# 헌법 제11조 제1항 등 위헌확인

## 전문

사　　　건　2022헌마1041 헌법 제11조 제1항 등 위헌확인
청　구　인　한○○

[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
청구인은 사기죄 등으로 ○○교도소에 수용 중인 사람이다. 청구인은 청구인에 대하여 선고된 유죄판결들, 청구인에 대한 서울남부지방검찰청 검사의 2022. 8. 12.자 형 집행순서 변경 불허 결정(서울남부지방검찰청 형집행순서변경 2022-37, 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다), 청구인의 2022. 9. 5.자 형 집행순서 변경 신청에 대한 ○○구치소장의 내부종결 조치(이하 ‘이 사건 조치’라 한다)가 청구인의 평등권 등을 침해하고, 위와 같이 청구인을 과중하게 처벌하고 청구인의 주거지, 사업장과 멀리 떨어진 ○○교도소에 수용한 것과 청구인의 형 집행순서 변경 신청을 불허하는 등 청구인의 가석방을 제한한 것이 청구인 가족과 직원에 대한 처벌에 해당하여 부당하다는 취지로 2022. 7. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 따르면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다. 다만, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하거나, 법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판인 경우에는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172; 헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33; 헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등 참조).
청구인은 청구인에 대하여 억울하게 유죄판결이 선고되었고[서울남부지방법원 2019. 8. 14. 선고 2018고단3168 판결, 대구지방법원 김천지원 2020. 8. 12. 선고 2019고단155, 2020고단235(병합) 판결, 서울남부지방법원 2021. 10. 14. 선고 2019노1785, 2021노150(병합) 판결, 대법원 2022. 1. 13. 선고 2021도14576 판결, 서울남부지방법원 2022. 6. 15. 선고 2022고정420 판결], 청구인이 신용불량자이자 전과자라는 이유로 검사의 구형과 법원의 양형이 과중하게 이루어져서 청구인의 평등권 등이 침해되었다고 주장한다. 청구인의 이러한 주장은 결국 재판의 결과를 다투는 것에 불과하고, 위 판결들은 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되는 법원의 재판에 해당하지 아니하므로 그 취소를 구하는 헌법소원심판청구는 허용될 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구 중 청구인에 대하여 선고된 유죄판결들에 대한 부분은 헌법소원 대상성 요건을 위반하여 부적법하다.
나. 헌법소원심판의 청구는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다. 검사의 형 집행순서 불허 결정에 대하여는 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있고(형사소송법 제489조), 그 이의신청에 대한 법원의 결정에 대해서도 즉시항고를 할 수 있으며(형사소송법 제491조 제2항), 위와 같은 구제절차를 거치지 아니한 채 곧바로 검사의 처분에 대하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 보충성 원칙에 위반되어 부적법하다(헌재 2016. 2. 16. 2016헌마69 참조).
서울남부지방검찰청검사장의 사실조회 회신에 의하면 청구인은 이 사건 처분에 대하여 형사소송법상 이의신청 절차를 거치지 아니하였다. 따라서 이 사건 심판청구 중 이 사건 처분에 대한 부분은 보충성 요건을 위반하여 부적법하다.
다. 공권력 행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 영향을 미치지 않는다면 기본권 침해의 가능성이나 위험성이 인정되지 않으므로 이를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2019. 12. 27. 2016헌마253 참조).
둘 이상의 형을 집행하는 경우에 자격상실, 자격정지, 벌금, 과료와 몰수 외에는 무거운 형을 먼저 집행하되, 다만 검사가 소속 장관의 허가를 얻어 무거운 형의 집행을 정지하고 다른 형의 집행을 할 수 있다(형사소송법 제462조). 한편 ‘수용구분 및 이송·기록 등에 관한 지침’(2022. 3. 2. 법무부예규 제1294호로 개정된 것)에 의하면, 교정시설의 장은 2개 이상의 형을 선고받고 중한 형을 먼저 집행중인 수형자가 가석방 혜택 등을 위하여 형 집행순서 변경을 신청하거나 형사소송법 제462조에 따라 형 집행순서 변경을 신청한 경우에는 해당 교정시설의 관할 검찰청에 형 집행순서 변경 신청을 할 수 있으나(위 지침 제37조 제1항), 형 집행순서 변경을 신청한 수형자에게 특정한 사유가 있다고 판단될 때에는 관할 검찰청에 형 집행순서 변경신청을 하지 아니할 수 있다(위 지침 제37조 제2항).
○○구치소장의 사실조회 회신에 의하면, 청구인이 이 사건 처분 이후인 2022. 9. 5. 형 집행순서 변경을 재차 신청하자, ○○구치소장은 검사의 형 집행순서 변경 불허 결정 후 사정 변경 없이 재신청한 경우로 보아 위 지침 제37조 제2항 제5호(검사의 형 집행순서 변경 불허 결정 후 사정 변경 없이 재신청하는 경우)에 따라 내부종결 조치하였다.
형사소송법 제462조에 의하면 형 집행순서의 변경에 관한 결정은 검사의 권한에 전속하고, ‘수용구분 및 이송·기록 등에 관한 지침’ 중 형 집행순서 변경 신청에 관한 부분은 수용기관시설의 장이 관할 검찰청 소속 검사에게 직권 발동을 촉구하는 의미에서 해당 수형자의 형 집행순서 변경을 신청하거나 신청하지 아니할 수 있는 사유를 규정한 것으로 교정시설 내부의 업무처리지침 내지 사무처리준칙에 불과하다.
그렇다면 위 지침에 의한 이 사건 조치는 ○○구치소장의 구속력이 없는 내부적 사건 처리에 불과하고 청구인의 법적 지위에 어떠한 법률효과를 발생시킨다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구 중 이 사건 조치에 대한 부분은 기본권 침해 가능성 요건을 위반하여 부적법하다.
라. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 그 심판을 구하는 제도로서, 심판을 구하는 자는 심판의 대상인 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자여야 한다(헌재 1995. 3. 23. 93헌마12 참조).
청구인은 청구인을 과중하게 처벌하고 청구인의 주거지, 사업장과 멀리 떨어진 ○○교도소에 수용한 것, 청구인의 형 집행순서 변경 신청을 불허하는 등 청구인의 가석방을 제한한 것이 청구인 가족과 직원에 대한 처벌에 해당하여 부당하다고 주장하나, 이는 청구인 본인의 기본권 침해에 관한 주장에 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 심판청구 중 이에 관한 부분은 자기관련성 요건을 위반하여 부적법하다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단, 제1호 후단, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.