# 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      98헌마17  헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등
청  구  인      김     ○     수
대리인  변호사  송 호 신
피 청 구 인      보 건 복 지 부 장 관
주           문
청구인의 이 사건 심판청구를 모두 각하한다.  
이           유
1. 
 사건의 개요와 심판의 대상
가. 
 사건의 개요
(1) 
 청구인은 1982. 2. 15. 의사국가시험에 합격하여 같은 날 피청구인로부터 면허번호 24139호로 의사면허를 취득하였고, 1986. 11. 15. 무안군 해제면에서 ○○의원이란 명칭으로 의료기관을 개설하였다.  이에 내원한 청구외 김○훈이 1992. 12. 25. 청구인으로부터 기관지 천식과 기관지염이라는 진단을 받고 이른바 “B.C.G.를 이용한 면역치료”를 시술받고 귀가하였다가 같은 날 20:00경 쇼크 증상을 일으켜 같은 해 12. 29. 사망하였다.  
(2) 
 위 김○훈의 사망원인에 대한 민원이 제기되자 피청구인은 1995. 12. 26. 청구인이 학문적으로 인정되지 아니하는 진료행위를 시술하였다는 사유로 의료법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제1호, 같은법시행령(1994. 8. 3. 대통령령 제14354호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제1호를 적용하여 1996. 1. 12.부터 1996. 2. 11.까지 1개월간 청구인의 의사면허자격을 정지하는 처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.  
(3) 
 청구인은 피청구인을 상대로 적법한 행정심판절차를 거쳐 서울고등법원에 의사면허자격정지처분취소청구소송(96구787)을 제기하였으나, 위 법원은 1997. 7. 30. 이 사건 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없이 그 자격정지기간이 경과함으로써 이 사건 처분의 효력이 상실되었기 때문에 그 취소를 구하는 소는 소의 이익이 없다는 이유로 소각하판결을 하였다.  이에 대하여 청구인이 상고(97누15173)하였으나, 대법원은 1997. 12. 12. 청구인의 상고를 기각하였다.  
(4) 
 이에 청구인은 1998. 1. 10. 헌법재판소법 제68조 제1항 중 재판소원금지 부분은 헌법소원심판청구권, 평등권을 침해하므로 그 위헌확인을 구하고, 이 사건 처분은 평등권, 학문의 자유를, 서울고등법원 및 대법원의 위 각 판결은 평등권 및 공정한 재판을 받을 권리를 각 침해하므로 그 각 취소를 각 구하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  
나. 
 심판의 대상
이 사건 심판대상은 헌법재판소법 제68조 제1항(그 내용은 아래와 같다) 중 “법원의 재판을 제외하고는”부분의 기본권 침해 여부, 피청구인이 1995. 12. 26. 청구인에 대하여 한 1996. 1. 12.부터 1996. 2. 11.까지의 의사면허자격정지처분(이 사건 처분)의 기본권 침해 여부 및 서울고등법원 1997. 7. 30. 선고 96구787 판결 및 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누15173 판결의 기본권 침해 여부이다.  
헌법재판소법 제68조【청구사유】
① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.  다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다
2. 
 판  단
가. 
 헌법재판소법 제68조 제1항 및 재판에 대한 헌법소원에 관한 판단
(1) 
 법원의 재판은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니함이 원칙이고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842). 
그런데 위 대법원판결과 서울고등법원판결은 청구인의 주장 자체에 의하더라도 위에서 본 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니하므로, 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다 할 것이다.
(2) 
 그리고 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분의 위헌확인을 구하는 헌법소원청구부분은 위 판결이 취소될 것을 전제로 한 것이므로 그에 대한 청구가 부적법하여 각하되는 이상 권리보호이익이 없다 할 것이다. 
나. 
 의사면허자격정지처분에 대한 헌법소원에 관한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 행정처분에 대하여도 청구할 수 있는 것이나 그것이 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분인 경우에는 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원의 대상이 되어서 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 그 심판청구가 가능한 것이고, 이와 달리 법원의 재판이 취소될 수 없는 경우에는 당해 행정처분에 대한 헌법소원심판청구도 허용되지 아니한다 할 것이다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등).
그런데 앞에서 본 바와 같이 이 사건 처분을 심판의 대상으로 삼았던 대법원의 상고기각 판결이 헌법소원심판의 대상이 될 수 없어서 위 판결이 취소될 수 없으므로, 이 사건 처분에 대한 헌법소원심판청구도 허용되지 아니한다 할 것이어서, 청구인의 이 부분 심판청구 역시 부적법하다 할 것이다.
3. 
 결  론  

따라서 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로, 심판청구중 의사면허자격정지처분취소청구부분에 관하여 아래 4.와 같은 재판관 조승형의 반대의견이 있는 외에는, 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
4. 재판관 조승형의 반대의견
나는 우리재판소가 1998. 5. 28. 에 선고한 91헌마98, 93헌마253(병합)사건에서 행정처분은 공권력인 입법ㆍ행정ㆍ사법작용 중 행정작용의 대표적인 행위형식으로써 그 행사나 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에는 비록 권리구제절차로서 행정소송의 ‘재판’을 거친 행정처분의 경우라 하더라도 헌법소원심판의 대상이 된다는 취지의 반대의견을 상세하게 밝힌 바 있으므로 다수의견 중 의사면허자격정지처분취소 청구부분에 대한 각하의견에 대하여 여전히 반대한다.  그 이유는 위 사건의 반대의견을 그대로 인용하며 그 요지는 다음과 같다.
가. 헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 입법취지는 ‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 권리구제절차로서의 ‘재판’을 거친 원 공권력작용에 대한 소원(간접적인 재판에 대한 소원)을 명백히 구분하고 있으며 ‘재판’을 제외한 모든 공권력작용에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정하여진 권리구제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있고, ‘다른 법률에 구제절차가 있는 경우’라 하여 ‘행정소송법에 구제절차가 있는 경우’를 제외하고 있지 않은 점으로 본다면 구제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상임을 명백히 하고 있다.
나. 다수의견이 헌법소원의 대상이 되는 행정작용 중에서 행정처분을 제외시키는 논거로 헌법 제107조 제2항 규정, 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 불인정 판례(1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842) 및 기판력문제 등을 들고 있으나 이는 다음과 같이 모두 부당한 주장이다. 
(1) 헌법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도 처분자체의 위헌ㆍ위법성이 재판의 전제가 된 경우에 한해서 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 그 경우를 제외하고는 처분자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원은 모두 가능하다고 할 것이며, 우리재판소가 이미 명령ㆍ규칙 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원심판의 대상이 된다는 판례를 확립하고 있으므로 위 헌법조항에 병렬적으로 열거된 ‘처분’의 경우도 명령ㆍ규칙과 달리 보아야 할 아무런 이유가 없다.
(2) 다수의견은 우리재판소가 선고한 위 96헌마172등 사건의 결정에서 원행정처분에 대한 헌법소원청구를 받아 들여 이를 취소한 것은 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이라 하여, 원행정처분에 대하여 헌법소원심판을 하는 것은 단순한 행정작용에 대한 심사가 아니라 사법작용과 행정작용에 대한 심사를 동시에 행하는 것으로서 결국 원칙적으로 배제된 법원의 재판에 대한 헌법소원을 사실상 허용하는 것이라고 주장한다.  
그러나 ‘재판’을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 법관의 오심에 의한 기본권침해 또는 소송절차상의 기본권침해 등을 이유로 하는 판결이나 결정등에 대하여 제기되는 헌법소원을 배제한다는 것, 즉 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, “재판을 제외하고는” 이라는 법문으로부터 재판의 원인된 원행정처분 자체에 대한 헌법소원까지도 배제하는 것이라고는 볼 수 없으며, 소송물의 관점에서 보더라도 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 곧 원행정처분에 대한 헌법소원의 배제규정이라고 유추해석을 할 수도 없다.  이 점은 비교법적으로도 충분히 논증된다.
또한 위 사건 결정의 판시취지는 결코 다수의견이 지적한 바와 같은 취지가 아니다.  즉 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판만이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있을 뿐, 이러한 경우가 아닌한 법원의 재판에 대한 헌법소원은 허용되지 아니한다는 취지로써, 그 재판자체까지 취소할 것을 청구하는 경우에 한하여 원행정처분에 대한 헌법소원이 허용되는 것이라는 취지가 아니다.
(3) 헌법재판소의 원행정처분취소ㆍ공권력불행사위헌확인 결정의 기속력은 행정처분에 대한 법원의 확정재판의 기판력에 우선한다고 봄이 마땅하므로 ‘기판력의 본질’과 ‘원행정처분에 대한 헌법재판소의 취소ㆍ위헌확인결정’이 서로 충돌하는 것은 아니며 위 기속력으로 인하여 위 기판력이 소멸할 뿐이다.
이는 법원의 확정재판의 취소(예컨대 재심)에 의하여 기판력이 소멸되는 법리와 다를 바 없다.
다. 이상과 같이 다수의견 중 위 부분은 부당하고 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성이 인정된다고 할 것이므로 이 사건 심판청구 중 의사면허자격정지처분취소 청구부분은 적법하여 본안판단을 하였어야 마땅하다.
1998.    6.    25.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________
                   재 판 관       이   재   화 ____________________________
                   재 판 관       조   승   형 ____________________________
                   재 판 관       정   경   식 ____________________________
                   재 판 관       고   중   석 ____________________________
             주 심 재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ___________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________