# 불기소처분에 대한 헌법소원

## 판시사항

검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)에 대한 헌법소원(憲法訴願)에서 전치요건흠결(前置要件欠缺)의 하자(瑕疵)를 인정한 사례(事例)

## 결정요지

동일한 피의사실(被疑事實)에 대하여 2회 고소(告訴)하고 그에 대한 검사(檢事)의 각(各) 불기소처분(不起訴處分)에 대하여 항고(抗告), 재항고(再抗告)를 하여, 한 사건에 대하여는 대검찰청(大檢察廳)의 재항고기각(再抗告棄却)이 있었고 다른 한 사건을 대검찰청(大檢察廳)에 계류중인 상태에서 대검찰청에 계류중인 사건(事件)에 대한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)가 있은 경우, 헌법재판계류중(憲法裁判溪流中)에 대검찰청(大檢察廳)의 재항고기각결정이 있으면 동 심판청구(審判請求)는 전치요건흠결(前置要件欠缺)의 하자(瑕疵)가 치료(治療)되어 적법하다.
     청구인    오○희
               대리인 변호사 장세두
     피청구인  서울지방검찰청 동부지청 검사

## 전문

[주    문]     이 사건 심판청구 중 피의자 박○구에 대한 위증부분 및 피
의자 정○운에 대한 1985.7.15. 위증부분은 이를 각하하고, 피의자 정○운에 대한 나머지 부분을 기각한다.
[이    유]     1. 이 사건 기록과 청구외 박○구, 같은 정○운 등에 대한 서울지방검찰청 동부지청 89형제66367호 및 89형제40313호 불기소사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
     가. 청구인은 1989.6.1. 서울지방검찰청 동부지청에 박○구, 정○운 등(4명)을 상대로 같은 지청 89형제40313호로 다음과 같은 고소를 하였다.
     (1) 피의자 박○구는 1985.1.16. 서울지방법원 북부지원법정에서 같은 법원 84가합731 원고 채○성, 피고 오○희(청구인), 같은 전○훈 간의 대여금청구사건 및 같은 해 7.16. 위 사건의 항소심인 서울고등법원 법정에서 같은 법원 84나811 대여금청구항소사건의 증인으로 각 출석하여 각 선서한 후 증언함에 있어서 사실은 청구인(오○희)이 그의 소유인 경기도 ○○군 소재 507평 지상철근콘크리트 2층 연립상가주택 1동 건평 253평(이하 “이 사건 부동산”으로 약칭함)에 대하여 위 채○성 앞으로 근저당설정등기를하여 준 일이 없고 위 전○훈의 위 채○성에 대한 채무의 보증인이 된 사실이 없음에도 불구하고 기억에 반하여 “오○희는 전○훈이 채○성으로부터 금 1억 2,000만원을 차용할 때 연대보증인 및 물상보증인이 되었고, 이 사건 부동산에 대하여 위 채○성 앞으로 근저당설정등기서류를 서명날인하여 작성하였다.”라는 취지의 허위의 진술을 하여 위증하고,
     (2) 피의자 정○운은 1985.7.15. 서울고등법원 법정에서 
위 대여금청구항소사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 증언함에 있어서 청구인(오○희)이 근저당권설정등기에 필요한 서류에 직접 서명날인하였고, 이 사건 부동산 중 1필지가 농지매매증명이 없어 소유권이전등기를 하지 못하고 근저당권설정등기를 하였다는 취지의 허위의 진술을 하고, 1986.4.10. 수원지방법원법정에서 같은 법원 85가합1661 원고 오○희(청구인), 피고 채○성간의 근저당권설정등기말소청구사건의 증인으로 출석하여 선서하고 증언함에 있어 “이 사건 부동산에 대한 위 가등기말소 및 근저당권설정등기절차는 원고(청구인)와 전○훈의 대리인 배정학 및 가등기 권리자라는 사람이 함께 증인사무실에 와서 위임한 것이다.”, “증인은 당시 원고(청구인)에게 직접 자필로 기재하게 하고 이 사건 근저당권설정등기신청절차를 취한 것이다.”는 요지의 허위의 진술을 하여, 각 위증하였다.
     나. 청구인은 같은 해 9.20. 피청구인에게 위 사건(89형제40313호)에 대한 수사가 아직 계속중에 있음에도 불구하고 같은 지청 89형제66367호로 위 피의자 등에 대하여 위와 동일한 내용의 위증피의사실을 재차 고소하였다.
     다. 피청구인은 1989.11.30. 청구인이 먼저 고소한 사건(89형제40313호)에 대하여 피의자들이 기억에 반하는 허위의 증언을 하였다고 인정할 자료가 없다는 이유로 “무혐의”의 불기소처분을 하고, 1990.3.2. 청구인의 두 번째 고소사건(89형제66367호)에 대하여서도 같은 이유로 “무혐의”의 불기소처분을 하였다.
     라. 청구인은 이에 불복하여 검찰청법에 정한 절차에 따라 
위 두 사건에 대하여 각 항고ㆍ재항고를 하였고, 1990.10.12. 대검찰청에서 위 89형제66367호 사건에 대하여 재항고 기각결정이 내려지자 89형제40313호는 그 당시까지 대검찰청에서 조사중에 있었음에도 불구하고 같은 해 11.16. 위 89형제40313호 사건을 대상으로 이 건 헌법소원심판청구를 하였다.
     2. 먼저 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구가 적법한지에 관하여 살펴본다.
     가. 앞에서 본 바와 같이 청구인은 동일한 내용의 위증피의사실에 대하여 위 피의자 등을 2회에 걸쳐 고소하였고, 그중 1개의 사건에 대하여 재항고기각결정이 있게 되자. 대검찰청에 재항고계류중인 동일 내용의 다른 사건에 대하여 이 사건 헌법소원심판청구를 한 것으로서 이는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거치지 아니한 경우에 해당하는 것이다. 그러므로 이 사건 헌법소원심판청구는 그 청구 접수 당시에는 헌법재판소법이 정한 헌법소원심판청구의 전심절차를 다 경유하지 않은 위법이 있다 할 것이다.
     나. 그러나 이 사건 헌법소원심판청구를 한 후 이 사건에 대한 헌법재판계속중인 1991.2.18. 위 89형제40313호 사건에 대하여서도 대검찰청에서 재항고기각결정(사건 1990년 재항 제649호)이 내려졌다. 전심절차를 완전히 밟지 아니한 채 이 사건 헌법소원심판청구를 한 것은 제소 당시로 보면 전치요건불비의 위법이 있다고 할 것이지만 이 사건 계속중에 대검찰청에서 재항고기각결정을 받았다면 위와 같은 전치요건흠결의 하자는 치유되었다고 볼 것이며, 따라서 이 사건 소원심판청구는 이 점에 있어서는 적법하다 할 것이다.
     3. 그러므로 본안에 관하여 살펴보건대,
     가. 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구 중 피의자 박○구의 1985.1.16. 및 같은 해 7.16.의 각 위증피의사실 및 피의자 정○운의 1985.7.15.의 위증피의사실에 대하여는 각 그 법정형이 5년이하의 징역, 또는 100만원 이하의 벌금형에 해당하는 범죄로서 그 공소시효가 5년이므로 이 사건 헌법소원심판을 청구하기 전인 1990.7.15. 이전에 이미 공소시효가 완성된 것이다. 따라서 이 부분에 대하여는 권리보호의 이익이 없다 할 것이다.
     나. 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구 중 피의자 정○운에 대한 1986.4.10.의 위증피의사실에 관하여 보건대, 청구인(고소인)측과 피의자측 간에 서로 다른 주장을 하고 있으나 청구인의 진술에 의하더라도 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 근저당권을 설정할 수 있는 관계서류를 작성ㆍ교부한 사실을 인정하고 있는 터이고, 다만 근저당권자가 당초 청구인이 예상했던 자(전○훈)가 아니고 다른 사람(채○성)으로 함부로 바뀌었다는 것으로서 이 사건 부동산에 대하여 근정당권이 설정된 일자는 1981년도이고, 피의자 정○운이 법정에서 증언을 한 것은 1986년도이며, 그 증언에 대하여 위증죄의 고소를 한 것은 1989년도이므로 이 사건을 헌법재판소가 선고한 일자(1991.4.1)를 기준으로 한다면 10년 전의 사건에 대한 5년 전의 증언을 문제삼고 있는 것이어서 양당사자의 주장이 과연 얼마나 그 기억에 충실하고 객관적인 신빙성이 있다고 할 것인지 의문은 있으나 현재 나타난 기록상으로는 피청구인의 결정이 자의적이라거나 그밖에 피청구인이 청구인의 고소사실에 대하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미
친 중대한 잘못이 있다고 보여지지 아니하므로 피청구인의 불기소처분으로 말미암아 청구인의 기본권이 침해되었다고 보기 어렵다.
     4. 그렇다면 청구인의 심판청구 중 피의자 박○구에 대한 위증부분 및 피의자 정○운에 대한 1985.7.15.의 위증부분에 대한 청구는 각 권리보호의 이익이 없어 이를 각하하고, 같은 정○운에 대한 나머지 청구부분에 대하여는 그 이유없어 이를 기각하기로하여 재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.
1991.  4.  1.
     재판장 재판관 조규광
            재판관 이성렬
            재판관 변정수
            재판관 김진우
            재판관 한병채
            재판관 이시윤
            재판관 최광률
            재판관 김양균
            재판관 김문희