# 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제7조 등    위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소

결         정
사      건      
2005헌마766    외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제7조 등 위헌확인
청  구  인      한      
○
      원 외 4인
보조참가인      최      
○
      재 외 3인
주           문
  이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
이           유
  1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요
  청구인들은 중소기업 또는 중소기업을 경영하면서 외국인 근로자를 고용하고 있는 자들인바, 외국인근로자의고용등에관한법률(2005. 12. 30. 법률 제7829호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제7조 등이 규정하고 있는 고용허가제는 국가로 하여금  외국인 근로자의 인권보호라는 미명하에 중소기업인력채용시장에 과도하게 개입하게 하여 외국인 근로자의 공급을 독점하도록 하고, 외국인 근로자가 국내근로자에 비하여 생산성이 현저하게 떨어짐에도 불구하고 획일적으로 동등한 대우를 하도록 강제하여 청구인들의 직업의 자유, 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 2005. 8. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 및 관련규정

이 사건 심판의 대상은 외국인근로자의고용등에관한법률(2005. 12. 30. 법률 제7829호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제7조 , 제8조, 제12조 및 제22조가 헌법에 위반하는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.
  제7조

(외국인구직자명부의 작성)
 ① 노동부장관은 제4조 제2항 제3호의 규정에 따라 지정된 송출국가의 노동행정을 관장하는 정부기관의 장과 협의하여 대통령령이 정하는 바에 따라 외국인구직자명부를 작성하여야 한다. 다만, 송출국가에 노동행정을 관장하는 독립된 정부기관이 없을 경우 가장 가까운 기능을 가진 부서를 정하여 정책위원회의 심의를 받아 그 부서의 장과 협의한다. 
  ② 노동부장관은 제1항의 규정에 의한 외국인구직자명부를 작성하는 때에는 외국인구직자 선발기준 등으로 활용할 수 있도록 한국어 구사능력을 평가하는 시험(이하 "한국어능력시험"이라 한다)을 실시하여야 한다.
  ③ 제2항의 규정에 의한 한국어능력시험의 실시기관 선정·실시방법 그 밖의 한국어능력시험 실시에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
  제8조 (외국인근로자 고용허가)
 ① 제6조의 규정에 따라 인력부족확인서를 발급받은 사용자는 노동부령이 정하는 바에 따라 직업안정기관에 외국인근로자 고용허가를 신청하여야 한다.
  ② 직업안정기관의 장은 제1항의 규정에 의한 신청이 있는 때에는 제7조 제1항의 규정에 의한 외국인구직자명부에 등록된 자중에서 적격자를 추천하여야 한다.
  ③ 직업안정기관의 장은 제2항의 규정에 의하여 추천된 적격자를 선정한 사용자에 대하여는 선정된 외국인근로자 성명 등을 기재한 외국인근로자 고용허가서를 지체없이 발급하여야 한다.
  ④ 제3항의 규정에 의한 외국인근로자 고용허가서의 발급 및 관리 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
  ⑤ 직업안정기관이 아닌 자는 외국인근로자의 선발·알선 그 밖의 채용에 개입하여서는 아니된다.
  제12조 (외국인근로자 고용의 특례)
 ① 다음 각호의 1에 해당하는 사업 또는 사업장의 사용자는 대통령령이 정하는 종류의 사증을 발급받아 이미 입국한 외국인으로서 국내에서 취업하고자 하는 자를 고용할 수 있다.
  1. 건설업으로서 정책위원회가 일용근로자 노동시장의 현황, 내국인근로자 고용기회의 침해 여부 및 사업장규모 등을 고려하여 정하는 사업 또는 사업장
  2. 서비스업으로서 정책위원회가 산업별 특성을 고려하여 정하는 사업 또는 사업장
  ② 제1항의 규정에 의한 외국인으로서 제1항 각호의 1에 해당하는 사업 또는 사업장에 취업하고자 하는 자는 외국인 취업교육을 받은 후에 직업안정기관에 구직신청을 하여야 하며, 노동부장관은 이를 외국인구직자명부에 포함하여 관리하여야 한다.
  ③ 제1항의 규정에 의한 외국인근로자의 고용절차에 관한 사항은 제6조·제8조 및 제9조의 규정을 준용한다. 다만, 제1항 제1호의 사업 또는 사업장의 외국인근로자의 고용절차에 관한 사항은 대통령령이 따로 정하는 바에 의한다.
  ④ 직업안정기관의 장은 제2항의 규정에 따라 구직신청한 외국인근로자중 대통령령이 정하는 요건을 갖추고 제1항 제1호의 규정에 의한 사업 또는 사업장에 취업하고자 하는 자에게 노동부령이 정하는 바에 따라 취업허가인정서를 발급하여야 한다.
  ⑤ 제1항 제2호의 규정에 의한 사업 또는 사업장의 사용자와 근로계약을 체결하거나 제4항의 규정에 따라 취업허가인정서를 발급받은 외국인근로자는 출입국관리법 제18조 제1항 및 동법 제24조의 규정에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격으로 체류자격변경허가를 받아야 한다.
  ⑥ 제4항의 규정에 의한 취업허가인정서를 발급받은 후 체류자격변경허가를 받은 외국인근로자에 대하여는 출입국관리법 제21조의 규정을 적용하지 아니한다.
  제22조 (차별금지)
 사용자는 외국인근로자라는 이유로 부당한 차별적 처우를 하여서는 아니된다.
  2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지
  고용허가제는 청구인들이 외국인 근로자를 채용할 수 있는 권한을 인정하지 아니하고 정부가 독점적으로 외국인 근로자를 공급하도록 함으로써 중소기업의 경영권 특히 인사권 및 직업선택의 자유를 침해하고 자유주의 시장경제 원칙에도 위배된다. 또한 
이 사건 법률조항들은 중소기업의 경영권 특히 인사권을 과도하게 제한함으로써 중소기업의 평등권을 침해하고, 
법 제22조는 실질적으로 생산성이 낮은 외국인 근로자를 국내근로자에 비하여 우대하는 것이므로 위헌이다.
  나. 보조참가신청인들의 주장

  법 제7조는 외국인근로자들의 모집에 대하여 이들을 고용하는 민간기업의 직접적인 외국인 인력채용이나 민간전문기관의 위탁모집이나 관리를 전면적으로 금지하고 국내법이 적용되지 않는 송출국 정부에 일체의 독점권을 부여하고 있으므로 보조참가인들과 같이 외국인근로자사후관리업에 종사하는 국민의 기본권을 침해한다. 
  다. 노동부장관의 의견 
  외국인고용허가제는 사업자 위주의 외국인력공급체계 유지에 따른 부작용을 방지하기 위해 외국인근로자 도입과정에 영리를 추구하는 민간송출기관의 개입을 방지하고 국가간 양해각서(MOU)를 체결하여 구체적인 외국인구직자 선발조건 등을 규정하는 “공공기관 도입 모델”을 취하고 있는 바, 외국인 송출비용을 적정수준으로 통제하여 중간착취와 불법체류를 막고, 외국인력 송출과정의 투명성과 공정성을 기하고자 하는 것이다. 또한 고용허가제는 외국인근로자에 대해 임금 등에서 내국인과 획일적으로 대우하도록 강제하고 있지 않으며 생산성ㆍ근로경력 등 정당한 사유로 임금 등에 합리적 차별을 두는 것이 가능하다. 다만 법 제22조는 외국인 근로자도 근로자로서 근로기준법, 최저임금법 등 최저근로조건에 대한 노동관계법을 적용하여 외국인근로자라는 이유만으로 부당한 차별을 받지 않도록 하고 있는 것이다. 
  3. 판단

가. 법 제7조에 대한 심판청구의 적법여부
  (1) 
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는……헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"고 규정하고 있는바, 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 "침해"당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이고, 따라서 법령으로 인한 기본권침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면 당해법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 한다(헌재 1992. 11. 12. 
91헌마192
, 판례집 4, 813, 823;헌재 1995. 7. 21. 94헌마191, 판례집 7-2, 195, 201-202 등 참조).
  그렇다면 어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 법령조항을 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다 할 것이다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368, 판례집 11-1, 667, 671).
  (2) 법 제7조 제1항은 노동부장관으로 하여금 외국인구직자명부를 작성할 때 상대 국가의 노동행정관련부서와 협의하도록 하는 규정이고, 같은 조 제2항과 제3항은 노동부장관이 외국인구직자명부를 작성할 때에 외국인 구직자 선발기준으로 사용할 수 있도록 한국어능력시험을 실시하여야 하며 한국어능력시험에 필요한 사항은 대통령령으로 정하여야 한다는 규정이므로, 이 법에 의하여 외국인 근로자를 고용하여 영업을 하는 청구인들의 기본권이 침해된다거나 그 법적 지위에 불리한 영향을 받는다고 보기 어렵다. 따라서 청구인들이 법 제7조에 대하여 기본권침해를 주장하며 헌법소원심판을 청구하는 것은 부적법하다. 

 나. 법 제8조, 제12조, 제22조에 대한 심판청구의 적법여부
  (1) 헌법재판소법 제69조 제1항에 의하면 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 법령 소원의 경우에 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 때에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 153;헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등, 판례집 10-2, 89, 101 참조).
  (2) 법 제8조, 제12조, 제22조는 외국인근로자의고용등에관한법률이 2003. 8. 16. 법률 제6967호로 제정되었을 때부터 존재하였던 규정으로 부칙 제1조에 의하면 위 규정들은 공포 후 1년이 경과한 날(2004. 8. 17.)부터 시행하도록 되어 있었다. 그런데 기록에 의하면 이 사건 청구인들이 이 법 시행 전부터 관련 영업을 영위하고 있었다는 사실이 인정되므로 이 사건 법률의 시행과 동시에 청구인들이 주장하는 기본권침해사유가 발생되었다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 법 시행일로부터 1년이 경과하여 제기된 이 부분 헌법소원은 청구기간을 도과한 것으로 부적법하다.
  4. 결론
  따라서 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2006.    5.    25.
     재 판 장      재 판 관      윤   영   철 _______________________________
                   재 판 관      권        성 _______________________________
                   재 판 관      김   효   종 ________________________________
                   재 판 관      송   인   준 _______________________________
                   재 판 관      주   선   회 _______________________________
                   재 판 관      전   효   숙 ______________________________
             주 심 재 판 관      이   공   현 _______________________________
                   재 판 관      조   대   현 _______________________________