# 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호 위헌소원

## 판시사항

가. ‘마약류 관리에 관한 법률’(이하 ‘마약류관리법’이라 한다) 제2조 제3호 가목의 향정신성의약품을 교부한 행위를 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하는 마약류관리법(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것) 제58조 제1항 제3호 가운데 “수수” 중 ‘교부’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되어 위헌인지 여부(소극)나. 심판대상조항이 평등원칙에 위반되어 위헌인지 여부(소극)

## 결정요지

가. 마약류관리법 제2조 제3호 가목 향정신성의약품(이하 ‘가목 향정신성의약품’이라 한다)은 오남용가능성과 의존성이 매우 높고, 의료용으로 전혀 사용할 수 없으며, 공중 보건에 미치는 해악도 심각하므로, 이에 대한 접근을 원천적으로 차단하기 위해서 제조수출입매매수수 등 유통에 관련된 행위를 엄격하게 통제할 필요가 있다. 또한 향정신성의약품을 상대방이 단순히 사용한다는 것을 알면서 대가 없이 소량으로 교부하는 경우에도, 그 수요를 창출할 목적으로 상대방에게 사용을 권유하면서 이루어지는 사례가 적지 않으므로, 제조수출입 등에 비하여 죄질이나 보호법익의 침해가 낮다고 단정할 수 없다. 심판대상조항의 법정형의 하한이 5년이어서 법률상 감경이나 작량감경을 하게 되면 집행유예가 가능하므로, 죄질이 경미하고 비난가능성이 적은 구체적인 사안의 경우 법관의 양형 단계에서 그 책임에 상응하는 형벌이 부과될 수 있다. 따라서 심판대상조항이 죄질과 책임에 비해 형벌이 지나치게 무거워 비례원칙에 위반하였다고 볼 수 없다.나. 제한적으로나마 의료용으로 사용가능한 다른 향정신성의약품 교부를 사용 등과 동일하게 처벌하는 것과 달리, 가목 향정신성의약품 교부를 제조수출입과 동일하게 무기 또는 5년 이상의 징역이라는 엄중한 법정형으로 처벌하는 것은, 가목의 향정신성의약품 자체가 가지고 있는 위험성의 정도를 법정형에 반영한 것이다. 그러므로 심판대상조항에서 가목 향정신성의약품의 교부행위를 나목 이하 향정신성의약품의 교부행위와는 달리 제조수출입 행위와 동일하게 처벌하더라도 이것이 현저히 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.재판관 이석태의 반대의견향정신성의약품을 단순 사용 목적으로 제공하는 교부행위는 향정신성의약품의 사용을 보조하는 것 이상으로 독자적인 보호법익 침해를 가져오는 행위라고 보기 어렵다. 설령 향정신성의약품의 사용교부가 유통에 기여하는 측면을 인정하더라도, 금전의 수수를 전제하지 않는 향정신성의약품의 소량 교부행위에 대하여 제조수출입 행위와 같은 정도로 향정신성의약품의 유통에 기여한다고 평가할 수는 없다. 심판대상조항은 가목 향정신성의약품의 사용교부에 대하여 과중한 형벌을 규정하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.가목 향정신성의약품을 제외한 나머지 모든 마약류의 교부행위는 제조수출입행위가 아니라 소지사용행위와 같은 법정형으로 가볍게 처벌되고 있다. 그럼에도 불구하고 유독 가목 향정신성의약품 수수행위를 소지사용행위가 아니라 제조수출입행위와 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 현저히 자의적인 입법으로 평등원칙에 위반된다.

## 심판대상조문

마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것) 제58조 제1항 제3호 가운데 “수수” 중 ‘교부’ 부분

## 참조조문

마약류 관리에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제2조 제3호 가목
마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것) 제3조 제5호
마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것) 제58조 제1항 제3호 가운데 “수수” 중 ‘교부’ 부분

## 참조판례

2005헌바46
2006헌바50
2007헌가24
2011헌바122
2010헌바402

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	이○호
대리인 변호사 황현종
당해사건	창원지방법원 2016고합284 마약류관리에관한법률위반(향정)
【주 문】
‘마약류 관리에 관한 법률’(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것) 제58조 제1항 제3호 가운데 "수수" 중 ‘교부’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 2016. 7.경 향정신성의약품인 JWH-018 유사체인 AB-CHMINACA 및 JWH-201 불상량을 김○일에게 교부하여 ‘수수’하였다는 ‘마약류 관리에 관한 법률’(이하 ‘마약류관리법’이라 한다) 위반의 범죄사실로 기소되었다. 청구인은 재판 계속 중 마약류관리법 제58조 제1항 제3호 중 "같은 법 제2조 제3호 가목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 ‘수수’한 자를 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하는 부분"에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 5. 11. 기각되자(창원지방법원 2017초기287), 2017. 5. 30. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 마약류관리법 제58조 제1항 제3호 가운데 ‘수수’에 관한 부분의 위
헌 여부를 구하고 있다. 그런데 청구인은 당해 사건에서 향정신성의약품을 교부하여 수수하였다는 범죄사실로 기소되었으므로, 심판대상을 당해 사건에서 적용된 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘마약류 관리에 관한 법률’(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것) 제58조 제1항 제3호 가운데 "수수" 중 ‘교부’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것)
제58조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
3.제3조 제5호를 위반하여 제2조 제3호 가목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조?수출입?매매?매매의 알선 또는 수수하거나 그러할 목적으로 소지?소유한 자
[관련조항]
마약류 관리에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
3."향정신성의약품"이란 인간의 중추신경계에 작용하는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 인체에 심각한 위해가 있다고 인정되는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.
가.오용하거나 남용할 우려가 심하고 의료용으로 쓰이지 아니하며 안전성이 결여되어 있는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물 또는 이를 함유하는 물질
나.오용하거나 남용할 우려가 심하고 매우 제한된 의료용으로만 쓰이는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물 또는 이를 함유하는 물질
마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것)
제3조(일반 행위의 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
5.제2조 제3호 가목의 향정신성의약품 또는 이를 함유하는 향정신성의약품을 소지, 소유, 사용, 관리, 수출입, 제조, 매매, 매매의 알선 또는 수수하는 행위. 다만, 대통령령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장의 승인을 받은 경우는 제외한다.
3. 청구인의 주장
마약류를 투약?사용하기 위해서는 마약류를 건네주거나 건네받는 행위가 수반되기 마련이므로, ‘수수’의 목적은 단순 소지?사용을 위한 수수부터 제조?수출입을 위한 수수까지 다양할 수 있다. 그러나 심판대상조항은 수수의 목적이나 죄질을 불문하고 제조나 수출입과 마찬가지로 법정형의 하한을 5년 이상의 징역으로 무겁게 정하여 사안에 따라 벌금형을 선고할 수 없도록 하고 있다. 이는 법관의 양형 재량을 제한하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.
마약류관리법은 향정신성의약품의 ‘수수’를 사용?소지?소유?관리 등 행위와 동일하게 처벌하고 있다. 그런데 유독 마약류관리법 제2조 제3호 가목 향정신성의약품(이하 ‘가목 향정신성의약품’이라 한다)의 경우에만 ‘수수’를 ‘제조?수출입?매매’와 같은 법정형으로 처벌하고 있는바, 이는 형벌체계상 정당성과 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다.
4. 판  단
가. 향정신성의약품 수수의 처벌
1970년부터 1979년까지 시행된 습관성의약품관리법은 습관성의약품을 수출?제조한 자는 10년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금에, 소지?소유?수수 등 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 30만 원 이하의 벌금에 처하였다.
1979년 제정된 향정신성의약품관리법은 향정신성의약품의 분류에 따라 제2조 제1항 제1호 물질에 대하여는 제조?수출입?매매?수수를 동일한 법정형으로 처벌하였으나, 제2조 제1항 제2호부터 제4호까지의 물질에 대하여는 매매?수수행위를 제조?수출입보다 낮은 소지?소유?사용 등과 같은 법정형으로 처벌하였다.
현행과 유사한 분류기준이 도입된 1989년 개정 향정신성의약품관리법은 제2조 제1항 제1호에 해당하는 향정신성의약품의 제조?수출입?매매?매매의 알선 또는 수수행위 금지를 위반한 경우 제정 당시와 동일하게 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하였다. 이는 1997년 개정으로 무기 또는 5년 이상의 징역으로 법정형이 하향된 후, 2000년 제정된 마약류관리에관한법률에도 그대로 반영되었다.
따라서 가목 향정신성의약품의 수수행위는 제조?수출입?매매?매매의 알선행위와 함께 무기 또는 5년 이상의 징역으로 처벌되고(심판대상조항), 이는 1년 이상의 유기징역으로 처벌되는 가목 향정신성의약품의 소지?소유?사용?관리행위에 비하여 무겁게 처벌되는 것이다(마약류관리법 제59조 제1항 제5호). 또한 가목 향정신성의약품의 수수행위가 제조?수출입?매매 등 행위와 같은 법정형으로 처벌되는 것과 달리, 나?다?라목 향정신성의약품의 수수행위는 제조?수출입?매매행위보다는 가벼운 소지?소유?사용행위와 같은 법정형으로 처벌된다(제60조 제1항 제2호, 제61조 제1항 제5호).
나. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(1) 법정형의 종류와 범위의 선택의 문제는 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌바402 참조).
따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되고, 이로 인하여 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책의 당부의 문제이지 헌법위반의 문제는 아니다. 즉, 법정형에 다소 불합리한 점이 존재한다는 이유만으로 반드시 위헌이 되는 것은 아니고, 법관의 양형이라는 절차를 통하여 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 불합리성은 극복될 수 있는 것이다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24 참조).
(2) 마약류는 종류에 따라 정도의 차이는 있으나 그 자체가 신체적?정신적 의존성을 유발하는 물질이어서 마약류를 오?남용하는 경우 국민 개개인에 미치는 정신적?육체적 해악이 심대할 뿐만 아니라, 마약류의 약리작용으로 인한 비정상적인 정신 상태에서의 범죄 및 마약류의 구입과 관련한 범죄 등 많은 범죄를 유발하고, 마약류 오?남용으로 인한 질병을 확산시키는 등 국민보건과 건전한 사회질서에 미치는 폐해가 심각하다. 더욱이 심판대상조항에서 문제되는 향정신성의약품이란 인간의 중추신경계에 작용하여, 이를 오용 또는
남용할 경우 인체에 현저한 위해가 있다고 인정되는 약물로서 그 폐해가 더욱 크다. 그러므로 이를 수수하는 행위를 근절하여 국민 건강에 미치는 악영향을 방지하고 국민보건을 향상시키며 향정신성의약품 유통과 관련된 사회적 위험을 예방하기 위하여 중한 법정형으로 처벌할 필요성이 인정된다(헌재 2005. 11. 24. 2005헌바46; 헌재 2007. 10. 25. 2006헌바50; 헌재 2011. 12. 29. 2011헌바122 참조).
마약류관리법 제2조 제3호는 향정신성의약품이 의약용으로 사용되는지 여부 및 안전성 결여 정도에 따라 가목에서 마목에 이르기까지 그 종류를 세분화하고 있다. 가목을 제외한 나머지 향정신성의약품의 경우는 가목의 물질에 비하여 상대적으로 안전성이 있고 의료용으로 사용되는 것으로서, 상대적으로 오용 또는 남용의 가능성이나 신체적 의존성이 낮다. 그러나 가목 향정신성의약품은 오남용가능성과 의존성이 매우 높다는 위험성을 가지고 있음은 물론, 의료용으로 전혀 사용할 수 없고 공중 보건에 미치는 해악도 심각한바, 이에 대한 접근을 원천적으로 차단하기 위해서는 제조?수출입?매매?수수 등 유통에 관련된 행위를 엄격하게 통제할 필요성이 높다. 따라서 가목 향정신성의약품의 교부행위를 무기 또는 5년 이상의 징역이라는 엄중한 법정형으로 처벌하는 것은 가목 향정신성의약품 자체가 가지고 있는 위험성의 정도를 반영한 것으로서 지나치다고 보기 어렵다.
(3) 마약범죄를 공급 측면과 수요 측면으로 나누어 볼 때 마약의 제조?수출입 등의 행위가 공급 측면이고 마약의 사용행위가 수요 측면이라면, 수수행위 중 교부는 그 자체로 공급 측면에 속하거나 그와 깊은 관련성을 갖고 있다. 예컨대 전달책으로서 수수료를 받고 유통에 놓을 목적으로 마약류를 대량으로 교부하는 행위가 마약류의 공급에 적극적으로 기여한다는 점에 의문이 없다. 뿐만 아니라 상대방이 단순히 사용한다는 것을 알면서 대가 없이 소량으로 교부하는 행위라고 하더라도 마약 수요를 창출할 목적으로 상대방에게 사용을 권유하면서 이루어지는 사례가 적지 않으므로, 죄질이나 보호법익의 침해가 낮다고 단정할 수 없다.
따라서 ‘교부’는 수요의 창출을 통하여 향정신성의약품의 공급원을 새로이 창출하거나, 기존의 제조 및 판매조직을 확대시키고 향정신성의약품의 확산을 촉진함으로써 공중의 건강을 위협하는 행위라 할 것이므로, 그 교부행위의 목적이 상대방의 단순 사용이라고 하더라도 죄질이나 보호법익 침해 측면에서 가볍게 볼 것은 아니다.
(4) 심판대상조항은 법정형의 하한이 징역 5년이어서 법률상 감경이나 작량감경을 하게 되면 집행유예가 가능하므로, 죄질이 경미하고 비난가능성이 적은 구체적인 사안의 경우 법관의 양형 단계에서 그 책임에 상응하는 형벌이 부과될 수 있다.
(5) 그러므로 심판대상조항이 가목 향정신성의약품의 수수 가운데 교부행위까지도 무기 또는 5년 이상의 징역형으로 처벌하도록 한 것이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다.
다. 평등원칙 위반 여부
가목 향정신성의약품은 오남용가능성과 의존성이 매우 높다는 통상적인 중독성 약물이 갖는 위험성을 가지고 있음은 물론, 의료용으로 전혀 사용할 수 없고 공중 보건에 미치는 해악이 심각한바, 이에 대한 접근을 원천적으로 차단하기 위해서는 제조?수출입?매매?수수 등 그 정도를 불문하고 유통과 관련된 행위를 엄격하게 취급?관리하여야 할 필요성이 높다. 따라서 제한적으로나마 의료용으로 사용가능한 나목 이하 향정신성의약품 교부를 사용 등과 동일하게 처벌하는 것과 달리, 가목 향정신성의약품 교부를 제조?수출입과 동일하게 무기 또는 5년 이상의 징역이라는 엄중한 법정형으로 처벌하는 것은, 유통될 경우에 사회에 끼치는 해악의 정도가 상대적으로 크다는 것에 기인한 것으로 가목의 향정신성의약품 자체가 가지고 있는 위험성의 정도를 법정형에 반영한 것이라 볼 수 있다.
그러므로 심판대상조항에서 가목 향정신성의약품의 교부행위를 나목 이하 향정신성의약품의 교부행위와는 달리 제조?수출입 행위와 동일하게 처벌하더라도 이것이 현저히 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이석태의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.
6. 재판관 이석태의 반대의견
심판대상조항은 가목 향정신성의약품을 단순 사용 목적에 제공하는 교부행위(이하 ‘사용교부’라 한다)에 대하여도 제조?수출입과 마찬가지로 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하는 것을 내용으로 하는바, 이는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하고, 형벌체계상 균형성을 현저히 상실하여 평등원칙에 위반된다고
생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(1) 우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있다. 따라서 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 것에 대한 입법자의 입법형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2011. 12. 29. 2011헌바122).
(2) 마약류 공급범죄는 마약류의 수요자에게 마약류를 공급하여 헤어 나오기 힘든 중독상태를 유발함으로써 지속적으로 높은 이윤을 창출하고, 그 결과 마약중독자를 양산하는 폐해를 유발한다는 점에서 죄질이 매우 무거운 중대범죄이다. 그리고 마약류 공급범죄자들의 상당수는 마약관련 범죄조직에 가입되어 있거나 관련을 맺고 있고, 약물공급범죄로 창출된 이윤의 대부분은 조직을 구성하고 지속적으로 관리?유지하는 주요한 원천이 된다는 점에서, 그 근절을 위하여 엄벌할 필요성이 인정된다. 반면 마약류 사용범죄는 주로 자신의 신체적 정신적 건강과 사회적 지위를 파괴하는, 스스로가 가장 주된 피해자인 범죄로서 경우에 따라 비범죄화의 대상 또는 치료의 대상으로서 논의될 여지가 있고, 그 불법성이 상대적으로 크지 아니하다.
외국의 경우에도 마약류를 제조, 수입, 판매하는 등 유통에 적극적으로 기여한 행위자는 엄벌하면서도, 마약류를 영리 목적 없는 단순 양도, 양수, 소지, 사용한 행위자는 상대적으로 가볍게 처벌하거나(일본), 오히려 형사처벌을 자제하는 방향으로 나아가고 있다(독일). 이는 공급이 수요를 창출하는 마약시장의 특성상 마약류 공급범죄에 대하여 엄중히 처벌하는 한편, 마약범죄의 높은 재범률을 낮추기 위해 마약류의 최종소비자에 대해서는 엄벌주의보다는 보건?치료 위주의 대책이 필요하다는 형사정책적 판단을 수용한 것이다.
헌법재판소 역시 단순히 개인적으로 사용하기 위하여 소량의 마약류를 매수하는 이른바 ‘단순매수’는 마약 남용자의 소비에 충족된다는 점에서 기본적
으로 수요의 측면에 해당되고 마약의 유통구조상 최종단계를 형성하므로, (마약류의 제조?수출입 등 공급행위와 죄질이 다름은 물론) 마약확산에의 기여도와 그 행위의 구조, 위험성 및 비난가능성 등 죄질에 있어서 ‘영리매수’와 질적으로 다르다는 취지로 판시한 바 있다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 참조).
따라서 마약류의 공급과 사용이 마약확산에의 기여도 및 보호법익에 대한 위협의 정도라는 관점에서 구별됨을 전제로, 마약류의 유통에 적극적으로 기여하는 행위와 그렇지 않은 행위를 구별하여 책임에 따라 비례적으로 처벌할 필요성이 있다.
(3) 향정신성의약품의 단순 사용을 위한 무상 교부는 이론적으로 ‘사용’의 방조에 해당하고, 이는 향정신성의약품의 사용행위를 보조하는 것 이상으로 독자적인 보호법익 침해를 가져오는 행위라고 보기 어렵다. 설령 향정신성의약품의 사용교부가 유통에 기여하는 측면을 인정한다 하더라도, 금전의 수수를 전제하지 않는 향정신성의약품의 소량 교부행위에 대하여 제조?수출입?매도행위와 같은 정도로 향정신성의약품의 유통에 기여한다고 평가하기는 어렵다. 참고로 일본의 경우 이러한 취지에서 향정신성의약품을 영리 목적 없이 단순히 양도?양수한 행위를 소지?사용행위와 동일하게 처벌하고, 제조?수출입행위에 비해서는 상대적으로 가볍게 처벌하고 있다.
따라서 상대방이 향정신성의약품을 사용할 것을 알면서 무상으로 소량 교부하는 행위는 향정신성의약품의 확산에 기여하는 불법이나 행위자의 책임에 있어 향정신성의약품의 사용행위와 본질적인 차이가 없으며, 전형적인 공급범죄인 제조?수출입 행위와는 오히려 뚜렷한 차이점을 보인다. 향정신성의약품의 사용범죄를 공급범죄에 비하여 비교적 가볍게 처벌하는 것이 책임의 정도에 부합하고 형사정책적 관점에서 합리적이라면, 이를 향정신성의약품의 사용교부에도 확장시킬 때 그러한 취지를 더욱더 관철시킬 수 있게 된다.
(4) 마약류관리법은 마약류 관련 행위태양을 제조, 수출입, 매매, 매매알선, 수수, 소지, 사용 등으로 구분하고 있으며, 공급범죄에 해당하는 제조?수출입행위를 사용범죄에 해당하는 소지?사용행위와 구별하여 상당히 무겁게 처벌하고 있다.
특히 가목 향정신성의약품을 제외한 나머지 모든 마약류(코카인, 헤로인 등 마약, 나?다?라목 향정신성의약품, 대마)의 경우 수수행위를 제조?수출입행위가 아니라 소지?사용행위와 같은 법정형으로 가볍게 처벌하고 있다(마약류관리법 제58조 제1항, 제59조 제1항, 제60조 제1항, 제61조 제1항). 그럼에도
불구하고 마약류의 수수행위 가운데 오직 가목 향정신성의약품 수수행위만 제조?수출입 행위와 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 이러한 형벌체계와도 부합하지 않는다.
(5) 가목 향정신성의약품을 소지?소유?사용?관리한 경우 1년 이상의 유기징역으로 처벌되는바(마약류관리법 제59조 제1항 제5호), 사용교부 행위를 소지?소유?사용?관리행위와 동일하게 처벌하더라도 법정형의 하한만 5년에서 1년으로 낮아질 뿐 유기징역의 상한은 30년으로 동일하다(형법 제42조). 따라서 가목 향정신성의약품의 사용교부의 법정형을 사용행위의 법정형인 1년 이상의 유기징역으로 조정하는 것은, 죄질과 법익침해의 정도에 부합하는 형을 선고할 수 있도록 법정형의 하한을 낮추는 의미를 가질 뿐이므로 처벌의 공백을 우려할 것이 아니다.
또한 심판대상조항 가운데 ‘사용교부’ 부분을 위헌으로 결정한다면 유통 목적 교부를 범한 범죄자들도 사용교부를 하였다고 변소하게 될 것은 당연히 예상되는 바이나, 거래되는 향정신성의약품의 양, 빈도, 형태 등 정황으로 미루어 사용교부인지 유통 목적 교부인지 구별하여 달리 처벌하는 것이 실무상 불가능하거나 어렵다고 볼 수도 없다.
(6) 심판대상조항은 가목 향정신성의약품의 사용교부에 대하여 지나치게 과중한 형벌을 규정함으로써 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 비례관계를 준수하지 못하고 있다. 이는 실질적 법치국가 이념에 어긋나고 형벌 본래의 기능과 목적을 달성하는 데 필요한 정도를 현저히 일탈하여 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위배된다.
나. 평등원칙 위반 여부
앞서 살펴본 바와 같이 가목 향정신성의약품을 제외한 나머지 모든 마약류(코카인, 헤로인 등 마약, 나?다?라목 향정신성의약품, 대마)의 경우 수수행위를 제조?수출입행위가 아니라 소지?사용행위와 같은 법정형으로 가볍게 처벌하고 있다(마약류관리법 제58조 제1항, 제59조 제1항, 제60조 제1항, 제61조 제1항). 그럼에도 불구하고 마약류의 수수행위 가운데 유독 가목 향정신성의약품 수수행위의 경우에만 소지?사용행위가 아니라 제조?수출입 행위와 동일한 법정형을 규정하는 것은 현저히 자의적인 입법에 해당한다.
마약류관리법 제2조 제2호부터 제4호까지 규정된 마약류 즉, 마약, 향정신성의약품 및 대마는 국민 건강에 미치는 해악의 정도에 많은 차이가 있을 수 있으나, 그렇다고 하여 ‘수수’라는 행위태양에 대한 불법성의 평가가 해당 마약
류가 보유한 해악성에 따라 갑자기 달라진다고 볼 수는 없다. 따라서 다른 마약류, 특히 나목 이하 향정신성의약품의 수수행위를 사용행위와 동일한 법정형으로 평가하는 이상, 가목 향정신성의약품의 수수행위에 한하여 사용행위보다 무겁게 처벌하여야 할 합리적인 이유가 없다.
결국 심판대상조항은 가목 향정신성의약품을 사용교부한 행위의 죄질과 법익침해 정도에 관한 진지한 평가 없이, 나목 이하 향정신성의약품을 비롯한 다른 마약류와는 다르게 수수행위에 대하여까지 제조?수출입행위와 동일한 법정형을 규정하여 형벌체계상의 정당성과 균형성을 현저히 상실하고 있으므로 평등원칙에 위반된다.
재판관  유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영