# 사립학교법 부칙 제2항 위헌확인

## 판시사항

1. 구 사립학교법의 기간임용제 근거 조항에 대한 종전 헌법불합치결정 및 그 개선입법의 소급효가 미치는 범위
2. 종전 헌법불합치결정 이전에 재임용거부의 효력을 다투는 소를 제기하여 종전 헌법불합치결정 당시 위 구 사립학교법 조항의 위헌 여부를 다투고 있었던 청구인의 경우, 종전 헌법불합치결정에 따른 개선입법인 개정 사립학교법의 재임용 관련 조항의 적용범위를 위 개정법 시행일 현재 재직중인 사립대학 교원에 한정하고 있는 사립학교법(2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 것) 부칙 제2항(이하 ‘이 사건 부칙 조항’이라 한다)에 대한 헌법소원심판청구가 적법한지 여부(소극)
3. 청구인이 법원으로부터 송달받은 판결문에 이 사건 부칙 조항의 적용범위에서 청구인이 제외된다는 점이 기재되어 있는 경우 청구인이 위 판결문을 송달받은 날 이 사건 부칙 조항으로 인한 기본권 침해가능성이 있음을 알았다고 볼 것인지 여부(적극)
4. 종전 헌법불합치결정이 부과한 입법개선의무가 제대로 이행되었다고 본 사례
5. 이 사건 부칙 조항이 개정 사립학교법 시행일 이전에 재임용에서 탈락한 사립대학 교원의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 종전 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 종전 헌법불합치결정을 하게 된 당해사건 및 헌법불합치결정 당시에 구 사립학교법의 기간임용제 근거 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 헌법불합치결정의 소급효가 미친다.
2. 종전 헌법불합치결정 이전에 재임용거부의 효력을 다투는 소를
제기하여 구 사립학교법 조항에 대한 위헌 여부를 다투고 있었던 청구인들로서는 이 사건 부칙 조항에 불구하고 개정 사립학교법에 신설된 재임용 관련 조항들이 소급적용되므로, 이들이 이 사건 부칙 조항에 대하여 청구한 헌법소원심판은 기본권침해의 자기관련성이 없어 부적법하다.
3. 청구인이 법원으로부터 송달받은 판결문의 이유에 이 사건 부칙 조항이 정하고 있는 개정 사립학교법의 적용범위에 위 청구인과 같이 위 개정법 시행일 이전에 재임용에서 탈락한 교원은 포함되지 않는다는 점이 설시되어 있으므로, 위 청구인으로서는 늦어도 위 판결문을 송달받은 날에는 이 사건 부칙 조항에 의한 기본권침해가능성이 있음을 알았다고 할 것이고, 따라서 그로부터 90일이 경과하여 제기된 헌법소원심판청구는 청구기간을 도과하였으므로 부적법하다.
4. 입법자는 종전 헌법불합치결정의 취지에 따라 재임용 심사기준, 사전절차, 재임용 거부에 대한 구제절차 등에 관한 규정을 신설하는 것으로 사립학교법을 개정하고, ‘교원지위향상을 위한 특별법’(2005. 1. 27. 법률 제7354호로 개정된 것)에 사후구제절차를 마련함으로써 종전 헌법불합치결정에서 부과한 입법개선의무를 이행하였다고 볼 것이고, 나아가 종전 헌법불합치결정일 이전에 재임용에서 탈락한 교원들을 위하여 ‘대학교 교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’(2005. 7. 13. 법률 제7583호로 제정된 것, 이하 ‘탈락자구제특별법’이라 한다)을 제정하여 재임용탈락에 대한 재심사 기회를 부여한 것은 종전 헌법불합치결정들에서 명한 입법개선의무에 포함된 것은 아니지만 입법자가 이들의 구제필요성을 인정하여 정책적으로 마련한 입법이라고 할 것이다.
5. 이 사건 부칙 조항은 개정 사립학교법에 신설된 재임용 관련 조항의 적용범위와 관련하여 위 개정법 시행 당시 재직중인 교원에 대하여만 이를 적용한다고 규정함으로써 ‘종전의 규정에 의하여 기간을 정하여 임용’된 사립대학 교원 중 위 개정법 시행일 이전에 재임용에서 탈락한 교원과 그 이후에 탈락한 교원을 차별취급하고 있으나, 이는 재임용과 관련하여 아무런 규정을 두고 있지 않던 개정 사립학교법 시행 이전에 재임용과 관련하여 이미 형성된 법적 지위나 학교법인의 신뢰에 대한 보호필요성 등을 고려한 것으로 그 차별
에 합리적인 이유가 있고, 개정 사립학교법 시행 이전에 재임용에서 탈락한 교원에 대하여는 별도로 탈락자구제특별법을 마련하여 재심사 기회를 부여하고 있으므로, 그 구체적인 구제조치의 효력이나 범위에 다소의 차이가 있다는 점만으로 청구인들의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

구 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되고, 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면) ①～② 생략
③대학교육기관의 교원은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면할 수 있다.
사립학교법(2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 것) 부칙 ① 생략
② (기간임용된 대학교육기관 교원의 재임용 절차에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 기간을 정하여 임용되어 재직 중인 대학교육기관 교원의 재임용 관련절차는 제53조의2 제4항 내지 제8항의 개정규정에 의한다.

## 참조조문

구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되고, 1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항
사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정된 것) 부칙 제1항
구 사립학교법 (1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항, 제4항
사립학교법(1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정된 것) 부칙 제1항, 제2항
사립학교법(2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 것) 제53조의2 제3항, 제4항, 제5항, 제6항, 제7항, 제8항, 부칙 제1항
교원지위향상을 위한 특별법(2005. 1. 27. 법률 제7354호로 개정된 것) 제7조, 제9조 제1항, 제10조 제2항, 부칙 제1조
대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법(2005. 7. 13. 법률 제7583호로 제정된 것) 제1조, 제2조, 제3조 제1항, 제2항 제1호, 제4조, 제5조, 제6조, 제7조, 제8조, 제9조 제2항, 부칙
교원소청에 관한 규정(2005. 7. 27. 대통령령 제18966호로 개정된 것) 제16조 제2항
구 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되고, 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항
사립학교법(2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 것) 부칙 제2항

## 참조판례

2004헌가3
2005헌바41
2001헌마550
2004헌마914
2002헌바91
2002헌가22

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  1. [별지 1] 목록과 같음(2005헌마723)
대리인 변호사 장봉선
2. 이○철(2007헌바109)
국선대리인 변호사 노동선
당해사건대전고등법원 2006나13542 교수재임용절차이행등(2007헌바109)
【주 문】
1. 청구인 김○진, 김○덕, 박○영, 양○, 이○국, 이○욱의 심판청구 및 청구인 이○철의 심판청구 중 구 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되고, 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항에 대한 심판청구를 모두 각하한다.
2. 청구인 이○구, 김○호, 김○식, 윤○진, 황○순, 이○, 이○길, 이○형, 정○진, 한○순의 심판청구를 모두 기각한다.
3. 사립학교법(2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 것) 부칙 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 헌법재판소는, ① 2003. 2. 27. 2000헌바26 결정에서 사립대학 교원 기간임용제의 근거규정인 구 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되고, 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘1990. 4. 7. 개정 사립학교법’이라 한다) 제53조의2 제3항에 대하여, ② 2003. 12. 18. 2002헌바14, 32(병합) 결정에서 위 조항과 동일한 내용인 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되고, 1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘1997. 1. 13. 개정 사립학교법’이라 한다) 제53조의2 제3항 전문 및 임용기간이 만료한 대학교원에 대한 재임용거부를 ‘교원소청심사위원회에 재심을 청구할 수 있는 대상’으로 명시하지 않은 구 ‘교원지위향상을 위한 특별법’(1991. 5. 31. 법률 제4376호로 제정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7354호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 교원지위법’이라 한다) 제9조 제1항 전문에 대하여, 각 교원지위법정주의에 위반된다는 이유로 헌법불합치결정(이하 위 두 차례의 헌법불합치결정을 함께 지칭할 경우 ‘종전 헌법불합치결정들’이라 한다)을 하였다.
(2) 종전 헌법불합치결정들 이후에 개정된 사립학교법(2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 것, 이하 ‘2005. 1. 27. 개정 사립학교법’이라 한다) 제53조의2 제4항 내지 제8항, ‘교원지위향상을 위한 특별법’(2005. 1. 27. 법률 제7354호로 개정된 것, 이하 ‘개정 교원지위법’이라 한다) 제7조 제1항은 기간임용제에 의하여 임용되었다가 그 임용기간이 만료되는 대학교원의 재임용과 관련하여 재임용 심사 절차 및 그에 대하여 다툴 수 있는 구제절차 규정을 마련하였으나, 각 개정법률의 부칙에서 그 시행일을 ‘공포한 날(2005. 1. 27.)부터’라고 규정하였다.
또한, 2005. 1. 27. 개정 사립학교법 부칙 제2항(이하 ‘이 사건 부칙 조항’이라 한다)은 종전에 기간임용제로 임용된 교원 중 위 개정법률 시행(2005. 1. 27.) 당시 재직중인 교원의 재임용 관련절차에만 제53조의2 제4항 내지 제8항의 신설규정을 적용하도록 하였다.
(3) [별지 1] 목록 기재의 청구인들(2005헌마723)은 사립대학에서 기간임용
제 교원으로 재직하다가 2005. 1. 27. 개정 사립학교법의 시행일인 2005. 1. 27. 이전에 재임용거부 등의 사유로 면직된 사람들로서, 이미 재임용 탈락을 다투는 소송 등을 진행 중이거나 2005. 1. 27. 개정 사립학교법에 의하여 재임용탈락에 대한 사법심사를 받으려 예정하고 있던 중, 2005. 8. 1. 위 개정법의 소급효를 제한하고 있는 이 사건 부칙 조항으로 인하여 자신들의 평등권 등이 침해되었다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(4) 청구인 이○철(2007헌바109)은 1985. 3. 1. 학교법인 감리교학원이 운영하는 ○○대학교 ○○과 전임강사로 임용되어 1986. 3. 1. 재임용되고, 1988. 4. 1. 조교수로 승진하면서 4년 임기로 재임용되었으나, 1991.경 위 학교법인 임원진 내부에 발생한 분쟁에 관여하였다가 1992. 5. 18. 교원으로서의 품위손상 등을 이유로 정직 3개월의 징계처분을 받았고, 위 학교법인은 1992. 8. 13. 인사위원회의 심의를 거쳐 같은 달 20. 위 청구인에 대한 1992. 9. 1.자 재임용탈락 인사명령을 결정하고, 같은 해 8. 27. 위 청구인에게 이를 통지하였다.
위 청구인은 위 재임용거부결정에 대하여 대전지방법원 92가합8129호로 교원해임처분무효확인의 소를 제기하였으나 1993. 7. 8. 위 법원으로부터 소각하 판결을 선고받았고, 이에 불복하여 항소하였으나 1994. 1. 28. 대전고등법원(93나4456)으로부터 항소기각판결을 선고받았으며, 대법원(94다12852)도 1994. 10. 14. 위 청구인의 상고를 기각하였다.
위 청구인은 종전 헌법불합치결정들이 선고된 후 그 개선입법의 하나로 ‘대학교 교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’(2005. 7. 13. 법률 제7583호로 제정된 것, 이하 ‘탈락자구제특별법’이라 한다)이 제정되자 탈락자구제특별법에 의하여 설치된 교원소청심사특별위원회(이하 ‘특별위원회’라 한다)에 재임용 재심사를 청구하였고, 위 특별위원회는 2005. 12. 13. 위 청구인에 대한 재임용거부결정을 취소하였다. 이에 위 청구인은 위 학교법인을 상대로 교수재임용절차의 이행 및 임금 상당의 손해배상을 구하는 소송을 대전지방법원 2006가합3640호로 제기하였으나 그 청구가 모두 기각되자 대전고등법원 2006나13542호로 항소하였다.
위 청구인은 위 항소심 계속중에, 위 2000헌바26 헌법불합치결정에 따라 사립학교법이 합헌적으로 개정되었음에도, 제1심 법원이 "재직중인" 교원에 대해서만 현행 사립학교법을 적용하도록 규정한 이 사건 부칙 조항을 들어 자신에 대하여 2005. 1. 27. 개정 사립학교법을 적용하지 않은 것은 부당하다며,
1990. 4. 7. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항에 대하여 다시 위헌확인을 받을 필요가 있다는 이유로 위헌법률심판제청을 신청하였다.
이에 위 항소심 법원은 2007. 9. 7. 위 청구인의 항소를 기각하면서 같은 날 대전고등법원 2007카기49 결정으로 1990. 4. 7. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항에 대하여는 이미 헌법재판소의 헌법불합치결정이 있었으므로 위헌법률심판제청신청의 대상이 될 수 없고, 가사 위 청구인이 이 사건 부칙 조항에 대한 위헌제청을 신청한 것으로 선해하더라도 헌법불합치결정의 소급효의 구체적 범위는 입법자가 정하는 것으로 이 사건 부칙 조항이 입법자의 합리적 재량을 벗어난 것으로 볼 수 없다는 이유로 위 청구인의 신청을 각하하였다.
위 청구인은 2007. 9. 12. 위 대전고등법원 2007카기49 결정을 송달받은 후 2007. 10. 10. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 부칙 조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였고, 2007. 10. 23. 청구취지의 변경을 통하여 심판의 대상에 1990. 4. 7. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항을 추가하였으며, 당해사건에 대하여는 위 청구인이 2007. 9. 21. 상고하여 현재 대법원(2007다69346)에 계속중이다.
나. 심판의 대상
2005헌마723 사건의 심판대상은 이 사건 부칙 조항이 청구인들의 평등권 등을 침해하는지 여부이고, 2007헌바109 사건의 심판대상은 이 사건 부칙 조항 및 1990. 4. 7. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항의 헌법위반 여부이다. 심판대상조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
(1) 사립학교법(2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 것) 부칙
② (기간임용된 대학교육기관 교원의 재임용 절차에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 기간을 정하여 임용되어 재직중인 대학교육기관 교원의 재임용 관련절차는 제53조의2 제4항 내지 제8항의 개정규정에 의한다.
(2) 구 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되고, 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면) ③ 대학교육기관의 교원은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면할 수 있다.
[관련규정]
[별지 2] 기재와 같다.
2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장 요지
(가) 위헌결정의 일종인 헌법불합치결정에도 원칙적으로 소급효가 인정되어야 하므로, 입법자로서는 개선입법이 소급적으로 적용되도록 경과규정을 둘 의무가 있다 할 것인바, 2005. 1. 27. 개정 사립학교법이 신설한 개선입법조항의 적용범위에서 청구인들과 같이 위 개정법 시행일 이전에 재임용에서 탈락한 교원들을 제외하고 있는 이 사건 부칙 조항은 종전 헌법불합치결정들에서 명한 입법개선의무를 제대로 이행한 것으로 볼 수 없어 헌법에 위반된다.
(나) 이 사건 부칙 조항이 2005. 1. 27. 개정 사립학교법의 시행일인 2005. 1. 27.을 기준으로 그 당시 재직중인 교원에 대하여만 위 개정법에 신설된 조항들을 적용하고, 종전 헌법불합치결정들 이후에 재임용에서 탈락한 교원을 포함하여 위 시행일 이전에 이미 재임용에서 탈락한 교원에 대하여 위 개정법의 소급적용을 제한하는 것은 합리적 근거가 없는 차별이므로, 청구인들의 평등권을 침해한다.
(다) 나아가 이 사건 부칙 조항에 의하면, 2005. 1. 27. 이전에 재임용에서 탈락한 교원들은 2005. 1. 27. 개정 사립학교법상의 재임용 탈락에 대한 구제절차 규정의 적용을 받지 못하는바, 이는 헌법 제27조 제1항이 보장하고 있는 재판청구권을 침해하는 것이다.
(가) 1990. 4. 7. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항은 2000헌바26 헌법불합치결정이 설시한 바와 같이 교원지위법정주의를 규정한 헌법 제31조 제6항에 위배되고, 비록 위 헌법불합치결정 및 그에 따른 사립학교법의 개정으로 위 조항이 폐지되었다고 하더라도 당해사건의 제1심 법원이 폐지된 위 조항을 여전히 적용하고 있으므로, 다시 위 조항이 위헌임을 확인받을 필요가 있다.
(나) 헌법재판소가 위 결정에서 구 사립학교법 조항에 대하여 헌법불합치결정을 한 취지는 개선입법을 통하여 과거의 위헌적인 상태까지 합헌적인 상태로 회복시키라는 입법적 의무를 부과한 데에 있음에도 이 사건 부칙 조항이 2005. 1. 27. 개정 사립학교법을 그 시행 당시 재직중인 교원에게만 적용하도록 하는 것은 위와 같은 헌법불합치결정의 취지에 반할 뿐만 아니라 청구인의 평등권, 직업선택의 자유, 학문의 자유를 침해한다.
나. 구 교육인적자원부장관의 의견요지
(1) 청구인들과 같이 2005. 1. 27. 이전에 재임용에서 탈락한 교원들을 구제하기 위하여 탈락자구제특별법이 제정되어 2005. 10. 14.부터 시행되고 있으므로, 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
(2) 헌법재판소가 헌법불합치결정을 한 경우 헌법불합치상태를 제거하기 위한 여러 가지 방법 중 어느 것을 선택할 것인지는 입법권자의 재량에 속하는데, 2005. 1. 27. 개정 사립학교법에 신설된 규정의 소급효를 무한정 인정함으로써 사립학교 측에 기왕에 임용기간이 만료된 교원 모두에 대한 재임용 재심사 의무를 부과하는 것은 법적 안정성을 해할 뿐만 아니라 학교법인의 재산권이나 사립학교 운영의 자유를 침해하게 될 소지가 있고, 입법자가 이 사건 부칙 조항에 의하여 2005. 1. 27. 이전에 재임용에서 탈락한 교원들을 개정법의 적용범위에서 제외하였다 하더라도 이들의 구제를 위하여 별도로 탈락자구제특별법을 마련한 이상 이는 자의적인 차별이라 할 수 없고, 입법형성권의 범위 내에 있는 것으로 보아야 한다.
(3) 이 사건 부칙 조항으로 인하여 법원이 청구인들에게 2005. 1. 27. 개정 사립학교법에 신설된 조항들을 소급적용하지 아니하고 구 사립학교법 조항을 적용한다고 하여, 이를 가리켜 재판청구권의 침해라고 할 수는 없고, 청구인들에 대하여는 탈락자구제특별법에 의한 권리구제절차가 마련되어 있으므로 재판청구권이 실질적으로 보장되고 있다.
다. 대전고등법원의 위헌심판제청신청 각하결정의 이유요지(2007헌바109)
(1) 청구인이 심판대상조항으로 명시한 구 사립학교법 제53조의2 제3항에 대하여는 헌법재판소가 이미 헌법불합치결정(2000헌바26)을 하였으므로, 위 조항은 더 이상 위헌법률심판의 대상이 될 수 없어 위 조항을 심판대상으로 한 위헌심판제청신청은 부적법하다.
(2) 심판대상조항에 관한 청구인의 주장을 선해하여 이 사건 부칙 조항에 대한 위헌심판의 제청을 신청한 것으로 본다 하더라도, 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 한 경우에는 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 형성적으로 맡긴 것이고, 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법재량의 문제이며, 이 사건 부칙 조항이 소급적용에 관한 경과조치를 규정하지 않았다 하더라도 이를 입법자의 합리적 재량의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다.
3. 종전 헌법불합치결정들 및 그에 따른 개선입법의 경과 및 내용
가. 종전 헌법불합치결정들의 내용
헌법재판소는 2003. 2. 27. ‘1990. 4. 7. 개정 사립학교법’ 제53조의2 제3항을 대상으로 한 2000헌바26 사건에서 위 조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하였는데, 그 결정이유의 요지는 다음과 같다.
?대학교원을 임용함에 있어 기간임용제와 정년보장제는 각각의 장단점을 가지고 있는바, 두 제도 중 어느 쪽을 택할 것인가에 대한 선택재량은 입법자에게 있으므로, 입법자가 국민의 교육받을 권리에 대한 실효성 확보를 위해 기간임용제를 채택하였다고 하더라도 그 자체로 이를 위헌이라고 할 수는 없다. 그러나, 객관적인 기준의 재임용 거부사유와 재임용에서 탈락하게 되는 교원이 자신의 입장을 진술할 수 있는 기회 그리고 재임용거부를 사전에 통지하는 규정 등이 없으며, 나아가 재임용이 거부되었을 경우 사후에 그에 대해 다툴 수 있는 제도적 장치를 전혀 마련하지 않고 있는 이 사건 법률조항은, 현대사회에서 대학교육이 갖는 중요한 기능과 그 교육을 담당하고 있는 대학교원의 신분의 부당한 박탈에 대한 최소한의 보호요청에 비추어 볼 때 헌법 제31조 제6항에서 정하고 있는 교원지위법정주의에 위반된다고 볼 수밖에 없다.
이 사건 법률조항의 위헌성은 위에서 본 바와 같이 기간임용제 그 자체에 있는 것이 아니라 재임용 거부사유 및 그 사전절차, 그리고 부당한 재임용거부에 대하여 다툴 수 있는 사후의 구제절차에 관하여 아무런 규정을 하지 아니함으로써 재임용을 거부당한 교원이 구제를 받을 수 있는 길을 완전히 차단한 데 있다. 그런데 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌을 선언하는 경우에는 기간임용제 자체까지도 위헌으로 선언하는 결과를 초래하게 되므로, 단순위헌결정 대신 헌법불합치결정을 하는 것이다.?(헌재 2003. 2. 27. 2000헌바26, 판례집 15-1, 176, 189-193 참조)
(2) 2002헌바14ㆍ32(병합) 결정의 요지
헌법재판소는 2003. 12. 18. 위 2000헌바26 결정의 심판대상조항과 연혁만 다를 뿐 그 규정내용이 동일한 1997. 1. 13. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항 전문과 임용기간이 만료한 대학교원에 대한 재임용거부를 ‘교원소청심사위원회에 재심을 청구할 수 있는 대상’으로 명시하지 않은 구 교원지위법 제9조 제1항 전문을 대상으로 한 2002헌바14ㆍ32(병합) 사건에서, 위 사립학교법 조항에 대하여는 위 2000헌바26 결정의 판단을 원용하여 동일하게 헌법불합치
결정을 하고, 구 교원지위법 조항에 대하여도 아래와 같은 이유로 헌법불합치결정을 선고하였다.
?교원지위법정주의에 관한 위 2000헌바26 결정의 취지에 비추어 볼 때, 임기가 만료된 교원이 ‘재임용을 받을 권리 내지 기대권’을 가진다고는 할 수 없지만 적어도 학교법인으로부터 재임용 여부에 관하여 ‘합리적인 기준과 정당한 평가에 의한 심사를 받을 권리’를 가진다고 보아야 한다. 그러므로 예컨대 학교법인이 아무런 기준을 정하지 아니하고 자의적으로 재임용 여부를 결정하는 경우, 학교법인이 정한 기준이 심히 불합리한 경우, 합리적인 기준이 있다고 하더라도 부당한 평가를 하여 재임용을 거부하는 경우, 그리고 관계법령 등에 정한 사전고지 및 청문절차의 의무를 위반한 경우 등은 모두 임기만료 교원의 재임용 여부에 관하여 ‘합리적인 기준과 정당한 평가에 의한 심사를 받을 권리’를 침해하는 것에 해당한다고 할 것이다.
그렇다면, 위와 같은 경우 임기만료 교원에 대한 재임용거부는 이 사건 교원지위법 조항 소정의 "징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분"에 버금가는 효과를 가진다고 보아야 하므로 이에 대하여는 마땅히 교육인적자원부 교원징계재심위원회의 재심사유, 나아가 법원에 의한 사법심사의 대상이 되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 교원지위법 조항은 이에 대하여 아무런 규정을 하고 있지 아니하므로, 입법자가 법률로 정하여야 할 교원지위의 기본적 사항에는 교원의 신분이 부당하게 박탈되지 않도록 하는 최소한의 보호의무에 관한 사항이 포함되어야 한다는 헌법 제31조 제6항 소정의 교원지위법정주의에 위반된다고 할 것이다.
위에서 본 바와 같이 이 사건 심판대상조항 중 사립학교법 조항의 위헌성은 기간임용제 그 자체에 있는 것이 아니라 재임용을 거부당한 교원이 구제를 받을 수 있는 길을 완전히 차단한 데 있고, 교원지위법 조항도 그 자체가 위헌인 것이 아니라 재심청구 대상에 임용기간의 만료로 재임용이 거부되는 대학교원이 그에 대하여 다툴 수 있도록 포함하지 아니한 점에 위헌성이 있다. 그런데 이들 조항에 대하여 단순위헌을 선언하는 경우에는 기간임용제 자체 또는 재심청구제 자체까지도 위헌으로 선언하는 결과를 초래하게 되므로, 단순위헌결정 대신 헌법불합치결정을 하는 것이다?(헌재 2003. 12. 18. 2002헌바14등, 판례집 15-2하, 466, 478-479).
나. 종전 헌법불합치결정들에 따른 개선입법의 내용
(1) 사립학교법의 개정
(가) 주요 내용
종전 헌법불합치결정들 이후 2005. 1. 27. 개정된 사립학교법은 기간제로 임용되었다가 그 임용기간이 만료되는 대학교원의 재임용과 관련하여 재임용심사의 기준, 그 사전절차 및 재임용거부에 대하여 다툴 수 있는 구제절차규정을 마련하였다.
즉, 위 법 제53조의2는, "대학교육기관의 교원은 정관이 정하는 바에 따라 근무기간ㆍ급여ㆍ근무조건ㆍ업적 및 성과약정 등 계약조건을 정하여 임용할 수 있다.(제3항)"고 규정하여 사립학교 교원의 기간제 임용을 허용하면서도, 그 교원의 재임용과 관련하여 "기간을 정하여 임용된 사립대학 교원의 임면권자는 당해 교원의 임용기간이 만료되는 때에는 임용기간 만료일 4월 전까지 임용기간이 만료된다는 사실과 재임용심의를 신청할 수 있음을 통지하여야 하고(제4항), 그 통지를 받은 교원이 재임용을 받고자 하는 경우에는 재임용심의를 임면권자에게 신청하여야 하며(제5항), 그 재임용심의를 신청받은 임면권자는 교원인사위원회의 재임용심의를 거쳐 재임용 여부를 결정하고 그 사실을 임용기간 만료일 2월 전까지 당해 교원에게 통지하여야 하고, 이 경우 당해 교원을 재임용하지 아니하기로 결정한 때에는 재임용하지 아니하겠다는 의사와 재임용 거부사유를 명시하여 통지하여야 하며(제6항), 교원인사위원회가 당해 교원에 대한 재임용 여부를 심의함에 있어서는 학생교육, 학문연구, 학생지도에 관한 사항에 대한 평가 등 객관적인 사유로서 학칙이 정하는 사유에 근거하여야 하고, 심의과정에서는 15일 이상의 기간을 정하여 당해 교원에게 지정된 기일에 교원인사위원회에 출석하여 의견을 진술하거나 서면에 의한 의견 제출의 기회를 주어야 하며(제7항), 재임용이 거부된 교원이 재임용거부처분에 대하여 불복하고자 하는 경우에는 그 처분이 있음을 안 날부터 30일 이내에 ‘교원지위 향상을 위한 특별법’ 제7조 규정에 의한 교원소청심사위원회에 심사를 청구할 수 있다(제8항)."고 규정하는 한편, 부칙에서 "이 법은 공포한 날부터 시행"(제1항)하되, "종전의 규정에 의하여 기간을 정하여 임용되어 재직중인 대학교육기관 교원의 재임용 관련절차는 제53조의2 제4항 내지 제8항의 개정규정에 의한다."(제2항)고 규정하였다.
(나) 개정 사립학교법 하에서 임용기간이 만료된 교원의 지위 및 재임용거부결정의 법적 성격
2005. 1. 27. 개정 사립학교법에 신설된 위와 같은 규정 내용에 비추어 볼 때, 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 사립대학 교원으로서는 교원으로
서의 능력과 자질에 관하여 합리적 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리를 가진다고 할 것이므로, 임면권자가 임용기간이 만료된 사립대학 교원에 대하여 한 재임용 거부 결정 및 통지는 그 대학교원의 권리관계에 영향을 주는 것으로서, 임면권자와 사이에 재임용거부결정 및 통지의 효력 여부에 관하여 다툼이 있는 이상 그 대학교원은 그 거부결정 및 통지의 무효확인을 구할 소의 이익이 있다. 법원으로서는 본안 심리에 의해 원고가 위 각 규정에 의한 재임용절차와 기준에 따라 재임용을 받을 수 있는 사람인데도 피고가 위법하게 재임용을 거부하였는지 여부를 따져 보아야 한다.
그러나, 앞서 본 바와 같이 기간임용제 자체는 위헌이 아니므로 정관이나 인사규정 또는 임용계약에 재임용 강제조항이 있거나 그 외 임용계약이 반복 갱신되는 등 특별한 사정이 없는 이상 임용기간이 만료된 사립학교 교원은 임용기간 만료로 대학교원 신분을 상실하므로 재임용이 거부된 사립학교 교원이 임용기간 만료 이후에도 대학교원의 신분이 유지됨을 전제로 임금 그 자체의 지급을 구하는 것은 허용될 수 없으나, 개정법이 정한 재임용기준에 따라 적법한 재임용심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었던 사립학교 교원이 위법하게 재임용을 거부당하였다면 그러한 거부결정이 불법행위에 해당함을 이유로 임금 상당의 손해배상을 구할 수는 있다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결 참조).
(2) 교원지위법의 개정
(가) 주요 내용
2005. 1. 27. 법률 제7354호로 개정된 교원지위법 역시 제7조 제1항에서 교원소청심사위원회의 심사대상이 되는 ‘교원의 의사에 반하는 불리한 처분’에 개정 ‘사립학교법 제53조의2 제6항의 규정에 의한 교원에 대한 재임용거부처분이 포함’되는 것으로 규정하는 한편, 부칙 제1조에서 위 개정법은 "공포한 날부터 시행한다"고 규정하였다.
위 개정에 따라 재임용에서 탈락한 사립대학의 교원은 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구할 수 있고, 그 결과에 따라 소청심사위원회를 상대로 기각 또는 각하결정의 취소 등을 구하는 행정소송을 제기할 수 있게 되었다.
(나) 사립학교 교원이 당사자인 소청심사절차 및 소청심사결정의 법적 성격
교원지위법이 교원소청심사위원회를 교육인적자원부 산하의 행정기관으로
설치하고(제7조), 그 결정에 처분권자가 기속되도록 하며(제10조 제2항), 소청심사결정에 대한 불복방법으로 행정소송을 제기(제10조 제3항)할 수 있게 한 취지로 보아 입법자는 소청심사위원회에 특별행정심판기관 또는 특별행정쟁송기관으로서의 성격을 부여하였고, 그 결과 소청심사결정은 행정심판의 재결에 해당한다고 볼 여지도 없지 아니하나, 행정심판이라 함은 행정청의 처분 등으로 인하여 침해된 국민의 기본권 등 권익을 구제하고, 행정의 자기통제 및 자기감독을 실현함으로써 행정의 적법성을 보장하는 권리구제절차이므로 학교법인과 그 소속 교원 사이의 사법적 고용관계에 기초한 교원에 대한 불리한 처분을 그 심판대상으로 삼을 수는 없는 것이다.
따라서 입법자의 의도에도 불구하고 여전히 소청심사절차는 학교법인과 그 교원 사이의 사법적 분쟁을 해결하기 위한 간이분쟁해결절차로서의 성격을 갖는다고 할 것이므로, 소청심사결정은 특정한 법률관계에 대하여 의문이 있거나 다툼이 있는 경우에 행정청이 공적 권위를 가지고 판단ㆍ확정하는 행정처분에 해당한다고 봄이 상당하다(헌재 2006. 2. 23. 2005헌가7등, 판례집 18-1상, 58, 74 참조).
(3) 탈락자구제특별법의 제정
(가) 입법 목적
한편, 위와 같은 사립학교법 및 교원지위법의 개정과 별도로 2005. 7. 13. 법률 제7583호로 탈락자구제특별법이 제정되어 2005. 10. 14.부터 시행되었는바, 이는 위 개정법들이 그 시행일을 ‘공포한 날부터’라고 규정하면서 그 이전에 재임용이 거부되었던 교원에 대하여 별도의 경과규정을 두지 않음에 따라 위 개정법들의 적용범위에서 제외된 재임용탈락 교원, 즉 2005. 1. 27. 이전에 재임용에서 탈락한 교원들에 대하여 재임용탈락결정이 정당한 기준에 의하여 이루어졌는지 여부에 대하여 재심사 기회를 부여하고자 하는 데에 그 입법취지가 있다[대학교원 기간제임용탈락자 구제를 위한 특별법안 검토보고서(2004. 12.), 국회 교육위원회 의안자료, 1면 참조].
(나) 주요 내용
탈락자구제특별법은 국ㆍ공립 및 사립대학의 대학교원 기간임용제에서 재임용이 거부된 교원에게 재임용을 위한 재심사 기회를 부여함으로써 부당하게 재임용에서 탈락된 대학교원의 권익보호와 구제를 목적으로 하는 특별법으로(제1조), 1975. 7. 23. 이후 개정 사립학교법의 시행일 전일(2005. 1. 26.)까지 임용권자 또는 임면권자로부터 임용기간 만료(해임, 파면 또는 면직된 후
이를 다투는 소송과정에서 임용기간이 만료되어 소의 이익이 없다는 판결을 받은 경우 및 해임, 파면 또는 면직된 후 이를 다투는 소송에서 승소판결을 받았으나 임용기간 만료라는 사유로 재임용되지 아니한 경우를 포함한다), 재임용 심사기준 미달 등의 사유로 재임용되지 아니한 교원에 대하여 재임용 재심사 및 소송업무를 수행하기 위하여 교원소청심사특별위원회(이하 ‘위원회’라고 함)를 두고(제2조, 제3조), 위원회는 재임용 탈락 교원에 대한 재임용 재심사를 함에 있어 재임용 탈락이 학생교육에 관한 사항, 학문연구에 관한 사항, 학생지도에 관한 사항, 재임용 관련 학칙 또는 규정에서 정하고 있는 사항 등 정당하고 객관적인 사유에 따라 이루어졌었는지 여부를 심사기준으로 하며(제7조), 위원회는 재임용 재심사 청구를 접수한 날부터 180일 이내에 재임용 탈락의 타당성 여부에 대하여 결정하여야 하는 것으로(제8조 제1항) 규정하고 있다.
(다) 탈락자구제특별법에 의한 재심결정의 법적 성격 및 효력
1) 탈락자구제특별법이 특별위원회를 교육인적자원부 산하의 행정기관으로 설치하고(제3조), 당초 교원만이 재심결정에 불복하여 행정소송을 제기할 수 있게 한 취지로 보아, 입법자는 특별위원회에 특별행정심판기관 또는 특별행정쟁송기관으로서의 성격을 부여하였고, 그 결과 재심결정은 행정처분에 대한 행정심판으로서의 재결에 유사한 것으로 기능하게 되었다.
그러나, 학교법인의 대학교원 재임용 거부 조치를 행정청의 처분으로 볼 수는 없으므로, 특별위원회의 재심결정을 행정처분에 대한 행정심판으로서의 재결에 해당한다고 하기는 어렵다. 따라서 특별위원회의 재심절차는 학교법인과 그 교원 사이의 사법적 분쟁을 해결하기 위한 간이분쟁해결절차로서의 성격을 갖는다고 할 것이고, 재심결정은 과거의 재임용 거부라고 하는 특정한 법률관계에 대하여 의문이 있거나 다툼이 있는 경우에 행정청이 공적 권위를 가지고 판단ㆍ확정하는 행정처분에 해당한다고 봄이 상당하다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1119, 판례집 18-1상, 631, 641).
2) 탈락자구제특별법은 특별위원회가 재임용 거부처분에 대하여 취소결정 등 재심청구를 인용하는 결정을 내리는 경우 그 재심결정의 효력에 대하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하나, 특별위원회의 재심청구 인용결정에 의하여 바로 ‘학교법인과 재임용이 거부되었던 당해 교원 사이에 교원임용관계가 성립된다’거나 ‘학교법인이 당해 교원을 반드시 재임용할 의무를 부담하게 되는 효력이 있다’고는 할 수 없고, 다만 과거의 재임용 거부처분이 부당하였음
을 확인하는 정도의 효력만 있으며 소급효는 인정되지 않는다고 할 것이다.
그리고 특별위원회의 재심결정은 행정처분에 해당하므로, 행정처분의 공정력에 의하여 재심결정에 하자가 있더라도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 취소되기 전까지는 적법성을 추정받고,  따라서 민사소송절차에서 그 효력을 부인할 수는 없을 것이다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1119, 판례집 18-1상, 631, 641-642).
(라) 탈락자구제특별법하에서 임용기간이 만료된 사립대학 교원의 지위
탈락자구제특별법에 의하면, 기간제로 임용되어 임용기간이 만료되는 사립대학 교원은 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리를 가진다고 볼 것이며, 따라서 사립대학 교원에 대하여 재임용 심사기준에 따라 재임용을 거부하였고 이에 대하여 교원이 탈락자구제특별법에서 정한 불복절차를 제기하지 아니하였다고 하더라도, 재임용 거부의 객관적 사유, 즉 재임용 심사기준에 미달된다는 사유가 전혀 존재하지 않거나 그 사유가 존재한다 하더라도 교원으로서의 능력과 자질을 검증하여 적격성 여부를 심사하기 위한 재임용 심사에 있어서 허용될 수 있는 정도의 재량권을 일탈ㆍ남용한 결과 합리적인 기준에 기초한 공정한 심사가 결여된 것으로 인정되어 그 사법(私法)상의 효력 자체를 부정하는 것이 사회통념상 타당하다고 인정될 경우에는 그 재임용 거부결정을 무효라고 볼 수 있을 것이다.
그런데 재임용 거부결정이 재량을 일탈ㆍ남용하였다고 함은, 그 결정이 공익의 원칙에 반하거나, 재임용 거부의 판단 근거로 삼은 부정적 평가 요소에 비추어 균형을 잃음으로써 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 결과 평등의 원칙에 위반한 경우 등을 말하고, 이는 구체적인 사례에 따라 부정적 사실의 내용과 성질, 재임용 심사기준에의 부합 정도 등 여러 요소를 종합적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다9009 판결 참조).
4. 적법요건에 관한 판단
가. 종전 헌법불합치결정들 및 그 개선입법의 소급효가 미치는 범위
헌법재판소는 종전 헌법불합치결정들에 따른 개선입법으로서의 개정 사립학교법의 소급효와 관련하여, "어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하
는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 이 사건 법률조항에 대한 위 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 위 헌법불합치결정 당시에 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 위 헌법불합치결정의 소급효가 미친다"[헌재 2006. 6. 29. 2004헌가3, 공보 117, 875；헌재 2007. 1. 17. 2005헌바41, 42(병합), 판례집 19-1, 14, 19]고 판시한 바 있다.
(1) 청구인 김○진, 양○, 이○욱, 박○영의 경우
교육과학기술부에서 송부한 자료 및 관련 사건의 판결문 기재(이하 ‘관련 자료’라 한다)에 의하면, 청구인 김○진, 양○은 1999. 8. 31. 임용기간이 각 만료되었고, 청구인 이○욱은 2001. 4. 1. 임용되어 2003. 2. 28. 재임용에서 탈락하였는바, 1999. 8. 31. 개정 사립학교법 부칙 제1항은 위 개정 법률은 공포한 날부터 시행하되 다만 제53조의2 제3항의 개정규정은 2002. 1. 1.부터 시행한다고 규정하고 있고, 부칙 제2항은 종전의 규정에 의하여 기간을 정하여 임용된 교원의 경우에는 제53조의2 제3항의 개정규정에도 불구하고 당해 임용기간이 종료될 때까지는 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있으므로, 위 청구인들의 재임용거부와 관련하여서는 일응 위 부칙 제2항에서 말하는 ‘종전의 규정’인 1997. 1. 13. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항이 적용되어야 할 것이나, 위 청구인들은 위 조항에 대한 2002헌바14등 헌법불합치결정일인 2003. 12. 18. 이전으로 청구인 김○진, 양○은 2003. 4. 2. 대구지방법원 2003가합5348호로, 청구인 이○욱은 2003. 4. 23. 대구지방법원 2003가합6310호로 각 자신들에 대한 재임용거부결정의 효력을 다투는 소를 제기하여 위 헌법불합치결정 당시 위 조항에 대한 위헌 여부를 다투고 있었으므로, 위 청구인들이 제기한 소송들은 위 2002헌바14등 헌법불합치결정 당시 그 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중에 있었음이 명백하고, 따라서 위 사건들에는 위 헌법불합치결정에 따른 개선입법인 2005. 1. 27. 개정 사립학교법의 재임용 관련조항들이 소급적용된다.
한편, 청구인 박○영은 2000. 10. 12. 최종적으로 재임용되었다가 2003. 2. 28. 그 임용기간이 만료되었으므로, 위 청구인의 재임용탈락과 관련하여서도 일응 1997. 1. 13. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항이 적용될 것인바, 위 청구
인은 위 조항에 대한 헌법불합치결정 이전인 2003. 1. 20. 대구지방법원 포항지원 2003카합5호로 조교수 승진불가결정의 효력 정지와 청구인이 교원의 지위에 있음을 임시로 정하며, 2003. 3. 1. 이후 임금의 임시 지급을 구하는 가처분 신청을 하였고, 위 법원이 2003. 9. 23. 위 신청을 기각하는 결정을 하자 청구인이 불복하여 대구고등법원에 항고(2003라32)하였으며, 그 항고심 계속중이던 2003. 12. 18. 위 1997. 1. 13. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항 전문에 대한 헌법불합치결정이 있었다. 그 후 2004. 6. 30. 학교법인(학교법인 ○○대학교)이 위 청구인을 상대로 건물명도 등을 구하는 소(대구지방법원 포항지원 2004가합907)를 제기하자 위 청구인도 같은 날 위 신청사건의 본안의 소에 해당하는 교수지위확인 및 임금 등의 지급을 구하는 반소(위 법원 2004가합914)를 제기하였는바, 비록 위 반소 제기 시점은 위 헌법불합치결정 이후이나 위 청구인은 위 헌법불합치결정 당시 이미 위 가처분사건에서 위 구 사립학교법 조항에 대한 위헌 여부를 다투고 있었고, 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력이 본안소송의 권리에 미치므로(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다11328 판결 참조), 위 가처분사건의 본안의 소로서 그 소송물이 위 가처분의 피보전권리와 동일한 위 반소 사건은 위 가처분의 보전의 효력에 의하여 위 헌법불합치결정 당시 위 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 이미 법원에 계속중에 있었던 사건에 해당된다고 봄이 타당하고, 따라서 위 반소 사건에도 2005. 1. 27. 개정 사립학교법의 재임용 관련조항이 소급적용되어야 한다.
위에서 본 바와 같이 위 청구인들이 제기한 위 소송들은 2002헌바14등 헌법불합치결정의 소급효가 미치는 경우에 해당하므로, 비록 이 사건 부칙 조항이 정하고 있는 경과조치의 적용 범위에 위 청구인들이 포함되어 있지 않더라도 위 소송들에 대하여는 종전의 법률조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 2005. 1. 27. 개정 사립학교법의 재임용 관련조항이 적용되어야 한다.
따라서, 위 청구인들은 이 사건 부칙 조항에 의한 기본권침해를 주장할 수 있는 지위에 있지 아니하므로, 이들이 제기한 헌법소원심판청구는 기본권침해의 자기관련성이 없어 모두 부적법하다(헌재 2007. 7. 26. 2004헌마914, 판례집 19-2, 112, 135；헌재 2003. 2. 27. 2001헌마550, 공보 78, 263 참조).
(2) 청구인 김○덕의 경우
관련 자료에 의하면, 위 청구인은 2001. 3. 1. 임용되어 2003. 2. 28. 임용기
간이 만료되었으므로 위 청구인의 재임용거부와 관련하여서도 일응 1997. 1. 13. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항이 적용되고, 위 청구인은 위 조항에 대한 헌법불합치결정 이전인 2003. 4. 25. 서울중앙지방법원 2003가합31379호로 교수지위확인을 구하는 소를 제기하여 재임용 거부의 근거가 된 위 조항의 효력을 다투고 있었으므로 위 사건에도 헌법불합치결정의 소급효가 미치지만, 위 청구인은 위 소송에서 재임용거부결정의 무효확인이나 재임용거부결정이 불법행위에 해당함을 전제로 한 손해배상을 구한 것이 아니라 교수지위확인만을 구하였기 때문에 1심 및 항소심(서울고등법원 2003나63205)에서 패소하였고, 대법원(2005다16041)도 이미 위 청구인의 임용기간이 만료된 이상 대학교원으로서의 신분은 종료되었고, 따라서 청구인이 아직 교수의 지위에 있다는 취지의 확인을 구하는 것은 허용될 수 없다고 하여 위 청구인의 상고를 기각하였다.
한편, 법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에 청구하여야 하고, 위 청구인으로서는 이 사건 부칙 조항이 2005. 1. 27. 시행됨과 동시에 기본권의 침해를 받게 된다 할 것인데, 위 청구인이 2005. 2. 26. 송달받은 위 항소심 판결문의 이유에는 이 사건 부칙 조항이 정하고 있는 개정 사립학교법의 적용범위에 위 청구인과 같이 위 개정법 시행일 이전에 재임용에서 탈락한 교원은 포함되지 않는다는 점이 설시되어 있으므로, 위 청구인으로서는 늦어도 위 판결문을 송달받은 2005. 2. 26.에는 이 사건 부칙 조항에 의한 기본권침해가능성이 있음을 알았다고 할 것이다.
따라서, 그로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2005. 8. 1. 제기된 위 청구인의 헌법소원심판청구는 청구기간을 도과하였으므로 부적법하다.
(3) 청구인 이○국의 경우
관련 자료에 의하면, 청구인 이○국은 1999. 4. 1. 학교법인 ○○학원이 운영하는 ○○예술대학교 부교수로 재임용(임용기간：1999. 4. 1.∼2004. 3. 31.)되었다가 2002. 9. 2. 파면되었으나 2002. 12. 16. 당시 교육인적자원부 산하 교원징계재심위원회에서 정직 3월로 변경결정되었고, 2003. 6. 16. 재차 파면되었으나 2003. 10. 8. 위 교원징계재심위원회에서 해임으로 변경결정되었으며, 2004. 8. 30. 위 학교법인 이사회가 위 파면처분을 철회하면서 정직 1월로 변경하는 결정을 하여 이 사건 헌법소원 제기 후인 2007. 1. 16. 복직된 후 같은 해 9. 1. 부교수로 재임용(임용기간：2007. 9. 1.∼2012. 8. 31.)되어 현재 재직중인바, 위 청구인은 파면처분을 받았다가 복직되었을 뿐 재임용에서 탈락한 사실이 없을 뿐만 아니라 이미 복직되어 재직중이므로, 재임용에서 탈락한 교원에 대하여 그 탈락 시점에 따라 2005. 1. 27. 개정 사립학교법의 적용 여부를 구분하고 있을 뿐인 이 사건 부칙 조항에 의하여 기본권침해를 받았다고 주장할 수 있는 지위에 있지 아니하다.
따라서 위 청구인의 헌법소원심판청구는 기본권침해의 자기관련성이 없어 부적법하다.
(4) 권리보호이익의 존부
구 교육인적자원부장관은, 청구인들과 같이 2005. 1. 27. 이전에 재임용에서 탈락한 사립대학 교원들을 구제하기 위하여 탈락자구제특별법이 제정되어 2005. 10. 14.부터 시행되고 있으므로 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없다고 주장한다.
그러나, 종전 헌법불합치결정들에 따른 개선입법의 해석상 재임용이 거부된 사립대학의 교원은 자신에 대한 재임용거부결정에 대하여 그 결정을 한 학교법인을 상대로 그 정당성 여부를 민사소송으로써도 다툴 수 있게 되었음은 앞서 본 바와 같고, 이는 재임용탈락자들의 불복방법으로 탈락자구제특별법에 따른 교원소청심사특별위원회에의 재심청구와 그 재심결정에 대한 행정소송 등 특별한 절차가 마련되어 있다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결, 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다20725 판결 참조)인바, 아래에서 살펴보는 바와 같이 청구인들에게 개정된 사립학교법이 소급적용되면, 청구인들은 탈락자구제특별법의 적용을 받는 경우와 비교하여 재임용거부결정 무효확인 소송에서 절차 위반을 이유로 승소할 수 있는 가능성이 높아질 뿐만 아니라, 탈락자구제특별법 소정의 재임용 재심사와 비교하여 구제의 효력이 더 강력하다고 볼 수 있는 개정 교원지위법 소정의 소청심사를 청구할 수도 있게 된다.
즉, 헌법재판소가 이 사건 부칙 조항이 청구인들의 평등권 등을 침해한다는 이유로 헌법불합치결정을 하여, 청구인들까지 2005. 1. 27. 개정 사립학교법의 적용을 받는 것으로 개선입법이 이루어진다면 청구인들은 재임용 탈락에 대한 구제와 관련하여 그 법적 지위가 변경된다고 할 것이므로, 청구인들로서는 이 사건 부칙 조항의 위헌확인을 구할 권리보호의 이익이 있다 할 것이다.
(1) 1990. 4. 7. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항 부분
앞서 본 바와 같이 위 조항에 대하여는 헌법재판소가 2003. 2. 27. 2000헌바26 결정에서 이미 헌법불합치결정을 선고하였고, 헌법불합치결정의 경우 개선입법 시까지 심판의 대상인 법률조항은 법률문언의 변화 없이 계속 존속하나 법률의 위헌성을 확인한 불합치결정은 당연히 기속력을 가지므로(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 864), 이미 헌법불합치결정이 선고된 위 구 사립학교법 조항에 대한 심판청구는 심판의 이익이 없을 뿐만 아니라(헌재 2006. 6. 29. 2005헌가13, 판례집 18-1하, 165, 176), 청구인 이○철은 2007. 9. 12. 대전고등법원으로부터 위헌심판제청신청 각하결정을 송달받고, 2007. 10. 10. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 부칙 조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다가 2007. 10. 23. 청구취지의 변경을 통해 위 구 사립학교법 조항을 추가하였는바, 청구취지의 변경을 통하여 심판대상을 추가한 경우 청구기간의 준수 여부는 헌법재판소법 제40조 제1항 및 민사소송법 제265조에 의하여 추가된 청구서가 제출된 시점을 기준으로 판단하여야 할 것(헌재 1998. 5. 28. 96헌마151, 판례집 10-1, 695, 703)인데, 위 청구인이 청구취지변경신청서를 제출한 시점은 위헌법률심판제청신청을 각하하는 결정문을 송달받은 날로부터 30일이 경과된 후임이 역수상 명백하므로, 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하였다는 점에서도 부적법하다.
(2) 이 사건 부칙 조항에 대한 위헌법률제청신청 기각결정의 존부
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로 청구인이 당해사건의 수소법원에 위헌 여부 심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 원칙적으로 부적법하다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19, 판례집 18-2, 125, 130).
그러나, 그러한 경우에도 위헌제청신청을 기각 또는 각하한 법원이 당해 조항을 실질적으로 판단하였거나 당해 조항이 명시적으로 위헌제청신청을 한 조항과 필연적 연관관계를 맺고 있어서 법원이 위 조항을 묵시적으로 위헌제청신청으로 판단한 것으로 볼 수 있는 경우에는 이러한 법률조항에 대한 심판청구도 적법하다 할 것이다(헌재 1998. 3. 26. 93헌바12, 판례집 10-1, 226, 231-232；헌재 2001. 2. 22. 99헌바93, 판례집 13-1, 274, 280-281；헌재 2005. 2. 24. 2004헌바24, 공보 102, 393, 397).
기록에 의하면, 청구인 이○철이 위헌법률제청신청서에 이 사건 부칙 조항을 위헌법률심판 제청신청의 대상으로 명시한 바는 없으나, 위 신청서에 기재
된 청구인의 주장 취지는 구 사립학교법 조항에 대한 헌법재판소의 헌법불합치 결정에 따라 사립학교법이 합헌적으로 개정되었음에도, 제1심 법원이 위 개정법 시행 당시 "재직중인" 교원에 대해서만 현행 사립학교법을 적용하도록 규정한 이 사건 부칙 조항을 이유로 위 청구인에 대하여 2005. 1. 27. 개정 사립학교법을 적용하지 않은 것은 부당하다는 것이었으므로, 심판대상으로 명시하였는지 여부에 불구하고 이 사건 부칙 조항의 위헌성을 다투는 취지였음이 명백하고, 법원도 명시적 심판대상인 구 사립학교법 조항에 대한 판단에 부가하여 비록 가정적 판단의 형식을 취하기는 하였으나 이 사건 부칙 조항의 위헌 여부에 대한 판단도 하였다.
따라서, 이 사건 부칙 조항의 경우 법원이 그에 대한 위헌법률심판제청신청도 있었던 것으로 보아 실질적으로 판단을 한 경우라고 봄이 상당하므로 적법요건을 갖추었다고 할 것이다.
5. 본안에 관한 판단
가. 이 사건 부칙 조항이 종전 헌법불합치결정들에서 부과한 입법개선의무의 취지에 반하여 헌법에 위반되는지 여부
(1) 종전 결정에서 지적된 입법형성의무의 내용을 이행하는 개선입법에 대한 위헌성을 심사하기 위해서는 먼저 헌법재판소의 종전 결정 등으로 인하여 입법자에게 부과된 입법형성의무의 구체적 내용이 어떠한지의 여부를 검토하고, 개정법이 적용되는 모든 영역에 관련하여 입법자가 종전 결정의 취지에 따른 입법형성의무의 내용을 제대로 이행하였는지의 여부를 검토해야 하며, 마지막으로 심판대상조항으로 인하여 종전결정에서 심리ㆍ검토되지 아니하였던 새로운 기본권에 대한 침해 등이 발생하였는지의 여부를 검토해야 한다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌마91등, 판례집 15-2하, 530, 536-537).
앞서 본 바와 같이 구 사립학교법 조항의 위헌성은 기간임용제 그 자체에 있는 것이 아니라 재임용 거부사유 및 그 사전절차, 그리고 부당한 재임용거부에 대하여 다툴 수 있는 사후의 구제절차에 관하여 아무런 규정을 하지 아니함으로써 재임용을 거부당한 교원이 구제를 받을 수 있는 길을 완전히 차단한 데 있고, 따라서 종전 헌법불합치결정들에서는 입법자에게 되도록 빠른 시일 내에 구 사립학교법 조항 소정의 기간임용제에 의하여 임용되었다가 그 임용기간이 만료되는 대학교원이 재임용거부되는 경우에 그 사전절차 및 그에 대해 다툴 수 있는 구제절차규정을 마련하여 위 조항의 위헌적 상태를 제거하라는 입법개선의무를 부과한 바  있다.
이에 대하여 입법자는 앞서 본 바와 같이 개정 사립학교법 및 개정 교원지위법에 그와 같은 취지의 규정을 마련하였으므로 일응 입법개선의무를 이행한 것으로 볼 것이고, 나아가 종전 헌법불합치결정들 이전에 이미 재임용에서 탈락한 교원들에게까지 탈락자구제특별법을 제정하여 재심사기회를 부여한 것은 종전 헌법불합치결정들이 명한 입법개선의무에 포함된 것은 아니었지만, 입법자가 이들의 구제필요성을 인정하여 정책적으로 마련한 시혜적 입법이라고 할 것이다.
(2) 한편, 이 사건 부칙 조항은 개정 사립학교법의 적용 대상을 위 법 시행일(2005. 1. 27.) 현재 재직중인 교원에 한정하고 있는바, 종전 각 헌법불합치결정일과 위 시행일 사이에 재임용에서 탈락한 교원들도 개정 사립학교법의 적용 대상에 포함되어야 하는 것이 아닌가 하는 의문이 들 수 있다[다만, 이 사건 청구인들 중 여기에 해당하는 경우는 없다. 2005헌마723 사건의 청구인 김○덕, 박○영, 이○욱의 재임용 탈락 시점이 2003. 2. 28.로서 2000헌바26 결정일(2003. 2. 27.)의 다음날이나, 위 결정은 위 청구인들의 재임용 탈락에 적용되는 1997. 1. 13. 개정 사립학교법 조항이 아니라 1990. 4. 7. 개정 사립학교법 조항을 대상으로 한 것이고, 위 청구인들에게 적용되는 1997. 1. 13. 개정 사립학교법 조항에 대하여는 2003. 12. 18. 2002헌바14등 헌법불합치결정이 있었으므로, 위 2002헌바14등 결정일을 기준으로 하면 위 청구인들은 헌법불합치결정일 이전에 재임용에서 탈락한 것이다.].
그러나, 헌법불합치결정에 의한 입법개선의무에 따라 입법자가 개선입법을 함에 있어 소급적용 규정을 둘 의무가 있는 경우에도 그 구체적인 소급적용의 범위는 구체적 사안마다 헌법불합치결정의 취지, 헌법불합치결정이 선고된 법률조항의 위헌성의 내용과 정도, 개선입법의 내용과 그 소급적용이 다른 보호법익에 미치는 영향 정도 등 제반 사정을 고려하고 헌법상 보호법익을 비교형량하여 도출되어야 할 것이고, 입법자는 이러한 의무에 반하지 않는 범위 내에서 입법형성의 재량을 갖는다 할 것이므로, 헌법불합치결정에 따른 개선입법이 제한 없이 소급적용되어야 하는 것은 아니다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌가22, 판례집 16-1, 29, 56 참조).
또한, 헌법불합치결정과 개선입법 사이에는 필연적으로 시간적 간격이 발생하는 바, 종전 헌법불합치결정들에서 기간임용제 자체는 합헌이라고 선언하였으므로 학교법인으로서는 위 공백기간 동안에도 임용기간이 만료된 교원들에 대하여 재임용을 거부할 수 있다고 보아야 할 것인데, 그 재임용 거부와
관련하여 사후에 마련된 개정 사립학교법상의 재임용 관련 사전절차 규정까지 소급적용하도록 한다면, 이는 재임용 거부 당시에는 존재하지도 않았던 법률조항을 준수하지 않았다는 이유로 그 임용권자에게 불이익을 주는 것이 되므로 상반되는 이해당사자인 학교법인의 보호법익 즉, 교원 재임용과 관련한 인사권을 지나치게 제한하는 것이 될 수도 있다 할 것이다.
입법자는 이러한 점을 고려하여 재임용 거부와 관련된 사전절차 규정이 포함된 2005. 1. 27. 개정 사립학교법은 위 법 시행 이후에 임용기간이 만료되는 교원들에게만 적용하고, 그 대신 위 법 시행 이전에 이미 임용기간이 만료된 교원들에 대하여는 별도의 개선입법인 탈락자구제특별법을 제정하여 이를 적용하도록 한 것인바, 입법자의 이러한 선택은 상반되는 보호법익을 적절히 형량한 결과로 평가할 수 있을 뿐이지 입법개선의무를 이행함에 있어서 입법자에게 허여되는 재량을 일탈한 것으로 보기는 어렵다.
나. 평등권 침해 여부에 관한 판단
(1) 심사기준
평등권 침해 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이다. 먼저 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 엄격한 심사척도가 적용될 수 있다. 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있다면 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별에 대하여 엄격하게 심사하는 것이 정당화된다. 다음으로 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787).
그러나, 이 사건 부칙 조항에 의한 차별취급은 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 되는 경우에 해당되지 아니하므로, 자의금지원칙에 의한 완화된 심사를 하여야 할 것이고, 그 구체적인 내용은 입법자의 결정에서 ‘차별을 정당화할 수 있는 합리적인 이유’를 찾아볼 수 있는지의 판단이 될 것이다.
(2) 차별취급의 존부
이 사건 부칙 조항은 2005. 1. 27. 개정 사립학교법 제53조의2 제4항 내지 제8항의 적용범위와 관련하여 개정법 시행 당시 재직중인 교원에 대하여만
이를 적용한다고 규정함으로써 ‘종전의 규정에 의하여 기간을 정하여 임용’된 사립대학 교원 중 개정법 시행일 이전에 재임용에서 탈락한 교원과 그 이후에 탈락한 교원을 차별취급하고 있다.
기간임용제에 의하여 임용되었다가 재임용에서 탈락한 사립대학의 교원들은 그 재임용탈락의 시기와 상관없이 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리를 가진다는 점에서 본질적으로 동일하다고 볼 수 있으므로, 이 사건 부칙 조항에 의하여 개정 사립학교법 시행일인 2005. 1. 27.을 기준으로 그 이전에 재임용에서 탈락한 교원과 그 이후에 탈락한 교원 사이에 차별이 이루어지고 있다고 할 것이다.
(3) 차별의 합리성이 있는지 여부
(가) 개선입법의 적용구분
앞서 본 바와 같이 입법자는 2005. 1. 27. 개정 사립학교법의 재임용 관련 신설규정을 위 개정법 시행일 현재 재직중인 교원에게만 적용하는 한편, 시행일 이전에 재임용에서 탈락한 교원들에게 아무런 조치를 하지 않은 것이 아니라 이들에게도 재임용거부결정에 대한 재심사 기회를 부여하기 위하여 탈락자구제특별법을 제정하였다. 즉 재임용에서 탈락한 사립대학 교원은 그 탈락의 시점에 따라 다른 법률의 적용을 받게 된다.
(나) 개선입법 간의 실질적인 차이
탈락자구제특별법은 개정 사립학교법과 달리 구 사립학교법 제53조의2 제3항을 전면 개정한 것이 아니라 위 규정에는 없던 재임용 거부결정에 대한 사후구제절차로 특별위원회에 의한 재임용 재심사만을 추가로 규정한 것으로서 재임용의 심사기준이나 사전절차에 관하여는 규정하고 있지 아니하나, 사후구제절차에서 다루어지는 재임용 재심사기준에 관하여 규정하고 있는 탈락자구제특별법 제7조에 의하면, 우선 재임용 재심사의 기준이란 결국 재임용 자체의 심사기준에 다름 아니라고 할 수 있을 뿐 아니라, ‘학생교육에 관한 사항’, ‘학문연구에 관한 사항’, ‘학생지도에 관한 사항’ 등 재심사의 각 기준은 개정 사립학교법 제53조의2 제7항이 정하고 있는 재임용의 각 기준과 내용이 동일하다는 것을 알 수 있으므로, 결국 두 개선입법은 재임용 관련 사전절차의 존부와 사후구제절차의 종류에서 차이가 있다고 할 것이다. 이하에서 차례로 살펴본다.
(다) 사전절차의 존부가 사법심사에 미치는 영향
2005. 1. 27. 개정 사립학교법의 개선입법 조항이 적용되는 경우에도 개정법
이 정하고 있는 사전절차의 어느 하나라도 흠결한 재임용거부가 당연히 무효로 된다고 보기는 어려울 것이고 사전절차 조항 중 상당 부분이 지켜지지 아니하는 등 그 하자가 중대하여 사회통념상 현저히 타당성을 잃었다고 판단되는 경우에 그 재임용거부처분을 무효로 볼 수 있다 할 것이다. 반면, 현행 사립학교법 규정이 적용되지 않는 경우, 구법은 위와 같은 사전 절차를 규정하고 있지 않고, 탈락자구제특별법 역시 사후구제절차만을 규정하고 있을 뿐 사전절차를 규정하고 있지 않으므로, 재임용 거부결정 당시 현행법의 사전절차를 거치지 않았다고 하여 그 결정이 무효라고 볼 수는 없을 것이다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다9009 판결 참조).
(라) 사후구제절차의 비교
1) 2005. 1. 27. 당시 재직중인 기간제 임용 교원
가) 교원지위법에 따른 소청심사
2005. 1. 27. 당시 재직중인 기간제 임용 교원은 자신에 대한 재임용이 거부될 경우 2005. 1. 27. 개정 사립학교법 및 개정 교원지위법의 규정에 따라 소청심사 및 그 결과에 따라 소청심사위원회를 상대로 기각 또는 각하결정의 취소 등을 구하는 행정소송을 제기할 수 있다. 교원지위법의 위임에 따른 대통령령인 ‘교원소청에 관한 규정’(2005. 7. 27. 전부 개정된 것)은 ‘위법 또는 부당한 거부처분에 대하여 의무이행을 구하는 소청심사청구가 이유있다고 인정하는 때에는 그 거부처분을 취소하거나 소청심사청구의 취지에 따른 의무이행을 명한다’(제16조 제2항 제5호)고 규정하고 있고, 교원소청심사위원회의 결정은 처분권자를 기속(교원지위법 제10조 제2항)하므로, 청구인이 재임용의무이행을 구하는 소청심사청구를 하고, 재임용거부가 실체적으로 위법하다고 인정되는 경우 재임용처분의 이행을 명하는 의무이행심판이 가능하다고 볼 여지가 있다.
나) 민사소송에 의한 구제
종전 헌법불합치결정들에서도 기간임용제 자체는 위헌이라고 볼 수 없다고 판단하였고, 이에 따라 현행 사립학교법에서도 기간을 정한 대학교원 임용제가 그대로 유지되고 있는 점 등에 비추어 보면, 정관이나 인사규정 또는 임용계약에 재임용 강제조항이 있거나 그 외 임용계약이 반복 갱신되는 등 특별한 사정이 없는 이상, 임용기간이 만료된 사립대학 교원은 임용기간 만료로 대학교원의 신분을 상실한다. 따라서 임용기간이 만료되었으나 재임용이 거부된 사립대학 교원은 그 재임용거부결정이 무효라고 주장하면서 임용기간
이후에도 계속 교수의 지위에 있다는 취지의 확인을 구할 수 없고, 또 교수의 신분이 유지됨을 전제로 임금 그 자체의 지급을 구하는 것도 허용되지 않는다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003재다262 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결, 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005다16041 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2005다26734 판결 등 참조).
다만, 재임용거부결정의 무효확인 및 임금 상당 손해배상을 구하는 것은 허용되나, 민사소송에 의한 무효확인은 재임용거부가 무효임을 확인하여 줄 뿐 새로운 법률관계를 형성하거나 당해 교원이 교원으로서의 지위를 유지하는 것을 확인해 주는 것이 아님은 앞서 본 바와 같다.
2) 2005. 1. 26. 이전에 재임용에서 탈락한 기간제 임용 교원
가) 탈락자구제특별법에 따른 재임용 재심사
2005. 1. 27. 개정 사립학교법의 시행일 이전에 재임용에서 탈락한 교원들은 탈락자구제특별법에 따라 특별위원회에 재임용 재심사를 청구할 수 있다. 탈락자구제특별법은 특별위원회가 재임용 거부처분에 대하여 취소결정 등 재심청구를 인용하는 결정을 내리는 경우 그 재심결정의 효력에 대하여 특별한 규정을 두고 있지 않으나, 앞서 본 바와 같이 재심청구 인용결정에 의하여 바로 학교법인과 재임용이 거부되었던 당해 교원 사이에 교원임용관계가 성립된다거나 학교법인이 당해 교원을 반드시 재임용할 의무를 부담하게 되는 효력이 있다고는 할 수 없고, 다만 과거의 재임용 거부처분이 부당하였음을 확인하는 정도의 효력만 있으며 소급효는 인정되지 않는다. 따라서 구제수단으로서의 효력은 소청심사에 비하여 제한적이라 할 수 있다.
나) 민사소송에 의한 구제
2005. 1. 26. 이전에 임용기간이 만료된 교원이 교수지위확인이나 이를 전제로 임금의 지급을 구하는 것이 허용되지 아니함은 개정 사립학교법이 적용되는 경우와 마찬가지이나, 대법원이 위 2007다9009판결에서 이들에 대하여도 탈락자구제특별법의 규정을 근거로 무효확인을 구할 소의 이익을 인정함으로써 재임용거부결정의 무효확인을 구하는 민사소송을 제기할 수 있게 되었다. 민사소송에서는 재임용거부가 탈락자구제특별법 소정의 재심사기준 즉 학생교육에 관한 사항, 학문연구에 관한 사항, 학생지도에 관한 사항, 재임용 관련 학칙 또는 규정에서 정하고 있는 사항 등 정당하고 객관적인 사유에 따라 이루어졌는지 여부가 심사기준이 된다.
다만, 임금 상당 손해배상청구가 가능한지 여부에 관하여는 아직 확립된 법
원의 판결례가 없으나, 재임용 거부에 있어서 위법의 정도가 중하여 이를 무효라고 보는 경우에 불법행위로 인한 손해배상청구권이 인정될 여지가 있다 할 것이다.
(마) 소  결
2005. 1. 27. 개정 사립학교법 및 개정 교원지위법이 적용되는 경우와 탈락자구제특별법이 적용되는 경우 재임용 탈락에 대한 구제조치의 면에서 위에서 본 바와 같이 약간의 차이가 있다.
그러나, 기간제로 임용된 사립대학의 교원은 특별한 사정이 없는 한 임용기간이 만료된 후 재임용되지 않으면 학교법인과 사이의 고용계약관계는 자동적으로 종료되고, 이는 사법심사의 대상이 되지 않는다는 것이 이 사건 헌법불합치결정 이전까지 확고하게 형성된 대법원 판례였고, 학교법인으로서는 그와 같은 법리를 신뢰한 상태에서 기간임용제를 시행해 온 것이므로, 이들의 신뢰는 보호받을 가치가 있다고 할 것이다.
만일, 2005. 1. 27. 개정 사립학교법 시행 이전에 재임용에서 탈락한 교원들에게까지 위 개정법을 소급적용할 경우 당해 교원들의 입장에서 보자면 탈락자구제특별법의 적용을 받는 경우와 비교할 때 좀 더 실효적인 구제수단인 개정 교원지위법 소정의 소청심사를 받을 수 있을 뿐만 아니라 민사소송에 의하는 경우에도 사전절차의 흠결 등을 이유로 더 용이하게 재임용거부결정의 무효확인을 받을 수 있을 것이나, 반대로 학교법인 측에서 보자면 이는 아직 위 개정법이 시행되지 않아 재임용거부 당시에는 존재하지도 않았던 사전절차를 준수하지 않았다는 사유만으로 불이익을 받는 것이 되는바, 이러한 입법은 위 교원들의 구제에만 치중함으로써 보호가치 있는 학교법인의 신뢰나 기왕에 형성된 법적 지위, 학교 운영의 안정성 등 학교법인 측의 보호법익을 도외시한 것이므로 부당하다고 하지 않을 수 없다.
따라서, 입법자가 재임용거부에 앞서 거쳐야 할 사전절차가 포함된 2005. 1. 27. 개정 사립학교법의 적용범위를 위 법 시행 이후에 임용기간이 만료되는 교원들에 한정하면서 다른 한편 기왕에 부당하게 재임용에서 탈락한 교원들을 위하여 별도의 입법인 탈락자구제특별법을 통하여 사후구제수단을 제공한 것은 대립되는 이해주체의 보호법익을 적절히 형량한 합리적인 선택으로 평가할 수 있을 것이다.
따라서, 이 사건 부칙 조항이 2005. 1. 27. 개정 사립학교법의 적용대상을 위 법 시행일 현재 재직중인 교원으로 한정한 것은 합리적인 이유가 있으므
로, 청구인들의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
다. 재판청구권 침해 주장에 대한 판단(2005헌마723)
주문 제2항 기재 청구인들은 이 사건 부칙 조항이 자신들과 같이 개정 사립학교법 시행일 이전에 재임용에서 탈락한 교원들은 개정 사립학교법상의 재임용 탈락에 대한 구제절차 규정의 적용을 받지 못하도록 하므로, 헌법 제27조 제1항이 정한 재판청구권을 침해한다고 주장한다.
그러나, 헌법에 보장된 재판청구권 내지 재판을 받을 권리라 함은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 의미하는 것(헌법 제27조 제1항 참조)일 뿐이고 구체적인 소송에 있어서 특정의 당사자가 유리한 판결을 받을 권리를 의미하는 것은 아닐 뿐만 아니라(헌재 1996. 1. 25. 93헌바5, 판례집 8-1, 27, 41 참조), 위 청구인들은 자신들에 대한 재임용거부결정에 대하여 탈락자구제특별법 소정의 권리구제절차 및 민사소송으로 재임용거부결정의 효력을 다툴 수 있고, 그와 같은 권리구제절차가 단지 법원에 제소할 수 있는 형식적인 권리나 이론적인 가능성만을 제공할 뿐 권리구제의 실효성이 보장되지 않아 권리구제절차의 개설이 사실상 무의미한 경우라고 할 수는 없으므로, 위 청구인들에게 좀 더 유리하게 적용될 가능성이 있는 2005. 1. 27. 개정 사립학교법 제53조의2 제4항 내지 제8항이 아니라 탈락자구제특별법이 적용된다 하여 그로써 위 청구인들의 재판청구권 자체가 제한되거나 박탈되는 것이라고 볼 수는 없다.
따라서, 위 청구인들의 위 주장은 이유 없다.
라. 기타 주장에 대한 판단(2007헌바109)
청구인 이○철은 이 사건 부칙 조항에 의하여 직업선택의 자유 및 학문의 자유를 침해받았다고 주장하나, 그 구체적인 논거의 제시가 없을 뿐만 아니라 이 사건 부칙 조항은 개정 사립학교법의 시행에 따른 경과조치로서 위 개정법의 소급적용 범위를 규정하고 있는 것에 불과하고, 이미 임용기간이 만료되어 교원의 지위를 상실한 위 청구인이 이 사건 부칙 조항으로 인하여 새삼스럽게 직업선택의 자유나 학문의 자유를 제한받게 되는 것은 아니라 할 것이므로, 위 청구인의 위 주장도 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 모두 이유 없다.
6. 결  론
그렇다면, 청구인 김○진, 김○덕, 박○영, 양○, 이○국, 이○욱의 심판청구 및 청구인 이○철의 심판청구 중 1990. 4. 7. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 청구인 이○구, 김
○호, 김○식, 윤○진, 황○순, 이○, 이○길, 이○형, 정○진, 한○순의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하며, 이 사건 부칙 조항은 헌법에 위반된다고 볼 수 없으므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환【별 지】
[별지 1] 청구인 목록：생략
[별지 2] 관련규정
(1) 구 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되고, 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면) ① 각급 학교의 교원은 당해 학교법인 또는 사립학교경영자가 임면하되, 다음 각 호의 1에 의하여야 한다.
1.학교법인 및 법인인 사립학교경영자가 설치ㆍ경영하는 사립학교의 교원의 임면은 당해 학교의 장의 제청으로 이사회의 의결을 거쳐야 한다.
2.사인인 사립학교경영자가 설치ㆍ경영하는 사립학교의 교원의 임면은 당해 학교의 장의 제청에 의하여 행하여야 한다.
② 대학교육기관의 교원의 임면권은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 의하여 총장ㆍ학장에게 위임할 수 있다.
③ 대학교육기관의 교원은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면할 수 있다.
부  칙(제4226호, 1990. 4. 7.)
제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
(2) 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되고, 1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되기 전의 것) 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면) ③ 대학교육기관의 교원은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면할 수 있다. 이 경우 국ㆍ공립대학의 교원에게 적용되는 임용기간에 관한 규정을 준용한다.
부  칙(제5274호, 1997. 1. 13.)
①(시행일) 이 법은 공포한 후 3월이 경과한 날부터 시행한다
(3) 구 사립학교법 (1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정되기 전의 것) 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면) ③ 대학교육기관의 교원은 정관이 정하는 바에 따라 근무기간·급여ㆍ근무조건, 업적 및 성과약정 등 계약 조건을 정하여 임용할 수 있다. 이 경우 근무기간에 관하여는 국ㆍ공립대학의 교원에게 적용되는 관련규정을 준용한다.
④ 제3항의 규정에 의하여 임용된 교원의 임용기간이 종료되는 경우에 임면권자는 교원인사위원회의 심의를 거쳐 당해 교원에 대한 재임용 여부를 결정하여야 한다.
부  칙(제6004호, 1999. 8. 31.)
① (시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제21조 제2항ㆍ제4항 및 제53조의4의 개정규정은 2000년 3월 1일부터 시행하고, 제53조의2 제3항의 개정규정은 2002년 1월 1일부터 시행한다.
② (계약제 임용에 관한 경과조치) 종전의 규정에 의하여 기간을 정하여 임용된 교원의 경우에는 제53조의2 제3항의 개정규정에 불구하고 당해 임용기간이 종료될 때까지는 종전의 규정에 의한다.
(4) 사립학교법(2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 것) 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면) ③ 대학교육기관의 교원은 정관이 정하는 바에 따라 근무기간·급여·근무조건, 업적 및 성과약정 등 계약조건을 정하여 임용할 수 있다. 이 경우 근무기간에 관하여는 국·공립대학의 교원에게 적용되는 관련규정을 준용한다.
④ 제3항의 규정에 의하여 임용된 교원의 임면권자는 당해 교원의 임용기간이 만료되는 때에는 임용기간 만료일 4월전까지 임용기간이 만료된다는 사실과 재임용 심의를 신청할 수 있음을 당해 교원에게 통지(문서에 의한 통지를 말한다. 이하 이 조에서 같다)하여야 한다.
⑤ 제4항의 규정에 의하여 통지를 받은 교원이 재임용을 받고자 하는 경우에는 통지를 받은 날부터 15일 이내에 재임용 심의를 임면권자에게 신청하여야 한다.
⑥ 제5항의 규정에 의한 재임용 심의를 신청 받은 임면권자는 제53조의3의 규정에 의한 교원인사위원회의 재임용 심의를 거쳐 당해 교원에 대한 재임용 여부를 결정하고 그 사실을 임용기간 만료일 2월전까지 당해 교원에게
통지하여야 한다. 이 경우 당해 교원을 재임용하지 아니하기로 결정한 때에는 재임용하지 아니하겠다는 의사와 재임용 거부사유를 명시하여 통지하여야 한다.
⑦ 교원인사위원회가 제6항의 규정에 의하여 당해 교원에 대한 재임용 여부를 심의함에 있어서는 다음 각 호의 사항에 관한 평가 등 객관적인 사유로서 학칙이 정하는 사유에 근거하여야 한다. 이 경우 심의과정에서 15일 이상의 기간을 정하여 당해 교원에게 지정된 기일에 교원인사위원회에 출석하여 의견을 진술하거나 서면에 의한 의견 제출의 기회를 주어야 한다.
1. 학생교육에 관한 사항
2. 학문연구에 관한 사항
3. 학생지도에 관한 사항
⑧ 재임용이 거부된 교원이 재임용 거부처분에 대하여 불복하고자 하는 경우에는 그 처분이 있음을 안 날부터 30일 이내에 ‘교원지위향상을 위한 특별법’ 제7조의 규정에 의한 교원소청심사위원회에 심사를 청구할 수 있다.
부  칙(제7352호, 2005. 1. 27.)
① (시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
(5) ‘교원지위향상을 위한 특별법’(2005. 1. 27. 법률 제7354호로 개정된 것) 제7조(교원소청심사위원회의 설치) ① 각급학교 교원의 징계처분 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분(교육공무원법 제11조의3 제4항 및 사립학교법 제53조의2 제6항의 규정에 의한 교원에 대한 재임용 거부처분을 포함한다. 이하 같다)에 대한 소청심사를 하게 하기 위하여 교육인적자원부에 교원소청심사위원회(이하 "심사위원회"라 한다)를 둔다.
제9조(소청심사의 청구등) ①교원이 징계처분 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대하여 불복이 있을 때에는 그 처분이 있은 것을 안 날부터 30일 이내에 심사위원회에 소청심사를 청구할 수 있다. 이 경우에 심사청구인은 변호사를 대리인으로 선임할 수 있다.
제10조(소청심사결정) ②심사위원회의 결정은 처분권자를 기속한다.
부  칙(제7354호, 2005. 1. 27.)
제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
(6) ‘교원소청에 관한 규정’(2005. 7. 27. 대통령령 제18966호로 개정된 것) 제16조(심사위원회의 결정) ②심사위원회의 결정은 다음과 같이 구분한다.
1.소청심사청구가 부적법한 것인 때에는 그 청구를 각하한다.
2.소청심사청구가 이유 없다고 인정하는 때에는 그 청구를 기각한다.
3.처분의 취소 또는 변경을 구하는 소청심사청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 처분을 취소 또는 변경하거나 처분권자에게 그 처분의 취소 또는 변경을 명한다.
4.처분의 효력 유무 또는 존재 여부에 대한 확인을 구하는 소청심사청구가 이유있다고 인정하는 때에는 처분의 효력유무 또는 존재여부를 확인한다.
5.위법 또는 부당한 거부처분에 대하여 의무이행을 구하는 소청심사청구가 이유있다고 인정하는 때에는 그 거부처분을 취소하거나 소청심사청구의 취지에 따른 의무이행을 명한다.
(7) ‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’(2005. 7. 13. 법률 제7583호로 제정된 것) 제1조(목적) 이 법은 국립ㆍ공립 및 사립대학의 대학교원 기간임용제에서 재임용이 탈락된 교원에게 재임용을 위한 재심사 기회를 부여함으로써 부당하게 재임용에서 탈락된 대학교원의 권익보호와 구제를 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1."대학교원 기간임용제"라 함은 대학교원에 대하여 기간을 정하여 임면하는 제도로, 법률 제2774호 교육공무원법, 법률 제2775호 사립학교법에 의하여 1975년 7월 23일 이후 도입된 제도를 말한다.
2."재임용 탈락"이라 함은 대학교원 기간임용제에 따라 임용된 교원 중 법률 제7352호 사립학교법 및 법률 제7353호 교육공무원법의 시행일 전일까지 임용권자 또는 임면권자로부터 임용기간 만료(해임, 파면 또는 면직된 후 이를 다투는 소송과정에서 임용기간이 만료되어 소의 이익이 없다는 판결을 받은 경우 및 해임, 파면 또는 면직된 후 이를 다투는 소송에서 승소판결을 받았으나 임용기간 만료라는 사유로 재임용 되지 아니한 경우를 포함한다), 재임용 심사기준 미달 등의 사유로 재임용 되지 아니한 경우를 말한다.
3."재임용 재심사"라 함은 재임용 탈락 교원 중 제3조의 규정에 의한 교원소청심사특별위원회가 제7조의 규정에 의한 심사기준에 따라 재임용 탈락이 부당하였는지 여부를 심사하는 것을 말한다.
제3조(교원소청심사특별위원회의 설치 등) ① 재임용 탈락 교원에 대한 재임용 재심사 및 소송업무를 수행하기 위하여 ‘교원지위 향상을 위한 특별법’에 의하여 설치된 교원소청심사위원회에 교원소청심사특별위원회(이하 "위원회"라 한다)를 둔다.
② 위원회는 다음 각 호의 업무를 수행한다.
1.재임용 탈락 교원에 대한 재임용 재심사
제4조(특별 재임용 재심사 등) 재임용 탈락 교원이 교원소청심사위원회의 재심 결정, 법원의 소송 등을 통하여 이미 재임용 탈락 결정의 적정성 여부를 다투었다 할지라도 이 법에 의한 재임용 재심사를 청구할 수 있다.
제5조(퇴직ㆍ사망자의 재임용 재심사 청구) ① 재임용 탈락 교원 중 이미 그 나이가 대학교원의 정년에 달하거나 정년을 초과한 교원도 재임용 재심사를 청구할 수 있다.
② 재임용 탈락 교원이 사망한 경우에는 당해 교원의 상속인이 재임용 재심사를 청구할 수 있다.
제6조(재임용 재심사 신청기한) 재임용 탈락 교원은 이 법 시행일부터 6월 이내에 위원회에 재임용 재심사 청구를 할 수 있다.
제7조(심사기준) 위원회는 재임용 탈락 교원에 대한 재임용 재심사를 함에 있어 재임용 탈락이 학생교육에 관한 사항, 학문연구에 관한 사항, 학생지도에 관한 사항, 재임용 관련 학칙 또는 규정에서 정하고 있는 사항 등 정당하고 객관적인 사유에 따라 이루어 졌었는지 여부를 심사기준으로 한다.
제8조(재임용 재심사의 결정) ① 위원회는 재임용 재심사 청구를 접수한 날부터 180일 이내에 재임용 탈락의 타당성 여부에 대하여 결정하여야 한다. 다만, 재임용 탈락 관련 서류의 멸실, 학교법인의 해산 등으로 재임용 탈락의 타당성 판단에 필요한 자료가 없는 경우 등 부득이한 사유가 있는 경우에는 그 의결로 30일을 연장할 수 있다.
② 재임용 재심사의 청구ㆍ심사 및 결정 등 재심사 절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제9조(재임용 재심사 결정의 효력) ① 재임용 탈락이 부당하였다는 위원회의 결정에 대하여 처분권자는 소송으로 다투지 못한다.
헌법재판소가 2006. 4. 27. 2005헌마1119 결정에서 위 조항이 학교법인의 재판청구권을 침해하고 평등원칙 등에 위배됨을 이유로 위헌임을 선언함에 따라 2007. 5. 11. 법률 제8416호로 개정되면서 삭제되었다.
② 재임용 재심사 결정의 효력은 재임용 탈락 당시의 임용주체가 변경된 경우 포괄승계한 임용주체를 기속한다.
부  칙(제7583호, 2005. 7. 13.)
이 법은 공포 후 3월이 경과한 날부터 시행한다.