# 2020년도 보육사업안내 중 X.보육예산 지원 1.공통사항 부분 등 위헌확인

## 판시사항

국공립어린이집, 사회복지법인어린이집, 법인ㆍ단체등어린이집 등과 달리 민간어린이집에는 보육교직원 인건비를 지원하지 않는 ‘2020년도 보육사업안내’ 본문 X. 보육예산 지원(어린이집별 지원), 2. 국공립ㆍ법인어린이집 등 지원, 가. 대상 어린이집 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 민간어린이집을 운영하는 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

영유아보육법상 어린이집은 설치ㆍ운영의 주체가 인건비 지원을 받고 있는지 및 영리를 추구할 수 있는지에 따라 두 유형으로 구별된다. 국공립어린이집, 사회복지법인어린이집, 법인ㆍ단체등어린이집(이하 ‘국공립어린이집 등’이라 한다)은 보육예산으로부터 인건비 지원을 받으나 영리 추구를 제한받는다. 민간어린이집, 가정어린이집은 보육예산으로부터 인건비 지원을 받지 못하지만 영리를 추구하는 것이 일반적이다. 두 유형 사이에는 성격상 차이가 있으므로, 둘을 단순 비교하여 인건비 지원이 자의적으로 이루어지는지 판단하기는 쉽지 않다.
민간어린이집, 가정어린이집은 인건비 지원을 받지 않지만 만 3세 미만의 영유아를 보육하는 등 일정한 요건을 충족하면 보육교직원 인건비 등에 대한 조사를 바탕으로 산정된 기관보육료를 지원받는다. 보건복지부장관이 민간어린이집, 가정어린이집에 대하여 국공립어린이집 등과 같은 기준으로 인건비 지원을 하는 대신 기관보육료를 지원하는 것은 전체 어린이집 수, 어린이집 이용 아동수를 기준으로 할 때 민간어린이집, 가정어린이집의 비율이 여전히 높고 보육예산이 한정되어 있는 상황에서 이들에 대한 지원을 국공립어린이집 등과 같은 수준으로 당장 확대하기 어렵기 때문이다.
이와 같은 어린이집에 대한 이원적 지원 체계는 기존의 민간어린이집을 공적 보육체계에 포섭하면서도 나머지 민간어린이집은 기관보육료를 지원하여 보육의 공공성을 확대하는 방향으로 단계적 개선을 이루어나가고 있다.
이상을 종합하여 보면, 심판대상조항이 합리적 근거 없이 민간어린이집을 운영하는 청구인을 차별하여 청구인의 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

2020년도 보육사업안내(2020. 1. 10. 보건복지부지침) 본문 X. 보육예산 지원(어린이집별 지원), 2. 국공립ㆍ법인어린이집 등 지원, 가. 대상 어린이집 부분

## 참조조문

헌법 제11조 제1항 
2020년도 보육사업안내(2020. 1. 10. 보건복지부지침) 본문 X. 보육예산 지원(어린이집별 지원), 1. 공통 사항 
영유아보육법(2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정된 것) 제36조
영유아보육법(2017. 3. 14. 법률 제14597호로 개정된 것) 제10조 
영유아보육법 시행령(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것) 제24조 제2항 
영유아보육법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24904호로 개정된 것) 제24조 제1항

## 참조판례

헌재 2021. 11. 25. 2018헌마598, 공보 302, 1518, 1521

## 전문

사		건	2020헌마177    2020년도 보육사업안내 중 X.보육예산 지원 1.공통사항 부분 등 위헌확인
청	구	인	공○○
			대리인   변호사 박용호, 안영균	
[주           문]
이 사건 심판청구를 기각한다.

[이           유]
1. 사건개요
영유아보육법 제36조는 국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 보육교사의 인건비 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조한다고 규정한다. 그 위임을 받은 영유아보육법 시행령 제24조 제2항은 비용의 지원방법 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관 또는 해당 자치단체의 장이 정한다고 규정한다. 이에 보건복지부장관은 2020. 1. 10. ‘2020년도 보육사업안내’ 중 X. 보육예산 지원(어린이집별 지원), 1. 공통사항 및 2. 국공립ㆍ법인어린이집 등 지원 부분에서 국공립어린이집, 사회복지법인어린이집, 법인ㆍ단체등어린이집 등에 보육교직원 인건비를 지원하도록 하였다. 
청구인은 2016. 11. 15.경부터 민간어린이집인 ○○어린이집을 운영하는 사람이다. 청구인은 위 ‘2020년도 보육사업안내’ 본문 X. 보육예산 지원(어린이집별 지원), 1. 공통사항 및 2. 국공립ㆍ법인어린이집 등 지원 부분이 민간어린이집에 보육교직원 인건비를 지원하지 않아 위임입법의 한계를 일탈하여 자신의 평등권을 침해한다고 주장하면서, 2020. 2. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
청구인은 ‘2020년도 보육사업안내’ 본문 X. 보육예산 지원(어린이집별 지원), 1. 공통사항 및 2. 국공립ㆍ법인어린이집 등 지원 부분에 대해 이 사건 심판청구를 하였다. 어린이집은 설치ㆍ운영의 주체에 따라 국공립어린이집, 사회복지법인어린이집, 법인ㆍ단체등어린이집, 직장어린이집, 가정어린이집, 협동어린이집, 민간어린이집으로 구별된다(영유아보육법 제10조, 이하 영유아보육법에 대해서는 법률명을 생략한다). ‘2020년도 보육사업안내’는 정부지원어린이집에 해당하는 국공립어린이집, 사회복지법인어린이집, 법인ㆍ단체등어린이집, 직장어린이집에 대해서만 보육교직원 인건비를 지원하도록 정하고 있으므로, 민간어린이집은 지원 대상에서 제외된다. 그런데 민간어린이집 운영자인 청구인은 보육교직원 인건비 지원 대상에서 민간어린이집이 포함되지 않는 것을 다투고 있으므로 심판대상을 이 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 2020년도 보육사업안내(2020. 1. 10. 보건복지부지침) 본문 X. 보육예산 지원(어린이집별 지원), 2. 국공립ㆍ법인어린이집 등 지원, 가. 대상 어린이집 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]
2020년도 보육사업안내(2020. 1. 10. 보건복지부지침)
본문 X. 보육예산 지원(어린이집별 지원)
2. 국공립ㆍ법인어린이집 등 지원
가. 대상 어린이집 
1) 국공립 
○ 국가 또는 지방자치단체가 설치한 어린이집(직장어린이집 제외)
○ 지자체 소속 사회복지관내 어린이집
2) 사회복지법인: 비영리 법인 중 사회복지법인이 설치한 어린이집
3)법인ㆍ단체 등(지원): 각종 단체, 법인(사회복지법인제외) 등이 설치한 어린이집 중 인건비 국고지원 어린이집
○ 기존의 「남녀고용평등법」에 의하여 설치된 시범탁아소
○ 근로복지공단이 건립한 어린이집
○ 사회복지관내 어린이집 중 사회복지관과 독립적으로 운영하는 어린이집
○ 사회복지시설 부설설치비를 지원받아 개원한 어린이집(노동부에서 설치, 지원한 근로청소년회관내 설치 어린이집 포함)
○ 보육교사교육원 부설 어린이집
○ 학교, 종교시설 등 부설설치비를 지원받아 개원한 어린이집(?95~?97년, 보육사업 3개년 확충계획)
○ ?99년도 이전 국고보조금이 지원된 학교, 종교단체 등 비영리 법인이 설치한 어린이집
4) 지원 제외 시설
○ 영유아보육법 제45조 제1항 제1호 또는 제4호에 따라 운영정지 6개월 이상의 행정처분(운영정지를 갈음하는 과징금 부과처분 포함)을 받은 시설
-행정처분이 부과된 날이 속하는 월의 익월부터 인건비 지원 중단
* 아동학대의 경우 ?17. 3. 1. 이후 발생한 아동학대로 인해 행정처분을 받은 경우에 한함
** 국공립어린이집은 위탁취소(영유아보육법 시행규칙 제25조 제4호) 실시

3. 청구인의 주장
가. 영유아보육법 제36조, 같은 법 시행령 제24조는 어린이집의 종류에 따라 지원의 종류를 달리 정하고 있지 않음에도 불구하고, 위임을 받은 심판대상조항은 어린이집의 종류에 따라 지원을 달리하고 있으므로 심판대상조항은 위임입법의 한계를 일탈하였다.

나. 국공립어린이집, 사회복지법인어린이집, 법인ㆍ단체등어린이집(이하 ‘국공립어린이집 등’이라 한다)과 민간어린이집은 일단 설치되고 나면 영유아보육법상 동일한 규정들을 적용받고 영유아를 보육하는 사회복지사업을 하는 어린이집이라는 점에서 동일한 집단이다(사회복지사업법 제2조 제1호 바목 참조). 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 합리적 이유 없이 국공립어린이집 등에 대해서만 보육교직원의 인건비를 지원함으로써 민간어린이집을 설치ㆍ운영하는 청구인의 평등권을 침해한다. 

4. 판단
가. 쟁점의 정리
청구인은 심판대상조항이 영유아보육법 제36조, 같은 법 시행령 제24조의 위임범위를 일탈하였다고 주장한다. 그런데 위 주장은 심판대상조항이 법률의 근거 없이 청구인의 기본권을 제한하고 있다는 주장으로 이해되는바, 심판대상조항은 국공립어린이집 등에 보육교직원 인건비를 지원하는 수혜적 내용을 규정하고 있을 뿐이므로 기본권 제한의 경우 문제되는 법률유보원칙이 아니라(헌재 2021. 11. 25. 2018헌마598 참조) 수혜대상의 범위를 정함에 있어 그 혜택에서 배제된 자를 자의적으로 차별하고 있는지 여부가 문제된다. 
따라서 이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 민간어린이집을 운영하는 청구인의 평등권을 침해하는지 여부이다. 

나. 평등권 침해 여부
(1) 헌법이 요구하는 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어 합리적 근거 없는 차별을 해서는 안 된다는 상대적 평등을 뜻하므로, 합리적 근거가 있는 차별은 평등권을 침해하지 아니한다.

(2) 영유아보육법상 어린이집은 설치ㆍ운영의 주체가 인건비 지원을 받고 있는지 및 영리를 추구할 수 있는지에 따라 두 종류로 구별된다. 먼저 인건비 지원에 관하여 보면, 국공립어린이집 등은 보건복지부의 보육예산에서 보육교직원 인건비를 지원받고, 직장어린이집은 고용노동부의 고용보험기금에서 보육교직원 인건비를 지원받으며, 가정어린이집, 협동어린이집, 민간어린이집은 취약보육을 담당하는 등 특별한 사정이 없는 한 보육교직원 인건비를 지원받지 못한다. 
또한 영리를 추구할 수 있는지에 관하여 보면, 고용보험기금의 지원을 받는 등 별도로 취급되는 직장어린이집을 제외한 나머지 어린이집은 다음과 같이 구별된다. 먼저 국공립어린이집 등 및 협동어린이집은 설립ㆍ운영의 주체가 영리를 목적으로 하지 아니한다는 법적 성격을 가지고 있거나(국공립어린이집, 사회복지법인어린이집, 법인어린이집, 협동어린이집), 그러한 법적 성격을 표방하지 아니하는 경우에도 보건복지부장관으로부터 지원받는 인건비를 영리 목적으로 사용하지 못하도록 예산 및 회계를 독립적으로 운용해야 한다는 등의 제한을 받고 있다(단체어린이집). 반면 가정어린이집과 민간어린이집을 설치ㆍ운영하는 주체는 영리 추구에 있어 특별한 법령상의 제한을 받지 않고 설치ㆍ운영을 위하여 영유아보육법령상 정해진 일정한 재산요건을 갖추어야 하므로(제15조, 시행규칙 제9조 제1항, 별표 1 참조), 어린이집 운영을 통해 영리를 추구하는 것이 일반적이다. 
위와 같이 국공립어린이집 등 유형과 민간어린이집ㆍ가정어린이집 유형 사이에는 성격상 차이가 있으므로, 둘을 단순 비교하여 인건비 지원에 대한 자의성 여부를 판단하는 것은 쉽지 않다. 

(3) 한편 민간어린이집ㆍ가정어린이집은 인건비를 지원받지 않지만 만 3세 미만의 영유아를 보육하는 등 일정한 요건을 충족하면 보육교직원 인건비 등에 대한 조사를 바탕으로 산정된 기관보육료를 지원받는다[제36조, 시행령 제24조, 2020년도 보육사업안내 본문 X. 보육예산 지원(어린이집별 지원), 7. 기관보육료 지원 부분 참조]. 보건복지부장관이 민간어린이집ㆍ가정어린이집에 대하여 국공립어린이집 등과 같은 기준으로 인건비를 지원하는 대신 기관보육료를 지원하는 것은 보육예산이 한정되어 있다는 사실에 기인한다. 2020. 12. 31.을 기준으로 전체 어린이집 수 중 국공립어린이집(14%), 사회복지법인어린이집(3.7%), 법인ㆍ단체등어린이집(1.8%)에 비하여 민간어린이집(32.5%), 가정어린이집(43.9%)이 차지하는 비율이 훨씬 높다. 2020. 12. 31.을 기준으로 어린이집 이용 아동수를 기준으로 하더라도 국공립어린이집(20.3%), 사회복지법인어린이집(6.2%), 법인ㆍ단체등어린이집(2.7%)에 비하여 민간어린이집(46.4%), 가정어린이집(18.5%)이 차지하는 비율이 훨씬 높다. 이처럼 민간어린이집ㆍ가정어린이집의 비율이 여전히 높은 상황에서 인건비 지원을 이들에게까지 모두 확대하는 것은 현재와 같은 보육예산으로는 감당하기 어렵다. 보건복지부장관의 추산에 따르면, ‘2020년도 보육사업안내’의 국공립어린이집 등에 대한 인건비 지원을 기준으로 민간어린이집ㆍ가정어린이집에 인건비를 지원하게 될 경우 현재 국공립어린이집 등에 지원되고 있는 인건비 총액 이상의 금액이 추가적으로 필요할 것으로 예상된다. 위와 같이 민간어린이집ㆍ가정어린이집의 비율이 여전히 높고 보육예산이 한정되어 있는 상황에서 민간어린이집ㆍ가정어린이집에 대한 지원을 국공립어린이집 등에 대한 지원과 같은 수준으로 당장 확대하기는 어렵다.

(4) 나아가 위에서 살펴본 어린이집에 대한 이원적 지원 체계는 보육의 공공성을 확대하는 방향으로 계속 발전되어 왔다. 2006년 수립ㆍ시행된 제1차 중장기 보육계획은 국공립어린이집을 확충하면서 민간어린이집에 대해서는 기본보조금(이후 그 명칭이 기관보육료로 변경되었다)을 지원하여 보육서비스의 질을 개선하도록 하였다. 2009년 수립ㆍ시행된 아이사랑플랜은 위 제1차 중장기 보육계획을 수정하여 국공립어린이집을 확충하기보다는 민간어린이집의 보육서비스를 국공립어린이집 수준으로 향상시키는 기조를 채택하였다. 그러나 이러한 기조는 2013년 수립ㆍ시행된 제2차 중장기 보육계획이 국공립어린이집, 직장어린이집, ‘공공형 어린이집’으로 지정된 민간어린이집(제30조의2, 시행규칙 제32조의4 참조)을 확충하도록 하면서 수정되었다. 2017년 수립ㆍ시행된 제3차 중장기 보육계획은 기존 민간어린이집을 장기로 임차하고 매입하는 등의 방식으로 국공립어린이집을 확대하도록 하는 기조를 유지하고 있다. 아이사랑플랜을 제외한 제1차 내지 제3차 중장기 보육계획은 기존의 민간어린이집을 공적 보육체계 내에 포섭하면서도 나머지 민간어린이집은 기관보육료를 지원하여 보육서비스의 질을 담보하는 방향으로 단계적 개선을 이루어가고 있다. 

(5) 이상을 종합하여 보면, 보육예산의 한계를 감안하여 국공립어린이집을 단계적으로 확충하는 과정에서 국공립어린이집 등은 영리 추구를 제한하는 대신 인건비를 지원하고, 민간어린이집은 영리 추구를 허용하는 대신 인건비를 지원하지 않도록 하는 것이 합리성을 결여하였다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 민간어린이집을 운영하는 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

[별지] 
관련조항
영유아보육법(2017. 3. 14. 법률 제14597호로 개정된 것)
제10조(어린이집의 종류) 어린이집의 종류는 다음 각 호와 같다.
  1. 국공립어린이집: 국가나 지방자치단체가 설치·운영하는 어린이집
  2. 사회복지법인어린이집: 「사회복지사업법」 에 따른 사회복지법인(이하 "사회복지법인"이라 한다)이 설치·운영하는 어린이집
  3. 법인·단체등어린이집: 각종 법인(사회복지법인을 제외한 비영리법인)이나 단체 등이 설치·운영하는 어린이집으로서 대통령령으로 정하는 어린이집
  4. 직장어린이집: 사업주가 사업장의 근로자를 위하여 설치·운영하는 어린이집(국가나 지방자치단체의 장이 소속 공무원 및 국가나 지방자치단체의 장과 근로계약을 체결한 자로서 공무원이 아닌 자를 위하여 설치·운영하는 어린이집을 포함한다)
  5. 가정어린이집: 개인이 가정이나 그에 준하는 곳에 설치·운영하는 어린이집
  6. 협동어린이집: 보호자 또는 보호자와 보육교직원이 조합(영리를 목적으로 하지 아니하는 조합에 한정한다)을 결성하여 설치·운영하는 어린이집
  7. 민간어린이집: 제1호부터 제6호까지의 규정에 해당하지 아니하는 어린이집
영유아보육법(2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정된 것)
제36조(비용의 보조 등) 국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제10조에 따른 어린이집의 설치, 보육교사(대체교사를 포함한다)의 인건비, 초과보육(超過保育)에 드는 비용 등 운영 경비 또는 지방육아종합지원센터의 설치·운영, 보육교직원의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용, 제15조의4에 따른 폐쇄회로 텔레비전 설치비의 전부 또는 일부를 보조한다.
영유아보육법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24904호로 개정된 것) 
제24조(비용의 보조) ① 법 제36조에 따라 국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 다음 각 호의 비용의 전부 또는 일부를 보조한다.
  1. 어린이집의 설치, 증축·개축 및 개수·보수 비용
  2. 보육교사 인건비
  3. 교재·교구비
  4. 지방육아종합지원센터의 설치·운영비
  5. 보수교육 등 직원 교육훈련 비용
  6. 장애아 보육 등 취약보육 실시 비용
  7. 그 밖에 차량운영비 등 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 어린이집 운영에 필요하다고 인정하는 비용
영유아보육법 시행령(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것)
제24조(비용의 보조) ② 제1항에서 정한 비용의 지원방법 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 정한다.
2020년도 보육사업안내(2020. 1. 10. 보건복지부지침)
본문 X. 보육예산 지원(어린이집별 지원)
1. 공통 사항
■ 인건비 지원 원칙 
○ 국공립, 사회복지법인, 법인ㆍ단체 등, 영아전담ㆍ장애아전문 어린이집 등 정부 인건비 지원어린이집(이하 ‘정부지원어린이집’)을 운영하는 자는 "2020년도 보육교직원 인건비 지원기준"에 따라 교직원 인건비를 지급 
2. 국공립ㆍ법인어린이집 등 지원
나. 지원기준
1) 원장: 인건비 80% 지원
○ 지원 제외 대상: 정원 21인 이상 어린이집 중 현원 20인 이하인 어린이집 또는 정원 20인 이하 어린이집으로서 원장이 보육교사를 겸직하지 않을 경우 미지원(원장이 보육교사를 겸직할 경우에는 원장 인건비 지원 가능하며, 농어촌을 제외하고는 보육교사 인건비 지원 시의 아동 현원 기준 준용)
※지원 제외 대상 중 농어촌 지역 소재 어린이집의 평가인증이 유효하거나 평가제 평가 결과가 B등급 이상인 경우 현원 11인 이상을 조건으로 지원
※2020년 신규인가를 받은 정원 21인 이상 국공립 어린이집은 당해연도에 한하여 현원 20인 이하여도 예산사정 등에 따라 지자체에서 판단하여 지원할 수 있음
※현원이 위 기준 미만으로 감소되는 경우에도 감소되는 해당 월까지는 인건비 지원
2) 보육교사: 소요 현원(정원이내)에 대한 월 지급액의 일부를 지원
○ 영아반 교사: 인건비의 80% 지원
-0세반: 아동 3명을 기준으로 재원아동이 최소 2명 이상인 반의 교사 인건비 지원
-1세반: 아동 5명을 기준으로 재원아동이 최소 3명 이상인 반의 교사 인건비 지원
-2세반: 아동 7명을 기준으로 재원아동이 최소 4명 이상인 반의 교사 인건비 지원
○ 유아반 교사: 인건비의 30%를 지원
-3세반: 아동 15명을 기준으로 재원아동이 최소 8명 이상인 반의 교사 인건비 지원
-4세 이상반: 아동 20명을 기준으로 재원아동이 최소 11명 이상인 반의 교사 인건비 지원
※교사 수급 등을 고려해 최소지원 기준 충족시 교사 인건비 지원 가능
※현원이 위 기준 미만으로 감소되는 경우에도 감소되는 해당 월까지는 인건비 지원
○ 시간제보육 교사 인건비는 Ⅷ. 시간제보육 안내 참조
○ 농촌 소규모 어린이집(소관부처: 농림축산식품부)에서 혼합반 운영시 낮은 연령 기준으로 교사 인건비 지원
3) 법인ㆍ단체 등(지원) 어린이집의 인건비 지원
○ 종교시설의 경우 예산 및 결산을 종교법인의 대표에게 제출하고, 이사회의 의결을 거쳐 확정한 시설에 한함
○ 학교내 설치 어린이집의 경우 현원의 1/2 이상을 지역 주민 자녀를 보육하는 경우에만 지원
※동일 법인이 설치ㆍ운영하는 사회복지관, 종교시설, 보육교사 교육원과 어린이집이 예산 및 회계를 독립적으로 운영하고, 어린이집 원장을 별도 임명한 경우에만 해당