# 구 도시 및 주거환경정비법 제39조 등 위헌소원

## 전문

사　　　　건　2020헌바544　구 도시 및 주거환경정비법 제39조 등 위헌소원
청　　구　　인　1. 손○○
　　　　　　　　2. 서○○
　　　　　　　　청구인들의 대리인　법무법인(유한) 한별
　　　　　　　　　　　　　　　　　 담당변호사 현인혁, 장효정, 박준현, 최중서, 이정훈, 이형섭, 정용진, 오민정, 심지윤, 황영근, 손기원, 서호건, 강정현, 심대희
당　해　사　건　서울동부지방법원 2016가합108524  소유권이전등기

[주           문]
구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제39조 전문 제1호 중 제16조 제3항에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. ○○제1구역 주택재건축정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 ○○시 ○○구 ○○동 (지번 생략) 일대 주택재건축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 시행을 목적으로 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2016. 1. 27. 법률 제13912호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제16조에 따라 설립된 정비사업조합이고, 청구인들은 이 사건 사업구역 내에 있는 토지 및 건물의 소유자들이다.
나. 이 사건 조합은 2016. 6. 16.경 청구인들에게 구 도시정비법 제39조 및 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정된 것, 이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제48조에 따라 이 사건 조합 설립에 동의하는지에 관하여 2개월 이내에 회신하여 달라는 취지의 최고서를 발송하였다. 아울러 이 사건 조합은 2016. 9. 30. 청구인들을 상대로 구 도시정비법 및 집합건물법상 매도청구권을 행사한다는 내용을 담아 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하면서(서울동부지방법원 2016가합108524), 소장에 ‘만약 종전 최고서가 부적법하다면 소장의 송달로써 조합설립에 동의할 것을 최고하고, 동의하지 않는 경우 소장의 송달로써 청구인들에 대하여 그들 소유의 각 부동산을 시가에 따라 매도할 것을 청구한다’는 내용을 기재하였다.
다. 청구인들은 위 최고서  또는 소장을 송달받고도 각 송달일로부터 2개월이 경과하도록 이 사건 조합의 설립에 동의하는지 여부를 회답하지 않았다.
라. 청구인들은 위 소유권이전등기소송이 계속되던 중인 2019. 12. 6. 구 도시정비법 제39조, 집합건물법 제48조 제4항 및 제5항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데(서울동부지방법원 2019카기5334), 위 법원은 2020. 10. 16. 청구인들의 위헌법률심판제청신청을 기각함과 동시에 같은 날 당해 사건에 관하여 이 사건 조합의 전부 승소 판결을 선고하였다.
마. 청구인들은 2020. 10. 26. 위 위헌법률심판제청신청 기각결정을 송달받고, 구 도시정비법 제39조 등은 매도청구의 상대방에 대한 보호가 미흡하여 헌법에 위반된다는 취지로 주장하며 2020. 11. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
청구인들은 이 사건 사업구역 내 토지 및 건물의 소유자로서 모두 구 도시정비법 제16조 제3항에 따른 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자이므로, 구 도시정비법 제39조 전문 제1호 중 제16조 제3항에 관한 부분이 청구인들에게 적용된다. 
한편 청구인들은 집합건물법 제48조 제4항, 제5항에 대한 심판청구를 하면서 제48조 제5항 내지 제7항이 명확성원칙에 위배된다고 주장하고 있다. 그러나 위 각 집합건물법 조항은 구 도시정비법 제39조가 이를 준용함으로써 적용되는 것이어서 구 도시정비법 제39조의 위헌여부를 검토하면서 함께 판단할 수 있으므로, 별도의 심판대상으로 삼지 않는다. 
따라서 이 사건 심판대상은 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제39조 전문 제1호 중 제16조 제3항에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위배되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 
제39조(매도청구) 사업시행자는 주택재건축사업 또는 가로주택정비사업을 시행할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자의 토지 또는 건축물에 대하여는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’ 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다. 이 경우 재건축결의는 조합 설립에 대한 동의(제3호의 경우에는 사업시행자 지정에 대한 동의를 말한다)로 보며, 구분소유권 및 대지사용권은 사업시행구역의 매도청구의 대상이 되는 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리로 본다.  
1. 제16조 제2항 및 제3항에 따른 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자
[관련조항]
구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것)
제16조(조합의 설립인가 등) ③ 제2항의 규정에 불구하고 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역안의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다.
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정된 것)
제48조(구분소유권 등의 매도청구 등) ① 재건축의 결의가 있으면 집회를 소집한 자는 지체 없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 한다.
② 제1항의 촉구를 받은 구분소유자는 촉구를 받은 날부터 2개월 이내에 회답하여야 한다.
④ 제2항의 기간이 지나면 재건축 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(그의 승계인을 포함한다) 또는 이들 전원의 합의에 따라 구분소유권과 대지사용권을 매수하도록 지정된 자는 제2항의 기간 만료일부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에게 구분소유권과 대지사용권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다. 재건축 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지사용권에 대하여도 또한 같다.
⑤ 제4항에 따른 청구가 있는 경우에 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 구분소유자가 건물을 명도(明渡)하면 생활에 현저한 어려움을 겪을 우려가 있고 재건축의 수행에 큰 영향이 없을 때에는 법원은 그 구분소유자의 청구에 의하여 대금 지급일 또는 제공일부터 1년을 초과하지 아니하는 범위에서 건물 명도에 대하여 적당한 기간을 허락할 수 있다.
⑥ 재건축 결의일부터 2년 이내에 건물 철거공사가 착수되지 아니한 경우에는 제4항에 따라 구분소유권이나 대지사용권을 매도한 자는 이 기간이 만료된 날부터 6개월 이내에 매수인이 지급한 대금에 상당하는 금액을 그 구분소유권이나 대지사용권을 가지고 있는 자에게 제공하고 이들의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있다. 다만, 건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 있을 경우에는 그러하지 아니하다.
⑦ 제6항 단서에 따른 건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 없어진 날부터 6개월 이내에 공사에 착수하지 아니하는 경우에는 제6항 본문을 준용한다. 이 경우 같은 항 본문 중 "이 기간이 만료된 날부터 6개월 이내에"는 "건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 없어진 것을 안 날부터 6개월 또는 그 이유가 없어진 날부터 2년 중 빠른 날까지"로 본다.

3. 청구인들의 주장
심판대상조항의 매도청구는 그 행사시점과 그에 따른 매매대금 산정의 기준시기를 재건축사업의 초기단계인 조합설립 무렵으로 정하고 있다. 재건축사업이 진행됨에 따라 개발이익이 현실화되면서 부동산 시가가 계속 상승함에도 시가 기준 시점이 사업 초기로 고정되어 정당한 보상을 받지 못하게 된다. 그리고 재건축사업의 특성상 매도청구 시점에는 재건축조합에 매수대금을 지급할 재원이 부족하기 때문에 상당한 기간 동안 매매대금을 지급하지 못하여 매도청구 상대방이 매우 불안정한 지위에 처하게 된다. 
매도청구의 성격이 실질적으로 공용수용에 해당한다는 점을 아울러 고려해 보면, 매도청구의 상대방을 보호할 장치를 충분히 갖추어야 한다. 심판대상조항이 준용하고 있는 집합건물법 제48조에서는 명도기간 허락, 환매권 등을 정하고 있기는 하나 매도청구 상대방을 보호하기에 부족하거나 흠결을 가진 것이어서 불완전·불충분하다. 매도청구 관련 시가 감정은 민사소송에서 법원이 정한 1인의 감정인에 의해서 이루어지기 때문에 수용절차에서 이루어지는 감정에 비하여 평가방법, 평가횟수 면에서 부족하다. 결과적으로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 재산권, 행복추구권에서 파생되는 계약의 자유 및 거주이전의 자유를 침해한다. 
집합건물법 제48조 제5항에서 명도기간 허락을 규정하면서 ‘재건축 수행에 큰 영향이 없을 때’라고 정한 부분, 제6항 본문에서 ‘구분소유권이나 대지사용권을 매도한 자’를 환매권자로 정한 부분, 제6항 단서에서 ‘건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 있을 경우’ 환매권을 제한한 부분은 막연하고 추상적이어서 구체적 판단기준을 얻을 수 없으므로 명확성 원칙에 위배된다. 

4. 판단
가. 제한되는 기본권
심판대상조항은 재건축조합 설립에 동의하지 않은 토지등소유자에 대해 사업시행자가 매도청구를 할 수 있도록 함으로써 토지등소유자의 재산권을 제한하므로 이것이 과잉금지원칙에 위배되는지를 살펴본다.
청구인들은 심판대항조항이 재산권 침해 이외에도 계약의 자유, 거주이전의 자유 등을 침해한다고 주장하는데, 주된 기본권인 재산권에 대하여 심사하는 이상 위 주장들에 대해서는 별도로 판단하지 않는다.
나. 헌법재판소 선례 
(1) 헌법재판소는 여러 차례 심판대상조항 및 심판대상조항과 실질적으로 동일한 내용을 규정하고 있던 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제39조 전문 제1호 중 제16조 제3항에 관한 부분이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 한 바 있다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌마571; 헌재 2012. 12. 27. 2012헌바27등; 헌재 2014. 3. 27. 2012헌가21; 헌재 2017. 10. 26. 2016헌바301; 헌재 2020. 11. 26. 2018헌바407등).
그중 이 사건 청구인들의 주장과 동일한 주장에 대한 판단을 한 헌재 2020. 11. 26. 2018헌바407등 결정의 요지는 다음과 같다.
    『(가) 심판대상조항이 주택재건축사업시행자로 하여금 주택재건축에 참가하지 않는 자를 상대로 매도청구권을 행사할 수 있도록 한 것은, 노후·불량주택을 재건축하여 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높인다는 공공복리를 실현하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정될 뿐만 아니라 이는 이러한 입법목적을 달성하기 위한 효과적인 수단이다. 
       심판대상조항에서 정한 매도청구권은 통상의 재개발절차에서의 수용제도보다는 조금 더 완화된 제도라고 볼 수 있고, 재건축조합 설립에 필요한 토지등소유자의 동의요건을 엄격히 규정하여 매도청구권을 행사할 수 있는 사업시행자의 요건을 제한하고 있으며, 매도청구권 행사를 위한 절차 및 기간을 제한하고, 소유자의 환매청구권도 인정하는 등 매도청구권 행사에 있어서 여러 가지 제한을 가함으로써 상대방의 이익을 충분히 보장하고 있다. 또한, 매도청구권의 행사에 의하여 매도청구권자와 상대방 사이에 체결된 것으로 보는 매매계약상의 매매대금인 ‘시가’는 매도청구권이 행사된 당시의 토지나 건축물의 객관적 거래가격인바, 이는 노후되어 철거될 상태를 전제로 하거나 주택재건축사업이 시행되지 않은 현재의 현황을 전제로 한 거래가격이 아니라 그 토지나 건축물에 관하여 주택재건축사업이 시행된다는 것을 전제로 하여 토지나 건축물을 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549등 판결 참조)이다. 이러한 시가는 당사자 사이에 합의가 이루어지지 않는 경우 법원이 지정한 감정평가사의 감정평가결과를 거쳐 판결에 의해 결정되는데, ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에서 수용보상금의 재결시 감정인의 감정평가금액을 기본으로 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 시가에 의한 보상은 정당한 보상이라고 볼 수 있다. 나아가 심판대상조항으로 침해받는 재건축 불참자의 사익이 위와 같은 공익에 비하여 결코 크다고 할 수 없으므로, 심판대상조항은 피해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위배하여 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.
       (나) 도시정비사업의 안정적이고 원활한 진행을 위해 정비구역 내 토지소유권 확보가 필수적으로 전제되어야 하는데, 도시정비법이 재건축조합에 대한 임의가입제를 채택하고 있고 토지등소유자가 재건축에 참여하지 아니하기로 한 이상 곧바로 매도청구권을 행사할 수 있도록 하는 것이 매도청구권의 제도적 취지에 부합한다. 매도청구권 행사로 매매계약이 성립되는 법률효과가 있을 뿐이고 일반적으로 소송 및 시가감정 등 절차를 거치게 되기 때문에, 상대방이 조합설립인가 무렵 곧바로 소유권을 상실하거나 토지 등을 인도하여야 하는 것도 아니다. 도시정비법 시행 이전에는 조합설립인가가 주택재개발사업의 초기단계에 해당한다고 할 수 있지만, 도시정비법 시행 이후에는 여러 행정절차 등이 진행되는 동안 토지등소유자는 해당 정비구역에서 진행예정인 재건축사업의 내용을 충분히 알 수 있고 이에 대한 본인의 의견을 개진할 수 있는 다양한 기회도 보장된다. 그리고 조합설립동의서에는 건설되는 건축물의 설계 개요, 공사비 등 정비사업에 드는 비용 및 분담기준, 사업완료 후 소유권 귀속에 관한 사항 등이 포함되어 있기 때문에 토지등소유자는 이를 기초로 재건축 참여 여부를 결정할 수 있다. 나아가 도시정비법상 매도청구는 조합설립에 동의하지 않은 토지등소유자에게 대하여 2개월 간 재건축 참가여부에 대하여 다시 숙고할 시간적 여유를 부여하고 있다. 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정된 도시정비법이 매도청구권 행사시기를 사업시행인가 이후로 늦추었고 그 무렵에는 시공자가 결정되기 때문에 보다 정확한 비용분담기준이 나올 수 있기는 하나, 분양신청이 끝나 관리처분계획이 최종적으로 정해지기 전까지 재건축사업의 구체적 내용이 여러 차례 변동되는 경우가 많기 때문에 개정 전후의 법령상 매도청구권 행사시기에 본질적인 차이가 있다고 보기는 어렵다. 따라서 심판대상조항이 매도청구 시점을 재건축조합 설립 직후로 정한 것이 매도청구의 상대방이 되는 토지등소유자의 재산권 등을 과도하게 제한한다고 보이지 않는다. 
       (다) 주택재건축사업이 완료될 경우 발생할 것으로 기대되는 개발이익은 장래 현실화될지 알 수 없는 이익으로, 재건축조합 설립  단계부터 스스로 사업에 참가하지 아니하여 재건축사업 추진의 위험을 부담하지 않게 된 사람에게 향후 발생할 개발이익 전부를 귀속하게 할 합리적 이유도 없다. 
       그리고 공용수용의 경우에 정하고 있는 감정절차가 토지등소유자에게 반드시 유리하다고 볼 수도 없다. 집합건물법 제48조 제5항에서 1년을 초과하지 않는 범위 내에서 명도기간을 허락할 수 있도록 규정하면서 ‘재건축 수행에 큰 영향이 없을 때’를 허락 요건으로 정하고 있는데, 명도유예를 허락할 경우 그 기간 동안 재건축사업이 실제로 지연되는지 여부를 기준으로 위 요건 충족 여부를 판단할  수 있다. 집합건물법 제48조 제6항 본문 및 단서는 매도청구권 행사 결과 매매계약이 체결된 것으로 간주되어 매매대금을 지급받고 소유권을 상실하였던 토지등소유자에게 일정한 요건을 갖춘 경우 ‘건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 있을 경우’ 이외에는 환매권을 인정하고 있고, 위 단서규정은 ‘사업시행자에게 책임을 묻기 어려운 법률상·사실상 장애가 발생하여 건물 철거공사에 착수하지 못한 경우’를 의미한다 할 것이므로, 이와 같은 규정을 통해 매도청구 상대방의 지위가 상당히 보호되고 있다.』
다. 선례 변경의 필요성 여부
이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정의 변경이나 필요성이 인정된다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않으므로 재산권을 침해하지 않는다.

5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 이석태, 재판관 김기영의 반대의견
우리는 헌재 2020. 11. 26. 2018헌바407등 결정에서 밝힌 반대의견과 같은 이유로 심판대상조항이 청구인들의 재산권을 과도하게 제한하여 과잉금지원칙에 위배된다고 생각하며, 그 요지는 다음과 같다.
『주택과 그 부지는 인간의 존엄과 가치를 지닌 개인의 주거로서 그의 행복을 추구할 권리를 실현하는 데 있어 근본요소가 된다. 기본권 보장의 목적은 인간의 존엄성을 실현하는 것이므로 스스로 거주하는 장소로서 인격과 존엄성의 실현에 있어 불가결하고 중대한 의미를 가지는 재산권에 대한 기본권 제한은 그 제한을 통해 달성하고자 하는 공익과의 관계에서 비례의 원칙을 준수하여야 한다(헌재 1999. 4. 29. 94헌바37등 참조). 매도청구권에 의하여 그 상대방은 주거 또는 생활터전이 되는 주택이나 상가 및 그 부지의 재산권을 본인의 의사에 반하여 박탈당하기 때문에 그 실질은 헌법 제23조 제3항의 공용수용과 유사하다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌마571 참조). 따라서 매도청구권이 정당화되기 위해서는 개인의 주거나 생활터전을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 정도의 공공필요 즉, 공익의 우월성이 인정되어야 한다. 여기서의 공익은 추상적인 공익 이상의 ‘중대한 공익’을 요구하므로 기본권 일반의 제한사유인 ‘공공복리’보다 좁게 보는 것이 타당하다(헌재 2014. 10. 30. 2011헌바129등 참조). 
그러나 주택재건축사업은 기존 주택 소유자들이 자율적으로 조합을 결성하여 추진하는 민간사업적 성격이 강하고, 정비기반시설이 열악하고 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경 개선을 위해 시행되는 주택재개발사업과 달리 주택재건축사업은 정비기반시설이 양호한 지역에서 시행되기 때문에 ‘주거환경 개선’이라는 측면에서 볼 때 주택재개발사업에 비하여 공익성이 상대적으로 낮다고 볼 수 있으며, 매도청구권자인 재건축조합이 재건축사업을 수행하는 주된 목적은 자신들의 주거환경 개선이라는 사익이고, 도시환경 개선 및 일반분양분에 따른 불특정 다수의 주거생활 향상은 부수적인 공익일 뿐이다. 
현대의 민주적 법치국가가 추구하는 공익은 저소득층이나 소외 계층의 권리도 함께 신장시킴으로써 인권의 보편적 실현을 지향하여야 하는데, 주택재건축사업의 경우 해당 정비구역에 살던 대부분의 저소득 주민이 정비기반시설이 양호하면서도 상대적으로 저렴한 거주비용으로 살 수 있었던 생활터전을 상실하고, 같은 비용으로 재건축 전과 동일한 주거환경에서 거주하게 되기보다는 그보다 더 열악한 곳으로 밀려나게 된다. 
특히 단독주택 재건축지역의 경우에는 원래부터 완전히 독립된 토지와 건축물을 소유한 것이기 때문에 공동주택 재건축과 같은 현실적인 필요성 또는 수인가능성을 인정하기 어려움에도 심판대상조항은 조합설립을 위한 동의 요건을 공동주택의 경우와 일정하게 구분하여 정하고 있을 뿐 기본적인 동의율은 4분의 3으로 동일하고, 공동주택 소유자에 비하여 재산권 침해 정도가 크다고 볼 수 있는 단독주택 또는 상가 소유자에 대하여 추가적인 절차적·실체적 보호규정을 두고 있지 아니하다. 우리나라의 주택보급률이 이미 100%를 상회하고 있고, 주택재건축사업과 같은 전면개발방식의 한계와 문제점에 대한 사회적 공감대가 형성되어 도시재생법제가 갖추어졌고 자율주택정비사업 등 대안이 충분히 마련되었다. 이러한 상황에서 토지등소유자의 의사에 반한 소유권의 강제 취득을 인정할 만한 공익의 우월성을 인정하기 어렵다. 
따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 등을 충족하지 못하여 과잉금지원칙에 위배되어 재산권을 침해한다.』