# 상법 제379조   위헌소원

## 판시사항

가. 당해 사건이 재심사건인 경우 재판의 전제성을 인정하기 위한 요건
나. 당해 사건의 재심청구가 재심기간을 도과한 후에 제기된 것이어서 본안판단에 나아갈 수 없음이 명백하다는 이유로 본안판단에 적용될 법률조항에 대한 헌법소원심판이 재판의 전제성을 갖추지 못하였다고 하여 각하한 사례

## 결정요지

당해 사건이 재심사건인 경우, 심판대상조항이 ‘재심청구 자체의 적법 여부에 대한 재판’에 적용되는 법률조항이 아니라 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용될 법률조항이라면 ‘재심청구가 적법하고’ ‘재심의 사유가 인정되는 경우에’ 한하여 재판의 전제성이 인정될 수 있다. 심판대상조항이 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용될 법률조항인 경우 당해 사건의 재심청구가 부적법하거나 재심사유가 인정되지 않으면 본안판단에 나아갈 수가 없고, 이 경우 심판대상조항은 본안재판에 적용될 수 없으므로 그 위헌 여부가 당해 사건 재판의 주문을 달라지게 하거나 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 달라지게 하는데 아무런 영향을 미치지 못하기 때문이다.

## 심판대상조문

상법 제379조

## 참조조문

상법 제368조
민사소송법 제451조 제1항 제9호, 제456조 제1항 
상법 제379조

## 참조판례

98헌바73

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○훈
국선대리인 변호사　김승준
당해사건　서울고등법원 2005재나473 주주총회결의부존재
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 ○○전자 주식회사(이하 ‘○○전자’라 한다)의 주주이다.
(2) 청구인은 ○○전자 주주총회가 2003. 4. 28. ○○전자의 사업 부문 일부를 ○○일렉트로닉스(이하 ‘양수회사’라 한다)에 양도하는 내용의 영업양도 승인결의에 관하여, 서울서부지방법원에 주주총회 결의의 부존재 또는 무효 및 취소를 구하는 소(2003가합4624)를 제기하였다. 위 법원은 2004. 7. 30. ○○전자의 위 주주총회 결의 시 소액주주의 위임장을 부당하게 접수 거부하여 상법 제368조 제3항을 위반한 사실은 인정하면서도 그러한 하자는 의결정족수 등에 비추어 주주총회 결의의 결과에 영향을 미치지 않는다는 사정을 참작하여 상법 제379조에 의하여 재량기각의 판결을 선고하였다.
(3) 청구인의 항소로 계속된 서울고등법원 2004나62896 사건의 항소심에서, 서울고등법원은 2005. 6. 29. 청구인의 주장을 배척하여 항소기각 판결을 선고하였다.
(4) 서울고등법원 2004나62896 사건의 판결문은 2005. 7. 8. 청구인에게 송달되었다. 청구인은 2005. 7. 21. 상고장을 제출하였으나 인지를 첨부하지 않았고, 그 후 법원의 인지보정명령에 응하지 않아 2005. 8. 8. 상고장이 각하되었으며, 상고장각하명령은 2005. 8. 11. 청구인에게 송달되었다.
(5) 청구인은 2005. 9. 16. 서울고등법원에 위 2004나62896 판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제9호에 해당하는 판단유탈이 있다고 주장하며 재심의 소(서울고등법원 2005재나473 주주총회결의부존재)를 제기하였고, 재심 계속중 상법 제379조에 대하여 위헌법률제청신청을 하였으나 법원이 위헌제청신청을 기각하자, 2006. 8. 9. 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 "상법 제379조의 규정을 주주총회결의취소의 소에서 강행규정에 반하는 행위가 주주총회에 개입되었음에도 이를 법원이 재량으로 기각할 수 있다고 해석하는 한도에서 헌법 제119조 제2항 및 헌법정신에 위반된다."라고 주장하나, 이는 결의에 위법사유가 있더라도 법원이 여러 사정을 고려하여 취소가 부적당하다고 인정될 때에 재량으로 그 청구를 기각할 수 있다고 한 상법 제379조 전체를 다투는 것으로 볼 수 있다.
[심판대상조항]
상법 제379조(법원의 재량에 의한 청구기각) 결의취소의 소가 제기된 경우에 결의의 내용, 회사의 현황과 제반사정을 참작하여 그 취소가 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있다.
[참고조항]
상법 제368조(총회의 결의방법과 의결권의 행사) ④ 총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 의결권을 행사하지 못한다.
2. 판　단
가. 재심사건과 재판의 전제성
당해 사건이 재심사건인 경우, 심판대상조항이 ‘재심청구 자체의 적법 여부에 대한 재판’에 적용되는 법률조항이 아니라 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용될 법률조항이라면 ‘재심청구가 적법하고’ ‘재심의 사유가 인정되는 경우에’ 한하여 재판의 전제성이 인정될 수 있다(헌재 2000. 2. 24. 98헌바73, 공보43, 247, 250 참조). 심판대상조항이 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용될 법률조항인 경우 당해 사건의 재심청구가 부적법하거나 재심사유가 인정되지 않으면 본안 판단에 나아갈 수가 없고, 이 경우 심판대상조항은 본안 재판에 적용될 수 없으므로 그 위헌 여부가 당해 사건 재판의 주문을 달라지게 하거나 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 달라지게 하는데 아무런 영향을 미치지 못하기 때문이다.
이 사건에 있어 심판대상조항인 상법 제379조는 당해 사건에서 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용될 조항이므로, 재판의 전제성이 인정되기 위해서는 먼저 당해 사건의 ‘재심청구가 적법하고’, ‘재심의 사유가 있어’ 본안 판단에 나아갈 수 있는 경우라야 한다.
나. 재심청구가 적법한 지 여부
청구인은 2005. 9. 16. 재심대상판결에 대하여 민사소송법 제451조 제1항 제9호(판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때)에 해당하는 판단유탈이 있다고 주장하며 재심의 소를 제기하였다.
재심의 소는 당사자가 판결이 확정된 뒤 재심의 사유를 안 날부터 30일 이내에 제기하여야 하고(민사소송법 제456조 제1항), 판단유탈을 이유로 하는 재심의 소에 있어서 판단유탈이라는 재심사유의 존재는 특단의 사유가 없는 한 재심대상판결을 읽어 봄으로써 알 수 있는 것이므로, 이를 알지 못하였다는 특단의 사유에 대한 주장ㆍ입증이 없는 한 당사자는 재심대상판결의 정본을 송달받은 때에 재심사유의 존재를 알았다고 봄이 상당하다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2006재후29 판결; 대법원 1993. 12. 14. 선고 93다43798 판결 참조).
당해 사건에서, 청구인은 2005. 7. 8. 재심대상 판결문을 송달 받았으므로 재심대상판결에 판단유탈의 재심사유가 있었다면 그 때 판결문을 읽어 봄으로써 알았다고 할 것이고, 위 재심대상판결은 2005. 8. 8. 상고장각하명령으로 확정되었다. 그런데 청구인은 그 때로부터 30일이 도과하였음을 계산상 명백한 2005. 9. 16.에 재심청구를 제기하였으므로, 위 재심청구는 재심기간을 도과한 후에 제기된 부적법한 청구라고 할 것이다.
다. 소 결
결국 당해 사건의 재심청구는 민사소송법 제456조 제1항이 정한 30일의 재심기간을 준수하지 않아 본안판단에 나아가지도 못한 채 부적법하여 각하될 것임이 명백하다. 따라서 이 사건 심판청구는 당해 사건이 본안판단에 나아갈 경우에 해당하지 않아 심판대상조항의 위헌 여부가 재판의 주문이나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미를 달라지게 하지 않으므로 재판의 전제성을 인정하기 어렵다.
3. 결　론
그렇다면 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 재판의 전제성이 없는 법률조항을 대상으로 한 것이어서 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

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