# 민법 제829조 제1항 위헌소원 등

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌바10    민법 제829조 제1항 위헌소원 등 
청	구	인	장○○
			대리인   변호사 최승윤
당	해	사	건	서울중앙지방법원 2021나58990  구상금 및 사해행위 취소의 소
결       정	일	2023. 1. 18.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요 
가. 청구인은 2020. 11. 24. 최○○과 이혼한 사람이고, 최○○은 주식회사 ○○(이하, ‘○○’이라 한다)의 대표이사이다.
나. ○○보증기금은 ○○이 ○○은행으로부터 대출한 대출채무에 대하여 신용보증약정을 체결하였고, 최○○은 ○○의 ○○보증기금에 대한 구상금채무 등을 연대보증하였다. 그런데 ○○은 2020. 4. 3.경부터 ○○은행에 원금채무를 연체하기 시작하였고, ○○은행이 2020. 5. 6. ○○보증기금에 보증사고발생을 통지하여, ○○보증기금이 2020. 7. 17. ○○은행에 대출원리금 162,951,910원을 대위변제하였다.
다. 한편, 최○○은 2019. 10. 24. 한○○에게 ○○시 ○○구 ○○로 (지번 생략), ○○동 ○○호(○○동, ○○아파트)를 매도하고, 2020. 1. 7. 잔금을 지급받으면서 한○○에게 소유권이전등기를 경료해 주었다. 청구인은 2019. 11. 11. ○○시 ○○구 ○○로 (지번 생략), □□동 □□호(○○동, ○○아파트)를 매수하는 계약을 체결한 다음, 2020. 1. 7. 최○○의 요청에 따라 한○○로부터 290,000,000원을 건네받아 잔금을 지급하고 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
라. 청구인은 2020. 9. 29. 최○○을 상대로 이혼 및 재산분할청구의 소(서울가정법원 2020드합39610)를 제기하였고, 위 사건에서 2020. 11. 4. 아래와 같은 내용으로 화해권고결정이 내려져 2020. 11. 24. 확정되었다.

1. 청구인과 최○○은 이혼한다.
2. 최○○이 청구인에게 2020. 1. 7. 재산분할로 2억 9,000만 원을 지급하였음을 확인한다.
3. 위에서 지급한 것 외에는 청구인과 최○○ 명의의 재산은 그 명의대로 확정하고, 청구인과 최○○은 향후 상대방에 대하여 위에서 지급한 것 외에는 이 사건 이혼과 관련하여 위자료, 재산분할 등 일체의 재산상 청구를 하지 아니한다.
마. ○○보증기금은 2020. 9. 8. ○○, 최○○을 상대로 구상금 지급을 청구하고, 최○○이 청구인에게 290,000,000원을 지급한 행위와 관련하여 사해행위취소를 청구하는 소를 제기하였다. 제1심법원은 최○○이 청구인에게 290,000,000원을 지급한 행위가 증여계약이라고 판단하고, 청구인의 재산분할 주장을 배척한 다음, ○○보증기금의 사해행위 주장을 인용하여 2021. 8. 26. 최○○과 청구인 사이에 290,000,000원에 관하여 2020. 1. 7. 체결된 증여계약을 172,564,138원의 범위 내에서 취소하는 등의 판결을 선고하였다(서울중앙지방법원 2020가단5235367). 이에 청구인 등이 항소하였고, 항소심 계속 중 ‘공동재산에 대한 혼인 계속 중의 재산분할 또는 청산방법을 규정하지 않은 입법부작위, 별산제 외에 선택 가능한 공동재산제 또는 부가이익공동제 등을 규정하지 않은 입법부작위, 혼인 계속 중 아무런 조건이나 이유 없이 부부 공동재산의 분할청구를 할 수 있는 규정을 두지 아니한 입법부작위, 부부공동재산에 관하여 부부일방이 처분하거나 일방의 채권자가 추심 등 강제집행을 하는 경우 공동소유자인 타방 배우자의 재산권 보호 장치를 마련하지 아니한 입법부작위’(이상, 청구인이 주장하는 입법부작위를 합하여, ‘이 사건 입법부작위’라고 한다) 및 민법 제829조 제1항, 제2항, 제3항이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였다. 그러나 당해사건 법원은 2022. 12. 7. 항소를 기각하고, 이 사건 입법부작위에 대한 위헌법률심판제청신청은 법률의 부존재를 대상으로 하여 허용될 수 없고, 민법 제829조에 대한 위헌법률심판제청신청은 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 각하하였다. 이에 청구인은 2022. 12. 12. 위헌법률심판제청신청 기각 결정문을 송달받고, 2023. 1. 9. 이 사건 입법부작위와 민법 제829조 제1항, 제2항, 제3항, 제4항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단 
가. 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 따른 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12 참조).
그런데 청구인은 현행 부부재산제 조항과 별도로 ‘공동재산에 대한 혼인 계속 중의 재산분할 또는 청산방법’, ‘부부별산제 외에 다른 형태의 부부 재산제도’, ‘부부공유재산에 대한 일방당사자 또는 제3자의 침해로부터의 보호’ 등에 관하여 규정을 두지 않은 입법부작위를 대상으로 한 것이다.
따라서 이 부분 심판청구는 허용되지 않는다.
나. 민법 제829조 제1항, 제2항, 제3항, 제4항에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판이 적법하기 위해서는 심판대상 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 즉, 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 심판대상 법률이 당해 사건 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 2000. 6. 29. 99헌바66 참조).
당해사건은 사해행위취소 사건으로 최○○의 명의로 되어 있는 재산을 처분한 매각대금을 청구인에게 준 것이 사해행위에 해당하는지 여부가 문제된다. 이에 대해서 ○○보증기금은 최○○이 청구인에게 증여한 것으로 보아 사해행위에 해당한다고 주장하고, 청구인은 2019. 8.경 최○○과 협의이혼 합의에 따른 재산분할행위로 상당성이 인정되어 사해행위에 해당하지 않는다고 한다. 그런데 청구인이 위헌이라고 주장하는 민법 제829조 제1항, 제2항, 제3항, 제4항은 부부재산의 약정에 관한 조항이다. 이 조항들은 청구인의 주장과 같이 최○○이 매각대금을 청구인에게 준 행위가 재산분할행위로 인정될 경우에 비로소 그 적용 여부가 문제될 수 있다. 또한, 청구인의 주장대로 최○○이 매각대금을 청구인에게 준 행위가 재산분할행위이고, 민법 제829조 제1항, 제2항, 제3항, 제4항이 위헌이라고 하더라도, 위 재산분할행위가 사해행위에 해당하는지 여부는 그 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 있는지 여부에 따라 달라지게 된다.
이처럼 민법 제829조 제1항, 제2항, 제3항, 제4항의 위헌 여부는 당해사건에서 문제되는 최○○이 매각대금을 청구인에게 준 행위가 사해행위에 해당하는지 여부에 직접 영향을 미친다고 보기 어렵다.
결국 위 조항의 위헌 여부가 당해사건의 결론이나 주문에 영향을 주는 것이라고 볼 수 없고, 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미를 달리하게 하는 것이라 하기도 어려우므로, 이 부분 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
3. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.     

재판장,문형배,이선애,이종석