# 전통사찰보존구역 지정해제신청 반려처분 취소

## 판시사항

행정심판 등 구제절차를 거치지 않아 보충성 요건 흠결로 각하된 사례

## 결정요지

청구인은 피청구인의 전통사찰보존구역 지정해제신청 거부처분(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다)에 대하여 행정심판 또는 행정소송법에 의한 항고소송을 제기하는 절차를 거치지 아니하고 이 사건 심판청구를 한 사실이 명백하므로 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서가 정한 보충성의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다.
그리고 이 사건 거부처분과 기본적인 점에서 동일한 내용으로 피청구인이 2007년에 한 전통사찰보존구역 지정해제신청 거부처분(이하 ‘이 사건 거부회신’이라 한다)에 대하여 이미 법원에서 행정처분이 아니라고 보아 이 사건 거부회신의 취소를 구하는 소를 각하한 판결이 확정되었다고 하더라도 이 사건 거부회신과 이 사건 거부처분은 시기적으로 별개의 처분이고, 특히 이 사건 거부처분에는 이 사건 거부회신과 달리 실체적 처분사유도 추가되어 있으며, 이 사건 거부회신에 대한 취소소송에서는 실체적인 처분사유에 대하여는 아무런 판단이 없었던 점, 이 사건 거부회신의 취소를 구하는 소의 진행경과에 비추어 전통사찰보존구역 내 토지소유자 등 이해관계인에게 전통사찰보존구역 지정해제를 구할 신청권이 있는지에 관한 확립된 대법원 판례가 있다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 앞서 본 사정만으로는 이 사건 거부처분에 대하여도 행정쟁송을 통한 권리구제를 받을 가능성이 확정적으로 없어졌다고 단정할 수 없으므로 이 사건 거부처분에 대해 쉽사리 보충성의 예외를 인정하기 어렵다.

재판관 이동흡의 별개의견
전통사찰보존구역 지정처분으로 인해 법률상 보호되는 이익을 침해당한 자는 그 지정처분 자체에 대하여 취소 또는 무효확인을 구할 수 있는 구제수단이 마련되어 있다. 그리고 ‘전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률’(이하 ‘전통사찰법’이라 한다) 제6조 제2항, 제9조 등의 입법취지는 전통사찰이 유지되는 한 전통사찰보존구역 또한 지정처분 당시 그대로 유지되거나, 더 나아가 전통사찰을 보존·유지하는데 유익한 방향으로의 변경만을 허용하고 그 반대의 경우에는 허용하지 않겠다는 것이라 할 것이므로, 어떤 사정에 의하여 전통사찰보존구역을 전통사찰의 보존·유지에 불리한 방향으로 변경해야 할 사정변경이 발생하였다고 하더라도 위 규정들의 입법취지에 위배하면서까지 사정변경을 반영하여 구제수단을 마련해야 할 당위성은 인정되지 않는다.
특히, 전통사찰법 제9조에 의하여 문화체육관광부장관의 허가를 받아 전통사찰보존구역 내의 부동산을 양도받은 제3자도 그 부동산을 전통사찰의 보존·유지 및 발전과 수행 환경을 해치지 않는 범위에서 사용하여야 할 의무를 부담하는 것이므로, 전통사찰의 부동산에 대하여 양도허가가 있었다고 하여 해당 부동산에 관한 전통사찰보존구역 지정해제가 반드시 수반되어야 하는 것은 아니며, 전통사찰법에서 전통사찰보존구역 지정해제신청권에 관한 규정을 두지 않은 것은 개인의 재산권이 제한되더라도 공익적 차원에서 전통사찰을 보존·유지하고자 하는 입법자의 결단인 점을 아울러 고려해 보면, 전통사찰보존구역 지정에 관한 법규상·조리상 해제신청권을 인정할 필요성을 긍정하기 어렵다.
그렇다면, 청구인에게 전통사찰보존구역 지정해제를 구할 법규상·조리상 신청권이 있다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 보존구역 지정해제신청을 받아들이지 아니한 이 사건 거부처분이 헌법재판소법 제68조 제1항에서 정한 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 부적법하여 각하하여야 할 것이다.

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항
전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률(2009. 3. 5. 법률 제9473호로 개정된 것) 제1조, 제2조, 제5조, 제6조

## 전문

[당사자]
청 구 인  안○식
대리인  법무법인(유) 로고스
담당변호사  권남혁 외 4인
피청구인  서울특별시장
보조참가인  대한불교조계종 ○○사
대표자  주지 정○평
대리인  법무법인 바른
담당변호사  김동건 외 1인

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건개요 및 심판대상
가. 사건개요
(1) 당사자의 지위 및 전통사찰보존구역의 지정
(가) 청구인은 서울서부지방법원 2005타경24185 임의경매사건에서 서울 은평구 ○○동 311 전 1,713㎡, 같은 동 311-1 전 226㎡, 같은 동 311-2 전 71㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 낙찰 받아 2007. 5. 7. 그 소유권을 취득한 사람이고, 피청구인은 ‘전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률’(2009. 3. 5. 법률 제9473호로 법 제명이 구 ‘전통사찰보존법’에서 변경되었다. 이하 ‘전통사찰법’이라 한다)에 따른 전통사찰보존구역의 지정권자이다. 

(나) 피청구인은 2000. 8. 25. 당시 보조참가인의 신청을 받아 보조참가인 사찰의 경내지 중 일부를 전통사찰보존구역으로 지정·고시하고 은평구청에 이를 통보하였는데, 위 지정통보에 첨부된 도면에 의하면 위 전통사찰보존구역은 44,907㎡로서, 종교용지 1필지 2,542㎡, 임야 4필지 39,868㎡, 전 2필지 2,496㎡로 구성되어 있으며, 위 전 2필지 2,496㎡에 이 사건 토지가 포함되어 있다(이하 위 전통사찰보존구역 중 이 사건 토지에 해당하는 부분을 ‘이 사건 보존구역’이라 한다). 

(2) 청구인의 2007. 10. 2.자 이 사건 보존구역 지정해제신청
(가) 청구인은 2007. 10. 2. 피청구인에게 이 사건 보존구역 지정해제신청을 하였고, 이에 대하여 피청구인은 같은 해 11. 20. ‘현행법에 전통사찰보존구역 지정에 관한 규정은 있으나, 해제신청에 관한 규정이 없다’는 형식적인 이유로 청구인의 신청을 거부하는 회신을 하였다(이하 ‘이 사건 거부회신’이라 한다).

(나) 청구인은 서울행정법원 2007구합43983호로 이 사건 거부회신의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2008. 7. 1. ‘청구인에게 전통사찰보존구역 지정해제를 구할 조리상의 신청권이 있다’는 이유로 실체적인 판단 없이 한 이 사건 거부회신을 취소하는 판결을 선고하였다. 

(다) 그러나 항소심(서울고등법원 2008누20545)은 2009. 1. 16. ‘청구인에게 전통사찰보존구역 지정해제를 구할 법규상 또는 조리상 신청권이 없어 이 사건 거부회신이 행정처분에 해당되지 않는다’는 이유로 1심 판결을 취소하고 소각하 판결을 하였으며, 상고심(대법원 2009두3774)은 2009. 5. 14. 심리불속행 판결로 청구인의 상고를 기각하였다. 

(3) 청구인의 2009. 7. 9.자 이 사건 보존구역 해제신청 및 이 사건 거부처분
(가) 청구인은 2009. 7. 9. 다시 피청구인에게 이 사건 보존구역 지정해제신청을 하였고, 이에 대하여 피청구인은 2009. 8. 13. ‘① 현행법에 이해관계를 가진 개인에게 전통사찰보존구역의 지정·해제를 구할 권리를 인정하지 않고 있어 청구인에게 이 사건 보존구역 지정해제를 구할 법규상·조리상 신청권이 없다는 점 및 ② 이 사건 토지를 전통사찰보존구역으로 유지해야 할 필요성이 있다’는 등의 이유로 청구인의 신청을 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다)을 하였다. 

(나) 이에 청구인은 2009. 11. 11. 이 사건 거부처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  

나. 심판대상
이 사건 심판의 대상은 피청구인의 이 사건 거부처분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 관련조항은 다음과 같다.

[관련조항]
전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률(2009. 3. 5. 법률 제9473호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 민족문화의 유산으로서 역사적 의의를 가진 전통사찰과 전통사찰에 속하는 불교전통문화유산을 보존 및 지원함으로써 민족문화 향상에 이바지함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "전통사찰"이란 불상 등 불교 신앙의 대상으로서의 형상(形象)을 봉안(奉安)하고 승려가 수행(修行)하며 신도를 교화하기 위하여 건립·축조된 건조물(경내지·동산 및 부동산을 포함한다. 이하 "사찰"이라 한다)로서 제4조에 따라 등록된 것을 말한다.
3. "경내지(境內地)"란 불교의 의식(儀式), 승려의 수행 및 생활과 신도의 교화를 위하여 사찰에 속하는 토지로서 대통령령으로 정한 것을 말한다.
제5조(지정해제와 등록말소) ① 시·도지사 또는 전통사찰의 주지는 제4조에 따라 지정된 전통사찰이 화재로 소실되거나 그 밖의 사유로 그 역사적 의의나 문화적 가치를 상실하였다고 인정되면 문화체육관광부장관에게 전통사찰의 지정을 해제하여 줄 것을 신청할 수 있다. 이 경우 전통사찰의 주지는 시·도지사를 거쳐 신청하여야 한다.
② 문화체육관광부장관은 직권이나 제1항의 신청에 따라 전통사찰이 전통사찰로서 보존할 필요성이 없다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 전통사찰의 지정을 해제할 수 있다.
③ 문화체육관광부장관은 제2항에 따라 전통사찰의 지정을 해제하면 그 사실을 고시하고, 관할 시·도지사 및 해당 전통사찰 주지에게 통보하여야 한다.
④ 시·도지사는 제3항에 따라 지정해제 사실을 통보받으면 해당 전통사찰의 등록을 말소(말소)하여야 한다.
⑤ 제1항에서 제4항까지의 규정에 따른 전통사찰의 지정해제 및 등록말소에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제6조(전통사찰보존구역의 지정 및 행위 제한) ① 시·도지사는 제4조 제4항 전단에 따라 전통사찰을 등록하면 그 전통사찰의 경내지 중 전통사찰 및 수행 환경의 보호와 풍치 보존에 필요한 지역을 전통사찰보존구역으로 지정하고 그 사실을 고시하여야 한다.
② 누구든지 제1항에 따라 지정된 전통사찰보존구역에서는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 전통사찰의 보존·유지 및 발전과 수행 환경을 해치지 아니하는 범위에서 대통령령으로 정하는 행위는 그러하지 아니하다.
1. 다음 각 목에 규정된 목적 외의 목적을 위한 건조물의 설치 및 변경 행위
   가. 불교의 포교(포교)와 수행
   나. 전통사찰의 유지와 발전
   다. 공익 활동
2. 영업 행위
③ 전통사찰보존구역의 지정 절차에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

2. 청구인의 주장요지
비록 전통사찰법에 전통사찰보존구역 지정해제신청권에 관한 명문 규정은 없으나 이 사건 보존구역의 토지소유자인 청구인에게 이 사건 보존구역 지정에 관한 조리상 해제신청권이 있다고 보아야 함에도 법원은 청구인에게 해제신청권이 없음을 전제로 이 사건 거부처분을 항고소송의 대상으로 보지 않고 있어, 청구인에게는 이 사건 거부처분을 다툴 수 있는 구제절차가 존재하지 아니하므로, 이 사건 헌법소원은 적법한 심판대상으로서의 요건을 갖추고 있다. 
이 사건 토지는 경내지 밖의 텃밭으로 사용되던 곳으로, 보조참가인의 수행 환경이나 풍치 보존에 기여하는 바는 거의 없어 전통사찰보존구역으로 지정되어 있을 필요성이 없음에도 불구하고 피청구인이 이 사건 거부처분을 한 것은 이 사건 토지의 소유자인 청구인으로부터 사실상 그 사용·수익 권능을 박탈하고, 명목상의 소유권만을 가지게 하는 것이므로 재산권의 본질적 내용을 침해한다. 
그리고 해제신청권 부존재라는 형식적인 요건만을 내세워 거부처분을 하는 것은 다시 실체부분에 대하여 판단이 필요하다는 점에서 청구인의 신속한 재판을 받을 권리를 침해하며, 전통사찰 지정해제신청권을 가지고 있는 전통사찰 대표자인 주지 및 문화재보호구역 내 토지 소유자에 비하여 전통사찰보존구역 내 토지소유자를 합리적 이유 없이 차별 취급하는 것이다. 

3. 판단
이 사건 심판청구의 적법 여부에 대해 살펴본다. 
헌법재판소법 제68조 제1항은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다."라고 규정하고 있다. 
그런데 청구인은 피청구인의 이 사건 거부처분에 대하여 행정심판 또는 행정소송법에 의한 항고소송을 제기하는 절차를 거치지 아니하고 이 사건 심판청구를 한 사실이 명백하므로 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서가 정한 보충성의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다. 
한편, 청구인은 이미 법원에서 청구인에게 이 사건 보존구역 지정해제를 구할 신청권이 없다는 이유로 위 2007년의 이 사건 거부회신을 행정처분이 아니라고 보아 이 사건 거부회신의 취소를 구하는 소를 각하한 판결이 확정되었으므로, 그와 기본적인 점에서 동일한 위 2009년의 이 사건 거부처분 역시 행정쟁송을 통하여 권리구제를 받는 것이 객관적으로 불가능하거나 곤란한 경우에 해당하여 보충성의 예외에 해당한다는 취지로 주장한다. 
그러나 이 사건 거부회신과 이 사건 거부처분은 시기적으로 별개의 처분이고, 특히 이 사건 거부처분에는 이 사건 거부회신과 달리 청구인에게 ‘이 사건 보존구역 지정해제를 구할 법규상·조리상 신청권이 없다’는 형식적인 처분사유 뿐만 아니라, ‘이 사건 토지를 전통사찰보존구역으로 유지해야 할 필요성이 있다’는 실체적 처분사유도 추가되어 있으며, 이 사건 거부회신에 대한 취소소송에서는 실체적인 처분사유에 대하여는 아무런 판단이 없었던 점, 이 사건 거부회신이 행정처분에 해당하는지에 관하여 제1, 2심의 판단이 달라졌으며 대법원의 심리불속행 판결로 2심 판결이 확정된 것이므로, 전통사찰보존구역 내 토지소유자 등 이해관계인에게 전통사찰보존구역 지정해제를 구할 신청권이 있는지에 관한 확립된 대법원 판례가 있다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 거부회신에 대하여 행정처분이 아니라는 이유로 소각하 판결이 확정되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 거부처분에 대하여도 행정쟁송을 통한 권리구제를 받을 가능성이 확정적으로 없어졌다고 단정할 수 없으므로 이 사건 거부처분에 대해 쉽사리 보충성의 예외를 인정하기 어렵고, 이는 헌법소원이 그 본질상 헌법상 보장된 기본권침해에 대한 예비적이고 보충적인 최후의 구제수단이라는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 취지에 비추어 보아도 수긍되는 바이다. 

4. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 이동흡의 아래 5.와 같은 별개의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다. 

5. 재판관 이동흡의 별개의견
나는 이 사건 심판청구가 각하되어야 한다는 점에서는 다수의견과 결론을 같이 한다. 그러나 다수의견은 이 사건 거부처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분임을 전제로 이 사건 심판청구가 보충성의 요건을 흠결하였다는 이유를 들고 있으나, 나는 전통사찰보존구역 내 토지소유자 등 이해관계인에게 전통사찰보존구역 지정해제를 구할 법규상·조리상 신청권이 없어 이 사건 거부처분이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다고 보고 있으므로 아래와 같이 별개의견을 개진한다.
가. 전통사찰법은 민족문화유산으로서 역사적 의의를 가진 전통사찰을 보존하여 민족문화향상에 이바지함을 목적으로 하면서(제1조), 전통사찰의 지정(제4조) 및 그 지정해제(제5조)와 전통사찰보존구역 지정(제6조 제1항) 등과 관련하여서는 그 신청권자 및 지정권자, 절차 등에 대하여 규정하면서도 전통사찰보존구역 지정해제와 관련하여서는 아무런 명시적인 규정을 두고 있지 않다. 이는 민족문화유산으로서 역사적 의의를 가진 전통사찰을 보존하여 민족문화 향상에 이바지하고자 하는 법의 목적을 달성하기 위해 개인의 재산권이 다소 제한되더라도 공익적 차원에서 전통사찰을 보존, 유지하고자 하는 입법자의 결단이 표현된 것이므로, 개인의 재산권이 과도하게 침해되지 않는 한 전통사찰을 보존·유지하는 방향으로 해석하여야 할 것이고, 따라서 이해관계인이 전통사찰보존구역 지정처분에 대하여 다툴 수 있는 방법이 전혀 없는 등 전통사찰법에 의한 개인의 재산권 침해가 과도하지 않는 이상 위 결단은 존중되어야 할 것이다. 

나. 우선 전통사찰보존구역 지정처분으로 인해 법률상 보호되는 이익을 침해당한 자는 그 지정처분 자체에 대하여 취소 또는 무효확인을 구할 수 있는 구제수단이 마련되어 있다. 그리고 전통사찰보존구역 지정처분 이후에 전통사찰의 지정은 유지한 채 전통사찰보존구역 지정을 변경해야 할 사정변경이 발생하였다고 하더라도, 전통사찰법에 의하면 전통사찰보존구역에서 전통사찰의 보존·유지 및 발전과 수행 환경을 해하는 행위를 금지하고(제6조 제2항) 전통사찰의 동산이나 부동산(해당 전통사찰의 경내지에 있는 그 사찰 소유 또는 사찰 소속 대표단체 소유의 부동산을 말한다, 이하 같다)을 양도하려면 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 하는 등 그 처분에 제한을 두고 있는바(제9조), 위 규정들의 입법취지는 전통사찰이 유지되는 한 전통사찰보존구역 또한 지정처분 당시 그대로 유지되거나, 더 나아가 전통사찰을 보존·유지하는데 유익한 방향으로의 변경만을 허용하고 그 반대의 경우에는 허용하지 않겠다는 것이라 할 것이므로, 어떤 사정에 의하여 전통사찰보존구역을 전통사찰의 보존·유지에 불리한 방향으로 변경해야 할 사정변경이 발생하였다고 하더라도 위 규정들의 입법취지에 위배하면서까지 사정변경을 반영하여 구제수단을 마련해야 할 당위성은 인정되지 않는다. 

다. 특히, 전통사찰법 제9조에 의하여 전통사찰의 부동산에 대하여 문화체육관광부장관의 양도허가가 있은 경우라고 하더라도 이와 같이 양도가 허용되는 것은 그 범위 내에서 전통사찰 및 전통사찰보존구역 지정으로 인한 개인의 재산권 제한을 완화하기 위한 최소한의 장치이므로, 문화체육관광부장관의 허가를 받아 전통사찰보존구역 내의 부동산을 양도받은 제3자도 그 부동산을 전통사찰의 보존·유지 및 발전과 수행 환경을 해치지 않는 범위에서 사용하여야 할 의무를 부담하는 것이고, 제3자 또한 취득하는 부동산이 전통사찰보존구역으로 지정되어 있다는 사실을 잘 알면서 취득하는 것이므로 이로 인하여 제3자에게 예측할 수 없는 과도한 불이익이 발생한다고 볼 수 없다. 따라서 전통사찰의 부동산에 대하여 양도허가가 있었다고 하여 해당 부동산에 관한 전통사찰보존구역 해제가 반드시 수반되어야 하는 것은 아니며, 앞에서 본 바와 같이 전통사찰보존구역 지정해제신청권에 관한 규정을 두지 않은 것은 개인의 재산권이 제한되더라도 공익적 차원에서 전통사찰을 보존·유지하고자 하는 입법자의 결단인 점을 아울러 고려해 보면, 전통사찰보존구역 지정에 관한 법규상·조리상 해제신청권을 인정할 필요성을 긍정하기 어렵다.  

라. 청구인은 대법원에서 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의한 문화재보호구역 내 토지소유자에게 문화재보호구역의 지정해제를 구할 법규상 또는 조리상 신청권을 인정하였음을 들어(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두8821 판결), 전통사찰보존구역 내 토지소유자에게도 전통사찰보존구역 지정해제신청권을 인정하여야 한다고 주장하나, 구 문화재보호법은 행정청에게 보호구역을 지정한 경우에 일정한 기간마다 적정성 여부를 검토할 의무를 부과하고 있고(제8조 제2항), 검토 결과 보호구역의 지정이 적정하지 아니하거나 기타 특별한 사유가 있는 때에는 보호구역의 지정을 해제하거나 그 범위를 조정하여야 한다고 법 자체에서 규정하고 있음(제12조 제4항)에 반하여, 전통사찰법 및 그 시행령에는 전통사찰보존구역 지정된 이후에 행정청에게 그 지정의 적정성 및 해제 여부를 검토할 어떠한 의무도 규정된 바 없고, 이에 덧붙여 앞서 본 전통사찰법에서 전통사찰보존구역 지정해제에 관한 규정을 두지 않은 입법취지를 종합하면, 문화재보호구역 내 토지소유자에게 문화재보호구역 지정에 관한 해제신청권이 인정된다고 하여 그와 사정을 달리하는 전통사찰보호구역 내 토지소유자에게도 그 해제신청권을 인정하여야 한다는 논리적 필연성을 인정할 수 없다.  

마. 그렇다면, 청구인에게 이 사건 보존구역 지정해제를 구할 법규상·조리상 신청권이 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 보존구역 지정해제신청을 받아들이지 아니한 이 사건 거부처분이 헌법재판소법 제68조 제1항에서 정한 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 부적법하여 각하하여야 할 것이다. 

2011.    10.    25.