# 기소유예처분취소

## 판시사항

불법영득의사가 인정되는지 여부에 대한 수사미진 등으로 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 인정한 사례

## 결정요지

청구인은 주인을 찾아주기 위해 현금인출기 위에 놓여 있던 휴대폰을 들고 나온 것이라고 주장함에도 불구하고, 청구인에게 불법영득의사가 있었다는 점에 관한 충분한 증거 없이 단지 청구인이 이 사건 휴대폰을 10일간 보관했다는 사정만으로 청구인의 절도 혐의를 인정한 이 사건 기소유예처분에는 중대한 수사미진의 잘못이 있다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
형법 제329조

## 참조판례

대법원 1992.  9.  8. 선고 91도3149 판결
대법원 1996.  5. 10. 선고 95도3057 판결
대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3655 판결

## 전문

[당사자]
청구인 신○철대리인 경인 법무법인담당변호사 이덕모 외 3인
피청구인수원지방검찰청 성남지청 검사

[주문]
피청구인이 2012. 8. 6. 수원지방검찰청 성남지청 2012형제22608호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2012. 7. 3. 11:36경 광주시 ○○동 소재 ○○골프장 내 ○○은행 현금인출기 위에 있던 피해자 유○례 소유의 옵티머스 빅 스마트폰 1대 시가 100만 원 상당을 가지고 가 절취하였다는 혐의로 2012. 8. 6. 피청구인으로부터 기소유예처분을 받았다(수원지방검찰청 성남지청 2012형제22608호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다).

나. 이에 청구인은 피청구인이 ‘혐의없음’의 불기소처분을 하지 아니하고 절도 피의사실을 인정하여 기소유예처분을 함으로써 자신의 평등권과 행복추구권 등을 침해받았다고 주장하면서, 2012. 11. 1. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지
가. 청구인의 주장
청구인이 현금인출 도중 인출기 위에 놓여있던 피해자 소유의 스마트폰을 가져간 것은 사실이나 주인을 찾아주기 위해 가져간 것이고, 이후 바쁜 업무 등으로 인하여 깜빡 잊고 피해자에 돌려주기 위한 적극적인 조치를 취하지 못한 것일 뿐, 불법영득의사가 없었다.

나. 피청구인의 답변
청구인이 스마트폰을 가지고 간 후 약 10일 동안 주인을 찾아주기 위해 휴대폰에 저장된 연락처로 전화를 하거나 경찰에 신고 등을 한 사실이 전혀 없으며 이를 집에 가져가 계속 보관한 사실에 비추어 청구인의 불법영득의사를 인정할 수 있으므로 절도 혐의를 인정할 수 있다.

3. 판  단
가. 인정되는 사실
이 사건 수사기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인은 2012. 7. 3. 11:36경 광주시 ○○동 소재 ○○골프장 내 ○○은행 현금인출기에서 현금을 인출하면서, 현금인출기 위에 놓여 있던 피해자 소유의 스마트폰(이하 ‘이 사건 휴대폰’이라 한다)을 발견하고 이를 들고 나왔다(수사기록 17-19면, 30면).

(2) 청구인은 이 사건 휴대폰을 들고 온 이후 10일 동안 이 사건 휴대폰을 보관하였다(수사기록 31면).

(3) 피해자 유○례는 2012. 7. 4. 이 사건 휴대폰 분실 사실을 경찰에 신고하였고, 담당 경찰관은 해당 현금인출기에 설치된 CCTV 녹화자료 수사 및 해당 시각의 은행 거래내역 수사 등을 바탕으로 청구인을 절도 피의자로 인지하였다(수사기록 12-27면).

(4) 청구인은 2012. 7. 13. 담당 경찰관으로부터 전화를 받고 경찰에 출석하여 피의자로 조사를 받으면서 이 사건 휴대폰을 피해자에게 반환하였다(수사기록 33면).

나. 쟁점 및 검토
(1) 쟁점
청구인은 이 사건 휴대폰을 들고 나올 때부터 주인을 찾아주기 위해 들고 나온 것이라고 주장하고 실제로 10일 후 이를 피해자에게 반환하였다. 반면 피청구인은 청구인이 10일간 이 사건 휴대폰을 보관하였으므로 불법영득의사가 있다고 보아 절도 혐의를 인정하였는바, 이 사건에서의 쟁점은 청구인에게 불법영득의사가 있었는지 여부라 할 것이다.

(2) 불법영득의사 인정 여부
(가)절도죄가 성립하기 위해서는 불법영득의사가 있어야 하는데, 이는 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용 또는 처분하려는 의사이다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95도3057 판결; 대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3655 판결 참조). 불법영득의사가 인정되기 위해서는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니지만, 단순한 점유의 침해만으로는 절도죄를 구성할 수 없고, 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 소유자 등을 종래 지위에서 영원히 제거한다는 의사가 있어야 한다(대법원 1992. 9. 8. 선고 91도3149판결 참조).

(나)이 사건 수사기록에 의하면, 청구인은 "골프장에 약속 시간보다 늦게 도착하여 현금인출기에서 현금을 찾던 중 이 사건 휴대폰을 발견하였고, 주인을 찾아주기 위해 골프백에 넣었는데, 골프 약속시간이 늦어서 휴대폰을 찾아줘야 한다는 생각을 깜빡 잊고 일행들을 만나러 갔다"고 진술하고(수사기록 30면), "그 날 이후 포천공장, 논산공장, 광주광역시 등에 영업을 다니느라 너무 바빠서 주인을 찾아줘야겠다는 생각을 잊어버리고 이 사건 휴대폰을 계속 골프백에 보관하고 있었다"고 진술하고 있다(수사기록 31면). 한편, 피해자는 "이 사건 휴대폰을 현금인출기 위에 놓고 온 이후 10분 정도 후에 휴대폰을 잃어버린 사실을 깨닫고 동료들에게 자신의 번호로 전화를 하게 했는데, 받지 않았다"고 진술하고(수사기록 7-8면), "휴대폰을 잃어버린 다음날에도 자신의 번호로 전화를 해보았는데, 전원은 꺼져있지 않고 전화를 받지 않는 상태였다"고 진술하였다(수사기록 8면). 
살피건대, 청구인이 진술하고 있는 당시 정황에 비추어 볼 때 청구인이 주인을 찾아주기 위해 이 사건 휴대폰을 가져갔으나 깜빡 잊었다는 주장이 전혀 신빙성이 없다고 할 수 없고, 골프 약속시간이 늦어 현금을 인출한 후 바로 탈의실로 들어갔거나 야외 골프장으로 나갔다면 골프백에 넣은 휴대폰 진동소리 또는 벨소리를 못 들었을 여지도 있다. 그리고 이 경우 피해자가 자신의 번호로 전화를 하였을 때 전원이 꺼져 있지는 않고, 전화를 받지 않았다고 한 피해자의 진술내용과도 모순되지 않는다. 나아가 청구인은 이 사건 당시까지 다른 죄를 저지른 전력이 전혀 없고, ○○ 주식회사를 설립하여 경영하고 있으며, 논산시 ○○면 ○○리 248-1 전 등 다수의 부동산을 보유한 점 등을 고려할 때, 청구인이 이 사건 휴대폰을 10일간 보관했다는 사정만으로는 그 경제적 용법에 따라 이용하거나 처분하기 위하여 가져갔다고 단정하기 어려운 면이 있다.
따라서 기록에 나타난 사실관계만으로는 청구인에게 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어렵다.

다. 수사미진 및 법리오해
이 사건은 경찰 수사단계에서 피해자의 진술조서, 청구인의 피의자신문조서 및 피해품에 대한 압수조서가 작성되고 현장 CCTV 사진에 대한 수사보고가 있었으나, 검찰 수사단계에서는 아무런 수사가 진행되지 아니하였다.
그런데 위에서 본 바와 같이 청구인에게 불법영득의사가 있는지 단정하기 어려운 상황이라면, 이 사건 휴대폰을 발견한 현금인출기가 골프장 내 어디에 위치하고 있는지, 현금인출기 주위에 이 사건 휴대폰을 피해자에게 전달할 만한 직원이나 다른 사람이 없었는지, 청구인이 이 사건 휴대폰을 넣었다고 하는 골프백이 구체적으로 어떤 가방인지, 당일 청구인의 골프 티오프 시간 등을 고려하여 현금을 인출한 직후 청구인의 구체적인 이동 경로가 어떠했는지, 청구인이 이 사건 휴대폰의 습득 사실을 잊고 이를 알리기 어려울 만큼 바쁜 일정이 있었는지 등 청구인이 이 사건 휴대폰을 가져간 전후의 객관적 상황에 대하여 추가적으로 조사하여 청구인의 주장에 대한 진위 여부를 판단했었어야 한다. 
그리고 청구인이 이 사건 휴대폰을 ‘그 경제적 용법에 따라 이용하고 처분할 의사’가 있었는지 여부를 확인하기 위해, 이동통신서비스 사용내역 등을 조사하여 청구인이 이 사건 휴대폰을 보관하는 동안 이를 사용한 내역이 있는지 또는 처분하려는 시도가 있었는지 등을 좀 더 세밀히 조사했었어야 한다. 
그런데 피청구인은 아무런 추가조사를 하지 아니한 채 오로지 청구인이 이 사건 휴대폰을 보관했다는 사실만을 이유로 곧바로 절도 피의사실을 인정하고 이를 전제로 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 법리오해에 터 잡아 이루어진 것이다.

라. 소결
이상에서 살펴본 바와 같이, 피청구인이 청구인의 불법영득의사를 전제로 청구인에게 이 사건 기소유예처분을 한 것은 수사미진 및 법리오해의 잘못이 그 결정에 영향을 미친 자의적인 검찰권 행사라 할 것이고, 이로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.

4. 결  론
그렇다면 청구인의 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.