# 민원서류 반려  위헌확인

## 판시사항

1. 서울남대문경찰서장이 ○○합섬HK지회에 대해 9회에 걸쳐 옥외집회신고서를 반려한 행위(이하 ‘이 사건 반려행위’라 한다)가 공권력의 행사에 해당하는지 여부(적극)
2. 이 사건 반려행위에 대한 헌법소원 심판청구에 대해 보충성의 예외를 인정할 수 있는지 여부(적극)
3. 이 사건 반려행위에 대한 심판청구에 대해 헌법적 해명의 필요성을 인정할 수 있는지 여부(적극)
4. 이 사건 반려행위가 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)

## 결정요지

1. 피청구인 서울남대문경찰서장은 옥외집회의 관리 책임을 맡고 있는 행정기관으로서 이미 접수된 청구인들의 옥외집회신고서에 대하여 법률상 근거 없이 이를 반려하였는바, 청구인들의 입장에서는 이 반려행위를 옥외집회신고에 대한 접수거부 또는 집회의 금지통고로 보지 않을 수 없었고, 그 결과 형사적 처벌이나 집회의 해산을 받지 않기 위하여 집회의 개최를 포기할 수밖에 없었다고 할 것이므로 피청구인의 이 사건 반려행위는 주무(主務) 행정기관에 의한 행위로서 기본권침해 가능성이 있는 공권력의 행사에 해당한다.
2. 청구인들 중 일부는 이 사건 반려행위의 일부에 대해 서울행정법원에 그 처분무효취소소송을 제기하면서 집행정지신청도 함께 제기하였으나, 위 법원은 집시법상 이미 접수된 옥외집회신고서를 반려할 수 있는 근거가 없을 뿐만 아니라, 반려행위를 집시법 제8조 제2항 소정의 금지통고로도 볼 수 없어 행정처분이 아니라는 이유로 위 집행정지신청을 각하하였다. 이에 처분무효취소소송을 제기하였던 청구인들은 이와 같은 방법으로는 권리구제를 받을 수 없다고 보아 위 취소소송을 취하하고, 이 사건 헌법소원심판청구에 이른 것인
바, 이 사건 반려행위에 대하여는 법원에서의 권리구제절차 허용 여부가 객관적으로 불확실하다 할 것이므로 이 사건 심판청구는 보충성의 예외에 해당하는 심판청구로서 적법하다.3. 이 사건 반려행위는 관할경찰관서장에 의하여 아무런 법적 근거 없이 반복되어 왔을 뿐 아니라 그 편의성 때문에 앞으로도 반복될 가능성이 높고, 위 반려행위의 법적 성격과 효과에 관하여 아직 법원의 확립된 해석도 없다. 그렇다면 이 사건 반려행위가 부당한 공권력의 행사로서 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부에 관하여 헌법적으로 해명할 필요성이 존재한다.
4. 우리 헌법은 모든 국민에게 집회의 자유를 보장하고 있고, 집회에 대한 사전허가제를 금지하고 있는바, 옥외집회를 주최하고자 하는 자는 집시법이 정한 시간 전에 관할경찰관서장에게 집회신고서를 제출하여 접수시키기만 하면 원칙적으로 옥외집회를 할 수 있다. 그리고 이러한 집회의 자유에 대한 제한은 법률에 의해서만 가능하므로 법률에 정하여지지 않은 방법으로 이를 제한할 경우에는 그것이 과잉금지 원칙에 위배되었는지 여부를 판단할 필요 없이 헌법에 위반된다. 그런데 이 사건 피청구인은 청구인 ○○합섬HK지회와 ○○생명인사지원실이 제출한 옥외집회신고서를 폭력사태 발생이 우려된다는 이유로 동시에 접수하였고, 이후 상호 충돌을 피한다는 이유로 두 개의 집회신고를 모두 반려하였는바, 법의 집행을 책임지고 있는 국가기관인 피청구인으로서는 집회의 자유를 제한함에 있어 실무상 아무리 어렵더라도 법에 규정된 방식에 따라야 할 책무가 있고, 이 사건 집회신고에 관한 사무를 처리하는데 있어서도 적법한 절차에 따라 접수순위를 확정하려는 최선의 노력을 한 후, 집시법 제8조 제2항에 따라 후순위로 접수된 집회의 금지 또는 제한을 통고하였어야 한다. 만일 접수순위를 정하기 어렵다는 현실적인 이유로 중복신고된 모든 옥외집회의 개최가 법률적 근거 없이 불허되는 것이 용인된다면, 집회의 자유를 보장하고 집회의 사전허가를 금지한 헌법 제21조 제1항 및 제2항은 무의미한 규정으로 전락할 위험성이 있다. 결국 이 사건 반려행위는 법률의 근거 없이 청구인들의 집회의 자유를 침해한 것으로서 헌법상 법률유보원칙에 위반된다고 할 것이다.
재판관 이동흡의 반대의견(각하)집시법 제6조 제1항 소정의 집회신고는 행정청의 수리행위를 요하지 않는 이른바 ‘자기완결적 신고’이므로 이 사건 집회신고가 적법하게 완료된 이상 그 신고의 효력은 완전히 발생하였다고 할 것이고, 이후에 피청구인이 집회신고서를 반려하였다 하더라도 이미 발생한 신고의 효력에는 어떠한 법률적 영향도 미칠 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 반려행위는 집회신고인인 청구인들의 권리나 법적 지위에 어떠한 변화를 가져오지 아니하므로, 헌법소원의 대상이 되는 ‘기본권침해의 가능성이 있는 공권력의 행사’에 해당하지 아니하고, 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하다.
재판관 조대현의 반대의견(합헌)
시간과 장소가 중복되는 두 가지 옥외집회의 주최자가 서로 먼저 신고하기 위하여 대립하다가 동시에 신고서를 접수시켰기 때문에 피청구인이 양측 신고자에게 접수시간을 동일하게 기재한 접수증을 교부한 다음, 양쪽의 옥외집회가 "시간과 장소가 경합되어 상호 방해 및 충돌의 우려가 있기에 정상적인 처리가 어렵다"는 이유로 모두에 대해 반려행위를 한 것은 집시법 제8조 제2항을 적용한 집회금지통고에 해당된다고 볼 수 있다. 그런데 집시법 제8조 제2항에서 규정하고 있는 집회금지통고제도는 옥외집회의 질서를 유지하기 위한 필요하고도 적절한 제도이므로, 이 사건 반려행위는 헌법에 위반된다거나 청구인들의 기본권을 침해한다고 할 수 없다.

## 참조조문

헌법 제21조 제1항, 제2항, 제37조 제2항, 
집회 및 시위에 관한 법률 제6조, 제7조, 제8조, 제9조, 제10조, 제11조, 제12조

## 참조판례

88헌마22
90헌마133
94헌마60
2006헌마363

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　1. 전국○○산업노동조합
대표자 위원장　정○엽
2.전국○○산업노동조합 ○○합섬HK지회
대표자 지회장　이○훈
3. 이○훈
4. 최○조
위 청구인들 대리인 변호사　김기덕 외 11인
피청구인　서울남대문경찰서장
【주 문】
1. 피청구인의 별지 목록 기재 민원서류반려행위는 청구인 전국○○산업노동조합 ○○합섬HK지회, 같은 이○훈, 같은 최○조의 집회의 자유를 침해하
는 행위로서 위헌임을 확인한다.2. 청구인 전국○○산업노동조합의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인 전국○○산업노동조합은 ○○합섬HK지회가 소속된 산업별 노동조합이고, 청구인 전국○○산업노동조합 ○○합섬HK지회(이하 ‘○○합섬HK지회’라고 한다)는 ○○합섬 노동자 500여명으로 구성된 지회로서 이 사건 집회 신고를 한 주체이며, 청구인 이○훈은 위 HK지회의 지회장이고, 청구인 최○조는 위 지회의 회원이다. 청구인 ○○합섬HK지회는 피청구인 서울남대문경찰서장에게 2007. 3. 26. 09：00경, 서울 중구 ○○로2가 150에 위치한 ○○본관건물과 ○○생명빌딩 사이의 인도에서 2007. 4. 25. 옥외집회를 개최하겠다는 취지의 집회신고서를 접수한 후 접수증을 교부받았다(접수번호 제1442호). 그런데 피청구인은 위 옥외집회가 ○○생명인사지원실이 같은 일시에 제출한 옥외집회신고서(접수번호 제1443호)상의 옥외집회와 집회 시간 및 장소가 경합되어 상호방해 및 충돌우려가 있다는 이유에서, 2007. 3. 27. ○○합섬HK지회와 ○○생명인사지원실이 제출한 두 신고서 모두에 대해 반려하는 조치를 취하였고, 이러한 조치는 동일한 경위로 별지 목록 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 이루어졌다. 이에 청구인들은 위 반려행위들이 청구인들의 행복추구권, 평등권 및 집회ㆍ결사의 자유를 침해한다는 이유로 2007. 6. 25. 이 사건 심판을 청구하였다.
(2) 한편 청구인 ○○합섬HK지회와 청구인 이○훈은 피청구인의 위 반려행위들 중 별지 목록 (1) 내지 (3) 기재 행위에 대하여 2007. 4. 12. 서울행정법원에 그 처분무효취소소송을 제기하면서(2007구합14534) 위 반려행위들에 대한 집행정지신청을 하였으나(2007아842), 법원은 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 ‘집시법’이라고만 한다)의 어느 규정에 의하더라도 일단 접수된 옥외집회신고서를 반려할 수 있는 근거를 찾을 수 없을 뿐만 아니라 위 옥외집회신고서의 반려행위를 집시법 제8조 제2항에서 정하고 있는 금지 또는 제한 통고에 해당한다고 볼 수도 없다는 이유에서 같은 달 23일 각하결정을 하였는데, 그러자 위 청구인들은 2007. 7. 27. 위 처분무효취소소송을 취하하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판 대상은 피청구인의 별지 목록 기재 민원서류반려행위가 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부이다(이하 ‘이 사건 반려행위’라 한다).
다. 관련법률조항
집회 및 시위에 관한 법률 제6조(옥외집회 및 시위의 신고 등) ① 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그에 관한 다음 각 호의 사항 모두를 적은 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 단서 생략
1. 목적
2. 일시(필요한 시간을 포함한다)
3. 장소
4.주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다), 연락책임자, 질서유지인에 관한 다음 각 목의 사항
가. 주소
나. 성명
다. 직업
라. 연락처
5. 참가 예정인 단체와 인원
6. 시위의 경우 그 방법(진로와 약도를 포함한다)
② 관할 경찰서장 또는 지방경찰청장(이하 "관할경찰관서장"이라 한다)은 제1항에 따른 신고서를 접수하면 신고자에게 접수 일시를 적은 접수증을 즉시 내주어야 한다.
③ 주최자는 제1항에 따라 신고한 옥외집회 또는 시위를 하지 아니하게 된 경우에는 신고서에 적힌 집회 일시 전에 관할경찰관서장에게 그 사실을 알려야 한다.
④ 제3항에 따라 통지를 받은 관할경찰관서장은 제8조 제2항에 따라 금지 통고를 한 집회나 시위가 있는 경우에는 그 금지 통고를 받은 주최자에게 제3항에 따른 사실을 즉시 알려야 한다.
⑤ 제4항에 따라 통지를 받은 주최자는 그 금지 통고된 집회 또는 시위를 최초에 신고한 대로 개최할 수 있다. 다만, 금지 통고 등으로 시기를 놓친 경우에는 일시를 새로 정하여 집회 또는 시위를 시작하기 24시간 전에 관할경찰관서장에게 신고서를 제출하고 집회 또는 시위를 개최할 수 있다.
제7조(신고서의 보완 등) ① 관할경찰관서장은 제6조 제1항에 따른 신고서
의 기재 사항에 미비한 점을 발견하면 접수증을 교부한 때부터 12시간 이내에 주최자에게 24시간을 기한으로 그 기재 사항을 보완할 것을 통고할 수 있다.② 제1항에 따른 보완 통고는 보완할 사항을 분명히 밝혀 서면으로 주최자 또는 연락책임자에게 송달하여야 한다.
제8조(집회 및 시위의 금지 또는 제한 통고) ① 제6조 제1항에 따른 신고서를 접수한 관할경찰관서장은 신고된 옥외집회 또는 시위가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 신고서를 접수한 때부터 48시간 이내에 집회 또는 시위를 금지할 것을 주최자에게 통고할 수 있다. 단서 생략
1. 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조에 위반된다고 인정될 때
2. 제7조 제1항에 따른 신고서 기재 사항을 보완하지 아니한 때
3. 제12조에 따라 금지할 집회 또는 시위라고 인정될 때
② 관할경찰관서장은 집회 또는 시위의 시간과 장소가 중복되는 2개 이상의 신고가 있는 경우 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정되면 뒤에 접수된 집회 또는 시위에 대하여 제1항에 준하여 그 집회 또는 시위의 금지를 통고할 수 있다.
③ 생략
④ 집회 또는 시위의 금지 또는 제한 통고는 그 이유를 분명하게 밝혀 서면으로 주최자 또는 연락책임자에게 송달하여야 한다.
제9조(집회 및 시위의 금지 통고에 대한 이의 신청 등) ① 집회 또는 시위의 주최자는 제8조에 따른 금지 통고를 받은 날부터 10일 이내에 해당 경찰관서의 바로 위의 상급경찰관서의 장에게 이의를 신청할 수 있다.
② 제1항에 따른 이의 신청을 받은 경찰관서의 장은 접수 일시를 적은 접수증을 이의 신청인에게 즉시 내주고 접수한 때부터 24시간 이내에 재결(裁決)을 하여야 한다. 이 경우 접수한 때부터 24시간 이내에 재결서를 발송하지 아니하면 관할경찰관서장의 금지 통고는 소급하여 그 효력을 잃는다.
③ 이의 신청인은 제2항에 따라 금지 통고가 위법하거나 부당한 것으로 재결되거나 그 효력을 잃게 된 경우 처음 신고한 대로 집회 또는 시위를 개최할 수 있다. 다만, 금지 통고 등으로 시기를 놓친 경우에는 일시를 새로 정하여 집회 또는 시위를 시작하기 24시간 전에 관할경찰관서장에게 신고함으로써 집회 또는 시위를 개최할 수 있다.
2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
(1) 적법요건 부분이 사건과 같이 옥외집회신고서를 일단 접수한 후 반려하는 행위는 집시법에 아무런 근거가 없는 행위로서 법 집행이라고 할 수 없기 때문에 행정소송법 제2조 제1호에 해당하는 행정처분이 아니므로 행정소송의 대상이 되지 아니한다.
또한 청구인들 중 일부가 이 사건 반려행위 중 별지 목록 (1) 내지 (3)의 반려행위에 대해 그 처분무효취소를 구하는 행정소송을 서울행정법원에 제기하면서 위 본안의 확정시까지 이 사건 반려처분의 효력을 정지시켜 달라는 집행정지신청을 하였으나, 법원은 집시법의 어느 규정에 의하더라도 이와 같은 반려행위는 그 근거를 찾아볼 수 없다는 이유 등으로 각하결정을 하였으므로 서울행정법원에 행정소송이 제기된 민원서류반려행위는 물론, 서울행정법원에 행정소송이 제기되지 않은 민원서류반려행위에 대해서도 보충성의 예외로서 헌법소원심판청구가 인정되어야 한다.
한편 청구인들이 집회하고자 하던 날들은 이미 지나버렸지만, 위와 같은 반려행위는 관행적으로 계속해서 이루어지고 있으므로 반복가능성이 있어 헌법적 해명의 필요성이 인정된다.
(2) 본안에 대한 부분
집시법 제6조 제1항은 집회 및 시위를 허가제가 아닌 신고제로 규정하고 있고, 제2항은 관할경찰관서장이 집회등 신고를 받은 경우에는 즉시 접수증을 교부하도록 규정하고 있다. 이러한 집회등의 신고와 관련하여 관할경찰관서장이 행할 수 있는 법상 권한은 집시법 제7조에 의한 보완통고, 제8조에 의한 금지통고 뿐이고, 이외에 신고서를 반려할 수 있는 권한은 존재하지 않는다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 아무런 법적 근거 없이 이 사건 옥외집회신고서를 반려하였으므로 이는 청구인들의 집회의 자유를 침해한다.
한편 피청구인이 다른 집회신고자들에 대해서는 신고서를 반려하지 않으면서 이 사건에서만 옥외집회신고서를 반려하고 있는 것은 청구인들의 평등권을 침해하고, 나아가 청구인들의 행복추구권을 침해하는 것이다.
나. 피청구인의 답변요지
(1) 적법요건 부분
이 사건 반려행위는 행정처분에 해당하는바, 사전 구제절차를 거치지 않은 이 사건 헌법소원심판청구는 보충성의 원칙에 반한다.
한편 청구인 ○○합섬HK지회가 개최하고자 하였던 집회 일자는 이미 경과
해 버렸으므로 헌법소원심판을 통해 위헌확인을 받는다 하더라도 권리구제에는 아무런 실익이 없음은 물론, 청구인들은 이와 관련된 다른 집회에 참석한 바 있으므로 그 목적도 이미 달성된 것으로 보인다.나아가 청구인 전국○○산업노동조합은 이 사건 집회신고인도 아니므로 자기관련성이 없다.
(2) 본안 부분
집시법에 의하면, 시간과 장소가 경합되는 2개 이상의 집회 신고가 있고 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정될 경우에는 뒤에 접수된 집회 또는 시위는 금지할 수 있다. 그런데 이 사건 집회신고 당일, 서로 경합하는 두 단체가 집회신고서를 먼저 접수하기 위하여 대기하면서 서로 먼저 경찰서 정문을 통과하려고 상호 자신의 우선권을 주장하며 다투고 있던 상황에서 피청구인으로서는 그 접수의 선후를 판별할 수 없었기 때문에 두 단체의 안전과 질서유지 및 경찰 업무의 원활한 수행을 위하여 부득이 두 단체의 집회신고를 동시에 접수하지 않을 수 없었고, 동시에 상반되는 두 개의 집회신고를 접수받은 피청구인은 상호간의 충돌을 피하기 위하여 부득이 두 개의 집회신고를 모두 반려할 수밖에 없었다.
다만, 집시법에는 이 사건에 있어서와 같이 집회신고가 복수의 단체에 의하여 동시에 접수되고 그 선후를 판별할 수 없을 때에 대비한 규정을 마련해 놓고 있지는 않지만, 설령 이 사건 반려행위에 의하여 청구인들이 집회를 할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 질서유지와 폭력사태 예방이라는 정당한 업무를 위한 최소한의 조치이므로 과잉금지원칙에 위반되어 집회의 자유를 침해하고 있다고 할 수는 없다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 자기관련성
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자만이 청구할 수 있는바, 여기에서 기본권을 침해받은 자란 자기의 기본권을 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미한다(헌재 1990. 12. 26. 90헌마20, 판례집 2, 487, 489 참조). 따라서 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 청구인 적격이 있고, 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자의 경우에는 공권력 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에만 예외적으로 자기관련성이 있다. 그 결과, 공권력 작용이 단지 간접적, 사실적 또는 경제적
인 이해관계로만 관련되어 있는 제3자에게는 자기관련성이 인정되지 않는데(헌재 1993. 3. 11. 91헌마233, 판례집 5-1, 104, 111; 헌재 1993. 7. 29. 89헌마123, 판례집 5-2, 127, 133-134; 헌재 1994. 6. 30. 92헌마61, 판례집 6-1, 680, 684), 이를 판단함에 있어서는 입법의 목적, 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다(헌재 1997. 9. 25. 96헌마133, 판례집 9-2, 410, 416-417; 헌재 2005. 10. 27. 2002헌마425, 판례집 17-2, 311, 319).먼저 집회의 자유는 단체나 개인 모두에게 인정되는 기본권이므로 단체도 그 주체가 될 수 있다고 할 것인바, 청구인 ○○합섬HK지회는 ○○합섬 노동자 500여명으로 구성된 단체로서 ○○합섬HK의 채권단을 규탄하고자 이 사건 집회를 개최하려고 한 것인데, 피청구인의 이 사건 반려행위로 인하여 예정하였던 집회를 개최하지 못하게 된 것이므로, 이 사건 반려행위의 위헌성을 다투는 위 심판청구에 대하여 자기관련성이 인정된다.
다음으로 청구인 이○훈은 위 HK지회의 지회장이고, 청구인 최○조는 위 지회의 회원으로 이 사건 집회의 주최자는 아니나, 모두 ○○합섬HK지회의 구성원으로서 이 사건 집회에 참가하고자 하였는데 이 사건 반려행위로 인하여 옥외집회에 참가할 수 없게 되었으므로, 역시 이 사건 심판청구와 관련하여 자기관련성이 인정된다.
그러나 청구인 전국○○산업노동조합에 관하여 보건대, 위 노동조합은 화학섬유산업 단위노동조합이 모여 결성된 산업별 노동조합으로서 단위노동조합의 활동을 지원하는 기능만 하고 있다. 그런데 이 사건 집회의 주최자는 ○○합섬HK지회이고, 집회의 목적은 ○○합섬HK의 채권단을 규탄하는 것이다. 그렇다면 전국○○산업노동조합은 이 사건 집회의 당사자도 아니고, ○○합섬HK지회 집회와 관련하여 특별한 이해관계도 갖고 있지 않아 이 사건 반려행위로 인해 자신의 법적 이익 또는 권리를 직접적으로 침해당한 자라고 볼 수 없으며, 나아가 산업별 노동조합이 산하 단위노동조합을 위하여 또는 대신하여 헌법소원 심판청구를 할 수 있는 것도 아니므로(헌재 1991. 6. 3. 90헌마56, 판례집 3, 289, 298 참조), 이 사건 심판청구에 대하여 자기관련성이 인정되지 않는다.
결국 청구인 전국○○산업노동조합은 이 사건 심판청구와 관련하여 자기관련성이 인정되지 않고, 나머지 청구인들은 자기관련성이 인정된다(이하, 자기관련성이 인정되는 청구인 ○○합섬HK지회, 청구인 이○훈, 청구인 최○조
들을 ‘청구인들’이라 한다).나. 기본권침해 가능성
우리 헌법 제21조 제1항은 모든 국민에게 집회ㆍ결사의 자유를 보장하고 있고, 제2항은 이에 대한 사전허가제를 금지하고 있다. 이에 따라 집시법은 옥외집회를 주최하고자 하는 자가 옥외집회를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 신고서를 관할경찰관서장에게 제출하면, 관할경찰관서장은 즉시 접수증을 교부하도록 함으로써(제6조 제1항, 제2항), 원칙적으로 사전신고만으로 옥외집회를 할 수 있도록 허용하고 있다.
그러나 관할경찰관서장은 옥외집회신고서의 기재 사항에 미비한 점을 발견하면 접수증을 교부한 때로부터 12시간 이내에 주최자에게 24시간을 기한으로 하여 그 기재 사항을 보완할 것을 통고할 수 있고(제7조 제1항), 집회의 시간과 장소가 중복되는 2개 이상의 신고가 있는 경우에는 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정되면 뒤에 접수된 집회에 대하여 신고접수시로부터 48시간 이내에 그 집회의 금지를 통고할 수 있다(제8조 제2항). 만일 이러한 옥외집회신고없이 집회를 주최하거나 위와 같이 금지통고된 집회를 주최한 자는 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금형에 처하여 지고(제22조 제2항), 관할경찰관서장은 이러한 집회를 해산할 수 있다(제20조 제1항 제2호).
이 사건에서, 피청구인은 옥외집회의 관리책임을 맡고 있는 행정기관으로서 이미 접수된 청구인들의 옥외집회신고서에 대하여 집시법상의 보완통고 또는 금지통고 처분을 하지 아니한 채 아무런 법률상 근거없이 단순히 청구인들에게 옥외집회신고서를 반려하였다. 이러한 반려행위에 대하여, 청구인들의 입장에서는 피청구인이 위 옥외집회신고의 접수를 거부하거나 집회의 금지를 통고하는 것으로 보지 않을 수 없고, 그 결과 위와 같은 형사적 처벌이나 집회의 해산을 받지 않기 위하여 위 집회의 개최를 포기할 수 밖에 없었다고 할 것이다.
결국 피청구인의 이 사건 반려행위는 주무(主務) 행정기관에 의한 행위로서 청구인들의 집회의 자유를 침해하였다고 할 것이므로, 이는 기본권침해 가능성이 있는 공권력의 행사에 해당한다고 할 것이다.
다. 보충성
헌법은 다른 구제가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 그러므로 이
사건 반려행위에 대해서도 사전적으로 권리 구제를 받을 수 있는 절차가 마련되어 있다면 그 절차를 거쳐야 하며, 그렇지 않은 헌법소원심판청구는 원칙적으로 부적법하다.그러나 헌법소원심판청구에 있어서 청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유가 있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우 또는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차 이행의 기대가능성이 없을 때에는 보충성원칙의 예외가 인정된다(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 187; 헌재 1991. 5. 13. 90헌마133, 판례집 3, 234, 245 참조).
위에서 본 바와 같이 청구인들 중 일부는 이 사건 반려행위 중 (1) 내지 (3)행위에 대하여 서울행정법원에 그 처분무효취소소송을 제기하면서 집행정지신청도 함께 제기하였으나, 위 법원은 집시법상 이미 접수된 옥외집회신고서를 반려할 수 있는 근거가 없을 뿐만 아니라, 반려행위를 집시법 제8조 제2항 소정의 금지통고로도 볼 수 없어 위 반려행위가 행정처분이 아니라는 이유에서 위 집행정지신청을 각하하였다. 이에 처분무효취소소송을 제기하였던 청구인들은 이와 같은 방법으로는 권리구제를 받을 수 없다고 보아 위 취소소송을 취하하고, 이 사건 헌법소원심판청구에 이른 것이다.
이러한 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 반려행위에 대하여 법원에서의 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하므로 청구인들로 하여금 사전 구제절차를 이행하도록 기대하는 것은 적절하지 않다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 심판청구는 보충성의 예외에 해당하는 심판청구로서 적법하다.
라.리보호이익과 헌법적 해명의 필요성
이 사건에서 청구인들이 개최하고자 하였던 옥외집회의 일시는 2007. 4. 25.부터 같은 해 6. 15.까지이므로, 현재 청구인들의 이 사건 심판청구가 인용된다 하더라도 이 사건 집회와 관련한 청구인들의 주관적 권리보호이익은 인정되지 않는다.
그러나 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 688; 헌재 2007. 3. 29. 2006헌마363, 공보 제126호, 351, 354).
그러므로 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 반려행위는 관할경찰관서
장에 의하여 아무런 법적 근거 없이 반복되어 왔을 뿐 아니라 그 편의성 때문에 앞으로도 반복될 가능성이 높다. 또한 위 반려행위의 법적 성격과 효과에 관하여 아직 법원의 확립된 해석도 없다. 그렇다면 이 사건 반려행위가 부당한 공권력의 행사로서 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부에 관하여 헌법적으로 해명할 필요성이 존재한다고 할 것이므로, 이 사건 심판청구는 객관적 권리보호이익이 있는 적법한 청구라고 할 것이다.마. 청구기간
이 사건 심판청구와 같은 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구는 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 제기되어야 하는바(제69조 제1항 본문), 이 사건 심판청구는 피청구인으로부터 옥외집회신고서가 반려된 날로부터 90일이 경과되기 전에 모두 청구되었으므로 청구기간이 준수되었다고 할 것이다.
바. 소 결
결국 청구인 전국○○산업노동조합은 이 사건 심판청구에 관하여 자기관련성이 인정되지 않으므로 위 청구인의 심판청구는 부적법하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 적법요건을 모두 갖추고 있으므로 적법하다 할 것이다.
4. 본안 판단
가. 문제되는 기본권
청구인들은 피청구인의 이 사건 반려행위로 인해 청구인들이 예정하였던 집회를 개최하지 못하였다고 주장하므로, 이 사건 반려행위로 인하여 침해된 기본권은 집회의 자유라고 할 것이다. 한편 청구인들은 이 사건 반려행위로 인해 평등권과 행복추구권도 침해받았다고 주장하나, 이는 집회의 자유를 누리지 못한 데에 따라 부수적으로 나타난 결과에 불과하므로, 이하에서는 이 사건 반려행위가 집회의 자유를 침해하고 있는지만을 본다.
나. 이 사건 반려행위의 위헌 여부
(1) 집회의 자유 보장과 그 한계
우리 헌법은 모든 국민에게 집회의 자유를 보장하고 있는바(헌법 제21조 제1항), 이는 주최자가 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정할 권리를 보장하는 것이다. 또한 집회에 대한 사전허가제가 금지되므로(같은 조 제2항), 옥외집회를 주최하고자 하는 자가 옥외집회를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할경찰관서장에게 집회신고서를 제출하여 접수시키기만 하면 원칙적으로 옥외집회를 할 수 있다(집시법 제6조 제1항, 제2항).
그러나 집회의 자유 역시 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한될 수 있으므로(헌법 제37조 제2항), 집시법은 공공의 안녕질서를 위하여 일정한 경우 집회를 금지하거나 제한하고 있다. 즉 헌법재판소의 결정에 의하여 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회, 집단적인 폭행ㆍ협박ㆍ손괴ㆍ방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회(제5조 제1항 제1,2호), 일출시간 전 및 일몰시간 후의 옥외집회(제10조) 및 국회의사당이나 각급법원 인근에서와 같은 특정 장소에서의 집회(제11조) 들을 금지할 수 있고, 교통소통 또는 교통질서유지를 위해 필요하다고 인정되면 이를 금지 또는 제한할 수 있다(제12조). 나아가 앞에서 본 바와 같이 집회의 시간과 장소가 중복되는 2개 이상의 신고가 있는 경우 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정되면 뒤에 접수된 집회에 대하여 관할경찰관서장이 그 금지를 통고할 수 있다(제8조 제2항).이와 같이 집회의 자유는 반드시 법률에 의하여만 제한될 수 있고, 이 경우에도 그 본질적 내용을 침해하지 않는 필요최소한의 범위에 그쳐야 한다. 그럼에도 불구하고 해당 국가기관이 법에서 정한 이외의 사유로 집회의 자유를 제한한다면 이는 법률유보의 원칙을 위반하여 국민의 기본권을 침해하는 것으로 위헌임을 면치 못할 것이다.
(2) 이 사건 반려행위의 성격
청구인들은 이 사건 집회를 하기 위해 집시법 제6조 제1항에 따라 집회신고서를 접수하였고, 이를 접수받은 남대문경찰서장은 같은 조 제2항에 따라 청구인들에게 그 접수증을 내주었으므로 이 사건 집회신고에 관한 청구인들의 접수행위는 완료되었다고 할 것이다.
이러한 상태에서 위 집회신고와 관련하여 관할경찰관서장이 할 수 있는 법률상 조치는, ①옥외집회신고서의 기재 사항에 미비한 점이 있다는 이유로 12시간 이내에 주최자에게 이를 보완할 것을 통고하거나(집시법 제7조 제1항), ②위에서 본 바와 같이 공공의 안녕질서 유지를 위하여 집회를 금지 또는 제한하거나(제5조 제1항, 제10조, 제11조, 제12조), ③시간과 장소가 중복된 집회신고가 먼저 접수되었다는 이유로 뒤에 접수된 집회신고에 대하여 금지를 통고할 수 있을 뿐이다(제8조 제2항).
그런데 관할경찰관서장인 피청구인은 청구인들의 옥외집회신고서를 접수한 이후에 위 옥외집회가 ○○생명인사지원실이 신고한 옥외집회와 시간과 장소에서 경합된다는 이유에서 아무런 법률상 근거도 없이 청구인들 및 ○○
생명인사지원실의 옥외집회신고서를 모두 반려하였는데, 피청구인이 주장하는 구체적 이유는 다음과 같다."남대문경찰서는 종래 접수일 오전 00：00부터 최초로 경찰서 정문을 통과하는 순서에 따라 집회신고를 접수하여 왔는바, 이 사건 집회신고 당일에는 오전 00：00 이전부터 청구인 ○○합섬HK지회와 ○○생명인사지원실이 집회신고서를 선순위로 접수하기 위해 남대문경찰서 정문의 회전문을 먼저 통과하려고 다투고 있었다. 이러한 상황에서 피청구인이 양자의 신고서 접수순서를 정하려 한다면 이로 인한 심각한 폭력사태 발생이 우려되었으므로, 두 단체의 안전과 질서유지 및 경찰업무의 원활한 수행을 위하여 부득이 양자의 집회신고서를 동시에 접수하지 않을 수 없었고, 상반되는 두 개의 집회신고를 접수받은 피청구인으로서는 상호 충돌을 피하기 위하여 어쩔 수 없이 두 개의 집회신고를 모두 반려할 수 밖에 없었다. 이는 질서유지와 폭력사태 예방을 위한 최소한의 조치로서 과잉금지원칙에 위반하여 집회의 자유를 침해한 것이 아니다."
결국 피청구인의 주장에 의하면, 집회시간과 장소가 중복되는 2개 이상의 옥외집회 중 집회신고가 뒤에 접수된 집회는 집시법 제8조 제2항에 의하여 금지통고를 받게 되므로, 집회주최자들은 접수가능일의 가장 이른 시간에 관할경찰관서의 정문을 먼저 통과하기 위하여 몸싸움 등 물리력을 행사할 수 밖에 없는바, 관할경찰관서장은 이러한 충돌을 예방하기 위하여 일단 모든 집회신고를 접수하고 그 후 상호 양립될 수 없는 집회신고서 모두를 반려한 것이 이 사건 반려행위라는 것이다.
(3) 이 사건 반려행위에 대한 판단
법률의 원칙에 따라 집회의 자유는 법률에 의하여만 제한할 수 있으므로 법률에 정하여지지 않은 방법으로 이를 제한할 경우에는 그것이 과잉금지 원칙에 위배되었는지 여부를 판단할 필요없이 헌법에 위반된다고 할 것이다.
이 사건에서 피청구인은 집회신고의 접수순위를 정하는데 있어서의 안전과 질서유지를 위한다는 이유에서 청구인들의 옥외집회신고서를 일단 접수한 후 이를 아무런 법률적 근거없이 청구인들에게 반려하였고, 이에 청구인들은 그것이 옥외집회신고의 접수를 거부하거나 집회의 금지를 통고하는 것이라고 보아 형사적 처벌이나 집회해산을 피하기 위하여 위 집회의 개최를 포기하였다.
그러나 법의 집행을 책임지고 있는 국가기관인 피청구인으로서는 집회의 자유를 제한하는데 있어서 실무상 아무리 어렵더라도 법에 규정된 방식에 따
라야 할 책무가 있다. 그러므로 이 사건 집회신고에 관한 사무를 처리하는데 있어서도 적법한 절차에 따라 접수순위를 확정하려는 최선의 노력을 한 후, 집시법 제8조 제2항에 따라 후순위로 접수된 집회의 금지 또는 제한을 통고하였어야 한다. 만일 접수순위를 정하기 어렵다는 현실적인 이유로 중복신고된 모든 옥외집회의 개최가 법률적 근거없이 불허되는 것이 용인된다면, 집회의 자유를 보장하고 집회의 사전허가를 금지한 헌법 제21조 제1항 및 제2항은 무의미한 규정으로 전락할 위험성이 있기 때문이다.결국 이 사건 반려행위는 법률의 근거없이 청구인들의 집회의 자유를 침해한 것으로서 헌법상 법률유보원칙에 위반된다고 할 것이다.
5. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 청구인 전국○○산업노동조합의 청구는 부적법하므로 각하하고, 피청구인의 청구인 ○○합섬HK지회, 같은 이○훈, 같은 최○조에 대한 이 사건 반려행위는 위 청구인들의 집회의 자유를 침해하는 행위로서 취소되어야 할 것이나, 위 청구인들이 예정하였던 집회일은 이미 도과하였으므로 이를 취소하는 대신 위헌임을 확인하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이동흡의 반대의견(각하)과 아래 7.과 같은 재판관 조대현의 반대의견(합헌)이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이동흡의 반대의견(각하)
가. 헌법소원의 대상이 되는 ‘기본권침해의 가능성이 있는 공권력 행사’의 의미
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 …… 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."고 규정하고 있는바, 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이므로, 공권력의 행사로 인하여 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향이 미치지 않는다면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 1999. 6. 24. 97헌마315, 판례집 11-1, 802, 817). 따라서 이 사건 반려행위가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사로 인정되기 위해서는 청구인들의 권리나 법적 지위에 어떠한 영향을 미쳐 기본권침해의 가능성이 있는 행위에 해당하여야 한다.
나. 이 사건 반려행위의 의미와 성격(1) 이 사건 반려행위는 집시법 제7조의 보완통고나 집시법 제8조의 금지 또는 제한통고에 해당하지 않는다. 집시법 제7조에 의한 보완통고는 신고서의 기재사항에 미비한 점이 있는 경우 보완할 사항을 분명히 밝혀 주최자 등에게 송달하도록 되어 있고, 집시법 제8조에 의한 금지 또는 제한통고는 같은 조 제1항 내지 제3항 소정의 법정사유에 해당하는 경우에 그 이유를 분명히 밝혀 주최자 등에게 송달하도록 되어 있다. 그런데 청구인들이 제출한 신고서의 형식적 기재사항에 미비한 점이 있지도 아니하고 청구인들이 신고한 집회가 집시법 제8조 제1항 내지 제3항의 금지 또는 제한사유에 해당하지도 않는다. 특히 집시법 제8조 제2항은 시간과 장소가 중복된 집회신고가 있는 경우에 그 목적이 상반되거나 방해가 된다고 인정되면 뒤에 접수된 집회에 대하여 금지를 통고할 수 있도록 되어 있을 뿐, 이 사건과 같이 접수의 시간적 순위의 우열을 가릴 수 없는 경우(이 사건에서 문제된 집회신고서상의 접수번호는 순번에 차이가 있어 선, 후가 구분되긴 하나, 이 사건 기록에 의하면 실제로는 관할경찰서장이 2개의 집회신고서를 동시에 접수한 경우로서 위 접수번호는 편의적 기재에 불과한 것이다)에도 금지를 통고할 수 있도록 하고 있지는 않다. 이 사건 반려행위의 형식이나 내용을 보더라도 이 사건 반려행위가 보완통고나 금지통고가 아님은 명백하다. 즉 이 사건 반려행위는 ‘민원서류 반려’라는 제목 하에 ‘민원의 정상적 처리가 어려워 반려한다.’는 내용을 담고 있을 뿐 어디를 보더라도 신고서 기재사항의 보완이나 집회의 금지 또는 제한을 내용으로 하고 있지도 아니하다. 또한 이 사건 반려행위는 집회신고서의 접수 및 피청구인의 접수증 교부행위가 있은 후의 신고서 반려행위에 해당하므로 집시법 제6조 제1항에 따른 신고서 접수 자체를 거부한 행위와도 구별된다.
(2) 이와 같이 이 사건 반려행위는 보완통고나 금지통고와도 구별되고 신고서 접수 자체의 거부행위와도 구별되는 ‘집회신고서를 반려한 행위’ 그 자체이다. 따라서 이 사건 반려행위의 의미나 효력을 이해하기 위해서는 집회신고의 성격, 즉 집시법 제6조 제1항의 신고가 관할경찰서장의 수리를 요하는 경우에 해당하는지, 아닌지를 검토할 필요가 있다. 그런데 아래와 같은 사정, 즉 첫째, 집시법 제1조에서는 ‘이 법은 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화를 이루도록 하는 것을 목적으로 한다.’고 규정하고
있는 점, 둘째, 집시법 제6조 제1항의 집회신고 조항을 둔 입법취지는 신고를 받은 관할경찰서장이 그 신고에 의하여 옥외집회 또는 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회 또는 시위를 보호하는 한편, 그로 인한 공공의 안녕질서에 대한 위험을 미리 예방하는 등 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련하고자 함에 있는 점, 셋째, 집시법 제6조 제1항은 신고서에 기재될 형식적 기재사항만을 정하고 있고 집시법 제6조 제2항은 관할경찰서장의 신고서 접수 즉시 접수증 교부의무를 규정하면서 단지 관할경찰서장으로 하여금 형식적 기재사항의 미비가 있는 경우 집시법 제7조의 보완통고를, 법정사유에 해당할 경우에는 집시법 제8조의 금지통고 등을 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 관할경찰서장의 집회신고에 대한 심사범위는 원칙적으로 신고서의 법정기재사항 구비와 같은 형식적 심사에 한정되는 것으로 보아야 하는 점, 넷째, 집시법 제6조 제1항의 신고를 수리를 요하는 신고로 해석할 경우에는 집회자유의 제한에 관한 법률유보조항의 의미를 순수한 신고제가 아닌 등록제 또는 실질적인 허가제로 해석하는 결과가 되어 부당한 점 등을 종합해 볼 때, 집시법 제6조 제1항 소정의 신고는 행정청의 수리행위를 요하지 않는 이른바 ‘자기완결적 신고’에 해당하는 것으로 보아야 한다. 따라서 청구인들의 적법요건을 갖춘 집회신고서 제출이 완료됨으로써 그 신고의 완전한 효력이 발생하였다고 할 것이므로, 이 사건 반려행위는 그것이 집시법에서 정한 금지통고나 제한통고 등에 해당하지 않는 이상 이미 발생한 신고의 효력에 어떠한 법률적 영향도 미칠 수 없는 것이다.(3) 청구인들도 이 사건 반려행위가 집시법에서 정한 금지나 제한통고에 해당하지 않는다면서 법원에 제기한 처분무효확인의 소를 취하하고 이 사건 헌법소원을 청구한 것이다. 그런데 다수의견은 이 사건 반려행위를 ‘아무런 법률상 근거 없이 청구인들 및 삼성생명인사지원실의 옥외집회신고서를 반려한 행위’로 보면서도 어떠한 이론적인 규명도 없이 청구인들의 입장에서는 이 사건 반려행위를 접수거부나 집회금지 통고로 보지 않을 수 없다고 하고 있고, 나아가서는 이 사건 반려행위가 청구인들의 옥외집회의 개최를 법률의 근거 없이 불허한 것이라거나 청구인들의 집회의 자유를 침해한 것으로 보고 있다. 그러나 나는 이 사건 반려행위의 법적 의미나 성격이 청구인들의 주관적 인식 여하에 따라 결정될 수 있는 것은 아니라고 보고, 또한 이 사건 반려행위가 접수거부나 금지통고로 해석될 수도 없다고 본다. 이 사건 반려행위는 접수거부나 금지통고와는 구별되는 신고서 반려행위로서 이미 발생한 신고의
효력에 아무런 영향을 미칠 수 없는 행위에 불과한 것이고, 법원에서도 청구인들이 제기한 집행정지신청에 대하여 이 사건 반려행위가 집시법 제8조 제2항의 금지통고라고 볼 수 없다는 이유로 위 신청을 각하하였던 것이다.다. 이 사건 반려행위가 헌법소원의 대상이 되는 ‘기본권침해의 가능성이 있는 공권력 행사’에 해당하는지의 여부
(1) 나는 이 사건 반려행위가 헌법소원의 대상이 되는 ‘기본권침해의 가능성이 있는 공권력의 행사’에 해당하지 않는다고 본다. 위에서 밝힌 바와 같이 헌법소원의 대상이 되는 기본권침해의 가능성이 있는 공권력의 행사에 해당하기 위해서는 청구인의 권리나 법적 지위에 영향을 미칠 수 있는 행위임을 전제로 하는 것인데, 이 사건 반려행위는 이미 발생한 신고의 효력에 아무런 영향을 미칠 수 없는 행위에 불과하여 집회신고인인 청구인들의 권리나 법적 지위에 어떠한 변화를 가져오지 아니하므로, 헌법소원의 대상이 되는 ‘기본권침해의 가능성이 있는 공권력의 행사’에 해당한다고 볼 수 없는 것이다.
(2) 이 점에 관하여 다수의견은, 청구인들의 입장에서는 이 사건 반려행위를 접수거부나 금지통고로 보지 않을 수 없으므로 이 사건 반려행위는 기본권침해의 가능성이 있는 공권력의 행사에 해당하는 것으로 판단하였다. 그러나 위에서 밝힌 바와 같이 이 사건 반려행위는 접수거부나 금지통고와는 구별되는 행위임이 명백하고, 더욱이 헌법소원의 대상이 되는 기본권침해의 가능성이 있는 공권력의 행사에 해당하는지를 판단함에 있어 문제된 행위에 대한 청구인들의 주관적 인식 내용을 토대로 그 행위의 법적 의미를 파악할 수는 없는 것이다. 만일 다수의견이 이 사건 반려행위가 금지통고에 해당한다는 입장에 선 것이라면 그 해석의 당부를 차치하고 이 사건 반려행위는 논리적으로 당연히 헌법소원의 대상인 기본권침해의 가능성이 있는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 하지만 그와 같은 경우라면 이 사건 반려행위는 행정소송의 대상인 처분에 해당함이 명백하므로 법원에서의 구제절차가 선행되어야 하고, 단지 집행정지신청에서 각하결정이 있었다는 것만으로는 보충성의 예외에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 보충성의 흠결로 부적법하다고 하여야 한다.
(3) 더욱이 다수의견과 같이 이 사건 반려행위를 기본권침해 가능성이 있는 공권력의 행사로 보아 헌법소원의 대상으로 삼는다 하더라도 각하의 입장을 취하는 경우에 비하여 실질적인 문제해결에 도움이 되는 것도 아니다.
먼저 이 사건 반려행위에 대한 헌법적 해명이나 청구인들의 주관적 불안상
태의 해소는 반드시 본안심사에 나아가 이 사건 반려행위가 위헌임을 선언함으로써만 가능한 것이 아니라 이 사건 반려행위가 청구인들의 권리나 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하여 기본권침해의 가능성이 없는 행위임을 선언하고 헌법소원의 대상으로 삼지 않음으로써도 충분히 해명될 수 있는 것이다.또한 이 사건에 있어서 본질적인 문제는, 목적이 서로 상반되고 시간과 장소가 중복되는 집회의 신고가 시간적 선, 후를 분별할 수 없는 상황 하에서 동시에 접수된 경우, 어떻게 집회의 자유를 안전하게 보장하면서도 공공의 안녕질서를 유지할 수 있도록 할 것인가에 있다. 현행 집시법상으로는 목적이 서로 상반되고 시간과 장소가 중복되는 2개 이상의 집회 신고가 있는 경우에 접수의 시간적 선, 후가 구분될 수 있음을 전제로 뒤에 접수된 집회의 개최를 금지할 수 있는 규정(집시법 제8조 제2항)을 두고 있을 뿐, 이 사건과 같이 집회 신고의 시간적 선, 후를 구분할 수 없어 양 집회 신고가 동시에 접수된 경우에는 양 집회의 동시개최를 제한할 수 있는 법적 근거를 마련하고 있지 않다. 그런데 나는 이 사건과 같이 목적이 서로 상반되고 시간과 장소가 중복되는 2개 이상의 집회 신고가 시간적 선, 후를 구분할 수 없이 동시에 접수된 경우에도 안전한 집회의 보장과 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 양 집회의 동시개최를 제한할 수 있는 법적 근거가 마련되어야 한다고 본다. 이에 대하여 다수의견은 접수의 시간적 순위를 가리기 어려운 경우라도 접수 순위를 확정하려는 최선의 노력을 한 후 후순위로 접수된 집회의 금지 또는 제한통고를 하여야 한다고 설시하고 있으나, 위와 같은 견해는 이 사건과 같이 접수의 시간적 순위를 확정하기 위하여 최선의 노력을 다하더라도 접수의 시간적 순위의 우열을 구분할 수 없는 경우의 해결책이 될 수는 없는 것이다. 뿐만 아니라 이 사건 반려행위를 통하여 동시에 접수된, 목적이 서로 상반되고 시간과 장소가 중복되는 양 집회의 개최를 금지하거나 제한할 수 없다는 점에 있어서는, 이 사건 반려행위를 헌법소원의 대상인 기본권침해 가능성이 있는 공권력의 행사로 보고 위헌확인을 하여야 한다는 다수의견의 입장에 서든, 나와 같이 이 사건 반려행위는 헌법소원의 대상인 기본권침해의 가능성이 있는 공권력의 행사에 해당하지 않는다는 입장에 서든 차이가 있는 것도 아니다.
(4) 따라서 다수의견은 청구인들의 권리나 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하여 기본권침해의 가능성이 없는 이 사건 반려행위를 헌법소원의 대상으로 삼기 위하여 이 사건 반려행위가 기본권침해의 가능성이 있는 공권력
의 행사에 해당하는지의 여부를 판단함에 있어 청구인들의 주관적 인식 내용을 끌어들임으로써 헌법소원의 대상인 기본권침해 가능성이 있는 공권력 행사의 범위를 무리하게 확장하였다는 비판을 면하기 어렵다 할 것이다.라. 결 론
이 사건 반려행위는 집회신고인인 청구인들의 권리나 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하여 애당초 기본권침해의 가능성이 없으므로, 헌법소원의 대상인 기본권침해의 가능성이 있는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 마땅히 각하되어야 한다.
7. 재판관 조대현의 반대의견(합헌)
이 사건 반려행위는 집시법 제8조 제2항에 의한 집회금지통고로서 헌법에 위반되거나 청구인들의 기본권을 침해하였다고 보기 어렵다.
옥외집회를 주최하려는 자는 집시법 제6조 제1항에 따라 옥외집회를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 신고하여야 하고, 옥외집회의 시간과 장소가 중복되는 2개 이상의 신고가 있는 경우에 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정되면 관할 경찰서장은 집시법 제8조 제2항에 따라 뒤에 접수된 옥외집회에 대하여 그 집회의 금지를 통고할 수 있다.
이 사건에서 시간과 장소가 중복되는 두 가지 옥외집회의 신고가 접수되었고, 두 가지 옥외집회의 주최자가 신고기간이 개시되기 훨씬 전부터 관할 경찰서 정문 앞에서 대기하면서 서로 먼저 신고하기 위하여 대립하였다가 신고기간이 개시되자마자 동시에 신고서를 접수시켰기 때문에, 피청구인은 양측 신고자에게 접수시간을 동일하게 기재한 접수증을 교부한 다음(접수번호는 다르게 하였지만, 그 접수번호의 선후는 양쪽을 교차로 앞세우는 식으로 정하였다), 양쪽의 신고자에게 양쪽 옥외집회의 "시간과 장소가 경합되어 상호 방해 및 충돌의 우려가 있기에 정상적인 처리가 어려워" 옥외집회신고서를 반려한다고 통지한 것이다.
이처럼 두 가지 옥외집회의 시간과 장소가 중복되고, 각 신고서를 동시에 접수한 것으로 처리하여야 할 사정이 있었다고 보이며, 반려통지서에 집시법 제8조 제2항에 집회금지통고의 요건으로 규정된 내용을 기재하여 통고한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 반려행위는 신고된 옥외집회를 보호할 수 없다는 취지와 함께 신고된 옥외집회를 개최하지 말라는 취지를 아울러 포함하고
있다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 반려행위는 집시법 제8조 제2항을 적용한 집회금지통고에 해당된다고 볼 수 있다.그런데 집시법 제8조 제2항에서 규정하고 있는 집회금지통고제도는 옥외집회의 질서를 유지하기 위하여 필요하고도 적절한 것이라고 할 수 있고, 헌법이 보장하는 집회의 자유를 부당하게 침해하는 것이라고 보기 어렵다. 그리고 이 사건 반려행위가 옥외집회의 신고서를 반려하는 형식을 취하고 있고 옥외집회신고서를 반려하는 행위로서는 법적 근거도 없는 것이고 아무런 효력을 가질 수 없는 것이라고 하더라도, 그 실질적인 취지와 내용이 위에서 본 바와 같이 집시법 제8조 제2항의 옥외집회금지통고에 해당된다고 볼 수 있는 이상, 집시법 제8조 제2항의 옥외집회금지통고로서의 효력을 가지는 것이라고 보아야 하고, 이에 대하여 행정소송에 의한 불복도 가능하다고 보아야 한다.
결국 이 사건 반려행위가 헌법에 위반된다거나 청구인들의 기본권을 침해하였다고 주장하는 이 사건 헌법소원은 받아들일 수 없다.

재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,주심,목영준,송두환【별 지】
[별 지]  반려행위 목록
(1)2007. 4. 25. 집회의 신고서에 대한 2007. 3. 27. 자 민원서류반려행위
(2)2007. 4. 26. 집회의 신고서에 대한 2007. 3. 27. 자 민원서류반려행위
(3)2007. 4. 27. 집회의 신고서에 대한 2007. 3. 29. 자 민원서류반려행위
(4)2007. 6.  1. 집회의 신고서에 대한 2007. 5. 3. 자 민원서류반려행위
(5)2007. 6.  7. 집회의 신고서에 대한 2007. 5. 9. 자 민원서류반려행위
(6)2007. 6.  8. 집회의 신고서에 대한 2007. 5. 10. 자 민원서류반려행위
(7)2007. 6. 13. 집회의 신고서에 대한 2007. 5. 14. 자 민원서류반려행위
(8)2007. 6. 14. 집회의 신고서에 대한 2007. 5. 16. 자 민원서류반려행위
(9)2007. 6. 15. 집회의 신고서에 대한 2007. 5. 17. 자 민원서류반려행위