# 상고심절차에관한특례법 제4조 등   위헌확인

## 판시사항

1. 심리불속행제도를 규정하고 있는 ‘상고심절차에 관한 특례법’(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것, 이하 ‘특례법’이라 한다) 제2조, 제4조 제1항, 제3항, 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분, 제7조(이하 ‘이사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부(소극)
2. 심리불속행 상고기각판결의 경우 판결이유를 생략할 수 있도록 규정한 특례법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분(이하 ‘이 사건 제5조 제1항’이라 한다)이 헌법 제27조 제1항에서 보장하는 재판청구권 등을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 헌법이 대법원을 최고법원으로 규정하였다고 하여 대법원이 곧바로 모든 사건을 상고심으로서 관할하여야 한다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니며, "헌법과 법률이 정하는 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리"가 사건의 경중을 가리지 않고 모든 사건에 대하여 대법원을 구성하는 법관에 의한 균등한 재판을 받을 권리를 의미한다거나 또는 상고심재판을 받을 권리를 의미하는 것이라고 할 수는 없다. 또한 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 법발견자원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지의 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제로 돌아가므로, 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이다. 이 사건 법률조항은 비록 국민의 재판청구권을 제약하고 있기는 하지만 위 심급제도와 대법원의 기능에 비추어 볼 때 헌법이 요구하는 대법원의 최고법원성을 존중하면서 민사, 가사, 행정 등 소송사건에 있어서 상고심재판을 받을 수 있는 객관적 기준을 정함에 있어 개별적 사건에서의 권리구제보다 법령해석의 통일을 더 우위에
둔 규정으로서 그 합리성이 있다고 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 심리불속행 재판의 판결이유를 생략할 수 있도록 규정한 이 사건 제5조 제1항은 심리불속행제도의 내용을 구성하는 절차적 규정으로서 헌법재판소는 이미 심리불속행제도에 대하여 여러 차례 합헌결정을 선고한 바 있다. 심리불속행 상고기각판결에 이유를 기재한다고 해도, 당사자의 상고이유가 법률상의 상고이유를 실질적으로 포함하고 있는지 여부만을 심리하는 심리불속행 재판의 성격 등에 비추어 현실적으로 특례법 제4조의 심리속행사유에 해당하지 않는다는 정도의 이유기재에 그칠 수밖에 없고, 나아가 그 이상의 이유기재를 하게 하더라도 이는 법령해석의 통일을 주된 임무로 하는 상고심에게 불필요한 부담만 가중시키는 것으로서 심리불속행제도의 입법취지에 반하는 결과를 초래할 수 있으므로, 이 사건 제5조 제1항은 재판청구권 등을 침해하여 위헌이라고 볼 수 없다.
재판관 조대현의 각하의견
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원이라고 하더라도 법규의 내용이 직접 기본권을 침해하는 것이어서 헌법에 위반된다고 주장하는 경우에는 규범통제형 헌법소원과 마찬가지로 당사자나 사건의 내용에 따라 심판내용이 달라진다고 볼 수 없으므로, 이 경우에도 기본권침해의 원인인 법규의 내용과 헌법적 쟁점이 동일하면 당사자나 사실관계가 다르더라도 동일한 사건이라고 보아야 한다.
이 사건 법률조항의 경우 이미 헌법재판소가 헌법에 위반되지 아니한다고 판단한 바 있고, 그 조항이 적용된 구체적인 사건의 내용 여하나 청구인이 누구냐에 따라서 판단 이유나 결론이 달라질 경우가 아니므로, 이 사건 청구들은 헌법재판소법 제39조에 위반되어 부적법하다는 이유로 각하하여야 한다.
재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견
심리불속행 상고기각 판결에 있어서 이유를 기재하지 않을 수 있도록
한 이 사건 제5조 제1항은 대법원의 심리불속행 상고기각 판결에 대해서 그 이유를 전혀 기재하지 않을 수 있도록 함으로써, 그 판결이 과연 적정한 것이었는지, 혹시 상고인의 주장에 대한 판단을 누락하였거나 잘못 판단한 점은 없는지 등에 대해 살펴볼 가능성을 원천적으로 차단하고 있으므로 상고인의 재판청구권을 침해할 소지가 생겨난다.
아무런 이유를 기재하지 않은 채 재판의 결론만을 선고하면서 선고와 동시에 재판이 확정되었으니 그 결과에 대해 승복하라고 요구하는 것은 일방적이고 권위주의적 권력관계를 기초로 한 과거의 전제군주 통치체제하에서라면 몰라도 근대민주주의 국가에서의 재판 이념과는 부합하지 아니하며 사법에 대한 국민의 불신을 초래하여 민주주의 국가의 사법제도의 존립 근거를 위협하게 될 우려마저도 없지 않고, 또한 이유기재가 없는 재판이 가능하도록 한 이 사건 제5조 제1항은 헌법과 법률이 정한 바에 따라 재판이 이루어져야 한다는 법치주의원리에 따른 재판을 무의미하게 만들고 당사자의 주장에 대해 실질적으로 아무런 대답이 없는 재판을 가능하게 하는 것으로 재판의 본질에도 반하는 부당한 규정이다.
심리불속행제도를 채택한다고 해서 심리불속행 판결에는 반드시 일체의 이유기재가 생략되어야 할 논리필연적 이유는 없을뿐더러, 판결이유를 기재한다 해도 심리불속행하는 이유의 요지만 구체적으로 기재하면 되는 것이므로, 판결에 이유기재를 해야 한다고 해서 다수의견이 우려하듯이 신속한 재판을 저해하는 등의 공익을 해치지는 않는다고 본다. 특히 심리불속행 판결에 대해서도 재심은 가능한 것이므로, 적어도 상고인이 판단유탈 등 재심사유가 있는지의 유무만은 판단할 수 있을 정도의 최소한의 이유기재는 필요한 것이다. 따라서 일체의 이유기재를 아니하여 재심청구권마저 행사할 수 없도록 하는 것은 명백한 재판청구권의 침해에 해당한다.
요컨대, 이 사건 제5조 제1항은 근대민주주의 국가에서의 재판 이념과는 부합하지 아니하며, 법치주의원리에 따른 재판을 무의미하게 만들고 당사자의 주장에 대해 실질적으로 아무런 대답이 없는 재판을 가능
하게 하는 것으로 재판의 본질에도 반하는 부당한 규정이다.
재판관 이동흡의 보충의견
일반적으로 판결에 이유기재를 요구하는 목적은 당사자에게 법원의 판단과정을 납득시키고 불복수단을 강구하도록 하려는 것이나 간이한 사건처리를 위하여 판결이유를 생략할 수 있도록 규정한 소액사건의 경우(소액사건심판법 제11조의2 제3항)에서 보듯이 그 이유기재 여부는 입법재량권의 영역에 속한다고 볼 수 있고, 더구나 심리불속행 재판은 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 심급제도와 관련하여 입법화된 사항인 만큼 판결이유 기재를 비롯한 재판과정에 대하여 일정한 범위 내에서 입법형성권이 인정될 수 있다고 할 것이다.
그런데 판단대상이 심리불속행 사유의 존부에 국한된 심리불속행 재판의 경우 판결이유의 기재내용도 본안의 당부를 판단하는 것이 아니라 심리불속행 사유의 존부에 그치는 것이므로 그 판결이유의 기재 목적 역시 다른 경우와 달리 볼 수 있을 것이고, 나아가 심리불속행 재판이 최종심으로서 심리불속행 사유의 존부만을 판단대상으로 한다는 점에 비추어 보면 특례법 제5조 제1항에서 그 판결이유의 기재를 생략할 수 있도록 허용하였다고 하여 재판의 본질에 위배된다거나 입법형성권에 위배된다고 볼 수는 없다. 다만, 상고제한에 관한 외국의 여러 입법례 등에 비추어 특례법 제4조 소정의 심리불속행 사유가 있다고 인정되는 경우에 재판의 성질상 이유기재를 생략할 수 있는 ‘결정’이 아닌 ‘판결’로써 상고를 기각하도록 한 것은 입법론적으로 재검토할 여지가 있다.

## 심판대상조문

상고심절차에 관한 특례법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제2조(적용범위) 이 법은 민사소송·가사소송 및 행정소송(특허법 제9장의 규정과 이를 준용하는 규정에 의한 소송을 포함한다. 이하 같다)의 상고사건에 적용한다.
상고심절차에 관한 특례법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제4조(심리의 불속행) ① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 1의 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 때에는 더 나아가 심리를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각한다.
1.원심판결이 헌법에 위반하거나 헌법을 부당하게 해석한 때
2.원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 때
3.원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원판례와 상반되게 해석한 때
4.법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원판례가 없거나 대법원판례를 변경할 필요가 있는 때
5.제1호 내지 제4호 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 때
6.민사소송법 제424조 제1항 제1호 내지 제5호의 사유가 있는 때
②생략
③상고이유에 관한 주장이 제1항 각 호의 사유(가압류 및 가처분에 관한 판결의 경우에는 제1항 제1호 내지 제3호의 사유)를 포함하는 경우에도 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 제1항의 예에 의한다.
1. 그 주장 자체로 보아 이유가 없는 때
2. 원심판결과 관계가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 아니하는 때
상고심절차에 관한 특례법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제5조(판결의 특례) ① 제4조 및 민사소송법 제429조 본문의 규정에 의한 판결에는 이유를 기재하지 아니할 수 있다.
②～③ 생략
상고심절차에 관한 특례법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제7조(재항고 및 특별항고에의 준용) 제3조, 제4조 제2항·제3항, 제5조 제1항·제3항 및 제6조의 규정은 민사소송·가사소송 및 행정소송의 재항고 및 특별항고사건에 준용한다.

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제27조 제1항
민사소송법 제208조 제1항, 제2항, 제423조, 제424조 제1항, 제451조 제1항
소액사건심판법 제11조의2 제3항
상고심절차에 관한 특례법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제2조, 제4조 제1항, 제3항, 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분, 제7조

## 참조판례

97헌바37
2001헌마781
2002헌마18
97헌바37
99헌마461

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　1. 이재욱(변호사, 2006헌마551)
2. 서○황(2007헌마88)
국선대리인 변호사　전경능
3. 별지목록과 같음(2007헌마255)
대리인 법무법인　일산
담당변호사　전문우 외 4인
【주 문】
청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(가) 청구인 이재욱은 파산자 ○○ 주식회사의 파산관재인 등이 신청한 소송비용액확정사건의 소송비용액확정결정(서울중앙지방법원 2005카기4405)에 대하여 서울중앙지방법원에 항고하였다가(서울중앙지방법원 2005라291) 기각당한 후 대법원에 재항고를 하였다(대법원 2006마286).
(나) 대법원은 2006. 4. 24. ‘상고심절차에 관한 특례법’(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것, 이하 ‘특례법’이라 한다) 제4조, 제5조 및 제7조를 적용하여 재항고를 기각하였고, 그 결정이 2006. 5. 1. 청구인 이재욱에게 송달되었다.
(다) 이에 청구인 이재욱은 특례법 제4조, 제5조 및 제7조가 헌법상 보장된 재판청구권 및 평등권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 2006. 5. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(가) 청구인 서○황은 청구외 서울특별시장을 상대로 제기한 정보비공개결정위법확인소송의 1심(서울행정법원 2005구합21521)과 2심(서울고등법원 2005누28685)에서 모두 패소한 후 대법원에 상고하였다.
(나) 대법원은 2006. 12. 22. 특례법 제4조 및 제5조를 적용하여 상고를 기각하였고(2006두17451), 그 무렵 이 판결이 청구인 서○황에게 송달되었다.
(다) 이에 청구인 서○황은 특례법 제4조 및 제5조 등이 헌법상 보장된 재판청구권 등을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(가) 별지목록 기재 청구인들(이하 ‘청구인 노○순 등’이라 한다)은 청구외 김○순 등이 자신들을 상대로 제기한 소유권이전등기사건의 1심(인천지방법원 2003가합7896, 2003가합10137)에서 승소하였으나 2심(서울고등법원 2004나60586, 2004나57481)에서 패소한 후 대법원에 상고하였다.
(나) 대법원은 2006. 12. 7. 특례법 제4조 및 제5조를 적용하여 상고를 기각하였고(대법원 2006다52211, 2006다52228), 그 무렵 이 판결이 청구인 노○순 등에게 송달되었다.
(다) 이에 청구인 노○순 등은 특례법 제4조 및 제5조가 헌법상 보장된 재판청구권 등을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
2006헌마551 사건의 심판대상은 특례법 제4조 제1항, 제3항, 제5조 제1항, 제7조 부분이고, 2007헌마88 사건의 심판대상은 특례법 제2조, 제4조 제1항, 제5조 제1항 부분이며, 2007헌마255 사건의 심판대상은 특례법 제4조 제1항, 제3항, 제5조 제1항 부분이다. 다만, 특례법 제5조 제1항 중 "민사소송법 제429조 본문" 부분은 청구인들의 기본권침해와 무관하므로 이를 제외하고 제4조에 관한 부분에 한정하기로 한다.
따라서 이 사건 심판대상조항은 특례법 제2조, 제4조 제1항, 제3항, 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분, 제7조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이고, 그 규정내용과 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
상고심절차에 관한 특례법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제2조(적용범위) 이 법은 민사소송ㆍ가사소송 및 행정소송(특허법 제9장의 규정과
이를 준용하는 규정에 의한 소송을 포함한다. 이하 같다)의 상고사건에 적용한다.
제4조(심리의 불속행) ① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 1의 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 때에는 더 나아가 심리를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각한다.
1.원심판결이 헌법에 위반하거나 헌법을 부당하게 해석한 때
2. 원심판결이 명령ㆍ규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 때
3. 원심판결이 법률ㆍ명령ㆍ규칙 또는 처분에 대하여 대법원판례와 상반되게 해석한 때
4. 법률ㆍ명령ㆍ규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원판례가 없거나 대법원판례를 변경할 필요가 있는 때
5. 제1호 내지 제4호 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 때
6. 민사소송법 제424조 제1항 제1호 내지 제5호의 사유가 있는 때
③ 상고이유에 관한 주장이 제1항 각 호의 사유(가압류 및 가처분에 관한 판결의 경우에는 제1항 제1호 내지 제3호의 사유)를 포함하는 경우에도 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 제1항의 예에 의한다.
1. 그 주장 자체로 보아 이유가 없는 때
2. 원심판결과 관계가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 아니하는 때
제5조(판결의 특례) ① 제4조 및 민사소송법 제429조 본문의 규정에 의한 판결에는 이유를 기재하지 아니할 수 있다.
제7조(재항고 및 특별항고에의 준용) 제3조, 제4조 제2항ㆍ제3항, 제5조 제1항ㆍ제3항 및 제6조의 규정은 민사소송ㆍ가사소송 및 행정소송의 재항고 및 특별항고사건에 준용한다.
[관련조항]
민사소송법 제208조(판결서의 기재사항 등) ① 판결서에는 다음 각 호의 사항을 적고, 판결한 법관이 서명날인하여야 한다.
1. 당사자와 법정대리인
2. 주문
3. 청구의 취지 및 상소의 취지
4. 이유
5. 변론을 종결한 날짜. 다만, 변론 없이 판결하는 경우에는 판결을 선고하
는 날짜
6. 법원
② 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격ㆍ방어방법에 관한 판단을 표시한다.
제423조(상고이유) 상고는 판결에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 이를 할 수 있다.
제424조(절대적 상고이유) ① 판결에 다음 각 호 가운데 어느 하나의 사유가 있는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다.
1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때
2. 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때
3. 전속관할에 관한 규정에 어긋난 때
4. 법정대리인ㆍ소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때
5. 변론을 공개하는 규정에 어긋난 때
6. 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때
제451조(재심사유) ① 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.
1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때
2. 법률상 그 재판에 관여할 수 없는 법관이 관여한 때
3. 법정대리권ㆍ소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때. 다만, 제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 그러하지 아니하다.
4. 재판에 관여한 법관이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 때
5. 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출에 방해를 받은 때
6. 판결의 증거가 된 문서, 그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 것인 때
7. 증인ㆍ감정인ㆍ통역인의 거짓 진술 또는 당사자신문에 따른 당사자나 법정대리인의 거짓 진술이 판결의 증거가 된 때
8. 판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때
9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때
10. 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때
11. 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 있는 곳을 잘 모른다고 하거나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때
소액사건심판법 제11조의2(판결에 관한 특례) ③ 판결서에는 민사소송법 제208조의 규정에 불구하고 이유를 기재하지 아니할 수 있다.
2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견요지
가. 청구인들의 주장요지
(가) 헌법 제27조 제1항 및 제101조 제2항에서 대법원을 최고법원으로 한 3심제도를 간접적으로 규정하고 있음에도 이 사건 법률조항에 의한 심리불속행제도에 의하여 실질적으로 대법원으로부터 재판을 받을 권리를 제한당하고 있다.
또한, 특례법 제4조 제1항에서 정한 심리불속행의 예외사유를 보더라도 원심판결이 법률ㆍ명령ㆍ규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 때, 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 때 등으로 대법원의 자의적인 판단이 가능하도록 지극히 추상적으로 규정되어 있을 뿐 아니라 민사소송법상 절대적 상고이유 등이 담긴 상고에 대하여도 심리불속행이 가능하도록 규정되어 있는 점 등에 비추어 우연한 사정이나 대법원의 자의에 의한 판단을 배제할 수 없게 되어 있다.
나아가 헌법 제27조 제1항에 의한 국민의 재판을 받을 권리에는 대법원에서 당사자의 주장에 대한 당부를 심판받는 것을 내용으로 한 재판을 받는 것을 포함하는 것으로 여기에는 청구의 인용 여부에 대한 결론과 그에 이르게 된 이유에 대한 설시가 있어야 할 것인데, 심리불속행사유에 해당하는 경우 이유를 설시하지 아니하도록 한 특례법 제5조 제1항은 상고를 제기한 국민으로 하여금 특례법 제4조의 어느 사유로 인하여 심리불속행 상고기각판결을 받는지조차 알 수 없도록 한다.
따라서 이 사건 법률조항은 상고를 제기한 국민으로 하여금 원심판결의 위법에 대한 판단을 받을 기회를 박탈하는 것으로서 청구인의 재판을 받을 권리를 본질적으로 침해할 뿐 아니라 합리적 이유 없이 차별적 취급을 하여 평등권 등을 침해하는 것이다.
(나) 심리불속행 재판은 실질적으로는 본안심리를 거부하는 것으로서 본안
전 사항에 해당하는 것임에도 본안사항인 것처럼 규정한 특례법 제4조 제1항은 청구인이 인지액을 환급받을 기회를 박탈하는 결과를 초래하는 등 합리적 이유 없이 다른 본안전 사항과 차별적 취급을 하고 있다.
(다) 심리불속행의 적용범위를 민사소송 등 사건에 국한하고 형사소송 사건을 제외하도록 규정한 특례법 제7조는 합리적 이유 없이 민사소송 등 사건과 형사소송 사건을 차별적으로 취급한 경우에 해당한다.
아래 부분을 추가하는 외에는 2006헌마551 사건의 청구인 주장 중 (가) 부분과 대체로 같다.
행정소송은 그 공익성을 고려하여 행정소송법에 직권탐지주의와 직권조사에 관한 규정을 두고 있는 등 민사소송에 비하여 남소의 우려가 적음에도 불구하고 특례법 제2조에서 이러한 행정소송의 특성을 무시하고 행정소송을 심리불속행의 적용대상에 포함시킨 것은 청구인의 재판청구권과 행복추구권을 침해한 것이다.
2006헌마551 사건의 청구인 주장 중 (가) 부분과 대체로 같다.
나. 관계기관의 의견
(1) 법무부장관의 의견(2006헌마551)
이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 심리불속행제도는 이른바 남상고 사건에 대한 신속한 처리를 통하여 정당한 당사자의 재판을 받을 권리를 충실히 하기 위한 제도로서, 헌법재판소에서는 이미 심리불속행제도에 관하여 위헌이 아니라고 결정한 바 있고, 나아가 이 사건 법률조항은 헌법이 요구하는 대법원의 최고법원성을 존중하면서 소송사건에 있어서 상고심재판을 받을 수 있는 객관적 기준을 정함에 있어 개별적 사건에서의 권리구제보다 법령해석의 통일을 더 우위에 둔 규정으로서 그 합리성을 인정할 수 있으므로, 과잉금지원칙에 위배될 정도로 국민의 재판청구권을 침해하거나 합리적 이유 없이 차별한다고 볼 수 없다.
(2) 법원행정처장의 의견(2007헌마88)
법무부장관의 의견과 대체로 같다.
3. 판　단
가. 심리불속행제도의 의의 및 입법목적
특례법 제4조 및 제5조가 규정하고 있는 심리불속행제도는, 민사ㆍ가사ㆍ
행정ㆍ특허 등 소송사건에서 상고심의 초기단계에 대법원이 상고이유의 당부에 관하여 판단하기에 앞서 상고인이 주장한 상고이유에 민사소송법상의 적법한 상고이유가 실질적으로 포함되어 있는가를 검토한 후 이에 해당하지 아니한 경우에는 상고심의 심리를 속행하지 아니하고 바로 상고기각판결을 할 수 있게 한 절차이다.
심리불속행제도는 과거의 상고허가제와는 달리 모든 당사자에게 상고를 폭넓게 허용하되, 상고인이 주장하는 상고이유 중에서 민사소송법 제423조에 정해진 법률상의 상고이유, 즉 판결에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반에 관한 사항이 실질적으로 포함되어 있지 아니한 경우까지 다른 상고사건과 동등하게 취급하는 것은 상고심절차를 지연시키는 부당한 결과를 초래하므로 상고심의 초기단계에서 이러한 무익한 상고에 해당하는지 여부를 신속히 판단함으로써 상고로서의 의미가 없거나 나아가 상대방의 권리실현을 부당하게 저지하려는 의도가 담긴 남상고를 제한하려는 것이 그 제도의 본질이라고 할 수 있다.
나. 심리불속행제도의 내용
(1) 심리불속행 사유
심리불속행의 판단 대상은, 상고인이 주장한 상고이유가 법률상의 상고이유를 실질적으로 포함하고 있는가 여부이고, 그 원칙적인 판단기준은 민사소송법 제423조의 규정이라 할 것이므로, 판결에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 상고가 아닌 경우에는 심리를 속행하지 아니하게 된다.
다만 특례법 제4조 제1항, 제3항에서는 당사자의 예측가능성과 법적안정성을 도모하기 위하여 불속행사유를 보다 구체적으로 규정하고 있는바, 이에 따라 특례법 제4조 제1항은 "대법원은 상고이유에 관한 주장이 일정한 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 때에는 더 나아가 심리를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각한다."고 규정하고, 또한 같은 조 제3항에서는 "상고이유에 관한 주장이 위 사유를 포함하는 경우에도 그 주장자체로 보아 이유가 없거나 원심판결과 관계가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 아니하는 경우에 해당하는 때에는 위의 예에 의한다."고 심리불속행사유를 구체적으로 규정하고 있는 것이다.
위와 같은 심리불속행사유와 관련하여 입법정책적인 측면에서 다른 견해가 있을 수 있으나, 우선 민사소송법 제424조 제1항 제6호 소정의 ‘이유를 밝히
지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때’를 특례법 제4조 제1항의 심리속행사유에서 제외한 것은 당사자들이 실제로는 법령위반이나 채증법칙위반에 불과한 것도 모두 ‘이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때’로 주장하여 심리속행으로 나아가도록 하여 심리불속행제도의 입법목적이 무색해질 우려가 있다는 점이 고려된 것으로서 이를 제외하더라도 ‘이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때’에는 같은 항 제5호 소정의 ‘중대한 법령위반’에 해당한다고 해석할 수 있고, 다음으로 특례법 제4조 제3항에 대하여는 절대적 상고이유에 해당하더라도 심리불속행 여부를 심리하는 정도의 간단한 심리만으로도 그 위법이 원심판결에 영향을 미치지 아니하였음이 명백한 경우에 한하여 심리속행사유에서 제외하려는 것으로 이해될 수 있는 것이며, 나아가 민사소송법상의 재심사유와 심리속행사유의 관계에 대하여 보면, 재심사유 중 민사소송법 제451조 제1항 제1호 내지 제3호는 특례법 제4조 제1항 제6호에 의해 심리속행사유에 해당하고, 나머지 재심사유는 이를 상대적 상고이유로 보더라도 같은 항 제5호 소정의 ‘중대한 법령위반’에 해당한다고 해석할 수 있는 것이다.
나아가 헌법재판소는 "특례법 제4조 제1항 각 호에서 심리불속행의 예외사유를 객관적이고 구체적으로 규정하여 구체적인 사건의 상고이유와 관계없는 우연한 사정이나 법원의 자의에 의한 결정을 배제하고 있다."고 판시한 바 있고(헌재 1997. 10. 30. 97헌바37등, 판례집 9-2, 502, 520), 특히 심리불속행의 예외사유 중 ‘대법원판례 위반’과 ‘중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 때’와 관련하여 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 바도 있다(헌재 2002. 6. 27. 2002헌마18, 공보 70, 594, 598-599).
(2) 심리불속행 재판의 성질
심리불속행 재판은 상고제기의 절차가 적법히 이루어졌는지를 검토하여 부적법한 경우에 선고되는 상고각하의 재판과는 달리, 상고제기의 절차가 적법함을 전제로 하여 상고장에 기재된 상고이유가 법률상의 상고이유를 실질적으로 포함하고 있는가를 판단하는 것으로서 그 범위에서 실체판단의 성격을 가진다고 할 것이다. 결론적으로 심리불속행 재판은 상고각하의 형식판단과 상고이유를 심리한 결과 이유 없다고 인정되는 경우에 내려지는 상고기각의 실체판단과의 중간적 지위를 가진 재판이라 할 것이다.
(3) 심리불속행 상고기각판결
특례법 제5조 제1항에 따라 심리불속행의 사유로 인한 상고기각판결은 이
유를 기재하지 아니할 수 있다. 이는 심리불속행판결의 경우 실질적으로 법적 문제가 없어 상고심이 그에 대한 이유를 기재하는 것이 별 의미가 없고 오히려 법령해석의 통일을 주된 임무로 하는 상고심에게 불필요한 부담만 가중시키게 되므로 판결이유를 쓰는 시간을 절약함으로써 상고심의 부담을 경감시키려는 취지이다. 나아가 위 상고기각판결은 선고를 하지 아니하며 상고인에게 송달됨으로써 그 효력이 생긴다(특례법 제5조 제2항).
다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 심리불속행제도에 대한 헌법재판소의 선례
이 사건 법률조항 중 특례법 제2조 및 제7조는 행정소송사건 등에 심리불속행제도를 적용하거나 재항고사건 등에 심리불속행제도를 준용하도록 하는 규정으로서 결국 이 사건의 실질적 쟁점은 특례법 제4조 및 제5조가 규정하는 심리불속행제도의 위헌 여부라고 할 것이다. 그런데 헌법재판소는 이미 심리불속행제도를 규정한 구 ‘상고심절차에 관한 특례법’(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 및 특례법 제4조 및 제5조(그 중 제4조 제2항과 제5조 제3항은 이를 제외한다. 이하 같다) 등과 관련하여 여러 차례 합헌결정을 선고한 바 있고 여기에는 특례법 제2조 및 제7조를 심판대상으로 한 사건도 포함되어 있는바(헌재 1997. 10. 30. 97헌바37등, 판례집 9-2, 502; 헌재 2002. 5. 30. 2001헌마781, 판례집 14-1, 555; 헌재 2006. 4. 27. 2004헌마441 등), 그 결정요지를 보면 다음과 같다.
『① 헌법 제101조 제2항은 "법원은 최고법원인 대법원과 각급 법원으로 조직된다."고 규정하고, 헌법 제102조 제3항은 "대법원과 각급 법원의 조직은 법률로 정한다."고 규정하여 대법원을 최고법원으로 하고 그 아래에 심급을 달리하여 각급 법원을 두도록 하고 있다. 헌법이 위와 같이 대법원을 최고법원으로 규정하였다고 하여 대법원이 곧바로 모든 사건을 상고심으로서 관할하여야 한다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니다. 헌법 제102조 제3항에 따라 법률로 정할 "대법원과 각급 법원의 조직"에는 그 관할에 관한 사항도 포함되며, 따라서 대법원이 어떤 사건을 제1심으로서 또는 상고심으로서 관할할 것인지는 법률로 정할 수 있는 것으로 보아야 하기 때문이다.
② 헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."라고 규정하고 있으므로 국민은 법률에 의한 정당한 재판을 받을 권리가 있고, 하급심에서 잘못된 재판을 하였을 때에는 상소심으로 하여금 이를 바로 잡게 하는 것이 재판청구권을 실질
적으로 보장하는 방법이 된다는 의미에서 심급제도는 재판청구권을 보장하기 위한 하나의 수단으로 이해할 수 있다.
그러나 여기에서 말하는 "헌법과 법률이 정하는 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리"가 사건의 경중을 가리지 아니하고 모든 사건에 대하여 대법원을 구성하는 법관에 의한 균등한 재판을 받을 권리를 의미한다거나 또는 상고심재판을 받을 권리를 의미하는 것이라고 할 수는 없다. 왜냐하면 상고제도의 목적을 "법질서의 통일과 법발견 또는 법창조에 관한 공익의 추구"에 둘 것인지, 아니면 "구체적인 사건의 적정한 판단에 의한 당사자의 권리구제"에 둘 것인지, 또는 양자를 다같이 고려할 것인지는 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이고, 그 중 어느 하나를 더 우위에 두었다고 하여 헌법에 위반되는 것은 아니기 때문이다. 다시 말하면, 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 법발견 차원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지의 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제로 돌아가므로 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이다.
③ 심리불속행제도를 규정하고 있는 특례법 제4조ㆍ제5조는, 비록 국민의 재판청구권을 제약하고 있기는 하지만 위와 같은 심급제도와 대법원의 기능에 비추어 볼 때 그 합리성을 인정할 수 있으므로 헌법에 어긋나는 것이라고 할 수 없다. 즉, 특례법 제4조ㆍ제5조가 규정하는 심리불속행제도의 내용은 상고제도에 의한 법질서의 통일과 구체적 사건에서의 권리구제와도 조화를 이루고 있기 때문이다.
만일, 법이 심리불속행의 사유(또는 그 예외사유)를 재판부의 업무부담 등 예측할 수 없는 사정을 그 기준으로 규정하였다면 이는 법치국가에서 용인될 수 없는 법적 불안을 야기시키는 것이고 평등의 원칙에도 위배된다고 할 것이나, 특례법 제4조, 제5조는 심리불속행의 예외사유를 객관적이고 구체적으로 규정하여 구체적 사건의 상고이유와 관계없는 우연한 사정이나 법원의 자의에 의한 결정을 배제하고 있다. 그러므로 특례법 제4조, 제5조는 헌법이 요구하는 대법원의 최고법원성을 존중하면서 민사ㆍ가사ㆍ행정 등 소송사건에 있어서 상고심 재판을 받을 수 있는 객관적인 기준을 정함에 있어 개별적 사건에서의 권리구제보다 법령해석의 통일을 더 우위에 둔 규정으로서 그 합리성이 있다고 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다.』
(2) 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대한 판단
(가) 특례법 제2조, 제4조 제1항, 제3항, 제7조에 관한 부분
위와 같이 헌법재판소는 종전의 여러 결정에서 "특례법 제4조가 심리불속행의 예외사유를 객관적이고 구체적으로 규정하여 구체적인 사건의 상고이유와 관계없는 우연한 사정이나 법원의 자의에 의한 결정을 배제하고 있다."고 판시하여 왔을 뿐 아니라 심리불속행을 행정소송에 적용한 특례법 제2조나 재항고사건에 준용한 특례법 제7조에 대하여도 합헌결정을 한 바 있다.
이 사건에서 청구인들이 내세우는 주장내용은 심리불속행제도의 내용과 헌법재판소의 종전결정 등에 비추어 특례법 제2조, 제4조 제1항, 제3항, 제7조의 해석론에서 비롯된 것이거나 입법정책상의 타당성을 비판하는 것에 지나지 않는다.
나아가 종전결정 이후의 제반 사정을 감안하더라도 이 사건에서 종전결정과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경도 없는바, 그렇다면 심리불속행제도와 관련된 특례법 제2조, 제4조 제1항, 제3항, 제7조가 청구인들의 재판청구권, 평등권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다.
(나) 특례법 제4조 제1항, 제7조와 관련한 청구인 이재욱의 평등권 침해 주장 부분
앞서 본 바와 같이 심급제도에 관하여 광범위한 입법형성권이 인정되는 이상 특례법 제4조 제1항, 제7조와 관련한 평등권 심사에 있어 입법자의 자의성이 있는지 여부만을 판단하면 될 것인바, 일반적으로 자의금지원칙에 관한 심사요건은 ① 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관련된 차별취급의 존재 여부와, ② 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다. 한편, ①의 요건에 관련하여 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 관련 헌법규정과 당해 법규정의 의미와 목적에 달려 있고, ②의 요건에 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다(헌재 2003. 1. 30. 2001헌바64, 판례집 15-1, 48, 59).
우선, 심리불속행 재판이 실질적으로 본안전 사항에 해당함에도 불구하고 이와 달리 규정한 특례법 제4조 제1항으로 말미암아 상고장각하명령 등 다른 본안전 사항과 차별취급이 이루어진다는 취지의 청구인 이재욱의 주장내용에 관하여 본다. 앞서 본 바와 같이 심리불속행 재판은 상고각하의 형식 판단과 상고이유를 심리한 결과 이유 없다고 인정되는 경우에 내려지는 상고기각의 실체판단과의 중간적 지위를 가진 재판이므로, 상고장 자체가 부적법하다 하
여 수리할 수 없다는 취지의 재판인 상고장각하명령(민사소송법 제425조, 제402조)이나 소송요건 등을 흠결하여 부적법하다는 취지의 재판인 상고각하(민사소송법 제425조, 제413조)와 동일하게 볼 수는 없다. 따라서 심리불속행 재판은 상고장각하명령 등 본안전 사항과 본질적으로 같지 않은 것이므로, 특례법 제4조 제1항에 의한 차별취급 자체가 존재한다고 할 수 없다.
다음으로, 특례법 제7조에 의한 평등권 침해 주장에 관하여 본다. 특례법 제7조는 민사소송ㆍ가사소송 및 행정소송의 재항고, 특별항고 사건에 준용되나 형사사건의 경우에는 그 준용대상에 포함되지 않는다. 원래 심리불속행제도는 민사소송법상의 남상고를 여과하기 위하여 민사소송에 국한됐던 상고허가보다 그 범위를 확대하여 입법화한 것인데, 형사사건을 특례법 제7조의 준용범위에서 제외한 것은 심리불속행제도의 이러한 입법연혁적 측면뿐 아니라 피고인의 신체의 자유에 영향을 미치는 형사소송의 특성상 남상고의 억제보다는 신중한 사건처리가 요구된다는 점 등이 고려된 결과이므로, 심리불속행의 준용범위를 규정한 특례법 제7조에서 형사소송이 제외된 것에는 충분히 합리성이 있다고 할 것이다.
따라서 특례법 제4조 제1항, 제7조 부분이 평등권에 위배된다고 볼 수도 없다.
(다) 특례법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분
앞서 본 바와 같이 특례법 제4조 및 제5조에서 규정하는 심리불속행제도는 남상고 사건에 대한 신속한 처리를 통하여 정당한 당사자의 재판을 받을 권리를 충실히 하기 위한 제도로서 그 입법취지 및 규정내용 등에 비추어 충분히 합리성이 인정된다. 이러한 입법취지 등을 고려하여 특례법 제5조 제1항에서는 판결에 이유를 기재하여야 한다는 민사소송법 제208조의 특칙으로서 심리불속행 재판의 판결이유를 생략할 수 있도록 규정한 것이다. 또한 특례법 제5조 제1항은 심리불속행제도의 내용을 구성하는 절차적 규정으로서 헌법재판소는 앞서 본 바와 같이 이 부분 조항을 포함한 심리불속행제도에 대하여 여러 차례 합헌결정을 선고한 바 있다.
한편 심리불속행 상고기각판결에 이유를 기재한다고 해도, 당사자의 상고이유가 법률상의 상고이유를 실질적으로 포함하고 있는지 여부만을 심리하는 심리불속행 재판의 성격 등에 비추어 현실적으로 특례법 제4조의 심리속행사유에 해당하지 않는다는 정도의 이유기재에 그칠 수밖에 없고, 나아가 그 이상의 이유기재를 하게 하더라도 이는 법령해석의 통일을 주된 임무로 하는
상고심에게 불필요한 부담만 가중시키는 것으로서 심리불속행제도의 입법취지에 반하는 결과를 초래할 수 있다.
따라서 심리불속행 재판의 판결이유를 생략하도록 규정한 특례법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분은 그 입법취지 등에 비추어 합리성이 인정될 뿐 아니라 이 사건에서 종전결정과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경도 없으므로, 이 부분 조항이 재판청구권 등을 침해하여 위헌이라고 볼 수는 없다.
4. 결　론
그렇다면, 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 조대현의 아래 5.와 같은 각하의견, 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 아래 6.과 같은 반대의견, 재판관 이동흡의 아래 7.과 같은 보충의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 조대현의 각하의견
헌법재판소법 제39조는 "이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없다"고 규정하고 있는데, 이는 동일한 사건에 대한 심판을 필요 없이 반복하지 말라는 취지이다. 여기서 "동일한 사건"인지의 여부는 심판의 종류에 따라 구분하여 판단하여야 한다. 구체적인 분쟁의 해결을 목적으로 하는 탄핵심판ㆍ정당해산심판ㆍ권한쟁의심판과 공권력에 의한 기본권의 침해 여부를 심판대상으로 삼는 권리구제형 헌법소원심판에서는 당사자와 쟁점 및 사실관계까지 동일하여야 동일한 사건이라고 할 수 있을 것이다.
그러나 법률의 위헌 여부를 심판대상으로 삼는 심판에서는 당사자나 재판의 전제가 되는 당해 사건의 여하에 따라 심판내용이 달라지는 것이 아니므로 심판대상인 법률조항과 헌법적 쟁점이 동일하면 동일한 사건에 해당된다고 보는 것이 상당하다. 그리고 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원이라고 하더라도 법규의 내용이 직접 기본권을 침해하는 것이어서 헌법에 위반된다고 주장하는 경우에는 규범통제형 헌법소원과 마찬가지로 당사자나 사건의 내용에 따라 심판내용이 달라진다고 볼 수 없으므로, 이 경우에도 기본권침해의 원인인 법규의 내용과 헌법적 쟁점이 동일하면 당사자나 사실관계가 다르더라도 동일한 사건이라고 보아야 한다.
이 사건 청구인들이 기본권 침해의 원인으로 내세우는 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제2조, 제4조 제1항, 제3항, 제5조 제1항, 제7조에 대해서는 헌법재판소가 이미 별표와 같이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 그리고 위
조항들에 대하여 이미 심판한 사건과 이 사건의 헌법적 쟁점은 모두 위 법률조항들의 내용이 재판청구권을 침해하는지 여부이고, 그 조항들이 적용된 구체적인 사건의 내용 여하나 청구인이 누구냐에 따라서 판단 이유나 결론이 달라질 경우가 아니다.
더구나 2006헌마466 사건은 이 사건 청구인 이재욱이 청구한 것이었다.
심판대상
헌법재판소 결정
제2조
2002.  5. 30. 선고 2001헌마781
제4조 제1항, 제3항,
제5조 제1항
1997. 10. 30. 선고 97헌바37등,
2006.  7. 27. 선고 2006헌마466
제7조
2004.  3. 25. 선고 2003헌마591
2006.  4. 27. 선고 2004헌마441
그러므로 위 법률조항들에 대한 이 사건 청구들은 헌법재판소법 제39조에 위반되어 부적법하다는 이유로 각하하여야 한다.
6.재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견
우리는 이 사건 심판대상 중 심리불속행제도를 규정하고 있는 위 특례법 제4조 자체가 위헌이라고는 보지 않는다. 그러나 심리불속행 상고기각 판결에 있어서 이유를 기재하지 않을 수 있도록 한 같은 법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분(이하 ‘이 사건 제5조 제1항’이라 한다)은 헌법에 위반된다고 보므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가.이 사건 제5조 제1항의 문제점과 재판청구권의 침해
심리불속행 상고기각은 상고이유의 당부에 관하여 판단하기에 앞서 상고인이 주장한 상고이유에 민사소송법상의 적법한 상고이유가 실질적으로 포함되어 있는가를 검토한 후 이에 해당하지 않는다고 판단될 경우 본안에 관한 심리를 더 이상 속행하지 않은 채 상고를 기각하는 것이므로 심리불속행 상고기각 판결에서는 본안에 관한 이유를 기재할 수 없음이 자명하다. 따라서 이 사건 제5조 제1항에서 우리가 문제 삼는, 기재가 생략되어서는 안 될 "이유"란 상고사건의 본안에 관한 이유가 아니라 "심리불속행의 이유"를 의미하는 것이다.
그런데 심리불속행으로 상고를 기각하면서 그 이유를 기재하지 않는 경우 상고한 당사자로서는, 상고가 적법함에도 불구하고 상고사건에 대한 대법원의 종국적인 판단이 거부되었을 뿐 아니라 자신이 주장한 상고이유가 왜 심
리불속행 사유에 해당되는지에 대해서도 아무런 이유를 제시받지 못한 채 패소의 확정판결을 받게 되는 것이므로 그 결론의 적법 타당성을 알 방법이 없고 심지어 판단유탈과 같은 재심사유가 있는지 여부조차 알 수가 없다.
결국 이 사건 제5조 제1항은 대법원의 심리불속행 상고기각 판결에 대해서 그 이유를 전혀 기재하지 않을 수 있도록 함으로써, 그 판결이 과연 적정한 것이었는지, 혹시 상고인의 주장에 대한 판단을 누락하였거나 잘못 판단한 점은 없는지 등에 대해 살펴볼 가능성을 원천적으로 차단하고 있으므로 상고인의 재판청구권을 침해할 소지가 생겨난다.
나. 국민주권주의와 법치주의 아래서의 재판
(1) 국민주권주의와 재판
헌법은 대한민국의 주권이 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다는 점을 명백히 선언하고 있다(제1조 제2항). 국가권력의 하나인 사법권 역시 국민으로부터 나오는 것이므로 현실적으로는 법관이 재판을 담당하지만 이념적으로는 국민으로부터 위임받은 권한을 법관이 행사할 뿐이다. 이것은 곧 국민이 국민의 이름으로 재판하고 재판을 받는다는 것을 의미하는 것으로 치자와 피치자의 동일성을 핵심 원리로 하는 민주주의 국가의 사법이념이기도 하다.
따라서 국민주권주의가 확립된 오늘날의 민주주의 국가에서는, 재판권을 행사하는 자가 치자로서 갖는 고유한 힘에 의해 재판했다는 이유로 그 재판이 정당화되거나 그 결과에 복종을 요구할 수 있는 권위가 인정되지는 않는다. 재판이 정당성을 확보하고 권위를 인정받기 위해서는 납득할 만한 합리적인 이유를 통해 국민을 설득할 수 있어야 하고 필요한 최소한도의 불복방법을 보장해 주어야 한다.
재판에서 당사자를 설득하기 위한 노력이 바로 이유의 제시이고 이러한 이유의 제시야말로 최소한의 불복방법을 보장해 주는 수단이 된다.
아무런 이유를 기재하지 않은 채 재판의 결론만을 선고하면서 선고와 동시에 재판이 확정되었으니 그 결과에 대해 승복하라고 요구하는 것은 일방적이고 권위주의적 권력관계를 기초로 한 과거의 전제군주 통치체제하에서라면 몰라도 근대민주주의 국가에서의 재판 이념과는 부합하지 아니하며 사법에 대한 국민의 불신을 초래하여 민주주의 국가의 사법제도의 존립 근거를 위협하게 될 우려마저도 없지 않다.
(2) 법치주의와 재판
재판은 법치주의의 핵심 제도로서 구체적인 사건을 놓고 거기에 헌법과 법률을 적용해 무엇이 법인가를 선언함으로써 분쟁을 해결하는 절차이다. 투표에 의한 표결이나 추첨 또는 일방적 지시 등을 통해서도 분쟁을 해결할 수는 있겠지만 법치주의하에서의 재판절차가 그와 같은 방법들과 본질적으로 다른 점은 헌법과 법률에 따라 결론이 도출된다는 점에 있는 것이다.
그런데 구체적인 재판에서 확정된 결론만 있고 그 결론에 이르는 이유가 없다면 그 재판이 헌법과 법률에 따라 판단된 것인지 여부를 알 길이 없다. 재판절차를 형성하는 법률이, 헌법과 법률에 따라 판단한 것인지 여부를 알 수 없도록 하는 재판을 허용하고 있다면, 재판절차를 형성하고 있는 그 법률은 법치주의의 원리에 반하는 법률이라고 하지 않을 수 없다.
또한 재판의 본질은 재판을 청구한 당사자의 주장에 대한 법원의 응답이며 그 응답이 바로 이유의 기재라 볼 수 있을진대, 이유를 제시하지 않아도 되는 재판을 해도 된다고 하면 그런 재판은 재판의 본질에 반해 부당할 뿐 아니라 그런 재판을 하는 법원으로서도 자신의 판단이 과연 헌법과 법률에 따라 적정하게 이루어진 것인지에 대해 스스로 검토할 계기가 줄어들게 되므로 자의적 판단에 빠질 위험성도 그만큼 커지게 된다.
결국 이유기재가 없는 재판이 가능하도록 한 이 사건 제5조 제1항은 헌법과 법률이 정한 바에 따라 재판이 이루어져야 한다는 법치주의원리에 따른 재판을 무의미하게 만들고 당사자의 주장에 대해 실질적으로 아무런 대답이 없는 재판을 가능하게 하는 것으로 재판의 본질에도 반하는 부당한 규정이다.
다. 다수의견에 대한 비판
(1) 다수의견은 이 사건 제5조 제1항의 입법취지를 남상고 사건을 신속하게 처리하여 정당한 상고인의 재판받을 권리를 충실히 하도록 하려는 것이라고 보고 있는데, 이는 곧 대법원의 업무 부담을 완화하여 사건 처리의 효율성을 높이려는 것으로 이해된다. 그러나 법원의 업무부담 경감은 인력이나 조직의 확충, 관할의 조정 등과 같은 제도의 개선을 통해 해결하여야 할 것이지 국민주권주의 아래서의 법치주의 이념에 반하거나 재판의 본질에 반하는 방법인 이유의 기재를 하지 않는 방법을 통해 해결할 일은 아니다.
(2) 모든 재판에서 반드시 이유기재가 있어야만 한다고는 할 수 없다. 아주 경미한 사건이거나 불복이 보장되는 하급심 재판에서는 신속한 재판을 위해 이유기재를 생략하더라도 재판청구권 침해의 문제는 생기지 않는다.
그래서 결정이나 명령 형식의 재판에서는 이유기재를 생략할 수 있도록 한
규정이 있어도 이를 위헌이라 볼 것은 아니고, 또 소액의 민사사건에 대한 판결이 이유기재를 생략하더라도 선고 시 그 이유의 요지가 구술로 설명되고, 그 사건의 항소심 판결에서는 이유기재가 생략될 수 없기 때문에 소액사건심판법 제11조의2 제3항이 국민의 재판청구권을 침해한다고 볼 것도 아니다.
그러나 상고심 판결의 경우는 다르다. 그 재판형식이 판결이고, 또 그 판결은 더 이상 불복을 할 수가 없는 최종적인 판결이다. 뿐만 아니라 심리불속행되는 상고사건의 범위에 대한 아무런 제한조차 없다. 따라서 아무리 중요하고 소가가 큰 사건이라 해도 그 사건의 성질이나 내용 기타 그 사건이 당사자에게 미치는 효과의 경중을 묻지 않고 일체의 이유기재가 없는 재판의 길을 열어놓고 있는 이 사건 제5조 제1항은 국민의 재판청구권을 침해하는, 명백히 부당한 입법이다.
(3) 심리불속행제도를 채택한다고 해서 심리불속행 판결에는 반드시 일체의 이유기재가 생략되어야 할 논리필연적 이유는 없을뿐더러, 판결 이유를 기재한다 해도 심리불속행하는 이유의 요지만 구체적으로 기재하면 되는 것이므로, 판결에 이유기재를 해야 한다고 해서 다수의견이 우려하듯이 신속한 재판을 저해하는 등의 공익을 해치지는 않는다고 본다. 특히 심리불속행 판결에 대해서도 재심은 가능한 것이므로, 적어도 상고인이 판단유탈 등 재심사유가 있는지의 유무만은 판단할 수 있을 정도의 최소한의 이유기재는 필요한 것이다. 따라서 일체의 이유기재를 아니하여 재심청구권마저 행사할 수 없도록 하는 것은 명백한 재판청구권의 침해에 해당한다.
(4) 한편 ‘민사소송 등 인지법’ 제14조 제1항은 심리불속행 상고기각 판결을 인지액 환급 대상에서 제외하고 있는데, 다수의견은 심리불속행 상고기각 판결이 단순한 적법요건의 구비 여부에 대한 판단이 아니라 법률이 정한 상고이유가 있는지 여부를 실질적으로 판단하는 재판이며 원심판결의 내용에 대한 전면적인 재검토를 필요로 하는 판결이라는 점에서 그 정당성을 찾고 있다.
그러면서도 심리불속행 판결에 이유를 기재 않아도 된다고 할 때에는 반대로 심리불속행 기각 판결이 실체에 관한 종국검토 없이 사건의 개요만 파악해 더 이상 심리를 속행할 필요가 없어 간략하고 신속히 종결처리되었다는 이유를 내세우는데, 이는 인지액 환급을 하지 않아도 된다는 이유를 제시할 때와는 모순되고 합리성이 없다. 따라서 인지액 환급을 안 해도 된다면 이유기재는 해 주어야 함이 타당하다.
(5) 심리불속행제도는 ‘구 소송촉진등에 관한 특례법’상의 상고허가제도가 국민의 재판청구권을 침해한다는 비난을 받고 폐지되면서 도입된 제도이다. 그러나 심리불속행 상고기각 판결이 모두 이유기재 없이 이루어진다면 상고허가제가 폐지되기 전이나 후나 국민 입장에서는 별 차이가 없고, 따라서 여전히 재판청구권을 침해한다는 비난을 면하기가 어렵다.
(6) 다수의견은 대법원 판결이 비록 이유를 구체적으로 기재하지 않았더라도 그 속에는 특례법 제4조 소정의 심리불속행 제외사유에 관한 판단을 한 결과, 거기에 해당하는 점이 없었기 때문에 이유기재가 생략되었을 뿐이므로 이유 불기재가 되었다 해도 재판청구권을 침해한 것은 아니라는 판단에 바탕을 두고 있는 것으로 보인다. 그러나 그와 같은 판단은 재판을 담당하는 대법원이 할 성질의 것이 아니다. 그것은 재판 받는 당사자나 제3자가 해야 할 일이다. 만약 위와 같은 논거를 내세워 이유기재를 생략할 수 있다면 모든 기각판결이나 무죄판결에서도 이유기재가 생략될 수 있다는 입론도 가능한데(즉 원고 주장의 모든 점이 이유 없다고 판단되었기 때문에 이유기재 없이도 청구기각 판결을 할 수 있고, 검사가 제기한 공소사실이 모두 인정되지 않았기 때문에 이유 설시할 필요 없이 무죄판결을 할 수 있다는 입론) 이것이 앞서 본 바와 같이 법치주의하의 판결의 본질에 어긋나는 부당한 것임은 말할 필요도 없다.
라. 결 론
이 사건 제5조 제1항은 청구인들의 재판청구권을 침해하여 헌법에 위반된다.
7. 재판관 이동흡의 보충의견
나는 이 사건 심판청구를 기각하여야 한다는 결론에는 동의하지만 그 이유 중 특례법 제5조 제1항 중 제4조에 대한 부분과 관련하여 다수의견에 대하여 다음과 같이 보충하여 판단하기로 한다.
판결서에는 원칙적으로 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격, 방어방법에 관한 판단을 표시하여야 하고(민사소송법 제208조 제2항), 만약 판결에 이유를 밝히지 않거나 이유에 모순이 있는 때에는 절대적 상고이유가 된다(민사소송법 제424조 제1항 제6호). 그렇다면 판결로 상고기각을 하는 심리불속행 재판의 경우에도 원칙적으로 다른 판결들과 마찬가지로 심리불속행 재판에 이르게 된 이유와 관련하여 당사자의 주장 등에 대한 판단을 표시하여야 마땅하다.
그런데 심리불속행 재판의 경우에는 민사소송법 제208조의 특칙인 특례법 제5조 제1항에 의하여 판결에 이유를 기재하지 아니할 수 있는바, 이는 다수의견이 지적하는 바와 같이 남상고 사건에 대한 신속한 처리를 통하여 정당한 당사자의 재판을 받을 권리를 충실히 하기 위한 심리불속행제도의 입법취지에서 비롯되었다고 볼 수도 있으나 이미 심리를 개시하였다가 판결의 형식으로 종결하는 특수성에 비추어 다음과 같은 사정도 고려되어야 할 것이다.
일반적으로 판결에 이유기재를 요구하는 목적은 당사자에게 법원의 판단과정을 납득시키고 불복수단을 강구하도록 하려는 것이나 간이한 사건처리를 위하여 판결이유를 생략할 수 있도록 규정한 소액사건의 경우(소액사건심판법 제11조의2 제3항)에서 보듯이 그 이유기재 여부는 입법재량권의 영역에 속한다고 볼 수 있고, 더구나 심리불속행 재판은 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 심급제도와 관련하여 입법화된 사항인 만큼 판결이유 기재를 비롯한 재판과정에 대하여 일정한 범위 내에서 입법형성권이 인정될 수 있다고 할 것이다.
그런데 판단대상이 심리불속행사유의 존부에 국한된 심리불속행 재판의 경우 판결이유의 기재내용도 본안의 당부를 판단하는 것이 아니라 심리불속행사유의 존부에 그치는 것이므로 그 판결이유의 기재 목적 역시 다른 경우와 달리 볼 수 있을 것이고, 나아가 심리불속행 재판이 최종심으로서 심리불속행사유의 존부만을 판단대상으로 한다는 점에 비추어 보면 특례법 제5조 제1항에서 그 판결이유의 기재를 생략할 수 있도록 허용하였다고 하여 재판의 본질에 위배된다거나 입법형성권에 위배된다고 볼 수는 없다. 다만, 상고제한에 관한 외국의 여러 입법례 등에 비추어 특례법 제4조 소정의 심리불속행사유가 있다고 인정되는 경우에 재판의 성질상 이유기재를 생략할 수 있는 ‘결정’이 아닌 ‘판결’로써 상고를 기각하도록 한 것은 입법론적으로 재검토할 여지가 있음을 지적해 둔다.
위와 같은 사정을 종합하여 보면, 심리불속행 재판의 판결이유를 생략하도록 규정한 특례법 제5조 제1항은 당사자에게 법원의 판단과정을 충분히 납득시킬 수 없는 측면이 있기는 하나, 심리불속행제도의 여러 특수성을 감안한다면 입법형성권을 벗어날 정도로 합리성을 상실하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
따라서 특례법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분이 위헌이라고 볼 수는 없다.

재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,주심,이동흡,목영준,송두환【별 지】
[별 지]　청구인 명단：생략