# 민사소송법  제45조 제1항  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2020헌바9    민사소송법 제45조 제1항 위헌소원 
청	구	인	안○○
			국선대리인   변호사 손창열
당	해	사	건	춘천지방법원 2019아5226  기피
선	고	일	2023. 2. 23.
【주 문】
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제45조 제1항 중 ‘기피신청이 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건 개요
가. 청구인은 2018. 11. 20. ○○중학교장 및 강원도를 상대로 정보공개청구에 대한 처분의 무효확인 등을 구하는 소를 제기하였다가(춘천지방법원 2018구합52417), 위 소송이 계속 중이던 2019. 12. 15. 재판부를 구성하는 법관들 전원에 대하여 기피신청을 하였으나 2019. 12. 16. 각하되자(춘천지방법원 2019아5221), 같은 날 다시 위 법관들에 대하여 기피신청을 하였고, 2019. 12. 17. ‘소송의 지연을 목적으로 한 것이 명확하다’는 이유로 민사소송법 제45조 제1항에 의하여 그 신청이 각하되었다(춘천지방법원 2019아5226, 이하 ‘당해 사건’이라 한다).
나. 청구인은 당해 사건이 계속 중이던 2019. 12. 17. 기피신청을 받은 법원 또는 법관이 그 기피신청을 각하할 수 있도록 하고 있는 민사소송법 제45조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였다가 2019. 12. 19. 그 신청이 기각되자(춘천지방법원 2019아5230), 2020. 1. 4. 위 법률조항의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
민사소송법 제45조 제1항은 제척 또는 기피신청이 제44조의 규정에 어긋나는 경우 또는 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우의 신청 각하에 관해 규율한다. 청구인은 민사소송법 제45조 제1항 중 ‘신청을 받은 법원 또는 법관’ 부분에 대한 위헌 여부의 판단을 구하나, ‘신청을 받은 법원 또는 법관’ 부분은 제척 또는 기피신청이 제44조의 규정에 어긋나는 경우의 각하나 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우의 각하 모두에 적용되므로, 청구인의 위와 같은 주장은 심판대상을 한정하는 취지라기보다는 심판대상의 위헌성이 ‘신청을 받은 법원 또는 법관’ 부분에 있음을 강조하는 취지이다. 또한 당해 사건은 기피신청에 관한 것이고, 당해 사건에서 청구인의 기피신청은 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에 해당한다는 이유로 각하되었다. 따라서 민사소송법 제45조 제1항 중 청구인에게 적용되는 부분으로 심판대상을 한정하기로 한다. 
결국 이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제45조 제1항 중 ‘기피신청이 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 
제45조(제척 또는 기피신청의 각하 등) ① 제척 또는 기피신청이 제44조의 규정에 어긋나거나 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 각하한다.
[관련조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 
제43조(당사자의 기피권) ① 당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다.
② 당사자가 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 기피신청을 하지 못한다.
제44조(제척과 기피신청의 방식) ① 합의부의 법관에 대한 제척 또는 기피는 그 합의부에, 수명법관ㆍ수탁판사 또는 단독판사에 대한 제척 또는 기피는 그 법관에게 이유를 밝혀 신청하여야 한다.
② 제척 또는 기피하는 이유와 소명방법은 신청한 날부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 한다.
제45조(제척 또는 기피신청의 각하 등) ② 제척 또는 기피를 당한 법관은 제1항의 경우를 제외하고는 바로 제척 또는 기피신청에 대한 의견서를 제출하여야 한다.
제46조(제척 또는 기피신청에 대한 재판) ① 제척 또는 기피신청에 대한 재판은 그 신청을 받은 법관의 소속 법원 합의부에서 결정으로 하여야 한다.
② 제척 또는 기피신청을 받은 법관은 제1항의 재판에 관여하지 못한다. 다만, 의견을 진술할 수 있다.
③ 제척 또는 기피신청을 받은 법관의 소속 법원이 합의부를 구성하지 못하는 경우에는 바로 위의 상급법원이 결정하여야 한다.
제47조(불복신청) ① 제척 또는 기피신청에 정당한 이유가 있다는 결정에 대하여는 불복할 수 없다.
② 제45조 제1항의 각하결정 또는 제척이나 기피신청이 이유 없다는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
③ 제45조 제1항의 각하결정에 대한 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다.
제48조(소송절차의 정지) 법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다. 다만, 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 기피신청을 받은 재판부 또는 법관이 당사자인 사건을 본인 스스로 재판할 수 있게 하므로, 청구인의 공정한 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제1항)를 침해한다.
4. 판단
가. 헌법재판소는 헌재 2008. 6. 26. 2007헌바28등 결정 및 헌재 2019. 9. 26. 2018헌바197 결정에서 심판대상조항이 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 아래와 같다.
『헌법 제27조는 공정한 재판을 받을 권리를 보장하는 한편 신속한 재판을 받을 권리도 보장하고 있다. 구체적인 재판을 담당하는 법관에 대하여 제척 또는 기피신청이 있는 경우에, 그러한 신청에 대한 재판을 담당하기 위하여 당해 법관을 배제시키고 새로운 재판부를 구성하여 제척 또는 기피신청에 대한 재판을 하게 하면서 그 재판이 확정될 때까지 소송절차의 진행을 정지시키는 것은, 공정한 재판을 받을 권리를 보장하기 위하여 필요하고 적절한 조치라고 할 수 있다. 그러나 민사소송절차에서 당사자 일방의 제척 또는 기피의 신청이 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에도 위와 같이 할 경우에는 그로 인하여 소송절차가 지연되고 다른 당사자의 신속한 재판을 받을 권리가 침해받게 된다. 그래서 심판대상조항은 제척·기피를 신청하는 당사자의 공정한 재판을 받을 권리와 상대방 당사자의 신속한 재판을 받을 권리를 조화시키기 위하여, 제척 또는 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 그러한 신청을 받은 법원 또는 법관이 스스로 신속하게 신청을 각하할 수 있는 간이각하제도를 채택한 것이다. 따라서 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 그러한 입법목적을 달성하기 위하여 채택한 방법도 필요하고도 적절하다고 할 수 있다. 
심판대상조항은 제척 또는 기피신청 중에서 ‘소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우’에 한정하여 당해 법관에 의한 간이각하와 소송절차의 속행을 허용한 것이고, 그러한 간이각하결정에 대하여는 즉시항고에 의한 불복을 허용하여 상급심에 의한 시정의 기회를 부여하고 있다. 따라서 심판대상조항으로 인하여 제척 또는 기피신청을 각하당하는 당사자가 입을 수 있는 불이익을 최소화하고 있다고 할 것이다. 나아가 심판대상조항은 민사재판절차에서의 공정성과 아울러 신속성까지도 조화롭게 보장하기 위한 것이라고 할 것이고, 신속한 재판에 치우쳐서 재판의 공정성을 필요한 한도를 넘어서 침해한다고 보기도 어렵다.』 
나. 심판대상조항에 대한 위와 같은 선례의 판단은 이 사건에서도 타당하고 그 밖에 달리 위와 같은 헌법재판소의 결정 이후 선례를 변경하여야 할 사정변경이나 필요성을 인정할 수 없다. 
따라서 심판대상조항은 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치 된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이선애,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선