# 기소유예처분취소

## 전문

사  건  2016헌마1107 기소유예처분취소 
청 구 인  송○○ 
   대리인 법무법인 여는 
   담당변호사 이광교, 강영구 
피 청 구 인  수원지방검찰청 평택지청 검사 
[주  문] 
피청구인이 2016. 9. 20. 수원지방검찰청 평택지청 2016년 형제21225호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 피청구인은 2016. 9. 20. 청구인에 대하여 공직선거법위반 혐의로 기소유예처분(수원지방검찰청 평택지청 2016년 형제21225호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
『청구인은 공립학교 교사로 국가공무원임에도 제20대 총선에서 ○○당 후보들을 낙선하게 할 목적으로 2016. 3. 27.경 청구인의 페이스북 계정에 ‘세월호 진상규명, 책임자 처벌하라. 경찰 물대포 살인진압 규탄한다. 백○○농민 살려내라. 민중생존권 보장하라. 노동개악 중단하라. 사드배치 반대. 한반도 평화실현하자. 박근혜정권 심판하자.’라는 글과 기표문구(卜)와 함께 ‘박근혜 심판’이라고 기재되어 있는 플래카드 등을 촬영한 사진 7장을 게시하여 공직선거법을 위반하였다.』 

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2016. 12. 19. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장 
청구인이 개인 페이스북 계정에 게시한 글과 사진은 정치적·사회적 현안에 대한 단순한 의견 내지 특정 정책에 관한 청구인의 지지·반대의 의사로 공무원에게 금지된 선거운동에 해당하지 않고, 가사 선거운동에 해당한다 하더라도 ‘사회상규에 위배되지 않는 행위’로 형법 제20조에 의해 위법성이 조각된다. 

3. 판단 
가. 인정사실 
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 청구인은 평택시(주소 생략)에 있는 공립학교인 ○○중학교의 교사이다. 
(2) 청구인은 2016. 3. 27. 08:54경 청구인의 페이스북 계정에 ‘20160326, 세월호 진상규명, 책임자 처벌하라, 경찰 물대포 살인진압 규탄한다, 백○○농민 살려내라, 민중생존권 보장하라, 노동개악 중단하라, 사드배치 반대, 한반도 평화실현하자, 박근혜정권 심판하자’라는 글을 직접 작성하고, 기표문구(卜)와 함께 ‘박근혜 심판’, ‘노동개악 중단’, ‘총선투쟁 승리, 박근혜 심판’이라고 기재된 플래카드 등을 촬영한 사진 7장을 게시하였다(이하 ‘이 사건 게시행위’라고 한다). 
(3) 청구인의 페이스북에 등록된 친구는 약 982명이고, 청구인은 검찰 조사에서 이 사건 게시글을 작성한 이유에 대하여 ‘집회에 참석해 촬영한 사진과 일상을 적은 것’이라는 취지로 진술하였다. 

나. 쟁점 
이 사건 쟁점은 국가공무원인 청구인이 누리소통망(이른바 ‘소셜 네트워크 서비스’)인 페이스북 계정에 직접 글과 사진을 게시한 행위가 공직선거법 제58조 제1항의 ‘선거운동’에 해당하는지 여부이다. 

다. 판단 
(1) 공직선거법상 ‘선거운동’의 의미 
공직선거법은 제60조 제1항 제4호에서 국가공무원의 ‘선거운동’을 금지하면서, 같은 법 제58조 제1항에서 ‘선거운동이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다.’라고 ‘선거운동’의 개념을 정의하였다. 
공직선거법 제58조 제1항에 정한 ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적이고 계획적인 행위를 말한다. 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 또한 위와 같은 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서의 특정 후보자의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 하고, 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위를 한 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결; 대법원 2018. 11. 29. 선고 2017도2972 판결; 대법원 2019. 11. 28. 선고 2017도13629 판결 참조). 따라서 공직선거법상 선거운동을 할 수 없는 중등교원이 ‘페이스북’과 같은 누리소통망을 통해 자신의 정치적인 견해나 신념을 외부에 표출하였고, 그 내용이 선거와 관련성이 인정된다고 하더라도, 그 이유만으로 섣불리 선거운동에 해당한다고 속단해서는 아니 된다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017도2972 판결; 대법원 2019. 11. 28. 선고 2017도13629 판결 참조). 

(2) 이 사건 게시행위의 선거운동 여부 
청구인은 페이스북 계정에 ‘20160326, 세월호 진상규명, 책임자 처벌하라, 경찰 물대포 살인진압 규탄한다, 백○○농민 살려내라, 민중생존권 보장하라, 노동개악 중단하라, 사드배치 반대, 한반도 평화실현하자, 박근혜정권 심판하자’라는 글을 직접 작성하고, 기표문구(卜)와 함께 ‘박근혜 심판’, ‘노동개악 중단’, ‘총선투쟁 승리, 박근혜 심판’이라고 기재된 플래카드 등을 촬영한 사진 7장을 게시하였다. 이러한 게시행위가 선거운동에 해당하기 위해서는 그 내용이 선거와 관련성이 있는 것만으로는 부족하고, 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 행위임을 게시물을 접하는 일반 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다. 
청구인이 게시한 글과 사진에는 직접 특정 후보자나 특정 정당을 지목하면서 당선 또는 낙선시켜야 한다는 취지의 내용이 포함되어 있지 않고, 그 주된 내용이 ‘세월호 진상규명’, ‘경찰 물대포 살인진압 규탄’, ‘백○○ 농민 살려내라’, ‘민중생존권 보장하라’, ‘사드배치 반대’, ‘노동개악 중단하라’, ‘한반도 평화 실현하자’ 등으로 여러 사회·정치적 쟁점에 대한 의견개진 또는 정부의 정책에 대한 반대의 의사를 표시한 것으로 볼 수 있다. 따라서 게시물의 내용에 ‘박근혜 정권 심판하자’, ‘총선투쟁 승리’, ‘卜’표시가 포함되어 있다 하더라도, 그 사실만으로 청구인의 정치적 선호를 짐작할 수 있는 정도를 넘어, 이 사건 게시행위에 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하기 위한 목적의사가 명백하게 드러났다고 보기는 어렵다. 
그 외 청구인이 선거일에 임박하여 페이스북 계정을 개설하고 페이스북 친구를 과다하게 추가하면서 비슷한 내용의 게시물을 이례적으로 연달아 작성, 공유하였다는 등 그 목적의사를 추단할 수 있는 특별한 사정에 대한 증거는 확보되지 않았다. 
따라서 이 사건 게시물의 내용과 수사과정에서 확인된 청구인의 페이스북 친구의 규모(약 982명)만으로는 청구인의 이 사건 게시행위가 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적이고 계획적인 행위인 ‘선거운동’에 해당한다고 인정하기 어렵다. 

라. 소결 
결국 수사된 내용만으로는 청구인의 공직선거법위반 혐의를 인정하기 어려움에도 불구하고 그 혐의가 인정됨을 전제로 내려진 이 사건 기소유예 처분은 자의적인 증거판단, 수사미진, 법리오해의 잘못에 의한 것이라고 볼 수밖에 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 

4. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.