# 독립유공자예우에관한법률 제16조 등 위헌확인

## 판시사항

1. 헌법재판소가 이미 위헌적인 법률조항에 대해 헌법불합치결정을 하면서 입법자의
 법률 개정 시한을 정하고 그 때까지는 잠정적용을 명한 경우, 별건의 헌법소원심판청구에서 동일한 법률조항의 위헌확인을 구하는 부분은 권리보호의 이익이 없다고 판단한 사례
2. 국ㆍ공립학교 채용시험의 동점자처리에서 국가유공자 등 및 그 유족ㆍ가족에게 우선권을 주도록 하고 있는 국가유공자등예우및지원에관한법률 등의 해당 조항들이 일반 응시자들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
3. 위 조항들이 일반 응시자들의 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)
4. 위 조항들이 일반 응시자들의 행복추구권과 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. ① 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제1항ㆍ제2항 중 같은 법 제30조 제1호 소정의 ‘국ㆍ공립학교’에 관한 부분, ② 독립유공자예우에관한법률 제16조 제3항의 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제1항ㆍ제2항 준용 부분 중 같은 법 제30조 제1호 소정의 ‘국ㆍ공립학교’에 관한 부분, ③ 5ㆍ18민주유공자예우에관한법률 제22조 제1항ㆍ제2항 중 같은 법 제21조 제1호 소정의 ‘국ㆍ공립학교’에 관한 부분(이하 이들을 ‘이 사건 가산점부여조항’이라 한다)은 국ㆍ공립학교 채용시험에서 국가유공자 및 5ㆍ18 민주유공자(이하 상기 유공자들을 통칭하여 ‘국가유공자’라 한다)와 그 유족ㆍ가족이 응시하는 경우, 각 시험마다 만점의 10%에 해당하는 가산점을 주도록 하고 있다.
그런데 헌법재판소는 이미 2006. 2. 23. 2004헌마675등 사건에서 이 사건 가산점부여조항에 관하여 헌법불합치결정을 하면서, 이 사
건 가산점부여조항은 2007. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 내용의 결정을 선고하였다. 헌법불합치결정도 위헌결정의 일종이므로 이 사건 가산점부여조항은 이미 위헌으로 결정된 것으로 보아야 하고, 따라서 이 사건 가산점부여조항에 대한 헌법소원심판청구 부분은 이미 위헌으로 결정된 법률조항에 대한 헌법소원심판청구로서 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
2. 가. ① 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제3항 중 같은 법 제30조 제1호 소정의 ‘국ㆍ공립학교’에 관한 부분, ② 독립유공자예우에관한법률 제16조 제3항의 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제3항 준용 부분 중 같은 법 제30조 제1호 소정의 ‘국ㆍ공립학교’에 관한 부분, ③ 5ㆍ18민주유공자예우에관한법률 제22조 제3항 중 같은 법 제21조 제1호 소정의 ‘국ㆍ공립학교’에 관한 부분(이하 이들을 ‘이 사건 동점자처리조항’이라 한다)은 국ㆍ공립학교 채용시험의 합격자를 결정할 때 선발예정인원을 초과하여 동점자가 있는 경우, 동점자처리에서 국가유공자와 그 유족ㆍ가족에게 우선권을 주도록 하고 있다.
나. 이 사건 동점자처리조항은 공직취임에서 일반 응시자들을 차별하는 것이며, 이러한 기본권 행사에 있어서의 차별은 차별목적과 수단 간에 엄격한 비례성을 갖추어야만 헌법 제37조 제2항이 정한 과잉금지의 원칙에 합치되어 정당화될 수 있다.
이 사건 동점자처리조항의 목적은 국가에 공헌하면서 신체적, 정신적, 경제적 어려움을 겪어 통상 일반인에 비해 수험준비가 상대적으로 미흡하게 되는 국가유공자와 그 유ㆍ가족을 동점자처리에서 우대함으로써 우선적 근로기회를 제공하여 생활안정을 도모하고, 이를 통해 국민의 애국정신함양과 민주사회 발전에 이바지하는 데 있다. 이러한 입법목적은 헌법 제32조 제6항의 취지를 반영한 것이거나, 헌법 제37조 제2항의 공공복리 달성을 위한 것으로서 정당하다. 또한 이 사건 동점자처리조항은 국가유공자와 그 유ㆍ가족이 공직에 채용될 수 있도록 지원하는 역할을 함으로써 입법목적의 달성을 촉진하고 있다고 할 것이므로 정책수단으로서의 적합성도 가지고 있다.
일반적으로 차별대우의 필요성은 차별대우가 입법목적을 달성하기에 불가피한 것이어야 한다는 것을 의미하지만, 차별이 관련 기본권
에 불리한 효과를 미치는 경우에는, 차별이 최소한의 부담을 가져오는 수단이어야 한다는 차별효과의 최소침해성을 의미한다. 그런데 이 사건 동점자처리조항은 차별효과의 측면에서 일반 응시자의 기본권을 가장 적게 침해하는 형태의 차별에 해당한다. 따라서 차별대우의 필요성의 요건도 충족되었다고 할 것이다.
이 사건 동점자처리조항이 추구하는 공익은, 국가유공자들이 국가와 민족을 위하여 세운 공훈이나 그들이 감수한 특별한 희생에 대한 보훈과 보상의무에 따른 것이고, 이로써 국민들의 애국심을 함양하고 민주사회의 발전에 기여하고자 하는 것임에 비추어 보면, 달성하고자 하는 공익이 일반 응시자들이 받는 국ㆍ공립학교 채용시험 동점자처리에서의 상대적 불이익이라는 사익보다는 크다고 할 것이다.
그러므로 이 사건 동점자처리조항은 일반 응시자들의 평등권을 침해하지 아니한다.
3. 이 사건 동점자처리조항에 의하여 일반 응시자들은 국ㆍ공립학교 채용시험의 동점자처리에서 불이익을 당할 수도 있으므로 일반 응시자들의 공무담임권이 제한된다고 할 것이나, 이는 국가유공자와 그 유ㆍ가족의 생활안정을 도모하고 이를 통해 국민의 애국정신함양과 민주사회 발전에 이바지한다고 하는 공공복리를 위한 불가피한 기본권 제한에 해당하며, 앞서 본 바와 같이 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위반된 것으로 볼 수 없고, 기본권의 본질적인 내용을 침해한다고도 할 수 없다. 따라서 이 사건 동점자처리조항은 일반 응시자들의 공무담임권을 침해하지 아니한다.
4. 공무담임권은 국가 및 지방자치단체 등에게 능력주의를 존중하는 공정한 공직자선발을 요구할 수 있는 권리라는 점에서 행복추구권과 직업선택의 자유보다는 그 기본권의 효과가 현실적ㆍ구체적이므로, 공직을 직업으로 선택하는 경우에 있어서 행복추구권과 직업선택의 자유는 공무담임권을 통해서 그 기본권보호를 받게 된다고 할 수 있다. 그러므로 앞에서 이 사건 동점자처리조항이 국ㆍ공립학교의 채용시험과 관련하여 일반 응시자들의 공무담임권을 침해하지 않는 것으로 판단한 이상, 같은 이유에서 이 사건 동점자처리조항은 일반 응시자들의 행복추구권과 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 할 것이다.
재판관 조대현의 이 사건 가산점부여조항에 대한 별개의견
이 사건 가산점부여조항은 2007. 6. 30.까지 계속 적용되므로, 청구인들의 이 사건 헌법소원심판청구가 위 2004헌마675등 사건의 헌법불합치결정 선고로 인하여 권리보호이익이 없어졌다고 보기 어렵다. 위 2004헌마675등 사건은 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원이지만 이 사건 가산점부여조항의 내용이 다른 응시자들의 평등권과 공무담임권을 직접 침해하여 헌법에 위반되는지 여부가 쟁점인 규범통제형 헌법소원이었고, 이 사건도 마찬가지이다. 그러므로 2004헌마675등 사건과 이 사건은 심판대상인 법규와 헌법적 쟁점이 동일하므로 당사자나 사실관계가 다르다고 하더라도 헌법재판소법 제39조의 ‘동일한 사건’에 해당된다. 따라서 이 사건에 대해서는 헌법재판소법 제39조에 의하여 다시 심판할 수 없다는 이유로 각하하여야 한다.

## 전문

【당 사 자】청 구 인　1. 김○숙
2. 김○미
청구인들의 대리인 변호사　손정현
공익법무관　김기태 외 1인
【주　　문】1. 이 사건 심판청구 중 국가유공자등예우및지원에관한법률(2004. 1. 20. 법률 제7104호로 개정된 것) 제31조 제1항ㆍ제2항 중 같은 법 제30조 제1호 소정의 ‘국ㆍ공립학교’에 관한 부분, 독립유공자예우에관한법률(2004. 1. 20. 법률 제7104호로 개정된 것) 제16조 제3항의 위 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제1항ㆍ제2항 준용 부분 중 같은 법 제30조 제1호 소정의 ‘국ㆍ공립학교’에 관한 부분, 5ㆍ18민주유공자예우에관한법률(2004. 1. 20. 법률 제7105호로 개정된 것) 제22조 제1항ㆍ제2항 중 같은 법 제21조 제1호 소정의 ‘국ㆍ공립학교’에 관한 부분은 이를 각 각하한다.
2. 위 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제3항 중 같은 법 제30조 제1호 소정의 ‘국ㆍ공립학교’에 관한 부분, 위 독립유공자예우에관한법률 제16조 제3항의 위 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제3항 준용 부분 
중 같은 법 제30조 제1호 소정의 ‘국ㆍ공립학교’에 관한 부분, 위 5ㆍ18민주유공자예우에관한법률 제22조 제3항 중 같은 법 제21조 제1호 소정의 ‘국ㆍ공립학교’에 관한 부분은 이를 각 기각한다.
【이　　유】1. 사건의 개요 및 심판의 대상가. 사건의 개요청구인들은 2004. 12. 5. 실시된 ‘2005학년도 각 시ㆍ도 공립 중등학교교사 임용후보자 선정경쟁시험’의 상업정보과 제1차시험에 응시하였다. 청구인 김○숙(경상북도 응시)은 제1차시험에서 탈락하였고, 청구인 김○미(서울특별시 응시)는 제1차시험에 합격하여 제2차시험을 앞두고 있었는데, 청구인들은 2005. 1. 13. ① 국가유공자등예우및지원에관한법률(2004. 1. 20. 법률 제7104호로 개정된 것, 이하 같다) 제30조, 제31조, ② 독립유공자예우에관한법률(2004. 1. 20. 법률 제7104호로 개정된 것, 이하 같다) 제16조, ③ 5ㆍ18민주유공자예우에관한법률(2004. 1. 20. 법률 제7105호로 개정된 것, 이하 같다) 제20조, 제21조, 제22조 가운데, 국ㆍ공립학교의 채용시험에서 국가유공자 및 5ㆍ18 민주유공자(이하 상기 유공자들을 통칭하여 ‘국가유공자’라 한다)와 그 유족ㆍ가족(이하 상기 취업보호대상자들을 통칭하여 ‘유공취업보호대상자’라 한다)이 응시하는 경우 필기시험을 비롯하여 최종합격자 결정 시까지 치러지는 모든 단계의 시험에 있어 만점의 10%를 가점하며, 동점자 처리에서 우선권을 주도록 규정하고 있는 부분이 헌법상 보장된 청구인들의 행복추구권, 평등권, 공무담임권, 직업선택의 자유와 과잉금지의 원칙에 위반된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상청구인들의 청구이유를 종합할 때 이 사건 심판의 대상은, (1) 가산점부여와 관련된 조항으로서 ① 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제1항ㆍ제2항 중 같은 법 제30조 제1호 소정의 ‘국ㆍ공립학교’에 관한 부분, ② 독립유공자예우에관한법률 제16조 제3항의 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제1항ㆍ제2항 준용 부분 중 같은 법 제30조 제1호 소정의 ‘국ㆍ공립학교’에 관한 부분, ③ 5ㆍ18민주유공자예우에관한법률 제22조 제1항ㆍ제2항 중 같은 법 제21조 제1호 소정의 ‘국ㆍ공립학교’에 관한 부분(이하 이들을 ‘이 사건 가산점부여조항’이라 한다), (2) 동점자처리와 관련된 조항으로서 ① 국가
유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제3항 중 같은 법 제30조 제1호 소정의 ‘국ㆍ공립학교’에 관한 부분, ② 독립유공자예우에관한법률 제16조 제3항의 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제3항 준용 부분 중 같은 법 제30조 제1호 소정의 ‘국ㆍ공립학교’에 관한 부분, ③ 5ㆍ18민주유공자예우에관한법률 제22조 제3항 중 같은 법 제21조 제1호 소정의 ‘국ㆍ공립학교’에 관한 부분(이하 이들을 ‘이 사건 동점자처리조항’이라 한다)이라 할 것이다(이하 이 사건 가산점부여조항과 동점자처리조항을 통칭하여 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다).
그리고 청구인들은 심판청구서에서 ① 국가유공자등예우및지원에관한법률 제30조(취업보호실시기관), 제31조(채용시험의 가점 등), ② 독립유공자예우에관한법률 제16조(취업보호), ③ 5ㆍ18민주유공자예우에관한법률 제20조(취업지원대상자), 제21조(취업지원실시기관), 제22조(채용시험의 가점 등) 중 국ㆍ공립학교 채용시험에서의 유공취업보호대상자에 대한 가산점 및 동점자 처리시 우선권 부여에 관한 부분의 위헌성을 주장하고 있으나, 위 법률 조항들 중 이 사건 심판대상조항 이외의 부분은 취업보호실시기관, 채용시험의 가산점 대상계급ㆍ직급, 대상자의 범위 등에 관한 것이고 유공취업보호대상자에 대한 가산점 및 동점자 처리시 우선권 부여의 근거조항은 아니므로, 심판대상조항에 포함시키지 아니한다.
이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 별지 기재와 같다.
2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견가. 청구인들의 주장국ㆍ공립학교 채용시험의 경우 합격점이 매우 높고 불과 영점 몇점차로 합격 여부가 좌우될 만큼 경쟁이 치열하며, 각 지방에 따라 다르지만 그 모집인원도 상대적으로 적다. 이러한 현실에도 불구하고, 이 사건 심판대상조항은 국ㆍ공립학교의 채용시험에서 유공취업보호대상자들에게 모든 단계의 시험에 대하여 응시 횟수와 기존의 합격 여부에 관계없이 만점의 10%씩 가점하며 동점자 처리에서 우선권을 줌으로써 청구인들을 비롯한 일반 응시자들은 만점을 받고도 불합격될 수도 있는 상황인바, 이는 청구인들의 행복추구권, 평등권, 공무담임권, 직업선택의 자유를 침해하며, 헌법 제37조 제2항이 정한 과잉금지의 원칙에 위배된다.
나. 국가보훈처장의 의견청구인 김○숙이 응시한 시험(상업정보과)의 제1차시험 합격자 중에는 유
공취업보호대상자가가 없었으므로, 청구인 김○숙 부분은 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.
그리고 이 사건 심판대상조항의 입법목적은 유공취업보호대상자들에게 우선적 근로의 기회를 제공하여 이들의 생활안정을 도모하기 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정되며, 가산점제도 등은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 정책수단이다. 또한 헌법 제32조 제6항은 국가유공자 등은 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다고 규정하고 있어 능력주의의 예외를 인정하므로, 차별대우의 필요성 요건도 충족되었고, 국ㆍ공립학교의 채용시험에서 전체 합격자 중 유공취업보호대상자가 차지하는 비율이 실제적으로 크지 않은 점에 비추어 보면 입법목적의 비중과 차별대우의 정도가 균형을 이루고 있다. 따라서 이 사건 심판대상조항이 규정하고 있는 가산점제도 등은 청구인들의 평등권 등을 침해하지 아니한다.
3. 적법요건에 관한 판단가. 이 사건 가산점부여조항헌법재판소는 이미 2006. 2. 23. 2004헌마675등 사건에서 이 사건 가산점부여조항에 관하여 헌법불합치결정을 하면서, 이 사건 가산점부여조항은 2007. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 내용의 결정을 선고하였다(헌재 2006. 2. 23. 2004헌마675등, 공보 113, 373). 헌법불합치결정도 위헌결정의 일종이므로, 이 사건 가산점부여조항은 이미 위헌으로 결정된 것으로 보아야 하고, 따라서 이 사건 가산점부여조항에 대한 헌법소원심판청구 부분은 이미 위헌으로 결정된 법률조항에 대한 헌법소원심판청구로서 권리보호의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다(헌재 2006. 5. 25. 2005헌마11등 참조).
나. 이 사건 동점자처리조항국가보훈처장이 제출한 자료에 의하면 청구인 김○숙은 이 사건 동점자처리조항으로 인하여 공립 중등학교교사 임용후보자 선정경쟁시험 제1차시험에서 탈락한 것은 아니었던 것으로 보인다. 청구인 김○미는 제1차시험에 합격한 상태에서 이 사건 헌법소원심판청구를 제기한 후 제2차시험에서 탈락하였는데, 이 사건 동점자처리조항으로 인하여 탈락한 것인지의 여부는 기록상 분명하지 아니하다. 그러나 청구인들이 이 사건 헌법소원심판청구를 제기한 점에 비추어 보면, 적어도 청구인들은 앞으로도 국ㆍ공립학교의 채용시험에 계속 응시할 것으로 보이는바, 그 경우에 합격 여부를 가리는 데 있어 이 사건 
동점자처리조항이 적용될 것임은 심판청구 당시에 이미 확실히 예측되고, 이 사건 동점자처리조항에 의하여 청구인들과 같이 유공취업보호대상자가 아닌 사람들은 동점차처리에서 불리한 법적 지위가 확정되므로, 청구인들에게 이 사건 동점자처리조항의 위헌 여부를 다툴 법적 관련성 및 권리보호의 이익을 인정함이 상당하다.
4. 이 사건 동점자처리조항에 대한 본안판단가. 입법연혁 등1984. 8. 2. 종전의 원호대상 관련 법률들이 국가유공자예우등에관한법률로 통합되면서, 같은 법 제34조 제3항에서 “취업보호실시기관이 채용시험의 합격자를 결정함에 있어서 합격예정인원을 초과하여 동점자가 있는 경우에는 취업보호대상자를 취업보호대상자가 아닌 자에 우선하여 합격자로 결정하여야 한다.”고 규정한 이래, 조항 위치 변경과 약간의 문구 수정을 거쳐 이 사건 동점자처리조항으로 이어졌다.
서울특별시교육감과 경상북도교육감이 각 2004. 11. 1. 발표한 ‘2005학년도 공립 중등학교교사 임용후보자 선정경쟁시험 시행요강’에 의하면, 합격선에 동점자가 있을 경우, 제1차시험에서는 모두(다만, 서울특별시교육청의 경우에는 모집인원의 2배수 이내) 합격시키고, 제2차시험에서는 ① 유공취업보호대상자, ② 전공 성적 고득점자, ③ 병역의무를 필한 자 등 순위로 우선권을 주는 것으로 되어 있다.
나. 평등권의 침해 여부(1) 심사의 기준이 사건 동점자처리조항은 국가기관 등의 채용시험에서 합격자를 결정할 때, 선발예정인원을 초과하여 동점자가 있고 동점자 중 유공취업보호대상자가 있는 경우에는 그 사람을 유공취업보호대상자가 아닌 사람에 우선하여 합격자로 결정하도록 하고 있다. 결국 이 사건 동점자처리조항은 유공취업보호대상자가 아닌 일반 응시자의 공무담임의 기회를 제약 내지 차별하는 것이므로 평등권과 공무담임권의 침해 여부가 경합적으로 문제된다.
일반적인 평등원칙 내지 평등권의 침해 여부에 대한 위헌심사기준은 합리적인 근거가 없는 자의적 차별인지 여부이지만, 만일 입법자가 설정한 차별이 기본권의 행사에 있어서의 차별을 가져온다면 그러한 차별은 목적과 수단 간의 엄격한 비례성이 준수되었는지가 심사되어야 한다(헌재 2003. 9. 25. 2003헌마30, 판례집 15-2상, 501, 510-511 참조).
이 사건 동점자처리조항은 공직취임에서 일반 응시자들을 차별하는 것이며, 이러한 기본권 행사에 있어서의 차별은 차별목적과 수단 간에 엄격한 비례성을 갖추어야만 헌법 제37조 제2항이 정한 과잉금지의 원칙에 합치되어 정당화될 수 있을 것이다.
(2) 차별목적과 수단 간의 비례성 유무(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 동점자처리조항의 목적은 국가에 공헌하면서 신체적, 정신적, 경제적 어려움을 겪어 통상 일반인에 비해 수험준비가 상대적으로 미흡하게 되는 국가유공자와 그 유ㆍ가족을 동점자처리에서 우대함으로써 우선적 근로기회를 제공하여 생활안정을 도모하고, 이를 통해 국민의 애국정신함양과 민주사회 발전에 이바지하는 데 있다.
이러한 입법목적은 헌법 제32조 제6항의 취지를 반영한 것이거나, 헌법 제37조 제2항의 공공복리 달성을 위한 것으로서 정당하다. 또한 이 사건 동점자처리조항은 국가유공자와 그 유ㆍ가족이 공직에 채용될 수 있도록 지원하는 역할을 함으로써 입법목적의 달성을 촉진하고 있다고 할 것이므로 정책수단으로서의 적합성도 가지고 있다.
(나) 차별대우의 필요성
일반적으로 차별대우의 필요성은 차별대우가 입법목적을 달성하기에 불가피한 것이어야 한다는 것을 의미하지만, 차별이 관련 기본권에 불리한 효과를 미치는 경우에는, 차별이 최소한의 부담을 가져오는 수단이어야 한다는 차별효과의 최소침해성을 의미한다고 할 것이다. 그런데 이 사건 동점자처리조항은 국가기관 등의 채용시험에서 합격자를 결정할 때, 선발예정인원을 초과하여 동점자가 있고 동점자 중 유공취업보호대상자가 있는 경우에는 유공취업보호대상자에게 우선권을 준다는 것에 불과하여, 차별효과의 측면에서 일반 응시자의 기본권을 가장 적게 침해하는 형태의 차별에 해당한다. 따라서 차별대우의 필요성의 요건도 충족되었다고 할 것이다.
(다) 법익의 균형성
이 사건 동점자처리조항은, 적어도 국가유공자의 가족에 관한 한, 법률적 차원의 정책적 관점에서 능력주의의 예외를 인정하는 것이므로 해당 공익과 일반응시자의 공무담임권의 차별 사이에 엄밀한 법익형량이 이루어져야 할 것이다.
이 사건 동점자처리조항에 의하여 보호하려는 공익은, 신체의 상이 또는 가
족의 사망 등으로 정신적, 경제적으로 어려움을 겪어 통상적으로 일반인에 견주어 수험준비가 상대적으로 미흡한 국가유공자와 그 유ㆍ가족을 동점자처리에서 우대함으로써 우선적 근로기회를 제공하여 생활안정을 도모하고, 이를 통해 국민의 애국정신함양과 민주사회의 발전에 이바지하는 것이다. 한편 이러한 동점자처리제도로 인하여 침해되는 사익은, 국ㆍ공립학교 채용시험에서 선발예정인원을 초과하여 동점자가 있는 경우의 동점자처리에 있어서, 청구인들과 같은 일반 응시자가 상대적으로 불이익을 받는 것에 있다.
그런데 이 사건 동점자처리조항이 추구하는 공익은, 국가유공자들이 국가와 민족을 위하여 세운 공훈이나 그들이 감수한 특별한 희생에 대한 보훈과 보상의무에 따른 것이고, 이로써 국민들의 애국심을 함양하고 민주사회의 발전에 기여하고자 하는 것임에 비추어 보면, 달성하고자 하는 공익이 청구인들이 받는 국ㆍ공립학교 채용시험 동점자처리에서의 상대적 불이익이라는 사익보다는 크다고 할 것이다.
(3) 따라서 이 사건 동점자처리조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.다. 공무담임권의 침해 여부헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”고 규정하여 공무담임권을 보장하고 있는바, 공무담임권도 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로써 제한할 수 있으나, 그 경우에도 이를 과도하게 침해하거나 본질적인 내용을 침해할 수 없음은 물론이다.
이 사건 동점자처리조항에 의하여 청구인들은 국ㆍ공립학교 채용시험의 동점자처리에서 불이익을 당할 수도 있으므로 청구인들의 공무담임권이 제한된다고 할 것이나, 이는 국가유공자와 그 유ㆍ가족의 생활안정을 도모하고, 이를 통해 국민의 애국정신함양과 민주사회 발전에 이바지한다고 하는 공공복리를 위한 불가피한 기본권 제한에 해당하며, 앞서 본 바와 같이 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위반된 것으로 볼 수 없고, 기본권의 본질적인 내용을 침해한다고도 할 수 없다. 따라서 이 사건 동점자처리조항은 청구인들의 공무담임권을 침해하지 아니한다.
라. 행복추구권, 직업선택의 자유 침해 여부공무담임권은 국가 및 지방자치단체 등에게 능력주의를 존중하는 공정한 공직자선발을 요구할 수 있는 권리라는 점에서 행복추구권과 직업선택의 자
유보다는 그 기본권의 효과가 현실적ㆍ구체적이므로, 공직을 직업으로 선택하는 경우에 있어서 행복추구권과 직업선택의 자유는 공무담임권을 통해서 그 기본권보호를 받게 된다고 할 수 있다.
그러므로 앞에서 이 사건 동점자처리조항이 국ㆍ공립학교의 채용시험과 관련하여 청구인들의 공무담임권을 침해하지 않는 것으로 판단한 이상, 같은 이유에서 이 사건 동점자처리조항은 청구인들의 행복추구권과 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 할 것이다.
마. 소결론따라서 이 사건 동점자처리조항이 헌법상 보장된 청구인들의 행복추구권, 평등권, 공무담임권, 직업선택의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
5. 결　론그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구 중 이 사건 가산점부여조항에 관한 부분은 부적법하므로 이를 각 각하하고, 이 사건 동점자처리조항에 관한 부분은 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 조대현의 이 사건 가산점부여조항에 대한 아래 6.과 같은 별개의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 조대현의 이 사건 가산점부여조항에 대한 별개의견이 사건 가산점부여조항에 대하여는 헌법재판소가 2006. 2. 23. 2004헌마675등 사건에서 헌법에 합치되지 아니한다고 선고하면서 2007. 6. 30.까지 계속 적용하도록 결정하였다. 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하므로(헌법재판소법 제75조 제1항), 2004헌마675등 사건에 대한 헌법불합치결정의 효과는 청구인들에게도 미친다. 그렇지만, 이 사건 가산점부여조항은 2007. 6. 30.까지 계속 적용되므로, 청구인들의 이 사건 헌법소원심판청구가 위 헌법불합치결정의 선고로 인하여 권리보호이익이 없어졌다고 보기 어렵다.
위 2004헌마675등 사건은 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원이지만 이 사건 가산점부여조항의 내용이 다른 응시자들의 평등권과 공무담임권을 직접 침해하여 헌법에 위반되는지 여부가 쟁점인 규범통제형 헌법소원이었고, 이 사건도 마찬가지이다. 그러므로 2004헌마675 등 사건과 이 사건은 심판대상인 법규와 헌법적 쟁점이 동일하므로 당사자나 사실관계가 다르다고 하더라도 헌법재판소법 제39조의 ‘동일한 사건’에 해당된다. 따라서 이 사건에 대해서는 헌법재판소법 제39조에 의하여 다시 심판할 수 없다는 이유로 각하하여
야 한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일(주심) 송인준주선회 전효숙 조대현〔별 지〕 심판대상조항 및 관련조항국가유공자등예우및지원에관한법률 제29조(취업보호대상자) ① 취업보호를 받을 취업보호대상자는 다음과 같다.
1. 전상군경ㆍ공상군경ㆍ무공수훈자ㆍ보국수훈자ㆍ재일학도의용군인ㆍ4.19 혁명부상자ㆍ4.19 혁명공로자ㆍ공상공무원ㆍ특별공로상이자 및 특별공로자와 그 가족
2. 전몰군경ㆍ순직군경ㆍ4.19 혁명사망자ㆍ순직공무원 및 특별공로순직자의 유족
3. 제1호에 해당하는 국가유공자가 사망한 경우의 그 유족
제30조(취업보호실시기관) 취업보호를 실시할 취업보호실시기관은 다음과 같다.
1. 국가기관ㆍ지방자치단체ㆍ군부대 및 국ㆍ공립학교
2. 일상적으로 1일 20인 이상을 고용하는 공ㆍ사기업체 또는 공ㆍ사단체. 다만, 대통령령이 정하는 제조기업체로서 200인 미만을 고용하는 기업체를 제외한다.
3. 사립학교
제31조(채용시험의 가점 등) ① 취업보호실시기관이 그 직원을 채용하기 위하여 채용시험을 실시하는 경우에는 당해 채용시험에 응시한 취업보호대상자의 득점에 만점의 10%를 가점하여야 한다.
② 제1항의 채용시험이 필기ㆍ실기ㆍ면접시험 등으로 구분되어 실시되는 시험의 경우에는 각 시험마다 만점의 10%를 가점하여야 하며, 2 이상의 과목으로 실시되는 시험에 있어서는 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 10%를 가점하여야 한다. 다만, 점수로 환산이 불가능한 시험에는 그러하지 아니하다.
③ 채용시험의 합격자를 결정할 때 선발예정인원을 초과하여 동점자가 있고 동점자 중 취업보호대상자가 있는 경우에는 그 자를 취업보호대상자가 아
닌 자에 우선하여 합격자로 결정하여야 한다.
④ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 채용시험의 가점 대상계급ㆍ직급 및 직위 그 밖에 채용시험의 가점에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
독립유공자예우에관한법률 제4조(적용대상자) 다음 각 호의 1의 독립유공자와 그 유족 또는 가족은 이 법에 의한 예우를 받는다.
1. 순국선열：일제의 국권침탈 전후로부터 1945년 8월 14일까지 국내외에서 일제의 국권침탈을 반대하거나 독립운동을 하기 위하여 항거하다가 그 항거로 인하여 순국한 자로서 그 공로로 건국훈장ㆍ건국포장 또는 대통령표창을 받은 자
2. 애국지사：일제의 국권침탈 전후로부터 1945년 8월 14일까지 국내외에서 일제의 국권침탈을 반대하거나 독립운동을 하기 위하여 항거한 사실이 있는 자로서 그 공로로 건국훈장ㆍ건국포장 또는 대통령표창을 받은 자
제5조(유족 등의 범위) ① 이 법에 의하여 보상을 받는 독립유공자의 유족 또는 가족의 범위는 다음과 같다.
1. 배우자(사실상의 배우자를 포함한다. 다만, 배우자 및 사실상의 배우자가 독립유공자와 혼인 또는 사실혼 후 당해 독립유공자 외의 자와 사실혼 중에 있거나 있었던 경우를 제외한다)
2. 자녀
3. 손자녀
4. 자부로서 1945년 8월 14일 이전에 입적된 자
제16조(취업보호) ① 국가는 독립유공자와 그 유족 또는 가족에 대하여 취업보호를 실시한다. 다만, 독립유공자의 유족 중 호주승계인인 손자녀가 질병 또는 심신장애나 고령 등으로 인하여 취업이 어려운 경우에는 그 자녀에 대하여 취업보호를 실시할 수 있다.
② 독립유공자와 그 배우자를 제외한 취업보호대상자의 취업보호연령과 가구당 취업보호인원수의 상한은 대통령령으로 정한다.
③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 취업보호를 함에 있어서 이 법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 국가유공자등예우및지원에관한법률 제30조 내
지 제33조ㆍ제33조의2ㆍ제33조의3ㆍ제34조ㆍ제34조의2ㆍ제35조의2ㆍ제36
조ㆍ제37조ㆍ제37조의2 및 제38조 제2항ㆍ제3항의 규정을 준용한다.
5ㆍ18민주유공자예우에관한법률 제20조(취업지원대상자) ① 취업지원을 받
을 취업지원대상자는 다음과 같다.
1. 5ㆍ18 민주화운동부상자 및 기타 5ㆍ18 민주화운동희생자와 그 가족
2. 5ㆍ18 민주화운동사망자의 유족 또는 행방불명자의 가족
3. 제1호에 해당하는 5ㆍ18 민주유공자가 사망한 경우에는 그 유족
제21조(취업지원실시기관) 취업지원을 실시할 취업지원실시기관은 다음과 같다.
1. 국가기관ㆍ지방자치단체ㆍ군부대 및 국ㆍ공립학교
2. 일상적으로 1일 20인 이상을 고용하는 공ㆍ사기업체 또는 공ㆍ사단체. 다만, 대통령령이 정하는 제조기업체로서 200인 미만을 고용하는 기업체를 제외한다.
3. 사립학교
제22조(채용시험의 가점 등) ① 취업지원실시기관이 그 직원을 채용하기 위하여 채용시험을 실시하는 경우에는 당해 채용시험에 응시한 취업지원대상자의 득점에 만점의 10%를 가점하여야 한다.
② 제1항의 채용시험이 필기ㆍ실기ㆍ면접시험 등으로 구분되어 실시되는 시험의 경우에는 각 시험마다 만점의 10%를 가점하여야 하며, 2 이상의 과목으로 실시되는 시험에 있어서는 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 10%를 가점하여야 한다. 다만, 점수로 환산이 불가능한 시험에는 그러하지 아니하다.
③ 채용시험의 합격자를 결정할 때 선발예정인원을 초과하여 동점자가 있고 동점자 중 취업지원대상자가 있는 경우에는 그 자를 취업지원대상자가 아닌 자에 우선하여 합격자로 결정하여야 한다.
④ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 채용시험의 가점 대상계급ㆍ직급 및 직위 그 밖에 채용시험의 가점에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
국가유공자등예우및지원에관한법률시행령(2005. 10. 26. 대통령령 제19106호로 개정되기 전의 것) 제48조(채용시험의 가점대상 계급 등) 법 제31조 제4항의 규정에 의한 채용시험 가점대상 계급 및 직급은 별표 8과 같다. [전문 개정 2004. 3. 17.]
〔별표 8〕