# 농업협동조합법 제49조의2 제1항 위헌소원

## 판시사항

농업협동조합법(이하 ‘농협법’이라 한다) 제49조 제1항 제8호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 분리 선고하도록 규정한 농협법 제49조의2 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

농협법 제49조 제1항 제8호는 같은 호에 규정된 죄(이하 ‘선거범죄’라 한다)를 범하여 ‘벌금 100만 원 이상의 형’을 선고받을 것 등을 임원 결격사유로 규정하고 있고, ‘벌금 100만 원 이상의 형’에는 100만 원 이상의 벌금형과 징역형이 모두 포함되므로, 벌금형과 징역형 모두에 대해 분리 선고를 규정하는 것이 체계에 부합하는 측면이 있는 점, 이와 같이 분리 선고를 하는 것은 지역농협 임원 선거의 성격에 비추어 선거의 공정성 확보 등에 기여할 수 있으며, 양형의 측면에서 피고인에게 일률적으로 불리하다고 단정하기 어렵고, 나아가 법원은 분리 선고로 지역농협 임원의 자격 등이 제한될 수 있는 사정을 고려하여 적정한 양형재량을 행사할 수 있는 점 등을 고려할 때, 심판대상조항이 선거범죄에 대하여 징역형을 분리하여 선고받는 피고인을 형법 제38조 제1항 제2호에 따라 다른 죄와 단일한 징역형을 선고받는 피고인에 비해 합리적 이유 없이 차별취급하였다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

농업협동조합법(2016. 12. 27. 법률 제14481호로 개정된 것) 제49조의2 제1항

## 참조조문

농업협동조합법(2014. 6. 11. 법률 제12755호로 개정된 것) 제49조 제1항 제8호ㆍ제2항

## 참조판례

헌재 2013. 7. 25. 2012헌바112, 판례집 25-2상, 189, 195
헌재 2021. 8. 31. 2018헌바149, 판례집 33-2, 87, 116
대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도4986 판결
대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도9584 판결

## 전문

【당 사 자】
청 구 인최○○
대리인 법무법인(유한) 태평양담당변호사 이상철 외 2인
당해사건의정부지방법원 2020노704 공공단체등위탁선거에관한법률위반, 증거인멸교사, 증거변조교사
【주    문】
농업협동조합법(2016. 12. 27. 법률 제14481호로 개정된 것) 제49조의2 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다. 
【이    유】
1. 사건개요
가.청구인은○○농업협동조합(이하 농업협동조합은 ‘농협’이라 한다)의 조합장으로 재직하던 중 2018. 8.말경부터 같은 해 9.말경까지 67명의 조합원에게 황태선물세트를 제공하고, 2019. 1.말경 조합원 강○○에게 30만 원을 제공하였다는 각 공공단체등위탁선거에관한법률위반 혐의로 기소되고(의정부지방법원 2019고단3771), 농협 직원에 대한 증거변조교사 혐의 및 증거인멸교사 혐의로 추가 기소되어(같은 법원 2019고단5457), 각 공공단체등위탁선거에관한법률위반죄에 대하여 징역 10개월에 집행유예 2년, 나머지 각 죄에 대하여 징역 8개월에 집행유예 2년의 판결을 2020. 3. 6. 선고받았다[의정부지방법원 2019고단3771, 2019고단5457(병합)].  
나. 이에 청구인과 검사가 모두 항소하여 항소심 계속 중 청구인은 농업협동조합법 제49조 제1항 제8호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대해 분리 선고하도록 하는 농업협동조합법 제49조의2 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 항소심 법원은 2021. 8. 12. 청구인에게 각 공공단체등위탁선거에관한법률위반죄에 대하여 징역 6개월에 집행유예 2년, 나머지 각 죄에 대하여 징역 6개월에 집행유예 2년의 판결을 선고하였으며(의정부지방법원 2020노704), 위 신청은 기각하였다(의정부지방법원 2021초기369). 청구인은 2021. 9. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
다. 한편, 청구인은 위 항소심 판결에 불복하여 상고하였으나, 2022. 1. 12. 상고기각 결정을 받았다(대법원 2021도11555).
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 농업협동조합법(2016. 12. 27. 법률 제14481호로 개정된 것, 이하 연혁을 불문하고 ‘농협법’이라 한다) 제49조의2 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항] 
농업협동조합법(2016. 12. 27. 법률 제14481호로 개정된 것) 
제49조의2(형의 분리 선고) ①「형법」제38조에도 불구하고 제49조 제1항 제8호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대해서는 이를 분리 선고하여야 한다. 
[관련조항]
농업협동조합법(2014. 6. 11. 법률 제12755호로 개정된 것)
제49조(임원의 결격사유) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 지역농협의 임원이 될 수 없다. 다만, 제10호와 제12호는 조합원인 임원에게만 적용한다.
8.제172조 또는「공공단체 등 위탁선거에 관한 법률」제58조(매수 및 이해유도죄)ㆍ제59조(기부행위의 금지ㆍ제한 등 위반죄)ㆍ제61조(허위사실 공표죄)부터 제66조(각종 제한규정 위반죄)까지에 규정된 죄를 범하여 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받고 4년이 지나지 아니한 사람
② 제1항의 사유가 발생하면 해당 임원은 당연히 퇴직된다.
3. 청구인의 주장
가. 농업협동조합법 제49조 제1항 제8호에 규정된 일정한 선거범죄와 경합범인 다른 죄 모두에 대하여 징역형을 선고하는 경우에는 위 선거범죄에 대하여 벌금형을 선고하는 경우와 달리 다른 죄가 농협 임원의 자격이나 당선 여부에 영향을 미치지 아니하므로 분리 선고의 필요성이 인정되지 아니한다. 그런데 심판대상조항은 벌금형과 징역형의 구별 없이 위 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 대해 분리 선고를 하도록 규정하여 징역형의 병과가 가능하게 하고 피고인에게 더 가혹한 처벌을 부과하고 있는바, 여기에 형법 제38조에 대한 예외를 인정할 만한 합리적 이유를 찾기 어려우므로 평등원칙에 위반된다.
나. 심판대상조항은 새마을금고법, 소비자생활협동조합법, 협동조합기본법, 중소기업협동조합법, 염업조합법, 국가공무원법, 지방공무원법, 경찰공무원법, 교육공무원법, 청소년기본법, 공인중개사법 등에서 일정한 범죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 벌금형을 선고하는 경우에만 분리 선고를 하고 있는 것과 비교할 때 평등원칙과 체계정당성 원칙에 위반된다. 
다. 심판대상조항은 법관으로 하여금 위 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 반드시 분리 선고를 하도록 하므로 법관의 양형재량권을 침해한다.
4. 판단
가. 심판대상조항의 의의
경합범이란 ‘판결이 확정되지 아니한 수개의 죄’를 의미한다(형법 제37조 전단). 형법은 이러한 경합범을 동시에 판결할 때 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하고(제38조 제1항 제1호), 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 경우에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없으며(제38조 제1항 제2호), 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 경우에는 병과하도록 정하고 있다(제38조 제1항 제3호). 따라서 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 동시에 판결할 때에는 형법 제38조가 정하는 처벌례에 따라 처벌하여야 하고, 위 처벌례와 다르게 형을 선고하기 위해서는 그 예외를 인정하는 명문의 규정이 필요하다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도4986 판결; 헌재 2021. 8. 31. 2018헌바149 참조). 
심판대상조항은 “형법 제38조에도 불구하고 제49조 제1항 제8호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대해서는 이를 분리 선고한다.”라고 규정하여 형법 제38조에 규정된 경합범 처벌례의 예외를 인정하고 있다. 여기서 농협법 제49조 제1항은 지역농협 임원의 결격사유를 규정하고, 그 중 제8호는 ‘(농협법) 제172조 또는 ‘공공단체 등 위탁선거에 관한 법률’ 제58조(매수 및 이해유도죄)ㆍ제59조(기부행위의 금지ㆍ제한 등 위반죄)ㆍ제61조(허위사실 공표죄)부터 제66조(각종 제한규정 위반죄)까지에 규정된 죄(이하 이들 죄를 합하여 ‘선거범죄’라 한다)를 범하여 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받고 4년이 지나지 아니한 사람’을 규정하고 있다. 즉, 선거범죄와 다른 죄가 경합범으로 기소된 경우 법관은 형법 제38조의 경합범 처벌례의 예외로서 이들을 분리 선고하여야 한다.  
나. 쟁점의 정리
(1) 심판대상조항에 의하여 선거범죄와 다른 죄에 대하여 모두 징역형을 선고받는 피고인이 더 가혹한 처벌을 받게 된다는 청구인의 주장은 형법 제38조 제1항 제2호의 경합범 처벌례에 따라 단일한 징역형을 선고받는 피고인과 심판대상조항에 따라 분리 선고를 하여 각각의 죄에 대하여 징역형을 받는 피고인을 비교하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 선거범죄와 다른 죄의 동시적 경합범으로 기소되어 심판대상조항에 따라 선거범죄에 대하여 징역형을 분리하여 선고받는 피고인과 형법 제38조 제1항 제2호에 따라 다른 죄와 단일한 징역형을 선고받는 피고인을 비교집단으로 삼아 심판대상조항이 평등원칙에 위반되는지 여부를 살핀다. 
(2) 청구인은 심판대상조항이 경합범에 대하여 벌금형을 선고할 경우에만 분리 선고 규정을 두고 있는 다른 법률들과의 관계에서 평등원칙 내지 체계정당성 원칙에 위반된다는 주장을 하고 있으나, 청구인이 제시한 다른 법률들은 목적, 규율대상, 조직이나 업무 등에 있어 농협법과 차이가 있을 뿐 아니라, 이러한 주장은 결국 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 징역형을 선고하는 경우에 형법 제38조 제1항 제2호의 적용을 배제한 것이 평등원칙에 위반된다는 주장과 실질적으로 동일하다 할 것이므로, 평등원칙 위반 여부를 판단하는 이상 더 나아가 살피지 아니한다. 
(3) 법관의 양형재량권 침해 주장 역시 위와 같은 평등원칙 위반 주장과 실질적으로 동일하다고 할 것이며, 평등원칙 위반 여부를 판단하는 이상 더 나아가 살피지 아니한다.
다. 평등원칙 위반 여부
(1) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 동시에 판결할 때에 이를 단일한 형으로 처벌할 것인지 아니면 수개의 형으로 처벌할 것인지 여부는 원칙적으로 입법형성의 재량에 맡겨진 사항인바(헌재 2021. 8. 31. 2018헌바149; 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도9584 판결 등 참조), 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 동시에 판결할 때 농협법에서 구체적으로 어떠한 경우에 분리 선고의 형식을 취할 것인지 여부는 원칙적으로 입법재량의 영역에 속한다.
(2) 심판대상조항은 농협법 제49조 제1항 제8호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대해서는 분리 선고하도록 규정하고 있다. 농협법 제49조 제1항 제8호는 선거범죄를 범하여 ‘벌금 100만 원 이상의 형’을 선고받을 것과 그 선고를 받고 4년이 지나지 아니할 것을 임원 결격사유로 규정하고 있다. ‘벌금 100만 원 이상의 형’에는 100만 원 이상의 벌금형과 벌금형보다 중한 형인 징역형이 모두 포함되므로, 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 분리 선고를 할 때에도 벌금형과 징역형 모두에 대해 분리 선고를 규정하는 것이 체계에 부합하는 측면이 있다.
(3) 지역농협 임원 선거의 경우 선거구나 선거권자의 범위가 협소하고, 그 내부에서 인정과 의리가 중시되므로, 선거권자와 지지하는 후보자 사이의 연대 및 선거권자와 반대하는 후보자 사이의 반목이 강한 경향이 있다. 이로 인하여 후보자비방을 통한 흑색선전과 과열ㆍ혼탁선거의 가능성이 공직선거에 비하여 상당히 높으며, 그것이 선거에 미치는 영향력 역시 크다(헌재 2013. 7. 25. 2012헌바112 참조). 이러한 지역농협 임원 선거의 성격에 비추어 심판대상조항을 통하여 일정한 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 분리 선고하도록 하는 것은, 선거범죄로 인한 선고형을 밝힘으로써 책임범위를 명확히 하고 유권자에게 정보를 제공할 수 있고, 나아가 선거의 공정성 확보에 기여할 수 있다. 
(4) 경합범에 대하여 분리 선고를 하는 것이 양형의 측면에서 피고인에게 통상 유리하다고 보기는 어려울 것이나, 그렇다고 일률적으로 불리하다고 단정하기 어렵다. 
심판대상조항은 어디까지나 각 죄에 규정된 법정형의 범위, 즉 피고인의 책임범위 내에서 형을 양정하도록 하는 것이므로 피고인에게 불리한 방식으로 형을 조정하는 것이 아니다. 또한 경합범가중은 중한 죄에 정한 형의 장기의 2분의 1까지 가중하는 것이므로 분리 선고를 할 때의 본형의 합계가 경합범가중을 하여 선고한 하나의 형보다 길어질 수 있지만, 분리 선고를 하면서 징역형의 경우 집행유예기간이 짧아지거나 더 단기간으로 선고유예를 할 가능성도 있다. 집행유예를 선고하고자 하는 경우 분리 선고를 하면 경합범 가중을 하는 경우보다 각 죄에 대한 형이 낮아짐으로써 집행유예의 요건을 충족할 가능성이 높아질 수 있으므로 분리 선고를 하는 것이 더 유리할 수도 있다. 따라서 단순히 분리 선고를 한다는 사실만으로 형법상 경합범 처벌례의 적용을 받는 피고인에 비해 항상 불리하다고 단정하기 어렵다. 
나아가 법원은 분리 선고를 하는 경우 지역농협 임원의 자격 등이 제한될 수 있다는 사정을 고려하여 구체적인 정황 및 죄질에 비추어 적정한 양형재량을 행사하여 선고형을 정하게 될 것이다. 
(5) 이러한 점들을 종합적으로 고려할 때, 심판대상조항이 선거범죄와 다른 죄의 동시적 경합범으로 기소되어 선거범죄에 대하여 징역형을 분리하여 선고받는 피고인을 형법 제38조 제1항 제2호에 따라 다른 죄와 단일한 징역형을 선고받는 피고인에 비해 합리적 이유 없이 차별취급하였다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판관  문형배 이미선 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선