# 사회복무요원 제도 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2019헌마441    사회복무요원 제도 위헌확인
청	구	인	이○○
			국선대리인   변호사 고일광
선	고	일	2023. 10. 26.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 2012. 9. 24. 병역판정검사에서 과체중을 이유로 신체등급 4급으로 보충역 판정을 받았으나, 현역을 지원하고자 체중을 감량하여 2013. 11. 21. 병역판정검사에서 현역 판정을 받았다. 이후 현역병으로 입영하였으나 입영신체검사에서 고혈압을 이유로 귀가 조치되었고, 2018. 10. 29. 사회복무요원 소집대상으로 복귀 처분되었다.
이후 청구인은 2019. 2. 14.부터 사회복무요원으로 소집되어 ‘○○요양센터’에서 복무하면서 사회복지시설 운영지원 업무를 수행하였고, 2020. 12. 9. 소집해제되었다.
청구인은 2019. 4. 27. 사회복무요원 제도가 위헌이라고 주장하며 심판청구를 하였으나, 국선대리인은 2019. 7. 23. 병역법 제3조 제1항 전문, 제5조 제1항 제3호 나목 1), 제14조 제1항 제1호, 제3항, ‘2018년도 병역판정검사 실시 공고’ 중 ‘3. 병역처분기준’ 부분이 청구인의 평등권을 침해한다고 주장하면서 헌법소원심판청구 보충서를 제출하였다.
2. 심판대상
가. 청구인은 병역법 제3조 제1항 전문 및 제5조 제1항 제3호 나목 1)에 대한 심판청구를 하면서, 위 조항들이 남성에게만 병역의무의 하나로 사회복무요원으로 근무할 것을 강제하는 것은 남성인 청구인의 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 사회복무요원을 포함하여 남성의 병역의무를 규정한 것은 병역법 제3조 제1항 전문이므로, 위 조항들에 대한 심판청구는 병역법 제3조 제1항 전문으로 한정한다.
청구인은 병역법 제14조 제1항 제1호, 제3항, ‘2018년도 병역판정검사 실시 공고’ 중 ‘3. 병역처분기준’ 부분에 대하여는 신체등급 4급 판정을 받으면 현역병의 복무를 원하는 경우에도 사회복무요원으로 복무하도록 강제하는 것이 기본권을 침해한다고 주장한다. 그런데 위와 같은 기본권 제한은 위 법령조항들에 의한 것이 아니라, 신체등급 4급 판정을 받은 보충역이 현역의 복무를 원할 경우 그 질병 또는 심신장애가 치유되는 등의 경우 외에는 병역처분 변경을 허용하지 아니하였던 구 병역법(2017. 3. 21. 법률 제14611호로 개정되고, 2021. 4. 13. 법률 제18003호로 개정되기 전의 것) 제65조 제8항 제1호 중 ‘보충역이 현역의 복무를 원하는 경우’에 관한 부분에 의한 것이므로, 심판대상을 위 조항으로 변경한다.
나. 그렇다면 이 사건 심판대상은 구 병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 전문(이하 ‘병역의무조항’이라 한다), 구 병역법(2017. 3. 21. 법률 제14611호로 개정되고, 2021. 4. 13. 법률 제18003호로 개정되기 전의 것) 제65조 제8항 제1호 중 ‘보충역이 현역의 복무를 원하는 경우’에 관한 부분(이하 ‘병역처분 변경조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것) 
제3조(병역의무) ① 대한민국 국민인 남성은 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여성은 지원에 의하여 현역 및 예비역으로만 복무할 수 있다. 
구 병역법(2017. 3. 21. 법률 제14611호로 개정되고, 2021. 4. 13. 법률 제18003호로 개정되기 전의 것)
제65조(병역처분 변경 등) ⑧ 지방병무청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 현역 또는 사회복무요원의 복무를 원하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분을 취소하고 병역처분을 변경할 수 있다. 
1. 보충역(사회복무요원과 사회복무요원 소집 대상인 보충역만 해당한다)이나 전시근로역으로서 질병 또는 심신장애가 치유되었거나 학력이 변동된 사람
[관련조항]
병역법(2021. 4. 13. 법률 제18003호로 개정된 것)
제65조(병역처분 변경 등) ⑧ 지방병무청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 현역 또는 사회복무요원의 복무를 원하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분을 취소하고 병역처분을 변경할 수 있다.
1. 보충역(사회복무요원과 사회복무요원 소집 대상인 보충역만 해당하며, 제1항 제2호에 따라 보충역으로 편입되거나 제11항 전단에 따라 병역처분이 변경된 사람은 제외한다) 
3. 청구인의 주장
가. 사회복무요원의 경우 남녀의 신체적 능력의 차이 등으로 인한 복무의 어려움이 없다. 전시 동원의 경우에도 실제 필요인력의 수급상황이나 신체적 조건, 적성 등에 따라 동원 및 소집 대상이 선택되므로 이를 이유로 성별에 따른 차별이 정당화되지 않는다. 따라서 병역의무조항은 남성인 청구인의 평등권을 침해한다.
나. 신체등급 4급 판정을 받은 사람이라 하더라도 본인이 현역 근무를 원하고 그 신체 능력이 현역 복무에 무리가 없다는 점이 적절하게 소명된 경우에는 현역으로 복무할 수 있는 기회가 주어져야 한다. 이러한 기회를 허용하고 있지 아니한 병역처분 변경조항은 청구인의 평등권을 침해한다. 
4. 판단
가. 청구인은 2020. 12. 9. 소집해제되었으므로, 청구인에게 주관적 권리보호이익은 인정되지 않는다.
나. 헌법재판소는 병역의무조항과 같은 내용을 규정한 구 병역법 제3조 제1항 전문 또는 병역의무조항의 평등권 침해 여부에 대해서 수차례 기각 결정을 하였고(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328; 헌재 2011. 6. 30. 2010헌마460; 헌재 2014. 2. 27. 2011헌마825 참조), 최근의 결정에서도 위 선례들의 결론을 유지하여 병역의무조항이 남성의 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였다(헌재 2023. 9. 26. 2019헌마423등 참조). 따라서 병역의무조항에 대한 헌법적 해명이 새로이 필요하다고 볼 수 없다. 
그렇다면 병역의무조항에 대한 심판청구는 권리보호이익 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
다. 한편 병역처분 변경조항은 2021. 4. 13. 개정되어 사회복무요원과 사회복무요원 소집 대상인 보충역이 현역 복무를 원하는 경우 일정한 수형자 등을 제외하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 현역으로 병역처분을 변경할 수 있도록 하였다. 이에 따라 향후 청구인이 주장하는 신체등급 4급 판정을 받으면 현역 복무를 원하더라도 현역 복무 기회를 갖지 못하는 기본권 제한이 반복될 위험성은 해소된 것으로 볼 수 있고, 그 밖에 달리 병역처분 변경조항이 기본권을 침해하여 위헌인지 여부를 해명하는 것이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요하다고 볼 사정이 없다.
따라서 병역처분 변경조항에 대한 심판청구도 권리보호이익 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미