# 민사집행법 제288조 제1항 제3호 위헌소원

## 판시사항

가처분이 집행된 후 3년간 본안의 소가 제기되지 아니한 때 가처분을 취소할 수 있도록 규정한 민사집행법 제301조 본문 중 민사집행법 제288조 제1항 제3호를 준용하는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 가처분채권자의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항은 채무자의 재산권을 보호하고 미정리 등기부의 장기방치를 방지하기 위한 것으로서, 가처분이 집행된 후 3년이 경과하도록 본안의 소가 제기되지 아니하는 경우 채무자나 이해관계인이 가처분의 취소를 구할 수 있도록 하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 가처분은 본안의 소에서 권리관계가 확정될 것을 전제로 잠정적으로 사용할 수 있는 권리구제 방법으로, 일정한 기간 내에는 본안의 소가 제기될 필요가 있고 이를 위하여 심판대상조항이 정한 3년이 짧은 기간이라고 할 수 없다. 채권자로서는 가처분만으로 자신의 권리를 종국적으로 실현할 수 없지만, 채무자나 이해관계인으로서는 법률관계가 확정되지 아니한 채로 다툼의 대상이 되는 물건이나 권리의 형상이 동결되므로 재산권 행사에 중대한 제한을 초래하며 부동산 거래의 안전도 해치게 된다. 심판대상조항은 가처분채권자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제301조 본문 중 민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정된 것) 제288조 제1항 제3호를 준용하는 부분

## 참조조문

민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정된 것) 제288조 제1항 제3호, 제2항, 제3항
구 민사집행법 (2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정되기 전의 것) 제288조 제4항
구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정되기 전의 것) 제715조, 제706조 제2항

## 참조판례

헌재 2016. 2. 25. 2015헌바257, 판례집 28-1상, 175, 183

## 전문

【당 사 자】
청 구 인송○○(변호사)
당해사건1.수원지방법원 여주지원 2021카합10009 가처분취소(2021헌바200)
2.수원지방법원 여주지원 2023카합22 사정변경에 의한 가처분취소(2024헌바116) 
【주    문】
민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제301조 본문 중 민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정된 것) 제288조 제1항 제3호를 준용하는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
【이    유】
1. 사건개요
가. 2021헌바200
(1) 청구인은 2007. 8. 9. 대물변제에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 ○○종친회 소유의 이천시 (주소생략) 외 31필지 중 각 1/2 지분에 대하여 부동산처분금지가처분 결정(수원지방법원 여주지원 2007카합379, 이하 ‘제1 가처분결정’이라 한다)을 받아, 2007. 8. 17. 그 가처분 등기를 마쳤다. 
(2) ○○종친회는 2021. 2. 25. 제1 가처분결정의 취소를 신청하였다(수원지방법원 여주지원 2021카합10009). 제1심 법원은 2021. 7. 6. 위 부동산 중 일부에 관하여 마쳐진 가처분 등기는 이미 말소되었으므로 그에 대한 가처분의 취소를 구할 이익이 없다는 이유로 해당 가처분 취소 신청 부분을 각하하고, 나머지 부동산에 관한 가처분은 그 결정 후 13년이 경과하도록 본안의 소가 제기되지 아니하였으므로 이를 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경이 생겼다고 보아, 민사집행법 제301조, 제288조 제1항 제1호, 제3호에 따라 해당 가처분 결정을 취소하였다. 청구인은 자신의 패소 부분에 대하여 항고하였고, 항고심 법원은 2022. 12. 23. 제1심에서 청구인이 패소한 부분 중 일부 부동산에 가처분 등기가 기입되지 않은 채 분할되어 수용되거나 공공용지 협의취득으로 소유권이 이전되어 가처분등기가 유효하게 존재하지 아니하고 등기기록이 폐쇄되었다는 등의 이유로, 해당 부분에 대한 청구인 패소 부분을 취소하여 그 부분에 해당하는 가처분 취소 신청을 각하하고, 청구인의 나머지 항고를 기각하였다(수원고등법원 2021라10271).
(3) 청구인은 위 가처분 취소 사건 제1심 진행 중 민사집행법 제301조에 의하여 준용되는 민사집행법 제288조 제1항 제3호가 ‘제반사정을 고려하지 않은 채 보전처분이 집행된 뒤 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에 반드시 가처분 취소가 이루어져야 한다는 의무조항으로 해석적용된다면 헌법에 위반된다’는 내용으로 위헌법률심판제청신청을 하였다가 2021. 7. 6. 각하되자(수원지방법원 여주지원 2021카기10193), 2021. 7. 21. 민사집행법 제301조에 의하여 준용되는 민사집행법 제288조 제1항 제3호에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
나. 2024헌바116
(1) 청구인은 2007. 6. 13. 대물변제에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 ○○종중 소유의 이천시 (주소생략) 임야 50,991㎡ 중 100분의 30 지분에 관하여 부동산처분금지등가처분 결정(수원지방법원 여주지원 2007카합281, 이하 ‘제2 가처분결정’이라 한다)을 받아, 2007. 6. 19. 그 가처분 등기를 마쳤다. 위 부동산은 2012. 4. 20. □□종중 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 
(2) □□종중은 위 부동산의 특정승계인이자 소유자로서 2023. 12. 5. 청구인이 가처분집행 후 3년이 경과하도록 본안의 소를 제기하지 아니하였다는 이유로 제2 가처분결정의 취소를 신청하였다(수원지방법원 여주지원 2023카합22). 법원은 위 종중의 신청을 받아들여 2024. 3. 25. 민사집행법 제301조, 제288조 제1항 제3호에 의하여 제2 가처분결정을 취소하였다. 이에 청구인은 즉시항고를 제기하였으나 항고심 법원은 2024. 12. 4. 항고를 기각하였고(수원고등법원 2024라10090), 이에 대하여 청구인이 재항고하여 현재 진행 중이다(대법원 2024마8714).
청구인은 위 가처분 취소 사건 제1심 진행 중 민사집행법 제301조에 의하여 준용되는 민사집행법 제288조 제1항 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다가 2024. 3. 25. 기각되자(수원지방법원 여주지원 2024카기10003), 2024. 4. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제301조 본문 중 민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정된 것) 제288조 제1항 제3호를 준용하는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다.
[심판대상조항]
민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것)
제301조(가압류절차의 준용) 가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.
[관련조항]
민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정된 것)
제288조(사정변경 등에 따른 가압류취소) ① 채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다.
3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때
② 제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판은 가압류를 명한 법원이 한다. 다만, 본안이 이미 계속된 때에는 본안법원이 한다.
③ 제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판에는 제286조 제1항 내지 제4항·제6항 및 제7항을 준용한다.
구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정되기 전의 것) 
제715조(가압류절차의 준용) 가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 이하 수조의 차이있는 경우에는 그러하지 아니하다.
제706조(사정변경에 의한 가압류 취소) ② 가압류집행후 10년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 채무자 또는 이해관계인은 그 취소를 신청할 수 있다.
구 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정되기 전의 것)
제288조(사정변경에 따른 가압류취소) ④ 가압류가 집행된 뒤에 5년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 가압류법원은 채무자 또는 이해관계인의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 본안의 소를 제기하지 않은 구체적인 사정을 고려하지 않고 기간의 경과만으로 예외 없이 가처분을 취소하도록 하여 채권자의 재산권 및 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고, 채권자의 이익은 고려하지 않고 채무자를 과도하게 보호하는 것으로서 평등원칙에 위반된다. 또한 채무자가 피보전권리를 인정하면서 가처분 결정을 받아들이고 그 취소를 구하지 않겠다는 확약을 한 경우까지 가처분을 취소할 수 있도록 함으로써 사적 자치의 근간을 해쳐 행복추구권을 침해하며, 법관이 구체적 타당성을 고려할 수 없게 함으로써 헌법과 법률, 양심에 따라 독립하여 재판할 수 없게 한다. 
4. 판단
가. 쟁점의 정리
심판대상조항은 일정한 요건하에 집행이 완료된 가처분을 취소할 수 있도록 하여 채권자의 권리보전을 제한하고 있다. 심판대상조항에 의하여 가처분이 취소되면 채권자는 피보전권리의 행사에 제한을 받게 되고 경우에 따라서는 채권의 만족을 얻지 못할 수도 있으므로, 심판대상조항은 가처분결정을 받아 채권의 집행을 보전한 채권자의 재산권을 제한하고 있다. 따라서 심판대상조항이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부에 대하여 본다. 
청구인은 심판대상조항이 채무자를 과도하게 보호하고 채권자의 이익을 고려하지 않음으로써 평등원칙에 위반된다는 주장도 하고 있으나, 이는 심판대상조항이 채무자 보호를 위하여 채권자의 재산권을 침해한다는 주장을 다른 측면에서 하고 있는 것에 불과하므로 평등원칙 위반 주장에 대하여는 따로 살펴보지 아니한다. 청구인은 심판대상조항이 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 주장하나, 심판대상조항은 일정한 기간이 도과한 경우 채무자 및 이해관계인의 신청에 따라 법원의 재판으로 가처분을 취소한다는 규정으로, 심판대상조항으로 인하여 채권자가 법관에 의하여 공정한 심리·검토를 받을 기회에 영향을 주는 것은 아니므로, 심판대상조항은 공정한 재판을 받을 권리를 제한하지 아니한다. 청구인은 심판대상조항이 사적 자치의 근간을 해침으로써 행복추구권을 침해한다고도 주장하나, 헌법 제10조 전문의 행복추구권은 다른 개별적 기본권이 적용되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용되는 기본권이므로, 재산권 침해 여부를 판단하는 이 사건에 있어서는 행복추구권의 침해 여부를 독자적으로 판단할 필요가 없다(헌재 2016. 2. 25. 2015헌바257 참조). 나아가 청구인은 심판대상조항으로 인하여 법관이 구체적 타당성을 고려할 수 없게 됨으로써 헌법과 법률, 양심에 따라 독립하여 재판할 수 없게 된다고 주장하나, 청구인의 위 주장은 결국 일괄하여 가처분결정을 취소하는 것이 과도하다는 주장과 동일한 취지의 것이므로, 이에 관하여 재산권 침해 여부에서 다루는 이상 별도로 판단하지 아니한다. 
나. 재산권 침해 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
보전처분은 권리관계가 최종적으로 실현될 때까지 긴급하고 잠정적으로 권리를 보전하는 조치에 불과하므로, 채권자로 하여금 채권의 보전에만 머물러있지 말고 채권의 회수·만족이라는 절차까지 진행하여 법률관계를 신속히 마무리 짓도록 하고, 채권자가 이를 게을리 한 경우에는 채무자가 보전처분으로 인한 제약으로부터 벗어날 수 있도록 할 필요가 있다. 심판대상조항은 채권자가 가처분이 집행된 뒤 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 경우 채무자 및 이해관계인이 그 가처분의 취소를 신청할 수 있게 함으로써, 채무자의 재산권을 보호하고 미정리 등기부의 장기방치를 방지하기 위한 것으로 입법목적의 정당성을 인정할 수 있다. 
가처분이 집행된 후 3년이 경과하도록 본안의 소가 제기되지 아니하는 경우 채무자나 이해관계인이 그 가처분의 취소를 구할 수 있도록 하는 것은 이와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 되고, 특히 채권자와 채무자가 모두 소재불명인 경우 가처분 목적물에 관하여 권리를 취득한 제3자의 권리구제와 장기간 방치된 등기부를 정리하는 데 그 실효성이 크다고 할 것이므로 수단의 적합성 또한 인정할 수 있다.
(2) 침해의 최소성
가처분은 채권자의 권리 보전을 위하여 마련된 제도로서 권리의 종국적 실현을 보장하는 것이 아니고, 본안의 소에서 권리관계가 확정될 것을 전제로 잠정적으로 사용할 수 있는 권리구제 수단인바, 가처분은 채권자가 그에 관한 본안의 소를 제기한다는 것을 전제로 허용되는 것이다. 
가처분이 집행된 후 일정 기간이 경과하도록 본안의 소가 제기되지 아니하면 가처분을 취소할 수 있도록 하는 제도는 1990년 민사소송법이 개정되면서 처음 도입되었다. 1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정되기 전의 구 민사소송법에서는 그 기간을 10년으로 정하였는데(제715조, 제706조 제2항), 2002. 1. 26. 법률 제6627호로 민사집행법이 제정되면서 기간이 5년으로 단축되었다가(제301조, 제288조 제4항), 2005. 1. 27. 법률 제7358호로 민사집행법이 개정되면서 그 기간은 3년이 되었다(심판대상조항). 피보전권리가 채권인 경우 가처분 집행 후 10년이 지나면 소멸시효완성에 의한 피보전권리의 소멸을 이유로 사정변경에 의한 취소신청을 할 수 있으므로 본안의 소 미제기를 이유로 한 취소 규정이 없어도 되고, 가처분이 있은 후 10년이나 권리관계의 분쟁이 미해결의 상태로 남아있는 경우가 흔치 않았기 때문에, 실무상 위 구 민사소송법에서 10년으로 정한 조항은 거의 활용되지 않고 있었다. 민사집행법은 위 기간을 단축함으로써 본안의 소 제기 기간경과로 인한 보전처분취소제도에 독자적인 의의를 부여하고, 실효성을 확보할 수 있게 되었다.
본안소송을 전제로 하지 않는 가처분을 인정하는 것은 가처분이 가지는 잠정적 성격에 반한다. 이러한 점에서 가처분 신청 즉시 본안의 소를 제기할 것을 요구하기는 어렵다고 하더라도 일정한 기간 내에는 본안의 소가 제기될 필요가 있고, 이를 위하여 심판대상조항이 정한 3년이 결코 짧은 기간이라고 할 수 없다. 청구인의 주장과 같이 채권자와 채무자 사이의 합의에 따라 위 기간보다 긴 기간 동안 채권을 보전하여 둘 필요성이 발생한 경우에는 해당 부동산에 대하여 가등기를 신청하거나 소송절차 밖에서 채무자의 협력을 얻어 집행권원을 취득하는 등(대법원 2016. 3. 24.자 2013마1412 결정 참조) 다른 절차를 활용할 수 있다. 
가처분 목적물에 관하여 권리를 취득한 제3자로서는 채권자와 채무자의 소재가 모두 불명인 경우 그들 사이의 권리관계를 주장·입증할 만한 자료를 확보하기 곤란하므로, 심판대상조항에 의하지 아니하고는 가처분을 취소할 수 있는 방법을 마땅히 찾기 어렵다. 
이러한 사정에 비추어 보면, 심판대상조항은 침해의 최소성에 반하지 아니한다. 
(3) 법익의 균형성
채권자는 본안의 소 제기 여부와 관계없이 일방적으로 가처분을 신청할 수 있고, 가처분 신청이 인용되어 채무자의 재산권 행사가 제한될 때까지는 채권자의 권리 보전에 무게 중심이 놓여 있다. 일단 가처분이 발령되면 채권자는 본안의 소를 제기할 필요를 느끼지 않고 권리의 보전으로 만족하여 채무자의 자진이행을 기다리는 경우가 많다. 이 경우 채무자는 보전처분으로 인한 불이익을 일방적으로 수인하여야 하고, 가처분 집행에 따른 부동산등기가 권리관계가 확정되지 아니한 채 장기간 방치되는 결과가 발생하게 된다. 채권자로서는 가처분만 해두어서는 자신의 권리를 종국적으로 실현할 수 없지만, 채무자나 이해관계인으로서는 법률관계가 확정되지 아니한 채로 다툼의 대상이 되는 물건이나 권리의 현상이 동결되므로 재산권 행사에 중대한 제한을 초래하게 될 뿐만 아니라 부동산 거래의 안전도 해치게 된다.  
가처분 결정은 잠정성 내지 긴급성의 요청에서 채권자의 주장과 소명만으로 이루어지는 경우가 많으므로 피보전권리나 보전의 필요성의 존재에 대한 충분한 심리가 이루어지기 어렵다. 이와 같은 특성으로 인하여 가처분이 채무자나 이해관계인에게 미치는 효과가 작지 않음에도 가처분 결정이 본안의 소에 비하여 쉽게 발령되고 있는바, 가처분의 취소 절차를 엄격하게 제한할 것은 아니다. 
이러한 사정을 종합하여 보면, 심판대상조항으로 인하여 제한되는 채권자의 권리가 보호하고자 하는 공익보다 크다고 볼 수 없다. 심판대상조항은 법익의 균형성을 충족한다. 
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 채권자의 재산권을 침해하지 아니한다. 
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  문형배 이미선 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선