# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인에 대하여 폭행죄의 피의사실을 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

피해자의 진술은 일관성이 없어 그대로 믿기 어렵고, 참고인들의 진술이나 현행범인체포서에 기재된 체포사유만으로는 피의사실을 인정하기 부족하다. 가사 청구인이 피해자의 멱살을 잡았다고 하더라도, 피해자 등이 청구인이 사는 아파트 입구까지 찾아가 욕설을 하면서 시비를 건 점, 당시 청구인보다 젊고 건장한 피해자 등이 청구인에게 약 8주간의 치료를 요하는 상해를 입혔던 점 등을 종합하면, 일방적으로 폭행당하던 청구인이 이를 피하기 위해 저항하는 과정에서 피해자의 멱살을 잡았다고 봄이 상당하여 위법성이 결여된 행위로 볼 수 있으므로, 이 사건 기소유예처분에는 중대한 수사미진이거나 잘못된 증거판단 또는 정당행위나 정당방위에 대한 법리오해의 잘못이 있다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 
형법 제260조 제1항

## 참조판례

대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결

## 전문

[당사자]
청구인 손○호국선대리인 변호사 안원모
피청구인 서울서부지방검찰청 검사

[주문]
피청구인이 2013. 1. 22. 서울서부지방검찰청 2012년 형제36745호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2013. 1. 22. 피청구인으로부터 폭행죄로 기소유예처분(서울서부지방검찰청 2012년 형제36745호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
"청구인은 서울 마포구 성산동에 있는 ○○아파트 입주자대표회의 회장인데, 2012. 6. 27.경 위 아파트 12동 현관 앞에서 위 아파트 경비원인 피해자 이○철(이하 ‘피해자’라 한다)과 김○광으로부터 급여 미지급 문제로 폭행을 당하자, 피해자의 멱살을 잡고 손으로 뺨을 1회 때려 폭행하였다."

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2013. 4. 4. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
가. 이 사건의 쟁점
이 사건에서 청구인은 피해자와 김○광으로부터 일방적으로 폭행을 당했을 뿐 피해자를 폭행한 사실이 없고, 가사 청구인이 피해자를 폭행하였다고 하더라도 이는 집단폭행을 당하는 과정에서의 최소한의 방어행위에 불과하다고 주장하므로, 이 사건의 쟁점은 청구인이 피해자를 폭행하였는지 여부와 청구인의 폭행사실이 인정될 경우 이를 정당방위나 정당행위로 볼 수 있는지 여부이다.

나. 청구인이 피해자를 폭행하였는지 여부
(1) 관련 증거
이 사건과 관련된 증거로는 ① 경찰 및 검찰에서의 피해자와 김○광의 각 진술, ② 사건 발생 당시 출동한 경찰관이 작성한 현행범인체포서, ③ 경찰에서의 목격자 송○호(아파트 경비원)에 대한 진술청취 수사보고가 있다.

(2) 판단
(가) 피해자와 김○광의 각 진술 
피해자는 경찰에서는 ‘급여문제로 청구인을 찾아갔다가 시비가 되어 청구인과 몸싸움하는 과정에서 청구인으로부터 턱 부위를 손으로 2대 맞았다.’고 진술하였는데, 검찰에서는 ‘급여문제로 청구인을 찾아가 항의하자 청구인이 욕설을 하기에 청구인의 멱살을 잡아 경비실 입구 모서리에 밀어붙였고, 청구인도 자신에게 욕설을 하면서 멱살을 붙잡고 오른손으로 뺨을 1회 때렸다.’고 진술함으로써 진술 내용을 바꾸었다.
김○광은 경찰 및 검찰에서 ‘피해자가 급여문제로 청구인에게 항의하러 간다고 하기에 뒤따라갔는데 12동 경비실 앞에 도착했을 때에는 이미 청구인과 피해자가 서로 멱살을 잡고 욕설을 하고 있었고, 청구인이 자신을 보자마자 욕설을 하기에 자신도 청구인에게 욕설을 하면서 멱살을 잡아 흔들었다.’고 진술하였을 뿐, 청구인이 피해자의 뺨을 때렸다는 진술은 하지 아니하였다.
오히려 기록에 의하면 청구인은 64세로 체격이 왜소함에 비하여 피해자는 55세로 키 170㎝, 체중 75㎏, 김○광은 46세로 키 187㎝, 체중 72㎏으로서 건장한 사람인 점, 상해진단서에 의하면 청구인이 당시 좌 견부 회전근개 파열로 약 8주간의 치료를 요하는 상해를 입은 점 등을 종합하면 피해자와 김○광이 청구인을 아파트 지하 주차장으로 끌고 가려고 하여 청구인이 끌려가지 않으려고 출입문을 잡고 버텼을 뿐 피해자를 폭행한바 없다는 청구인의 주장에 수긍이 간다.
따라서 청구인이 피해자를 폭행하였다는 피해자와 김○광의 위 각 진술은 그대로 믿기 어렵다.

(나) 현행범인체포서
현행범인체포서에 기재된 체포사유에 의하면, 피해자가 청구인의 멱살을 잡고 경비실 입구 모서리에 밀어붙이고, 김○광은 그 옆에서 욕설을 하고 있어 출동한 경찰관이 제지하며 서로 떼어놓으려 하였으나, 계속하여 서로 욕설과 신체접촉을 하려고 하였다는 취지로서, 이에 의하더라도 청구인이 피해자를 폭행하였다는 점을 인정하기 어렵다.

(다) 경찰에서의 목격자 송○호에 대한 진술청취 수사보고
위 송○호에 대한 진술청취 수사보고의 내용은, 피해자와 김○광이 청구인에게 급여를 지급하지 않은 이유를 따지며 시비를 걸었고, 피해자는 청구인의 멱살을 잡고 경비실 문 쪽으로 밀었으며, 김○광은 청구인의 멱살을 잡고 입을 막았으나, 청구인이 피해자를 때리는 것은 보지 못했다는 취지로서, 이는 피의사실을 인정할 만한 증거가 되지 못한다. 

(라) 따라서 피의사실에 부합하는 듯한 경찰 및 검찰에서의 피해자와 김○광의 각 진술은 믿기 어렵고, 현행범인체포서만으로는 피의사실을 인정하기 부족하며, 달리 청구인이 피해자를 폭행하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다.

다. 가사 청구인이 피해자의 멱살을 잡는 등의 행위를 하였음이 인정될 경우 폭행죄가 성립하는지에 대하여 살펴본다.
맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12958).
이 사건의 경우, 피해자와 김○광은 입주자대표회의에서 자신들이 속한 아파트위탁관리업체를 교체하려고 하여 불만을 품고 있던 중, 급여가 지급되지 아니하자 이를 따지기 위하여 청구인이 사는 아파트 현관 입구까지 찾아가 욕설을 하면서 시비를 건 점, 당시 청구인보다 젊고 건장한 피해자 등이 청구인의 속옷이 찢어질 정도로 멱살을 잡고 출입문 모서리로 밀어붙이는 등 함께 폭행하여 청구인에게 약 8주간의 치료를 요하는 상해를 입혔던 점 등을 종합하면, 청구인이 피해자의 멱살을 잡는 등 폭행을 하였다 하더라도 이는 청구인의 적극적인 공격행위라기보다는 일방적으로 폭행을 당하던 청구인이 이를 피하기 위해 저항하는 과정에서 발생한 것이라고 봄이 상당하다. 
그렇다면 청구인이 저항하는 과정에서 피해자의 멱살을 잡는 등 폭행을 하였다고 하더라도 그 행위에 이르게 된 경위와 목적 및 수단, 폭행의 정도 등 제반 사정에 비추어 위법성이 결여된 행위로 볼 수 있다.

라. 소결 
따라서 이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진이거나 잘못된 증거판단 또는 정당행위 내지 정당방위에 대한 법리오해에 따른 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 이로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 

3. 결론
그렇다면 청구인의 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호