# 효력정지가처분신청

## 판시사항

재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다고 규정한 헌법재판소법 제23조 제1항 중 재판관이 임기만료로 퇴직하여 재판관의 공석 상태가 된 경우에 적용되는 부분의 효력을 본안 사건의 종국결정 선고 시까지 정지할 것인지 여부(적극)

## 결정요지

이 사건 가처분신청은 본안심판이 명백히 부적법하거나 이유 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵다.
국회의 탄핵소추 의결을 받은 신청인은 헌법재판소의 탄핵심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다. 따라서 신청인으로서는 헌법재판소법 제23조 제1항으로 인하여 회복하기 어려운 중대한 손해를 입을 위험이 있고, 3명의 재판관 퇴임이 임박한 만큼 손해를 방지할 긴급한 필요도 인정된다.  
가처분을 인용하더라도 이는 의결정족수가 아니라 심리정족수에 대한 것에 불과하므로, 공석인 재판관이 임명되기를 기다려 결정을 할 수도 있다. 다만 보다 신속한 결정을 위하여 후임 재판관이 임명되기 전에 쟁점을 정리하고 증거조사를 하는 등 사건을 성숙시킬 필요가 있다. 그런데 가처분신청을 기각하면, 그 후 본안심판의 종국결정에서 청구가 인용되더라도 이러한 절차를 제때에 진행하지 못하여 신청인의 신속한 재판을 받을 권리 등 기본권은 이미 침해된 이후이므로 이를 회복하기는 매우 어렵다. 결국 이 사건에서 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익보다 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익이 더 크다. 
다만 이 사건에서는 재판관이 임기만료로 퇴직하여 재판관의 공석 상태가 된 경우가 문제되는 것이고 신청인이 실질적으로 다투고자 하는 바도 이와 같으므로 헌법재판소법 제23조 제1항 중 재판관이 임기만료로 퇴직하여 재판관의 공석 상태가 된 경우에 적용되는 부분에 한하여 그 효력을 정지함이 상당하다.

## 심판대상조문

헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제23조 제1항 중 재판관이 임기만료로 퇴직하여 재판관의 공석 상태가 된 경우에 적용되는 부분

## 참조조문

헌법 제27조 제1항, 제3항, 제65조 제3항
헌법재판소법 제40조, 제50조
민사집행법(2002. 7. 1. 법률 제6627호로 제정된 것) 제300조
행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제23조 제2항

## 참조판례

헌재 1999. 3. 25. 98헌사98, 판례집 11-1, 264, 270-271
헌재 2014. 4. 24. 2012헌마2, 판례집 26-1하, 209, 214
헌재 2018. 6. 28. 2018헌사213
헌재 2018. 7. 26. 2016헌바159, 판례집 30-2, 39, 45

## 전문

【당 사 자】
신 청 인이진숙
대 리 인법무법인 정론담당변호사 최창호
【주    문】
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제23조 제1항 중 헌법재판소 재판관이 임기만료로 퇴직하여 재판관의 공석 상태가 된 경우에 적용되는 부분의 효력은 헌법재판소 2024헌마900 헌법소원심판청구사건의 종국결정 선고 시까지 이를 정지한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 신청인은 2024. 7. 31. 방송통신위원회 위원장으로 임명되었다. 국회의원 김현 등 188인은 2024. 8. 1. 신청인에 대한 탄핵소추안(의안번호 제2202480호, 이하 ‘이 사건 탄핵소추안’이라 한다)을 발의하였다. 이 사건 탄핵소추안은 2024. 8. 2. 가결되었고, 소추위원은 2024. 8. 5. 헌법재판소법 제49조 제2항에 따라 소추의결서 정본을 헌법재판소에 제출함으로써 신청인에 대한 탄핵심판을 청구하였다(2024헌나1). 
나. 헌법재판소법 제23조 제1항은 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다고 규정하고 있다. 그런데 헌법재판소 재판관(이하 ‘재판관’이라 한다) 9명 중 3명의 임기가 2024. 10. 17. 종료된다. 따라서 위 재판관 3명이 퇴임하여 재판관의 공석 상태가 된다면 신청인에 대한 탄핵심판의 심리를 더 이상 할 수 없다. 
다. 이에 신청인은 헌법재판소법 제23조 제1항이 신청인의 재판청구권 등을 침해한다고 주장하며 2024. 10. 10. 헌법소원심판을 청구(2024헌마900)함과 동시에 위 본안 사건의 종국결정 선고 시까지 헌법재판소법 제23조 제1항의 효력정지를 구하는 이 사건 가처분신청을 하였다. 
2. 관련조항
이 사건 관련조항은 다음과 같다.
[관련조항]
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)
제23조(심판정족수) ① 재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다.
3. 판단
가. 가처분 인용 요건 
헌법재판소법 제40조 제1항이 준용하는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지규정과 민사집행법 제300조의 가처분규정에 따를 때, 본안심판이 부적법하거나 이유 없음이 명백하지 않고, 헌법소원심판에서 문제된 ‘공권력 행사 또는 불행사’를 그대로 유지할 경우 발생할 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요와 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있으며, 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익을 비교형량 하여 후자의 불이익이 전자의 불이익보다 클 경우 가처분을 인용할 수 있다(헌재 1999. 3. 25. 98헌사98; 헌재 2018. 6. 28. 2018헌사213 참조).
나. 가처분 인용 여부
(1) 신청인은 2024. 10. 10. 이 사건 가처분신청과 동시에 헌법재판소법 제23조 제1항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였는바(2024헌마900), 위 조항이 신청인의 재판청구권 등을 침해하는지 여부는 본안심판에서 심리를 거쳐 판단될 필요가 있다. 또한, 3명의 재판관이 2024. 10. 17. 퇴임하여 재판관의 공석 상태가 된다면 위 조항에 의하여 신청인에 대한 기본권침해가 발생할 것이 현재 확실히 예측된다 할 것이다. 따라서 이 사건 가처분신청은 본안심판이 명백히 부적법하거나 이유 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵다.
(2) 헌법 제27조 제3항 전단은 신속한 재판을 받을 권리를 국민의 기본권으로 규정하고 있으므로 신속한 재판의 요청은 단순히 헌법 제27조 제1항이 정한 재판청구권의 제한의 원리에 그치는 것이 아니라 재판청구권과 관련되어 있으면서 독자적인 헌법적 가치를 갖는 것으로 파악되어야 한다(헌재 2018. 7. 26. 2016헌바159). 재판청구권에는 민사재판, 형사재판, 행정재판뿐만 아니라 헌법재판을 받을 권리도 포함되므로, 헌법상 보장되는 기본권인 ‘신속한 재판을 받을 권리’에는 ‘신속한 헌법재판을 받을 권리’도 포함된다(헌재 2014. 4. 24. 2012헌마2 참조). 
국회의 탄핵소추의 의결을 받은 자는 헌법재판소의 탄핵심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다(헌법 제65조 제3항, 헌법재판소법 제50조). 따라서 탄핵심판은 신중하면서도 신속하게 진행되어야 한다. 그런데 3명 이상의 재판관이 임기만료로 퇴직하여 재판관의 공석 상태가 된 경우에도 헌법재판소법 제23조 제1항에 따라 사건을 심리조차 할 수 없다고 한다면 이는 사실상 재판 외의 사유로 재판절차를 정지시키는 것이고 탄핵심판사건 피청구인의 신속한 재판을 받을 권리에 대한 과도한 제한이다. 또한 신청인의 권한행사 정지상태가 그만큼 장기화되면서 방송통신위원회 위원장으로서의 업무수행에도 중대한 장애가 발생할 수 있다. 결국 신청인으로서는 헌법재판소법 제23조 제1항으로 인하여 회복하기 어려운 중대한 손해를 입을 위험이 있다. 또한, 3명의 재판관 퇴임이 임박한 만큼 손해를 방지할 긴급한 필요도 인정된다.
(3) 가처분을 인용하더라도 이는 의결정족수가 아니라 심리정족수에 대한 것에 불과하므로 법률의 위헌결정이나 탄핵결정을 하기 위하여는 여전히 6명 이상의 찬성이 있어야 한다. 만약 재판관 6명의 의견이 팽팽하게 맞서고 있어 나머지 3명의 재판관의 의견에 따라 사건의 향배가 달라질 수 있는 경우에는 현재 공석인 재판관이 임명되기를 기다려 결정을 하면 된다. 다만 보다 신속한 결정을 위하여 후임 재판관이 임명되기 전에 쟁점을 정리하고 증거조사를 하는 등 사건을 성숙시킬 필요가 있다. 
그런데 가처분신청을 기각하면 그 후 본안심판의 종국결정에서 청구가 인용되더라도 이러한 절차를 제때에 진행하지 못하여 신청인의 신속한 재판을 받을 권리 등 기본권이 이미 침해된 이후이므로 이를 회복하기는 매우 어렵고, 이는 전원재판부에 계속 중인 다른 사건들의 경우도 마찬가지다. 결국 재판관 궐위로 인한 불이익을 그에 대하여 아무런 책임이 없는 국민이 지게 되는 것이다. 임기제를 두고 있는 우리 법제에서 임기만료로 인한 퇴임은 당연히 예상되는 것임에도 재판관 공석의 문제가 반복하여 발생하는 것은 국민 개개인의 주관적 권리보호 측면에서뿐만 아니라 헌법재판의 객관적 성격의 측면에서도 심각한 문제이다. 헌법재판소법 제23조 제1항에서 재판관 7명 이상이 출석하여야만 사건을 심리할 수 있다고 하면서도 직무대행제도와 같은 제도적 보완 장치는 전무하다. 국회가 선출하여 임명된 재판관 중 공석이 발생한 경우, 국회가 상당한 기간 내에 공석이 된 재판관의 후임자를 선출하여야 할 헌법상 작위의무가 존재하고, 이러한 작위의무의 이행을 지체하였다고 판시한 사례(헌재 2014. 4. 24. 2012헌마2)가 있음에도 사정은 달라지지 않았다. 따라서 헌법재판소법 제23조 제1항이 위헌이라고 볼 여지가 있다. 결국 이 사건에서 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익보다 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익이 더 크다. 
다. 소결
사정이 이러하다면 신청인의 이 사건 가처분신청은 허용함이 상당하다. 다만 이 사건에서는 재판관이 임기만료로 퇴직하여 재판관의 공석 상태가 된 경우가 문제되는 것이고 신청인이 실질적으로 다투고자 하는 바도 이와 같으므로 헌법재판소법 제23조 제1항 중 재판관이 임기만료로 퇴직하여 재판관의 공석 상태가 된 경우에 적용되는 부분에 한하여 그 효력을 정지함이 상당하다. 
4. 결론 
신청인의 이 사건 가처분신청은 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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