# 증권거래법 제186조의5 등 위헌제청

## 판시사항

부실공시로 인한 손해배상액의 산정방법을, 당해 유가증권의 취득가액에서 변론종결시의 시장가격 또는 변론종결전의 처분가격을 공제한 금액으로 한다고 규정하고 있는 증권거래법 제186조의5 중 제15조 제1항 준용부분이 손해배상청구권자 또는 손해배상의무자의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

손해발생 대상의 특정은 증권거래법상의 손해배상책임이든 민법상의 일반불법행위책임이든 불문하고 모든 손해배상책임에 있어서 꼭 필요하다. 이 사건에서 문제가 된 부실공시로 인한 손해배상책임은, ① ‘손해배상을 구하는 유가증권의 특정(손해배상을 구하는 유가증권이 수회에 걸쳐 취득한 동일회사의 동종 유가증권 중 언제 취득한 유가증권인지의 특정)’, ② ‘특정된 유가증권의 취득가액, 변론종결시의 시장가격(또는 변론종결 전의 처분가격)의 확정’, ③ ‘손해배상액의 산정’이라는 세 과정을 거쳐야 하는바, ‘손해배상을 구하는 유가증권이 언제 취득한 유가증권인지’를 입증하는 문제는 손해배상액 산정규정인 위 규정이 적용되기 이전 단계의 문제로서 위 규정과는 직접적인 관련이 없으므로, 그와 같은 입증이 불가능하다는 문제 역시 위 규정이 규율하는 범위 밖의 것이다. 또한 이 사건에서 법관이 손해가 발생한 유가증권을 특정함에 있어 어떤 해석방법을 취하느냐에 따라 손해배상의 액수가 달라질 수 있지만, 이것은 손해가 발생한 유가증권이 어느 유가증권인지를 결정하는 것에 관한 해석론 즉, 위 ①단계에서의 해석론에 의해 좌우된 결과일 뿐, 위 손해배상액 산정규정에 의하여 야기된 문제가 아니다. 그렇다면 위 규정은 손해배상청구권자나 손해배상의무자의 재산권을 침해하는 것이라 할 수 없다.

## 전문

【당 사 자】제청법원　서울지방법원
당해사건　서울지방법원 2000가합78865 손해배상(기)
【주　　문】증권거래법 제186조의5 중 제15조 제1항을 준용하는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 제청신청인 대우종합기계주식회사는 2000. 10. 23. 제청신청인 대우중공업주식회사에서 분할되어 설립된 회사이고(이하 분할 전 대우중공업주식회사를 ‘구 대우중공업’이라 한다), 제청신청인 추호석은 구 대우중공업에서 1996. 3. 29.부터 2000. 1. 31.까지 대표이사로 근무하였다.
(2) 청구외 00은 1998. 2. 8.부터 2000. 9. 15.까지 사이에 증권거래소에 상장된 구 대우중공업의 주식 총 5,199,800주를 매수하고, 위 기간 중 총 5,063,960주를 매도하였으며, 2000. 9. 18.부터 2000. 10. 19.까지 사이에도 위 주식 총 338,920주를 매수하고, 총 418,360주를 매도하였다.
(3) 그런데 구 대우중공업이 금융감독위원회에 제출한 사업보고서와 그 첨부서류인 청구외 산동회계법인 작성의 구 대우중공업에 대한 감사보고서가 분식회계에 기한 것으로 허위인 사실이 밝혀지자, 위 00은 제청신청인들을 상대로 증권거래법 제186조의5에 의해 준용되는 같은 법 제14조 및 제15조에 근거하여 허위인 위 사업보고서 및 감사보고서를 신뢰하고 1998. 2. 8.부터 2000. 9. 15.까지 구 대우중공업의 주식에 투자함으로 인하여 입은 손해의 배상을 구하는 소송(2000가합78865호)을 서울지방법원에 제기하였다.
(4) 위 당해사건의 피고들인 제청신청인들은 위 소송계속 중 증권거래법 제186조의5에 의해 준용되는 같은 법 제15조 제1항이 헌법에 위배되어 무효라고 주장하면서 서울지방법원에 위헌심판제청신청(2002카기6904호)을 하였고 위 법원은 위 신청을 받아들여 2002. 10. 7. 위헌심판제청결정을 하였다.
나. 심판의 대상이 사건 심판대상은 증권거래법(이하 “법”이라 한다) 제186조의5 중 제15조 제1항을 준용하는 부분(이하 “이 사건 규정”이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용 및 관련 규정을 살펴보면 다음과 같다.
증권거래법 제186조의5(준용규정) 제8조 제2항, 제11조 제1항 내지 제3항, 제14조 내지 제16조, 제18조, 제19조 및 제20조의 규정은 사업보고서, 반기보고서 및 분기보고서의 경우에 이를 준용한다.
제14조(허위기재등으로 인한 배상책임) ① 유가증권신고서와 제12조의 규정에 의한 사업설명서(예비사업설명서 및 간이사업설명서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 중 허위의 기재 또는 표시가 있거나 중요한 사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 유가증권의 취득자가 손해를 입은 때에는 다음 각호의 자는 그 손해에 관하여 배상의 책임을 진다. 다만, 배상의 책임을 질 자가 상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음을 증명하거나 그 유가증권의 취득자가 취득의 청약시에 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다.
1. 당해 유가증권신고서상의 신고자와 신고당시의 당해법인의 이사(법인의 설립전에 신고된 때에는 그 발기인)
2. 당해 유가증권신고서의 기재사항 또는 그 첨부서류가 진실 또는 정확하다고 증명하였거나 서명한 공인회계사ㆍ감정인 또는 신용평가를 전문으로 하는 자
3. 당해 발행인과 당해 유가증권의 인수계약을 체결한 자
4. 당해 사업설명서를 작성하거나 교부한 자
5. 매출의 방법에 의한 경우 매출신고당시의 당해 매출되는 유가증권의 소유자
 ②, ③ 생략
제15조(손해배상액) ① 제14조의 규정에 의하여 배상할 금액은 청구권자가 당해 유가증권을 취득함에 있어서 실지로 지급한 액에서 다음 각호의 1에 해당하는 액을 공제한 금액으로 한다.
1. 당해 유가증권에 관하여 소송제기되어 있는 때에는 변론종결시에 있어서의 시장가격(시장가격이 없는 경우에는 추정처분가격)
2. 제1호의 변론종결전에 당해 유가증권을 처분한 때에는 그 처분가격
② 제1항의 규정에 불구하고 제14조의 규정에 의하여 배상책임을 질 자가 
청구권자가 입은 손해액의 전부 또는 일부를 허위로 기재ㆍ표시하거나 중요한 사항을 기재ㆍ표시하지 아니함으로써 발생한 것이 아님을 입증한 경우에는 그 부분에 대하여 배상책임을 지지 아니한다.
2. 법원의 위헌심판제청이유와 관계기관의 의견
가. 법원의 위헌심판제청이유
(1) 법은 부실공시로 인한 손해배상책임의 손해배상액에 관하여, ‘당해 유가증권’의 취득가액에서 ‘당해 유가증권’의 변론종결시의 시장가격(시장가격이 없는 경우에는 추정처분가격) 또는 변론종결 전의 처분가격에 해당하는 액을 공제한 금액으로 한다고 규정하고 있다.
(2) 현재 증권거래소를 통한 주권상장법인의 유가증권에 대한 매매거래는 증권예탁원에 의한 증권예탁결제제도에 따르고 있는데, 증권예탁원은 고객으로부터 예탁받은 유가증권을 재예탁하거나 또는 자기 소유의 유가증권을 예탁하는 예탁자로부터 예탁받은 유가증권을 다른 예탁자로부터 예탁받은 유가증권과 분리하지 않고 종류ㆍ종목별로 혼합하여 보관할 수 있다(법 제174조 제4항).
(3) 동일 종목ㆍ종류의 유가증권은 모두 혼합보관되는 증권예탁결제제도의 특성에 의해 증권예탁원에 보관중인 유가증권 중 어느 유가증권이 언제, 누가 매매하였던 유가증권인지는 이를 특정할 수 없다.
예를 들어 당해사건에 관하여 보건대, 위 00은 구 대우중공업 사업보고서 등이 허위로 공시된 시기인 1998. 3. 1.이전부터 구 대우중공업 주식을 보유하고 있는 상태에서 위 허위공시 이후에 추가로 구 대우중공업 주식을 매수하였는바, 위와 같이 유가증권의 취득자가 상장법인 등의 허위공시가 있기 이전부터 그 상장법인의 유가증권을 보유하고 있다가 허위공시가 있은 이후에 추가로 유가증권을 취득하고, 이중 일부만을 변론종결 전에 처분한 경우에는 그 처분된 일부의 유가증권이 취득자가 허위공시 전에 보유하고 있던 유가증권 중 일부인지, 허위공시 이후에 취득한 유가증권 중 일부인지를 특정할 수 없다.
이러한 점에 비추어 볼 때, 법 제15조에 있어서 ‘당해 유가증권’의 의미를 특정한 개개의 유가증권으로 해석하여 손해배상을 구하는 취득자로 하여금 취득한 각 유가증권을 특정하여 그 처분여부나 취득가액을 특정하도록 하는 것은 유가증권 취득자에게 불가능한 것을 요구하는 것으로서 이는 허위공시를 신뢰한 취득자의 재산권(손해배상청구권)을 부당하게 침해하는 것으로 보여진다.
(4) 한편 위와 같이 허위공시 전ㆍ후에 걸쳐 상장법인의 유가증권을 취득하였다가 그 중 일부만을 처분한 경우 취득자의 손해액을 산정함에 있어, 일부 처분된 유가증권은 허위공시 이전에 취득한 유가증권 중 일부가 우선적으로 처분된 것으로 의제하거나 허위공시 이후에 취득한 유가증권 중 일부가 우선적으로 처분된 것으로 의제하여 위에서 본 산정방식에 따라 손해액을 산정하는 방법을 고려해 볼 수 있다.
그런데 일부 처분된 유가증권의 가격보다 변론종결시의 유가증권의 시장가격이 상승하거나 하락한 경우에 허위공시의 전후 어느 시점에서 취득한 유가증권을 처분한 것으로 의제하느냐에 따라 손해액에 차이가 생긴다. 그리하여 손해액이 많아지면 취득자에게, 적어지면 손해배상 의무자에게 유리하게 되는바 이러한 처분시점의 의제는 때로는 취득자, 때로는 손해배상 의무자에게 불합리한 손해를 가할 수 있다.
(5) 그렇다면 이 사건 규정에 의하여서는 위와 같은 특정한 경우에 있어서 허위공시로 인해 유가증권을 취득한 자의 손해액을 산정할 수 없고, 이 사건 규정의 해석론에 따라 손해배상청구권자 또는 손해배상의무자에게 부당한 손해를 가할 수 있으므로 재산권의 보장을 규정한 헌법에 위반된다고 볼 만한 충분한 이유가 있다.
나. 재정경제부장관의 의견 주가는 주식에 대한 수요와 공급, 기업의 실적, 경제여건 등 다양한 요인에 의해 결정되는 것이므로, 손해액의 산정책임을 일반 손해배상청구소송에서와 같이 손해배상청구권자에게 부담시킨다면 허위공시로 피해를 입은 투자자의 손해배상청구를 사실상 어렵게 만드는 문제가 있다. 이러한 사정을 감안하여 법은 제15조에서 손해액 산정방식을 특별히 규정하고 있는 것이므로 이는 적절한 입법이며, 개별적인 사안에 있어서의 구체적인 손해배상액 산정은 법규정의 해석 및 적용의 문제로서 법원이 입법목적, 대상행위의 특성 등을 고려하여 합리적으로 결정하면 되는 것이므로, 이 사건 규정은 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
3. 판　단
가. 증권예탁결제제도(證券預託決濟制度)
(1) 증권예탁결제제도란 유가증권을 대량으로 보유하는 증권회사나 기관투자가 등(예탁자)이 중앙예탁기관(증권예탁원)에 계좌를 개설하고 동 기관에 보유유가증권을 예탁한 후, 예탁유가증권의 양도나 예탁유가증권에 대한 권리의 이전 또는 담보권을 설정하는 경우에 현실적으로 유가증권을 인도하는 대신 당해 예탁자계좌부상 대체기재에 의하여 권리이전 또는 담보권설정의 효력을 인정하는 제도를 말한다. 우리나라의 경우 1973년 법 개정으로 증권예탁제도에 관한 법적 근거가 신설된 이후 같은 법에서 위 제도를 규율하고 있다(법 제173조 이하).
(2) 증권예탁계약은, 대체성 있는 유가증권의 보관과 관리를 위하여 중앙예탁기관(증권예탁원)이 예탁자와 체결한 예탁계약에 의하여 예탁자로부터 유가증권을 예탁받아 혼합보관하고, 혼합보관된 예탁증권의 권리의 이전ㆍ변경ㆍ소멸 등을 계좌부상 계좌대체방식에 의해 관리하는 일련의 법률행위를 말하며, 이는 민법상의 혼장임치와 위임의 혼합계약이라는 법률적 성질을 가지는 것으로 설명된다.
증권회사는 고객계좌부를 작성하고, 증권예탁원은 예탁자계좌부를 작성하게 되는데, 예탁자의 고객과 예탁자는 이러한 고객계좌부와 예탁자계좌부에 기재된 유가증권의 종류ㆍ종목ㆍ수량에 따라 예탁유가증권에 대한 ‘공유지분’을 가지는 것으로 추정된다(법 제174조의4 제1항). 따라서 이후의 권리변동은 유가증권의 실물 이동없이 계좌부상 대체기재만으로 이루어진다.
나. 본안 검토
(1) 증권시장에서의 부실공시로 인한 손해배상책임
(가) 공시의무의 부과
현대 자본주의사회에서 증권시장이 공정하고 합리적인 방향으로 제 기능을 다하기 위해서는 여러 가지 조건의 충족이 필요하지만, 그 중에서도 필요한 정보가 충분히 공개되어 시장에 참여하는 어떠한 당사자도 단독으로는 그 거래에 영향을 미칠 수 없도록 유가증권에 관한 정보가 공정하게 분배되는 것이 매우 중요하다.
이에 법은 유가증권의 거래에 관하여 그 발행 단계에서부터 여러 가지의 정보공시의무를 부과하고 있다. 그런데 공시된 정보가 유가증권의 투자에 필요한 판단자료로서 유효하기 위해서는 정보의 진실성과 적시성(適時性)이 담보되어야 한다.
공시정보의 정확성을 확보하기 위하여 법은, 금융감독위원회에 의한 유가증권신고서, 사업설명서, 사업보고서 등의 공시서면의 심사ㆍ조사, 이들 공시서면에 부실기재가 발견된 경우의 위 위원회에 의한 정정명령, 증권의 발행ㆍ모집ㆍ매출 기타 거래의 정지명령(제10, 11, 19, 20조, 제186조의5) 및 허위기재가 있는 유가증권신고서, 사업보고서 등의 공시서면을 제출한 자에 대한 형사처벌(제207조의3)을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 일반 불법행위책임에 대한 특칙으로서 부실공시를 한 자에 대한 손해배상책임 규정(제14, 15, 16조, 제186조 제4항, 제186조의5)을 두고 있다.
부실공시로 인한 손해배상책임은 발행시장에서의 책임(유가증권신고서와 사업설명서의 부실기재)과 유통시장에서의 책임(상장법인 등의 수시공시의무 및 정기공시의무에 관한 부실공시)으로 구분된다. 법은 제14, 15, 16조에서 전자에 관하여 규정하고 나서, 후자에 관하여는 법 제186조 제4항, 제186조의5에서 위 제14, 15, 16조를 준용하는 방식으로 규정하고 있다.
(나) 손해배상의 범위(손해배상액의 법정)
손해배상의 일반원칙에 의하면, 유가증권의 취득자가 부실공시를 이유로 청구할 수 있는 손해배상액은 통상의 손해와 알았거나 알 수 있었을 특별한 사정으로 인한 손해로서 상당인과관계 있는 손해이다(민법 제393조, 제763조). 그런데 증권거래소에서 집중적ㆍ대량적으로 이루어지는 매매에 따라 형성되는 주식의 가격은 주식시장 내부에서의 주식물량의 수요ㆍ공급과 주식시장 외부의 각종 여건 등 매우 다양한 요인에 의하여 결정되는 지극히 가변적인 성질을 지니고 있기 때문에, 주가의 등락분 중 부실공시로 인한 하락분을 가려내어 그 인과관계를 입증한다는 것은 결코 쉬운 일이 아니다. 이와 같이 어려운 손해액의 입증책임을 손해배상의 일반원칙에 따라 증권취득자에게 부담시키는 것은 사실상 손해배상의 청구를 곤란하게 만드는 셈이 된다.
그래서 법은 투자자보호의 측면에서 투자자가 손해배상청구를 가능한 한 쉽게 할 수 있도록 입증책임을 전환하여 손해배상의무자에게 무과실의 입증책임을 부담시키고 있을 뿐만 아니라(제14조), 손해배상액을 법정하여 손해배상의무자가 인과관계의 부존재를 입증하지 못하는 한 투자자는 법정액의 손해배상을 받을 수 있도록 하고 있다(제15조 제1항).
(2) 문제점의 발생현행 증권예탁결제제도 아래에서는 특정의 유가증권이라도 일단 증권예탁원에 예탁되면 그 순간 다른 동종의 유가증권과 혼합되어 특정할 수 없게 된다. 그 결과 증권예탁원에 예탁된 유가증권을 매매하는 경우 매매목적물인 유가증권의 특정이 불가능하다.
다시 말하면, 예탁된 유가증권을 매매하는 경우 매도인이나 매수인은 매매의 목적이 되는 유가증권을 특정할 수가 없고 단지 유가증권의 종류, 종목, 수량만을 지정하여 거래할 수밖에 없으며, 유가증권을 취득한 자는 자신이 취득한 유가증권을 특정할 수 없음은 물론 이를 다시 매도하는 경우에 그 매도하는 유가증권 역시 특정할 수 없다.
따라서 이 사건의 당해사건에서와 같이 동일 회사가 발행한 동종의 유가증권을 2회 이상에 걸쳐 매수한 후 그중 일부만을 처분한 경우에 그 처분한 유가증권이 어느 시점에 매수하였던 유가증권인지(나머지 처분하지 않은 유가증권이 어느 시점에 매수하였던 유가증권인지)는 이를 알 수가 없고 입증할 수도 없는 문제점이 발생한다.
(3) 이 사건 규정의 위헌 여부(가) 이 사건의 쟁점
위 문제점과 관련된 이 사건의 쟁점은 다음 두 가지로 정리할 수 있다.
첫째, 현행 증권예탁결제제도 아래에서는 손해배상을 청구하는 유가증권이 어느 유가증권인지를 입증하는 것이 불가능한데도, 이 사건 규정이 준용하는 법 제15조 제1항이 그와 같이 불가능한 입증을 요구함으로써 손해배상청구권자의 재산권을 침해하고 있는지 여부
둘째, 이 사건 규정이 준용하는 법 제15조 제1항이 위와 같은 문제점을 야기하는 경우에 대비한 명확한 규정을 두고 있지 아니하여 손해배상액을 산정함에 있어 동조항의 해석론에 따라서 손해배상청구권자 또는 손해배상의무자에게 불리한 결과가 나타나게 되므로 동인들의 재산권을 침해하는지 여부
(나) 이 사건 규정의 규율범위
부실공시로 인한 손해배상책임에 관하여 법은 손해배상책임의 성립요건에 관한 규정과 손해배상액에 관한 규정을 서로 구분하고 있다. 법 제186조의5에 의해 준용되는 규정들 중 법 제14조는 전자에, 법 제15조는 후자에 각 해당한다. 법 제15조는 법 제14조에 의해 손해배상책임이 성립한 것을 전제로 그 다음 단계로서 손해배상액의 범위(산정방법)에 대해 규정하고 있다. 일반불법행위로 인한 손해배상책임의 경우에는 손해배상액 산정방식에 관한 특칙이 없는데 비하여, 법은 부실공시로 인한 손해배상책임에 관하여 손해배상액 산정방식을 정한 특칙인 이 사건 규정을 두고 있다.
(다) 쟁점에 대한 판단
① 첫째 쟁점에 관하여
손해배상책임이 성립하기 위해서는 손해배상청구권자의 재산적 또는 비재산적 이익에 손해가 발생할 것이 요구된다. 이에 따른 당연한 결과로서, 손해배상청구권자는 손해배상책임의 요건에 관한 입증책임을 부담하는지와 상관없이, 자신의 어떤 재산적ㆍ비재산적 이익에 손해가 발생하였는지를 밝혀야 한다.
이러한 손해발생 대상의 특정은 손해배상책임이 성립하는 데 항상 수반되는 것이므로, 법상의 손해배상책임이든 민법상의 일반불법행위책임이든 불문하고 모든 손해배상책임에 있어서 손해가 발생한 대상의 특정이 꼭 필요하다.
이를 부실공시로 인한 법상의 손해배상책임에 적용시켜 보면, 부실공시로 인해 손해를 입었다고 주장하는 유가증권 취득자는 적어도 손해를 입은 유가증권이 어느 유가증권인지를 밝혀야 함을 의미한다. 그래야만 다음 단계로 나아가 손해배상액 산정에 필요한 요소인 그 유가증권의 취득가액 등의 구체적 사실관계를 입증하는 것이 가능해진다.
부실공시로 인한 손해배상책임은, ① ‘손해배상을 구하는 유가증권의 특정(손해배상을 구하는 유가증권이 수회에 걸쳐 취득한 동일회사의 동종 유가증권 중 언제 취득한 유가증권인지의 특정)’, ② ‘특정된 유가증권의 취득가액, 변론종결시의 시장가격(또는 변론종결 전의 처분가격)의 확정’, ③ ‘손해배상액의 산정’이라는 세 과정을 거쳐야 한다. 위 과정 중 ①단계는 손해배상책임의 성립과 관련이 있는 단계로서 ①, ②단계에서는 사실관계의 입증이 필요하다, 반면, ③단계는 위 ①, ②단계에서 인정된 사실관계를 토대로 손해배상액을 얼마로 할 것인가를 결정하는 평가의 단계로서 사실관계의 입증이 필요하지 않다(다만, 부실공시로 인한 손해배상책임의 경우에는 법이 법관에 의한 손해배상액 평가작용에 갈음하는 규정으로서 손해배상액을 법정한 제15조 제1항을 준용하고 있기 때문에 법관에 의한 손해배상액의 평가가 필요하지 않게 되었다).
그렇다면, ‘손해배상을 구하는 유가증권이 언제 취득한 유가증권인지’를 입증하는 문제는 손해배상액 산정규정인 법 제15조 제1항이 적용되기 전 단계의 문제로서 법 제15조 제1항과는 직접적인 관련이 없으므로, 그와 같은 입증이 불가능하다는 문제 역시 법 제15조 제1항이 규율하는 범위 밖의 것이라 할 것이다.
손해배상을 구하는 유가증권이 언제 취득한 유가증권인지를 입증할 수 없게 되어 결국에 허위공시로 인해 유가증권을 취득한 자의 손해액을 산정할 수 없는 결과에 이르게 된다 하여도 이는 마찬가지이다. 손해액 산정이 불가능하게 된 것은 손해액산정에 관한 규정이 잘못되어서가 아니라, 그 전 단계에서 손해가 발생한 유가증권의 특정(입증)이 불가능하게 되었기 때문이다.
민법상의 일반불법행위책임에 관하여 보면, “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다”고 규정되어 있고(민법 제750조), 그 손해배상의 범위에 관하여는 통상의 손해를 한도로 하되, 특별한 사정으로 인한 손해는 불법행위자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임을 지는 것으로 규정되어 있다(민법 제763조, 제393조). 대법원 판례에 의하면, 부실공시로 인해 손해를 입은 자는 가해자를 상대로 법상의 손해배상책임을 물을 수도 있고 민법상의 일반불법행위책임을 물을 수도 있는바(대법원 1999. 10. 22. 선고 97다26555 판결, 1998. 4. 24. 선고 97다32215 판결 참조), 민법상의 손해배상책임을 묻는 경우에도 손해배상청구권자는 자신이 취득한 유가증권 중 어느 것이 손해를 입은 유가증권인지를 반드시 특정하여야 한다. 그런데 이 때에도 역시 현행 증권예탁결제제도 아래에서는 당해사건과 같은 경우에는 부실공시로 손해를 입은 유가증권이 어느 유가증권인지를 특정할 수 없는 경우가 발생한다. 결국 손해를 입은 유가증권의 입증불능의 문제점은 이 사건 규정이 없는 경우에도 손해배상책임의 속성상 동일하게 발생하는 것이다. 이 점에 비추어 보아도, 이 사건 규정의 존부와 상관없이 발생하는 문제점을 이유로, 손해배상청구권자의 손해액 입증부담을 덜어주고자 만든 이 사건 규정이 손해배상청구권자의 재산권(손해배상청구권)을 침해한다고 말하는 것은 타당하지 않다 할 것이다.
② 둘째 쟁점에 관하여
이 사건 규정이 준용하는 법 제15조 제1항이, 손해배상을 구하는 유가증권이 언제 취득한 유가증권인지를 입증하지 못하는 경우에 대비한 명확한 규정을 두지 아니하여 동조항의 해석론에 따라서 손해배상청구권자 또는 손해배상의무자에게 불리한 결과가 나타날 수 있게 됨으로써 동인들의 재산권을 침해하는지에 관하여 살펴본다.
위에서 본 바와 같이 손해배상을 구하는 유가증권의 특정(입증)문제는 법 제15조 제1항의 적용범위 밖의 문제로서 법 제15조 제1항과는 관련이 없으므로, 위 입증문제는 법 제15조 제1항의 명확성 여부와는 상관이 없다.
법 제15조 제1항의 “당해 유가증권을 취득함에 있어서” 부분 중 ‘당해 유가증권’이란 문구가 어느 유가증권을 의미하는지에 관하여 규정하고 있지 아니하여 불명확하다고 주장할 수도 있으나, 위 조항에서 말하는 ‘당해 유가증권’이란 손해배상책임의 성립단계에서 손해배상의 대상으로 이미 특정된 유가증권을 단지 지칭하는 것에 불과하므로 위 문구는 결코 불명확하지 않다.
다음으로 법 제15조 제1항에 의해 손해배상액을 산정함에 있어서 법관의 해석론에 의할 경우 법관이 어떤 해석방법을 택하느냐에 따라 산정된 손해액이 손해배상청구권자에게 불리한 경우가 생길 수도 있고 손해배상의무자에게 불리한 경우가 생길 수도 있어, 손해배상청구권자 또는 손해배상의무자의 재산권을 침해하게 되는지에 관하여 본다.
제청법원은 위와 같은 현상이 발생하는 것을 이 사건 규정이 준용하는 법 제15조 제1항의 해석론의 문제로 보고 있으나, 앞서 보았듯이 이러한 현상은 이 사건 규정에 의해 야기된 것이 아니다. 법관이 손해가 발생한 유가증권을 특정함에 있어 어떤 해석방법을 취하느냐에 따라 손해배상의 액수가 달라질 수 있지만, 이것은 손해가 발생한 유가증권이 어느 유가증권인지를 결정하는 것에 관한 해석론 즉, 위 ①단계에서의 해석론에 의해 좌우된 결과일 뿐, 이 사건 규정이 준용하는 법 제15조 제1항의 문제는 아니기 때문이다.
따라서 법관의 해석론에 따라 손해배상청구권자 혹은 손해배상의무자에게 불리한 결과가 나온다 하여도 이는 이 사건 규정에서 비롯된 것이라 할 수 없다.
또한 설령 위 현상을 이 사건 규정의 문제라고 본다 하더라도 이로 인하여 손해배상청구권자 또는 손해배상의무자의 재산권이 침해되는 것은 아니다.
손해배상책임이 성립하였을 경우 어느 정도의 손해배상을 해주어야 하는가는 법관이 법규를 적용하여 그 액수를 평가해 내는 과정에 의해 비로소 정해지는 것이지, 미리 그 액수가 정해져 있는 것을 법관이 확인하는 것에 그치는 것이 아니다. 손해배상의 액수는 이처럼 법관이 법규의 해석ㆍ적용 과정을 통한 평가작용에 의해 산정해 내게 되는데, 이러한 법규의 해석ㆍ적용 과정은 당해 소송사건에 적용할 법규에 관하여 여러 학설이나 견해가 존재할 경우 그중 어느 하나를 선택하는 과정을 당연히 내포하게 된다. 따라서 법관이 대립하는 여러 학설이나 견해 중 어느 하나를 취하여 손해배상액을 산정해 낸 경우, 다른 학설이나 견해에 의할 때보다 손해배상액이 감소하거나 증가하였다는 사정만으로 손해배상청구권자 혹은 손해배상의무자의 재산권에 대한 침해라고 말할 수는 없다. 불법행위에 의한 재산권의 침해 즉 ‘손해’는 침해 순간에 이미 확정되어 존재하는 것이지만, 그 침해로 인한 ‘손해액’은 미리 확정되어 있는 것이 아니라 법관의 손해배상액 산정이라는 평가작용에 의하여 비로소 결정되는 것이기 때문에 법관의 손해배상액 결정행위에 의해 소송당사자의 재산권이 침해된다고 할 수는 없는 것이다. 그렇지 않다고 한다면, 법관의 모든 판단은 언제나 소송당사자 중 일방의 재산권을 침해하게 된다는 결론에 도달하게 될 것이다. 소송당사자 중 일방에게 유리한 법규의 해석방법은 곧 다른 일방에게는 불리한 해석방법이 되는 것이므로, 법관이 어느 해석방법을 택하든지 소송당사자 중 일방에게는 불리한 결과가 나올 수밖에 없기 때문이다.
(4) 소결론
이 사건 규정은 손해배상청구권자나 손해배상의무자의 재산권을 침해하는 것이라 할 수 없다.
4. 결　론
그렇다면, 이 사건 규정은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 하경철 김영일 권　성 김효종
김경일(주심) 송인준 주선회 전효숙