# 기소유예처분취소

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌마116    기소유예처분취소
청	구	인	1. 손○○
			2. 이○○
			3. 박○○
			청구인들 대리인   법무법인 참길담당변호사 박정민, 구인호
피   청	   구	인	대구지방검찰청 영덕지청 검사	
선	고	일	2023. 2. 23.
 
【주 문】
1. 피청구인이 2020. 11. 26. 대구지방검찰청 영덕지청 2020년 형제2260, 2674호 사건에서 청구인 이○○에 대하여 한 각 기소유예처분은 청구인 이○○의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
2. 청구인 손○○, 청구인 박○○의 이 사건 심판청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 청구인 이○○의 청구에 대한 판단
가. 사건의 개요
(1) 피청구인은 2020. 11. 26. 청구인 이○○(이하 1.항에서 ‘청구인’이라 한다)에 대하여 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사 혐의로 각 기소유예처분(대구지방검찰청 영덕지청 2020년 형제2260, 2674호, 이하 ‘이 사건 각 기소유예처분’이라 한다)을 하였는데, 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 2018. 7.경 ○○군에서 시행한 ‘○○항 가로등 설치 공사’ 업무를 담당한 공무원으로, 2018. 7. 26.경 주식회사 ○○으로부터 경북 ○○군에 있는 ○○항에 설치할 가로등주를 납품받은 후 실제 조달계약을 맺은 물품과 다른 가로등주가 납품된 사실을 알고 있으면서도, 조달계약에 따른 물품이 납품된 것처럼 공문서인 ‘물품납품 및 영수증’을 허위로 작성하고, 행사하였다.』
(2) 청구인은 이 사건 각 기소유예처분이 청구인의 행복추구권과 평등권을 침해한다며 2021. 1. 25. 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 청구인의 주장
청구인이 ○○항 가로등 설치 업무를 할 당시 당초 계약한 가로등주의 외형 변경이 필요하였고, 이에 관련 업무처리 규정에 따라 규격을 변경한 가로등주를 납품받았던 것이므로, 이를 허위공문서작성으로 볼 수 없다. 따라서 청구인의 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사 혐의를 인정한 이 사건 각 기소유예처분은 자의적 처분으로서 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다. 
다. 판단
(1) 인정되는 사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(가) 청구인은 2018. 7.경 ○○군에서 시행한 ‘○○항 가로등 설치 공사’ 업무를 담당한 공무원이고, 주식회사 ○○은 조달청에서 운영하는 ‘국가종합전자조달시스템’을 통해 수요기관인 ○○군과 가로등주 납품 계약을 한 업체이다.
(나) 청구인은 위 공사와 관련하여 2018. 7. 2.경 조달청을 통하여 계약번호 00167051500, 납품요구번호 23-18-3-85428-00으로 주식회사 ○○ 제작 복합형가로등주(모델명 JN-707-2-8, 8m, 2등용) 4개를 구입하는 조달계약을 체결하였다.
이후 위 가로등주는 가로등 위치조절장치가 설치되어 있었기 때문에 바람이 많고 파도가 높은 ○○항의 여건에 맞지 않는다는 이유로 청구인과 주식회사 ○○ 측은 가로등주의 위치조절장치를 없애고 용접 처리하여 가로등을 고정하고, 가로등주에는 분체도장을 하기로 설계 변경 협의하였다. 이에 주식회사 ○○은 가로등주의 설계를 위와 같은 내용으로 변경하는 제작 승인도서, 시방서를 ○○군에 제출하여, 청구인의 승인을 받았다.
(다) 주식회사 ○○은 2018. 7. 26. 위와 같이 설계 변경된 가로등주 4개를 ○○군에 납품하였고, 청구인은 같은 날 납품된 가로등주를 검사하고 물품납품 및 영수증을 작성하면서 ‘계약번호 00167051500, 납품요구번호 23-18-3-85428-00인 복합형가로등주, 재진가로등, JN-707-2-8, 8m, 2등용 4개에 대하여 검사결과 합격판정이 되었음을 증명함’이라는 취지의 기재를 하고, 소속검사관 란에 기명날인하였다.
(2) 판단
(가) 허위공문서작성죄에서 허위라 함은 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하는 것이다(대법원 1985. 6. 25. 선고 85도758 판결 등). 
(나) 이 사건 당시 시행 중이었던 다수공급자계약 특수조건(조달청공고 2017-121호) 제6조의3 제1항에 의하면, 수요목적 달성을 위하여 계약규격의 본질을 훼손하지 않고, 납품요구금액의 변동이 없으며, 변경규격이 계약내역의 다른 규격과 동일하지 않은 범위 내에서, 현장 특성을 반영한 외형 변경이 필요한 경우, 안전을 위해 재질 등을 동등이상으로 변경이 필요한 경우, 그 밖에 경미한 계약규격 변경이 필요한 경우에는 계약상대자가 수요기관과 합의를 거쳐 계약규격을 변경하여 납품할 수 있었고, 물품구매(제조)계약추가특수조건(조달청공고 2018-10호) 제24조에 의하면, 계약상대자는 수요기관이 현장의 여건에 따라 경미한 외형이나 재질의 변경 등을 요구하여 그에 따라 우수제품의 본질을 훼손하지 아니하고 금전적 가치를 저하시키지 않는 경우에는 수요기관과 합의하여 우수제품 규격을 변경하여 납품할 수 있었다. 청구인과 주식회사 ○○은 금액의 변동 없이 가로등주 설치 장소인 ○○항의 현장 특성을 반영하여 수요목적 달성을 위한 납품물건의 경미한 외형변경에 합의하였고, 주식회사 ○○은 2018. 7. 26. 변경된 계약규격에 따른 물품을 납품하였다.
(다) 위와 같이 계약규격을 변경하여 납품한 물품과 관련한 계약번호와 납품요구번호의 변동은 없었으며, 제작 승인도서와 시방서에는 설계 변경된 가로등주의 모델명도 변경 전과 동일하게 ‘JN-707-2-8’로 기재되어 있어 모델명의 변동도 없었음이 확인된다. 
따라서 청구인이 검사한 물품은 계약번호 00167051500, 납품요구번호 23-18-3-85428-00인 주식회사 ○○ 제작 복합형가로등주(JN-707-2-8, 8m, 2등용)이고, 결국 ‘계약번호 00167051500, 납품요구번호 23-18-3-85428-00인 복합형가로등주, 재진가로등, JN-707-2-8, 8m, 2등용 4개에 대하여 검사하였다’는 취지의 물품납품 및 영수증에 표시된 내용 중 진실에 부합하지 아니하는 부분, 즉 ‘허위’가 있다고 인정하기 어렵다.
(라) 그럼에도 불구하고 피청구인은 청구인이 실제 조달계약을 맺은 물품과 다른 가로등주를 납품받았고, 물품납품 및 영수증에 납품 받아 검사한 물품을 허위로 기재하였음을 전제로 허위공문서작성 등의 혐의를 인정하여 이 사건 각 기소유예처분을 하였으므로, 이 사건 각 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 사실오인 내지 수사미진의 잘못이 있다. 
(3) 소결
이 사건 각 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 사실오인 내지 수사미진의 잘못이 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.
2. 청구인 손○○, 청구인 박○○의 각 청구에 대한 판단
청구인 손○○은 대구지방검찰청 영덕지청 2020년 형제2552호 허위공문서작성 등 사건에서 피청구인이 한 각 기소유예처분이, 청구인 박○○은 대구지방검찰청 영덕지청 2020년 형제2393호 허위공문서작성 등 사건에서 피청구인이 한 각 기소유예처분이, 각 청구인들의 평등권, 행복추구권을 침해한 것이라고 주장한다. 
그러나 이 사건 기록을 자세히 살펴보아도, 피청구인이 위 각 사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단을 하면서 위 각 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하고, 달리 위 각 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도로 자의적 처분이라고 볼 자료도 없으므로, 이로 말미암아 위 청구인들이 주장하는 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.
3. 결론
그렇다면 청구인 이○○의 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 각 기소유예처분을 취소하기로 하고, 청구인 손○○, 청구인 박○○의 각 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이선애,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선