# 형사소송법 제70조 제1항 제3호 위헌소원

## 판시사항

1. 청구인(請求人)이 당해 사건(事件)을 담당하는 법원(法院)에 대하여 구속(拘束)에 관한 재판(裁判)의 부당성을 주장하면서 그 재판(裁判) 자체를 위헌심판제청신청(違憲審判提請申請)의 대상으로 삼은 경우, 심판대상법률조항(審判對象法律條項)에 대하여 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항 소정의 위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청신청(提請申請)을 한 것으로 볼 수 있는지의 여부
2. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제69조 제2항의 규정 중 "기각된 날"의 의미(意味)

## 결정요지

1. 청구인(請求人)이 당해 사건(事件)을 담당하는 법원(法院)에 대하여 구체적 사건(事件)에 적용될 법률조항인 형사소송법(刑事訴訟法) 제70조 제1항 제3호의 위헌심판제청신청(違憲審判提請申請)을 한 것이 아니고 법원(法院)의 구속(拘束)에 관한 재판(裁判)의 부당성을 주장하면서 그 재판(裁判) 자체를 위헌심판제청신청(違憲審判提請申請)의 대상으로 삼은 경우, 심판대상법률조항에 대하여는 법원(法院)에 위헌심판제청신청(違憲審判提請申請)을 한 바 없다 할 것이므로 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에서 정하고 있는 법률(法律)의 위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청신청(提請申請)이 법원(法院)에서 기각(棄却)되었을 것이라는 요건을 갖추지 못하였다.
2. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원(憲法訴願)은 같은 법 제69조 제2항에 따라 위헌법률심판(違憲法律審判)의 제청신청(提請申請)이 기각(棄却)된 날로부터 14일(日) 이내에 청구해야 하고, 이 때의 기각된 날이란 특단의 사정이 없는 한 제청신청(提請申請)에 대한 기각결정(棄却決定)을 송달(送達)받은 날을 의미한다.
청 구 인      장     ○     환

## 심판대상조문

형사소송법 제70조(구속(拘束)의 사유) ① 법원(法院)은 피고인(被告人)이 죄(罪)를 범하였다고  의심(疑心)할 만한 상당한 이유가 있고 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고인(被告人)을 구속(拘束)할수 있다.
1.∼2. 생략
3. 피고인(被告人)이 도망(逃亡) 또는 도망(逃亡)할 염려가 있을 때
② 생략

## 참조조문

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조, 제68조 제2항, 제69조 제2항
형사소송법 제70조 제1항 제3호

## 참조판례

90헌바59
92헌바22

## 전문

【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 이 사건 심판청구의 이유 요지는 아래와 같다.
가. 청구인은 청주지방법원으로부터 폭력행위등처벌에관한법률위반으로 벌금 1,700,000원의 약식명령을 고지받고 위 약식명령에 대한 정식재판청구를 하였던바, 위 법원은 이를 같은 법원 93고단665, 778, 1047(병합) 폭력행위등처벌에관한법률 위반사건으로 접수하여 심리하던 중 1993.11.30. 제4차 공판기일에 청구인을 법정구속하였다.
나. 이에 청구인은 위 법원에 대하여 법정구속에 대한 이의신청을 하는 한편, 위 사건에 관하여 위 법원이 청구인을 법정구속한 것은 위헌이라는 취지의 위헌심판제청을 하였고, 위 법원은 같은 해 12.22. 청구인의 위헌심판제청신청은 재판의 전제가 된 법률의 위헌여부를 제청신청한 것이 아니라 법원의 구체적 처분에 대하여 위헌여부제청신청을 한 것이 신청서 자체에 의하여 명백하다는 이유로 이를 기각하였다.
다. 청구인은 위 위헌제청신청기각결정에 대하여 항고하였으나, 청주지방법원 제1형사부는 위헌여부심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다는 헌법재판소법 제41조 제4항을 근거로 1994.5.20. 위 항고를 기각하였고, 청구인은 이에 대하여 대법원에 재항고하였으나 같은 해 8.12. 같은 이유로 위 재항고가 기각되었다.
라. 그리하여 청구인은 형사소송법 제70조 제1항 제3호가 헌법 제10조, 제11조 내지 제13조, 제27조 및 제30조에 위반된다고 주장
하면서, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 1994.8.29. 헌법재판소에 이 사건 헌법소원을 청구하였다.
2. 먼저 직권으로 심판청구요건의 구비 여부에 관하여 살펴본다.
가. 헌법재판소법 제41조 제1항에 의하면, 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다고 규정하고 있고 같은 법 제68조 제2항에 의하면, 법률에 대한 위헌심판제청신청이 법원에서 기각된 경우에 한하여 같은 법 제68조 제2항 소정의 헌법소원심판을 청구할 수 있다 할 것인바, 이 사건에서 청구인은 일반법원에 계속된 구체적 사건에 적용될 법률조항인 형사소송법 제70조 제1항 제3호에 대하여 위헌심판제청신청을 한 것이 아니고, 법원의 구속에 관한 구체적 재판의 부당성을 주장하면서 그 재판 자체를 위헌심판제청신청의 대상으로 삼은 것 뿐이라고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 심판대상 법률조항에 대하여는 관련사건이 계속된 법원에 위헌심판제청신청을 한 바가 없다 할 것이고, 이에 따라 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 일반법원에서 기각되었음을 전제로 하는 요건을 갖추지 못하였다 할 것이다.
나. 한편 청구인의 위 법원에 대한 위헌심판제청신청의 취지가 법원의 구속에 관한 재판의 부당성뿐 아니라 그 근거로 된 법률조항인 형사소송법 제70조 제1항 제3호에 대하여 위헌심판제청신청을 한 것이라고 해석하는 경우에는 청구기간의 준수 여부가 문제된다.
헌법재판소법 제69조 제2항에 의하면 같은 법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원은 위헌법률심판의 제청신청이 기각된 날로부
터 14일 이내에 청구해야 하고, 이 때의 기각된 날이란 특단의 사정이 없는 한 제청신청에 대한 기각결정을 송달받은 날을 의미한다 할 것인바(헌법재판소 1992.1.28. 선고, 90헌바59 결정; 1993.3.11. 선고, 92헌바22 결정 등) 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이 이 사건에서 청주지방법원의 1993.12.22.자 위헌제청신청기각결정은 그 무렵 또는 적어도 청구인이 위 결정에 대하여 항고하였다가 기각된 1994.5.20. 이전에는 청구인에게 송달되었다 할 것이므로, 그로부터 14일이 경과되었음이 역수상 명백한 1994.8.29. 제기된 이 사건 헌법소원심판청구는 적법한 청구기간을 도과하였다 할 것이다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법한 심판청구라 할 것이고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,조규광,황도연,이재화