# 형법 제35조 위헌확인 등

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌마1075    형법 제35조 위헌확인 등 
청	구	인	김○○
피	청	구	인	○○구치소장
결	정	일	2023. 11. 28.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 사기죄로 구속기소되어 2023. 3. 10. 서울중앙지방법원에서 2021고단5378 사건의 판시 사기죄에 대하여는 1년, 판시 나머지 각 죄에 대하여는 징역 2년의 유죄판결을 선고받았다[서울중앙지방법원 2021고단5378, 2021고단6076(병합), 2021고단6859(병합), 2022고단1014(병합)]. 청구인은 항소하였으나, 2023. 9. 7. 기각되었다(서울중앙지방법원 2023노699). 청구인은 상고하여 현재 상고심 계속 중이다(대법원 2023도13277).
청구인은 2023. 9. 13. 형법 제35조, 재판장이 청구인의 증인신청을 기각한 행위, 청구인이 선고받은 사기죄의 유죄판결, 피청구인 ○○구치소장이 청구인을 ○○구치소 ○○수용동 하층 ○실(이하 ‘이 사건 거실’이라 한다)에 수용한 행위에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
가. 형법 제35조에 대한 심판청구
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 ‘기본권 침해의 직접성’이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 참조).
청구인이 다투는 형법 제35조는 형사재판에 적용되는 재판규범으로서 그 자체로 청구인의 기본권에 직접 영향을 주는 것이 아니라 재판에 적용됨으로써 비로소 청구인의 법적 지위에 영향을 미치게 되므로, 위 규정에 대한 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다. 따라서 이 부분 심판청구는 기본권침해의 직접성 요건을 갖추지 못한 것으로서 허용되지 않는다(헌재 2014. 3. 27. 2013헌마189; 헌재 2022. 8. 12. 2022헌마1132 참조).
나. 재판장이 청구인의 증인신청을 기각한 행위에 대한 심판청구
청구인은 위 형사재판의 항소심 소송절차에서 재판장이 청구인의 증인신청을 기각한 것이 기본권을 침해한다고 주장한다. 이는 증거채부결정에 대한 재판장의 소송지휘 및 재판진행을 대상으로 하여 헌법소원심판을 청구한 것이다.  
재판장의 소송지휘 및 재판진행에 관한 사항은 그 자체가 재판장의 결정이나 명령으로서 법원의 재판에 해당하거나, 또는 재판형식이 아닌 사실행위로 행하여졌다고 하더라도 종국판결이 선고된 이후에는 종국판결에 흡수, 포함되어 그 불복방법은 그 판결에 대한 상소에 의하여만 가능하다. 결국 재판장의 소송지휘 또는 재판진행에 관한 헌법소원심판청구는 헌법소원심판청구에서 제외된 법원의 재판을 직접 그 대상으로 하여 헌법소원심판을 청구한 경우에 해당하므로 부적법하다(헌재 1992. 6. 26. 89헌마271; 헌재 2015. 11. 10. 2015헌마998 참조).  
다. 청구인에 대하여 사기죄의 유죄판결을 선고한 법원의 재판에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하여 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판 청구는 원칙적으로 허용되지 않는다. 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하거나, 법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판에 대하여는 예외적으로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33; 헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등 참조). 
청구인은 2023. 9. 7. 형사재판 항소심에서 사기죄의 유죄판결을 선고받고 2023. 9. 13. 사기죄로 유죄를 선고한 것이 부당하다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 청구인은 서울중앙지방법원 2023. 9. 7. 선고 2023노699 판결을 다투는 것으로 보인다. 그런데 위 판결은 헌법소원의 대상이 되는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 이에 대한 헌법소원심판청구는 허용될 수 없다.
라. 피청구인이 청구인을 이 사건 거실에 수용한 행위에 대한 심판청구
(1) 헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로 그 제도의 목적에 비추어 권리보호의 이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다고 보아야 한다. 헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호의 이익은 헌법소원심판청구 당시에 있어야 할 뿐만 아니라 결정 당시에도 있어야 한다. 따라서 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로 헌법소원심판청구는 부적법한 것으로 되어 각하를 면할 수 없다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌마343 등 참조).
청구인은 이 사건 거실의 정원이 3명임에도 피청구인이 정원을 초과하는 5~6명이 수용된 이 사건 거실에 청구인을 수용한 것이 기본권을 침해한다고 주장한다. 그런데 피청구인의 사실조회회신에 의하면 2023. 10. 17.에는 이 사건 거실에 청구인을 포함하여 3명의 수용자만 수용되어 있었다. 그렇다면 청구인이 다투는 ‘피청구인이 수용인원이 정원 3명을 초과한 이 사건 거실에 청구인을 수용한 행위’는 2023. 10. 17.에 이미 종료되었다고 할 것이므로, 이에 대한 심판청구는 주관적 권리보호이익이 인정되지 아니한다.
(2) 다만, 헌법소원제도는 개인의 권리구제뿐 아니라 객관적인 헌법질서의 보장기능도 가지므로 헌법소원심판청구가 청구인의 권리구제에 도움이 되지는 아니한다 하더라도, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 그 심판대상에 대한 위헌 여부의 해명이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 중요한 의미를 가지고 있는 경우에는, 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료된 침해행위가 위헌이었음을 확인할 수 있다(헌재 2019. 9. 26. 2018헌마128등 참조). 
헌법재판소는 2016. 12. 29. 2013헌마142 결정에서 교정시설의 1인당 수용면적이 수형자의 인간으로서의 기본 욕구에 따른 생활조차 어렵게 할 만큼 지나치게 협소하다면 이는 그 자체로 국가형벌권 행사의 한계를 넘어 수형자의 인간의 존엄과 가치를 침해하는 것이라고 하여 교정시설에서의 과밀수용에 관한 헌법적 해명을 한 바 있다. 그리고 위 결정 이후 대법원은 교정시설의 수용자에 대한 과밀수용행위로 인한 국가배상책임의 성립을 인정하고, 수용자 1인당 도면상 면적이 2㎡ 미만인 거실에 수용되었는지를 위법성 판단의 기준으로 삼아 국가배상책임을 인정한 원심의 판결을 수긍하였다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2017다266771 판결; 대법원 2022. 7. 14. 선고 2020다253287 판결 참조). 이상과 같은 점 등을 종합하면 피청구인이 청구인을 이 사건 거실에 수용한 행위의 기본권 침해 여부가 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항으로서 헌법적으로 중요한 의미를 가지고 있다고 보기 어렵다(헌재 2023. 2. 23. 2021헌마16등 참조).
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.                                                     

재판장,문형배,이종석,정정미