# 공직선거법 제38조 등 위헌확인

## 판시사항

1. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제38조(부재자신고) 제3항 및 공직선거법 제158조(부재자투표) 제4항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 부재자투표를 할 수 있는 사람과 부재자투표의 방법을 규정하면서, 해상에 장기 기거하는 선원들에 대해서는 부재자투표 대상자로 규정하지 않고 있으며, 이들이 투표할 수 있는 방법을 정하지 않고 있는 것이 그들의 선거권을 침해하는지 여부(적극)
2. 헌법불합치결정을 하되, 청구인들 외의 다른 국민의 선거권 행사는 보장하고 있으므로 법적 공백이나 혼란을 예방하기 위하여 입법자가 개정할 때까지 계속 적용을 명한 사례

## 결정요지

1. 가. 오늘날에는 발달된 위성설비를 이용하여 원양어업이나 해상운송에 종사하는 선박들의 위치를 쉽게 추적할 수 있고, 탑승한 선원들의 신분에 대한 확인도 가능하다. 또한 국외의 구역을 항해하는 원양어선이나 외항상선 등은 대부분 인공위성장치를 이용한 모사전송(Facsimile, 팩스) 시스템 등의 전자통신 장비를 갖추고 있으므로, 선장의 엄정한 관리 아래 이러한 현대적인 과학기술 장비를 효율적으로 활용한다면 선원들의 투표권 행사는 얼마든지 가능하다. 선장의 감독 아래 각 선박에 지정된 모사전송 시스템을 이용하여 투표의 내용을 송신한다면 투표의 결과가 왜곡되거나 잘못 전달될 가능성이 적고, 모사전송에 따른 송신비용 외에 추가적으로 비용이 더 들게 되는 것도 아니다. 또한 선장이 가지는 법률상의 중요한 지위와 책임에 비추어, 선원들에 대한 지휘, 감독이 적정하게 이루어진다면 선원들의 투표행위는 공정하게 수행될 수 있고, 나아가 선장의 투표비밀 유지의무 위반 등에 대하여 엄격한 처벌규정 등 효과적인 제재수단을 마련한다면 투표 내용이 공개되는 것을 방지할 수도 있을 것이므로, 모사전송 시스템을 이용한 선상투표 방법이 선거의 공정성을 저해할 것이라고 쉽사리 단정할 수 없다.
나. 통상 모사전송 시스템의 활용에는 특별한 기술을 요하지 않고, 당사자들이 스스로 이를 이용하여 투표를 한다면 비밀 노출의 위험이 적거나 없을 뿐만 아니라, 설사 투표 절차나 그 전송 과정에서 비밀이 노출될 우려가 있다 하더라도, 이는 국민주권원리나 보통선거원칙에 따라 선원들이 선거권을 행사할 수 있도록 충실히 보장하기 위한 불가피한 측면이라 할 수도 있고, 더욱이 선원들로서는 자신의 투표결과에 대한 비밀이 노출될 위험성을 스스로 용인하고 투표에 임할 수도 있을 것이므로, 선거권 내지 보통선거원칙과 비밀선거원칙을 조화적으로 해석할 때, 이를 두고 헌법에 위반된다 할 수 없다.판례집 19-1 
다. 그러므로 이 사건 법률조항이 대한민국 국외의 구역을 항해하는 선박에서 장기 기거하는 선원들이 선거권을 행사할 수 있도록 하는 효과적이고 기술적인 방법이 존재함에도 불구하고, 선거의 공정성이나 선거기술상의 이유만을 들어 선거권 행사를 위한 아무런 법적 장치도 마련하지 않고 있는 것은, 그 입법목적이 국민들의 선거권 행사를 부인할만한 ‘불가피한 예외적인 사유’에 해당하는 것이라 볼 수 없고, 나아가 기술적인 대체수단이 있음에도 불구하고 선거권을 과도하게 제한하고 있어 ‘피해의 최소성’ 원칙에 위배되며, 원양의 해상업무에 종사하는 선원들은 아무런 귀책사유도 없이 헌법상의 선거권을 행사할 수 없게 되는 반면, 이와 관련하여 추구되는 공익은 불분명한 것이어서 ‘법익의 균형성’ 원칙에도 위배된다.
2. 이 사건 법률조항이 국외 구역을 항해하는 선박에 장기 기거하는 선원들에 대하여 어떠한 선거권 행사 방법도 규정하지 않고 있는 것은 청구인들의 기본권을 침해하는 것이지만, 구체적으로 어떤 경우에, 어느 범위의 선원들을 대상으로, 어떻게 선거권을 행사할 수 있도록 할 것인지는 입법자가 입법정책에 따라 결정하여야 할 사항이므로, 이 사건 법률조항에 대하여는 헌법불합치결정을 선고하되, 다만 이 사건 법률조항은 청구인들 외의 다른 국민의 선거권 행사는 보장하고 있으므로 법적 공백이나 혼란을 예방하기 위하여 적용중지를 명하지 않고, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속하여 적용하도록 명함이 상당하다.
재판관 조대현의 주문표시에 대한 별개의견
어떠한 범위의 선원에게 어떠한 방법과 절차로 투표할 수 있도록 할 것인가에 대한 구체적인 내용에 대하여 입법자는 기존의 부재자투표의 방법·절차와는 다른 방법과 절차를 신설하여야 할 것이므로, 공직선거법 제38조 제3항과 제158조 제4항을 개정할 수도 있고 다른 조항을 신설할 수도 있다. 그러므로 여기서는 "공직선거법 제38조와 제158조가 원양선박의 선원이 이용할 수 있는 부재자투표의 방법과 절차를 규정하지 아니한 것은 헌법에 합치되지 아니한다."고 선언하는데 그쳐야 하고, 공직선거법 제38조 제3항과 제158조 제4항이 규정하고 있는 내용들이 헌법에 위반된다고 판단하는 것이 아니므로, 그들 조항에 대하여 헌법불합치를 선언하여서는 아니 된다.

## 심판대상조문

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제38조(부재자신고) ①～② 생략
③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 거소에서 투표할 수 있다.
1. 법령에 따라 영내 또는 함정에 장기기거하는 군인이나 경찰공무원 중 부재자투표소에 가서 투표할 수 없을 정도로 멀리 떨어진 영내 또는 함정에 근무하는 자
2. 병원 또는 요양소에 장기기거하는 자로서 거동할 수 없는 자
3. 신체에 중대한 장애가 있어 거동할 수 없는 자
4.선거일에 투표소에 가기 어려운 멀리 떨어진 외딴 섬 중 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 섬에 거주하는 자
5.부재자투표소를 설치할 수 없는 지역에 장기기거하는 자로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 자
④～⑦ 생략
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제158조(부재자투표) ①～③ 생략
④거소투표자는 거소에서 관할구·시·군선거관리위원회로부터 송부받은 부재자투표용지에 1인의 후보자를 선택하여 부재자투표용지의 해당 난에 기표한 후 회송용봉투에 넣어 봉함하여 등기우편으로 발송하여야 한다.
⑤ 삭제
⑥ 생략

## 참조조문

헌법 제1조, 제24조, 제41조 제1항, 제67조 제1항
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제38조(부재자신고) ① 선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자[제15조(선거권) 제2항 제2호의 규정에 따른 외국인을 제외한다]로서 선거일에 자신이 투표소에 가서 투표할 수 없는 때에는 선거인명부작성기간 중에 구·시·읍·면의 장에게 서면으로 부재자신고를 할 수 있다. 이 경우 우편요금은 무료로 한다. 이 경우 우편에 의한 부재자신고는 등기우편으로 처리하되, 그 우편요금은 국가 또는 당해 지방자치단체가 부담한다.
②～⑦ 생략
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제148조(부재자투표소의 설치) ① 관할구·시·군선거관리위원회는 선거일 전 6일부터 2일간(이하 "부재자투표기간"이라 한다) 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인이 투표할 투표소(이하 "부재자투표소"라 한다)를 당해 사무소 소재지에 설치·운영하되, 2 이상의 구·시·군 선거관리위원회가 같은 건물 또는 시설 안에 있는 때에는 부재자투표소를 공동으로 설치·운영할 수 있다.
②～⑦ 생략
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제149조(기관·시설 안의 부재자투표소) ① 부재자투표기간 중 부재자신고인이 소속한 병원·요양소·수용소·교도소(구치소를 포함한다)의 장은 관할구·시·군 선거관리위원회의 허가를 받아 당해 기관 또는 시설에 부재자투표소를 설치할 수 있다.
②～⑥ 생략
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제158조(부재자투표) ① 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인은 부재자투표기간 중 부재자투표소에 가서 부재자투표관리위원 또는 투표관리관(이하 이 조에서 "부재자투표관리위원 등"이라 한다)과 부재자투표참관인 앞에서 구·시·군 선거관리위원회로부터 송부받은 발송용 봉투·부재자투표용지 및 신분증명서(중앙선거관리위원회규칙이 정하는 관공서 또는 공공기관이 발행한 증명서로서 사진이 첩부되어 본인임을 확인할 수 있는 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 제시하고 본인임을 확인받은 후 기표소에 들어가 부재자투표용지에 1인의 후보자(비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 하나의 정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)를 선택하여 부재자투표용지의 해당 난에 기표한 후 그 자리에서 기표내용이 다른 사람에게 보이지 아니하게 접어 이를 회송용 봉투에 넣어 봉함하고 부재자투표참관인의 앞에서 부재자투표함에 넣어야 한다. 이 경우 부재자투표소에서 투표하기 전에 미리 기표를 하여 가지고 온 부재자투표용지는 무효로 하며, 본인임을 확인할 수 있는 신분증명서를 제시하지 아니한 부재자신고인에게 투표를 하게 하여서는 아니된다.
②～④ 생략
⑤ 삭제
⑥ 생략

## 참조판례

1. 헌재 1989. 9.  8. 88헌가6, 판례집 1, 199, 206-207
헌재 2001. 7. 10. 2000헌마91등, 판례집 13-2, 77, 95
2. 헌재 2005. 6. 30. 2005헌가1, 판례집 17-1, 796, 810

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　진○국 외 9인
청구인들 대리인 변호사　장윤석 외 3인
【주　　문】
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제38조 제3항 및 제158조 제4항은 헌법에 합치되지 아니한다.
위 법률조항들은 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인들은 주식회사 ○○해운 또는 ○○기업 주식회사에 소속된 원양어선의 선원들이다.
청구인들은 취업의 특성상 한번 출항하면 장기간 공해상의 선박에서 생활하게 되어, 각종 선거에서 선거권을 행사하려면 부재자투표제도를 이용할 수밖에 없는데도, 공직선거법 제38조(부재자신고) 및 제158조(부재자투표)는 이러한 선원들에 대하여 부재자투표에 관한 절차와 방법을 규정하고 있지 아니하여, 그들의 선거권 및 평등권이 침해된다고 주장하며, 2005. 8. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제38조 및 제158조 중 청구인들의 주장과 관련이 되는 부분은 제38조 제3항 및 제158조 제4항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이고, 다른 부분은 부재자투표의 절차나 사무처리에 관한 규정이어서 청구인들의 주장과는 무관하므로, 이 사건 심판의 대상은 이 사건 법률조항이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부라고 할 것이다.
이 사건 법률조항 및 관련 법률조항의 내용은 다음과 같다.
공직선거법 제38조(부재자신고) ① 선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자[제15조(선거권)제2항 제2호의 규정에 따른 외국인을 제외한다]로서 선거일에 자신이 투표소에 가서 투표할 수 없는 때에는 선거인명부작성기간중에 구·시·읍·면의 장에게 서면으로 부재자신고를 할 수 있다. 이 경우 우편에 의한 부재자신고는 등기우편으로 처리하되, 그 우편요금은 국가 또는 당해 지방자치단체가 부담한다.
② 제1항의 규정에 의하여 부재자신고를 하고자 하는 자는 부재자신고서에 다음 각 호의 사항을 기재하여야 하며, 제3항 제1호 또는 제2호에 해당하는 자는 소속기관이나 시설의 장의, 제3항 제3호에 해당하는 자는 통·리 또는 반의 장의 확인을 받아 신고하여야 한다. 
1. 부재자투표사유(거소에서 투표를 하고자 하는 자는 거소투표사유를 말한다)
2. 성명, 성별, 생년월일
3. 주소, 거소
③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 거소에서 투표할 수 있다.
1. 법령에 따라 영내 또는 함정에 장기기거하는 군인이나 경찰공무원 중 부재자투표소에 가서 투표할 수 없을 정도로 멀리 떨어진 영내(영내) 또는 함정에 근무하는 자
2. 병원 또는 요양소에 장기기거하는 자로서 거동할 수 없는 자
3. 신체에 중대한 장애가 있어 거동할 수 없는 자
4. 선거일에 투표소에 가기 어려운 멀리 떨어진 외딴 섬 중 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 섬에 거주하는 자
5. 부재자투표소를 설치할 수 없는 지역에 장기기거하는 자로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 자
④ 제1항의 규정에 의한 신고가 있는 때에는 구·시·읍·면의 장은 부재자신고서의 신고사항을 확인한 후 정당한 부재자신고인 때에는 선거인명부에 이를 표시하고 부재자신고인명부를 따로 작성하되, 부재자신고인이 제3항의 규정에 의하여 거소에서 투표할 수 있는 자(이하 "거소투표자"라 한다)인 경우에는 부재자신고인명부에 이를 표시하여야 한다.
⑤ 구·시·읍·면의 장은 부재자신고인명부를 작성한 때에는 즉시 그 등본(부재자신고인명부작성 전산자료 복사본을 포함한다) 1통을 관할 구·시·군선거관리위원회에 송부하여야 한다.
⑥ 제37조(명부작성) 제6항의 규정은 부재자신고인명부의 작성에 이를 준용한다.
⑦ 부재자신고서·부재자신고인명부의 서식 및 거소투표사유의 확인절차 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
공직선거법 제158조(부재자투표) ① 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인은 부재자투표기간 중 부재자투표소에 가서 부재자투표관리위원 또는 투표관리관(이하 이 조에서 "부재자투표관리위원등"이라 한다)과 부재자투표참관인 앞에서 구·시·군선거관리위원회로부터 송부받은 발송용 봉투·부재자투표용지 및 신분증명서( …… )를 제시하고 본인임을 확인받은 후 기표소에 들어가 부재자투표용지에 1인의 후보자(비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 하나의 정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)를 선택하여 부재자투표용지의 해당 난에 기표한 후 그 자리에서 기표내용이 다른 사람에게 보이지 아니하게 접어 이를 회송용 봉투에 넣어 봉함하고 부재자투표참관인의 앞에서 부재자투표함에 넣어야 한다. 이 경우 부재자투표소에서 투표하기 전에 미리 기표를 하여 가지고 온 부재자투표용지는 무효로 하며, 본인임을 확인할 수 있는 신분증명서를 제시하지 아니한 부재자신고인에게 투표를 하게 하여서는 아니된다.
② 부재자투표관리위원등은 부재자투표기간 중 매일의 부재자투표마감 후 부재자투표참관인의 참관하에 부재자투표함을 개함하고 부재자투표자수를 계산한 후 관할 우체국장에게 인계하여 등기우편으로 발송하여야 한다.
③ 제157조(투표용지수령 및 기표절차) 제6항 및 제7항의 규정은 부재자투표소에서의 투표에 이를 준용한다.
④ 거소투표자는 거소에서 관할 구·시·군선거관리위원회로부터 송부받은 부재자투표용지에 1인의 후보자를 선택하여 부재자투표용지의 해당 난에 기표한 후 회송용봉투에 넣어 봉함하여 등기우편으로 발송하여야 한다.
⑤ 삭제
⑥ 무효투표지의 처리방법 및 신분증명서의 종류 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
2. 청구인들의 주장
국민의 선거권은 최대한 보장되고, 국가는 국민 모두가 국가의 정치적 의사 결정에 참여할 수 있도록 최대한 노력할 의무를 진다.
그런데 정보통신 기술이 고도로 발달한 현대사회에서 각종 기기를 이용한 새로운 투표방식을 도입하여 선거 절차를 개선하는 것은 기술적으로 얼마든지 가능하고, 또 실제로 외국에서는 선상투표와 같이 참고할 만한 제도가 운영되고 있는데도, 그러한 시도가 비밀선거나 직접선거의 원칙을 침해하여 선거의 공정성을 확보하기 어렵다는 이유로, 원양에서 취업 중인 4만여 명의 선원들에 대하여 적절한 투표 방법을 마련해 주지 아니하여 주권자인 국민으로서 당연히 가지는 선거권을 행사할 수 없게 하는 것은 부당한 처사이다.
선상투표제가 도입되면, 현실적으로 선거관리의 어려움, 과다한 비용부담, 비밀선거 및 직접선거원칙의 침해와 관련된 선거의 공정성 시비, 선상투표제의 공정한 실현을 위한 기술상의 문제 등이 예상되나, 당해 선박의 선장에게 선거관리 책임을 부담시켜 선거원칙을 준수하고 선거의 공정성을 확보하도록 하며, 위반사항이 있을 경우 엄중하게 책임을 묻는다면 그러한 문제점은 충분히 해결될 수 있을 것이다.
공직선거법이 청구인들과 같이 선박 등에 장기 기거하는 선원들에 대하여 부재자신고와 부재자투표 방법을 전혀 규정하지 않음으로써 각종의 선거와 투표에 전혀 참여하지 못하게 하고 있는 것은, 청구인들의 헌법상 권리인 선거권의 본질적 내용을 침해하고, 이들을 아무런 합리적 이유 없이 차별하는 것이다.
3. 판　단
가. 선거권의 헌법적 의의와 제한의 한계
헌법 제1조는 "대한민국은 민주공화국이다.", "대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다."라고 하여 ‘국민주권의 원리’를 선언하고 있다. 
이러한 국민주권을 실현하기 위한 수단으로 헌법은 제24조에서 국민에게 선거권을 보장하고, 제41조 제1항 및 제67조 제1항에서 보통·평등·직접·비밀선거를 아울러 보장하고 있다.
선거권은 국민주권을 현실적으로 행사할 수 있는 수단이자 국민의 의사를 국정에 반영할 수 있는 필수적인 장치일 뿐만 아니라, 국가권력을 구성하고 통제하는 방편이 되고, 국민주권의 원리를 실현하기 위한 헌법상 가장 기본적이고 필수적인 권리로서 다른 기본권에 비하여 상대적으로 우월한 지위를 갖는다(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6, 판례집 1, 199, 207 참조).
헌법 제24조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다."고 규정하고 있는데, 이는 선거권의 내용을 포괄적인 입법형성에 맡긴다는 것이 아니라, 그 권리의 행사 절차나 내용이 법률에 의하여 구체화된다는 의미에 있어서의 법률유보를 뜻하는 것이고, 이러한 형성적인 법률유보는 기본적으로 선거권을 실현하고 보장하기 위한 수단이 될 뿐, 결코 이를 제한하기 위한 것이 아니다.
선거권 역시 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 제한할 수 있지만, 선거권이 지닌 헌법적 중요성을 고려할 때, 적어도 일반인에 대한 이러한 제한은 불가피한 예외적 사유가 존재할 경우에만 정당화될 수 있는 것이다.
나. 이 사건 법률조항에 의한 선거권의 제한
(1) 공직선거법은 부재자투표 방식을, 관할 구·시·군 선거관리위원회가 당해 사무소 소재지에 설치하거나 병원·요양소·수용소·교도소 등의 장이 관할 구·시·군 선거관리위원회의 허가를 받아 설치한 부재자투표소에서 투표하는 방법과(제38조 제1항, 제148조 제1항, 제149조 제1항, 제158조 제1항), 부재자투표소에 가기 어려운 자들이 할 수 있는 거소투표, 즉 통상 거소에서 우편으로 투표하는 방법(제38조 제3항, 제158조 제4항)으로 나누어 규정하고 있다.
(2) 그런데 대한민국 국외의 구역을 항해하는 선박에 장기 기거하게 되는 선원들은 관할 구·시·군 선거관리위원회가 그 사무소 소재지에 설치한 부재자투표소에서 투표할 수 없으므로, 따로 선박에 부재자투표소를 설치하거나 거소투표를 통하여 투표할 수밖에 없는데, 공직선거법 제149조 제1항은 부재자투표소를 설치할 장소에 선박을 포함시키지 않고, 제38조 제3항은 거소투표를 할 수 있는 자를 규정하면서 그 대상에 원양구역을 항해하는 선박에 장기 기거하는 선원도 포함시키지 않아 거소투표조차 할 수 없다.
(3) 다만 공직선거법 제38조 제3항 제5호는 ‘부재자투표소를 설치할 수 없는 지역에 장기 기거하는 자로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 자’도 거소투표를 할 수 있다고 규정하고, 그에 따라 중앙선거관리위원회 규칙인 공직선거관리규칙 제11조 제6항은 "중앙선거관리위원회는 법 제38조 제3항 제5호의 규정에 의하여 부재자투표소를 설치할 수 없는 지역에 장기 기거하는 자로서 거소투표를 할 수 있는 자를 선거인명부 작성기준일 전 10일까지 지정·공고하여야 한다."고 규정하고 있지만, 이 규정은 공직선거법이 예정하고 있는 통상적인 거소투표의 사정이 있는 경우 이외에 구체적인 선거 기간 중 특별히 발생하는 사정에 대처하기 위한 규정으로서, 실제로 지정·공고된 예는 거의 없는 실정이라고 한다.
(4) 한편, 공직선거법 제158조 제4항은 제38조 제3항에 의한 거소투표의 방법으로 ‘관할 구·시·군 선거관리위원회로부터 송부받은 부재자투표 용지에 기표하여 등기우편으로 회송할 것’을 규정하고 있으나, 설사 공직선거법 제38조 제3항이 청구인들에 대하여 거소투표를 허용한다 하더라도 법정된 투표 및 개표 기간을 고려할 때, 국외선박에서 거소투표를 하여 법정 시간 내에 도착할 수 있도록 등기우편으로 송부하는 것은 매우 어렵거나 사실상 불가능한 형편이다.
결국 이 사건 법률조항이 거소투표 대상에 청구인들과 같은 선원들을 포함시키지 않고, 거소투표의 방법으로 등기우편만을 인정하고 있는 것은, 청구인들이 공해상의 선박에서 선거권을 행사할 수 있는 방법을 별도로 마련하지 않고 있는 것이나 다름없고, 이는 헌법상 보장된 선거권을 실제로 행사할 수 있도록 하는 법률규정에 대한 입법과 관련하여, 그 내용을 불완전하게 함으로써 헌법이 부여한 청구인들의 선거권 행사를 제한하고 있는 셈이 된다.
다. 선거권의 침해 여부
(1) 이 사건 법률조항이 대한민국 국외의 구역을 항해하는 선박에 장기 기거하는 선원들이 선거권을 행사할 방법을 마련하고 있지 않은 것은, 입법자로서 선거관리가 사실상 곤란하고 선거의 공정성을 확보할 수 있는 효과적이고 적정한 방법이 없다고 판단하고, 또 선거관리의 효율성과 선거의 공정성을 담보할 수 없다는 점에서 청구인들과 같은 선원들을 위하여 선거권을 행사할 방법을 마련하는 것을 포기하고 있는 것으로 볼 수 있다.
(2) 그러나 오늘날 선거에 관한 이러한 원칙적인 요구를 효과적으로 담보하면서도 해상의 선원들이 투표를 할 수 있게 하는 방법은 얼마든지 상정할 수 있다.
과거에는 항해하는 선박의 위치나 탑승한 선원의 신분을 확인할 수 있는 기술적 수단이 없거나 부족하였지만, 오늘날에는 발달된 위성설비를 이용하여 원양어업이나 해상운송에 종사하는 선박들의 위치를 쉽게 추적할 수 있고, 탑승한 선원들의 신분에 대한 확인도 가능하게 되었다.
또한 국외의 구역을 항해하는 원양어선이나 외항상선 등 선박은 대부분 인공위성장치를 이용한 모사전송(Facsimile, 팩스) 시스템 등의 전자통신 장비를 갖추고 있으므로, 선장의 엄정한 관리 아래 이러한 현대적인 과학기술 장비를 효율적으로 활용한다면 선원들의 투표권 행사는 얼마든지 가능하게 될 것이다.
선원들이 승선하기 전에 해당 선거관리위원회로부터 선거인명부등록증명서를 교부받아 선장에게 선상투표의 신청을 하고, 선장의 엄정한 관리 아래 모사전송 시스템을 이용하여 투표 내용을 송신하는 방법으로 선상투표를 할 수 있도록 한 외국(일본)의 사례가 있고, 선거기술상 이러한 방법이 유독 우리 나라에서만 문제가 있다거나 특히 선거의 공정성을 저해할 우려가 있다고 보이지도 아니한다.
선장의 감독 아래 각 선박에 지정된 모사전송 시스템을 이용하여 투표의 내용을 송신한다면 투표의 결과가 왜곡되거나 잘못 전달될 가능성이 적고, 모사전송에 따른 송신비용 외에 추가적으로 비용이 더 들게 되는 것도 아니다.
법률상 선장은 선원들에 대한 지휘감독권을 가지고 있을 뿐만 아니라, 선박의 운항관리에 관하여 책임을 지고, 선내 질서유지를 위하여 선원들에 대한 징계권을 가지며 승무원명부 및 항해일지 등을 기록·유지할 책임과 재선(在船)의무가 있다(선원법 제3조 제2호, 제10조, 제20조, 제24조 참조).
이러한 선장의 법률상 중요한 지위와 책임에 비추어, 선원들에 대한 지휘, 감독이 적정하게 이루어진다면 선원들의 이러한 투표행위는 공정하게 수행될 수 있고, 나아가 선장의 투표비밀 유지의무 위반 등에 대하여 엄격한 처벌규정 등 효과적인 제재수단을 마련한다면 투표 내용이 공개되는 것을 방지할 수도 있을 것이므로, 모사전송 시스템을 이용한 선상투표 방법이 선거의 공정성을 저해할 것이라고 쉽사리 단정할 수 없다.
(3) 비밀선거는 선거인이 누구를 선택하였는지 제3자가 알지 못하도록 하는 상태로 투표하는 것을 말하는데, 모사전송 시스템을 이용하여 선상에서 투표를 할 수 있는 방안이 마련된다면, 전송 과정에서 투표의 내용이 직·간접적으로 노출되어 비밀선거원칙이 침해될 우려가 있다는 지적이 있다.
그러나 통상 모사전송 시스템의 활용에는 특별한 기술을 요하지 않고, 당사자들이 스스로 이를 이용하여 투표를 한다면 비밀 노출의 위험이 적거나 없을 뿐만 아니라, 설사 투표 절차나 전송 과정에서 비밀이 노출될 우려가 있다 하더라도, 이는 국민주권 원리나 보통선거원칙에 따라 선원들이 선거권을 행사할 수 있도록 충실히 보장하기 위한 불가피한 측면이라 할 수도 있으므로, 이를 두고 섣불리 헌법에 위반된다 할 수 없다.
더욱이 그러한 방식에 의한 선상투표가 인정된다면, 주권자로서의 자발적인 의사에 기하여 선거권을 행사하려는 선원들로서는 자신의 투표 결과에 대한 비밀이 노출될 위험성을 스스로 용인하고 투표에 임할 수도 있을 것이다.
나아가 헌법의 해석은 헌법의 이상과 이념에 따른 역사적, 사회적 요구를 올바르게 수용하여 헌법적 방향을 제시하는 창조적 기능을 수행하여 국민적인 욕구와 의식에 알맞도록 실질적 국민주권의 실현을 보장하는 것이어야 한다(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6, 판례집 1, 199, 206 참조).
국민주권의 원리를 실현하고 국민의 근본적인 권리인 선거권의 행사를 보장하려면, 비밀선거의 원칙에 일부 저촉되는 면이 있다 하더라도, 이 사건과 같은 경우 ‘선거권’ 내지 ‘보통선거원칙’과 ‘비밀선거원칙’을 조화적으로 해석하여 이들 관계를 합리적으로 조정할 필요가 있다.
모사전송 시스템이나 기타 전자통신 장비를 이용한 선상투표 결과 그 내용이 일부 노출될 우려가 있다 하더라도, 그러한 부정적인 요소보다는 국외의 구역을 항해하는 선박에 장기 기거하는 대한민국 선원들의 선거권 행사를 보장한다고 하는 긍정적인 측면에 더욱 관심을 기울여야 할 것이다.
이러한 점을 고려할 때, 모사전송 시스템을 이용한 선상투표와 같은 제도는 국외를 항해하는 대한민국 선원들의 선거권을 충실히 보장하기 위한 입법수단으로 충분히 수용될 수 있고, 입법자는 비밀선거원칙을 이유로 이를 거부할 수 없다 할 것이다.
(4) 한편 직접선거의 원칙은 선거 결과가 선거권자의 투표에 의하여 직접 결정될 것을 요구하는 것인데(헌재 2001. 7. 10. 2000헌마91등 판례집 13-2, 77, 95), 이러한 선상투표도 선거권자가 직접 의사결정을 하고 단지 그 송부만이 모사전송 시스템에 의하여 이루어지는 것이므로, 직접선거원칙에 위배되는 것이 아니다.
(5) 이와 같은 이유로, 이 사건 법률조항이 대한민국 국외의 구역을 항해하는 선박에서 장기 기거하는 선원들이 선거권을 행사할 수 있도록 하는 효과적이고 기술적인 방법이 존재함에도 불구하고, 선거의 공정성이나 선거기술상의 이유만을 들어 선거권 행사를 위한 아무런 법적 장치도 마련하지 않고 있는 것은 그들의 선거권을 침해하는 것이고, 그러한 입법목적은 일반 국민들의 선거권 행사를 부인하는 데 필요한 ‘불가피한 예외적인 사유’에 해당한다고 볼 수 없다.
(6) 나아가 이 사건 조항은 모사전송 시스템 등 전자통신 기술을 이용한 선상투표와 같은 기술적인 대체수단이 있음에도 불구하고 선거권을 과도하게 제한하고 있으므로 ‘피해의 최소성’ 원칙에 위배되고, 원양의 해상업무에 종사하는 선원들은 아무런 귀책사유도 없이 헌법상의 선거권을 행사할 수 없게 되는 반면, 이와 관련하여 추구되는 공익은 불분명한 것이어서, ‘법익의 균형성’ 원칙에도 위배된다.
(7) 그러므로 이 사건 조항은 과잉금지의 원칙에 위배하여 청구인들의 선거권을 침해하는 것이다.
라. 헌법불합치와 계속 적용
이 사건 법률조항이 국외 구역을 항해하는 선박에 장기 기거하는 선원들에 대하여 어떠한 선거권 행사 방법도 규정하지 않고 있는 것은 청구인들의 기본권을 침해하는 것이지만, 구체적으로 어떤 경우에, 어느 범위의 선원들을 대상으로, 어떻게 선거권을 행사할 수 있도록 할 것인지는 입법자가 입법정책에 따라 결정하여야 할 사항이다.
그러므로 이 사건 법률조항에 대하여는 헌법불합치 결정을 선고하되, 다만 이 사건 법률조항은 청구인들 외의 다른 국민의 선거권 행사는 보장하고 있으므로 법적 공백이나 혼란을 예방하기 위하여 적용중지를 명하지 않고, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속하여 적용하도록 명함이 상당하다 할 것이다(헌재 2005. 6. 30. 2005헌가1, 판례집 17-1, 796, 810 참조).
4. 결　론
이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 아니하나, 다만 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정에는 아래 5.와 같은 주문표시에 관한 재판관 조대현의 별개의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
5. 주문표시에 대한 재판관 조대현의 별개의견
먼 바다를 항해하는 선박에 장기간 거주하는 선원들은 선거인명부가 작성·비치된 투표소에 출석하여 투표할 수 없고, 공직선거법 제38조와 제158조는 그들이 선거권을 행사할 수 있는 부재자투표의 절차와 방법을 규정하지 않고 있다.
이는 다수의견이 밝힌 바와 같이 국민주권의 행사방법인 선거권의 행사를 부당하게 제한하는 것이므로 헌법에 위반된다.
원양선박의 선원들이 선거권을 행사할 수 있도록 하려면 공직선거법 제158조가 규정하고 있는 부재자투표의 방법으로는 부적절하거나 충분하지 않다.
인터넷투표나 팩시밀리투표 등의 방법과 절차를 강구할 필요가 있고, 그러한 방법의 투표절차에서 1회에 한하여 투표하도록 관리하고, 투표의 비밀을 보장하는 방안을 아울러 강구하여야 할 것이다.
어떠한 범위의 선원에게 어떠한 방법과 절차로 투표할 수 있도록 할 것인가에 대한 구체적인 내용은 선거권의 보장과 공정한 선거관리를 고려하여 입법자가 결정할 사항이다.
기존의 부재자투표의 방법·절차와는 다른 방법과 절차를 신설하여야 할 것이므로 공직선거법 제38조 제3항과 제158조 제4항을 개정할 수도 있고 다른 조항을 신설할 수도 있을 것이다.
그러므로 여기서는 "공직선거법 제38조와 제158조가 원양선박의 선원이 이용할 수 있는 부재자투표의 방법과 절차를 규정하지 아니한 것은 헌법에 합치되지 아니한다."고 선언하는데 그칠 수밖에 없다.
그리고 공직선거법 제38조 제3항과 제158조 제4항이 규정하고 있는 내용들이 헌법에 위반된다고 판단하는 것이 아니므로, 그들 조항에 대하여 헌법불합치를 선언하여서는 아니된다.

재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥(해외출장으로 서명날인 불능) 김종대 민형기(주심) 이동흡 목영준 송두환