# 금융산업의구조개선에관한법률 제5조   위헌소원 등

## 판시사항

1. 금융기관의 합병에 필요한 절차상의 기간을 상법이 정한 것보다 단축하고, 합병을 위한 주주총회 결의 시 증권예탁원의 의결권 대리행사를 인정하고 있는 구 ‘금융산업의 구조개선에 관한 법률’(2000. 1. 21. 법률 제6178호로 개정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8265호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘금산법’이라 한다) 제5조 제4항, 제6항, 제8항, 제10항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 주주의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 금산법의 적용을 받는 합병회사 주주의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
3. 이 사건 법률조항이 헌법상 시장경제질서에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 금산법 제5조 제10항이 주주총회의 합병결의 시 증권예탁원의 의결권 대리 행사를 인정하고 있지만, 실질주주는 여전히 주주총회에 직접 출석하거나 대리인을 통하여 합병에 대한 찬반의 의결권을 행사할 수 있고, 이 사건 법률조항의 이른바 그림자 투표(shadow voting) 방식에 따르면 증권예탁원으로서는 실제로 의결권을 행사한 주주들의 찬·반 비율에 따라 의결권을 대리 행사하여야 하므로 주주들의 의사 결정은 왜곡되지 않는다.
금산법 제5조 제4항은 상법 제363조 제1항이 2주간 전으로 정한 주주총회 소집 통지기간을 7일 전으로 단축하고 있지만, 우편물이 송달되는 통상의 기간이 이 사건 법률조항이 정하고 있는 7일 이내로 보이며, 이 사건 법률조항은 금융기관으로 하여금 서면통지 발송
일 이전에 2 이상의 일간신문에 주주총회를 소집하는 뜻과 회의의 목적사항을 공고하도록 규정하고 있고, 대체로 우리 사회에서 이름난 금융기관의 합병은 언론매체를 통하여 지속적인 보도가 이루어진다는 현실적인 측면까지 함께 살펴보면, 7일이라는 기간이 불합리하게 짧아 주주권 행사가 현저히 곤란하다거나 증권거래법상 증권예탁원에 대한 의결권 위임 절차 및 상법상 의결권의 불통일 행사 절차 규정을 제대로 준수하기 어렵다고 볼 수는 없다.
또한, 이 사건 법률조항으로 인해 실질주주가 주주총회 회일의 5일 전까지 증권예탁원에 의사표시를 하지 못하였다 하더라도, 여전히 주주총회 당일 직접 혹은 대리인을 통하여 얼마든지 자신의 의결권을 행사할 수 있으며, 그렇지 못한 경우에도 앞서 본 바와 같이 증권예탁원에 의한 의결권 대리 행사로 인하여 주주의 의사결정이 적극적으로 왜곡될 가능성을 미리 차단하고 있다.
금산법 제6항, 제8항에 의해 주주총회에 참석할 주주를 확정하거나 합병에 반대하는 소수주주의 권익을 보호하는 일에 다소간의 제약이 수반될 수도 있을 것이나, 그와 같은 시간적 제약으로 말미암아 위 기간 보장을 통하여 확보하고자 한 주주의 권리행사가 원천적으로 부정되거나 현저히 곤란해졌다고 보기도 어렵다.
따라서 금융산업의 경쟁력 향상을 위한 산업구조의 개선이라는 입법 목적에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항을 두고 입법적 재량을 벗어나 주주의 재산권을 과도하게 제한한 것이라고 보기는 어렵다.
2. 금융 산업의 경쟁력 제고라는 시대적 목표를 달성하기 위해서는 금융기관의 인수, 합병 등을 통한 금융기관의 대형화, 전문화를 지향해야 한다는 목적을 실현하기 위한 공익적 목적 및 금융산업의 경쟁력 제고와 산업 구조의 합리화를 달성하기 위해 구조조정에 있어 신속하게 대처할 필요성 등을 종합적으로 고려해 본다면 금융기관의 합병에 대한 이 사건 법률조항의 차별취급은 합리적인 이유가 있다고 할 수 있고, 자의적인 차별로서 금산법의 적용을 받는 합병회사 주주의 평등권을 침해하였다고 하기는 어렵다.
3. 이 사건 법률조항에 있어서도 합병의 과정에서는 여전히 회사주주들을 포함하는 시장경제의 주체들에 의한 합리적인 의사 결정권이 중심적인 역할을 수행하도록 예정되어 있고 그 외에 이 사건 법
률조항으로 인하여 우리 헌법이 추구하고 있는 시장경제질서가 과도하게 위축될 가능성이라든가, 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의가 존중되지 못할 우려를 발견하기 어려우므로 이 사건 법률조항은 헌법 제119조 제1항에 위배되지 아니한다.
재판관 조대현, 재판관 이동흡의 보충의견
이 사건 법률조항은 유독 금융기관의 합병에만 특례를 두고 있으므로 산업 간 형평성이라는 관점에서 입법적인 문제점이 있을 수 있고, 구조조정의 시급함이 비교적 덜한 정상적인 금융기관에까지 일반적인 합병절차를 간소화시킨 특례조항을 적용하는 것은 주주의 보호를 위해 바람직하지 않다. 또한 합병의 과정에서 중시되어야 할 주주의 권리와 이익에 대해서 상대적으로 미흡하게 반영하였다고 보인다. 비록 이 사건 법률조항이 외환위기 당시의 경제적 난관을 극복하기 위하여 입법되었고 일정 부분에 걸쳐 위기의 극복에 기여한 바가 있다고 하더라도, 이제는 금융산업의 구조조정이 대체로 마무리지어 졌다고도 할 수 있으므로 위 법률조항에 대한 입법적인 타당성을 다시금 검토할 필요가 있다.
비록 이 사건 법률조항이 입법 재량을 현저히 일탈 남용하였다고 하여 위헌이라고 선언할 정도에 이르렀다고 볼 수는 없다하더라도, 다른 산업기관과의 형평성, 주주의 이익에 대한 실질적인 보호 등에 대한 면밀한 검토를 통하여 위 문제를 보완하는 입법적 시정조치가 있어야 할 것이다.

## 심판대상조문

구 금융산업의 구조개선에 관한 법률(2000. 1. 21. 법률 제6178호로 개정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8265호로 개정되기 전의 것) 제4조(인가) ① 금융기관이 이 법에 의한 합병 또는 전환을 하고자 할 때에는 미리 금융감독위원회의 인가를 받아야 한다.
② 삭제
③ 금융감독위원회는 제1항의 규정에 의한 인가를 함에 있어서는 다음 각 호의 기준에 적합한 지의 여부를 심사하여야 한다.
1. 합병 또는 전환이 그 목적이 타당하고, 금융거래의 위축이나 기존 거래자에 대한 불이익을 초래할 우려가 없는 등 금융의 효율화와 건전한 신용질서를 저해하지 아니할 것
2. 합병 또는 전환이 금융기관 상호간의 경쟁을 실질적으로 제한하지 아니할 것
3. 합병 또는 전환 후에 행하고자 하는 업무의 범위가 적정하고, 조직 및 인력이 업무를 수행할 체제와 능력을 갖추고 있을 것
4. 상법ㆍ증권거래법 기타 관계법령에 따른 절차의 이행에 하자가 없을 것
5. 기타 제1호 내지 제4호의 기준에 준하는 것으로서 금융감독위원회가 정하는 기준을 충족할 것
④ 금융감독위원회는 금융기관간의 합병을 인가하고자 하는 경우에는 제3항 제2호에서 규정한 금융기관 상호간의 경쟁을 실질적으로 제한하지 아니하는지의 여부에 대하여 미리 공정거래위원회와 협의하여야 한다.
⑤ 금융감독위원회는 제3항 각 호의 기준에 비추어 금융산업의 건전한 발전을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 제1항의 규정에 의한 인가에 조건을 붙일 수 있다.
구 금융산업의 구조개선에 관한 법률(2000. 1. 21. 법률 제6178호로 개정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8265호로 개정되기 전의 것) 제5조(합병ㆍ전환에 관한 절차의 간소화 등) ① 금융기관이 제4조의 규정에 의한 합병 또는 전환의 인가를 받은 경우에는 제2제 항1호 각목에 규정된 법률에 의한 금융기관의 영업, 영업의 폐지 또는 합병에 대한 인가ㆍ허가 또는 지정을 받은 것으로 본다.
② 증권거래법에 의한 상장법인인 금융기관과 비상장법인인 금융기관이 합병하는 경우로서 그 비상장법인인 금융기관이 증권거래법 제3조의 규정에 의하여 등록을 한 날부터 7일이 경과한 후에 상법 제522조의 규정에 의하여 주주총회의 승인을 얻은 경우 그 승인은 증권거래법 제190조의 규정에 불구하고 효력을 가진다.
③ 금융기관은 주주총회에서 합병의 결의를 한 경우에는 상법 제232조 제1항 단서의 규정에 불구하고 채권자에 대하여 10일 이상의 기간을 정하여 이의를 제출할 것을 2 이상의 일간신문에 공고할 수 있다. 이 경우 개별채권자에 대한 최고는 이를 생략할 수 있다.
④ 금융기관은 합병의 결의를 위한 주주총회를 소집함에 있어서는 상법 제363조 제1항의 규정에 불구하고 주주총회의 회일 7일전에 각 주주에 대하여 서면으로 통지를 발송할수 있다. 이 경우 금융기관은 서면통지 발송일 이전에 2 이상의 일간신문에 주주총회를 소집하는 뜻과 회의의 목적사항을 공고하여야 한다.
⑤ 금융기관이 합병하는 경우에는 상법 제522조의2 제1항의 규정에 불구하고 합병승인을 위한 주주총회일 7일전부터 합병을 하는 각 금융기관의 대차대조표를 당해 금융기관의 본점에 비치할 수 있다.
⑥ 금융기관은 합병의 결의를 위하여 상법 제354조 제1항의 규정에 의하여 주주명부를 폐쇄하거나 기준일을 정하는 때에는 동법 제354조 제4항의 규정에 불구하고 그 폐쇄일 또는 기준일부터 7일전에 이를 공고할 수 있다. 이 경우 2 이상의 일간신문에 공고하여야 한다.
⑦ 제12조 제6항의 규정은 금융기관이 합병으로 인하여 주식을 병합하는 경우에 관하여 이를 준용한다. 이 경우 주주에 대한 개별통지는 2 이상의 일간신문에 공고함으로써 이에 갈음할 수 있다.
⑧ 제12조 제7항 내지 제9항은 금융기관이 주주총회에서 합병의 결의를 하는 경우 주식
매수청구에 관하여 이를 준용한다. 다만, 정부 또는 예금보험공사(이하 "정부 등"이라 한다)의 자금지원이 없이 합병하는 경우로서 당해 금융기관이 증권거래법에 의한 주권상장법인에 해당하는 때에는 주식매수가격의 결정에 관하여 동법 제191조 제3항의 규정을 준용한다.
⑨ 이 법에 의한 합병의 경우에는 조세감면규제법 기타 조세의 감면에 관한 법령이 정하는 바에 의하여 부동산등의 취득에 따른 취득세, 법인ㆍ부동산등의 등기에 따른 등록세, 합병으로 소멸되는 금융기관의 청산소득에 대한 법인세, 합병으로 소멸되는 금융기관의 주주의 의제배당에 대한 소득세 또는 법인세 기타 조세를 감면할 수 있다.
⑩ 금융기관이 주주총회에서 합병의 결의를 하는 경우 증권거래법 제173조의 규정에 의한 증권예탁원(이하 "증권예탁원"이라 한다)은 증권거래법 제174조의6 제5항 제3호의 규정에 불구하고 그 의결권을 행사할 수 있다. 다만, 증권예탁원이 의결권을 행사하는 경우에는 당해 주주총회의 참석 주식수에서 증권예탁원이 의결권을 행사할 주식수를 차감한 주식수의 의결내용에 영향을 미치지 아니하도록 의결권을 행사하여야 한다.
⑪ 제4항의 규정은 금융기관이 상법 제526조 및 동법 제527조의 규정에 의한 흡수합병의 보고총회 또는 신설합병의 창립총회를 소집하는 경우에 관하여 이를 준용한다.

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항, 제119조 제1항
구 금융산업의 구조개선에 관한 법률(2000. 1. 21. 법률 제6178호로 개정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8265호로 개정되기 전의 것) 제4조, 제5조

## 참조판례

99헌바37
99헌바91
2004헌바90
94헌바5
96헌가4

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  윤○대
국선대리인 변호사 전상귀
당해사건서울고등법원 2003나86161 합병철회
【주 문】
1. 구 ‘금융산업의 구조개선에 관한 법률’(2000. 1. 21. 법률 제6178호로 개정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8265호로 개정되기 전의 것) 제4조, 제5조 제1항ㆍ제2항ㆍ제3항ㆍ제5항ㆍ제7항ㆍ제9항ㆍ제11항에 대한 심판청구를 모두 각하
한다.
2. 위 ‘금융산업의 구조개선에 관한 법률’ 제5조 제4항ㆍ제6항ㆍ제8항ㆍ제10항은 각 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 합병 전 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라고 한다)은 2001. 4. 23. 주식회사 한국주택은행(이하 ‘주택은행’이라 한다)과 합병하여 새로이 은행을 설립하고 그 명칭을 ‘주식회사 국민은행’으로 하기로 하여 합병계약을 체결하였다.
(2) 국민은행은 2001. 9. 29. 10:00 대한상공회의소 회의실에서 개최된 임시주주총회에서 의결권 있는 발행주식 총수의 83.19%를 가진 주주들이 참석한 가운데 그 중 99.16%의 찬성으로 합병계약을 승인받고, 2001. 10. 26. 주택은행과 함께 합병에 관한 금융감독위원회의 인가를 받았으며, 그 후 2001. 11. 1. 국민은행과 주택은행은 해산하고 주식회사 국민은행을 설립하는 합병등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 합병’이라 한다).
(3) 국민은행의 주주이자 노동조합의 조합원인 청구인은 이와 관련하여 국민은행을 상대로 합병무효 등의 소를 제기하였으나(서울지방법원 2001가합18662, 2001가합61253), 2003. 11. 20. 청구기각 등의 판결을 선고받았고, 이에 항소하여 항소심 계속중 ‘금융산업의 구조개선에 관한 법률’ 제5조 제3항 내지 제8항, 제10항, 제11항이 금융기관의 합병에 있어 필요한 절차상의 기간을 상법과 증권거래법이 정한 것보다 단축하여 규정하고 있어 청구인의 재산권 등을 침해한다며 위헌제청 신청을 하였으나, 2005. 3. 30. 기각되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 구 ‘금융산업의 구조개선에 관한 법률’ (2000. 1. 21. 법률 제6178호로 개정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8265호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘금산법’이라 한다) 제4조 및 제5조(그 중 제5조 제4항ㆍ제6항ㆍ제8항ㆍ제10항을 이하에서 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)에 대하여 위헌 여부의 심판을 구하고 있는바, 이 사건의 심판대상조항 및 관련규정의 내용은 [별지] 기재와 같다.
2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 이해관계인의 의견
요지
가. 청구인의 주장요지
(1) 금산법 제4조 및 제5조는 합병에 필요한 절차상의 기간을 상법과 증권거래법이 정한 것보다 단축하여 규정하고 있는데, 이는 적용대상 금융기관을 명시하지 않고 포괄적으로 규정하고 있기 때문에 국민은행이나 주택은행과 같은 우량금융기관이 합병하는 경우에도 그와 같이 간소화된 절차를 적용하게 되고, 그 결과 위 법률조항은 구조조정을 신속히 추진하기 위한 목적에 치중한 나머지 주주의 경제적 자유와 재산권을 침해하며, 합병에 반대하는 주주를 합병에 찬성하는 주주와 차별적으로 취급하게 된다.
또한 위 규정들은 경제질서가 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다는 헌법 제119조 제1항 및 평등권을 정하고 있는 헌법 제11조에도 위반된다.
(2) 특히 금산법 제5조 제4항은, 합병의 결의를 위한 주주총회소집의 통지시기를 상법상 규정된 기간보다 단축하여 주주총회의 회일 7일 전에 발송할 수 있도록 하였는데, 이는 증권거래법 제174조의6 제5항이 실질주주로 하여금 주주총회일의 5일 전까지 의결권 행사 여부를 증권예탁원에 통지하도록 하고 있는 점과 통상적으로 인정되는 우편 소요일수에 비추어 볼 때 주주권의 행사를 불가능하게 하여 주주의 고유한 권리를 침해하는 것이다.
(3) 또한 금산법 제5조 제10항은, 금융기관이 주주총회에서 합병의 결의를 하는 경우 증권예탁원은 증권거래법 규정과 달리 주주의 의결권을 행사할 수 있다고 규정하고 있는데, 주주들이 주주총회에 참석하지 않는 것도 반대의사를 표시하는 하나의 방법임을 감안한다면 위 조항에 따라 증권예탁원이 실질주주의 의결권을 대리행사할 경우 애당초 주주총회의 개최가 불가능한 때조차도 그 개최가 가능하게 되어 합병의 의사결정이 이루어 질 것이므로 이는 결국 주주들의 의사결정권을 침해하는 것이다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유 요지
합병결의의 경우에 채권자 및 주주를 보호하기 위한 기간을 단축하고 증권예탁원의 의결권 대리행사를 가능하게 하고 있는 금산법 제5조의 각 조항은 금융기관의 주식에 대한 권리행사의 제한에 해당하나, 헌법이 예정하고 있는 기본권 제한의 정당한 범위 내에 있다.
즉, 금산법의 위 각 규정은 금융산업의 경쟁력 제고라는 시대적 목표를 달성하기 위하여는 금융기관의 인수, 합병 등을 통한 금융기관의 대형화, 전문
화를 지향해야 한다는 목적을 실현하기 위한 규정으로서, 이와 같은 목적 달성을 위하여 실질주주들의 권리행사를 방해하지 않는 한도 내에서만 채권자 및 주주를 보호하기 위하여 기간을 단축하고 증권예탁원의 보충적인 의결권 대리행사를 인정하고 있으며, 의결권 대리행사의 방법도 주주들의 의사결정이 왜곡되지 않도록 하고 있고, 주주의 이익과 함께 금산법의 입법 목적에 따른 금융산업의 경쟁력 제고라는 법익의 보호도 필요한 점에 비추어 볼 때, 위 조항들은 기본권 행사의 정당한 제한에 해당한다고 볼 수 있으므로 헌법 제119조 제1항 및 헌법 제11조에 반한다고 볼 수 없다.
다. 주식회사 국민은행의 의견
법원의 위헌제청신청 기각이유와 대체로 같다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있고, 청구인이 당해 소송법원에 위헌 여부 심판의 제청신청을 하지 않고 따라서 법원의 기각결정도 없는 부분에 대한 심판청구는 그 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 1997. 8. 21. 93헌바51, 판례집9-2, 177, 188；헌재 1999. 12. 23. 99헌가5등, 판례집11-2, 703, 715；헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19, 판례집 18-2, 125, 130 등 참조).
그런데 기록에 첨부된 서울고등법원의 위헌제청신청 기각 결정(2004카기376)에 의하면, 청구인은 금산법 제4조, 제5조 제1항ㆍ제2항ㆍ제9항에 관한 위헌 여부 심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 이에 대한 법원의 기각 결정도 없었으므로 청구인의 위 법률조항들에 대한 심판청구는 그 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
나. 또한 금산법 제5조 제3항ㆍ제5항ㆍ제7항ㆍ제11항은 당해 사건의 재판에서 청구인이 합병무효의 사유로서 주장하고 있는 내용과 관련된 조항들이 아니어서 당해 사건에 적용되는 조항이라고 할 수 없으므로, 설령 이 사건 판결을 통하여 그 위헌성이 밝혀진다 하더라도 당해 사건 재판의 결론에 영향을 미치지 않는다 할 것이므로 이 부분에 대한 심판 청구 역시 심판청구의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
4. 본안에 대한 판단
가. 이 사건 법률조항의 입법취지와 내용
금산법은 금융기관의 합병ㆍ전환ㆍ정리 등 금융산업의 구조개선을 지원하여
금융기관간의 건전한 경쟁을 촉진하고 금융업무의 효율성을 높임으로써 금융산업의 균형있는 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조).
특히 이 사건에서 문제되는 금산법 제5조는 1997년 말 외환위기를 맞아 경제적 위기를 극복하고, 시장에서의 합리적인 질서와 산업구조를 확립함으로써 위기의 재발을 억제하기 위한 조치의 일환으로서, 하나의 금융기관이 파산하게 되면 그 피해는 그 기관에 그치지 않고 다른 금융기관으로 번져 사회 전반에 크나큰 피해를 미칠 수 있는 금융제도의 특성을 고려하여 경제적 위기에 처한 당시의 상황에서 금융산업의 구조조정을 신속히 진행하기 위하여 1998. 9. 14. 도입된 법률조항이다.
이 사건 법률조항의 내용을 구체적으로 살펴보면, 상법 제363조 제1항이 2주간 전으로 정한 주주총회 소집 통지기간을 7일 전으로(금산법 제5조 제4항), 상법 제354조 제4항이 2주간 전으로 정한 주주명부폐쇄 및 기준일 공고기간을 7일 전으로(동조 제6항), 상법 제522조의3 제1항이 20일 이내로 정한 주식매수청구권행사기간을 10일 이내로(동조 제8항) 합병에 관련한 상법상의 각 기간을 단축하고 있고, 합병을 결의하는 주주총회에서 증권예탁원의 의결권을 제한한 증권거래법 제174조의6 제5항 제3호에 대한 특례 조항으로서 그와 같은 주주총회에서도 증권예탁원의 의결권 행사를 인정하고 있다(동조 제10항).
이러한 규정들은 금융기관의 합병을 신속하게 추진할 수 있도록 함으로써 앞서 본 금산법의 입법 목적을 구체적이고도 제도적으로 보장하기 위한 것으로 이해되는데, 금산법 제5조는 이 사건 법률조항 이외에도 같은 취지로, 상법 제232조 제1항이 1월 이상으로 정한 채권자이의 제출기간을 10일 이상으로(동조 제3항), 상법 제522조의2 제1항이 합병주주총회일 2주 전으로 정한 대차대조표의 공시기간을 7일 전으로(동조 제5항), 상법 제530조 제3항, 제440조가 1월 이상으로 정한 주식병합을 위한 구 주권 제출공고 기간을 5일 이상으로(동조 제7항), 상법 제526조, 제527조가 2주간 전으로 예정한 흡수합병의 보고총회 또는 신설합병의 창립총회 소집 통지기간을 7일 전으로(동조 제11항) 하여 그 기간을 단축하고 있다.
나. 이 사건 법률조항이 재산권을 침해하는지 여부
(1) 주주권이 재산권에 속하는지 여부 및 재산권 제한의 심사기준
(가) 청구인은 이 사건 법률조항이 예정하고 있는 각종 기간의 단축 등으로 인하여 주주의 고유한 권리가 침해되었다고 주장하는바, 이 주장의 당부
를 검토하기 위하여는 먼저 주주권이 헌법상 재산권 보장의 대상에 해당하는지에 관한 문제를 살펴보아야 할 것이다.
우리 헌법이 보장하고 있는 재산권은 ‘경제적 가치가 있는 모든 공법상ㆍ사법상의 권리’이고, 이 때 재산권보장에 의하여 보호되는 재산권은 ‘사적유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치가 있는 구체적 권리"를 의미한다(헌재 1992. 6. 26. 90헌바26, 판례집 4, 362, 372；헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 103 등 참조).
이 사건에서 문제되는 주주권은, 비록 주주의 자격과 분리하여 양도ㆍ질권 설정 ㆍ압류할 수 없고 시효에 걸리지 않아 보통의 채권과는 상이한 성질을 갖지만, 다른 한편 주주의 자격과 함께 사용(결의)ㆍ수익(담보제공)ㆍ처분(양도ㆍ상속)할 수 있다는 점에서는 분명히 ‘사적유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 권리’로 볼 수 있으므로 헌법상 재산권 보장의 대상에 해당한다고 볼 것이다.
그렇다면 이러한 주주권의 행사와 관련하여 상법상 일반적으로 보장되고 있는 기간을 앞서 본 바와 같이 단축하고 있는 이 사건 법률조항은, 그로써 주주의 재산권 행사를 제한하고 있는 법률조항이라 할 것이다.
(나) 헌법 제23조 제1항에 의하면 헌법이 보장하는 재산권의 내용과 한계는 국회에서 제정되는 형식적 의미의 법률에 의하여 정해지므로 헌법상의 재산권은 이를 통하여 실현되고 구체화되나, 그렇다고 하더라도 입법자가 재산권의 내용을 형성함에 있어서 무제한적인 형성의 자유를 가지는 것은 아니다.
왜냐하면, 어떠한 재산을 사용ㆍ수익할 수 있는 사적 유용성과 처분권을 본질로 하는 재산권은 인간으로서의 존엄과 가치를 실현하고 인간의 자주적이고 주체적인 삶을 이루어나가기 위한 범위에서 이미 헌법적으로 보장되어 있기 때문이다. 따라서 재산권의 내용과 한계를 법률로 정한다는 것은 헌법적으로 보장된 재산권의 내용을 구체화하면서 이를 제한하는 것으로 볼 수 있다(헌재 1993. 7. 29. 92헌바20 판례집 5-2, 36, 44；헌재 2001. 4. 26. 99헌바37, 판례집 13-1, 836, 842-843 참조).
또한 우리 재판소는, 특정 재산권의 이용과 처분이 그 소유자 개인의 생활 영역에 머무르지 아니하고 일반 국민 다수의 일상생활에 큰 영향을 미치는 경우에는 입법자가 공동체의 이익을 위하여 개인의 재산권을 제한하는 규율권한을 폭넓게 가진다고 하면서, 대형 금융기관의 주식에 대한 재산권의 경우 재산권이 개인의 인격발현에 지니는 의미는 상당히 미미한데 반하여 사회적
연관성이나 사회적 기능이 뚜렷하므로 국가에 의하여 보다 폭넓게 제한될 수 있음을 긍정한 바 있다(헌재 2004. 10. 28. 99헌바91, 판례집 16-2하, 104, 126-127 참조).
그렇다면 금융기관의 합병결의에 있어서 주주권을 행사할 수 있는 제도적 기간과 그 행사 방식을 제한하고 있는 이 사건 법률조항에 대하여는 입법자의 형성적 재량을 인정할 수 있으므로, 결국 위 법률조항의 위헌성에 관한 판단은 위와 같은 제한이 기본권 제한의 입법적 한계를 넘었는지 여부 즉, 재산권을 형해화시킨다거나 그 행사를 현저히 곤란하게 만드는 등 그 제한이 지나치게 자의적이어서 입법자에게 허용되는 형성재량의 범위를 명백히 벗어난 것인지 여부에 의하여 결정되어야 할 것이다.
(2) 금산법 제5조 제10항에 의한 증권예탁원의 의결권 대리 행사의 위헌 여부
증권거래법 제174조의6 제5항 제3호에서는 합병계약 승인에 관한 주주총회 결의에서 증권예탁원이 자기명의로 명의개서된 예탁자(이하 ‘실질주주’라 한다)의 주식에 관하여 의결권을 행사할 수 없다고 규정하고 있으나, 금산법 제5조 제10항에서는 금융기관이 합병결의를 하는 경우에는 증권예탁원이 실질주주의 위 의결권을 행사할 수 있도록 허용하고 있다.
금산법의 위 법률조항은, 금융산업의 경쟁력을 제고하기 위한 금융기관의 인수, 합병 등 구조개선을 지원함에 있어 실질주주들의 주주총회에 대한 무관심으로 인하여 합병결의를 위한 주주총회 자체가 무산되는 것을 방지하기 위하여 입법된 것으로서 그 입법 목적의 정당성을 긍정할 수 있으나, 문제는 위 법률조항으로 인 한 주주의 의결권의 제한이 지나치게 자의적이어서 입법자에게 허용되는 형성재량의 범위를 명백히 벗어난 것인지 여부이다.
우선 실질주주는 증권예탁원에 의결권 행사 여부를 통지하였는지와 무관하게 여전히 주주총회에 직접 출석하거나 대리인을 통하여 합병에 대한 찬반의 의결권을 행사할 수 있을 뿐만 아니라, 설령 실질주주가 의결권을 행사하지 않는 방법으로 합병결의에 대하여 반대의사를 표시하고자 할 때에도 그러한 취지를 증권예탁원에 미리 통지할 경우에는 증권거래법 제174조의6 제5항 등에 의하여 증권예탁원은 의결권을 대리 행사할 수 없기 때문에 위 법률조항을 두고 실질주주들의 의결권 행사를 배제하거나 이를 무력화시키려는 입법이라고 볼 수는 없다.
증권예탁원은 주주총회에 참석하지 않은 주주들만을 대리하여 의결권을 행
사할 뿐이므로 이처럼 주주총회에 참석하지 않음으로써 의결권 행사를 포기한 실질주주들에 대한 증권예탁원의 예외적인 권리행사가 주주들의 권리를 과도하게 제한한다고 할 수는 없다.
나아가 위 법률조항의 단서는 "다만, 증권예탁원이 의결권을 행사하는 경우에는 당해 주주총회의 참석 주식 수에서 증권예탁원이 의결권을 행사할 주식수를 차감한 주식수의 의결 내용에 영향을 미치지 아니하도록 의결권을 행사하여야 한다."고 하여 증권예탁원의 권리행사 방법으로 이른바 그림자 투표(shadow voting) 방식을 규정하고 있는데, 이에 따르면 증권예탁원으로서는 주주총회에 참석하여 실제로 의결권을 행사한 주주들의 찬ㆍ반 비율에 따라 의결권을 대리 행사하여야 하므로 주주들의 의사 결정은 전혀 왜곡되지 않은 채로 주주총회 결의에 반영될 수 있게 된다.
그렇다면, 비록 위 법률조항에 따라 금융기관의 합병에 있어 증권예탁원의 의결권 대리행사가 예외적으로 인정됨으로써 설령 주주총회의 결의에 반대하는 의사를 표시하는 하나의 방법으로 주주총회에 참석하지 않는다는 취지의 주주의 의사가 그대로 반영되지 않는 면이 발생한다고 하더라도, 이는 금융기관의 합병결의에 필요한 절차의 준수를 위하여 불가피하게 요청되는 측면에 따른 것으로 보일 뿐만 아니라, 위와 같은 의결권 대리행사의 한계 설정을 통하여 주주의 의사결정이 적극적으로 왜곡되어 주주총회의 결의에 반영될 가능성을 미리 차단함으로써 주주권에 대한 제한의 정도도 단지 ‘소극적인 의미에서의 의결권 행사’를 제한하는 정도에 그치도록 하였다는 점에서, 금융산업의 경쟁력 향상을 위한 산업구조의 개선이라는 시대적 요청에 따르고자 한 앞서 본 입법 목적에 비하여 중하다고는 볼 수 없으므로, 결국 위 법률조항을 두고 입법적 재량을 벗어나 주주의 재산권을 과도하게 제한한 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
따라서 금융기관의 합병결의에 있어 증권예탁원이 예탁된 실질주주의 주식에 관하여 의결권을 행사할 수 있도록 허용하고 있는 위 법률조항을 위헌이라고 할 수 없다.
(3) 금산법 제5조 제4항ㆍ제6항ㆍ제8항의 기간 단축에 대한 위헌 여부
(가) 금산법 제5조 제4항에 대한 판단
1) 상법 제363조 제1항이 주주총회를 소집하려면 2주간 전에 주주에게 소집통지를 발송하여야 한다고 규정하고 있는 것에 비하여 금산법 제5조 제4항은 이 기간을 7일로 단축하고 있음은 앞서 본 바와 같다.
주주총회의 소집일로부터 일정 기간을 앞두고 주주에게 그 소집통지를 발송하도록 한 위 규정들의 취지는, 주주에게 주주총회의 개최사실을 알려 출석할 기회를 보장함과 동시에 주주로 하여금 주주총회에서의 의견 개진 등 주주총회에 대처할 시간을 확보해주기 위한 것으로 보이는바, 과연 어느 정도의 기간이 이러한 취지를 실현하기 위하여 적정한 기간인가에 관해서는 그 기간 설정을 통하여 보장하고자 하는 주주의 권리의 성격이나 내용 및 행사 방법 등을 고려하여 입법자가 입법재량의 범위에서 정책적으로 결정할 사항이라고 할 것이므로, 결국 위 금산법 제5조 제4항의 위헌 여부는 그것이 위와 같은 기간 설정의 취지를 무의미하게 하는 등 현저히 자의적이어서 입법적 한계를 벗어난 것인지 여부에 의하여 결정되어야 할 것이다(헌재 2005. 5. 26. 2004헌바90, 판례집 17-1, 660, 665 참조).
우편물이 송달되는 통상의 기간이 위 법률조항이 정하고 있는 7일 이내로 보이는데다가 무엇보다도 위 법률조항은 개별적으로 주주총회의 소집통지서를 발송하는 방법과 병행하여 금융기관으로 하여금 서면통지 발송일 이전에 2 이상의 일간신문에 주주총회를 소집하는 뜻과 회의의 목적사항을 공고하도록 규정하고 있고, 대체로 우리 사회에서 이름난 금융기관의 합병은 사회적으로 큰 관심의 대상이 되어 언론매체를 통하여 지속적인 보도가 이루어진다는 현실적인 측면까지 함께 살펴보면, 위 법률조항이 정하고 있는 7일이라는 기간이 주주에게 주주총회의 개최 사실을 알리고 이에 대처할 준비 기간을 부여한다는 본래의 취지를 무의미하게 할 정도로 불합리하게 짧은 것이라고 볼 수는 없다.
2) 증권거래법 제174조의6 제5항 본문은 "예탁원의 명의로 명의개서된 주권을 소유하고 있는 주주가 주주총회 회일의 5일 전까지 예탁원에 그 의결권을 직접 행사ㆍ대리 행사 또는 불행사의 뜻을 표시하지 아니하는 경우에는 예탁원이 그 의결권을 행사할 수 있다."고 규정하고 있고, 상법 제368조의2 제1항 후단은 주주가 자신이 가진 복수의 의결권을 통일하지 아니하고 행사하기 위하여는 주주총회 회일의 3일 전에 회사에 대하여 서면으로 그 뜻과 이유를 통지하여야 한다고 규정하고 있다.
청구인은, 금산법 제5조 제4항으로 인하여 증권거래법상 증권예탁원에 대한 의결권 위임 절차 및 상법상 의결권의 불통일 행사 절차 규정을 제대로 준수하기 어렵게 되는 등 주주권에 대한 제한을 받게 되므로 위 법률조항이 위헌이라는 취지로 주장한다.
우선, 앞서 본 바와 같이 우편물 송달에 소요되는 통상의 기간 및 주주총회 소집에 관한 개별적 통지 이외에도 2 이상의 일간신문에 주주총회의 소집에 관한 정보가 공고되고, 금산법에 따른 합병을 하는 금융기관들은 실무적으로 주주총회 소집통지를 하면서 우편발송의 방법뿐만 아니라 팩스를 통하여도 증권예탁원에 대한 의결권 행사 여부의 뜻을 표시할 수 있다는 점을 아울러 통지하고 있는 사정 등을 고려하면, 위 법률조항에 따라 7일 전에 주주총회 소집통지를 발송함으로 인하여 그 소집통지를 받은 주주가 주주총회 회일의 5일 전까지 증권예탁원에 그 의결권을 직접 행사할지 대리 행사할지 혹은 불행사할지 여부를 표시하는 것 및 주주총회 회일의 3일 전까지 직접 금융기관에 의결권 불통일 행사의 뜻을 전하거나 실질주주가 증권예탁원을 통하여 그 뜻을 전하는 것이, 비록 시간적으로 다소 촉박할지는 몰라도, 불가능하거나 현저히 곤란하다고 단언할 수는 없다.
나아가, 만약 주주총회 소집통지의 도달이 늦어 시일이 촉박해 짐에 따라 주주총회 회일의 5일 전까지 증권예탁원에 의사표시를 하지 못한 실질주주가 있다 하더라도, 그 의결권 행사가 원천적으로 봉쇄되는 것은 아니고, 실질주주는 여전히 주주총회 당일 직접 혹은 대리인을 통하여 얼마든지 자신의 의결권을 행사할 수 있으며, 그렇지 못한 경우에도 증권예탁원에 의한 의결권 대리 행사로 인하여 주주의 의사결정이 적극적으로 왜곡될 가능성을 미리 차단하고 있음은 앞서 본 바와 같다.
결국 금산법 제5조 제4항 또한 입법적 재량을 벗어나 주주의 재산권을 과도하게 제한하는 법률조항이라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
(나) 금산법 제5조 제6항ㆍ제8항에 대한 판단
주식이 유통됨에 따라 주주명부상의 주주는 수시로 변하기 때문에, 주주총회의 소집을 앞두고 주주권을 행사할 자를 시기적으로 특정해 둘 필요가 있고, 이를 위한 기술적인 방법으로 상법은 일정 기간 주주명부에 권리변동의 기재를 금하는 ‘주주명부의 폐쇄’와 일정한 날의 주주를 그 이후의 변동에도 불구하고 주주권을 행사할 자로 확정하는 ‘기준일의 설정’을 예정하고 있고, 합병에 반대하는 주주의 보호를 위하여 그들에게 주식매수청구권을 부여하고 있다.
이러한 제도들은 다수주주의 결정에 의한 합병을 존중하면서도 그와 동시에 이에 반대하는 소수주주를 다수결의 남용으로부터 보호하기 위한 것이다.
그런데 이와 같은 주주명부의 폐쇄와 기준일의 설정 및 주식매수청구권의
시한은 소수주주를 보호하고 주주권의 행사를 확정짓는 중요한 절차이므로 이에는 적정한 기간을 부여함이 상당하고, 이러한 기간의 적정성에 대한 판단이 원칙적으로 입법자의 몫이라 하더라도 그것은 주주권의 행사 기회를 근본적으로 제약하지 않는 한도 내에서만 허용될 수 있다.
금산법 제5조 제6항ㆍ제8항은, 상법 제354조 제4항이 2주간 전으로 정한 주주명부폐쇄 및 기준일 공고기간을 7일 전으로, 상법 제522조의3 제1항이 20일 이내로 정한 주식매수청구권 행사기간을 10일 이내로 단축하고 있으나, 이는 앞서 금산법 제5조 제4항의 기간 단축에서 본 바와 같이 금융산업의 구조 개선과 시장의 안정, 그리고 기업 경쟁력의 강화를 위하여 금융기관의 합병을 신속히 추진하기 위한 목적에서 입법된 것으로서, 비록 상법에 견주어 주주명부의 폐쇄와 기준일의 공고기간 및 합병반대주주의 주식매수청구권의 행사기간을 단축하고 있는 위 법률조항으로 인하여 주주총회에 참석할 주주를 확정하거나 합병에 반대하는 소수주주의 권익을 보호하는 일에 다소간의 제약이 수반될 수도 있을 것이나, 그와 같은 시간적 제약으로 말미암아 위 기간 보장을 통하여 확보하고자 한 주주의 권리행사가 원천적으로 부정되거나 현저히 곤란해졌다고 보기도 어렵다.
왜냐하면 주주명부의 폐쇄 또는 기준일의 설정으로 인하여 주식의 양도가 직접적으로 제한되는 것은 아니고, 주식이 이전되어 실질상으로는 주주가 변동된 때에도 폐쇄기간 이전 또는 기준일 현재의 주주명부에 주주로서 기재되어 있는 자만이 권리의 행사를 할 수 있다는 제한만을 받을 뿐인데다가, 주주명부폐쇄 및 기준일공고 이후 7일이라는 기간이 주식의 양도 여부 등을 결정하고 이를 실천할 기간으로서 불합리하게 짧다고 볼 수 없으며, 주주총회 결의 후 10일 이내에 구체적인 매수 대상 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 매수청구를 하는 것 또한 가능하다고 보이기 때문이다.
이러한 취지에서 볼 때, 위 법률조항의 공익적 목적이 그로 인하여 잃게 되는 사익과 비교할 때 우월하다는 입법자의 판단에는 합리적인 이유가 있고, 그와 같은 기간의 단축만을 근거로 위 법률조항들이 헌법에 위반된다고 선언할 수 없다.
다. 이 사건 법률조항이 평등의 원칙에 위배되는지 여부
(1) 청구인은 이 사건 법률조항이 합병에 찬성하는 주주에 비하여 합병에 반대하는 주주들을 차별 취급하는 것으로 평등원칙에 위배된다고 주장하나, 위 조항은 신속한 합병절차를 진행하기 위한 특칙을 규정한 것으로 금산법의
적용을 받는 합병회사의 주주들에게 예외 없이 모두 적용되고 특별히 합병에 반대하는 주주들에 대하여만 주주권 행사 등을 제한하거나 합병에 찬성하는 주주들에게만 어떤 혜택을 부여하는 것이 아니어서 그들 간에는 불평등의 문제가 생기지 않고, 다만 금산법의 적용을 받는 합병회사의 주주와 그렇지 않은 합병회사의 주주 사이에 차별이 있을 수는 있다.
(2) 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하며, 합리적 근거 있는 차별인가의 여부는 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 아니하면서 정당한 입법 목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 판단되어야 한다(헌재 1997. 5. 29. 94헌바5, 판례집 9-1, 519, 525 등).
이러한 평등 위반의 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지는데, 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니 되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있다면 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별에 대하여 엄격하게 심사하는 것이 정당화되고, 또 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787 참조).
이 사건 법률조항의 경우 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우라거나, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권이 중대한 제한을 초래하는 경우라고 볼 수 없으므로, 평등권에 대한 심사는 자의의 금지라는 완화된 기준에 따라야 할 것이다.
(3) 금산법의 적용을 받는 합병회사의 주주와 그렇지 않은 합병회사의 주주 사이의 차별이 헌법상 평등권에 위반되는 것인지 살펴보건대, 앞서 본 바와 같이 금융산업의 경쟁력 제고라는 시대적 목표를 달성하기 위해서는 금융기관의 인수, 합병 등을 통한 금융기관의 대형화, 전문화를 지향해야 한다는 목적을 실현하기 위한 공익적 목적 및 금융산업의 경쟁력 제고와 산업구조의 합리화를 달성하기 위해 구조조정에 있어 신속하게 대처할 필요성 등을 종합적으로 고려해 본다면 차별취급에 대한 합리적인 이유가 있다고 할 수 있고, 나아가 이 사건 법률조항이 단지 주주권 등의 행사 기간만을 단축하고 있으며 예탁원에 의한 의결권 대리행사는 보충적인 차원으로 예정하고 있다는 점
에서 이와 같은 취급을 두고 자의적인 차별로서 평등권을 침해하였다고 하기는 어렵다.
라. 이 사건 법률조항이 헌법상 시장경제질서에 위배되는지 여부
헌법 제119조 제1항은 "대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다."고 규정하여 사유재산제도, 사적자치 및 과실책임의 원칙을 기초로 하는 자유시장 경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하고 있는데(헌재1998. 5. 28. 96헌가4등, 판례집 10-1, 522, 533-534 참조), 이 사건 법률조항으로 인하여 금산법이 적용되는 합병에 있어서 회사주주를 보호하기 위한 기간이 단축되고 증권예탁원의 의결권 대리행사가 가능해 졌다고 하더라도, 그 권리가 배제되었다거나 그 행사가 현저하게 곤란해졌다고 할 수 없고, 여전히 합병의 과정에서는 회사주주들을 포함하는 시장경제의 주체들에 의한 합리적인 의사 결정권이 중심적인 역할을 수행하도록 예정되어 있으며, 그 외에 이 사건 법률조항으로 인하여 우리 헌법이 추구하고 있는 시장경제질서가 과도하게 위축될 가능성이라든가, 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의가 존중되지 못할 우려를 발견하기 어려우므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제119조 제1항에 위배되지 아니한다.
5. 결  론
이상에서 본 바와 같이 금산법 제4조, 제5조 제1항ㆍ제2항ㆍ제3항ㆍ제5항ㆍ제7항ㆍ제9항ㆍ제11항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 금산법 제5조 제4항ㆍ제6항ㆍ제8항ㆍ제10항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 6.과 같은 재판관 조대현, 재판관 이동흡의 보충의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
6. 재판관 조대현, 재판관 이동흡의 보충의견
우리는 이 사건 법률조항이 입법자가 재량의 범위를 넘어서 명백히 불합리하게 입법형성권을 행사한 것으로 보기 어려우므로 합헌이라는 법정의견 및 그 논지에 원칙적으로 찬성한다. 그러나 다음과 같은 이유로 이 사건 법률조항에 대하여 입법적 시정조치가 필요함을 밝히고자 한다.
첫째, 이 사건 법률조항이 지난 외환위기 직후 우리 사회가 직면해야 했던 경제적 위기를 극복하고 산업 구조의 개선을 통해 위기의 재발을 억제하기 위한 개혁의 일환으로 도입되었다는 사실을 모르는 바 아니다. 당시 입법자에게는, 금융기관의 합병이 다른 기관의 경우와 달리 큰 제약 없이 시급히 이루어져야 할 당면 과제로서 인식되었다고 보인다.
그러나 왜 금융기관의 합병만 다른 기업의 합병과는 달리 특별한 취급을 받아야 하는지에 관한 입법적 근거가 다소간 미약해 보인다. 외환위기 당시 우리나라 경제가 노정하였던 고질적인 문제점 및 시장 개방에 대비하여 산업 경쟁력을 향상시킬 필요성 등은 비단 금융산업에 한정된 것이라고 단정할 수 없는바 유독 금융기관의 합병에만 특례를 두고 있는 이 사건 법률조항에는 산업간 형평성이라는 관점에서 입법적인 문제점이 있을 수 있다. 나아가 이 사건 법률조항이 정상적인 금융기관과 부실금융기관의 구별없이 광범위하게 적용되고 있다는 점에서, 구조조정의 시급함이 비교적 덜한 정상적인 금융기관에까지 일반적인 합병절차를 간소화시킨 특례조항을 적용하는 것은 주주의 보호를 위해 바람직하지 않다는 점을 지적해 둔다.
둘째, 입법자는 이 사건 법률조항 등 금산법상 합병에 대한 간소화조항을 통하여 3개월 내지 6개월 소요되었던 금융기관의 합병이 2개월 내외로 단축될 수 있음을 강조함으로써 합병에 있어서 효율성의 덕목을 강조하였지만, 그 반면에 합병의 과정에서 더불어 중시되어야 할 주주의 권리와 이익에 대해서는 상대적으로 미흡하게 반영하였다고 보인다. 경제적 효율만을 앞세워 절차적으로 보장된 권익을 간과하는 이른바 결과지상주의적 태도는 우리 사회가 극복해야 할 오래된 악습 중 하나인데, 이 사건 법률조항 역시 그와 같은 폐단의 산물은 아닌지 반성적인 성찰을 요구하는 부분이라 할 것이다.
셋째, 비록 이 사건 법률조항이 외환위기 당시의 경제적 난관을 극복하기 위하여 입법되었고 일정 부분에 걸쳐 위기의 극복에 기여한 바가 있다고 하더라도, 이제는 금융회사의 수가 적정히 줄어든 반면 자산규모나 건전성이 크게 개선되는 등 금융산업의 구조조정이 대체로 마무리지어 졌다고도 할 수 있다. 그렇다면 현재의 관점에 서서 이 사건 법률조항과 같은 특례조항에 대한 입법적인 타당성을 다시금 검토할 이유가 충분하다고 보인다.
비록 이와 같은 문제를 지적할 수 있다고 하더라도, 이 사건 법률조항이 입법 재량을 현저히 일탈 남용하였다고 하여 위헌이라고 선언할 정도에 이르렀다고 볼 수는 없다. 다만 다른 산업기관과의 형평성, 주주의 이익에 대한 실질적인 보호 등에 대한 면밀한 검토를 통하여 위 문제를 보완하는 입법적 시정조치가 있어야 한다는 의견을 밝히는 바이다.

재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환【별 지】
[별지]
[심판대상조항]
구 금융산업의 구조개선에 관한 법률(2000. 1. 21. 법률 제6178호로 개정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8265호로 개정되기 전의 것) 제4조(인가) ① 금융기관이 이 법에 의한 합병 또는 전환을 하고자 할 때에는 미리 금융감독위원회의 인가를 받아야 한다.
② 삭제
③ 금융감독위원회는 제1항의 규정에 의한 인가를 함에 있어서는 다음 각 호의 기준에 적합한 지의 여부를 심사하여야 한다.
1.합병 또는 전환이 그 목적이 타당하고, 금융거래의 위축이나 기존 거래자에 대한 불이익을 초래할 우려가 없는 등 금융의 효율화와 건전한 신용질서를 저해하지 아니할 것
2.합병 또는 전환이 금융기관 상호간의 경쟁을 실질적으로 제한하지 아니할 것
3.합병 또는 전환 후에 행하고자 하는 업무의 범위가 적정하고, 조직 및 인력이 업무를 수행할 체제와 능력을 갖추고 있을 것
4.상법·증권거래법 기타 관계법령에 따른 절차의 이행에 하자가 없을 것
5.기타 제1호 내지 제4호의 기준에 준하는 것으로서 금융감독위원회가 정하는 기준을 충족할 것
④ 금융감독위원회는 금융기관 간의 합병을 인가하고자 하는 경우에는 제3항 제2호에서 규정한 금융기관 상호간의 경쟁을 실질적으로 제한하지 아니하는지의 여부에 대하여 미리 공정거래위원회와 협의하여야 한다.
⑤ 금융감독위원회는 제3항 각 호의 기준에 비추어 금융산업의 건전한 발전을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 제1항의 규정에 의한 인가에 조건을 붙일 수 있다.
제5조(합병ㆍ전환에 관한 절차의 간소화 등) ① 금융기관이 제4조의 규정에 의한 합병 또는 전환의 인가를 받은 경우에는 제2조 제1호 각 목에 규정된 법률에 의한 금융기관의 영업, 영업의 폐지 또는 합병에 대한 인가·허가 또는 지정을 받은 것으로 본다.
② ?증권거래법?에 의한 상장법인인 금융기관과 비상장법인인 금융기관이 합병하는 경우로서 그 비상장법인인 금융기관이 ?증권거래법? 제3조의 규정
에 의하여 등록을 한 날부터 7日이 경과한 후에 ?상법? 제522조의 규정에 의하여 주주총회의 승인을 얻은 경우 그 승인은 ?증권거래법? 제190조의 규정에 불구하고 효력을 가진다.
③ 금융기관은 주주총회에서 합병의 결의를 한 경우에는 상법 제232조 제1항 단서의 규정에 불구하고 채권자에 대하여 10일 이상의 기간을 정하여 이의를 제출할 것을 2 이상의 일간신문에 공고할 수 있다. 이 경우 개별채권자에 대한 최고는 이를 생략할 수 있다.
④ 금융기관은 합병의 결의를 위한 주주총회를 소집함에 있어서는 상법 제363조 제1항의 규정에 불구하고 주주총회의 회일 7일 전에 각 주주에 대하여 서면으로 통지를 발송할 수 있다. 이 경우 금융기관은 서면통지 발송일 이전에 2 이상의 일간신문에 주주총회를 소집하는 뜻과 회의의 목적사항을 공고하여야 한다.
⑤ 금융기관이 합병하는 경우에는 상법 제522조의2 제1항의 규정에 불구하고 합병승인을 위한 주주총회일 7일 전부터 합병을 하는 각 금융기관의 대차대조표를 당해 금융기관의 본점에 비치할 수 있다.
⑥ 금융기관은 합병의 결의를 위하여 상법 제354조 제1항의 규정에 의하여 주주명부를 폐쇄하거나 기준일을 정하는 때에는 동법 제354조 제4항의 규정에 불구하고 그 폐쇄일 또는 기준일부터 7일 전에 이를 공고할 수 있다. 이 경우 주주에 대한 개별통지는 2 이상의 일간신문에 공고하여야 한다.
⑦ 제12조 제6항의 규정은 금융기관이 합병으로 인하여 주식을 병합하는 경우에 관하여 이를 준용한다. 이 경우 주주에 대한 개별통지는 2 이상의 일간신문에 공고함으로써 이에 갈음할 수 있다.
⑧ 제12조 제7항 내지 제9항은 금융기관이 주주총회에서 합병의 결의를 하는 경우 주식매수청구에 관하여 이를 준용한다. 다만, 정부 또는 예금보험공사(이하 "정부 등"이라 한다)의 자금지원이 없이 합병하는 경우로서 당해 금융기관이 증권거래법에 의한 주권상장법인에 해당하는 때에는 주식매수가격의 결정에 관하여 동법 제191조 제3항의 규정을 준용한다.
⑨ 이 법에 의한 합병의 경우에는 ?조세특례제한법? 기타 조세의 감면에 관한 법령이 정하는 바에 의하여 부동산 등의 취득에 따른 취득세, 법인·부동산 등의 등기에 따른 등록세, 합병으로 소멸되는 금융기관의 청산소득에 대한 법인세, 합병으로 소멸되는 금융기관의 주주의 의제배당에 대한 소득세 또는 법인세 기타 조세를 감면할 수 있다.
⑩ 금융기관이 주주총회에서 합병의 결의를 하는 경우 증권거래법 제173조의 규정에 의한 증권예탁원(이하 "증권예탁원"이라 한다)은 증권거래법 제174조의6 제5항 제3호의 규정에 불구하고 그 의결권을 행사할 수 있다. 다만, 증권예탁원이 의결권을 행사하는 경우에는 당해 주주총회의 참석 주식수에서 증권예탁원이 의결권을 행사할 주식수를 차감한 주식수의 의결내용에 영향을 미치지 아니하도록 의결권을 행사하여야 한다(증권예탁원에 주권행사의 뜻을 밝히지 않은 경우 증권예탁원이 대리행사).
⑪ 제4항의 규정은 금융기관이 상법 제526조 및 동법 제527조의 규정에 의한 흡수합병의 보고총회 또는 신설합병의 창립총회를 소집하는 경우에 관하여 이를 준용한다.
[관련 법률조항]
상법 제232조(채권자의 이의) ① 회사는 합병의 결의가 있은 날부터 2주 내에 회사채권자에 대하여 합병에 이의가 있으면 일정한 기간 내에 이를 제출할 것을 공고하고 알고 있는 채권자에 대하여는 따로따로 이를 최고하여야 한다. 이 경우 그 기간은 1월 이상이어야 한다.
제354조(주주명부의 폐쇄, 기준일) ① 회사는 의결권을 행사하거나 배당을 받을 자 기타 주주 또는 질권자로서 권리를 행사할 자를 정하기 위하여 일정한 기간을 정하여 주주명부의 기재변경을 정지하거나 일정한 날에 주주명부에 기재된 주주 또는 질권자를 그 권리를 행사할 주주 또는 질권자로 볼 수 있다.
④ 회사가 제1항의 기간 또는 날을 정한 때에는 그 기간 또는 날의 2주간 전에 이를 공고하여야 한다. 그러나 정관으로 그 기간 또는 날을 지정한 때에는 그러하지 아니하다.
제363조(소집의 통지, 공고) ① 총회를 소집함에는 회일을 정하여 2주간 전에 각 주주에 대하여 서면 또는 전자문서로 통지를 발송하여야 한다. 다만, 그 통지가 주주명부상의 주주의 주소에 계속 3년간 도달하지 아니한 때에는 회사는 당해 주주에게 총회의 소집을 통지하지 아니할 수 있다.
제434조(정관변경의 특별결의) 제433조 제1항의 결의는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식 총수의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 한다.
제522조(합병계약서와 그 승인결의) ① 회사가 합병을 함에는 합병계약서를 작성하여 주주총회의 승인을 얻어야 한다.
② 합병계약의 요령은 제363조에 정한 통지와 공고에 기재하여야 한다.
③ 제1항의 승인 결의는 제434조의 규정에 의하여야 한다.
제522조의2(합병계약서 등의 공시) ① 이사는 제522조 제1항의 주주총회 회일의 2주 전부터 합병을 한 날 이후 6월이 경과하는 날까지 다음 각 호의 서류를 본점에 비치하여야 한다.
1. 합병계약서
2.합병으로 인하여 소멸하는 회사의 주주에게 발행하는 주식의 배정에 관하여 그 이유를 기재한 서면
3.각 회사의 최종의 대차대조표와 손익계산서
제526조(흡수합병의 보고총회) ① 합병을 하는 회사의 일방이 합병 후 존속하는 경우에는 그 이사는 제527조의 5의 절차의 종료 후, 합병으로 인한 주식의 합병이 있을 때에는 그 효력이 생긴 후, 합병에 적당하지 아니한 주식이 있을 때에는 합병 후, 존속하는 회사에 있어서는 제443조의 처분을 한 후, 소규모합병의 경우에는 제527조의3 제3항 및 제4항의 절차를 종료한 후 지체 없이 주주총회를 소집하고 합병에 관한 사항을 보고하여야 한다.
② 합병 당시에 발행하는 신주의 인수인은 제1항의 주주총회에서 주주와 동일한 권리가 있다.
③ 제1항의 경우에 이사회는 공고로써 주주총회에 대한 보고에 갈음할 수 있다.
제527조(신설합병의 창립총회) ① 합병으로 인하여 회사를 설립하는 경우에는 설립위원은 제527조의5의 절차의 종료 후, 합병으로 인한 주식의 병합이 있을 때에는 그 효력이 생긴 후, 병합에 적당하지 아니한 주식이 있을 때에는 제443조의 처분을 한 후 지체 없이 창립총회를 소집하여야 한다.
② 창립총회에서는 정관변경의 결의를 할 수 있다. 그러나 합병계약의 취지에 위반하는 결의는 하지 못한다.
③ 제308조 제2항, 제309조, 제311조, 제312조와 제316조 제2항의 규정은 제1항의 창립총회에 준용한다.
④ 제1항의 경우에 이사회는 공고로써 주주총회에 대한 보고에 갈음할 수 있다.
제529조(합병무효의 소) ① 합병무효는 각 회사의 주주·이사·감사·청산인·파산관재인 또는 합병을 승인하지 아니한 채권자에 한하여 소만으로 이를 주장할 수 있다.
② 제1항의 소는 제528조의 등기가 있은 날로부터 6월내에 제기하여야 한다.
증권거래법 제173조(설립) ① 유가증권의 집중예탁과 계좌 간 대체 및 유통의 원활을 기하기 위하여 증권예탁결제원(이하 "예탁원"이라 한다)을 설립한다.
② 예탁원은 법인으로 한다.
③ 예탁원은 대통령령이 정하는 바에 따라 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다.
제174조의6(예탁유가증권의 권리행사) ① 예탁원은 예탁자 또는 고객의 신청에 의하여 예탁유가증권에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이 경우 고객의 신청은 예탁자를 거쳐야 한다.
② 예탁원은 예탁유가증권에 대하여 자기명의로 명의개서 또는 등록을 청구할 수 있다.
③ 예탁원은 제2항의 규정에 의하여 자기명의로 명의개서된 주식에 대하여는 예탁자의 신청이 없는 경우에도 상법 제358조의 2에 규정된 사항과 주주명부의 기재 및 주권에 관하여 주주로서의 권리를 행사할 수 있다.
④ 주권의 발행회사가 주주총회 소집의 통지 또는 공고를 하는 경우에 예탁원의 명의로 명의개서된 주권을 소유하고 있는 주주에 대하여는 제5항에 규정된 예탁원의 의결권 행사에 관한 내용을 함께 통지 또는 공고하여야 한다.
⑤ 예탁원의 명의로 명의개서된 주권을 소유하고 있는 주주가 주주총회 회일의 5일 전까지 예탁원에 그 의결권을 직접행사ㆍ대리행사 또는 불행사의 뜻을 표시하지 아니하는 경우에는 예탁원이 그 의결권을 행사할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1 당해 주권의 발행회사가 제4항의 규정에 의한 예탁원의 의결권행사에 관한 내용을 함께 통지 또는 공고하지 아니한 경우
2.당해 주권의 발행회사가 예탁원으로 하여금 의결권을 행사하지 못하게 할 것을 금융감독위원회에 요청하는 경우
3.당해 주주총회의 회의목적 사항이 상법 제360조의3, 제360조의16, 제374조, 제438조, 제518조, 제519조, 제522조, 제530조의3 및 제604조에 규정된 사항에 해당하는 경우
4.당해 주주가 주주총회에서 의결권을 직접 행사 또는 대리 행사하는 경우
⑥, ⑦ 생략
금융산업의 구조개선에 관한 법률 제12조(부실금융기관에 대한 정부 등의 출자 등) ⑥ 제3항 및 제4항의 규정에 의하여 주식을 병합하는 경우에 당해 부실금융기관은 5일 이상의 기간(그 기간 중 마지막 날을 "주식병합기준일"이라 한다)을 정하여 그 내용과 그 기간 내에 주권을 회사에 제출할 것을 공고하고, 주식병합 기준일로부터 1월 이내에 신주권을 교부하여야 한다. 다만, 증권거래법에 따라 주권이 증권예탁원에 예탁되어 있는 주식을 병합하는 경우에는 주식병합 기준일에 실질 주주명부의 기재에 의하여 구주권의 제출 및 신주권의 교부가 이루어진 것으로 할 수 있으며 이 경우 그 사실을 본문의 규정에 의한 공고 시 함께 공고하여야 한다.
⑦ 부실금융기관은 제2항 또는 제4항의 규정에 의하여 이사회결의를 한 때에는 지체 없이 2개 이상의 일간지에 그 결의사항과 결의사항에 반대하는 주주의 경우 10일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대하여 자기가 보유한 주식의 매수를 청구할 수 있다는 사실을 공고하여야 한다.
⑧ 부실금융기관은 제7항에 의한 청구가 있는 경우에는 청구를 받은 날부터 2월 이내에 그 주식을 매수하여야 한다. 이 경우 주식의 매수가액은 주주와 회사 간의 협의에 의하여 결정하며 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 회계전문가가 정부 등의 출자 또는 유가증권의 매입이 이루어지기 전의 부실금융기관의 재산가치와 수익가치 등을 고려하여 산정한 가격으로 한다.
⑨ 회사 또는 주식의 매수를 청구한 주주가 보유한 주식의 100분의 30 이상이 제8항 후단의 규정에 의하여 결정된 매수가액에 반대하는 경우에는 그 가액을 결정한 때부터 30일 이내에 법원에 대하여 매수가액의 결정을 청구할 수 있다.
헌재 2008. 12. 26. 2006헌바16