# 변호사시험법 제7조 제1항 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2020헌바575    변호사시험법 제7조 제1항 등 위헌소원
청	구	인               이○○
                                          국선대리인 변호사 심봉석     
당	해	사	건	수원지방법원 2020구합580  변호사시험불합격취소처분취소
선	고	일	2023. 9. 26.
【주 문】
1. 변호사시험법(2017. 12. 12. 법률 제15154로 개정된 것) 제10조 제1항, 변호사       시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제10조 제4항은 헌법에 위반       되지 아니한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
 청구인은 2013. 3. ○○대학교 법학전문대학원 제○○기로 입학하여 2016. 2. 23. 졸업하였으며, 2016. 1. 제5회 변호사시험에 응시하여 불합격한 후 제6회, 제7회, 제8회 및 제9회 변호사시험에 응시하였으나 모두 불합격하였다. 
청구인은 2020. 4. 29. 법무부장관을 상대로 제9회 변호사시험 불합격처분 취소를 구하는 소를 제기하고(수원지방법원 2020구합580) 그 소송 계속 중 변호사시험법 제7조 제1항, 제10조 제1항, 제4항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2020. 11. 19. 청구기각판결을 선고받음과 동시에 변호사시험법 제7조 제1항에 대한 제청신청은 각하하고 변호사시험법 제10조 제1항, 제4항에 대한 제청신청은 기각하는 결정을 받았다(수원지방법원 2020아59). 이에 청구인은 2020. 12. 1. 변호사시험법 제7조 제1항, 제10조 제1항, 제4항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
    이 사건 심판대상은 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항, 변호사시험법(2017. 12. 12. 법률 제15154로 개정된 것) 제10조 제1항, 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제10조 제4항이 헌법에 위반되는지 여부이다(이하 연혁은 생략하고 ‘변호사시험법’이라고만 한다). 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것)
    제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ① 시험(제8조 제1항의 법조윤리시험은 제외한다)은 "법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률" 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 다만, 제5조 제2항에 따라 시험에 응시한 석사학위취득 예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다.
 변호사시험법(2017. 12. 12. 법률 제15154로 개정된 것)
 제10조(시험의 합격 결정) ① 법무부장관은 법학전문대학원의 도입 취지를 고려하여 시험의 합격자를 결정하여야 한다. 이 경우 제14조에 따른 변호사시험 관리위원회의 심의 의견과 대법원, "변호사법" 제78조에 따른 대한변호사협회 및 법학전문대학원 등을 구성원으로 하여 "민법" 제32조와 "공익법인의 설립·운영에 관한 법률" 제4조에 따라 설립된 법인의 의견을 들어야 한다. 
변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것)
제10조(시험의 합격 결정) ④ 선택형 필기시험과 논술형 필기시험 간의 환산비율, 선택형 및 논술형 필기시험 내에서의 각 과목별 배점비율, 각 과목별 필기시험의 합격최저점수, 법조윤리시험의 합격에 필요한 점수, 성적의 세부산출방법, 그 밖에 시험의 합격 결정방법은 대통령령으로 정한다.
 [관련조항]
 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것)
제10조(시험의 합격 결정) ② 시험의 합격은 선택형 필기시험과 논술형 필기시험의 점수를 일정한 비율로 환산하여 합산한 총득점으로 결정한다. 다만, 각 과목 중 어느 하나라도 합격최저점수 이상을 취득하지 못한 경우에는 불합격으로 한다.
③ 법조윤리시험은 합격 여부만을 결정하고, 그 성적은 제2항의 총득점에 산입하지 아니한다.
제14조(변호사시험 관리위원회의 설치 및 구성) ① 시험을 실시하기 위하여 법무부에 변호사시험 관리위원회(이하 "위원회"라 한다)를 둔다. 
② 위원회는 위원장 1명과 부위원장 1명을 포함한 15명의 위원으로 구성하되, 위원장과 부위원장은 위원 중에서 법무부장관이 지명하는 사람으로 한다. 
⑤ 위원장은 위원회를 대표하고, 위원회의 업무를 총괄한다. 
⑥ 위원장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 부위원장이 위원장의 직무를 대행한다. 
 변호사시험법(2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정된 것)
 제14조(변호사시험 관리위원회의 설치 및 구성) ③ 위원은 다음 각 호의 사람으로 한다. 
1. 법무부차관
2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람 중 법무부장관이 위촉하는 사람
가. 법학교수(부교수 이상의 직위에 있는 사람을 말한다. 이하 같다) 5명
나. 법원행정처장이 추천하는 10년 이상의 경력을 가진 판사 2명
다. 10년 이상의 경력을 가진 검사 또는 변호사시험 관련 업무를 담당하는 법무부의 고위공무원단에 속하는 일반직공무원 중 2명(이 중 1명 이상은 검사로 한다)
라. 대한변호사협회장이 추천하는 10년 이상의 경력을 가진 변호사 3명
마. 그 밖에 학식과 덕망이 있는 사람 등 대통령령으로 정하는 사람 2명(법학을 가르치는 전임강사 이상의 직위에 있는 사람 및 변호사 자격을 가진 사람은 제외한다)
④ 위원의 임기는 2년으로 한다. 다만, 법학교수, 판사, 검사 또는 법무부의 고위공무원단에 속하는 일반직공무원의 직위에 있는 사람임을 자격요건으로 하여 위원으로 위촉된 사람은 그 직위를 사임하는 경우에는 임기가 만료되기 전이라도 해촉된 것으로 본다.  
3. 청구인의 주장 
변호사시험법 제7조 제1항은 직업선택의 자유를 침해하고, 평등원칙에 반하여 위헌이다. 변호사시험법 제10조 제1항, 제4항은 변호사시험 합격의 결정기준(자격시험에 부합하는 합격자 최저 점수 등)과 결정방법, 채점 과정의 오류 확인방법 등을 규정하고 있지 않으므로, 법률유보원칙, 포괄위임금지원칙, 명확성원칙에 반하여 위헌이다.
4. 변호사시험법 제7조 제1항에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법원에 계속 중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제로 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해 사건에 적용할 법률이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우여야 한다(헌재 2003. 5. 15. 2001헌바90 등 참조).
변호사시험법 제7조 제1항은 변호사시험의 응시기간을 5년, 응시횟수를 5회로 제한하는 규정이다. 청구인은 다섯 번째로 응시하였던 제9회 변호사시험에서 불합격처분을 받았는바, 위 불합격처분의 취소를 구하는 당해 사건의 재판에 변호사시험법 제7조 제1항이 적용되는 것은 아니고, 위 조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 다른 내용의 재판을 하게 되는 것도 아니다. 따라서 변호사시험법 제7조 제1항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하므로 부적법하다.
5. 변호사시험법 제10조 제1항, 제4항에 대한 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 변호사시험법 제10조 제1항, 제4항이 합격결정기준, 채점 과정의 오류에 대한 이의제기, 특별전형으로 법학전문대학원에 입학한 수험생에 대한 합격결정방법 등에 관한 내용을 법률에 직접 규정하지 않은 것이 법률유보원칙에 위배되는지 살펴보고, 변호사시험법 제10조 제4항이 대통령령에 합격 결정에 관한 사항을 위임하고 있는 것이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 살펴본다.
(2) 청구인은, 변호사시험법 제10조 제1항, 제4항이 합격결정기준, 채점의 오류를 확인하거나 시정하는 방법 등을 전혀 예측할 수 없게 하여 명확성원칙에 위배된다는 취지로 주장하나, 이는 결국 법률유보원칙 내지 포괄위임금지원칙에 관한 주장과 다르지 않으므로 이에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다.
나. 법률유보원칙 위배 여부
헌법은 법치주의를 그 기본원리의 하나로 하고 있고, 법치주의는 법률유보원칙, 즉 행정작용에는 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 원칙을 그 핵심적 내용으로 하고 있다. 나아가 오늘날의 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보원칙까지 내포하는 것으로 이해되고 있다. 이 때 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고 구체적인 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이나, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 할 것이다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바70; 헌재 2008. 2. 28. 2006헌바70 등 참조).
변호사시험법 제1조는 변호사시험의 목적을 변호사에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 검정하기 위한 것이라고 선언하고 있고, 변호사시험법 제10조 제1항은 법무부장관이 변호사시험 관리위원회의 심의 의견 등을 토대로 법학전문대학원의 도입 취지를 고려하여 시험의 합격자를 결정하여야 한다고 정하고 있다.
또한 변호사시험법 제10조 제2항은 선택형 필기시험과 논술형 필기시험 점수를 일정한 비율로 환산하여 합산한 총득점으로 합격 여부를 결정하되, 각 과목 중 어느 하나라도 합격최저점수 이상을 취득하지 못한 경우에는 불합격으로 처리하도록 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 선택형 필기시험과 논술형 필기시험 간의 환산비율, 선택형 및 논술형 필기시험 내에서의 각 과목별 배점비율, 각 과목별 필기시험의 합격최저점수, 법조윤리시험의 합격에 필요한 점수, 성적의 세부산출방법, 그 밖에 시험의 합격 결정방법은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다.
이와 같이 변호사시험법은 변호사시험의 합격 결정에 관한 본질적인 사항인 결정의 주체 및 절차, 총득점에 의한 합격결정방법 및 합격배제사유 등을 법률에서 직접 규정하고 있다.
한편, 변호사시험의 합격자 수를 줄이면 변호사의 질적 수준은 담보되는 반면 법학전문대학원의 안정적 정착에 장애가 될 수 있고, 반대로 변호사시험의 합격자 수를 늘리면 응시자의 부담은 줄어드는 반면 법률서비스의 질적 하락은 감수해야 할 수 있다. 결국 변호사시험의 합격자 수는 변호사시험법의 목적과 취지 및 법학전문대학원 제도의 정착, 변호사에 대한 시장수요나 법률서비스의 질적 수준 등 여러 요소들을 고려하여 적정한 수준에서 결정되어야 할 것인바, 청구인이 주장하는 합격결정기준이나 채점오류에 대한 이의제기, 특별전형으로 법학전문대학원에 입학한 수험생에 대한 합격결정방법 등까지 법률에서 직접 규율할 경우, 적정한 범위 내에서 변호사를 선발하는 데 지장을 초래할 우려가 있고, 나아가 위 내용들이 변호사시험의 합격 결정에 본질적 사항이라 보기도 어려우므로, 입법자가 반드시 법률로써 규율하여야 한다고 볼 수는 없다.
따라서 변호사시험법 제10조 제1항, 제4항이 법률유보원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
다. 포괄위임금지원칙 위배 여부
헌법 제75조는 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’에 관하여 대통령령을 발할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36; 헌재 1999. 1. 28. 97헌바90 등 참조). 만일 법률이 행정부에 대하여 일반적이고 포괄적인 위임을 할 수 있도록 허용한다면 이는 사실상 입법권을 백지위임하는 것이나 다름없어 의회입법의 원칙이나 법치주의를 부인하는 것이 되고 행정권의 부당한 자의와 기본권행사에 대한 침해를 초래할 위험이 있기 때문이다.
우선 변호사시험의 합격자 결정은 변호사의 질적 수준, 법률서비스의 원활한 공급, 법학전문대학원의 도입 취지 등에 대응하여 적시에 조정되어야 할 필요가 있으므로, 합격결정기준을 정하기 위한 세부적인 사항과 그 방법에 대해서는 법률에서 일일이 규정하기보다 대통령령으로 정하도록 위임할 필요성이 인정된다.
또한 변호사시험법 제10조 제4항은 ‘선택형 필기시험과 논술형 필기시험 간의 환산비율, 선택형 및 논술형 필기시험 내에서의 각 과목별 배점비율, 각 과목별 필기시험의 합격최저점수, 법조윤리시험의 합격에 필요한 점수, 성적의 세부산출방법, 그 밖에 시험의 합격 결정방법은 대통령령으로 정한다.’라고 규정하고 있는바, 이처럼 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 법률에서 구체적으로 명시하고 있으므로, 위 법률조항으로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있다.
따라서 변호사시험법 제10조 제4항이 포괄위임금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
6. 결론
그렇다면 변호사시험법 제7조 제1항에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 변호사시험법 제10조 제1항, 제4항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미