# 구 형사소송법 제196조 제2항 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2025헌마526    구 형사소송법 제196조 제2항 등 위헌확인
청	구	인	김○○
결	정	일	2025. 5. 27.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 ○○ 주사 시술로 상해를 입었다고 주장하면서, 위 주사 시술을 한 의사를 경찰에 의료법위반으로 고발하는 한편 업무상과실치상으로 고소하였다.
나. 위 의료법위반 사건에 관하여 사법경찰관은 2023. 10. 25. 불송치결정을 하였다. ○○경찰서장의 사실조회 회신에 따르면, 청구인은 위 불송치결정에 대하여 2023. 10. 30. 이의신청을 하였고, 이에 사법경찰관은 위 사건을 2023. 11. 1. 부산지방검찰청에 사건을 송치하였다(사건번호 2023-000093). 위 사건에 관하여 부산지방검찰청 검사는 2024. 12. 6. 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다(부산지방검찰청 2024년 형제33602호). 청구인은 이에 대하여 2025. 1. 6. 항고를 제기하였으나 부산고등검찰청 검사는 2025. 4. 29. 이를 기각하였다(부산고등검찰청 2025 고불항 제52호). 청구인은 2025. 5. 8. 법원에 재정신청을 하였다(부산고등법원 2025초재237).
다. 한편, 위 업무상과실치상 사건에서 사법경찰관은 의료중재원에 의료감정을 의뢰하여 2024. 12. 4. 의료감정서를 발급받았다. 청구인은 위 의료감정서의 결과에 치명적인 오류가 있어 보완감정이 필요하다고 생각하여 관련 자료를 담당 사법경찰관에게 제출하였음에도 사법경찰관이 보완감정을 진행하고 있지 않다고 주장한다. 또한, 위 의료법위반 사건에 관한 불기소처분에 대한 항고 사건의 담당 검사에게 의료감정의 오류를 입증하는 증거자료를 제출하였으나, 위 검사가 업무상과실치상 사건에 관한 의료감정서의 오류 부분은 검사의 수사 권한을 넘어서는 부분이라고 답변하였다고 주장한다.
라. 이에 청구인은 검사의 수사권을 제한하는 취지의 법률조항인 형사소송법 제196조 제2항, 제198조 제4항, 제245조의7 제1항 중 ‘고발인은 제외한다’ 부분, 검찰청법 제4조 제1항 제1호 단서 가목 및 나목, 제2항이 청구인의 평등권 및 재판절차진술권을 침해한다고 주장하면서 2025. 4. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 형사소송법(2022. 5. 9. 법률 제18862호로 개정된 것) 제196조 제2항, 제198조 제4항, 제245조의7 제1항 중 ‘고발인은 제외한다’ 부분, 검찰청법(2022. 5. 9. 법률 제18861호로 개정된 것) 제4조 제1항 제1호 단서 가목 및 나목, 제2항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형사소송법(2022. 5. 9. 법률 제18862호로 개정된 것)
제196조(검사의 수사) ② 검사는 제197조의3 제6항, 제198조의2 제2항 및 제245조의7 제2항에 따라 사법경찰관으로부터 송치받은 사건에 관하여는 해당 사건과 동일성을 해치지 아니하는 범위 내에서 수사할 수 있다.
제198조(준수사항) ④ 수사기관은 수사 중인 사건의 범죄 혐의를 밝히기 위한 목적으로 합리적인 근거 없이 별개의 사건을 부당하게 수사하여서는 아니 되고, 다른 사건의 수사를 통하여 확보된 증거 또는 자료를 내세워 관련 없는 사건에 대한 자백이나 진술을 강요하여서도 아니 된다.
제245조의7(고소인 등의 이의신청) ① 제245조의6의 통지를 받은 사람(고발인을 제외한다)은 해당 사법경찰관의 소속 관서의 장에게 이의를 신청할 수 있다.
검찰청법(2022. 5. 9. 법률 제18861호로 개정된 것)
제4조(검사의 직무) ① 검사는 공익의 대표자로서 다음 각 호의 직무와 권한이 있다.
1. 범죄수사, 공소의 제기 및 그 유지에 필요한 사항. 다만, 검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄의 범위는 다음 각 목과 같다.
가. 부패범죄, 경제범죄 등 대통령령으로 정하는 중요 범죄
나. 경찰공무원(다른 법률에 따라 사법경찰관리의 직무를 행하는 자를 포함한다) 및 고위공직자범죄수사처 소속 공무원("고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률"에 따른 파견공무원을 포함한다)이 범한 범죄
② 검사는 자신이 수사개시한 범죄에 대하여는 공소를 제기할 수 없다. 다만, 사법경찰관이 송치한 범죄에 대하여는 그러하지 아니하다.
3. 판단
가. 형사소송법 제196조 제2항, 제198조 제4항, 검찰청법 제4조 제1항 제1호 단서 가목 및 나목, 제2항에 대한 심판청구
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 공권력의 행사 또는 불행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 않는다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368; 헌재 2019. 11. 28. 2017헌마1356; 헌재 2020. 7. 16. 2018헌마319 참조).
(2) 검찰청법 제4조 제1항 제1호 단서 가목 및 나목은 검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄의 범위 일부를 규정하였고, 같은 법 제4조 제2항은 검사가 자신이 수사개시한 범죄에 대하여 공소를 제기할 수 없으나 사법경찰관이 송치한 범죄에 대하여는 그러하지 아니하다고 규정하였다. 형사소송법 제196조 제2항은, 제197조의3 제6항, 제198조의2 제2항 및 제245조의7 제2항에 따라 사법경찰관으로부터 송치받은 사건에 관하여 검사는 해당 사건과 동일성을 해치지 아니하는 범위 내에서 수사할 수 있다고 규정하였고, 형사소송법 제198조 제4항은 수사기관에 대하여 수사 중인 사건의 범죄혐의를 밝히기 위한 목적으로 합리적인 근거 없이 별개의 사건을 부당하게 수사하여서는 아니 되며 다른 사건의 수사를 통하여 확보된 증거 또는 자료를 내세워 관련 없는 사건에 대한 자백이나 진술을 강요하여서도 아니 된다고 규정하고 있다. 위 조항들은 모두 검사의 업무범위 내지 업무수행에 있어서 준수사항을 규정한 것으로서 청구인의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈을 초래하는 것이 아니므로 기본권침해가능성이 인정되지 않는다.
나. 형사소송법 제245조의7 제1항 중 ‘고발인을 제외한다’ 부분에 대한 심판청구
(1) 법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등 참조).
(2) 청구인은 의료법위반 고발 사건에 관하여 청구인을 실질적 고소인으로 볼 수 있는지 여부 등에 관하여 사법경찰관과 청구인 사이에 이견이 있었고, 청구인이 수차례 진정 또는 민원 등을 제기하고 난 후 2024. 10. 말경에 이르러서야 불송치결정에 대한 이의신청이 받아들여서 부산지방검찰청 검사에게 사건이 송치되었다고 주장하고 있다. 그렇다면 사법경찰관 또는 사법경찰관의 소속 관서의 장이 형사소송법 제245조의7 제1항 중 ‘고발인을 제외한다’ 부분을 잘못 집행하여 청구인의 기본권이 제한된 바 있다는 청구인의 주장을 받아들인다고 하더라도, 이러한 기본권 제한 사유는 2024. 10. 말경에는 이미 발생한 상태였고, 청구인도 이러한 사정을 알았다고 볼 것이다. 그런데 이 사건 심판청구가 제기된 2025. 4. 29.은 그로부터 90일이 경과한 후임이 분명하므로, 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하였다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.