# 형사소송법 제56조의2 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

가. 심판대상으로 삼은 법률조항에 대하여 위헌 판단이 내려지는 경우에도 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 판단을 하게 되는 경우에 해당하지 아니하여 재판의 전제성을 부정한 사례
나. 공판조서의 절대적 증명력을 규정한 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 제56조가 청구인의 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극) 및 평등의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 공판정에서의 속기 등에 관한 절차를 규정한 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제56조의2 제1항이 위헌이라 하더라도 그에 따라 당해사건에서 법원이 다른 내용의 판단을 할 수 없으므로, 위 법률조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다. 
나. 이 사건 법률조항은 상소심에서 사건의 실체심리가 지연되거나 심리의 초점이 흐려지는 위험을 방지하고자 공판조서의 기재에 절대적 증명력을 부여하는 것이므로 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다.
또한 공판조서의 절대적 증명력은 공판기일의 소송절차에 한하여 인정되는 점, 형사소송법은 공판조서 기재의 정확성을 담보하기 위해 작성주체, 방식, 기재요건 등에 관하여 엄격히 규정하고 있고, 피고인 등으로 하여금 공판조서에 대한 열람 또는 등사 등을 통하여 기재 내용에 대한 이의를 진술할 수 있도록 함으로써 기본권 침해를 최소화하고 있으며, 이 사건 법률조항으로 인한 기본권 제한이 상소심에서의 심리지연 등으로 인한 피해보다 크다고 볼 수 없으므로, 피해의 최소성과 함께 법익균형성의 요건도 갖추었다 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 청구인의 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.
나아가, 이 사건 법률조항은 증명력에 있어서 공판조서와 다른 증거방법을 차별하고 있으나, 이 사건 법률조항의 입법취지, 절대적 증명력의 범위, 공판조서 기재의 정확성을 담보하기 위한 형사소송법상의 여러 조항 등을 모두 고려할 때, 이러한 차별은 합리적인 이유가 있다고 인정되므로 평등의 원칙에 위반되지 아니한다.

## 심판대상조문

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제56조
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제56조의2 제1항
형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정된 것) 제38조의2 제1항, 제39조

## 참조조문

헌법 제11조, 제27조 제1항
헌법재판소법 제68조 제2항

## 참조판례

가. 대법원 2005. 5. 26. 선고 2004도1925 판결 
나. 헌재 2003. 6. 26. 2001헌바54, 판례집 15-1, 703, 708-709

## 전문

[당사자]
청 구 인  노○제
국선대리인 변호사 김영옥
당해사건  대법원 2010도5990 사기

[주문] 
1. 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제56조의2 제1항, 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정된 것) 제38조의2 제1항, 제39조에 대한 각 심판청구를 모두 각하한다.
2. 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제56조는 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유] 
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 사기죄로 기소되어 제1심(서울중앙지방법원 2009고단4828)에서 징역 8월을 선고받고, 이에 불복하여 위 1심에서 유죄의 증거가 된 증인 황지현의 법정진술이 기재되어 있는 공판조서가 사실과 다르게 작성되어 무고한 자신이 유죄로 인정되었다고 주장하며 항소(서울중앙지방법원 2009노3461)하였으나 항소심에서는 그 주장이 받아들여지지 아니하고 다만 양형부당만을 이유로 제1심판결이 파기되어 징역 6월을 선고받자, 다시 위 공판조서의 증명력을 다투면서 상고(대법원 2010도5990)하였으나 2010. 9. 9. 상고가 기각되었다.

(2) 청구인은 위 상고심 계속 중에 형사소송법 제56조, 제56조의2 제1항, 형사소송규칙 제38조의2 제1항, 제39조에 대하여 각 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2010. 9. 9. 형사소송법 제56조, 제56조의2 제1항 부분에 대하여는 기각, 형사소송규칙 제38조의2 제1항, 제39조 부분에 대하여는 각하되었으며, 같은 달 14. 위 기각 및 각하 결정문을 송달받자 2010. 10. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제56조(이하 ‘법 제56조’라 한다), 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제56조의2 제1항(이하 ‘법 제56조의2 제1항’이라 한다), 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정된 것, 이하 ‘규칙’이라 한다) 제38조의2 제1항, 제39조의 각 위헌 여부이며, 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제56조(공판조서의 증명력) 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명한다.
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)
제56조의2(공판정에서의 속기·녹음 및 영상녹화) ① 법원은 검사, 피고인 또는 변호인의 신청이 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 공판정에서의 심리의 전부 또는 일부를 속기사로 하여금 속기하게 하거나 녹음장치 또는 영상녹화장치를 사용하여 녹음 또는 영상녹화(녹음이 포함된 것을 말한다. 이하 같다)하여야 하며, 필요하다고 인정하는 때에는 직권으로 이를 명할 수 있다.
형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정된 것)
제38조의2(속기록, 녹음물 또는 영상녹화물의 사본 교부) ① 재판장은 법 제56조의2 제3항에도 불구하고 피해자의 사생활에 관한 비밀 보호 또는 신변에 대한 위해 방지 등을 위하여 특히 필요하다고 인정하는 경우에는 속기록, 녹음물 또는 영상녹화물의 사본의 교부를 불허하거나 그 범위를 제한할 수 있다.
제39조(속기록 등의 보관과 폐기) 속기록, 녹음물 또는 영상녹화물은 전자적 형태로 이를 보관할 수 있으며, 재판이 확정되면 폐기한다.

[관련조항]
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)
제56조의2(공판정에서의 속기·녹음 및 영상녹화)
② 법원은 속기록·녹음물 또는 영상녹화물을 공판조서와 별도로 보관하여야 한다.
③ 검사, 피고인 또는 변호인은 비용을 부담하고 제2항에 따른 속기록·녹음물 또는 영상녹화물의 사본을 청구할 수 있다.
형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정된 것)
제38조(녹취서의 작성 등) ① 재판장은 필요하다고 인정하는 때에는 법원사무관 등 또는 속기사 등에게 녹음 또는 영상녹화 된 내용의 전부 또는 일부를 녹취할 것을 명할 수 있다.
② 재판장은 법원사무관 등으로 하여금 제1항에 따라 작성된 녹취서의 전부 또는 일부를 조서에 인용하고 소송기록에 첨부하여 조서의 일부로 하게 할 수 있다.

2. 청구인의 주장요지
가. 법 제56조에 관한 부분
피고인의 방어권 보장을 위해서는 공판조서의 기재가 정확하지 않거나 잘못된 경우 공판정에서의 녹음물 등에 근거하여 그 증명력을 부인할 수 있어야 함에도 위 법률조항은 다른 증거방법과 달리 공판조서의 기재에 절대적인 증명력을 부여하고 있어 평등의 원칙에 반하고, 청구인의 행복추구권 등을 침해한다.

나. 법 제56조의2 제1항에 관한 부분
공판조서 기재의 정확성을 위해서는 필요적으로 공판정 심리를 속기, 녹음 또는 녹화하도록 하여야 함에도, 위 법률조항은 법원이 필요하다고 인정하여 직권으로 명하는 때 이외에는 피고인 등의 신청이 있는 때에만, 그리고 피고인 등의 신청이 있는 경우에도 특별한 사정이 없는 경우에 한하여 공판정 심리를 속기, 녹음 또는 녹화하도록 제한하고 있어 청구인의 재판을 받을 권리 등을 침해한다.

다. 규칙 제38조의2 제1항에 관한 부분
위 규칙조항은 재판장이 공개재판에서 작성된 녹음물 등의 사본 교부를 불허하거나 제한할 수 있도록 규정함으로써 피고인의 방어권 행사에 심대한 제약을 하고 있어 청구인의 재판을 받을 권리 등을 침해한다.

라. 규칙 제39조에 관한 부분
위 규칙조항은 재판이 확정되면 녹음물 등을 폐기하도록 규정함으로써 유죄의 확정판결을 받은 피고인이 재심을 통하여 무죄를 입증할 수 있는 길을 봉쇄하여 청구인의 재판을 받을 권리 등을 침해한다.

3. 적법 여부에 관한 판단
가. 법 제56조의2 제1항에 대한 심판청구
(1) 판결내용 자체가 아니고, 피고인의 신병확보를 위한 구속 등 조치와 공판기일의 통지, 재판의 공개 등 소송절차가 법령에 위반되었음에 지나지 아니한 경우에는, 그로 인하여 피고인의 방어권, 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되고 판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 보이는 정도에 이르지 아니하는 한, 그것 자체만으로는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2004도1925 판결 참조).

(2) 형사소송법은 공판조서의 정확성 및 신빙성을 담보하기 위해 공판기일의 소송절차에 관하여 참여한 법원사무관 등이 공판조서를 작성하여야 하고(제51조), 다음 회의 공판기일에 있어서는 전회의 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 조서에 의하여 고지하여야 하며(제54조 제2항 본문), 피고인이나 변호인은 공판조서의 기재에 대하여 변경을 청구하거나 이의를 제기할 수 있고(제54조 제3항), 그 경우 그 취지와 이에 대한 재판장의 의견을 기재한 조서를 당해 공판조서에 첨부하도록 규정하고 있다(제54조 제4항). 따라서 가사 청구인의 주장과 같이 법 제56조의2 제1항이 피고인의 신청이 없는 경우에도 공판정에서의 심리를 속기, 녹음 또는 녹화하도록 규정하지 아니하여 위헌이라고 하더라도, 그로 인하여 피고인의 방어권이나 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되거나 판결의 정당성이 손상되는 것이라고 할 수 없다.

(3) 그러므로 당해 사건에서 법원은 청구인에 대하여 다른 판단을 할 수 없으며, 청구인에 대한 관계에서 당해 사건 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당하지 아니하므로, 위 법률조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.

나. 규칙 제38조의2 제1항 및 제39조에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 때에 소송사건의 당사자가 같은 법 제41조 제1항에 의한 위헌여부심판의 제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척한 경우, 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 그 법률의 위헌 여부의 심판을 구하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이지 대통령령이나 규칙은 그 대상이 될 수 없다(헌재 2003. 6. 26. 2001헌바54, 판례집 15-1, 703, 708-709).
따라서 위 각 규칙조항에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 하는 것으로서 부적법하다.

4. 법 제56조에 대한 청구에 관한 판단
가. 제한되는 기본권
형사소송법은 자유심증주의를 원칙으로 하여 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 하고 있으나(제308조), 법 제56조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명한다고 규정하여 자유심증주의를 제한하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 이와 같이 공판조서의 기재에 절대적인 증명력을 부여함으로써 피고인 등으로 하여금 다른 자료에 의하여 반증을 할 수 없도록 하는 것이 피고인인 청구인의 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부와 평등원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.
그 외에도 청구인은 이 사건 법률조항이 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해한다고 주장하나, 인간으로서의 존엄과 가치나 행복추구권은 이 사건에서 주된 기본권이라 할 수 있는 재판을 받을 권리에 대하여 보충적인 성격을 가진 기본권으로서 주된 기본권에 대하여 그 침해 여부를 판단하는 이상 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2011. 3. 31. 2009헌마286, 판례집 23-1상 398, 404 참조).

나. 이 사건 법률조항의 입법취지 및 내용
(1) 1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 형사소송법 제56조는 ‘공판조서의 증명력’이라는 제하에 "공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명한다."라고 규정한 이래 현재에 이르기까지 그대로 유지되고 있다. 위 규정의 입법취지는 상소심에서 원심의 공판심리절차의 존부와 적법성에 관한 논란이 발생할 경우 이로 인하여 상소심 사건의 실체심리가 지연되거나 심리의 초점이 흐려지는 위험을 방지하기 위함에 있다.

(2) 공판조서의 절대적 증명력은 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것에 한정된다. 그러나 공판조서에 기재되어 있지 아니한 소송절차라고 하여 그 존재가 부인되는 것은 아니고 공판조서 이외의 자료로 이를 증명할 수 있다. 공판조서에 기재된 사항이라 할지라도 그 기재가 불명확하거나 전후 모순되는 경우에는 절대적 증명력이 인정되지 않는다. 공판조서 기재의 정확성에 대하여 이의제기가 있는 경우 또는 이의제기가 방해된 경우에도 그 공판조서에 절대적 증명력을 인정할 수 없다.
이처럼 공판조서의 절대적 증명력은 공판기일의 ‘소송절차’에 한해서 인정되므로 피고인의 자백, 증인의 증언, 검증결과와 같은 실체적 사항에 대해서는 절대적 증명력이 인정되지 않고, 따라서 공판조서에 기재된 자백, 증언의 증명력을 다투기 위한 증거제출과 증거조사는 허용된다.

다. 재판을 받을 권리의 침해 여부
(1) 이 사건 법률조항은 앞서 본 바와 같이 후일 상소심에서 원심 공판기일의 절차위반이 다투어지는 경우에 이로 인하여 상소심 사건의 실체심리가 지연되거나 심리의 초점이 흐려지는 위험을 방지하고자 공판조서의 기재에 절대적 증명력을 부여하는 것이므로 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다.

(2) 이 사건 법률조항은 공판기일의 소송절차에 관한 것에 한하여 공판조서에 절대적 증명력을 부여할 뿐이어서 피고인의 진술이나 증인의 증언과 같이 사건의 실체면에 관련된 사항에 대해서는 설사 그 내용이 공판조서에 기재되었다고 할지라도 절대적 증명력이 인정되지 않는 점, 형사소송법은 공판조서의 기재에 정확성을 담보하기 위하여, 공판조서의 작성자, 작성방식, 기재요건 등을 엄격하게 규정하고 있고(법 제48조, 제50조, 제51조, 제53조), 진술자의 청구가 있는 때에는 그 진술에 관한 부분을 읽어 주고 증감변경의 청구가 있는 때에는 그 진술을 기재하도록 규정하고 있으며(법 제52조 단서), 차회의 공판기일에 있어서는 전회의 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 조서에 의하여 고지하고, 피고인 등이 그 변경을 청구하거나 이의를 진술한 때에는 그 취지와 이에 대한 재판장의 의견을 기재한 조서를 당해 공판조서에 첨부하도록 규정하고 있으며(법 제54조), 피고인은 공판조서의 열람 또는 등사를 청구할 수 있고, 그 청구에 응하지 아니한 때에는 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없도록 규정하고 있는 점(법 제55조), 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우에는 공판조서는 그 올바른 내용에 따라 증명력을 가진다고 해석되고(대법원 1995. 4. 14. 선고 95도110 판결), 동일한 사항에 관하여 두 개의 서로 다른 내용이 기재된 공판조서가 병존하는 경우 양자는 동일한 증명력을 가지는 것으로서 그 증명력에 우열이 있을 수 없다고 보아야 할 것이므로 그 중 어느 쪽이 진실한 것으로 볼 것인지는 공판조서의 증명력을 판단하는 문제로서 법관의 자유로운 심증에 따를 수밖에 없다고 해석되고 있는 점(대법원 1988. 11. 8. 선고 86도1646 판결) 등을 고려할 때, 이 사건 법률조항은 피해의 최소성의 요건도 갖추고 있다.

(3) 또한, 이 사건 법률조항으로 인하여 피고인 등은 공판조서의 기재에 오류가 있는 경우 공판조서 이외의 자료에 의한 반증을 할 수 없게 되는 위험성이 있음을 부인할 수는 없지만, 그러한 위험은 상소심절차에서 원심 공판기일의 절차위반이 다투어지는 경우에 이를 밝히기 위하여 발생하는 절차의 번거로움과 심리지연 및 전체 법원의 업무처리에 초래되는 지장과 비교해 볼 때 큰 해악이라고 할 수는 없으므로, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성 요건 역시 갖추고 있다.

(4) 따라서 이 사건 법률조항은 피고인의 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.

라. 평등원칙 위반 여부
이 사건 법률조항은 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것에 절대적 증명력을 부여하고 있어 다른 증거방법과 차별하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 상소심에서 원심 공판기일에서의 절차위반에 관한 다툼으로 인한 실체심리의 지연 등을 방지할 필요가 있는 점, 공판조서 중 공판기일의 소송절차에 관한 것에 한하여 절대적 증명력이 인정되는 점, 형사소송법은 공판조서 기재의 정확성을 담보하기 위한 여러 장치를 두고 있는 점 등을 고려할 때, 이러한 차별취급은 합리적인 이유가 있다고 인정되므로 평등원칙에 위반되지 아니한다.

5. 결론
그렇다면 법 제56조의2 제1항, 규칙 제38조의2 제1항, 제39조에 대한 각 심판청구는 부적법하고, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.