# 병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법 제2조 제1호 위헌확인

## 판시사항

1. 헌법재판소의 국립사범대학출신자 우선임용규정에 대한 위헌결정으로 교원에 임용되지 못한 자들 중 특히 병역의무 이행으로 인하여 입학연도가 같은 자보다 졸업이 늦어져서 교사임용후보자명부에 후순위로 등재됨으로써 임용되지 않은 자들을 별도로 구제함에 있어 위헌결정 당시 국립사범대학 재학생들을 제외한 것이 평등권을 침해하는지 여부(소극)
2. 위와 같이 구제대상에서 제외되는 것이 병역의무 이행으로 인한 불이익에 해당하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 국공립사범대학 졸업자들의 우선임용제도 자체가 헌법에 위반된다는 결정이 선고된 이상, 위헌결정 당시의 국립사범대학 졸업자 또는 재학생들이 우선적으로 임용될 것이라는 점에 대하여 가졌던 기대 또는 신뢰는 법적으로 보호될 수 없다. 따라서 위헌결정 이후에 국립사범대학의 졸업생 또는 재학생들을 구제하는 것은 국가의 의무가 아닌, 단지 혜택을 부여하는 것에 불과하다.
입법자가 구제대상에서 청구인들과 같이 위헌결정 당시 국립사범대학의 재학생들을 제외하고 있는 것은 우선임용기회의 현실화 정도에 졸업생들과 서로 차이가 있기 때문이다. 병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법이 신뢰이익을 보호하기 위한 것이 아니라 위헌결정으로 인한 교사임용에 대한 기대상실을 배려하기 위한 것이라 하더라도 이와 같은 우선임용기회 현실화 정도의 차이는 구제대상을 규정할 때에 고려될 수 있는 주요한 요소라 할 수 있다. 따라서 병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법(2005. 
5. 31. 법률 제7534호) 제2조 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 위헌결정 당시 재학생들을 적용대상에서 제외한 것이 합리적인 재량의 범위를 넘어 청구인들의 평등권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
2. 이 사건 법률조항은 구제대상을 규정하면서 병역의무 이행 그 자체를 이유로 대상에서 제외하고 있지 않으며 다만 국립사범대학을 졸업하였는지 여부에 따라 졸업생만을 구제대상으로 하고 있어 청구인들이 결과적으로 배제되고 있을 뿐이다. 입법자가 시혜의 대상을 규정함에 있어 병역의무 이행자를 의도적으로 배제하려고 한 것이 아니라 별도의 기준을 설정함에 따라 일부 병역의무 이행자가 포함되지 못하였다 하더라도 이를 병역의무 이행을 이유로 불이익을 받은 것이라 할 수 없다.

## 전문

【당 사 자】청 구 인　별지와 같음
대리인 변호사 문수종
【주　　문】청구인들의 심판청구를 기각한다.
【이　　유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 헌법재판소는 1990. 10. 8. 국ㆍ공립사범대학 등 출신자를 교육공무원인 국ㆍ공립학교교사로 우선하여 채용하도록 규정한 교육공무원법 규정에 대하여 위헌결정을 하였고, 그 결과 위 결정 선고 당시 국립사범대학을 졸업하고 교사임용후보자명부에 등재되어 있었으나 아직 교사로 임용되지 못한 자들 및 국립사범대학 재학생들은 우선적으로 임용될 기회를 잃게 되었다. 이들을 구제하기 위하여 2004. 1. 20. 국립사범대학 졸업자 중 교원미임용자 임용 등에 관한 특별법이 제정되어 공개전형시험 등 일정한 절차와 방법을 거쳐 우선채용하는 등 당시 국립사범대학을 졸업하였던 자들에게 초ㆍ중등교원으로 임용될 수 있는 기회를 부여하였다.
한편 위 미임용자들 중 병역의무 이행으로 인하여 입학연도가 같은 자보다 졸업이 늦어져서 교사임용후보자명부에 후순위로 등재됨으로써 임용되지 않은 자들을 별도로 구제하기 위하여 2005. 5. 31. 공개전형 없이 일정한 자격심의를 거쳐 특별채용하도록 하는 병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법이 제정되었다.
(2) 청구인들은 입학연도가 같은 동급생들이 1990. 10. 8. 위헌결정 당시 이미 졸업하였음에도 불구하고 병역의무이행으로 국ㆍ공립사범대학에 재학중이던 자들로서, 졸업생들을 대상으로 하는 위 특별법들에 의한 구제를 받지 
못하였다. 이에 따라 청구인들은 특별채용 대상을 1990. 10. 7. 이전 국립의 사범대학을 졸업하고 교사임용후보자명부에 등재되어 있는 자들로 한정하고 있는 병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법 제2조 제1호가 평등권 등을 침해한다고 주장하며 2005. 7. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상따라서 이 사건 심판의 대상은 병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법(2005. 5. 31. 법률 제7534호, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제2조 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이며 그 내용과 관련규정의 내용은 다음과 같다.
병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법(2005. 5. 31. 법률 제7534호로 제정된 것) 제1조(목적) 이 법은 국립의 사범대학(한국교원대학교ㆍ공업교육대학 및 국립대학에 설치된 교육과를 포함한다. 이하 같다)을 졸업한 자 중 병역의무의 이행으로 인하여 교원으로 임용되지 못한 자의 특별채용에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 “병역의무 이행 관련 교원미임용자”라 함은 1990년 10월 7일 이전에 국립의 사범대학을 졸업하고 시ㆍ도교육위원회별로 작성된 교사임용후보자명부에 등재되어 임용이 예정되어 있었으나, 법률 제3458호로 개정된「교육공무원법」제11조 제1항에 대하여 1990년 10월 8일 헌법재판소의 위헌결정에 따라 교원으로 임용되지 아니한 자로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.
1. 재학 중 병역의무의 이행으로 입학연도가 같은 자보다 졸업이 늦어져 교사임용후보자명부에 후순위로 등재됨에 따라 입학연도가 같은 자 전원(병역의무 이행이 아닌 다른 사유로 휴학하거나 성적미달 등으로 유급 또는 제적된 자를 제외한다)이 임용되었음에도 불구하고 교원임용을 받지 못한 자
2. 병역의무 이행기간 중 해당 시ㆍ도교육위원회가 임용후보자들에게 “배정지 변경신청”을 통지하였으나 군복무를 사유로 통지받지 못하여 교사임용후보자명부에 후 순위자로 등재되어 있던 자는 임용되었음에도 불구하고 교원임용을 받지 못한 자
국립사범대학 졸업자 중 교원미임용자 임용 등에 관한 특별법(이하 ‘교원임용특별법’이라 한다) 제2조(정의) 이 법에서 “미임용자”라 함은 1990년 10월 7
일 이전에 국립의 사범대학을 졸업하고 시ㆍ도교육위원회별로 작성된 교사임용후보자명부에 등재되어 임용이 예정되어 있었으나, 1990년 10월 8일 법률 제3458호 교육공무원법 제11조 제1항에 대한 헌법재판소의 위헌결정에 따라 교원으로 임용되지 아니한 자를 말한다.
2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견가. 청구인들의 주장(1) 청구인들은 이미 구 교육공무원법에 대한 위헌결정이 이루어지기 전 국립의 사범대학에 재학 중에 있어, 병역의무를 이행하지 않았다면(또는 단기사병 등으로 복무하였다면) 교원으로 우선 임용될 수 있었고, 1990. 10. 7. 이전에 대학을 졸업하고 교사임용후보자명부에 등재되어 교원임용특별법 또는 이 사건 법률에 의하여 구제받을 수 있었음에도 불구하고 병역의무의 이행으로 말미암아 구제를 받지 못한 불이익을 받았다.
청구인들의 우선임용을 받을 권리는 헌법상의 직업의 자유의 하나이며 헌법 제39조에 의하면 권리수혜적 입법을 함에 있어서도 병역의무이행자에 대한 차별이 행하여지지 않도록 하여야 할 헌법상의 의무가 있으므로 구제 대상을 제한하고 있는 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다.
(2) 입학년도가 동일하더라도 졸업연도가 달라지는 것은 군복무기간과 함께 징집시기나 소집시기, 전역 후 복학의 가능시점이 언제인가의 차이 등에 연유하나 이는 모두 병역의무의 이행으로 인한 것으로서 청구인들을 구제대상에서 제외한 것은 평등권을 침해하는 것이며, 나아가 직업의 자유와 행복추구권을 침해한다.
나. 교육인적자원부장관의 의견요지(1) 이 사건 법률의 적용대상자들은 모두 병역의무이행자들로서 청구인들과의 차이점은 병역의무의 이행시기에 있으므로 이 사건 법률조항에 의하여 청구인들이 구제대상에서 제외되었다 하더라도 이는 병역의무의 이행으로 인한 것이 아니다. 또한 이미 헌법재판소는 교원우선임용의 기대권에 대하여 법적인 권리가 아니며 국가의 보호의무가 발생하지 않는다고 판시하였으므로 이 사건 법률조항에 의한 청구인들의 불이익은 법적인 불이익이라고 할 수 없다.
(2) 이 사건 법률과 같은 시혜적인 법률의 경우 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 인정되며, 구제범위를 교원임용후보자 명부에 등재되어 있는 자로 한정한 것은 이들은 재학생들에 비하여 신뢰이익에 차이가 있고 현실
적으로 임용적체가 심한 상황에서 위헌결정 당시 재학생까지 포함하여 구제할 경우 현재 재학생 및 졸업자들의 임용기회 축소로 인한 피해가 너무 크다는 점을 고려한 것으로 합리성이 결여되어 평등권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
청구인들은 이 사건 법률이 아니더라도 교원임용시험에 응시하여 교원으로 임용될 수 있고 교원우선임용의 기대권은 헌법재판소의 위헌결정으로 더 이상 존재하지 아니하므로 이 사건 법률조항으로 인하여 직업선택의 자유 또는 행복추구권이 침해되었다고 볼 수 없다.
3. 판　단(1) 청구인들은 이 사건 법률조항에 의하여 병역의무 이행관련 교원미임용자의 범위에 포함되지 않게 되며 특별채용의 대상에서 배제된다. 청구인들은 국ㆍ공립학교에 우선 채용될 것을 기대하고 입학하였고 군복무를 마쳤다는 점에서 구제대상자들과 동일하나, 다만 국립사범대학졸업생에 대한 국ㆍ공립학교교사 우선 채용규정이 위헌으로 결정될 당시 재학생이었던 점에서 졸업생이며 교사임용후보자명부에 등재되어 있었던 구제대상자들과는 구별된다. 따라서 청구인들은 재학생이었다는 이유로 구제대상에서 배제됨으로써 평등권을 제한받는다고 볼 수 있다.
특히 청구인들은 군복무로 인하여 복학과 졸업이 늦어져 구제대상에서 제외되었으므로, 헌법 제39조 제2항에 의한 병역의무 이행으로 인한 불이익한 처우를 받지 않을 권리를 침해받았는지 여부가 문제된다.
그 밖에 청구인들은 직업선택의 자유와 행복추구권의 침해를 주장한다. 그러나 이 사건 법률조항은 위헌결정으로 말미암아 국ㆍ공립교사 우선임용이 불가능해진 자들 중 일부에게 특별한 임용기회를 부여하기 위한 것일 뿐 적극적으로 어떠한 기본권을 제한하기 위한 것이 아니다. 따라서 이 사건 법률조항에 의하여 직업선택의 자유나 행복추구권이 제한된다고 볼 수는 없다.
(2) 국공립사범대학 졸업자들의 우선임용제도 자체가 헌법에 위반된다는 결정이 선고된 이상, 위헌결정 당시의 국립사범대학 졸업자 또는 재학생들이 우선적으로 임용될 것이라는 점에 대하여 가졌던 기대 또는 신뢰는 법적으로 보호될 수 없다. 따라서 위헌 결정 이후에 국립사범대학의 졸업생 또는 재학생들을 구제하는 것은 국가의 의무가 아닌, 단지 혜택을 부여하는 것에 불과하다. 이와 같은 시혜적 법률을 규정하는 경우 입법자는 입법목적, 수혜자의 실태, 시혜로 인한 이해관계 등 제반사항을 참작하여 시혜대상을 결정할 수 
있고 그 판단은 존중되어야 한다. 따라서 그 결정이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다(헌재 1995. 12. 28. 95헌마196, 판례집 7-2, 893, 900 ; 헌재 1998. 11. 26. 97헌바65, 판례집 10-2, 685, 694).
(3) 이 사건 법률에 의하면 병역의무 이행관련 미임용자로 등록된 자의 경우 등록일로부터 1년 이내에 교원으로 특별채용되며, 교원수급 여건상 부전공과정의 이수가 필요하다고 판단될 경우 당해 과정을 이수한 후 1년 이내에 특별채용된다(제6조). 특히 병역의무 이행관련 미임용자의 등록은 일정한 자격요건을 가졌는지 여부를 증명하는 서류를 첨부하여 신청하면 단순한 심의와 확인만을 거친 후 이루어지고(제3조) 특별채용 역시 특별채용심의위원회의 임용적격 여부의 심의만을 거치면 되므로(제5조) 사실상 이 사건 법률의 적용대상의 경우 교원임용이 보장된다고 할 수 있다.
교육공무원법상 교사의 신규채용은 공개전형에 의하여 채용시험을 거쳐야 하고(제11조) 정원 자체가 한정되어 있으므로, 일정한 인원에게 임용의 특혜를 부여하면 교원이 되고자하는 사범대학교 재학생, 일반대학졸업자 중 교직과목이수자 및 교육대학원졸업자 등의 임용기회는 축소된다. 게다가 이 사건 법률조항과는 별도로 교원임용특별법에 의하여 과거의 미임용자들을 특별정원으로 채용하고 있다. 따라서 교원임용에서의 특혜부여는 제한적으로 이루어질 수밖에 없다.
(4) 입법자가 구제대상에서 청구인들과 같이 위헌결정 당시 국립사범대학의 재학생들을 제외하고 있는 것은 우선임용기회의 현실화 정도에 서로 차이가 있기 때문이다. 졸업생들의 경우 이미 사범대학을 졸업 또는 수료하고 교사자격증을 갖추는 등 법률 소정의 우선임용의 요건을 현실적으로 구비하고 있었고, 시ㆍ도교육위원회별로 작성된 교사임용후보자명부에 등재되어 있었으므로 교사임용은 시기의 문제일 뿐 순번에 따라 단순히 기다리기만 하면 되는 상황이었다. 반면 청구인들은 위헌결정 당시 졸업 후 우선 채용되리라는 기대만을 가지고 있었을 뿐, 졸업 이전에 다른 진로를 모색하거나 학업을 마치지 못할 가능성도 배제할 수 없었다. 따라서 우선임용의 기회 자체가 현실화되었다고 볼 수 없다.
이 사건 법률이 신뢰이익을 보호하기 위한 것이 아니라 위헌결정으로 인한 교사임용에 대한 기대상실을 배려하기 위한 것이라 하더라도, 이와 같은 우선임용기회 현실화 정도의 차이는 구제대상을 규정할 때에 고려될 수 있는 주
요한 요소라 할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 위헌결정 당시 재학생들을 적용대상에서 제외한 것이 합리적인 재량의 범위를 넘어 청구인들의 평등권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
(5) 청구인들은 특히 재학중 병역의무 이행으로 인하여 졸업이 늦어짐에 따라 구제대상에서 배제되었으므로 이는 병역의무 이행으로 인한 불이익으로서 이 사건 법률조항은 헌법 제39조 제2항에 위반된다고 주장한다.
그러나 이 사건 법률조항은 구제대상을 규정하면서 병역의무 이행 그 자체를 이유로 대상에서 제외하고 있지 않으며 다만 국립사범대학을 졸업하였는지 여부에 따라 졸업생만을 구제대상으로 하고 있어 청구인들이 결과적으로 배제되고 있을 뿐이다. 이와 같이 입법자가 시혜의 대상을 규정함에 있어 병역의무 이행자를 의도적으로 배제하려고 한 것이 아니라 별도의 기준을 설정함에 따라 일부 병역의무 이행자가 포함되지 못하였다 하더라도 이를 병역의무 이행을 이유로 불이익을 받은 것이라 할 수는 없으며, 그 위헌성은 설정된 기준이 평등권을 침해하였는지 여부에 의하여 결정될 뿐이다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제39조 제2항에 위반되는 것으로 볼 수 없다.
4. 결　론그러므로 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인들의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없으므로 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 송인준 주선회 전효숙이공현(주심) 조대현〔별 지〕 청구인 명단：생략