# 민사소송법 제266조 등 위헌소원

## 전문

사		건	2021헌바1    민사소송법 제266조 등 위헌소원
청	구	인	안○○
당   해   사   건	춘천지방법원 2018구합52387 정보공개청구에 대한 처분 무효확인 등

[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인과 이○○(이후 청구인이 선정당사자로 선정되었다)는 2018. 11. 13. ○○중학교장과 강원도를 상대로 정보공개청구에 대한 처분 무효확인 등 청구의 소(춘천지방법원 2018구합52387, 당해사건)를 제기한 후, 2018. 11. 15. "정보공개청구 4914160 청구에 대한 ○○중학교장의 2018. 8. 27.자 처분을 취소한다."는 청구취지를 추가하였고, 2018. 12. 12. 아래와 같이 청구취지를 변경하였다(이하에서 청구취지를 특정함에 있어서는 아래 청구취지를 기준으로 한다).

[주위적 청구취지]
1. 정보공개청구 3907623(청구인의 2017. 2. 15.자 신청)에 대한 ○○중학교장의 2017. 2. 23.자 처분은 무효임을 확인한다.
2. 정보공개청구 3676665(선정자 이○○의 2016. 9. 12.자 신청)에 대한 ○○중학교장의 2018. 5. 25.자 처분은 무효임을 확인한다.
3. 정보공개청구 4914160(청구인의 2018. 8. 12.자 신청)에 대한 ○○중학교장의 2018. 8. 27.자 처분을 취소한다.
4. 강원도는 250원에 대하여 2018. 10. 25.부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

[예비적 청구취지]
1. 정보공개청구 3907623(청구인의 2017. 2. 15.자 신청)에 대한 ○○중학교장의 2017. 2. 23.자 처분을 취소한다.
2. 정보공개청구 3676665(선정자 이○○의 2016. 9. 12.자 신청)에 대한 ○○중학교장의 2018. 5. 25.자 처분을 취소한다.


나. 청구인은 2019. 11. 16. 강원도에 대한 소(주위적 청구취지 제4항)를 취하하였고, 강원도는 2019. 11. 20. 소 취하에 동의하였다.

다. ○○중학교장은 2019. 12. 6. 청구인을 상대로 소송비용 담보제공을 신청한 후, 2019. 12. 13. 답변서를 제출하면서, 주위적 청구취지 제1항과 예비적 청구취지 제1항에 관하여서는 각하 또는 기각되어야 한다고 주장하였고, 주위적 청구취지 제2항과 예비적 청구취지 제2항 중 각 ‘1. 2015. 12. 28. ○○중학교에 제출한 청구인 자녀 이□□ 재학증명서 발급신청서 및 위임장’ 부분은 기각되어야 하고, 각 ‘2. 위 1번에 해당하는 위임장 양식(2015. 12. 28. 기준)’ 부분은 각하되어야 한다고 주장하였으며, 주위적 청구취지 제3항에 관하여서는 청구취지 추가가 허용되지 않는다고 주장하는 한편, 기각되어야 한다고 주장하였다.

라. 당해사건 법원은 2019. 12. 13. 청구인에게 소송비용 담보로 결정을 고지받은 날부터 14일 이내에 2,820만 원을 공탁할 것을 명하였다(춘천지방법원 2019아5217). 이에 청구인은 항고(서울고등법원 (춘천)2019루83)하였으나 2020. 6. 25. 항고 기각되었고, 재항고(대법원 2020무806)하였으나 2020. 10. 6. 재항고 기각되었다.

마. 청구인은 2020. 11. 12. ○○중학교장에 대한 소도 전부 취하하였으나, ○○중학교장은 2020. 11. 19. 소 취하에 부동의하였다.

바. 당해사건 법원은, ① 주위적 청구취지 제1항과 예비적 청구취지 제1항, 주위적 청구취지 제2항과 예비적 청구취지 제2항 중 각 ‘2. 위 1번에 해당하는 위임장 양식(2015. 12. 28. 기준)’ 부분에 관하여서는 ‘○○중학교장이 소 각하의 본안전항변을 한 이상, 이와 함께 본안에 관하여 청구기각을 구하였다고 하더라도 청구인이 2020. 11. 12. 소 취하서를 제출함으로써 ○○중학교장의 동의 여부와 관계없이 바로 소 취하의 효력이 발생하였다’고 판단하였으나, ② 주위적 청구취지 제2항과 예비적 청구취지 제2항 중 각 ‘1. 2015. 12. 28. ○○중학교에 제출한 청구인 자녀 이□□ 재학증명서 발급신청서 및 위임장’ 부분과 주위적 청구취지 제3항에 관하여서는 ‘○○중학교장이 따로 본안전항변을 하지 아니하고 청구기각을 구하고 있으므로, ○○중학교장이 2020. 11. 19. 청구인의 소 취하에 부동의한 이상, 이 부분에 대한 청구인의 소 취하의 효력은 발생하지 않는다’고 판단한 후, 청구인이 소송비용 담보제공 결정에 따른 담보를 제공하지 아니하였음을 이유로 2020. 11. 24. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제124조 본문에 따라 변론 없이 소를 각하하는 판결을 선고하였다.

사. 한편, 청구인은 당해사건 계속 중인 2020. 11. 23. ‘민사소송법 제124조에 소송비용 담보를 제공하지 아니한 원고는 피고의 동의 없이 소를 취하할 수 있다고 규정하지 아니한 것’과 ‘민사소송법 제266조에 원고가 청구원인을 제출하지 않은 청구에 관하여서는 피고의 동의 없이 소를 취하할 수 있다고 규정하지 아니한 것’ 등에 대하여 위헌법률심판제청신청(춘천지방법원 2020아5192)을 하였으나, 2020. 11. 24. 모두 기각되었다.

아. 청구인은 2020. 12. 14. 위 판결에 항소하는 한편, 2021. 1. 4. ‘민사소송법 제124조에 소송비용 담보를 제공하지 아니한 원고는 피고의 동의 없이 소를 취하할 수 있다고 규정하지 아니한 것’과 ‘민사소송법 제266조에 원고가 청구원인을 제출하지 않은 청구에 관하여서는 피고의 동의 없이 소를 취하할 수 있다고 규정하지 아니한 것’에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 경우, 헌법소원심판 청구가 법률조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것이 아니라 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적·구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 법원의 재판결과를 다투는 것에 불과하다면, 이는 실질적으로 헌법소원의 대상이 되지 않는 재판을 그 대상으로 한 것으로서, 재판소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 원칙적으로 부적법하다(헌재 2018. 1. 25. 2016헌바357; 헌재 2019. 10. 22. 2019헌바372 참조).
청구인은 ‘소송비용 담보를 제공하지 아니한 경우와 청구원인이 제출되지 아니한 청구에 관하여서는 상대방의 동의 없이 소 취하의 효력이 발생하도록 입법하지 아니한 것’의 위헌성을 주장하면서 민사소송법 제124조, 제266조의 부진정입법부작위에 대하여 다투는 듯한 형식을 취하고 있다. 그러나 청구인의 주장은 ‘자신과 같이 소송비용 담보를 제공하지 아니하고 청구원인도 밝히지 아니한 특수한 경우에는 설령 상대방이 본안에 관하여 답변서 등을 제출하였다고 하더라도 소 취하에 상대방의 동의가 필요하지 않다고 보아야 한다’는 것이므로, 청구인은 실질적으로 위 각 조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것이 아니라 위 주장과 같은 경우가 행정소송법 제8조 제2항 중 민사소송법 제266조 제2항을 준용하는 부분에 해당한다고 본 당해사건 법원의 구체적인 판단을 다투는 것이다.
결국 이 사건 심판청구는 개별적·구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 법원의 재판결과를 다투는 것에 불과하므로, 실질적으로 헌법소원의 대상이 되지 않는 재판을 그 대상으로 한 것으로서 허용될 수 없다.

3. 결론
이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.