# 형법 제59조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2022헌바232    형법 제59조 제1항 단서 위헌소원
청	구	인	곽○○
			대리인   법무법인 대서양담당변호사 곽태철, 최홍국, 정혜성
당	해	사	건	서울고등법원 2022노761  특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)
선	고	일	2023. 7. 20.
【주 문】
형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것) 제59조 제1항 단서는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2007. 8. 17. 서울서부지방법원에서 상표법위반으로 징역 10개월, 집행유예 2년을 선고받아 위 판결이 2007. 8. 25. 확정되었고, 2011. 5. 12. 같은 법원에서 상표법위반으로 징역 1년 6개월, 집행유예 3년을 선고받아 위 판결이 2011. 5. 20. 확정되었다.
나. 청구인은 2022. 4. 21. 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)죄로 징역 8개월에 집행유예 2년 및 벌금 1,084,960,750원 등을 선고받았다(2020고합299). 청구인은 이에 불복하여 항소하는 한편(서울고등법원 2022노761) 그 소송 계속 중 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람에 대해서는 선고를 유예할 수 없도록 한 형법 제59조 제1항 단서에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울고등법원 2022초기167), 서울고등법원은 2022. 9. 7. 항소를 기각함과 동시에 위 신청을 기각하였다. 이에 청구인은 2022. 9. 27. 위 조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것) 제59조 제1항 단서(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것)
제59조(선고유예의 요건) ① 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 고려하여 뉘우치는 정상이 뚜렷할 때에는 그 형의 선고를 유예할 수 있다. 다만, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람에 대해서는 예외로 한다.
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항은 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있으면 개전의 정상, 전과의 범행일시, 형의 실효 여부 등을 불문하고 선고유예의 가능성을 차단한다. 이는 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람이 그 구체적 책임의 정도와 무관하게 일률적으로 과도한 형벌을 받도록 하여, 과잉금지원칙 및 책임과 형벌 간의 비례원칙을 위반하여 신체의 자유와 재산권을 침해하고, 생존권의 본질적 내용을 침해한다.
나. 심판대상조항은 법관이 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람에 대하여 범죄행위의 개별성 및 정상 등 양형 조건에 맞추어 형의 선고를 유예할 수 있는 여지를 봉쇄함으로써 법관의 양형재량을 보장한 헌법 제103조에 위배된다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
심판대상조항으로 인하여 법관은 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람에 대해서는 아무리 죄질이 가볍고 양형 요소에 참작할 사유가 있다고 하더라도 선고유예를 할 수 없어서, 이 경우 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람이 죄질보다 무거운 책임을 지게 될 가능성을 배제할 수 없으므로, 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 재판을 받을 권리의 한 내용인 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부가 문제된다(헌재 2020. 6. 25. 2018헌바278 참조).
청구인은 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙을 위반하여 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람의 신체의 자유와 재산권을 침해하고, 생존권의 본질적 내용을 침해하며, 법관의 양형재량을 보장한 헌법 제103조에 위배된다고도 주장한다. 그러나 이는 심판대상조항으로 인하여 법관이 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람에 대해서는 그 죄질이 가벼운 경우에도 징역형 또는 벌금형 등의 선고유예를 하지 못하는 것이 공정한 재판에 대한 제약을 초래한다는 취지여서, 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부의 판단에 포함되므로 별도로 판단하지 아니한다.
나. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 선고유예를 할 수 없도록 규정한 구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제59조 제1항 단서(이하 ‘구법 조항’이라 한다)가 헌법에 위반되지 않는다고 여러 차례 결정한 바 있는데(헌재 1998. 12. 24. 97헌바62등; 헌재 2011. 6. 30. 2009헌바428; 헌재 2020. 6. 25. 2018헌바278), 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『형사처분이 범죄행위자에 대하여 지나치게 관대하면 전과자는 물론 전과가 없는 일반시민의 법질서에 대한 경시풍조를 조장할 우려가 있어 선고유예는 아주 예외적으로 채택되지 않으면 안 되기 때문에, 구법 조항은 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없는 자에 대해서만 예외적으로 선고유예를 할 수 있도록 하고 있는 것이다.
형의 실효제도를 두어 형이 실효되었을 때 수형인명부의 해당란을 삭제하고 수형인명표를 폐기하도록 규정한 것은 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장하기 위하여 형의 선고에 기한 법적 효과를 장래에 향하여 소멸시키는 것에 불과하고, 이 제도를 채택하고 있는 것이 전과자가 다시 범죄를 저지르는 경우 초범자와 동일한 취급을 보장하기 위함이 아니다.
형의 선고유예는 단기자유형의 집행으로 인한 범죄자의 사회복귀장애를 해소하고 범죄자의 자발적 개선과 갱생을 촉진하고자 하는 제도이다. 그러나 형사처분이 범죄행위자에 대하여 지나치게 관대하면 전과자는 물론 전과가 없는 일반시민의 법질서 경시풍조를 조장할 우려가 있으므로, 구법 조항이 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자를 형이 실효된 전과인지 여부를 불문하고 선고유예의 결격자로 한 것은 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 있다. 구법 조항이 선고유예의 결격자를 모든 전과자로 하지 않고 전과의 경중을 고려하여 자격정지 이상의 형을 받은 전과자로 한정하고 있으므로 피해의 최소성에 위배된다고 볼 수 없고, 구법 조항이 도모하고자 하는 공익이 위와 같은 전과를 가진 사람의 불이익에 비하여 더 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추고 있다. 따라서 구법 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.』
다. 선례 변경의 필요성 여부
구법 조항에 대한 위 선례의 판단을 변경할 만한 사정변경이나 필요성이 있다고 볼 수 없고, 선례의 판시 이유는 심판대상조항에 대해서도 그대로 타당하므로, 위 선례의 견해를 유지하기로 한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이은애,이종석,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미