# 기소유예처분취소

## 전문

사           건          2019헌마951    기소유예처분취소
청    구    인          김○○
                          대리인   법무법인 참본
                                                          담당변호사 이한주, 김동규
피  청  구  인          대전지방검찰청 천안지청 검사
[주           문]
 피청구인이 2019. 5. 24. 대전지방검찰청 천안지청 2018년 형제41, 23761, 24834, 33261호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
[이           유] 
  1. 사건개요
가. 피청구인은 2019. 5. 24. 청구인에 대하여 배임 혐의로 기소유예처분(대전지방검찰청 천안지청 2018년 형제41, 23761, 24834, 33261호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 천안시 서북구(지번생략) 도 38㎡, 같은 구(지번생략) 대 535㎡ 및 지상건물, 같은 구(지번생략) 전 127㎡(이하 ‘이 사건 토지 및 지상건물’이라고 한다)의 소유자이고, 박○○은 이 사건 토지를 포함한 천안시 서북구(지번생략) 일원 98,176㎡(이하 ‘이 사건 ○○ 사업부지’라고 한다)를 대상으로 도시개발과 도시환경 조성을 목적으로 2015. 7. 7. 설립된 ○○ 도시개발사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라고 한다)의 조합장이자, 이 사건 ○○ 사업부지 내에 52,009㎡의 일부 토지를 공동주택사업 부지로 확보하여 아파트를 건설하기로 한 ○○개발 주식회사(이하 ‘○○개발’이라고 한다)의 실질적인 운영자이다.
청구인은 박○○과 공모하여, 사실은 2016. 7. 11.경 청구인과 ○○개발 사이에 이 사건 토지와 지상건물에 관하여 토지대금 1,058,750,000원, 건물대금 526,932,000원(합계 1,585,682,000원)으로 매매계약을 체결하기로 합의하였음에도, 2017. 6. 14.경 천안시 서북구 ○○동에 있는 이 사건 조합 사무실에서, 이 사건 토지와 지상건물을 ○○개발에 매도하는 계약을 체결하면서, 애초 합의한 매매대금 1,585,682,000원 중 토지 매매대금 741,125,000원으로 하는 부동산 매매계약서 이외에 지상건물에 대한 손실보상금 726,932,000원, 지장물에 대한 손실보상금 117,625,000원에 대하여는 각각 이 사건 조합에서 지급한다는 내용의 손실보상계약을 체결함으로써 ○○개발로 하여금 741,125,000원만 지급한 채 이 사건 토지와 지상건물의 소유권을 취득하게 하여 차액(844,557,000원) 상당의 재산상 이익을 얻게 하고, 이 사건 조합으로 하여금 이 사건 지상건물 및 지장물에 대한 감정평가액인 400,448,127원을 넘는 844,557,000원 상당의 손실보상금 지급채무를 부담하게 하여 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.』

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2019. 8. 26. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

 2. 청구인의 주장 요지
 청구인은 이 사건 토지 및 지상건물을 정당한 가격으로 매도하려 하다가 박○○ 등으로부터 기망을 당하여 손실보상협의계약을 체결함에 따라 토지대금 일부를 지급받지 못하는 재산상 손해를 입은 피해자이다. 청구인은 손실보상협의계약 체결행위가 이 사건 조합에 대한 임무 위배행위라는 점을 인식하지 못하였고, 이에 관하여 박○○과 공모한 사실이 없으며, 이 사건 조합에 손해를 가할 의도도 전혀 없었다.

  3. 판단
 가. 인정사실
 이 사건 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 (1) 박○○은 2008. 4. 17. 부동산 개발, 관리, 임대, 매매업 등을 목적으로 설립된 ○○개발의 실질적 운영자이자, 2015. 7. 7. 설립 인가된 이 사건 조합의 조합장이다.

 (2) 2016. 7. 11. 청구인과 ○○개발 사이에 이 사건 토지 및 지상건물에 관하여 토지 대금 1,058,750,000원, 건물 대금 526,932,000원으로 하는 부동산 매매계약서가 작성되었다.
 그런데 2017. 6. 14. 청구인과 ○○개발 사이에 이 사건 토지를 매매대금 741,125,000원에 매도하는 부동산 매매계약서가 작성되었고, 동시에 청구인은 이 사건 조합으로부터 이 사건 지상건물에 대하여 손실보상금 726,932,000원, 기타 지장물에 대하여 손실보상금 117,625,000원을 지급받기로 하는 보상협의계약서가 작성되었다. 한편 이 사건 지상건물과 지장물에 대한 감정평가액은 400,448,127원이다.

 (3) 박○○은 수사기관에서 "애초 토지소유자들과 협의한 매매대금의 합계는 598억 원 상당이었으나, 시공사에서 내부적으로 수주 심의한 토지비 상한 수준이 470억 원이었다. 이에 시공사 직원의 지시에 따라 428억 원 상당의 토지매매계약서와 170억 원 상당의 손실보상계약서를 분리 작성하였다. 매매거래가액 감액을 통하여 양도소득세를 절감하는 등의 이점을 들면서 토지소유자들을 설득한 것도 모두 시공사 직원이 알려준 대로 한 것이다."라는 취지로 진술하였다. 

 (4) 청구인은 수사기관에서 "당초 박○○과 이 사건 토지 및 지상건물에 대하여 1,585,682,000원에 매매하기로 합의하고 계약서를 작성하였는데, 2017. 6. 초순경 ○○개발로부터 계약서를 수정 작성한다는 안내문을 받고, 2017. 6. 14.경 조합사무실을 방문하였다. 그 자리에서 시공사 관계자와 법무사사무실 사무장으로부터 매매계약서 1부와 손실보상계약서 2부로 작성해야만 사업이 빨리 진행되고 잔금을 일시불로 지급받을 수 있다는 말을 들었다. 3부의 계약서 작성 후 이를 시공사 관계자에게 보여주었고, 계약서 작성 당시 시공사 관계자가 현장에 있었기 때문에 그들이 모두 책임질 것으로 생각했다."라는 취지로 진술하였다.

 (5) 박○○은「2017. 6.경부터 2017. 10.경까지 청구인을 비롯한 37명의 토지소유자들과 애초 협의한 매매대금 중 일부를 이 사건 조합에서 책임을 지는 ‘지장물보상계약’, ‘손실보상협의계약’ 또는 ‘영농손실보상금 수령에 관한 합의’ 형태로 전환하여 보상계약을 체결함으로써, ○○개발에 합계 17,156,102,401원 상당의 재산상 이익을 얻게 하고, 이 사건 조합에 동액 상당의 재산상 손해를 가하고자 하였으나, 토지소유자들이 위와 같은 임무위배 사실을 알고 있음으로 인하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다」는 내용의 범죄사실(업무상배임미수죄 등)로 2021. 1. 29. 대전고등법원에서 징역 6년을 선고받았고(대전고등법원 2020노65), 2021. 4. 29. 대법원에서 상고기각 판결이 선고되었다(대법원 2021도2724).

 나. 사안의 쟁점
 청구인은 손실보상협의계약 체결행위가 이 사건 조합에 대한 임무 위배행위라는 점을 인식하지 못하였고, 이에 관하여 박○○과 공모한 사실이 없으며, 이 사건 조합에 손해를 가할 의도도 전혀 없었다고 주장하므로, 결국 청구인에게 이 사건 조합에 대한 배임의사 및 박○○의 배임행위에 대한 공모 사실을 인정할 수 있는지 여부를 살펴본다.

 다. 판단
 (1) 앞서 살핀 것과 같이, 박○○은 청구인을 비롯한 다수의 토지소유자들과 애초 협의한 매매대금 중 일부를 이 사건 조합에서 책임을 지는 ‘손실보상협의계약’ 등을 체결한 바 있고, 이는 이 사건 조합에 대한 임무를 위배하는 행위에 해당한다.

 (2) 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에 있어서 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다. 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에서 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담함으로써 그 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있음은 별론으로 하고, 관여의 정도가 거기에까지 이르지 아니하여 법질서 전체적인 관점에서 살펴볼 때 사회적 상당성을 갖춘 경우에 있어서는 비록 정범의 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 알고 거래에 임하였다는 사정이 있어 외견상 방조행위로 평가될 수 있었다 할지라도 범죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 봄이 상당하다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도7624 판결 참조).
 이 사건 조합 정관에 따르면, 이 사건 조합의 조합원은 도시개발법 제14조의 규정에 따라 사업지구 내 토지의 등기부등본상 소유자이고(제7조 제1항), 조합의 운영 및 본 사업 시행에 필요한 비용의 부담, 부담금, 청산금, 지연손실금 등의 비용 납부 의무를 부담한다(제8조 제2항).
 이에 따라 청구인은 비록 이 사건 조합의 운영 및 각종 비용 부담 의무를 부담하는 조합원이기는 하나, 다른 한편으로는 이 사건 도시개발사업에 편입되는 토지의 소유자로서, 배임행위의 실행행위자인 조합장 박○○과 별개의 이해관계를 가지고 독자적으로 거래에 임하는 거래상대방으로서의 지위도 가진다.
 그런데 박○○은 ○○개발의 실질적인 운영자이자 이 사건 조합의 조합장으로서 백석지구 사업부지 내 토지소유자들과의 매매계약 체결을 주도적으로 처리하였다. 청구인은 계약서를 분리하여 작성하지 않으면 안 된다고 하는 박○○의 요구를 받고 사업의 빠른 진행과 잔금의 일시 지급 보장을 위해 이에 응하게 되었다고 진술하고 있다. 그렇다면 청구인은 박○○의 거래상대방으로서 매매대금을 정상적으로 지급받기 위하여 박○○의 요구에 따라 수동적으로 계약서에 서명한 것에 불과할 뿐 청구인이 박○○의 이 사건 조합에 대한 배임행위를 교사하였다고 볼 수 없다.
 또한 시공사에서 제시한 토지비 상한 수준이 박○○이 애초 토지소유자들과 협의한 매매대금 합계를 크게 하회하게 되자, 박○○은 ○○개발의 실질적인 운영자의 입장에서 토지소유자와 사이에 계약서를 분리하여 작성하는 것을 계획하였다. 그러나 박○○을 비롯한 이 사건 관계자들의 진술만으로는 분리계약서 작성 경위 및 분리계약서 작성에 따른 이 사건 도시개발사업 관련자들 간의 구체적인 법률관계 등에 대하여 청구인을 비롯한 토지소유자들에게 어느 정도 설명이나 안내 또는 공지 등이 이루어졌는지 명확하지 아니하다. 더욱이 청구인은 시공사를 통하여 이 사건 토지 및 지상건물에 대한 매매대금을 지급받는 것으로 알았고, 박○○은 ○○개발의 분양수익금으로 지급할 수 있을 것으로 생각하였다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 청구인이 계약서 작성 과정에서 분리계약서 작성으로 인하여 이 사건 조합에 재산상 손해를 야기하는 박○○의 배임행위 전 과정을 적극 인식하고 관여하였다고 보기도 어렵다.
 그렇다면 피청구인으로서는 청구인을 비롯한 토지소유자들이 이 사건 도시개발사업과 관련된 계약서를 작성하는 과정에서 분리계약서 작성 경위 및 분리계약서 작성에 따른 이 사건 도시개발사업 관련자들 간의 구체적인 법률관계 등에 대하여 어느 정도 인식하거나 인식할 수 있었는지를 면밀하게 조사하여 청구인이 박○○의 요구에 따라 계약서에 서명하는 것 이외에 ○○개발로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고, 이 사건 조합으로 하여금 재산상 손해를 입게 하였다는 박○○의 배임 행위에 구체적으로 어느 정도 가담하고 관여한 것으로 볼 수 있는지에 대하여 판단하였어야 한다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 이에 대한 수사가 미진한 상태에서 청구인에 대하여 업무상배임 혐의가 인정된다고 단정하였다.
   결국 이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진의 잘못이 있으며, 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.

  4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.