# 기소유예처분취소

## 판시사항

가. 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 대하여 경품금액의 한도를 ‘소비자판매가격(일반 소매상점에서의 판매가격을 말한다) 5천 원 이내’로 정한 구 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’ 제16조의2 제2호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)가 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되는지 여부 및 청구인의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)
나. 이 사건 기소유예처분에 중대한 수사미진 및 법리오해의 잘못이 있는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 시행령조항의 문언과 내용 및 체계를 종합하여 보면, ‘소비자판매가격’이란 해당 경품이 ‘소비자에게 낱개로 직접 판매될 때의 가격’, 즉 ‘소매가격’을 뜻하는 것임을 누구나 쉽게 알 수 있으므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 보기 어렵다. 경품금액의 한도를 ‘소비자판매가격(일반 소매상점에서의 판매가격을 말한다) 5천 원 이내’로 정한 것은, 경품이 제공되는 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물이 사행화 하는 것을 막고 건전한 게임문화를 조성하기 위하여 필요한 제한이므로, 이 사건 시행령조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

나. 이 사건 기소유예처분은 헌법에 위반되지 아니하는 이 사건 시행령조항에 근거하여 이루어진 처분으로서, 기록상 피청구인이 이 사건에 관하여 청구인이 제공한 경품을 ‘11,500원 상당’으로 본 것에 충분한 근거가 있으므로, 이 사건 기소유예처분은 헌법재판소가 관여할 정도로 자의적 처분이라 할 수 없다.

## 참조조문

게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제28조 제3호, 제44조 제1항 제1호의2
구 게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정되고 2020. 12. 1. 대통령령 제31206호로 개정되기 전의 것) 제16조의2 제2호

## 참조판례

가. 헌재 2013. 2. 28. 2012헌마427, 판례집 25-1, 166, 172헌재 2020. 12. 23. 2017헌바463등, 공보 291, 76, 84-85

## 전문

사           건          2017헌마708    기소유예처분취소
청    구    인          최○○
                          대리인   법무법인 동신
                                       담당변호사 김승용, 이호준, 한민욱
피  청  구  인          서울중앙지방검찰청 검사
[주           문]
  이 사건 심판청구를 기각한다.
[이           유]
1. 사건의 개요
 가. 청구인은 2017. 5. 11. 피청구인으로부터 게임산업진흥에관한법률위반 혐의로 기소유예처분을 받았다(서울중앙지방검찰청 2017년 형제40698호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다). 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 서울 동작구에서 ‘□□’이라는 상호로 청소년게임제공업을 하는 게임물 관련사업자이다. 청구인은 2017. 2. 22.경부터 2017. 3. 7.경까지 청구인이 운영하는 위 게임장에서 ‘△△’ 크레인 게임기 39대를 설치하고, 소비자판매가격 5천 원을 초과하는 인형을 경품으로 제공하여 게임산업진흥에 관한 법률을 위반하였다.』

 나. 청구인은 2017. 6. 26. 이 사건 기소유예처분이 위헌적 법령인 ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 시행령에 근거한 것일 뿐만 아니라, 자의적인 검찰권 행사에 의한 것으로서 청구인의 행복추구권 등을 침해하였다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상과 근거조항
 이 사건 심판대상은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 
 이 사건 기소유예처분의 근거조항은 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것, 이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제28조 제3호, 제44조 제1항 제1호의2, 구 ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 시행령(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정되고 2020. 12. 1. 대통령령 제31206호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 게임산업법 시행령’이라 한다) 제16조의2 제2호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이다. 그 내용은 다음과 같다.
 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것)
 제28조(게임물 관련사업자의 준수사항) 게임물 관련사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
   3. 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 다만, 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 대하여 대통령령이 정하는 경품의 종류(완구류 및 문구류 등. 다만, 현금, 상품권 및 유가증권은 제외한다)·지급기준·제공방법 등에 의한 경우에는 그러하지 아니하다.
제44조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
   1의2. 제28조 제3호의 규정을 위반하여 사행성을 조장한 자
 구 게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정되고, 2020. 12. 1. 대통령령 제31206호로 개정되기 전의 것)
  제16조의2(경품의 종류 등) 법 제28조 제3호 단서에 따라 제공할 수 있는 경품의 종류와 그 지급기준 및 방법은 다음과 같다.
   2. 경품의 지급기준
  지급되는 경품은 소비자판매가격(일반 소매상점에서의 판매가격을 말한다) 5천 원 이내의 것으로 한다.

3. 청구인의 주장
    이 사건 기소유예처분의 근거법령인 구 게임산업법 시행령 제16조의2 제2호 중 ‘소비자판매가격’은 그 의미가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 위 조항은 시간·장소 등에 따른 가격 변동을 고려하지 않고 청소년게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 지급기준을 ‘소비자판매가격 5천 원’으로 한정함으로써 청구인의 직업의 자유 등을 침해한다.
    피청구인은 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였고, 기소유예처분의 근거법령도 헌법에 위반되므로 이 사건 기소유예처분은 취소되어야 한다.

4. 판  단
    가. 쟁점
 이 사건의 심판대상은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 기본권을  침해하는지 여부이다. 그런데 청구인은 이 사건 시행령조항의 위헌성도 함께 주장하고 있다. 헌법에 위반되는 법령을 기초로 이루어진 기소유예처분은 정당성을 가질 수 없으므로, 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하는지 여부를 검토하기에 앞서 시행령조항의 위헌 여부를 먼저 살펴볼 필요가 있다(헌재 2013. 2. 28. 2012헌마427 참조). 청구인은 이 사건 시행령조항의 ‘소비자판매가격’이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되고, 지급되는 경품을 ‘소비자판매가격(일반 소매상점에서의 판매가격을 말한다) 5천 원 이내의 것’으로 제한한 것은 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 주장하므로, 이에 관하여 살펴본다.

 나. 이 사건 시행령조항의 위헌 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성 원칙 위배 여부
    이 사건 시행령조항은 게임산업법 제28조 제3호 단서에 따라 게임물 관련사업자의 경품제공을 일정한 경우에 한하여 허용하는 조항으로서 범죄의 성립을 부정하는 기능을 하지만, 다른 한편으로 청구인의 행위가 이 사건 시행령조항에 따라 예외적으로 허용되는 경품제공행위에 해당하지 않는 경우에는 게임산업법 제28조 제3호를 위반한 행위를 구성하게 된다. 그러므로 범죄의 성립과 처벌은 법률에 의하여야 한다는 죄형법정주의의 본래 취지에 비추어 이 사건 시행령조항에도 죄형법정주의의 명확성원칙이 적용된다(헌재 2015. 7. 30. 2013헌바422 참조).
    그런데 이 사건 시행령조항은 ‘소비자판매가격’을 "일반 소매상점에서의 판매가격을 말한다"라고 구체화하고 있다. 이러한 이 사건 시행령조항의 문언과 내용 및 체계를 종합하여 보면, ‘소비자판매가격’이란 해당 경품이 ‘소비자에게 낱개로 직접 판매될 때의 가격’, 즉 ‘소매가격’을 뜻하는 것임을 누구나 쉽게 알 수 있으므로 이 부분이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 보기 어렵다.

(2) 청구인의 직업의 자유 침해 여부
    이 사건 시행령조항이 청소년게임제공업을 하는 게임물 관련사업자가 제공할 수 있는 경품의 지급기준을 ‘소비자판매가격(일반 소매상점에서의 판매가격을 말한다) 5천 원 이내의 것’으로 제한한 것은 경품이 제공되는 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물이 사행화 하는 것을 막고 이로써 건전한 게임문화를 조성하기 위한 것이다.
    ‘인형뽑기’와 같은 전체이용가 게임물은 대중이 쉽게 접근할 수 있고, 청소년도 별다른 제한 없이 이용할 수 있는 점, 게임물 관련사업자가 제공할 수 있는 경품의 가액이 높아질수록 그 경품을 현금화할 경제적 유인도 커지고 사행심을 유발할 가능성이 높아지는 점, 게임산업법 및 같은 법 시행령이 게임의 사행성을 차단하는 방향으로 입법되어 왔음에도 현실에서는 ‘인형뽑기방’과 같은 게임장이 유행하여 학교나 번화가 등지에서 이를 어렵지 않게 찾아볼 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 시행령조항이 경품금액의 한도를 ‘소비자판매가격(일반 소매상점에서의 판매가격을 말한다) 5천 원 이내’로 정한 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 제한이다.
    이 사건 시행령조항에 따라 제한되는 게임물 관련사업자의 사익에 비하여, ‘인형뽑기’와 같은 전체이용가 게임물이 사행화 하는 것을 막고 이로써 건전한 게임문화를 조성하려는 공익은 매우 크다고 할 것이므로, 이 사건 시행령조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

    다.  이 사건 기소유예처분에 대한 판단
     청구인은 2017. 2. 22.경부터 2017. 3. 7.경까지 ‘□□’을 인수하여 영업을 준비하던 중이었을 뿐 ‘□□’ 영업을 하지 않았고, 피청구인이 이 사건 기소유예처분을 하면서 아무런 근거가 없이 청구인이 제공한 경품을 11,500원 상당으로 보았다는 취지로 주장한다.
     기록에 의하면, 청구인이 경찰에서 2017. 2. 22.경부터 ‘□□’을 운영하였다고 자백하였고, 2017. 3. 7. 게임산업법 위반으로 적발된 점에 비추어 보면, 청구인이 2017. 2. 22.경부터 2017. 3. 7.경까지 ‘□□’ 영업을 한 사실을 인정할 수 있다. 또한 수사보고(피의자가 제공한 경품 시가 확인)에 첨부된 인형의 외형·형상과 현장사진에 촬영된 인형의 외형·형상이 유사한 점, 검찰주사보가 외형·형상이 유사한 상품에 관한 인터넷 쇼핑몰 검색 결과를 통해 그 가격을 추측한 것은 그 경위에 납득할 만한 이유가 있는 점, 피청구인은 위 수사보고 기재 인형 가격 중 가장 낮은 ‘11,500원’을 근거로 경품 가액을 판단한 것으로 보이는 점을 종합하면, 피청구인이 이 사건 기소유예처분을 함에 있어 청구인이 제공한 경품을 ‘11,500원 상당’으로 본 것에 충분한 근거가 있다.
    그러므로 이 사건 기소유예처분은 헌법재판소가 관여할 정도로 자의적 처분이라 할 수 없다.

    라. 소결
    이 사건 기소유예처분은 헌법에 위반되지 아니하는 이 사건 시행령조항에 근거하여 이루어진 처분으로서, 기록상 피청구인이 위 사건에 관하여 현저히 정의나 형평에 반하는 수사를 하였다거나 법률의 적용 또는 증거판단을 함에 있어 위 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하고, 달리 피청구인의 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 자료도 없으므로, 이로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

5. 결  론
 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선