# 공직선거법 제16조 제2항 등 위헌확인

## 판시사항

1. 국회의원 피선거권 연령을 25세 이상으로 정한 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제16조 제2항(이하 ‘피선거권조항’이라 한다)이 공무담임권이나 평등권을 침해하는지 여부(소극)2. 지역구국회의원의 기탁금을 1,500만 원으로 정한 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제56조 제1항 제2호 중 ‘지역구국회의원선거’에 관한 부분(이하 ‘기탁금조항’이라 한다), 같은 법 제57조 제1항 제1호 중 ‘지역구국회의원선거’에 관한 부분 으로서 가목 가운데 ‘유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우’에 관한 부분 및 나목(이하 ‘기탁금반환조항’이라 한다)이 공무담임권이나 평등권을 침해하는지 여부(소극)3. 지역구국회의원 예비후보자에게 지역구 국회의원이 납부할 기탁금의 100분의 20에 해당하는 금액을 기탁금으로 납부하도록 정한 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의2 제2항 후문 중 ‘지역구 국회의원 선거’에 관한 부분(이하 ‘예비후보자 기탁금조항’이라 한다)이 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 헌법 제25조에 따라 입법자는 국회의원의 피선거권 행사 연령을 정함에 있어 선거의 의미와 기능, 국회의원 등의 지위와 직무 등을 고려하여 재량에 따라 결정할 수 있다. 입법자가 국회의원에게 요구되는 능력 및 이러한 능력을 갖추기 위하여 요구되는 교육과정 등에 소요되는 최소한의 기간, 선출직공무원에게 납세 및 병역의무의 이행을 요구하는 국민의 기대와 요청, 일반적으로 선거권 행사연령보다 피선거권 행사연령을 높게 정하는 다른 국가들의 입법례 등을 고려하여 볼 때 피선거권 행사연령을 25세 이상으로 정한 것은 합리적이고 입법형성권의 한계 내에 있다. 따라서 피선거권조항은 청구인의 공무담임권이나 평등권을 침해하지 않는다.2. 기탁금조항 및 기탁금반환조항은, 후보자의 무분별한 난립과 그로 인한 선거관리업무의 가중이나 비용 증가를 방지하고, 선거의 신뢰성 및 후보자의 진지성을 담보하며, 선거과정에서 발생한 비용 등을 사전확보하기 위한 것으로, 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 그리고 입법목적 달성을 위하여 후보자에게 기탁금의 납부를 요구하는 것은 필요하고 그보다 덜 침해적인 수단을 상정하기는 어렵다. 일정한 기준 하에 기탁금을 반환하도록 한 것 역시 기탁금제도의 목적과 취지를 실현하는 데 적절하고 실효적이며 후보자의 진지성과 성실성을 담보하기 위한 최소한의 제한으로서 침해의 최소성 원칙에 위반되지 않는다. 또한 위 조항들로 인한 공무담임권 등의 제한은 위 조항들로 인하여 달성하려는 공익보다 우월하다고 할 수 없으므로 법익의 균형성 원칙에도 위반되지 않는다. 따라서 기탁금조항과 기탁금반환조항은 청구인의 공무담임권이나 평등권을 침해하지 아니한다.3. 예비후보자 기탁금조항은 예비후보자의 무분별한 난립을 막고 책임성과 성실성을 담보하기 위한 것으로서, 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 또한 예비후보자 기탁금제도보다 덜 침해적인 다른 방법이 명백히 존재한다고 할 수 없고, 일정한 범위의 선거운동이 허용된 예비후보자의 기탁금 액수를 해당 선거의 후보자등록 시 납부해야 하는 기탁금의 100분의 20인 300만 원으로 설정한 것은 입법재량의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없으므로 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다. 그리고 위 조항으로 인하여 예비후보자로 등록하려는 사람의 공무담임권 제한은 이로써 달성하려는 공익보다 크다고 할 수 없어 법익의 균형성 원칙에도 반하지 않는다. 따라서 예비후보자 기탁금조항은 청구인의 공무담임권을 침해하지 않는다.재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 예비후보자 기탁금조항 부분에 대한 반대의견경제력이나 조직력이 있는 사람에게는 예비후보자 기탁금인 300만 원을 마련하는 것이 크게 어려운 일이 아니므로 후보자의 무분별한 난립에 대한 실질적인 억제 효과가 없고, 경제력과 경제적 후원자가 없는 사람은 아무리 진지하게 선거에 참여하여 공무담임권을 행사하려고 하여도 예비후보자 기탁금조항으로 말미암아 예비후보자로 나서는 것 자체가 원천적으로 차단된다. 기탁금제도 대신 선거권자 추천제도를 도입하면, 경제력 없는 사람도 예비후보자로 등록할 수 있고 선거제도를 개인적 목적 등에 이용하려는 사람의 예비후보자 등록은 억제할 수 있으므로, 경제력이 약한 사람의 공무담임권을 덜 제한하는 다른 수단이 존재함에도 불구하고, 기탁금제도를 채택한 것은 수단의 적절성과 침해의 최소성 원칙에 반한다. 따라서 예비후보자 기탁금조항은 경제적 약자의 공무담임권을 침해한다.

## 심판대상조문

공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제16조 (피선거권) ① 생략 ② 25세 이상의 국민은 국회의원의 피선거권이 있다 ③∼④ 생략 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제56조 (기탁금) ① 후보자등록을 신청하는 자는 등록신청 시에 후보자 1명마다 다음 각 호의 기탁금을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 납부하여야 한다. 이 경우 예비후보자가 해당 선거의 같은 선거구에 후보자등록을 신청하는 때에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금을 제외한 나머지 금액을 납부하여야 한다. 1. 생략 2. 국회의원선거는 1천 500만 원 3.∼6. 생략 ②∼③ 생략 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조 (기탁금의 반환 등) ① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다. 1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거 가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우와 유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 기탁금 전액 나. 후보자가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액 다. 생략 2. 생략 ②∼⑤ 생략 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의2 (예비후보자등록) ① 생략 ② 제1항에 따라 예비후보자등록을 신청하는 사람은 다음 각 호의 서류를 제출하여야 하며, 제56조 제1항 각 호에 따른 해당 선거 기탁금의 100분의 20에 해당하는 금액을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 기탁금으로 납부하여야 한다. 1. 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 피선거권에 관한 증명서류 2. 전과기록에 관한 증명서류 3. 제49조 제4항 제6호에 따른 학력에 관한 증명서(한글번역문을 첨부한다) ③∼④ 생략

## 참조조문

공직선거법(2012. 1. 17. 법률 제11207호로 개정된 것) 제56조 제1항, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조 제1항, 제60조의2 제1항
공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제16조 제2항
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제56조 제1항 제2호 중 ‘지역구국회의원선거’에 관한 부분, 제57조 제1항 제1호 ‘지역구국회의원선거’에 관한 부분 중 가목 가운데 ‘유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우’에 관한 부분 및 나목, 제60조의2 제2항 후문 중 ‘지역구 국회의원 선거’에 관한 부분

## 참조판례

2004헌마219
2001헌마687
2010헌마79

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	권○성국선대리인 변호사 정지석
【주 문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 1995. 9. 3.생으로 2020. 4. 15. 실시 예정인 국회의원 선거에 출
마하려고 한다.
나. 청구인은 공직선거법 제16조 제2항, 제56조 제1항 제2호, 제57조 제1항, 제60조의2 제2항이 선거권, 공무담임권, 평등권, 표현의 자유, 보통선거권, 직접선거권을 침해하고, 국민주권주의, 민주주의원리, 보통선거원칙, 직접선거원칙에 위반된다고 주장하며, 2016. 8. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 공직선거법 제16조 제2항, 제56조 제1항 제2호, 제57조 제1항, 제60조의2 제2항 전체에 대한 심판을 구한다.
그런데, 기탁금 반환사유를 규정한 공직선거법 제57조 제1항 제1호 가목 중 ‘후보자가 당선되거나 사망한 경우’ 부분 및 제57조 제1항 제1호 다목, 공직선거법 제60조의2 제2항 중 예비후보자등록을 신청할 때 제2항 각 호의 서류를 제출하여야 한다는 부분에 대하여 청구인은 위 조항들에 고유한 위헌사유를 기본권 침해 사유로 주장하지 아니하였다. 또한 청구인이 정당의 비례대표국회의원선거 후보로 추천될 예정이 있는 등의 사정이 보이지 아니하므로, 공직선거법 제56조 제1항 제2호 중 비례대표국회의원선거에 관한 부분 및 비례대표국회의원선거 기탁금 반환을 포함한 공직선거법 제57조 제1항 제2호는 청구인의 기본권 침해와 관련성이 없다. 따라서 위 조항들을 모두 심판대상에서 제외한다.
한편, 기탁금 반환에 관한 공직선거법 제57조 제1항 제1호와 예비후보자등록에 관한 공직선거법 제60조의2 제2항 후문은 청구인과 관련된 ‘지역구국회의원선거’에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.
따라서 이 사건 심판의 대상은, ① 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제16조 제2항(이하 ‘피선거권조항’이라 한다), ② 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제56조 제1항 제2호 중 ‘지역구국회의원선거’에 관한 부분(이하 ‘기탁금조항’이라 한다), ③ 같은 법 제57조 제1항 제1호 중 ‘지역구국회의원선거’에 관한 부분으로서 가목 가운데 ‘유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우’에 관한 부분 및 나목(이하 ‘기탁금반환조항’이라 한다), ④ 같은 법 제60조의2 제2항 후문 중 ‘지역구국회의원선거’에 관한 부분(이하 ‘예비후보자 기탁금조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련 규정의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것)
제16조(피선거권)
② 25세 이상의 국민은 국회의원의 피선거권이 있다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제56조(기탁금)
① 후보자등록을 신청하는 자는 등록신청 시에 후보자 1명마다 다음 각 호의 기탁금을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 납부하여야 한다. 이 경우 예비후보자가 해당 선거의 같은 선거구에 후보자등록을 신청하는 때에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금을 제외한 나머지 금액을 납부하여야 한다.
2. 국회의원선거는 1천 500만 원
제57조(기탁금의 반환 등)
① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다.
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거
가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우와 유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 기탁금 전액
나. 후보자가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액
제60조의2(예비후보자등록)
② 제1항에 따라 예비후보자등록을 신청하는 사람은 다음 각 호의 서류를 제출하여야 하며, 제56조 제1항 각 호에 따른 해당 선거 기탁금의 100분의 20에 해당하는 금액을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 기탁금으로 납부하여야 한다.
1. 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 피선거권에 관한 증명서류
2. 전과기록에 관한 증명서류
3. 제49조 제4항 제6호에 따른 학력에 관한 증명서(한글번역문을 첨부한다)
[관련 규정]
공직선거법(2012. 1. 17. 법률 제11207호로 개정된 것)
제56조(기탁금)
① 후보자등록을 신청하는 자는 등록신청 시에 후보자 1명마다 다음 각 호의 기탁금을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 납부하여야 한다. 이 경우 예비후보자가 해당 선거의 같은 선거구에 후보자등록을 신청하는 때에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금을 제외한 나머지 금액을 납부하여야 한다.
1. 대통령선거는 3억원
3. 시ㆍ도의회의원선거는 300만 원
4. 시ㆍ도지사선거는 5천만 원
5. 자치구ㆍ시ㆍ군의 장 선거는 1천만 원
6. 자치구ㆍ시ㆍ군의원선거는 200만 원
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제57조(기탁금의 반환 등)
① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다.
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거
다. 예비후보자가 사망하거나 제57조의2 제2항 본문에 따라 후보자로 등록될 수 없는 경우에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금 전액
2. 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거 당해 후보자명부에 올라 있는 후보자중 당선인이 있는 때에는 기탁금 전액. 다만, 제189조 및 제190조의2에 따른 당선인의 결정 전에 사퇴하거나 등록이 무효로 된 후보자의 기탁금은 제외한다.
제60조의2(예비후보자등록)
① 예비후보자가 되려는 사람(비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거는 제외한다)은 다음 각 호에서 정하는 날(그 날 후에 실시사유가 확정된 보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자등록을 서면으로 신청하여야 한다.
1. 대통령선거 선거일 전 240일
2. 지역구국회의원선거 및 시ㆍ도지사선거 선거일 전 120일
3. 지역구시ㆍ도의회의원선거, 자치구ㆍ시의 지역구의회의원 및 장의 선거 선거기간개시일 전 90일
4. 군의 지역구의회의원 및 장의 선거 선거기간개시일 전 60일
3. 청구인의 주장
피선거권조항은 25세 미만의 나이로 제21대 국회의원선거에 입후보하고자 하는 청구인의 공무담임권, 평등권을 침해하고, 25세 미만인 후보자에 대하여 투표하고자 하는 청구인의 선거권, 보통선거권과 직접선거권, 표현의 자유를 침해하며, 보통선거원칙, 직접선거원칙, 민주주의원리, 국민주권원리에 위반된다.
또한 기탁금조항, 기탁금반환조항, 예비후보자 기탁금조항은 국회의원으로 입후보하려는 청구인의 공무담임권, 평등권을 침해하고, 법이 정한 기탁금을 납부할 여력이 없는 자에 대하여 투표하고자 하는 청구인의 선거권, 보통선거권과 직접선거권, 표현의 자유를 침해하며, 보통선거원칙, 직접선거원칙, 민주주의원리, 국민주권주의에 위반된다.
4. 판  단
가. 제한되는 기본권
심판대상조항들이 청구인의 공무담임권, 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다.
청구인은 선거권 침해도 주장하나, 심판대상조항들이 선거권자들에게 성별, 재산 등에 의한 제한 없이 모두 투표에 참여하는 기회를 부여하는 것을 제한한다거나, 선거결과가 선거권자에 의해 직접 결정되는 것을 제한한다고 볼 수 없으므로, 보통선거권과 직접선거권을 비롯한 청구인의 선거권이 제한된다고 보기 어렵다. 청구인은 심판대상조항들로 인하여 만 25세 미만의 자나 기탁금을 납부할 여력이 없는 자를 국회의원으로 투표하는 방식으로 정치적 의사를 표현할 자유가 제한되고, 보통선거원칙, 직접선거원칙, 민주주의원리, 국민주권주의 등에 위배된다는 주장도 하고 있으나, 더 밀접하게 관련된 청구인의 공무담임권, 평등권 침해 여부를 판단하면서 함께 검토하는 이상 이 사건에서 별도로 판단하지 아니한다.
나. 피선거권조항에 대한 판단
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 25세 이상의 국민에게 국회의원 피선거권을 부여하는 피선거권조항이 공무담임권과 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였다(헌재 2005. 4.
28. 2004헌마219; 헌재 2013. 8. 29. 2012헌마288; 헌재 2014. 4. 24. 2012헌마287; 헌재 2016. 12. 29. 2016헌마227 참조). 그 이유의 요지는 다음과 같다.
?헌법 제25조에 따라 입법자는 국회의원의 피선거권 행사 연령을 정함에 있어 선거의 의미와 기능, 국회의원 등의 지위와 직무 등을 고려하여 재량에 따라 결정할 수 있다. 입법자가 국회의원에게 요구되는 능력 및 이러한 능력을 갖추기 위하여 요구되는 교육과정 등에 소요되는 최소한의 기간, 선출직공무원에게 납세 및 병역의무의 이행을 요구하는 국민의 기대와 요청, 일반적으로 선거권 행사연령보다 피선거권 행사연령을 높게 정하는 다른 국가들의 입법례 등을 고려하여 볼 때 피선거권 행사연령을 25세 이상으로 정한 것은 합리적이고 입법형성권의 한계 내에 있다.
국회의원은 국민에 의하여 직접 선출된 선거직공무원으로서 국민의 의사를 국가의 의사결정에 반영하고 국정을 감시하며 통제하여야 할 국민의 대표자로서의 지위를 가짐과 동시에, 국회의 구성원으로서 국가의사의 결정과정에 적극적으로 참여할 책임을 부담하는 헌법기관의 지위를 아울러 가진다. 국회의원 피선거권은 국가 전체의 공영과 이익을 위하여 행사되어야 하는 것으로 국회의원이라는 공직이 가지는 직무의 특성을 고려하여 이를 능히 감당할 수 있다고 판단되는 객관적인 기준에 따라 피선거권의 내용을 선거권과 독자적으로 정할 수 있다.
따라서 피선거권조항이 국회의원 피선거권 연령을 선거권 연령과 달리 25세 이상으로 규정하였다 하여 청구인의 공무담임권 및 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.?
(2) 판단
이 사건에서 위와 같은 선례의 판단을 변경할 만한 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니하고, 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 따라서 피선거권조항은 청구인의 공무담임권 및 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
다. 기탁금조항 및 기탁금반환조항에 대한 판단
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 지역구국회의원선거의 기탁금 액수 및 그 반환기준을 정한 기탁금조항과 기탁금반환조항이 공무담임권이나 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였다(헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687; 헌재 2016. 12. 29. 2015헌마1160 참조). 그 이유의 요지는 다음과 같다.
?(가) 공무담임권의 침해 여부
1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
지역구국회의원선거에서는 후보자의 무분별한 난립 및 그로 인한 선거관리업무의 가중이나 비용의 증가를 방지하고 선거의 신뢰성 및 후보자의 진지성을 담보하는 한편, 선거과정에서 발생한 불법행위에 대한 과태료 및 행정대집행비용을 사전 확보할 필요가 있다. 따라서 기탁금조항 및 기탁금반환조항은 그 입법목적이 정당하며, 수단의 적합성 또한 인정된다.
2) 침해의 최소성
가) 지역구국회의원후보자의 기탁금액과 기탁금 반환 요건의 설정은 지역구국회의원후보자로 등록하면서 기탁금을 반환받지 못하는 것에 부담을 느껴 등록할 것인지의 여부를 신중하게 고려하도록 하고, 불성실한 후보자에게는 실질적인 제재효과가 미칠 수 있게 하는 등 후보자의 난립을 방지하고 선거의 신뢰성과 선거운동의 성실성을 담보할 수준에 이르러야 할 것이다(헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687등; 헌재 2010. 12. 28. 2010헌마79 등 참조).
나) 선거에 입후보하려는 지역구국회의원후보자를 적정한 범위로 제한하는 방법인 유권자추천제도는 유권자의 추천을 받는 과정에서 사실상 사전선거운동이 행해져 선거가 과열 또는 혼탁하게 될 위험성이 클 뿐 아니라, 진지하지 못한 추천이 남발될 경우에는 후보자를 적정한 범위로 제한하는 기능을 전혀 할 수 없게 될 가능성도 적지 않다. 그리고 선거에 소요되는 경비를 원칙적으로 국가가 부담하는 선거공영제(헌법 제116조 제2항)하에서 결선투표제나 절대다수투표제를 도입하는 것도 결국 선거의 반복으로 이어져 국민의 경제적 부담을 가중시키고, 정국의 불안정으로 이어져 쉽게 채택할 것이 못된다. 따라서 선거의 신뢰성과 공정성을 확보하고, 유권자가 후보자 선택을 용이하게 하며, 후보자의 진지성과 성실성을 담보하기 위하여 후보자에게 기탁금의 납부를 요구하는 것은 필요불가결하고, 그보다 덜 침해적인 수단을 상정하기는 어렵다(헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687등 참조).
다) 또한 1천500만 원의 기탁금을 납부하도록 한 제17대부터 제19대까지 지역구국회의원 선거의 선거구당 후보자 수가 고정되는 경향을 보이는 점, 2015년도 고용노동부 통계에 의한 근로자 1인당 월평균 소득 등을 감안하면, 1천500만 원의 기탁금은 기탁금제도의 목적과 취지를 실현하는 데 적절하고 실효적인 범위내의 금액이고, 후보자의 성실성을 담보할 수 있을 정도의 실질적인 제재수단이 되는 금액에 해당하는 것이며, 금액 수준이 평균적인 생활인으로서 마련하기 현저히 어려운 금액이라 보기 어렵다.
라) 기탁금반환조항과 관련하여, 헌법재판소는 헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687등 결정에서 역대 선거에서의 기탁금반환비율의 추이, 기탁금제도의 취지와 기탁금제도의 실효성을 유지하기 위한다는 기탁금반환제도 및 국가귀속제도의 입법취지, 실제 반환 통계 등을 감안할 때, 구 ‘공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되기 전의 것)’ 제57조 제1항 제1호에서 기탁금의 전액 반환 요건을 유효투표총수의 100분의 15 이상으로 정한 것이 현저히 불합리하거나 자의적인 기준이라 할 수 없다고 판단한 바 있다. 그런데 기탁금반환조항은 위와 같은 기탁금 전액 반환 요건에 더하여 ‘유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우’ 기탁금의 반액을 반환하도록 하는 부분이 추가되었다. 이는 반환기준을 차등화하여 진지하게 입후보를 고려하는 자가 섣불리 입후보를 포기하지 않도록 기탁금 반환 요건을 완화한 것으로 볼 수 있다. 유효투표총수의 100분의 10 미만 득표 시 국고 귀속 기준은 기탁금 반환 요건을 낮출 경우 우려되는 폐해를 막기 위한 입법자의 불가피한 입법적 선택으로 볼 수 있으며, 이러한 반환 요건은 후보자의 진지성과 성실성을 담보하기 위한 최소한의 제한으로서 입법형성권의 범위와 한계 내에 있는 것으로 볼 수 있다.
마) 이상을 종합하면, 지역구 기탁금조항과 지역구 기탁금반환조항은 침해의 최소성 원칙에 위반되지 않는다.
3) 법익의 균형성
기탁금조항과 기탁금반환조항이 공무담임권의 제한을 가져올 수 있지만, 이는 후보자의 진지성과 성실성을 담보하고 적정한 선거관리를 하려는 공익보다 우월하다고 할 수는 없으므로 법익의 균형성 원칙에도 위반되지 않는다.
4) 소결
따라서 기탁금조항과 기탁금반환조항이 과잉금지원칙을 위반하여 지역구국회의원선거에 입후보하려는 청구인들의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
(나) 평등권 침해 여부
기탁금반환조항이 기성정치인과 정치신인을 대중인지도를 기준으로 차별할 의도로 만들어진 것이 아니고, 앞서 본 바와 같이 기탁금반환조항에서 정한 반환 요건은 후보자의 진지성과 성실성을 담보하기 위한 최소한의 제한으로서 입법형성권의 범위와 한계 내에 있다.
따라서 기탁금반환조항이 대중인지도가 다른 기성정치인과 정치신인을 합리적 이유 없이 동일하게 취급함으로써 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다.?
(2) 판단
이 사건에서 위와 같은 선례의 판단을 변경할 만한 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니하고, 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 따라서 기탁금조항과 기탁금반환조항은 청구인의 공무담임권 및 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
또한 이 사건에서 기탁금조항과 기탁금반환조항이 후보자들을 재력을 기준으로 차별할 의도로 만들어진 것은 아니고, 위 조항들은 위에서 본 바와 같이 입법목적 달성을 위한 최소한의 제한으로서 입법형성권의 범위와 한계 내에 있다. 따라서 위 조항들이 재력에 차이가 있는 지역구국회의원 입후보예정자를 합리적 이유 없이 동일하게 취급함으로써 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다.
라. 예비후보자 기탁금조항에 대한 판단
(1) 제한되는 기본권
청구인은 예비후보자 기탁금조항으로 인하여 경제력 없는 사람이 예비후보자 등록을 하는 것이 어려워 경제력 있는 사람과 비교할 때 공무담임권을 행사함에서 있어 차별취급을 받으므로 평등권이 침해된다고 주장한다. 이 주장에 대한 판단은 지역구국회의원선거의 예비후보자 등록 시 일률적으로 300만 원의 기탁금(공직선거법 제56조 제1항 제2호에 따른 해당 선거 기탁금의 100분의 20에 해당하는 금액)을 납부하도록 하는 것이 공무담임권을 침해하는지 여부의 판단과 함께 이루어진다고 할 수 있으므로, 이하에서는 예비후보자 기탁금조항이 과잉금지원칙에 위반하여 공무담임권을 침해하는지 여부에 관하여 본다.
(2) 공무담임권 침해 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
예비후보자 등록이 피선거권에 관한 증명서류와 같은 간단한 서류의 구비만으로 가능하게 되자, 선거에서 후보자가 되려는 진정성 없는 사람들이 예비후보자로 다수 등록하게 되어 선거의 희화화 및 혼탁을 가져오는 한편, 이들을 감시ㆍ감독해야 하는 선거관리위원회의 업무 부담이 가중되는 폐해가 발생하였다. 또한 예비후보자제도 도입 후 예비후보자에게 허용되는 선거운동의 범위가 계속적으로 확대되고 예비후보자의 후원금 모금 또한 허용되면서 예비후보자의 성실성 및 책임감을 확보할 필요성도 커지게 되었다. 이에 따라 예비후보자의 무분별한 난립을 막고 책임성과 성실성을 담보하고자 예비후보자 기탁
금제도가 도입되었다(헌재 2015. 7. 30. 2012헌마402 참조).
위와 같이 예비후보자의 무분별한 난립을 막고 책임성과 성실성을 담보하려는 예비후보자 기탁금조항의 입법목적은 정당하고, 예비후보자에게 일정액의 기탁금을 납부하게 하는 것은 이러한 입법목적을 달성하는 데 효과적이고 적절한 수단이라 할 것이므로, 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
(나) 침해의 최소성
예비후보자를 적정한 범위로 제한하는 다른 방법으로서, 일정 수의 선거권자의 추천을 받도록 하는 것, 즉 선거권자 추천제도를 고려할 수 있다. 그러나 선거권자 추천제도는 선거권자의 추천을 받는 과정에서 사실상 사전선거운동이 행해져 선거가 과열 또는 혼탁하게 될 위험성이 있고, 진지하지 못한 추천이 남발될 경우에는 후보자를 적절한 범위로 제한하려는 목적이 달성되기 어려워진다. 또한 상당수의 선거권자로부터 추천을 받는 데에는 적지 않은 노력과 비용이 소요될 것이므로, 선거권자의 추천을 받도록 하는 것이 일정 금액의 기탁금을 내도록 하는 것보다 반드시 덜 침해적인 방법이라고 단정할 수도 없다(헌재 2010. 12. 28. 2010헌마79; 헌재 2015. 7. 30. 2012헌마402).
이와 같이 예비후보자 기탁금조항에서 규정한 예비후보자 기탁금제도보다 덜 침해적인 다른 방법이 명백히 존재한다고 할 수 없으므로, 나아가 예비후보자 기탁금조항이 정한 기탁금의 액수가 기탁금제도의 목적에 비추어 지나치게 과다한지 여부에 대하여 살펴본다.
예비후보자 등록 시 납부하여야 할 기탁금의 액수를 어느 정도로 할 것인지의 문제는 우리의 선거문화, 정치풍토, 국민경제적 여건, 그리고 국민의 법감정 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 결정할 사항이다. 그러나 기탁금액이 지나치게 과다하여 진지한 사람이나 당선가능성이 있는 사람으로 하여금 예비후보자로 등록도 하지 못하게 한다면 경제력이 약한 사람의 공무담임권이 침해될 수 있으므로, 기탁금 액수는 기탁금제도에 의하여 달성하려는 목적과 그로 인한 기본권 제한 사이에 균형과 조화를 이루도록 적정하게 책정되어야 하는 헌법적 한계가 있다고 할 것인바, 다만 구체적인 기탁금액은 입법자가 정책적인 판단에 따라 재량으로 결정할 사항이므로, 그 금액이 입법자에게 허용된 입법형성권의 범위와 한계를 넘어 지나치게 과다하거나 불합리하지 않다면, 이를 두고 헌법에 위반된다고 단정할 수는 없다(헌재 1995. 5. 25. 92헌마269등; 헌재 2015. 7. 30. 2012헌마402).
이 사건의 경우, 청구인이 지역구국회의원 예비후보자로 등록하려고 할 때 납부하여야 하는 기탁금의 액수는 해당 선거의 후보자등록 시 납부해야 하는 기탁금 1천500만 원의 100분의 20에 해당하는 300만 원인바, 일정한 범위의 선거운동이 허용된 예비후보자의 기탁금 액수를 해당 선거의 후보자등록 시 납부해야 하는 기탁금의 100분의 20으로 설정한 것은 입법재량의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 또한 300만 원은 통상적인 평균임금을 수령하는 근로자의 1개월 정도의 임금에 해당하는 금액이고 2017년 최저임금인 시급 6,470원을 기준으로 환산하여도 2개월 남짓의 임금에 해당하는 금액으로, 우리의 경제현실에서 일반인이 기탁금 300만 원을 마련하는 것이 불가능하거나 현저히 어렵다고는 볼 수 없으므로, 지역구국회의원 선거에 출마하려는 예비후보자에게 300만 원의 기탁금을 납부하도록 하는 것이 지나치게 과다한 금액을 요구하는 것이라고 할 수 없다(헌재 2010. 12. 28. 2010헌마79 참조).
또한 예비후보자제도는 선거운동의 자유를 좀 더 보장하고자 도입된 것으로서 본선거의 후보자 등록을 전제로 하는 제도이다(헌재 2013. 11. 28. 2012헌마568 참조). 본선거의 후보자등록을 신청하는 사람은 기탁금으로 예비후보자 등록 시 이미 납부한 기탁금을 제외한 나머지 금액만 납부하면 되므로(공직선거법 제56조 제1항 제2문), 본선거의 후보자로 등록하고자 하는 진지한 예비후보자에게 예비후보자 기탁금은 본선거 기탁금의 일부를 미리 부담하는 것에 불과할 뿐이다(헌재 2015. 7. 30. 2012헌마402).
예비후보자가 납부한 기탁금은 후보자등록을 할 수 있음에도 후보자등록을 하지 않는 경우에는 국가 또는 지방자치단체에 귀속되지만, 예비후보자가 사망하거나 공직선거법 제57조의2 제2항 본문에 따라 당내경선에서 정당의 후보자로 선출되지 않아 후보자등록을 할 수 없는 경우에는 기탁금을 반환받을 수 있고, 예비후보자가 후보자 등록을 한 후 선거에서 당선되거나 일정 수 이상의 유효득표를 하면 기탁금의 전액 또는 100분의 50에 해당하는 금액을 반환받게 되므로 당선가능성이 있는 자에게는 사후반환이 보장된 일시적 예납금이라고 할 수 있다(헌재 2010. 12. 28. 2010헌마79; 헌재 2015. 7. 30. 2012헌마402).
당내경선 방법이 아닌 공천심사에서 탈락한 예비후보자는 후보자등록을 하지 않으면 기탁금을 반환받지 못하는 불이익을 받게 되지만, 공천심사에서 탈락한 예비후보자는 당내경선에서 탈락한 예비후보자와 달리 다른 정당의 추천을 받거나 무소속으로 출마하여 후보자등록을 할 수 있으므로 적어도 공무담임권은 침해되지 않는다(헌재 2010. 12. 28. 2010헌마79).
따라서 예비후보자 기탁금조항은 입법형성권의 범위와 한계 내에서 기탁금액과 반환 요건을 규정한 것이라고 볼 수 있고, 명백히 덜 침해적인 방법이 존재한다고 할 수도 없으므로, 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다.
(다) 법익의 균형성
예비후보자 기탁금조항으로 인하여 지역구국회의원선거 예비후보자로 등록하려는 사람은 기탁금을 납부할 의무를 부담하게 되고 이로써 공무담임권이 제한되지만, 이를 통해 예비후보자의 무분별한 난립을 막고 책임성과 성실성을 담보할 수 있으므로, 제한되는 사익이 이로써 달성되는 공익보다 크다고 할 수 없다. 결국 예비후보자 기탁금조항은 법익의 균형성 원칙에도 반하지 않는다.
(라) 소결론
예비후보자 기탁금조항은 청구인의 공무담임권을 침해하지 아니한다.
5. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 아래 6.과 같은 예비후보자 기탁금조항에 대한 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대 의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
6. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 예비후보자 기탁금조항 부분에 대한 반대의견
예비후보자 기탁금제도는 선거제도를 다른 목적에 이용하려고 하거나 진지하지 않은 사람을 미리 배제함으로써 예비후보자의 난립을 방지하는 것을 목적으로 한다고 한다. 그러나 경제력이나 조직력이 있는 사람에게는 지역구국회의원 기탁금 1천500만 원의 100분의 20인 300만 원을 마련하는 것이 크게 어려운 일이 아니므로 실질적인 억제 효과가 없고, 경제력이 약한 사람의 예비후보자 등록만 억제할 뿐이다. 경제력이 없고 경제적 후원자가 없는 사람은 아무리 진지하게 선거에 참여하여 공무담임권을 행사하려고 하여도 예비후보자 기탁금조항으로 말미암아 예비후보자로 나서는 것 자체가 원천적으로 차단된다.
기탁금제도 대신 선거권자 추천제도를 도입하면, 경제력 없는 사람도 예비후보자로 등록할 수 있다. 반면, 선거제도를 개인적 목적 등에 이용하려는 사람의 예비후보자 등록은 억제할 수 있다. 이와 같이 경제력은 있지만 진지하지 못한 사람의 예비후보자 등록을 보다 효과적으로 억제하면서도 경제력이 약한 사람의 공무담임권을 덜 제한하는 다른 수단이 존재함에도 불구하고, 기탁금
제도를 채택한 것은 수단의 적절성과 침해의 최소성 원칙에 반한다.
선거권자 추천제도가 선거 과열이나 혼탁을 야기할 우려가 있고 추천을 받는 데 필요한 비용 등을 감안하면 기탁금제도보다 덜 침해적인 수단이라 볼 수 없다고 보기도 한다. 그러나 지역구국회의원선거에서 후보자가 되려면 정당에 소속되어 있거나 본선거 후보자 등록 시 300인 이상 500인 이하 선거권자의 추천을 받아야 한다(공직선거법 제48조 제2항 제2호). 정당의 예비후보자는 소속 정당의 정당원으로부터 추천을 받을 수 있으므로 선거 혼탁 등 우려가 발생할 염려가 적다. 무소속 후보자도 본선거 후보자 등록에 필요한 500인 이내 적정 숫자의 선거권자 추천을 받도록 한다면 어차피 필요한 절차를 사전에 거치도록 하는 것에 불과하여 부작용이 생길 수 없다.
또한 선거권자의 추천을 받는 데 비용이 필요하므로 기탁금제도와 별 차이가 없다고 보는 입장도 있다. 경제력으로 선거권자의 추천을 받으려는 예비후보자의 경우에는 추천제도와 기탁금제도에 별 차이가 없을 수 있다. 그러나 인품과 능력, 그리고 선거권자가 공감하는 정치적 식견으로 추천을 받으려는 경제력 없는 예비후보자에게 기탁금제도는 넘을 수 없는 장벽이 될 수 있지만, 추천제도는 오히려 예비후보자가 뜻을 알리고 지지자를 모을 수 있는 유익한 도구가 될 수 있다.
본선거에서 선거권자 추천을 받을 가능성이 있는 최소한의 인적ㆍ정치적 기반이 있는 사람이라면 예비후보자 등록 단계에서 300만 원의 기탁금을 마련하는 것이 불가능하거나 현저히 어렵다고 할 수 없다는 의견도 있다. 이는 추천인으로부터 선거자금을 지원받는 것을 전제로 하는데, 소액이라도 선거자금을 지원하기 어려운 경제적 취약계층의 지지를 받는 사람에게 위와 같은 논리는 성립할 수 없다.
따라서 예비후보자 기탁금조항은 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단이라 할 수 없고, 경제력이 약한 사람이 지역구국회의원선거 예비후보자로 등록하는 것을 지나치게 제한하므로, 과잉금지원칙에 위반하여 경제적 약자의 공무담임권을 침해하여 헌법에 위반된다(헌재 2015. 7. 30. 2012헌마402 반대의견 참조).
재판관  김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호(해외출장으로 행정전자서명 불능) 이선애