# 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 위헌제청

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정

사      건      2005헌가8    폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 위헌제청
제청법원
      대전지방법원 홍성지원
제청신청인      이     
○
     형 외 3인 
                제청신청인들 대리인   한밭 법무법인
                담당변호사  정   연   기
당해사건
     대전지방법원 홍성지원 2004고단230 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등퇴거불응) 등
주           문
이 사건 위헌심판제청을 각하한다.
이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
제청신청인들은 2004. 3. 30. 대전지방법원 홍성지원에 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등퇴거불응)죄로 기소되어(위 홍성지원 2004고단230), 현재 위 홍성지원에서 재판이 계속중이다.
제청신청인들에 대한 공소사실의 요지는, 「제청신청인들은 전교조 소속 교직원 10여 명 등 단체원들과 함께 
○○
초등학교 교장인 망 서
○
목의 서면사과를 요구하기 위하여 예산군 교육장을 면담한다는 명목으로 예산군 교육청을 찾아가, 2003. 3. 31. 16:30경 충남 예산읍 
○○
리 319-3 소재 예산군 교육청 내 교육장 부속실에서 교육장과의 면담을 요구하다가 부속실 여직원인 피해자 이
○
미, 학무과장인 피해자 이
○
학으로부터 교육장이 출장중이니 나가달라는 요구를 각 받았음에도 불구하고, 이에 응하지 아니한 채 약 1시간 30분 동안 단체원들과 함께 부속실에 머무르면서 위 서면사과를 요구하는 항의집회를 가짐으로써 단체 또는 다중의 위력으로써 정당한 이유 없이 퇴거요구에 불응하였다.」는 것이고, 위 공소사실에 대하여 검사가 의율한 적용법조는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제319조 제2항, 제1항이다.
제청신청인들은 2005. 5. 9. 위 홍성지원에 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 중 “단체나 다중의 위력으로써 형법 제319조(퇴거불응)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”는 부분이 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였고, 위 지원이 이를 받아들여 헌법재판소에 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다(위 홍성지원 2005. 5. 12.자 2005초기82 결정).
나. 심판의 대상
따라서 이 사건의 심판의 대상은 폭력행위등처벌에관한법률(
1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되고 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것
, 이하 ‘구 폭처법’이라 한다) 제3조 제1항 중 ‘단체나 다중의 위력으로써 형법 제319조 제2항, 제1항(퇴거불응)의 죄를 범한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 법률조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
폭력행위등처벌에관한법률 제3조(집단적 폭행등) ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
제2조(폭행 등) ① 상습적으로 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사방해), 제350조(공갈) 또는 제366조(손괴)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
형법 제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.
2. 법원의 위헌심판제청이유와 이해관계인의 의견
가. 제청법원의 위헌심판제청이유
(1) 구 폭처법 제3조 제1항의 적용대상인 형법 각 본조의 범죄는 죄질과 행위의 태양 및 그 위험성이 사뭇 다르고 그 법정형에 차이가 많음에도 불구하고 단체나 다중의 위력으로써 그 행위가 행하여졌다는 사정만으로 일률적으로 3년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한 것은 죄형법정주의의 취지에 어긋날 뿐만 아니라 과잉금지원칙 내지 비례원칙에 어긋난다. 나아가 단체 또는 다중에 의한 범행이라 하더라도 당해 피고인의 역할, 가담의 경위 및 정도 등 구체적 사정에 따라 양형에 있어 편차가 존재할 수밖에 없는 것인데 단체로 행하였다는 사유만으로 일률적으로 3년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한 것은 형벌개별화원칙이 적용될 수 있는 범위의 적정한 법정형을 설정한 것으로 보기 어려워 과잉금지원칙 내지 비례원칙에 어긋난다.
(2) 이 사건 법률조항이 퇴거불응을 형법 제259조 제1항에 따라 3년 이상의 유기징역형에 처해지는 단체 또는 다중의 위력에 의한 상해치사와 동일한 형에 처하는 것은 형벌의 체계정당성에 어긋나며, 단체 또는 다중의 위력이라는 행위의 태양만을 매개로 퇴거불응을 한 자를 상해를 가한 자 또는 체포, 감금, 갈취한 자와 동일하다고 평가하는 것은 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에도 위배된다.
또한 이 사건 법률조항은 그 법정형의 하한이 개인이 퇴거불응죄를 범하였을 때의 법정최고형에 해당하여 검사의 적용법조 선택에 따라서는 법관으로 하여금 다양한 양형인자를 고려하여 책임에 따른 형벌을 선고할 수 없게 되어 법관의 양형결정권이 제한된다.
나. 이해관계인의 의견
(1) 법무부장관의 의견
집단적으로 행해지는 경우 피해자나 일반 시민에 대한 심리적 공포감을 심화시키는 결과를 나타내는 폭력범죄를 억제하고 우리사회의 변화에 따른 폭력범죄의 흉포화ㆍ집단화에 대처하기 위한 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하다. 구 폭처법 제3조 제1항이 특별히 가중하고 있는 형법상의 각 죄가 비록 행위의 태양이 각기 다르고 죄질과 위험성의 정도가 각기 다르다 하더라도 ‘집단적 위력과시’라는 요건을 구비할 경우에는 그 어느 것이나 동일한 정도의 위험성이 있게 됨을 고려하여 일률적으로 같은 법정형을 규정한 입법자의 결단에 수단의 적합성이 인정되며, 위와 같은 요건을 구비한 폭력범죄의 중대성에 비추어 피해의 최소성이 인정된다. 또한 이 사건 법률조항으로 인한 범죄인에 대한 인권제한과 범죄를 방지함으로써 얻는 국민의 생명ㆍ신체의 안전보호 및 사회질서 유지라는 공익을 비교할 때 법익균형성도 인정되므로, 비례원칙에 반하지 아니한다.
또 상해치사의 법정형보다 이 사건 법률조항의 법정형이 높다고 해서 체계정당성에 반한다고 할 수는 없으므로 평등의 원칙에 위배된다고 할 수도 없으며, 검사가 적용법조를 선택적으로 적용할 가능성이 있다고 하더라도 법원에 의하여 시정될 수 있으므로 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것도 아니다.
(2) 대전지방검찰청 홍성지청장의 의견
구 폭처법 제3조 제1항은 그 규정에 열거된 형법 각 본조의 죄가 각기 다르다 하더라도 ‘단체 또는 다중의 위력’이라는 요건을 구비할 경우에는 동일한 정도의 위험성이 있게 됨을 고려하여 같은 유형의 독립된 하나의 범죄 형태로 규정하게 된 것이고 그 법정형 또한 과도하지 않으므로 비례원칙에 어긋나지 않는다. 또한 이 사건 법률조항은 특수한 범죄구성요건에 해당되는 사람을 중한 형에 처하도록 하는 규정으로서 형벌체계상 균형성을 현저히 상실한 것도 아니며 퇴거불응죄가 단체나 다중의 위력을 보임으로써 행하여질 경우에는 구 폭처법 제3조 제1항에 규정된 다른 형법 각 본조의 죄와 그 행위태양 및 결과불법이 현저히 다르지 아니하므로 평등원칙에도 반하지 아니한다.
이 사건 법률조항이 적용되더라도 구체적인 사건에 있어서 법관의 양형판단을 배제하는 것은 아니고, 검사에 의한 적용법조의 선택은 형사소송법상 모든 사건에서 동일하게 발생하는 것이며, 설사 검사의 적용법조 선택이 자의적인 경우에는 법원이 공소기각을 함으로써 견제할 수 있으므로 법관의 양형재량권이 침해되었다고 할 수 없다.
3. 적법요건에 대한 판단
본안 판단에 앞서 직권으로 이 사건 위헌심판제청의 적법 여부에 관하여 살펴본다. 
형벌 법규가 개정되어 그 형이 구법보다 경하게 된 때에는 신법이 적용된다(형법 제1조 제2항, 제8조). 그런데, 이 사건 위헌여부의 심판대상이 된 구 폭처법은 제청법원이 위헌여부의 심판을 제청한 뒤인 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정, 공포되었고, 개정된 폭력행위등처벌에관한법률(이하 ‘개정 폭처법’이라 한다)에서는 이 사건 법률조항을 삭제하고, 이 사건 범죄사실과 같이 ‘단체나 다중의 위력으로써, 형법 제319조(퇴거불응)의 죄를 범한 자’에 대해서 ‘1년 이상의 유기징역’에 처하도록 하여(개정 폭처법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호) 법정형을 경하게 개정하였으며, 그 부칙에서 개정 폭처법 제2조 및 제3조의 개정규정 중 존속대상 범죄에 대한 부분과 제4조의 개정규정을 제외한 나머지 부분은 공포일부터 시행되는 것으로 규정하였다.
따라서, 이 사건 위헌심판제청은 심판 계속 중 그 위헌여부의 심판대상이 된 이 사건 법률조항이 위와 같이 개정되어 재판의 전제성을 상실하였으므로 부적법하게 되었다.
4. 결 론
그렇다면, 이 사건 위헌심판제청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2006.    4.   27.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________
                   재 판 관       김   경   일 ____________________________
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________
                   재 판 관       전   효   숙 ____________________________
             주 심 재 판 관       이   공   현 ____________________________ 
                   재 판 관       조   대   현 ____________________________