# 병역법 제88조 제1항 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌마1278    병역법 제88조 제1항 위헌확인
청	구	인	전○○
			국선대리인   변호사 이경민
당	해	사	건	인천지방법원 부천지원 2021고단1332  병역법위반
선	고	일	2024. 8. 29.
【주 문】
병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제88조 제1항 본문 제1호는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 종교적 이유로 병역을 거부하여 2016. 2. 26. 병역법위반죄로 징역 1년 6월을 선고받고(인천지방법원 부천지원 2015고단3478) 항소하였으나 기각되자(인천지방법원 2016노844) 상고하였고, 대법원은 2018. 11. 29. 대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결로 진정한 양심에 따른 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’라는 구성요건해당성 조각사유에 해당한다고 견해를 변경한 이상 이와 상반되는 원심판결은 결과적으로 위 조항의 ‘정당한 사유’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 이유로 원심판결을 파기환송하였다(2016도11198). 파기환송 후 항소심은 2019. 6. 20. 청구인의 현역 입영거부에는 병역법 제88조 제1항에서 정한 정당한 사유가 있다고 보아 원심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다(인천지방법원 2018노4119). 이에 검사가 상고하였으나 2020. 2. 13. 기각되어 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다(대법원 2019도9910).
나. 인천병무지청은 청구인에게 현역병 추가 입영통지를 하면서 ‘대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률’(이하 ‘대체역법’이라 한다)에 따라 대체역 편입신청 절차를 3차례에 걸쳐 안내하였고, 청구인은 2020. 10. 8. 인천병무지청에서 재병역판정 검사를 받고 현역입영대상자로 분류되어 같은 날 현역입영 통지서를 수령하였다. 그러나 청구인은 순수 민간단체 주관의 사회봉사가 아닌 정부가 관리하는 현행 대체복무제도는 성경에 명시된 정치적 중립의무에 반한다는 이유로 대체역 편입신청 및 입영을 거부하였다.
다. 청구인은 2020. 10. 8. 인천병무지청장으로부터 2020. 10. 19.까지 입영하라는 현역입영 통지서를 받고도 입영일로부터 3일이 경과한 날까지 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다는 공소사실로 기소되어 재판을 받던 중(인천지방법원 부천지원 2021고단1332) 병역법 제88조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청(인천지방법원 부천지원 2021초기513)을 하였으나, 인천지방법원 부천지원은 2021. 10. 14. 청구인에게 징역 1년 6월을 선고함과 동시에 위 신청을 기각하였다. 이에 청구인은 2021. 10. 14. 위 조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
라. 한편, 청구인은 제1심판결에 불복하여 항소하였으나 2023. 11. 17. 기각되자(인천지방법원 2021노3872) 상고하여 현재 상고심 계속 중이다(대법원 2023도17508).
2. 심판대상
가. 이 사건 헌법소원의 성격
이 사건 헌법소원은 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원으로 접수되었으나, 청구인은 2021. 10. 16. ‘위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각되어 헌법재판소에 위헌심사형 헌법소원으로 청구한다’는 취지의 ‘헌법소원 형식 설명’ 문건을 제출하였고, 국선대리인도 2022. 1. 19. 이 사건 헌법소원이 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원임을 전제로 ‘헌법소원심판청구서’를 제출하였다. 
청구인은 당해 사건 법원에 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 사건 헌법소원은 청구인의 원래 의도 및 그 실질에 따라 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로 보고 판단하기로 한다.
나. 심판대상
청구인은 현역입영대상자로서 당해 사건 법원은 ‘청구인이 현역입영 통지서를 받고도 입영일로부터 3일이 경과한 날까지 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다’는 범죄사실로 유죄판결을 선고하였으므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제88조 제1항 본문 제1호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것)
제88조(입영의 기피 등) ① 현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다. (단서 생략)
1. 현역입영은 3일
[관련조항]
병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것)
제5조(병역의 종류) ① 병역은 다음 각 호와 같이 구분한다. 
1. 현역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람
가. 징집이나 지원에 의하여 입영한 병(兵)
병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정된 것)
제2조(정의 등) ① 이 법에서 사용되는 용어의 뜻은 다음과 같다.
17의2. "대체복무요원"이란 대체역으로 편입된 사람으로서 "대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률"에 따른 대체복무기관에 소집되어 공익 분야에 복무하는 사람을 말한다.
제5조(병역의 종류) ① 병역은 다음 각 호와 같이 구분한다.
6. 대체역: 병역의무자 중 "대한민국헌법"이 보장하는 양심의 자유를 이유로 현역, 보충역 또는 예비역의 복무를 대신하여 병역을 이행하고 있거나 이행할 의무가 있는 사람으로서 "대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률"에 따라 대체역에 편입된 사람
3. 청구인의 주장
정부가 관리하는 현행 대체복무제도는 변형된 형태의 병역의무에 불과하다. 국가가 관리하는 병역의무를 거부하고 순수 민간단체가 주관하는 사회봉사를 수행하고자 하는 자(이하 ‘절대적 병역거부자’라 한다)를 위한 적절한 대체복무제도(이하 ‘민간 사회봉사제도’라 한다)가 마련되지 않은 상황에서, 심판대상조항은 국가가 관리하는 병역의무를 거부하는 자가 입영하지 않은 경우에도 일률적으로 3년 이하의 징역에 처하는 형사처벌을 부과하고 있으므로 과잉금지원칙에 위반하여 청구인과 같은 절대적 병역거부자의 인간의 존엄과 가치, 양심의 자유, 종교의 자유를 침해한다.
4. 판단
가. 제한되는 기본권 및 심사기준
(1) 제한되는 기본권
(가) 자신의 종교관·가치관·세계관 등에 따라 진지한 양심이 형성되었다면, 국가가 관리하는 모든 형태의 병역의무를 이행할 수 없다는 결정은 양심상의 갈등이 없이는 그에 반하여 행동할 수 없는 강력하고 진지한 윤리적 결정인 것이며, 병역의 의무를 이행해야 하는 상황은 개인의 윤리적 정체성에 대한 중대한 위기상황에 해당한다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1; 헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등 참조).
현행 대체역법상 대체복무요원은 병무청장과 법무부장관의 관리·감독을 받고 복무기관 및 복무 내용의 선택에 제약을 받는다. 이에 따라 절대적 병역거부자는 민간 사회봉사 형태의 대체복무를 선택할 수 없는 상황임에도 불구하고, 심판대상조항은 현역입영 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영하지 않은 경우 3년 이하의 징역에 처하도록 규정함으로써, 절대적 병역거부자가 양심에 반하는 행동을 강요받도록 하고 있으므로, ‘양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니할 자유’, 즉, ‘부작위에 의한 양심실현의 자유’를 제한하고 있다(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등 참조).
(나) 한편, 헌법 제20조 제1항은 양심의 자유와 별개로 종교의 자유를 따로 보장하고 있고, 청구인은 자신의 종교적 신앙에 따라 병역의무를 거부하고 있으므로, 심판대상조항에 의하여 청구인의 종교의 자유도 함께 제한된다. 그러나 종교적 신앙에 의한 행위라도 개인의 주관적·윤리적 판단을 동반하는 것인 한 양심의 자유에 포함시켜 고찰할 수 있고, 양심적 병역거부의 바탕이 되는 양심상의 결정은 종교적 동기뿐만 아니라 윤리적·철학적 또는 이와 유사한 동기로부터도 형성될 수 있는 것이므로, 이 사건에서는 양심의 자유를 중심으로 기본권 침해 여부를 판단하기로 한다(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등 참조).
(다) 청구인은 심판대상조항이 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치를 침해한다는 주장도 하고 있으나, 양심의 자유는 인간의 존엄과 가치와 불가분의 관계에 있는 정신적 기본권이므로, 양심의 자유의 침해 여부를 판단하는 이상 별도로 인간의 존엄과 가치 침해 여부는 판단하지 아니한다(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등 참조).
(2) 심사기준
심판대상조항은 헌법상 기본의무인 국방의 의무를 구체적으로 형성하는 것이면서 동시에 절대적 병역거부자들의 양심의 자유를 제한하는 것이기도 하다. 심판대상조항으로 인해서 국가의 존립과 안전을 위한 불가결한 헌법적 가치를 담고 있는 국방의 의무와 개인의 인격과 존엄의 기초가 되는 양심의 자유가 상충하게 된다. 이처럼 헌법적 가치가 서로 충돌하는 경우, 입법자는 두 가치를 양립시킬 수 있는 조화점을 최대한 모색해야 하고, 그것이 불가능해 부득이 어느 하나의 헌법적 가치를 후퇴시킬 수밖에 없는 경우에도 그 목적에 비례하는 범위 내에 그쳐야 한다. 헌법 제37조 제2항의 비례원칙은, 단순히 기본권제한의 일반원칙에 그치지 않고, 모든 국가작용은 정당한 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서만 행사되어야 한다는 국가작용의 한계를 선언한 것이므로, 비록 심판대상조항이 헌법 제39조에 규정된 국방의 의무를 형성하는 입법이라 할지라도 그에 대한 심사는 헌법상 비례원칙에 의하여야 한다(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등 참조).
나. 양심의 자유 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 국민의 의무인 국방의 의무의 이행을 관철하고 강제함으로써 징병제를 근간으로 하는 병역제도하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하다. 그리고 심판대상조항은 입영을 기피하는 현역 입영대상자에 대하여 형벌을 부과함으로써 현역복무의무의 이행을 강제하고 있으므로, 이 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 할 것이다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조).
(2) 침해의 최소성
(가) 어떠한 행위를 범죄로 규정하고, 어떠한 형벌을 과할 것인가에 관하여는 원칙적으로 입법자에게 형성권이 인정되나, 형벌은 다른 법적 수단과는 비교할 수 없는 강력한 법률효과 및 기본권 제한 효과를 발생시키므로 가급적 그 사용을 억제할 필요가 있고, 따라서 형벌 아닌 다른 제재수단으로서 입법목적을 달성할 수 있다면 입법자는 마땅히 그 방법을 모색하여야 한다.
우리나라와 같이 국민개병과 징병제를 근간으로 하는 병역제도하에서는 병역의무이행의 실효성을 담보하기 위해 공평하고 공정한 징집이라는 병역상의 정의를 실현하는 것이 무엇보다도 중요하며, 이러한 병역상의 정의를 실현하려면 의무부과가 평등하게 이루어져야 하고, 병역의무의 이행을 확보하는 수단 또한 마련되어야 한다. 복무여건이 많이 개선되었더라도, 우리나라에서 병역의무를 이행하는 자들은 상당 기간 학업을 중단하거나 안정적 직업 및 직업훈련의 기회를 포기한 채, 상명하복의 엄격한 규율을 따라야 할 뿐만 아니라 훈련에 수반되는 각종 총기사고나 폭발물사고와 같은 위험에 노출되어 생활하여야 한다. 이에 따라 병역의무를 회피하기 위해 병역이 면제될 수 있는 외국국적을 취득하거나, 출국 후 불법 체류하는 등 각종 불법행위를 자행할 유인이 여전히 존재한다. 이러한 현실에서 병역기피를 방지하고 군 병력을 일정 수준으로 유지시켜 국가를 방위하려면 병역기피행위에 대한 일반적 강제수단으로서의 형사처벌은 불가피하다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조).
(나) 2020. 1. 1.부터 대체복무제도가 도입·시행됨으로써 심판대상조항으로 인한 기본권침해를 최소화하고 있다. 즉, 과거 수십 년 동안 ‘현역병입영 대상자’ 또는 ‘보충역’ 처분을 받고서 양심상의 결정을 이유로 병역의무의 이행을 거부하는 경우, 병역법 제88조 제1항 제1호 또는 제2호에 따라 기소되어 대체로 육군 현역병 복무기간에 상당하는 기간의 징역형을 선고받아 왔다. 이러한 양심적 병역거부자들에 대한 형사처벌의 위헌성이 지속적으로 다투어졌고, 헌법재판소는 2018. 6. 28. 병역법 제88조 제1항 본문 제1호 및 제2호는 헌법에 위반되지 아니하지만, 병역의 종류에 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역법 제5조 제1항은 헌법에 합치되지 아니하며, 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 결정을 선고하였다(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등 참조). 이에 국회는 2019. 12. 31. 양심의 자유를 이유로 현역 등의 복무를 대신하여 병역을 이행하기 위한 대체역의 편입 및 복무 등에 관한 사항을 규정하기 위하여 대체역법을 제정하였고(제1조), 이 법은 다음날인 2020. 1. 1. 시행되었다. 이러한 과정을 통해 우리 사회는 양심적 병역거부자들의 요구를 수용하고 대체역법에 따른 대체복무제도를 도입하였다(헌재 2024. 5. 30. 2021헌마117등 참조).
(다) 청구인은 절대적 병역거부자의 양심의 자유 침해를 최소화할 수 있는 방안으로 복무기관 및 복무 내용을 다양화하는 것에서 더 나아가 순수 민간단체가 대체복무를 주관할 것을 요구하며, 민간 사회봉사제도를 마련하지 아니한 것이 침해의 최소성에 반한다는 취지로 주장한다.
헌법 제39조 제1항은 모든 국민은 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 국방의 의무를 진다고 하고, 병역법 제3조 제1항은 "대한민국 국민인 남성은 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다."라고 하므로, 결국 ‘국방의 의무’ 및 ‘병역의무’의 내용과 범위는 입법자가 헌법에 위반되지 않는 범위에서 어떠한 내용을 ‘국방의 의무’ 또는 ‘병역의무’로 규정하느냐에 따라 결정된다고 볼 수 있다. 그렇다면 법률에서 대체역의 복무형태로 규정한 대체복무요원의 복무기관과 내용, 관할기관 등을 정함에 있어서도 입법자는 폭넓은 입법형성권을 가진다고 할 수 있다(헌재 2024. 5. 30. 2021헌마117등 참조).
앞서 본 바와 같이 우리나라의 병역제도하에서는 공평하고 공정한 징집이라는 병역상의 정의 실현이 강하게 요청된다. 이에 따라 대체복무제도도 현역복무와 대체복무 사이의 형평성이 확보되도록 제도를 설계·시행하는 것이 필요하다. 위에서 본 우리나라의 병역의무 이행과 관련된 현실에 비추어 볼 때, 순수 민간단체가 주관하는 사회봉사를 대체복무로 허용하는 경우에는 관리의 어려움이나 복무 강도의 차이 등으로 인해 현역복무와 대체복무 사이의 형평성 확보에 어려움이 따를 것으로 예상된다. 나아가 양심적 병역거부자를 위한 대체복무제도가 시행된 지 채 5년이 되지 않았고, 순수 민간단체가 주관하는 사회봉사를 대체복무로 허용할지 여부에 대한 충분한 사회적 논의도 이루어진 바 없다. 
위와 같은 사정을 종합하면, 현 상황에서 민간 사회봉사제도를 통해 병역자원을 효율적으로 관리하고 병역의무의 형평성을 유지하는 것을 기대하기는 어려우므로, 민간 사회봉사제도를 대체복무의 형태로 인정하지 아니한 입법자의 판단은 수긍할 만하다.
(라) 따라서 심판대상조항이 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다.
(3) 법익의 균형성
절대적 병역거부자는 심판대상조항에 따라 3년 이하의 징역이라는 형사처벌을 받는 불이익을 입게 된다. 그러나 심판대상조항이 추구하는 공익은 국가안보 및 병역의무의 공평한 부담이라는 대단히 중요한 공익이고, 병역의무에 대한 예외를 인정하는 것은 병역의무의 공평한 부담의 관점에서 타인과 사회공동체 전반에 미치는 파급효과가 대단히 큰 점 등을 고려해 볼 때 심판대상조항이 법익의 균형성을 상실하였다고 볼 수는 없다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조).
(4) 소결
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 절대적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하지 않는다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식