# 기소유예처분취소

## 판시사항

1. 기소유예처분의 대상인 피의사실에 대하여 일반사면이 있은 경우 그 처분의 취소를 구하는 헌법소원의 적법여부 
2. 검사의 기소유예처분으로 인한 기본권침해가 인정된 사례

## 결정요지

1. 1995. 12. 2. 대통령령 제14818호로 공포·시행된 일반사면령 제1조 제1항 제11호에 의하면 청구인의 이 사건 도로교통법위반 범행은 사면되었는 바, 만약 우리 재판소가 이 사건 심판청구를 받아들여 "기소유예" 처분을 취소하면 피청구인은 "공소권없음"의 결정을 할 것으로 짐작되는데, "기소유예" 처분은 피의사실은 인정되나 정상을 참작하여 단지 그 소추를 유예하는 처분임에 반하여, "공소권없음" 처분은 검사에게 피의사실에 대한 공소권이 없음을 선언하는 형식적 판단으로서 피의자의 범죄 혐의 유무에 관하여 실체적 판단을 하는 것이 아니다. 그렇다면 비록 청구인의 이 사건 음주운전 소위에 대하여 일반사면이 있었다고 하더라도 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 있다.
2. 이 사건 사고지점이 도로교통법 제2조 제1호 소정의 "도로"인지 여부에 관하여 제대로 조사한 바도 없이 청구인의 자동차운행을 자의적으로 "음주운전"이라고 인정하고 이에 기하여 청구인에 대하여 한 기소유예 처분에는, "주취중 운전죄"의 구성요건에 관한 해석을 그르쳐 이 사건 사고지점이 이 법 소정의 "도로"인지 여부에 관하여 사실을 오인하였거나 수사를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이는 그 처분의 결 정에 영향을 미친 것임이 명백하여 청구인의 평등권 등이 침해되었다.

## 전문

청 구 인      박     ○     덕                    
대리인   변호사   정  지  열     
피청구인      인천지방검찰청 검사

[주     문]     
인천지방검찰청 1995년 형제 51252호 사건에 있어서 피청구인이 1995. 8. 31. 청구인의 "음주운전"의 점에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 

[이     유]
1. 사건의 개요   
이 사건 기록과 증거자료(인천지방검찰청 1995년 형제 51252호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.   
가. 청구인은 1995. 5. 8. 19:00경 음주한 상태에서 인천 남동구 간석3○ 117 소재 "루벤스"가구점 뒷편 공터에 주차해 둔 그 소유의 승용차 인천 1도 2741호의 기아변속을 잘못함으로써 그 차가 갑자기 앞으로 나아가 위 가구점의 내부벽을 뚫고 들어가 그 가구점의 상품인 가구 등을 손괴하는 사고가 발생하였다.  
나. 피청구인은, 위 사건을 수사한 인천 남부경찰서로부터 사건송치를 받은 다음, 이 사건(인천지방검찰청 1995년 형제51252호)의 피의자인 청구인에 대하여, 1995. 8. 31. 아래 2기재와 같은 피의사실을 인정하면서도 그중 "재물손괴"의 점에 대하여는 가해차량이 자동차종합보험(대물)에 가입되어 있다는 이유로 "공소권없음"의 처분을 하고 "음주운전"의 점에 대하여는 정상에 참작할만한 사유가 있다 하여 "기소유예"의 처분을 하였다.    
다. 청구인은 피청구인의 위 불기소처분 중 음주운전의 점에 대한 "기소유예"처분에 불복하여 1995. 10. 30. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 

2. 피의사실 및 "기소유예"이유의 요지  
가. 피의사실의 요지  
피의자(청구인)는 상업에 종사하는 자인 바,    
(1) 1995. 5. 8. 19:00경 인천시 남동구 간석3동 117 소재 "루벤 스"가구점의 주차장내에서 그 소유인 인천 1도 2741호 승용차를 시동, 출발함에 있어, 자동차의 운전자로서는 제동 및 주향장치를 정확히 하고 안전하게 출발하여야 할 업무상의 주의 의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 만연히 시동, 출발한 과실로, 주행방향 전방에 있던 위 "루벤스"가구점의 내부벽을 위 자동차의 앞부분으로 들이받고 그 안으로 진입하여 건물 및 가구 등 수리견적 싯가 11,614,680원 상당의 재물을 손괴하고,     
(2) 술에 취한 상태에서는 자동차 등을 운전하여서는 아니됨에도 불구하고, 이때 혈중알콜농도 0.12퍼센트의 주취상태에서 위 자동차를 약 4미터 가량 운전한 것이다.  나. "기소유예" 이유의 요지  음주운전의 점은 인정되나, 피의자(청구인)는 동종의 전과가 없고 본건은 음주 0.12퍼센트 상태에서 무료주차장에 주차된 차량을 제자리에 똑바로 주차하는 과정에서 기아 변속의 잘못으로 물피교통사고를 낸 사안으로서, 사안이 그리 중하지 아니하고 그 경위에 참작할 바 있으며 본건 차량이 종합보험에 가입되어 있는 점 등 정상참작사유가 있으므로 엄중 경고한 후 이번에 한하여 기소를 유예함이 상당하다. 

3. 당사자의 주장  
가. 청구인의 주장    
(1) 청구인은 가정주부(1954. 4. 28.생)인 바, 1995. 5. 8. 오후 인천 남구 간석3○ 117 소재 "루벤스"가구점의 주차장내에 자신이 운전해 온 그 소유의 인천 1도 2741호 승용차를 주차시키고 그 부근의 친구집에 들려 친구와 술을 나누어 마신 뒤, 다시 위 주차장으로  돌아와 위 차량을 시동, 주행코자 하였으나 술이 덜 깬 상태이므로 차안에서 잠시 자고 귀가하기로 작정하고, 에어콘을 켜기 위하여 차량시동을 켜고 편안히 누우려고 의자를 뒤로 제치는 순간 기아를 잘못 건드렸는지 갑자기 차가 뒤로 밀렸고 이에 당황한 나머지 급히 기아를 변경시키자 위 차량이 앞으로 약 4미터 가량 나아가면서 위 "루벤스"가구점의 측면벽(얇은 합판과 스치로폴을 이용하여 만든 벽)을 부수고 들어가 그 곳에 적재되어 있던 가구 등을 손괴한 것이다.    
(2) 위와 같은 피의사실에 대하여 피청구인은 이를 도로교통법상의 "음주운전"으로 인정하였으나, 이는 아래와 같은 이유로 사실인정과 법령의 해석, 적용을 그르친 것임이 명백하다.  즉, 도로교통법 제2조제1호("도로"의 정의규정), 제19호("운전"의 정의규정) 및 제41조(주취중 운전금지)의 규정들을 종합하여 보면 도로교통법 제41조가 규정하고 있는 "음주운전"은 술에 취한 상태로 "도로에서" 차를 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 의미하는 것인 바, 수사기록에 첨부된 사진과 실황조사서 등에 나타난 자료에 의하면 이 사건 사고지점인 위 주차장은 사방이 건물로 막혀져 있는 공터로서 한쪽면에서만 출입이 가능하고 출입이 가능한 한쪽면에도 말뚝을 박고 쇠사슬로 출입차량을 통제할 수 있도록 되어 있어, 일반공중이나 차량들이 이 곳을 지나 자유로이 통행할 수 있는 통행장소가 아니므로 도로교통법상의 "도로"라고 볼 수 없고 따라서 그 곳에서의 자동차운행은 그 법에서 말하는 자동차의 "운전"에 해당하지 아니한다. 
   (3) 그런데도 피청구인은 사고지점에 대한 사실오인 내지는 수사 미진으로 인하여 그 곳을 도로교통법상의 "도로"에 해당한다고 보고 청구인에 대하여 "음주운전"의 혐의가 있음을 전제로 하는 "기소유예"처분을 하였다.  이는 자의적인 검찰권의 행사로서 그로 말미암아 청구인은 다른 형사사건의 피의자들에 비하여 합리적 이유없이 차별대우를 받은 것이고 또 헌법과 법률이 정하는 법관에 의한 재판으로 자신의 무죄를 인정받을 기회마저 박탈당한 것이므로 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 재판청구권 등이 침해된 것이다.   
나. 피청구인의 답변    
(1) 이 사건 심판청구는 다음과 같은 이유로 권리보호의 이익이 없으므로 각하되어야 한다.  즉,  1995. 12. 2. 공포, 시행된 일반사면령(대통령령 제14818호)에 의하면 1995. 8. 10. 이전의 도로교통법위반 등 범죄는 일반사면의 대상인 바, 이 사건 심판청구의 대상인 도로교통법위반범행(음주운전)의 범행일시는 1995. 5. 8.로서 위 일반사면의 대상이 되었으므로 결국 이 사건은 공소권이 없는 사건으로 귀착된다.  그렇다면 "혐의없음"의 불기소처분을 받기 위하여 "기소유예"처분의 취소를 구하는 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 없으므로 각하되어야 한다.     
(2) 가사 권리보호의 이익이 있다고 하더라도, 이 사건 심판청구는 다음과 같은 이유로 기각되어야 한다.  즉,   첫째, 청구인은 이 사건 사고장소가 도로교통법상의 "도로"에 해당하지 아니한다고 주장하므로 살피건대, 도로교통법상의 "도로"는 도로법에 의한 도로, 유로도로법에 의한 도로 외에 "그밖의 일반교통에 사용되는 모든 곳"을 의미하는 바(도로교통법 제2조 제1호),  이 사건 사고장소는 "루벤스"가구점의 건물 뿐만 아니라 약산장여관 건물등 3면이 건물로 둘러싸여 있지만 대로(大路)에 접한 비교적 넓은 공터로서 위 공터를 위 각 건물중 어느 특정건물의 출입자들만을 위한 주차장이라고 볼 아무런 자료 없고, 이 공터를 출입하는 차량들을 위한 특별한 관리인이 있다거나 관리시설이 설치되어 있지도 아니하고 주차요금을 받는 등으로 통제되고 있지도 아니하여, 인근에서 용무가 있는 사람은 누구나 위 공터를 출입할 수 있도록 되어 있다.  그렇다면 이 곳은 도로교통법 제2조제1호에서 말하는 "그밖의 일반교통에 사용되는 곳"이라고 인정되므로 위 조항 소정의 "도로"에 해당한다.  따라서 이 점에 관한 청구인의 주장은 이유없다.  둘째, 청구인은 이 사건 사고의 발생경위는 시동을 걸고 차에서 쉬려고 하다가 기아조작의 잘못으로 차가 앞으로 약 4미터가량 진행하여 건물벽을 들이 받은 것이니 이는 도로교통법에서 말하는 "운전"에 해당하지 아니한다는 취지로 주장한다.  그러나 도로교통법상의 "운전"은 도로에서 차를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것 (조종을 포함한다)으로 정의되어 있고(도로교통법 제2조제19호) 본래의 사용방법에 따라 사용한다는 의미는 반드시 특정지점에서 다른 지점으로 이동하기 위하여 차를 진행시키는 것 뿐만 아니라 차의 시동을 걸고 에어콘을 작동시키는 등 언제든지 출발할 수 있는 상태로 두는 것 자체도 포함된다고 해석되는 바(법문에서 "조종을 포함한다"는 것은 위와 같은 경우도 포함한다는 의미이다), 이 사건의 경우는 시동을 건 후 기아 및 핸들제동장치의 조작 잘못으로 차량이 앞으로 진행하여 건물벽과 건물내의 상품까지 파손한 사안이므로 당 연히 "운전"의 개념에 포함된다고 보아야 한다.   결론적으로, 위와 같은 청구인의 소위는 도로교통법상의 "음주운전"에 해당되므로 음주운전이 성립됨을 전제로 하여 전과, 운전경위, 사고후 조치내용등을 종합 고려하여 청구인에 대하여 "기소유예"의 처분을 한 피청구인의 결정은 정당하고 이에 반하는 청구인의 주장은 이유없다. 

4. 판  단  
가. 권리보호이익의 유무  
이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없으므로 각하되어야 한다는 피청구인의 주장에 대하여 본다.  1995. 12. 2. 대통령령 제14818호로 공포·시행된 일반사면령 제1조 제1항 제11호에 의하면 1995. 8. 10. 이전에 범한 도로교통법위반의 죄는 사면되었으므로 청구인의 이 사건 도로교통법위반의 범행도 사면되었음이 분명하다.  그런데 사면법 제5조 제1항 제1호에 의하면 사면의 효과로서 일반사면은 형의 언도(言渡)의 효력이 상실되며 형의 언도를 받지 않은 자에 대하여는 공소권이 상실된다고 규정되어 있다.  따라서 우리 재판소가 청구인의 이 사건 심판청구를 이유있다고 받아들여 위 "기소유예"처분을 취소한다고 하더라도, 피청구인은 검찰사건사무규칙 제52조 제3항 제4호의 규정에 따라 청구인에게 "공소권없음"의 결정을 할 것이 아닌가 짐작된다.  그런데 "기소유예"의 처분은 피의사실은 인정되나 정상을 참작하여 단지 그 소추를 유예하는 처분임에 반하여, "공소권없음"의 처분은 확정판결이 있는 경우, 사면이 있는 경우, 공소의 시효가 완성된 경우 등과 같이 검사에게 피의사실에 대한 공소권이 없는 경우 그  공소권없음을 선언하는 형식적 판단으로서 피의자의 범죄의 혐의유무에 관하여 실체적 판단을 하는 것이 아니다(검찰사건사무규칙 제52조 제3항 참조).    그렇다면 비록 청구인의 이 사건 음주운전의 소위에 대하여 일반사면이 있었다고 하더라도 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없다고 할 수 없으므로(청구인은 피청구인의 이 사건 기소유예처분으로 음주운전부분에 대한 혐의가 인정되어 1995. 10. 6. 자동차운전면허취소처분을 받았다고 진술하고 있다.  헌법소원심판청구서 제7면 참조) 이 점에 관한 피청구인의 주장은 이유없다.   
나. 심판청구의 당부     
(1) 도로교통법(이하 "이 법"이라 한다) 제2조 제1호에 의하면 이 법에서 "도로"라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 유료도로 그밖의 일반교통에 사용되는 모든 곳을 말한다고 규정되어 있고 같은 조 제19호에서는 이 법에서 "운전"이라 함은 도로에서 차를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다고 규정되어 있으며 한편 이 법 제41조 제1항에서는 술에 취한 상태에서는 자동차 등을 운전하여서는 아니된다고 규정되어 있으므로, 결국 이 법 제41조 제1항이 규정하는 주취중 운전 즉 이른바 "음주운전"은 술에 취한 상태로 "도로에서" 자동차 등을 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 말한다고 풀이해야 할 것이다.  따라서 비록 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운행하였다고 하더라도 그 운행장소가 이 법에서 말하는 "도로"가 아니라면 그 자동차 등 운행은 이 법에서 말하는 "운전"에 해당되지 아니하고 따라서 이 법 제41조 제1항 소정의 주취중 운전 즉 이른바 "음주운전"에 해 당되지 아니한다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92도1662 판결 등 참조).   그리고 대법원의 판례에 의하면, 위 "도로"의 정의규정(이 법 제2조 제1호)에서 말하는 "일반교통에 사용되는 곳"이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이고 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함되지 아니한다고 풀이하고 있다(대법원 1992. 10. 9.선고 92도1662 판결, 1993. 6. 22.선고 93도828 판결 등 참조).    
(2) 그러므로 이 사건 사고지점이 이 법 제2조 제1호에서 말하는 "도로"인지의 여부에 관하여 보건대, 인천 남부경찰서 교통관리계 경장 유진철 작성의, 교통사고보고서(실황조사서)중 사고지점부근약도의 기재(수사기록 제8면), 청구외 배정희에 대한 교통사고 발생상황 진술조서의 기재(수사기록 제16면) 및 거기에 첨부된 사고현장의 사진(수사기록 제18, 19면) 등을 종합하여 보면, 이 사건 사고지점은 "루벤스"가구점 건물(뒤쪽), 약산장여관 건물(뒤쪽)등으로 막혀져 있는 공터로서 그 한쪽면에서만 출입이 가능하고 출입이 가능한 한쪽면에도 말뚝을 박고 쇠줄로 출입차량을 통제할 수 있도록 되어 있어 사실상 위 가구점이나 여관등을 출입하는 자들을 위하여 그 주차장으로 이용되고 있는 것으로 보이고, 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로는 보여지지 아니한다.  그렇다면 이 사건 사고지점은 도로법에 의한 도로나 유료도로법에 의한 유료도로가 아님은 물론이고 (도로법 제1조, 제2조 제1항, 제 11조, 유료도로법 제1조, 제2조 제2항 참조) 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소라고도 보기 어려워서 이 법 제2조제1호 소정의 "도로"는 아닌 것으로 보여진다.  피청구인의 주장과 같이 이 공터를 출입하는 차량들을 위한 특별한 관리인이 있다거나 주차요금을 받는 등으로 통제되고 있지 아니하여 청구인처럼 위 가구점이나 여관을 출입하는 자가 아닌 사람도 위 쇠줄을 걷고 일시적으로 그 곳에 주차할 수 있었다 하더라도, 이는 말뚝을 박고 쇠줄을 쳐서 출입차량을 통제하고 있는 이 공터 관리자의 의사에 반한 것이어서, 그러한 사실만으로는 사고지점이 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소라고 보기 어렵다.   그렇다면 비록 청구인이 술에 취한 상태로 이 사건 사고지점에서 그 소유의 자동차를 시동, 운행하였다 하더라도, 그 곳은 이 법에서 말하는 "도로"가 아니어서 그 자동차운행은 이 법에서 말하는 자동차의 "운전"에 해당되지 아니하고 따라서 그 법 소정의 "음주운전"이 되지 아니한다 (인천 남부경찰서 사법경찰관의 인천지방검찰청 검사장에 대한 교통사범지휘품신에 의하면, 이 사건 사고지점은 도로가 아니고 주차장이므로 청구인의 이 사건 "음주운전"의 점에 대하여는 범죄의 혐의가 없다는 취지로 조사자의 의견을 표명하고 있다.  수사기록 제27면).  그럼에도 불구하고 피청구인은 이 사건 사고지점이 이 법 소정의 "도로"인지의 여부에 관하여 제대로 조사한 바도 없이 청구인의 위 자동차운행을 자의적으로 "음주운전"이라 인정하였다. 
5. 결  론  
그렇다면 피청구인의 청구인에 대한 이 사건 기소유예처분에는  주취중 운전죄(이 법 제107조의 2 제1호, 제41조 제1항)의 구성요건에 관한 해석을 그르쳐 이 사건 사고지점이 이 법 소정의 "도로"인지의 여부에 관하여 사실을 오인하였거나 수사를 다하지 아니한 잘못이 있고 이는 그 처분의 결정에 영향을 미친 것임이 명백하여 청구인 주장과 같은 그의 평등권 등이 침해되었다 할 것이므로 청구인의 이 사건 심판청구는 이유있다.  이에 헌법재판소법 제75조 제2항, 제3항의 규정에 따라 위 기소유예처분을 취소하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

1996.    10.     4.          
재판장      재판관 김용준                      
재판관 김진우                      
재판관 김문희          
주  심      재판관 황도연                      
재판관 이재화                      
재판관 조승형                      
재판관 정경식                      
재판관 고중석                      
재판관 신창언