# 공직선거법 제33조 제1항 제2호 등 위헌확인

## 전문

사           건          2012헌마217    공직선거법 제33조 제1항 제2호 등 위헌확인 
청    구    인          [별지] 청구인 명단과 같음 
청구인들 대리인   법무법인 안세 
          담당변호사 이성환, 김병곤, 송진호  
선    고    일          2014. 5. 29. 
[주           문] 
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
[이           유] 
1. 사건개요 
청구인 000은 현 19대 국회의원, 청구인 유○성은 그 배우자, 청구인 이○영은 위 000의 친구로서 교육공무원으로 재직 중인 사람, 청구인 김○수는 위 000의 후원자, 청구인 이○환은 위 000 의원의 선거구인 서울특별시 성북구 갑 구역에 주소를 둔 선거권자이다. 
청구인들은, 2012. 4. 11. 실시된 19대 국회의원 선거를 위해 청구인 000이 예비후보자로서 선거운동을 하던 시기에, 공직선거법 제33조 제1항 제2호, 제3항 제2호, 제59조, 제60조 제1항 제4호, 제60조의3, 제82조의4 제1항 제3호, 제87조 제2항, 제93조 제1항, 제103조 제3항, 제111조 제1항, 제254조, 제255조 제1항 제2호, 제11호, 제2항 제5호, 제256조 제2항 제1호 카목으로 인해, 정책여론조사에 차질이 발생하고 홍보유인물 배부 및 오프라인에서의 홍보동영상 상영이 제한되며, 선거운동의 기간ㆍ주체ㆍ방법 등에서 여러 가지 제한을 받게 되어 자신들의 선거운동의 자유 등이 침해되었다는 이유로, 2012. 3. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인들이 심판을 구하는 공직선거법 제33조 제3항 제2호, 제59조 단서, 제60조의3 제3항 내지 제6항, 제87조 제2항, 제103조 제3항, 제111조 제1항 단서, 제254조 제1항, 제255조 제1항 제11호, 제256조 제2항 제1호 카목에 대하여는 구체적인 기본권침해를 받았다는 주장이 없으므로 심판대상에서 제외하고, 벌칙조항들 중 제255조 제1항 제2호, 제2항 제5호에 대하여는 구성요건인 행위금지조항에 대한 위헌 주장만을 하고 있으므로 심판대상에서 제외한다. 또한 공직선거법 제60조의3 제2항 제3호 중 ‘예비후보자의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1명’ 부분은 이미 헌재 2013. 11. 28. 2011헌마267 결정에서 위헌으로 판시한 바 있어 위 부분의 위헌 여부는 더 이상 심판대상이 될 수 없다(헌재 1994. 4. 28. 92헌마280 참조). 
한편, 청구인들은 구 공직선거법(2012. 1. 17. 법률 제11207호로 개정되고, 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 것) 제60조의3 제1항, 제82조의4 제1항 제3호를 심판대상으로 삼고 있으나, 이 사건 심판청구 전인 2012. 2. 29. 공직선거법이 개정되어 위 조항들의 내용은 변경되었고, 특히 제60조의3 제1항 제7호와 제82조의4 제1항 제3호의 내용은 삭제되면서 유사한 내용이 제59조 단서 제2호에 규정되었으므로, 위 조항들에 대해서는 그 심판대상을 이 사건 헌법소원심판청구 당시 청구인들에게 적용되던 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제59조 단서 제2호, 제60조의3 제1항으로 변경하도록 한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 다음의 조항들이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 
① 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제33조 제1항 제2호 중 ‘국회의원선거’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 선거일수 조항’이라 한다), 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제59조 본문(이하 ‘이 사건 선거운동기간 조항’이라 한다), 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘각종 인쇄물, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 선거운동기간위반죄 조항’이라 하고, 위 조항들을 다함께 ‘이 사건 사전선거운동금지 관련 조항들’이라 한다) 
② 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제59조 단서 제2호(이하 ‘이 사건 문자메시지 선거운동조항’이라 한다), 제60조의3 제1항(이하 ‘이 사건 예비후보자 선거운동조항’이라 한다), 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의3 제2항 제1호, 제2호, 제3호 중 ‘예비후보자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1명’ 부분(이하 ‘이 사건 예비후보지지자 선거운동조항’이라 한다), 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제111조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 의정활동보고 조항’이라 한다) 
③ 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 가운데 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원 중 교육공무원’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 교육공무원 선거운동금지 조항’이라 한다) 
④ 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 중 ‘후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하는 내용이 포함되어 있거나 후보자의 성명을 나타내는 문서, 인쇄물, 녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것의 배부ㆍ상영 금지’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 문서배부등 금지조항’이라 한다) 
심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 
제33조(선거기간) ① 선거별 선거기간은 다음 각 호와 같다. 
2. 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거는 14일 
공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 
제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 
2. 선거일이 아닌 때에 문자(문자 외의 음성ㆍ화상ㆍ동영상 등은 제외한다)메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신의 방법으로 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한하되, 그 횟수는 5회(후보자의 경우 예비후보자로서 전송한 횟수를 포함한다)를 넘을 수 없으며, 매회 전송하는 때마다 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 한다. 
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 
제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다. 
4. 「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, 「정당법」 제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다. 
공직선거법(2012. 2. 29 법률 제11374호로 개정된 것) 
제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다. 
1. 제61조(선거운동기구의 설치) 제1항 및 제6항 단서의 규정에 의하여 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판ㆍ현판 또는 현수막을 설치ㆍ게시하는 행위 
2. 자신의 성명ㆍ사진ㆍ전화번호ㆍ학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다. 이하 제4호에서 같다)ㆍ경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위 다만, 지하철역구내 그 밖에 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 주거나 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다. 
3. 삭제 
4. 선거구안에 있는 세대수의 100분의 10에 해당하는 수 이내에서 자신의 사진ㆍ성명ㆍ전화번호ㆍ학력ㆍ경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 인쇄물(이하 “예비후보자홍보물”이라 한다)을 작성하여 관할 선거관리위원회로부터 발송대상ㆍ매수 등을 확인받은 후 선거기간개시일 전 3일까지 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 우편발송하는 행위. 이 경우 대통령선거 및 지방자치단체의 장선거의 예비후보자는 표지를 포함한 전체면수의 100분의 50 이상의 면수에 선거공약 및 이에 대한 추진계획으로 각 사업의 목표ㆍ우선순위ㆍ이행절차ㆍ이행기한ㆍ재원조달방안을 게재하여야 하며, 이를 게재한 면에는 다른 정당이나 후보자가 되려는 자에 관한 사항을 게재할 수 없다. 
5. 선거운동을 위하여 어깨띠 또는 예비후보자임을 나타내는 표지물을 착용하는 행위 
6. 전화를 이용하여 송ㆍ수화자 간 직접 통화하는 방식으로 지지를 호소하는 행위 
7. 삭제 
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 
제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 예비후보자의 선거운동을 위하여 제1항 제2호에 따른 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다. 
1. 예비후보자의 배우자와 직계존비속 
2. 예비후보자와 함께 다니는 선거사무장ㆍ선거사무원 및 제62조 제4항에 따른 활동보조인 
3. 예비후보자 또는 그의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 각 1명 
제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. 
공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 
제111조(의정활동 보고) ① 국회의원 또는 지방의회의원은 보고회 등 집회, 보고서(인쇄물, 녹음ㆍ녹화물 및 전산자료 복사본을 포함한다), 인터넷, 문자메시지, 송ㆍ수화자 간 직접 통화방식의 전화 또는 축사ㆍ인사말(게재하는 경우를 포함한다)을 통하여 의정활동(선거구활동ㆍ일정고지, 그 밖에 업적의 홍보에 필요한 사항을 포함한다)을 선거구민(행정구역 또는 선거구역의 변경으로 새로 편입된 구역의 선거구민을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 보고할 수 있다. 
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 
제254조(선거운동기간위반죄) ② 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물ㆍ용구 또는 각종 인쇄물, 방송ㆍ신문ㆍ뉴스통신ㆍ잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회ㆍ좌담회ㆍ토론회ㆍ향우회ㆍ동창회ㆍ반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다. 

[관련조항] 
국가공무원법(2012. 12. 11. 법률 제11530호로 개정된 것) 
제2조(공무원의 구분) ① 국가공무원(이하 “공무원”이라 한다)은 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다. 
② “경력직공무원”이란 실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되며 평생 동안(근무기간을 정하여 임용하는 공무원의 경우에는 그 기간 동안을 말한다) 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.   
2. 특정직공무원: 법관, 검사, 외무공무원, 경찰공무원, 소방공무원, 교육공무원, 군인, 군무원, 헌법재판소 헌법연구관, 국가정보원의 직원과 특수 분야의 업무를 담당하는 공무원으로서 다른 법률에서 특정직공무원으로 지정하는 공무원 

3. 청구인들의 주장 
가. 이 사건 사전선거운동금지 관련 조항들은 단기의 선거운동기간을 설정하고 사전선거운동을 금지하여 청구인들의 선거운동의 자유, 정치적 표현의 자유, 알권리 등을 침해하고, 선거운동의 개념이 모호하여 명확성원칙에 위배되며, 이 사건 선거운동기간위반죄 조항의 법정형은 지나치게 무거워서 기본권을 과도하게 제한한다. 

나. 이 사건 예비후보자 선거운동조항, 예비후보지지자 선거운동조항, 문자메시지 선거운동조항, 의정활동보고 조항은 예비후보자 및 그 지지자들의 선거운동 방법을 과도하게 제한하고 현역 국회의원들의 의정활동보고는 허용하여, 청구인들의 선거운동의 자유, 알권리 및 평등권 등을 침해한다. 

다. 이 사건 교육공무원 선거운동금지 조항은 공무원의 선거운동을 전면적으로 제한하고 있어 청구인 이○영의 평등권과 선거운동의 자유를 침해하고, 선거운동에 포함되지 않는 단순한 의견개진 등의 의미가 모호하여 명확성원칙에 위반된다. 

라. 이 사건 문서배부등 금지조항은 비록 헌법재판소가 2007헌마1001등 결정에서 인터넷을 이용한 행위와 관련하여서는 한정위헌 결정을 하였으나, 여전히 오프라인에서의 문서 배부, 동영상 상영 등은 금지되고 있는바, 이는 청구인들의 선거운동의 자유, 정치적 표현의 자유 등을 침해하고, 인터넷 등을 이용하기 어려운 청구인 이○환의 알권리 및 평등권을 침해한다. 

4. 판단 
헌법소원은 심판청구 당시에 기본권의 침해가 있었다 할지라도 결정 당시 이미 그 침해상태가 종료되었다면 그 심판청구는 권리보호이익이 없음이 원칙이다(헌재 2012. 2. 23. 2010헌마282). 그런데 청구인들은 2012. 4. 11. 실시된 제19대 국회의원 선거와 관련하여 선거운동의 자유 등이 제한되었다는 이유로 이 사건 심판청구를 하였으나, 그 후 청구인 000은 위 선거에서 국회의원으로 당선되었고 위 선거도 이미 완료되었으므로 청구인들의 주관적인 기본권 침해상태는 종료되었다. 
다만, 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서보장의 기능도 겸하고 있으므로, 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호 유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398). 
그러나 헌법재판소는 이 사건 선거일수 조항, 선거운동기간 조항, 그와 관련한 벌칙규정인 이 사건 선거운동기간위반죄 조항과 관련하여 여러 차례 합헌 판단을 한 바 있다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등; 헌재 1995. 11. 30. 94헌마97; 헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등; 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등; 헌재 2005. 2. 3. 2004헌마216; 헌재 2005. 9. 29. 2004헌바52; 헌재 2006. 7. 27. 2004헌마217; 헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32; 헌재 2013. 12. 26. 2011헌바153 등 참조). 
또한, 이 사건 예비후보자 선거운동조항 중 제1항 제4호가 예비후보자 홍보물의 수량을 세대수의 100분의 10 이내에 해당하는 수로 제한하는 부분, 이 사건 예비후보지지자 선거운동조항이 명함을 주거나 지지를 호소할 수 있는 사람을 제한한 부분 등에 대하여 헌법재판소는 여러 차례 합헌으로 판단한 바 있으며(헌재 2009. 7. 30. 2008헌마180; 헌재 2011. 8. 30. 2010헌마259등; 헌재 2012. 3. 29. 2010헌마673 참조), 이 사건 문자메시지 선거운동조항과 관련하여서도 헌법재판소는 문자메시지에 의한 선거운동을 허용하는 조항이 신설되기 전, 이 사건 문서배부등 금지조항에 의해 일체의 휴대전화 문자메시지 전송이 금지되었던 것에 관하여 합헌으로 판단한 바 있다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바24 참조). 그 외 청구인들은 이 사건 예비후보자 선거운동조항 및 예비후보지지자 선거운동조항에 대하여 포괄적으로 위 조항들의 방법 이외의 선거운동을 허용해달라고 하고 있을 뿐, 청구인들과 관련하여 구체적으로 어떠한 선거운동방법이 제한되고 있다거나 특정한 선거운동방법을 허용해달라는 취지를 구체적으로 밝히고 있지 않은바, 이는 이 사건 선거운동기간위반죄 조항, 이 사건 문서배부등 금지조항 등이 예비후보자, 그 배우자 및 지지자들에 대해서도 사전선거운동을 금지하는 것은 청구인들의 기본권을 침해한다는 주장을 달리하고 있는 것에 불과해 보이므로 이에 대하여도 별도의 심판이익을 인정할 수 없다. 
이 사건 의정활동보고 조항에 대해서도 헌법재판소는 이로 인한 현역의원과 그렇지 않은 후보자 사이의 선거운동기회의 불균형은 사실상의 불평등일 뿐 법률상의 불평등이라 할 수 없어, 현역의원이 아닌 후보자의 평등권을 침해하지 않는다고 판단한 바 있다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등; 헌재 2001. 10. 25. 2000헌마193 참조). 
한편, 헌법재판소는 이 사건 교육공무원 선거운동금지 조항과 관련하여서도 수차례 합헌이라고 판단한 바 있고(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710; 헌재 2012. 7. 26. 2009헌바298 등 참조), 청구인 이○영이 이 부분에서 다투는 ‘선거운동’의 명확성 원칙 위반 주장에 대해서도 합헌으로 판단한 바 있다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등; 헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등 참조). 
이 사건 문서배부등 금지조항의 경우 헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등 결정에서 위 조항의 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌 판단을 하면서, 이전의 헌재 2009. 7. 30. 2007헌마718 결정을 위 2007헌마1001등 결정과 저촉되는 범위 내에서 변경한 것 외에는 다수의 합헌 결정들이 유지되고 있으므로(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등; 헌재 2001. 10. 25. 2000헌마193; 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등; 헌재 2002. 5. 30. 2001헌바58; 헌재 2006. 5. 25. 2005헌바15; 헌재 2007. 1. 17. 2004헌바82; 헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32; 헌재 2009. 2. 26. 2006헌마626; 헌재 2009. 5. 28. 2007헌바24; 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등 참조), 이 사건 문서배부등 금지조항의 위헌 여부가 아직 헌법적 해명이 이루어진 바 없어 이에 대한 해명의 필요성이 있는 경우라고 볼 수 없다. 
따라서 이 사건에서 심판대상조항들에 대한 심판청구는 모두 심판청구의 이익을 인정할 수 없다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

[별지]  
청구인 명단 
1. 000 
2. 유○성 
3. 이○영 
4. 김○수 
5. 이○환