# 입법부작위 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2022헌마1669    입법부작위 위헌확인
청	구	인	○○교회
			대표자 박○○
			대리인   법무법인 추양 가을햇살담당변호사 정상경, 이순호, 박성제
피	청	구	인	대통령
선	고	일	2026. 4. 29.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. ○○구역 주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 부산 부산진구 (주소 생략) 일원 44,278.8㎡를 사업시행구역으로 하여, ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 따른 주택재개발정비사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행하기 위해 2016. 9. 12. 부산광역시 부산진구청장(이하 ‘부산진구청장’이라 한다)으로부터 조합설립인가를 받아 설립된 주택재개발정비사업조합이다. 청구인은 박○○를 담임목사로 하여 종교활동을 하고 있는 교회로서, 이 사건 사업의 시행구역 내에 위치한 부산 부산진구 (주소 생략) 대 304㎡ 등 5필지 및 그 지상 건물 4채를 소유하고 있다.
나. 이 사건 조합은 2019. 2. 21. 부산진구청장으로부터 사업시행계획 인가를 받은 뒤, 2019. 5. 3. 분양신청기간을 2019. 5. 7.부터 2019. 6. 7.까지로 정하여 분양공고를 하였고, 2019. 6. 4. 분양신청기간의 종기를 2019. 6. 27.까지로 연장하는 내용의 연장공고를 하였다. 청구인의 대표자는 2019. 6. 25. 이 사건 조합에 분양신청을 하였다. 이 사건 조합은 2020. 7. 31. 청구인에 ‘교인을 대표하여 대표자가 행한 분양신청의 유효성을 확인하기 위해 2020. 8. 31.까지 교인총회의 과반수 결의에 관한 증빙자료를 제출해달라’는 내용의 내용증명을 보냈으나, 청구인은 증빙자료를 제출하지 않았다.
다. 이 사건 조합은 2020. 8. 14. ‘관리처분계획 수립을 위한 임시총회를 2020. 8. 31. 개최한다’고 공고하였다가, 2020. 8. 28. ‘임시총회를 2020. 9. 15.에 개최한다’는 수정공고를 하고, 다시 2020. 9. 8. ‘임시총회를 2020. 9. 23. 개최한다’는 2차 수정공고를 한 후, 2020. 9. 23. 임시총회를 개최하여 관리처분계획(이하 ‘기존 관리처분계획’이라 한다)에 대한 안건 등을 승인하는 의결을 하였다. 기존 관리처분계획 중 청구인에 대한 부분은 청구인이 상가시설을 분양받는다는 내용(종전토지 총면적: 553.00㎡, 종전가액: 1,548,700,052원, 분양호실: 1-101, 분양면적: 71.03334㎡, 분양액: 640,500,000원)이었다.
라. 이 사건 조합은 2020. 10. 13. 부산진구청장에 기존 관리처분계획에 대한 인가신청을 하였다. 부산진구청장은 한국감정원에 기존 관리처분계획에 대한 타당성 검증을 요청하였고, 한국감정원은 2021. 2.경 ‘청구인의 재산은 전 교인의 총유물로, 분양신청이 유효한지를 확인하기 위해서는 인가청에서 정관 기타 규약 또는 교인총회 결의 내용이 확인되어야만 주택 등 공급이 가능하다’는 취지의 의견을 밝혔으며, 이에 부산진구청장은 2021. 2. 22. 이 사건 조합에 위 사항을 포함한 보완사항을 통보하였다.
마. 이 사건 조합은 한국감정원의 타당성 검증 결과에 따라 기존 관리처분계획에서 청구인을 분양대상자에서 제외하는 등으로 내용을 변경한 관리처분계획(이하 ‘이 사건 관리처분계획’이라 한다)을 수립하여 다시 인가신청을 하였으며 부산진구청장은 2021. 3. 11. 이 사건 관리처분계획을 인가하고, 2021. 3. 17. 이를 고시하였다.
바. 청구인은 2021. 5. 18. 부산지방법원에 이 사건 관리처분계획의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 1심 법원은 기존 관리처분계획에서 청구인을 분양대상자에서 제외하는 등으로 내용을 변경하여 관리처분계획을 수립하기 위해서는 구 도시정비법(2021. 3. 16. 법률 제17943호로 개정되기 전의 것) 제46조 제4항, 도시정비법 시행령 제43조 제8호, 이 사건 조합 정관 제25조 제1항 제3호, 이 사건 조합의 총회 의결을 거친 기존 관리처분계획 제9조 제9항에 따라 이사회 및 대의원회의 의결을 거쳐야 함에도, 이 사건 관리처분계획에는 그 변경을 위한 이 사건 조합의 내부적 절차를 거치지 않은 위법이 있다고 판단하여 2022. 6. 10. 이 사건 관리처분계획 중 청구인에 대한 부분을 취소하는 판결을 선고하였다(부산지방법원 2021구합22402). 이 사건 조합은 2022. 6. 15., 청구인은 2022. 6. 23. 각 항소장을 제출하였다.
사. 이 사건 조합은 2022. 6. 13. 이사회에서 청구인을 분양대상자에서 제외하는 내용의 의결을 거쳐 2022. 6. 22. 대의원회에서도 청구인을 분양대상자에서 제외하는 내용의 의결을 한 후 부산진구청장에게 그 변경내용을 신고하였으며, 부산진구청장은 2022. 9. 2. 그 변경신고를 수리하였다(이하 2022. 9. 2. 수리된 관리처분계획을 ‘재변경된 관리처분계획’이라 한다). 청구인은 2022. 11. 8. 항소심에서 재변경된 관리처분계획의 취소를 구하는 예비적 청구취지를 추가하였다. 
아. 항소심 법원은 2022. 12. 21. 이 사건 관리처분계획에 관한 주위적 청구 부분은 각하, 재변경된 관리처분계획에 관한 예비적 청구 부분은 기각하였다(부산고등법원 2022누21559). 이에 청구인이 상고하였으나 2023. 5. 18. 심리불속행 기각되어 판결이 확정되었다(대법원 2023두32297).
자. 청구인은 도시정비법 제76조 제2항에서 관리처분계획의 수립기준 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있음에도 불구하고, 피청구인이 그 위임에 따른 대통령령을 제정하고 있지 않아 관리처분계획 수립 시 종교시설 또는 종교부지에 관한 존치, 배분, 보상 등의 규정 역시 존재하지 아니하며, 그로 인하여 자신의 재산권, 종교의 자유, 평등권 등이 침해되고 있다고 주장하면서, 2022. 12. 8. 위와 같은 행정입법부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 심판대상으로 "구 도시정비법(2021. 3. 16. 법률 제17943호로 개정되기 전의 것) 제76조 제2항 및 도시정비법(2021. 11. 30. 법률 제18522호로 개정된 것) 제76조 제2항의 위임에 따라 구 도시정비법 및 도시정비법 제76조 제1항에 따른 관리처분계획의 수립기준 등에 필요한 사항에 관한 대통령령을 제정하지 아니하는 부작위"를 기재하고 있으나, 재변경된 관리처분계획 수리일인 2022. 9. 2. 당시 적용되던 도시정비법 제76조 제2항은 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 개정된 이후 변경이 없었다. 
그렇다면 이 사건 심판대상은, 피청구인이 ‘도시 및 주거환경정비법’(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정된 것) 제76조 제2항의 위임에 따른 대통령령을 제정하지 아니한 행정입법부작위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 [별지]와 같다.
3. 청구인의 주장
도시정비법이 2002. 12. 30. 제정될 때부터 관리처분계획의 내용, 관리처분의 방법ㆍ기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하였음에도 20년이 넘도록 대통령령을 제정하지 아니하는 행위는 헌법에서 유래하는 작위의무에 위반한다. 택지개발, 도시개발사업, 정비사업 시행시 종교시설과 관련된 구체적 기준이 부재한 결과 종교시설인 청구인은 사실상 정비구역에서 축출되게 되어 재산권에 중대한 침해가 발생하고, 다른 지역으로의 이전이 강요되어 거주이전의 자유를 침해당한다. 관리처분계획에서 종교시설의 특수성을 반영하지 않고 주택이나 상가의 소유자처럼 취급하고 있어 기존의 규모에 따른 종교활동을 위한 예배당, 부속건물 등을 확보할 수 없게 되므로 청구인의 종교활동의 자유도 침해된다.
4. 판단
가. 도시정비법상 관리처분계획의 내용과 기준에 대한 규율
(1) 도시정비법은 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후ㆍ불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높이는 데 이바지함을 목적으로 하여 2002. 12. 30. 제정되었다. 제정될 당시 구 도시정비법 제48조 제1항에서 관리처분계획 인가의 내용을 정하고, 내용의 기준을 제48조 제2항에서 정하고 있었다. 이후2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정하면서 구 도시정비법 제48조의 규율은 분리되어 관리처분계획의 내용 및 방법은 제74조에서, 관리처분계획의 기준은 제76조에서 규율하게 되었다.
(2) 도시정비법 제76조 제1항은 제1호 내지 제5호에서 ‘① 종전의 토지 또는 건축물의 면적ㆍ이용 상황ㆍ환경, 그 밖의 사항을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 한다. ② 지나치게 좁거나 넓은 토지 또는 건축물은 넓히거나 좁혀 대지 또는 건축물이 적정 규모가 되도록 한다. ③ 너무 좁은 토지 또는 건축물이나 정비구역 지정 후 분할된 토지를 취득한 자에게는 현금으로 청산할 수 있다. ④ 재해 또는 위생상의 위해를 방지하기 위하여 토지의 규모를 조정할 특별한 필요가 있는 때에는 너무 좁은 토지를 넓혀 토지를 갈음하여 보상을 하거나 건축물의 일부와 그 건축물이 있는 대지의 공유지분을 교부할 수 있다. ⑤ 분양설계에 관한 계획은 제72조에 따른 분양신청기간이 만료하는 날을 기준으로 하여 수립한다.’는 등의 원칙을 제시하고, 제6호 및 제7호에서는 주택공급의 수에 관한 기준을 정하고 있다.
한편 도시정비법 제74조 제1항은 관리처분계획에 포함될 내용을 상세히 정하고 있고, 그 내용에는 분양대상자의 주소 및 성명, 분양대상자별 분양예정인 대지 또는 건축물의 추산액이 포함되어 있다. 도시정비법 제74조 제6항은 관리처분계획의 내용, 관리처분의 방법 등 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 이에 따라 도시정비법 시행령 제63조는 주거환경개선사업과 재개발사업에서 분양주택 규모의 기준(제1항 제1호), 건축물 대지의 필지기준(제1항 제2호), 분양대상자(제1항 제3호), 2인 이상에게 분양할 경우의 분양가격(제1항 제4호), 공용부분에 대한 소유 및 지분비율 산정(제1항 제5호), 대지소유권 및 토지의 소유관계(제1항 제6호), 주택 및 부대시설ㆍ복리시설의 공급(제1항 제7호), 재건축사업에서의 공용부분ㆍ대지소유권ㆍ토지의 소유관계(제2항 제1호) 및 부대시설ㆍ복리시설 소유자에 대한 공급 기준(제2항 제2호)에 관하여 상세히 정하고 있다.
(3) 이와 같이 도시정비법은 제74조 제1항에서 관리처분에 포함될 내용을, 시행령 제63조는 관리처분에 필요한 사항을 각각 상세히 정하고 있으며, 도시정비법 제76조 제1항은 "제74조 제1항에 따른 관리처분계획의 내용은 다음 각 호의 기준에 따른다."라고 하면서 각 호에서 구체적인 기준을 제시하고 있다. 
결국 도시정비법 제76조 제2항은 "제1항에 따른 관리처분계획의 수립기준 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."라고 하여 관리처분계획의 수립기준 등에 필요한 사항에 대하여 대통령령에 의한 규율을 예정하고 있지만, 도시정비법과 도시정비법 시행령이 분양대상자별로 공급과 관련하여 관리처분계획을 수립하는 데 지장이 없을 정도로 충분한 규정을 두고 있기 때문에, 대통령령에서 ‘관리처분계획의 수립기준 등에 필요한 사항’에 관한 규정을 별도로 마련하지 않더라도, 관리처분계획의 수립에 지장이 있다고 보기 어렵다. 
(4) 실제로도 도시정비법이 제정되고 시행된 이후 도시정비법 제76조 제2항을 직접 근거로 하여 ‘관리처분계획의 수립기준 등에 필요한 사항’을 별도로 정한 대통령령 규정이 마련되지 않았더라도, 도시정비법 제74조, 제76조 제1항 및 도시정비법 시행령 제63조 등에 근거하여 관리처분계획수립을 포함한 재개발사업은 법령상 예정된 절차에 따라 시행되어 왔다.
나. 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관한 검토
권력분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법 하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무이다. 그런데 이는 행정입법의 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 경우로서 행정입법을 제정하지 아니하는 것이 곧 행정권에 의한 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우를 말하는 것이므로, 만일 하위 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우라면 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무는 인정되지 아니한다(헌재 2005. 12. 22. 2004헌마66; 헌재 2013. 5. 30. 2011헌마198 참조).
청구인은, 그동안 관리처분계획을 둘러싼 수많은 분쟁 및 사업시행 지연 등이 발생해 왔고 특히 종교시설 또는 종교부지의 존치, 배분, 보상 등에 관한 구체적인 기준 마련의 필요성은 오래 전부터 대두되어 왔으며, 서울특별시에서는 2009. 9. ‘뉴타운지구 등 종교시설 처리방안’을 마련하기도 한 것을 근거로 들면서 종교시설이 가지는 특수성을 고려하여 관리처분계획의 수립기준에 관한 대통령령이 제정되어야 한다고도 주장한다. 그러나, 서울특별시가 2009. 9.경 수립한 ‘뉴타운지구 등 종교시설 처리방안’은 서울특별시 행정2부시장 방침으로 마련된 것으로서 해당 처리방안에서 명시하고 있듯이 재정비촉진계획 수립 등의 자문 사항이거나 이를 반영하도록 협조를 구한다는 지침이나 행정 지도에 불과하다. 이는 서울특별시의 내부 방침으로 그 자체로 대외적, 법적 구속력을 가지는 것이 아니고, 재개발사업을 진행함에 있어서 위 처리방안을 적용하는 것이 행정관행이 되어 그에 대한 자기구속을 받게 되었다고 볼만한 사정도 찾아보기 어려우므로, 위 처리방안을 따르거나 준수하여야 할 의무는 없다. 특히 도시정비사업 별로 사업의 목적, 사업 구역의 위치 등 구체적 사정이 다양하고 사업시행자는 그 사정을 고려하여 관리처분계획을 수립하는 것이 합리적이므로, 서울특별시의 내부 방침과 다소 다른 면이 있다고 하여 그 관리처분계획이 위법하다고 단정할 수 없다(서울행정법원 2024. 11. 22. 선고 2023구합88733 판결; 서울고등법원 2024. 10. 23. 선고 2024나2021622 판결; 서울고등법원 2025. 2. 20. 선고 2024나2041909 판결 등 참조).
따라서 ‘관리처분계획의 수립기준 등에 필요한 사항’에 관한 대통령령의 제정이 재개발사업에서 관리처분계획수립에 필수불가결한 것이라고 보기 어렵고, 도시정비법 제76조 제2항의 취지는 법의 시행과정에서 필요한 사항이 있으면 대통령령으로 정하도록 하는 것이라고 봄이 상당하다. 
관리처분의 내용 및 방법에 관한 도시정비법 제74조, 관리처분계획의 기준에 관한 도시정비법 제76조 제1항 제1호 내지 제5호 및 도시정비법 시행령 제63조의 규정에 더하여, 교회시설의 특수성까지 감안하여 종전과 동일한 정도의 교회시설을 유지하도록 하는 내용의 시행령이 도시정비법에 의한 관리처분계획의 집행에 필수불가결하다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 피청구인에게 ‘관리처분계획의 수립기준 등에 필요한 사항’에 관한 대통령령을 제정하여야 할 헌법적 작위의무가 있다고 보기 어렵다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.