# 구 주택건설촉진법 제33조 제6항 등 위헌소원

## 전문

사  건 2015헌바333    구 주택건설촉진법 제33조 제6항 등 위헌소원
청 구 인 주식회사 ○○건설
   대표자 청산인 이○찬
   대리인   변호사 이승석
당 해 사 건 수원지방법원 안산지원 2014가합20421 소유권이전등기
[주           문]
구 주택건설촉진법(1978. 12. 5. 법률 제3137호로 개정되고 1981. 4. 7. 법률 제3420호로 개정되기 전의 것) 제33조 제6항 중 공공시설의 귀속에 관하여 구 도시계획법(1971. 1. 19. 법률 제2291호로 전부개정되고 1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제83조 제2항 전단을 준용하는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이           유]
1. 사건개요
주택건설사업자인 청구인은 1979년 3월경 시흥시로부터 시흥군 ○○면 ○○리 ○○ 부근에 민영주택을 건설하는 내용의 사업계획승인을 받았다. 청구인은 사업을 진행하면서 사업지구 안에 있는 토지에 새로운 도로를 설치하였고, 1980. 7. 1. 준공검사필증을 받았다. 시흥시는 청구인이 개설한 도로 부지가 구 주택건설촉진법 제33조 제6항 등에 따라 시흥시에 무상으로 귀속되었다고 주장하며 청구인을 상대로 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였다. 청구인은 소송 계속 중 구 주택건설촉진법 제33조 제6항 및 구 도시계획법 제83조 제2항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 당해 법원은 2015. 8. 20. 제청신청을 기각하였다. 이에 청구인은 2015. 9. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 구 주택건설촉진법 제33조 제6항 및 구 도시계획법 제83조 제2항 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 청구인이 실제 다투는 것은 구 주택건설촉진법 제33조 제6항이 구 도시계획법 제83조 제2항 전단을 준용하여 행정청 아닌 사업주체가 새로 설치한 공공시설을 관리청에 무상귀속하도록 한 부분이므로, 심판대상을 이에 한정한다.
이 사건 심판대상은 구 주택건설촉진법(1978. 12. 5. 법률 제3137호로 개정되고 1981. 4. 7. 법률 제3420호로 개정되기 전의 것) 제33조 제6항 중 공공시설의 귀속에 관하여 구 도시계획법(1971. 1. 19. 법률 제2291호로 전부개정되고 1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제83조 제2항 전단을 준용하는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 주택건설촉진법(1978. 12. 5. 법률 제3137호로 개정되고 1981. 4. 7. 법률 제3420호로 개정되기 전의 것)
제33조(사업계획의 승인 및 건축허가 등) ⑥ 사업주체가 제1항의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업지구 내의 토지에 새로운 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에 그 공공시설의 귀속에 관하여는 도시계획법 제83조의 규정을 준용한다. 이 경우에 도시계획사업의 시행자는 사업주체로 보며 실시계획은 사업계획으로 본다.
[관련조항]
구 도시계획법(1971. 1. 19. 법률 제2291호로 전부개정되고 1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것)
제83조(공공시설 및 토지 등의 귀속) ② 행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되며 도시계획사업의 시행으로 인하여 그 기능이 대체되어 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체의 재산은 국유재산법 및 지방재정법 등의 규정에 불구하고 그가 새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 그 시행자에게 이를 무상으로 양도할 수 있다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항에 따르면 행정청 아닌 사업주체가 도로를 개설한 경우 그 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속된다. 이는 소유권 박탈로서 전형적인 수용에 해당하는데도 심판대상조항은 아무런 보상 규정을 두고 있지 않으므로 헌법 제23조 제3항에 위반된다.
심판대상조항은 사업주체의 공공시설 설치 경위, 기부채납 약정이나 부관의 존재 여부 등을 묻지 않고 일률적으로 무상귀속을 규정하여 사업주체에 대한 사후 구제의 여지를 사실상 봉쇄하고 있다. 그런데 무상귀속이 아니더라도 개별 기부채납 약정이나 부관, 수익자부담금 제도 등을 통해 공공시설의 효율이라는 입법목적을 달성할 수 있다. 심판대상조항은 아무런 완화규정을 두지 않은 채 포괄적으로 소유권의 무상귀속을 규정하고 있으므로 청구인의 재산권을 침해한다. 심판대상조항은 법치국가원리, 권력분립원리에도 부합하지 않으며 재판청구권을 제약한다. 또 그 공공시설 부지 등을 매수한 선의의 제3자의 권리를 침해하고 거래의 안전도 침해한다.
4. 판단
가. 재산권 침해 여부
(1) 헌법재판소는 이미 심판대상조항 또는 심판대상조항과 실질적으로 같은 내용을 규정한 구 주택건설촉진법 조항이 재산권을 침해하지 않는다고 판단하였는데(헌재 2003. 8. 21. 2000헌가11등; 헌재 2015. 2. 26. 2014헌바177 참조), 그 이유의 요지를 이 사건에 비추어보면 다음과 같다.
(가) 심판대상조항의 법적 성격
심판대상조항은 재산권의 법률적 수용이라는 법적 외관을 가지고 있으나 그 실질은 공공시설의 설치와 그 비용부담자 등에 관하여 규율하고 있는 것이므로, 이를 심사하려면 그것이 헌법 제23조 제3항에 따른 정당한 보상의 원칙에 위배되었는지가 아니라 이러한 공공시설의 설치와 관련한 부담의 부과와 그 소유권의 국가귀속이 재산권에 대한 사회적 제약의 범위 내의 제한인지 여부를 검토하여야 한다. 즉, 심판대상조항은 사업주체가 주택건설사업의 시행으로 새로 설치한 공공시설과 그 부지의 소유권을 ‘개별적이고 구체적으로’ 박탈하려는 데 그 본질이 있는 것이 아니라, 사업지구 안 공공시설의 소유관계를 일반적이고 추상적으로 규율함으로써 사업주체의 지위를 장래를 향하여 획일적으로 확정하고자 하는 것이므로, 재산권의 내용과 한계를 정한 것으로 이해함이 타당하다.
(나) 재산권 침해 여부
심판대상조항은 사업주체가 새로 설치한 공공시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속시킴으로써 공공시설의 설치와 관련한 공적 부담에 있어 형평성을 확보하고, 공공시설의 원활한 확보를 꾀함과 동시에 공공의 이용에 적합하도록 공공시설의 효율적 유지ㆍ관리를 도모하여 쾌적한 주거환경을 조성하고자 함에 그 취지가 있으므로 목적의 정당성이 인정된다. 사업주체가 설치한 공공시설의 소유권을 바로 국가 또는 지방자치단체에 귀속하게 하면 이를 보다 효율적으로 유지ㆍ관리하면서 널리 공공의 이익에 제공할 수 있으므로, 이는 입법목적을 달성하기 위한 효과적 수단이다.
공공시설의 소유권을 심판대상조항처럼 국가 또는 지방자치단체에 귀속시키지 않고 관리권만 부여한다든지, 부득이 소유권 귀속이 필요한 경우 개별 기부채납부관 또는 약정의 방법을 생각해 볼 수 있다. 그러나 사업주체에 공공시설의 소유권이 남겨져 있는 경우 사업주체가 임의로 그 시설을 제3자에게 양도하거나 경매 등의 사유로 소유권이 이전될 수 있어 자칫 그 이용관계를 둘러싼 법적 분쟁이 야기될 수 있고, 그 때문에 사업시행에 차질이 생기거나 사업완료 후에도 공공의 이용에 제공되지 못하는 폐해가 있을 수 있으므로, 관리권의 이전만으로는 공공시설의 확보와 효율적 유지ㆍ관리가 어렵다. 또 개별적 기부채납의 부관 또는 약정이 불이행되는 경우 예상치 아니한 사업시행의 차질을 가져오고, 공공시설의 확보가 어려울 수 있는 부작용이 있어 효과적 조치가 될 수 없다. 공공시설의 설치비용과 개발이익을 비교하여 개발이익이 큰 경우에만 공공시설을 귀속시키는 방법도 고려할 수 있으나, 이것도 개발이익의 유무라는 우연하고 부수적인 사정에 따라 소유권 귀속 여부를 사후에 결정하겠다는 것에 다름 아니어서 입법목적의 실현을 위한 적절한 방법이 될 수 없다.
사업주체는 자신의 기업적 판단 및 선택에 따라 주택건설사업 시행 여부를 결정하는 것이고, 관련 주택건설촉진법령은 사업계획을 승인함에 있어 공공시설의 설치와 소유권의 무상귀속에 관한 사항을 미리 계획하고 협의하도록 규정하고 있다. 이에 비추어 볼 때, 공공시설의 무상귀속에 이르는 과정에서 충분한 적법절차 보장이 이루어질 것이므로 심판대상조항이 정한 무상귀속의 범위가 포괄적이라거나 광범위하다고 할 수는 없다.
공공시설의 무상귀속은 사업주체에게 부과된 원인자 또는 수익자 부담금의 성격을 띠는 것으로, 결국 사업주체나 입주민들이 내야 할 부담금에 대신하여 사업주체가 이를 직접 설치한 뒤 국가 또는 지방자치단체에 무상귀속시킨 것에 지나지 않는다. 무상귀속의 대상이 된 공공시설과 그 부지는 이미 공공시설로 용도가 지정되어 그 범위 안에서만 사용ㆍ수익이 가능할 뿐 임의처분조차 사실상 제한을 받는다는 점에서 그 효용가치가 현저히 감소한 재산권이다. 그런데 심판대상조항에 의하면 공공시설의 사전확보뿐만 아니라 그에 대한 효율적 유지ㆍ관리가 가능하다. 이러한 사정을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항은 가능한 최소한의 범위에서 재산권의 사회적 제약을 도모하는 것으로서 침해의 최소성에 반하지 않는다. 나아가 공공시설의 무상귀속으로 침해받는 사익보다는 이를 통해 달성하려는 공익이 훨씬 크므로 법익의 균형성도 갖추었다.
(2) 이와 같은 헌법재판소의 판단은 여전히 타당하고 특별히 달리 판단해야 할 사정을 발견할 수 없다. 심판대상조항은 청구인의 재산권을 침해하지 않는다. 
나. 청구인의 그 밖의 주장에 관한 판단
청구인은 심판대상조항이 법치국가원칙, 권력분립원리에도 맞지 않으며, 재판청구권을 제약하고 선의의 제3자의 권리 등을 침해한다는 주장도 한다. 그러나 청구인 주장은 사업주체가 설치한 공공시설을 관리청에 무상귀속하도록 일률적으로 규정한 심판대상조항이 소유권을 부당하게 박탈하여 헌법에 위반된다는 것으로서, 결국 그 실질적 내용에 있어 재산권 침해 여부를 문제 삼는 것과 다르지 않다. 그렇다면 관련 쟁점을 이미 판단한 이상, 그와 같은 취지의 나머지 주장들에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.
5. 결론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.