# 대통령기록물 이관 등 위헌확인

## 판시사항

가. 대통령기록물 소관 기록관이 대통령기록물을 중앙기록물관리기관으로 이관하는 행위(이하 ‘이 사건 이관행위’라 한다)가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사인지 여부(소극)나. 대통령권한대행이 대통령지정기록물의 보호기간을 지정하는 행위(이하 ‘이 사건 지정행위’라 한다)의 기본권 침해의 법적 관련성이 인정되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 이관행위는 ‘대통령기록물관리에 관한 법률’(이하 ‘대통령기록물법’이라 한다)에 따른 대통령기록물 관리업무 수행 기관의 변경행위로서, 법률이 정하는 권한분장에 따라 업무수행을 하기 위한 국가기관 사이의 내부적？절차적 행위에 불과하므로 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없다.나. 이 사건 지정행위는 대통령기록물법에 따라 이루어진 국가기관 사이의 내부적인 기록물의 분류 및 통보행위로서, 개별 기록물에 대하여 이관행위 이전에 이루어지고, 이때 어떤 대통령지정기록물에 대해 보호기간이 지정되는지는 대외적으로 공개？공표되지 않는다. 보호기간 지정행위 자체는 국가기관 사이의 행위로서, 국민을 상대로 행하는 직접적 공권력작용에 해당한다고 보기는 어려우며, 이 사건 지정행위만으로는 청구인들의 기본권 침해의 법적 관련성이 인정된다고 보기 어렵다.

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항
대통령기록물 관리에 관한 법률(2007. 4. 27.법률 제8395호로 제정된 것) 제11조, 제17조

## 참조판례

2001헌마271
2015헌마894

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	1. [별지1] 명단과 같음(2017헌마359)대리인 변호사 박지환
2. [별지2] 명단과 같음(2017헌마853)대리인 [별지3] 명단과 같음
피청구인	[별지4] 명단과 같음
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2017헌마359
청구인 하○○는 2014. 8.경 대통령비서실장과 국가안보실장, 대통령경호실장에게 4?16세월호참사 관련 정보 등의 공개를 청구하였다. 그러나 대통령비서실장 등은 정보공개를 거부하거나 공개 여부를 결정하지 아니하였다. 청구인 하○○는 정보공개거부처분 취소 및 정보공개청구에 관한 부작위 위법 확인의 소를 제기하여 1심에서 일부 승소하였다(서울행정법원 2014구합69846). 그런데 항소심(서울고등법원 2016누41448) 계속중, 박근혜 대통령이 헌법재판소의 탄핵심판을 통해 파면되었고(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1), 황교안 대통령 권한대행은 박근혜 전 대통령의 직무수행과 관련한 대통령기록물의 국가기록원 이관 및 보호기간 지정을 추진하였다.
이에 청구인 하○○와 ‘○○센터’ 소장인 청구인 김○○, ○○당 공동운영위원장인 청구인 김□□은, 대통령비서실 기록관장 등 대통령기록물생산기관의 장이 [별지5]와 같은 대통령기록물을 중앙기록물관리기관에 이관하는 행위와 대통령 권한대행이 위와 같은 대통령기록물의 보호기간을 지정하는 행위가 청구인들의 알권리를 침해한다고 주장하며, 2017. 4. 4. 위 이관행위와 지정행위의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2017헌마853
청구인들은 ‘4?16세월호참사 진상규명 및 안전사회 건설 등을 위한 특별법’ 상의 4?16세월호참사 피해자이다.
청구인들은, 황교안 대통령 권한대행이 2017. 5. 4. 박근혜 전 대통령의 직무수행과 관련한 대통령기록물의 보호기간을 지정함으로써 청구인들이 4?16세월호참사와 관련한 대통령기록물 등을 열람할 수 없게 되었으므로 알권리 등을 침해당하였다고 주장하며, 2017. 7. 31. 위와 같은 지정행위의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
2017헌마359 사건의 심판대상은 ① 대통령비서실 기록관장, 대통령경호실(현 대통령경호처) 기록관장, 민주평화통일자문회의 기록관장, 국가안보실 기록관장, 국민경제자문회의 기록관장, 국가안전보장회의 기록관장, 국가과학기술자문회의 기록관장이 각 2017. 4. 17.에서 2017. 5. 19.경 ‘박근혜 전 대통령의 직무수행에 관련한 대통령기록물’을 중앙기록물관리기관에 이관한 행위(이하 ‘이 사건 이관행위’한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부와 ② 황교안 대통령 권한대행이 2017. 4. 하순에서 2017. 5. 초순 경 위 대통령기록물 중 일부 기록물의 보호기간을 정한 행위(이하 ‘이 사건 지정행위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 2017헌마853 사건의 심판대상은 위 ②와 같다.
[관련조항]
대통령기록물 관리에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제10009호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1."대통령기록물"이란 대통령("대한민국 헌법"제71조에 따른 대통령권한대행과"대한민국 헌법"제67조 및"공직선거법"제187조에 따른 대통령당선인을 포함한다. 이하 같다)의 직무수행과 관련하여 다음 각 목의 기관이 생산?접수하여 보유하고 있는 기록물 및 물품을 말한다.
가. 대통령
나.대통령의 보좌기관?자문기관 및 경호업무를 수행하는 기관
다."대통령직인수에 관한 법률"제6조에 따른 대통령직인수위원회(이하 "대통령직인수기관"이라 한다)
대통령기록물 관리에 관한 법률(2007. 4. 27. 법률 제8395호로 제정된 것)
제11조(이관) ① 대통령기록물생산기관의 장은 대통령령으로 정하는 기간
이내에 대통령기록물을 소관 기록관으로 이관하여야 하며, 기록관은 대통령의 임기가 종료되기 전까지 이관대상 대통령기록물을 중앙기록물관리기관으로 이관하여야 한다. 다만, 대통령직인수기관의 기록물은"대통령직인수에 관한 법률"제6조에 따른 존속기한이 경과되기 전까지 중앙기록물관리기관으로 이관하여야 한다.
제17조(대통령지정기록물의 보호) ① 대통령은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 대통령기록물(이하 "대통령지정기록물"이라 한다)에 대하여 열람?사본제작 등을 허용하지 아니하거나 자료제출의 요구에 응하지 아니할 수 있는 기간(이하 "보호기간"이라 한다)을 따로 정할 수 있다.
1.법령에 따른 군사?외교?통일에 관한 비밀기록물로서 공개될 경우 국가안전보장에 중대한 위험을 초래할 수 있는 기록물
2.대내외 경제정책이나 무역거래 및 재정에 관한 기록물로서 공개될 경우 국민경제의 안정을 저해할 수 있는 기록물
3.정무직공무원 등의 인사에 관한 기록물
4.개인의 사생활에 관한 기록물로서 공개될 경우 개인 및 관계인의 생명?신체?재산 및 명예에 침해가 발생할 우려가 있는 기록물
5.대통령과 대통령의 보좌기관 및 자문기관 사이, 대통령의 보좌기관과 자문기관 사이, 대통령의 보좌기관 사이 또는 대통령의 자문기관 사이에 생산된 의사소통기록물로서 공개가 부적절한 기록물
6.대통령의 정치적 견해나 입장을 표현한 기록물로서 공개될 경우 정치적 혼란을 불러일으킬 우려가 있는 기록물
④ 보호기간 중에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 최소한의 범위 내에서 열람, 사본제작 및 자료제출을 허용하며, 다른 법률에 따른 자료제출의 요구 대상에 포함되지 아니한다.
1.국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성의결이 이루어진 경우
2.관할 고등법원장이 해당 대통령지정기록물이 중요한 증거에 해당한다고 판단하여 발부한 영장이 제시된 경우. 다만, 관할 고등법원장은 열람, 사본제작 및 자료제출이 국가안전보장에 중대한 위험을 초래하거나 외교관계 및 국민경제의 안정을 심대하게 저해할 우려가 있다고 판단하는 경우 등에는 영장을 발부하여서는 아니 된다.
3.대통령기록관 직원이 기록관리 업무수행상 필요에 따라 대통령기록관의 장의 사전 승인을 받은 경우
3. 청구인들의 주장
가. 2017헌마359
이 사건 이관행위와 지정행위는 법적 근거 없이 권한을 남용하는 것으로서 청구인들의 알권리를 침해한다.
나. 2017헌마853
이 사건 지정행위는 ‘대통령기록물 관리에 관한 법률’(이하 ‘대통령기록물법’이라 한다. 괄호 안에 표시할 때에는 ‘법’이라 한다.)에 근거가 없는 것이므로 법률유보원칙에 위배된다. 또한 탄핵된 대통령의 직무수행과 관련된 대통령기록물까지 지정기록물로 보호하는 것은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 신원권, 알권리, 평등권을 침해한다.
4. 판  단
가. 이 사건 이관행위에 관한 청구에 대한 판단
(1) 헌법소원의 심판대상인 ‘공권력의 행사’는 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜야 하고 청구인의 법적 지위를 그에게 불리하게 변화시키기에 적합해야 한다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마174 참조). 공권력의 행사가 법률효과를 발생시키지 않는다면 청구인에게 어떠한 부담이 가해졌다고 평가할 수 없고, 따라서 청구인은 기본권의 침해를 주장할 수 없다. 일반적으로 국가기관간의 내부적 행위나 행정청의 지침, 의견진술, 행정규칙 등은 법적 구속력이나 외부효과가 결여되어 있어 공권력의 행사에 해당하지 않는다(헌재 2002. 3. 28. 2001헌마271).
(2) 대통령기록물법은 국정운영의 투명성과 책임성을 높이기 위하여 대통령기록물의 보호?보존, 활용에 관한 사항을 규정하고 있다. 이에 따라 대통령기록물생산기관의 장은 대통령의 직무수행과 관련한 모든 과정과 결과가 기록물로 생산?관리되도록 하여야 하고(법 제7조 제1항), 중앙기록물관리기관의 장은 대통령기록물을 철저하게 수집?관리하고 충분히 공개?활용될 수 있도록 하여야 한다(법 제7조 제2항). 이를 위하여 대통령기록물생산기관의 장은 소관 기록관에 대통령기록물을 이관하여야 하고(법 제11조 제1항), 대통령기록물생산기관의 소관 기록관(법 시행령 제3조)의 장은 대통령의 임기가 종료되기 전까지 이관대상 대통령기록물을 중앙기록물관리기관으로 이관하여야 한다(법 제9조 제2항 제3호, 제11조 제1항). 중앙기록물관리기관의 장은 대통령기록물을 이관받은 때에는 대통령기록관에서 이를 관리하게 한다(법 제11조 제3항).
이 사건 이관행위는 위와 같이 대통령기록물법에서 규정한 절차에 따른 대
통령기록물 관리업무 수행 기관의 변경행위로서, 법률이 정하는 권한분장에 따라 업무수행을 하기 위한 국가기관 사이의 내부적?절차적 행위에 불과하다. 이로써 대통령기록물 보유?관리 업무의 수행 주체가 변경되게 된다고 하더라도, 그러한 업무의 내용이 실질적으로 변경되는 것은 아니다. 대통령기록물생산기관의 기록관의 장이 수행하던 대통령기록물 관리에 관한 계획의 수립?시행을 비롯하여 공개에 관한 업무, 그 밖에 대통령기록물 관리에 관한 사항 등은 대통령기록관이 맡아서 수행하게 된다(법 제9조, 제22조).
이러한 대통령기록물 관리 업무 수행기관의 변경은 행위의 직접 상대방이 국민이 아닐 뿐만 아니라 국민의 권리와 의무에 직접적인 영향을 미치거나 법적 지위를 불리하게 변경하지도 않으므로, 국가기관이 국민을 상대로 우월적 지위에서 행하는 공권력작용에 해당한다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 이관행위는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없으므로 청구인들의 이 부분 심판청구는 부적법하다.
나. 이 사건 지정행위에 관한 청구에 대한 판단
(1) 대통령기록물법은 대통령기록물의 효율적 관리와 대통령기록관의 설치?운영에 관하여 필요한 사항을 정하고 있다(법 제1조). 이 법의 궁극적 목적은 국정운영의 투명성과 책임성을 높이기 위한 것으로서 국민의 기본권 보장과 관련되어 있다고 할 것이지만, 법의 실체적 규율 내용은 대통령기록물 관리체계의 구축에 대한 것으로서 대통령기록물의 생산 및 관리기관에 대한 규율에 해당한다.
대통령기록물 보호기간 지정에 관한 대통령기록물법 제17조 제1항은 국정의 최고책임자로서의 대통령의 지위와 직무범위의 광범성, 권한 행사의 고도의 정치성 등으로 인하여 대통령기록물이 다른 공공기록물과 차별화되는 특성을 가지는 점을 감안하여 대통령이 특별히 지정한 대통령기록물을 보호할 수 있는 제도적 장치를 마련한 것으로서, 대통령기록물의 원활한 생산을 보장하고 무단파기?반출 등을 방지하는 것에 취지가 있다.
대통령기록물은 공개함이 원칙이나(법 제16조 제1항), 대통령은 ① 법령에 따른 군사?외교?통일에 관한 비밀기록물로서 공개될 경우 국가안전보장에 중대한 위험을 초래할 수 있는 기록물, ② 대내외 경제정책이나 무역거래 및 재정에 관한 기록물로서 공개될 경우 국민경제의 안정을 저해할 수 있는 기록물, ③ 정무직공무원 등의 인사에 관한 기록물, ④ 개인의 사생활에 관한 기록물로서 공개될 경우 개인 및 관계인의 생명?신체?재산 및 명예에 침해가 발
생할 우려가 있는 기록물, ⑤ 대통령과 대통령의 보좌기관 및 자문기관 사이, 대통령의 보좌기관과 자문기관 사이, 대통령의 보좌기관 사이 또는 대통령의 자문기관 사이에 생산된 의사소통기록물로서 공개가 부적절한 기록물, ⑥ 대통령의 정치적 견해나 입장을 표현한 기록물로서 공개될 경우 정치적 혼란을 불러일으킬 우려가 있는 기록물에 해당하는 대통령기록물(이하 ‘대통령지정기록물’이라 한다)에 대하여는 열람?사본제작 등을 허용하지 아니하거나 자료제출의 요구에 응하지 아니할 수 있는 기간(이하 ‘보호기간’이라 한다)을 15년(사생활과 관련된 기록물의 경우 30년) 범위 이내에서 따로 정할 수 있다(법 제17조 제1항, 제3항). 대통령지정기록물의 보호기간 지정은 각 기록물별로, 중앙기록물관리기관으로 이관하기 전에 하여야 한다(법 제17조 제2항).
대통령지정기록물의 경우 보호기간 중에는, ① 국회 재적의원 3분의 2 이상의 찬성의결이 있는 경우, ② 관할 고등법원장이 해당 대통령기록물이 중요한 증거에 해당한다고 판단하여 발부한 영장이 제시된 경우, ③ 대통령기록관 직원이 기록관리 업무수행상 필요에 따라 대통령기록관의 장의 사전승인을 받은 경우에 한하여 열람, 사본제작 및 자료제출이 가능하다(법 제17조 제4항). 다른 법률에 따른 자료제출의 요구 대상에도 포함되지 않으므로(법 제17조 제4항), 예컨대 헌법재판소법 제32조에 따라 심판에 필요한 자료로서 재판부가 자료제출을 요구할 수 있는 경우라고 하더라도 보호기간 중인 대통령지정기록물은 대통령기록물법에 의하여 자료제출 대상이 되지 않는다.
(2) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 사람이 청구할 수 있다. 따라서 어떤 공권력행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 사람의 법적 지위에 직접 영향을 미치지 아니하는 경우라면 이를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2016. 6. 30. 2015헌마894).
대통령지정기록물의 보호에 관한 대통령기록물법 제17조는 대통령기록물의 보호?보존 및 철저한 관리를 위하여 대통령기록물의 공개열람 등 업무를 수행하는 대통령기록관의 권한(법 제22조 제5호)의 한계를 설정한다. 이 사건 지정행위는 대통령기록물법 제17조 제1항에 따라 이루어진 국가기관 사이의 내부적인 기록물의 분류 및 통보행위에 해당하고, 대통령기록물법 제17조 제2항에 따라 대통령지정기록물의 보호기간 지정은 각 기록물에 대하여, 앞서 검토한 대통령기록물 이관행위 이전에 이루어진다. 이때 어떤 대통령지정기록물에 대해 보호기간이 지정되는지는 대외적으로 공개?공표되지 않고, 대통령기록
관은 대통령기록물법 제17조 제4항에 따라 대통령지정기록물의 열람 등을 허용한다. 따라서 보호기간 지정행위 자체는 국가기관 사이의 행위로서, 국민을 상대로 행하는 직접적 공권력작용에 해당한다고 보기는 어렵다.
예컨대, 특정한 대통령기록물의 열람을 원하는 국민은 해당 기록물에 대한 정보공개청구를 하여 공개거부처분을 받기 전에는 특정한 대통령기록물에 대한 보호기간 지정 여부를 알 수 없다. 이 사건과 관련하여 보더라도, 대통령기록관 보도자료 등을 통해 박근혜 전 대통령의 직무수행에 관련한 대통령기록물 합계 약 1,122만 건이 대통령기록관으로 이관되었고 이 가운데 대통령지정기록물이 20만 4천 건 정도임이 알려져 있으나, 어떤 대통령기록물이 대통령지정기록물로서 보호기간이 지정되었는지 여부를 알 수 있는 자료, 예컨대 보호기간이 지정된 대통령지정기록물의 목록 등은 공식적인 방법으로 외부에 표시된 바 없다. 청구인들이 열람을 원하는 4?16세월호참사 관련 대통령기록물의 경우 언론 보도 등을 통해 대통령지정기록물로서 보호기간이 지정되었다고 알려져 있으나, 피청구인이나 대통령기록관이 이를 공식적으로 밝힌 바 없다. 이러한 상태에서 대통령지정기록물에 대한 보호기간 지정이 있었다는 이유만으로 곧바로 청구인들의 법적 지위에 어떤 영향이 있다고 단정하기 어렵다.
청구인들이 주장하는 알권리 등의 제한은, 청구인들이 열람을 원하는 특정한 대통령기록물이 존재하고 대통령기록물의 열람?공개권한을 가진 대통령기록관에 정보공개를 청구하였음에도, 그 기록물에 대한 보호기간 지정이 있었으며 예외적으로 열람 등이 가능한 사정이 존재하지 않아서 법률에 따라 그러한 대통령기록물에 대한 공개가 거부되었다는 사정이 존재하는 때에 비로소 인정될 수 있다.
결국 이 사건 지정행위만으로는 청구인들의 법적 지위에 직접 영향을 미치는 공권력 작용이 이루어졌다고 보기 어려우며, 그로 인하여 청구인들의 기본권 침해의 법적 관련성이 인정된다고 보기도 어려우므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.
5. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지 1] 청구인 명단(2017헌마359)
하○○ 외 2인
[별지 2] 청구인 명단(2017헌마853)
전○○ 외 19인
[별지 3] 대리인 명단(2017헌마853)
1. 법무법인 동화담당변호사 서중희, 이정일
2. 법무법인 다산담당변호사 오세범법무법인 향법담당변호사 심재환, 권정호
4. 법무법인 덕수담당변호사 조영관
5. 법무법인 해마루담당변호사 장완익
6. 변호사 서채완
[별지 4] 피청구인 명단
1. 대통령 권한대행
2. 대통령비서실 기록관장
3. 대통령경호실 기록관장
4. 민주평화통일자문회의 기록관장
5. 국가안보실 기록관장
6. 국민경제자문회의 기록관장
7. 국가안전보장회의 기록관장
8. 국가과학기술자문회의 기록관장
[별지 5] 대통령기록물 목록(2017헌마359)
1. 대통령비서실장이 보유?관리하고 있는 정보
가.세월호 참사가 발생한 4월 16일 박근혜 대통령에게 서면으로 보고한 내용(서면보고를 한 서면)
나.2014. 4. 16. 대통령비서실에서 생산하거나 접수한 기록물 목록
다.2013. 3. 1.부터 2014. 7. 31.까지 특수활동비 집행내역정보가 들어가 있는 기록물[지출일자, 지출목적, 지출금액, 수령자, 지출수단(현금, 카드 등으로 구분된) 등의 정보가 포함된 기록물]
라.2013. 3. 1.부터 2014. 7. 31.까지 국외여비 집행내역 정보가 들어가 있는 기록물(지출일자, 지출목적, 여행목적과 여행경유지, 수령자 등의 정보가 포함된 기록물)
마.정보공개법 제8조에 의해 작성하도록 되어 있는 정보목록의 2013. 3. 1.부터 2014. 7. 31.까지 해당되는 분(다만 비공개 대상정보가 포함된 경우에는 그 부분만 가리거나 지우고 공개할 것)
바.2014년 7월에 인건비 외의 예산을 지출하면서 작성한 지출결의서 및 영수증(비공개대상 정보가 포함된 경우에는 그 부분만 가리거나 지우고 공개할 것)
2. 대통령경호실장이 보유?관리하고 있는 정보
가.2014. 4. 16. 대통령경호실에서 생산하거나 접수한 기록물 목록
나.2013. 3. 1. 이후 2014. 7. 31.까지 특수활동비 집행내역정보가 들어가 있는 기록물[지출일자, 지출목적, 지출금액, 수령자, 지출수단(현금, 카드 등으로 구분된) 등의 정보가 포함된 기록물]
다.2013. 3. 1. 이후 2014. 7. 31.까지 국외여비 집행내역 정보가 들어가 있는 기록물(지출일자, 지출목적, 여행목적과 여행경유지, 수령자 등의 정보가 포함된 기록물)
라.정보공개법 제8조에 의해 작성하도록 되어 있는 정보목록의 2013. 3. 1.부터 2014. 7. 31.까지에 해당하는 분(다만 비공개 대상 정보가 포함된 경우에는 그 부분만 가리거나 지우고 공개할 것)
마.2014년 7월에 인건비 외의 예산을 지출하면서 작성한 지출결의서 및 영수증(비공개대상 정보가 포함된 경우에는 그 부분만 가리거나 지우고 공개할 것)
3. 국가안보실장이 보유?관리하고 있는 정보
가.세월호 참사가 발생한 2014. 4. 16. 박근혜 대통령에게 서면으로 보고한 내용(서면보고를 한 서면)
나.2014. 4. 16. 국가안보실에서 생산하거나 접수한 기록물 목록