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# 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제23조 제1항 등 위헌확인

## 전문

사      건      2009헌마388  공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제23조 제1항 등 위헌확인
청  구  인      별지목록과 같음
                청구인들 대리인 법무법인(유한) 정평
                                담당변호사 박연철, 임재철, 김용욱, 정양현,
                                           박성철, 김인중

주           문
청구인들의 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 국토해양부장관은 2009. 6. 3. ‘보금자리주택건설 등에 관한 특별법’ 제6조에 의해 경기도 하남시 망월동, 풍산동, 선동, 덕풍동 일원 5,466,000㎡(이하 ‘하남미사지구’라 한다)와 서울 서초구 우면동 일원 약 363,000㎡(이하 ‘서울서초지구’라 한다)에 대하여 각 보금자리주택지구로 지정을 하였고, 사업시행자로 대한주택공사를 선정하였다. 청구인들은 위 지구 내에서 개발제한구역으로 지정된 토지 등을 소유하고 있는 자들이다.
(2) 청구인들은 대한주택공사가 하남미사지구에 대하여는 2010. 1.부터, 서울서초지구에 대하여는 2009. 11.경 각 보상을 실시할 예정인데, ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙’ 제23조 제1항 및 제2항이 공법상 제한을 받는 토지에 대하여는 제한받는 상태대로 평가하고, 당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하여 용도지역 또는 용도지구 등이 변경된 토지에 대하여는 변경되기 전의 용도지역 또는 용도지구 등을 기준으로 평가하도록 규정하고 있어, 향후 보상평가가 이루어진다고 하더라도 청구인들은 개발제한구역인 상태로 보상을 받을 수밖에 없는 결과 위 시행규칙 조항들이 청구인들의 재산권, 평등권 등 기본권을 침해한다고 주장하며 2009. 7. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙’(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호로 제정된 것; 이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 제23조 제1항 및 제2항(이하 ‘이 사건 규칙조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.
□ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙
제23조 (공법상 제한을 받는 토지의 평가) ① 공법상 제한을 받는 토지에 대하여는 제한받는 상태대로 평가한다. 다만, 그 공법상 제한이 당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 경우에는 제한이 없는 상태를 상정하여 평가한다.
② 당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하여 용도지역 또는 용도지구 등이 변경된 토지에 대하여는 변경되기 전의 용도지역 또는 용도지구 등을 기준으로 평가한다.
2. 판단 
가. 청구인은 공권력작용과 현재 관련이 있어야 하며 장래 어느 때인가 관련될 수 있을 것이라는 것만으로는 헌법소원을 제기하기에 족하지 않다. 즉, 청구인이 현재 기본권을 침해당한 경우이어야 한다. 다만 기본권침해가 장래에 발생하더라도 그 침해가 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측된다면 기본권구제의 실효성을 위하여 침해의 현재성을 인정한다(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68 등).
보금자리주택지구로 지정된 토지의 수용 및 보상에 관한 절차에 의하면 ① 보금자리주택지구로 지정되고, 시행자는 주택지구가 지정·고시된 날부터 1년 이내에 지구계획을 수립하여 국토해양부장관에게 승인을 신청하여 승인을 받아야 한다(‘보금자리주택건설 등에 관한 특별법’ 제6조, 제16조, 제17조). ② 지구계획의 승인은 수용의 필요조건이 될 뿐이고, 협의절차(‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제26조), 사업시행자의 재결신청(‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제28조)이 있어야 수용절차에 나아갈 수 있다. 
그렇다면, 청구인들 소유의 토지가 보금자리주택지구로 지정되었다고 하여 청구인들이 이 사건 규칙조항들에 의하여 자신들의 기본권을 구체적으로 이미 침해당하였다거나 또는 침해가 확실히 예상된다고 할 수 없어 기본권침해의 현재성이 인정되지 아니한다. 
나. 한편, 법령 또는 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법령 또는 법령조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 참조).
그런데 청구인들이 주장하는 재산권의 침해 등은 토지수용에 따른 손실보상시 토지평가에 관한 내용을 규정한 이 사건 규칙조항들에 의해 직접 발생하는 것이 아니라 이 사건 규칙조항들을 근거로 하여 이루어지는 토지수용위원회의 수용재결이라는 별도의 구체적인 집행행위에 의하여 비로소 현실적으로 나타나는 것이므로 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다(헌재 2000. 6. 29. 99헌마289).
3. 결론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    7.    21.

                                          
  재판장    재판관  목영준      목영준    
                              ──────
            재판관  조대현        조대현  
                              ──────
            재판관  김희옥        김희옥  
                              ──────

[별지]
청구인 명단
 1. 심○석 외 66명
# 집행유예 실효처분 취소

## 전문

사      건      2009헌마390  집행유예 실효처분 취소
청  구  인      이○혁
                
피청구인      서울중앙지방검찰청 검사 

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
청구인은 2003. 4. 10. 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고(서울지방법원 2003고단778) 상소를 포기하여 위 판결이 확정되었다. 그후 청구인은 2004. 1. 27. 징역 4월을 선고받고 같은 달 28. 상소를 포기하여 위 판결이 확정되었다. 피청구인은 2008. 12. 18. 위 징역 4월형에 처하는 판결 확정으로 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것)에 의거 청구인에게 위 집행유예 실효집행지휘처분을 하였다. 청구인은 위 처분이 부당하다며 재판의 집행에 관한 이의신청을 하였으나 기각되었고(서울중앙지방법원 2009초기456호), 이에 대한 항고(서울중앙지방법원 2009로35) 및 재항고(대법원 2009모537) 역시 모두 기각되었다. 이에 청구인은 2009. 7. 14. 위 처분이 자신의 평등권을 침해한다며 그 취소를 구하는 이 사건 심판청구를 하였다. 
살피건대 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은 원행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하고, 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분 그 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하며, 이와 같은 법리는 검사의 재판집행처분에 대하여 법원의 이의신청절차를 거친 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 따라서 위 처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 취소되지 않고 확정된 이상 위 처분은 헌법소원의 대상이 될 수 없다. 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    7.    28.           
                                          
  재판장    재판관  송두환      송두환    
                              ──────
            재판관  이공현        이공현  
                              ──────
            재판관  김종대        김종대  
                              ──────
# 형사소송법 제246조 위헌확인 등

## 전문

사      건      2009헌마392  형사소송법 제246조 위헌확인 등
청  구  인      김○호
               

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 자신이 헌법재판소 2009헌마220호로 제기한 헌법소원심판청구가 적법함에도 각하결정을 받았다며 위 사건의 재판장인 이강국 등을 직권남용의 혐의로 고소하였으나 2009. 6. 30. 각하의 불기소처분이 내려졌다(서울중앙지방검찰청 2009형제71987호). 청구인은 위 불기소처분에 대하여 항고를 제기하였는데(서울중앙지방검찰청 2009불항1844호) 위 항고사건은 현재 처리 중에 있다. 청구인은 2009. 7. 14. 위 불기소처분이 피의자신문 및 진술기재의무를 규정한 형사소송법 제242조에 위반되어 자신의 청원권을 침해한다며 위 불기소처분의 취소를 구하는 한편 이러한 불기소처분이 내려지는 근본적인 원인은 국민참여를 배제하고 국가의 기소독점을 규정한 같은 법 제246조에 기한 것이라며 이 규정의 위헌확인을 구하는 이 사건 심판청구를 하였다. 
2. 판 단 
우선 위 불기소결정에 대한 심판청구 부분은 이 결정에 대한 항고사건이 처리 중에 있어 법률이 정한 구제절차인 검찰청법 소정의 항고 등을 모두 거친 후에 제기된 것이 아니어서 부적법하다.
다음으로 형사소송법 제246조에 대한 심판청구 부분에 대하여 살펴본다. 이 사건에서 청구인의 주장은 결국 청구인이 직접 피고소인을 형사공판에 붙여 그를 처벌받게 하고 싶어도 국가의 기소독점으로 이것이 불가능하므로, 국가의 기소독점을 규정한 위 조항이 청구인의 행복추구권을 침해한다는 것이다. 이러한 주장에 따른다면 소추권의 국가독점을 규정한 위 조항에 의한 기본권침해사유가 발생한 날은 청구인이 누군가에 대한 고소·고발을 행한 날 또는 불기소처분에 대한 항고 등 절차가 종료된 날로 봄이 상당하다. 그런데 청구인은 위 이강국 등을 직권남용으로 고소하기 이전인 2006. 12.경 청구외 이용훈을 검찰에 대한 명예훼손으로 고발하여 혐의없음의 불기소처분(서울중앙지방검찰청 2006형제135005호)을 통보받고 위 조항 등에 관한 헌법소원을 청구하였다가 기간도과 등으로 각하(헌재 2009. 6. 23. 2009헌마300)되고, 검찰청법에 따른 항고를 하였으나 2008. 4. 30. 항고기각된 바 있으므로, 이 사건 심판청구의 청구기간 기산일은 위 이강국에 대한 고소일이 아니라 위 이용훈에 대한 고발일 또는 항고기각일로 보아야 할 것이다. 따라서 위 조항에 대한 심판청구 부분은 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 최초의 날인 위 2006. 12.경 또는 2008. 4. 30.로부터 1년이 지나 청구기간이 도과하였음이 명백한 2009. 7. 14.에 제기되어 부적법하다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단, 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2009.    7.    28.             
                                          
  재판장    재판관  송두환      송두환    
                              ──────
            재판관  이공현        이공현  
                              ──────
            재판관  김종대        김종대  
                              ──────
# 부동산등기 특별조치법 위헌확인

## 전문

사      건      2009헌마393  부동산등기 특별조치법 위헌확인
청  구  인      신○목
               

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
청구인은 자신에게 상속되어야할 경북 성주군 벽진면 ○○리 816-2 토지가 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(이하 ‘특조법’이라 한다)에 의하여 1980. 11. 7. 자신의 조카 청구외 신○식 명의로 소유권보존등기가 되었는바, 이는 상속재산을 특조법에 의해 부당하게 이전등기한 것으로 위헌이라고 주장하며 2009. 7. 14. 위 법률에 대한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
그러나 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 하는 것인바(헌법재판소법 제69조 제1항 본문), 위 법률에 의한 청구인의 기본권 침해는 위 법률에 의해 위 토지의 소유권이전등기가 된 1980. 11. 7.경 발생하였다 할 것이고, 그때는 헌법재판소가 창설되기 전이었으므로 헌법재판소가 구성된 1988. 9. 19.을 그 기산점으로 삼아야 할 것인바(헌재 1995. 3. 23. 91헌마143, 판례집 7-1. 398, 414), 그때로부터 1년이 훨씬 경과한 2009. 7. 14. 청구된 이 사건 심판청구는 청구기간이 도과되어 부적법하다.
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    8.    11.           
                                          
  재판장    재판관  이강국      이강국    
                              ──────
            재판관  김종대        김종대  
                              ──────
            재판관  송두환        송두환  
                              ──────
# 재판취소

## 전문

사      건      2009헌마394  재판취소
청  구  인      여○대
                

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
청구인은 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도6322 판결이 부당하다고 주장하면서 그 취소를 구하고 있다.
그러나 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다. 
그렇다면 이 사건 심판청구는 법원의 재판을 대상으로 한 것으로서 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
  
2009.    7.    28.
          
                                          
  재판장    재판관  김종대      김종대    
                              ──────
            재판관  이공현        이공현  
                              ──────
            재판관  송두환        송두환  
                              ──────
# 재판취소

## 전문

사      건      2009헌마400  재판취소
청  구  인      최○철
                

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
청구인은 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3622 판결이 부당하다고 주장하면서 그  취소를 구하고 있다.
그러나 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다. 
그렇다면 이 사건 심판청구는 법원의 재판을 대상으로 한 것으로서 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
  
2009.    7.    28.
           
                                          
  재판장    재판관  김종대      김종대    
                              ──────
            재판관  이공현        이공현  
                              ──────
            재판관  송두환        송두환  
                              ──────
# 기소처분취소

## 전문

사      건      2009헌마404  기소처분취소
청  구  인      정○훈
                
피청구인      서울서부지방검찰청 검사

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 피청구인은 청구인이 가게 앞에 주차한 차량을 강○구의 처가 신고하였다는 이유로, 강○구의 멱살을 잡아 흔들어 폭행하였다는 취지의 공소사실로 청구인을 법원에 약식으로 기소하였다. 청구인은 서울서부지방법원에서 2009. 1. 9. 벌금 30만원을 선고받고(서울서부지방법원 2008고정2202) 항소하였으나 2009. 5. 15. 항소기각 되었고(서울서부지방법원 2009노55) 다시 상고하였으나 2009. 7. 9. 기각되었다(대법원 2009도4714). 
나. 이에 청구인은 2009. 7. 21. 자신은 폭행한 사실이 없음에도 피청구인이 청구인을 폭행죄로 약식기소한 처분은 청구인의 평등권을 침해한다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
검사가 공소를 제기한 경우에는 법원에 의한 재판절차가 개시되게 되어 당해 형사재판절차에서 수사절차와 공소제기의 적법성에 대하여 충분한 사법적 심사를 받을 수 있으므로 검사의 기소처분은 독립하여 헌법소원의 대상이 될 수 없다(헌재 1992. 6. 24. 92헌마104; 헌재 1994. 9. 30. 94헌마183).
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하여 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    8.    18.

                                          
  재판장    재판관  목영준      목영준    
                              ──────
            재판관  조대현        조대현  
                              ──────
            재판관  김희옥        김희옥  
                              ──────
# 재판취소

## 전문

사      건      2009헌마405  재판취소
청  구  인      곽○목
               

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
청구인은 자신의 소송구조 사건에 대한 대법원의 재항고기각결정(대법원 2009마858)에 대하여 2009. 7. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하므로(헌법재판소법 제68조 제1항 본문) 대법원 2009마858 결정을 심판 대상으로 하고 있는 이 사건 심판청구는 부적법하다. 
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    8.    11.           
                                          
  재판장    재판관  이강국      이강국    
                              ──────
            재판관  김종대        김종대  
                              ──────
            재판관  송두환        송두환  
                              ──────
# 형사소송법 제262조 제6항 위헌확인

## 전문

사      건      2009헌마407  형사소송법 제262조 제6항 위헌확인
청  구  인      윤○자
                
                대리인 법무법인(유한) 태평양
                       담당변호사 문강배, 김필용

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
청구인은 자신의 살인 등 사건에 대한 재판에서 청구외 윤○신, 김○기가 증인으로 출석하여 위증을 하였다며 고소하였고, 2007. 1. 18. 검찰이 불기소처분을 하자 항고를 거쳐 대전고등법원에 재정신청(2008초기34)을 하였다. 이에 대해 법원은 2008. 7. 28. 공소제기결정을 하였고 공소제기결정서를 송부받은 관할 지방검찰청은 지체 없이 담당 검사를 지정하여 공소를 제기하여야 한다고 규정한 형사소송법 제262조 제6항에 따라 2008. 8. 5. 공소가 제기(청주지방법원 2008고단1043)되었다. 청구인은 법원의 공소제기결정에 따른 공소제기를 검사가 하도록 규정하고 있는 형사소송법 제262조 제6항이 검사의 불기소처분에 대하여 재정신청한 사건의 공소유지 권한을 다시 검사에게 부여함으로써 결과적으로 검찰에 의한 자의적인 공소권 행사를 가능하게 하여 형사피해자의 재판절차진술권 등을 침해한다고 주장하며 2009. 7. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
그러나 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 하는 것인바(헌법재판소법 제69조 제1항 본문), 청구인은 검찰이 공소를 제기한 2008. 8.경, 늦어도 검찰이 공판에서 피고인들에게 무죄를 구형한 2008. 10.경에는 위 법률조항으로 인한 기본권침해사유를 알았다고 보아야 할 것이므로, 그로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2009. 7. 21. 청구된 이 사건 심판청구는 청구기간이 도과되어 부적법하다.
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    8.    18.    

                                          
  재판장    재판관  이공현      이공현    
                              ──────
            재판관  김종대        김종대  
                              ──────
            재판관  송두환        송두환  
                              ──────
# 재판취소

## 전문

사      건      2009헌마409  재판취소
청  구  인      ○○ 주택재개발정비사업조합 설립추진위원회
                

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은「전주시 완산구 ○○동 1가 198일대 약 47,000㎡」를 사업시행구역으로 하여 주택재개발정비사업을 시행할 목적으로 2006. 7. 26. ‘도시 및 주거환경정비법’의 규정에 따라 전주시장으로부터 승인을 받은 비법인사단인바, 2006. 8. 24. 주민총회를 개최하여 공동시행자(시공자) 선정 및 계약체결 위임의 건을 포함한 몇 가지 안건에 대하여 결의하였다. 그런데 위 사업시행구역 내의 토지 등 소유자들로서 청구인의 설립에 동의한 바 있는 자들(이하 ‘원고’라 한다)이 위 주민총회결의의 무효확인을 구하기 위하여 청구인을 상대로 소송을 제기하여, 2008. 11. 13. 전주지방법원에서 원고의 청구를 인용하는 판결이 선고되었고(위 법원 2008가합3625), 이에 청구인이 광주고등법원에 항소하였으나 2009. 6. 19. 기각되자(위 법원 2008나3744) 2009. 7. 23. 위 각 판결이 부당하다는 취지로 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 
2. 판단 
원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등 판례집9-2. 842 등 참조).
그런데 청구인이 취소를 구하고 있는 청구인에 대한 위 판결은 앞에서 본 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니함이 분명하다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 다른 점에 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
 
2009.    8.    11.

                                          
  재판장    재판관  김희옥      김희옥    
                              ──────
            재판관  조대현        조대현  
                              ──────
            재판관  목영준        목영준  
                              ──────
# 재판취소 등

## 전문

사      건      2009헌마410  재판취소 등
청  구  인      김○호
                  

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
  1. 사건의 개요 및 심판의 대상
  가. 사건의 개요
  (1) 청구인은 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄로 유죄판결을 선고받고, 2008. 6. 21. 징역 4년의 형이 확정되어(대법원 2008도2621) 현재 의정부교도소에서 형 집행 중에 있는 자이다. 청구인은 위 형사재판에서 법원이 수사기관이 조작한 증거를 채택함으로써 유죄판결을 받았다며 2008. 10. 2. 서울중앙지방법원에 대한민국을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였는데(위 법원 2008가합96470), 위 소송 중 위 형사사건의 피해자였던 박○우에 대한 혈액검증 및 감정촉탁신청을 하였으나 그 신청이 기각되자, 위 재판부의 재판장인 노정희가 청구인이 신청한 유일한 증거임에도 이를 기각하였기 때문에 더 이상 위 재판의 공정을 기대하기 어렵다며 서울중앙지방법원에 위 노정희에 대한 기피신청을 하였다. 
  (2) 그러나 2009. 7. 14. 위 법원에서 청구인의 위 기피신청을 기각하는 결정(위 법원 2009카기5477)을 하자, 청구인의 헌법상 재판을 받을 권리가 침해되었다며 2009. 7. 23. 위 재판의 취소를 구함과 동시에 헌법재판소법 제68조 제1항 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  나. 심판의 대상
  이 사건 심판의 대상은 서울중앙지방법원 2009카기5477호 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다) 및 헌법재판소법 제68조 제1항 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분(아래 밑줄 친 부분, 이하 ‘이 사건 헌법재판소법 조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.   
  ○ 헌법재판소법 
제68조(청구사유) ①공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다. 
2. 판단 
가. 이 사건 결정에 대한 심판 청구
원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등 판례집9-2. 842 등 참조). 한편 헌법재판소법 제68조 제1항에서 규정하고 있는 "법원의 재판"에는 종국판결 외에 본안전 종국판결 및 중간판결이 모두 포함되고 기타 소송절차의 파생적·부수적인 사항에 대한 공권적 판단도 포함된다(헌재 1992. 12. 24. 90헌마158 참조).
그런데 청구인이 취소를 구하고 있는 청구인에 대한 이 사건 결정은 앞에서 본 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니하므로, 위 결정의 취소를 구하는 이 부분 심판청구는 허용될 수 없다.
나. 이 사건 헌법재판소법 조항에 대한 심판 청구
법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등).
살피건대, 청구인은 2008. 7. 7.경에도 법원의 재정신청 결정 지연의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다가 같은 달 29. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 규정에 의해 원칙적으로 "법원의 재판" 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하고, 청구인이 기본권 침해사유로 주장하는 재판의 지연은 결국 법원의 재판절차에 관한 것이므로 헌법소원의 대상이 될 수 없다는 등의 이유로 각하 결정을 선고받은바 있고(2008헌마490), 그 결정정본은 2008. 8. 1. 청구인에게 송달되었다. 
그렇다면 청구인은 늦어도 위 2008헌마490 사건의 결정정본을 송달받은 2008. 8. 1.경에는 이 사건 헌법재판소법 조항으로 인하여 기본권침해 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것이며, 그로부터 90일이 훨씬 경과한 2009. 7. 23. 청구된 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단, 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
 
2009.    8.    11.
                                          
  재판장    재판관  김희옥      김희옥    
                              ──────
            재판관  조대현        조대현  
                              ──────
            재판관  목영준        목영준  
                              ──────
# 재판취소

## 전문

사      건      2009헌마413  재판취소
청  구  인      김○동
                

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 검사 이정만, 최광태를 직무유기 및 직권남용권리행사방해 혐의로 고소한 사건에서 담당 검사가 2008. 11. 26. 불기소처분을 하자(의정부지방검찰청 2008형제61788호), 이에 대하여 재정신청을 하였으나 2009. 3. 17. 기각되었고(서울고등법원 2009초재166), 재항고 또한 2009. 6. 26. 기각되었다(대법원 2009모511).
나. 이에 청구인은 2009. 7. 24. 위 대법원의 재항고기각결정으로 인하여 청구인의 기본권이 침해되었다는 취지의 주장을 하면서 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단 
원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등). 
그런데 위 대법원의 재판(대법원 2009. 6. 26.자 2009모511호 결정)은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니하므로 그 취소를 구하는 이 사건 심판청구는 부적법하다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 다른 점에 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    8.    18.
                                          
  재판장    재판관  목영준      목영준    
                              ──────
            재판관  조대현        조대현  
                              ──────
            재판관  김희옥        김희옥  
                              ──────
# 재판취소

## 전문

사      건      2009헌마414 재판취소
청  구  인      김○동
                
피청구인      1. 의정부지방검찰청 검사
                2. 서울고등검찰청 검사

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
청구인은 2009. 7. 24. 자신이 최○오 외 2인을 직무유기 혐의로 고소한 사건에 대한 피청구인 의정부지방검찰청 검사의 각하의 불기소결정(의정부지방검찰청 2008형제65383호), 피청구인 서울고등검찰청 검사의 항고기각결정(서울고등검찰청 2009불항29호), 재정신청기각결정(서울고등법원 2009초재547호) 및 이에 대한 재항고기각결정(대법원 2009모658호)이 자신의 기본권을 침해한다며 이 사건 심판청구를 하였다. 
살피건대 위 재정신청기각결정 및 이에 대한 재항고기각결정은 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하는 법원의 재판에 해당한다. 따라서 위 불기소결정에 대한 법원의 재판인 위 재정신청기각결정 및 이에 대한 재항고기각결정이 예외적으로 헌법소원 심판의 대상이 되어 취소되는 경우에 해당하지 않으므로 위 불기소결정 역시 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다. 나아가 원칙적으로 원래의 불기소결정이 아닌 그 항고결정에 대한 헌법소원은 허용되지 아니한다. 
그렇다면 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    8.    18.  
                                          
  재판장    재판관  송두환      송두환    
                              ──────
            재판관  이공현        이공현  
                              ──────
            재판관  김종대        김종대  
                              ──────
# 상표출원 허가결정 위헌확인

## 전문

사      건      2009헌마416  상표출원 허가결정 위헌확인
청  구  인      이○선
                
피청구인      특허청장

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 캐릭터와 방송수출사업, 전람회 등을 영위하는 주식회사 캐치스타(이하 ‘캐치스타’라 한다)의 대표이사인바, 캐치스타는 2005. 9. 9. 주식회사 문화방송 MBC(이하 ‘MBC'라 한다)와 MBC 드라마 ??대장금??공동사업 계약을 체결하였다.
나. 청구인은 2006. 9. 21. 대장금 핸드폰 줄 및 핸드폰 줄 케이스에 대하여 상표출원을 하였고, MBC는 2006. 11. 15. 대장금 핸드폰 줄 및 핸드폰 줄 케이스를 포함한 10여개의 상품에 대하여 상표출원을 하였다. 이에 대하여 특허청은 2009. 2. 11. MBC의 상표등록출원에 대하여, 2009. 5. 27. 청구인의 상표등록출원에 대하여 각 등록결정을 하였다.
다. 청구인은 청구인의 지정상품과 MBC의 지정상품이 동일 또는 유사하므로 상표법 제8조에 의하여 먼저 상표를 출원한 청구인만이 위 상표에 관하여 상표등록을 받을 수 있음에도, 피청구인이 MBC의 상표등록출원에 대하여 거절결정을 하지 아니하고 오히려 청구인보다 2개월 앞서 등록결정을 해준 행위가 청구인의 재산권을 침해한다고 주장하면서 2009. 7. 24. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제1항은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다."라고 규정하고 있다.
살피건대 상표법은 선출원주의(상표법 제8조 제1항)에 반하는 경우에는 이해관계인이 특허청에 등록무효를 청구할 수 있으며(상표법 제71조 제1항 제1호), 이러한 무효심판은 상표등록일로부터 5년 이내에 청구하여야 하고(상표법 제76조 제1항), 상표권이 소멸한 후라도 손해배상 문제 해결 등을 위해 이익이 있는 경우에는 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 
그런데 청구인은 MBC의 상표등록에 대하여 위 구제절차를 거치지 아니하고 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 사건 심판청구는 다른 법률에 의한 구제절차를 적법하게 거치지 아니한 채 청구된 것으로서 부적법하다.
3. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    8.    18.
                                          
  재판장    재판관  목영준      목영준    
                              ──────
            재판관  조대현        조대현  
                              ──────
            재판관  김희옥        김희옥  
                              ──────
# 재판취소

## 전문

사      건      2009헌마419 재판취소
청  구  인      최○한
                

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
  청구인은 이○희 외 4인이 공모하여 자신을 상대로 판결을 편취하여 그 판결을 집행하였다며 부당이득반환 및 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 소송을 제기하였으나 기각되었다(청주지방법원 충주지원 2006가합128). 이에 청구인은 2009. 7. 27. 위 기각판결이 자신의 기본권을 침해한다며 이 사건 심판청구를 하였다.
  살피건대 이 사건 심판청구는 헌법소원의 대상이 되지 않는 법원의 재판에 대한 것이므로 부적법하다.
  따라서 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    8.    18.  
                                          
  재판장    재판관  송두환      송두환    
                              ──────
            재판관  이공현        이공현  
                              ──────
            재판관  김종대        김종대  
                              ──────
# 행정심판 각하 결정 취소

## 전문

사      건      2009헌마424  행정심판 각하 결정 취소   
청  구  인      이○갑
                
피 청 구 인      국무총리행정심판위원회

주           문
청구인의 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 북면농업협동조합(이하 ‘○○농협’이라 한다)의 임원들이 그 지점 신축과 관련하여 공금 횡령 등 불법행위로 ○○농협에 손해를 입혔다며 2009. 4. 1. 농협중앙회 경남지역본부(이하 ‘□□농협’이라 한다)에 그 손해를 배상하게 해 달라는 진정서를 제출하였으나, □□농협은 2009. 4. 8. "임원의 불법행위에 대한 손해배상청구는 ○○농협의 감사가 행하여야 함을 양지하기 바란다"는 내용으로 회신하였다.
나. 이에 청구인은 2009. 4. 15. 행정심판을 청구하였으나 2009. 7. 7. 피청구인이이를 각하하는 재결을 하자(이하 ‘이 사건 재결’이라 한다), 이로써 청구인의 평등권 등 기본권이 침해되었다며 2009. 7. 28. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단 
청구인은, □□농협과 농협중앙회는 법령에 의해 농림수산식품부장관으로부터 그 소속 농협 임원들의 위법행위를 시정 요구할 권한을 위임받아 그 범위 내에서 예외적으로 행정청으로서의 권한과 의무를 가지는데, 임원들의 불법행위로 ○○농협과 조합원들이 재산상의 손해를 입은 이상 그 임원들로 하여금 손해배상 의무를 이행하도록 조치하여야 할 것인데도 이를 다하지 아니하고, 그 의무의 이행을 구하는 청구인의 신청마저 거부하였으므로, 이러한 □□농협의 행위는 행정심판의 대상이 되는 행정처분 내지 부작위에 해당하는데도, □□농협의 위 신청거부 행위가 행정심판의 대상이 되지 않는다며 행정심판 청구를 각하한 것은 위법한 공권력의 행사이므로, 이 사건 재결은 취소되어야 한다고 주장한다.    
그러나 기록에 의하면, 청구인은 ○○농협의 조합원이 아니라 준조합원에 불과하고, ○○농협의 정관에 의하면 준조합원은 가입금 등 일정한 부담금을 납부하고 조합의 사업이용권·이용고배당청구권 및 가입금환급청구권만을 가질 뿐, 조합의 운영이나 총회 결의 등에 참여하거나 출자를 할 수 없을 뿐만 아니라, 위와 같은 손해배상청구권을 행사하여 줄 것을 조합 감사에게 요구하거나 조합원 대표가 위 청구권을 행사함에 있어 필요한 동의를 해 줄 권리도 없다.    
따라서 청구인의 주장 자체에 의하더라도, 준조합원에 불과한 청구인에게는 처음부터 농협중앙회는 물론, ○○농협에 대해서도 위와 같은 손해배상청구권을 행사하여 줄 것을 청구할 아무런 권리가 없을 뿐만 아니라, 이 사건 재결에 의하여 청구인의 기본권이 침해될 가능성도 없으므로, 이 사건 심판청구는 부적법하다.  
3. 결 론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2009.    8.    18. 
                                          
  재판장    재판관  이강국      이강국    
                              ──────
            재판관  민형기        민형기  
                              ──────
            재판관  이동흡        이동흡  
                              ──────
# 재판취소

## 전문

사      건      2009헌마426  재판취소
청  구  인      송○성
                  

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 육군참모총장 및 인천·경기지방병무청장이 청구인의 부 망(亡) 송○성의 병적사항에 관하여 발급한 병적기록표 및 병적증명서의 기록이 위 송○성에 대한 주민등록표 및 명예제대증서상의 기재와 다르다는 이유로 서울행정법원에 그 병적정정 및 변경을 구하는 행정소송을 각 제기하였는데, 위 소송 중 무자력 등을 이유로 소송구조신청을 하였으나 모두 기각되었다(서울행정법원 2009아121, 2009아141). 이에 청구인은 위 각 소송구조 기각결정에 대하여 서울고등법원에 항고하였으나 모두 기각되고(서울고등법원 2009루30, 2009루33) 대법원에 재항고하였으나 모두 기각되자(대법원 2009무35, 2009무37), 2009. 7. 29. 위 각 대법원 결정의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단 
원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등 판례집9-2. 842 등 참조).
그런데 청구인이 취소를 구하고 있는 청구인에 대한 위 판결은 앞에서 본 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니함이 분명하다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 다른 점에 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
 
2009.    8.    11.
                                          
  재판장    재판관  김희옥      김희옥    
                              ──────
            재판관  조대현        조대현  
                              ──────
            재판관  목영준        목영준  
                              ──────
# 공권력행사 위헌확인 등

## 전문

사      건      2009헌마427  공권력행사 위헌확인 등
청  구  인      이○걸
                
피청구인      대전지방검찰청 검사

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 대전교도소에 수용중인 자인바, 교도소에서 자신의 머리에 칩을 심고 인체실험을 하고 있다는 내용으로 대전지방검찰청에 수 회 진정(대전지방검찰청 2007진정416호 등)을 하였는바, 모두 공람종결처분되었다.
나. 한편 청구인은 피의자를 특정하지 아니한 채 위 진정과 동일한 내용으로 고소를 하였는데, 피청구인은 2008. 4. 21. 불기소처분(각하)을 하였고(대전지방검찰청 2008형제16505호), 청구인이 위 불기소처분에 대하여 검찰청법에 따른 항고를 하였으나 2008. 6. 24. 기각되고, 2008. 7. 8. 재정신청을 하였으나 2008. 8. 26. 기각되어 2008. 9. 2. 확정되었다(대전고등법원 2008초재366). 
다. 청구인은 2009. 7. 29. 위 각 공람종결처분과 위 불기소처분의 취소를 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
가. 진정은 그 자체가 법률의 규정에 의하여 법률상의 권리행사로서 인정되는 것이 아니고 진정을 기초로 하여 수사소추기관이 적의한 처리를 해 줄 것을 요망하는 의사표시에 지나지 아니한 것인 만큼, 진정에 의하여 이루어진 내사사건의 종결처리라는 것은 구속력이 없는 진정사건에 대한 수사기관의 내부적 사건처리방식에 지나지 아니하는 것으로서 진정인의 권리행사에 아무런 영향을 미치는 것이 아니므로, 이는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사라고 할 수 없다(헌법재판소 1990. 12. 26. 89헌마277, 1998. 2. 27. 94헌마77 등 참조). 
따라서 청구인의 진정에 대한 각 공람종결처분은 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.
나. 검사의 불기소처분에 불복하여 재정신청 절차를 거침으로써 그 불기소처분에 대하여 이미 법원의 재판을 받은 경우에는 그 법원의 재판이 위헌으로 결정된 법령을 적용한 것이어서 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 그 불기소처분이 헌법소원의 대상이 될 수 있고, 그 재판이 취소되지 않은 이상 그 불기소처분 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1998. 8. 27. 97헌마79, 판례집 10-2, 444, 453-454; 헌재 2003. 12. 18. 2003헌마589; 헌재 2008. 4. 29. 2008헌마313 참조).
청구인은 이 사건 불기소처분에 대하여 재정신청을 하였다가 대전고등법원에서 기각결정을 받아 그 결정이 확정되었고 위 재판이 취소된 바 없으므로, 위 불기소처분은 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다. 
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것을 심판대상으로 하여 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    8.    11.
결재선
                                          
  재판장    재판관  이강국      이강국    
                              ──────
            재판관  김종대        김종대  
                              ──────
            재판관  송두환        송두환  
                              ──────
# 형법 제35조 등 위헌확인

## 전문

사      건      2009헌마430  형법 제35조 등 위헌확인
청  구  인      박○산
                   

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 2001. 3. 14. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)죄로 징역 5년 및 보호감호를 선고받고 2005. 8. 11. 청송교도소에서 그 형의 집행을 종료한 다음 청송 제3교도소에서 보호감호처분 집행 중 2006. 7. 28. 가출소한 자인바, 2006. 9. 6. 다시 동종의 죄(강도상해 등)를 범하여 형법 제35조에 의한 누범가중처벌을 받았다(대전지방법원 홍성지원 2006고합82). 이에 청구인은 가석방 기간 중 죄를 범한 때에는 형법 제35조의 형집행종료 후의 범죄가 아니므로 누범가중할 수 없다는 대법원 판례에 비추어 자신에게 형법 제35조를 적용하여 누범가중한 위 2006고합82 판결이 헌법상 평등원칙 등에 비추어 위헌이라고 주장하면서 2009. 7. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 862).
청구인은 형법 제35조의 내용의 위헌성을 다투는 것이 아니라, 청구인이 가출소 기간 중에 범죄를 범했음에도 형법 제35조를 적용하여 누범가중한 위 2006고합82 판결이 위헌이라고 주장하고 있다. 그러나 위 판결은 앞에서 본 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니함이 분명하므로 그 위헌확인을 구하는 이 사건 심판청구는 허용될 수 없는 것이어서 부적법하다.
3. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 헌법소원심판의 대상이 되지 않는 법원의 재판에 대한 것이므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    8.    18.

                                          
  재판장    재판관  조대현      조대현    
                              ──────
            재판관  김희옥        김희옥  
                              ──────
            재판관  목영준        목영준  
                              ──────
# 진정거부처분 위헌확인

## 전문

사      건      2009헌마431  진정거부처분 위헌확인
청  구  인      곽○
                
피청구인      행정안전부장관

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
청구인은 1919년 3·1 운동시 민족대표 33인은 3·1 독립선언서를 낭독한 공적 밖에 없으나 당시 한국유림대표 곽○석 등은 파리국제평화회담에 대한독립청원서를 보내는 등 실질적으로 민족대표 33인보다 공적이 더 많이 있으므로 3·1절 기념행사 시 한국유림대표가 작성한 파리장서로 독립선언서 낭독을 대체하여야 한다는 등의 진정을 피청구인 등에게 하였으나 거부당하였다며 2009. 7. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
그러나, 국가기관에 청원을 하여 비록 그 결과가 청원인의 기대에 미치지 못하였다 하더라도 이것을 두고 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사가 있다고 볼 수는 없으므로(헌재 2008. 12. 23. 2008헌마706; 헌재 2007. 6. 12. 2007헌마595 등) 청구인의 이 사건 심판청구는 헌법소원의 심판대상성이 결여되어 부적법하다.
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    8.    25.

                                          
  재판장    재판관  이공현      이공현    
                              ──────
            재판관  김종대        김종대  
                              ──────
            재판관  송두환        송두환  
                              ──────
# 소방공무원임용령 제43조 제1항 등 위헌확인

## 전문

사      건      2009헌마434  소방공무원임용령 제43조 제1항 등 위헌확인
청  구  인      정○환
                

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
청구인은 1966. 9. 9.생인 자인바, 2009. 8. 3. 소방사·지방소방사 공개경쟁채용시험의 응시연령 상한을 30세 이하로 규정하고 있는 소방공무원임용령 제43조 제1항 및 별표 2와 순경 공개경쟁채용시험의 응시연령 상한을 30세 이하로 규정하고 있는 경찰공무원임용령 제39조 제1항이 청구인의 공무담임권 등을 침해한다며 이 사건 심판청구를 하였다.
살피건대 청구인은 2009. 6. 24. 위 조항들에 대하여 헌법소원을 제기하였으나 청구기간 도과를 이유로 각하되었는바(헌법재판소 2009. 7. 21. 2009헌마339 결정), 그 청구기간 도과의 흠결은 보정할 수 없는 것이고, 따라서 이 사건 심판청구는 헌법재판소가 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여 다시 심판청구한 것으로 부적법하다. 
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2009.    8.    25.

                                          
  재판장    재판관  송두환      송두환    
                              ──────
            재판관  이공현        이공현  
                              ──────
            재판관  김종대        김종대  
                              ──────
# 기소유예처분취소

## 전문

사      건      2009헌마437  기소유예처분취소 
청  구  인      김○자
                
피청구인     대구지방검찰청 경주지청 검사

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.  

이           유
1. 사건의 개요 
가. 청구외 전○진의 어머니인 김○주는 청구인을 폭행 혐의로 고소하였는바, 그 피의사실은 다음과 같다.
"청구인은 초등학교 교사로 재직 중인 자인바, 2008. 5. 31. 11:30경 ○○초등학교 4학년 1반 교실에서 수업 중에 피해자인 전○진이 떠드는 것을 보고 훈육을 하는데 피해자가 떠들지 않았다고 거짓말을 하였다는 이유로 오른손으로 피해자의 머리채를 잡고 뒤로 3회 밀고, 다시 교단으로 가서 피해자의 머리채를 2회 잡는 폭행을 하였다."
나. 그런데 이에 대하여 피청구인이 2008. 10. 1. 청구인에게 기소유예의 불기소처분을 하자(대구지방검찰청 경주지청 2008형제5912호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라고 한다), 청구인은 2009. 8. 4. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 헌법상 보장된 평등권 등을 침해한 것이라고 주장하면서 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 할 것인바(헌법재판소법 제69조 제1항 본문), 기록에 의하면, 이 사건 기소유예처분은 2008. 10. 1. 이루어져 이 사건 헌법소원심판청구일인 2009. 8. 4.로부터 90일 전에 청구인에게 통지된 사실이 인정되므로, 청구인이 그 사유가 있음을 안 날로부터 90일이 경과하여 제기한 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.
3. 결 론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    8.    18.
                                          
  재판장    재판관  이강국      이강국    
                              ──────
            재판관  민형기        민형기  
                              ──────
            재판관  이동흡        이동흡  
                              ──────
# 해임처분취소

## 전문

사 건 2009헌마439 해임처분취소 

청 구 인 김○자 



피청구인 경상북도 교육감 



주 문 

이 사건 심판청구를 각하한다. 



이 유 

청구인은 교사로 근무하던 중 피청구인이 2008. 10. 3. 청구인을 파면하는 처분을 하자 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구하여 2008. 12. 15. 해임으로 감경되었다. 이에 청구인은 다시 위 해임처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기(대구지방법원 2009구합371)하여 소송 진행 중, 2009. 8. 4. 위 해임처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원을 청구하였다. 

그러나 청구인은 이미 이 사건 해임처분에 대하여 행정소송을 제기하여 현재 계속 중인바, 이 사건 헌법소원은 법률이 정한 구제절차를 모두 거친 후에 제기된 것이 아니어서 부적법하다. 

그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 



2009. 9. 1. 



재판장 재판관 이공현 이공현 

재판관 김종대 김종대 

재판관 송두환 송두환
# 정보공개청구 비공개 위헌확인

## 전문

사      건      2009헌마440  정보공개청구 비공개 위헌확인
청  구  인      김○호 
                
피청구인      법원행정처장

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.  

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 ‘2007. 1. 19. 열린 전국법원장회의 회의록 중 석궁사건 관련 부분’ 및 ‘신영철 대법관과 관련하여 2009년 열린 윤리위원회 회의록 전체’를 공개하라는 정보공개청구를 피청구인에게 하였으나, 피청구인은 2009. 7. 24. 위 공개청구 대상정보는 ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’ 제9조 제1항 제5호 소정의 의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항으로서 공개될 경우 공정한 업무수행에 현저한 지장을 초래할 수 있는 정보에 해당한다는 이유로 비공개결정을 하였다. 
나. 이에 청구인은 2009. 8. 4. 피청구인의 위 비공개결정으로 인하여 헌법상 보장된 기본권이 침해되었다는 취지로 주장하면서 이 사건 헌법소원 심판청구를 하였다. 
2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제1항은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다."고 규정하고 있다. 
그런데 ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’은 제3조에서 "공공기관이 보유·관리하는 정보는 이 법이 정하는 바에 따라 공개하여야 한다."고 규정하고, 제5조 제1항에서 "모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다."고 규정하여 국민에게 공공기관이 보유·관리하는 기록의 열람, 등사를 청구할 수 있는 법규상의 지위를 부여하고 있으며, 동법 제18조 내지 제20조에서는 청구인이 정보공개와 관련한 공공기관의 비공개결정에 대하여 불복이 있는 때에는 이의신청, 행정심판, 행정소송 등을 통해 권리를 구제받을 수 있도록 규정하고 있다.
따라서 청구인은 위와 같은 행정쟁송절차를 이용하여 비공개결정의 취소를 구함으로써 자신의 정보공개청구권을 구제받을 수 있음에도 그러한 구제절차를 거치지 아니하고 이 사건 헌법소원 심판청구를 제기하였으므로, 이 사건 심판청구는 보충성 요건을 흠결하여 부적법하다.
3. 결 론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    8.    25.
                                          
  재판장    재판관  이강국      이강국    
                              ──────
            재판관  민형기        민형기  
                              ──────
            재판관  이동흡        이동흡  
                              ──────
# 인권유린 행위 위헌확인

## 전문

사      건      2009헌마441  인권유린 행위 위헌확인 
청  구  인      김○영
                

주           문
청구인의 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 사회·종교단체 등이 2009. 7.경부터 자신에게 전파를 쏘아 몸을 마비시키는 등 신체적 고통을 주어 인간의 존엄성 등 기본권이 침해되었다며, 2009. 8. 4. 위 사회·종교단체 등 행위의 취소를 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원심판을 청구하려면, 공권력 의 행사로 자신의 기본권이 침해되었다는 것을 구체적이고 명확하게 주장하여야 하고, 그와 같이 기본권 침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도로 구체적인 주장을 하지 아니하고 막연하고 모호한 주장만을 하는 경우 그 헌법소원은 부적법하다 (헌법재판소법 제71조 제1항 제3호, 헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544, 판례집 17-1, 133, 142, 143 참조). 
그런데 청구인은 이 사건 헌법소원심판 청구서에서 어떠한 공권력에 의하여 어떠한 기본권이 어떻게 침해되었는지 구체적이고 명확한 주장을 하지 않고 있으므로 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하다.
3. 결 론
그러므로 청구인의 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2009.    8.    25. 
                                          
  재판장    재판관  이강국      이강국    
                              ──────
            재판관  민형기        민형기  
                              ──────
            재판관  이동흡        이동흡  
                              ──────
# 형사소송법 제246조 위헌확인 등

## 전문

사      건      2009헌마443  형사소송법 제246조 위헌확인 등
청  구  인      김○호 
                

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.  

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 청구외 목○준을 직권남용 혐의로 고발하였는데 2009. 5. 28. 각하의 불기소처분(서울중앙지방검찰청 2009형제60963)을 받자, 항고하였으나 2009. 6. 29. 기각되었고(서울고등검찰청 2009불항4884, 이하 ‘이 사건 항고기각결정’이라고 한다), 이에 서울고등법원에 재정신청(위 법원 2009초재1643)을 하는 한편, 2009. 7. 7. "공소는 검사가 제기하여 수행한다."고 규정한 형사소송법 제246조가 기소권에 대한 국민참여를 배제하고 있어 헌법에 위반된다고 주장하며 위 조항의 위헌확인을 구함과 동시에 위 불기소처분의 취소를 구하는 취지의 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 이에 헌법재판소 제3지정재판부는 2009. 7. 28. 위 형사소송법 제246조에 대한 청구는 청구기간이 도과되어 부적법하고, 위 불기소처분에 대한 청구는 이미 법원의 재정신청 대상이 된 불기소처분에 대한 심판청구로서 헌법소원심판의 대상이 될 수 없어 부적법하다고 판단하여 청구인의 위 심판청구를 각하하였고(헌재 2009헌마369), 그러자 청구인은 2009. 8. 5. 위 형사소송법 제246조에 대한 위헌확인 및 이 사건 항고기각결정의 취소를 구하는 취지의 이 사건 심판청구를 하였다. 
2. 판 단
가. 형사소송법 제246조에 대한 청구
(1) 청구인의 이 부분 심판청구를 헌법재판소의 위 각하결정(헌재 2009헌마369)에 대한 재심청구로 보는 경우, 재심청구인으로서는 민사소송법 제451조 제1항 각 호의 사유 중 헌법소원심판에 대한 재심의 성질상 허용되는 사유를 재심청구의 이유로 주장하여야 하고, 이에 해당하지 아니하는 사유를 들어 재심을 청구하면 그 심판청구는 부적법하다 할 것인바(헌재 2007. 2. 22. 2006헌아50, 판례집 19-1, 195, 197 참조), 청구인이 이 사건 심판청구서에서 주장하는 사유는 헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 민사소송법 제451조 제1항 각 호의 재심사유 중 헌법소원심판에 대한 재심의 성질상 허용되는 사유에 해당되지 아니한다고 할 것이어서, 이 부분 심판청구는 부적법하다.
(2) 또한 청구인의 이 부분 심판청구를 위 형사소송법 제246조의 위헌확인을 구하는 헌법소원 심판청구로 보더라도, 헌법재판소는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없는바(헌법재판소법 제39조), 헌법재판소는 이미 위 헌재 2009헌마369 결정에서 이를 심판대상으로 삼은 바 있으므로, 이 부분 심판청구는 일사부재리의 원칙에 위배되어 부적법하다.
나. 이 사건 항고기각결정에 대한 청구
헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 행정소송법 제19조에 규정된 이른바 ‘원처분주의’의 취지에 비추어 보면, 검사의 불기소처분에 불복하여 검찰청법 제10조에 의한 항고 및 재항고를 거쳐 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하는 경우에는 그 항고 또는 재항고결정 자체에 고유한 위헌 또는 위법이 있음을 그 이유로 내세우는 경우가 아니면 원래의 불기소결정이 아닌 그 항고 또는 재항고 결정에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 1991. 4. 1. 90헌마230, 판례집 3, 195, 198, 헌재 1993. 5. 13. 91헌마213, 판례집 5-1, 339, 342-343, 헌재 2004. 10. 28. 2004헌마339 등 참조).
그런데 청구인이 이 사건 심판청구서에서 주장하는 사유는 이 사건 항고기각결정에 고유한 위헌 또는 위법사유라고 보기 어려우므로, 이 부분 심판청구 역시 부적법하다.  
3. 결 론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    8.    25.

                                          
  재판장    재판관  이강국      이강국    
                              ──────
            재판관  민형기        민형기  
                              ──────
            재판관  이동흡        이동흡  
                              ──────
# 공권력불행사 위헌확인 등

## 전문

사      건      2009헌마444  공권력불행사 위헌확인 등
청  구  인      가○식
                  
대리인 법무법인 메리트
담당변호사 김진우
피청구인      1. 영등포구치소장
                   2. 검찰총장

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 사기 등 죄의 유죄확정판결을 받아 영등포구치소에 수감중이던 중 2008. 9. 1. 형기가 종료되었는바, 그와 동시에 서울남부지방법원 2006고단441사건의 사전구속영장이 집행되어 미결수용자로서 영등포구치소에 계속 수감되었다. 이후 2008. 10. 23. 및 2008. 11. 13. 청구인을 무고죄 등으로 각 징역 6월에 처한다는 유죄판결이 각 확정되었으나(대법원 2008도209, 대법원 2008도4401), 그 형을 집행하지 아니하던 중 2009. 7. 6. 구속기간이 만료되었고, 그때부터 비로소 위 각 확정판결의 형을 집행하여, 청구인은 영등포구치소에 계속 수감중이다.
나. 이에 청구인은 2008. 9. 1.부터의 미결구금일수를 대법원 2008도209 판결의 형기와 대등기간에서 상계하여 형집행을 정지하여 줄 것을 주장하면서 형의집행에관한이의신청(의정부지방법원 2009초기196)을, 역시 위 미결구금일수를 대법원 2008도4401판결의 형기와 대등기간에서 상계하여 형집행을 정지하여 줄 것을 주장하면서 재판의집행에관한이의(서울중앙지방법원 2009초기458)를 하였는바, 각 2009. 5. 22. 및 2009. 5. 28. 기각되었다.
다. 청구인은 ① 서울남부지방법원 2006고단441사건에 대하여 미결구금되어 있던 기간 중에 대법원 2008도209 및 대법원 2008도4401 유죄판결이 확정되었음에도 그 형을 집행하지 아니한 행위, ② 피청구인 영등포구치소장이 청구인에 대한 2009. 7. 6. 법원의 구속취소결정과 석방지휘 문건을 수령하였음에도 청구인을 석방하지 아니한 행위, ③ 청구인이 형집행에관한이의신청사건에서 즉시항고를 하였음에도 형집행을 정지하지 아니한 행위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 2009. 8. 5. 청구하였다.
2. 판단
헌법소원의 심판청구가 적법하게 성립하려면 그 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사가 존재하여야 하고, 그러한 공권력의 행사 또는 불행사가 존재하지 아니하는 경우에는 그 심판청구를 부적법한 것으로 보아야 한다(헌재 1990. 12. 26. 90헌마2, 판례집 2, 483, 485; 헌재 1992. 6. 26. 89헌마272, 판례집 4, 421, 427; 헌재 1996. 6. 26. 89헌마30, 판례집 8-1, 540, 546 등 참조). 
그런데 이 사건 기록에 의하면, 대법원 2008도209 및 대법원 2008도4401 판결은 2009. 7. 6.부터 집행되어 청구인이 이미 그 형 집행중에 있으며, 청구인은 2009. 7. 6. 구속기간이 만료된 것일 뿐 청구인이 주장하는 2009. 7. 6.자 법원의 구속취소결정 및 검사의 석방지휘 사실이 존재하지 아니하고, 청구인의 형집행에관한이의신청에 대한 기각결정에 대하여 즉시항고를 하였다 하더라도 형집행을 정지하도록 규정한 형사소송법상 규정이 존재하지 아니한다[청구인이 주장하는 형사소송법 제410조의 즉시항고에 대한 집행정지 조항은 이 사건 형집행에 관한 이의신청(형사소송법 제489조)에 적용되는 조항이 아니다]. 그러므로 이 사건 심판청구는 공권력 불행사가 존재하지 않는 경우에 해당하여 부적법하다. 
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    8.    18.

                                          
  재판장    재판관  조대현      조대현    
                              ──────
            재판관  김희옥        김희옥  
                              ──────
            재판관  목영준        목영준  
                              ──────
# 재정신청기각결정취소

## 전문

사      건      2009헌마448  재정신청기각결정취소
청  구  인      이○희
                

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
청구인은 자신의 재정신청기각결정에대한재항고 사건에 대한 대법원의 재항고기각결정(대법원 2009모874)에 대하여 2009. 8. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하므로(헌법재판소법 제68조 제1항 본문) 대법원 2009모874 결정을 심판 대상으로 하고 있는 이 사건 심판청구는 부적법하다. 
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    8.    25.
                                          
  재판장    재판관  이공현      이공현    
                              ──────
            재판관  김종대        김종대  
                              ──────
            재판관  송두환        송두환  
                              ──────
# 재정신청기각결정취소

## 전문

사      건      2009헌마449  재정신청기각결정취소
청  구  인      이○희
                  

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
  청구인은 대법원 2009. 7. 28.자 2009모900 결정의 취소를 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  그러나 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다. 
  그렇다면 이 사건 심판청구는 법원의 재판을 대상으로 한 것으로서 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
  
2009.    8.    25.


                                          
  재판장    재판관  김종대      김종대    
                              ──────
            재판관  이공현        이공현  
                              ──────
            재판관  송두환        송두환  
                              ──────
# 고소사건 진정종결처분 위헌확인

## 전문

사 건 2009헌마450 고소사건 진정종결처분 위헌확인 

청 구 인 이○선 



피청구인 서울남부지방검찰청 검사 



주 문 

이 사건 심판청구를 각하한다. 



이 유 

1. 사건의 개요 및 심판의 대상 

가. 사건의 개요 

(1) 청구인은 2009. 4. 3. 서울중앙지방검찰청에 “MBC의 부당한 상표라이센스사업 정당화를 위한 특허청, 특허법원과의 비리신고”라는 제목의 서류(이하 ‘이 사건 서류’라 한다)를 제출하였는데, 이후 주식회사 엠비씨(이하 ‘MBC’라 한다)의 본사가 있는 여의도를 관할하는 서울남부지방검찰청으로 이전 접수되었고, 피청구인은 이를 진정사건으로 수리하여 2009. 7. 3. 서울남부지방검찰청 2009 진정 제384호로 “구체적 범죄사실의 적시가 없는 진정에 해당한다”는 이유로 공람종결처분하였다. 

(2) 이에 청구인은 이 사건 서류를 통해 MBC를 협박죄로 고소·고발하였음에도 피청구인이 이를 고소·고발 사건으로 수리하지 않고 진정사건으로 수리하여 공람종결한 부작위등이 청구인의 재판절차진술권 등 헌법상 기본권을 침해하였다며 2009. 8. 6. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상 

이 사건 심판의 대상은 청구인이 2009. 4. 3. 제출한 이 사건 서류를 피청구인이 진정사건으로 수리하여 2009. 7. 3. 공람종결한 처분이 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였는지 여부이다. 

2. 판단 

가. 이 사건 기록 및 이 사건 서류에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 

청구인은 헌법소원심판청구서에서 청구인이 이 사건 서류를 고소·고발 사건으로 접수하였음에도 피청구인이 진정사건으로 수리하였다고 주장하고 있다. 

그러나 이 사건 서류를 살펴보면, 제1면 상단에 “MBC의 부당한 상표라이센스사업 정당화를 위한 특허청, 특허법원과의 비리신고”라고 제목이 기재되어 있고, 같은 면 중앙에 “피신청인 주식회사 문화방송 엄기영”, 같은 면 하단에 “민원제목 : (주)문화방송 MBC가 2003년부터의 몇 년간 상표라이센스사업의 부당한 수익과 지적재산권의 무지를 감추기 위하여 특허청과 특허법원을 매수하고, 중소기업을 힘으로 협박함에 대하여 엄벌하여 주시기 바랍니다.”라고 기재되어 있을 뿐 특정인을 고소한다는 취지의 내용은 찾아볼 수 없고, 또한 세부적으로 살펴보더라도 드라마 ‘대장금’과 관련하여 청구인이 대표이사로 있는 주식회사 캐치스타(이하 ‘청구인 회사’라 한다)와 MBC 미술센터 사이에 2005. 9. 9.자로 ‘드라마 대장금의 미술과 소품을 이용한 공동사업’ 계약을 체결한 이후 발생한 상표권 분쟁 및 이와 관련하여 청구인이 MBC의 상표권을 침해한 사실이 없음을 증명하는 내용과 관련 증거가 주를 이루고 있고, 그 외에 상표권 분쟁과 관련하여 MBC 직원이 청구인에게 한 몇 가지 발언 등이 청구인에 대한 협박 내지 청구인 회사의 사업방해에 해당한다는 내용과 함께 그 증거로 MBC 직원과의 대화 녹취록 사본이 첨부되어 있으나, 위 MBC 직원을 피고소인으로 하여 협박죄로 고소·고발한다는 취지의 내용은 찾아볼 수 없다. 

나. 검사는 진정·탄원 또는 투서 등 진정인·탄원인 등 민원인이 수사의 단서로서 조사할 필요가 있는 사항에 해당하는 서류를 제출하는 때에는 이를 진정사건으로 수리하여 공람종결, 기록편철, 다른 기관 이첩 등으로 진정사건을 처리할 수 있는바(검찰사건사무규칙 제141조 제2항, 제143조 제2항), 이와 같이 진정·탄원 또는 투서 등은 이를 기초로 하여 수사소추기관의 적의 처리를 요망하는 의사표시에 지나지 아니한 것인 만큼 진정사건에 대한 공람종결처분은 구속력이 없는 진정사건에 대한 수사기관의 내부적 사건처리방식에 지나지 아니하는 것이며, 따라서 그 처리결과에 대하여 불만이 있으면 진정인은 따로 고소나 고발을 할 수 있는 것으로서, 진정인의 권리행사에 아무런 영향을 미치는 것이 아니므로 이는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사라고 할 수 없다(헌재 1990. 12. 26. 89헌마277; 헌재 1998. 2. 27. 94헌마77 참조). 

그런데, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 서류에 청구인이 특정인을 협박죄 등으로 고소한다는 취지의 내용은 찾아볼 수 없고, 위 서류의 제목 또한 MBC와 “특허청, 특허법원과의 비리신고”라고 되어 있으므로, 청구인이 피청구인에게 특정인을 협박죄로 고소한다는 내용의 고소장을 제출한 것으로 볼 수 없다. 

그러므로 피청구인이 이 사건 서류를 진정사건으로 수리한 것은 정당하고, 이에 대하여 공람종결처분을 하였더라도 이는 수사기관의 내부적 사건처리방식에 지나지 아니하여 진정인의 권리행사에 아무런 영향을 미치지 아니하므로 이는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사라고 할 수 없다. 

3. 결론 

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 



2009. 9. 8. 



재판장 재판관 김희옥 김희옥 

재판관 조대현 조대현 

재판관 목영준 목영준
# 형사소송법 제246조 위헌확인 등

## 전문

사 건 2009헌마452 형사소송법 제246조 위헌확인 등 

청 구 인 김○호 





주 문 

이 사건 심판청구를 각하한다. 



이 유 

1. 사건의 개요 

가. 청구인은 자신이 헌법재판소 2009헌마220호로 제기한 헌법소원심판청구가 적법함에도 헌법재판소가 각하결정을 하였다며 위 사건의 재판장인 이강국 등을 직권남용 혐의로 고소하였으나, 서울중앙지방검찰청 검사가 2009. 6. 30. 각하의 불기소처분을 하자(서울중앙지방검찰청 2009형제71987호), 항고하였으나 서울고등검찰청은 2009. 7. 31. 위 항고를 기각하는 결정을 하였다(서울고등검찰청 2009불항6237호). 

나. 이에 청구인은 위 불기소처분에 대하여 서울고등법원에 재정신청을 하는 한편, 2009. 8. 6. 서울고등검찰청 2009불항6237호 항고기각결정은 형사소송법 제242조에 위배되므로 위 결정의 취소를 구함과 동시에 국가의 기소독점을 규정한 형사소송법 제246조의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 

가. 형사소송법 제246조 위헌확인 부분 

법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등). 

살피건대, 청구인은 이미 2006. 12.경 이용훈 대법원장을 명예훼손으로 고발하여 혐의 없음의 불기소처분을 받고(서울중앙지방검찰청 2006형제135005호), 검찰청법에 따라 항고를 제기하였으나 2008. 4. 30. 기각되자 2009. 6. 3. 위 법률조항의 위헌확인 등을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다가 2009. 6. 23. 청구기간 도과 등으로 각하된 바 있다(2009헌마300). 

그렇다면, 청구인은 위 이용훈 대법원장을 고발한 2006. 12.경에는 위 법률조항으로 인하여 기본권침해 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것이며, 그 때로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2009. 8. 6. 청구된 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다. 

나. 항고기각결정(서울고등검찰청 2009불항6237호) 취소 부분 

헌법재판소법 제40조에 의하여 이 사건에 준용되는 행정소송법 제19조에 규정된 이른바 ‘원처분주의’의 취지에 비추어 보면 검사의 불기소처분에 불복하여 검찰청법 제10조에 의한 항고를 거쳐 헌법소원심판을 청구하는 경우에는 그 항고결정 자체에 고유한 위법이 있음을 그 이유로 내세우는 경우가 아니면 원래의 불기소결정이 아닌 그 항고결정에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2006. 8. 2. 2006헌마815). 

그런데 이 사건의 경우, 청구인은 위 항고기각결정에 고유한 위헌사유를 내세우고 있지 아니하므로 이 부분 심판청구도 부적법하다. 

3. 결론 

그렇다면 이 사건 심판청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 



2009. 9. 1. 

재판장 재판관 목영준 목영준 

재판관 조대현 조대현 

재판관 김희옥 김희옥
# 재판취소

## 전문

사      건      2009헌마454  재판취소
청  구  인      구○연
                  

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
  청구인은 대전고등법원 청주재판부 2009. 7. 14. 선고 (청주)2009재나12 판결이 부당하다고 주장하면서 그 취소를 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  그러나 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다. 
  그렇다면 이 사건 심판청구는 법원의 재판을 대상으로 한 것으로서 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
  
2009.    8.    25.    

                                          
  재판장    재판관  김종대      김종대    
                              ──────
            재판관  이공현        이공현  
                              ──────
            재판관  송두환        송두환  
                              ──────
# 헌법재판소법 제25조 제3항 위헌확인

## 전문

사      건      2009헌마455  헌법재판소법 제25조 제3항 위헌확인 
청  구  인      서○황
                  

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 헌법재판소법 제41조 제1항에 대한 위헌소원(헌법재판소 2009헌바99)을 청구하면서 국선대리인 선임신청(헌법재판소 2009헌사256)을 하였으나, 2009. 6. 9. 기각되었다. 이에 청구인은 국선대리인 선임신청사건에 대한 재심(헌법재판소 2009헌아71)을 청구하였으나 2009. 6. 30. 각하되자 헌법소원심판절차에서 변호사 강제주의를 채택하고 있는 헌법재판소법 제25조 제3항이 청구인의 행복추구권 등을 침해한다고 주장하면서 2009. 8. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 헌법재판소법 제25조 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이며, 그 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
헌법재판소법 제25조 (대표자·대리인) ③ 각종 심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 때에는 그러하지 아니하다.
3. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하며(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다. 
나. 그런데 헌법재판소 2008헌바93 사건 기록에 의하면 청구인은 이미 2008. 9. 29.경 위 사건에서 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 받고도 대리인을 선임하지 아니하여 이 사건 법률조항에 의하여 각하결정을 받았음을  알 수 있다. 따라서 청구인은 그 무렵 이 사건 법률조항에 해당되는 사유가 발생한 사실을 알았다고 할 것이므로 그로부터 90일이 훨씬 지난 2009. 8. 11. 청구된 이 사건 헌법소원심판은 청구기간을 도과하였다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    8.    25.

                                          
  재판장    재판관  조대현      조대현    
                              ──────
            재판관  김희옥        김희옥  
                              ──────
            재판관  목영준        목영준  
                              ──────
# 형사소송법 제309조 위헌확인 등

## 전문

사      건      2009헌마456  형사소송법 제309조 위헌확인 등
청  구  인      최○용
                  

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
  청구인은 열차 내에서 성추행하였다는 혐의로 2008. 9. 30. 기소(대구지방검찰청 김천지청 2008형제11799호 사건)되어 2009. 1. 7. 1심(대구지방법원 2008고단703)에서 유죄판결을 받고, 항소(대구지방법원 2009노164)하였으나 2009. 5. 20. 항소기각되고, 상고(대법원 2009도5110)하였으나 2009. 7. 23. 상고기각되자, 청구인에 대한 검찰의 위 기소처분과 위 각 판결이 형법 제309조 및 헌법상의 평등원칙에 위반되어 부당하다고 주장하면서 그 취소를 구하고 있다.
  그러나 검사의 기소처분은 당해 형사재판절차에 의하여 권리구제가 가능하므로 독립하여 헌법소원심판의 청구대상이 될 수 없고(헌재 1992. 12. 24. 90헌마158 참조), 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다. 
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
  
2009.    8.    25.

                                          
  재판장    재판관  김종대      김종대    
                              ──────
            재판관  이공현        이공현  
                              ──────
            재판관  송두환        송두환  
                              ──────
# 입법부작위 위헌확인

## 전문

사 건 2009헌마457 입법부작위 위헌확인 

청 구 인 [별지] 목록과 같음 

대리인 법무법인 정진 

담당변호사 김영철, 김옥섭, 김대영 



주 문 

이 사건 심판청구를 각하한다. 



이 유 

청구인들은 보건관련학과에 재학 중인 대학생 또는 교수 등으로서 교육과학기술부고시 제2008-148호가 보건전공자를 보건교육 담당교사로 선발하는 규정을 두지 않아 자신들의 직업선택의 자유 등을 침해하였다고 주장하며 헌법소원을 제기(2009헌마279)하였으나, 위 고시가 청구인들의 기본권을 침해할 가능성이나 위험성이 없다는 이유 등으로 2009. 6. 9. 각하되자 다시 교원자격검정령 시행규칙 [별표 1] 중등학교ㆍ특수학교 및 초등학교교사자격증표시과목에서 ‘보건’과목을 정교사자격으로 규정하지 않은 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 2009. 8. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

그러나 헌법규정상 청구인들이 주장하는 것과 같은 입법을 하여야할 명시적인 입법의무는 존재하지 않으며 헌법해석상 그러한 구체적 입법의무가 도출된다고 볼 수도 없으므로 이 사건 헌법소원심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 입법부작위를 그 심판대상으로 삼고 있는 것으로서 부적법하다. 

그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 



2009. 9. 8. 



재판장 재판관 이공현 이공현 

재판관 김종대 김종대 

재판관 송두환 송두환 


[별지] 청구인 목록 

1. 정○나 
2. 전○애 
3. 유○민 
4. 이○재 
5. 허○비 
6. 김○진 
7. 최○광 
8. 박○영 
9. 박○만 
10. 김○혜 
11. 조○옥
# 재판취소

## 전문

사 건 2009헌마458 재판취소 

청 구 인 김○숙 





주 문 

이 사건 심판청구를 각하한다. 



이 유 

1. 사건의 개요 

가. 주식회사 ○○은 청구인을 피고로 공사대금청구의 소를 제기하여 2008. 8. 12. 서울서부지방법원에서 일부 인용판결(위 법원 2007가소215399)을 선고받았고, 이에 청구인은 항소하여 2009. 4. 2. 항소기각판결(위 법원 2008나7684)을 선고받은 후 대법원에 상고하였으나 2009. 7. 9. 상고기각판결(대법원 2009다30977)을 선고받았다. 

나. 그러자 청구인은 2009. 8. 12. 위 대법원 상고기각판결의 취소를 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판 단 

가. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 862). 

나. 그런데 위 대법원 상고기각판결은 위헌으로 결정된 법률을 적용한 바가 없음이 분명하여 위에서 본 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니한다고 할 것이므로, 위 재판의 취소를 구하는 취지의 이 사건 심판청구는 허용될 수 없는 것이어서 부적법하다. 

3. 결 론 

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 



2009. 9. 1. 



재판장 재판관 이강국 이강국 

재판관 민형기 민형기 

재판관 이동흡 이동흡