# 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등

## 판시사항

가.재판소원을 배제한 헌법재판소법 제68조 제1항에 대한 기존 한정위헌결정을 유지한 사례
나.헌법소원의 대상이 되는 법원의 재판이 아니라고 하여 판결에 대한 헌법소원을 각하한 사례

## 결정요지

가.헌법재판소법 제68조 제1항 중 "법원의 재판을 제외하고는" 이라고 한 부분에 대하여 헌법재판소는 "헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다"는 한정위헌결정(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862)을 선고한 바가 있다. 이 사건에서 위 한정위헌결정과 달리 판단하여야 할 사정변경이 있다고 보기 어렵다.
나.위 결정에 의하면 법원의 재판자체는 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법소원심판으로 청구할 수 있으므로, 법원의 판결이 그러한 법령을 적용한 것이 아니라면 그에 대한 심판청구는 부적법하다.

## 심판대상조문

헌법재판소법 제68조 제1항 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분

## 참조판례

96헌마172

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　이종진
【주 문】
대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도3317 판결에 대한 심판청구를 각하하고, 나머지 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 청구외 이○욱을 공문서변조죄로 고소하였고, 담당 검사는 불기소처분을 하였으나 이 처분이 헌법재판소에서 취소된 후(헌재 1996. 1. 25. 95헌마293 결정), 위 이○욱은 사문서변조죄로 기소되었는데, 1심(서울지방법원 96고단2149)에서 무죄가 선고되었고, 검사가 항소하였으나(서울지방법원 98노11498) 기각되었고, 상고(대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도3317 판결) 역시 기각되었다.
청구인(변호사)은 건축주로서 우일건축사무소에 설계를 의뢰하였던 바, 그 사무소의 설계실장인 위 이○욱이 함부로 설계보조기사 오○현으로 하여금 설계도면 원본에서 건축재질이 "120mm" 알루미늄바라고 기재된 것을 "100mm" 알루미늄바라고 고치게 하였다는 내용임.0
청구인은 2001. 2. 13. 위 대법원 판결이 평등권 등을 침해하는 것이라며 그 취소를 구하면서 아울러 헌법재판소법 제68조 제1항 중 재판에 대한 소원을 금지하는 부분이 헌법에 위반한다며 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
그러므로 이 사건심판의 대상은 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분(이하 "재판소원배제 부분"이라 한다)의 위헌 여부이다.
헌법재판소법 제68조(청구사유)①공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.
2. 주장 및 의견
가. 청구인의 주장
(1)위 형사사건에서 피고인 이○욱은 검찰에서 혐의사실을 자백하였으며, 그 외에도 간접증거 또는 정황증거들이 혐의사실을 충분히 인정할 수 있는 것인데도, 1심 판결은 검찰조서를 자백조서로 보지 아니하고 범의를 부인한 것으로 보고 무죄판결을 선고하였고, 항소심 판결은 피고인 이○욱의 법정 변소내용이 유죄인정에 대하여 합리적으로 의심할 사유가 된다고 보고 항소기각을 하였고, 위 대법원 판결은 본건 범죄의 동기가 밝혀지지 아니하였고 피고인의 변소에 수긍이 간다고 하여 상고기각을 한 것이다.
이 판례들은 경험칙과 논리법칙 등 채증법칙을 중대하게 위반하여 자의적으로 편파적인 사실인정을 하여 형벌권을 불행사하고 피해자인 청구인의 평등권을 침해한 것이다.
(2)국가권력은 입법권, 행정권, 사법권인데 재판소원배제 부분은 사법권에 의한 공권력행사를 헌법소원에서 제외하는 것이고, 이는 행정권에 의한 공권력의 행사도 거의 다 헌법소원사항에서 제외되는 결과를 초래하고, 실제로 헌법소원으로 제기할 수 있는 것은 입법권에 의한 공권력행사에 국한되고 이는 국민의 헌법소원에 관한 기본권보장이 유명무실하게 되고 그 본질적 내용을 침해할 수 있어 재판소원배제 부분은 헌법 제37조 제2항에 저촉된다.
헌법재판소가 재판소원배제 부분을 한정위헌으로 선언한 1997. 12. 24. 선고 96헌마172등 결정은, 1) 헌법소원의 본질에 관하여, 기존의 결정례와는 달리, 주관적 권리구제절차만을 중시하여 그 관점에서만 판단한 것이고, 객관적 헌법질서 보장의 관점에서 판단하지 않은 잘못이 있으며, 2) 법원의 재판에 의하여 기본권을 침해받은 사람이 다른 국가기관에 의한 경우와 비교할 때 평등권을 침해한 것이라 할 수 없다는 것은, 상대적인 비교론을 전개한 것으로서 국민의 평등권 보장에 대하여 그 논증이 충분하다 할 수 없고, 3) 재판청구권은 법원에 대한 것과 헌법재판소에 대한 것(헌법소원심판청구)은 그 성질, 목적을 별도로 하고 있으므로 전자의 행사로 인하여 후자가 충족된다고 할 수 없다.
따라서 위 결정은 사실상의 기속력을 가지는 것이라 할 수 없고, 변경되어야 한다.
나. 법원행정처장의 의견
헌법재판소가 최고의 사법기관으로 규정되어 있는 독일과는 달리, 우리 헌법상 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다고 규정되어 있으므로, 재판을 헌법소원
에서 제외한 것은 헌법의 취지에 부합한다. 헌법소원심판의 대상에 법원의 재판을 포함시키느냐의 문제는 권력구조에 관한 헌법적 결단 내지 입법정책의 문제일 뿐이므로 재판소원배제 부분은 위헌이라 할 수 없다.
3. 판　단
가. 재판소원배제 부분
헌법재판소법 제68조 제1항 중 "법원의 재판을 제외하고는" 이라고 한 부분에 대하여 이미 헌법재판소는 "헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다"는 한정위헌결정(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862)을 선고한 바가 있다.
이 사건에서 재판소원배제 부분에 대하여 위 한정위헌결정과 달리 판단하여야 할 사정변경이 있다고 보기 어렵다. 그렇다면 이 부분 심판청구는 이유가 없다.
나. 대법원 판결 부분
위 헌법재판소 결정에 의하면, 법원의 재판자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니함이 원칙이고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
그런데 청구인이 심판청구의 대상으로 한 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도3317 판결은 앞에서 본 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니함이 분명하므로, 위 대법원 판결의 취소를 구하는 헌법소원심판청구는 부적법하다.
4. 결　론
이상과 같은 이유로, 청구인의 심판청구 중 위 대법원 판결에 관한 부분은 부적법하므로 이를 각하하고 나머지 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,한대현,주심,하경철,김영일,권성,김효종,김경일,송인준,주선회