# 구 산림법 제89조 제3항 위헌소원

## 판시사항

분수림설정 취소 후 국가에 귀속된 지상입목의 가액 상당액에 대한 부당이득반환을 구하는 당해 사건에서, 구 산림법(1980. 1. 4. 법률 제3232호로 개정되고, 2001. 1. 26. 법률 제6382호로 개정되기 전의 것) 제89조 제3항 중 ‘제1항 제3호’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌여부가 재판의 전제성을 갖추었는지 여부(소극)

## 결정요지

국유림에 대한 분수림설정계약(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)은 잡종재산에 대한 대부의 한 형태로서, 국가가 사경제적 주체로서 하는 사법상의 계약이고, 분수림설정 취소시 지상입목의 소유권 귀속은 이 사건 법률조항에 의하여 결정되는 것이 아니라, 당사자간 법률행위인 이 사건 약정에 의하여 결정되는 것이다. 이 사건의 당해 사건은 지상입목의 소유권이 국가에게 귀속된 것이 법률상 원인이 없다고 주장하며 그 가액상당액을 부당이득으로 반환할 것을 청구하는 사건인 바, 이 사건 법률조항은 당해 사건의 재판에 적용되는 법조항이 아니어서 재판의 전제성을 인정할 수 없다.
재판관 이동흡의 보충의견
위반행위를 무효로 할 필요성이 있는지 여부, 법규의 취지, 당해행위의 성질, 거래의 안전, 위반행위에 대한 사회적·윤리적 비난의 정도 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 이 사건 법률조항은 강행규정이 아닌 훈시규정으로 봄이 상당하고, 국가가 사경제주체로서 분수림설정계약이라는 사법상의 법률행위를 함에 있어서 편의와 공정을 기하기 위하여 그 내부적인 기준을 정한 것에 불과하다.

## 심판대상조문

구 산림법(1980. 1. 4. 법률 제3232호로 개정되고, 2001. 1. 26. 법률 제6382호로 개정되기 전의 것) 제89조 제3항 중 ‘제1항 제3호’에 관한 부분

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제2항 
구 산림법(2001. 1. 26. 법률 제6382호로 개정되기 전의 것) 제88조, 제89조
구 산림법 부칙(2001. 1. 26. 법률 제6382호) 제5조

## 참조판례

헌재 2008. 11. 27. 2006헌마1244, 공보 146, 1813, 1819

## 전문

[당 사 자]
청 구 인고○광대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 심재돈 외 1인
당해사건서울중앙지방법원 2009가합66933 부당이득반환 등

[주    문]
청구인의 이 사건 심판청구를 각하한다.

[이    유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인과 청구외 구○서는(이하 청구인과 위 구○서를 일컬어 ‘청구인 등’이라 한다) 1992. 5. 6. 대한
민국과 사이에 국유림인 경기 이천군 설성면 ○○리 산 52-1, 산 77, 산 77-2 임야 1,191,629㎡ 중 925,629㎡에 관하여 설정기간을 1992. 5. 6.부터 2032. 5. 5.까지로 하고, 조림수종을 느티나무 등으로 하는 분수림설정계약을 체결하였다. 청구인 등은 1996. 5. 29. 위 설정지역 중 일부를 반환하고, 조림수종을 잣나무로 변경하는 이외에 설정기간 등 나머지 조건에 대하여는 위 계약과 동일한 조건으로 분수림설정 경정계약을 체결하였으며, 다시 2003. 9. 23. 설정지역 중 일부를 반환한 후 잔여지에 대하여 설정지역 및 면적만을 달리한 분수림설정 경정계약을 체결하였다.

(2) 1992. 5. 6. 분수림설정계약 체결 당시 청구인 등과 대한민국 사이에는 "사업의 진척이 부진하거나 성공할 가망이 없다고 인정되어 분수림설정이 취소되었을 때에는 지상입목은 국가에 귀속한다."는 취지의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)이 포함되어 있었고, 이 약정은 1996. 5. 29.자 분수림설정 경정계약 및 2003. 9. 23.자 계약에서도 그대로 유지되었다.

(3) 대한민국은 2004. 6. 15. 청구인 등에 대하여 남은 분수림설정기간 동안에 이 사건 계약의 목적을 달성하기 어렵다는 이유로 분수림설정을 취소하고, 그 지상입목은 이 사건 약정 제11조 규정 등에 의하여 국가에 귀속되었음을 통지하였다.

(4) 청구인은 위 계약취소의 효력을 다투면서 대한민국을 상대로 하여 분수림설정계약 차수인지위 확인의 소(서울중앙지방법원 2005가합102350)를 제기하였으나, 원고 청구기각 판결이 선고되었고 이에 대한 항소(서울고등법원 2007나62507) 및 상고(대법원 2008다39021) 역시 모두 기각되어 그대로 확정되었다. 그런데 위 확정판결에서는 "피고가 이 사건 임야에 대한 분수림실태조사를 통하여 원고들이 이 사건 영림계획에 따른 사업을 제대로 실시하지 아니하고 있는 사실을 확인하고 원고들에게 수차례 이를 시정할 것을 촉구하였음에도 불구하고, 원고들은 이 사건 임야의 상당 면적을 사실상 방치한 채로 부실하게 관리하여 왔다."는 사실이 인정되었다. 

(5) 청구인 등은 대한민국을 상대로 대한민국이 법률상 원인 없이 위 국유림 지상에 식재된 입목의 소유권을 취득함으로써 입목의 가액 상당액을 부당이득하였다는 등의 주장을 하며 부당이득반환 등 청구소송(서울중앙지방법원 2009가합66933)을 제기하였고, 그 소송계속 중 "일정한 사유로 분수림설정을 취소하는 경우 현존 입목을 국유로 한다고 규정한 구 산림법 제89조 제3항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 재산권을 침해하고, 조림목적의 국유림대부 등의 경우와 비교하여 볼 때 평등원칙에 위배되어 위헌이다."고 주장하면서 당해 법원에 위헌법률심판제청신청(2009카기9227)을 하였으나 2010. 1. 6. 그 신청이 각하되자, 2010. 2. 5. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상
국유림에 대한 분수림설정제도는 2001. 1. 26. 법률 제6382호로 폐지되었으나, 구 산림법(2001. 1. 26. 법률 제6382호) 부칙 제5조에 의하여 청구인에 대한 분수림설정 취소 당시 구 산림법(1980. 1. 4. 법률 제3232호로 개정되고, 2001. 1. 26. 법률 제6382호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산림법’이라 한다) 제89조 제3항이 그대로 적용된다. 
한편 청구인 주장의 취지는 사업이 성공할 가망이 없다고 인정되어 분수림설정을 취소할 경우 설정지상 현존 입목을 국가의 소유로 하는 규정이 위헌이라는 것이므로, 구 산림법 제89조 제3항 중 ‘제1항 제3호’에 관한 부분만이 문제된다. 
따라서 이 사건 심판의 대상은 구 산림법(1980. 1. 4. 법률 제3232호로 개정되고, 2001. 1. 26. 법률 제6382호로 개정되기 전의 것) 제89조 제3항 중 ‘제1항 제3호’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌여부이며 심판대상 조항(아래 밑줄친 부분) 및 관련조항의 내용은 아래와 같다.

[심판대상조항]
구 산림법(1980. 1. 4. 법률 제3232호로 개정되고, 2001. 1. 26. 법률 제6382호로 개정되기 전의 것) 
제89조(분수림설정의 취소) ③ 제1항 제2호 및 제3호의 사유로 그 설정이 취소된 때에는 현존입목은 국가의 소유로 한다.

[관련조항] 
구 산림법(2001. 1. 26. 법률 제6382호로 개정되기 전의 것)
제88조(분수림의 설정) ① 산림청장은 조림 또는 농업인 및 임업인의 소득증대를 위한 과수재배 또는 관상수생산을 목적으로 국유림에 분수림을 설정할 수 있다. 
② 제1항의 분수림에서 생긴 수익은 국가와 분수림을 설정받은 자 사이에 이를 분배하되, 그 기간과 비율 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 
④ 제1항의 규정에 의하여 분수림을 설정받은 자는 당해 분수림에 관하여 산림청장의 허가를 받지 아니하고는 그 권리를 양도하지 못한다. 
제89조(분수림설정의 취소) ① 산림청장은 분수림이 
다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 전부 또는 일부에 대하여 이의 설정을 취소할 수 있다. 
1.국가 또는 지방자치단체의 사업 또는 토지수용법 제3조의 공익사업을 위하여 필요하다고 인정될 때

2.이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 계약상의 의무에 위반한 때

3.사업의 진척이 부진하거나 성공할 가망이 없다고 인정될 때
③ 제1항 제2호 및 제3호의 사유로 그 설정이 취소된 때에는 현존입목은 국가의 소유로 한다.
구 산림법 부칙(2001. 1. 26. 법률 제6382호)
제5조(분수림설정 등에 관한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 국유림에 설정된 분수림과 그 분수림설정의 취소 등에 관하여는 제88조 및 제89조의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다.

2. 청구인의 주장 요지
가. 이 사건 계약은 구 산림법 및 그 시행규칙에 규정된 내용을 그대로 적용한 계약서 서식에 의하여 이루어진 것이다. 청구인은 이 사건 약정에 대하여 관여할 여지가 없었고, 대한민국과 청구인은 이 사건 법률조항에 근거하여 이 사건 계약을 체결한 것이므로, 이 사건 법률조항이 위헌으로 결정되면 시행규칙 또한 위헌무효가 되고 위헌무효인 시행규칙에 근거한 이 사건 계약 또한 무효가 될 수 있어 이 사건 법률조항은 당해 소송의 재판의 전제가 된다.

나. 이 사건 법률조항은 국가가 국민의 의사에 반하여 강제적으로 소유권 등을 취득하는 수용에 해당하고, 아무런 보상조치를 규정하지 않고 있으므로 헌법 제23조 제3항에 위반하여 위헌이다. 이 사건 법률조항이 재산권의 수용에 관한 조항이 아니라고 하더라도 그로 인하여 사회적 제약의 범위를 넘는 수용적 효과를 가져오므로, 보상규정을 두지 아니한 이 사건 법률조항은 특별한 희생을 초래하는 위헌적 규정이다.

다. 국유림을 조림목적으로 대부할 경우에는 대부계약이 취소된다고 하여 현존 입목을 국가의 소유로 한다는 법률상 규정이 전혀 없음에 반하여 분수림설정을 취소할 경우에만 현존 입목을 국가의 소유로 한다는 것은 합리적 이유 없이 조림목적의 국유림 차수인에 비하여 분수림설정 차수인을 차별취급하는 것이므로 평등원칙에 위배된다. 

3. 판  단
가. 2005년 구 산림법이 폐지된 후 신설된 ‘국유림의 경영 및 관리에 관한 법률’은 요존국유림은 국유재산법상의 행정재산으로, 불요존국유림은 일반재산으로 보고 있다(제16조 제1항, 제3항). 구 산림법은 국유림을 요존국유림과 불요존국유림으로 구분하고(제71조 제1항), 산림청장이 관리 또는 처분할 권한을 가지는 것을 잡종재산에 속하는 국유림으로 한정하였다(제72조 제1항). 구 산림법 시행령(2000. 5. 16. 대통령령 제16813호로 개정되고, 2001. 4. 24. 대통령령 제17211호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 요존국유림은 매각, 교환, 양여할 수 없으며(제56조), 대부는 불요존국유림에 한하여, 사용허가는 요존국유림에 한하여 하되(제61조), 분수림을 설정할 수 있는 국유림은 불요존국유림으로 한정된다(제83조). 위와 같은 관련 규정에 비추어 구 산림법상 분수림설정의 대상이 되는 국유림은 불요존국유림으로서 잡종재산에 해당한다고 볼 수 있다.
한편 행정재산인 요존국유림에 대한 사용허가는 행정처분으로서 강학상 특허에 해당하나, 잡종재산인 불요존국유림의 사용에 대한 대부계약 등은 국가가 사경제적 주체로서 하는 사법상의 계약에 해당한다(헌재 2008. 11. 27. 2006헌마1244, 공보 제146호, 1813, 1819 참조).
국유림에 대한 분수림설정은, ① 잡종재산인 불요존국유림만을 그 대상으로 하고 있으며, ② 사용허가의 형식이 아닌 분수림설정계약의 형식을 취하는 점, ③ 조림목적으로 국유림을 대부받았던 자의 신청을 받아 분수림으로 전환할 수 있도록 하는 규정을 두면서 국유림의 사용허가 요건을 추가로 구비할 것을 요하지 않는 점, ④ 분수림을 설정받은 자의 입장에서는 수익을 창출하기 위하여 국가 소유의 토지를 빌려 사용하고 그 반대급부로서 수익의 일정비율을 국가에 분배한다는 점, ⑤ 분수림을 설정하는 국가의 입장에서는 국가 소유의 토지를 분수림설정차수인에게 일정기간 사용하도록 하고, 그 대가를 받는(원칙적으로 대가는 수익의 분배로써 지급되는 것이나, 실질적으로 국가가 분배받는 수익의 비율은 극히 미미하거나 아예 없을 수도 있어 국가로서는 수익의 창출보다는 산림의 녹화 달성이 더 큰 목적이라 할 것이다.)다는 점에서 국유재산의 사용허가라기보다는 국유재산의 임대차 즉, 잡종재산인 불요존국유림에 대한 대부의 한 형태로 봄이 상당하다.
즉 국유림에 대한 분수림설정계약은 잡종재산에 대한 대부의 한 형태이며, 국가가 사경제적 주체로서 하는 사법상의 계약이라고 할 것이다.

나. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 경우 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌여부
가 재판의 전제가 되어 있어야 하고, 이 경우에 재판의 전제가 된다고 함은, 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다. 
국유림에 대한 분수림설정계약은 국가가 공권력의 주체로서 처분행위를 하는 행정처분이 아니라 사경제적 주체로서 사적 자치와 계약 자유의 원리에 따라 행하는 사법상의 법률행위에 불과하므로, 분수림설정 취소시 지상입목의 소유권 귀속은 이 사건 법률조항에 의하여 결정되는 것이 아니라, 당사자간 법률행위인 이 사건 약정에 의하여 결정되는 것이다. 
이 사건의 당해 사건은 지상입목의 소유권이 국가에게 귀속된 것이 법률상 원인이 없다고 주장하며 그 가액상당액을 부당이득으로 반환할 것을 청구하는 사건인바, 이 사건 법률조항은 당해 사건의 재판에 적용되는 법조항이 아니어서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다.

4. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 5.와 같은 재판관 이동흡의 보충의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다. 

5. 재판관 이동흡의 보충의견
나는 이 사건 법률조항은 당해 사건의 재판에 적용되는 법조항이 아니므로 재판의 전제성을 인정할 수 없다는 다수의견과 그 뜻을 같이 하지만, 이 사건 법률조항이 국가의 계약내용결정의 재량을 제한하는 훈시규정에 불과하다는 점에서도 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다고 생각하므로 아래와 같이 이에 관한 의견을 보충하기로 한다. 
행정법규의 취지가 제재의 유무를 불문하고 법률행위의 효력을 부인하려는 것인 강행규정인지 여부를 판단함에 있어 그 위반행위를 무효로 할 필요성이 있는지가 결정적인 판단기준이 된다고 봄이 상당하다. 그 외에도, 행정법규의 취지, 당해행위의 성질, 거래의 안전, 당사자 간의 선의·악의, 위반행위에 대한 사회적·윤리적 비난의 정도 등 구체적 사정을 고려하여 개별적으로 결정할 수밖에 없다 할 것이다.
살피건대, 분수림을 설정받은 차수인의 권리를 양도할 경우 관리청의 허가를 받도록 되어 있어 거래의 안전을 저해할 우려 혹은 선의의 제3자에게 피해를 입힐 우려가 있다고 보기는 어려운 점, 특정지위의 차수인에게 분수림설정계약을 체결할 것을 강제하는 규정이 있지 아니하여 국유림에 조림을 하여 수익을 얻고자 하는 차수인의 입장에서는 지상입목에 대한 소유권 귀속에 대하여 달리 규정하되, 기한이 짧고 사용료를 선납으로 지급해야 하는 조림 목적의 국유림 대부계약을 선택할 여지도 얼마든지 있는 점, 이 사건 법률조항이 분수림설정계약의 상대방에게 적용된다는 별도의 관련규정이 없을 뿐 아니라 그 위반행위에 대한 벌칙규정도 존재하지 아니한 점, 무엇보다도 위반행위에 대한 사회적 비난의 정도가 계약 자체를 무효화할 만큼 크지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항은 강행규정이 아닌 훈시규정으로 봄이 상당하다.
그렇다면 이 사건 법률조항은 국가가 사경제주체로서 분수림설정계약이라는 사법상의 법률행위를 함에 있어서 편의와 공정을 기하기 위하여 그 내부적인 기준을 정한 것에 불과하며, 계약에 있어 한쪽 당사자인 국가의 계약내용결정의 재량을 제한하는 규정이라 할 것이다.
즉, 이 사건 법률조항은 당해 사건의 재판에 직접 적용되는 법조항이 아니므로 재판의 전제성을 인정할 수 없을 뿐 아니라, 국유림에 대한 관리청의 권한을 한정하는 훈시규정에 불과하다 할 것이어서, 헌법재판소에 의하여 이 사건 법률조항이 위헌이라는 결정이 있다고 하더라도, 이 사건 약정이 바로 무효로 되어 국가의 이 사건 지상입목에 대한 소유권 취득의 법률상 원인이 없어진다고 볼 수는 없다.