# 기소유예처분취소

## 판시사항

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반 피의사실을 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

청구인은 자신과 같은 피해를 입은 투자자를 대상으로 자신이 알게 된 사실과 문제점을 알리고 경험과 의견을 공유하려 한 것이므로 공공의 이익을 위한 행위였다고 주장하는바, 실제 청구인이 인터넷 카페에 게시한 글은 청구인이 회사의 주주명부 등을 통해 직접 확인한 주식보유 및 변동 현황을 다른 투자자들에게 알리면서 피해사실을 공유하고 함께 법적 대응에 나설 것을 독려하는 것이 주된 내용인데, 이는 투자자 전체의 관심과 이익에 관한 정보와 의견 제공을 주된 목적으로 공공의 이익을 위해 글을 게시한 것으로 볼 수 있고, 이런 경우 비방의 목적은 인정되기 어려운데도 피의사실이 인정됨을 전제로 한 이 사건 기소유예처분에는 법리오해의 잘못이 있다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 차○수대리인 법무법인 정건      담당변호사 김래영 
피청구인 부산지방검찰청 동부지청 검사 

[주 문]
피청구인이 2012. 12. 6. 부산지방검찰청 동부지청 2012형제28596호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 

[이 유]
1. 사건의 개요 
가. 청구인은 2012. 12. 6. 피청구인으로부터 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 위반 혐의에 대한 기소유예처분(부산지방검찰청 동부지청 2012형제28596호, 다음부터 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
「청구인은 주식회사 ○○(다음부터 ‘○○’라고 한다)의 운영자인 피해자 이○재와 투자유치 담당자인 피해자 최○범의 권유로  ○○ 주식 30만 주를 3억 5,500만 원에 매입하였다가 주식가치 하락으로 피해를 입은 사람이다. 
1. 2012. 5. 25. 인터넷 네이버 카페 ‘○○주주’ 게시판에 “○○ 공장 방문을 다녀온 후의 느낌 하루빨리 고소해야”라는 제목으로 “5월 22일 오후에 양산 ○○ 회사를 저를 포함해 주주 몇 명과 함께 현재 회사 책임을 지고 있는 전무를 만나고 왔습니다. (중략) 당일 주주명부를 보고 왔습니다. 저는 깜짝 놀랐습니다. 현재 총주식수는 1억 주이고, 전임회장인 이○재의 주식수는 15,000주였고, 최○범의 이름으로 된 주식은 한 주도 없었고, 최○범의 모친 이름인 설○순은 1,500주만 갖고 있는 상태였습니다. 이것만 보아도 처음 주식을 팔아먹을 때부터 이○재, 최○범은 사기를 치기로 서로 공모를 하였다고 볼 수가 있습니다. 처음부터 주식 수를 뻥튀기해서 무지한 사람들을 속여 주식을 마음먹은 대로 팔아먹고 먹튀를 한 것입니다. 이러한 사실을 지켜만 보고 있을 것입니까. 현재 이○재, 최○범의 사기, 배임, 횡령 등의 문제점을 밝히려고 데이터를 모집하고 있는데 지켜만 보거나 닦달만 하지 마시고, 저에게 아래와 같은 내용을 서술체 형식으로 이메일로 보내주시기 바랍니다.”라는 글을 게시하였다. 

2. 2012. 5. 29. 위 ‘○○주주’ 게시판에 “현 주주명부 및 주식사기판매의 스토리”라는 제목으로 “이 주식판매 사기극의 최대 수혜자인 이○재 전임회장, 그리고 수혜자이고 자칭 주식 사기판매의 귀재인 최○범 전 주식 담당이사의 현재 각각의 지분 내용입니다. ○○의 주식수가 처음에 5천 주(2007. 11. 10.) → 5만 주(2009. 2. 2.) → 21만 주(2010. 1. 7.) → 2천 1백만 주(2010. 3. 2.) → 2천 6백만 주(2010. 3. 11.) → 3천 2백만 주(2010. 10. 29.)로 고무줄 늘리듯이 늘려 나갔으며 (중략) 아마 자본금 증자할 때에 초기에 저희 돈을 받아서 자본금 증자를 하였고, 어느 정도 자본금을 늘리게 되자 이번에는 주식수를 100배로 뻥 튀겨서 100원짜리 주식을 5만 원 가네 10만 원 갈 것이네 하면서 온갖 사탕발림의 거짓말을 하면서 순진한 주주들을 꼬여서 주식을 사게 만들었던 것입니다. (중략) 최○범은 수억의 돈과 약 70만 주 이상의 주식을 갖고 있다고 자랑했었는데 지금은 한 주도 없이 다 팔아 쳐 먹었고, 이○재는 저에게 2011년 7-8월경에 5억원  어치를 사달라고 연락을 해왔습니다. (중략) 주주명부 상에는 이○재 본인 이름으로 된 주식은 1만 5천 주뿐입니다. (중략) 처음부터 이○재, 최○범은 주식을 팔아먹기 위해서 작당을 하여 정해진 각본대로 불법적인 수순을 밟아왔고, 순진하고 정직한 사람인 것처럼 자기들을 과대포장을 잘 해서 무지한 주주들에게 사기 행각을 벌인 것입니다.”라는 글을 게시하였다. 
이로써 청구인은 2회에 걸쳐 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 피해자 이○재, 최○범의 명예를 훼손하였다.」 

나. 피청구인은 이 사건에 대하여 수사한 후, 피의사실을 인정하면서, 동종 전과가 없는 점, 피해자들의 권유로 투자를 했다 피해를 입게 되자 본건에 이르게 된 점, 주주들에게 사정을 알리고 의견을 모으기 위한 의도도 포함된 것으로 보이는 점, 본건 카페의 게시 글은 실질적으로 회원가입 주주들을 대상으로 한 것인 점 등 정상 참작 사유가 있다는 이유로 2012. 12. 6. 청구인에 대해 기소유예처분을 하였다. 

다. 이에 청구인은 혐의없음을 주장하면서 2013. 1. 2. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장 요지 및 피청구인의 답변 요지 
가. 청구인의 주장 요지 
게시한 내용은 모두 진실로서, 청구인과 같이 피해자들에게 속아 투자사기를 당한 주주들을 대상으로 사건의 진실을 알리고 서로의 경험과 의견을 공유하며 공동 대응하려 했던 것이지 피해자들을 비방하려는 의도는 아니었다. 

나. 피청구인의 답변 요지 
청구인이 피해자들을 고소한 사기사건의 혐의가 확정되지 않은 상황에서 개인적 피해를 보상받기 위해 주주들을 선동하는 내용의 글을 게시한 것이므로 순수한 공익적 의도였다고 평가하기 어렵다. 

3. 판단 
가. 이 사건의 쟁점 
‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제70조 제1항은 “사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정한다. 이 규정 위반으로 인한 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 위반죄가 성립하려면 사람을 ‘비방할 목적’이  요구되므로 청구인에게 ‘사람을 비방할 목적’을 인정할 수 있는지가 이 사건의 쟁점이다. 

나. 증거관계 
(1)  청구인은 다음과 같이 진술한다. 
(가) 피해자들이 주식매매계약 당시 존재하지도 않은 주식이 있다고 속여 주식을 판매한 후 사전에 알리지도 않고 주당 1만원에서 100원으로 주식수를 100배로 늘리는 액면분할을 실시하여 주식 가치가 떨어지도록 하고도 분할된 비율만큼 추가로 주식을 지급하지 않았을 뿐만 아니라 투자를 권유하면서 설명했던 내용들도 실현되지 않아 피해를 입었기 때문에 2011. 10.경 최○범을 사기죄로 고소하였다. 

(나) 청구인은 최○범에 대한 검찰수사가 진행되고 있는 상태에서 2012. 5. 22. 주주들과 함께 ○○를 방문하여 주식보유 및 주식변동 상황을 확인하였는데, 정작 이○재와 최○범은 주식을 거의 보유하지 않고 있었을 뿐만 아니라 종전 주식도 급격하게 액면분할하여 가치를 크게 떨어뜨린 사실을 발견하고 다른 투자자들에게도 사실을 알리면서 피해사례를 수집하고 공동으로 대응하고자 글을 올리게 된 것이다. 

(다) 청구인은 2012. 1. 27. 정보 교환을 통해 ○○ 주주들의 주권보호와 이익을 도모할 목적으로 ‘○○주주’ 카페를 개설하였다. 이 사건 글을 게시한 후 ○○와 무관한 일반인의 글이 2-3개 올라온 적은 있으나 그 직후 바로 회원가입을 제한하여 ○○에 투자한 주주들만을 회원으로 하여 폐쇄적으로 카페를 운영하고 있다. 

(2) 피해자 이○재, 최○범은 다음과 같이 진술한다. 
(가) 청구인이 ‘○○주주’ 카페 게시판에 게시한 ○○ 주식보유 및 주식변동에 관한 사항은 사실이지만, 청구인이 불법이라고 주장하는 액면분할은 합법적 방법에 의한 정상적인 액면분할로서 청구인을 비롯한 투자자들도 주식을 매수할 당시 이미 액면분할이 예정된 사실을 알고 있었다. 

(나) ○○는 세계적인 기술력을 보유한 우량기업으로 일본의 기업과도 임가공 계약을 체결하는 등 꾸준히 매출이 향상되어 주가가 오르고 있었는데 2011년 동일본 대지진이라는 예측하지 못한 악재로 타격을 입고 주식가치가 떨어지게 된 것이다. 

(다) 2012. 5. 말경 이 사건 글을 처음 발견했을 당시에는 회원 가입 없이 누구나 글을 볼 수 있도록 카페가 일반에게 공개되어 있었다. 2012. 6. 1.경 청구인에게 전화를 걸어 주주들을 선동하지 말고 직접 연락을 달라고 하였는데도 청구인으로부터 아무 연락이 없어 이 사건 고소를 하게 되었다. 2012. 6. 3.경 이 사건 카페 게시판을 다시 확인하였을 때는 카페 회원만 이용할 수 있도록 운영방식이 변경된 상태였다. 

(3) 청구인이 피해자 최○범을 사기죄로 고소한 사건들의 판결문 등 관련 형사사건 자료에 따르면 다음과 같은 사실이 확인된다. 
(가) ○○는 2007. 11. 6. 알루미늄 소재의 피막처리 등의 사업을 영위하기 위하여 초기 자본금 5,000만원으로 이○재 등에 의해 설립되었다가, 2008. 12. 4. 자본의 총액 5억 원, 발행주식 총수 5만 주(1주의 금액 1만 원)로 증자되었다. 

(나) 이○재는 2009. 9.경부터 최○범을 통해 모집한 투자자들에게 액면분할 예정인 액면가 100원의 신주 약 120만주를 매각하여 자금 31억 2,560만 원을 조달하였다. 이 과정에서 청구인도 ○○ 주식 30만 주를 합계 3억 5,500만 원에 매수하였다. 

(다) ○○는 2010. 1. 29.자로 자본의 총액 21억 1,213만 원, 발행주식의 총수 21만 1,213주(1주의 금액 1만 원)로 변경등기한 데 이어, 2010. 3. 2. 액면가 1만 원인 발행주식의 총수 21만 1,213주를 액면가 100원인 발행주식의 총수 2,112만 1,300주로 액면분할하였고, 이후 2차례의 증자 결과 2010. 10. 29. 자본의 총액은 32억원, 발행주식의 총수는 3,200만 주(1주의 금액 100원)가 되었다. 

(라) 2011. 3. 11. 동일본 대지진이 발생하였고, 그 무렵 장외시장에서 거래되는 ○○의 주식가치도 하락하였다. 

(마) 청구인은 2011. 10.경 최○범을 사기 혐의로 고소하였고, 최○범은 2012. 5. 25. 불구속 기소되었는데, 2012. 11. 28. 제1심은 ‘주식매매 당시 발행 주식이 5만주에 불과한데도 그 이상인 30만주를 매도한 것과 ○○의 발전가능성을 부풀린 것은 기망에 해당한다’는 취지로 징역 3년의 실형을 선고하였다. 그러나 2013. 8. 29. 항소심에서는 ‘이미 발행된 주식이 아닌 분할 예정인 주식을 미리 매도한 것으로서 청구인도 분할이 예정된 사실을 알았던 것으로 보이고, ○○의 발전 가능성을 다소 과장했다 하더라도 당시 ○○의 기술과 영업실적 등에 비추어 보면 신의 성실의 의무를 저버릴 정도의 기망행위에 해당하지는 않는다’는 취지로 무죄를 선고하였고, 이 무죄 판결은 2014. 2. 27. 대법원에서 확정되었다. 

(4) 인터넷 네이버 카페 ‘○○주주’ 게시물 자료에 의하면, 청구인이 카페의 개설 목적에 대해 “정확하고 올바른 정보교환을 통해 ○○의 발전과 주주들의 주권보호와 이익을 극대화하기 위한 목적이 있습니다. (중략) 이번 사기극의 공모자들에게 법의 심판을 받게 하여 정의가 살아 있다는 것을 보여주는 것이 이 카페를 만든 목적입니다. (중략) 아래 적은 글 중에서 잘못되거나 틀린 글이 있다면 언제든지 연락주시고 합당하다면 고치도록 하겠습니다”라고 게시한 사실, 청구인 이외에 다른 투자자들이 피해 내용 제보와 함께 동참 의사를 밝히는 글을 게시한 사실이 확인된다. 

다. 판단 
(1)  ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 고려하여 결정하여야 한다. ‘사람을 비방할 목적’이란 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있으므로 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하다. 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도12132 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도8812 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도1421 판결 등 참조). 

(2) 청구인이 ‘○○주주’ 게시판에 2차례에 걸쳐 게시한 이 사건 글은 이○재와 최○범의 권유에 따라 ○○에 자금을 투자한 청구인이 다른 주주들과 함께 직접 회사를 방문하여 주주명부 등을 통해 회사의 주식보유 및 주식변동 현황에 관해 확인한 구체적 내용과 문제점을 다른 투자자들에게 알리면서 다른 투자자들로 하여금 피해사실을 공유하고 공동으로 법적 대응에 나설 것을 독려하는 것이 주된 내용이다. 이는 피해를 입은 투자자 전체의 관심과 이익에 관한 정보와 의견 제공을 주된 목적으로 공공의 이익을 위하여 한 것으로 봄이 상당하다. 

(3) 게시된 글 중에 ‘주식판매 사기극’, ‘사기극의 최대 수혜자’, ‘자칭 주식 사기판매의 귀재’와 같은 단정적이고 감정적인 표현이 일부 포함되어 있으나, 이는 청구인이 확인한 현황과 문제점을 게시하면서 ‘확인된 사실관계에 비춰볼 때 사기를 당한 것으로 볼 수밖에 없다’는 개인의 법률적 평가를 덧붙인 것에 불과하여 이런 표현이 곧 비방의 목적을 추단하는 결정적 자료가 되기는 어렵다. 청구인은 ‘사기’ 이외에 이○재와 최○범의 회사자금 횡령 문제도 거론하고 있으나, 이 부분 역시 청구인이 횡령을 단정하거나 횡령의 구체적 사실을 적시했다기보다는 그 가능성을 제기하며 증거를 수집하는 데 있어 다른 주주들의 도움을 요청하는 수준에 그치고 있다. 

(4) ‘○○주주’ 카페에 이 사건 글을 게시한 직후 수 일 이내에 ○○ 주주 회원들만의 폐쇄적인 사이트로 카페 운영 방식이 변경된 점이나 카페의 명칭 자체가 ‘○○주주’인 점에 비춰 볼 때 청구인이 게시한 글의 공표 상대방은 기본적으로 카페 회원이나 ○○에 대한 정보를 검색하는 사용자들에 한정되고 그렇지 않은 일반 인터넷 사용자들에게까지 무분별하게 노출될 위험은 크지 않아 공표가 이루어진 상대방의 범위가 그리 넓다고 할 수도 없다. 청구인의 주된 의도가 주주들끼리의 정보 및 의견 교환이 아닌 개인적 비방에 있었다면 일반인들의 접근을 굳이 차단하지 않았을 것이라는 점에서도 비방의 목적은 인정되기 어렵다. 

(5) 청구인이 투자자들 공동의 법률적 대응을 통해 궁극적으로 금전적 피해보상을 받으려 했다고 하더라도 이것은 청구인이 취하려 했던 법률적 구제절차에 수반되는 권리 행사이지 그 자체가 부정한 목적은 아니므로 이처럼 개인적 피해보상과 같은 부수적 목적이나 동기가 내포되어 있다고 하더라도 주된 의도가 주주들 간의 정보와 의견 교환이었던 이상 청구인에게 비방의 목적이 있었다고 보기는 어렵다. 

(6) 이와 같이 피청구인이 비방의 목적에 관한 법리를 오해하거나 그에 관한 증거관계를 충분히 검토하지 아니한 채 바로 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 위반죄의 성립을 인정하고 이를 전제로 이 사건 기소유예 처분을 한 것은, 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리 오해 내지 증거판단 잘못에 따른 자의적인 검찰권의 행사라고 아니할 수 없고 이로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 

4. 결론 
따라서 청구인의 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.