# 형사소송법 제298조 등 위헌소원

## 판시사항

가. 헌법재판 절차를 규율하고 있는 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 및 제68조 제2항 본문(이하 ‘이 사건 헌재법 조항’이라 한다)에 대한 심판청구는 당해사건의 재판에 대한 전제성이 없어 부적법하다고 한 사례 

나. 항소심에서 공소장변경을 허용하고 있는 형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제370조 중 제298조 제1항을 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 형소법 조항’이라 한다)에 의해 공소장변경의 한계로 규정되어 있는 ‘공소사실의 동일성’ 개념이 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극) 

다. 이 사건 형소법 조항이 사실상 심급의 이익을 박탈하여 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 법원이 법률의 위헌여부심판을 제청한 경우에만 당해사건 재판이 정지되도록 규정하고 있는 헌법재판소법 제42조 제1항 및 법률의 위헌여부심판제청 신청이 기각된 때에만 그 신청을 한 당사자가 헌법소원심판을 청구할 수 있도록 규정하고 있는 헌법재판소법 제68조 제2항 본문은 헌법재판 절차에 관련된 규정으로서, 청구인의 도로법위반 또는 도로교통법위반 피고사건에 대한 형사재판 절차인 당해사건에 적용되는 규정이 아닐 뿐만 아니라 위 조항들의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 결론이나 내용이 달라지게 된다고 볼 수도 없다.
따라서 이 사건 헌재법 조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

나. 이 사건 형소법 조항은 공소장변경의 한계로 일반적·추상적 개념인 ‘공소사실의 동일성’이라는 개념을 사용하고 있지만, 법관의 통상적인 해석작용에 의해 충분히 보완될 수 있고, 달리 법관의 자의적 해석의 위험성이 없으므로, 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.

다. 현행 형사소송법은 직권주의 요소와 당사자주의 요소를 조화시킨 소송구조를 취하고 있고, 형사항소심은 실체적 진실발견과 소송경제의 이념을 조화시키기 위하여 제1심 공판에 관한 규정을 항소심에 준용하는 등 기본적으로 속심구조를 채택하면서 항소심에서 공소장변경을 허용하고 있다. 이는 공소제기의 효력 및 판결의 기판력이 공소장에 기재된 공소사실과 동일성이 인정되는 사건의 전부에 미치므로, 공소사실과 동일성이 인정되는 사실도 법원의 심판대상이 될 수 있도록 하여 적정한 형벌권의 실현 및 소송경제를 도모하는 한편 공소장변경절차를 통해서만 이를 심판할 수 있도록 하여 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것으로서 그 입법목적의 합리성이 인정된다.
또한 재판이란 사실확정과 법률의 해석적용을 본질로 함에 비추어, 법관에 의하여 사실적 측면과 법률적 측면에서 적어도 한 차례 심리검토의 기회는 보장되어야 하는데(헌재 2011. 12. 20. 공보 182, 174, 179 참조), 항소심에서 공소장변경이 이루어졌다고 하더라도 그것은 제1심에서 판단한 공소사실과 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에서만 허용되기 때문에 그 변경된 공소사실의 기초를 이루는 사실관계는 제1심에서도 이미 심리된 것이라고 할 수 있으므로, 항소심에서의 공소장변경이 피고인의 심급의 이익을 박탈하는 것이라고 보기도 어렵다.
따라서 항소심에서 공소장변경을 허용하고 있는 이 사건 형소법 조항이 합리적인 입법재량의 한계를 일탈하여 재판청구권을 침해한다고 할 수 없다.

## 심판대상조문

구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항, 제68조 제2항 본문
형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제370조 중 제298조 제1항을 준용하는 부분

## 참조조문

헌법 제27조 제1항
구 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항
형사소송법(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 개정된 것) 제298조 제1항

## 참조판례

나. 헌재 2011.11.24. 2010헌바254, 판례집 23-2하, 358, 369-370대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9593 판결
다. 헌재 2007.11.29. 2004헌바39, 판례집 19-2, 548, 553-554헌재 2009.7.30. 2008헌바162, 판례집 21-2상, 280, 288-289헌재 2011.11.24. 2008헌마578등, 판례집 23-2하 455, 467

## 전문

[당사자]
청 구 인  정○명
국선대리인 변호사 허영범
당해사건  서울남부지방법원 2008노1470 도로법위반     

[주문]
1. 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 및 제68조 제2항 본문에 대한 심판청구를 각하한다. 
2. 형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제370조 중 제298조 제1항을 준용하는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.  

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 서울남부지방법원으로부터 "2005. 9. 1. 노상에서 악세서리 등을 팔고자 가판대를 설치하여 도로를 무단점용함으로써 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정되기 전의 것) 제82조 제4호, 제40조 제1항을 위반하였다."는 범죄사실로 벌금 30만 원의 약식명령을 고지받고 정식재판을 청구하였는바, 위 법원 제1심 재판부는 2008. 8. 21. 이 사건 도로가 도로법의 적용을 받는 도로가 아니라는 이유로 청구인에게 무죄를 선고하였고(2005고정2850), 이에 검사가 항소하여 항소심 계속 중(2008노1470) 공소장의 죄명을 "도로교통법위반"으로, 적용법조를 "구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제109조 제5호, 제63조 제2항"으로, 공소사실을 "2005. 9. 1. 도로에서 악세서리 등을 팔고자 가판대를 설치함으로써 교통에 방해가 될 만한 물건을 함부로 방치하였다."로 각각 변경하는 취지의 공소장변경허가를 신청하였고, 항소심 재판부는 2009. 3. 27. 공소장변경을 허가하였다.

(2) 청구인은 위 항소심 계속 중 항소심에서 공소장변경을 허용하는 형사소송법 제298조, 제370조, 법원이 법률의 위헌여부심판을 제청한 경우에만 당해사건 재판이 정지되도록 규정하고 있는 헌법재판소법 제42조 법률의 위헌여부심판제청 신청이 기각된 때에만 그 신청을 한 당사자가 헌법소원을 청구할 수 있도록 규정하고 있는 헌법재판소법 제68조 제2항이 위헌이라면서 위헌법률심판제청 신청을 하였으나(2009초기690), 2010. 2. 24. 형사소송법 제298조, 제370조에 대한 위헌법률심판제청 신청이 기각되고, 헌법재판소법 제42조, 제68조 제2항에 대한 위헌법률심판제청 신청이 각하되자, 2010. 3. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
청구인은 형사소송법 제298조 제1항 및 제370조, 헌법재판소법 제42조 제1항 및 제68조 제2항의 위헌확인을 구하고 있다. 그런데 공소장변경과 관련하여 청구인이 다투는 것은 항소심에서 공소장변경을 허용하는 부분이고, 제1심에서 공소장변경을 허용하는 부분까지 다투는 것은 아니므로, 이 부분 심판대상은 형사소송법 제370조 중 제298조 제1항을 준용하는 부분으로 한정함이 상당하다. 그리고 헌법재판소법 제68조 제2항 중 청구인이 다투는 것은 법률의 위헌여부심판제청 신청이 기각된 때에만 당사자가 헌법소원을 청구할 수 있도록 규정하고 있는 동 조항 본문 부분이고, 당해사건의 소송절차에서 동일한 사유로 다시 위헌여부심판제청 신청을 할 수 없도록 하고 있는 동 조항 단서 부분은 다투지 않고 있으므로 이 부분 심판대상은 헌법재판소법 제68조 제2항 본문 부분으로 한정함이 상당하다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제370조 중 제298조 제1항을 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 형소법 조항’이라 한다), 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 및 제68조 제2항 본문(이하 두 조항을 ‘이 사건 헌재법 조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용과 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것)
제370조(준용규정) 제2편 중 공판에 관한 규정은 본장에 특별한 규정이 없으면 항소의 심판에 준용한다.
구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것)
제42조(재판의 정지등) ① 법원이 법률의 위헌여부의 심판을 헌법재판소에 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌여부의 결정이 있을 때까지 정지된다. 다만, 법원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 종국재판 외의 소송절차를 진행할 수 있다.
제68조(청구사유) ② 제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
[관련조항]
형사소송법(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 개정된 것)
제298조(공소장의 변경) ① 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.
구 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것)
제41조(위헌여부심판의 제청) ① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.

2. 청구인의 주장 요지
가. 이 사건 형소법 조항
이 사건 형소법 조항은 제1심에서 무죄판결을 받은 피고인이 방어권을 충분히 행사하기 어렵게 하고, 제3심까지 재판을 받을 수 있는 심급의 이익을 실질적으로 박탈하여 재판청구권을 침해하며, 항소심에서 공소장변경이 없는 피고인과 비교할 때 항소심에서 공소장변경이 이루어진 피고인을 합리적인 이유 없이 차별취급함으로써 평등원칙에 위배된다.
이 사건 형소법 조항은 공소장변경의 한계를 명확히 규정하지 아니함으로써 보호법익과 입법목적이 다른 법률로까지 공소장변경을 허용하는 결과를 초래하므로, 명확성원칙에도 위반된다.

나. 이 사건 헌재법 조항
법원이 법률의 위헌여부심판을 제청한 경우에만 당해사건 재판이 정지되도록 규정하고 당사자가 위헌여부심판 제청을 한 경우에는 재판이 정지되지 않도록 하고 있는 헌법재판소법 제42조 제1항은 평등원칙에 위배되고, 법률의 위헌여부심판제청 신청이 기각된 때에만 헌법소원이 허용되고, 그 신청이 각하된 때에는 헌법소원을 허용하지 않도록 하고 있는 헌법재판소법 제68조 제2항은 재판청구권을 침해한다.

3. 적법요건에 관한 판단
가. 이 사건 형소법 조항
도로교통법상 도로는 도로법상 도로 외에도 일반교통에 사용되는 곳까지 포함하는 넓은 개념으로서, 항소심에서 공소장변경을 허용하고 있는 이 사건 형소법 조항이 위헌으로 선고된다면, 청구인은 1심에서 무죄선고를 받은 도로법위반 여부에 대해서만 재판을 받게 되고, 공소장변경 후의 도로교통법위반 여부에 대해서는 재판을 받지 않게 된다. 따라서 이 사건 형소법 조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 결과가 좌우되거나 그 재판에 영향을 미치게 되므로 이 사건 형소법 조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정된다.

나. 이 사건 헌재법 조항
법원이 법률의 위헌여부심판을 제청한 경우에만 당해사건 재판이 정지되도록 규정하고 있는 헌법재판소법 제42조 제1항 및 법률의 위헌여부심판제청 신청이 기각된 때에만 그 신청을 한 당사자가 헌법소원심판을 청구할 수 있도록 규정하고 있는 헌법재판소법 제68조 제2항 본문은 헌법재판 절차에 관련된 규정으로서 청구인의 도로법위반 또는 도로교통법위반 피고사건에 대한 형사재판 절차인 당해사건에 적용되는 규정이 아닐 뿐만 아니라 위 조항들의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 결론이나 내용이 달라지게 된다고 볼 수도 없다.
따라서 이 사건 헌재법 조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

4. 이 사건 형소법 조항의 위헌 여부
가. 이 사건의 쟁점
우선 이 사건 형소법 조항에 의해 공소장변경의 한계로 규정되어 있는 ‘공소사실의 동일성’이라는 개념이 명확성원칙에 위배되는지 여부가 쟁점이 된다.
또한 이 사건 형소법 조항에 의해 항소심에서 공소장변경이 허용될 경우 피고인으로서는 방어권을 충분히 행사하기 어렵게 되고, 사실상 심급의 이익을 상실하게 되어 재판청구권이 침해되는 것이 아닌지 문제된다. 이와 함께 청구인은 항소심에서 공소장변경이 없는 피고인과 비교할 때 항소심에서 공소장변경이 이루어진 피고인을 합리적인 이유 없이 차별취급함으로써 평등원칙에 위배된다고 주장하나, 이는 재판청구권이 제한된 결과 생기는 간접적인 효과에 불과하므로 뒤에서 재판청구권 침해 여부를 판단하는 이상 따로 평등원칙 위배 여부를 판단하지 아니한다.

나. 공소장변경제도 일반론
(1) 공소장변경의 의의
공소장변경은 검사가 공소사실의 동일성을 해하지 않는 범위 안에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재된 공소사실 또는 적용법조를 추가, 철회 또는 변경하는 것을 말한다(형사소송법 제298조 제1항). 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 안에서만 허용된다는 점에서 추가기소 또는 공소취소와 구별된다.

(2) 공소장변경제도의 연혁
의용 형사소송법 하에서는 법원이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 안에서 공소장에 기재된 공소사실 또는 적용법조에 구애받지 않고 그와 다른 범죄사실을 인정할 수 있었다.
이후 1954. 9. 23. 법률 제341호로 형사소송법을 제정하면서 피고인의 방어권을 강화하기 위하여 공소장변경제도를 도입하여 공소사실과 동일성이 인정되는 사실일지라도 공소장변경절차를 거치지 않는 한 심판할 수 없도록 하였다.

(3) 공소장변경제도의 가치
동적(動的)·발전적인 소송절차의 성격상 심리가 진행됨에 따라 공소제기 당시 공소장에 기재된 사실관계와 소송과정에서 드러나는 사실관계에 차이가 발생할 수 있다. 한편 공소제기의 효력과 판결의 기판력은 공소장에 기재된 공소사실은 물론 그 공소사실과 동일성이 인정되는 사건의 전부에 미친다.
공소장변경제도는 공소제기의 효력과 판결의 기판력이 공소사실과 동일성이 인정되는 사건의 전부에 미친다는 점에 비추어, 공소장에 기재된 공소사실과 동일성이 인정되는 사실도 법원의 심판의 대상이 될 수 있는 길을 열어 줌으로써 형벌권의 적정한 실현과 소송경제를 도모하는 한편, 공소사실과 동일성이 인정되는 사실일지라도 공소장변경절차를 통해서만 심판할 수 있도록 함으로써 피고인의 방어권을 보장하는 데에 그 제도적 가치가 있다.

(4) 형사항소심에서의 공소장변경 허용 여부
형사항소심에서의 공소장변경 허용 여부는 항소심의 구조와 직접 관련되는 문제이다. 현행 형사소송법상 항소심의 구조에 대하여는 형사소송법 제370조가 제1심의 공판에 관한 규정을 항소심의 심리에 준용하도록 함으로써 항소심에서 증거조사와 사실심리를 하는 것을 인정하고 있는 점, 제1심 법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있다고 규정한 점(형사소송법 제364조 제3항), 사실오인과 양형부당을 항소이유로 삼고 있고, 원심판결 후에 행해지는 피해보상 등의 사유를 고려하여 피고인의 불이익을 구제할 필요가 있는 점 등을 근거로 항소심의 성격을 기본적으로 속심으로 보고 항소심에서 공소장변경이 가능하다고 보는 것이 학계의 다수설과 대법원 판례의 입장이다.

다. 이 사건 형소법 조항의 명확성원칙 위반 여부
(1) 명확성원칙의 의의
명확성원칙은 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙인바, 법규범에 대하여 이러한 원칙을 충족할 것을 요구하는 이유는 만일 법규범의 의미내용이 불확실하다면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 다만 법규범의 문언은 어느 정도 일반적·규범적 개념을 사용하지 않을 수 없기 때문에 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 법문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다.
이 경우 법규범의 의미내용은 법규범의 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 당해 법률조항이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌바254, 판례집 23-2하, 358, 369-370 참조).

(2) 명확성원칙 위반 여부
이 사건 형소법 조항은 항소심에서도 공소장변경이 가능하도록 허용하고 있지만 공소장변경은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 가능하도록 규정하고 있는바, ‘공소사실의 동일성’의 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 살펴본다.
형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고(헌법 제13조 제1항), 범죄사실의 일부에 대한 공소제기는 그 효력이 전부에 미치며(형사소송법 제248조 제2항), 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소제기가 있는 경우에는 면소판결을 하여야 하고(형사소송법 제326조 제1호), 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때에는 공소기각판결을 하여야 한다(형사소송법 제327조 제3호).
이와 같이 공소제기의 효력 및 판결의 기판력은 공소장에 기재된 공소사실과 동일성이 있는 사건의 전부에 대하여 미치는 한편, 소송절차의 동적(動的)·발전적인 성격상 처음 공소제기된 사실관계가 소송진행에 따라 다르게 나타날 수 있으므로, 소송 진행 중에 공소장변경절차를 통하여 공소장에 기재된 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 허용하고, 그 변경된 공소사실 또는 적용법조에 대하여도 법원의 심판대상이 될 수 있도록 하여 적정한 형벌권의 실현 및 소송경제를 도모하면서 피고인의 방어권을 보장하고 있다.
한편 범죄의 종류와 그 적용법률이 매우 다양하고, 같은 죄명의 범죄라도 구체적인 사실관계는 사안별로 전부 다르기 때문에, ‘공소사실의 동일성’에 관한 유형이나 기준을 입법자가 세분하여 구체적으로 한정하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다.
‘공소사실의 동일성’의 의미에 관하여는 공소장변경제도의 입법목적, 공소장변경의 의의, 공소사실의 동일성이 갖는 소송법적 효과, 소송절차의 성격 등에 비추어 볼 때 "공소사실의 기초가 되는 행위의 기본적인 점이 동일한 것"이라는 예측이 가능하고, 대법원의 확립된 판례에 의해 "피고인의 행위 및 그 사회적인 사실관계와 규범적 요소를 고려하여 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 것"이라는 의미로 해석되고 있다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9593 등 판결 참조).
따라서 이 사건 형소법 조항은 공소장변경의 한계로 일반적·추상적 개념인 ‘공소사실의 동일성’이라는 개념을 사용하고 있지만, 법관의 통상적인 해석작용에 의해 충분히 보완될 수 있고, 달리 법관의 자의적 해석의 위험성이 없으므로, 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.

라. 이 사건 형소법 조항의 재판청구권 침해 여부
(1) 재판청구권의 의의 및 입법형성권, 심사기준
헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."라고 규정하고 있다. 이는 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명되고 물적 독립과 인적 독립이 보장된 법관에 의하여 재판을 받되, 절차법이 정한 절차에 따라 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 권리를 보장하자는 취지이다.
헌법 제27조 제1항의 재판청구권의 실현이 법원의 조직과 재판절차에 관한 입법에 의존하고 있기 때문에 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성은 불가피하며, 따라서 입법자는 소송의 주체, 방식, 절차, 시기 등에 관하여 규율할 수 있다(헌재 2007. 11. 29. 2004헌바39, 판례집 19-2, 548, 553-554 참조). 재판청구권과 같은 절차적 기본권은 원칙적으로 제도적 보장의 성격이 강하기 때문에 자유권적 기본권 등 다른 기본권의 경우와 비교하여 볼 때 상대적으로 광범위한 입법형성권이 인정되므로, 관련 법률에 대한 위헌심사기준은 합리성원칙 내지 자의금지원칙이 적용된다(헌재 2005. 5. 26. 2003헌가7, 판례집 17-1, 558, 567; 헌재 2009. 7. 30. 2008헌바162, 판례집 21-2상, 280, 288-289 참조).
이 사건의 경우에도 형사항소심의 구조와 성격을 어떻게 할 것인지, 형사항소심에서 공소장변경을 허용할 것인지, 공소장변경의 절차를 어떻게 할 것인지 등은 기본적으로 입법자가 형사소송법의 체계, 형사사법절차의 이념, 재판의 적정·신속 및 소송경제, 피고인의 방어권 보장 등을 종합적으로 고려하여 결정할 수 있는 입법재량에 속하는 문제이므로, 이 사건 형소법 조항이 재판청구권을 침해하는지 여부를 심사함에 있어서는 그러한 입법형성이 현저히 불합리하고 자의적인 것으로서 입법형성 재량의 범위를 벗어난 것인지 여부를 심사하면 된다.

(2) 재판청구권 침해 여부
항소심에서 공소장변경을 허용할 것인지 여부는 형사사법체계 및 항소심의 구조와 연관되어 있다. 현행 형사소송법은 직권주의 요소와 당사자주의 요소를 조화시킨 소송구조를 취하고 있고, 형사항소심은 실체적 진실발견과 소송경제의 이념을 조화시키기 위하여 제1심 공판에 관한 규정을 항소심에 준용하는 등 기본적으로 속심구조를 채택하면서 항소심에서 공소장변경을 허용하고 있는바, 이는 앞서 본 바와 같이 공소제기의 효력 및 판결의 기판력이 공소장에 기재된 공소사실과 동일성이 인정되는 사건의 전부에 미치므로 공소사실과 동일성이 인정되는 사실도 법원의 심판대상이 될 수 있도록 하여 적정한 형벌권의 실현 및 소송경제를 도모하는 한편, 공소장변경절차를 통해서만 이를 심판할 수 있도록 하여 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것으로서, 그 입법목적의 합리성이 인정된다.
항소심에서의 공소장변경도 공소장에 기재된 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 검사의 청구와 법원의 허가를 요건으로 하고 있으며, 법원은 공소장변경이 있을 때에는 그 사유를 신속히 피고인 또는 변호인에게 고지하여야 하고(형사소송법 제298조 제3항), 법원은 공소장변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정할 때에는 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의하여 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지할 수 있도록 함으로써(형사소송법 제298조 제4항) 피고인의 방어권에 불이익을 주지 않도록 공소장변경의 요건과 절차가 규정되어 있다.
또한 재판이란 사실확정과 법률의 해석적용을 본질로 하므로 법관에 의하여 사실적 측면과 법률적 측면에서 적어도 한 차례의 심리검토의 기회는 보장되어야 하는데(헌재 2000. 6. 29. 99헌바66등, 판례집 12-1, 848, 867; 헌재 2011. 11. 24. 2008헌마578등, 판례집 23-2하, 455, 467 참조), 항소심에서 공소장변경이 이루어졌다고 하더라도 그것은 제1심에서 판단한 공소사실과 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에서만 허용되기 때문에 그 변경된 공소사실의 기초를 이루는 사실관계는 제1심에서도 이미 심리된 것이라고 할 수 있으므로, 항소심에서의 공소장변경이 피고인의 심급의 이익을 박탈하는 것이라고 보기도 어렵다.
따라서 항소심에서 공소장변경을 허용하고 있는 이 사건 형소법 조항이 합리적인 입법재량의 한계를 일탈하여 재판청구권을 침해한다고 할 수 없다.

5. 결론
이 사건 헌재법 조항에 대한 심판청구는 부적법하고, 이 사건 형소법 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    5.    31.