# 헌법재판소법 제41조  위헌소원 등 (제42조)

## 판시사항

가. 청구인이 제기한 채무부존재확인소송에서 법원의 위헌심판제청권을 규정하고 있는 헌법재판소법 제41조 제1항과 당사자가 법률에 관하여 헌법소원을 하는 경우 재판을 중지하는 규정을 두고 있지 않은 같은 법 제42조 제1항의 위헌 여부가 재판의 전제성을 갖는지 여부(소극)
나. 법원이 위헌제청신청을 기각하는 결정을 하고, 당해 사건의 진행을 정지하지 아니하고 진행한 조치가 헌법소원의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 헌법재판소법 제41조 제1항과 제42조 제1항은 당해 소송사건인 채무부존재확인 사건에 적용되는 규정들이 아닐 뿐만 아니라, 위 법률조항의 위헌 여부에 따라 그 재판의 결론이나 내용이 달라진다고 볼 수 없으므로, 이 부분 헌법소원심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.
나. 이 부분 심판청구는 법률(조항)의 위헌 여부를 심판대상으로 삼는 것이 아니어서 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원으로 허용되지 아니하고, 법원이 위헌제청신청을 기각한 결정은 법원의 재판이고, 법원이 당해 사건의 진행을 정지하지 아니하고 진행한 조치를 헌법소원의 심판대상으로 삼은 것도 결국은 인지보정명령이나 소장각하명령을 헌법소원의 심판대상으로 삼은 것과 마찬가지라고 할 것이어서, 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원으로 허용될 수도 없다.

## 심판대상조문

헌법재판소법 제41조 제1항, 제42조 제1항

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항, 제2항

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  권○섭
          대리인 변호사 이정일
당해사건서울중앙지방법원 2004가합88693 채무부존재확인

【주    문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

【이    유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 주식회사 ○○케미칼을 상대로 서울중앙지방법원에 채무부존재 확인의 소(2004가합88693)를 제기하였다. 청구인은 그 사건에서 소송구조를 신청하였다가 기각되자 대법원에 재항고(2005마647)하고, 민사소송등인지법 제2조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다가 기각되자 헌법소원심판(2005헌바93)을 청구하였다. 헌법재판소는 2006. 5. 25. 민사소송등인지법 제2조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다.
그런데 소송구조신청 기각결정에 대한 재항고(2005마647)가 2005. 10. 4. 기각되자 서울중앙지방법원은 2004가합88693 사건의 원고인 청구인에게 2006. 1. 9. 인지보정명령을 내리고 그 명령에 불응한다는 이유로 2006. 2. 9. 소장각하명령을 내렸고, 그 명령은 2006. 3. 4. 확정되었다.
청구인은 2005헌바93 헌법소원사건이 심리중인데 서울중앙지방법원이 2004가합88693 사건의 소송절차를 정지하지 아니하였다는 이유로 2006. 1. 20. 헌법재판소법 제41조 및 제42조에 대하여 위헌법률심판제청을 신청(2006카기1057)하였다가 2006. 2. 9. 기각되자 2006. 3. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
청구인은 헌법재판소법 제41조 제1항과 제42조 제1항의 위헌 여부 외에, 당해 사건을 담당하는 법원이 위헌제청신청(2006카기1057)을 기각한 것과 당해 사건의 진행을 정지하지 아니하고 진행한 조치도 이 사건 심판대상으로 삼았다.
이 사건 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
헌법재판소법 제41조(위헌 여부 심판의 제청) ① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청한다.
제42조(재판의 정지 등) ① 법원이 법률의 위헌 여부의 심판을 헌법재판소에 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지된다. 다만, 법원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 종국재판 외의 소송절차를 진행할 수 있다.
제68조(청구사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.
② 제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.

2. 청구인의 주장 및 법원의 위헌제청신청 기각이유
가. 청구인의 주장
(1) 헌법재판소법 제41조는 법원이 재판할 사건에 적용될 법률의 위헌 여부에 대한 심판을 제청하게 하고 있는데, 이는 중립성을 지켜야 할 법원이 일방 당사자의 주장을 편들게 하는 것으로서 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고 국가공무원의 국민에 대한 충실의무에 위반되는 것이다.

(2) 헌법재판소법 제42조는 법원이 당해 사건의 재판의 전제가 되는 법률을 위헌제청한 경우에는 재판을 정지하도록 하면서, 당사자가 법률에 관하여 헌법소원을 하는 경우에는 재판을 중지하는 규정을 두고 있지 않다. 이는 법원과 당사자를 정당한 이유 없이 차별하는 것으로 헌법 제11조 제1항에 위반되고, 헌법 제27조의 재판청구권을 침해하는 것으로 헌법에 위반되며, 아울러 서울중앙지방법원이 당해 사건의 진행을 정지하지 아니한 조치 또한 헌법에 위반된다.

(3) 서울중앙지방법원은 2006. 2. 9. 2006카기1057호 위헌심판제청신청 사건에 관하여 입법자의 광범위한 재량을 이유로 기각결정을 하였는데, 입법재량은 국민의 권리를 제한하는 이유가 될 수 없고, 입법자가 잘못 입법하였거나 잘못하여 입법에서 어떤 것을 누락하였다는 것을 다투는 재판에서 입법자의 재량을 판결의 이유로 삼는 것은 용인될 수 없는 일이다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
위헌법률심판에 대한 심리를 진행함에 있어 당해 재판을 중단시킬지 여부는 재판제도설정에 관한 입법자의 광범위한 재량영역에 속한 것이고, 위헌 여부에 대한 1차적 판단 권한을 당해 재판부에게 맡기고 재판부의 판단에 따라 재판의 중단 여부를 결정하도록 한 위 법률규정은 당사자와 국가를 합리적 이유 없이 차별한 것이라든가, 국가공무원의 중립의무 및 충실의무를 침해한 것이거나 재판청구권을 침해한다고 보기 어렵다.
한편, 법원이 법률의 위헌 여부에 대한 심판을 제청하는 경우에는 재판을 정지하게 하면서, 재판의 당사자가 법률의 위헌 여부에 대한 심판을 헌법소원으로 청구하는 경우에는 재판을 정지하도록 규정하지 아니한 것은 입법자의 재량영역에 속하는 사항이다.

3. 판  단
가. 헌법재판소법 제41조 제1항 및 제42조 제1항에 대한 심판청구 부분
헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 법률(조항)의 위헌 여부에 대한 헌법소원심판을 청구하려면 그 법률(조항)이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제로 되어야 한다.
그런데 헌법재판소법 제41조 제1항과 제42조 제1항은 당해 소송사건인 서울중앙지방법원 2004가합88693호 채무부존재확인 사건의 본안재판이나 인지보정명령 또는 소장각하명령에 적용되는 규정들이 아닐 뿐만 아니라, 위 법률조항의 위헌 여부에 따라 그 재판의 결론이나 내용이 달라지게 된다고 볼 수 없다. 
따라서 헌법재판소법 제41조 제1항 및 제42조 제1항에 대한 헌법소원심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

나. 서울중앙지방법원이 위헌제청신청을 기각한 결정(2006카기1057 결정)과 2004가합88693호 사건의 진행을 정지하지 아니한 조치에 대한 심판청구 부분이 부분 심판청구는 법률(조항)의 위헌 여부를 심판대상으로 삼는 것이 아니어서 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원으로 허용되지 아니한다.
그리고 서울중앙지방법원이 위헌제청신청을 기각한 결정(2006카기1057 결정)은 법원의 재판이고, 그 법원이 2004가합88693호 사건의 진행을 정지하지 아니하고 진행한 조치를 헌법소원의 심판대상으로 삼은 것도 결국은 인지보정명령과 소장각하명령을 헌법소원의 심판대상으로 삼은 것과 마찬가지라고 할 것이어서, 모두 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원으로 허용될 수도 없다.
따라서 위 심판청구는 모두 부적법하다.

4. 결  론
이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 결정한다.