# 미수복지등에서귀순한의약업자에관한특별조치법 부칙 제4항  위헌소원

## 판시사항

1.미수복지등에서귀순한의약업자에관한특별조치법 부칙 제4항과 직업선택의 자유와의 관계
2. 특조법 부칙 제4항이 입법형성권의 한계를 벗어나 위헌인지 여부(소극)

## 결정요지

1. 미수복지등에서귀순한의약업자에관한특별조치법은 미수복지등에서 귀순한 의약업자에게 대한민국에서 의사 또는 한의사 등의 직업활동을 할 수 있는 길을 열어주고 있어 일종의 혜택을 부여하는 입법으로서의 성격을 가지고 있으므로, 특조법 부칙 제4항이 특조법의 시행기간을 한시적으로 정하였다 하더라도 이는 귀순의약업자에게 부여되었던 특별한 혜택을 중단하는 것에 불과하고, 이로 인하여 결과적으로 청구인들이 더 이상 특조법에 의하여는 의사 또는 한의사의 직업을 선택할 기회를 상실하게 되었다 하더라도 이는 혜택중단으로 인한 반사적 불이익에 지나지 않으며, 청구인들에게는 여전히 의료법에서 정하는 바의 자격요건을 갖추어 면허를 받은 다음 의사 또는 한의사로서 직업활동을 할 자유가 주어져 있으므로 위 부칙 제4항이 청구인들의 직업선택의 자유를 더 제약하는 것은 아니다.
2. 특조법에 의하여 이미 귀순의약업자에게 4차례에 걸쳐 일반국가시험 응시기회가 주어졌을 뿐만 아니라 보수교육을 실시한 다음
특별시험의 기회까지 다시 1회 부여되었는바, 특조법 부칙 제4항은 필요한 소양을 갖춘 자라면 특조법의 시행기간내에 자격인정을 받았을 것이므로 특조법의 제정목적을 다하였다는 판단에 터잡아 한시적 특별조치를 마감한 것으로 보이고, 이는 입법자가 보건의료정책에 관한 광범위한 입법형성권의 범위내에서 합리적으로 결정한 것으로 인정된다.

## 심판대상조문

미수복지등에서귀순한의약업자에관한특별조치법(1971. 1. 15. 법률 제2284호로 개정된 것) 부칙 제4항(시행기간) 미수복지 등에서 귀순한 의약업자에관한특별조치법은 1971년 12월 31일까지 효력을 가진다.

## 참조조문

헌법 제15조
미수복지등에서귀순한의약업자에관한특별조치법(1966. 7. 14. 법률 제1796호) 제2조, 제3조
미수복지등에서귀순한의약업자에관한특별조치법(1971. 1. 15. 법률 제2284호 개정) 제3조
의료법 제5조
미수복지등에서귀순한의약업자에관한특별조치법(1971. 1. 15. 법률 제2284호로 개정된 것) 부칙 제4항

## 참조판례

90헌마174
92헌마87

## 전문

【당 사 자】
청 구 인		차○석 외 3인
청구인들 대리인 변호사　김태청
당해사건		대법원 95누12811 국가시험실시
【주 문】
미수복지등에서귀순한의약업자에관한특별조치법(1971. 1. 15. 법률 제2284호로 개정된 것) 부칙 제4항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 1966. 7. 14. 법률 제1796호로 제정된 미수복지등에서귀순한
의약업자에관한특별조치법(이하 "특조법"이라 약칭함)은, 대한민국 국민으로서 미수복지 등으로부터 귀순한 의약업자(의사, 치과의사, 수의사, 한의사, 한지의사, 약사, 간호원, 조산원, 의료보조원 등의 자격 또는 면허를 받은 자를 말함)는 각 해당국가시험에 합격한 후 그 자격 또는 면허를 취득할 수 있도록 하고 있었다(특조법 제2조, 제3조 참조). 이에 따라 1966. 8.부터 1969. 2.까지 4회에 걸쳐 의료법에 따른 국가시험이 실시되었다.
그 후 특조법은 1971. 1. 15. 법률 제2284호로 개정되어(이하 이 개정법을 "개정특조법"이라 약칭함), 위 의약업자는 4월 이내의 보수교육을 받고 각 해당 특별국가시험에 합격한 후 그 자격 또는 면허를 취득할 수 있게 되었으며(개정특조법 제3조), 개정특조법에 따른 특별국가시험은 1971. 12. 15. 1회 실시되었다. 한편 개정특조법 부칙 제4항은 특조법의 시행기간을 1971. 12. 31.까지로 한정하고 있었으므로, 특조법은 위 일자의 경과로 폐지되었다.
(2) 청구인들은 미수복지에서 귀순한 의약업자로서, 개정특조법에 따라 각 해당 특별국가시험에의 응시자격을 인정받았던 사람들이다.
청구인들은 특조법의 폐지 후 보건복지부장관에 대하여 특별국가시험의 실시를 신청하였으나 이를 실시하지 아니하자, 특별국가시험의 불실시라는 부작위가 위법하다는 확인을 구하여 행정소송을 제기하였으나 그 소가 각하(서울고등법원 1995. 7. 20. 선고, 94구25614 판결)되었고, 이에 대법원에 상고하면서 개정특조법 부칙 제4항에 대한 위헌여부심판제청신청을 하였다. 그러나 대법원은 1995. 12. 22. 그 신청을 기각(대법원 95부26 결정)함과 아울러 청구인들의
상고를 기각(대법원 95누12811 판결)하였다.
청구인들은 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 위 제청신청기각결정을 송달받은 날로부터 14일 이내인 1996. 1. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
그러므로 이 사건 심판의 대상은 개정특조법 부칙 제4항의 위헌여부로서, 그 내용은 다음과 같다.
부칙 ④ (시행기간) 미수복지등에서귀순한의약업자에관한특별조치법은 1971년 12월 31일까지 효력을 가진다.
2 청구인들의 주장, 법원의 위헌제청신청기각 이유 및 이해관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
청구인들은 미수복지에서 귀순한 의약업자로서, 특조법에 의하여 각 해당 국가시험에 응시할 자격을 얻은 바 있었는데 개정특조법의 시행으로 그러한 일반국가시험의 응시자격을 상실하게 되었고, 개정특조법 제3조에 따라 소정의 보수교육을 받고서 특별국가시험응시자격을 얻었다.
당시의 보건사회부장관은 개정특조법에 따른 특별국가시험을 1971. 12. 15. 단 1회만 실시하고서, 특조법의 폐지를 이유로 더 이상의 특별국가시험을 실시하지 아니하고 있다. 개정특조법 부칙 제4항이 특조법의 시행기간을 1971. 12. 31.까지로 정함으로써 1년도 채 못되어 폐지되도록 규정하고 있었기 때문이다. 따라서 개정특조법 부칙 제4항은 청구인들의 헌법상 보장된 기본권인 직업선택의 자유를 침해하는 위헌조항이다.
나. 당해사건 법원의 위헌제청신청기각 이유
개정특조법 부칙 제4항이 특조법의 시행기간을 한시적으로 규정한 것은, 특조법의 제정이래 귀순의약업자에게 여러 차례의 일반의사국가시험 응시기회가 주어졌을 뿐만 아니라 개정특조법은 귀순의약업자를 위한 보수교육과 특별시험의 기회까지 다시 부여하였으므로, 필요한 소양을 갖춘 자라면 대부분 그 시행기간내에 자격인정을 받게 될 것이라는 입법자의 합리적인 판단에 터잡은 것이라고 할 것이므로 위 부칙 제4항이 헌법상 보장된 직업선택의 자유를 침해하는 위헌의 법률이라고 볼 수 없다.
다. 보건복지부장관의 의견
당해사건 법원의 제청신청기각결정의 이유와 대체로 같다.
3. 판　단
가. 먼저, 위 특조법과 직업선택의 자유와의 관계에 관하여 본다.
특조법은 미수복지등으로부터 귀순한 의약업자의 자격ㆍ면허 및 학력에 관하여 특별한 조치를 강구함을 목적으로 제정된 것으로서(특조법 제1조), 이들에게 의료법에 의한 엄격한 자격요건을 요구하지 않는 대신, 개정전에는 증빙서류에 의한 응시자격인정과 해당 국가시험합격(특조법 제3조, 제5조)을, 개정 후에는 4개월 이내의 보수교육이수와 해당 특별국가시험합격(개정특조법 제3조)이라는 과정을 거쳐 대한민국에서 의사 또는 한의사 등의 직업활동을 할 수 있는 길을 열어주고 있다. 청구인들과 같은 귀순의약업자는 대한민국 의료법이 요구하는 의료인으로서의 객관적 자질과 요건을 갖춘 것인지 확인되지 아니한 사람들이라는 점을 고려할 때, 특조법은 귀순의약업자에게 일종의 혜택을 부여하는 입법으로서의 성격을
가지고 있는 것이라고 할 것이다. 그렇다고 할 때 개정특조법 부칙 제4항이 특조법의 시행기간을 한시적으로 정하였다 하더라도 이는 청구인들과 같은 귀순의약업자에게 부여되었던 특별한 혜택을 중단하는 것에 불과하고, 이로 인하여 결과적으로 청구인들이 의사 또는 한의사의 직업을 선택할 기회를 상실하게 되었다 하더라도 이는 혜택중단으로 인한 반사적 불이익에 지나지 않는 것이지, 이것이 곧 청구인들의 직업선택의 자유를 더 제약하는 것은 아니다. 청구인들에게는 위 부칙 제4항의 존폐여부와 관계없이 의료법에서 정하는 바의 자격요건을 갖추어 면허를 받은 다음(의료법 제5조 참조) 의사 또는 한의사로서 직업활동을 할 자유가 여전히 주어져 있기 때문이다.
다만, 청구인들과 같이 미수복지에서 귀순한 의약업자에게 의사 또는 한의사 직업을 보장하여야 할 헌법적 의무가 국가에게 있고, 그 의무이행의 일환으로서 특조법이 시행되어 온 것이라면, 특조법을 일정시점 이후에 폐지한다는 위 부칙 제4항으로 인하여 청구인들의 직업선택의 자유가 침해될 수도 있겠으나, 헌법의 해석상 그러한 국가의 의무는 어디에서도 도출되지 않는다(헌재 1992. 12. 24. 90헌마174 참조).
그렇다면 미수복지에서 귀순한 의약업자에게 어떠한 조치를 취할 것인지, 대한민국에서 의사 또는 한의사로서 활동할 수 있는 기회를 어떤 방법으로 어느 정도로 부여할 것인지는 보건의료정책에 관한 입법자의 광범위한 입법정책에 맡겨져 있다 할 것이고(헌재 1993. 11. 25. 92헌마87 참조), 그러한 입법자의 정책판단은 그것이 현저히 자의적이거나 불합리하여 입법형성권의 한계를 일탈하였거
나 입법형성권을 남용한 것이 아닌한 존중되어야 한다.
나. 그러므로 개정특조법 부칙 제4항이 입법형성권의 한계를 벗어난 것인지 본다.
의료행위는 국민의 건강과 직결되는 것이어서 의료행위를 할 수 있는 의료인의 자격인정과 면허는 의료법을 통하여 엄격히 규율되고 있다. 그렇다면 청구인들과 같은 귀순의약업자에게 의료법에서 정한 엄격한 자격ㆍ면허요건을 완화하여 의사 또는 한의사로서의 직업활동을 할 수 있는 기회를 특별히 부여한다 하더라도 이에는 여러가지 면에서 제약이 부과될 수 있다. 따라서 입법자로서는 자질검증절차를 거쳐 귀순의약업자 중의 일부에 대하여만 의사 또는 한의사의 면허를 부여할 수도 있고, 특조법의 목적달성에 필요한 기간을 설정하여 한시적으로만 그러한 기회를 부여할 수도 있다.
이러한 점을 고려하면서 살피건대, 특조법에 의하여 이미 귀순의약업자에게 1966. 8., 1967. 2., 1968. 2., 1969. 2. 도합 4차례에 걸쳐 일반국가시험 응시기회가 주어졌고, 개정특조법은 귀순의약업자와 의과대학을 갓 졸업한 사람을 같은 조건으로 일반국가시험을 치르게 하는 것이 불합리하다는 점을 감안하여 귀순의약업자를 위한 보수교육을 실시한 다음 비록 1회에 그치긴 하였으나 1971. 12. 15. 특별시험의 기회까지 다시 부여하였다(헌재 1992. 12. 24. 90헌마174 참조). 그렇다면 입법자로서는 귀순의약업자를 위하여 상당한 정도로 정책적인 배려를 하였다고 할 수 있고, 또 필요한 소양을 갖춘 자라면 대부분 특조법의 시행기간내에 자격인정을 받았을 것이므로 특조법의 제정목적을 다하였다는 판단에 터잡아 한시적 특별조치를 마감한 것으로 보이는 바, 이러한 입법자의 배려와 판단
은 합리성이 있는 것으로 인정된다.
따라서 개정특조법 부칙 제4항은 청구인들의 직업선택의 자유를 제한하는 것이 아니라 입법자가 보건의료정책에 관한 광범위한 입법형성권의 범위내에서 합리적으로 결정한 것이라고 할 것이다.
4. 결　론
이상과 같은 이유로 개정특조법 부칙 제4항은 헌법에 위반되지 아니하므로 아래 5.와 같은 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견이 있는 외에는 관여재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견
나는 주문표시 중 "미수복지등에서귀순한의약업자에관한특별조치법(……) 부칙 제4항은 헌법에 위반되지 아니한다"는 "심판청구를 기각한다"로 함이 상당하다고 생각한다.
그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7ㆍ8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할
필요가 없기 때문이다.

재판장,김용준,김문희,이재화,조승형,주심,정경식,고중석,신창언,이영모,한대현