# 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제59조 제1항 등 위헌소원

## 전문

사		건	2020헌바299    구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제59조 제1항 등 위헌소원 
청	구	인	김○○
			대리인   법무법인(유한) 바른담당변호사 김병운, 손삼락, 이수경
당	해	사	건	춘천지방법원 2019구합51305   용도변경허가신청 불허가 처분 취소

[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구외 안○○은 춘천시 ○○면 ○○리 ○○, □□에 건물 3개동[주1동(제2종 근린생활시설), 주2동(제1, 2종 근린생활시설), 부1동(사무소)]을 신축 및 증축하는 내용의 건축신고를 하고 공사를 진행한 뒤, 2012. 12. 26. 및 2013. 3. 13. 춘천시장으로부터 각 용도변경금지 조건이 부가된 사용승인을 받았다(이하 ‘이 사건 조건부 사용승인’이라 한다).

나. 청구인은 2014. 12. 5. 청구외 안○○으로부터 위 건물 3개 동의 소유권을 이전받았고, 2017. 8. 29. 춘천시 □□면 ○○리 △△에 건물 1개동[제2종 근린생활시설(제조업소, 도자기가공)]을 신축하는 내용의 건축신고를 하고 공사를 진행한 뒤, 2018. 10. 30. 춘천시장으로부터 사용승인을 받았다. 

다. 청구인은 2019. 2. 14. 춘천시장에게 춘천시 ○○면 ○○리 ○○ 외 1필지 내의 건물 1동[주1동(제2종 근린생활시설)]을 동물전용의 납골시설로 용도변경신청하는 내용의 ‘건축[용도변경(묘지관련시설, 동물전용의 납골시설)] 허가신청서’를 접수하고, 같은 날 춘천시 ○○면 ○○리 △△ 내의 건물[제2종 근린생활시설(제조업소, 도자기가공)]을 동물화장시설로 용도변경신청하는 내용의 ‘건축[용도변경(묘지관련시설, 동물화장시설)] 허가신청서’를 접수하였다(이하 ‘이 사건 각 신청’이라 한다). 

라. 춘천시장은 춘천시 도시계획위원회 심의를 거친 후 심의 결과를 바탕으로 2019. 4. 11. 이 사건 각 신청에 대한 불허가 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다). 

마. 이에 청구인은 2019. 6. 4. 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(춘천지방법원 2019구합51305), 소송 계속 중이던 2020. 4. 14. 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제59조 제1항, 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령’ 제57조 제2항, 구 동물보호법 제33조 제3항 제5호 나목에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였다가(춘천지방법원 2020아13), 2020. 4. 21. 청구가 기각되고 위 제청신청이 각하되자, 2020. 5. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상
이 사건에서 청구인들은 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 조항 및 그 시행령 조항의 위헌확인을 구하고 있으므로, 위와 같은 주장을 근거로 심판대상을 특정하기로 한다. 따라서 이 사건 심판대상은 ① 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되고, 2013. 7. 16. 법률 제11922호로 개정되기 전의 것) 제59조 제1항(이하 ‘구 국토계획법 조항’이라 한다), ② 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령’(2011. 3. 9. 대통령령 제22703호로 개정되고, 2019. 8. 6. 대통령령 제30031호로 개정되기 전의 것) 제57조 제2항(이하 ‘구 국토계획법 시행령 조항’이라 한다), ③ 구 동물보호법(2018. 12. 24. 법률 제16075호로 개정되고, 2019. 8. 27. 법률 제16544호로 개정되기 전의 것) 제33조 제3항 제5호 나목(이하 ‘구 동물보호법 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항]
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되고, 2013. 7. 16. 법률 제11922호로 개정되기 전의 것) 
제59조(개발행위에 대한 도시계획위원회의 심의) ① 관계 행정기관의 장은 제56조 제1항 제1호부터 제3호까지의 행위 중 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 이 법에 따라 허가하거나 다른 법률에 따라 인가·허가·승인 또는 협의를 하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 중앙도시계획위원회나 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다.
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2011. 3. 9. 대통령령 제22703호로 개정되고, 2019. 8. 6. 대통령령 제30031호로 개정되기 전의 것)
제57조(개발행위에 대한 도시계획위원회의 심의 등) ② 제1항 제1호의2 다목부터 마목까지의 규정에 따라 도시계획위원회의 심의를 거치지 아니하고 개발행위허가를 하는 경우에는 해당 건축물의 용도를 변경(제1항 제1호의2 다목부터 마목까지의 규정에 따라 건축할 수 있는 건축물 간의 변경은 제외한다)하지 아니하도록 조건을 붙여야 한다.
구 동물보호법(2018. 12. 24. 법률 제16075호로 개정되고, 2019. 8. 27. 법률 제16544호로 개정되기 전의 것)
제33조(영업의 등록) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 등록을 할 수 없다. 다만, 제5호는 제32조 제1항 제1호에 따른 영업에만 적용한다. 
5. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 지역에 동물장묘시설을 설치하려는 경우
나. 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300미터 이하 떨어진 곳. 다만, 토지나 지형의 상황으로 보아 해당 시설의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 시장·군수·구청장이 인정하는 경우에는 적용을 제외한다.

[관련조항]
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11922호로 개정된 것) 
제59조(개발행위에 대한 도시계획위원회의 심의) ① 관계 행정기관의 장은 제56조제1항 제1호부터 제3호까지의 행위 중 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 이 법에 따라 허가 또는 변경허가를 하거나 다른 법률에 따라 인가ㆍ허가ㆍ승인 또는 협의를 하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 중앙도시계획위원회나 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다.

3. 판단
가. 구 국토계획법 시행령 조항에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원 심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원 형태로써 심판청구를 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이다(헌재 1992. 10. 31. 92헌바42; 헌재 1999. 1. 28. 97헌바90 참조). 따라서 대통령령인 구 국토계획법 시행령 조항은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다. 

나. 구 국토계획법 조항 및 구 동물보호법 조항에 대한 심판청구 
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원이 적법하기 위해서는 법원에 계속 중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 이 때 재판의 전제가 된다는 것은 우선 그 법률이 당해사건에 적용할 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌바429 참조). 
먼저 구 국토계획법 조항에 관하여 살펴본다. 당해사건은 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 것인데, 춘천시장은 구 국토계획법 조항이 아니라 청구인이 이 사건 각 신청을 할 당시에 시행 중이던 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2013. 7. 16. 법률 제11922호로 개정된 것) 제59조 제1항에 따라 춘천시 도시계획위원회의 심의를 거쳐 이 사건 각 처분을 하였으므로, 구 국토계획법 조항은 이 사건 각 처분의 근거조항이 아니다. 청구인은 자신이 청구외 안○○으로부터 취득한 건물 3동에 대해 춘천시장이 이 사건 조건부 사용승인을 할 당시 구 국토계획법 조항 및 구 국토계획법 시행령 조항에 따라 용도변경금지 조건이 부가되었고 위 조건이 청구인에게 승계되었다며 구 국토계획법 조항의 위헌확인을 구하고 있다. 그러나 이 사건 각 처분의 구체적인 사유를 살펴보면, 춘천시장은 청구인이 신청한 용도변경이 주변의 교통상황에 미칠 악영향, 환경오염 야기 우려, 위생상 위해발생 우려 등을 고려하여 용도변경을 불허한 것일 뿐, 이 사건 조건부 사용승인에 부가된 용도변경금지 조건에 근거하여 이 사건 각 처분을 한 것은 아닌 것으로 보인다. 그렇다면 구 국토계획법 조항의 위헌 여부에 따라 이 사건 각 처분의 적법 여부가 쟁점이 된 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 보기도 어렵다. 
다음으로 구 동물보호법 조항에 관하여 살펴본다. 춘천시장이 이 사건 각 처분의 구체적 사유를 기재하면서 구 동물보호법 조항을 적시하고 있기는 하나, 이는 2018. 12. 24. 법률 제16075호로 구 동물보호법 조항이 개정된 취지, 즉 동물장묘시설 설치 과정에서 발생하는 인근 지역주민과의 분쟁을 줄여야 한다는 위 조항의 도입 목적을 고려하여야 한다는 취지일 뿐, 구 동물보호법 조항은 이 사건 각 처분의 직접적인 근거조항이 아니다. 또한 이 사건 각 처분이 청구인의 주장과 같이 구 동물보호법 조항의 “공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소”에 화장장이나 묘원이 포함된다는 해석을 전제로 이루어진 것도 아니며, 달리 구 동물보호법 조항이 이 사건 각 처분의 근거가 된 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’의 관련 조항들과 불가분적 관계에 있다고 보이지도 아니하는바, 구 동물보호법 조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이나 결론이 달라진다고 보기도 어렵다. 
따라서 구 국토계획법 조항 및 구 동물보호법 조항의 위헌확인을 구하는 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못한 것이다. 

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.