# 공직선거법  제103조 제3항  위헌소원

## 판시사항

1. 누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없고, 이를 위반하는 자를 처벌하는 공직선거법 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분, 구 공직선거법 제256조 제2항 제1호 카목 가운데 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분, 공직선거법 제256조 제3항 제1호 카목 가운데 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극) 2. 심판대상조항이 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해하는지 여부(적극)

## 결정요지

1. ‘선거에 영향을 미치는 행위’란 ‘선거과정 및 선거결과에 변화를 주거나 그러한 영향을 미칠 우려가 있는 일체의 행동’으로 해석할 수 있고, 구체적인 사건에서 그 행위가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반 사정을 종합하여 그 내용을 판단할 수 있다. 대법원 판례에 나타난 구체적 사례에 관한 해석 기준을 바탕으로 하면, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 누구나, 선거에 영향을 미치게 하기 위한 의사에 따라 이루어지는 행위와, 선거와 관계없이 단순한 의사표현으로서 이루어지는 행위를 구분할 수 있다. 또한 심판대상조항은 ‘향우회ㆍ종친회ㆍ동창회ㆍ단합대회 또는 야유회’를 제외한 ‘모든 집회나 모임’의 개최를 금지하는 것이 명확하다. 그렇다면 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.2. 심판대상조항은 선거운동의 부당한 경쟁, 후보자들 사이의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단하여, 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 것이다. 심판대상조항은, 공직선거법이 허용하는 경우를 제외하고는, 선거기간 중 특정한 정책이나 현안에 대한 표현행위와, 그에 대한 지지나 반대를 하는 후보자나 정당에 대한 표현행위가 함께 나타나는 집회나 모임의 개최를, 전면적ㆍ포괄적으로 금지ㆍ처벌하고 있어서, 일반 유권자가 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위한 연설회나 대담ㆍ토론회를 비롯하여 집회나 모임을 개최하는 것이 전부 금지되고 있다. 그런데 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과와 관련하여 정당이나 공직선거의 후보자 등도 지지나 비판 그 자체로부터 자유로울 수는 없다. 특정한 정책에 대한 찬성이나 반대를 집회나 모임이라는 집단적 의사표시 방법으로 표현하는 과정에, 선거의 공정성을 해칠 구체적인 위험이 언제나 있다고 보기 어렵다.심판대상조항의 입법목적은 ‘집회 및 시위에 관한 법률’, 선거비용 제한ㆍ보전 제도, 기부행위 금지, 과도한 비용이 발생하거나 금전적 이익이 집회 참여의 대가로 수수되는 집회나 모임의 개최만을 한정적으로 금지하는 방법, 허위사실유포 등을 직접 처벌하는 공직선거법 규정 등으로 달성할 수 있다. 심판대상조항은 정치적 의사표현이 활발하게 교환되어야 할 선거기간 중에, 오히려 특정 후보자나 정당이 특정한 정책에 대한 찬성이나 반대를 하고 있다는 언급마저도 할 수 없는 범위 내에서만 집회나 모임의 방법으로 정치적 의사를 표현하도록 하여, 평소보다 일반 유권자의 정치적 표현의 자유를 더 제한하고 있다. 선거의 공정이나 평온에 대한 구체적인 위험이 없어, 규제가 불필요하거나 또는 예외적으로 허용하는 것이 가능한 경우에도, 선거기간 중 선거에 영향을 미칠 염려가 있거나 미치게 하기 위한 일반 유권자의 집회나 모임을 전면적으로 금지하고 위반 시 처벌하는 것은 침해의 최소성에 반한다.선거기간 중 선거와 관련된 집단적 의견표명 일체가 불가능하게 됨으로써 일반 유권자가 받게 되는 집회의 자유, 정치적 표현의 자유에 대한 제한 정도는 매우 중대하므로, 심판대상조항은 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해한다.재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견심판대상조항은 선거에 영향을 미치게 할 목적의 탈법행위에 해당하거나, 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 집회나 모임에 한정하여 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 제한하는 것이다.종전 선거기간 중 각종 집회가 빈번하게 열려 사실상 특정 후보에 대한 선거운동이 이루어지고, 집회의 과정에서 금품 지급 등의 사례가 빈번하였다. 따라서 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 집회나 모임을 개최하는 행위를 제한하지 않으면, 선거운동에 있어서 균등한 기회를 보장한다고 규정한 헌법 제116조 제1항의 취지에 어긋나고, 무분별한 흑색선전, 편파적 의견이나 부당한 표현, 허위사실유포나 비방 등으로 선거의 공정성과 평온이 심각한 위협을 받을 수 있다.일반 유권자도 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것이 아닌 집회나 모임은 얼마든지 자유롭게 개최할 수 있다. 즉 선거기간 중에도 국민들이 제기하는 건전한 비판과 여론 형성을 심판대상조항이 금지하지 않는다. 심판대상조항은 선거 과열로 인한 과다한 비용 지출과 후보자 및 유권자의 경제력 차이에 따른 불균형을 방지하고, 선거의 공정성을 확보하기 위한 필요ㆍ최소한의 수단이다. 선거기간 중이라는 짧은 기간에 한정하여, 부분적으로만 정치적 표현의 자유와 집회의 자유가 제한되는 불이익이, 달성하려는 공익보다 더 크다고 보기도 어렵다.따라서 심판대상조항이 정치적 표현의 자유, 집회의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

## 심판대상조문

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제256조 제2항 제1호 카목 가운데 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제256조 제3항 제1호 카목 가운데 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분

## 참조조문

공직선거법(2012. 1. 17. 법률 제11207호로 개정된 것) 제79조 제1항, 제2항, 제7항, 제80조, 제81조 제1항, 제87조, 제101조, 제103조 제2항, 제4항, 제5항
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제256조 제2항 제1호 카목 가운데 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제256조 제3항 제1호 카목 가운데 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분

## 참조판례

2015헌바6
89헌가104
2007헌마1001
2010헌바132
2012헌바37
2010헌가90
2009헌마747
2014헌가3
2013헌바322
2015헌가28
2018헌바137

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	1. 김○○대리인 법무법인(유한) 지평
담당변호사 박성철 외 1인
법무법인 가로수담당변호사 김필성 외 1인
2. 주○○대리인 법무법인(유한) 지평
담당변호사 박성철 외 1인
당해사건	서울중앙지방법원 2012고합1299 공직선거법위반
【주 문】
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분, 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제256조 제2항 제1호 카목 가운데 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제256조 제3항 제1호 카목 가운데 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분은 모두 헌법에 위반된다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인들은 2012. 4. 9. 및 같은 달 10. ○○시 ○○구 ○○동 ○○대학교 정문 앞, □□시 □□구 □□동 □□대학교 정문 앞 등에서 ‘○○ 토크 콘서트’ 등을 개최하여, 국회의원 선거운동기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 집회를 개최하였다는 공소사실로 기소되었다. 2018. 2. 2. 청구인들은 당해 사건 법원에서 각 벌금 90만 원의 형을 선고받고, 현재 항소심(서울고등법원 2018노654) 계속 중이다.
나. 청구인들은 당해 사건 재판 계속 중 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회나 모임을 개최하는 것을 금지하는 공직선거법 제103조 제3항에 대하여 위헌법률심판의 제청을 신청하였으나, 2018. 2. 2. 기각되자(서울중앙지방법원 2016초기4527), 2018. 4. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인들은 공직선거법 제103조 제3항 전부가 헌법에 위반된다는 결정
을 구하고 있으나, 당해 사건 공소사실과 관련되는 부분은 공직선거법 제103조 제3항 중 ‘그 밖의 집회나 모임’에 관한 부분이다. 따라서 공직선거법 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분으로 심판대상을 한정한다.
나. 공직선거법 제103조 제3항을 위반한 자를 형사처벌하는 근거가 되는 처벌조항인 구 공직선거법 제256조 제2항 제1호 카목도 형사재판인 당해 사건에 직접 적용되고, 당해 사건 판결에도 적용 법조로 기재되어 있으며, 청구인들의 주장에는 처벌조항의 위헌성을 다투는 취지도 함께 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 이를 함께 심판대상으로 삼는다. 한편 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 현행 공직선거법 제256조 제3항 제1호 카목은 개정되기 전의 구 공직선거법 제256조 제2항 제1호 카목과 동일한 내용을 규정하고 있다. 따라서 현행 공직선거법 제256조 제3항 제1호 카목 또한 구법의 처벌조항의 위헌 여부와 결론을 같이 할 것이 명백하므로, 이를 심판대상에 포함시키기로 한다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010등; 헌재 2018. 1. 25. 2017헌가7등 참조).
다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분, 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제256조 제2항 제1호 카목 가운데 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제256조 제3항 제1호 카목 가운데 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제103조(각종집회 등의 제한) ③ 누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 향우회ㆍ종친회ㆍ동창회ㆍ단합대회 또는 야유회, 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다.
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것)
제256조(각종제한규정위반죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 선거운동과 관련하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자
카. 제103조(각종집회등의 제한) 제3항 내지 제5항의 규정에 위반하여 각종집회등을 개최하거나 하게 한 자
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)
제256조(각종제한규정위반죄) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 선거운동과 관련하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자
카. 제103조(각종집회등의 제한) 제3항 내지 제5항의 규정에 위반하여 각종집회등을 개최하거나 하게 한 자
3. 청구인들의 주장
가. 선거에 관한 어떠한 의견이라도 가지고 있는 자가 개최하는 집회는 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한’ 집회가 될 수 있어, 수범자는 심판대상조항이 금지하고 처벌하는 행위의 범위를 예측하기 어렵고, 법 집행기관의 자의에 따라 광범위한 처벌, 선택적 처벌이 가능하므로, 심판대상조항은 명확성원칙에 위배된다.
나. 집회의 자유는 표현의 자유의 집단적인 형태로서, 민주국가의 의사형성 과정에서 가장 핵심적인 기능을 하는 기본권이며, 민주 정치의 요체인 선거 과정에서 가장 효과적으로 기능하는 기본권이다. 집회에서 선거와 관련된 현안에 관한 의견을 나누고 서로 영향을 주고받았다는 이유로 이를 처벌하는 사회가 과연 민주주의 사회일 수 있는지 의문이다.
심판대상조항은 선거기간 동안 부당한 파벌이 형성되고 여론이 왜곡될 수 있다는 우려만으로 정치적인 집회를 모두 전면적으로 금지한 것인데, 심판대상조항과 같이 일괄적으로 집회 자체를 금지할 것이 아니라, 그에 수반되는 매수행위 등 개별적이고 구체적인 별도의 위법행위를 직접적으로 규제하는, 기본권을 덜 제한하는 수단이 있다.
부당한 기부행위나 매수행위, 부정선거운동 등 구체적인 사안들을 적절히 규율할 수 있는 법률조항들이 공직선거법, ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 등에 이미 충분히 마련되어 있다는 점에서 심판대상조항이 달성하려는 공익은 실체도 없고 모호하다. 반면 심판대상으로 인하여 선거기간 동안 소수자들이 의견을 개진할 수 있는 통로인 집회의 자유, 정치적 표현의 자유에 대한 침해의 결과
는 구체적이고 매우 중대하다.
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유, 정치적 표현의 자유, 선거운동의 자유를 침해한다.
4. 판단
가. 문제되는 헌법 원칙과 제한되는 기본권
(1) 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
(2) 심판대상조항은 선거기간 중 선거운동에 이르지 않더라도 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한’ 집회나 모임을 제한하고 있다. 집회의 자유는 집단적 의견표명의 자유로서(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등), 표현의 자유를 집단적 형태로 구현하는 것이다. 헌법 제21조 제1항은 "모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유를 가진다."라고 규정하여, 타인과의 의견 교환을 위한 기본권인 표현의 자유, 집회의 자유, 결사의 자유를 함께 국민의 기본권으로 보장하고 있다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등; 헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 참조). 따라서 심판대상조항은 집회의 자유 및 정치적 표현의 자유를 제한한다. 이들 기본권은 결국 표현의 자유가 구현되는 형태로 그 심사기준이 다르지 않으므로, 이하에서는 심판대상조항으로 인한 집회의 자유, 정치적 표현의 자유 제한이 과도한 것인지 여부를 함께 살펴본다.
(3) 한편 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한’ 집회나 모임 중에는 선거운동에 해당하는 집회나 모임이 있으므로, 선거운동에 해당하는 집회나 모임의 개최를 금지하는 부분에서 심판대상조항은 선거운동의 자유도 함께 제한한다. 다만 정치적 표현의 자유의 제한에 대한 판단에 포함되므로 따로 판단하지 않는다.
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙의 의의
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 함을 의미한다.
다만, 구성요건이 명확해야 한다는 것이 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니고, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에
의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어야 한다는 의미이다. 따라서 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다(헌재 2016. 7. 28. 2015헌바6 참조).
(2) ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 부분
(가) ‘영향’이란 어떤 사물의 효과나 작용이 다른 것에 미치는 것을, ‘미치다’는 이러한 영향이나 작용 따위가 대상에 가하여지거나 가하는 것을 의미하므로, ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’란 선거의 효과나 작용에 변화를 주는 일체의 행동을 의미하는 것으로 해석된다. ‘선거에 영향을 미치는 행위’란 결국 공직선거법이 적용되는 선거에 있어 선거과정 및 선거결과에 변화를 주거나 그러한 영향을 미칠 우려가 있는 일체의 행동으로 해석할 수 있고, 구체적인 사건에서 그 행위가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반 사정을 종합하여 그 내용을 판단할 수 있다. 이는 선거운동보다 넓은 개념이다(헌재 2016. 7. 28. 2015헌바6 참조).
(나) 대법원은 공직선거법 제103조 제3항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’는 고의 이외의 초과주관적 요소로서 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적’을 범죄성립요건으로 규정한 것으로, 그 목적에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 아니하고 미필적 인식으로 충분하다고 보았다. 다만 그 입법 목적이 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하는 것임을 염두에 두고 합리적으로 판단하여야 하며, 그러한 목적이 있는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자ㆍ경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결).
특정 정당이나 후보자 또는 입후보예정자와 특정 정책 사이의 관련성을 나타냄이 없이 그 정책 자체에 대한 지지ㆍ반대 의사를 표현하는 단체의 활동이 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에 해당하는지 여부는, 그 정책이 ‘선거쟁점’이 되었는지 여부에 따라 일률적으로 결정될 수 없고, 선거쟁점이 된 특정 정책에 대한 단체의 지지ㆍ반대활동이 결과적으로 그 정책에 찬성하거나 반대하는 정당, 후보자, 입후보예정자에게 유ㆍ불리한 영향을 미치게 되는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447
판결). 구체적으로 집회와 활동이 기존에 단체가 행하던 활동의 연장선상에서 이루어진 것이라 하더라도, 특정 정책을 찬성하거나 그에 우호적인 정당이나 후보자에 투표하지 말라는 취지로서 선거에 영향을 미치게 할 목적의 탈법행위에 해당하거나, 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위로 평가할 수 있는 경우에는 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 한 행위로 평가할 수 있다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도5344 판결). 반면 특정 정당, 후보자, 입후보예정자와 관계가 있는 것으로 볼 만한 자료가 없으며, 정부의 정책을 강하게 비판하거나 단순히 투표 참여를 독려하는 내용만 있거나, 특정 정책에 동의하는 정당 및 후보자들이 선거연합을 결성할 것을 촉구하는 취지의 선언에 동조하는 것에 그치면, 선거운동 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 의사가 있다고 단정할 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도5344 판결).
(다) 집회나 모임이 ‘선거운동’에까지 이르지 않았다고 하더라도, ‘선거에 영향을 미치는 행위’로 인정될 수 있고, 실질적으로 선거과정 및 선거결과에 영향을 미치는지 여부에 관계없이 선거의 공정성에 영향을 미칠 우려가 있으면 금지되므로, ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 구성요건이 다소 포괄적인 측면은 있다. 그러나 선거에 영향을 미치는 행위란 사회의 변화에 따라 변동되므로, 모든 행위 유형을 미리 예상하여 일일이 구체적ㆍ서술적으로 열거하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 해당하고, 개별 사안에서 행위가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반 사정을 종합하여 통상적인 법해석 또는 법 보충 작용을 통해 이러한 불명확성을 보완할 수 있다(헌재 2016. 7. 28. 2015헌바6 참조).
선거과정 및 선거결과에 변화를 가져올 위험성의 내용이나 정도는 법관의 보충적인 해석을 필요로 할 수밖에 없지만, 대법원 판례에 나타난 구체적 사례에 관한 해석 기준을 바탕으로 하면, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 누구나 선거에 영향을 미치게 하기 위한 의사에 따라 이루어지는 행위와 선거와 관계없이 단순한 의사표현으로서 이루어지는 행위를 구분할 수 있고, 법률적용자에 대한 관계에서도 자의가 허용될 소지는 없을 것이다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등 참조).
(라) 따라서 심판대상조항 중 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 부분은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 예측할 수 없을 정도로 광범위하다고 할 수 없으므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
(3) ‘그 밖의 집회나 모임’ 부분
‘집회’는 일정한 장소를 전제로 하여 특정한 공동목적을 위하여 모인 다수인의 일시적 회합(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22; 헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등; 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3014 판결)을 의미하며, 심판대상조항이 금지하는 집회는 ‘집회 및 시위에 관한 법률’을 준수한 합법 집회인지, 그렇지 않은 불법 집회인지를 묻지 않는다.
‘모임’의 사전적 의미는 ① ‘어떤 목적 아래 때와 곳을 정하여 여러 사람이 모이는 일, 자리를 함께 하는 일’ 또는 ② ‘여러 사람이 어떤 목적으로 조직한 단체’이다. 공직선거법 제103조 제2항에서 ‘회의 그 밖에 어떠한 명칭의 모임도 개최할 수 없다’라고 규정한 것, ‘개최하다’의 목적어가 되어야 하는 것에 비추어 볼 때, 심판대상조항에서 모임은 ①의 의미로 볼 수 있다. 이 경우 ‘집회’와 ‘모임’이 특별히 구별되는 구성요건이라고 보기는 어렵다.
공직선거법 제103조 제3항에 함께 규정되어 있는 향우회ㆍ종친회ㆍ동창회ㆍ단합대회ㆍ야유회가 옥내인지 옥외인지 불문하고 금지되는 것과 같이, ‘옥내’ 집회나 모임, ‘옥외’ 집회나 모임 모두 금지된다.
공직선거법 제103조 제3항은 금지되는 행위를 ‘향우회ㆍ종친회ㆍ동창회ㆍ단합대회 또는 야유회, 그 밖의 집회나 모임’의 개최라고 규정하고 있으므로, 심판대상조항은 향우회ㆍ종친회ㆍ동창회ㆍ단합대회 또는 야유회 등과 유사한 것인지 여부를 불문하고, ‘향우회ㆍ종친회ㆍ동창회ㆍ단합대회 또는 야유회’를 제외한 ‘모든 집회나 모임’의 개최를 금지하는 것이 명확하다.
그렇다면 심판대상조항 중 ‘그 밖의 집회나 모임’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
(4) 소결론
심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
다. 집회의 자유, 정치적 표현의 자유 침해 여부
(1) 집회의 자유, 정치적 표현의 자유 제한에 대한 심사기준
(가) 집회의 자유는 개인의 인격발현의 요소이자, 민주주의를 구성하는 요소로서 자유민주주의를 실현하려는 사회공동체에 있어서 불가결한 객관적 가치질서라는 이중의 헌법적 기능을 가지고 있다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등; 헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등).
헌법 제21조 제1항은 집회의 자유를 명시적으로 국민의 기본권으로 보장함으로써, 평화적 집회 그 자체는 공공의 안녕질서에 대한 위험이나 침해로 평가
되어서는 아니 되고, 개인이 집회의 자유를 집단적으로 행사함으로써 불가피하게 발생하는 일반대중에 대한 불편함이나 법익에 대한 위험은 보호법익과 조화를 이루는 범위 내에서 국가와 제3자에 의하여 수인되어야 한다는 것을 스스로 규정하고 있다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등; 헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등 참조).
또한 집회의 자유는 집단적 의견표명의 자유로서, 민주국가에서 정치의사 형성에 참여할 수 있는 기회를 제공하고, 사회ㆍ정치현상에 대한 불만과 비판이나 집권세력에 대한 정치적 반대의사를 공개적으로 표출하게 함으로써 정치적 불만이 있는 자를 사회에 통합하고 정치적 안정에 기여하며, 소수집단의 권익과 주장을 옹호하기 위한 적절한 수단을 제공한다. 이러한 의미에서 헌법이 집회의 자유를 보장한 것은 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 ‘열린 사회’에 대한 헌법적 결단이다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등; 헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등; 헌재 2018. 6. 28. 2015헌가28등 참조).
자유민주주의국가에서 국민이 자신의 견해를 집단적으로 표현하기 위하여 집회에 참가하는 행위는 민주시민생활의 일상에 속하는 것이자 보편적으로 인정되는 가치이다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등).
(나) 정치적 표현의 자유는 헌법 제21조 제1항에서 정한 언론ㆍ출판의 자유 보장 규정에 의한 보호를 받는다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등; 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163 등 참조). 나아가 정치적 표현의 자유는 단순히 개인의 자유인 것에 그치는 것이 아니고 피치자가 스스로 지배기구에 참가한다고 하는 자치정체(自治政體)의 이념을 근간으로 하는 것으로(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104; 헌재 2013. 12. 26. 2009헌마747 참조), 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이므로, 정치적 표현의 자유가 억압당하는 경우 국민주권과 민주주의 정치원리는 공허한 메아리에 지나지 않게 될 것이다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710; 헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등 참조).
국민이 선거와 관련하여 정당 또는 후보자에 대한 지지ㆍ반대의 의사를 포함하여 선거의 쟁점이 된 정책이나 후보자의 행적 등에 대한 다양한 견해를 표시하는 것은, 정치적 표현의 자유 행사의 한 형태로서 국민주권 행사의 일환이자 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 중요한 요소이다. 선거는 오늘날 자유민주주의 국가에서 통치기관을 구성하고 그에 정당성을 부여하는 한편 국민 스스로 정치적 의사형성과정에 참여하여 국민주권과 대의민주주의를 실현하
는 핵심적인 수단이다. 선거의 궁극적인 목적은 국민의 정치적 의사를 대의기관의 구성에 정확하게 반영하는 데에 있고, 이를 위해서는 자유롭게 의견과 정보를 주고받는 과정에서 비판과 토론을 통해 정치적 의사를 형성해 나가는 것이 필수적이다. 대의민주주의를 원칙으로 하는 현대 민주정치 아래에서는 국민이 선거과정에서 정치적 의견을 자유로이 발표ㆍ교환할 때, 정치적 표현의 자유가 비로소 그 기능을 다하게 된다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등; 헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등; 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등; 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163 참조). 선거에서 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하여 한정된 의견과 정보만이 소통되도록 한다면 진정으로 선거인에게 자유로운 선택권을 보장한다고 할 수 없다.
(다) 선거에 있어서 균등한 기회가 보장되지(헌법 제116조 제1항) 아니하거나, 여론조작과 흑색선전 등으로 인하여 유권자가 올바른 선택을 할 수 없게 된다면 선거제도의 본래적 기능과 대의민주주의의 본질이 훼손되는 결과를 초래할 수 있으므로, 선거의 공정성은 집회의 자유, 정치적 표현의 자유의 한정원리로 기능할 수 있다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등; 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163 참조).
다만 선거의 공정성을 추구하는 궁극적인 목적은 민주정치의 발전에 기여하고자 하는 데에 있으므로(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등 참조), 추상적인 선거의 공정성만으로는 정치적 표현의 자유에 대한 전면적ㆍ포괄적 제한을 정당화할 수 있는 공익이라고 볼 수 없다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 참조).
선거의 공정성을 위하여 정치적 표현의 자유를 제한함에 있어서는 선거에 있어 자유와 공정이 반드시 상충관계에 있는 것만이 아니라 서로 보완하는 기능도 함께 가지고 있다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등)는 점을 간과하여서는 안 된다. 예컨대 정치적 표현의 자유에 대한 과도한 제한은 정치적 기득권자에게 유리한 반면, 도전자에게 불리하게 작용하여 정치적 신인의 등장을 제약하게 된다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 참조). 역으로 정치적 표현의 자유를 충분히 보장하는 것은 무분별한 흑색선전, 허위사실유포나 비방 등의 표현이 선거에 미칠 수 있는 부정적인 영향을 해소할 수 있는 수단이 되기도 한다. 다양한 의견과 사상의 자유로운 표출을 가능하게 함으로써 토론과 비판을 통한 상호 검증을 거치도록 하는 것이 표현의 자유의 본래의 기능이기 때문이다(헌재 2013. 6. 27. 2012헌바37 참조).
(라) 이와 같은 집회의 자유, 정치적 표현의 자유의 헌법상 지위, 그 성격과
중요성, 선거의 공정성과의 관계 등에 비추어 볼 때, 입법자는 선거의 공정성을 위하여 부득이하게 집회의 자유와 정치적 표현의 자유를 제한하더라도, 입법목적 달성과의 관련성이 구체적이고 명백한 범위 내에서 최소한의 제한에 그치는 수단을 선택하지 않으면 안 된다.
따라서 선거운동을 포함하여 선거에 영향을 미치는 표현행위에 대한 제한이 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부를 판단함에 있어서는 엄격한 심사기준을 적용하여야 한다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등 참조).
(2) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁, 후보자들 사이의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단하여(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결) 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정을 보장하려는 것이므로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등).
선거기간 중에 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회나 모임을 금지ㆍ처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
(3) 침해의 최소성
(가) 심판대상조항은 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 집회나 모임을 개최하는 행위를 금지ㆍ처벌하고 있다.
그런데 심판대상조항이 금지하고 처벌하는 행위의 주체는 선거의 후보자, 예비후보자 등록을 한 자, 선거사무원 등에 한정되지 않고, 일반 유권자의 경우도 심판대상조항의 수범자가 된다. 심판대상조항이 개최를 금지하는 ‘집회나 모임’은 공직선거법 제103조 제3항에 열거되어 있는 향우회ㆍ종친회ㆍ동창회ㆍ단합대회 또는 야유회 등과 유사한 것인지 여부를 불문하고, ‘모든 집회나 모임’이며, ‘집회 및 시위에 관한 법률’을 준수한 합법 집회인지, 그렇지 않은 불법 집회인지, 옥내 집회인지 옥외 집회인지를 묻지 않는다.
(나) 또한 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적’이란 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 어떤 작용을 하려는 목적을 의미하는데(헌재 2016. 7. 28. 2015헌바6 참조), 이는 ‘선거운동’보다 넓은 개념으로 ‘선거운동에까지 이르지 아니하였다고 하더라도 선거에 간접적으로 영향을 미쳐 선거의 공정을 해함으로써 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위도 포함되는 것’으로 해석되고, 비록 표면적으로는 선거와 무관한 것처럼 보이는 행위라 할지라도 그 행위
가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반 사정을 종합하여 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로 평가된다면 ‘선거에 영향을 미치는 행위’가 될 수 있다(대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도303 판결 참조).
대법원 판결로 구체화된 심판대상조항에 따르면, 특정 정당, 후보자, 입후보 예정자와 관계가 있는 것으로 볼 만한 자료가 없는 경우에는, 선거에 영향을 미치게 할 의사가 있다고 단정할 수 없지만, 특정한 정책이나 현안에 대한 찬성이나 반대의 의사표시와 함께 이를 지지하거나 반대하는 특정한 정당이나 후보자에 대한 의사표시가 나타나는 경우 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 한 행위가 된다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결; 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도5344 판결 참조).
결국 심판대상조항은 공직선거법이 허용하는 경우를 제외하고는, 선거기간 중 특정한 정책이나 현안에 대한 표현행위와 그에 대한 지지나 반대를 하는 후보자나 정당에 대한 표현행위가 함께 나타나는 집회나 모임의 개최를 전면적ㆍ포괄적으로 금지ㆍ처벌하는 조항으로 기능하고 있다.
(다) 그런데 공직선거법상 후보자등은 선거운동기간 중에 공개장소에서의 연설ㆍ대담(공직선거법 제79조 제1항, 제2항)을 통하여, 결과적으로 집회나 모임이 개최된 것과 차이가 없는 방법으로 선거운동을 할 수 있다. 또한 후보자등은 다른 사람이 개최한 옥내모임에 일시적으로 참석하여 연설ㆍ대담을 할 수 있다(제79조 제7항).
반면 후보자등이 아닌 사람의 경우, 단체 또는 언론기관의 경우에는 후보자등을 초청하여 옥내에서 대담ㆍ토론회를 개최하는 방법이 있으나(제81조, 제82조), 그 이외의 방식으로는 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위한 연설회나 대담ㆍ토론회를 비롯하여 집회나 모임 개최가 전부 금지된다. 후보자등이 참석한 옥내모임에서 후보자등은 연설ㆍ대담이라는 선거운동까지도 가능한데, 공직선거법상 단체 또는 언론기관이 아닌 일반 유권자에게는 선거운동에 이르지 않은 경우에도 집회나 모임의 방법으로 선거에 관한 의사를 표현하는 것이 허용되지 않는다.
즉, 심판대상조항은 집회나 모임의 목적이나 내용이 선거에 영향을 미치거나 선거에 영향을 미칠 우려가 있어, 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등을 달라지게 할 위험이 있기만 하면, 그 위험이 어느 정도로 구체적이고 실질적인 것인지 여부를 불문하고 그 집회나 모임을 선거기간 중에는 예외 없이 일률적으로 금지하고 있다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등 참조). 그런데 집회
의 자유는 집회를 통하여 형성된 의사를 집단적으로 표현하고 이를 통하여 불특정 다수인의 의사에 영향을 줄 자유를 포함하므로(헌재 2005. 11. 24. 2004헌가17; 헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등), 집회는 기본적으로 다른 사람의 의사에 영향을 주기 위한 목적으로 개최하는 것이다. 심판대상조항과 같이 일반 유권자가 집회나 모임의 방법으로 특정 후보자나 정당에 대한 정치적 의사를 표시하는 것을 전면적ㆍ포괄적으로 제한하는 것이, 선거에서의 균등한 기회 보장 및 선거의 공정성 확보라는 입법목적을 달성하기 위하여 반드시 필요한 수단인지 여부에 대하여 본다.
(라) 다원주의 사회에서는 다양한 가치관과 이해관계의 존재로 인하여 의견의 대립이 불가피한바, 자유로운 의견 표명은 상호 검증 및 의사소통을 가능하게 함으로써 사회발전과 통합의 토대가 된다. 그러므로 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과와 관련하여 정당이나 공직선거의 후보자 등도 지지나 비판 그 자체로부터 자유로울 수는 없다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등 참조).
따라서 선거운동에 관여하는 정당이나 공직선거의 후보자, 선거사무원, 선거의 공정한 관리 사무를 수행하는 선거관리위원회 공무원, 투표참관인, 개표참관인 등이나 일반 국민의 생명ㆍ신체에 위해가 발생할 우려가 있거나, 폭력이나 협박 등으로 위에 열거한 선거운동에 참여하거나 공정한 선거관리 업무에 관여하는 자의 선거운동이나 업무 수행 자체에 지장을 주거나 그 선거운동이나 업무에 관하여 특정한 의사결정을 강요당할 구체적 위험이 있는 경우가 아니라면, 단순히 선거의 공정성이라는 추상적인 위험성을 들어 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회나 모임을 전면적ㆍ포괄적으로 제한하는 것을 정당화하기 어렵다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등 참조).
집회의 금지는 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 집회의 금지는 집회의 자유를 덜 제한하는 다른 수단, 즉 집회참가자 수의 제한, 집회 대상과의 거리 제한, 집회 방법ㆍ시기ㆍ소요 시간의 제한 등과 같은 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등; 헌재 2018. 5. 31. 2013헌바322등; 헌재 2018. 6. 28. 2015헌가28등; 헌재 2018. 7. 26. 2018헌바137). 따라서 심판대상조항에 의하여 보호되는 법익에 대한 직접적인 위험을 초래한다는 일반적 추정이 구체적인 상황에서 부인될 수 있는 경우라면, 입법자는 전면 금지가 아니라 집회나 모임이 가능할 수 있도록 기본권을 덜 제한하는 방법으로 규정하여야 한다(헌재
2018. 6. 28. 2015헌가28등; 헌재 2018. 7. 26. 2018헌바137 등 참조).
예를 들어, 특정한 정책에 대한 찬성이나 반대를 집회나 모임이라는 집단적 의사표시 방법으로 표현하는 과정에서, 특정한 정당이나 후보자가 그에 대한 찬성 또는 반대의 입장을 과거에 표시하였다는 ‘진실한 객관적 사실’이 함께 언급되었다고 하여, 선거의 공정성을 해칠 구체적인 위험이 언제나 있다고 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 선거의 공정과 평온에 대한 위험 상황이 구체적으로 존재하지 않는 경우까지도 예외 없이 선거에 영향을 미치게 하기 위한 선거기간 중의 집회나 모임을 금지하고 있는바, 이는 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘는 과도한 제한이다(헌재 2018. 6. 28. 2015헌가28등 참조).
(마) ‘집회 및 시위에 관한 법률’은 선거의 공정과 평온에 구체적인 위험을 발생시키는 집회나 모임에 대하여 집회의 성격과 양상에 따른 다양한 규제수단들을 이미 규정하고 있다. ‘집회 및 시위에 관한 법률’은 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회ㆍ시위의 주최를 금지하고(제5조 제1항), 이와 같은 집회ㆍ시위를 선전하거나 선동하는 것을 금지하며(제5조 제2항), 관할경찰관서장은 신고된 옥외집회ㆍ시위가 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백하다고 판단되는 경우 그 집회ㆍ시위의 금지를 통고할 수 있도록 하고(제8조 제1항), 확성기 등을 사용하여 타인에게 심각한 피해를 주는 소음 발생을 제한하고 있으며(제14조), 주최자, 질서유지인, 참가자로 하여금 다른 사람의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 수 있는 기구를 휴대하거나 사용하는 행위 및 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위 등을 하지 못하도록 하고(제16조~제18조), 집회ㆍ시위에 대한 사후적인 통제수단으로 관할경찰관서장의 해산명령에 관하여 규정하고 있다(제20조). 이러한 제한을 위반한 경우에는 처벌되고(제22조, 제24조), 집회ㆍ시위 과정에서의 폭력행위나 업무방해 행위 등은 형사법상의 범죄행위로서 처벌된다(헌재 2018. 6. 28. 2015헌가28등).
그렇다면 심판대상조항과 같이 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하거나, 선거에 영향을 미칠 염려가 있는 집회나 모임’을 선거기간 중에 전면적으로 금지하지 아니하더라도, 선거의 평온의 확보라는 입법목적의 달성에는 지장이 없다.
(바) 종전 각종 선거에서 선거기간 중 단합대회ㆍ야유회 등의 명목으로 각종 집회가 빈번하게 열려 후보자들이 그 집회에 참석하거나 집회 비용의 전부 또는 일부를 부담함으로써 사실상 특정 후보에 대한 선거운동이 이루어지고,
일부에서는 이러한 집회의 개최 능력이 있음을 과시하면서 후보자 측에 금품을 요구하는 일 등이 발생한 일이 있어(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등), 선거기간 중 집회나 모임의 개최로 인하여 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형, 무분별한 흑색선전 등이 발생할 위험성이 존재하고, 심판대상조항은 이러한 과거의 선거 현실에 대한 반성의 산물인 측면이 있는 것은 사실이다(헌재 2013. 12. 26. 2010헌가90 참조).
1) 그러나 ‘후보자’ 사이의 ‘경제력’ 차이로 인한 선거에서의 기회 불균형은 선거비용 제한ㆍ보전 제도를 통해서 해소될 수 있다(공직선거법 제119조, 제121조, 제122조의2, 제135조의2, 제258조 제1항, 제263조 제1항 등 참조).
공직선거법상 ‘선거비용’이란 당해 선거에서 선거운동을 위하여 소요되는 금전ㆍ물품 및 채무 그 밖에 모든 재산상의 가치가 있는 것으로서, 후보자가 지출한 비용뿐만 아니라(제119조 제1항 본문 및 제1호), 정당, 정당선거사무소의 소장, 후보자의 배우자 및 직계존비속, 선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ회계책임자가 지출한 비용도 포함된다(제119조 제1항 제2호, 제3호). 따라서 후보자 및 위 관계자가 집회나 모임을 개최하기 위하여 지출한 비용은 선거비용에 포함된다.
나아가 선거의 공정성을 침해한다고 보아 공직선거법 제87조 제1항 각 호에 따라 선거운동이 금지되고 있는 향우회ㆍ종친회ㆍ동창회 등 지연ㆍ혈연ㆍ학연에 기초한 단체, 후보자 또는 후보자의 가족 등이 임원으로 있거나 재산을 출연하였거나 의사결정에 실질적으로 영향력을 행사하는 단체가 개최하는 집회나 모임, 그 외에 개최 주체를 불문하고 과도한 비용이 발생하거나 금전적 이익이 집회 참여의 대가로 수수된 사례가 있었거나 그러할 가능성이 높은 단합대회ㆍ야유회 등의 개최만을 한정적으로 금지하는 방법으로도 ‘후보자’ 사이의 ‘경제력’ 차이로 인한 선거에서의 기회 불균형의 우려는 상당 부분 해소될 수 있다.
또한 공직선거법은 누구든지 후보자 등과 통모하여 해당 후보자의 선거운동을 위하여 지출한 비용과 기부행위제한규정을 위반하여 지출한 비용(제119조 제1항 제4호)도 선거비용에 포함시킴으로써 후보자가 유권자를 빙자하거나 은밀히 결탁하는 등으로 공직선거법상 선거비용제한의 규제를 잠탈하는 것도 방지하고 있다.
2) 일반 유권자가 후보자 등과 통모하지 아니하고, 자신의 비용으로 집회나 모임을 개최하는 경우, ‘일반 유권자’ 사이의 ‘경제력’ 차이로 인한 선거에서의
기회 불균형이 발생할 우려가 있다.
그런데 사람들이 다수 모이는 모든 집회나 모임이 금품 수수를 통한 인원 동원이라는 과열과 타락, 부정과 연관되어 있다고 할 수는 없다. 예를 들어, 일반 유권자가 뜻을 같이하는 사람들을 정보통신망 등을 이용하여 모은 다음, 소규모의 참석자들이 각자의 비용으로, 주장하고자 하는 정치적 의사표현의 내용과 그 대상에 비추어 적절한 시기와 장소에 모여 의견을 표명하고 해산한다고 하여, 경제력 차이로 인한 선거에서의 기회 불균형이 발생한다고 보기 어렵다. 집회나 모임의 과정에서 음향시설, 장소 임대 등을 위하여 일정한 비용이 발생하는 경우에도, 그것이 사회통념상 일상적으로 발생할 수 있는 적은 비용에 불과하다면 언제나 경제력 차이로 인한 선거에서의 기회 불균형을 발생시킨다고 볼 수 없다.
선거기간 중 과다한 비용을 지출하는 방법으로 개최되는 집회나 모임만 제한하는 방법, 집회나 모임의 참석과 관련하여 어떠한 명목으로도 대가나 금전적 이익 등의 수수를 금지하는 방법과 같이, 심판대상조항보다 일반 유권자의 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 덜 침해하는 수단을 통해서도 경제력 차이로 인한 기회 불균형을 충분히 방지할 수 있다.
3) 한편, 일반 유권자가 선거에 영향을 미치는 집회나 모임을 개최할 수 있게 되면, 그러한 집회에 참석할 자를 모으기 위하여 경제적 이익을 제공하고 인원을 동원하는 폐해가 발생할 우려가 있다.
이에 대하여, 공직선거법은 선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원ㆍ활동보조인 및 회계책임자에게 수당과 실비를 지급하는 경우를 제외하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속ㆍ지시ㆍ권유ㆍ알선ㆍ요구 또는 수령할 수 없도록 금지ㆍ처벌하고 있다(제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호). 또한 후보자 등이 당해 선거구 안에 있는 자 등에 대하여 금전ㆍ물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위(이하 ‘기부행위’라 한다) 및 그 외의 자가 후보자 또는 그 소속 정당을 위하여 하는 기부행위도 금지ㆍ처벌된다(제112조 내지 제117조, 제257조). 후보자나 유권자의 금력을 이용한 세력의 과시는 위와 같은 공직선거법 규정에 의하여 지금도 방지될 수 있다.
4) 일반 유권자가 개최하는 집회나 모임의 방법이나 지출가능한 비용 등을 제한하고, 경제적 이익을 제공하여 집회 참석자를 동원하는 것을 금지ㆍ처벌하더라도, 후보자의 정당 가입 유무와 가입한 정당의 규모, 후보자 및 유권자
의 정치적ㆍ사회적 영향력에 따라 해당 정당이나 후보자를 지지ㆍ반대하는 유권자의 수가 다르기 때문에 결과적으로 집회나 모임에 참석하는 인원의 규모나 그 횟수 등이 달라질 수 있다.
그러나 대가를 제공받은 것이 아니라면 그 유권자들은 해당 정당이나 후보자를 지지ㆍ반대하거나, 정책이나 선거의 쟁점에 대하여 찬성ㆍ반대하는 자발적인 정치적 의사를 표현하는 것이므로, 위와 같은 영향력에 의한 차이 자체가 선거의 공정을 해치는 위험성이라거나, 금지되어야 할 세력의 과시 또는 부당한 경쟁이라고 볼 수 없다.
후보자나 유권자의 정치적 표현을 허용하는 한, 표현의 방법에 관계없이 그 정치적ㆍ사회적 영향력과 지지자들의 규모는 드러날 수밖에 없는 것이다. 지나친 세 과시 등을 통한 여론의 왜곡 등을 상정해 볼 수도 있으나, 특정한 정당이나 후보자를 지지하거나 반대하는 자들끼리 모여 집회나 모임의 방법으로 세를 과시한다고 하여, 일반 유권자에게 항상 좋은 인상을 주는 효과적인 방법이 될 것인지도 의문이다. 지지자나 반대자가 많다는 인상을 받았다고 하여 그것을 인식한 일반 유권자들이 선거에서 합리적인 선택을 할 수 없는 것도 아니다.
5) 심판대상조항이 선거의 과열로 인한 무분별한 흑색선전, 허위사실유포나 비방으로 인한 선거의 평온과 공정의 심각한 위협을 방지하기 위하여 부득이하게 반드시 필요한 수단인지에 관하여 본다.
이러한 폐해는 모든 정치적 표현에서 공통적으로 발생할 수 있는 것이고 특별히 집회나 모임의 개최에 있어서 이러한 폐해 발생의 위험이 높은 것도 아니다. 언론의 정파성, 선정성, 또는 불공정한 보도로 선거의 공정이 해쳐질 것이 우려된다 하여 ‘일정한 기간 선거관련 보도를 일률적으로 금지’하는 것이 허용될 수 없는 것과 마찬가지로, 일반 유권자의 정치적 표현 내지 선거운동 속에 비방ㆍ흑색선전 등의 부정적 요소가 개입될 여지가 있다 하여 ‘일정한 기간 집회나 모임의 방법으로 정치적 의사를 표현하는 것을 전면적으로 금지’하는 것은 허용될 수 없다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등 참조).
집회의 자유가 우리 헌법질서에서 가지는 의미를 송두리째 부인하지 않고서는, 집회나 모임의 개최 자체에 곧 무분별한 흑색선전이나 허위사실유포 등의 위험성이 있는 것이라고 볼 수는 없다. 집회의 개최 자체가 아니라, 집회나 모임에서 이루어지는 후보자에 대한 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방 등의 개별 행위가 있을 때, 비로소 선거의 공정에 영향을 미칠 위험성
으로 이어질 수 있는 것이다.
무분별한 흑색선전, 허위사실유포 등으로 인한 선거의 평온과 공정에 대한 위협은 그러한 위험성이 있는 구체적인 행위를 직접적으로 금지하고 처벌함으로써 대처하여야 하고, 이러한 규정은 공직선거법에 이미 도입되어 있다. 누구든지 선거운동을 위하여 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지ㆍ가족관계ㆍ신분ㆍ직업ㆍ경력 등ㆍ재산ㆍ행위ㆍ소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지여부 등에 관하여 허위의 사실을 공표할 수 없으며, 공연히 사실을 적시하여 사생활을 비방할 수 없다. 또한 누구든지 선거운동을 위하여 정당, 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매와 관련하여 특정 지역ㆍ지역인 또는 성별을 공연히 비하ㆍ모욕하여서는 아니 된다(제110조). 공직선거법은 허위사실을 공표하거나 후보자를 비방하는 경우 형사처벌하고 있는데(제250조, 제251조), 위 조항들의 법정형이 심판대상조항보다 높다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등 참조).
나아가 위와 같이 공직선거법에 의하여 형사처벌되는 정치적 표현들이나 그에 해당하지는 않지만 편파적이거나 부당한 것처럼 보일 수 있는 정치적 표현들이 선거에 미칠 수 있는 부정적인 영향은, 정치적 표현의 자유를 더 폭넓게 보장함으로써 해소될 수 있다. 다양한 의견, 견해, 사상의 자유로운 표출을 가능하게 함으로써 토론과 비판을 통한 상호 검증을 거치도록 하는 것이 표현의 자유의 본래의 기능이기 때문이다(헌재 2013. 6. 27. 2012헌바37 참조).
6) 공직선거법 제79조 내지 제82조에서 허용하는 집회나 모임의 방법으로 하는 선거운동의 시간, 장소, 방법에 대한 제한을 벗어나고자, 공개장소에서의 연설ㆍ대담, 대담ㆍ토론회가 아닌 집회나 모임을 개최할 것이라고 우려할 수 있다. 그러나 선거에 영향을 미치는 집회나 모임의 개최를 허용하되, 공개장소에서의 연설ㆍ대담, 대담ㆍ토론회의 시간, 장소, 방법에 대한 제한과 동일하거나 유사한 제한을 두는, 심판대상조항보다 기본권을 덜 제한하는 방법으로도 공직선거법의 제한이나 금지를 회피하려는 탈법행위를 충분히 실효적으로 방지할 수 있다.
7) 이상의 내용을 종합하여 보면, 후보자의 선거비용 제한ㆍ보전 제도와 함께, 일반 유권자가 과도한 비용을 들이거나 참석자에게 금전적 이익 등을 제공하는 집회 개최, 선거의 공정성에 구체적인 해악을 발생시키는 것이 명백한 집회에서의 정치적 표현 행위 등을 한정적으로 제한하고 위반행위를 제재하는 수단을 통해서도, 선거에서의 기회 균등과 선거의 공정과 평온을 달성하려는
입법목적은 충분히 달성할 수 있다.
(사) 정치적 표현의 자유의 헌법상 지위에 비추어 볼 때, 정치적 표현에 대하여는 ‘자유를 원칙으로, 금지를 예외로’ 하여야 하고, ‘금지를 원칙으로, 허용을 예외로’ 해서는 안 된다는 점은 자명하다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등 참조). 모든 국민은 자신의 정치적 의견과 정치사상을 외부에 표현할 정치적 표현의 자유를 가지며, 이는 자유민주적 헌법의 근본가치이자 민주정치의 필수불가결한 요소이다. 법치주의 국가에서의 기본권 제한은 ‘기본권 최대한 보장의 원칙’에 따라 필요한 범위 내에서 최소한에 그쳐야 한다는 것이 기본권 제한의 한계이다(헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등).
일반 유권자 개인이 선거기간 중에 선거운동과 정치적 표현을 할 수 있다면, 그것을 집단적 의사표현의 방식으로 해서는 안 될 이유는 없으며, 집단적 의사표현의 방식 그 자체가 선거의 공정성에 해악을 미친다고 할 수는 없다. 국민이 대표를 선출함으로써 국민주권과 민주주의를 실현하는 제도적 장인 선거에서, 국민이 후보자, 정당, 정책 등에 대한 자신의 정치적 생각을 합법적인 집회나 모임을 통해 설파하여 자신과 의견이 같은 세력을 규합해 나가는 것은, 우리 헌법의 근본이념인 ‘자유민주적 기본질서’의 핵심적인 보장 영역에 속한다(헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 참조).
그런데 심판대상조항은 가장 정치적 의사표현이 활발하게 교환되어야 할 선거기간 중에, 오히려 특정 후보자나 정당이 특정한 정책에 대한 찬성이나 반대를 하고 있다는 언급마저도 할 수 없는 범위 내에서만 집회나 모임의 방법으로 정치적 의사를 표현하도록 하여, 평소보다 일반 유권자의 정치적 표현의 자유를 더 제한하고 있다. 이로 인하여 선거의 공정성과 평온에 실질적인 해악을 끼칠 수 있는 구체적인 위험성을 초래하거나 그러한 목적이 명백한 경우에 해당하지 않는 경우에도, 일반 유권자는 진행 중인 선거와 관련하여 합리적 범위 내에서 집단적 의사표명을 할 기회 일체를 봉쇄당할 여지조차 있게 된다. 나아가 집회나 모임을 주관하거나 개최한 사람이 의도한 것이 아니어도 집회나 모임에서 나온 표현 중에 선거와의 관련성을 인정할 만한 내용이 있고 그러한 표현의 발화에 대한 예견 가능성을 조금이라도 인정할 수 있다면 심판대상조항에 따른 처벌이 가능하게 될 수도 있다. 결국 집회나 모임을 개최하려는 사람은 심판대상조항으로 인하여 집회나 모임의 개최를 꺼리거나 방어적으로 개최하게 되므로 집회의 자유, 정치적 표현의 자유는 위축될 우려가 크다.
(아) 심판대상조항이 ‘선거에 영향을 미칠 염려가 있거나 미치게 하기 위한
집회나 모임’을 선거기간 중이라는 이유만으로 전면적으로 금지하고 위반 시 처벌하는 것은, 결국 선거의 공정이나 평온에 대한 구체적인 위험이 없는 경우에까지도 특정한 사실이나 견해를 표명하는 것을 금지하고 억압하는 것으로서, 다원주의적 가치관을 전제로 하는 민주주의에 정면으로 배치되고, 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어 과도하게 정치적 표현의 자유와 집회의 자유를 제한하는 것이다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등 참조).
법률조항이 정당한 입법 목적 달성을 위한 적정한 수단이라고 하더라도, 헌법상 보호되어야 할 표현까지 함께 규제하는 포괄적인 법률조항은 가장 기본권을 덜 침해하는 것이 될 수 없다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480; 헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등 참조).
(자) 그렇다면 심판대상조항은 선거의 공정과 평온의 확보라는 입법목적 달성을 위하여 반드시 필요한 최소한의 범위를 넘어서, 규제가 불필요하거나 또는 예외적으로 허용하는 것이 가능한 경우에도, 선거기간 중의 선거에 영향을 미치게 하기 위한 일반 유권자의 집회나 모임을 일률적ㆍ전면적으로 금지하고 있으므로 침해의 최소성에 반한다.
(4) 법익의 균형성
(가) 표현의 자유와 민주주의의 가치 등에 비추어 볼 때, 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 제한하는 경우에는 그 제한을 통해 보호하려는 공익이 그로 인해 침해되는 사익보다 우월하여야 한다(헌재 2018. 6. 28. 2015헌가28등 참조).
대의제 민주주의 하에서 민주주의를 구현하는 원동력은 일반 유권자의 자발적인 정치 참여에 있다. 따라서 심판대상조항에 대한 법익의 균형성 판단에서는 선거의 공정과 평온이 지나치게 강조될 경우 국민의 선거참여가 과도하게 제한될 수 있다는 점을 감안하여야 할 것이다.
(나) 심판대상조항은 선거에서의 기회 균등 및 선거의 공정성을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 집회나 모임의 개최, 정치적 표현까지 금지ㆍ처벌하고 있고, 이러한 범위 내에서 심판대상조항으로 인하여 달성할 수 있는 공익의 정도가 중대하다고 볼 수 없다.
거짓 사실의 전파, 금품 수수 등 선거의 공정과 평온에 구체적인 위험을 발생시키는 집회나 모임에 대하여는 이미 ‘집회 및 시위에 관한 법률’, 형법, 공직선거법에 이를 금지하고 처벌하는 규정이 마련되어 있다. 이들 규정으로도 심판대상조항의 입법목적은 대부분 달성될 수 있는 것으로 보이므로, 심판대
상조항으로 달성하려는 그 이상의 공익 실현 효과는 가정적이고 추상적인 것이다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등 참조). 나아가 후보자 및 그 관계자는 지금도 공개장소에서의 연설ㆍ대담 등을 통하여 사실상 집회나 모임의 방법으로 선거운동을 할 수 있는 상황에서, 심판대상조항이 달성하려는 공익은 더욱 불분명하다.
(다) 반면 심판대상조항이 구체적인 집회나 모임의 상황을 고려하여 상충하는 법익 사이의 조화를 이루려는 노력을 전혀 기울이지 않고서, 일반 유권자가 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회나 모임을 개최하는 것을 전면적으로 금지함에 따라, 사실상 선거와 관련된 집단적 의견표명 일체가 불가능하게 됨으로써 일반 유권자가 받게 되는 집회의 자유, 정치적 표현의 자유에 대한 제한 정도는 매우 크다.
따라서 심판대상조항은 법익의 균형성에도 위배된다.
(5) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다.
아울러 종전에 헌법재판소가 이 결정과 견해를 달리해, ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 단합대회 또는 야유회 기타의 집회를 개최할 수 없고 그에 위반하여 각종집회등을 개최하거나 하게 한 자를 처벌하던’ 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되고, 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제256조 제2항 제1호 카목 중 제103조 제2항 부분이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등 결정은, 이 결정과 저촉되는 ‘기타의 집회’에 관한 범위 내에서 변경하기로 한다.
이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.
6. 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견
우리는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되지 않아 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁, 후보자들 사이의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단하여(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결) 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정을 보장하려는 것이므로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등).
선거기간 중에 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회나 모임을 금지ㆍ처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
나. 침해의 최소성
(1) 심판대상조항은 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 집회나 모임을 개최하는 행위를 금지ㆍ처벌하고 있다. 그러나 심판대상조항은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적’이 있는 집회나 모임의 개최에 한정하여 집회의 자유, 정치적 표현의 자유 등을 제한할 뿐, 그러한 목적이 없는 집회나 모임의 개최는 선거운동 기간에도 얼마든지 가능하다.
선거와 무관한 집회나 모임뿐만 아니라, 정당 및 선거에 출마하고자 하는 입후보예정자들이 공약으로 채택하거나 정당ㆍ후보자 간 쟁점으로 부각된 정치적ㆍ사회적 현안을 말하는 이른바 ‘선거쟁점’에 대한 찬성이나 반대의사를 표시하는 집회나 모임이, 결과적으로 그 정책에 찬성하거나 반대하는 정당, 후보자, 입후보예정자에게 유ㆍ불리한 영향을 미치게 되는 경우에도, 항상 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 한 행위가 되지는 않는다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결 참조). 특정한 정당이나 후보자를 찬성한다거나 반대한다는 취지가 없으며, 특정 정당ㆍ후보자ㆍ입후보예정자와 관계가 없는 경우 ‘선거의 쟁점’이 된 내용에 대한 찬성이나 반대의 의사표시를 하기 위한 집회나 모임의 개최가 제한되지 않는다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도5344 판결 참조). 심판대상조항은 선거에 영향을 미치게 할 목적의 탈법행위에 해당하거나, 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 집회나 모임에 한정하여 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 제한하는 것이다.
그렇다면 집회의 자유 또는 정치적 표현의 자유가 우리 헌법 질서에서 차지하는 의미와 기능을 정지시킬 정도로, 심판대상조항이 지나치게 광범위하게 집회의 자유와 정치적 표현의 자유 등을 제한한다고 볼 수 없다.
(2) 선거기간 중 선거에 영향을 미치는 집회나 모임은 선거에 있어서 후보자와 선거인 모두에게 효과적인 정보의 전달 및 획득 내지는 선전을 위한 매
우 유력한 수단이 될 수 있을 것이므로 그 자유로운 이용의 필요성이 큰 것은 부인할 수 없다.
그러나 집회 등을 무제한으로 허용할 경우 선거운동의 부당한 경쟁을 초래하여 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이 두드러지게 되고, 무분별한 흑색선전으로 인하여 선거의 평온과 공정이 심각한 위협을 받게 될 것이고, 법이 정한 여타의 금지규정을 회피하는 수단으로까지 이용되는 등 폐해가 발생할 우려가 큼은 자명하다. 이에 대한 적절한 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 갖는다(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등).
종전 각종 선거에서 선거기간 중 단합대회ㆍ야유회 등의 명목으로 각종 집회가 빈번하게 열려 후보자들이 그 집회에 참석하거나 집회 비용의 전부 또는 일부를 부담함으로써 사실상 특정 후보에 대한 선거운동이 이루어지고, 일부에서는 이러한 집회의 개최 능력이 있음을 과시하면서 후보자 측에 금품을 요구하는 일 등이 적지 아니하였을 뿐만 아니라, 위와 같은 집회가 후보자의 세를 과시하는 방편으로 이용되기도 하여 여기에 동원되는 사람에게 금품을 지급하는 등 선거분위기의 과열ㆍ혼탁을 조장하는 예가 빈번하였다. 따라서 선거에 영향을 미칠 수 있는 집회의 금지는 선거의 공정성 확보라는 입법목적을 달성하는 데에 필요한 것으로(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등), 심판대상조항은 이러한 과거의 선거 현실에 대한 반성의 산물인 측면이 있다(헌재 2013. 12. 26. 2010헌가90 참조).
(3) 집회나 모임은 공중이 자유로이 통행하거나 집합하는 공개된 장소에서 개최될 경우 공중에게 계속적으로 노출되어 그 홍보 효과가 매우 크고, 투입되는 비용에 따라 집회 참여자의 수, 집회에 부수적으로 휴대ㆍ설치되는 표현물의 형태, 확성 장치를 통해 발생하는 소리의 크기 등이 현저히 달라져 유권자에게 미치는 영향력에도 상당한 차이가 발생하게 된다. 선거기간 중에 특정한 정당이나 후보자를 지지하거나 반대하는 취지의 집회에 참석한 사람의 수가 많을 경우, 지지자나 반대자가 많다는 인상을 쉽게 유권자에게 전달할 수 있다.
따라서 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 집회나 모임을 개최하는 행위를 제한하지 않으면, 정당ㆍ후보자 및 그를 지지ㆍ반대하는 유권자 사이에 세력을 과시하기 위한 수단으로 사용되어 홍보 효과가 더 높은 시간ㆍ장소에서 더 자주 집회나 모임을 개최하고, 집회나 모임의 현장에 참여할 자를 더 많이 모집하는 등으로 과다한 경쟁을 유발하게 된다. 그에 따라 후보자의 정당가입 유
무와 가입정당의 규모, 후보자 및 그를 지지하는 유권자의 경제적ㆍ정치적ㆍ사회적 영향력의 차이에 따른 선거운동 등에서의 불균형이 두드러지게 되어, 선거운동에 있어서 균등한 기회를 보장한다고 규정한 헌법 제116조 제1항의 취지에 반하게 된다. 또한 후보자나 유권자 사이의 지나친 경쟁으로 선거가 과열되면서 집회나 모임을 이용한 무분별한 흑색선전, 진실을 왜곡한 의혹제기, 편파적 의견이나 부당한 표현, 허위사실유포나 비방 등으로 선거의 공정성과 평온이 심각한 위협을 받을 수 있다.
(4) 심판대상조항이 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회나 모임을 금지하는 한편, 공직선거법상 후보자등은 선거운동기간 중에 공개장소에서의 연설ㆍ대담(공직선거법 제79조 제1항, 제2항), 다른 사람이 개최한 옥내모임에 일시적으로 참석하여 연설ㆍ대담(제79조 제7항)을 할 수 있어서, 결과적으로 집회나 모임이 개최된 것과 차이가 없는 방법으로 하는 선거운동을 할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 후보자등의 선거운동의 자유 등 정치적 표현의 자유, 집회의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수 없다(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등).
(5) 또한 후보자등이 아닌 사람의 경우, 단체 또는 언론기관은 후보자등을 초청하여 옥내에서 대담ㆍ토론회를 개최할 수 있다(제81조, 제82조). 또한 선거운동이 금지되지 않아 선거운동을 할 수 있는 단체들은 선거운동기간 중 도로ㆍ시장ㆍ점포ㆍ다방ㆍ대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 선거운동을 할 수 있으므로(제106조 제2항 참조), 비록 집회나 모임의 방법으로 선거운동을 할 수 있는 것은 아니지만, 선거에 영향을 미칠 집회의 금지로 초래될 선거운동의 자유 및 집회의 자유에 대한 법익침해를 최소화하고 있다(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등).
심판대상조항은 ‘선거기간 중’에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이루어지는 ‘선거운동’ 또는 ‘선거운동에 준하는 내용의 표현행위’만을 규제하고 있다. 따라서 단체 또는 언론기관이 아닌 일반 유권자도, 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것이 아닌 집회나 모임은 얼마든지 자유롭게 개최할 수 있다. 즉 선거기간 중에도 국민들이 제기하는 건전한 비판과 여론 형성을 심판대상조항이 금지하지 않는다.
또한 심판대상조항은 일반 유권자의 선거운동 또는 ‘선거운동에 준하는 표현행위’ 일체를 전면적으로 제한하는 것이 아니라, 우리 선거문화와 과거의 선거경험에 비추어 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 집회나 모임의 개최라는 특정한 방법에 국한하여 부분적인 제한을 하고 있다. 이러한 점에서 심판대
상조항이 일반 유권자의 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수도 없다.
(6) 공직선거법 제79조 내지 제82조에서 허용하는 집회나 모임의 방법으로 하는 선거운동과 관련하여, 공직선거법은 구체적으로 선거운동의 방법을 한정하고 그 규율 위반 행위에 대하여 각각의 제재 수단을 마련함으로써 그 실효성을 확보하고 있다. 예를 들어, 공직선거법 제79조 제1항, 제2항, 제6항은 후보자등이 공개장소에서의 연설ㆍ대담, 다른 사람이 개최한 옥내모임에 일시적으로 참석하여 연설ㆍ대담하는 선거운동을 허용하고, 그와 관련하여 여러 가지 제한을 하고 있는데, 이러한 연설ㆍ대담자에게 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하고(제230조 제1항 제1호), 연설을 할 수 없는 장소에서 선거운동을 위한 연설ㆍ대담을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처하며(제255조 제1항 제6호), 연설ㆍ대담에서 녹음기 또는 녹화기의 사용대수를 초과하여 사용한 자, 야간 연설 제한 시간에 연설한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다(제256조 제3항 제1호 다목, 차목).
심판대상조항이 선거에 영향을 미치는 집회나 모임의 개최를 금지하지 않는다면, 공직선거법이 공개장소에서의 연설ㆍ대담, 후보자등 초청 대담ㆍ토론회 등에 관하여 정한, 여러 선거운동의 제한을 피하여, 탈법적인 집회나 모임이 개최될 수 있으므로, 위에서 예시한 것과 같은 공직선거법상의 규제들은 사실상 무의미해지고 선거의 공정성이 훼손될 위험도 있다.
(7) 심판대상조항이 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 선거기간 중에 집회나 모임을 개최하는 행위를 금지ㆍ처벌하는 것은, 선거 과열로 인한 과다한 비용 지출과 후보자 및 유권자의 경제력 차이에 따른 불균형을 방지하기 위한 가장 효과적인 수단이다.
공직선거법 제119조 내지 제121조는 선거비용의 총액을 제한하고 있으나, 선거비용에는 ‘선거운동을 위하여’ 소요된 금전ㆍ물품 및 채무 그 밖에 재산상의 가치가 있는 것만이 포함되므로(제119조 제1항), 집회나 모임의 개최가 ‘선거운동’에 이르지 않은 경우 그에 소요된 비용 중 일부는 선거비용에 포함되지 않을 가능성도 있다.
나아가 일반 유권자가 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 선거기간 중에 집회나 모임을 개최하는 것을 허용하면, 후보자가 유권자를 빙자하거나 은밀히
결탁하여 공직선거법 제8장 특히 제119조 내지 제121조에서 규정하고 있는 선거비용의 규제 등 후보자에 대한 각종 규제를 잠탈하는 수단으로 악용될 수 있고 이는 선거과열을 초래하여 선거의 평온을 훼손할 수 있다. 일반 유권자의 경우 후보자등과 통모하여 후보자의 선거운동을 위하여 지출한 비용만 선거비용에 포함되므로(제119조 제1항 제4호), 후보자에 대한 선거비용 제한만으로 그 폐해를 실효적으로 예방하거나 규제하기 어려운 사각지대가 발생할 수 있고, 일반 유권자가 개최한 모든 집회나 모임을 확인하여 후보자와 통모하였는지 여부를 밝히는 것은 실질적으로 불가능할 뿐만 아니라, 선거관리에 있어서 상당한 비용을 유발하게 된다.
(8) 심판대상조항은 금지기간을 ‘선거기간 중’으로 한정하고 있다. 공직선거법은 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있는 것으로 정하고(제59조), 선거기간은 대통령선거는 23일, 국회의원선거, 지방자치단체의 의회의원 및 장 선거는 14일(제33조 제1항)로 정하고 있다.
공직선거법은 선거운동기간을 제한하는 규정(제59조)을 두고 있는 것 외에도 국회의원, 지방의회의원, 지방자치단체의 장 등의 당해 선거구 안에 있는 자 등에 대한 기부행위 상시제한 규정(제113조)을 두는 한편, 선거일전 180일, 120일, 90일, 60일, 30일 등부터 시기적으로 다양하게 선거에 영향을 줄 수 있는 특정행위를 제한 내지 금지하고 있다. 심판대상조항은 이러한 시기적 제한 중 가장 짧은 선거기간 중의 제한을 선택하여 정치적 표현의 자유, 집회의 자유를 제한한 것으로, 집회나 모임의 개최가 선거에 미치는 영향력, 일반적으로 선거에 즈음하여 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위를 하였을 때 그 효과의 지속 정도, 선거운동 등 정치적 표현의 자유와 관련하여 침해되는 법익과의 균형, 우리의 선거 현실에 대한 그 동안의 경험 등 여러 가지 사정을 참작하여, 입법자가 제한 또는 금지의 기간을 정한 것이다.
선거에 영향을 줄 수 있는 특정한 행위에 대해 어느 정도의 금지기간을 두는 것이 선거운동 등 정치적 표현의 자유와 집회의 자유에 대한 침해를 최소화하고 선거의 공정성을 확보할 것인지에 대하여는 헌법적 한계를 일탈하지 않는 한 입법자의 판단을 존중할 수 있다.
선거에 영향을 줄 수 있는 특정행위를 제한하는 기간에 대해 입법자의 입법형성권을 존중한다는 점, 집회나 모임의 개최가 선거의 결과에 영향을 미치는 개연성이 높다고 인정할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 심판대상조항의 규제기간이 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘는 과도한 제한이라고 볼 수 없다.
(9) 침해의 최소성을 판단함에 있어서는 우리나라 선거문화의 역사성, 선거 및 정치 문화의 특수성, 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적 환경, 선거와 관련된 국민의식의 정도와 법 감정 등을 종합하여 판단하여야 한다.
현행 공직선거법은 과거 금권에 의한 타락선거, 흑색선전과 비방으로 얼룩진 과열선거 그리고 관권선거가 문제되어 온 역사적 경험을 직시하고, 혼탁한 선거문화를 바로잡고 고비용의 선거구조를 혁신하여 공정하고 깨끗한 선거문화를 정착시키고자 선거운동의 기간과 방법 등을 상세하게 규율하고 있다. 그동안 이루어온 민주주의의 발전상과 높아진 국제적 위상, 국민의식의 향상에도 불구하고, 현재 우리의 선거문화가 집회나 모임의 방법으로 하는 선거에 영향을 미치는 정치적 표현행위를 전면적으로 허용해도 선거의 공정성을 훼손하지 아니할 정도의 안정적 수준에 와 있고, 이에 대한 국민의 신뢰와 지지가 뒷받침되고 있다고 단정할 수만은 없다. 공조직과 사조직 그리고 혈연ㆍ지연ㆍ학연을 이용한 불법선거, 금전을 이용한 금권선거, 여론조작과 흑색선전 등 거짓말 선거의 폐해가 잔존하고 있는 것이 엄연한 현실이고 이를 시정하여 공명선거를 이루고자 하는 국민적 열망이 뜨겁다.
이러한 상황에서 후보자, 정당 조직에 속한 관계자뿐만 아니라 일반 유권자에게까지 집회나 모임의 개최를 자유롭게 허용하여 그에 의한 선거운동이나 선거에 영향을 미치는 의사표현이 전면적으로 허용된다면, 후보자등 사이의 지나친 경쟁으로 선거가 과열되고, 선거운동 등에서의 불균형이 두드러지게 되며, 선거의 공정성과 평온이 심각한 위협을 받을 수 있다. 특히 후보자가 유권자와 은밀히 결탁하여 불법으로 선거운동을 하는 경우, 유권자의 개인적인 형사책임만 따를 뿐 그가 지지한 후보자의 당선무효로 연결시키는 것을 어렵게 하여 이를 악용할 때에는 점차 정착되어 가는 공명선거 분위기에 역행할 위험 또한 크다.
(10) 이와 같은 점을 종합하면, 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회나 모임을 금지하는 심판대상조항은 선거의 공정성 확보를 위한 필요ㆍ최소한의 수단으로서 불가피한 규제이므로(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등), 침해의 최소성에 위반된다고 볼 수 없다.
다. 법익의 균형성
우리의 헌법 현실을 고려할 때, 심판대상조항에 의하여 보호되는 선거에 있어서 실질적 기회 균등과 선거의 공정성의 확보라는 공익은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 지니는 것이다.
나아가 ‘선거의 쟁점’이 된 내용에 대한 찬성이나 반대의 의사표시를 하더라도, 특정한 정당이나 후보자를 찬성한다거나 반대한다는 취지가 없으며, 특정 정당ㆍ후보자ㆍ입후보예정자와 관계가 없는 경우에는, ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 한 행위가 아니어서 집회나 모임의 개최가 제한되지 않을 수 있다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도5344 판결 참조).
이처럼 선거기간 중이라는 짧은 기간에 한정하여, 부분적으로만 정치적 표현의 자유와 집회의 자유가 제한되는 불이익이 심판대상조항이 달성하려는 공익보다 더 크다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 법익의 균형성에도 반하지 않는다.
라. 소결
심판대상조항으로 인하여 정치적 표현의 자유, 집회의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없으므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유, 집회의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등).
재판장  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지] 관련조항
공직선거법(2012. 1. 17. 법률 제11207호로 개정된 것)
제79조(공개장소에서의 연설ㆍ대담) ① 후보자(비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회의원후보자는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 선거운동기간 중에 소속 정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 정견, 그 밖에 필요한 사항을 홍보하기 위하여 공개장소에서의 연설ㆍ대담을 할 수 있다.
② 제1항에서 "공개장소에서의 연설ㆍ대담"이라 함은 후보자ㆍ선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원(이하 이 조에서 "후보자등"이라 한다)과 후보자등이 선거운동을 할 수 있는 사람 중에서 지정한 사람이 도로변ㆍ광장ㆍ공터ㆍ주민회관ㆍ시장 또는 점포, 그 밖에 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하는 공개장소를 방문하여 정당이나 후보자에 대한 지지를 호소하는 연설을 하거나 청중의 질문에 대답하는
방식으로 대담하는 것을 말한다.
⑦ 후보자등은 다른 사람이 개최한 옥내모임에 일시적으로 참석하여 연설ㆍ대담을 할 수 있으며, 이 경우 그 장소에 설치된 확성장치를 사용하거나 휴대용 확성장치를 사용할 수 있다.
제80조(연설금지장소) 다음 각호의 1에 해당하는 시설이나 장소에서는 제79조(공개장소에서의 연설ㆍ대담)의 연설ㆍ대담을 할 수 없다.
1. 국가 또는 지방자치단체가 소유하거나 관리하는 건물ㆍ시설. 다만, 공원ㆍ문화원ㆍ시장ㆍ운동장ㆍ주민회관ㆍ체육관ㆍ도로변ㆍ광장 또는 학교 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소는 그러하지 아니하다.
2. 선박ㆍ정기여객자동차ㆍ열차ㆍ전동차ㆍ항공기의 안과 그 터미널구내 및 지하철역구내
3. 병원ㆍ진료소ㆍ도서관ㆍ연구소 또는 시험소 기타 의료ㆍ연구시설
제81조(단체의 후보자등 초청 대담ㆍ토론회) ① 제87조(단체의 선거운동금지) 제1항 제1호 내지 제6호의 규정에 해당하지 아니하는 단체는 후보자 또는 대담ㆍ토론자(대통령선거 및 시ㆍ도지사선거의 경우에 한하며, 정당 또는 후보자가 선거운동을 할 수 있는 자중에서 선거사무소 또는 선거연락소마다 지명한 1인을 말한다. 이하 이 조에서 같다) 1인 또는 수인을 초청하여 소속정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 정견 기타사항을 알아보기 위한 대담ㆍ토론회를 이 법이 정하는 바에 따라 옥내에서 개최할 수 있다. 다만, 제10조 제1항 제6호의 노동조합과 단체는 그러하지 아니하다.
제87조(단체의 선거운동금지) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관ㆍ단체(그 대표자와 임직원 또는 구성원을 포함한다)는 그 기관ㆍ단체의 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 할 수 없다.
1. 국가ㆍ지방자치단체
2. 제53조(공무원 등의 입후보)제1항 제4호 내지 제6호에 규정된 기관ㆍ단체
3. 향우회ㆍ종친회ㆍ동창회, 산악회 등 동호인회, 계모임 등 개인간의 사적모임
4. 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회ㆍ새마을
운동협의회ㆍ한국자유총연맹을 말한다)
5. 법령에 의하여 정치활동이나 공직선거에의 관여가 금지된 단체
6. 후보자 또는 후보자의 가족(이하 이 항에서 "후보자등"이라 한다)이 임원으로 있거나, 후보자등의 재산을 출연하여 설립하거나, 후보자등이 운영경비를 부담하거나 관계법규나 규약에 의하여 의사결정에 실질적으로 영향력을 행사하는 기관ㆍ단체
8. 구성원의 과반수가 선거운동을 할 수 없는 자로 이루어진 기관ㆍ단체
② 누구든지 선거에 있어서 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 선거운동을 위하여 연구소ㆍ동우회ㆍ향우회ㆍ산악회ㆍ조기축구회, 정당의 외곽단체 등 그 명칭이나 표방하는 목적 여하를 불문하고 사조직 기타 단체를 설립하거나 설치할 수 없다.
제101조(타연설회 등의 금지) 누구든지 선거기간중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 연설ㆍ대담 또는 대담ㆍ토론회를 제외하고는 다수인을 모이게 하여 개인정견발표회ㆍ시국강연회ㆍ좌담회 또는 토론회 기타의 연설회나 대담ㆍ토론회를 개최할 수 없다.
제103조(각종집회 등의 제한) ② 특별법에 따라 설립된 국민운동단체로서 국가나 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회ㆍ새마을운동협의회ㆍ한국자유총연맹을 말한다) 및 주민자치위원회는 선거기간 중 회의 그 밖에 어떠한 명칭의 모임도 개최할 수 없다.
④ 선거기간중에는 특별한 사유가 없는 한 반상회를 개최할 수 없다.
⑤ 누구든지 선거일전 90일(선거일전 90일후에 실시사유가 확정된 보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 관련있는 저서의 출판기념회를 개최할 수 없다.
제141조(당원집회의 제한) ① 정당(당원협의회를 포함한다)은 선거일전 30일부터 선거일까지 소속당원의 단합ㆍ수련ㆍ연수ㆍ교육 그 밖에 명목여하를 불문하고 선거가 실시중인 선거구안이나 선거구민인 당원을 대상으로 당원수련회 등(이하 이 조에서 "당원집회"라 한다)을 개최할 수 없다. 다만, 당무에 관한 연락ㆍ지시 등을 위하여 일시적으로 이루어지는 당원간의 면접은 당원집회로 보지 아니한다.