# 변리사법 제3조 제2호 등 위헌확인

## 판시사항

1. 구 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호 중 ‘변리사 등록을 한 사람’ 부분(이하 ‘구 자격조항’)에 대한 심판청구가 청구기간을 준수하였는지 여부(소극)2. 변리사 자격 취득 요건을 강화한 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정된 것) 제3조 제2호 중 ‘대통령령으로 정하는 실무수습을 마친 사람’ 부분(이하 ‘자격조항’)에 대하여 구 자격조항에 따라 변리사 자격을 취득한 청구인의 자기관련성이 인정되는지 여부(소극)3. 특허청장의 변리사에 대한 징계에 관하여 규정한 변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것) 제17조 제1항 내지 제3항(이하 ‘징계조항’)의 직접성 인정 여부(소극)4. 변리사의 변리사회 가입의무를 규정한 변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것) 제11조 중 ‘제5조 제1항에 따라 등록한 변리사’ 부분(이하 ‘가입조항’)이 청구인의 소극적 결사의 자유, 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)5. 가입조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)6. 변리사의 연수의무를 규정한 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정된 것) 제15조 제1항 본문(이하 ‘연수조항’)이 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)7. 연수조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 청구인은 구 자격조항에 따라 변리사 등록을 신청하였으므로, 늦어도 변리사 등록을 신청한 날에는 구 자격조항이 적용된다는 사실을 알고 있었을 것이다. 청구인은 그로부터 90일이 지나 헌법소원심판을 청구하였으므로 구 자격조항에 대한 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다.2. 자격조항의 시행 전에 변호사 자격을 갖고 있었던 청구인에게는 변리사법 부칙에 따라 구 자격조항이 적용된다. 따라서 청구인은 자격조항에 대하여 자기관련성이 인정되지 않는다.3. 청구인이 주장하는 기본권 침해는 징계조항에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 특허청장의 징계처분이라는 구체적인 집행행위가 있을 때 비로소 현실적으로 나타나므로 징계조항은 직접성이 인정되지 않는다.4. 가입조항은 변리사의 변리사회 의무가입을 통하여 대한변리사회(이하 ‘변리사회’라고만 한다)의 대표성과 법적 지위를 강화함으로써 변리사회가 공익사업 등을 원활하게 수행할 수 있도록 하고, 산업재산권에 대한 민관공조체제를 강화하여 궁극적으로 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전을 도모하기 위한 것으로, 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.임의가입 제도 하에서는 변리사회의 대표성과 법적 지위가 약화되고, 변리사 단체 가입률이 낮아져 변리사 단체가 공익적 기능을 수행하는 데 어려움을 겪게 된다. 임의가입 제도로 전환할 경우 변리사회 이외의 단체가 설립될 가능성도 있으나, 공익사업 등은 회원인 변리사에게 직접적으로 이익이 되는 것이 아니어서 복수 단체가 경쟁적으로 수행할 것을 기대하기도 어렵다. 변호사 업무와 변리사 업무는 그 내용이 다르고, 대한변호사협회와 변리사회는 그 설립목적, 제공하는 서비스의 내용, 사회적 기능 및 공적 역할이 다르므로, 변호사이더라도 변리사 업무를 수행하는 이상 변리사회에 가입할 필요가 있다. 따라서 가입조항은 침해의 최소성 요건도 갖추었다.가입조항으로 인하여 변리사들이 받는 불이익은 변리사회에 가입할 의무가 발생하는 것에 불과한 반면, 가입조항이 달성하고자 하는 공익은 중대하므로 가입조항은 법익의 균형성 요건도 갖추었다.따라서 가입조항은 청구인의 소극적 결사의 자유 및 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.5. 가입조항이 변리사시험에 합격한 사람과 변호사 자격을 가진 사람 모두 변리사회에 가입하도록 규정한 것은 변리사 업무를 수행함에 있어서 근본적으로 같은 것을 같게 취급하는 것이므로, 가입조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.6. 연수조항은 변리사에게 연수교육을 받을 의무를 부과함으로써 변리사의 전문성과 윤리의식을 높이고 산업재산권 및 그 권리자를 보호하여 관련 산업의 발전을 도모하기 위한 것으로 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.변리사법은 연수교육을 받아야 하는 변리사의 범위를 변리사 업무를 하고자 등록한 자로 한정하고 있고, 연수의무 면제 사유도 규정하고 있다. 또한 연수교육에 관한 사항을 변리사회가 연수규칙으로 정하도록 하여, 연수교육이 영업활동에 지장을 주지 않도록 구체적인 내용을 정할 수 있는 길을 열어 놓으면서도, 변리사회의 연수규칙에 대하여 특허청장의 승인을 받도록 함으로써 교육 내용의 부실화를 방지하고 있다. 변호사와 변리사는 주된 업무 내용이 다르므로, 변호사이더라도 변리사 업무를 수행하는 이상 변리사 연수를 받을 필요가 있다. 따라서 연수조항은 침해의 최소성 요건도 갖추었다.연수조항으로 인하여 청구인은 연수교육을 받는 시간만큼 영업활동을 할 수 없게 되는 불이익을 받게 되나, 이와 같은 불이익이 연수조항이 달성하고자 하는 공익에 비하여 크다고 볼 수 없으므로 연수조항은 법익의 균형성 요건도 갖추었다.따라서 연수조항은 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.7. 연수조항이 변리사시험에 합격한 사람과 변호사 자격을 가진 사람 모두 연수교육을 받도록 규정한 것은 변리사 업무를 수행함에 있어서 근본적으로 같은 것을 같게 취급하는 것이므로 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 강일원, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 가입조항에 대한 위헌의견변리사회는 사법상의 법인이고, 변리사법은 산업재산권 제도의 발전을 도모하고 변리사의 품위향상 및 업무개선을 위하여 변리사회를 둔다고 규정하고 있을 뿐, 변리사회가 공익사업 등을 수행하여야 한다고 강제하고 있지 않다. 특허청이나 그 소속기관, 변리사 개인, 변리사회 이외의 단체도 충분히 공익사업 등을 수행할 수 있다. 따라서 변리사회가 공익사업 등을 수행하는 것은 변리사회 의무가입의 정당한 목적이 될 수 없고, 변리사회 의무가입이 공익사업 등의 수행에 적합한 수단이라고 볼 수도 없다.변리사회를 통하여 민관공조체제를 구축한다는 것은 변리사회가 특허청과 변리사 사이에서 의견과 정보를 전달하는 매개체의 역할을 수행하도록 한다는 것인데, 변리사회가 그와 같은 활동을 하는 것은 변리사회의 설립목적상 당연하고, 전문자격사인 변리사들의 이익이 언제나 공익과 합치되는 것도 아니다. 따라서 민관공조체제 강화 역시 변리사회 의무가입의 정당한 목적이 될 수 없다. 오히려 가입조항으로 인하여 유일 단체로서의 변리사회의 법적 지위가 강화되면 다양한 이해관계인의 자유로운 의사 표출이 억제되고 소수 세력의 목소리가 매몰될 우려가 있으므로, 가입조항이 산업재산권에 대한 민관공조체제 강화에 적합한 수단이라고 볼 수도 없다.가입조항으로 인하여 경쟁단체의 출현이 어렵게 되어 변리사회가 독점적 지위를 누리게 되므로, 복수단체 간 자유경쟁을 통한 서비스 향상을 기대할 수 없어 변리사회가 제공하는 각종 서비스의 질이 저하될 우려가 있다. 따라서 가입조항은 변리사회의 설립목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 볼 수도 없다.결국 가입조항의 실질적 입법목적은 유일한 변리사단체를 구성함으로써 변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화하는 것 외에는 인정할 수 없고, 가입조항이 그와 같은 입법목적을 달성하는 데에는 적합할지 몰라도, 변리사회의 설립목적이나 공익사업 등의 수행 및 민관공조체제의 강화를 위해서는 적합한 수단이라고 볼 수 없다.변리사들의 소극적 결사의 자유 및 직업수행의 자유를 제한하지 않으면서도 공익사업 등의 수행 및 민관공조체제의 강화 등의 입법목적을 달성할 수 있는 임의가입 제도라는 대체 수단이 존재하므로, 가입조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다.변리사회는 사법인에 불과함에도 불구하고 가입조항이 변리사회 가입의무를 부과함으로써 발생하는 소극적 결사의 자유 및 직업수행의 자유에 대한 제한의 정도는 매우 큰 반면, 가입조항을 통하여 달성하려고 하는 입법목적은 공익과는 아무런 관계도 없는 변리사회의 대표성과 법적 지위 강화에 불과하다. 따라서 가입조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.그렇다면 가입조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 결사의 자유 및 직업의 자유를 침해한다.

## 심판대상조문

구 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것) 제3조 (자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 변리사의 자격이 있다. 1. 생략 2. 변호사법에 따른 변호사 자격을 가지고 변리사 등록을 한 사람 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정된 것) 제15조 (변리사의 연수) ① 제5조 제1항에 따라 등록된 변리사는 전문성과 윤리의식을 높이기 위하여 변리사회가 시행하는 연수교육을 대통령령으로 정하는 시간 이상 받아야 한다. 다만, 질병휴업 등으로 연수교육을 받기에 적당하지 아니한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. ②∼④ 생략 변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것) 제11조 (변리사회의 가입의무) 제5조 제1항에 따라 등록한 변리사와 제6조의3 제1항 또는 제6조의12 제1항에 따라 설립된 특허법인 또는 특허법인(유한)은 변리사회에 가입하여야 한다. 변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것) 제17조 (징계) ① 특허청장은 변리사가 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반하는 행위를 하였을 때에는 위원회의 의결에 따라 징계를 할 수 있다. ② 변리사에 대한 징계의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 견책 2. 500만원 이하의 과태료 3. 2년 이내의 전부 또는 일부의 업무정지 4. 등록취소 ③ 변리사회는 회원인 변리사가 제1항에 따른 징계사유가 있다고 인정하는 경우에는 증거서류를 첨부하여 특허청장에게 그 변리사의 징계를 요구할 수 있다. ④ 생략 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정된 것) 제3조 (자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 대통령령으로 정하는 실무수습을 마친 사람은 변리사의 자격이 있다. 1. 생략 2. 변호사법에 따른 변호사 자격을 가진 사람

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제15조, 제21조 제1항, 제37조 제2항
헌법재판소법 제68조 제1항 본문, 제69조 제1항 본문
변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정된 것) 제5조 제1항
구 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호 중 ‘변리사 등록을 한 사람’ 부분
변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정된 것) 제15조 제1항 본문
변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것) 제11조 중 ‘제5조 제1항에 따라 등록한 변리사’ 부분, 제17조 제1항 내지 제3항
변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정된 것) 제3조 제2호 중 ‘대통령령으로 정하는 실무수습을 마친 사람’ 부분

## 참조판례

2006헌마1164
2011헌마474
91헌마192
2006헌마666
2006헌마666

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	손○태(변호사)서울 서초구 법원로3길 15, 304호(서초동, 영포빌딩)
【주 문】
1. 변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것) 제11조 중 ‘제5조 제1항에 따라 등록한 변리사’ 부분, 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정된 것) 제15조 제1항 본문에 대한 심판청구를 모두 기각한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 2014. 4. 8. 변호사시험에 합격하여 변호사 업무를 수행하던 중 2015. 7. 16. 변리사 등록을 하였다. 청구인은 변호사 자격이 있더라도 변리사 등록을 한 경우에만 변리사 자격을 갖도록 한 구 변리사법 제3조 제2호 중 ‘변리사 등록을 한 사람’ 부분 및 변호사 자격이 있더라도 대통령령으로 정하는 실무수습을 마친 경우에만 변리사 자격을 갖도록 한 변리사법 제3조가 청구인의 직업수행의 자유를 침해하고, 변리사 등록을 한 자의 대한변리사회(이하 ‘변리사회’라 한다) 가입의무를 규정한 변리사법 제11조 중 ‘제5조 제1항에 따라 등록한 변리사’ 부분, 변리사 등록을 한 자의 연수교육을 받을 의무를 규정한 제15조 제1항 중 ‘제5조 제1항에 따라 등록한 변리사’ 부분, 특허청장이 변리사에 대하여 징계를 할 수 있도록 규정한 제17조 중 ‘변리사’ 부분에 변호사 자격이 있는 사람을 포함하여 해석하는 것이 청구인의 소극적 결사의 자유, 행복추구권, 평등권을 침해한다고 주장하면서 2015. 10. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 변리사법 제3조 전체의 위헌확인을 구하나, 청구인은 변호사 자격이 있더라도 대통령령으로 정하는 실무수습을 마친 경우에만 변리사 자격을 갖도록 하는 것을 다투고 있으므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.
한편, 청구인은 변리사법 제11조 중 ‘제5조 제1항에 따라 등록한 변리사’ 부분, 제15조 제1항 중 ‘제5조 제1항에 따라 등록한 변리사’ 부분, 제17조 중 ‘변리사’ 부분에 변호사 자격이 있는 사람을 포함하여 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장하나, 청구인의 이러한 주장은 결국 위 조항들이 변호사 자격이 있는 사람에게까지 변리사회 가입의무 및 연수의무를 부과하고 변호사 자격이 있는 사람을 특허청장의 징계 대상에 포함시키는 것이 위헌이라는 취지이므로 위 조항들 자체의 위헌성을 다투는 것으로 볼 수 있다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 구 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호 중 ‘변리사 등록을 한 사람’ 부분(이하 ‘이 사건 구 자격조항’이라 한다), 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정된 것) 제3조 제2호 중 ‘대통령령으로 정하
는 실무수습을 마친 사람’ 부분(이하 ‘이 사건 자격조항’이라 한다), 변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것) 제11조 중 ‘제5조 제1항에 따라 등록한 변리사’ 부분(이하 ‘이 사건 가입조항’이라 한다), 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정된 것) 제15조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 연수조항’이라 한다), 변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것) 제17조 제1항 내지 제3항(이하 ‘이 사건 징계조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항(밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것)
제3조(자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 변리사의 자격이 있다.
2. ?변호사법?에 따른 변호사 자격을 가지고 변리사 등록을 한 사람
변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정된 것)
제3조(자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 대통령령으로 정하는 실무수습을 마친 사람은 변리사의 자격이 있다.
2. ?변호사법?에 따른 변호사 자격을 가진 사람
변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것)
제11조(변리사회의 가입의무) 제5조 제1항에 따라 등록한 변리사와 제6조의3 제1항 또는 제6조의12 제1항에 따라 설립된 특허법인 또는 특허법인(유한)은 변리사회에 가입하여야 한다.
변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정된 것)
제15조(변리사의 연수) ① 제5조 제1항에 따라 등록된 변리사는 전문성과 윤리의식을 높이기 위하여 변리사회가 시행하는 연수교육을 대통령령으로 정하는 시간 이상 받아야 한다. 다만, 질병ㆍ휴업 등으로 연수교육을 받기에 적당하지 아니한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것)
제17조(징계) ① 특허청장은 변리사가 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반하는 행위를 하였을 때에는 위원회의 의결에 따라 징계를 할 수 있다.
② 변리사에 대한 징계의 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 견책
2. 500만원 이하의 과태료
3. 2년 이내의 전부 또는 일부의 업무정지
4. 등록취소
③ 변리사회는 회원인 변리사가 제1항에 따른 징계사유가 있다고 인정하는 경우에는 증거서류를 첨부하여 특허청장에게 그 변리사의 징계를 요구할 수 있다.
[관련조항]
구 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것)
제3조(자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 변리사의 자격이 있다.
1. 변리사시험에 합격한 사람
변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정된 것)
제3조(자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 대통령령으로 정하는 실무수습을 마친 사람은 변리사의 자격이 있다.
1. 변리사시험에 합격한 사람
변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정된 것)
제5조(등록) ① 변리사 자격을 가진 사람이 변리사 업무를 시작하려는 때에는 특허청장에게 등록하여야 한다.
3. 청구인의 주장 요지
가. 이 사건 구 자격조항은 변호사법에 따라 변리사 업무를 수행할 수 있는 변호사로 하여금 변리사 등록을 한 경우에만 변리사 자격을 갖도록 규정하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.
나. 이 사건 자격조항은 변호사가 대통령령으로 정하는 실무수습을 마친 경우에만 변리사 자격을 취득하도록 규정하여 청구인의 직업수행의 자유, 평등권을 침해한다.
다. 이 사건 가입조항은 대한변호사협회에 가입하여야 하는 변호사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 규정하여 청구인의 소극적 결사의 자유, 행복추구권, 평등권을 침해한다.
라. 이 사건 연수조항은 대한변호사협회가 시행하는 연수를 받아야 하는 변호사로 하여금 변리사회가 시행하는 연수를 의무적으로 받도록 규정하여 청구인의 평등권을 침해한다.
마. 이 사건 징계조항은 변호사법에 따른 징계를 받는 변호사도 징계대상에
포함시켜 이중처벌금지원칙 및 일사부재리원칙에 반한다.
4. 적법요건에 관한 판단
가. 이 사건 구 자격조항
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하며(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164 참조).
(2) 청구인은 이 사건 구 자격조항이 시행된 후에 변리사 등록을 하여 이 사건 구 자격조항에 해당하는 사유가 발생하였고(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마666 참조), 2015. 7. 15. 이 사건 구 자격조항에 따라 변리사 등록을 신청하였으므로, 늦어도 변리사 등록을 신청한 날에는 청구인에게 이 사건 구 자격조항이 적용된다는 사실을 알고 있었을 것인데, 그로부터 90일이 지난 2015. 10. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 따라서 이 사건 구 자격조항에 대한 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다.
나. 이 사건 자격조항
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하므로, 청구인은 공권력 작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 한다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474등 참조).
(2) 변호사 자격을 가진 사람이 변리사 등록을 하면 변리사 자격을 갖도록 한 이 사건 구 자격조항은 2016. 1. 27. 대통령령으로 정하는 실무수습을 마쳐야 변리사 자격을 갖도록 하는 이 사건 자격조항으로 개정되었고, 이 사건 자격조항은 2016. 7. 28. 시행되었다[변리사법 부칙(2016. 1. 27. 법률 제13843호) 제1조 참조]. 그런데 변리사법 부칙(2016. 1. 27. 법률 제13843호) 제3조는 이 사건 자격조항의 시행 전에 변리사시험에 합격하였거나 변호사법에 따른 변호사 자격을 가진 사람에 대하여는 종전의 규정에 따른다고 규정하고 있으므로, 2016. 7. 28. 전에 변호사 자격을 갖고 있었던 청구인에게는 이 사건 자격조항
이 아니라 이 사건 구 자격조항이 적용된다. 따라서 청구인은 이 사건 자격조항의 수범자가 아닌 제3자에 불과하고, 이 사건 자격조항이 이미 변리사 자격을 취득한 청구인의 법적 지위에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없으므로, 이 사건 자격조항에 대하여 자기관련성이 인정되지 않는다.
다. 이 사건 징계조항
(1) 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 당해 법률에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 없다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192; 헌재 1998. 11. 26. 96헌마55등 참조).
(2) 청구인은 변호사법에 의한 징계를 받는 변호사도 이 사건 징계조항에 의한 징계를 받게 하는 것은 이중처벌금지원칙 및 일사부재리원칙에 반한다고 주장하나, 청구인이 주장하는 기본권 침해는 이 사건 징계조항에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 특허청장의 징계처분이라는 구체적인 집행행위가 있을 때 비로소 현실적으로 나타난다. 따라서 이 사건 징계조항은 기본권침해의 직접성이 인정되지 않는다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마666 참조).
라. 소결
이 사건 구 자격조항, 이 사건 자격조항 및 이 사건 징계조항에 대한 심판청구는 모두 부적법하다.
5. 본안에 관한 판단
가. 이 사건의 쟁점
(1) 변리사회는 사법상의 결사에 해당하므로 변리사들은 변리사회에 자유롭게 가입하고 탈퇴할 수 있는 헌법상 결사의 자유를 누릴 수 있다 할 것인데, 이 사건 가입조항은 변리사 업무를 하고자 변리사법 제5조 제1항의 규정에 따라 등록한 변리사(이하 ‘변리사’라고만 한다)로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 규정하고 있으므로, 청구인의 소극적 결사의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마666 참조).
(2) 이 사건 가입조항 및 이 사건 연수조항은 변리사에 대하여 변리사회 가입의무 및 연수의무를 부과하고 있으므로, 이 사건 가입조항 및 이 사건 연수
조항이 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마666 참조).
(3) 이 사건 가입조항 및 이 사건 연수조항은 변리사 시험에 합격한 자와 변호사 자격이 있는 자를 구분하지 아니하고 변리사회 가입의무 및 연수의무를 부과하고 있으므로, 변호사인 청구인의 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다.
(4) 청구인은 이 사건 가입조항이 청구인의 행복추구권을 침해한다고 주장하나, 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로(헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등 참조), 다른 기본권 침해 여부에 대하여 판단하는 이상 행복추구권 침해 여부에 대해서는 별도로 판단하지 않는다.
나. 이 사건 가입조항의 위헌 여부
(1) 재판관 김이수, 재판관 김창종, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 합헌의견
(가) 소극적 결사의 자유 및 직업수행의 자유 침해 여부
1) 이 사건 가입조항은 변리사의 변리사회 의무가입을 통하여 변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화함으로써 변리사회가 무료 변리 등의 공익사업, 산업재산권 및 변리사 제도ㆍ정책에 대한 연구ㆍ조사사업, 산업재산권에 관한 국제협력 및 교류 사업을 원활하게 수행할 수 있도록 하고 산업재산권에 대한 민관공조체제를 강화하여 궁극적으로 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전을 도모하기 위한 것으로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마666 참조).
2) 변리사가 변리사회에 의무적으로 가입하게 되면 변리사회가 변리사 전체의 이익을 대변한다는 대표성과 법적 지위를 갖게 되고, 위와 같은 공익적 기능을 수행하기 위한 조직과 역량을 확보할 수 있게 되므로, 이 사건 가입조항은 위와 같은 입법목적을 달성하기에 적합한 수단이다.
3) 변리사가 변리사회에 임의로 가입할 수 있도록 규정하게 되면 변리사회의 대표성과 법적 지위가 약화되고, 변리사 단체에 가입하지 않는 변리사의 수가 증가할 경우 변리사 단체가 위와 같은 공익적 기능을 수행하는 데 어려움을 겪게 된다. 임의가입 제도로 전환할 경우 변리사회 이외의 단체가 설립될 가능성도 있으나, 무료 변리 등의 공익사업, 산업재산권 및 변리사 제도ㆍ정책에 대한 연구ㆍ조사사업, 산업재산권에 관한 국제협력 및 교류 사업은 회원인 변리사에게 직접적으로 이익이 되는 것이 아니어서, 복수 단체가 위와 같은 사
업을 경쟁적으로 수행할 것을 기대하기도 어렵다.
실제로 1999. 2. 8. 법률 제5826호로 개정된 변리사법은 자유로운 사업 활동과 경쟁체제를 통하여 양질의 서비스를 제공하고자 변리사회의 임의가입 제도를 도입한 바 있으나, 2005년 국회 산업자원위원회의 법률안 심사보고서에 의하면, 그로 인하여 변리사회의 가입률이 37% 정도로 낮아져 공익변리사 특허상담센터, 특허분쟁 법률구조 등 공익사업의 수행과 지적재산권에 관한 국제협력 및 교류 사업에 어려움이 발생하였으므로, 임의가입 제도만으로는 위와 같은 입법목적을 달성하기에 충분하다고 볼 수 없다.
한편, 청구인은 변호사로서 변리사 자격을 갖는 사람은 대한변호사협회에 가입하여 관리ㆍ감독을 받고, 변리사 등록정보가 변리사회에 제공되므로(변리사법 제15조 제4항), 변리사회에 가입할 필요가 없다고 주장한다.
그러나 변호사 업무와 변리사 업무는 그 내용이 다르고, 변호사의 품위를 보전하고, 법률사무의 개선과 발전 그 밖의 법률문화의 창달을 도모하기 위한 대한변호사협회(변호사법 제78조 제1항)와 변리사의 품위향상 및 업무개선과 산업재산권 제도의 발전을 도모하기 위한 변리사회(변리사법 제9조 제1항)는 그 설립목적, 제공하는 서비스의 내용, 사회적 기능 및 공적 역할이 다르다.
따라서 변호사이더라도 변리사 업무를 수행하는 이상 변리사회에 가입할 필요가 있고, 대한변호사협회에 가입하거나 변리사회에 임의로 가입할 수 있도록 하는 것만으로는 이 사건 가입조항의 입법목적을 달성하기 어렵다.
그러므로 이 사건 가입조항은 침해의 최소성 요건도 갖추었다.
4) 이 사건 가입조항으로 인하여 변리사들이 받는 불이익은 변리사회에 가입할 의무가 발생하는 것에 불과한 반면, 변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화함으로써 변리사회가 무료 변리 등의 공익사업, 산업재산권 및 변리사 제도ㆍ정책에 대한 연구ㆍ조사사업, 산업재산권에 관한 국제협력 및 교류 사업을 원활하게 수행할 수 있도록 하고 산업재산권에 대한 민관공조체제를 강화하여 궁극적으로 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전을 도모하고자 하는 공익은 매우 중대하다.
따라서 이 사건 가입조항은 법익의 균형성 요건도 갖추었다.
5) 이 사건 가입조항은 청구인의 소극적 결사의 자유 및 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.
(나) 평등권 침해 여부
변리사시험에 합격한 사람과 변호사 자격을 가진 사람은 변리사의 자격을
취득하는 과정이 서로 다르기는 하나, 변리사 업무를 수행함에 있어서는 어떠한 차이가 발생한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 가입조항이 변리사시험에 합격한 사람과 변호사 자격을 가진 사람 모두 변리사회에 가입하도록 규정한 것은 변리사 업무를 수행함에 있어서 근본적으로 같은 것을 같게 취급하는 것이다.
따라서 이 사건 가입조항은 변호사 자격을 가진 사람을 변리사시험에 합격한 사람에 비하여 차별취급하고 있지 않으므로, 청구인의 평등권을 침해하지 않는다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마666 참조).
(다) 소결론
이 사건 가입조항은 청구인의 소극적 결사의 자유, 직업수행의 자유 및 평등권을 침해하지 않는다.
(2) 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 강일원, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 위헌의견
우리는 이 사건 가입조항이 청구인의 소극적 결사의 자유 및 직업수행의 자유를 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 위헌의견을 밝힌다.
(가) 결사의 자유의 침해
1) 헌법 제21조는 "모든 국민은 ㆍㆍㆍ 결사의 자유를 가진다."고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 ‘결사의 자유’라 함은 다수의 자연인 또는 법인이 공동의 목적을 위하여 단체를 결성할 수 있는 자유를 말하고, 이에는 적극적으로 단체결성의 자유, 단체존속의 자유, 단체활동의 자유, 결사에의 가입ㆍ잔류의 자유와, 소극적으로 기존의 단체로부터 탈퇴할 자유와 결사에 가입하지 아니할 자유가 모두 포함된다. 한편, 변리사회는 공법상의 법인이라기보다는 사법상의 법인으로서, 변리사들이 공동의 목적을 위하여 결합하고 조직할 수 있는 사법상의 결사에 해당하고, 이에 따라 변리사들은 변리사회에 자유롭게 가입하고 탈퇴할 수 있는 헌법상 결사의 자유를 누릴 수 있다 할 것인데도, 이 사건 가입조항이 변리사를 변리사회에 의무적으로 가입하도록 한 것은 결사에 가입하지 않을 ‘소극적 결사의 자유’를 제한하는 데 해당한다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마666 참조).
2) 합헌의견은 이 사건 가입조항이 변리사의 변리사회 의무가입을 통하여 변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화함으로써 변리사회가 무료 변리 등의 공익사업, 산업재산권 및 변리사 제도ㆍ정책에 대한 연구ㆍ조사사업, 산업재산권에 관한 국제협력 및 교류 사업(이하 ‘공익사업 등’이라 한다)을 원활하게 수행할 수 있도록 하고 산업재산권에 대한 민관공조체제를 강화하여 궁극적으로
산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전을 도모한다는 입법목적을 갖는다고 보고 있다.
그러나 변리사회는 변리사들이 공동의 목적을 위하여 조직한 사법상의 법인이고, 변리사법은 산업재산권 제도의 발전을 도모하고 변리사의 품위향상 및 업무개선을 위하여 변리사회를 둔다고 규정하고 있을 뿐(제9조 제1항), 변리사회가 공익사업 등을 수행하여야 한다고 강제하고 있지 않다. 특허청이나 그 소속기관인 국제지식재산연수원, 한국지식재산보호원 등이 공익사업 등을 수행하고 있고, 변리사 개인이나 변리사회 이외의 단체도 충분히 공익사업 등을 수행할 수 있으므로, 변리사회가 반드시 공익사업 등을 수행하여야 할 현실적인 필요성이 큰 것도 아니다. 따라서 변리사회가 공익사업 등을 수행하는 것은 변리사회 의무가입의 정당한 목적이 될 수 없다.
또한 변리사회를 통하여 민관공조체제를 구축한다는 것은 변리사회가 특허청과 변리사 사이에서 산업재산권 제도 및 정책에 관한 의견과 정보를 전달하는 매개체의 역할을 수행하도록 한다는 것인데, 변리사회가 그 구성원인 변리사들의 이익을 위하여 산업재산권 제도 및 정책에 관한 의견을 표출하는 것은 변리사회의 설립목적상 당연한 활동이고, 전문자격사인 변리사들의 이익이 언제나 공익과 합치되는 것도 아니므로, 이 사건 가입조항이 변리사들에게 가입의무를 부과함으로써 변리사회의 위와 같은 활동을 제도적으로 뒷받침하여야 할 어떠한 필요성도 인정할 수 없다. 따라서 민관공조체제 강화 역시 변리사회 의무가입의 정당한 목적이 될 수 없다.
결국 이 사건 가입조항의 실질적 입법목적은 변리사회에의 의무가입을 통하여 유일한 변리사단체를 구성함으로써 변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화하는 것에 있다고 할 것인데, 아래에서 보는 바와 같이 변리사의 헌법상 인정되는 소극적 결사의 자유를 침해하면서까지 변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화하여야 할 정당성이 있는지 의문이다.
3) 변리사들로 하여금 변리사회에 임의로 가입하도록 규정하더라도 산업재산권 관련 공익사업 등의 수행이나 민관공조체제 강화에 어떠한 지장이 초래된다고 볼 수 없고, 또한 단일한 변리사단체에 의하여서만 합헌의견이 내세우는 입법목적을 달성할 수 있는 것도 아니다.
합헌의견은 1999. 2. 8. 법률 제5826호로 개정된 변리사법이 변리사회 임의가입 제도를 도입한 후 변리사회의 가입률이 낮아진 것을 근거로 하여 임의가입 제도로는 공익사업 등을 수행하기 어렵다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와
같이 변리사회는 그 구성원의 이익을 도모하는 사법상의 법인이지 공익사업 등을 수행하기 위하여 설립된 단체가 아니고 공익사업 등의 수행은 다양한 주체가 할 수 있으므로 변리사회의 가입률 저하가 곧바로 공익사업 등 수행의 축소로 연결되는 것은 아니다.
또한, 산업재산권에 대한 민관공조체제가 강화되기 위해서는 변리사들의 산업재산권 제도 및 정책에 관한 다양한 의견이 특허청 등 국가기관에 전달되는 것이 필수적인데, 이 사건 가입조항과 같이 변리사들로 하여금 하나의 단체에 가입하도록 의무를 부과하면, 변리사회의 법적 지위 강화에 따른 소속 임원들의 대내적 위치의 공고화로 오히려 단체 내부의 자율적 정화 움직임이 차단되어 다양한 이해관계인의 자유로운 의사 표출이 억제되고 소수 세력의 목소리가 매몰될 우려가 있다.
한편, 이 사건 가입조항과 같이 변리사들로 하여금 하나의 단체에 가입하도록 의무를 부과하면, 경쟁단체의 출현이 어렵게 되어 변리사회가 독점적 지위를 누리게 되므로, 복수단체 간 자유경쟁을 통한 서비스 향상을 기대할 수 없어 변리사회가 국민 또는 구성원들을 위해서 제공하는 각종 서비스의 질이 저하될 우려가 있다. 따라서 변리사들로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는 것은 변리사의 품위향상과 그 업무개선을 통하여 산업재산권 제도의 발전을 도모하고자 하는 변리사회의 설립목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 볼 수도 없다.
결국 이 사건 가입조항은 변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화하는 데는 적합할지 몰라도, 산업재산권 제도의 발전을 도모하고 변리사의 품위향상과 그 업무개선을 도모하는 설립목적이나 공익사업 등의 수행 및 민관공조체제의 강화를 위해서는 적합한 수단이라고 볼 수 없다.
4) 이 사건 가입조항이 추구하는 입법목적을 달성하면서도 변리사들의 소극적 결사의 자유를 제한하지 않는 방법으로 변리사들이 변리사회에 임의로 가입하게 하는 대체 수단이 존재한다. 이러한 대체 수단은 산업재산권 제도의 발전을 도모하고 변리사의 품위향상과 그 업무개선을 도모하거나 공익사업 등의 수행과 민관공조체제의 강화 등의 입법목적 달성에 장애가 된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 변리사회에 자유롭게 가입하고 탈퇴할 수 있는 소극적 결사의 자유도 제한하지 않는다. 따라서 이 사건 가입조항은 침해의 최소성 원칙에도 위배된다.
5) 변리사회는 본질적으로 사법인에 불과하므로 변리사들이 자유롭게 가입
하고 언제든지 탈퇴할 수 있어야 함에도 불구하고, 이 사건 가입조항이 변리사들로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 규정하고, 이를 통하여 경쟁단체의 출현을 억제하고 있으므로, 그 결과 발생하는 소극적 결사의 자유에 대한 제한의 정도도 매우 크다.
반면에, 이 사건 가입조항을 통하여 달성하려고 하는 입법목적은 공익과는 아무런 관계도 없는 변리사회의 대표성과 법적 지위 강화에 불과하다. 또한 이 사건 가입조항으로 인하여 오히려 유일한 변리사단체로서의 집단이익을 관철하기 위해 국회ㆍ정부 등에 영향력을 행사하여 공공의 이익을 훼손할 위험성이 크고, 회원인 변리사들에게 과도한 권한과 영향력을 행사하여 그들의 자유로운 활동을 제한하거나 구성원의 이익이 아닌 단체 또는 그 임직원의 특정한 이익만을 추구할 가능성도 크다는 의구심을 지울 수 없다. 이 사건 가입조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.
6) 그러므로 이 사건 가입조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 결사의 자유를 침해한다.
(나) 직업의 자유의 침해
이 사건 가입조항이 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하지 않고서는 변리사로서 활동할 수 없게 하는 것은, 위 결사의 자유에 관하여 살펴 본 바와 같이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업의 자유를 침해한다.
(다) 소결론
그렇다면 이 사건 가입조항이 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 한 것은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 결사의 자유 및 직업의 자유를 침해한다.
다. 이 사건 연수조항의 위헌 여부
(1) 직업수행의 자유 침해 여부
(가) 산업재산권은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작, 디자인 및 상표에 대한 권리이고, 변리사는 이러한 산업재산권을 발생시키는 출원ㆍ등록절차와 산업재산권의 발생ㆍ변경ㆍ소멸 및 그 효력범위에 관한 분쟁해결절차를 대리하므로(변리사법 제2조, 제8조), 그 사무처리에 있어서 고도의 전문지식을 요하고 공정성과 신뢰성이 요구된다.
이 사건 연수조항은 변리사에게 연수교육을 받을 의무를 부과함으로써 변리사의 전문성과 윤리의식을 높이고 산업재산권 및 그 권리자를 보호하여 관련 산업의 발전을 도모하기 위한 것이다.
(나) 변리사가 이 사건 연수조항에 따라 연수교육을 받을 경우 지속적으로 새로운 전문지식을 습득할 수 있고, 변리사 윤리에 관한 인식을 향상시킬 수 있으므로, 이 사건 연수조항은 위와 같은 입법목적을 달성하기에 적합한 수단이다.
(다) 변리사법은 연수교육을 받아야 하는 변리사의 범위를 변리사 업무를 하고자 등록한 자로 한정하고 있고(변리사법 제15조 제1항 본문), 질병ㆍ휴업 등으로 연수교육을 받기에 적당하지 아니한 경우에는 연수의무를 면제해 주고 있다(변리사법 제15조 제1항 단서). 또한 연수교육의 방법, 절차, 대통령령으로 정하는 범위 내에서의 연수교육의 시간 등 필요한 사항을 변리사회가 연수규칙으로 정하도록 하여(변리사법 제15조 제1항 본문, 제2항), 연수교육이 영업활동에 지장을 주지 않도록 구체적인 내용을 정할 수 있는 길을 열어 놓고 있다. 또한 변리사회의 연수규칙에 대하여 특허청장의 승인을 받도록 하여(변리사법 제15조 제2항), 교육 내용의 부실화를 방지하고 있다.
청구인은 변호사로서 변리사 업무를 수행하는 사람은 변호사 연수를 받으므로 변리사 연수를 받을 필요가 없다고 주장하나, 변호사와 변리사는 주된 업무 내용이 달라 변호사 연수와 변리사 연수의 내용도 다를 수밖에 없으므로, 변호사 연수만으로 변리사로서의 전문성과 윤리의식을 제고하고자 하는 이 사건 연수조항의 입법목적을 달성하기 어렵다. 또한 변리사법은 연수교육에 관한 구체적인 사항을 변리사회가 정하도록 규정하고 있으므로, 변호사로서 변리사 업무를 수행하는 사람은 변리사회에서 회원으로서의 권한을 행사하여 변호사 연수와 변리사 연수를 중복으로 인정하는 연수 제도를 만드는 등으로 그 부담을 경감시킬 수 있다.
이와 같이 변리사법이 영업 활동에 대한 제한을 최소화하고 교육의 실질적 효과를 담보하기 위한 제도적 장치를 마련하고 있는 점을 고려하면, 이 사건 연수조항은 침해의 최소성 요건도 갖추었다.
(라) 이 사건 연수조항으로 인하여 청구인은 연수교육을 받는 시간만큼 영업활동을 할 수 없게 되는 불이익을 받게 되나, 이와 같은 불이익이 변리사의 전문성과 윤리의식을 높임으로써 산업재산권 및 그 권리자를 보호하고 관련 산업의 발전을 도모하고자 하는 공익에 비하여 크다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 연수조항은 법익의 균형성 요건도 갖추었다.
(마) 이 사건 연수조항은 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.
(2) 평등권 침해 여부
이 사건 가입조항의 평등권 침해 여부에서 살펴본 바와 같이 변리사시험에 합격한 사람과 변호사 자격을 가진 사람은 변리사 업무 수행에 있어서 근본적으로 동일하므로, 이 사건 연수조항이 변리사시험에 합격한 사람과 변호사 자격을 가진 사람 모두 연수교육을 받도록 규정한 것은 변리사 업무를 수행함에 있어서 근본적으로 같은 것을 같게 취급하는 것이다.
따라서 이 사건 연수조항은 변호사 자격을 가진 사람을 변리사시험에 합격한 사람에 비하여 차별취급하고 있지 않으므로, 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.
(3) 소결론
이 사건 연수조항은 청구인의 직업수행의 자유 및 평등권을 침해하지 않는다.
6. 결  론
관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 이 사건 구 자격조항, 이 사건 자격조항, 이 사건 징계조항에 대한 심판청구는 모두 부적법하므로 각하하고, 이 사건 연수조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 기각한다. 다만 이 사건 가입조항에 대하여는 재판관 4인이 합헌의견, 재판관 5인이 위헌의견으로 비록 위헌의견이 다수이긴 하나 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법소원 인용결정을 하기 위한 심판정족수에는 미달하므로 이 부분 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
재판관  이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석