# 검찰수사심의위원회 기피결정 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌마733    검찰수사심의위원회 기피결정 위헌확인 
청	구	인	1. 정○○
			2. 재단법인 ○○
                                               대표자 이사 오○○
			청구인들의 대리인  법무법인(유한) 한결
                                                                              담당변호사 이경우, 김윤기, 이상도
			                                    법무법인(유한)강남
                                                                              담당변호사 조성호
			                                    변호사 최덕문, 류문수   
피	청	구	인	검찰수사심의위원회
                                          대리인 정부법무공단
                                                          담당변호사 최재정, 고영석, 박선아
선	고	일	2023. 9. 26.
【주 문】
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인 재단법인 ○○는 종교단체이고, 청구인 정○○은 1981년 ○○에 입교한 신도이다. 피청구인은 대검찰청 예규인 ‘검찰수사심의위원회 운영지침’(이하 ‘이 사건 운영지침’이라 한다) 제1조와 제2조에 따라 대검찰청에 설치된 심의 기구로, 청구인 정○○은 2018. 1. 2. 피청구인의 위원으로 위촉되었고, 그 임기 2년이 만료된 다음 날인 2020. 1. 2. 임기 2년의 위원으로 재차 위촉되었다. 
나. 청구인 정○○이 피청구인의 위원으로 위촉되어 활동하던 중, 검찰총장은 이○○ 당시 ○○ 주식회사 부회장의 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 위반(향정) 사건(이하 ‘이 사건 심의대상 사건’이라 한다)에 대한 수사 계속 및 공소제기 여부 등을 심의하기 위해 피청구인을 소집하기로 하였다. 이에 피청구인은 이 사건 운영지침 제10조에 따라 피청구인의 위원명부에 기재된 위원 중 무작위 추첨을 통해 뽑힌 15명을 현안위원으로 선정하여 현안위원회(이하 ‘이 사건 현안위원회’라 한다)를 구성하였는데, 청구인 정○○도 거기에 포함되었다. 그런데 이 사건 현안위원회의 회의가 개최된 2021. 3. 26. 이 사건 심의대상 사건의 주임검사는 피청구인의 위원장에게 이○○ ○○ 주식회사 부회장의 가족이 청구인 재단법인 ○○에 상당한 재정 지원을 한 것으로 알려져 있어 심의의 공정성에 영향을 미칠 우려가 있다는 이유로 청구인 정○○에 대한 기피신청을 하였다. 이에 피청구인은 이 사건 운영지침 제11조 제3항에 따라 청구인 정○○을 제외한 이 사건 현안위원회 위원 과반수의 찬성으로 위 기피신청을 허가하기로 결정하였다. 
다. 청구인들은 위 기피신청에 대한 피청구인의 허가결정이 청구인들의 종교의 자유 및 평등권을 침해한다며 2021. 6. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 피청구인이 2021. 3. 26. 청구인 정○○에 대한 현안위원 기피신청에 관해 허가결정을 한 것(이하 ‘이 사건 기피결정’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 다음과 같다. 
[관련조항]
검찰수사심의위원회 운영지침(2017. 12. 15. 대검찰청예규 제915호로 제정된 것)
제11조(현안위원의 회피·기피) ① 현안위원은 심의대상 사건에 대하여 다음 각 호의 사유가 있거나 기타 심의대상 사건의 관계인과 친분관계나 이해관계가 있어 심의의 공정성에 영향을 미칠 수 있다고 판단되는 경우에는 위원장에게 회피를 신청한다.
1. 현안위원이 피의자, 피고인, 피해자, 고소·고발인, 참고인, 증인인 경우 
2. 제1호의 사람과 민법상 친족, 법정대리인, 대리인, 변호인, 보조인이나 이러한 관계에 있었던 사람
3. 그 밖에 수사, 재판에 관여한 공무원, 감정인 등 심의에 참여하는 것이 부적절한 사람
② 심의대상 사건의 주임검사와 신청인은 제1항의 사유가 있는 현안위원에 대하여 위원장에게 기피를 신청할 수 있다.
③ 위원장은 제1항 또는 제2항의 신청이 있는 경우 이를 현안위원회에 회부하고, 해당 현안위원을 제외한 현안위원 과반수의 찬성으로 허가여부를 의결한다. 
3. 청구인들의 주장
가. 피청구인은 이 사건 운영지침 제11조 제1항 각 호에서 정하고 있는 사유가 없음에도 불구하고 청구인 정○○이 ○○교도라는 이유만으로 이 사건 기피결정을 하였는바, 이 사건 기피결정은 법률유보원칙에 위배되어 청구인들의 종교의 자유를 침해한다. 
나. 이 사건 기피결정은 ○○ 교인인 현안위원과 ○○ 교인이 아닌 현안위원을 차별취급하는 것이다. 이러한 종교단체에 대한 차별취급은 비례성을 상실한 것일 뿐만 아니라, 차별을 정당화할 수 있는 합리적 이유도 발견할 수 없으므로, 이 사건 기피결정은 청구인들의 평등권을 침해한다. 
4. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘공권력’이란 입법권·행정권·사법권을 행사하는 모든 국가기관·공공단체 등의 고권적 작용을 말하며, 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다. 한편, 어떠한 행위가 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하는지 여부에 관하여는 일률적으로 말하기 어렵고, 문제된 행위가 국민의 법적 지위에 어떤 영향을 미치는지, 법적 규제·형성의 작용이 있는지 아니면 단순한 사실상의 고지나 의견표명에 그치는지, 대외적 효력이 있는 행위인지 아니면 공권력 주체의 내부적 행위에 그치는지 등의 여러 가지 사정을 종합하여 구체적 사안마다 개별적으로 판단할 수밖에 없다(헌재 2021. 9. 30. 2020헌마494 참조).
나. 살피건대, 피청구인의 설립근거이자 운영지침인 이 사건 운영지침은 대검찰청 예규로서 행정규칙에 해당하고, 달리 상위법령의 직접적 근거 또는 위임에 의하여 제정된 것이 아니다. 또한 피청구인이 이 사건 운영지침 제3조 제1항 각 호에서 정하고 있는 사항에 대해 심의 및 의결한 후 심의의견서를 작성하여 심의대상 사건의 주임검사나 검찰총장에게 송부하기는 하나(이 사건 운영지침 제17조 제1항, 제27조 제1항), 주임검사나 검찰총장은 이러한 심의의견에 기속되는 것도 아니다(이 사건 운영지침 제19조, 제29조). 따라서 피청구인은 대외적으로 구속력 있는 의사표시를 하는 독립된 행정관청이 아니라, 심의대상에 관한 심의의견서를 주임검사나 검찰총장에게 송부하는 등으로 검찰의 수사·기소절차에 참여하는 대검찰청의 내부기관에 불과하고, 독자적인 공권력행사의 주체에 해당하지 아니한다. 
나아가 이 사건 운영지침 제10조에 따라 구성되는 현안위원회는 피청구인이 소집되는 경우 수사 계속 여부, 공소제기 또는 불기소 처분 여부 등을 심의하기 위하여 각 사건마다 일회적으로 구성되는 심의·의결 기구 내지 합의제 조직으로서, 피청구인의 위원명부에 기재된 위원 중 무작위 추첨을 통하여 선정된 위원 15명으로 구성된다. 이 사건 기피결정은 피청구인의 심의·의결을 위하여 그 심의절차에 참여할 현안위원을 확정하는 내부적 조직 행위에 불과할 뿐, 대외적으로 국민의 권리와 의무에 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 수 없다(헌재 1999. 6. 24. 98헌마472등 참조). 
따라서 피청구인의 이 사건 기피결정은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다. 
5. 결론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미