# 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항 위헌소원

## 판시사항

가. 특수강도강제 추행죄의 법정형을 특수강도강간죄의 그것과 동일하게 규정한 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10258 호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 중 “형법 제334조(특수강도 )의 죄를 범한 자가 동법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.”는 부분(이하, 이 사건 조항이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙을 위반하는지 여부(소극)
나. 이 사건 조항이 법관의 양형결정권을 침해하는지 여부(소극)
다. 이 사건 조항이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 헌법재판소가 2009. 6. 25. 2007헌바25결정에서 판시한 바와 같이, 이 사건 조항은 입법자가 피해자의 재산과 성적 자기결정권의 침해를 넘어서 가정파 괴의 결과에 이르는 성범죄를 예방하고 척결하기 위하여 특별법으로 특수강도강제추행죄의 구성요건을 신설한 것인바, 보호법익의 중요성, 범죄의 죄질, 행위자책임의 정도 및 일반예방적 목적을 달성하기 위한 형사정책적 측면 등을 고려하여 비교적 중한 법정형을 정한 것으로 합리적 이유가 있으므로 그 자체로 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다.
나. 입법자는 특수강도의 기회에 피해자를 강제추행한 자에 대하여 특단의 사정이 없는 한 집행유예를 선고하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것인데 위 결단이 자의적이라 보기 어렵고, 법률상 감경사유가 경합되거나 법률상 감경사유와 작량감경사유가 경합되는 경우 집행유예가 가능하므로 이 사건 조항이 법관의 양형결정권을 침해한다고 할 수 없다.
다. 강제추행이 경우에 따라서 강간의 경우보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대한 경우가 있을수 있으며, 또한, 통상적인 추행행위라고 하더라도 범행의 동기, 범행 당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌할 필요가 있는 경우도 있으므로 특수강도를 저지른 자가 피해자를 강제추행한 경우에 대한 비난가능성의 정도가 피해자를 강간한 경우에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수 없다. 따라서 이 사건 조항이 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수 없으므로 평등원칙에 위반되지 않는다.
재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견
헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25결정에서 위헌 이유를 밝힌 바와 같이, 이 사건 조항은 강간죄 와 강제추행죄가 단지 특수강도죄 와 결합되었다는 이유만으로, 죄질과 범정이 크게 다른 특수강도강간죄와 특수강도강제추행죄에 대하여 동일한 법정형을 규정하면서 일률적으로 ‘사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역’으로 과도하게 높인 반면, 구 성폭법 제6조 제2항은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강제추행의 죄를 범한자는 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있어, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강제추행의 죄를 범한 경우에, 당시 재물강취의 범의가 있었는지 여부에 따라 법정형 간에 현격한 차이가 발생하게 된다. 그런데 행위의 불법성과 가벌성에 있어서, 후자가 전자보다 위와 같은 편차를 정당화할 만큼 가볍다고 보기 어렵고, 그 죄질 및 법익침해 정도를 고려할때 양자의 차이가 합리적이라고는 볼 수 없다.
또한, 단순히 피해자의 의사에 반하여 피해자의 신체부위를 만지는 등의 행위를 한 경우, 이는 형법상 강제추행죄를 구성하고 그것이 특수강도죄 와 결합하면 구 성폭법 제5조 제2항이 적용되어 특수강도강제추행죄가 성립하는 데, 이처럼 벌금형에 상응하는 정도의 경미한 강제추행행위 까지 강간과 동일하게 취급할 수 있을 만큼 죄질의 차이가 상대화된다고 볼 수는 없고, 죄질의 차이가 나는 특수강도강제추행죄 와 특수강도강간죄를 서로 다르게 규율하는 것이 입법기술상 불가능하거나 어려운 것도 아니다.
따라서 이 사건 조항은, 죄질과 책임에 비례하는 법정형을 규정하지 않아 형벌의 체계 정당성에 반하고, 헌법 제11조의 실질적 평등의 원칙에 부합하지 않으므로, 헌법에 위반된다.

## 심판대상조문

구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10258 호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 중“형법 제334조(특수강도 )의 죄를 범한 자가 동법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.”는 부분

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조, 제37조 제2항
구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10258 호로 개정되기 전의 것) 제6조
형법 제297조, 제298조, 제334조

## 참조판례

가., 나. 헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25, 판례집 21-1하, 784, 805
다. 헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16, 판례집 13-2, 570, 579-580
헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25, 판례집 21-1하, 784, 807

## 전문

【당 사 자】
청 구 인 신○한
대리인 법무법인 아시아
담당변호사 박우순
당해사건 춘천지방법원 원주지원 2009고합53 성폭력범죄의처벌및 피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등 )

【주 문】
구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10258 호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항중 “형법 제334조(특수강도 )의 죄를 범한 자가 동법 제298조(강제추행 )의 죄를 범한 때에는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.”는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2009. 6. 9. 03:50 경 피해자 나○숙(여, 28세)의 원룸에 침입하여 피해자의 반항을 억압한 후 돈이 들어 있는 가방을 찾던 중, 갑자기 피해자를 추행할 마음을 먹고 피해자의 팬티를 벗기고 장갑을 낀 손으로 피해자의 음부를 만졌다는 이유로 기소되었고, 춘천지방법원 원주지원은 청구인에게 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(이하 ‘성폭법’이라 한다) 제5조 제2항을 적용하여 징역 10년을 선고(2009 고합53)하였다.
청구인은 위 재판 계속중, 위 구 성폭법 제5조 제2항이 특수강도죄를 범한 자가 강간죄를 범한 경우와 강제추행죄를 범한 경우를 구별하지 않고 동일한 법정형을 규정하고 있는 것은 헌법상 평등의 원칙 등에 위반된다고 주장하 며 위헌법률심판제청 신청(2009 초기108)을 한 바 있고, 2009. 10. 22. 위 신청이 기각되자, 2009. 11. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 구 성폭법(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10258 호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제2항 중 “형법 제334조(특수강도 )의 죄를 범한 자가 동법 제298조(강제추행 )의 죄를 범한 때에는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.”는 부분(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항 ]
구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10258 호로 개정되기 전의 것)
제5조(특수강도강간 등) ② 형법 제334조(특수강도)또는 제342조(미수범 . 다만, 제334조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행 )의 죄를 범한 때에는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
[관련규정 ]
형법 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
제298조(강제추행 ) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
제333조(강도) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
제334조(특수강도 ) ① 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 제333조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 전조의 죄를 범한 자도 전항의 형과 같다.
구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258 호로 개정되기 전의 것)
제6조(특수강간 등) ① 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
② 제1항의 방법으로 형법 제298조(강제추행 )의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
③ 제1항의 방법으로 형법 제299조(준강간, 준강제 추행)의 죄를 범한 자는 제1항 또는 제2항의 예에 의한다.

2. 청구인의 주장요지 및 법원의 위헌법률심판제청신청 기각결정의 요지
가. 청구인의 주장요지
형법상 강간과 강제추행죄는 그 처벌의 내용이 크게 차이가 나고, 각 구성요건상의 폭행, 협박의 개념 및 강간과 추행의 개념이 다름에도 이 사건 법률조항은 특수강도죄를 범한 자가 강간죄를 범한 경우와 강제추행죄를 범한 경우를 구별하지 않고 법정형을 동일하게 규정하고 있으므로 형벌과 책임 간의 비례성 원칙, 형벌의 체계 정당성, 평등의 원칙 등에 어긋나거나 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.

나. 법원의 위헌법률심판제청신청 기각결정의 요지
이 사건 법률조항은 특수강도가 강도의 기회에 피해자를 강제추행한 경우에는 그 동기가 자신의 강도범행을 은폐하려는 데에 있는 경우가 많고, 특수강도범행으로 인하여 극도로 반항이 억압된 상태에서 피해자의 성적 자기결정권이 현저하게 침해되었다고 할 것이므로 죄질과 범정이 무겁고 비난가능성이 매우 큰 점, 입법자가 그와 같은 범죄를 예방하고 척결하기 위해 특별법을 제정하여 특수강도강제추행죄의 구성요건을 신설한 것은 필요하고도 바람직하다고 보이는 점, 그 보호법익의 중요성, 범죄의 죄질, 행위자책임의 정도및 일반예방적 목적을 달성하기 위한 형사정책적 측면등 여러 가지 요소를 고려하여 법정형을 정한 것은 합리적인 이유가 있으므로 이 사건 법률조항이 형벌과 책임 간의 비례성 원칙, 형벌의 체계 정당성, 평등의 원칙 등에 어긋나거나 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없다.

3. 판 단
가. 헌법재판소는 2001. 11. 29. 2001헌가16 결정(판례집 13-2, 570) 및 2009. 6. 25. 2007헌바25 결정(판례집 21-1하, 784)에서 이 사건 법률조항에 대하여 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였는 데, 그 중 2007헌바25 결정이유의 요지는 다음과 같다.
『(1) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
성폭법 제5조 제2항 부분이 규정한 특수강도강제추행죄는 야간에 사람의 주거 등에 침입하여 또는 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강도를 하였거나 그 실행의 종료에 이르지 못한 자가 피해자를 강제추행한 경우에 성립하는 것으로 특수강도죄 (형법 제334조)와 강제추행죄 (형법 제298조)의 결합범이다.
특수강도가 강도의 기회에 피해자를 강제추행한 경우에는 그 동기가 자신의 강도범행을 은폐하려는 데에 있는 경우가 많고, 특수강도범행으로 인하여 극도로 반항이 억압된 상태에서 피해자의 성적 자기결정권이 현저하게 침해되었다고 할 것이므로 죄질과 범정이 무겁고 비난가능성이 매우 크다.
그러므로 입법자가 이러한 경우에 행위자를 단순한 특수강도죄 와 강제추행죄의 경합범으로 처벌하여서는 그와 같은 범죄를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 형사정책적 고려에서 특별법을 제정하여 특수강도강제추행죄의 구성요건을 신설한 것은 필요하고도 바람직하다고 할 것이다. 또한, 그 보호법익의 중요성과 범죄의죄질, 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 고려하여 형법상 강도강간죄의 법정형에 사형을 추가하여 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역형이라는 비교적 중한법정형을 정한 것은 합리적인 이유가 있다.
입법자는 특수강도의 기회에 피해자를 강제추행한자에 대하여 그 범정과 비난가능성의 정도를 높게 평가하여 특단의 사정이 없는 한, 즉 법률상의 감경사유가 없는 한 법관이 작량감경은 할 수 있으되 집행유예는 선고하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것이라 할것이고, 이러한 입법자의 결단은 위에서 본 여러 가지사정에 비추어 수긍할 만한 합리적인 이유가 있고 법률상 감경사유가 경합되거나 법률상 감경사유 와 작량감경사유가 경합되는 때에는 그 형의 집행을 유예받을 수도 있으므로 이 사건 법률조항이 법관의 양형결정권을 침해하였다고 할 수 없다.

(2) 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부
강제추행이 란 성욕을 만족시 키거나 성욕을 자극하기 위하여 상대방의 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키는 성기삽입 외의 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간의 경우에 비해 그피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 경우에 따라서 강간의 경우보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대한 경우도 얼마든지 있을 수 있다.
또한, 통상적인 추행행위라고 하더라도 범행의 동기와 범행 당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌하여 야 할 필요가 있는 경우도 있으므로 강간과 강제추행을 일률적으로 구분하여 강간에 비해 강제추행을 가볍게 처벌하는 것은 구체적인 경우에 있어 오히려 불균형적인 처벌결과를 가져올 염려가 있다. 따라서 특수강도를 저지른 자가 피해자를 강제추행한 경우에 대한 비난가능성의 정도가 피해자를 강간한 경우에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수는 없고 오히려 구체적인 추행행위의 태양에 따라서는 강간의 경우보다도 더 무거운 처벌을 하여야 할 필요도 있다고 할 것이다. 따라서 성폭법 제5조 제2항이 양 죄의 법정형을 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없으므로 성폭법 제5조 제2항 부분이 평등원칙에 위반된다고 할 수도 없다.』

나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
위와 같은 결정이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 달리 이를 변경하여 야 할 사정이 있다고도 할 수없다.

4. 결 론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 5.와 같은 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견을 제외한 나머지 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견
우리는 2009. 6. 25. 2007헌바25 결정(판례집 21-1하, 784)에서 이 사건 법률조항에 대하여 아래와 같은 요지로 위헌 이유를 상세히 밝힌 바 있으므로 이 사건에서의 이유에 이를 인용하기로 한다.
『성폭법 제5조 제2항은 강간죄 와 강제추행죄가 단지 특수강도죄 와 결합되었다는 이유만으로, 죄질과 범정이 크게 다른 특수강도강간죄 와 특수강도강제추행죄에 대하여 동일한 법정형을 규정하면서 일률적으로‘사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역’으로 과도하게 높인 반면, 성폭법 제6조 제2항은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강제추행의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있어, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강제추행의 죄를 범한 경우에, 당시 재물강취의 범의가 있었는지 여부에 따라 법정형 간에 현격한 차이가 발생하게 된다. 그런데 행위의 불법성과 가벌성에 있어서, 후자가 전자보다 위와 같은 편차를 정당화할 만큼 가볍다고 보기 어렵고, 그 죄질 및 법익침해 정도를 고려할 때 양자의 차이가 합리적이라고는 볼 수 없다.
또한, 형법상 강제추행행위로 인정되는 행위유형은 그 범위가 매우 넓어서, 강간에 못지않은 불법성을 지닌 행위(가령 항문성교, 구강성교 또는 성기에 이물질을 삽입하는 행위)도 포함되지만, 강간에 비하여 성적자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 경우 또한 포함된다.
따라서 단순히 피해자의 의사에 반하여 피해자의 신체부위를 만지는 등의 행위를 한 경우, 이는 형법상강제추행죄를 구성하고 그것이 특수강도죄 와 결합하면 성폭법 제5조 제2항이 적용되어 특수강도강제추행죄가 성립하는 데, 이처럼 벌금형에 상응하는 정도의 경미한 강제추행행위 까지 강간과 동일하게 취급할 수 있을 만큼 죄질의 차이가 상대화된다고 볼 수는 없고, 죄질의 차이가 나는 특수강도강제추행죄 와 특수강도강간죄를 서로 다르게 규율하는 것이 입법기술상 불가능하거나 어려운 것도 아니다.
따라서 성폭법 제5조 제2항 부분은, 죄질과 책임에 비례하는 법정형을 규정하지 않아 형벌의 체계 정당성에 반하고, 헌법 제11조의 실질적 평등의 원칙에 부합하지 않으므로, 헌법에 위반된다.』