# 정신보건법 제24조 제1항 등 위헌확인

## 전문

사 건 2016헌마164 정신보건법 제24조 제1항 등 위헌확인 
청 구 인 이○ 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인은 2008. 10. 10. 부터 2008. 11. 19.까지, 그리고 2008. 11. 23.부터 2008. 12. 4.까지 각각 ○○병원 신경정신과에, 2011. 7. 1.부터 2011. 7. 16.까지 ○○정신건강의학과의원에 입원하여 치료를 받았다. 
청구인은 위 입원들이 자신의 의사에 반하여 행해진 강제입원이라고 주장하면서, 환자의 동의 없이도 보호의무자 2인의 동의와 정신의학과 전문의의 의견에 따라 정신의료기관에 입원(이하 ‘강제입원’이라고만 한다)시킬 수 있도록 규정한 정신보건법 제24조 제1항은 환자의 자기결정권과 신체의 자유를 침해하고, 정신보건법 제24조 제1항에 따른 강제입원조치를 사전에 다툴 수 있는 절차 및 강제입원 실시과정에서 강제입원의 이유 및 변호인의 조력을 받을 권리, 정신질환자에게 어떠한 권리가 있는지 등을 고지하는 제도나 영장주의 및 변호인 조력권과 같은 절차적 보호장치를 두지 않은 진정입법부작위는 정신질환자에 대한 국가의 기본권 보호의무를 이행하고 있지 않은 것이라고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
심판대상은 ① 정신보건법 (2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정된 것) 제24조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)과 ② 정신보건법 제24조 제1항에 따른 강제입원을 사전적으로 다툴 수 있는 절차와 강제입원 실시과정에서의 보호절차를 법률로 제정하지 아니한 부작위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 그 중 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
정신보건법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정된 것) 
제24조(보호의무자에 의한 입원) ① 정신의료기관등의 장은 정신질환자의 보호의무자 2인의 동의(보호의무자가 1인인 경우에는 1인의 동의로 한다)가 있고 정신건강의학과전문의가 입원등이 필요하다고 판단한 경우에 한하여 당해 정신질환자를 입원등을 시킬 수 있으며, 입원등을 할 때 당해 보호의무자로부터 보건복지부령으로 정하는 입원등의 동의서 및 보호의무자임을 확인할 수 있는 서류를 받아야 한다. 

3. 판단 
가. 정신보건법 제24조 제1항에 대한 심판청구 
법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌마738 참조). 
청구인은 과거에도 2008. 10. 10. ~ 2008. 12. 6. ○○병원 신경정신과에 강제입원되었다는 이유로 정신보건법 제24조 제1항과 제45조에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나 청구기간 도과로 각하된 바 있으므로(헌재 2009. 7. 28. 2009헌마383), 강제입원된 날 기본권 침해사유가 발생하였음을 알았다고 보아야 한다. 
기록에 의하면 청구인이 가장 최근에 입원치료를 받은 것은 2014. 10. 28.까지인바, 퇴원하여 헌법소원심판청구가 현실적으로 가능한 날인 2014. 10. 29.로부터 기산하더라도 청구인은 그로부터 90일이 훨씬 지난 2016. 3. 2. 심판청구를 제기하였다. 따라서 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하였다. 
청구인은 장래에 강제입원될 우려가 있어 현재 심판을 청구한 것이기 때문에 현재성의 예외를 인정한다면 청구기간의 문제는 발생하지 않는다고 주장하나, 장래에 입원되리라는 가능성만으로는 현재 기본권이 침해되었거나 침해가 확실히 예상된다고 할 수 없다(헌재 1989. 7. 21. 89헌마12 참조). 

나. 입법부작위에 대한 심판청구 
(1) 청구인이 입법부작위라고 주장하는 부분은, 입원조치에 대하여 입원 실시 전에 이를 다툴 수 있도록 하는 사전적인 불복절차가 없고, 입원 실시 과정에서 환자에게 그가 가지는 권리를 고지하는 절차가 없으며, 물리력을 행사하기 위해서는 법관이 발부한 영장을 필요로 하여야 하는데 그러한 영장주의를 규정하지 않았고, 변호인 조력을 받을 권리를 보장하는 등 입원실시과정에서 환자를 보호하기 위한 절차적 권리 내지는 제도를 입법하지 아니하였다는 것이다. 
청구인이 주장하는 내용에 관하여 정신보건법상 규정이 존재하는지 여부를 살펴본다. 

(2) 정신보건법 제24조 제1항에 따른 입원을 사전적으로 다툴 수 있는 절차가 없다는 주장에 관하여 본다. 
정신보건법 제24조 제6항에 따르면 환자가 퇴원신청을 하면 정신의료기관등의 장은 지체 없이 환자를 퇴원시켜야 하며, 정신과전문의가 정신질환자의 위험성을 고지한 경우에는 정신의료기관등의 장은 퇴원등을 거부할 수 있으나, 환자는 그 경우 즉시 기초정신보건심의회 등에 이의를 신청할 수 있다고 규정하고 있다. 
이처럼 정신보건법 제24조 제1항의 입원에 대하여 일단 입원된 다음에 퇴원을 신청할 수 있도록 하여 입원조치에 대한 사후적인 불복절차를 정신보건법상으로 둔 것을 보더라도, 입원 전에 이를 다툴 수 있는 사전적인 불복절차를 두지 않은 것은 입법자가 정신보건법 제24조 제6항에 의한 입원에 대한 불복절차에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용ㆍ범위ㆍ절차 등을 불충분하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 경우에 해당한다. 

(3) 정신보건법 제24조 제1항의 입원실시과정에서의 각종 보호절차가 없다는 주장에 대하여 본다. 
정신보건법은 제6조 제1항에서 정신보건시설의 장은 정신질환자가 입원하거나 사회복귀를 위한 훈련을 받으려는 때에는 지체 없이 정신질환자와 그 보호의무자에게 이 법에 따른 권리 및 권리행사 방법을 알리고, 그 권리행사에 필요한 각종 서류를 정신보건시설에 갖추어 두어야 한다고 규정하고 있다. 같은 법 제6조 제4항은 정신질환자와 그 보호의무자에게 알릴 권리의 종류ㆍ내용, 고지방법 및 서류비치 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정하도록 위임하였다. 이처럼 정신보건법은 정신보건시설의 장으로 하여금 환자에게 퇴원신청권 등의 권리가 있음을 고지하도록 하고 있다. 
정신보건법 제24조 제1항의 입원 개시요건은 보호의무자 2인의 동의와 정신의학과전문의 1인의 소견뿐이다. 따라서 이 규정의 반대해석상 법원이나 기초정신보건심의위원회의 결정을 입원 개시의 요건으로 하지 않고, 입원 실시과정에서 법관이 발부한 영장을 요하지 않음을 알 수 있다. 
또한 정신보건법은 제43조에서 정신보건시설의 장이나 그 종사자에게 시설에 입원하는 정신질환자를 폭행하거나 가혹행위를 하여서는 안된다고 규정하고 있고, 이를 위반한 경우 제55조 제6호의2에서 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 처벌하고 있다. 이처럼 정신보건법은 같은 법 제24조 제1항의 입원 과정에서 부당한 물리력의 행사가 발생하지 않게 하기 위하여 일반 형법상의 폭행ㆍ상해죄 등의 처벌규정 외에도 특별히 정신보건시설의 장이나 그 종사자에 대한 형사처벌규정을 마련하고 있다. 

(4) 결국 청구인이 존재하지 않는다고 주장하는 입원실시과정에서의 환자 보호의무는 이미 상당수 정신보건법에 존재하고 있거나, 규정의 반대해석상 이를 허용하지 않는다는 의미로 규율하고 있으므로, 청구인이 주장하는 입법부작위는 부진정입법부작위에 해당한다. 그 경우 불완전한 법규 자체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원을 청구하는 것은 별론으로 하고, 입법부작위로서 헌법소원의 대상은 삼을 수 없다(헌재 2002. 2. 19. 2002헌마84 참조). 
따라서 청구인은 정신보건법 제6조 제1항, 제4항, 제24조 제1항 등의 위헌성을 적극적으로 다투는 형식으로 헌법소원을 제기하여야 하고, 소극적으로 그와 같은 입법을 하지 않은 부작위가 위헌이라고 주장하여 헌법소원을 제기할 수는 없다. 그러므로 입법부작위에 대한 심판청구 부분은 부적법하다. 
설령 이를 정신보건법 제6조 제1항, 제4항, 제24조 제6항에 대하여 적극적으로 헌법소원심판을 청구한 것으로 보더라도, 정신보건법 제24조 제1항에 대한 심판청구와 마찬가지로 청구기간을 도과하여 부적법하다. 

다. 소결 
정신보건법 제24조 제1항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과하였으며, 진정입법부작위에 대한 심판청구는 정신보건법 제6조 제1항, 제24조 제1항, 제6항을 대상으로 하여 적극적으로 헌법위반임을 다투어야 함에도 입법부작위를 대상으로 한 심판청구로서 부적법하며, 위 조항들에 대한 심판청구로 보더라도 청구기간을 도과하였다. 

4. 결론 
그렇다면 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.