# 농지법 제2조 제5호 위헌소원

## 판시사항

소득세법 시행령 조항의 내용으로 인용되고 있는 농지법 조항의 위헌 여부는 소득세법 및 그 시행령에 근거한 양도소득세 부과처분의 위법 여부를 다투는 당해 사건에서 재판의 전제가 되지 아니한다고 본 사례

## 결정요지

농지법 제2조 제5호(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)는 농지법에서 사용하는 "자경"의 정의규정으로서, 비사업용 토지의 범위를 정하고 있는 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문에 따라 소득세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정된 것) 제168조의8 제2항(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이 "자기가 경작하지 아니하는 농지"를 더욱 구체적이고 명확하게 정하기 위한 하나의 기준으로 이를 인용함으로써 그 시행령조항의 내용을 구성하는 요소로 된 것에 불과하므로, 이 사건 법률조항은 그 자체로서 독립하여 당해 사건과 직접적인 관련을 가진다고 보기는 어려우므로, 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

## 심판대상조문

농지법 제2조 제5호(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 개정된 것)

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제2항
구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2호의7, 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문
소득세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정된 것) 제168조의8 제2항

## 참조판례

헌재 2010. 6. 24. 2007헌바101, 판례집 22-1하, 417, 429-430
헌재 2011. 7. 28. 2009헌바158, 판례집 23-2상, 26, 32

## 전문

[당사자]
청구인  김○한  대리인 변호사  안병민
당해사건대법원 2011두16452 양도소득세부과처분취소

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인은 2002. 10. 1. 부천시 오정구 ○○동 297-7 답 4,450㎡(2005. 5. 26. 전으로 지목이 변경되었다. 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 취득하였다. 그 후 2008. 3. 20. 이 사건 토지를 양도하고, 2008. 4. 18. 기본세율에 따라 양도소득세를 신고, 납부하였다.
(2)그런데 부천세무서장은 2009. 2. 11. 이 사건 토지가 자경 농지가 아니어서 비사업용 토지에 해당한다는 이유로, 소득세법 제104조 제1항 제2호의7에 따라 중과세율을 적용하여 2008년 귀속 양도소득세 121,478,210원을 결정, 고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 이에 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 제1심(인천지방법원 2009구단1898)에서 승소하였으나, 항소심(서울고등법원 2010누38815)에서 패소하였다. 
(3)청구인은 이에 상고한 후(대법원 2011두16452) 자경을 정의하고 있는 농지법 제2조 제5호에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였으나(대법원 2011아47) 각하되자, 2011. 12. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 
이 사건 심판의 대상은 농지법 제2조 제5호(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 개정된 것. 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
농지법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
5."자경(自耕)"이란 농업인이 그 소유 농지에서 농작물 경작 또는 다년생식물 재배에 상시 종사하거나 농작업(農作業)의 2분의 1 이상을 자기의 노동력으로 경작 또는 재배하는 것과 농업법인이 그 소유 농지에서 농작물을 경작하거나 다년생식물을 재배하는 것을 말한다.

[관련조항]
구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것)
제104조(양도소득세의 세율) ① 거주자의 양도소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 다음 각 호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 "양도소득산출세액"이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 …… (이하 생략)
2의7. 제104조의3의 규정에 의한 비사업용 토지양도소득과세표준의 100분의 60
제104조의3(비사업용 토지의 범위) ① 제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제2호의7에서 "비사업용 토지"라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간 동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 "비사업용 토지"라 한다)를 말한다.
1.전·답 및 과수원(이하 이 조에서 "농지"라 한다)으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것
가.대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지. 다만,「농지법」그 밖의 법률에 의하여 소유할 수 있는 농지로서 대통령령이 정하는 경우를 제외한다.
소득세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정된 것) 
제168조의8(농지의 범위 등) ② 법 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문에서 "소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지"라 함은 농지의 소재지와 동일한 시·군·구(자치구인 구를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 그와 연접한 시·군·구 안의 지역에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주(이하 "재촌"이라 한다)하는 자가 「농지법」 제2조 제5호의 규정에 따른 자경(이하 "자경"이라 한다)을 하는 농지를 제외한 농지를 말한다. 

2. 청구인의 주장요지
이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고되면 이 사건 처분은 취소를 면할 수 없게 되므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 된다.
이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 재산권을 침해하고, 상시 농업에 종사하지 않는 사람에 대하여는 자경의 요건으로 2분의 1 이상의 자기 노동력 투입을 요구함으로써 상시 농업에 종사하는 사람과 차별하여 평등의 원칙에 위배된다. 

3. 적법요건에 대한 판단
가. 이 사건 처분은 비사업용 토지에 관한 양도소득세 부과처분이므로, 비사업용 토지의 범위를 정하고 있는 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 소득세법’이라 한다.) 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문(이하 ‘소득세법 위임조항’이라 한다.)과 비사업용 토지에 관한 양도소득세의 세율을 정하고 있는 구 소득세법 제104조 제1항 제2호의7이 그 근거법률이라 할 것이고, 이러한 근거법률의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 된다. 
그런데 이 사건 법률조항은 농지법에서 사용하는 "자경"의 정의규정으로서, 이 사건 처분의 근거법률인 소득세법 위임조항에 따라 소득세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정된 것) 제168조의8 제2항(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다.)이 "자기가 경작하지 아니하는 농지"를 더욱 구체적이고 명확하게 정하기 위한 하나의 기준으로 이를 인용함으로써 그 시행령조항의 내용을 구성하는 요소로 된 것에 불과하다.
나. 당해 사건은 비사업용 토지에 관한 양도소득세 부과처분의 위법 여부를 다투는 것인바, 앞서 본 바와 같이 "자경"의 개념을 정의하고 있는 이 사건 법률조항은 비사업용 토지에 해당하는 농지의 범위를 정하고 있는 이 사건 시행령조항의 구성부분으로서의 의미는 가지지만 그 자체로서 독립하여 당해 사건과 직접적인 관련을 가진다고 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 당해 사건 재판의 전제로 될 수는 없다.
한편, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이고 대통령령은 그 대상이 될 수 없으므로, 이 사건 시행령조항을 이 사건 헌법소원심판의 대상으로 삼을 여지도 없다(헌재 2010. 6. 24. 2007헌바101, 판례집 22-1하, 417, 429-430; 헌재 2011. 7. 28. 2009헌바158, 판례집 23-2상, 26, 32 참조).

4. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.