# 식품위생법 제2조 등  위헌소원 (11조)

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2003헌바6    식품위생법 제2조 등 위헌소원
청  구  인      유 ○  만
                국선대리인   변호사  이   재   우
당 해 사 건     서울동부지방법원 2001고단1899 식품위생법위반

주           문
1. 구 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되어 2002. 8. 26. 법률 제6724호로 개정되기 전의 것) 제2조에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 구 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되어 2002. 8. 26. 법률 제6724호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 중 “식품 식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니된다” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 ‘○○’이라는 건강식품판매업체를 경영하는 사람으로서, 식품의 명칭, 제조방법 및 품질 등에 관하여 과대광고를 할 수 없음에도, 청구외 이○자와 공모하여 2000. 9. 초순경 서울 광진구 구의동 소재 청구인 운영의 ‘○○체험관’에서 청구인이 제조, 판매하는 건강보조식품인 ‘□□’을 복용한 뇌성마비환자 김○수가 뇌성마비를 극복하고 회복하였다는 등, 각종 질환을 앓은 41명이 □□을 복용하고 건강을 회복하였다는 내용의 과대광고가 수록된 ‘○○생활요법’ 책자 1,000부와 판매책자 및 광고지 등을 제작하여, 위 □□을 판매하는 과정에서 이를 상담고객 및 구매자들에게 교부하는 등의 방법으로 질병의 치료에 효능이 있다는 내용의 광고를 함으로써, 식품의 명칭, 제조방법 및 품질 등에 대하여 과대광고를 하였다는 혐의로 서울지방법원 동부지원(2004. 2. 1. 서울동부지방법원으로 승격) 2001고단1899호로 기소되었다. 
(2) 청구인은 위 재판 계속중 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되어 2002. 8. 26. 법률 제6724호로 개정되기 전의 것. 이하 “법”이라 한다) 제2조 및 제11조 제1항에 대하여 위헌여부심판의 제청신청(2001초1314)을 하였으나, 위 법원이 2003. 1. 16. 법 제2조에 대하여는 각하, 법 제11조 제1항에 대하여는 기각하는 결정을 하였고, 이에 청구인은 같은 달 29. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 법 제2조 및 제11조 제1항 전부에 대하여 헌법소원의 심판청구를 하였으나, 법 제11조 제1항 중 당해사건에서 청구인에게 적용되는 것은 “식품 식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니된다” 부분이고, 청구인 또한 이 부분에 한정하여 그 위헌성을 다투고 있으므로, 법 제11조 제1항과 관련해서는 심판대상을 이 부분에 한정하는 것이 상당하다고 할 것이다. 심판대상조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
  1. “식품”이라 함은 모든 음식물을 말한다. 다만, 의약으로서 섭취하는 것은 제외한다. 
  2. “식품첨가물”이라 함은 식품을 제조 가공 또는 보존함에 있어 식품에 첨가 혼합 침윤 기타의 방법으로 사용되는 물질을 말한다. 
제11조(허위표시등의 금지) ①식품등의 명칭 제조방법 및 품질에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못하며, 식품 식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니된다. 식품 식품첨가물의 영양가 및 성분에 관하여도 또한 같다. 
②제1항의 규정에 의한 허위표시 과대광고 과대포장의 범위 기타 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 
법시행규칙 제6조(허위표시ㆍ과대광고 및 과대포장의 범위) ①법 제11조의 규정에 의한 허위표시ㆍ과대광고의 범위는 용기ㆍ포장 및 라디오ㆍ텔레비전ㆍ신문ㆍ잡지ㆍ음곡ㆍ영상ㆍ인쇄물ㆍ간판 기타의 방법에 의하여 식품등의 명칭ㆍ제조방법ㆍ품질ㆍ영양가ㆍ성분 또는 사용에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위 중 다음 각호의 1에 해당하는 것으로 한다.
  2. 질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고
약사법 제2조(정의) ④이 법에서 “의약품”이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 물품을 말한다.
  1. 대한약전에 수재된 것으로서 위생용품이 아닌 것
  2. 사람 또는 동물의 질병의 진단·치료·경감·처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 것으로서 기구기계(치과재료&#8231;의료용품 및 위생용품을 포함한다. 이하 같다)가 아닌 것
  3. 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것으로서 기구기계가 아닌 것(화장품을 제외한다)
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 법 제2조 제1호는 식품의 정의를 함에 있어서 약사법 제2조에 규정된 의약품을 제외한 모든 음식물을 말한다고 정의하고, 식품과 의약품의 상위개념인 ‘필수영양소’에 대하여는 별도의 정의규정을 두지 않았다. 따라서 식품과 의약품의 중간영역인 건강보조식품, 특수영양식품, 기능성 건강식품을 모두 일괄적으로 식품으로 취급하여 이 법의 규율을 받게 함으로써 헌법상 보장된 국민의 알권리, 행복추구권, 필수영양소의 연구제조자들의 평등권, 직업선택의 자유, 언론ㆍ출판의 자유, 학문의 자유, 재산권 등을 침해하고 있다. 
(2) □□의 성분인 바이오미네랄과 첨부비타민은 필수영양소로서 건강보조식품 등 식품과 의약품의 공용원료로 사용되는 것이며, 영양효과와 약리효과가 내용상 동일하다. 그럼에도 법 제11조 제1항은 위와 같은 필수영양소를 원료로 하여 제조한 식품에 대하여 질병의 치료에 효능이 있다는 내용의 표시 및 광고를 금지하는 근거를 두어 식품의 질병치료 등에 관한 약리효과를 일체 표방하지 못하도록 함으로써, 헌법상 국민의 알권리, 행복추구권, 필수영양소의 연구제조자들의 평등권, 직업선택의 자유, 언론ㆍ출판의 자유, 학문의 자유, 재산권 등을 침해하고 있다.
나. 서울동부지방법원의 위헌제청신청기각 이유요지
(1) 청구인에 대한 공소사실의 전제로서 식품등의 명칭ㆍ제조방법ㆍ품질 등에 관하여 질병의 치료에 효능이 있다는 내용의 표시ㆍ광고가 과대광고로서 금지되는 것은 법 제11조 제1항 및 같은 조 제2항의 위임에 따른 법시행규칙 제6조 제1항 제2호에 의한 것일 뿐, 법 제2조에서 식품과 의약품을 달리 규정하고 필수영양소에 관한 정의규정을 두지 않았다는 것과는 직접적인 관련이 없으므로, 법 제2조에 대한 위헌제청신청은 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
(2) 법 제11조 제1항 및 법시행규칙 제6조 제1항 제2호를 식품광고로서의 본질과 한계를 벗어나 질병의 치료ㆍ예방 등에 직접적인 효능이 있는 의약품으로 혼동ㆍ오인하게 하는 표시ㆍ광고만을 규제하는 것으로 해석하면, 부당하게 의약품인양 오도하는 표시ㆍ광고를 규제함으로써 국민의 건강을 보호한다는 입법목적을 적절히 달성할 수 있을 뿐만 아니라 식품이 가지고 있는 약리적 효능에 관한 정보를 적절히 소비자에게 제공할 수 있게 된다. 따라서 법 제11조 제1항이 헌법상 보장된 청구인의 기본권을 침해하는 조항이라고 볼 수 없다.
다. 서울동부지방검찰청 검사장의 의견요지
위 동부지방법원의 위헌제청신청기각 이유와 대체로 같다.
라. 보건복지부장관의 의견요지
(1) 광고에 대한 규제는 생산자에 대한 소비자의 상대적 정보불평등으로 인한 시장실패를 보완하기 위한 것으로서, 소비자 주권을 지향하는 오늘날 더욱 강화되고 있다. 국내에서도 식품위생법 외에 약사법, 독점규제및공정거래에관한법률, 소비자보호법 등에서 이를 시행하고 있고, 외국에서도 어떤 방식으로든 허위ㆍ과대광고를 막기 위한 제도적 장치를 마련, 시행하고 있다. 
(2) 건강과 관련하여 입증되지 아니한 정보를 식품의 표시ㆍ광고에 이용할 경우, 첫째 소비자가 입증된 다른 방법 대신에 상대적으로 입증되지 아니한 치료방법에 의존함으로써 치료시기를 놓치거나 병을 악화시킬 수 있고, 둘째 소비자가 입증되지 아니한 식품의 광고에 현혹되어 경제적 손실을 초래하게 할 수 있으며, 셋째 새로운 연구결과에 의하여 그 정보가 잘못된 것으로 판정될 경우 기존의 모든 건강정보를 불신하게 되어 국가의 국민건강정책에 대하여 전반적으로 부정적인 자세를 야기할 수 있는 등 소비자에게 다양한 피해를 입힐 수 있다. 
(3) 법 제11조 및 법시행규칙 제6조 제1항 제2호의 규정은 식품의 약리적 효능에 관한 표시ㆍ광고를 전부 금지하고 있는 것이 아니라, 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료ㆍ예방 등에 직접적인 효능이 있는 것처럼 표시ㆍ광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동ㆍ오인하게 하는 표시ㆍ광고만을 규제하고 있는 것이다.

3. 판 단
가. 법 제2조에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원이 적법하기 위해서는 법원에 계속중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 되어야 하는데, 재판의 전제가 된다고 함은 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 결론이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2002. 11. 28. 2000헌바70, 판례집 14-2, 626, 630).
그런데 당해사건에서의 공소사실은 ‘청구인이 건강보조식품을 판매하는 과정에서 질병의 치료에 효능이 있다는 내용의 과대광고를 함으로써 법 제11조 제1항 및 법시행규칙 제6조 제1항 제2호를 위반하였다’는 것이므로, 당해사건에서 적용되어야 할 법규정은 단지 법 제11조 제1항 및 법시행규칙 제6조 제1항 제2호이다. 반면에, 법 제2조는 이 법에서 사용하는 용어를 단지 정의하는 규정으로서 당해사건에서 직접적으로 적용될 법률조항이 아니다.
설사 헌법재판소가 법 제2조에 대하여 “위 규정이 필수영양소에 대한 별도의 정의규정을 두지 않은 것은 위헌”이라는 취지로 위헌결정을 선고한다 하더라도, 이러한 위헌결정이 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시나 광고를 식품에 대하여 금지하는 법 제11조 제1항의 적용 여부에 아무런 영향을 미치지 못할 것이고, 이에 따라 당해사건 재판의 결과가 달라질 수 없다는 점에서도 법 제2조에 대하여는 재판의 전제성이 인정되지 않기 때문에 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다고 할 것이다.
나. 법 제11조 제1항 중 “식품 식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니된다” 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)에 대한 심판청구
(1) 헌법재판소는 2000. 3. 30. 선고한 97헌마108 사건에서 이미 이 사건 법률조항의 합헌성을 확인한바 있는데, 그 요지는 다음과 같다(판례집 12-1, 375).
『식품은 영양섭취를 주된 목적으로 하는 음식물임에 비하여, 의약품은 질병을 치료·예방하거나 사람의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것으로서(약사법 제2조 제4항 제2호, 제3호), 식품과 의약품은 그 개념ㆍ사용목적ㆍ규율체계 등의 면에서 엄격히 구분된다. 물론 식품이나 식품에 함유된 영양소도 경우에 따라 일정한 약리적 작용을 할 수 있고, 사람의 건강증진과 질병의 치료 및 예방에 일정한 역할을 할 수 있다는 사실이 점차 받아들여지고 있으며 이에 관한 과학적 연구성과도 축적되어 가고 있기 때문에, 어떠한 식품에 일정한 약리적 효능이 있다면 그에 관한 정확한 정보를 제공하는 것은 국민의 건강수준 향상을 위하여 필요한 일이다. 그러나, 식품의 약리적 효능에 관하여 일부 과학적으로 검증된 바 있다 하더라도 전반적으로 보아 아직 과학적·의학적으로 확립된 설명을 할 수 있는 단계에 있는 것은 아니다. 이러한 상황에서 그러한 광고를 아무 제한없이 전면적으로 허용할 경우 무분별한 허위·과대광고로 인하여 소비자의 정확한 판단을 그르치게 할 위험성이 높으며, 그 결과 오신·과신으로 말미암은 여러 가지 부작용이 예상된다. 따라서 식품의 약리적 효능에 관한 허위&#8231;과대광고, 마치 질병의 치료&#8231;예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 의약품인양 소비자를 오도하는 표시·광고는 국민건강 보호를 위하여 규제되지 않으면 아니된다.
따라서 이 사건 법률조항은 식품광고로서의 본질과 한계를 벗어나 질병의 치료ㆍ예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제하는 것으로 보아야 하고, 그렇다면 청구인을 비롯한 식품제조업자 등의 영업의 자유, 광고표현의 자유 또는 학문의 자유를 헌법 제37조 제2항에 위반하여 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 그리고 이 사건 법률조항이 특히 식품에 대하여만 그 효능에 대한 홍보·광고를 금지함으로써 식품판매업자인 청구인을 다른 물품의 판매업자에 비하여 차별하고 있으나, 이 사건 법률조항이 규제하는 표시·광고행위가 의약품으로 혼동하게 하는 표시·광고로서 그 규제를 통하여 보호하려는 이익이 국민의 생명·건강이라는 점, 식품광고의 한계를 일탈한 의약품 혼동 표시·광고는 그러한 법익에 중대한 손실을 초래할 위험이 크다는 점 등의 사정을 고려할 때, 그러한 차별은 합리적인 이유에 근거한 것이므로 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는 것이라고 보기도 어렵다.』
(2) 살피건대, ‘식품’의 주된 기능은 영양섭취에 있는 것이고, ‘의약품’의 주된 기능은 질병을 치료ㆍ예방하거나 또는 특정 질병과의 관계에서 사람의 구조기능에 약리학적인 영향을 주기 위한 것이다. 이와 같이 식품과 의약품이 그 본질ㆍ목적ㆍ기능에 있어서 상이한 것이라면, 식품소비자인 국민의 입장에서는 식품을 의약품으로, 역으로 의약품을 식품으로 혼동하는 일이 발생해서는 안되는 것이다. 물론, 식품이 포함하는 성분이 의약품에 포함된 성분과 부분적으로 일치하여 식품도 치료효과나 약리적 효과를 가질 수는 있으나, 식품의 이러한 질병치료ㆍ예방적 효과는 단지 보조적ㆍ부수적 효과로서 특정 질병과의 관계에서 질병발생부위에 특수하게 작용하는 의약품과는 근본적으로 다른 것이다. 
따라서 이 사건 법률조항은 소비자가 식품을 의약품으로 혼동할 우려가 있는 표시나 광고를 금지하고 있는 것이며, 식품을 의약품으로 혼동할 우려가 없는 표시나 광고까지 금지하고자 하는 것은 아니다. 여기서 ‘식품을 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시ㆍ광고가 무엇인지’ 하는 것은 식품과 의약품의 상이한 기능과 목적을 기준으로 하여 판단된다. 즉, 식품과 의약품의 그 기능과 목적에 있어서의 근본적인 차이를 고려할 때, ‘식품을 의약품으로 혼동할 우려가 있는 표시ㆍ광고’란, 소비자로 하여금 어떤 식품의 주된 기능이 영양섭취에 있는 것이 아니라 질병의 치료ㆍ예방 또는 특정 질병과의 관계에서 사람의 구조기능에 약리학적인 영향을 주기 위한 것이라는 판단을 가지도록 하기에 적합한, 잘못된 정보를 제공하는 표시ㆍ광고인 것이다. 이에 반하여, 식품으로서의 주된 기능을 인정하면서 식품이 가지고 있는 보조적ㆍ부수적 효과로서 객관적인 약리적 효능에 관하여 표시ㆍ광고하는 것은 ‘식품을 의약품으로 혼동할 우려가 있는 표시ㆍ광고’에 해당하지 않는 것으로서, 이 사건 법률조항에 의하여 금지된다고 할 수 없다.
그러므로, 식품의 질병치료기능과 관련된 잘못된 정보로부터 국민의 건강을 보호하기 위하여 식품에 대하여 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시ㆍ광고를 금지하는 이 사건 법률조항은 입법목적의 중요성과 이를 실현하기 위하여 사용된 수단의 기본권제한적 효과의 관계에서 볼 때 입법목적을 실현하기에 적합하고도 필요한 수단이라 할 것이므로, 이 사건 법률조항으로 말미암아 청구인을 비롯한 필수영양소의 연구제조자들의 직업선택의 자유 등 기본권이 침해된다고 할 수 없다.
(3) 그렇다면, 헌법재판소의 위 합헌결정이 법리상 중대한 잘못이 있다고 볼 여지도 없고, 다른 한편으로 헌법재판소가 위와 같이 합헌결정을 한 후에 그 결정의 논리적 내지 현실적 근거가 된 사실에 근본적인 변화가 있었다고 할 수 없으며, 지금에 이르러 위와 달리 판단해야 할 다른 사정변경이 있다고도 인정되지 아니하므로 위 결정을 그대로 유지하기로 한다.

4. 결 론
따라서 법 제2조에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하고, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.

2004.    9.    23.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ______________________________
                   재 판 관       김   영   일 ______________________________
                   재 판 관       권        성 ______________________________
                   재 판 관       김   경   일 ______________________________
                   재 판 관       송   인   준 ______________________________
           주 심 재 판 관       주   선   회 ______________________________
                   재 판 관       전   효   숙 ______________________________
                   재 판 관       이   상   경 ______________________________