# 병역법 제89조의2 제1호 위헌소원

## 판시사항

가. 공익근무요원이 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈하거나 해당분야에 복무하지 아니한 경우 3년 이하의 징역에 처하도록 규정한 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제89조의2 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항의 법정형이 지나치게 과중한 것으로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)
다. 이 사건 법률조항이 병역의무를 이행하고 있는 현역병 등의 복무이탈에 대한 처벌과 비교해 볼 때 형벌의 체계정당성을 위배하는지 여부 및 일반 기능직 공무원의 복무이탈에 대한 제재와 비교할 때 평등의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 법률조항에서 “복무이탈”이란 근무지가 정해져 있는 행정관서요원인 공익근무요원이 복무일 근무시간에 지정된 근무지를 벗어난 것, 즉 ‘복무 장소의 이탈’을 의미하고, “해당 분야에 복무하지 아니한 것”이란 ‘근무지가 정해져 있지 아니한 그 밖의 공익근무요원이 복무일 근무시간 중 복무하여야 할 분야에 복무하지 아니한 것’을 뜻하며, “복무를 이탈하거나 해당 분야에 복무하지 아니한 날”이란, ‘소속기관장의 지휘？감독에 따라 지정된 복무일의 근무시간을 기준으로 복무이탈 등이 그 전체에 해당되는 것’을 뜻하므로 복무일 근무시간 중 일부라도 근무하였다면 그 날짜의 복무를 이탈하였다고 볼 수 없고, 야간근무를 하는 공익요원의 경우 원칙적으로 2일이 1단위가 되어 근무일에 1회 출근함으로써 날[日]을 달리하는 2일간 근무를 하게 되는 것이므로 1회 결근 시 2일간 복무를 하지 않은 것으로 보아야 한다. 이 사건 법률조항에 대한 이러한 해석은 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인으로서도 능히 인식할 수 있으므로 구체적으로 어떠한 행위가 이 사건 법률조항에 위반되어 처벌되는지 충분히 예측 가능할 뿐만 아니라 법 집행기관의 자의적인 법 해석이나 법 집행 또한 이루어질 여지도 없다고 봄이 상당하므로 이 사건 법률조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.
나. 이 사건 법률조항의 법정형은 ‘3년 이하의 징역’으로 자격정지나 벌금형 등을 선택형으로 두고 있지 않다. 그러나 병역의무 이행의 실효성 확보와 병역의무 위반에 대한 국민 일반의 법 감정 및 복무이탈 등에 정당한 사유가 있는 경우 본 범죄가 성립하지 않고, 정당한 사유가 없어 본 범죄가 성립하는 경우에도 작량 감경을 하지 않고도 집행유예 선고가 가능한 점 등을 고려할 때, 공익근무요원이 통산 8일 이상 기간 복무이탈 등을 함으로써 병역의무의 이행을 회피하거나 소홀히 한 점에 대한 형벌로서 위 법정형이 지나치게 과중하다고 볼 수 없으므로 이 사건 법률조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다.
다. 공익근무요원은 그 기능이나 조직 및 신분 등에서 현역병, 전투경찰, 의무소방대원 등과는 다른 점이 있으나, 공익근무요원도 현역병 등과 마찬가지로 병역의무의 이행을 위하여 복무하므로 복무이탈 등에 대한 제재에 관하여 현역병 등과 비교한다 하더라도, 현역병의 군무이탈은 적전인 경우 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에, 전시, 사변 시 또는 계엄지역인 경우 5년 이상의 유기징역에, 그 밖의 경우 1년 이상 10년 이하의 징역에 처하고, 전투경찰의 근무지이탈의 경우에는 3년 이상 10년 이하의 징역에 처하며, 의무소방대원의 근무지이탈의 경우에는 1년 이상 7년 이하의 징역에 처하는 등 공익근무요원의 복무이탈 등의 경우보다 훨씬 중하게 처벌하고 있으므로, 이 사건 법률조항의 법정형이 형벌 체계상의 정당성과 균형을 상실하였다고 할 수 없다. 한편, 일반 기능직 공무원은 스스로 지원함에 따라 국가공무원법 및 공무원임용령에 의하여 채용되어 근무하는 자임에 반하여, 행정관서요원인 공익근무요원의 경우 병역의무의 이행으로서 근무하는 자이므로 양자 사이에 본질적인 동일성이 존재한다고 보기 어렵기 때문에 기능직 공무원의 복무이탈의 경우 형벌을 부과하지 아니하고 파면, 해임, 강등, 정직 등의 징계의 제재를 가함에 반하여, 이 사건 법률조항이 통산 8일 이상 복무이탈 등을 한 공익근무요원을 3년 이하의 징역에 처하도록 규정하였다 하여 이를 공익근무요원에 대한 차별적 취급이라 할 수 없으므로 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제89조의2 제1호

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제12조, 제13조
구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 이전의 것) 제2조 제9호, 제5조 제1항 제1-5호, 제26조 제1항 제1호, 제3호, 제4호, 제29조 제1항 제1호, 제2호, 제30조 제2항, 제31조, 제33조, 제89조의2 제2호, 제3호, 제4호, 제89조의3
병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정되기 전의 것) 제65조의2
군형법 제30조 제1항
전투경찰설치법 제9조 제1항
의무소방대설치법 제9조 제1항

## 참조판례

가.헌재 1994. 7. 29. 93헌가4, 판례집 6-2, 15, 33
   헌재 2004. 1. 29. 2002헌가20 등, 판례집 16-1, 1, 17
   헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35, 판례집 16-2하, 381, 391
   헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821-822
   헌재 2010. 3. 25. 2009헌가2, 공보 162, 667, 671
나. 헌재 1992. 4. 8. 90헌바24, 판례집 4, 225, 230, 
   헌재 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478, 487
   헌재 2002. 10. 31. 99헌바40 등 판례집 14-2, 390, 400
   헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24, 판례집 15-2, 242
다. 헌재 1995. 10. 26. 92헌바45, 판례집 7-2, 597
   헌재 2006. 12. 28. 2006헌가12, 판례집 18-2, 555, 561-562
   헌재 2009. 2. 26. 2008헌바9등, 판례집 21-1상, 137, 147

## 전문

[당 사 자]
청 구 인이○웅
대리인 변호사 임대진
당해사건수원지방법원 2008노3173 병역법위반

[주      문]
구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제89조의2 제1호는 헌법에 위반되지 아니한다.

[이      유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 평택지방해양수산청에 배정되어 복무중인 공익근무요원으로서 2007. 8. 9.부터 2008. 2. 13.까지 사이 통산 13일을 무단결근하여 병역법을 위반하였다는 혐의로 기소되어 1심 법원에서 징역 8월을 선고받고(수원지방법원 평택지원 2008. 7. 9. 선고 2008고단576 판결) 항소하여 항소심(수원지방법원 2008노3173) 재판 계속중이던 2008. 11. 11. 위 혐의사실에 대한 처벌조항인 병역법 제89조의2 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2009. 1. 22. 위 신청에 대한 기각 결정을 받게 되자 2009. 2. 20. 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제89조의2 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다.
이 사건 심판대상 조항과 관련 조항의 내용은 다음과 같다. 
[심판대상 조항]
구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 9754호로 개정되기 전의 것)
제89조의2(공익근무요원 등의 복무이탈) 
다음 각 호의 1에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.
1. 공익근무요원으로서 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈하거나 해당분야에 복무하지 아니한 사람
[관련 조항]
[별지] 기재와 같다.

2. 청구인의 주장
가. 이 사건 법률조항 중 "복무이탈"이나 "해당 분야에 복무하지 아니한 경우"의 의미가 근무지 이탈이라는 장소적 개념인지 아니면 복무라는 행위를 수행하지 아니한 경우인지 불분명하고, "8일 이상의 기간"이 1일 실 근무시간(8시간)을 기준으로 하는 것인지, 전체시간(24시간)을 기준으로 하는 것인지 여부 및 복무이탈의 일수를 계산함에 있어 근무시간 전부를 이탈하여야 하는지 아니면 일부라도 이탈하면 되는지 여부도 불분명하며, 청구인과 같은 야간근무조의 경우 1회 결근 시 복무이탈 일수를 1일로 볼 것인지 아니면 2일로 볼 것인지 역시 불분명하므로 이 사건 법률조항은 명확성 원칙에 위반된다.

나. 이 사건 법률조항의 입법목적은 "공익근무요원이 현역병으로 전입됨을 막기 위한 것"인바, 이는 공익근무요원의 관리상의 편의를 위하여 형벌을 부과한 것이 되므로 그 입법목적이 정당하다고 할 수 없고, 보다 완화된 수단으로 벌금형이나 자격정지형 등이 가능함에도 복무이탈의 구체적 경위 등을 고려하지 않은 채 3년 이하의 징역형만을 법정형으로 규정하고 있어 기본권 침해의 최소성, 법익의 균형성도 상실하였으므로 과잉입법 금지의 원칙에 위반된다.

다. 공익근무요원은 병역법에 의해 국방의 의무를 수행하고 있는 자이기는 하나, 군부대 등에서 내무생활을 하지 않고, 근무 형태나 내용의 실질이 일반 기능직 공무원과 유사하다. 그런데 일반 기능직 공무원의 무단결근에 대하여는 아무런 형사적 제재를 가하지 아니하고, 단지 직무유기(형법 제122조)의 경우 1년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지에 처하도록 하고 있을 뿐인데 반하여, 이 사건 법률조항은 공익근무요원의 복무이탈에 대하여 3년 이하의 징역형에 처하도록 규정하고 있으므로, 평등원칙에 위반된다.

3. 판단
가. 이 사건 법률조항의 입법 연혁
헌법 제39조 제1항은 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다"라고 규정하여 국민에게 국방의 의무를 부여하되 그 구체적 내용은 법률을 통하여 형성하도록 하고 있다. 이에 따라 병역법은 병역의 종류를 현역, 예비역, 보충역, 제1국민역, 제2국민역으로 구분하였고, 공익근무요원은 보충역에 속한다(제5조 제1항). 공익근무요원은 1993. 12. 31. 병역의무의 형평성 제고 등을 위한 병역법의 전문 개정 때 방위소집제도를 폐지하는 대신 새롭게 도입되었다. 공익근무요원 복무제도의 도입 당시 공익근무요원의 병역의무 이행을 확보하기 위하여 복무이탈에 대한 제재로서 통산 7일 이내의 기간 이탈한 때에는 이탈일수의 5배의 기간을 연장하여 복무하게 하고, 통산 8일 이상의 기간 이탈한 때에는 공익근무요원의 소집을 취소하고 현역병으로 입영하게 하였을 뿐[구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고 1994. 12. 31. 법률 제4840호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1호], 형벌의 제재를 가하지는 않았다. 그러나 공익근무요원 중 신체등위 하급자나 저학력자(고등학교 중퇴자로서 신체등위 2∼4급, 중학교 중퇴자로서 신체등위 1∼4급)들의 경우 통산 8일 이상의 기간 복무이탈을 한 때 바로 현역병으로 입영하게 하는 것은 군 지휘부담, 전투력 저하, 이질감 발생 등이 우려되고, 다른 대체복무자들과 형평성에 어긋난다는 이유로 ‘현역병 입영’이라는 제재를 폐지하고 그 대신 형벌의 제재를 가한 후, 잔여복무기간을 공익근무요원으로서 마저 복무하도록 개정하였고[구 병역법(1994. 12. 31. 법률 제4840호로 개정된 것) 제33조, 제89조의2 제1호], 그 기본 내용이 이 사건 법률조항에까지 이르렀다. 

나. 죄형법정주의의 명확성 원칙 위배 여부  
(1) 판단기준
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35, 판례집 16-2 하, 381, 391). 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌가20 등, 판례집 16-1, 1, 17; 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4, 판례집 6-2, 15, 33). 
그리고 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821-822).

(2) 판단
청구인은 이 사건 법률조항 중 "통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈하거나 해당 분야에 복무하지 아니한"이란 규정 부분이 불명확하다고 주장한다.
살피건대, 여기서 "일수(日數)"는 연속된 시간의 흐름 가운데 양력에 따라 구분된 날의 수를 뜻하고, "통산 8일"이란 해당 일이 연속되지 않더라도 전체 합산 일수가 8일인 경우를 뜻하며, "8일 이상"이란 8일을 포함하여 그 보다 많은 날을 의미함에는 이론이 없을 것이다. 
다음으로 특정 복무일에 "복무를 이탈하거나 해당 분야에 복무하지 아니한"의 의미가 무엇인지에 관하여 본다. 청구인의 당해사건 범죄 행위 시 적용된 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다)에 의하면, 공익근무요원은 국가기관·지방자치단체·공공단체 또는 일정한 사회복지시설의 공익목적수행에 필요한 경비·감시·보호·봉사 또는 행정업무 등의 지원에 복무하는 자(법 제2조 제9호, 제26조 제1항 제1호, 이하 ‘행정관서요원인 공익근무요원’이라 한다)와 문화 창달과 국위 선양을 위한 예술·체육 분야, 국제협력을 위한 개발도상국가의 경제·사회·문화발전 등의 지원업무 등 공익분야에 복무하는 자 등으로 구분된다(법 제2조 제9호, 제26조 제1항 제3호, 제4호). 행정관서요원인 공익근무요원은 국가기관 등에 소집되어 해당 복무기관의 특정 근무지에 출·퇴근 또는 합숙근무를 하고, 나머지 공익근무요원은 특정 공익분야에 소집되어 근무 장소의 개념이 없이 그 분야에 복무한다(법 제29조 제1항, 제31조 제1항, 제3항, 제4항). 따라서 "복무이탈"이란 근무지가 정해져 있는 행정관서요원인 공익근무요원이 복무일 근무시간에 지정된 근무지를 벗어난 것, 즉 ‘복무 장소의 이탈’을 의미하고, "해당 분야에 복무하지 아니한 것"이란 ‘근무지가 정해져 있지 아니한 그 밖의 공익근무요원이 복무일 근무시간 중 복무하여야 할 분야에 복무하지 아니한 것’을 뜻한다. 
다음, "복무이탈 또는 해당 분야에 복무하지 아니한 것(이하 ‘복무이탈 등’이라 한다)이 특정 복무일의 복무시간 전체에 해당하여야 하는지 아니면 일부라도 이에 해당하면 족한 것인지 여부"에 관하여 본다. 관계 법령의 규정에 의하면, 행정관서요원인 공익근무요원을 배정받은 기관의 장은 복무분야를 지정하여 복무하게 하여야 하고, 그 복무에 관하여 필요한 사항은 법에 정하는 사항을 제외하고는 대통령령으로 정하며, 행정관서요원인 공익근무요원은 출·퇴근 근무하고 소속기관장의 지휘·감독을 받되, 다만, 출·퇴근 근무가 곤란하거나 업무수행의 특수성 등에 따라 필요한 경우에는 합숙근무를 하게 할 수 있다고 규정하고 있다(법 제31조 제1항, 제4항). 소속기관장이 병무청장에게 통보하여야 할 행정관서요원의 신상이동 사유로서 "정당한 사유 없이 복무를 이탈하거나 해당분야에 복무하지 아니한 때"와 "정당한 근무명령을 따르지 아니하여 제33조 제1항의 규정에 의하여 경고 처분된 때"를 구별하여 규정하고 있고(법 제32조 제1항 제1호, 제2호), 제33조 제1항에서 공익근무요원이 통산 7일 이내의 기간 복무를 이탈한 때에는 그 이탈일수의 5배의 기간을 연장하여 복무하게 하는데 비하여, 정당한 사유 없이 맡은 임무를 수행하지 아니하거나 지연하게 하는 등 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때에는 경고 처분하되 1회 경고 처분을 받을 때마다 5일을 연장하여 복무하게 하고, 정당한 사유 없이 맡은 임무를 수행하지 아니하는 등 제33조 제1항 각 호의 사유로 통산 4회 이상 경고 처분된 경우에 통산 8일 이상 복무이탈 등을 한 경우와 같이 처벌(1년 이하의 징역)을 하도록 규정하고 있다(법 제33조 제1항 제5호, 제89조의3). "정당한 사유 없이 맡은 임무를 수행하지 아니하거나 지연하게 하는 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우"에 관하여 대통령령은 "정당한 사유 없이 일과 개시시간 후에 출근한 경우", "허가 없이 무단으로 조퇴하거나 근무지를 이탈한 경우", "근무시간 중 음주, 풍기문란 행위, 그 밖에 근무기강을 문란하게 하는 행위" 등을 규정하고 있다[구 병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정되기 전의 것) 제65조의2 제1호, 제2호, 제3호].
이러한 제반 규정을 종합해 볼 때, 이 사건 법률조항에서 규정한 "복무를 이탈하거나 해당 분야에 복무하지 아니한" 날이란, 소속기관장의 지휘·감독에 따라 지정된 복무일의 근무시간을 기준으로 복무이탈 등이 그 전체에 해당되는 것을 뜻하고, 복무일 근무시간 중 일부라도 근무하였다면 그 날짜의 복무를 이탈하였다고 볼 수 없다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3523 판결 참조).
마지막으로 청구인과 같은 "야간근무를 하는 공익근무요원(이하, ‘야간근무 조’라 한다)의 경우 1회 결근 시 1일의 복무이탈에 해당하는지 아니면 2일의 복무이탈에 해당하는지 여부"에 관하여 본다. 청구인이 공익근무요원으로 근무할 당시에 적용되던 ‘공익근무요원 복무관리 규정(병무청 훈령 제628호)’ 제16조 제1항에 의하면, "주간근무의 경우 매일 출·퇴근 근무하며 근무시간은 국가공무원 복무규정에 의하고, 국가보안시설경계 등 24시간 근무가 필요한 경우 주간 1개조, 야간 2개조로 편성하여, 주간근무와 야간근무는 주단위로 윤번 교대하며 야간 2개조는 격일단위로 근무한다"고 규정하고 있다. 따라서 야간근무 조는 원칙적으로 2일이 1단위가 되어 근무시간이 정하여 지는바, 구체적으로 근무개시일 오후 6시부터 그 다음날 오전 9시까지 근무를 한 후 퇴근을 하고, 퇴근 이후 익일 오후 6시까지는 휴식을 취하게 된다. 그렇다면, 야간근무 조의 경우 근무일에 1회 출근함으로써 날(日)을 달리하는 2일간 근무를 하게 되는 것이므로 1회 결근 시 2일간 복무를 하지 않은 것으로 보아야 한다. 
이 사건 법률조항에 대한 이러한 해석은 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인으로서도 능히 인식할 수 있는 것으로 구체적으로 어떠한 행위가 이 사건 법률조항에 위반되어 처벌되는지 충분히 예측 가능할 뿐만 아니라 법 집행기관의 자의적인 법 해석이나 법 집행 또한 이루어질 여지도 없다고 봄이 상당하다. 그리고 어떤 행위가 법적인 구성요건을 충족시키는가 하는 것에 관하여 구체적인 사건에 있어서 의문이 있을 수 있다는 것은 형벌규범의 일반성과 추상성에 비추어 불가피한 것이며, 그러한 사정만으로 형벌규범이 불명확하다고 볼 수는 없다(헌재 2010. 3. 25. 2009헌가2, 공보 162, 667, 671). 따라서 이 사건 법률조항이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

다. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부
청구인은 이 사건 법률조항의 연혁을 거론하며 일정기간 이상 복무를 이탈한 공익근무요원에 대한 형벌부과의 근거가 "그들이 현역병으로 입영되는 것을 막기 위한 것으로 공익근무요원의 관리상의 편의를 도모하기 위한 것"에 불과하다고 주장하면서, 이와 같은 이유로 형벌을 부과하는 것 자체가 과잉금지 원칙에 위반된다는 취지로 주장한다. 
살피건대, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉, 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호 법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법 감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사 정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법 재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478, 487 ; 헌재 2002. 10. 31. 99헌바40 등, 판례집 14-2, 390, 400 참조). 
그러나 우리 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로(헌재 1992. 4. 8. 90헌바24, 판례집 4, 225, 230), 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법 형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법 금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24, 판례집 15-2, 242). 
앞서 본 입법연혁에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 공익근무요원의 병역의무 이행의 실효성 있는 확보를 위하여 일정 기간 이상 복무를 이탈한 자 등에 대하여 종래 제재수단이던 현역병 입영을 대신하여 형벌을 규정한 것이다. 따라서 이 사건 법률조항의 형벌부과의 목적은 청구인의 주장과는 달리 ‘일정 기간 이상 복무이탈 등을 한 공익근무요원을 처벌하여 제재를 가함으로써 공익근무요원의 병역의무 이행을 확보하기 위한 것’이다. 공익근무요원은 국가기관 등에 소집되거나 예술·체육의 육성 또는 국제협력에 관한 공익분야에 소집되어 해당 기관장, 문화체육관광부 장관, 외교통상부 장관의 지휘·감독을 받아 복무하고(법 제2조 제9호, 제26조 제1항, 제31조 제1항, 제3항, 제7항), 내무생활을 하는 현역병이나 전투경찰 등과 달리 국가기관 등에 소집된 공익근무요원은 원칙적으로 출·퇴근 근무하며(법 제31조 제4항), 그 밖의 공익근무요원은 복무의 성격상 근무 장소의 제한 없이 예술·체육 분야 등 해당 복무분야에 복무하므로, 그들의 병역의무의 이행을 실효적으로 확보하기 위해서는 그 불이행에 대한 엄격한 제재가 불가피한 측면이 있고, 현역병의 군무이탈(군형법 제30조 제1항)이나 전투경찰의 근무지 이탈(전투경찰대설치법 제9조)에 대하여 형사 처분을 가하는 점 등 다른 병역의무 이행자와의 형평성을 고려해 볼 때, ‘공익근무요원의 복무이탈 등의 행위’를 범죄로 규정하고, 형벌을 부과하겠다는 입법자의 결단이 입법재량의 범위를 벗어났다고 볼 수 없다.
한편 이 사건 법률조항의 법정형은 ‘3년 이하의 징역’으로 자격정지나 벌금형 등을 선택형으로 두고 있지 않다. 그러나 병역의무 이행의 실효성 확보와 병역의무 위반에 대한 국민 일반의 법 감정 및 복무이탈 등에 정당한 사유가 있는 경우 본 범죄가 성립하지 않고, 정당한 사유가 없어 본 범죄가 성립하는 경우에도 작량 감경을 하지 않고도 집행유예 선고가 가능한 점 등을 고려할 때 공익근무요원이 통산 8일 이상 기간 복무이탈 등을 함으로써 병역의무의 이행을 회피하거나 소홀히 한 점에 대한 형벌로서 위 법정형이 지나치게 과중하다고 볼 수 없다. 
그렇다면 이 사건 법률조항이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 보기 어려우므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다.

라. 평등 원칙의 위배 여부 - 형벌의 체계 정당성 위배 여부  
특정 범죄에 대한 형벌이 그 자체 책임과 형벌 간의 비례의 원칙에 위반되지 않더라도 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌 체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등의 원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다(헌재 2009. 2. 26. 2008헌바9 등, 판례집 21-1 상, 137, 147; 헌재 1995. 10. 26. 92헌바45, 판례집 7-2, 597 참조).
공익근무요원은 그 기능이나 조직 및 신분 등에서 현역병, 전투경찰 또는 의무소방대원 등(이하, ‘현역병 등’이라 한다)과는 다른 점이 있다(헌재 2006. 12. 28. 2006헌가12, 판례집 18-2, 555, 561-562). 그러나 공익근무요원도 현역병 등과 마찬가지로 병역의무의 이행을 위하여 복무하므로 위 차이점들을 무시하고, 복무이탈 등에 대한 제재에 관하여 현역병 등과 비교한다 하더라도, 현역병의 군무이탈은 적전인 경우 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에, 전시, 사변 시 또는 계엄지역인 경우 5년 이상의 유기징역에, 그 밖의 경우 1년 이상 10년 이하의 징역에 처하고(군형법 제30조 제1항), 전투경찰의 근무지이탈의 경우에는 3년 이상 10년 이하의 징역에 처하며(전투경찰대설치법 제9조 제1항), 의무소방대원의 근무지이탈의 경우에는 1년 이상 7년 이하의 징역에 처하는(의무소방대설치법 제9조 제1항) 등 공익근무요원의 복무이탈 등의 경우보다 훨씬 중하게 처벌하고 있으므로, 이 사건 법률조항의 법정형(3년 이하의 징역)이 형벌 체계상의 정당성과 균형을 상실하였다고 보기 어렵다. 
한편 청구인은 행정관서요원인 공익근무요원의 복무이탈 등에 대한 제재에 관하여는 근무형태나 내용이 유사한 일반 기능직 공무원의 경우와 비교하여 평등원칙 위반 여부를 살펴야 한다고 주장한다.
그러나 일반 기능직 공무원은 스스로 지원함에 따라 국가공무원법 및 공무원임용령에 의하여 채용되어 근무하는 자임에 반하여, 행정관서요원인 공익근무요원의 경우 병역의무의 이행으로서 근무하는 자이므로 양자 사이에 본질적인 동일성이 존재한다고 보기 어렵다. 따라서 기능직 공무원의 복무이탈의 경우 형벌을 부과하지 아니하고, 파면, 해임, 강등, 정직 등의 징계(국가공무원법 제78조 제1항 제2호, 제79조, 지방공무원법 제69조 제1항 제2호, 제70조)의 제재를 가함에 반하여, 이 사건 법률조항이 통산 8일 이상 복무이탈 등을 한 공익근무요원을 3년 이하의 징역에 처하도록 규정하였다 하여 이를 공익근무요원에 대한 차별적 취급이라 할 수 없다. 
그렇다면 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 

4. 결 론
그러므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[별지]
관련 조항

구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 이전의 것)
제2조(정의)
9. "공익근무요원"이라 함은 국가기관·지방자치단체·공공단체 또는 사회복지사업법 제34조의 규정에 의하여 설치된 사회복지시설(이하 "사회복지시설"이라 한다)의 공익목적수행에 필요한 경비·감시·보호·봉사 또는 행정업무 등의 지원과 예술·체육의 육성 또는 국제협력을 위하여 소집되어 공익분야에 복무하는 사람을 말한다.
제5조(병역의 종류)
① 병역은 다음 각 호와 같이 현역·예비역·보충역·제1국민역 및 제2국민역으로 구분한다.
1. 현역: 징집 또는 지원에 의하여 입영한 병과 이 법 또는 군인사법에 의하여 현역으로 임용된 장교·준사관·부사관 및 무관후보생
2. 예비역: 현역을 마친 사람 기타 이 법에 의하여 예비역에 편입된 사람
3. 보충역: 징병검사를 받아 현역복무를 할 수 있다고 판정된 사람 중에서 병력수급사정에 의하여 현역병입영대상자로 결정되지 아니한 사람과 공익근무요원·공중보건의사·징병전담의사·국제협력의사·공익법무관·공익수의사·전문연구요원·산업기능요원으로 복무 또는 의무종사하고 있거나 그 복무 또는 의무종사를 마친 사람 기타 이 법에 의하여 보충역에 편입된 사람
4. 제1국민역: 병역의무자로서 현역·예비역·보충역 또는 제2국민역이 아닌 사람
5. 제2국민역: 징병검사 또는 신체검사결과 현역 또는 보충역복무는 할 수 없으나 전시근로소집에 의한 군사지원업무는 감당할 수 있다고 결정된 사람 기타 이 법에 의하여 제2국민역에 편입된 사람
제26조(공익근무요원의 업무 및 소집대상) 
① 공익근무요원은 다음 각 호의 업무에 복무하게 하여야 한다.
1. 국가기관·지방자치단체·공공단체 및 사회복지시설의 공익목적에 필요한 경비·감시·보호·봉사 또는 행정업무 등의 지원업무
2. 삭제
3. 문화 창달과 국위선양을 위한 예술·체육 분야
4. ‘국제협력요원에 관한 법률’에 의한 개발도상국가의 경제·사회·문화발전 등의 지원업무
제29조(공익근무요원의 소집)
① 지방병무청장은 공익근무요원소집순서가 결정된 사람에 대하여 다음 각 호의 1과 같이 복무기관 또는 복무분야를 정하여 공익근무요원소집을 실시한다. 
1. 제26조 제1항 제1호에 해당하는 사람 : 복무기관(다만, 제26조 제3항의 규정에 의하여 선발한 공익근무요원에 대하여는 복무기관 및 복무분야를 정하여 별도로 소집할 수 있다)
2. 제26조 제1항 제3호 및 제4호에 해당하는 사람 : 복무분야
제30조(공익근무요원의 복무기간 등) 
② 공익근무요원이 징역·금고 또는 구류의 형을 받거나 복무를 이탈한 경우에는 그 형의 집행일수 또는 복무이탈일수는 복무기간에 산입하지 아니한다.
제31조(공익근무요원의 복무 및 보수 등) 
① 제26조 제1항 제1호의 규정에 의한 공익근무요원을 배정받은 기관의 장은 복무분야를 지정하여 복무하게 하여야 하며, 그 복무에 관하여 필요한 사항은 이 법에 정하는 사항을 제외하고는 대통령령으로 정한다. 이 경우 공익근무요원의 직무상 행위는 공무수행으로 본다. 
② 제1항의 규정에 의하여 공익근무요원을 배정받은 기관의 장이 공익근무요원의 복무분야를 지정 또는 변경하는 때에는 미리 관할지방 병무청장과 협의하여야 한다. 
③ 제26조 제1항 제3호의 규정에 의한 공익근무요원은 해당분야의 특기계발 및 복무에 관한 문화체육관광부장관의 지휘·감독을 받아 복무하여야 한다.
④ 제26조 제1항 제1호의 규정에 의한 공익근무요원은 출·퇴근 근무하며, 소속기관장의 지휘·감독을 받는다. 다만, 출·퇴근 근무가 곤란하거나 업무수행의 특수성 등에 따라 필요한 경우에는 합숙근무를 하게 할 수 있다.
제33조(공익근무요원의 연장복무 및 소집취소 등)
① 공익근무요원이 정당한 사유 없이 복무를 이탈한 때에는 그 이탈일수의 5배의 기간을 연장하여 복무하게 하고, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 경고처분 하되, 1회 경고처분을 받을 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제1호 내지 제4호 중 어느 하나에 해당하는 사유로 통산 4회 이상 경고처분을 받은 사람과 제89조의2 제1호의 규정에 해당하는 사람의 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 다른 사람의 근무를 방해하거나 근무태만을 선동한 때
2. 정당 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 한 때
3. 다른 공익근무요원에 대하여 가혹행위를 한 때
4. 복무와 관련하여 영리를 추구하거나 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 때
5. 정당한 사유 없이 맡은 임무를 수행하지 아니하거나 지연하게 하는 등 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때
② 제26조 제1항 제3호 및 제4호의 규정에 따른 공익근무요원으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 그 공익근무요원의 소집을 취소한다.
1. 제70조 제1항 또는 제3항의 규정에 따른 국외여행허가 또는 기간연장허가를 받지 아니하고 출국하였거나 국외에 체류하고 있는 사람 또는 정당한 사유 없이 허가된 기간 이내에 귀국하지 아니한 사람
2. 제83조 제2항 제9호의 규정에 따른 귀국명령을 위반하여 귀국하지 아니한 사람
③ 제2항의 규정에 의하여 소집이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 제71조의 규정에 불구하고 현역병으로 입영하게 하거나 제26조 제1항 제1호의 규정에 의한 공익근무요원으로 소집하여야 한다.
④ 공익근무요원으로서 제89조의2 제1호 또는 제89조의3의 규정에 의하여 형의 선고를 받은 사람에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 잔여복무기간을 제26조 제1항 제1호의 규정에 의한 공익근무요원으로 복무하게 한다. 다만, 제65조 제1항 제3호에 해당하는 사람의 경우에는 그러하지 아니하다.
⑤ 제26조 제1항 제4호의 규정에 의한 공익근무요원으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 사람에 대하여는 공익근무요원의 소집을 취소하고 현역병으로 입영하게 하거나 제26조 제1항 제1호에 의한 공익근무요원으로 소집하여야 한다. 
1. ‘국제협력요원에 관한 법률’ 제9조의 규정에 의하여 소환된 사람
2. 정당한 사유 없이 ‘국제협력요원에 관한 법률’에 의한 직무교육명령에 응하지 아니한 사람
제89조의2(공익근무요원 등의 복무이탈) 
다음 각 호의 1에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.
1. (생략)
2. 공중보건의사·징병전담의사 또는 국제협력의사로서 정당한 사유없이 통산 8일 이상의 기간 근무지역을 이탈하거나 해당분야의 업무에 종사하지 아니한 사람
3. 공익법무관으로서 정당한 사유없이 통산 8일 이상의 기간 직장을 이탈하거나 해당분야의 업무에 종사하지 아니한 사람
4. 공익수의사로서 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 근무기관 또는 근무지역을 이탈하거나 통산 8일 이상의 기간 해당 분야의 업무에 종사하지 아니한 사람
제89조의3(공익근무요원의 복무의무 위반) 
공익근무요원이 제33조 제1항 제1호 내지 제4호 중 어느 하나에 해당하는 사유로 통산 4회 이상 경고처분을 받은 경우에는 1년 이하의 징역에 처한다.
병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정되기 전의 것)
제65조의2(임무수행 태만 등의 범위)
법 제33조 제1항 제5호의 규정에서 "정당한 사유 없이 맡은 임무를 수행하지 아니하거나 지연하게 하는 등 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때"라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때를 말한다. 
1. 정당한 사유 없이 일과 개시시간 후에 출근한 때
2. 허가 없이 무단으로 조퇴하거나 근무지를 이탈한 때
3. 근무시간 중 음주, 풍기문란 행위, 그 밖에 근무기강을 문란하게 하는 행위
4. 「초·중등교육법」 또는 「고등교육법」 등에 의한 학교에서 수학하는 행위, 다만, 근무시간 후에 방송통신에 의한 수업이나 원격수업으로 수학하는 행위를 제외한다.
5. 제63조에 따른 소양교육 및 직무교육 중 대리참석하거나 무단으로 지각·결석하는 등 교육을 태만이 한 때
군형법
제30조(군무 이탈) 
① 군무를 기피할 목적으로 부대 또는 직무를 이탈한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 적전인 경우: 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역
2. 전시, 사변 시 또는 계엄지역인 경우: 5년 이상의 유기징역
3. 그 밖의 경우: 1년 이상 10년 이하의 징역
전투경찰대설치법
제9조(벌칙) 
① 근무를 기피할 목적으로 근무지를 이탈한 자나 근무지에서 이탈된 자로서 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 복귀하지 아니한 자는 3년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. 다만, 전시·사변 또는 간첩의 출현으로 작전에 동원된 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
의무소방대설치법
제9조(벌칙) 
① 근무를 기피할 목적으로 근무지를 이탈한 자나 근무지에서 이탈된 자로서 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 복귀하지 아니한 자는 1년 이상 7년 이하의 징역에 처한다.