# 주택법 제46조 제1항 등  위헌제청(3항, 부칙 제3조)

## 판시사항

1. 2005. 5. 26. 주택법 개정 전에 사용검사 또는 사용승인을 얻은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여 주택법 제46조의 하자담보책임을 적용하도록 한 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 것) 부칙 제3항이 헌법상의 신뢰보호원칙에 위배되는지 여부(적극)
2. 주택법 제46조 제1항(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정되고, 2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정되기 전의 것), 제3항(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 것)에 대한 위헌제청은 재판의 전제성이 없다고 본 사례

## 결정요지

1. 주택법 부칙 제3항은 ‘법 시행 전에 사용검사나 사용승인을 얻
은 공동주택의 담보책임이나 하자보수에 관하여는 주택법 제46조의 개정규정을 적용한다’고 하고 있어, 주택법이 시행되기 전에 사용검사나 사용승인을 받았다면 그 하자가 발생한 시점이 주택법이 시행되기 전이라 하더라도 2005. 5. 26. 개정된 주택법을 적용하도록 하였다. 
그런데 신법이 시행되기 전에 이미 하자가 발생하였으나, 구법(집합건물법)에 의하면 10년의 하자담보기간 내이지만 신법에 의할 때 내력구조가 아니어서 1 내지 4년의 하자담보기간이 이미 경과된 경우, 공동주택의 소유자로서는 구법 질서 아래에서 이미 형성된 하자담보청구권이 소급적으로 박탈되는 결과가 된다. 이는 소유자가 구법에 따라 적법하게 지니고 있던 신뢰를 심각하게 침해하는 것인 반면, 개정된 주택법이 추구하는 공익은 중대한 것이라 보기는 어렵다. 따라서 신법이 시행된 이후에 하자가 발생한 경우뿐만 아니라 이미 구법 아래에서 발생한 하자까지 소급하여 신법을 적용하게 할 필요성이 크지 
않다.
그러므로 구법 아래에서 하자가 발생한 경우에 공동주택 소유자들이 지녔던 신뢰이익의 보호가치, 부칙 제3항이 진정소급입법으로서 하자담보청구권을 박탈하는 점에서의 침해의 중대성, 신법을 통하여 실현하고자 하는 공익목적의 중요성 정도를 종합적으로 비교형량 하여 볼 때, 부칙 제3항이 신법 시행 전에 발생한 하자에 대하여서까지 주택법을 적용하도록 한 것은 당사자의 신뢰를 헌법에 위반된 방법으로 침해하는 것으로서, 신뢰보호원칙에 위배된다.
2. 주택법 부칙 제3항이 위헌이라고 하는 이상, 신법이 시행되기 전에 하자가 발생한 당해 사건에 있어서는 개정된 주택법 제46조 제1항, 제3항이 적용되지 아니하므로, 이 사건에서 주택법 제46조 제1항, 제3항 부분은 재판의 전제성이 없어 부적법하다.

## 참조조문

구 집합건물법(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것) 제9조
(담보책임) ① 제1조 또는 제1조의 2의 건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여는 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용한다.
② 제1항의 분양자의 담보책임에 관하여는 민법에 규정하는 것보다 매수인을 불리하게 한 특약은 그 효력이 없다.
구 집합건물법 부칙(1984. 4. 10. 법률 제3725호) 제6조
(주택건설촉진법과의 관계) 집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 이 법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있다.
구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. ‘주택법’으로 변경되기 전의 것) 제38조
(공동주택의 관리) ①～⑬ 생략
⑭ 사업주체(건축법 제8조의 규정에 의하여 건축허가를 받아 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축한 건축주를 포함한다)는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공동주택의 하자를 보수할 책임이 있다.
⑮ 생략
구 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정되기 전의 것) 제46조
(하자보수)  ① 사업주체(건축법 제8조의 규정에 의하여 건축허가를 받아 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축한 건축주 및 제42조 제2항 제2호의 행위를 한 시공자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공동주택의 하자를 보수할 책임이 있다.
② 제1항의 규정에 의한 사업주체(건설산업기본법 제28조의 규정에 의하여 하자담보책임이 있는 자로서 사업주체로부터 건설공사를 일괄 도급받아 건설공사를 수행한 자가 따로 있는 경우에는 그 자를 말한다)는 대통령령이 정하는 바에 의하여 하자보수보증금을 예치하여야 한다. 다만, 국가ㆍ지방자치단체ㆍ대한주택공사 및 지방공사인 사업주체의 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항의 규정에 의한 사업주체는 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 때에는 사용검사일(주택단지안의 공동주택의 전부에 대하여 임시사용승인을 얻은 경우에는 그 임시사용승인일을 말한다)부터 10년 이내의 범위에서 이를 보수하고, 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 이 경우 구조별 하자보수기간과 하자의 범위는 대통령령으로 정한다.
④ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3항의 규정에 의한 기간 이내에 공동주택의 구조안전에 중대한 하자가 있다고 인정하는 경우에는 안전진단기관에 의뢰하여 안전진단을 실시할 수 있다. 이 경우 안전진단의 대상ㆍ절차 및 비용부담에 관한 사항과 안전진단 실시기관의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
주택법시행령 제59조
(사업주체의 하자보수) ① 법 제46조 제1항의 규정에 의하여 사업주체(동 조 제2항 본문의 규정에 의한 사업주체를 말한다. 이하 이 조와 제60조 및 제61조에서 같다)가 보수책임을 부담하는 하자의 범위, 시설구분에 따른 하자보수책임기간 등은 [별표 6]과 같다.
② 입주자ㆍ입주자대표회의ㆍ관리주체 또는 ？집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률？에 의하여 구성된 관리단(이하 이 조에서 “입주자대표회의 등”이라 한다)은 제1항의 규정에 의한 하자보수책임기간 내에 공동주택의 하자가 발생한 경우에는 사업주체에 대하여 그 하자의 보수를 요구할 수 있다. 이 경우 사업주체는 하자보수요구를 받은 날(제3항의 규정에 의하여 하자판정을 하는 경우에는 그 판정결과를 통보받은 날을 말한다. 이하 제5항에서 같다)부터 3일 이내에 그 하자를 보수하거나 보수일정을 명시한 하자보수계획을 입주자대표회의 등에 통보하여야 한다. 
③ 사업주체는 제2항 전단의 규정에 의한 하자보수요구에 대하여 이의가 있는 경우에는 입주자대표회의 등과 협의하여 보수책임이 있는 하자범위에 해당하는지 여부에 대한 판정(이하 이 조에서 “하자판정”이라 한다)을 다음 각 호의 1에 해당하는 자에게 의뢰할 수 있다. 
1. ？엔지니어링기술 진흥법？에 의한 해당 분야의 엔지니어링활동주체
2. ？기술사법？에 의한 해당 분야의 기술사 또는 ？건축사법？에 의한 건축사
3. ？과학기술분야 정부출연연구기관 등의 설립ㆍ운영 및 육성에 관한 법률？ 제8조의 규정에 의한 한국건설기술연구원(이하 “한국건설기술연구원”이라 한다)
4. ？시설물의 안전관리에 관한 특별법？ 제25조의 규정에 의한 한국시설안전기술공단(이하 “한국시설안전기술공단”이라 한다)
④ 제3항의 규정에 의한 하자판정에 소요되는 비용은 다음 각 호의 구분에 따라 부담한다.
1. 하자판정결과 사업주체에게 하자보수책임이 있는 경우에는 사업주체
2. 하자판정결과 사업주체에게 하자보수책임이 없는 경우에는 입주자대표회의 등. 이 경우 입주자대표회의 등은 하자보수책임이 있는 자가 따로 있는 경우에는 그 자에게 비용을 청구할 수 있다.
⑤ 입주자대표회의 등은 사업주체가 제2항 후단의 규정에 의하여 하자보수요구를 받은 날부터 3일 이내에 하자의 보수 또는 하자보수계획의 통보를 하지 아니하거나 통보한 하자보수계획에 따라 하자보수를 이행하지 아니하는 경우에는 법 제46조 제2항 본문의 규정에 의한 하자보수보증금(이하 “하자보수보증금”이라 한다)을 사용하여 직접 보수하거나 제3자에게 보수하게 할 수 있다. 이 경우 입주자대표회의 등은 하자보수보증금의 사용내역을 사업주체에게 통보하여야 한다.

## 참조판례

1. 헌재 1989.  3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 17-18
   헌재 1995.  3. 23. 93헌바18등, 판례집 7-1, 376, 385
   헌재 1995. 10. 26. 94헌바12, 판례집 7-2, 447, 460-461
   헌재 1997. 11. 27. 97헌바10, 판례집 9-2, 651, 668
   헌재 2001.  9. 27. 2000헌마152, 판례집 13-2, 338, 346

## 전문

【당 사 자】
제청법원  서울고등법원
당해사건  서울고등법원 2004나66829 손해배상(기) 
【주    문】
1. 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 것) 부칙 제3항은 헌법에 위반된다.
2. 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정되고, 2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항 및 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 것) 제46조 제3항에 대한 위헌제청을 각하한다.
【이    유】
1. 사건 개요 및 심판 대상
가. 사건 개요
(1) 고양시 덕양구 소재 ○○아파트의 분양 및 매수자 445세대는 1996. 8. 14.경 사용검사를 받고 아파트에 입주하였는데, 이 사건 아파트에 각종의 하자가 발생하자 입주자들은 1996. 10 24.경부터 분양기관인 대한주택공사나 시공회사인 ○○산업주식회사에 대하여 하자보수를 요구하였고, 이에 위 시공회사는 2001. 3.경까지 여러 차례에 걸쳐 하자보수를 실시하였으나 일부 하자는 계속 남게 되었다.
(2) 이에 위 아파트 입주세대 중 441세대는 위 아파트의 건축상 하자로 인한 손해배상청구권을 ‘○○ 입주자대표회의’에 양도하고, 위 입주자대표회의는 2003. 4. 15. 대한주택공사를 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상 청구소송을 제기하여 대부분 승소하였으나(수원지방법원 성남지원 2003가합1782), 대한주택공사가 항소하여 사건이 항소심에 계속중이다(서울고등법원 2004나66829). 
(3) 항소심 법원은 당해 사건 재판중 직권으로 주택법 제46조 제1항, 제3항 및 부칙 제3항의 위헌 여부에 관한 심판을 제청하였다. 
나. 심판 대상 
이 사건 심판 대상은 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정되고, 2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항과 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 것) 제46조 제3항 및 부칙 제3항(이하 이들 법조항을 
통틀어 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
주택법 제46조(담보책임 및 하자보수 등) ① 사업주체
(
「건축법」제8조의 규정에 의하여 건축허가를 받아 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축한 건축주 및 제42조 제2항 제2호의 행위를 한 시공자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 건축물 분양에 따른 담보책임에 관하여「민법」제667조 내지 제671조의 규정을 준용하도록 한「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제9조의 규정에 불구하고 공동주택의 사용검사일(주택단지 안의 공동주택의 전부에 대하여 임시사용승인을 얻은 경우에는 그 임시사용 승인일을 말한다) 또는「건축법」제18조의 규정에 의한 공동주택의 사용승인일부터 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 공사상 잘못으로 인한 균열·침하·파손 등 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 때에는 공동주택의 입주자 등 대통령령이 정하는 자의 청구에 따라 그 하자를 보수하여야 한다. 
③ 사업주체는 제1항의 규정에 의한 담보책임기간 안에 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 때에는 하자발생으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 
부  칙 
③ (담보책임 및 하자보수에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에「주택법」제29조의 규정에 의한 사용검사 또는「건축법」제18조의 규정에 의한 사용승인을 얻은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여는 제46조의 개정규정을 적용한다.
[관련조항] 
별지기재와 같다.
2. 위헌제청이유 및 관계기관의 의견
가. 제청법원의 위헌제청 이유
(1) 주택법 제46조 제1항 부분
(가) 주택법과 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘집합건물법’이라 한다)상의 각 하자담보책임은 성질이 전혀 다른 것인데도, 주택법 제46조 제1항은 양자를 같은 차원에 두고 주택법 규정이 집합건물법 규정보다 우선한다고 규정하여, 하자의 발생시점, 기간의 성격, 손해배상청구권의 인정 여부
가 불분명해졌고, 따라서 제46조 제1항은 규정의 해석상 모순되고 내용이 불
분명하여 명확성원칙에 위배된다.
(나) 주택법 제46조 제1항이 하자담보책임의 모든 부분을 대통령령에 위임하는 것은 포괄위임입법으로서 행정권의 자의적인 법해석 및 법집행의 위험성이 높아 국민의 재산권을 침해할 위험성이 있고, 공동주택의 사용검사 전에 발생한 하자에 대한 하자담보청구권의 상실, 하자담보책임 기간의 성질과 손해배상청구권의 존부 등에 관하여 해석이 모호하여 소유자가 불이익을 입게 될 위험성이 명백하며, 입주자대표회의 등 실체적인 권리가 없는 자에게까지 하자담보청구권을 인정하는 것 또한 소유자의 재산권에 불이익을 줄 수 있다.
현행 주택법 시행령 제59조 [별표 6]에 의한 하자보수 기간은, 타일ㆍ보온설비ㆍ석축ㆍ옹벽ㆍ배관설비ㆍ전기시설 등의 하자의 경우 그 내구연한에 비하여 지나치게 짧아 하자담보책임 기간 자체가 종전 집합건물법이 적용될 때에 비하여 소유자에게 매우 불리하게 단축되었고, 또 제46조 제1항에 의할 때 아파트 등 공동주택의 하자보수청구권은 단기간의 하자보수기간이 적용되는 반면, 일반 주택이나 집합건물 중 주택이 아닌 사무실 등은 이 조항의 적용을 받지 않고 집합건물법에 의하여 10년의 하자보수기간이 적용되어 보호의 필요성이 가장 큰 공동주택의 하자보수 기간이 오히려 가장 짧게 되는 것은 합리적인 근거가 없는 차별에 해당한다.
(2) 주택법 제46조 제3항 부분
주택법상의 하자담보책임이 전면적인 권리로 개정되어 집합건물법을 적용할 수 없게 된 이상, 내력구조부의 하자에 관한 손해배상청구는 모든 하자에 관하여 가능하다고 보아야 할 것인데도, 제46조 제3항이 손해배상의 대상을 중대한 하자만으로 한정하는 것은 아무런 근거 없이 소유자의 권리를 제한하는 것이어서 위헌임이 명백하다. 
(3) 주택법 부칙 제3항 부분
주택법 제46조의 하자담보책임의 기간과 범위 등이 부칙 제3항으로 말미암아 구법에 비할 수 없을 정도로 단축되어 그 권리를 행사할 사람들이 훨씬 불리한 입장에 처하게 되었고, 이는 이미 공동주택에 발생한 하자에 대하여 법령상 허용된 범위 내에서 보호받을 것을 기대하고 있던 소유자들의 신뢰를 완전히 침해하는 결과로서 소급입법에 의한 사유재산권의 침해에 해당한다.  
나. 건설교통부장관의 의견
(1) 주택법 제46조 제1항 부분
종전에는 주택의 하자에 대한 관리에 관하여 주택법이 적용되었으나 2004년도 대법원판결이 집합건물법을 적용하여 하자담보책임 기간을 10년으로 연장하게 됨으로써 하자의 보수와 관련된 분쟁의 확산, 하자부담을 우려한 주택공급의 급감, 분양가 인상 등의 부작용이 우려되고, 주택법령의 하자보수 기간에 관한 규정이 사문화되어 법적 안정성을 해칠 수 있어 이를 조정하고자 위 조항이 마련된 것이다. 
위 조항이 하자보수 청구권자를 입주자뿐만 아니라 입주자대표회의, 공동주택의 관리단 등으로 확대한 것은 공동주택의 하자에 대한 통일적인 처리로 효율적인 관리를 도모하고 소유자의 재산권을 두텁게 보호하기 위한 것이고, 위 조항은 손해배상청구를 일반적으로 배제하는 것도 아니며, 위 조항은 또한 하자담보책임 기간 내에 발생한 하자에 대하여는 그 기간 내에 하자보수를 청구하여야 한다는 취지를 담고 있다.
위 조항은 사용검사 이후의 하자에 대해서 규정하고 있으나 사용검사 전에 발생한 하자에 대하여는 사용검사권자의 사용검사를 통하여 치유가 가능하고, 위 조항은 ‘내력구조부별 및 시설공사별’로 10년 이내의 범위라고 하고, ‘공사상 잘못으로 인한 균열ㆍ침하ㆍ파손 등’으로 사유를 정하고 있으며, 하자보수 청구권자를 ‘공동주택의 입주자 등’으로 하고 있어, 대통령령으로 정해질 권리행사의 기간, 하자의 범위 및 청구권자의 대강을 예측할 수 있으므로 포괄적인 위임입법이라 할 수 없고, 달리 위 조항이 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 
(2) 주택법 제46조 제3항 부분
이 조항의 규정에도 불구하고 입주자 등은 일반적으로 하자보수청구에 갈음하거나 이에 더하여 손해배상청구를 할 수 있으므로 이 조항이 있다하여 소유자의 권리가 침해되는 것은 아니다.
(3) 주택법 부칙 제3항 부분
이 부칙 조항이 사용승인을 얻은 공동주택에 대하여도 주택법 제47조 제1항을 적용하도록 한 것은 부진정 소급입법으로서, 이는 집합건물법에 의한 하자담보 기간이 현실과 맞지 않은 것을 교정하기 위한 것이고, 이에 대하여 종전 법에 대한 신뢰를 보호할 필요성이 공익보다 더 크다고 할 수 없다.
3. 판  단
가. 주택법의 개정 배경
(1) 이 사건 심판대상 조항들이 2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정되기 전
에는 공동주택, 즉 집합건물의 하자담보책임에 대하여 구 주택건설촉진법을 포함하여 주택법과 집합건물법이 따로 규정을 두어, 하자담보책임 기간에 있어서는 주택법 및 주택법 시행령이 내력구조의 하자는 10년 혹은 5년, 시설공사의 하자는 1 내지 3년으로 규정하였고, 집합건물법은 수급인의 담보책임에 관한 민법 제667조 내지 제671조를 준용한 결과 철근콘크리트 구조물로 된 아파트 등에 대하여는 10년의 기간이 적용되도록 하였다. 
한편 당시의 집합건물법은 분양자의 담보책임에 관하여 민법에 규정하는 것보다 매수인을 불리하게 한 특약은 효력이 없다고 하였고(제9조 제2항), 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진법의 규정은 집합건물법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해할 수 없다고 하였다(부칙 제6조).
(2) 이러한 상황에서 주택법상의 하자담보책임과 집합건물법상의 하자담보책임의 관계에 대하여는 하급심 판결과 학설상으로 견해가 나뉘어 ① 집합건물법상의 하자담보책임에 관하여도 주택법 시행령상의 하자담보책임 기간을 적용하여야 한다는 입장 ② 주택법 시행령상의 하자담보책임 기간은 집합건물법 부칙 제6조 본문에 위반되어 무효라는 입장 ③ 양 책임은 근거와 당사자가 다른 별개의 권리로서 각각 성립한다는 입장으로 대립되었다.
(3) 그러다가 대법원이 2004. 1. 27. 선고 2001다24891판결에서 ‘구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물법 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다’고 판시함으로써 공동주택의 경우 집합건물법의 하자담보책임이 주택법상의 하자책임에 우선하여 적용되는 것으로 해석되기에 이르렀다. 
(4) 위 대법원 판례에 따르면 아파트의 시설공사의 하자에도 집합건물법이 적용되어 10년의 하자담보책임의 제척기간이 적용되는데, 이에 대하여는 도색처럼 단기의 사용주기가 명백한 부분, 주차장 바닥처럼 사용상 마모가 불가피하여 수시적인 보수가 필요한 부분, 내구연한이 수년에 불과한 구성 부분 등 시설공사의 하자에 대하여 일률적으로 10년의 제척기간을 적용하는 것이 부당하다는 지적이 있어 왔다. 
이에 입법자는 공동주택의 내력구조별 및 시설공사별로 하자담보책임 기간을 차별화하여 공동주택의 하자담보책임 기간의 장기화를 해결할 수 있도록 2005. 5. 26. 주택법을 개정하여 이 사건 심판대상 조항들을 마련하였고, 아울러 집합건물법 부칙 제6조로 “집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택법의 
특별한 규정은 그것이 이 법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있다. 다만, 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여는 주택법 제46조의 규정이 정하는 바에 따른다.”고 규정하여 주택법이 우선하는 것으로 하였으며, 주택법 시행령은 하자담보 기간을 내력구조의 경우는 5년 혹은 10년, 그 밖에 시설공사의 경우는 1년 내지 4년으로 정하였다.
(5) 제청법원은 주택법상의 하자담보책임과 집합건물법상의 하자담보책임은 그 성격, 권원 및 당사자가 다른데도 주택법만을 우선 적용하도록 함으로써 법해석상 혼란이 초래되고, 하자담보책임 기간이 부당하게 줄어들었으며, 손해배상청구가 별도로 인정되는지 불분명해졌고, 특히 위 부칙 제3조가 위헌적인 소급입법이라는 등의 이유로 직권으로 이 사건 심판대상 조항들에 대하여 위헌제청을 하였다.
나. 주택법 부칙 제3항 부분
(1) 이 사건 심판대상 조항 중 부칙 제3항은 “이 법 시행 전에 주택법 제29조의 규정에 의한 사용검사 또는 건축법 제18조의 규정에 의한 사용승인을 얻은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여는 제46조의 개정규정을 적용한다.”고 규정하고 있으므로, 우선 이 조항의 의미가 무엇인지, 즉 사용검사나 사용승인 후라면 주택법이 개정되기 전에 이미 하자담보책임이 발생한 경우에도 개정된 주택법을 소급적으로 적용하여야 하는 것인지, 만일 그렇다면 당해 사건은 개정된 주택법이 적용될 사안인지에 관하여 살펴볼 필요가 있다.
(2) 부칙 제3항의 소급입법 여부
위 조항은 ‘법 시행 전에 사용검사나 사용승인을 얻은 담보책임이나 하자보수에 관하여는’이라고 규정하고 있어, 문리해석상으로는 법이 시행되기 전에 사용검사나 사용승인을 받았다면 그 하자가 발생한 시점이 법이 시행되기 전이던 후이던 묻지 않고 신법(2005. 5. 26. 개정된 주택법을 뜻한다, 이하 같다)이 적용되는 것으로 이해된다.
그리고 입법자의 의도 또한 신법이 시행되기 전에 발생한 하자에 대하여도 신법을 적용함으로써 신법이 시행된 이후에도 구법상의 10년의 제척기간이 계속해서 적용되는 것을 방지하고자, 이미 집합건물법 아래에 발생한 하자에 대하여도 개정된 주택법을 소급하여 적용시키려는 취지로 보인다. 
(3) 재판의 전제성
당해 사건에서 문제가 된 위 아파트의 분양자 또는 매수인들은 앞서 본 바
와 같이 1996. 8. 14.경 사용검사를 받아 입주하였고, 위 아파트 입주자 441세
대는 아파트의 건축상 하자로 인한 손해배상청구권을 위 입주자대표회의에 양도하고, 입주자대표회의가 2004. 4. 15. 대한주택공사를 상대로 손해배상 청구소송을 제기하여 2004. 8. 20. 대부분 승소의 판결을 선고받았으며, 이에 대한주택공사가 항소하여 현재 항소심에 계속중이므로, 당해 사건에서 문제가 된 하자는 사용검사를 받은 후 주택법 조항이 이 사건 심판대상 조항들로 개정되기 전에 이미 발생한 것임이 분명하다. 
따라서 부칙 제3항에 따라 주택법 제46조가 당해 사건에 소급하여 적용되고, 또  그렇게 볼 때 부칙 제3항은 당해사건에 적용할 법조항을 정하는 것으로서 그 위헌 여부에 따라 적용될 법조항이 달라져, 구법이 적용될 경우 담보책임이 인정되고 손해배상도 가능하지만, 신법이 적용될 경우 이미 하자담보기간이 경과한 것이 될 수도 있으므로, 그 위헌 여부는 당해 사건의 주문을 달라지게 하거나, 혹은 그렇지 않더라도 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미를 달리하게 하므로, 이 사건에서 부칙 제3항에 대하여는 재판의 전제성이 인정된다. 
(4) 부칙 제3항의 위헌 여부
(가) 부칙 제3항에 따라 사용검사나 사용승인을 받고 하자가 발생한 시점이 신법이 시행되기 전이더라도, 사업주체는 담보책임기간 안에 공사상 잘못으로 인한 균열ㆍ침하ㆍ파손 등 하자가 발생한 때에는 공동주택의 입주자 등의 청구에 따라 그 하자를 보수하여야 하므로(주택법 제46조 제1항), 이에 따르면 다음과 같은 경우가 발생한다. 
먼저 신법이 시행되기 전에 하자가 발생하였으나, 그 발생시기가 구법에 의하여서나 신법에 의하여서나 하자담보기간 이내의 것이라면 당사자는 아무런 제한이 없이 하자담보청구를 할 수 있으므로 어느 법이 적용되던 당사자에게 특별히 불리할 것이 없다. 
그런데 신법이 시행되기 전에 이미 하자가 발생하였으나, 구법에 의하면 10년의 하자담보기간 내이지만 신법에 의할 때 내력구조가 아니어서 1 내지 4년의 하자담보기간이 이미 경과된 경우, 당사자로서는 구법 질서 아래에서 이미 형성된 하자담보청구권이 소급적으로 박탈되는 결과가 되므로, 이와 관련하여 신뢰보호원칙의 위배 여부가 문제된다.
(나) 일반적으로 국민이 어떤 법률이나 제도가 장래에도 그대로 존속될 것이라는 합리적인 신뢰를 바탕으로 일정한 법적 지위를 형성한 경우, 국가는 
그와 같은 법적 지위와 관련된 법규나 제도의 개폐에 있어서 법치국가의 원칙에 따라 국민의 신뢰를 최대한 보호하여 법적 안정성을 도모하여야 한다(헌재 1997. 11. 27. 97헌바10, 판례집 9-2, 651, 668; 헌재 2001. 9. 27. 2000헌마152, 판례집 13-2, 338, 346). 
그리고 이러한 신뢰보호원칙의 위반 여부는 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 정도, 침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 입법을 통해 실현코자 하는 공익목적을 종합적으로 비교형량하여 판단하여야 한다(헌재 1995. 10. 26. 94헌바12, 판례집 7-2, 447, 460-461; 헌재 1995. 3. 23. 93헌바18등, 판례집 7-1, 376, 385).
한편 과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 진정소급입법에 있어서는 입법권자의 입법형성권보다도 당사자가 구법질서에 기대하였던 신뢰보호의 견지에서 그리고 법적 안정성을 도모하기 위하여 특단의 사정이 없는 한 구법에 의하여 이미 얻은 자격 또는 권리를 존중할 입법의무가 있다 할 것이고, 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 부진정소급입법의 경우에는 구법질서에 대하여 기대했던 당사자의 신뢰보호보다는 광범위한 입법권자의 입법형성권을 경시하여서는 아니 될 것이므로, 특단의 사정이 없는 한 새 입법을 하면서 구법관계 내지 구법상의 기대이익을 존중하여야 할 의무가 발생하지는 않는다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 17-18).
(다) 이에 부칙 제3항이 신뢰보호원칙을 위배한 것인지 여부를 살펴본다.
1) 진정소급입법 여부
앞서 본 바와 같이 신법이 시행되기 전에 이미 하자가 발생하였으나, 구법에 의하면 10년의 하자담보기간 내이지만 신법에 의할 때 내력구조가 아닌 한 1 내지 4년의 하자담보기간이 이미 경과된 경우는 이미 하자담보책임이 발생한 경우로서 소유자는 하자보수를 요구하거나 손해배상을 청구할 수 있는 확정적 지위를 가지고 있음에도 불구하고, 부칙 제3항이 소급적으로 이를 박탈하는 결과가 되고, 이는 이미 완성된 법률관계를 사후입법을 통하여 소급적으로 변경하는 것으로서 진정소급입법에 해당한다 할 것이다.
2) 신뢰이익의 보호가치 및 침해의 정도
신법이 제정되기 전에는 공동주택의 하자담보책임은 아파트에 관하여 일률적으로 10년의 책임기간이 적용되었으므로 이에 따라 공동주택 소유자들은 
공사상 잘못으로 인한 하자에 대하여 그 기간 내에는 분양자에게 하자담보청
구권을 행사할 수 있었다. 
그리고 앞서 본 대법원 판례는 주택건설촉진법과 집합건물법 중 어느 법이 공동주택의 하자담보에 관하여 적용될 것인지에 관하여 사법적으로 유권해석을 한 것이고, 이는 집합건물의 건축자 내지 분양자로 하여금 하자발생을 방지하도록 유도하고 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위한 것이라 볼 수 있으므로, 공동주택의 소유자는 구법 아래에서 발생한 하자에 대하여서는 10년의 기간 내라면 유효한 청구권을 보유하는 것이고, 이러한 법적인 신뢰는 부실공사로부터 공동주택의 소유자를 보호하기 위한 것으로서 나름대로의 보호가치를 지닌다.
그런데 부칙 제3항은 이미 집합건물법이 정한 기간 내에 성립된 하자에 대하여도 주택법을 소급하여 적용하도록 하여 구법 아래에서 적법하게 발생한 하자담보청구권을 소급하여 박탈하는 것으로서, 공동주택의 소유자가 구법에 따라 적법하게 지니고 있던 신뢰를 심각하게 침해하는 것이다.
3) 입법목적의 중요성 정도
주택법이 시설공사에 대하여 단기의 하자담보책임을 공동주택에 적용하도록 한 것은 하자담보책임이 장기화되는 것을 방지하고 건축주와 입주자 사이의 이해관계를 조정하기 위한 공익적인 목적 이외에도 건설업체 내지 분양자의 이해관계를 고려한 측면이 없지 아니하므로, 그 공익적인 필요성이 중대한 것이라 보기는 어렵다.  
물론 하자담보책임제도가 불합리하여 어느 일방이 지나친 불이익을 보는 것은 피하여야 할 것이나, 현실적으로 공동주택의 부실공사가 적지 않은 상황에서 공동주택 소유자의 보호 역시 중요한 사항이 아닐 수 없고, 또 공사상의 하자가 애초부터 적은 것이라면 하자담보 기간이 길다하여 그 자체로서 심각한 문제가 되지 않으며, 또한 구법상 10년간의 하자담보청구권 행사기간이 적용되지만 법원이 물리적인 내구연한을 고려하여 하자담보책임 기간인 10년 내에서 합리적으로 조정할 수 있는 여지도 있으므로, 주택법의 개정이 중대한 공공복리를 위한 긴요한 것이었다고 단정하기도 어렵다. 
따라서 신법이 시행된 이후에 하자가 발생한 경우뿐만 아니라 이미 구법 아래에서 발생한 하자까지 소급하여 신법을 적용하게 할 필요성이 크지 않다.
(라) 소  결
그러므로 구법 아래에서 하자가 발생한 경우에 공동주택 소유자들이 지녔
던 신뢰이익의 보호가치, 부칙 제3항이 진정소급입법으로서 하자담보청구권을 박탈하는 점에서의 침해의 중대성, 신법을 통하여 실현하고자 하는 공익목적의 중요성 정도를 종합적으로 비교형량 하여 볼 때, 부칙 제3항이 신법 시행 전에 발생한 하자에 대하여서까지 주택법을 적용하도록 한 것은 당사자의 신뢰를 헌법에 위반된 방법으로 침해하는 것으로서, 신뢰보호원칙에 위배된다.
아울러 부칙 제3항은 애초부터 주택법을 그 법 시행 전에 발생한 하자에 대하여서까지 소급하여 적용하기 위하여 마련된 것이고, 그 조항이 없는 경우 신법은 당연히 주택법이 시행된 이후에 발생한 하자에 대하여 적용될 것이므로, 부칙 제3항의 본질과 내용이 앞서 본 바와 같다면 이에 대하여는 단순위헌임을 선언함이 상당하다.
다. 주택법 제46조 제1항, 제3항 부분
앞서 본 바와 같이 부칙 제3항이 위헌이라고 하는 이상, 신법이 시행되기 전에 하자가 발생한 당해 사건에 있어서는 개정된 주택법 제46조 제1항, 제3항이 적용되지 아니하므로, 이 사건에서 주택법 제46조 제1항, 제3항은 당해사건의 재판의 전제가 되지 않고, 따라서 이들 법조항에 대한 위헌제청은 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 심판대상 조항들 중 부칙 제3항은 헌법에 위반되고, 제46조 제1항, 제3항은 부적법하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
재판관  이강국(재판장) 조대현 김희옥 김종대 민형기(주심) 이동흡 목영준 송두환 
[별지] 관련조항
가. 종전 규정
(1) 구 집합건물법(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것) 
제9조(담보책임) ① 제1조 또는 제1조의 2의 건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여는 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용한다.
② 제1항의 분양자의 담보책임에 관하여는 민법에 규정하는 것보다 매수인
을 불리하게 한 특약은 그 효력이 없다.
부  칙 <제3725호, 1984. 4. 10.>
제6조(주택건설촉진법과의 관계) 집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 이 법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있다.
(2) 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. ‘주택법’으로 변경되기 전의 것)
제38조(공동주택의 관리) ⑭ 사업주체(건축법 제8조의 규정에 의하여 건축허가를 받아 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축한 건축주를 포함한다)는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공동주택의 하자를 보수할 책임이 있다. <신설 1981. 4. 7., 1987. 12. 4., 1991. 5. 31.>
(3) 구 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정되기 전의 것) 및 주택법시행령－주택법 제46조 (하자보수) ① 사업주체(건축법 제8조의 규정에 의하여 건축허가를 받아 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축한 건축주 및 제42조 제2항 제2호의 행위를 한 시공자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공동주택의 하자를 보수할 책임이 있다.
③ 제1항의 규정에 의한 사업주체는 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 때에는 사용검사일(주택단지안의 공동주택의 전부에 대하여 임시사용승인을 얻은 경우에는 그 임시사용 승인일을 말한다)부터 10년 이내의 범위에서 이를 보수하고, 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 이 경우 구조별 하자보수기간과 하자의 범위는 대통령령으로 정한다.
주택법시행령 제59조(사업주체의 하자보수) ① 법 제46조제1항의 규정에 의하여 사업주체(동조 제2항 본문의 규정에 의한 사업주체를 말한다. 이하 이 조와 제60조 및 제61조에서 같다)가 보수책임을 부담하는 하자의 범위, 시설구분에 따른 하자보수책임기간 등은 [별표 6]과 같다.
② 입주자·입주자대표회의·관리주체 또는「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률
」
에 의하여 구성된 관리단(이하 이 조에서 “입주자대표회의 등”이라 한다)은 제1항의 규정에 의한 하자보수책임 기간 내에 공동주택의 하자가 발생한 경우에는 사업주체에 대하여 그 하자의 보수를 요구할 수 있다.
나. 하자담보책임에 관한 주택법 시행령 규정
주택법 시행령 제59조(사업주체의 하자보수) ① 법 제46조제1항의 규정에 의하여 사업주체(동조 제2항 본문의 규정에 의한 사업주체를 말한다. 이하 
이 조와 제60조 및 제61조에서 같다)가 보수책임을 부담하는 하자의 범위, 내력구조부별 및 시설공사별 하자담보책임기간 등은 [별표 6] 및 [별표 7]과 같다.<개정 2005. 9. 16.>
② 법 제46조제1항에서 “공동주택의 입주자 등 대통령령이 정하는 자”라 함은 입주자·입주자대표회의·관리주체 또는「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률
」
에 의하여 구성된 관리단(이하 이 조에서 “입주자대표회의 등”이라 한다)을 말한다. <신설 2005. 9. 16.>
[별표 7] <개정 2005.9.16.>
내력구조부별 하자보수대상 하자의 범위 및 하자담보책임기간(제59조 제1항 관련)
1. 하자의 범위
  가.  내력구조부에 발생한 결함으로 인하여 당해 공동주택이 무너진 경우
  나.  제62조 제3항의 규정에 의한 안전진단 실시결과 당해 공동주택이 무너질 우려가 있다고 판정된 경우
2. 내력구조부별 하자보수기간
  가.  기둥ㆍ내력벽(힘을 받지 않는 조적벽 등은 제외한다)：10년
  나. 보ㆍ바닥 및 지붕：5년