# 형법 제263조 위헌제청

## 판시사항

독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의하도록 규정한 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제263조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 책임주의원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

신체에 대한 가해행위는 그 자체로 상해의 결과를 발생시킬 위험을 내포하고 있으므로, 독립한 가행행위가 경합하여 상해가 발생한 경우 상해의 발생 또는 악화에 전혀 기여하지 않은 가해행위의 존재라는 것은 상정하기 어렵고, 각 가해행위가 상해의 발생 또는 악화에 어느 정도 기여하였는지를 계량화할 수 있는 것도 아니다. 이에 입법자는 피해자의 법익 보호와 일반예방적 효과를 높일 필요성을 고려하여 다른 독립행위가 경합하는 경우와 구분하여 심판대상조항을 마련한 것이다. 
심판대상조항을 적용하기 위하여 검사는 실제로 발생한 상해를 야기할 수 있는 구체적인 위험성을 가진 가해행위의 존재를 입증하여야 하므로 이를 통하여 상해의 결과에 대하여 아무런 책임이 없는 피고인이 심판대상조항으로 처벌되는 것을 막을 수 있고, 피고인도 자신의 행위와 상해의 결과 사이에 개별 인과관계가 존재하지 않음을 입증하여 상해의 결과에 대한 책임에서 벗어날 수 있다. 또한 법관은 피고인이 가해행위에 이르게 된 동기, 가해행위의 태양과 폭력성의 정도, 피해 회복을 위한 피고인의 노력 정도 등을 모두 참작하여 피고인의 행위에 상응하는 형을 선고하므로, 가해행위자는 자신의 행위를 기준으로 형사책임을 부담한다. 
이러한 점을 종합하여 보면, 심판대상조항은 책임주의원칙에 반한다고 볼 수 없다.

재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호, 재판관 이선애의 반대의견
심판대상조항은 독립행위가 경합하여 상해의 결과가 발생한 경우에는 원인행위가 밝혀지지 아니한 불이익을 피고인이 부담하도록 함으로써 인과관계에 관한 입증책임을 피고인에게 전가하고 있다. 수사권을 가진 검사도 입증할 수 없는 상황에서 수사권도 없는 피고인에게 인과관계를 입증하여 상해의 결과에 대한 책임에서 벗어나라고 하는 것은 사실상 불가능한 것을 요구하는 것이다. 이에 따라 독립행위가 경합하여 상해의 결과가 발생하기만 하면 가해행위자는 사실상 상해의 결과에 대하여 책임을 부담하게 될 위험이 있고, 이는 상해의 결과에 대해 책임이 없는 사람도 원인행위가 판명되지 않는다는 이유로 자신의 행위에 대한 책임 이상의 처벌을 받게 되는 것을 의미한다.
이러한 점을 모두 고려하여 보면, 심판대상조항은 법치주의와 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 책임주의원칙에 반한다.

재판관 강일원의 합헌의견에 대한 보충의견
심판대상조항이 형법 제19조와 달리 형법 각칙에 위치하고 있는 것은, 엄격한 책임주의가 적용되어야 할 형사법 체계에서 일반원칙과 다른 특칙을 규정하였기 때문이고, 심판대상조항은 엄연히 각칙에 규정된 별도의 범죄 구성요건으로 보는 것이 타당하다. 심판대상조항은 구성요건을 보다 분명하게 개정하는 것이 바람직하기는 하나, 위헌 선언을 해야 할 만큼 ‘과도하게’ 불명확하게 구성요건을 규정하였다고 보기는 어렵다.

## 심판대상조문

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제263조

## 참조조문

헌법 제10조
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제19조, 제25조 제2항, 제29조, 제30조

## 참조판례

헌재 2009. 7. 30. 2008헌가14, 판례집 21-2상, 86 
헌재 2018. 1. 25. 2016헌바201등, 공보 제256호, 293

## 전문

[당 사 자]
제청법원 부산지방법원
당해사건 부산지방법원 2016고단3894 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)
[주 문] 
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제263조는 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 당해사건의 피고인들은 2016. 7. 26. 부산지방법원에 ‘피고인들은 2016. 4. 9. 08:30경 부산 수영구 ○○로 ○○ 앞 노상에서 피해자와 시비를 벌이던 중, 피고인 김○재는 주먹으로 피해자의 얼굴을 2회 때리고, 피고인 서○원은 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때림으로써 공동하여 피해자를 폭행하였다’라는 취지의 공소사실로 기소되었다(부산지방법원 2016고단3894). 

나. 피고인들은 당해사건의 변론 과정에서 ‘피고인 서○원이 피해자의 얼굴을 때리고 현장을 벗어난 뒤 피고인 김○재가 다시 피해자와 시비를 벌이다가 피해자의 얼굴을 때렸다’라는 취지로 주장하며 ‘피고인들은 공동하여’ 피해자를 폭행한 것이 아니라고 변소하였고, 피해자는 기소 후 피고인들에 대한 처벌불원의사를 표시하였다. 

다. 검사는 2017. 1. 6. ‘피고인들은 2016. 4. 9. 08:30경 부산 수영구 ○○로 ○○ 앞 노상에서 피해자와 시비를 벌이던 중 피고인 서○원은 주먹으로 피해자의 얼굴을 2회 때리고, 피고인 서○원이 현장을 벗어난 이후 피고인 김○재가 다시 피해자와 시비를 벌이다가 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때렸다. 위와 같은 피고인들의 폭행이 경합하여 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 입술 및 코 부위의 찰과상을 가하였다’라는 내용의 공소사실을 예비적으로 추가하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였고, 당해사건의 법원은 이를 허가하였다. 

라. 그 후 당해사건의 법원은 2017. 1. 20. 형법 제263조에 대하여 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제263조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 
제263조(동시범) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다. 

[관련조항] 
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 
제19조(독립행위의 경합) 동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다. 
제25조(미수범) ② 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다. 
제29조(미수범의 처벌) 미수범을 처벌할 죄는 각 본조에 정한다. 
제30조(공동정범) 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다. 

3. 제청법원의 위헌제청이유 
가. 심판대상조항은 상해의 결과에 대하여 진범이 아닌 자에게도 기수 책임을 인정하여 자기 책임 이상의 형벌을 받게 하는 결과를 초래할 수 있으므로 책임주의원칙에 반할 소지가 크다. 

나. 형법 제19조의 규율대상인 독립행위와 심판대상조항의 규율대상인 독립행위는 행위와 결과 사이에 인과관계가 판명되지 않았다는 점에서 본질이 같고, 서로 다른 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없다. 그럼에도 심판대상조항은 이를 달리 취급함으로써 평등원칙에 반할 소지가 크다. 

4. 판단 
가. 심판대상조항의 연혁 
1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 형법은 독립행위의 경합에 대해 “동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다.”라고 제19조에서 규정하면서 이에 대한 특례로 심판대상조항을 “제25장 상해와 폭행의 죄”에 두었다. 이후 심판대상조항은 현재까지 그대로 유지되고 있다. 

나. 쟁점 
독립한 가해행위가 경합하여 상해의 결과가 발생하였으나, 그 원인행위가 판명되지 아니한 경우, 독립행위의 경합에 관한 일반규정인 형법 제19조에 따르지 아니하고, 심판대상조항에 따라 공동정범의 예에 의하여 각 가해행위자에게 상해의 결과에 대한 책임을 부담시키는 것은, 상해의 결과에 대하여 책임이 없는 자에게 상해의 결과에 대한 책임을 묻는 것으로서 책임주의원칙에 반하는 것은 아닌지가 문제된다. 
제청법원의 평등원칙 위반에 관한 주장은, 독립한 가해행위가 경합하여 상해의 결과가 발생한 경우에 형법 제19조와 달리, 심판대상조항에 의하여 미수책임이 아닌 기수책임을 부담하도록 하는 것이 위헌이라는 것으로, 결국 심판대상조항이 책임주의원칙에 반하는지와 실질적으로 동일한 내용이다. 따라서 이 사건에서는 심판대상조항이 책임주의원칙에 위반하는지 여부만을 판단하는 것으로 충분하다. 

다. 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 강일원, 재판관 유남석의 합헌의견 
(1) 형벌은 범죄에 대한 제재로서 그 본질은 법질서에 의해 부정적으로 평가된 행위에 대한 비난이다. 만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 어느 누구의 잘못에 의한 것도 아니라면, 부정적인 결과가 발생하였다는 이유만으로 누군가에게 형벌을 가할 수는 없다. 이와 같이 ‘책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’라는 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가원리에 내재하는 원리인 동시에 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가14 등 참조). 
그런데 어떤 행위를 범죄로 규정하고, 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 부분이다(헌재 2018. 1. 25. 2016헌바201등 참조). 

(2) 신체에 대한 가해행위는 그 자체로 상해의 결과를 발생시킬 위험을 내포하고 있으므로, 신체에 대한 가해행위가 이루어지고, 그 가해 부위에 상해가 발생하였음에도 상해의 발생 또는 악화에 전혀 기여하지 않은 가해행위의 존재라는 것은 상정하기 어렵다. 뿐만 아니라 독립한 가해행위가 경합하는 경우에는 위와 같은 가해행위의 특성으로 인하여 각 가해행위가 상해의 발생 또는 악화에 어느 정도 기여하였는지 계량화할 수 있는 것도 아니다. 
독립한 가해행위가 경합하여 상해의 결과를 발생시키는 일은 일상생활에서 흔히 일어날 뿐 아니라 피해자가 사망하거나 장해를 입는 등 중한 결과를 야기하는 사례도 많다. 입법자는 피해자의 법익 보호와 법률의 위하적 효력으로서의 일반예방적 효과를 높일 필요성을 고려하여 다른 독립행위가 경합하는 경우와 구분하여 가해행위를 한 피고인에게 상해의 결과에 대한 책임을 묻고자 형법 각칙 조항에 심판대상조항을 둔 것이다. 

(3) 심판대상조항은 독립한 가해행위가 경합하여 상해의 결과가 발생하였으나 그 원인행위가 판명되지 아니한 경우에 적용되는 것이므로, 검사는 독립한 가해행위의 존재, 가해행위에 대한 피고인의 고의, 상해의 결과 발생 등 독립한 가해행위와 상해의 결과 사이의 개별 인과관계 이외의 다른 구성요건을 모두 입증하여야 한다. 이때 검사는 실제로 발생한 상해를 야기할 수 있는 구체적인 위험성을 가진 가해행위의 존재를 입증하여야 한다. 피고인이 피해자에게 독립한 가해행위를 하였다 하더라도 가해행위의 부위와 상해 부위가 현저히 다른 경우 등과 같이 피고인의 가해행위가 실제 발생한 상해의 결과를 야기할 수 있는 위험성조차 가지고 있는 것이 아니라면, 피고인의 가해행위는 상해의 결과 발생에 아무런 영향을 미치지 못하므로 법원은 심판대상조항을 적용하여 피고인을 상해죄의 동시범으로 처벌할 수 없다. 이러한 검사의 입증과정을 통하여 상해의 결과에 대하여 아무런 책임이 없는 피고인이 심판대상조항에 의하여 상해죄의 동시범으로 처벌되는 것을 막을 수 있다. 또한, 피고인도 자신의 행위와 상해의 결과 사이에 개별 인과관계가 존재하지 않음을 입증하여 상해의 결과에 대한 책임에서 벗어날 수 있다. 
심판대상조항은 독립한 가해행위에 대해 공동정범의 예에 의하여 기수의 책임을 묻고는 있으나, 법관은 재판과정에서 피고인의 개별 행위와 관련하여, 피고인이 가해행위에 이르게 된 동기, 가해행위의 태양과 폭력성의 정도, 피해 회복을 위한 피고인의 노력 정도, 피고인과 피해자의 관계를 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등을 모두 참작하여 피고인의 행위에 상응하는 형을 선고하므로, 가해행위자는 자신의 행위를 기준으로 형사책임을 부담한다. 

(4) 이상과 같이 심판대상조항은 신체에 대한 가해행위가 가지는 특수성과 사회에 미치는 영향 등을 고려하여 가해행위로 인한 범죄의 발생을 예방하고 피고인이 의도하거나 예상한 상해의 결과에 대한 정당한 응보를 통하여 실질적인 정의를 실현하고자 하는 목적에서 상해의 결과를 발생시킨 가해행위를 한 피고인에게 자신의 행위로 인한 결과에 대해 책임을 지도록 하는 것이므로, 책임주의원칙에 반한다고 볼 수 없다. 

라. 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호, 재판관 이선애의 위헌의견 
(1) 피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지 무죄로 추정되기 때문에 형사소송에 있어서는 검사가 피고인이 유죄라는 점을 입증하여야 하고, 합리적인 이유 없이 입증책임을 피고인에게 전가하는 것은 ‘의심스러울 때에는 피고인의 이익으로(in dubio pro reo)’라는 형사소송법상의 법리에 어긋난다. 그런데 심판대상조항은 독립한 가해행위가 경합하여 상해의 결과가 발생하였으나 그 원인행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의하여 각 행위자를 기수범으로 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 독립행위가 경합하여 상해의 결과가 발생한 경우에는 원인행위가 밝혀지지 아니한 불이익을 피고인이 부담하도록 함으로써 인과관계에 관한 입증책임을 피고인에게 전가하는 것인바, 이와 같이 입증책임을 전환하는 데에 합리적인 이유가 있는지 본다. 

(2) ‘의심스러울 때에는 피고인의 이익으로’라는 형사소송법상의 법리에 따라 독립행위가 경합하여 상해의 결과가 발생한 경우에도 독립한 가해행위와 상해의 결과 사이의 인과관계는 원칙적으로 검사가 입증하여야 한다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항에서 수사권을 가진 검사도 이를 입증할 수 없는 상황에서 수사권도 없는 피고인이 이를 입증하여 상해의 결과에 대한 책임에서 벗어나라고 하는 것은 사실상 불가능한 것을 요구하는 것으로서 매우 불공평하고 부당할 뿐만 아니라 검사가 이에 대한 수사를 소홀히 할 위험성마저 초래한다. 
그리고 독립행위가 경합한 경우, 결과 발생의 원인이 된 행위를 판명하기 어려운 것은 독립한 가해행위가 경합하여 상해의 결과가 발생한 경우만의 문제는 아니다. 다른 범죄의 경우에도 이러한 상황은 얼마든지 발생할 수 있고, 이를 대비하여 형법은 제19조에서 ‘독립행위의 경합’이라는 제목으로 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 피고인에게 행위 이상의 책임을 물어서는 안 된다는 형사처벌의 기본원칙인 책임주의원칙과 ‘의심스러울 때에는 피고인의 이익으로’라는 형사소송법상의 법리에 기인한 것이다. 미수로 처벌하는 경우 행위에 상응하는 책임을 묻지 못하는 경우가 발생한다는 우려가 있을 수 있으나, 미수범으로의 처벌은 형에 대한 감경 가능성에 불과할 뿐이어서 행위에 상응하는 처벌이 불가능하지 않다. 따라서 결과를 야기한 원인행위의 판명이 어렵다는 사정만으로 상해의 결과가 발생한 경우에만 다른 범죄와 달리 심판대상조항과 같은 특례를 두어 기수범으로 처벌하도록 하는 것은 형사법 체계에서는 도저히 납득하기 어렵다. 
물론 다른 독립행위의 경합과는 달리 상해의 결과를 야기하는 독립한 가해행위의 경합은 상대적으로 그 결과 발생의 위험성이 높고, 원인행위에 대한 판명이 매우 어려울 뿐만 아니라 발생 빈도도 높아 다른 독립행위가 경합하는 경우처럼 미수로 처벌하여서는 법익 보호를 제대로 할 수 없다는 우려가 있을 수 있다. 그러나 상해의 결과를 발생시키는 독립행위의 경합에 위와 같은 특성이 있다고 하더라도, 심판대상조항처럼 독립행위 모두를 일률적으로 기수로 처벌하도록 하는 것은 엄격한 책임주의가 적용되어야 할 형사법 체계에서는 용납되기 어렵다. 다른 독립행위의 경합과 달리 처벌하여야 할 이유가 있다면, 이러한 행위 유형을 독일 형법 제231조의 ‘싸움에 참가한 죄’처럼 별도의 독립범죄로 규정하여 행위에 상응하는 처벌이 가능하도록 하면 될 것이다. 

(3) 이상에서 본 바와 같이 심판대상조항에서 독립한 가해행위와 상해의 결과 사이의 인과관계에 관한 입증책임을 전환하는 것은 피고인에게 사실상 불가능한 것을 요구하는 것으로서 그 합리적 이유를 인정하기 어렵다. 그 결과 독립행위가 경합하여 상해의 결과가 발생하기만 하면 누구의 행위로 상해의 결과가 발생한 것인지를 불문하고 가해행위자는 상해의 결과에 대하여 책임을 부담하게 될 위험이 있게 된다. 이는 독립한 가해행위가 경합하여 상해의 결과가 발생한 경우에는 상해의 결과에 대해 책임이 없는 사람도 원인행위가 판명되지 않는다는 이유로 자신의 행위에 대한 책임 이상의 처벌을 받게 되는 것을 의미한다. 상해미수죄로 처벌받을 것을 상해기수죄로 처벌받고, 단순 폭행죄로 처벌받을 것을 폭행치상죄로 처벌받게 될 뿐만 아니라, 상해의 결과가 사망으로 이어지게 될 경우 치사의 책임까지 부담하게 될 위험이 있는 것이다. 
그렇다면 심판대상조항은 형벌에 관한 헌법상 원칙, 즉 법치주의와 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 책임주의원칙에 정면으로 반하는 것이므로 헌법에 위반된다. 

5. 결론 
심판대상조항에 대하여 재판관 4인이 합헌의견을, 재판관 5인이 위헌의견을 표시하여 헌법에 위반된다는 의견이 다수이기는 하나, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 위헌결정의 정족수에는 이르지 못하였으므로, 이에 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 강일원의 합헌의견에 대한 보충의견이 있다. 

6. 재판관 강일원의 합헌의견에 대한 보충의견 
가. 1953년에 제정된 현행 형법은 아쉽게도 태평양전쟁 중 만들어진 일본의 개정형법가안을 상당 부분 그대로 모방하였다. 그 결과 형법은 죄형법정주의를 강조하면서도 각칙에서는 이 원칙을 충실히 지키지 못하고 있다. 상해죄의 구성요건은 ‘사람의 신체를 상해’하는 것이고, 폭행죄의 구성요건은 ‘사람의 신체에 대하여 폭행을 가’하는 것이다. 죄명이 곧 구성요건인 범죄가 많다. 또 폭행죄의 피고인에 대하여 법관은 징역ㆍ벌금ㆍ구류ㆍ과료 중 형의 종류를 임의로 선택할 수 있다. 살인죄도 징역형의 집행유예부터 사형까지 양형의 폭이 매우 넓게 규정되어 있다. 
제정형법의 이런 한계에도 불구하고 지금까지 수차례에 걸친 개정작업은 부분적 문제의 해결에만 그쳐 형법이 안고 있는 본질적 문제점에 대한 근본적 해결은 이루어지지 않고 있다. 오히려 형법의 문제점은 그대로 두고 다양한 형사특별법이 만들어져 수범자인 국민으로서는 자신의 행위가 어느 법률에 해당하는지 제대로 알 수 없는 형편이고, 법 집행자조차 구체적 행위에 적용될 특별법을 정확히 식별하기 어려운 지경에 이르고 있다. 

나. 형법이 이런 문제점을 안고 있지만 죄형법정주의를 엄격하게 적용하여 형법 규정에 대해 위헌을 선언하면 그 조항은 소급하여 효력을 상실하므로 엄청난 사회적 혼란을 일으킬 수 있다. 이에 헌법재판소는 형법 규정에 대한 위헌 심사에서 형법 각칙의 구성요건뿐만 아니라 이에 대한 법원의 확립된 해석 등을 종합하여 죄형법정주의의 적용을 완화하고 있다. 예컨대, 형법 제356조가 규정하는 업무상 배임죄의 구성요건은 ‘타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 행위’인데, 형법의 이 규정을 읽고 어떤 행위가 업무상 배임죄에 해당하는지 이해할 수 있는 사람은 많지 않다. 하지만 헌법재판소는 법원이 업무상 배임죄의 구성요건을 엄격하게 해석하고 있음을 전제로 구성요건이 ‘과도하게’ 불명확하여 명확성원칙에 위배되지 않는다고 판단하였다(헌재 2015. 2. 26. 2014헌바99등 참조). 

다. 독립한 가해행위가 경합하여 상해의 결과가 발생하였고 어느 가해행위가 상해의 원인이 되었는지 과학적으로 밝히는 것이 불가능할 경우 형법 제19조를 적용하여 개별 독립행위를 모두 상해의 미수범으로 처벌할 경우 피해자의 법익을 제대로 보호할 수 없다. 이런 우려가 있다는 점은 위헌의견도 동의하고 있다. 심판대상조항은 상해죄의 이러한 특성을 감안하여 다른 범죄와 달리 ‘독립행위의 경합’의 경우 공동정범의 예에 의하도록 하여 기수범과 같은 형으로 처단할 수 있도록 하고 있다. 
심판대상조항이 형법 제19조와 달리 형법 각칙에 위치하고 있는 것은, 엄격한 책임주의가 적용되어야 할 형사법 체계에서 일반원칙과 다른 특칙을 규정하였기 때문이다. 심판대상조항이 마치 형법 제19조의 특칙으로 총칙의 예외규정처럼 보이기는 하지만, 엄연히 각칙에 규정된 별도의 범죄 구성요건으로 보는 것이 타당하다. 심판대상조항을 상세히 풀어 독일 형법의 ‘싸움에 참가한 죄’와 같은 체제로 규정하였다면 위헌의견도 이런 규정은 합헌이라 보는 것 같다. 우리 형법은 태생적 한계를 아직 극복하지 못하여 매우 불친절한 법률이다. 심판대상조항은 위헌의견이 지적한 것처럼 구성요건을 보다 분명하게 개정하는 것이 바람직하다. 하지만 심판대상조항이 위헌 선언을 해야 할 만큼 ‘과도하게’ 불명확하게 구성요건을 규정하였다고 보기는 어렵다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석