# 도시 및 주거환경정비법 제43조 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사건2021헌바51    도시 및 주거환경정비법 제43조 위헌소원
청구인김○○
대리인   법무법인(유한) 청률
       담당변호사 노태홍, 정영태, 석지혜
당해사건부산지방법원 동부지원 2020고단105  업무상횡령등
선고일2024. 8. 29.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2007. 7. 20.경부터 ○○구역주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 업무를 총괄하여 온 조합장이다.
나. 청구인은 ① 경매절차에서 이 사건 조합의 재산인 임대차보증금을 배당받고 그중 87,319,882원을 청구인 개인 명의의 계좌로 입금받아 이 사건 조합을 위해 업무상 보관하던 중, 2013. 4. 19.경부터 2014. 12. 2.경까지 사이에 걸쳐 합계 87,934,000원(이자 포함)을 현금으로 인출해 개인적 용도 등으로 사용함으로써 업무상 임무에 위배하여 이 사건 조합의 재산을 횡령하였다는 공소사실(업무상횡령) 및 ② 공동피고인 임○○과 공모하여 2019. 3. 15.경 및 같은 해 5. 24.경에 조합원인 이○○으로부터 정비사업 시행에 관한 서류 내지 관련 자료의 열람·복사 요청을 받고도 각 15일 이내에 그 요청에 응하지 아니하였다는 공소사실(도시및주거환경정비법위반)로 기소되었다(부산지방법원 동부지원 2020고단105).
청구인은 위 재판 계속 중 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 연혁에 관계없이 ‘도시정비법’이라 한다) 제43조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데(같은 법원 2020초기995), 당해 사건 법원은 2021. 1. 29. 청구인의 위 제청신청을 각하하였다. 이에 청구인은 2021. 2. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 그 후 당해 사건 법원은 2023. 5. 24. 청구인에 대한 위 각 공소사실이 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하였다.
이에 검사가 항소하였고, 항소심 법원은 2024. 4. 5. 원심판결 중 업무상횡령 부분을 파기하여 청구인에게 벌금 1,500만 원을 선고하였으나, 원심판결 중 도시정비법위반 부분에 대한 검사의 항소는 기각하였다(부산지방법원 2023노1876).
위 항소심 판결에 대하여 청구인만이 상고하였고, 현재 상고심이 계속 중이다(대법원 2024도5935).
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정되고, 2023. 7. 18. 법률 제19560호로 개정되기 전의 것) 제43조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 도시 및 주거환경정비법(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정되고, 2023. 7. 18. 법률 제19560호로 개정되기 전의 것)
제43조(조합임원 등의 결격사유 및 해임) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 조합임원 또는 전문조합관리인이 될 수 없다.
1. 미성년자·피성년후견인 또는 피한정후견인
2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자
3. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 날부터 2년이 지나지 아니한 자
4. 금고 이상의 형의 집행유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자
5. 이 법을 위반하여 벌금 100만원 이상의 형을 선고받고 10년이 지나지 아니한 자
② 조합임원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당연 퇴임한다.
1. 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 되거나 선임 당시 그에 해당하는 자이었음이 밝혀진 경우
2. 조합임원이 제41조 제1항에 따른 자격요건을 갖추지 못한 경우
③ 제2항에 따라 퇴임된 임원이 퇴임 전에 관여한 행위는 그 효력을 잃지 아니한다.
④ 조합임원은 제44조 제2항에도 불구하고 조합원 10분의 1 이상의 요구로 소집된 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의를 받아 해임할 수 있다. 이 경우 요구자 대표로 선출된 자가 해임 총회의 소집 및 진행을 할 때에는 조합장의 권한을 대행한다.
⑤ 제41조 제5항 제2호에 따라 시장·군수등이 전문조합관리인을 선정한 경우 전문조합관리인이 업무를 대행할 임원은 당연 퇴임한다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 도시정비법위반죄가 다른 죄와 함께 기소된 경우에 도시정비법위반죄에 대한 분리 선고 규정을 두지 아니하고 있는바, 위 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하고, 평등원칙에도 위배된다.
4. 판단
청구인의 주장은, 심판대상조항이 도시정비법을 위반하여 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받고 10년이 지나지 아니한 사람으로 하여금 조합임원이 될 수 없도록 하면서도, 도시정비법위반죄가 다른 죄와 함께 기소된 경우 도시정비법위반죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고하는 내용의 분리 선고 규정을 두지 아니함으로써 불완전·불충분한 입법을 한 것, 즉 위 조항의 부진정입법부작위가 헌법에 위반된다는 것이다. 그러므로 위와 같은 부진정입법부작위의 위헌성이 인정되고 그 결정의 취지에 따라 개정법률에 분리 선고 규정이 새로이 마련될 경우 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 가능성이 있다면 재판의 전제성이 인정될 수 있다(헌재 2014. 9. 25. 2013헌바208; 헌재 2021. 5. 27. 2020헌바241 참조).
그러나 앞서 본 바와 같이 당해 사건 법원은 경합범 관계에 있는 업무상횡령 및 도시정비법위반의 공소사실에 대하여 모두 무죄 판결을 선고하였으며, 항소심 법원은 위 판결 중 업무상횡령 부분만을 파기하여 유죄 판결을 선고하고, 도시정비법위반 부분에 대해서는 검사의 항소를 기각하였다. 위 항소심 판결에 대하여 청구인만이 상고하여 항소심 판결 중 유죄 부분(업무상횡령)만이 상고심에 이심되었는바, 청구인에 대한 도시정비법위반의 공소사실은 상고기간이 지남에 따라 무죄로 확정되었다.
그러므로 심판대상조항에서 도시정비법위반죄가 다른 죄와 함께 기소된 경우 도시정비법위반죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고하는 내용의 분리 선고 규정을 두지 아니한 것의 위헌성이 인정된다 하더라도, 그에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 등 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 청구인의 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다(헌재 2021. 5. 27. 2020헌바241 참조).
5. 결론
이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식