# 민사소송법 제117조 제1항  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌바12    민사소송법 제117조 제1항 위헌소원 
청	구	인	안○○
			국선대리인   변호사 박수열
당	해	사	건	대법원 2020무806  소송비용담보제공
선	고	일	2023. 2. 23.
【주 문】
민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제1항 전문 중 ‘소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
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가. 청구인은 2018. 11. 13. ○○중학교장을 상대로 정보공개청구에 대한 처분 무효확인 등을 구하는 소를 제기하였다(춘천지방법원 2018구합52387).
나. ○○중학교장은 위 소송 계속 중 법원에 소송비용 담보제공 신청을 하였고, 법원은 2019. 12. 13. 청구인에게 소송비용에 대한 담보로 28,200,000원을 공탁할 것을 명하는 담보제공결정을 하였다(춘천지방법원 2019아5217). 
다. 이에 청구인은 항고하였으나, 2020. 6. 25. 항고가 기각되었다[서울고등법원 (춘천) 2019루83]. 청구인은 이에 재항고하는 한편(대법원 2020무806), 위 재항고심이 계속 중이던 2020. 8. 27. 민사소송법 제117조에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2020아624), 2020. 10. 6. 재항고가 심리불속행으로 기각됨과 동시에 위 신청이 기각되었다. 
라. 청구인은 2021. 1. 18. 민사소송법 제117조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
청구인은 민사소송법 제117조 제1항 전부에 대하여 심판청구를 하고 있으나, 당해 사건에서는 민사소송법 제117조 제1항 전문 중 ‘소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’ 부분만 문제되고 있으므로, 심판대상을 해당 부분으로 한정한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제1항 전문 중 ‘소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.    
    [심판대상조항]
    민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 
    제117조(담보제공의무) ① 원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다. 
    [관련조항] 
민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것)
제117조(담보제공의무) ② 제1항의 경우에 법원은 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명할 수 있다.
③ 청구의 일부에 대하여 다툼이 없는 경우에는 그 액수가 담보로 충분하면 제1항의 규정을 적용하지 아니한다.
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 
제120조(담보제공결정) ① 법원은 담보를 제공하도록 명하는 결정에서 담보액과 담보제공의 기간을 정하여야 한다. 
제124조(담보를 제공하지 아니한 효과) 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 원고가 이를 제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론없이 판결로 소를 각하할 수 있다. 다만, 판결하기 전에 담보를 제공한 때에는 그러하지 아니하다.
제134조(변론의 필요성) ① 당사자는 소송에 대하여 법원에서 변론하여야 한다. 다만, 결정으로 완결할 사건에 대하여는 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정한다. 
② 제1항 단서의 규정에 따라 변론을 열지 아니할 경우에, 법원은 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다. 
③ 이 법에 특별한 규정이 있는 경우에는 제1항과 제2항의 규정을 적용하지 아니한다.
제255조(소장부본의 송달) ① 법원은 소장의 부본을 피고에게 송달하여야 한다. 
② 소장의 부본을 송달할 수 없는 경우에는 제254조 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다. 
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 원고가 제출한 소장 등 서면만으로 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우 피고의 신청에 따라 법원이 원고에게 담보를 제공하도록 명할 수 있도록 하는 조항이다. 그런데 심판대상조항은 위와 같은 담보제공결정 과정에서 원고에게 피고의 담보제공 신청서를 송달하거나 변론 내지 심문 절차를 통한 항변 기회를 제공하도록 명시하지 않고 있다. 그러므로 심판대상조항은 재판받을 권리를 침해한다. 
4. 판단
가. 헌법재판소는 2012. 11. 29. 2011헌바173 결정, 2013. 7. 25. 2012헌바400 결정, 2019. 4. 11. 2018헌바431 결정에서 심판대상조항이 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였다. 위 결정들의 요지는 다음과 같다. 
『(1) 원고의 청구가 이유 없음이 명백하다는 등의 사정이 있더라도 피고로서는 소송 방어를 위해 응소하여 소송비용을 지출할 수밖에 없다. 그런데 원고의 주장이나 소송기록에 비추어 볼 때 원고의 청구가 이유 없음이 명백한 때에는, 재판 결과 소송비용 부담이 확실시되는 원고로부터 그 비용을 쉽게 돌려받을 수 있도록 하거나 소송을 최대한 빨리 끝내 피고를 보호할 필요성이 크다. 심판대상조항은 피고의 소송비용을 보전하는 한편, 부당한 소송 또는 남소를 제한하기 위한 효과적 수단으로서 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 
 (2) 심판대상조항은 담보제공사유를 ‘소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’라고 규정하고 있으므로, 법원은 변론을 열지 않더라도 원고의 청구가 부당하거나 남소라 할 정도로 이유 없음이 분명하여 특별히 피고의 보호가 필요하다고 인정될 때에만 담보제공을 명할 수 있다. 한편, 담보를 제공할 사유가 있다는 것을 알고도 피고가 본안에 관하여 변론한 경우 등에는 피고의 담보제공신청권 행사가 제한되고(민사소송법 제118조), 담보제공신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있도록 하여 불복 절차가 마련되어 있다(민사소송법 제121조). 담보의 제공은 법원의 허가를 받아 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로도 할 수 있어(민사소송법 제122조, 민사소송규칙 제22조) 담보액 전액을 당장 지출해야 하는 경제적 부담 없이 의무를 이행할 길이 열려 있으며, 담보제공명령을 이행하지 않더라도 소 각하 여부는 법원의 재량에 달려 있다(민사소송법 제124조). 이와 같은 사정을 종합하여 보면, 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추었다. 
 (3) 심판대상조항으로 인하여 원고에게 소각하 판결이 내려지더라도, 원고가 다시 같은 소를 제기하는 것이 금지되지 않으므로 심판대상조항으로 인해 원고의 법원에의 접근이 완전히 차단되는 것은 아니다. 심판대상조항으로 인하여 원고의 법원에의 접근이 어느 정도 제한된다고 하더라도, 그것이 심판대상조항을 통하여 피고의 소송비용상환청구권의 이행을 확보해 줌으로써 소송 방어를 위해 응소할 수밖에 없는 피고의 소송비용에 대한 부담을 더는 동시에 원고의 남소를 제한하여 사법자원의 효율적 활용과 합리적 분배에 기여하도록 하는 공익보다 무겁다고 할 수는 없으므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다.
 (4) 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위배하여 재판청구권을 침해하지 아니한다.』
나. 위와 같은 선례의 판단 이후에 그와 달리 판단할 만한 규범상태나 사실상태의 변화가 있다고 보이지 않으므로, 위 선례의 결정 이유는 이 사건에서도  그대로 타당하다. 
다. 한편 청구인은 심판대상조항이 법원의 담보제공결정 과정에서 원고에게 피고의 담보제공 신청서를 송달하거나 변론 내지 심문 절차를 통한 항변 기회를 제공하도록 명시하지 않고 있으므로 재판받을 권리를 침해한다고 주장한다. 그러나 이는 변론의 필요성이나 송달 등에 관한 규정 또는 관련된 법원의 판단에 대한 주장으로 볼 수 있을지는 몰라도, 심판대상조항에 관한 위헌 주장으로 보기는 어렵다. 
라. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 재판청구권을 침해하지 아니한다. 
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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