# 헌법 제29조 제2항 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2022헌바75    헌법 제29조 제2항 등 위헌소원
청	구	인	1. 윤○○
			2. 윤□□
			3. 김○○
			4. 윤△△
			청구인들의 대리인   법무법인 창조
							   담당변호사 이덕우, 강은옥, 이용우
당	해	사	건	서울중앙지방법원 2018가단5257265  손해배상(기)
선	고	일	2023. 8. 31.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인 윤○○은 2016. 1. 18. 육군에 입대하여 2017. 10. 17. 전역한 사람이고, 청구인 윤□□, 김○○, 윤△△은 청구인 윤○○의 부, 모, 누나이다.
나. 청구인 윤○○은 2017. 5. 10. ○○사단 ○○대대 농구장에서 주간전투 체육 활동으로 농구를 하던 중 좌측 손가락이 꺾이는 사고(이하 ‘이 사건 1차 사고’라 한다)를 당하였는데, 사고 직후 대대 의무실에서 간이처치를 받았을 뿐 즉시 사고부위에 대한 진단 및 치료를 받지 못하였다. 
다. 청구인 윤○○은 2017. 5. 23. 경기 가평군 (주소 생략)에 있는 ○○훈련장에서 비호장비의 안전관리 책임자 중사(진) 이○○과 비호반장 중사(진) 진○○과 함께 비호탄 제거 임무를 수행하면서 비호 장비의 송탄기를 잡고 있었는데, 진○○이 송탄기 내 탄약을 제거하기 위해 장전용 렌치를 이용하여 비호탄의 뒷부분을 두드려 뇌관 부분을 충격하였으며, 이로 인하여 송탄기 내 탄약이 폭발하면서 송탄기를 잡고 있던 청구인 윤○○의 우측손목 부위에 화상을 입는 사고(이하 ‘이 사건 2차 사고’라 한다)가 발생하였다.
라. 청구인 윤○○은 국가보훈처 보훈심사위원회에 국가유공자 및 보훈보상대상자 등록신청을 하여 2018. 5. 15. 위 위원회로부터 이 사건 1차 사고로 인한 좌측 제4수지 인대파열(추지변형)에 대하여 보훈보상대상자 요건에, 이 사건 2차 사고로 인한 우측 수부 파편상 및 3도 화상(1~4수지 첨부, 수근관절, 파편제거술)에 대하여 국가유공자 요건에 해당하는 것으로 각 인정받았으나, 이후 상이등급 구분을 위한 신체검사를 실시한 결과 2018. 8. 21. 상이등급 기준에 미달한다는 결정을 받았다.
마. 이에 청구인들은 2018. 12. 4. 대한민국을 상대로 이 사건 1차 사고 및 이 사건 2차 사고로 인한 손해배상청구의 소를 제기하였고(서울중앙지방법원 2018가단5257265), 그 소송 계속 중 헌법 제29조 제2항 및 국가배상법 제2조 제1항 단서에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(위 법원 2019카기51007), 2022. 2. 17. 위 신청이 각하 및 기각되자, 위 조항들이 헌법에 위반된다고 주장하며 2022. 3. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
바. 한편, 당해 사건 법원은 2022. 10. 13. ‘대한민국은 이 사건 1차 사고 및 이 사건 2차 사고로 발생한 손해에 대하여 국가배상법 제2조에 따라 배상할 책임이 있고, 청구인들이 국가배상법 제2조 제1항 단서에서 정한 바와 같이 다른 법령에 따라 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있는 지위에 있다고 인정할 증거가 없다.’는 취지로 청구인들의 손해배상청구를 일부 인용하였고, 위 판결은 2022. 11. 2. 확정되었다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 대한민국헌법(1987. 10. 29. 헌법 제10호로 전부개정된 것) 제29조 제2항(이하 ‘이 사건 헌법조항’이라 한다) 및 국가배상법(2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정된 것) 제2조 제1항 단서(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
대한민국헌법(1987. 10. 29. 헌법 제10호로 전부개정된 것)
제29조 ② 군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.
국가배상법(2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정된 것)
제2조(배상책임) ① (본문 생략) 다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사(戰死)·순직(殉職)하거나 공상(公傷)을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 "민법"에 따른 손해배상을 청구할 수 없다. 
[관련조항]
대한민국헌법(1987. 10. 29. 헌법 제10호로 전부개정된 것) 
제29조 ① 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.
국가배상법(2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정된 것)
제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, "자동차손해배상 보장법"에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. (단서 생략)
3. 청구인들의 주장
이 사건 헌법조항 및 이 사건 법률조항은 대법원 1971. 6. 22. 선고 70다1010 전원합의체 판결에 의해 위헌으로 선언된 구 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정을 삭제하지 않고 헌법과 국가배상법에 그대로 규정한 것으로서, 군인 등에 대한 국가배상청구권을 부당하게 제한하여 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권 등을 침해한다.
4. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 해당 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제로 되어야 하고, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원의 재판에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46; 헌재 2003. 5. 15. 2002헌바98; 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바471 참조).
나. 이 사건 헌법조항은 군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다고 규정하고, 이 사건 법률조항은 이를 구체화하여 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 국가배상법 및 민법에 따른 손해배상을 청구할 수 없음을 규정하고 있다. 이 사건 법률조항은 헌법 제29조 제1항에 의하여 보장되는 국가배상청구권을 제한하는 이 사건 헌법조항에 직접 근거하고, 실질적으로 그 내용을 같이하는 것이다(헌재 1995. 12. 28. 95헌바3; 헌재 2001. 2. 22. 2000헌바38; 헌재 2005. 5. 26. 2005헌바28; 헌재 2018. 5. 31. 2013헌바22등 참조).
그런데 당해 사건 법원은 앞서 본 것처럼 대한민국이 이 사건 1차 사고 및 이 사건 2차 사고로 인하여 청구인 윤○○에게 발생한 손해를 국가배상법 제2조 제1항에 따라 배상할 책임이 있다며 청구인들의 손해배상청구를 일부 인용하면서, 피고 대한민국이 제출한 증거들만으로는 청구인들이 이 사건 법률조항에서 정한 바와 같이 다른 법령에 따라 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있는 지위에 있다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 청구인들이 이 사건 법률조항에 따라 국가배상청구를 할 수 없다는 피고 대한민국의 주장을 배척하였다.
그렇다면 당해 사건은 이 사건 법률조항에서 정한 바와 같이 청구인들이 다른 법령에 따른 보상을 지급받음으로써 국가배상법 제2조 제1항에 따른 손해배상청구가 제한되는 경우에 해당하지 않으므로, 이 사건 법률조항은 당해 사건에 적용되는 조항이라고 볼 수 없고, 이 사건 법률조항과 실질적으로 같은 내용을 규정하는 이 사건 헌법조항 역시 당해 사건에 적용된다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 심판청구는 당해 사건에 적용되지 않는 조항에 대한 것으로서 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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