# 공직선거법 제264조 등위헌확인

## 판시사항

공직선거법 위반으로 징역형이 선고된 경우, 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 실효되지 아니하거나, 형의 집행유예 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니한 경우, 금고 이상의 형을 받고 그 집행유예 기간이 만료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 경우에 당선을 무효로 하거나 공직에서 퇴직하게 하는 공직선거법 제264조, 지방자치법 제90조의2 제2호, 지방공무원법 제61조 중 각 해당 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 공무담임권 등을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

청구인은 이 사건 법률조항이 ‘양형에 관한 사실오인이 있음에도 상고가 허용되지 않는 단심 판결에 의해서 유죄 확정된 경우까지 퇴직을 할 수 있게 하는 것’은 위헌이라고 주장한다. 이 사건 법률조항이 사실오인에 기한 양형판단 문제로 상고가 허용되지 않는 경우를 포함하여 그 적용범위로 삼고 있다고 하더라도, 이는 입법자가 사실오인에 기인한 양형판단의 개연성이 높다고 보지 않는 전제하에, 법관에게 이 사건 법률조항에 따라 당연퇴직 여부를 고려하여 합리적인 사법적 판단이 가능하다고 판단하였기 때문이다. 그렇다면, 청구인의 주장은 받아들일 수 없고, 달리 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 침해한다고 볼만한 사정이 없다.

## 심판대상조문

공직선거법 제264조(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 중 ‘공직선거법 위반죄로 징역의 선고를 받은 때’ 부분 
지방공무원법(2002. 12. 18. 법률 제6786호로 개정되고, 2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정되기 전의 것) 제61조 본문 중 ‘제31조 제4호’ 부분
지방자치법 제90조의2(1999. 8. 31. 법률 제6002호로 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정되기 전의 것) 제2호 가운데 ‘공직선거법 제19조 제1호 중 제18조 제1항 제3호의 선거범으로서 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니한 자 및 제19조 제2호’ 부분

## 참조판례

헌재 1992.  6. 26. 90헌바25, 판례집 4, 343, 349
헌재 1995. 10. 26. 94헌바28, 판례집 7-2, 464, 468
헌재 2005. 10. 27. 2004헌바41, 판례집 17-2, 292, 303 
헌재 2007.  7. 26. 2006헌마551등, 판례집 19-2, 164, 175-182

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  이○학 
         대리인 법무법인 에이스 
         담당변호사 김연태 외 2인
【주    문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2006. 5. 31. 실시된 제4회 지방선거에서 부안군수로 당선되었다. 그런데 청구인은 공직선거법을 위반하여 2006. 4. 10.경 기부행위를 하였다는 사실로 기소되었고, 1심에서 무죄가 선고되었으나 검사가 항소하면서 예비적 범죄사실(기관 또는 단체에 대한 기부 및 후보자추천 관련 기부행위)을 추가하는 공소장변경이 허가되었는데, 항소심 법원은 주위적 공소사실은 무죄, 예비적 공소사실은 모두 유죄로 인정하고 청구인에 대하여 징역 8월, 집행유예 1년을 선고하였다. 
(2) 이에 대하여 청구인과 검사가 모두 상고한바 대법원은 2007. 4. 26. 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 기각하고(2007도218), 청구인의 유죄 부분에 대한 상고 중 정치자금법위반 부분은 원심판결이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고, 공직선거법위반 부분(민주당에 대한 기부행위 부분)은 원심판결이 정당하다고 하면서 이를 파기환송하였다.
(3) 그 후 광주고등법원 제1형사부는 2007. 6. 28. 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실 중 정치자금법위반 부분은 각 무죄, 예비적 공소사실 중 공직선거법위반 부분은 유죄를 인정하여 원심판결을 파기하고 청구인에 대하여 징역 6월에 집행유예 1년을 선고하였다(2007노178). 
(4) 청구인은 이 판결에 대하여 상고하면서 무죄로 된 정치자금법위반 혐의사실을 범죄사실과 양형이유에 기재한 것은 이유모순이라고 주장하였으나, 대법원은 2007. 10. 26. 상고를 기각하였다(2007도5745).
(5) 청구인은 위 판결(2007노178)이 확정됨에 따라 아래 심판대상조항들에 의하여 군수직에서 당연퇴직하게 되자, 동 법률조항들이 공무담임권과 평등권 등을 침해하였다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
나. 심판의 대상
심판의 대상은 다음 조항들이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
① 공직선거법 제264조(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 중 ‘공직선거법 위반죄로 징역의 선고를 받은 때’ 부분 
② 지방자치법 제90조의2(1999. 8. 31. 법률 제6002호로 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정되기 전의 것) 제2호 가운데 ‘공직선거법 제19조 제1호 중 제18조 제1항 제3호의 선거범으로서 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니한 자 및 제19조 제2호’ 부분 
③ 지방공무원법(2002. 12. 18. 법률 제6786호로 개정되고, 2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정되기 전의 것) 제61조 본문 중 ‘제31조 제4호’ 부분
위 법률조항들(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 내용은 다음과 같다(밑줄 부분).
① 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효) 당선인이 당해 선거에 있어 이 법에 규정된 죄와 「정치자금법」 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)의 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다.
② 지방자치법(1999. 8. 31. 법률 제6002호로 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정되기 전의 것) 제90조의2(지방자치단체의 장의 퇴직) 지방자치단체의 장이 다음 각 호의 1에 해당된 때에는 그 직에서 퇴직된다.
2. 피선거권이 없게 된 때……
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제19조(피선거권이 없는 자) 선거일 현재 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 피선거권이 없다.
1.제18조(선거권이 없는 자) 제1항 제1호ㆍ제3호 또는 제4호에 해당하는 자
2.금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 실효되지 아니한 자
제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거권이 없다.
3.선거범, 「정치자금법」 제45조(정치자금부정수수죄) 및 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령ㆍ국회의원ㆍ지방의회의원ㆍ지방자치단체의 장으로서 그 재임중의 직무와 관련하여 「형법」( 「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다) 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)ㆍ 「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제3조(알선수재)에 규정된 죄를 범한 자로서, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다)
③ 지방공무원법(2002. 12. 18. 법률 제6786호로 개정되고, 2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정되기 전의 것) 제61조(당연퇴직) 공무원이 제31조 각 호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다. 다만, 동조 제5호에 해당할 때에는 그러하지 아니하다.
지방공무원법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되고, 2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정되기 전의 것) 제31조(당연퇴직) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 공무원이 될 수 없다.
4.금고 이상의 형을 받고 그 집행유예의 기간이 만료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 현행 재판 구조상 구체적인 경우에 법관의 양형이 현저히 부당한 경우가 발생할 수 있음에도 별도의 구제절차를 마련하지 않고 예외 없이 범죄행위로 형사처벌을 받은 공무원에 대해서 형사처벌 사실 그 자체를 이유로 신분상 불이익처분을 하는 것은 청구인의 공무담임권을 침해한다. 공무원의 자격박탈 등과 관련된 사건으로 항소심에서 비로소 유죄로 인정되었고 사실오인으로 인한 양형판단이 이루어진 사건의 경우에는 양형부당을 이유로 한 상고를 허용하든지, 면직처분으로 의제하여 행정소송에서 그 면직처분의 취소를 구할 수 있도록 하는 등의 구제절차가 마련되어야 하며, 이러한 조치가 흠결된 이 사건 법률조항은 공익과 사익의 합리적인 균형을 상실하여 위헌이다. 
(2) 청구인의 경우 위 2007노178 파기환송심에서는 이미 무죄로 된 정치자금법위반 공소사실을 양형의 이유에 포함시키는 듯한 판시를 하여 상고심에서 이 점이 잘못되었음을 지적하고 있으나, 형사소송법 제383조 제4호가 양형부당의 상고 이유를 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건으로 제한하여, 사실상 단심으로 종결되는 결과가 야기되었다. 이는 사실상 단심으로 신분의 박탈이라는 엄청난 불이익을 감수해야만 하는 것이 되므로 오판의 위험성이 있다는 재판의 속성을 무시한 채 지나치게 행정편의적인 입법이 이루어진 것이다. 
(3) 또한 면직이 아니라 감봉이나 견책의 경우에도 행정소송을 통해서 상고심까지의 불복절차가 마련되어 있음에도 불구하고, 그 보다 더 중요한 공무원 자격의 박탈이라는 당연퇴직의 효과가 부여되는 금고 이상의 집행유예의 판결에 대해서는 양형부당을 이유로 상고를 할 수 없게 되어 사실상 대법원의 판단을 받을 수 있는 길이 원천 봉쇄된다. 이는 행정소송과 비교하더라도 형평에 어긋나는 것으로서 청구인의 평등권을 침해하는 것이다. 
나. 관계기관의 의견
중앙선거관리위원회는 의견없음을 통보하였고, 다른 기관의 의견은 없었다.
3. 판  단
이 사건에서 청구인은 이 사건 법률조항의 일반적 내용을 다투는 것이 아니라, 이 사건 법률조항이 ‘양형에 관한 사실오인이 있음에도 상고가 허용되지 않는 단심 판결에 의한 경우’까지 포함하는 것은 위헌이라고 주장한다. 
선거범죄를 범하여 형사처벌을 받은 공무원에 대하여 일정한 신분상 불이익을 가함으로써 공직의 청렴성을 구하는 것은 선거의 공정성을 해친 자에게 일정한 불이익을 줌으로써 선거의 공정성을 확보함과 동시에 직무의 공공성에 상응하는 고도의 윤리성 및 정치적 중립이 요구되는 공무원이 구성하는 공직사회에 대한 국민의 신뢰를 제고하기 위한 법적 조치로서, 그 경우에 구체적으로 어떠한 범죄로 어떤 종류의 형벌을 얼마만큼 선고받은 자에 대하여 어느 정도의 신분상 불이익을 가할 것인가는 기본적으로 입법자가 결정할 문제이다(헌재 2005. 10. 27. 2004헌바41, 판례집 17-2, 292, 303 참조). 
한편 헌법이 대법원을 최고법원으로 규정하였다고 하여 대법원이 곧바로 모든 사건을 상고심으로서 관할하여야 한다는 결론이 도출되지는 않으며 입법자가 합리적 범위 내에서 상고심의 관할을 정할 수 있다고 할 것인데(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마551등, 판례집 19-2, 164, 175-182 참조), 형사소송법 제383조 제4호는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때만 양형문제를 상고이유로 삼고 있다.
이 사건에서 보건대, 사실오인에 의한 양형판단에 대해서는 특정 사건이 아닌 한 입법적으로 상고심의 대상이 되지 아니하나, 일반적으로 공무원의 퇴직을 수반하는 법원의 형사판결에서 사실오인에 기인한 양형판단의 개연성이 크다고 보기 어려우며, 제도적으로 법관에 의한 사실적 측면과 법률적 측면에 심리검토 기회가 보장되고 절차법이 정한 절차에 따라 실체법이 정한 내용대로 재판이 이루어져 자의와 전단에 의한 재판이 배제될 수 있다면 상고심이 반드시 보장되어야 하는 것은 아니다(헌재 1992. 6. 26. 90헌바25, 판례집 4, 343, 349；헌재 1995. 10. 26. 94헌바28, 판례집 7-2, 464, 468). 
따라서 이 사건 법률조항이 사실오인에 기한 양형판단 문제로 상고가 허용되지 않는 경우를 포함하여 그 적용범위로 삼고 있다고 하더라도, 이는 입법자가 사실오인에 기인한 양형판단의 개연성이 높다고 보지 않는 전제하에 법관에게 이 사건 법률조항에 따라 당연퇴직 여부를 고려하여 합리적인 사법적 판단이 가능하다고 판단하였기 때문이라고 할 수 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항이 입법형성의 범위를 벗어난 것이라 볼 수 없는바, 입법자에게 그러한 예외적인 상황까지 염두에 두고 이 사건 법률조항을 마련하였어야 한다고 요구할 헌법적 근거를 찾을 수 없다. 
그러므로 이 사건 법률조항이 청구인의 공무담임권을 침해한다는 청구인의 주장은 받아들일 수 없다.   
한편 청구인은 평등권 침해를 주장하고 있다. 그런데 이 사건 법률조항이 설사 청구인이 주장하는 바와 같이 감봉이나 견책을 당한 경우보다 상고심 판단기회에 있어서 공무원에 대한 차별을 예정하고 있다고 하더라도, 위와 같이 입법형성권의 합리적 범위 내에 있는 이상 그러한 차별이 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 
달리 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 침해한다고 볼만한 사정이 없다.
4. 결  론
청구인의 심판청구는 이유 없으므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.