# 민사집행법 제104조 제3항 위헌소원

## 판시사항

가.이해관계인에 대한 매각기일 및 매각결정기일의 통지는 집행기록에 표시된 이해관계인의 주소에 발송하도록 한 민사집행법 제104조 제3항의 이해관계인 중 ‘등기부에 기입된 부동산 위의 권리자’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 법률유보원칙에 위반되는지 여부(소극)
나.심판대상조항이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극)
다.심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반하여 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가.심판대상조항은 매각기일과 매각결정기일의 통지를 발송송달하도록 하면서 송달장소를 집행기록상의 주소로 직접 규정하고 다만 발송송달의 구체적인 방법만을 대법원규칙에 위임하고 있다. 심판대상조항에 의한 기본권 제한은 위 통지의 발송 시 송달의 효력을 인정하기 때문에 발생하는 것이므로, 구체적인 발송의 방법은 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 할 본질적인 사항으로 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 법률유보원칙에 위반되지 아니한다.

나.송달의 방법은 제도 및 기술의 발전에 따라 변화할 수 있는 것이므로, 구체적인 발송의 방법을 대법원규칙에 위임할 필요성이 인정된다. 등기부상 권리자에 대한 매각기일 및 매각결정기일의 통지는 등기부상 권리자의 경매 참여 기회를 보장하는 중요한 의미가 있으므로, 위 통지의 방법은 기존에 활용하던 발송방법인 등기우편과 같이 권리자의 수취가 상당한 정도로 담보되는 방법으로 정해질 것임을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.

다.다수의 이해관계인이 얽혀 있는 경매절차에서 통상의 송달방법에 의하여서만 경매절차를 진행시켜야 한다면 그 절차의 진행은 지연될 수밖에 없다. 담보권설정등기를 마친 후 주소가 변경된 담보권자는 자신의 권리의 온전한 실현을 위하여 등기명의인표시변경등기를 할 수 있고 이를 과도한 부담이라고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 재판청구권을 침해하지 아니한다.

## 심판대상조문

민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제104조 제3항의 이해관계인 중 ‘민사집행법 제90조 제3호의 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제27조 제1항, 제37조 제2항, 제108조
민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제90조, 제104조 제2항
구 금융회사부실자산 등의 효율적 처리 및 한국자산관리공사의 설립에 관한 법률(2011. 5. 19. 법률 제10682호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16652호로 개정되기 전의 것) 제45조의2
민사집행규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1762호로 제정된 것) 제9조

## 참조판례

가. 헌재 2014. 4. 24. 2013헌가4, 판례집 26-1상, 587, 595헌재 2018. 4. 26. 2015헌가13, 판례집 30-1상, 516, 524 
나. 헌재 2002. 3. 28. 2001헌바24등, 판례집 14-1, 174, 183헌재 2014. 10. 30. 2013헌바368, 판례집 26-2상, 658, 663헌재 2016. 6. 30. 2013헌바27, 판례집 28-1하, 441, 447
다. 헌재 1996. 4. 25. 92헌바30, 판례집 8-1, 353, 364헌재 1998. 9. 30. 98헌가7등, 판례집 10-2, 484, 502-503

## 전문

사		건	2017헌바390    민사집행법 제104조 제3항 위헌소원
청	구	인	전○○
			대리인   법무법인 온세상담당변호사 김재련, 김정윤, 강윤영
당	해	사	건	대법원 2017마522  부동산임의경매

[주           문]
민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제104조 제3항의 이해관계인 중 ‘민사집행법 제90조 제3호의 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 2010. 1. 12. 청구외 이○○에 대한 대여금 채권의 담보를 위하여 이○○ 소유 부동산의 지분에 관하여 청구인을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.

나. 대구지방법원 상주지원은 청구인의 선순위 근저당권자인 청구외 주○○의 임의경매신청에 따라 2012. 11. 19. 경매개시결정을 하였고(2012타경5331), 2013. 3. 26. 등기부에 표시된 청구인의 주소지로 매각기일 및 매각결정기일통지서를 발송송달하였다. 청구인은 위 발송송달일 이전에 다른 주소지로 이사하고 전입신고를 마쳤기 때문에 위 통지서를 실제로 수령하지 못하여 경매절차에 참여하지 못하였고, 이후 위 경매절차는 2013. 9. 13. 배당종결 되었다.

다. 청구인은 뒤늦게 자신의 근저당권설정등기가 위 임의경매로 인한 매각을 원인으로 말소되었음을 확인하고, 매각허가결정에 대하여 추완항고를 제기하였으나, 2017. 3. 23. 기각되었다(대구지방법원 2016라166). 청구인은 이에 불복하여 재항고하였으나, 2017. 8. 7. 기각되었다(대법원 2017마522).

라. 청구인은 2017. 5. 24. 매각결정기일 등의 통지방법을 규정한 민사집행법 제104조 제3항이 청구인의 재판청구권 등을 침해한다고 주장하며 위 법률조항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2017. 8. 7. 기각되자(대법원 2017카기181) 2017. 9. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
청구인은 근저당권자이므로, 민사집행법 제90조 각 호에 규정된 경매절차의 이해관계인 중 같은 조 제3호에 규정된 ‘등기부에 기입된 부동산 위의 권리자’이다. 따라서 민사집행법 제104조 제3항의 이해관계인 중 ‘민사집행법 제90조 제3호의 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자’에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제104조 제3항의 이해관계인 중 ‘민사집행법 제90조 제3호의 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것)
제104조(매각기일과 매각결정기일 등의 지정) ③ 제2항의 통지는 집행기록에 표시된 이해관계인의 주소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.

[관련조항]
민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것)
제90조(경매절차의 이해관계인) 경매절차의 이해관계인은 다음 각 호의 사람으로 한다.
1. 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자
2. 채무자 및 소유자
3. 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자
4. 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람
제104조(매각기일과 매각결정기일 등의 지정) ② 법원은 매각기일과 매각결정기일을 이해관계인에게 통지하여야 한다.
민사집행규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1762호로 제정된 것)
제9조(발송의 방법) 법 제11조 제3항, 법 제14조 제2항 또는 법 제104조 제3항의 규정에 따른 발송은 등기우편으로 한다.
구 금융회사부실자산 등의 효율적 처리 및 한국자산관리공사의 설립에 관한 법률(2011. 5. 19. 법률 제10682호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16652호로 개정되기 전의 것)
제45조의2(경매에 대한 통지 또는 송달의 특례) ① 제26조 제1항의 업무를 수행할 때 채권자 또는 채권 회수 수임인(受任人)으로서의 공사의 신청에 의하여 법원이 진행하는 「민사집행법」에 따른 경매절차(담보권 실행을 위한 경매절차만 해당한다)에서의 통지 또는 송달은 경매 신청 당시 해당 부동산의 등기부에 적혀 있는 주소(「주민등록법」에 따른 주민등록표에 적혀 있는 주소와 다른 경우에는 주민등록표에 적혀 있는 주소를 포함하며, 주소를 법원에 신고한 경우에는 그 주소로 한다)에 발송함으로써 송달된 것으로 본다. 다만, 등기부 및 주민등록표에 주소가 적혀 있지 아니하고 주소를 법원에 신고하지 아니한 경우에는 공시송달(公示送達)의 방법으로 하여야 한다.
② 제1항에 따른 경매절차에서 제26조 제1항의 업무를 수행할 때 채권자 또는 채권 회수 수임인으로서의 공사는 경매 신청 전에 경매실행 예정 사실을 해당 채무자 및 소유자에게 부동산의 등기부에 적혀 있는 주소(「주민등록법」에 따른 주민등록표에 적혀 있는 주소와 다른 경우에는 주민등록표에 적혀 있는 주소를 포함한다)로 통지하여야 한다. 이 경우 발송함으로써 송달된 것으로 본다.

3. 청구인의 주장
이해관계인에게 매각기일과 매각결정기일을 통보할 때 집행기록에 표시된 이해관계인의 주소에 발송할 수 있다고 규정하면서 그 발송 방법을 대법원규칙에 위임하고 있는 심판대상조항은 법률유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반된다. 
심판대상조항은 발송송달을 규정하면서 이해관계인의 주민등록상 주소가 아닌 집행기록에 표시된 주소에만 송달하도록 하기 때문에, 집행기록에 표시된 주소에서 다른 주소로 이전한 이해관계인은 매각기일과 매각결정기일을 통지받지 못함으로써 경매절차가 진행되는 사실을 알지 못하여 경매절차에 참여할 기회를 상실하고 자신의 권리를 충분히 주장할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 재판청구권과 재산권을 침해한다.
구 ‘금융회사부실자산 등의 효율적 처리 및 한국자산관리공사의 설립에 관한 법률’(2011. 5. 19. 법률 제10682로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16652호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항은 한국자산관리공사가 금융회사 등의 부실채권을 추심하는 등의 업무를 수행하면서 신청한 임의경매절차에서는 등기부상의 주소, 주민등록표상의 주소 또는 법원에 신고한 주소로 발송송달 하도록 하고 있는바, 심판대상조항은 강제경매 또는 사인의 채권 및 금융회사의 일반채권을 추심하기 위한 임의경매에서의 이해관계인과, 금융회사의 부실채권 추심을 위하여 한국자산관리공사가 신청한 임의경매에서의 이해관계인을 차별하여 평등권을 침해한다.

4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 법원은 매각기일과 매각결정기일을 정하여 등기부상 권리자에게 통지하여야 하나, 이는 발송송달에 해당하여 집행기록에 표시된 등기부상 권리자의 주소에 발송하면 발송 시에 그 송달의 효력이 발생하므로(대법원 1994. 7. 30.자 94마1107 결정 참조), 주소를 이전한 등기부상 권리자가 그 통지를 받지 못하여 경매절차에 참여할 기회를 상실하게 되더라도 경매절차의 효력에는 영향이 없다(대법원 1995. 9. 6.자 95마372, 373 결정 참조). 따라서 등기부상 권리자는 심판대상조항으로 인하여 경매절차에 관여할 기회를 상실하게 될 수도 있으므로 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반하여 재판청구권을 침해하는지 문제된다. 

(2) 청구인은 심판대상조항이 발송송달에 관하여 규정하면서 그 발송의 방법을 법률이 아닌 대법원규칙에서 규정하고 있는 점이 법률유보원칙에 위반되고 여러 가지 발송 방법이 존재함에도 불구하고 심판대상조항은 어떠한 기준도 정하지 않고 대법원규칙에 위임하므로 포괄위임금지원칙을 위반하였다고 주장하므로, 이에 관하여 살펴본다. 

(3) 청구인은 심판대상조항이 재산권을 침해한다고 주장하나, 이는 재판청구권이 제한됨으로써 생기는 간접적인 효과에 불과하므로 따로 판단하지 아니한다(헌재 1998. 9. 30. 98헌가7등; 헌재 2011. 11. 24. 2009헌바100 참조). 청구인은 강제경매 또는 사인의 채권 및 금융회사의 일반채권을 추심하기 위한 임의경매에서는 이해관계인의 등기부상 주소에 송달하는 반면, 금융회사의 부실채권 추심을 위하여 한국자산관리공사가 신청한 임의경매에서는 이해관계인의 주민등록상 주소에도 송달하므로 양자를 차별하여 평등권을 침해한다고 주장한다. 그런데 이는 등기부상의 주소로만 송달하도록 한 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반하여 재판청구권을 침해한다는 주장과 다르지 않으므로 별도로 판단하지 않기로 한다. 한편, 청구인은 ‘집행기록에 표시된 이해관계인의 주소’의 의미가 불분명하여 심판대상조항이 포괄위임금지원칙에 위반된다고도 주장하나, 심판대상조항은 이에 관하여 위임하지 않으므로 포괄위임금지원칙 위반 여부의 문제가 발생하지 않는다.

(4) 이하에서는 심판대상조항이 법률유보원칙, 포괄위임금지원칙, 과잉금지원칙에 반하여 재판청구권을 침해하는지 여부를 살펴본다.

 나. 법률유보원칙 위반 여부에 관한 판단
오늘날의 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역에 관하여 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항을 결정하여야 한다는 요구로 이해되고 있다. 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 구체적인 사례에서 다양한 요소들을 고려하여 개별적으로 결정할 수밖에 없으나, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한하는 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 할 것이다(헌재 2014. 4. 24. 2013헌가4; 헌재 2018. 4. 26. 2015헌가13 참조). 
심판대상조항은 송달장소를 집행기록상의 주소로 직접 규정하고 다만 발송송달의 구체적인 방법만을 대법원규칙에 위임하고 있다. 등기부상 권리자가 등기를 마친 후에 이사를 한 경우라도, 집행법원이 심판대상조항에 따라 집행기록에 표시된 과거의 주소에 매각기일 및 매각결정기일의 통지를 발송하면 송달의 효력이 인정되어 집행기록상의 주소지에 거주하지 않는 등기부상 권리자는 재판청구권의 제한을 받게 된다. 이러한 기본권의 제한은 심판대상조항이 현재의 주소지가 아닌 집행기록상의 주소에 송달하도록 하면서 교부송달이 아닌 발송송달을 규정함으로써 발송 시점에 송달의 효력을 인정하기 때문에 발생한다. 따라서 심판대상조항이 위임하고 있는 등기우편 등 구체적인 발송의 방법이 어떠한지는 심판대상조항에 의한 등기부상 권리자의 재판청구권 제한에 있어서 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 할 본질적인 사항으로 보기 어렵다. 그러므로 심판대상조항은 법률유보원칙에 위배되지 아니한다.

다. 포괄위임금지원칙 위반 여부에 관한 판단
(1) 대법원규칙에 대한 위임과 포괄위임금지원칙
헌법 제75조에 근거한 포괄위임금지원칙은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하는데, 대법원규칙에 위임하는 경우에도 수권법률에서 이 원칙을 준수하여야 하는 것은 마찬가지이다(헌재 2014. 10. 30. 2013헌바368 참조). 다만, 대법원규칙으로 규율될 내용들은 소송에 관한 절차와 같이 법원의 전문적이고 기술적인 사무에 관한 것이 대부분일 것인바, 법원의 축적된 지식과 실제적 경험의 활용, 규칙의 현실적 적응성과 적시성의 확보라는 측면에서 수권법률에서의 위임의 구체성·명확성의 정도는 다른 규율 영역에 비해 완화될 수 있을 것이다(헌재 2016. 6. 30. 2013헌바27 참조). 한편, 위임의 구체성·명확성 내지 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 위임된 사항의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 할 것이다(헌재 2002. 3. 28. 2001헌바24등 참조). 

(2) 위임의 필요성
우체국에서 취급하는 송달의 방법은 우편·통신제도 및 기술의 발전에 따라 변화를 거쳐왔고, 법원의 송달방법도 마찬가지이다. 이처럼 송달의 방법은 제도 및 기술의 발전에 따라 변할 수 있는 것이므로, 구체적인 송달 방법은 미리 법률에서 세부적으로 규정할 사안이라기보다는 송달하는 서류의 중요성, 송달의 긴급성, 배송의 정확성, 송달장소, 비용 등과 아울러 우편·통신제도 및 정보통신기술의 발전상황을 고려하여 하위법규에서 탄력적으로 결정할 사안에 해당한다. 따라서 심판대상조항이 구체적인 발송의 방법을 대법원규칙에 위임할 필요성이 인정된다.

(3) 예측가능성
민사집행법이 제정되기 전의 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정되기 전의 것) 제617조 제3항은 이해관계인에 대한 매각기일 및 매각결정기일의 통지를 등기우편으로 발송하도록 규정하다가 우편·통신제도 및 정보통신기술의 발전에 따른 새로운 발송의 방법도 도입할 가능성을 열어두기 위하여 민사집행법을 제정하면서 발송의 방법을 대법원규칙에 위임하였다. 등기부상 권리자에 대한 매각기일 및 매각결정기일의 통지는 등기부상 권리자의 경매 참여 기회를 보장하는 중요한 의미가 있으므로, 이에 관해 대법원규칙에 규정될 매각기일 및 매각결정기일의 통지 방법은 등기부상 권리자의 매각절차 참여가 실질적으로 보장되는 방법이어야 할 것임을 알 수 있다. 특히 심판대상조항은 집행기록에 표시된 등기부상 권리자의 주소에 송달하도록 하고 있으므로 대법원규칙에 정해질 구체적인 송달 방법은 휴대전화, 전자메일, 팩시밀리 등의 방법이 아니라 매각기일 및 매각결정기일 통지서를 주소지에 송달하는 방법이 될 것인 점도 예측할 수 있다. 이러한 점을 종합하면, 등기부상 권리자에 대한 매각기일 및 매각결정기일의 통지 방법은 기존에 활용하던 발송방법인 등기우편과 같이 권리자의 수취가 상당한 정도로 담보되는 방법으로 정해질 것임을 충분히 예측할 수 있다.

(4) 소결
그러므로 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다.
라. 과잉금지원칙 위반 여부에 관한 판단
입법자가 경매절차에 관한 법률을 제정함에 있어서는 이해관계인의 권리를 충분히 보장하여야 함은 물론이나 신속한 집행절차도 무시할 수 없는 공익적 요청이라 보지 않을 수 없다. 따라서 민사집행절차는 ‘이해관계인의 권리보장’과 ‘신속한 집행절차의 구현’ 사이라는 두 가지의 요청이 조화를 이루는 토대 위에서 구성되어야 한다고 할 수 있다(헌재 1996. 4. 25. 92헌바30; 헌재 1998. 9. 30. 98헌가7등 참조). 
심판대상조항은 매각기일 및 매각결정기일의 통지가 등기부상 권리자에게 송달되었는지 여부를 불문하고 그 통지의 발송 시 송달의 효력을 인정하는바, 이는 신속한 집행절차의 구현을 위한 것으로서 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
심판대상조항은 등기부상 권리자에 대한 매각기일 및 매각결정기일의 통지를 교부송달이 아닌 발송송달에 의하도록 규정하고 있다. 경매절차에는 대부분의 경우 다수의 이해관계인이 얽혀 있으므로 통상의 송달방법에 의하여서만 경매절차를 진행시켜야 한다면 송달불능 및 이에 따른 재송달로 인하여 그 절차의 진행은 지연될 수밖에 없다. 나아가 채무자 및 물상보증인이 이해관계인과 통모하여 송달을 회피하게 함으로써 악의적으로 경매진행을 방해하고 변제를 회피할 가능성도 배제할 수 없다.
부동산에 관한 담보권은 담보부동산의 경매절차에서 피보전채권액을 배당받는 것을 목적으로 한다. 담보권자는 담보권에 관한 등기를 신청할 때 주소를 기재해야 하고, 그 주소가 등기부에 기재되므로, 담보권자로서는 추후 진행될 경매절차에서 등기부에 기재된 주소로 경매절차에 관한 통지가 이루어질 것이라는 점을 충분히 예상할 수 있다. 담보권설정등기를 마친 후 자신의 주소가 변경된 경우, 담보권자로서는 자신의 권리의 온전한 실현을 위하여 관할 등기소에서 등기명의인표시변경등기를 할 수 있다. 또한 등기명의인표시변경등기에 드는 수수료 등의 비용은 자신의 권리를 지키기 위한 것이므로, 이를 담보권자에 대한 과도한 부담으로 보기는 어렵다. 
그렇다면, 등기부상 권리자에 대한 매각기일 및 매각결정기일의 통지를 집행기록에 표시된 주소에 발송송달의 방법으로 송달하는 것은 신속한 집행절차의 구현을 위한 불가피한 수단이므로 심판대상조항은 피해의 최소성 원칙에 반한다고 보기 어렵다. 또한 앞서 살펴본 것과 같이 심판대상조항으로 인하여 받게 되는 등기부상 권리자의 불이익이 심판대상조항을 통한 신속한 집행절차 구현이라는 공익보다 더 크다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 인정된다.
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.

5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선