# 경찰관 직무집행법 제3조 등 위헌소원

## 전문

사           건          2021헌바315    경찰관 직무집행법 제3조 등 위헌소원
청    구    인          안○○
당  해  사  건         서울중앙지방법원 2020나8349  손해배상(국)
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
 1. 사건개요
가. 청구인은 2015. 5. 26. 23:56경 서울 ○○구 ○○동 ○○길 ○길 앞 노상에서 만취 상태로 무등록 오토바이를 운전하던 중 그곳에서 청구인의 오토바이를 피해 일시 정지해 있던 김○○ 운전의 아우디 승용차를 충격하는 사고(이하 ‘이 사건 교통사고’라 한다)를 일으켰다.

나. 이 사건 교통사고 처리과정에서 청구인의 음주 사실 및 교통사고 경위 관련 다툼이 지속되자 김○○의 112신고에 의하여 ○○경찰서 지구대 소속 경찰관인 정○○, 배○○이 현장에 출동하였고, 위 경찰관들은 청구인과 김○○에게 정확한 음주 측정과 교통사고 처리 등을 위해서는 ○○경찰서 교통사고조사반으로 이동하여야 함을 설명한 후 ○○경찰서로의 임의동행을 요구하였으며, 청구인과 김○○가 이에 동의하여 ○○경찰서로 이동하게 되었다(이하 ‘이 사건 임의동행’이라 한다).

다. 청구인은 이 사건 임의동행 당시에 위 경찰관들이 폭행을 가하였고, 임의동행 거부권도 고지하지 아니하는 등 사실상 청구인을 불법체포하였으며, 임의동행 동의서 미징구 등으로 경찰관 직무집행법을 위반하여 청구인의 절차적 권리를 침해하였다고 주장하면서, 서울중앙지방검찰청 2020년 형제16992호로 정○○, 배○○을 독직폭행, 직권남용체포, 경찰관 직무집행법위반 혐의로 고소하였으나, 위 고소 사건의 담당 검사는 2020. 5. 14. 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였고, 이에 청구인이 위 불기소처분에 관하여 서울고등법원 2020초재2004호로 재정신청을 하였으나, 위 법원으로부터 기각결정을 받았으며, 청구인이 위 기각결정에 대하여 다시 불복하여 대법원 2020모2350호로 재항고 하였으나 재항고 신청 역시 기각되었다.

라. 청구인은 이 사건 임의동행 당시 폭행 및 불법체포로 인하여 심한 정신적 고통을 받았다고 주장하며 국가배상법에 기한 손해배상 소송을 제기하였으나 제1심 법원은 위 청구를 기각하였고(서울중앙지방법원 2020. 1. 9. 선고 2018가소1880995), 위 소송의 항소심(서울중앙지방법원 2020나8349)이 계속 중이던 2020. 6. 19. 경찰관 직무집행법 제3조 및 형사소송법 제199조에서 임의동행에 관하여 명확히 규정하고 있지 않은 입법부작위가 청구인의 신체의 자유 등을 침해한 것으로 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 하였으나, 위 신청이 2021. 10. 13. 기각되자(서울중앙지방법원 2020카기50929), 2021. 11. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 경찰관 직무집행법(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되고 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제3조(이하 ‘이 사건 경찰관 직무집행법 조항’이라 한다) 및 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 제199조(이하 ‘이 사건 형사소송법 조항’이라고 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 경찰관 직무집행법(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되고 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것)
 제3조(불심검문) ① 경찰관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 정지시켜 질문할 수 있다.
 1. 수상한 행동이나 그 밖의 주위 사정을 합리적으로 판단하여 볼 때 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람
 2. 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관한 사실을 안다고 인정되는 사람
 ② 경찰관은 제1항에 따라 같은 항 각 호의 사람을 정지시킨 장소에서 질문을 하는 것이 그 사람에게 불리하거나 교통에 방해가 된다고 인정될 때에는 질문을 하기 위하여 가까운 경찰서·지구대·파출소 또는 출장소(지방해양경찰관서를 포함하며, 이하 "경찰관서"라 한다)로 동행할 것을 요구할 수 있다. 이 경우 동행을 요구받은 사람은 그 요구를 거절할 수 있다.
 ③ 경찰관은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에게 질문을 할 때에 그 사람이 흉기를 가지고 있는지를 조사할 수 있다.
 ④ 경찰관은 제1항이나 제2항에 따라 질문을 하거나 동행을 요구할 경우 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 질문이나 동행의 목적과 이유를 설명하여야 하며, 동행을 요구하는 경우에는 동행 장소를 밝혀야 한다.
 ⑤ 경찰관은 제2항에 따라 동행한 사람의 가족이나 친지 등에게 동행한 경찰관의 신분, 동행 장소, 동행 목적과 이유를 알리거나 본인으로 하여금 즉시 연락할 수 있는 기회를 주어야 하며, 변호인의 도움을 받을 권리가 있음을 알려야 한다.
 ⑥ 경찰관은 제2항에 따라 동행한 사람을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다.
 ⑦ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 질문을 받거나 동행을 요구받은 사람은 형사소송에 관한 법률에 따르지 아니하고는 신체를 구속당하지 아니하며, 그 의사에 반하여 답변을 강요당하지 아니한다.
형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것)
 제199조(수사와 필요한 조사) ① 수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.
 ② 수사에 관하여는 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다.

  3. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 경우 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어 있어야 하고, 이 경우 재판의 전제성이라 함은 원칙적으로 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 소송사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 여기서 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원이 심리 중인 당해사건의 재판의 결론이나 주문에 어떤 영향을 주는 경우뿐만 아니라, 문제된 법률의 위헌 여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 포함된다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 864-865 등 참조).
당해사건은 이 사건 임의동행의 과정에서 청구인에게 체포 이유와 변호인의 조력을 받을 권리 등을 고지하지 아니한 채 불법으로 체포한 사실에 의하여 청구인에게 손해배상청구권이 발생하였는지 여부를 심리하는 것으로, 당해사건에서 문제된 이 사건 임의동행은 수사목적으로 형사소송법 제199조 제1항에 근거하여 동의를 얻어 수사관서까지 동행하는 경우에 해당할 뿐, 경찰관 직무집행법에 의한 임의동행에는 해당하지 아니한다. 따라서 경찰관 직무집행법에 의한 임의동행의 요건·방법 등을 규정한 이 사건 경찰관 직무집행법 조항은 당해사건에 적용되지 아니하므로, 이 사건 경찰관 직무집행법 조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않는다.
한편, 당해사건에서 청구인의 청구원인은 ① 경찰관 정○○, 배○○이 청구인에게 체포 이유와 변호인의 조력을 받을 권리 등을 고지하지 아니한 채 원고를 불법으로 체포하였고, ② 설령 청구인이 임의동행의 형식으로 ○○경찰서로 이동한 것이라고 하더라도 임의동행 거부권에 대하여 고지 받지 못하였고, 임의동행에 대하여 명시적으로 동의한 바도 없으므로 사실상 불법체포에 해당한다는 것이다.
그렇다면 당해사건의 쟁점은 정○○ 등 경찰관들이 고의 또는 과실로 부적법한 임의동행을 하였는지 여부인데, 이는 이 사건 형사소송법 조항의 위헌 여부와 관계없이 당해사건에서의 사실인정에 달린 문제이고, 이러한 사실관계 및 고의·과실의 판단에 이 사건 형사소송법 조항은 직접 영향을 미치지 않는다. 이 사건 형사소송법 조항이 합헌이라고 해도 정○○ 등 경찰관들의 행위는 불법행위로 인정될 수 있으며, 이 사건 형사소송법 조항이 위헌으로 확인된다고 해서 당연히 위 경찰관들의 이 사건 임의동행이 불법행위로 되는 것도 아니다.
따라서 이 사건 형사소송법 조항은 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없으므로, 이 사건 형사소송법 조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다.

 4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.