# 형법  제35조 등  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2018헌바470    형법 제35조 등 위헌소원
청	구	인	김○○
			국선대리인   변호사 이경민
당	해	사	건	인천지방법원 2018노1249  사기, 변호사법위반
선	고	일	2023. 3. 23.
【주 문】
1. 구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제35조에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제109조 제1호 가목 중 ‘소송 사건에 관하여 법률상담 또는 법률 관계 문서 작성 사무를 취급한 자’에 관한 부분, 제116조 중 ‘제109조 제1호 가목 가운데 소송 사건에 관하여 법률상담 또는 법률 관계 문서 작성 사무를 취급하여 죄를 지은 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2016. 1. 14. 인천지방법원에서 사기, 변호사법위반죄 등으로 징역 2월을 선고받고 그 형의 집행을 종료하였으며, 2017. 11. 16. 수원지방법원에서 근로기준법위반, 근로자퇴직급여위반죄로 징역 6월을 선고받아 위 판결이 2018. 8. 30. 확정되었다(수원지방법원 2016고단8308, 수원지방법원 2017노8926, 대법원 2018도7354). 청구인은 ① 형의 집행을 종료한 후 3년 내인 2016. 11. 14. 변호사가 아님에도 불구하고 피해자로부터 변호사 수임료 상당을 편취함과 동시에 변호사가 아니면서도 금품을 받고 소송사건에 관하여 법률상담 및 법률관계 문서 작성 등을 취급하였다는 공소사실(이하 ‘판시 제1죄’라 한다)과 ② 2014. 3. 1. 변호사를 선임해주겠다고 피해자를 기망하여 변호사 선임비 상당을 편취하였다는 공소사실(이하 ‘판시 제2죄’라 한다)로 각 기소되었고, 인천지방법원은 2018. 4. 5. 청구인을 판시 제1죄에 대하여 징역 1년에, 판시 제2죄에 대하여 징역 2개월에 각 처하고 피고인으로부터 5,500,000원을 추징하는 판결을 선고하였다[2017고단5873, 2017고단7947(병합)].   
청구인이 위 판결에 불복하여 항소하자, 항소심 법원은 2018. 11. 2. 위와 같이 2018. 8. 30. 판결이 확정된 죄와 원심판결 중 판시 제1죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정하여야 한다는 이유로 판시 제1죄 부분을 파기하고 징역 1년 및 추징금 5,500,000원을 선고하였고, 판시 제2죄 부분에 대한 항소는 기각하였다(인천지방법원 2018노1249). 이에 청구인이 다시 상고하였으나, 2019. 1. 17. 상고가 기각되면서(대법원 2018도18326) 위 판결이 그대로 확정되었다.
나. 청구인은 제1심 계속 중 형법 제35조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2018. 4. 5. 기각되었다(인천지방법원 2018초기634). 청구인은 항소심 계속 중 형법 제35조, 형사소송법 제70조 제1항 제2호, 제3호, 제95조 제1호, 제2호, 제246조, 제247조, 검찰청법 제3조 제1항, 제4조 제1항 제4호, 헌법재판소법 제68조 제1항, 변호사법 제109조 제1호, 제116조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2018. 11. 2. 각하 및 기각되었다(인천지방법원 2018초기1205). 
다. 청구인은 위 조항들이 헌법에 위반된다며 2018. 11. 28. 이 사건 심판청구를 함과 동시에 국선대리인선임신청을 하였고(2018헌사945), 그 후 선정된 국선대리인은 2019. 2. 1. 심판대상을 형법 제35조, 변호사법 제109조 제1호, 제116조로 변경하는 ‘청구취지변경 및 청구이유보충서’를 제출하였다.
2. 심판대상
가. 변호사의 자격이 없는 사인(私人)인 청구인이 한 헌법소원심판청구나 주장은 변호사인 대리인이 추인한 경우에 한하여 효력이 있고, 위와 같은 추인이 없는 한 대리인의 심판청구서에 기재되어 있지 아니한 청구인의 그 전의 심판청구 내용은 심판대상이 되지 않는다(헌재 2012. 10. 25. 2011헌마307). 
청구인은 이 사건 심판청구 당시 형법 제35조, 형사소송법 제70조 제1항 제2호, 제3호, 제95조 제1호, 제2호, 제246조, 제247조, 검찰청법 제3조 제1항, 제4조 제1항 제4호, 헌법재판소법 제68조 제1항, 변호사법 제109조 제1호, 제116조를 심판대상으로 삼아 위헌성을 주장하였지만, 이후 선정된 국선대리인은 위 조항들 중 형법 제35조, 변호사법 제109조 제1호, 제116조를 심판대상으로 특정하였으므로, 위 조항들을 제외한 나머지 조항들은 심판대상에서 제외한다.
나. 한편, 청구인은 사기, 변호사법위반죄 등으로 징역 2월을 선고받아 그 집행을 종료한 후 3년 내에 ‘변호사가 아니면서도 금품을 받고 소송사건에 관하여 법률상담 및 법률관계 문서 작성 등을 취급하였다’는 취지의 변호사법위반 등의 범죄사실로 징역 1년 및 추징금 5,500,000원을 선고받은 자이므로 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다. 
다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제35조(이하 ‘누범조항’이라 한다), 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제109조 제1호 가목 중 ‘소송 사건에 관하여 법률상담 또는 법률 관계 문서 작성 사무를 취급한 자’에 관한 부분(이하 ‘비변호사 처벌조항’이라 한다), 제116조 중 ‘제109조 제1호 가목 가운데 소송 사건에 관하여 법률상담 또는 법률 관계 문서 작성 사무를 취급하여 죄를 지은 자’에 관한 부분(이하 ‘비변호사 몰수·추징조항’이라 한다)이 헌법에 위배되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항] 
구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것)
제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다. 
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과(倂科)할 수 있다. 
1. 변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자 
가. 소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건 
제116조(몰수·추징) 제34조(제57조, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 준용되는 경우를 포함한다)를 위반하거나 제109조 제1호, 제110조, 제111조 또는 제114조의 죄를 지은 자 또는 그 사정을 아는 제3자가 받은 금품이나 그 밖의 이익은 몰수한다. 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다.
3. 청구인의 주장
가. 누범조항은 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌을 한다고 볼 수밖에 없어 일사부재리 원칙에 위반되고, 과실범을 포함하여 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 모든 범죄자에 대하여 획일적으로 가중처벌하도록 규정하고 있으므로 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 위반된다.
나. 비변호사 처벌조항은 변호사가 아닌 자의 법률사무취급을 일괄적으로 금지하고 이를 위반 시 형사처벌하므로, 과잉금지원칙에 위배되어 직업선택의 자유를 침해한다. 
다. 비변호사 몰수·추징조항은 위헌인 비변호사 처벌조항에 근거한 조항이므로 마찬가지로 헌법에 위반되고, 나아가 사인 간의 의사가 합치하여 수수한 금원임에도 불구하고 일괄적으로 범죄수익으로 단정하여 필요적으로 몰수·추징하도록 규정하고 있어 과잉금지원칙에 위배되어 재산권을 침해한다. 
4. 누범조항에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항은 법률의 위헌여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 다만 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다고 규정하고 있는데, 이 때 당해 사건의 소송절차란 당해 사건의 상소심 소송절차를 포함한다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바118).
그런데 청구인은 당해 사건의 제1심에서 누범조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각되었는데도(인천지방법원 2018초기634), 헌법소원심판청구를 하지 아니한 채 항소를 제기한 후, 그 소송 계속 중 다시 같은 조항에 대하여 동일한 사유를 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였다가 각하되자(인천지방법원 2018초기1205), 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
따라서 누범조항에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항 후문에 위배되어 부적법하다.
5. 비변호사 처벌조항에 대한 판단
가. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2022. 6. 30. 2018헌바96 결정에서 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제109조 제1호 가목 중 ‘비송 사건에 관하여 대리사무를 취급한 자’에 관한 부분이 직업의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 
『입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 권리를 보호하는 데 있는 것이다. 변호사법 제109조 제1호 가목 중 ‘비송 사건에 관하여 대리사무를 취급한 자’에 관한 부분은 위와 같은 변호사제도를 보호·유지하려는 것으로 그 목적이 정당하고, 변호사제도의 목적을 달성하기 위해 비변호사의 법률사무취급을 금지하는 것은 위와 같은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이다. 
또한, 위 법률조항은 변호사제도의 배경과 목적, 변호사 아닌 자의 모든 법률사무취급을 금지하는 것이 아니라 단지 금품 등 이익을 얻을 목적의 법률사무취급만을 금지하고 있고, 금지되는 법률사무취급의 범위와 방법 및 그 정도 등에 관하여도 법률에 상세히 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 위 법률조항이 일반 국민의 직업의 자유에 대한 과도한 제한으로 과잉금지의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없다.』
나. 선례 변경의 필요성 여부
위 선례는 변호사법 제109조 제1호 가목 중 ‘비송 사건에 관하여 대리사무를 취급한 자’에 관한 부분에 대한 것이라는 점에서, 같은 호 가목 중 ‘소송 사건에 관하여 법률상담 또는 법률 관계 문서 작성 사무를 취급한 자’에 관한 부분의 과잉금지원칙 위반 여부가 문제되는 이 사건과 차이가 있다. 그러나 비송 사건 대리사무 취급이든 소송사건 법률상담 및 법률관계 문서 작성이든 그 사무를 취급하는 것이 변호사의 고유한 업무영역에 속한다는 점에서는 차이가 없고, 변호사법 제109조 제1호는 변호사 아닌 자가 금품 등 이익을 얻을 목적으로 변호사 업무에 관한 사무를 취급하는 것을 금지하고 그 위반에 대해 처벌하기 위한 조항이므로, 그 금지 및 처벌의 필요성에 관하여서도 양자 사이에 유의미한 차이가 있다고 볼 수 없다. 
이 사건에서도 위 선례의 판단 내용은 그대로 적용될 수 있고, 이를 변경할만한 사정변경이 있다고 보기 어렵다. 따라서 비변호사 처벌조항은 과잉금지원칙을 위반하여 직업의 자유를 침해하지 아니한다.
6. 비변호사 몰수·추징조항에 대한 판단
가. 몰수·추징에 대한 입법형성권과 과잉금지원칙
어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법 감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 입법형성의 자유가 인정되는 분야이다. 부가형인 몰수·추징은 법관의 재량에 맡겨져 있는 임의적 몰수·추징의 경우도 있으나 그 요건에 해당하는 한 반드시 몰수·추징을 선고하여야 하는 필요적 몰수·추징의 경우도 있다. 몰수·추징을 임의적으로 할지 아니면 필요적으로 할지는 기본적으로 국가의 입법정책에 관한 사항으로 입법형성의 자유가 인정된다. 그러나 이러한 입법형성권은 무제한적인 것이 아니라 어느 범죄에 대한 법정형이 지나치게 가혹하여 헌법상 평등의 원리나 과잉입법금지의 원칙에 반하는 경우 헌법에 위반되므로, 형의 일종인 몰수·추징도 지나치게 가혹할 경우 과잉금지원칙 등에 반하여 헌법에 위반된다(헌재 2017. 8. 31. 2015헌가22).
나. 재산권 침해 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
비변호사 몰수·추징조항은 금품, 향응, 그 밖의 이익을 범인으로부터 박탈하여 그로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함으로써(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도11514 판결 참조), 궁극적으로는 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고, 비변호사 처벌조항을 위반하여 취득한 경제적 이익 등을 필요적으로 몰수·추징하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
(2) 침해의 최소성
(가) 변호사가 아닌 자가 법률사무를 취급하면서 금품 등의 이익을 수수하는 범죄의 가장 주된 동기는 경제적 이익의 취득에 있으므로, 주형의 부과나 임의적인 몰수·추징만으로는 위와 같은 범죄를 예방하기에 충분하지 않을 수 있다. 한편, 비변호사 처벌조항의 법정형은 1973. 1. 25. 법률 제2452호로 개정된 변호사법에 처음 도입되었을 때에는 ‘3년 이하의 징역’이었으나, 1982. 12. 31. 법률 제3594호로 전부개정되면서 ‘5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금’으로, 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부개정되면서 ‘7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금’으로 계속 상향되었는데, 이는 변호사 업무의 공공성, 법률사무의 전문성, 공정성, 신뢰성이 강조되는 경향을 반영한 것으로 볼 수 있다. 이에 따라 비변호사의 법률사무 취급으로 인한 불법적 이득을 필요적으로 몰수·추징하여 범죄행위의 유인을 제거할 필요성도 커졌다. 비변호사 처벌조항을 위반하여 취득한 수익을 범죄자에게 귀속시키는 것은 범죄행위로 인한 불법이익을 용인하는 것으로서 우리 공동체가 가지는 보편적인 사회적 가치에 결코 부합한다고 볼 수 없기 때문이다.  
(나) 비변호사 몰수·추징조항에 따른 몰수·추징의 범위는 범죄자가 실질적으로 취득하거나 그에게 귀속된 이익에 한정되므로(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도11514 판결 참조), 비변호사 처벌조항을 위반하여 취득한 수익을 필요적으로 몰수·추징하도록 한 것을 두고 범죄자의 책임을 벗어날 정도로 과도한 기본권 제한으로 볼 수도 없다. 한편, 책임과 형벌의 비례관계는 주형과 부가형을 통산하여 인정되는 것이며, 필요한 경우 주형의 구체적 양형과정에서 필요적 몰수·추징의 부가형을 참작함으로써 구체적 형평을 기할 수 있다. 또한, 법관은 주형에 대하여 선고를 유예하는 경우에는 부가형인 몰수·추징에 대하여 선고를 유예할 수 있어(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도584 판결; 대법원 1978. 4. 25. 선고 76도2262 판결 참조) 사안에 따라 필요적 몰수·추징이 가혹할 경우에는 선고유예를 통하여 구체적 형평성을 기할 수도 있다. 따라서 단순히 몰수·추징의 경우만을 따로 떼어내어 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈하였다고 할 수 없다(헌재 2010. 5. 27. 2009헌가28; 헌재 2012. 5. 31. 2010헌가97 참조).
(다) 그렇다면 비변호사 처벌조항을 위반하여 취득한 수익을 필요적으로 몰수·추징하도록 규정한 비변호사 몰수·추징조항은 침해의 최소성에 위반된다고 볼 수 없다.
(3) 법익의 균형성
비변호사 몰수·추징조항은 범죄행위자의 부정한 이익을 필요적으로 박탈하여 법률사무의 전문성, 공정성, 신뢰성을 확보하고자 하는 것으로 이는 중대한 공익이다. 반면 법률사무를 취급하면서 금품 등의 이익을 수수한 변호사가 아닌 자는 비변호사 몰수·추징조항으로 인해 범죄행위로 인한 부정한 이익을 보유하지 못하는 불이익을 입을 뿐이다. 이처럼 제한받는 사익의 정도가 공익에 비하여 크다고 보기 어려우므로, 비변호사 몰수·추징조항은 법익의 균형성도 갖추었다. 
다. 소결
비변호사 몰수·추징조항이 과잉금지원칙에 위배되어 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 
7. 결론
그렇다면 누범조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 비변호사 처벌조항, 비변호사 몰수·추징조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
[/]
[/]

재판장,유남석,이선애,이석태,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선