# 서울특별시와 대통령 간의 권한쟁의

## 판시사항

지방자치단체가 사회보장기본법상의 협의조정을 거치지 아니하거나 그 결과를 따르지 아니하고 사회보장제도를 신설 또는 변경하여 경비를 지출한 경우 행정안전부장관이 교부세를 감액하거나 반환을 명할 수 있는 것으로 피청구인이 2015. 12. 10. 대통령령 제26697호로 지방교부세법 시행령 제12조 제1항 제9호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)를 개정한 행위(이하 ‘이 사건 개정행위’라 한다)가 청구인의 자치권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 인정되는지 여부(소극)

## 결정요지

이 사건 심판청구가 적법하려면 이 사건 시행령조항의 내용으로 인하여 실제로 청구인에게 권한침해가 발생하였거나 적어도 권한 침해의 현저한 위험이 인정되어야 한다. 그런데 이 사건 시행령조항 및 모법인 지방교부세법 제11조 제2항은 ‘지방자치단체가 협의조정을 거치지 않거나 그 결과를 따르지 아니하고 경비를 지출한 경우 지방교부세를 감액하거나 반환하도록 명할 수 있다.’는 것에 불과하므로 실제로 지방교부세가 감액되거나 반환되지 않는 이상 권한침해가 현실화되었다고 보기는 어렵고, 그 전에는 조건 성립 자체가 유동적이므로 권한침해의 현저한 위험, 즉 조만간에 권한침해에 이르게 될 개연성이 현저하게 높은 상황이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 개정행위 자체로써 지방자치단체의 자치권한의 침해가 확정적으로 현실화되었다거나 자치권한을 침해할 현저한 위험이 인정된다고 보기는 어렵다.

## 참조조문

헌법재판소법 제61조
구 지방교부세법(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항
사회보장기본법(2012. 1. 26. 법률 제11238호로 전부개정된 것) 제26조 제2항
구 사회보장기본법(2012. 1. 26. 법률 제11238호로 전부개정되고, 2018. 12. 11. 법률 제15885호로 개정되기 전의 것) 제26조 제3항
사회보장기본법(2018. 12. 11. 법률 제15885호로 개정된 것) 제26조 제4항
지방교부세법 시행령(2015. 12. 10. 대통령령 제26697호로 개정된 것) 제12조 제1항 제9호

## 참조판례

2007헌라4
2015헌라1

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	서울특별시
대표자 시장 박원순
대리인 법무법인(유한) 한결담당변호사 송두환 외 4인
피청구인	대통령
대리인 정부법무공단담당변호사 고영석 외 11인
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2016년부터 취업 여건이 취약한 만 19∼29세의 서울특별시 거주 미취업 상태의 청년층에게 매달 50만 원을 최대 6개월까지 지원하는 사업인 ‘서울특별시 청년활동지원사업’(이하 ‘청년지원사업’이라 한다)을 시행하려고 준비해 온 바 있다.
나. 사회보장기본법(2012. 1. 26. 법률 제11238호로 전부개정된 것) 제26조
제2항 및 제3항에서는 ‘지방자치단체의 장은 사회보장제도를 신설하거나 변경할 경우 신설 또는 변경의 타당성, 기존 제도와의 관계, 사회보장 전달체계에 미치는 영향 및 운영방안 등에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 보건복지부장관과 협의하여야 하고, 위 협의가 이루어지지 아니할 경우 사회보장위원회가 이를 조정한다.’고 규정하고 있었는데, 위 제3항은 사회보장기본법이 2018. 12. 11. 법률 제15885호로 개정되면서 제4항으로 이동하였다.
다. 피청구인은 2015. 12. 10. 대통령령 제26697호로 지방교부세법 시행령 제12조 제1항 제9호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)를 신설?개정(2016. 1. 1. 시행)하면서, 지방자치단체가 ‘사회보장기본법 제26조 제2항 및 제3항(위 조항들은 사회보장기본법이 2018. 12. 11. 법률 제15885호로 개정될 때 제26조 제2항 및 제4항으로 변경되었으나, 이 사건 시행령조항은 이를 반영하는 것으로 개정된 바가 없으므로, 이하 ‘사회보장기본법 제26조 제2항 및 제3항’이라 한다)에 따른 협의?조정을 거치지 아니하고 사회보장제도를 신설 또는 변경하여 경비를 지출하거나 협의?조정 결과를 따르지 아니하고 경비를 지출한 경우’ 행정안전부장관(2015. 12. 10. 당시에는 행정자치부장관이었으나 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 지방교부세법 제11조 제2항 중 ‘행정자치부장관’이 ‘행정안전부장관’으로 변경되었다, 이하 ‘행정안전부장관’이라 한다)으로 하여금 그 지출 금액 이내에서 지방자치단체에 교부할 교부세를 감액하거나 이미 교부한 교부세의 일부를 반환하도록 명할 수 있게 정하였다.
라. 이에 청구인은, 피청구인이 이 사건 시행령조항을 개정한 행위가 청구인의 자치권한을 침해하여 무효라고 주장하며 2016. 1. 27. 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.
마. 한편, 이 사건 심판청구 당시 청구인은 청년지원사업에 대하여 보건복지부장관에 협의요청만 한 상태였는데, 이 사건 심판청구 이후 청구인과 보건복지부장관 사이에 협의가 이루어져서 청구인의 청년지원사업이 원만하게 진행되었고, 행정안전부장관이 이 사건 시행령조항에 기하여 청구인에 대하여 지방교부세를 감액하거나 이미 교부한 지방교부세의 일부를 반환하도록 명한 바도 없다.
2. 심판대상
이 사건의 심판대상은, 피청구인이 2015. 12. 10. 대통령령 제26697호로 지방교부세법 시행령 제12조 제1항 제9호를 개정한 행위(이하 ‘이 사건 개정행위’
라 한다)가 청구인의 자치권한을 침해하는 것인지 여부 및 피청구인의 이 사건 개정행위가 무효인지 여부이다. 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[관련조항]
구 지방교부세법(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것)
제11조(부당 교부세의 시정 등) ② 행정자치부장관은 지방자치단체가 법령을 위반하여 지나치게 많은 경비를 지출하였거나 수입 확보를 위한 징수를 게을리한 경우에는 그 지방자치단체에 교부할 교부세를 감액하거나 이미 교부한 교부세의 일부를 반환하도록 명할 수 있다. 이 경우 감액하거나 반환을 명하는 교부세의 금액은 법령을 위반하여 지출하였거나 징수를 게을리 하여 확보하지 못한 금액을 초과할 수 없다.
지방교부세법 시행령(2015. 12. 10. 대통령령 제26697호로 개정된 것)
제12조(교부세의 반환 또는 감액) ① 법 제11조 제2항에 따른 지방자치단체가 법령을 위반하여 지나치게 많은 경비를 지출하였거나 수입 확보를 위한 징수를 게을리한 경우와 그에 따른 교부세의 감액 또는 반환 금액의 범위는 다음 각 호에 따른다.
9. 사회보장기본법 제26조 제2항 및 제3항에 따른 협의?조정을 거치지 아니하고 사회보장제도를 신설 또는 변경하여 경비를 지출하거나 협의?조정 결과를 따르지 아니하고 경비를 지출한 경우: 협의?조정을 거치지 아니하거나 협의?조정 결과를 따르지 아니하고 지출한 금액 이내
사회보장기본법(2012. 1. 26. 법률 제11238호로 전부개정된 것)
제26조(협의 및 조정) ② 중앙행정기관의 장과 지방자치단체의 장은 사회보장제도를 신설하거나 변경할 경우 신설 또는 변경의 타당성, 기존 제도와의 관계, 사회보장 전달체계에 미치는 영향 및 운영방안 등에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 보건복지부장관과 협의하여야 한다.
구 사회보장기본법(2012. 1. 26. 법률 제11238호로 전부개정되고, 2018. 12. 11. 법률 제15885호로 개정되기 전의 것)
제26조(협의 및 조정) ③ 제2항에 따른 협의가 이루어지지 아니할 경우 위원회가 이를 조정한다.
사회보장기본법(2018. 12. 11. 법률 제15885호로 개정된 것)
제26조(협의 및 조정) ④ 제2항에 따른 협의가 이루어지지 아니할 경우
위원회가 이를 조정한다.
3. 청구인의 주장
가. 적법요건에 관한 주장
이 사건 시행령조항으로 인하여, 지방자치단체는 자치사무 중 핵심이 되는 사무인 사회보장제도의 신설 또는 변경에 있어 보건복지부장관과의 협의나 사회보장위원회의 조정결과에 따라야 하고, 이에 반하여 경비를 지출하면 지방교부세를 감액 또는 반환조치 받을 위험에 놓이게 된다. 따라서 청구인이 사회보장사업에 대하여 중앙정부와 협의?조정 절차를 이행하였는지 여부나, 행정안전부장관이 청구인에 대하여 이 사건 시행령조항 위반을 이유로 지방교부세 반환 또는 감액을 명하였는지 여부와 상관없이, 이 사건 개정행위 자체로 청구인이 자치사무인 주민복지사업을 추진함에 있어 중앙행정기관의 의견에 종속될 가능성 및 재정이 악화될 가능성이 있으므로 권한이 침해 또는 침해될 현저한 위험성이 인정된다.
나. 본안에 관한 주장
(1) 이 사건 시행령조항은 모법인 지방교부세법의 위임도 없이 지방교부세를 감액 내지 반환할 수 있는 사유를 새로이 정하고 있으므로 법률유보원칙에 반하고, 집행명령이라 하더라도 집행에 필요한 사항을 넘어 법률의 위임 없이 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정한 것으로서 법률우위원칙에 반한다.
(2) 이 사건 시행령조항은 주민복지를 위하여 사회보장사업을 실시하려는 지방자치단체로 하여금 중앙정부와의 협의나 조정결과에 따르도록 강제하는 결과를 초래하므로, 이 사건 개정행위는 청구인의 주민복지사무에 관한 자치권한을 침해하고, 또한 지방자치단체의 자치재정권 및 지방교부세수급권한을 침해한다.
4. 판  단
가. 권한쟁의심판청구의 적법요건
헌법재판소법 제61조 제1항은 "국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 유무 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 해당 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다."고 규정하고 있고, 제2항은 "제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위(不作爲)가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 할 수 있다."고 규정하고 있다. 따라서 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부
여받은 청구인의 권한을 침해할 가능성이 없는 경우에 제기된 권한쟁의심판청구는 부적법하다(헌재 2016. 5. 26. 2015헌라1).
여기서 ‘권한의 침해’란 피청구인의 처분 또는 부작위로 인한 청구인의 권한침해가 과거에 발생하였거나 현재까지 지속되는 경우를 의미하고, ‘권한을 침해할 현저한 위험’이란 아직 침해라고는 할 수 없으나 조만간 권한침해에 이르게 될 개연성이 상당히 높은 상황, 즉 현재와 같은 상황의 발전이 중단되지 않는다면 조만간에 권한침해가 발생할 것이 거의 확실하게 예상되며, 이미 구체적인 법적 분쟁의 존재를 인정할 수 있을 정도로 권한침해가 그 내용에 있어서나 시간적으로 충분히 구체화된 경우를 말한다.
나. 청구인의 권한을 침해할 현저한 위험의 인정 여부
(1) 이 사건에서 문제되는 청구인의 권한
(가) 헌법 제117조 제1항은 "지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다."고 규정하여 지방자치를 제도적으로 보장하고 있다. 이에 따라 지방자치단체에는 법령의 범위 내에서 자신의 지역에 관련된 여러 사무를 자신의 책임 아래 수행할 수 있는 지방자치권이 보장되는데, 이러한 권한에는 자치입법권, 자치조직권, 자치인사권, 자치재정권 등이 포함된다. 그 중 자치재정권은 지방자치단체가 법령의 범위 내에서 수입과 지출을 자신의 책임 하에 운영할 수 있는 권한으로서, 지방자치단체가 법령의 범위 내에서 국가의 지시를 받지 않고 자기책임 하에 재정에 관한 사무를 스스로 관장할 수 있는 권한을 말한다(헌재 2010. 10. 28. 2007헌라4). 이와 관련하여 지방자치법에서는, 지방자치단체는 그 구역, 조직, 행정관리 등에 관한 사무를 처리한다고 정하면서 그 예로 예산의 편성?집행 및 회계감사와 재산관리 등을 규정하고 있다(제9조 제2항 제1호). 한편, 지방자치법에서는, 지방자치단체는 주민의 복지증진에 관한 사무를 처리한다고 정하면서 그 예로 주민복지에 관한 사업, 사회복지시설의 설치?운영 및 관리, 생활이 곤궁한 자의 보호 및 지원, 노인?아동?심신장애인?청소년 및 여성의 보호와 복지증진 등을 규정하고 있다(제9조 제2항 제2호). 따라서 지방자치단체는 관할 구역 주민의 복지사무 처리에 관하여 자치행정권이 인정되다.
(나) 이 사건 시행령조항에 의하면, 지방자치단체가 주민의 복지증진을 위하여 사회보장제도를 신설하거나 변경할 경우 사회보장기본법 제26조 제2항 및 제3항에 따른 협의?조정을 거치지 아니하고 경비를 지출하거나 협의?조
정 결과를 따르지 아니하고 경비를 지출한 경우 교부세의 반환 또는 감액 조치를 받을 수 있다. 따라서 이 사건 개정행위로 인한 침해 여부가 문제되는 권한은 지방자치단체의 주민복지사무에 관한 자치행정권 및 그와 관련된 자치재정권을 내용으로 하는 자치권한이라 할 수 있다.
(2) 권한 침해의 현저한 위험 인정 여부
(가) 이 사건에서는 이 사건 개정행위의 절차상의 하자로 인한 권한침해가 아니라 이 사건 개정행위의 대상인 이 사건 시행령조항의 내용상의 하자로 인한 권한침해가 문제 되는 것이므로, 이 사건 심판청구가 적법하려면 이 사건 시행령조항의 내용으로 인하여 실제로 청구인에게 권한침해가 발생하였거나 적어도 권한 침해의 현저한위험이 인정되어야 한다.
(나) 그런데 이 사건 시행령조항 및 모법인 지방교부세법 제11조 제2항에서는 ‘지방자치단체가 협의?조정을 거치지 않거나 그 결과를 따르지 아니하고 경비를 지출한 경우 지방교부세를 감액하거나 반환하도록 명할 수 있다.’고 정하고 있을 뿐이므로 실제로 지방교부세가 감액되거나 반환되지 않는 이상 권한침해가 현실화되었다고 보기는 어렵다. 이 사건 개정행위 이후에도 사회보장제도를 신설 또는 변경하는 상황이 발생하지 않을 수도 있고, 협의가 원만하게 이루어져 아무런 분쟁이 발생하지 않을 수도 있으며, 협의가 이루어지지 않았으나 지방자치단체가 경비지출을 스스로 포기할 수도 있고, 지방자치단체가 임의로 경비를 지출하였으나 지방교부세가 감액되지 않을 수도 있다. 지방교부세 감액 여부도 행정안전부장관의 재량사항이기 때문이다. 또한, 지방자치단체로 하여금 사회보장제도를 신설 또는 변경할 때 중앙정부와의 협의?조정 절차를 거치도록 한 것은 사회보장기본법 제26조 제2항 및 제3항에서 이미 정하고 있던 사항으로서 이 사건 시행령조항과는 직접적인 관련이 없고, 이 사건 시행령조항이 지방자치단체의 주민복지사무 수행에 직접 어떠한 제재를 가하는 것도 아니다.
결국, 이 사건 개정행위에도 불구하고 지방자치단체도 행정안전부장관도 아무런 행동을 취하지 않을 경우에는 해당 지방자치단체의 자치권한에 아무런 침해상황이 발생하지 않고, 협의 결렬과 경비 지출, 지방교부세 감액이라는 일련의 조건이 모두 성립하여야만 비로소 권한침해가 구체적으로 발생하는 것이다. 그 전에는 조건 성립 자체가 유동적이므로 권한침해의 현저한 위험, 즉 조만간에 권한침해에 이르게 될 개연성이 현저하게 높은 상황이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 시행령조항 자체로써 지방자치단체의 자치권한의 침해
가 확정적으로 현실화되었다거나 자치권한을 침해할 현저한 위험이 인정된다고 보기는 어렵다.
(다) 사정이 이러하다면 이 사건 개정행위로 인하여 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 자치권한이 직접 침해당할 현저한 위험은 인정되지 않는다고 할 것이다.
5. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영