# 헌법 제29조 제2항 등 위헌소원  (국가배상법 제2조 제1항)

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2005헌바28    헌법 제29조 제2항 등 위헌소원  
청  구  인      김 ○ 중 외 2인
                청구인들의 대리인   법무법인  다산
                담당변호사  김칠준, 김동균, 최명준, 손난주, 김영기, 김춘희, 최진환, 장영화 
당해사건      서울고등법원 2003나3517  손해배상(기)  

주           문
1. 이 사건 심판청구 중 헌법(1987. 10. 29. 전문개정된 것) 제29조 제2항에 대한 부분은 이를 각하한다.
2. 국가배상법(1981. 12. 17. 법률 제3464호로 개정된 것) 제2조 제1항 단서는 헌법에 위반되지 아니한다.

이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상 
가. 사건의 개요
(1) 청구인 김○중, 양○순의 아들이자 청구인 김○경의 동생인 청구외 김○비(남, 1979. 6. 2. 생)는 1999. 9. 2. 군에 입대하여 같은 해 11. 26. 충남지방경찰청 제2610전투경찰대에 전입하였다. 그런데 김○비는 부대생활에 잘 적응하지 못하여 상급자로부터 폭행을 당하거나 얼차려를 받는 등으로 생긴 정신적인 스트레스로 인하여 불안증세와 부자연스런 행동을 보이던 중 국군수도병원에서 정밀신체검사 결과 신체등급 5급 정신분열증으로 판정되어 전투경찰대원으로서의 업무 수행이 곤란하다는 이유로 2000. 5. 3. 직권면직되는 한편, 위 정신분열증은 경찰공무원이 훈련 기타 직무집행과 관련하여 입은 손해에 해당한다는 이유로 국가유공자등예우및지원에관한법률(이하 국가유공자법이라 한다) 제4조 제1항 제6호 소정의 공상군경으로 결정되어 같은 법 제6조의4 소정의 상이등급 중 6급 2항에 해당하는 매월 60만원의 기본연금을 지급받고 있다.
(2) 그런데 청구인들은 김○비의 상급자들이 한 폭행이나 얼차려 등은 상급자의 하급자에 대한 훈계권의 정당한 범위를 일탈한 불법행위로서 외관상 그들의 직무집행과 밀접한 관련이 있으므로 국가는 국가배상법 제2조 제1항 본문에 의하여 청구인들에게 김선비의 치료비, 개호비 및 위자료 상당을 지급할 의무가 있다고 주장하면서 수원지방법원에 국가를 상대로 손해배상청구소송(2002가합3979)을 제기하였으나 국가배상법 제2조 제1항 단서의 소위 이중배상금지 규정에 따라 청구권이 없다는 이유로 기각되었다. 이에 청구인들은 서울고등법원에 항소(당해사건)하는 한편, 소송계속 중 헌법 제29조 제2항 및 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청(2003카기419)을 하였으나, 서울고등법원은 2003. 10. 15. 헌법 제29조 제2항에 대한 부분을 각하하고 국가배상법 제2조 제1항 단서에 대한 부분은 기각하였다.
(3) 이에 청구인들은 2005. 4. 1. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.   
나. 심판의 대상
그렇다면 이 사건 심판의 대상은 헌법(1987. 10. 29. 전문개정된 것) 제29조 제2항 및 국가배상법(1981. 12. 17. 법률 제3464호로 개정된 것) 제2조 제1항 단서이고 그 내용은 다음과 같다. 
  헌법 제29조(공무원의 불법행위와 배상책임) ①생략 ②군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.
  국가배상법 제2조(배상책임) ①본문 생략. 다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투·훈련·기타 직무집행과 관련하거나 국방 또는 치안유지의 목적상 사용하는 시설 및 자동차·함선·항공기·기타 운반기구안에서 전사·순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다.

2. 청구인들의 주장 및 법원의 위헌심판제청신청 각하 및 기각 이유
가. 청구인들의 주장
헌법 제29조 제2항과 국가배상법 제2조 제1항 단서는 국가의 재정을 이유로 경찰공무원 등에 대한 손해배상책임을 합리적인 이유 없이 제한함으로써 평등권, 비례의 원칙 등에 반하여 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제29조 제1항, 제37조 제2항에 위반된다. 
나. 위헌심판제청신청 각하 및 기각 이유 
헌법의 개별규정은 위헌심사의 대상이 되는 형식적 의미의 법률에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 헌법의 개별규정 사이에 어느 특정 규정이 다른 규정의 효력을 전면 부인할 수 있는 정도의 효력상 차이를 인정할 이유가 없으므로 헌법 제29조 제2항은 위헌심판의 대상이 아니어서 이에 대한 위헌제청신청 부분은 부적법하고 국가배상법 제2조 제1항 단서는 헌법 제29조 제1항에 의하여 보장되는 국가배상청구권을 헌법 내재적으로 제한하는 헌법 제29조 제2항에 직접 근거하고, 실질적으로 그 내용을 같이 하는 것이므로 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

3. 판 단
가. 헌법 제29조 제2항에 대한 청구 부분
헌법재판소는 1995. 12. 28. 선고한 95헌바3 사건에서 헌법의 개별조항인 이 사건 헌법조항을 대상으로 한 헌법소원심판청구가 부적법하다고 판시하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 
헌법 제111조 제1항 제1호 및 헌법재판소법 제41조 제1항은 위헌법률심판의 대상에 관하여, 헌법 제111조 제1항 제5호 및 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항은 헌법소원심판의 대상에 관하여 그것이 법률임을 명문으로 규정하고 있고, 여기서 위헌심사의 대상이 되는 법률이 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하는 것이므로, 헌법의 개별규정 자체는 헌법소원에 의한 위헌심사의 대상이 아니다. 한편, 헌법은 전문과 각 개별조항이 서로 밀접한 관련을 맺으면서 하나의 통일된 가치체계를 이루고 있는 것으로서 이념적·논리적으로는 규범 상호간의 우열을 인정할 수 있다 하더라도, 그러한 규범 상호간의 우열이 헌법의 어느 특정규정이 다른 규정의 효력을 전면적으로 부인할 수 있을 정도의 개별적 헌법규정 상호간에 효력상의 차등을 의미하는 것이라고는 볼 수 없으므로, 이 점에서도 헌법의 개별규정에 대한 위헌심사는 허용될 수 없다(헌재 1995. 12. 28. 95헌바3, 판례집 7-2, 841, 845-848).  
이 사건의 경우에 위 판시이유와 달리 판단하여야 할 새로운 사정변경이 있다고 볼 수 없으므로 위 판시이유를 그대로 유지함이 상당하다.
나. 국가배상법 제2조 제1항 단서에 대한 청구 부분
헌법재판소는 앞에서 본 사건에서 이 사건 법률조항은 헌법 제29조 제1항에 의하여 보장되는 국가배상청구권을 헌법 내재적으로 제한하는 헌법 제29조 제2항에 직접 근거하고, 실질적으로 그 내용을 같이하는 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다고 판시하였다(헌재 1995. 12. 28. 95헌바3, 판례집 7-2, 841, 848). 
이 사건의 경우에 위 판시이유와 달리 판단하여야 할 새로운 사정변경이 있다고 볼 수 없으므로 위 판시이유를 그대로 유지함이 상당하다.

4. 결 론 
그러므로 이 사건 심판청구 중 헌법 제29조 제2항에 대한 부분은 이를 각하하고 국가배상법 제2조 제1항 단서는 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다 

2005.    5.    26.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________
                   재 판 관       김   경   일 ____________________________ 
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________ 
                   재 판 관       전   효   숙 ____________________________
             주 심 재 판 관       이   상   경 ____________________________
                   재 판 관       이   공   현 _____________________________