# 지방공무원법 제29조의3  위헌소원

## 판시사항

쟁송기간이 경과한 후에 행정처분의 근거법률의 위헌 여부를 다투는 경우 재판의 전제성 인정 여부(소극)

## 결정요지

행정처분의 근거가 
된 법률이 헌법재판소에서 위헌으로 선고된다고 하더라도 원칙적으로 그 전에 이미 집행이 종료된 행정처분이 당연무효가 되는 것은 아니므로 행정처분에 대한 쟁송기간 내에 그 취소를 구하는 소를 제기한 경우는 별론으로 하고 쟁송기간이 경과한 후에는 행정처분의 근거법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없다. 그러므로 행정처분에 대한 쟁송기간이 경과된 후에 그 행정처분의 근거가 된 법률의 위헌여부에 대한 심판을 구한 경우에는 당해사건을 담당하는 법원이 그 법률에 대한 위헌결정이 있는 경우 다른 내용의 재판을 할 예외적
인 사정이 있는지 여부에 대하여 내린 판단에 따라 재판의 전제성유무가 달라지게 된다고 할 것인데, 그 법률에 대한 위헌결정이 행정처분의 효력에 영향을 미칠 여지가 없는 경우에는 그 법률의 위헌여부에 따라 당해사건에 대한 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 수 없는 것이므로 재판의 전제성을 인정할 수 없게 된다. 한편, 위와 같은 경우 행정처분이 무효인지 여부는 당해사건을 재판하는 법원이 판단할 사항이라고 할 것이다.

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제2항

## 참조판례

헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58
헌재 1994. 6. 30. 92헌바23, 판례집 6-1. 592, 604
헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 270
대법원 2001. 12. 11. 선고 99두1823 판결(공2002, 2)

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　최치우
국선대리인 변호사　이상혁
당해사건　서울행정법원 2003구합3048 전출명령처분취소
【주　　문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1975. 8. 1. 남양주시의 지방공무원으로 임용되어 1997. 5.경 남양주시 와부읍 청소계장(지방행정 6급)으로 근무하던 자인데, 양평군수는 1997. 4. 22. 청구인의 사전동의 없이 지방공무원법 제29조의3을 근거로 남양주시장에게 청구인의 양평군으로의 전입에 대한 동의여부통지를 요청하였고, 이에 남양주시장 역시 청구인의 전출의사를 확인하지 아니한 채, 1997. 5. 1. 양평군수에게 청구인의 양평군으로의 전입에 대한 동의의 의사표시를 하고, 같은 달 3. 청구인에 대하여 양평군 소속 지방공무원으로의 전출을 명하였다(이하 ‘이 사건 전출명령’이라고 한다).
(2) 청구인은 이 사건 전출명령에 불복하여 남양주시장을 상대로 이 사건 전출명령의 무효확인 및 취소를 구하는 행정소송(서울행정법원 2003구합3048)을 제기하고, 위 재판이 계속 중 이 사건 전출명령의 근거가 된 지방공무원법 제29조의3의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하여 위헌법률심판제청신청(서울행정법원 2003아212)을 하였으나, 위 법원은 2003. 5. 2. 위 전출명령 무효확인 및 취소소송을 기각(예비적 청구에 대하여는 각하)함과 동시에 위 위헌법률심판제청신청을 기각하였다. 이에 청구인은 2003. 5. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
지방공무원법 제29조의3(1981. 4. 20. 법률 제3448호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌여부이며, 그 규정 내용은 다음과 같다.
지방공무원법 제29조의3(전입) 지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속 공무원을 전입할 수 있다.
2. 청구인의 주장과 법원의 위헌법률심판제청신청기각이유
가. 청구인의 주장요지
이 사건 법률조항은 선거에 의하여 취임한 지방자치단체의 장 사이의 의사일치만으로 지방공무원을 본인의 동의 없이 전출ㆍ전입할 수 있도록 하여, 정당한 이유 없이는 해임될 수 없다는 직업공무원제도의 본질적 내용을 침해하였고, 대법원이 그 판례(1962. 11. 15. 62누165, 집10④, 행55)로 쌍방적 행정행위라고 밝힌 공무원 임용행위의 성질에 비추어 허용될 수 없는, 본인의 동의 없는 전출면직 및 전입임용의 근거가 되는 규정인 만큼 입법의 한계를 벗어난 것이며, 지방공무원법 제30조의2 소정의 인사교류가 그 필요성이 있을 때에 한하되, 그것도 협의회의 심의를 거치도록 규정된 것과 비교할 때, 민주적인 인사행정에 반하여 우회적인 징계 내지 자의에 의한 보복인사의 여지를 낳아, 결국 헌법이 정한 공무원의 신분보장의 원칙은 물론 그 직업선택의 자유, 신체의 자유, 거주ㆍ이전의 자유, 행복추구권 등을 침해한다.
나. 법원의 위헌법률심판제청신청기각이유
이 사건 법률조항은 “지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속 공무원을 전
입할 수 있다.”라고만 규정하고 있어, 이러한 전입에 있어 지방공무원 본인의 동의가 필요한지에 관하여 다툼의 여지없이 명백한 것은 아니다. 그러나 이 사건 법률조항을 해당 지방공무원의 동의 없이도 지방자치단체의 장 사이의 동의만으로 지방공무원에 대한 전출 및 전입명령이 가능하다고 풀이하는 것은 헌법적으로 용인되지 아니하며, 헌법 제7조에 규정된 공무원의 신분보장 및 헌법 제15조에서 보장하는 직업선택의 자유의 의미와 효력에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항은 해당 지방공무원의 동의가 있을 것을 당연한 전제로 하여 그 공무원이 소속된 지방자치단체의 장의 동의를 얻어서만 그 공무원을 전입할 수 있음을 규정하고 있는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 이렇게 본다면 인사교류를 통한 행정의 능률성이라는 입법목적도 적절히 달성할 수 있을 뿐만 아니라, 지방공무원의 신분보장이라는 헌법적 요청도 충족할 수 있게 된다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
3. 판　단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원에 있어서는 일반법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제로 되어야 하는바, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58).
이 사건 심판청구가 과연 이와 같은 요건을 갖추고 있는지에 관하여 직권으로 살펴보기로 한다.
행정처분의 근거가 된 법률이 헌법재판소에서 위헌으로 선고된다고 하더라도 원칙적으로 그 전에 이미 집행이 종료된 행정처분이 당연무효가 되는 것은 아니므로 행정처분에 대한 쟁송기간 내에 그 취소를 구하는 소를 제기한 경우는 별론으로 하고 쟁송기간이 경과한 후에는 행정처분의 근거법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없다(헌재 1994. 6. 30. 92헌바23, 판례집 6-1, 592, 604 참조).
그러므로 행정처분에 대한 쟁송기간이 경과된 후에 그 행정처분의 근거가 된 법률의 위헌여부에 대한 심판을 구한 경우에는 당해사건을 담당하는 법원이 그 법률에 대한 위헌결정이 있는 경우 다른 내용의 재판을 할 예외적인 사정이 있는지 여부에 대하여 내린 판단에 따라 재판의 전제성유무가 달라지게 된다고 할 것인데, 그 법률에 대한 위헌결정이 행정처분의 효력
에 영향을 미칠 여지가 없는 경우에는 그 법률의 위헌여부에 따라 당해사건에 대한 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 수 없는 것이므로 재판의 전제성을 인정할 수 없게 된다. 한편, 위와 같은 경우 행정처분이 무효인지 여부는 당해사건을 재판하는 법원이 판단할 사항이라고 할 것이다(헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 270 참조).
우선 이 사건 전출명령에 대한 청구인의 당해소송이 그 쟁송기간을 경과한 이후 제기된 것인지 여부에 관하여 보기로 한다.
이 사건 심판청구의 당해사건인 서울행정법원 2003구합3048 전출명령처분취소 사건의 판결문 기재내용에 따르면 청구인이 이 사건 전출명령이 있음을 안 시점은 1997. 5. 3.경이며, 청구인이 당해소송을 제기한 것은 그 날로부터 쟁송기간인 90일을 이미 경과한 2003. 1. 24.인 사실을 알 수 있다. 그렇다면 청구인이 당해소송을 제기한 시점은 이 사건 전출명령에 대한 쟁송기간이 이미 경과한 시점임을 알 수 있다.
다음으로 당해사건을 담당하는 법원이 그 법률에 대한 위헌결정이 내려질 경우 다른 내용의 재판을 할 예외적인 사정이 있다고 판단하였는지 여부에 관하여 보기로 한다.
이 사건 당해법원의 위 판결문(서울행정법원 2003구합3048 전출명령처분취소) 기재내용에 따르면 당해사건 법원은 “지방공무원법 제29조의3 규정에 의하여 동의를 한 지방자치단체의 장이 소속 공무원을 전출하는 것은 임명권자를 달리하는 지방자치단체로의 이동인 점에 비추어 반드시 당해공무원 본인의 동의를 전제로 하는 것인데도 이 사건 전출명령은 원고의 동의 없이 이루어진 것이므로 이 사건 전출명령은 위법하다 할 것이나, 이와 같은 하자는 중대하고 객관적으로 명백한 하자라고 할 수 없으므로, 이 사건 전출명령의 취소사유가 될 수 있을 뿐 당연무효의 사유가 될 수는 없다고 할 것이다.”라고 판시하였다. 결국, 당해사건을 담당하는 법원이 이미 쟁송기간이 도과하여 불가쟁력이 발생한 이 사건 전출명령의 근거법률인 이 사건 법률조항의 위헌여부에 따라 다른 내용의 재판을 할 예외적인 사정이 있는 것으로 판단한 경우라고 할 수 없다.
한편, 이와 같은 당해사건 법원의 판단은 이 사건 전출명령과 동일하게 이 사건 법률조항에 기한 전출명령을 하면서 전출될 공무원 본인의 동의를 받지 아니한 전출명령에 대하여 (무효인 처분이 아니라) 취소되어야 할 처분이라고 판시한 대법원의 판결에 비추어 볼 때,
 상급심법원에서도 그 법률적 견해가 유지되지 아니할 사유가 존재한다고 보기 어렵다[대법원 2001. 12. 11. 선고 99두1823 판결, 공2002. 2. 1.(147), 292 참조].
그렇다면 이 사건 법률조항의 위헌여부에 따라 이 사건 전출명령의 무효확인 및 취소를 구하는 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없으므로 이 사건 법률조항의 위헌여부는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
4. 결　론
따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 김영일(주심) 권　성 김효종
김경일 송인준 전효숙 이상경