# 재판 관련 위헌소원 등

## 전문

사           건          2022헌바63    재판 관련 위헌소원 등
청    구    인          박○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
1. 사건개요
 가. 청구인은 학교법인 ○○학교를 상대로 퇴학처분무효확인의 소를 제기하였다(서울북부지방법원 2020가합28997). 청구인은 위 소송 계속 중 소송비용의 담보면제에 대한 소송구조를 신청하였으나 2021. 7. 29. 기각되었고(서울북부지방법원 2021카구10013), 항고 및 재항고하였으나 모두 기각되었다(서울고등법원 2021. 11. 24.자 2021라20965, 대법원 2022. 2. 25.자 2021마7167).

 나. 청구인은 대법원 2021마7167 사건 계속 중 민사소송법 제128조, 서울북부지방법원 2021카구10013 결정, 서울고등법원 2021라20965 결정에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2022. 2. 25. 기각되었다(대법원 2022카기1004). 이에 청구인은 2022. 2. 27. ① 민사소송법 제128조 제1항 단서, ② 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제3항, 제5조 제1항, ③ 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분, ④ 서울북부지방법원 2021카구10013 결정, 서울고등법원 2021라20965 결정, 대법원 2021마7167 결정(이하 이를 합하여 ‘이 사건 결정들’이라 한다), ⑤ 입법자가 대법원 2021마7167 결정에서 재판의 전제가 된 위헌성 내지 위법성이 존재하는 법령에 대하여 보완하지 아니한 입법부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다)의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다(2022헌바54).

 다. 헌법재판소는 민사소송법 제128조 제1항 단서(위 ①)에 대한 심판청구에 관하여 청구인이 민사소송법 제128조 제1항 단서의 고유한 위헌 여부를 다투는 것이 아니라, 위 조항의 개별적·구체적 사건에서의 단순한 포섭·작용에 관한 법원의 재판결과를 다투는 것에 불과하므로 이 부분 심판청구는 실질적으로 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원의 대상이 되지 않는 재판을 대상으로 한 것이고, 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제3항, 제5조 제1항(위 ②), 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(위 ③)에 대한 각 심판청구는, 청구인이 당해 사건 재판 계속 중 위 조항들에 대하여 위헌법률심판제청신청을 한 바 없어 헌법재판소법 제68조 제2항의 요건을 갖추지 못한 것이고, 이 사건 결정들(위 ④), 이 사건 입법부작위(위 ⑤)에 대한 각 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구임에도 법률이 아닌 법원의 재판 및 입법부작위를 대상으로 하고 있다는 이유로, 청구인의 위 심판청구가 모두 부적법하다고 보아 2022. 3. 8. 각하하였다.

 라. 이에 청구인은, 민사소송법 제128조 제1항 단서(위 ①)에 대한 심판청구는 실제로는 해당 법률조항의 명확성원칙 위반 등을 다투는 것으로서 법률조항에 대한 심판청구에 해당하는 것으로 판단되어야 함에도 위 2022헌바54 결정(이하 ‘선행결정’이라 한다)은 청구인이 형식적으로만 법률조항을 심판대상으로 하면서 실질적으로는 재판을 대상으로 심판청구를 한 것으로 잘못 판단하였고, 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제3항, 제5조 제1항(위 ②), 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(위 ③), 이 사건 결정들(위 ④)에 대한 각 심판청구는 선행결정이 이를 헌법재판소법 제68조 제1항이 아닌 제2항에 따른 심판청구로 잘못 평가하여 부적법하다고 본 것이라고 주장하면서 2022. 3. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 판단
 가. 먼저, 청구인은 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구는 청구인의 나머지 심판청구에 관련된 모든 사실관계의 전제가 되는 법률의 위헌성을 확인하는 취지라고 주장할 뿐, 구체적으로 어떤 입법부작위를 다투는지 특정하고 있지 아니하다. 또한 청구인은 이 부분 심판청구에 대한 선행결정의 판단에 오해가 있다는 취지의 언급을 하면서도, 여기에만 관련된 선행결정의 오해 또는 잘못된 판단이 무엇인지 구체적으로 지적하고 있지도 아니하다. 그러므로 청구인의 이 부분 주장은 별도로 살펴보지 아니한다.

 나. 그렇다면 앞서 1.항에서 살펴본 청구인의 주장 취지에 비추어 이 사건 심판청구의 내용은, 결국 선행결정이 잘못된 판단을 하였다는 것에 다름 아닌바, 이는 선행결정에 대한 불복에 해당한다.
 그런데 헌법재판소 결정에 대하여는 불복신청이 허용되지 아니한다(헌재 1990. 10. 12. 90헌마170; 헌재 2016. 4. 5. 2016헌마251 참조). 설령 이 사건 심판청구를 선행결정에 대한 재심을 구하는 취지로 보더라도, 청구인은 헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 민사소송법 제451조 제1항 각 호의 사유 중 헌법소원심판에 대한 재심의 성질상 허용되는 적법한 재심사유를 주장하고 있지 않다. 따라서 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하다.

 다. 다만 청구인의 주장 중 선행결정에서 민사소송법 제128조 제1항 단서에 대한 심판청구를 제외한 나머지 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판청구로 제기된 것으로 보아야 한다는 주장은 비록 선행결정에 대한 불복에 해당하나, 이 사건 심판청구에 이르러 이 부분에 대해 별도로 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 심판청구를 제기한다는 것으로 선해할 여지가 있다. 이에 아래에서는 민사소송법 제128조 제1항 단서에 대한 심판청구를 제외한 나머지 심판청구가 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판청구의 적법요건을 갖추었는지 별도로 살펴본다.

 (1) 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제3항, 제5조 제1항에 대한 심판청구
 청구인은 대법원이 2021마7167 사건에서 이유 기재 없이 심리불속행기각 결정을 하게 된 것이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 그 심리불속행기각 결정 및 이유불기재의 근거가 된 법률조항을 다투고 있다. 그렇다면 비록 청구인이 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제3항 및 제5조 제1항의 위헌확인을 구한다고 하나, 실제로 청구인이 다투려는 것은 위 대법원 2021마7167 결정에 적용된 상고심절차에 관한 특례법 제4조, 제7조 중 제5조 제1항을 준용하는 부분(이하 ‘상고심법 조항들’이라 한다)이므로, 이에 대한 심판청구가 적법한지 여부가 문제된다.
 그런데 청구인이 제기한 재항고에 대한 대법원 2021마7167 결정은 이미 확정되었고, 상고심법 조항들이 위헌으로 선언된다고 하더라도 재심을 구하는 등으로 권리구제를 받을 수 없으므로, 상고심법 조항들에 대한 심판청구 부분은 권리보호이익이 인정되지 아니하여 부적법하다.

 (2) 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대한 심판청구
 법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484 참조).
 청구인은 헌법재판소법 제68조 제1항에 대하여 2021. 7. 29. 헌법소원심판을 청구하였다(2021헌마917). 그렇다면 늦어도 청구인이 위와 같이 헌법소원심판청구를 하였을 무렵에는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분으로 인한 기본권침해 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것인데, 그로부터 90일이 지난 2022. 3. 11. 청구된 이 부분 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다.

 (3) 이 사건 결정들에 대한 심판청구
 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
 그런데 이 사건 결정들은 헌법소원의 대상이 되는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 그 취소를 구하는 이 부분 헌법소원심판청구는 부적법하다.

  3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단, 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.