# 민사소송법 제114조 등 위헌소원

## 판시사항

1.소취하간주의 경우 소송비용을 원칙적으로 원고가 부담하도록 한 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제114조 제2항 중 제98조를 준용하는 부분 가운데 ‘소취하간주’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 준용조항’이라 한다)이 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)2.소취하간주의 경우에도 변호사보수를 소송비용에 산입하도록 한 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항 중 ‘소취하간주’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 변호사보수조항’이라 한다)이 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 이 사건 준용조항은 원고의 제소로 인해 비용을 지출한 피고에게 실효적인 권리구제를 보장하고, 부당한 제소를 방지하여 사법제도의 적정하고 합리적인 운영을 도모하려는 데에 그 취지가 있으므로 그 입법목적이 정당하고, 이로써 원고는 소송비용의 부담으로 인하여 부당한 제소나 기일해태를 자제하게 되어 입법목적의 달성에 실효적인 수단이 된다고 할 것이므로 수단의 적절성도 인정된다. 소취하간주의 경우 민사소송법 제114조 제2항에서 민사소송법 제98조뿐만 아니라 제99조 내지 제101조도 준용함으로써 소취하간주의 경위 등을 감안하여 구체적 타당성을 도모할 수 있고, 민사소송법, 민사소송비용법, 그리고 이에 근거하여 제정된 대법원규칙 등에서 소송비용의 범위와 액수를 한정하고 있으며, 법원의 소송비용부담 결정에 대한 불복절차를 두어 기본권 제한을 최소화하려는 여러 제도를 두고 있으므로, 침해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 준용조항은 재판청구권을 침해하지 아니한다. 2. 이 사건 변호사보수조항은 정당한 권리행사를 위하여 소송을 제기하거나 부당한 제소에 대하여 응소하려는 당사자를 위하여 실효적인 권리구제를 보장하고, 부당한 제소를 방지하여 사법제도의 적정하고 합리적인 운영을 도모하려는 데에 그 취지가 있으므로 그 입법목적이 정당하고, 이로써 정당한 권리실행을 위하여 소송을 제기하거나 응소한 사람의 경우 지출한 변호사비용을 상환받을 수 있게 되는 반면 패소할 경우 비교적 고액인 변호사비용을 부담하게 될 수도 있다는 점 때문에 부당한 제소 및 방어를 자제하게 되어 입법목적의 달성에 실효적인 수단이 된다고 할 것이므로 수단의 적절성도 인정된다. 소취하간주의 경우를 소송이 재판에 의하여 종료된 경우와 달리 취급하여 변호사비용을 소송비용에 산입하지 않을 합리적 근거도 없다. 이 사건 변호사보수조항 및 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’은 당사자가 부담하게 되는 구체적인 소송비용의 상환범위를 당사자가 수인할 수 있는 범위 내로 제한하고 있으므로, 침해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다. 따라서 이 사건 변호사보수조항은 재판청구권을 침해하지 아니한다.

## 심판대상조문

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 (변호사의 보수와 소송비용) ① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다. ② 생략 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제114조 (소송이 재판에 의하지 아니하고 끝난 경우) ① 생략 ②제1항의 경우에는 제98조 내지 제103조, 제110조 제2항제3항, 제111조 및 제112조의 규정을 준용한다.

## 참조조문

헌법 제27조 제1항
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제98조 내지 제101조, 제110조, 제113조, 제114조 제1항, 제268조
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제114조 제2항 중 제98조를 준용하는 부분 가운데 ‘소취하간주’에 관한 부분과 제109조 제1항 중 ‘소취하간주’에 관한 부분

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	오○진국선대리인 변호사 김영호
당해사건	대구지방법원 2014카확462 소송비용부담 및 소송비용액확정
【주 문】
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제114조 제2항 중 제98조를 준용하는 부분 가운데 ‘소취하간주’에 관한 부분과 제109조 제1항 중 ‘소취하간주’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2013. 12. 14. 박○순을 상대로 부당이득금의 반환을 구하는 소(대구지방법원 2013가소268428)를 제기하였으나, 청구인이 변론기일에 2회 불출석하고 그로부터 1개월 이내에 기일지정신청을 하지 않아, 위 소는 2014. 7. 1. 취하간주로 종료되었다.
나. 그 후 박○순의 신청에 따라 법원은 2014. 12. 11. ‘대구지방법원 2013가소268428 부당이득금 사건에 관한 소송비용 중 1/2을 청구인이 부담하고, 청구인이 상대방에게 상환할 소송비용액을 689,375원으로 확정한다’라는 결정을 하였다(대구지방법원 2014카확462). 이에 대하여 청구인이 항고하였으나 항고법원은 2016. 10. 17. 항고를 기각하였고(대구지방법원 2014라789), 청구인이 재항고하였으나 위 항고법원은 2016. 11. 9. 청구인이 인지대와 송달료 보정명령에 불응하였다는 이유로 재항고장을 각하하였으며, 결국 위 소송비용부담 등의 결정은 그대로 확정되었다.
다. 청구인은 당해 사건 계속 중 민사소송법 제98조, 제109조, 제110조 및 제114조에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 법원은 2014. 12. 10. 그 중 제110조에 대한 신청은 각하하고, 나머지에 대하여는 기각하였다(대구지방법원 2014카기1718). 이에 청구인은 2015. 1. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인의 국선대리인은 청구취지에서 민사소송법 제109조 및 제114조 전부의 위헌확인을 구하고 있으나, 주된 청구이유는 소취하간주의 경우에도, 민사소송법 제114조 제2항에 의하여 민사소송법 제98조를 준용하고, 민사소송법 제109조 제1항에 의하여 소송비용에 변호사보수를 산입하는 것이 헌법에 위반된다는 것이므로, 심판대상은 이에 관한 부분으로 한정한다. 국선대리인이 민
사소송법 제114조가 소송비용 부담자까지 정할 수 있는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 주장하여 한정위헌 청구를 하는 것처럼 보이기도 하나, 이는 민사소송법 제98조를 준용하여 소송비용 부담자를 정하도록 한 민사소송법 제114조 제2항 부분의 위헌심판을 구하는 것에 다름 아니다.
한편, 청구인은 국선대리인신청 전 직접 제출한 청구서에서 민사소송법 제98조, 제109조, 제110조, 제114조 및 ‘위헌적인 법관의 재판행위’에 대하여 위헌확인을 구하고 있다. 그러나 변호사의 자격이 없는 사인인 청구인이 한 헌법소원 심판청구나 주장은 변호사인 대리인이 추인한 경우에 한하여 효력이 있고(헌재 1992. 6. 26. 89헌마132), 위와 같은 추인이 없는 한 대리인의 심판청구서에 기재되어 있지 아니한 청구인의 그 전의 심판청구내용은 심판대상이 되지 않는 것이다(헌재 1995. 2. 23. 94헌마105; 헌재 2016. 7. 28. 2016헌마109 참조). 그런데 청구인의 국선대리인은 청구인이 한 심판청구나 주장을 묵시적으로라도 추인하였다고 볼 사정이 없으므로, 청구인이 한 심판청구의 내용은 심판대상이 되지 않는다.
따라서 이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제114조 제2항 중 제98조를 준용하는 부분 가운데 ‘소취하간주’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 준용조항’이라 한다)과 제109조 제1항 중 ‘소취하간주’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 변호사보수조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제109조(변호사의 보수와 소송비용) ① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다.
제114조(소송이 재판에 의하지 아니하고 끝난 경우) ②제1항의 경우에는 제98조 내지 제103조, 제110조 제2항ㆍ제3항, 제111조 및 제112조의 규정을 준용한다.
[관련조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다.
제99조(원칙에 대한 예외) 법원은 사정에 따라 승소한 당사자로 하여금 그 권리를 늘리거나 지키는 데 필요하지 아니한 행위로 말미암은 소송비용 또는
상대방의 권리를 늘리거나 지키는 데 필요한 행위로 말미암은 소송비용의 전부나 일부를 부담하게 할 수 있다.
제100조(원칙에 대한 예외) 당사자가 적당한 시기에 공격이나 방어의 방법을 제출하지 아니하였거나, 기일이나 기간의 준수를 게을리 하였거나, 그 밖에 당사자가 책임져야 할 사유로 소송이 지연된 때에는 법원은 지연됨으로 말미암은 소송비용의 전부나 일부를 승소한 당사자에게 부담하게 할 수 있다.
제101조(일부패소의 경우) 일부패소의 경우에 당사자들이 부담할 소송비용은 법원이 정한다. 다만, 사정에 따라 한 쪽 당사자에게 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있다.
제110조(소송비용액의 확정결정) ① 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다.
② 제1항의 확정결정을 신청할 때에는 비용계산서, 그 등본과 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출하여야 한다.
③ 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제113조(화해한 경우의 비용액확정) ① 제106조의 경우에 당사자가 소송비용부담의 원칙만을 정하고 그 액수를 정하지 아니한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로 그 액수를 정하여야 한다.
② 제1항의 경우에는 제110조 제2항ㆍ제3항, 제111조 및 제112조의 규정을 준용한다.
제114조(소송이 재판에 의하지 아니하고 끝난 경우)
①제113조의 경우 외에 소송이 재판에 의하지 아니하고 끝나거나 참가 또는 이에 대한 이의신청이 취하된 경우에는 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로 소송비용의 액수를 정하고, 이를 부담하도록 명하여야 한다.
제268조(양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우) ① 양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다.
② 제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.
3. 청구인의 주장
소액사건은 당사자가 직접 소송을 수행할 수 있도록 직권주의적 요소를 많이 두고 있고, 소취하간주의 경우는 실질적인 재판이 이루어진 것이 아님에도 원고를 패소자로 보고 변호사보수를 소송비용에 포함시켜 부담시키는 심판대상조항은 청구인의 재판청구권을 침해한다.
4. 판  단
가. 소송비용의 부담과 소취하간주
(1) 소송이 재판에 의하지 아니하고 끝난 경우의 소송비용 부담
소송의 종료는 ① 재판에 의하는 경우와 ② 재판에 의하지 아니한 경우로 나눌 수 있다. ①의 경우 민사소송법 제104조, 제105조에서 법원이 직권으로 소송비용에 대하여 재판하도록 정하고 있고, 누구에게 부담시킬지에 관하여는 민사소송법 제98조 내지 제103조에서 정하고 있으며, 그 상환절차에 관하여는 민사소송법 제110조에서 정하고 있다. 한편 ②의 경우 소송비용 부담에 관하여 민사소송법 제113조(화해한 경우의 비용액 확정)와 제114조(소송이 재판에 의하지 아니하고 끝난 경우)에서 정하고 있다.
소송이 재판에 의하지 아니하고 끝나는 경우란 재판상 화해, 청구의 포기ㆍ인낙, 소의 취하, 소의 취하간주, 상소의 취하, 상소의 취하간주 등이 있다. 이 경우 소송비용은 당사자가 재판 외에서 별도로 합의하거나 지출자의 부담으로 하려는 경우가 많이 있을 것을 고려하여 그 경우에는 당사자의 신청이 있을 때에만 비용액을 확정하고 그 부담자를 정하기로 한 것이다. 상환절차와 관련하여 재판상 화해의 경우는 민사소송법 제113조에서 정하고 있고, 그 외의 경우는 민사소송법 제114조 제1항에서 정하고 있으며, 이 경우 소송비용을 누가 부담할 것인지에 관하여는 민사소송법 제114조 제2항에서 민사소송법 제98조 내지 제103조를 준용하고 있다. 따라서 소송이 재판에 의하지 아니하고 끝난 경우와 소송이 재판에 의하여 끝난 경우는 소송비용 부담을 정하는 절차가 달라질 뿐, 소송비용의 범위나 부담자를 정하는 기준은 다르지 않다.
(2) 소취하간주
민사소송의 양쪽 당사자가 2회에 걸쳐 기일에 불출석하고 그로부터 1개월 이내에 기일지정신청이 없거나 기일지정신청에 의한 기일에 불출석한 경우, 기일해태의 귀책 여부를 불문하고 민사소송법 제268조에 의해 소를 취하한 것으로 보는데, 이는 소송유지 의사가 없음이 명백하다고 보아 사건을 정리함으로써 소송지연을 방지하기 위한 것이다. 피고는 출석하였더라도 원고가 불출석하면 변론하지 않는 경우가 많으므로, 실무상으로는 원고의 기일해태로 소
취하간주되는 경우가 대부분이다. 소취하로 간주되면 소는 처음부터 소송계속이 없었던 것으로 간주된다(민사소송법 제267조 제1항).
나. 이 사건 준용조항의 위헌 여부
(1) 제한되는 기본권
소취하간주의 경우 소송비용을 원칙적으로 원고에게 부담시키게 되면, 소송비용 상환의 염려 때문에 소송제도의 이용을 꺼리게 될 위험이 있으므로 이 사건 준용조항은 헌법 제27조가 보장하는 재판청구권을 제한한다.
(2) 재판청구권 침해 여부
(가) 이 사건 준용조항은 소취하간주의 경우 피고가 지출한 소송비용을 원고로부터 상환받게 함으로써, 원고의 제소로 인해 비용을 지출한 피고에게 실효적인 권리구제를 보장하고, 부당한 제소를 방지하여 사법제도의 적정하고 합리적인 운영을 도모하려는 데에 그 취지가 있다고 할 것이므로 그 입법목적이 정당하다. 그리고 이로써 원고는 소송비용의 부담으로 인하여 부당한 제소나 기일해태를 자제하게 되어 입법목적의 달성에 실효적인 수단이 된다고 할 것이므로 수단의 적절성도 인정된다.
(나) 그렇다 하더라도 예외 없이 모든 경우에 있어서 원고에게 소송비용을 부담시키거나, 권리의 신장 또는 방어에 필요하지 않은 비용의 지출까지 모두 소송비용에 포함시켜 원고로부터 상환받을 수 있게 한다면, 소송 당사자에게 불측의 재산상 손해를 끼칠 수 있고, 정당한 권리구제를 사전에 스스로 포기시키게 할 위험도 있다. 이에 민사소송법은 제99조 내지 제101조에서 소송비용의 패소자부담원칙(민사소송법 제98조)에 일정한 예외를 인정하고 있는데, 민사소송법 제114조 제2항에서 이들을 모두 준용함으로써 소취하간주의 경위와 소액사건의 특수성 등을 충분히 감안하여 구체적 타당성을 도모할 수 있도록 하고 있다. 또한 민사소송법, 민사소송비용법 그리고 이에 근거하여 제정된 대법원규칙 등에서 소송비용의 범위와 액수를 한정하고 있으며, 법원의 소송비용부담 결정에 관하여 이의가 있는 경우에는 즉시항고를 할 수 있도록 불복절차도 마련하고 있어(민사소송법 제114조 제2항, 제110조 제3항), 소송비용 부담에 따른 기본권 제한을 최소화하려는 여러 제도를 두고 있다.
나아가 소취하간주의 경우 소송비용을 원고에게 부담시키게 되면 소송비용 상환의 염려 때문에 소송제도의 이용이 제한되는 면이 있으나, 이 사건 준용조항은 원고의 제소로 인해 비용을 지출한 피고에게 실효적인 권리구제수단을 마련하고 사법제도를 적정하고 합리적으로 운영하기 위한 중대한 공익을 추구
하고 있다고 할 것이므로, 피해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다고 할 것이다.
(3) 소결
따라서 이 사건 준용조항이 청구인의 재판청구권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
다. 이 사건 변호사보수조항의 위헌 여부
(1) 제한되는 기본권
소취하간주의 경우에도 변호사보수를 소송비용에 포함시키게 되면, 당사자는 변호사보수 상환의 염려 때문에 소송제도의 이용을 꺼리게 될 위험이 있고, 특히 경제적인 능력이 부족한 사람들에게는 법원에의 접근을 사실상 어렵게 할 수 있다. 따라서 이 사건 변호사보수조항은 헌법 제27조가 보장하는 재판청구권을 제한한다.
(2) 재판청구권 침해 여부
(가) 이 사건 변호사보수조항은 변호사보수를 소송비용에 산입하여 상대방으로부터 이를 상환받게 함으로써 정당한 권리행사를 위하여 소송을 제기하거나 부당한 제소에 대하여 응소하려는 당사자를 위하여 실효적인 권리구제를 보장하고, 부당한 제소를 방지하여 사법제도의 적정하고 합리적인 운영을 도모하려는 데에 그 취지가 있다고 할 것이므로 그 입법목적이 정당하다. 그리고 이로써 정당한 권리실행을 위하여 소송을 제기하거나 응소한 사람의 경우 지출한 변호사비용을 상환받을 수 있게 되는 반면 패소할 경우 비교적 고액인 변호사비용을 부담하게 될 수도 있다는 점 때문에 부당한 제소 및 방어를 자제하게 되어 입법목적의 달성에 실효적인 수단이 된다고 할 것이므로 수단의 적절성도 인정된다.
소취하간주의 경우에도 소송이 종료된 이상 소송절차의 진행 과정에서 발생한 소송비용을 누가 얼마만큼 부담할 것인지의 문제는 여전히 남는다. 또한, 어떠한 사유로든 소송절차가 진행되는 도중에 변호사인 대리인이 선임되어 소송행위를 하였다면, 그에 관한 비용은 소송 진행 중에 발생한 비용으로서 소송비용에 해당한다는 점에서 재판에 의하여 소송이 종료된 경우와 본질적으로 다를 바가 없다. 오히려 소취하간주로 소송이 종료된 경우에 한하여 소송비용에서 변호사보수를 제외해야 할 합리적인 근거를 찾기 어렵다.
(나) 이 사건 변호사보수조항은 당사자와 변호사 사이에 지급하기로 약정한 또는 이미 지급한 변호사보수를 무제한적으로 소송비용에 산입하는 것이 아니
라 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 이를 소송비용으로 산입하도록 규정하고 있는데, 이에 근거하여 제정된 것이 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’이다. 위 규칙은 소송비용에 포함되는 변호사보수를 각 심급단위로 소송물의 가액에 따라 일정한 비율에 의하여 산정하고 구체적인 소송의 유형에 따라 차등을 두어 따로 정하고 있으며(제3조), 같은 소송의 유형이라도 사건처리의 경과와 난이도 및 변호사의 노력 정도에 따라 법원이 재량으로 변호사보수로 산정될 금액을 감액할 수 있도록 하였다(제6조). 특히 소액사건의 경우에는 소송목적의 값이 적은 만큼 위 규칙에 따라 소송비용으로 인정되는 변호사보수도 비율적으로 적어지게 되므로 그 액수가 크지 않다. 또한 소취하간주로 인해 소송이 장기화 또는 복잡화되기 전에 종료되는 경우 등 변호사보수 전액을 지급하는 것이 부당하다고 인정되면, 법원은 위 규칙 제6조를 근거로 변호사보수를 감액하여 소송비용에 산입할 수 있다. 이처럼 당사자가 부담하게 되는 구체적인 소송비용의 상환범위를 당사자가 수인할 수 있는 범위 내에서 이 사건 변호사보수조항의 입법목적을 실현할 수 있도록 합리적으로 제한하고 있다.
나아가 변호사보수를 소송비용에 산입하게 되면 소송비용 상환의 염려 때문에 소송제도의 이용이 제한되는 면이 있으나, 이 사건 변호사보수조항은 정당한 권리실행을 위하여 소송제도를 이용하려는 사람들에게 실효적인 권리구제수단을 마련하고 사법제도를 적정하고 합리적으로 운영하기 위한 중대한 공익을 추구하고 있다고 할 것이므로, 피해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다고 할 것이다.
(3) 소결
따라서 이 사건 변호사보수조항이 청구인의 재판청구권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
5. 결  론
그렇다면 이 사건 준용조항 및 변호사보수조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애