# 통신비밀보호법 제13조 등 위헌확인 (전기통신사업법 제54조 제3항)

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건     2002헌마366  통신비밀보호법 제13조 등 위헌확인 
청  구  인     서    ○    용 외 2인
               위 청구인들 대리인  법무법인  지 평  담당변호사 이 은 우

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인들은 ○○발전(주)에 근무하는 사람들로서 각 ○○발전산업노조 지부위원장 또는 부위원장을 맡고 있다. 
서울 마포경찰서장은 2002. 3. 9. ○○발전(주)과 ○○전력(주)에 수사협조의뢰라는 제목의 공문을 보냈는데, 이 공문에서 ○○발전주식회사의 인터넷홈페이지(http://www.○○.co.kr)의 ‘복귀신고센터’에 접속한 이용자의 접속로그 일체, 사번, 주민등록번호, 비고, 연락처 외에 접속IP, 접속시간 등과 전 직원의 ○○전력 메일계정 일체에 관한 자료 협조를 의뢰하였다(이하 이를 “통신자료요청”이라고 한다). 
청구인들은 위 사실을 2002. 5. 15.경 우연히 알게 되었다면서, 통신자료요청은 적법절차에 따른 영장발부 없이 수사기관의 요청을 통하여 실질적으로 전기통신에 대한 감청행위를 하는 것이고, 또 그 근거가 되는 전기통신사업법 제54조 제3항과, 2002. 3. 29.부터 시행되는 통신비밀보호법 제13조 및 통신비밀보호법시행령 제3조의2, 제21조, 제21조의2는 수사기관이 영장 없이 개인의 통신내용 파악을 가능하게 하는 규정이므로, 이들 모두는 헌법상 보장된 청구인들의 통신의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인들은 심판대상 법조항으로 이 사건 통신자료요청의 근거가 된 전기통신사업법(2000. 1. 28. 법률 제6230호로 개정되고, 2002. 12. 26. 법률 제6822호로 개정되기 전의 것) 제54조 제3항(이하 “이 사건 조항”이라 한다) 뿐만 아니라, 통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정된 것) 제13조, 통신비밀보호법시행령(2002. 3. 25. 대통령령 제17548호로 개정된 것) 제3조의2, 제21조, 제21조의2를 적시하였다. 그러나 위 통신비밀보호법(동법 부칙에 의하여 공포된 후 3개월 후인 2002. 3. 29.부터 시행됨) 및 동법시행령 조항들은 마포경찰서장이 통신자료요청을 하였던 2002. 3. 9.에는 시행되지 않았던 조항들인바, 이 사건에서 특별히 심판의 대상으로 포함시킬만한 사정이 없다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 마포경찰서장의 통신자료요청 및 이 사건 조항이고 그 조항의 내용은 다음과 같다.
전기통신사업법 제54조 (통신비밀의 보호) 
①, ② 생략
③전기통신사업자는 검사 또는 수사관서의 장(군 수사기관을 포함한다. 이하 같다), 정보수사기관의 장으로부터 수사 또는 형의 집행, 국가안전보장에 대한 위해를 방지하기 위한 정보수집의 필요에 의하여 이용자의 성명, 주민등록번호, 주소, 가입 또는 해지일자에 관한 자료의 열람이나 제출(이하 "통신자료제공"이라 한다)을 요청받은 때에는 이에 응할 수 있다. 

2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
(1) 마포경찰서장의 통신자료요청 행위로 인하여 청구인들은 헌법상 보장된 기본권을 침해당하였으나, 동 행위는 ○○발전(주)과 ○○전력(주)을 상대로 한 것이어서 청구인들이 달리 불복할 방법이 없음은 물론, 권리침해를 구제할 다른 실효성 있는 법적 절차도 존재하지 않는다. 또한 이들 회사가 동 수사협조의뢰에 응하여 청구인들의 통신정보를 제공했는지, 청구인들에 대한 기본권 침해행위가 이미 종료되었는지 여부는 알 수 없으나, 그러한 통신정보의 제공요청은 청구인들에게만 국한되는 것이 아니고 지속적이고 반복적으로 발생하는 사안이기 때문에 헌법적 해명의 필요성이 있다.
(2) 정보통신망에서의 전자적 방식에 의한 음향, 문언, 부호 또는 영상의 송ㆍ수신행위는 ‘통신’이라고 볼 것이며, 따라서 정보통신망에서의 전자적 방식에 의한 정보의 송ㆍ수신에는 통신의 비밀과 자유가 보장되어야 한다. 
마포경찰서장이 한 통신자료요청은 청구인들을 포함한 정보이용자들이 ○○발전(주)과 ○○전력(주)의 홈페이지에 무슨 내용의 송수신을 했는지 이들의 통신내역을 알려달라는 것이고, 이는 당사자의 동의 없이 통신의 음향ㆍ문언ㆍ부호ㆍ영상을 공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하는 행위로서 전기통신에 대한 감청에 해당한다. 따라서 영장발부 없이 그러한 감청행위를 한 마포경찰서장의 통신자료요청 및 동 행위의 근거가 된 이 사건 조항 등은 통신의 자유와 비밀, 행복추구권, 인격권, 적법절차, 주거의 자유, 사생활의 비밀, 표현의 자유에 위배된다.
나. 법무부장관의 의견
통신자료요청에 대한 심판청구는 비권력적 사실행위에 대한 것으로서 부적법하다. 청구인들은 통신자료요청의 직접 상대방이 아니므로 이 사건에서 법적인 이해관계가 없다. 전기통신사업법 부분은 직접성 요건이 흠결되었다.
전기통신사업법과 통신비밀보호법은 통신자료를 어느 범위 내에서 보호할 것인지에 관하여, 통신 비밀의 구체적 내용, 보호가치, 다른 공익과의 관계를 형량하여 보호가치에 상응하는 절차를 규정하고 있으므로 이 사건 심판대상 조항이 통신의 자유와 비밀, 표현의 자유 등을 침해하는 것이라 볼 수 없다. 
통신자료요청은 임의수사에 불과한 것이므로 영장주의의 적용 대상이 아니다.

3. 판단
먼저 이 사건 심판청구의 적법 여부에 대하여 살펴본다.
공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있으므로, 공권력의 행사로 인하여 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향이 미치지 않는다면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 1999. 6. 24. 97헌마315, 판례집 11-1, 802, 817; 헌재 2000. 8. 31. 99헌마602, 판례집 12-2, 247, 252-253). 
그런데 이 사건에서 마포경찰서장의 사실조회 회보(2004. 4. 9.자 및 2004. 4. 34.자)에 의하면, 마포경찰서장이 행한 2002. 3. 9.자 통신자료요청에 대한 ○○발전(주)과 ○○전력(주)의 회신내용에는 청구인들에 관한 사항이 포함되어 있지 않다. 
그렇다면 마포경찰서장의 통신자료요청이나 그 법적 근거에 해당하는 이 사건 조항에 의하여 헌법상 보장된 청구인들의 통신의 자유 등 기본권이 침해된 바 없으므로 청구인들은 이 사건 헌법소원을 제기할 자기관련성이 있다 할 수 없다.

4. 결론
따라서 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2004.      5.     27.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       김   영   일 ____________________________
                   재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________
             주 심 재 판 관       김   경   일 ____________________________ 
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________ 
                   재 판 관       전   효   숙 ____________________________
                   재 판 관       이   상   경 ____________________________