# 형법 제35조 위헌확인 등

## 전문

【당 사 자】
사건2025헌마291    형법 제35조 위헌확인 등
청구인최○○
결정일2025. 4. 8.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 형법 제35조, 검사가 공소장에 피고인의 범죄전력을 기재하는 것, 대검찰청 예규 제447조가 청구인의 기본권을 침해한다는 취지로 주장하면서, 2025. 3. 18. 이 사건 심판청구를 하였다. 
2. 심판대상
가. 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여야 하고, 청구인이 주장하는 침해된 기본권과 침해의 원인이 되는 공권력을 직권으로 조사하여 심판대상을 확정하여야 한다(헌재 2015. 11. 26. 2012헌마858 참조).
나. 청구인은 ‘검사가 공소장에 피고인의 범죄전력을 기재하는 것’이 부당하다고 주장하는데, 이는 결국 검사가 공소장에 피고인의 범죄전력을 기재하여 공소제기를 하는 것을 다투는 것으로 보인다. 한편, 청구인은 청구서에 ‘대검찰청 예규 제447조’를 다툰다고 기재하였으나 그 기재만으로는 위 조항이 어떤 조항을 의미하는 것인지 확인할 수 없다. 다만, 청구인은 1심 판결에 대하여 검사가 항소할 수 있도록 허용한 것이 부당하다는 취지로 주장하고 있으므로, 청구인이 다투는 조항은 검사에게 상소권을 인정한 형사소송법 제338조 제1항 중 ‘검사’부분인 것으로 볼 수 있다. 
다. 그렇다면, 이 사건 심판대상은 형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것) 제35조(이하 ‘이 사건 형법 조항’이라 한다), 검사가 공소장에 피고인의 범죄전력을 기재하여 공소제기를 하는 것, 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제338조 제1항 중 ‘검사’ 부분(이하 ‘이 사건 형사소송법 조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 
심판대상조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것)
제35조(누범) ① 금고(禁錮) 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람은 누범(累犯)으로 처벌한다.
② 누범의 형은 그 죄에 대하여 정한 형의 장기(長期)의 2배까지 가중한다.
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제338조(상소권자) ① 검사 또는 피고인은 상소를 할 수 있다.
3. 판단
가. 자기관련성
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 공권력 행사 또는 불행사로 자기의 기본권을 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자가 청구할 수 있다. 여기서 ‘기본권 침해의 자기관련성’이란 청구인이 문제 삼는 ‘공권력 행사 또는 불행사’와 청구인 사이에 법률적 관련성이 존재함을 의미한다(헌재 2006. 12. 28. 2006헌마312 참조). 그러므로 법령조항으로 인한 기본권 침해를 주장하려면, 해당 조항과 청구인의 기본권 사이의 관련성이 소명되어야 한다(헌재 2006. 12. 28. 2004헌마229 참조).
청구인은 이 사건 형법 조항, 이 사건 형사소송법 조항 및 검사가 공소장에 피고인의 범죄전력을 기재하여 공소제기를 하는 것이 위헌이라고 주장할 뿐, 기록을 살펴보아도 위 법률조항들 및 위와 같은 공소제기와 청구인의 기본권 사이 관련성을 확인할 수 있는 자료를 찾을 수 없다. 즉, 청구인이 위 조항들의 적용을 받는 대상에 해당하는지 여부, 청구인이 위와 같은 방식으로 공소제기된 사실이 있는지 여부, 그로 인하여 청구인의 어떤 기본권이 어떠한 이유로 침해받을 수 있는지 등을 확인할 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 않는다. 
나. 가사 자기관련성이 소명된다 하더라도 다음과 같은 이유에서 이 사건 심판청구는 부적법하다. 
(1) 이 사건 형법 조항 및 이 사건 형사소송법 조항
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 ‘직접’ 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 ‘기본권 침해의 직접성’이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 참조).
이 사건 형법 조항은 형사재판에 적용되는 재판규범으로서 그 자체로 청구인의 기본권에 직접 영향을 주는 것이 아니라 재판에 적용됨으로써 비로소 청구인의 법적 지위에 영향을 미치게 되므로, 위 조항에 대한 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다(헌재 2014. 3. 27. 2013헌마189; 헌재 2022. 8. 12. 2022헌마1132 참조).
이 사건 형사소송법 조항은 검사에게 상소할 수 있는 권한을 부여한 조항이다. 청구인이 위 조항에 관하여 주장하는 기본권 침해의 법률효과는 검사의 항소 및 그에 따른 법원의 재판이라는 구체적 집행행위가 있을 때 비로소 발생하는 것이지, 이 사건 법률조항 자체로 인하여 직접 발생하는 것이 아니다. 나아가 청구인은 항소심 재판에서 검사의 항소가 적법한지 및 이유 있는지에 대하여 충분히 다툴 수 있고, 항소심 재판에 대하여도 상소하여 사법적으로 구제받을 수 있다. 따라서 구체적 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 그러한 절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없어 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다(헌재 2025. 2. 25. 2025헌마169 참조). 
따라서 이 부분 심판청구는 기본권침해의 직접성 요건을 갖추지 못한 것으로서 허용되지 않는다.
(2) 검사가 공소장에 피고인의 범죄전력을 기재하여 공소제기를 하는 것
검사의 공소제기는 공소가 제기된 이후 법원의 재판절차에 흡수되고 그 적법성에 대하여 충분한 사법적 심사를 받을 수 있으므로 독자적인 합헌성 심사의 필요가 없어 독립하여 헌법소원의 대상이 될 수 없다(헌재 1992. 12. 24. 90헌마158; 헌재 2012. 7. 26. 2011헌바268 참조). 청구인은 공소장에 피고인의 범죄전력을 기재하는 것이 공소장일본주의에 위배된다고 주장하는데, 공소제기가 공소장일본주의에 위배되는지 여부에 대해서는 형사재판절차에 의하여 충분히 다툴 수 있다. 
따라서 이 부분 심판청구는 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 한 것으로서 허용되지 않는다. 
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

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