# 구 소득세법 제21조 제5항 등 위헌소원

## 판시사항

헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 재판의 전제성을 결여하여 부적법하다고 판단한 사례

## 결정요지

청구인들은, 근로소득의 범위에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하는 조항인 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정되기 전의 것) 제21조 제5항과 소득세법(위와 같이 전문개정된 것) 제20조 제4항 및 이러한 위임에 의하여 근로소득의 범위에 관하여 구체적으로 규정한 구 소득세법시행령 제43조의 각 호 규정이나 소득세법시행령 제38조 각 호 규정이 당해사건 부과처분의 근거가 되었음을 전제로, 위 법률조항들이 포괄위임입법금지원칙에 위배된다는 이유로 이에 대하여 위헌제청신청을 하고, 이 헌법소원 심판청구를 하였다.
그러나, 당해사건 과세처분은 청구인회사들의 실질적 사주인 청구외인에게 귀속된 소득이 근로의 제공으로 인하여 받는 상여, 수당 또는 이와 유사한 성질의 급여라고 보아 구 소득세법 제21조 제1항 제1호 (가)목에 직접 근거하여 부과한 것이며, 이 사건 법률조항들이나 위 각 시행령조항은 위 부과처분과는 무관한 것으로 판단된다.
따라서 이 사건 법률조항들이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 소송사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 된다고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못한 것이다.

## 심판대상조문

구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정되기 전의 것) 제21조 제5항
소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정된 것) 제20조 제4항

## 참조조문

구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제1호 (가)목
소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정된 것) 제20조 제1항 제1호 (가)목
구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정되기 전의 것) 제21조 제5항
소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정된 것) 제20조 제4항

## 참조판례

92헌가8
91헌가3
2000헌바32

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　1. ○○종합건설주식회사
대표이사　김○산
2. 주식회사 ○○백화점
대표이사　서○선
청구인들 대리인 변호사　김백영
당해사건　부산고등법원 97구5329 법인세등부과처분취소
【주 문】
청구인들의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구외 ○○세무서장은 청구인 ○○종합건설주식회사에 대하여, 실물거래 없이 가공경비를 계상하거나 수입을 누락하는 방법으로 청구인회사의 수익이 사외유출되어 대주주 겸 실질적 경영자인 청구외 김○태에게 귀속되었음을 이유로 하여 1997. 3. 18. 청구인회사에 대하여 1992년도, 1993년도, 1994년도 귀속 갑종근로소득세 합계 금 6,689,452,570원을, 1997. 7. 22. 1995년도 귀속 갑종근로소득세 금 151,389,071원을 각 부과하는 처분을 하고,
(2)청구인 주식회사 ○○백화점에 대하여도 같은 이유로 사외유출된 수익이 대주주 겸 실질적 경영자인 청구외 김○태에게 귀속되었음을 이유로 하여, 1997. 3. 3. 1993년도, 1994년도 귀속 갑종근로소득세 합계 금 1,535,596,950원을, 1997. 7. 8. 1995년도 귀속 갑종근로소득세 금 1,199,500,450원을 각 부과하는 처분을 하였다.
(3)청구인들은 위 부과처분에 불복하여 행정심판을 거쳐 부산고등법원에 부과처분의 취소를 구하는 행정소송(97구5329)을 제기하는 한편, 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정되기 전의 것) 제21조 제5항 및 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정된 것) 제20조 제4항과 이에 의거한 시행령이 위 과세의 근거조항들로서 위 법률조항들의 위헌여부는 재판의 전제가 되는데, 이는 위헌이라고 주장하면서 같은 법원에 위헌법률심판제청신청(99아5)을 하였으나, 같은
법원은 1999. 1. 14. 위 행정소송 및 신청을 각 기각하였고, 청구인들은 1999. 1. 29. 위 기각판결과 기각결정문을 송달받고, 1999. 2. 12. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법’ 이라고 한다) 제21조 제5항과 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정된 것, 이하 ‘소득세법’이라고 한다) 제20조 제4항(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라고 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 이 사건 법률조항들 및 관련되는 조항들의 내용은 다음과 같다.
구 소득세법 제21조(근로소득)⑤근로소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
소득세법 제20조(근로소득)④근로소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
구 소득세법 제21조(근로소득)①근로소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.
1. 갑종
(가)근로의 제공으로 인하여 받는 봉급ㆍ급료ㆍ보수ㆍ세비ㆍ임금ㆍ상여ㆍ수당과 이와 유사한 성질의 급여
※ 소득세법 제20조 제1항 제1호 가목은 위 구 소득세법 제21조 제1항 제1호 (가)목과 동일함
2. 청구인의 주장과 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1)당해사건에 적용된 구 소득세법 제21조 제5항 및 소득세법 제20조 제4항은 근로소득의 범위에 관하여 굳이 하위법령에 위임할 필요성이 없는데도 불구하고 포괄적으로 대통령령에 위임하여 헌법 제75조에 위배된다.
(2)또한 구 소득세법 제21조 제1항 및 소득세법 제20조 제1항에서 근로소득의 정의와 범위를 밝히고 있는데도 불필요한 포괄위임규정을 둠으로써 같은 법 시행령이 부당하게 근로소득의 범위를 확대하도록 빌미를 제공하고 있어 과세요건의 법정주의와 명확주의에 위배된다.
(3)근로소득도 아닌 것에 대하여 원천징수를 하지 않았다고 포괄적인 규정을 근거로 과세하는 것은 재산권보장의 원리에도 위배된다.
나. 부산고등법원의 위헌제청신청 기각이유
심판대상조항들은 포괄위임금지나 실질적 조세법률주의 등 법리에 비추어 볼 때 위헌이라고 보지 않는다.
다. 국세청장의 의견
(1)당해사건의 과세처분은 구 소득세법 제21조 제1항 제1호 (가)목 또는 소득세법 제20조 제1항 제1호 가목("근로의 제공으로 인하여 받는 봉급ㆍ급료ㆍ보수ㆍ세비ㆍ임금ㆍ상여ㆍ수당과 이와 유사한 성질의 급여")에 근거한 것이고 구 소득세법 제21조 제5항이나 소득세법 제20조 제4항 및 이에 따른 각 시행령조항에 근거한 것이 아니므로, 이 사건 법률조항들의 위헌여부는 재판의 전제가 되지 않는다.
(2)구 소득세법 제21조 제1항 또는 소득세법 제20조 제1항에서 원칙과 종류를 정한 근로소득의 범위 안에서 구체적 세부사항을 대통령령에 위임하였으므로 전체를 유기적ㆍ체계적으로 판단할 때 대통령령에 규정될 근로소득의 대강을 예측할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항들이 조세법률주의에 위배된다거나 포괄위임입법금지원칙에 반한다고 할 수 없다.
(3)소득세 부과대상인 소득은 실질과세원칙에 의하여 불법소득이든 적법소득이든 경제적 측면에서 보아 현실적으로 이득을 지배ㆍ관리하면서 이를 향수하여 담세력이 있는 것이면 족하고, 대주주인 실질적 경영자가 가공경비 계상 등으로 법인의 수익을 사외유출시켜 자신에게 확정적으로 귀속시켰다면 이는 특별한 사정이 없는 한 상여 등 임시적 급여로서 근로소득으로 보아야 한다. 이와 같이 사외유출된 금액에 관하여 근로소득세 원천징수의무자에게 원천징수를 하지 아니한 세금을 징수하는 것을 재산권 침해라 할 수 없다.
라. 재정경제부장관의 의견
위 국세청장의 의견과 대체로 같다.
3. 판　단
이 사건 심판청구의 적법 여부를 살펴본다.
이 사건은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원 심판청구이므로 그 적법요건으로 문제된 법률조항의 위헌여부에 대한 재판의 전제성이 요구되는 바, 재판의 전제성이라 함은 원칙적으로, 구체적인 소송사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 위헌여부심판에 제청된 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 제청된 법률이 헌법에 위반되는 여부에 따라 당해 소송사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말하는데, 여기서 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라 함은 법원이 심리중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떤 영향을 주는 경우뿐만 아니라 제청된 법률의 위헌 여부가 비록 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어 내는 이유를 달리하는 데 관계되어 있
거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 포함된다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 864-865; 헌재 1994. 2. 24. 91헌가3, 판례집 6-1, 21, 30; 헌재 2000. 10. 25. 2000헌바32).
이 사건 기록에 첨부된 당해사건 판결의 이유에 의하면, 당해사건 과세처분은 1992년부터 1995년까지 사이에 청구외 김○태에게 귀속된 소득에 관한 갑종근로소득세 부과처분인 점이 인정된다.
청구인들은, 근로소득의 범위에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하는 조항인 이 사건 법률조항들 및 이러한 위임에 의하여 근로소득의 범위에 관하여 구체적으로 규정한 구 소득세법 시행령 제43조의 각 호 규정이나 소득세법 시행령 제38조 각 호 규정이 당해사건 부과처분의 근거가 되었음을 전제로 하여 이 사건 법률조항들에 대하여 위헌제청신청을 하고, 이 헌법소원 심판청구를 하였다.
그러나 이 사건 기록에 의하면, 당해사건 과세처분은 위 김○태에게 귀속된 소득이 근로의 제공으로 인하여 받는 상여, 수당 또는 이와 유사한 성질의 급여라고 보아 구 소득세법 제21조 제1항 제1호 (가)목에 직접 근거하여 부과한 것이며 이 사건 법률조항들이나 위 각 시행령조항은 위 부과처분과는 무관한 것으로 판단된다(당해사건 판결이유에서는 소득세법 제20조 제1항 제1호 가목도 부과처분의 근거조항으로 보는 듯하며, 같은 조항의 내용은 구 소득세법 제21조 제1항 제1호 (가)목과 동일하나, 위 김인태에게 귀속되었다고 하는 소득은 1992년 내지 1995년의 귀속소득인데 소득세법 제20조는 같은 법 부칙에 의하면 시행일자가 1996. 1. 1.부터이므로 1995년의 귀속소득에 대해서도 같은 조항이 적용될 수는 없는 것으로 보인다. 그러나 소득세법 제20조 제1항 제1호 가목이 부과근거조항이 된다고 하더라도 같은 조 제4항이 부과근거조항이 되지 않는 점은 마찬가지이다).
그렇다면, 이 사건 법률조항들이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 소송사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 된다고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못한 것이다.
4. 결　론
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,이영모,한대현,하경철,김영일,권성,주심,김효종,김경일,송인준