# 형법 제330조 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2022헌바133    형법 제330조 위헌소원
청	구	인	김○○
			국선대리인   변호사 이루비
당	해	사	건	수원지방법원 안양지원 2021고단1960  야간주거침입절도
선	고	일	2023. 12. 21.
【주 문】
형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것) 제330조 중 ‘사람의 주거’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 ‘2021. 9. 3. 02:00경 미리 알고 있던 오피스텔 공동현관 출입문 비밀번호를 입력하여 공동현관에 침입해서 1층과 2층 계단 사이에 있던 피해자 소유 20만 원 상당의 자전거 1대를 들고 절취하였다’는 야간주거침입절도죄의 범죄사실로 기소되어, 2022. 5. 17. 징역 4월을 선고받았다(당해 사건). 
나. 청구인은 당해 사건 계속 중 야간주거침입절도죄의 형사처벌 근거규정인 형법 제330조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2022. 5. 13. 기각되자(수원지방법원 안양지원 2022초기271), 2022. 6. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 한편, 항소심 법원은 2023. 7. 3. 청구인에게 징역 4월에 집행유예 1년을 선고하였고 위 판결은 그대로 확정되었다(수원지방법원 2022노2723).
2. 심판대상
청구인은 형법 제330조 전체에 대하여 헌법소원심판청구를 하였으나, 당해 사건 재판의 범죄사실은 ‘사람의 주거’에 침입하여 타인의 재물을 절취하였다는 것이므로 이에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것) 제330조 중 ‘사람의 주거’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것)
제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박, 항공기 또는 점유하는 방실(房室)에 침입하여 타인의 재물을 절취(竊取)한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
3. 청구인의 주장
가. 형법 제정 시부터 지금까지 주거형태가 다양하게 변화하여 주거에 해당하는 범위가 넓어졌고 야간주거침입절도죄에 해당하는 행위 역시 죄질이 다양해졌다. 그럼에도 심판대상조항은 이러한 변화된 사회 상황을 반영하지 못한 채 법정형으로 벌금형 없이 징역형만을 규정하여 책임과 형벌의 비례원칙에 위배된다.
나. 야간주거침입절도죄는 미수에 그치더라도 벌금형의 선고가 불가능한 반면, 주간에 주거에 침입하여 절취한 기수범에 대하여는 벌금형의 선고가 가능하다. 그 밖에도 야간주거침입절도죄와 죄질이 유사한 범죄에 대하여 벌금형이 선택형으로 규정된 경우가 있다. 이와 같이 심판대상조항은 야간주거침입절도죄를 범한 자를 동일한 절도 범죄를 저지른 자나, 죄질이 유사한 다른 범죄를 저지른 자들에 비해 합리적 이유 없이 차별하고 있으므로, 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다. 
4. 판단
가. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2020. 9. 24. 2018헌바383 결정에서 구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제330조 중 ‘건조물’에 관한 부분(이하 ‘구 형법조항’이라 한다)은 책임과 형벌 간의 비례원칙과 평등원칙에 위배되지 않는다고 판단하였는바, 그 요지는 다음과 같다. 
『(1) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부
구 형법조항에서 규정하고 있는 범죄는 ‘야간에 사람의 건조물에 침입하여’ 절도의 범행을 저지르는 행위이다. 야간은 거주자나 출입자의 평온이 강하게 요청되는 시간대인데, 이를 침해한다는 점에서 피해자는 보다 더 큰 공포심과 불안감을 느낄 수 있으므로 단순절도죄에 비하여 죄질과 범정이 더 무겁고, 범인이 절도의 의사로 범행에 착수하였다가 거주자 등과 맞닥뜨릴 경우 거주자 등에게 다른 위해를 끼칠 가능성을 배제할 수 없으므로 일반에 대한 위험성 및 피해자에 대한 구체적 위험이 증가한다는 점에서 이를 가중하여 처벌하는 것이다.
입법자는 1953년 형법 제정 당시 이러한 측면을 고려하여 야간주거침입절도죄의 구성요건을 별도로 신설하였고, 그 보호법익의 중요성과 범죄의 죄질, 행위자 책임의 정도 및 일반예방적 목적을 달성하기 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 고려할 때 ‘벌금형’은 특별한 위하력을 가지기 어렵다고 판단하여 ‘10년 이하의 징역’이라는 법정형을 규정하였다. 해당 범행의 수법 및 죄질, 보호법익 및 피해의 중대성 등을 상대적으로 고려하여 입법자가 굳이 선택형으로 벌금형을 두지 아니한 것은 법관이 제반 사정을 고려하여 야간주거침입절도행위에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고할지언정 벌금형은 선고할 수 없도록 하는 것이 형사정책적 측면에서 바람직하다는 판단에 따라 벌금형을 규정하지 않은 것이므로 이러한 입법자의 입법정책적 결단은 기본적으로 존중되어야 한다(헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7 등 참조). 
나아가 구 형법조항에 따르면 비록 벌금형을 선택할 수는 없지만, 징역형의 하한에 제한을 두지 않아 1월부터 10년까지 다양한 기간의 징역형을 선고하는 것이 가능할 뿐만 아니라 작량감경을 하지 않더라도 징역형의 집행유예나 선고유예를 선고할 수 있다. 설령 구 형법조항의 죄를 범한 피고인에게 집행유예 결격사유가 있어서 실형을 선고하게 되더라도 이는 피고인의 책임과 특별예방 및 일반예방이라는 형벌의 목적과 형사정책적 견지에서 형법이 집행유예의 결격사유를 정한 것에 수반되는 결과에 불과하므로, 이를 이유로 구 형법조항에 벌금형을 두지 않은 것이 헌법에 위반된다고 보기 어렵다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌바472 등 참조). 
따라서 구 형법조항의 법정형이 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기 어려우므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(2) 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부
재산권을 보호법익으로 하는 유사한 유형의 형벌 조항들을 비교하여 보면, 단순절도죄(형법 제329조)는 법정형을 ‘6년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금’으로 규정하고 있고, 특수절도죄(형법 제331조)는 법정형을 ‘1년 이상 10년 이하의 징역’으로 규정하고 있으며, 구 형법조항은 법정형을 ‘10년 이하의 징역’으로 규정하고 있다. 입법자는 야간주거침입절도죄가 앞서 본 바와 같이 단순절도죄에 비하여 죄질과 범정이 더 무겁고 일반에 대한 위험성 및 피해자에 대한 구체적 위험성이 보다 증가한다는 점에서 단순절도죄보다 중하게 처벌하고, 주거침입 시 손괴를 수반하는 등으로 일반적인 침입행위보다 침입 태양이 더 위협적인 특수절도죄보다는 죄질 및 범정이 상대적으로 가벼우므로 특수절도죄보다 경한 형을 규정하였다.
위와 같이 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교해 볼 때, 구 형법조항이 단순절도죄와 달리 징역형의 단일형으로만 규정한 것은 범죄 유형별로 죄질 및 범정의 차이를 고려한 입법으로서 그와 같이 법정형에 차이를 둔 것에는 합리적인 이유가 있으므로 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.』
나. 선례 변경의 필요성 여부
선례의 심판대상조항은 ‘건조물’에 관한 것이라는 점에서 ‘사람의 주거’에 관한 이 사건 심판대상조항과 차이가 있지만, 구체적인 행위태양 및 법정형이 동일하고, ‘사람의 주거’ 또한 거주자나 출입자의 사실상의 평온이 보호되어야 하며, 특히 야간에 침입행위가 일어나는 경우 일반에 대한 위험성 및 피해자에 대한 구체적 위험성이 증가함은 ‘건조물’과 다를 바 없다. 
그렇다면 심판대상조항에 대하여도 위 선례의 취지가 동일하게 적용될 수 있고, 위 선례가 선고된 이후 그 판단을 변경할 만한 특별한 사정변경이나 필요성이 인정되지 않으므로, 위 선례의 결정이유는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙과 평등원칙에 위배되지 않는다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미