# 구 전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률 제6조 위헌소원

## 전문

사           건          2012헌바260    구 전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률 제6조 위헌소원 
청    구    인          안○식                      
        대리인   법무법인 유원 
                        담당변호사 이혁우, 박종배 
당  해  사  건          서울행정법원 2009구합35993 건축불허가처분취소 
선    고    일          2014. 7. 24. 
[주           문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이           유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 서울서부지방법원 2005타경24185 임의경매 사건에서 서울 은평구 ○○동 311 전 1,713㎡, 같은 동 311-1 전 226㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 낙찰받아 2007. 5. 7. 그 소유권을 취득한 사람으로서, 2009. 5.경 은평구청장에게 이 사건 토지 위에 철근콘크리트조 경사 스라브 지붕, 지상 4층, 건축면적 214.06㎡, 연면적 787.36㎡인 연립주택의 건축허가를 신청하였다. 

나. 은평구청장은 2009. 6. 3. “이 사건 토지 지역은 2000. 8. 24. 전통사찰보존구역으로 지정되고 2008. 12. 26. 고시된 곳으로 전통사찰보존법 제6조에 근거하여 불교의 포교와 수행, 전통사찰의 유지와 발전, 공익 활동 목적 외의 목적을 위한 건조물의 설치는 불가하다”는 사유로 위 건축허가신청을 반려하였다. 

다. 청구인은 2009. 8. 31. 서울행정법원에 위 건축불허가처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(2009구합35993), 위 소송 계속 중 구 ‘전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률’ 제6조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 위 신청이 기각되자(2012아1179),  2012. 7. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 구 ‘전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률’ 제6조 전부를 심판대상으로 기재하였으나, 청구인의 청구이유를 자세히 살펴보면, 청구인은 전통사찰보존구역의 행위제한을 규정하고 있는 위 법 제6조 제2항의 위헌성이 아니라 전통사찰보존구역의 지정해제에 관한 규정을 두지 않은 것의 위헌성을 문제삼고 있으므로, 심판대상을 전통사찰보존구역의 지정과 관련된 위 법 제6조 제1항으로 한정한다. 
그렇다면 이 사건의 심판대상은 은평구청장의 건축불허가처분 당시 시행되던 구 ‘전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률’(2007. 4. 11. 법률 제8348호로 전부개정되고, 2012. 2. 17. 법률 제11317호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 
심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.   

[심판대상조항]  
구 ‘전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률’(2007. 4. 11. 법률 제8348호로 전부개정 되고, 2012. 2. 17. 법률 제11317호로 개정되기 전의 것) 
제6조(전통사찰보존구역의 지정 및 행위 제한) ① 시·도지사는 제4조 제4항 전단에 따라 전통사찰을 등록하면 그 전통사찰의 경내지 중 전통사찰 및 수행 환경의 보호와 풍치 보존에 필요한 지역을 전통사찰보존구역으로 지정하고 그 사실을 고시하여야 한다. 

[관련조항] 
구 ‘전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률’(2007. 4. 11. 법률 제8348호로 전부개정되고, 2012. 2. 17. 법률 제11317호로 개정되기 전의 것) 
제6조(전통사찰보존구역의 지정 및 행위 제한) ② 누구든지 제1항에 따라 지정된 전통사찰보존구역에서는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 전통사찰의 보존ㆍ유지 및 발전과 수행 환경을 해치지 아니하는 범위에서 대통령령으로 정하는 행위는 그러하지 아니하다. 
1. 다음 각 목에 규정된 목적 외의 목적을 위한 건조물의 설치 및 변경 행위 
가. 불교의 포교(布敎)와 수행 
나. 전통사찰의 유지와 발전 
다. 공익 활동 
2. 영업 행위 
③ 전통사찰보존구역의 지정 절차에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 

3. 청구인의 주장 
구 ‘전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률’에 따라 전통사찰보존구역으로 지정되면 해당 토지의 소유자는 상당한 재산권의 제한을 받으므로 그 제한을 완화할 제도가 필요함에도, 구 ‘전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률’ 제6조에는 전통사찰보존구역의 지정 및 그에 따른 행위제한에 관한 규정만 두고 있을 뿐 전통사찰보존구역의 지정을 해제할 수 있는 규정을 두지 아니함으로써, 재산권의 본질적 내용을 침해할 뿐만 아니라, 전통사찰보존구역 내의 토지소유자는 지정해제신청권을 인정받지 못하여 전통사찰보존구역 지정처분의 제소기간이 도과된 경우에는 행정소송을 통한 법적 구제가 허용되지 않으므로 재판청구권을 과도하게 침해한다. 

4. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2007. 1. 17. 2005헌바40 등 참조). 
청구인의 주장취지는 이 사건 법률조항에서 전통사찰보존구역의 지정만을 규정하고 전통사찰보존구역의 지정해제에 관한 내용을 규정하지 아니한 것이 청구인의 재산권과 재판청구권을 침해한다는 것인바, 결국 이 사건 법률조항이 전통사찰보존구역 내 토지소유자들의 전통사찰보존구역 지정해제신청권을 규정하지 아니한 입법상의 흠결, 즉 부진정입법부작위를 문제삼고 있는 것이다. 
그러나, 당해사건은 전통사찰보존구역 내에 있는 이 사건 토지에 대하여 행위제한 규정에 따라 건축허가신청을 반려한 처분의 취소를 구하는 것이어서, 전통사찰보존구역의 지정 또는 지정해제에 관한 규정이 적용되는 사안이라고 보기 어렵다. 또한, 청구인의 주장과 같이 이 사건 법률조항에서 전통사찰보존구역의 지정해제에 관한 규정을 두지 아니한 것이 위헌이라고 하더라도 서울특별시장의 이 사건 토지에 관한 전통사찰보존구역 지정 자체가 해제되지 않는 한 당해사건의 건축불허가처분에 대하여 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 판결 이유에 청구인이 전통사찰보존구역 지정해제신청을 하지 않았다거나 전통사찰보존구역 지정이 해제되지 않았다는 이유가 추가된다는 사정만으로 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 
따라서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없는 법률조항에 대한 청구로서 부적법하다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로  주문과 같이 결정한다.