# 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의3 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2024헌바42    전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의3 위헌
						    소원
청	구	인	정○○
			대리인   변호사 피봉희
당	해	사	건	대법원 2023도15891  강제추행 등
선	고	일	2026. 1. 29.
【주 문】
전자장치 부착 등에 관한 법률(2017. 12. 12. 법률 제15161호로 개정된 것) 제21조의3 제1항 중 제21조의2 제1호에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 2023. 8. 8. "2022. 11. 3. 00:10경 서울시 ○○구 (주소 생략) 앞 길에서, 피해자의 뒤를 따라가며 반복하여 ‘30만 원’이라고 소리치고, 피해자가 아무런 대답을 하지 않자 피해자의 앞을 막아서며 갑자기 양손을 뻗어 피해자의 양쪽 가슴을 만져 추행하였다"는 범죄사실로 징역 1년과 검사의 청구에 따른 3년간의 보호관찰명령 등을 선고받았고, ‘보호관찰기간 중 피해자 및 그 가족들에 대한 연락 및 접근 금지, 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수, 혈중알코올농도 0.03% 이상의 음주 금지 및 보호관찰관의 음주 측정 요구 수용, 그 밖에 재범방지와 성행교정을 위한 교육, 치료 및 처우 프로그램에 관한 보호관찰관의 지시 준수’를 내용으로 하는 준수사항을 부과받았다[서울북부지방법원 2023고합92, 2023전고12(병합), 2023보고11(병합)]. 청구인은 이에 불복하여 항소하였으나 기각되자[서울고등법원 2023노2519, 2023보노85(병합)], 상고하는 한편 그 소송 계속 중 ‘전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제21조의3 제1항과 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 대법원은 2024. 1. 4. 상고를 기각[2023도15891, 2023보도96(병합)]함과 동시에 위 신청을 기각하였고(2023초기1020), 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다.
청구인은 2024. 1. 10. 위헌법률심판제청신청에 대한 기각 결정 정본을 송달받았고, 2024. 2. 7. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 ‘전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제21조의3 제1항, 제2항 모두를 심판대상으로 삼았으나, 청구인은 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 같은 법 제21조의2 제1호에 따른 검사의 보호관찰명령의 청구가 이유 있다고 인정되어 보호관찰명령을 선고받았으므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘전자장치 부착 등에 관한 법률’(2017. 12. 12. 법률 제15161호로 개정된 것) 제21조의3 제1항 중 제21조의2 제1호에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
전자장치 부착 등에 관한 법률(2017. 12. 12. 법률 제15161호로 개정된 것)
제21조의3(보호관찰명령의 판결) ① 법원은 제21조의2 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 금고 이상의 선고형에 해당하고 보호관찰명령의 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 2년 이상 5년 이하의 범위에서 기간을 정하여 보호관찰명령을 선고하여야 한다.
[관련조항]
전자장치 부착 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 것)
제9조(부착명령의 판결 등) ⑤ 부착명령 청구사건의 판결은 특정범죄사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다.
전자장치 부착 등에 관한 법률(2017. 12. 12. 법률 제15161호로 개정된 것)
제21조의2(보호관찰명령의 청구) 검사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대하여 형의 집행이 종료된 때부터 "보호관찰 등에 관한 법률"에 따른 보호관찰을 받도록 하는 명령(이하 "보호관찰명령"이라 한다)을 법원에 청구할 수 있다. 
1. 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람
제21조의3(보호관찰명령의 판결) ② 법원은 제1항에도 불구하고 제9조 제4항 제1호에 따라 부착명령 청구를 기각하는 경우로서 제21조의2 각 호의 어느 하나에 해당하여 보호관찰명령을 선고할 필요가 있다고 인정하는 때에는 직권으로 제1항에 따른 기간을 정하여 보호관찰명령을 선고할 수 있다.
전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호로 개정된 것)
제21조의5(보호관찰명령의 집행) 보호관찰명령은 특정범죄사건에 대한 형의 집행이 종료되거나 면제&#183;가석방되는 날 또는 치료감호 집행이 종료&#183;가종료되는 날부터 집행한다. 다만, 보호관찰명령의 원인이 된 특정범죄사건이 아닌 다른 범죄사건으로 형이나 치료감호의 집행이 계속될 경우에는 보호관찰명령의 원인이 된 특정범죄사건이 아닌 다른 범죄사건에 대한 형의 집행이 종료되거나 면제&#183;가석방되는 날 또는 치료감호의 집행이 종료&#183;가종료되는 날부터 집행한다.
전자장치 부착 등에 관한 법률(2023. 7. 11. 법률 제19519호로 개정된 것)
제21조의8(준용규정) 보호관찰대상자에 대해서는 제5조 제6항&#183;제8항, 제6조부터 제8조까지, 제9조 제2항부터 제9항까지, 제9조의2, 제10조부터 제12조까지, 제13조 제5항부터 제9항까지, 제15조 및 제17조부터 제21조까지의 규정을 준용하되, "부착명령"은 "보호관찰명령"으로, "부착기간"은 "보호관찰 기간"으로, "피부착명령청구자"는 "피보호관찰명령청구자"로, "피부착자"는 "보호관찰대상자"로, "전자장치 부착"은 "보호관찰"로 본다.
3. 청구인의 주장
보호관찰명령은 행위자에게 재범의 위험성이 인정되지 않으면 집행될 수 없다. 그런데 보호관찰명령의 선고 시점과 집행 시점 사이에 시간적 간격이 있고 집행 시점에 재범의 위험성에 대한 판단이 달라질 수 있는 경우에도, 심판대상조항은 보호관찰명령의 집행 시점에 법원의 판단을 다시 거치게 하는 등의 절차를 전혀 마련하지 않고 있다. 따라서 심판대상조항은 절차상의 적법성을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라 그 실체적 내용도 합리성과 정당성을 갖추지 못하였으므로 적법절차원칙에 반한다.
4. 판단
가. 제한되는 기본권
형 집행 종료 후의 보호관찰명령은 ‘전자장치 부착 등에 관한 법률’(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제21조의8, 제9조 제5항에 의하여 특정범죄사건 판결과 동시에 선고되는데, 심판대상조항은 보호관찰명령의 집행 시점에 재범의 위험성이 인정되는지 여부에 관해 법원의 판단을 별도로 받도록 하는 절차를 규정하고 있지 않다. 이로 인해 보호관찰명령의 집행 시점에는 재범의 위험성이 인정되지 않는 자에 대하여도 보호관찰명령이 집행될 수 있고, 이에 따라 보호관찰대상자는 특정 시간대의 외출 제한, 특정지역&#183;장소에의 출입 및 접근금지, 주거지역의 제한, 피해자 등 특정인에의 접근금지, 특정범죄 치료 프로그램의 이수 등 준수사항을 부과받고 주거를 이전하거나 일정 기간 이상의 국내여행을 하거나 출국할 때에는 미리 보호관찰관의 허가를 받아야 하는 등 각종 의무를 부담하게 되며, 보호관찰관의 지도&#183;감독을 받게 된다. 이처럼 심판대상조항은 보호관찰명령의 집행 시점에는 재범의 위험성이 인정되지 않는 보호관찰대상자의 신체의 자유와 일반적 행동의 자유를 제한한다.
청구인은 심판대상조항이 절차상의 적법성을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라 그 실체적 내용도 합리성과 정당성을 갖추지 못하여 적법절차원칙을 위반한다고 주장한다. 이 같은 청구인의 주장은 심판대상조항이 보호관찰명령의 집행 시점에 재범의 위험성을 다시 판단하는 절차 등을 마련하지 않아 불필요한 보호관찰명령의 집행을 방지할 수 없는 것이 지나친 기본권 제한에 해당한다는 것으로, 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 보호관찰대상자의 기본권을 침해하는지 여부를 살펴보는 이상 더 나아가 살펴보지 아니한다.
나. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 법원으로 하여금 전자장치 부착명령의 필요성까지는 인정되지 않으나 재범의 위험성이 있는 성폭력범죄를 저지른 자에 대해 보호관찰명령을 선고하도록 함으로써 성폭력범죄를 저지른 자의 건전한 사회복귀를 촉진하고 국민을 보호하기 위한 것으로 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
(2) 침해의 최소성
(가) 형 집행 종료 후의 보호관찰명령은 재범의 위험성이 있는 자를 지도&#183;감독하여 사회복귀를 촉진하려는 형사정책적인 목적을 실현하기 위한 제도로서, 형 집행 종료 후의 보호관찰명령의 집행 시점에 재범의 위험성을 다시 판단할 것인가의 문제는 형 집행 종료 후의 보호관찰의 성격, 재범의 위험성에 영향을 미치는 요인, 사법 자원의 효율적 분배 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다.
형 집행 종료 후의 보호관찰은 보호관찰대상자로 하여금 준수사항의 범위 밖에서는 일상생활을 영위할 수 있도록 하고 보호관찰대상자에게 일정한 사항을 신고할 의무 등을 부과할 뿐 보호관찰대상자의 신체를 직접적으로 구속하지 아니하므로 ‘성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률’상 성충동약물치료명령이나 전자장치부착법상 전자장치 부착명령에 비해 경한 제한을 가하는 보안처분에 해당한다. 
한편, 성폭력범죄를 저지른 자의 재범의 위험성은 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성을 의미하고, 이러한 ‘재범의 위험성’을 판단함에 있어서는 피보호관찰명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도55, 2018전도54, 2018보도6, 2018모2593 판결 참조). 성폭력범죄는 불법성이 높은 중범죄로 대부분 습벽에 의한 것이고 그 습벽은 단기간에 교정되지 않고 장기간 계속될 가능성이 크다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바89 참조). 물론 형벌의 집행과정에서 교육 등 재사회화 프로그램으로 인해 성폭력범죄자에 대한 재범의 위험성 평가가 변할 가능성을 배제할 수는 없다. 그러나 폐쇄된 공간에서 생활하는 교정시설의 특성상 형 집행 중에는 성폭력범죄를 다시 저지르기 어려운 환경적 제약이 있다는 점에서, 보호관찰명령의 집행 시점에 재범의 위험성을 다시 판단하도록 하는 것이 재범의 위험성을 적절히 반영할 수 있는 효과적인 방안이라고 단정하기는 어렵다. 오히려 재범의 위험성을 보다 정확하게 판단하기 위해서는 당해 범죄사실 및 범죄자의 특성에 대한 정보들이 중요한 요소로 고려되어야 하는데, 이와 같은 정보들은 당해 성폭력범죄 사건의 재판을 하는 과정에서 풍부하게 현출된다. 나아가 보호관찰명령의 집행 시점에 재범의 위험성을 다시 판단하도록 하는 경우에는 당해 성폭력범죄 사건에 대해 형벌을 선고한 재판부와 다른 재판부가 사건을 담당하게 되어 사법 자원 배분의 효율성이 저해될 우려가 있다.
위와 같은 사정들을 고려하면 형 집행 종료 후의 보호관찰명령의 집행 시점에 재범의 위험성에 대한 별도의 판단 절차를 규정하지 않은 입법자의 판단은 충분히 수긍할 수 있다.
(나) 보호관찰대상자 등은 보호관찰명령의 집행이 개시된 날부터 3개월이 경과한 후에 보호관찰명령의 임시해제를 신청할 수 있고(전자장치부착법 제21조의8, 제17조 제1항, 제2항), 보호관찰심사위원회는 보호관찰대상자의 인격, 생활태도, 보호관찰명령의 이행상황 등을 고려하여 보호관찰대상자가 보호관찰명령이 계속 집행될 필요가 없을 정도로 개선되어 재범의 위험성이 없다고 인정하는 때에는 임시해제를 결정할 수 있으며(같은 법 제21조의8, 제18조 제1항, 제4항), 법원은 상당한 이유가 있다고 인정하면 보호관찰소의 장의 신청에 따른 검사의 청구로 준수사항을 변경 또는 삭제하는 결정을 할 수 있다(같은 법 제21조의7 제3항).
한편, 형 집행 종료 후의 보호관찰은 특정범죄자의 건전한 사회복귀를 위한 제도로서, 보호관찰대상자는 숙소나 직업의 주선을 받거나 직업훈련 기회를 제공받는 등 개선과 자립을 위한 보호관찰관의 원호를 받기도 한다(전자장치부착법 제21조의8, 제15조 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제3조 제1항 제5호, 제34조). 
이처럼 형 집행 종료 후의 보호관찰을 규율하는 관계 법령은 장래의 사정변경을 반영할 수 있는 장치를 마련하여 불필요한 보호관찰명령의 집행을 예방하고, 보호관찰대상자가 과도한 불이익을 입지 않도록 함으로써 기본권 침해를 최소화하고 있다.
(다) 심판대상조항은 침해의 최소성이 인정된다.
(3) 법익의 균형성
앞서 살펴본 바와 같이 심판대상조항으로 인해 보호관찰대상자가 입는 불이익은 과중하다고 볼 수 없는 반면, 성폭력범죄를 저지른 자의 건전한 사회복귀를 촉진하고 국민을 보호하고자 하는 형 집행 종료 후의 보호관찰명령의 취지를 실현하는 것은 매우 중대한 공익이므로 심판대상조항은 법익의 균형성이 인정된다.
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 보호관찰대상자의 신체의 자유 및 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.