# 민사소송법 제420조 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2024헌바505    민사소송법 제420조 등 위헌소원
청	구	인	전○○
			대리인   변호사 문형식
당	해	사	건	서울고등법원 2024나2022762  소유권이전등기
결	정	일	2025. 1. 13.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 망 전□□은 2010. 4. 10. 사망하였고, 청구인과 전△△는 망 전□□의 자녀들이다. 
나. 전△△는 2021. 7. 2. 청구인을 상대로, ‘망 전□□이 2008. 6. 2. 작성한 자필증서에 의한 유언에 따라 유언집행자인 청구인은 전△△에게 서울 강남구 (주소 생략) 대 ○○㎡ 중 1/2 지분에 관하여 2010. 4. 10.자 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 소를 제기하였으나, 2024. 5. 2. 전△△ 명의로 실체 권리관계에 부합하는 등기가 마쳐져 있어 권리보호의 이익이 없다는 이유로 각하되었다(서울중앙지방법원 2021가합547861). 
다. 이에 청구인이 ‘전△△의 상속지분을 제외한 나머지 지분에 관한 등기 부분은 실체적 권리관계에 부합하지 아니하는 무효인 등기’라는 취지로 주장하면서, ‘위 제1심판결 중 전△△의 상속지분을 제외한 나머지 지분에 관한 소 각하 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 전△△의 청구에 대한 기각’을 구하는 취지로 항소하였다. 위 항소는 2024. 12. 6. 기각되었고(서울고등법원 2024나2022762), 청구인이 2024. 12. 24. 상고하였다. 
라. 한편, 청구인은 위 제1심 계속 중 민법 제1066조 제1항 및 제2항, 민사소송법 제98조, 제109조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2024. 2. 26. 기각되자(서울중앙지방법원 2023카기52590), 2024. 3. 4. 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였고, 현재 회부되어 심리 중이다(헌재 2024헌바70). 
마. 청구인은 위 항소심 계속 중 민사소송법 제420조 본문, 민사소송법 제98조, 제101조 본문, 제109조 제1항, 제110조 제1항, 제115조, 법원조직법 제54조 제2항 제1호, 민사소송 등 인지법 제3조 중 ‘항소장 부분’에 관하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2024. 12. 6. 각하되자(서울고등법원 2024카기30), 2024. 12. 27. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제98조, 제109조 제1항, 제110조 제1항, 제115조, 제420조, 법원조직법(2016. 3. 29. 법률 제14104호로 개정된 것) 제54조 제2항 제1호 중 ‘민사소송법에 따른 소송비용액 확정결정절차에서의 법원의 사무’ 부분, 민사소송 등 인지법(2009. 5.8. 법률 제9645호로 개정된 것) 제3조 중 ‘항소장’ 부분이 헌법에 위배되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다. 
제109조(변호사의 보수와 소송비용) ① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다. 
제110조(소송비용액의 확정결정) ① 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다. 
제115조(법원사무관등에 의한 계산) 제110조 제1항의 신청이 있는 때에는 법원은 법원사무관등에게 소송비용액을 계산하게 하여야 한다. 
제420조(판결서를 적는 방법) 판결이유를 적을 때에는 제1심 판결을 인용할 수 있다. 다만, 제1심 판결이 제208조 제3항에 따라 작성된 경우에는 그러하지 아니하다.
법원조직법(2016. 3. 29. 법률 제14104호로 개정된 것)
제54조(사법보좌관) ② 사법보좌관은 다음 각 호의 업무 중 대법원규칙으로 정하는 업무를 할 수 있다.
1. "민사소송법"(같은 법이 준용되는 경우를 포함한다) 및 "소송촉진 등에 관한 특례법"에 따른 소송비용액ㆍ집행비용액 확정결정절차, 독촉절차, 공시최고절차, "소액사건심판법"에 따른 이행권고결정절차에서의 법원의 사무 
민사소송 등 인지법(2009. 5. 8. 법률 제9645호로 개정된 것)
제3조(항소장, 상고장) 항소장(抗訴狀)에는 제2조에 따른 금액의 1.5배에 해당하는 인지를 붙이고, 상고장(上告狀, 대법원에 제출하는 소장을 포함한다)에는 제2조에 따른 금액의 2배에 해당하는 인지를 붙여야 한다.
3. 판단
가. 민사소송법 제98조, 제109조 제1항에 대한 부분
헌법재판소법 제68조 제2항 후문에 따라 법률의 위헌 여부 심판의 제청을 신청한 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없는데, 이 때 당해 사건의 소송절차에는 상소심 소송절차도 포함된다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바155 참조).
청구인은 당해 사건 법원이 2024. 12. 6. 심판대상조항에 대한 위헌법률심판제청신청을 각하하자(서울고등법원 2024카기30), 2024. 12. 27. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 그런데 청구인은 당해 사건 제1심 계속 중 ‘민법 제1066조 제1항 및 제2항, 민사소송법 제98조, 제109조 제1항’에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하여 기각 결정을 받고(서울중앙지방법원 2023카기52590), 2024. 3. 4. 위 법률조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다(헌재 2024헌바70). 그럼에도 불구하고 청구인은 당해 사건에서 다시 ‘민사소송법 제98조, 제109조 제1항’을 포함한 심판대상조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 한 후 이 사건 심판청구를 하였다. 
따라서 이 사건 심판청구 중 ‘민사소송법 제98조, 제109조 제1항’에 대한 부분은 헌법재판소법 제68조 제2항 후문에 위반된다.
나. 나머지 심판대상조항에 대한 부분
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 경우 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제라 함은 문제된 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2022. 7. 12. 2022헌바141 등 참조). 
살피건대, 민사소송법 제420조는 항소심의 판결서를 작성하는 방법에 관한 규정이고, 같은 법 제110조 제1항은 제1심 법원의 소송비용액에 대한 확정결정에 관한 규정이며, 같은 법 제115조는 법원사무관 등에 의한 소송비용액 계산에 관한 규정이다. 법원조직법 제54조 제2항 제1호 중 ‘민사소송법에 따른 소송비용액 확정결정절차에서의 법원의 사무’ 부분은 사법보좌관의 업무에 관한 규정이고, 민사소송 등 인지법 제3조 중 ‘항소장’ 부분은 항소장의 인지액에 관한 규정이다. 
위 법률조항들은 당해 사건의 재판에 적용되는 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수도 없다(헌재 2010. 5. 11. 2010헌바193 등 참조). 
따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,정계선,김형두,김복형