# 형사소송법 제262조 제2항 위헌소원

## 판시사항

1. 裁判의 前提性이 인정된 事例
2. 憲法裁判所法 제68조 제2항에 의한 憲法訴願審判의 權利保護의 利益이 인정된 事例
3. 刑事訴訟法 제262조 제2항이 裁判請求權을 침해하는지 여부

## 결정요지

1. 청구인이 高等法院의 裁定申請棄却決定에 대하여 普通抗告를 제기하지 아니하고 형사소송법 제415조에 기한 再抗告를 하면서 이 사건 심판청구를 한 것은 형사소송법 제262조 제2항이 裁定申請棄却決定에 대한 普通抗告의 길을 막고 있어서 부득이 法令違反을 이유로만 할 수 있는 再抗告를 택할 수밖에 없었던 때문이고, 만일 이 사건 법률조항이 違憲이라고 確認되는 경우 그에 따른 法 改正후 大法院이 청구인의 再抗告 申請에 普通抗告를 구하는 취지도 포함되었다고 선해하여 판단할 수도 있는 것이므로, 그러한 경우 이 사건 법률조항의 위헌여부는 위 再抗告事件의 裁判結果에 영향을 미칠 수 있을 것이어서, 裁判의 前提性을 인정하는 것이 타당하다.
2. 재정신청의 대상이 된 犯罪事實의 公訴時效가 지났기 때문에 가사 裁定申請이 引用되어 公訴가 提起되어도 公訴棄却의 判決을 면할 수 없다고 하더라도, 이 사건 법률조항이 違憲이 되는 경우 裁定申請棄却決定에 대하여 抗告를 할 수 있는 權利를 취득하게 되므로, 항고심에서 抗告의 認容 여부나 告訴事實에 대한 付審判決定 후 刑事裁判
의 結果에 관계없이 청구인에게 權利保護의 利益은 인정된다
3. 가. 헌법 제27조에서 규정한 裁判을 받을 權利에 모든 사건에 대해 上訴法院의 構成法官에 의한, 上訴審 節次에 의한 裁判을 받을 權利까지도 당연히 포함된다고 단정할 수는 없을 것이고, 모든 사건에 대하여 劃一的으로 上訴할 수 있게 하느냐 아니 하느냐 또는 上訴의 事由를 어떻게 규정하느냐는 특단의 사정이 없는 한 立法政策의 문제라고 함이 타당하다.
나. 刑事訴訟法 제262조 제2항은 大法院의 業務負擔을 輕減하려는 취지와 法律關係를 早速히 確定하고 刑事裁判制度의 效率性을 提高하며, 형사사건의 當事者와 利害關係人의 法的 安定性을 調和하려는 목적에서 고등법원의 결정에 대한 普通抗告를 禁止하고 고등법원의 결정에 대하여 事實誤認을 이유로 한 抗告를 禁止하고 있는 刑事訴訟法 제415조의 원칙을 再確認하는 규정에 불과하다 할 것이므로, 합리적인 이유없이 헌법 제27조 제1항이 정하는 裁判을 받을 權利를 過度하게 制限하거나 그 本質的 內容을 침해하는 위헌적인 규정이라고 볼 수는 없다.
재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견
이 사건의 주문표시는 "심판청구를 기각한다"로 함이 상당하다.
청 구 인      이     ○     승
대리인   변호사   이  원   형 외 3인
관련사건      대법원 93모45 재정신청기각결정에 대한 재항고

## 심판대상조문

刑事訴訟法 제262조 제2항
① 생략
② 전항의 결정에 대하여는 항고할 수 없고 전항 제1호의 결정이 있었던 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다.
③~⑤ 생략

## 참조판례

90헌바25
91헌바8

## 전문

【주 문】
형사소송법(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 개정된 것) 제262조 제2항 중 "전항의 결정에 대하여는 항고할 수 없고" 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 삼청교육피해자들의 모임인 삼청피해자동지회의 대표로서 1989. 12. 27. 청구외 최○하, 전○환, 이○성, 김○기를 1980. 8. 경부터 1981. 1. 25.경까지 집행된 삼청교육과 관련하여 형법상의 직권남용, 불법체포, 감금, 폭행 및 가혹행위, 살인 및 살인교사죄로 고소하였으나, 서울지방검찰청 검사는 1992. 12. 26. 공소권없음 처분을 하였다. 이에 대하여 청구인은 서울고등법원에 93초12호로 재정신청을 하였던바, 서울고등법원은 1993. 4. 28. 고소사실이 공소시효가 만료되었거나 재정신청의 대상이 아니라는 이유로 위 재정신청을 기각하였다. 청구인은 위 결정에 대하여 대법원에 93모45호로 재항고를 하는 한편 고등법원의 재정결정에 대하여 항고할 수 없다고 규정한 형사소송법 제262조 제2항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 대법원 93초72호로 위헌제청신청을 하였으나, 대법원이 1993. 12. 27. 위헌제청신청을 기각하자 1994. 1. 8. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판의 대상
청구취지 및 이유를 살펴볼 때, 이 사건 심판의 대상은 형사소송법(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 개정된 것) 제262조 제2항 중 "전항의 결정에 대하여는 항고할 수 없고" 부분(이하 이를 '이 사건 법률조항'이라 한다)의 위헌 여부이며, 형사소송법 제262조 제1항과 제2항의 내용은 다음과 같다.
제262조[고등법원의 재정결정] ① 재정신청서와 그 기록을 수리한
고등법원은 항고의 절차에 준하여 20일 이내에 다음의 구별에 의하여 재정결정을 하여야 한다. 법원은 필요있는 때에는 증거를 조사할 수 있다.
1. 신청이 법률상의 방식에 위배하거나 이유없는 때에는 신청을 기각한다.
2. 신청이 이유있는 때에는 사건을 관할지방법원의 심판에 부한다.
② 전항의 결정에 대하여는 항고할 수 없고 전항 제1호의 결정이 있었던 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다.
3. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견요지
가. 청구인의 주장요지
재정신청에 대한 기각결정에 대하여 항고를 금지한 것은 재판청구권을 제한한 것이다. 가사 형사소송법 제415조에 의한 재항고를 할 수 있다고 하여도 항고를 금지하면서 재항고는 인정한다는 것은 상호 법률의 모순이며, 위 제415조의 재항고는 청구기간이 짧은 즉시항고에 한하도록 되어 있어 결국 이 사건 법률조항은 헌법 제27조 제1항이 규정하는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다.
나. 대법원의 위헌제청신청 기각이유
재정신청을 이유없다 하여 기각한 결정에 대하여는 형사소송법 제415조에 따른 재항고를 할 수 있으므로 이 사건 법률조항이 헌법에 위배되는 것이라고 볼 수는 없다.
다. 법무부장관과 서울지방검찰청 검사장의 의견요지
(1) 청구인의 고소사실은 이미 공소시효가 지났거나 재정신청의
대상이 되지 아니하는 것이므로 권리보호의 이익이 없으며, 고소사실 중에는 청구인이 고발인의 지위에 불과한 것도 있으므로 이 부분에 대한 심판청구는 자기관련성이 없어 각하하여야 한다.
(2) 헌법상의 재판을 받을 권리는 심급의 제한없이 모든 분쟁에 대하여 대법원과 각급 법원을 구성하는 법관에 의한 재판을 받을 권리가 있음을 보장하는 것이라고 볼 수는 없으며, 상고이유를 순수한 법령위반으로만 제한하느냐 아니면 사실오인도 포함시키느냐 하는 문제는 입법정책의 문제이다.
또한 재정신청을 기각한 결정에 대하여는 형사소송법 제415조의 해석상 재항고가 가능한 만큼 이 사건 조항이 위헌이라 할 수 없다.
4. 판단
가. 적법요건
(1) 먼저 재판의 전제성에 관하여 본다.
청구인은 서울고등법원의 재정신청기각결정에 대하여 보통항고를 제기하지 아니하고 형사소송법 제415조에 기한 재항고를 하면서 이 사건 심판청구를 하였다. 그러므로 이 사건 법률조항의 위헌여부가 재정신청기각결정에 대한 재항고사건에 대한 재판의 전제가 되지 않는 것으로 볼 수도 있다. 그러나 청구인은 법률이 재정신청기각결정에 대한 보통항고의 길을 막고 있기 때문에 보통항고를 하지 못하고 부득이 법령위반을 이유로만 할 수 있는 재항고를 택할 수밖에 없었던 것이어서 만일 이 사건 법률조항이 위헌이라고 확인되는 경우 그에 따른 법 개정후 대법원이 청구인의 재항고 신청에 보통항고를 구하는 취지도 포함되었다고 선해하여 판단할 수도 있
는 것이고, 그러한 경우 이 사건 법률조항의 위헌여부는 위 재항고사건의 재판결과에 영향을 미칠 수 있을 것이다. 대법원에서도 이 점을 감안하여 이 사건 법률조항의 재판의 전제성을 인정하여 청구인의 위헌제청신청을 각하하지 아니하고 기각한 것으로 풀이된다.
따라서 이 사건에서는 재판의 전제성을 인정하는 것이 타당하다고 판단된다.
(2) 한편 이 사건 재정신청의 대상이 되는 범죄사실 중 재정신청의 대상이 될 수 있는 범죄사실은 모두 공소시효가 지났으므로(나머지 범죄사실은 모두 재정신청의 대상이 되지 아니한다) 항고가 가능하다고 하더라도 항고기각될 것이 예상되며 가사 재정신청이 인용되어 공소가 제기되어도 공소기각의 판결을 면할 수 없다. 이러한 경우에 이 사건 심판청구가 권리보호의 이익의 요건을 갖추었는지 의문이 생길 수도 있다. 그러나 이 사건 심판청구의 전제가 되는 재판은 위에서 본 바와 같이 재정신청기각결정에 대한 재항고사건(대법원 93모45호)이라 할 것이고, 청구인은 이 사건 법률조항이 위헌이 되는 경우 재정신청기각결정에 대하여 항고를 할 수 있는 권리를 취득하게 되므로, 항고심에서 항고의 인용 여부나 고소사실에 대한 부심판결정 후 형사재판의 결과에 관계없이 청구인에게 권리보호의 이익은 인정된다고 할 것이다.
나. 본안
(1) 사건의 쟁점
이 사건에서의 쟁점은 재정신청에 대한 고등법원의 기각결정에 대하여 항고할 수 없도록 한 규정이 헌법상 보장되는 재판청구권을
과도하게 제한하거나 그 본질을 침해한 것으로서 헌법에 위반되는지 여부이다. 그런데 형사소송법 제415조는 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법 . 법률 . 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고할 수 있다고 규정하고 있고, 법원의 결정에 대하여는 형사소송법에 특별한 규정이 있는 경우에는 항고를 할 수 없으므로(동법 제402조 참조), 법 해석상 고등법원의 결정에 대하여는 보통항고를 할 수 없다고 할 것이다. 따라서 현행 형사소송법상 고등법원의 결정에 대하여는 보통항고할 수 없는 것이 원칙인 이상, 이 사건 법률조항은 특별한 의미를 지닌 규정이 아니라 위 제415조에서 도출되는 원칙을 재확인하는 규정에 불과하다. 이러한 점을 고려할 때 이 사건에서 검토하여야 할 쟁점은 재정결정에 대하여 보통항고를 허용하지 아니하는 이 사건 법률조항에 국한되지 아니하고 형사소송법상 고등법원의 결정에 대하여 보통항고를 금지하는 것이 재판청구권의 본질을 침해하는지의 여부의 문제로 돌아간다. 다시 말하면 재판에 영향을 미친 헌법 . 법률 . 명령 또는 규칙의 위반(이른바 법령위반)이 있는 때에 한하여 할 수 있는 재항고만을 할 수 있도록 함으로써 고등법원의 결정에 대하여 보통항고를 금지하고 있는 것이 재판청구권을 침해하는지의 문제로 일반화된다.
(2) 헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다"라고 규정하고 있다. '헌법과 법률이 정한 법관에 의하여' 재판을 받을 권리라 함은 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명되고(헌법 제104조, 법원조직법 제41조 내지 제43조), 물적 독립(헌법 제103조)과 인적
독립(헌법 제106조, 법원조직법 제46조)이 보장된 법관에 의한 재판을 받을 권리를 의미한다. 한편 '법률에 의한' 재판을 받을 권리라 함은 법관에 의한 재판은 받되 법대로의 재판, 즉 절차법이 정한 절차에 따라 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 권리를 보장하는 취지이다. 이러한 취지에서 본다면 재판청구권에는 상급심재판을 받을 권리나 사건의 경중을 가리지 않고 모든 사건에 대하여 반드시 대법원 또는 상급법원을 구성하는 법관에 의한 균등한 재판을 받을 권리가 포함되어 있다고 할 수는 없다.
무릇 재판이란 사실확정과 법률의 해석적용을 본질로 함에 비추어 법관에 의하여 사실적 측면과 법률적 측면의 한 차례의 심리검토의 기회는 적어도 보장되어야 할 것이며, 또 그와 같은 기회에 접근하기 어렵도록 제약이나 장벽을 쌓아서는 안된다고 할 것이다. 만일 그러한 보장이 제대로 안되면 재판을 받을 권리의 본질적 침해의 문제가 생길 수 있다고 할 것이다. 그러나 모든 사건에 대하여 똑같이 한 차례 이상 상급법원에서의 심사기회를 제공하는 것이 곧 헌법상의 재판을 받을 권리의 보장이라고 할 수는 없을 것이다. 국가에 따라서는 국민에게 상소심에서 재판을 받을 권리를 헌법상 명문화한 예도 있으나, 그와 같은 명문규정이 없고 상소문제가 일반 법률에 맡겨져 있는 우리 나라의 경우에는 헌법 제27조에서 규정한 재판을 받을 권리에 모든 사건에 대해 상소법원의 구성법관에 의한, 상소심 절차에 의한 재판을 받을 권리까지도 당연히 포함된다고 단정할 수는 없을 것이고, 모든 사건에 대하여 획일적으로 상소할 수 있게 하느냐 아니 하느냐 또는 상소의 사유를 어떻게 규정하느냐는 특단의 사정이 없는 한 입법정책의 문제라고 함이 타당하
다(헌법재판소 1992. 6. 26. 선고, 90헌바25 결정 및 1993. 11. 25. 선고, 91헌바8 결정 참조).
(3) 상소심의 재판을 받을 권리가 헌법상 제한이 불가능한 기본권이라고 할 수는 없기 때문에, 어느 정도까지 상소의 기회를 부여할 것인가 및 상소의 사유를 어떻게 정할 것인가의 문제는 각 사건유형의 성질과 경중에 따라 입법자가 법률로써 제한할 수 있는 문제라고 할 것이다. 다만 우리 나라의 형사소송법이 판결에 대하여는 항소와 상고를, 결정에 대하여는 항고를 각 인정하는 것을 원칙으로 하고 있는 점에 비추어 만일 이 사건 법률조항이 합리적인 이유도 없이 고등법원의 재정신청기각결정에 대하여 항고를 배제하거나 항고이유를 제한하고 있는 것이라면 이는 재판당사자에 대하여 헌법 제11조 제1항의 평등권이나 헌법 제27조 제1항의 재판청구권을 침해하는 것이 될 수 있을 것이다.
그러나 재정신청에 대한 기각결정 등 고등법원의 결정에 대하여 항고를 제한하는 이유는, 고등법원의 결정에 대하여 항고를 허용하면 대법원이 이를 심리하게 되는데 모든 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여 무제한적으로 항고를 허용하는 경우 대법원은 사건의 폭주로 인하여 법령해석의 통일이라는 대법원의 본질적 기능을 제대로 수행할 수 없게 되기 때문에 대법원의 업무부담을 경감하려는 취지와 법률관계를 조속히 확정하고 형사재판제도의 효율성을 제고하며, 형사사건의 당사자와 이해관계인의 법적 안정성을 조화하려는 목적에서 고등법원의 결정에 대한 보통항고를 금지하고 다만 재항고의 사유를 법령위반으로 한정하고 있는 것이다.
형사소송법은 위 제415조 이외에도 불필요한 소송지연을 방지하
려는 취지에서 법원의 관할 또는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 원칙적으로 항고를 불허하고 있고(제403조 제1항), 또한 구속적부심사청구에 대한 결정에 대하여도 항고권의 남용으로 인한 수사의 지장, 심사기간의 장기화, 절차의 번잡 등의 이유로 항고를 금지하고 있다(제214조의2 제4항). 따라서 현행 형사소송법에서는 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다는 형사소송법 제402조 본문의 규정에도 불구하고 그 예외의 폭이 매우 광범위하므로 실질적으로 보통항고는 예외적인 경우에만 인정된다고 하겠다.
그러나 고등법원의 결정에 대하여 보통항고를 할 수는 없지만, 형사소송법은 고등법원의 결정에 대하여 대법원에 불복할 수 있는 기회를 근본적으로 박탈하고 있는 것은 아니고 형사소송법 제415조에 의하여 그 결정이 헌법이나 법률, 명령, 규칙에 위반되는 경우에는 재항고가 가능하며, 청구인도 이 절차에 따라 대법원에 재항고하고 있는 것이다.
한편 형사소송법상 상소를 제한하는 것은 비단 항고에 국한되는 것은 아니다. 우리 형사소송법은 상고의 경우에도 사형 . 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건을 제외한 나머지 사건의 경우에는 사실오인이나 형의 양정이 부당하다는 것을 상고이유로 할 수 없으며 사형 . 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건의 경우에도 중대한 사실오인이나 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우에만 상고할 수 있다(제383조 참조). 또한 민사소송에서는 소액사건에 대한 지방법원합의부의 제2심판결이나 결정 . 명령에 대하여 법률 . 명령 . 규칙 또는 처분
의 헌법위반 여부와 명령 . 규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당한 때와 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때에 한하여 상고 또는 재항고를 할 수 있도록 제한하고 있고(소액사건심판법 제3조; 이에 대하여는 이미 헌법재판소 1992. 6. 26. 선고, 90헌바25호로 합헌결정이 선고되었다), 상고심절차에관한특례법에서도 상고이유를 일정한 법령위반 내지 대법원판례위반으로 제한하고 있다(동법 제4조 참조).
그렇다면 결국 이 사건 법률조항은, 대법원의 부담경감과 법률관계의 신속한 안정 등을 위하여 고등법원의 결정에 대하여 사실오인을 이유로 한 항고를 금지하고 있는 형사소송법 제415조의 원칙을 재확인하는 규정에 불과하다 할 것이므로, 합리적인 이유없이 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙을 위배하거나 헌법 제27조 제1항이 정하는 재판을 받을 권리를 과도하게 제한하거나 그 본질적 내용을 침해하는 위헌적인 규정이라고 볼 수는 없다.
또한 청구인의 주장과 같이 비록 즉시항고를 제기할 수 있는 기간이 3일이어서 다소 짧은 기간이라 하더라도(형사소송법 제405조 참조) 이러한 사유만으로 이 사건 조항이 재판을 받을 권리를 과도하게 제한하여 헌법에 위반되는 것이라고 할 수는 없다고 할 것이다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 조승형의 6.과 같은 주문표시에 관한 별개의견이 있는 외는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견
나는 주문표시중 『형사소송법 제262조 제2항(……) 중 "전항의 결정에 대하여는 항고할 수 없고" 부분은 헌법에 위반되지 아니한다』는 『심판청구를 기각한다』로 함이 상당하다고 생각한다.
그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7·8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.

재판장,김용준,주심,김진우,김문희,황도연,이재화,조승형,정경식,고중석,신창언