# 약사법 제37조 제4항 제4호 등 위헌소원

## 판시사항

1.의료기관의 개설자에 대하여는 의약품도매상의 허가를 하지 아니한다고 규정한 약사법 제37조 제4항 제4호를 근거로 의료기관의 개설자인 청구인의 의약품도매상허가신청을 반려한 처분을 다투는 당해사건에서, 개정 전 법률의 규정에 의하여 의약품도매상의 허가를 받은 자 중 의료기관의 개설자는 개정 법률의 시행일로부터 1년까지 의약품도매상의 영업을 할 수 있도록 규정한 약사법 부칙조항이 재판의 전제가 되는지 여부(소극)
2.의료기관의 개설자에 대하여는 의약품도매상의 허가를 하지 아니한다고 규정한 위 법률조항의 입법목적
3.위 법률조항이 직업선택의 자유를 침해하였는지 여부(소극)

## 결정요지

1.이 사건 부칙조항은 당해사건의 재판에 적용되는 법률조항이 아닐 뿐만 아니라 이 사건 부칙조항의 위헌 여부에 따라 당해사건의 재판에 적용되는 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 결정된다고 할 수도 없고, 또한 이 사건 부칙조항의 위헌 여부가 ‘의약품도매상 허가권의 존재 확인 소송’도 아닌 ‘위 반려처분의 적법 여부를 가리는 당해사건’에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없다는 점에서 이 사건 부칙조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다.
2.이 사건 법률조항은 의료기관(부속병원)을 개설한 학교법인으로 하여금 의약품도매상의 설립을 금지함으로써, 의료기관이 같은 학교법인 소유의 의약품도매상의 경제적 이윤 증대를 위하여 위 의약품도매상으로부터 공급받는 의약품을 상대적으로 과다 처방하고 이를 조제·투약할 가능성을 원천적으로 제거하고, 이를 통하여 의약품의 오·남용의 가능성으로부터 국민의 건강을 보호, 유지하려는 데에 주된 입법목적이 있고, 또한 의료기관을 개설한 학교법인이 의약품
도매상을 경영할 경우, 부속병원이라는 확고한 의약품 수요자를 확보하고 있는 지위를 남용하여 다른 의약품도매상의 경쟁을 부당하게 제한하거나, 의약품을 공급할 제약회사에게 의약품대금 등 계약 조건과 관련하여 자신에게 일방적으로 유리한 부당한 거래를 강요하는 등 공정한 의약품 유통질서를 해치는 불공정거래행위를 할 가능성을 사전에 배제하는 수단으로 기능한다.
3.가.의료기관이 환자의 질병 치료에 필요한 정도를 초과하여 의약품을 처방·투약하였고, 그러한 상대적 과다 처방 및 투약이 의학적 동기가 아닌 의료기관 개설자가 소유·경영하는 의약품도매상의 경제적 이윤 획득 증가를 위한 동기에 의한 것이라는 점을 입증하여 이를 사후에 규제하는 방법은 사실상 실현 불가능에 가깝고, 입증 책임의 전환 등의 방법에 의하여 가능하다고 하더라도 이러한 개별적, 사후적 규제만으로는 입법 목적의 장기간에 걸친 근본적 실천이 제약받을 것이 분명하므로 입법목적의 실현을 위하여 이 사건 법률조항보다 덜 기본권 제한적인 입법수단은 존재하지 않거나 실효성이 없을 것이라는 입법자의 예측, 판단을 수긍할 수 있다.
나.비록 이 사건 법률조항에 의하여 의료기관개설자의 직업 선택의 자유가 크게 제한을 받고 있기는 하나, 의료기관의 개설·경영이라는 본래의 직업의 영위 가능성이 박탈되는 것도 아니므로 의료기관개설자에 대한 이러한 기본권 제한은 의약품의 오·남용 방지를 통한 국민의 건강 보호·유지, 불공정행위의 규제라는 우리 사회 공동체가 근본적으로 추구하여야 할 근본적이고도 중대한 공익보다 결코 우월하다고 할 수 없다.
재판관 윤영철, 재판관 권 성, 재판관 주선회의 반대의견
이 사건 법률조항이 의약 분업의 근본 정신의 관철, 즉 의약품의 오·남용 방지를 통한 국민의 건강 보호라는 입법목적을 갖고 있다는 다수의견은 이 사건 법률조항의 입법 이후의 변화된 사정을 근거로 입법자가 당초 의도하지도 않았던 것을 사후에 부여한 것일 뿐이고 실제로 이 사건 법률조항은 국민의 건강보호라는 입법목적과는 직접적인 연관성을 갖지 않는다. 다만, 이 사건 법률조항은 학교법인이 의약품도매
상을 경영할 경우 제약회사에 대한 관계에서 발생할 것으로 예상되는 불공정거래행위를 원천적으로 제거할 수 있다는 점에서는 그 의미를 가진다고 보이나, 이러한 입법목적의 달성에 기여하면서도 기본권을 보다 최소한으로 제한하는 입법 수단은 약사법이나 독점규제및공정거래에관한법률에서 이미 충분히 마련되어 있으므로 결국 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배하여 의료기관을 개설한 학교법인의 직업선택의 자유를 과도하게 제한한 것이라고 하지 아니할 수 없다.

## 심판대상조문

약사법(1991. 12. 31 법률 제4486호로 개정된 것) 부칙 제1조, 제2조 생략
약사법(1991. 12. 31 법률 제4486호로 개정된 것) 부칙 제3조(의약품도매상의 허가제한에 관한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 의약품도매상의 허가를 받은 자 중 의료기관의 개설자는 제37조 제4항 제4호의 규정에 불구하고 이 법 시행일부터 1년까지 의약품도매상의 영업을 할 수 있다.
약사법(1991. 12. 31. 법률 제4486호로 개정되고, 2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정되기 전의 것) 제37조(의약품판매업의 허가기준) ①～③ 생략
④다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 한약업사 또는 의약품도매상의 허가를 하지 아니한다.
1.～2. 생략
3. 삭제
4. 의료기관의 개설자
⑤ 생략

## 참조조문

약사법(1991. 12. 31. 법률 제4486호로 개정되고, 2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정되기 전의 것) 제21조 제8항, 제16조 제5항 제3호, 제35조, 제36조
약사법(1991. 12. 31. 법률 제4486호로 개정된 것)부칙 제3조
약사법(1991. 12. 31. 법률 제4486호로 개정되고, 2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정되기 전의 것) 제37조 제4항 제4호 중 의약품도매상 부분

## 참조판례

97헌가10
2000헌마563
96헌가18

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　학교법인 ○○재단
대표자 이사　조○식
대리인 변호사　김용철 외 1인
당해사건　서울행정법원 2001구7175 의약품도매상허가신청반려처분취소
【주 문】
1.약사법(1991. 12. 31. 법률 제4486호로 개정된 것) 부칙 제3조에 대한 심판청구를 각하한다.
2.약사법(1991. 12. 31. 법률 제4486호로 개정되고, 2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정되기 전의 것) 제37조 제4항 제4호 중 의약품도매상 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2000. 12. 28. 동대문보건소장에게 의약품도매상 허가신청을 하였으나 동대문보건소장은 청구인이 의료기관의 개설자이므로 약사법(1991. 12. 31. 법률 제4486호로 개정되고, 2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정되기 전의 것, 이하 "법"이라고 한다) 제37조 제4항 제4호에 따라 의료기관의 개설자에 대하여는 의약품도매상 허가를 할 수 없다는 이유로 청구인의 위 허가신청을 반려하는 처분을 하였다.
(2) 그러자 청구인은 서울행정법원에 동대문보건소장을 상대로 위 반려처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고, 그 소송 계속 중 위 반려처분의 근거 법률인 법 제37조 제4항 제4호와 약사법(1991. 12. 31. 법률 제4486호로 개정된 것) 부칙 제3조의 위헌제청신청을 하였으나, 2001. 4. 18. 각하 및 기각되자 2001. 5. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 법 제37조 제4항 제4호 중 의약품도매상 부분(이하 "이 사건 법률조항"이라고 한다) 및 약사법(1991. 12. 31. 법률 제4486호로 개정된 것) 부칙 제3조(이하 "이 사건 부칙조항"이라고 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용과 관련 규정은 다음과 같다.
법 제35조(의약품판매업의 허가) ① 약국개설자(당해 약국에 근무하는 약사 또는 한약사를 포함한다. 제38조ㆍ제39조 및 제41조에서도 이와 같다)가 아니면 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 취득할 수 없다. 다만, 의약품 등의 제조업자 또는 수입자가 그 제조 또는 수입한 의약품을 이 법의 규정에 의하여 의약품을 제조 또는 판매할 수 있는 자에게 판매하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제1항의 규정에 불구하고 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사로부터 한약업사 또는 의약품매매상의 허가를 받은 자는 약사가 아니라도 의약품을 판매할 수 있다.
법 제36조(의약품판매업의 종류) ① 제35조 제2항의 규정에 의한 의약품의 판매업의 종류는 다음과 같다.
1. 한약업사
2. 의약품도매상
법 제37조(의약품판매업의 허가기준) ④ 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 한약업사 또는 의약품도매상의 허가를 하지 아니한다.
4. 의료기관의 개설자
부칙 제3조(의약품도매상의 허가제한에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 의약품도매상의 허가를 받은 자 중 의료기관의 개설자는 제37조 제4항 제4호의 규정에 불구하고 이 법 시행일부터 1년까지 의약품도매상의 영업을 할 수 있다.
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 이 사건 법률조항의 입법취지에 관한 보건복지부장관의 주장, 즉 이 사건 법률조항의 입법취지가 의약품의 건전한 유통질서의 확립과 의료기관의 개설자가 의약품도매상을 함으로써 발생할 불공정거래의 위험성 제거에 있다는 주장은, 무엇보다도 단순한 의구심 내지 주관적, 독단적 의견에 불과할 뿐 이를 뒷받침할 아무런 객관적, 구체적인 자료도 존재하지 않고, 특히 의약분업이 이루어져 의료기관 내에 약국을 개설하여 의약품을 판매할 수도 없게 된 형편이므로 과거와는 달리 의료기관이 의약품의 거대한 수요자이거나 우월적, 독점적 지위를 이용하여 독점적인 의약품 납품권을 가진다고도 볼 수 없으며, 또한 가사 위와 같은 입법목적이 존재한다고 하더라도 이를 실현하기 위한 입법수단으로서는 직업 수행의 자유에 대한 폭넓은 제한으로도 충분하고 또한 우리 법제상 이미 그러한 제도적 장치가 마련되어 있기도 하다. 그럼에도 불구하고 의료기관의 개설자라는 객관적 사유를 들어 의약품도매상이라는 직업의 선택 자체를 금지하고 있는 이 사건 법률조항은 헌법 제15조가 보장한 직업선택의 자유에 대한 과잉 제한에 다름 아니다.
(2) 청구인은 사립학교법에 의하여 설립된 학교법인으로서 사립학교의 경영에 충당하기 위한 수익사업의 하나로 의료기관을 개설한 자일 뿐 의료법인이거나 의료기관 자체는 아니므로 학교법인인 청구인이 의약품도매상을 하여도 의약품의 판매와 의료기관의 분리 그리고 이에 따른 각 고유 업무의 전문화 추구라는 의약분업 정책의 기본 의도에 아무런 장애사유가 되지 아니함은,
대학의 자율성과 각 전문분야별 종합대학교의 성격(약학대학과 의과대학 및 그 부속병원의 병설)에서도 충분히 이해가 될 수 있다. 따라서 의료기관의 개설자가 의약품도매상을 함으로써 위와 같은 전문화 추구의 후퇴를 가져온다는 것은 오로지 기우에 불과하고 도리어 의료기관 개설자인 학교법인이 의약품도매상을 함으로써 불량의약품 공급의 위험을 방지하고 의약품 공급의 적정을 기하여 약사법의 입법목적에 부응할 수 있는 것이며, 외국의 예에서도 의료기관 개설자를 인적 결격사유로 삼는 선례를 찾아 볼 수 없다.
그러므로 의료기관 개설자가 아닌 자만이 의약품도매상을 할 수 있고 의료기관 구내가 아닌 장소에서의 의약품도매상까지 일률적으로 의료기관의 개설자라는 이유만으로 이를 금지하는 것은 헌법 제11조의 평등권과 헌법 제15조의 직업선택의 자유를 침해하는 것이다.
(3) 이 사건 부칙조항이 청구인의 경우와 같이 이미 정당하게 허가받아 의약품도매상을 하고 있는 자 중 의료기관의 개설자는 이 법 시행일(1992. 7. 1.)부터 1년까지 즉 1993. 6. 30.까지만 영업을 할 수 있고 그 후는 영업을 할 수 없도록 경과규정을 둔 것은 헌법상 신뢰보호의 원칙, 재산권의 보장을 규정하고 있는 헌법 제23조 및 소급입법에 의한 재산권박탈의 금지를 규정한 헌법 제13조 제2항에 반하는 것이다.
나. 법원의 위헌제청신청 각하 및 기각 이유
(1) 이 사건 부칙조항은 당해 사건의 피고인 동대문보건소장이 위 반려처분의 근거로 삼지 아니하였고 위 반려처분의 효력 여부에 아무런 영향을 미치지 않으므로 결국 재판의 전제성이 없어 이에 대한 위헌제청신청은 부적법하다.
(2) 보건에 관한 국가의 국민보호 의무에 정면으로 저촉되지 않는 한 국가는 국민에 대한 보건의료정책에 관하여 폭넓은 입법재량권을 보유하고, 직업수행의 영역 조정은 일반 공익과의 비교 형량의 문제로서 입법자의 합리적 재량에 속하는 문제인데, 이 사건에서 문제된 직업수행의 영역 조정은, 이 사건 법률조항으로써 의약품의 거대한 수요자이기도 한 의료기관의 개설자에 대하여 국민건강의 유지ㆍ향상이라는 공공의 복리와 의약품 유통시장의 건전한 질서유지와 발전을 위한다는 정당한 입법목적에 따라 의약품도매상 허가를 할 수 없도록 금지하고 있는 것에 불과하고, 한편 의료기관의 개설자가 의약품도매상 허가권을 상실한다고 하더라도 의료기관의 개설ㆍ운영이라는 본래적인 직업의 주된 활동의 가능성이 박탈되는 것이 아니므로 위와 같은 입
법목적이 지니는 고도의 공익성을 감안하여 볼 때 이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙에 반하여 의료기관의 개설자인 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는 것이라고도 보기 어렵고, 합리적인 이유 없이 자의적으로 의료기관의 개설자만을 차별한다고 볼 수도 없다.
다. 보건복지부장관의 의견
의약품의 질적 수준 향상을 통해 사회보장적 공공복리를 증진시키고 나아가 기술 혁신과 품질 향상을 통한 국제경쟁력 강화로 의약업계의 발전 도모를 위해서는 의와 약이 각기 고유의 업무 기능에 충실하여 전문화하고 효율화를 도모함이 공히 균형 있는 발전을 이루어 가는 바른 길이다. 따라서 제약ㆍ도매유통ㆍ의료기관 및 약국은 주어진 고유의 임무 기능에 충실해서 전문적 발전을 도모해 감이 국민건강복지의 증진과 상호간의 균형 있는 발전을 가져올 것임은 자명하다. 이러한 본질적 기능에 반하여 의료기관이 의약품도매상을 겸업하게 된다면 의료산업 정책의 대원칙인 의료기관의 전문화 추구의 후퇴를 초래해서 공공복지 증진의 약화, 해당 의료기관에 대한 의약품도매상의 공급독점에 따른 시장의 지배와 경제력의 남용 그리고 이에 따른 균형 있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배 왜곡 등으로 경제의 민주화를 해할 우려가 있기 때문에 국가는 헌법 제34조 제1항, 제2항 및 제119조 제2항의 규정에 의하여 경제(제약의료산업)에 관한 규제와 조정을 할 수 있고, 그 구체화가 이 사건 법률조항의 입법이다. 따라서 이 사건 법률조항은 합헌적 입법규정임이 명백하다.
3. 이 사건 부칙조항에 대한 청구의 적법 여부 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 정한 헌법소원 심판청구사건에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1998. 2. 27. 97헌가10등, 판례집 10-1, 15, 25).
이 사건 부칙조항이 당해 사건 재판의 전제가 되는지에 관하여 보건대, 첫째 이 사건 부칙조항은 당해 사건의 재판에 적용되는 법률조항으로 볼 수 없다. 왜냐하면 처분청이 청구인의 의약품도매상허가신청을 반려하는 처분을 하면서 내세운 근거 법률은 이 사건 부칙조항이 아닌 오로지 이 사건 법률조
항이므로 당해 사건의 재판은 당해 사건의 사실관계가 이 사건 법률조항을 충족시키는지 여부에 있기 때문이다. 둘째 이 사건 부칙조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판에 적용되는 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 결정되거나, 당해 사건의 재판의 결론이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 등 이 사건 부칙조항과 이 사건 법률조항 사이에 내적 관련이 있어 이 사건 부칙조항도 당해 사건에 간접 적용된다고 볼 여지도 없어 보인다. 왜냐하면, 만일 이 사건 부칙조항 상의 유예기간 설정 자체에 위헌성이 있다거나 그 기간이 지나치게 짧다는 이유로 이 사건 부칙조항에 대하여 헌법불합치결정이 선고됨으로써 청구인에게 유리한 내용으로 이 사건 부칙조항이 개정되더라도 청구인으로서는 개정 전 법률에 의하여 허가받았던 종전 의약품도매상으로서의 지위를 확인 내지 회복 받을 수 있을 뿐이지 그렇다고 하여 이 사건 법률조항을 근거로 이루어진 반려처분의 취소를 구할 수는 없기 때문이다.
결국, 이 사건 부칙조항은 당해 사건의 재판에 적용되는 법률이 아닐 뿐만 아니라 이 사건 부칙조항의 위헌 여부에 따라 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 결정된다고 할 수도 없고, 또한 이 사건 부칙조항의 위헌 여부가 ‘의약품도매상 허가권의 존재 확인 소송’도 아닌 ‘위 반려처분의 적법 여부를 가리는 당해 사건’에 어떠한 영향도 미친다고 할 수 없다는 점에서 이 사건 부칙조항에 대한 심판청구는 어느 모로 보나 재판의 전제성 요건을 갖추지 못한 부적법한 것으로 판단된다.
4. 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대한 판단
가. 의약품 관련 제도의 개관
(1) 의약품 관련 문제의 본질
(가) 우리나라는 의약품의 생산, 유통 그리고 사용에 있어서 많은 문제들을 안고 있다. 의약품의 생산자인 제약 산업은 영세성과 규모의 불경제, 연구개발 능력의 부재, 그에 따른 유사품목의 과잉 공급, 과당 경쟁 및 생산과 판매의 기능 미분화에 기인한 과중한 판촉과 판매관리비의 비중 등의 문제점들을 안고 있고, 의약품 유통 산업 역시 도매와 직거래의 혼재, 규모의 영세성, 과당 경쟁에 의한 덤핑과 변칙 거래, 물류체계의 미비로 인한 과다한 물류비용 등의 문제들로 그 경쟁력이 취약한 실정이다. 그리고 의약품의 사용에 있어서는 과다 투약(의약품의 오ㆍ남용)의 문제가 심각하게 부각되고 있다.
(나) 그런데, 국민의 건강권이라는 관점에서 볼 때 이러한 문제들 중 의약
품의 과다 사용 현상이야말로 가장 심각하게 우려하여야 할 부분이다. 왜냐하면 이러한 현상은 경제적 측면에서 약제비의 과중한 부담이라는 부정적 효과를 낳을 뿐만 아니라 보다 근본적으로는 국민들의 일상생활의 토대가 되는 건강의 보호, 유지에 직접적 또는 잠재적인 위협이 되어 상당한 수준의 사회적 비용을 유발하기 때문이다.
의료기관에 의한 의약품의 과다 사용(의약품의 오ㆍ남용)의 문제는, 의약품 생산 및 유통 산업의 비효율적인 구조 즉 과당 경쟁과 불공정거래 관행에 의하여 유발된 측면도 있지만, 보다 근본적으로는 의약품의 종류와 양에 관한 결정이 의약품의 최종소비자인 환자가 아니라 환자를 대리한 의사에 의해 이루어지고, 나아가 의사가 자신의 처방에 따른 의약품을 판매하고, 판매에 따른 경제적 이윤도 취득할 수 있음으로써 의약품의 공급과 수요와 관련해서는 시장기능이 제대로 작동할 수 없는 구조가 존재하기 때문이라고 본다.
물론 의사가 의약품을 처방함에 있어서 소비자인 환자의 입장을 당연히 고려하겠지만 위와 같은 구조에서는 자신의 경제적 동기도 개입할 수 있다는 점이다. 더구나 약가를 제3자인 보험자가 지불하는 건강보험 체제 아래서는 약가를 견제하여야 할 소비자인 환자로서도 의약품 가격에 무감각해질 수밖에 없는 측면이 있고, 또한 대부분의 의사들이 진료행위에 대한 보험수가가 의료기관의 특성, 진료행위의 난이도, 수준 등을 정확히 반영하지 못하고 있다고 생각하고 있는 현실에서는, 의사들이 자신의 처방독점력을 의약품 판매에 따른 경제적 이익 실현에 활용하려고 할 가능성은 더욱 높아진다고 본다.
결국 의약품 생산 및 유통 산업의 비효율적인 체계, 의사의 처방 독점력이 경제적 이윤 추구의 도구로 활용될 가능성 등이 서로 맞물리면서 환자 치료에 있어서 의료행위와 의약품간의 왜곡, 즉 의약품의 상대적 과다 투약 가능성이 발생한 것이고, 이는 마침내 의약품의 오ㆍ남용으로 인한 국민의 건강권 침해 가능성으로 이어졌다고 본다. 이 점은 의료비 중 약제비의 비중이 외국에 비하여 월등히 높은 우리의 현실로 이미 확인되었다고 볼 수 있다.
(2) 의약품 관련 입법정책
의약품의 생산, 유통, 사용과 관련한 위와 같은 문제점들을 보다 근본적으로 해결하기 위하여 입법자가 채택한 대표적인 제도가 바로 의약의 기관분업 및 보험약가와 관련한 실거래가 상환제도이다.
먼저, 입법자는 의료기관의 조제실에서 조제업무에 종사하는 약사는 원외 처방전이 교부된 환자에게 의약품을 조제할 수 없도록 하는 규정(약사법 제
21조 제8항)과 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설할 수 없도록 하는 규정(약사법 제16조 제5항 제3호)을 마련하였는데, 이는 의사와 약사가 동일한 소유ㆍ경영 주체 하에 있을 때 예상되는 의사의 경제적 동기에 의한 처방 및 조제의 가능성, 또한 비록 소유ㆍ경영주체를 달리하더라도 의료기관과 약국이 장소적으로 인접할 경우 예상되는 마찬가지의 담합가능성을 원천적으로 제거하고자 한 것으로서 이른바 의약의 기관분업의 제도적 표현들이다.
다음, 입법자는 의료기관이 환자 치료에 사용한 의약품의 비용을 의료보험에서 어떤 방법으로 또 어느 수준에서 의료기관에게 보상할 것인가와 관련하여, 의료기관이 실제로 의약품을 구입한 가격과 상관없이 정부가 정한 고시가격으로 이를 상환하였던 종전의 고시가 상환제도를 폐지하고 1999. 11. 15. 이후 고시된 보험금 상환의 상한선(上限線)인 기준약가의 범위 안에서 의료기관이 실제로 구입한 의약품 가격으로 이를 상환하기로 하는 실거래가 상환제도(국민건강보험법 제39조 제1항, 제2항 및 시행령 제24조 제3항 참조)를 채택하였다.
종전의 고시가 제도에서는 의료기관에 대한 약제비 상환이 의료기관의 실거래 가격과는 상당한 괴리가 있는 고시가격으로 이루어짐으로써 실거래 가격과 고시가격 사이의 약가 차액이 의료보험 재정으로 환원되지 않고 의료기관의 몫이 되어 국민에게 저가 거래에 따른 혜택으로 돌아가지 않게 되었고, 약가 차액으로 인한 수익 발생이 의약품 사용량에 비례하므로 불필요한 과잉 투약이 발생하였으며, 가격 경쟁이 심화되는 원인으로 작용했던 것인데, 실거래가 상환제도의 도입으로 이러한 폐해를 근본적으로 제거하려고 하였던 것이다.
나. 이 사건 법률조항의 입법목적
(1) 의약품의 오ㆍ남용 가능성의 제거를 통한 국민의 건강권 보호
의약분업 및 실거래가 상환제도의 시행 이전에는 의료기관이 처방을 하고, 자신이 고용한 약사를 통하여 의약품을 직접 조제ㆍ투약(판매)까지 하였을 뿐만 아니라 자신이 의약품공급자로부터 구입한 약가와 고시가의 차액만큼을 합법적인 수익으로도 삼을 수 있었으므로 의료기관으로서는 경제적 이윤 확대를 위하여 자신의 처방독점력을 행사할 가능성이 있었고, 그것이 현실이었다.
그러다가 의약분업의 시행으로 의료기관은 기본적으로 자신의 처방에 따른
조제ㆍ투약 업무를 자신의 경제적 계산으로 영위할 수 없게 되었고, 약사법 제21조 제5항에서 정한 입원환자 등 의약분업의 예외적 영역에서 종전처럼 자신의 계산으로 조제ㆍ투약(판매)을 할 수 있는 경우에도 실거래가 상환제도의 시행으로 자신이 의약품공급자로부터 구입한 의약품 대가만을 보험자인 국민건강보험공단으로부터 수령하게 됨으로써 약가 차익을 얻을 합법적 가능성도 봉쇄되었다.
그런데, 의료기관(부속병원)을 개설한 학교법인이 의약품도매상을 운영할 경우, 부속병원을 배경으로 제약회사에 대한 우월한 지위를 행사하여 값싸게 의약품을 구입한 다음 부속병원(실거래가 상환제도로 인하여 가격을 낮춰 의약품을 구입할 경제적 동기도 상실하였을 뿐만 아니라 동일한 학교법인에 의하여 설립ㆍ경영되기 때문에 위 의약품도매상과 경제적 이해관계를 같이 한다)에게 기준약가(보험금 상환의 상한선)로 이를 판매하여 큰 유통이윤을 얻을 수 있게 되고, 이 때 의약분업의 예외적 영역에서 부속병원이 위 의약품도매상으로부터 의약품을 많이 구입하여 이를 조제ㆍ투약할수록 학교법인이 소유하는 의약품도매상의 경제적 이윤은 그에 비례하여 커지게 될 것이다.
이는 의약분업 및 실거래가 상환제도의 시행으로 학교법인이 종전과 달리 부속병원의 의약품 조제ㆍ투약(판매)에 따른 약가 이윤을 공식적으로 취할 수 없게 됨에 따라 이와 같이 상실된 경제적 이윤을 의약품도매상을 소유ㆍ경영하여 그 유통 이윤을 얻는 방식으로 우회하여 회복하려고 하는 것에 다름 아니다.
결국 이 사건 법률조항은 부속병원을 개설한 학교법인으로 하여금 의약품도매상의 설립을 금지함으로써, 부속병원이 같은 학교법인 소유의 의약품도매상의 경제적 이윤 증대를 위하여 의약품을 상대적으로 과다 처방하고 이를 조제ㆍ투약(판매)할 가능성을 원천적으로 제거함으로써 의약품의 과다 투약에 따른 의약품의 오ㆍ남용을 예방하여 장기적으로 국민의 건강을 보호, 향상시키려는 입법목적을 갖는 것이다.
(2) 불공정거래행위의 원인 제거
이 사건 법률조항은 위 입법목적 이외에도 부속병원을 개설한 학교법인이 의약품도매상을 경영할 경우 의약품 유통시장에서 발생할 것으로 예상되는 불공정 거래행위를 규제하고자 하는 입법목적을 갖고 있다.
즉 학교법인이 의약품도매상을 경영할 경우 그로서는 같은 학교법인 소유의 부속병원이라는 확고한 의약품 수요자(의약분업의 예외 영역에서는 병원
은 여전히 상당한 양의 의약품의 수요자이다)를 확보하고 있는 셈이므로 이러한 지위를 남용하여 다른 의약품도매상의 경쟁을 부당하게 제한하거나, 의약품을 공급할 제약회사에게 의약품대금 등 계약 조건과 관련하여 자신에게 일방적으로 유리한 부당한 거래를 강요하는 등 공정한 의약품 유통질서를 해치는 불공정거래행위를 할 가능성은 대단히 높다고 보이는바, 이 사건 법률조항은 이러한 불공정거래행위의 발생 가능성을 사전에 배제하는 수단으로 기능하는 것이다.
다. 직업 선택의 자유의 침해 여부
의료기관을 개설한 학교법인의 직업(의약품도매상) 선택의 자유를 제한한 이 사건 법률조항이 헌법적 정당성을 얻기 위해서는, 그 입법목적이 헌법 및 법률의 체제상 정당하고, 입법자가 선택한 수단이 의도하는 입법목적을 달성하기에 효과적이고 적합하여야 할 뿐만 아니라, 입법목적을 달성하기 위하여 똑같이 효율적인 수단 중에서 기본권을 되도록 적게 침해하는 수단을 사용하여야 하며, 침해의 정도와 공익의 비중을 전반적으로 비교 형량하여 양자 사이에 적정한 비례관계가 이루어져야 한다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 692 참조).
(1) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성
우리 헌법 제36조 제3항은 "모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다."고 규정하여 국가의 국민보건에 관한 보호 의무를 명시하고 있으므로 국가는 국민건강 및 보건의 양적, 질적 향상을 위한 의료 정책을 적극적으로 수립ㆍ시행하여야 한다.
동일한 주체가 의료기관과 의약품도매상을 소유, 경영할 경우 의료기관의 의사가 그 의약품도매상의 매출 증가에 따른 경제적 이윤 획득의 동기에 의하여 의약품을 과다 처방하고, 또 의료기관의 약사는 적절한 감시와 견제 없이 이를 조제ㆍ투약(판매)할 가능성이 있게 됨에 따라 나타날 의약품의 오ㆍ남용을 방지하여 궁극적으로 국민의 건강을 유지ㆍ향상시키고자 하는 이 사건 법률조항의 주된 입법목적은 바로 위 헌법규정을 근거로 입법자가 추구한 것으로서 정당하다.
불공정거래행위로 인하여 건전한 의약품 유통질서를 해칠 가능성을 배제하고자 한 입법목적 또한 자유시장 경제질서에서 발생할 수 있는 경제력의 남용을 방지하기 위하여 국가적 규제와 조정을 용인하고 있는 헌법 제119조 제2항에 근거를 둔 것으로 보이므로 정당성을 갖추었다고 판단된다.
한편, 이 사건 법률조항은 의료기관의 개설자로 하여금 의약품도매상을 하지 못하도록 함으로써 위와 같은 입법목적을 침해할 가능성 자체를 제거하였다는 점에서 수단의 적합성도 인정된다.
(2) 최소 침해성의 위배 여부
의약품의 오ㆍ남용을 예방하여 궁극적으로 국민의 건강을 유지ㆍ향상하려는 이 사건 법률조항의 주된 입법목적을 달성할 수 있는 유효한 수단으로서 과연 직업 선택을 금지하는 것 이외에 보다 국민의 기본권을 적게 침해하는 대체 입법 수단이 존재하는가의 의문에 대하여 본다.
위와 같은 입법목적을 달성하면서도 보다 덜 제한적인 방법으로 생각해 볼 수 있는 것은, 의료기관이 환자의 질병 치료에 필요한 정도를 초과하여 의약품을 처방ㆍ투약하고, 그러한 상대적 과다 처방 및 투약이 의학적 동기가 아닌 의료기관개설자가 소유ㆍ경영하는 의약품도매상의 경제적 이윤 획득 증가를 위한 동기에 의한 것이라는 점을 입증하여 이를 사후에 규제하는 방법 정도가 있는데, 전문가인 의사의 일정한 재량 영역에 속한다고 볼 수 있는 진단 처방의 분야에서 이러한 사후적 규제의 요건 사실을 입증한다는 것 자체가 사실상 불가능에 가깝고, 입증 책임의 전환 등의 방법에 의하여 가능하다고 하더라도 이러한 개별적, 사후적 규제만으로는 입법목적의 장기간에 걸친 근본적 실천이 제약받을 것임이 상당하다는 점이다.
그렇다면, 위와 같은 입법목적 실현에 이 사건 법률조항보다 덜 기본권 제한적인 입법수단은 존재하지 않거나 실효성이 없을 것이라는 입법자의 예측, 판단을 수긍할 수 있다고 보아야 할 것이다.
(3) 법익 균형성의 위배 여부
이 사건 법률조항에 의하여 의료기관개설자인 학교법인의 직업 선택의 자유가 크게 제한을 받고 있기는 하나, 학교법인에게 의약품도매상이라는 직업은 인간의 존엄과 가치를 실현하기 위한 수단으로서 개인의 인격발전과 개성신장의 불가결한 요소로서 의미하는 것도 아니고 의약품도매상을 선택할 수 없다고 하더라도 의료기관의 개설ㆍ경영이라는 본래의 직업의 영위 가능성이 박탈되는 것도 아니므로, 학교법인에 대한 이러한 기본권 제한은 의약품의 오ㆍ남용 방지를 통한 국민의 건강 보호ㆍ유지, 불공정행위의 규제라는 우리 사회 공동체가 근본적으로 추구하여야 할 근본적이고도 중대한 공익보다 결코 우월하다고 할 수 없다는 점에서, 이 사건 법률조항이 추구하는 공익의 비중이 위와 같은 기본권 제한의 정도와 합리적인 비례관계를 일탈하였다고 볼
수 없다.
라. 평등원칙의 위배 여부
이 사건 법률조항이 의료기관을 개설한 학교법인에 대하여만 차별적으로 의약품도매상의 개설을 금지하였다는 점에서 평등원칙을 위배한 것인지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항에 의한 직업선택의 자유에 대한 제한은 과잉금지의 원칙에 반하지 않으므로 헌법적으로 정당화될 수 있는바, 그렇다면 의료기관을 개설한 학교법인에 대한 위와 같은 차별 취급 또한 같은 이유로 합리성 내지 정당성을 갖는다고 보아야 할 것이다.
이 사건 법률조항은 평등원칙에도 위배되지 않는다.
5. 결　론
이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 윤영철, 재판관 권 성, 재판관 주선회의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.
6. 재판관 윤영철, 재판관 권 성, 재판관 주선회의 반대의견
우리는 이 사건 법률조항이 위헌이라고 생각하므로 다음과 같이 의견을 밝힌다.
가. 이 사건 법률조항이 의약 분업의 근본 정신의 관철, 즉 의약품의 오ㆍ남용 방지를 통한 국민의 건강 보호라는 입법목적을 갖고 있다는 다수의견은 이 사건 법률조항의 입법 이후의 변화된 사정을 근거로 입법자가 당초 의도하지도 않았던 것을 사후에 부여한 것일 뿐이고 실제로 이 사건 법률조항은 국민의 건강보호라는 입법목적과는 직접적인 연관성을 갖지 않는다.
의약품의 생산ㆍ유통ㆍ사용을 담당하고 있는 제약업체ㆍ유통업체ㆍ의료기관 및 약국이 각자 주어진 고유의 임무에 충실하여 전문성을 제고하는 것이 국민건강복지의 증진과 상호간의 균형 있는 발전을 가져올 것임은 물론이고 의약의 기관분업이 의도하는 바도 바로 그것이라고 할 수 있겠으나, 이 사건 법률조항이 금지하고 있는 것과 달리 의료기관의 개설자인 학교법인이 별도의 수익사업으로 의약품도매상을 한다고 하여 그 의료기관이 지켜야 할 환자에 대한 정확한 진단ㆍ처방의 기능이 의약품도매상의 경영에 따른 이윤 획득의 유혹에 의하여 후퇴된다고 볼 수는 없다.
왜냐하면, 학교법인이 의료기관과 의약품도매상을 같이 경영하더라도, 의약품도매상은 학교법인의 수익사업체로서 의료기관의 회계와는 구분하여 별도
회계로 경리하여야 하는(사립학교법 제6조 제1항, 제4항, 제29조 참조) 등 경제적인 소득 귀속과 관련하여 의료기관과 단절되어 있으므로 의약품의 판매에 따라 얻는 이윤은 의약품도매상의 경영 주체인 학교법인에게 귀속되는 것이고, 의료기관에게 귀속된다고 볼 수 없기 때문이다.
더구나 학교법인은 비영리법인이므로 수익사업으로 생긴 수익을 그가 설치한 사립학교의 경영 목적에 사용하여야 하고, 그렇지 않을 경우나 당해 수익사업을 계속함이 사립학교의 교육에 지장이 있을 때에는 관할청이 사업의 정지를 명할 수도 있고, 설립허가 조건에 위반한 때에는 해산명령을 할 수 있다는 점(사립학교법 제46조, 제47조)에 비추어 보면, 의료기관이 같은 학교법인 소속 의약품도매상의 매출 증가를 의식하여 환자의 질병 치료와 무관하게 또는 적절한 치료 범위를 초과하여 의약품을 상대적으로 과다 처방ㆍ투약하는 등 자신에게 주어진 고유의 진단ㆍ처방의 임무를 소홀히 하거나 잘못 수행할 가능성은 없거나 극히 미미하다고 보아야 한다.
다수의견이 들고 있는 이 사건 법률조항의 입법목적, 즉 의료기관의 의사가 경제적 이윤 획득의 동기에 의하여 의약품을 과다 투약할 가능성을 제거함으로써 의약품의 오ㆍ남용을 방지하고 궁극적으로 국민의 건강을 보호한다는 입법목적은, 의사와 약사 간의 직능 분업의 실천적 토대를 강화한 의약의 기관분업, 실거래가 상환제도를 통하여 실현되는 것이지 학교법인이 의약품도매상을 경영하는 여부에 따라 좌우되는 것은 아니라고 보아야 할 것이고, 학교법인의 의약품도매상 경영을, 의료기관의 의약품도매상 경영 혹은 의료기관의 의약품 조제ㆍ투약과 동일하게 보아야 할 합리적 근거도 찾을 수 없다.
오히려 의약품의 유통체계가 의약 분업의 근본 취지에 부합하기 위해서는 국민의 생명ㆍ건강과 관련된 의약품이 정상적인 유통경로를 거쳐 질병 치료 및 예방의 적기에 공급되도록 하여야 할 것인데, 이를 위해서는 무엇보다도 제약업체로부터 유통업체를 거치지 않고 곧바로 의료기관 및 약국으로 의약품이 유통되는 이른바 의약품 직거래의 비중을 줄이고, 의약품에 대한 정확한 정보와 함께 다양한 의약품을 구비하여 의료기관 등의 공급 요구에 즉시 부응할 수 있는 대형 의약품도매상을 육성하여 그로 하여금 의약품 유통의 중추적 역할을 담당하도록 하여야 할 것이며, 이것이 세계적인 추세이기도 하다.
그런데 의료기관의 개설자인 학교법인을 의약품도매상의 직역에서 배제하는 것이 이러한 의약품 유통체계의 정상화에 기여한다고 볼 수 없을 뿐 아니
라 지금과 같이 영세한 의약품도매상이 난립한 상황에서는 대형종합병원을 개설하고 있는 학교법인이 이를 배경으로 의약품도매상을 경영하는 것이 오히려 의약품도매상의 대형화, 의약품 유통체계의 정상화를 촉진할 수 있다고 본다.
결국, 이 사건 법률조항은 의료산업정책의 대원칙인 의료기관의 전문화 추구, 즉 의약 분업의 근본 틀을 강화하여 공공복지의 증진에 기여한다는 입법목적과는 무관한, 따라서 이러한 입법목적을 달성하기에 적정한 것으로 볼 수 없으며 세계적으로도 이와 같은 입법례는 찾아보기 어렵다.
나. 이 사건 법률조항은, 의료기관의 개설자인 학교법인이 의약품도매상을 직접 경영할 경우 의료기관에 대하여 독점적인 의약품 공급권을 가짐으로써 건전한 의약품유통질서를 문란하게 하는 불공정 거래행위의 원인이 되므로 이러한 불공정거래행위를 규제하려는 입법목적의 달성에 기여할 수 있을 것으로는 보인다.
그러나 학교법인이 의약품도매상을 할 경우 부속병원에 대하여 의약품의 공급을 독점함으로써 다른 일반 의약품도매상들과의 경쟁을 사실상 배제할 것이라고 쉽게 예상할 수 있지만, 이를 두고 시장의 지배라거나 부당한 경쟁의 제한 등 독점적인 불공정 거래행위로 볼 수는 없다.
왜냐하면, 헌법상 직업의 자유가 보장됨에 따라 누구나 자유롭게 직업을 선택하고 행사함으로써 서로가 필연적으로 경쟁하게 되므로 직업의 자유는 본질적으로 기업의 자유, 기업 경쟁의 자유를 포함하고 있기 때문이기도 하거니와 이러한 경쟁의 자유는 우리 헌법이 보장하고 있는 시장경제질서 또는 자본주의 경제질서에도 부합하기 때문이다.
다만, 학교법인이 의약품도매상을 경영할 경우 부속병원의 제약회사에 대한 우월적 지위가 의약품도매상에게 상당 부분 이전됨으로써 의약품도매상으로는 이러한 지위를 배경으로 자신에게 의약품을 판매할 제약회사로부터 부당한 이익을 제공받거나 제공할 것을 요구하는 등의 불공정거래행위가 구조적으로 발생할 가능성이 높다고 보아야 할 것인데, 결국 이 사건 법률조항은 바로 이러한 불공정거래행위의 발생 가능성을 원천적으로 제거할 수 있다는 점에서는 그 의미를 가진다고 보여진다.
그렇지만, 이러한 입법목적의 달성에 기여하면서도 기본권을 보다 최소한으로 제한하는 입법 수단이 이미 존재하고 있다.
먼저, 약사법에서, 의약품도매상은 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 의
약품 등의 유통체계 확립 및 판매질서 유지에 필요한 사항을 준수하여야 한다(제38조)고 정하고 있고, 이에 관한 보건복지부령인 약사법 시행규칙 제57조 제2항에서는 유통체계확립 및 판매질서 유지를 위한 준수사항으로 특정한 의료기관의 개설자만을 위한 독점적 영업행위를 하지 아니할 것(제4호), 부당한 방법이나 가격으로 종합병원과 공급계약을 체결하고, 제조업자에게 그 의약품의 공급을 강요하지 아니할 것(제5호) 등 모두 22개 사항에 달하는 준수사항을 열거하고 있으며, 약사법 또는 약사법에 의한 명령에 위반하는 때 등에는 허가 취소나 업무의 정지 또는 과징금을 부과할 수 있고(제69조, 제71조의3), 또한 위 유통체계 확립 및 판매질서 유지에 필요한 준수사항을 위반하였을 때에 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 하는 강력한 형벌 규정(법 제76조)을 두고 있다.
다음으로, 독점규제및공정거래에관한법률에서는, 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위(제23조 제1항 제3호)나 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위(제23조 제1항 제4호), 기타 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(제23조 제1항 제8호)를 금지하고, 금지된 불공정 거래행위를 하였을 경우 당해 사업자에 대하여 당해 불공정거래행위의 중지, 계약조항의 삭제, 기타 시정조치를 명할 수 있고(법 제24조), 또한 과징금을 부과할 수 있으며(제24조의2), 2년 이하의 징역 또는 1억 5천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 하고 있다(제67조 제2호).
이러한 비교적 철저한 입법수단은, 의료기관개설자인 학교법인이 의약품도매상을 할 경우 예상되는 의약품 유통과정상의 불공정거래행위에 대한 충분한 규제수단으로 평가받기에 손색이 없다고 보인다.
다. 그렇다면, 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배하여 의료기관을 개설한 학교법인의 직업선택의 자유를 과도하게 제한한 것이므로 위헌이라고 하지 아니할 수 없다.

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