# 기소유예처분취소

## 판시사항

검사의 수사미진으로 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 인정한 사례

## 결정요지

청구인이 조○름으로부터 화장품 진열대 위에서 휴대폰을 발견하였다는 이야기를 듣고 잠시 그에 관한 이야기를 나눈 점이나 청구인이 뒤돌아서 화장품을 구경하는 사이 조○름이 휴대폰을 주머니에 넣는 CCTV촬영 사진만으로는 청구인이 조○름과 공모하거나 망을 보는 실행행위를 분담하여 위 휴대폰을 절취하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 
그럼에도 피청구인은 청구인이 조○름과 공모하거나 실행행위를 분담하였는지에 대한 추가적인 수사 없이 청구인의 특수절도 혐의를 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였으므로 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항 
형법 제331조 제2항

## 참조판례

대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313

## 전문

[당사자]
청구인 최○진 대리인 법무법인 은율담당변호사 김창우 외 2인
피청구인 서울중앙지방검찰청 검사

[주문]
피청구인이 2013. 1. 10. 서울중앙지방검찰청 2013형제3095호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이유]
1. 사건의 개요
가. 피청구인은 2013. 1. 10. 청구인에 대하여 기소유예처분(서울중앙지방검찰청 2013형제3095호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
‘청구인은 친구인 조○름과 함께 2012. 12. 31. 17:25경 서울 강남구 ○○동 537-7에 있는 "○○" 화장품 가게 매장의 진열대 위에 올려놓은 피해자 김○영 소유의 시가 80만 원 상당의 애플 아이폰 스마트폰 1개를 감시가 소홀한 틈을 이용하여 절취하기로 마음먹었다.
청구인은, 매장 내의 사람들이 볼 수 없도록 몸으로 가려 조○름이 위 스마트폰을 절취하기 쉽도록 하고, 조○름은 진열대 위에 있는 위 스마트폰을 손으로 집어 주머니에 넣어, 청구인과 조○름은 위 스마트폰을 공동하여 절취하였다.’

나. 이에 청구인은, 조○름이 청구인 모르게 피해자가 분실한 스마트폰을 들고 나온 것이므로 피청구인이 이 사건 기소유예처분을 한 것은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하는 것이라고 주장하면서, 2013. 4. 2. 그 처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변 요지
가. 청구인의 주장요지
청구인은 조○름과 함께 위 "○○" 화장품 매장(이하 ‘화장품 가게’이라 한다)을 방문하여 화장품을 구경하면서 피해자의 스마트폰(이하 ‘이 사건 휴대폰’이라 한다)이 진열대 위에 놓여 있는 것을 보았으나, 조○름이 이를 주머니에 넣어 가지고 나가는 것을 알지 못하였고, 조○름이 절취하기 쉽도록 도와주거나 망을 본 일도 없으므로, 청구인은 조○름과 합동하여 이 사건 휴대폰을 절취한 것이 아니다. 
그런데도 피청구인은 이 사건 피의사실과 관련하여 청구인에 대하여 기소유예처분을 하였으니, 이는 청구인의 평등권 등을 침해한 것으로서 취소되어야 한다.

나. 피청구인의 답변요지
화장품 가게 안에서 청구인과 조○름이 주고받은 대화내용 등 당시 정황을 종합해 보면, 청구인은 조○름이 휴대폰을 가지고 나가는 것을 알고 있었고, 이를 위하여 망을 보았다고 보아야 한다.
또한 그들이 화장품 가게를 나온 직후 절취한 휴대폰의 전원을 껐다는 점, 청구인이 망을 보고 있었다는 조○름의 진술, 절도범행을 시인하는 내용이 기재된 청구인, 조○름 명의의 반성문으로 미루어 보아, 청구인의 특수절도 혐의가 인정된다.

3. 판단
가. 합동범으로서의 특수절도죄 성립요건
(1)형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다(대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결 등 참조).

(2)따라서 청구인에 대한 이 사건 피의사실이 인정되기 위하여는 청구인이 조○름과 이 사건 휴대폰을 절도할 것을 공모하고, 시간적으로나 장소적으로 협동하여 그 실행행위를 분담하였다는 점이 인정되어야 한다.

나. 인정되는 사실
이 사건 수사기록 및 심판기록을 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1)청구인과 조○름은 친구 사이로, 조○름은 매니큐어를, 청구인은 클렌징 제품을 구입하기 위하여 2012. 12. 31. 17:30경 함께 화장품 가게에 들어갔다.

(2)화장품 가게에서 매니큐어 제품을 구경하던 조○름이 그 진열대 위에 피해자가 두고 간 이 사건 휴대폰이 놓여 있는 것을 발견하고 청구인에게 누군가 이 사건 휴대폰을 분실하고 간 것 같다는 이야기를 나누었다.

(3)그 후 청구인이 클렌징 제품 진열대에서 조○름을 등진 채로 클렌징 제품을 고르고 있던 사이에 조○름은 이 사건 휴대폰을 집어 자신의 코트 주머니에 넣었다.

(4)청구인은 자신의 ○○카드 직불카드로 조○름이 고른 네일폴리쉬(가격 1,400원)와 자신이 고른 립앤아이메이크업리무버(가격 4,000원) 합계 5,400원을 계산하고, 가게 점원에게 청구인의 ○○ 마일리지 카드 멤버십번호를 불러주어 위 구매금액을 적립한 후 화장품 가게를 나왔다.

(5)조○름은 화장품 가게를 나와 청구인과 인근 식당에서 식사를 하면서 잠금장치가 설정되어 있던 이 사건 휴대폰을 꺼내어 청구인에게 보여주었고, 위 휴대폰을 가지고 청구인과 헤어져 성동구에 있는 자신의 집으로 귀가하였다.

(6)피해자의 신고를 받은 경찰이 화장품 가게의 CCTV를 분석하여 조○름이 이 사건 휴대폰을 주머니에 넣은 사실과 조○름과 청구인이 일행인 점을 발견하고 청구인이 결제한 영수증과 적립 멤버십카드 명의자의 인적사항을 확인한 다음 청구인의 집으로 연락하여 청구인과 조○름은 특수절도 혐의로 조사를 받았다.

(7)청구인과 조○름은 2013. 1. 1. 00:15경 경찰에 출석하여 조사받을 때 조○름이 가지고 있던 이 사건 휴대폰을 피해자에게 돌려주었다.

다. 주관적 공모 및 실행행위의 분담이 있었는지 여부
(1)청구인은, 조○름이 분실폰을 발견했다고 하기에 "주인이 있는 휴대폰이겠지."라고 말한 적은 있으나, 청구인 자신은 그 휴대폰에 신경을 쓰지 않고 클렌징 제품을 고르기 위해 클렌징 제품 진열대 쪽에서 화장품을 구경하고 있었으므로, 조○름이 위 휴대폰을 주머니에 넣는 것을 몰랐다고 진술하고 있다.

(2)수사기록에 첨부된 CCTV촬영 사진은 청구인이 뒤돌아서서 화장품을 구경하고 있는 사이 조○름이 휴대폰을 주머니에 넣는 장면뿐이고, 달리 청구인과 조○름이 위 휴대폰을 발견한 후 이를 합동하여 절취하기 위한 공모를 하였다고 볼 만한 장면이 녹화되어 있지 아니하다.

(3)경찰조사 당시 청구인이 ‘휴대폰 주인에게 직접 연락을 취해 바로 돌려주는 것이 가장 빠른 방법이라고 생각했으나 결과적으로 돌려주지 못해서 죄송하다.’는 취지로 진술한 바 있으나, 이는 청구인이 조○름과 합동하여 이 사건 휴대폰을 절취하였다고 자백한 것이라기보다 오히려 조○름이 분실 휴대폰을 발견하였다고 말하였을 때 혹은 식당에서 이를 꺼내어 보여주었을 때 화장품 가게 직원에게 그 휴대폰을 맡기거나 경찰에 분실 휴대폰을 주웠다고 신고하도록 권유하는 등으로 청구인이 적극적으로 조○름의 절취행위를 만류하거나 피해자에게 이를 곧바로 돌려줄 것을 독려하지 못한 청구인 자신의 행동을 반성하는 의미로 볼 여지가 충분하다.

(4)조○름은 경찰조사에서 위 CCTV촬영화면을 보면서 "피의자가 핸드폰을 절취할 시 최○진은 무엇을 하고 있는가요."라는 질문에 "망을 보고 있습니다. 죄송합니다."라고 답한 사실이 있다. 그러나 조○름과 청구인이 이 사건 휴대폰을 훔치자고 서로 논의한 사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 화장품 가게에서 나온 이후에도 휴대폰의 처분 등에 관하여 전혀 이야기하지 않은 점에 비추어 보면 청구인이 망을 보고 있었다는 조○름의 진술은 조○름 혼자만의 추측에 불과할 뿐이고, 이것만으로 청구인이 조○름이 절취하기 쉽도록 실제로 망을 본 사실을 인정하기 어렵다.

(5)청구인이 조○름과 이 사건 휴대폰을 절도하기로 공모하였다면 고액도 아닌 화장품가격 총 5,400원을 자신의 카드로 결제하고 마일리지 카드 번호를 불러주어 청구인 자신의 인적사항을 노출하였을 리 없고, 청구인이 이 사건 발생 이전에 이미 새 휴대폰을 구매한 상태여서 굳이 이 사건 휴대폰을 절취할 동기가 있었다고 보기도 어렵다. 

(6)그러므로 청구인이 조○름으로부터 화장품 진열대 위에 피해자가 분실한 휴대폰을 발견하였다는 이야기를 듣고 잠시 그에 관한 이야기를 나눈 점이나 위 CCTV촬영 사진만으로는 청구인이 조○름과 이 사건 휴대폰을 함께 절취하자는 공모를 하였다거나 망을 보는 실행행위를 분담하였다고 단정하기 어렵다.

라. 소결
결국 청구인이 조○름과 절도를 공모하고 시간적으로나 장소적으로 협동하여 절취의 실행행위를 분담하였다고 볼 만한 별다른 증거가 없음에도 불구하고, 피청구인은 이에 대한 추가적인 수사를 하지 아니한 채 청구인에게 특수절도죄의 성립을 인정하여 이 사건 기소유예처분을 하였으니, 이는 현저한 수사미진이 있는 상태에서 한 자의적인 검찰권의 행사라고 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

4. 결론
청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호