# 구 도시 및 주거환경정비법 제4조 제1항 위헌소원

## 전문

사 건 2013헌바136 구 도시 및 주거환경정비법 제4조 제1항 위헌소원 
청 구 인 이○건 
대리인 법무법인 충정 
담당변호사 김효종, 이우근, 이혜원 
당 해 사 건 서울고등법원 2012누15236 주택재개발정비구역지정결정무효확인 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
서울특별시장은 2004. 6. 25. 서울 종로구 ○○동 47 일대에 대한 주택재개발사업 기본계획을 고시하였고(서울특별시 고시 제2004-204호), 주민공람 등의 절차를 거쳐 2007. 12. 27. 서울 종로구 ○○동 47 일대 30,428㎡를 ○○제1주택재개발정비구역(이하 ‘정비구역’이라 한다)으로 지정ㆍ고시하였다(서울특별시 고시 제2007-477호). 서울특별시 종로구청장은 2008. 6. 12. ○○제1주택재개발정비사업조합(이하 ‘조합’이라 한다)의 설립을, 2009. 11. 19. 정비구역에 대한 주택재개발정비사업계획의 시행을 각 인가하였다(이하 각각 ‘설립인가처분’과 ‘사업시행인가처분’이라 한다). 이에 따라 조합은 2011. 4. 7. 관리처분계획(이하 ‘관리처분계획’이라 한다)을 수립하였다. 
한편, 청구인은 정비구역에 포함되어 있는 서울 종로구 ○○동 47-193 대 513.1㎡의 소유자로서, 2011. 6. 20. 서울행정법원에 정비구역 지정결정, 설립인가처분, 사업시행인가처분, 관리처분계획이 각 무효임의 확인을 구하는 소를 제기하였으나(2011구합19345) 2012. 4. 27. 청구가 모두 기각되었다. 청구인은 이에 불복하여 서울고등법원에 항소하는 한편(2012누15236), 그 소송 계속 중 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제4조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울고등법원 2012아479) 각하되자, 2013. 5. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건의 심판대상은 정비구역 지정결정 당시의 근거법률인 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. 
[심판대상조항] 
구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 
제4조(정비계획의 수립 및 정비구역의 지정) ① 시장ㆍ군수는 기본계획에 적합한 범위 안에서 노후ㆍ불량건축물이 밀집하는 등 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 다음 각 호의 사항이 포함된 정비계획을 수립하여 14일 이상 주민에게 공람하고 지방의회의 의견을 들은 후 이를 첨부하여 시ㆍ도지사에게 정비구역지정을 신청하여야 하며, 정비계획의 내용을 변경할 필요가 있을 때에는 같은 절차를 거쳐 변경지정을 신청하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 주민공람 및 지방의회의 의견청취절차를 거치지 아니할 수 있다. 
1. 정비사업의 명칭 
2. 정비구역 및 그 면적 
3. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제7호의 규정에 의한 도시계획시설(이하 “도시계획시설”이라 한다)의 설치에 관한 계획 
4. 공동이용시설 설치계획 
5. 건축물의 주용도ㆍ건폐율ㆍ용적률ㆍ높이ㆍ층수 및 연면적에 관한 계획 
6. 도시경관과 환경보전 및 재난방지에 관한 계획 
6의2. 정비구역 주변의 교육환경 보호에 관한 계획 
7. 정비사업시행 예정시기 
7의2. 제30조의2 제1항의 규정에 의한 재건축임대주택의 규모 등 재건축임대주택에 관한 사항(재건축임대주택 공급의무지역에 한한다) 
7의3. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제52조 제1항 각 호의 사항에 관한 계획(필요한 경우에 한한다) 
8. 그 밖에 정비사업의 시행을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항 

3. 청구인의 주장 
심판대상조항은 정비계획을 14일 이상 주민에게 공람하도록 한 이외에는 주민에게 의견을 진술할 수 있는 기회를 부여하고 있지 아니하고, 지방의회의 의견청취만 거치도록 하고 있다. 노후ㆍ불량건축물이 존재하는 지역이라는 이유만으로 정비구역 지정을 하게 함으로써 주민들이 정비계획 내용을 알 수 없어 불복할 수 있는 기회를 상실하도록 하고, 청구인이 종전에 생활하던 곳에서 나와 정비사업 후 분양되는 공동주택에서 생활할 것을 강요하고 있다. 이와 같이 심판대상조항은 헌법 제14조의 거주이전의 자유, 제23조의 재산권을 침해하고, 도시계획대상 토지의 소유자와 정비계획대상 토지의 소유자를 합리적인 이유 없이 차별하고 있어 헌법 제11조의 평등권을 침해하여 위헌이다. 

4. 판단 
가. 불가쟁력이 발생한 행정처분의 근거 법률과 재판의 전제성 인정 여부 
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하려면 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달 라지는 것을 말한다(헌재 2010. 9. 30. 2009헌바101 참조). 
헌법재판소는, 행정처분에 대한 제소기간이 도과한 후 그 처분에 대한 무효확인의 소를 제기한 경우 당해 행정처분의 근거 법률이 위헌인지 여부가 재판의 전제가 되는지에 관하여, “행정처분의 근거 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니 
고, 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거 법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이다. 따라서 이미 제소기간이 경과하여 불가쟁력이 발생한 행정처분의 근거 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.”고 판단하였다(헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251; 헌재 2014. 4. 24. 2013헌바41 등 참조). 
이 사건에서 이와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 즉, 당해 사건은 정비구역 지정결정에 대한 제소기간이 경과하여 불가쟁력이 발생한 후에 제기되었으므로 설령 정비구역 지정결정의 근거 법률인 심판대상조항이 위헌이라 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 정비구역 지정결정의 효력에는 영향이 없어 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 

나. 취소사유인 선행처분의 하자가 승계되어 재판의 전제성이 인정되는지 여부 
두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우, 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계되므로 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있다. 반면에, 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌바429 참조). 
선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 것으로 보아 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되는 것으로 볼 것인지 여부는 구체적 사안에 따라 판단하여야 할 것이다. 대법원은 도시계획결정 및 사업시행인가단계와 수용재결 단계(대법원 1990. 1. 23. 선고 87누947 판결), 택지개발예정지구지정과 시행자에 대한 택지개발계획의 승인(대법원 1996. 3. 22. 선고 95누10075 판결), 택지개발예정지구의 지정과 택지개발계획의 승인, 그리고 이에 기한 수용재결(대법원 1996. 12. 6. 선고 95누8409 판결), 사업시행자지정처분과 도로구역결정처분(대법원 2009. 4. 23. 선고 2007두13159 판결) 등의 사례에서 각각 하자의 승계를 부정하고 있다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌바429 참조). 
이 사건의 선행처분인 정비구역 지정결정과 후행처분인 설립인가처분, 사업시행인가처분, 관리처분계획은 각기 그 성질이 달라서 단계적으로 서로 독립하여 각각 별개의 법률효과를 목적으로 하는 독립한 행정처분이라고 할 것이다. 앞서 본 바와 같이 심판대상조항에 대하여 위헌결정이 선고되더라도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 볼 수 없으므로, 정비구역 지정결정에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 이상 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되는 것은 아니어서 재판의 전제성을 인정할 수 없다. 

다. 소결 
심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우로 볼 수 없으므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 앞서 본 선례(2010헌바251 등)의 반대의견과 같은 취지의 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.