# 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등

## 전문

사           건          2013헌마121  헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등 
청    구    인          대한예수교장로회○○교회 
대표자 김○길 
대리인 법무법인 아테나 
    담당변호사 김윤기 
선    고    일          2014. 2. 27. 

[주 문]
이 사건 심판청구 중 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분에 대한 심판청구를 기각하고, 나머지 심판청구를 모두 각하한다. 

[이 유]
1. 사건개요 
서울남부지방법원은 2011. 9. 2. 담보권자인 서울축산업협동조합의 신청을 받아들여 청구인 소유의 서울 금천구 ○○동 860-57 대 212.7㎡ 및 위 지상 주택에 관하여 경매개시결정(2011타경19222호)을 하였다. 청구인이 위 개시결정에 이의신청을 하였으나, 같은 법원은 2012. 4. 19. 위 이의신청을 각하하는 결정(2012타기671)을 하였다. 청구인은 위 2012타기671 결정에 대하여 2012. 5. 17. 항고장을 제출하였으나 같은 법원은 2012. 8. 22. 위 항고를 기각하는 결정(2012라164)을 하였다. 
이에 청구인은 위 2012라164 결정에 대하여 2012. 9. 3. 재항고이유를 기재하지 않은 채 재항고장을 제출하였으나, 항고법원은 재항고를 제기하면서 재항고이유를 적지 않았고 그로부터 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 않았다는 이유로 2012. 9. 20. 재항고를 각하하고(2012라164) 그 결정정본을 발송하여 2012. 9. 24. 청구인에게 그 결정정본이 도달되었다. 청구인은 2012. 10. 11. 항고법원의 위 결정에 대하여 민사집행법 제15조를 준용하도록 한 민사집행규칙 제14조의2 제2항이 위헌이라는 취지로 대법원에 재항고를 하였으나 대법원은 2013. 1. 29. 심리불속행 기각 결정을 하였다(대법원 2012마1628). 
이에 청구인은 민사집행규칙 제14조의2 제2항, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분, 서울남부지방법원 2012. 9. 20.자 2012라164 결정 및 대법원 2013. 1. 29.자 2012마1628 결정이 평등권 및 재판청구권 등을 침해한다고 주장하면서 2013. 2. 26. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 민사집행규칙 제14조의2 제2항의 위헌확인을 구하고 있다. 그런데, 청구인이 헌법소원심판청구를 통하여 다투는 것은 청구인이 제기한 재항고 각하 결정의  근거가 된 조항이므로 민사집행규칙 제14조의2 제2항에 대한 심판청구 부분은 그 심판대상을 민사집행규칙 제14조의2 제2항 중 민사집행법 제15조 제3항, 제5항을 준용 하도록 한 부분으로 한정함이 타당하다. 
따라서 이 사건의 심판대상은 ① 민사집행규칙(2005. 7. 28. 대법원규칙 제1953호로 개정된 것) 제14조의2 제2항 중 민사집행법 제15조 제3항, 제5항을 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 준용규칙’이라 한다), ② 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), ③ 서울남부지방법원 2012. 9. 20.자 2012라164 결정, 대법원 2013. 1. 29.자 2012마1628 결정(이하 ‘이 사건 결정들’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상조항(밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 
제68조(청구사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다. 
민사집행규칙(2005. 7. 28. 대법원규칙 제1953호로 개정된 것) 
제14조의2(재항고) ① 집행절차에 관한 항고법원·고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령으로서 즉시항고를 할 수 있는 재판에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고(再抗告)할 수 있다. 
② 제1항의 재항고에 관하여는 법 제15조의 규정을 준용한다. 

[관련 조항] 
민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 
제15조 (즉시항고) ① 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있다. 
② 항고인은 재판을 고지 받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장을 원심법원에 제출하여야 한다. 
③ 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다. 
④ (생략) 
⑤ 항고인이 제3항의 규정에 따른 항고이유서를 제출하지 아니하거나 항고이유가 제4항의 규정에 위반한 때 또는 항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다. 
⑥ (생략) 
⑦ (생략) 
⑧ 제5항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 
⑨ (생략) 
⑩ 제1항의 즉시항고에 대하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제3편 제3장 중 즉시항고에 관한 규정을 준용한다.  

3. 청구인의 주장 
이 사건 법률조항은 법원의 재판으로 기본권을 침해받은 국민과 다른 공권력에 의하여 기본권의 침해를 받은 국민을 합리적 이유 없이 차별하는 것으로 청구인의 평등권을 침해한다. 
이 사건 준용규칙은 민사집행법상 재항고에 관하여 민사집행법 제15조의 규정을 준용하도록 함으로써 재항고의 성질을 제대로 고려하지 않고 10일이라는 짧은 기간 내에 재항고이유서를 제출하도록 하여 청구인의 재판청구권 등을 침해한다. 그리고 헌법에 위반되어 무효인 이 사건 준용규칙을 적용한 이 사건 결정들은  취소되어야 한다. 

4. 판단 
가. 이 사건 준용규칙에 대한 심판청구에 관한 판단 
헌법재판소법 제75조, 제47조에 의하면, 헌법소원사건에서 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 위헌으로 결정된 경우 그 위헌 법률에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여 재심을 청구할 수 있지만, 비형벌법규에 대하여는 같은 법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 위헌으로 결정된 경우에만 관련된 소송사건에 대해 재심을 청구할 수 있을 뿐, 같은 법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에서는 재심사유가 되지 않는다.   
이 사건에서, 청구인이 위헌이라고 주장하는 이 사건 준용규칙은 민사집행절차상 재항고에 민사집행법상 즉시항고 규정을  준용하는 것으로서  형벌에 관한 법률조항으로 볼 수 없음은 명백하고, 청구인이 불복한 민사집행절차(서울남부지방법원 2011타경19222호)는 2012. 4. 30. 배당기일이 진행되어 배당까지 마쳤으며, 청구인의 재항고 각하결정 또한 확정되었다. 
따라서 청구인이 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 제기한 이 부분 심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인은 더 이상 재심청구도 할 수 없으므로 청구인에게 권리보호이익이 있다고 할 수 없다. 
나아가 민사집행절차에서 ‘10’일이라는 기간 내에 재항고이유서의 제출을 강제하는 이 사건 준용규칙이 갖는 기본권의 제한이 헌법질서 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니는 것으로 심판의 이익이 인정되는지에 대하여 살펴본다. 
헌법재판소는 이미 상고이유서의 제출과 관련하여 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 내에 상고이유서를 제출하지 아니한 경우 상고기각결정을 하도록 한 형사소송법 조항에 대한 헌법소원 사건 등 유사한 사례에서 합헌결정(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바34; 헌재 2004. 11. 25. 2003헌마439)을 내린 바 있고, 이 사건 준용규칙이 신설되기 이전에도 법원의 해석에 의하여 민사집행법 제15조 제3항을 준용함으로써 제기되었던 민사집행법 제15조 제3항에 대한 헌법소원사건에서도 헌법적 해명이 새로이 필요한 것으로 보기 어렵다고 판단하였다(헌재 2008. 5. 29. 2006헌마1001). 
따라서 이 사건 준용규칙의 위헌여부에 대한 헌법적 해명이 새로이 필요한 것으로 보기 어려워 객관적 헌법질서의 보장을 위하여 권리보호이익을 인정할 필요도 없다. 
그렇다면 이 부분 심판청구는 부적법하다. 

나. 이 사건 법률조항에 대한 심판청구에 관한 판단 
헌법재판소는 구 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분에 대하여 이미 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법에 위반된다는 한정위헌결정(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등 참조)을 선고하여 위헌 부분을 제거하면서 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있다. 
이 사건 법률조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소된 것이고, 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 선례들과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없으므로(헌재 2012. 11. 29. 2011헌마194 등 참조), 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라고 볼 수 없다. 

다. 이 사건 결정들에 대한 심판청구에 관한 판단 
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 법원의 재판은 원칙적으로 헌법소원의 대상에서 제외되어 있고 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것이 우리 헌법재판소의 확립된 판례이다(헌재 2001. 2. 22. 99헌마461 등 참조). 
그런데 이 사건 결정들은 헌법소원의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당하지 아니하므로 이 부분 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것에 대하여 심판청구를 한 것으로서 부적법하다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구 중 이 사건 법률조항에 대한 부분은 이유 없으므로 이를 기각하고, 이 사건 준용규칙에 대한 부분, 이 사건 결정들에 대한 부분은 부적법하므로 모두  각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.