# 국가배상법 제2조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

1. 헌법의 개별규정이 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되는지 여부 
     2. 헌법의 개별규정간의 논리적 우열관계와 효력성의 차등문제
     3. 국가배상법(國家賠償法) 제2조 제1항 단서의 위헌 여부

## 결정요지

1. 헌법(憲法) 제111조 제1항 제1호 및 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제1항은 위헌법률심판의 대상에 관하여, 헌법(憲法) 제111조 제1항 제5호 및 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항, 제41조 제1항은 헌법소원심판의 대상에 관하여 그것이 법률임을 명문으로 규정하고 있으며, 여기서 위헌심사의 대상이 되는 법률이 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하는 것에 아무런 의문이 있을 수 없으므로, 헌법의 개별규정 자체는 헌법소원에 의한 위헌심사의 대상이 아니다.
     2. 헌법은 전문과 각 개별조항이 서로 밀접한 관련을 맺으면서 하나의 통일된 가치 체계를 이루고 있는 것으로서, 헌법의 제규정 가운데는 헌법의 근본가치를 보다 추상적으로 선언한 것도 있고, 이를 보다 구체적으로 표현한 것도 있으므로 이념적ㆍ논리적으로는 규범상호간의 우열을 인정할 수 있는 것이 사실이다. 그러나, 이때 인정되는 규범상호간의 우열은 추상적 가치규범의 구체화에 따른 것으로 헌법의 통일적 해석에 있어서는 유용할 것이지만, 그것이 헌법의 어느 특정규정이 다른 규정의 효력을 전면적으로 부인할 수 있을 정도의 개별적 헌법규정상호간에 효력상의 차등을 의미하는 것이라고는 볼 수 없다.
  3. 국가배상법(國家賠償法) 제2조 제1항 단서는 헌법(憲法) 제29조 제1항에 의하여 보장되는 국가배상 청구권을 헌법 내재적으로 제한하는 헌법(憲法) 제29조 제2항에 직접 근거하고, 실질적으로 그 내용을 같이하는 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다.
     재판관 조승형의 별개의견(別個意見)
     이 사건과 같은 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 위헌소원심판에 있어서 심판의 대상이 된 당해 법률의 조항이 헌법에 위반되지 않는다고 판단되었을 경우에 그에 대한 주문의 형식은 "이 사건 심판청구를 기각한다"로 표시함이 마땅하다고 생각한다.

## 전문

청구인 : 박○천 외 6인
              청구인들 대리인 변호사 이동열
     관련사건 : 서울민사지방법원 93가합11758 손해배상청구

[주    문]     
1. 이 사건 심판청구 중 헌법(1987.10.29. 전문개정) 제29조 제2항에 대한 부분은 이를 각하한다.
     2. 국가배상법(1967.3.3. 법률 제1899호로 제정되어 1981.12.17. 법률 제3464호로 개정된 것) 제2조 제1항 단서는 헌법에 위반되지 아니한다.

[이    유]     
1. 사건의 개요 및 심판의 대상     
가. 사건의 개요     
청구인 박○천은 군인으로 대한민국 소유의 군용 차량에 승차하고 가다가 부상을 입게 되자, 그의 가족들인 나머지 청구인들과 함께 국가를 상대로 하여 서울민사지방법원 93가합11758호로 손해배상청구의 소를 제기하고, 헌법재판소법 제41조 제1항에 의하여 헌법 제29조 제2항 및 국가배상법 제2조 제1항 단서에 대한 위헌심판제청을 신청하였는데, 서울민사지방법원이 1994.12.21. 위 위헌심
판제청의 신청에 대한 기각결정을 하자, 1995.1.19. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
     나. 심판의 대상     이 사건 심판의 대상인 헌법 제29조 제2항 및 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정은 다음과 같다.
     헌법(1987.10.29. 전문개정) 제29조(공무원의 불법행위와 배상책임)
     ① 생략
     ② 군인ㆍ공무원ㆍ경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투ㆍ훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.
     국가배상법(1967.3.3. 법률 제1899호로 제정되어 1981.12.17. 법률 제3464호로 개정된 것) 제2조(배상책임) ① (본문생략). 다만, 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투ㆍ훈련ㆍ기타 직무집행과 관련하거나 국방 또는 치안유지의 목적상 사용하는 시설 및 자동차ㆍ함선ㆍ항공기ㆍ기타 운반기구 안에서 전사ㆍ순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금ㆍ유족연금ㆍ상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다.

     2. 청구인들의 주장과 관계인의 의견     
가. 청구인들의 주장요지     
헌법 제29조 제2항은 헌법의 근본적 가치체계인 인간의 존엄과 가치 및 국민의 불가침적 기본적 인권을 규정한 헌법 제10조, 평등의 원칙을 규정한 헌법 제11조에 위반되어 무효이다. 국가배상법 
제2조 단서는 위와 같은 위헌적인 헌법 제29조 제2항에 근거한 것으로 헌법 제29조 제1항에서 보장하는 국민의 기본적 인권인 국가에 대한 손해배상청구권을 군인이라는 이유로 제한하여 헌법 제11조의 평등의 원칙에 위반하고, 또한 헌법 제37조 제2항의 한계를 벗어나 기본권의 본질적 내용을 침해한 것이므로 위헌 무효이다.
     나. 서울민사지방법원의 위헌제청신청기각 이유     
헌법 제29조 제2항은 개정전의 대한민국 헌법(1980.10.27. 전문개정된 것)이 규정한 적법한 개정절차에 따라 1987.10.29. 개정되고 공포되어 1988.2.25.부터 시행되고 있는 대한민국 헌법 중의 한 규정으로서, 이는 헌법개정권자인 대한민국 국민이 헌법 제29조 제1항 소정의 국가배상청구권에 대하여 일정한 한계를 갖도록 한 헌법적 결단의 산물이므로 위 헌법 제29조 제2항 자체가 헌법에 위반된다 할 수 없고, 헌법 제111조 제1항 및 헌법재판소법 제41조 제1항에 의하면 헌법재판소의 위헌심사권은 형식적 의미의 법률을 대상으로 할 뿐 헌법규정 상호간의 충돌로 인한 효력문제까지 그 심사의 대상으로 하는 것은 아니라고 할 것이므로 위 헌법 제29조 제2항이 헌법 제20조, 제11조에 위반된 위헌규정이라는 주장은 이유 없다.
     또한 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정은 헌법 제29조 제2항에 직접 근거한 것이므로 헌법 제10조, 제11조, 제29조 제1항 및 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없다.

     3. 판단     
가. 헌법 제29조 제2항에 대한 부분     
(1) 이 사건 심판청구는 헌법 제29조 제2항을 그 대상의 일부로 하고 있으므로, 우선적으로 헌법의 개별조항이 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되는지 여부가 문제된다.
     (2) 헌법 제111조 제1항 제1호 및 헌법재판소법 제41조 제1항은 위헌법률심판의 대상에 관하여, 헌법 제111조 제1항 제5호 및 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항은 헌법소원심판의 대상에 관하여 그것이 법률임을 명문으로 규정하고 있으며, 여기서 위헌심사의 대상이 되는 법률이 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하는 것에는 아무런 의문이 있을 수 없다. 따라서 형식적 의미의 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등은 포함된다고 볼 것이지만 헌법의 개별규정 자체는 그 대상이 아님이 명백하다.
     (3) 그럼에도 불구하고, 이른바 헌법제정권력과 헌법개정권력을 준별하고, 헌법의 개별규정 상호간의 효력의 차이를 인정하는 전제하에서 헌법제정규범에 위반한 헌법개정에 의한 규정, 상위의 헌법규정에 위배되는 하위의 헌법규정은 위헌으로 위헌심사의 대상이 된다거나, 혹은 헌법규정도 입법작용이라는 공권력 행사의 결과이므로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 된다는 견해가 있을 수는 있다.
     (4) 그러나, 우리 나라의 헌법은 제헌헌법이 초대국회에 의하여 제정된 반면 그후의 제5차, 제7차, 제8차 및 현행의 제9차 헌법 개정에 있어서는 국민투표를 거친 바 있고, 그간 각 헌법의 개정절차조항 자체가 여러 번 개정된 적이 있으며, 형식적으로도 부분개정이 아니라 전문까지를 포함한 전면개정이 이루어졌던 점과 우리의 현행 헌법이 독일기본법 제79조 제3항과 같은 헌법개정의 한계에 관한 규정을 두고 있지 아니하고, 독일기본법 제79조 제1항 제1문과 같이 헌법의 개정을 법률의 형식으로 하도록 규정하고 있지도 아니한 점 등을 감안할 때, 우리 헌법의 각 개별규정 가운데 무엇이 헌법제정규정이고 무엇이 헌법개정규정인지를 구분하는 것이 가능하지 아니할 뿐 아니라, 각 개별규정에 그 효력상의 차이를 인정하여야 할 형식적인 이유를 찾을 수 없다. 이러한 점과 앞에서 검토한 현행 헌법 및 헌법재판소법의 명문의 규정취지에 비추어, 헌법제정권과 헌법개정권의 구별론이나 헌법개정한계론은 그 자체로서의 이론적 타당성 여부와 상관없이 우리 헌법재판소가 헌법의 개별규정에 대하여 위헌심사를 할 수 있다는 논거로 원용될 수 있는 것이 아니다.
     또한 국민투표에 의하여 확정된 현행 헌법의 성립과정과 헌법 제130조 제2항이 헌법의 개정을 국민투표에 의하여 확정하도록 하고 있음에 비추어, 헌법은 그 전체로서 주권자인 국민의 결단 내지 국민적 합의의 결과라고 보아야 할 것으로, 헌법의 규정을 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력 행사의 결과라고 볼 수도 없다.
     (5) 물론 헌법은 전문과 단순한 개별조항의 상호관련성이 없는 집합에 지나지 않는 것이 아니고 하나의 통일된 가치체계를 이루고 있는 것이므로, 헌법의 전문과 각 개별규정은 서로 밀접한 관련을 맺고 있고, 따라서 헌법의 제규정 가운데는 헌법의 근본가치를 보다 추상적으로 선언한 것도 있고, 이를 보다 구체적으로 표현한 것도 있어서 이념적ㆍ논리적으로는 규범 상호간의 우열을 인정할 수 있는 것이 사실이다. 그러나, 그렇다 하더라도, 이 때에 인정되는 규범 상호간의 우열은 추상적 가치규범의 구체화에 따른 것으로 헌법의 통일적 해석에 있어서는 유용할 것이지만, 그것이 헌법의 어느 특정규정이 다른 규정의 효력을 전면 부인할 수 있는 정도의 개별적 헌법규정 상호간에 효력상의 차등을 의미하는 것이라고는 볼 수 없다.
     (6) 우리 헌법재판소가 이 사건의 심판대상이기도한 국가배상법 제2조 제1항 단서에 대하여 동 규정이 "일반국민이 직무집행중인군인과의 공동불법행위로 직무집행중인 다른 군인에게 공상을 입혀 그 피해자에게 공동의 불법행위로 인한 손해를 배상한 다음 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것을 허용하지 아니한다고 해석하는 한, 헌법에 위반된다"고 판시한 것(헌법재판소 1994.12.29. 선고, 93헌바21 결정)은 헌법상의 제규정을 가치통일적으로 조화롭게 해석ㆍ적용하기 위하여 개별 헌법규정의 의미를 제한적으로 해석하였던 대표적인 예라고 할 수 있는데, 이를 넘어서서 명시적으로 헌법의 개별규정 그 자체의 위헌 여부를 판단하는 것은 헌법재판소의 관장사항에 속하는 것이 아니다.
     (7) 따라서 이 사건심판청구 중 헌법 제29조 제2항을 대상으로 한 부분은 부적법하다. 
     나. 국가배상법 제2조 제1항 단서에 대한 부분     
(1) 국가배상법 제2조 제1항 단서는 헌법 제29조 제1항에 의하여 보장되는 국가배상청구권을 헌법 내재적으로 제한하는 헌법 제29조 제2항에 직접 근거하고, 실질적으로 그 내용을 같이하는 것이므로 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 
     (2) 다만 위와 같은 결론은 이 사건 관련소송에서와 같이 국가배상법 제2조 제1항 단서가 피해자인 군인과 국가 사이에 직접 적용되는 경우에 관한 것으로서, 일반국민이 직무집행중인 군인과의 공동불법행위로 직무집행중인 다른 군인에게 공상을 입혀 그 피해자에게 공동의 불법행위로 인한 손해를 배상한 다음 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사하는 경우에 관하여 국가배상법 제2조 제1항 단서가 한정위헌이라고 판시한 헌법재판소 1994.12.29. 선고, 93헌바21 결정에는 아무런 영향을 미치는 것이 아니라는 점을 첨언한다.

     4. 결론     
그러므로, 이 사건 심판청구 중 헌법(1987.10.29. 전문개정) 제29조 제2항에 대한 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 국가배상법(1967.3.3. 법률 제1899호로 제정되어 1981.12.17. 법률 제3464호로 개정된 것) 제2조 제1항 단서는 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이므로, 제5항과 같은 재판관 조승형의 주문 제2항의 주문표시에 대한 별개의견이 있는 외에는, 나머지 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
     5. 재판관 조승형의 주문 제2항의 주문표시에 대한 별개의견     
나는 주문 제2항의 주문표시 중 "국가배상법(……) 제2조 제1항 단서는 헌법에 위반되지 아니한다"는 "국가배상법(……) 제2조 제1항 단서에 대한 심판청구는 이를 기각한다"로 함이 상당하다고 생각한다. 그 이유는 이류재판소가 1995.10.26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7ㆍ8(병합) 구조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.

1995. 12. 28. 
     재판장 재판관 김용준
            재판관 김진우
            재판관 김문희
            재판관 황도연
            재판관 이재화
            재판관 조승형
     주  심 재판관 정경식
            재판관 고중석
            재판관 신창언