# 일반유흥업허가취소처분 등 취소

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사   건      97헌마35   일반유흥업허가취소처분 등 취소
청  구  인      최     ○     심
                국선대리인   변호사  장   경   찬

주            문
청구인의 심판청구를 모두 각하한다.

이            유
1.  사건의 개요와 심판의 대상
가. 청구인은 청구외 김○기가 서울 도봉구 미아3동 소재 지하 1층 및 지상 4층 건물(이하 ‘신축건물’이라 한다)의 지하 1층 부분에서 ○○라는 상호로 운영하여 오던 일반유흥접객업을 1992. 11. 20.경 그 영업허가와 함께 양수하고 그 무렵 관할 도봉구청장에게 영업자지위승계신고를 하였으나, 같은 구청장은 이를 수리하지 아니하고 오히려 청구인이 양수한 위 영업허가는 위 신축건물이 있는 장소에 건축되어 있던 여관 및 위락시설용도의 2층 건물(이하 ‘구건물’이라 한다)의 1층 부분에서의 일반유흥접객업영업에 대한 영업허가로서 그 후 위 구건물이 헐리고 그 장소에 위 신축건물이 들어서게 되었으므로 위 영업허가는 그 영업장소인 건축물이 멸실되거나  영업장소를 허가없이 이전한 경우에 해당하게 되었다는 이유로 식품위생법 제58조, 제22조 제1항에 따라 1993. 3. 4.자로 위 영업허가를 취소하였다.
나. 이에 청구인은 서울고등법원에 도봉구청장의 위 일반유흥접객업영업허가취소처분이 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 위 법원은 1993. 9. 17. 이를 받아들여 도봉구청장의 위 영업허가취소처분을 취소하는 청구인 승소의 판결(93구11809)을 선고하였으나, 상고심인 대법원은 1994. 10. 11. 도봉구청장의 위 영업허가취소처분이 적법하고 재량을 일탈한 위법이 있다고 볼 수 없다는 이유를 들어 위 원심판결을 파기하고 이를 다시 서울고등법원에 환송하는 판결(93누22678)을 선고하였으며, 이를 환송받은 서울고등법원은 1995. 2. 22. 대법원의 위 파기환송판결의 취지에 따라 청구인의 청구를 기각하는 판결(94구33196)을 선고하였고 위 판결은 같은 해 3. 2. 청구인에게 송달되고 확정되었다.
다. 이에 청구인은 다시 1997. 1. 28. 도봉구청장의 위 일반유흥접객업영업허가취소처분과 대법원의 93누22678호 판결(파기환송판결) 및 서울고등법원의 94구33196호 판결(환송후 판결)로 인하여 헌법상 보장된 평등권 및 행복추구권이 침해당하였음을 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2.  청구인의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장
도봉구청장의 위 일반유흥접객업영업허가취소처분과 대법원의 93누22678호 판결 및 서울고등법원의 94구33196호 판결 등은 다음과 같은 이유에서 헌법에 위반된다.
즉, 먼저 도봉구청장이 한 일반유흥접객업영업허가취소처분은 위 영업허가에 식품위생법 제58조, 제22조 제1항 소정의 취소사유가 존재하지 아니함에도 그 취소사유가 존재하는 것으로 사실을 오인하여 법률을 잘못 적용하고 또 그 재량범위를 일탈하여 행하여진 위법한 처분으로서 그로 인하여 청구인에게 헌법상 보장된 평등권, 행복추구권 등의 기본권을 침해하였으므로 취소되어야 한다.
또 대법원의 93누22678호 판결 및 서울고등법원의 94구33196호 판결은 위와 같이 위법·부당한 도봉구청장의 취소처분에 대하여 이를 적법하고 재량범위를 일탈한 것이라 볼 수 없다고 잘못 판단하고 청구인의 청구를 기각함으로써 헌법상 보장된 평등권, 행복추구권 등의 기본권을 침해하였으므로 취소되어야 한다.
나. 법원행정처장의 의견
헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 법원의 재판과 그 심판의 대상이었던 원처분에 대하여는 헌법소원이 허용되지 아니한다 할 것이므로 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하여 각하되어야 한다.
다. 강북구청장의 의견(1995. 3. 1.자로 강북구가 신설되고 관할관청이 종래 도봉구청장에서 강북구청장으로 변경됨)
청구인에 대한 도봉구청장의 위 일반유흥접객업영업허가취소처분은 적법한 것으로서 그것이 기본권을 침해한 것이라고 볼 수 없으므로 청구인의 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다.

3.  판단
먼저 청구인의 이 사건 심판청구가 적법한 것인가에 관하여 본다.
가. 먼저 도봉구청장의 일반
유흥접객업영업허가취소처분의 취소를 구하는 부분에 관하여 보건대, 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하고, 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 경우에는 그 최종결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항).
그런데 이 사건에서 청구인은 1993. 3. 4.자로 도봉구청장으로부터 위 영업허가취소처분을 받고 그 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 서울고등법원의 판결(환송전 판결 93구11809), 대법원의 파기환송판결(93누22678)을 거쳐 1995. 2. 22. 서울고등법원으로부터 청구인의 청구를 기각하는 환송후 판결(94구33196)을 선고받았고 같은 해 3. 2. 위 판결이 청구인에게 송달되었음에도 불구하고 청구인은 심판청구기간이 경과한 1997. 1. 28.에 이르러서야 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로 이 부분 심판청구는 청구기간이 경과된 것으로서 부적법하다.
나. 다음으로 대법원의 93누22678호 판결과 서울고등법원의 94구33196호 판결의 취소를 구하는 부분에 관하여 보건대, 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있으나 그것이 “법원의 재판”인 경우에는 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 경우가 아닌 한 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842). 
그런데 이 사건에서 청구인의 주장은 대법원 및 서울고등법원의 위 판결들이 위법·부당한 위 영업허가취소처분의 취소를 구하는 청구인의 청구를 기각함으로써 기본권을 침해하였다는 것으로서 그 주장 자체에 의하더라도 위 판결들이 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당한다고 볼 수 없으므로, 결국 청구인의 이 부분 심판청구는 부적법하다.

4.  결론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

1998.    8.    27.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________
                   재 판 관       이   재   화 ____________________________
                   재 판 관       조   승   형 ____________________________
             주 심 재 판 관       정   경   식 ____________________________
                   재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________