# 금융산업의구조개선에관한법률 제2조 제3호 가목 등 위헌소원" (동법 제10조 제1항 제2호, 제2항, 제12조 제2항 내지 제4항)"

## 판시사항

1. 당해소송이 제1심과 항소심에서 소송요건이 결여되었다는 이유로 각하되었지만 상고심에서 그 각하판결이 유지될지 불분명한 경우에도 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서 재판의 전제성이 인정될 수 있다고 본 사례
2. 법률이 입법사항을 대통령령이나 부령이 아닌 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 위임하는 것이 헌법 제40조, 제75조, 제95조 등과의 관계에서 허용되는지 여부(한정적극)
3. 법률이 국민의 권리의무와 관련된 사항을 고시와 같은 행정규칙에 위임하는 경우 그 위헌성 판단방법
4. 금융산업의구조개선에관한법률 제2조 제3호 가목, 제10조 제1항 제2호, 제2항에서 입법사항을 금융감독위원회의 고시에 위임한 것이 헌법에 위반되는지 여부(소극)
5. 부실금융기관에 대한 정부의 출자를 규정하는 구 금융산업의구조개선에관한법률 제12조의 입법목적
6. 금융감독위원회로 하여금 부실금융기관에 대하여 자본금 증가와 감소를 명할 수 있도록 규정한 구 금융산업의구조개선에관한법률 제12조 제2항 내지 제4항의 법적 의미
7. 위 법률조항들에 의한 자본금의 증가와 감소가 헌법 제23조 제3항의 공용침해에 해당하는지의 여부(소극)
8. 위 법률조항들이 비례의 원칙에 위반되어 재산권을 침해하는지의 여부(소극)
9. 헌법 제119조 제2항의 ‘경제의 민주화’의 헌법적 의미

## 결정요지

1. 금융감독위원회가 주식회사인 보험회사에 대하여 부실금융기관
으로 결정하고 증자 및 감자를 명한 처분에 대하여 이 사건의 청구인들인 위 회사의 ‘주주’ 또는 ‘이사’ 등이 그 취소를 구하는 당해소송에서 제1심과 항소심 법원은 ‘주주’ 또는 ‘이사’ 등이 가지는 이해관계를 행정소송법 제12조 소정의 ‘법률상 이익’으로 볼 수 없다고 하면서 소를 각하하는 판결을 선고하였다. 그러나, 당해사건에 직접 원용할 만한 확립된 대법원 판례는 아직까지 존재하지 않아 해석에 따라서는 당해소송에서 청구인들의 원고적격이 인정될 여지도 충분히 있고, 헌법재판소가 이에 관하여 법원의 최종적인 법률해석에 앞서 불가피하게 판단할 수밖에 없는 경우에는 헌법재판소로서는 일단 청구인들이 당해소송에서 원고적격을 가질 수 있다는 전제하에 재판의 전제성 요건을 갖춘 것으로 보고 본안에 대한 판단을 할 수 있다.
2. 오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점 등을 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 국회입법에 의한 수권이 입법기관이 아닌 행정기관에게 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관에게 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수도 있다 할 것이므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다. 다만, 형식의 선택에 있어서 규율의 밀도와 규율영역의 특성이 개별적으로 고찰되어야 할 것이고, 그에 따라 입법자에게 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역이라면 행정부에게 필요한 보충을 할 책임이 인정되고 극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 행정기관에 의한 구체화의 우위가 불가피하게 있을 수 있다. 그러한 영역에서 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있다.
3. 행정규칙은 법규명령과 같은 엄격한 제정 및 개정절차를 요하지 아니하므로, 재산권 등과 같은 기본권을 제한하는 작용을 하는 
법률이 입법위임을 할 때에는 “대통령령”, “총리령”, “부령” 등 법규명령에 위임함이 바람직하고, 금융감독위원회의 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이고, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적ㆍ개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다.
4. 금융산업의구조개선에관한법률 제2조 제3호 가목은 부실금융기관을 결정할 때 ‘부채와 자산의 평가 및 산정’의 기준에 관하여, 위 법률 제10조 제1항ㆍ제2항은 적기시정조치의 기준과 내용에 관하여 금융감독위원회의 고시에 위임하고 있는바, 위와 같이 입법위임된 사항은 전문적ㆍ기술적인 것으로 업무의 성질상 금융감독위원회의 고시로 위임함이 불가피한 사항일 뿐만 아니고, 위 각 법률규정 자체에서 금융감독위원회의 고시로 규제될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어 누구라도 위 규정으로부터 금융감독위원회의 고시에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있다 할 것이어서, 포괄위임입법금지를 선언한 헌법 제75조에 위반되지 아니한다.
5. 부실금융기관을 그대로 방치할 경우 당해 금융기관의 주주를 포함하여 채권자인 예금주, 당해 금융기관으로부터 자금을 조달하는 다수의 기업과 개인 및 당해 금융기관과 거래관계에 있는 여타 금융기관 등 다수의 이해관계자들이 상당한 재산적 손실을 입을 것이 예상되고 나아가 국민경제 전체에 미치는 부정적인 효과가 매우 크므로, 금융거래의 안전과 예금자보호 등 국민경제의 안정을 위하여 부실화된 금융기관에 대한 정부 등의 출자를 통하여 이를 회생시키고자 하는 것이 금융산업의구조개선에관한법률 제12조의 입법목적이다.
6. 금융산업의구조개선에관한법률 제12조 제2항 내지 제4항에 의한 자본금증가 및 감소명령은, 금융감독기관이 국민부담인 정부출자를 통해서라도 부실금융기관을 지원하는 것이 바람직하다고 판단하는 경우에 한하여 공적 자금 투입의 전제조건으로서 부실금융기관의 자본금을 실질에 맞추어 조절하는 불가피한 조치이자 동시에 기존의 주주에게 그 손실을 분담시키는 조치이다.
7. 부실금융기관의 주식은 국가의 증자나 감자명령에 의하여 그 
가치가 감소한 것이 아니라, 부실경영으로 말미암아 증자나 감자명령의 유무와 관계 없이 그 당시 이미 영(0)에 가까운 상태나 또는 영(0)으로 그 가치가 감소한 것이다. 따라서 자본금증가나 감소의 방법으로서 비록 외형상으로는 국가에 의한 주식가치의 박탈 또는 하락이라는 형태를 띠고 있으나, 그 실질적 내용에 있어서는 주주의 재산권을 박탈하는 조치가 아니라 증자나 감자명령 당시 자유시장에서 형성된 주식의 실질가치를 단지 확인하는 행위에 지나지 않는다. 기존 주주들은 위 법률조항들에 의하여 단지 부실기업을 정리하거나 또는 정상화하는 방법과 절차에 있어서 국가의 간섭을 받음으로써 재산권의 행사를 제한 당할 뿐이므로, 위 법률조항들은 헌법 제23조 제3항의 공용침해에 해당하는 것이 아니라, 헌법 제23조 제1항 및 제2항에 의하여 재산권에 관한 권리와 의무를 장래에 있어서 일반ㆍ추상적으로 형성하고 확정함으로써 재산권의 내용과 한계를 정하는 규정이다.
8. 대형금융기관과 같은 대기업의 주식에 대하여는 그의 강한 사회적 연관성 때문에 보다 광범위한 제한이 정당화된다는 점, 국민경제의 관점에서 국가에게 부실금융기관의 경영정상화 방안으로서 자본증가나 감소의 조치를 취할 수 있는 가능성이 부여되어야 한다는 점, 감자명령의 경우 자본감소에 이의가 있는 주주들의 권리를 보호하기 위하여 그 당시 주식의 실질가치에 따라 주식매수청구권이 부여된다는 점 등을 고려하여 볼 때, 위 법률조항들은 국민경제의 안정을 실현하기 위하여 적절하고 필요한 수단이며 달성하고자 하는 공익의 비중과 개인이 입는 기본권제한의 효과를 비교하더라도 양자 사이에 적절한 균형관계가 인정되므로, 위 법률조항들은 주주의 재산권을 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 제한하는 규정이다.
9. 헌법 제119조 제2항에 규정된 ‘경제주체 간의 조화를 통한 경제민주화’의 이념은 경제영역에서 정의로운 사회질서를 형성하기 위하여 추구할 수 있는 국가목표로서 개인의 기본권을 제한하는 국가행위를 정당화하는 헌법규범이다.
재판관 권　성, 재판관 주선회, 재판관 이상경의 반대의견
1. 우리 헌법은 제40조에서 국회입법의 원칙을 천명하면서 예외적으
로 법규명령으로 대통령령, 총리령과 부령, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙을 한정적으로 열거하고 있는 한편 우리 헌법은 그것에 저촉되는 법률을 포함한 일체의 국가의사가 유효하게 존립될 수 없는 경성헌법이므로, 법률 또는 그 이하의 입법형식으로써 헌법상 원칙에 대한 예외를 인정하여 고시와 같은 행정규칙에 입법사항을 위임할 수는 없다. 우리 헌법을 이렇게 해석한다면 위임에 따른 행정규칙은 법률의 위임 없이도 제정될 수 있는 집행명령(헌법 제75조 후단)에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 내용만을 규정할 수 있다고 보아야 하는 것이고 새로운 입법사항을 규정하거나 국민의 새로운 권리ㆍ의무를 규정할 수는 없다. 그렇다면 금융산업의구조개선에관한법률 제2조 제3호 가목은 ‘부채와 자산의 평가 및 산정’을 ‘금융감독위원회가 미리 정하는 기준’에, 이 사건 법률 제10조 제1항 제2호, 제2항은 ‘적기시정조치의 기준과 내용’을 ‘금융감독위원회의 고시’에 각 위임하고 있는바, 이는 법규적 사항을 헌법에서 한정적으로 열거한 위임입법의 형식을 따르지 아니하고 법률에서 임의로 위임입법의 형식을 창조한 것으로 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없다.
2. 사기업이 부실화하는 경우, 원칙적으로 회사정리절차나 파산 등 회사를 정리하는 절차를 밟아야지, 국가가 매번 부실기업에 대하여 국민의 세금으로 조성된 막대한 공적 자금을 투입함으로써 경쟁을 통한 시장의 자동조절기능을 약화시켜서는 안된다. 부실기업에 대한 국가의 지원은 국민경제적 고려에서 불가결한 지극히 예외적인 경우에 한하여 허용되어야 하며, 이 사건의 경우 부실화된 대상기업이 일반 사기업이 아니라 국가경제에 보다 큰 영향을 미치는 금융기관이라는 특수성이 인정되기는 하나, 단지 부실화된 사기업이 금융기관이라는 점만으로는 전 국민의 부담하에서 이루어지는 국가의 지원을 정당화한다고 볼 수 없고, 이로써 위 법률 제12조 제2항 내지 제4항이 국가지원의 사전적 단계로서 규정하는 강제적 자본금의 증가나 감소조치를 정당화하지 못한다고 판단된다. 따라서 위 법률조항들은 우리 헌법이 규정하는 시장경제질서에 부합될 수 없는 것으로 위헌으로 판단되어야 한다.

## 참조조문

헌법 제23조, 제37조 제2항, 제40조, 제75조, 제95조, 제119조 제2항
헌법재판소법 제68조 제2항
금융산업의구조개선에관한법률(1998. 9. 14. 법률 제5549호로 개정되고 2000. 1. 21. 법률 제6178호로 개정되기 전의 것) 제12조
(부실금융기관에 대한 정부등의 출자) ① 금융감독위원회는 부실금융기관이 계속된 예금인출 등으로 영업을 지속하기가 어렵다고 인정되는 경우에는 정부 또는 예금보험공사(이하 “정부등”이라 한다)에 대하여 당해 부실금융기관에 대한 출자를 요청할 수 있다.
②～⑥ 생략
⑦ 부실금융기관은 제2항 또는 제4항의 규정에 의하여 이사회결의를 한 때에는 지체없이 2개 이상의 일간지에 그 결의사항과 결의사항에 반대하는 주주의 경우 10일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대하여 자기가 보유한 주식의 매수를 청구할 수 있다는 사실을 공고하여야 한다.
⑧ 부실금융기관은 제7항에 의한 청구가 있는 경우에는 청구를 받은 날부터 2월 이내에 그 주식을 매수하여야 한다. 이 경우 주식의 매수가액은 주주와 회사간의 협의에 의하여 결정하며 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 회계전문가가 정부등의 출자가 이루어지기전의 부실금융기관의 재산가치와 수익가치 등을 고려하여 산정한 가격으로 한다.
⑨ 회사 또는 주식의 매수를 청구한 주주가 보유한 주식의 100분의 30 이상이 제8항 후단의 규정에 의하여 결정된 매수가액에 반대하는 경우에는 그 가액을 결정한 때부터 30일 이내에 법원에 대하여 매수가액의 결정을 청구할 수 있다.
행정규제기본법 제4조
(규제법정주의) ① 생략
② 규제는 법률에 직접 규정하되, 규제의 세부적인 내용은 법률 또는 상위법령이 구체적으로 범위를 정하여 위임한 바에 따라 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령 또는 조례ㆍ규칙으로 정할 수 있다. 다만, 법령이 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다.
③ 생략
행정소송법 제12조
(원고적격) 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.

## 참조판례

1. 헌재 1995.  7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58
헌재 2000. 11. 30. 98헌바83, 판례집 12-2, 278, 284
헌재 1992.  8. 19. 92헌바36, 판례집 4, 572, 574
4. 헌재 1991.  7.  8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 341
헌재 1994.  7. 29. 93헌가12, 판례집 6-2, 155, 165
7. 헌재 1999.  4. 29. 94헌바37등, 판례집 11-1, 289, 305-306
8. 헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 945
헌재 2003. 11. 27. 2001헌바35, 판례집 15-2하, 222, 238
9. 헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 692-693
헌재 2003. 11. 27. 2001헌바35, 판례집 15-2하, 222, 239

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　최○영 외 21인(별지 1과 같다.)
대리인 법무법인　우방
담당 변호사　유인희 외 2인
청구인 최○영의 대리인 변호사　이영모
당해사건　서울행정법원 99구27596 부실금융기관결정등처분취소
【주　　문】
금융산업의구조개선에관한법률(1998. 9. 14. 법률 제5549호로 개정되고 2000. 1. 21. 법률 제6178호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호 가목, 제10조 제1항 제2호, 제2항 및 제12조 제2항 내지 제4항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요
가. 청구외 ○○생명보험 주식회사(이하 ‘○○생명’이라 한다)는 1946. 9. 9. 설립되어 1999. 9. 14.을 기준으로 수권자본액 800억 원, 납입자본액 300억 원, 발행주식총수는 600만주인 생명보험사업 및 부대사업을 경영하는 보험회사이고, 청구인 최○영, 이○자, 최○선, 최○욱, 최○열, 최○광, 최○길, 최○호, 최○욱, 최○실, 최○화, 남○연, 최○정, 최○민, 이○석, 김○평, 최○종은 ○○생명의 주주들이었고, 청구인 하○국, 박○수, 최○의, 김○선, 조○호는 ○○생명의 이사들이었다.
나. 금융감독위원회는 1999. 9. 14. ○○생명에 대하여, ① 금융산업의구조개선에관한법률 제2조 제3호 가목을 근거로 ‘경영상태를 실사한 결과 1999. 6. 말 기준으로 부채가 자산을 2조 6,753억 원 초과하여 정상적 경영이 어려울 것이 명백하다’라는 이유로 ○○생명을 부실금융기관으로 결정하고, ② 아울러 같은 법 제10조 제1항 내지 제5항, 제12조 제1항 내지 제4항ㆍ제7항 내지 제9항을 근거로 ‘○○생명이 해약의 증가, 수입보험료의 감소, 영업조직의 동요와 이탈 및 유동성 부족 등으로 영업의 지속이 어려워 그 조기정상화를 위한다’는 이유로 예금보험공사가 1,000만주의 신주를 인수할 수 있도록 하는 자본증가와 위 증자에 의거 예금보험공사에서 출자한 금액을 제외한 기존 주식 전부를 소각하는 자본감소를 명령하였다(이하, 위 각 처분을 부실금융기관결정, 증자명령 및 감자명령으로 약칭하면서, 이를 통칭하는 경우 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
다. 한편 이 사건 처분에 의하면, 증자명령 및 감자명령은 예금보험공사의 출자결정일로부터 효력이 발생하고 아울러 증자 및 감자는 위 출자결정일로부터 9일 이내에 효력이 발생하는데, 이와 관하여 예금보험공사는 같은 해 9. 14. 출자를 결정하였다.
라. 그러자, 청구인들 및 ○○생명은 서울행정법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송(서울행정법원 99구27596 부실금융기관결정등처분취소)을 제기한 다음, 그 소송에 적용될 수 있는 금융산업의구조개선에관한법률 제2조 제3호 가목, 제10조 제1항 제2호, 제2항 및 제12조 제2항 내지 제4항의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다는 이유로 위헌심판제청신청(서울행정법원 99아667)을 하였다. 그런데, 위 법원에서는 1999. 9. 30. 이 사건 처분의 상대방인 ○○생명이 제기한 소에 대하여 그 청구를 기각하고, 이 사건 처분의 상대방이 아닌 청구인들이 제기한 소에 대하여 당사자적격 내지 소의 이익이 흠결된다는 이유로 이를 각하하는 판결을 선고함과 아울러 위 위헌제청신청를 기
각하였는데, 청구인들 및 ○○생명은 항소를 하면서(서울고등법원 99누13408
), 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 1999. 10. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
마. 그 후 ○○생명은 1999. 12. 15. 서울고등법원에는 소취하서를, 우리 재판소에는 이 사건 심판에 관한 청구취하서를 각 제출하였고, 서울고등법원은 2000. 3. 22. ○○생명에 대하여 1999. 12. 15. 소취하로 인하여 소송이 종료되었고, 청구인들에 대하여 항소를 기각하는 취지의 판결을 선고하였는데, 이에 
대하여 청구인들만이 대법원에 상고하여 현재 상고심이 계속중이고(대법원 2000두2648), ○○생명이 원고인 행정소송사건은 더 이상 법원에 계속되지 않고 있다.
2. 심판대상 및 관련규정
이 사건 심판의 대상은 금융산업의구조개선에관한법률(1998. 9. 14. 법률 제5549호로 개정되고 2000. 1. 21. 법률 제6178호로 개정되기 전의 것, 이하 이 사건 법률이라 한다) 제2조 제3호 가목, 제10조 제1항 제2호, 제2항 및 제12조 제2항 내지 제4항의 위헌여부이고, 이 사건 법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
 3. 
“부실금융기관”이라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 금융기관을 말한
다.
가. 경영상태를 실사한 결과 부채가 자본을 초과하는 금융기관 또는 거액의 금융사고 또는 부실채권의 발생으로 부채가 자산을 초과하여 정상적인 경영이 어려울 것이 명백한 금융기관으로서 금융감독위원회 또는 예금자보호법 제8조의 규정에 의한 예금보험위원회가 결정한 금융기관. 이 경우 부채와 자산의 평가 및 산정은 금융감독위원회가 미리 정하는 기준에 의한다.
제10조(적기시정조치) ① 금융감독위원회는 금융기관의 자기자본비율이 일정수준에 미달하는 등 재무상태가 제2항의 규정에 의한 기준에 미달하거나 거액의 금융사고 또는 부실채권의 발생으로 인하여 금융기관의 재무상태가 제2항의 규정에 의한 기준에 미달하게 될 것이 명백하다고 판단되는 때에는 금융기관의 부실화를 예방하고 건전한 경영을 유도하기 위하여 당해 금융기관에 대하여 다음 각 호의 사항을 권고ㆍ요구 또는 명령하거나 그 이행계획을 제출할 것을 명하여야 한다.
1. 금융기관 및 임ㆍ직원에 대한 주의ㆍ경고ㆍ견책 또는 감봉
2. 자본증가 또는 자본감소, 보유자산의 처분 또는 점포ㆍ조직의 축소
3. 채무불이행 또는 가액변경 등의 위험이 높은 자산의 취득금지 또는 비정상적으로 높은 금리에 의한 수신의 제한
4. 임원의 직무정지 또는 임원의 직무를 대행하는 관리인의 선임
5. 주식의 소각 또는 병합
6. 영업의 전부 또는 일부 정지
7. 합병 또는 제3자에 의한 해당 금융기관의 인수
8. 영업의 양도 또는 예금ㆍ대출 등 금융거래에 관련된 계약의 이전(이하 “계약이전”이라 한다)
9. 기타 제1호 내지 제8호에 준하는 조치로서 금융기관의 재무건전성을 높이기 위하여 필요하다고 인정되는 조치
② 금융감독위원회는 제1항의 규정에 의한 조치(이하 “적기시정조치”라 한다)를 하고자 하는 경우에는 미리 그 기준과 내용을 정하여 고시하여야 한다.
제12조(부실금융기관에 대한 정부등의 출자등) ① 금융감독위원회는 부실금융기관이 계속된 예금인출 등으로 영업을 지속하기가 어렵다고 인정되는 경우에는 정부 또는 예금보험공사(이하 “정부등”이라 한다)에 대하여 당해 부실금융기관에 대한 출자를 요청할 수 있다.
② 제1항의 요청에 의하여 정부등이 부실금융기관에 출자하는 경우 당해 부실금융기관의 이사회는 상법 제330조ㆍ제344조 제2항ㆍ제416조 내지 제418조의 규정에 불구하고 발행할 신주의 종류와 내용, 수량, 발행가액, 배정방법 기타 절차에 관한 사항을 결정할 수 있다.
③ 금융감독위원회는 제1항의 규정에 의한 요청에 따라 정부등이 출자를 하였거나 출자를 하기로 결정한 부실금융기관에 대하여 특정주주(제1항의 규정에 의하여 출자한 정부등을 제외한 주주 또는 당해 금융기관의 부실에 책임이 있다고 금융감독위원회가 인정하는 주주를 말한다. 이하 같다)가 소유한 주식의 일부 또는 전부를 유상 또는 무상으로 소각하거나 특정주주가 소유한 주식을 일정비율로 병합하여 자본금을 감소하도록 명령할 수 있다.
④ 부실금융기관이 제3항의 규정에 의하여 자본감소를 명령받은 때에는 상법 제438조 내지 제441조의 규정에 불구하고 당해 부실금융기관의 이사회에서 자본감소를 결의하거나 자본감소의 방법과 절차, 주식병합의 절차 등에 관한 사항을 정할 수 있다.
3. 청구인들의 주장과 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견
별지 2와 같다.
4. 적법요건에 대한 판단
가. 재정경제부장관의 본안전 항변에 대하여
재정경제부장관은 법률 또는 법률조항 자체에 대하여 헌법소원 심판청구를 하기 위하여는 그 조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 직접적이고 현재적으로 자기의 기본권을 침해받은 경우에 한하는 것이므로, 청구인
들의 이 사건 헌법소원 심판청구는 직접성의 요건을 결여하여 부적법하다는 취지로 주장한다.
그러나, 기본권 침해의 직접성이라는 요건은 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 이른바 권리구제형 헌법소원의 요건일 뿐, 이 사건 청구와 같이 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때 그 신청을 한 당사자가 청구하는 같은 조 제2항 소정의 이른바 규범통제형 헌법소원의 요건은 아니므로, 위 주장은 그 자체로 받아들일 수 없다.
나. 재판의 전제성에 관하여
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 일반법원에 계속 중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제로 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해 사건에 적용할 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말하고(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58), 여기에서 당해사건이 일반법원에 계속 중이라는 의미는 원칙적으로 ‘적법하게’ 계속되어 있어야 한다. 그러므로, 법원에서 당해 소송사건에 적용되는 재판규범 중 위헌제청신청대상이 아닌 관련 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하였기 때문에 부적법하다는 이유로 소각하 판결을 선고하고 그 판결이 확정되거나, 소각하판결이 확정되지 않았더라도 당해 소송사건이 부적법하여 각하될 수밖에 없는 경우에는 당해 소송사건에 관한 ‘재판의 전제성’ 요건이 흠결되어 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 부적법하다 할 것이나(헌재 2000. 11. 30. 98헌바83, 판례집 12-2, 278 ; 1992. 8. 19. 92헌바36, 판례집 4, 572, 574 참조), 이와는 달리 당해 소송사건이 각하될 것이 불분명한 경우에는 ‘재판의 전제성’이 흠결되었다고 단정할 수 없는 것이다.
구체적 사건에 관하여 사실관계를 인정하고 법률을 해석하여 적용하는 것은 어디까지나 일반법원의 역할이고, 헌법재판소는 일반법원이 구체적 사건에 관한 재판을 할 때 선결문제가 되는 법률의 위헌 여부의 심사 및 선언을 하는 것이다. 즉, 일반법원의 재판규범인 법률이 위헌법률심판절차의 심판대상으로 헌법에 위반되는지 여부를 다투는 경우가 아닌 한, 단순히 법률의 해석ㆍ적용을 다투는 것은 우리 재판소의 심판대상이 될 수 없고 그 최종적인 사법적 해석권한은 법원에 있다. 그렇지만, 우리 재판소가 이 사건에서와 같이 헌법소원심판을 판단하기 위하여는 당해 소송사건이 행정소송법 제12조의 
원고적격이라는 소송요건을 충족하였는지 여부에 관하여 법원의 최종적인 법률해석에 앞서 불가피하게 판단할 수밖에 없는 경우도 있다. 그렇다고 하더라도 우리 재판소의 사실인정이나 법률해석에 일반법원이 구속되는 것은 아니라 할 것이다.
이 사건 법률에 근거한 이 사건 처분과 관련하여, 원고적격을 가진 자가 주식회사인 경우에 그 회사의 ‘주주’ 또는 ‘이사’ 등이 가지는 이해관계를 행정소송법 제12조 소정의 ‘법률상 이익’으로 볼 수 있는지 여부에 관하여 당해소송의 제1심과 항소심 법원은 이를 부정하고 소를 각하하는 판결을 선고하였다. 그러나, 이 사건에 직접 원용할 만한 확립된 대법원의 판례는 아직까지 존재하지 않고, 해석에 따라서는 당해소송에서 청구인들의 원고적격이 인정될 여지도 충분히 있다. 따라서, 우리 재판소는 일단 청구인들이 당해소송에서 원고적격을 가질 수 있다는 전제하에 이 사건 법률조항에 대한 심판청구가 우선 재판의 전제성 요건을 갖춘 것으로 보고 본안에 대한 판단에 나아가기로 한다.
5. 이 사건 법률 제2조 제3호 가목과 제10조 제1항 제2호 및 제2항의 위헌여부
가. 법률이 입법사항을 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 위임하는 것이 헌법 제40조, 제75조와 제95조 등에 위반되는지 여부
(1) 청구인 최○영의 주장요지
청구인 최○영은 이 사건 법률 제2조 제3호 가목과 제10조 제2항이 법규적 사항을 금융감독위원회의 고시로 정하도록 위임하고 있으므로, 그와 같은 금융감독위원회의 고시인 보험감독규정의 관련규정은 법규명령에 해당하는 것인데, 우리 헌법은 법규명령으로 대통령령, 총리령과 부령, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙을 한정적으로 열거하고 있으므로, 이 사건 법률 제2조 제3호 가목과 제10조 제2항이 법규적 사항을 위와 같이 헌법에서 열거한 기관이 아닌 금융감독위원회에게 위임한 것은 헌법에 위반된다고 주장한다.
(2) 관련 헌법규정과 문제의 소재
(가) 우리 헌법 제40조는 “입법권은 국회에 속한다”라고 규정하고 있으면서 아울러 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”라고 규정하고 있고, 헌법 제95조는 “국무총리 또는 행정각부의 
장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다”라고 각 규정하여 행정기관으로의 위임입법을 인정하고 있다.
(나) 그런데, 이 사건 법률 제2조 제3호 가목에서 부실금융기관을 정의하고 그 기준이 되는 ‘부채와 자산의 평가 및 산정’은 금융감독위원회가 정하도록 하고 있고, 아울러 이 사건 법률 제10조 제1항은 금융감독위원회는 금융기관의 자기자본비율이 일정수준에 미달하는 등 재무상태가 제2항의 규정에 의한 기준에 미달하거나 거액의 금융사고 또는 부실채권의 발생으로 인하여 금융기관의 재무상태가 제2항의 규정에 의한 기준에 미달하게 될 것이 명백하다고 판단되는 때에는 금융기관의 부실화를 예방하고 건전한 경영을 유도하기 위하여 당해 금융기관 또는 그 임원에 대하여 소정의 적기시정조치를 취할 수 있고 제2항에서 “적기시정조치”의 기준과 내용을 금융감독위원회의 고시에 위임하고 있다.
(다) 한편, 우리 재판소는, 고시는 그 성질이 일률적으로 판단될 것이 아니라 고시에 담겨진 내용에 따라 구체적인 경우마다 달리 결정되는 것으로(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 506 참조), 그 내용 속에 일반적ㆍ추상적 규율을 갖는 것과 구체적인 규율의 성격을 갖는 것이 있을 수 있다고 판시한 바 있다. 또한, 원칙적으로 행정규칙은 그 성격상 대외적 효력을 갖는 것은 아니나, 특별히 예외적인 경우에 대외적으로 효력을 가질 수 있는데, 그 예외적인 경우는 우리 재판소가 이미 선례에서 밝힌 바와 같이 재량권 행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13, 판례집 2, 298, 303), 또는 법령의 직접적 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정하였을 때, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시ㆍ훈령ㆍ예규 등과 같은 행정규칙이더라도 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 경우(헌재 1992. 6. 26. 91헌마25, 판례집 4, 444, 449)이다. 그러나, 위와 같은 행정규칙, 특히 후자와 같은 이른바 법령보충적 행정규칙이라도 그 자체로서 직접적으로 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니다. 즉, 상위법령과 결합하여 일체가 되는 한도 내에서 상위법령의 일부가 됨으로써 대외적 구속력이 발생되는 것일 뿐 그 행정규칙 자체는 대외적 구속력을 갖는 것은 아니라 할 것이다.
(라) 여기에서 법령이 입법사항에 관하여 위 헌법조항에서 규정한 대통령령, 총리령, 부령이 아닌 형식 즉 고시ㆍ훈령 등으로 위임이 가능한가 의문이 들 수 있다.
(3) 법령이 입법사항을 고시ㆍ훈령 등에 위임할 수 있는지 여부
(가) 논의의 배경
첫째, 법치국가의 원리는 입헌민주주의라는 제한적 민주주의에서 기원하고 있고, 입헌민주주의 하에서의 그 구체적인 내용인 행정의 법률적합성의 요청 즉, 법률우위의 원칙과 법률유보의 원칙은 주로 민주적으로 구성된 의회가 정당성이 결여된 행정부에 대한 통제수단의 성격을 가졌다. 그러나, 오늘날 헌법적인 상황에서는 국회 뿐만 아니라 행정부 역시 민주적인 정당성을 가지고 있으므로, 행정의 기능유지를 위하여 필요한 범위 내에서는 행정이 입법적인 활동을 하는 것이 금지되어 있지 않을 뿐만 아니라 오히려 요청된다고 보아야 한다. 그렇다고 하더라도, 원칙적인 입법권은 헌법 제40조에 나타나 있는 바와 같이 국회가 보유하고 있는 것이고 행정입법은 그것이 외부적인 효력을 가지는 한 의회입법에서 파생하여 이를 보충하거나 구체화 또는 대위하는 입법권의 성격만을 가질 뿐이다.
둘째, 오늘날 국가가 소극적인 질서유지기능에 그치지 않고 적극적인 질서형성의 기능을 수행하게 되었다는 것은 공지의 사실이다. 그 결과 규율의 대상이 복잡화되고 전문화되었다. 위와 같은 국가기능의 변화 속에서 개인의 권리의무와 관련된 모든 생활관계에 대하여 국회입법을 요청하는 것은 현실적이지 못할 뿐만 아니라 국회의 과중한 부담이 된다. 또한 국회는 민주적 정당성이 있기는 하지만 적어도 제도적으로 보면 전문성을 가지고 있는 집단이 아니라는 점, 국회입법은 여전히 법적 대응을 요청하는 주변환경의 변화에 탄력적이지 못하며 경직되어 있다는 점 등에서 기능적합적이지도 못하다. 따라서 기술 및 학문적 발전을 입법에 반영하는데 국회입법이 아닌 보다 탄력적인 규율형식을 통하여 보충될 필요가 있다.
셋째, 행정기능을 담당하는 국가기관이 동시에 입법권을 행사하는 것은 권력분립의 원칙에 반한다고 보여질 수 있으나, 외부적인 효력을 갖는 법률관계에 대한 형성은 원칙적으로 국회의 기능범위에 속하지만 행정기관이 국회의 입법에 의하여 내려진 근본적인 결정을 행정적으로 구체화하기 위하여 필요한 범위 내에서 행정입법권을 갖는다고 보는 것이 기능분립으로 이해되는 권력분립의 원칙에 오히려 충실할 수 있다.
(나) 법률이 입법사항을 고시 등의 형식으로 위임할 수 있는지에 관하여
위와 같은 배경 하에서 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점 등을 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 국회입법에 의한 수권이 입법기관이 아닌 제2의 국가기관인 행정기관에게 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식을 선택할 수도 있다 할 것이다. 따라서, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다. 다만, 형식의 선택에 있어서 규율의 밀도와 규율영역의 특성이 개별적으로 고찰되어야 할 것이다. 그에 따라 입법자에게 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역이라면 행정부에게 필요한 보충을 할 책임이 인정되고 극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 행정기관에 의한 구체화의 우위가 불가피하게 있을 수 있다. 그러한 영역에서 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있는 것이다.
(4) 이른바 법령보충적 행정규칙의 통제
위와 같이 법률이 입법사항을 고시 등에 위임하는 것이 가능하다고 하더라도 그에 관한 통제는 다음과 같은 이유로 더욱 엄격하게 행하여져야 한다.
과거 우리 나라는 행정부 주도로 경제개발ㆍ사회발전을 이룩하는 과정에서 국회는 국민의 다양한 의견을 수렴하여 입법에 반영하는 민주ㆍ법치국가적인 의회로서의 역할수행이 상대적으로 미흡하여 행정부에서 마련하여 온 법률안을 신중하고 면밀한 검토과정을 소홀히 한 채 통과시키는 사례가 적지 않았고, 그로 말미암아 위임입법이 양산된 것이 헌정의 현실이다.
한편 행정절차법은 국민의 권리ㆍ의무 또는 일상생활과 밀접한 관련이 있는 법령 등을 제정ㆍ개정 또는 폐지하고자 할 때에는 당해 입법안을 마련한 행정청은 이를 예고하여야 하고(제41조), 누구든지 예고된 입법안에 대하여는 의견을 제출할 수 있으며(제44조), 행정청은 입법안에 관하여 공청회를 개최할 수 있도록(제45조) 규정하고 있으나, 고시나 훈령 등 행정규칙을 제정ㆍ개정ㆍ폐지함에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니한다. 법규명령과 행정규칙의 이러한 행정절차상의 차이점 외에도 법규명령은 법제처의 심사를 거
치고(대통령령은 국무회의에 상정되어 심의된다) 반드시 공포하여야 효력이 발생되는데 반하여, 행정규칙은 법제처의 심사를 거칠 필요도 없고 공포 없이도 효력을 발생하게 된다는 점에서 차이가 있다. 또한 우리나라에서는 위임입법에 대한 국회의 사전적 통제수단이 전혀 마련되어 있지 아니하다.
이상과 같은 여러 가지 사정을 종합하면 이 사건에서와 같이 재산권 등과 같은 기본권을 제한하는 작용을 하는 법률이 입법위임을 할 때에는 “대통령령”, “총리령”, “부령” 등 법규명령에 위임함이 바람직하고(헌재 1998. 5. 28. 96헌가1, 판례집 10-1, 509, 515 참조), 금융감독위원회의 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이고, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적ㆍ개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 할 것이다.
(5) 위 각 규정의 위헌여부에 대한 판단
(가) 위 각 규정과 그에 의하여 위임받은 고시의 내용과 구조
우선 이 사건 법률 제2조 제3호 가목은, ‘경영상태를 실사한 결과 부채가 자본을 초과하는 금융기관 또는 거액의 금융사고 또는 부실채권의 발생으로 부채가 자산을 초과하여 정상적인 경영이 어려울 것이 명백한 금융기관으로서 금융감독위원회 또는 예금자보호법 제8조의 규정에 의한 예금보험위원회가 결정한 금융기관’을 부실금융기관이라 하고 이 경우 ‘부채와 자산의 평가 및 산정’은 금융감독위원회가 미리 정하는 기준에 의한다’고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 금융감독위원회가 고시한 보험감독규정(1999. 6. 25. 개정된 것) 제134조 내지 제137조에 의하면, 부채와 자산에 대한 평가범위에 관하여 부실보험사업자의 대차대조표상 자산ㆍ부채의 각 계정과목을 대상으로 함을 원칙으로 하되 이는 부실여부의 판단을 위한 것이므로 ‘미구상채권’ 및 ‘부채계정 중 자산에 대한 평가성충당금’만을 제외하고 있고, 평가기준에 관하여 장부가액과 실질가치를 비교하여 장부가액이 실질가치를 반영하고 있는 경우는 장부가액을 기준으로, 장부가액이 실질가치를 반영하지 못하는 경우에는 시가 또는 손실발생예상액을 차감한 실질가치로 조정하여 평가하도록 함으로써 현재 통용되고 있는 보험업계에서의 회계기준을 그대로 적용하되 부실여부를 판단할 수 있도록 그 가치를 실질적으로 평가할 수 있는 항목만을 추가하고 있으며, 평가절차에 관하여 금융감독원장이 평가에 필요한 기초자료를 
평가대상 보험사업자에게 요구할 수 있고 그 사업자에 입점하여 실사할 수 있도록 규정하고 있다.
다음으로, 이 사건 법률 제10조 제1항은 금융감독위원회는 금융기관의 자기자본비율이 일정수준에 미달하는 등 재무상태가 제2항의 규정에 의한 기준에 미달하거나 거액의 금융사고 또는 부실채권의 발생으로 인하여 금융기관의 재무상태가 제2항의 규정에 의한 기준에 미달하게 될 것이 명백하다고 판단되는 때에는 금융기관의 부실화를 예방하고 건전한 경영을 유도하기 위하여 당해 금융기관 또는 그 임원에 대하여 소정의 적기시정조치를 취할 수 있고 제2항에서 금융감독위원회는 “적기시정조치”를 하고자 하는 경우에는 미리 그 기준과 내용을 정하여 고시하여야 한다고 규정하고 있다. 이에 대한 금융감독위원회에서 정할 조치의 기준 및 내용은 위 보험감독규정 제3장 제2절에 규정되어 있는바, 그 속에는 지급여력기준의 계산방식과 지급여력의 비율과 경영실태평가에 따른 금융감독위원회가 취할 수 있는 적기시정조치인 경영개선권고, 경영개선요구, 경영개선명령 및 경영개선계획에 대한 제출명령에 대한 기준과 내용 및 절차가 규정되어 있다.
(나) 이 사건 법률조항의 위임사항이 금융감독위원회의 고시로 위임될 사항인지 여부
우선, 이 사건 법률 제2조 제3호 가목 소정의 ‘부채와 자산의 평가 및 산정’에 관하여 볼 때, 위와 같은 기준은 부실금융기관의 결정여부를 판단하는 중요한 기준이 되고 있다. 그렇지만, 금융감독위원회에서 정할 부채와 자산의 개념은 회계학상의 용어로서 위와 같은 개념을 실무상 적용할 때 해당분야의 기술적ㆍ전문적인 경험이 필요하다. 또한 어떠한 항목이 ‘자산’ 또는 ‘부채’에 포함될 것인지에 관하여 이를 일률적으로 규정하기 곤란할 정도로 그 내용이 너무나 다양하고, 그 판단을 하려면 고도의 전문지식이 필요하며, 국가경제정책을 고려하여야 한다. 따라서, 부실금융기관의 판단근거가 되는 ‘부채와 자산의 평가 및 산정’이라는 사항은 전문적ㆍ기술적 사항으로 업무의 성질상 금융감독위원회의 고시로 위임함이 불가피한 사항이라고 볼 수 있다.
다음으로, 이 사건 법률 제10조 제2항에서 위임된 ‘적기시정조치의 기준과 내용’에 관한 사항 또한 금융감독위원회의 고시로 정하는 것이 부적절하다 할 수 없다. 이 사건 법률에서 규율대상으로 하고 있는 금융기관은 은행, 보험회사, 종합금융회사 등 그 범위가 매우 넓고, 각 금융기관의 영업형태, 재무회계의 기준, 위험도의 종류 등이 서로 달라서 하나의 법률에서 모든 금융기관을 
통할하는 통합기준을 마련한다는 것도 어려울 뿐만 아니라 이러한 상황에서 각 적기시정조치별로 모든 금융기관에 대하여 적용가능한 기준을 마련하여 규정하고 그 기준에 맞는 조치를 하도록 하는 것은 사실상 불가능하고 그와 같은 적기시정조치는 그 명칭에서도 알 수 있는 바와 같이 금융기관의 부실화를 예방하고 건전한 경영을 유도하기 위한 것으로서 적기에, 그리고 급변하는 금융, 자본시장의 상황을 적절히 고려하여 이루어져야 한다는 점에서 본다면, ‘적기시정조치의 기준과 내용’이라는 사항 또한 전문적ㆍ기술적인 것으로 업무의 성질상 금융감독위원회의 고시로 위임함이 불가피한 사항이라고 할 수 있다.
(다) 위임입법의 한계 일탈 여부
우리 헌법 제75조의 규정 취지는 사실상 입법권을 백지위임하는 것과 같은 일반적이고 포괄적인 위임은 의회입법과 법치주의를 부인하는 것이 되어 행정권의 부당한 자의와 기본권행사에 대한 무제한적 침해를 초래할 위험이 있기 때문에, 위와 같은 결과를 사전에 방지하고자 함에 있다. 따라서 법률의 위임은 반드시 구체적ㆍ개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다. 다만 구체적인 범위는 각종 법령이 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라진다 할 것이므로 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 법률의 규정에 의하여 이미 위임된 법규명령 등으로 규제될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어 누구라도 당해 법률로부터 법규명령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하고(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 341 참조), 이 경우에 있어 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가12, 판례집 6-2, 155, 165).
우선, 이 사건 법률 제2조 제3호 가목은 부실금융기관이란 ‘경영상태를 실사한 결과 부채가 자본을 초과하는 금융기관 또는 거액의 금융사고 또는 부실채권의 발생으로 부채가 자산을 초과하여 정상적인 경영이 어려울 것이 명백한 금융기관으로서 금융감독위원회 또는 예금자보호법 제8조의 규정에 의한 예금보험위원회가 결정한 금융기관’이라 하고 그 ‘부채와 자산의 평가 및 산정’에 관한 사항을 금융감독위원회의 고시에 위임하고 있다. 위 규정에서 언급한 자산과 부채라는 개념은 회계학상의 용어임이 분명한데, 회계학상 자산은 ‘과거의 거래나 사건의 결과로 특정의 실체가 획득되거나 통제하고 있는 
가능한 미래의 경제적 효익’이라고 정의되고 있고, 그 속에는 유동자산으로서 당좌자산, 재고자산이 있고, 고정자산으로 투자자산, 유형자산, 무형자산, 이연자산 등이 있으며, 부채는 ‘장래 경제가치를 급부하여야 할 일체의 의무’로서 유동부채와 고정부채를 포함하는 것이라고 일반적으로 정의되고 있는바, 강학상의 의미와는 달리 이를 실무상 적용할 경우 다소 복잡한 문제가 발생할 수는 있으나, 자산은 해당기업이 가지고 있는 경제적 효익에 대한 권리고, 부채는 타인에 대한 경제적 의무를 의미한다는 점에서 크게 다툼의 여지가 없을 뿐만 아니라 법률의 입법목적, 법률의 체계 및 위 규정이 법률 내에서 차지하는 위치 등에 비추어 위 규정 내에서 부채와 자산은 금융기관에서 일반적으로 통용되고 있는 일반적 개념으로 사용되었다고 볼 수 있고, 그러한 점에서 위 부채와 자산의 개념은 본질적으로 그 한계가 있고, 위 규정에서 부실금융기관을 결정함에 있어 경영상태를 실사한 결과 부채가 자본을 초과하는 금융기관 또는 거액의 금융사고 또는 부실채권의 발생으로 부채가 자산을 초과하여 정상적인 경영이 어려울 것이 명백한 금융기관이라고 하여 법률에서 이미 부실금융기관을 결정함에 있어서의 기본적으로 부채가 자본을 초과할 것이라는 기준을 제시하고 있다. 따라서, 그 기준에 대한 세부적인 사항인 자산과 부채의 개념정립 및 그 적용, 자산과 부채에 대한 평가 및 산정기준에 관하여만 금융감독위원회의 고시에 위임하고 있어, 누구라도 위 규정자체로부터 금융감독위원회의 고시에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있다 할 것이다.
다음으로, 이 사건 법률 제10조 제1항은 금융감독위원회는 금융기관의 자기자본비율이 일정수준에 미달하는 등 재무상태가 제2항의 규정에 의한 기준에 미달하거나 거액의 금융사고 또는 부실채권의 발생으로 인하여 금융기관의 재무상태가 제2항의 규정에 의한 기준에 미달하게 될 것이 명백하다고 판단되는 때에는 금융기관의 부실화를 예방하고 건전한 경영을 유도하기 위하여 당해 금융기관 또는 그 임원에 대하여 소정의 적기시정조치를 취할 수 있다고 규정하고, 제2항에서 금융감독위원회에게 그 “적기시정조치”의 기준과 내용을 정하여 고시하도록 규정하고 있다.
우선 위 규정 중 ‘자기자본비율’ 또한 회계학상의 용어로서 총자본에 대한 자기자본의 비율을 백분율로 표시한 것으로 기업의 안전성을 분석하는데 중요한 자료로 널리 사용되고 있고, 이를 다른 뜻으로 해석하거나 시행령등 하위법령에서 원래의 취지와 다른 규정을 둘 수는 없음이 명백하다.
다음으로, 위 규정에서는 금융감독위원회가 자기자본비율에 따라 단계별로 조치를 취할 수 있도록 규정하고 있는 바, 그 조치는 청구인들이 위헌이라고 주장하는 제2호 ‘자본증가 또는 자본감소, 보유자산의 처분 또는 점포ㆍ조직의 축소’ 등에서부터 주식의 소각, 합병에 이르기까지 다양하고, 각 적기시정조치의 기준 등에 관하여 행정부에 상당한 재량을 부여하고는 있으나, 위 규정에서는 그 조치의 행태에 따라 권고ㆍ요구 또는 명령을, 내용별로 제1호에서 제9호에 이르기까지 각 조치를 구체적으로 열거하여 그 기본적인 요건과 내용을 법률에서 이미 규정하고 있고, 그 구체적인 기준과 절차만 금융감독위원회의 고시에 위임하고 있다. 
또한, 위 규정에 따라 금융감독위원회의 고시로 자기자본비율분석에 따른 적기시정조치의 대상이 될 금융기관의 범위, 해당금융기관의 자기자본비율과 조치의 상관관계, 금융감독위원회의 조치에 따른 해당 금융기관의 후속조치에 따른 절차, 기타 권고ㆍ요구 또는 명령과 관련된 상세절차 등을 정할 것으로 누구라도 충분히 예측할 수 있다고 보일 뿐만 아니라 위와 같은 사항외에 새로이 국민의 권리를 제한할 가능성이 있는 내용을 담을 것이라고 보여지지도 않는다.
더욱이, 위 규정에서 위임하고 있는 사항은 앞에서 언급한 바와 같이 전문적ㆍ기술적인 것으로 업무의 성질상 금융감독위원회의 고시로 위임함이 불가피한 사항이라고 할 수 있으므로, 법률에서는 그 대략적인 기준만을 마련하고 그 법률을 사실상 운용하는 정부기관에서 그 구체적인 기준과 내용을 정하도록 함이 타당하다.
그렇다면, 이 사건 법률 제2조 제3호 가목과 제10조 제2항의 규정에 의하여 위임된 금융감독위원회의 고시로 규제될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어 누구라도 위 규정으로부터 금융감독위원회의 고시에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있다 할 것이므로, 포괄위임입법금지를 선언한 헌법 제75조에 위반되지 아니한다.
6. 이 사건 법률 제12조 제2항 내지 제4항의 위헌여부
가. 이 사건 법률 제12조의 내용 및 입법목적
1997. 12. IMF는 우리나라에 대한 금융지원 합의를 계기로 부실금융기관에 대한 구조조정을 요구하였는데, 정부는 부실금융기관을 청산할 경우 국내 금융시장에 미칠 파급효과를 고려하여 정부의 출자에 의하여 부실금융기관의 경영정상화를 추진하기로 결정하고 1998. 1. 8. 법을 개정하여, 제1항에서 금
융감독위원회가 부실금융기관에 대하여 소정의 요건이 충족되는 경우 정부 등의 출자를 요청할 수 있도록 하고, 제3항에서 주식소각과 주식병합의 방법을 통한 자본감소의 조치를 명할 수 있게 하고, 제2항과 제4항에서 증자나 감자 등을 추진하는 경우 상법보다 대폭 간소화된 절차를 취할 수 있도록 규정하였다.
부실금융기관의 정상화를 위하여는 가능한 최단시일 내에 자본감소와 정부의 출자를 동시에 진행하여야 할 필요가 있고, 상법상의 절차를 따를 경우 자본의 증가와 감소에 상당한 시일이 소요되고 정부의 출자여부가 불확실한 상황이 지속되어 예금인출 등으로 인하여 부실금융기관의 정상화가 사실상 곤란하기 때문에, 위 각 규정에서는 금융기관의 특성과 상법상의 한계를 감안하여 상법상의 절차보다 대폭 간소화된 절차를 취할 수 있게 하여 자본의 증가와 감소에 소요되는 기간을 대폭 단축하고 특히 자본감소의 경우 주주총회의 특별결의 대신 이사회의 결의로 자본감소를 결정할 수 있도록 규정하면서, 이 경우 기존 주주들의 권리를 보호하기 위하여 이사회결의에 반대하는 주주에 대해서는 상법상 자본감소절차에는 규정되지 않은 주식매수청구권(제7항 내지 제9항)을 별도로 도입하였다.
부실금융기관을 그대로 방치할 경우 당해 금융기관의 주주를 포함하여 채권자인 예금주, 당해 금융기관으로부터 자금을 조달하는 다수의 기업과 개인 및 당해 금융기관과 거래관계에 있는 여타 금융기관 등 다수의 이해관계자들이 상당한 재산적 손실을 입을 것이 예상되고 나아가 국민경제 전체에 미치는 부정적인 효과가 매우 크므로, 금융거래의 안전과 예금자보호 등 국민경제의 안정을 위하여 부실화된 금융기관에 대한 정부등의 출자를 통하여 이를 회생시키고자 하는 것이 이 사건 법률 제12조의 입법목적이라 할 것이다. 일반 사기업이 부실화하는 경우 원칙적으로는 회사정리절차나 파산 등 회사를 정리하는 절차를 밟아야 할 것이나, 금융기관이 부실화하는 경우 일반 사기업에 비하여 국민경제에 미치는 파장이 막대하며 예금자 및 거래당사자가 보호되어야 할 필요가 있으므로, 국가가 이러한 부실을 떠안고 국민의 세금으로 조성된 공적 자금을 투입하는 것이다.
나. 재산권의 침해 여부
(1) 이 사건 법률조항은 금융감독위원회로 하여금 부실금융기관에 대하여 정부 등의 출자를 통한 자본증가와 주식소각과 주식병합의 방법을 통한 자본감소를 명령할 수 있도록 규정함으로써 주식을 자유롭게 이용ㆍ수익ㆍ처분하
는 주주의 재산권을 제한하고 있다.
우선 자본감소의 경우를 살펴보면, 주식소각이나 주식병합은 비록 외형상으로는 국가에 의한 주식의 박탈이란 형태를 띠고 있으나, 그 실질적 내용에 있어서는 주주의 재산권을 박탈하는 조치가 아니라 감자명령 당시 자유시장에서 형성된 주식의 실질가치를 단지 확인하는 행위에 지나지 않는다. 즉 부실금융기관의 주식의 경우, 국가의 감자명령과 그에 따른 자본감소에 의하여 그 가치가 감소한 것이 아니라, 부실경영으로 말미암아 감자명령의 유무와 관계없이 그 당시 이미 영(0)에 가까운 상태나 또는 영(0)으로 그 가치가 감소한 것이다. 즉, 기존 주주들은 감자명령에 의하여 주식의 재산적 가치에 있어서 손실을 입은 것이 아니라 단지 부실기업을 정리하거나 또는 정상화하는 방법과 절차에 있어서 국가의 간섭을 받음으로써 재산권의 행사를 제한당할 뿐이다.
한편, 자본증가의 경우에도, 기존의 주주가 소유하고 있는 주식은 자본증가로 인하여 그 가치가 실질적으로 감소될 수 있기는 하나, 부실금융기관의 주식의 가치가 이미 영(0)으로 수렴된 경우에는 그 주식의 재산적 가치가 없어졌으므로, 자본증자로 인한 재산권의 제한여부가 실질적으로 문제될 수 없고, 부실금융기관의 주식이 재산적 가치가 다소나마 남아 있더라도 공적 자금이 투입됨으로써 부실금융기관이 정상화되거나 부실상태에서 어느 정도 벗어난다면 재산적 가치가 미미하였던 기존 주주의 주식의 가치가 그에 비례하여 상승하게 될 것이므로, 기존 주주는 자본증가로 인하여 피해를 입는 것이 아니고 오히려 이익을 보게 될 것이다.
따라서, 증자나 감자명령은 구체적인 공적 과제를 수행하기 위하여, 특히 국가의 재화조달의 목적으로 이미 형성된 구체적인 재산권적 지위를 박탈하려는 헌법 제23조 제3항의 공용침해에 해당하는 것이 아니라, 헌법 제23조 제1항 및 제2항에 의하여 재산권에 관한 권리와 의무를 장래에 있어서 일반ㆍ추상적으로 형성하고 확정함으로써 재산권의 내용과 한계를 정하는 규정이다(헌재 1999. 4. 29. 94헌바37등, 판례집 11-1, 289, 305-306).
(2) 다른 모든 기본권과 마찬가지로 재산권도 공익상의 이유로 제한될 수 있음은 물론이며, 특히 대형금융기관과 같은 대기업의 주식의 경우 입법자에 의한 보다 광범위한 제한이 가능하다. 기본권의 전체체계에서 재산권은, 기본권의 주체가 각자의 생활을 자기 책임하에서 자주적으로 형성하도록 이에 필요한 경제적 조건을 보장해 주는 기능을 한다. 이로써 재산권의 보장은 자유
실현의 물질적 바탕을 의미하고, 자유와 재산권은 상호보완관계이자 불가분의 관계에 있다. 재산권의 이러한 자유보장적 기능은 재산권을 어느 정도로 제한할 수 있는가 하는 사회적 의무성의 정도를 결정하는 중요한 기준이 된다. 재산권에 대한 제한의 허용정도는 재산권행사의 대상이 되는 객체가 기본권의 주체인 국민 개개인에 대하여 가지는 의미와 다른 한편으로는 그것이 사회전반에 대하여 가지는 의미가 어떠한가에 달려 있다. 즉 재산권의 행사의 대상이 되는 객체가 지닌 사회적 연관성과 사회적 기능이 크면 클수록 입법자에 의한 보다 광범위한 제한이 정당화된다. 특정 재산권의 이용과 처분이 그 소유자 개인의 생활 영역에 머무르지 아니하고 일반 국민 다수의 일상생활에 큰 영향을 미치는 경우에는 입법자가 공동체의 이익을 위하여 개인의 재산권을 제한하는 규율권한을 더욱 폭넓게 가진다(1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 945). 이러한 관점에서 볼 때, 대기업의 자본지분인 주식에 대한 재산권의 경우 재산권이 개인의 인격발현에 대하여 지니는 의미는 상당히 미미한데 반하여 사회적 연관성이나 사회적 기능이 뚜렷하므로, 국가에 의하여 보다 폭넓게 제한될 수 있다.
(3) 금융기관의 부실은 다른 사기업의 경우와는 달리 국민경제에 큰 부정적인 효과를 가져올 수 있으므로 금융거래의 안전과 예금자보호 등 국가경제의 안정을 위하여 국가가 개입할 필요가 있고, 이 경우 국가지원의 사전 절차이자 전제조건으로서 부실금융기관의 자본금을 그 실질에 맞추어 조절하는 조치를 취하는 것이 불가피하다. 그리고, 부실금융기관은 대부분의 경우 증자나 감자명령 당시 사실상 지급불능의 상태에 있어 파산을 선언하는 순간 금융기관의 재산가치도 영(0)이 되어 버릴 우려가 크며 이에 따라 부실금융기관의 주식도 이미 영(0)에 가까운 상태로 그 가치가 감소된다 할 것인데, 만일 이러한 주주들이 보유하고 있는 주식을 그대로 둔 채 정부 등이 부실규모에 상당한 자금을 투입할 경우 그에 걸맞는 지분을 확보하기 어려운 반면에 기존 주주들은 새로운 자금이 투입됨에 따라 경영이 정상화되고 기업가치가 상승하여 예상하지 않던 이익을 얻게 되는 불합리한 결과가 초래된다.
따라서, 금융기관의 주식에 대하여는 그의 강한 사회적 연관성 때문에 보다 광범위한 제한이 정당화된다는 점, 국민경제의 관점에서도 국가에게 부실금융기관의 경영정상화 방안으로서 정부 등의 출자에 의한 자본증가와 자본감소의 조치를 취할 수 있는 가능성이 부여되어야 한다는 점, 감자명령의 경우 자본감소에 이의가 있는 주주들의 권리를 보호하기 위하여 그 당시 주식의 
실질가치에 따라 주식매수청구권이 부여된다는 점(법 제12조 제7항) 등을 고려하여 볼 때, 금융감독기관에게 자본금의 증가와 감소를 명할 수 있는 권한을 부여할 필요가 있다.
한편, 정부 등의 출자가 효율적이고 적기에 시행되기 위하여 이사회가 신주발행을 위한 결의를 함에 있어 상법규정을 배제할 필요가 있고, 주식의 소각 또는 병합에 관한 결의도 상법상의 규정에 따라 주주총회의 특별결의에 따르도록 할 경우 자신의 주식이 소각되는 것을 바라는 주주는 전혀 없을 것이므로 출자형태의 자금투입의 전제가 되는 주식의 소각 또는 병합에 관한 결의가 주주총회에서 이루어진다는 것은 사실상 불가능하리라고 예상되므로 상법규정의 적용을 배제하고 이사회의 결의에 의하여도 가능하도록 할 필요도 있다.
(4) 그렇다면, 위 각 규정은 국민경제의 안정을 실현하기 위하여 적절하고 필요한 수단이며 달성하고자 하는 공익의 비중과 개인이 입는 기본권제한의 효과를 비교하더라도 양자 사이에 적절한 균형관계가 인정되므로, 이 사건 조항은 주주의 재산권을 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 제한하는 규정이라 할 것이다. 우리재판소는 2003. 11. 27. 2001헌바35 사건(판례집 15-2하, 222)에서 이미 이 사건 법률 제12조 제3항에 대하여 위와 같은 이유로 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 바도 있다.
다. 헌법 제119조 제2항의 경제민주화 위반 여부
헌법상의 경제질서에 관한 규정은, 국가행위에 대하여 한계를 설정함으로써 경제질서의 형성에 개인과 사회의 자율적인 참여를 보장하는 ‘경제적 기본권’과 경제영역에서의 국가활동에 대하여 기본방향과 과제를 제시하고 국가에게 적극적인 경제정책을 추진할 수 있는 권한을 부여하는 ‘경제에 대한 간섭과 조정에 관한 규정’(헌법 제119조 이하)으로 구성되어 있다.
특히 헌법 제119조는 개인의 경제적 자유를 보장하면서 사회정의를 실현하는 경제질서를 경제헌법의 지도원칙으로 표명함으로써 국가가 개인의 경제적 자유를 존중하여야 할 의무와 더불어 국민경제의 전반적인 현상에 대하여 포괄적인 책임을 지고 있다는 것을 규정하고 있다. 우리 헌법은 헌법 제119조 이하의 경제에 관한 장에서 균형있는 국민경제의 성장과 안정, 적정한 소득의 분배, 시장의 지배와 경제력남용의 방지, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화, 균형있는 지역경제의 육성, 중소기업의 보호육성, 소비자보호 등의 경제영역에서의 국가목표를 명시적으로 언급함으로써 국가가 경제정책을 통하
여 달성하여야 할 ‘공익’을 구체화하고, 동시에 헌법 제37조 제2항의 기본권제한을 위한 법률유보에서의 ‘공공복리’를 구체화하고 있다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 692-693). 따라서 헌법 제119조 제2항에 규정된 ‘경제주체간의 조화를 통한 경제민주화’의 이념도 경제영역에서 정의로운 사회질서를 형성하기 위하여 추구할 수 있는 국가목표로서 개인의 기본권을 제한하는 국가행위를 정당화하는 헌법규범이다.
그러나 이 사건 법률 조항이 자본증가와 자본감소의 명령을 할 수 있도록 한 것은 금융거래의 보호와 예금자보호라는 공익을 실현하기 위한 것으로서 헌법 제119조 제2항의 ‘경제민주화’와 아무런 연관이 없을 뿐이 아니라, ‘경제민주화’의 이념이 경제영역에서의 국가행위의 한계를 설정하고 청구인의 기본권을 보호하는 헌법규범이 아니라 개인의 경제적 자유에 대한 제한을 정당화하는 근거규범이라는 점에서도 헌법 제119조 제2항의 ‘경제민주화’는 이 사건 법률 조항의 위헌성을 판단하는 근거로서 고려될 수 없다.
7. 결　론
그렇다면, 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 권　성, 재판관 주선회, 재판관 이상경의 아래 8.과 같은 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
8. 재판관 권　성, 재판관 주선회, 재판관 이상경의 반대의견
우리는 이 사건 법률조항들이 헌법에 위반되지 아니한다는 다수의견에 찬성하지 아니하므로 다음과 같이 다수의견에 반대하는 위헌의견을 밝히는 바이다.
가. 이 사건 법률 제2조 제3호 가목과 제10조 제1항 제2호 및 제2항에 관하여
(1) 우리 헌법은 제40조에서 국회입법의 원칙을 천명하면서 예외적으로 법규명령으로 대통령령, 총리령과 부령, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙을 한정적으로 열거하고 있다. 한편 우리 헌법은 그것에 저촉되는 법률을 포함한 일체의 국가의사가 유효하게 존립될 수 없는 경성헌법이므로 헌법에서 규정된 원칙에 대하여는 헌법자신이 인정하는 경우에 한하여 예외가 있을 수 있는 것이지 법률 또는 그 이하의 입법형식으로써 헌법상 원칙에 대한 예외를 인정할 수는 없다고 보아야 할 것이다. 즉 입법권은 국회에 속한다고 하는 국회입법의 원칙을 선언하고 있는 이상 헌법이 직접 그것에 
대한 예외를 인정한 형식에 의해서만 행정부에 의한 위임입법이 허용된다고 할 것이다.
(2) 또한 고시나 훈령ㆍ통첩과 같은 행정규칙들은 법규명령과는 달리 중앙 또는 지방의 행정기관들이 아무런 상위법의 수권도 받음이 없이, 제정과정에 있어서의 최소한의 심사절차도 거침이 없이, 경우에 따라서는 일반이 요지할 수 있는 정도의 공포절차도 없이, 손쉽게 제정될 수 있는 것이 사실이다. 바꾸어 말하면 행정규칙들은 그 성립과정에 있어서 타기관의 심사ㆍ수정ㆍ통제ㆍ감시를 받지 않고 또 국민에 의한 토론ㆍ수정ㆍ견제ㆍ반대 등에 봉착함이 없이 누구도 모르는 사이에 은연중 성립되는 것이 보통이다. 그리하여 행정기관들이 ‘통제없는 행정규칙에의 도피’의 유혹을 받는 것은 당연한 현상이고, 이는 국민의 권리ㆍ자유를 부당하게 침해하고, 행정권의 비대화를 촉진하며, 나아가서 입헌주의와 법치주의를 훼손하는 결과를 초래하게 됨은 부인할 수 없는 일이다.
(3) 따라서 우리 헌법의 경우에는 법규명령의 형식이 헌법상으로 확정되어 있고 구체적으로 법규명령의 종류ㆍ위임범위ㆍ요건ㆍ절차 등에 관한 명시적 규정이 있으므로 그 이외의 법규명령의 종류를 법률로써 인정할 수 없으며 그러한 의미에서 법률은 행정규칙에 법규사항을 위임하여서는 아니 된다 할 것이다. 우리 헌법을 이렇게 해석한다면 위임에 따른 행정규칙은 법률의 위임 없이도 제정될 수 있는 집행명령(헌법 제75조 후단)에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 내용만을 규정할 수 있다고 보아야 하는 것이고 새로운 입법사항을 규정하거나 국민의 새로운 권리ㆍ의무를 규정할 수는 없다.
(4) 그렇다면 이 사건 법률 제2조 제3호 가목은 ‘부채와 자산의 평가 및 산정’을 ‘금융감독위원회가 미리 정하는 기준’에, 이 사건 법률 제10조 제1항 제2호, 제2항은 ‘적기시정조치의 기준과 내용’을 ‘금융감독위원회의 고시’에 각 위임하고 있는 바, 이는 법규적 사항을 헌법에서 한정적으로 열거한 위임입법의 형식을 따르지 아니하고 법률에서 임의로 위임입법의 형식을 창조한 것으로 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없다.
(5) 과거 우리나라는 행정부 주도로 경제개발ㆍ사회발전을 이룩하는 과정에서 국회는 국민의 다양한 의견을 수렴하여 입법에 반영하는 민주ㆍ법치국가적인 의회로서의 역할수행이 상대적으로 미흡하여 행정부에서 마련하여 온 법률안을 신중하고 면밀한 검토과정을 소홀히 한 채 통과시키는 사례가 적지 
않았고 그로 말미암아 수많은 법령에서 법규적 사항을 고시나 훈령ㆍ통첩과 같은 행정규칙에 위임하는 형식을 취한 것이 우리 헌정의 현실이다. 위와 같은 잘못된 현실을 인정하고 위와 같은 법령을 모두 위헌이라고 하면 심각한 법적 공백상태가 초래될 것이라고 우려하는 견해가 있을 수 있다. 그러나 우리 재판소가 개개의 법률에 대한 위헌여부를 심사할 때 사정여하에 따라서 단순위헌선언을 하지 않고 헌법불합치선언을 하면서 그 해당법률의 계속적용여부를 결정한다면 위와 같은 우려는 불식될 수 있을 것이므로 그러한 우려만으로 행정규칙에 법규사항을 위임하는 법률에 대하여 위헌을 선언하는데 주저할 수는 없다.
나. 이 사건 법률 제12조 제2항 내지 제4항에 관하여
(1) 경제질서란 개인과 국가에 대단히 중요한 의미를 갖는 국가 공동체의 근본적인 문제에 속하기 때문에 헌법에서는 어떤 형태로든 경제에 관한 공동체의 결정이 표현되고 있다. 특히 우리 헌법은 제9장에서 ‘한국 헌법상의 경제질서가 무엇인가’에 관하여 보다 구체적으로 규정하고 있다.
그런데 ‘헌법이 보장하는 경제체제가 무엇인가’를 판단하기 위하여는 우리 헌법이 경제체제의 근본적인 구성요소로 간주되는 ‘경제계획체제’와 ‘재산제도’에 관하여 어떻게 규정하고 있는가를 살펴보아야 한다. 시장경제 또는 자본주의경제에서는 경제계획이 개인에 의하여 분권적으로 수립되어 계획간의 조화는 시장과 가격을 통하여 이루어지고 재산제도에 있어서는 생산수단에 대한 사유재산이 보장된다. 즉 시장경제질서는 개인의 자유로운 창의에 의한 분권적 계획과 사유재산의 보장에 기초하고 있는 것이다.
이러한 관점에서 본다면 헌법은 제119조 제1항에서 경제질서가 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다고 규정함으로써 개인과 국가 간의 경제영역에서의 관할 배분에 관한 문제, 즉 누가 경제계획을 세우고 실현하여야 하는가의 문제에 관하여 ‘경제계획은 원칙적으로 개인에 의하여 수립된다’는 근본결정을 내리고 있다. 또한 헌법은 제23조에서 재산권을 보장함으로써 헌법 제126조의 사회화의 가능성에도 불구하고 그 조항의 명백한 예외적 성격으로 인하여 생산재에 대한 사유재산제도를 강하게 보장하고 있다. 또한 헌법의 경제에 관한 장(제9장)에 규정된 다른 헌법규범들이 언급하는 경쟁정책 및 경기정책(제119조 제2항), 구조정책(제123조) 등은 모두 시장경제에서의 경제정책의 주요과제를 의미한다는 점에서 헌법이 시장경제를 전제로 하고 있다는 견해를 뒷받침하고 있다. 결국 우리 헌법은 다양한 경제
적 기본권과 경제에 관한 근본조항인 제119조 제1항의 규정을 통하여 시장경제의 두 개의 지주인 ‘개인에 의한 분권적 계획’과 ‘사유재산’을 보장하고 있고 이로써 헌법상의 경제질서로서 시장경제를 채택하고 있다고 보아야 한다.
(2) 그렇다면 우리 헌법이 보장하는 이와 같은 시장경제질서 또는 자본주의경제질서에 비추어 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 바와 같이 ‘국가가 강제로 사기업에 대하여 주주의 주식을 소각하거나 병합함으로써 자본금을 감소시킬 것을 명령할 수 있는지’에 대하여 근본적인 의문이 제기된다.
헌법적 질서로서의 시장경제원칙은 무엇보다도 시장경제체제에 반하는 국가의 간섭은 헌법상의 중요한 공익을 근거로 단지 예외적으로 허용될 수 있고 여러 가지 침해의 가능성 중에서 선택의 여지가 있는 경우에는 국가는 경제의 자동조절기능을 가장 활성화시킬 수 있는 소위 합시장적 조치를 택해야 한다는 내용의 국가경제정책에 대한 원칙적인 합시장성의 요청을 의미한다. 다시 말하자면 경제에 대한 국가의 간섭은 가능하면 기업 등 경제주체의 결정의 자유를 존중하여야 하고 시장기능을 고려하여야 하며 시장의 자동조절기능이 활성화되도록 자제되어야 한다.
이러한 관점에서 볼 때, 사기업이 부실화하는 경우 원칙적으로 회사정리절차나 파산 등 회사를 정리하는 절차를 밟아야지, 국가가 매번 부실기업에 대하여 국민의 세금으로 조성된 막대한 공적 자금을 투입함으로써 경쟁을 통한 시장의 자동조절기능을 약화시켜서는 안 된다. 경제적 자유는 곧 경제활동에 대한 자기결정과 자기책임을 의미하고 자기책임은 스스로의 위험부담으로 이어진다는 자본주의경제의 대원칙에 비추어 볼 때, 국민의 부담하에서 무원칙하게 이루어지는 국가의 사경제에 대한 지원과 이에 불가피하게 수반되는 강제적 명령은 ‘개인의 자유’와 ‘공권력의 강제’ 사이의 명백한 경계선이 사라져 자유와 강제는 혼합되고 동시에 사인의 결정에 대한 책임이 사인에서 국가로 이전됨으로써 사인과 국가 간의 책임범위의 귀속이 불확실하게 될 위험이 있다. 특히 IMF 사태 이후 부실화된 사기업에 대하여 긴급하고 절박한 필요에 의하여 정당화됨이 없이 막대한 공적 자금이 지원되는 현상을 관찰할 수 있는데 이는 궁극적으로 우리 경제 전체의 자생력을 약화시키고 사경제의 주체인 국민의 도덕적 해이를 불러일으킬 우려가 있다.
이러한 이유로 부실기업에 대한 국가의 지원은 국민경제적 고려에서 불가결한 지극히 예외적인 경우에 한하여 허용되어야 하며 이 사건의 경우 부실화된 대상기업이 일반 사기업이 아니라 국가경제에 보다 큰 영향을 미치는 
금융기관이라는 특수성이 인정되기는 하나 단지 부실화된 사기업이 금융기관이라는 점만으로는 전 국민의 부담 하에서 이루어지는 국가의 지원을 정당화한다고 볼 수 없다. 따라서 위 각 규정은 우리 헌법이 규정하는 시장경제질서에 부합될 수 없는 것으로 위헌으로 판단되어야 한다.
다. 그렇다면 이 사건 법률조항들 모두 헌법에 위반된다고 판단되어 우리는 이에 위헌의견을 밝히는 바이다.
재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준
주선회 전효숙(주심) 이상경
〔별지 1〕 청구인 명단 생략
〔별지 2〕
청구인들의 주장과 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
(1) 이 사건 법률 제2조 제3호 가목과 제10조 제1항 제2호 및 제2항에 대하여
(가) 이 사건 법률 제2조 제3호 가목에서는 부실금융기관을 정함에 있어 ‘부채와 자산의 평가 및 산정기준’에 관하여, 이 사건 법률 제10조 제2항에서는 금융감독위원회가 같은 조 제1항 소정의 부실금융기관에 대하여 취할 수 있는 ‘적기시정조치의 기준과 내용’에 관하여 금융감독위원회의 고시에 위임하고 있는바, 그 위임에 의하여 제정된 금융감독위원회의 고시인 보험감독규정 중 관련규정은 법규명령에 해당하는 것인데, 우리 헌법은 법규명령으로 대통령령, 총리령과 부령, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙으로 한정적으로 열거하고 있으므로, 이 사건 법률 제2조 제3호 가목과 제10조 제2항이 법규적 사항을 위와 같이 헌법에서 열거한 기관이 아닌 금융감독위원회에게 위임한 것은 헌법에 위반된다.
(나) 이 사건 법률 제2조 제3호 가목에 관하여 금융감독위원회가 부실금융기관을 결정함에 있어 “자산과 부채의 평가기준 및 방법”에 관한 사항은 가장 기본적이고 본질적인 사항임에도 불구하고 이를 국회가 직접 법률로써 규정
하지 아니하고, 한편 이 사건 법률 제10조 제1항 제2호 및 제2항에 관하여도 금융감독위원회가 부실금융기관에 대하여 취할 수 있는 적기시정조치는 “권고, 요구, 명령 또는 이행계획의 제출 등”으로 구분되어 있고, “금융기관 및 임직원에 대한 주의ㆍ경고 등으로부터 주식소각, 영업정지 등”에 이르기까지 광범위한 제재내용이 망라되어 있으므로, 적기시정조치의 실시기준과 단계별 조치사항을 법률에서 구체적으로 정하였어야 함에도 불구하고 이를 금융감독위원회의 고시에 위임하고 있으므로, 위 각 규정은 포괄적인 위임입법에 해당하여 헌법 제75조에 위반된다.
(2) 이 사건 법률 제12조 제2항 내지 제4항은 그 입법의 목적 자체가 법률의 체계상 정당성을 가질 수 없고, 그 방법도 적절하다고 할 수 없으며, 주식소각의 대상이 너무나 포괄적이고 아무런 제한이 없는데 반하여 침해되는 기본권의 이익은 본질적인 것인바, 헌법상 보장된 재산권의 본질적인 내용을 침해하고 있어 과잉금지의 원칙에 반하므로 헌법에 위반된다.
나. 서울행정법원의 위헌제청신청 기각이유
(1) 이 사건 법률 제2조 제3호 가목
위 규정은 부실금융기관의 지정과 관련하여 그 요건으로 자산과 부채를 실사하여 부채가 자산을 초과할 것을 요구하면서 다만 자산과 부채의 평가 및 산정기준에 관하여 금융감독위원회의 규정에 위임하고 있는 것인 바, 이러한 위임은 부실금융기관의 지정과 관련된 구체적 방법을 자산과 부채의 비교를 통한 부채초과 여부로 규정하면서 단지 그 구체적인 방법을 위한 하위의 기준을 위임한 것으로, 비록 자산과 부채의 산정과 관련한 구체적 기준을 정함이 없이 위임하고 있다 하더라도 부실금융기관결정과 관련된 본질적 내용을 위임한 것이라고 볼 수 없다. 또한, 부채 내지 자산은 금융분야에서 일반적으로 통용되는 용어로, 그 의미는 본질적으로 한계가 있을 뿐만 아니라 일정범위로 특정될 수 있는 것으로 구체적인 범위가 정하여져 있다. 따라서, 위 규정은 구체적으로 범위를 특정하고 하위법령에 위임을 한 것으로 위임입법의 한계를 벗어났다고 보기 어렵다.
(2) 이 사건 법률 제10조 제1항 제2호 및 제2항
위 규정은 적기시정조치와 관련하여 그 발동요건으로서 금융기관의 자기자본비율이 일정 수준에 미달하는 경우 등을 규정하면서 그 형태로 권고, 요구 또는 명령을, 그 내용으로 제1항 제1호 내지 제9호에 걸쳐 열거하고 있고, 나아가 그 기준과 내용을 미리 고시하도록 하고 있다. 이러한 규정에 따르면 기
본적인 요건과 내용 등에 관하여 법률에서 자세히 규정하고 있고, 그 구체적인 시행 등만을 위임하고 있다 할 것이므로 포괄위임이라고 보기 어렵다.
(3) 이 사건 법률 제12조 제2항 내지 제4항
○○생명과 같은 금융기관은 일반 기업의 경우와는 달리 일반인에 대한 신용을 그 사업의 기초로 하고 있을 뿐만 아니라 일단 한번 신용이 상실되면 연쇄반응을 일으켜 급격한 신용하락으로 이어질 수 있고, 다시 이를 회복하기 어려운 사정이 있다. 그리고 이러한 신용하락은 당해 금융기관 뿐만 아니라 금융일반에도 영향을 미쳐 소위 금융공황을 일으킬 수 있는 것으로 국가경제 전체에 큰 영향을 미칠 수 있다. 이러한 이유로 우리나라의 경우 그 정당성은 별론으로 하고 예금자보호법 등으로 국가가 나서 그 예금 등의 반환 또는 지급채무를 사실상 보증함으로써 결국 금융기관에 관한한 국가가 보증인으로서 떠받쳐 주고 있는 셈이다. 그리하여, 어느 금융기관이 부실화되어 그 예금 등을 지급하여 줄 수 없으면 국가가 그 예금을 지급하여 줄 수 밖에 없으므로 어떻게 보면 이러한 예금자보호제도를 취하고 있는 이상 그렇지 않는 경우에 비하여 금융기관의 적정운용 여부를 더욱 적극적으로 감시, 감독할 정당성을 갖는다.
우리 헌법은 국민의 재산권을 보장한다고 선언하면서도 법률로써 그 한계를 설정할 수 있으며 제한할 수 있는 것임을 밝히고 있는데, 감자와 관련하여도 부채가 자산을 초과하는 부실금융기관이면서 계속된 예금인출 등으로 영업을 지속하기 어렵다고 인정되는 경우에는 주주로서의 권리가 극히 미약해지고 경제적으로도 무가치하다고 평가될 수 있는 점, 국가가 금융기관을 떠받쳐 주고 있고 만약 어느 금융기관의 도산이 현실화된다면 그 파급효과는 국가경제 전체에 미칠 수 있는데 그 위험성의 단계를 넘어 도산이 현실화될 때까지 기다려 조치를 취하도록 하는 것은 그 위험성의 단계에서 조치를 취함으로써 이미 가치가 영(0)에 가까운 부실금융기관 주주의 미미한 권리가 침해될 수 있는 소지를 감수하고서라도 이를 취할 필요성이 있는 점 등에 비추어 보면, 이는 사회안전, 질서유지 및 공공복리를 위하여 위험성의 징표단계에서 미리 금융기관 주주의 권리에 한계를 설정하면서 아울러 우리 헌법상 자본주의적 자유경제질서를 보완하는 것으로 볼 수 있다. 또한, 위와 같은 법규정의 요건 하에서는 단지 주주의 권리를 주주들의 의사가 반영되는 주주총회결의가 아니라 이사회의 결의라는 방법에 의한다는 이유만으로 이러한 증자 및 감자명령의 근거 법령이 위헌이라고 보기 어렵다.
다. 금융감독위원회의 의견
(1) 이 사건 법률 제2조 제3호 가목 단서부분
서울행정법원의 위헌제청 신청기각이유와 동일한 취지이다.
(2) 이 사건 법률 제10조 제1항 제2호 및 제2항
서울행정법원의 위헌제청 신청기각이유와 동일한 취지의 의견 외에 다음과 같은 이유로 포괄적인 위임입법금지의 원칙에 반하지 않는다. 즉, 금융기관의 부실화정도 및 그 회생가능성에 대한 판단은 고도의 전문성을 요할 뿐만 아니라 세부적이고도 기술적인 사항을 내포하는 정책판단에 관한 것이어서 법률로써 일률적으로 규정할 수 없고, 더욱이 위임입법의 범위는 그 사회가 처한 정치, 경제, 사회환경 및 일반인의 건전한 법상식에 기초하여 결정되어야 할 것인바, 우리의 경우에는 미국이나 일본과는 달리 부실금융기관의 처리문제가 같은 법 제정당시나 지금이나 여전히 시급한 현안으로 되어 있고, 그 경제적 파급효과에 비추어 어떠한 결정보다 신속히 내려져야 하는 것인 점을 고려하여 입법자는 금융감독위원회가 취할 수 있는 적기시정조치의 내용을 구체적으로 명시하는 한편, 그 범위 안에서 금융감독위원회의 전문성, 기술성을 바탕으로 적절한 조치를 할 수 있도록 당해 금융기관의 부실화정도에 따라 같은 법 제10조 제1항 각호의 조치를 선택할 재량을 부여한 것으로, 위 규정은 포괄적 위임입법금지의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
(3) 이 사건 법률 제12조 제2항 내지 제4항
서울행정법원의 위헌제청 신청기각이유와 유사한 취지의 의견 외에 감자명령과 관련하여 다음과 같은 의견을 덧붙이고 있다. 즉, 우리나라의 경제구조, 특히 금융구조를 고려하여보면, 일정한 경우 공적자금투입의 전제로서의 증자, 기존주주의 주식을 소각하는 감자는 필요한 것이고, 특히 감자와 관련하여 기존 주주의 동의없이 이사회의 결의로서 실행하도록 한 근본적인 이유는 기존 주주들에게 자본감소 여부에 관한 결정권을 부여할 경우 그들이 자신들의 이익에 반하여 자본감소의 결의를 스스로 할 리가 없는 것이고, 그 결과 공적자금의 투입으로 인한 자본감소를 통하여 달성하려는 금융기관의 회생 및 투입된 공적자금의 회수를 목적으로 하는 동법의 입법취지를 살릴 수 없기 때문이라고 볼 수 있다. 더욱이 공적자금이 투입된 경우 기존 주주들의 주식을 소각하지 않는다면 공적자금의 투입에 따라 부채초과로 인하여 가치가 거의 상실된 기존 주주들이 보유한 주식의 가치가 상승하여 그 경제적 이익이 기존주주에게 귀속되는 매우 불합리한 결과가 되는 것은 명백하며, 부실에 
직접적인 책임이 없는 주주에 대하여는 일정한 절차에 따라 매수청구가 허용되므로 감자결의권한을 이사회에 부여하였다 하여 재산권의 본질적인 내용을 침해하였다거나, 과잉금지의 원칙 또는 자본주의적 자유경제질서의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
라. 재정경제부장관의 의견
(1) 본안전 항변
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되기 위하여는 그 조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 직접적이고 현재적으로 자기의 기본권을 침해받아야 할 것이나, 금융감독위원회의 이 사건 처분을 매개로 하여 청구인들의 기본권을 침해하는 것으로 헌법소원의 요건인 직접성을 결여한 것이므로, 이 사건 헌법소원은 부적법하다.
(2) 본안에 관하여는 서울행정법원의 위헌제청 신청기각이유 및 금융감독위원회의 의견과 동일하다.