# 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2001헌마839   헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등
청  구  인      임     ○     웅
                국선대리인   변호사  장   준   혁

주           문
청구인의 심판청구 중 대법원 판결에 관한 부분을 각하하고, 나머지 부분을 모두 기각한다.
이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 청구외 주식회사 ○○신용금고의 이사로 선임되었다가 주주총회의 특별결의로 해임된 후 상법 제385조 제1항에 따라 위 금고를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였으나 1심, 2심 모두 청구인의 청구가 이유없다는 이유로 기각되었으며, 이에 불복하여 제기한 상고 역시 기각되었다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001다23928 판결). 
이에 청구인은 2001. 12. 4. 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상으로부터 배제하는 헌법재판소법 제68조 제1항 및 헌법소원심판절차에서 변호사강제주의를 채택하고 있는 같은 법 제25조 제3항이 청구인의 재판청구권등을 침해하는 것이라고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 동시에 위 대법원판결의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분, 같은 법 제25조 제3항 및 위 대법원판결(이하 “이 사건 대법원판결”이라 한다)의 위헌여부이며, 이 사건 심판대상이 되는 법률조항들의 내용은 다음과 같다.  
헌법재판소법 제25조 【대표자ㆍ대리인】(①～② 생략)
③ 각종 심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 때에는 그러하지 아니하다.
제68조 【청구사유】① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. (단서 생략)
(② 생략)    
2. 청구이유의 요지
가. 헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외함으로써 사법부의 위헌적인 재판으로 인한 국민의 기본권침해를 방치하였는바 이는 국민의 기본권 보장이라는 헌법재판소의 본질적 권능을 완전히 무력화시키는 것이며 결과적으로 국민의 헌법과 법률에 의한 재판을 받을 권리를 침해한 것으로 헌법에 위반된다. 
나. 헌법소원이 국가의 공권력에 의한 기본권 침해에 대한 구제수단이라는 점에 비추어 볼 때 국가기관이 헌법에 위반하여 국민의 기본권을 침해한 데에 대한 구제절차의 비용을 피해 당사자인 국민이 부담하는 것은 법의 일반원칙에 어긋난다. 일반 국민이 스스로 헌법소원심판청구권을 행사하지 못하고 반드시 변호사를 통하여서만 이를 행사하게 하는 것은 국민의 재판청구권을 부당히 제한하는 것이 되며, 또한 현실적으로 국민 일반의 소득수준에 비추어 상대적으로 높은 변호사선임비용을 고려할 때 변호사강제주의는 재력에 의한 차별로서 헌법상 평등권을 침해하는 것이다. 
다. 이 사건 대법원판결은 청구외 주식회사 ○○신용금고의 정관을 사회상규와 상위규범에 위반하여 해석ㆍ적용하고, 청구인에 대한 해임의 정당한 사유에 관한 심리를 다하지 아니하여 청구인의 헌법상 권리를 침해한 것으로서 취소되어야 한다.
3. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분에 관한 심판청구
헌법재판소는 헌법재판소법 제68조 제1항 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분에 대하여 이미, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판을 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법에 위반된다는 한정위헌결정(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862 참조)을 선고한 바 있다.
이 사건에서도 위 한정위헌결정과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없으므로, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분이 청구인의 재판청구권등을 침해하여 헌법에 위반된다는 청구인의 주장은 이유 없다.
나. 헌법재판소법 제25조 제3항에 관한 심판청구
헌법재판소법 제25조 제3항에 대하여 헌법재판소는 합헌결정을 선고한 바 있는데(헌재 1990. 9. 3. 89헌마120등, 판례집 2, 288, 293-296; 2001. 9. 27. 2001헌마152, 판례집 13-2, 447, 452-453 참조), 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『변호사강제주의는 재판업무에 분업화 원리의 도입이라는 긍정적 측면 외에도, 재판을 통한 기본권의 실질적 보장, 사법의 원활한 운영과 헌법재판의 질적 개선, 재판심리의 부담경감 및 효율화, 그리고 사법운영의 민주화 등 공공복리에 그 기여도가 크다고 하겠고, 그 제도적 이익은 본인소송주의를 채택함으로써 변호사 선임비용 지출을 하지 않는 이익보다는 이익형량상 크다 할 것이므로 헌법재판에 있어서 변호사강제주의가 국민의 헌법재판을 받을 권리의 제한이라 하더라도 이는 공공복리를 위하여 필요한 제한이라고 봄이 상당할 것이다. 더욱이 헌법재판소법 제70조에서는 헌법소원심판청구에서 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 당사자를 위하여 국선대리인제도를 마련하고 있으므로 이와 같은 제한을 재판을 받을 권리의 본질적 내용의 침해라고도 볼 수 없을 것이다. 그러므로 헌법재판소법 제25조 제3항은 헌법에 위배된다고 할 수 없다.』
이 사건에서도 위 합헌결정과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없으므로, 헌법재판소 제25조 제3항이 청구인의 평등권, 재판청구권등을 침해하여 헌법에 위반된다는 청구인의 주장은 이유 없다.
다. 이 사건 대법원판결에 관한 심판청구 
법원의 재판 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니함이 원칙이고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것인바(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 859-862; 2001. 2. 22. 99헌마461등, 판례집 13-1, 328, 342-344 등 참조), 이 사건 대법원판결은 이와 같은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니하므로 그 취소를 구하는 이 부분 심판청구는 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 부적법하다.
4. 결론
그렇다면, 청구인의 심판청구중 이 사건 대법원판결에 관한 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 부분은 이유없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2002.     7.     18.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
             주 심 재 판 관       한   대   현 ____________________________
                   재 판 관       하   경   철 ____________________________
                   재 판 관       김   영   일 ____________________________
                   재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________
                   재 판 관       김   경   일 ____________________________
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________