# 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제2항 제2호 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2024헌바19    성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제2항 제2호 위헌소원
청	구	인	우○○
			국선대리인   변호사 정지석
당	해	사	건	서울고등법원 2023노198  성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)
선	고	일	2026. 4. 29.
【주 문】
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것) 제7조 제2항 제2호는헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2023. 1. 5. ‘2012. 9. 29. ○○시 ○○구 (주소생략)에 있는 ○○여인숙에서 피해자(당시 8세)의 팬티 안에 기습적으로 손을 넣은 뒤 음부에 손가락을 넣었다.’는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위) 등의 범죄사실로 징역 7년 및 아동ㆍ청소년 관련기관등과 장애인복지시설에 각 7년간 취업제한명령을 선고받았다(제4지역군사법원 2022고13).
나. 청구인은 양형부당을 이유로 항소하여 항소심 계속 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제7조 제2항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 서울고등법원은 2023. 8. 8. 원심판결을 파기하고 청구인에 대하여 징역 4년 6월 및 아동ㆍ청소년 관련기관등과 장애인복지시설에 각 5년간 취업제한명령을 선고(2023노198)함과 동시에 위 신청도 기각하였다(2023초기309).
다. 이에 청구인은 2023. 9. 5. 국선대리인 선임 신청을 하였고(2023헌사977), 2023. 10. 27. 선정된 국선대리인은 2024. 1. 17. 위 조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것) 제7조 제2항 제2호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것)
제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등) ② 13세 미만의 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 7년 이상의 유기징역에 처한다.
2. 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 13세 미만의 사람을 상대로 유사성행위를 저지른 경우 7년 이상의 징역형에 처하도록 규정하고 있다. 이에 따라 범행 당시 청구인이 미성년자였던 점과 같은 행위자의 개별적인 책임요소를 고려하지 않고 행위자의 책임에 비추어 지나치게 과중한 형벌을 부과하게 되므로, 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다. 또한, 법관도 범죄자의 귀책에 상응하는 형을 선고할 수 없고, 정상참작감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수도 없으므로, 법관의 양형재량이 침해된다.
4. 판단
가. 쟁점
(1) 심판대상조항은 법정형의 하한을 7년 이상의 징역형으로 정하고 있는바, 심판대상조항이 행위자의 책임에 맞는 형벌을 부과할 수 없도록 하는 것으로서 책임과 형벌 간 비례원칙에 위배되는지 살펴본다.
(2) 청구인은 심판대상조항이 법관의 양형재량을 침해한다고도 주장하나, 그 주장의 실질은 결국 심판대상조항이 법정형의 하한을 7년 이상의 징역형으로 정하고 있는 것이 지나치게 무거워서 책임에 맞는 형벌을 선고할 수 없다는 취지이다. 이는 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다는 주장과 다르지 않으므로, 위 주장에 대해서는 별도로 판단하지 않는다.
나. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하는 등 헌법상의 비례원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2016. 11. 24. 2015헌바136).
(2) 13세 미만의 미성년자는 아직 정신적, 신체적 측면에서 충분히 성숙하지 않아 성폭력 범죄의 위험성을 인식하고 이에 대항하여 자신을 방어할 능력이 매우 부족하다(헌재 2011. 11. 24. 2011헌바54; 헌재 2017. 12. 28. 2016헌바368 참조). 미성년자 중에서도 특히 13세 미만은 아직 성적인 행위에 대한 사전인식이 없는 단계로서 피해사실을 인지하거나 발견하기도 어렵고, 피해사실을 인지하더라도 가해자와의 관계(권력ㆍ지배관계 또는 친숙한 관계)에 따라 피해자가 문제를 제기하기 어려운 구조적인 특성이 있어 성적인 침해에 더욱 취약하다(헌재 2011. 11. 24. 2011헌바54; 헌재 2021. 6. 24. 2018헌바457 참조). 성적 정체성과 가치관을 형성하는 과정에 있는 13세 미만의 미성년자가 건강하고 자율적인 사회구성원으로 성장할 수 있도록, 이들을 부적절한 성적 자극이나 침해행위로부터 보호할 필요성이 크다.
(3) 13세 미만의 미성년자를 상대로 폭행 또는 협박으로 의사를 억압하여 성기, 항문에 손가락 등 성기를 제외한 신체의 일부나 도구를 넣는 행위(이하 ‘유사성교행위’라 한다)를 하는 것은 피해 아동에게 신체적 손상뿐만 아니라 심각한 정신적, 정서적 장애를 유발할 수 있다(헌재 2011. 11. 24. 2011헌바54 참조). 특히 13세 미만의 미성년자는 행위 상대방의 위험성 및 성폭력 범죄를 인식하는 능력이 매우 취약한 단계에 있는 만큼, 성폭력 피해 경험으로 인해 성인보다 더 큰 정신적 충격과 혼란을 겪을 수 있다. 뿐만 아니라 이러한 정신적 피해와 후유증은 장기간 지속될 수 있어, 이에 대하여 즉각적이고 적절한 치료가 이루어지지 않을 경우 피해 아동의 신체적, 정신적 발달과정에도 치명적인 영향을 미칠 위험이 크다. 따라서 13세 미만 미성년자에 대하여 폭행이나 협박으로 유사성교행위를 하는 것은 그 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성도 매우 높은 행위이고, 인간의 존엄과 가치에 정면으로 반하는 범죄이다.
또한, 심판대상조항은 행위태양이 다양한 강제추행행위 중에서 성기, 항문에 성기를 제외한 신체의 일부나 도구를 넣는 행위와 같이, 강간 못지않게 불법성이 강한 강제추행행위를 따로 구별하여 처벌대상이 되는 행위를 특정하고 있다. 이처럼 심판대상조항이 규율하는 유사성교행위의 구체적인 행위태양과 죄질이 다양하다고 보기 어려우므로, 심판대상조항이 법정형의 하한을 7년 이상의 징역형으로 정함으로써 행위자의 책임에 비해 가혹한 형벌을 부과하고 있다고 할 수는 없다. 그러므로 입법자가 범죄의 특성 및 죄질과 보호법익의 중요성을 고려하여 이러한 범죄를 예방하고 척결해야 한다는 형사정책적 판단에 따라 징역형의 하한을 7년으로 규정한 것이 과도한 형벌에 해당한다고 보기는 어렵다(헌재 2011. 11. 24. 2011헌바54; 헌재 2019. 5. 30. 2017헌바462 참조).
(4) 물론, 심판대상조항에서 정한 유기징역형의 하한은 7년으로 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 정상참작감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없게 되어 있다. 그러나 입법자는 13세 미만 미성년자에 대하여 폭행 또는 협박으로 유사성교의 범죄를 범한 자의 죄질과 비난가능성의 정도 등을 높게 평가하여 법관의 정상참작감경만으로는 집행유예를 선고하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것이고, 이러한 입법자의 결단은 위에서 본 여러 가지 사정에 비추어 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다(헌재 2011. 11. 24. 2011헌바54 참조).
(5) 한편, 청구인은 범행 당시 미성년자였으므로 성인이 되기 전에 처벌을 받았다면 소년법 제60조 제1항에 따라 부정기형을 선고받았을 것임에도, 심판대상조항은 범행 당시 행위자의 연령을 고려하지 않고 책임에 비하여 과도한 형벌을 정하고 있다고 주장한다. 그런데 소년법 제60조 제1항이 소년에 대하여 부정기형을 선고하도록 한 것은 연령을 책임요소로 파악한 것이라기보다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2393 판결; 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도1241 판결 참조), 인격이 형성되는 과정에 있기에 그 개선가능성이 풍부하고 심신의 발육에 따르는 특수한 정신적 동요상태에 놓여 있는 소년의 특수성을 고려한 형사처분에 관한 특별조치일 뿐이다(대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 판결 참조). 따라서 심판대상조항이 범행 당시 행위자의 연령을 별도의 감경사유로 정하고 있지 않더라도, 그 사정만으로 책임에 비하여 과도한 형벌을 정하고 있다고 볼 수 없다.
다. 소결
그러므로 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.