# 구 변호사법 제109조 제1호 등 위헌소원

## 판시사항

가. 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하지 아니하고 제기한 헌법소원심판청구의 적법 여부(소극)
나. 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호 중 ‘일반의 법률사건에 관하여 화해사무를 취급한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
다. 이 사건 법률조항이 변호사 아닌 자의 법률사무 취급을 포괄적으로 금지하여 일반 국민의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 청구인은 구 변호사법(2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 전부 개정되기 전의 것) 제116조의 위헌확인을 구하고 있으나, 위 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 한 바 없고, 따라서 법원의 기각결정도 없었으므로 위 조항에 대한 청구는 심판청구 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
나. 이 사건 법률조항의 ‘일반의 법률사건’은 법률상의 권리ㆍ의무의 발생ㆍ변경ㆍ소멸에 관한 다툼 또는 의문에 관한 사건을 의미하고, “화해”란 법률사건의 당사자 사이에서 서로 양보하도록 하여 그들 사이의 분쟁을 그만두게 하는 것을 말하며, 이에는 재판상 화해뿐만 아니라 민법상 화해도 포함되는바, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 위 조항에 의하여 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
다. 이 사건 법률조항은 변호사제도를 보호ㆍ유지하려는 데 그 목적이 있어 실현하고자 하는 공익이 정당하고, 변호사제도의 목적을 달성하기 위해서는 비변호사의 법률사무취급의 금지는 불가피한 것으로 공익실현을 위한 기본권제한의 수단이 적정하며, 단지 금품 등 이익을 얻을 목적의 법률사무취급만을 금지하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 일반국민의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호
구 변호사법(2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 전부 개정되기 전의 것) 제116조

## 참조조문

헌법 제12조 제1항, 제15조, 제37조 제2항

## 참조판례

가. 헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19, 판례집 18-2, 125, 130
나. 헌재 2002. 4. 25. 2001헌바26, 판례집 14-1, 301, 322 
   헌재 2007. 8. 30. 2006헌바96, 공보 28, 979, 981
다. 헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등, 판례집 12-1, 508, 529-539
   헌재 2007. 8. 30. 2006헌바96, 공보 28, 979, 981-982

## 전문

[당 사 자]
청 구 인1. 이○호
2. 김○훈
청구인들의 대리인 법무법인 신촌 
담당변호사 이영모 
당해사건서울중앙지방법원 2008고합564 변호사법위반

[주    문]
1. 청구인들의 구 변호사법(2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제116조 중 ‘제109조 제1호의 죄를 범한 자에 대한 추징’ 부분에 대한 청구를 각하한다.

2. 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호 중 ‘일반의 법률사건에 관하여 화해 사무를 취급한 자’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이    유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요 
(1) 청구인 이○호는 ○○화재자동차손해사정 주식회사의 대표이사, 청구인 김○훈은 위 회사의 이사인바, 청구인들은 변호사가 아니므로 금품, 향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 일반 법률사건에 관하여 화해사무를 취급할 수 없음에도 일반 법률사건의 화해사무를 취급하였다는 이유로 변호사법위반 혐의로 기소되었다. 

(2) 청구인들은 청구인들에게 적용된 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 이전의 것) 제109조 제1호에 대하여 1심 법원에 위헌법률심판제청 신청을 하였으나, 법원은 2008. 12. 2. 위 신청을 기각하고(서울중앙지방법원 2008초기2266) 청구인들에 대하여 일부유죄판결을 선고하였으며(서울중앙지방법원 2008고합564), 청구인들은 항소하여 현재 항소심 계속중이다(서울고등법원 2008노3418).

(3) 청구인들은 2008. 12. 11. 위 위헌제청신청 기각결정문을 송달받은 후 2009. 1. 9. 위 법률조항 및 추징의 근거규정인 구 변호사법 제116조의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상 조항 및 관련 조항
청구인들은 구 변호사법 제109조 제1항을 손해사정사 또는 손해사정업자의 손해사정업무에 적용된다고 해석하는 한 위 조항은 헌법에 위반된다고 주장하고 있다. 이러한 청구인들의 주장이 구체적인 사실인정과 그를 전제로 한 법률적용에 관한 법원의 재판을 문제삼는 취지라면 원칙적으로 헌법소원의 대상이 될 수 없다. 다만 청구인들의 주장에는 구 변호사법 제109조 제1호 중 "일반의 법률사건", "화해" 부분이 불명확하다는 내용이 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 구 변호사법 제109조 제1호 자체의 위헌확인을 구하는 것으로 본다.
따라서 이 사건의 심판대상은 당해사건 재판의 전제가 되는 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호 중 ‘일반의 법률사건에 관하여 화해 사무를 취급한 자’ 부분(이하 ‘구 변호사법 제109조 제1호 부분’이라 한다) 및 구 변호사법(2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제116조 중 ‘제109조 제1호의 죄를 범한 자에 대한 추징’ 부분(이하 ‘구 변호사법 제116조 부분’이라 한다)의 위헌 여부이다. 
심판대상 법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 법률조항]
구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것)
제109조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다. 
1. 변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건·비송사건·가사조정 또는 심판사건·행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급중인 조사사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서작성 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자
구 변호사법(2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 전부개정되기 전의 것)
제116조(몰수·추징) 제34조의 규정(제57조·제58조의16 또는 제58조의30의 규정에 의하여 준용되는 경우를 포함한다)에 위반하거나 제109조 제1호·제110조·제111조 또는 제114조의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익은 이를 몰수한다. 이를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다.
[관련 조항]
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다.
1. 변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자
가. 소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건
나. 행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건
다. 수사기관에서 취급 중인 수사 사건
라. 법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건
마. 그 밖에 일반의 법률사건

2. 청구인들의 주장 및 법원의 위헌제청신청 기각 이유
가. 청구인들의 주장 요지
(1) 구 변호사법 제109조 제1호 부분은 "기타 일반의 법률사건", "화해" 등 그 의미가 추상적이고 지나치게 광범위한 뜻을 내포한 개념을 사용하여 형사처벌조항의 구성요건을 규정하는바, 위 조항이 보험업법 제188조, 제189조가 정하는 손해사정사의 손해사정업무를 규제하는 한 위 조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다. 

(2) 손해사정업무의 수행을 구 변호사법 제109조 제1호 부분에 의하여 처벌하는 것은 손해사정업무에 종사하는 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하며, 그 밖의 법률 관련 직업 종사자들과 비교하여 청구인들을 합리적 이유 없이 차별취급하는 것으로서 청구인들의 평등권을 침해한다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유 요지
구 변호사법 제109조 제1호 부분의 "일반의 법률사건"이란 법률상의 권리·의무의 발생·변경·소멸에 관한 다툼 또는 의문에 관한 사건을 말하고, "화해"란 법률적인 문제가 생긴 사건에서 그 문제를 당사자가 서로 양보하여 분쟁을 종식시키는 것을 의미하는바, 그 의미가 불명확하다고 할 수 없다.

3. 청구의 적법 여부에 관한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 위헌법률심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에 청구할 수 있다. 청구인이 당해 소송법원에 위헌법률심판의 제청신청을 하지 않았고, 따라서 법원의 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 1997. 8. 21. 93헌바51, 판례집9-2, 177, 188; 헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19, 판례집 18-2, 125, 130 참조). 
기록에 첨부된 서울중앙지방법원의 위헌제청신청기각결정(2008초기2266)에 의하면, 청구인은 구 변호사법 제116조 부분에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었으므로, 청구인의 이 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 

4. 본안 판단
가. 명확성 원칙 위반 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성 원칙
죄형법정주의의 명확성 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다.
그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수는 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌바26, 판례집 14-1, 301, 322 참조). 

(2) 구 변호사법 제109조 제1호 부분의 명확성 원칙 위반 여부
구 변호사법 제109조 제1호 부분의 ‘일반의 법률사건’은 법률상의 권리·의무의 발생·변경·소멸에 관한 다툼 또는 의문에 관한 사건을 의미하는 것으로, 그 구체적인 예가 바로 위 조항에 열거된 소송사건 등이다. 즉, 소송사건 등은 일반의 법률사건의 전형적인 예로서 ‘일반의 법률사건’이 무엇인가를 해석할 수 있는 기준을 제시하고 있으며, ‘일반의 법률사건’은 위에 열거된 소송사건 등을 포괄하는 개념으로 법관의 보충적 해석을 통하여 확정될 수 있는 개념이다(헌재 2007. 8. 30. 2006헌바96, 공보 28, 979, 981).
나아가 위 조항의 "화해"란 법률사건의 당사자 사이에서 서로 양보하도록 하여 그들 사이의 분쟁을 그만두게 하는 것을 말하며, 이에는 재판상 화해뿐만 아니라 민법상 화해도 포함되고, 민법상 화해는 당사자가 상호 양보하여 당사자간의 분쟁을 종식시킬 것을 내용으로 하는 계약으로서 특별한 형식을 갖추어야 할 필요 없이 합의만으로도 성립하는 것이다. 
결국 ‘일반 법률사건에 관하여 화해사무를 취급’하는 행위의 의미가 문언상 불분명하다고 할 수 없으며, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기 어렵고, 구체적인 사안에서 어떤 행위가 법적인 구성요건을 충족시키는지는 법원의 통상적인 법률 해석·적용의 문제라고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다.

나. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 우리 재판소는 2007. 8. 30. 2006헌바96 결정에서 구 변호사법 제109조 제1호는 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 바 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 
『입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는 데 있는 것이다. 이 사건 법률규정은 위와 같은 변호사제도를 보호·유지하려는 데 그 목적이 있어 실현하고자 하는 공익이 정당하고, 변호사제도의 목적을 달성하기 위해서는 비변호사의 법률사무취급의 금지는 불가피한 것으로 공익실현을 위한 기본권제한의 수단이 적정하다. 또한 변호사제도의 배경과 목적, 변호사 아닌 자의 모든 법률사무취급을 금지하는 것이 아니라 단지 금품 등 이익을 얻을 목적의 법률사무취급만을 금지하고 있고, 금지되는 법률사무취급의 범위와 방법 및 그 정도 등에 관하여도 법률에 상세히 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 일반 국민의 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한으로 과잉금지의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없다.』(헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등, 판례집 12-1, 508, 529-539; 헌재 2007. 8. 30. 2006헌바96, 공보 28, 979, 981-982) 
우리 재판소의 위와 같은 견해는 이 사건에서도 여전히 타당하고, 달리 판단할 사정변경 또는 기타의 필요성이 있다고 인정되지 않는다. 

(2) 한편 청구인들은 ‘손해사정사가 보험계약자를 대리하여 보험회사에 의견을 진술하고 보험회사는 이견을 제시하는 등의 방법으로 보험금 지급액을 형성하고, 합의된 보험금을 수령한 보험계약자로부터 보수를 받는 행위’가 손해사정사의 업무수행행위에 해당함을 전제로, 구 변호사법 제109조 제1호 부분을 손해사정사의 업무수행행위에 적용하는 것이 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하고, 또한 통상적인 업무수행행위가 위 조항에 의하여 처벌되지 않는 다른 법률관련사무 종사자들과 비교하여 평등권을 침해하는 것이라 주장한다.
그러나 금품을 받거나 보수를 받기로 하고 피해자측을 대리 또는 대행하여 보험회사에 보험금을 청구하거나 보험회사 등과 사이에서 이루어질 손해배상액의 결정에 관하여 중재나 화해를 하도록 관여하는 것은 손해사정사의 업무범위에 속하는 손해사정에 관하여 필요한 사항이라고 할 수 없고(대법원 2001. 11. 27. 선고  2000도513판결; 대법원 2008. 10. 23.선고 2008도6924 판결), 청구인들 주장과 같은 행위가 ‘일반의 법률사건에 관한 화해사무 취급’ 등으로 포섭되는 경우 위 조항에 의하여 처벌될 수 있으나, 이는 손해사정사의 통상적인 업무수행을 처벌하는 것과는 무관하다. 
결국 손해사정사인 청구인들의 행위가 위 조항의 구성요건을 충족시키는지 여부는 개별 사건에서 구체적인 정황을 종합적으로 고려하여 법원이 판단하여야 할 통상적인 법률 해석·적용의 문제라고 할 것이므로 더 나아가 판단하지 아니한다.

5. 결론
그렇다면 구 변호사법 제116조 부분에 대한 청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 구 변호사법 제109조 제1호 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.