# 형사소송법 제70조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

1. 형사절차에 있어서의 令狀主義의 본질
2. 舊 刑事訴訟法(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것, 이하 "刑事訴訟法"이라 한다) 제70조 제1항 및 제73조 중 "피고인을 …… 구인 또는 구금함에는 拘束令狀을 발부하여야 한다." 부분이 憲法 제12조 제3항에 위반되는지 여부

## 결정요지

1. 형사절차에 있어서의 令狀主義란 체포·구속·압수 등의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 그 신분이 보장되는 법관이 발부한 令狀에 의하지 않으면 아니된다는 원칙이고, 따라서 令狀主義의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 令狀에 의하여야만 한다는 데에 있다.
2. 헌법 제12조 제3항이 令狀의 발부에 관하여 "검사의 신청"에 의할 것을 규정한 취지는 모든 令狀의 발부에 검사의 신청이 필요하다는 데에 있는 것이 아니라 수사단계에서 令狀의 발부를 신청할 수 있는 자를 검사로 한정함으로써 검사 아닌 다른 수사기관의 令狀신청에서 오는 인권유린의 폐해를 방지하고자 함에 있으므로, 공판단계에서 법원이 직권에 의하여 拘束令狀을 발부할 수 있음을 규정한 刑事訴訟法 제70조 제1항 및 제73조 중 "피고인을 …… 구인 또는 구금함에는 拘束令狀을 발부하여야 한다." 부분은 憲法 제12
조 제3항에 위반되지 아니한다.
재판관 조승형의 주문표시에 관한 別個意見
主文表示 중 "舊 刑事訴訟法 제70조 제1항 …… 부분은 헌법에 위반되지 아니한다"는 "심판청구를 기각한다."로 함이 상당하다.
청 구 인　1. 전○환, 정○용, 허○수, 허○평
청구인들 대리인 변호사 전상석 외 2인
2. 이  ○  우
대리인 변호사  김  유  후
3. 노  ○  우
대리인 변호사  한  영  석
당해사건  1. 서울지방법원 95고합1280, 96고합12·38·76·95·127(96헌바28)
2. 서울지방법원 96보5(96헌바31)
3. 서울지방법원 96보4(96헌바32)

## 심판대상조문

舊 刑事訴訟法(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것) 제70조(拘束의 自由) ① 법원은 피고인이 罪를 犯하였다고 疑心할 만한 相當한 理由가 있고 다음 각 호의 1에 해당한 事由가 있는 경우에는 被告人을 拘束할 수 있다.
1. 被告人이 一定한 住居가 없는 때
2. 被告人이 證據를 湮滅할 念慮가 있는 때
3. 被告人이 逃亡 또는 逃亡할 念慮가 있는 때
② 생략
제73조(令狀의 發付) 被告人을 召喚함에는 召喚狀을, 拘引 또는 拘禁함에도 拘束令狀을 發付하여야 한다.

## 참조조문

가. 나. 헌법 제12조 제3항
구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항, 제73조 제1항

## 참조판례

96헌마256
96헌바31
96헌바32

## 전문

【주 문】
구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항 및 제73조 중 "피고인을 ……구인 또는 구금함에는 구속영장을 발부하여야 한다." 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 96헌바28 사건
청구인 전○환은 1995. 12. 3. 반란 등 혐의로 구속되어 반란ㆍ내란ㆍ특정범죄가중처벌등에관한법률위반 등의 죄로 기소되었고, 청구인 정호용은 1996. 1. 31. 내란 혐의로 구속되어 내란 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 기소되었고, 청구인 허○수, 허○평은 각 1996. 1. 31. 내란 혐의로 구속되어 내란 및 반란죄로 기소되어 위 각 사건은 서울지방법원 제30형사부에서 심리중이었는바, 위 청구인들은 위 사건들의 심리진행 상황으로 보아 그들에 대한 각 구속기간 만료일(청구인 전두환：1996. 6. 2. 청구인 정호용, 허삼수, 허화평：1996. 7. 30.)까지도 심리종결이 불가능하고 위 법원이 이미 1996. 5. 15. 청구인 이○우, 노○우에 대하여 공소사실 중 구속영장에 기재되지 아니한 범죄사실에 관하여 별건의 구속영장을 발부한 바 있어 그들에 대하여도 각 공소사실 중 구속영장에 기재되지
아니한 범죄사실에 관하여 직권으로 구속영장을 발부할 것이 예상된다는 이유로 법원의 직권 영장발부의 근거 조항인 구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것, 이하 "법"이라고 한다) 제70조 제1항과 제73조가 "……구속……할 때에는…… 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다"고 규정한 헌법 제12조 제3항에 위반되는지 여부에 관한 위헌제청신청을 하였으나 위 법원이 1996. 5. 16. 위 청구인들의 위헌제청신청을 각 기각하는 결정을 하자, 같은 달 27. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2) 96헌바31, 32사건
청구인 이○우는 1995. 11. 17., 청구인 노○우는 같은 달 16. 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물수수)혐의로 구속되어 각 1995. 12. 5. 위 죄 등으로 공소제기되었는바, 위 청구인들에 대한 구속기간이 두차례의 갱신을 거쳐 1996. 5. 16.과 같은 달 15.에 각 만료되기에 이르자 서울지방법원 제30형사부의 재판장은 위 청구인들에 대한 공소사실 중 구속영장 기재 범죄사실 이외의 범죄사실에 관하여 각 1996. 5. 10. 법 제70조, 법 제73조에 의하여 구속영장을 발부하였다. 이에 위 청구인들은 1996. 5. 10.자 각 구속영장발부에 대하여 준항고를 하면서 위 영장발부의 근거가 된 법 제70조 제1항과 법 제73조가 "체포ㆍ구속……할 때에는…… 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다"고 규정한 헌법 제12조 제3항에 위반된다는 이유로 서울지방법원 제23형사부에 위헌제청신청(96초1852, 1830)을 하였으나 위 법원이 1996. 5. 18. 위 청구인들의 위 신청을 각 기각하는 결정을 하자 같은 달
29. 각 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 법 제70조 제1항 및 법 제73조 중 "피고인을 …… 구인 또는 구금함에는 구속영장을 발부하여야 한다." 부분이 헌법에 위반되는지 여부인바, 위 각 조항의 내용은 다음과 같다〔청구인들은 심판청구서의 청구취지에 법 제73조 전부에 대하여 위헌심판을 구하는 것으로 기재하였으나 실질적으로는 위 조항중 피고인의 구속(구인, 구금)에 관계되는 부분이 위헌이라는 취지로 심판을 청구하고 있으므로 심판의 대상을 위와 같이 확정한다〕.
법 제70조(구속의 사유) ① 법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할만한 상당한 이유가 있고 다음 각 호의 1에 해당한 사유가 있는 경우에는 피고인을 구속할 수 있다.
1. 피고인이 일정한 주거가 없는 때
2. 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때
3. 피고인이 도망 또는 도망할 염려가 있는 때
법 제73조(영장의 발부) 피고인을 소환함에는 소환장을, 구인 또는 구금함에는 구속영장을 발부하여야 한다.
2. 청구인들의 주장과 이해관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
헌법 제12조 제3항 본문은 "체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다"라고 규정하고 있는바, 이는 법관을 포함한 모든 공권력에 의한 부당한 인권침해로부터 국민의 기본권을
보장하려는 규정이므로 단순히 영장발부권자가 법관이어야 하고 영장에 의하지 아니하면 체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 당하지 않는다는 의미뿐만 아니라 법관도 검사의 신청이 있는 경우에 한하여 영장을 발부할 수 있다는 뜻으로 우리 헌법은 1962. 12. 26. 제5차 개정헌법이래 같은 취지를 규정하여 오고 있다.
따라서 검사의 신청 없이도 법원이 영장을 발부할 수 있도록 규정하고 있는 이 사건 심판대상 조항들은, 영장의 발부에 관하여 단순히 "법관의 영장"이라고만 규정하고 있던 헌법 아래에서 제정된 형사소송법의 규정이 위 제5차 개정헌법에 적합하게 수정되지 아니한 채 존치되어 온 것으로서 위헌의 법률조항이다.
나. 위헌제청신청기각결정이유 및 서울지방검찰청 검사장의 의견 요지
헌법 제12조 제3항 본문 중 "…… 검사의 신청에 의하여 ……"라는 부분은 수사기관에 의하여 체포ㆍ구속 등이 이루어지기 위하여는 검사에 의한 신청이라는 절차를 밟아야 하고 검사 이외의 다른 수사기관은 구속영장의 발부를 신청할 수 없다는 취지를 규정한 것이지, 법관이 공판단계에서 직권으로 영장을 발부하여 구속하는 경우까지 검사의 신청이 필요하다는 취지를 규정한 것이 아님은 영장주의의 본질상 분명하다.
한편, 이 사건 심판대상 조항들은 공판정에의 피고인의 출석을 보장하고, 도망 및 증거인멸로 인한 심리의 방해를 제거함으로써 실체적 진실의 발견을 위한 증거의 수집ㆍ보전을 가능하게 하며, 공판절차를 통하여 구체적으로 확정된 국가의 형벌권을 실현한다는 데에 목적이 있는 것으로서 헌법상의 과잉금지의 원칙에도 위
배되지 아니한다.
3. 판  단
가. 헌법 제12조 제3항은 "…… 구속 …… 을 할 때에는 …… 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다"라고 규정하고 있는바, 위 조항은 문면상으로는 청구인들이 주장하는 바와 같이 공판전 수사단계이든 공판단계이든 불문하고 구속영장의 발부에는 반드시 검사의 신청행위가 있어야 한다는 취지를 규정한 것으로 해석될 수도 있고, 이와는 달리 수사단계에서 피의자를 구속함에 있어서는 법관으로부터 영장을 발부받아야 하는데 이때 수사기관 중 검사만이 영장을 신청할 수 있다는 취지를 규정한 것으로 해석될 수도 있다. 위 해석들 가운데 어느 해석이 헌법의 본지에 맞는 것인지는 결국 영장주의의 본질이나 위와 같은 헌법규정을 두게 된 연혁 등에 비추어 판단할 것이다.
나. 헌법 제12조 제1항은 "모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다"라고 규정하고 있는바, 위 조항의 전문은 신체의 자유를 선언한 부분이고 후문은 신체의 자유를 침해하는 경우에는 적법절차의 원칙에 따라야 함을 정한 부분이다.
신체의 자유는 정신적 자유와 함께 모든 기본권의 기초가 되는 것임에도 역사적으로 국가에 의하여 특히 형벌권의 발동형식으로 침해되어 온 예가 많으므로 헌법은 제12조 제1항에서 적법절차의 원칙을 선언한 후 같은 조 제2항 내지 제7항에서 적법절차의 원칙
으로부터 도출될 수 있는 내용 가운데 특히 중요한 몇가지 원칙을 열거하고 있는바, 이 사건 관련 조항인 헌법 제12조 제3항은 "체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.……"라고 규정함으로써 영장주의를 천명하고 있다.
영장주의란 형사절차와 관련하여 체포ㆍ구속ㆍ압수 등의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 그 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니된다는 원칙이고, 따라서 영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다고 할 수 있다.
수사단계이든 공판단계이든 수사나 재판의 필요상 구속 등 강제처분을 하지 않을 수 없는 경우는 있게 마련이지만 강제처분을 받는 피의자나 피고인의 입장에서 보면 심각한 기본권의 침해를 받게 되므로 헌법은 강제처분의 남용으로부터 국민의 기본권을 보장하기 위한 수단으로 영장주의를 천명한 것이다. 특히 강제처분 중에서도 중립적인 심판자로서의 지위를 갖는 법원(우리나라 형사소송의 구조는 원칙적으로 당사자주의 구조이다. 헌법재판소 1995. 11. 30. 선고, 92헌마44 결정 참조)에 의한 강제처분에 비하여 수사기관에 의한 강제처분의 경우에는 범인을 색출하고 증거를 확보한다는 수사의 목적상 적나라하게 공권력이 행사됨으로써 국민의 기본권을 침해할 가능성이 큰 만큼 수사기관의 인권침해에 대한 법관의 사전적ㆍ사법적 억제를 통하여 수사기관의 강제처분 남용을 방지하고 인권보장을 도모한다는 면에서 영장주의의 의미가 크다고 할 것이다(이러한 면에
서 법원이 직권으로 발부하는 영장과 수사기관의 청구에 의하여 발부하는 구속영장의 법적 성격은 갖지 않다. 즉, 전자는 명령장으로서의 성질을 갖지만 후자는 허가장으로서의 성질을 갖는 것으로 이해되고 있다).
다. 그런데 헌법 제12조 제3항은 "…… 구속 …… 을 할 때에는 …… 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장 ……"이라고 규정함으로써 마치 모든 구속영장의 발부에는 검사의 신청이 필요한 것처럼 규정하고 있다. 이와 같은 규정은 제헌헌법에는 구속영장의 발부에 관하여 "체포, 구금, 수색에는 법관의 영장이 있어야 한다"(제9조)라고만 되어 있던 것이 1962. 12. 26. 제5차 개정헌법에서 처음으로 "…… 구금 …… 에는 검찰관의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다."(제10조 제3항 본문)라는 규정에 의하여 처음 도입된 이래 현행 헌법에 이르기까지 표현에 있어 약간의 차이는 있지만 같은 내용으로 존속되어 온 것이다.
위와 같이 제5차 개정헌법이 구속영장의 발부에 관하여 "검찰관의 신청"이라는 요건을 추가한 이유는 1961. 9. 1. 형사소송법의 개정과 관련하여 이해할 수 있다.
즉, 형사소송법이 처음 제정(1954. 9. 23. 법률 제341호)될 당시에는 수사기관의 영장신청에 관하여 "피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제70조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사 또는 사법경찰관은 관할지방법원판사의 구속영장을 받어 피의자를 구속할 수 있다"(제201조 제1항 본문)라고 규정함으로써 검사 뿐만 아니라 사법경찰관에게도 영장신청권을 주고 있던 것이 1961. 9. 1. 형사소송법 개정(법률 제705호)으로 "피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제70조
제1항 각 호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 관할지방법원판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다"(제201조 제1항 본문)로 개정되어 영장신청권자를 검사로 한정하였는데, 위와 같은 형사소송법의 개정내용이 1962년의 헌법개정에 반영된 것이다.
그렇다면 제5차 개정헌법이 영장의 발부에 관하여 "검찰관의 신청"이라는 요건을 규정한 취지는 검찰의 다른 수사기관에 대한 수사지휘권을 확립시켜 종래 빈번히 야기되었던 검사 아닌 다른 수사기관의 영장신청에서 오는 인권유린의 폐해를 방지하고자 함에 있다고 할 것이고, 따라서 현행 헌법 제12조 제3항 중 "검사의 신청"이라는 부분의 취지도 모든 영장의 발부에 검사의 신청이 필요하다는 것이 아니라 수사단계에서 영장의 발부를 신청할 수 있는 자를 검사로 한정한 것으로 해석함이 타당하다. 즉, 수사단계에서 영장신청을 함에 있어서는 반드시 법률전문가인 검사를 거치도록 함으로써 다른 수사기관의 무분별한 영장 신청을 막아 국민의 기본권을 침해할 가능성을 줄이고자 함에 그 취지가 있는 것이다.
라. 앞서 본 영장주의의 본질과 헌법 제12조 제3항의 연혁을 종합하여 살펴보면, 영장주의는 헌법 제12조 제1항 및 제3항의 규정으로부터 도출되는 것이고, 그 중 헌법 제12조 제3항이 "…… 구속 …… 을 할 때에는 …… 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장 ……"이라고 규정한 취지는 수사단계에서의 영장주의를 특히 강조함과 동시에 수사단계에서의 영장신청권자를 검사로 한정한 데 있다고 해석된다(공판단계에서의 영장발부에 관한 헌법적 근거는 헌법 제12조 제1항이다).
그렇지 아니하고 헌법 제12조 제3항의 규정 취지를 공판단계에
서의 영장발부에도 검사의 신청이 필요한 것으로 해석하는 것은 신체의 자유를 보장하기 위한 사법적 억제의 대상인 수사기관이 사법적 억제의 주체인 법관을 통제하는 결과를 낳아 오히려 영장주의의 본질에 반한다고 할 것이기 때문이다.
헌법재판소가 1996. 11. 28. 선고, 96헌마256 결정에서 "법원에 공소가 제기된 이후에 …… 형사소송법상 피고인의 구속에 관한 권한은 오직 법관에게 있을 뿐 검사에게는 피의자를 구속하기 위한 검사의 구속영장청구권과 유사한 권한마저 없으므로 ……"라고 판시한 것도 이와 같은 취지이다.
따라서 이 사건 심판대상 조항들은 헌법 제12조 제3항에 위반되지 아니하고 그 밖에 헌법의 다른 부분에 위반된다고 보이지도 아니한다.
4. 결  론
그렇다면 법 제70조 제1항 및 법 제73조 중 "피고인을 …… 구인 또는 구금함에는 구속영장을 발부하여야 한다." 부분은 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이므로 아래 5.와 같이 주문표시에 관한 재판관 조승형의 별개의견이 있는 외에는 관여재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견
나는 주문표시중『구 형사소송법(……) 제70조 제1항 및 제73조 중 "피고인을 …… 구인 또는 구금함에는 구속영장을 발부하여야 한다"부분은 헌법에 위반되지 아니한다』는『심판청구를 기각한다』로 함이 상당하다고 생각한다.
그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법
제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7ㆍ8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.

재판장,김용준,김문희,황도연,주심,이재화,조승형,정경식,고중석,신창언,이영모