# 학교보건법시행령 제4조의2 제5호 등 위헌확인

## 판시사항

가. 법령이 종전에 허용하던 영업을 금지하는 규정을 신설하면서 부칙에서 유예기간을 둔 경우 그 법령에 대한 헌법소원의 청구기간 기산점(법령시행일)
나. 학교보건법 소정의 학교환경위생정화구역 안에서 노래연습장의 시설·영업을 금지하는 것이 헌법 제15조의 직업선택의 자유 및 헌법 제10조의 행복추구권을 침해하는지 여부(소극)
다. 학교환경위생정화구역 안에서의 노래연습장 시설을 금지하고 아무런 보상도 하지 아니한 채 기존 시설을 이전 또는 폐쇄하라고 규정한 것이 헌법 제13조 제2항에서 금지하고 있는 소급입법에 의하여 재산권을 박탈하거나 헌법 제23조 제3항에 위반하여 재산권을 침해하는지 여부(소극)
라. 법령의 시행일 이전에 적법하게 설치한 기존의 노래연습장 시설을 이전 또는 폐쇄하도록 규정한 것이 신뢰보호의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
마. 노래연습장을 학교보건법상 미풍양속을 해하거나 학교보건위생에 나쁜 영향을 주는 행위 또는 시설로 규정하고 기존시설을 이전 또는 폐쇄하도록 한 것이 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 어긋나는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 개정된 법령이 종전에 허용하던 영업을 금지하는 규정을 신설하면서 부칙에서 유예기간을 둔 경우에, 그 법령 시행전부터 영업을 하여 오던 사람은 그 법령 시행일에 이미 유예기간 이후부터는 영업을 할 수 없도록 기간을 제한받은 것이므로 그 법령 시행일에 부칙에 의한 유예기간과 관계없이 기본권의 침해를 받은 것으로 보아야 할 것이다. 
나. 이 사건 시행령조항은 학교보건법 소정의 학교환경위생정화구역안에서 노래연습장 시설을 못하게 하여 노래연습장으로 인하여 청소년 학생이 학습을 소홀히 하는 것을 막고 노래연습장의 유해환경으로부터 학생들을 차단, 보호하여 학교교육의 능률화를 기하려는 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 학교경계선으로부터 200미터 이내의 학교환경위생정화구역안에서만 노래연습장 시설을 금지하는데 불과하므로 기본권 제한의 정도가 그다지 크지 아니한 데 비하여, 학생들이 자주 출입하고 학교에서 바라 보이는 학교환경위생정화구역 안에서 노래연습장 시설을 금지하면, 변별력과 의지력이 미약한 초·중등교육법상 각 학교(같은 법 제2조 제1호의 유치원은 제외한다)의 학생들을 노래연습장이 갖는 오락적인 유혹으로부터 차단하는 효과가 상당히 크다고 할 것이고, 학교보건법 제6조 제1항 단서, 같은 법시행령 제4조에 의하여 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우에는 위 학교환경위생정화구역 중 상대정화구역안에서의 노래연습장 시설은 허용되므로, 이 사건 시행령에 의한 직업행사 자유의 제한은 그 입법목적 달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하게 제한하는 것이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 시행령조항은 직업선택의 자유와 행복추구권으로부터 파생되는 일반적 행동자유권을 침해한 것으로 볼 수 없다.
다. 이 사건 시행령조항은, 그 시행일 이후 위 각 학교의 학교환경위생정화구역 안에서 노래연습장 시설을 설치하여 영업하는 것을 금지하면서 시행당시의 기존시설은 이를 이전하거나 폐쇄하도록 경과조치를 한 것으로, 장래에 향하여 노래연습장의 시설·영업에 관하여 규제를 한 것이지 그 시행일 이전의 노래연습장의 시설·영업에 관하여 규율한 것이 아니므로, 헌법 제13조 제2항이 금지한 소급입법에 의한 재산권 박탈이라고 할 수 없고, 또한 이 사건 시행령조항의 위와 같은 규정내용이 헌법 제23조 제3항의 재산권의 수용·사용 또는 제한에 해당한다고 볼 수도 없다.
라. 이 사건 시행령조항은, 위와 같은 청소년 학생의 보호라는 공익상의 필요에 의하여 학교환경위생정화구역 안에서의 노래연습장의 시설·
영업을 금지하고서 이미 설치된 노래연습장시설을 폐쇄 또는 이전하도록 하면서 경제적 손실을 최소화할 수 있도록 1998. 12. 31.까지 약 5년간의 유예기간을 주는 한편 1994. 8. 31.까지 교육감 등의 인정을 받아 계속 영업을 할 수 있도록 경과조치를 하여, 청구인들의 법적 안정성과 신뢰보호를 위하여 상당한 배려를 하고 있으므로, 법적 안정성과 신뢰보호의 원칙에 어긋난다고 할 수 없다.
마. 노래연습장은, 미풍양속을 해할 우려가 있고 청소년 학생의 학습에 나쁜 영향을 줄 위험이 있는 시설에 해당하므로, 이 사건 시행령 제4조의2 제5호가 법 제6조 제1항 제14호의 위임에 따라 노래연습장을 학교환경위생정화구역안에서의 금지시설로 규정하면서 부칙 제2항이 기존시설에 대하여 경과조치를 규정한 것은 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 위반된다고 할 수 없다.
재판관 이재화, 재판관 정경식의 반대의견
이 사건의 경우와 같이 영업의 자유를 제한함에 있어 일정한 유예기간을 두는 경우에는, 헌법소원의 청구기간을 위 유예기간 종료일로부터 기산하여야 한다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제13조 제2항, 제15조, 제23조 제1항, 제3항, 제37조 제2항, 제75조
헌법재판소법 제68조 제1항, 제69조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 1996. 3. 28. 93헌마198, 판례집 8-1, 241
나. 헌재 1997. 3. 27. 94헌마196등, 판례집 9-1, 375
헌재 1996. 2. 29. 94헌마213, 판례집 8-1, 147 
헌재 1995. 2. 23. 93헌가1, 판례집 7-1, 130
헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○심 외 86인
청구인들 대리인 변호사　이석연【주 문】
청구인 김○심ㆍ전○진ㆍ이○순의 심판청구를 모두 기각하고, 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인들은, 별지 기재와 같이 각 관할 경찰서장으로부터 풍속영업의규제에관한법률 제5조 제4항의 규정에 의한 노래연습장영업 신고필증을 교부받고, 학교보건법 제5조의 규정에 의한 학교환경위생정화구역안에서 각 노래연습장영업을 하여 왔다.
그런데 1993. 9. 27. 개정된 학교보건법시행령 제4조의2 제5호는 학교환경위생정화구역안에서는 노래연습장을 하여서는 아니된다고 규정하고, 같은 시행령 부칙 제2항에 의하면 노래연습장시설은 1998. 12. 31.까지 이전 또는 폐쇄하여야 한다고 규정하고 있다.
이에 청구인들은 위 시행령조항으로 인하여 노래연습장영업을 계속하지 못하게 됨으로써 헌법 제10조의 행복추구권, 헌법 제13조 제2항의 소급입법에 의한 재산권 박탈을 받지 아니할 권리, 헌법 제15조의 직업선택의 자유 및 헌법 제23조의 재산권 등을 침해받았다고 주장하면서 위 시행령조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 학교보건법시행령(1993. 9. 27. 대통령령제13982호로 개정된 것), 제4조의2 제5호, 부칙 제2항(이하 "이 사건 시행령조항"이라 한다)의 위헌여부인데, 그 규정 내용은 다음과 같다.
시행령 제4조의2(정화구역 안에서의 기타 금지시설)
법제6조 제1항 제14호의 규정에 의하여 대통령령으로 정하는 시설은 다음 각호와 같다. 다만, 초&#183;중등교육법 제2조 제1호의 규정에 의한 유치원과 고등교육법 제2조 각호의 규정에 의한 학교의 학교환경위생정화구역의 경우에는 제1호&#183;제3호 및 제5호 내지 제7호의 시설을 제외한다.
1. 컴퓨터게임장
2. 특수목욕장 중 증기탕
3. 만화가게
4.풍속영업의규제에관한법률 제2조 제5호의 규정에 의한 무도학원&#183;무도장
5.풍속영업의규제에관한법률시행령 제2조 제5호의 규정에 의한 노래연습장
6. 담배자동판매기
7.음반및비디오물에관한법률 제2조 제6호 라목의 규정에 의한 비디오물 감상실
8.청소년보호법시행령 제3조 각호의 1에 해당하는 업소
시행령 부칙 ②(기존시설에 관한 경과조치)이 영 시행당시 제4조의2 제4호 내지 제6호의 개정규정에 해
당하는 시설은 1998년 12월 31일까지 이전 또는 폐쇄하여야 한다. 다만, 1994년 8월 31일까지 법 제6조 제1항 단서의 규정에 의하여 교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 인정을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.
2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
(1)헌법상 보장되는 직업의 자유 중에서도 영업장 폐쇄와 같은 직업결정의 자유는 직업에 종사하는 직업수행의 자유에 비하여 그 제한의 폭이 엄격하여야 한다.
그런데 노래연습장은 가족단위로 즐길 수 있는 건전한 휴식공간, 여가선용의 장소이자 놀이문화공간이며, 헌법상 국가의 전통문화 계승발전 및 민족문화 창달이라는 헌법 제9조의 정신을 구현하는 장소이다. 따라서 노래연습장 영업은 학교보건법상의 "학습과 학교보건위생에 나쁜 영향"을 주거나 "미풍양속을 해하는 행위나 시설"이 될 수 없다. 그럼에도 불구하고 노래연습장을 학교보건법상의 학교환경위생정화구역내에서 금지되는 행위 및 시설로 규정하고, 1998. 12. 31.까지 이를 폐쇄하도록 규정하고 있는 이 사건 시행령조항은 헌법상 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이다.
나아가 이 사건 시행령조항은 청구인들의 자유로운 직업수행을 저해 즉 영업을 금지시킴으로써, 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권으로부터 파생되는 일반적 행동의 자유권도 침해하는 것이다.
(2)청구인들이 영위하고 있는 노래연습장 영업은 풍속영업의규제에관한법률의 규정에 따라 적법하게 설치허가를 받아 많은 비용을 들여 그 시설을 설치하고 영업이익을 누려온 사유재산권이다. 따라서 설사 공공의 필요에 의해서 노래연습장을 폐쇄할 필요가 있다고 하더라도, 이는 반드시 법률의 규정에 의하여 정당한 보상을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 시행령조항이 아무런 보상도 지급하지 아니한 채 노래연습장의 이전 또는 폐쇄를 명하는 것은 헌법 제23조의 재산권 보장 규정을 위반한 것이다.
(3)청구인들 중 청구인 김○애 등 5인은 이 사건 시행령조항이 공포&#183;시행된 1993. 9. 27. 이전부터 적법하게 노래연습장 영업을 하여 왔으며, 나머지 청구인들도 대부분 이 사건 시행령조항의 공포&#183;시행전부터 노래연습장 영업을 하던 사람들로부터 적법하게 명의변경을 하여 그들의 지위를 그대로 승계한 자들이다.
그런데 이 사건 시행령조항에서 청구인들의 노래연습장을 소급하여 학교환경위생정화구역에서 금지되는 시설로 지정하고, 1998. 12. 31.까지 그 시설의 폐쇄를 명하는 것은 명백한 소급입법에 의한 재산권의 박탈로
서 헌법 제13조 제2항에 위배된다.
(4)이 사건 시행령조항은, 노래연습장이 학교보건법 제6조 제1항 제14호의 미풍양속을 해하거나 같은 조 제1항 단서의 학교보건위생에 나쁜영향을 주는 행위 또는 시설이 아님에도 불구하고, 이에 포함되는 시설로 규정하고, 또한 어떠한 법률의 위임 근거없이 노래연습장의 이전 또는 폐쇄를 규정하고 있다는 점에서, 위임입법의 근거와 한계를 정하고 있는 헌법 제75조의 포괄적 위임입법금지의 원칙에도 어긋난다.
나. 교육부장관의 의견
(1) 적법요건에 관한 의견
이 사건 시행령의 시행과 동시에 대상업소의 매매가 사실상 제한되고 업주가 심리적 압박을 받는 등 실질적인 권리제한이 존재한다는 점에서, 이 사건 심판청구의 청구기간 기산일은 이 사건 시행령의 시행일인 1993. 9. 27.로 봄이 타당하다고 할 것이다. 그렇다면, 1998. 12. 22.(98헌마480)과 같은 달 28.(98헌마486)에야 비로소 각 청구된 이 사건 헌법소원은 청구기간이 도과하여 부적법하다.
그리고 청구인 김○심은 청구외 부산남부경찰서장이 이 사건 시행령을 적용하여 부관을 붙인 신고필증을 교부함으로 인하여 기본권을 침해받았으므로, 그 행정처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송을 거쳐 헌법소원을 청구하여야 함에도 불구하고 이러한 절차를 거치지 아니하였다. 따라서 청구인 김○심의 이 사건 심판청구는 보충성을 결여한 것으로서 부적법하다(98헌마480).
또한 청구인 전○진은 청구외 최○동으로부터 위 노래연습장을 매매에 의하여 승계하여 1998. 8. 26.자로, 청구인 이○순은 청구외 박○주로부터 위 노래연습장을 역시 매매에 의하여 승계하여 1998. 8. 4.자로 각 관할 경찰서장으로부터 풍속영업신고필증을 교부받아 영업을 하고 있다. 따라서 이 사건 시행령 부칙 제2항의 경과조치 규정의 직접 대상이 되는 자는 청구인 전○진과 청구인 이○순이 아니라 청구외 최○동과 청구외 박○주인데 이들이 기본권을 침해받은 때로부터 청구기간이 이미 도과하였을 뿐 아니라 위 청구외인들 역시 이 사건 시행령조항에 의하여 직접 권리를 침해받은 것이 아니라, 1994. 8. 31. 광주광역시 동부교육청 교육장의 해제거부처분이라는 행정행위에 의하여 비로소 권리를 제한받게 된 것이므로 청구인 전○진과 청구인 이○순은 이 사건 시행령조항에 의하여 직접 기본권을 침해받았다고 할 수 없어, 위 청구인들의 청구는 부적법하다(98헌마486).
(2) 본안에 관한 의견
직업수행의 자유는 사회의 공공질서에 미치는 영향이 적지 아니하므로, 직업결정의 자유나 전직의 자유에 비하여 상대적으로 그 장소&#183;시기&#183;방법 등에 관하여 더욱 법률상의 규제가 가능하다고 할 것이고, 따라서 다른 기본권의 경우와 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 본질적 내용을 침해하지 않는 범위내에서 제한이 가능한 것이다.
학교보건법은 학교의 보건&#183;위생 및 학습환경을 보호하여 학생의 건전한 인격형성을 도모하고 학습능률을 제고하기 위한 공익적 견지에서, 단지 일부공간내에서 영업장의 위치를 제한할 뿐, 청소년의 노래연습장에의 참여를 근본적으로 제한하거나, 학교환경위생정화구역이외의 장소에서 이루어지는 영업행위에 대해서까지 제한 또는 금지하는 것은 아니므로, 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
이 사건 시행령조항에서 그 개정&#183;시행과 동시에 학교환경위생정화구역내에서 금지된 행위나 시설을 이전 또는 폐쇄하도록 하지 아니하고 5년간의 유예기간을 두고 있는 것은 오히려 국민의 재산권 침해를 최소화하고자 하는 취지이며, 특히 그 동안 학교환경위생정화구역내에서 동일업종에 대한 진입장벽이 형성되어 상대적으로 독점적 이윤을 향유하여 왔던 점을 감안할 때, 단지 보상규정을 결하였다고 하여 헌법 제23조에 정면으로 반한다고 할 수 없다.
이 사건 시행령조항 중 시행령 부칙 제2항의 기존시설에 관한 경과조치 규정은 계속적으로 진행되고 있는 영업행위에 대하여 법령 시행 이후의 행위에 대하여서만 제한하고 규제할 뿐이고, 시행 이전의 효력을 무효화하거나 영업이익을 소급하여 박탈하는 것이 아니다. 그리고 그 조항은 충분한 유예기간을 주어 대비할 수 있도록 하고 자발적으로 정비함을 기본으로 하고 있다. 따라서 이 사건 시행령조항은 헌법 제13조 제2항에 위반되지 아니한다.
3. 판　단
가. 적법성에 관한 판단
(1) 청구기간의 준수여부
법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법령의 시행과 동시에 기본권을 침해당한 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이나, 법령이 시행된 후 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가
발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다. 그리고 개정된 법령이 종전에 허용하던 영업을 금지하는 규정을 신설하면서 부칙에서 유예기간을 둔 경우에 그 법령시행령전부터 영업을 해오던 사람은 그 법령 시행일에 이미 유예기간 이후부터는 영업을 할 수 없도록 기간을 제한받은 것이므로, 그 법령 시행일에 부칙에 의한 유예기간과 관계없이 기본권의 침해를 받은 것으로 보아야 할 것이다(헌재 1996. 3. 28. 93헌마198, 판례집 8-1, 241, 250-251 참조).
이 사건의 경우를 보면 이 사건 시행령조항의 시행일 이전부터 노래연습장영업 신고필증을 교부받고 영업해 오던 청구인들(별지기재 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 72, 84, 85, 86, 87)은 이 사건 시행령조항의 시행일인 1993. 9. 27.에, 이 사건 시행령조항이 시행된 이후에 노래연습장영업 신고필증을 교부받아 영업을 해오던 나머지 청구인들은 각 신고필증 교부일에 각 이 사건 시행령 조항으로 인하여 기본권의 침해를 받게 된 것으로 보아야 할 것이다.
따라서 청구인 김○심&#183;전○진&#183;이○순은 별지기재 각 신고필증교부일로부터 180일 이내인 1998. 12. 22. (98헌마480사건)과 1998. 12. 28.(98헌마486사건)에 각 심판청구를 하였으나, 위 청구인들을 제외한 나머지 청구인들은 모두 이 사건 시행령조항의 시행일인 1993. 9. 27.이나 별지기재 각 해당 신고필증교부일로부터 180일이 경과된 후인 1998. 12. 22.과 1998. 12. 28.에 각 심판청구를 하였다.
따라서 청구인 김○심ㆍ전○진ㆍ이○순을 제외한 나머지 청구인들의 각 심판청구는 청구기간이 경과된 후에 청구된 것으로서 부적법하다.
(2) 교육부장관의 주장에 관한 판단
청구인 김○심은 이 사건 시행령조항으로 인하여 직접 기본권을 침해받은 것이 아니라 부산남부경찰서장이 이 사건 시행령을 적용하여 부관을 붙인 신고필증을 교부함으로 인하여 기본권을 침해받았으므로, 그 행정처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송을 거쳐 헌법소원을 청구하여야 함에도 불구하고 이러한 구제절차를 거치지 아니하였고 또한 청구인 진효진과 청구인 이○순은 이 사건 시행령이 시행되고 종전영업자들에 대하여 부칙 제2항에 의한 교육장이 인정거부처분이 있은 후 영업을 승계하였으므로 위 청구인들 역시 이 사건 시행령조항에 의하여 직접 기본권을 침해받았다고 할 수 없어 위 청구인들의 심판청구는 부적법하다고 주장한다.
그러나 청구인들은 이 사건 법령조항이 시행됨에 따라 부칙 제2항 단서에 의한 인정을 받은 경우를 제외하고는 1998. 12. 31. 이후에는 노래연습장을 하지 못하게 됨으로써 부산남부경찰서장의 부관부행정처분이나 교육장의 인정거부처분과는 관계없이 이 사건 시행령조항으로 인하여 직접 기본권을 침해받았다고 할 것이고, 청구인 김○심의 이 사건 심판청구는 이 사건 시행령 조항을 대상으로 한 것으로서 구제절차를 거칠 필요가 없으므로 위 주장은 받아들이지 않는다.
나.본안(청구인 김○심&#183;전○진&#183;이○순의 청구)에 관한 판단
(1)헌법 제15조의 직업선택의 자유 및 헌법 제10조의 행복추구권의 침해여부
(가)법 제15조는 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다"라고 규정함으로써 직업선택의 자유를 보장하고 있는바, 헌법 제15조가 말하는 직업선택의 자유는 직업수행 내지 행사의 자유까지 포괄하는 "직업"의 자유를 뜻하고(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365; 헌재 1995. 2. 23. 93헌가1, 판례집7-1, 130; 헌재 1997. 3. 27. 94헌마196등, 판례집 9-1, 375, 382-383 각 참조), 여기서 "직업"이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 않는다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365; 헌재 1997. 3. 27. 94헌마196등, 판례집 9-1, 375, 382-383 각 참조).
그런데 이 사건 시행령조항은, 청구인이 주장하는 바와 같이 노래연습장의 시설ㆍ영업자체를 어느 누구에게 어느 장소에서나 모두 금지하는 것이 아니라, 학교보건법 소정의 학교환경위생정화구역 안에서 노래연습장의 시설&#183;영업을 금지하는 것이므로 직업행사의 자유를 장소적으로 제한하는 규정이라고 할 것이다.
(나)그러므로 이 사건 시행령조항에 의한 직업행사의 자유의 제한이 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 것인지 관하여 살펴본다.
노래연습장 영업은 연주자 없이 반주에 맞추어 노래를 부를 수 있도록 영상 또는 무영상 반주장치 등의 시설을 갖추고 입장료 또는 시설이용료를 받는 영업을 말하는데(풍속영업의규제에관한법률시행령 제2조 제5호) 노래연습장에서 노래를 부르며 즐기는 것 그 자체만으로는 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위라고 할 수 없으나, 노래연습장이 학교주변에 있으면 변별력과 의지력이 미약한 청소년 학생이 노래연습장에서 노래를 부르는 재미에 빠져 학습을 소홀히 할 위험이 있는데다가 노래연습장은 많은 사람들이 반주장치의 반주에 맞추어 제각기 노래를 부르는 것을 특성으로 하기 때문에 노래를 부르는 장소가 소음방지를 위하여 칸막이로 구획하여 폐쇄되어 있고 또한 영상반주장치에서 재생되는 영상의 내용이 선정적이며 출입자 중 상당수가 취객 또는 이성 동반자인 것이 현실이므로 이와 같은 밀실성&#183;선정성 등으로 인하여 노래연습장에서 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위가 발생할 우려가 있다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213, 판례집 8-1, 147, 156- 157 참조).
따라서 이 사건 시행령조항은 학교환경위생정화구역안에서 노래연습장 시설을 못하게 하여 노래연습장으로 인하여 청소년 학생이 학습을 소홀히 하는 것을 막고 노래연습장의 유해환경으로부터 학생들을 차단, 보호하여 학교교육의 능률화를 기하려는 것으로서 그 입법목적은 정당하다.
한편 이 사건 시행령조항에 의하면 학교경계선으로부터 200미터 이내의 학교환경위생정화구역안에서만 노래연습장 시설을 금지하는데 불과하므로, 기본권 제한의 정도가 그다지 크지 아니한데 비하여 학생들이 자주 출입하고 학교에서 바라 보이는 학교환경위생정화구역안에서 노래연습장 시설을 금지하면, 변별력과 의지력이 미약한 위 각 학교의 학생들을 노래연습장이 갖는 오락적인 유혹으로부터 차단하는 효과가 상당히 크다고 할 것이고, 학교보건법 제6조 제1항 단서, 같은 법시행령 제4조에 의하여 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우에는 학교환경위생정화구역 중 상대정화구역(절대정화구역은 학교출입문으로부터 직선거리로 50미터까지의 지역이고, 상대정화구역은 학교경계선으로부터 직선거리로 200미터까지의 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역을 말한다. 학교보건법시행령 제3조 참조)안에서의 노래연습장 시설은 허용되므로 이 사건 시행령에 의한 직업행사 자유의 제한은 그 입법목적 달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하게 제한하는 것이라고 할 수 없다.
따라서 이 사건 시행령조항은 직업선택의 자유와 행복추구권으로부터 파생되는 일반적 행동자유권을 침해한 것으로 볼 수 없다.
(2)헌법 제13조 제2항의 소급입법에 의한 재산권박탈 및 헌법 제23조 제1항의 재산권침해 여부
청구인들은 이 사건 시행령조항이 학교환경정화구역안에서의 노래연습장 시설을 금지하고 아무런 보상도 하지 아니한 채 기존 노래연습장시설을 1998. 12. 31.
까지 이전 또는 폐쇄하라고 규정한 것은 헌법 제13조 제2항에서 금지하고 있는 소급입법에 의한 재산권의 박탈에 해당하고 헌법 제23조 제3항을 위반하여 재산권을 침해한 것이라고 주장한다.
그러나 이 사건 시행령조항은 그 시행일 이후 위 각 학교의 학교환경위생정화구역안에서 노래연습장 시설을 설치하여 영업하는 것을 금지하면서 시행당시의 기존시설은 이를 이전하거나 폐쇄하도록 경과조치를 한 것으로 장래에 향하여 노래연습장의 시설ㆍ영업에 관하여 규제를 한 것이지 그 시행일 이전의 노래연습장의 시설, 영업에 관하여 규율한 것이 아니므로 헌법 제13조 제2항이 금지한 소급입법에 의한 재산권 박탈을 한 것이라 할 수 없고, 또한 이 사건 시행령조항의 위와 같은 규정내용이 헌법 제23조 제3항의 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한에 해당한다고 볼 수도 없다.
다만 이 사건 시행령부칙조항이 청구인들이 이 사건 시행령의 시행일 이전에 적법하게 설치한 노래연습장 시설을 1998. 12. 31.까지 이전 또는 폐쇄하여야 한다고 규정하여 노래연습장 영업을 할 수 없도록 제한하고 있는 것이 법치국가 원리에서 파생되는 법적안정과 신뢰보호의 원칙에 어긋나는 것은 아닌지에 관하여 살펴볼 필요가 있다.
이 사건 시행령 조항이 법적안정과 신뢰보호의 원칙에 위반되는지 여부는 개정전 법령에서 허용되었던 노래연습장의 시설ㆍ영업에 대한 청구인들의 신뢰를 보호할 필요성 및 법적안정성의 요청과 개정된 위 시행령조항에 의하여 달성하고자 하는 공익을 비교형량하여 판단하여야 할 것이다.
그런데 이 사건 시행령조항이 학교환경 정화구역 안에서의 노래연습장의 시설ㆍ영업을 금지하면서 이미 설치된 노래연습장 시설을 계속 그대로 두고 영업을 하도록 허용하는 것은 이 사건 시행령조항이 청소년학생의 보호라는 공익상의 필요에 의하여 학교정화구역안에서의 노래연습장의 시설ㆍ영업을 금지하려는 근본취지를 몰각하는 결과가 될 뿐만 아니라 그 입법목적을 달성하는데 큰 지장이 있으므로 부칙조항에서 이미 설치된 노래연습장시설을 폐쇄 또는 이전하도록 하면서 경제적 손실을 최소화할 수 있도록 1998. 12. 31.까지 약 5년간의 유예기간을 주는 한편 1994. 8. 31.까지 교육감 등의 인정을 받아 계속 영업을 할 수 있도록 경과조치를 하여 청구인들의 법적안정성과 신뢰보호를 위하여 상당한 배려를 하고 있다.
따라서 이 사건 시행령 조항은 헌법 제13조 제2항 및 제23조 제3항을 위반하여 재산권을 박탈하거나 침해한
것으로 볼 수 없고, 법적안정성과 신뢰보호의 원칙에 어긋난다고 할 수도 없다.
(3) 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙 위반 여부
청구인들은 노래연습장이 학교보건법상 미풍양속을 해하거나 학교보건위생에 나쁜 영향을 주는 행위 또는 시설이 아님에도 불구하고 이 사건 시행령 조항이 이에 포함되는 시설로 규정하고, 아무런 법률적 위임근거없이 기존 노래연습장 시설을 이전 또는 폐쇄하도록 규정한 것은 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 위반된다고 주장한다.
학교보건법 제6조 제1항 제14호는 "기타 제1호 내지 제13호와 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해하는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설"을 학교환경정화구역안에서의 금지되는 행위 및 시설로 규정하는 한편 같은 조 제1항 단서에서 "학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설"은 제외한다고 규정하고 있다.
그런데 노래연습장은 위에서 본바와 같이 미풍양속을 해할 우려가 있고 청소년 학생의 학습에 나쁜 영향을 줄 위험이 있는 시설에 해당하므로 이 사건 시행령 제4조의2 제5호가 법 제6조 제1항 제14호의 위임에 따라 노래연습장을 학교환경정화구역안에서의 금지시설로 규정하면서 부칙 제2조가 기존시설에 대하여 경과조치를 규정한 것은 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 위반된다고 할 수 없다.
4. 결　론
그렇다면 청구인 김○심ㆍ전○진ㆍ이○순의 청구는 모두 이유없으므로 이를 기각하고, 나머지 청구인들의 청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 이재화, 재판관 정경식의 각하부분에 관한 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.
5. 재판관 이재화, 재판관 정경식의 반대의견
우리는 청구인 김○심&#183;전○진&#183;이○순을 제외한 나머지 청구인들에 대한 이 사건 심판청구가 청구기간을 도과하여 부적법하다는 다수의견에 대하여, 청구기간을 준수하여 적법하다는 의견이므로 반대한다. 즉, 이 사건의 경우와 같이 영업의 자유를 제한함에 있어 일정한 유예기간을 두는 경우에는, 헌법소원의 청구기간을 위 유예기간 종료일로부터 기산하여야 한다는 종전의견(위 93헌마198 사건 결정시에 개진한 반대의견)을 그대로 유지하는바, 이 사건 심판청구기간은 위 유예기간의 종료일인 1998. 12. 31.로부터 기산하여야 할 것이나, 이 사건 심판청구는 그 기산일 이전인 1998. 12. 22.(98헌마480) 및 같은 달 28.(98헌마486)에 제기된 것으로서 위 기산일 이전에 기본권 침해가 명백히 예상된다는 사유로 청구한 것이므로 적법하다고 하여야 할 것이다.