# 군형법 제64조 제2항 위헌제청

## 판시사항

가. 공연한 방법으로 상관을 모욕한 사람을 처벌하는 군형법 제64조 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다) 중 ‘상관’의 의미가 불명확하여 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)
다. 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극)
라. 심판대상조항이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 상관은 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람, 상위 계급자, 상위 서열자를 포함하며, 심판대상조항의 입법목적이나 보호법익 그리고 상관의 개념에 관한 군형법 및 군인사법 등 관계법령의 내용 등을 종합하면, 수범자는 어떠한 행위가 금지, 처벌되는지를 충분히 파악할 수 있고, 법을 해석 또는 집행하는 기관이 심판대상조항을 자의적으로 확대하여 해석하거나 집행할 염려도 없으므로, 심판대상조항 중 ‘상관’ 부분은 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
나. 헌법재판소는 2016. 2. 25. 2013헌바111 결정에서, 심판대상조항은 군조직의 질서 및 통수체계를 확립하여 군의 전투력을 유지, 강화하기 위한 것으로서 과잉금지원칙에 위반하여 표현의 자유를 침해하지 않는다고 결정한 바 있다. 선례와 다르게 판단할 만한 사정변경이나 필요성이 없으므로, 심판대상조항은 표현의 자유를 침해하지 아니한다. 
다. 군조직의 특성상 상관을 모욕하는 행위는 개인의 인격적 법익에 대한 침해를 넘어 군기를 문란하게 하는 행위로서 군조직의 위계질서를 파괴할 위험성이 크므로, 죄질과 책임이 가볍지 않다. 심판대상조항은 징역이나 금고형의 하한을 두고 있지 않아 1개월부터 3년까지 다양한 기간의 형을 선고할 수 있고, 정상참작감경을 하지 않더라도 징역이나 금고형의 집행유예를 선고하거나 형의 선고를 유예할 수 있다. 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 
라. 공연한 방법으로 상관을 모욕하는 행위를 상관면전모욕죄보다 가중하여 처벌하는 것은 행위의 위험성과 비난가능성의 차이를 고려한 입법자의 결단이다. 또한 형법상 모욕죄보다 가중하여 처벌하는 것은 보호법익과 죄질의 차이를 고려한 것이다. 심판대상조항은 형벌체계의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되지 않는다. 
재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견
심판대상조항의 구성요건인 ‘모욕’에 포함되는 행위유형은 지나치게 광범위하고, 심판대상조항은 군의 지휘체계에 구체적 위험을 초래하는 표현을 넘어 헌법상 보호받아야 할 표현까지 규제할 수 있게 한다. 군의 존립 목적과 임무의 특수성에 비추어 상관을 모욕하는 행위를 처벌할 필요성이 있다고 하더라도, 상대방이 상관이라는 것 외에 군조직을 보호하기 위한 목적에 기여할 수 있는 가중요소가 추가로 규정되어야 한다. 심판대상조항은 입법목적에 맞지 않는 지나친 제재로 표현의 자유를 폭넓게 제한하므로, 표현의 자유를 침해한다. 
재판관 문형배, 재판관 정정미의 위헌의견
국가의 안전을 보장하고 국토를 방위하기 위하여 군조직의 질서를 유지하여야 할 필요성은 자명하다. 그러나 상관모욕죄는 모욕의 대상이 상관이기만 하면 성립하므로 매우 다양한 상황에서 발생할 수 있고, 그 상황의 다양성만큼 죄질과 행위자의 책임 역시 다양하게 평가될 수 있다. 그럼에도 심판대상조항은 법관이 징역형이나 금고형 외에 벌금형을 선택할 수 없도록 하여 형벌의 개별화원칙에 부응하지 못하고, 이에 따라 실무상 수사 및 재판의 과정에서 적절한 법운용이 어렵게 되어 형벌의 실효성이 약화되고 있는바, 심판대상조항은 과잉한 형벌로서 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위반된다. 
재판관 김형두의 헌법불합치 의견
군조직의 특성상 상관을 공연히 모욕한 행위를 형법상 모욕죄보다 가중처벌하는 것만으로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수는 없다. 그러나 심판대상조항은 군조직의 질서 및 통수체계에 위해를 가한다고 보기 어려운 상위 서열자에 대한 모욕까지 가중처벌의 범위에 포함시키고, 상황의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제한 채 일률적으로 징역 또는 금고형으로 처벌하도록 하는바, 이는 법치국가적 한계를 넘어 국가형벌권을 행사하도록 하는 것으로서 헌법에 위반된다. 다만 단순위헌 결정 시 가중처벌이 요청되는 상관모욕행위에 대한 가중처벌이 불가능해질 수 있고, 가중처벌이 필요한 범위나 법정형의 내용은 입법 사항이므로 헌법불합치 결정을 선고함이 타당하다.

## 심판대상조문

군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것) 제64조 제2항

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제21조 제1항
군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것) 제2조 제1호, 제64조 제1항
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제311조

## 참조판례

가. 헌재 2016. 2. 25. 2013헌바111, 판례집 28-1상, 42, 50-51
나. 헌재 2016. 2. 25. 2013헌바111, 판례집 28-1상, 42, 52-55
다. 헌재 2019. 2. 28. 2017헌가33, 판례집 31-1, 14, 17헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24, 판례집 15-2하, 242, 252헌재 2021. 4. 29. 2019헌바83, 판례집 33-1, 441, 450
라. 헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27, 판례집 22-2하, 368, 381-382헌재 2011. 11. 24. 2010헌가42, 판례집 23-2하, 159, 169헌재 2018. 1. 25. 2016헌바272, 판례집 30-1상, 78, 83-84헌재 2016. 2. 25. 2013헌바111, 판례집 28-1상, 42, 52-54헌재 2016. 6. 30. 2015헌바132, 판례집 28-1하, 609, 616-617

## 전문

【당 사 자】
제청법원수원지방법원 안양지원(2022헌가7)
청 구 인배○○(2024헌바175)
대리인 법무법인 와이케이담당변호사 배연관 외 3인
당해사건1. 수원지방법원 안양지원 2021고단1570 상관모욕(2022헌가7)
2. 서울고등법원 2023노275 상관모욕, 모욕, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)(2024헌바175)
【주    문】
군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것) 제64조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다. 
【이    유】
1. 사건개요
가. 2022헌가7
당해 사건의 피고인은 2020. 4. 27.부터 2021. 4. 19.까지 ○○사단 ○○대 ○○소대에서 대위 계급의 군의장교로 근무하였던 자이다. 피고인은 ‘2020. 11. 27. 09:57경 장소를 정확히 알 수 없는 곳에서, 피해자인 준장 김○○으로부터 지연출근으로 인한 경고장을 받았다는 이유로 대위 김□□, 신○○, 중사 박○○, 하사 김△△, 정○○, 백○○이 참여하고 있는 카카오톡 대화방에 “사단장도 미쳐가지고 청렴의 의무 어쩌고 그러고 있고 ㅋㅋ”라는 메시지를 전송하여 공연히 상관인 피해자 김○○을 모욕한 것을 비롯하여 그때부터 2021. 2. 4. 10:47경까지 총 13회에 걸쳐 공연히 상관인 피해자 김○○, 백□□, 최○○, 정□□을 모욕하였다’는 공소사실로 기소되었다(수원지방법원 안양지원 2021고단1570).
제청법원은 당해 사건 계속 중인 2022. 2. 17. 공소사실에 적용된 군형법 제64조 제2항에 대하여 직권으로 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다. 
나. 2024헌바175
청구인은 ○○지원단 ○○대대 ○○지역대 ○○중대장으로 근무하였던 육군 대위이다. 청구인은 ‘2020. 4. 초순경 09:00부터 10:00까지 사이에 인천 계양구에 있는 ○○지원단 ○○대대 ○○지역대 ○○중대 전투대기실에서 피해자 소령 이○○가 지역대 담당구역 작업을 지시하였다는 이유로, 중사 조○○, 유○○, 하사 최□□, 이□□, 문○○에게 피해자 이○○에 대해 “아 진짜 좆같네. 무슨 이런 지시를 하느냐.”라고 말하여 공연히 상관인 피해자 이○○를 모욕한 것을 비롯하여, 2020. 3. 하순부터 같은 해 7월까지 사이에 총 7회에 걸쳐 공연히 상관인 피해자 이○○, 박□□, 장○○, 이△△를 모욕하였다’는 등의 공소사실로 기소되어, 2023. 1. 18. 징역 1년 6개월, 집행유예 3년의 형을 선고받았다(제1지역군사법원 2022고87). 이에 대하여 청구인 및 군검사가 항소하였으나, 2024. 4. 19. 항소가 모두 기각되었다(서울고등법원 2023노275).
청구인은 위 항소심 계속 중 군형법 제2조 제1호, 제64조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2024. 4. 19. 기각되자(서울고등법원 2024초기19), 2024. 5. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
청구인은 군형법 제2조 제1호 및 제64조 제2항에 대하여 심판을 청구하였으나, 군형법 제2조 제1호에 대한 청구인의 주장을 실질적으로 살펴보면 군형법상 상관의 일반적 정의에 대한 위헌성을 다투는 것이 아니라, 상관모욕죄의 구성요건 중 일부로서 군형법 제64조 제2항 중 ‘상관’ 부분의 위헌성을 문제삼는 것이라 할 것이므로, 군형법 제2조 제1호는 심판대상에서 제외한다.
이 사건 심판대상은 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것) 제64조 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것)
제64조(상관 모욕 등) ② 문서, 도화(圖畵) 또는 우상(偶像)을 공시(公示)하거나 연설 또는 그 밖의 공연(公然)한 방법으로 상관을 모욕한 사람은 3년 이하의 징역이나 금고에 처한다. 
[관련조항]
군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것) 
제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
1. “상관”이란 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람을 말한다. 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자는 상관에 준한다. 
제64조(상관 모욕 등) ① 상관을 그 면전에서 모욕한 사람은 2년 이하의 징역이나 금고에 처한다. 
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제311조(모욕) 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다. 
3. 제청법원의 위헌제청이유 및 청구인의 주장
가. 제청법원의 위헌제청이유
심판대상조항은 법정형을 3년 이하의 징역 또는 금고로 정하여, 군형법 제64조 제1항의 상관면전모욕죄나 형법상 모욕죄에 비하여 훨씬 더 무겁게 처벌하고 있고, 형법상 모욕죄와 달리 벌금형을 선택할 수 없도록 하고 있다. 심판대상조항의 법정형은 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하여 비례의 원칙에 위반될 여지가 있다. 심판대상조항은 죄질과 행위자 책임의 다양성에 따라 적절한 양형을 할 수 없게 하는바, 형벌 개별화 원칙에 부응하지 못한다.
나. 청구인의 주장
(1) 심판대상조항은 그 의미가 불명확한, 명령복종 관계가 없는 경우의 ‘상위 계급자’ 및 ‘상위 서열자’를 포함하는 ‘상관’의 개념을 사용하고 있고, ‘문서, 도화 또는 우상을 공시하거나 연설 또는 그 밖의 공연한 방법’ 부분도 그 의미나 범위가 불명확하므로, 명확성원칙에 위반된다. 군인사법은 군인 등의 서열을 같은 법 시행령에 위임하고 있고, 위 시행령은 일부 내용을 각 군 참모총장에게 재위임하고 있으므로, ‘상관’ 중 ‘상위 서열자’ 부분은 법률유보원칙에 위반된다. 
(2) 심판대상조항은 그 적용범위가 매우 넓으면서도 법정형으로 징역 또는 금고형만을 정하고 있는데, 심판대상조항을 위반하여 형을 선고받을 경우 군인 신분이 박탈되므로, 공무원의 신분보장을 규정한 직업공무원제도에 반하고 과잉금지원칙을 위반하여 공무담임권을 침해한다. 
(3) 경찰관, 소방관 등 다른 공무원에게 형법상 모욕죄가 적용되는 것과 달리, 군인이 상관을 모욕하는 경우에는 일률적으로 군형법에 따라 상관모욕죄가 적용된다. 이는 군인을 다른 공무원과 합리적인 이유 없이 달리 취급하는 것일 뿐만 아니라, 군인 사이에서도 하급자를 상급자에 비하여 현저히 불리하게 취급하는 것으로서 평등원칙에 위반된다. 
(4) 심판대상조항은 행위의 시간, 장소, 상황을 한정하지 아니하고 상관에 대하여 공연한 방법으로 모욕적인 표현을 한 경우 모두 3년 이하의 징역 또는 금고형으로 처벌하도록 하고 있는바, 과잉금지원칙을 위반하여 군인의 표현의 자유를 침해한다.
(5) 심판대상조항은 군인이라는 이유로 과도한 형사처벌을 규정하고 있으므로, 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 않도록 하는 헌법 제39조 제2항에 위반된다. 
4. 쟁점의 정리
가. 심판대상조항은 공연한 방법으로 상관을 모욕한 사람을 3년 이하의 징역이나 금고에 처하도록 규정하고 있다. 심판대상조항 중 ‘상관’의 의미가 불명확하여 명확성원칙에 위반되는지 여부를 살펴본다. 심판대상조항은 일정한 내용의 모욕적 표현을 금지하고 있다는 점에서 표현의 자유를 제한하는바, 그 제한이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부를 살펴본다. 또한 심판대상조항의 법정형이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부 및 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부에 대하여도 살펴본다.
나. 청구인은 심판대상조항의 ‘상관’ 중 ‘상위 서열자’ 부분이 법률유보원칙에 위반된다고 주장하나, 이는 곧 ‘상위 서열자’의 개념이 명확하지 않다는 주장과 다르지 않다. 또한 청구인은 심판대상조항 중 ‘문서, 도화 또는 우상을 공시하거나 연설 또는 그 밖의 공연한 방법’의 의미가 명확하지 않다고 주장하나, 그 내용을 살펴보면, ‘그 밖의 공연한 방법’의 의미를 ‘문서, 도화 또는 우상을 공시하거나 연설에 준하는 방식’으로 제한하여 해석하여야 하고, 그와 달리 보아 청구인에게 심판대상조항을 적용하는 것이 부당하다는 것으로서, 이는 결국 개별적, 구체적 사건에서 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 법원의 재판결과를 다투고 있는 것에 불과하다. 따라서 위 주장들에 대하여 따로 판단하지 아니한다. 
다. 청구인은 심판대상조항이 직업공무원제도에 반하고 공무담임권을 침해한다고 주장한다. 그런데 심판대상조항을 위반하여 형을 선고받음으로써 군인의 신분을 상실하는 것은 장교 등의 제적사유를 규정한 군인사법 조항(제40조 제1항 제4호, 제10조 제2항 제4 내지 6호)에 의한 것일 뿐만 아니라, 위 주장의 실질적인 내용은 심판대상조항이 당사자들의 관계나 상황 등을 고려할 여지없이 일률적으로 과도한 법정형을 규정하여 헌법에 위반된다는 것으로서 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반을 문제 삼는 취지와 다름없으므로, 이에 대하여 별도로 살피지 아니한다. 
라. 청구인은 심판대상조항이 군인, 그 중에서도 하급자를 합리적 이유 없이 불리하게 취급함으로써 평등원칙에 위반된다고도 주장하나, 위 주장은 군인의 상관 모욕행위를 형법상 모욕죄에 비하여 가중처벌하는 것을 문제삼는 것으로, 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유를 침해한다거나 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다는 주장과 다르지 않으므로, 별도로 판단하지 아니한다. 
마. 청구인은 심판대상조항이 병역의무의 이행으로 인한 불이익한 처우를 금지하는 헌법 제39조 제2항에 위반된다고 주장하나, 병역의무 이행의 일환으로 병역의무 이행 ‘중’에 입는 불이익은 ‘병역의무의 이행으로 인한’ 불이익에 해당하지 않는바, 병역의무를 이행 중인 군인이 복무하는 동안 군형법의 적용을 받는 것은 국방의 의무를 이행하는 중에 범한 군사상 범죄에 대하여 형벌이라는 제재를 받는 것이므로 병역의무의 이행으로 인한 불이익에 해당한다고 할 수 없다(헌재 1999. 2. 25. 97헌바3 참조). 따라서 이 부분 주장 역시 따로 살펴보지 아니한다. 
5. 재판관 이종석, 재판관 이은애, 재판관 이영진, 재판관 정형식의 합헌의견
가. 명확성원칙 위반 여부
(1) 명확성원칙의 의미
표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 현대 민주사회에서 표현의 자유가 국민주권주의 이념의 실현에 불가결한 것인 점에 비추어 볼 때, 불명확한 규범에 의한 표현의 자유의 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축효과를 야기하고, 그로 인하여 다양한 의견이나 견해 등의 표출을 통해 상호 검증을 거치도록 한다는 표현의 자유의 본래적 기능을 상실케 한다. 따라서 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다. 
이러한 명확성원칙은 죄형법정주의원칙에서도 요청된다. 즉, 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 함을 의미한다. 
그러나 모든 법규범의 문언을 순수하게 기술적 개념만으로 구성하는 것은 입법기술상 불가능하고, 다소 광범위하여 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 명확성원칙에 반한다고 할 수는 없다.
법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다.
심판대상조항은 공연한 방법으로 상관을 모욕한 군형법의 적용대상자를 처벌하는 형벌조항일 뿐만 아니라 동시에 이들의 표현의 자유를 제한하고 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙과 아울러 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서의 명확성원칙을 충족하여야 할 것이며, 그 정도는 엄격한 의미에서의 명확성이라 할 것이다(헌재 2016. 2. 25. 2013헌바111).
(2) ‘상관’ 개념의 명확성
군형법 제2조 제1호에 따라 명령복종의 관계가 있는 사람 사이에서는 명령권을 가진 사람이, 명령복종의 관계가 없는 사람 사이에서는 상위 계급자와 상위 서열자가 상관이 된다. 
(가) ‘명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람’ 부분
‘명령’이란 군사적으로 상관이 부하에게 발하는 직무상의 지시를 말하고, ‘명령복종 관계’는 구체적이고 현실적인 관계일 필요까지는 없으나 법령에 의거하여 설정된 상·하의 지휘계통 관계에 해당하는 것이어야 한다. 그러한 명령권을 가진 사람에는 고유한 명령권을 가진 경우뿐 아니라 직무대리나 권한의 위임에 의하여 명령권을 행사하는 사람도 포함된다. 명령복종이라는 문언 자체가 일의적으로 정의될 수 없어 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 것이지만, 심판대상조항의 수범자가 계급구조와 상명하복 관계를 특성으로 하는 군조직의 군인 등으로 한정되고, 상관에 대한 사회적 평가에 더하여 군기를 확립하고 군조직의 위계질서와 통수체계를 유지하려는 상관모욕죄의 입법목적이나 보호법익 등에 비추어 이를 예견할 수 없을 정도로 광범위하다고 보기는 어렵다(헌재 2016. 2. 25. 2013헌바111). 
(나) ‘상위 계급자’ 부분
심판대상조항의 상관 중 ‘상위 계급자’란 계급의 순위가 앞서는 사람을 뜻함이 문언상 명백하다. 군인사법에 의하면 군인의 계급은 크게 장교, 준사관, 부사관, 병으로 나뉘고, 장교는 원수-대장-중장-소장-준장-대령-중령-소령-대위-중위-소위 순으로, 준사관, 부사관 및 병은 준위-원사-상사-중사-하사-병장-상등병-일등병-이등병 순으로 명확히 규정되어 있으므로(제3조), 심판대상조항에서 말하는 계급의 순위 역시 이에 따라 정하여진다.
비록 심판대상조항 및 군형법이 군인사법에서 정한 군인의 계급 순위를 따르도록 직접 규정하고 있지는 않으나, 군인사법은 군인의 신분 및 근무조건의 특수성 등을 고려하여 그 임용, 복무에 관한 사항 등을 정하는 법률인바, 심판대상조항의 수범자인 군인 등으로서는 위 상위 계급자의 의미를 어렵지 않게 파악할 수 있다. 
(다) ‘상위 서열자’ 부분
상위 서열자란 문언상 서열의 순위가 앞서는 사람을 뜻함이 분명하므로 이 부분의 명확성 여부를 판단하기 위해서는 ‘서열’의 의미를 살펴야 한다. ‘서열’의 사전적 정의는 ‘일정한 기준에 따라 순서대로 늘어섬 또는 그 순서’를 의미한다. 심판대상조항은 객체가 되는 상관의 개념에 명령복종 관계가 없는 경우에서의 상위 계급자에 더하여 상위 서열자까지 포함되도록 정하고 있다. 이는 계급에 따라 순위를 구분할 수 없는 경우에도 그 사이에 선후 내지 상하관계를 판단할 수 있는 일정한 순서가 부여됨을 전제로 순서가 앞서는 사람을 상관에 준하여 취급하려는 것임을 알 수 있다.
심판대상조항 및 군형법이 군인 등의 서열과 이를 판단하는 기준에 관하여 명시적으로 정하거나 참조할 법령을 직접 규정하고 있지는 않다. 그러나 군인사법 제4조는 군인의 서열은 계급의 순위에 따르고, 그 외의 사항, 즉 계급이 같은 경우의 서열은 군인사법 시행령에 의하여 정하여지도록 하여 계급이 같은 경우에도 순위를 정할 수 있는 기준이 부여됨을 예정하고 있다. 군조직에서는 위급한 상황에서 상관이 부재중이거나 유고 시 혼란 없이 다음 서열자가 지휘권을 승계받아 임무를 수행할 수 있도록 하여야 하므로, 같은 계급 내에서도 서열을 구체적이고 세부적으로 규정하여 둘 필요가 있다. 또한 계급이 같다고 할지라도 그 사이에서 순서를 정할 경우 진급일, 임용일, 군번 등 선·후임 관계에 관한 기준을 순차 적용하여 진급 내지 임용일이 앞서는 사람 등이 상위 서열에 있게 될 것임을 쉽게 짐작할 수 있다. 이는 군기를 확립하고 군조직의 위계질서와 통수체계를 유지하려는 상관모욕죄의 입법목적과 부합하며, 군조직 내에서 서열에 대한 통상적인 인식과도 배치되지 않는다. 이상의 내용을 종합하면 심판대상조항 중 ‘상위 서열자’의 개념이 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 군인 등 군형법의 수범자가 어떠한 사람이 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념이라고 볼 수 없다. 
(3) 소결
그렇다면 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 군인 등 군형법의 수범자는 어떠한 행위가 심판대상조항에 따라 금지·처벌되는지를 충분히 파악할 수 있다고 판단되고, 심판대상조항의 입법목적이나 보호법익 그리고 상관의 개념에 관한 관계법령의 내용 등에 비추어 법을 해석 또는 집행하는 기관이 심판대상조항을 자의적으로 확대하여 해석하거나 집행할 염려도 없으므로, 심판대상조항 중 ‘상관’ 부분은 명확성원칙에 위반되지 않는다.
나. 과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유를 침해하는지 여부
(1) 헌법재판소의 관련 선례
헌법재판소는 2016. 2. 25. 2013헌바111 결정에서, 군형법 제64조 제2항의 상관 중 ‘명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람’에 관한 부분(이하 ‘선례조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위반되지 아니하여 표현의 자유를 침해하지 않는다는 결정을 하였다. 그 요지를 이 사건에 비추어 보면 다음과 같다. 
『(가) 목적의 정당성과 수단의 적합성
군이란 궁극적으로 무력에 의하여 국가를 수호하고 국토를 방위하여 국민의 생명과 재산을 보전함을 그 사명으로 하므로 군 본연의 사명을 다하기 위해서는 그에 상응하는 특수한 조직과 고도의 질서 및 규율을 필요로 한다. 군조직의 특성상 상관을 모욕하는 행위는 상관 개인의 인격적 법익에 대한 침해를 넘어 군기를 문란케 하는 행위로서 그로 인하여 군조직의 위계질서와 통수체계가 파괴될 위험성이 크다. 
선례조항은 상관에 대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예의 보호에 더하여 군조직의 질서 및 통수체계를 확립하여 군의 전투력을 유지, 강화하고 이를 통한 국가의 안전보장과 국토방위를 목적으로 하는바, 그러한 입법목적은 정당하고, 상관에 대한 모욕행위를 형사처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
(나) 침해의 최소성
대법원은 단순한 결례나 무례의 수준을 넘어 상관에 대한 사회적 평가를 저하시킬 수 있는 경멸적 표현에 해당하여야만 모욕에 해당한다고 하여 그 처벌의 범위를 엄격하게 해석하고 있으므로 남용의 우려가 적다. 그리고 군인사법상 징계 규정이 있음에도 군형법상 상관모욕죄 규정을 둔 것은, 상관에 대한 모욕행위가 국가안보와 직결될 수 있으므로 단순한 행정상의 제재로써는 효과적으로 상관에 대한 모욕행위를 예방하고 근절하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 기인한 것으로 보인다. 더욱이, 대법원은 모욕죄에 대하여 어떠한 글이 모욕적 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있을 경우에도, 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 살펴보아 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판시함으로써, 구체적인 사건에서 표현의 자유를 통해 보장되는 이익 및 가치와 명예 보호를 통한 이익 및 가치가 적절히 조화되도록 모욕죄 규정을 적용하고 있으므로, 선례조항에 의한 처벌은 필요최소한의 범위 내에서 표현의 자유를 제한하고 있다.
(다) 법익의 균형성
군인의 상관에 대한 모욕행위를 형법상의 모욕죄로 처벌한다면, 개인적인 합의로 고소가 취소되었다는 사정만으로 처벌이 불가능하게 되고, 그로 인하여 근무기강을 해이하게 할 위험이 농후하므로 국토방위와 국가의 안위를 위험에 빠뜨릴 수도 있다. 그에 비하여 선례조항으로 제한되는 행위는 상관에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현으로, 군조직의 특수성에 비추어 그 제한은 수인의 한도 내에 있다고 보인다. 
(라) 소결
선례조항은 과잉금지원칙에 위반되어 표현의 자유를 침해하지 아니한다.』
(2) 선례 변경의 필요성 인정 여부
위 선례의 심판대상은 군형법 제64조 제2항의 상관 중 ‘명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람’에 관한 부분이라는 점에서 군형법 제64조 제2항 전체가 심판대상인 이 사건과는 차이가 있다. 그러나 ‘명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자’ 역시 상명하복의 위계질서를 근간으로 하여 군조직의 질서와 규율을 유지, 강화하기 위하여 군형법이 정한 상관에 해당한다는 점에서 ‘명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람’과 차이가 없고, 이들에 대한 모욕행위를 처벌하는 심판대상조항의 규율 내용도 동일하므로, 위 선례의 취지가 이 사건에 그대로 적용될 수 있다. 
대법원도 “군형법상 상관모욕죄를 적용할 때에도 충돌하는 기본권이 적절히 조화되고 상관모욕죄에 의한 처벌이 필요최소한의 범위 내에서 표현의 자유를 제한하도록 하여야 한다. …… 해당 표현이 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각될 수 있는지 여부는 피해자 및 피고인의 지위와 역할, 해당 표현으로 인한 군의 조직질서와 정당한 지휘체계의 침해 여부와 그 정도 등을 함께 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다.”라고 판시하면서, 모욕적인 언사라고 할 수 있더라도 이로 인하여 군의 조직질서와 정당한 지휘체계가 문란하게 되었다고 보이지 않는 경우 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 함으로써(대법원 2021. 8. 19. 선고 2020도14576 판결), 구체적인 사건에서 군조직의 질서 및 통수체계 유지라는 입법목적과 표현의 자유라는 헌법적 가치가 적절히 조화되도록 심판대상조항을 적용하고 있다. 
그렇다면 이 사건에서 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 없으므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유를 침해하지 아니한다. 
다. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(1) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 2019. 2. 28. 2017헌가33 등 참조). 다만 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉금지의 정신에 따라 형벌개별화원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24; 헌재 2021. 4. 29. 2019헌바83 등 참조).
(2) 심판대상조항은 공연한 방법으로 상관을 모욕하는 행위를 처벌한다. 이러한 행위는 군조직의 위계질서와 통수체계에 부정적인 영향을 미칠 수 있어 죄질이나 책임이 가볍지 아니하다. 주로 영내에서 생활하는 군의 속성상 사적 영역과 직무 수행의 영역을 명확하게 구분하기 어려울 뿐만 아니라 불특정 다수가 인식할 수 있는 상태에서 이루어지는 상관에 대한 모욕행위는 그것이 군인의 사적인 영역에서 이루어진다고 하더라도 전파에 따른 파급효과가 크기 때문에 군의 위계질서와 지휘체계에 부정적 영향을 미치고 위해를 가할 가능성이 높다. 정보통신망을 이용하여 게시판이나 대화방 등을 통하여 상관에 대한 모욕적 표현을 게시하거나 전송하는 경우에는 이러한 위험성이 더욱 커진다.
이 때문에 상관을 공연히 모욕한 경우에는 형법상 모욕죄를 저지른 사람보다 엄하게 처벌할 필요성이 있고, 그리하여 심판대상조항은 상관을 공연히 모욕한 사람을 3년 이하의 징역이나 금고에 처하도록 하고 있다. 심판대상조항에 따르면 비록 벌금형을 선택할 수는 없지만, 징역이나 금고형의 하한에 제한을 두지 않아 1개월부터 3년까지 다양한 기간의 징역이나 금고형을 선고하는 것이 가능하며, 정상참작감경을 하지 않더라도 결격사유가 있는 경우가 아니라면 징역이나 금고형의 집행유예를 선고하거나 형의 선고를 유예할 수 있다. 다른 부대 등에 속하여 상위 계급자 또는 상위 서열자임을 인식하지 못하고 상관을 모욕한 경우에는 고의 자체가 부정되어 심판대상조항이 적용되지 않을 것이다. 반면 다른 부대 등에 속하였다 하더라도 상위 계급자 또는 상위 서열자임을 인식하고 상관을 공연히 모욕한 경우에는 군조직의 위계질서와 통수체계에 위해가 미치지 않는다고 할 수 없다. 모욕이 사적인 자리에서 발생한 것인지, 직무 수행 중에 발생한 것인지 등과 같은 정황, 모욕을 당한 상관과 그 행위를 한 사람이 같은 부대에 속하는지 등의 사정은 법원의 재판과정에서 반영될 수 있다.
이러한 사정을 종합하여 보면, 심판대상조항에 따라 행위의 동기 및 태양, 명령복종 관계 유무 등을 고려하여 죄질과 행위자의 책임에 따른 형벌을 과하는 것이 가능해 보이므로, 심판대상조항이 벌금형을 법정형으로 규정하지 않고 징역 또는 금고형만을 법정형으로 정하고 있다 하더라도 입법재량의 범위를 벗어났다거나 법정형이 지나치게 과중하다고 보기 어렵다. 
따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 
라. 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부
(1) 특정 범죄에 대한 형벌이 그 자체로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않더라도 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위반될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반할 수 있다(헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27; 헌재 2011. 11. 24. 2010헌가42 참조). 그런데 법정형의 종류와 범위를 정할 때 보호법익이 다르면 법정형이 다를 수 있고 보호법익이 같아도 죄질이 다르면 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수 있다. 그러므로 보호법익이나 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 같은 선 위에 놓고 그중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 단순한 평면적인 비교로 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하면 안 된다(헌재 2018. 1. 25. 2016헌바272 참조).
(2) 상관의 외부적 명예와 군조직의 질서 및 통수체계 확립을 보호법익으로 하는 범죄 중 상관면전모욕죄(군형법 제64조 제1항)의 법정형은 ‘2년 이하의 징역이나 금고’이다. 심판대상조항은 이에 비하여 가중된 법정형을 규정하면서 ‘공연한 방법’이라는 요건을 추가적으로 요구하고 있다. 상관에 대한 모욕행위가 공연한 방법으로 이루어질 경우 불특정 다수인에게 전파될 가능성이 있어, 상관 개인의 인격적 법익에 대한 침해를 넘어 군조직의 지휘체계에 영향을 미침으로써 군조직의 질서 및 통수체계가 파괴될 위험성이 크고, 이는 궁극적으로 국가의 안위를 위태롭게 할 수 있다. 이처럼 상관을 공연한 방법으로 모욕하는 것은 면전에서 모욕한 것에 비하여 행위의 위험성과 비난가능성이 높을 수 있다. 특히 정보통신망의 발달로 이를 이용한 모욕행위가 증가하고 있으며, 정보통신망을 이용하여 게시판이나 대화방 등을 통하여 상관에 대한 모욕적 표현을 게시하거나 전송하는 경우에는 전파성이 매우 높고 계속적으로 새로운 형태로 확대·재생산될 가능성이 있어, 그 위험성이 더욱 크다. 이러한 행위의 위험성과 비난가능성의 차이를 고려하면 심판대상조항이 상관면전모욕죄보다 중한 법정형을 규정한 것에는 합리적 이유가 있다. 
형법상 모욕죄(형법 제311조)는 심판대상조항과는 달리 법정형에 벌금형을 선택형으로 정하고 있다. 형법상 모욕죄는 개인적 법익인 외부적 명예를 보호법익으로 하면서, 행위주체와 피해자에 아무런 제한을 두고 있지 아니하다. 이와 달리 심판대상조항은 행위주체와 피해자가 모두 ‘군인 및 이에 준하는 사람’이라는 지위를 보유하여야 하고(군형법 제1조 참조), 특히 그중 피해자는 행위주체와 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람, 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자여야 한다는 제한이 있는바, 심판대상조항의 적용을 받는 자들은 상명하복의 계급구조 안에서 군조직 구성원으로서 본연의 임무를 수행하여 군의 전투력 유지에 기여하는 관계에 있다. 또한 심판대상조항의 주된 보호법익은 ‘상관에 대한 사회적 평가’라는 개인적 법익이 아니라 ‘군조직의 질서 및 통수체계’라는 국가적 법익에 있다고 할 수 있다(헌재 2016. 2. 25. 2013헌바111; 헌재 2016. 6. 30. 2015헌바132 참조). 그렇다면 심판대상조항이 형법상 모욕죄와 달리 징역이나 금고형만을 법정형으로 정한 것은 위와 같은 보호법익과 죄질의 차이를 고려한 입법자의 결단으로 보이는바, 그와 같이 법정형에 차이를 둔 것에는 합리적인 이유가 있다. 
따라서 심판대상조항이 현저히 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다. 
6. 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견
우리는 심판대상조항이 명확성원칙에 위반되지 않는다는 점에 있어서는 합헌의견과 견해를 같이 한다. 그러나 합헌의견과는 달리 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유를 침해한다고 판단하므로, 아래와 같이 그 의견을 밝힌다. 
가. 표현의 자유는 자신의 의사를 표현·전달하고, 의사형성에 필요한 정보를 수집·접수할 수 있는 자유를 그 내용으로 한다. 자신이 생각한 바를 자유롭게 표현하는 것은 자연스런 인간의 본성으로, 인간이 지각하고 사고한 결과를 자유롭게 외부에 표출하고 타인과 소통하는 것은 스스로 공동사회의 일원으로 포섭되는 동시에 자신의 인격을 발현하는 가장 유효하고도 직접적인 수단으로 기능한다. 따라서 표현의 자유는 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하는 데 필수불가결한 기본권으로, 개인적 인격을 보장하는 가장 존엄한 기본권 중 하나이다(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22; 헌재 2012. 8. 23. 2010헌마47등 참조). 이처럼 표현의 자유는 핵심적 기본권이므로, 공익을 위해 표현의 자유에 대한 제한이 불가피한 경우라도 최소한의 제한이 이루어져야 한다.
나. 심판대상조항의 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다는 점은 합헌의견과 같다.
다. 그런데 심판대상조항은 형법상 모욕죄와 같이 ‘모욕’을 구성요건으로 하고 있다. ‘모욕’에 포함되는 행위유형은 지나치게 광범위하여, 타인에 대한 부정적이거나 경멸적인 내용이 있는 표현은 그의 사회적 평가를 저하시킬 가능성이 있기 때문에 모욕에 해당하게 되는바, 타인에 대한 비판, 풍자, 인터넷상 널리 쓰이는 다소 거친 신조어 등도 처벌의 대상이 될 수 있다. 이러한 모욕 개념의 광범위성으로 인하여 구체적인 사회적 해악을 발생시키거나 개인의 명예감정을 심각하게 침해하는 표현을 넘어서 헌법상 보호받아야 할 표현인 단순히 부정적, 비판적 내용이 담긴 판단과 감정표현까지 규제할 수 있게 되므로, 그 규제범위가 지나치게 넓고 표현행위를 지나치게 제한하게 된다. 따라서 모욕행위를 처벌하는 형법상 모욕죄는 과잉금지원칙에 위반하여 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다(헌재 2020. 12. 23. 2017헌바456등 중 반대의견 참조). 
심판대상조항도 형법상 모욕죄와 달리 볼 수 없다. 오히려 상명하복의 위계질서가 분명하고 집단적 병영생활을 하는 군대 조직의 특성상 상관의 부당한 대우에 반발하여 흥분상태에서 모욕적 언행을 하는 등 형법상 모욕죄보다 다양한 상황에서 상관에 대한 모욕적 표현이 나타날 수 있다. 이로 인하여 군의 지휘체계에 구체적인 위험을 초래하는 표현을 넘어서 헌법상 보호받아야 할 표현인 단순히 부정적, 비판적 내용이 담긴 상관에 대한 판단과 감정표현까지 규제할 수 있게 된다. 이는 정당한 비판을 막아 군조직 내부의 건전한 상하 의사소통을 방해하고, 결국 군의 전투력에 손실을 끼치게 된다. 더군다나 심판대상조항에서 모욕의 대상이 되는 상관에는 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람뿐만 아니라 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자까지 포함된다. 계급이 서로 다른 경우에 하위 계급자가 상위 계급자를 공연히 모욕하는 경우, 계급이 같아도 군인사법에 따라 진급일, 임용일 등의 순에 의해 정해지는 서열에 의하여 하위 서열자가 상위 서열자를 공연히 모욕하는 경우 심판대상조항 위반의 상관모욕죄가 성립한다. 
군의 존립 목적과 임무의 특수성에 비추어 상관을 공연히 모욕하는 것은 군기를 문란하게 하는 행위로서 처벌할 필요성이 있다고 하더라도 국가형벌권 행사는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 경우에 한하여 최후수단으로 선택되어 필요 최소한의 범위에 그쳐야 한다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌바58등 참조). 심판대상조항이 상관에 대한 사회적 평가와 함께 군조직의 질서와 통수체계 유지를 보호법익으로 하고 있다면, 단순히 상대방이 상관이라는 것 외에 군조직을 보호하기 위한 목적에 기여할 수 있는 가중요소를 추가로 규정하여야 할 것이다. 예컨대 ‘명령복종 관계에서 명령권을 가진 상관을 모욕하여 군의 지휘체계에 위험을 초래한 경우’와 같이 상관이 명령권을 가지고 있는지, 직무 수행 중인지, 군의 지휘체계에 위험을 초래하였는지 여부와 같은 다른 가중적 구성요건을 명확하게 규정하여 심판대상조항이 가지는 위헌성을 최대한 제거할 필요가 있다(헌재 2016. 2. 25. 2013헌바111 중 반대의견 참조). 
라. 이러한 점을 종합하면, 심판대상조항은 입법목적에 맞지 않는 지나친 제재로 군인의 신분이라 할지라도 헌법상 가장 중요한 기본권 중 하나인 표현의 자유를 폭넓게 제한하는 것으로서 과잉금지원칙에 위반되어 표현의 자유를 침해한다.
7. 재판관 문형배, 재판관 정정미의 위헌의견
우리는 심판대상조항이 명확성원칙에 위반되지 않고 표현의 자유를 침해하지 않는다는 점에 있어서는 합헌의견과 견해를 같이 한다. 그러나 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙을 위반하여 위헌이라고 판단하므로, 아래와 같이 의견을 밝힌다. 
가. 법정형의 종류와 범위를 정하는 것은 기본적으로 입법자의 권한에 속하는 것이지만, 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 형벌개별화원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 이러한 요구는 형벌을 가중하는 경우에도 마찬가지여서, 입법취지에서 보아 중벌(重罰)주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라고 하더라도 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 등에 비추어 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈한 것이라면, 그러한 입법의 정당성은 부인되고, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 반하여 위헌적인 법률이 되는 것이다(헌재 2007. 11. 29. 2006헌가13; 헌재 2019. 2. 28. 2016헌가13 등).
나. 군의 전투력을 유지, 강화하여 국가의 안전을 보장하고 국토를 방위하기 위하여 군조직의 질서 및 통수체계를 유지하여야 할 필요성은 자명하다. 그러나 상관을 공연히 모욕한 행위로 인하여 군조직의 질서가 침해될 위험성과 그 침해의 정도가 심판대상조항에 따라 일률적으로 징역이나 금고형으로만 처벌되어야 할 만큼 크다고 보기는 어렵다. 심판대상조항 위반의 상관모욕죄는 군영 외부의 사적인 자리에서 다른 부대나 다른 군에 속한 상위 계급자 또는 상위 서열자에 대하여 사적인 사안과 관련하여 부정적 언행을 한 경우에서부터, 명령권을 가지고 직무 수행 중인 상관에게 모멸감을 주는 혐오스러운 욕설을 사용한 경우까지 매우 다양한 상황에서 발생할 수 있으며, 그 상황의 다양성만큼 죄질과 행위자의 책임이 다르고, 군조직의 위계질서와 통수체계에 미치는 위해의 정도가 매우 낮아서 형법상 모욕죄와 다름없는 것에서부터 매우 높은 것에 이르기까지 다양하게 평가될 수 있다. 
다. 심판대상조항은 피해자가 상관이라는 것 말고는 아무런 가중적 구성요건이 없는데도, 법관이 징역이나 금고형 외에 벌금형을 아예 선택할 수 없도록 함으로써 범죄의 죄질과 행위자의 책임의 다양성에 따라 적절한 양형을 할 수 없게 하여 형벌개별화원칙에 부응하지 못하고 있다. 재산형은 병역의무의 이행으로 복무하는 병에게는 적절하지 않을 수 있어도, 대부분 직업 군인으로 일정한 급여를 받고 근무하는 병 이외의 군인들에 대하여는 충분히 위하력을 지니고 있으므로, 형벌의 특별예방적 기능을 발휘할 수 있다(헌재 2016. 6. 30. 2015헌바132 중 반대의견 참조). 그럼에도 불구하고 선택의 여지없이 반드시 징역이나 금고형으로만 처벌하도록 규정하고 있는 것은 형벌의 본질상 인정되는 응보적 성격을 감안하더라도 행위자의 책임과 이에 따르는 형벌 사이에 균형을 잃은 것이며, 이로 인하여 실무상 수사 및 재판의 과정에서 구체적 사례에 따른 적절한 법운용이 어렵게 되고, 법관의 양형재량도 크게 제한된다. 
군은 장교 상호 간 및 부사관 상호 간에 있어서는 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람과 상위 계급자의 경우에만, 병 상호 간에 있어서는 분대장, 내무반장 등 특별직책수행자에 대한 범죄만을 대(對)상관 범죄로 의율하도록 하는 내용의 ‘대상관범죄 처리지침’을 마련하여, 실무상 대상관 범죄의 적용 범위를 제한하고 있다. 이는 상관의 범위가 넓고 범죄가 발생할 상황은 매우 다양한 반면에 법정형은 징역이나 금고형만 정해져 있어 심판대상조항으로 의율하여 처벌하는 경우 가혹할 수 있다는 반성적 고려에서 비롯된 것으로 보인다.
심판대상조항을 위반한 상관모욕죄로 입건된 사건의 수는 해마다 증가하여, 2018년 187건이었던 것이 2022년에는 363건이 되었다. 위 기간 동안 군검찰에 의해 심판대상조항 위반의 상관모욕죄로 입건된 사건의 총수는 1,270건인데, 그중 기소유예처분이 내려진 사건이 394건에 이르고, 기소되어 판결에 이른 사건 192건 중에서도 집행유예가 선고된 사건이 115건, 형의 선고가 유예된 사건이 59건인 반면, 실형이 선고된 사건은 2건에 불과하다. 이와 같은 수치는 형법상 모욕죄와 비교하여 기소유예처분이 내려진 사건의 비율은 매우 높고 형법상 명예의 관한 죄와 비교하여 실형이 선고된 사건의 비율은 매우 낮은 것이다. 군기를 확립하고 군조직의 위계질서 등을 유지하기 위한 상관모욕죄의 입법목적에도 불구하고 실무상 범행의 개별성에 맞춘 적절한 법운용이 이루어지지 않고 있어 형벌의 실효성이 약화되고 있음을 보여준다. 만약 심판대상조항의 법정형으로 벌금형이 규정된다면 죄질 및 행위자의 책임에 맞는 기소와 형벌 부과가 가능해질 것이며, 벌금형을 부과하는 것이 적절한 사안에서 기소유예처분을 하거나 형의 선고를 유예하는 경우가 줄어들게 될 것이다. 
심판대상조항을 위반하여 형을 선고받을 경우 장교, 준사관 및 부사관은 선고유예를 받지 않는 한 제적되고(군인사법 제40조 제1항 제4호, 제10조 제2항 제4 내지 6호), 퇴직급여 및 퇴직수당이 1/2로 감액된다(군인연금법 제38조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제41조 제1항 제1호). 또한 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행이 면제된 날부터 5년이 지나지 아니한 자, 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 유예기간이 끝난 날부터 2년이 지나지 아니한 자, 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 선고유예 기간 중에 있는 자는 공무원 및 국·공·사립학교 교원 임용자격의 제한을 받고(국가공무원법 제33조 제3 내지 5호, 교육공무원법 제10조의4 제1호, 사립학교법 제52조), 변호사, 공인회계사 등의 자격 취득에도 제한을 받는 등(변호사법 제5조 제1 내지 3호, 공인회계사법 제4조 제2 내지 4호) 사회적, 경제적으로 큰 불이익을 받게 된다. ‘상관’에 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람뿐만 아니라 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자까지 포함되고, ‘모욕’에 가벼운 모욕행위나 단순한 경멸적 감정 표현 또는 부정적 비판이나 풍자행위까지 포함되어, 군조직의 위계질서와 통수체계에 위해를 미친다고 보기 어려운 경우에까지 심판대상조항이 적용될 수 있다는 점을 감안하면, 위와 같은 불이익은 그 정도가 지나치다. 집행유예를 선고할 수 있다거나 형의 선고를 유예할 수 있다고 하여 심판대상조항의 위헌성이 치유된다고 할 수 없다.
라. 그렇다면 심판대상조항이 보호법익에 대한 침해 위험성의 정도, 다양하게 전개되는 각 사안의 개별성과 특수성 등을 제대로 반영하지 못하고 일률적으로 징역이나 금고형으로만 처벌하도록 규정한 것은 과잉한 형벌로서 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다. 
8. 재판관 김형두의 헌법불합치의견
나는 심판대상조항이 명확성원칙에 위반되지 않고 표현의 자유를 침해하지 않는다는 점에 있어서는 합헌의견과 견해를 같이 한다. 또한 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다는 점에서 재판관 문형배, 재판관 정정미의 위헌의견과 결론을 같이 하나, 그 이유를 달리할 뿐만 아니라 심판대상조항에 대하여 단순위헌이 아니라 헌법불합치결정을 하여야 한다고 생각하므로 아래와 같이 의견을 밝힌다.
가. 형벌과 책임 간의 비례원칙 위반 여부
(1) 심판대상조항의 주된 보호법익은 군조직의 질서 및 통수체계의 유지에 있다. 심판대상조항이 대상으로 삼고 있는 상관의 범위가 매우 넓고 집단적 병영생활을 하는 군조직의 특성상 모욕행위가 일어날 수 있는 상황이 다양하여, 군조직의 질서 및 통수체계 확립과 군의 전투력 유지, 강화의 관점에서 이들 행위를 형법상 모욕죄에 비추어 가중하여 처벌하는 것에 대하여 일괄하여 위헌이라거나 또는 합헌이라고 할 수는 없다. 
(2) 심판대상조항의 대상이 되는 상관에는 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람뿐만 아니라 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자까지 포함된다. 계급이 하위인 자가 상위 계급자를 공연히 모욕한 경우, 계급이 같은데 진급일, 임용일 등의 순에 의해 서열이 정해지는 하위 서열자가 상위 서열자를 공연히 모욕한 경우에도 심판대상조항에 해당하게 된다. 전투상황에서 조직이 일사불란하게 기능할 수 있기 위해서는 상관의 명령에 대한 절대적인 복종이 필요하므로, 직무상의 지시를 내리는 명령복종 관계에 있는 상관을 공연히 모욕하는 행위는 그 자체에 내재되어 있는 불법의 정도가 크고, 법익 침해를 야기할 가능성이 높아 그 책임이 매우 중하다고 할 수 있다. 또한, 계급을 통하여 위계질서를 유지하는 군조직의 특성을 감안할 때, 명령복종 관계가 없더라도 상위 계급자에 대한 모욕은 이와 동일하게 평가할 수 있다. 이러한 점을 감안하면 명령복종 관계에서의 상관이나 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자인 상관을 공연히 모욕한 행위를 형법상의 모욕죄보다 가중 처벌한다고 하더라도 그 자체만으로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반한다고 할 수는 없을 것이다. 
다만, 이 경우에도 심판대상조항에는 전시에 직무를 수행 중인 명령권을 가진 상관을 모욕하는 행위에서부터 사적인 공간에서 사적인 사안과 관련하여 말다툼을 하던 중 모욕적인 표현을 사용하는 행위, 다수의 부하들 앞에서 상관을 모욕하는 행위에서부터 영외에서 동기들 사이에서 상관에 대한 모욕적인 험담을 하는 행위, 부부 사이나 연인관계에 있는 군인 사이에서 사적인 대화를 하는 도중 이루어진 모욕적인 행위에 이르기까지 행위자의 의사나 모욕행위가 이루어진 상황, 행위자와 상대방과의 관계, 사안의 내용 등에 따라 매우 다양한 유형이 포함될 수 있다. 개별적 행위유형에 따라 비난 가능성의 정도와 군조직의 질서에 미치는 영향이 현저하게 다르게 평가될 수 있음에도 불구하고 모든 사안에서 벌금형을 배제하는 것은 타당하지 않다.  
(3) 한편, 군인사법 및 같은 법 시행령에 따르면, 차상위 계급으로의 진급 예정자, 현 계급에 진급된 날짜가 앞서는 자, 이전 계급에 진급된 날짜가 앞서는 자, 임용 일자가 앞서는 자 순으로 서열이 정해지며, 임용 일자가 같을 때에는 각 군 규정에 따라 군번이 앞서는 자, 연장자 순 등으로 서열이 정해지게 되므로, 모든 군인은 그 계급과 서열에 따라 순위가 매겨지게 된다. 이에 따라 동일 계급에 동일 날짜에 임용된 동기 사이에서도 심판대상조항이 적용된다. 그런데 계급이 동일하지만 진급일자나 군번 등에 따라서 서열이 정해지는 상위 서열자에 대한 모욕행위는 그 상대방에 대한 사회적 평가가 침해된다고 볼 수는 있으나, 그 자체로 군조직의 질서 및 통수체계에 위해를 가한다고까지 보기는 어렵다. 군인사법 등이 서열을 구체적이고 세부적으로 규정해놓은 것은 위급한 상황에서 혼란 없이 다음 서열자가 지휘권을 승계받아 임무를 수행할 수 있도록 하기 위함이지 상위 서열자의 지위를 절대적으로 보호하기 위한 것은 아니라고 보아야 한다. 
이러한 점을 고려하여 현재 군은 장교 상호 간 및 부사관 상호 간에 있어서는 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람과 상위 계급자의 경우에만, 병 상호 간에 있어서는 분대장, 내무반장 등 특별직책수행자에 대한 범죄만을 대상관 범죄로 의율하도록 하는 내용의 ‘대상관범죄 처리지침’을 마련하여 운용하고 있다. 군 스스로도 심판대상조항의 문제점을 인식하고 실무상 대상관 범죄가 적용되는 상관의 개념을 심판대상조항의 문언과 달리 제한적으로 운영하고 있는 것이다. 이와 같이 위 군 지침과 심판대상조항이 괴리를 보이고 있는 현 상황은 시정되어야만 한다. 이를 방치하면 위 군 지침에서는 처벌대상이 아닌데도 심판대상조항이 포섭하는 범위에 해당한다는 이유로 자의적으로 처벌을 시도하는 경우가 발생할 수 있기 때문이다. 
따라서 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 서열자에 대한 모욕행위에 대하여는 군의 실무상 운용 상황을 입법에 반영하여 개선할 필요가 있다고 할 것이다.
(4) 형법상 모욕죄는 법정형이 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금인바, 형법이 정한 다른 범죄와 비교할 때 그 법정형이 낮은 편이다. 심판대상조항이 적용되는 사건 중에는 군조직의 특수성을 감안할 때 군조직의 질서 및 통수체계 수호의 관점에서 군기를 문란하게 하는 행위로서 위와 같은 형법상 모욕죄의 규율 영역에 맡겨두기 어려운 부분이 존재하고, 이러한 경우에 군형법에 따라 가중 처벌하는 것은 국가형벌권의 행사에 관한 입법재량의 범위 내에 있다고 볼 수 있다. 그러나 앞서 본 것과 같이 심판대상조항이 적용되는 사건은 그 죄질과 정상의 폭이 매우 다양하고 넓다는 점을 고려하면, 심판대상조항이 법정형을 3년 이하의 징역 또는 금고형으로 일률적으로 규정한 것은 형벌의 책임주의 원칙상 법관이 각 행위의 구체적인 경위나 죄질의 개별성에 맞추어 형을 선고하기 어렵도록 함으로써, 행위자의 책임 정도를 초과하는 형벌이 부과되는 경우가 발생할 우려가 있다. 그 결과 심판대상조항은 다른 범죄에 비하여 기소유예처분이 내려지거나 형의 선고가 유예되는 사건의 비율이 매우 높게 나타나고 있다. 심판대상조항이 형벌부과의 목적 달성을 위하여 필요한 상관의 범위를 넘어서서 상황의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제한 상태에서, 상관에 대한 모욕행위를 일률적으로 징역 또는 금고형으로 처벌하도록 규정한 것은 법치국가적 한계를 넘어 국가형벌권을 행사하도록 한 것으로서 헌법에 위반된다.
나. 헌법불합치결정의 필요성
심판대상조항이 가지는 위헌성은 상관을 공연히 모욕한 자를 가중하여 처벌하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 군조직의 위계질서에 미치는 영향이 미미하여 군형법에 따라 가중하여 처벌할 필요가 없는 대상과 행위, 즉 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 서열자에 대한 모욕행위까지 가중 처벌의 범위에 포함시키고, 가중 처벌의 필요성이 있는 경우에도 일률적으로 징역 또는 금고형으로만 처벌할 수 있도록 정한 부분에 있다. 
그런데 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하게 되면, 가중 처벌이 요청되는 상관모욕행위에 대한 가중 처벌마저 불가능해질 수 있다. 군형법에 의하여 가중하여 처벌할 필요성이 있는 범위와 그 법정형의 내용은 입법형성권을 가지고 있는 국회가 충분한 논의를 거쳐 결정하여야 할 사항이다. 이러한 점들을 고려하여, 심판대상조항에 대하여는 단순위헌결정을 하는 대신 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고함이 타당하다.
9. 결론
심판대상조항에 대하여 재판관 4인이 합헌의견, 재판관 4인이 위헌의견, 재판관 1인이 헌법불합치의견으로, 비록 위헌의견이 다수이긴 하나 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 법률의 위헌결정에 필요한 정족수에 이르지 못하므로, 주문과 같이 결정한다. 

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식