# 공권력행사 위헌확인

## 판시사항

법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분에 대한 헌법소원심판청구의 적법 여부(소극)

## 결정요지

법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분에 대한 심판청구는 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 결과 헌법소원심판에 의하여 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 가능한 것이고, 이와 달리 법원의 재판이 취소될 수 없는 경우에는 당해 행정처분에 대한 헌법소원심판청구도 허용되지 아니한다.

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항

## 참조판례

2006헌마1351

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  곽○용
국선대리인 변호사 정관영
피청구인  서울구치소장
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2007. 11. 9. 서울중앙지방법원에서 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’ 위반(청소년강간 등) 등의 죄로 징역 2년 및 벌금 400만 원을 선고받고[2007고합543, 764(병합), 778(병합), 779(병합), 780(병합)] 항소하여 2008. 3. 13. 서울고등법원에서 항소기각판결을 받아(2007노2778) 그 무렵 판결이 확정되었다. 청구인은 2007. 5. 25.경 서울구치소에 구금되었다가 2008. 5. 19. 대구교도소로 이송되었고, 같은 해 10. 13. 다시 서울구치소로 이송되어 2009. 5. 12. 위 형의 집행을 종료하였다.
(2) 청구인은 서울구치소에서 형 집행 중이던 2008. 4. 1.경 법무부장관 앞으로 청원서(접수번호 08-513)를 제출하면서 청원서 봉투에 스테인리스로 만들어진 사제 칼을 동봉하였는데, 이를 접수한 법무부 측에서는 서울구치소 측에 위 칼의 제작 과정과 제작 이유, 사용 여부, 보관 기간 등에 대하여 조사할 것을 지시하였고, 결국 청구인은 2008. 4. 4. ‘수용자규율 및 징벌에 관한 규칙’ 제3조 제5호 위반을 이유로 조사실에 수용되고 그 징벌로서 같은 달 16. 20일의 금치처분을 받게 되었다.
(3) 이에 청구인은 2008. 5. 30. ‘피청구인의 2008. 4. 4.자 조사실 수용행위와 2008. 4. 16.자 금치처분이 자신의 기본권을 침해하였다.’며 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(4) 한편, 청구인은 이 사건 헌법소원심판청구와는 별개로 2008. 4. 11.경 서울행정법원에 행정소송을 제기하였는데(2008구합15879) 위 사건은 같은 해 6. 13.경 수원지방법원으로 이송되었고(2008구합6197), 2009. 2. 9. ‘피청구인의 2008. 4. 4.자 조사실 수용행위와 2008. 4. 16.자 금치처분의 취소를 구하는 청구인의 청구를 모두 기각한다.’는 판결이 선고되어 그 무렵 판결이 확정되었다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은, 피청구인이 2008. 4. 4. 청구인을 조사실에 수용한 행위(이하 ‘이 사건 조사실 수용 행위’라 한다)와 같은 달 16. 청구인에게 부과한 20일의 금치처분(이하 ‘이 사건 금치처분’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.
2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견요지
가. 청구인의 주장요지
(1) 청구인은 2008. 4. 1.경 청원법과 구 행형법에 근거하여 법무부장관에게 청원을 하면서 싱크대 고정판으로 만들어진 스테인리스 사제 칼을 동봉하였고, 피청구인은 이를 이유로 2008. 4. 4.경 청구인을 조사실에 수용하고 같은 달 16. 청구인에게 그 징벌로 20일의 금치처분을 부과하였다. 그러나 위 사제 칼은 청구인이 제작하거나 소지하고 있던 칼이 아니었고, 청구인은 단지 구치소 내에서 불법으로 칼이 제작되고 있음에도 이를 발견하지 못한 담당 근무자의 근무태만을 알리기 위하여 청원법 제6조 제3항에 따라 그 참고자료로서 칼을 동봉하였던 것이다.
(2) 따라서 피청구인이 청구인을 조사실에 수용하고 금치처분을 부과한 것은, 실제로는 청구인이 법무부장관에게 청원을 하였다는 이유로 불이익 처분을 한 것이므로 이는 청구인의 청원권 등을 침해한 것이다.
나. 피청구인의 의견요지
(1) 청구인은 이 사건 헌법소원심판청구와는 별개로 행정소송을 제기하여 현재 소송 계속중에 있으므로 이 사건 청구는 보충성 원칙에 따라 부적법하다.
(2) 청구인과 같은 거실에 수용되어 있던 수용자들을 조사한 결과, 청구인이 청원서와 함께 동봉하여 보낸 스테인리스 사제 칼은 청구인이 제작, 사용한 것으로 인정되고, 이에 피청구인이 관련규정에 따라 청구인을 조사실에 수용하고 금치처분을 부과한 것은 구치소 내의 안전과 질서를 유지하기 위한 것으로서 정당하고 적법한 행정처분이다.
다. 법무부 장관의 의견요지
청구인은 이 사건 헌법소원심판청구와는 별개로 행정소송을 제기하여 현재 소송 계속중에 있으므로 이 사건 청구는 보충성 원칙에 따라 부적법하다.
3. 판  단
교도소 등의 소장은 규율 위반 사실에 대한 조사기간 중 증거를 인멸할 우려가 있는 때, 다른 수용자를 해칠 우려가 있는 때 또는 조사에 현저한 지장을 초래할 우려가 있는 때에는 징벌혐의자를 다른 거실에 수용할 수 있고(구 행형법시행령 제143조, 구 수용자규율 및 징벌에 관한 규칙 제11조 제1항), 수용자가 흉기 등 허가되지 아니하는 물건을 제작하거나 소지, 사용, 수수 또는 은닉하는 행위를 한 때에는 30일 이하의 금치처분을 부과할 수 있는바(구 행형법 제46조 제1항 제4호, 제2항 제5호, 구 수용자규율 및 징벌에 관한 규칙 제3조 제5호, 제4조 제1호), 피청구인의 청구인에 대한 조사실 수용 행위는 행정소송 및 행정심판의 대상인 "행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집
행으로서의 공권력의 행사"(행정소송법 제2조 제1항 제1호, 행정심판법 제2조 제1항 제1호)에 해당한다 할 것이고, 이 사건 금치처분 역시 구 행형법 제46조에 의한 행정처분에 해당한다.
그런데, 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분에 대한 심판청구는 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 결과 헌법소원심판에 의하여 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 가능한 것이고, 이와 달리 법원의 재판이 취소될 수 없는 경우에는 당해 행정처분에 대한 헌법소원심판 청구도 허용되지 아니한다(헌재 2007. 5. 31. 2006헌마1351, 공보 128, 681, 682 참조).
청구인은 이 사건 헌법소원심판청구에서 당해 행정처분인 이 사건 조사실 수용행위와 금치처분의 취소를 구하고 있으나, 위 각 처분을 심판 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 해당된다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 심판청구는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하는 행정처분에 대한 것이므로 부적법하다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,송두환【별 지】
[별지] 관련조항
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정되고, 2008. 12. 11. 법률 제9136호로 개정되기 전의 것) 부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.
제4조(징벌에 관한 경과조치) ① 이 법 시행 전에 행하여진 징벌사유에 해당하는 위반행위에 대하여는 종전의 규정에 따른다. 다만, 이 법의 규정이 행위자에게 유리한 경우에는 이 법에 따른다.
② 생략
구 행형법(2007. 12. 21. 법률 제8728호 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조(청원) ① 수용자는 그 처우에 대하여 불복이 있을 때에는 법무부장관 또는 순회점검공무원에게 청원할 수 있다.
② 법무부장관에게 청원하고자 하는 수용자는 청원서를 작성하여 봉한 후 당해 소장에게 제출하여야 한다.
③ 소장은 청원서를 개봉하여서는 아니되며 지체없이 이를 법무부장관에게 송부하여야 한다.
④ 순회점검공무원에 대한 청원은 서면 또는 구술로써 할 수 있다. 순회점검공무원이 구술에 의한 청원을 청취하는 때에는 교도관을 참여시키지 못한다.
⑤ 소장은 수용자의 청원을 저지하거나 청원을 하였다는 이유로 불이익한 처우를 하여서는 아니된다.
⑥ 청원에 대한 결정은 문서로서 하여야 하며 그 결정서는 당해 소장이 지체없이 이를 청원인에게 전달하여야 한다.
제45조(규율 등) ① 수용자는 교도소등의 안전과 질서를 유지하기 위하여 법무부장관이 정하는 규율을 준수하여야 한다.
② 수용자는 소장이 정하는 일과시간표를 준수하여야 한다.
③ 수용자는 교도관의 직무상 지시에 복종하여야 한다.
제46조(징벌) ① 수용자가 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 때에는 징벌을 부과할 수 있다.
1.～3. 생략
4. 흉기·주류 등 허가되지 아니하는 물건을 제작·소지·사용·수수 또는 은닉하는 행위
5. 생략
② 징벌의 종류는 다음과 같다.
1.～4. 생략
5. 2월 이내의 금치
③, ④ 각 생략
구 행형법 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제143조(징벌혐의자의 수용) 소장은 징벌혐의자로서 조사 중에 있는 수용자에 대하여는 조사실에 수용하여야 한다.
구 ‘수용자규율 및 징벌에 관한 규칙’(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제3조(규율) 수용자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
1.～4. 생략
5.소지가 금지된 금전 또는 물품을 교도소등에 반입하거나 이를 제작·소지·사용·수수·교환 또는 은닉하는 행위
6.～21. 생략
제4조(징벌부과기준) 수용자가 제3조 각 호의 규정
에 의한 행위(이하 "규율위반행위"라 한다)를 한 경우에 부과하는 징벌의 기준은 다음 각 호와 같다.
1. 제3조 제1호 내지 제6호의 1에 해당하는 행위를 한 자：30일 이하의 금치
2.～4. 생략
제11조(조사기간 중 징벌혐의자에 대한 처우의 제한 또는 금지) ① 소장은 조사기간중 징벌혐의자가 증거를 인멸할 우려가 있는 때, 다른 수용자를 해칠 우려가 있는 때 또는 조사에 현저한 지장을 초래할 우려가 있는 때에는 징벌혐의자를 다른 거실에 수용할 수 있다.
②～⑤ 생략
청원법 제1조(목적) 이 법은 헌법 제26조의 규정에 의한 청원권행사의 절차와 청원의 처리에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제4조(청원사항) 청원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 할 수 있다.
1. 피해의 구제
2.공무원의 위법·부당한 행위에 대한 시정이나 징계의 요구
3.법률·명령·조례·규칙 등의 제정·개정 또는 폐지
4. 공공의 제도 또는 시설의 운영
5.그 밖에 국가기관 등의 권한에 속하는 사항
제6조(청원방법) ① 청원은 청원인의 성명(법인인 경우에는 명칭 및 대표자의 성명을 말한다)과 주소 또는 거소를 기재하고 서명한 문서(?전자정부법?에 의한 전자문서를 포함한다)로 하여야 한다.
② 다수인이 공동으로 청원을 하는 때에는 그 처리결과를 통지받을 3인 이하의 대표자를 선임하여 이를 청원서에 표시하여야 한다.
③ 청원서에는 청원의 이유와 취지를 밝히고, 필요한 때에는 참고자료를 첨부할 수 있다.
제12조(차별대우의 금지) 누구든지 청원을 하였다는 이유로 차별대우를 받거나 불이익을 강요당하지 아니한다.