# 형사소송법 제260조 등 위헌소원

## 판시사항

당해사건이 고등법원의 재정신청기각결정에 대한 재항고사건인 경우, 재정신청이 이유 있으면 공소제기결정을 하도록 규정한 형사소송법 제260조 제2항 제2호 중 ‘공소제기’ 부분에 관한 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부(소극)

## 결정요지

당해사건은 고등법원의 재정신청기각결정에 대한 재항고사건이므로 심판대상조항은 당해사건에 직접 적용될 법률이 아니다. 또한, 심판대상조항이 위헌으로 결정되어 재정신청이 이유 있는 경우 공소제기 명령을 하는 대신 불기소처분을 취소하는 것으로 제도가 변경된다고 하여 불기소처분의 적법성과 타당성을 심사하는 법관의 재량적 판단이 달라질 것이라고 보기는 어렵다. 법원은 필요한 때에는 증거를 조사할 수 있으므로(형사소송법 제262조 제2항), 증거자료가 부족하여 공소제기명령을 할 수 없지만 수사를 더 하라는 취지로 불기소처분을 취소할 수 있는 경우를 상정하기도 어렵다. 더구나 청구인들의 주장과 같이 심판대상조항이 개정되고 그 효력이 소급된다고 하더라도, 당해사건에서 대법원이 고등법원의 재정신청기각결정이 헌법이나 법률에 위반된다고 판단할 것이라고 추단할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 당해사건에서 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

## 심판대상조문

형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제262조 제2항 제2호 중 ‘공소제기’ 부분

## 참조판례

헌재 2009. 7. 30. 2007헌바110, 판례집 21-2상, 197, 210

## 전문

[당 사 자]
청 구 인1. 박○경2. 박○철청구인들 대리인 변호사 조영준 
당해사건대법원 2012모1860 재정신청 기각결정에 대한 재항고 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
○○박씨 ○○공파 대종회 종중의 회장과 부회장인 청구인들은 그 종중의 전 회장을 업무상횡령 등으로 고소하였으나 혐의없음의 불기소처분이 내려지자 검찰청법에 따라 항고를 제기하였다. 그러나 항고가 기각되자 청구인들은 서울고등법원에 재정신청을 하였지만 그 신청도 기각되었다. 청구인들은 대법원에 재정신청 기각결정에 대한 재항고를 제기한 뒤(당해사건) 재정신청제도가 헌법에 위반된다고 주장하면서 형사소송법 제260조 내지 제264조의2에 대하여 위헌심판제청신청을 하였다. 대법원은 2012. 11. 13. 청구인들의 재항고와 위헌심판제청신청을 모두 기각하였다. 이에 청구인들은 2012. 12. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인들은 헌법소원심판청구 당시에는 형사소송법 제260조 내지 제264조의2를 심판대상으로 주장하였으나, 2014. 9. 2. 형사소송법 제262조 제2항 제2호를 제외한 나머지 조항들은 청구취지변경을 통하여 모두 취하하였다. 한편, 이 사건에서 청구인들의 주장은 재정신청에 대하여 과거 헌법재판소가 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원에서 검사의 불기소처분만을 취소한 것처럼 법원으로 하여금 검사의 불기소처분을 취소하도록 하는 데 그쳐야 하는데 공소제기결정까지 하도록 한 것이 헌법에 위반된다는 취지이다. 따라서 이 사건 심판대상은 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제262조 제2항 제2호 중 ‘공소제기’ 부분이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다. 
[심판대상조항] 
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 
제262조(심리와 결정) ② 법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 다음 각 호의 구분에 따라 결정한다. 이 경우 필요한 때에는 증거를 조사할 수 있다. 
2. 신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정한다. 

3. 청구인들의 주장 
심판대상조항이 검사의 불기소처분에 대하여 법원으로 하여금 공소제기결정을 하도록 한 것은 과거 헌법재판소가 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원에서 검찰의 불기소처분을 단지 취소할 수 있었던 것에 비추어 볼 때 평등원칙에 위반되고, 검사가 아닌 법원이 직접 기소결정을 하게 함으로써 권력분립의 원칙과 적법절차의 원칙에도 위반된다. 또한, 심판대상조항에 따라 고등법원이 공소제기결정을 하면 그 재판을 담당하는 지방법원은 고등법원의 판단에 구속되게 되므로 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리와 담당 법관의 양심의 자유를 침해한다. 

4. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 적법하려면 법원에 계속된 구체적 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 그 재판의 전제가 되어야 한다. 이때 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해사건에 적용될 법률이어야 하고, 이 법률의 헌법 위반 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 뜻한다(헌재 2009. 7. 30. 2007헌바110). 
나. 이 사건에서 서울고등법원은 청구인들의 재정신청을 기각하였고 공소제기 결정을 하지 아니하였으며, 당해사건은 그 기각결정에 대한 재항고사건이므로 심판대상조항은 당해사건에 직접 적용될 법률이 아니다. 다만, 청구인들의 주장대로 (1) 심판대상조항이 위헌이고 (2) 헌법재판소의 위헌 결정에 따라 심판대상조항이 청구인들 주장과 같이 재정신청이 이유 있는 경우 불기소처분을 취소하는 것으로 개선입법이 이루어지고 (3) 그 개정 법률이 당해사건에도 소급적용된다고 가정한다면, 재정신청을 심리하는 고등법원의 판단기준에 변화가 있을 수 있고 이를 이유로 당해사건에서 대법원이 재항고를 기각하지 않고 다른 결정을 할 가능성이 없다고 단정하기는 어렵다. 
그러나 재정신청에 대한 결정은 증거자료를 바탕으로 불기소처분의 적법성과 타당성을 판단하는 법원의 재량적 결정이다. 재정신청의 대상이 되는 사건의 사실관계와 이에 대한 증거자료에는 아무런 변화가 없는 상태에서 단지 재정신청이 이유 있는 경우 공소제기 명령을 하는 대신 불기소처분을 취소하는 것으로 제도가 변경된다고 하여 불기소처분의 적법성과 타당성을 심사하는 법관의 재량적 판단이 달라질 것이라고 보기는 어렵다. 현행 제도 아래서도 법원은 필요 있는 때에는 증거를 조사할 수 있으므로(형사소송법 제262조 제2항), 증거자료가 부족하여 공소제기명령을 할 수 없지만 수사를 더 하라는 취지로 불기소처분을 취소할 수 있는 경우를 상정하기도 어렵다. 더구나 당해사건은 재항고사건이므로 청구인들의 주장과 같이 심판대상조항이 개정되고 그 효력이 소급된다고 하더라도, 이를 이유로 대법원이 고등법원의 재정신청 기각결정이 헌법이나 법률에 위반된다고 판단할 것이라고 추단할 수 없다. 
그렇다면 심판대상조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다. 

5. 결론 
이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하므로 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.