# 학교용지확보 등에 관한 특례법 제5조 제4항 등 위헌소원

## 전문

사 건 2015헌바5 학교용지확보 등에 관한 특례법 제5조 제4항 등 위헌소원 
청 구 인 ○○도시공사 
대표자 사장 박○진 
대리인 법무법인 조율 
담당변호사 지철호, 이은묵, 박성준 
당 해 사 건 수원지방법원 2014구합51013 학교용지부담금부과처분취소 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 국토해양부장관은 2008. 8. 5. 국토해양부고시 제2008-393호로 대한주택공사(이후 한국토지주택공사는 한국토지주택공사법에 따라 2009. 10. 1. 대한주택공사의 권리ㆍ의무를 포괄적으로 승계하였다. 이하에서는 포괄승계 전ㆍ후를 불문하고 ‘한국토지주택공사’라고 한다)에 대하여 택지개발촉진법에 따라 서울 송파구 거여동, 장지동, 성남시 수정구 창곡동, 복정동, 하남시 학암동, 감이동 일원을 위례 택지개발사업지구로 변경지정하고 택지개발계획을 승인 고시하였다. 

나. 한국토지주택공사는 2008. 12. 30. 택지개발실시계획의 승인을 신청하였고, 국토해양부장관은 2010. 11. 3. 이를 승인 고시하였다. 

다. 국토해양부장관은 2012. 1. 3. 국토해양부고시 제2011-885호로 ‘보금자리주택건설 등에 관한 특례법’에 따라 한국토지주택공사를 사업시행자로 하는 내용의 ‘위례 택지개발사업지구 내 A3-8BL 보금자리주택건설사업’(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 승인고시를 하였다. 

라. 국토해양부장관은 2012. 11. 22. 국토해양부고시 제2012-813호로 이 사건 사업의 주체를 한국토지주택공사에서 청구인으로 변경하는 내용의 사업계획 변경승인 및 고시를 하였다. 

마. 청구인은 2013. 9. 26. 이 사건 사업에 따라 신축한 아파트 1,673세대에 대한 분양이 2013. 8. 27. 완료되었다면서 위 1,673세대에 관한 분양자 현황 및 분양가격 총 합계액(715,415,330,000원)이 기재된 자료를 하남시장에게 제출하였다. 

바. 하남시장은 2013. 11. 14. 구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2009. 5. 28. 법률 제9743호로 개정되고, 2015. 1. 20. 법률 제13006호로 개정되기 전의 것) 제5조 및 제5조의2에 따라 청구인에게 5,723,322,640원의 학교용지부담금 부과처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 

사. 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 수원지방법원에 제기하였고(2014구합51013), 위 소송 계속 중 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’(2009. 5. 28. 법률 제9743호로 개정된 것) 제5조 제4항 및 부칙 제2조 제2항이 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였는데(2014아1072), 2014. 11. 28. 위 제청신청이 기각되자, 2015. 1. 6. 위 법률조항에 대하여 주위적으로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 위헌확인을 구하고, 예비적으로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

아. 한편, 수원지방법원은 2014. 11. 28. 당해사건에서 원고 패소판결을 선고하였으나, 그 항소심인 서울고등법원(2014누73809)은 2016. 1. 20. 절차상의 하자를 이유로 제1심 판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하는 원고 승소판결을 선고하였다. 그리고 위 항소심 판결은 2016. 2. 12. 확정되었다. 

2. 심판대상 
청구인은 주위적으로 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라, 예비적으로 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라, 동일한 법률조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있다. 이 사건 심판대상은 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’ 제5조 제4항 및 부칙 제2조 제2항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. 
학교용지 확보 등에 관한 특례법(2009. 5. 28. 법률 제9743호로 개정된 것) 
제5조(부담금의 부과ㆍ징수) ④ 시ㆍ도지사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 부담금을 면제할 수 있다. 다만, 제1호ㆍ제3호 및 제4호의 경우에는 부담금을 면제하여야 한다. 
1. 개발사업시행자가 제3조 제3항에 따른 교육감 의견으로 제시된 학교용지를 시ㆍ도 교육비특별회계에 기부채납(寄附採納)하는 경우 
2. 최근 3년 이상 취학 인구가 지속적으로 감소하여 학교 신설의 수요가 없는 지역에서 개발사업을 시행하는 경우 
3. 노인복지법 제32조에 따른 노인복지주택 등 취학 수요가 발생하지 아니하는 용도의 개발사업을 시행하는 경우 
4. 개발사업시행자가 학교용지 또는 학교시설을 시ㆍ도 교육비특별회계 소관 공유재산으로 무상공급하는 경우 
학교용지 확보 등에 관한 특례법 부칙(2009. 5. 28. 법률 제9743호) 
제2조(학교용지의 공급가액에 관한 적용례) ② 제1항에도 불구하고 2006년 7월 19일부터 이 법 시행일 이전에 제1항 각 호의 인가 등을 신청하거나 인가 등을 받은 개발사업(도시개발법 제21조에 따른 환지방식의 도시개발사업은 제외한다) 지역 내 학교용지 중 이 법 시행 후 학교용지 공급계약을 체결하는 초등학교 및 중학교 학교용지의 공급가액은 학교용지 조성원가의 100분의 20으로 하고, 고등학교 학교용지의 공급가액은 학교용지 조성원가의 100분의 30으로 한다. 

3. 청구인의 주장 
심판대상조항은 무상으로 공급하는 공영개발사업시행자에 대한 보상으로 학교용지부담금을 면제하도록 하였으나, 청구인과 같이 학교용지를 조성원가의 20∼30%로 공급한 경우에는 학교용지부담금 면제대상에 포함시키지 않고 있다. 
이처럼 학교용지를 무상으로 공급하는 경우는 학교용지부담금 면제 혜택을 주면서 청구인과 같이 학교용지를 조성원가의 20∼30%로 공급한 경우에는 학교용지부담금 감면규정을 두지 않은 것은 합리적인 이유 없이 차별취급을 하는 것이어서 평등원칙에 반하고, 공영개발사업시행자가 받게 되는 학교용지 공급가액에 비례하여 학교용지부담금을 감면할 수 있었음에도 대체적인 입법을 하지 않은 것이어서 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해한다. 

4. 판단 
직권으로 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 본다. 
가. 주위적 심판청구 부분 
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2007. 1. 17. 2005헌바40 등 참조). 
그런데 이 사건 주위적 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구 이후 당해 소송에서 청구인에 대한 승소판결이 확정되었는바, 당해 소송에서 승소한 당사자인 청구인은 재심을 청구할 수 없고, 청구인에게 유리한 판결이 확정된 마당에 심판대상조항에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 한다 하더라도 당해사건 재판의 결론이나 주문에 영향을 미치는 것도 아니므로 재판의 전제성이 부정된다(헌재 2000. 7. 20. 99헌바61 참조). 
나. 예비적 심판청구 부분 법령에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164). 
이 사건 예비적 심판청구는 법령에 대한 헌법소원으로서 청구인이 한국토지주택공사로부터 보금자리주택건설사업의 시행자 지위를 승계한 2012. 11. 22.에는 심판대상조항의 적용을 받게 되어 기본권침해 사실이 발생하였다고 할 것임에도 이 사건 예비적 심판청구는 그로부터 1년이 경과하였음이 명백한 2015. 1. 6. 접수되어 청구기간이 도과하였다. 

다. 소결 
따라서 이 사건 주위적 심판청구 부분은 재판의 전제성을 인정할 수 없고, 예비적 심판청구 부분은 청구기간이 도과하여, 모두 부적법하다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.