# 도시 및 주거환경정비법 제47조 제1호 위헌소원

## 판시사항

당해 사건에서 쟁송기간이 경과한 행정처분의 무효확인을 구하는 경우에 그 행정처분의 근거법률이 위헌임을 다투는 헌법소원 심판청구에 대하여 재판의 전제성을 부인한 사례

## 결정요지

법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한것이라고 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할뿐 당연무효사유는 아니라고 할 것이고 , 쟁송기간이 경과한 관리처분계 획의 무효확인을 구하는 행정소송이 당해사건인 이 사건 심판청구에서, 관리처분계 획의 근거 규정인 ‘도시 및 주거환경정비법 ’(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제47조 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항 ’이라 한다)에 대하여 위헌결정이 내려진다고 하여도 당해 법원이 이 사건 관리처분계 획을 당연무효로 볼 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적의미가 달라진다고 볼 수 없으므로 , 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다 .
재판관 조대현의 반대의견
이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고될 경우에 이 사건 관리처분계 획은 위헌결정이 있는 날부터 장래에 향하여 무효로 된다고 할 것이므로, 이 사건 관리처분계 획의 무효확인을 구하는 당해 사건에서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다.
재판관 김종대의 반대의견
헌법재판소가 이 사건 법률조항을 헌법에 위반 되는 것으로 결정할 경우 당해 법원이 이 사건 관리처분계 획을 무효로 판단할 가능성을 완전히 배제할 수는 없으므로, 이 사건 법률조항에 대한 재판의 전제성을 인정하여 본안판단에 나아가야 한다.

## 심판대상조문

도시 및 주거환경정비법 (2002. 12. 30. 법률 제6852호 로 제정된 것) 제47조 제1호

## 참조조문

구 도시 및 주거환경정비법 (2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되고 , 2007. 11. 18. 법률 제8466호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항
구 도시 및 주거환경정비법 (2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되고 , 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항
도시 및 주거환경정비법 시행령(2005. 5. 18. 대통령령 제18830호로 개정된 것) 제48조
구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2003. 6. 30. 대통령령 제18044호로 개정되고 , 2009. 6. 30. 대통령령 제21590호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1호

## 참조판례

헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 270
헌재 2004. 1. 29. 2002헌바73, 판례집 16-1, 103, 109-110
헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420
헌재 2007. 10. 4. 2005헌바71, 판례집 19-2, 377, 387
대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결
대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 판결
대법원 2001. 3. 23. 선고 98두5583 판결
대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결
대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다31439 판결
대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두16202 판결

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 박○채
대리인 법무법인 백상
담당변호사 강창일
당해사건 서울행정법원 2008구합48817 관리처분계획 일부무효

[주  문]
이 사건 심판청구를 각하한다. 

[이  유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) ○○뉴타운 제4구역 주택재개발정비사업조합은 서울 서대문구 ○○동 124 일대 283,260.70㎡(이하 ‘이 사건 정비구역’이라 한다)의 노후 주택을 재개발하기 위하여 2007. 6. 22. 서울특별시 서대문구청장으로부터 조합설립인가를 받은 정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)이다.
  
(2) 청구인은 이 사건 정비구역 내인 서울 서대문구 ○○동 76-167 지상 건물의 지하층 일부를 2004. 10. 8. 취득한 이래 현재까지 소유하고 있는 이 사건 조합의 조합원이다. 
  
(3) 이 사건 조합은 2007. 9. 4. 주택재개발 사업시행인가를 받고, 다음날인 2007. 9. 5. 청구인을 비롯한 조합원들에게 분양신청에 필요한 사항과 함께 2007. 9. 6.부터 2007. 10. 6.까지 분양신청을 할 것을 통지하였으나, 청구인은 위 기간 내에 분양신청을 하지 않았다.
  
(4) 이 사건 조합은 2007. 10. 29. 총회를 개최하여 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제47조 제1호에 따라 기간 내에 분양신청을 하지 않은 청구인을 현금청산 대상으로 분류하는 내용을 포함한 관리처분계획을 의결하였고, 서대문구청장은 2008. 6. 26. 위와 같이 의결된 관리처분계획을 그대로 인가하였다(이하 위와 같이 의결·인가된 관리처분계획을 ‘이 사건 관리처분계획’이라 한다). 
  
(5) 청구인은 2008. 12. 11. 서울행정법원에 이 사건 조합을 상대로 이 사건 관리처분계획 중 청구인을 현금청산 대상으로 분류한 부분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하고(2008구합48817), 그 소송계속 중에 토지 등 소유자가 분양신청을 하지 아니한 경우에 현금으로 청산하도록 규정하고 있는 도시정비법 제47조 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 법원은 2009. 4. 16. 청구인의 무효확인청구 및 위헌법률심판제청신청을 모두 기각하였다. 
  
(6) 청구인은 2009. 4. 27. 위헌법률심판제청신청 기각결정문을 송달받은 후 2009. 5. 22. 도시정비법 제47조 제1호가 청구인의 재산권 등 기본권을 침해하여 위헌이라고 주장하며 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 
이 사건 심판의 대상은 ‘도시 및 주거환경정비법’(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제47조 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 심판대상 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항] 
○ 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 
제47조(분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치) 사업시행자는 토지 등 소유자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 대통령령이 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다.
1. 분양신청을 하지 아니한 자
[관련 조항]
별지 기재와 같다.   

2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 이해관계인의 의견 
가. 청구인의 주장 요지
조합원이 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 아니한 경우에 예외 없이 현금으로 청산하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 청구인의 주거 및 분양받을 권리를 박탈함으로써 과잉금지의 원칙을 위반하여 청구인의 재산권, 행복추구권, 주거의 자유, 거주이전의 자유를 침해할 뿐만 아니라 헌법이 보장하고 있는 자유시장경제의 원칙에도 위배된다. 

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유 요지 
이 사건 법률조항은 분양신청기간 만료일까지 분양신청을 한 조합원들을 분양대상자로 확정함으로써 재개발사업을 효율적으로 추진하고 재개발조합원들의 권리관계를 조속히 안정시키는 것을 목적으로 하고 있으며, 도시정비법 제46조는 사업시행자로 하여금 30일 이상 60일 이내의 기간을 분양신청기간으로 정하여 부담금내역과 함께 토지 등 소유자에게 통지하도록 함으로써 재개발조합원에게 분양신청의 기회를 보장하고 있을 뿐만 아니라 분양신청을 하지 아니한 토지 등 소유자가 현금청산 대상으로 되더라도 도시정비법 제47조, 같은 법 시행령 제48조에 따라 정당한 보상을 받을 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다. 

다. 이 사건 조합의 의견 요지
이 사건 법률조항은 분양신청대상자들에게 분양신청 기회를 보장하면서 분양을 신청하지 아니한 경우에만 현금으로 청산하도록 하여 재개발사업의 공익성과 사익을 적절히 조화하고 있고, 도시정비법 제46조에서 정하고 있는 30일 이상 60일 이내의 분양신청기간은 결코 짧다고 할 수 없을 뿐만 아니라 만약 분양신청기간에 제한을 두지 아니하고 분양을 원하는 사람들은 언제든지 분양신청을 할 수 있도록 한다면, 관리처분계획의 내용을 확정할 시점을 정할 수 없게 되어 재개발사업에 지장을 가져올 뿐만 아니라 재개발조합원의 권리관계에 혼란을 초래할 우려도 있다. 

라. 국토해양부장관의 의견 요지
분양신청기간 후에 분양신청을 한 조합원도 분양대상자로 될 수 있는 예외를 두게 되면 분양대상자가 확정되지 않아 관리처분계획을 수립하기 어렵고, 관리처분계획이 수립되었다 하더라도 수시로 수정될 수 있기 때문에 사업의 추진이 어려워질 터인데, 이 사건 법률조항은 이를 방지하기 위한 것으로 이로써 달성될 공익이 추가로 분양을 신청하려는 조합원의 사익보다 훨씬 크다고 보아야 하므로 헌법에 위반되지 아니한다. 

3. 판단
이 사건 심판청구가 재판의 전제성을 갖추고 있는지 여부에 관하여 살펴본다. 
가. 재판의 전제성의 의미
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판 청구가 적법하려면 당해사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다 함은 그 법률이 당해사건에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58 참조).
이 사건 법률조항은 이 사건 관리처분계획 중 청구인을 현금청산 대상으로 분류한 부분의 근거규정이므로 당해사건에 적용되는 법률조항임은 분명하나, 이 사건 심판청구가 적법하기 위해서는 나아가 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이나 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다. 

나. 위헌인 법률에 근거한 행정처분의 효력과 재판의 전제성
(1) 원칙적으로, 행정처분의 근거가 된 법률이 헌법재판소에서 위헌으로 선고된다고 하더라도 그 전에 이미 집행이 종료된 행정처분이 당연무효가 되지는 않는다. 따라서 행정처분에 대한 쟁송기간이 경과한 후에 행정처분의 근거법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하고 위 법률의 위헌 여부에 대한 심판청구를 한 경우에는 당해사건을 담당하는 법원이 그 법률에 대한 위헌결정이 있는 경우 다른 내용의 재판을 할 예외적인 사정이 있는지 여부에 따라 재판의 전제성 유무가 달라진다고 할 것이다. 즉, 그 법률에 대한 위헌결정이 행정처분의 효력에 영향을 미칠 여지가 없는 경우에는 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건에 대한 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 수 없는 것이므로 재판의 전제성을 인정할 수 없게 된다. 한편, 위와 같은 경우 행정처분이 무효인지 여부는 당해사건을 재판하는 법원이 판단할 사항이다(헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 270; 2004. 1. 29. 2002헌바73, 판례집 16-1, 103, 109-110; 헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420; 헌재 2007. 10. 4. 2005헌바71, 판례집 19-2, 377, 387 참조).

(2) 대법원은, 행정처분이 당연무효로 되는 요건 및 그 판단기준에 관하여, "하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다."라는 입장을 유지해 오고 있다(대법원 1995. 7. 11. 선고한 94누4615 전원합의체 판결; 대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결; 대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다31439 판결 등 참조).
또한 대법원은, 행정청이 어떠한 법률조항에 근거하여 행정처분을 한 후 헌법재판소가 그 조항을 위헌으로 결정한 경우 그 행정처분은 결과적으로 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지여서 하자 있는 것으로 되지만, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유일 뿐 당연무효사유는 아니라고 판시해 오고 있다(대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결; 대법원 2001. 3. 23. 선고 98두5583 판결; 대법원 2009.5.14. 선고 2007두16202 판결 등 참조).

다. 이 사건 심판청구가 재판의 전제성을 갖추고 있는지 여부
우선, 당해사건은 이 사건 관리처분계획에 대한 쟁송기간이 경과한 후에 제기되었으므로 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정이 있다 하여 이 사건 관리처분계획이 취소될 수 없다.
또한 이 사건 관리처분계획이 인가될 당시 이미 이 사건 법률조항의 위헌성이 명백하였다고 볼만한 특별한 사정도 없다.
나아가 하자가 중대하지만 반드시 명백하지는 않은 때에 이를 당연무효로 보더라도 법적 안정성이 크게 저해되지 않는 반면, 상대방의 권리구제수단은 미비하여 그 행정처분으로 인한 불이익을 감수시키는 것이 현저히 부당한 경우가 있을 수 있으므로 그와 같은 경우에는 예외적으로 당연무효가 될 수 있다 하더라도, 이 사건 법률조항에 근거한 관리처분계획은, 이를 신뢰하는 다수의 이해관계가 걸려 있어 법적 안정성이 강하게 요청될 뿐만 아니라 그에 대한 권리구제수단이 미흡하다고 할 수도 없으므로 위와 같은 경우에 해당한다고 볼 여지가 없다.
결국 설사 이 사건 법률조항에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 내려진다고 하여도, 당해 법원이 이 사건 관리처분계획을 당연무효로 볼 특별한 사정이 없으므로, 이 사건 심판청구는 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우로 볼 수 없고, 따라서 재판의 전제성을 갖추지 못하였다.  

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 5.와 같은 재판관 조대현의 반대의견과 아래 6.과 같은 재판관 김종대의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다. 

5. 재판관 조대현의 반대의견
나는 이 사건 심판청구가 재판의 전제성을 갖추지 못하였다는 다수의견에 반대하고, 그 이유에 관해서는 헌재 2007. 10. 4. 2005헌바71 결정에서 밝힌 의견의 요지를 다음과 같이 원용하기로 한다. 
가. 행정처분의 무효사유와 근거법률의 위헌성
다수의견은 대법원 판례가 채택한 중대명백설을 따른 것이라고 보이지만, 중대명백설은 행정처분의 무효사유로서 하자의 중대성 외에 객관적 명백성까지 요구하는 것이 과연 타당한 것인지 의문이 있을 뿐만 아니라 다수의견은 헌법의 최고규범성에 비추어 보아도 타당하지 아니하므로 동의하기 어렵다. 

나. 헌법의 최고규범성
헌법은 모든 국가기관과 모든 국가작용을 기속하는 최고규범이고, 헌법은 헌법의 최고규범력을 보장하기 위하여 위헌법률심판제도를 마련하면서, 위헌법률심판권을 헌법재판소에만 부여하고 있다. 따라서 헌법재판소가 어느 법률을 위헌으로 결정하기 전에는, 행정부나 법원은 그 법률이 헌법에 위반되지 않는 것으로 보고 적용하게 된다. 그러나 헌법재판소가 어느 법률을 위헌이라고 결정하면 그 법률은 효력을 상실하고 행정부나 법원도 그 법률을 적용할 수 없게 된다. 

다. 이 사건 법률조항이 위헌이라면 이 사건 관리처분계획이 무효로 되는가? 
이 사건 법률조항은 이 사건 관리처분계획의 직접적인 근거이므로, 이 사건 법률조항이 위헌결정으로 실효되면 이 사건 관리처분계획의 존재 근거가 없어지게 된다. 따라서 대법원 판례에 따르더라도 이 사건 관리처분계획은 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 할 것이다. 
그리고 헌법재판소의 심판에 의하여 이 사건 법률조항들이 위헌이라고 결정되면, 위와 같은 하자가 객관적으로 명백해진다고 보지 않을 수 없다. 위헌결정이 있기 전에는 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 객관적으로 명백하지 않다고 하더라도, 헌법재판소의 위헌결정이 있는 날부터는 객관적으로 명백해진다고 보아야 한다. 
따라서 대법원 판례에 따르더라도 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 있는 날부터는 이 사건 법률조항에 근거한 이 사건 관리처분계획에 무효사유가 있음이 명백해진다고 할 수 있다. 

라. 위헌결정의 효력과 법적 안정성
법률의 위헌 여부는 헌법재판소의 심판에 의하여 비로소 밝혀지는 것이지만, 그 위헌성은 헌법재판소의 심판에 의하여 비로소 생기는 것이 아니라 법률이 위헌적인 내용으로 제정될 때부터 존재하는 것이다. 
따라서 헌법의 최고규범력을 철저히 보장하려면 법률의 위헌성이 생긴 때(위헌인 법률이 제정된 때)부터 위헌법률의 효력을 부정하여야 한다. 위헌법률의 효력을 헌법재판소의 위헌결정이 선고된 이후부터 부인한다면, 위헌선고가 있기 전에는 헌법에 위반되는 법률의 효력을 허용하는 셈이 되어 헌법의 최고규범성을 해치게 된다. 
그러나 헌법에 위반되는 법률도 헌법재판소가 위헌이라고 심판하기 전에는 합헌적인 법률로 간주되어 적용되므로, 그로 인하여 형성된 법률관계의 법적 안정성을 보호할 필요가 있다. 그래서 헌법재판소법 제47조 제2항은 위헌법률의 소급적 실효를 제한하고 있다. 즉 헌법재판소의 위헌결정을 받은 법률이라도 형벌에 관한 법률만 소급적으로 실효되고, 그 밖의 법률은 위헌결정이 있는 날로부터 효력을 상실하도록 하고 있다. 

마. 근거법률에 대한 위헌결정에 의하여 행정처분이 무효로 되는 시기
이 사건 법률조항이 헌법재판소에 의하여 위헌이라고 결정되면, 헌법재판소법 제47조 제2항 본문에 의하여 그 위헌결정이 있는 날로부터 이 사건 법률조항의 효력이 상실된다. 따라서 이 사건 법률조항을 근거로 한 이 사건 관리처분계획은 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 있는 날로부터 법적 근거를 상실하게 되는 중대한 하자를 가지게 되고 객관적으로 명백하게 된다. 
그러므로 이 사건 관리처분계획이 취소청구기간의 도과로 형식적으로 확정되었다고 하더라도, 그 처분의 근거법률인 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정이 있는 날부터는 무효로 된다고 보아야 한다. 근거법률에 대한 위헌결정이 선고된 경우에, 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 제한으로 인하여 위헌결정 전에 이루어진 이 사건 관리처분계획이 소급하여 무효로 되지는 않는다고 하더라도, 위헌결정으로 이 사건 관리처분계획의 근거법률이 사라진 이후에는 이 사건 관리처분계획이 장래에 향하여 무효로 되고, 위헌법률에 근거한 관리처분계획이 확정되지 않은 경우에는 그 확정이 차단되며, 관리처분계획이 확정된 경우라도 그에 따른 수용 등의 후속처분은 허용되지 않는다고 보아야 한다. 법률이 위헌결정으로 실효된 경우에 그 법률에 근거한 처분의 효력을 계속 존속시키거나 실현시키는 것을 허용하면, 이는 위헌결정에 의하여 구체화된 헌법의 최고규범력과 위헌결정의 기속력을 무시하는 것이다. 

바. 이 사건 심판청구와 재판의 전제성
이처럼 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고될 경우에 이 사건 법률조항을 근거로 이루어진 이 사건 관리처분계획이 위헌결정이 있는 날부터 장래에 향하여 무효로 된다고 보면, 이 사건 법률조항을 근거로 이루어진 이 사건 관리처분계획의 일부무효확인을 구하는 당해사건에서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당연히 재판의 전제로 된다고 보아야 한다. 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정에 의하여 이 사건 관리처분계획이 처음부터 소급적으로 무효로 되는 것이 아니라 위헌결정 이후의 장래에 향하여 무효로 됨에 그친다고 하여 재판의 전제성을 부인할 수는 없다. 
따라서 이 사건 심판청구가 재판의 전제성을 갖추지 못하였다는 이유로 각하할 수는 없다. 

6. 재판관 김종대의 반대의견
헌법재판소로서는 행정처분의 근거가 된 법률의 위헌 여부가 그 처분의 무효확인을 구하는 당해사건에 대하여 재판의 전제성이 인정되는지 여부를 판단함에 있어서, 행정처분의 무효사유에 관해 제시되는 여러 기준 가운데 하나인 이른바 ‘중대명백설’을 들어 전면적으로 재판의 전제성을 부정할 것이 아니라, 특별한 사정이 없는 한 궁극적인 무효 여부는 당해사건 법원의 판단에 맡기고 일응 재판의 전제성을 인정하여 본안 판단에 나아가야 할 것이다(그 자세한 논거는 헌재 2007. 10. 4. 2005헌바71 결정에서 피력한 바 있으므로 이를 따로 쓰지는 않는다.).
이 사건 법률조항은 당해사건에서 청구인이 일부무효확인을 구하고 있는 이 사건 관리처분계획의 근거가 되는 법률조항으로서, 헌법재판소가 이 사건 법률조항을 헌법에 위반되는 것으로 결정할 경우 당해사건의 법원이 이 사건 관리처분계획을 무효로 판단할 가능성을 완전히 배제할 수는 없고, 현재 대법원이 취하는 중대명백설 아래서도 이 가능성은 여전히 남아 있다. 
실제로 당해사건의 법원은 재판의 전제성이 인정됨을 전제로 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대한 판단을 하였다. 
그렇다면 이 사건 심판청구에 대하여 마땅히 재판의 전제성을 인정하고 본안 판단에 나아가야 할 것이다. 

2010.    9.    30.

[별지]

[관련 조항]
○ 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되고, 2007. 11. 18. 법률 제8466호로 개정되기 전의 것)
  제46조(분양공고 및 분양신청) ① 사업시행자는 제28조 제3항의 규정에 의한 사업시행인가의 고시가 있은 날(주택재건축사업의 경우에는 제11조의 규정에 의하여 시공자를 선정하여 계약을 체결한 날)부터 21일 이내에 개략적인 부담금내역 및 분양신청기간 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 토지등 소유자에게 통지하고 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등 대통령령이 정하는 사항을 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고하여야 한다. 이 경우 분양신청기간은 그 통지한 날부터 30일 이상 60일 이내로 하여야 한다. 다만, 사업시행자는 제48조 제1항의 규정에 의한 관리처분계획의 수립에 지장이 없다고 판단되는 경우에는 분양신청기간을 20일의 범위 이내에서 연장할 수 있다.
○ 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것)
제48조(관리처분계획의 인가 등) ① 사업시행자(주거환경개선사업을 제외한다)는 제46조의 규정에 의한 분양신청기간이 종료된 때에는 이 법이 정하는 바에 의하여 기존의 건축물을 철거하기 전에 제46조의 규정에 의한 분양신청의 현황을 기초로 다음 각 호의 사항이 포함된 관리처분계획을 수립하여 시장·군수의 인가를 받아야 하며, 관리처분계획을 변경·중지 또는 폐지하고자 하는 경우에도 또한 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시장·군수에게 신고하여야 한다.
1. 분양설계
2. 분양대상자의 주소 및 성명
3. 분양대상자별 분양예정인 대지 또는 건축물의 추산액
4. 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행인가의 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격
5. 정비사업비의 추산액 및 그에 따른 조합원 부담규모 및 부담시기
6. 분양대상자의 종전의 토지 또는 건축물에 관한 소유권 외의 권리명세
7. 그 밖에 정비사업과 관련한 권리 등에 대하여 대통령령이 정하는 사항
○ 도시 및 주거환경정비법 시행령(2005. 5. 18. 대통령령 제18830호로 개정된 것)
제48조(분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 청산절차) 사업시행자가 법 제47조의 규정에 의하여 토지등 소유자의 토지·건축물 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하는 경우 청산금액은 사업시행자와 토지 등 소유자가 협의하여 산정한다. 이 경우 시장·군수가 추천하는 ‘부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률’에 의한 감정평가업자 2인 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한 금액을 기준으로 협의할 수 있다.
○ 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2003. 6. 30. 대통령령 제18044호로 개정되고, 2009. 6. 30. 대통령령 제21590호로 개정되기 전의 것)
제50조(관리처분계획의 내용) 법 제48조 제1항 제7호에서 "대통령령이 정하는 사항"이라 함은 다음 각 호의 사항을 말한다.
1. 법 제47조의 규정에 의하여 현금으로 청산하여야 하는 토지 등 소유자별 기존의 토지·건축물 또는 그 밖의 권리의 명세와 이에 대한 청산방법