# 의료법 제65조 제1항 단서 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2020헌바536    의료법 제65조 제1항 단서 등 위헌소원
청	구	인	김○○
			대리인   법무법인(유한) 한빛
                                                          담당변호사 김기표, 박준식
당	해	사	건	서울행정법원 2020구합51389  의사면허취소처분취소
선	고	일	2022. 11. 24. 
【주 문】
의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제65조 제1항 단서 제1호 중 제8조 제4호 가운데 ‘의료법, 형법 제347조(허위로 진료비를 청구하여 진료비를 지급하는 기관이나 단체를 속인 경우만을 말한다), 마약류 관리에 관한 법률 및 약사법 위반’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2017. 10. 20. 창원지방법원 밀양지원에서, 의사로서 간호인력 및 의사인력을 허위로 신고하고, 통원치료를 한 환자에게 입원치료를 한 것처럼 허위로 신고하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 편취하였다는 사기 사실, 허위입원으로 보험금을 수령하려는 환자를 도와 허위 입·퇴원확인서를 발급해줌으로써 환자가 보험금을 편취하게 하였다는 사기방조 사실, 간호조무사들과 공모하여 간호기록부를 거짓으로 작성하였다는 의료법위반 사실, 마약류취급자 및 약사가 아닌 간호조무사로 하여금 향정신성의약품을 조제하도록 하였다는 마약류 관리에 관한 법률위반(향정)교사 및 약사법위반교사 사실로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고(2015고합14 등), 항소 및 상고하였으나 모두 기각되었다.
나. 이에 보건복지부장관은 2019. 8. 12. 의료법 제65조 제1항 단서 제1호에 따라 청구인의 의사면허를 취소하는 이 사건 처분을 하였다.
다. 청구인은 서울행정법원 2020구합51389호로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 위 소송 계속 중인 2020. 7. 16. 의료법 제65조 제1항 단서 제1호 중 제8조 제4호 가운데 ‘의료법 또는 형법 제347조(허위로 진료비를 청구하여 진료비를 지급하는 기관이나 단체를 속인 경우만을 말한다), 마약류 관리에 관한 법률, 약사법을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2020. 10. 15. 기각되자, 2020. 10. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제65조 제1항 단서 제1호 중 제8조 제4호 가운데 ‘의료법, 형법 제347조(허위로 진료비를 청구하여 진료비를 지급하는 기관이나 단체를 속인 경우만을 말한다), 「마약류 관리에 관한 법률」 및 약사법 위반’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것)
제65조(면허취소와 재교부) ① 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 경우에는 그 면허를 취소할 수 있다. 다만, 제1호의 경우에는 면허를 취소하여야 한다.  
1. 제8조 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우
[관련조항]
구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정되고, 2020. 4. 7. 법률 제17203호로 개정되기 전의 것) 
제8조(결격사유 등) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 의료인이 될 수 없다. 
4. 이 법 또는 "형법" 제233조, 제234조, 제269조, 제270조, 제317조 제1항 및 제347조(허위로 진료비를 청구하여 환자나 진료비를 지급하는 기관이나 단체를 속인 경우만을 말한다), "보건범죄단속에 관한 특별조치법","지역보건법","후천성면역결핍증 예방법","응급의료에 관한 법률","농어촌 등 보건의료를 위한 특별 조치법","시체해부 및 보존에 관한 법률","혈액관리법","마약류관리에 관한 법률","약사법","모자보건법", 그 밖에 대통령령으로 정하는 의료 관련 법령을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자
구 의료법(2011. 4. 7. 법률 제10565호로 개정되고, 2015. 12. 22. 법률 제13599호로 개정되기 전의 것)
제22조(진료기록부 등) ③ 의료인은 진료기록부등을 거짓으로 작성하거나 고의로 사실과 다르게 추가기재·수정하여서는 아니 된다.
제88조(벌칙) 제19조, 제21조 제1항, 제22조 제3항, 제27조 제3항·제4항, 제27조의2 제1항·제2항, 제33조 제4항, 제35조 제1항 단서, 제59조 제3항, 제64조 제2항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다), 제69조 제3항을 위반한 자 또는 제82조 제1항에 따른 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 자는 3년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제19조, 제21조 제1항 또는 제69조 제3항을 위반한 자에 대한 공소는 고소가 있어야 한다. 
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.
마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것)  
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
3. "향정신성의약품"이란 인간의 중추신경계에 작용하는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 인체에 심각한 위해가 있다고 인정되는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 
가. - 라. 생략 
제4조(마약류취급자가 아닌 자의 마약류 취급 금지) ① 마약류취급자가 아니면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 
1. 마약 또는 향정신성의약품을 소지, 소유, 사용, 운반, 관리, 수입, 수출, 제조, 조제, 투약, 수수, 매매, 매매의 알선 또는 제공하는 행위 
제61조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
5. 제4조 제1항을 위반하여 제2조 제3호 라목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 매매, 매매의 알선, 수수, 소지, 소유, 사용, 관리, 조제, 투약, 제공한 자 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발급한 자 
약사법(2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정된 것) 
제23조(의약품 조제) ① 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없으며, 약사 및 한약사는 각각 면허 범위에서 의약품을 조제하여야 한다. 다만, 약학을 전공하는 대학의 학생은 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의약품을 조제할 수 있다.
제93조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제23조 제1항을 위반한 자 
구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되고, 2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정되기 전의 것)
제65조(면허취소와 재교부) ② 보건복지부장관은 제1항에 따라 면허가 취소된 자라도 취소의 원인이 된 사유가 없어지거나 개전(改悛)의 정이 뚜렷하다고 인정되면 면허를 재교부할 수 있다. 다만, 제1항 제3호에 따라 면허가 취소된 경우에는 취소된 날부터 1년 이내, 제1항 제2호 또는 제4호에 따라 면허가 취소된 경우에는 취소된 날부터 2년 이내, 제1항 제6호 또는 제8조 제4호에 따른 사유로 면허가 취소된 경우에는 취소된 날부터 3년 이내에는 재교부하지 못한다.
3. 청구인의 주장 
심판대상조항은 위법행위의 경중, 허위청구 액수의 다과 등 구체적인 사실관계를 고려하지 아니하고 법원의 선고형만을 기준으로 의사면허를 박탈하도록 하고 있어 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다. 진료비 부당청구에 대하여 형사절차가 아닌 행정절차로 진행되었을 경우에는 의료인이 단기간의 자격정지 처분을 받는 것과 달리 형사절차로 이행되는 경우에는 형사처벌과 함께 심판대상조항으로 인하여 면허취소까지 당하게 되어 당사자가 받는 불이익이 부당하게 달라지는 점, 선거범죄와 선거범죄 아닌 다른 죄의 경합범에 대하여 분리선고하도록 규정한 공직선거법과 달리 심판대상조항은 의료 관련 범죄와 의료 관련 범죄가 아닌 다른 죄의 경합범에 대하여 분리선고를 하도록 규정하지 아니하여 의료인과 선출직 공무원을 합리적 근거 없이 다르게 취급하고 있는 점 등에 비추어 평등원칙에 반한다. 심판대상조항은 관련 형사재판에서 일정한 형선고를 받으면 의사면허 유지여부에 관해 참작할 사정이 있더라도 행정청은 의사면허를 취소할 수밖에 없고, 이에 대하여 항고소송을 통해 다툴 길도 사실상 봉쇄되는바, 이는 입법권이 사법권의 본질적 작용을 침해하고 행정권의 기능을 대신하는 결과가 되어 권력분립의 원칙에 반한다. 의료 관련 범죄로 인한 형사사건에서 형벌을 받고 국민건강보험법 등에 의하여 허위청구 내지 부당수령된 요양급여비용을 환수당함에도 심판대상조항이 필요적으로 의사면허를 취소하도록 규정하여 이중처벌금지 원칙에 반한다. 
4. 판단
가. 쟁점
(1) 심판대상조항이 의료법 등을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받은 의료인에 대하여 필요적으로 면허를 취소하도록 규정하고 있으므로, 과잉금지원칙에 위반되어 직업선택의 자유를 침해하는지 문제된다.
(2) 청구인은 의료인이 관련서류를 위변조하거나 부정한 방법으로 진료비를 거짓 청구한 때에는 의료법 제66조 제1항 제7호에 따라 자격정지 처분을 받는 경우와 비교하여 심판대상조항이 적용되는 경우에는 면허가 취소되는 것이 평등원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 이는 결국 의료 관련 범죄로 금고 이상의 형사처벌을 받은 의료인에게 필요적으로 면허를 취소하도록 한 것이 과하다는 주장에 지나지 않으므로, 이 주장에 대해서는 별도로 살피지 아니한다.
(3) 청구인은 심판대상조항이 분리선고 규정을 두고 있지 않으므로 분리선고 규정이 적용되는 선거사범과 다르게 취급하여 평등원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 의료 관련 범죄와 ‘의료 관련 범죄가 아닌 다른 죄’의 동시적 경합범에 대하여 하나의 형을 선고하는 경우 형의 종류는 판결이유에서 각 범죄마다 별도로 기재되어 의료 관련 범죄에 대한 금고 이상의 형의 선택 여부는 그와 동시적 경합범 관계에 있는 ‘의료 관련 범죄가 아닌 다른 죄’에 대한 형의 선택과는 독립적으로 결정되어 면허 취소 여부는 분리 선고를 하는지 여부와 무관하므로(헌재 2020. 4. 23. 2019헌바118등 참조), 이 주장에 대해서도 별도로 살피지 아니한다.
(4) 청구인은 심판대상조항이 권력분립의 원칙에도 위반된다고 주장하나, 이는 행정청의 재량의 여지가 없는 필요적 면허취소 제도를 법률로 규정한 것이 입법자의 입법형성권을 벗어난 것이라는 취지에 불과하고, 심판대상조항에 근거한 면허취소처분은 행정소송을 통한 사법적 사후심사가 보장되어 있으므로, 이 주장에 대해서는 별도로 살피지 아니한다.
(5) 청구인은 심판대상조항이 이중처벌금지원칙에 반한다는 취지로 주장하나, 헌법 제13조 제1항 후단에 규정된 이중처벌금지원칙에 있어 ‘처벌’이라 함은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것인바(헌재 2016. 12. 29. 2015헌바429 참조), 심판대상조항이 규정하는 면허취소는 국가 형벌권의 실행으로서의 과벌에 해당하지 아니함이 명백하므로, 이 주장에 대해서도 더 나아가 판단하지 아니한다.
나. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소 선례 
헌법재판소는 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제65조 제1항 단서 제1호 중 제8조 제4호 가운데 의료법 위반에 관한 부분(헌재 2013. 6. 27. 2012헌바102 참조), 형법 제347조(허위로 진료비를 청구하여 환자나 진료비를 지급하는 기관이나 단체를 속인 경우만을 말한다) 위반에 관한 부분(헌재 2017. 6. 29. 2016헌바394 참조), 의료법과 형법 제347조(허위로 진료비를 청구하여 환자나 진료비를 지급하는 기관이나 단체를 속인 경우만을 말한다) 위반에 관한 부분(헌재 2020. 4. 23. 2019헌바118등 참조, 이하 위 조항들을 ‘선례조항’이라 한다)이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다는 결정을 하였는데, 그 요지는 다음과 같다.
『(가) 의료인이 의료관련범죄로 인하여 처벌 받는 경우에는 당해 의료인에 대한 국민의 신뢰가 손상되고, 이는 곧바로 의료인 전체에 대한 신뢰를 실추시켜 공공의 이익을 해하는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 의료인에 대한 신뢰를 보호하고자 의료관련범죄로 처벌 받은 의료인에게 면허취소라는 불이익을 과하는 선례조항은, 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 
(나) 의료관련범죄 중 벌금형만 규정하고 있는 경우에는 처음부터 그 위반행위만으로는 면허취소사유가 되지 아니하고, 징역형 또는 금고형과 벌금형 중에서 선택할 수 있도록 규정하고 있는 경우에도 법원이 구체적 범죄의 정황 및 죄질을 고려하여 당해 의료인의 면허를 취소함이 상당하지 아니한 경우에는 벌금형을 선택하여 선고할 수 있다. 의료관련범죄 중 징역형 또는 금고형 이상만 가능한 경우에도 예외적 사유가 있는 경우 법원이 그 형의 선고를 유예함으로써 면허가 취소되지 않도록 할 수 있다. 따라서 선례조항이 규정한 면허취소제도는 법원의 재판작용을 거치면서 구체적 타당성도 확보할 수 있다. 
나아가 의료법 제65조 제2항 단서는 면허취소의 경우 의료인의 자격을 영구히 상실하게 하고 있지 않고 3년이 경과하는 경우 면허를 다시 받을 수 있는 길을 열어둠으로써 의료인의 직업선택의 자유에 대한 제한을 완화하는 규정을 두고 있다. 양질의 의료서비스에 대한 국민들의 요구가 높아지고 있고, 3년의 기간은 변호사·공인회계사 등 다른 자격 제도들에서 금고 이상의 형의 선고로 인하여 자격 제한을 받는 기간들과 비교해 볼 때 크게 불합리할 정도로 길다고 보기도 어렵다. 이와 같은 점을 고려하면 선례조항은 침해의 최소성에도 부합한다. 
(다) 면허취소로 인하여 의료인이 직업선택의 자유를 제한받는다고 하더라도 그로 인한 불이익이 의료인에 대한 공공의 신뢰확보라는 공공의 이익과 비교하여 더 크다고 할 수 없다. 그리고 금고 이상의 형이 선고되었다면 의료 업무의 공공성 및 윤리성에 비추어 볼 때 형의 집행을 유예 받았거나 그 형기가 단기라 하여 그에 대한 공공의 신뢰 손상 및 사회적 비난가능성의 정도에 큰 차이가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 선례조항은 법익의 균형성 요건도 갖추었다.』
(2) 선례 변경의 필요성 여부
심판대상조항은 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제65조 제1항 단서 제1호 중 제8조 제4호 가운데 의료법, 형법 제347조(허위로 진료비를 청구하여 환자나 진료비를 지급하는 기관이나 단체를 속인 경우만을 말한다), ‘마약류 관리에 관한 법률’ 및 약사법 위반에 관한 부분이다. 이 사건 심판대상은 선례들의 심판대상에다 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 및 약사법 위반이 추가되었지만, 이러한 행위로 금고 이상의 형까지 받은 의료인의 면허를 필요적으로 취소하지 아니하고 그대로 유지하도록 둘 경우 의료인에 대한 공공의 신뢰확보라는 공익이 침해될 위험이 클 것이므로 이 사건에서 선례와 달리 판단할 이유는 없다.
따라서 위 2012헌바102, 2016헌바394, 2019헌바118등 선례들의 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하고, 이를 변경해야 할 만한 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 할 수 없다.
(3) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않으므로 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이선애행정전자서명,,이석태,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선