# 社會保護法 第5條의 違憲審判

## 판시사항

구(舊) 사회보호법(社會保護法)(1989.3.25. 법률(法律) 제4089호로 개정(改正)되기 전(前)의 것) 제5조의 위헌심판제청(違憲審判提請)의 적법여부(適法與否)

## 결정요지

사회보호법(社會保護法)이 위헌심판제청(違憲審判提請) 이후에 개정(改正)되었고, 신법(新法)에 의하면 구법(舊法)의 일부규정이 삭제(削除)되고 신법(新法) 시행(施行) 당시(當時) 계속중(繫屬中)인 사건(事件)에 대하여는 신법(新法)을 적용(適用)하도록 규정(規定)하여 위 삭제된 규정에 기하여 청구(請求)되었던 피감호청구인(被監護請求人)이 더 이상 보호감호(保護監護)에 처해질 수 없게 되었다면 구법조항(舊法條項)은 재판(裁判)의 전제(前提)가 될 수 없게 되었으므로 구법(舊法)의 위헌심판제청(違憲審判提請)은 부적법(不適法)하다.

     제청법원      대법원(1988.12.14. 88감도149)
     피감호청구인  홍○곤

## 참조조문

헌법(憲法) 제12조 제1항, 제111조 제1항 제1호
 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 (위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청(提請))  ① 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반되는 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)가 된 때에는 당해 사건(事件)을 담당하는 법원(法院)(군사법원(軍事法院)을 포함한다. 이하 같다)은 직권(職權) 또는 당사자(當事者)의 신청(申請)에 의한 결정(決定)으로 헌법재판소(憲法裁判所)에 위헌여부(違憲與否)의 심판(審判)을 제청(提請)한다.
     ②～⑤ 생략

 구(舊) 사회보호법(社會保護法)(1989.3.25. 법률(法律) 제4089호로 개정(改正)되기 전(前)의 것) 제5조 (보호감호(保護監護))  ① 보호대상자(保護對象者)가 다음 각호(各號)의 1에 해당하는 때에는 10년(年)의 보호감호(保護監護)에 처(處)한다. 다만, 보호대상자(保護對象者)가 50세(歲) 이상인 때에는 7년(年)의 보호감호(保護監護)에 처한다.
       1. 동종(同種) 또는 유사(類似)한 죄(罪)로 3회(回)이상 금고(禁錮)이상의 실형(實刑)을 받고 형기합계(刑期合計) 5년(年)이상인 자(者)가 최종형(最終刑)의 전부(全部) 또는 일부(一部)의 집행(執行)을 받거나 면제(免除)를 받은 후 3년(年)내에 다시 사형(死刑)·무기(無期)또는 장기(長期) 7년(年) 이상의 징역(懲役)이나 금고(禁錮)에 해당하는 동종(同種) 또는 유사(類似)한 죄(罪)를 범(犯)한 때
       2. 보호감호(保護監護)의 선고(宣告)를 받은 자(者)가 그 감호(監護)의 전부(全部) 또는 일부(一部)의 집행(執行)을 받거나 면제(免除)를 받은 후 다시 사형(死刑)·무기(無期) 또는 장기(長期) 7년(年)이상의 징역(懲役)이나 금고(禁錮)에 해당하는 동종(同種) 또는 유사(類似)한 죄(罪)를 범(犯)한 때
     ② 보호대상자(保護對象者)가 다음 각호(各號)의 1에 해당하는 때에는 7년(年)의 보호감호(保護監護)에 처(處)한다.
       1. 동종(同種) 또는 유사(類似)한 죄(罪)로 2회(回)이상 금고(禁錮)이상의 실형(實刑)을 받고 형기합계(刑期合計) 3년(年)이상인 자(者)가 최종형(最終刑)의 전부(全部) 또는 일부(一部)의 집행(執行)을 받거나 면제(免除)를 받은 후 다시 사형(死刑)·무기(無期) 또는 장기(長期) 5년(年)이상의 징역(懲役)이나 금고(禁錮)에 해당하는 동종(同種) 또는 유사(類似)한 죄(罪)를 범(犯)하고 재범(再犯)의 위험성(危險性)이 있다고 인정되는 때
       2. 수개(數個)의 범죄사실(犯罪事實)로 인하여 상습성(常習性)이 인정되는 자(者) 또는 범죄(犯罪)를 목적(目的)으로 하는 단체(團體) 또는 집단(集團)의 수괴(首魁) 및 간부(幹部)인 자(者)가 사형(死刑)·무기(無期) 또는 장기(長期) 5년(年)이상의 징역(懲役)이나 금고(禁錮)에 해당하는 죄(罪)를 범(犯)하고 재범(再犯)의 위험성(危險性)이 있다고 인정되는 때

 사회보호법(社會保護法) 제5조 (보호감호(保護監護))  보호대상자(保護對象者)가 다음 각호(各號)의 1에 해당하고 재범(再犯)의 위험성(危險性)이 있다고 인정되는 때에는 보호감호(保護監護)에 처(處)한다.
       1. 동종(同種) 또는 유사한 죄(罪)로 2회(回) 이상 금고(禁錮) 이상의 실형(實刑)을 받고 형기합계(刑期合計) 3년(年) 이상인 자(者)가 최종형(最終刑)의 전부 또는 일부의 집행(執行)을 받거나 면제(免除)를 받은 후 다시 동종(同種) 또는 유사한 별표(別表)의 죄(罪)를 범한 때
       2. 별표(別表)에 규정(規定)된 죄(罪)를 수회(數回) 범하여 상습성(常習性)이 인정될 때
       3. 보호감호(保護監護)의 선고(宣告)를 받은 자(者)가 그 감호(監護)의 전부 또는 일부의 집행(執行)을 받거나 면제(免除)를 받은 후 다시 동종(同種) 또는 유사한 별표(別表)의 죄(罪)를 범한 때

 사회보호법(社會保護法) 부칙(附則) 제4조
 (재판계속(裁判繫屬)중인 감호사건(監護事件)에 관한 경과조치(經過措置))
     이 법(法) 시행(施行) 당시 재판(裁判)이 계속(繫屬)중인 감호사건(監護事件)에 대하여서는 이 법(法)을 적용(適用)한다.

## 전문

[주    문]
     이 사건 심판제청을 각하한다.

[이    유]
     1. 제청법원은 사회보호법(1980.12.18. 법률 제3286호) 제5조가 헌법 제12조 제1항 후문에 정한 적법절차에 위배되는지의 여부에 관하여 의문이 있다하여 위헌여부의 심판을 제청하였다.

     2. 직권으로 보건대 사회보호법은 제청법원이 이 사건 위헌여부의 심판을 제청한 뒤인 1989.3.25. 법률 제4089호로서 개정되었고, 개정된 사회보호법 제5조의 규정에 의하면 보호대상자가 제5조 소정의 별표에 규정된 죄를 범한 때에 한하여 보호감호에 처하도록 함으로써 별표에 규정된 죄 이외의 죄를 범한 자에 대하여는 보호감호에 처할 수 없도록 하였고, 한편 개정된 같은 법 부칙 제4조는 현재 재판에 계속중인 사건에 대하여는 신법을 적용하도록 규정하였다.

     그런데, 피감호청구인에 대한 공소장의 기재내용에 의하면 피감호청구인은 사회보호법 제5조 소정의 별표에 규정된 죄 이외의 죄인 형법 제335조, 제334조 제1항, 제2항의 죄로 공소가 제기된 사실을 알 수 있는 바이므로 이 사건 위헌법률심판의 제청은 위헌여부의 심판대상이 된 법률 조항이 더이상 재판의 전제가 될 수 없게 되었다 할 것이고, 피감호청구인에 대한 관계에서 이미 폐지된 위 조항의 위헌여부를 판단해야 할 별다른 이익이 있다고 인정되지도 아니한다.

     3. 그러므로 이 사건 위헌법률심판의 제청은 심판의 대상이된 법률 조항이 재판의 전제성을 잃게 됨으로써 결국 심판제청의 이익이 없게 되어 이를 각하하여야 할 것이므로 관여재판관의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.

     재판장 재판관 조규광
            재판관 이성렬
            재판관 변정수
            재판관 김진우
            재판관 한병채
            재판관 이시윤
            재판관 최광률
            재판관 김양균
            재판관 김문희