# 변호인의조력을받을권리 등 침해 위헌확인

## 판시사항

1. 청구인이 이 사건 헌법소원심판을 청구할 당시 이미 이 사건 거부행위의 대상이 된 사실행위(피의자신문)가 종료되었다 하더라도 심판청구의 이익이 있는지 여부(적극)
2. 불구속피의자의 ‘변호인의 조력을 받을 권리’의 헌법적 근거 및 별도의 입법형성 없이 직접 도출되는 범위
3. 불구속 피의자가 피의자신문을 받을 때 변호인의 참여를 요구할 권리가 있는지 여부(적극)
4. 피청구인이 2000. 2. 16. 청구인들로부터 청구인들에 대한 피의자신문시 변호인들이 참여하여 조력할 수 있도록 해 달라는 요청을 받았음에도 불구하고 이를 거부한 행위(이하 ‘이 사건 행위’라 한다)가 청구인들의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것으로서 위헌인지 여부(적극)

## 결정요지

1. 청구인이 이 사건 헌법소원심판을 청구할 당시 이미 이 사건 행위의 대상이 된 피청구인의 사실행위(피의자신문)가 종료되었고 이로써 청구인이 주장하는 기본권의 침해도 종료되었기 때문에, 이 사건 심판청구가 인용된다 하더라도 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다고 할 수 있다. 그러나 이 사건 심판청구를 통하여 청구인들이 다투고자 하는 것은, 헌법상 보장된 ‘변호인의 조력을 받을 권리’가 신체구속을 당하지 아니한 피의자의 신문에 변호인이 참여할 권리를 함께 포함하는지의 여부이고, 이러한 문제는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’라는 기본권의 보호범위에 관한 근본적인 문제로서 위헌 여부의 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 가지고 있는 사안이라고 할 수 있다. 따라서 비록 헌법소원의 대상이 된 이 사건 행위로 인하여 빚어진 위헌ㆍ위법상태는 이미 종료되었지만 그의 위헌 여부
를 확인할 필요가 있으므로, 이 사건 헌법소원은 심판청구의 이익이 있어 적법하다.
2. 우리 헌법은 변호인의 조력을 받을 권리가 불구속 피의자ㆍ피고인 모두에게 포괄적으로 인정되는지 여부에 관하여 명시적으로 규율하고 있지는 않지만, 불구속 피의자의 경우에도 변호인의 조력을 받을 권리는 우리 헌법에 나타난 법치국가원리, 적법절차원칙에서 인정되는 당연한 내용이고, 헌법 제12조 제4항도 이를 전제로 특히 신체구속을 당한 사람에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리의 중요성을 강조하기 위하여 별도로 명시하고 있다. 피의자ㆍ피고인의 구속 여부를 불문하고 조언과 상담을 통하여 이루어지는 변호인의 조력자로서의 역할은 변호인선임권과 마찬가지로 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 가장 핵심적인 것이고, 변호인과 상담하고 조언을 구할 권리는 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 구체적인 입법형성이 필요한 다른 절차적 권리의 필수적인 전제요건으로서 변호인의 조력을 받을 권리 그 자체에서 막바로 도출되는 것이다.
3. 불구속 피의자나 피고인의 경우 형사소송법상 특별한 명문의 규정이 없더라도 스스로 선임한 변호인의 조력을 받기 위하여 변호인을 옆에 두고 조언과 상담을 구하는 것은 수사절차의 개시에서부터 재판절차의 종료에 이르기까지 언제나 가능하다. 따라서 불구속 피의자가 피의자신문시 변호인을 대동하여 신문과정에서 조언과 상담을 구하는 것은 신문과정에서 필요할 때마다 퇴거하여 변호인으로부터 조언과 상담을 구하는 번거로움을 피하기 위한 것으로서 불구속 피의자가 피의자신문장소를 이탈하여 변호인의 조언과 상담을 구하는 것과 본질적으로 아무런 차이가 없다. 형사소송법 제243조는 피의자신문시 의무적으로 참여하여야 하는 자를 규정하고 있을 뿐 적극적으로 위 조항에서 규정한 자 이외의 자의 참여나 입회를 배제하고 있는 것은 아니다. 따라서 불구속 피의자가 피의자신문시 변호인의 조언과 상담을 원한다면, 위법한 조력의 우려가 있어 이를 제한하는 다른 규정이 있고 그가 이에 해당한다고 하지 않는 한 수사기관은 피의자의 위 요구를 거절할 수 없다.
4. 이 사건에서 피청구인은 청구인들이 조언과 상담을 구하기 위하여 한 피의자신문시 변호인참여 요구를 거부하면서 그 사유를 밝
히지도 않았고, 그에 관한 자료도 제출하지도 않았다. 따라서 아무런 이유 없이 피의자신문시 청구인들의 변호인과의 조언과 상담요구를 제한한 이 사건 행위는 평등권침해 여부에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 청구인들의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하였으므로 취소되어야 할 것이나, 그 행위로 인하여 초래된 위헌적 상태가 이미 종료되었으므로 이를 취소하는 대신 위 행위가 위헌임을 확인하는 것이다.
재판관 권 성, 재판관 이상경의 별개의견
‘변호인의 조력을 받을 권리’는 신체의 자유와 밀접한 관련이 있는 기본권으로 더 이상 국가의 시혜적인 절차형성에 달려있는 권리가 아니며, 불구속 피의자가 변호인의 조력을 받을 권리는 헌법 제10조, 헌법 제12조 제1항에서 규정하고 있는 적법절차의 원칙, 헌법 제12조 제4항, 헌법 제27조에서 규정하고 있는 공정한 재판을 받을 권리, 헌법 제37조 제1항, 법치국가원리의 한 요소인 공정한 절차의 이념 등으로부터 도출되는 헌법상의 기본권으로, 국가권력에 대한 관계에서 최대한 보장되어야 할 권리이다. 불구속피의자의 진술거부권 등의 행사를 실질적으로 보장하고, 피의자신문과정의 기본권침해 우려를 예방하고, 구속된 피의자 못지 않게 궁박한 상황에 놓여 있는 불구속피의자를 보호하며, 법률전문가의 조력을 필요로 하는 피의자가 방어권을 실질적으로 행사할 수 있도록, 불구속피의자에게도 ‘피의자신문에 변호인을 참여시킬 권리’를 보장하여야 하며, 이는 변호인의 조력을 받을 권리의 핵심적 내용이라 할 것이다.
이 사안에서 청구인들의 피의사실은 방어권행사를 실질적으로 보장받기 위하여 변호인의 적절한 조력을 받을 필요성이 매우 큰 경우이며, 청구인들의 피의자신문에 변호인을 참여시킨다고 하더라도 실체적 진실발견을 방해하거나 증거를 인멸할 위험이 높지 않고, 피해자나 참고인의 생명ㆍ신체의 안전 등의 법익을 해칠 가능성이 거의 없는 등, 피청구인이 이 사건 피의자신문에 변호인참여를 제한하여 달성하고자 하는 공익이 청구인들이 제한받는 기본권에 비하여 더 크다고 하기 어려워 기
본권침해를 정당화하기에 부족하다. 따라서 피청구인이 정당한 사유를 제시하지 않고 청구인들이 피의자신문절차에 변호인을 참여시키려는 것을 원천적으로 막은 이 사건 행위는 청구인들의 변호인의 조력을 받을 권리와 공정한 재판을 받을 권리를 침해한 것이다.
재판관 김영일의 반대의견
변호인참여요구권은 절차적 권리로서 청구권적 기본권의 성격을 가지고 있기 때문에, 그것이 헌법상의 권리로 인정되려면 자유권적 기본권과는 달리 그에 관한 명문의 규정이 있다든가 관련조항들의 유추에 의하여 그러한 권리가 인정된다는 해석이 가능한 경우라야만 한다. 우리 헌법 제12조 제4항의 명문규정은 체포ㆍ구속을 당한 경우와 형사피고인의 경우만을 언급하고 있는데, 이러한 법문의 취지는 우리 헌법이 그 입헌 당시에 불구속피의자와 체포ㆍ구속된 피의자 및 형사피고인을 개념상 구분하고 그 중 체포ㆍ구속된 피의자와 형사피고인에 대하여만 변호인의 조력을 받을 권리를 보장하고 불구속피의자에 대하여는 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법적 차원에서는 보장하지 않는다는 취지를 천명한 것으로 보아야 한다. 나아가 헌법 제12조 제4항이 불구속피의자의 경우에 유추적용될 수 있는지에 관하여 보건대, 불구속피의자가 처하게 되는 법적인 상황은 체포ㆍ구속된 피의자나 피고인 등의 법적인 상황과 본질적으로 상이하기 때문에 헌법 제12조 제4항 등을 불구속피의자에 대해서까지 함부로 유추적용할 수는 없다. 또한, 법치국가원리나 적법절차원칙과 같은 추상적 원리로부터 구체적인 헌법적 권리를 도출하기 위하여는 그 최소한의 요건으로 그와 같은 도출이 다른 헌법의 명문규정과 모순되지 않아야 하는데, 헌법 제12조 제4항의 의미는 불구속피의자에 대하여는 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법적 차원에서 보장하지는 않겠다는 것이므로 위와 같은 도출은 허용되지 아니한다. 결국, 불구속피의자의 피의자신문시 변호인참여요구권이 헌법상 보장된 기본권이라고 할 수는 없다.
한편, 대한민국이 주한미군 등에 대한 형사재판권을 행사할 경우 적
용되는 한미행정협정 제22조 제9항 (마)호는 ‘자신의 변호를 위하여 자기가 선택하는 변호인을 가질 권리’를 보장하고 있으나, 이는 ‘공소가 제기되는 때’에 적용되는 규정이고, 위 조항에 관련된 한미행정협정의 합의의사록에는 ‘변호인의 조력을 받을 권리는 체포 또는 구금되는 때로부터 존재한다.’고 되어 있으므로, 한미행정협정이 모든 불구속피의자에 대하여 변호인참여요구권을 보장하고 있다고 하기도 어렵다. 보다 근본적으로는, 평등권은 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하는 경우에 문제되는 것인데 한미행정협정은 대한민국에 주둔하는 외국군대의 특수성과 외교관계 등을 고려하여 대한민국과 아메리카합중국 사이에 이루어진 협정이고, 주한미군 등에 대한 규율은 이러한 협정에 의하여 하는 반면 청구인들에 대한 규율은 국내법에 의하여 하는 것이어서 양자가 본질적으로 동일하다고 할 수 없다. 그러므로 양자의 본질적 동일성을 전제로 하는 청구인들의 평등권침해 주장은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유없다.
재판관 재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견
절차적 기본권 또는 청구권적 기본권은 입법자의 구체적 형성 없이는 개별 사건에 직접 적용할 수 없다는 특성을 가지고 있다. 이 사건에서 문제되는 변호인의 참여요구권의 경우에도, 어떠한 경우에 어느 정도로 보장되는지에 관한 입법자의 구체적인 결정이 없이는 변호인의 참여요구권의 내용은 정해지지 않는다. 그런데 입법자는 피의자신문시 변호인의 참여와 관련하여 형사소송법 제243조에서 피의자신문시 참여할 수 있는 자에 변호인을 포함시키지 않았고, 그 외 달리 변호인의 참여를 보장하거나 허용하는 규정을 두고 있지 않다. 그 결과, 입법자는 피의자의 구속 여부를 불구하고 피의자신문시 변호인을 참여하게 해야 할 수사기관의 의무를 규정하고 있지 않다. 이와 같이 입법자가 불구속 피의자의 신문시 변호인의 참여권을 보장하는 명문의 규정을 두지 않은 것은 효율적 형사소추를 통한 실체적 진실의 발견이라는 중대한 공익의 실현을 위한 것이며, 변호인의 참여권을 인정하지 않는다 하더라도 피의자가 
달리 변호인의 조력을 받을 수 있는 충분한 가능성을 가지고 있어 효과적인 변호가 가능하고 이로써 피의자의 방어권과 공정한 절차가 보장될 수 있다고 판단되므로(헌법 제12조 제2항ㆍ제7항, 형사소송법 제200조 제2항, 제309조, 제243조, 제312조, 제30조 참조), 피의자의 변호인의 조력을 받을 권리를 비례의 원칙에 위반되어 과도하게 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
그러므로 피청구인의 이 사건 행위는 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는 것이라 할 수 없다. 이 사건의 경우, 검사가 수사의 합목적성을 근거로 변호인의 참여를 허용하지 않은 것은 입법자의 합헌적인 결정에 부합하는 것이고, 그 외 달리 청구인의 방어권 행사나 변호인의 효과적인 변호를 현저하게 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 등의 구체적 재량행사의 잘못을 찾아 볼 수 없다. 그 밖에 평등권침해 주장에 대한 판단은 재판관 김영일의 반대의견과 같으므로 해당 부분을 원용한다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제12조 제1항ㆍ제2항ㆍ제4항ㆍ제5항ㆍ제7항, 제27조, 제37조 제1항
형사소송법 제30조
(변호인선임권자) ① 피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수 있다.
② 피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매와 호주는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다.
형사소송법 제34조
(피고인, 피의자와의 접견, 교통, 수진) 변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다.
형사소송법 제89조
(구속된 피고인과의 접견, 수진) 구속된 피고인은 법률의 범위내에서 타인과 접견하고 서류 또는 물건을 수수하며 의사의 진료를 받을 수 있다.
형사소송법 제200조
(피의자의 출석요구와 진술거부권의 고지) ① 생략
② 전항의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다.
형사소송법 제209조
(준용규정) 제71조, 제72조, 제75조, 제81조 제1항 본문, 제3항, 제82조, 제83조, 제85조 내지 제91조, 제93조, 제101조 제1항, 제102조 제1항 본문(보석의 취소에 관한 부분을 제외한다)의 규정은 검사 또는 사법경찰관의 피의자 구속에 준용한다.
형사소송법 제243조
(피의자신문과 참여자) 검사가 피의자를 신문함에는 검찰청수사관 또는 서기관이나 서기를 참여하게 하여야 하고 사법경찰관이 피의자를 신문함에는 사법경찰관리를 참여하게 하여야 한다.
형사소송법 제309조
(강제등 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.
형사소송법 제312조
(검사 또는 사법경찰관의 조서) ① 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.
② 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자 신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 제14조
1., 2. 생략
3. 모든 사람은 그에 대한 형사상의 죄를 결정함에 있어서 적어도 다음과 같은 보장을 완전 평등하게 받을 권리를 가진다.
(a) 생략
(b) 변호의 준비를 위하여 충분한 시간과 편의를 가질 것과 본인이 선임한 변호인과 연락을 취할 것
(c) 생략
(d) 본인의 출석하에 재판을 받으며, 또한 직접 또는 본인이 선임하는 자의 법적 조력을 통하여 변호할 것. 만약 법적 조력을 받지 못하는 경우 변호인의 조력을 받을 권리에 대하여 통지를 받을 것. 사법상의 이익을 위하여 필요한 경우 및 충분한 지불수단을 가지고 있지 못하는 경우 본인이 그 비용을 부담하지 아니하고 법적 조력이 그에게 주어지도록 할 것
(e)～(g) 생략
4.～7. 생략

## 참조판례

1. 헌재 1991.  7.  8. 89헌마181, 판례집 3, 356
헌재 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675
2. 3. 헌재 1991. 7. 8. 89헌마181, 판례집 3, 356
헌재 1992.  1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51
헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853
헌재 1995.  7. 21. 92헌마144, 판례집 7-2, 94
헌재 1996. 12. 26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808
헌재 1997.  3. 27. 96헌가11, 판례집 9-1, 245
헌재 1998.  7. 16. 97헌바22, 판례집 10-2, 218
헌재 2002.  1. 31. 2001헌바43, 판례집 14-1, 49
대법원 2003. 11. 11. 2003모402 결정
4. 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15
헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등, 판례집 13-2, 263
헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609
대법원 1999. 4. 9. 선고 98도1432 판결

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　최　열 외 1인
대리인 법무법인　지평
담당변호사　조용환
피청구인　서울중앙지방검찰청 검사
【주　　문】
피청구인이 2000. 2. 16. 청구인들에 대한 피의자신문시 변호인들이 참여하여 조력할 수 있도록 해 달라는 청구인들의 요청을 거부한 행위는 청구인들의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것으로서 위헌임을 확인한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인 최열은 전국에서 다수의 시민단체들이 모여 2000. 1. 12. 결성한 “2000년 총선시민연대”의 공동대표로서, 청구인 박원순은 위 단체의 상임공동집행위원장으로 각 활동하였는데, 2000. 4. 실시된 제16대 국회의원 총선거를 앞둔 2000. 1. 24. 위 총선시민연대는 정당들에 대하여 공천을 반대하는 후보자 명단을 공개한 바 있다.
이에 대하여 피청구인은 청구인들의 이러한 행위가 공직선거및선거부정방지법 위반 또는 명예훼손의 혐의가 있다는 이유로 2000. 2. 16. 청구인들을 소환하여 피의자신문을 하였다. 그런데 위 피의자신문에 앞서, 청구인들은 변호인들을 통하여 피청구인에게 청구인들에 대한 피의자신문에 변호인들이 참여하여 조력할 수 있도록 해 줄 것을 구두와 서면으로 요청하였으나, 피청구인
은 이를 거부한 채 청구인들에 대한 피의자신문을 하고 피의자신문조서를 작성하였다. 이에 청구인들은 2000. 2. 24. 피청구인의 거부행위가 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해하였다고 주장하면서, 이의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은, 2000. 2. 16. 청구인들로부터 청구인들에 대한 피의자신문시 변호인들이 참여하여 조력할 수 있도록 해 달라는 요청을 받았음에도 불구하고 이를 거부한 피청구인의 행위(이하 “이 사건 행위”라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지의 여부이고(한편, 청구인들은 변호인의 참여를 거부한 채 피의자신문을 한 피청구인의 행위 또한 심판의 대상으로 삼고 있다고 볼 여지가 없지 않으나, 이 사건 행위를 공권력의 행사로 보아 심판의 대상으로 삼는 이상, 그 이후의 피청구인의 행위는 사실행위로서 거부행위의 위헌ㆍ위법상태가 지속되는 것에 불과하므로 이를 별도의 심판대상으로 삼지 아니한다), 관련규정의 내용은 다음과 같다.
형사소송법 제243조(피의자신문과 참여자) 검사가 피의자를 신문함에는 검찰청수사관 또는 서기관이나 서기를 참여하게 하여야 하고 사법경찰관이 피의자를 신문함에는 사법경찰관리를 참여하게 하여야 한다.
2. 청구인들의 주장 및 이해관계인의 의견
가. 청구인들의 주장
(1) 피청구인의 이 사건 피의자신문 그 자체는 이미 종료되었으나, 헌법상 보장된 ‘변호인의 조력을 받을 권리’에 ‘수사기관의 피의자신문에 변호인이 참여하여 조력할 권리’가 포함되는가의 문제는 헌법적으로 해명의 필요성이 있는 매우 중대한 사안이며 앞으로도 기본권침해행위가 반복될 위험이 있으므로, 이 사건 침해행위의 위헌성을 확인할 필요가 있다.
(2) 비록 개인이 수사기관에 의하여 체포 또는 구속을 당하지 않았다 하더라도, 헌법 제12조 제4항에서 보장하는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’는 형사사법권의 대상이 될 경우, 예컨대 불구속 수사나 재판을 받는 경우에도 당연히 보장되어야 한다는 것을 그 내용으로 한다.
(3) 수사기관에서 수사를 받게 되는 피의자가 처한 상황은 피의자가 자유로운 심리상태를 유지하면서 수사기관의 신문에 대항하여 자신을 방어하는 것을 사실상 불가능하게 만든다. 수사기관에 불려가 신문을 받는다는 사실 자체가 개인에게는 매우 위압적이고 고통스러운 상황인 것은 물론, 실체법과 절
차법에 대하여 전문지식이 없는 일반인으로서는 수사과정과 수사기관의 질문의 의미 등을 잘 알 수 없는 불안한 상태에서 진술을 할 수밖에 없는 실정이고, 설사 피의자가 이에 관하여 알고 있다 하더라도 막상 피의자의 신분으로 신문을 받는 경우에는 정상적인 판단력을 제대로 발휘하기 어렵기 때문에, 피의자는 변호인의 충분한 조력을 받지 않으면 자신을 방어하기 어려운 취약한 상황에 처하게 된다.
(4) 피의자가 수사기관에서 한 진술은 피의자에 대하여 결정적으로 불리한 증거가 된다. 더구나 검사에게 한 진술은 법정에서 피의자가 한 진술의 내용에도 불구하고 증거능력을 가지므로, 검사의 신문을 받는 피의자가 자유로운 상태에서 진술거부권을 포함한 모든 권리를 철저히 보장받는 가운데 진술할 수 있도록 하는 것은 매우 중요하다.
(5) 따라서 수사기관에서 신문을 당하는 피의자의 권리를 보장하고 또한 그 권리가 침해되었다고 피의자가 주장할 경우 이를 검증할 수 있기 위해서는 피의자가 수사를 받을 경우 변호인이 참석하여 위법한 수사가 이루어지지 않도록 감시하고 그 때 그 때 필요하고 적절한 조언을 해 줄 수 있어야 한다.
(6) 한미행정협정에 의하면, 대한민국 수사기관의 수사를 받는 미군이나 군속, 그 가족들은 ‘자신의 변호를 위하여 자기가 선택하는 변호인을 가질 권리’를 보장받고 있다. 우리나라의 수사기관이 국민들에 대하여 피의자로 신문하면서 변호인의 참여권을 보장하지 않는 것은 우리나라 국민을 주한미군 및 그 군속에 비하여 부당하게 차별대우하는 것으로서, 평등권을 침해하는 것이다.
나. 서울지방검찰청 검사장 및 법무부장관의 의견
(1) 청구인들은 이미 2000. 2. 16. 서울지방검찰청에서 조사를 마치고 당일 귀가하였으므로, 기본권의 침해가 종료되어 헌법소원심판을 청구할 권리보호의 이익이 없으므로, 이 사건 심판청구는 각하되어야 한다.
(2) 헌법 제12조 제4항이 보장하는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’는 체포ㆍ구속된 피의자나 피고인이 즉시 변호인을 선임하고 변호인과 자유로이 접견ㆍ교통하여 피의사실이나 공소사실에 대하여 충분하게 방어할 수 있도록 함과 아울러 변호인의 소송기록 열람 등을 보장하고자 하는 규정이지, 피의자신문에 변호인의 참여권을 보장하는 것은 아니다. 변호인의 피의자신문 참여권은 헌법상의 문제가 아니라, ‘실체적 진실발견’과 ‘피의자 등의 인권보호’라는 형사절차의 양대 이념을 구현하기 위한 입법정책의 문제이다.
(3) 청구인들은 ‘피의자의 임의성 있는 진술을 위해 피의자신문에 변호인의 참여가 필요하다’고 주장하나, 우리 헌법과 형사소송법은 일련의 규정을 통하여 피의자의 임의로운 진술권과 진술거부권을 충분히 보장하고 있으며, 수사기관이 이를 위반하는 경우 조서의 증거능력이 부정됨은 물론, 불법행위를 구성하여 법률상 책임을 지게 된다.
(4) 청구인들은 ‘피의자신문시 변호인 참여권이 모든 문명국의 공통된 기준이다’라고 주장하나, 일부 국가에서 이러한 권리를 인정하는 것은 사실이지만 모든 국가에서 보편적으로 인정되는 권리는 아니며, 우리나라의 경우 변호인의 참여권을 인정하는 국가에 비하면 구속기간이 극히 단기일 뿐 아니라 변호인의 접견교통권이 무제한으로 허용되고 있다는 특수성에 비추어 이러한 상황에서 피의자신문시 변호인의 참여권까지 허용된다면 중요범죄에 대한 수사가 사실상 곤란해질 우려가 있다.
(5) 한미행정협정과 같은 협정의 합의의사록에 의하여 우리 수사기관이 한국에 주둔하는 미군 등의 범죄를 수사할 때 변호인 참여를 허용하는 것은 외국인으로서의 특수성을 인정하거나 자국에서의 형사절차에 준하는 권리를 보장하기 위하여 특별규정을 둔 것으로서, 그 결과 우리 국민이 미군 등과 다른 처우를 받는다고 하여 평등권이 침해되었다고 할 수 없다.
3. 판　단
가. 적법성에 관한 판단
(1) 청구인이 이 사건 헌법소원심판을 청구할 당시 이미 이 사건 행위의 대상이 된 피청구인의 사실행위(피의자신문)가 종료되었고 이로써 청구인이 주장하는 기본권의 침해도 종료되었기 때문에, 이 사건 심판청구가 인용된다 하더라도 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다고 할 수 있다.
(2) 그러나 이 사건 심판청구를 통하여 청구인들이 다투고자 하는 것은, 헌법상 보장된 ‘변호인의 조력을 받을 권리’가 신체구속을 당하지 아니한 피의자의 신문에 변호인이 참여할 권리를 함께 포함하는지의 여부이고, 이러한 문제는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’라는 기본권의 보호범위에 관한 근본적인 문제로서 위헌 여부의 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 가지고 있는 사안이라 할 수 있다. 따라서 비록 헌법소원의 대상이 된 이 사건 행위로 인하여 빚어진 위헌ㆍ위법상태는 이미 종료되었지만 그의 위헌 여부를 확인할 필요가 있으므로, 이 사건 헌법소원은 심판청구의 이익이 있어 적법하다(헌재 1991. 7. 8. 89헌마181, 판례집 3, 356, 367 ; 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 
688 참조).
나. 본안에 관한 판단
(1) ‘변호인의 조력을 받을 권리’의 헌법적 근거
헌법은 제12조 제4항에서 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.”고 규정하고, 제12조 제5항 제1문에서 “누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다.”고 하여 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 헌법상 기본권으로서 명시적으로 언급하고 있다. 헌법 제12조 제4항 본문은 ‘변호인’의 조력을 받을 권리에 대하여, 같은 항 단서는 ‘국선변호인’의 조력을 받을 권리에 대하여 각 규정하고 있음은 명백하고, 위 ‘변호인’의 조력을 받은 권리가 수사의 개시에서부터 판결의 확정시까지 존속한다는 점에 관하여는 의문이 없다. 그리고 기소된 피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 국가로 하여금 법률이 정하는 바에 따라 ‘국선변호인’의 조력을 받을 수 있도록 함으로써, 형사피고인의 경우 변호인의 조력을 받을 권리가 단순한 사적 권리일 뿐만 아니라 일정한 경우에는 공적 의무에 해당됨을 천명하고 있다.
그런데 헌법 제12조 제4항 본문은 ‘체포 또는 구속을 당한’ 경우에 변호인의 조력을 받을 수 있다고 규정하고 있다. 그러므로 불구속 피의자ㆍ피고인의 경우는 변호인의 조력을 받을 수 있는 범위에서 제외되는지가 문제될 수 있다. 그러나 위 조항이 ‘체포 또는 구속을 당한 경우에만’ 변호인의 조력을 받을 권리를 인정하는 취지는 아니다. 그 이유는 다음과 같다.
첫째, 우리 헌법의 기본질서 중 하나인 법치국가원리는 법에 따른 국가권력의 행사 및 위법한 국가권력의 행사에 대한 효과적인 권리구제제도의 완비를 요구하고 있다. 형사절차에서 효과적인 권리구제절차는 피의자ㆍ피고인을 형사절차의 단순한 객체로 삼는 것을 금지할 뿐만 아니라, 평등원칙을 그 지도이념으로 하여 절차상 무기 대등의 원칙에 따라 권리구제절차가 구성될 것을 요구한다. 이에 따라 헌법과 현행 형사법은 ‘무기 대등의 원칙’을 실현하기 위하여 피의자ㆍ피고인으로 하여금 절차의 주체로서 자신의 권리를 적극적으로 행사하게 함으로써 국가권력의 형벌권행사에 대하여 적절하게 방어할 수 있는 여러 가지 수단과 기회를 보장하고 있으며, 그 중 가장 실질적이고 효과적인 수단이 변호인의 조력을 받을 권리이다. 그런데 변호인의 조력을 받을 권
리의 가장 기초적인 구성부분은 변호인선임권이라고 할 것인데, 이는 구속 여부를 떠나 모든 피의자ㆍ피고인에게 인정되어야 함은 법치국가원리, 적법절차원칙에 비추어 당연하다.
둘째, 헌법 제12조 제4항은 본문과 단서로 이루어져 있는데, 일반적으로 단서규정은 본문규정 중 특별히 제외하는 영역을 설정하거나 본문 이외에 특별히 추가하고자 하는 영역을 포함하고자 할 때 사용된다. 그런데 헌법 제12조 제4항 단서는, 국선변호인의 조력을 받을 권리에 관하여는 (구속 여부를 불문하고) 피고인에게만 이를 보장하고 있으므로, 그 본문인 (사선)변호인의 조력을 받은 권리는 (구속 여부를 불문하고) 피의자ㆍ피고인 모두에게 인정됨을 전제로 하는 규정이라고 해석해야만 본문과 단서의 관계가 자연스럽고 논리적이다. 따라서 헌법 제12조 제4항 본문이 ‘체포 또는 구속을 당한’ 경우 변호인의 조력을 받을 권리가 있다고 규정한 것은 불구속 피의자ㆍ피고인에 대한 변호인의 조력을 받을 권리를 배제하기 위해서가 아니라 이를 전제로 하여 체포 또는 구속을 당한 피의자ㆍ피고인의 변호인의 조력을 받을 권리를 특별히 더 강조하기 위한 것이라고 보아야 한다.
결국 우리 헌법이 변호인의 조력을 받을 권리가 불구속 피의자ㆍ피고인 모두에게 포괄적으로 인정되는지 여부에 관하여 명시적으로 규율하고 있지는 않지만, 불구속 피의자의 경우에도 변호인의 조력을 받을 권리는 우리 헌법에 나타난 법치국가원리, 적법절차원칙에서 인정되는 당연한 내용이고, 헌법 제12조 제4항도 이를 전제로 특히 신체구속을 당한 사람에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리의 중요성을 강조하기 위하여 별도로 명시하고 있다고 할 것이다.
(2) ‘변호인의 조력을 받을 권리’의 보호영역
(가) 변호인의 조력을 받을 권리란 국가권력의 일방적인 형벌권행사에 대항하여 자신에게 부여된 헌법상, 소송법상의 권리를 효율적이고 독립적으로 행사하기 위하여 변호인의 도움을 얻을 피의자ㆍ피고인의 권리를 의미한다.
이러한 변호인의 조력을 받을 권리의 출발점은 변호인선임권에 있고, 이는 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 기초적인 구성부분으로서 법률로써도 제한할 수 없다. 그리고 변호인선임권에서 나아가 변호인의 조력을 받을 권리가 구체적으로 어떠한 내용을 포함하는가, 그러한 권리가 헌법의 위 조항상 막바로 도출될 수 있는지 아니면 구체적인 입법형성이 있어야 비로소 부여되는지의 문제는 형사절차에서 변호인의 역할과 기능의 관점에 의하여 결정된다.
형사절차에서의 변호인은 피의자ㆍ피고인이 수사ㆍ공소기관과 대립되는 당사자의 지위에서 스스로 방어하는 것을 지원하는 조력자로서의 역할과 피의자ㆍ피고인에게 유리하게 형사절차에 영향을 미치고 피의자ㆍ피고인의 권리가 준수되는지를 감시ㆍ통제하는 역할을 담당하고 있다. 변호인의 위 역할 중 보다 중요한 것은 조력자로서의 역할이고, 이를 수행하기 위한 구체적인 권리는 입법형성이 있어야 비로소 부여되는 것이 원칙이다. 이에 형사소송법은 변호인을 통하여 수사기록을 포함한 소송기록, 증거물을 열람하고 등사할 수 있는 권리, 증거보전을 청구할 권리 및 기타 증거자료를 수집할 권리, 그리고 이에 대한 검토 결과를 토대로 공격과 방어의 준비를 할 수 있는 권리 등 변호인의 조력을 받을 권리의 구체적 내용을 자세하게 규정하고 있다.
그러나 위와 같은 구체적인 권리의 행사는 모두 변호인선임 후 변호인과의 접견을 통한 조언과 상담이 보장되어야만 이루어질 수 있다. 피의자ㆍ피고인이 변호인의 조언과 상담을 구할 수 없다면 위와 같은 구체적인 권리의 행사는 불가능하거나 간과될 수 있고, 나아가 잘못 행사되어 결과적으로 변호인의 조력을 받을 권리 자체의 존재의의를 훼손할 수 있기 때문이다. 따라서 피의자ㆍ피고인의 구속 여부를 불문하고 조언과 상담을 통하여 이루어지는 변호인의 조력자로서의 역할은 변호인선임권과 마찬가지로 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 가장 핵심적인 것이 되고, 변호인과 상담하고 조언을 구할 권리는 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 구체적인 입법형성이 필요한 다른 절차적 권리의 필수적인 전제요건으로서 변호인의 조력을 받을 권리 그 자체에서 막바로 도출되는 것이다.
헌법재판소는 이미 “변호인과의 자유로운 접견은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이어서 국가안전보장ㆍ질서유지ㆍ공공복리 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니”라고 밝힌바 있다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 60-61). 이는 구속 피의자에 대한 변호인의 조력을 받을 권리에 관한 것이기는 하나 불구속 피의자ㆍ피고인의 경우도 마찬가지이다. 왜냐하면, 불구속 피의자ㆍ피고인의 경우 수사 및 재판과정에서 언제든지 퇴거하여 변호인의 조언과 상담을 얻을 수 있으므로 이를 별도로 허용하는 규정을 둘 필요가 없는 반면에 구속 피의자ㆍ피고인의 경우 임의퇴거가 불가능하므로 형사소송법이 변호인과의 자유로운 접견ㆍ교통권을 인정하는 규정을 명문화함으로써 이를 보장하고 있는 점에서 차이가 있을 뿐, 우리 헌법이 변호인의 조력을 받을 권리의 핵심적
인 내용으로서 변호인과 상담하고 조언을 구할 권리는 구속 여부를 불문하고 보장하고 있기 때문이다.
다시 말하면, 불구속 피의자나 피고인의 경우 형사소송법상 특별한 명문의 규정이 없더라도 스스로 선임한 변호인의 조력을 받기 위하여 변호인을 옆에 두고 조언과 상담을 구하는 것은 수사절차의 개시에서부터 재판절차의 종료에 이르기까지 언제나 가능하다. 따라서 불구속 피의자가 피의자신문시 변호인을 대동하여 신문과정에서 조언과 상담을 구하는 것은 신문과정에서 필요할 때마다 퇴거하여 변호인으로부터 조언과 상담을 구하는 번거로움을 피하기 위한 것으로서 불구속 피의자가 피의자신문장소를 이탈하여(예컨대, 변호인 사무실에 찾아가) 변호인의 조언과 상담을 구하는 것과 본질적으로 아무런 차이가 없다. 그렇다면, 불구속 피의자가 피의자신문시 조언과 상담을 구하기 위하여 자신의 변호인을 대동하기를 원한다면, 수사기관은 특별한 사정이 없는 한 이를 거부할 수 없다고 할 것이다.
다만, 피의자가 피의자신문시 변호인을 대동하여 조언과 상담을 받을 수 있는 권리가 변호인의 조력을 받을 권리의 핵심적 내용으로 형사절차에 직접 적용된다 하더라도, 위 조언과 상담과정이 피의자신문을 방해하거나 수사기밀을 누설하는 경우 등에까지 허용되는 것은 아니다. 왜냐하면, 조언과 상담을 통한 변호인의 조력을 받을 권리는 변호인의 ‘적법한’ 조력을 받을 권리를 의미하는 것이지 위법한 조력을 받을 권리까지도 보장하는 것은 아니기 때문이다.
(나) 피청구인은, 형사소송법 제243조에서 피의자신문시 참여하여야 하는 자에 변호인을 포함시키지 않았고, 그 밖에 변호인의 참여를 적극적으로 보장하거나 허용하는 규정을 두고 있지 않으므로 피의자의 구속 여부를 불문하고 수사기관이 피의자신문시 변호인을 참여하게 해야 할 의무를 부담하는 것은 아니라고 주장한다.
살피건대, 형사소송법 제243조는 “검사가 피의자를 신문함에는 검찰청수사관 또는 서기관이나 서기를 참여하게 하여야 하고, 사법경찰관이 피의자를 신문함에는 사법경찰관리를 참여하게 하여야 한다.”고 규정하고 있다. 그러나 위 조항은 피의자신문시 의무적으로 참여하여야 하는 자를 규정하고 있을 뿐 적극적으로 위 조항에서 규정한 자 이외의 자의 참여나 입회를 배제하고 있는 것은 아니다. 왜냐하면 위 조항의 입법취지는 조서기재의 정확성과 신문절차의 공정성을 담보하기 위하여 수사기관 스스로 준수해야 할 의무를 규정한 
것일 뿐 변호인의 조력을 받을 권리를 포함하여 피의자ㆍ피고인에 대하여 절차법상의 권리를 제한하기 위한 것이 아니기 때문이다. 따라서 불구속 피의자가 피의자신문시 변호인의 조언과 상담을 원한다면, 앞서 본 바와 같은 위법한 조력의 우려가 있어 이를 제한하는 다른 규정이 있고 그가 이에 해당한다고 하지 않는 한 수사기관은 피의자의 위 요구를 거절할 수 없다.
(3) 이 사건 행위의 위헌 여부
이 사건에 관하여 보건대, 피청구인은 청구인들이 조언과 상담을 구하기 위하여 한 피의자신문시 변호인의 참여 요구를 거부하면서 그 사유를 밝히지도 않았고, 그에 관한 자료도 제출하지도 않았다. 따라서 아무런 이유 없이 피의자신문시 청구인들의 변호인과의 조언과 상담요구를 제한한 이 사건 행위는 청구인들의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다 할 것이다.
4. 결　론
그렇다면, 청구인들의 기본권을 침해한 피청구인의 이 사건 행위는, 청구인들 주장의 평등권 침해 여부에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 취소되어야 할 것이나, 그 행위로 인하여 초래된 위헌적 상태가 이미 종료되었으므로 이를 취소하는 대신 위 행위가 위헌임을 확인하는 선언을 하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 아래 5.와 같은 재판관 권 성, 재판관 이상경의 별개의견과, 아래 6.과 같은 재판관 김영일의 반대의견 및 아래 7.과 같은 재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 권 성, 재판관 이상경의 별개의견
우리는 다수의견과 결론은 같이 하지만 이유에 있어서 달리 생각하는 바가 있어 이를 밝혀두고자 한다.
가. 불구속 피의자가 변호인의 조력을 받을 권리의 헌법상의 근거
(1) 헌법 제12조 제4항 본문은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고, 헌법 제12조 제5항 제1문은 “누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다.”라고 규정하고 있다.
이에 따라 헌법재판소와 대법원은 체포 또는 구속을 당한 피의자ㆍ피고인이 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법 제12조 제4항 본문에서 직접 도출하고 
있다(헌재 1991. 7. 8. 89헌마181, 판례집 3, 356, 367-368 ; 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 59-61 ; 1995. 7. 21. 92헌마144, 판례집 7-2, 94, 106-107 ; 대법원 2003. 11. 11. 2003모402).
비록 헌법 제12조 제4항 본문, 제5항 제1문이 변호인의 조력을 받을 권리의 주체로 체포 또는 구속을 당한 자만을 열거하고 있으나, 이는 특히 신체구속을 당한 사람이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리의 중요성을 강조한 것일 뿐, 불구속 피의자를 변호인의 조력을 받을 권리의 주체에서 제외하고 있는 것은 아니다. 기본권의 경합 또는 기본권의 상충의 문제를 해결하는 경우를 제외하고는, 기본권을 보장하기 위한 헌법의 명시적인 규정을 다른 사람의 기본권을 제한하는 근거로 삼을 수는 없기 때문이다.
(2) ‘변호인의 조력을 받을 권리’는 신체의 자유와 밀접한 관련이 있는 기본권으로 세계 여러 나라의 역사적 경험에 따라 더 이상 국가의 시혜적인 절차형성에 달려 있는 권리가 아니라 최대한 보장되어야 하는 권리로 자리잡았으며, 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 제14조 제3항 (b), (d)에서도 모든 사람의 주관적 공권으로 규정하고 있다. 헌법 제10조 제2문은 개인의 불가침의 기본적 인권을 확인하고 최대한 보장할 국가의 의무를 규정하고 있으며, 헌법 제37조 제1항은 헌법에 명시적으로 규정되지 아니한 자유와 권리라도 인간의 존엄과 가치를 위하여 필요한 것일 때에는 모두 보장한다는 것을 천명하고 있고(헌재 2002. 1. 31. 2001헌바43, 판례집 14-1, 49, 57), 헌법 제10조 제1문 후단의 행복추구권의 내용으로 일반적 행동자유권이 인정된다. 이러한 점에 비추어 헌법을 체계적으로 해석할 때, ‘불구속 피의자가 변호인의 조력을 받을 권리’는 헌법상의 불가침의 기본적 인권이라고 할 것이다.
따라서 ‘변호인의 조력을 받을 권리’는 신체의 자유를 실질적으로 보장받기 위하여 피의자가 변호인으로부터 조력을 받는 것에 국가가 개입ㆍ간섭하지 않을 것을 요구하는 권리이며, 국가의 침해를 배제할 것을 청구할 수 있는 기본권이라고 할 것이고, 입법자가 제도의 내용과 형태를 구체적으로 형성한 다음에야 비로소 보장받는 권리라고 할 것은 아니다.
(3) 불구속 피의자가 변호인의 조력을 받을 권리는 적법절차의 원칙으로부터도 인정된다. 헌법 제12조 제1항에서 규정하고 있는 적법절차의 원칙은 국가작용으로서의 모든 입법작용과 행정작용에 광범위하게 적용되는 헌법원리로서, 절차가 형식적 법률로 정하여지고 그 법률에 합치하여야 할 뿐만 아니라 적용되는 법률의 내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어
야 하는 것으로, 특히 형사소송절차에 있어서는 형벌권의 실행절차 전반을 기본권 보장의 측면에서 규율하여야 한다는 기본원리이다(헌재 1996. 12. 26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808, 819). 신체의 자유는 정신적 자유와 함께 모든 기본권의 기초가 되는 것임에도 역사적으로 국가에 의하여 특히 형벌권의 발동형식으로 침해되어 온 예가 많으므로 헌법은 제12조 제1항에서 적법절차의 원칙을 선언한 후 같은 조 제2항 내지 제7항에서 적법절차의 원칙으로부터 도출될 수 있는 내용 가운데 특히 중요한 몇 가지 원칙을 열거하고 있다(헌재 1994. 4. 28. 93헌바26, 판례집 6-1, 348, 355-356 ; 1997. 3. 27. 96헌바28등, 판례집 9-1, 313, 319-320 등 참조).
이러한 헌법 제12조의 체계에 비추어 볼 때 형사절차 전반을 규율하는 원리로서의 적법절차의 원칙은 불구속 피의자가 수사를 받을 때에도 적용되어야 하는 원리이다. 헌법 제12조 제4항이 누구든지 체포 또는 구속을 당하면 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다고 규정한 것은 적법절차의 원칙 중에 특히 중요한 원칙이기에 명시적으로 규정한 것에 불과하다.
피의자가 형사절차에서 단순한 조사와 심리의 객체로 전락되지 않기 위해서는 수사절차에서의 실체적 진실발견도 적법절차에 의한 제한을 받지 않을 수 없으며 적법절차의 준수에 의해서만 국민의 기본적 인권이 보장될 수 있다. 체포 또는 구속되었는지 여부로 적법절차의 원칙이 적용되어야 할 형사피의자의 지위에 본질적인 차이가 발생하는 것은 아니며, 불구속 피의자의 경우에도 언제든지 구속될 수 있는 유동적인 상태에 있고, 불구속 피의자의 경우에도 자신에게 유리한 주장과 증거를 수집하고 불리한 주장이나 증거에 대하여 반박하기 위한 준비가 필요하며, 수사기관의 인권침해의 우려로부터 보호될 필요성이 있다.
(4) 또한 헌법 제27조가 규정하고 있는 재판청구권은 합헌적인 재판절차법과 실체법에 의한 재판을 받을 권리뿐만 아니라, 비밀재판을 배제하고 일반 국민의 감시 아래서 심리와 판결을 받음으로써 공정한 재판을 받을 수 있는 권리를 포함한다. 이 공정한 재판을 받을 권리 속에는 당사자가 공소사실에 대한 답변, 입증, 반증을 할 수 있는 등 공격ㆍ방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함되어 있다(헌재 1996. 12. 26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808, 820). 또한 우리 헌법의 기본질서 중 하나인 법치국가원리는 기본권의 보장을 위하여 국가권력의 행사에 대한 효과적이고 공정한 절차의 이념에 따른 권리구제제도의 완비를 요구한다.
이러한 공정한 재판을 받을 권리를 보장하기 위해서는 수사단계에서부터 수사기관과 피의자 사이의 무기 평등의 원칙이 실현되어야 한다. 수사절차의 결과는 공판절차에서의 사실인정에 결정적인 영향을 미치며, 검사가 피의자를 공소제기하는 경우와 불기소처분하는 경우의 차이는 매우 크기 때문이다. 수사절차에서 변호인은 피의자의 방어권 행사를 돕는 보조자로서 무기 평등의 원칙을 실현하는데 있어서 필수적이다. 심리적으로 위축되어 있고 법률적 지식이 부족한 피의자가 수사단계에서 방어권을 제대로 행사하기 위해서는 법률전문가의 조력이 절실하며, 변호인의 조력을 통해서 피의자는 수사기관과 실질적으로 대등한 관계를 형성할 수 있고, 이를 통하여 적법절차의 보장과 공정한 재판을 받을 권리가 구체적으로 실현된다.
(5) 그렇다면, ‘불구속 피의자가 변호인의 조력을 받을 권리’는 헌법 제10조, 헌법 제12조 제1항에서 규정하고 있는 ‘적법절차의 원칙’, 헌법 제12조 제4항, 헌법 제27조에서 규정하고 있는 ‘공정한 재판을 받을 권리’, 헌법 제37조 제1항, 법치국가원리의 한 요소인 ‘공정한 절차의 이념’ 등으로부터 도출되는 헌법상의 기본권으로, 국가권력에 대한 관계에서 최대한 보장되어야 할 권리이다.
나. 불구속 피의자가 ‘피의자신문에 변호인을 참여시킬 권리’와 제한
(1) ‘불구속 피의자가 변호인의 조력을 받을 권리’의 내용으로는 우선 ‘변호인을 선임할 권리’를 들 수 있다. 변호인을 자유롭게 선임할 권리는 변호인의 조력을 받을 권리의 출발점이자 본질적인 내용이라고 할 것이다.
다음으로 변호인의 조력을 받을 권리는 피의자가 변호인을 통하여 피의사실에 대하여 실질적이고 효과적인 방어활동을 하는 것을 보장받을 권리라고 할 것이므로, 불구속 피의자는 변호인으로부터 자신의 상황을 파악하여 적절한 대응책을 강구하고, 피의사실의 의미에 대한 설명을 듣고, 자신의 진술의 방법ㆍ정도ㆍ내용 등에 대하여 의견을 듣고, 진술거부권이나 서명날인거부권의 의미와 행사방법에 대한 조언을 받을 권리를 가진다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 59-60 참조).
나아가 불구속 피의자가 수사기관에서 피의자신문을 받으면서 변호인을 참여시킬 권리가 인정되는지가 문제된다.
(2) 대법원은 구금된 피의자의 피의자신문에 변호인이 참여할 권리에 대하여, 그러한 권리를 명문으로 인정한 법률조항은 없지만 헌법 제12조 제4항, 형사소송법 제89조, 제209조, 제34조의 규정에 비추어 볼 때, 구금된 피의자는 
형사소송법 제209조, 제89조 등의 유추적용에 의하여 피의자신문을 받음에 있어 변호인의 참여를 요구할 수 있고 수사기관은 이를 거절할 수 없으며, 이러한 해석이 인신구속과 처벌에 관하여 적법절차주의를 선언한 헌법의 정신에 부합한다고 판시한 바 있다(대법원 2003. 11. 11. 2003모402).
불구속 피의자의 경우에도 법률이 명문규정으로 권리를 구체화하고 있는지 여부와 무관하게 ‘피의자신문에 변호인을 참여시킬 권리’를 가진다고 할 것이다. 신체의 자유를 보장하기 위한 헌법상의 기본권인 ‘변호인의 조력을 받을 권리’는 그 기본권의 주체가 체포ㆍ구속되었는지 여부와 상관없이 동일한 성격을 가지며, 구속여부에 따라서 피의자신문의 성격이나 요건 등이 달라지지도 않기 때문이다.
변호인의 조력을 받을 권리는 피의자가 법률지식의 부족으로 인하여 수사기관의 수사에 대한 방어행위를 제대로 하지 못하여 무기 평등의 원칙에 어긋나는 결과를 방지하기 위하여 요청되는 것이며, 이러한 요청은 불구속 피의자가 피의자신문을 받을 때도 중단없이 계속될 필요가 있다.
(3) 피의자신문은 피의자의 임의의 진술을 듣는 절차이기는 하나, 수사기관이 범죄의 혐의를 받고 있는 피의자의 진술을 통하여 직접 증거를 수집하는 절차이며, 동시에 피의자가 자신에게 유리한 사실을 주장하는 기회이다. 수사절차에서 수사기관이 한 피의자신문의 결과는 수사의 방향을 결정하며, 공판절차에서 중요한 증거자료로 사용되므로, 피의자신문의 실질적ㆍ절차적 공정성은 피의자가 공정한 재판을 받을 권리와 밀접하게 관련된다.
또한 피의자신문을 통한 피의자의 자백이 중요한 수사방법으로 이용되고 있기에 그 과정에서 피의자의 인권이 침해당할 가능성이 크다. 그러한 인권침해의 요소를 방지하기 위하여 우리 법체계는 증거능력의 배제, 진술거부권의 고지, 수사관의 참여 등에 관한 많은 규정을 두고 있는 바이다(헌법 제12조 제7항, 형사소송법 제200조 제2항, 제309조, 제243조, 제312조 등). 그러나 진술거부권 등이 규정되어 있다고 하더라도 실질적으로 피의자가 그 권리를 행사하지 못한다면 아무런 의미가 없으며, 증거능력의 배제는 피의자신문과정의 인권침해에 대한 사후적이고 간접적인 구제수단에 불과하다. 더구나 이러한 증거능력의 배제 등의 소극적인 방법은 공판절차에서는 사후적으로 기능할 여지가 있지만, 검사가 기소 여부를 결정하는 단계에서는 현실적으로 기대하기 어렵다.
따라서 밀실수사 등의 과정에서 발생할 수 있는 피의자의 기본권 침해우려
를 원천적으로 방지하기 위해서도, 불구속 피의자가 ‘피의자신문에 변호인을 참여시킬 권리’가 보장되어야 할 것이다.
(4) 매우 경미한 죄를 범한 피의자를 논외로 하면, 불구속 피의자는 피의자신문에서의 자신의 진술내용에 따라 장차 구속, 자유형의 선고 등으로 신체의 자유가 제한될 수 있다는 점에서, 이미 구속된 피의자 못지 않게 궁박한 상황에 놓여 있다고 할 것이다. 불구속 피의자라고 하더라도 피의자신문을 받는 도중에 진술을 거부하고 신문장소를 이탈하는 것을 사실상 기대하기 어렵고, 피의자신문과정에서 수사기관이 일방적으로 피의자의 진술의 진위를 적극적으로 추궁하는 경우가 엄연히 현존하고 있으므로, 신문장소에 출석한 불구속 피의자가 심리적으로 매우 위축되어 자신의 주장을 충분히 펼치지 못할 위험성이 존재한다. 수사절차에서의 피의자신문의 의미가 피의자의 체포ㆍ구속 여부에 따라 달라지지 않는다고 할 것이므로, 피의자신문과정에서 불구속 피의자와 구금된 피의자의 상황은 동일하다. 따라서 불구속 피의자에게도 체포ㆍ구속된 피의자 못지 않게 ‘피의자신문에 변호인을 참여시킬 권리’가 절실하게 요청된다.
나아가 구금된 피의자에 비하여 불구속 피의자는 범죄혐의가 적거나, 죄질이 가볍거나, 증거인멸이나 도주우려가 낮은 경우가 많을 것이므로, 현행 형사절차에서 구금된 피의자에게 인정되고 있는 권리는 마땅히 불구속 피의자에게도 인정되어야 할 것이다.
(5) 피의자신문조서에 기재된 불구속 피의자의 진술이 검사의 기소여부의 결정 및 형사재판의 결론 형성에 중대한 영향을 미침에도 불구하고, 피의자는 법률적 지식의 부족으로 피의자신문과정에서 방어권을 실질적으로 행사할 수 없는 위험성이 있다는 점도, 불구속 피의자가 법률전문가인 변호인으로부터 조력을 받아야 하는 근거가 된다.
불구속 피의자는 피의사실에 대한 법률적 평가 이전에 사회 일반인의 생활경험을 기준으로 과거의 사실을 회상하여 진술하는 반면, 법률전문가인 검사는 피의자신문의 질의응답과정에서 범죄의 구성요건에 해당하는지 여부 등의 법률적 판단에 필요한 진술을 유도할 수도 있다. 특히 미필적 고의와 인식있는 과실의 구별 및 목적, 경향, 불법영득의사 등과 같은 주관적 구성요건요소가 범죄의 성립에 요구되는 범죄에 있어서는 불구속 피의자가 과거의 사실을 재구성하면서 별다른 생각없이 진술한 내용이 법률적으로는 유죄와 무죄를 좌우하거나, 무거운 법정형으로 벌하는 가중된 범죄구성요건에 해당하는지 
여부를 결정하는 중요한 증거자료로 사용될 수도 있다. 따라서 피의자신문에서 불구속 피의자가 자신의 진술의 법적 의미를 정확히 알기 위하여 법률전문가인 변호인의 적절한 조력을 받을 것이 요청된다.
헌법 제12조 제1항에서 규정하고 있는 적법절차에 의한 형사처벌의 원칙은 절차가 법률로 정하여져야 할 뿐만 아니라 적용되는 법률의 내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 것을 뜻하고, 형사소송절차 전반에 대하여 형사피고인 등의 기본권이 공권력에 의하여 침해당할 수 있는 가능성을 최소화하도록 절차를 형성ㆍ유지할 것을 요구하고 있다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 876-877 ; 1997. 3. 27. 96헌가11, 판례집 9-1, 245, 259 ; 1998. 7. 16. 97헌바22, 판례집 10-2, 218, 226 참조).
따라서 수사절차에서 피의자가 단순한 수사의 객체로 다루어진다면 헌법적 요청인 적법절차원칙이 준수되었다고 할 수 없다. 피의자신문과정에 피의자가 변호인을 참여시키는 것은, 검사와 수사관의 질문 및 자신의 진술의 법적 의미를 제대로 이해하고, 유도신문 등의 인권침해를 예방하여 피의자의 방어권 행사를 실질적으로 적정하게 하기 위한 것이며, 헌법의 적법절차원칙 및 공정한 재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위한 것이다.
(6) 이와 같이 불구속 피의자의 진술거부권 등의 행사를 실질적으로 보장하고, 피의자신문과정의 기본권 침해 우려를 예방하고, 구속된 피의자 못지 않게 궁박한 상황에 놓여 있는 불구속 피의자를 보호하며, 법률전문가의 조력을 필요로 하는 피의자가 방어권을 실질적으로 행사할 수 있도록, 불구속 피의자에게도 ‘피의자신문에 변호인을 참여시킬 권리’를 보장하여야 하며, 이는 변호인의 조력을 받을 권리의 핵심적 내용이라 할 것이다. 불구속 피의자가 ‘피의자신문에 변호인을 참여시킬 권리’는 수사절차에서 사전적ㆍ직접적으로 무기 평등의 원칙 및 피의자의 방어권 보장을 실현하여 헌법의 적법절차원칙 및 공정한 재판을 받을 권리의 보장을 구현한다.
(7) 다만 불구속 피의자가 ‘피의자신문에 변호인을 참여시킬 권리’의 행사에도 일정한 제한을 할 수 있으나, 이러한 기본권의 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지ㆍ공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 이루어져야 하며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
그런데 형사소송법을 비롯한 현행 법률에는 불구속 피의자가 ‘피의자신문에 변호인을 참여시킬 권리’를 제한하는 규정을 어디에도 두고 있지 않다. 다
만 검찰의 ‘변호인의 피의자신문 참여 운영 지침’ 및 경찰청의 ‘피의자 신문과정에 변호인의 참여를 보장하는 지침’에 수사의 중대한 지장을 초래할 경우 변호인의 신문참여를 제한할 수 있다는 규정을 두고 있을 뿐이다.
(8) 불구속 피의자가 ‘피의자신문에 변호인을 참여시킬 권리’를 제한하는 공익으로는, 피의자가 자백을 하지 않을 우려 등을 배제하여 수사기관이 실체적 진실을 발견하는 공익, 수사비밀의 노출 등을 방지하는 수사활동의 합목적성, 효과적인 형사소추의 이익, 공범 기타 사건관계인의 도주나 증거인멸의 방지, 피해자나 참고인의 생명 및 신체의 안전 보장 등이 들어진다.
그런데 불구속 피의자의 경우에는 피의자 자신도 피의자신문절차가 종료된 다음에는 일상생활을 계속한다. 따라서 불구속 피의자 본인이 공범 기타 사건관계인의 도주나 증거인멸, 피해자나 참고인의 생명 및 신체의 위협 등을 할 위험이 이미 있으므로, 변호인의 참여를 굳이 제한함으로써 얻을 수 있는 공익이 모든 경우에 명백하거나 제한받는 권리보다 큰 것은 아니다. 불구속 피의자의 경우에도 긴급체포의 가능성이 있음을 들어 위의 공익을 강조하는 견해가 있을 수 있으나, 불구속 피의자를 피의자신문과정에서 긴급체포할 수 있는 가능성은 오히려 체포ㆍ구속 여부와 무관하게 모든 피의자에게 ‘피의자신문에 변호인을 참여시킬 권리’가 보장되어야 할 필요성이 있음을 지적하는 논거가 된다고 할 것이다.
또한 수사기관의 인권침해가 무리하게 피의자의 자백을 얻기 위한 수사관행에서 비롯된 점 및 자백의 임의성을 확보하기 위한 헌법 및 형사소송법 상의 증거법칙을 감안할 때 수사기관의 자백획득의 곤란을 들어 피의자의 변호인참여요구권을 제한하는 것은 기본권제한의 정당한 이유가 되기 어렵다.
(9) 따라서 수사기관의 실체적 진실 발견, 공범 기타 사건관계인의 도주나 증거인멸의 방지, 피해자나 참고인의 생명 및 신체의 안전 등의 공익을 들어, 불구속 피의자가 ‘피의자신문에 변호인을 참여시킬 권리’를 제한하는 것이 모든 경우에 일반적으로 정당화된다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
구체적인 사정에 따라 불구속 피의자가 ‘피의자신문에 변호인을 참여시킬 권리’와 다른 공익과의 신중한 법익형량을 한 이후에 공익의 요청이 더 클 때에 한하여 필요한 최소한의 한도에서 불구속 피의자가 ‘피의자신문에 변호인을 참여시킬 권리’를 제한하는 경우에만 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 할 것이다.
다. 이 사건 행위의 위헌여부
(1) 청구인들은 피청구인의 이 사건 행위로 인하여 변호인을 참여시켜 조력을 받지 못하고 피의자신문을 받았으며, 그러한 피의자신문조서에 기재된 청구인들의 진술은 수사와 재판절차에서 증거자료로 채택되었다. 따라서 피청구인의 이 사건 행위는 청구인들의 변호인 참여요구권을 제한하고 있는바, 그러한 제한을 정당화할 만한 공익이 있는지가 문제된다.
(2) 청구인들의 피의사실은 공직선거및선거부정방지법위반 또는 명예훼손 혐의와 관련된 사안으로, 표현의 자유, 선거운동의 자유, 참정권 등 헌법상의 중요한 기본권의 한계 및 제한이 문제되는 것이었다. 그런데 공직선거및선거부정방지법 제58조 제1항은 ‘선거운동’을 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’라고 규정하고 있는바, 헌법재판소는 “선거운동은 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위로 한정되고, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표ㆍ낙선에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성이 요구된다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 33-34 ; 2001. 8. 30. 2000헌마121등, 판례집 13-2, 263, 274 ; 2004. 5. 14. 2004헌나1, 공보 93호, 588).”라고 판시한 바 있다. 대법원도 “공직선거및선거부정방지법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적ㆍ계획적인 행위를 말하는 것(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도1432)”이라고 판시하고 있다.
즉 청구인들의 피의사실이 유죄로 인정되기 위해서는 ‘당선 내지 득표ㆍ낙선에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성’ 등의 표지가 인정되어야만 하는 것이었다. 따라서 이 사안의 청구인들은 피의자신문에서 피의사실에 대한 자신의 진술이 법률적으로 어떤 의미를 가지는지를 정확히 알고 진술하여, 방어권 행사를 실질적으로 보장받기 위하여 변호인의 적절한 조력을 받을 필요성이 매우 큰 경우라 할 것이다.
또한 청구인들의 자격이나 사회적 경력과 무관하게 수사기관에 출석한 피의자로서 청구인들이 심리적으로 위축되었을 우려도 존재한다.
(3) 반면 이 사안에서 청구인들의 행위는 공개적으로 이루어지고 신문 방송을 비롯한 여러 언론매체에서 계속 보도하여 왔으므로 청구인들의 피의자신문에 변호인을 참여시킨다고 하더라도 실체적 진실발견을 방해하거나 증거
를 인멸할 위험이 높지 않고, 청구인들의 피의사실의 특성상 피해자나 참고인의 생명ㆍ신체의 안전 등의 법익을 해칠 가능성이 거의 없는 등, 피청구인이 이 사건 피의자신문에 변호인참여를 제한하여 달성하고자 하는 공익이 청구인들이 제한받는 기본권에 비하여 더 크다고 하기 어려워, 기본권침해를 정당화하기에 부족하다.
(4) 또한 앞에서 살핀 바와 같이 형사소송법 등 법률로 불구속 피의자가 ‘피의자신문에 변호인을 참여시킬 권리’를 제한하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 피청구인의 이 사건 행위는 기본권 제한의 형식적인 측면에서도 헌법에 위반된다.
(5) 따라서 피청구인이 정당한 사유를 제시하지 않고 청구인들이 피의자신문절차에 변호인을 참여시키려는 것을 원천적으로 막은 이 사건 행위는 청구인들의 변호인의 조력을 받을 권리와 공정한 재판을 받을 권리를 침해하였다 할 것이다.
라. 결　론
그렇다면 청구인들의 기본권을 침해한 피청구인의 이 사건 행위는 취소되어야 할 것이나 그 행위가 이미 종료되었으므로 이를 취소하는 대신 위 행위가 위헌임을 확인하는 선언을 하여야 한다고 생각되므로 그 이유를 밝히는 바이다.
6. 재판관 김영일의 반대의견
나는 이 사건 위헌확인청구를 인용하는 다수의견에 대하여 다음과 같은 이유로 반대한다.
가. 다수의견의 법리에 대하여
(1) 다수의견은, 법치국가원리에 기초한 무기대등의 원칙과 적법절차원칙을 첫 번째 근거로 하고, 예외조항인 헌법 제12조 제4항 단서가 구속여부를 불문하고 적용되므로 그 원칙조항인 같은 항 본문도 구속여부를 불문하고 적용된다는 것을 두 번째 근거로 하여, 구속여부와 관계없이 모든 피의자ㆍ피고인에게 변호인의 조력을 받을 헌법적인 권리가 인정된다고 하면서, 이 변호인의 조력을 받을 권리에는 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 권리가 포함되고, 이 권리는 구체적인 입법이 없더라도 인정된다고 한다.
(2) 변호인의 조력을 받을 권리 특히, 그 중에서도 이 사건에서 문제된 변호인참여요구권은 절차적 권리에 해당한다. 이러한 절차적 권리는 본질적으로 청구권적 기본권의 성질을 가지고 있다. 절차적 권리인 변호인참여요구권
에 대한 보장이 강할수록 실체적 권리인 신체의 자유 등 자유권의 보장이 고양되는 것은 사실이지만, 실체적 권리와 이를 보장하기 위한 절차적 권리는 엄연히 구분되어야 하는 것으로서, 자유권을 보장하기 위한 수단적 권리인 변호인참여요구권을 자유권과 동일시하거나 혼동하여서는 아니된다.
이처럼 변호인참여요구권은 절차적 권리로서 청구권적 기본권의 성격을 가지고 있기 때문에, 자유권적 기본권이 구체적인 명문의 규정이 없더라도 인정될 수 있는 것과는 달리, 변호인참여요구권이 불구속피의자에게도 헌법상의 권리로 인정되려면 그에 관한 명문의 규정이 있다든가 명문의 규정이 없더라도 그 관련조항들의 유추에 의하여 그러한 권리가 인정된다는 해석이 가능한 경우라야만 한다.
다수의견은 헌법 제12조 제4항 본문이 근거가 되는 헌법규정에 해당한다는 취지로 보인다. 그러나 헌법 제12조 제4항 본문은 명백히 “체포 또는 구속을 당한 때”에 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다고 규정하고 있을 뿐, 불구속피의자에게도 그러한 권리가 있는지 여부에 관하여는 밝히지 아니하고 있음이 명백하다.
다수의견은 헌법 제12조 제4항이 “체포 또는 구속을 당한 때”라고 한 것은 이러한 차이를 고려하여 체포ㆍ구속된 사람에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리의 중요성을 강조한다는 의미를 가질 뿐이라는 취지이다. 그러나 위 표현이 중요성을 강조하기 위한 것일 뿐 대상의 제한을 의미하지는 않는다는 것은 다수의견의 입장에서 위 조항을 무리하게 해석하려 한 것일 따름이지, 위 조항 문언의 자연스런 해석이라고는 도저히 생각되지 아니한다.
만일 다수의견과 같이 헌법 제12조 제4항 본문을 구속여부를 불문하고 적용되는 규정으로 할 취지였다면, “모든 피의자ㆍ피고인은 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하면 되었을 것이고, 이것이 더욱 간명한 표현이 될 터인데, 다수의견에 의할 때, 법적 효력에 차이도 없는 구속피의자ㆍ피고인의 경우와 불구속피의자ㆍ피고인의 경우를 굳이 구별하여 전자의 경우에만 헌법규정에 명시할 하등의 이유가 없다. 특별히 강조하기 위하여서였더라면, 이미 그 권리의 보장을 헌법에 의하여 명확히 한 위에 추가로 강조규정을 두는 것이 순리이지 권리의 보장에 관하여 명시하지도 아니하고 강조규정만을 둔다는 것은 아무래도 부자연스럽다고 하지 않을 수 없다.
다수의견은 본문과 단서의 일반적인 관계상 헌법 제12조 제4항 단서가 구속여부를 불문하고 적용되므로 같은 항 본문도 구속여부를 불문하고 적용되
어야 한다는 취지이고, 이는 본문과 단서의 적용영역이 같아야 한다는 것을 전제로 하고 있다. 그러나 다수의견과 같은 논리라면, 헌법 제12조 제4항 단서가 국선변호인에 관하여 규정하고 있으므로 같은 항 본문도 국선변호인에 관한 사항을 이미 포함하고 있어야 하므로 같은 항 본문의 ‘변호인’에는 국선변호인과 사선변호인을 모두 포함한다는 결론에 이르게 되는데, 이는 위 ‘변호인’을 ‘(사선)변호인’으로 이해하고 있는 다수의견 스스로와 모순이 된다. 그러므로 헌법 제12조 제4항의 본문과 단서의 관계를 다수의견과 같이 볼 것은 아니다.
오히려 우리 헌법 제12조 제4항의 명문규정은 체포ㆍ구속을 당한 경우와 형사피고인의 경우만을 언급하고 있다. 이러한 법문의 취지는, 우리 헌법이 그 입헌 당시에 불구속피의자와 체포ㆍ구속피의자 및 형사피고인을 개념상 구분하고 그 중 체포ㆍ구속피의자와 형사피고인에 대하여만 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 보장하고 불구속피의자에 대하여는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 헌법적 차원에서는 보장하지 않는다는 취지를 천명한 것으로 보아야 한다.
나아가 헌법 제12조 제4항이 불구속피의자의 경우에 유추적용될 수 있는지에 관하여 본다.
수사기관의 신문을 받는 피의자는 구속여부에 관계없이 공통된 지위에 있는 측면이 있는 것이 사실이기는 하나, 그 신문절차에 있어서 불구속피의자가 처하게 되는 법적인 상황은 체포ㆍ구속된 피의자나 피고인 등의 법적인 상황과 본질적으로 상이하기 때문에 헌법 제12조 제4항 등을 불구속피의자에 대해서까지 함부로 유추적용할 수는 없다. 만약 불구속피의자에 대하여 변호인의 조력을 받을 수 있는 권리가 명문으로 규정되어 있고 체포ㆍ구속된 피의자에 대하여는 규정이 없다면, 성질에 반하지 않는 한 그것을 체포ㆍ구속된 피의자에게 유추적용할 수 있을 터이지만, 반대로 체포ㆍ구속된 피의자나 피고인 등에 대하여 둔 명문규정을 불구속피의자에 대해서까지 특별한 사정이 없이 유추적용할 수는 없다. 성문헌법인 우리헌법에서 불구속피의자와 체포ㆍ구속피의자 및 형사피고인의 개념을 명확하게 구분하여 그 중 체포ㆍ구속피의자와 형사피고인에 대하여만 명문의 규정을 둔 것을, 단지 그 필요성이 간절하다는 이유로 불구속피의자에게 유추적용할 수는 없는 것이다. 명문규정을 보아 규정에 없는 것은 없는 것으로 그쳐야 한다.
한편, 법치국가원리나 적법절차원칙과 같은 추상적 원리로부터 구체적인 
헌법적 권리를 도출하기 위하여서는 그 최소한의 요건으로 그와 같은 도출이 다른 헌법의 명문규정과 모순되지 않아야 함이 요구된다. 그런데 위에서 본 바처럼 헌법 제12조 제4항의 의미는 불구속피의자에 대하여는 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법적 차원에서 보장하지는 않겠다는 것이므로, 위와 같은 권리를 추상적인 헌법원리로부터 도출하는 것은 위 명문규정과 모순되어 허용될 수 없다.
(3) 이처럼 불구속피의자가 변호인의 조력을 받을 권리가 헌법적 기본권이라고 할 수는 없는 것이지만, 가사 이와 같은 권리가 헌법적 권리라고 한다고 하더라도 다수의견에는 논리의 비약이 있다.
다수의견은 피의자에 대한 조언과 상담을 통하여 이루어지는 조력자로서의 기능은 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 가장 핵심적인 것이고 이 조력을 받기 위하여 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 수 있는 권리는 구체적인 형사소송법의 명문 규정이 없더라도 인정된다는 취지이다.
생각건대, 어떠한 권리의 내용이 당해권리의 핵심이라고 할 수 있으려면 그것이 부인되면 당해권리의 존재 자체가 부인되거나 그 존재가 무의미해지는 경우여야 한다. 그런데 변호인의 존재를 보장하는 변호인선임권 및 변호인과의 접견교통권이 변호인의 조력을 받을 권리의 핵심이라고는 할 수 있으나, 나아가 변호인을 통한 진술권, 변호인을 통한 기록열람권, 변호인참여요구권과 같은 것은 비록 그것이 변호인의 조력을 받을 권리를 풍성하게 하는 것은 될 수 있을지언정, 그 결여가 변호인의 조력을 받을 권리의 존재 자체를 부인하거나 무의미하게 하는 것이라고는 하기 어려우므로, 변호인참여요구권이 변호인의 조력을 받을 권리의 핵심이라고 하는 전제에 선 다수의견에는 찬동하기 어렵다.
(4) 다수의견은 필경 불구속피의자에 대한 변호인참여권의 보장이 개인의 인권보장에 바람직하다는 목적론에 치우쳐 헌법의 체계적 해석을 그르치고 논리의 비약에 이른 것이 아닌가 매우 의심스럽다. 어떠한 것이 바람직하다는 것과 그것이 우리 헌법상 보장된다는 것은 엄격히 구별되어야 하는 것일 뿐, 대강 석연치 아니한 개념을 끌어 모아 헌법상 보장되는 것으로 판단하는 것은 그것과 그 개정의 필요성을 혼동하는 것에 불과하다.
나. ‘평등권’을 침해한다는 청구인들의 주장에 대하여
청구인들은 주한미군 등에 대하여는 ‘대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정
(이하 ‘한미행정협정’이라고 한다)’에 의하여 ‘자신의 변호를 위하여 자기가 선택하는 변호인을 가질 권리’가 보장되는데, 청구인들에 대한 피의자신문시에 변호인참여요구권을 보장하지 않은 것은 청구인들의 평등권을 침해하는 것이라는 취지로 주장한다.
살피건대, 대한민국이 주한미군 등에 대한 형사재판권을 행사할 경우 적용되는 한미행정협정 제22조 제9항 (마)호는 ‘자신의 변호를 위하여 자기가 선택하는 변호인을 가질 권리’를 보장하고 있으나, 이는 ‘공소가 제기되는 때’에 적용되는 규정이고, 위 조항에 관련된 한미행정협정의 합의의사록에는 ‘변호인의 조력을 받을 권리는 체포 또는 구금되는 때로부터 존재한다.’고 되어 있으므로, 한미행정협정이 모든 불구속피의자에 대하여 변호인참여요구권을 보장하고 있다고 하기도 어렵다.
보다 근본적으로 보건대, 평등권은 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하는 경우에 문제되는 것이다. 그런데 한미행정협정은 대한민국에 주둔하는 외국군대의 특수성과 외교관계 등을 고려하여 대한민국과 아메리카합중국 사이에 이루어진 협정이고, 주한미군 등에 대한 규율은 이러한 협정에 의하여 하는 반면, 청구인들에 대한 규율은 국내법에 의하여 하는 것이어서, 양자가 본질적으로 동일하다고 할 수 없다. 그러므로 양자의 본질적 동일성을 전제로 하는 청구인들의 위 주장은 더 나아가 볼 필요도 없이 이유없다.
다. 결　론
따라서 청구인들의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 나는 다수의견에 반대하여 이를 기각해야 한다고 보는 바이다.
7. 재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견
우리는 다수의견과 달리 이 사건 행위가 헌법에 위반되지 않는다고 생각하므로, 그 이유를 다음과 같이 밝힌다.
가. 불구속피의자의 피의자신문시 변호인 참여요구권의 법적 성격
(1) 다수의견은 “형사절차에서 변호인은 피의자ㆍ피고인이 수사ㆍ공소기관과 대립되는 당사자의 지위에서 스스로 방어하는 것을 지원하는 조력자로서의 역할과 피의자ㆍ피고인에게 유리하게 형사절차에 영향을 미치고 피의자ㆍ피고인의 권리가 준수되는지를 감시ㆍ통제하는 역할을 담당하고 있는바, 이러한 변호인의 역할 중 보다 중요한 것은 조력자로서의 역할이고 이를 수행하기 위한 구체적인 권리는 입법형성이 있어야 비로소 부여되는 것이 원칙이나, 변호인과 상담하고 조언을 구할 권리는 변호인의 조력을 받을 권리의 내
용 중 구체적인 입법형성이 필요한 다른 절차적 권리의 필수적인 전제요건으로서 변호인의 조력을 받을 권리 그 자체에서 막바로 도출되는 것”이라고 하면서, 따라서 불구속 피의자가 피의자신문시 변호인을 대동하여 신문과정에서 조언과 상담을 구할 권리, 즉 “피의자신문시 변호인 참여요구권”은 헌법에서 막바로 도출된다는 논리를 전개하고 있다.
(2) 그러나 이 사건에서 문제된 불구속피의자의 피의자신문시 변호인 참여요구권은 ‘어떠한 경우에 어느 정도로 보장되는지’에 관한 입법자의 구체적인 결정이 없이는 그 내용이 정해질 수 없는 절차적 기본권이다. 절차적 기본권 또는 청구권적 기본권은 입법자의 구체적 형성 없이는 개별 사건에 직접 적용할 수 없다는 특성을 가지고 있으며, 이는 헌법의 기본이론이다. 국가로부터 일정한 행위를 요구하는 청구권은 단지 내용적으로 확정된 범위내에서만 보장될 수 있으므로, 청구권이 법적으로 관철될 수 있는 개인의 주관적 권리로서 보장되기 위해서는 무엇을 청구할 수 있는가 하는 것이 그 내용과 범위에 있어서 확정되어야 하는데, 청구의 대상은 헌법 차원에서 스스로 정의될 수 있는 것이 아니라 입법자에 의한 구체적 형성을 필요로 하는 것이다.
그럼에도 다수의견의 견해대로 불구속피의자의 피의자신문시 변호인 참여요구권은 입법조치를 필요로 하지 않고 헌법에서 막바로 도출된다고 한다면, 이러한 변호인 참여요구권의 내용은 ‘모든 경우에 무제한적으로 변호인의 참여를 요구할 수 있는 권리’라 할 것인데 이러한 무제한적인 참여요구권이 인정될 수 없음은 당연하다고 할 것이다.
(3) 다수의견이 주장하는 바와 같이, 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 가장 핵심적인 것으로서 ‘피의자ㆍ피고인에 대한 조언과 상담을 통하여 이루어지는 조력자로서의 기능’을 보장하는 것이 변호인 참여요구권이고 이는 구속 여부를 떠나 모든 피의자에게 근거법률 없이도 적용기관에 의하여 직접 적용될 수 있는 기본권이라면, 이는 법적용기관에게 큰 혼란을 초래하고 국민의 입장에서도 법적 상태를 예측할 수 없기 때문에 법적안정성의 관점에서 바람직하지 않다.
법적용기관은 헌법규범인 기본권조항으로부터 스스로 헌법해석을 통하여 기본권의 내용을 파악하여 개별사건에 적용해야 한다는 매우 난해하고 불확실한 과제 앞에 서게 되고, 법의 적용을 받는 국민의 입장에서는 ‘어떠한 경우에 변호인의 참여를 요구할 수 있는지’, ‘어떠한 경우에 변호인의 참여가 제한될 수 있는지’에 관하여 예측할 수 없는 상황에 놓이게 된다. 이는 법치국가적
으로 용인될 수 없는 법적 상황이다.
나. 이 사건 행위가 피의자의 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 침해하는지 여부
청구인들이 이 사건 심판청구를 통하여 다투고자 하는 바는, 불구속 피의자의 신문에 변호인의 참여를 허용하지 않은 검사의 행위가 불구속 피의자인 청구인들의 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 침해하였는지의 여부인데, 아래에서는 이에 관하여 구체적으로 살펴보기로 한다.
(1) 입법자가 수사기관에 의한 불구속 피의자의 신문시 변호인의 참여권을 인정하지 않은 것의 위헌 여부
입법자는 피의자신문시 변호인의 참여와 관련하여 형사소송법 제243조에서 피의자신문시 참여할 수 있는 자에 변호인을 포함시키지 않았고, 그 외 달리 변호인의 참여를 보장하거나 허용하는 규정을 두고 있지 않다. 그 결과, 입법자는 피의자의 구속여부를 불구하고 피의자신문시 변호인을 참여하게 해야 할 수사기관의 의무를 규정하고 있지 않다.
입법자에 의하여 구체적으로 형성된 절차법적 규정이 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는지의 여부는 상충하는 법익을 서로 비교형량하여 적정한 균형과 조화를 이룰 것을 요청하는 비례의 원칙에 의하여 판단된다. 공정한 재판을 받을 권리가 법치국가원칙에서 파생되는 다른 원칙들과 함께 법치국가원칙이 구체화된 단지 하나의 요청이므로, 공정한 재판을 받을 권리의 구성부분인 ‘변호인의 조력을 받을 권리’도 다른 법치국가적 요청에 우위를 부여해야 하는 경우에는 법익형량에 근거한 비례의 원칙에 따라 제한될 수 있다.
이 사건에서 문제되는 ‘불구속 피의자’에 국한하여 볼 때, 입법자가 불구속 피의자의 신문에 변호인의 참여권을 인정하지 않은 것이 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것인지의 여부는, 한편으로는 변호인의 조력을 받을 권리에 내재하는 기본결정인 ‘효과적인 변호의 요청’과 다른 한편으로는 ‘변호인의 조력에 대한 제한을 정당화하는 법익’을 비교형량하여 판단해야 한다. 그런데 변호인의 조력을 받을 권리는 그 자체로서 목적이 아니고 공정한 절차를 실현하기 위한 중요한 수단으로서 헌법적으로 보장된 기본권이므로, ‘변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었는가’ 하는 판단은 변호인의 조력을 받을 가능성에 대한 제한으로 인하여 공정한 절차가 보장될 수 있는지의 여부에 달려 있다.
따라서 법익형량의 결과, 합리적인 공익상의 이유로 정당화됨이 없이 입법
자가 변호인의 참여권을 인정하지 않음으로써 효과적인 변호가 불가능하거나 곤란하고, 이로써 공정한 절차가 보장될 수 없다면, 이러한 입법자의 결정은 효과적인 변호의 요청에 위반되고 그 결과 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하게 된다. 구체적으로, ‘변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는가’의 여부는 ‘변호인의 참여에 대한 제한이 합리적인 공익상의 이유로 정당화되는가’, ‘현행 형사소송절차에서 피의자의 방어권이 어느 정도로 보장되고 있고 변호인이 피의자의 방어를 어느 정도로 조력할 수 있는가’ 하는 모든 관점을 포괄적으로 고려하여 볼 때 ‘수사절차에서의 변호인의 참여가 효과적인 변호를 위한 불가결한 요소이기 때문에 변호인 참여에 대한 제한으로 인하여 궁극적으로 공정한 절차를 기대할 수 없는가’하는 관점에 의하여 결정되어야 하는 것이다.
그렇다면, 아래에서는 불구속 피의자의 신문에 변호인의 참여권을 인정하지 않은 것이 합리적인 공익에 의하여 정당화되는지, 이 경우 변호인의 참여권에 대한 제한에도 불구하고 변호인의 조력을 받을 피의자의 기본권과 변호인 참여권에 대한 제한을 통하여 실현하려는 공익 사이에 적절한 비례관계가 유지되는지를 살펴보기로 한다.
(가) 변호인 참여권의 제한을 정당화하는 공익
수사단계에서의 피의자신문에 변호인의 참여권을 보장한다면, 수사기관이 피의자로부터 자백을 받아내기 어려워질 뿐만 아니라 변호인이 변호활동의 범위를 넘어 수사활동을 방해할 우려가 있고, 수사내용이 노출되어 수사의 목적상 요구되는 수사기밀의 유지에 어려움이 발생할 수 있다. 즉 피의자신문에 변호인의 참여를 허용하게 되면, 수사기관에 의한 수사활동의 합목적성을 침해할 우려가 있다.
특히 수사기관의 피의자신문에 참여한 변호인을 통하여 수사내용이나 증거수집경위 등 수사의 기밀이 외부로 유출되어 공범자나 기타 사건관계인이 도주하거나 증거의 인멸, 은닉, 조작 등의 행위를 함으로써 관련사건의 수사에 지장을 초래할 우려가 있다. 또한, 수사내용의 노출로 인하여 피해자나 참고인 등 사건관계인들의 생명, 신체에 대한 위험이 발생할 우려도 있다.
따라서 수사단계에서의 피의자신문에 변호인의 참여권을 제한한 것은 효과적인 형사소추의 이익, 실체적 진실발견의 이익, 제3자의 생명 및 신체의 안전이란 중대한 법치국가적 공익을 실현하기 위한 것이다.
(나) 피의자의 방어권 및 공정한 절차의 보장을 위한 현행법의 규정
한편, 현행 헌법과 형사소송법은 수사기관에 의한 피의자신문의 경우 피의자를 보호하기 위한 일련의 규정을 두고 있다.
1) 우선, 피의자신문에서의 진술의 임의성을 보장하기 위하여 헌법은 “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”고 규정하여(제12조 제2항) 국가기관에 의한 고문금지와 피의자의 진술거부권을 보장하고 있고, “피고인의 자백이 고문ㆍ폭행ㆍ협박ㆍ구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.”고 규정하고 있다(제12조 제7항).
이에 따라 형사소송법도 피의자신문에 있어서 자백을 얻기 위한 고문 또는 기타 강제를 제거하기 위하여 피의자신문 이전에 진술거부권을 고지하도록 하고 있다(제200조 제2항). 뿐만 아니라 고문ㆍ폭행ㆍ협박 기타 진술의 임의성에 의심있는 자백의 증거능력을 부정하고(제309조), 검사가 피의자를 신문하는 경우에는 검찰청수사관 등을 참여시켜야 하며 사법경찰관이 피의자를 신문하는 경우에는 사법경찰관리를 참여시키게 하고 있다(제243조). 또한, 수사기관의 피의자신문조서는 일정한 요건 하에서만 그 증거능력을 인정하고 있다. 즉, 검사가 작성한 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정된 때에 한하여 증거로 할 수 있으며, 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 내용을 인정해야 증거로 할 수 있다(제312조).
결국, 현행법은 피의자의 진술거부권이 보장된 상태에서 임의로 행해진 피의자의 진술만이 증거자료로 사용될 수 있도록 규정하고 있다.
2) 뿐만 아니라, 이 사건의 청구인들과 같이 불구속된 피의자도 형사소송법 제30조에 의하여 언제든지 변호인을 선임하여 그로부터 조언과 상담을 받을 수 있다. 또한, 피의자는 수사기관의 출석요구에 응할 의무가 없으며, 출석요구에 응하더라도 조사가 시작된 후에도 언제든지 임의로 퇴거하여 변호인과의 접견을 통하여 상담을 구할 수 있다. 따라서 변호인은 수사기관의 피의자신문 전에 또는 신문 도중에도 피의자를 접견하여 적절한 대응책을 강구하고 피의사실의 의미를 설명하여 주며 그에 관한 피의자의 의견을 들어서 대책을 논의하고 피의자에게 진술내용과 진술방법에 관하여 법률적 조언을 하며 진술거부권이나 서명날인거부권 등의 중요성과 적절한 행사방법을 인식시키고 
피의자로부터 수사기관의 부당한 조사 유무를 수시로 확인할 수도 있는데, 이러한 방법을 통하여 필요하고도 충분한 조력을 할 수 있다.
(다) 비례의 원칙의 위반여부
국가형벌권을 실현하려는 형사소송절차에서 실체적 진실의 발견을 위한 효과적인 형사소추의 이익과 피의자ㆍ피고인의 기본권 보장은 가장 중요한 두 가지 이념으로서 서로 조화와 균형을 이루어야 한다. 그런데 위에서 살펴 본 바와 같이, 현행 헌법과 형사소송법은 불구속된 피의자에게 진술거부권과 변호인과의 상담권ㆍ접견교통권을 보장하고 수사기관이 작성한 피의자신문조서에 대하여 증거능력을 제한하는 등 피의자신문시 피의자의 기본적 인권과 방어권을 효과적으로 보장하기 위한 일련의 제도와 권리를 규정하고 있다.
따라서 입법자가 불구속 피의자의 신문시 변호인의 참여권을 보장하는 명문의 규정을 두지 않은 것은 효율적 형사소추를 통한 실체적 진실의 발견이라는 중대한 공익의 실현을 위한 것이며, 변호인의 참여권을 인정하지 않는다 하더라도 피의자가 달리 변호인의 조력을 받을 수 있는 충분한 가능성을 가지고 있어 효과적인 변호가 가능하고 이로써 피의자의 방어권과 공정한 절차가 보장될 수 있다고 판단되므로, 피의자의 변호인의 조력을 받을 권리를 비례의 원칙에 반하여 과도하게 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
(2) 이 사건 행위의 위헌 여부
위에서 살펴본 바와 같이, 입법자가 변호인의 조력을 받을 권리를 형사소송법규정을 통하여 구체적으로 형성한 결과 불구속 피의자의 신문시 변호인의 참여권을 보장하지 않은 것은 입법자의 형성권을 일탈하지 아니하였고, 그 결과 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하지 않는다.
또한 피청구인의 이 사건 행위도 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 침해하는 것이라 할 수 없다. 입법자가 변호인의 참여권을 보장하는 명문의 규정을 두지 않은 것은 ‘수사절차에서 변호인의 참여를 허용해서는 안된다’는 ‘참여의 금지’를 의미하는 것이 아니라, ‘수사절차에서 불구속 피의자의 신문시 변호인의 참여를 허용하지 않아도 된다’는 일반적 표현이라 할 수 있다. 입법자의 이러한 결정은 법적용기관인 수사기관으로 하여금 개별적 사건마다 ‘효과적 변호의 요청’과 ‘변호인의 참여에 대한 제한을 정당화하는 법익’이란 상충하는 법익간의 비교형량을 통하여 피의자신문시 변호인의 참여를 허용할 것인지에 관하여 구체적으로 결정해야 할 의무를 부과한 것이라고 볼 수 없다.
따라서 이 사건의 경우, 검사가 수사의 합목적성을 근거로 변호인의 참여를 
허용하지 않은 것은 입법자의 합헌적인 결정에 부합하는 것이고, 그 외 달리 청구인의 방어권 행사나 변호인의 효과적인 변호를 현저하게 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 등의 구체적 재량행사의 잘못을 찾아 볼 수 없다.
다. 그렇다면 입법자가 불구속 피의자의 신문시 변호인의 참여권을 보장하는 규정을 두지 않은 것은 비례의 원칙에 반하여 변호인의 조력을 받을 권리를 과도하게 침해하는 것이라 볼 수 없고, 피청구인의 이 사건 행위도 입법자의 위와 같은 판단에 따른 것으로서 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다. 그 밖에 평등권침해 주장에 대한 판단은 재판관 김영일의 반대의견과 같으므로 해당 부분을 원용하기로 하며, 이에 다수의견에 대한 반대의견을 밝히는 것이다.
재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준
주선회(주심) 전효숙 이상경