# 산림법 제90조의3 제1항 등 위헌소원 (동법 부칙 제6조)

## 판시사항

1. 광업권자가 석재를 채취하는 경우에도 국유림의 경우 토석매매계약을 체결하도록 하는 구 산림법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제90조의3 제1항 중 계약체결에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부(소극)
2. 기존 광업권자의 경우 산림청장이 따로 고시하는 광구에 한하여 위 계약체결을 한 것으로 보도록 규정하고 있는 법 부칙 제6조 제1항 중 계약체결에 관한 부분이 포괄위임입법금지의 원칙에 위반되는지 여부(소극)
3. 위 부칙조항이 명확성 원칙에 위반되는지 여부(소극)
4. 위 부칙조항이 평등의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 광업권이 미치는 범위는 어디까지나 광물을 채굴ㆍ취득하기 위한 한도내에서만 인정되는 것일 뿐, 암석에 광물이 포함되어 있음을 기화로 그와 같은 광물이 포함되어 있는 광석을 석재용으로 판매하기 위하여 채취하는 것은 광업권 설정의 목적을 벗어나는 것으로서 광업권의 범위에 속하지 아니한다. 광업권자라고 하더라도 광물이 함유되어 있는 광석을 석재로 사용ㆍ판매하기 위하여 채취하고자 하는 경우에는 광업권으로서 보호받아야 할 범위를 벗어나는 것이므로, 그 채취가 국유림에서 행해지는 것이라면 마땅히 법 제87조 제1항에 따라 토석의 매매계약을 체결하여야 할 것이고, 법 제90조의3 제1항 중 계약체결에 관한 부분은 이러한 당연한 법리를 재확인한 것에 불과하다.
따라서 위 법률조항은 청구인의 재산권인 광업권을 제한하는 것을 내용으로 하는 조항으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 밖에 다른 기
본권에 대한 제한을 내용으로 하고 있지도 아니하므로, 위 법률조항이 헌법상의 재산권 보장, 기본권의 본질적 내용 침해금지, 소급입법에 의한 재산권박탈 금지의 원칙 등에 위반된다고 볼 수 없다.
2. 법 부칙 제6조 제1항 중 계약체결에 관한 부분은 산림청장에 대하여 계약체결의제(擬制)의 대상이 되는 광구를 구체적으로 지정할 수 있는 권한을 부여하고 그 지정된 광구를 고시하도록 하는 규정으로 해석해야 할 것이고, 이와 달리 산림청장으로 하여금 ‘고시’라는 입법형식을 통하여 계약체결의제의 대상이 되는 광구에 관한 기준을 정립하도록 입법위임을 하고 있는 것으로 볼 수 없다.
따라서 위 법률조항이 입법위임을 내용으로 하고 있는 것임을 전제로 하여 포괄위임입법금지의 원칙에 위배된다는 주장은 받아들이기 어렵다.
3. 위 법률조항이 법치국가원리에서 파생되는 명확성원칙을 충족시키는지 여부가 문제되는바, 법률이 행정부에 대한 수권을 내용으로 하는 것이라면 수권의 목적, 내용 및 범위를 명확하게 규정함으로써 행정청의 자의적인 법적용을 배제할 수 있는 객관적인 기준을 제시하고, 국민으로 하여금 행정청의 행위를 어느 정도 예견할 수 있도록 하여야 한다.
이 사건의 경우 법 제1조의 입법목적과 법 제90조의2 제6항이 규정하고 있는 기준 나아가 법시행령 제79조 제2항을 아울러 참작하여 보면, 위 법률조항의 취지는 산림청장이 계약체결의제의 대상이 되는 광구를 지정함에 있어 채석으로 인한 산림파괴 및 자연환경의 훼손ㆍ오염의 방지, 문화재 및 중요 시설의 보호 등 공익의 보호를 염두에 두고, 기존 광구의 위치, 채광 광물이나 석재의 종류, 채취량, 채취작업으로 인하여 주변지역에 미치게 될 영향 등을 종합적으로 고려하여 계약체결의제의 혜택을 부여할 것인지의 여부를 결정하도록 한 것이라고 할 수 있다.
그렇다면 비록 위 법률조항이 광구의 지정ㆍ고시에 관한 기준을 세부적이고 구체적으로 규정하고 있지 않다고 하더라도, 헌법상 명확성원칙에 위배되지 아니하고, 나아가 헌법상 권력분립의 원리 및 법치주의의 원리에도 위배되지 아니한다.
4. 청구인의 주장과 같이 산림청장이 고시하는 광구에 포함되는지 
여부에 따라 기존 광업권자의 보호에 차별이 발생하는 것은 사실이나, 위 법률조항이 법집행자인 산림청장이 광구의 지정에 대하여 아무런 기준 없이 자의적으로 법적용을 할 수 있을 정도의 광범위한 재량권을 부여하고 있는 것이 아닌 이상, 위 법률조항의 집행에 따라 현실적으로 발생하는 차별은 합리적인 이유가 있는 차별이라고 할 것이므로 위 법률조항이 평등의 원칙에 위반되는 것으로도 볼 수 없다.

## 참조조문

구 산림법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정된 것) 제1조
(목적) 이 법은 산림자원의 증식과 임업에 관한 기본적 사항을 정하여 산림의 보호ㆍ육성, 임업생산력의 향상 및 산림의 공익기능의 증진을 도모함으로써 국토의 보전과 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.
구 산림법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정된 것) 제5조
(권한의 위임ㆍ위탁) ① 산림청장은 이 법에 규정된 그 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 따라 서울특별시장ㆍ직할시장ㆍ도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 문화재관리국장 또는 영림서장에게 위임할 수 있으며, 위임받은 시ㆍ도지사 또는 영림서장은 위임권자의 승인을 얻어 그 권한의 일부를 시장ㆍ군수ㆍ자치구의 구청장(이하 “시장ㆍ군수”라 한다) 또는 영림서관리소장
에게 재위임할 수 있다.
② 생략
구 산림법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정된 것) 제87조
(토석의 매각) ① 산림청장은 대통령령이 정하는 바에 따라 국유림안의 석재ㆍ니탄ㆍ점토 등의 토석을 매각하거나 무상양여 등의 처분을 할 수 있다.
② 생략
구 산림법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정된 것) 제90조의2
(채석허가 등) ① 산림 안에서 제2조 제1항 제2호 나목의 토석 중 건축용석재(쇄골재를 포함한다)ㆍ석공예 또는 토목용으로 사용할 가치가 있는 암석(이하 “석재”라 한다)을 굴취ㆍ채취하고자 하는 자는 농림수산부령이 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수의 채석허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 농림수산부령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 농림수산부령이 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수에게 신고하여야 한다.
②～③ 생략
④ 제1항의 규정에 의한 허가를 받고자 하는 자로서 대통령령이 정하는 일정규모이상의 면적에 대하여 허가를 받고자 하는 자는 제2항 단서의 규정에 의한 전문조사기관에 채석의 타당성에 관한 평가를 의뢰하여야 한다.
⑤ 생략
⑥ 시장ㆍ군수는 제1항의 규정에 의한 허가를 함에 있어서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 허가를 하여서는 아니된다.
1. 허가를 신청받은 지역이 국토 및 자연의 보전, 문화재 및 국가의 중요한 시설의 보호 기타 공익상 허가를 하여서는 아니될 지역으로서 대통령령이 정하는 지역
2. 
제4항의 규정에 의한 전문조사기관의 평가결과 채석의 타당성이 없다고 판단된 
경우
⑦～⑧ 생략

## 참조판례

2. 헌재 2001. 6. 28. 99헌바34, 판례집 13-1, 1255, 1261
3. 헌재 1992. 2. 25. 89헌가104, 판례집 4, 64, 78-79
헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57, 판례집 14-2, 1, 16
4. 헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57, 판례집 14-2, 1, 17

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　오귀선
대리인 변호사　김　훈
당해사건　
대구고등법원 2001누2066 국유림내토석반출기간연장불허가
처분취소
【주　　문】
구 산림법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정된 것) 제90조의3 제1항(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 삭제되었음) 및 부칙 제6조 제1항 중 각 계약체결에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1984. 11. 7. 장석의 채광에 관한 광업권을 취득하고 채광계획인가를 받아 경북 문경군(현재는 문경시로 변경되었음) 가은읍 일대에서 원경광업소를 운영하면서, 장석이 함유된 광석을 분쇄하여 장석만을 따로 채취하지 아니하고 광석을 채굴한 그대로 건축용 석재로 반출, 판매하여 왔다. 그런데 1994. 12. 22. 산림법 제90조의3이 신설되어 광업권자가 광물이 함유된 광석을 석재로 사용ㆍ판매하기 위하여 채취하고자 하는 경우에는 토석매매계약을 체결하거나 채석허가를 받도록 하는 명문의 규정을 두면서, 청구인과 같은 기존 광업권자들에 대하여는 같은 법 부칙 제6조에 의하여 산림청장이 고시하는 광구에 한하여 위 규정에 의한 매매계약을 체결하거나 채석허가를 받은 것으로 의제하고, 그렇지 않은 광구에 대하여는 앞서의 매매계약을 체결하거나 채석허가를 받도록 하였다.
(2) 산림청장은 1995. 6. 28. 산림청고시 제1995-16호로 사유림인 경기도 파주군 및 용인군에 소재한 3곳을 위 산림법 부칙 제6조에 따라 고시하면서 청구인의 위 광구는 이에 포함시키지 않았다. 이에 청구인은 1995. 11. 2. 위 광구 내의 석재(화강암)를 채취, 판매하기 위하여 영주국유림관리소장과 토석매매계약을 체결하고 석재를 채취하여 오던 중, 위 계약에서 정한 채취 및 반출기간이 종료되기 직전인 2000. 9. 22. 부득이한 사유로 매수한 토석을 모두 반출하지 못하였다며 위 관리소장에게 토석반출기간의 연장을 신청하였으나, 위 관리소장은 2000. 10. 30. 청구인에게 반출기간을 연장할 만한 부득이한 사유가 없다는 이유로 이를 불허하는 통보를 하였다.
(3) 이에 청구인은 2000. 11. 18. 대구지방법원에 위 불허처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나(2000구8951), 대구지방법원은 2001. 8. 16. 위 산림법 제90조의3 제1항 및 부칙 제6조의 규정에 비추어 청구인이 석재를 판매 목적으로 채취하기 위해서는 위 관리소장과 위 계약을 체결하여야 하고, 
위 계약상의 토석반출기간이 만료됨에 따라 위 관리소장이 반출기간연장신청을 불허한 위 처분에는 재량권을 일탈한 위법이 없다는 이유로 청구인에게 패소판결을 선고하였다. 청구인은 이에 불복하여 대구고등법원에 항소하고(2001누2066), 그 소송계속중 위 산림법 제90조의3 제1항 및 부칙 제6조에 대하여 위헌제청신청(2001아29)을 하였으나 2002. 5. 3. 위 신청이 기각되자, 같은 달 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 구 산림법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제90조의3 제1항(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 삭제되었음) 및 부칙 제6조 제1항 중 각 계약체결에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이고(청구인은 법 제90조의3 제1항 및 부칙 제6조의 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 청구인은 부칙 제6조 제2항의 독자적인 위헌성에 관한 아무런 주장을 하고 있지 아니하고, 국유림에 대한 토석의 매매계약의 경우와 공유림 및 사유림에 대한 채석허가의 경우는 그 위헌 여부를 판단함에 있어 반드시 같은 기준에 의하여 판단된다고 보기 어려운데 이 사건은 토석의 매매계약이 문제된 경우이므로, 이 사건 심판의 대상을 위와 같이 한정하기로 한다), 그 규정내용 및 관련조항은 다음과 같다.
(1) 심판대상조항
법 제90조의3(광구 안에서의 채석) ① 광업법의 규정에 의한 장석 또는 규석을 채광하기 위하여 채광계획인가를 받은 광업권자 또는 조광권자가 그 인가를 받은 광구 안에서 당해 광물이 함유되어 있는 광석을 석재로 사용 또는 판매하기 위하여 채취하고자 하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 계약을 체결하거나 허가를 받아야 한다.
1. 국유림：제87조의 규정에 의한 산림청장과의 토석의 매매계약
2. 공유림 및 사유림：제90조의2 제1항의 규정에 의한 채석허가
② 생략
법 부칙 제6조(채광계획인가를 받은 자의 채석허가에 관한 경과조치) ① 이 법 시행당시 광업법의 규정에 의하여 장석 또는 규석을 채광하기 위한 채광계획인가를 받아 당해 광물이 포함되어 있는 광석을 석재로 사용 또는 판매하기 위하여 채취하고 있는 자에 대하여는 산림청장이 따로 고시하는 광구에 한하여 그 인가기간의 범위 안에서 제90조의3 제1항의 규정에 의한 계약을 체결하거나 채석허가를 받은 것으로 본다.
② 생략
(2) 관련조항
법 제1조(목적) 이 법은 산림자원의 증식과 임업에 관한 기본적 사항을 정하여 산림의 보호ㆍ육성, 임업생산력의 향상 및 산림의 공익기능의 증진을 도모함으로써 국토의 보전과 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.
법 제5조(권한의 위임ㆍ위탁) ① 산림청장은 이 법에 규정된 그 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 따라 서울특별시장ㆍ직할시장ㆍ도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다)ㆍ문화재관리국장 또는 영림서장에게 위임할 수 있으며, 위임받은 시ㆍ도지사 또는 영림서장은 위임권자의 승인을 얻어 그 권한의 일부를 시장ㆍ군수ㆍ자치구의 구청장(이하 “시장ㆍ군수”라 한다) 또는 영림서관리소장에게 재위임할 수 있다.
② 생략
법 제87조(토석의 매각) ① 산림청장은 대통령령이 정하는 바에 따라 국유림 안의 석재ㆍ이탄ㆍ점토 등의 토석을 매각하거나 무상양여 등의 처분을 할 수 있다.
② 생략
법 제90조의2(채석허가 등) ① 산림 안에서 제2조 제1항 제2호 나목의 토석 중 건축용석재(쇄골재를 포함한다)ㆍ석공예 또는 토목용으로 사용할 가치가 있는 암석(이하 “석재”라 한다)을 굴취ㆍ채취하고자 하는 자는 농림수산부령이 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수의 채석허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 농림수산부령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 농림수산부령이 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수에게 신고하여야 한다.
②, ③ 생략
④ 제1항의 규정에 의한 허가를 받고자 하는 자로서 대통령령이 정하는 일정규모이상의 면적에 대하여 허가를 받고자 하는 자는 제2항 단서의 규정에 의한 전문조사기관에 채석의 타당성에 관한 평가를 의뢰하여야 한다.
⑤ 생략
⑥ 시장ㆍ군수는 제1항의 규정에 의한 허가를 함에 있어서 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 허가를 하여서는 아니된다.
1. 허가를 신청받은 지역이 국토 및 자연의 보전, 문화재 및 국가의 중요한 
시설의 보호 기타 공익상 허가를 하여서는 아니될 지역으로서 대통령령이 정하는 지역
2. 제4항의 규정에 의한 전문조사기관의 평가결과 채석의 타당성이 없다고 판단된 경우
⑦, ⑧ 생략
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 광업권자는 광구에서 채굴한 광물은 물론 그 광물이 포함되어 있는 광석에 대하여도 이를 채굴하여 판매할 권리를 가지고 있다고 보아야 할 것인데, 법 제90조의3 제1항은 이미 장석 또는 규석의 채광계획인가를 받은 기존의 광업권자에게 다시 토석매매계약 체결이나 채석허가를 받도록 강제함으로써 그와 같은 토석매매계약이나 채석허가를 받지 못하게 될 경우 정당한 보상 없이 재산권인 광업권을 침해당하게 되는 결과를 초래하므로, 위 조항은 재산권 보장에 관한 헌법 제23조 제1항, 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없다고 규정하고 있는 헌법 제37조 제2항, 소급입법에 의한 재산권박탈을 금지하고 있는 헌법 제13조 제2항에 위반된다.
(2) 법 부칙 제6조는 기존 광업권자를 보호하기 위한 경과조치를 규정하면서 산림청장이 따로 고시하는 광구에 한하여 그 인가기간의 범위 안에서 계약을 체결하거나 채석허가를 받은 것으로 의제하고, 위 고시에서 제외된 광구에 대하여는 법 시행 후 3월 이내에 계약을 체결하거나 허가를 받도록 규정하고 있는바, 고시 대상 및 범위를 정함에 있어 산림청장의 자의적 기준에 의하도록 포괄적으로 위임함으로써 헌법상의 위임입법의 한계를 규정하고 있는 헌법 제75조 및 제95조에 위배될 뿐만 아니라, 위 고시 광구에 포함되는지의 여부에 따라 기존 광업권자의 광업권이 차별적으로 보호되는 결과가 되므로 경제적 영역에서의 차별을 금지한 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에도 위반된다.
나. 대구고등법원의 위헌제청신청기각이유
(1) 광업법에 의하여 등록한 광업권자는 그 광구내의 광물을 채굴하여 판매할 권리는 가지나, 그와 같은 광물이 포함되어 있는 광석을 석재용으로 판매하기 위하여 채취하는 것은 위 광업권의 범위에 속하지 아니하므로, 위와 같은 광석을 채취하기 위해서는 개별법인 산림법에 의하여 새로 토석매매계약을 체결하거나 채취허가를 받아야 할 것인바, 위와 같은 취지의 법 제90조
의3 제1항의 규정이 청구인의 광업권을 침해하였다고 할 수 없으므로, 위 규정이 헌법상의 재산권 보장, 기본권의 본질적 내용 침해금지, 소급입법에 의한 재산권박탈 금지 원칙 등에 위반된다고 볼 수 없다.
(2) 법 부칙 제6조에 의한 산림청장의 고시에 따라 기존 광업권자들간에 매매계약체결이나 채석허가의 의제 여부가 달라질 수 있으나, 채석으로 인한 산림파괴, 자연환경의 훼손, 환경오염의 방지 등 공익을 보호하기 위해서는 기존 광구의 위치, 채광 광물이나 석재의 종류, 채취량, 채취작업으로 인하여 주변지역에 미치게 될 영향 등을 종합적으로 고려하여 새로 토석매매계약을 체결하거나 채석허가를 받도록 할 것인지의 여부를 결정하여야 하고, 그 결정은 산림사업의 시행자인 산림청장의 재량에 맡겨두는 것이 보다 적합하다고 보고 이를 반영하여 법 부칙 제6조의 규정이 산림청장의 고시에 의하여 정하도록 한 것이라고 봄이 상당하므로, 위 법률조항이 포괄적 위임입법 금지 원칙이나 평등의 원칙에 반한다고 볼 수도 없다.
다. 산림청장의 의견
(1) 광업권자라고 하더라도 광물로서 채굴 등을 하지 않고 일반석재로 사용하기 위하여 채굴하는 데에는 법 제90조의2 제1항의 허가가 필요하므로, 법 제90조의2 제1항 이외에 별도로 법 제90조의3 제1항을 신설할 필요가 없었으나, 법률해석을 둘러싸고 정부부처 간의 견해차이가 있어 이를 명확히 하기 위하여 신설하게 된 것이다.
따라서 법 제90조의3 제1항이 없어도 법 제90조의2 제1항에 의하여 광업권자가 광물채굴을 빙자하여 건축용 등의 석재로 사용하기 위하여 암석을 채굴하는 데에는 관할관청의 허가를 받아야 하는 것이었으므로, 불필요한 중복규정에 불과한 법 제90조의3 제1항의 신설로 청구인의 재산권이 침해되거나 소급입법에 의한 재산권의 박탈이 있다고 할 수 없다.
(2) 법 부칙 제6조에 의한 산림청장의 고시는 법 제90조의2 제1항의 허가요건 및 기간 등에 관하여 규정하고 있는 동조 제2항 내지 제8항, 특히 동조 제6항이 구체적으로 정하고 있는 불허가요건과 채석으로 인한 산림파괴, 자연환경의 훼손, 환경오염의 방지 등 공익요건을 고려하여 고시하라는 취지로 보아야 하고, 달리 그 이상의 기준을 정하는 것도 입법기술상 어렵다고 할 것이므로, 법 부칙 제6조가 포괄위임입법금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(3) 법 부칙 제6조에 의한 산림청장의 고시에 따라 고시지역에서는 토석의 매매계약체결이나 채석허가가 의제되고 고시되지 않은 지역에서는 새로이 계
약을 체결하거나 허가를 받아야 하지만, 고시지역의 지정 여부는 위에서 본 바와 같이 법 제90조의2 제1항의 허가요건 및 기간 등에 관하여 규정하고 있는 동조 제2항 내지 제8항 등을 참작하여 결정하게 되므로, 법 부칙 제6조가 평등의 원칙에 위반되는 것으로는 볼 수 없다.
3. 판　단
가. 법 제90조의3 제1항의 입법경위
(1) 법 제90조의3 제1항은 산림법이 1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정되면서 신설되었는바, 위 개정 이전의 산림법은 제87조 제1항에서 “산림청장은 대통령령이 정하는 바에 따라 국유림 안의 석재ㆍ이탄ㆍ점토 등의 토석을 매각하거나 무상양여 등의 처분을 할 수 있다.”라고 규정하고, 제90조의2 제1항에서 “산림 안에서 제2조 제1항 제2호 나목의 토석 중 건축용석재(쇄골재를 포함한다)ㆍ석공예 또는 토목용으로 사용할 가치가 있는 암석(이하 “석재”라 한다)을 굴취ㆍ채취하고자 하는 자는 농림수산부령이 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수의 채석허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있었다.
(2) 그런데 당시 경북 문경군 일원의 원경광산, 봉암광산을 비롯한 여러 광산에서 장석채광권을 이용하여 화강암을 채취, 판매하는 바람에 심각한 자연훼손이 초래되고, 주변지역 주민의 집단민원이 발생하였으며, 그밖에도 광업권에 근거한 채광(장석, 규석 등)을 내세워 사실상 석재(화강암, 규암 등)를 채취하는 광산이 다수 있었다.
이에 대하여 산림청은 비록 광업권이 설정되었다 하더라도 광물이 포함된 광석을 석재로 사용하기 위하여 채취하는 경우에는 위 산림법 제87조 제1항에 의한 토석매매계약(국유림의 경우) 또는 산림법 제90조의2 제1항에 의한 채석허가(공유림 및 사유림의 경우)가 필요하므로, 토석매매계약ㆍ채석허가 없이 행하는 화강암의 채취ㆍ판매는 불법이라는 견해를 가지고 있었으나, 동력자원부(현재는 산업자원부로 변경되었음)는 광업법상 광물의 용도제한 규정이 없으므로 광업권자는 위와 같은 별도의 토석매매계약이나 채석허가 없이도 광물이 포함된 광석을 석재용으로 사용하기 위하여 채취할 수 있고 이는 정당한 채광행위에 해당한다는 견해를 가지고 있었다.
(3) 이에 따라 정부부처 간의 위와 같은 견해차이로 인한 문제점을 해소하기 위하여 광구 안에서의 채석의 경우에도 별도의 토석매매계약(국유림의 경우)이나 채석허가(공유림 및 사유림의 경우)를 요하도록 명문으로 규정하는 법 제90조의3 제1항을 신설하면서 당시 현실적으로 광물채광을 빙자한 석재
의 채취ㆍ판매가 문제되었던 장석과 규석에 관해서만 이를 규정하게 된 것이다(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 산지관리법이 제정되면서, 채석허가 및 광구 안에서의 채석 등에 관한 규정은 산림법에서 삭제되고 산지관리법에 규정되어 있다).
나. 법 제90조의3 제1항의 해석론
산림 안에서의 채석의 경우 토석매매계약을 체결하거나 채석허가를 받도록 규정하고 있는 법 제87조 제1항 및 법 제90조의2 제1항 외에 다시 광구 안에서의 채석을 규율하는 제90조의3 제1항이 신설됨에 따라, 법 제90조의3 제1항을 위 법 제87조 제1항 및 법 제90조의2 제1항과 관련하여 어떻게 해석할 것인지가 문제되는바, 앞에서 본 입장의 차이에 따라 대체로 다음과 같은 두 가지 해석론이 가능하다.
즉, 법 제90조의3 제1항이 신설되기 전에도 법 제87조 제1항 및 제90조의2 제1항에 의하여 광업권자라고 하더라도 광물이 포함된 광석을 석재로 사용하기 위하여 채취하는 경우에는 토석매매계약을 체결하거나 채석허가를 받아야 하는 것이었으므로, 결국 법 제90조의3 제1항은 불필요한 중복규정에 불과하다는 견해와 광업권자의 경우에는 별도의 매매계약체결이나 채석허가 없이 광석을 석재용으로 판매하여도 법 제87조 제1항 및 제90조의2 제1항에 위반된 것으로는 볼 수 없으나, 법 제90조의3 제1항의 신설로 비로소 장석ㆍ규석의 경우에 한하여 채광계획인가를 받은 광업권자가 광구 안에서 당해 광물이 함유된 광석을 석재로 사용하기 위하여 채취하는 경우에는 산림법상의 매매계약을 체결하거나 채석허가를 받도록 되었다는 견해가 그것이다.
대법원은 광업권자가 채광계획의 인가를 받아 광물이 함유되어 있는 암석을 건축용ㆍ석공예 또는 토목용으로 사용하기 위하여 채굴하는 경우에는 법 제90조의3의 규정과 관계없이 모든 광물에 관하여 법 제90조의2 제1항에 의한 채석허가를 별도로 받아야 하는 것으로 봄으로써 전자의 견해를 취하고 있다[대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1981 판결{공1999. 9. 1.(89), 1843}].
다. 심판대상조항의 위헌 여부
(1) 법 제90조의3 제1항 중 계약체결에 관한 부분의 위헌 여부
광업법 제5조 제1항에 의하면 광업권은 광구에서 등록을 한 광물과 이와 동일광상 중에 부존하는 다른 광물을 채굴 및 취득하는 권리이고, 대법원은 광업권은 물권으로서 광구에서 등록된 광물을 지중으로부터 독점적이고도 배타적으로 채굴ㆍ취득할 수 있는 권리라고 하고 있다[대법원 1996. 4. 26. 선고 
94다57336 판결{공1996. 6. 15. (12), 1679}].
여기에 앞에서 본 대법원 99도1981 판결의 취지를 보태어 보면, 광업권이 미치는 범위는 어디까지나 광물을 채굴ㆍ취득하기 위한 한도 내에서만 인정되는 것일 뿐, 암석에 광물이 포함되어 있음을 기화로 그와 같은 광물이 포함되어 있는 광석을 석재용으로 판매하기 위하여 채취하는 것은 광업권 설정의 목적을 벗어나는 것으로서 광업권의 범위에 속하지 아니한다고 보아야 할 것이다.
광업권자가 광물을 채굴ㆍ취득하기 위한 수단으로서 광석을 채취하는 경우라면 이는 당연히 광업권의 범위 내에 속한다. 따라서 이러한 경우에는 위 법률조항에 의하더라도 국유림의 경우 별도로 토석매매계약의 체결이 요구되지 아니한다.
광업권자라고 하더라도 광물이 함유되어 있는 광석을 석재로 사용ㆍ판매하기 위하여 채취하고자 하는 경우에는 광업권으로서 보호받아야 할 범위를 벗어나는 것이므로, 그 채취가 국유림에서 행해지는 것이라면 마땅히 법 제87조 제1항에 따라 토석의 매매계약을 체결하여야 할 것이고, 위 법률조항은 이러한 당연한 법리를 규정한 것에 불과한 것이다. 다만, 위와 같은 경우 별도의 토석매매계약의 체결이 필요한지 여부를 둘러싸고 정부부처간에 이견이 있었으므로 이 점을 명백하게 하기 위하여 위 법률조항을 새로이 두게 된 것임은 이미 앞에서 본 바와 같다.
따라서 위 법률조항은 청구인의 재산권인 광업권을 제한하는 것을 내용으로 하는 조항으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 밖에 다른 기본권에 대한 제한을 내용으로 하고 있지도 아니하므로, 위 법률조항이 헌법상의 재산권 보장, 기본권의 본질적 내용 침해금지, 소급입법에 의한 재산권박탈 금지의 원칙 등에 위반된다고 볼 수 없다.
(2) 법 부칙 제6조 제1항 중 계약체결에 관한 부분의 위헌 여부
(가) 포괄위임입법금지의 원칙 위반 여부
청구인은 위 법률조항이 기존 광업권자를 보호하기 위한 경과조치를 규정하면서 고시 대상 및 범위를 정함에 있어 산림청장의 자의적 기준에 의하도록 포괄적으로 위임함으로써 헌법상의 위임입법의 한계를 규정하고 있는 헌법 제75조 및 제95조에 위배된다고 주장한다. 즉 청구인은 위 법률조항이 입법위임을 하고 있는 것임을 전제로 하여 포괄위임입법금지의 원칙에 위배된다는 주장을 하고 있으므로, 과연 위 법률조항이 입법위임을 내용으로 하고 
있는 것인지 여부에 관하여 살펴본다.
위 법률조항은 “이 법 시행당시 광업법의 규정에 의하여 장석 또는 규석을 채광하기 위한 채광계획인가를 받아 당해 광물이 포함되어 있는 광석을 석재로 사용 또는 판매하기 위하여 채취하고 있는 자에 대하여는 산림청장이 따로 고시하는 광구에 한하여 그 인가기간의 범위 안에서 제90조의3 제1항의 규정에 의한 계약을 체결하거나 …… 것으로 본다.”라고 규정하고 있다.
위 법률조항의 규정내용을 자세히 살펴보면, 위 법률조항은 산림청장에 대하여 계약체결의제(擬制)의 대상이 되는 광구를 구체적으로 지정할 수 있는 권한을 부여하고 그 지정된 광구를 고시하도록 하는 규정으로 해석해야 할 것이고, 이와 달리 산림청장으로 하여금 ‘고시’라는 입법형식을 통하여 계약체결의제의 대상이 되는 광구에 관한 기준을 정립하도록 입법위임을 하고 있는 것으로 보기는 어렵다.
실제로 산림청장이 법 부칙 제6조 제1항의 규정에 의하여 1995. 6. 28. 산림청고시 제1995-16호로 고시한 내용을 보더라도 구체적으로 광구 3곳을 지정하여 고시하고 있음을 알 수 있다.
따라서 위 법률조항은 단순한 수권조항에 불과한 것으로서, 위 법률조항이 입법위임을 내용으로 하고 있는 것임을 전제로 하여 포괄위임입법금지의 원칙에 위배된다는 주장은 받아들이기 어렵다(헌재 2001. 6. 28. 99헌바34, 판례집 13-1, 1255, 1261 참조).
(나) 명확성원칙 위반 여부
산림청장에게 계약체결의제의 대상이 되는 광구를 지정ㆍ고시할 권한을 부여하고 있는 수권조항인 위 법률조항이 법치국가원리에서 파생되는 명확성원칙을 충족시키는지 여부를 본다.
1) 모든 법률은 법치국가적 법적 안정성의 관점에서 행정과 사법에 의한 법적용의 기준으로서 명확해야 한다. 법률이 행정부에 대한 수권을 내용으로 하는 것이라면 수권의 목적, 내용 및 범위를 명확하게 규정함으로써 행정청의 자의적인 법적용을 배제할 수 있는 객관적인 기준을 제시하고, 국민으로 하여금 행정청의 행위를 어느 정도 예견할 수 있도록 하여야 할 것이다.
명확성원칙에서 명확성의 정도는 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고, 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있다. 일반론으로는 어떠한 규정이 부담적 성격을 가지는 경우에는 수익적 성격을 가지는 경우에 비하여 명확성원칙이 더욱 엄격하게 요
구되고, 특히 죄형법정주의가 지배하는 형사관련 법률에서는 명확성의 정도가 강화되어 더 엄격한 기준이 적용된다고 할 수 있다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104, 판례집 4, 64, 78-79 ; 헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57, 판례집 14-2, 1, 16 참조).
위 법률조항은 일정한 경우 계약체결의제의 혜택을 부여하는 수익적 성격을 갖고 있는 규정이므로 명확성의 정도가 그리 강하게 요구되지 않고 상대적으로 완화된 기준이 적용된다고 할 수 있을 것이다.
2) 이 사건의 경우 과연 위 법률조항의 문구만으로 산림청장이 지정ㆍ고시할 광구의 객관적 기준을 제시하고 있다고 볼 수 있는지, 나아가 산림청장의 위 법률조항에 근거한 광구의 지정이 어떠할 것인지를 예견할 수 있는지 여부를 법의 입법목적 및 법의 다른 규정들과의 상관관계를 고려하여 살펴보기로 한다.
법 제1조는 “이 법은 산림자원의 증식과 임업에 관한 기본적 사항을 정하여 산림의 보호ㆍ육성, 임업생산력의 향상 및 산림의 공익기능의 증진을 도모함으로써 국토의 보전과 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 하여 산림법의 입법목적을 규정하고 있다.
그리고 법 제90조의2 제6항은 채석허가를 불허하는 기준으로서 ‘국토 및 자연의 보전, 문화재 및 국가의 중요한 시설의 보호 기타 공익상 허가를 하여서는 아니될 지역인 경우’, ‘일정규모 이상의 면적에 대하여 허가를 받고자 할 때 전문조사기관의 평가결과 채석의 타당성이 없다고 판단된 경우’ 등을 제시하고 있는바, 이러한 기준은 국유림의 경우에 토석의 매매계약의 체결 여부를 가름하는 기준으로도 원용될 수 있는 것들이라고 할 것이다. 한편, 법 제87조 제1항은 토석의 매각 내지 매매계약체결에 관한 기준을 직접 제시하고 있지 않으나, 그 위임에 의한 법시행령 제79조 제2항은 토석의 매각 내지 매매계약체결을 제한하는 기준을 자세하게 규정하고 있는바, 그 제한의 기준은 대체로 위 법 제90조의2 제6항이 규정하고 있는 바와 같은 국토 및 자연의 보전, 문화재 및 국가의 중요한 시설의 보호 등이다.
위와 같은 법 제1조의 입법목적과 법 제90조의2 제6항이 규정하고 있는 기준 나아가 법시행령 제79조 제2항을 아울러 참작하여 보면, 위 법률조항의 취지는 산림청장이 계약체결의제의 대상이 되는 광구를 지정함에 있어 채석으로 인한 산림파괴 및 자연환경의 훼손ㆍ오염의 방지, 문화재 및 중요 시설의 보호 등 공익의 보호를 염두에 두고, 기존 광구의 위치, 채광 광물이나 석재의 
종류, 채취량, 채취작업으로 인하여 주변지역에 미치게 될 영향 등을 종합적으로 고려하여 계약체결의제의 혜택을 부여할 것인지의 여부를 결정하도록 한 것이라고 할 수 있다.
그렇다면 비록 위 법률조항이 광구의 지정ㆍ고시에 관한 기준을 세부적이고 구체적으로 규정하고 있지 않다고 하더라도, 법집행자인 산림청장이 광구의 지정에 대하여 아무런 기준없이 자의적으로 법적용을 할 수 있을 정도로 산림청장에게 지나치게 광범위한 재량권을 부여하고 있다고 볼 수 없고, 나아가 산림청장의 위 법률조항에 근거한 광구의 지정이 어떠할 것인지를 어느 정도 예측할 수 있다고 할 것이다.
3) 따라서 행정부에 대한 수권을 내용으로 하는 위 법률조항은 헌법상 명확성원칙에 위배되지 아니하고, 나아가 헌법상 권력분립의 원리 및 법치주의의 원리에도 위배되지 아니한다.
(다) 평등의 원칙 위반 여부
청구인은 위 법률조항에 따라 고시된 광구에 포함되는지 여부에 따라 기존의 광업권자가 차별적으로 보호되는 결과가 되므로, 위 법률조항이 헌법 제11조 제1항이 정한 평등의 원칙에 위반된다고 주장한다.
그런데 헌법 제11조 제1항이 정하고 있는 법 앞에서의 평등의 원칙은 결코 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것은 아니고, 법을 적용함에 있어서 뿐만 아니라, 입법을 함에 있어서도 불합리한 차별대우를 하여서는 아니된다는 것을 의미하는 것이다(헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57, 판례집 14-2, 1, 17).
앞에서도 본 바와 같이 광업권자라고 하더라도 광물이 함유되어 있는 광석을 석재로 사용ㆍ판매하기 위하여 채취하고자 한다면 이는 광업권으로서 보호받아야 할 범위를 벗어나는 것이므로 그 채취가 국유림에서 행해지는 것이라면 마땅히 법 제87조 제1항에 따라 토석매매계약을 체결하여야 한다고 보아야 할 것이나, 이 문제를 둘러싸고 국가기관간에 의견의 대립이 있었고 이에 따라 광업권자의 경우는 국유림의 경우에도 별도의 토석매매계약의 체결 없이 광물이 함유되어 있는 광석을 석재로 사용ㆍ판매하기 위하여 채취하는 행위가 사실상 행해지고 있었다.
이에 따라 법 제90조의3 제1항이 신설되어 국유림에서 광물이 함유되어 있는 광석을 석재로 사용ㆍ판매하기 위하여 채취하는 경우에는 토석매매계약을 체결하여야 함을 확실히 규정하면서, 그 동안 결과적으로 광업권자의 경우 계
약체결 없이 행하는 석재채취가 사실상 어느 정도 용인되어 온 현실을 고려하여, 위 법률조항에서는 기존 광업권자의 경우 산림청장이 따로 고시하는 광구에 한하여는 계약체결의제의 혜택을 부여하기에 이른 것이다.
이에 따라 위 고시 광구에 포함되는지 여부에 따라 기존 광업권자의 보호에 차별이 발생하게 되나, 이는 위에서 본 바와 같은 현실을 고려한 것일 뿐만 아니라, 위 법률조항이 법집행자인 산림청장이 광구의 지정에 대하여 아무런 기준 없이 자의적으로 법적용을 할 수 있을 정도의 광범위한 재량권을 부여하고 있는 것이 아닌 이상, 위 법률조항의 집행에 따라 현실적으로 발생하는 차별은 합리적인 이유가 있는 차별이라고 할 것이므로 위 법률조항이 평등의 원칙에 위반되는 것으로도 볼 수 없다.
4. 결　론
따라서 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성 김효종(주심) 김경일
송인준 전효숙 이상경