# 기소유예처분취소

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌마1166    기소유예처분취소
청	구	인	강○○
			국선대리인   변호사 손용근
피	청	구	인	청주지방검찰청 검사
선	고	일	2025. 7. 17.
【주 문】
피청구인이 2023. 4. 28. 청주지방검찰청 2023년 형제2532호 사건에서 청구인에대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 피청구인은 2023. 4. 28. 청구인에 대하여 상해 혐의로 기소유예처분(청주지방검찰청 2023년 형제2532호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
"피해자 이○○은 배달업무에 종사하는 자로 2022. 10. 6. 22:30경 청주 ○○구 ○로 (주소 생략) 앞 도로를 번호판을 부착하지 않은 오토바이를 운전하여 진행하였고, 청구인은 이를 발견하고 112에 피해자를 신고하였다. 
계속하여 청구인은 시동이 켜진 채 정차되어 있던 피해자의 오토바이 앞에서 피해자를 기다리다가 배달을 마치고 나오는 피해자를 발견하고 번호판 없이 오토바이를 운전한 사실을 추궁하면서 피해자에게 ‘112에 신고하였으니 기다리라’고 하였으나 피해자가 청구인의 가슴을 밀치며 현장을 이탈하려고 하자 피해자와 서로 실랑이를 하던 중 양손으로 피해자의 어깨, 가슴 등을 수회 밀치고 잡아 당겨 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 요추 및 골반의 기타 및 상세불명부분의 염좌 및 긴장 등의 상해를 가하였다."
나. 청구인은 이 사건 기소유예처분으로 인하여 평등권과 행복추구권을 침해당했다고 주장하며 2023. 10. 5. 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장 
청구인은 현장을 이탈하려고 하는 피해자를 몸으로 가로막았으나 피해자가 청구인을 밀어 오토바이 배기구에 청구인의 다리가 닿았고 결국 2도 화상을 입었다. 그 후에도 피해자가 계속 도주를 시도하였는데 오토바이 번호판도 없는 상태에서 피해자를 놓치면 경찰도 피해자를 잡을 수 없을 것 같아 가슴 쪽 옷을 잡아 도주를 저지하였던 것으로 이러한 청구인의 행위는 정당행위이자 청구인을 밀친 피해자의 행위에 대항한 정당방위에 해당함에도 피청구인은 청구인의 혐의가 인정된다고 보아 이 사건 기소유예처분을 함으로써 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.
3. 관련조항
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제257조(상해, 존속상해) ① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
4. 판단 
가. 인정되는 사실
이 사건 수사 기록에 따르면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 청구인은 사건 당일 이 사건 발생 장소 인근 도로를 걸어가던 중 운행 중인 피해자의 오토바이를 발견하고 21:51경 112에 신고하였는데, 그 신고 내용은 ‘오토바이 뚜껑 떼고 불법 개조했다, 지금 오토바이 타고 단지 내 돌아다닌다, 잡아놓고 있겠다.’는 것이었다. 이후 22:28경 청구인은 피해자의 오토바이를 쫓아다니면서 1차례 더 112 신고를 하여 경찰 출동을 독촉하였고, 22:30경에는 ‘무판(번호판 없음을 의미하는 것으로 추정됨)을 잡았는데, 화상을 입었다’는 내용으로 신고하였다. 한편 피해자는 22:34경 112에 ‘갑자기 모르는 사람이 와서 오토바이 밀고 주먹으로 저를 때리고 시비가 생겼다’고 신고하였다.
(2) 현장 인근 CCTV에 따르면, 청구인이 피해자의 오토바이가 진행하는 방향으로 뒤쫓아가 피해자의 오토바이가 정차된 장소에 서 있다가 건물에서 나오는 피해자와 실랑이를 하는 것으로 보인다.
이에 관하여 청구인은 ‘귀가하던 중 피해자의 오토바이가 번호판이 없는 상태로 불법 유턴까지 하는 것을 목격하고 오토바이가 정차된 장소로 가서 시동이 걸려 있는 피해자의 오토바이 옆에서 신고를 한 후 경찰관을 기다리고 있는데 피해자가 나타나 오토바이를 타고 도망가려고 하여 "오토바이 주인이냐, 경찰관이 오고 있으니 기다려라"라고 말하며 몸으로 막아섰으나 피해자가 자신을 오토바이 쪽으로 밀쳐 뜨거운 배기구에 다리가 닿게 되어 화상을 입었고 피해자가 계속 도망가려고 하기에 도망가면 번호판도 없는 상태에서 경찰이 피해자를 잡을 수 없을 것 같아 피해자의 옷을 잡아 도주를 막아보려 하였으나 결국 피해자가 도망가지 않겠다고 거짓말을 한 후 시동을 끄고 트렁크에 싣고 있던 번호판을 가지고 (도보로) 도망갔다’고 진술하였다.
이에 대하여 피해자는 ‘사건 당일 오토바이를 운행한 것은 맞으나 오토바이를 정차하고 건물에 들어갔다가 나오니 청구인이 자신에게 "오토바이 주인이냐"라고 물으면서 손으로 자신을 밀치기에 "왜 그러느냐"라고 항의를 하였으나 아무런 이유도 설명하지 않고 "가지 마시라, 기다리시라"라고 하여 오토바이 키를 뽑으러 가는데 청구인이 자신을 밀다가 청구인 본인의 힘에 의해서 스스로 뒤로 밀린 후 배기구에 데었다고 주장하기에 자신도 112에 신고한 후 현장을 떠났다. 청구인을 민 사실이 없고 오히려 청구인으로 인해 허리를 삐끗해서 병원에서 도수치료, 침치료를 받았다’고 주장하면서 ‘요추 및 골반의 기타 및 상세불명 부분의 염좌 및 긴장’ 등으로 약 2주간의 치료를 요한다는 내용의 진단서를 제출하였다. 또한 피해자는 ‘현장에서 청구인이 자신에게 ‘번호판이 있냐’고 물어 그날 그곳에서 번호판 볼트가 빠졌다고 설명하고 번호판을 보여주기도 하였다’고 진술하였다.
(3) 피해자는 경찰조사 이후 오토바이 실물 제공을 요청한 경찰관에게 차량을 수리하는 중이라며 거부하다가 이후 오토바이 번호판 사진, 차대번호 사진, 보험가입증명서, 사용폐지증명서 등을 제출하였으나, 경찰은 현장에 있던 오토바이와 위 자료상의 오토바이가 다르다는 것을 확인하고, 피해자를 자동차손해배상보장법위반 및 청구인에 대한 상해 혐의로, 청구인은 피해자에 대한 상해 혐의로 각각 인지한 후 청주지방검찰청에 사건 송치하였다.
(4) 피청구인은 피해자의 상해진단서와 관련하여 치료기록을, 청구인의 상해와 관련하여 피해 사진을 각각 확보한 후 피해자를 자동차손해배상보장법위반 및 폭행치상으로 약식기소하고, 청구인에 대하여는 이 사건 기소유예 처분을 하였다.
나. 청구인의 혐의 인정 여부
(1) 형사사건에서 상해진단서는 피해자의 진술과 함께 피고인의 범죄사실을 증명하는 유력한 증거가 될 수 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12728 판결 등 참조). 그러나 상해 사실의 존재 및 인과관계 역시 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 인정할 수 있으므로, 상해진단서의 객관성과 신빙성을 의심할 만한 사정이 있는 때에는 그 증명력을 판단하는 데 매우 신중하여야 한다. 특히 상해진단서가 주로 통증이 있다는 피해자의 주관적인 호소 등에 의존하여 의학적인 가능성만으로 발급된 때에는 그 진단 일자 및 진단서 작성일자가 상해 발생 시점과 시간상으로 근접하고 상해진단서 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정은 없는지, 상해진단서에 기재된 상해 부위 및 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는지, 피해자가 호소하는 불편이 기왕에 존재하던 신체 이상과 무관한 새로운 원인으로 생겼다고 단정할 수 있는지, 의사가 그 상해진단서를 발급한 근거 등을 두루 살피는 외에도 피해자가 상해 사건 이후 진료를 받은 시점, 진료를 받게 된 동기와 경위, 그 이후의 진료 경과 등을 면밀히 살펴 논리와 경험법칙에 따라 그 증명력을 판단하여야 한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도15018 판결 등 참조).
또한 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째, 보호법익과 침해법익의 균형성, 넷째, 긴급성, 다섯째, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 할 것이다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결; 대법원 1998. 10. 13. 선고 97도3337 판결 등 참조). 그리고 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있으므로(형사소송법 제212조) 사인의 현행범인 체포는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다 할 것인데, 현행범인 체포의 요건으로서는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성ㆍ시간적 접착성, 범인ㆍ범죄의 명백성 외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있을 것을 요한다. 한편, 적정한 한계를 벗어나는 체포행위는 그 부분에 관한 한 법령에 의한 행위로 될 수 없고, 적정한 한계를 벗어나는 행위인가 여부는 결국 앞서 본 정당행위의 일반적 요건을 갖추었는지 여부에 따라 결정되어야 할 것이지 그 행위가 소극적인 방어행위인가 적극적인 공격행위인가에 따라 결정되어야 하는 것은 아니다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 참조).
(2) 먼저 청구인이 피해자에게 상해를 가하였다고 볼 수 있는지 보건대, 피해자는 청구인이 주먹으로 자신을 때렸다고 신고하였으나 이후 경찰조사에서는 청구인이 20회 이상 손으로 자신을 밀었다고 진술하였는바 그 진술이 일관된 것이라고 보기 어렵다. 또한 피해자는 청구인으로 인해 허리를 삐끗해 치료를 받았다고 주장하면서 진단일이 사건 발생 익일(2023. 10. 7.)인 진단서를 제출하였는데, 진단서 작성 의사는 피해자에 대하여 약물치료 없이 침 치료, 물리치료를 2회 시행하였다고 하면서 ‘환자분(피해자)이 상해에 대한 구체적 진술이 없이 상대방이 밀쳐 허리 골반, 어깨가 삐끗한 정도라고 하였고 X-RAY 검사 등도 진행하지 않았다’고 진술하였고, 피해자는 스스로 ‘허리에 장애가 있어 군대를 가지 않고 공익을 간다’고 진술하기도 하였던 점 등을 고려할 때, 피해자에 대한 위 진단서는 대부분 피해자의 주관적인 호소 등에 의존하여 의학적 가능성만으로 발급되었을 가능성을 배제할 수 없고, 피해자가 주장하는 상해의 피해가 전적으로 기왕에 존재하던 피해자의 신체 이상에 기인하는 게 아니라 청구인의 행위로 인해 발생한 것이라 단정하기도 어렵다. 결국 위와 같은 피해자의 진술과 위 진단서만으로는 청구인이 피해자에게 상해를 가하였다고 인정하기에 부족하다.
(3) 설령 청구인의 행위로 인해 피해자가 상해를 입었다고 하더라도, 청구인과 피해자의 일치된 진술에 따르면 당시 피해자는 등록번호판이 없는 상태에서 오토바이를 운전하여 자동차관리법위반에 해당하는 행위를 하였고 청구인이 이를 직접 목격한 직후에 이 사건이 발생한 점, 피해자는 청구인으로부터 ‘오토바이 주인이냐, 번호판을 보여달라, 경찰에 신고했으니 기다려라’ 등의 이야기를 듣고 오토바이로 다가가려고 하였던 것으로 보이는바 청구인으로서는 피해자가 증거를 인멸하거나 도망을 할 염려가 있다고 판단한 것으로 보이는 점, 청구인은 피해자와 실랑이를 하기 전 112에 신고를 하였는데 112 신고내용에 따르면 청구인은 경찰관이 출동하기 전까지 피해자를 잡아두겠다고 하였는바 행위의 주된 목적이 피해자가 현장을 이탈하려는 것을 막으려는 데 있었던 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 청구인의 행위는 사인의 현행범인 체포로서 법령에 의한 행위, 정당행위에 해당할 여지가 있다.
다. 소결 
결국 이 사건 수사기록만으로는 청구인의 상해 혐의를 인정할만한 증거가 부족하고, 청구인의 행위가 정당행위에 해당할 여지가 있음에도 피청구인은 청구인의 혐의가 인정된다고 보고 이 사건 기소유예처분을 하였으므로 이는 증거판단 및 정당행위에 관한 법리오해의 잘못에서 비롯된 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.
5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.