# 기본권 침해 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌마1390    기본권 침해 위헌확인
청	구	인	바○○(외국인)
			국선대리인   변호사 김병철
선	고	일	2025. 10. 23.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 몽골 국적 여성으로, 대한민국 국적의 김○○과 혼인한 뒤 출입국관리법상 결혼이민(F-6) 체류자격을 가지고 2010년경부터 한국에서 거주하여 오다가 2021. 10. 29. 몽골로 출국하여 현재 몽골에서 거주 중인 자이다.
나. 청구인은 2020. 8. 10. 15:49경 ○○시 ○○구 (주소 생략)에 있는 치과병원에서 임플란트 시술을 받는 도중에 통증이 느껴진다는 이유로 소리를 지르면서 병원 실장의 얼굴을 주먹으로 때리고 의료용 기구를 바닥에 던지는 등 약 20분 간 소란을 피우던 중, 청구인의 딸인 김□□(2011년생으로 당시 만 8세)이 청구인을 말리자 손으로 김□□의 뺨을 꼬집고 손바닥으로 김□□의 뺨을 1회 때렸다. 이에 청구인은 아동복지법위반(아동학대) 및 업무방해 등의 혐의로 현행범으로 체포되었으며, 위 사실이 ○○아동보호전문기관에 통보되었다.
○○아동보호전문기관 담당자의 현장조사 결과 김□□은 당시 청구인이 병원에서 난동을 부리고 폭언 및 욕설을 하여 공포감이 들었으며, 청구인이 평소에도 한 달에 1~2번 정도 자신을 훈육할 때 볼을 꼬집거나 팔 부분을 손으로 때리는 등의 체벌을 지속적으로 하였고, 최근 친부모의 갈등으로 인해 청구인과 자신이 집을 나와 호텔에서 생활하고 있는 등 가정 내 부부갈등 상황에 지속적으로 노출되었다고 진술하였으며, 원가정 복귀에 대하여 거부의사를 표현하였다.
다. 위 사건 발생 이후 □□아동보호전문기관장은 2020. 8. 13. 청구인의 배우자이자 김□□의 친부인 김○○의 동의를 얻어 2020. 8. 20. 아동복지법 제15조 제1항 제4호에 따른 보호조치를 통해 김□□을 △△육아원으로 입소시켰다. 김□□의 입소 이후 □□아동보호전문기관 소속 전담 상담사는 수차례 아동상담을 통해 김□□의 가정 복귀 의사 유무를 확인하였으나, 김□□은 가정 복귀에 관하여 계속하여 부정적 의사를 표하였다.
라. 한편, 청구인은 2020. 8. 13. ‘아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제19조 제1항에 의하여 2020. 9. 12.까지 김□□의 보호시설에서 100미터 이내의 접근 금지 및 김□□에 대한 전기통신을 이용한 접근 금지 등을 명하는 임시조치결정을 받았고(수원가정법원 안산지원 2020동저68), 2020. 11. 25. ‘아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제47조 제1항에 따라 2021. 11. 24.까지 김□□에게 접근하는 행위 및 전기통신을 이용하여 접근하는 행위의 제한 등을 그 내용으로 하는 피해아동보호명령을 받았다(청주지방법원 2020동처7). 청구인은 해당 피해아동보호명령 기간 중인 2021. 10. 29. 몽골로 출국하였다.
마. 청구인은 아동복지법 제15조의5 제1항 단서가 같은 항 본문에서 규정하는 가족의 면접교섭권이 위법ㆍ부당하게 침해된 경우 이를 구제할 수 있는 절차와 방법에 대한 규정을 두고 있지 않아 헌법에 위반된다는 취지로 주장하며 2021. 11. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 아동복지법(2020. 12. 29. 법률 제17784호로 개정된 것, 이하 연혁을 불문하고 ‘아동복지법’이라 한다) 제15조의5 제1항 단서가 아동학대 등 아동의 안전과 복지를 해할 우려가 있는 경우에 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 ‘지자체장’이라 한다)이 아동복지법 제15조 제1항 제3호부터 제5호까지의 보호조치 중인 아동과 민법 제779조에 따른 가족 간의 면접교섭 지원을 제한하거나 중단할 수 있다고 정하면서도, 그로 인해 면접교섭이 이루어지지 않아 해당 가족의 면접교섭권이 침해된 경우 이를 즉시 구제하는 절차와 방법에 대한 규정을 두고 있지 않은 것이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라고 주장하고 있다.
그런데 아동복지법 제15조의5 제1항은 지자체장의 ‘면접교섭 지원’에 관하여 규정하고 있을 뿐, ‘면접교섭의 이행 및 실시’에 관하여는 전혀 규정하고 있지 않다. 또한 아동복지법 제15조의5 제2항 및 아동복지법 시행규칙(2021. 12. 30. 보건복지부령 제849호로 개정된 것) 제11조의6은 아동복지법 제15조의5 제1항 본문에 규정된 지자체장의 면접교섭 지원의 구체적인 방법을 ‘아동복지시설의 장에 대한 관련 정보 제공’으로 규정하고 있고, 관련 실무지침 및 실무례를 보더라도 보호대상아동과 가족 간의 면접교섭을 실제로 이행하고 실시하는 주체는 각 지자체장이 아니라 보호대상아동을 위탁하여 보호 중인 각 아동복지시설의 장임을 알 수 있다. 그렇다면 아동복지법 제15조의5 제1항 본문에서 지자체장에게 면접교섭을 지원할 책무를 부여한 것은, 각 아동복지시설에서 원가정과 보호대상아동 사이의 면접교섭을 이행 또는 실시함에 있어 이것이 원활하게 이루어질 수 있도록 지자체장이 필요한 정보를 제공하라는 의미로 해석함이 상당하다. 따라서 이러한 지자체장의 면접교섭 지원의 제한 또는 중단에 관하여 규정하고 있는 아동복지법 제15조의5 제1항 단서는 면접교섭의 실제 이행 및 실시 자체의 제한 또는 중단에 대한 근거규정에 해당한다고 볼 수 없고, 나아가 아동복지법의 다른 조항이 보호대상아동과 가족 간의 면접교섭 이행 및 실시에 관하여 규정하고 있는 바도 없다.
이상 살핀 아동복지법 조항들의 내용과 관련 실무지침 및 실무례 등을 종합해보면, 결국 청구인의 위와 같은 주장은 입법자가 입법적으로 규율한 내용의 불완전성ㆍ불충분성을 다투는 경우라기보다는 애당초 그러한 내용의 입법적 규율 자체가 전혀 없는 경우에 관한 것으로서, 그 실질은 진정입법부작위를 다투는 것이다.
그렇다면 이 사건 심판대상은, 아동학대 등 아동의 안전과 복지를 해할 우려가 있다는 이유로 아동복지법 제15조 제1항 제4호의 보호조치 중인 아동과 가족 간의 면접교섭이 이행되거나 실시되지 않고 제한ㆍ중단된 경우에 해당 아동의 가족이 이러한 상황에 대하여 불복할 수 있는 방법과 절차 등 구제수단에 관한 내용을 법률로 규정하지 아니한 입법부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
관련조항은 아래와 같다.
[관련조항]
아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정된 것)
제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
4. "보호대상아동"이란 보호자가 없거나 보호자로부터 이탈된 아동 또는 보호자가 아동을 학대하는 경우 등 그 보호자가 아동을 양육하기에 적당하지 아니하거나 양육할 능력이 없는 경우의 아동을 말한다.
아동복지법(2020. 12. 29. 법률 제17784호로 개정된 것)
제15조(보호조치) ① 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 그 관할 구역에서 보호대상아동을 발견하거나 보호자의 의뢰를 받은 때에는 아동의 최상의 이익을 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호에 해당하는 보호조치를 하여야 한다.
4. 보호대상아동을 그 보호조치에 적합한 아동복지시설에 입소시키는 것 
④ 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 보호조치를 하려는 경우 보호대상아동에 대하여 다음 각 호의 사항이 포함된 개별 보호ㆍ관리 계획을 세워 보호하여야 하며, 그 계획을 수립할 때 해당 보호대상아동의 보호자를 참여시킬 수 있다.
1. 제1항에 따른 보호조치 계획
2. 아동 및 보호자에 대한 지원 계획
3. 그 밖에 보건복지부령으로 정하는 사항
⑤ 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항 제3호부터 제6호까지의 보호조치 및 제6항의 일시보호조치를 함에 있어서 해당 보호대상아동의 의사를 존중하여야 하며, 보호자가 있을 때에는 그 의견을 들어야 한다. 다만, 아동의 보호자가 "아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법" 제2조 제5호의 아동학대행위자(이하 "아동학대행위자"라 한다)인 경우에는 그러하지 아니하다.
제15조의5(면접교섭 지원) ① 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제15조 제1항 제3호부터 제5호까지의 보호조치 중인 아동과 "민법" 제779조에 따른 가족 간의 면접교섭을 지원하여야 한다. 다만, 아동학대 등 아동의 안전과 복지를 해할 우려가 있는 경우에는 지원을 제한하거나 중단할 수 있다. 
② 제1항에 따른 면접교섭의 방법과 절차 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 
제16조(보호대상아동의 퇴소조치 등) ② 제15조 제1항 제2호부터 제4호까지의 보호조치 중인 보호대상아동의 친권자, 후견인 등 보건복지부령으로 정하는 자는 관할 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 해당 보호대상아동의 가정 복귀를 신청할 수 있다.
③ 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제2항에 따른 가정 복귀 신청을 받은 경우에는 보장원 또는 아동보호전문기관 등 아동복지시설의 장, 아동을 상담ㆍ치료한 의사의 의견을 들은 후 보호조치의 종료 또는 퇴소조치가 보호대상아동의 복리에 반하지 아니한다고 인정되면 해당 보호대상아동을 가정으로 복귀시킬 수 있다. 다만, 보호대상아동이 복귀하는 가정에 거주하는 아동학대행위자가 대통령령으로 정하는 상담ㆍ교육ㆍ심리적 치료 등에 참여하지 아니한 경우에는 그러하지 아니한다.
⑤ 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3항 본문에도 불구하고 제28조 제1항에 따른 확인 결과 아동학대의 재발이 의심되는 경우에는 사례결정위원회의 심의를 거쳐 보호대상아동의 가정 복귀 결정을 취소할 수 있다. 다만, 아동학대 재발의 위험이 현저하여 긴급히 취소하여야 하는 경우에는 사례결정위원회의 심의를 거치지 아니하고 취소하고 사후에 보고할 수 있다.
아동복지법 시행규칙(2021. 12. 30. 보건복지부령 제849호로 개정된 것)
제11조의2(보호대상아동에 대한 개별 보호ㆍ관리 계획) 법 제15조 제4항 제3호에서 "보건복지부령으로 정하는 사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다.
4. 법 제15조의5 제1항에 따른 면접교섭 지원에 관한 사항
제11조의6(면접교섭 지원방법) 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 법 제52조 제1항 제1호부터 제4호까지 및 같은 항 제10호에 해당하는 아동복지시설의 장이 법 제15조의5 제1항에 따른 면접교섭 실시에 필요한 정보를 요청하는 경우, 특별한 사정이 없으면 이를 제공해야 한다. 
3. 청구인의 주장
아동의 안전과 복지를 해할 우려가 있다는 이유로 보호대상아동과의 면접교섭이 제한ㆍ중단되어 이행되거나 실시되지 않는 경우에, 가족들이 이러한 상황에 불복하여 해당 아동과 면접교섭할 수 있는 방법이 없다. 이는 아동복지법과 동법 시행령 및 시행규칙 어디에서도 보호대상아동에 대한 가족들의 면접교섭권이 침해된 경우 이를 즉시 구제하는 절차와 방법에 대한 규정을 두고 있지 아니하기 때문으로, 이 사건 입법부작위는 헌법 전문, 제9조, 제12조 제1항, 제17조, 제31조 제2항, 제36조로부터 도출되는 아동에 대한 가족의 면접교섭권을 침해한다.
4. 판단
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하므로, 청구인은 공권력 작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 한다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌마739등 참조). 한편 진정입법부작위를 다투는 헌법소원도 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원인 이상 자기관련성이 인정되어야 한다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마500; 헌재 2009. 11. 26. 2008헌마385; 헌재 2010. 7. 29. 2008헌마664등 참조).
청구인은 김□□에 대한 면접교섭 신청이 모두 불허되는 등 거의 받아들여지지 않고 있어 김□□과 가족들의 면접교섭이 ‘거의 전혀 이루어지지 못하고 있는 상태’라고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
그런데 청구인은 2024. 9. 13. 자 보정서에서 자신이 김○○과 함께 2020. 9. 중순경 약 3~4회 □□아동보호전문기관에 방문하여 면접교섭을 요청하였으나 전부 거절되었다고 주장한 반면, 2024. 12. 31. 자 보정서에서는 면접교섭 신청이 거부된 시기가 2020. 8. 24.경이라고 하고 있어, 청구인의 김□□에 대한 면접교섭 신청이 반려된 대략의 시점이나 횟수가 특정되지 아니하고 있다.
오히려 △△육아원은 2024. 12. 12. 자 사실조회 회신을 통해 김□□이 △△육아원에 입소한 2020. 8. 20.부터 현재까지 청구인의 김□□에 대한 면접교섭 신청이 반려되거나 거부된 이력이 없고, 김□□에 대한 가족들의 면접교섭 역시 제한 또는 중단된 바 없다는 점을 확인한 바 있다. 위 사실조회 회신에 따르면 김□□은 전화통화, 시설 방문, 외출ㆍ외박 등의 다양한 방법을 통해 김○○과 수시로 면접교섭을 해왔고, 피해아동보호명령 기간이 종료된 이후 몽골에서 거주 중인 청구인과도 전화통화 등의 방식으로 수차례 면접교섭을 가진 바 있으며, 2024. 7. 25.~8. 2.에는 김○○과 함께 청구인이 거주하고 있는 몽골에 방문하여 체류하면서 청구인과 대면하여 면접교섭을 하였다는 사실이 인정된다. 김○○ 또한 2024. 12. 31. 자 확인서에 ‘현재 김□□이 생활하는 △△육아원에서는 전화통화나 면접교섭 신청을 하면 잘 진행 중’이라고 기재한 바 있다. 
이상과 같은 사정을 종합하여 보면, 청구인과 김□□의 면접교섭이 부당하게 제한되거나 중단된 사실이 있다고 인정하기 어렵다. 따라서 청구인이 이 사건 입법부작위에 관하여 스스로 법적으로 관련되어 있는 자라고 볼 수 없으므로, 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 없다. 
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.