# 구 법인세법 제67조 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2012헌바290    구 법인세법 제67조 위헌소원
청	구	인	주식회사 ○○시티
			
			대표이사  신○섭
			대리인  법무법인(유한) 태평양
                                                        담당변호사 곽태철, 김인만, 김승호, 조창호
당	해	사	건	대법원 2011두32676 법인세부과처분취소
선	고	일	2014. 3. 27.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 부동산 임대 및 분양업, 건설업, 부동산개발 및 컨설팅 등을 주된 목적사업으로 하는 회사이다. 윤○열은 1996. 1. 3.부터 2003. 8. 23.까지 청구인의 대표이사로 재직하였고, 대표이사에서 사임할 당시 청구인의 1인 주주였다.
윤○열은 적법한 절차를 거치지 않고 청구인의 자금을 개인적인 목적으로 임의로 사용하여 2001년 8월경부터 2003. 6. 10.경까지 사이에 148회에 걸쳐 합계 149억 998만 원을 횡령하거나 대표이사로서의 임무에 위배하여 청구인에게 손해를 가하였다. 청구인은 2004. 12. 31. 현재 윤○열의 횡령 등으로 회수가능성이 없는 19,818,722,502원을 자산인 인출금으로 계상하고 전액 대손충당금으로 설정하였다.
청구인은 2007년 윤○열에 대하여 두 차례에 걸쳐 신용정보조사를 한 뒤 위 횡령금 및 이에 대한 지연손해금 중 환수하지 못한 18,500,460,096원(다음부터 ‘이 사건 횡령금’이라 한다)을 회수하는 것이 불가능하다고 보고 대손금으로 손금에 산입한 다음 대손충당금과 상계처리하여 2007 사업연도 법인세를 신고하였다. 이에 대해 중부세무서장은 이 사건 횡령금이 청구인을 실질적으로 경영한 윤○열의 횡령금에 해당하여 대손처리할 수 없다는 이유로 청구인의 2007 사업연도 법인세 과세표준 산정 시 이 사건 횡령금을 손금에 불산입하고, 2010. 4. 1. 청구인에게 2008 사업연도 법인세 5,520,375,910원을 경정ㆍ고지하는 이 사건 처분을 하였다.
청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소(서울행정법원 2010구합48131)를 제기하였으나 패소하였고, 이에 대한 항소(서울고등법원 2011누19965)도 기각되었다. 이에 청구인은 상고심인 당해 사건(대법원 2011두32676) 계속 중 법인세법 제67조가 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해하였다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청(2012아13)을 하였으나 기각되자, 2012. 8. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인은 심판대상으로 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정된 것) 제67조를 들고 있으나, 당해 사건에 적용되는 심판대상조항은 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정되고 2007. 12. 31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것) 제67조이다.
나. 청구인은, 심판대상조항에 근거하여 법인의 대표이사가 법인 재산을 횡령한 경우에 횡령과 동시에 자금이 사외유출됨으로써 법인의 대표이사에 대한 손해배상채권이 발생하지 않거나 발생했다가 바로 소멸한다고 보아 소득처분하고 있으므로, 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 법인의 재산권을 침해한다고 주장한다. 그러나 법인의 실질적 경영자인 대표이사가 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 한 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다. 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 안에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 법인의 사후조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반사정을 종합하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 한다. 그런데 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다는 대법원의 판례(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007두23323 판결; 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008두1009 판결)에 비추어 보면, 실질적 경영자가 법인의 재산을 횡령한 경우 그 횡령금의 사외유출 여부는 법원이 피해 법인과 횡령한 대표이사 사이의 실질적인 관계 등을 심리하여 피해 법인의 횡령금 회수 의사 유무를 확정하는 법원의 고유권한인 사실인정의 문제에 불과하여 헌법소원의 대상이 될 수 없다(헌재 2009. 2. 26. 2006헌바65 참조). 결국 이 사건 심판대상은 사실인정의 문제를 전제로 한 청구인의 위 주장을 제외하고, 심판대상조항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정되고 2007. 12. 31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것) 
제67조(소득처분) 제60조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여·배당·기타 사외유출·사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 언론의 자유를 제한하는 법령은 아니지만 조세법규로서 국민의 재산권을 침해하는 내용이어서 헌법상 강한 규제를 받는다는 점을 감안하면, 막연하므로 무효라는 헌법 원칙이 적용된다. 심판대상조항은 사외유출 여부에 관하여 명확하고 구체적인 판단의 기준을 제공하지 못하고 있으므로, 막연하므로 무효원칙 또는 명확성의 원칙에 위반된다.
4. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하려면 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2010. 9. 30. 2009헌바101 참조).
그런데 심판대상조항은 세무회계상의 잉여금인 법인의 익금에 가산된 금액에 대하여 그 소득의 귀속자와 소득의 종류를 확정하는 세법상의 절차에 관하여 규정하고 있는 것이다(헌재 2010. 11. 25. 2009헌바107 참조). 즉, 심판대상조항은 익금 산입 또는 손금 불산입을 전제로 하여 그 소득의 귀속자와 소득의 종류를 확정할 뿐이어서 법인의 소득을 변동시키거나 확정하는 것이 아니다. 익금 산입 또는 손금 불산입을 하기 위해서는 부당행위계산 부인 규정 등 법인세법의 별도의 근거규정을 요한다. 결국 법인세 부과처분의 위법을 다투는 당해 사건에서 심판대상조항에 따라 이 사건 횡령금의 손금 산입 여부, 대손처리의 적법 여부가 결정되는 것은 아니다.
따라서 심판대상조항은 당해 사건의 재판에 적용되는 것이라고 볼 수 없고, 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,박한철,이정미,김이수,이진성,김창종,강일원,서기석,조용호