# 기소유예처분취소

## 전문

사      건      2008헌마296  기소유예처분취소 
  청  구  인      김○석 
                  
                  대리인 법무법인 나라
                         담당변호사 전상근, 전순덕, 신성희, 김상순
  피청구인     서울중앙지방검찰청 검사

주           문
  서울중앙지방검찰청 2007년 형제149316호 허위진단서작성 및 사기방조 피의사건에서 피청구인이 2008. 2. 28. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 

이           유
  1. 사건의 개요
  가. 피청구인은 청구인을 다음과 같이 허위진단서작성 및 사기방조의 혐의로  입건하였다.
  청구인은 1999. 4.부터 현재까지 서울 도봉구 ○○동 74-5에서 김○석 재활의학과를 운영하는 의사로서, 의료행위를 할 때에는 환자를 정확히 진료하고 사실대로 진단서를 발급해야 할 임무가 있음에도,
  (1) 2006. 8. 4. 손해사정사 중개인인 불상자를 통해 함께 내원한 전○윤을 자기공명영상(Magnetic Resonance Imaging) 촬영, 근전도검사 등 없이 1년 전 자기공명영상 촬영을 근거로 정확한 진단을 하지 않고 형식적인 이학적 검사만으로 진료한 후, 그곳에 설치된 컴퓨터에 수록된 진단서 파일에 용도: 보험회사 제출용, 발행일: 2006. 8. 4., 성명: 전○윤, 생년월일: 1976. 3. 6., 주소: 전라북도 김제시 죽산면 ○○리 168번지, 병록번호: 10***, 주민등록번호: 760306-*******, ① 부상부위 및 정도: 추간판탈출증 제4번요추-제5번요추간, ② 주요검사 소견 요추부 자기공명촬영: 추간판탈출증 제4번요추-제5번요추간 추간판팽륜증 제2번-제3번 요추간, 제3번-제4번 요추간 및 제5번요추-제1번천추간, 이학적 검사: 양측 하지 경도의 감각저하 하지직거상 검사상 양성, ③ 장애평가 생명보험 장해등급 분류표상 6급 14항 경도의 추간판탈출증에 해당함. 재활의학과 전문의: 383, 의사면허: 41404, 의사 김○석이라는 내용을 기재하고 출력한 뒤 성명란에 김○석 재활의학과 병원장이라는 도장을 날인하는 방법으로 허위진단서 3장을 작성, 발행하고,
  (2) 2006. 9. 6. 손해사정사 중개인인 불상자를 통해 함께 내원한 이○봉을 자기공명영상 촬영, 근전도검사 등 없이 정확한 진단을 하지 않고 형식적인 이학적 검사만으로 진료한 후, 그곳에 설치된 컴퓨터에 수록된 진단서 파일에 용도: 보험회사 제출용, 발행일: 2006. 9. 6., 성명: 이○봉, 생년월일: 1983. 2. 7., 주소: 전라남도 여수시 돌산읍 ○○리 7반 795, 병록번호: 12***, 주민등록번호: 830207-*******, ① 부상부위 및 정도: 추간판탈출증 제4번요추-제5번요추간, 추간판탈출증 제5번요추-제1번천추간, ② 주요검사 소견 요추부 자기공명촬영: 추간판탈출증 제4번요추-제5번요추간 및 제5번요추-제1번천추간 이학적 검사: 좌측 하지 경도의 감각저하 및 근력 약화 하지직거상 검사상 양성, ③ 장애평가 생명보험 장해등급 분류표상 6급 14항 경도의 추간판탈출증에 해당함. 재활의학과 전문의: 383, 의사면허: 41404, 의사 김○석이라는 내용을 기재하고 출력한 뒤 성명란에 김○석 재활의학과 병원장이라는 도장을 날인하는 방법으로 허위진단서 1장을 작성, 발행하고,
  (3) 위 전○윤 등에 대하여 청구인이 작성한 후유장해 진단서를 보험사에 제출하여 각 보험금을 수령한다는 정을 알면서 이를 적극적으로 진료하여 후유장해 유·무를 가리지 않는 등 전문의로서의 소임을 다하지 않고 신의성실의 원칙에 반하는 허위의 후유장해진단서를 작성해 주고, 이들이 이를 가지고 동부화재 등 보험사에 후유장해 보험금지급청구를 하게 하여 전○윤은 1,080만원, 이○봉은 400만원 합계 1,480만원의 보험금 지급을 용이하게 하는 등 범행을 방조하였다.
  나. 피청구인은 이를 수사한 다음 피의사실은 인정되나 동종전력이 없고, 진단서를 발급해 준 군인들이 실제로 군 복무중 부상을 입고 수술을 받아 어느 정도의 장해가 있으며, 그러한 군인의 사정을 고려하는 과정에서 이 사건 범행에 이르게 된 점이 인정되므로 정상에 참작할 사유가 있다는 이유로 기소유예처분을 하였다.
  다. 이에 대하여 청구인은 허위로 진단서를 작성하지 않았음에도 불구하고 허위진단서작성의 혐의가 인정됨을 전제로 피청구인이 기소유예처분을 한 것은 자신의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이라고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  2. 청구인의 주장 요지와 피청구인의 답변 요지
  가. 청구인의 주장 요지
  청구인은 전○윤, 이○봉을 직접 진찰하고, 그들이 제출하는 자기공명영상 촬영 검사결과와 공무상병인증서를 토대로 장해진단서를 작성하였을 뿐 손해사정인 등으로부터 어떠한 청탁을 받거나 금품을 수수하고 허위로 진단서를 작성, 발급한 것이 아니다.
  나. 피청구인의 답변 요지
  이 사건과 같이 보험금과 관련된 장해의 개념은 ‘상해 또는 질병에 대하여 치유된 후 신체에 남아 있는 영구적인 정신 또는 육체의 훼손상태’를 의미하는 것으로서 이때 ‘치유된 후’라는 것은 ‘상해 또는 질병에 대한 치료의 효과를 기대할 수 없게 되고 또한 그 증상이 고정된 상태’를 말하는 것인바, 청구인이 전○윤, 이○봉의 신체상태가 호전된 이유에 대하여 납득할 수 있는 설명을 하지 못하는 등 전○윤, 이○봉을 진찰할 당시 그들의 신체상태가 위와 같은 상태에 있었다고 볼 수 없는 점, 특정 병원에서만 영구적인 장해진단서가 남발되는 것은 의사와 공모하지 않고는 불가능한 것이라는 보험설계사 임영진의 진술, 청구인 스스로 별다른 검사를 실시하지 않은 점, 전○윤, 이○봉은 군에서 실시한 체력검정에 합격한 점 등을 종합하면 청구인에게 허위진단서 작성 및 사기방조의 혐의를 인정하기 충분하므로 이 사건 기소유예처분은 정당하다.
  3. 판단
  가. 증거관계
  이 사건 심판기록과 수사기록에 나타난 증거자료에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
  (1) 청구인은 2006. 8. 4. 전○윤(1976. 3. 6.생, 65사단 소속 중사)에게 제4번요추-제5번요추간 추간판탈출증에 대한 후유장해진단서를 발급해 주었고, 2006. 9. 6. 이○봉(1983. 2. 7.생, 5사단 소속 중사)에게 제4번요추-제5번요추간 및 제5번요추-제1번천추간 추간판탈출증에 대한 후유장해진단서를 발급해 주었다.
  (2) 청구인이 위와 같이 진단하기 전 전○윤으로부터 자기공명영상 촬영지, 공무상병인증서 및 진단서를, 이○봉으로부터 자기공명영상 촬영지, 공무상병인증서, 입원확인서 및 진단서를 각 제출받았는데 위 서류상 (가) 전○윤은 2005. 8. 26. 소나무 절단 작업중 소나무가 무너지면서 허리를 다쳐 국군양주병원으로 응급 후송되어 간단한 치료를 받고 복귀 후 계속되는 허리통증으로 2005. 8. 29. 정밀진단을 받은 결과 제4-5요추간 추간판탈출증(의증)으로 판명되었고, 2005. 9. 6. 요추부 추간판탈출증, 퇴행성 디스크 판정을 받았으며, (나) 이○봉은 2006. 1. 25. 동계 장비 지휘검열 준비중 허리에 통증을 느꼈고, 2006. 3. 29. 국군양주병원에서 자기공명영상 촬영을 하여 요추간판탈출증의 판정을 받았으며, 통증이 계속되어 2006. 6. 19.부터 2006. 6. 28.까지 입원치료를 받은 것으로 되어 있다.
  (3) 한편 전○윤, 이○봉은 2007년도에 실시된 체력검정(1.5km 달리기 7분 30초 완주, 윗몸일으키기 2분에 65개 이상, 팔굽혀펴기 2분에 55개 이상)에서 합격 판정을 받았다.
  (4) 청구인은 경찰 피의자신문시 다음과 같이 진술하였다.
  (가) 후유장애 판정은 객관적 검사, 환자의 부합되는 병력, 진찰소견을 거쳐 이루어지는데 허리의 경우 자기공명영상 검사가 제일 중요하고, 자기공명영상 검사 결과와 장해진단을 할 당시의 신경학적인 검사가 일치하면 진찰소견이 합당하다고 할 수 있는바, 전○윤, 이○봉에 대한 장애진단서는 위 3가지 방식을 통해 작성되었다.
  (나) 전○윤의 경우, 자기공명영상 촬영 검사 소견상 요추4-5번간에 추간판탈출증이 있었는데 진료기록지상으로 2005. 8. 26. 군에서 작업을 하다 소나무가 허리에 떨어져 부상을 당해 국군양주병원에서 2005. 8. 29.부터 4주간에 걸쳐 입원치료를 받고 그 이후에는 통원치료를 받았으며, 국군양주병원에서는 병명에 추간판탈출증 제4-5번 유추간이라는 진단을 받은 사실이 확인되어 4주간 입원치료를 요한다는 기록지를 제출받아 자기공명영상 촬영 결과를 보고 직접 전○윤을 진찰한 결과 신경자극 증상이 있었으며, 하지직거상(다리를 들었을 때 통증이 유발되는 상태) 양성반응이 나와 종합적으로 판단해서 경도의 추간판탈출증 6급 장해진단을 내렸다.
  (다) 이○봉의 경우, 자기공명영상 촬영 검사 소견상 요추4-5번간과 요추5번, 천추1번에 디스크가 있었는데, 기록지상으로 2006. 1. 25. 차량정비중 허리부상을 당해 2006. 4. 14.부터 2006. 5. 29.까지 국군양주병원에서 입원치료를 받고, 2006. 6. 28.부터 2006. 9. 4.까지 국군마산병원에서 입원치료를 받은 것으로 확인되었으며, 국군양주병원에서는 신경근병증(디스크에 의해 신경이 눌리고 있는 상태)이라는 진단을 받아 이 진단과 자기공명영상 촬영 검사결과를 보고 직접 이○봉을 진찰한 결과 좌측하지에 신경자극증상들이 존재하고, 하지직거상 양성반응이 나와 종합적으로 판단해서 경도의 추간판탈출증 6급 장해진단을 내렸다.
  나. 검토
  (1) 형법 제233조의 허위진단서작성죄가 성립하기 위하여는 진단서의 내용이 실질상 진실에 반하는 기재여야 할 뿐만 아니라 그 내용이 허위라는 의사의 주관적 인식이 필요하고, 의사가 주관적으로 진찰을 소홀히 한다든가 착오를 일으켜 오진한 결과로 객관적으로 진실에 반한 진단서를 작성하였다면 허위진단서작성에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 허위진단서작성죄가 성립하지 아니한다(대법원 1976. 2. 10. 선고 75도1888 판결, 1990. 3. 27. 선고 89도2083 판결 등 참조).
  (2) 이 사건의 경우, (가) 청구인의 전○윤, 이○봉에 대한 진단은 사고 후 다른 병원에서 검사나 치료를 받아오던 환자에 대한 장해진단서 발급을 위한 것으로 기존의 검사를 토대로 진찰한 결과 이루어졌다면 별도의 검사가 없었다는 이유만으로 그 진단이 잘못되었다고 보기 어려운 점, (나) 비록 청구인이 진단의 토대로 삼은 자기공명영상 촬영 검사 결과가 부상 당시의 것으로서 이 사건 진단서 작성일로부터 상당히 오래전의 것이었다 하더라도 그 결과 자체는 정상적으로 촬영한 당시의 신체상태를 반영하는 객관적인 자료이고, 그 후 즉시 수술을 받는 등 상태의 변화나 상태가 호전되었다는 사정이 나타나지 않은 이상 다시 자기공명영상 촬영 등 정밀검사를 거치지 않고 위 검사결과를 토대로 한 진단이 곧바로 허위라고 단정할 수 없는 점, (다) 전○윤, 이○봉이 2007년도 체력검정에 합격하고, 이 사건 장해진단서를 이용하여 보험금을 청구한 사실만으로 청구인과 그들 또는 제3자와 사이에 이 사건 장해진단서 발급과 관련하여 어떠한 공모관계나 대가관계가 있었다고 볼 아무런 자료가 없는 이상 청구인이 형사처벌 또는 행정처분을 감수하면서까지 허위진단서작성에 이르렀다고 보기는 어려운 점, (라) 피청구인이 전○윤, 이○봉과 함께 내원하였다고 주장하는 손해사정사 중개인이 누구인지, 그들과 청구인이 어떠한 관계에 있는지, 청구인이 이전에도 위 중개인이 소개한 환자에게 진단서를 발급하여 준 적이 있는지에 대한 조사가 이루어지지 아니한 점 등을 종합하면 결과적으로 전○윤, 이○봉에 대한 6급 후유장해진단이 객관적 진실과 달라 잘못되었다고 볼 여지는 있으나 청구인으로서는 이 사건 후유장해진단서 작성 당시 전○윤, 이○봉의 상태가 6급 후유장애에 해당된다는 주관적인 확신을 가지고 장해판단을 한 것이라고 볼 것이지, 객관적인 진실에 반하는 내용으로 이 사건 장해진단서를 작성한 것이라거나 자신의 진단결과와는 다른 허위내용을 기재한다는 인식을 갖고 이를 작성한 것이라고 단정하기 어렵다.
  (3) 그러므로 피청구인으로서는 청구인에게 장해진단을 받은 전○윤, 이○봉을 소환하여 (가) 청구인으로부터 이 사건 후유장해진단서를 발급받은 경위, (나) 그들과 함께 내원한 손해사정사 중개인이 누구였는지, 청구인과 그들과의 관계,  (다) 내원 당시 실제 전○윤, 이○봉의 신체상태, (라) 청구인이 그들에게 실시한 검사의 내용, (마) 문진 당시 전○윤, 이○봉이 청구인에게 실제 신체상황을 제대로 알려주었는지 아니면 신체상황을 조작하였는지 등에 대한 조사를 거쳐 이 사건 후유장해진단서의 내용이 객관적인 진실에 반하는 것일 뿐만 아니라 청구인이 이를 인식하면서 이 사건 후유장해진단서를 작성한 것이라는 점을 좀 더 밝혀본 후 혐의 유무를 결정하였어야 함에도 진단 이후 전○윤, 이○봉의 신체상태만을 문제삼아 서둘러 허위진단서작성 및 사기방조의 혐의를 인정하였다.
  다. 소결
  따라서 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 및 수사미진의 잘못이 있다고 할 수 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.
  4. 결론 
  그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    2.    26.
                                          
  재판장    재판관  이강국        이강국  
                                          
                                          
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            재판관  이공현      이공현    
                                          
                                          
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            재판관  조대현        조대현  
                                          
                                          
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            재판관  김희옥      김희옥    
                                          
                                          
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            재판관  김종대      김종대    
                                          
                                          
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            재판관  민형기      민형기    
                                          
                                          
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            재판관  이동흡      이동흡    
                                          
                                          
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            재판관  목영준        목영준  
                                          
                                          
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            재판관  송두환        송두환  
                                          
                                          
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