# 공직선거법 제250조 제2항 등 위헌소원

## 판시사항

가. 당선되지 못하게 할 목적으로 후보자가 되고자 하는 자에 관하여 허위의 사실을 공표한 자를 처벌하는 공직선거법 제250조 제2항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자에 관하여 허위의 사실을 공표한 자’에 관한 부분(이하 ‘허위사실공표금지 조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되거나 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)
나. 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 공연히 사실을 적시하여 후보자가 되고자 하는 자를 비방한 자를 처벌하는 공직선거법 제251조 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 관한 부분(이하 ‘비방금지 조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극) 
다. 비방금지조항이 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(적극)

## 결정요지

가. 허위사실공표금지 조항 중 ‘허위의 사실’은 객관적 진실에 맞지 않는 사실을 의미하는바, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 또한 허위사실공표금지조항은 선거의 공정성을 보장하기 위한 것으로 금지되는 행위의 유형이 제한되고 다른 대안을 상정하기도 어려우므로, 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수도 없다. 
나. 비방금지 조항의 ‘비방’은 사회생활에서 존중되는 모든 것에 대하여 정당한 이유 없이 상대방을 깎아내리거나 헐뜯는 것을 의미하는 바, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
다. 비방금지 조항은 후보자가 되고자 하는 자의 인격과 명예를 보호하고 선거의 공정을 보장하기 위한 것이다. 그런데 비방행위가 허위사실에 해당할 경우에는 허위사실공표금지 조항으로 처벌하면 족하고, 허위가 아닌 사실에 대한 경우 후보자가 되고자 하는 자는 스스로 반박함으로써 유권자들이 그의 능력과 자질 등을 올바르게 판단할 수 있는 자료를 얻을 수 있게 하여야 한다. 비방금지 조항 단서에 위법성 조각사유가 규정되어 있기는 하나, 일단 구성요건에 해당되는 행위를 한 사람은 수사나 형사소추의 위험에 놓이게 되고, 표현의 자유에 대한 위축효과가 발생할 수 있다. 한편, 비방금지조항이 없더라도 사실을 적시한 명예훼손은 형법 제307조 제1항에 따라 처벌하여 그 가벌성을 확보할 수 있고, 수사기관과 재판기관은 선거와의 관련성을 고려하여 수사와 재판을 신속하게 진행할 수 있다. 나아가 후보자가 되고자 하는 자는 자발적으로 공론의 장에 뛰어든 사람이므로, 자신에 대한 부정적인 표현을 어느 정도 감수하여야 한다. 이를 종합하면, 비방금지 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해한다. 
재판관 이종석, 재판관 이은애, 재판관 정형식의 비방금지 조항에 대한 반대의견
헌법재판소는 2013. 6. 27. 2011헌바75 결정으로, 비방금지 조항이 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다고 판단한 바 있다. 정보통신망을 통해 정치적 의사표현이 상당 부분 이루어지고 있는 현실에서 일단 정보통신망에 올라간 정보는 무한 저장, 재생산 및 확산될 수 있으며, 여기에 편향적 정보취득 등 인터넷 환경의 부정적 현상이 결합 시 선거의 공정성이 크게 훼손될 위험이 있는 점, 형법 제307조 제1항의 사실 적시 명예훼손죄만으로 처벌하는 경우 공직선거법상 특별 규정들이 적용되지 않아 수사와 재판이 지연될 가능성이 있고, 공직선거법상의 불이익을 받지 않게 되어 네거티브 방식의 선거운동이 활성화됨으로써 선거과정이 혼탁해질 우려가 있는 점 등을 고려하면, 이 사건에서 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 비방금지 조항은 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.

## 심판대상조문

공직선거법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 것) 제250조 제2항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자에 관하여 허위의 사실을 공표한 자’에 관한 부분
공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제251조 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제21조 제1항, 제37조 제2항
형법 제307조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 2021. 2. 25. 2018헌바223, 판례집 33-1, 219, 227-229헌재 2023. 7. 20. 2022헌바299
나. 헌재 2004. 11. 25. 2002헌바85, 판례집 16-2하, 345, 350헌재 2010. 11. 25. 2010헌바53, 판례집 22-2하, 425, 432-434
다. 헌재 2022. 7. 21. 2017헌바100등, 판례집 34-2, 11, 22-23

## 전문

【당 사 자】
청 구 인양○○
대리인 법무법인 정도
담당변호사 이명춘 외 1인
당해사건대법원 2022도8646 공직선거법위반 등
【주    문】
1. 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제251조 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.
2. 공직선거법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 것) 제250조 제2항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자에 관하여 허위의 사실을 공표한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에서 ○○당 소속 ○○구청장 후보자로 출마하였다가 낙선한 사람이다.
나. 청구인은 ‘2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에 ○○구청장 후보자로 출마하고자 하는 오○○ 및 같은 날 실시된 ○○ 국회의원 보궐선거에 출마하고자 하는 김○○이 당선되지 못하게 할 목적으로, 2018. 4. 22. 및 2018. 5. 6. 각각 위 피해자들에 대한 허위사실을 공표함과 동시에 비방하였다’는 공직선거법위반 등의 혐의로 기소되어(서울북부지방법원 2018고합481), 2019. 9. 27. 1심에서 벌금 600만 원을 선고받았다.
다. 청구인이 위 1심 판결에 불복하여 항소하였으나(서울고등법원 2019노2319), 항소심 법원은 검사의 공소장변경을 허가하여 위 1심 판결을 직권파기하면서도 청구인의 사실오인 및 법리오해 주장을 모두 배척하고 2022. 6. 23. 청구인에게 벌금 600만 원을 선고하였다.
라. 청구인은 항소심 판결에 불복하여 상고하였고(대법원 2022도8646), 상고심 계속 중에 공직선거법 제250조 제2항 및 제251조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(대법원 2022초기857). 대법원은 2023. 2. 2. 상고를 기각하면서 청구인의 위헌법률심판제청신청을 기각하였다. 이에 청구인은 2023. 3. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인은 공직선거법 제250조 제2항 및 제251조 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있으나, 당해 사건에서 청구인에게 적용된 부분으로 심판대상을 한정한다.
나. 따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 것) 제250조 제2항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자에 관하여 허위의 사실을 공표한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 허위사실공표금지 조항’이라 한다) 및 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것, 이하 구체적 연혁을 불문하고 ‘공직선거법’이라 한다) 제251조 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 비방금지 조항’이라 하고, 이 사건 허위사실공표금지 조항과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 것)
제250조(허위사실공표죄) ② 당선되지 못하게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것)
제251조(후보자비방죄) 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매를 비방한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.
[관련조항]
공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것)
제250조(허위사실공표죄) ① 당선되거나 되게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지ㆍ가족관계ㆍ신분ㆍ직업ㆍ경력등ㆍ재산ㆍ행위ㆍ소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지여부 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 청구인의 주장
가. 이 사건 허위사실공표금지 조항
이 사건 허위사실공표금지 조항만으로는 공표가 금지되는 ‘허위의 사실’이 무엇인지 구체적으로 알 수 없으므로, 위 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
수사권이 없는 일반 국민이 공직후보자와 관련하여 제기된 문제들이 사실인지 여부를 밝히는 것은 거의 불가능함에도, 이 사건 허위사실공표금지 조항은 ‘허위인지 여부가 불분명한 공직후보자의 비리나 부패에 대한 의혹 제기’와 같은 공익적 활동을 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는바, 이는 피선거권의 박탈로 이어질 수 있어 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유와 양심의 자유를 침해한다.
나. 이 사건 비방금지 조항
공직에 관련하여 제기된 문제를 언급할 때 어떤 표현이 비판이 아닌 ‘비방’에 해당되는지 여부가 불분명하므로, 위 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
공직선거와 관련된 공직후보자에 대한 의혹 제기나 비판은 폭넓게 허용되어야 함에도, 이 사건 비방금지 조항은 단순히 ‘비방한 자’라고만 규정하여 그 금지 및 처벌의 범위가 과도하게 광범위하고, 이는 피선거권의 박탈로 이어질 수 있어 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유와 양심의 자유를 침해한다. 
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 이 사건 허위사실공표금지 조항 중 ‘허위의 사실’ 부분과 이 사건 비방금지 조항 중 ‘비방’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지, 그리고 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.
(2) 청구인은 심판대상조항이 양심의 자유를 침해한다는 취지로 주장한다. 그러나 스스로의 의사에 의하여 공직선거 후보자의 낙선을 목적으로 허위의 사실을 공표하거나 공연히 사실을 적시하여 후보자가 되고자 하는 자를 비방하는 행위는 단순한 의견의 표현행위에 불과하므로, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부를 살펴보는 이상 양심의 자유 침해 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.
나. 이 사건 허위사실공표금지 조항에 대한 판단
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(가) 헌법재판소는 헌재 2021. 2. 25. 2018헌바223 결정에서 공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것) 제250조 제1항 중 ‘당선될 목적으로 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자의 행위에 관하여 허위의 사실을 공표한 자’에 관한 부분(이하 ‘선례조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 결정하였다. 그 결정의 요지는 다음과 같다.
『공직선거법 제250조 제1항의 ‘허위의 사실’이란 객관적 진실에 맞지 않는 사실을 의미하며 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 가능성이 있으면 충분하고, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당하지 않는다(대법원 2007. 8. 24. 선고 2007도4294 판결 참조).
결국 선례조항의 문언의 의미 및 입법취지, 관련 공직선거법 조항 등을 종합하여 볼 때 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 위 조항에 의하여 구체적으로 어떠한 행위가 금지되는지 충분히 알 수 있고, 법집행기관이 이를 자의적으로 해석할 염려가 있다고 보기 어려우므로, 선례조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.』
(나) 공직선거법 제250조 제1항 중 ‘허위의 사실’ 부분은 이 사건 허위사실공표금지 조항에도 동일하게 원용되는바, 이 사건에서 선례와 달리 판단해야 할 사정의 변경이나 필요성이 인정된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 허위사실공표금지 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
(2) 정치적 표현의 자유 침해 여부
(가) 헌법재판소는 헌재 2023. 7. 20. 2022헌바299 결정에서 이 사건 허위사실공표금지 조항이 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다고 결정하였다. 그 결정의 요지는 다음과 같다.
『이 사건 허위사실공표금지 조항은 선거인들에게 후보자가 되고자 하는 자의 능력, 자질 등을 올바르게 판단할 수 있는 기회를 제공함으로써 선거의 공정성을 보장하는 것을 그 목적으로 하므로 목적의 정당성이 인정되고, 당선되지 못하게 할 목적으로 후보자가 되고자 하는 자에 관하여 허위의 사실을 공표하는 것을 금지하고 이를 위반하는 경우 형사처벌하는 것은 위 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이므로 수단의 적합성 또한 인정된다.
선거의 공정성을 보장하기 위해서는 후보자가 되고자 하는 자에 관하여 허위사실을 공표하는 것을 금지하는 것이 필요하고, 이 사건 허위사실공표금지 조항의 문언, 입법취지 등에 의해 금지되는 행위의 유형이 제한된다는 점을 고려하면, 위 조항이 필요 이상으로 정치적 표현의 자유를 제한한다고 볼 수 없고, 그 입법목적을 효과적으로 달성하면서도 예상되는 부작용을 실효적으로 방지할 수 있는 대안을 상정하기도 어려우므로, 침해의 최소성에 반한다고 보기 어렵다.
이 사건 허위사실공표금지 조항으로 인하여 후보자가 되고자 하는 자에 관하여 비판 내지 의혹을 제기하려는 자의 정치적 표현의 자유가 일부 제한된다 하더라도, 그 제한의 정도가 선거인들에게 후보자가 되고자 하는 자의 능력, 자질 등을 올바르게 판단할 수 있는 기회를 제공함으로써 선거의 공정성을 보장하고자 하는 공익에 비하여 중하다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 허위사실공표금지 조항은 법익의 균형성도 충족한다.』
(나) 이 사건에서 선례와 달리 판단해야 할 사정의 변경이나 필요성이 인정된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 허위사실공표금지 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.
다. 이 사건 비방금지 조항에 대한 판단
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(가) 헌법재판소는 헌재 2010. 11. 25. 2010헌바53 결정에서 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제251조 중 ‘후보자’에 관한 부분에서 ‘비방’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 결정하였다. 그 결정의 요지는 다음과 같다.
『‘비방’의 사전적 의미는 ‘남을 비웃고 헐뜯어서 말함’이다. 공직선거법 제110조에서는 사생활 비방을 금지하고 있는데 반해 공직선거법 제251조 중 ‘후보자’에 관한 부분의 ‘비방’의 대상에는 아무런 제한이 없으므로, 남을 헐뜯어 말함으로써 그의 사회적 가치평가를 저하시킬 수 있는 사실이면 사생활에 관련된 사실인지 여부와 관계없이 모두 이에 해당한다. 
이러한 점을 종합해 보면, 위 조항 중 ‘비방’의 의미는 ‘사회생활에서 존중되는 모든 것에 대하여 정당한 이유 없이 상대방을 깎아내리거나 헐뜯는 것’이라고 해석할 수 있다. 이러한 용어는 공직선거법에서 특이하게 사용되어 별도의 독자적인 개념정의를 필요로 하는 용어가 아니라, 일반인이 일상적으로 사용하거나 다른 법령들에서도 사용되는 일반적인 용어로서, 특별한 경우를 제외하고는 법관의 보충적 해석작용이 없더라도 일반인들도 그 대강의 법적 의미를 이해할 수 있는 표현이라고 할 것이며, 법에서 사용된 맥락 또한 그러한 일반적으로 사용되는 의미범위를 넘어서지 않는다고 보인다(헌재 2004. 11. 25. 2002헌바85 참조).
따라서 위 조항 중 ‘비방’ 부분은 그 의미가 애매모호하거나 불분명하다고 할 수 없으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.』
(나) 공직선거법 제251조 중 ‘후보자’에 관한 부분에서 ‘비방’ 부분은 이 사건 비방금지 조항에도 동일하게 원용되는바, 이 사건에서 선례와 달리 판단해야 할 사정의 변경이나 필요성이 인정된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 비방금지 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
(2) 정치적 표현의 자유 침해 여부
(가) 심사기준
정치적 표현의 자유의 헌법상 지위와 성격, 선거의 공정성과의 관계 등에 비추어 볼 때, 입법자는 선거의 공정성을 보장하기 위해서 부득이하게 선거 국면에서의 정치적 표현의 자유를 제한하더라도, 입법목적 달성과의 관련성이 구체적이고 명백한 범위 내에서 가장 최소한의 제한에 그치는 수단을 선택하지 않으면 안 된다. 정치적 표현에 대하여는 ‘자유를 원칙으로, 금지를 예외로’ 하여야 하고, ‘금지를 원칙으로, 허용을 예외로’ 해서는 안 된다는 점은 자명하다. 따라서 선거운동 등에 대한 제한이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부를 판단함에 있어서는 표현의 자유의 규제에 관한 판단기준으로서 엄격한 심사기준을 적용하여야 한다(헌재 2022. 7. 21. 2017헌바100등).
(나) 판단
1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 비방금지 조항의 입법목적은 후보자가 되고자 하는 자의 인격과 명예를 보호하고, 공직선거법상 선거운동기간 제한의 회피를 방지함과 동시에, 유권자들로 하여금 장차 후보자가 될 가능성이 있는 자에 대하여 올바른 판단을 하게 함으로써 선거의 공정성을 보장하고자 하는 것으로 정당성을 인정할 수 있고, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 경우 외에 후보자가 되고자 하는 자를 비방하는 행위를 처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이 된다.  
2) 침해의 최소성
정치적 표현의 자유는 우리 헌법상 민주주의의 근간이 되는 핵심적 기본권이므로, 이는 최대한 보장되어야 하고, 이에 대한 제한은 입법목적을 달성하는 데에 필요최소한으로 이루어져야 한다.
선거에 관하여 하나의 단일법이 제정되지 않아 대통령선거법, 국회의원선거법, 지방의회의원선거법, 지방자치단체의장선거법 등 개별 선거법으로 규제될 때부터 각 개별 선거법은 현행 공직선거법 제251조와 유사한 후보자비방죄를 규정하고 있었고 후보자에 대한 비방만을 처벌대상으로 규정하고 후보자가 되고자 하는 자에 대한 비방행위를 처벌하지 않았다. 그러다가, 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 선거에 관한 단일법인 공직선거및선거부정방지법이 제정되면서 후보자뿐만 아니라 후보자가 되고자 하는 자에 대한 비방행위까지 처벌대상으로 규정되었고, 이후 내용의 변화 없이 유지되어 왔다. 이처럼 이 사건 비방금지 조항은 후보자에 대한 비방뿐만 아니라 후보자가 되고자 하는 자에 대한 비방 또한 처벌하는 것으로, 비방행위의 시기에 대하여 아무런 제한을 두지 않고 있다는 점에서 공직선거법이 제정되기 이전에 각 개별 선거법에서 규정하던 후보자비방죄보다 그 처벌대상이 넓어졌다. 나아가 이 조항의 주체는 후보자나 선거사무관계자로 한정되지 아니하고, 일반 유권자나 언론도 그 주체가 된다. 
‘비방’의 사전적 의미는 ‘남을 비웃고 헐뜯어서 말함’이다. 공직선거법 제110조 제1항이 ‘누구든지 선거운동을 위하여 …공연히 사실을 적시해 사생활을 비방할 수 없다’고 규정하여 사생활 비방만을 금지하고 있는데 반해 이 사건 비방금지 조항이 정한 비방의 대상에는 아무런 제한이 없으므로, 남을 헐뜯어 말함으로써 그의 사회적 가치평가를 저하시킬 수 있는 사실이면 그것이 사생활에 관련된 사실인지 여부와 관계없이 모두 이에 해당하게 된다. 
그런데 통상 선거는 유권자를 상대로 후보자들이 경쟁하는 상황이므로 그 속성상 타인에 대한 부정적 표현과 자신에 대한 긍정적 표현이 많을 수밖에 없고, 후보자가 되고자 하는 자의 공직 적합성에 관한 부정적 사실을 지적하거나 의혹을 제기하는 것은 당연히 그를 깎아내리거나 헐뜯는 행위일 수밖에 없다. 특히 정치 신인이 현역 국회의원을 상대로 도전할 경우 자신의 출마를 정당화하는 과정에서 현역 국회의원의 능력, 자질 및 도덕성에 대한 부정적 평가가 수반될 수밖에 없다.
이 사건 비방금지 조항이 정한 비방의 대상은 그것이 사실이기만 하면 허위의 사실인지 진실한 사실인지는 불문한다. 그러나 만일 후보자가 되고자 하는 자에 대한 비방행위가 허위사실에 해당할 경우에는 이 사건 허위사실공표금지 조항으로 처벌하면 족하다. 실제로 당해 사건을 비롯하여, 허위사실을 공표하여 비방하였다는 이유로 기소될 경우 법원에서는 이 사건 비방금지 조항과 이 사건 허위사실공표금지 조항의 상상적 경합범으로 보고 있으나, 이 사건 허위사실공표금지 조항의 법정형이 더 무거우므로 이 사건 비방금지 조항을 중복하여 적용할 실익이 없다. 나아가 후보자가 되고자 하는 자에 대한 비방행위가 진실한 사실이거나 허위사실로 증명되지 아니한 사실에 대한 것이라면, 이를 공직선거법에서 규제하는 것은 정치적 표현의 자유에 대한 지나친 제약이다. 이러한 사실에 근거하여 후보자가 되고자 하는 자의 공직 적합성에 대하여 문제를 제기하면 후보자가 되고자 하는 자는 이에 대하여 반박을 함으로써 유권자들이 후보자가 되고자 하는 자의 능력, 자질 및 도덕성을 올바르게 판단할 수 있는 자료를 얻을 수 있도록 하여야 한다. 그럼에도 이를 이 사건 비방금지 조항으로 처벌하면, 후보자가 되고자 하는 자들 사이에 고소와 고발이 남발하여 장차 실시될 선거를 오히려 더욱 혼탁하게 보이게 하는 결과가 초래될 수 있고, 유권자들이 후보자가 되고자 하는 자들의 능력, 자질 및 도덕성을 올바르게 판단할 수 있는 자료를 얻을 수 있는 기회를 제한하게 된다.
특히 적시한 사실이 허위가 아닌 사실의 경우에는 잘못된 정보를 전달함으로써 선거의 공정성을 해하였다는 측면보다는 후보자가 되고자 하는 자 개인에 대한 명예훼손적인 의미가 더 크다 할 것인바, 이 사건 비방금지 조항이 없더라도 사실을 적시하여 후보자가 되고자 하는 자의 명예를 훼손한 경우에는 형법 제307조 제1항의 사실 적시 명예훼손죄로 처벌하여 그 가벌성을 확보할 수 있다. 사실 적시 명예훼손죄의 경우 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하는 반면, 이 사건 비방금지 조항은 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있어 이 사건 비방금지 조항의 법정형이 더 중할 뿐만 아니라 이를 위반하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형을 받게 되면 그 형이 확정된 후 일정기간 선거권 및 피선거권이 없거나(공직선거법 제18조 제1항 제3호 및 제19조 제1호), 이미 당선된 경우 그 당선이 무효가 된다(공직선거법 제264조). 이는 후보자가 되고자 하는 자에 대하여 허위가 아닌 사실로써 문제를 제기하거나 부정적인 표현을 하였다는 이유로 행위자를 정치적 공론의 장에서 아예 내쫓아버리는 것으로, 후보자가 되고자 하는 자의 명예를 보호하거나 선거의 공정을 위한다는 입법목적을 달성하기 위한 최소한의 수단이라고 보기 어렵다.  
해외 입법례를 보더라도 이 사건 비방금지 조항과 같이 진실한 사실 적시에 의한 후보자 비방을 독자적으로 처벌하는 규정을 발견할 수 없다. 일본은 공연히 사실을 적시한 경우 명예훼손죄로 처벌하고(일본 형법 제230조 제1항), 공직선거에 의한 공무원 후보자에 관한 사실에 관해서는 그것이 진실한 사실이라는 증명이 있는 때에는 적시된 사실이 공공의 이해에 관련된 것인지, 그 목적이 오로지 공익을 도모하기 위한 것인지를 불문하고 벌하지 않으며(위 형법 제230조의2 제3항), 이는 진실하다고 믿은 데 상당한 이유가 있는 경우에도 마찬가지이다. 독일은 여러 선거 관련 법률에 명예훼손에 관한 독자적인 처벌규정이 존재하지 아니하고, 비방행위는 형법상 비방죄 및 중상죄로 처벌하며(독일 형법 제186조 및 제187조), 국민의 정치적 생활영역에 관여하는 자를 상대로 하여 비방 및 중상이 행해진 경우 가중하여 처벌하도록 규정하고 있다(위 형법 제188조). 그러나 독일 형법은 비방죄의 경우 ‘이러한 사실이 증명할 만한 진실이 아닌 경우’를, 중상죄의 경우 ‘타인을 경멸하거나 세평을 저하시키거나 그의 신용을 위해하기에 적합한 허위의 사실’만을 처벌하므로, 진실한 사실 적시에 의한 비방행위는 처벌대상이 되지 않는다. 미국의 경우 연방법에서 선거 운동 과정에서 후보자의 명예를 훼손하는 경우의 처벌에 관한 조항을 별도로 규정하고 있지 않고, 일반적인 명예훼손은 불법행위로서 민사적인 구제를 기본으로 한다. 그러나 공직자나 공직 후보자의 명예훼손의 경우 수정헌법 제1조의 표현의 자유에 근거하여 그 진술이 거짓이고 상대가 그것이 거짓임을 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 이를 확인하지 아니하였음이 입증되어야 비로소 손해배상책임이 인정된다[New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254(1964)]. 미국 연방대법원은 사실에 입각하여 공직자를 비방한 데 대한 형사처벌이 위헌이라고 하면서, “공적 사안에 관한 논의에서 진실은 민사소송 및 형사소송의 대상이 되어서는 안 된다.”고 판시하였다[Garrison v. State of Louisiana, 379 U.S. 64, 74(1964)]. 
이 사건 비방금지 조항이 그 단서에서 “다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.”라는 위법성 조각사유를 규정해 두기는 하였다. 그러나 공직후보자는 공적 인물이고, 후보자들 사이의 공방, 유권자와 언론의 의혹제기 등을 통한 검증 과정 또한 그 자체가 공공의 이익에 해당하므로, 그것이 진실한 사실에 해당할 경우 공공의 이익에 관한 것인지 여부를 또다시 가릴 필요성은 현저히 낮다. 한편 적시된 사실이 진실한 사실이거나 진실하다고 믿을 만한 상당한 사유가 있는 경우에도 이 사건 비방금지 조항에 따라 일단 후보자비방죄의 구성요건에 해당되므로, 그러한 사실을 표현한 사람은 고소ㆍ고발이 있거나 수사기관의 직권에 의해 수사를 받거나 형사재판에 소추될 위험성에 놓이게 된다. 그러므로 향후 재판절차에서 그러한 표현행위가 이 사건 비방금지 조항의 단서의 위법성 조각사유에 해당된다는 판단을 받을 가능성이 있다 하더라도, 자신의 표현행위로 인해 수사 및 재판절차에 회부될 수 있다는 사실만으로 표현의 자유에 대한 위축효과가 발생할 수 있다. 나아가 이 사건 비방금지 조항의 단서에 해당하여 위법성이 조각되려면 ‘진실한 사실’이라는 점뿐만 아니라 ‘공공의 이익에 관한 때’라는 점까지 모두 입증되어야 하는데, 수사기관 및 재판기관에서 어떠한 기준에 의하여 공익성이 입증되고 판단될 것인지 불확실하다는 점까지 고려하면 표현의 자유에 대한 위축효과가 발생할 가능성은 더욱 커지게 된다.
다만 진실한 사실이라도 그것이 사생활의 비밀에 대한 침해의 성격을 띤다면 그로부터 후보자가 되고자 하는 자를 보호할 필요가 있을 수 있다. 그러나 이에 대해서는 이미 공직선거법 제110조 제1항이 사생활에 대한 비방행위를 금지하고 있으므로, 위 금지규정에 대응하여 사생활의 비밀 및 자유와 정치적 표현의 자유를 형량하여 기본권이 침해되지 아니하는 최소한의 범위 내에서 그에 대한 처벌규정을 두는 것이 바람직하다. 
이에 대하여 ‘사실 적시 비방행위’를 형법 제307조 제1항의 사실 적시 명예훼손죄만으로 처벌하는 것이 충분하지 않으며, 공직선거법상의 특칙이 필요하다는 의견도 있을 수 있다. 그런데 이 사건 비방금지 조항의 법정형은 형법상의 사실 적시 명예훼손죄보다 더 중하고, 선거범죄로 인한 당선무효 규정, 공무담임 등의 제한 규정 및 당선무효된 자 등의 비용반환 규정 등 공직선거법상 특칙이 적용되는 경우 위반자에게는 형법상의 사실 적시 명예훼손죄로 처벌하는 경우보다 더 큰 불이익이 부여된다. 이는 후보자가 되고자 하는 자에 대한 사실 적시 비방행위를 일반인에 대한 사실 적시 명예훼손행위보다 더 중하게 처벌하는 것으로, 스스로 공론의 장에 뛰어든 사람의 명예를 일반인의 명예보다 더 두텁게 보호하는 결과가 초래된다. 나아가 상대 후보자뿐만 아니라 유권자나 언론도 이 사건 비방금지 조항의 주체가 된다는 점을 고려하여 보면, 이 사건 비방금지 조항으로 인하여 후보자가 되고자 하는 자에 대한, 허위가 아닌 사실에 기초한 문제 제기가 공적 존재의 명예보호라는 이름으로 봉쇄될 우려가 있고, 후보자가 되고자 하는 자의 공직 적합성은 기본적으로 유권자에 의하여 판단되어야 한다는 선거의 본질에도 어긋난다. 또한 공직선거법상 선거범에 관한 수사의 신속성 강조 규정, 단기 공소시효 규정, 선거범의 재판기간에 관한 강행규정 등은 법집행기관으로 하여금 선거 관련 사건을 신속하게 처리하도록 하는 규정들에 해당할 뿐 이 사건 비방금지 조항 자체의 위헌성과 본질적인 관련이 있다고 볼 수 없다. 사실 적시 비방행위를 형법상의 사실 적시 명예훼손죄로만 처벌하게 되더라도 수사기관 및 재판기관이 선거결과와 관련이 있다는 점을 고려하여 수사와 재판을 신속하게 진행할 수도 있다.
이처럼 형사처벌 가능성이 여전히 남아있으므로 이 사건 비방금지 조항이 폐지된다고 하여 공직선거의 후보자가 상대방에 대한 비방행위를 더 적극적으로 하게 될 것이라거나 네거티브 방식의 선거운동이 더 많아질 것이라고 단정할 수는 없다.
따라서 이 사건 비방금지 조항은 침해의 최소성에 반한다.
3) 법익의 균형성
이 사건 비방금지 조항이 추구하는 공익은 후보자가 되고자 하는 자의 명예를 보호하고, 선거인들에게 올바른 정보를 제공하여 선거의 공정을 기하는 것이다. 그러나 선거의 공정이란 선거의 혼탁을 방지하는 것만을 의미하는 것이 아니라 공직후보자의 능력, 자질 및 도덕성 등 공직 적합성에 관한 정보가 공개되고 이에 근거하여 최선의 사람을 선출할 수 있도록 하는 것을 포함하는 개념이므로, 후보자가 되고자 하는 자에 대한 사실은 유권자인 일반 국민에게 최대한 공개되어 후보자가 되고자 하는 자의 능력, 자질 및 도덕성을 판단할 수 있는 자료로 활용되어야 한다. 이러한 측면에서 볼 때, 후보자가 되고자 하는 자에 대한 사실과 관련하여 그것이 허위인지 진실인지를 불문하고 그것을 ‘비방’이라는 이유로 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한하게 되면 오히려 이 사건 비방금지 조항이 추구하는 공익인 선거의 공정을 해하는 결과가 초래될 수 있다.
또한 후보자가 되고자 하는 자는 자발적으로 정치와 공론의 장에 뛰어든 사람이므로, 공직 적합성의 검증을 위하여 자신에 대한 부정적인 표현 또한 어느 정도 감수하여야 한다.
이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 비방금지 조항으로 말미암아 제한되는 행위자의 정치적 표현의 자유는 매우 크고 중대한 반면, 사실 적시를 통한 비방을 금지함으로써 달성할 수 있는 명예보호나 선거의 공정성 확보라는 공익은 다소 추상적이고 불분명하여, 행위자가 제약당하는 정치적 표현의 자유보다 크다고 보기 어렵다. 
따라서 이 사건 비방금지 조항은 법익의 균형성이 인정되지 않는다.
(다) 소결
그렇다면 이 사건 비방금지 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해한다.
5. 결론
이 사건 허위사실공표금지 조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 이 사건 비방금지 조항은 헌법에 위반되므로, 주문과 같이 결정한다. 아울러 종전에 헌법재판소가 이와 견해를 달리하여 이 사건 비방금지 조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 헌재 2013. 6. 27. 2011헌바75 결정은 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 변경하기로 한다. 
이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이종석, 재판관 이은애, 재판관 정형식의 이 사건 비방금지 조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다. 
6. 재판관 이종석, 재판관 이은애, 재판관 정형식의 반대의견
우리는 이 사건 허위사실공표금지 조항이 헌법에 위반되지 아니하고 이 사건 비방금지 조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다는 점에 있어서는 법정의견과 견해를 같이 한다. 다만, 우리는 법정의견과 달리 이 사건 비방금지 조항이 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니하여 합헌이라고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 헌법재판소는 2013. 6. 27. 2011헌바75 결정에서 이 사건 비방금지 조항이 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다고 결정하였는데, 그 결정의 요지는 다음과 같다.
『(1) 침해의 최소성
우선 이 사건 비방금지 조항의 ‘후보자가 되고자 하는 자’는 후보자가 되고자 하는 의사와 그 객관적 징표가 존재하여야 함은 앞서 본 바와 같다. 극심한 중상모략, 인신공격, 흑색선전이 난무하였던 과거의 선거문화에서 점차 탈피되고 있는 것으로 보이기는 하나, 현재 시점에서도 특정 선거가 도래하기 훨씬 이전부터 임박한 시기까지 사이에 장기간에 걸쳐 ‘후보자가 되고자 하는 자’와 그 가족의 신분적ㆍ사회적 지위나 활동 등을 둘러싸고 근거가 희박한 의혹이나 소문, 사실 적시를 빙자한 부당한 의견이나 평가 등을 제기하고 언론매체나 인터넷 등을 통해 확대 재생산되는 경우는 여전히 비일비재하다. 이처럼 근거가 희박한 의혹 등의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그것이 사실무근으로 밝혀지더라도 ‘후보자가 되고자 하는 자’와 그 가족의 인격과 명예가 훼손됨은 물론 향후 치러질 선거와 관련하여 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과를 야기할 수 있고, 이는 공익에 현저히 반한다. 따라서 앞으로 실시될 선거에서 후보자가 되고자 하는 의사를 객관적으로 표출한 자들에 대한 비방행위를 처벌하는 것은 사실상 사전선거운동에 해당하는 행위를 금지하는 것으로 선거의 공정성을 확보하고 건전한 선거문화를 정착시키기 위한 적절한 제한이라 할 것이고, 앞으로도 이 사건 비방금지 조항을 존치시킬 필요성은 여전히 크다고 할 것이다.
한편, 이 사건 비방금지 조항은 공연히 사실을 적시하여 후보자가 되고자 하는 자를 비방하는 행위를 한 사람을 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄에 비하여 중하게 처벌하는 대신, ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적’이라는 초과주관적 구성요건을 규정함으로써 처벌의 범위를 특정인에 대한 유권자의 사회적 평가나 판단에 영향을 미쳐 실제로 선거의 공정성을 해할 우려가 있는 행위로 제한하고 있다.
또한, 이 사건 비방금지 조항은 비방행위 일체를 처벌하는 것이 아니라 단서에서 “진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.”는 위법성조각사유를 규정하여 후보자가 되고자 하는 자에 대한 부정적인 표현으로 상대방의 사회적 평가를 저하시켰다고 할지라도 그것이 후보자가 되고자 하는 자를 중상모략하거나 그에 대한 인신공격, 흑색선전이 아니라 유권자들의 올바른 판단을 위해 진실한 사실을 적시한 것에 해당하고 그것이 공공의 이익에 부합하는 경우에는 이 사건 비방금지 조항에 따라 처벌하지 않고 있다. 특히 형법상 명예훼손죄의 경우 ‘진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때’에 위법성이 조각되는 것(형법 제310조)과 비교해 볼 때 ‘오로지’라는 요건이 없음으로 인해 공공의 이익과 사적 이익이 동시에 존재하는 경우에도 이 사건 비방금지 조항에 의하여 처벌되지 않는바, 이는 선거운동의 자유 내지는 정치적 표현의 자유의 중요성을 고려하여 위법성조각사유의 범위를 넓힌 것이다.
결국 이 사건 비방금지 조항에 따라 처벌받는 행위는 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로’ 후보자가 되고자 하는 자 등에 관한 사실을 공연히 적시하여 비방하였고 이것이 ‘진실한 사실로서 공공의 이익’에 해당하지 않는 것으로서 이는 단지 후보자가 되고자 하는 자에 대한 중상모략 내지 인신공격, 흑색선전에 불과한 경우이다. 그리고 이러한 행위를 처벌하는 것은 선거운동의 자유 내지는 정치적 표현의 자유에 대한 필요한 제한이다. 다만, 공연한 사실 적시 내지 비방행위를 규제함으로써 보호되는 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 명예 및 선거 공정성 보장의 정도나, 그 반대 측면에서 위축되는 정치적 표현의 자유의 제한 정도는 사실 적시 내지 비방행위가 행해진 시기, 내용, 태양, 특정 선거와의 관련성 등에 따라 구체적 사안마다 다를 수 있으므로, 법집행기관은 이 사건 비방금지 조항이 무분별하거나 잘못 적용되지 않도록 건전한 상식을 갖춘 사회평균인의 관점에서 단순한 사실의 적시로서 공공의 이익에 들어맞는지, 비방행위로 이 사건 비방금지 조항이 적용되어야 하는지를 신중하게 가려내야 할 것이고, 이러한 선거사건을 재판하는 법원은 이와 더불어 가벌적 행위에 맞는 적정하고 합리적인 양형을 함으로써 구체적 타당성을 구현하여야 할 것이다.
따라서 이 사건 비방금지 조항은 침해의 최소성에 위배되지 않는다.
(2) 법익의 균형성
이 사건 비방금지 조항이 추구하는 공익은 후보자가 되고자 하는 자와 그 가족의 명예를 보호하고 건전한 선거풍토를 조성하며 나아가 선거인들에게 올바른 정보를 제공함으로써 선거의 공정을 기하려는 것이다. 비록 이 사건 비방금지 조항에 의하여 선거운동의 자유 내지는 정치적 표현의 자유가 다소간 제한되는 부분이 있다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 적시한 사실이 진실한 사실로서 공공의 이익을 위한 때에는 처벌되지 아니하는 이상, 이 사건 비방금지 조항으로 인한 기본권제한의 정도가 위와 같은 공익에 비해 결코 중하다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 비방금지 조항은 공익과 사익 간의 균형성을 도외시한 것이라고 볼 수 없으므로, 법익의 균형성에 반하지 아니한다.』
나. 선거에 관한 입법은 ‘자유와 공정’이라는 두 이념이 적절히 조화되어야 하므로 선거의 공정을 위해 정치적 표현의 자유를 일정 부분 제한하는 것이 필요한 경우도 있다.
법정의견은, 선거에 있어서 후보자가 되고자 하는 자의 공직 적합성에 대한 문제가 제기되면 그가 이에 대하여 반박을 하는 등 후보자가 되고자 하는 자들 사이에 자유로운 공방이 이루어지도록 함으로써 유권자들이 후보자가 되고자 하는 자의 능력, 자질 및 도덕성을 올바르게 판단할 수 있는 자료를 얻을 수 있도록 하여야 한다는 점을 강조한다. 그러나 인터넷, 스마트폰 등의 기술 발달과 보편화로 SNS, 이메일, 포털사이트 등 정보통신망을 통해 상당 부분의 정치적 의사표현이나 의사전달이 이루어지고 있는 현실에서는, 일단 이러한 정보통신망에 올라간 정보는 무한 저장되고 재생산되어 광범위하게 확산될 우려가 있을 뿐만 아니라, 빠른 전파성으로 인하여 비방의 상대방이 그에 대한 반론과 토론을 통해 반박을 하는 것이 사실상 무의미한 경우도 적지 아니하고, 여기에 편향적인 정보 취득과 편견 강화 등 인터넷 환경에서 나타날 수 있는 부정적 현상이 결합되면, 선거의 공정성이 크게 훼손될 위험이 있다.
법정의견은 사실 적시 비방행위의 경우 형법 제307조 제1항의 사실 적시 명예훼손죄로 처벌하는 것으로 충분하다고 한다. 그러나 만약 사실 적시 비방행위를 한 사람이 공직선거의 후보자였고 그가 실제로 해당 공직선거에서 당선되었다면, 위법한 행위에 기초하여 당선된 것임에도 불구하고 공직선거법상 선거범에 관한 수사의 신속성 강조 규정(제9조 제2항), 단기 공소시효 규정(제268조 제1항 본문), 선거범의 재판기간에 관한 강행규정(제270조) 등이 적용되지 않기 때문에 자칫하면 그 임기를 거의 다 채울 때까지 형법 제307조 제1항의 사실 적시 명예훼손죄에 관한 수사와 재판이 제대로 이루어지지 않고 지연될 가능성이 적지 않다. 이러한 결과는 선거의 공정을 크게 해침과 동시에 일반 국민들의 진정한 의사를 제대로 반영하지 않고 왜곡시키는 결과를 가져온다. 그뿐만 아니라, 일단 당선된 사람의 입장에서 보더라도, 당선자로서의 지위가 지나치게 장기간 동안 불안해질 우려가 있게 된다.
또한, 법정의견도 동의하는 바와 같이 진실한 사실을 적시하여 비방하더라도 사생활을 비방하는 경우에는 그로부터 후보자가 되고자 하는 자를 우선하여 보호할 필요가 있는 것인데, 이 사건 비방금지 조항이 위헌으로 그 효력을 상실하게 되는 경우 사생활에 대한 비방행위를 금지하고 있을 뿐 그에 대한 처벌규정이 없는 공직선거법 제110조 제1항의 규정만으로는 그 보호가 충분하다고 할 수 없다.
그동안 우리나라의 선거과정에서는, 후보자별로 차별화된 공약 제시를 통한 포지티브 방식의 선거운동보다는 상대방 후보자 또는 후보자가 되려는 자와 그 가족을 비방하는 네거티브 방식의 선거운동이 지속적으로 이루어져 왔던 것이 현실이고, 불법선거운동의 주된 형태의 변화에 관한 통계 등을 살펴보면 이러한 문제점이 최근까지도 지속되고 있음을 쉽게 확인할 수 있다. 일반 국민들 또한 이와 같이 꾸준히 지속되고 있는 선거과정에서의 과도한 비방이 선거의 공정을 해치는 주된 이유 중 하나라고 인식하고 있다. 그런데 이와 같은 상황에서 이 사건 비방금지 조항을 위헌으로 결정함으로써 적시된 사실에 대한 허위의 의심은 있으나 엄격한 증명을 요구하는 형사소송에서 그 허위를 입증할 증거가 확보되지 않은 대다수의 사실 적시 비방행위가 형법 제307조 제1항의 사실 적시 명예훼손죄로만 처벌되는 경우, 공직선거법상 당선인의 선거범죄로 인한 당선무효 규정(제264조), 당선무효된 자 등의 비용반환 규정(제265조의2 제1항), 선거범죄로 인한 공무담임 등의 제한 규정(제266조 제1항) 등에 따른 불이익을 전혀 받지 않게 되기 때문에 공직선거의 후보자로서는 오히려 상대방에 대한 비방행위를 적극적으로 하려는 일종의 유인이 될 수 있다. 그로 인해 공직선거의 후보자로서 자신만의 차별화된 공약을 적극적으로 홍보하는 포지티브 방식의 선거운동을 하기보다는 상대방 후보자 측을 깎아내리거나 헐뜯음으로써 비방하는 것에 초점을 맞추는 네거티브 방식의 선거운동이 지금보다 더욱 활성화되고, 이미 과도한 비방으로 인해 혼탁한 선거과정이 더욱 혼탁해질 우려가 적지 않다고 할 것이다.
다. 위와 같은 점들을 고려하여 보면, 이 사건에서 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 비방금지 조항에 대한 위와 같은 선례의 판단은 이 사건에서도 타당하다. 따라서 이 사건 비방금지 조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식