전문

사           건          2018헌마1010    형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령 제58조 제4항 위헌확인 등
청    구    인          이○○(변호사)
피  청  구  인          ○○교도소장
[주           문]
1. 구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정되고, 2019. 10. 22. 대통령령 제30134호로 개정되기 전의 것) 제58조 제4항 제2호에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 나머지 심판청구를 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
가. 청구외 이□□은 2016. 7.경 □□교도소에 수용되어 있던 중 청구외 유○○로부터 폭행을 당하여 상처를 입는 일이 발생하자 2017. 2. 27. 유○○을 상대로 위 폭행과 관련한 손해배상청구 소송을 제기하였고(전주지방법원 2017가소9981), 그 무렵 법원에 소송구조를 신청하였다. 전주지방법원은 2017. 3. 10. 소송구조신청을 기각하는 결정을 하였으나, 2심 법원인 광주고등법원이 2017. 11. 30. 기각 결정을 취소하고, 인지대, 송달료, 변호사비용에 관한 소송구조를 하는 결정을 하였고, 그 무렵 그 결정은 확정되었다. 한편, 이□□은 ○○교도소로 이감되면서 2018. 3. 21. 전주지방법원에 이송신청을 하였으며, 법원이 이를 받아들여 위 손해배상청구 소송이 춘천지방법원 원주지원으로 이송되었다(춘천지방법원 원주지원 2018가소3130).

나. 이□□은 변호사인 청구인에게 법원으로부터 소송구조결정을 받았으니 위 손해배상청구 사건의 소송대리인이 되어 달라는 내용의 서신을 보냈고, 서신을 받은 청구인은 2018. 7. 9. 피청구인 ○○교도소장에게 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’ 별지 제32호 서식에 따른 ‘소송대리인 접견 신청서’를 제출하였으나, 피청구인은 2018. 7. 10. 위 접견신청을 불허하였다. 이에 청구인은 같은 날 일반접견을 신청하여 접촉차단시설이 설치된 접견실에서 이□□을 접견하였다.

다. 청구인은 소송사건의 대리인이 되려는 변호사의 소송대리인 접견신청을 불허한 피청구인의 행위와 그 근거법령인 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제58조 제4항 제2호가 청구인의 직업수행의 자유 등 기본권을 침해한다고 주장하며, 2018. 10. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

    2. 심판대상
가. 청구인은, 주위적으로 소송사건의 대리인이 되려는 변호사의 소송대리인 접견신청을 불허한 피청구인의 행위 및 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제58조 제4항 제2호가 헌법에 위반된다는 결정을 구하고, 예비적으로 ‘소송사건의 대리인이 되려는 변호사’가 위 조항에 규정된 ‘소송사건의 대리인인 변호사’에 포함되지 않는 것으로 해석하는 한 위헌이라는 결정을 구한다.
위 시행령 조항은 수용자가 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 경우로서 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 없는 경우 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 접견할 수 있다고 규정하고 있는데, 문언상 수용자가 ‘소송사건의 대리인이 되려는 변호사’와 접견하는 경우에는 위 시행령 조항이 적용되지 않는다는 것이 명백하므로, 청구인의 주위적 청구는 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 수용자와 접견할 수 있는 사람의 범위에 ‘소송사건의 대리인이 되려는 변호사’를 포함시키지 않은 불완전·불충분한 입법, 즉 부진정입법부작위를 다투는 것이라 할 것이다.
청구인은 예비적으로 위 시행령 조항의 해석에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 이 사건 심판청구서의 청구취지 및 청구이유를 종합하여 보면 청구인의 예비적 심판청구는 위 조항의 입법적 결함에 관한 위헌성을 보충·강조하는 취지로 이해되므로, 위 시행령 조항에 관하여 판단하는 이상 예비적 청구는 별도의 심판대상으로 삼지 않는 것이 상당하다.

나. 따라서 이 사건 심판대상은 피청구인이 2018. 7. 10. 소송사건의 대리인이 되려는 변호사인 청구인이 신청한 소송대리인 접견신청을 불허한 행위(이하 ‘이 사건 접견불허행위’라 한다) 및 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정되고, 2019. 10. 22. 대통령령 제30134호로 개정되기 전의 것) 제58조 제4항 제2호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정되고, 2019. 10. 22. 대통령령 제30134호로 개정되기 전의 것)
제58조(접견) ④ 수용자의 접견은 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하게 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
2. 수용자가 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 경우로서 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 없는 경우

[관련조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것)
제58조(접견) ② 변호인(변호인이 되려고 하는 사람을 포함한다. 이하 같다)과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견시간은 회당 30분 이내로 한다.
③ 수형자의 접견 횟수는 매월 4회로 한다.
구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정되고, 2019. 10. 22. 대통령령 제30134호로 개정되기 전의 것)
제58조(접견) ④ 수용자의 접견은 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하게 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 미결수용자(형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자와 사형확정자를 포함한다)가 변호인과 접견하는 경우
구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2016. 6. 28. 대통령령 제27262호로 개정되고, 2019. 10. 22. 대통령령 제30134호로 개정되기 전의 것)
제59조의2(소송사건의 대리인인 변호사와의 접견) ① 제58조 제2항에도 불구하고 수용자가 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 시간은 회당 60분으로 한다.
② 수용자가 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 횟수는 월 4회로 하되, 이를  제58조 제3항, 제101조 및 제109조의 접견 횟수에 포함시키지 아니한다.
③ 소장은 제58조 제1항과 이 조 제1항 및 제2항에도 불구하고 소송사건의 수 또는 소송내용의 복잡성 등을 고려하여 소송의 준비를 위하여 특히 필요하다고 인정하면 접견 시간대 외에도 접견을 하게 할 수 있고, 접견 시간 및 횟수를 늘릴 수 있다.
④ 소장은 제1항 및 제2항에도 불구하고 접견 수요 또는 접견실 사정 등을 고려하여 원활한 접견 사무 진행에 현저한 장애가 발생한다고 판단하면 접견 시간 및 횟수를 줄일 수 있다. 이 경우 줄어든 시간과 횟수는 다음 접견 시에 추가하도록 노력하여야 한다.
⑤ 제1항부터 제4항까지에서 규정한 사항 외에 수용자와 소송사건의 대리인인 변호사의 접견에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2016. 6. 28. 법무부령 제870호로 개정된 것)
제29조의2(소송사건의 대리인인 변호사의 접견 등 신청) ① 소송사건의 대리인인 변호사가 수용자를 접견하고자 하는 경우에는 별지 제32호서식의 신청서에 다음 각 호의 자료를 첨부하여 소장에게 제출하여야 한다.
1. 소송위임장 사본 등 소송사건의 대리인임을 소명할 수 있는 자료
2. 소송계속 사실을 소명할 수 있는 자료

  3. 청구인의 주장
가. 수용자의 재판청구권이나 접견교통권의 핵심적인 부분을 실질적으로 확보하기 위해서 위 기본권들의 핵심적인 영역과 관련한 사항은 변호사에게 그 자신의 기본권으로서 재판청구권이나 접견교통권을 인정하고 보호해 주어야 한다.

나. 청구인은 수용자의 요청으로 민사소송 사건의 소송대리인이 되기 위해 접견신청을 하였는데, 이 사건 접견불허행위 및 심판대상조항으로 인해 소송대리인으로 선임되기 전이라는 이유로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 수용자를 접견하게 되어 수임단계에서 수용자에게 직접 서류를 보여주면서 업무를 진행할 수 있는 기회가 봉쇄되는 등 변호사로서의 직업수행의 자유가 침해되었다.

  4. 적법요건에 대한 판단
가. 헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 선고 당시에도 권리보호이익이 있어야 한다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌마681 참조).
청구인은 2018. 7. 10. 소송대리인 접견신청이 불허되자 같은 날 일반접견 방식으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견을 마쳤다. 이□□이 같은 달 11. 청구인을 소송대리인으로 하는 위임장을 제출함으로써 이때부터는 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 소송대리인 접견이 가능하게 되었다. 청구인은 그 이후인 2018. 10. 8. 이 사건 심판청구를 하였다. 그렇다면 이 사건 심판청구 당시 이미 이 사건 접견불허행위에 관한 주관적 권리보호이익은 소멸하였다고 할 것이고, 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 것인지 여부가 문제된다.
이 사건 접견불허행위는 심판대상조항을 근거로 한 것으로서, 결국 심판대상조항이 현존하는 한 이 사건 접견불허행위와 유사한 기본권침해의 반복 가능성은 상존한다. 청구인이 종국적으로 다투고자 하는 것 또한 심판대상조항에서 ‘소송사건의 대리인인 변호사’만 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 수용자를 접견할 수 있도록 규정하고 있기 때문에 소송사건의 대리인이 되고자 하는 변호사는 접촉차단시설이 설치된 장소에서 수용자를 접견해야만 하는 것의 위헌성이다. 이에 청구인은 심판대상조항에 대하여도 헌법소원심판을 청구하고 있다. 그렇다면, 청구인의 주장 및 권리구제의 실효성 등을 종합적으로 고려할 때 심판대상조항에 대한 헌법소원청구에 대하여 본안 판단에 나아가는 이상 이 사건 접견불허행위에 대해서는 별도로 심판청구의 이익을 인정하지 않는 것이 상당하다(헌재 2018. 8. 30. 2016헌마263 참조).

나. 따라서 이 사건 접견불허행위에 대한 심판청구는 권리보호이익이 인정되지 아니하여 부적법하다. 이하에서는 심판대상조항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부만을 살펴본다.

  5. 본안에 대한 판단
가. 제한되는 기본권
심판대상조항에 의하면 민사재판, 행정재판, 헌법재판 등에서 소송사건의 대리인이 되려고 하는 변호사는 아직 소송대리인으로 선임되기 전이라는 이유로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 일반접견의 형태로 수용자를 접견하도록 되어 있어, 변호사가 소송사건의 수임단계에서는 수용자에게 직접 서류를 보여주는 등 충분한 정보를 제공하고 자유로운 의사소통을 하면서 업무를 진행할 수 없으므로, 심판대상조항은 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 제한한다.
청구인은 교정시설 내에 있는 수용자의 재판청구권이나 접견교통권의 핵심적인 부분을 실질적으로 보호하기 위해서는 소송사건의 대리인이 되고자 하는 변호사의 기본권으로서 재판청구권이나 접견교통권이 보호되어야 한다고 주장한다. 그러나 변호사가 소송사건의 대리인이 되어 소송절차에서 당사자의 재판청구권 행사를 위해 조력하는 것은 변호사라는 직업의 내용 중 본질적인 부분이라 할 것이므로, 청구인의 위 주장은 소송대리인이 되려고 하는 변호사의 직업수행의 자유를 보호할 필요성을 강조한 것에 다름 아니다. 따라서 이 부분 주장은 심판대상조항이 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 판단함에 있어 검토하는 것으로 충분하고, 따로 판단하지 않는다.

나. 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 재판관 유남석, 재판관 이종석, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 기각의견
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
교정시설은 다수의 수용자를 집단으로 관리하는 시설로서 구금의 목적을 달성하기 위해서는 수용자의 신체적 구속을 확보하여야 하고 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지하여야 할 필요가 있다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 참조). 미결수용자(형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자와 사형확정자를 포함한다. 이하 같다)가 변호인과 접견하는 경우와 수용자가 소송사건의 대리인인 변호사를 접견하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하도록 한 심판대상조항은 교정시설의 기본적 역할인 수용자의 신체적 구속 확보와 교정시설 내의 수용질서 및 규율 유지를 위해 도입된 것으로서 그 목적이 정당하고, 수단의 적합성 또한 인정된다.

(나) 침해의 최소성
1) 수형자의 경우 교화·갱생을 위하여 접견을 허용하는 것이 필요하더라도 접견의 자유에는 교정시설의 목적과 특성에 비추어 규제가 불가피하므로(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 참조), 해당 교정시설에 있어서의 접견수요의 많고 적음 및 해당 접견의 목적, 접견의 긴요성 기타 제반 사정에 비추어 접견을 허용하는 것이 수형자의 구금목적을 방해하거나 교정시설 내의 수용질서 및 규율 유지에 지장을 줄 염려가 있는 경우 수형자의 접견을 제한할 필요가 있다. 미결수용자의 경우 헌법상 기본권인 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여 변호인 또는 변호인이 되려는 사람과의 자유로운 접견을 보장하여야 하나, 민사·행정소송 등 형사사건 외의 소송절차에서 접견의 허용 여부가 문제될 때에는 수형자와 마찬가지로 구금의 목적을 방해하거나 교정시설 내의 수용질서 및 규율 유지에 지장을 줄 염려가 있을 때에는 접견을 제한할 수 있다.

2) 소송사건의 대리인인 변호사가 의뢰인인 수용자를 접견하는 경우 변호사의 직업 활동은 변호사 개인의 이익을 넘어 수용자의 재판청구권 보장, 나아가 사법을 통한 권리구제라는 법치국가적 공익을 위한 것이기도 하므로, 접견 제한에 따른 변호사의 직업수행의 자유 제한에 대한 심사에서는 변호사 자신의 직업 활동에 가해진 제한의 정도를 살펴보아야 할 뿐 아니라 그로 인해 접견의 상대방인 수용자의 재판청구권이 제한되는 효과도 함께 고려되어야 한다(헌재 2021. 10. 28. 2018헌마60 참조). 이는 소송대리인으로 선임되지 아니한 단계에서 소송대리인이 되려는 변호사가 수용자와 접견하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이나, 다만 소송대리인이 되려는 변호사의 수용자 접견의 목적 및 접견을 통하여 수행하는 직무의 내용이 소송대리인인 변호사의 수용자 접견과는 다른 점을 간과하여서는 안 된다. 즉, 소송대리인이 되려는 변호사의 수용자 접견의 주된 목적은 소송대리인 선임 여부를 확정하는 것이고, 그 과정에서 사건에 관한 상담이 이루어진다고 하더라도 소송준비와 소송대리 등 소송에 관한 직무활동은 소송대리인 선임 이후에 이루어지는 것이 일반적이다. 따라서 소송대리인으로 선임된 변호사가 상담, 소송준비, 소 제기 등 변호사의 직무를 성실히 수행하여 수용자의 재판청구권을 실질적으로 보장하기 위해서는 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서의 접견이 필요하다고 할 것이나, 위와 같은 소송에 관한 직무활동을 본격적으로 하기 전 소송대리인 선임 여부를 확정하기 위한 단계에서는 대체로 기초적인 사실관계나 선임 여부의 의사를 확인하는 정도로 충분하므로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하더라도 그 접견의 목적을 수행하는 데 필요한 의사소통이 심각하게 저해될 것이라고 보기 어렵다.
이와 같이 소송대리인이 되려고 하는 변호사의 경우 그 필요한 의사소통의 정도에 비추어 볼 때 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서의 접견이 반드시 필요하다고 볼 수 없고, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’에 의하면 접견 외에 서신을 주고받거나(제43조 제1항) 교정시설의 장의 허가를 받아 전화통화를 하는 등의 방법으로(제44조 제1항) 소송대리인 선임 의사를 확인할 수 있는 점, 소 제기나 소송준비 등 소송에 관한 직무활동을 위하여 필요한 의사소통이나 상담은 소송대리인으로 선임된 이후 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서의 변호사접견을 통해 이루어질 수 있는 점 등을 고려하면, 소송대리인이 되려고 하는 변호사에 대하여 접촉차단시설이 설치된 장소에서의 일반접견만 허용하는 것이 소송대리인 선임 여부를 확정하기 위한 단계에서 수용자의 재판청구권에 심각한 영향을 미친다고 볼 수 없다. 나아가 소송대리인이 되려는 변호사의 접견을 소송대리인인 변호사의 접견과 같은 형태로 허용한다면 소송제기 의사 내지 선임 의사가 진지하지 않은 수용자가 이를 악용할 우려도 있다.

3) 변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가·지방자치단체와 그 밖의 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 하는 것을 그 직무로 한다(변호사법 제3조). 그러나 변호사로서의 직무 수행을 위하여 수용자와 접견하고자 하는 경우에도 그 접견은 신체구속제도 본래의 목적을 침해하지 않는 한도 내에서 이루어져야 한다.
또한 소송대리인이 되려는 변호사의 경우 변호인이 되려는 사람이나 소송사건의 대리인인 변호사와 비교하여 지위, 역할, 접견의 필요성 등에 차이가 있으므로, 접견제도의 운영에 있어서 이들과 달리 취급할 수 있다.
먼저, 피의자 또는 피고인의 변호인선임권은 변호인의 조력을 받을 권리의 출발점이자 가장 기초적인 구성부분이므로, 변호인 선임을 위하여 피의자 또는 피고인이 가지는 변호인이 되려는 사람과의 접견교통권은 헌법상 기본권으로 보호되어야 하는바(헌재 2019. 2. 28. 2015헌마1204 참조), 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제58조 제4항 제1호(현행 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제41조 제2항 제1호)는 변호인이 되려는 사람과의 접견은 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 이루어질 수 있도록 하고 있다. 그러나 국가의 형벌권 행사에 따른 기본적 인권의 제약을 내재하고 있는 형사절차와 목적 및 취지, 기능을 달리 하는 그 외의 소송절차를 동일하게 취급할 것은 아니므로, 소송대리인이 되려는 변호사에 대해서 변호인이 되려는 사람과 동일한 정도로 접견을 보장하여야 하는 것은 아니다. 설령 수용자가 교정시설의 장의 조치나 처우 등과 관련하여 국가 또는 교정시설을 상대로 민사소송이나 행정소송, 헌법소송 등을 제기하기 위하여 또는 이러한 소송을 수행하기 위하여 소송대리인을 선임하고자 하는 경우라 하더라도, 소송에 관한 본격적인 직무활동이 이루어지기 전 소송대리인 선임 여부를 확정하기 위한 단계에서는 교정시설 내의 수용질서 및 규율 유지의 필요상 그 접견에 어느 정도 제한을 둘 수 있다.

또한 소송대리인 선임 이후 소 제기 전까지는 소송준비가 집중적으로 이루어지는 시기이므로 소 제기 전이라도 소송대리인인 변호사가 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 수용자를 접견하여 충분한 상담이 이루어지도록 할 필요가 있으나, 앞서 본 것과 같이 소송대리인이 되려는 변호사의 수용자 접견의 주된 목적은 소송대리인 선임 여부를 확정하는 데에 있고 본격적인 소송준비는 소송대리인으로 선임된 이후에 이루어지는 점을 고려하면, 소송대리인이 되려는 변호사의 수용자 접견을 소송대리인의 접견과 같이 보아야 할 필요성은 크다고 보기 어렵다. 소송대리인이 되려는 변호사는 이미 선임된 소송사건의 대리인과 달리 해당 범위가 상당히 넓어 접견의 수요를 예측하기 어려운 점도 접견제도의 운영에 있어 양자를 달리 취급할 사정이 된다.

4) 그 동안 헌법재판소 결정 및 법령의 개정을 통해 수용자의 접견 기회와 권리를 확대 보장하는 방향으로 수차례 개선이 이루어져 왔는데, 2019. 10. 22. ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’이 개정되면서 수용자는 형사소송법에 따른 상소권회복 또는 재심청구 사건의 대리인이 되려는 변호사와 접견하는 경우에도 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 접견할 수 있게 되었다. 이는 상소권회복 또는 재심청구 사건이 형 집행의 직접적 원인이 되는 확정판결에 대한 불복절차이고, 청구 요건과 절차가 까다롭기 때문에 변호사를 선임하기 전이라도 접견상의 제약을 완화함으로써 수용자의 재판청구권이 보다 충실하게 보장되도록 한 것이다. 이와 달리 민사·행정 등 일반적인 소송사건의 경우 형 집행의 원인이 되는 확정판결과 직접적으로 관련되어 있다거나, 소송대리인이 되려는 변호사와의 접견 장소나 방법에 특례를 두어야 할 정도로 그 요건과 절차가 특별히 까다롭다고 볼 수 없다.

5) 이상의 사정을 종합하여 보면, 심판대상조항은 침해의 최소성에 위배되지 아니한다.

(다) 법익의 균형성
소송대리인이 되려는 변호사의 경우 접촉차단시설이 설치된 장소에서 수용자와 접견하도록 되어 있어 다소 불편을 겪을 가능성이 있다 하더라도 선임 여부의 의사를 확인하는 데 지장을 초래할 정도라 할 수 없고, 접견 외의 여러 가지 방법을 통하여 수용자의 의사를 확인할 길이 있는 점에 비추어볼 때 심판대상조항으로 인해 청구인이 입게 되는 불이익의 정도는 그리 크지 않다. 반면 심판대상조항이 달성하고자 하는 교정시설의 안전과 질서 유지라는 공익은 청구인이 입게 되는 불이익에 비하여 중대하다 할 것이므로, 심판대상조항은 청구인에 대한 기본권 제한과 공익목적의 달성 사이에 법익의 균형성 또한 갖추었다.

(라) 소결
따라서 소송대리인이 되려는 변호사의 경우 접촉차단시설이 설치된 장소에서 일반접견의 형태로 접견하도록 규정한 심판대상조항이 변호사의 업무를 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 자유를 침해한다고 할 수 없다.

(2) 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 이영진, 재판관 김기영의 인용의견
우리는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 판단하므로 다음과 같이 그 의견을 남긴다.

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 교정시설의 기본적 역할인 수용자의 신체적 구속력 확보와 교도소 내의 수용질서 및 규율 유지를 위해 도입된 것으로서 그 목적이 정당하고, 수단의 적합성 또한 인정된다는 점은 기각의견과 같다.

(나) 침해의 최소성
1) 이 사건에서 청구인은 수용자가 아닌 변호사이지만, 심판대상조항이 수용자의 접견의 자유를 제한함으로써 그 결과 접견의 상대방인 변호사인 청구인이 직업수행의 자유에 제한을 받게 된 것이므로, 심판대상조항의 기본권침해 여부를 판단할 때에는 변호사인 청구인이 소송대리인이 되어 조력하고자 하는 상대방이 수용자의 지위에 있는 점을 고려하지 않을 수 없다. 기본적으로 신체의 자유에 대한 제한을 받고 있는 수용자의 지위상 그로부터 파생하는 자유로운 접촉에 대한 일정한 제한은 감수해야 할 영역이 있으나, 이러한 제한 역시 교정시설의 목적과 특성, 즉 신체적 구속의 확보, 교도소 내의 수용질서 및 규율을 위해 필요한 한도를 벗어날 수 없다(헌재 2015. 11. 26. 2012헌마858 참조).
수용자가 소송사건의 대리인으로 변호사를 선임하는 것은 소송사건의 재판을 준비하는 출발점으로서 헌법 제27조에 규정된 재판청구권의 내용인 변호사의 도움을 받을 권리의 내용에 포함된다. 헌법재판소는 수용자의 재판청구권의 보장을 위해 소송사건의 대리인인 변호사는 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 수용자와 접견할 수 있어야 한다고 결정하였다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 참조). 이 결정의 취지는 수용자가 변호사를 소송사건의 대리인으로 선임하는 단계에서 동일하게 유지될 필요가 있다. 수용자가 변호사를 소송대리인으로 선임하는 단계는 소송사건의 재판을 준비하는 출발점에 해당하므로, 이 단계에서도 충분한 정보를 제공받으면서 의사소통을 할 수 있는 물적 조건을 제공받고, 소송사건 수임에 대하여 소송의 상대방 내지 제3자에 대한 관계에서 비밀유지가 보장될 필요성이 있다. 그런데, 심판대상조항은 소송대리인이 되려는 변호사의 경우 접촉차단시설이 설치된 장소에서 수용자를 접견하도록 함으로써 충분한 의사소통을 제약하고, 소송사건의 수임에 대한 비밀유지도 제약한다. 이로 인해 수용자는 적시에 효율적인 권리구제를 받지 못할 우려가 있고, 변호사는 그 직무인 소송사건의 수임을 위한 업무활동에 제약을 받을 가능성이 있다.

2) 접촉차단시설이 설치된 장소에서 수용자를 접견할 경우 소송사건을 수임하려는 변호사로서는 수임단계에서 수용자와 충분한 의사소통을 할 수 있는 물적 조건을 제공받지 못한다.
접촉차단시설은 스테인리스 창살을 사이에 두고 양면에 투명강화유리가 설치되어 있는 구조이므로 마이크를 이용한 의사전달 자체는 가능하지만, 수용자와 변호사는 서류 등을 함께 확인하는 것이 곤란하다.
소송사건의 대리인으로 선임되는 단계에서 당사자인 수용자를 접견할 때 기초적인 사실관계나 선임 의사 여부를 확인하는 것은 기본이고, 소송사건의 청구 요건, 향후 재판진행 절차, 소요되는 비용 등을 확인하기 위하여 수용자와 충분히 상담하여야 할 필요성이 있다. 민사재판, 행정재판, 헌법재판 등의 경우에도 절차가 복잡하거나 사실관계, 법리 등의 파악이 어려운 사건도 있을 수 있고, 숫자, 도표, 법조문 등 구체적인 사항과 관련하여 충분한 의사소통이 필요할 수도 있으므로, 소송대리인 선임단계에서 필요한 의사소통의 정도가 언제나 낮을 것이라고 일률적으로 추단하기는 어렵다.
2019. 10. 22. ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’이 개정되면서 수용자는 형사소송법에 따른 상소권회복 또는 재심 청구사건의 대리인이 되려는 변호사와 접견하는 경우 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 접견할 수 있게 되었는데, 그 개정이유 중 하나로 상소권회복 또는 재심 청구사건의 청구 요건과 절차가 까다롭기 때문에 변호사를 선임하기 전이라도 접견상의 제약을 완화할 필요가 제시되었다. 이것은 이 사건에도 참고할 사항이 될 것이다.

3) 수용자가 제기하고자 하는 민사소송, 행정소송, 헌법소송 등은 수용 중 발생한 사건에 관한 것이거나 교정시설의 장의 조치 기타 자신이 받은 처우에 대하여 국가 또는 교정시설을 상대로 한 소송일 가능성이 있는데, 소송대리인이 되려는 변호사가 접촉차단시설로 인해 직접 수용자에게 서류를 건네줄 수 없어 수용자의 검토를 위해 소송수임과 관련한 자료나 수임계약서를 문서 송부나 반입을 하게 될 경우 교정시설의 검열을 의식하지 않을 수 없고, 소송의 상대방이 될 수 있는 교정시설 관련자에게 수용자의 소송수임 자료를 그대로 노출하는 것과 동일한 결과가 될 수 있어 비밀유지의 측면에서 바람직하지 않으며, 경우에 따라 수용자가 소 제기 자체를 포기하는 결과가 발생할 수도 있어 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 접견하여야 할 필요성이 크다.

4) 관련규정상 수용자는 교정성적이 우수하거나 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우, 처우상 특히 필요하다고 인정되는 등의 경우에는 예외적으로 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 접견할 수 있기는 하나(‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제41조 제3항 제2호, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제59조 제3항 제1호, 제2호), 이러한 예외규정의 취지와 요건은 소송대리인이 되려는 변호사와의 접견을 보장하기 위한 것과 상이하여 이로써 소송대리인이 되려는 변호사의 접견이 실효적으로 보장된다고 볼 수 없다. 접견 이외에 서신 수수나 전화통화의 방법으로 변호사와 소송사건 수임과 관련한 의사소통을 하는 것도 가능할 것이나, 서신 수수나 전화통화 등의 방법이 서로 대면하는 접견에 비하여 소송사건 수임단계에서 필요한 의사소통으로서 충분할 것이라고 기대하기는 어렵다.

5) 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하며, 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하고 사회질서 유지와 법률제도 개선에 노력하여야 하는 공공성을 지닌 법률전문직으로서(변호사법 제1조, 제2조) 다른 전문직에 비하여 더욱 엄격한 직무의 공공성과 고양된 윤리성, 사회적 책임성이 강조되고 있으므로(헌재 2015. 11. 26. 2012헌마858 참조), 변호사와의 자유로운 접견을 확대함에 따라 혹시 발생할 수 있는 위법행위나 부작용에 대한 우려보다는 변호사를 신뢰하고, 그 기반 위에서 수용자의 재판청구권 실현을 보장하는 방향이 바람직하다. 소송대리인이 되려는 변호사도 원칙적으로 접촉차단시설이 없는 장소에서 접견하도록 하되, 교정시설의 규율 및 질서 유지를 해칠 우려가 있는 경우에 한하여 예외적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하도록 제한함으로써 변호사접견이 악용될 가능성을 충분히 방지할 수 있다.

6) 덧붙여 이 사건의 경우처럼 수용자의 민사소송 사건이 이미 법원에 계류되어 존재하는 상태에서 소송구조결정까지 받아 수용자가 서신으로 특정 변호사를 소송대리인으로 선임할 의사를 표시하였고, 특정 변호사가 이에 응하여 접견신청을 하였으나 아직 위임계약서가 작성되지 않았을 뿐인 경우에 있어서는 사실상 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 경우와 큰 차이가 있다고 볼 수 없으므로, 차단시설이 설치되지 않은 장소에서 접견을 보장하여야 할 합리적인 이유가 있다. 그런데 심판대상조항은 이러한 경우까지도 소송대리인이 되려고 하는 변호사로 하여금 일률적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하도록 하고 있으므로, 변호사인 청구인의 직업수행의 자유가 과도하게 제한되는 측면이 있다.

7) 앞서 살펴본 사항을 종합하면, 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추지 못하였다.

(다) 법익의 균형성
소송대리인이 되려는 변호사의 경우 일률적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 수용자와 접견하도록 되어 있어 수용자와의 충분한 의사소통에 제약을 받으므로 심판대상조항으로 인해 청구인이 입게 되는 불이익의 정도가 크다고 할 것이다. 반면 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익은 교정시설의 기본적 역할인 수용자의 신체적 구속력 확보와 교도소 내의 수용질서 및 규율 유지인데, 이는 교정시설의 안전과 질서 유지를 위해 필요한 경우에 소송대리인이 되려고 하는 변호사라 하더라도 접촉차단시설이 설치된 장소에서 수용자를 접견하도록 예외를 규정함으로써 보장될 수 있으므로, 심판대상조항은 청구인에 대한 기본권 제한과 공익목적의 달성 사이에 법익의 균형성 또한 갖추지 못하였다.

(라) 소결
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.

  6. 결론
그렇다면 이 사건 접견불허행위에 대한 심판청구는 부적법하다는 점에 대하여 재판관 전원의 의견이 일치하므로 이를 각하하기로 하고, 심판대상조항에 대하여는 재판관 4인이 기각의견, 재판관 5인이 인용의견으로 비록 인용의견이 다수이긴 하나 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법소원 인용결정을 위한 심판정족수에는 미달하므로 이 부분 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선