# 형사소송법 제262조의2 등 위헌소원

## 전문

사건      2012헌바366  형사소송법 제262조의2 등 위헌소원
청구인      이○숙
국선대리인 변호사 강재룡
당해사건       대법원 2012두9833 정보공개거부처분취소

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건개요와 심판대상
가. 사건개요
(1) 청구인은 서울고등법원장 등을 직무유기 혐의로 고소하고, 이에 대하여 검사가 불기소처분을 하자 법원에 재정신청(서울고등법원 2010초재3315)을 한 후,  그 재정신청사건기록에 대하여 서울고등법원장에게 정보공개청구를, 사건 담당 재판부 재판장에게 재판기록 열람복사신청을 하였다. 서울고등법원장과 위 재판장은 이에 대하여 정보비공개결정 및 열람복사불허결정을 하였고, 청구인은 2011. 1. 31. 위 각 결정의 취소를 구하는 소송(서울행정법원 2011구합3425)을 제기하였다.

(2) 청구인은 위 소송 계속 중 법원에 형사소송법 제262조의2 등에 대한 위헌법률심판제청신청(2011아1874)을 하였는데, 법원은 2011. 7. 15. 위 신청을 재판의 전제성이 인정되지 아니하거나 법원의 해석을 다투는 문제에 불과하다는 이유로 각하하고, 같은 날 청구인에게 패소판결을 선고하였다.

(3) 청구인은 위 1심판결에 대하여 항소하였다가 기각되자(서울고등법원 2011누28600) 상고를 제기하였고, 상고심(대법원 2012두9833) 계속 중 형사소송법 제262조의2 등에 대하여 위헌법률심판제청신청(2012아75)을 하였다. 대법원이 2012. 8. 30. 위 신청을 기각하자, 청구인은 2012. 10. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상
먼저 청구인은 민사소송법 제203조, 제211조, 제212조를 심판대상으로 하여, 당해 사건의 제1심 및 항소심 법원은 청구인이 구하는 내용의 재판을 누락하고, 구하지 아니한 사항을 판단하는 위법을 저질렀는데, 민사소송법 제203조, 제211조, 제212조는 이러한 위법한 재판을 바로잡을 수 있는 절차를 규정하고 있지 아니하므로, 청구인의 재판청구권을 침해한다고 주장한다. 
그러나 이러한 청구인의 주장은 그 자체로도 판결의 경정이나 재판의 누락에 관한 사항이 아님이 명백하므로, 판결의 경정과 재판의 누락에 관한 법률조항인 민사소송법 제211조와 제212조는 직권으로 심판대상에서 제외하기로 한다.
다음으로 청구인은 형사소송법 제262조의2 전부를 심판대상으로 하여 재정신청사건 관련 서류 및 증거물의 열람·등사를 제한하는 것이 헌법에 위반된다고 주장하는바, 이러한 청구인의 주장과 관련된 부분은 형사소송법 제262조의2 본문으로 한정함이 상당하다.
결국 이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제203조, 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제262조의2 본문이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)
제203조(처분권주의) 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.

형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)
제262조의2(재정신청사건 기록의 열람·등사 제한) 재정신청사건의 심리 중에는 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다. 다만, 법원은 제262조 제2항 후단의 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 허가할 수 있다.

2. 청구인의 주장 요지
가. 당해 사건의 제1심 및 항소심 법원은 청구취지와 항소취지를 임의로 변경하여 청구인이 구하지 아니한 사항을 판단하는 위법을 저질렀는데, 민사소송법 제203조는 이러한 위법한 재판을 바로잡을 수 있는 절차를 규정하고 있지 아니하므로, 청구인의 재판청구권을 침해한다.

나. 형사소송법 제262조의2 본문 중 ‘재정신청사건의 심리 중’ 부분은 법원에 자의적인 판단 여지를 주고 있어 명확성원칙에 위배되고, 청구인의 알 권리 등을 침해한다.

3. 적법요건에 관한 판단
가. 민사소송법 제203조
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 진정입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하고(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12, 공보 42, 136, 140; 헌재 2011. 2. 15. 2011헌바20, 공보 173, 334, 335-336 참조), 다만 법률이 불완전·불충분하게 규정되었음을 근거로 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지 즉, 부진정입법부작위를 다투는 것으로 이해될 경우에는 그 법률이 당해 사건의 재판의 전제가 된다는 것을 요건으로 허용될 수 있다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87, 95-96; 헌재 2010. 2. 25. 2008헌바67, 판례집 22-1상, 189, 193 참조). 

(2) 그런데 이 사건 청구취지와 청구이유를 종합하여 살펴보면, 청구인은 비록 형식적으로는 민사소송법 제203조를 심판대상으로 하고 있지만, 실질적으로는 처분권주의를 위반한 판결에 대하여 상소제도 이외의 특별한 불복절차를 두지 않은 진정입법부작위의 위헌 여부를 다투는 것으로 볼 것이고, 그렇다면 이 부분 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 형태로는 허용될 수 없는 것이다.
이와 달리 청구인의 주장을 부진정입법부작위를 다투는 것으로 선해한다고 하더라도, 민사소송법 제203조에서 법원의 판결이 처분권주의를 위반한 경우 상소제도 이외에 그 위법을 바로잡을 절차를 따로 규정하여야 하는지 여부는 당해 사건의 재판과는 아무런 관계가 없는 문제로서 그 판결 주문이나 내용에 영향을 미칠 수 없음이 명백하여 재판의 전제성이 인정될 여지도 없다.

(3) 결국 이 부분 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하다.

나. 형사소송법 제262조의2 본문
(1) 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 다만 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제2항 후문).
여기서 ‘제청신청이 기각된 때’에는 당해 법원이 실질적으로 헌법문제에 관한 판단을 했으므로 제청신청을 기각하여야 함에도 불구하고 각하결정이라는 재판형식으로 배척한 경우도 해당하고(헌재 1989. 12. 18. 89헌마32등, 판례집 1, 343, 346; 헌재 1993. 7. 29. 90헌바35, 판례집 5-2, 14, 34 참조), 이 때 ‘당해 사건의 소송절차’란 당해 사건의 상소심 소송절차를 포함한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌바40, 판례집 19-2, 86, 88-89).

(2) 위 사건개요에서 이미 살핀 바와 같이, 청구인은 서울행정법원 2011구합3425 사건의 진행 중 형사소송법 제262조의2에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하여 그 신청이 재판의 전제성이 인정되지 아니한다는 등의 이유로 각하되었는데도, 위 2011구합3425 사건의 상고심인 대법원 2012두9833호 사건(당해 사건)의 소송절차에서 같은 법률조항에 대하여 다시 위헌법률심판제청신청을 하고, 그 신청이 기각되자 이 사건 헌법소원심판청구에 이르게 된 것이다. 
또한 기록에 의하면, 청구인이 제1심 법원에 대한 위헌법률심판제청신청 당시 형사소송법 제262조의2에 대하여 주장한 위헌사유는 법원의 재정신청사건기록 열람복사 불허결정과 관련하여 형사소송법 제262조의2 본문의 ‘심리 중’ 부분에 대한 해석이 부당하고, 위 조항이 청구인의 알 권리를 침해한다는 내용인 점이 인정되는바, 이는 결국 청구인이 당해 사건의 법원에 대한 위헌법률심판제청신청에서 다투는 사유와 동일하다고 할 것이다.

(3) 그렇다면 이 부분 헌법소원심판청구는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판 제청을 신청한 후 제기한 것으로서, 헌법재판소법 제68조 제2항 후문의 규정에 위배되어 부적법하다.

4. 결론
따라서 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2013.    11.    28.