# 지방교육자치에 관한 법률 제43조 위헌확인

## 판시사항

교육감을 주민의 선거에 따라 선출한다고 규정한 ‘지방교육자치에 관한 법률’(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제43조로 인하여 학생, 학부모, 교육자 및 교육전문가, 교사 및 교원의 기본권이 침해될 가능성이 있다거나 기본권침해의 자기관련성이 있는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항은 지방교육자치제도를 보장하기 위하여 교육감 선출에 대한 주민의 직접 참여를 규정하고 있을 뿐이지, 그 자체로써 청구인들에게 어떠한 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이라는 불이익을 초래한다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항으로 인하여 학생의 교육받을 권리, 학부모의 자녀교육권, 교사 및 교원의 직업수행의 자유가 침해될 가능성이 있다거나 기본권침해의 자기관련성이 있다고 보기 어렵다. 그리고 교육감의 지위와, 지방교육자치의 내용으로서 주민참여의 원리 등을 고려할 때 학부모인 주민과 학부모가 아닌 주민 사이에 교육감 선거에 있어 그 지위에 아무런 차이가 없으므로, 학부모가 아닌 주민이 교육감 선거에 참여한다고 하여 학부모인 청구인들의 평등권을 침해할 가능성도 없다. 
또한, 심판대상조항은 교육감으로 선출되고자 하는 자들의 공무담임권을 제한하기보다는 오히려 공직취임의 기회를 넓게 보장하여 공무담임권을 보호하는 측면이 강하고, 심판대상조항으로 인하여 교육감으로 선출되고자 하는 교육자 및 교육전문가인 청구인들이 받는 영향은 간접적ㆍ사실적인 것에 불과하므로, 이로 인하여 위 청구인들의 공무담임권이 침해될 가능성이 있다거나 기본권침해의 자기관련성이 있다고 보기 어렵다.

## 심판대상조문

지방교육자치에 관한 법률(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제43조

## 참조조문

헌법 제31조 제4항, 제117조 제1항
헌법재판소법 제68조 제1항
지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정된 것) 제2조, 제18조 제1항, 제20조

## 참조판례

헌재 2010. 6. 24. 2010헌마167, 판례집 22-1하, 656, 663-664

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 [별지 1] 청구인 명단 기재와 같다.
청구인들의 대리인 변호사 전병관,  박준범, 김계리, 이언주
[주 문] 
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인들은 이 사건 심판청구 당시 고등학생(청구인 1 내지 5), 학부모(청구인 6 내지 74), 교육자 및 교육전문가(청구인 75 내지 82), 교사 및 교원(청구인 83 내지 2451)들이다. 청구인들은 교육감을 주민의 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거에 따라 선출한다고 규정한 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제43조가 학생의 교육받을 권리, 부모의 자녀교육권 및 평등권, 교육자 및 교육전문가의 공무담임권, 교사 및 교원의 교육권 내지 직업수행의 자유를 침해한다고 주장하며 2014. 8. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건의 심판대상은 ‘지방교육자치에 관한 법률’(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제43조가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 아래와 같고, 관련조항은 [별지2 ] 기재와 같다. 

[심판대상조항] 
지방교육자치에 관한 법률(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 
제43조(선출) 교육감은 주민의 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거에 따라 선출한다. 

3. 청구인들의 주장 요지 
가. 심판대상조항으로 인하여 교육이 정치에 예속화되고 교육감 개인의 정치적인 성향이나 가치관에 따라 교육정책이 수시로 바뀌게 되었다. 따라서 심판대상조항은 고등학생인 청구인들의 교육을 받을 권리와 학부모인 청구인들의 자녀교육권, 교사 및 교원인 청구인들의 교육할 권리 내지 직업수행의 자유를 침해하고, 헌법 제31조 제4항 소정의 교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성에 반한다. 

나. 학부모 아닌 주민에게도 학부모인 주민과 마찬가지로 교육감 선거권을 부여함으로써 학부모인 청구인들의 평등권을 침해한다. 

다. 심판대상조항에서 교육감을 주민의 직접선거로 선출하도록 함으로써 특정 정치세력의 도움 없이는 교육감으로 선출될 수가 없고, 막대한 선거비용 때문에 출마 자체가 어려워지는 등 교육감으로 선출될 수 있는 기회가 실질적으로 박탈되고 있다. 따라서 심판대상조항은 교육감으로 선출되고자 하는 교육자 및 교육전문가인 청구인들의 공무담임권을 침해한다. 

4. 판단 
가. 교육감제도 개관 
(1) 교육감선출제도의 변천 
광복 후 1980년대까지 우리나라 각 시ㆍ도의 교육감은 대통령이 임명하고 관계 행정부처 장관이나 도지사의 지휘ㆍ감독을 받는 등 중앙정부에 의해 통제를 받아 왔다. 그러다가 1991. 3. 8. ‘지방교육자치에 관한 법률’이 제정(법률 제4347호)되면서 실질적인 의미의 교육자치제가 출범하게 되었고, 그 후 교육감은 ‘시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무의 집행기관’으로서의 법적 위상을 가지는 동시에 교육의 자주성ㆍ전문성 확보를 위하여 해당 지역의 교육위원회나 학교운영위원회에 의하여 선출되어 왔다. 
이렇게 간접선거에 의하여 교육감을 선출해 오던 방식은, 간선제가 주민의사를 충실히 반영하지 못한다는 비판이 있자 2006. 12. 20.자 개정 법률(제8069호)에서 지역주민에 의한 직선제 선출로 바뀌었고(제22조), 그 후 2010. 2. 26.자 개정 법률(제10046호)에서는 교육감 선거에 대하여 제6장에서 따로 규정하되 교육감 선출방식은 종전 규정 내용을 그대로 유지하여 오늘에 이르렀다(제43조). 

(2) 교육감의 지위와 권한 
교육감은 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무의 집행기관으로서 교육ㆍ학예에 관한 소관 사무로 인한 소송이나 재산의 등기 등에 대하여 당해 시ㆍ도를 대표한다(법 제18조). 교육감은 주민의 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거에 따라 선출하고(법 제43조), 임기는 4년이며, 교육감의 계속 재임은 3기에 한한다(법 제21조). 국가행정사무 중 시ㆍ도에 위임하여 시행하는 사무로서 교육ㆍ학예에 관한 사무는 법령에 다른 규정이 없는 경우에는 교육감에게 위임하여 행한다(법 제19조). 
교육감은 법 제20조에 구체적으로 규정한 것처럼 교육ㆍ학예에 관한 조례안의 작성 및 제출, 예산안의 편성 및 제출에 관한 사항 등 여러 가지 권한을 가진다. 또한 교육감은 법령 또는 조례의 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 교육규칙을 제정할 수 있고(법 제25조 제1항), 사무를 위임ㆍ위탁할 수 있으며(법 제26조), 소속 공무원을 지휘ㆍ감독하고 법령과 조례ㆍ교육규칙이 정하는 바에 따라 그 임용ㆍ교육훈련ㆍ복무ㆍ징계 등에 관한 사항을 처리한다(법 제27조). 

나. 기본권침해가능성 내지 자기관련성 인정 여부 
(1) 의의 
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 청구할 수 있으므로, 법령으로 인한 기본권침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면 당해법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 한다. 따라서 어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로, 그 법령조항을 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2010. 6. 24. 2010헌마167 참조). 

(2) 판단 
(가) 청구인 1 내지 74, 청구인 83 내지 2451의 청구에 대한 판단 
1) 청구인 1 내지 5는 고등학생으로서 심판대상조항으로 인하여 교육을 받을 권리가 침해되었다고 주장하고, 청구인 6 내지 74는 학부모로서 심판대상조항으로 인하여 자녀교육권이 침해되었다고 주장하며, 청구인 83 내지 2451은 교사 및 교원으로서 심판대상조항으로 인하여 교육권 내지 직업수행의 자유가 침해되었다고 주장한다. 
교육감은 시ㆍ도의 교육ㆍ학예, 즉 교육ㆍ과학ㆍ기술ㆍ체육 그 밖의 학예에 관한 사무의 집행기관으로서(법 제2조, 제18조 제1항), 학교교육에 관한 사항 등을 포함하여 해당 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무 전반을 관장한다(법 제20조). 그러나 심판대상조항은교육감을 선출하는 방식에 관하여 규정하고 있을 뿐이고, 선거에 의하여 선출된 교육감이 실제로 실시할 교육정책의 방향이나 구체적인 내용과는 아무런 관련이 없다. 또한, 헌법은 제31조 제4항에서 “교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”고 규정하고, 제117조 제1항에서 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”고 규정함으로써 제도보장으로서의 교육자치와 지방자치를 규정하고 있는데, 이러한 지방교육자치의 기본원리로 주민참여의 원리, 지방분권의 원리, 일반행정으로부터의 독립, 전문적 관리의 원칙 등을 드는 것이 보통이고(헌재 2003. 3. 27. 2002헌마573 참조), 심판대상조항은 이러한 지방교육자치제도를 보장하는 하나의 방편으로서 교육감 선출에 대한 주민의 직접 참여를 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 심판대상조항 자체는 국민의 기본권과는 무관한, 중립적인 조항이라 할 것이고, 심판대상조항이 그 자체로써 위 청구인들에게 어떠한 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이라는 불이익을 초래한다고 보기는 어렵다. 그리고 설령 교육감을 주민의 선거로 선출하도록 함으로써 교육 분야에서의 전문성이나 자질보다는 대중적 인기나 사회적 지명도가 높은 인사가 교육감으로 선출되기 쉬워지고 이렇게 선출된 교육감의 교육정책으로 인하여 학생이나 학부모, 교사, 교원이 어떠한 영향을 받게 된다 하더라도 이는 간접적ㆍ사실적 영향에 불과하다. 
따라서 심판대상조항으로 인해 위 청구인들의 교육을 받을 권리 등 기본권이 침해될 가능성이 있다거나 기본권침해의 자기관련성이 있다고 보기 어렵다. 

2) 한편, 학부모인 청구인 6 내지 74는, 심판대상조항이 학부모가 아닌 주민도 교육감 선거에 참여할 수 있도록 하는 것은 ‘본질적으로 다른 것을 같게 취급하는 것’이어서 학부모인 청구인들의 평등권을 침해하는 것이라고도 주장한다. 
그러나 앞서 보았듯이 교육감은 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무의 집행기관으로서(법 제2조, 제18조 제1항), 학교교육 관련 사무뿐만 아니라 그 밖의 교육ㆍ과학ㆍ기술ㆍ체육 등에 관한 사무 전반을 관장하는 지위에 있고(법 제20조), 지방교육자치의 내용으로서 주민참여의 원리도 지역공동체의 지속적인 유지와 발전을 담보할 미래세대의 교육과 관련하여 공동의 관심사인 교육정책에 학부모인 주민을 비롯한 공동체 전체의 주민이 참여할 기회를 보장하는 것이므로, 학부모인 주민과 학부모가 아닌 주민 사이에 교육감 선거에 있어 그 지위에 어떠한 차이가 있다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항으로 인하여 청구인들의 평등권이 침해될 가능성은 없다. 

(나) 청구인 75 내지 82의 청구에 대한 판단 
청구인 75 내지 82는 교육자 및 교육전문가로서 심판대상조항으로 인하여 교육감으로 선출될 수 있는 기회가 실질적으로 박탈되어 자신들의 공무담임권이 침해되었다고 주장한다. 
그러나 심판대상조항은 교육감의 선출방식에 관하여 규정하고 있을 뿐이고, 교육감 입후보 자격이나 퇴직 등 공무담임권을 제한하는 내용은 전혀 담고 있지 않다. 오히려 심판대상조항은 주민의 선거에 따라 교육감을 선출하도록 함으로써 공직취임의 기회를 넓게 보장하여 청구인들과 같이 교육감으로 선출되고자 하는 자들의 공무담임권을 보호하는 측면이 강하다. 또한, 교육감을 주민선거로 선출하게 되어 교육감으로 선출되기 위한 경쟁이 치열해지고 대중적 인기나 사회적 지명도가 높은 인사가 교육감으로 선출될 가능성이 높아진다 하더라도 이는 간접적ㆍ사실적 영향에 불과하다. 결국, 다른 입후보 결격사유가 없는 이상 교육감으로 선출될 기회 자체는 법적으로 모두 동일하게 주어지고, 심판대상조항으로 인하여 교육감으로 선출되고자 하는 청구인들의 입후보가 제한된다거나 당선의 기회가 봉쇄되는 것은 아니다. 그러므로 심판대상조항으로 인하여 종전의 교육감 선출 방식이 변경되었다고 하더라도 교육감으로 선출되고자 하는 청구인들이 받게 되는 영향은 간접적ㆍ사실적인 것에 불과하다 할 것이고, 심판대상조항이 위 청구인들의 법적 지위에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수는 없다. 
따라서 심판대상조항으로 인해 교육자 및 교육전문가인 청구인들의 공무담임권이 침해될 가능성이 있다거나 기본권침해의 자기관련성이 있다고 보기는 어렵다. 

(다) 교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성 침해 여부에 대한 판단 
헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판은 국민의 기본권이 침해당한 경우에만 청구할 수 있으므로 헌법의 기본원리나 헌법상 보장된 제도의 침해만을 주장하는 경우에는 적법한 청구로 받아들여지지 않는다. 
그런데 청구인들은 심판대상조항이 헌법 제31조 제4항 소정의 교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성에 반한다고 주장하는바, 청구인들의 위와 같은 주장은 심판대상조항이 교육제도가 추구하여야 할 정신이나 이념을 훼손하고 있다는 주장으로서 기본권침해에 관한 주장이라고 볼 수 없다. 따라서 이 부분에 대한 주장과 관련하여서도 기본권침해가능성을 인정하기 어렵다. 

(3) 소결 
심판대상조항은 청구인들에게 어떠한 자유의 제한이나 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 직접적인 박탈을 가져오지 아니하고, 청구인들의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하며, 단지 간접적ㆍ사실적 영향을 미칠 뿐이므로, 심판대상조항에 대하여 기본권침해 가능성 또는 자기관련성을 인정할 수 없다. 

5. 결론 
청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 

[별지1] 
청구인 명단 
1~5. 이○민(법정대리인(母):정○윤) 외 4인 
6~74. 정○윤 외 68인 
75~82. 문○구 외 7인 
83~2451. 황○택 외 2,368인 

[별지2] 
관련조항 
헌법 
제31조 ④ 교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다. 
제117조 ① 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다. 
지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정된 것) 
제2조(교육ㆍ학예사무의 관장) 지방자치단체의 교육ㆍ과학ㆍ기술ㆍ체육 그 밖의 학예(이하 “교육ㆍ학예”라 한다)에 관한 사무는 특별시ㆍ광역시 및 도(이하 “시ㆍ도”라 한다)의 사무로 한다. 
제18조(교육감) ① 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무의 집행기관으로 시ㆍ도에 교육감을 둔다. 
제20조(관장사무) 교육감은 교육ㆍ학예에 관한 다음 각 호의 사항에 관한 사무를 관장한다. 
1. 조례안의 작성 및 제출에 관한 사항 
2. 예산안의 편성 및 제출에 관한 사항 
3. 결산서의 작성 및 제출에 관한 사항 
4. 교육규칙의 제정에 관한 사항 
5. 학교, 그 밖의 교육기관의 설치ㆍ이전 및 폐지에 관한 사항 
6. 교육과정의 운영에 관한 사항 
7. 과학ㆍ기술교육의 진흥에 관한 사항 
8. 평생교육, 그 밖의 교육ㆍ학예진흥에 관한 사항 
9. 학교체육ㆍ보건 및 학교환경정화에 관한 사항 
10. 학생통학구역에 관한 사항 
11. 교육ㆍ학예의 시설ㆍ설비 및 교구(敎具)에 관한 사항 
12. 재산의 취득ㆍ처분에 관한 사항 
13. 특별부과금ㆍ사용료ㆍ수수료ㆍ분담금 및 가입금에 관한 사항 
14. 기채(起債)ㆍ차입금 또는 예산 외의 의무부담에 관한 사항 
15. 기금의 설치ㆍ운용에 관한 사항 
16. 소속 국가공무원 및 지방공무원의 인사관리에 관한 사항 
17. 그 밖에 당해 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사항과 위임된 사항