# 폭력행위등처벌에관한법률 제3조  제2항  위헌소원

## 판시사항

가. 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 상해죄를 범한 자를 5년 이상의 징역에 처하도록 한 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭처법’이라 한다) 제3조 제2항 중 “야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간 비례원칙에 반하는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항이 형벌의 체계정당성에 반하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 형법 제257조 제1항의 상해죄는 그 법정형이 ‘7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금’으로, 구 폭처법 제2조 제1항에 열거된 범죄 중 공갈죄를 제외한 다른 모든 범죄들보다 법정형이 무겁고, 인간의 신체의 자유, 건강은 인간생존의 기본전제로서 최우선적인 법적 보호의 대상이라 할 것이므로 그 법익 침해의 정도가 일반적으로 경하다고 보기 어렵다. 또한 상해죄를 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 범하는 경우 피해자의 심리적 
불안을 조성할 가능성이 높고, 심각한 상해를 가할 가능성 역시 높다는 점에서 그 죄질이나 위험성이 중하여 주간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하지 아니하고 상해죄를 범하는 경우보다 가중 처벌할 필요성이 인정된다. 이러한 법익 침해의 중대성, 가중처벌의 필요성을 고려하면 이 사건 법률조항이 5년 이상의 유기징역에 처하도록 법정형을 규정한 것이 형의 하한을 지나치게 높게 규율하여 수긍할 수 없는, 과중한 형벌을 부과한 것이라거나 형벌과 책임간의 비례성원칙에 어긋나는 자의적인 입법권의 행사라고 보기 어렵다.
나. 범죄행위의 불법성 내지 죄질을 평가할 때에는 범죄행위로 인하여 발생한 피해, 결과의 중대함 뿐 아니라 행위자의 고의 유무와 행위태양의 위험성 등 사회 윤리적 행위반가치도 종합적으로 고려되어야 한다. 이 사건 법률조항이 행위의 불법을 결과의 불법에 비하여 높게 평가하여 상해치사죄보다 법정형의 하한을 높게 정하고 있다고 하더라도 그것이 위헌으로 선언될 만큼 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라거나 평등의 원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없다.
재판관 이공현, 재판관 조대현의 반대의견
구 폭처법 제3조 제2항은 위 조항의 적용대상인 형법 각 본조의 내용을 묻지 아니하고 일률적으로 5년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다. 그런데 위 형법상의 범죄는 죄질이 사뭇 달라 원래의 법정형이 낮게는 구류 또는 과료가 가능한 것에서부터 높게는 10년 이하의 징역에 이르기까지 그 경중에 차이가 많다. 이러한 죄질의 차이는 ‘야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대’하였다는 공통점이 있다고 하여 없어지는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 행하여졌다는 사정만으로 일률적으로 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한 것은 평등원칙과 죄형법정주의에 반한다고 하지 않을 수 없다.

## 참조조문

헌법 제12조, 제37조
구 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 
제1항
형법 제257조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 1992.  4.  8. 90헌바24, 판례집 4, 225, 230
헌재 2004. 12. 16. 
2003헌가12, 판례집 16-2하, 446, 456-
457
나. 헌재 2004. 12. 16. 
2003헌가12, 판례집 16-2하, 446, 458-
459

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　최○수
대리인 변호사　김한호
당해사건 대법원 2005도1580 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단ㆍ흉기 등상해)
【주　　문】
구 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 중 “야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 야간에 위험한 물건인 접이식 철제의자를 들고 청구외 한○희의 우측 팔 부위를 2회 내리쳐 위 한○희에게 약 6주간의 치료를 요하는 우측골원위부골절 등의 상해를 가하였다는 이유로 구 폭력행위등처벌
에관한법률위반(야간집단ㆍ흉기등상해)죄로 기소되어 
춘
천지방법원 원주지원에서 징역형을 선고받고, 이에 불복하여 춘천지방법원에 항소를 제기하였으나 기각되었
다.
이에 청구인은 상고하여 상고심계속 중 구 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항은 죄형법정주의 및 과잉금지의 원칙, 평등원칙에 위반된다고 주장하며 위헌제청신청을 하였으나 대법원이 2005. 5. 12. 청구인의 상고를 기각함과 동시에 위 위헌제청신청을 기각하자, 청구인은 2005. 5. 19. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭처법’이라 한다) 제3조 제2항 중 “야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이다. 심판대상 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
(1) 심판대상
구 폭처법 제3조(집단적 폭행 등) ② 야간에 제1항
의 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다
(2) 관련규정
구 폭처법 제3조(집단적 폭행 등) ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
③ 내지 ④ 생략
제2조(폭행 등) ① 상습적으로 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포ㆍ감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입ㆍ퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사방해), 제350조(공갈) 또는 제366조(손괴)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
② 내지 ④ 생략
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제257조(상해) ① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정된 것) 제3조(집단적 폭행 등) ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다.
② 내지 ④ 생략
제2조(폭행 등) ① 상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 처벌한다.
1.「형법」제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응) 또는 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역
2.「형법」제260조 제2항(존속폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제2항(존속협박) 또는 제324조(강요)의 죄를 범한 자는 2년 이상의 유기징역
3.「형법」제257조 제1항(상해)ㆍ제2항(존속상해), 제276조 제2항(존속체포, 존속감금) 또는 제350조(공갈)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역
② 내지 ④ 생략
폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정된 것) 부칙 이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제2조 및 제3조의 개정규정 중 존속대상 
범죄에 대한 부분과 제4조의 개정규정은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.
2. 청구이유, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견
가. 청구이유
(1) 구 폭처법 제3조 제2항은 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 상해, 폭행, 체포, 감금, 협박, 주거침입, 퇴거불응, 폭력에 의한 권리행사방해, 공갈 또는 손괴죄를 범한 자를 일률적으로 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있다. 그런데 위 각 형법상의 범죄는 죄질과 행위의 태양 및 그 위험성이 사뭇 다르고, 이에 따라 원래의 법정형은 그 경중에 차이가 많음에도 불구하고 그 행위가 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 이루어졌다는 사정만으로 일률적으로 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한 것은 실질적 법치국가 내지는 사회적 법치국가가 지향하는 죄형법정주의의 취지에 어긋날 뿐만 아니라 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서 지켜야 할 헌법적 한계인 과잉금지의 원칙 내지는 비례의 원칙에도 어긋난다.
(2) 예컨대 형법 제259조 제1항의 상해치사의 경우 사람의 사망이라는 엄청난 결과를 초래한 범죄임에도 3년 이상의 유기징역형으로 그 법정형이 규정되어 있다. 그런데, 상해치사의 범죄를 단체 또는 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 범한 경우에도 그 법정형은 여전히 3년 이상의 유기징역형임을 고려하면, 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항의 상해죄를 범한 자를 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항의 법정형은 형벌의 체계정당성에 어긋난다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
법정형의 형종과 형량은 그 범죄의 죄질과 보호법익의 성격에 대한 고려뿐만 아니라 그 나라의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 면을 종합적으로 고려하여 입법부가 결정할 사항으로서 기본적으로 국가의 입법정책에 속하는 문제이다. 따라서 그 내용이 형벌의 목적과 기능에 본질적으로 배치된다든가 또는 평등의 기본원리인 합리성과 비례성의 원칙을 현저하게 침해하는 것이 아닌 한 이를 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정할 수는 없는 것이다.
야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 사람의 신체를 상해하는 행위의 위험성과 이를 엄벌하여 이러
한 폭력행위를 근절하려는 입법취지 및 형법 제257조 제1항 소정의 상해죄의 법정형 등에 비추어 보면 이 사건 법률조항이 헌법상 비례의 원칙, 과잉입법금지의 원칙 또는 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
다. 춘천지방검찰청 원주지청장의 의견
(1) 이 사건 법률조항이 특별히 가중하고 있는 형법상의 각 죄가 비록 행위의 태양이 각기 다르고 죄질과 위험성의 정도도 각기 다르다 하더라도 두 가지의 특수한 구성요건, 즉 “야간에” “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여”라는 두 가지 요건을 구비할 경우에는 그 어느 것이나 동일한 정도의 위험성이 있게 됨을 고려하여 같은 유형의 독립된 하나의 범죄형태로 규정하게 된 것이라고 할 수 있으므로 비례의 원칙에 어긋난다고 할 수 없다.
(2) 이 사건 법률조항의 법정형은 ‘야간에 흉기기타 위험한 물건을 휴대하여’ 상해를 가한 자든 체포ㆍ감금, 갈취한 자든지 간에 그 ‘위험성’으로 말미암아 최소 5년 이상의 징역형에 처해야 한다는 것을 의미할 뿐이고, 형법상의 각 본조에 따라 법정형 5년 이상 15년 이하의 범위에서 충분히 다르게 취급할 수 있고 형법상 작량감경 등의 규정에 따라 죄질에 따른 형을 선고할 수 있으므로 체계정당성에 위반된다거나 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
3. 판　단
가. 형벌과 책임 간의 비례성원칙
형사법상 책임원칙은 기본권의 최고이념인 인간의 존엄과 가치에 근거한 것으로, 형벌은 범행의 경중과 행위자의 책임, 즉 형벌 사이에 비례성을 갖추어야 함을 의미한다.
(1) 우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있다(헌재 1992. 4. 8. 90헌바24, 판례집 4, 225, 230). 따라서 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는데 대한 입법자의 입법형성권이 무제한으로 인정될 수는 없다. 즉, 법정형의 종류와 범위를 정할 때는 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여
야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 이러한 요구는 특별형법의 경우도 마찬가지이다(헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12, 판례집 16-2하, 446, 456-457).
(2) 이 사건 법률조항의 형벌과 책임 간의 비례성원칙 위반 여부
(가) 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 상해죄를 범한 자를 5년 이상의 징역에 처하도록 폭처법에 특별규정을 둔 것은 형법 제정 당시인 1953년에 비하여 큰 폭으로 증가하고 흉포화한 폭력범죄를 억제할 필요가 있다는 사회적, 시대적 요청에 따른 것으로 특별법을 통한 형의 가중에 대한 일반적 비판의 타당성에도 불구하고 단지 그 입법형식을 문제로 삼아 위헌이라 할 수는 없다.
또한 죄질과 그 위험성이 사뭇 다른 여러 범죄들을 행위의 시간이나 수단 등이 같다는 이유로 일률적인 법정형을 규정하는 것이 실질적 법치국가 내지는 사회적 법치국가가 지향하는 죄형법정주의의 취지에 어긋나(헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12, 판례집 16-2하, 446, 458 참조)는 면이 있으나, 이는 위와 같은 규정이 일률적으로 규율하는 개별범죄 중 비교적 경미한 범죄를 규율한 부분은 그 죄질과 책임에 비하여 현저히 과중한 법정형이 규정됨으로써 책임과 형벌 간의 비례성원칙에 위배되는 경우가 발생한다는 것으로, 그러한 규정방식이 언제나 죄형법정주의에 위배된다는 의미는 아니다. 범죄의 죄질 및 위험성에 따르는 책임과 법정형 간의 비례성원칙이 충족되는지 여부는 결국 각 범죄별로 판단해야 할 것이다.
(나) ‘상해죄’(형법 제257조 제1항)는 그 법정형이 ‘7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금’으로, 폭처법 제2조 제1항에 열거된 범죄 중 공갈죄(형법 제350조)를 제외한 다른 모든 범죄들보다 법정형이 무겁고, 인간의 신체의 자유, 건강은 인간생존의 기본전제로서 최우선적인 법적 보호의 대상이라 할 것이므로 그 법익 침해의 정도가 일반적으로 경하다고 보기 어렵다.
위와 같은 상해죄를 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 범하는 경우 피해자의 심리적 불안을 조성할 가능성이 높고, 심각한 상해를 가할 가능성 역시 높다는 점에서 그 죄질이나 위험성이 중하여 주간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하지 아니하고 상해죄를 범하는 경우보다 가중 처벌할 필요성이 인정된다.
이러한 법익 침해의 중대성, 가중처벌의 필요성을 고려하면 이 사건 법률조항이 5년 이상의 유기징역에 
처하도록 법정형을 규정한 것이 형의 하한을 지나치게 높게 규율하여 수긍할 수 없는, 과중한 형벌을 부과한 것이라거나 형벌과 책임 간의 비례성원칙에 어긋나는 자의적인 입법권의 행사라고 보기 어렵다.
나. 이 사건 법률조항의 형벌의 체계정당성 및 평등원칙 위반 여부
(1) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등의 원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다(헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12, 판례집 16-2하, 446, 458-459).
(2) 청구인은 상해치사죄를 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 범한 경우에도 그 법정형은 3년 이상의 유기징역형인데, 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항의 상해를 범한 자를 보다 중하게, 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항들의 법정형이 형벌의 체계정당성에 어긋난다고 주장한다.
그러나 범죄행위의 불법성 내지 죄질을 평가할 때에는 범죄행위로 인하여 발생한 피해, 결과의 중대함 뿐 아니라 행위자의 고의 유무와 행위태양의 위험성 등 사회윤리적 행위반가치도 종합적으로 고려되어야 한다는 점에서 상해치사죄가 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 범한 상해죄보다 언제나 중하다고 단언하기는 어렵다.
사망의 결과가 상해의 결과보다 무거운 것은 사실이나, 상해치사나 이 사건 법률조항의 상해 모두 살인의 고의가 없다는 점은 동일하고, 주간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하지 아니하고 범한 상해행위에 비하여 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 범한 상해행위가 행위태양의 위험성은 더 크므로 상해치사죄와 이 사건 법률조항의 상해죄의 불법성의 경중은 일반적으로 우열을 가리기 곤란하다.
따라서 이 사건 법률조항이 행위의 불법을 결과의 불법에 비하여 높게 평가하여 상해치사죄보다 법정형의 하한을 높게 정하고 있다고 하더라도 그것이 위헌으로 선언될 만큼 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라거나 평등의 원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없으며, 구체적 사안에서 발생할 수 있는 문제점은 개개의 사건에서 그 정상에 따라 여러 가지 요소를 종합적으로 고려한 법관의 양형을 통해 조정이 가능하다.
4. 결　론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 아래 5.와 같은 재판관 이공현, 재판관 조대현의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.
5. 재판관 이공현, 재판관 조대현의 반대의견
우리는 다수의견과 달리 이 사건 법률조항이 헌법에 
위반된다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌
다.
가. 일률적 법정형
구 폭처법 제3조 제2항은 하나의 법조문에 8종류의 범죄를 구성요건으로 나열하고 이에 대하여 일률적으로 동일한 법정형을 규정하는 형식을 취하고 있다. 이에 관하여 8종류의 행위가 서로 다른 것이기는 하지만 ‘야간’과 ‘흉기 기타 위험한 물건의 휴대’라는 공통요건을 구비할 경우 어느 것이나 동일한 정도의 위험성이 있게 됨을 고려하여 이를 포괄하는 독립된 하나의 범죄로 규정한 것이라고 이해하는 견해도 있을 수 있다. 그러나 8종류의 범죄는 폭력행위라는 공통점에도 불구하고 각 죄질이 매우 상이한 범죄로서 형법 각 본조에서도 전혀 별개의 범죄로 취급하고 있으므로 법조문은 하나이지만 8종류의 별개의 범죄를 각기 규정한 것이라고 이해하는 것이 타당하다.
독립된 범죄로 이해하든 별개의 범죄로 이해하든 이러한 형태의 입법이 언제나 헌법에 위반된다고 할 수는 없다. 우리 법제가 마련한 형벌의 종류는 제한적이고 특히 유기징역형의 경우는 1월부터 15년 사이 중 어느 한 범위를 법정형으로 규정하게 되므로 구성요건이 서로 다른 범죄에 대하여 동일하거나 유사한 법정형을 규정하는 것은 불가피하기 때문이다. 그러나 동일 또는 유사한 법정형의 규정이 정당화되는 것은 어디까지나 각 범죄가 동일 또는 유사한 수준의 사회적 비난을 받는 범죄라는 전제에서만 가능하다. 서로 다른 사회적 비난을 받는 범죄들에 대하여 동일 또는 유사한 형벌적 평가를 하는 것은 정당화될 수 없기 때문이다. 동일 또는 유사한 형벌적 평가를 받는 범죄들의 경우 각 범죄에 대한 법정형을 각 별개의 법조문에서 규정하는 것이나 하나의 법조문에서 일률적으로 규정하는 것이나 모두 그 자체로서 문제가 있는 것은 아니다.
그러나 서로 다른 수준의 사회적 비난을 받아 동일 또는 유사한 형벌적 평가를 할 수 없는 범죄들에 대하여 동일한 법정형을 규정하는 것, 더구나 그것을 하나의 법조문에서 일률적으로 규정하는 것은 헌법적으로 허용될 수 없다.
나. 일률적 법정형과 헌법원칙
(1) 평등원칙
서로 결과불법이나 행위불법이 달라 죄질이 다르고 서로 다른 수준의 사회적 비난을 받는 범죄들은 형벌적으로도 서로 달리 취급하여야 한다. 그런데 이에 대하여 동일한 법정형을 설정하는 것은 서로 다른 것을 동일하게 취급하는 것이어서 합리적 이유 없는 차별적 취급에 해당하여 평등원칙에 위배된다.
다만 입법자는 법정형을 정함에 있어 광범한 재량이 허용되므로 약간의 죄질 차이가 있는 범죄들에 관하여는 헌법에 위반된다고까지는 할 수 없다.
(2) 비례원칙
일률적으로 법정형을 설정하는 경우, 동일하게 취급된 범죄들 중 죄질이 가장 가벼운 범죄에 적절하거나 가벼운 경우가 아닌 한 그 중에는 범죄경중에 비하여 법정형이 과중하여 비례원칙에 반하는 것으로 평가되는 범죄가 반드시 있기 마련이다. 예컨대, 서로 죄질에 현저한 차이가 있는 갑, 을, 병 세 범죄에 대하여 동일한 법정형을 규정한 경우 그 자체로 평등원칙에 위반됨은 물론이지만, 만일 이 경우 갑, 을, 병 순으로 중한 범죄에 해당하고 규정된 법정형이 병 범죄에 적절한 것이라면 갑, 을 두 범죄에 관하여는 과중한 법정형으로써 범죄와 형벌 사이의 비례원칙에도 위반되는 결과가 된다.
이처럼 일률적 법정형은 비례원칙에 위반될 가능성 또한 내포하고 있다.
다만 어떠한 범죄에 대한 법정형의 종류와 범위를 설정하는 입법자에게는 광범한 형성의 자유가 부여되어 있으므로, 그 입법재량의 유월이 중대하지 않는 한, 법정형을 설정함에 있어 입법자가 입법재량을 행사하여 한 형벌수준의 평가가 헌법재판소가 판단하는 정당한 평가를 다소 벗어난다고 하여 그 때마다 입법자의 재량판단을 헌법재판소의 판단으로 대체하여 비례원칙 위반 여부를 판단하는 것은 적절하지 아니하다.
(3) 죄형법정주의
죄형법정주의 및 비례원칙에 기초한 범죄경중과 형벌 사이의 비례원칙은 행위자의 죄책에 알맞은 형벌을 부과하여야 한다는 형벌개별화의 원칙을 요구하므로 입법자가 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 법관이 각 행위의 개별성과 고유성에 맞추어 행위자의 죄책에 알맞은 형벌을 선고함으로써 형벌개별화의 원칙을 지킬 수 있도록 재량의 여지가 주어진 법정형이 설정되어야 한다. 이 면에서는 법정형은 가급적 넓은 범위로 설정될 것이 요청된다.
그러나 한편 죄형법정주의는 범죄의 종류와 그에 대한 형벌을 미리 법률로 정해 놓음으로써 자의적인 국가형벌권으로부터 시민을 보호하려는 이념에 바탕을 두고 있는데, 이 점에서 보면 국가형벌권을 구체화하는 법관의 자의를 배제하기 위하여 법률로 정하는 법정형을 가능한 한 구체적인 범위로 축소하여 규정하여야 한다는 요청이 있다.
입법자가 어떤 범죄에 대한 법정형을 규정함에는 위와 같은 상반되는 요청을 합리적으로 조화시키는 선에서 법정형의 범위를 정하여야 한다. 예컨대 법정형의 하한을 지나치게 높게 설정하여 법정형의 범위를 좁히는 것은 그 법정형의 범죄가 경미한 형태로 행해지는 경우에 대한 적절한 양형을 불가능하게 하여 형벌개별화를 실현할 수 없게 하는 반면, 법정형의 상한을 지나치게 높게 설정하는 등으로 법정형의 범위를 지나치게 넓게 설정하는 것은 법관의 자의가 개입할 여지를 만드는 것이다.
여러 범죄를 하나의 법조문에서 규율하면서 그 전체에 대하여 동일한 법정형을 규정하는 경우는 필연적으로 위 두 가지 요청 중 적어도 하나를 만족시키지 못하게 된다. 예컨대, 위 갑, 을, 병 세 범죄의 예에서 갑, 을, 병 세 범죄 모두를 포괄하는 법정형을 규정한다면 세 범죄 어느 입장에서 보거나 법정형의 범위가 지나치게 넓게 되어 죄형법정주의에 반하고, 갑 범죄에 적절한 법정형을 일률적으로 규정한다면 을, 병 범죄에 대하여는 형벌개별화를 실현시킬 수 없게 되며, 병 범죄에 적절한 법정형을 일률적으로 규정한다면 갑, 을 범죄에 대하여는 형벌개별화를 실현시킬 수 없게 된다.
결국 일률적 법정형은 죄형법정주의에 위배된다. 그 위배의 정도는 동일한 취급을 받는 범죄들 사이의 죄질에 차이가 클수록, 그리고 그러한 범죄들의 수가 많을수록 심해진다. 그 극단의 형태가 “범죄를 범한 자는 형벌에 처한다.”는 식이 될 것인데, 이것이 죄형법정주의에 어긋나는 것이 명백한 이유는 바로 여기에 있다.
다. 이 사건 법률조항에 대한 판단
구 폭처법 제3조 제2항은 위 조항의 적용대상인 형법 각 본조의 내용을 묻지 아니하고 일률적으로 5년 이상의 유기징역에 처하는 것으로 규정하고 있다. 그런데 위 각 형법상의 범죄는 죄질이 사뭇 달라 원래의 법정형이 낮게는 폭행(형법 제260조 제1항)이나 협박(형법 제283조 제1항)과 같이 구류 또는 과료가 가능한 것에서부터 높게는 공갈(형법 제350조)과 같이 10년 이하의 징역에 이르기까지 그 경중에 차이가 많고, 구 폭처법 제3조 제2항이 규정하는 각 범죄들 사이에
서는 죄질의 차이가 현저한 범죄들의 조합을 적어도 하나 이상 찾을 수 있다.
이러한 죄질의 차이는 ‘야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대’하였다는 공통점이 있다고 하여 없어지는 것이 아니다. 물론 ‘야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대’하였다는 구성요건요소가 범죄의 불법을 증가시키는 정도는 범죄마다 같지 아니하지만 위와 같은 사유가 오히려 죄질의 차이를 더욱 현저하게 하는 경우도 있고 그 반대의 경우라도 구 폭처법 제3조 제2항이 규정하는 각 범죄들 사이의 죄질의 차이를 상쇄하는 정도에는 결코 이르지 못한다.
그럼에도 불구하고 구 폭처법 제3조 제2항이 각 행위가 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 행하여졌다는 사정만으로 일률적으로 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한 것은 위와 같이 평등원칙과 죄형법정주의에 반한다고 하지 않을 수 없다.
라. 결 론
그러므로 구 폭처법 제3조 제2항은 그 전체가 위헌이며, 따라서 그 일부인 이 사건 법률조항도 당연히 헌법에 위반된다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일
송인준(주심) 주선회 전효숙 이공현 조대현