# 증권거래법 제207조의2 위헌소원

## 판시사항

1. 증권거래법이 금지하는 시세조종행위 등을 한 자에 대하여 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하면서, 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되고 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 단서 중 위 ‘위반행위로 얻은 이익’ 부분이 죄형법정주의(명확성 원칙)에 위반되는지 여부(소극)

2. 이 사건 법률조항이 과잉처벌에 해당하는지 여부(소극)

3. 이 사건 법률조항이 평등의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 이 사건 법률조항에 사용된 ‘위반행위’, ‘얻은’, ‘이익’ 등의 개념 자체는 애매하거나 모호한 점이 없으며, 이 사건 규정은 ‘위반행위로 얻은 이익’이라고 표현하고 있을 뿐 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익만을 의미하는 것으로 한정하여 규정하고 있지 않으므로, 건전한 상식과 통상의 법감정을 가진 일반인의 입장에서 ‘위반행위로 얻은 이익’을 위반행위가 개입된 거래에서 얻은 총수입에서 총비용을 공제한 액수(시세차익)로 파악하는데 별다른 어려움이 없으므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의에서 파생된 명확성 원칙에 위배되지 않는다.

2. 대법원 판례에 의하면, 이 사건 법률조항상의 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 그 위반행위가 개입된 거래에서 위반행위자가 얻은 모든 이익(시세차익)을 의미하는바, 주식을 비롯한 유가증권의 시장가격은 어느 특정 요인에 의해 형성되는 것이 아니고 매우 다양한 요인에 의해 영향을 받는다는 점을 고려하면 유가증권의 시세를 인위적으로 조종하는 행위를 하여 이익을 얻은 경우 이것이 모두 그 시세조종행위에 의한 것이라고 말할 수는 없지만, 형사책임이란 측면에서 볼 때 위반행위로 얻은 시세차익의 많고 적음이 그러한 위반행위를 한 자에 대한 형사책임의 경중을 결정하는 중요한 요소가 될 수 있으며, 또 이 사건 법률조항은 형사처벌의 법정형에 관한 조항이지, 손해배상책임의 범위를 정하기 위한 조항이거나 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익액을 박탈하려는 조항이 아니기 때문에 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익액만을 벌금형 상한변동의 요건으로 삼아야 할 필연성이 인정되지 않는다. 또한, 위반행위자가 받게 될 최종적인 형사책임(형량)은 법정형의 범위 내에서 구체적인 법관의 양형에 의하여 결정된다. 그렇다면, 위반행위가 개입된 거래에서 얻은 시세차익을 기준으로 벌금형의 상한이 가중되도록 한 이 사건 법률조항은 그 정당성을 수긍할 수 있으므로, 형벌체계의 균형을 상실하였거나 책임원칙에 반하는 과잉처벌이라고 할 수 없다.

3. 청구인은 자신이 행한 주식거래행위 중 기소되지 않은 부분 중에는 그 거래로 이득을 얻은 바는 없지만 시세조종에 해당하는 행위가 있고 그 부분까지 기소되었다면 이 사건 법률조항상의 ‘위반행위로 얻은 이익’의 액수를 산정함에 있어 그 매수가격 등을 비용으로서 공제받을 수 있었는데 검사가 기소를 하지 않는 바람에 공제를 받지 못하게 되었고 그 결과 그 기소되지 않은 부분까지 모두 기소된 경우에 비하여 법정형에서 불리한 입장에 처했다고 주장하나, 형사소송법상 법원의 심판대상은 기소되어 공소사실에 포함되거나 공소장변경에 의하여 변경된 사실에 한정되는 것이므로 법원은 기소되지 아니한 범죄사실에 대하여는 심판할 수 없는바, 청구인이 주장하는 불리한 결과는 검사가 포괄일죄의 일부만을 기소한 행위에 의하여 야기된 것이지 이 사건 법률조항에 의해 발생한 차별효과는 아니므로, 이 사건 법률조항이 평등의 원칙에 위반된다고 할 수는 없다.

## 심판대상조문

증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되고 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 단서 중 "위반행위로 얻은 이익" 부분

## 참조조문

헌법 제13조 제1항, 제11조 제1항
증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되고 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제188조의2, 제188조의4

## 참조판례

가. 헌재 1997.  3. 27. 95헌가17, 판례집 9-1, 219
나. 헌재 1995.  4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478
헌재 2002. 11. 29. 2001헌가16, 판례집 13-2, 570

## 전문

[당 사 자]
청 구 인　1. 류OO (2002헌바69)
2. 송OO (2003헌바41)
대리인 변호사　안용득 외 1인
당해사건　대법원 2002도1855 증권거래법위반(2002헌바69)
대법원 2003도683 증권거래법위반(2003헌바41)

[주　　문]
증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되고, 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2의 단서 중 "위반행위로 얻은 이익" 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이　　유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상가. 
사건의 개요
(1) 2002헌바69영남제분주식회사의 대표이사인 청구인 류OO는 같은 회사 상무이사인 청구외 박춘식 등과 공모하여 상장유가증권인 위 회사 등의 주식의 시세를 조정하려는 목적으로 여러 차례에 걸쳐 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되고 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것, 이하 "법"이라 한다) 제188조의4 제2항 제1호 전단에 해당하는 허위매수 주문행위 또는 같은 호 후단에 해당하는 고가매수 주문행위 등을 반복하거나 또는 그러한 행위와 법 제188조의4 제1항 제1, 2호에 해당하는 통정매매행위 등을 반복한 범죄사실로 기소되어 2001. 11. 23. 부산지방법원[2001고단5544, 6467(병합)]에서 징역 2년6월 및 벌금 100억원의 형을 선고받았고, 같은 법원의 항소심(2001노3778)에서는 2002. 4. 4. 징역 2년 및 벌금 20억원의 형을 선고받았다.
한편 상고심인 대법원(2002도1855)에서는 2002. 7. 26. 위 범죄행위에 대한 처벌규정인 법 제207조의2 단서에 규정된 위반행위로 얻은 이익액은 당해 위반행위로 얻은 거래의 총수입에서 매수대금 등 총비용을 공제하는 방식에 의하여야 한다고 판시하면서 이 방식을 따르지 않은 항소심의 산정방식이 잘못되었다는 이유로 항소심 판결을 파기환송하였다.
위 청구인은 위 사건이 대법원에 계속 중 법 제207조의2 단서 중 "위반행위로 얻은 이익" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌여부 심판의 제청신청(2002초기199)을 하였으나 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2003헌바41나눔트레이드주식회사의 감사인 청구인 송OO은 협회중개시장에서 주식회사 가로수닷컴 주식 등 170개 종목의 주식을 거래함에 있어 여러 차례에 걸쳐 법 제188조의4 제2항 제1호에 해당하는 허위매수 주문행위를 반복한 범죄사실로 기소되어 2001. 10. 23. 서울지방법원(2001고단9975)에서 벌금 8억원의 형을 선고받았고, 같은 법원의 항소심(2001노10302)에서는 2003. 1. 15. 벌금 5억원의 형을 선고받았다.
위 청구인이 위 항소심판결에 불복하여 대법원에 상고(2003도683)하였으나 대법원은 2003. 6. 13. 위 상고를 기각하였다.
위 청구인은 위 사건이 대법원에 계속 중 법 제207조의2 규정에 관하여 위헌여부심판의 제청신청(2003초기76)을 하였으나 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 법 제207조의2 단서 중 "위반행위로 얻은 이익" 부분(이하 "이 사건 규정"이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 규정 및 관련 규정의 내용은 다음과 같다.
제207조의2(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.
1. 제188조의2 제1항 또는 제3항의 규정에 위반한 자
2. 제188조의4의 규정에 위반한 자
제188조의4(시세조종등 불공정거래의 금지) ① 누구든지 상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다.
1. 자기가 매도하는 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 유가증권을 매수할 것을 사전에 그 자와 통정한 후 매도하는 행위
2. 자기가 매수하는 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 유가증권을 매도할 것을 사전에 그 자와 통정한 후 매수하는 행위
3. 유가증권의 매매거래에 있어서 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 가장된 매매거래를 하는 행위
4. 제1호 내지 제3호의 행위의 위탁 또는 수탁을 하는 행위
② 누구든지 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다.
1. 단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위
2. 당해 유가증권의 시세가 자기 또는 타인의 시장조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하는 행위
3. 당해 유가증권의 매매에 있어서 중요한 사실에 관하여 고의로 허위의 표시 또는 오해를 유발하게 하는 표시를 하는 행위
③ 누구든지 단독 또는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 위반하여 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하지 못한다.
④ 누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다.
1. 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위
2. 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위
제188조의2(미공개정보 이용행위의 금지) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자(제1호 내지 제5호의 1에 해당하지 아니하게 된 날부터 1년이 경과되지 아니한 자를 포함한다)로서 상장법인 또는 협회등록법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자는 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다.
1. 당해 법인의 임원ㆍ직원ㆍ대리인
2. 당해 법인의 주요주주
3. 당해 법인에 대하여 법령에 의한 허가ㆍ인가ㆍ지도ㆍ감독 기타의 권한을 가지는 자
4. 당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자
5. 제2호 내지 제4호의 1에 해당하는 자의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원(제2호 내지 제4호의 1에 해당하는 자가 법인인 경우에는 그 임원ㆍ직원 및 대리인)
② 생략
③ 제1항 및 제2항의 규정은 제21조의 규정에 의한 공개매수를 하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 제1항 본문 중 "당해 법인"은 "공개매수대상 유가증권의 발행인"으로, "중요한 정보"는 "공개매수의 실시 또는 중지에 관한 정보"로 보며, 제1항 각호 중 "당해 법인"은 각각 "공개매수인"으로 본다.

2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
(1) 주가의 변동은 거래의 수완에 따라 발생하는 것이 아니라 당해 기업의 발전가능성, 주식거래시장에서의 그에 대한 정보의 정확성, 다른 주식거래자의 행동 등에 따라 변동하는 것으로서 그 요인을 찾는 것이 쉽지 않다. 이 사건에서 청구인의 시세조종행위에 대하여 검찰에 수사를 의뢰한 금융감독원에서도 시세조종의 경우에는 부당이득액을 기준으로 하지 않고 시세조종관여율을 기준으로 행위의 경중을 평가하며 시세조종으로 인한 이익액의 산출에 관하여는 일정한 기준을 가지고 있지 못하다고 하고 있고, 또한 시세조종관여율이란 당해 거래일에 주문한 위법행위자의 주문수량을 총주문수량으로 나눈 백분율을 의미하는 것에 불과하므로 시세조종관여율을 기준으로 하는 경우 그 주식가격 변동의 다른 요소(회사의 발전가능성에 대한 증권가의 정보, 전체 주식시장경기의 변화)는 모두 배제되는 것이므로 그에 의하여 이익액을 산정하는 것도 부당하다. 따라서 시세조종행위로 인하여 얻은 이익액의 산정은 산술적으로 불가능하거나 지나치게 불명확한 것이므로 그 이익액을 기준으로 벌금형의 법정형을 정한 이 사건 규정은 죄형법정주의 중 명확성의 원칙에 위반된다.

(2) 주가는 국내외의 경제상황이나 해당기업의 상황 등 여러 요인들에 의하여 변하는 것인바, 이 사건 규정에서 말하는 ‘위반행위로 얻은 이익’을 대법원과 같이 총매도대금에서 총매수대금 및 거래비용을 공제하는 방식으로 산정하게 되면 주식거래가격 변동에 관하여 시세조종행위로 인한 부분과 그 이외의 요인으로 인한 부분을 구분하지 않고 모두 행위자에게 책임을 전가시키는 것이 된다. 이는 시세조종 행위자에게 책임이 없는 부분까지도 책임을 부담시키는 것으로서 개인의 자유로운 경제활동을 억제하는 것이므로 과잉규제금지원칙에 반한다.

(3) 2003헌바41 사건의 당해사건에서 시세조종행위에 해당하는 여러 주식거래 중 이익을 남긴 거래에 대하여만 기소가 되고 손실을 본 나머지 거래에 대하여는 기소가 되지 않았다. 그런데 기소되지 않는 시세조종행위 부분은 기소된 부분과 포괄일죄의 관계에 있으므로, 이 사건 규정상의 ‘위반행위로 얻은 이익’의 액수를 산정함에 있어서 기소된 시세조종행위로 청구인이 얻은 이익액에서 기소되지 않은 시세조종행위에서 청구인이 입은 손실액을 공제하여야 한다. 그럼에도 대법원은 위 ‘위반행위로 얻은 이익’의 산정에 있어 기소된 행위만을 기준으로 이익액을 산정하고 기소되지 않은 행위에서의 손실액은 전혀 참작하지 않고 있다. 이러한 대법원의 방식에 의하면 같은 범행을 한 사람 사이에서 검사의 기소 여부에 따라 법정형에 차이가 생기게 되므로 청구인 송OO과 같이 포괄일죄에 해당하는 행위 중 일부만이 기소된 자는 포괄일죄에 해당하는 행위가 모두 기소된 자에 비하여 법정형이 더 가중되는 차별을 받게 되는바, 이는 평등의 원칙에 어긋난다.

나. 대법원의 위헌제청신청 기각이유처벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아닌바, 법 제207조의2의 규정상의 이익액을 산출해 낼 합리적 해석기준이 분명하므로 위 조항은 처벌규정으로서의 명확성을 지니는 것이어서 죄형법정주의에 위반되지 않는다.

다. 재정경제부장관의 의견이 사건 규정의 ‘위반행위로 얻은 이익’에는 다소 광범위한 해석의 여지가 있으나, ‘이익’이란 재산상 가치의 증가를 뜻하는 것으로 총수입에서 총비용을 제외한 금액이라는 것이 사회통념이고, 법관의 보충적인 법해석을 통하여 그 이익액을 산정할 수 있으며 건전한 상식과 통상적인 법상식을 가진 유가증권 거래자라면 위 조항에 의한 이익이 무엇인지를 예측할 수 있으므로 명확성의 원칙에 위반되지 않는다.
시세조종행위 등 불공정거래 금지의 보호법익은 사익이 아니라 건전한 시장질서라는 공익이고, 유가증권의 가격변동은 국내외의 경제상황, 시장수급상황, 풍문 등 여러 요인에 의해 발생할 수 있으나 이를 구체적으로 이익 산정의 기준으로 법률에 규정하는 것은 입법기술상 불가능하며, 청구인들이 한 시세조종행위로 인해 다른 가격결정요인의 역할이 무력화 내지 왜곡된 점 등을 고려할 때, ‘위반행위로 얻은 이익’을 총이익에서 총비용을 공제하는 방식으로 산정하는 대법원의 해석은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

라. 서울지방검찰청 검사장 및 부산지방검찰청 검사장의 의견이 사건 규정상의 이익액을 산출해 낼 합리적인 해석기준이 분명하여 처벌규정으로서의 명확성을 지니고 있으므로 죄형법정주의에 위반되지 않는다.
이 사건 규정에서는 벌금액의 산정기준으로 ‘위반행위로 얻은 이익’을 명시하여 행위자가 행위로 인하여 취득한 이익을 형벌을 정하는 기준으로 삼고 있는데, 청구인들의 주장과 같이 타인의 행위로 인한 결과에 대하여 행위자가 책임을 부담하게 되는 것은 아니므로 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.
법원은 공소제기된 범죄사실에 대하여만 판단할 뿐이므로 기소된 부분의 이익액에 따라 법정형이 정해지는 것이 당연하며 이는 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다.

3. 판　단
가. 시세조종행위 처벌규정의 변천
(1) 증권시장은 주식, 채권 등 유가증권의 발행과 유통을 통하여 자금의 공급자와 수요자를 직접 연결해주는 직접금융시장으로서 자본주의의 핵심이라 할 수 있는데, 이러한 증권시장이 그 기능을 제대로 발휘하기 위해서는 시장참가자가 공평하게 정보를 획득하고, 투기적 행위의 결과로 주가가 기업의 진정한 가치와 괴리되지 않도록 하는 시장의 투명성 확보가 필수적이다. 증권시장에서 투기적 거래가 성행하고 투자자가 시장에 대한 신뢰를 상실하는 경우 국가경제에 악영향을 미치므로 우리나라를 비롯한 대부분의 국가에서는 증권시장에 대한 규제를 통하여 위와 같은 문제점을 예방하고자 노력하고 있다. 우리 증권거래법의 증권시장규제의 양대 지주는 ‘공시규제’와 ‘불공정거래규제’라 할 수 있는데, 불공정거래행위를 규제하기 위하여 미공개정보이용행위와 시세조종행위를 금지하고 이에 위반하는 경우 형사처벌을 하고 있다.
(2) 1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되기 전의 증권거래법에서는 미공개정보이용행위(제188조의2)와 시세조종행위(제105조)에 대한 처벌에 있어서 양자의 벌금형의 법정형이 상이하였다. 즉, 시세조종행위의 경우에는 ‘3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금’으로 되어 있어 벌금형 부분도 법정형이 정액으로 되어 있었으나, 미공개정보이용행위의 경우에는 ‘3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하되, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금’에 처하도록 규정되어 있었다.
그 후 법률 제5254호로 개정된 증권거래법에서는 위 심판의 대상에서 본 바와 같이 미공개정보이용행위(제188조의2)와 시세조종행위(제188조의4)에 대한 처벌규정을 통합하여 시세조종행위에 대한 처벌에도 벌금연동제를 도입하고 양 행위에 대한 징역형의 법정형 상한을 종전의 3년에서 10년으로 높임으로써 양자의 법정형을 징역형과 벌금형 구분 없이 모두 동일하게 규정하였다.
시세조종행위 등이 사실상 형법의 사기죄와 유사한 성격을 지니고 있고 그 피해가 증권시장에 참여하는 불특정 다수인에게 미치므로 비난의 정도가 형법상의 사기죄에 비해 적지 않음에도 불구하고, 형법상의 사기죄의 법정형(10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금)과 사기죄의 이득액이 5억원 이상인 경우 법정형을 가중하고 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조의 법정형(이득액이 5억원 이상 50억원 미만인 경우 3년 이상 유기징역, 이득액이 50억원 이상인 경우 무기 또는 5년 이상 징역, 위 각 경우 이득액 이하의 벌금 병과가능)에 비하여 지나치게 낮은 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금으로 되어 있어 문제가 있다는 지적이 있자 위와 같이 징역형의 법정형을 사기죄와 같은 10년으로 높이고 벌금연동제를 도입한 것이다.
한편 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정된 현행 증권거래법에서는 위 법정형을 더욱 강화하여 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 액수가 5억원 이상인 경우에 ① 5억원 이상 50억원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에, ② 50억원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고, 징역에 처하는 경우 10년 이하의 자격정지형을 병과할 수 있도록 하였다. 이것은 사기죄의 가중처벌규정인 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조의 법정형과의 균형을 고려한 것으로 보인다.

나. 이 사건의 쟁점
(1) 법 제207조의2 본문규정에 의한 법정형은 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금이지만, 같은 조 단서규정에 의하여 위반행위로 얻은 이익의 3배에 해당하는 금액이 2천만원을 초과하는 때에는 그 벌금형의 상한이 위반행위로 얻은 이익의 3배에 상당하는 금액으로 높아진다.
그런데, 이 사건 규정을 보면 위와 같이 벌금형의 법정형 상한을 높이는 요소에 관하여 ‘위반행위로 얻은 이익’이라고만 되어 있을 뿐 ‘위반행위로 얻은 이익’이 무엇을 의미하는지 즉, 그 이익의 액수를 어떤 방식으로 산정해야 하는지에 관한 구체적인 규정은 두고 있지 않다.
이로 인하여 이 사건 규정이 말하는 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미 및 산정방식을 둘러싸고 여러 견해가 있을 수 있게 되었는바, 대법원은 이 사건 규정상의 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권거래의 총매도금액에서 총매수금액 및 그 거래를 위한 수수료, 증권거래세 등의 거래비용을 공제한 나머지 순매매이익을 뜻한다고 판시하여(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 ; 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결) ‘위반행위로 얻은 이익’이란 시세차익을 의미한다는 입장에 있다.
(2) 그와 관련하여 청구인들은 이 사건 규정에서 말하는 시세조종행위로 인하여 얻은 이익액의 산정은 산술적으로 불가능하거나 지나치게 불명확한 것이므로 그 이익액을 기준으로 벌금형의 법정형을 정한 이 사건 규정은 죄형법정주의 중 명확성의 원칙에 위반되며, 이 사건 규정상의 이익을 대법원과 같이 시세차익방식에 의하여 산정하는 것은 시세조종 행위자에게 책임이 없는 부분까지도 책임을 부담시키는 것으로서 과잉금지원칙에 위반된다고 주장하고 있고, 나아가 청구인 송OO은, 포괄일죄에 포함되는 시세조종행위 중 기소되지 않은 행위로 인하여 청구인이 입은 손실액을 참작하지 않는 것은 평등의 원칙에 어긋난다고 주장하고 있다.
따라서 이 사건의 쟁점은 이 사건 규정이 죄형법정주의 중 명확성의 원칙에 위반되는지 여부, 시세차익방식에 의한 이익액 산정이 과잉처벌에 해당하는지 여부 및 기소되지 않은 시세조종행위에서 입은 손실액을 위 이익액 산정시 공제하지 않는 것이 평등의 원칙에 위반되는지 여부이다.

다. 죄형법정주의(명확성) 원칙 위반 여부
죄형법정주의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다(헌재 1997. 3. 27. 95헌가17, 판례집 9-1, 219, 232). 이러한 명확성의 원칙은 특히 처벌법규에 있어서 엄격히 요구되는 것이지만 이것은 입법권자가 처벌법규의 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것을 의미하는 것은 아니며, 처벌의 종류와 정도에 대한 법규에 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념이 사용되었다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다.
법 제207조의2 단서는 "다만, 그 위반행위로 얻은 이익 …… 의 3배에 해당하는 금액이 2천만원을 초과하는 때에는 그 이익 …… 의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다"라고 되어 있다.
우선 이 사건 규정에 사용된 ‘위반행위’, ‘얻은’, ‘이익’ 등의 개념 자체는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 누구라도 손쉽게 그 의미를 파악할 수 있는 것들로서 애매하거나 모호한 점이 없다. 다만 앞서 본 바와 같이 ‘위반행위로 얻은 이익’이 구체적으로 무엇을 의미하는지에 관하여 서로 다른 해석의 여지가 있다는 문제점은 있으나 이러한 사정만으로 곧바로 이 사건 규정이 헌법상의 명확성의 원칙 위반으로 연결되는 것이 아님은 위에서 본 바와 같다.
청구인들은 이 사건 규정에서 말하는 ‘위반행위로 얻은 이익’의 액수를 산정하는 것은 불가능하다고 주장하고 있으나, 그 산정방법에 여러 가지 견해가 있을 수 있는 것은 별론으로 하고, 위반행위로 얻은 이익액의 산정이 불가능한 것은 결코 아니다. 따라서 그 이익액의 산정이 불가능하다는 것을 전제로 하여 이 사건 규정이 불명확하다고 주장하는 것은 이유가 없다.
또 청구인들은 이 사건 규정에 의한 이익액의 산정이 지나치게 불명확하다고 주장하고 있다. 물론 명확성의 원칙을 확실히 하기 위해서는 법규정을 규범적 요소는 배제한 채 순수하게 기술적(記述的) 요소로만 규정하여야 할 것이나, 실제로 이것은 입법기술상 불가능한 일이며 어느 정도 가치개념을 포함하는 일반적ㆍ규범적인 언어를 사용하는 것은 불가피하다. 따라서 이 사건 규정에서 말하는 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미가 구체적이지 못하여 해석상 이견이 있을 수 있다 하여도 그와 같은 법률의 해석ㆍ적용의 필요성은 모든 법규정이 본질적으로 안고 있는 문제이며, 관련법규정 및 법률이론에 입각한 법관의 보충적 해석과 판례를 통하여 충분히 해결될 수 있는 것이므로, 이 사건 규정이 죄형법정주의가 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
청구인들은 이 사건 규정상의 ‘위반행위로 얻은 이익’을 당해 위반행위와 직접 인과관계가 있는 이익으로 한정하여야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 규정의 문구를 살펴보면 우선 벌금형의 상한을 결정하는 기준이 되는 이익에 대하여 ‘위반행위로 얻은 이익’이라고 표현하고 있을 뿐 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익만을 의미하는 것으로 한정하여 규정하고 있지 않다. 따라서 위 문구만 살펴보아도 건전한 상식과 통상의 법감정을 가진 일반인의 입장에서 ‘위반행위로 얻은 이익’을 위반행위로 얻은 시세차익 즉, 위반행위가 개입된 거래에서 얻은 총수입에서 총비용을 공제한 액수로 파악하는데 별다른 어려움이 없고 오히려 그렇게 파악하는 것이 더 보편적인 태도라 할 것이다.
또한 이 사건 규정은 시세조종행위나 미공개정보이용행위에 대한 형사처벌 조항으로서 벌금형의 법정형에 관한 규정이지 위반행위자가 얻은 이익 중 위법 또는 부당하게 얻은 이익을 박탈하려는 규정 또는 시세조종행위로 인해 피해를 입은 거래상대방에 대한 손해배상책임 규정이 아니다. 따라서 위반행위와 상당인과관계가 있는지 여부를 엄격히 따지는 민사상의 손해배상책임이나 부당이득의 관점에서 이 사건 규정을 바라보아야 할 이유가 없다.
 위와 같은 이 사건 규정의 문구와 기능 및 입법배경 등에 비추어 보면, 이 사건 규정에서 말하는 ‘위반행위로 얻은 이익’이라는 개념은 수범자로 하여금 구체적으로 어떠한 이익이 이에 해당하는지 의심을 갖게 할 정도로 불명확한 개념이라고 할 수 없으며, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 ‘위반행위로 얻은 이익’이 당해 위반행위가 개입된 거래를 통하여 얻은 이익 전체(시세차익)를 의미하는 것임을 어렵지 않게 예측할 수 있다.
그렇다면 이 사건 규정은 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙에 위배되지 않는다.

라. 과잉처벌 해당 여부
다음으로, 법 제207조의2 단서는 위반행위로 얻은 이익이 2천만원을 초과하는 때에는 그 이익의 3배 이하의 벌금에 처할 수 있도록 하고 있는데, 이 때 ‘위반행위로 얻은 이익’을 위반행위가 개입된 거래에서 얻은 이익 전체로 보는 것이 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 처벌 또는 책임원칙에 반하는 과잉처벌에 해당하는지 여부를 살펴본다.
(1) 문제의 제기이 사건 규정에 관한 대법원의 견해에 따르면, 이 사건 규정은 위반행위와 인과관계가 있는 이익인지 여부를 묻지 않고 그 위반행위가 개입된 거래에서 위반행위자가 얻은 모든 이익을 위 벌금연동제의 기준으로 삼고 있다. 이에 의하면 위반행위 이외의 요인으로 인하여 형성된 이득(예를 들어, 위반행위가 없었더라도 다른 요인에 의해 주식의 가격이 상승하여 얻었을 이익)도 위 이익에 포함되게 되고 그로 인하여 법정형이 가중되는 결과가 나타날 수 있으므로 이 사건 규정이 책임원칙에 반하는 과잉형벌이 아닌지가 문제된다.
(2) 과잉처벌 여부 판단기본적으로 특정 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉, 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정되는 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다(헌재 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478, 487  ; 헌재 2002. 11. 29. 2001헌가16, 판례집 13-2, 570, 578-579 등 참조).
위와 같은 관점을 기초로 이 사건 규정이 과연 형벌체계상 균형을 상실한 자의적 처벌 또는 과잉처벌인지 여부를 살펴본다.
주식을 비롯한 유가증권의 시장가격은 어느 특정 요인에 의해 형성되는 것이 아니고 당해회사의 재정상태나 사업현황, 경제상황의 변화, 풍문 등 매우 다양한 요인에 의해 영향을 받는다는 점을 고려하면 미공개정보를 이용하거나 유가증권의 시세를 인위적으로 조종하는 행위를 하여 그 거래에서 이익을 얻은 경우 이것이 모두 시세조종행위나 미공개정보이용행위에 의한 것이라고 말할 수는 없다. 하지만 형사책임이란 측면에서 볼 때 일반적으로 시세조종행위 등 법이 금지한 행위가 개입된 거래에서 그 행위자가 얻은 이익 즉 시세차익이 많으면 많을수록 그 위반행위에 대한 비난가능성은 그만큼 높아진다고 할 수 있기 때문에 위반행위로 얻은 시세차익의 많고 적음이 그러한 위반행위를 한 자에 대한 형사책임의 경중을 결정하는 중요한 요소가 될 수 있음을 부인할 수 없다.
이 사건 규정은 위반행위자와의 거래에서 그 상대방이 입은 손해에 대한 배상책임의 범위를 정하기 위한 조항이 아니고, 위반행위자가 얻은 이익 중에서 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익액을 박탈하거나 환수하려는 조항도 아니다. 이 사건 규정은 유가증권시장의 공정한 질서를 해치는 행위에 대한 제재인 형사처벌의 법정형에 관한 것으로서 이 사건 규정이 적용되는 시세조종행위나 미공개정보이용행위와 같은 범죄의 주된 보호법익은 개인적 법익이 아닌 유가증권시장의 공정한 거래질서라는 사회적 법익이다. 따라서 유가증권시장의 공정성을 저해하는 행위를 효과적으로 규제하고 그에 대한 처벌의 실효성을 확보하기 위하여 이 사건 규정이 벌금형의 상한이 변동되는 연동제를 채택함에 있어서 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익액 즉 위반행위자나 피해자 개인의 부당이득액이나 손해액만을 그 변동의 요건으로 삼아야 할 필연성이 인정되지 않을 뿐만 아니라, 위반행위자가 받게 될 최종적인 형사책임(형량)은 법정형의 범위 내에서 구체적인 법관의 양형에 의하여 결정되는 것이지 위반행위로 얻은 이익액 자체가 곧바로 위반행위자에 대한 형량으로 되는 것이 아니다. 더구나 이 사건 규정에 의한 법정형의 가중은 벌금형의 상한의 가중에 그치고 있으므로, 구체적 사안에서 나타날 수 있는 법정형의 차이로 인한 불합리한 점은 개개의 사건에서 여러 양형인자를 고려한 법관의 적절한 양형에 의하여 합리적인 방향으로 얼마든지 조절이 가능하다.
또한 법정형을 규정함에 있어 행위자의 책임의 경중에 영향을 줄 수 있는 다양한 요인을 모두 반영할 수는 없는 일이고 그렇게 하는 것이 가능하지도 않다. 따라서 이 사건 규정이 위반행위자의 책임의 경중에 영향을 줄 수 있는 여러 요인 중에서 경중을 가리는 기준으로서 합리적이라고 인정되는 요인인 시세차익을 기준으로 법정형의 범위를 정한 것을 가리켜 책임원칙에 반한다고 단정할 수는 없다.
위와 같은 사정을 종합하여 볼 때, 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익에 한정하지 않고 위반행위가 개입된 거래에서 얻은 시세차익을 기준으로 벌금형의 상한이 가중되도록 한 이 사건 규정은 비록 시세차익의 많고 적음이 그 죄의 경중을 가늠하는 유일한 기준은 아니라 할지라도 가장 중요하고 합리적인 기준이 될 수 있음에 비추어 그 정당성을 수긍할 수 있다.
따라서 이 사건 규정을 가리켜 형벌체계의 균형을 상실하였거나 책임원칙에 반하는 과잉처벌이라고 할 수는 없다.
마. 평등의 원칙 위반 여부다음으로 청구인 송OO은 자신이 행한 주식거래행위 중 기소되지 않은 부분 중에는 비록 그 거래로 이득을 얻은 바는 없지만 시세조종에 해당하는 행위가 있고 그 부분까지 기소되었다면 이 사건 규정상의 ‘위반행위로 얻은 이익’의 액수를 산정함에 있어 그 매수가격 등을 비용으로서 공제받을 수 있었는데 검사가 기소를 하지 않는 바람에 공제를 받지 못하게 되었고 그 결과 그 기소되지 않은 부분까지 모두 기소되는경우에 비하여 법정형에서 불리한 입장에 처했다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다.
형사소송법상 법원의 심판대상은 기소되어 공소사실에 포함되거나 공소장변경에 의하여 변경된 사실에 한정되는 것이므로 법원은 기소되지 아니한 범죄사실에 대하여는 심판할 수 없다. 따라서 설령 청구인 송OO의 주장과 같이 동인이 한 행위 중에 이득을 얻지 못하였지만 시세조종에 해당하는 행위가 있고 그 부분이 기소된 사실과 포괄일죄의 관계에 있으며 그 포괄일죄를 구성하는 사실 중 일부만이 기소되고 나머지는 기소되지 아니하여 법원이 기소되지 않은 부분을 동인에 대한 심판에서 참작할 수 없게 됨으로써, 법정형에 있어서 포괄일죄에 해당하는 범죄사실 전부가 기소된 자에 비하여 불리한 입장에 처하게 되었다고 가정하더라도, 이러한 결과는 어디까지나 검사가 포괄일죄의 일부만을 기소한 행위에 의하여 야기된 것이지 이 사건 규정에 의해 발생한 차별효과는 아니다.
또한, 시세조종에 해당하는 행위로 손실을 입었다고 하여 곧바로 위 청구인의 주장처럼 ‘위반행위로 얻은 이익’의 산정에서 그 손실액만큼이 공제되는 것도 아니다.
법 제207조의2 단서는 "그 위반행위로 얻은 이익 또는 ‘회피한 손실액’의 3배에 해당하는 금액이 2천만원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 ‘회피손실액’의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다"라고 규정하고 있다.
위 단서에서는 법정형 가중의 요소로 위반행위로 얻은 이익(적극적 이익)만을 규정하고 있는 것이 아니라 위반행위로 인하여 회피한 손실액(소극적 이익)도 규정하고 있다(양자는 시세조종행위와 같은 위반행위로 얻은 이익이라는 점에서는 아무런 차이가 없다). 따라서 시세조종행위와 같은 위반행위를 하였음에도 손실을 입었다 하더라도 더 크게 입었을 손실을 그 위반행위로 인하여 감소시켰을 경우에는 그 감소된 즉, 회피한 손실액도 법정형 가중의 요소가 되는 것이다.
결국 위반행위가 개입된 거래에서 손실을 보았다 하더라도 그것이 순수한 의미의 손실이 아니라 위반행위에 의해 그 액수가 감소된 손실이라면, 시세차익과 같은 적극적인 이익을 얻은 경우와 마찬가지로 그 회피한 손실액에 기하여 위반행위에 대한 벌금형의 법정형이 가중되게 된다. 위반행위로 손실을 보았다고 하여 그 액수만큼을 이익액에서 공제하여야 하는 것이 아니라 오히려 그 반대로 이익액에 회피손실액을 더하여 그 합계액을 기준으로 법정형 
가중이 결정되는 것이다.
이 사건의 경우 청구인 송OO이 기소되지 않은 행위에서 입었다고 주장하는 손실은 소극적 이익에 해당하는 손실일 수도 있고 순수한 의미의 손실일 수도 있는바, 만약 그 손실이 전자에 해당하는 것이라면, 그 손실액만큼을 위 청구인이 얻은 이익액에서 공제할 것이 아니라 오히려 그 회피손실액만큼을 위 청구인이 얻은 이익에 합한 액수가 위 단서규정에서 말하는 법정형 가중의 기준이 된다. 그러한 경우에는 위 청구인으로서는 법정형에서 불리한 차별을 받은 것이 아니라 오히려 그 시세조종행위가 기소되지 않음으로써 그 회피손실액 부분에 상응하는 만큼 법정형의 상한이 더 가중될 수도 있었는데 그렇게 되지 않은 이익을 본 셈이 된다.
결국 위와 같은 점에서 이 사건 규정은 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

4. 결　론
그렇다면, 이 사건 규정은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.