# 형사소송법 제383조 제1호 위헌소원 등

## 전문

사  건  2018헌바202 형사소송법 제383조 제1호 위헌소원 등 
청 구 인  정○○ 
   대리인 변호사 하승규, 박지혜 
당 해 사 건  대법원 2018도2187 사기 등 
[주  문] 
1. 형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제383조 제1호, 제4호는 헌법에 위반되지 아니한다. 
2. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분 및 형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제383조에 대한 심판청구를 기각한다. 
3. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 2016. 9. 23. 고의로 교통사고를 야기한 뒤 치료비 및 합의금 명목의 금원을 지급받아 이를 편취하였다는 등의 범죄사실로 징역 2년을 선고받았다[서울동부지방법원 2012고단2708-1(분리)]. 

나. 이에 대하여 청구인과 검사가 항소하였는데, 항소심 법원은 검사의 항소를 일부 받아들여 2018. 1. 11. 1심 판결 중 일부를 파기하고 징역 3년 6월을 선고하였으며(서울동부지방법원 2016노1562), 청구인이 다시 상고하였으나 대법원은 2018. 4. 12. 상고를 기각하였다(대법원 2018도2187). 

다. 청구인은 위 상고심 계속 중 형사소송법 제383조 제1호에서 상고이유에 판결이유를 제외하는 것 및 같은 조 제4호에 대하여 위헌법률심판제청신청(2018초기267)을 하였으나 2018. 4. 12. 각하 및 기각되자, 2018. 5. 8. 대법원 2018도2187 판결과 헌법재판소법 제68조 제1항, 형사소송법 제383조 제1호, 제4호에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 이후 청구인은 두 차례에 걸쳐 청구취지를 추가, 변경하여, ① 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원으로 형사소송법 제383조 제1호, 제4호의 각 위헌결정을 구하고, ② 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원으로 대법원 2018도2187 판결의 취소, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분과 형사소송법 제383조가 각 청구인의 기본권을 침해한다는 결정을 구한다는 취지를 분명히 하였다. 

2. 심판대상 
가. 청구인은 두 차례의 청구취지 추가 및 변경을 거쳐 최종적으로, “주위적으로, 1. 대법원 2018도2187 판결을 취소한다. 2. 헌법재판소법 제68조 제1항, 형사소송법 제383조 제1호, 제4호는 헌법에 위반된다. 3. 형사소송법 제383조에 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 각 호의 규정을 두지 않은 것은 헌법에 위반된다. 예비적으로, 1. 대법원 2018도2187 판결을 취소한다. 2. 헌법재판소법 제68조 제1항, 형사소송법 제383조 제4호는 헌법에 위반된다. 3. 형사소송법 제383조 제1호의 ‘판결에 영향을 미친’ 부분에 판결이유를 제외하여 해석하는 것은 헌법에 위반된다. 4. 형사소송법 제383조의 적용에 있어서 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 각 호의 규정을 제외한 것으로 해석하는 것은 헌법에 위반된다.”고 청구취지를 특정하였다. 

나. 청구인의 예비적 청구취지 가운데 제1항, 제2항은 주위적 청구취지의 제1항 및 제2항의 일부와 동일하고, 제3항, 제4항은 주위적 청구취지 제2항 및 제3항의 양적 일부분에 불과하여 진정한 의미의 예비적 청구라고 볼 수 없으므로 이를 별도의 심판대상으로 삼지 아니 한다. 

다. 한편, 청구인은 형사소송법 제383조에 ‘상고심절차에 관한 특례법’(이하 ‘상고심법’이라 한다) 제4조 제1항 각 호의 규정을 두지 않은 것이 위헌이라고 주장하고 있는데, 이는 입법자가 형사소송법 제383조에서 상고이유에 관한 입법을 하기는 하였으나 그 내용 등이 불완전·불충분하여 청구인의 기본권 등을 침해한다는 취지이므로, 형사소송법 제383조 자체에 관한 심판청구라 볼 수 있다. 

라. 따라서 이 사건 심판대상은, ① 대법원 2018도2187 판결(이하 ‘이 사건 대법원 판결’이라 한다), ② 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘재판소원금지 조항’이라 한다), ③ 형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제383조가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부와, ④ 형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제383조 제1호, 제4호가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 
형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 
제383조(상고이유) 다음 사유가 있을 경우에는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있다. 
1. 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있을 때 
2. 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때 
3. 재심청구의 사유가 있는 때 
4. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때 

[관련조항] 
상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 
제4조(심리의 불속행) ① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 어느 하나의 사유를 포함하지 아니한다고 인정하면 더 나아가 심리(審理)를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각(棄却)한다. 
1. 원심판결(原審判決)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우 
2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우 
3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우 
4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우 
5. 제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우 

3. 청구인의 주장 
가. 이 사건 대법원 판결은 형사소송법이 판결이유에 대한 불복을 상고이유에서 명문으로 제외하고 있지 않음에도 이를 제외함으로써 청구인의 재판청구권 등을 침해하였다. 

나. 법원이 자의적이고 부당한 재판을 하는 경우에도 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하는 재판소원금지 조항은 청구인의 재판청구권 등을 침해하고, 다른 공권력의 행사 또는 불행사로 기본권을 침해받은 경우와 비교하여 평등의 원칙에도 반한다. 

다. 민사소송법 등에는 상고심법 제4조 제1항 제3호, 제4호, 제5호가 적용되는 데 반해 형사소송법에는 위 상고심법 규정이 적용되지 않아 상고이유가 더욱 제한되는바, 형사소송법 제383조의 적용에 있어 상고심법 제4조 제1항 제3호, 제4호, 제5호를 규정하지 않은 것은 청구인의 재판청구권 등을 침해하고, 평등의 원칙에도 반한다. 

라. 청구인은 항소심 판결의 이유 부분에서 당해사건의 범죄사실과 직접적인 관련이 없는 청구인의 과거 전력에 관하여 잘못 기재한 부분을 상고이유로 지적하였으나 그에 대하여 이 사건 대법원 판결에서는 구체적인 판단을 하지 않았는데, 이는 형사소송법 제383조 제1호가 ‘판결이유’를 상고이유로 명시하지 않았기 때문인바, 그로인하여 청구인의 행복추구권 등이 침해되었고, 또한 이는 책임주의 원칙, 평등의 원칙에도 반하므로 헌법에 위반된다. 

마. 형사소송법 제383조 제4호는 사실오인 또는 양형부당을 이유로 대법원에 상고할 수 있는 사건을 ‘사형, 무기, 10년 이상의 징역이나 금고’의 형이 선고된 경우로 한정함으로써 청구인의 재판청구권, 행복추구권을 침해하고, 또한 사형, 무기, 10년 이상의 징역 또는 금고형을 선고받은 자와 그보다 낮은 형을 선고받은 자를 합리적인 이유 없이 차별하는 것으로 평등원칙, 법치국가의 원리, 적법절차의 원칙에 반하므로 헌법에 위반된다. 

4. 재판소원금지 조항에 관한 판단 
가. 헌법재판소 선례 
헌법재판소는 1997. 12. 24. 96헌마172등 결정에서 “헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다”는 취지로 한정위헌결정을 하였고, 이후 2016. 4. 28. 2016헌마33 결정에서 위 96헌마172등 결정을 인용하면서 다시 한 번 한정위헌결정을 한 이후, 2016. 5. 26. 2015헌마940 결정, 2018. 12. 27. 2018헌마291 결정 등에서 다음과 같은 취지로 기각 결정을 하고 있다. 
『헌법재판소는 이 사건 법률조항에 대하여, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌 결정(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33)을 선고함으로써, 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있다. 
따라서 이 사건 법률조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소된 것이고, 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 위 선례와 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니하므로, 이 사건 법률조항이 청구인의 재판청구권 등 기본권을 침해하여 위헌이라고 볼 수 없다.』 

나. 선례 변경의 필요성 여부 
위 선례를 변경할만한 새로운 사정이 발생하였다거나 필요성이 대두되었다고 보기 어려운바, 재판소원금지 조항은 청구인의 재판청구권 등을 침해하지 않는다. 

5. 이 사건 대법원 판결에 대한 판단 
이 사건 대법원 판결은 위에서 살펴본 바와 같이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 재판이 아니어서 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되는 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 그 취소를 구하는 헌법소원심판청구도 허용될 수 없다. 따라서 이 부분에 대한 청구인의 심판청구는 부적법하다. 

6. 형사소송법 제383조 및 같은 조 제1호, 제4호에 대한 판단 
가. 쟁점 
형사소송법 제383조는 상고이유를 제한하고 있는 조항으로 청구인의 재판청구권을 제한하고 있다. 또한 형사소송법 제383조 제4호는 사형, 무기, 10년 이상의 징역 또는 금고형을 선고받은 자만이 상고할 수 있도록 하여 그보다 낮은 형을 선고받은 자가 상고하는 것을 허용하지 않고 있다. 따라서 이하에서는 형사소송법 제383조가 청구인의 재판청구권을 침해하거나 형사소송법 제383조 제4호가 평등권을 침해하는지 여부를 살펴본다. 
한편, 청구인은 형사소송법 제383조 제1호, 제4호로 인하여 행복추구권이 침해된다는 취지로 주장하나, 헌법 제10조의 행복추구권은 포괄적인 자유권으로서 다른 구체적인 개별 기본권이 없을 경우에 보충적으로 적용될 수 있는 기본권에 불과한바, 재판청구권의 침해 여부를 판단하는 이상 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바180등 참조). 
나아가 청구인은 형사소송법 제383조 제1호가 평등원칙에 위반되고, 형사소송법 제383조 제4호가 법치국가의 원리, 적법절차원칙 등에 위배된다고 주장하나 이에 관한 구체적인 내용들을 주장하고 있지 아니하므로 별도로 판단하지 않는다. 

나. 형사소송법 제383조가 재판청구권을 침해하는지 여부 
(1) 심사기준 
헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정함으로써 국민에게 법률에 의한 재판을 받을 권리를 보장하고 있다. 
심급제도는 하급심에서 잘못된 재판을 하였을 때에는 상소심으로 하여금 이를 바로잡게 하는 것이 재판청구권을 실질적으로 보장하는 방법이 된다는 의미에서 재판청구권을 보장하기 위한 하나의 수단이나, 심급의 반복에 의한 절차의 지연은 헌법 제27조 제3항에 의한 ‘신속한 재판을 받을 권리’라는 재판청구권의 또 다른 측면과 배치될 수 있고, 모든 사건에 대하여 아무런 제한 없이 상소를 허용하는 것은 제한된 사법자원의 효율적 활용과 합리적 분배를 저해할 수 있다. 따라서 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 사법자원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 상반되는 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제로서 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바90등 참조). 
그러므로 형사소송법 제383조의 의미와 내용이 재판청구권을 침해하는지 여부를 심사함에 있어서는 그러한 입법형성이 현저히 불합리하고 자의적인 것으로서 재량의 범위를 벗어난 것인지 여부를 기준으로 판단하기로 한다(헌재 2015. 9. 24. 2012헌마798 참조). 

(2) 판단 
(가) 상고심의 본래 기능은 하급심의 법령위반을 사후에 심사하여 그 잘못을 바로 잡음으로써 법령의 해석·적용을 통일하는 데 있다. 다만 상고심의 기능을 법률심으로만 한정하게 되면 경우에 따라서는 피고인에게 지나치게 가혹한 경우가 발생할 가능성을 배제하기 어려운바, 형사소송법 제383조는 상고심이 법률심으로서의 기능을 충실히 할 수 있도록 제1호, 제2호에서 법령위반에 관한 사유를 상고이유로 삼을 수 있도록 하면서도, 제4호를 두어 10년 이상의 중형이 선고된 경우에는 사실오인이나 양형부당을 이유로 하는 상고를 허용하고 있다. 이와 같이 형사소송법 제383조는 예외적으로 사실오인이나 양형부당에 해당하는 피고인의 구제와 법률심으로서의 기능이 조화되도록 상고가 가능한 사유를 적절히 배분하고 있는 것으로 볼 수 있다. 
물론 형사소송법 제383조에 적시된 상고이유가 상고심 제도를 두는 취지에 적합한 수준으로 충분한지에 관하여는 논란이 있을 수 있다. 그리고 모든 경우에 상고를 허용하게 되면 국민의 재판청구권이 폭넓게 보장되는 것이 사실이다. 그러나 현재와 같이 한정된 사법자원으로는 이를 감당할 수 없을 뿐만 아니라 피고인의 신속한 재판을 받을 권리 역시 심히 침해될 가능성이 있다는 점에서 상고이유가 제한된다는 사정 자체로 그 위헌성을 의심할 수는 없다. 입법자는 우리나라의 인적, 물적 사법자원의 현황을 고려하여 상고심의 경우 법률심을 원칙으로 하되 예외적으로 사실오인이나 양형부당의 경우에도 상고가 가능하도록 하고 있는 것이므로 이러한 입법자의 선택이 입법재량의 범위를 벗어난 것이라고 보기는 어렵다. 더욱이 청구인이 상고이유로 허용되어야 한다고 구체적으로 지적하고 있는 상고심법 제4조 제1항 제3호 내지 제5호의 각 사유는 형사소송법 제383조 제1호의 ‘판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때’에 해당하는 사유들인바, 이미 형사소송에서 상고이유로 삼을 수 있는 것들이다. 

(나) 청구인은 판결이유에 불복하는 경우에도 상고를 할 수 있도록 하여야 한다고 주장하나, 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소변경을 구하기 위한 것이고, 재판이 상소인에게 불이익한지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 판단하여야 하는바(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다54390 판결 등 참조), 피고인이 판결주문에 대한 불복 없이 판결이유에 대한 불복만을 상고이유로 삼을 수 없도록 하는 것은 상고심의 법률심으로서의 기능을 충실히 하고 신속·원활한 재판을 구현하기 위한 것으로서 판결이유상 사실관계와 관련하여서는 사실심 절차에서 충분히 다툴 수 있으므로 판결이유를 상고이유로 삼을 수 없다 하여 이것이 형사피고인의 재판청구권을 침해하였다고 보기 어렵다. 

(다) 또한, 형사소송법 제383조 제4호는 범죄의 유형이나 종류를 불문하고 그 선고형을 기준으로 상고 허용 여부가 결정되도록 하고 있다. 그런데 대법원의 상고심이 아무리 법률심이라 하더라도 중형이 선고되는 경우에는 피고인들에게 다른 경우와 달리 사실오인이나 양형부당을 이유로 다시 한 번 다툴 수 있는 기회를 부여하는 것이 필요할 수 있고, 이에 입법자는 10년 이상의 형 선고에 한하여 양형부당 등을 이유로 한 상고를 허용한 것이므로 그 미만의 형에 대해 양형부당 등을 이유로 한 상고를 제한하는 것이 지나치다고 보기는 어렵다. 

(라) 한편, 헌법재판소는 형사소송법 제383조 제1호 및 제4호에 관한 2012헌마798 결정, 2016헌바272 결정 및 2010헌바90등 결정에서, 이 조항들이 상고이유를 제한하고 있는 것은 상고심의 본질과 기능에 따라 적절하게 사법자원을 분배하고 불필요한 상고제기를 방지하여 소송경제를 도모하기 위한 것이므로 이것이 입법형성권의 한계를 현저히 벗어나 청구인들의 재판청구권을 침해한다고 보기 어렵다고 판단한 바 있다. 
이 사건에서 위 선례들을 변경할 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵다. 

(마) 따라서 형사소송법 제383조는 청구인의 재판청구권을 침해한다고 보기 어렵다. 

다. 형사소송법 제383조 제4호의 평등권 침해 여부 
헌법재판소는 위 2016헌바272 결정 및 2010헌바90등 결정에서 형사소송법 제383조 제4호가 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였는바, 그 이유의 요지는 아래와 같다. 
『형사소송법 제383조 제4호에 의하면 ‘사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고’가 선고된 경우에만 사실오인 또는 양형부당을 이유로 하여 상고를 할 수 있게 되는 차별적인 취급을 받게 된다. 
그러나 앞서 본 바와 같이, 위 조항은 하급심 법원과 상고심 법원 간에 사법자원을 적절하게 분배하고 불필요한 상고제기를 방지하여 소송경제를 도모하기 위한 필요하고도 합리적인 제한을 두고 있는 것이라 할 것이므로, 위와 같은 차별적인 취급에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.』 
이 사건에서 형사소송법 제383조 제4호의 평등권 침해 여부에 관한 위 선례를 변경할 특별한 사정의 변경이나 필요성은 인정되지 아니한다. 
따라서 형사소송법 제383조 제4호는 청구인의 평등권을 침해하여 헌법에 위배되지 않는다. 

7. 결론 
그렇다면 형사소송법 제383조 제1호, 제4호는 헌법에 위반되지 아니하고, 재판소원금지조항 및 형사소송법 제383조에 대한 심판청구는 이유 없으며, 청구인의 나머지 청구는 부적법하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.