# 노인장기요양보험법 제31조 제2항 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2022헌마374    노인장기요양보험법 제31조 제2항 등 위헌확인
청	구	인	유○○
			대리인   법무법인 민
			               담당변호사 정재호, 박재영
선	고	일	2024. 5. 30.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2008. 6. 23.부터 전라남도 구례군 (주소 생략) 에서 ‘○○노인복지센터’(이하 ‘이 사건 시설’이라 한다)라는 장기요양기관을 운영하는 사람으로서, 노인장기요양보험법 제23조 제1항 제1호 라목의 재가급여(주·야간보호)를 수급자에게 제공하고, 같은 법 제38조 제1항에 따라 국민건강보험공단(이하 ‘공단’이라 한다)으로부터 장기요양급여비용을 지급받아 왔다.
나. 청구인은 2019. 3. 28. 채용한 사무원 강○○에 대하여 2020. 1.부터 2020. 2.까지 총 9일의 연차 사용을 허가하였는바, 근로기준법 제60조 제2항에 의하면 근무기간이 1년 미만인 근로자에게는 1개월 개근시 1일의 유급휴가를 주도록 되어 있다. 그런데 청구인은 사무원 강○○의 근무시간에 근로기준법상 근무시간으로 인정받을 수 없는 휴가기간을 포함시켜 공단에 장기요양급여비용을 청구하여 지급받았다. 
다. 이에 공단은, 청구인이 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’ 제55조에 따른 인력추가배치 가산 기준을 충족하지 못하였음에도 그 가산금을 부당하게 지급받았다는 이유로, 청구인에게 이미 지급한 장기요양급여비용 15,501,800원을 차기 장기요양급여비용 지급 시 차감하는 방법으로 환수하는 처분을 2022. 1. 3. 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
라. 청구인은 이 사건 처분 사유의 발생일(2020. 1.~ 2020. 2.) 당시 시행되던, 노인장기요양보험법 제31조 제2항, 제38조 제7항, 제39조 제3항, 같은 법 시행규칙 제31조의2, 제32조가 장기요양급여비용 등의 산정방법 등을 하위법령에 위임하여 포괄위임금지원칙 등에 위반되고, 장기요양기관의 인력추가배치 가산 기준 등에 관하여 규정한 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’ 제48조 내지 제52조, 제54조 제1항 및 제3항, 제55조 제1항이 청구인의 직업수행의 자유 등을 침해한다고 주장하면서, 2022. 3. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인은 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’ 제49조 제2항, 제50조, 제51조 제2항, 제3항, 제5항, 제52조에 대하여 심판청구를 하였으나, 위 조항들에 대하여는 구체적인 위헌 주장을 하고 있지 않다. 
청구인은 위 고시 제48조, 제54조 제1항 및 제3항에 대하여도 심판청구를 하였으나, 청구인이 다투는 부분은 급여비용의 가산 또는 감액산정을 위한 ‘근무인원수 산정방법’ 및 ‘월 기준 근무시간’ 등 이 사건 처분에서 문제가 된 구체적인 산정기준의 위헌 여부이고, 장기요양기관의 인력배치기준에 관한 일반적인 내용이나 급여비용 가산산정에 관한 원칙적인 내용을 정한 위 고시조항들에 대하여는 구체적으로 다투고 있지 않다.
또한 청구인은 위 고시 제55조 제1항에 대하여 심판청구를 하였으나, 청구인이 주장하는 것은 ‘사무원의 월 기준 근무시간 부족을 이유로 위 고시조항에 따라 지급받은 가산금까지 환수하는 것이 과도하다’는 것일 뿐, 위 고시조항에서 정한 기준 자체가 위헌이라는 것은 아니다.
따라서 위 고시조항들은 심판대상에서 제외하기로 한다.
나. 청구인은 노인장기요양보험법 시행규칙 제32조 전체에 대하여 심판청구를 하였으나, 청구인이 위헌성을 주장하는 부분은 ‘재가급여 중 주·야간보호’에 관한 부분이므로 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정하기로 한다.
다. 청구인은 이 사건 처분의 근거법령인 구법 조항들에 대하여 헌법소원심판청구를 하고 있는바, 공단에서 이 사건 시설에 대하여 환수결정한 급여비용은 사무원 강○○의 연차 사용일인 2020. 1.부터 2020. 2.까지 사이에 발생하였으므로, 이 사건 심판대상은 위 환수사유 발생일 당시에 시행되던 법령을 기준으로 특정하기로 한다. 
라. 따라서 이 사건 심판대상은 ① 구 노인장기요양보험법(2018. 12. 11. 법률 제15881호로 개정되고, 2020. 3. 31. 법률 제17173호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항, 구 노인장기요양보험법(2019. 1. 15. 법률 제16244호로 개정되고, 2020. 3. 31. 법률 제17173호로 개정되기 전의 것) 제38조 제7항, 구 노인장기요양보험법(2007. 4. 27. 법률 제8403호로 제정되고, 2021. 7. 27. 법률 제18328호로 개정되기 전의 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제39조 제3항(이하 위 법률조항들을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), ② 노인장기요양보험법 시행규칙(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정된 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘이 사건 시행규칙’이라 한다) 제31조의2, 제32조 제1호 다목(이하 위 시행규칙조항들을 합하여 ‘이 사건 시행규칙조항’이라 한다), ③ ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’(2015. 11. 25. 보건복지부고시 제2015-202호로 전부개정된 것) 제49조 제1항, 구 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’(2016. 7. 1. 보건복지부고시 제2016-121호로 개정되고, 2023. 12. 29. 보건복지부고시 제2023-289호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항, 구 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’(2019. 12. 27. 보건복지부고시 제2019-309호로 개정되고, 2021. 12. 27. 보건복지부고시 제2021-324호로 개정되기 전의 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘이 사건 고시’라 한다) 제51조 제4항(이하 위 고시조항들을 합하여 ‘이 사건 고시조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 노인장기요양보험법(2018. 12. 11. 법률 제15881호로 개정되고, 2020. 3. 31. 법률 제17173호로 개정되기 전의 것)
제31조(장기요양기관의 지정) ② 제1항에 따라 장기요양기관으로 지정받으려는 자는 보건복지부령으로 정하는 장기요양에 필요한 시설 및 인력을 갖추어야 한다. 
구 노인장기요양보험법(2019. 1. 15. 법률 제16244호로 개정되고, 2020. 3. 31. 법률 제17173호로 개정되기 전의 것) 
제38조(재가 및 시설 급여비용의 청구 및 지급 등) ⑦ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 재가 및 시설 급여비용의 심사기준, 장기요양급여비용의 가감지급의 기준, 청구절차 및 지급방법 등에 관한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
구 노인장기요양보험법(2007. 4. 27. 법률 제8403호로 제정되고, 2021. 7. 27. 법률 제18328호로 개정되기 전의 것) 
제39조(재가 및 시설 급여비용의 산정) ③ 1항에 따른 재가 및 시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
노인장기요양보험법 시행규칙(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정된 것)
제31조의2(장기요양급여비용의 가감지급기준) 법 제38조 제3항에 따라 가산 또는 감액하여 지급하는 금액은 평가 대상 장기요양기관에 대하여 전년도에 공단이 법 제38조 제2항에 따라 심사하여 지급하기로 결정한 공단부담금의 100분의 5의 범위에서 보건복지부장관이 정하여 고시한 기준에 따라 산정한 금액으로 한다. 
제32조(재가 및 시설 급여비용의 산정방법 및 항목) 법 제39조 제3항에 따른 재가 및 시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목은 다음 각 호와 같다. 이 경우 세부적인 산정기준은 보건복지부장관이 정하여 고시한다. 
1. 재가급여
다. 주·야간보호 : 장기요양 등급 및 1일당 급여제공시간을 기준으로 산정한다. 
장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2015. 11. 25. 보건복지부고시 제2015-202호로 전부개정된 것)
제49조(월 기준 근무시간) ① 급여비용의 가산 또는 감액산정을 위한 근무인원 1인당 월 기준 근무시간은 [해당 월에 공휴일, 근로자의 날 및 토요일을 제외한 근무가능일수 × 8시간]으로 한다.
구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2016. 7. 1. 보건복지부고시 제2016-121호로 개정되고, 2023. 12. 29. 보건복지부고시 제2023-289호로 개정되기 전의 것) 
제51조(근무인원수 산정방법) ① ‘근무인원 1인’으로 계산하기 위해서는 직원 1인은 휴게시간을 제외하고 제49조에 따른 월 기준 근무시간 이상 신고한 직종으로 실 근무하여야 한다. 다만, 치매전문요양보호사가 아닌 요양보호사가 치매전담형 장기요양기관에서 월 기준 근무시간 이상 근무한 경우 배치인력 1명을 0.5명으로 산정한다.
구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2019. 12. 27. 보건복지부고시 제2019-309호로 개정되고, 2021. 12. 27. 보건복지부고시 제2021-324호로 개정되기 전의 것)
제51조(근무인원수 산정방법) ④ "근로기준법" 제60조 제1항부터 제6항에 의한 연차 유급휴가 등 공단 이사장이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 근무시간으로 인정한다.
3. 청구인의 주장
가. 이 사건 법률조항은 장기요양에 필요한 시설 및 인력, 재가 및 시설 급여비용의 심사기준과 구체적인 산정방법 등에 관한 사항을 보건복지부령에 위임하고 있는바, 장기요양기관의 운영에 있어 본질적이고 핵심적인 사항을 대강의 기준이나 범위를 정함이 없이 하위법령에 위임하고 있으므로 의회유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반된다.
나. 이 사건 법률조항의 위임에 따라 규정된 이 사건 시행규칙조항은 위임받은 사항에 관하여 대강의 내용을 정하지 않고 고시에 재위임하고 있어 백지위임에 해당하므로 포괄위임금지원칙 내지 재위임금지원칙에 위반된다. 
다. 근로기준법상 휴가규정을 사용자와 근로자 간의 합의에 따라 근로자에게 유리하게 적용한다고 하여 이를 위법하다고 볼 수 없고, 사무원의 월 기준 근무시간 부족을 이유로 당해 사무원의 인건비로 지급된 급여비용뿐 아니라 요양보호사 등 다른 업종의 추가배치인력에 대한 가산금까지 전부 환수하도록 하는 것은 형평에 맞지 않는다. 따라서 이 사건 고시조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업수행의 자유와 재산권을 침해한다.
4. 판단
가. 법령에 대한 헌법소원심판의 청구기간
법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다. 이 경우 심판대상조항이 그 자구만 수정되었을 뿐 이전 조항과 비교하여 실질적인 내용에 변화가 없어 청구인이 기본권을 침해당하고 있다고 주장하는 내용에 전혀 영향을 주지 않는다면, 법령조항이 일부 개정되었다고 하더라도 청구기간의 기산은 이전의 법령을 기준으로 한다(헌재 2019. 8. 29. 2018헌마608 참조).
나. 이 사건 법률조항에 대한 심판청구 
(1) 이 사건 법률 제31조 제2항 및 제38조 제7항은 장기요양에 필요한 시설 및 인력 기준, 재가 및 시설 급여비용의 심사기준 등에 관한 사항을 보건복지부령으로 정하도록 규정하고 있는바, 이러한 내용은 2007. 4. 27. 법률 제8403호로 노인장기요양보험법이 제정될 당시부터 제31조 제2항, 제38조 제4항에 규정되어 있었다. 이후 위 조항들이 개정되었으나, 그 개정내용은 자구 수정이나 조문위치 변경에 불과하고 그 실질적 내용에는 변화가 없어 청구인이 기본권을 침해당하고 있다고 주장하는 내용에 전혀 영향을 주지 아니한다. 
그렇다면 위 조항들에 대한 청구기간은 개정 전 법률조항인 ① 구 노인장기요양보험법(2007. 4. 27. 법률 제8403호로 제정되고, 2018. 12. 11. 법률 제15881호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항, ② 구 노인장기요양보험법(2007. 4. 27. 법률 제8403호로 제정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14215호로 개정되기 전의 것) 제38조 제4항을 기준으로 하여야 하는바, 위 법 제31조 제2항은 2007. 10. 1.부터, 위 법 제38조 제4항은 2008. 7. 1.부터 각 시행되었다(부칙 제1조). 
청구인은 위 법 제31조 제2항이 시행된 후 2008. 6. 23. 이 사건 시설에 관한 장기요양기관 설치신고를 하고 그 무렵부터 이를 운영함으로써 위 조항으로 인한 기본권 침해사유가 발생하였으므로, 그로부터 1년이 지난 2022. 3. 25. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다. 또한 청구인은 이 사건 시설을 운영하던 중 2008. 7. 1. 위 법 제38조 제4항이 시행됨과 동시에 위 조항으로 인한 기본권 침해를 받게 되었으므로 그로부터 1년이 지난 2022. 3. 25. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다.
(2) 이 사건 법률 제39조 제3항은 재가 및 시설 급여비용의 구체적인 산정기준 등에 관한 사항을 보건복지부령으로 정하도록 규정하고 있는바, 위 조항은 2008. 7. 1.부터 시행되었다(부칙 제1조). 청구인은 이 사건 시설을 운영하던 중 2008. 7. 1. 위 조항이 시행됨과 동시에 그로 인한 기본권 침해를 받게 되었으므로 그로부터 1년이 지난 2022. 3. 25. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다.
다. 이 사건 시행규칙조항에 대한 심판청구 
이 사건 시행규칙 제31조의2는 장기요양급여비용의 가감지급금액의 기준을 보건복지부장관이 정하여 고시하도록 규정하고 있는바, 이러한 내용은 2009. 7. 1. 보건복지가족부령 제121호로 노인장기요양보험법 시행규칙이 개정된 당시부터 규정되어 있었다. 또한 이 사건 시행규칙 제32조 제1호 다목은 재가 및 시설 급여비용의 세부적인 산정기준에 관한 사항을 보건복지부장관이 정하여 고시하도록 규정하고 있는바, 이러한 내용은 2008. 6. 11. 보건복지가족부령 제17호로 노인장기요양보험법 시행규칙이 개정된 당시부터 규정되어 있었다. 위 조항들은 이후 개정되었으나, 그 개정내용은 자구 수정에 불과하고 그 실질적 내용에는 변화가 없어 청구인이 기본권을 침해당하고 있다고 주장하는 내용에 전혀 영향을 주지 아니한다. 
그렇다면 이 사건 시행규칙조항에 대한 청구기간은 개정 전 시행규칙조항인 ① 구 노인장기요양보험법 시행규칙(2009. 7. 1. 보건복지가족부령 제121호로 개정되고, 2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제31조의2, ② 구 노인장기요양보험법 시행규칙(2008. 6. 11. 보건복지가족부령 제17호로 개정되고, 2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1호 다목을 기준으로 하여야 하는바, 위 시행규칙 제31조의2는 2009. 7. 1.부터(부칙 본문), 위 시행규칙 제32조 제1호 다목은 2008. 7. 1.부터 각 시행되었다(부칙 단서). 
청구인은 이 사건 시설을 운영하던 중 2008. 7. 1.과 2009. 7. 1. 위 시행규칙조항들이 시행됨과 동시에 그로 인한 기본권 침해를 받게 되었으므로 그로부터 1년이 지난 2022. 3. 25. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다.
라. 이 사건 고시조항에 대한 심판청구 
이 사건 고시 제49조 제1항은 급여비용의 가산 또는 감액산정을 위한 근무인원 1인당 월 기준 근무시간을 정한 규정으로서 2016. 1. 1.부터 시행되었고(부칙 제1조), 이 사건 고시 제51조 제1항 및 제4항은 근무인원수 산정방법에 관한 구체적인 기준을 정한 규정으로서, 제1항은 2016. 7. 1.부터(부칙 제1조), 제4항은 2020. 1. 1.부터 각 시행되었다(부칙 본문). 청구인은 이 사건 시설을 운영하던 중 위 조항들이 시행됨과 동시에 그로 인한 기본권 침해를 받게 되었으므로 위 조항들의 각 시행일로부터 1년이 지난 2022. 3. 25. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다.
마. 소결
이상에서 살펴본 내용을 종합하면, 이 사건 심판청구는 모두 청구기간을 도과하였다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식