# 영유아보육법 제40조 제2호 등 위헌소원

## 전문

사 건 2016헌바156 영유아보육법 제40조 제2호 등 위헌소원
청 구 인 1. 안○매
2. 노○상
청구인들 대리인 법무법인 솔론
  담당변호사 김종수, 김한가희
당 해 사 건 대법원 2015두59372 보조금반환명령처분 취소
[주  문]
구 영유아보육법(2007. 10. 17. 법률 제8654호로 개정되고 2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것) 제40조 제3호 중 ‘보육시설의 설치ㆍ운영자’에 관한 부분, 구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되고 2013. 6. 4. 법률 제11858호로 개정되기 전의 것) 제40조 제3호 중 ‘어린이집의 설치ㆍ운영자’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
[이  유]
1. 사건개요
청구인들은 창원시에 있는 ○○어린이집의 공동대표자이다. 마산합포구청장은 2013. 12. 16. 청구인들이 보육교사를 거짓으로 등록하고 부당하게 수령한 보조금과 보육교사를 이중등록하고 교사 대 아동 비율을 지키지 않고 부당 수령한 보조금 등에 대한 반환을 명하는 이 사건 처분을 하였다. 청구인들은 이 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고 그 상고심 계속 중 구 영유아보육법 제40조 제2호 및 제3호, 제45조 제1항 제1호, 제46조 제4호에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나 각하되자 2016. 4. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 구 영유아보육법 제40조 제2호 및 제3호, 제45조 제1항 제1호, 제46조 제4호의 보조금에 기본보육료를 포함하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장하면서 한정위헌을 구하는 형식으로 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 구 영유아보육법 제40조 제2호, 제45조 제1항 제1호, 제46조 제4호는 어린이집 폐쇄나 원장의 자격정지 등에 관한 규정으로 당해사건 재판에 적용되는 법률이 아니다. 또 청구인들은 구 영유아보육법 제40조 제3호 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있으나, 당해사건에서 청구인들에게 적용되는 것은 위 조문 중 ‘보육시설의 설치ㆍ운영자’에 관한 부분과 ‘어린이집의 설치ㆍ운영자’에 관한 부분이다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 영유아보육법(2007. 10. 17. 법률 제8654호로 개정되고 2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것) 제40조 제3호 중 ‘보육시설의 설치ㆍ운영자’에 관한 부분 및 구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되고 2013. 6. 4. 법률 제11858호로 개정되기 전의 것) 제40조 제3호 중 ‘어린이집의 설치ㆍ운영자’에 관한 부분으로 한정한다.
한편, 청구인들은 이 사건 헌법소원심판을 청구한 뒤 2016. 7. 4. 보건복지부장관이 발간한 2010년도 ‘보육사업안내, IX. 보육예산지원, 7. 기본보육료 지원, 마. 지원중단 및 환수조치’, 2011년도와 2012년도 ‘보육사업안내, IX. 보육예산지원, 7. 기본보육료 지원, 바. 환수’의 위헌확인을 구하는 예비적 청구취지를 추가하는 내용의 청구취지 및 원인변경신청을 하였다. 그러나 보건복지부장관의 위와 같은 안내는 당해사건에서 적용되는 법률이 아니고 위헌법률심판제청신청의 대상도 아니었으므로 이를 대상으로 한 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원은 허용되지 아니한다. 이 사건 심판대상 법률조항의 위헌 여부에 대하여 판단하는 이상 이 부분 예비적 청구에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다.
[심판대상조항]
구 영유아보육법(2007. 10. 17. 법률 제8654호로 개정되고 2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것)
제40조(비용 및 보조금의 반환명령) 국가나 지방자치단체는 보육시설의 설치ㆍ운영자, 보육정보센터의 장, 교육훈련 위탁실시자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다.
3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우
구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되고 2013. 6. 4. 법률 제11858호로 개정되기 전의 것)
제40조(비용 및 보조금의 반환명령) 국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치ㆍ운영자, 보육정보센터의 장, 교육훈련 위탁실시자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다.
3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우
3. 청구인들의 주장 요지
심판대상조항은 ‘보조금’의 범위에 관하여 구체적으로 규정하고 있지 않아 ‘보조금’ 개념에 기본보육료가 포함되는지 여부가 분명하지 않다. 또 심판대상조항은 정당하게 받은 보조금에 대하여도 반환을 명할 수 있도록 규정하여 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재산권과 행복추구권을 침해한다.
4. 판단
가. 헌법재판소는 2016. 4. 28. 심판대상조항과 같은 내용의 구 영유아보육법(2011. 12. 31. 법률 제11144호로 개정되고 2013. 6. 4. 법률 제11858호로 개정되기 전의 것) 제40조 제3호 중 ‘어린이집의 설치ㆍ운영자’에 관한 부분이 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다(헌재 2016. 4. 28. 2015헌바247등). 그 결정의 요지는 다음과 같다.
(1) 명확성원칙 위반 여부
‘거짓’의 사전적 의미는 ‘사실이 아닌 것을 사실처럼 꾸민 것’이므로, 거짓으로 보조금을 교부받는다는 것은 보조금을 받을 수 있는 요건을 갖추지 않고 서류를 거짓으로 작성하는 등 적극적 속임수를 사용하여 보조금을 받는 것으로 쉽게 해석된다. 또한, 영유아보육에 대한 재정지원을 위하여 재정건전성을 확보한다는 심판대상조항의 입법목적에 ‘부정’의 사전적 의미를 더해 보면 ‘그 밖의 부정한 방법’으로 보조금을 받는다는 것은, 적극적 속임수 이외에 사회통념상 받아들일 수 없는 올바르지 않은 행위를 통해 보조금을 받는 것으로 충분히 해석할 수 있다.
구 영유아보육법은 제34조, 제34조의2에서는 ‘지원’이라는 단어를 사용하는 반면, 제36조에서는 ‘보조’라는 단어를 사용하고 있다. 또 제34조의4 제1항은 제34조, 제34조의2 및 제35조에 근거한 비용 지원 대상을 영유아 보호자로 규정하고 있는데, 제36조에 근거한 비용 보조의 대상은 어린이집의 설치ㆍ운영자 등이다. 영유아 보호자가 거짓이나 부정한 방법으로 비용을 지원받은 경우에는 제40조의2 제1항에 따라 그 비용을 환수하며, 어린이집의 설치ㆍ운영자 등이 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받은 경우 등에는 제40조에 따라 보조금 반환을 명한다. 그리고 거짓이나 부정한 방법으로 비용을 지원받거나 다른 사람으로 하여금 지원받게 한 사람은 제54조 제3항 제4호에 따라 처벌되지만, 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 사람은 제54조 제2항에 따라 처벌된다.
보조금의 일반적 의미와 구 영유아보육법상 보조금에 관련된 위와 같은 조항을 종합하여 보면, 심판대상조항에서 ‘보조금’은 영유아보육의 공공성 담보를 위해 국가나 지방자치단체가 어린이집 설치ㆍ운영자 등에게 지원하는 자금을 뜻한다고 이해할 수 있다. 대법원도 구 영유아보육법 제36조에 따라 어린이집의 설치ㆍ운영자에게 지급되는 기본보육료는 보조금에 해당한다고 해석하고 있다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013두23423 판결).
그렇다면 심판대상조항의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’과 ‘보조금’의 의미는 명확하게 해석되므로, 심판대상조항은 명확성원칙에 위반되지 않는다.
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
영유아보육과 관련하여 보조금을 부정하게 받아 가면 국가와 지방자치단체의 재정이 줄어들고 보조금 교부를 통해 추구하려는 영유아보육에 관한 공공성을 해칠 위험성이 크다. 잘못 지급된 보조금을 돌려받아 국가와 지방자치단체의 재정건전성을 회복하는 한편 향후 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받는 것을 막으려고 하는 심판대상조항의 입법목적은 정당하다. 또 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받은 어린이집 설치ㆍ운영자 등으로부터 그들이 받은 보조금을 반환하도록 하여 경제적 이익을 박탈하는 것은 입법목적 달성을 위해 적합한 수단이다.
구 영유아보육법은 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받은 경우 어린이집의 운영정지나 폐쇄(제45조 제1항 제1호), 과징금 부과(제45조의2 제1항), 원장 자격정지(제46조 제4호)와 같은 행정적 제재를 가하고, 나아가 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금도 부과할 수 있도록 하고 있다(제54조 제2항). 그런데 이와 같은 행정제재나 형벌 부과만으로는 국가와 지방자치단체의 재정건전성 회복이라는 입법목적은 달성하기 어려울 수 있으므로 이미 지급된 보조금을 반환하도록 할 필요성이 있다. 한편, 거짓이나 부정한 방법으로 받아 간 보조금만 반환하도록 한다면 경제적 이익을 박탈하는 효과는 거의 없어 향후 이러한 부정행위를 예방하는 효과가 부족할 수 있다. 이에 따라 심판대상조항은 이미 지급된 보조금 전부에 대해 반환을 명할 수 있도록 하고 있다. 다만, 심판대상조항은 필요적이 아니라 임의적 규정으로 되어 있고, 반환을 명하는 경우에도 구체적 사안에 따라 전부가 아닌 일부만 반환하도록 명령할 수 있도록 하여 어린이집 설치ㆍ운영자의 피해를 최소화하고 있다.
심판대상조항에 따라 어린이집 설치ㆍ운영자 등이 거짓이나 부정한 방법으로 받은 보조금뿐만 아니라 정당하게 받은 보조금도 반환하여야 할 수 있고, 이 경우 어린이집 설치ㆍ운영자 등의 사익이 침해된다. 그러나 이런 사익이 국가와 지방자치단체의 재정건전성을 회복하고 향후 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받는 것을 방지하고자 하는 공익에 비하여 결코 무겁다고 할 수 없다.
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
나. 선례의 심판대상조항과 이 사건 심판대상조항은 동일하거나 실질적으로 같은 내용이므로 선례에서 심판대상조항을 합헌으로 판단한 이유는 이 사건에서도 그대로 적용된다. 그런데 선례의 위와 같은 판단은 정당하고 선례를 변경하여야 할 만한 사정 변경이 있다고 볼 수 없다. 결국, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 재산권을 침해한다고 볼 수 없고, 그렇다면 청구인들의 행복추구권을 침해한다고 볼 수도 없다.
5. 결론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.