# 건설산업기본법 제83조 단서 제1호 부분 위헌소원

## 판시사항

가. 건설업자가 부정한 방법으로 건설업의 등록을 한 경우 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 규정한 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6640호로 개정되기 전의 것) 제83조 단서 제1호 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항이 평등원칙을 위반하는지 여부(소극)
다. 이 사건 법률조항이 청구인 회사 주식양수인의 기본권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 법률조항은 부정한 방법으로 건설업의 등록을 한 경우 건설업 등록을 말소하도록 규정함으로써 청구인의 직업선택의 자유를 제한하고 있는바, 헌법재판소는 2004. 7. 15. 2003헌바35등 사건에서 이미 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고한 바 있다. 위 결정에서 헌법재판소는, 이 사건 법률조항은 건설업등록제도의 근간을 유지하고, 무자격자에 의한 부실공사를 방지하여 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는데 입법목적이 있는바, 이러한 입법목적은 정당하고, 부정한 방법에 의한 건설업의 등록을 말소하는 것은 위 입법목적을 달성하는데 적정한 수단이며, 영업의 정지를 명하는 수단을 선택해서는 건설업등록제도의 목적을 효율적으로 달성하기 어렵고, 부실공사로부터 국민의 생명과 재산을 보호하는 것은 건설업자가 건설업을 영위하지 못하는 손해보다 중대한 법익이므로 피해의 최소성 및 법익균형성의 요건을 충
족하였다고 볼 수 있어 건설업자의 직업의 자유를 침해하지 않는다고 하였는바(2004. 7. 15. 2003헌바35등, 판례집 16-2상, 77, 89-92 참조), 위 결정과 달리 판단하여야 할 새로운 사정변경이 없다.
나아가 부정한 방법으로 건설업의 등록을 한 경우 서류상으로는 전혀 허위신고사실이 드러나지 않아 오랜 시간이 경과한 후에야 수사기관의 수사를 통하여 밝혀지게 되는 것이 현실이므로 부정등록일로부터 일정한 시간이 경과하였다는 이유로 등록을 말소할 수 없다고 본다면 건설업등록제도의 입법목적이 제대로 실현될 수 없고, 건설산업기본법 제9조 제4항의 ‘주기적 신고’는 같은 조 제1항에 의한 건설업의 ‘신규등록’과는 그 입법목적과 법률효과가 상이하므로 주기적 신고를 하였다고 하여 부정한 방법에 의한 건설업의 등록을 말소할 수 없게 되는 것은 아니다.
따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 직업의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.
나. 이 사건 법률조항에 의한 등록말소처분의 상대방은 건설업의 등록주체인 건설회사일 뿐 법인의 내부 구성원에 불과한 주주는 그 상대방이 아니므로 주식양수인에 대한 차별취급이 존재한다고 볼 수 없어 평등원칙에 반하지 아니한다.
다. 청구인 회사의 주식양수인은 건설회사의 영업기회 상실에 따른 사실적·경제적 불이익을 입게 될 뿐이므로, 주식양수인의 어떠한 기본권도 이 사건 법률조항으로 인하여 제한받고 있다고 보기 어렵다.
재판관 김종대의 반대의견
가. 이 사건 법률조항은 ‘부정한 방법’이라는 불확정 요건에 대해 ‘필요적 등록말소’라는 확정적인 법적 효과를 규정함으로써, 그 양과 질에 있어 천차만별일 수 있는 모든 부정한 방법에 의한 등록에 대해 등록말소라는 오직 하나의 법적 효과를 부여하는 것인바, 입법자가 직접 구체적인 법집행을 하는 결과를 초래한다는 점에서 권력분립의 원칙에 비추어 헌법에 위반될 가능성이 클 뿐 아니라, 등록말소 이외의 방법으로도 입법목적 달성이 가능한 경우에 있어서는 필요한 정도를 넘어 과도하게 기본권을 제한하는 결과가 되어 비례의 원칙에 위반된다.
나. 또한 외관상 명백히 기술인력으로 기재되어 있는 자에 대해 그 실질이 그 회사의 기술인력이 아니라는 이유로, 그 등록 자체가 부정한 방법으로
이루어진 것으로 보는 것은, 실질과 분리된 명의의 존재를 인정하여 그 명의에 상응한 법률관계를 부인하고 별도로 존재하는 실질을 따로 파악하여 그 실질에 대해 권리·의무를 부여하고자 하는 관념을 전제로 하는 것인바, 이러한 관념은 결과적으로 명의와 실질의 분리 상태를 법이 공식적으로 인정함으로써 명의에 대한 공신력을 약화시켜 법적 안정성을 해치고, 명의와 따로 존재할지 모르는 실질의 조사에 소요되는 사회적 비용을 증가시킨다는 점에 비추어 볼 때, 부당하다고 할 것이다.

## 심판대상조문

구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6640호로 개정되기 전의 것) 제83조 단서 중 제1호 부분

## 참조조문

헌법 제11조, 제15조, 제37조 제2항
구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6640호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제3조, 제9조 제1항, 제2항, 제10조, 제83조, 제96조 제1호, 제98조 제2항
건설산업기본법(2002. 1. 26. 법률 제6640호로 개정된 것) 제9조 제4항
구 건설산업기본법 시행령(1999. 8. 6. 대통령령 제16512호로 개정되고, 2001. 8. 25. 대통령령 제17347호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제1호, 제2호
건설산업기본법 시행령(2002. 9. 18. 대통령령 제17740호로 개정된 것) 제12조의2 제1항
구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6640호로 개정되기 전의 것) 제83조 단서 중 제1호 부분

## 참조판례

2003헌바35

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　○○종합건설 주식회사
대표이사　윤○언
대리인 변호사　이종필
당해사건　수원지방법원 2006구단3562 일반건설업
등록말소처분취소
【주 문】
구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6640호로 개정되기 전의 것) 제83조 단서 중 "제1호" 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인(구 상호：주식회사 □□종합건설)은 2001. 3. 17. 일반건설업(건축공사업) 등록을 마친 후 건축공사업을 하여 오던 회사인바, 박○희, 윤○언 등은 2004. 11. 25. 위 회사의 대표이사이던 이○근으로부터 위 회사 주식 전부를 양수하고 같은 날 박○희가 대표이사로 취임하였다. 그 후 청구인의 상호는 2004. 12. 2. 주식회사 ○○종합건설로 변경되었으며, 윤○언이 2005. 11. 18. 대표이사로 취임하여 건축공사업을 영위하여 왔다.
이에 앞서 청구인은 2001. 2. 27.경 경기도지사에게 위 건축공사업 등록을 신청하면서, 건축공사업 등록기준인 3인 이상의 건축분야 건설기술자 보유 요건을 충족시키기 위하여 이○복으로부터 건설기술자 자격증을 대여받아 마치 이○복이 회사에서 보유하는 기술인력인 것처럼 허위로 발급받은 한국건설기술인협회 명의의 건설기술자보유증명서를 제출함으로써 등록을 마칠 수 있었다.
(2) 경기도지사는 2006. 5. 15. 청구인이 위와 같이 부정한 방법으로 건축공사업 등록을 하였다는 이유로 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6640호로 개정되기 전의 것) 제83조 제1호를 적용하여 청구인의 위 일반건설업 등록을 말소하는 내용의 처분을 하였다. 청구인은 경기도를 상대로 위 일반건설업등록말소처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(수원지방법원 2006구단3562) 그 소송 계속 중 위 처분의 근거조항인 구 건설산업기본법 제83조 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(수원지방법원 2006아923), 법원은 2006. 10. 27. 청구인의 신청취지를 위 법 제83조 ‘단서’ 중 제1호 부분에 한정된다고 해석하여 이 부분에 대한 신청을 기각하는 결정을 하였고, 이 결정은 2006. 12. 21. 청구인에게 송달되었다. 이에 청구인은 2007. 1. 19. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 구 건설산업기본법 제83조 제1호를 심판대상으로 삼고 있으나, 청구인이 이 사건 심판청구를 통하여 다투고자 하는 바는, 구 건설산업기본법 제83조 단서에서 제1호의 경우에 해당하는 때에는 건설업의 등록을 필요적으로 말소하도록 규정하고 있는 것의 위헌 여부이다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6640호로 개정되기 전의 것) 제83조 단서 중 "제1호" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6640호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제83조(건설업의 등록말소 등) 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 건설업자가 다음 각 호의 1에 해당하게 된 때에는 당해 건설업자(제9호의 경우 중 하도급한 때에는 그 수급인을 포함한다)의 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호ㆍ제5호 또는 제7호에 해당하는 때에는 건설업의 등록을 말소하여야 한다.
1.부정한 방법으로 제9조의 규정에 의한 건설업의 등록을 한 때
2.～10. 생략
[관련조항]
구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6640호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 건설공사의 조사ㆍ설계ㆍ시공ㆍ감리ㆍ유지관리ㆍ기술관리 등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록, 건설공사의 도급 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 한다.
제3조(기본이념) 이 법은 건설산업을 설계, 감리, 시공, 사업관리, 유지관리 등 각 분야에 걸쳐 국제경쟁력을 갖추도록 균형있게 발전시켜 나감으로써 국민경제와 국민의 생활안전에 기여함을 기본이념으로 한다.
제9조(건설업의 등록 등) ① 건설업을 영위하고자 하는 자는 일반건설업은 건설교통부장관에게, 전문건설업은 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다)에게 대통령령이 정하는 업종별로 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하고자 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제1항의 규정에 의하여 건설업의 등록을 하고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사에게 등록신청을 하여야 한다.
③ 생략
제10조(건설업의 등록기준) 제9조 제1항의 규정에 의한 일반건설업 또는 전문건설업의 등록기준이 되는 기술능력ㆍ자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다)ㆍ시설 및 장비와 기타 필요한 사항을 대통령령으로 정한다.
제83조(건설업의 등록말소 등) 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 건설업자가 다음 각 호의 1에 해당하게 된 때에는 당해 건설업자(제9호의 경우 중 하도급한 때에는 그 수급인을 포함한다)의 건설업의 등록을 말소하
거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호ㆍ제5호 또는 제7호에 해당하는 때에는 건설업의 등록을 말소하여야 한다.
1.부정한 방법으로 제9조의 규정에 의한 건설업의 등록을 한 때
2.제10조의 규정에 의한 건설업의 등록기준에 미달하게 된 때
5. 제21조의 규정에 위반한 때
7.제82조 또는 이 조의 규정에 의한 영업정지처분에 위반한 때
8.건설업의 등록을 한 후 1년이 경과할 때까지 영업을 개시하지 아니하거나 계속하여 1년 이상 휴업한 때
9.고의 또는 과실로 건설공사의 시공을 조잡하게 함으로써 시설물의 구조상 주요 부분에 중대한 손괴를 야기하여 공중의 위험을 발생하게 한 때
10.다른 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체의 기관으로부터 등록말소의 요구가 있는 때
제96조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1.제9조 제1항의 규정에 의한 등록을 하지 아니하거나 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 영위한 자
2.～7. 생략
제98조(양벌규정) ① 생략
② 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제94조 내지 제97조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 당해 법인이나 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.
건설산업기본법(2002. 1. 26. 법률 제6640호로 개정된 것) 제9조(건설업의 등록 등) ①～③ 생략
④ 제1항의 규정에 의하여 일반건설업 또는 전문건설업의 등록을 한 자는 제10조의 규정에 의한 등록기준에 관한 사항별로 3년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 기간이 경과할 때마다 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사에게 대통령령이 정하는 바에 의하여 등록기준에 관한 사항을 신고하여야 한다.
⑤ 생략
구 건설산업기본법 시행령(1999. 8. 6. 대통령령 제16512호로 개정되고, 2001. 8. 25. 대통령령 제17347호
로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제13조
① 법 제10조의 규정에 의한 일반건설업 또는 전문건설업의 등록기준은 다음 각 호와 같다.
1.별표 2의 규정에 의한 기술능력ㆍ자본금(개인인 경우에는 건설업에 제공되는 자산의 평가액을 말한다. 이하 같다)ㆍ시설 및 장비를 갖출 것
2.일반건설업의 등록을 신청하는 경우에는 다음 각 목의 1에 해당하는 자격을 갖출 것
(각 목 생략)
3.～6. 생략
② 생략
건설산업기본법 시행령(2002. 9. 18. 대통령령 제17740호로 개정된 것) 제12조의2(건설업 등록기준에 관한 사항의 신고) ① 법 제9조 제4항에서 "대통령령이 정하는 기간"이라 함은 건설업 등록을 한 날 또는 건설업 등록기준에 관한 사항의 신고가 수리된 날부터 3년을 말한다.
②～④ 생략
2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 이해관계기관의 의견
가. 청구인의 주장 요지
(1) 이 사건 법률조항은 등록말소 이외에 영업정지 등의 다른 대체적인 행정제재수단을 규정하고 있지 않고, 등록말소에 관하여 아무런 시간적 제한규정을 두고 있지 아니하여, 부정한 방법으로 건설업 등록을 한 사정을 알지 못한 채 부정등록을 한 자로부터 건설회사의 주식을 양수한 주식거래자, 건설회사와 도급계약 등을 체결한 계약당사자 등 관련 당사자들의 거래가 장기간 불안정한 상태에 처하게 된다. 또한 건설업자는 등록을 한 후 3년이 경과되면 주기적으로 등록기준 사항들에 대하여 신고(이하 ‘주기적 신고’라 한다)를 하도록 되어 있고 청구인 역시 2004. 5. 28. 위 건축공사업 등록기준에 관한 사항을 신고하였는바, 주기적 신고의 내용이 신규등록의 내용과 동일하므로 비록 부정한 방법으로 신규등록을 하였다 하더라도 주기적 신고를 한 경우에는 이를 신규등록과 유사하게 보아 그 이후에는 부정한 신규등록을 이유로 건설업 등록을 말소하지 못하도록 제한하는 것이 합리적임에도 이 사건 법률조항은 이를 제한하고 있지 아니하여, 청구인과 청구인 회사 주식양수인의 직업선택의 자유 및 행복추구권을 침해한다.
(2) 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 영위한 자는 3년이 경과하면 공소시효가 소멸되어 형사처벌을 할 수 없는 반면, 이 사건 법률조항에 의하면 건설업 등록을 신뢰하여 부정등록을 한 자로부터 부정등록 건설
회사의 주식을 양수한 자는 3년이 경과된 후라도 건설업의 등록이 말소되는 불이익을 감수하여야 하는 결과가 초래되므로, 이는 주식양수인에게 지나치게 불리한 규정으로서 헌법 제11조의 평등원칙에 위배된다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
(1) 이 사건 법률조항은 건설업등록제도의 근간을 유지하고 무자격자에 의한 부실공사를 방지하여 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 것으로 입법목적의 정당성이 인정되고, 위 조항이 위 입법목적 달성에 크게 기여한다. 또한 부정한 방법에 의한 건설업 등록행위가 가져올 결과의 중대성을 고려할 때, 등록말소에 대하여 시간적 제한을 두거나 영업정지를 명하는 수단을 선택하여서는 목적 달성이 어렵고, 주기적 신고를 하였다고 하더라도 부정등록을 말소할 행정목적상의 필요는 여전히 존재하므로 최소침해성원칙에 부합한다. 또한 이 사건 법률조항에 의하여 발생하는 기본권 제한의 정도는 위 조항이 실현하고자 하는 공익의 정도에 미치지 못하여 법익 균형성요건도 충족하고, 부정한 방법으로 등록한 건설업자로부터 주식을 양수한 자가 입는 피해는 부수적인 결과일 뿐이므로, 이 사건 법률조항이 청구인이나 청구인 회사 주식양수인의 직업의 자유 또는 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없다.
(2) 나아가 이 사건 법률조항이 부정한 등록행위를 한 행위자와 주식양수인을 불합리하게 차별하는 것이라 볼 수 없으므로 평등의 원칙에도 반하지 아니한다.
다. 건설교통부장관의 의견
건설산업은 일반 공중의 생활과 밀접한 관련을 갖는 주요산업으로서, 일정한 등록기준을 충족하지 못한 업체들이 국가기간시설과 다중이용시설 등을 건설할 경우 국민의 생명과 안전에 중대한 위협이 될 수 있다. 따라서 부정한 방법에 의한 건설업의 등록을 필요적 말소사유로 규정함으로써 무자격자에 의한 부실시공을 미연에 방지하여 국민의 생명과 안전을 보호하여야 할 필요성이 인정되고, 신규등록제도와 주기적 신고제도의 양 제도는 입법목적과 법률효과가 상이하므로 주기적인 신고가 있다고 하더라도 이로 인하여 부정 등록의 하자가 치유되는 것은 아니다. 또한 부정한 방법에 의한 건설업 등록자는 등록 당시부터 무자격자에 해당하므로 오랜 기간이 경과하더라도 그 등록을 말소함으로써 사실상 무자격자의 원래의 법적지위를 확인하는 조치에 불과하므로 청구인의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.
3. 판 단
가. 직업의 자유 침해 여부
(1) 우리 재판소의 선례
우리 재판소는 2004. 7. 15. 2003헌바35등 사건(판례집 16-2상, 77)에서, 이 사건 법률조항의 직업의 자유 침해 여부에 대하여 아래와 같이 판단하고 합헌이라고 결정한 바 있다.
(가) 직업선택의 자유에 대한 제한
이 사건 법률조항은 ‘부정한 방법으로 건설업의 등록을 한 경우에 대하여’ 건설업의 등록을 말소하도록 규정함으로써 건설업을 자유롭게 직업으로 삼을 수 있는 자유, 즉 청구인들의 직업선택의 자유를 제한하고 있다.
등록기준을 법으로 정하고 일정한 등록기준을 충족시켜야 등록을 허용하는 건설업의 등록제[건설산업기본법(이하 ‘법’이라 한다) 제9조, 제10조]는 ‘건설업’이란 직업의 정상적인 수행을 담보하기 위하여 요구되는 최소한의 요건을 규정하는 소위 ‘주관적 사유에 의한 직업허가규정’에 속하는 것으로서 직업선택의 자유를 제한하는 규정이다. 이와 마찬가지로, 등록자격을 갖추지 못한 자가 등록을 하여 건설업을 영위하는 경우에 대하여 등록을 사후적으로 박탈하는 이 사건 법률조항도 등록요건을 갖춘 자에게만 건설업이란 직업의 선택을 가능하게 하고자 하는 등록제도를 관철하기 위한 부수적 조항으로서, 직업행사의 방법을 규율하고자 하는 것이 아니라, 기술능력ㆍ자본금ㆍ시설ㆍ장비 등의 요건의 구속을 받지 않고 건설업을 직업으로서 자유롭게 선택하는 자유, 즉 직업선택의 자유에 대한 제한을 의미하는 것이다.
(나) 이 사건 법률조항의 입법목적
법은 제9조 및 제10조에서 일정한 기술능력ㆍ자본금ㆍ시설 및 장비를 갖춘 업체에 한하여 건설업 등록을 허용하고 있는데, 그 주된 취지는 적정한 시공을 담보할 수 있는 최소한의 요건을 갖춘 건설업자로 하여금 공사를 하게 함으로써 부실공사를 방지하고 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 것이다. 법이 정하는 최소한의 등록요건도 갖추지 못한 건설업자가 주택, 상가, 백화점 등 일반이용시설과 도로, 교량, 댐 등 국가기간시설을 건설할 경우, 이러한 건설공사는 국민의 건강과 생명, 재산에 대한 중대한 위협이 될 수 있으므로 일정한 등록기준을 충족시키는 자만이 건설업을 영위할 수 있도록 건설업등록제도를 도입한 것이다.
그런데 법이 정하는 등록기준을 충족시키지 못하는 자가 자본금의 납입가장, 기술자의 허위보유 등 부정한 방법으로 건설업을 등록하는 경우, 이는 건설업등록제도의 취지를 형해화하는 것이자 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 법의 목적에 반하는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 부
정한 방법으로 건설업을 등록하는 경우를 필요적 등록말소사유로 규정함으로써 법률이 정한 인적ㆍ물적 시설을 갖추고 등록한 자만이 건설업을 영위할 수 있는 건설업등록제도의 근간을 유지하고, 무자격자에 의한 부실공사를 방지하여 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 것이다.
(다) 비례의 원칙에 대한 위반 여부
직업의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 절대적으로 보호되는 것이 아니라, 공익상의 이유로 제한될 수 있음은 물론이나 이 경우에도 개인의 자유가 공익실현을 위해서도 과도하게 제한되어서는 아니되며 개인의 기본권은 꼭 필요한 경우에 한하여 필요한 만큼만 제한되어야 한다는 비례의 원칙(헌법 제37조 제2항)을 준수해야 한다.
1) 위에서 확인한 입법목적이 헌법상 허용되는 정당한 목적임에는 의문의 여지가 없으며, 부정한 방법으로 건설업의 등록을 한 자의 등록을 말소하는 것은 위 입법목적을 달성하는데 크게 기여한다는 점에서 이 사건 법률조항의 수단으로서의 적정성도 인정된다.
2) 입법자가 임의적 규정으로도 법의 목적을 실현할 수 있는 경우에 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 필요적 규정을 둔다면 이는 비례의 원칙의 한 요소인 ‘최소침해성의 원칙’에 위배된다는 점에서 부정한 방법으로 건설업 등록을 한 경우에 대하여 행정청에 의한 재량행사의 여지없이 필요적으로 등록을 말소하도록 규정하는 이 사건 법률조항이 최소침해성의 원칙에 부합하는지의 문제가 제기된다.
법이 정한 최소한의 등록요건을 갖추지 못하였음에도 부정한 방법으로 등록을 함으로써 건설업을 영위하는 자에 대하여 필요적으로 그 등록을 말소케 하는 것은 건설업등록제도의 목적을 실현하기 위하여 불가피하다. 자본금을 제대로 확보하지 못하는 등 등록기준을 갖추지 못한 자가 부정한 방법으로 등록하여 건설업을 영위할 경우, 공사 도중 부도의 가능성을 배제할 수 없어 선의의 제3자에게 피해를 줄 우려가 있고, 자본금ㆍ장비ㆍ기술ㆍ시설 등의 부족으로 인하여 건설공사가 부실화되어 결과적으로 대형건설사고로 이어져 국민의 생명을 위협하고 큰 재산적 손실을 초래할 수 있다. 그러므로 부정한 방법에 의한 건설업 등록행위가 국민의 생명과 재산에 미치는 위험의 정도와 그 위험방지의 중요성ㆍ긴급성을 고려할 때 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명하는 수단을 선택해서는 그 목적의 효율적인 달성을 기대하기 어려울 것이므로, 건설업
자에게 부정한 방법에 의한 등록행위를 금지하고 이를 위반한 경우 필요적으로 건설업 등록을 말소하도록 하는 조치는 입법목적의 달성을 위하여 반드시 필요한 최소한의 것이다.
또한 등록이 말소된 후에도 5년이 경과하면 다시 건설업 등록을 할 수 있도록 하여(법 제13조 제1항 제3호) 등록말소처분의 효력을 제한하고 있을 뿐 아니라, 등록말소처분을 받기 전에 도급계약을 체결하였거나 관계법령에 의하여 허가ㆍ인가를 받아 착공한 건설공사에 대하여는 이를 계속 시공할 수 있도록 하여(법 제14조 제1항) 건설업자의 직업의 자유에 대한 제한을 최소화하는 조치를 마련하고 있다는 점에서도 이 사건 법률조항은 최소침해성의 원칙에 위반되지 않는다.
더욱이 부정한 방법으로 등록을 한 자는 처음부터 등록의 요건을 갖추지 못하여 등록을 할 수 없는 자에 해당하므로 무자격자의 등록을 사후적으로 박탈하는 것은 사실상 무자격자의 원래의 법적 지위를 확인하는 조치에 지나지 않는 것으로, 법이 도입한 등록제에 의하여 직업의 자유가 제한되는 것 외에 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인들의 직업의 자유가 추가적으로 제한된다고 볼 수 없다. 이러한 측면에서도 이 사건 법률조항은 최소침해성의 원칙에 부합하는 것이다.
3) 나아가 입법을 통하여 달성하려는 공익은 그의 중요함에 있어서 기본권제한의 정도와 적정한 비례관계를 유지하여야 한다. 그런데 이 사건 법률조항에 의하여 실현하고자 하는 공익은 부실공사로부터 국민의 생명과 재산을 보호하고 등록제를 통하여 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 중대한 법익인 반면, 이 사건 법률조항으로 인하여 건설업자가 입는 피해는 더 이상 건설업을 영위하지 못하는 등의 손해를 입는다는 것인데 부정한 방법으로 등록을 하여 건설업을 영위한 자의 경우 이 사건 법률조항으로 인하여 추가적으로 발생하는 기본권의 제한이 없을 뿐만 아니라 헌법상 기본권에 의하여 보호받을만한 이익도 사실상 거의 없다는 점을 감안한다면, 기본권제한의 정도는 매우 경미하다고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항이 직업의 자유에 대한 제한을 통하여 실현하고자 하는 공익의 비중과 이 사건 법률조항에 의하여 발생하는 직업의 자유에 대한 제한의 정도를 전반적으로 비교형량하였을 때 법익균형성의 요건 또한 충족되었다.
4) 그렇다면 이 사건 법률조항은 그 제한의 목적이 정당할 뿐 아니라 목적달성을 위한 방법이 적정하고 피해의 최소성 및 법익의 균형성 등 모든 요건을 충족하
였다고 보여지므로 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 직업의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.
(2) 청구인의 주장에 대한 판단
(가) 나아가 청구인은 이 사건 법률조항이 공소시효기간과 같은 시간적 제한을 두지 않고 언제든지 등록말소를 할 수 있도록 함으로써 청구인의 직업선택의 자유를 과도하게 제한하고 있다고 주장한다.
관할 행정청은 건설업 등록의 신청인이 법이 정한 결격사유에 해당하지 않고 등록기준을 갖춘 경우에는 그 신청을 반드시 수리할 의무가 있다. 이 사건 법률조항에 규정된 바와 같이 ‘부정한 방법’으로 등록을 한 경우, 즉 자본금의 납입을 가장하거나 기술자 자격을 대여받는 등으로 등록요건을 충족시킨 것처럼 위장하여 등록하는 경우에는 서류상으로 전혀 허위신고사실이 드러나지 않고, 오랜 시간이 경과한 후에야 수사기관의 수사를 통하여 밝혀지는 것이 현실이어서, 만일 부정등록일로부터 일정한 시간이 경과하기 전까지만 등록말소를 할 수 있도록 한다면 많은 경우 기간 도과를 이유로 등록말소를 할 수 없게 되어 건설업등록제도의 입법목적을 제대로 실현할 수 없다.
또한 형사처벌이 공소시효로 인하여 건설업등록제도의 실효성을 확보하는 데에 한계가 있는 이상 장기간 경과 후 적발된 부정한 건설업 등록행위에 대하여는 등록말소만이 유일한 제재수단이 된다. 유사한 등록제도를 운영하는 전기공사업법, 정보통신공사업법, 주택건설촉진법 등에 있어서도 등록말소에 대한 시간적 제한을 두고 있지 않으며, 현행법상 제재적 행정처분을 함에 있어서 그 시효를 규정하고 있는 법령을 찾아보기 어려운 것도 위와 같은 이유에 근거한 것이다.
(나) 다음으로 건설업자가 주기적 신고를 한 경우 이를 신규등록과 유사하게 보아 그 이후에는 부정한 신규등록을 이유로 건설업 등록을 말소하지 못하도록 제한하지 않은 이 사건 법률조항이 최소침해성원칙에 반하는지 여부에 관하여 본다.
법은, 건설업자로 하여금 등록을 한 이후 3년이 경과될 때마다 주기적으로 등록기준에 관한 사항들에 대하여 신고를 하도록 규정하고 있고(건설산업기본법 제9조 제4항, 건설산업기본법 시행령 제12조의2 제1항), 그 신고내용은 신규등록의 내용과 동일하며(법 제10조, 시행령 제13조), 허위로 주기적 신고를 한 때에는 필요적으로 건설업 등록을 말소하도록 규정하고 있다(건설산업기본법 제83조 제1호의2).
그러나 법 제9조 제4항의 ‘주기적 신고’는 적법하게 건설업 등록을 한 자가 등록기준을 상시 충족한 상태에
서 영업하도록 하기 위하여 등록 후 일정한 기간의 경과 시마다 등록기준의 적합 여부를 확인받는 제도로서 같은 조 제1항에 의한 건설업의 ‘신규등록’과는 그 입법목적과 법률효과가 상이하다. 특히 건설업 ‘등록제’하에서는 주기적 신고를 하지 않았다고 하더라도 행정청의 등록말소처분이 있기 전까지는 적법한 등록자로서 건설업을 영위할 수 있다는 점에서 면허의 유효기간을 정한 ‘면허제’에서의 갱신신고와는 차이가 있다. 결국 주기적 신고는 애초부터 적법하게 건설업 등록을 한 자임을 전제로 등록기준에 대한 정기적인 실태조사를 한다는 의미를 갖는데 불과하므로 이를 신규등록과 유사한 것으로 보아 동일하게 취급할 수는 없다. 오히려 부정등록사실이 적발된 경우라도 주기적 신고를 하였다는 이유로 등록말소를 할 수 없게 한다면, 장래 건설업을 영위하려는 자로서는 최초 등록 시에는 허위신고를 하였다가 사후에 주기적 신고를 통하여 얼마든지 등록요건을 보완할 수 있게 되므로 건설업자로 하여금 ‘등록 당시부터’ 법이 정한 최소한의 등록요건을 갖출 것을 요구하는 건설업등록제도의 취지에 반하게 되고, 부정등록자에 대하여는 법의 규제를 회피할 수 있는 발판을 마련해 주는 결과가 된다.
(다) 한편 청구인은, 법익의 균형성과 관련하여 이 사건 법률조항의 등록말소에 의하여 침해받는 사익으로 ‘건설업의 등록이 유효함을 신뢰하여 주식을 양수한 주식거래자, 건설회사와 도급계약 등을 체결한 계약당사자 등의 이해관계인이 발생한 경우의 거래안전’을 고려하여야 한다고 주장하나, 이는 반사적 이익에 불과하므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부와 관련하여 형량할 법익요소에 해당되지 아니한다. 오히려 이러한 경우 거래안전을 보호하기 위하여 처분기준을 완화한다면 부정한 방법으로 등록을 한 자에 의하여 등록말소를 회피하는 수단으로 악용될 소지가 있다.
(3) 소 결
결국 청구인의 위 각 주장은 모두 이유 없고, 앞서 본 2003헌바35등 결정과 달리 판단하여야 할 새로운 사정변경이 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항이 청구인의 직업의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.
나. 행복추구권 침해 여부
행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니고(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112등, 판례집 12-2, 399, 408; 헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등, 판례집 14-2, 106, 123 참조), 특히 어떠한 법령이 수범자의 직업의 자유와 행복추구권 양자를 제한하는 외관을 띠는 경우 두 기본권의 경합 문제가 발생하는데, 보
호영역으로서 ‘직업’이 문제되는 경우 행복추구권과 직업의 자유는 서로 일반특별관계에 있어 기본권의 내용상 특별성을 갖는 직업의 자유의 침해 여부가 우선하여 행복추구권 관련 위헌 여부의 심사는 배제되어야 하는 것이므로(헌재 2003. 9. 25. 2002헌마519, 판례집 15-2상, 454, 472 참조), 이 사건에 있어서 청구인이 건설업을 영위하는 행위가 직업의 자유의 보호영역에 포함된다고 보아 앞서 그 침해 여부를 판단한 이상, 행복추구권의 침해 여부를 독자적으로 판단할 필요가 없다.
다. 평등원칙 위배 여부
청구인은, 청구인 회사의 주식을 양수한 주식양수인의 평등권 침해를 주장하고 있다.
그러나 이 사건 법률조항에 의한 등록말소처분의 상대방은 건설업의 등록주체인 건설회사 자체일 뿐 법인의 내부 구성원에 불과한 주주는 그 상대방이 아니고, 설령 등록말소로 인하여 부정등록한 건설회사의 주식양수인이 불이익을 입게 된다고 하더라도 이는 등록말소에 따른 부수적인 결과일 뿐 이 사건 법률조항이 주식양수인에 대하여 직접적인 제재를 가하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 주식양수인에 대하여는 이 사건 법률조항에 의한 어떠한 차별취급도 존재하지 아니한다.
또한 청구인의 주장은 이 사건 법률조항이 등록말소라는 행정처분을 함에 있어서 형사처벌의 공소시효와 같은 시간적 제한을 두지 않음으로써 행정처분을 받는 자가 형사처벌을 받는 자에 비하여 불합리하게 차별취급을 받는다는 취지로 해석될 여지가 있으나, 형사처벌과 행정처분은 전혀 별개의 법원리에 기한 것이므로 공소시효와 같은 시간적 제한을 둠에 있어서 양 제도를 다르게 운영하는 것은 본질적으로 다른 것을 다르게 취급하는 것에 불과하다.
따라서 이 사건 법률조항에 의한 어떠한 차별취급도 존재하지 아니하므로 이는 헌법 제11조의 평등원칙에 반하지 아니한다.
라. 주식양수인의 기본권침해 여부
청구인은, 청구인 회사의 주식을 양수한 주식양수인의 직업의 자유 및 행복추구권에 대한 침해를 주장한다. 그러나 이 사건 법률조항의 규율대상이 건설회사인 이상 그 회사의 내부 구성원에 불과한 주식양수인은 위 조항과 직접적 관련이 없는 제3자에 해당하고, 건설회사가 영업기회를 상실함에 따라 회사의 주식가치가 하락하는 등의 사실적ㆍ경제적 불이익만을 입게 될 뿐이므로, 주식양수인의 어떠한 기본권도 이 사건 법률조항으로 인하여 제한받고 있다고 보기 어렵다.
4. 결　론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 아래 5.와 같은 재판관 김종대의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 김종대의 반대의견
나는 이 사건 법률조항이 ‘부정한 방법’이라는 광범위하고 불확정한 요건을 사용하면서도 그에 대한 법률효과는 ‘필요적 등록말소’라는 확정적인 효과를 규정하고 있어 헌법에 위반된다고 보며, 명의와 분리된 실질의 존재를 인정하여 외관상 드러난 명의에 따른 법적 효력을 부인하는 전제에서 이른바 ‘명의대여’에 의한 등록을 이 사건 법률조항의 ‘부정한 방법에 의한 등록’에 해당하는 것으로 보는 것은 부당하다고 생각하여 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 이 사건 법률조항의 위헌성
이 사건 법률조항은 부정한 방법으로 건설업의 등록을 한 때에는 그 등록을 반드시 말소하도록 규정하고 있다. 따라서 부정한 방법에 의한 건설업 등록 사실이 인정되기만 하면, 행정청은 부정한 방법의 내용이 무엇인지 또는 그 부정의 양과 질이 어떠한지에 대해서는 전혀 묻지 않고 건설업 등록을 필요적으로 말소하여야 한다.
이는 ‘부정한 방법’이라는 불확정 요건에 대해 ‘필요적 등록말소’라는 확정적인 법적 효과를 규정함으로써, 그 양과 질에 있어 천차만별일 수 있는 모든 부정한 방법에 의한 등록에 대해, 등록말소라는 오직 하나의 법적 효과를 부여하는 것인바, 입법자가 직접 구체적인 법집행을 하는 결과를 초래한다는 점에서 권력분립의 원칙에 비추어 헌법에 위반될 가능성이 클 뿐 아니라, 등록말소 이외의 방법으로도 입법목적 달성이 가능한 경우에 있어서는 필요한 정도를 넘어 과도하게 기본권을 제한하는 결과가 되어 비례의 원칙에 위반되는 것으로 볼 수 있다.
나는 이러한 취지에서, 이 사건 법률조항과 동일한 입법형식(부정한 방법으로 자동차대여사업의 등록을 한 경우 그 등록을 필요적으로 말소하도록 한 규정)을 취하고 있는 여객자동차운수사업법 제76조 제1항 단서 제4호 위헌확인 사건에서의 반대의견을 통해 그 입법형식의 문제점과 위헌성에 대해 구체적으로 논증한 바 있으므로, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 판단하는 구체적인 이유는 위 사건에서 밝힌 반대의견을 원용한다(헌재 2006. 12. 28. 2005헌바87, 판례집 18-2, 635, 643-649, 재판관 김종대의 반대의견).
나. 명의대여에 의한 등록이 부정한 방법에 의한 등
록인지 여부
청구인은 건축공사업의 등록기준에 관해 정한 구 건설산업기본법 제10조, 위 법 시행령 제13조, [별표 2] 부분의 건설기술자 3인 이상 보유 요건을 갖추기 위해 건설기술자인 청구외 이○복으로부터 자격증을 대여 받아 위 이○복이 청구인이 보유하는 기술인력인 것으로 하여 건축공사업 등록을 한 것이 부정한 방법에 의한 등록으로 인정되어 건설업 등록이 말소되었다.
그런데 자격증의 대여에 의한 등록을 부정한 방법에 의한 등록으로 보는 것은, 실질과 분리된 명의의 존재를 인정하여 외관상 존재하는 명의에도 불구하고 그 명의에 상응한 법률관계를 부인하는 관념에 의한 것이다.
그러나 실질과 분리된 명의가 존재할 수 있음을 전제로 하여 명의가 아닌 그 실질에 따라 법률관계를 확정하고자 하는 것은 법 문화의 후진성을 반영하는 것으로 장래에 있어서는 물론 오늘날에도 더 이상 통용되어서는 안될 관념이라고 본다. 법률관계의 확정에 있어 가장 기초적이고 간편하며 중요한 방법인 외관상의 명의를 제쳐 두고, 그것과 별도로 존재하는 실질을 따로 파악하여 그 실질에 대해 권리ㆍ의무를 부여하는 것은, 결과적으로 명의와 실질의 분리 상태를 법이 공식적으로 인정하는 것이 되어 객관적으로 명백한 명의에 대한 공신력을 약화시켜 법적 안정성을 해치고, 명의와 따로 존재할 지도 모르는 실질의 조사에 소요되는 사회적 비용을 증가시켜 공공의 이익에 반한다.
따라서 공사(公私)의 모든 법률관계에 있어 법률을 해석하고 집행하는 단계에서 명의와 실질의 분리가능성 자체를 부정하고 오로지 명의를 기준으로 하여 법적 효과를 인정함으로써 법적 안정성을 강화하고 사회적 비용을 줄여 나가는 것이 필요하다.
이 사건에서도, 외관상 명의를 기준으로 청구외 이○복이 청구인의 기술인력에 속하는 것으로 기재되었다면 공사의 모든 법률관계에 있어 위 이○복은 청구인의 기술인력으로 다루어져야 한다.
그리고 이○복이 그 명의의 기재에도 불구하고 실제로는 청구인의 기술인력으로 일하지 않음으로써 청구인의 발생하는 문제점은 이○복과 청구인에 대해 그 명의의 상태에 상응한 책임의 부여와 그 위반에 대한 제재를 별도로 규정함으로써 해결할 문제이지, 외관상 드러난 명의 상태에도 불구하고 이○복이 청구인의 기술인력이 아니라고 보아 청구인의 등록을 부정한 등록으로 판단함으로써 해결할 수는 없는 것이다.
결국 명의와 실질의 분리를 허용하는 전제에서 외관상 명백히 기술인력으로 기재되어 있는 자에 대해, 실
질이 그 회사의 기술인력이 아니라는 이유로 그 등록 자체가 부정한 방법으로 이루어진 것으로 보는 것은 부당하다고 할 것이다.

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