# 영유아보육법 제44조 위헌소원

## 판시사항

1. 어린이집이 시도지사가 정한 수납한도액의 범위를 넘어 필요경비를 수납한 경우 시정 또는 변경을 명할 수 있도록 한 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정된 것) 제44조 제5호 중 ‘제38조에 따른 그 밖의 필요경비’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)2. 심판대상조항이 직업의 자유와 재산권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. ‘시정’과 ‘변경’의 사전적인 의미, 심판대상조항은 영유아보육법 제38조 위반에 대한 제재규정이라는 점, 영유아보육법 제38조 위반 행위의 대표적인 모습은 어린이집이 보호자로부터 관할 시도지사가 정한 한도액을 초과하여 보호자로부터 필요경비를 수납하는 것이라는 점을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항이 규정하고 있는 ‘시정 또는 변경’ 명령은 ‘영유아보육법 제38조 위반행위에 대하여 그 위법사실을 시정하도록 함으로써 정상적인 법질서를 회복하는 것을 목적으로 행해지는 행정작용’으로, 여기에는 과거의 위반행위로 인하여 취득한 필요경비 한도 초과액에 대한 환불명령도 포함됨을 어렵지 않게 예측할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다.2. 상당수의 국민이 어린이집을 통하여 자녀를 보육하고 있는 실정, 어린이집 이용비용이 주는 경제적 부담이 적지 않은 점, 필요경비가 어린이집 이용비용 중 상당 부분을 차지한다는 점을 고려하면, 필요경비 액수에 대하여 규제할 필요성이 있다. 필요경비 액수를 적정한 수준으로 유지하는 것이 담보되지 않을 경우, 어린이집 이용에 대한 보호자의 부담은 늘어날 수 있고, 저소득계층의 영유아는 보육서비스에 접근할 기회를 봉쇄당해 보호자의 경제적 능력에 따라 영유아 사이의 보육의 질에 차이가 발생할 수 있다. 또한 초과 수납한 금전을 영유아의 보호자에게 반환하도록 하지 않으면 영유아의 보호자가 과다 지출한 부분을 회복할 방법이 없고, 심판대상조항에 따른 시정 또는 변경명령은 필요적이 아닌 임의적 행정제재를 예정하고 있을 뿐이다. 이러한 점을 종합하면 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정된 것) 제44조 (시정 또는 변경 명령) 보건복지부장관, 시도지사 또는 시장군수구청장은 어린이집이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 어린이집의 원장 또는 그 설치운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. 1.∼4. 생략 5. 제38조에 따른 보육료 등을 한도액을 초과하여 받은 경우 6.∼8. 생략

## 참조조문

영유아보육법(2007. 10. 17. 법률 제8654호로 개정된 것) 제3조 
영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정된 것) 제38조
영유아보육법(2013. 1. 23. 법률 제11627호로 개정된 것) 제4조 제2항, 제34조
영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정된 것) 제44조 제5호 중 ‘제38조에 따른 그 밖의 필요경비’에 관한 부분

## 참조판례

2012헌바277

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	이○우대리인 법무법인 솔론	담당변호사 김종수
당해사건	서울고등법원 2013누47575 보조금반환처분취소 등
【주 문】
영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정된 것) 제44조 제5호 중 ‘제38조에 따른 그 밖의 필요경비’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 인천 연수구 소재 어린이집의 설치ㆍ운영자이다. 연수구청장은 청구인이 2012. 3.경부터 2013. 2.경까지 2세반 영유아 148명에 대하여 특별활동을 실시하면서 영유아보육법 제38조에 따른 필요경비 수납한도액을 초과하여 수납하였다는 이유로, 2013. 5. 27. 영유아보육법 제38조 및 제44조 제5호에
따라 초과 수납한 부모부담금 65,400,000원의 환불명령과 차후 보육료 및 그 밖의 필요경비 수납한도액 준수 명령(이하 합하여 ‘이 사건 각 처분’이라 한다) 등을 하였다.
나. 청구인은 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고(인천지방법원 2013구합2178), 항소심(서울고등법원 2013누47575) 계속 중 영유아보육법 제44조의 ‘시정 또는 변경’에 부모부담금 환불명령이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 5. 17. 각하되자(서울고등법원 2014아87), 2016. 6. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
심판청구가 한정위헌청구의 형식을 갖추고 있다고 하더라도 그 실질이 법률조항 자체를 다투는 것이라면 심판대상은 법률조항 자체가 된다.
청구인은 청구취지를 "영유아보육법 제44조 제5호의 시정 또는 변경 명령에 부모부담금 환불명령이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다."라고 기재하고 있으나, 그 내용을 종합적으로 살펴보면, 청구인은 법원이 위 ‘시정 또는 변경 명령’ 부분을 자의적으로 확대해석했다는 것을 탓하면서, 특별활동을 제공한 경우에도 환불명령을 내릴 수 있게 하는 것을 문제 삼고 있다. 그러므로 청구인의 위와 같은 주장은 법원이 행한 바와 같은 해석을 가능하게 하는 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것으로 선해할 수 있다.
한편, 영유아보육법 제44조 제5호에서 청구인과 관련되는 것은 제38조의 내용 중 ‘그 밖의 필요경비’에 관한 부분이므로 이 사건 심판대상을 이 부분으로 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은, 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정된 것) 제44조 제5호 중 ‘제38조에 따른 그 밖의 필요경비’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정된 것)
제44조(시정 또는 변경 명령) 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 어린이집의 원장 또는 그 설치ㆍ운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다.
5. 제38조에 따른 보육료 등을 한도액을 초과하여 받은 경우
[관련조항]
영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정된 것)
제38조(보육료 등의 수납) 제12조부터 제14조까지의 규정에 따라 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자는 그 어린이집의 소재지를 관할하는 시ㆍ도지사가 정하는 범위에서 그 어린이집을 이용하는 자로부터 보육료와 그 밖의 필요경비 등을 받을 수 있다. 다만, 시ㆍ도지사는 필요시 어린이집 유형과 지역적 여건을 고려하여 그 기준을 다르게 정할 수 있다.
3. 청구인의 주장
어린이집 설치ㆍ운영자와 보호자는 대등한 계약 당사자이다. 그런데 어린이집 설치ㆍ운영자는 심판대상조항으로 인하여 특별활동서비스를 전부 제공한 경우에도 보호자에게 초과 수납한 부모부담금을 돌려주어야 하므로 심판대상조항은 계약자유의 원칙에 위배되고 평등권을 침해한다. 또한, 장래를 향해 초과 수납 행위를 중지시키는 것만으로도 입법목적을 충분히 달성할 수 있음에도 심판대상조항은 부모부담금 환불명령이라는 수단을 규정하고 있으므로 과잉금지원칙에 위배되어 행복추구권 및 재산권을 침해한다.
4. 판  단
가. 필요경비 수납한도액 제한 제도
(1) 필요경비란 어린이집 이용비용 중 보육료에 포함되지 않는 현물의 구입비용과 통상적인 보육프로그램에 속하지 아니하는 특별활동ㆍ현장학습에 드는 실비 성격의 비용 등을 의미한다. 필요경비는 입학준비금, 특별활동비, 현장학습비, 차량운행비, 행사비, 아침ㆍ저녁급식비, 기타 시ㆍ도 특성화 비용 등으로 구성된다.
어린이집을 설치ㆍ운영하는 자는 시ㆍ도 지사가 정한 수납한도액 범위 안에서만 그 어린이집을 이용하는 자로부터 필요경비를 받을 수 있다(영유아보육법 제38조). 어린이집이 이를 위반하여 필요경비를 초과 수납한 경우 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 심판대상조항에 따라 어린이집의 원장 또는 그 설치ㆍ운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있고, 나아가 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자가 시정 또는 변경 명령을 받았음에도 이를 위반한 경우 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다(영유아보육법 제45조 제1항 제3호).
(2) 영유아보육법 제38조가 필요경비 액수를 적정한 수준으로 제한하는 목적은, 영유아가 보육서비스에 접근할 기회를 널리 보장하고, 보호자의 경제적
능력에 따른 보육격차를 줄이며, 영유아의 정상적인 발달을 저해하는 과도한 특별활동을 방지하려는 것이다.
영유아기의 경험은 이후의 삶에 장기적이고 누적적인 영향을 미치기 때문에, 영유아에게는 양질의 보육이 차별 없이 제공되어야 한다. 어린이집 이용비용은 보육료와 필요경비로 구성되는데, 이 중 보육료는 국가나 지방자치단체가 지원하지만(영유아보육법 제34조), 필요경비는 보호자가 부담한다. 우리나라의 경우 국공립보육시설이 한정되어 있어 대다수의 영유아가 민간보육시설에서 보육을 받고 있다. 이러한 상황에서 필요경비의 결정을 시장원리에만 맡겨둔다면, 어린이집 설치ㆍ운영자의 이윤 추구로 말미암아 필요경비의 액수가 지나치게 커질 위험이 있다. 국가가 보육료를 지원한다고 하더라도 필요경비의 상한이 설정되지 않을 경우 보호자의 경제적 능력에 따라 영유아의 보육에 대한 접근 자체가 봉쇄되고 만다.
어린이집은 표준보육과정에 따른 보육프로그램 이외에도 영유아에게 다양한 학습과 경험의 기회를 제공하기 위해 특별활동을 실시하는데, 여기에 드는 비용이 필요경비의 상당 부분을 차지한다. 그런데 적절한 자극은 영유아의 발달을 촉진하지만, 아동의 현재 능력을 넘어서는 과도한 자극은 오히려 영유아의 정상적인 발달을 저해할 수 있으므로, 필요경비에 상한이 설정되지 않아 지나치게 많은 특별활동에 노출될 경우 영유아의 건전한 성장과 발달은 기대하기 어려울 것이다.
나. 쟁점의 정리
심판대상조항은 어린이집이 필요경비 한도액을 초과하여 받은 경우 어린이집의 원장 또는 그 설치ㆍ운영자에게 기간을 정하여 그 시정ㆍ변경을 명할 수 있게 하여 시ㆍ도지사가 정한 필요경비 수납한도액을 준수할 것을 강제하므로, 직업의 자유를 제한한다. 또한, 금전의 초과 수납 상태를 바로잡는 내용의 시정ㆍ변경 명령, 즉 환불명령이 있을 경우 책임재산의 감소를 가져오므로 심판대상조항은 재산권을 제한한다.
청구인은 그 밖에 계약의 자유와 행복추구권, 평등권을 침해한다고 주장하나, 필요경비를 자유로운 의사로 결정하는 것에 대한 제한과 환불명령을 어린이집 측에만 강제하는 문제, 그리고 행복추구권 침해 주장 등은 모두 직업의 자유 제한과 관련되는 문제이므로 이에 대해서는 따로 판단하지 않는다.
이 사건에서는 심판대상조항의 ‘시정 또는 변경’의 의미가 명확한지와 필요경비를 한도액 이상으로 수납한 경우 환불하도록 하는 것이 과도한 것인지가
문제되므로 이하에서는 명확성원칙과 과잉금지원칙 위배 여부에 관하여 본다.
다. 명확성원칙 위배 여부
(1) 명확성원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서, 기본권을 제한하는 법규범의 내용이 명확하여야 한다는 헌법상 원칙이다. 만일 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없으며, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 할 것이기 때문에, 기본권을 제한하는 법규범은 그 내용이 명확하여야 한다. 다만 법규범의 문언은 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적, 규범적 개념을 사용하지 않을 수 없기 때문에, 법관의 보충적인 가치판단을 통하여 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자 개인의 주관적인 판단에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2014. 7. 24. 2012헌바277 참조).
(2) 심판대상조항에는 이미 수납한 필요경비를 돌려주도록 하는 환불명령이 명시되어 있지 아니하므로, 여기에서 핵심은 ‘시정 또는 변경’이라는 다소 일반적이고 추상적인 문언에 환불명령과 같은 과거의 위법행위에 대한 원상회복조치가 포함되고, 또한 이를 충분히 알 수 있는지 여부이다.
원상회복조치에 포함될 내용을 지나치게 구체적으로 규정할 경우, 다양한 모습을 가지는 법률 위반 행위를 바로잡아 정상적인 법질서를 회복하기가 어려워질 우려가 있으므로, 이러한 조치들은 다소간 포괄적이고 추상적인 개념을 통해 규정될 수밖에 없다.
‘시정’과 ‘변경’의 사전적인 의미는 각각 ‘잘못된 것을 바로잡음’과 ‘다르게 바꾸어 새롭게 고침’이다. 심판대상조항은 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자에 대해 시ㆍ도지사가 정하는 범위에서 필요경비를 받도록 의무를 부과하는 영유아보육법 제38조 위반에 대한 제재규정이므로, 영유아보육법 체계상 심판대상조항의 ‘시정 또는 변경’에는 이러한 법률상 의무 위반행위를 중지하고 정상적인 법질서를 회복하도록 하는 조치들이 포함될 것이다.
영유아보육법 제38조 위반 행위의 대표적인 모습은 어린이집이 보호자로부터 관할 시ㆍ도지사가 정한 한도액을 초과하여 보호자로부터 필요경비를 수납하는 것이다. 이때 한도를 초과한 금전의 취득이라는 위법행위의 결과가 현실로 존재하게 되므로, 이를 바로잡기 위해서는 시정ㆍ변경 명령의 내용에 한도액을 초과하여 취득한 금전을 보호자에게 반환하도록 하는 조치가 필요하다. 그렇지 않을 경우 영유아보육법 제38조를 위반한 행위로 인한 결과가 시정될 수 없기 때문이다.
이러한 사정을 종합하면, 심판대상조항이 규정하고 있는 ‘시정 또는 변경’ 명령은 ‘영유아보육법 제38조 위반행위에 대하여 그 위법사실을 시정하도록 함으로써 정상적인 법질서를 회복하는 것을 목적으로 행해지는 행정작용’으로, 여기에는 과거의 위반행위로 인하여 취득한 필요경비 한도 초과액에 대한 환불명령도 포함됨을 어렵지 않게 예측할 수 있다. 그렇다면 심판대상조항 자체에 시정 또는 변경 명령의 내용으로 환불명령을 명시적으로 규정하지 않았다고 하여 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
라. 과잉금지원칙 위배 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
앞에서 살핀 바와 같이, 영유아보육법 제38조에 규정된 필요경비 수납한도액 제한은 영유아가 보육서비스에 접근할 기회를 널리 보장하고 보호자의 경제적 능력에 따른 보육격차를 줄이며, 영유아의 정상적인 발달을 저해하는 과도한 특별활동을 방지하려는 것을 목적으로 한다. 심판대상조항은 필요경비 수납한도액 제한 위반에 대한 제재조항이므로, 그 입법목적은 영유아보육법 제38조 위반사실을 시정하여 필요경비 액수를 적정한 수준으로 유지하는 것을 담보하는 것이고, 이는 정당하다. 심판대상조항은 어린이집의 원장 또는 그 설치ㆍ운영자에게 위반행위를 중지하고 적법한 의무준수로 나아가도록 하는 다양한 조치를 명령할 수 있게 하므로, 수단의 적합성도 인정된다.
(2) 침해의 최소성
산업화에 따라 여성의 사회참여가 늘고 가족구조가 변화하면서, 전통사회에서 개별 가정이 담당하던 영유아보육은 국가를 중심으로 한 사회 전체의 지원과 개입이 필요한 영역이 되었다. 영유아보육법은 보육은 영유아의 이익을 최우선적으로 고려하여 차별 없이 제공되어야 하고(제3조 제1항, 제2항), 아울러 국가와 지방자치단체는 영유아를 건전하게 보육할 책임을 진다고 규정한다(제4조 제2항).
상당수의 국민이 어린이집을 통하여 자녀를 보육하고 있는 실정, 어린이집 이용비용이 영유아의 보호자에게 주는 경제적 부담이 적지 않은 점, 필요경비가 어린이집 이용비용 중 상당 부분을 차지한다는 점을 고려하면, 이러한 필요경비 액수에 대하여 규제를 할 필요성이 있다.
만약 필요경비 액수를 적정한 수준으로 유지하는 것이 담보되지 않을 경우, 어린이집 이용에 대한 보호자의 부담은 늘어나고, 특히 저소득계층의 영유아는 보육서비스에 접근할 기회 자체를 봉쇄당할 것이다. 또한, 필요경비 액수에
상한을 두지 않고 어린이집 설치ㆍ운영자와 보호자가 자유롭게 결정하게 한다면, 어린이집 설치ㆍ운영자가 이윤 추구를 위해 과도한 특별활동을 편성할 가능성도 배제할 수 없다. 이 경우 보호자의 경제적 능력에 따라 영유아 사이에 보육의 질에 차이가 발생할 수 있고, 영유아에게 지나친 부담을 주어 정상적인 발달을 저해할 위험도 있다. 따라서 필요경비의 상한제도는 철저히 시행되도록 감독할 필요가 있다.
한편, 영유아보육법 제38조 위반행위에 대한 적절한 제재수단이 갖추어지지 않으면, 필요경비 액수의 적정한 제한이라는 목적을 달성하기 어렵다. 초과수납한 금전을 영유아의 보호자에게 반환하도록 하지 않으면, 영유아의 보호자가 법질서가 정한 부분을 넘어 지출한 부분을 회복할 방법이 없다. 그리고 경제적인 이익이 박탈된다는 두려움이 없다면 어린이집의 설치ㆍ운영자는 과도한 특별활동 등을 편성하여 이윤을 추구하려는 유혹을 계속하여 받게 될 것이다. 더구나 영유아보육법은 동법 제38조를 위반한 자에 대한 형사처벌조항을 두고 있지 않으므로, 심판대상조항은 입법목적 달성을 위한 불가피한 수단이라고 볼 수 있다.
수납한도액을 초과하여 필요경비를 받았다고 하더라도 그에 상응하는 특별활동이나 현장학습 등의 서비스를 제공한 이상, 장래를 향하여 법위반 행위의 중지를 명령할 수 있게 하면 충분하고 반환명령까지 내릴 수 있도록 규정한 것은 지나친 제한이라는 주장이 있을 수 있다. 그러나 장래를 향한 중지명령만으로는 초과수납이라는 법위반의 결과를 제거하거나 수범자에 대한 충분한 심리적인 압박을 기대하기 어려우므로, 여기에 반환명령과 동등하거나 유사한 효과가 있다고 볼 수 없다.
심판대상조항에 따른 시정 또는 변경명령은 형사처벌이 아닌 행정상의 제재일뿐이다. 게다가 심판대상조항은 시정 또는 변경을 명할 수 있다고 규정하여 필요적 제재가 아닌 임의적 제재를 예정하고 있으므로, 행정청은 개별 사건의 구체적인 사정에 따라 시정ㆍ변경 명령을 내리지 않음으로써 피해를 최소화할 수 있다.
시정ㆍ변경 명령의 내용은 대부분 수납한 필요경비 중 시ㆍ도지사가 정한 범위를 넘는 부분을 보호자에게 반환할 것을 명하거나 앞으로 영유아보육법 제38조 준수를 명하는 것이 될 것인바, 이는 법 위반행위의 결과를 원래로 돌리거나 법률의 준수를 재차 명령하는 것에 불과하여 직업의 자유나 재산권을 지나치게 제한하는 것이라고 보기도 어렵다.
결국, 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 갖추었다.
(3) 법익의 균형성
시정ㆍ변경 명령에 따라 법위반자가 받는 불이익은 수납한도액을 넘어선 금액만을 반환하거나 앞으로 영유아보육법 제38조를 준수하면 된다는 점에서 상대적으로 가볍다. 그리고 이러한 불이익은 보육서비스에 접근할 기회를 널리 보장하고 경제적 능력에 따른 보육격차를 줄이며 영유아의 정상적인 발달을 저해하는 과도한 특별활동을 방지함으로써 영유아 및 가정의 복지를 증진한다는 공익에 비하여 결코 무겁다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성을 갖추었다.
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.
5. 결  론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  이진성 김이수 김창종 안창호 서기석 조용호 이선애 유남석