# 예비군법 제3조 제1항 제3호 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2020헌마1381    예비군법 제3조 제1항 제3호 위헌확인 
청	구	인	이○○
			국선대리인   변호사 이재희
선	고	일	2023. 10. 26.
【주 문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 2020. 5. 25. 사회복무요원 복무를 마친 보충역의 병으로서 2020. 7. 30. 목1동대 예비군 훈련지침에 관한 안내를 받았다. 청구인은 2020. 10. 14. 사회복무요원 복무를 마친 보충역의 병에게 예비군 복무의무를 부과하는 예비군법 제3조 제1항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 사회복무요원으로서 복무를 마친 보충역의 병이므로 이에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.
이 사건 심판대상은 예비군법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제3조 제1항 제3호 중 ‘사회복무요원’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
예비군법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 
제3조(예비군의 조직) ① 예비군은 "병역법"에 따른 다음 각 호의 사람과 대한민국 국민으로서 지원한 사람 중에서 선발된 사람으로 조직한다. 다만, 국가비상사태 등 특별히 필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 제2호 또는 제3호에 규정된 기간이 지난 예비역(豫備役) 및 보충역의 병(兵)도 예비군으로 조직할 수 있다.  
3. 사회복무요원, 국제협력봉사요원, 예술ㆍ체육요원, 공중보건의사, 병역판정검사전담의사, 국제협력의사, 공익법무관, 공중방역수의사[공익수의사로 의무복무를 마친 사람을 포함한다], 전문연구요원, 산업기능요원의 복무를 마친 사람("병역법" 제63조 제2항에 따라 현역병 또는 사회복무요원으로서 보충역에 편입되거나 소집이 해제된 사람을 포함한다)으로서 그 복무를 마친 날의 다음 날부터 8년이 되는 해의 12월 31일까지의 기간에 있는 보충역의 병
[관련조항]
예비군법(2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정된 것)
제2조(임무) 예비군의 임무는 다음 각 호와 같다. 
1. 전시(戰時), 사변, 그 밖에 이에 준하는 국가비상사태하에서 현역 군부대의 편성이나 작전에 필요한 동원을 위한 대비 
예비군법(2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정된 것)
제5조(동원) ① 국방부장관은 예비군이 그 임무수행을 위하여 출동할 필요가 있다고 인정할 때에는 예비군대원에게 대통령령으로 정하는 시간 이내에 지정된 장소에서 소집에 응하도록 동원을 명령할 수 있다. 다만, 국회의원, 외국에 여행 중이거나 체류 중인 사람, 국외를 왕래하는 선박의 선원 또는 항공기의 조종사와 승무원, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사람에 대하여는 동원을 보류할 수 있다. 
군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것)
제41조(퇴역) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 장교, 준사관 및 부사관은 퇴역된다. 다만, 제4호에 해당하는 여군이 퇴역을 원하지 아니하는 경우에는 예비역에 지원할 수 있다.
4. 여군으로서 현역을 마친 사람
3. 청구인의 주장
가. 예비군 창설 당시와 현재는 북한과의 관계 등 안보 상황이 다르므로 심판대상조항은 목적의 정당성이 인정되지 않는다. 군복무시의 주특기와 다른 보직을 수행하는 예비군은 국가방위에 이바지하지 않으며, 특히 사회복무요원 등 현역복무에 어려움이 있었던 사람들에게 예비군 복무의무를 부과하는 것은 국방력 향상에 기여하지 않는다. 사회복무요원에게 예비군 복무 여부에 관한 선택권을 주더라도 입법목적은 충분히 달성 가능하고, 예비군 복무로 인하여 개인이 입는 손실이 중대한 데 비하여 달성되는 공익은 불분명하다는 점 등을 종합하면, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 신체의 자유, 자기결정권 등을 침해한다.
나. 여군으로서 현역을 마친 사람은 예비군 복무의무가 부과되지 않음에도 사회복무요원 등 복무를 마친 보충역의 병에게는 예비군 복무의무를 부과하는 것은 차별 목적의 정당성, 차별취급의 적합성, 비례성을 갖추지 못하여 청구인의 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 이 사건의 쟁점
(1) 심판대상조항은 사회복무요원으로서 복무를 마친 보충역의 병을 예비군 조직대상으로 정하고 있다. 그런데 지원에 의하여 장교, 준사관 및 부사관으로서 현역 복무를 마친 여성의 경우 퇴역을 원하지 아니하여 예비역에 지원하는 경우(군인사법 제41조 제4호 및 단서)에만 예비역으로서 예비군 조직대상이 되고(예비군법 제3조 제1항 제1호), 군에 복무하지 않은 여성의 경우에는 일반 국민으로서 예비군에 지원하여 선발될 경우에만 예비군 조직대상이 된다(예비군법 제3조 제1항). 
이와 같이 국방의 의무를 입법을 통하여 구체화하는 과정에서 남성과 여성에 대하여 서로 다른 범위의 의무를 부과한 것이 헌법적으로 정당화될 수 있는 차별취급인지, 평등권 침해 여부가 문제된다. 
(2) 청구인은 심판대상조항으로 인하여 청구인의 신체의 자유, 자기결정권 등 기본권이 침해되었다고 주장하나, 예비군 조직 자체로 인한 기본권의 제한은 국가 안전보장을 위하여 국가 비상사태에 즉시 대응할 수 있는 전력을 확보하기 위하여 불가피한 것이라 할 것이므로 기본권보장의 정신에 의한 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다고 보기 어렵고(헌재 2014. 2. 27. 2011헌마825 참조), 예비군으로서 부담하는 동원명령, 훈련 소집에 따를 의무 등은 예비군법상 별도 조항에 의한 것으로서 심판대상조항으로 인하여 직접 부담하는 것이 아니므로 그에 관해서는 나아가 판단하지 아니한다.
나. 평등권 침해 여부
(1) 국방의 의무를 부담하는 국민 중 구체적으로 어떤 사람을 유사시 동원을 통해 전력화되는 잠재적인 전력으로서 예비군 조직대상자로 할 것인지 여부를 결정하는 문제는 간접적인 병력형성과 관련된 것으로서, 국군이 최적의 전투력을 유지할 수 있도록 합목적적으로 정해져야 하는 사항이고(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45 참조), 헌법재판소로서는 법률로 국방의 의무의 내용을 구체적으로 형성해야 하는 국회의 광범위한 입법재량을 존중할 필요성이 크다(헌재 2023. 9. 26. 2019헌마423등 참조). 
(2) 헌법재판소는, 병역의무 부담에 있어 대한민국 국민인 남성과 여성을 다르게 취급하는 병역법 제3조 제1항 전문에 대하여, ‘집단으로서 남성과 여성의 신체적 특징의 차이에 기초하여, 입법자가 최적의 전투력 확보를 위하여 남성만을 징병검사의 대상이 되는 병역의무자로 정한 것이 현저히 자의적인 것이라 보기 어렵고, 현역 외의 보충역이나 전시근로역은 혹시라도 발생할 수 있는 국가비상사태에 즉시 전력으로 편입될 수 있는 예비적 전력으로서 전시 등 국가비상사태에 병력동원 내지 근로소집의 대상이 되는바, 보충역이나 전시근로역이 평시에 군인으로서 복무하지 아니한다고 하여 병력자원으로서의 일정한 신체적 능력 또는 조건이 요구되지 않는다고 볼 수 없으므로, 대한민국 국민인 여성에게 보충역 등 복무의무를 부과하지 아니한 것이 자의적인 입법권의 행사라고 보기 어렵다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328; 헌재 2011. 6. 30. 2010헌마460; 헌재 2014. 2. 27. 2011헌마825; 헌재 2023. 9. 26. 2019헌마423등 참조)’는 이유로 평등권을 침해하지 않는다고 판단한 바 있다.
(3) 예비군은 혹시라도 발생할 수 있는 국가비상사태에 즉시 전력으로 편입될 수 있는 예비적 전력으로서 전시 등 국가비상사태에 병력동원의 대상이 된다(예비군법 제2조, 제5조 제1항). 이에 병력자원으로서의 일정한 신체적 능력 또는 조건이 요청되고, 군복무경험에 기초한 군전력으로서의 소양 역시 필요하다. 따라서 현재의 시점에서 제반 상황을 종합적으로 고려하여, 일반적으로 여성을 예비군 조직대상자의 범위에서 제외한 입법자의 판단이 현저히 자의적이라고 단정하기 어렵다. 
(4) 다만, 지원에 의하여 현역복무를 마친 여성의 경우, 현역복무에 필요한 신체적 능력을 갖추었다고 볼 수 있고, 현역복무 과정에서의 훈련과 경험을 통해 예비전력으로서 갖추어야 할 자질을 갖추고 있을 것으로 추정할 수 있으므로, 이러한 집단을 예비군 조직대상으로 하지 않으면서 사회복무요원으로서 복무를 마친 보충역의 병인 남성을 예비군 조직대상자로 하는 것이 합리적인지 여부에 의문이 제기될 수 있다.
그러나 국가 비상시 요청되는 예비전력의 성격이나 전시 요구되는 장교와 병의 비율, 예비군 인력운영의 효율성 등을 고려하면, 현역복무를 마친 여성을 예비군 조직대상으로 하는 것은 국방력의 유지 및 병역동원의 소요(所要)를 충족할 수 있는 합리적 병력충원제도의 설계와 국방의 의무의 공평한 분담, 건전한 국가 재정, 여군의 역할 확대 및 복무 형태의 다양성 요구 충족 등을 복합적으로 고려하여 결정할 사항으로, 현재의 시점에서 제반 상황을 종합적으로 고려한 입법자의 판단이 현저히 자의적이라고 단정하기 어렵다.
(5) 심판대상조항으로 인한 차별취급을 정당화할 합리적 이유가 인정되므로, 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두