# 민사소송법 제45조 제1항 등 위헌소원 등

## 판시사항

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제45조 제1항 중 "소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우" 부분, 제47조 제3항 및 제48조 단서 중 "제척 또는 기피 신청이 각하된 경우" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 기피·제척 신청인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

이 사건 법률조항들은 제척·기피를 신청하는 당사자의 공정한 재판을 받을 권리와 상대방 당사자의 신속한 재판을 받을 권리를 조화시키기 위하여 제척 또는 기피 신청이 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 그러한 신청을 받은 법원 또는 법관이 스스로 신속하게 신청을 각하할 수 있는 간이각하제도를 채택하고 그 경우에 불복이 있더라도 소송절차를 정지하지 않고 속행할 수 있도록 허용한 것이므로, 이 사건 법률조항들의 입법목적은 정당하고, 그러한 입법목적을 달성하기 위하여 채택한 방법도 필요하고도 적절하다고 할 수 있다.
이 사건 법률조항들은 제척 또는 기피 신청 중에서 "소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우"에 한정하여 당해 법관에 의한 간이각하와 소송절차의 속행을 허용한 것이고, 그러한 간이각하결정에 대하여는 즉시항고에 의한 불복을 허용하여 상급심에 의한 시정의 기회를 부여하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항들로 인하여 제척 또는 기피 신청을 각하당하는 당사자가 입을 수 있는 불이익을 최소화하고 있다고 할 것이다. 나아가 이 사건 법률조항들은 민사재판절차에서의 공정성과 아울러 신속성까지도 조화롭게 보장하기 위한 것이라고 할 것이고, 신속한 재판에 치우쳐서 재판의 공정성을 필요한 한도를 넘어서 침해한다고 보기도 어렵다. 결국 이 사건 법률조항들은 헌법 제27조 제1항, 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없다.

## 심판대상조문

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제45조 제1항 중 "소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우" 부분, 제47조 제3항 및 제48조 단서 중 "제척 또는 기피 신청이 각하된 경우" 부분

## 참조조문

헌법 제27조 제1항, 제37조 제2항
민사소송법 제45조 제2항, 제46조 제1항, 제2항, 제47조 제1항, 제2항
형사소송법 제20조 제1항

## 참조판례

헌재 1996. 12. 26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808, 820
헌재 2006.  7. 27. 2005헌바58, 판례집 18-2, 139, 147-148

## 전문

[당 사 자]
청 구 인  정○명
         국선대리인 변호사 이의석 외 1인
당해사건 대법원 2006마1355 기피, 2006마1356 제척(2007헌바28)
         대법원 2007마86 제척, 2007마87 기피(2007헌바55)  

[주   문]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제45조 제1항 중 "소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우" 부분, 제47조 제3항 및 제48조 단서 중 "제척 또는 기피 신청이 각하된 경우" 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이   유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은 1998. 10. 19. 대한민국을 상대로 손해배상 청구소송(서울중앙지방법원 98가합88432)을 제기하였다가 2000. 8. 25. 패소판결을 선고받았고, 이에 불복하여 서울고등법원 2000나48489, 48496로 항소하였으나 2007. 1. 10. 항소기각판결을 선고받았고, 이에 불복하여 2007. 1. 31. 상고장을 제출하였으나 인지보정명령에 응하지 못하여 2007. 7. 2. 그 상고장이 각하되었다.

나. 청구인은 위 손해배상 청구소송의 항소심(서울고등법원 2000나48489·48496)에서, 담당법관에 대하여 기피신청(2006카기1371)과 제척신청(2006카기1372)을 하였다가, 2006. 11. 6. 당해 법관들이 청구인의 기피·제척 신청을 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명하다는 이유로 모두 각하하자, 이에 불복하여 대법원 2006마1355·1356호로 즉시항고하고 민사소송법 제45조 제1항, 제2항, 제46조 제2항 본문, 제47조 제3항, 제48조 단서에 대하여 대법원 2007카기25·26호로 위헌법률심판제청신청을 하였다가 그 신청이 2007. 3. 12. 기각되자, 2007. 4. 2. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 2007헌바28 헌법소원심판청구를 하였다.

다. 그리고 청구인은 서울고등법원 2000나48489·48496호 사건을 심리하는 서울고등법원에 재차 제척신청(2006카기1554)과 기피신청(2006카기1555)을 하고, 당해 법관들이 2006. 12. 1. 청구인들의 신청들을 다시 각하하자, 이에 불복하여 대법원 2007마86·87호로 즉시항고하고 다시 위 민사소송법 조항들에 대하여 대법원 2007카기27·28호로 위헌법률심판제청신청을 하였다가 그 신청이 2007. 5. 14. 기각되자, 2007. 6. 13. 다시 이 사건 2007헌바55 헌법소원심판청구를 하였다.

2. 이 사건 심판대상과 쟁점
가. 이 사건 심판대상
이 사건 헌법소원심판청구는 청구인의 제척·기피 신청이 소송지연을 목적으로 하는 것이 분명하다는 이유로 각하되자 그 근거법률에 대하여 제기된 것이므로, 이 사건의 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제45조 제1항 중 "소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우" 부분, 제47조 제3항 및 제48조 단서 중 "제척 또는 기피신청이 각하된 경우" 부분(이하 이들 심판대상 법률조항을 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)의 위헌 여부이다.
청구인은 민사소송법 제45조 제2항과 제46조 제2항 본문에 대해서도 위헌법률심판제청신청을 하고 헌법소원심판을 청구하였으나, 이들 규정은 제척 또는 기피를 당한 법관으로 하여금 원칙적으로 제척 또는 기피신청에 대한 재판에 관여하지 못하도록 하는 규정으로서, 제척·기피 신청인의 공정한 재판을 받을 권리를 제한하는 것이 아니라 오히려 이를 보장하는 조항이며, 청구인의 대리인도 민사소송법 제45조 제1항의 위헌성을 주장하기 위하여 위 조항들의 내용을 내세우고 있을 뿐이므로, 위 각 조항은 이 사건 심판대상조항에서 제외함이 상당하다.
또한 청구인은 2007헌바55 헌법소원심판청구를 하면서 헌법재판소법 제75조 제6항에 대해서도 추가적으로 위헌확인을 구하고 있으나, 헌법재판소법 제75조 제6항은 당해 사건의 재판에 적용되는 규정도 아니고 위헌법률심판제청신청이나 기각결정의 심판대상에 포함되지 않은 것이므로 이 사건 심판대상에 포함시키지 아니한다.

나. 이 사건 법률조항들과 관련조항
이 사건 법률조항들(밑줄 친 부분)과 관련조항의 내용은 다음과 같다. 
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제45조 (제척 또는 기피신청의 각하 등)
① 제척 또는 기피 신청이 제44조의 규정에 어긋나거나 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 각하한다.
② 제척 또는 기피를 당한 법관은 제1항의 경우를 제외하고는 바로 제척 또는 기피신청에 대한 의견서를 제출하여야 한다.
제46조 (제척 또는 기피신청에 대한 재판) ① 제척 또는 기피신청에 대한 재판은 그 신청을 받은 법관의 소속법원 합의부에서 결정으로 하여야 한다.
② 제척 또는 기피신청을 받은 법관은 제1항의 재판에 관여하지 못한다. 다만, 의견을 진술할 수 있다.
제47조 (불복신청) ① 제척 또는 기피신청에 정당한 이유가 있다는 결정에 대하여는 불복할 수 없다.
② 제45조 제1항의 각하결정 또는 제척이나 기피신청이 이유 없다는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
③ 제45조 제1항의 각하결정에 대한 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다.
제48조(소송절차의 정지) 법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다. 다만, 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

다. 이 사건의 쟁점
청구인은 이 사건 법률조항들이 제척 또는 기피 신청을 받은 당해 법관으로 하여금 소송의 지연을 목적으로 하는지 여부를 판단하게 하여 제척 또는 기피 신청을 각하할 수 있도록 하고, 그에 불복하여 즉시항고를 하더라도 재판이 정지되지 않도록 규정하고 있는 것은 당사자가 공정하게 재판받을 기본권을 침해하는 것이므로, 이 사건 법률조항들은 헌법 제1조, 제2조 제2항, 제10조, 제11조, 제27조 제1항, 제34조, 제37조 등에 위배된다고 주장한다.
대법원은 이 사건 법률조항들은 법관에 대한 기피신청권을 남용하여 법관의 독립성을 침해하고 신속한 재판의 진행에 지장을 초래하는 위험을 방지하기 위한 것으로서 헌법에 위반된다고 할 수 없다는 이유로 청구인의 위헌법률심판제청신청을 기각하였다.
이 사건의 쟁점은 이 사건 법률조항들이 공정한 재판을 받을 권리를 지나치게 제한하여 헌법 제27조 제1항, 제37조 제2항에 위반되는지 여부이다.
그 밖에 청구인이 위헌의 근거로 지적한 헌법 제1조(국민주권), 제2조 제2항(재외국민 보호), 제10조(인간의 존엄과 가치), 제11조(평등의 원칙), 제34조(인간다운 생활), 제37조 제1항(헌법에 열거되지 않은 기본권) 등은 이 사건 법률조항들의 위헌 여부와 직접적으로 관련되는 것이라고 볼 수 없다.

3. 이 사건 법률조항들의 위헌 여부
가. 이 사건 법률조항들과 공정한 재판을 받을 권리
헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."라고 규정하여 모든 국민에게 적법하고 공정한 재판을 받을 권리를 보장하고 있다(헌재 1996. 12. 26. 94헌바1).
이 사건 법률조항들은 제척 또는 기피 신청이 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 신청을 받은 법원 또는 법관이 이를 각하할 수 있도록 하고, 그 각하결정에 대한 즉시항고에는 집행정지의 효력을 배제하며, 소송절차도 정지되지 않도록 규정하고 있으므로, 제척 또는 기피신청한 당사자는 본인이 불공정한 재판을 받을 우려가 있다고 생각되는 법관에 의하여 제척 또는 기피신청에 대한 재판을 받게 됨은 물론 소송절차도 정지되지 않게 됨으로써 공정한 재판을 받을 권리를 제한받게 된다. 
따라서 이러한 제한이 과연 헌법 제27조 제1항, 제37조 제2항에 의하여 정당화될 수 있는지 여부에 관하여 살핀다.

나. 이 사건 법률조항들이 헌법 제27조 제1항, 제37조 제2항에 위반되는지 여부
헌법 제27조는 공정한 재판을 받을 권리를 보장하는 한편 신속한 재판을 받을 권리도 보장하고 있다.
구체적인 재판을 담당하는 법관에 대하여 제척 또는 기피 신청이 있는 경우에 그러한 신청에 대한 재판을 담당하기 위하여 당해 법관을 배제시키고 새로운 재판부를 구성하여 제척 또는 기피 신청에 대한 재판을 하게 하면서 그 재판이 확정될 때까지 소송절차의 진행을 정지시키는 것은 공정한 재판을 받을 권리를 보장하기 위하여 필요하고 적절한 조치라고 할 수 있다.
그러나 민사소송절차에서 당사자 일방의 제척 또는 기피의 신청이 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에도 위와 같은 공정한 재판절차를 진행할 경우에는 그로 인하여 소송절차가 지연되고 다른 당사자의 신속한 재판을 받을 권리가 침해받게 된다. 그래서 이 사건 법률조항들은 제척·기피를 신청하는 당사자의 공정한 재판을 받을 권리와 상대방 당사자의 신속한 재판을 받을 권리를 조화시키기 위하여 제척 또는 기피 신청이 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 그러한 신청을 받은 법원 또는 법관이 스스로 신속하게 신청을 각하할 수 있는 간이각하제도를 채택하고 그 경우에 불복이 있더라도 소송절차를 정지하지 않고 속행할 수 있도록 허용한 것이다.
따라서 이 사건 법률조항들의 입법목적은 정당하고, 그러한 입법목적을 달성하기 위하여 채택한 방법도 필요하고도 적절하다고 할 수 있다. 
그리고 이 사건 법률조항들은 제척 또는 기피 신청 중에서 "소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우"에 한정하여 당해 법관에 의한 간이각하와 소송절차의 속행을 허용한 것이고, 그러한 간이각하결정에 대하여는 즉시항고에 의한 불복을 허용하여 상급심에 의한 시정의 기회를 부여하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항들로 인하여 제척 또는 기피 신청을 각하당하는 당사자가 입을 수 있는 불이익을 최소화하고 있다고 할 것이다.
나아가 이 사건 법률조항들은 민사재판절차에서의 공정성과 아울러 신속성까지도 조화롭게 보장하기 위한 것이라고 할 것이고, 신속한 재판에 치우쳐서 재판의 공정성을 필요한 한도를 넘어서 침해한다고 보기도 어렵다.
참고로 헌법재판소는 2006. 7. 27. 2005헌바58 사건에서, 형사재판절차에서 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 기피신청에 대하여, 신청을 받은 법관이 기각하도록 규정한 형사소송법 제20조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다고 결정하면서, 소송절차 지연을 목적으로 하는 기피신청의 남용을 방지하여 형사소송절차의 신속성 실현이라는 공익을 달성하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하고, 그 목적 달성을 위하여 적절한 방법을 사용하고 있을 뿐만 아니라, 최소침해성이나 법익균형성도 충족하고 있어 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 위반된다고 할 수 없으므로 공정한 재판을 받을 권리를 침해하였다고 할 수 없다고 설시하였다.
결국 이 사건 법률조항들은 헌법 제27조 제1항, 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없다.

4. 결  론
이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.