# 공직자등의병역사항신고및공개에관한법률 제3조 등   위헌확인

## 판시사항

1. 내밀한 사적 영역에 근접하는 민감한 개인정보를 공개함으로써 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 국가적 조치에 대한 위헌심사기준
2. 4급 이상 공무원들의 병역 면제사유인 질병명을 관보와 인터넷을 통해 공개하도록 하는 것의 위헌 여부(적극)
3. 헌법불합치결정을 선고하면서 계속적용을 명한 사례

## 결정요지

1. 사람의 육체적ㆍ정신적 상태나 건강에 대한 정보, 성생활에 대한 정보와 같은 것은 인간의 존엄성이나 인격의 내적 핵심을 이루는 요소이다. 따라서 외부세계의 어떤 이해관계에 따라 그에 대한 정보를 수집하고 공표하는 것이 쉽게 허용되어서는 개인의 내밀한 인격과 자기정체성이 유지될 수 없다. ‘공직자등의 병역사항 신고 및 공개에 관한 법률’ 제8조 제1항 본문 가운데 ‘4급 이상의 공무원 본인의 질병명에 관한 부분’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 의하여 그 공개가 강제되는 질병명은 내밀한 사적 영역에 근접하는 민감한 개인정보로서, 특별한 사정이 없는 한 타인의 지득(知得), 외부에 대한 공개로부터 차단되어 개인의 내밀한 영역 내에 유보되어야 하는 정보이다. 이러한 성격의 개인정보를 공개함으로써 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 국가적 조치는 엄격한 기준과 방법에 따라 섬세하게 행하여지지 않으면 아니된다.
2. 가. 병무행정에 관한 부정과 비리가 근절되지 않고 있으며, 그 척결 및 병역부담평등에 대한 사회적 요구가 대단히 강한 우리 사회에서, ‘부정한 병역면탈의 방지’와 ‘병역의무의 자진이행에 기여’라는 입법목적을 달성하기 위해서는 병역사항을 신고하게 하고 적정한 방법으로 이를 공개하는 것이 필요하다고 할 수 있다. 한편, 질병은 병역처분에 있어 고려되는 본질적 요소이므로 병역공개제도의 실현을 위해 질병명에 대한 신고와 그 적정한 공개 자체는 필요하다 할 수 있다.
나. 그런데 이 사건 법률조항은 사생활 보호의 헌법적 요청을 거의 고려하지 않은 채 인격 또는 사생활의 핵심에 관련되는 질병명과 그렇지 않은 것을 가리지 않고 무차별적으로 공개토록 하고 있으며, 일정한 질병에 대한 비공개요구권도 인정하고 있지 않다. 그리하여 그 공개 시 인격이나 사생활의 심각한 침해를 초래할 수 있는 질병이나 심신장애내용까지도 예외 없이 공개함으로써 신고의무자인 공무원의 사생활의 비밀을 심각하게 침해하고 있다.
다. 우리 현실에 비추어 질병명 공개와 같은 처방을 통한 병역풍토의 쇄신이 필요하다 하더라도 특별한 책임과 희생을 추궁할 수 있는 소수 사회지도층에 국한하여야 할 것이다. 4급 공무원이면 주로 과장급 또는 계장급 공무원에 해당하여 주요 정책이나 기획의 직접적·최종적 결정권을 가진다고는 할 수 없고, 사회의 일반적 관념에 비추어 보면 평범한 직업인의 하나에 불과한 경우도 많을 것이다. 이런 점에서 이들의 병역정보가 설사 공적 관심의 대상이 된다 할지라도 그 정도는 비교적 약하다고 하지 않을 수 없고, 그렇다면 공무원 개인을 위한 정보 보호의 요청을 쉽사리 낮추어서는 아니되며 그 정보가 질병명과 같이 인격 또는 사생활의 핵심에 관련되는 것일 때는 더욱 그러하다.
판례집 19-1
라. 결론적으로, 이 사건 법률조항이 공적 관심의 정도가 약한 4급 이상의 공무원들까지 대상으로 삼아 모든 질병명을 아무런 예외 없이 공개토록 한 것은 입법목적 실현에 치중한 나머지 사생활 보호의 헌법적 요청을 현저히 무시한 것이고, 이로 인하여 청구인들을 비롯한 해당 공무원들의 헌법 제17조가 보장하는 기본권인 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이다.
3. 우리 현실에서 병역공개제도의 필요성이 인정되고, 이를 위해 질병명에 대한 신고와 적정한 방법에 의한 공개가 반드시 불필요하다고 단정할 수 없는 이상 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 함으로써 4급 이상 공무원 모두에 대하여 어떤 질병명도 당장 공개할 수 없는 결과를 초래하는 것은 적절하지 않다. 따라서 입법자가 사생활 제한을 완화하는 조치를 취할 수 있도록 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속적용을 명한다.
재판관 이공현의 단순위헌의견
이 사건 법률조항에 의한 질병명 공개제도는 중대한 공적 이익을 달성하기 위한 불가피한 수단이라고 볼 사정이 없음에도 불구하고 국가가 일방적으로 개인의 사생활의 비밀과 자유의 근본을 심각하게 침해하는 것이어서 위헌이다. 헌법재판소로서는 인간의 존엄성과 인격의 핵심요소를 훼손하여 기본권을 침해하는 이러한 제도에 대하여 단순위헌을 선고하여 법질서에서 제거함으로써 헌법질서를 수호하는 단호한 태도를 취하여야 한다.
재판관 조대현의 일부위헌의견
병역의무를 부정하게 감면받은 것으로 밝혀지지 아니한 경우에도 병역의무 감면사유를 구체적인 질병명까지 포함하여 무조건 공개하도록 하는 부분만 헌법에 위반되므로, 그 부분만 한정하여 위헌을 선언하여야 한다.
재판관 이동흡, 재판관 송두환의 반대의견
계속적용 헌법불합치결정은 어디까지나 예외적인 것으로서 적용중지 헌법불합치결정이라는 원칙으로부터 벗어나는 것을 정당화하는 불가피한 예외적 사유가 존재할 경우에만 허용된다 할 것인데, 이 사건의 경우 계속적용을 명할 불가피한 예외적 사유가 없으므로 적용중지를 명하는 헌법불합치결정을 하여야 한다.

## 심판대상조문

공직선거법 제65조(선거공보) ①～⑥ 생략
⑦ 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거에 있어서 책자형 선거공보를 제출하는 경우에는 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 다음 각 호에 따른 내용(이하 이 조에서 "후보자정보공개자료"라 한다)을 게재하여야 한다. 이 경우 후보자정보공개자료에 대하여 소명이 필요한 사항은 그 소명자료를 함께 게재할 수 있다.
1. 생략
2. 병역사항
후보자 및 후보자의 직계비속의 군별·계급·복무기간·복무분야·병역처분사항 및 병역처분사유
3.～5. 생략
⑧～⑩ 생략
공직자등의 병역사항 신고 및 공개에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7268호로 개정된 것) 제3조(신고대상자와 신고할 병역사항) 신고의무자는 본인 및 본인의 18세 이상인 직계비속(이하 "신고대상자"라 한다)에 대한 다음 각 호의 병역사항을 신고하여야 한다.
1.～3. 생략
4.다음 각 목의 1에 해당하는 신고대상자의 경우에는 병역법 제11조의 규정에 의한 징병검사시부터 동법 제72조의 규정에 의한 병역의무 종료시까지의 병역사항(최종 병역처분을 할 때의 질병명 또는 처분사유를 포함한다)
가. 생략
나. 병역이 면제되거나 병적에서 제적된 자
다. 생략
공직자등의 병역사항 신고 및 공개에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7268호로 개정된 것) 제8조(신고사항의 공개 및 이의신청 등) ① 병무청장은 신고기관의 장으로부터 제4조 제3항의 규정에 의하여 병역사항(동조 동항의 규정에 의하여 지방병무청장에게 통보된 병역사항을 포함한다)을 통보받은 때에는 1월 이내에 관보와 인터넷에 게재하여 공개하여야 한다. 다만, 공직선거및선거부정방지법 제2조의 규정에 의한 선거에 당선되어 신고의무자가 된 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 병역사항의 공개일자를 달리할 수 있다.
②～④ 생략
공직자등의 병역사항 신고 및 공개에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7268호로 개정된 것) 제9조(공직선거후보자의 병역사항신고 및 공개) ① 공직선거및선거부정방지법 제2조의 규정에 의한 선거의 후보자가 되고자 하는 사람(비례대표의원의 경우는 추천정당을 말한다)이 당해 선거의 후보자 등록을 하는 때에는 등록일 전 1월 현재의 제3조의 규정에 의한 병역사항을 서면으로 관할선거구선거관리위원회에 신고하여야 한다.
② 생략
③ 관할선거구선거관리위원회는 후보자 등록공고시에 후보자의 병역사항을 공개하여야 한다. 이 경우 제8조 제3항의 규정을 준용한다.
④～⑥ 생략

## 참조조문

헌법 제17조
병역법 제12조 제1항, 제14조 제1항
공직자등의 병역사항 신고 및 공개에 관한 법률 시행령 제14조 제1항, 별표
공직자등의 병역사항 신고 및 공개에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7268호로 개정된 것) 제3조 제4호 나목의 병역면제자 부분, 제8조 제1항 본문, 제9조 제1항, 제3항 제1문 가운데 각 ‘4급 이상의 공무원 본인의 질병명’에 관한 부분
공직선거법 제65조 제7항 제2호

## 참조판례

2002헌마518

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　정○상
대리인 변호사　조봉규
【주 문】
1. ‘공직자등의 병역사항 신고 및 공개에 관한 법률’(2004. 12. 31. 법률 제7268호로 개정된 것) 제8조 제1항 본문 가운데 ‘4급 이상의 공무원 본인의 질병명에 관한 부분’은 헌법에 합치하지 아니한다. 이 법률조항 부분은 입법자가 2007. 12. 31.을 시한으로 개정할 때까지 계속 적용된다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1990년 징병검사에서 한쪽 눈 실명으로 병역면제 처분을 받았다. 청구인은 2005년 3월부터 국회 정책연구위원으로 근무하고 있는 공무원으로서, ‘공직자등의 병역사항 신고 및 공개에 관한 법률’(2004. 12. 31. 법률 제7268호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다)에 따라 같은 해 8월 병역사항을 신고하였는데, 법 제3조에 따라 병역처분을 할 때의 질병명을 신고하여야 하였고, 이 신고사항은 법 제8조에 의하여 관보와 인터넷에 게재하는 방식으로 공개되었다.
이에 청구인은 질병명까지 신고ㆍ공개토록 하고 있는 위 법률조항들 및 공직선거의 후보자가 되려는 사람으로 하여금 후보자등록을 하는 때에 그와 같은 병역사항을 신고토록 규정하고 있는 법 제9조, 공직선거 후보자의 병역정보 공개에 관한 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제65조가 자신의 사생활의 비밀과 자유, 직업선택의 자유 등의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2005. 11. 22. 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 법 제3조, 제8조, 제9조, 공직선거법 제65조 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 이 조항들 중 이 사건 심판청구와 관련된다고 볼 수 있는 조항은 법 제3조 제4호 나목의 병역면제자 부분, 법 제8조 제1항 본문, 제9조 제1항, 같은 조 제3항 제1문 가운데 각 ‘4급 이상의 공무원 본인의 질병명에 관한 부분’, 공직선거법 제65조 제7항 제2호에 국한되므로 이 사건 심판의 대상을 이것으로 한정하기로 한다. 심판대상조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
공직자등의 병역사항 신고 및 공개에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7268호로 개정된 것) 제2조(신고의무자) 다음 각 호의 1에 해당하는 공직자(이하 "신고의무자"라 한다)는 제3조의 규정에 의한 신고대상자의 병역사항을 신고(정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률에 의한 정보통신망을 이용하여 신고하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하여야 한다.
4.4급 이상의 일반직 국가 및 지방공무원과 이에 상당하는 보수를 받는 별정직공무원
제3조(신고대상자와 신고할 병역사항) 신고의무자는 본인 또는 본인의 18세 이상인 직계비속(이하 "신고대상자"라 한다)에 대한 다음 각 호의 병역사항을 신고하여야 한다.
1. 18세인 신고대상자는 제1국민역 편입사항
1의2. 징병검사 또는 징집ㆍ소집대상인 신고대상자는 징병검사연도 및 병역처분내용
2.징집 또는 소집복무를 마쳤거나 마친 것으로 보는 신고대상자의 경우에는 복무분야, 계급, 군번(군번이 부여된 경우에 한한다), 입영연월일, 전역ㆍ소집해제 연월일 및 전역ㆍ소집해제사유
3.현역ㆍ보충역ㆍ전환복무중인 신고대상자의 경우에는 복무분야, 복무부대 또는 복무기관, 계급 및 입영 또는 편입연월일
4.다음 각 목의 1에 해당하는 신고대상자의 경우에는 병역법 제11조의 규정에 의한 징병검사 시부터 동법 제72조의 규정에 의한 병역의무 종료 시까지의 병역사항(최종 병역처분을 할 때의 질병명 또는 처분사유를 포함한다)
가.제2국민역에 편입(제2국민역에 편입된 것으로 보는 경우를 포함한다. 이하 제8조 제3항에서 같다)된 자
나. 병역이 면제되거나 병적에서 제적된 자
다.현역 또는 보충역의 복무나 의무종사를 마치지 아니하고 병역의무가 종료된 자
제8조(신고사항의 공개 및 이의신청 등) ① 병무청장은 신고기관의 장으로부터 제4조 제3항의 규정에 의하여 병역사항(동조 동항의 규정에 의하여 지방병무청장에게 통보된 병역사항을 포함한다)을 통보받은 때에는 1월 이내에 관보와 인터넷에 게재하여 공개하여야 한다. 다만, 공직선거및선거부정방지법 제2조의 규정에 의한 선거에 당선되어 신고의무자가 된 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 병역사항의 공개일자를 달리할 수 있다.
② 병무청장은 제1항의 규정에 따라 병역사항을 공개하고자 하는 경우에는 공개될 병역사항을 인터넷 등을 통하여 신고의무자에게 미리 열람하게 하여야 한다. 이 경우 신고의무자는 그 병역사항에 착오ㆍ누락 등이 있는 경우에는 그 열람기간 중에 병무청장에게 이의신청을 할 수 있다.
③ 신고의무자는 그 직계비속이 질병 또는 심신장애로 인하여 제2국민역에 편입되거나 병역이 면제된 경우에는 병적증명서 발급을 신청하거나 병역사항을 신고하는 때에 대통령령이 정하는 비공개 질병명 또는 심신장애 내용의 비공개를 요구할 수 있다. 이 경우 병무청장은 그 질병명 또는 심신장애 내용을 공개하여서는 아니된다.
④ 제2항의 규정에 의한 열람기간, 이의신청의 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제9조(공직선거후보자의 병역사항신고 및 공개) ① 공직선거및선거부정방지법 제2조의 규정에 의한 선거의 후보자가 되고자 하는 사람(비례대표의원의 경우는 추천정당을 말한다)이 당해 선거의 후보자등록을 하는 때에는 등록일 전 1월 현재의 제3조의 규정에 의한 병역사항을 서면으로 관할선거구선거관리위원회에 신고하여야 한다.
③관할선거구선거관리위원회는 후보자등록공고 시에 후보자의 병역사항을 공개하여야 한다. 이 경우 제8조 제3항의 규정을 준용한다.
공직선거법 제65조(선거공보) ⑦ 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의장선거에 있어서 책자형 선거공보를 제출하는 경우에는 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 다음 각 호에 따른 내용(이하 이 조에서 "후보자정보공개자료"라 한다)을 게재하여야 한다. 이 경우 후보자정보공개자료에 대하여 소명이 필요한 사항은 그 소명자료를 함께 게재할 수 있다.
2. 병역사항
후보자 및 후보자의 직계비속의 군별ㆍ계급ㆍ복무기간ㆍ복무분야 ㆍ병역처분사항 및 병역처분사유("공직자 등의 병역사항 신고 및 공개에 관한 법률"제8조(신고사항의 공개) 제3항의 규정에 따라 질병명 또는 심신장애내용의 비공개를 요구하는 경우에는 이를 제외한다)
2. 청구이유와 관계기관의 의견
가. 청구이유
(1) 병역사항을 신고함에 있어 개인의 질병명을 구체적으로 신고토록 하고, 이를 관보와 인터넷에 공개하는 것은 부정한 병역면탈이라는 입법목적과 무관한 것으로서 신고의무자의 사생활의 비밀을 침해할 뿐만 아니라 공무원이 되거나 공직후보자에 출마할 기회를 박탈하는 것이다.
(2) 국가안전보장 및 국방분야에 종사하여 비밀을 유지할 필요가 있는 자는 병역사항을 공개하지 않을 수 있도록 예외를 두고 있는 것에 비할 때 형평에 어긋난다.
나. 병무청장의 의견
(1) 병역사항 공개제도는 공직자 및 공직후보자와 그 직계비속의 병역사항 신고 및 공개를 제도화하여 공직을 이용한 부정한 병역면탈을 방지하고 공직사회의 투명성을 제고함으로써 병역의무를 자진 이행하는 사회분위기를 조성함에 그 목적이 있다.
(2) 병역사항의 공개는 사생활영역의 범주를 벗어난 것이고, 설사 그렇지 않다 하더라도 공인의 사생활은 공적 관심사로서 일반인의 알 권리의 대상이다.
(3) 병무행정의 투명성 제고와 부정한 병역면탈방지, 국민의 알 권리 충족을 위하여 병역신고 대상자 본인에 대하여, 병역이 면제되었거나 병적에서 제적된 자 등에 한하여 최종 병역처분 할 때의 질병명을 신고토록 한 것은 최소한의 기본권 제한조치이다.
(4) 국가안전보장 및 국방 분야에 종사하여 비밀을 유지할 필요가 있는 자에 대한 공개보류의 예외를 둔 것은 그로 인한 신분과 조직의 노출로 임무수행 등에 지장을 초래한다면 국가적 손실이 크기 때문인 것으로서 합리적 이유에 근거하여 예외를 인정한 것이다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 법 제9조 제1항, 같은 조 제3항 제1문 가운데 각 ‘4급 이상의 공무원 본인의 질병명에 관한 부분’ 및 공직선거법 제65조 제7항 제2호에 대한 청구
헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 한다(헌법재판소법 제68조 제1항).
위 법률조항들은 공직선거의 후보자등록을 하는 때에 또는 등록된 후보자가 책자형 선거공보를 제출하는 때에 준수하여야 할 법규정인데, 청구인은 공직선거 후보자등록은커녕 후보자가 되고자 하는 의사의 유무조차 분명히 밝히고 있지 않으며 달리 위 법률조항들과 자신과의 구체적 관련성에 관한 아무런 주장을 하고 있지 않다.
따라서 위 조항들에 대한 심판청구는 기본권침해의 자기관련성이 없어 부적법하다.
나. 법 제3조 제4호 나목의 병역면제자 부분 가운데 ‘4급 이상의 공무원 본인의 질병명에 관한 부분’에 대한 청구
헌법소원은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항).
법은 2004. 12. 31. 개정되어 6월이 경과한 날부터 시행되었고(법 부칙 제1항), 청구인은 법 제2조에 의하여 새로이 신고의무자가 된 사람으로서, 법 시행일부터 1월 이내에 병역사항을 신고하여야 하였는데(법 부칙 제2항), 이 사건 심판기록에 의하면 청구인이 2005. 8. 1. 국회사무처에 병역사항을 신고한 사실이 인정된다.
그렇다면 청구인으로서는 늦어도 위 신고일에는 위 법률조항 부분에 해당하는 사유가 있음을 알았다 할 것인데, 그로부터 90일이 경과한 후인 2005. 11. 22.에야 헌법소원을 청구하였으므로 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.
다. 법 제8조 제1항 본문 가운데 ‘4급 이상의 공무원 본인의 질병명에 관한 부분’에 대한 청구
이 부분 심판청구는 기본권침해의 자기관련성, 청구기간, 그 밖의 헌법소원 요건을 모두 갖추었으므로 적법하다.
라. 소 결
법 제8조 제1항 본문 가운데 ‘4급 이상의 공무원 본인의 질병명에 관한 부분’에 대한 청구는 적법하고, 청구인의 나머지 심판청구는 모두 부적법하다.
4. 본안에 대한 판단
가. 입법의 경위와 병역공개제도의 내용
(1) 1998년 7월 군과 검찰의 수사로 드러난 병무비리 실태는 국민들에게 충격을 주었는데, 병무비리 청탁자의 대부분은 사회지도층 인사들이었다. 이에 공직자 및 공직후보자와 그 직계비속의 병역사항 신고 및 공개를 제도화하여 공직을 이용한 부정한 병역면탈을 방지하고 공직사회의 투명성을 제고함으로써 병역의무를 자진 이행하는 사회분위기를 조성하기 위하여 의원입법으로 1999. 5. 24. ‘공직자등의 병역사항 신고 및 공개에 관한 법률’이 공포되어 동 일자로 시행되었다.
이 법률은 2004. 12. 31. 개정되었는데, 병역사항 공개제도의 실효성을 높이기 위하여 병역사항 공개대상을 1급 이상의 공무원 등에서 공직자윤리법에 의하여 재산을 등록하는 직위인 4급 이상의 공무원 등으로 확대하고, 최종 병역처분을 할 때의 질병명 및 처분사유를 병역사항에 포함시켜 신고ㆍ공개토록 하였으며, 공개된 병역사항을 국민들이 보다 쉽게 확인할 수 있도록 관보뿐만 아니라 인터넷을 통하여도 공개하도록 한 것이 주요 골자이다.
(2) 현행 병역공개제도의 주요 내용을 보면, 4급 이상 공무원 등이 신고의무자(법 제2조)로서 이들은 본인과 18세 이상인 직계비속에 대한 병역사항을 신고하여야 한다(법 제3조 본문). 신고대상자가 병역면제자, 제2국민역에 편입된 자 등에 해당하는 경우에는 신고대상자의 질병명 또는 처분사유를 신고하여야 한다(법 제3조 제4호). 병무청장은 신고사항을 관보와 인터넷에 게재하여 공개하여야 한다(법 제8조 제1항). 신고의무자는 그 직계비속의 병역사항에 관하여는 대통령령으로 정하는 일정한 질병명 또는 심신장애내용의 비공개를 요구할 수 있고, 이 경우에는 공개가 금지된다(법 제8조 제3항).
국가안전보장 및 국방분야 등에 종사하는 일정한 사람들에 대해서는 그 병역사항을 공개하지 않을 수 있다(법 제8조의2).
신고의무를 이행하지 않은 사람에 대해서는 1년 이하의 징역 또는 1천 만 원이하의 벌금이 부과된다(법 제17조).
나. 사생활의 비밀과 자유의 침해 여부
(1) 사생활의 비밀과 자유의 제한과 그 한계
헌법 제17조는 "모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다."고 규정하여 사생활의 비밀과 자유를 국민의 기본권의 하나로 보장하고 있다. 사생활의 비밀은 국가가 사생활영역을 들여다보는 것에 대한 보호를 제공하는 기본권이며, 사생활의 자유는 국가가 사생활의 자유로운 형성을 방해하거나 금지하는 것에 대한 보호를 의미한다. 구체적으로 사생활의 비밀과 자유가 보호하는 것은 개인의 내밀한 내용의 비밀을 유지할 권리, 개인이 자신의 사생활의 불가침을 보장받을 수 있는 권리, 개인의 양심영역이나 성적 영역과 같은 내밀한 영역에 대한 보호, 인격적인 감정세계의 존중의 권리와 정신적인 내면생활이 침해받지 아니할 권리 등이다. 요컨대 헌법 제17조가 보호하고자 하는 기본권은 사생활영역의 자유로운 형성과 비밀유지라고 할 것이다(헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518, 판례집 15-2하, 185, 206-207).
법 제8조 제1항 본문 가운데 ‘4급 이상의 공무원 본인의 질병명에 관한 부분’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 국가가 신고의무 부과를 통하여 획득한 개인의 질병명을 관보와 인터넷에 게재하여 공개토록 하는 것인바, 질병명은 신체상의 특징이나 건강상태에 관한 사적 정보이므로 이를 개인의 의사와 무관하게 일방적으로 공개하는 것은 그 개인의 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 것이다. 사생활의 비밀과 자유는 공공복리 등을 위하여 법률로써 제한할 수 있으나 그 경우에도 기본권제한의 한계원리인 비례성원칙의 한계를 벗어나서는 아니된다(헌법 제37조 제2항).
(2) 병역공개제도의 취지
법 제1조는 "이 법은 공직자 및 공직후보자와 그 직계비속의 병역사항 신고 및 공개를 제도화하여 공직을 이용한 부정한 병역면탈을 방지하고 병역의무의 자진이행에 기여함을 목적으로 한다."고 규정하고 있다. 민주국가에서 병역의무는 납세의무와 더불어 국가라는 정치적 공동체의 존립ㆍ유지를 위하여 국가 구성원인 국민에게 그 부담이 돌아갈 수밖에 없는 것으로서, 병역의무의 부과를 통하여 국가방위를 도모하는 것은 국가공동체에 필연적으로 내재하는 헌법적 가치라 할 수 있다. 헌법 제39조는 병역의무가 지닌 이러한 헌법적 가치성을 분명히 밝히고 있다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌바13, 판례집 16-2상, 195, 202). 그럼에도 불구하고 우리 사회에서는 병무행정에 관한 부정과 비리가 근절되지 않고 있으며, 그 척결 및 병역부담평등에 대한 사회적 요구는 대단히 강하다. 특히 그간에 문제되었던 병역특혜 또는 병무비리의 배후에는 사회지도층 인사들의 연루가 적지 않아서, 고위공직자 등 사회지도층 인사들의 병역문제에 대한 국민적 관심이 크다. 이러한 상황에서 병역의무의 공평하고 충실한 이행을 담보하고 병역의무의 기피를 차단하기 위한 적절한 규제와 조치를 강구하는 것은 입법자의 시대적 소명이다. 앞서 본 바와 같은 경위로 도입된 병역공개제도는 이러한 입법과제를 이행하기 위한 노력의 일환으로 공직자의 병역사항 신고 및 공개를 제도화한 것이다.
‘부정한 병역면탈의 방지’와 ‘병역의무의 자진이행에 기여’라는 입법목적을 어떻게 달성할 것인지는 국민의 준법의식, 병역 관련 법제도, 군복무 환경, 국가 안보상황 등의 여러 가지 법적ㆍ제도적ㆍ문화적 요소들에 달려 있다. 이러한 많은 요소들 가운데 중요한 것은 무엇보다도 법제도의 합리성 제고, 병무행정의 공평무사한 집행에 있을 것이다. 그러나 입법자는 입법목적 추구를 위한 본질적이거나 근원적인 수단 이외에도 부가적, 보충적 수단들을 동원할 수 있다. 병역공개제도를 입법할 당시 입법자는 공정한 병무행정의 확립이 대단히 시급한 국가적 과제라고 보았으며, 과제의 시급성에 비추어 볼 때 그 속성상 장기적이고 근본적인 대책과 투자를 필요로 하는 본질적이고도 직접적인 대책 외에도 병역의무 이행의 사회적 풍토를 조성함으로써 간접적으로 그러한 과제 해결에 기여할 보조적인 수단이 긴요하다고 보았다. 그것이 바로 병역공개제도이고, 이러한 입법자의 판단과 선택이 불합리한 것이라 볼 수 없다.
위와 같은 입법목적을 달성하기 위해서는 병역사항을 신고하게 하고 적정한 방법으로 이를 공개하는 것이 필요하다고 볼 수 있다. 신고의무를 부과함으로써 병역사항의 자료를 확보할 수 있을 뿐만 아니라 병역의무 이행의 규범의식을 제고할 수 있다. 또한 이러한 입법목적과 관련하여 볼 때 공개 없는 신고는 그 실효성이 약하다. 신고된 병역사항의 투명한 공개 없이, 신고의무 부과나 공부에의 기재만으로는 위와 같은 목적을 충분히 달성하리라 기대하기 어렵다.
(3) 질병명 공개의 범위와 방법
이 사건 법률조항은 병역사항과 관계없이 국가가 무단히 개인의 질병명 등의 신체정보를 파악하여 공개하는 것이 아니다. 병역사항 공개의 일환으로 질병명을 공개토록 한 것인데, 이것이 필요한 것은 질병이 병역처분에 있어 고려되는 본질적 요소이기 때문이다. 병역의 감당 여부를 판정하기 위하여 징병검사를 실시하는데, 신체검사가 가장 중요하고 일차적인 기준이다(병역법 제11조, 제12조, 제14조). 현역이냐 보충역이냐의 판정에는 신체등위를 주된 기준으로 하되, 학력ㆍ연령ㆍ병역자원의 수급 등을 보충적으로 고려할 수 있으나, 병역면제 판정의 기준은 오로지 신체등위에 달려 있다(병역법 제14조). 질병 또는 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 사람은 신체등위 6급 판정을 받으며, 신체등위가 6급인 사람은 병역면제 처분을 받는 것이다. 그러므로 병역면제자를 애초부터 병역공개제도의 적용대상에서 제외한다면 모르거니와 이들을 포함하는 한 신체검사의 결과는 이들에 대한 병역사항 정보의 본질을 이루는 것이다. 이 때 그러한 결과를 단순히 "질병", "심신장애" 또는 "6급 판정"과 같이 표시만 하여서는 병역공개제도의 취지를 살릴 수 없을 것이다. 따라서 질병명에 대한 신고와 그 적정한 공개 자체는 필요하다 할 수 있다.
이와 같이 병역공개제도의 실현을 위해 질병명에 대한 신고와 그 적정한 공개 자체는 필요하다 할지라도, 질병명이라는 민감한 개인정보의 일방적 공개의 범위와 방법을 정함에 있어서는 사생활의 비밀과 자유를 보장하는 헌법규정의 의미와 작용을 충분히 감안하여야 한다.
사람의 육체적ㆍ정신적 상태나 건강에 대한 정보, 성생활에 대한 정보와 같은 것은 인간의 존엄성이나 인격의 내적 핵심을 이루는 요소이다. 따라서 외부세계의 어떤 이해관계에 따라 그에 대한 정보를 수집하고 공표하는 것이 쉽게 허용되어서는 개인의 내밀한 인격과 자기정체성이 유지될 수 없다. 이 사건 법률조항에 의하여 그 공개가 강제되는 질병명은 내밀한 사적 영역에 근접하는 민감한 개인정보이다. 인간이 아무리 공동체에서 어울려 살아가는 사회적 존재라 할지라도 개인의 질병명은 외부세계와의 접촉을 통하여 생성ㆍ전달ㆍ공개ㆍ이용되는 것이 자연스럽거나 필요한 정보가 아니다. 오히려 특별한 사정이 없는 한 타인의 지득(知得), 외부에 대한 공개로부터 차단되어 개인의 내밀한 영역 내에 유보되어야 하는 정보인 것이다. 공무원의 질병명 정보 또한 마찬가지이다. 이 사건에서 문제되고 있는 것은 병역면제 처분의 사유인 질병명으로서 이는 해당 공무원의 공적 활동과 관련하여 생성된 정보가 아니라 그 이전에, 그와 무관하게 개인에게 부과된 것으로서 극히 사적인 정체성을 드러내는 정보이다. 질병이 병역처분, 특히 병역면제 여부를 판가름함에 있어서 본질적인 요소라고는 하지만 그것은 개인이 선택ㆍ조정 가능한 사항이 아니었다. 이러한 성격의 개인정보를 공개함으로써 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 국가적 조치는 엄격한 기준과 방법에 따라 섬세하게 행하여지지 않으면 아니된다.
그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 질병명 공개의 범위와 방법을 정함에 있어서 위와 같은 사생활의 비밀과 자유라는 기본권이 지닌 의미와 작용을 제대로 고려하지 않았다. 질병이 병역면제 처분과 불가결의 관계에 있는 요소라고 할지라도 공개 대상자의 사생활 침해가 최소화되도록 하는 방안을 강구하여야 하였다. 질병 중에는 인격 또는 사생활의 핵심에 관련되는 것과 그렇지 않은 것이 있다. 후자의 질병은 몰라도 전자의 질병까지 무차별적으로 공개토록 하는 것은 사생활 보호의 헌법적 요청을 거의 고려하지 않은 것이라 하지 않을 수 없다.
앞에서 본 바와 같이 신고의무자의 직계비속에 관하여는 대통령령으로 일정한 질병을 정하고 이들 질병에 관한 한 비공개요구권을 신고의무자에게 부여하였고, 이 경우에는 공개가 금지된다(법 제8조 제3항, 법시행령 제14조 제1항, 별표). 대통령령에서 비공개 대상으로 규정하고 있는 질병이나 심신장애 내용들은 대부분 그 공개 시 인격이나 사생활의 심각한 침해를 초래할 수 있는 것들이다(예를 들어 후천성면역결핍증, 정신분열장애, 매독, 인공항문). 이러한 종류의 질병명을 예외 없이 공개함으로써 초래되는 사생활 비밀의 중대한 침해로부터 보호될 필요성은 비단 신고의무자의 직계비속뿐만 아니라 신고의무자 본인에게도 없다고 할 수 없는 것이다.
더욱이 병역공개제도는 병역면제 처분이 불법ㆍ부당히 이루어진 것인지를 불문하고 공개하는 것이어서 공정한 판정에 따른 정당한 면제처분을 받았던 공무원들의 질병명마저 공개된다. 이러한 공직자들에 대해서까지 병역의무 이행의 사회적 풍토 조성을 위해 특별히 공개책임을 지라고 하고, 아무리 사생활과 인격의 침해가 크더라도 이를 감수하라고 하는 것은 정당하지 않다. 해당 공직자의 사생활 보호에서 더 나아가 공직제도의 효율적 운용이라는 관점에서 보더라도, 이 사건 법률조항과 같은 무차별적인 질병명 공개제도는 해당 공직자의 사기와 충성심을 저하시키거나 공무원 조직 내에서의 인화와 단결을 저해할 수 있고, 경우에 따라서는 유능한 공직자를 상실하는 결과를 초래할 수 있다.
(4) 공개대상 공무원의 범위
공무원은 국민 전체에 대한 봉사자로서 국민에 대하여 책임을 지는 지위에 있으므로(헌법 제7조), 그 병역의무 이행에 관하여 일반 사인(私人)에 비하여 보다 더 큰 책임이 부과될 수 있고, 이를 위해서는 병역사항에 관한 정보를 일반 국민들에게 제공할 필요가 있을 수도 있다. 그리고 앞에서 본 바와 같이 병역형평에의 특별한 사회적 요구, 사회지도층의 병역특혜에 대한 사회적 불신이 존재하는 우리 나라의 현실 하에서 공무원의 병역의무 이행에 관한 정보는 주권자로서 국민 일반이 지대하고 예민하게 관심을 가지는 사항이라 할 수 있다. 이와 같이 공적 성격을 띠는 정보이니만큼 정보 보유자인 공무원 개인을 위한 정보 보호의 요청은 어느 정도 후퇴할 수 있는 반면, 공적 관심사의 충족과 공정한 병역의무 이행이라는 공익실현에 필요한 한도 내에서는 어느 정도 공적 광장에 노출시켜야 할 필요도 있을 것이다.
그러나 이 사건 법률조항에서 일방적으로 공개를 강행하는 병역사항은 공무원 개인의 질병명이다. 4급 이상의 공무원 모두를 대상으로 삼아 내밀한 사적 영역에 근접하는 민감한 개인정보인 질병명을 공개토록 한 것은 지나치게 포괄적이고 광범위하다. 우리의 현실에 비추어 질병명 공개와 같은 비상한 처방을 통한 병역풍토의 쇄신이 설사 필요하다고 하더라도 그것은 이른바 특별한 책임과 희생을 추궁할 수 있는 소수 사회지도층에 국한되어야 할 것이다. 4급 공무원이면 주로 과장급 또는 계장급 공무원에 해당하며, 이들이 비록 실무책임자의 지위를 가진다 하더라도 주요 정책이나 기획의 직접적ㆍ최종적 결정권을 가진다고는 할 수 없고, 사회의 일반적 관념에 비추어 보면 평범한 직업인의 하나에 불과한 경우도 많을 것이다. 이런 점에서 이들의 병역정보가 설사 공적 관심의 대상이 된다 할지라도 그 정도는 비교적 약하다고 하지 않을 수 없고, 그렇다면 공무원 개인을 위한 정보 보호의 요청을 쉽사리 낮추어서는 아니되며 그 정보가 질병명과 같이 인격 또는 사생활의 핵심에 관련되는 것일 때는 더욱 그러하다. 따라서 입법자는 공직자로서의 상징성, 공적 관심의 집중도, 고도의 공직윤리가 요구되는 정도, 병무행정과의 관련성 등 입법목적 달성에 밀접한 관련성을 지닌 소수의 지도적 공무원들을 엄별하여 이들에 대해서만 적정한 범위의 질병명을 공개토록 하는 것이 옳았을 것이다. 공무원 개인의 극히 사적인 질병정보까지 ‘공적 사항’, ‘공적 관심사’라는 명목으로 사생활 정보로서의 보호가치를 낮게 보아 국민의 눈과 입에 함부로 노출시켜도 무방하다고 보는 것은 공무원에 관한 한 사생활의 비밀과 자유를 기본권으로 보호하지 않겠다는 것과 다를 바 없는 결과를 초래할 수 있다.
(5) 소 결
이상 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항이 공적 관심의 정도가 약한 4급 이상의 공무원들까지 대상으로 삼아 모든 질병명을 아무런 예외 없이 공개토록 한 것은 입법목적 실현에 치중한 나머지 사생활 보호의 헌법적 요청을 현저히 무시한 것이고, 이로 인하여 청구인들을 비롯한 해당 공무원들의 헌법 제17조가 보장하는 기본권인 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이다.
다. 헌법불합치결정의 선택
그러나 앞에서 본 바와 같이 우리 현실에서 병역공개제도의 필요성이 인정되고, 이를 위해 질병명에 대한 신고와 적정한 방법에 의한 공개가 반드시 불필요하다고 단정할 수 없는 이상 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 것은 적절하지 않다. 4급 이상 공무원 모두에 대하여 어떤 질병명도 당장 공개할 수 없는 결과가 초래되기 때문이다. 이 사건 법률조항이 지닌 위헌성은 결국 공개 대상 공무원 또는 질병명의 범위가 지나치게 포괄적이라는 데에 있는데, 이러한 위헌성을 어떻게 제거할 것인지는 1차적으로 입법형성의 권한을 가진 입법자의 몫이다. 입법자는 공개대상 공무원의 범위 또는 질병명의 범위를 재조정함으로써 사생활 제한을 완화하는 조치를 취할 수 있다. 공개대상 공무원의 범위를 그대로 둔 채 직계비속의 질병명에 대하여 인정되는 바와 같이 일정한 질병명에 관하여는 신고의무자 본인에 대하여도 비공개 요구권을 부여할 수도 있을 것이고, 모든 신고의무자에게 일반적으로 비공개 요청권을 부여한 다음 공직의 성격과 직급, 질병의 종류 등 제반 사항을 고려하여 공정한 심사를 거쳐 비공개 할 수 있는 제도를 구상하여 볼 수도 있을 것이며, 그 밖에도 병역공개제도와 사생활 보호라는 자칫 충돌할 수 있는 양 법익을 보다 조화롭게 형량(衡量)하는 다른 절차나 방법이 있다면 이를 채택할 수도 있을 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속적용을 명하기로 한다. 이 사건 법률조항은 청구인과 같은 해당 공무원의 사생활의 비밀과 자유를 심각하게 침해하는 것이어서 입법자는 되도록 빠른 시일 내에 개선입법을 마련할 의무가 있다 할 것이므로 늦어도 2007. 12. 31.까지 이를 이행하여야 하며, 그 때까지 개선입법이 마련되지 않는다면 이 사건 법률조항은 2008. 1. 1.부터 효력을 상실한다.
5. 결　론
이 사건 법률조항에 대하여는 아래와 같은 재판관 4인의 다른 의견이 있다(재판관 이공현의 단순위헌의견, 재판관 조대현의 일부위헌의견, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 적용중지 헌법불합치의견). 그리하여 어느 의견도 독자적으로는 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 규정된 법률의 위헌결정을 함에 필요한 심판정족수에 이르지 못하였으나 단순위헌의견과 적용중지 헌법불합치의견을 계속적용 헌법불합치의견에 합산하면 법률의 위헌결정을 함에 필요한 심판정족수에 이르게 되므로(헌법재판소법 제40조, 법원조직법 제66조 제2항 참조) 이에 계속적용을 명하는 헌법불합치결정을 하기로 한다.
그러므로 이 사건 법률조항에 대하여는 2007. 12. 31.을 시한으로 계속적용을 허용하는 헌법불합치결정을 하고, 청구인의 나머지 심판청구들은 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
6. 재판관 이공현의 단순위헌의견
나는 다수의견과 달리, 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고할 것이 아니라 단순위헌결정을 선고하여야 한다고 생각한다.
사람이 생활하는 데 있어서 사생활이 보호되지 않고서는 인간의 존엄이 존중되기 어렵고 인격의 자유로운 발현 또한 기대하기 어렵다. 그리하여 우리 헌법은 제17조에서 사생활의 비밀과 자유를 보호하는 명문규정을 두고 있다. 이 사건에서 문제되고 있는 기본권은 이러한 사생활 영역의 자유로운 형성과 비밀유지라고 할 것인데, 그 사생활 정보 중에서도 내밀한 사적 영역에 속하는 민감한 개인정보인 질병명이 국가에 의하여 일방적으로 공개가 강제되고 있다는 점이 쟁점인 것이다. 사람이면 누구나 자신의 질병정보나 의료정보를 남에게 알리지 않고 비밀로 유지하고 싶어 한다. 질병에 관한 정보가 만인에게 공개된다고 할 때 당사자로서는 극복하기 어려운 아픔과 좌절을 겪을 수 있으며, 사회생활에 있어 심각한 장애를 받을 수도 있다. 그러므로 개인의 질병에 관한 정보를 보호하여 비밀을 유지하고 외부에 노출 되는 것을 막는 것은 사생활의 비밀과 자유의 보장을 위하여 절실히 요청되는 과제이다.
이와 같은 인간의 존엄성과 인격의 핵심을 이루는 요소에 대한 국가의 간섭과 제한은 중대한 공적 이익을 달성하기 위한 불가피한 수단이라고 인정될 때에 한하여 허용되어야 하며, 이러한 요건이 갖추어졌는지는 다수의견이 정확히 지적하고 있는 바와 같이 엄격한 잣대에 의하여 판단하여야 한다.
병역공개제도는 공직을 이용한 부정한 병역면탈을 방지하고 병역의무의 자진이행에 기여함을 목적으로 한다고 한다(법 제1조). 그러나 질병명 공개는 병역면탈의 방지라는 입법목적 달성에 기여하는 바가 크지 않다. 징병검사 시점과 질병명 공개 시점 사이에 큰 격차가 있어서 병역면탈 억제의 효과를 기대하기 어려울 뿐만 아니라, 병역면제 사유인 질병명을 공개하는 것만으로는 공직을 이용한 부정한 병역면탈이 있었다는 점이 확인되지도 않는다.
‘병역의무의 자진이행에 기여’, 즉 병역의무를 자진 이행하는 사회 분위기나 풍토를 조성한다는 입법목적 또한 마찬가지이다. 공개 대상자의 예민한 사생활을 심각하게 건드릴 수 있는 입법수단을 동원하면서까지 달성하려는 입법목적이 예컨대 국민보건상의 급박한 위해의 제거와 같은 객관적이고 확실한 것이 아니라, 병역의무를 자진 이행하는 ‘분위기나 풍토를 조성’한다는 것인데, 이와 같이 다분히 간접적이고 불확실한 목적을 내세워 인간의 존엄성과 인격의 핵심요소에 대한 제한을 가하려는 것이 정당한 것인지 그 자체로 의심스럽다. 나아가 병역의무 이행 풍토 조성이라는 입법목적은 다수의견도 인정하고 있는 바와 같이 법제도의 합리성 제고와 병무행정의 공평무사한 집행을 통하여 달성되는 것이 정도이다. 그럼에도 불구하고 개인정보를 국민의 눈과 입에 노출시켜 심리적 강제효과를 자아냄으로써 그런 풍토를 조성하겠다는 것은 그 정당성과 적합성에 강한 의문을 제기하지 않을 수 없다.
입법목적의 정당성이나 중대성, 그리고 입법목적과 입법수단 간의 합리적 연관성을 인정하기 어려운 반면, 개인의 가장 내밀한 비밀정보인 질병명을 관보와 인터넷을 통하여 만천하에 공개토록 하는 이 사건 법률조항에 의한 기본권침해의 효과는 명백하고도 심각하다.
한편 이 사건 법률조항에 의한 공개 대상자가 공무원이라 하여 달리 볼 것은 아니다. 공무원이 공적 관심사의 대상이어서 일반 국민에 비하여 그 정보 공개의 가능성이 더 클 수 있다 할지라도 그것은 어디까지나 공적 활동과 관련되거나 국민의 정당한 알 권리를 충족할 필요가 있을 때에만 그러하다. 그런데 다수의견도 잘 지적하고 있는 바와 같이, 병역면제 처분의 사유인 질병명은 해당 공무원의 공적활동과 관련하여 생성된 정보가 아니라 그와는 무관한 극히 사적인 정체성을 드러내는 정보이다. 또한 아무리 사회 지도층이나 공직자의 병역의무 이행에 관한 국민적 관심사가 크다 하더라도 모든 국민들이 공무원 개인의 사적인 질병정보까지 알 필요가 있다거나, 이것이 헌법상의 알 권리에 의하여 보장된다고 할 수는 없다.
결론적으로 이 사건 법률조항에 의한 질병명 공개제도는 중대한 공적 이익을 달성하기 위한 불가피한 수단이라고 볼 사정이 없음에도 불구하고 국가가 일방적으로 개인의 사생활의 비밀과 자유의 근본을 심각하게 침해하는 것이어서 위헌이다.
헌법재판소로서는 인간의 존엄성과 인격의 핵심요소를 훼손하여 기본권을 침해하는 이러한 제도에 대하여 단순위헌을 선고하여 법질서에서 제거함으로써 헌법질서를 수호하는 단호한 태도를 취하여야 한다고 생각하여 단순위헌의견을 개진한다.
7. 재판관 조대현의 일부위헌의견
법 제8조 제1항 본문의 적용범위 중에서 병역사항 신고의무자나 그 직계비속이 병역의무를 부정하게 감면받은 것으로 밝혀지지 아니한 경우에도 병역의무 감면사유를 구체적인 질병명까지 포함하여 무조건 공개하도록 하는 부분만 헌법에 위반된다고 할 것이므로, 그 부분만 한정하여 위헌을 선언하여야 한다고 생각한다.
가. 법 제8조 제1항 본문의 입법목적
‘공직자 등의 병역사항 신고 및 공개에 관한 법률’은 1998. 7. 사회지도층의 병무비리사건이 드러나자 병역의무의 부정한 면탈을 방지하고자 1999. 5. 24. 법률 제5989호로 공포ㆍ시행되었고, 2004. 12. 31. 법률 제7268호로 개정되면서 신고의무자와 신고ㆍ공개 사항이 확대되었다.
법 제3조는 법 제2조에 정해진 신고의무자가 신고하여야 할 병역사항을 규정하고 있는데, 신고의무자와 그 18세 이상 직계비속의 병적사항, 병역처분내용, 병역의무 이행내용, 병역의무 감면(제2국민역 편입, 병역면제, 병적제적, 병역의무를 마치지 아니하고 병역의무가 종료된 경우)의 내용과 그 사유(최종 병역처분을 할 때의 질병명 또는 처분사유 포함)를 포함한다. 법 제8조 제1항 본문은 신고된 병역사항을 전부 관보와 인터넷에 게재하여 공개하도록 규정하고 있다.
고위공직자나 그 직계비속이 병역의무를 온전히 이행한 경우에 그 내용을 공개하도록 하는 것은 고위공직자가 헌법과 법률에 의한 병역의무를 준수하였음을 밝혀서 고위공직자에 대한 신뢰를 높이는 한편 병역의무의 자진 이행을 유도하는 목적을 가진다고 볼 수 있다.
그러나 고위공직자나 그 직계비속이 병역의무를 감면받은 경우에 그 사유까지 구체적으로 공개하는 부분은 고위공직자와 그 직계비속이 병역의무를 부정하게 면탈하는 것을 방지하기 위한 것이라고 봄이 상당하다. 병역감면사유를 공개하면 병역의무의 자진이행을 유도할 가능성이 있다고 하더라도, 그 효과는 직접적이거나 확실하다고 보기 어려운 반면 병역감면사유의 공개는 기본권침해성을 내포하고 있으므로, 병역의무의 자진이행을 유도한다는 막연한 목적을 병역감면사유 공개제도의 입법목적으로 삼기는 어렵다.
위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 병역사항을 신고하게 하고 공개하는 고위직 공무원의 범위를 어떻게 정할 것인가의 문제는 국회의 입법형성권에 맡겨진 입법정책의 문제라고 봄이 상당하다.
나. 병역사항 공개의 한계
우선 병역사항 신고의무자나 그 직계비속이 병역의무를 온전히 이행한 경우에는 헌법과 법률에 정해진 병역의무를 이행한 내용을 공개하는 것이므로 그것을 공개한다고 하더라도 피공개자의 인격권이나 사생활 비밀권이 침해된다고 보기 어렵다.
그러나 병역사항 신고의무자나 그 직계비속이 병역의무를 감면받은 경우에 그 사유를 구체적인 질병명까지 포함하여 공개하도록 하는 것은 피공개자의 인격권(헌법 제10조)과 사생활 비밀권(헌법 제17조)을 침해하는 것이라고 할 수 있다. 그러므로 이 경우에는 헌법 제37조 제2항(기본권 제한의 한계)을 준수하여야 한다.
병역사항 신고의무자나 그 직계비속이 병역의무를 부정하게 감면받았다고 확인되는 경우에 그 내용을 공개하는 것은 병역의무의 부정한 감면을 방지한다는 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적절한 수단이라고 볼 여지가 있다. 그러나 병역의무의 감면은 적법하고 정당하게 이루어진 것이라고 추정될 것이므로, 병역의무의 감면사유에 대한 공개가 정당화되기 위해서는 병역의무의 감면이 부정하게 이루어진 것이라고 적법한 절차에 의하여 분명하게 확인되었음을 전제로 하여야 한다. 그런데 법 제8조 제1항 본문은 이를 요건으로 삼지 않고 병역의무자와 그 직계비속의 병역의무 감면사유를 무조건 전부 공개하도록 함으로써 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위를 넘어서까지 공개를 요구하는 문제점을 안고 있다.
신고의무자나 그 직계비속이 병역의무를 정당하게 감면받은 경우(정당하게 감면받은 것으로 추정되는 경우를 포함)에는, 병역의무 감면사유를 구체적인 질병명까지 포함하여 공개하는 것이 병역의무의 부정한 감면을 방지한다는 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 수단이라고 보기 어렵다. 이 경우에도 병역의무 감면사유를 구체적인 질병명까지 포함하여 무조건 공개하는 것은 헌법 제37조 제2항이 요구하는 정당한 사유 없이 피공개자의 인격권과 사생활 비밀권을 침해하는 것이다. 질병으로 인하여 병역의무를 감면받았다는 사실 자체가 보호되어야 할 명예와 사생활 비밀에 해당된다고 할 것이므로 감면사유인 질병의 내용이 특히 수치스러운 것인지 여부는 가릴 필요가 없다고 생각한다.
법 제8조 제3항은 신고의무자의 직계비속이 대통령령이 비공개 대상으로 정하는 질병이나 심신장애로 인하여 병역이 감면된 때에는 그 비공개를 요구할 수 있도록 규정하고 있으므로 그 한도에서는 기본권침해성이 완화된다고 할 수 있지만, 병역감면사유의 비공개를 요구했다는 사실 자체가 의혹을 불러일으켜 인격권을 침해할 우려가 있고, 비공개 대상으로 정해지지 아니하는 질병명에 대해서는 부정한 감면인지 여부를 가리지 아니한 채 무조건 공개하도록 하고 있으므로, 신고의무자의 직계비속에 대하여 법 제8조 제1항 본문의 위헌성이 완전히 해소된다고 보기는 어렵다.
다. 위헌선언의 범위
결국 법 제8조 제1항 본문의 적용범위 중에서 병역사항 신고의무자나 그 직계비속이 병역의무를 부정하게 감면받은 것으로 밝혀지지 아니한 경우에도 병역의무 감면사유를 구체적인 질병명까지 포함하여 무조건 공개하도록 하는 부분은 헌법 제37조 제2항(기본권 제한의 한계)을 위반하여 피공개자의 인격권(헌법 제10조)과 사생활 비밀권(헌법 제17조)을 침해하므로 헌법에 위반되고, 나머지 부분은 헌법에 위반되거나 합치되지 아니한다고 보기 어렵다. 따라서 법 제8조 제1항 본문의 적용범위 중에서 헌법에 위반되는 부분만 한정하여 위헌을 선언하여야 한다.
8. 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 반대의견
우리는 이 사건 법률조항이 청구인을 비롯한 해당 공무원들의 헌법 제17조가 보장하는 기본권인 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이어서 위헌이며, 이에 대해 헌법불합치결정을 선고함으로써 입법자로 하여금 공개 대상 공무원의 범위 또는 질병명의 범위를 재조정하여 그 위헌성을 제거할 기회를 부여하는 것이 적절하다고 보는 점에 있어서는 다수의견과 견해를 같이한다. 그러나 이 사건 법률조항의 위헌성을 확인하면서도 그 계속적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고하여야 한다는 점에 관한 한 다수의견에 찬성할 수 없으므로, 다음과 같이 우리의 의견을 밝혀 둔다.
이 사건에서 그 침해가 확인되고 있는 기본권은 사생활의 비밀과 자유라는 전형적인 자유권이며, 특히 이 사건 법률조항에 의하여 일방적으로 공개가 강요되고 있는 것은 사생활 정보 중에서도 내밀한 사적 영역에 근접하는 민감한 개인정보인 질병명이다. 이러한 질병명의 공개로 청구인과 같은 해당 공무원들의 기본권이 심각하게 침해당하고 있음은 다수의견도 인정하고 있다. 하지만 다수의견대로 이 사건 법률조항의 계속적용을 명하는 것은, 우리 재판소가 이 사건 법률조항에 의해 초래된 심각한 기본권침해라는 위헌적 상태를 비록 잠정적인 기간동 안이라도 용인하는 것이 되고, 이것은 곧 청구인을 비롯한 해당 공무원들로 하여금 그러한 심각한 기본권침해의 상태를 계속 감수하도록 강요하는 결과가 된다.
다수의견대로 계속적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고하려면 청구인을 비롯한 해당 공무원에 대한 기본권 보호의 필요성과 비교해 비록 위헌적 상태이더라도 이 사건 법률조항을 지속시키지 않을 수 없는 더 중요한 헌법적 가치나 이익이 있거나, 적어도 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백과 그로 인한 혼란을 방지하기 위한 필요가 있어야만 한다(헌재 1999. 10. 21. 97헌바26, 판례집 11-2, 383, 417; 헌재 2000. 8. 31. 97헌가12, 판례집 12-2, 167, 186).
그런데 이 사건 법률조항의 계속적용을 불가피하게 요구하는 다른 더 중요한 헌법적 가치나 이익이 있다고는 보이지 않으며 다수의견도 이를 제시하지 않고 있다. 또한 이 사건 법률조항의 적용중지로 인해 초래되는 법적 공백이라 할 수 있는 것은 기껏해야 ‘4급 이상 공무원 모두에 대하여 어떤 질병명도 당장 공개할 수 없다.’는 정도에 불과한 것인바, 이 정도의 법적 공백만으로는 그 어떤 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 혼란이 초래될 정도의 공백이라 보기도 어렵다. 그 정도의 결과는 위헌성 확인에 불가피하게 뒤따르는 입법목적 실현의 일시적ㆍ부분적 장애에 불과하다. 더욱이 그러한 장애는 개선입법의 시행 때까지만 잠정적으로 발생하는 것이므로, 입법자에게는 개선입법을 통해 질병명 공개가 정당화될 수 있는 모든 공무원에 대해 그 질병명을 공개하도록 하는 것이 헌법적으로 언제든 허용되어 있다.
그렇다면 입법목적 실현에 대한 그 정도의 장애만이 존재하는 데 그치고 달리 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백과 그로 인한 혼란의 우려가 감지되지 않음에도 불구하고, 다수의견이 이 사건 법률조항의 계속적용을 명하는 것은 타당하지 아니하다고 할 것이다. 만약 입법목적 실현에 대한 이 정도의 장애만을 이유로도 위헌상태의 감수를 강요하는 것이 정당화될 수 있는 것이라면, 자유권에 대한 과잉침해가 인정되는 거의 대부분의 위헌법률에 대해서도 계속적용을 명해야만 할 것인데, 과연 그렇게 함으로써 위헌법률로부터 헌법질서와 국민의 기본권을 수호하려는 헌법재판의 과제와 기능을 충분히 달성할 수 있는 것인지 묻지 않을 수 없다.
우리 재판소가 헌법불합치결정을 할 때마다 누차 강조하여 온 바와 같이 법률이 헌법에 위반되는 경우에는 그 법률을 위헌으로 선언하여 법질서로부터 제거함으로써 헌법의 최고규범성을 회복하는 것이 당연한 헌법적 요청이며, 설령 예외적인 사유로 인하여 헌법불합치결정을 하더라도 적용중지를 전제로 한 헌법불합치결정을 행하는 것이 원칙이다. 헌법불합치결정은 법률의 위헌성을 확인하는 결정으로서 위헌결정의 일종이므로 헌법불합치로 선언된 법률은 그 적용이 금지되는 효과를 수반한다. 이러한 적용금지의 효과는 법치국가적 요청의 당연한 귀결이며, 헌법재판소가 어떠한 결정유형으로 법률의 위헌성을 선언하였든 모든 국가기관은 위헌법률의 적용과 집행을 통하여 스스로 위헌적 국가행위를 해서는 안된다는 자명한 요청에 그 근거를 두고 있다. 따라서 불합치결정이 있을 경우 위헌법률은 그 적용이 중지되고, 행정관청과 법원은 원칙적으로 그들에게 계류된 절차를 개선입법이 있을 때까지 중지하여야 한다. 또한 헌법불합치결정에 따른 위헌법률의 적용금지와 절차의 중지라는 법적 효과는 헌법불합치결정에 내재된 본질적 요소라 할 것이므로, 불합치결정을 하는 경우에 심판대상인 법률조항의 적용을 중지시키는 별도의 주문을 적시할 필요도 없는 것이며, 설령 적용중지의 주문을 적시한다 할지라도 그것은 적용중지의 효과를 주의적으로 확인하는 것에 불과하다. 그에 반해 계속적용을 명하는 경우에는 반드시 결정주문에서 위헌법률의 잠정적 적용을 명시하여야만 하는 것이다.
물론 위헌적인 법률조항을 잠정적으로 적용하는 위헌적인 상태가 위헌결정으로 말미암아 발생하는 합헌적인 법적 공백의 상태보다 오히려 헌법적으로 더욱 바람직하다고 판단될 정도로 중요한 헌법적 가치나 이익을 보호하기 위해 혹은 법적 안정성의 관점에서 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백과 그로 인한 혼란을 방지하기 위해 불가피한 예외적인 경우에는 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 위헌법률이라 할지라도 일정 기간 동안 잠정적으로 적용하게 할 필요가 있음을 부정할 수는 없다. 하지만 그와 같은 계속적용 헌법불합치결정은 어디까지나 예외적인 것으로서 적용중지 헌법불합치결정이라는 원칙으로부터 벗어나는 것을 정당화하는 불가피한 예외적 사유가 존재할 경우에만 허용된다 할 것이므로, 그러한 예외적 사유의 존재 여부를 엄밀히 따져 본 이후에 신중히 행해져야 할 것이라 생각된다. 이 사건 법률조항의 경우에는 그와 같은 불가피한 예외적 사유를 도저히 발견할 수 없다.
이상과 같은 이유로 우리는 헌법불합치결정을 행하는 것에는 찬성하지만 계속적용 헌법불합치결정이 아니라 적용중지 헌법불합치결정을 해야 한다고 보아 반대의견을 개진하는 것이다.

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