# 학교용지 확보 등에 관한 특례법 제5조 제5항 단서 제4호 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌바297    학교용지 확보 등에 관한 특례법 제5조 제5항 단서 제4호 위헌소원
청	구	인	주식회사 ○○
			대표이사 전○○
			대리인   법무법인(유한) 세종
                                                         담당변호사 이승수, 김형수, 박건우, 전준오
                                                         법무법인 정행인
                                                         담당변호사 김정만, 이신형, 유태연, 주형준, 강성률
당	해	사	건	수원지방법원 2020가합21940  부당이득금 반환청구
선	고	일	2024. 5. 30.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2015. 7.경 용인시 (주소 생략)  일대 ○○지구 특별계획구역 공동주택 개발사업을 인수하여 추진한 개발사업시행자로서 학교용지 확보와 관련하여 경기도에 신설 초등학교용 학교용지 기부채납 방안을 제안하고 있었고, 그 무렵 위 사업부지 인근 □□지구의 공동주택 개발사업시행자인 주식회사 □□(이하 ‘□□’라 한다)는 학교용지 확보와 관련하여 경기도와 ○○초등학교 증축 방안에 관한 협의를 하고 있었다.
나. 청구인은 신설 초등학교용 학교용지의 공원화를 요구하면서 초등학교 신설에 반대하는 주민의견 등이 있자 2015. 10.경 경기도에 기존의 ○○초등학교를 증·개축하는 계획안을 제출하였고, 경기도와 용인시에서도 청구인에게 □□와 협의하여 학교 및 학부모 의견을 반영한 ○○초등학교 증축 계획 수립 및 증축 시설 확보에 관한 협약을 체결할 것을 요구하였다. 
다. 청구인은 2016. 3. 3. 경기도에 ‘청구인과 □□가 사업비를 공동으로 부담하여 ○○초등학교를 전면 개축하는 방안’을 제안하였고, 경기도는 2016. 4. 1. 청구인에게 ‘위 전면 개축안은 공사비용이 청구인과 □□에게 부과되는 학교용지부담금의 범위를 크게 초과할 것으로 예상되므로, 사업시행자간 증(개)축 비용부담에 관한 협의 결과 및 증(개)축 비용 확보계획을 제출하라’고 회신하였다.
라. 경기도교육청 교육시설물 개축심의위원회에서 2016. 9. 28. ○○초등학교 전면 개축안이 채택되었고, 청구인은 □□와 함께 경기도와의 협의를 거쳐 2017. 8. 23. ‘○○초등학교 학교시설을 청구인의 책임으로 전면 개축하되, 사업비는 청구인과 □□가 함께 부담하고, 이로 인해 생긴 모든 시설물의 소유권을 경기도에 기부채납한다(제4조, 제5조, 제8조). 청구인과 □□는 협약의 효력발생 후 협약서에 관한 일체의 민·형사상의 소송제기를 하지 않는다(제10조)’는 내용의 협약을 체결하였다. 청구인은 위 학교시설 개축공사를 완료한 후 경기도에 위 학교시설을 기부채납하였다.
마. 청구인은 "○○초등학교 전면 개축공사에 소요된 총 비용 31,456,460,100원 중 24,759,660,110원을 부담하고도 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’ 제5조 제5항 단서 제4호에 따라 위 학교시설의 무상공급을 이유로 면제받은 학교용지부담금은 9,989,172,022원에 불과하므로, 그 차액인 14,770,488,088원은 부당이득에 해당한다"는 이유로 2020. 7. 1. 경기도를 상대로 위 차액 상당의 부당이득 반환을 구하는 소(수원지방법원 2020가합21940)를 제기하였다.
바. 청구인은 위 소송계속 중인 2021. 7. 29. ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’(이하 연혁을 불문하고 ‘학교용지법’이라 한다) 제5조 제5항 단서 제4호에 대하여 위헌법률심판제청신청(수원지방법원 2021카기21935)을 하였다. 
사. 법원은 2021. 8. 25. ‘협약 체결 시 이루어진 부제소합의에 따라 소제기가 부적법하다’는 이유로 청구인의 소를 각하하면서, 위 위헌법률심판제청신청도 각하하였다. 이에 청구인은 2021. 10. 5. 학교용지법 제5조 제5항 단서 제4호가 헌법에 위배된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’(2017. 3. 21. 법률 제14604호로 개정된 것) 제5조 제5항 단서 제4호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
학교용지 확보 등에 관한 특례법(2017. 3. 21. 법률 제14604호로 개정된 것)
제5조(부담금의 부과·징수) ⑤ 시·도지사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 부담금을 면제할 수 있다. 다만, 제1호·제3호 및 제4호의 경우에는 부담금을 면제하여야 한다. 
4. 개발사업시행자가 학교용지 또는 학교시설을 시·도 교육비특별회계 소관 공유재산으로 무상공급하는 경우
[관련조항]
학교용지 확보 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17255호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 법은 공립 유치원·초등학교·중학교 및 고등학교용 학교용지의 조성·개발·공급과 관련 경비의 부담 등에 관한 특례를 규정함으로써 학교용지의 확보를 쉽게 하고 학교용지를 확보할 수 없는 경우 가까운 곳에 있는 기존 학교의 증축을 쉽게 함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.  
3. "학교용지부담금"이란 개발사업에 대하여 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사 또는 특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다)가 학교용지를 확보하거나, 학교용지를 확보할 수 없는 경우 가까운 곳에 있는 학교를 증축하기 위하여 개발사업을 시행하는 자에게 징수하는 경비(이하 "부담금"이라 한다)를 말한다.
제5조(부담금의 부과·징수) ① 시·도지사는 개발사업지역에서 단독주택을 건축하기 위한 토지를 개발하여 분양하거나 공동주택을 분양하는 자(이하 이 조에서 "공동주택분양자등"이라 한다)에게 부담금을 부과·징수할 수 있다. (단서 생략)
제5조의2(부담금의 산정기준) ① 제5조 제1항에 따른 부담금은 공동주택인 경우에는 분양가격을 기준으로 부과하고, 단독주택을 건축하기 위한 토지인 경우에는 단독주택 용지의 분양가격을 기준으로 부과한다.
② 제1항에 따른 부담금은 다음 각 호의 기준에 따라 산정한다. 
1. 공동주택 : 세대별 공동주택 분양가격×1천분의 8
2. 단독주택을 건축하기 위한 토지 : 단독주택지 분양가격× 1천분의 14
3. 청구인의 주장
심판대상조항이 개발사업시행자가 학교시설을 무상공급하는 경우 학교용지부담금을 면제하도록 규정할 뿐, 무상공급 가액이 법정 학교용지부담금액을 초과하는 경우에 그 초과분을 개발사업시행자에게 반환하도록 규정하지 않은 것은 부진정입법부작위에 해당한다. 이로써 심판대상조항은 합리적인 이유 없이 ‘학교용지부담금을 납부한 개발사업시행자’와 ‘법정 학교용지부담금을 초과하는 가액의 학교시설을 무상공급한 개발사업시행자’를 차별하여 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 반하고, 청구인의 재산권을 과도하게 침해하여 헌법 제23조에도 반한다. 
4. 판단
가. 넓은 의미의 입법부작위에는, 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 경우(입법권의 불행사)와 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용·범위·절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 경우(결함이 있는 입법권의 행사)가 있는데, 일반적으로 전자를 진정입법부작위, 후자를 부진정입법부작위라고 부르고 있다.
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하고, 다만 법률이 불완전·불충분하게 규정되었음을 근거로 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지로 이해될 경우에는 그 법률이 당해 사건의 재판의 전제가 된다는 것을 요건으로 허용될 수 있다(헌재 2010. 2. 25. 2009헌바95 참조).
나. 2005. 3. 24.자로 개정된 학교용지법은 개발사업시행자가 학교용지를 기부채납하는 경우, 취학인구의 지속적인 감소로 인하여 학교신설의 수요가 없는 지역에서 개발사업을 하는 경우 및 취학수요의 발생이 없는 용도로 개발사업을 하는 경우에는 학교용지부담금을 면제하도록 하는 조항(제5조 제4항 제1호 내지 제3호)을 신설하였다. 이후 2009. 5. 28.자로 개정된 학교용지법은 학교시설을 무상공급하는 경우에도 학교용지부담금을 면제하도록 하여 심판대상조항의 전신인 제4호를 추가하였고, 학교용지법이 2017. 3. 21. 개정되면서 제5조 제4항은 내용변경 없이 같은 조 제5항으로 위치만 변경되었다.
심판대상조항을 포함한 학교용지법 제5조 제5항은 학교용지부담금을 부과하는 목적이 이미 달성되었거나 학교용지부담금을 부과할 필요성을 야기하지 아니하는 경우에 학교용지부담금을 면제하도록 함으로써 국민의 부담을 경감시키고자 하는 데에 그 입법취지가 있는바, 학교용지부담금이 면제되는 요건과 구체적인 효과(필요적 면제 또는 임의적 면제)를 규정하고 있다. 따라서 심판대상조항을 포함한 학교용지법 제5조 제5항의 입법사항은 학교용지부담금의 면제 및 그 요건에 관한 것으로 봄이 타당하다. 
그런데 청구인이 문제 삼는 입법부작위는 개발사업시행자가 무상공급한 학교시설의 가액이 법정 학교용지부담금액을 초과하는 경우 그 초과분을 개발사업시행자에게 반환하는 규정을 두지 않은 것으로, 위에서 본 바와 같이 학교용지법 제5조 제5항의 입법사항은 학교용지부담금의 면제 및 그 요건에 국한될 뿐 기부채납 내지 무상공급 가액이 법정 학교용지부담금을 초과하는 경우에 대해서는 어떠한 규율도 하고 있지 않다. 그렇다면 청구인이 주장하는 입법부작위는 입법자가 어떠한 입법적 규율을 하였는데 그 내용이 불완전·불충분한 경우가 아니라, 애당초 그러한 입법적 규율 자체를 전혀 하지 않은 경우, 즉 진정입법부작위에 해당한다.
 따라서 이 사건 심판청구는 외형상 특정 법률조항을 심판대상으로 삼아 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 제기되었으나 실질적으로는 진정입법부작위의 위헌성을 다투는 것이므로 그 자체로 부적법하다.
5. 결론
이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식