# 기소유예처분취소

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌마959    기소유예처분취소
청	구	인	김○○
			대리인   법무법인 대한중앙
				           담당변호사 조기현, 이동규, 신예원, 박은진, 이규희
피	청	구	인	인천지방검찰청 검사 
선	고	일	2025. 11. 27. 
【주 문】
피청구인이 2023. 7. 10. 인천지방검찰청 2023년 형제35710호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2023. 7. 10. 피청구인으로부터 마약류관리에관한법률위반(대마) 혐의로 기소유예처분(인천지방검찰청 2023년 형제35710호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
"청구인은 마약류 취급자가 아니다. 그럼에도 불구하고 청구인은 2023. 5. 30. 15:00경 태국 방콕 싸톤 지역 소재의 ‘○○’라는 카페에서 불상량의 대마 성분이 함유된 도너츠 및 음료를 섭취하였다."
나. 청구인은 2023. 8. 11. 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권 및 행복추구권을 침해한다고 주장하며 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장
청구인은 카페 상호와 음식 용기에 영문으로 표기된 ‘cannabis’가 대마를 의미한다는 사실을 모르는 상태에서 대마가 함유된 음식을 섭취한 것이므로 청구인에게 마약류관리에관한법률위반(대마)의 고의가 인정되지 아니한다. 그럼에도 피청구인은 청구인이 대마 성분이 함유된 식품을 섭취하였다는 사실만을 이유로 이 사건 기소유예처분을 함으로써 자의적으로 검찰권을 행사하였으므로, 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다.
3. 판단
가. 인정되는 사실 
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인은 국내 항공사의 운항본부 객실운영팀에 근무하는 객실승무원이다. 청구인은 2023. 5. 30. 15시경(현지시간) 태국 방콕 싸톤(Sathon) 지역에 소재한 ‘○○’(이하 ‘이 사건 카페’라 한다)에서 음료 ‘iced green tea orange’(이하 ‘이 사건 음료’라 한다)와 간식 ‘vegan donuts’(이하 ‘이 사건 간식’이라 한다)를 주문하여 사진을 촬영한 뒤 섭취하였다.
(2) 청구인은 2023. 6. 1. 7:30경 인천국제공항경찰단 사무실에 방문하여 ‘태국 체류 중 카페에서 음료와 간식을 먹었는데 대마 성분이 포함된 제품을 파는 곳임을 나중에 알게 되었다’라는 취지로 자진신고하였다. 인천국제공항경찰단은 청구인에 대하여 대마를 포함한 10종 간이시약 소변검사를 진행하였으나, 검사 결과 음성 반응이 나왔다.
(3) 인천국제공항경찰단은 같은 날 7:45경 정확한 검사를 위해 청구인의 동의를 받아 청구인의 소변과 모발을 채취하여 국립과학수사연구원 서울과학수사연구소에 감정을 의뢰하였고, 서울과학수사연구소는 인천국제공항경찰단장에게 2023. 6. 9. 청구인의 소변 분석 결과 대마의 주성분인 카르복시테트라히드로칸나비놀(11-Nor-9-carboxy-delta 9-tetrahydrocannabinol)이 검출되었음을, 2023. 6. 22. 청구인의 모발 분석 결과 위 성분이 검출되지 않았음을 각 회보하였다.
나. 청구인에게 마약류관리에관한법률위반(대마)의 고의가 인정되는지 여부
(1) 관련 법리
범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 미필적 고의도 포함한다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2013도16162 판결 참조). 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 참조).
(2) 이 사건의 경우
청구인이 대마 성분이 함유된 이 사건 음료와 간식을 섭취한 사실은 인정되나, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피청구인이 제출한 증거만으로는 청구인이 이 사건 음료와 간식을 섭취할 당시 그 속에 대마 성분이 함유된 사실을 인식하였다고 인정하기에 부족하다. 따라서 청구인에게 마약류관리에관한법률위반(대마)의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 
(가) 청구인이 섭취한 이 사건 음료와 간식의 용기에 ‘cannabis’라는 영어 단어와 대마잎을 상징하는 그림이 표시되어 있는 것은 사실이나, 청구인은 수사 과정에서 ‘대마를 섭취하는 행위가 한국에서 처벌된다는 사실을 알고 있었으나, 이 사건 음료와 간식의 용기에 표기된 영어 단어가 대마를 의미한다는 것을 알지 못했고, 이 사건 음료와 간식을 촬영하여 소셜 네트워크 서비스(social network service, 이하 ‘SNS’라 한다)에 게시하고 이를 섭취한 뒤 SNS 게시물에 동료가 단 댓글을 읽고 나서야 대마 성분이 함유된 사실을 알게 되었다’고 일관되게 진술하고 있다. 
청구인이 대마를 섭취하는 행위가 한국에서 처벌될 수 있음을 인지하고 있음에도 이 사건 음료와 간식을 촬영하고 다수의 사람들에게 공개되는 SNS에 그 사진을 게시한 점, 청구인은 귀국 직후 인천국제공항경찰단에 방문하여 ‘대마 섭취가 의심되어 이를 확인하고자 한다’고 진술하며 자진신고하고 소변 및 모발 채취에 동의한 점 등에 비추어 보면, 청구인이 이 사건 피의사실 발생 당시 이 사건 음료와 간식에 대마 성분이 함유된 사실을 모르고 있었을 가능성을 배제할 수 없다. 
(나) 청구인에게 대마 관련 전과가 있거나 이전에 외국에서 대마를 섭취한 경험이 있다는 등 청구인이 ‘cannabis’가 대마를 의미하는 단어임을 알고 있었다고 볼 자료가 없고, 이 사건 피의사실 발생 당시 청구인이 항공사 승무원으로서 태국 운항 일정을 수행한 경력은 2개월에 불과하였으므로 청구인이 항공사 승무원이라는 사실만으로 대마를 뜻하는 ‘cannabis’라는 단어나 대마잎을 상징하는 그림을 잘 알고 있다고 단정하기도 어렵다. 이 사건 피의사실 발생 이전부터 주태국 대한민국 대사관이 대마 관련 주의사항을 공지하고 외교부에서 태국에 입국하는 모든 한국인에게 대마와 관련된 경고 문자를 발송하고 있었던 것으로 보이나, 이 사건 기록에 나타난 증거만으로는 청구인이 위와 같은 주의사항을 인지하고 있었는지 여부를 확인할 수 없을 뿐만 아니라, 설사 청구인이 위와 같은 주의사항을 인지하고 있었다고 하더라도 위의 사정에 비추어 이 사건 음료와 간식에 대마가 함유되어 있다는 것을 인식했다고 보기 어렵다.
다. 소결
위와 같은 수사 내용만으로는 청구인이 이 사건 음료와 간식을 섭취할 당시 대마 성분이 함유된 사실을 인식하고 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 부족함에도 불구하고, 피청구인은 추가 수사 없이 청구인에게 마약류관리에관한법률위반(대마)의 고의가 있는 것으로 단정하여 만연히 기소유예의 처분을 하였으므로, 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 법리오해의 잘못이 있고, 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.