# 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등

## 전문

헌   법   재   판   소

결         정
사      건      97헌마161    헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등

청  구  인      주식회사 ○○산업
                대표이사  윤   ○   자
                대리인   변호사  김   백   영                     
피 청 구 인     부산광역시 부산진구청장

 주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
  가. 사건의 개요
  청구인은 1984. 5. 3.부터 부산 부산진구 ○○동 269의 2 대 1,075㎡, 같은 동 269의 8 대 377.2㎡와 위 토지상에 등기된 건축물 550.5㎡ 및 미등기 건축물 564㎡를 소유하고 있었다. 그런데 부산광역시 부산진구청장은 1992. 8. 29. 청구인에 대하여, 위 토지중 등기된 건축물 부지 면적을 초과하는 토지를 택지소유상한에관한법률(이 법률은 1998. 9. 19. 법률 제5,571호 택지소유상한에관한법률폐지법률에 의하여 폐지되었음)에 의한 초과소유부담금의 부과대상인 택지로 보아, 위 토지에 관한 1992. 3. 2.부터 1992. 6. 1.까지의 기간에 해당하는 1992년도 정기분 택지초과소유부담금 53,810,820원의 부과처분을 하였다. 
  청구인은 부산고등법원에 위 부과처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 1996. 4. 24. 청구기각의 판결(93구5444)을 선고받고, 이에 불복하여 상고를 하였으나 대법원은 1997. 5. 9. 상고기각의 판결(96누8260)을 선고하였다. 
  이에 청구인은 택지초과소유부담금 부과처분, 위 대법원 판결과 ‘법원의 재판’을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문으로 인하여 헌법상 보장된 평등권, 적정한 재판을 받을 권리, 재산권 등을 침해받았다고 주장하면서, 위 부과처분 및 위 대법원 판결의 취소와 위 법률조항의 위헌확인을 구함과  더불어 택지소유상한에관한법률을 제정하면서 이 법 시행이전에 무허가 불법으로 건축된 영구건축물의 부지 및 부속토지를 나대지에서 제외하는 입법을 하지 아니한 것은 신뢰보호 및 재산권을 침해하였다고 하여 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을청구하였다. 
  나. 심판의 대상
  이 사건 헌법소원 심판의 대상은 부산광역시 부산진구청장의 1992. 8. 29. 자 청구인에 대한 위 택지초과소유부담금 부과처분, 대법원 1997. 5. 9. 선고 96누8260 판결의 취소와 헌법재판소법 제68조 제1항 중 “법원의 재판을 제외한” 부분 및 택지소유상한에관한법령 시행 이전에 무허가 불법으로 건축된 영구적인 건축의 부지 및 부속토지에 대하여 나대지에서 제외하는 것을 규정하지 아니한 입법부작위의 각 위헌여부이다.
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
  가. 청구인의 주장 
  (1) 피청구인 부산진구청장의 이 사건 택지초과소유부담금 부과처분은 실질적 조세법률주의, 재산권 보장, 과잉금지의 원칙에 위배되므로 헌법에 위반된다. 
  택지소유상한에관한법률 시행령 제2조 제1항 단서는 건축허가신고 또는 준공검사를 받지 아니한 건물은 설사 그 건물의 형태가 영구적인 건축물에 해당한다고 하더라도 이를 건축물이 아닌 것으로 본다고 규정함으로써, 모법인 같은 법 제2조 제1항 나목에 규정된 영구적인 건축물의 의의와 범위를 제한함으로써 위임의 한계를 벗어난 무효의 규정이다.
  택지초과소유부담금은 준조세로서 조세의 일종으로 보아야 하므로 헌법 제38조, 제59조에 의하여 그 부과는 반드시 법률의 규정에 따라야 할 것이다. 택지소유상한에관한법률 제2조 제1호 나목은 분명히 영구적인 건축물이라고 규정하고 그 정의와 범위를 하위법인 시행령에 위임하고 있지 아니함에도 불구하고, 위 법 시행령 제2조는 건축허가된 적법한 건물만을 영구적인 건물로 본다고 규정하여, 영구적인 건물이라 할지라도 무허가일 경우에는 택지초과소유부담금을 부과할 수 있게 함으로서 결과적으로 조세법률주의를 위반하고 있다. 
  (2) 건축법과 택지소유상한에관한법률은 그 입법취지가 상이하다. “건축법의 규정에 의하여 허가 또는 신고를 받은 건물로서 준공검사를 받은 건물”이라고 규정하지 아니하고 “영구적인 건축물”이라는 표현을 사용한 것은 법제정 당시 우리나라의 건축실정상 건축법 시행 이전의 건물이나 무허가 건물이 상당수 존재하고, 그런 건물이 들어선 토지를 모두 나대지로 규정할 경우 현황과 부합되지 아니하고, 또 나대지의 범위가 너무 확장되어 사유재산의 침해라는 비판을 받을 뿐만 아니라 멀쩡한 건물이 들어선 토지를 나대지라고 의제하여 이를 철거하고 신축하라는 것은 국가자원 낭비라는 점을 고려한 것이다. 
  대법원이 택지소유상한에관한법률 제2조 제1항 나목에 규정된 “영구적인 건물”이라는 취지가 그 문언 자체의 해석만으로 당연히 적법한 건물만을 지칭하는 것으로 해석하고 같은 법 시행령 제2조 제1항 단서의 규정을 그 같은 당연한 내용을 주의적으로 규정한 것에 불과하다고 해석한다면, 이는 해석에 의한 새로운 입법으로 조세의 일종인 부담금을 부과하는 것이므로 헌법상 조세법률주의 원칙에 위배된다. 
  1994. 8. 19. 위 같은 법 시행령을 개정하여 “1990. 3. 2. 전 지방세법 제196조의 규정에 의한 재산세 과세대상에 등록되어 있는 건물 또는 구축물은 비록 무허가 건물이라 하더라도 위 영구적인 건물의 범주에 포함시켜 택지초과소유부담금의 부과대상 대지에서 이를 제외한다”라는 규정을 신설하였다. 위에서 본 대법원과 같이 해석한다면 위 신설된 개정규정이야 말로 모법의 위임없이 제정된 위법한 규정의 전형이 되게 된다. 그렇다면, 무효인 위 개정 시행령에 근거한 이 사건 부과처분은 역시 위헌ㆍ위법하다고 할 것임에도 불구하고, 적법하다고 한 위 대법원 판결 역시 위헌이라고 할 것이다. 
  (3) 헌법재판제도는 사법부의 위헌적인 판결로 인한 기본권 침해를 방지하기 위한 것이 그 본질적인 내용으로 되어 있다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외한다고 규정하고 있는 바, 이는 헌법재판제도의 본질을 훼손한 것으로 헌법에 위반된다. 나아가 위헌적인 판결은 헌법상 적정한 재판을 받을 권리마저 침해하고 있는데, 이를 헌법소원에서 제외한 것은 입법권의 재량범위를 일탈한 것이다. 
  (4) 택지소유상한에관한법률을 제정하면서 나대지에 대하여 이용개발의무 또는 처분의무를 부과하고, 이에 위반하는 자에 대하여는 택지초과소유부담금을 부과하도록 하면서, 이 법률 시행전에 비록 무허가 불법 건물이라도 공익상 큰 위해가 없어 철거되지 아니한 채 사용수익하는 영구적인 건축물의 부지 및 부속토지에 대하여는 기득권 존중주의와 사유재산권 보장 차원에서 택지초과소유부담금 부과대상에서 제외하는 부칙규정을 두어야 함에도 불구하고, 이에 대하여 아무런 규정을 두지 아니한 것은 헌법상 법치주의 원리에서 파생되는 신뢰보호의 원칙, 사유재산권의 보장 및 과잉금지의 원칙에 위배되므로 헌법에 위반된다. 
  나. 법원행정처장의 의견 
  (1) 행정소송에서의 재판이 확정된 경우에 그 원처분에 대하여는 헌법소원이 인정되지 아니한다고 할 것이다. 만일 그러하지 아니하고 헌법소원을 인정한다면 재판소원금지를 규정한 헌법재판소법 제68조 제1항을 우회적으로 회피하여 간접적으로 법원의 재판에 대한 헌법소원을 허용하는 결과가 되므로, 동 조항의 입법취지와 목적에 반한다. 따라서 위 부과처분의 취소를 구하는 청구부분은 부적법하다. 
  (2) 헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 판결을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있으므로, 법원의 판결을 대상으로 청구한 부분은 부적법하다. 
  (3) 법원의 판결을 헌법소원의 대상에서 제외한 헌법재판소법 제68조 제1항은 합헌이다. 법원의 재판을 헌법소원의 대상에 포함시킬 것인가의 여부는 남소의 폐해를 방지하고 헌법재판소의 부담을 줄이려는 요청과 국민의 기본권 보장을 확대하려는 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제로 입법정책상의 문제인 바, 헌법 제111조 제1항 제5호가 헌법소원을 헌법재판소의 관장사항으로 규정하면서 그 개념정의를 법률에 위임하고 있는 것은 우리의 헌법현실에 맞는 헌법소원제도를 도입하려는 헌법개정권력의 의지의 표현이고, 헌법재판소법 제68조 제1항에서 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외한 것은 위와 같이 헌법에 위임하에 이루어진 것으로서 합헌이다. 
  (4) 청구인은 무허가 영구건축물을 과세대상에서 제외하는 입법을 하지 아니한 것이 위헌이라는 취지의 주장을 하고 있으나, 이는 입법부작위에 관한 것이 아니기 때문에(부진정 입법부작위) 헌법소원의 대상이 되지 아니한다. 따라서 이 부분 청구는 부적법하다. 
  다. 건설교통부장관의 의견
  (1) 무허가 건축물 등이 건축된 토지를 나대지에서 제외하여 택지초과소유부담금 부과 등에서 제외하는 것은 부담금회피 목적으로 악용될 소지가 많아 동법의 입법 목적을 달성할 수 없고 동법이 무허가 건물을 조장하여 결과적으로 탈법과 불법을 유도하게 될 것이다. 
  (2) 택지소유상한제의 입법취지와 동법 제2조 제1호 나목, 동법 시행령 제2조의 관계 규정의 내용 등에 비추어 보면, 동법 제2조 제1호 나목 소정의 건축물은 건축법 기타 관계 법령의 규정에 따른 허가나 신고 등의 절차를 거친 적법한 건축물만을 말하고, 시행령 제2조 단서의 규정은 법상 당연한 것을 주의적으로 규정한 것이라고 봄이 상당하므로, 시행령 제2조 단서의 규정이 모법에 위배되거나 위임의 근거가 없는 무효의 규정이라고 할 수 없고, 청구인의 주장과 같이 동법 시행령이 1994. 8. 19. 대통령령 제14363호로 개정되면서 제2조에 제2항이 신설되었다고 하여 같은 취지로 해석을 달리할 것은 아니라고 할 것이다. 
3. 판단

가. 대법원 판결과 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 대한 청구부분
  헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다”고 규정하고 있으므로 원칙적으로 ‘법원의 재판’ 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하고 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것이다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842 참조).
  그런데 기록에 의하면, 이 사건 대법원판결은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 재판에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 대법원판결에 대한 헌법소원심판청구는 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 법원의 재판에 대한 것으로서 부적법하다.  
  그리고 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분에 대한 심판청구는 이 사건 대법원판결에 대한 헌법소원심판청구를 전제로 한 것이나 그 심판청구를 부적법하다고하여 각하하는 바이므로 이 부분 심판청구 역시 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
  나. 택지초과소유부담금 부과처분에 대한 청구부분

법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분(이하 “원행정처분”이라고 한다)에 대한 헌법소원심판은 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 청구할 수 있는 것이고 법원의 재판이 취소되지 아니한 경우에는 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다 할 것이다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등, 판례집 10-1, 660 참조).
  그런데 앞에서 본 바와 같이 이 사건 택지초과소유부담금 부과처분을 심판의 대상으로 삼았던 대법원판결이 취소될 수 없어 원행정처분인 이 사건 택지초과소유부담금 부과처분에 대한 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하므로, 청구인의 이 부분 심판청구도 부적법하다 할 것이다.


  다. 입법부작위에 대한 청구부분
  (1)
 우리 재판소의 확립된 판례에 의하면, 입법사항에 관하여 입법적 규율을 하고 있지 아니한 입법권의 불행사 이른바 “진정입법부작위”를 대상으로 하여 헌법소원을 청구하려면 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 상당한 기간내에 이를 이행하지 아니하거나 또는 헌법의 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우이어야 하고, “부진정입법부작위” 즉 입법사항에 관하여 규율하기는 하였으나 그것이 
불완전ㆍ불충분ㆍ불공정한
 것을 이유로 헌법소원심판을 청구하려면 결함이 있는 당해 입법규정 그 자체를 대상으로 하여 그것이 평등의 원칙에 위배된다는 등 헌법위반을 내세워 적극적인 헌법소원을 청구하여야 하며, 이 경우에는 헌법재판소법 소정의 
청구기간을 준수하여야 한다(헌재 1989. 7. 28. 89헌마1, 판례집 1, 157; 헌재 1993, 3, 11, 89헌마79, 판례집 5-1, 92; 헌재 1993. 9. 27. 89헌마248, 판례집 5-2, 284; 헌재 1996. 10. 31. 94헌마108, 판례집 8-2, 480 등 참조).   

(2) 그런데 택지소유상한에관한법률 제2조 제1항 나목은 지적법 제5조의 규정에 의한 지목이 대인 토지 중 영구적인 건축물이 건축되어 있지 아니한 토지로서 대통령령이 정하는 토지를 택지초과소유부담금의 부과대상이 되는 택지의 하나로 규정하고, 1993. 5. 10. 영13882호로 개정되기 전의 같은 법 시행령 제2조 제1항 단서는 건축법 기타 관계법령의 규정에 의하여 허가를 받거나 신고를 하여야 하는 건물 또는 구축물로서 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 건물 또는 구축물과 준공검사를 받아야 하는 건물 또는 구축물로서 준공검사를 받지 아니한 건물 또는 구축물(가사용 승인을 받은 건물 또는 구축물을 제외한다)을 건축물에서 제외한다고 규정하고 있었다.
｛
이 사건 부담금부과처분이후인 1993. 5. 10. 영13882호로 위 시행령 제2조 제1항 단서는 건축법 기타 관계법령의 규정에 의하여 허가를 받거나 신고를 하여야 하는 건물 또는 구축물로서 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 건물 또는 구축물과 사용검사를 받아야 하는 건물 또는 구축물로서 사용검사를 받지 아니한 건물 또는 구축물(임시사용승인을 받은 건물 또는 구축물을 제외한다)을 건축물에서 제외한다고 개정되었다가, 1994. 8. 19. 영14363호로 위 조항 중 “---사용검사를 받아야 하는 건물 또는 구축물로서 사용검사를 받지 아니한 건물 또는 구축물(임시사용승인을 받은 건물 또는 구축물을 제외한다)을 건축물에서 제외한다”는 부분을 “---사용검사를 받아야 하는 건물 또는 구축물로서 사용검사(임시사용승인을 포함한다)를 받지 아니한 건물 또는 구축물을 건축물에서 제외한다”라고 바꾸고, 위 조항 단서의 규정에도 불구하고 1990년 3월 2일 전에 지방세법 제196조의 규정에 의한 재산세 과세대상에 등록되어 있는 건물 또는 구축물(제1호)과 1990년 3월 2일 전에 법률 제4212호 공업배치및공장설립에관한법률 부칙 제3조의 규정에 의하여 등록증을 교부받은 공장(제2호)은 건축물로 본다는 규정을 신설하였다.｝
  위 법률조항과 시행령조항에 의하면 택지초과소유부담금의 부과대상이 되는 택지에서의 건축물에 관하여는 무허가, 무신고 및 준공미필의 건축물을 제외하기로 입법적 규율을 하고 있다고 할 것이므로 청구인이 주장하는 입법부작위는 이른바 “부진정입법부작위”임이 분명하다.     

(3) 따라서 청구인으로서는 헌법재판소법 제69조 제1항이 정한 청구기간내에 위 법률조항과 시행령조항을 대상으로 하여 그것이 위헌이라는 헌법소원을 청구하여야 할 것이다. 
  그런데 기록에 의하면, 이 사건 택지초과소유부담금 부과처분은 이 사건 법령조항이 시행된 이후인 1992. 8. 29.에 있었으므로, 청구인은 늦어도 그 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 할 것인데, 이 사건 심판청구는 청구기간이 지난 1997. 5. 31.에 청구된 것으로서 부적법하다.   
4. 결론
  그렇다면 청구인의 이 사건 청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.  이 결정은 재판관 조승형의 아래 5.와 같은 택지초과소유부담금 부과처분에 대한 청구부분에 관한 반대의견과 입법부작위에 대한 청구부분에 관한 별개의견이 있는 외에는 나머지 관여재판관의 일치된 의견에 의한 것이다. 
5. 재판관 조승형의 의견
가. 택지초과소유부담금부과처분취소 청구부분에 대한 반대의견
나는 우리재판소가 1998. 5. 28. 에 선고한 91헌마98, 93헌마253(병합)사건에서 행정처분은 공권력인 입법ㆍ행정ㆍ사법작용 중 행정작용의 대표적인 행위형식으로써 그 행사나 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에는 비록 권리구제절차로서 행정소송의 ‘재판’을 거친 행정처분의 경우라 하더라도 헌법소원심판의 대상이 된다는 취지의 반대의견을 상세하게 밝힌 바 있으므로 다수의견 중 택지초과소유부담금부과처분취소 청구부분에 대한 각하의견에 대하여 여전히 반대한다.  그 이유는 위 사건의 반대의견을 그대로 인용하며 그 요지는 다음과 같다.
(1) 헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 입법취지는 ‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 권리구제절차로서의 ‘재판’을 거친 원 공권력작용에 대한 소원(간접적인 재판에 대한 소원)을 명백히 구분하고 있으며 ‘재판’을 제외한 모든 공권력작용에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정하여진 권리구제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있고, ‘다른 법률에 구제절차가 있는 경우’라 하여 ‘행정소송법에 구제절차가 있는 경우’를 제외하고 있지 않은 점으로 본다면 구제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상임을 명백히 하고 있다.
(2) 다수의견이 헌법소원의 대상이 되는 행정작용 중에서 행정처분을 제외시키는 논거로 헌법 제107조 제2항 규정, 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 불인정 판례(1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842) 및 기판력문제 등을 들고 있으나 이는 다음과 같이 모두 부당한 주장이다. 
(가) 헌법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도 처분자체의 위헌ㆍ위법성이 재판의 전제가 된 경우에 한해서 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 그 경우를 제외하고는 처분자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원은 모두 가능하다고 할 것이며, 우리재판소가 이미 명령ㆍ규칙 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원심판의 대상이 된다는 판례를 확립하고 있으므로 위 헌법조항에 병렬적으로 열거된 ‘처분’의 경우도 명령ㆍ규칙과 달리 보아야 할 아무런 이유가 없다.
(나) 다수의견은 우리재판소가 선고한 위 96헌마172등 사건의 결정에서 원행정처분에 대한 헌법소원청구를 받아 들여 이를 취소한 것은 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이라 하여, 원행정처분에 대하여 헌법소원심판을 하는 것은 단순한 행정작용에 대한 심사가 아니라 사법작용과 행정작용에 대한 심사를 동시에 행하는 것으로서 결국 원칙적으로 배제된 법원의 재판에 대한 헌법소원을 사실상 허용하는 것이라고 주장한다.  
그러나 ‘재판’을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 법관의 오심에 의한 기본권침해 또는 소송절차상의 기본권침해 등을 이유로 하는 판결이나 결정등에 대하여 제기되는 헌법소원을 배제한다는 것, 즉 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, “재판을 제외하고는” 이라는 법문으로부터 재판의 원인된 원행정처분 자체에 대한 헌법소원까지도 배제하는 것이라고는 볼 수 없으며, 소송물의 관점에서 보더라도 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 곧 원행정처분에 대한 헌법소원의 배제규정이라고 유추해석을 할 수도 없다.  이 점은 비교법적으로도 충분히 논증된다.
또한 위 사건 결정의 판시취지는 결코 다수의견이 지적한 바와 같은 취지가 아니다.  즉 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판만이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있을 뿐, 이러한 경우가 아닌한 법원의 재판에 대한 헌법소원은 허용되지 아니한다는 취지로써, 그 재판자체까지 취소할 것을 청구하는 경우에 한하여 원행정처분에 대한 헌법소원이 허용되는 것이라는 취지가 아니다.
(다) 헌법재판소의 원행정처분취소ㆍ공권력불행사위헌확인 결정의 기속력은 행정처분에 대한 법원의 확정재판의 기판력에 우선한다고 봄이 마땅하므로 ‘기판력의 본질’과 ‘원행정처분에 대한 헌법재판소의 취소ㆍ위헌확인결정’이 서로 충돌하는 것은 아니며 위 기속력으로 인하여 위 기판력이 소멸할 뿐이다.
이는 법원의 확정재판의 취소(예컨대 재심)에 의하여 기판력이 소멸되는 법리와 다를 바 없다.
(3) 이상과 같이 다수의견 중 위 부분은 부당하고 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성이 인정된다고 할 것이므로 이 사건 심판청구 중 택지초과소유부담금부과처분취소 청구부분은 적법하여 본안판단을 하였어야 마땅하다.
나. 입법부작위에 관한 청구부분에 대한 별개의견
나는 이 사건 심판청구 중 입법부작위에 관한 부분에 대한 각하 주문에 대하여서는 찬성하고, 그 이유 중 이 사건 위 심판청구부분이 부진정입법부작위에 해당한다는 결론에는 찬성하나, 진정입법부작위와 부진정입법부작위로 2분하여 보는 방법에 관하여 찬성하지 아니할 뿐만 아니라, 비록 2분법에 따른다고 하더라도 그 구분기준에 관한 다수의견에 대하여 반대하며, 나의 구분기준에 따른다고 하더라도 이 사건 위 심판청구부분이 부진정입법부작위에 해당한다는 결론이므로, 다음과 같이 별개의견으로 그 이유를 밝힌다.
(1) 다수의견은 위 구분기준에 관하여 언급한 바는 없으나 위 89헌마1, 89헌마248 각 결정을 인용하고 있으므로, 위 결정들이 내세우는 구분기준에 따르고 있음이 분명하고, 위 결정들의 위 각 부작위의 구분기준은, 아무런 입법을 하지 않은 채 방치한 경우는 진정입법부작위로, 입법은 하였으나 문언상 명백히 하지 않고 반대해석으로 그 규정의 취의를 알 수 있도록 한 경우는 부진정입법부작위로 구분하고 있다.
그러나 이에 관하여, 나는 우리 재판소가 1996. 10. 31. 선고한 94헌마108 입법부작위 위헌확인청구사건 결정의 반대의견에서 이미 밝힌 이후 계속하여 그 주장을 유지하고 있으므로 위 결정의 반대의견 중 일부 해당부분을 인용하며, 그 요지는 다음과 같다.
(가) 다수의견이 취하고 있는 2분법은 독일연방헌법재판소가 초기에 유지하고 있었던 2분법을 수용한 것에 불과하며, 위 재판소도 근래에는 이 2분법의 기준이 애매모호하여 국민의 기본권 보호에 실효성이 없음을 인정하고 있는 실정이므로, 다수의견이 이와 같은 2분법을 아직도 수용하고 있음은 아무런 연구검토없이 외국의 판례를 수용하였다는 비난을 면하지 못할 것이다.
(나) 가사 위와 같은 2분법에 따른다고 하더라도, 진정입법부작위와 부진정입법부작위의 구분기준은 입법이 있었는지 여부에 둘 것이 아니라, 독일연방헌법재판소의 근래의 판례에서 보듯이, 헌법상 입법의무의 대상이 되는 입법사항이 여러 가지로 나누어져 있을 때에 각 입법사항에 관하여 모두 규율하고 있으나 입법자가 질적ㆍ상대적으로 불완전 불충분하게 규율하고 있는 경우에는 부진정입법부작위로, 이와는 달리 위 입법사항들 중 일부의 입법사항에 대하여는 규율하면서도 나머지 일부의 입법사항에 관하여서는 전혀 규율하고 있지 아니한 경우에는 즉 양적ㆍ절대적으로 규율하고 있지 아니한 경우에는 진정입법부작위로 보고 그 위헌성여부를 판단하여야 한다고 생각한다.
(2) 따라서, 이러한 입장에서 이 사건 심판청구 중 입법부작위위헌 청구부분에 관하여 보면, 
택지소유상한에관한법률 제2조 제1항 나목은 지적법 제5조의 규정에 의한 지목이 “대”인 토지 중 영구적인 건축물이 건축되어 있지 아니한 토지로서 대통령령이 정하는 토지를 택지초과소유부담금의 부과대상이 되는 택지의 하나로 규정하고 있는 바, 이 조항을 역으로 해석하면 대통령령이 정하는 바에 따라 일정한 형태의 토지(택지소유상한에 관한 법령 시행이전에 무허가 불법으로 건축된 영구적인 건축의 부지 및 그 부속토지를 포함한다)를 나대지에서 제외할 수 있음을 명백히 하고 있으므로 위 부담금의 부과대상이 되거나 되지 아니함에 관한 입법사항을 규율하고 있다 할 것이다.  따라서 위 법조항이 질적ㆍ상대적으로 불완전 불충분하게 규율하고 있을 뿐, 양적ㆍ절대적으로 전혀 다른 일부 입법사항을 규율하고 있지 아니하다고 보기는 어렵다.
(3) 이상과 같은 이유로 이 사건 위 심판청구부분은 진정입법부작위라고는 인정할 수 없는 것이다.
1999.    3.  25.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________
                   재 판 관       이   재   화 ____________________________
                   재 판 관       조   승   형 ____________________________
                   재 판 관       정   경   식 ____________________________
             주 심 재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________