# 재판취소

## 전문

사  건  2014헌마735 재판취소 
청 구 인  [별지] 청구인 명단과 같음 
[주  문] 
1. 헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 12597호로 개정된 것) 제47조 제3항 본문에 대한 심판청구를 기각한다. 
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
청구인 정○○은 1973. 11. 27. 강간치사죄로 유죄 판결이 확정되었는데, 진실·화해를 위한 과거사정리위원회는 2007. 11. 20. ‘경찰은 수사과정에서 고문 및 가혹행위를 하고 증거를 조작하였으며 검찰과 법원은 수사상의 위법을 제대로 살피지 못하였다’는 취지의 진실규명결정을 하였고, 재심절차에서 2011. 10. 27. 무죄판결이 확정되었다. 청구인 정○○은 2012. 5. 8. 위 재심판결에 따른 형사보상결정을 받고 2012. 5. 18. 이 결정이 확정되었다. 
청구인 정○○과 그 가족들인 나머지 청구인들은 2012. 11. 28. 대한민국을 상대로 손해배상청구 소송을 제기하였는데, 1심 법원은 대한민국의 손해배상책임을 일부 인정하였으나(서울중앙지방법원 2012가합540547), 항소심 법원은 2014. 1. 23. ‘원고들이 재심판결 확정일이나 형사보상결정 확정일로부터 6개월이 경과한 2012. 11. 28. 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 손해배상청구권을 행사할 수 없는 사실상의 장애가 해소된 날로부터 상당한 기간 안에 제기된 것으로 볼 수 없어 피고의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하지 않는다’는 취지로 위 1심 판결 중 대한민국의 패소 부분을 취소하고, 그에 해당하는 청구인들의 손해배상 청구를 기각하였다(서울고등법원 2013나2015072). 위 항소심 판결에 대하여 청구인들이 상고하였으나 2014. 5. 29. 상고가 기각되어 위 항소심 판결이 확정되었다(대법원 2014다205539). 
청구인들은 2014. 8. 29. 위 대법원 2014다205539 판결의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 심판청구 이후 헌법재판소법 제68조 제1항 본문, 제47조 제3항 본문, 제75조 제5항, 민법 제166조 제1항, 제766조 제1항, 민사소송법 제451조 제1항 제9호의 위헌확인을 구하는 청구취지를 추가하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 대법원 2014. 5. 29. 선고 2014다205539 판결(이하 ‘대상 판결’이라고 한다), 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문, 제75조 제5항, 헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 12597호로 개정된 것) 제47조 제3항 본문, 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제166조 제1항, 제766조 제1항, 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제451조 제1항 제9호가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다. 
제75조(인용결정) ⑤ 제2항의 경우에 헌법재판소는 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률의 조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 인용결정에서 해당 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선고할 수 있다. 
헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 12597호로 개정된 것) 
제47조(위헌결정의 효력) ③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다. 
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 
제166조(소멸시효의 기산점) ① 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다. 
제766조(손해배상청구권의 소멸시효) ① 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다. 
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 
제451조(재심사유) ① 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 
대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. 
9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때 

[관련조항] 
진실·화해를 위한 과거사정리 기본법(2005. 5. 31. 법률 제7542호로 제정된 것) 
제1조(목적) 이 법은 항일독립운동, 반민주적 또는 반인권적 행위에 의한 인권유린과 폭력·학살·의문사 사건 등을 조사하여 왜곡되거나 은폐된 진실을 밝혀냄으로써 민족의 정통성을 확립하고 과거와의 화해를 통해 미래로 나아가기 위한 국민통합에 기여함을 목적으로 한다. 
제2조(진실규명의 범위) ① 제3조의 규정에 의한 진실·화해를 위한 과거사정리위원회는 다음 각 호의 사항에 대한 진실을 규명한다. 
3. 1945년 8월 15일부터 한국전쟁 전후의 시기에 불법적으로 이루어진 민간인 집단 희생사건 
4. 1945년 8월 15일부터 권위주의 통치시까지 헌정질서 파괴행위 등 위법 또는 현저히 부당한 공권력의 행사로 인하여 발생한 사망·상해·실종사건, 그 밖에 중대한 인권침해사건과 조작의혹사건 

3. 청구인들의 주장 
가. 대상 판결의 취소를 구하는 부분 
대상 판결의 사안은 공무원들이 조직적이고 의도적으로 중대한 인권침해 행위를 하여 청구인들에게 손해를 입힌 것으로 피해자인 청구인들을 보호할 필요성이 채무자인 국가를 위한 법적 안정성의 요청에 비하여 상대적으로 매우 큰 점, 재심무죄판결 확정일까지는 현실적인 권리행사가 불가능하였으므로 객관적 장애사유가 해소된 후에 소멸시효 기간에 유사한 기간을 실질적으로 보장할 필요가 큰 점, 청구인들이 재심무죄판결 확정 후 형사보상청구를 하는 등 권리행사를 태만히 하지 않은 점 등의 특별한 사정이 존재한다. 
대법원 판례가 ‘국가의 소멸시효 항변을 배척하기 위한 요건으로서 권리행사를 해야 하는 상당한 기간’을 6개월로 단축한 것은 아무런 법적 근거가 없이 입법작용과 같은 권한을 행사한 것이고, 종전에 각급 법원에서 소멸시효 항변이 권리남용으로 배척될 경우 본래의 권리행사기간을 보장하는 관행에 대한 신뢰를 침해하는 것으로 신의칙에 반하며, 형사보상 청구기간을 1년으로 제한한 구 형사보상법 제7조에 대한 헌법재판소의 위헌결정에 비하여 권리행사기간을 더 제한하는 것으로서 매우 부당하다. 대상 판결은 헌법 제37조 제2항을 위반하여 청구인들의 평등권, 재산권, 국가배상청구권 등을 침해하였다. 

나. 심판청구 이후 추가된 청구취지 부분 
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 
헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 기본권 보호자로서 사법작용의 본질적 기능인 법령의 해석·적용을 넘어 국민의 기본권을 침해하는 입법작용에 준하는 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 헌법에 위반된다. 

(2) 헌법재판소법 제75조 제5항 
헌법재판소법 제75조 제5항에 의하여 위헌임을 선고할 수 있는 헌법소원의 ‘인용결정’에 위헌 법률을 적용하여 사실상 위헌인 재판에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항 재판소원 금지 원칙 때문에 기각 또는 각하될 수밖에 없는 경우도 포함된다고 해석하여야 하므로, 헌법재판소법 제75조 제5항 ‘인용결정’에 위헌법률을 적용한 재판에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 기각 또는 각하하는 경우를 제외하는 것은 헌법에 위반된다. 

(3) 헌법재판소법 제47조 제3항 본문 
현행 헌법소원 제도가 재판소원을 금지하고 있으므로, 위헌적 재판에 의한 권리구제를 위하여 예외적으로 위헌결정의 소급효가 인정되는 ‘형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항’에 ‘형벌에 준하는 중대한 기본권의 침해가 있고, 소급효를 인정하여도 일반적인 법적 안정성을 침해하지 않으며, 권리구제의 필요성이 지극히 큰 경우’가 포함되어야 한다. 그러므로 헌법재판소법 제47조 제3항 본문 ‘형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항’에 형벌에 준하는 중대한 기본권 침해에 관한 법률을 제외하는 경우 헌법에 위반된다. 

(4) 민법 제166조 제1항, 제766조 제1항 
국가의 불법행위로 인하여 피해를 입은 국민을 두텁게 보호하여야 할 의무가 있는 국가기관이 오히려 그 권리를 박탈하는 법 해석을 하는 것은 위헌이므로, 민법 제166조 제1항, 제766조 제1항 중 ‘진실·화해를 위한 과거사정리기본법’ 제2조 제1항 제4호에 규정된 사건에 ‘6개월 이내에 행사하여야 한다’는 부분은 헌법에 위반된다. 

(5) 민사소송법 제451조 제1항 제9호 
민사소송법 제451조 제1항 제9호 ‘판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때’에 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1호의 ‘원심판결이 헌법에 위반된 경우’ 또는 제4호의 ‘법률에 대한 해석에 관하여 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우’가 상고이유에 포함되었음에도 불구하고 심리를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각한 경우를 제외하는 경우 헌법에 위반된다. 

4. 대상 판결에 대한 판단 
법원의 재판은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에 한하여 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 된다. 
헌법재판소는 2018. 8. 30. 선고 2014헌바148등 사건에서 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 ‘진실·화해를 위한 과거사정리 기본법’ 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 규정된 사건에 적용되는 부분은 위헌이라는 결정을 하였다. 그런데 법원이 헌법재판소의 위헌결정 이전에 그 법령을 적용하여 선고한 판결은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 재판에 해당하지 아니하므로(헌재 1998. 7. 16. 95헌마77 참조), 2014. 5. 29. 선고된 대상 판결은 ‘헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 재판’에 해당하지 않는다. 
그러므로 대상 판결은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 그 취소를 구하는 심판청구는 허용될 수 없어 부적법하다. 

5. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문, 제75조 제5항, 민법 제166조 제1항, 제766조 제1항, 민사소송법 제451조 제1항 제9호에 대한 판단 
가. 법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권을 침해받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373 참조). 헌법소원심판청구에 청구취지가 추가 또는 변경된 경우 청구기간의 준수 여부는 헌법재판소법 제40조 제1항 및 민사소송법 제265조에 의하여 추가 또는 변경된 청구서가 제출된 시점을 기준으로 판단하여야 한다(헌재 2009. 7. 30. 2007헌마870 참조). 

나. 구체적 판단 
(1) 청구인들은 2017. 1. 2. 제출한 청구취지변경신청서에서 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 위헌확인을 구하는 청구취지를 추가하고, 2018. 9. 27. 제출한 청구취지변경신청서에서 민법 제166조 제1항, 제766조 제1항, 헌법재판소법 제75조 제5항의 위헌확인을 구하는 예비적 심판청구를 추가하였다. 
그런데 청구인들이 ‘재심판결 확정일이나 형사보상결정 확정일로부터 6개월이 경과한 2012. 11. 28. 소를 제기하였으므로 이 사건 소는 손해배상청구권을 행사할 수 없는 사실상의 장애가 해소된 날로부터 상당한 기간 안에 제기된 것으로 볼 수 없어 피고의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하지 않는다.’는 취지의 항소심 판결을 받은 것은 2014. 1. 23.이며, 대법원으로부터 같은 취지로 상고기각 판결을 받은 것은 2014. 5. 29.이다. 그렇다면 위 법조항들과 관련하여 청구인들이 주장하는 기본권침해 사유가 발생한 것은 늦어도 위 대법원 판결이 선고된 2014. 5. 29.이므로, 그로부터 1년 이상 경과한 2017. 1. 2. 및 2018. 9. 27. 추가된 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 

(2) 청구인들은 2018. 11. 6. 제출한 청구취지변경신청서에서 민사소송법 제451조 제1항 제9호의 위헌확인을 구하는 예비적 심판청구를 추가하였다. 
그런데 기록에 의하면, 청구인들은 대상 판결에 대하여 재심을 신청하여 2014. 9. 4. 재심기각결정을 받았고, 달리 또 다른 재심을 신청하였다고 인정할 만한 자료가 없으므로, 청구인들이 주장하는 기본권침해 사유가 발생한 것은 재심기각결정을 받은 2014. 9. 4.로 보아야 한다(헌재 2000. 6. 29. 99헌마690 참조). 그러므로 이때를 기준으로 1년 이상 경과한 2018. 11. 6. 청구취지변경신청서를 통하여 제기된 예비적 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 

다. 소결 
그러므로 이 사건 심판청구 이후에 추가된 청구취지 중 헌법재판소법 제68조 제1항 본문, 제75조 제5항, 민법 제166조 제1항, 제766조 제1항, 민사소송법 제451조 제1항 제9호에 대한 심판청구는 모두 청구기간을 도과하여 부적법하다. 

6. 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 대한 판단 
헌법재판소에 의하여 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항이 제정 당시로 소급하여 효력을 상실하는가 아니면 장래에 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 헌법적합성의 문제라기보다는 입법자가 법적 안정성과 개인의 권리구제 등 제반이익을 비교형량하여 가면서 결정할 입법정책의 문제이다(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10등; 헌재 2001. 12. 20. 2001헌바7등; 헌재 2008. 9. 25. 2006헌바108 참조). 
다만 예외적으로 위헌결정의 계기를 부여한 당해사건, 그리고 당해사건은 아니나 동종사건, 병행사건의 경우 위헌결정이 있기 전에 헌법재판소의 위헌결정을 위한 계기를 부여할 수 있었던 것인데도 헌법재판소의 위헌결정을 미리 받지 못한 우연한 사정 때문에 여전히 위헌법률의 적용을 받게 되어 권리구제의 측면에서 매우 불공평하고 불합리한 결과를 가져올 수 있으므로 이러한 경우에는 구체적 규범통제의 실효성을 보장하기 위하여 소급효를 인정할 필요가 있고, 나아가 위헌결정 이후에 제소된 일반사건의 경우에도 여러 법익을 비교 형량하여 소급효가 인정될 필요가 있으므로, 위와 같은 범위에서 위헌결정에 대하여 예외적으로 소급효가 인정된다는 기존의 우리 재판소의 입장은 타당하다 할 것이고 이와 달리 판단할 사정변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 
청구인들은 ‘형벌에 준하는 중대한 기본권의 침해가 있고, 소급효를 인정하여도 일반적인 법적 안정성을 침해하지 않으며, 권리구제의 필요성이 지극히 큰 경우’에 대하여 소급효를 인정하는 조항을 두지 않은 것이 위헌이라고 주장하나, 이러한 주장은 위헌결정의 장래효가 아니라 소급효를 원칙으로 하자는 주장과 다를 바 없고, 예외적 소급효를 확장하는 것도 일반법원이 구체적 사건에서 해당 법률의 연혁·성질·보호법익 등을 검토하고 제반이익을 형량해서 합리적·합목적적으로 정할 문제(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10등; 헌재 2000. 8. 31. 2000헌바6 참조)라는 점에서 청구인들의 주장과 같은 내용을 입법하지 않았다고 하여 헌법재판소법 제47조 제3항 본문이 기본권을 침해한다고 보기 어렵다. 

7. 결론 
그렇다면 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 청구인들의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

[별지] 

청구인 명단 

정○○ 외 6인 

청구인들 대리인 법무법인 덕수담당변호사 김형태, 윤천우법무법인 저스티스담당변호사 지영준변호사 정영대