# 기소유예처분취소

## 전문

사 건 2016헌마600 기소유예처분취소
청 구 인 김○무
국선대리인 변호사 채정원
피 청 구 인 서울중앙지방검찰청 검사
[주  문]
피청구인이 2016. 4. 22. 서울중앙지방검찰청 2016년 형제31782호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
[이  유]
1. 사건개요
가. 청구인은 2016. 4. 22. 피청구인으로부터 폭행 혐의로 기소유예처분을 받았는데(서울중앙지방검찰청 2016년 형제31782호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
『청구인은 2016. 3. 21. 17:30경 서울 서초구 ○○로○○길 ○ ○○빌딩 앞에서 피해자 임○○(여, 29세)의 왼쪽 가슴부위를 잡아 폭행하였다.』
나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서, 2016. 7. 20. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
가. 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 청구인은 서울 서초구 ○○로○○길 ○ 소재 ○○빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 관리인이다. 청구인은 피해자가 2016. 3. 21. 17:30경 이 사건 건물 옆 쓰레기를 모아두는 공터에서 담배를 피우는 것을 보고, 피해자에게 금연구역이니 담배를 피우지 말라고 하였다. 
이에 피해자가 담배를 끈 후에 담배꽁초를 건물 옆에 버려진 쓰레기 종량제 봉투에 버리자, 청구인은 이전에도 비슷한 일로 같은 곳에서 화재가 8번이나 발생한 것을 생각하여 피해자에게 담배꽁초를 가져가라고 하였고, 그 과정에서 그대로 현장을 떠나려는 피해자를 막으려고 하는 과정에서 청구인의 손이 피해자의 몸에 닿는 신체접촉이 있었다. 
피해자는 청구인이 가슴을 만졌다고 하며 경찰에 성추행으로 신고를 하였다. 경찰은 청구인의 손이 피해자의 가슴 부위에 접촉했던 것은 사실이나 강제추행의 고의로 한 것은 아니라고 보아 폭행 혐의만으로 검찰에 사건을 송치하였고, 이에 피청구인은 이 사건 기소유예처분을 하였다.
(2) 피해자는, 현장에 출동한 경찰관에게는 청구인이 양쪽 가슴을 움켜잡더니 왼쪽 가슴을 아프게 짓누르면서 멱살을 잡는 추행을 하였다고 진술하였다가, 경찰에서는 사건 당시 원피스 위에 검정색 얇은 패딩 점퍼를 지퍼를 잠그지 않은 채로 입고 있었는데, 청구인이 패딩 위로 왼손으로 오른쪽부터 쓸어서 왼쪽 가슴을 움켜잡으면서 그 위 옷자락을 잡고 흔들었다고 진술하였고, 가슴을 잡힌 시간도 처음에는 3분 정도 였다고 진술하다가 나중에는 2-3초 또는 순식간이라고 정정 진술하였으며, 신체부위도 멱살을 잡혔다고 진술하다가 패딩 점퍼의 깃을 잡혔다고도 진술하였으며, 그 정도에 관하여는 청구인이 세게 흔들었다거나 왼쪽 깃을 5번 정도 잡고 세고 빠르게 흔들어댔다고 진술하였다. 검찰에서는 청구인이 패딩 점퍼의 왼쪽 옷깃을 잡으면서 자신의 가슴부위가 2-3초 정도 잡혔다고 진술하였다. 
(3) 반면 청구인은, 경찰에서 피해자가 담배꽁초를 버리고 가려고 하기에 제지하기 위하여 피해자의 옷깃을 잡았다고 진술하였다가, 검찰에서는 피해자가 가지 못하도록 피해자의 앞을 손으로 가로막았을 뿐 피해자의 몸에 손을 댄 바 없다고 하며 피의사실을 부인하였다.
나. 판단
(1) 이 사건에서 피해자가 주장하는 폭행사실을 뒷받침할 수 있는 자료는 피해자 본인의 진술과 피해자가 사건 당일 제출한 피해 부위 사진이 있다.
먼저 피해자 본인의 진술에 관하여 보건대, 피해자는 경찰과 검찰에서 청구인이 어느 쪽 손으로, 어느 정도로, 얼마 동안 접촉하였는지, 피해자의 가슴을 움켜쥐었는지 또는 패딩의 옷깃만을 잡았는지 등 신체접촉의 부위, 정도, 시간 등에 관하여 일관성 없이 진술하면서 사건의 경위와 피해 정도를 상당히 과장하고 있는 것으로 보아, 피해자의 진술을 그대로 믿기 어렵다.
다음 피해 부위 사진에 관하여 보면, 피해자가 사건 당시 원피스 위에 검정색 얇은 패딩 점퍼를 입고 있었다고 일관되게 진술하고 있음에 반하여, 사진상으로는 브래지어 위에 스웨터 또는 니트 차림인 점에 비추어 위 사진이 이 사건 당시 상태를 그대로 반영하고 있는지 의문이고, 나아가 위 사진상의 상처를 자세히 살펴보면 피해자 주장과 같이 청구인이 긁고 흔들어서 생긴 상처라거나 브로치가 쓸리면서 난 상처로는 보이지 아니하므로, 위 사진 역시 피의사실을 뒷받침하기에 충분한 자료로 보기 어렵다.
(2) 결국 앞서 인정한 바와 같이, 이 사건은 피해자가 담배꽁초를 버리고 자리를 벗어나려고 하는 것을 청구인이 제지하는 과정에서 손으로 피해자의 신체를 가볍게 접촉하거나, 혹은 피해자의 옷깃을 약 2-3초간 잡은 정도인 것으로 보인다. 따라서 이 사건 신체접촉 당시의 정황과 청구인의 행위의 목적ㆍ태양, 피해자에게 주는 고통의 유무ㆍ정도 등을 종합하여 볼 때, 위와 같은 신체의 접촉을 두고 폭행으로 평가할 만한 유형력의 행사가 있었다거나 청구인에게 폭행의 고의가 있었다고 단정하기는 어렵다.
(3) 한편, ①청구인은 금연구역을 관리하고 이 사건 건물의 화재를 예방하기 위한 적절한 조치를 취할 책임이 있는 관리인이고, 이미 같은 장소에서 8번이나 담배꽁초로 인한 화재가 발생한 상황에서, 금연구역에서 담배를 피우고 쓰레기 종량제 봉투에 담배꽁초를 버리고 가는 피해자에게 담배꽁초를 버리지 말도록 요구한 것은 그 동기나 목적이 정당하고, ②또한 피해자가 자리를 벗어나려고 하여 이를 제지하는 과정에서 손으로 피해자의 신체를 가볍게 접촉하거나, 혹은 피해자의 옷깃을 약 2-3초간 잡은 것이 그 수단의 상당성을 벗어날 정도라고는 볼 수 없으며, ③청구인은 피해자와 일면식이 없는 사이로 이 사건 신체접촉이 우연한 기회에 순간적으로 발생한 상황이어서 피해자의 행동을 제지하기 위해 다른 방법을 강구할 것을 기대하기도 어려운 사정이었는바, 청구인이 손으로 피해자의 신체를 접촉하거나, 혹은 피해자의 옷깃을 약 2-3초간 잡는 정도의 유형력의 행사가 있었다고 하더라도 이는 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’에 해당한다고 볼 여지도 있다. 
(4) 따라서 피청구인으로서는 피해자 진술의 신빙성 유무 및 그 주장과 같은 폭행사실이 있었는지 여부를 밝혀보았어야 하고, 청구인에 의한 일부 유형력 행사가 있었다 하더라도 그 유형력 행사의 동기나 경위, 정도 등을 좀 더 면밀히 검토하여 청구인의 행위가 폭행죄의 폭행에 해당하는지 여부, 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각될 수 있는지 여부 등에 대하여도 좀 더 밝혀본 후 그 혐의 유무를 결정하였어야 한다. 
그럼에도 불구하고 피청구인이 주로 피해자의 과장된 진술에 의존하여 곧바로 폭행 혐의를 인정하여 이 사건 기소유예처분을 한 것은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 법리오해의 잘못이 있고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.