# 수용자 진료시 부당처우행위 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌마840    수용자 진료시 부당처우행위 위헌확인
청	구	인	남○○
			국선대리인   변호사 최병일
피	청	구	인	□□교도소장
선	고	일	2023. 2. 23.
【주 문】
1. 피청구인이 2021. 7. 2. 청구인의 외부의료시설 진료 시 청구인에게 한손수갑과 벨트보호대를 착용하도록 한 행위에 대한 심판청구를 기각한다. 
2. 나머지 심판청구를 각하한다. 
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2019. 5. 13. 수원지방법원 여주지원에서 보험사기방지특별법위반죄, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄 등으로 징역 5년 등을 선고받았고(2018고단1037등), 2019. 7. 24. 수원지방법원에서 항소가 기각되어(2019노2590) 그 판결이 확정되었다.
나. 청구인은 ○○교도소에 수용되어 있다가 2021. 5. 11. ○○대학교 병원에서 진료를 받고 상급병원에서의 진료를 요청하는 진료의뢰서를 교부받은 후 2021. 6. 7.경 □□교도소로 이송되었다. 청구인은 2021. 7. 2. 외부의료시설인 □□대학교 ○○병원에서 진료를 받았고, 2021. 7. 15.경에는 외부의료시설인 □□병원에서 진료를 받았다. 
다. 청구인은, 피청구인 내지 □□교도소 의료과 담당자가 ① ○○대학교 병원에서 발급한 진료의뢰서를 제공받았음에도 □□대학교 ○○병원 담당의사에게 이를 전달하지 않았고, ② □□대학교 ○○병원에서 진료 당시 □□교도소 기동순찰팀 요원이 2명이나 배치되어 있었음에도 진료과정에서 수갑을 풀어주지 않았으며, ③ 담당의사의 처방전대로 약이 제공되지 않았음에도 이를 제대로 확인하지 않았고, ④ 저녁에 복용해야 할 약이 처방조차 되어 있지 않음에도 이를 확인하지 않아 청구인의 심장에 무리가 발생하도록 하였으며, ⑤ 2021. 7. 7.경 청구인의 배우자에게 □□병원 진료 예약에 필요한 서류를 전달하지 않아 배우자가 □□병원까지 두 차례나 방문하여 예약하는 불편을 겪게 하는 등으로 기본권을 침해하였다고 주장하며, 2021. 7. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은, ① 피청구인이 2021. 7. 2. 청구인의 외부의료시설 진료 시 담당의사에게 진단서 등 진료의뢰서를 전달하지 않은 행위(이하 ‘이 사건 진료의뢰서 미전달행위’라 한다), ② 피청구인이 2021. 7. 2. 청구인의 외부의료시설 진료 시 청구인에게 ‘한손수갑’과 ‘벨트보호대’를 착용하도록 한 행위(이하 ‘이 사건 보호장비 사용행위’라 한다), ③ 피청구인이 2021. 7. 2. 외부의료시설 담당의사의 처방대로 약을 제공하지 않은 행위(이하 ‘이 사건 처방약 미제공행위’라 한다), ④ 피청구인이 2021. 7. 2. 외부의료시설 담당의사의 처방이 청구인의 필요에 맞게 제대로 되었는지 여부를 확인하지 않은 행위(이하 ‘이 사건 처방전 미확인행위’라 한다), ⑤ 피청구인이 청구인의 배우자에게 병원 진료 예약에 필요한 서류를 전달하지 않은 행위(이하 ‘이 사건 예약서류 미전달행위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 주요 관련조항은 다음과 같고, 그 밖의 관련조항은 [별지]와 같다. 
[관련조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2016. 5. 29. 법률 제14170호로 개정된 것)
제97조(보호장비의 사용) ① 교도관은 수용자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 보호장비를 사용할 수 있다.
1. 이송·출정, 그 밖에 교정시설 밖의 장소로 수용자를 호송하는 때
2. 도주·자살·자해 또는 다른 사람에 대한 위해의 우려가 큰 때
3. 위력으로 교도관의 정당한 직무집행을 방해하는 때
4. 교정시설의 설비·기구 등을 손괴하거나 그 밖에 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 큰 때
② 보호장비를 사용하는 경우에는 수용자의 나이, 건강상태 및 수용생활 태도 등을 고려하여야 한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것)
제98조(보호장비의 종류 및 사용요건) ① 보호장비의 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 수갑 
2. 머리보호장비 
3. 발목보호장비 
4. 보호대(帶) 
5. 보호의자 
6. 보호침대 
7. 보호복 
8. 포승 
② 보호장비의 종류별 사용요건은 다음 각 호와 같다.
1. 수갑·포승: 제97조 제1항 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 때 
2. 머리보호장비: 머리부분을 자해할 우려가 큰 때 
3. 발목보호장비·보호대·보호의자: 제97조 제1항 제2호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 때 
4. 보호침대·보호복: 자살·자해의 우려가 큰 때 
3. 청구인의 주장 
심판대상 각 행위로 인하여 청구인이 제대로 된 진료를 받지 못한 채 처방에 따른 약을 제공받지 못하고 필요한 약을 처방받지 못함으로써 혈압에 이상이 발생하였으며, 다른 외부의료시설에서의 진료를 예약하는 과정에서 불편을 겪고 적시에 진료 예약을 할 수 없었는바, 청구인의 건강권이 침해되었다. 또한 이 사건 보호장비 사용행위로 인하여 청구인이 진료 당시 의료진 앞에서 모욕감을 느끼는 등 행복추구권도 침해되었다. 
4. 적법요건에 대한 판단
가. 이 사건 진료의뢰서 미전달행위, 처방약 미제공행위에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있다. 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사의 사실이 아예 존재하지 아니하는 경우에는 그 심판청구는 부적법하다(헌재 2003. 6. 26. 2002헌마543 등 참조).
그런데 청구인의 주장과 같이 피청구인이 이 사건 진료의뢰서 미전달행위 및 처방약 미제공행위를 하였다고 인정할 만한 객관적 자료가 없을 뿐만 아니라, 이러한 행위가 존재한다고 의심할 만한 동기나 정황도 발견되지 않는다. 
따라서 이 부분 심판청구는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사가 존재하지 않는다. 
나. 이 사건 처방전 미확인행위에 대한 심판청구 
행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 따라 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용된다. 여기서 ‘헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정된 경우’가 의미하는 것은, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄한다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌마898 참조).
외부의료시설에서의 의약품 처방은 담당의사의 전문적인 판단에 따라 이루어지는 것으로, 담당의사의 처방이 청구인의 필요에 맞게 제대로 되었는지 여부를 교정시설의 장(이하 ‘소장’이라 한다)이 확인하거나 이를 판단할 작위의무가 헌법상 규정되어 있지 않고, 헌법 해석상으로도 도출되지 않는다. ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라 한다)에 의하면, 소장은 수용자가 건강한 생활을 하는 데에 필요한 위생 및 의료상의 적절한 조치를 하여야 하고(제30조), 수용자가 부상을 당하거나 질병에 걸리면 적절한 치료를 받도록 하여야 하며(제36조 제1항), 적절한 치료를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 수용자를 외부의료시설에서 진료 받게 할 수 있다(제37조 제1항)고 규정하고 있을 뿐, 담당의사 처방의 적절성을 확인 또는 판단하여 담당의사가 처방하지 않은 의약품을 추가로 제공하여야 할 작위의무가 법령에 규정된 바도 없다. 
따라서 이 사건 처방전 미확인행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 아니한다. 
다. 이 사건 예약서류 미전달행위에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 공권력의 행사로 인하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈 가능성이 있어야 한다(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마579; 헌재 2009. 12. 29. 2008헌마692 등 참조).
기록에 의하면, 청구인이 2021. 7. 2. □□대학교 ○○병원에서 진료를 받은 후 다른 병원에서 진료받기를 희망하였고, 피청구인의 외부진료 담당 교도관은 청구인의 아내에게 이러한 사정을 구두로 알렸으나 진료 관련 서류를 교부하지는 않은 사실을 인정할 수 있다. 그런데 외부의료시설에 진료 예약을 하는 데에 교정시설에서 발급한 별도의 서류가 필요한 것으로 보이지 않는다. 그 무렵 청구인의 배우자가 진료 예약을 마쳤고 이에 따라 청구인이 최종 진료일로부터 2주 정도가 경과한 2021. 7. 15.경 □□병원에서 진료를 받은 사실을 인정할 수 있는바, 청구인의 진료가 유의미한 수준으로 지연되었다고 보기도 어렵다. 
따라서 이 사건 예약서류 미전달행위로 인한 청구인의 기본권 침해 가능성이 인정되지 않는다. 
라. 소결론
이 사건 심판청구 중 이 사건 진료의뢰서 미전달행위, 처방약 미제공행위, 처방전 미확인행위, 예약서류 미전달행위에 대한 심판청구는 부적법하다.
5. 본안에 대한 판단
가. 수용자에 대한 보호장비 사용근거
모든 조직적, 집단적 생활은 일정한 질서와 규율을 필요로 하며, 특히 수용자의 경우 공동생활이 자발적 의사가 아닌 공권력의 강제명령에 의하여 이루어진 것이므로 시설의 안전과 구금생활의 질서를 유지하기 위하여 일정한 강제조치가 불가피한 경우가 발생할 수 있다. 이에 따라 형집행법은 일정한 사유가 있는 경우 보호장비를 사용할 수 있도록 규정하고 있다(헌재 2018. 7. 26. 2017헌마1238 참조). 
형집행법상 사용이 허용되는 보호장비는 수갑, 머리보호장비, 발목보호장비, 보호대(帶), 보호의자, 보호침대, 보호복, 포승으로 분류된다(제98조 제1항). 형집행법 제97조 제1항에 따르면, 교도관은 수용자를 이송·출정하거나, 그 밖에 교정시설 밖의 장소로 수용자를 호송하는 때(제1호), 수용자가 도주·자살·자해하려 하거나 또는 다른 사람에 대하여 위해를 끼칠 우려가 큰 때(제2호) 등에 위와 같은 보호장비를 사용할 수 있다. ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제120조 제1항은 교도관이 소장의 명령 없이 수용자에게 보호장비를 사용하여서는 안 되지만, 소장의 명령을 받을 시간적 여유가 없는 경우에는 사용 후 소장에게 즉시 보고하도록 규정한다. 
나. 제한되는 기본권
보호장비는 수용자에 대한 직접강제로 작용하여, 이것이 사용되면 수용자는 팔·다리 등 신체의 움직임에 큰 지장을 받게 될 뿐만 아니라 종종 심리적 위축까지 수반하여 장시간 계속될 경우 심신에 고통을 주거나 나아가 건강에 악영향을 끼치고, 사용하는 방법에 따라서는 인간으로서의 품위에까지 손상을 줄 수도 있다. 그러므로 이 사건 보호장비 사용행위는 헌법 제10조에 의하여 보장되는 인격권 및 제12조에 의하여 보장되는 신체의 자유를 제한한다(헌재 2012. 7. 26. 2011헌마426; 헌재 2018. 7. 26. 2017헌마1238 참조).
다. 신체의 자유 및 인격권 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 보호장비 사용행위는 수용자가 외부의료시설에서 진료를 받기 위해 교정시설 밖으로 나가게 된 기회를 이용하여 도주나 자해, 다른 사람에 대한 위해와 같은 교정사고를 저지르는 것을 예방함과 아울러(헌재 2018. 7. 26. 2017헌마1238 참조) 의료시설 내 질서유지에 협력하기 위한 것으로, 그 목적의 정당성을 인정할 수 있다.
그리고 진료를 받는 동안 수갑과 같은 보호장비를 사용하게 되면 수용자가 도주 등을 시도한다고 하더라도 교도관이 이를 제지하거나 수용자를 추적하는 데 도움이 될 수 있으므로 수단의 적합성도 인정된다(헌재 2018. 7. 26. 2017헌마1238 참조).
(2) 침해의 최소성
(가) 피청구인은 형집행법 제97조 제1항, 제98조 제2항 등에 따라 청구인을 교정시설에서 외부의료시설로 호송하고 외부의료시설에서 진료를 받은 후 다시 교정시설로 호송하는 과정에서 보호장비로 ‘한손수갑’과 ‘벨트보호대’를 사용하였다. 형집행법 제97조 제1항 제1호에서 말하는 ‘호송’이란 사전적으로 ‘죄수나 형사피고인을 어떤 곳에서 목적지로 감시하면서 데려가는 일’을 뜻하는 것으로, 이는 수용자를 일시적으로 구금시설 외의 장소로 이동시키는 것을 통칭한다고 할 것이다. 그러므로 수형자가 호송관서에서 출발하여 병원에 도착한 후 병원에서 대기하고 진료실에서 진료를 받는 전 과정에서의 계호업무는 그 성격상 ‘호송’의 개념 범위 내에 있는 업무로 볼 수 있다(헌재 2018. 7. 26. 2017헌마1238 참조).
(나) 수용자가 교정시설 밖으로 나가는 경우 교도관의 수나 교정설비의 한계로 인하여 구금기능이 취약해질 수밖에 없고, 교정시설에 수용되어 있는 경우에 비하여 도주의 우려가 더욱 높아지게 된다(헌재 2018. 7. 26. 2017헌마1238 참조). 특히 □□대학교 ○○병원과 같은 대형병원은 다수의 환자와 보호자, 방문자, 의료진, 상점 종사자 등이 섞여 있거나 빈번히 출입하는 것에 비하여 출입을 통제하거나 경비를 맡는 인력은 소수에 그치므로 구금기능이 취약하고 도주의 위험이 높다고 할 수 있다. 또한 담당의사와 진료를 받기 위해서는 필연적으로 의사와 간호사 등 의료진과 가까운 거리에서 마주하게 되고 진료실에는 의료장비 등이 있을 수 있으므로, 이를 이용한 도주나 자해, 또는 그 과정에서 의료진에 대한 위해의 위험도 배제할 수 없다. 또한 이러한 교정사고가 발생할 경우 의료시설 내 질서유지가 곤란해지고 위급하거나 적시에 치료를 요하는 다른 환자 등에게도 불이익이 가해질 수 있다. 
이러한 상황에서 수용자가 진료를 받는다는 이유로 보호장비를 해제하면 교정사고를 효과적으로 예방하기 어려움은 물론이고, 돌발적인 교정사고가 발생하였을 경우 이를 제지하는 것도 상당히 곤란하게 될 것이다. 따라서 진료과정에서 수갑과 같은 보호장비를 사용함으로써 도주 등 교정사고를 실효적으로 예방하고 의료시설 내 질서유지에 협력하는 것은 불가피한 측면이 있다(헌재 2018. 7. 26. 2017헌마1238 참조).
(다) 청구인은 징역 5년이 넘는 비교적 중형이 확정된 중경비처우급(S4급) 수형자로서, 당시 신장 170㎝, 몸무게 110㎏ 정도인 40세의 남성(1981. 3. 20.생)이고 규율위반으로 징벌을 3회 받은 전력이 있다(피청구인의 사실조회회신 참조). 이러한 사정을 고려하면 다른 수용자와 비교하여 도주 등 교정사고의 위험이 적다고 보기 어려우며, 청구인이 보호장비 없이 교정사고를 일으켰을 경우 이를 제지하는 데에 어려움을 겪을 것으로 충분히 예상된다. 피청구인은 이를 감안하여 진료과정 중 ‘한손수갑’과 ‘벨트보호대’를 착용하도록 하였다. 청구인이 착용한 ‘한손수갑’은 형집행법이 열거하는 8가지의 보호장비 중 청구인의 신체를 비교적 적게 억압하면서 외부로의 노출 정도 또한 크지 않은 보호장비에 해당한다(헌재 2018. 7. 26. 2017헌마1238 참조).
(라) 보호장비 사용 없이 수용자를 호송하고 진료과정 중에 그를 감시하려고 할 경우 많은 인력을 필요로 한다. 또한 의료진과 환자가 직접 대면하고 위험한 물건으로 사용될 수 있는 각종 의료도구 등이 즐비한 진료환경의 특성상, 경비 담당 인력의 확충만으로는 이 사건 보호장비 사용행위와 같은 정도로 도주, 자해나 다른 사람에 대한 위해와 같은 교정사고를 예방할 것으로 기대하기는 어렵다(헌재 2012. 7. 26. 2011헌마426; 헌재 2018. 7. 26. 2017헌마1238 참조).
(마) 이러한 사정들을 종합하면, 이 사건 보호장비 사용행위는 그 목적 달성을 위한 범위 내에서 필요최소한도로 행하여진 것으로 볼 수 있으므로 침해의 최소성을 갖추었다. 
(3) 법익의 균형성
담당의사와 간호사는 보호장비 사용 여부와 무관하게 청구인과 동행한 경비 담당 인력이나 면담 등을 통해 필연적으로 청구인이 수용자임을 알 수 있을 것이다. 청구인은 ‘한손수갑’ 사용으로 한쪽 팔과 상체를 움직이는 데에 어느 정도 제한을 받게 되는 상태였으나, 이로 인하여 진료가 어렵게 되었다고 볼 만한 사정은 발견되지 않는다. 이처럼 청구인이 진료과정 중 이 사건 보호장비를 착용하게 됨으로써 영향을 받은 신체의 자유와 인격권의 정도는 그 목적 달성을 위한 범위 내에서 제한적인 것이다.
반면, 구금기능이 취약해지고 교정사고의 위험성이 증가하는 외부의료시설 내에서 수용자의 도주 등 교정사고를 예방하고 의료시설 내 질서유지에 협력하고자 하는 공익은 매우 중요하다. 
그렇다면 이 사건 보호장비 사용행위는 법익의 균형성을 갖추었다(헌재 2018. 7. 26. 2017헌마1238 참조). 
(4) 소결론
이 사건 보호장비 사용행위는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 신체의 자유와 인격권을 침해하지 않는다.
6. 결론
그렇다면 피청구인이 2021. 7. 2. 외부의료시설 진료 시 청구인에게 보호장비인 ‘한손수갑’과 ‘벨트보호대’를 착용하도록 한 행위에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이선애,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선【별 지】
[별지]관련조항
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것)
제98조(보호장비의 종류 및 사용요건) ③ 보호장비의 사용절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16925호로 개정된 것)
제99조(보호장비 남용 금지) ① 교도관은 필요한 최소한의 범위에서 보호장비를 사용하여야 하며, 그 사유가 없어지면 사용을 지체 없이 중단하여야 한다. 
② 보호장비는 징벌의 수단으로 사용되어서는 아니 된다. 
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것)
제120조(보호장비의 사용) ① 교도관은 소장의 명령 없이 수용자에게 보호장비를 사용하여서는 아니 된다. 다만, 소장의 명령을 받을 시간적 여유가 없는 경우에는 사용 후 소장에게 즉시 보고하여야 한다. 
② 법 및 이 영에 규정된 사항 외에 보호장비의 규격과 사용방법 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2020. 8. 5. 법무부령 제976호로 개정된 것)
제169조(보호장비의 종류) 교도관이 법 제98조 제1항에 따라 사용할 수 있는 보호장비는 다음 각 호로 구분한다.
1. 수갑: 양손수갑, 일회용수갑, 한손수갑 
2. 머리보호장비 
3. 발목보호장비: 양발목보호장비, 한발목보호장비 
4. 보호대: 금속보호대, 벨트보호대 
5. 보호의자 
6. 보호침대 
7. 보호복 
8. 포승: 일반포승, 벨트형포승, 조끼형포승 
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것)
제172조(수갑의 사용방법) ① 수갑의 사용방법은 다음 각 호와 같다. 
3. 진료를 받거나 입원 중인 수용자에 대하여 한손수갑을 사용하는 경우에는 별표 8의 방법으로 할 것 
[별표 8]
수갑 사용방법3(제172조 제1항 제3호 관련)

제175조(보호대의 사용방법) 보호대의 사용방법은 다음 각 호와 같다. 
2. 벨트보호대는 보호대에 부착된 고리에 수갑을 연결하여 별표 13의 방법으로 할 것 
[별표 13]
보호대 사용방법2(제175조 제2호 관련)


(앞면)
(뒷면)