# 형사소송법 제246조 위헌확인 등

## 전문

사      건      2009헌마343  형사소송법 제246조 위헌확인 등
청  구  인      김○호
                
피청구인      서울중앙지방검찰청 검사

주           문
청구인의 심판청구를 각하한다.

이           유
  1. 사건의 개요 및 심판의 대상
  가. 사건의 개요
  청구인은 2009. 3. 13. 청구외 신○철을 직권남용 혐의로 서울중앙지방검찰청에 고발(2009고제2472호)하였다. 청구인은 피청구인으로부터 3개월이 넘도록 기소 여부 결정에 대한 통지를 받지 못하자 2009. 6. 26. 형사소송법 제246조에 ‘공소는 검사가 제기하여 수행한다’라고 규정한 것과, 동법 제247조에 ‘검사는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다’라고 규정한 것이 검찰에게만 기소권을 주고 국민을 배제하여 위헌이며, 피청구인이 고소 또는 고발 사건에 관하여 3개월 이내에 공소제기 여부를 결정하도록 규정한 형사소송법 제 257조의 규정에 위반하여 위 고발사건에 대한 결정을 지연하고 있는 행위가 청구인의 행복추구권 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  나. 심판의 대상
  이 사건 심판의 대상은 형사소송법 제246조, 제247조 및 청구인이 고발한 서울중앙지방검찰청 2009고제2472호 사건에 대하여 피청구인이 기소 여부를 결정하지 않고 있는 부작위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
  2. 판단
  가. 형사소송법 제246조에 대한 청구 부분의 적법 여부에 관한 판단
  헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고(헌법재판소법 제69조 제1항), 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 1996. 8. 29. 89헌마113 참조).  
  또한 청구기간의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 최초의 날을 의미하는 것으로 보는 것이 상당하다. 즉, 일단 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’하면 그 때로부터 당해 법령에 대한 헌법소원 청구기간의 진행이 개시되며, 그 이후에 새로이 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’한다고 하여서 일단 개시된 청구기간의 진행이 정지되고 새로운 청구기간의 진행이 개시된다고 볼 수는 없다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484, 판례집 16-1, 574, 584-584; 헌재 2006. 7. 27. 2004헌마655, 판례집 18-2, 242, 248; 헌재 2007. 10. 4. 2006헌마648, 공보 132, 1051, 1053-1054).
  이 사건에서 청구인의 주장은 결국 청구인이 직접 피고발인을 형사공판에 붙여 그를 처벌받게 하고 싶어도 국가의 기소독점으로 이것이 불가능하므로, 국가의 기소독점을 규정한 형사소송법 제246조가 청구인의 행복추구권을 침해한다는 것이다. 이러한 주장에 따른다면 소추권의 국가독점을 규정한 위 법률조항에 의한 기본권침해사유가 발생한 날이란 청구인이 누군가에 대한 고소·고발을 행한 날 또는 불기소처분에 대한 항고 등 절차가 종료된 날로 봄이 상당하다. 
  그런데 청구인은 2009. 3. 13. 위 신○철을 직권남용으로 고발하기 이전인 2006. 12.경 청구외 이○훈을 검찰에 대한 명예훼손으로 고발하여 혐의없음의 불기소처분(서울중앙지방검찰청 2006형제135005호)을 통보받고 위 법률조항 등에 관한 헌법소원을 청구하였다가 기간 도과 등으로 각하(헌재 2009. 6. 23. 2009헌마300)되고, 검찰청법에 따른 항고를 하였으나 2008. 4. 30. 항고기각된 바 있으므로, 이 사건 헌법소원심판청구의 청구기간 기산일은 위 신○철에 대한 고발일이 아니라 위 이○훈에 대한 고발일 또는 항고기각일로 보아야 한다.
  따라서 위 법률조항에 대한 심판청구 부분은 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 최초의 날인 위 2006. 12.경 또는 2008. 4. 30.로부터 1년이 지났음이 명백한 2009. 6. 26.에 제기된 것이므로, 청구기간을 도과하여 부적법하다.
  나. 형사소송법 제247조에 대한 청구 부분의 적법 여부에 관한 판단
  헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권을 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자라야 이를 청구할 수 있다.
  그런데 형사소송법 제247조는 이른바 기소편의주의를 규정한 조항으로서 검사의 기소유예처분의 근거가 되는 규정이다. 그리고 이 사건에서 검사는 아직 피고발인에 대하여 아직 기소 여부 및 처분의 종류를 결정하지 아니하였다. 그러므로 위 법률조항은 청구인의 권리나 법률상의 지위에 구체적, 현실적으로 영향을 미치고 있는 것이라고 볼 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2004헌마436; 헌재 2005. 10. 11. 2005헌마866 각 참조).
  그렇다면 위 법률조항에 대한 심판청구 부분은 청구인에 대한 관계에서 기본권침해의 자기관련성이 없어 부적법하다.
  다. 기소여부 결정 지연에 대한 심판청구 부분의 적법 여부에 대한 판단
  행정청의 부작위에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원이 적법하기 위해서는, 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하고 있어야 하고, 그렇지 아니하고 기본권의 침해가 없는 행정청의 단순한 부작위는 헌법소원의 대상이 될 수 없다(헌재 1996. 11. 28. 92헌마237 참조). 
  피청구인의 부작위가 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원으로서 적법하기 위해서는 피청구인에게 일정한 기간 내에 수사를 하여 기소 여부를 결정하여야 할 헌법에서 유래하는 작위의무가 존재한다고 볼 수 있어야 하겠으나, 헌법의 규정상 또는 헌법의 해석상 특별히 검사에게 일정 기간 내에 수사를 하여야 한다는 작위의무가 부여되어 있다고 볼 수 없으므로 검사의 단순한 수사나 처리의 지연은 헌법소원심판의 대상이 되지 않는다(헌재 1998. 4. 25, 98헌마66; 헌재 2005. 11. 8. 2005헌마998 참조).
  한편, 고소·고발 사건에 관하여 3개월의 처리시한을 규정한 형사소송법 제257조는 훈시규정에 불과하여 위 규정으로부터 검사가 고소를 수리한 날로부터 3월 이내에 반드시 사건을 처리해야 할 법률상의 의무가 발생하는 것도 아니다(헌재 2003. 7. 8, 2003헌사281 참조).
  따라서 검사의 사건 처리 지연에 대하여 제기된 이 사건 헌법소원은 헌법에서 유래하는 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원이라는 점에서 부적법하다.
  3. 결론
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
                                  
2009.    7.    14.
         
                                          
  재판장    재판관  김종대      김종대    
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            재판관  이공현        이공현  
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            재판관  송두환        송두환  
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