# 근로기준법 제61조 제3호 등 위헌확인

## 판시사항

가. 단속적 근로에 종사하는 자로서 사용자가 노동부장관의 승인을 얻은 자에 대하여 근로기준법 상 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정을 적용하지 않도록 규정하고 있는 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제61조 제3호 중 ‘단속적으로 근로에 종사하는 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 근로기준법 조항’이라 한다)이 기본권침해의 직접성 요건을 갖추었는지 여부(소극)
나. 단속적 근로자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 최저임금법상 최저임금액을 달리 정할 수 있다고 규정한 구 최저임금법(2005. 5. 31. 법률 제7563호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 제2호 중 ‘단속적으로 근로에 종사하는 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 최저임금법 조항’이라 한다)이 기본권침해의 직접성 요건을 갖추었는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 그 법률 또는 법률조항에 의하여 직접 기본권을 침해받아야 하고, 여기에서 직접 기본권을 침해받는다 함은 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 직접 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다. 사용자가 이 사건 근로기준법 조항에 따라 단속적 근로자에 대하여 근로시간 등의 적용을 배제하려면 사전에 노동부장관의 승인을 받아야 하므로 이 사건 근로기준법 조항은 법률 스스로 직접 기본권을 침해하는 것이 아니라 기본권 침해의 가능성만을 부여하고, 집행기관의 의사에 따른 구체적 집행행위, 즉 노동부장관의 승인에 의하여 비로소 현실화되므로 이 사건 근로기준법 조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성이 없다.
나. 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하고, 여기에서 말하는 집행행위에는 입법행위도 포함되므로, 법률규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률의 직접성은 부인되며, 여기에서의 하위규범에는 대통령령도 포함된다. 이 사건 최저임금법 조항은 단속적 근로자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 최저임금액과 다른 금액으로 최저임금액을 정할 수 있도록 규정하고 있으나, 이는 직접적으로 최저임금액을 감액하는 규정이 아니라 대통령령에 따라 최저임금이 증액 또는 감액될 수 있는 가능성을 열어 놓고 있을 뿐 그 자체로써 청구인의 기본권을 직접 침해하고 있지 아니하므로 이 사건 최저임금법 조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성이 결여되었다.

## 심판대상조문

구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제61조 제3호
구 최저임금법(2005. 5. 31. 법률 제7563호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 제2호 중 ‘단속적으로 근로에 종사하는 자’에 관한 부분

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항
구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제61조
구 근로기준법 시행규칙(1997. 4. 7. 노동부령 제115호로 제정되고, 2007. 7. 24. 노동부령 제281호로 전부 개정되기 전의 것) 제12조
구 최저임금법(2005. 5. 31. 법률 제7563호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것) 제5조, 부칙 제1항, 제2항
최저임금법 시행령(2006. 12. 21. 대통령령 제19771호 개정된 것) 제3조 제2항, 부칙 제1항 내지 제3항

## 참조판례

가. 헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823
헌재2000.6.29.99헌마289, 판례집 12-1, 913, 935-936
다. 헌재1996.2.29.94헌마213, 판례집 8-1, 147, 154-155
헌재2006.6.29.2005헌마165등, 판례집 18-1하, 337, 376

## 전문

【당 사 자】
청 구 인    임○훈
대리인 변호사    박갑주 외 1인

【주　　문】
청구인의 심판청구를 각하한다.

【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2006. 8. 21. 주식회사 ○○와 향후 1년간 전주시 ○○아파트 관리사무소에서 전기안전관리 업무에 종사하기로 하는 근로계약을 체결하고 근무하였다.
청구인은 2006. 11. 16. 자신과 같이 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자들 가운데 사용자가 노동부장관의 승인을 얻으면 이들에 대하여 다른 근로자들과 달리 근로시간, 휴게, 휴일에 관한 근로기준법의 적용을 배제하고 최저임금액을 감액하여 적용할 수 있도록 한 것은, 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치, 평등권, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해하여 헌법에 위반된다며, 근로기준법 제61조 제3호와 최저임금법 제5조 제2항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
청구인은 그 업무의 성질상 단속적으로 근로에 종사하는 자에 해당하므로, 이 사건 심판의 대상은 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제61조 제3호(이하 ‘이 사건 근로기준법 조항’이라 한다)와 구 최저임금법(2005. 5. 31. 법률 제7563호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 제2호(이하 ‘이 사건 최저임금법 조항’이라 한다) 중 ‘단속적으로 근로에 종사하는 자’(이하 ‘단속적 근로자’라 한다)에 관한 부분의 위헌 여부로서, 그 조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제61조(적용의 제외) 이 장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은 다음 각 호의 1에 해당하는 근로자에 대하여는 적용하지 아니한다.
3. 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 노동부장관의 승인을 얻은 자
구 최저임금법(2005. 5. 31. 법률 제7563호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것) 제5조(최저임금액) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 제1항의 규정에 의한 최저임금액과 다른 금액으로 최저임금액을 정할 수 있다.
2. 「근로기준법」제61조 제3호의 규정에 의하여 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 노동부장관의 승인을 얻은 자
[관련조항]
구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제61조(적용의 제외) 이 장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은 다음 각 호의 1에 해당하는 근로자에 대하여는 적용하지 아니한다.
1.토지의 경작·개간, 식물의 재식·재배·채취사업 기타의 농림사업
2.동물의 사육, 수산동식물의 채포·양식사업, 기타의 축산, 양잠, 수산사업
3. 생략
4. 대통령령이 정한 업무에 종사하는 근로자
구 근로기준법 시행규칙(1997. 4. 7. 노동부령 제115호로 제정되고, 2007. 7. 24. 노동부령 제281호로 전부 개정되기 전의 것) 제12조(근로시간 등의 적용제외 승인신청 등) ① 사용자는 법 제61조 제3호의 규정에 의하여 감시적 또는 단속적근로에 종사하는 자에 대한 근로시간 등의 적용제외 승인을 얻고자 하는 경우에는 별지 제15호서식의 감시적또는단속적근로종사자에대한적용제외승인신청서를 관할 지방노동관서의 장에게 제출하여야 한다.
② 제1항의 규정에 의한 승인대상이 되는 감시적 근로에 종사하는 자는 감시업무를 주업무로 하며 상태적으로 정신적·육체적 피로가 적은 업무에 종사하는 자로 한다.
③제1항의 규정에 의한 승인대상이 되는 단속적 근로에 종사하는 자는 근로가 간헐적·단속적으로 이루어져 휴게시간 또는 대기시간이 많은 업무에 종사하는 자로 한다.
④관할 지방노동관서의 장은 제1항의 규정에 의한 신청에 대하여 승인을 할 경우에는 별지 제16호서식의 감시적또는단속적근로종사자에대한적용제외승인서를 교부하여야 한다.
구 최저임금법(2005. 5. 31. 법률 제7563호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것) 제5조(최저임금액) ① 최저임금액(최저임금으로 정한 금액을 말한다. 이하 같다)은 시간·일·주 또는 월을 단위로 하여 정한다. 이 경우 일·주 또는 월을 단위로 하여 최저임금액을 정하는 때에는 시간급으로도 이를 표시하여야 한다.
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 제1항의 규정에 의한 최저임금액과 다른 금액으로 최저임금액을 정할 수 있다.
1.수습사용 중에 있는 자로서 수습사용한 날부터 3월 이내인 자
2. 생략
③ 임금이 통상적으로 도급제 기타 이와 유사한 형태로 정하여져 있는 경우에 있어서 제1항의 규정에 의하여 최저임금액을 정하는 것이 적당하지 아니하다고 인정될 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 최저임금액을 따로 정할 수 있다.
부  칙 (제7563호, 2005. 5. 31.)
① (시행일) 이 법은 2005년 9월 1일부터 시행한다. 다만, 제5조 제2항 제2호의 개정규정은 2007년 1월 1일부터 시행하고, 부칙 제3항은 2005년 7월 1일부터 시행한다.
② (최저임금에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 결정되어 2005년 9월 1일부터 효력을 발생하는 최저임금은 2006년 12월 31일까지 효력을 가진다. 
③ 생략
최저임금법 시행령(2006. 12. 21. 대통령령 제19771호 개정된 것) 제3조(수습사용 중에 있는 자 등에 대한 최저임금액 ) ① 생략
② 법 제5조 제2항 제2호에 따른 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 노동부장관의 승인을 얻은 자에 대하여는 법 제5조 제1항 후단에 따른 시간급 최저임금액에서 100분의 20을 감한 금액을 그 근로자의 시간급 최저임금액으로 한다. <신설 2006. 12. 21.>
부  칙 (제19771호, 2006. 12. 21.)
① (시행일) 이 영은 2007년 1월 1일부터 시행한다.
② (감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자에 대한 최저임금액의 유효기간) 제3조 제2항의 개정규정은 2011년 12월 31일까지 효력을 가진다.
③ (감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자에 대한 최저임금액 적용에 관한 특례) 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 노동부장관의 승인을 얻은 자에 대하여는 2007년 12월 31일까지는 제3조 제2항의 개정규정에 불구하고 법 제5조 제1항 후단에 따른 시간급 최저임금액에서 100분의 30을 감한 금액을 그 근로자의 시간급 최저임금액으로 한다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
근로기준법 제61조 제3호는 단속적 근로자에 대하여 근로시간, 휴게 및 휴일에 관한 근로기준법의 적용을 제외하고, 최저임금법 제5조 제2항은 최저생계비에도 미치지 못하는 최저임금마저 감액 적용토록 하여 청구인의 기본권 및 평등권 등을 침해하고, 이로 인하여 인간의 존엄성을 보장받을 권리, 인간다운 생활을 할 권리, 국민의 자유와 권리를 침해받지 않을 권리 등을 과도하게 침해한다.

나. 노동부장관의 의견요지
단속적 근로자에 대하여 근로시간, 휴게, 휴일에 관한 근로기준법의 규정을 적용하지 않도록 한 것은 이들 근로자의 업무가 다른 일반근로자에 비하여 노동력의 밀도가 낮고 정신적·신체적 피로가 적기 때문이고, 이들 단속적 근로자에 대하여는 특별히 노동부장관의 승인을 받도록 규정하고 있으므로, 근로기준법 제61조 제3호는 헌법에 위반되지 않는다.
또한, 입법자는 단속직 근로자에 대한 최저임금의 적용을 단계적으로 조정하여우선 2007. 12. 31.까지 최저임금액의 100분의 30을 감할 수 있도록 하고 이후 이를 축소하여 100분의 20을 감하도록 규정하고 있으므로, 최저임금법 제5조 제2항 제2호 또한 헌법에 위반되지 아니한다.

3. 판  단
가. 이 사건 근로기준법 조항에 관한 부분
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 그 법률 또는 법률조항에 의하여 직접 기본권을 침해받아야 하고, 여기에서 직접 기본권을 침해받는다 함은 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 직접 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823; 헌재 2000. 6. 29. 99헌마289, 판례집 12-1, 913, 935-936 등 참조).
그런데 이 사건에 있어 사용자가 이 사건 근로기준법 조항에 따라 단속적 근로자에 대하여 근로시간 등의 적용을 배제하려면 사전에 노동부장관의 승인을 받아야 하므로[구 근로기준법 시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정되고, 2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조 제10호에 의하면 노동부장관은 단속적 근로자에 대한 승인권한을 지방노동관서의 장에게 위임하였다], 이 사건 근로기준법 조항은 법률 스스로 직접 기본권을 침해하는 것이 아니라 기본권 침해의 가능성만을 부여하고, 집행기관의 의사에 따른 구체적 집행행위, 즉 노동부장관의 승인에 의하여 비로소 현실화되므로 기본권 침해의 직접성이 결여되어 있다.

나. 이 사건 최저임금법 조항에 관한 부분
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 직접, 현재 자기의 기본권을 침해받아야 하고, 여기에서 말하는 집행행위에는 입법행위도 포함되므로, 법률규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률의 직접성은 부인되며, 여기에서의 하위규범에는 대통령령도 포함된다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213, 판례집 8-1, 147, 154-155; 헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165등, 판례집 18-1하, 337, 376 등 참조).
이 사건 최저임금법 조항은 단속적 근로자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 최저임금액과 다른 금액으로 최저임금액을 정할 수 있도록 규정하고 있으나, 이는 직접적으로 최저임금액을 감액하는 규정이 아니라 대통령령에 따라 최저임금이 증액 또는 감액될 수 있는 가능성을 열어 놓고 있을 뿐 그 자체로써 청구인의 기본권을 직접 침해하고 있지 아니하므로 이 또한 직접성이 결여되어 있다.

4. 결  론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.