# 형사소송법 제260조 제3항 등 위헌소원

## 전문

사  건  2019헌바48 형사소송법 제260조 제3항 등 위헌소원 
청 구 인  이○○(변호사) 
당 해 사 건  대법원 2018모2938 즉시항고 기각결정에 대한 재항고 
[주  문] 
1. 형사소송법(2016. 1. 6. 법률 제13720호로 개정된 것) 제262조 제4항 전문 중 ‘제2항 제1호의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있고’ 부분형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제415조 중 ‘고등법원의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다’ 부분 가운데 형사소송법 제262조 제2항 제1호의 재정신청기각결정에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 임○○ 외 5인을 사기 등 혐의로 고소한 사건에서 검사가 불기소처분을 하자(서울중앙지방검찰청 2018형제25523호) 재정신청을 하였으나, 서울고등법원은 위 재정신청을 기각하였다(서울고등법원 2018. 9. 13.자 2018초재3387 결정). 

나. 청구인은 2018. 9. 17. 위 재정신청기각결정을 송달받은 뒤 이에 불복하여 2018. 9. 22. 즉시항고를 제기하였으나, 원심법원인 서울고등법원은 ‘재정신청기각결정의 송달일부터 3일이 지나 항고권이 소멸한 후에 제기되었음이 명백하다’는 이유로 형사소송법 제415조, 제405조, 제407조 제1항에 근거하여 위 즉시항고를 기각하였다(서울고등법원 2018. 9. 27.자 2018초재3387 결정). 청구인은 2018. 10. 2. 위 즉시항고기각결정을 송달받은 뒤 이에 불복하여 2018. 10. 3. 즉시항고를 제기하였으나, 대법원은 2019. 1. 11. 위 즉시항고를 기각하였다(대법원 2018모2938). 

다. 청구인은 당해 사건(대법원 2018모2938) 계속 중인 2018. 10. 17. 형사소송법 제260조 제3항 및 제4항, 제262조 제4항, 제262조의2, 제405조, 제415조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2019. 1. 11. 기각되자(대법원 2018초기966), 2019. 1. 23. 위 조항들에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
가. 청구인은 형사소송법 제262조 제4항 및 제415조 전부에 대하여 심판을 청구하였다. 그러나 청구인은 재정신청기각결정에 대한 불복을 즉시항고로 정하여 보통항고를 불허한 것이 위헌이라고 주장할 뿐이고, 형사소송법 제415조에서 고등법원의 결정에 대한 즉시항고의 사유를 제한한 것이 위헌이라고 주장하지는 아니한다. 그러므로 위 조항들에 관한 심판대상을 재정신청기각결정에 대한 불복을 즉시항고로 정한 것에 관한 부분으로 각각 한정한다. 

나. 따라서 이 사건 심판대상은 ① 형사소송법(2016. 1. 6. 법률 제13720호로 개정된 것) 제262조 제4항 전문 중 ‘제2항 제1호의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있고’ 부분형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제415조 중 ‘고등법원의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다’ 부분 가운데 형사소송법 제262조 제2항 제1호의 재정신청기각결정에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘재정신청기각결정 즉시항고 조항’이라 한다), ② 구 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16850호로 개정되기 전의 것) 제405조(이하 ‘즉시항고기간 조항’이라 한다), ③ 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제260조 제3항 및 제4항, 제262조의2(이하 위 세 조항을 합하여 ‘재정신청 절차 조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 
제260조(재정신청) ③ 제1항에 따른 재정신청을 하려는 자는 항고기각 결정을 통지받은 날 또는 제2항 각 호의 사유가 발생한 날부터 10일 이내에 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하여야 한다. 다만, 제2항 제3호의 경우에는 공소시효 만료일 전날까지 재정신청서를 제출할 수 있다. 
④ 재정신청서에는 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유 있게 하는 사유를 기재하여야 한다. 
제262조의2(재정신청사건 기록의 열람·등사 제한) 재정신청사건의 심리 중에는 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다. 다만, 법원은 제262조 제2항 후단의 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 허가할 수 있다. 
형사소송법(2016. 1. 6. 법률 제13720호로 개정된 것) 
제262조(심리와 결정) ④ 제2항 제1호의 결정에 대하여는 제415조에 따른 즉시항 
고를 할 수 있고, 제2항 제2호의 결정에 대하여는 불복할 수 없다. 제2항 제1호의 결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다. 
구 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16850호로 개정되기 전의 것) 
제405조(즉시항고의 제기기간) 즉시항고의 제기기간은 3일로 한다. 
형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 
제415조(재항고) 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다. 

[관련조항] 
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 
제262조(심리와 결정) ② 법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 다음 각 호의 구분에 따라 결정한다. 이 경우 필요한 때에는 증거를 조사할 수 있다. 
1. 신청이 법률상의 방식에 위배되거나 이유 없는 때에는 신청을 기각한다. 
2. 신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정한다. 
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 
제402조(항고할 수 있는 재판) 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다. 단, 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다. 
제403조(판결 전의 결정에 대한 항고) ① 법원의 관할 또는 판결 전의 소송절차에 
관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고하지 못한다. 
제406조(항고의 절차) 항고를 함에는 항고장을 원심법원에 제출하여야 한다. 
제407조(원심법원의 항고기각 결정) ① 항고의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항고권소멸 후인 것이 명백한 때에는 원심법원은 결정으로 항고를 기각하여야 한다. 
② 전항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 
형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 
제404조(보통항고의 시기) 항고는 즉시항고 외에는 언제든지 할 수 있다. 단, 원심결정을 취소하여도 실익이 없게 된 때에는 예외로 한다. 
형사소송법(2019. 12. 31. 법률 제16850호로 개정된 것) 
제405조(즉시항고의 제기기간) 즉시항고의 제기기간은 7일로 한다. 

3. 청구인의 주장요지 
재정신청기각결정에 대한 불복을 즉시항고로 규정하여 제기기간의 제한이 없는 보통항고를 할 수 없게 한 재정신청기각결정 즉시항고 조항, 즉시항고 제기기간을 지나치게 짧은 3일로 정한 즉시항고기간 조항, 재정신청서 제출기한을 10일로 규정하고 재정신청서에 반드시 이유를 기재하도록 하며 재정신청사건 기록의 열람·등사를 금지하고 있는 재정신청 절차 조항은, 모두 청구인의 재판청구권을 침해한다. 

4. 즉시항고기간 조항 및 재정신청 절차 조항에 대한 판단 
가. 헌법재판소는 2018. 12. 27. 2015헌바77등 결정으로 즉시항고기간 조항에 대해 헌법불합치결정을 선고한 바 있다. 따라서 위 조항의 위헌 여부는 더 이상 심판의 대상이 될 수 없으므로, 즉시항고기간 조항에 대한 심판청구는 부적법하다(헌재 2014. 
7. 24. 2012헌바294등 참조). 

나. 이 사건 헌법소원심판의 당해 사건은 재정신청기각결정에 대한 즉시항고를 그 제기기간 도과를 이유로 하여 기각한 결정에 대한 재항고 사건이므로, 재정신청서 제출기한을 10일로 정한 형사소송법(이하 ‘법’이라 한다) 제260조 제3항이나, 재정신청서에 재정신청을 이유 있게 하는 사유를 필요적으로 기재하도록 한 같은 조 제4항, 재정신청사건 기록의 열람·등사를 제한하는 법 제262조의2의 위헌 여부에 따라, 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다. 따라서 재정신청 절차 조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 

5. 재정신청기각결정 즉시항고 조항에 대한 판단 
가. 헌법재판소 선례 
헌법재판소는 형사소송법(2016. 1. 6. 법률 제13720호로 개정된 것) 제262조 제4항 전문의 구법조항인, 구 형사소송법(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 개정되고, 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제262조 제2항 중 ‘전항의 결정에 대하여는 항고할 수 없고’ 부분 및 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13720호로 개정되기 전의 것) 제262조 제4항의 ‘불복할 수 없다’는 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘선례조항’이라 한다)에 관한 사건에서, 재정신청기각결정에 대하여 재항고, 즉, 즉시항고는 허용되고 보통항고는 허용되지 않는 것이 재정신청인의 재판청구권을 침해하지 않는다는 판단을 한 바 있다(헌재 1996. 10. 31. 94헌바3; 헌재 2011. 11. 24. 2008헌마578등 참조). 그 요지는 다음과 같다. 
『(1) 재정신청제도는 검사의 불기소처분이 자의적인 경우 형사피해자의 재판절차진술권을 보장하기 위해 마련된 사법절차로서, 이 역시 불기소처분의 당부를 심사하는 법원의 ‘재판절차’에 해당한다. 형사피해자는 재정신청이라는 재판청구를 할 수 있는 것이므로, 재정결정에 대한 불복을 제한하는 것은 재판청구권에 대한 제한이 될 수 있다. 그러므로 고등법원의 결정인 재정신청기각결정에 대하여 제기기간의 제한이 없는 보통항고를 금지하는 것은, 재정신청인의 재판청구권을 제한한다. 

(2) 헌법 제27조에서 규정한 재판을 받을 권리에, 모든 사건에 대해 상소법원의 구성 법관에 의한, 상소심 절차에 의한 재판을 받을 권리까지도 당연히 포함된다고 할 수는 없다. 어느 정도까지 상소의 기회를 부여할 것인가의 문제는 각 사건유형의 성질과 사안의 경중에 따라 입법자가 법률로써 제한할 수 있는 문제이다. 재정신청기각결정에 대한 불복도 그 구체적인 내용을 정하는 데에는 입법형성의 자유가 있다고 할 것이므로, 선례조항이 재정신청인의 재판청구권을 침해하는지 여부는 그 구체적인 형성에 관한 합리적인 입법재량을 일탈하였는지를 기준으로 판단하면 될 것이다. 

(3) 고등법원의 결정에 대하여 제기기간의 제한이 없는 보통항고를 허용하면, 대법원은 사건의 폭주로 인하여 법령해석의 통일이라는 대법원의 본질적 기능을 제대로 수행할 수 없게 된다. 대법원의 업무부담을 경감하려는 취지와 법률관계를 조속히 확정하고 형사재판제도의 효율성을 제고하며 형사사건의 당사자와 이해관계인의 법적 안정성을 조화하려는 목적에서 고등법원의 결정에 대한 보통항고를 금지하는 것이 가능하고, 이는 고등법원의 결정 중 하나인 재정신청기각결정에 대하여도 마찬가지이다. 
형사소송법은 불필요한 소송지연을 방지하려는 취지에서 법원의 관할 또는 판결전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 원칙적으로 항고를 불허하고 있고(법 제403조 제1항), 또한 구속적부심사청구에 대한 결정에 대하여도 항고권의 남용으로 인한 수사의 지장, 심사기간의 장기화, 절차의 번잡 등의 이유로 항고를 금지하고 있다(법 제214조의2 제8항). 따라서 현행 형사소송법에서는 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다는 법 제402조 본문의 규정에도 불구하고 그 예외의 폭이 매우 광범위하므로 실질적으로 보통항고는 예외적인 경우에만 인정된다고 하겠다. 

(4) 따라서 선례조항이 재정신청기각결정에 대하여 보통항고를 허용하지 않는 것은, 합리적인 이유 없이 재판청구권을 과도하게 제한하거나 그 본질적 내용을 침해한다고 할 수 없다.』 

나. 선례 변경의 필요성 여부 
(1) 재정신청기각결정 즉시항고 조항은, 재정신청기각결정을 즉시항고의 대상으로 규정함으로써 보통항고를 허용하지 않는 점에서 선례조항과 그 실질적 내용이 동일하다. 위 선례들의 결정 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고 이를 변경해야 할 만한 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 할 수 없다. 

(2) 청구인은 즉시항고의 경우 성질상 중간적 결정만을 그 대상으로 하여야 하므로, 종국적 결정인 재정신청기각결정에 대한 불복을 즉시항고로 규정하는 것은 헌법에 위반된다고 주장한다. 그러나 즉시항고 제도의 취지가 법률관계의 조속한 확정 및 당사자와 이해관계인의 법적 안정성 도모 등에 있음을 고려할 때, 즉시항고의 대상이 중간적 결정에만 한정되어야 한다고 할 수 없다. 현행 형사소송법은 재정신청기각결정 이외에도 공소기각결정(법 제363조 제2항), 항소기각결정(법 제361조의4 제2항, 제362조 제2항), 재심청구기각결정(법 제437조), 항고기각결정(법 제407조 제2항) 등 고등법원이 할 수 있는 다수의 종국적 결정을 즉시항고의 대상으로 규정하고 있다. 

(3) 이상과 같이, 재정신청기각결정 즉시항고 조항은 합리적인 입법재량을 일탈하여 재판청구권을 침해한다고 할 수 없다. 

다. 소결 
재정신청기각결정 즉시항고 조항은 헌법에 위반되지 아니한다. 

6. 결론 
그렇다면 재정신청기각결정 즉시항고 조항은 헌법에 위반되지 아니하고 청구인의 나머지 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.