# 기소유예처분취소

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌마197    기소유예처분취소
청	구	인	신○○
대리인   법무법인(유한) 태평양
담당변호사 김경목, 송진욱, 이경환, 윤지효, 강유진, 황재희
피	청	구	인	○○군단 보통검찰부 군검사
선	고	일	2023. 10. 26.
【주 문】
피청구인이 2020. 11. 18. ○○군단 보통검찰부 2020년 형제49호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 피청구인은 2020. 11. 18. 청구인에 대하여 군형법 제92조의6에 규정된 추행혐의로 기소유예처분(○○군단 보통검찰부 2020년 형제49호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였다. 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 2020. 2. 12. 18:30~23:00 사이에 경기 남양주시 (주소 생략) 청구인의 독신숙소에서 상사 손○○와 소주 4병, 맥주 1병을 나누어 마신 뒤, 합의하에 상사 손○○의 성기를 청구인의 입에 넣어 구강성교하고, 상사 손○○의 성기를 청구인의 항문에 삽입하는 방법으로 항문성교하여 추행하였다.
청구인은 2020. 2. 19. 20:10~23:00 사이에 상기 독신숙소에서 상사 손○○와 소주 4병, 맥주 1병을 나누어 마신 뒤 합의하에 청구인이 상사 손○○의 성기를 입에 넣는 방법으로 구강성교하여 추행하였다.』
나. 청구인은 2021. 2. 10. 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하며 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장
가. 청구인은 손○○와 같은 사무실에서 근무하면서 손○○의 지시에 따라 업무를 수행하여 업무상 지휘감독 관계에 있었다. 또한, 손○○는 이 사건 기소유예처분의 각 피의사실 발생 전후로 청구인에 대하여 군인등유사강간의 범죄행위를 하였다. 이 사건 기소유예처분의 각 피의사실인 손○○의 추행 행위와 관련하여, 청구인은 위력에 의한 성폭력 피해자에 해당한다.
나. 청구인은 이 사건 기소유예처분의 각 피의사실과 관련하여 성적 만족을 얻으려는 의사가 없었으므로 추행의 고의가 있다고 볼 수 없고, 가사 청구인이 손○○와 합의하에 이 사건 기소유예처분의 대상이 된 행위를 하였다고 하더라도, 이는 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어진 행위이므로 대법원 판례의 취지에 비추어 볼 때 처벌대상이 된다고 보기 어렵다.
다. 군형법 제92조의6은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하고, 과잉금지원칙에 반하여 군인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유, 신체의 자유를 침해하며, 행위태양을 구별하지 않고 일률적으로 처벌하고 있으므로 평등원칙에 위반된다. 이 사건 기소유예처분은 이와 같이 위헌적인 법률규정인 군형법 제92조의6을 적용하여 이루어진 처분으로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다.
3. 관련조항
군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것)
제92조의6(추행) 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.
군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것)
제1조(적용대상자) ① 이 법은 이 법에 규정된 죄를 범한 대한민국 군인에게 적용한다.
② 제1항에서 "군인"이란 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병(兵)을 말한다. 다만, 전환복무(轉換服務) 중인 병은 제외한다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 10. 16. 법률 제15792호로 개정된 것)
제10조(업무상 위력 등에 의한 추행) ① 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 사람은 3년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.
4. 판단
가. 관련 법리
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(업무상위력등에의한추행)의 죄는 업무·고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로써 추행하는 경우에 성립하는데, 이때 ‘업무·고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람’이라 함은 직장의 내규 등에 의한 직제상 보호 또는 감독을 받는 관계에 있는 사람뿐만 아니라 직장 내에서 실질적으로 업무나 고용관계 등에 영향력을 미칠 수 있는 사람의 경우도 포함된다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6800 판결 참조).
‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력으로써’ 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도12803 판결 참조).
나. 인정사실 
(1) 청구인과 손○○의 지위
청구인(1993년생)은 2013. 8. 12. 입대하여 2014. 10. 1. 하사로 임관하였으며, 2014. 10.경부터 2020. 5. 26.까지 육군 ○○군단 ○○여단 군수처에서 ○○담당관(중사)으로 근무하였다. 손○○(1979년생)는 2000. 4. 6. 입대하여 2000. 8. 4. 하사로 임관하였으며, 2020. 1. 2. 위 여단의 본부근무대 ○○반 반장(상사)으로 전입하여 같은 해 3. 25.까지 청구인과 같은 사무실에서 근무하였다.
(2) 손○○에 대한 유죄 확정판결과 범죄사실
손○○는 ① 2020. 1. 22. 및 같은 해 3. 19.자 군인등유사강간, ② 이 사건 기소유예처분의 피의사실과 관련된 2020. 2. 12. 및 같은 달 19.자 추행이 모두 유죄로 인정되어 ○○군단 보통군사법원에서 2021. 7. 14. 징역 3년을 선고받았고(○○군단 보통군사법원 2020고56), 항소하였으나 2022. 3. 10. 항소기각 판결이 선고되어(고등군사법원 2021노356) 그 무렵 확정되었다. 
위 ①에 해당하는 손○○의 범죄사실은 다음과 같다. 
『손○○는 2020. 1. 22. 퇴근 후 18:30경 경기 남양주시 (주소 생략)에 있는 ‘○○’에서 청구인, ○○여단 군수참모, 탄약관과 함께 술을 마시고, 인근에 있는 ‘□□’ 호프에서 청구인, ○○여단 군수참모와 함께 2차로 술을 마신 뒤, 청구인과 함께 택시를 타고 경기 남영주시 (주소 생략)에 있는 청구인의 숙소(○○ 빌리지○○동 ○○호) 앞에 하차하였다. 택시 하차 후 청구인은 손○○에게 "오늘 집에 못 들어가시고 독신숙소로 얻으신 ○○아파트에 침구류도 비치가 안 되어 있을테니 저희 집에서 주무시고 다음 날 출근하십시오."라고 말하였다. 이에 손○○는 같은 날 23:00~23:30경 청구인과 함께 청구인의 숙소에 들어가게 되었다. 손○○는 청구인을 유사강간하기로 마음먹고, 숙소에 들어온 뒤 거실에 이불을 옮겨 놓고 부엌 냉장고 앞에서 물을 마시고 있던 청구인에게 다가가 부엌문 쪽으로 청구인을 밀친 뒤 청구인에게 키스하였다. 청구인이 "뭐 하시냐는 거냐"라고 말하며 양손으로 손○○의 가슴을 밀쳤으나, 손○○는 청구인의 팔을 잡고 청구인을 방으로 끌고 들어가 청구인을 침대로 밀어 눕혔다. 손○○는 하의를 벗고 침대 위로 올라가 청구인 옆에 누워 "빨아줘"라고 말하며 구강성교를 요구하였다. 청구인이 싫다고 말하며 거절하였으나, 손○○는 청구인의 얼굴을 잡고 강제로 구강성교를 하였다. 구강성교 중 청구인이 손○○를 뿌리치자 손○○는 청구인을 등지고 반대쪽으로 잠깐 누웠다가 다시 청구인 쪽으로 돌아누워 청구인의 하의를 탈의시킨 뒤 엎드려 있는 청구인의 위에서 청구인을 누르는 자세로 자신의 성기를 청구인의 항문에 강제로 삽입하였다. 항문성교 도중 청구인이 손○○를 뿌리치고 침대 옆에 있는 책상 의자로 이동하자, 손○○는 청구인의 팔을 붙잡고 청구인을 침대로 끌어당긴 뒤 침대에 등을 대고 누운 자세에서 한 손으로 청구인의 머리를 눌러 청구인으로 하여금 무릎을 꿇고 몸을 숙인 자세로 강제로 구강성교를 하게 한 뒤 청구인의 입 안에 사정하였다. 이로써 손○○는 폭행으로 군인인 청구인에 대하여 항문, 구강 내부에 성기를 넣어 유사강간하였다.
손○○와 청구인은 2020. 3. 19. 18:30경부터 21:00경까지 소속대 회관에서 군수참모를 포함한 총 8명이 함께한 군수처 회식에 참석하였다. 회식 종료 후 손○○는 예하 대대 군수담당관의 집으로 이동하여 별도의 술자리를 가지고, 청구인은 위 자신의 숙소로 귀가하였다. 손○○는 같은 날 23:00경 청구인의 숙소 앞에 도착하여 현관문을 노크한 뒤 청구인이 문을 열자 청구인의 숙소 안으로 들어갔다. 청구인이 "왜 온 것이냐"라고 묻자 손○○는 "술을 먹어 네 생각이 나서 왔다."라고 답하였다. 손○○는 부엌 냉장고로 이동하여 물을 마셨고, 청구인은 다시 자려고 침대에 누웠다. 손○○는 청구인을 따라 청구인의 방에 들어간 뒤 자신의 상·하의 및 팬티를 벗고 청구인의 옆에 누워 청구인에게 "내 성기를 만져달라"라고 말했으나 청구인은 "싫다"라고 말하며 거절하였다. 이에 손○○가 "싫어? 내가 싫은 거냐"라고 묻자 청구인은 "이런 걸 요구하는 반장님이 싫다"라고 답하였고, 손○○는 "알았다"라고 말한 뒤 체념하는 듯 잠깐 고개를 돌렸다. 이후 손○○는 청구인을 유사강간하기로 마음 먹고 청구인의 속옷을 벗기고 청구인의 뒤에서 손○○의 성기를 청구인의 항문에 강제로 삽입하였다. 청구인이 울면서 싫다고 말하자 손○○는 미안하다며 삽입을 잠깐 중단하였으나 다시 삽입을 시도했고, 청구인이 "제발 하지 마세요"라고 말하며 손을 뒤로 뻗어 뒤에 있던 손○○를 밀쳤으나 손○○는 청구인의 몸을 손으로 잡아당겨 손○○의 성기를 청구인의 항문에 강제로 삽입하였다. 약 2분간 항문성교가 진행되던 중 청구인이 울면서 "제발 하지 말아주세요"라고 말하자 손○○는 자신의 성기를 청구인의 항문에서 빼고 항문성교를 멈추었다. 이후 손○○는 청구인에게 "입으로 해달라"라고 말하며 구강성교를 요구하였으나 청구인이 "싫다"라고 말하며 거절하였고, 이에 손○○는 침대에 등을 붙인 자세로 누워 청구인의 머리카락을 한 손으로 붙잡고 잡아당긴 뒤 청구인으로 하여금 손○○의 위에서 무릎 꿇고 몸을 굽힌 상태로 강제로 구강성교하게 하여 청구인의 입 안에 사정하였다. 이로써 손○○는 폭행으로 군인인 청구인에 대하여 항문, 구강 내부에 성기를 넣어 유사강간하였다.』
한편, 위 ②에 해당하는 손○○의 범죄사실은 다음과 같다.
『손○○는 2020. 2. 12. 소속대 흡연장에서 청구인에게 청구인의 집에서 술을 마시자고 제안하였고, 청구인은 이에 동의하였다. 손○○는 같은 날 18:30경 청구인의 위 독신숙소에 들어가 청구인과 함께 소주 네 병, 맥주 한 병 가량을 마셨다. 손○○는 19:30경 피곤하다며 청구인의 방으로 들어가 침대에 누웠고, 청구인은 먹은 것들을 정리한 뒤 자신의 방으로 들어갔다. 손○○는 청구인에게 "침대로 올라와서 누워라", "하고 싶다"라고 말하였다. 손○○는 자신의 하의와 속옷을 탈의한 뒤 청구인의 손목을 잡고, 자신의 성기 쪽으로 갖다 댄 후 "만져주면 좋겠다"라고 말했고, 청구인은 손○○의 성기를 만져주었다. 이후 손○○가 "입으로 빨아달라"라고 말하며 구강성교를 요구하여 청구인은 손○○의 성기를 자신의 입에 넣고 구강성교를 하였다. 구강성교 후 손○○는 청구인의 하의를 벗기고 침대에 엎드려 있는 청구인의 위로 올라타 자신의 성기를 청구인의 항문에 삽입하여 항문성교를 한 뒤 청구인의 항문에 사정하였다.
손○○는 2020. 2. 19. 소속대 흡연장에서 청구인에게 퇴근 후 청구인의 집에서 술을 마시자고 제안하였고 청구인은 이를 승낙하였다. 이에 손○○는 같은 날 20:10경 청구인의 위 독신숙소로 들어갔다. 손○○는 청구인과 함께 거실에서 술을 마시다가 같은 날 21:00경 하의를 벗고 청구인에게 자신의 성기를 빨아달라고 요구하였다. 이에 청구인은 손○○의 성기를 자신의 입에 넣고 구강성교를 하였고, 손○○는 청구인의 입 안에 사정하였다.』
(3) 청구인과 손○○의 진술
(가) 청구인의 진술
청구인은 군사법경찰관의 피해자조사 과정에서, 손○○의 2020. 1. 22.자 군인등유사강간 이후 손○○로 인해 설 연휴를 잘 보내지 못했다는 취지의 말을 손○○에게 하였다고 진술하였고, 군검사의 피의자신문 당시에도 같은 취지로 진술하였다. 
또한 청구인은 손○○와의 공적인 관계가 깨지는 것이 싫고 두려워 같이 술을 마시고 손○○가 요구하는 것에 대해 응해줄 수밖에 없었다고 진술하였다. 군사법경찰관이 ‘손○○와 상호 동의하에 유사성행위를 한 것을 인정하는지’ 묻자 "네. 인정은 하지만 제가 손상사와의 요구를 거절했을 때 손상사와의 관계가 깨질까 두려워 관계를 가질 수밖에 없었습니다."라고 답하였다.
이후 청구인은 군사법경찰관의 피의자신문 과정에서, 군사법경찰관이 ‘청구인이 피해자 조사 시에는 손○○와 상호 합의하에 유사성행위를 했다고 진술하였는데 진술을 바꾼 이유가 있는지’ 묻자, "피해자 진술 당시 동의하에 하였다고 진술하였으나 당시에는 손○○가 구강성교 행위를 요구한 것에 대해 응해준 것을 동의한 것이라 생각되어 진술한 것입니다."라고 진술하였다. 청구인은 관계를 거부할 경우 손○○와의 관계가 안 좋아질 것 같아 성행위를 하였으며, 손○○가 주도적으로 추행행위를 하였다고 진술하였다.
청구인은 2020. 2. 12.자 추행과 관련하여, 손○○가 "하고 싶다"라고 말을 했고, 자신이 대답을 하지 않았는데 손○○가 청구인의 손목을 잡고 자신의 성기 쪽으로 가져다 댄 뒤 "만져주면 좋겠다"라고 하여 청구인이 만졌으며, 손○○가 청구인에게 "입으로 빨아달라"라고 요구하여 청구인은 별다른 말을 하지 않고 손○○의 성기를 자신의 입에 넣었고, 이후 손○○가 청구인의 하의를 탈의시킨 뒤 항문에 삽입하여 사정하였다고 진술하였다. 또한 청구인은 항문 삽입 과정에서 너무 아프니 젤을 써달라고 요구하여, 청구인의 방에 있던 젤을 바르고 삽입하였다고 진술하였다. 청구인은 위와 같은 행위가 좋아서 한 것이 아니라 공적인 관계가 깨지는 것이 싫어서 응해주었다고 진술하였다.
청구인은 2020. 2. 19.자 추행과 관련하여, 당일 항문성교가 없었고 성 보조도구나 젤 등을 사용한 사실이 없다고 진술하였다.
(나) 손○○의 진술
손○○는 2020. 2. 12.자 추행과 관련하여, 청구인이 동성애적 지향을 가지고 있음을 말하였고 "자신은 어떻냐"는 손○○의 질문에 좋다고 말했으며, 술을 마시던 중 별다른 이야기를 하지 않았는데 청구인이 손○○ 옆으로 와 기대며 키스하였고 구강성교를 해주었으며, 침대로 이동하여 청구인의 동의하에 항문성교를 하였다고 진술하였다.
손○○는 2020. 2. 19.자 추행과 관련하여, 청구인에게 "오늘 바지를 입었네"라고 하자 청구인이 바로 바지를 벗고 옆에 앉았으며, 일전과 비슷하게 구강성교를 하고 침대로 이동하여 성행위를 하려고 하니 청구인이 책상에 있던 젤을 주며 바르고 하라고 말했다고 진술하였다.
다. 군형법 제92조의6 적용 여부
이 사건 기소유예처분의 각 피의사실과 관련하여 청구인이 군형법 제92조의6에 의해 처벌대상이 되는 행위를 하였다고 보기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.
(1) 이 사건 기소유예처분의 각 피의사실 발생 당시 청구인과 손○○는 같은 사무실에서 부사관 선·후배로 근무하고 있었다. 손○○는 청구인의 직속상관은 아니었으나, 영선반장으로서 부대 내 설비를 유지·관리하는 업무를 총괄하였고, 청구인이 환경담당관 업무 수행을 하기 위해서는 손○○의 업무지시나 협조가 필수적이었으므로, 두 사람의 업무 사이에는 관련성이 있었고, 손○○가 계급에 있어 우위에 있었기 때문에 실질적으로 청구인의 업무에 영향력을 미칠 수 있는 사람에 해당하였다.
(2) 이 사건 기소유예처분의 각 피의사실 발생 전후인 2020. 1. 22.과 같은 해 3. 19. 손○○는 청구인에 대하여 폭행을 행사하여 군인등유사강간의 범죄행위를 하였고, 청구인은 위 범죄행위로 인한 불쾌감을 손○○에게 표시한 적이 있었다. 청구인은 피해자조사 시부터 현재까지, 이 사건 기소유예처분의 각 피의사실과 관련하여 손○○와의 공적 관계에 지장이 생기는 것이 두려워 그에 소극적으로 응하였을 뿐, 청구인이 주도적으로 항문성교 또는 구강성교에 이르지 않았다는 취지로 주장하고 있다. 이 사건 수사기록을 보면, 이러한 청구인의 주장은 일관성이 있을 뿐만 아니라 이 사건 기소유예처분의 각 피의사실과 관련된 전체적인 정황에 비추어 그 개연성 또한 인정되므로 신빙성이 있다. 피청구인도 이 사건 기소유예처분을 하면서 청구인이 손○○와의 관계 등을 고려해 손○○의 성관계 요구를 거절하지 못하고 소극적으로 응해준 것으로 보인다고 판단하였다.
(3) 이상과 같은 청구인과 손○○의 지위 및 업무상 관계, 이 사건 기소유예처분의 각 피의사실이 발생하기까지의 전체적인 과정, 구체적인 행위태양, 범행 당시의 정황 등에 비추어 볼 때 청구인은 업무상 위력에 의한 추행의 피해자라고 볼 여지가 크다. 군형법 제92조의6이 업무상 위력에 의한 추행의 피해자까지 처벌대상으로 삼는 규정이라고 볼 수 없는 점, 상명하복의 엄격한 규율과 집단적 공동생활을 본질로 하는 군대의 특성상 합의를 위장한 추행이 있었던 상황에서 실질적인 피해자를 처벌하는 부당한 결과를 방지할 필요가 있는 점을 고려하면, 청구인이 군형법 제92조의6에 의해 처벌대상이 되는 행위를 하였다고 보기 어렵다.
라. 소결론
그렇다면 청구인이 군형법 제92조의6을 각 위반하였음을 전제로 한 이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 있어 자의적인 검찰권의 행사에 해당하고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.
5. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미