# 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용사용에관한특별조치령에의하여수용사용된토지의정리에관한특별조치법 제2조 위헌확인 등

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      97헌마89   국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역
                           내의토지의수용ㆍ사용에관한특별조치령에의하여수용ㆍ사
                           용된토지의정리에관한특별조치법 제2조 위헌확인등
청  구  인      김     ○     현
                대리인  변호사  배  태  연
주           문
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
이           유
1. 
 사건의 줄거리와 심판의 대상
가. 
  사건의 줄거리
(1) 
   대한민국은 1977. 6. 25. 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용ㆍ사용에관한특별조치령(1971. 12. 31. 대통령령 제5912호로 제정되고, 1991. 8. 5. 대통령령 제13447호로 최종 개정된 것. 이하 “특조령”이라 한다)에 의하여 청구인의 소유였던 경기도 포천읍 ○○리 산 1의 2 임야 1정 1무보(이하 “이 사건 임야”라 한다)에 대하여 보상금을 909,000원으로 책정하여 수용하였다. 그런데 대한민국은 당시 청구인이 이 사건 임야의 등기부상 주소지인 경기도 포천읍에 거주하고 있었음에도 불구하고 청구인에게 수용통지를 하지 아니한 채 이 사건 임야를 관할하는 행정관청의 게시장에 이를 공고하고, 1976. 12. 7. 서울지방법원 의정부지원에 위 수용보상금으로 현금 및 보상증권을 피공탁자를 불확지로 하여 공탁하였다가 1979. 10. 23. 공탁서상의 피공탁자를 “불확지”에서 “경기도 포천군 포천읍 ○○리 231 김 ○현”으로 정정하는 공탁서정정신청을 하여 피공탁자를 원고로 변경한 후 1979. 12. 3. 이 사건 임야에 대하여 대한민국 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 한편, 청구인은 현재까지 위 수용통지서와 보상금으로 공탁된 현금 및 보상증권을 수령하지 아니하고 있다.
(2) 
   청구인은 1991년경 서울민사지방법원에 대한민국을 상대로 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기말소청구소송(91가단33269)을 제기하였으나 1심에서 패소하자 항소를 제기함과 아울러 항소심법원에 이 사건 임야에 대한 위 토지수용의 근거법률인 구 국가보위에관한특별조치법(1971. 12. 27. 법률 제2312호로 제정되고, 1981. 12. 17. 법률 제3470호로 폐지된 것. 이하 “구특조법”이라 한다) 제5조제4항에 관한 위헌여부심판의 제청을 신청하고, 항소심법원이 이를 받아들여 헌법재판소에 위헌여부심판을 제청하였다. 헌법재판소는 위 법률조항에 대하여 1994. 6. 30. 위헌결정(92헌가18)을 선고하였다. 한편, 항소심법원은 1995. 5. 24. 위 사건에 대하여 대한민국은 청구인이 등기부상의 주소지에 거주하고 있었음에도 불구하고 위 수용결정통지서를 송달하지 아니하고 공고절차만을 행한 채 일방적으로 보상금을 공탁하여 행한 위 수용결정은 그 절차상의 하자가 중대하고 명백한 것으로 당연무효라고 하여 청구인의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 이에 피고인 대한민국이 상고하였으나 대법원은 1997. 11. 11. 상고를 기각하는 판결(95다28489)을 선고하였다.
(3) 
   한편, 헌법재판소의 위 위헌결정으로 인하여 구특조법이 1994. 6. 30.부터 그 효력을 상실하게 되자, 특조령에 의하여 수용ㆍ사용된 토지의 법률관계를 정리하기 위하여 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용ㆍ사용에관한특별조치령에의하여수용ㆍ사용된토지의정리에관한특별조치법(이하 “신특조법”이라 한다)이 1997. 1. 13. 법률 제5266호로 제정되어 시행되었다. 청구인은 위 사건이 대법원에 계속중인 1997. 3. 3. 신특조법이 청구인들의 재산권을 충분히 보장하지 못함으로써 결과적으로 청구인들의 재산권을 침해하고 있다고 주장하면서 “신특조법 제2조, 제3조, 제4조가 헌법에 위반된다”, “대한민국은 청구인들에게 이 사건 임야에 대하여 역수용을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라”는 청구취지로 1997. 3. 3. 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
나. 
  심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 신특조법 제2조 내지 제4조의 위헌여부와 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기절차의 이행청구의 적법여부이고, 신특조법 제2조 내지 제4조의 내용은 다음과 같다.
제2조 【환매권이 소멸되지 아니한 수용토지의 처리】 ① 국방부장관은 특별조치령에 의하여 수용된 토지의 수용대금으로 지급한 증권의 상환이 종료되기 전 또는 그 상환이 종료된 날부터 5년이내에 당해 토지의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 토지(이하 “환매대상토지”라 한다)중 이 법 시행당시 환매권이 소멸되지 아니한 토지에 대하여 지체없이 당해 토지의 피수용자 또는 그 상속인(이하 이 조에서 “환매권자”라 한다)에게 환매할 것을 통지하여야 한다.  다만, 환매권자의 주소 또는 거소를 알 수 없을 때에는 이를 전국을 보급대상으로 하는 2종이상의 일간신문에 2회이상 공고하여야 한다.
② 환매권자는 국가가 수용한 당시의 가격에 증권의 발행연도부터 환매연도까지 년 5푼의 이자를 가산한 금액을 국고에 납부하고 당해 토지를 매수할 수 있다.
③ 환매권자는 제1항의 규정에 의한 통지를 받은 날 또는 그 최후의 공고가 끝난 날부터 3월이 경과한 때에는 환매권을 행사하지 못한다.
제3조 【환매권이 소멸된 수용토지의 처리】 ① 국방부장관은 환매대상토지로서 환매통지 또는 공고없이 이 법 시행당시 환매권이 소멸된 토지중 다음 각호의 1에 해당하는 토지를 제외한 토지의 피수용자 또는 그 상속인에게 국유재산법 제21조의 규정에 의한 재산관리관(이하 “재산관리관”이라 한다)의 의견을 들은 후 1998년 12월 31일까지 당해 토지를 우선 매수할 것을 통지하여야 한다.  다만, 피수용자 또는 그 상속인의 주소 또는 거소를 알 수 없을 때에는 제2조제1항 단서의 규정을 준용하여 공고하여야 한다.
  1. 이 법 시행당시 군사상 사용하고 있거나 5년이내에 사용할 계획이 있다고 재산관        리관이 인정한 토지
  2. 환매권이 소멸된 후 이 법 시행일전까지 국유재산법의 규정에 의하여 매각ㆍ교           환ㆍ양여 및 국방부장관외의 다른 소관청으로 관리환된 토지
② 제2조제2항의 규정은 제1항의 규정에 의한 매수에 이를 준용한다. 이 경우 “환매권자”는 “피수용자 또는 그 상속인”으로 본다.
③ 피수용자 또는 그 상속인이 제1항의 규정에 의한 통지를 받은 날 또는 그 최후의 공고가 끝난 날부터 3월이내에 매수신청을 하지 아니한 때에는 그 매수를 포기한 것으로 본다.
제4조 【수용토지의 수의계약에 의한 매각】 ①국가는 특별조치령에 의하여 수용된 토지의 수용대금으로 지급한 증권의 상환이 종료된 날부터 5년이 경과한 후 당해 토지의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에는 국유재산법의 규정에 불구하고 피수용자 또는 그 상속인에게 우선적으로 수의계약에 의하여 매각 당시의 시가로 이를 매각할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 매각대상토지가 공공사업지역에 편입되어 있는 경우에는 국가는 제1항의 규정에 불구하고 피수용자 또는 그 상속인의 동의를 얻어 당해 공공사업시행자에게 이를 매각할 수 있다.
③ 국방부장관은 제1항의 규정에 의하여 매각할 토지가 생긴 때에는 지체없이 피수용자 또는 그 상속인에게 그 뜻을 통지하여야 한다.  다만, 피수용자 또는 그 상속인의 주소 또는 거소를 알 수 없을 때에는 제2조제1항 단서의 규정을 준용하여 공고하여야 한다.
④ 피수용자 또는 그 상속인이 제3항의 규정에 의한 통지를 받은 날 또는 그 최후의 공고가 끝난 날부터 6월이내에 매수신청을 하지 아니한 때에는 그 매수를 포기한 것으로 본다.
2. 
 청구인의 주장과 이해관계인의 의견 
가. 
  청구인의 주장 
(1) 
   공공필요에 의하여 사유재산을 수용한 뒤 수용목적이 소멸되었거나, 수용목적이 당초부터 없었음이 판명된 경우에는, 헌법의 재산권보장규정의 해석상 당연히 원소유자에게 소유권반환청구권(역수용권)이 발생한다고 함이 타당하다.
(2) 
   신특조법은 헌법재판소의 1994. 6. 30. 92헌가18 위헌결정의 취지에 위반하여 특조령에 규정된 환매권보다 환매권자의 권리행사를 더 제약하고 있으므로 위헌이다.
(3) 
   민법 제245조에 의하면 사인(私人) 사이에서는 20년이라는 장기간의 점유사실이 입증될 때 비로소 점유자에게 소유권을 귀속시키고 있는데 반하여, 신특조법은 국가가 위헌법령인 구특조법에 의하여 사유토지를 수용한 후 약 13년 내지 14년의 단기간동안 수용토지를 점유ㆍ사용한 사실만으로 국가에게 수용목적물의 소유권을 확정적으로 귀속시키도록 규정하고 있으므로 헌법상의 사유재산권의 보장 및 평등의 원칙을 침해하고 있다.
(4) 
   징발재산정리에관한특별조치법(1970. 1 . 1. 법률 제2172호로 제정된 것. 이하 “징특법”이라 한다) 제20조제1항 및 특조령 제39조제1항은 환매대금의 납부를 환매권 행사와 동시이행관계로 규정하고 있음에 반하여, 신특조법 제2조제2항은 환매대금의 납부를 환매권 행사의 선이행조건으로 규정하고 있으므로 비례의 원칙에 위반된다. 
(5) 
   환매권이 소멸된 매수재산(수용토지)의 처리에 관하여, 1993. 12. 27. 법률 제4618호 징특법중개정법률 부칙 제2조는 1983. 12. 31. 이전에 환매권이 발생하였으나 환매통지를 함이 없이 위 부칙 시행당시 환매권이 소멸한 매수징발재산 중 군사상 필요가 없는 것에 대하여는 원소유자가 환매대금을 납부하고 환매할 수 있다는 취지를 규정하고 있음에 반하여, 신특조법 제3조는 1987. 1. 13. 이전에 환매권이 발생하였으나 환매통지를 함이 없이 같은 법 시행당시 환매권이 소멸한 토지중 같은 조 제1항 각호가 정하는 토지는 이를 우선매수(환매)의 대상에서 제외하도록 규정하고 있으므로 비례의 원칙에 현저히 위반된다.
(6) 
   신특조법 제3조제1항제1호는 “이 법 시행당시 군사상 사용하고 있거나 5년이내에 사용할 계획이 있다고 재산관리관이 인정한 토지”는 환매대상에서 제외한다는 취지를 규정하고 있는데, 이는 환매권의 성립여부를 재산관리관의 자의적인 판단에 의존하게 하여 행정청에 지나친 재량과 자의를 허용하고 있는 것으로서 위헌이다.
(7) 
   신특조법 제3조의 “환매대상토지”는 특조령의 기준에 의하여 환매권이 발생한 토지를 의미하고, “이 법 시행당시 환매권이 소멸한 토지” 역시 특조령의 기준에 의하여 환매권이 이미 소멸한 토지를 의미한다고 해석하여야 할 것이다. 그렇다면 신특조법은 위헌무효로서 규범력이 없는 구특조법 및 이에 기한 특조령의 규범력을 인정하는 전제 하에서 입법된 것이므로 헌법재판소의 위 위헌결정(1994. 6. 30. 92헌가18)의 취지를 전혀 반영하지 않은 것으로서 위헌이다. 
(8) 
   신특조법 제4조는 같은 법 제2조와 표리관계를 이루고 있으므로, 앞에서 본 바와 같이 같은 법 제2조가 위헌무효이므로 같은 법 제4조도 당연히 위헌무효이고,  따라서 대한민국은 청구인들에게 이 사건 임야에 관하여 역수용을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로 그 이행을 구한다.
 나. 국방부장관의 의견
  (1) 신특조법 제2조제2항이 환매대금의 납부를 환매권행사의 선이행 조건으로 하고 있다 하더라도 환매권자에게 환매통지를 할 때에는 환매대금과 그 납부를 미리 고지하므로 환매권자의 권익을 침해한다고 할 수 없다.
  (2) 신특조법 제3조제1항 본문에서 환매권이 소멸된 환매대상토지에 대한 우선매수의 통지시 재산관리관의 의견을 듣도록 한 것은 재산관리관의 사실관계의 인정 및 의견제출 등의 절차적 사항을 규정한 것이고, 같은 조 같은 항 제1호에서 “이 법 시행당시 군사상 사용하고 있거나 5년이내에 사용할 계획이 있다고 재산관리관이 인정한 토지”를 우선매수의 대상에서 제외한 것은 군사상 사용의 입증을 군부대에서 하도록 한 것으로 환매요건을 엄격히 규정한 것이며, 같은 조 같은 항 제2호에서 신특조법 시행전에 이미 “매각？교환？양여 및 국방부장관외의 다른 소관청으로 관리환된 토지”를 우선매수의 대상에서 제외한 것은 환매대상이 없어진 것을 환매할 수 없도록 규정한 것이므로 이들 조항이 행정청의 자의를 허용하였다거나 비례의 원칙에 위반되는 규정이라고 할 수 없다.
  (3) 신특조법 제4조는 수용된 토지의 수용대금으로 지급한 증권의 상환이 종료된 날로부터 5년이 경과한 토지로서 군사상 필요가 없게 된 토지에 대하여 국유재산법에 의하여 공매하지 아니하고 피수용자에게 매각할 수 있도록 한 것으로 원소유자에게 소유권회복의 기회를 부여하는 규정으로 재산권보장에 바람직한 규정이라고 할 수 있다.
3. 
 판단
가. 
  소유권이전등기절차의 이행청구 부분에 대한 판단
헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자에게 부여한 특별구제수단이므로, 일반 법원의 기능과 절차를 보충하는 기능까지 담당하는 것은 아니다. 
헌법재판소법 제75조제3항은 헌법재판소가 헌법소원을 인용하는 결정을 하는 경우 “기본권 침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있다”라고 규정하고 있을 뿐이다. 위와 같은 헌법소원의 본질적 한계와 위 법률조항의 취지로 미루어 보면, 손해배상이나 등기절차이행을 구하는 등 이행청구는 헌법소원심판의 청구로는 구할 수 없는 것으로 보아야 한다(헌재 1992. 10. 1. 90헌마5, 판례집 4, 613 참조).
따라서 이 사건 헌법소원심판청구 중 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 부분은 부적법하다.
 나. 신특조법 제2조 내지 제4조의 위헌확인청구 부분에 대한 판단
헌법소원제도는 주로 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로 그 제도의 목적에 비추어 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다. 헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 한다. 그러므로 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판계속중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로 헌법소원이 부적법한 것으로 된다. 
이 사건 심판청구는 신특조법 제2조 내지 제4조에 대한 헌법소원으로서 청구인의 이 사건 임야를 같은 법에 의한 환매권의 대상에서 제외하고 있는 심판대상조항에 대한 위헌을 확인함으로써 결과적으로 청구인의 이 사건 임야에 대하여도 환매권의 대상이 되도록 하여 당해 임야에 대한 소유권을 반환받고자 하는 것이다. 그런데 청구인은 대한민국을 상대로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하여 1심에서 패소하였으나 항소하여 항소심법원에서 1995. 5. 24. 소유권이전등기의 원인인 청구인의 이 사건 토지에 대한 대한민국의 수용결정이 무효라는 이유로 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 승소판결이 있었고 대한민국이 이에 불복하여 상고하였으나 대법원은 청구인이 이 사건 헌법소원을 제기한 이후인 1997. 11. 11. 대한민국의 상고를 기각하는 판결을 선고한 사실이 인정된다. 
따라서 청구인은 헌법소원심판청구를 통하여 달성하고자 하는 주관적 목적을 이미 달성하였고, 이로써 심판대상의 위헌여부를 가릴 이익이 없어졌다고 할 것이다. 
다만, 이러한 경우에도 이 사건이 헌법질서의 수호를 위하여 긴요한 사항으로 헌법적으로 그 해명이 중요한 의미를 지니고 있다거나 침해행위가 반복될 위험이 있는 경우 등에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 필요가 있으나 이 사건의 경우 그러한 이익이 있다고 보기도 어렵다. 
따라서 신특조법 제2조 내지 제4조의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구 부분 역시 부적법하다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 관여재판관 전원의 의견이 일치되었다.
1999.    6.    24.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
             주 심 재 판 관       김   문   희 ____________________________
                   재 판 관       이   재   화 ____________________________
                   재 판 관       정   경   식 ____________________________
                   재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ___________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________