# 공직선거법  제268조 제3항 등  위헌소원

## 판시사항

1. 공무원이 지위를 이용하여 선거운동의 기획행위를 하는 것을 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌하는 구 공직선거법 제86조 제1항 제2호 중 ‘공무원이 지위를 이용하여’에 관한 부분, 제255조 제1항 제10호 가운데 제86조 제1항 제2호 중 ‘공무원이 지위를 이용하여’에 관한 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)2. 공무원이 지위를 이용하여 범한 공직선거법위반죄의 경우 일반인이 범한 공직선거법위반죄와 달리 공소시효를 10년으로 정한 공직선거법 제268조 제3항 중 ‘공무원이 지위를 이용하여 범한 공직선거법위반죄에 대해 공소시효를 10년으로 한 것’에 관한 부분이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 문언해석과 입법목적 및 법원의 해석례 등에 비추어 보면 ‘지위를 이용하여’란 공무원이 공무원 개인 자격으로서가 아니라 공무원의 지위와 결부되어 선거운동의 기획행위를 하는 것을 뜻하고, 공무원의 지위에 있기 때문에 특히 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 것이라고 해석된다. 따라서 이 조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다. 2. 공무원이 지위를 이용하여 범한 공직선거법위반죄의 경우 선거의 공정성을 중대하게 저해하고 공권력에 의하여 조직적으로 은폐되어 단기간에 밝혀지기 어려울 수도 있어 단기 공소시효에 의할 경우 처벌규정의 실효성을 확보하지 못할 수 있다. 이러한 취지에서 공무원이 지위를 이용하여 범한 공직선거법위반죄의 경우 해당 선거일 후 10년으로 공소시효를 정한 입법자의 판단은 합리적인 이유가 인정되므로 평등원칙에 위반되지 않는다.

## 심판대상조문

구 공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정되고 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제86조 제1항 제2호, 제255조 제1항 제10호 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제268조 제3항

## 참조조문

헌법 제11조 제1항
구 공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정되고 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제86조 제1항 제2호, 제255조 제1항 제10호&nbsp; 
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제268조 제3항

## 참조판례

2018헌바149
2019헌바210

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	허○○
대리인 법무법인 에이치스
담당변호사 홍세욱 외 1인
법무법인 선정
담당변호사 정장현
당해사건	서울중앙지방법원 2017고합1114 직권남용권리행사방해등
【주 문】
구 공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정되고 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제86조 제1항 제2호 중 ‘공무원이 지위를 이용하여’에 관한 부분, 제255조 제1항 제10호 가운데 제86조 제1항 제2호 중 ‘공무원이 지위를 이용하여’에 관한 부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제268조 제3항 중 ‘공무원이 지위를 이용하여 범한 공직선거법위반죄에 대해 공소시효를 10년으로 한 것’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 2013. 3. 19.부터 2017. 7. 1.까지 ○○대 ○○수석실 ○○비서관실 ○○관으로 근무한 사람으로, ‘여당인 ○○당을 지지하고 야당인 □□당 및 △△당을 반대하기 위한 정치적 목적을 가지고 ○○연합회를 통해 ○○연합에 재정 지원을 하고 ○○연합 대표 안○○로부터 ○○연합의 시위운동 계획을 보고받아 의견을 제시하는 등의 방법으로 시위운동을 기획ㆍ원조함과 동시에 2016. 3. 30.까지 ○○대 ○○수석실 ○○비서관실 ○○관이라는 지위를 이용하여 20대 총선 직전 안○○로부터 ○○연합의 낙선 운동 계획을 보고받아 의견을 제시하는 등의 방법으로 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하였다’는 등의 이유로 공직선거법위반 등으로 기소되었고 2018. 10. 5. 제1심에서 유죄판결을 선고받았다(서울중앙지방법원 2017고합1114).
청구인은 제1심 계속 중 공직선거법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제1항 제2호, 제268조 제3항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2018. 10. 5. 기각되자(서울중앙지방법원 2017초기3160) 2018. 11. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 공직선거법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제1항 제2호, 제268조 제3항 전부에 대하여 심판청구를 하였으나 당해 사건에서 청구인에게 적용되는 부분은 공직선거법 제86조 제1항 제2호 중 ‘공무원이 지위를 이용하여’에 관한 부분, 제255조 제1항 제10호 가운데 제86조 제1항 제2호 중 ‘공무원이 지위를 이용하여’에 관한 부분, 제268조 제3항 중 공무원이 지위를 이용하여 범한 공직선거법위반죄에 대하여 공소시효를 10년으로 정한 부분이므로, 심판대상을 당해 사건에서 청구인에게 적용되는 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정되고 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제86조 제1항 제2호 중 ‘공무원이 지위를 이용하여’에 관한 부분, 제255조 제1항 제10호 가운데 제86조 제1항 제2호 중 ‘공무원이 지위를 이용하여’에 관한 부분(이하 두 조항을 합하여 ‘이 사건 금지조항’이라 한다), 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제268조 제3항 중 ‘공무원이 지위를 이용하여 범한 공직선거법위반죄에 대해 공소시효를 10년으로 한 것’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 공소시효조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항
은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정되고 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것)
제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) ① 공무원(국회의원과 그 보좌관ㆍ비서관ㆍ비서 및 지방의회의원을 제외한다), 선상투표신고를 한 선원이 승선하고 있는 선박의 선장, 제53조 제1항 제4호 및 제6호에 규정된 기관 등의 상근 임ㆍ직원, 통ㆍ리ㆍ반의 장, 주민자치위원회위원과 향토예비군 중대장급 이상의 간부, 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가나 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회ㆍ새마을운동협의회ㆍ한국자유총연맹을 말한다)의 상근 임ㆍ직원 및 이들 단체 등(시ㆍ도조직 및 구ㆍ시ㆍ군조직을 포함한다)의 대표자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
2. 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위
제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다.
10. 제86조 제1항 제1호부터 제3호까지ㆍ제2항 또는 제5항을 위반한 사람 또는 같은 조 제6항을 위반한 행위를 한 사람
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)
제268조(공소시효) ③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 공무원(제60조 제1항 제4호 단서에 따라 선거운동을 할 수 있는 사람은 제외한다)이 직무와 관련하여 또는 지위를 이용하여 범한 이 법에 규정된 죄의 공소시효는 해당 선거일 후 10년(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 10년)을 경과함으로써 완성된다.
[관련조항]
공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것)
제268조(공소시효) ① 이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6개월(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6개월)을 경과함으로써 완성한다. 다만, 범인이 도피한 때나 범인이 공범 또는 범죄의 증명에 필요한 참고인을 도피시킨 때에는 그 기간은 3년으로 한다.
② 제1항 본문에도 불구하고 선상투표와 관련하여 선박에서 범한 이 법에 규정된 죄의 공소시효는 범인이 국내에 들어온 날부터 6개월을 경과함으로써 완성된다.
3. 청구인의 주장
이 사건 금지조항의 ‘지위를 이용하여’라는 불명확한 규정은 행위에 대한 처벌가능성을 예측할 수 없게 하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
이 사건 공소시효조항은 단지 공무원이라는 이유로 일반 국민과 비교하여 20배의 장기 공소시효를 규정함으로써 평등원칙에 위배되고 과잉금지원칙을 위반하여 공무원의 정치적 기본권을 침해한다. 또한 ‘지위를 이용하여’가 무슨 의미이고 여기에 해당하는 범죄가 무엇인지 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙, 적정성의 원칙에도 위배된다.
4. 판단
가. 쟁점
심판대상조항은 공무원이 ‘지위를 이용하여’ 선거운동의 기획행위를 하는 것을 금지하고 이를 위반할 경우 형사처벌하는 한편 공무원이 ‘지위를 이용하여’ 공직선거법위반죄를 범한 경우 공소시효를 10년으로 정하고 있는바, ‘지위를 이용하여’의 의미가 명확한지 여부가 문제된다. 또한 이 사건 공소시효조항은 일반인이 공직선거법위반죄를 범한 경우와 달리 공무원이 지위를 이용하여 공직선거법위반죄를 범한 경우 공소시효를 10년으로 정하고 있으므로 평등원칙에 위배되는지 여부를 살펴볼 필요가 있다.
청구인은 이 사건 공소시효조항이 과잉금지원칙에 위배되어 공무원의 정치적 기본권을 침해하고 일반인에 비해 20배의 장기 공소시효를 정함으로써 죄형법정주의의 적정성원칙에도 위배된다고 주장하나 이는 평등원칙 심사에 엄격한 기준이 적용되어야 한다는 주장이거나 평등원칙 위반 내용에 관한 주장이므로 별도로 판단하지 아니한다.
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(1) 이 사건 금지조항과 이 사건 공소시효조항에서는 ‘지위를 이용하여’라는 규정을 공통적으로 두고 있는바 그 의미가 명확한지 살펴볼 필요가 있다. 그런데 이 사건 금지조항과 이 사건 공소시효조항의 관계를 보면, 일단 이 사건 금지조항에 따라 공무원의 지위를 이용한 선거운동의 기획행위가 인정되어 부정선거운동죄가 성립되면 ‘지위를 이용하여’에 대한 독자적인 별도의 해석을 거칠 필요 없이 이 사건 공소시효조항에 따라 장기 공소시효가 적용된다.
따라서 이 사건 공소시효조항의 ‘지위를 이용하여’의 의미는 이 사건 금지조항의 ‘지위를 이용하여’의 의미와 동일하다 할 것이므로 이 사건에서는 이 사건 금지조항에 대한 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부를 판단하면 족할 것이다.
(2) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 함을 의미한다. 그런데 모든 법규범의 문언을 순수하게 기술적 개념만으로 구성하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로, 다소 광범위하여 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2021. 8. 31. 2018헌바149).
사전적 의미에 따르면 ‘지위’는 개인의 사회적 신분에 따르는 위치나 자리를, ‘이용’은 다른 사람이나 대상을 자신의 이익을 채우기 위한 방편으로 쓴다는 것을 의미한다.
또한 이 사건 금지조항의 입법목적은 선거의 공정성을 확보하기 위한 방안으로 공무원 등 선거에 영향을 미칠 수 있는 특수한 지위에 있는 자가 선거 결과에 불공정한 영향을 미칠 우려가 큰 행위를 하지 못하도록 하는 데 있고(헌재 2005. 6. 30. 2004헌바33 참조), 헌법재판소는 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서의 ‘공무원이 지위를 이용하여’라는 개념은 공무원이 개인의 자격으로서가 아니라 공무원의 지위와 결부되어 행위가 행해지는 것을 뜻하며 공무원의 지위에 있기 때문에 특히 선거운동의 기획행위를 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 것을 의미하고, 구체적으로는 그 지위에 수반되는 신분상의 지휘감독권, 직무권한 등을 포함한다고 판단하였다(헌재 2008. 5. 29. 2006헌마1096 참조).
대법원도 구 공직선거법 제85조 제1항에서의 ‘공무원의 지위를 이용하여’라는 개념과 관련하여, 헌법재판소와 마찬가지로 판단하고 있다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2996 판결; 대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결; 대법
원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 판결 참조).
(3) 이처럼 문언해석과 입법목적 및 법원의 해석례 등에 비추어 보면, 이 사건 금지조항에서 규정하고 있는 ‘지위를 이용하여’란 공무원이 개인 자격으로서가 아니라 공무원의 지위와 결부되어 선거운동 기획행위를 하는 것을 뜻하는 것으로, 공무원의 지위에 있기 때문에 특히 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 것을 의미한다고 해석할 수 있고 구체적인 사건에서 그 행위가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반 사정을 종합하여 그 내용을 판단할 수 있다 할 것이므로, 이 사건 금지조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
다. 이 사건 공소시효조항의 평등원칙 위배 여부
(1) 공소시효는 범죄행위가 종료된 후 일정한 기간이 경과함에 따라 공소권이 소멸하는 제도로서, 그 적용범위와 기간을 어떻게 정할 것인지, 공소시효를 모든 범죄에 대하여 일률적으로 적용할 것인지, 그 적용을 배제하는 범죄를 인정할 것인지 등의 문제는 근본적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 형사사법 체계와의 관계, 범죄의 실태, 국민의 가치관 내지 법 감정, 특히 사회와 국민의 법적 안정성과 범인에 대한 처벌의 필요성 등 제반 사정을 고려하여 구체적으로 결정하여야 할 입법정책에 관한 사항으로서 입법형성의 자유에 속하는 분야라고 할 것이다. 따라서 공소시효 제도를 어떻게 정할 것인가의 판단은 원칙적으로 입법자의 폭넓은 재량에 속한다 할 것이므로 그 입법재량권이 헌법규정에 위반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없다(헌재 1995. 7. 21. 95헌마8등; 헌재 2003. 2. 27. 2001헌바22 참조).
(2) 이 사건 공소시효조항은 공무원의 정치적 중립에 대한 국민의 요구가 높아짐에 따라 공무원의 선거관여를 금지하고 그 처벌을 강화하는 내용으로 공직선거법을 개정하는 과정에서 신설된 규정으로, 공무원이 그 지위를 이용하여 범한 공직선거법위반죄에 대하여 일반 공직선거법위반죄의 공소시효기간인 6개월보다 장기인 10년의 공소시효를 규정함으로써 처벌규정의 실효성을 확보하고 공무원의 선거개입을 근절하여 선거의 공정성을 제고하는 것을 목적으로 하고 있다. 이는 공무원이 그 지위를 이용하여 선거범죄를 범하는 경우 일반인에 비하여 선거의 공정과 자유를 크게 저해하고 그로 인한 부작용과 폐해가 크다는 점을 고려한 것이다.
(3) 공무원이 그 지위를 이용하여 범한 공직선거법위반죄에 대하여 일반 공
직선거법위반죄의 공소시효기간인 6개월보다 장기인 10년의 공소시효를 적용하는 것은 이 사건 공소시효조항의 적용을 받는 공무원과 6개월의 단기 공소시효의 적용을 받는 공무원이 아닌 자를 차별하는 것으로 평등원칙 위배 여부가 문제된다. 이와 관련하여 청구인은 이러한 장기 공소시효가 중대한 기본권 제한에 해당되므로 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 공소시효조항이 장기 공소시효의 특칙을 둠으로써 발생하는 기본권 제한은 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우라고 볼 수 없으므로 자의금지원칙에 따라 판단하면 족하다(헌재 2015. 2. 26. 2013헌바176 참조).
공소시효 제도의 구체적인 내용은 법치국가원리의 내용으로서의 법적 안정성과 실질적인 정의를 위한 적정한 형벌권의 행사라는 서로 충돌하는 가치를 어떻게 형량하여 조정하느냐 하는 문제로 원칙적으로 입법자의 폭넓은 재량에 속하는 것이므로, 이 사건 공소시효조항이 일반 공직선거법위반죄의 공소시효에 비하여 그 기간을 장기로 정하고 있다 하더라도 그것이 합리적인 근거가 있는 차별에 해당하는지 여부에 관한 판단은 결국 입법자의 선택이 자의적인 것으로 평가될 수 있는지 여부에 달려 있다.
공직선거법 제268조 제1항 본문에 의하면 일반 공직선거법위반죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6개월을 경과함으로써 완성된다. 이와 같이 공직선거법 위반행위에 관하여 단기 공소시효를 규정한 것은 선거사범 사건을 조속히 처리하여 선거로 인한 정국의 법적 불안정 상태를 신속히 해소하고 당선인 등 선거에 의하여 선출된 자들이 안정적으로 업무를 수행할 수 있도록 하기 위한 것이다(헌재 2020. 3. 26. 2019헌바210 참조). 그러나 공무원이 그 지위를 이용하여 범한 선거범죄는 공무원의 지위에 있기 때문에 특히 더 효과적으로 행사할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용한 것으로 공무원의 정치적 중립성에 반할 뿐 아니라 선거의 공정성을 중대하게 저해하고 공권력에 의하여 조직적으로 은폐되어 단기간에 밝혀지기 어려울 수도 있어 일반 공직선거법위반죄의 단기 공소시효에 의할 경우 처벌규정의 실효성을 확보하지 못할 가능성이 있다. 이 사건 공소시효조항은 이러한 취지에서 공무원이 그 지위를 이용하여 범한 공직선거법위반죄의 공소시효기간을 일반 공직선거법위반죄에 비하여 장기인 ‘해당 선거일 후 10년’으로 규정하고 있다.
따라서 이 사건 공소시효조항이 일반 공직선거법위반죄와는 다르게 그 공소시효기간을 장기로 규정하고 있다 하더라도 이는 공무원의 지위를 이용한
선거범죄를 금지하고 그 처벌을 강화하여 선거의 공정성을 우선적으로 고려하고자 한 입법자의 결단에서 비롯된 것으로 자의적이라고 보기 어려우므로, 이 사건 공소시효조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선