# 상고심절차에 관한 특례법 제5조 제1항 등 위헌확인

## 판시사항

가. 검사의 불기소처분 주문 중 ‘각하’의 경우를 규정한 구 검찰사건사무규칙(2007. 2. 20. 법무부령 제606호로 개정되고, 2012. 3. 15. 법무부령 제766호로 개정되기 전의 것) 제69조 제3항 제5호(이하 ‘이 사건 검찰사건사무규칙’이라 한다)에 대한 헌법소원청구가 직접성의 요건을 갖추었는지 여부(소극)
나. 심리불속행 상고기각 판결의 경우 판결이유를 생략할 수 있도록 규정한 ‘상고심절차에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것, 이하 ‘특례법’이라 한다) 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 법관의 재판 관련 행위에 대한 고소가 제기된 경우 검사는 이 사건 검찰사건사무규칙에 따라 당연히 불기소처분(각하)을 하는 것이 아니라 그 고소의 내용이 검찰사건사무규칙 제69조 제3항 제2호 내지 제4호의 사유에 해당하는지 여부를 판단하여 각하 여부를 결정하게 되는바, 이 사건 검찰사건사무규칙 조항에 대하여는 검사의 불기소처분이라는 구체적 집행행위가 예정되어 있으므로 위 조항은 직접 청구인의 기본권을 침해하고 있다고 볼 수 없다.
나. 심리불속행 상고기각판결에 이유를 기재한다고 해도, 당사자의 상고이유가 법률상의 상고이유를 실질적으로 포함하고 있는지 여부만을 심리하는 심리불속행 재판의 성격 등에 비추어 현실적으로 특례법 제4조의 심리속행사유에 해당하지 않는다는 정도의 이유기재에 그칠 수밖에 없고, 나아가 그 이상의 이유기재를 하게 하더라도 이는 법령해석의 통일을 주된 임무로 하는 상고심에게 불필요한 부담만 가중시키는 것으로서 심리불속행제도의 입법취지에 반하는 결과를 초래할 수 있으므로, 특례법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분은 재판청구권 등을 침해하여 위헌이라고 볼 수 없다. 
재판관 송두환, 재판관 김창종의 특례법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분에 대한 반대의견
더 이상 불복이 허용되지 않는 최종적인 판결에 있어서 이유 기재가 없는 재판이 가능하도록 한 특례법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분은 판결이 과연 적정한지, 판단유탈이나 잘못 판단한 점이 없는지에 대해 살펴 볼 가능성을 원천적으로 차단하여 청구인들의 재판청구권을 침해하고 당사자의 주장에 대해 실질적으로 아무런 대답이 없는 재판을 가능하게 하는 것으로 법치주의원리에 따른 재판의 본질에도 반하는 것으로서 헌법에 위반된다.

## 심판대상조문

상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분
구 검찰사건사무규칙(2007. 2. 20. 법무부령 제606호로 개정되고, 2012. 3. 15. 법무부령 제766호로 개정되기 전의 것) 제69조 제3항 제5호 중 "고소 또는 고발이 있는 사건에 관하여 고소인 또는 고발인의 진술이나 고소장 또는 고발장에 의하여 제2호 내지 제4호의 사유에 해당함이 명백한 경우" 부분

## 참조조문

헌법 제27조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813
나. 헌재 2007.  7. 26. 2006헌마551등, 판례집 19-2, 164
헌재 2010. 12. 28. 2009헌바410, 공보 171, 172 
헌재 2012.  3. 29. 2010헌마693, 공보 186, 722

## 전문

[당사자]
청 구 인  박○휘
대리인 변호사  정희찬

[주문]
1. 구 검찰사건사무규칙(2007. 2. 20. 법무부령 제606호로 개정되고, 2012. 3. 15. 법무부령 제766호로 개정되기 전의 것) 제69조 제3항 제5호에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분에 대한 심판청구를 기각한다.

[이유]
1. 사건개요 및 심판대상
가. 사건개요
(1) 청구인은 청구외 김○섭 등을 상대로 하여 약정금 청구소송을 제기하였는바, 항소심(서울고등법원 2010나90991)에서 1심에서와 달리 패소판결을 받았고, 이에 불복하여 상고하였으나, 대법원은 2012. 1. 12. 심리불속행 상고기각 판결을 하였다(2011다96949).

(2) 이에 청구인은 서울중앙지방검찰청에 서울고등법원의 판사 등이 부당하게 재판을 진행하였음을 주장하며 이들을 고소하였으나, 검사는 2012. 1. 31. 검찰사건사무규칙 제69조 제3항 제5호에 따라 각하의 불기소처분(2012형제9446)을 하였다.

(3) 이에 대하여 청구인은 2012. 4. 18. 상고심절차에 관한 특례법 제5조 제1항 및 검찰사건사무규칙 제69조 제3항 제5호 중 위 불기소처분의 근거가 된 부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

나. 심판대상
청구인은 ‘상고심절차에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것, 이하 ‘특례법’이라고 한다.) 제5조 제1항 전체에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 특례법 제5조 중 "민사소송법 제429조 본문"에 관한 부분은 청구인의 기본권 침해와는 무관하므로 심판대상에서 제외함이 상당하다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 ① 특례법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분(이하 ‘이 사건 특례법 조항’이라 한다.) 및 ② 구 검찰사건사무규칙(2007. 2. 20. 법무부령 제606호로 개정되고, 2012. 3. 15. 법무부령 제766호로 개정되기 전의 것) 제69조 제3항 제5호 중 "고소 또는 고발이 있는 사건에 관하여 고소인 또는 고발인의 진술이나 고소장 또는 고발장에 의하여 제2호 내지 제4호의 사유에 해당함이 명백한 경우" 부분(이하 ‘이 사건 검찰사건사무규칙 조항’이라 한다.)이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다.
이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
○ 상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제5조 (판결의 특례) ① 제4조 및 「민사소송법」 제429조 본문에 따른 판결에는 이유를 적지 아니할 수 있다.
○ 구 검찰사건사무규칙(2007. 2. 20. 법무부령 제606호로 개정되고, 2012. 3. 15. 법무부령 제766호로 개정되기 전의 것) 제69조(불기소처분) ③ 불기소결정의 주문은 다음과 같이 한다.
5. 각하 : 고소 또는 고발이 있는 사건에 관하여 고소인 또는 고발인의 진술이나 고소장 또는 고발장에 의하여 제2호 내지 제4호의 사유에 해당함이 명백한 경우, 고소·고발이 「형사소송법」 제224조, 제232조 제2항 또는 제235조에 위반한 경우, 동일사건에 관하여 검사의 불기소처분이 있는 경우(다만, 새로이 중요한 증거가 발견된 경우에 고소인 또는 고발인이 그 사유를 소명한 때에는 그러하지 아니하다), 「형사소송법」 제223조, 제225조 내지 제228조에 의한 고소권자가 아닌 자가 고소한 경우, 고소·고발장 제출 후 고소인 또는 고발인이 출석요구에 불응하거나 소재불명되어 고소·고발사실에 대한 진술을 청취할 수 없는 경우, 고소·고발 사건에 대하여 사안의 경중 및 경위, 고소·고발인과 피고소·피고발인의 관계 등에 비추어 피고소·피고발인의 책임이 경미하고 수사와 소추할 공공의 이익이 없거나 극히 적어 수사의 필요성이 인정되지 아니하는 경우

[관련조항]
○ 상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제4조(심리의 불속행) ① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 어느 하나의 사유를 포함하지 아니한다고 인정하면 더 나아가 심리(審理)를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각(棄却)한다.
1. 원심판결(原審判決)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우
2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우
3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우
4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우
5. 제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우
6.「민사소송법」제424조 제1항 제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우
( ②, ③ 항 생략 )
○ 구 검찰사건사무규칙(2007. 2. 20. 법무부령 제606호로 개정되고, 2012. 3. 15. 법무부령 제766호로 개정되기 전의 것) 제69조(불기소처분) ③ 불기소결정의 주문은 다음과 같이 한다.
1. 기소유예 : 피의사실이 인정되나 「형법」 제51조 각 호의 사항을 참작하여 소추를 필요로 하지 아니하는 경우
2. 혐의없음
가. 혐의없음(범죄인정안됨) : 피의사실이 범죄를 구성하지 아니하거나 인정되지 아니하는 경우
나. 혐의없음(증거불충분) : 피의사실을 인정할 만한 충분한 증거가 없는 경우
3. 죄가안됨 : 피의사실이 범죄구성요건에 해당하나 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유가 있어 범죄를 구성하지 아니하는 경우
4. 공소권없음 : 확정판결이 있는 경우, 통고처분이 이행된 경우, 「소년법」, 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 또는 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」에 의한 보호처분이 확정된 경우(보호처분이 취소되어 검찰에 송치된 경우를 제외한다), 사면이 있는 경우, 공소의 시효가 완성된 경우, 범죄후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우, 법률의 규정에 의하여 형이 면제된 경우, 피의자에 관하여 재판권이 없는 경우, 동일사건에 관하여 이미 공소가 제기된 경우(공소를 취소한 경우를 포함한다. 다만, 다른 중요한 증거를 발견한 경우에는 그러하지 아니하다), 친고죄 및 공무원의 고발이 있어야 논하는 죄의 경우에 고소 또는 고발이 없거나 그 고소 또는 고발이 무효 또는 취소된 때, 반의사불벌죄의 경우 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 경우, 피의자가 사망하거나 피의자인 법인이 존속하지 아니하게 된 경우

2. 청구인의 주장요지
가. 이 사건 특례법 조항은 청구인의 재판을 받을 권리를 침해하여 위헌이다.

나. 이 사건 검찰사건사무규칙 조항은 법관의 재판 관련 행위에 대한 고소의 경우 고소장 자체에 의하여 각하사유에 해당한다고 해석하는 한 헌법에 위반된다.

3. 판단
가. 이 사건 검찰사건사무규칙 조항에 대한 부분
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하며, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고, 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 것을 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 참조).
검사가 수사의 결과 검찰사건사무규칙에 따라 각하의 불기소처분을 함에 있어, 검사는 법관의 재판 관련 행위에 대한 고소가 제기된 경우 이 사건 검찰사건사무규칙 조항에 따라 당연히 불기소처분(각하)을 하는 것이 아니라 그 고소 또는 고발의 내용이 검찰사건사무규칙 제69조 제3항 제2호 내지 제4호의 사유(혐의없음, 죄가안됨, 공소권없음)에 해당하는지 여부를 판단하여 각하 여부를 결정하게 된다. 이와 같이 이 사건 검찰사건사무규칙 조항에 대하여는 검사의 불기소처분이라는 구체적 집행행위가 예정되어 있으므로, 위 조항은 직접 청구인의 기본권을 침해하고 있다고 볼 수 없다
따라서 이 부분 심판청구는 기본권침해의 직접성이 없어 부적법하다.

나. 이 사건 특례법 조항에 대한 부분
헌법재판소는 심리불속행 상고기각 판결에 대해 이유기재를 생략할 수 있도록 규정한 특례법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분에 대하여 다음과 같은 이유를 들어 여러 차례 합헌결정을 선고한 바 있다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마551, 헌재 2010. 12. 28. 2009헌바410, 헌재 2012. 3. 29. 2010헌마693 등 결정 참조).
"심리불속행제도는 남상고 사건에 대한 신속한 처리를 통하여 당사자의 재판을 받을 권리를 충실히 하기 위한 제도로서 그 입법취지 및 규정내용 등에 비추어 충분히 합리성이 인정된다. 이러한 입법취지 등을 고려하여 특례법 제5조 제1항에서는 판결에 이유를 기재하여야 한다는 민사소송법 제208조의 특칙으로서 심리불속행 재판의 판결이유를 생략할 수 있도록 규정한 것이다.
한편 심리불속행 상고기각 판결에 이유를 기재한다고 해도, 당사자의 상고이유가 법률상의 상고이유를 실질적으로 포함하고 있는지 여부만을 심리하는 심리불속행 재판의 성격 등에 비추어 현실적으로 특례법 제4조의 심리속행사유에 해당하지 않는다는 정도의 이유기재에 그칠 수밖에 없고, 나아가 그 이상의 이유기재를 하게 하더라도 이는 법령해석의 통일을 주된 임무로 하는 상고심에 불필요한 부담만 가중시키는 것으로서 심리불속행제도의 입법취지에 반하는 결과를 초래할 수 있으므로, 특례법 제5조 제1항이 재판청구권 등을 침해하여 위헌이라고 볼 수 없다."
이 사건에서도 위 결정과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없으므로, 이 사건 특례법 조항이 청구인의 재판청구권을 침해한다고 할 수 없다.

4. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구 중 이 사건 검찰사건사무규칙 조항에 대한 부분은 부적법하므로 각하하고, 이 사건 특례법 조항에 대한 부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 이 사건 심판청구 중 특례법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분에 관하여 아래 5.와 같은 재판관 송두환, 재판관 김창종의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 송두환, 재판관 김창종의 특례법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분에 대한 반대의견
우리는 심리불속행 상고기각 판결에 있어서 이유를 기재하지 않을 수 있도록 한 이 사건 특례법 조항은 재판청구권을 침해하여 헌법에 위반된다고 생각한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마551등, 판례집 19-2, 164, 183-187; 헌재 2010. 12. 28. 2009헌바410, 공보 171, 172, 174-175, 헌재 2012. 3. 29. 2010헌마693 등 참조).
가. 심리불속행 상고기각 판결에 있어서 이유를 기재하지 않을 수 있도록 한 이 사건 특례법 조항은 대법원의 심리불속행 상고기각 판결에 대해서 그 이유를 전혀 기재하지 않을 수 있도록 함으로써, 그 판결이 과연 적정한 것이었는지, 혹시 상고인의 주장에 대한 판단을 누락하였거나 잘못 판단한 점은 없는지 등에 대해 살펴볼 가능성을 원천적으로 차단하고 있으므로, 상고인의 재판청구권을 침해할 소지가 있다.
더 이상 불복할 수 없는 최종적인 판결을 하면서 아무런 이유를 기재하지 않은 채 재판의 결론만을 알리고, 송달과 동시에 재판이 확정되었으니 그 결과에 대해 승복하라고 요구하는 것은, 일방적이고 권위주의적 권력관계를 기초로 한 과거의 전제군주 통치체제하에서라면 몰라도, 근대민주주의 국가에서의 재판 이념과는 부합하지 아니하며, 사법에 대한 국민의 불신을 초래하여 민주주의 국가의 근간이 되는 사법제도의 존립 근거를 위협할 우려마저 없지 않다.
또한, 더 이상 불복이 허용되지 않는 최종적인 판결에 있어서 이유의 기재를 전혀 아니함으로써 당사자의 주장에 대해 실질적으로 아무런 대답이 없는 재판을 가능하게 하는 것은 법치주의원리에 따른 재판의 본질에도 반한다.
특히, 심리불속행 판결에 대해서도 재심은 가능한 것이므로, 적어도 상고인이 판단유탈(민사소송법 제451조 제1항 제9호) 등 재심사유가 있는지 여부만이라도 판단할 수 있을 정도의 최소한의 이유 기재는 필요하다.
따라서 일체의 이유를 기재하지 아니하여 재심청구권마저 행사할 수 없도록 하는 것은 명백한 재판청구권의 침해에 해당한다.

나. 한편, 심리불속행 판결에 이유를 기재하도록 하더라도, 심리불속행 기각이라는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 기재하면 되는 것이고(민사소송법 제208조 제2항), 그 기재내용도 본안의 당부를 반드시 세세하게 판단하라는 것이 아니라 심리불속행사유의 존부를 기초로 상고이유에 대한 판단을 빠뜨리지 않게 하는 정도일 것이므로, 그로 인하여 신속한 재판을 심각하게 저해하는 부작용이 발생할 것이라고는 볼 수 없다.

다. 결국, 이 사건 특례법 조항은 근대민주주의 국가에서의 재판 이념과 부합하지 아니하며, 법치주의원리에 따른 재판의 본질에도 반하므로 헌법에 위반된다 할 것이다.