# 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위헌소원

## 판시사항

가. 누범자에 대한 처벌을 강화하기 위하여 상습범과 동일하게 처벌하는 조항인 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제5항 중 "형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항의 형과 같은 형에 처한다."는 부분 및 구 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’(1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항 중 "형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항과 같다."는 부분(이하 이들을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항이 일사부재리원칙에 위반되는지 여부(소극)
다. 이 사건 법률조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극)
라. 이 사건 법률조항이 형벌체계상 불균형으로 인하여 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 법률조항은 문언 및 관련조항, 법원에서의 해석 등을 종합적으로 고려할 때 형법 제329조의 절도죄, 제330조의 야간주거침입절도죄, 제331조의 특수절도죄 또는 그 각 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 그 형의 선고에 기한 법적 효과가 실효되지 아니한 상태에서 다시 위 각 죄들 중 하나의 죄를 범하여 처벌할 경우 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제1항과 동일하게 무기 또는 3년 이상의 징역형으로 처벌한다는 의미로 충분히 예측할 수 있으므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 
나. 이 사건 법률조항은 전범에 대하여 형벌을 받았음에도 그 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범행을 하였다는 데 그 가중의 취지가 있을 뿐, 전범 자체를 심판대상으로 하여 후범과 일괄하여 다시 처벌한다는 것이 아니므로 일사부재리원칙에 위반되지 아니한다. 
다. 이 사건 법률조항은 전범과 후범 간의 실질적 관련성, 전범에 대하여 3회 이상의 징역형을 선고받아 실효되지 아니할 것, 후범을 저지른 시점이 전범에 대한 최종형의 집행이 종료되거나 면제된 때로부터 3년 이내일 것 등 엄격한 구성요건을 설정하여 그 행위책임 및 비난가능성이 상당히 높은 경우를 대상으로 하고, 범행도중 더 중한 범죄로의 돌변가능성으로 인해 사회방위 및 재범방지 등 현실적 필요성이 인정되며, 집행유예의 선고를 할 수 없는 것도 형법 제62조 단서의 집행유예결격사유에 해당하기 때문이지 이 사건 법률조항의 하한 때문이 아니므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.
라. 이 사건 법률조항은 일반 범죄자, 같은 법 제5조의4 제1항의 상습범, 누범기간 내에 형법상 강도죄를 저지른 자, 강도죄로 3회 이상 징역형을 받은 후 누범기간 내에 강도예비·음모를 한 자와의 관계에서 그 죄질 및 보호법익 등이 상이하여 그 법정형을 일률적으로 비교하기 어려운 측면이 존재하므로, 이 사건 법률조항의 법정형이 위의 경우들보다 실제 다소 무거운 측면이 존재하더라
도 형벌체계상 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반되지 아니한다.

## 심판대상조문

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제5항 중 "형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항의 형과 같은 형에 처한다."는 부분
구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항 중 "형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항과 같다."는 부분

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제12조, 제13조, 제37조 제2항
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제1항
구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제1항
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제35조, 제330조, 제331조 
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제329조

## 참조판례

가. 헌재 2004. 11. 25. 2003헌바104, 판례집 16-2하, 355, 368대법원 2010. 3. 25. 선고 2010도8 판결대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도13411 판결
다. 헌재 2011.  5. 26. 2009헌바63, 판례집 23-1하, 160, 167
라. 헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68, 판례집 14-2, 500, 509-512

## 전문

[당사자]
청 구 인1. 김○섭(2011헌바15)
대리인 변호사 고석상
2. 윤○원(2011헌바90)
국선대리인 변호사 나윤주

당해사건1.제주지방법원 2010고단1180 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (2011헌바15)
2.서울중앙지방법원 2011고단1661 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(2011헌바90)

[주문]
‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제5항 중 "형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항의 형과 같은 형에 처한다."는 부분 및 구 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’(1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항 중 "형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항과 같다."는 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유] 
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2011헌바15 사건
청구인 김○섭은 ‘2007. 12. 27. 수원지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년을 선고받는 등 동종 범죄로 실형을 받은 전력이 4회 있고 2009. 8. 16. 그 최종형의 집행을 종료한 사람으로, ① 2010. 8. 6. 23:55경 주차된 승용차의 잠기지 않은 조수석 문을 열고 안으로 들어가 훔칠 물건을 물색하다가 발각되어 체포됨으로써 미수에 그치고, ② 2010. 9. 13. 03:30경 주차된 승용차의 잠기지 않은 운전석 문을 열고 들어가 그곳 사물함에 보관된 현금을 가지고 나와 절취하였다.’는 취지의 공소사실로 기소되어 제주지방법원에서 1심 재판(2010고단1180)이 계속되던 중 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제5항 중 "형법 제329조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항의 형과 같은 형에 처한다."는 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청(2010초기506)을 하였으나 2011. 1. 12. 그 신청이 기각되자, 2011. 1. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2011헌바90 사건
청구인 윤○원은 ‘2008. 1. 25. 부산지방법원에서 절도죄 등으로 징역 2년을 선고받는 등 동종 범죄로 실형을 받은 전력이 3회 있고 2009. 8. 27. 그 최종형의 집행을 종료한 사람으로, 2010. 1. 중순경 노상의 천막 입구에 놓여있던 귀금속 등이 들어있는 가방 1개를 가지고 가 절취하였다.’는 취지의 공소사실로 기소되어 서울중앙지방법원에서 1심 재판(2011고단1661)이 계속되던 중 2011. 4. 19. 구 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제5항에 대하여 위헌법률심판제청신청(2011초기1487)을 하였으나 2011. 4. 28. 그 신청이 기각되자, 2011. 5. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
청구인들은 각 당해사건에서 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특정범죄가중처벌법’이라 한다.) 내지 구 특정범죄가중처벌법 제5조의4 제5항에 열거된 죄들 중 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 선고받고 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에 해당하여 특정범죄가중처벌법 제5조의4 제5항이 인용하는 같은 조 제1항과 같은 법정형을 적용받았다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 위 조항 중 청구인들과 관련이 있는 부분으로 한정함이 상당하다.
그렇다면, 이 사건 심판의 대상은 ① 특정범죄가중처벌법(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제5항 중 "형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항의 형과 같은 형에 처한다."는 부분 및 ② 구 특정범죄가중처벌법(1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항 중 "형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항과 같다."는 부분(이하 이들을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 내용(밑줄 친 부분) 및 관련 조항은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
○ 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)
제5조의4(상습 강도·절도죄 등의 가중처벌) ⑤ 형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항부터 제4항까지의 형과 같은 형에 처한다.
○ 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것)
제5조의4(상습 강·절도죄 등의 가중처벌) ⑤ 형법 제329조 내지 제331조와 제333조 내지 제336조·제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항 내지 제4항과 같다.
[관련 조항]
○ 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)
제5조의4(상습 강도·절도죄 등의 가중처벌) ① 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
○ 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것)
제5조의4(상습 강·절도죄 등의 가중처벌) ① 상습으로 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 범한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
○ 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
○ 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.
제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방식에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
제331조(특수절도) ① 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다.

2. 청구인들의 주장요지
가. 2011헌바15 사건
이 사건 법률조항은 피고인의 성향이나 당해사건의 죄질, 정상관계를 전혀 고려하지 않은 채 법정형을 일률적으로 가중하여 지나치게 무거운 형벌을 규정하고 있으므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되며, 상습범과 누범을 동일하게 처벌하고 있으므로 평등원칙에 위반된다.

나. 2011헌바90 사건
(1) 이 사건 법률조항의 구성요건 중 ‘3회 이상 징역형’에는 실효된 전과가 포함되지 않으므로 ‘형의 실효 등에 관한 법률’(이하 ‘형실효법’이라 한다.)이 개정되면 이 사건 법률조항의 구성요건 충족 여부도 변하게 되고, 형의 선고도 최저 징역 9월에서부터 최고 무기징역까지 가능하도록 법정형의 폭이 지나치게 넓게 규정되어 있는바, 이 사건 법률조항은 구성요건 및 형량이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.

(2) 이 사건 법률조항은 전범의 존재를 전제로 후범의 형을 가중하는 것이므로 일사부재리원칙에 위반된다.

(3) 이 사건 법률조항은 전과자라는 신분을 이유로 불합리한 차별을 가하고 있고, 절도죄로 3회 이상 징역형을 받은 후 누범기간 내에 절도죄를 저지른 사람이 같은 상황에서 강도죄나 강도예비·음모죄를 저지른 경우에 비해 무겁게 처벌되며, 공갈죄로 2회 이상의 징역형을 받은 자가 누범기간 내에 공갈죄를 범하는 경우 3년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있는 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제2조 제3항과는 달리 선택형으로 무기징역형을 규정하고 있는바, 형벌체계상 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다.

3. 판단
가. 입법연혁 및 입법취지
이 사건 법률조항은 특정범죄가중처벌법이 1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정되면서 신설되었는바, 당시 절도범 등의 수법이 나날이 지능적이고 대담하며 조직적·상습적으로 되어갈 뿐만 아니라 심지어 인명을 살상하기도 함으로써 사회불안이 조성되어 형법각칙에 규정된 법정형만으로는 형벌의 목적을 달성하기 어렵다는 우려가 높아짐에 따라, 누범자에 대하여도 처벌규정을 대폭 강화하여 엄히 처벌함으로써 국민들의 불안을 해소하고 사회질서를 바로잡고자 한 것이었다.
이후 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 한 차례의 개정을 통하여 "…제1항 내지 제4항과 같다."는 부분이 "…제1항부터 제4항까지의 형과 같은 형에 처한다."로 변경됨으로써, 이 사건 법률조항이 누범의 상습범 의제조항이 아니라, 위 조항에 해당하는 누범을 상습범과 동일한 법정형으로 처벌하고자 함을 보다 분명히 하게 되었다. 그밖에 일부 자구수정을 제외하고는 실질적 내용이 달라지지 않았다.

나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙
죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요청한다. 다만, 구성요건이 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석이 필요하더라도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 적용대상자와 금지되는 행위를 충분히 알 수 있도록 규정하고 있거나, 다른 규정들과의 체계조화적 해석 등을 통해 다의적인 해석의 우려 없이 그 의미가 구체화될 수 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다(헌재 2004. 11. 25. 2003헌바104, 판례집 16-2하, 355, 368 참조).

(2) 이 사건 법률조항에 관한 판단
우선 ‘형법 제329조 내지 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄’ 및 ‘형법 제329조부터 제331조의 죄 또는 그 미수죄’라 함은 형법 제329조의 절도죄, 제330조의 야간주거침입절도죄, 제331조의 특수절도죄 또는 그 각 미수죄를 의미함이 문언상 명백하다.
다음으로 ‘징역형을 받은’ 부분은 징역형을 선고받은 사실이 있다는 것만으로는 부족하고 형의 선고에 기한 법적 효과가 여전히 지속되고 있는 경우를 의미하므로, 형이 실효된 전과는 이에 포함되지 아니한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2010도8 판결 등 참조).
또한 형실효법의 개정에 따라 실효될 수 있는 전과의 범위가 달라져 이 사건 법률조항의 구성요건인 ‘징역형을 받은 횟수’가 달라지는 경우도 상정할 수 있으나, 이는 형실효법의 개정에 따라 발생하는 현상일 뿐, 이 사건 법률조항이 불명확함으로 인하여 생기는 문제는 아니다.
나아가 ‘이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우’ 부분에서 ‘이들 죄’라 함은, 전범과 동일한 범죄일 필요는 없으나, 특정범죄가중처벌법 제5조의4 제1, 2항이 ‘형법 제329조 내지 제331조의 죄’를, 같은 조 제3항이 ‘형법 제333조 내지 제336조 및 제340조의 죄’를, 같은 조 제4항이 ‘형법 제363조의 죄’를 구별하여 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 특정범죄가중처벌법 제5조의4 제5항에 열거된 모든 죄가 아니라 전범과 동종의 범죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 의미한다고 할 것이다. 또한 ‘누범’이란 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자를 뜻한다(형법 제35조 제1항).
한편 ‘제1항과 같다.’ 및 ‘제1항의 형과 같은 형에 처한다.’는 부분은 특정범죄가중처벌법 제5조의4 제1항과 동일하게 무기 또는 3년 이상의 징역형으로 처벌한다는 의미인바(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도13411 판결 등 참조), 법정형의 범위가 이와 같이 분명하게 규정되어 있는 이상, 법관이 개별 사건에서 행위자의 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 있도록 법정형의 폭을 다소 넓게 규정하였다거나 그 결과 개별 사건에서 도출되는 처단형의 범위가 다소 넓다 하여 이 사건 법률조항에서 정한 법률효과가 불명확하다고 할 수는 없다.

(3) 소결
결국 이 사건 법률조항이 지나치게 불명확하여 수범자의 예측가능성을 침해하거나 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

다. 일사부재리원칙 위반 여부
전범의 존재를 이유로 후범의 형을 가중하는 이 사건 법률조항이, 동일한 범죄로 거듭 처벌받지 아니한다는 일사부재리원칙에 위반되는지 여부를 살핀다.
이 사건 법률조항에 해당하는 누범을 가중처벌하는 취지는 전범에 대하여 형벌을 받았음에도 그 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범행을 하였다는 데 있을 뿐, 전범에 대한 처벌을 받은 후 다시 범행을 저질렀다고 전범을 후범과 일괄하여 다시 처벌한다는 의미가 아님이 명백하다.
이처럼 전범은 후범에 대한 양형에 있어 불리하게 작용하는 요소일 뿐이지 전범 자체가 심판의 대상이 되어 다시 처벌받는 것이 아니므로 이 사건 법률조항은 일사부재리원칙에 위반되지 아니한다.

라. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정된다. 다만, 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 할 것이다(헌재 2011. 5. 26. 2009헌바63, 판례집 23-1하, 160, 167).
그런데 이 사건 법률조항은 전범과 후범이 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하고 있으며, 전범에 대하여 ‘3회 이상의 징역형’을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하고, 후범을 저지른 시점이 전범에 대한 최종형의 집행이 종료되거나 면제된 때로부터 ‘3년’ 이내이어야 하는 등 상당히 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 이러한 구성요건을 충족시키는 범죄자의 행위는 3차례에 걸친 전범에 대한 형벌의 경고기능을 모두 무시하고 다시 동종의 범죄를 저지름으로써 행위책임이 더욱 가중되므로 그 비난가능성 역시 대단히 높다고 하지 않을 수 없다. 게다가 절도범행이 반복적으로 이루어지다 보면 범행수법이 날로 대담해지고 지능적으로 되어갈 뿐만 아니라 범행 도중에 강도·강간·살인범으로 돌변할 가능성도 높아지므로, 이러한 범죄자들로부터 사회를 방위하고 그 재범을 방지하여야 할 현실적인 필요성도 충분하다. 한편 법관이 이 사건 법률조항에 해당할 경우 집행유예의 선고를 할 수 없는 것은 위 법률조항이 정한 요건이 형법 제62조 단서의 집행유예결격사유에 해당하기 때문이지 이 사건 법률조항에서 정한 법정형의 하한이 너무 높기 때문이 아니므로, 이 사건 법률조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 어긋나는 과잉형벌이라고 할 수 없다.

마. 형벌체계상 불균형으로 인한 평등원칙 위반 여부
(1) 일반 범죄자와의 차별
이 사건 법률조항에 해당하는 누범을 일반 범죄자에 비하여 가중처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 사회적 비난가능성이 높고, 누범이 증가하고 있는 추세를 감안하여 범죄예방 및 사회방위의 형사정책적 고려에 기인한 것이므로 합리적 근거 있는 차별이라 볼 것이다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68, 판례집 14-2, 500, 509 참조).
따라서 이 사건 법률조항이 누범을 가중처벌하는 데에는 합리적 이유가 있으므로 평등원칙에 반하지 아니한다.

(2) 특정범죄가중처벌법 제5조의4 제1항의 상습범과의 차별
이 사건 법률조항이 특정범죄가중처벌법 제5조의4 제1항의 상습범과 동일한 법정형을 규정함으로써, 형벌체계상의 균형을 상실하여 청구인들을 차별하고 있는지를 살핀다.
우선 상습범은 행위자책임에 형벌가중의 본질이 있는 반면 누범은 행위책임에 형벌가중의 본질이 있으므로 이들을 단지 평면적으로 비교하여 그 경중을 가릴 수는 없다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68, 판례집 14-2, 500, 511-512 참조).
또한 앞에서 본 바와 같이, 이 사건 법률조항은 전범과 후범이 모두 동종의 절도 고의범이고, 전범에 대하여 ‘3회 이상의 징역형’을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하며, 후범을 저지른 시점이 전범에 대한 최종형의 집행이 종료되거나 면제된 때로부터 ‘3년’ 이내이어야 하는 등 매우 엄격한 구성요건을 설정하고 있는바, 이러한 범죄자가 절도의 상습범보다 비난가능성이 적다고 단정할 수도 없다.
따라서 이 사건 법률조항이 특정범죄가중처벌법 제5조의4 제1항과 동일한 법정형을 규정하였다고 하여 이를 형벌체계상 균형성을 상실하여 평등원칙을 위반하였다고 할 수 없다.

(3) 누범기간 내에 형법상 강도죄를 저지른 자와의 차별
형법상 절도죄의 실형 전과가 3회 이상인 자가 형 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 재차 절도죄를 저지르면 이 사건 법률조항과 형법 제35조의 적용을 받게 되어 무기징역형까지 선고받을 수 있는 반면, 누범기간 내에 형법상 강도죄를 저지른 자는 형법 제333조(3년 이상의 유기징역)와 형법 제35조의 적용을 받게 되어 적어도 무기징역형은 피할 수 있으므로, 양자 사이에 차별이 발생한다.
그러나 이 사건 법률조항은, 절도죄의 실형 전과가 3회 이상인 자가 형 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 재차 ‘동종’의 범죄를 저지른 경우 전범과 후범 사이의 실질적 관련성이 인정되어 후범에 대한 비난가능성이 대단히 높아지는 점을 고려하여 이를 가중처벌하는 것이므로, 누범기간 내에 강도죄를 저지른 자와 달리 법정형에 무기징역이 있다는 이유만으로 형벌체계상 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.

(4) 강도죄로 3회 이상 징역형을 받은 후 누범기간 내에 강도예비·음모를 한 자와의 차별
강도죄로 3회 이상 징역형을 받은 후 누범기간 내에 강도예비·음모를 한 경우 형법 제343조 및 제35조만 적용되어 14년 이하의 징역에 처하게 되므로, 이 사건 법률조항에 비해 가볍게 처벌받게 된다.
그러나 강도예비·음모죄는 강도의 결의 즉, 실행을 준비하거나 모의를 하고 아직 실행의 착수에 이르지 않은 행위를 처벌하는 것으로서 절도의 경우에는 예비·음모를 처벌하는 규정조차 두고 있지 아니한 점에 비추어 볼 때, 강도예비·음모죄가 절도죄 보다 일률적으로 그 불법성이나 비난가능성이 크다고 할 수 없다. 따라서 후범이 강도예비·음모죄인 경우에 이 사건 법률조항보다 가볍게 처벌받는다고 하여 형벌체계상 균형성을 상실하였다고 할 수 없다.

(5) 공갈죄로 2회 이상의 징역형을 받은 후 누범기간 내에 공갈죄를 범한 자와의 차별
공갈죄로 2회 이상의 징역형을 받은 자가 누범기간 내에 공갈죄를 범한 경우 3년 이상의 유기징역에 처하는 반면(폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항), 절도죄의 실형 전과가 3회 이상인 자가 형 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 재차 절도죄를 저지르면 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하게 되므로, 양자 사이에 차별이 발생한다.
그러나 공갈죄(형법 제350조)는 절도죄와 죄질과 보호법익이 다른 점 및 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제2조 제3항은 3회가 아닌 2회 이상 징역형을 받았을 것을 요건으로 하고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항이 법정형으로 무기징역형을 선택할 수 있도록 규정하고 있다 하여 형벌체계상 균형성을 잃어 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다.

(6) 소결
결국 이 사건 법률조항이 형벌체계상 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.