# 여객자동차운수사업법 제73조의2 등  위헌확인

## 판시사항

1.청구인들 중 백화점 등의 셔틀버스를 이용해 온 소비자들의 경우 이 사건 법률조항에 대한 청구인적격이 인정되는지 여부(소극)
2. 헌법상 경제조항의 성격
3.이 사건 법률조항이 헌법상 정당한 범위를 넘어 백화점 등의 경영자인 청구인들의 영업의 자유를 침해하는지 여부(소극)
4.평등위반심사의 심사척도와 이 사건 법률조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
5.이 사건 법률조항이 신뢰보호원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

1.청구인 허○영, 같은 문○숙 등 소비자들이 그동안 백화점 등의 셔틀버스를 이용할 수 있었던 것은 백화점 등의 경영자가 셔틀버스를 운행함으로써 누린 반사적인 이익에 불과한 것이므로, 이 사건 법률조항으로 인하여 더 이상 셔틀버스를 이용할 수 없게 되었다 하더라도, 이는 백화점 등에의 접근에 대한 편이성이 감소되었을 뿐이고, 이로 인하여 소비자의 상품선택권이 제한을 받는 것은 아니어서 이들에게는 청구인적격이 인정될 수 없으므로, 이들의 심판청구는 부적법하다.
2.우리 헌법은 전문 및 제119조 이하의 경제에 관한 장에서 균형있는 국민경제의 성장과 안정, 적정한 소득의 분배, 시장의 지배와 경제력남용의 방지, 경제주체간의 조화를 통한 경제의
민주화, 균형있는 지역경제의 육성, 중소기업의 보호육성, 소비자보호 등 경제영역에서의 국가목표를 명시적으로 규정함으로써, 우리 헌법의 경제질서는 사유재산제를 바탕으로 하고 자유경쟁을 존중하는 자유시장 경제질서를 기본으로 하면서도 이에 수반되는 갖가지 모순을 제거하고 사회복지·사회정의를 실현하기 위하여 국가적 규제와 조정을 용인하는 사회적 시장경제질서로서의 성격을 띠고 있다.
3.가.직업의 자유는 기본권제한입법의 한계조항인 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 불가피한 경우에는 이를 제한할 수 있는 것이고, 직업의 자유를 구체적으로 어느 정도까지 제한할 수 있는지에 관하여 헌법재판소는 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비하여 직업행사의 자유(영업의 자유)에 대하여는 상대적으로 더욱 폭 넓은 법률상의 규제가 가능하다고 판시하고 있다.
나.여객자동차운수사업법(이하 "법"이라 한다)은 여객운송사업의 공공성 때문에 여객자동차운송사업을 하고자 하는 자에 대한 면허기준, 운임·요금의 신고 등 엄격한 규제를 가하고 있고, 나아가 운임이나 운행노선을 변경하고자 하는 경우에도 사업의 유형에 따라 중앙정부 내지는 시·도지사와의 협의와 조정을 반드시 거치도록 규정하고 있다. 이에 비하여 청구인들과 같은 백화점이나 대형 할인점 등은 그 기본적인 업태가 ‘상품의 판매’이지 ‘고객의 운송’이 아니다. 백화점 등의 무분별한 셔틀버스의 운행으로 말미암아 위와 같이 공공성을 띤 여객운송사업체의 경영에 타격을 줌으로써 건전한 여객운송질서의 확립에 장애를 불러 왔고, 셔틀버스의 운행횟수·노선수·운행거리 등의 제한을 내용으로 하는 자율감축노력은 대도시와 중소도시의 교통환경의 차이, 백화점 등 상호간 또는 기타 유통업체간의 무한경쟁의 특성상 성공하지 못하였다.
다.법 제73조의 규정에 의하면 자가용자동차의 유상운송은 금지되는 것이 원칙이다. 백화점 등의 셔틀버스운행은 형식상 고객에 대한 무상운행서비스의 제공이지만 이는 결국 모든 상품가격에 전가되게 되어 있으므로, 백화점 등의 셔틀버스운행은 형식상 무상운송이나 실질상은 유상운송으로 보아야 한다. 이 사건 법률조항은 "고객을 유치할 목적으로" "노선을 정하여" 셔틀버스를 운행하는 경우만을 규제하고 있으며, 법 제73조의 2 제1항 제2호는 대중교통수단이 없는 지역 등 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 경우로서 시·도지사의 허가를 받은 경우에는 셔틀버스를 계속 운행할 수 있도록 규정하였고, 또한 법 제24조 제1항은 건설교통부장관 또는 시·도지사는 여객의 원활한 운송과 서비스의 개선을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 운송사업자에게 "노선의 연장 및 변경", "벽지노선 기타 수익성이 없는 노선의 운행"을 명할 수 있도록 규정함으로써 소비자의 불편을 최소화하는 장치를 마련하고 있다.
라.요컨대, 이 사건 법률조항은 그 목적의 정당성과 방법의 적합성을 인정할 수 있고, 나아가 피해의 최소성과 법익의 균형성을 갖춘 것이므로, 비록 이로 말미암아 청구인들의 영업의 자유에 제약을 가한 점이 있다 하더라도 그 제약은 헌법상 정당한 범위 내의 제한이라고 할 수 있다.
4.이 사건은 헌법재판소가 평등위반심사를 함에 있어 엄격한 심사를 하여야 할 경우로서 제시한 헌법이 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준 또는 차별을 금지하고 있는 영역을 제시하고 있음에도 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우의 어디에도 해당하지 않는다. 따라서 이 사건에는 완화된 심사기준, 즉 차별기준 내지 방법의 합리성 여부가 헌법적 정당성 여부의 판단기준이 된다. 이 사건
법률조항에서 예외적으로 셔틀버스운행을 허용하는 "학교, 학원, 유치원, 보육원, 호텔, 교육·문화·예술·체육시설(유통산업발전법 제2조 제3호의 규정에 의한 대규모점포에 부설된 시설은 제외한다), 종교시설, 금융기관 또는 병원의 이용자를 위하여 운행하는 경우"는 그 이용자가 직원, 학생, 교회신도 등 이를 이용할 수 있는 일정한 신분 내지는 자격을 가진 사람에 국한되거나, 그렇지 않다 하더라도 백화점 등의 셔틀버스처럼 불특정 다수인이 이용할 가능성이 상대적으로 적고 또 그 운행횟수나 노선의 거리 등에 있어 현저한 차이를 가지고 있으므로, 이와 같이 구분을 한 입법자의 판단이 명백히 불합리하다거나 자의적인 것으로는 판단되지 않는다.
5.청구인들이 이 사건 법률조항의 입법이 있기까지 관할관청의 묵인하에 그동안 무상셔틀버스를 규제없이 운행해 왔다 하더라도 이는 법규의 미비로 인하여 누려왔던 반사적 이익에 불과하다고 할 것이고, 설사 그렇지 않다 하더라도 청구인들이 갖고 있는 셔틀버스운행에 대한 신뢰보호와 이 사건 법률조항의 입법으로 새로이 달성하려는 공익목적과를 비교·형량할 때 공익의 우월성을 인정할 수 있으므로, 사회환경이나 경제여건의 변화에 따라 구법질서가 더 이상 적절하지 아니하다는 입법자의 정책적인 판단에 의한 이 사건 법률조항의 입법으로 말미암아 청구인들이 구법질서에서 누리던 신뢰가 손상되었다 하더라도 이를 일컬어 헌법적 한계를 넘는 위헌적인 공권력행사라고는 평가할 수 없다.
재판관 권성, 재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 주선회의 위헌의견
셔틀버스의 운행은 사회적 유해성이 없는 행위로서 자유롭게 보장되어야 하는 기본권 행사의 일환이므로 원칙적으로 허용되어
야 하는 것이고, 운송사업자의 보호를 위하여 규제할 필요가 있는 구체적 유형이나 범위를 선별하여 그 경우에만 개별적으로 규제하는 입법방식을 취하는 것이 헌법이 요구하는 기본권제한입법의 체계와 방식에 부합한다. 그런데 이 사건 법률조항은 원칙적·망라적으로 모든 셔틀버스의 운행을 금지하면서 극히 협소한 예외사항만을 인정하고 있으므로, 이와 같이 거꾸로 된 규제방식은 필연적으로 규제의 필요성이 인정되지 않는 행위 즉 운송사업자의 경영에 그다지 불이익을 초래하지 않을 셔틀버스의 운행까지 광범위하게 금지하는 결과를 초래하게 되어 과잉금지라는 비례성의 원칙에 어긋난다.

## 심판대상조문

여객자동차운수사업법(2000. 12. 29. 법률 제6321호로 개정된 것) 제73조의2(자가용자동차의 노선운행금지)①자가용자동차는 고객을 유치할 목적으로 노선을 정하여 운행하여서는 아니된다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.학교, 학원, 유치원, 보육원, 호텔, 교육·문화·예술·체육시설(유통산업발전법 제2조 제3호의 규정에 의한 대규모점포에 부설된 시설은 제외한다), 종교시설, 금융기관 또는 병원의 이용자를 위하여 운행하는 경우
2.대중교통수단이 없는 지역 등 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 경우로서 시·도지사의 허가를 받은 경우
②제1항 제2호의 규정에 의한 허가의 대상·조건 등에 관하여 필요한 사항은 건설교통부령으로 정한다.
여객자동차운수사업법(2000. 12. 29. 법률 제6321호로 개정된 것) 제81조(벌칙)다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년이하의 징역 또는 2천만원이하의 벌금에 처한다.
1. 내지 7. (생략)
7의 2. 제73조의 2 제1항의 규정에 위반하여 자가용자동차를 고객유치
를 목적으로 노선을 정하여 운행한 자.

## 참조조문

헌법 전문, 제10조, 제11조 제1항, 제15조, 제37조 제2항, 제119조, 제123조
여객자동차운수사업법(2000. 12. 29. 법률 제6321호로 개정된 것) 제1조, 제2조, 제5조, 제6조, 제9조, 제24조 제1항, 제73조
노동조합및노동관계조정법(1997. 3. 31. 법률 제5310호로 제정된 것) 제71조 제1항 제1호
유통산업발전법(1997. 4. 10. 법률 제5327호로 제정된 것) 제2조, 제8조, 제21조, 제23조
유통산업발전법시행령(1997. 7. 10. 대통령령 제15430호로 제정된 것) 제4조 제23조
여객자동차운수사업법(2000. 12. 29. 법률 제6321호로 개정된 것) 제73조의2, 제81조 제7호의2

## 참조판례

94헌마100
94헌마277
92헌바47
96헌가18
96헌가4
92헌마80
94헌마125
94헌바42
97헌마194
95헌바18
98헌마363
94헌마119
93헌바12

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　청구인들 명단은 별지 1. 기재와 같다.
청구인들 대리인 변호사　고중석 외 1인
【주 문】
이 사건 심판청구 중 청구인 허윤영, 같은 문현숙의 심판청구는 이를 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 이를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인 1. 내지 7.은 각 백화점 또는 대형 할인매장(이하 "백화점 등"이라 줄여서 부른다)을 경영하는 주식회사로서 백화점 등을 이용하는 고객들의 편의를 위하여 자가용자동차(이하 "셔틀버
스"라 한다)를 운행하는 자들이고, 청구인 8. 및 9.는 백화점 등을 이용하는 소비자들이다.
여객자동차운수사업법(이하 "법"이라 한다)이 2000. 12. 29. 법률 제6321호로 개정되어 신설된 제73조의 2, 제81조 제7호의 2(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다) 및 부칙 제1항의 규정에 의하면 공포 후 6월이 경과한 2001. 6. 30.부터 백화점 등의 셔틀버스운행은 금지되고 이를 위반하는 자는 형사처벌하도록 되어 있다.
(2)이에 청구인들은 2001. 2. 26. 이 사건 법률조항은 청구인들에게 보장된 헌법 제15조 직업수행의 자유(영업의 자유), 제10조 행복추구권(소비자의 권리), 제11조 제1항 평등권 등의 기본권을 침해하고, 헌법상 법치국가원리에서 파생하는 신뢰보호원칙에 위반된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 이 사건 법률조항인 여객자동차운수사업법 제73조의 2, 제81조 제7호의 2의 위헌여부이다.
법 제73조의 2(자가용자동차의 노선운행금지)①자가용자동차는 고객을 유치할 목적으로 노선을 정하여 운행하여서는 아니된다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.학교, 학원, 유치원, 보육원, 호텔, 교육ㆍ문화ㆍ예술ㆍ체육시설(유통산업발전법 제2조 제3호의 규정에 의한 대규모점포에 부설된 시설은 제외한다), 종교시설, 금융기관 또는 병원의 이용자를 위하여 운행하는 경우
2.대중교통수단이 없는 지역 등 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 경우로서 시ㆍ도지사의 허가를 받은 경우
②제1항 제2호의 규정에 의한 허가의 대상ㆍ조건 등에 관하여 필요한 사항은 건설교통부령으로 정한다.
제81조(벌칙)다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년이하의 징역 또는 2천만원이하의 벌금에 처한다.
1. 내지 7. (생략)
7의 2. 제73조의 2 제1항의 규정에 위반하여 자가용자동차를 고객유치를 목적으로 노선을 정하여 운행한 자.
다. 관련규정(별지 3. 기재와 같다)
2. 청구인들의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인들의 주장
(1)백화점 등의 셔틀버스운행은 고객에 대한 서비스제공의 일환이므로 헌법상 보호받는 영업의 자유일지언정 금지되어야 할 성질의 것이 아니다. 그러므로 이 사건 법률조항은 입법목적의 정당성이 없고, 셔틀버스운행을 원칙적으로 금지시키는 것은 다른 업체를 보호하기 위하여 창의적인 아이디어로 시장에서 경쟁하고자 하는 업체를 경쟁에서 제외시키는 것이므로 수단으로서 적절성도 잃고 있으며, 피해의 최소성원칙에도 어긋나고 기타 셔틀버스운행을 금지해야 할 급박한 필요성도 찾아볼 수 없다.
(2)법 제73조의 2 제1항 본문과 단서를 비교하면, 셔틀버스운행이 금지되는 업종은 백화점 등인데 반하여, 대형금융기관, 대형호텔, 대형병원 등은 아무런 규제를 받지 아니한다. 이들이 셔틀버스를 운행함으로써 중소형 신용금고나 여관, 소형의원의 경영을 침해하는 것은 백화점 등의 경우와 다를 바 없는데, 유독 백화점 등의 경우만을 규제대상으로 하는 것은 평등원칙에 위반된다.
(3)청구인들은 1982년경부터 셔틀버스를 운행하거나 이를 이용하여 왔으므로 셔틀버스운행은 20여 년의 전통을 가지고 있는 제도로 자리잡아 왔고, 따라서 청구인들은 이 사건 법률조항의 신설 이전에 행해졌던 셔틀버스 운행제도에 대하여 커다란 신뢰를 형성하고 있었다.
(4)소비자인 청구인 허윤영, 같은 문현숙은 이 사건 법률조항의 시행으로 백화점 등이 운행하는 무료셔틀버스를 더 이상 이용할 수 없게 됨으로써 생산ㆍ유통자 등 거래상대방이 제공하는 서비스를 자유롭게 선택하여 향유할 수 있는 소비자의 권리를 침해받게 되었다.
나. 산업자원부장관의 의견
이 사건 법률조항은 영세상인의 생존권보호와 지역상권의 급격한 위축을 방지하기 위하여 불가피한 조치이고, 시행령에서 대중교통수단이 없는 지역과 대중교통수단의 이용이 불편한 지역 등 부득이한 경우를 적절히 정하여 예외적으로 허용한다면 소비자의 불편도 최소화할 수 있다.
다. 건설교통부장관의 의견
백화점 등의 셔틀버스운행으로 인하여 여객자동차운송사업자의 경영상태가 위협받고 중소유통업체의 생존이 위협받는 상황은 시장의 지배력과 경제력의 남용에 해당되는 예라고 볼 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 헌법전문, 제119조 제2항, 제123조 제2항ㆍ제3항에 따른 경제에 관한 정당한 규제와 조정을 위한 입법조치이다.
라.전국버스운송사업조합연합회 등 이해관계인(이하 "이해관계인
들"이라 한다. 이들의 명단은 별지 2. 기재와 같다)의 의견
(1)백화점 등의 셔틀버스운행을 방치하는 것은 중소유통업체 및 여객자동차운송사업체의 경영악화를 불러오는 것으로 이는 곧 나라의 경제를 취약하게 하는 것이므로, 이를 원칙적으로 금지시키는 것은 대기업의 불공정행위를 규제하고 중소기업과의 공존공생을 이룩하기 위한 것이므로 바람직한 방법이다.
(2)법 제73조의 2 제1항 단서조항에서 예외로 하고 있는 금융기관, 호텔, 병원, 학원 등은 그 이용자가 직원 내지 이를 이용할 수 있는 일정한 신분 또는 자격을 가진 사람에 국한된 것이므로, 백화점 등의 셔틀버스가 불특정 다수인이 이용하는 것과는 비교의 대상이 될 수 없다.
(3)이 사건 법률조항의 시행으로 침해되는 사익의 정도에 비하여 백화점 등의 셔틀버스운행으로 인하여 초래된 업체간의 갈등 및 중소유통업체의 경영악화를 막고 경쟁질서 내지 운송질서의 혼란을 막기 위한 공익이 훨씬 큰 것이므로, 이 사건 법률조항이 신뢰보호원칙에 위반되는 것이라고 할 수 없다.
3. 적법요건에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 기본권을 침해받은 자라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하며 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 이에 해당하지 않는다(헌재 1995. 5. 25. 94헌마100, 판례집
7-1, 806, 808; 1997. 3. 27. 94헌마277, 판례집 9-1, 404, 409).
청구인 허윤영, 같은 문현숙 등 소비자들이 그동안 백화점 등의 셔틀버스를 이용할 수 있었던 것은 백화점 등의 경영자가 셔틀버스를 운행함으로써 누린 반사적인 이익에 불과한 것이므로, 이 사건 법률조항으로 인하여 더 이상 셔틀버스를 이용할 수 없게 되었다 하더라도 이는 백화점 등에의 접근에 대한 편이성이 감소되었을 뿐이고 이로 인하여 소비자의 상품선택권이 제한을 받는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 청구인 허윤영, 같은 문현숙은 이 사건 법률조항의 시행으로 인하여 기본권을 침해받는 것이 아니어서 청구인적격이 인정될 수 없으므로 이들의 심판청구는 부적법하다.
4. 헌법상 경제조항과 이 사건 법률조항의 입법배경
가.우리 헌법은 전문 및 제119조 이하의 경제에 관한 장에서 "균형있는 국민경제의 성장과 안정, 적정한 소득의 분배, 시장의 지배와 경제력남용의 방지, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화, 균형있는 지역경제의 육성, 중소기업의 보호육성, 소비자보호" 등 경제영역에서의 국가목표를 명시적으로 규정함으로써 국가가 경제정책을 통하여 달성하여야 할 공익을 구체화하고 있다. 이와 같이 우리 헌법의 경제질서는 사유재산제를 바탕으로 하고 자유경쟁을 존중하는 자유시장 경제질서를 기본으로 하면서도 이에 수반되는 갖가지 모순을 제거하고 사회복지ㆍ사회정의를 실현하기 위하여 국가적 규제와 조정을 용인하는 사회적 시장경제질서로서의 성격을 띠고 있다(헌재 1996. 4. 25. 92헌바47, 판례집 8-1, 370, 380; 1998. 5. 28. 96헌가4등, 판례집 10-1, 522, 533-534). 그러나
경제적 기본권의 제한을 정당화하는 공익이 헌법에 명시적으로 규정된 목표에만 제한되는 것은 아니고, 헌법은 단지 국가가 실현하려고 의도하는 전형적인 경제목표를 예시적으로 구체화하고 있을 뿐이므로 기본권의 침해를 정당화할 수 있는 모든 공익을 아울러 고려하여 법률의 합헌성 여부를 심사하여야 한다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 692-693).
나.과거 자동차운수사업법에는 무상운송의 신고제(자가용승합차 사용신고제도)가 규정되어 있었으나 1997년 위 법이 화물자동차운수사업법(1997. 8. 30. 법률 제5408호)과 여객자동차운수사업법(1997. 12. 13. 법률 제5448호)으로 분할되면서 위 신고제는 실효성이 없다는 이유로 폐지되었고, 다만 유통산업발전법 제21조ㆍ제23조와 동법시행령 제23조에 대규모점포와 도ㆍ소매점포간의 "분쟁조정제도"가 남아 있었다. 그런데 정부는 위와 같은 사후적 조정제도가 실효성이 없고 소비자의 편익을 저해한다는 규제개혁위원회의 권고대로 이를 폐지할 것을 검토하였으나, 그 후 대규모점포가 급증하고 백화점 등이 고객유치를 위하여 무상셔틀버스를 경쟁적으로 운행하자 중소유통업체 및 여객운송사업계와의 사이에 분쟁이 발생하기 시작하였다. 그러자 정부는 위 분쟁조정제도의 존치를 결정하였고, 그 후 정부의 주선으로 1999. 10. 21. 백화점업계 사장단이 회의를 한 결과 1999년 말까지 현재 대비 30%를 축소하기로 하고 2000년부터는 지역별로 이해관계자 및 사업자단체간에 협의하여 지역별 사정에 맞도록 운영해 나가기로 자율결의를 하였다. 그러나 실제로 감축한 비율은 14.2%에 불과하였고 그 후에는 다시 증가하는 추세였다. 즉, 1997년 말 50대, 1998년
말 1,591대, 1999년 말 2,296대에서 2000년 1월에 1,969대로 줄었다가 2000년 말에는 다시 2,500여 대로 늘었다(2001년 4월 말 현재 2,586대라고 한다). 이에 따라 입법자는 타 유통업체와 격렬한 경쟁상태에 있는 백화점업계의 특성상 자율적 감축이 실효성이 없다고 평가하고, 유통산업발전법상에 있는 대규모점포와 도ㆍ소매 점포간의 분쟁조정제도만으로는 셔틀버스 문제를 근본적으로 해결할 수 없다고 판단하여 이 사건 법률조항을 입법하게 된 것으로 보인다.
5. 영업의 자유의 침해 여부
가.헌법 제15조에 의한 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유(영업의 자유)를 포함하는 직업의 자유를 뜻하고(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194, 판례집 10-1, 302, 314), 법인도 직업수행의 자유(영업의 자유)의 주체가 될 수 있다(헌재 1996. 3. 28. 94헌바42, 판례집 8-1, 199, 206). 이와 같은 직업의 자유는 각자의 생활의 기본적 수요를 충족시키는 방편이 되고 또한 개성신장의 바탕이 된다는 점에서 주관적 공권의 성격이 두드러진 것이기는 하나, 다른 한편으로는 국민 개개인이 선택한 직업의 수행에 의하여 국가의 사회질서와 경제질서가 형성된다는 점에서 사회적 시장경제질서라고 하는 객관적 법질서의 구성요소이기도 하다(헌재 1995. 7. 21. 94헌마125, 판례집 7-2, 155, 162).
한편 직업의 자유는 기본권제한입법의 한계조항인 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여
불가피한 경우에는 이를 제한할 수 있는 것이고, 직업의 자유를 구체적으로 어느 정도까지 제한할 수 있는지에 관하여 헌법재판소는 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비하여 직업행사의 자유에 대하여는 상대적으로 더욱 폭 넓은 법률상의 규제가 가능하다고 판시하고 있다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 374; 1998. 5. 28. 95헌바18, 판례집 10-1, 583, 594).
나.청구인들(청구인 1. 내지 7.을 뜻한다. 이하 같다)은 우리 헌법의 경제조항은 자유시장경제에서의 경쟁체제를 기본원칙으로 천명하고 있고, 이러한 자유경쟁은 동종업체간의 경쟁뿐만 아니라 이종업체나 대체업체 사이에서도 있을 수 있는바, 셔틀버스운행과 관련하여 발생하는 문제는 ‘경제적 경쟁’의 문제이기 때문에 오히려 권장하거나 최소한 방임해야 하는 것이지, 이 사건 법률조항과 같이 공권력을 행사하여 경쟁을 억제함으로써 일정한 독과점적 지위를 형성하게 하는 방법으로 경쟁업체 중 하나를 보호할 수는 없다고 주장한다.
(1)여객운송사업체와 청구인들과 같은 백화점 등은 성질상 경쟁의 대상이 아니다. 여객자동차운송업체를 규율하는 "법"은 제1조(목적)에서 "이 법은 여객자동차운수사업에 관한 질서를 확립하고 여객의 원활한 운송과 여객자동차운수사업의 종합적인 발달을 도모함으로써 공공복리를 증진함을 목적으로 한다"고 규정하고, 여기에서 여객자동차운수사업의 일종인 여객자동차운송사업이란 "다른 사람의 수요에 응하여 자동차를 사용하여 유상으로 여객을 운송하는 사업"을 말하며(제2조 제2호ㆍ제3호), 이러한 사업을 하고자 하는 자에 대한 면허기준(제5조ㆍ제6조), 운임ㆍ요금의 신고(제9
조) 등 엄격한 규제를 가하고 있고, 나아가 운임이나 운행노선을 변경하고자 하는 경우에도 사업의 유형에 따라 중앙정부 내지는 시ㆍ도지사와의 협의와 조정을 반드시 거치도록 되어 있다. 이는 여객자동차운송사업이 경제질서내에서 차지하는 중요성과 여객의 안전확보 등 공공성이 강하기 때문이라고 하겠다(노동조합및노동관계조정법 제71조 제1항 제1호에서는 정기노선여객운수사업을 ‘공익사업’의 하나로 규정하고 있다).
한편 건설교통부의 자료에 의하면 그와 같은 공공성 때문에 세계 각국은 버스운영에 대하여 정부 또는 자치단체에서 그 운영비를 보조하고 있는바, 보조액이 적게는 버스업체 수입의 14%(일본 동경), 14.2%(태국 방콕), 14.5%(영국 런던)에서부터 많게는 49%(미국 뉴욕), 58.2%(프랑스 파리), 60%(독일 베를린)를 차지하고 있으나, 우리 나라는 싱가폴이나 홍콩과 같이 전적으로 민간에 일임하고 있다. 그나마 이들은 원가보상(싱가폴) 또는 16%의 이윤보장(홍콩) 제도를 실시하고 있으나, 우리 나라는 물가정책과 연계되어 운임인상을 억제하고 공공성을 이유로 적자노선에 대한 감축운행억제, 학생요금할인 등 각종 정책적 목적에 따른 부담을 부과하고 있는 실정이다.
(2)이에 비하여 청구인들과 같이 ‘다양한 상품을 구매할 수 있도록 현대적 판매시설과 소비자편익시설이 설치된 직영위주의 형태로 운영되는 매장’인 백화점과 ‘상품을 통상의 가격보다 저렴한 가격으로 계속하여 소매하는 매장으로서 그 명칭을 할인점ㆍ전문점ㆍ편의점 기타 양판점 등으로 하는’ 대형점(유통산업발전법 제2조 제3호, 제8조 제2항, 동법 시행령 제4조의 [별표1] 참조) 등은 그
기본적인 업태가 ‘상품의 판매’이지 ‘고객의 운송’이 아니다. 또한 백화점 등의 셔틀버스의 경우는 무상으로 운행되는 관계로 형식상 여객자동차운송사업에 해당하지 않기 때문에 아무런 규제를 받지 않고 있다. 셔틀버스운행은 청구인들도 주장하듯이 업체간의 경쟁에서 승리하기 위한 창의적인 아이디어인 것은 사실이나, 무분별한 셔틀버스의 운행으로 말미암아 위와 같이 공공성을 띤 여객운송사업체의 경영에 타격을 줌으로써 건전한 여객운송질서의 확립에 장애를 불러 왔다. 이해관계인들은 셔틀버스의 운행으로 시내버스 등의 여객이 감소하여 시내버스와 농어촌버스, 시외버스, 고속버스 등의 연간 영업손실액(추정)이 5,765억원에 이른다고 주장하고 있다. 뿐만 아니라 1997년 이후 부도업체가 30업체이고, 면허가 취소된 업체는 22업체에 이르며, 2000. 12. 31. 현재 임금체불액이 125업체에 535억원에 이른다는 주장이다. 물론 이러한 현상이 전적으로 셔틀버스운행으로 인한 영업손실 때문이라고 볼 수는 없으나(지하철 등 대체적인 대중교통수단의 발달과 자가용승용차 이용의 증가 등도 한 원인으로 볼 수 있다), 이와 같은 사정은 입법자가 이 사건 법률조항의 입법을 하게 된 배경의 하나라고 할 수 있다.
(3)이 사건 법률조항은 입법자가 위와 같은 현실인식과 앞에서 본 백화점업계의 자율적 감축노력의 실패를 거울삼아, 우리 사회공동체의 동화적 통합을 촉진시키기 위해서 취한 불가피한 조치라고 평가할 수 있다. 따라서 건전한 여객운송질서를 확립하고 여객운송사업자를 보호하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법조치는 그 목적의 정당성을 수긍할 수 있고, 이러한 셔틀버스의
원칙적 운행금지는 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 위하여 적합한 수단이라고 할 수 있다.
다.청구인들은 또한 무상셔틀버스의 운행은 그 자체가 반사회성을 띠고 있는 것이 아니므로 이를 원칙적으로 금지하기보다는 운행횟수ㆍ노선ㆍ운행거리의 제한이나 중소유통업체에 대한 편의시설의 제공 또는 경쟁력 제고를 위한 지원대책 등 피해를 최소화하기 위한 다른 방법이 있을 수 있고, 기타 셔틀버스운행을 금지해야 할 급박한 필요성도 찾아볼 수 없다고 주장한다.
(1)법 제73조의 규정에 의하면 자가용자동차의 유상운송은 금지되는 것이 원칙이다. 백화점 등의 셔틀버스운행은 형식상 고객에 대한 무상운행서비스의 제공이지만, 사실상 이는 백화점 등이 고객유치를 통해 이익을 증대하기 위한 영업전략ㆍ영업활동이고, 이러한 셔틀버스의 운행비용은 백화점 등의 영업활동 경비로 지출되고 있으며(청구인들이 제출한 자료에 의하더라도 셔틀버스 1대당 연간 평균 4,900여 만원의 비용이 소요되며 청구인들은 점포당 평균 15대의 셔틀버스를 보유하고 있으므로 점포당 연간 셔틀버스 운행에 따른 비용은 7억원이 넘는다. 한편 이해관계인들은 셔틀버스 1대당 연간 평균 6,000만원 이상이 소요된다고 주장한다), 이는 결국 모든 상품가격에 전가되게 되어 있다. 즉 백화점 등의 셔틀버스운행은 형식상 무상운송이나 실질상은 유상운송으로 보아야 한다. 뿐만 아니라 백화점 등의 셔틀버스는 청구인들이 제출한 자료에 의하더라도 상당부분이 용역업체(일부 지입운영 포함)에 의한 운행인 것으로 보이고(이해관계인들은 차량명의만 백화점 등으로 등록하고 실질적 소유 및 운영은 대부분 일반 용역회사에 위탁하고 있다고 주장한다), 이러한
지입제 또는 용역회사에 의뢰하여 셔틀버스를 운행하는 형태는 일반적으로 개인 또는 용역회사 소유 자동차를 백화점 등의 명의로 등록하고 백화점 등에서 직영하는 것처럼 위장하여 고객을 운송하고 백화점 등으로부터 운송대가를 받는 형태이므로, 실제차주 또는 용역회사는 고객 개개인으로부터 요금을 받지는 않지만 백화점 등으로부터 운송의 대가를 받기 때문에 법 제73조에서 규정한 ‘유상으로 운송용에 제공’하는 행위에 해당하여 명백히 위법이라는 것이 건설교통부의 입장이다.
(2)이 사건 법률조항은 ‘고객을 유치할 목적으로’ ‘노선을 정하여’ 셔틀버스를 운행하는 경우만을 규제하고 있으며, 법 제73조의 2 제1항 제2호는 대중교통수단이 없는 지역 등 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 경우로서 시ㆍ도지사의 허가를 받은 경우에는 셔틀버스를 계속 운행할 수 있도록 규정하였고, 또한 법 제24조 제1항은 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 여객의 원활한 운송과 서비스의 개선을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 운송사업자에게 ‘노선의 연장 및 변경’, ‘벽지노선 기타 수익성이 없는 노선의 운행’을 명할 수 있도록 규정함으로써(같은 항 제2호ㆍ제10호) 소비자의 불편을 최소화하는 장치를 마련하고 있다. 한편 셔틀버스의 운행횟수ㆍ노선수ㆍ운행거리 등의 제한을 내용으로 하는 자율감축노력은 대도시와 중소도시의 교통환경의 차이, 백화점 등 상호간 또는 기타 유통업체간의 무한경쟁의 특성상 성공하지 못하였음은 앞에서 이미 살펴보았다. 따라서 이 사건 법률조항보다 완화된 입법수단의 채택은 현실적으로 그 효과가 없을 것이라고 보아 이 사건 법률조항을 신설한 입법자의 판단이
명백히 불합리하다거나 자의적인 것으로는 인정되지 않는다고 하겠다.
(3)청구인들과 같은 백화점 등은 무엇보다도 상품판매가 그 주된 영업활동이다. 따라서 상품판매와 관련된 직접적인 영업활동이나 그와 밀접하게 관련된 활동이라고 할 수 없는 셔틀버스운행을 규제하는 이 사건 법률조항은 상대적으로 폭 넓은 규제가 가능한 영업의 자유 영역 중에서도 기본권에 미치는 침해의 강도가 더욱 약한 부분을 규율하는 것이다. 그러므로 셔틀버스운행이 금지되는 경우에 청구인들이 입을 수 있는 매출액 감소라는 사익과, 여객자동차운송사업에 관한 질서를 확립하고 여객의 원활한 운송과 여객자동차운송사업의 종합적인 발달을 도모하고자 하는 이 법의 입법목적, 나아가 균형있는 국민경제의 성장과 안정, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화라는 우리 헌법상 경제조항이 표방하는 사회적 시장경제질서의 확립이라는 공익을 비교할 때, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성을 잃지 않고 있다.
라.요컨대, 이 사건 법률조항은 그 목적의 정당성과 방법의 적합성을 인정할 수 있고, 나아가 피해의 최소성과 법익의 균형성을 갖춘 것이므로, 비록 이로 말미암아 청구인들의 영업의 자유에 제약을 가한 점이 있다 하더라도 그 제약은 헌법상 정당한 범위 내의 제한이라고 할 것이다.
6. 평등권의 침해 여부
청구인들은 이 사건 법률조항에 의한 차별의 헌법적 정당성을 심사함에 있어 엄격한 심사척도를 적용하여야 한다고 주장한다.
헌법재판소는 평등위반심사를 함에 있어 비례의 원칙에 따른
심사(엄격심사)를 하여야 할 경우로서, 첫째 헌법이 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준 또는 차별을 금지하고 있는 영역을 제시하고 있음에도 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별의 경우, 둘째 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우를 들고 있는바(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787), 이 사건의 경우는 위와 같이 평등위반심사에 있어 엄격한 심사척도가 적용되는 영역의 어디에도 해당하지 않는다. 따라서 이 사건에는 완화된 심사기준, 즉 차별기준 내지 방법의 합리성 여부가 헌법적 정당성 여부의 판단기준이 된다고 하겠다.
이 사건 법률조항은 고객을 유치할 목적으로 노선을 정하여 하는 셔틀버스운행을 원칙적으로 금지하면서, "학교, 학원, 유치원, 보육원, 호텔, 교육ㆍ문화ㆍ예술ㆍ체육시설(유통산업발전법 제2조 제3호의 규정에 의한 대규모점포에 부설된 시설은 제외한다), 종교시설, 금융기관 또는 병원의 이용자를 위하여 운행하는 경우"는 예외로서 셔틀버스운행을 허용하고 있다. 그러나 이들은 그 이용자가 직원, 학생, 교회신도 등 이를 이용할 수 있는 일정한 신분 내지는 자격을 가진 사람에 국한되거나, 그렇지 않다 하더라도 백화점 등의 셔틀버스처럼 불특정 다수인이 이용할 가능성이 상대적으로 적고 또 그 운행횟수나 노선의 거리 등에 있어 현저한 차이를 가지고 있으므로, 이와 같이 구분을 한 입법자의 판단이 명백히 불합리하다거나 자의적인 것으로는 보이지 않는다. 또한 이 사건 법률조항의 입법구분 형식이 완벽하지 않다고 하여 그 자체로 평등권침해 문제가 도출되는 것은 아니다. 따라서 평등권이
침해되었다는 청구인들의 주장은 그 이유없다.
7. 신뢰보호원칙의 위배 여부
신뢰보호의 원칙은 법치국가원리에 근거를 두고 있는 헌법상의 원칙으로서 특정한 법률에 의하여 발생한 법률관계는 그 법에 따라 파악되고 판단되어야 하고 과거의 사실관계가 그 뒤에 생긴 새로운 법률의 기준에 따라 판단되지 않는다는 국민의 신뢰를 보호하기 위한 것이나, 사회환경이나 경제여건의 변화에 따른 정책적인 필요에 의하여 공권력행사의 내용은 신축적으로 바뀔 수밖에 없고 그 바뀐 공권력행사에 의하여 발생된 새로운 법질서와 기존의 법질서와의 사이에는 어느 정도 이해관계의 상충이 불가피하므로, 국민들의 국가의 공권력행사에 관하여 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 절대적인 권리로서 보호되는 것은 아니다(헌재 1996. 4. 25. 94헌마119, 판례집 8-1, 433, 445-446). 또한 법률을 새로이 제정하거나 개정함에 있어서는 기존 법질서와의 어느 정도의 마찰은 불가피한 것인바, 신뢰보호의 원칙에 위반되는지를 판단하기 위하여는 신뢰보호의 필요성과 새로이 달성하려는 공익목적을 비교ㆍ형량하여야 한다(헌재 1998. 3. 26. 93헌바12, 판례집 10-1, 226, 251).
살피건대, 청구인들이 이 사건 법률조항의 입법이 있기까지 관할관청의 묵인하에 그동안 무상셔틀버스를 규제없이 운행해 왔다 하더라도 이는 법규의 미비로 인하여 누려왔던 반사적 이익에 불과하다고 할 것이고, 설사 그렇지 않다 하더라도 청구인들이 갖고 있는 셔틀버스운행에 대한 신뢰보호와 이 사건 법률조항의 입법으로 새로이 달성하려는 공익목적과를 비교ㆍ형량할 때 공익의
우월성을 인정할 수 있으므로, 사회환경이나 경제여건의 변화에 따라 구법질서가 더 이상 적절하지 아니하다는 입법자의 정책적인 판단에 의한 이 사건 법률조항의 입법으로 말미암아 청구인들이 구법질서에서 누리던 신뢰가 손상되었다 하더라도 이를 일컬어 헌법적 한계를 넘는 위헌적인 공권력행사라고는 평가할 수 없다고 하겠다.
8. 결　론
따라서 이 사건 심판청구 중 청구인 허윤영, 같은 문현숙의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 그 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 9.와 같은 재판관 권성, 재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 주선회의 위헌의견이 있다.
9.재판관 권성, 재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 주선회의 위헌의견
우리는 이 사건 법률조항이 청구인들(일반소비자인 청구인들은 제외한다. 이하 같다)의 직업행사의 자유를 침해하는 위헌조항이라고 본다.
가. 이 사건 법률조항으로 인한 기본권의 제한
이 사건 법률조항은 일정한 예외적 경우를 제외하고는 자가용자동차가 고객을 유치할 목적으로 노선을 정하여 운행하는 것을 금지하고 있으며, 그 위반행위를 처벌하고 있다. 그리하여 이 사건에서 문제된 백화점 뿐만 아니라 그 밖에도 각종 놀이시설, 온천, 대형음식점, 예식장 등의 각종 영업체(이하 간략히 "백화점 등"이라 한다)는 예외적으로 허용되지 않는 한 더 이상 고객유치 목
적으로 노선을 정하여 자가용자동차(이하 편의상 "셔틀버스"라 한다)를 운행할 수 없게 되었다.
청구인들을 포함하여 백화점 등이 셔틀버스를 운행하는 것은 고객유치를 위하여 고객에게 일종의 서비스를 제공하는 것이므로, 이는 영업의 주체로서 행하는 영업활동의 하나에 해당한다. 따라서 백화점 등이 셔틀버스를 운행하는 것은 헌법 제15조에서 보장하는 직업행사의 자유(영업의 자유)를 행사하는 것이며, 아울러 헌법 제119조 제1항에 의하여 보장되는 경제상의 자유와 창의를 행사하는 것이기도 하다.
이 사건 법률조항은 이와 같이 헌법적으로 보장되는 직업행사의 자유를 제한하는 것이므로 헌법 제37조 제2항에 따라 기본권제한입법에 요구되는 비례성원칙을 준수하여야 한다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 정당한 공익목적을 추구하기 위한 것이어야 함은 물론, 그 선택한 수단이 입법목적을 달성하는데 합리적 관련성을 지닌 적정한 것이어야 하고, 나아가 입법목적 달성에 필요한 한도를 넘어 지나치게 직업행사의 자유를 억압하지 않는 것이어야 하며, 이러한 요건을 충족하지 못할 경우에는 헌법에 저촉되게 된다.
나. 비례성원칙의 준수 여부
(1)백화점 등이 셔틀버스를 운행하는 것은 자신들의 직업행사의 자유를 행사하는 것으로서 그로 인하여 여객자동차운송사업자(이하 "운송사업자"라 한다)나 다른 유통업자의 영업상의 지위나 자유에 아무런 방해나 해악을 가하지 않는다. 백화점 등이 셔틀버스를 운행한다 하더라도 운송사업자로서는 자신의 운송사업을
아무런 법적인 방해나 제한을 받지 않는 가운데 여전히 영위할 수 있고, 이는 다른 유통업자들도 마찬가지이기 때문이다. 따라서 셔틀버스 운행행위는 그 자체 아무런 반사회성을 지니고 있지 않다.
물론 셔틀버스 운행행위가 사실상 운송사업자나 다른 유통업자의 영업에 영향을 미치는 것은 사실이다. 운송사업자는 수요자의 상대적 감소로, 다른 유통업자(특히 셔틀버스를 운행할 수 없는 중소유통업자들)는 시장의 잠식으로 각기 영업상의 장애를 받게 될 수 있다. 그러나 전자는 노선중복이라는 사정에서 비롯되는 사실상의 반사적 불이익에 불과하고, 후자는 경쟁력의 상실에서 오는 당연한 결과에 불과하다.
(2)이와 같이 백화점 등의 셔틀버스 운행이 그 자체 사회적 유해성이 없는 기본권 행사라 하더라도 입법자는 헌법 제37조 제2항에 의거, 공공복리를 위하여 이를 제한할 수 있을 것인바, 먼저 셔틀버스의 운행으로 경영에 어려움을 겪고 있는 운송사업자를 보호ㆍ지원하겠다는 것은 정당한 공익목적을 추구하는 것이라 할 수 있다. 운송사업자는 일반공중의 여객운송을 담당하고 있으므로 여객의 원활한 운송을 위해서는 운송사업자의 건전한 존재ㆍ활동이 필요하기 때문이다. 특히 우리 나라는 여객운송사업의 공공성을 이유로 운송사업자에게 각종 규제를 가하고 있는 반면, 여러 외국과 달리 국가에서 재정적 보조를 하지 못하고 있는 만큼 다른 방법으로 운송사업자를 보호하고자 하는 것은 입법정책적으로 채택 가능하다고 보아야 할 것이다.
다음으로 이 사건 법률조항이 중소유통업자의 보호를 목적으로
한다면 이 또한 입법목적 자체로 부당하다고는 할 수 없다. 헌법 제123조 제3항은 "국가는 중소기업을 보호ㆍ육성하여야 한다"고 규정하고 있기 때문이다.
(3)그러나 이 사건 법률조항에서 셔틀버스의 운행을 원칙적으로 광범위하게 금지하고 있는 것은 운송사업자 및 중소유통업자의 보호ㆍ육성이라는 목적의 달성에 합리적 관련성을 지닌 적절한 입법수단을 택한 것이라 보기 어렵다.
먼저 운송사업자의 경우에 관하여 본다.
운송사업자의 경영난은 본질적으로 셔틀버스의 운행에서 비롯되는 것이 아니다. 그것은 근본적으로 자가용자동차의 증가로 인한 대중교통수단에 대한 수요의 감소라든가 지하철의 운행과 같은 운송업의 전반적 상황에 기인하는 것이고, 여기에 운송사업자에 대하여 별다른 지원은 하지 않으면서 그 공공성을 강조하여 각종 규제를 가하는 운송규제법제의 모순성 등이 더해져 나타나는 현상이라고 보는 것이 올바른 평가일 것이다. 그렇다면 문제의 근원적이고 제대로 된 해결은 바로 그러한 원인영역에서 찾아야 한다. 즉 여객운송사업을 공영으로 한다든지, 보조금 지급 등으로 운송사업자에게 재정적 지원을 한다든지, 또한 운송사업자쪽에서는 서비스개선 등 경영혁신을 위한 노력을 한다든지 하는 것 등이 그러한 해결방책에 해당할 것이다.
한편 셔틀버스의 운행을 어느 범위에서 허용하고, 규제할 것인가를 결정함에 있어서는 운송사업자의 흥망이라는 관점에서만 바라볼 것이 아니라, 이와 더불어 소비자의 편익이라는 중요한 관점도 아울러 고려되어야 한다. 소비자의 입장에서는 선택가능한
운송수단이 많을수록, 유상여객운송과 무상의 셔틀버스 운행이 그 노선과 운행시간, 운행횟수, 서비스의 질 등의 면에서 서로 보완적 기능을 할수록 소비자의 편익이 증대되는 것이다. 전체 여객운송체계에서 유상여객운송과 무상의 셔틀버스 운행이 서로 보완하면서 병립할 수 있도록 조정하는 것이 사회의 제반 요소들을 최대한 조화롭게 활용하는 셈이 된다. 이 사건 법률조항은 이러한 점에서 균형있는 조정수단이라고 보기 어렵고, 운송사업자의 보호라는 일방적 관점에 치우친 나머지 소비자의 복리를 도외시하고 있는 것이라 할 수 있다.
나아가 승객의 안전확보라는 관점을 고려하더라도 이 사건 법률조항과 같이 셔틀버스의 운행을 전면 제한하여야 할 합리적 이유가 없다. 승객의 안전확보는 셔틀버스의 운행을 허용할 것인가와는 별개의 문제로서 이를 허용하면서도 얼마든지 관련법규에 의하여 규율할 수 있는 사항이기 때문이고, 설사 셔틀버스에 대한 관리체계가 미흡하더라도 그 부분을 보완하는 입법을 하여야지 이를 빌미로 셔틀버스의 운행 자체를 금할 사유는 되지 못한다.
그 밖에도 이 사건 법률조항에 따라 셔틀버스의 운행이 대폭 제한되면 백화점 등을 이용하기 위한 자가용자동차의 이용 증가에 따라 교통혼잡, 에너지 낭비, 환경오염과 같은 부수적 부작용을 초래한다는 점도 주목하지 않을 수 없다.
그렇다면 이 사건 법률조항에서 셔틀버스의 운행을 원칙적으로 금지시키는 것은 운송사업자쪽의 문제점은 그대로 둔 채 운송사업자와 경쟁관계에 있지도 않은 청구인들에게 헌법상 허용되는
자유를 일방적으로 희생할 것을 강요함으로써 입법목적을 달성하려는 것으로서, 입법수단으로서의 적정성을 인정하기 어렵다 할 것이다.
다음으로, 중소유통업자의 경우에 관하여 본다.
중소유통업자의 경우에도 그 경영난은 본질적으로 셔틀버스의 운행에서 비롯되는 것이 아니라, 유통환경의 변화에 기인한다. 소비자의 욕구가 대형백화점과 대형할인점으로 집중되고, 교통수단 및 인터넷의 발달로 대형유통업체 및 전자상거래 중심으로 유통업계의 구조개편이 진행됨으로써 재래시장 등 중소유통업자의 경쟁력이 지속적으로 약화되고 있는 것이다. 이러한 형편에 처하여 있는 중소유통업자를 보호하고자 하는 것이 비록 헌법 제123조 제3항에 근거를 두고 있다 하더라도, 그 점만으로 중소유통업자의 보호라는 명제가 절대적일 수는 없다. 헌법은 제119조 제1항에서 경제에 관한 기본질서로서 자유와 창의를 존중하여야 함을 천명하고 있으므로 헌법 제119조 제2항, 제123조 제3항 등의 경제에 관한 규제와 조정은 자유경제질서를 보완하는 원리로서(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 706; 헌재 1998. 5. 25. 96헌가4등, 판례집 10-1, 522, 533-534) 그것과 조화를 이루어야 한다는 한계를 지니고 있기 때문이며, 또한 경제에 관한 규제와 조정을 명분으로 국민의 기본권을 함부로 침해하여서도 아니되기 때문이다.
이러한 견지에서 헌법재판소는 중소기업의 보호ㆍ육성의 적정한 방법에 관하여, ‘중소유통업체의 보호는 원칙적으로 경쟁질서의 범주내에서 경쟁질서의 확립을 통하여 이룩되어야 하고, 단지 경쟁조건에서 불리한 점이 있다면 이를 완화하고 되도록 균등한
경쟁조건을 형성하는 수단을 통하여 조정함이 마땅하다. 중소기업의 지원ㆍ육성은 세법상의 혜택이나 중소기업기본법 등 중소기업 지원을 위한 특별법에 규정된 특수한 육성책에 따라 이루어져야 하며, 경쟁을 배제하거나 제한하는 특혜조치를 부여하는 것은 바람직하지 않다’(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 699- 700)고 한 바 있다. 따라서 문제의 근원적이고 적정한 해결은 중소유통업자의 경영현대화를 통한 경쟁력 강화, 세액 공제ㆍ감면 등의 정책적 지원과 같은 방법을 통하여 이루어져야 한다.
그런데 이 사건 법률조항은 중소유통업자에게 유리하도록 하기 위하여 그와 경쟁관계에 있는 백화점이나 대형유통업체의 영업수단의 하나를 의도적으로 박탈하는 경쟁제한적 특혜조치를 취하는 것이라 할 것이어서 위와 같은 중소기업 보호의 헌법적 의미에 부합하지 않는다.
한편 백화점 등의 셔틀버스 운행이 그 시장지배적 지위를 남용하는 것이거나 불공정거래행위에 해당한다면 그것을 원칙적으로 금지시키는 것이 자유로운 경쟁질서의 회복이라는 관점에서 그 수단의 합리성이 인정될 수 있겠으나, 현행 독점규제 및 공정거래규제의 법체계에 의할 때 백화점 등의 셔틀버스 운행을 두고 시장지배적 행위나 불공정거래행위에 해당한다고 보기 어렵다{청구인들은 시장지배적 사업자에 해당되지도 않으며[독점규제및공정거래에관한법률 제2조 제7호, 제3조의 2, 제4조 참조], 셔틀버스운행은 불공정거래행위에도 해당하지 않는다[동법 제23조, 시행령 별표 1, 대규모소매점업에있어서의특정불공정거래행위의유형및기준(공정거래위원회고시 제1998-5호) 참조}].
그렇다면 중소유통업자의 보호를 위하여 셔틀버스의 운행을 원칙적ㆍ전면적으로 금지시킨다는 것은 입법목적의 달성에 합리적 관련성을 지닌 적절한 입법수단을 택한 것이라 보기 어렵다.
(4)이 사건 법률조항은 운송사업자 보호ㆍ육성이라는 입법목적의 달성에 필요한 이상으로 과도하게 백화점 등의 셔틀버스 운행을 금지하고 있다.
위에서 본 바와 같이 셔틀버스의 운행은 사회적 유해성이 없는 행위로서 자유롭게 보장되어야 하는 기본권 행사의 일환이므로 원칙적으로 허용되어야 하는 것이고, 운송사업자의 보호를 위하여 규제할 필요가 있는 구체적 유형이나 범위를 선별하여 그 경우에만 개별적으로 규제하는 입법방식을 취하는 것이 헌법이 요구하는 기본권제한입법의 체계와 방식에 부합한다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등, 판례집 12-1, 427, 463).
그런데 이 사건 법률조항은 원칙적ㆍ망라적으로 모든 셔틀버스의 운행을 금지하면서 극히 협소한 예외사항만을 인정하고 있다. 이와 같이 거꾸로 된 규제방식은 필연적으로 규제의 필요성이 인정되지 않는 행위, 즉 운송사업자의 경영에 그다지 불이익을 초래하지 않을 셔틀버스의 운행까지 광범위하게 금지하는 결과를 초래하게 되어 과잉금지라는 비례성의 원칙에 어긋나게 된다.
이 사건 법률조항은 학교, 호텔, 체육시설, 병원 등 셔틀버스 운행이 현재 실시되고 있는 일정한 사례군을 선정하여 그 경우에는 셔틀버스를 계속 운행할 수 있도록 허용하고 있지만, 오늘날처럼 복잡하게 분업화된 사회에서 고객유치를 목적으로 셔틀버스를 운행하고자 하는 영업체, 그 영업체가 셔틀버스를 운행하는
동기, 형태나 방식은 너무나 다양ㆍ다기할 수 있다. 그 중에는 이 사건에서 문제되는 백화점의 셔틀버스 운행과 같이 운수사업자에게 사실상의 불이익을 끼치는 것도 있겠지만, 그렇지 않은 것도 얼마든지 있을 수 있다.
허가를 얻어 셔틀버스를 운행할 수 있는 대통령령이 정하는 예외사유도 매우 협소하게 예정되어 있다. "대중교통수단이 없는 지역 등 대통령령이 정하는 사유"라고 규정하고 있으므로 대통령령에 규정될 사유는 대중교통수단이 없는 지역이거나 이와 유사한 사유로 제한되게 된다. 그러나 대중교통수단이 없을 정도의 지역이라면 셔틀버스를 운행할 동기도 별로 없을 것이라는 점을 감안하면 이러한 예외사유는 실제 원칙적 금지를 완화하는 효과가 거의 없음을 알 수 있다. 이러한 규정은 운송사업자에게 배타적 우선권을 인정함을 전제로 그것이 결여된 경우에 한하여 셔틀버스의 운행을 허용하겠다는 사고를 반영하고 있는 것으로서, 셔틀버스 운행과 일반여객운송과의 공존 내지 조화의 가능성을 애초에 부정하고 있다. 그러나 이는 위에서 본 바와 같은 기본권제한의 한계, 즉 셔틀버스의 운행을 최대한 허용하면서 입법목적과 실질적으로 관련되는 한도 내에서 최소한의 규제에 그쳐야 한다는 한계를 일탈한 것이고, 아울러 소비자 복리의 관점도 고려하지 않은 것이다.
이 사건 법률조항의 목적이 운송업체의 보호에 있다면 셔틀버스의 운행 제한은 그것이 백화점 등 고객의 소비편의의 수단을 넘어 사실상 완전히 대중교통수단으로 이용되는 경우에 이를 막는 한도에서만 정당성을 가진다. 그렇다면 원칙적으로 셔틀버스
의 운행을 허용하면서 운행시간 및 운행횟수의 제한, 이용자나 이용방법의 엄격한 제한ㆍ관리 등을 통하여 소비활동에 꼭 필요한 범위 내에서 셔틀버스가 운행되도록 제한할 수 있을 것이고, 필요한 경우에는 중복노선의 조정도 가능할 것이다. 이 사건 법률조항은 이와 같이 백화점 등의 자유에 대한 제한을 최소화하는 방식을 택하지 아니하고 일률적 금지라는 지나치게 과도한 규제방식을 택하고 있다.
이해관계인들은 자율규제를 시도하였다가 실패하였다고 하나, 그렇다고 하여 셔틀버스의 운행 자체를 원칙적으로 금지하겠다는 것은 행정편의를 위해 기본권을 희생하겠다는 안이한 발상에 지나지 않는다.
다. 결　론
이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 비례성원칙에 위반하여 청구인들의 헌법상 보장된 직업행사의 자유를 과도하게 침해하는 위헌조항이라 할 것이다.

재판장,윤영철,하경철,김영일,권성,김효종,주심,김경일,송인준,주선회【별 지】
〔별지 1〕청구인 명단 생략
〔별지 2〕이해관계인 명단 생략
〔별지 3〕
관련규정
법 제73조(자가용자동차의 유상운송금지)①사업용자동차 외의 자동차(이하 "자가용자동차"라고 한다)는 유상(자동차운행에 필요한 경비를 포함한다)으로 운송용에 제공하거나 임대하여서는 아니된다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 승용자동차를 출퇴근시 함께 타는 경우
2.천재지변, 긴급수송, 교육목적을 위한 운행 기타 건설교통부령이 정하는 사유에 해당되는 경우로서 시·도지사의 허가
를 받은 경우
유통산업발전법(1997. 4. 10. 법률 제5327호로 제정된 것) 제2조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
3."대규모점포"라 함은 동일한 건물안에 설치된 매장면적의 합계가 3,000㎡ 이상인 하나 또는 다수의 상시 운영되는 매장을 가진 점포의 집단으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다. 이 경우 점포의 업태에 따라 그 매장면적을 달리 정할 수 있다.
제21조(대규모점포개설자 등에 대한 권고) 시·도지사는 대통령령이 정하는 대규모점포와 그 인근 지역의 도매점포 또는 소매점포 사이에 영업활동에 관한 분쟁이 발생하여 분쟁당사자로부터 조정요청이 있는 경우로서 그 분쟁이 다음 각 호의 요건을 갖춘 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 대규모점포 또는 인근 지역의 도매점포 및 소매점포에 대하여 영업활동의 변경을 권고할 수 있다.
1.점포의 영업시간 및 휴무일 기타 대통령령이 정하는 영업활동에 관한 분쟁일 것
2.당해 분쟁의 조정없이는 건전한 상거래질서의 확립이 어렵다고 인정될 것
제23조(시정명령)시·도지사는 제21조 또는 제22조의 규정에 의하여 권고받은 대규모점포·도매점포·소매점포 또는 공공법인 등이 그 권고에 응하지 아니하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 사업자에게 그 권고의 이행에 필요한 조치를 명할 수 있다.
유통산업발전법시행령(1997. 7. 10. 대통령령 제15430호로 제정된 것) 제23조(기타 영업활동) 법 제21조 제1호에서 "기타 대통령령이 정하는 영업활동"이라 함은 고객의 유치를 위하여 무료로 버스를 운행하는 것(대규모점포의 문화센터 및 체육시설 이용자의 편의를 위해 운행하는 버스에 대규모점포의 고객을 무료로 탑승시키는 행위를 포함한다)을 말한다.