# 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제2항 등 위헌소원

## 전문

사  건  2017헌바478 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제2항 등 위헌소원 
청 구 인  1. 장○○ 
   2. 장□□ 
   3. 최○○ 
   청구인들의 대리인 법무법인 민후 
       담당변호사 김경환, 원준성 
당 해 사 건  부산지방법원 2017고단2372 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 
[주  문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 청구인들은 2017. 5. 4. ‘2014. 6. 25.경부터 2017. 4. 22.경까지 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 5종의 프로그램을 총 1,423회에 걸쳐 판매하여 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제48조 제2항을 위반하였다.’는 공소사실로 부산지방법원에 기소되었다(부산지방법원 2017고단2372). 

나. 청구인들은 1심 재판이 계속 중이던 2017. 6. 29. ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제48조 제2항 중 ‘운용을 방해할 수 있는 프로그램’ 부분이 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(부산지방법원 2017초기1522), 2017. 10. 31. 청구인 장○○에게 징역 1년, 청구인 장□□에게 징역 6월에 집행유예 2년과 120시간의 사회봉사명령, 청구인 최○○에게 징역 5월에 집행유예 2년이 각각 선고됨과 동시에 위 제청신청이 기각되자, 2017. 11. 30. 위 조항 등의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제48조 제2항 중 ‘정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 프로그램’ 부분, 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되고, 2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 제71조 제9호 중 ‘정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 프로그램’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다. 

[심판대상조항] 
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 
제48조(정보통신망 침해행위 등의 금지) ② 누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 “악성프로그램”이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다. 
구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되고, 2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 
제71조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 
9. 제48조 제2항을 위반하여 악성프로그램을 전달 또는 유포한 자 

[관련조항] 
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 
제48조(정보통신망 침해행위 등의 금지) ① 누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하여서는 아니 된다. 
③ 누구든지 정보통신망의 안정적 운영을 방해할 목적으로 대량의 신호 또는 데이터를 보내거나 부정한 명령을 처리하도록 하는 등의 방법으로 정보통신망에 장애가 발생하게 하여서는 아니 된다. 
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정된 것) 
제70조의2(벌칙) 제48조 제2항을 위반하여 악성프로그램을 전달 또는 유포하는 자는 7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금에 처한다. 
제71조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 
9. 제48조 제1항을 위반하여 정보통신망에 침입한 자 
10. 제48조 제3항을 위반하여 정보통신망에 장애가 발생하게 한 자 
② 제1항 제9호의 미수범은 처벌한다. 

3. 청구인들의 주장 
심판대상조항은 ‘운용’ 및 ‘방해’에 대한 판단기준을 제시하지 않아 그 의미가 불명확하고, ‘운용’의 대상인 ‘정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등’의 개념 역시 추상적이고 광범위하여 심판대상조항으로 인하여 처벌되는 행위가 무엇인지 예측할 수 없어 명확성의 원칙에 위배된다. 또한 심판대상조항의 불명확성으로 인하여 처벌대상으로 포섭되는 행위의 태양이 지나치게 넓어지고, 그 행위에 대한 비난가능성과 처벌로 달성하려는 공익에 비해 법정형이 지나치게 높아 침해의 최소성과 법익의 균형성 원칙에 위배되어 직업으로 컴퓨터 프로그램을 개발·판매하는 사람의 직업의 자유와 그 외 프로그램 개발·판매자의 일반적 행동의 자유를 침해한다. 

4. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2007. 1. 17. 2005헌바40 등 참조). 
당해 사건이 형사사건이고, 청구인의 유·무죄가 확정되지 아니한 상태에서는 처벌의 근거가 되는 형벌조항의 위헌확인을 구하는 청구에 대하여 위와 같은 의미에서의 재판의 전제성을 인정할 수 있을 것이나, 청구인에 대한 무죄판결이 확정된 경우에는 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없어 청구인에 대한 무죄판결을 종국적으로 다툴 수 없게 되므로 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2011. 7. 28. 2009헌바149; 헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등; 헌재 2019. 11. 28. 2016헌바209 등 참조). 
살피건대, 당해사건 법원은 청구인들에게 유죄를 선고하였으나(부산지방법원 2017고단2372), 항소심은 청구인들이 판매한 프로그램이 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제48조 제2항의 정보통신시스템, 데이터, 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 프로그램에 해당한다고 볼 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였고(부산지방법원 2017노4344), 대법원도 검사의 상고를 기각(대법원 2018도16938)하여 청구인들에 대한 무죄판결이 확정되었다. 따라서 심판대상조항에 대해서는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.