# 도시공원법 제30조 등 위헌확인

## 전문

사　　　건　2003헌마901 도시공원법 제30조 등 위헌확인
청　구　인　강○식

[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 용인시 양지면 소재 국도변에 건축허가를 받기 위하여 용인시청 및 건설교통부에 위 소재지에 건축이 가능한지를 질의하였으나 도시공원법 제30조 등에 따라 현 도로와 접하여 계획되어 있는 완충녹지에는 건축이 불가하고, 도시공원ㆍ녹지의점용허가에관한조례지침 제4조 제2항의 규정상 완충녹지를 가로지르는 도로는 구간과 구간과의 거리가 250m 이상 되어야 점용허가를 받고 설치할 수 있다는 회신을 받고, 위 법률조항과 지침이 녹지의 점용허가 및 건축허가를 받으려고 하는 청구인의 평등권, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다는 이유로 그 확인을 구하고자 2003. 12. 13. 이 사건 헌법소원을 제기하였다. 
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 도시공원법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제30조와 도시공원ㆍ녹지의점용허가에관한조례지침(건설교통부 1999. 5. 21. 공고, 이하 ‘지침’이라 한다) 제4조 제2항 제2호(청구인은 제4조 제2항 전부를 심판대상으로 지정하고 있으나, 청구의 취지를 살펴보면 제4조 제2항 제2호만을 대상으로 하고 있음을 알 수 있다)가 헌법에 위반되는지 여부이다.  
[심판대상조항]
도시공원법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정된 것)
제30조(조례에의 위임) 
이 법 또는 이 법에 의한 명령에 규정된 것을 제외하고는 도시공원 또는 녹지의 설치 및 관리에 관하여 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다. 
도시공원ㆍ녹지의 점용허가에 관한 조례지침(건설교통부 1999. 5. 21. 공고)
제4조(녹지점용허가)
 ② 시장 또는 군수는 법 제12조의 2의 규정에 의한 녹지 안에서의 점용허가는 다음기준에 적합한 경우에 허가를 하여야 한다.
   2. 녹지를 가로지르는 진입도로
   가. 건축법상 도로로 사용하기 위하여 점용하고자 하는 경우에는 이를 허가할 수 없다. 다만, 나목에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
   나. 이면도로가 이미 도시계획으로 결정된 경우에는 도로개설 전까지의 기간에 한할 것
   다. 진입도로의 규모는 원칙적으로 8m 이하로 하되, 그 이상이 필요한 경우는 영 제6조 제1항 제3호의 규정에 의한 도로(도시계획법 및 사도법의 규정에 의한 도로를 말한다)로 점용허가할 것
   라. 도로변의 녹지를 가로지르는 진입도로간의 최소거리는 250m 이상으로 할 것. 다만, 현지여건상 불가피하거나 통과교통의 원활한 소통을 위하여 시설물의 특성상 진출입구의 분리가 필요한 경우에는 그러하지 아니하다.
   마. 자동차전용도로변 또는 우회도로변의 녹지에는 이를 허가할 수 없다. 다만, 진입도로의 개설이 녹지의 기능을 저해하지 아니하면서 주변의 교통체증을 현격히 감소시키는 등 그 필요성이 인정되는 경우로서 도로관리청과 협의한 때에는 그러하지 아니하다.
   바. 마목의 단서규정에 의하여 설치하는 도로가 영구적으로 사용하는 것이 불가피한 경우에는 영 제6조 제1항 제3호의 규정에 의한 도로로 점용허가할 것
   사. 철도변 녹지안에 점용허가를 하고자 할 때에는 철도청장과 사전에 협의할 것
   아. 산업단지변 녹지의 경우에는 산업단지내 가로망계획에 따라 도시계획도로를 설치하도록 하고 개별공장별로는 이를 허가할 수 없다.
   자. 녹지의 결정으로 인하여 지적법에 의한 지목이 대인 토지가 맹지가 된 경우에는 토지의 현지여건을 고려하여 이면도로를 계획한 후 점용허가를 하거나 영 제6조 제1항 제3호의 규정에 의한 도로로 점용허가할 것
[참조 조문]
도시공원법
제11조(녹지의 설치 및 관리) 
 ① 녹지는 당해 녹지가 위치한 행정구역을 관할하는 시장 또는 군수가 설치 및 관리한다. 
제12조의 2(녹지의 점용허가) 
 ① 녹지 안에서 녹지의 조성에 필요한 시설 외의 시설ㆍ건축물 또는 공작물을 설치하거나 토지의 형질변경, 죽목의 벌채ㆍ재식이나 토석의 채취 등의 행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 제11조 제1항의 규정에 의하여 녹지를 관리하는 시장 또는 군수(이하 ‘녹지관리청’이라 한다)의 점용허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다. 
도시공원법시행령(2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 개정된 것)
제6조(점용허가를 받을 수 있는 경우)
 ② 법 제12조의 2 제1항의 규정에 의한 녹지의 점용허가를 받을 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다.
  3. 녹지를 가로지르는 진입도로의 설치 

2. 청구인의 주장 요지
법 제12조의 2 제1항과 법시행령 제6조 제2항 제3호에 의하면 녹지를 가로지르는 진입도로의 설치를 위한 녹지의 점용허가는 원칙적으로 받을 수 있는 것으로 규정되어 있다. 
그런데 법 제11조에서는 지방자치단체장에게 녹지의 설치 및 관리를 맡기고 있을 뿐 녹지의 점용허가를 관장하도록 하고 있지 않으며, 법 제30조는 도시공원 또는 녹지의 설치 및 관리에 관하여 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있으나 녹지의 점용허가에 대하여 조례로 정하도록 위임하고 있지는 않은데도 불구하고, 지침 제4조 제2항이 녹지의 점용허가에 관하여 조례로 규정하도록 하고, 동조 제2호 라목이 도로변의 녹지를 가로지르는 진입도로간의 최소거리는 250m 이상으로 하도록 제한하여 청구인이 녹지점용허가를 받을 수 없도록 하는 것은 헌법상의 평등권 및 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는 것이다.

3. 판  단
법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법령조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재 자기의 기본권을 침해받아야 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 참조).
그런데 이 사건에서 청구인이 주장하는 기본권침해는 법 제30조와 지침 제4조 제2항 제2호(이하 이들 조항들을 합쳐 ‘심판대상 조항들’이라 한다) 자체에 의하여 바로 생기는 것이 아니다. 청구인이 녹지점용허가 또는 건축허가를 신청하고 이에 대하여 녹지관리청(당해 녹지를 관리하는 시장, 군수)이 불허가처분을 함으로써 비로소 권리의 침해여부가 문제되는 것이다. 즉, 녹지관리청의 불허가처분이라는 구체적 집행행위가 개재하여 있는 것이다. 
따라서 청구인으로서는 녹지점용허가 또는 건축허가에 대한 불허가처분이라는 구체적 집행행위를 대상으로 행정소송을 제기할 수 있고, 그 소송에서 처분의 근거규정인 심판대상조항들의 위헌 또는 위법을 주장하고 다투어야 하는 것이지, 바로 심판대상조항들을 대상으로 헌법소원을 청구할 것이 아니다. 
그렇다면 심판대상조항들에 대한 이 사건 헌법소원심판청구는 법령에 대한 헌법소원에 있어서의 기본권침해의 직접성을 결여하므로 부적법하다고 할 것이다. 

4. 결  론
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.