# 의료법 제27조 제1항 위헌소원

## 전문

사건      2012헌바115  의료법 제27조 제1항 위헌소원
청구인      ○○침구학회연합회 ○○협회
대표자 회장 직무대행자 맹○호
대리인 법무법인(유) 동인 
담당변호사 황성재, 김종인
당해사건     서울행정법원 2011구합14302 국내의료봉사활동 승인거부처분취  소

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다. 

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 대한민국 국민으로서 중화인민공화국(이하 ‘중국’이라 한다)에서 발급한 침구사 자격증을 소지한 사람 등으로 구성된 단체이다.

(2) 청구인은, 중국에서 침구사 자격을 취득한 자는 의료법 제27조 제1항 제1호 소정의 ‘외국의 의료인 면허를 가진 자’로 인정되어야 한다고 주장하며 보건복지부장관에게 위 의료법 조항 및 의료법 시행규칙 제18조 제3호에 따라 청구인이 국내의료봉사활동을 할 수 있도록 승인해 달라는 취지의 신청을 하였으나, 보건복지부장관은 2011. 3. 31. 청구인이 ‘의료인 면허를 가진 자’가 아니라는 이유 등으로 이를 거부하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다).

(3) 청구인은 이 사건 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(서울행정법원 2011구합14302), 그 소송의 계속 중 의료법 제27조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울행정법원 2011아2078), 2012. 2. 23. 위 취소청구와 제청신청이 모두 기각되자 2012. 3. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
청구인은 헌법소원심판청구서의 청구취지에 의료법 제27조 제1항 전체의 위헌확인을 구한다고 기재하였으나, 청구이유에서 의료인 아닌 자의 의료행위를 금지하는 의료법 제27조 제1항 본문 전단의 위헌성만을 주장하고 있고, 나머지 부분에 대해서는 아무런 위헌 주장을 하고 있지 아니하므로 이 사건 심판의 대상은 의료법 제27조 제1항 본문 전단 부분으로 한정함이 상당하다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정된 것) 제27조 제1항 본문 전단 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정된 것)
제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. (단서 생략)

[관련조항]
의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것)
제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① (본문 생략) 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다.
1. 외국의 의료인 면허를 가진 자로서 일정 기간 국내에 체류하는 자
(이하 생략)

의료법 시행규칙(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정된 것)  
제18조(외국면허 소지자의 의료행위) 법 제27조 제1항 제1호에 따라 외국의 의료인 면허를 가진 자로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무를 수행하기 위하여 국내에 체류하는 자는 그 업무를 수행하기 위하여 필요한 범위에서 보건복지부장관의 승인을 받아 의료행위를 할 수 있다.
1. 외국과의 교육 또는 기술협력에 따른 교환교수의 업무
2. 교육연구사업을 위한 업무
3. 국제의료봉사단의 의료봉사 업무

2. 청구인의 주장 요지
가. 의료법은 의료행위에 대한 정의규정을 두고 있지 아니하여 의료행위에 대한 개념이 불명확하다. 따라서 불명확한 의료행위를 전제로 무면허 의료행위를 처벌하는 것은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반한다.

나. 인간의 생명 또는 신체에 직접적이고 현저한 침습을 수반하지 아니하면서 건강을 증진시킬 수 있는 정도의 의료행위인 침구술까지 자격증이 있는 의료인만 행할 수 있도록 하고, 의료인이 아닌 자의 모든 침구술을 일률적으로 금지하는 이 사건 법률조항은 소비자의 의료행위 선택권을 침해하고, 침구사가 되려는 자의 직업선택의 자유 및 일반적 행동자유권을 침해한다. 

3. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원에 있어서는 일반법원에 계속 중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제가 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 우선 그 법률이 당해사건에 적용될 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 2004. 7. 15. 2003헌바103, 판례집 16-2상, 112, 115-116; 헌재 2013. 2. 28. 2012헌바33, 공보 197, 385, 386 참조). 
당해사건은, 청구인이 의료법 제27조 제1항 단서 제1호 및 의료법 시행규칙 제18조 제3호에 따라 청구인의 구성원들이 ‘외국의 의료인 면허를 가진 자’라고 주장하면서 보건복지부장관에게 국내의료봉사활동 승인신청을 하였는데, 청구인이 위 의료법령 조항에서 정한 ‘외국의 의료인 면허를 가진 자’가 아닐 뿐더러, 외국인으로서 의료봉사를 위해 일정 기간 국내에 체류하는 자도 아니며, 외국인으로 구성된 국제의료봉사단체도 아니라는 이유로 거부되자, 위 거부처분의 취소를 구한 사안이다.
위와 같이 당해사건에서 청구인은 의료법 제27조 제1항 단서 제1호를 근거로 하여 보건복지부장관에게 국내의료봉사활동 승인신청을 하였고, 보건복지부장관도 청구인이 위 의료법 조항에서 정하는 요건을 갖추지 못하였음을 이유로 청구인의 신청에 대하여 거부처분을 하였고, 당해사건 법원도 이에 대하여 판단하였다.
따라서 당해사건에 직접 적용되는 조항은 의료법 제27조 제1항 단서 제1호이지 무면허 의료행위의 금지를 규정한 이 사건 법률조항이 아니다. 
또한 이 사건 법률조항에 대하여 위헌 결정이 선고되어 의료인이 아닌 자가 의료행위를 할 수 있게 된다고 하더라도, 그것이 곧바로 외국의 의료인 면허를 가진 자가 국내의료봉사활동이 가능하도록 한 의료법 제27조 제1항 단서 제1호의 위헌 여부로 귀결된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 의료행위의 본질상 자연인이 아닌 단체까지 의료행위를 할 수 있게 되는 것도 아니어서 보건복지부장관에게 단체인 청구인의 국내의료봉사활동신청을 승인할 의무가 생기는 것도 아니므로 당해사건 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 달라지게 된다고도 볼 수 없다.
결국, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 아니한다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013.    7.    25.