# 식품접객업소영업행위제한기준  위헌확인

## 판시사항

1.식품위생법시행령 제7조 제8호 라목의 유흥주점 영업행위 중 "무도장을 갖추고 손님으로 하여금 춤을 추게 하는 행위"를 오전 9시부터 오후 5시까지 제한하는 식품접객업소영업행위제한기준이 직업행사의 자유를 침해하는지 여부(소극)
2.위 기준이 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1.위 기준의 입법목적은 국민경제가 어려운 시기에 과소비, 사치, 향락분위기 등의 재발을 막고 건전한 사회기풍을 조성하기 위한 것으로서 그 목적의 정당이 인정되고, 무도영업행위에 대한 영업시간의 제한은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 방법이라고 할 수 있으며, 위 기준에 의한 직업행사의 자유의 제한은 피해의 최소성 및 법익의 균형성의 원칙에도 위배되지 아니하므로, 위 기준이 과잉금지의 원칙에 위배하여 청구인의 직업행사의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.
2.위 기준은 주간무도영업행위를 하는 모든 유흥주점업종에 적용되는 것으로서 비단 카바레에만 적용되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 가사 실제로 카바레의 영업행위만을 제한하는 결과가 된다고 하더라도 이는 주간무도영업행위로 인한 폐해를 고려한 것으로서 청구인을 비롯한 카바레영업자를 합리적 이유 없이 자의적으로 차별하는 것이라고 할 수 없고, 관광특구의 카바레영업자의 주간무도영업행위를 허용하는 것은 관광사업을 육성함으로써 관
광진흥에 이바지하기 위한 것으로서 이를 두고 청구인을 비롯한 관광특구 이외의 지역의 카바레영업자를 합리적 이유 없이 자의적으로 차별하는 것이라고는 할 수 없다.

## 심판대상조문

식품접객업소영업행위제한기준(1999. 7. 20. 보건복지부고시 제1999-20호로 제정·고시한 것) 식품위생법 제30조의 규정에 의한 식품접객업소 영업행위 제한대상 및 제한시간은 다음과 같다.
제한대상 영업행위
제한시간
식품위생법시행령 제7조 제8호 라목의 유흥주점 영업행위 중 "무도장을 갖추고 손님으로 하여금 춤을 추게 하는 행위"
09:00～17:00
부　　칙
(시행일) 이 고시는 1999년 8월 1일부터 시행한다.

## 참조조문

식품위생법 제30조
식품위생법시행령 제7조 제8호 라목

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　고○하
대리인 변호사　정성욱
【주 문】
청구인의 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 서울 종로구 창신동 ○○에서 ○○카바레를 운영하고 있는 자이다. 보건복지부장관은 1999. 3. 1.부터 식품접객업소에 대한 영업시간제한을 전면 철폐하였으나, 1999. 7. 20. 보건복지부고시 제1999-20호로 유흥주점 영업행위 중 "무도장을 갖추고 손님으로 하여금 춤을 추게 하는 행위"에 대해서는 오전 9시부터 오후 5시까지 이를 제한하는 내용의 식품접객업소영업행위제한기준을 1999. 8. 1.부터 시행하는 것으로 하여 제정ㆍ고시하였다.
이에 청구인은 위 기준이 청구인의 평등권과 직업선택의 자유를 침해하는 것이라고 주장하면서, 1999. 7. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 1999. 7. 20. 보건복지부장관이 보건복지부고시 제1999-20호로 제정ㆍ고시한 식품접객업소영업행위제한기준(이하 "이 사건 기준"이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 규정내
용 및 관련조항은 다음과 같다.
(1) 이 사건 기준
식품위생법 제30조의 규정에 의한 식품접객업소 영업행위 제한대상 및 제한시간은 다음과 같다.
제한대상 영업행위
제한시간
식품위생법시행령 제7조 제8호 라목의 유흥주점 영업행위 중 "무도장을 갖추고 손님으로 하여금 춤을 추게 하는 행위"
09:00～17:00
부　　칙
(시행일) 이 고시는 1999년 8월 1일부터 시행한다.
(2) 관련조항
식품위생법 제30조(영업의 제한) 보건복지부장관은 공익상 또는 선량한 풍속을 유지하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 영업자 중 식품접객업을 하는 자(이하 "식품접객영업자"라 한다) 및 그 종업원에 대하여 영업시간 및 영업행위에 관한 필요한 제한을 할 수 있다.
식품위생법시행령 제7조(영업의 종류) 법 제21조 제2항의 규정에 의한 영업의 세부종류와 그 범위는 다음 각호와 같다.
1.～7. 생략
8. 식품접객업
가.～다. 생략
라.유흥주점영업：주로 주류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1)이 사건 기준은 형식적으로는 식품접객업소 중 휴게음식점, 일반음식점 및 단란주점의 업종을 제외한 유흥주점업종 모두의 영업행위를 대상으로 하는 것으로 되어 있으나, 룸싸롱, 요정, 카바레, 디스코텍, 가요주점, 나이트클럽, 바, 스탠드바, 간이주점 등의 유흥주점업종 중 오전 9시부터 오후 5시 사이에 "무도장을 갖추고 손님으로 하여금 춤을 추게 하는 행위"는 카바레의 영업행위에 국한된 것이고, 나머지 유흥주점업종은 위와 같은 영업행위를 하지 아니하는 것이다.
따라서 이 사건 기준은 실질적으로는 유흥주점업종 중 카바레의 영업행위만을 제한하는 것으로서, 다른 유흥주점업종의 영업자와 비교하여 청구인을 비롯한 카바레영업자들의 헌법상 평등권을 침해하고 있다.
(2)또한 보건복지부장관은 당초 관광특구를 포함한 전국의 유흥주점을 동일하게 주간무도영업행위 제한대상으로 하는 지침을 하달하였다가, 1999. 8. 10. 이태원을 비롯하여 대전의 유성, 부산의 해운대, 속초, 경주, 제주, 송탄 등 소위 관광특구로 지정된 지역의 업소에 대해서는 관광진흥법을 적용하여 주간무도영업행위 제한대상에서 제외하도록 그 지침을 변경하였는바, 이로 인하여 이 사건 기준은 관광특구 이외의 지역의 카바레영업자를 주간무도영업행위가 허용되는 관광특구의 카바레영업자와 비교하여 합리적 이유 없이 차별대우하는 것이 되어 헌법상 평등권을 침해하고 있다.
(3)원래 나이트클럽은 야간영업을 위주로, 카바레는 주간영업을 위주로 하여 만들어진 업태임에도 카바레에 대하여 주간영업을 못하도록 규제하는 것은, 본래의 업태구분 목적과 취지에 반하여 카바레라는 무도유흥영업업태를 무용화시키고 고사시키는 조치로서 카바레영업자의 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것이다.
(4)정부가 당초 유흥주점의 영업시간규제를 철폐하였던 취지는 타율과 규제의 통제사회에서 여가나 유흥시간을 스스로 선택할 수 있는 자율화사회로의 전환을 꾀하고, 그 동안 합법적이고 정상적인 영업의 규제로 인하여 초래된 무도학원과 무도장의 불법변태영업 등 많은 부작용과 부조리를 줄이기 위한 것이었다.
또한 최근에는 국민의 직업 및 생활패턴의 다양화로 주간의 무도유흥시간을 선호하는 사람이 많아졌는데, 이들의 수요를 위와 같은 불법업소에서 충족하도록 방치하기보다는 카바레의 주간영업을 허용하여 국민의 주간무도유흥욕구를 건전하게 해소할 수 있도록 함이 타당한 점에 비추어, 카바레의 주간영업을 제한함으로써 카바레영업자의 직업선택의 자유를 제한하는 것이 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 "질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우"로 볼 수 없다.
(5)카바레의 주간영업을 허용하게 되면 주부의 탈선행위가 많아진다는 지적이 있으나, 카바레는 장소적 제한(카바레는 상업지역이어야 하고 학교로부터 직선거리 200m 이상의 거리이어야 함)과 영업상 내부의 각종규제(조명 등)를 받고 공개적으로 건전한 영업행위를 하므로, 많은 무도학원과 무도장 등에서 불법적으로 사실상
카바레영업을 하는 경우에 비하여 탈선의 가능성이 훨씬 적다. 뿐만 아니라 카바레의 주간영업을 허용하여 위와 같은 불법업소의 이용자를 카바레로 흡수하는 것이 주부들의 탈선을 막아주는 결과가 될 것이다.
나. 보건복지부장관의 의견
(1)청구인은 행정소송절차를 거치지 아니하고 이 사건 심판청구를 하였으므로, 법률이 정하는 구제절차를 거치지 않은 것으로서 각하되어야 한다.
(2)청구인은 이 사건 기준으로 인하여 영업행위를 제한받는 유흥업소는 카바레에 한하므로, 청구인을 비롯한 카바레영업자는 다른 유흥주점업종의 영업자와 비교하여 평등권을 침해당하는 것이라고 주장하나, 헌법상 평등은 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 모든 국민을 평등하게 처우하되 정당한 이유가 있거나 합리적 근거가 있는 차별 내지 불평등을 허용하는 상대적 평등으로 해석함이 통설이므로, 이 사건 기준에 의한 영업행위제한은 우리사회에서 사치와 향락을 추방하고 건전한 사회기풍을 조성하기 위한 적법하고도 필요한 조치로서 청구인을 비롯한 카바레영업자들의 평등권을 침해하는 것이 아니다.
(3)관광특구로 지정받은 지역내 업소와의 영업행위제한의 차등조치는 관광진흥법 제69조 제2호의 규정에 의하여 관광진흥을 통한 국민경제의 향상을 기하기 위하여 관광지 등 외국인 관광객이 주로 이용하는 지역에 적용하는 최소한의 차등조치로서 공익상 필요한 것이다.
(4)이 사건 기준은 대낮에 춤추는 행위에 대한 국민 대다수의
부정적인 인식 및 주부의 탈선행위에 대한 사회적 지탄여론 등을 감안하여, 카바레에서의 주간무도영업행위를 제한함으로써 주부의 탈선과 그로 인한 가정파탄 등을 방지하고, 건전한 사회기풍의 조성 및 선량한 풍속의 유지 등 공익을 보호하기 위한 것으로서, 그 영업행위 제한내용을 보면, 유흥주점의 모든 영업행위 중 오전 9시부터 오후 5시까지의 무도영업행위만을 제한하고 그 외의 모든 영업행위를 허용하는 최소한의 제한으로서 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 없다.
3.판　단
가. 적법요건에 관한 판단
보건복지부장관은 행정소송절차를 거치지 아니한 이 사건 심판청구는 법률이 정하는 구제절차를 거치지 않은 것으로서 각하되어야 한다고 주장하므로, 이에 관하여 본다.
이 사건 기준은 그 제정형식이 비록 보건복지부장관의 고시라는 행정규칙이지만, 식품위생법 제30조의 위임에 따라 식품접객업소의 영업행위에 대하여 제한대상 및 제한시간을 정한 것으로서 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령의 성격을 가지고 있다.
따라서 이 사건은 법령 자체에 의한 직접적인 기본권침해 여부가 문제된다고 할 것인데, 이러한 경우 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1996. 10. 4. 94헌마68등, 공보 18, 590, 592; 헌재 1997. 5. 29. 94헌마33, 판례집 9-1, 543, 552 참조).
나. 본안에 관한 판단
(1) 직업선택의 자유의 침해 여부
(가) 직업행사의 자유의 제한과 그 한계
헌법 제15조는 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다"고 규정하고 있으나, 헌법 제15조가 말하는 직업선택의 자유는 직업행사의 자유까지 포괄하는 직업의 자유를 뜻하는 것이다.
이 사건 기준은 식품위생법시행령 제7조 제8호 라목의 유흥주점 영업행위 중 "무도장을 갖추고 손님으로 하여금 춤을 추게 하는 행위"를 오전 9시부터 오후 5시까지는 할 수 없도록 함으로써, 청구인을 비롯한 유흥주점영업자들의 직업행사의 자유를 제한하는 규정이라고 할 것이다.
직업행사의 자유는 직업결정의 자유에 비하여 상대적으로 그 침해의 정도가 작다고 할 것이므로, 이에 대하여는 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하지만, 그 경우에도 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 기본권제한입법의 한계인 과잉금지의 원칙은 지켜져야 할 것이므로, 이 사건 기준이 과잉금지의 원칙에 위배된 것인지 여부를 살펴보기로 한다.
(나) 과잉금지의 원칙의 위배 여부
1) 목적의 정당성
식품위생법 제30조는 "보건복지부장관은 공익상 또는 선량한 풍속을 유지하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 영업자 중 식품접객업을 하는 자 및 그 종업원에 대하여 영업시간 및 영업행위에 관한 필요한 제한을 할 수 있다"고 규정하고 있고, 이 사건 기준은 위 법률조항의 위임에 따라 유흥주점 영업행위 중 "무
도장을 갖추고 손님으로 하여금 춤을 추게 하는 행위"에 대해서 오전 9시부터 오후 5시까지는 이를 제한하고 있다.
식품위생법시행령 제7조 제8호에 의하면 식품접객업은 휴게음식점영업, 일반음식점영업, 단란주점영업 및 유흥주점영업으로 분류되고, 그 중 유흥주점영업은 "주로 주류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업"으로 규정되어 있다.
그런데 이 사건 기록에 의하면, 유흥주점업종 중 이 사건 기준이 제정ㆍ고시되기 전에 주간에 "무도장을 갖추고 손님으로 하여금 춤을 추게 하는 행위"를 영업행위로 해온 것은 카바레뿐이라는 것이므로, 이 사건 기준은 실제로는 주로 카바레의 주간무도영업행위를 규제하기 위한 것이라고 할 수 있다.
이 사건 기준의 입법목적은 주간무도행위에 대한 국민 대다수의 부정적 인식을 바탕으로, 국민경제가 어려운 시기에 과소비, 사치, 향락분위기 등의 재발을 막고 건전한 사회기풍을 조성하기 위한 것으로서, 그 목적의 정당성은 인정된다고 할 것이다.
2) 방법의 적정성
다음으로 무도영업행위에 대한 영업시간의 제한이 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 과연 효과적이고 적절한 방법인지에 관하여 본다.
카바레는 술과 더불어 춤을 추는 곳으로서 이성간의 접촉이 빈번하게 이루어지는 영업의 성격상 남녀간의 불건전한 만남이 이루어지는 장소로 이용되어 주부탈선 등 사회적 문제를 야기하고
선량한 풍속을 저해하는 일이 있었음은 부인할 수 없다. 특히 주간무도영업행위의 허용은 위와 같은 폐해를 심화시킬 뿐만 아니라, 근로의욕상실이나 과소비를 초래하는 요인이 되어 이에 대한 국민 대다수의 인식도 매우 부정적이었다고 할 수 있다.
그런데 춤이라는 것은 경우에 따라 퇴폐적 향락의 도구로 사용될 수도 있는 것이지만, 기본적으로 현대인의 생활에 있어서 건전한 레크레이션의 일종으로서 반드시 밤에만 제한적으로 허용되어야 할 성질의 것으로는 볼 수 없고, 국민의 직업 및 생활패턴의 다양화에 따라 주간의 여가생활에 대한 욕구 내지 주간무도유흥에 대한 수요가 증가하고 있는 것이 현실이다.
따라서 주간무도영업행위의 허용으로 인한 다소의 부작용이 있다 하더라도 이는 업소환경의 개선이나 건전한 무도문화의 확립 등을 통하여 해소되어야 할 사항으로서, 위와 같은 문제점을 이유로 카바레 등 유흥주점업소의 무도영업행위에 대하여 영업시간을 제한하는 것은 적절한 방법이 되지 못한다고 볼 여지도 있다.
그러나 현실적으로 업소환경을 획기적으로 개선하거나 건전한 무도문화를 확립한다는 것은 일조일석에 이루어지기 어려운 일이라는 점을 고려할 때, 카바레 등 유흥주점업소에 대하여 오전 9시부터 오후 5시까지의 무도영업행위를 제한하는 것은 위에서 본 바와 같은 폐해의 방지 및 건전한 사회기풍의 조성이라는 입법목적을 달성하기 위한 하나의 적절한 방법이라고 할 것이다.
한편, 청구인은 카바레의 주간무도영업행위를 제한하는 것은 오히려 무도학원, 무도장 등이 불법적으로 사실상 카바레영업을 하는 등의 불법변태영업을 초래하는 결과가 된다고 주장하나, 이
러한 문제점은 강력한 행정적, 사법적 단속을 통하여 해결되어야 할 것으로서, 위와 같은 이유를 들어 카바레의 주간무도영업행위에 대한 제한이 부적절하다는 주장은 받아들이기 어렵다.
3) 피해의 최소성 및 법익의 균형성
이 사건 기준은 카바레 등 유흥주점업소의 영업행위 중 오직 무도영업행위에 대해서만 오전 9시부터 오후 5시까지에 한하여 이를 제한하는 것이므로, 무도영업행위 이외의 주류판매 등 모든 영업행위는 영업시간의 제한 없이 가능하다. 또한 무도영업행위가 제한되는 위 시간대는 대다수의 국민들이 근로활동에 종사하거나 건전한 휴식을 취하는 시간이라고 할 수 있고, 대낮에 카바레 등 유흥주점업소에서 술과 더불어 춤을 춘다는 것은 건전한 사회생활을 하는 일반국민들로서는 쉽게 생각하기 힘든 일이라고 할 것이다.
따라서 이 사건 기준에 의한 직업행사의 자유의 제한은 피해의 최소성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
또한 이 사건 기준이 주간무도영업행위를 제한함으로써 카바레영업자 등 유흥주점영업자가 입게 되는 불이익보다는 이를 허용함으로써 초래될 수 있는 건전한 사회기풍이나 선량한 풍속의 저해로 인한 불이익이 더 크다고 볼 수 있으므로 법익의 균형성의 원칙에 위배되는 것도 아니라 할 것이다.
(다) 소결론
결국 이 사건 기준에 의한 영업행위의 제한은 과잉금지의 원칙의 위배 여부를 판단함에 있어 고려되어야 할 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성 등 모든 요건을
충족하였다고 보여지므로, 이 사건 기준이 과잉금지의 원칙에 위배하여 청구인의 직업행사의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.
한편, 청구인은 당초 주간영업을 위주로 하여 만들어진 업태인 카바레에 대하여 주간영업을 못하도록 규제하는 것은 카바레영업자의 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 주장하나, 이 사건 기준이 주간의 일정한 제한시간을 제외한 모든 시간대에 카바레의 무도영업행위를 허용하는 이상 이를 두고 카바레영업자의 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없음은 명백하다.
(2) 평등권의 침해 여부
청구인은 이 사건 기준이 실질적으로 유흥주점업종 중 카바레의 영업행위만을 제한하는 것으로서, 다른 유흥주점영업자와 비교하여 카바레영업자의 평등권을 침해한다고 주장하므로 이에 관하여 본다.
이 사건 기준은 유흥주점 영업행위 중 "무도장을 갖추고 손님으로 하여금 춤을 추게 하는 행위"에 대한 영업시간의 제한을 규정하고 있는바, 이는 위와 같은 내용의 영업행위를 하는 모든 유흥주점업종에 적용되는 것으로서 비단 카바레에만 적용되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 가사 실제로 그동안 주간무도영업행위를 해온 것은 카바레뿐으로서 카바레만이 이 사건 기준으로 인하여 영업행위의 제한을 받는 결과가 된다고 하더라도, 이는 주간무도영업행위로 인한 폐해를 고려한 것으로서 청구인을 비롯한 카바레영업자를 합리적 이유 없이 자의적으로 차별하는 것이라고는 할 수 없다.
또한 청구인은 이 사건 기준은 관광특구 이외의 지역의 카바레영업자를 주간무도영업행위가 허용되는 관광특구의 카바레영업자와 비교하여 합리적 이유 없이 차별대우하는 것이 되어 헌법상 평등권을 침해하고 있다고 주장하나, 관광특구는 관광지 등 또는 외국인관광객이 주로 이용하는 지역 중에서 시ㆍ도지사의 신청에 의하여 문화관관광부장관이 지정하는 것으로서(관광진흥법 제67조 제1항), 관광특구안에서는 관광진흥법 제69조 제2호의 규정에 의하여 식품위생법 제30조의 규정에 의한 영업제한이 배제되고, 이로 인하여 이 사건 기준에 의한 제한을 받지 않게 된다 하더라도, 이는 관광사업을 육성함으로써 관광진흥에 이바지하기 위한 것으로서, 이를 두고 청구인을 비롯한 관광특구 이외의 지역의 카바레영업자를 합리적 이유 없이 자의적으로 차별하는 것이라고는 할 수 없다.
4. 결　론
그렇다면 청구인의 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,김용준,김문희,정경식,고중석,신창언,이영모,한대현,하경철,주심,김영일