# 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제41조 제2항 등 위헌소원

## 판시사항

가. ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ (2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것, 이하 ‘형집행법’이라 한다) 제41조 제4항 중 ‘미결수용자의 접견내용의 녹음ㆍ녹화’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 위임조항’이라 한다)의 재판의 전제성 인정 여부(소극) 
나. 형집행법 제41조 제2항 제1호, 제3호 중 ‘미결수용자의 접견내용의 녹음ㆍ녹화’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 녹음조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 사생활의 비밀과 자유 등을 침해하는지 여부(소극)
다. 이 사건 녹음조항이 영장주의 및 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 위임조항은 접견내용의 녹음ㆍ녹화 등에 관하여 필요한 사항을 포괄적으로 위임하고 있을 뿐 접견기록물을 수사기관에 제공하는 것에 대하여는 구체적으로 위임하고 있지 않고, ‘접견내용의 녹음ㆍ녹화에 필요한 사항’이라는 문구만으로는 접견내용의 녹음ㆍ녹화 자체와는 구별되는 독자적인 기본권 제한의 내용인 접견기록물 제공행위를 할 수 있다는 것을 예측할 수도 없다. 따라서 이 사건 위임조항은 교정시설의 장이 ‘범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 때’에 접견기록물을 관계기관에 제공할 수 있도록 규정한 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호의 수권규정이 될 수 없다. 결국 이 사건 위임조항은 당해사건에 적용되는 법률조항이라고 볼 수 없어 당해사건의 재판의 전제가 되지 아니하므로 이 사건 위임조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
나. 이 사건 녹음조항은 수용자의 증거인멸의 가능성 및 추가범죄의 발생 가능성을 차단하고, 교정시설 내의 안전과 질서유지를 위한 것으로 목적의 정당성이 인정되며, 수용자는 증거인멸 또는 형사 법령 저촉 행위를 할 경우 쉽게 발각될 수 있다는 점을 예상하여 이를 억제하게 될 것이므로 수단의 적합성도 인정된다. 미결수용자는 접견 시 지인 등을 통해 자신의 범죄에 대한 증거를 인멸할 가능성이 있고, 마약류사범의 경우 그 중독성으로 인하여 교정시설 내부로 마약을 반입하여 복용할 위험성도 있으므로 교정시설 내의 안전과 질서를 유지할 필요성은 매우 크다. 또한, 교정시설의 장은 미리 접견내용의 녹음 사실 등을 고지하며, 접견기록물의 엄격한 관리를 위한 제도적 장치도 마련되어 있는 점 등을 고려할 때 침해의 최소성 요건도 갖추고 있다. 나아가 청구인의 접견내용을 녹음ㆍ녹화함으로써 증거인멸이나 형사 법령 저촉 행위의 위험을 방지하고, 교정시설 내의 안전과 질서유지에 기여하려는 공익은 미결수용자가 받게 되는 사익의 제한보다 훨씬 크고 중요하므로 법익의 균형성도 인정된다. 따라서 이 사건 녹음조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 사생활의 비밀과 자유 및 통신의 비밀을 침해하지 아니한다. 
다. 이 사건 녹음조항에 따라 접견내용을 녹음ㆍ녹화하는 것은 직접적으로 물리적 강제력을 수반하는 강제처분이 아니므로 영장주의가 적용되지 않아 영장주의에 위배된다고 할 수 없다. 또한, 미결수용자와 불구속 피의자ㆍ피고인을 본질적으로 동일한 집단이라고 할 수 없고, 불구속 피의자ㆍ피고인과는 달리 미결수용자에 대하여 법원의 허가 없이 접견내용을 녹음ㆍ녹화하도록 하는 것도 충분히 합리적 이유가 있으므로 이 사건 녹음조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.
이 사건 위임조항에 대한 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 강일원의 반대의견
다수의견은 단순히 이 사건 위임조항이 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호의 수권규정이 되지 못한다는 이유로 재판의 전제성을 부정하고 있다. 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호의 수권규정이 이 사건 위임조항인데도 다수의견이 이를 부정하는 이유는 이 사건 위임조항이 접견내용의 녹음ㆍ녹화에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임하였음에도, 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호가 접견기록물을 관계기관에 제공하는 내용까지 규정하고 있기 때문인데, 이는 이 사건 위임조항이 포괄위임금지원칙 또는 법률유보원칙을 위반하였는지 본안에 나아가 밝혀야 할 사안이다. 따라서 수권규정인 이 사건 위임조항이 위헌으로 선언되면, 형집행법 제62조 제4항 제2호도 위헌ㆍ무효가 될 수 있고, 그에 따라 이 사건 녹음파일 제공행위의 법적 근거가 없어지게 되어 당해 사건의 재판에 영향을 줄 수 있으므로 이 사건 위임조항의 재판의 전제성은 인정된다.
이 사건 위임조항에 대한 재판관 안창호의 보충의견 
수원구치소장은 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호에 근거하여 접견기록물을 제공한 것으로 보이나, 위 시행령 조항만으로는 미결수용자의 개인정보를 제한할 법적근거가 될 수 없고, 수용자의 접견기록물에 대한 관계기관에의 제공에 관한 내용은 개인정보 보호법에 근거하기보다는 형집행법에 근거를 두는 것이 바람직하다. 따라서 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호의 근거 규정을 형집행법에 구체적으로 마련하거나, 위 시행령 조항의 내용을 형집행법에 직접 규정하는 법개정이 있어야 할 것이다.

## 심판대상조문

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제41조 제2항 제1호, 제3호 중 ‘미결수용자의 접견내용의 녹음ㆍ녹화’에 관한 부분, 제41조 제4항 중 ‘미결수용자의 접견내용의 녹음ㆍ녹화’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제11조, 제17조, 제18조, 제37조 제2항

## 참조판례

가. 헌재 2016.  4. 28. 2012헌마549등, 판례집 28-1하, 48
나. 헌재 1998.  8. 27. 96헌마398, 판례집 10-2, 416
헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478, 판례집 16-2하, 548
헌재 2006.  7. 27. 2005헌마277, 판례집 18-2, 280
헌재 2009.  9. 24. 2007헌마738, 판례집 21-2상, 725
헌재 2012. 12. 27. 2010헌마153, 판례집 24-2하, 537
다. 헌재 1997.  3. 27. 96헌가11, 판례집 9-1, 245
헌재 2012. 11. 29. 2010헌바454, 판례집 24-2하, 108

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 최○문
대리인 변호사 이상철
당해사건 수원지방법원 2013고합837, 2014고합138(병합) 마약류관리에관한법률(향정), 사기
[주  문]
1. ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제41조 제2항 제1호, 제3호 중 ‘미결수용자의 접견내용의 녹음ㆍ녹화’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다. 
[이  유]
1. 사건개요
가. 청구인은 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 구속되어 2011. 9. 21. ○○구치소에 수감되었는데, 징역 9년의 형을 선고받아 2013. 4. 11. 판결이 확정되었다(수원지방법원 성남지원 2011고합153, 서울고등법원 2012노2409, 대법원 2013도1831). 청구인은 □□구치소 등을 거쳐 현재 △△구치소에 수용 중이다. 
나. 청구인이 수용되어 있던 각 수용기관의 장은 2011. 9. 21.부터 2013. 5. 16.까지 청구인과 하○숙, 백○현 등 접견인들과의 접견내용을 녹음하였고, □□구치소장은 2013. 5. 21. 청구인의 접견내용이 담겨 있는 녹음파일 전부를 수원지방검찰청 검사장에게 제공하였다.
다. 청구인은 구치소 내에서 접견인들을 이용하여 필로폰을 수입 및 판매하였다는 범죄사실로 2013. 12. 9. 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 다시 기소되었고[수원지방법원 2013고합837, 2014고합138(병합)], 수원지방검찰청 검사는 청구인과 접견인들 사이의 수용자 접견현황 조회자료 및 녹음파일의 녹취록을 증거로 제출하였다. 
라. 청구인은 제1심 재판이 계속 중이던 2014. 2. 26. 수용자의 접견내용의 녹음 또는 녹화에 관하여 규정한 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제41조 제2항, 제4항이 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2014. 8. 28. 기각되자(수원지방법원2014초기815), 2014. 9. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제41조 제2항 및 제4항 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 청구인이 다투는 부분은 미결수용자의 접견내용을 녹음ㆍ녹화한 것이므로 심판대상을 이 부분으로 한정한다. 
따라서 이 사건 심판의 대상은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것, 이하 ‘형집행법’이라 한다) 제41조 제2항 제1호, 제3호 중 ‘미결수용자의 접견내용의 녹음ㆍ녹화’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 녹음조항’이라 한다) 및 제41조 제4항 중 ‘미결수용자의 접견내용의 녹음ㆍ녹화’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 위임조항’이라 하고, 이 사건 녹음조항과 위임조항을 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것)
제41조(접견) ② 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 교도관으로 하여금 수용자의 접견내용을 청취ㆍ기록ㆍ녹음 또는 녹화하게 할 수 있다.
1. 범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때
3. 시설의 안전과 질서 유지를 위하여 필요한 때 
④ 접견의 횟수ㆍ시간ㆍ장소ㆍ방법 및 접견내용의 청취ㆍ기록ㆍ녹음ㆍ녹화 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
[관련조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것)
제41조(접견) ① 수용자는 교정시설의 외부에 있는 사람과 접견할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다.
1. 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때
2. 형사소송법이나 그 밖의 법률에 따른 접견금지의 결정이 있는 때
3. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때
4. 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때
② 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 교도관으로 하여금 수용자의 접견내용을 청취ㆍ기록ㆍ녹음 또는 녹화하게 할 수 있다.
2. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때
③ 제2항에 따라 녹음ㆍ녹화하는 경우에는 사전에 수용자 및 그 상대방에게 그 사실을 알려 주어야 한다.
구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2016. 6. 28. 대통령령 제27262호로 개정되기 전의 것)
제62조(접견내용의 청취ㆍ기록ㆍ녹음ㆍ녹화) ① 소장은 법 제41조 제2항의 청취ㆍ기록을 위하여 교도관에게 변호인과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견에 참여하게 할 수 있다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것)
제62조(접견내용의 청취ㆍ기록ㆍ녹음ㆍ녹화) ② 소장은 특별한 사정이 없으면 교도관으로 하여금 법 제41조 제3항에 따라 수용자와 그 상대방에게 접견내용의 녹음ㆍ녹화 사실을 수용자와 그 상대방이 접견실에 들어가기 전에 미리 말이나 서면 등 적절한 방법으로 알려 주게 하여야 한다.
③ 소장은 법 제41조 제2항에 따라 청취ㆍ녹음ㆍ녹화한 경우의 접견기록물에 대한 보호ㆍ관리를 위하여 접견정보 취급자를 지정하여야 하고, 접견정보 취급자는 직무상 알게 된 접견정보를 누설하거나 권한 없이 처리하거나 다른 사람이 이용하도록 제공하는 등 부당한 목적을 위하여 사용해서는 아니 된다.
④ 소장은 관계기관으로부터 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 제3항의 접견기록물의 제출을 요청받은 경우에는 기록물을 제공할 수 있다.
1. 법원의 재판업무 수행을 위하여 필요한 때
2. 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 때
⑤ 소장은 제4항에 따라 녹음ㆍ녹화 기록물을 제공할 경우에는 제3항의 접견정보 취급자로 하여금 녹음ㆍ녹화기록물을 요청한 기관의 명칭, 제공받는 목적, 제공 근거, 제공을 요청한 범위, 그 밖에 필요한 사항을 녹음ㆍ녹화기록물 관리프로그램에 입력하게 하고, 따로 이동식 저장매체에 옮겨 담아 제공한다.
3. 청구인의 주장 
가. 이 사건 녹음조항은 법원의 영장 없이 교정시설의 장의 결정에 의하여 미결수용자와 변호인 아닌 자와의 접견내용을 녹음ㆍ녹화하도록 하고 있어 영장주의에 위배되고, 불구속 피의자ㆍ피고인에 대한 통신비밀보호법상 감청을 위해서는 법원의 허가를 얻도록 하고 있음에 비하여, 미결수용자의 경우 모든 접견내용을 법원의 허가 없이 녹음ㆍ녹화하도록 하고 있어 평등원칙에 위배된다. 또한, 이 사건 녹음조항은 미결수용자의 변호인 아닌 자와의 접견교통권, 미결수용자와 접견인 사이의 사생활의 비밀과 자유 및 인터넷 접견을 한 당사자의 통신비밀의 자유를 침해한다.
나. 이 사건 위임조항은 접견내용의 녹음ㆍ녹화에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임하고 있고, 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호는 교정시설의 장이 접견기록물을 범죄의 수사와 공소제기 및 유지에 필요한 때 관계기관에 제공할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 이 사건 위임조항은 접견기록물을 제공하는 것에 관하여 아무런 내용도 직접 정하지 않고 시행령에 포괄적으로 위임하였으므로 포괄위임입법금지원칙에 반한다. 또한, 이 사건 위임조항은 녹음파일을 제공하면서 당사자의 참여권 또는 사후통지를 규정하고 있지 아니하여 적법절차원칙에 반하고, 통신제한조치나 금융정보제공 등 개인의 기본권을 제한하는 다른 조치들은 사후 통지절차를 규정하고 있다는 점에서 헌법상 평등원칙에 위배되며, 접견 당사자들의 사생활의 비밀과 자유 및 개인정보자기결정권을 침해한다. 
4. 적법요건에 대한 판단
가. 법률에 대한 위헌제청이 적법하기 위해서는 법원에 계속 중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 되어야 한다. 여기서 ‘재판’이라고 함은 원칙적으로 그 형식 여하와 본안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 것인지를 불문하며, 심급을 종국적으로 종결시키는 종국재판 뿐만 아니라 중간재판도 이에 포함된다. 그리고 일정한 법률조항이 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 결론이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우여야 한다(헌재 2002. 11. 28. 2001헌가28). 
나. 이 사건 위임조항이 재판의 전제성이 인정되는지 여부에 관하여 본다. □□구치소장은 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호를 근거로 청구인에 대한 접견녹음파일을 2013. 5. 21. 수원지방검찰청 검사장에게 제공하였다. 그런데 이 사건 위임조항은 ‘접견내용의 녹음ㆍ녹화에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.’라고 규정하고 있어 이 사건 위임조항이 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호의 수권규정이 될 수 있는지 문제된다. 
국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나 그 제한은 원칙적으로 법률로써만 가능하다. 이는 미결수용자의 자유와 권리를 제한하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이러한 법률유보원칙은 ‘법률에 의한’ 규율만을 뜻하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한’ 규율을 요청하는 것이므로 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없고, 법률에 근거를 두면서 헌법 제75조가 요구하는 위임의 구체성과 명확성을 구비하기만 하면 위임입법에 의하여도 기본권을 제한할 수 있다(헌재 2016. 4. 28. 2012헌마549등). 
헌법 제75조의 규범적 의미는 어떤 입법사항을 하위규범에 위임하는 법률조항에서 위임의 취지와 범위를 구체적으로 명시하여야 한다는 것이다. 따라서 관련 법률이나 모법에서 단지 기본권 제한과 관련한 입법사항이 언급되었다거나 일부 규정되어 있다고 하여, 그것이 법률을 시행하기 위하여 필요한 기술적ㆍ절차적인 사항들을 넘어 아무런 명시적 언급이 없는 사항까지 위임한 근거라고 보기는 어렵다(헌재 2016. 4. 28. 2012헌마549등 참조). 
이 사건 위임조항은 접견내용의 녹음ㆍ녹화에 관하여 포괄적인 위임만 하고 있을 뿐 미결수용자와 접견인 사이의 녹음ㆍ녹화된 기록물을 수사기관에 제공하는 것에 대하여 구체적으로 위임하고 있지 않다. 
이 사건 위임조항이 포함된 형집행법 제41조와 제42조를 보더라도 미결수용자의 자유로운 접견 및 접견내용의 비밀을 보장하는 것을 원칙으로 하면서, 특별한 사유가 있는 경우에만 접견내용을 녹음ㆍ 녹화할 수 있도록 규정하고 있으나, 미결수용자와 접견인 사이의 녹음ㆍ녹화된 기록물을 수사기관에 제공하는 행위에 관하여는 그 근거가 되거나 하위법령에 위임하고 있다고 볼 만한 조항을 찾기 힘들다. 또한, ‘접견내용의 녹음ㆍ녹화에 필요한 사항’이라는 문구만으로는 접견내용의 녹음ㆍ녹화 자체와는 구별되는 독자적인 기본권 제한의 내용인 접견기록물 제공행위를 할 수 있다는 것을 예측할 수도 없다. 만약 ‘접견내용의 녹음ㆍ녹화에 관하여 필요한 사항’을 위임할 수 있다고 규정한 이 사건 위임조항이 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호의 근거규정이 될 수 있다면, 미결수용자의 자유로운 접견 및 접견내용의 비밀을 보장하는 것을 원칙으로 하면서, 접견내용의 녹음ㆍ녹화의 사유를 한정하고 있는 형집행법을 마련한 입법자의 의도와 다르게 하위규정에서 불이익한 처분을 얼마든지 추가할 위험성도 배제할 수 없다고 할 것이다. 
따라서 이 사건 위임조항은 교정시설의 장이 ‘범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 때’에 접견기록물을 관계기관에 제공할 수 있도록 규정한 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호의 수권규정이 될 수 없고, □□구치소장이 녹음파일을 검사장에게 제공한 행위는 이 사건 위임조항에 근거한 것이 아니므로 이 사건 위임조항은 당해사건에 적용되는 법률조항이라고 볼 수 없어 당해사건의 재판의 전제가 되지 아니한다. 
다. 따라서 이 사건 위임조항에 대한 심판청구는 부적법하다. 
5. 본안에 대한 판단
가. 이 사건 녹음조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 기본권을 침해하는지 여부 
(1) 제한되는 기본권
(가) 헌법 제17조는 모든 국민이 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니할 권리를 규정하고 있는바, 사생활의 비밀은 국가가 사생활영역을 들여다보는 것에 대한 보호를 제공하는 기본권이며, 사생활의 자유는 국가가 사생활의 자유로운 형성을 방해하거나 금지하는 것에 대한 보호를 의미한다. 
이 사건 녹음조항은 미결수용자인 청구인이 변호인 아닌 자와의 접견 시 그 대화내용을 녹음ㆍ녹화할 수 있도록 하여 청구인이 내밀한 대화내용의 비밀을 유지하기 어렵게 하고, 자유롭게 대화하는 것을 제한한다. 따라서 이 사건 녹음조항이 헌법 제17조에서 보장하는 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부가 문제된다(헌재 2012. 12. 27. 2010헌마153). 
(나) 또한, 헌법 제18조는 “모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.”고 규정하여 통신비밀의 불가침성을 보장하고 있다. 통신의 비밀이란, 서신ㆍ우편ㆍ전신의 통신수단을 통하여 개인 간에 의사나 정보의 전달과 교환(의사소통)이 이루어지는 경우, 통신의 내용과 통신이용의 상황이 개인의 의사에 반하여 공개되지 아니할 자유를 의미한다. 이 때, “통신”이라 함은 우편물과 전기통신(전화ㆍ전자우편ㆍ회원제정보서비스ㆍ모사전송ㆍ무선호출 등과 같이 유선ㆍ무선ㆍ광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향ㆍ문언ㆍ부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것)을 의미한다(통신비밀보호법 제2조). 
기록에 의하면 청구인은 2012. 1. 3.부터 4차례에 걸쳐 화상접견시스템을 이용하여 화상접견을 하였고, 화상접견은 일반 접견에 대한 규정이 적용되어 청구인과 접견인 사이의 화상 접견내용도 모두 녹음ㆍ녹화되었는바, 이는 화상접견시스템이라는 전기통신수단을 이용하여 개인 간의 대화내용을 녹음ㆍ녹화하는 것이므로 통신의 비밀에 대한 제한이 된다.
(다) 한편, 청구인은 이 사건 녹음조항이 미결수용자의 변호인 아닌 자와의 접견교통권을 침해한다고 주장한다. 
그러나 미결수용자가 갖는 변호인 아닌 자와의 접견교통권은, 미결수용자가 가족 등 외부와 연결될 수 있는 통로를 적절히 개방하고 유지함으로써, 한편으로는 가족 등 타인과 교류하는 인간으로서의 기본적인 생활관계가 인신의 구속으로 인하여 완전히 단절되어 파멸에 이르는 것을 방지하고, 다른 한편으로는 피의자 또는 피고인의 방어를 준비하기 위하여 보장되어야 하는 인간으로서의 기본적인 권리로서 헌법 제10조의 행복추구권에서 비롯된다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마738). 
이 사건 녹음조항은 미결수용자의 접견내용을 녹음ㆍ녹화하고 있을 뿐, 접견 자체를 제한하고 있지는 아니하므로 미결수용자의 변호인 아닌 자와의 접견교통권을 제한한다고 보기 어렵다. 
(2) 과잉금지원칙 위배 여부 
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 
미결수용자는 수사 중이거나 재판이 진행 중인 자로서, 타인과의 접견을 제한 없이 허용할 경우, 접견을 통하여 증인 등을 협박하는 등 범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있다. 이 사건 녹음조항은 이러한 경우 수용자의 접견내용을 녹음 또는 녹화할 수 있게 하고 있는바, 이는 수용자의 증거인멸의 가능성 및 추가범죄의 발생 가능성을 차단하고, 교정시설 내의 안전과 질서유지를 위한 것으로 목적의 정당성이 인정된다. 또한, 교정시설의 장이 접견내용을 녹음ㆍ녹화하여 그 기록물을 관리하게 되면 수용자는 증거인멸 또는 형사 법령 저촉 행위를 할 경우 쉽게 발각될 수 있다는 점을 예상하여 이를 억제하게 될 것이므로 수단의 적합성도 인정된다. 
(나) 침해의 최소성 
1) 미결수용자는 사법권의 독립에 의해 그 신분이 보장되는 법관이 구체적으로 도망 및 증거인멸의 우려가 있다는 판단을 거쳐 발부한 영장에 의해 구금되어 격리된 시설에서 강제적인 공동생활을 하고 있는 자로, 신체의 자유, 거주이전의 자유를 비롯한 많은 기본권이 불가피하게 제한되며, 특히 외부접촉을 전제로 하는 기본권들은 구금의 목적을 달성하기 위하여 상당한 정도로 제한될 수밖에 없다. 따라서 미결수용자의 접견을 허용하는 것이 필요하다고 하더라도, 구금시설은 다수의 수용자를 집단으로 관리하는 시설로서 규율과 질서유지가 필요하므로 미결수용자의 사생활의 비밀과 자유 및 통신의 비밀에는 내재적 한계가 있다(헌재 1998. 8. 27. 96헌마398; 헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478 참조)
특히, 미결수용자는 아직 범죄 수사 중이거나 재판이 이루어지고 있는 상태이므로 접견 시 지인 등을 통해 자신의 범죄에 대한 증거를 인멸할 가능성이 있는데, 청구인과 같은 마약류사범의 경우에는 범죄의 은밀성과 조직연계성으로 인하여 이러한 가능성이 더욱 크다고 할 것이다(헌재 2012. 12. 27. 2010헌마153). 
또한, 마약류의 특징 중의 하나가 중독성에 있고, 마약류사범 또한 재범 이상이 대다수를 차지하는 점 등을 고려하여 보면, 교정시설 내부로 마약이 반입되거나 이를 마약류사범이 복용하게 될 위험성이 항상 존재하고, 그 경우 당해 수용자에 대한 교정의 목적이 근본적으로 훼손될 뿐만 아니라 다른 수용자들에 대한 위해로 인하여 또 다른 사고가 발생할 수 있다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌마277). 
따라서 미결수용자나 마약류 수용자의 변호인 외의 자에 대한 접견 내용을 녹음ㆍ녹화함으로써 형사 재판에서의 증거인멸의 가능성 및 추가범죄의 발생 가능성을 차단하고, 교정시설 내의 안전과 질서를 유지할 필요성은 매우 크다.
2) 원칙적으로 미결수용자와 변호인 아닌 자와의 접견 내용을 녹음ㆍ녹화할 수 없으나, 이 사건 녹음조항은 ‘범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때’, ‘시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때’ 중 어느 하나에 해당하는 사유가 있을 때에 한하여, 예외적으로 접견내용을 녹음 또는 녹화하게 할 수 있다고 규정하고 있다. 또한, 교정시설의 장이 접견내용을 녹음ㆍ녹화하는 경우, 수용자 및 그 상대방이 접견실에 들어가기 전에 미리 그들에게 접견내용의 녹음ㆍ녹화사실을 말이나 서면 등으로 알려주도록 정하고 있다(형집행법 제41조 제3항, 동법 시행령 제62조 제2항). 나아가 이렇게 취득된 접견기록물은 그 보호ㆍ관리를 위하여 접견정보 취급자를 지정하여야 하고, 접견정보 취급자는 직무상 알게 된 접견정보를 누설할 수 없고, 권한 없이 처리하거나 다른 사람이 이용하도록 제공하는 등 부당한 목적을 위하여 사용할 수 없도록 규정하고 있는 등(형집행법 시행령 제62조 제3항), 접견기록물의 엄격한 관리를 위한 제도적 장치도 마련되어 있다.
3) 이러한 점을 종합하면, 이 사건 녹음조항은 침해의 최소성 요건도 갖추었다고 할 것이다. 
(다) 법익의 균형성 
이 사건 녹음조항에 따라 접견내용이 녹음ㆍ녹화되는 경우에는 이를 미리 고지하고 있고, 미결수용자의 특성상 변호인 아닌 자와의 접견내용에 대한 사생활의 비밀 및 통신의 비밀에 대한 제한이 불가피한 점에 비추어 보면, 청구인의 접견내용을 녹음ㆍ녹화함으로써 증거인멸이나 형사 법령 저촉 행위의 위험을 방지하고, 교정시설 내의 안전과 질서유지에 기여하려는 공익은 미결수용자가 받게 되는 사익의 제한보다 훨씬 크고 중요한 것이라고 할 것이므로 법익의 균형성도 인정된다. 
(라) 따라서 이 사건 녹음조항은 과잉금지원칙을 위배하여 청구인의 사생활의 비밀과 자유 및 통신의 비밀을 침해하지 아니한다. 
나. 이 사건 녹음조항의 영장주의 위배 여부 
청구인은 이 사건 녹음조항에서 법원의 영장 없이 교정시설의 장이 미결수용자와 변호인 아닌 자와의 접견내용을 녹음ㆍ녹화할 수 있도록 하고 있어 영장주의에 위배된다고 주장한다. 
헌법 제12조 제3항은 체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하도록 함으로써 영장주의를 헌법적 차원에서 보장하고 있고, 이 영장주의는 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙을 말한다.
그러나 이 사건 녹음조항은 청구인에 대하여 직접적으로 어떠한 물리적 강제력을 행사하는 강제처분을 수반하는 것이 아니므로 영장주의의 적용대상이 아니다(헌재 1997. 3. 27. 96헌가11; 헌재 2006. 7. 27. 2005헌마277). 
따라서 이 사건 녹음조항은 영장주의에 위배되지 않는다. 
다. 이 사건 녹음조항의 평등원칙 위배 여부 
청구인은, 불구속 피의자ㆍ피고인에 대하여 통신비밀보호법상 감청을 하려면 법원의 허가를 받도록 하고 있음에 반해, 미결수용자의 경우 모든 접견내용을 법원의 허가 없이 녹음ㆍ녹화하도록 하고 있어 평등원칙에 위배된다고 주장한다. 
헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 법 앞에서의 평등원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다. 그러므로 본질적으로 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급하는 경우에 비로소 차별이 발생하고, 본질적으로 같지 않은 것을 다르게 취급하는 경우에는 차별 자체가 존재한다고 할 수 없다(헌재 2012. 11. 29. 2010헌바454).
미결수용자의 경우 구금목적의 달성, 즉 도주ㆍ증거인멸의 방지와 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 헌법이 보장하는 신체의 자유 등 기본권에 대한 제한이 불가피하고, 미결수용자와 변호사 아닌 자와의 접견 시 사생활의 비밀과 자유 등도 구금의 특성상 필연적으로 제한될 수밖에 없다. 반면에, 불구속 피의자 및 피고인의 경우 교정시설에 수용되어 있지 않아 질서 및 안전유지를 위한 조치가 불필요하다.
그렇다면 미결수용자와 불구속 피의자ㆍ피고인을 본질적으로 동일한 집단이라고 할 수 없을 뿐더러, 미결수용자에 대하여 법원의 영장 없이 접견내용을 녹음ㆍ녹화하도록 하는 것도 충분히 합리적 이유가 있으므로 이 사건 녹음조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.
6. 결론
그렇다면, 이 사건 녹음조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 이 사건 위임조항에 대한 심판청구는 부적법하여 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 이 사건 위임조항에 대한 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 강일원의 반대의견, 아래 8.과 같은 이 사건 위임조항에 대한 재판관 안창호의 보충의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.
7. 이 사건 위임조항에 대한 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 강일원의 반대의견 
우리는 다음과 같이 이 사건 위임조항이 재판의 전제성이 있으므로 본안판단에 나아가야 한다고 생각한다.
□□구치소장은 청구인에 대한 접견녹음파일을 2013. 5. 21. 수원지방검찰청 검사장에게 제공하였는데, 명시적으로 위 녹음파일 제공의 법적근거로 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호만을 들고 있다. 그런데 이 사건 위임조항은 “접견내용의 녹음ㆍ녹화에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있어 이 사건 위임조항이 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호의 수권규정이 되는지가 이 사건의 핵심이다. 
다수의견은 이 사건 위임조항이 녹음파일 제공행위의 법적근거가 될 수 없고, 하위법령에 이를 위임하고 있지도 않다고 하면서 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호의 근거규정을 모법인 형집행법에서 찾지 아니하고 단순히 이 사건 위임조항이 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호의 수권규정이 되지 못한다는 이유로 재판의 전제성을 부정하고 있다. 이와 같은 논리라면 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호의 근거규정은 도대체 형집행법 이외의 어느 법률에 존재한다는 것인가? 이렇게 이 사건 위임조항의 전제성을 부정해 버리면 청구인과 같이 수권규정도 없는 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호에 따라 수사기관에 녹음파일이 제공된 피고인은 어떤 근거법률을 다툴 수 있다는 말인가? 청구인이 핵심적으로 다투는 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호의 수권규정인 이 사건 위임조항을 제외하고 위헌성이 없는 이 사건 녹음조항만 합헌을 선언하면 당해 사건 재판에서 무슨 의미를 가지는가? 
형집행법 시행령은 형집행법에서 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하고(형집행법 시행령 제1조), 형집행법 시행령 제58조 내지 제61조는 형집행법 제41조에서 규정한 접견에 관하여, 형집행법 시행령 제62조는 형집행법 제41조 제2항에서 규정한 접견내용의 청취ㆍ기록ㆍ녹음ㆍ녹화 등에 관하여 각 규정하고 있다. 따라서 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호는 그 수권규정을 접견내용의 녹음ㆍ녹화에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임한 이 사건 위임조항에서 찾아야 한다. 다수의견이 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호의 수권규정이 이 사건 위임조항인 것을 부정하는 이유는 이 사건 위임조항이 접견내용의 녹음ㆍ녹화에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임하였음에도, 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호가 접견기록물을 관계기관에 제공하는 내용까지 규정하고 있기 때문이다. 그러나 형집행법상 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호의 근거규정이 되는 규정은 이 사건 위임조항 말고 다른 규정은 존재하지 않으므로 이 사건 위임조항이 근거규정이 됨은 당연하다. 즉 이 사건은 다수의견이 시인하는 바와 같이 이 사건 위임조항이 접견내용의 녹음ㆍ녹화 등에 관하여 필요한 사항에 접견기록물의 제공까지 위임할 필요성과 접견기록물의 제공까지도 포함하리라고 예측할 수 있는 가능성을 짐작할 수 있는 여지도 없이 하위 법령에 포괄적으로 위임함으로써 포괄위임금지원칙을 위반하였는지, 또는 대화내용 전체가 기록된 녹음파일을 수사기관에 제공하기 위하여는 반드시 법률로써 규정하여야 하는데도 이를 법률로 규정하지 아니하여 법률유보원칙을 위반하였는지 본안에 나아가 밝혀야 할 사건이다. 이 사건 위임조항이 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호의 수권규정임을 부정함으로써 당사자의 구제가능성을 박탈할 문제는 아니다. 
따라서 수권규정인 이 사건 위임조항이 위헌으로 선언되면, 형집행법 제62조 제4항 제2호도 위헌ㆍ무효가 될 수 있고, 그에 따라 이 사건 녹음파일 제공행위의 법적 근거가 없어지게 됨으로 인하여 당해 사건의 재판에 영향을 줄 수 있으므로 이 사건 위임조항의 재판의 전제성은 인정되며 본안에 나아가 그 위헌성을 판단하여야 한다.
8. 이 사건 위임조항에 대한 재판관 안창호의 보충의견
나는 법정의견과 같이 이 사건 위임조항이 형집행법 제62조 제4항 제2호의 수권규정이 되지 아니하므로 재판의 전제성이 없다고 생각하나, 형집행법에 접견기록물의 제공에 관한 내용을 규정하여 위 시행령 조항의 근거규정을 마련하여야 한다고 생각한다. 
가. 우리 헌법은 권력분립주의에 입각하여 국민의 권리와 의무에 관한 중요한 사항은 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 국회에 의하여 법률의 형식으로 결정되도록 하고 있다. 이러한 의회주의 내지 법치주의의 기본원리는 입법부가 그 입법의 권한을 행정부 내지 사법부에 위임하는 것을 금지함을 내포하고 있다. 
그러나 현대국가에 있어서 국민의 권리ㆍ의무에 관한 것이라 하여 모든 사항을 국회에서 제정한 법률만으로 규정하는 것은 불가능한데 이는 행정 영역이 복잡ㆍ다기하여 상황의 변화에 따라 다양한 방식으로 적절히 대처할 필요성이 요구되는 반면, 국회의 기술적ㆍ전문적 능력이나 시간적 적응능력에는 한계가 있기 때문이다. 
헌법은 제75조에서 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하여 위임입법의 근거를 마련하는 한편 대통령령으로 입법할 수 있는 사항을 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항으로 한정함으로써 위임입법의 범위와 한계를 제시하고 있다. 헌법에 의하여 위임입법이 용인되는 한계인 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다(헌재 2002. 6. 27. 2000헌가10 참조). 
이 사건 위임조항은 접견내용의 녹음ㆍ녹화에 관하여 포괄적인 위임을 규정하고 있으나, 미결수용자와 접견인 사이의 녹음ㆍ녹화된 기록물을 다른기관에 제공하는 것에 대하여는 구체적으로 위임하고 있지 않고, 이에 대한 예측이 가능하지도 아니하다. 따라서 이 사건 위임조항은 접견기록물을 다른 관계기관에 제공하는 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호의 수권규정이 될 수 없다. 
나. 그러나, 형집행법 시행령은 형집행법에서 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하고(제1조), 형집행법 제41조의 시행에 필요한, 수용자의 접견 시간, 횟수, 장소(형집행법 시행령 제58조), 접견시 유의사항 고지(제61조), 접견내용의 청취ㆍ기록(제62조 제1항), 녹음ㆍ녹화의 고지(제62조 제2항)에 관하여 규정하고 있다. 
형집행법 제41조, 제42조는 자유로운 접견 및 접견내용의 비밀을 원칙으로 하면서 특별한 사유가 있는 경우에만 접견을 제한하고 접견내용을 청취ㆍ기록ㆍ녹음 또는 녹화할 수 있도록 하고 있는 점, 미결수용자의 구금 목적은 구금의 원인이 된 당해 사건의 증거인멸 방지 및 강제수사, 재판절차의 원활한 진행을 도모하기 위한 것이고 별도의 범죄혐의에 대한 수사나 증거수집을 위한 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 접견내용의 녹음ㆍ녹화를 넘어서 그 녹음ㆍ녹화파일을 다른 형사사건의 수사 및 공소유지를 위하여 제공하는 것은 개인정보자기결정권은 물론 미결수용자의 방어권에도 영향을 미칠 수 있으므로 접견녹음파일의 관계기관에의 제공에 관한 내용은 형집행법에 명백히 규율할 필요가 있다. 
또한, 교정시설의 장이 개인정보 보호법 제18조 제2항 제7호에 따라 개인정보를 목적 외의 용도로 제3자에게 제공하는 경우에는 개인정보를 제공받는 제3자인 수사기관에 대하여 이용 목적, 이용 방법, 그 밖에 필요한 사항에 대하여 제한을 하거나 개인정보의 안전성 확보를 위하여 필요한 조치를 마련하도록 요청하여야 하고, 요청을 받은 자는 개인정보의 안전성 확보를 위하여 필요한 조치를 하여야 하나(개인정보 보호법 제18조 제5항), 이 사건에서 □□구치소장이 개인정보 보호법 제18조 제5항에 따른 요청을 하였다는 사정은 전혀 보이지 아니한다.
다. 이러한 점에 비추어 보면 □□구치소장은 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호에 근거하여 접견기록물을 제공한 것으로 보이나, 위 시행령 조항만으로는 미결수용자의 개인정보를 제한할 법적근거가 될 수 없고, 수용자의 접견기록물에 대한 관계기관에의 제공에 관한 내용은 개인정보보호에 관한 일반법인 개인정보 보호법에 근거하기보다는 형의 집행 및 수용자 처우에 관한 법률인 형집행법에 근거를 두는 것이 바람직하다. 한편 헌법재판소는 구치소장이 미결수용자의 규율위반사유 등을 양형참고자료로 관할 법원에 통보한 행위에 관하여 재판관 7인의 의견은, 징벌에 관하여 필요한 사항을 포괄적으로 법무부령에 위임한 형집행법 제115조 제3항이, ‘미결수용자에게 징벌을 부과한 경우에는 그 징벌대상행위 등에 관한 양형 참고자료를 작성하여 검사 또는 법원에 통보할 수 있다’고 규정한 형집행법 시행규칙 제235조의 수권규정이 되지 못한다고 하였다(헌재 2016. 4. 28. 2012헌마549등). 따라서 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호와 함께 형집행법 시행규칙 제235조의 근거 규정을 형집행법에 구체적으로 마련하거나, 위 시행령 및 시행규칙 조항의 내용을 형집행법에 직접 규정하는 법 개정이 있어야 할 것이다.