# 변호사보수의소송비용산입에관한규칙 위헌확인

## 전문

사건      2011헌마388    변호사보수의소송비용산입에관한규칙 위헌확인  
청구인      이○남
국선대리인 변호사 김석영

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 변호사를 선임하지 않고 장○심을 상대로 손해배상청구의 소(서울서부지방법원 2006가단95617)를 제기하였고, 장○심은 변호사를 선임하여 소송에 응하였다. 청구인이 일부승소판결을 받은 후 항소를 거쳐 상고하였으나 상고기각(대법원 2008다72738)되었는바, 소송비용은 청구인이 85%, 장○심이 15%를 부담하게 되었다. 
이에 따라 장○심이 2009. 12. 30. 청구인을 상대로 소송비용액확정신청(서울서부지방법원 2009카확666)을 하였고, 그 결정에 대하여 청구인이 항고하였으나 항고심법원은 2011. 4. 27. 청구인에게 금 5,684,159원의 소송비용 상환을 명하는 결정을 하였으며(서울서부지방법원 2010라159), 이에 대한 청구인의 재항고는 기각되었다(대법원 2011마906). 
청구인은 장○심의 소송비용액확정신청 사건(서울서부지방법원 2009카확666)의 계속중 변호사 보수를 소송비용으로 인정하여 상환하도록 하는 민사소송법 제109조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였으나 기각되자 2010. 5. 19. 헌법소원심판을 청구하였고, 헌법재판소는 2011. 5. 26. 민사소송법 제109조 제1항이 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다(2010헌바204). 
 
(2) 한편, 청구인도 2010. 1. 22. 장○심을 상대로 소송비용액확정 신청(서울서부지방법원 2010카확52)을 하였고, 그 결정에 대하여 즉시항고하여 항고심에서 청구인이 장○심으로부터 상환받을 소송비용액은 203,139원으로 결정되었으며(서울서부지방법원 2010라158), 그 결정은 2010. 9. 30. 송달되어 같은 해 10. 8. 확정되었다.  

나. 심판의 대상
청구인은 민사소송법 제109조 제1항, 제2항과 ‘변호사 보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 전부 및 그중 특히 제3조를 별도로 명시하여 심판대상으로 삼고 있다. 그러나 청구인은 민사소송법 제109조 제2항에 대하여는 실제로 다투고 있지 않고, 이 사건 규칙 중 제3조 이외의 규정들(제1조, 제2조, 제4조, 제5조, 제6조)은 청구인의 재판청구권 및 평등권 침해주장과 직접적인 관련이 없으며, 이 사건 규칙 제3조 제2항은 관련 사건에 적용되지 아니하므로, 결국 민사소송법 제109조 제2항과 이 사건 규칙 제3조 제1항 이외의 규정은 심판대상에서 제외하는 것이 상당하다.  
그렇다면 이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제109조 제1항 및 이 사건 규칙(2007. 11. 28. 대법원규칙 제2116호로 개정된 것) 제3조 제1항(이하 위 법률조항과 규칙조항을 묶어 ‘심판대상조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 

[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 
제109조(변호사의 보수와 소송비용) ① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다.

변호사 보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2007. 11. 28. 대법원규칙 제2116호로 개정된 것) 
제3조(산입할 보수의 기준) ① 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다. 다만, 별표의 기준에 따른 금액이 10만 원에 미치지 못하는 때에는 이를 10만 원으로 한다.  

[관련조항]
별지와 같다. 

2. 청구인의 주장 요지 
심판대상조항은, 경제적 능력이 부족하여 변호사의 도움 없이 직접 소송을 진행하는 당사자에게 상대방의 변호사 보수를 부담하게 하고 있는바, 이는 변호사를 선임할 경제력이 없는 자의 제소를 가로막는 것으로서 재판청구권을 침해하고, 경제력의 다과에 따라 차별하는 것으로 헌법 제11조의 평등원칙에 위배되며, 본인소송을 하는 당사자에게 예상하지 못한 재산상 손해를 가하여 재산권을 침해한다.
또한 변호사를 선임한 경우와는 달리 청구인과 같이 본인이 직접 소송을 수행한 경우 그 노력에 대하여 소송비용으로 상환받을 수 있는 규정을 두지 않은 것은 불합리한 차별로서 평등원칙에 위배된다. 

3. 판단
헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 
청구인은 장○심을 상대로 2010. 1. 22. 소송비용액확정 신청을 하여(서울서부지방법원 2010카확52), 청구인이 상환받을 소송비용액은 203,139원으로 정한 항고심 결정(서울서부지방법원 2010라158)이 2010. 9. 30. 청구인에게 송달되었는바, 적어도 위 결정을 송달받은 때에는 심판대상조항이 본인의 소송수행 노력에 대한 비용의 상환을 정하고 있지 않음을 알았다고 보아야 한다.
나아가 심판대상조항이 변호사 보수를 소송비용에 산입하도록 하여 재판청구권을 침해한다는 주장은, 청구인이 2010. 5. 19. 이와 같은 이유로 헌법소원심판(2010헌바204)을 청구한 바 있으므로, 이때 이미 기본권 침해 사유가 있음을 알았던 것으로 보인다.
그런데, 청구인은 위 소송비용액확정 결정을 송달받은 2010. 9. 30.부터, 2010헌바204 사건으로 헌법소원심판을 청구한 2010. 5. 19.부터, 각각 90일이 경과된 2011. 7. 18. 이 사건 심판을 청구하였는바, 이 사건 심판청구는 그 청구기간을 도과하여 부적법하다.

4. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 


2013.    11.   28.

별지
[관련조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 
제109조(변호사의 보수와 소송비용) ② 제1항의 소송비용을 계산할 때에는 여러 변호사가 소송을 대리하였더라도 한 변호사가 대리한 것으로 본다. 

변호사 보수의 소송비용 산입에 관한 규칙
제1조(목적) 이 규칙은 민사소송법 제109조 제1항에 의하여 소송비용에 산입할 변호사보수의 금액을 정함을 목적으로 한다. 
제2조 (적용범위) 이 규칙은 민사소송법의 규정(다른 법률에 의하여 민사소송법의 규정이 준용되는 경우를 포함한다)에 의하여 소송비용액의 확정결정 신청을 할 수 있는 사건에 적용한다. 
제3조 (산입할 보수의 기준) ② 가압류, 가처분 명령의 신청, 그 명령에 대한 이의 또는 취소의 신청사건에 있어서 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는, 피보전권리의 값에 따라 제1항의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다. 다만, 가압류, 가처분 명령의 신청사건에 있어서는 변론 또는 심문을 거친 경우에 한한다.  
제4조 (소송목적의 값 등의 산정기준) ① 제3조에 규정된 소송목적의 값 또는 피보전권리의 값의 산정은 민사소송등인지법 제2조의 규정에 의한다. 
② 청구취지를 변경한 경우에는 변경한 청구취지를 기준으로 한다.
제5조 (보수의 감액) 피고의 전부자백 또는 자백간주에 의한 판결과 무변론 판결의 경우 소송비용에 산입할 변호사의 보수는 제3조의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다. 
제6조 (재량에 의한 조정) ① 제3조 및 제5조의 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원은 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있다.
② 법원은 제3조의 금액이 소송의 특성 및 이에 따른 소송대리인의 선임 필요성, 당사자가 실제 지출한 변호사보수 등에 비추어 현저히 부당하게 낮은 금액이라고 인정하는 때에는 당사자의 신청에 따라 위 금액의 2분의 1 한도에서 이를 증액할 수 있다.