# 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등

## 전문

사　　　건　2021헌마1586 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등
청　구　인　[별지] 청구인 명단과 같음

[주           문]
1. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대한 심판청구를 기각한다. 
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. 

[이           유]
1. 사건개요
    ○○주택재개발정비사업조합은 ○○시 ○○동 (지번 생략) 일원 85,680㎡를 정비구역으로 하는 주택재개발정비사업을 시행하기 위해 2014. 1. 8. 설립인가를 받은 조합이고, 청구인들은 위 정비구역 내 토지 등의 소유자들이다. 
    청구인들은 위 조합이 2019. 12. 7. 15:00 개최한 관리처분계획 수립을 위한 조합총회에서 이루어진 ‘제5호 안건 : 관리처분계획(안) 승인의 건’에 대한 결의에 대하여 무효확인의 소를 제기하였으나 2020. 9. 17. 기각되었고(수원지방법원 2019구합75472), 2021. 5. 28. 그에 대한 항소도 기각되었으며(수원고등법원 2020누14195), 2021. 9. 30. 상고도 심리불속행으로 기각되었다(대법원 2021두41877).  
    이에 청구인들은 ① 헌법재판소법 제68조 제1항, ② 대법원 2021. 9. 30.자 2021두41877 판결, ③ ○○주택재개발정비사업조합이 2019. 12. 7. 조합총회에서 결의한 ‘제5호 안건 : 관리처분계획(안) 승인의 건’에 대한 결의가 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2021. 12. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
    청구인들은 헌법재판소법 제68조 제1항 전체를 심판의 대상으로 하고 있으나, 이에 관한 주장의 요지는 위 조항이 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외한 것이 위헌이라는 것이므로, 심판의 대상을 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분으로 한정한다.
    따라서 이 사건 심판대상은 ① 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘재판소원금지 조항’이라 한다), ② 대법원 2021. 9. 30.자 2021두41877 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다), ③ ○○주택재개발정비사업조합이 2019. 12. 7. 조합총회에서 결의한 ‘제5호 안건 : 관리처분계획(안) 승인의 건’에 대한 결의(이하 ‘이 사건 총회결의’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
    헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)
    제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

3. 청구인들의 주장
    법원이 헌법상 삼권분립의 원칙 등을 부정하고 법률해석의 한계를 넘어 입법권을 행사하여 국민의 기본권을 침해하는 재판을 한 경우에도 법원의 재판에 대한 헌법소원을 허용하지 않는 것으로 해석한다면, 재판소원금지 조항은 헌법에 위반된다. 이 사건 판결은 법원이 삼권분립의 원칙을 위반하고 사실상 입법권을 행사한 판결로서 이로 인하여 청구인들의 재산권 등이 침해되었으므로 취소되어야 하고, 이 사건 총회결의도 취소되어야 한다.  

4. 판단
    가. 재판소원금지 조항에 대한 판단
    헌법재판소는 재판소원금지 조항에 대하여, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33)을 선고함으로써, 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 나머지 부분이 합헌이라고 판단하였다. 헌법재판소는 그 이후에도 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 그 내용이 축소된 재판소원금지 조항이 합헌이라고 판단하였다(헌재 2016. 5. 26. 2015헌마940; 헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등; 헌재 2019. 6. 28. 2018헌마1093; 헌재 2021. 3. 25. 2020헌마271 등 참조). 
    이 사건에서 재판소원금지 조항이 합헌이라고 판단한 위 선례들과 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니하므로, 재판소원금지 조항이 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다. 
    나. 이 사건 판결에 대한 판단
    헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있으므로 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33 참조). 
    청구인들이 다투는 이 사건 판결은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 재판이 아니어서 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 이 사건 판결에 대한 심판청구는 부적법하다.
    다. 이 사건 총회결의에 대한 판단
    (1)  헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권·행정권·사법권을 행사하는 모든 국가기관·공공단체 등의 고권적 작용을 말하고, 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인들의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700;  헌재 2021. 9. 30. 2020헌마494 참조). 
    (2) ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 따른 재개발정비사업조합(이하 ‘재개발조합’이라 한다)이 수립하는 관리처분계획은 정비사업의 시행 결과 조성되는 대지 또는 건축물의 권리귀속에 관한 사항과 조합원의 비용 분담에 관한 사항 등을 정함으로써 조합원의 재산상 권리·의무 등에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 행정처분에 해당한다. 그리고 관리처분계획은 재개발조합이 조합원의 분양신청 현황을 기초로 관리처분계획안을 마련하여 그에 대한 조합 총회결의와 토지 등 소유자의 공람절차를 거친 후 관할 행정청의 인가·고시를 통해 비로소 그 효력이 발생하게 되므로(도시정비법 제45조 제1항 제10호, 제74조 제1항, 제78조 제1항), 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의는 관리처분계획이라는 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 해당한다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 참조). 
     위 법리에 따르면, ○○주택재개발정비사업을 위한 관리처분계획이 행정청의 인가·고시를 거쳐 그 효력을 발생할 때 비로소 청구인들의 법적 지위에 직접적인 변동이 발생하는 것이므로, 해당 관리처분계획에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 이 사건 총회결의는 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 아니한다.  
    따라서 이 사건 총회결의에 대한 심판청구는 부적법하다. 

5. 결론
   그렇다면 청구인들의 재판소원금지 조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 청구인들의 나머지 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

[별지]
청구인 명단
1. ~ 49. 이○○ 외
청구인들 대리인 법무법인 창조
　　　　　　　 담당변호사 이덕우, 이용우, 강은옥, 강보경