# 공직선거및선거부정방지법 제255조 제2항 제5호 등 위헌소원

## 판시사항

탈법방법에 의한 문서·도화의 개시·배부 등을 금지하고 있는 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 9. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 전부 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 본문 및 이에 위반한 자를 처벌하는 같은 법 제255조 제2항 제5호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 평등의 원칙 등 위배 여부(소극)

## 결정요지

이 사건 법률조항 중 구 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항이 과잉금지의 원칙이나 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 하는 점에 대하여는 헌법재판소 2001. 8. 30. 선고한 99헌바92등 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 또한 ‘누구든지’ 일정기간 동안 법정외 문서·도화 등을 배포하는 등의 행위를 금지하는 규정으로서 선거운동의 특정한 방법에 대한 제한을 하고 있을 뿐 그 행위주체에 관하여는 아무런 제한을 가하고 있지 아니하여 그 누구와 대비하여서도 부당하게 차별대우를 하고 있지는 아니하므로 평등의 원칙에 반하지 않는다.
탈법방법에 의한 문서·도화의 게시·배부 등을 무제한적으로 허용할 경우 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이 두드러지게 되고, 흑색선전의 난무로 인하여 선거질서의 혼란이 매우 클 것으로 예상되며, 실제로 이러한 폐해와 혼란이 계속되고 있는 점을 감안한다면 탈법방법에 의한 문서·도화의 게시·배부 등을 금지하는 구 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항의 실효성을 확보하기 위하여 이에 위반하는 행위를 형사처벌의 대상으로 하는 것은 불가피하다.
재판관 조대현의 위헌의견
구 공직선거및선거부정방지법은 문서에 의한 선거운동으로서 선전벽보 등을 허용하고, 신문광고·방송광고·정보통신망을 이용한 선거운동 등을 허용하고 있지만 어느 것이나 규격과 내용이 한정되어 있어서 법정외 문서에 의한 선거운동을 허용할 필요가 없을 정도로 충분한 것이라고 할 수 있는지 의문이다. 문서에 의한 선거운동을 무제한 허용한다고 하여 선거의 공정을 해친다고 보기 어렵고, 문서의 내용에 허위사실이 포함되지 않도록 규제할 필요가 있을 뿐이고, 문서에 의한 선거운동으로 인하여 선거비용이 증대된다고 하더라도 선거운동 비용의 총액을 제한하면 충분할 것이므로 선거운동 비용을 규제하기 위하여 문서에 의한 선거운동을 제한할 필요가 있다고 보기 어렵다.
그리고 선거는 국민주권의 행사방법이므로 국민들이 선거의 주체로서 주권을 올바로 행사하기 위하여 스스로 선거운동하는 자유도 국민주권과 선거권의 내용에 포함된다고 보아 적극적으로 보장하여야 하므로 이 사건 법률조항이 모든 국민을 수범자(受範者)로 하여 선거운동의 자유를 제한하고 있는 부분은 재검토되어야 한다.

## 심판대상조문

구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 전부 개정되기 전의 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 후보자가 제60조의3(예비후보자의 선거운동) 제2호의 규정에 의한 명함을 선거일 전일까지 직접 주는 경우에는 그러하지 아니하다.
②～③ 생략
구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 9. 4. 법률
제7681호 공직선거법으로 전문 개정되기 전의 것) 제255조(부정선거운동죄) ① 생략
② 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
1.～4. 생략
5.제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서·문서 기타 인쇄물을 발급·배부 또는 징구하거나 하게 한 자
6.～8. 생략
③～④ 생략

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제21조 제1항, 제24조, 제25조, 제41조 제1항, 제116조 제1항
구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 9. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 전문 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 본문, 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항 본문에 관련된 부분

## 참조판례

2005헌바15
2001헌바58
99헌바92

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　정○언
대리인 법무법인　해마루종합법률사무소
담당변호사　이민종
당해사건　의정부지방법원 2004고합153 공직선거및선거부정방지법위반
【주 문】
구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 전문 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 본문, 제255조 제2항 제5호는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 제17대 국회의원선거 ○○ 선거구 낙선자인 ○○당 목○대 후보
의 선거사무원으로서 같은 당 후보를 지지하는 내용의 벽보를 버스정류장에 부착하였다는 등의 사실로 2004. 5. 29. 의정부지방법원에 공소제기 되었다.
청구인은 2004. 7. 23. 위와 같이 공소제기되어 재판계속 중에 의정부지방법원에 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공선법’이라 한다) 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 대하여 위헌제청신청(2004초기737)을 하였으나 2004. 9. 24. 기각되자 2004. 10. 29. 위 해당조항에 대해 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인이 위헌확인을 구하는 이 사건 심판대상 법률은 구 공선법 제93조 제1항 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 벽보를 첩부할 수 없다.’라는 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 첩부한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.
공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 공직선거법으로 전문 개정되기 전의 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다.
제255조(부정선거운동죄) ① 생략
② 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 내지 4. 생략
5.제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나
하게 한 자, 이하 생략
6. 내지 8. 생략
2.청구인의 주장 요지, 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장 요지
청구인은 먼저 이 사건 법률조항 중 구 공선법 제93조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 그 이유를 다음과 같이 주장한다.
첫째, 구 공선법 제93조 제1항은 과잉금지의 원칙에 위반한 법률로서 일반 국민들의 선거운동의 자유, 즉 표현의 자유 내지 언론의 자유를 본질적으로 침해할 뿐 아니라 둘째, 동 조항 중 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 표현의 의미가 불명확하여 명확성의 원칙에 반하고 셋째, 고비용이 소요되는 방송광고나 방송연설의 경우 모든 후보가 이를 이용하기 어려운 점을 감안할 때 이에 비해 상대적으로 비용이 적게 드는 인쇄물에 대한 과도한 규제는 사실상 후보자의 자력에 따라 선거운동을 제한하는 것이므로 이 사건 법률조항은 헌법상 평등의 원칙에 반한다.
청구인은 다음으로 구 공선법 제255조 제2항 제5호가 구 공선법 제93조 제1항 위반행위에 대하여 그 행위가 선거의 공정성을 해치는 행위인지 혹은 그러한 개연성이 높은 사유가 있는지 여부를 불문하고 선거의 공정을 해치는 부정선거운동죄로 의제하면서 형사처벌을 하고 있으므로 이는 모든 선거운동을 일률적이고 포괄적으로 제한하고 있어서 헌법에 위반된다고 주장한다.
나. 의정부지방법원의 위헌제청신청 기각이유의 요지
첫째, 이 사건 법률조항은 선거의 평온ㆍ공정을 확보하기 위한 것으로 입법목적의 정당성과 수단의 상당성이 인정되며 선거운동방법의 전면적 금지가 아니므로 최소침해의 원칙에 위반되지 않으며 이 사건 법률조항으로 인하여 보호되는 공익과 표현의 자유에 대한 제한사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수 없어 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다.
둘째, 이 사건 법률조항 중 ‘ …… 정당 또는 후보자를 지지 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 …… ’ 이라는 표현은 정당 또는 후보자의 정책이나 의견 등에 찬성하여 원조한다거나 이를 타인에게 권하는 취지의 내용을 의미하므로, 그 문언적 의미가 명확하지 않다고 볼 수 없다.
셋째, 이 사건 법률조항은 선거의 자유와 공정을 보장하기 위하여 ‘선거에영향을 미치게 하기 위한’ 문서ㆍ도화 등의 제작, 배부 등 일정한 행위를 일정
한 기간 동안 금지하는 것으로서 다른 인쇄물의 배포에 비하여 합리적 이유 없이 차별하는 것이 아니다.
다. 중앙선거관리위원회의 의견
첫째, 이 사건 법률조항은 선거운동의 기회균등원칙을 천명한 헌법의 이념을 구현하고, 선거의 과열, 혼탁을 방지하기 위하여 인쇄물에 의한 선거운동의 자유에 일정한 제한을 가하는 규정으로서, 헌법상 표현의 자유를 본질적으로 침해한다고 할 수 없다.
둘째, ‘선거에 영향을 미치기 위하여’라는 표현의 문언적 의미가 불명확하다고 할 수 없다.
셋째, 공선법상 후보자는 명함ㆍ선전벽보ㆍ선거공보ㆍ소형인쇄물 등의 법정 인쇄물을 이용하여 선거운동을 할 수 있는데다가 이 사건 법률조항은 ‘누구든지’ 탈법방법에 의한 문서 등의 배포를 금지하고 있으므로 청구인을 차별하는 규정이 아니다.
3. 판　단
가. 이 사건 법률조항과 관련한 우리 재판소의 결정례
우리 재판소는 구 공선법(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정된 것) 제93조 제1항에 대한 위헌소원사건(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등, 판례집 13-2, 174)에서 합헌결정을 선고한 이래 다수의 위헌소원사건에서 각 합헌결정을 선고(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등, 판례집 13-2, 830; 헌재 2001. 10. 25. 2000헌마193, 판례집 13-2, 526; 헌재 2002. 5. 30. 2001헌바58, 판례집 14-1, 499; 헌재 2006. 5. 25. 2005헌바15, 공보 116, 803)한 바 있고, 이와 유사한 취지의 내용을 규정하고 있던 구 지방의회의원선거법 제181조 제2호 등 위헌소원사건(헌재 1995. 4. 20. 92헌바29, 판례집 7-1, 499)에서 각 합헌결정을 선고한 바 있는데 위 헌재 99헌바92등 사건의 결정이유의 요지는 다음과 같다.
"(1) 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부에 관한 부분
첫째, 이 사건 법률조항이 선거와 관련하여 그 소정의 행위를 제한하고 있는 것은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위한다는 합목적적 제한이라고 볼 것이므로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다.
둘째, 공선법은 질서 있고 공평하며 비용이 적게 드는 선거운동을 위하여 한편으로는 선전벽보(제64조), 선거공보(제65조), 소형인쇄물(제66조), 신문광고(제69조) 등에 의한 선거운동행위를 상세히 규정하여 이를 허용하면서, 다른 한편으로 이 사건 법률조항을 통하여 이러한 방법에 의하지 않고 실질적으로 선거에 영향을 미치는 행위, 즉 탈법방법에 의한 문서, 도화 등 시각에 호소하는 방법 이외에 녹음, 녹화테이프 등 청각 또는 시청각에 호소하는 방법에 의한 선거운동행위에 대하여 규제를 하고 있다.
물론 위 법 조항에 열거된 문서, 도화, 녹음, 녹화테이프 등이 선거에 있어서 후보자와 선거인 모두에게 효과적인 정보의 전달 및 획득 내지는 선전을 위한 매우 유력한 수단이 될 수 있을 것이므로 그 자유로운 이용의 필요성이 큰 것은 이를 부인할 수 없으나, 후보자들 간의 치열한 경쟁이 전개되는 선거의 현실에서 위 법 조항에서 규정하고 있는 문서 등의 무제한적인 제작, 배부 등을 허용할 경우 선거운동의 과열 경쟁을 초래하여 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이 두드러지게 될 뿐 아니라 무분별한 흑색선전으로 인하여 선거의 평온과 공정이 심각한 위협을 받게 될 것이고, 공선법이 정하고 있는 여타의 금지규정을 회피하는 수단으로까지 이용되는 등 폐해가 발생할 우려가 크다.
따라서 선거에 영향을 미치게 하기 위한 문서, 도화 등의 제작, 배부 등을 방임할 경우 초래될 폐해의 방지를 위해서는 일정한 기간 동안 이를 금지하는 것 이외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제하에 그 제한이 이루어진다는 점에서 위 법 조항이 규정하고 있는 규제의 수단은 입법목적 달성을 위하여 합리적인 필요성이 인정되는 범위 내의 것이라고 보지 않을 수 없다.
셋째, 선거운동기간 이전인 선거일 전 180일부터 그 소정행위를 금지하고 있는 위 법 조항이 제한기간의 측면에서 선거운동의 자유에 대한 지나친 침해가 될 여지가 없지는 않으나 공선법 제59조에서 선거운동기간을 법으로 정하고 있는 외에도 국회의원, 지방의회의원 등의 당해 선거구 안에 있는 자 등에 대한 축의, 부의금품 등의 상시제한 규정을 두는 한편으로 시기적으로 다양하게 특정행위를 제한 내지 금지하고 있다.
이러한 규정들은 각 소정행위가 선거에 미치는 영향이 크다는 점을 고려하여, 선거운동기간이나 선거기간 이전이라도 그 영향 및 지속의 정도, 파급효과 등에 따라 제한 또는 금지의 기간을 입법자가 서로 다르게 확정한 것이라
고 할 수 있다.
그런데, 각 소정행위에 대하여 어느 정도의 금지기간을 두는 것이 다른 기본권에 대한 침해를 최소화하고 적절한 것으로 볼 수 있는지의 여부는 매우 판단하기 어려운 문제로서 그 제한 또는 금지기간을 정하는 것은 특별히 불합리하다거나 부당하지 않는 한 입법재량을 가지고 있는 국회의 결정을 존중하는 것이 바람직하다.
결국, 국회의 위와 같은 입법형성권을 존중한다는 점, 위 법 조항이 금지하는 대상이 선거에 영향을 미치게 하기 위한 다양한 행위 중 특히 선거에 중대한 폐해를 초래함으로써 선거의 자유와 공정을 해칠 우려가 크다고 인정되는 특정의 선거운동방법과 이와 유사한 행위에 국한된다는 점, 선거일 전 180일부터는 이미 사실상 선거운동의 준비작업이 시작되는 시점이라고 볼 수 있고, 문서, 녹음, 녹화테이프 등의 배부 등 행위가 선거의 결과에 영향을 미치는 개연성이 높다는 의미에서 선거와의 인접성을 인정할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 비록 위 법 조항의 적용으로 인하여 선거운동의 자유, 언론의 자유 등 표현의 자유가 다소 제한된다 하더라도 그 기간을 위와 같이 제한하는 것이 위와 같은 폐해방지에 필요한 최소한의 정도를 넘는다고 보이지는 않는다. 따라서 위 법 조항의 입법목적을 달성하기 위하여, 행위주체에 관계없이 선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간 동안 위와 같은 행위를 금지하는 것은 불가피한 조치로서 최소침해의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
넷째, 위 법조항에 의하여 제한되는 것은 선거운동 또는 의사표현의 내용 그 자체가 아니라 선거운동 내지 의사표현에 있어서의 특정한 수단, 방법에 한정되어 있다. 즉, 모든 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 인쇄물, 녹음 등의 배부, 살포 등 특정한 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유 내지 언론의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수는 없다.
따라서 위 법 조항은 헌법 제37조 제1항의 과잉금지의 원칙에 반하지 아니하며 선거운동의 자유 내지 언론의 자유의 본질적인 내용을 침해한다고 할 수 없다.
(2) 명확성의 원칙에 위배되는지 여부에 관한 부분
‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 부분은 그 의미에 있어서 다소 불명확한 요소가 있고 광범위한 해석의 여지가 없는 것은 아니나, 공선법 전체
및 공선법 제93조 제1항의 입법목적, 공선법에 규정된 다른 규제 조항들과의 체계적인 대비 및 그 조항들의 내용 등을 종합적으로 고려하면 이는 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 어떤 작용을 하려는 의도를 가리키는 것으로 해석할 수 있고, 그 인정에 있어서는 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서, 도화 등의 배부ㆍ첩부 등의 행위 그 자체 및 행위 당시의 정황, 행위의 방법 및 결과 등을 참작하여야 할 것인바, 행위의 동기가 반드시 위와 같은 의도 만에 의한 경우가 아니라 하더라도 행위의 수단 및 결과, 전후 사정 등 전체적 과정에 비추어 그에 해당하는지 여부를 가릴 수가 있다.
이와 같이 해석하는 경우, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 누구나 선거에 영향을 미치게 하기 위한 의사 아래 이루어지는 행위와 선거와 관계없이 단순한 의사표현으로서 이루어지는 행위를 구분할 수 있고, 법률적용자에 대한 관계에서도 자의가 허용될 소지는 없어질 것이다.
그렇다면 공선법 제93조 제1항은 그 규정내용이 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다."
나. 청구인의 주장에 대한 판단
(1) 과잉금지의 원칙 및 명확성의 원칙에 반하는지 여부
청구인은 첫째, 구 공선법 제93조 제1항은 과잉금지의 원칙에 위반한 법률로서 일반 국민들의 선거운동의 자유, 즉 표현의 자유 내지 언론의 자유를 본질적으로 침해할 뿐 아니라 둘째, 동 조항 중 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 표현의 의미가 불명확하여 명확성의 원칙에 반한다고 주장한다.
그러나, 이 사건에 있어서도 위 헌재 99헌바92등 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다.
(2) 평등의 원칙에 위반하는지 여부
청구인은, 이 사건 법률조항이 문서배포에 의한 선거운동을 방송광고나 방송연설과 같은 다른 선거운동에 비하여 합리적인 이유 없이 차별적으로 제한하고 있어 헌법상 평등의 원칙에 위반된다고 주장한다.
그러나, 구 공선법 제93조 제1항은 ‘누구든지’ 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니한 정당 또는 후보자 등에 관한 문서ㆍ도화 등의 배부 등을 하지 못한다고 규정함으로써 선거운동의 특정한 방법에 대한 제한만을 하고 있을 뿐 그 행위주체에 관하여는 아무런 제한도 가하고 있지 아니하므로 청구인으로서는 위 법 조항
에 의하여 그 누구와 대비하여서도 부당한 차별대우를 받지 아니한다.
따라서 위 법 조항은 평등의 원칙에 반하지 아니한다.
(3) 처벌조항의 위헌 여부
청구인은 구 공선법 제93조 제1항 위반행위에 대하여 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 구 공선법 제255조 제2항 제5호는 그 행위가 선거의 공정성을 해치는 행위인지 혹은 그러한 개연성이 높은 사유가 있는지 여부를 불문하고 선거의 공정을 해치는 부정선거운동죄로 의제하는 형태를 취하고 있을 뿐 아니라 국민의 정치적 의사형성에 영향력을 행사할 수 있는지 여부를 불문하고 모든 선거운동을 일률적이고 포괄적으로 제한하고 있어서 헌법에 위반된다고 주장한다.
그러나, 구 공선법 제93조 제1항 소정의 금지행위는 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 하는 탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등의 행위를 말하고, 일반적인 국민의 정치적 의사형성에 영향력을 행사할 수 있는 모든 행위를 포괄적으로 금지하고 있는 것은 아니다. 뿐만 아니라 구 공선법에서는 선거벽보(제64조), 선거공보(제65조), 명함형 소형인쇄물(제93조 제1항 단서)의 배포는 물론 신문광고(제69조), 방송광고(제70조), 방송연설(제71조), 방송시설 주관 후보자연설의 방송(제72조), 한국방송공사가 비용을 부담하는 후보자 경력방송(제73조), 정보통신망을 이용한 선거운동(제82조의4)을 광범위하게 허용하고 있는 점에 비추어보면 이 사건 법률조항으로 인하여 국민의 정치적 의사형성에 영향력을 행사할 수 있는 모든 선거운동을 일률적이고 포괄적으로 제한한다고 할 수는 없다.
나아가, ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 부분은 위에서 이미 살핀 바와 같이 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 누구나 선거에 영향을 미치게 하기 위한 의사 아래 이루어지는 행위와 선거와는 무관하게 국민의 정치적 의사형성에 영향을 미치기 위한 단순한 의사표현으로서 이루어지는 행위는 능히 구분될 수 있는데다가 이러한 탈법행위에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등의 행위를 무제한적으로 허용할 경우 그로 인하여 선거운동의 과열경쟁을 초래하여 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이 두드러지게 될 뿐 아니라, 무분별한 흑색선전의 난무로 인하여 선거질서의 혼란이 매우 클 것으로 예상되며 실제로 이러한 폐해와 혼란이 아직도 계속되고 있다는 점을 감안한다면 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 하는 탈법방
법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등의 행위를 금지하는 구 공선법 제93조
제1항의 실효성을 확보하기 위하여 이에 위반하는 행위를 형사처벌의 대상으로 하는 것은 불가피하다고 할 수밖에 없다.
또한 어떤 행위를 범죄로 규정하고, 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야에 속하고, 그와 같은 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한 처벌규정의 존치 여부는 입법정책의 당부의 문제이지 헌법위반의 문제는 아니라 할 것(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 230-231)이다.
따라서 구 공선법 제93조 제1항을 위반하는 행위에 대한 처벌규정인 구 공선법 제255조 제2항 제5호는 헌법에 위반되지 아니한다.
4. 결　론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 5.와 같은 재판관 조대현의 반대의견이 있는 외에는 다른 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.
5. 재판관 조대현의 위헌의견
가. 선거운동의 자유
헌법은 국민주권주의와 함께 대표민주주의를 채택하고 있다. 주권자인 국민들이 대표자를 선출하여 국가권력의 행사를 위임한다. 선거는 국민들이 주권을 행사하여 대표자를 선출하고 국가권력의 행사를 위임하는 절차이다. 선거는 주권자의 의사가 정확히 반영되도록 실시되어야 한다. 선거 후보자에 관한 정보가 주권자에게 충분히 제공되어야 하고, 주권자가 선거에 관한 의사를 올바로 결정하고 제대로 실현할 수 있어야 한다. 후보자의 선거운동이 충분하게 보장되어야 하고, 주권자의 자주적인 선거활동도 보장되어야 한다.
헌법 제116조 제1항은 ‘선거운동은 …… 법률이 정하는 범위 안에서 하되 균등한 기회가 보장되어야 한다.’라고 규정하고 있고, 이에 근거한 공직선거법은 선거운동의 자유를 광범위하게 제한하고 있다. 선거는 주권자인 국민들이 국가권력 담당자를 선택하는 절차이므로 올바른 선택을 위하여 선거운동의 자유가 최대한 보장되어야 한다. 후보자의 기회균등이나 선거의 공정성을 위하여 선거운동을 제한하는 경우에도 국민주권의 올바른 행사에 지장을 주지 않는 방법과 한도 안에서 하여야 한다. 선거운동을 지나치게 제한하면 후보자에 관한 정보의 제공이 제한되어 유권자가 올바른 후보자를 선택하기 어렵게
된다. 유권자가 후보자를 제대로 파악하지 못한 채 선거하게 되거나, 새로운 후보자에 대한 홍보가 제한되어 이미 알려진 후보자에게 유리한 선거로 된다면, 국민주권의 위임을 의미하는 선거의 기능을 왜곡(歪曲)시키게 된다.
나. 문서에 의한 선거운동의 제한
구 공선법 제93조 제1항은 선거일 전 180일부터 법정외(法定外) 문서ㆍ도화 등에 의한 선거운동을 모든 국민에 대하여 일반적으로 금지하고 있다. 문서는 후보자를 가장 정확하게 알리고 가장 정확하게 파악할 수 있는 선거운동방법이며 정치적 표현의 자유로서 보장되어야 하는 것인데, 왜 이를 금지하는지 이해할 수 없다.
구 공선법은 문서에 의한 선거운동으로서 선전벽보(제64조)ㆍ선거공보(제65조)ㆍ소형인쇄물(제66조)을 허용하고, 신문광고(제34조)ㆍ방송광고(제35조)와 정보통신망을 이용한 선거운동(제82조의4) 등을 허용하고 있지만, 어느 것이나 규격과 내용이 한정되어 있어서 그 밖의 문서에 의한 선거운동을 허용할 필요가 없을 정도로 충분한 것이라고 할 수 있는지 의문이다. 그리고 문서에 의한 선거운동은 그 효과에 비하여 비용이 저렴하다고 할 수 있고, 그 회수와 방법과 분량을 제한 없이 허용하였을 경우에 생기는 폐해도 많지 않다고 생각된다. 문서에 의한 선거운동을 무제한 허용한다고 하여 선거의 공정성을 해친다고 보기 어렵다. 문서의 내용에 허위사실이 포함되지 않도록 규제할 필요가 있을 뿐이다. 문서에 의한 선거운동을 무제한 허용하면 선거비용이 한없이 증대된다고 하더라도 선거운동비용의 총액을 제한하면 충분할 것이므로, 선거운동비용을 규제하기 위하여 문서에 의한 선거운동을 제한할 필요가 있다고 보기 어렵다. 문서에 의한 선거운동을 제한하는 구 공선법 제93조 제1항은 입법목적의 정당성을 인정하기 어렵다.
그리고 구 공선법 제93조 제1항은 법정외 문서에 의한 선거운동을 후보자와 선거운동원뿐만 아니라 모든 국민들에 대하여 일반적으로 금지하고 있다. 선거는 국민주권의 행사방법이므로 국민들이 선거의 주체로서 주권을 올바로 행사하기 위하여 스스로 선거운동하는 자유도 국민주권과 선거권의 내용에 포함된다고 보아 적극적으로 보장하여야 한다. 주권자의 자주적인 선거운동이 악용되어 선거의 공정성을 해칠 우려가 있다고 하더라도, 그러한 악용행위를 규제하면 되는 것이므로 악용의 우려를 이유로 주권의 행사를 제한하여서는 아니 된다. 후보자나 선거운동원이 아닌 국민들의 선거운동을 허용하면 선거가 과열되기 쉽다고 하지만, 오히려 선거의 중요성을 고양시키기 위하여 주권행사의 기회와 분위기를 고조시킬 필요가 있다. 구 공선법 제93조 제1항이
모든 국민을 수범자(受範者)로 하여 선거운동의 자유를 제한하고 있는 부분도 재검토되어야 한다.
따라서 구 공선법 제93조 제1항은 국민주권주의에 어긋나고 정치적 표현의 자유를 부당하게 제한하며 선거권의 올바른 행사를 제약하여 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.

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