# 향토예비군설치법시행규칙 제11조  제1항 제1호 등  위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사       건      2005헌마387    향토예비군설치법시행규칙 제11조 제1항 제1호 
                                등 위헌확인
청  구   인      유     ○     연 
                 대리인   변호사  김   주   택 
주           문
청구인의 심판청구를 각하한다.  
이           유
1.  사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 5급 군무원으로서 육군 제36보병사단 제108연대 제1대대 판부면대에서 중대장으로 근무해온 자인바, 2004. 4. 공직선거및선거부정방지법위반 및 정치관여죄로 기소되어, 2004. 8. 3. 제36보병사단 보통군사법원에서 징역 6월 집행유예 1년의 판결을 선고받고 이에 항소하여 2005. 3. 8. 고등군사법원에서 징역 6월의 선고유예 판결을 선고받았으며, 상고를 포기하여 그 무렵 이 판결이 확정되었다.
청구인은 위 확정판결에 의하여 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 향토예비군 지휘관의 직에서 당연 해임되도록 규정하고 있는 구 향토예비군설치법시행규칙 제11조 제2항 제1호 중 제10조 제3항 제5호 등에 따라 그 직에서 당연 해임될 처지에 놓이게 되자, 2005. 4. 15. 위 법규정으로 인하여 청구인의 공무담임권 등이 침해되었다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
나. 심판의 대상
따라서 
이 사건 심판의 대상은 구 향토예비군설치법시행규칙(2005. 5. 26. 국방부령 제575호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항 제1호 중 같은 조 제1항 제1호에 의한 제10조 제3항 제5호 부분(이하 ‘이 사건 규칙조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 위 규칙조항과 관련규정의 내용은 다음과 같다(청구인은 향토예비군설치법시행규칙 제11조 제1항 제1호 중 제10조 제3항 제5호 부분에 대하여도 심판청구를 하고 있으나, 이 사건에서 지휘관의 결격사유에 해당하는 경우 당연 해임의 효과가 발생하는 것은 제11조 제2항 제1호 중 같은 조 제1항 제1호에 의하여 적용되는 제10조 제3항 제5호로 인한 것이므로 심판대상을 위와 같이 한정함이 상당하다). 
구 향토예비군설치법시행규칙(2005. 5. 26. 국방부령 제575호로 개정되기 전의 것) 제11조 (지휘관의 해임) ①
지역 또는 직장방위협의회 의장은 제10조의 규정에 의하여 임명된 예비군부대의 지휘관중 다음 각호의 1에 해당하는 자가 있을 때에는 수임군부대의 장에게 지체없이 그 사실을 통보하고, 이를 통보받은 수임군부대의 장은 국방부장관에게 그 해임을 건의하여야 한다.
1. 제10조 제3항에 규정된 결격사유에 해당하게 된 자 
2. 예비군업무와 관련된 비위행위가 있는 자
3. 질병 또는 신체 허약으로 지휘관의 임무를 감당할 수 없는 자  
②국방부장관은 제10조의 규정에 의하여 임명된 예비군부대의 지휘관 중 제1항의 규정에 의한 해임 건의가 있거나 다음 각호의 1에 해당하게 된 자가 있을 때에는 이를 해임하여야 한다. 
다만, 중대장 또는 소대장은 수임군부대의 장, 분대장은 대대장 또는 중대장으로 하여금 해임하게 할 수 있다. 
1. 제1항 각호의 1에 해당하게 된 자 
2. 근무평정 또는 감사결과 예비군지휘관으로서 부적당하다고 인정된 자
구 향토예비군설치법시행규칙(2005. 5. 26. 국방부령 제575호로 개정되기 전의 것) 제10조 (지휘관의 임명등)
 ③다음 각호의 1에 해당하는 자는 제1항의 지휘관으로 임명될 수 없다.  
1. 금치산자와 한정치산자  
2. 파산자로서 복권되지 아니한 자  
3. 금고이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 경과되지 아니한 자  
4. 금고이상의 형을 받고 집행유예 중에 있거나 그 집행유예기간이 종료된 후 1년이 경과 되지 아니한 자  
5. 금고이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예기간 중에 있는 자  
6. 징계면직의 처분을 받은 후 2년이 경과되지 아니한 자  
7. 기타 예비군지휘관으로서 부적당하다고 인정되는 자  
2. 청구인의 주장  
이 사건 규칙조항은 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예기간 중에 있는 자는 예비군부대의 지휘관으로 임명될 수 없도록 규정한 조항을 준용하여 그러한 사유가 발생한 기존의 지휘관을 그 직에서 해임하여야 한다고 규정하고 있다. 이는 모법인 향토예비군설치법 및 동법시행령의 위임도 없이 국민의 권리를 제한하고 있으며, 당연히 해임되는 형의 선고유예를 받은 자의 범위를 입법목적을 달성함에 필요한 범죄의 유형, 내용 등으로 한정하여야 할 것임에도 이를 획일적으로 규정하고 있다. 또한 형의 선고유예를 당연퇴직사유로 규정한 국가공무원법, 지방공무원법, 군인사법 등은 헌법재판소의 위헌결정에 따라 형의 선고유예는 더 이상 당연퇴직사유가 되지 않도록 이미 개정된 것을 고려하면, 국가공무원, 지방공무원 및 현역군인 등에 비하여 합리적 이유 없이 예비군부대의 지휘관인 군무원에 대해서만 형의 선고유예를 당연해임사유로 규정하는 것은 청구인의 평등권을 침해하고 과잉금지원칙에 위반하여 공무담임권을 제한하는 것이다. 
3. 판단
먼저 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 살펴본다. 
이 사건 규칙조항에 관하여는 이미 우리재판소가 2005. 12. 22. 선고한 2004헌마947 사건의 결정에서 이 조항이 헌법에 위반된다고 판시한 바 있어(판례집 17-2, 774 - 784) 이 조항의 위헌 여부는 더 이상 심판의 대상이 될 수 없으며, 비록 위 위헌결정이 선고되기 이전에 심판청구된 것일지라도 마찬가지로 더 이상 심판의 대상이 될 수 없다 할 것이다(헌재 1994. 4. 28. 92헌마280, 판례집 6-1, 443, 446).
4. 결론
따라서 청구인의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.  
2006.     5.    25.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 _____________________________
                   재 판 관       권        성 _____________________________
                   재 판 관       김   효   종 _____________________________
                   재 판 관       김   경   일 _____________________________
             주 심 재 판 관       송   인   준 _____________________________
                   재 판 관       주   선   회 _____________________________
                   재 판 관       전   효   숙 _____________________________
                   재 판 관       이   공   현 _____________________________
                   재 판 관       조   대   현 _____________________________