# 영유아보육법 제14조 위헌소원

## 판시사항

가. 직장보육시설을 설치하여야 하는 사업장의 규모를 대통령령으로 정하도록 한 ‘영유아보육법’(2004. 1. 29. 법률 제7153호로 개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되어 2011. 12. 8. 시
행되기 전의 것, 이하 ‘영유아보육법’이라 한다) 제14조 제1항(이하 ‘이 사건 직장보육지원 조항’이라 한다)이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 이 사건 직장보육지원 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 사업주의 재산권 등을 침해하는지 여부(소극)
다. 이 사건 직장보육지원 조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)
라. 영유아보육법 제14조 제2항 중 "제1항에 따른 보육수당의 지급에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다." 부분(이하 ‘이 사건 보육수당 지급위임조항’이라 한다)이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부

## 결정요지

가. 직장보육지원을 하여야 하는 사업장의 규모를 결정하기 위하여는 업계의 현황, 직장보육 수요 등 사회경제적 상황 등을 면밀히 조사·분석하고 수시로 변화하는 상황에 응하여 대처할 필요가 있다 할 것이므로 위임의 필요성이 인정되며, 여기서 ‘일정규모’는 근로자 수, 자산규모, 총임금, 제조수량이나 면적, 매출액 등을 고려하여 직장보육지원을 감당할 수 있는 재정적 능력이 있으며, 어느 정도 보육수요가 있고 중소기업을 넘어서는 규모의 사업장으로 파악할 수 있다고 할 것이므로 이 사건 직장보육지원 조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.

나. 이 사건 직장보육지원 조항은 영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회 구성원으로 육성함과 아울러 보호자의 경제적·사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고, 보육지원을 함으로써 근로자들의 안정적 육아 및 고용 안정을 이루어 가정복지 증진에 기여하게 된다는 점에서 수단의 적합성도 인정된다. 또한 영유아의 건전한 보육, 여성의 사회 참여 보장 및 이를 통한 가정복지의 실현이라는 과제는 사적 자율의 영역에만 맡기는 경우 충분한 목적 달성이 어렵고, 그 의무이행을 확보하기 위한 방법으로 형벌이나 과태료 등의 제재 규정을 두지 않고 국가가 이를 직·간접으로 지원하는 등 그 부담을 완화할 수 있는 조치들을 마련하고 있으므로 침해의 최소성 원칙에 반하지 않으며, 가정복지의 증진이라는 중대한 공익적 기능을 수행하고 있음에 비추어 법익의 균형성에도 어긋나지 아니하므로 이 사건 직장보육지원 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 사업주의 재산권 등을 침해하지 아니한다.

다. 이 사건 직장보육시설 설치 의무 등은 경제적 여건이나 종업원 수 등 사업장의 규모 등을 고려하여 일정 규모 이상의 사업주에게만 그 의무를 부담시키고 있다. 이는 아동 보육에 대한 수요가 어느 정도 클 것으로 예상되는 사업주에게만 그 의무를 부담시키므로 자의적인 차별이라고는 보기 어려우므로 평등원칙에 위반되지 아니한다.

라. 사업주가 근로자에게 지급하여야 할 보육수당 금액 등 보육수당의 지급에 필요한 사항에 대하여는 국민소득, 경제사정, 평균 보육비용 등 사회적·경제적 제반요소에 따라 달라질 수 있는 것으로 이를 하위 법령으로 정하도록 할 입법기술상의 필요가 있음을 부인하기 어렵고, 의무 사업장의 사업주가 단독으로 직장보육시설을 설치할 수 없을 때에는 사업주 공동으로 직장보육시설을 설치·운영하도록 하고 있으며, 그렇지 아니한 경우 지역의 보육시설과 위탁계약을 맺어 근로자 자녀의 보육을 지원하거나, 근로자에게 보육수당을 지급하는 방법으로 그 의무를 이행할 수 있도록 하고 있으므로 기업이 지급하여야 할 보육수당은 사업주가 직장 내 보육시설을 설치하지 못하여 근로자가 다른 보육시설을 이용할 때 소요되는 비용이 최대한도가 될 것이고 그 범위 내에서 금액의 기준이 정해질 것임을 충분히 예측할 수 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 보육수당 지급위임조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.
이 사건 보육수당 지급위임조항에 대한 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 반대의견
보육수당의 지급에 관한 사항은 직장보육지원의무를 부담하는 사업주의 재산권에 대한 중대한 제한을 초래하는 것이므로 그 세부적 사항을 위임하는 경우에도 적어도 그 대강의 기준만은 반드시 국회가 법률로써 정하여야 한다. 그럼에도 이 사건 보육수당 지급위임조항은 보육수당 산정기준이나 상하한 등 구체적인 기준과 범위의 설정 없이 ‘보육수당의 지급에 필요한 사항’ 모두를 보건복지부령에 위임함으로써 수범자로서는 하위법령을 찾아보지 않고는 자신이 어떠한 기준으로 어느 범위에서 근로자들에게 보육수당을 지급하여야 하는지 예측할 수 없다. 위임입법 시의 예견가능성이란 위임받은 법규명령으로부터가 아닌 위임한 수권
법률로부터의 예견가능성을 의미하는 것이므로 본법의 시행규칙을 통하여 보육수당지급 금액의 대강이 예측가능하다는 이유로 수권법률인 본법이 시행규칙에 예측가능한 위임을 했다고 할 수는 없다.
이 사건의 경우, 본법 시행규칙을 보지 않고서는 수권법률인 이 사건 보육수당 지급위임조항의 규정내용과 법의 전반적인 체계, 관련조항을 유기적·체계적으로 살펴보아도 사업주가 부담하여야 할 보육수당의 범위나 액수에 관하여 구체적으로 예측할 수 있을 만한 기준을 찾기 어렵다. 더구나 보육수당의 범위나 액수의 결정이 즉각적이고 응급적인 대응이 필요한 경우라고 도저히 볼 수 없을 뿐 아니라, 오늘날과 같이 국회가 상시로 열리는 상황 아래에서는 이러한 사항을 특별히 행정입법에 위임할 필요성도 없다.

## 심판대상조문

영유아보육법(2004. 1. 29. 법률 제7153호로 개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되어 2011. 12. 8. 시행되기 전의 것) 제14조 제1항, 제14조 제2항 중 "제1항에 따른 보육수당의 지급에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다." 부분

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제15조, 제23조 제1항, 제75조
영유아보육법(2004. 1. 29. 법률 제7153호로 개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되어 2011. 12. 8. 시행되기 전의 것) 제1조, 제2조, 제4조, 제34조, 제37조
영유아보육법 시행령(2005. 1. 29. 대통령령 제18691호로 개정된 것) 제20조 제1항, 제25조, 부칙 제1조
영유아보육법 시행규칙(2011. 4. 7. 보건복지부령 제50호로 개정된 것) 제8조
구 영유아보육법 시행규칙(2005. 1. 29. 여성부령 제14호로 개정되고, 2011. 4. 7. 보건복지부령 제50호로 개정되기 전의 것) 제8조

## 참조판례

가. 헌재 1995.11.30. 93헌바32, 판례집 7-2, 598, 607
헌재 1996.8.29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 164
나. 헌재 1999.1.28. 97헌마253, 판례집 11-1, 54, 60
다. 헌재 1990.6.25. 90헌마107, 판례집 2, 178, 197
헌재 2007.5.31. 2006헌바49, 판례집 19-1, 600, 605
라. 헌재 2002.7.18. 2001헌마605, 판례집 14-2, 84, 99

## 전문

[당사자]
청 구 인  ○○제철 주식회사
대표이사  박○하
대리인  법무법인(유) 태평양
담당변호사  이정한 외 2인
당해사건  인천지방법원 2009가합22569 약정금 

[주문]
영유아보육법(2004. 1. 29. 법률 제7153호로 개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되어 2011. 12. 8. 시행되기 전의 것) 제14조 제1항, 제14조 제2항 중 "제1항에 따른 보육수당의 지급에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다" 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 

[주문]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인의 ○○사업장은 상시근로자 500명 이상으로 영유아보육법상 직장보육시설을 설치할 의무가 있는 사업장이다. 2009. 12. 21. 위 ○○사업장의 근로자들이 청구인을 상대로 영유아보육법상 직장보육시설의 설치의무에 갈음하는 2006. 1. 30.부터의 보육수당을 지급하라는 소를 제기하자(인천지방법원 2009가합22569), 위 소송계속 중 영유아보육법 제14조, 제15조가 헌법상 평등원칙, 법률유보 및 포괄위임입법금지의 원칙, 과잉금지의 원칙 등에 위배된다며 위 조항들에 대해 위헌제청신청을 하였으나, 2010. 8. 16. 기각되었다(위 법원 2010카기1133). 이에 청구인은 2010. 9. 2. 위 기각결정문을 송달받고 2010. 9. 29. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 영유아보육법 제14조에 대한 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상 
청구인은 심판대상조항으로 영유아보육법(2009. 3. 20. 법률 제9511호로 개정된 것) 제14조 제1항 및 제2항을 주장하고 있으나, 심판대상조항은 당해 사건에 적용되는 법률조항이어야 하고 당해 사건에서 근로자들은 2006. 1. 30.부터의 보육수당을 청구하고 있으므로, 이 사건 심판의 대상은 영유아보육법(2004. 1. 29. 법률 제7153호로 개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되어 2011. 12. 8. 시행되기 전의 것) 제14조 제1항(이하 ‘이 사건 직장보육지원 조항’이라 한다.) 및 제14조 제2항 중 "제1항에 따른 보육수당의 지급에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다" 부분(이하 ‘이 사건 보육수당 지급위임조항’이라 한다.)이 헌법에 위반되는지 여부이다(이하, 위 두 심판대상조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다. 한편 위 제14조 제1항 및 제2항은 이후 수차 개정되었으나, 직제변경이나 자구수정으로 인한 것으로서 실질적 내용은 아무런 변화가 없으므로 따로 표시하지 아니한다.)
이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
○ 영유아보육법(2004. 1. 29. 법률 제7153호로 개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되어 2011. 12. 8. 시행되기 전의 것) 
제14조(직장보육시설의 설치 등) ① 대통령령으로 정하는 일정 규모 이상의 사업장의 사업주는 직장보육시설을 설치하여야 한다. 다만, 사업장의 사업주가 직장보육시설을 단독으로 설치할 수 없을 때에는 사업주 공동으로 직장보육시설을 설치·운영하거나, 지역의 보육시설과 위탁계약을 맺어 근로자 자녀의 보육을 지원하거나, 근로자에게 보육수당을 지급하여야 한다.
② 제1항에 따른 보육시설의 설치·위탁계약 및 보육수당의 지급에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 

[관련조항]
○ 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되어 2011. 12. 8. 시행되기 전의 것)
제1조(목적) 이 법은 영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회 구성원으로 육성함과 아울러 보호자의 경제적·사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 함으로써 가정복지 증진에 이바지함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "영유아"란 6세 미만의 취학 전 아동을 말한다.
2. "보육"이란 영유아를 건강하고 안전하게 보호·양육하고 영유아의 발달 특성에 맞는 교육을 제공하는 보육시설 및 가정양육 지원에 관한 사회복지서비스를 말한다. 
제4조(책임) ① 모든 국민은 영유아를 건전하게 보육할 책임을 진다.
② 국가와 지방자치단체는 보호자와 더불어 영유아를 건전하게 보육할 책임을 진다.
제34조(비용의 부담) ① 국가나 지방자치단체는 「국민기초생활 보장법」에 따른 수급자와 보건복지부령으로 정하는 일정소득 이하 가구의 자녀 등의 보육에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하여야 한다.
② 제1항에 따른 보육에 필요한 비용은 가구의 소득수준과 거주 지역 등을 고려하여 차등 지원할 수 있다.
③ 국가와 지방자치단체는 자녀가 2인 이상인 경우에 대하여 추가적으로 지원할 수 있다.
제37조(사업주의 비용 부담) 제14조에 따라 보육시설을 설치한 사업주는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 보육시설의 운영과 보육에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하여야 한다.
○ 영유아보육법 시행령(2005. 1. 29. 대통령령 제18691호로 개정된 것)
제20조(직장보육시설의 설치) ① 법 제14조 제1항에 따라 사업주가 직장보육시설을 설치하여야 하는 사업장은 상시 여성근로자 300명 이상 또는 상시근로자 500명 이상을 고용하고 있는 사업장으로 한다.
제25조(사업주의 비용보조) 법 제14조 제1항의 규정에 의하여 직장보육시설을 설치(둘 이상의 사업주가 공동으로 직장보육시설을 설치하는 경우를 포함한다)하거나, 지역의 보육시설과 위탁계약을 맺은 사업주는 그 보육시설의 운영 및 수탁 보육 중인 영유아의 보육에 필요한 비용의 100분의 50 이상을 보조하여야 한다.
부칙 제1조 (시행일) 이 영은 2005년 1월 30일부터 시행한다. 다만, 제20조제1항의 개정규정은 2006년 1월 30일부터 시행한다
○ 영유아보육법 시행규칙(2011. 4. 7. 보건복지부령 제50호로 개정된 것)
제8조(보육수당의 지급)  법 제14조 제1항 단서에 따른 보육수당은 연령별 정부보육료 지원 단가의 100분의 50 이상으로 한다.
○ 구 영유아보육법 시행규칙(2005. 1. 29. 여성부령 제14호로 개정되고, 2011. 4. 7. 보건복지부령 제50호로 개정되기 전의 것)
제8조(보육수당의 지급) 법 제14조 제1항의 규정에 따른 보육수당은 정부보육료 지원 단가의 100분의 50 이상으로 한다.

2. 청구인의 주장 및 법원의 위헌제청신청 기각이유 요지
가. 청구인의 주장요지
(1) 이 사건 법률조항은 사업주의 기본권을 제한하는 근거가 되는 규정임에도 불구하고, 의무사업장의 범위, 보육수당의 지급 범위 등에 관한 사항을 대통령령이나 보건복지부령에 포괄적으로 위임하고 있는 바, 법률유보원칙 및 포괄위임입법 금지원칙에 위배된다. 

(2) 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배되어 의무사업장의 사업주의 영업의 자유 및 재산권을 침해하고 있다.  

(3) 이 사건 법률조항은 직장보육시설 설치의무가 있는 사업주와 그렇지 않은 사업주, 의무사업장의 근로자와 그렇지 않은 근로자를 합리적인 이유 없이 각각 차별하여 헌법 제11조 평등원칙에 위배된다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유 요지
(1) 일반적으로 의무사업장의 사업주가 매출이나 영업이익이 더 큰 경우가 많을 것으로 예상되고, 근로자들의 자녀들을 위한 보육시설의 필요성도 더 커진다고 할 것이므로 합리적 근거 없이 차별 대우하는 것은 아니다. 

(2) 이 사건 법률조항 및 영유아보육법의 다른 규정들을 종합해 보면, 의무사업장은 재정적 여건이 갖추어지고 보육시설의 설치가 필수적이라고 볼 수 있을 정도의 일정 규모 이상의 사업장이 될 것이고, 보육수당의 지급범위는 정부가 지원하는 보육료의 범위 내에서 결정이 될 것이므로 하위법령에 규정될 대강의 내용을 예측할 수 있다 할 것이다.

(3) 이 사건 법률조항은 ‘영유아를 건강한 사회 구성원으로 육성함과 아울러 보호자의 경제적·사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 함으로써 가정복지 증진에 이바지’함을 목적으로 하는 것으로서 목적의 정당성이 인정되고, 사업주로 하여금 그 사업 수익의 범위 내에서 근로자들의 보육을 지원하도록 하여 그 수단의 상당성도 인정된다. 또한 의무를 위반한 사업주에 대하여 제재규정을 두지 않고 국가가 보조하는 등 의무사업장의 사업주의 재산권 제한을 최대한 완화함으로써 침해의 최소성도 갖추고 법익 형량에 있어서 그 균형을 상실하였다고 볼 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙에 위배되어 의무사업장의 사업주의 재산권을 침해하는 규정이라 할 수 없다.

3. 판단
가. 직장보육시설제도 개관
(1) 입법배경 및 입법연혁
1987. 12. 4. 남녀고용평등법이 제정되면서 여성근로자의 계속 취업을 지원하기 위해 사업주의 육아시설 제공 의무조항이 처음 등장하였고, 산업화에 따른 여성의 사회참여증가 및 가족구조의 핵가족화에 의한 탁아수요의 급증에 따라 영유아 보호와 교육문제는 개인적인 차원을 넘어 사회적·국가적 차원에서 해결이 불가피하게 되었다. 이에 따라 보육시설의 조속한 확대 및 체계화로 영유아 심신의 보호와 건전한 교육을 통하여 건강한 사회 구성원으로 육성함과 아울러 보호자의 경제적·사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 함으로써 가정복지 증진에 이바지하기 위하여 1991. 1. 14. 영유아보육법이 법률로 제정되었다. 이때부터 법 제7조 제3항에서 대통령령이 정하는 일정규모 이상의 사업장의 사업주는 보육시설을 설치·운영하도록 하는 의무를 부담하게 되었고, 이에 따라 1991. 8. 1. 제정된 영유아보육법시행령은 ‘상시 여성근로자 500인 이상을 고용하고 있는 사업장’을 직장보육시설을 설치하여야 하는 사업장으로 규정하였다. 계속하여 1995. 5. 19. 직장보육시설 의무설치사업장을 확대하여 그 시행령에서 상시 여성근로자 500인 이상에서 300인 이상으로 하고, 사업주의 운영비 부담을 80% 이상에서 50% 이상으로 완화하는 등 계속하여 직장보육시설을 지원하려는 정책들이 시행되었다. 그 후 2005. 1. 30.부터는 그 시행령에서 ‘상시 여성근로자 300명 이상 또는 상시근로자 500명 이상을 고용하고 있는 사업장’을 직장보육지원 의무가 있는 사업장으로 규정하였다. 

(2) 직장보육시설제도 내용
(가) 사업주의 보육지원의무 
영유아보육법은 일정 규모 이상의 사업장의 사업주에게 직장보육시설을 설치하도록 의무를 부과하되 의무 사업장의 사업주가 단독으로 직장보육시설을  설치할 수 없을 때에는 사업주 공동으로 직장보육시설을 설치·운영하거나, 지역의 보육시설과 위탁계약을 맺어 근로자 자녀의 보육을 지원하거나, 근로자에게 보육수당을 지급하는 방법 중에 선택할 수 있도록 규정하고 있다(법 제14조 제1항).
보육수당 지급액과 관련하여 1991. 8. 8. 영유아보육법 시행규칙 제정 당시에는 사업주가 보육수당을 지급하는 경우 보육시설을 이용하는데 필요한 비용의 ‘전액’을 지급하도록 규정하였지만, 1996. 1. 16. ‘필요비용의 100분의 50 이상’으로 낮추었고, 2005. 1. 30.부터는 사업주가 ‘정부 보육료 지원단가의 100분의 50 이상’을 지급하도록 개정하였다.

(나) 정부의 사업주 지원
고용노동부에서는 직장보육시설을 설치·운영하고자 하는 사업장에 대해 직장보육시설 설치비용을 융자 또는 지원하고(고용보험법 제26조, 같은 법 시행령 제38조), 직장보육시설을 설치·운영 중인 사업주 또는 사업주 단체에게 시설장, 보육교사, 취사부 인건비를 지원하고 있다(고용보험법 시행규칙 제59조).
이외에도 사업주의 비용부담을 덜어주기 위하여 지방세법 등 각종 세법에서 세제혜택을 부여하는 등 간접지원을 하고 있다. 

나. 이 사건의 쟁점 
(1) 이 사건 직장보육지원 조항은 그 적용대상이 되는 사업주를 ‘대통령령이 정하는 일정 규모 이상’으로 규정함으로써 대통령령에 위임하고, 이 사건 보육수당 지급 위임조항은 보육수당의 지급에 필요한 사항을 보건복지부령에 위임하고 있다. 따라서 이 사건 직장보육지원 및 보육수당 지급위임 조항의 포괄위임금지의 원칙 위반 여부가 문제된다.

(2) 이 사건 직장보육지원 조항에 의하여 일정한 규모 이상의 사업주는 그 재산으로 사업장 내에 보육시설을 설치하거나 지역보육시설에 위탁하여 그 보육비용의 일부를 지급하거나 보육수당을 지급할 의무를 부담하게 된다. 따라서 이 사건 직장보육지원 조항이 청구인의 재산권 및 직업수행의 자유를 제한하므로 과잉금지원칙을 위반하여 재산권 및 직업수행의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.

(3) 이 사건 직장보육지원 조항은 일정한 규모 이상의 사업주에게만 직장보육지원의무를 부담시키는 것이므로 그 의무를 부담하고 있지 않은 사업주와 차별취급을 하고 있다. 따라서 이러한 차별취급이 직장보육지원의무를 부담하고 있는 사업주의 평등권을 침해하는 것인지 여부가 문제된다. 

다. 이 사건 직장보육지원 조항에 대한 판단
(1) 포괄위임금지의 원칙 위반 여부
헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다"고 규정하여 위임입법의 헌법상 근거를 마련하는 한편, 일반적이고 포괄적인 위임입법은 허용되지 않는다는 것을 명백히 하고 있다. 여기서 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 1995. 11. 30. 93헌바32, 판례집 7-2, 598, 607 참조). 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 할 것이다(헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 164 참조).
(가) 위임의 필요성
이 사건 직장보육지원 조항은 직장보육시설의 설치의무의 적용대상이 되는 사업주에 관하여 이를 직접 규정하지 아니하고 대통령령에 위임하고 있다. 
그런데 직장보육지원의무 대상 사업장을 어떠한 범위에서 정하는 것이 국가 전체적으로 바람직할 것인지는 단편적, 획일적으로 판단하기 어려울 뿐만 아니라 직장보육지원 시행에 관한 여건은 사회경제적 상황이 변동됨에 따라 수시로 변화할 수 있다. 따라서 직장보육지원 의무 사업장의 범위를 결정하기 위하여는 업계의 현황, 직장보육 수요 등 사회경제적 상황 등을 면밀히 조사·분석하고 수시로 변화하는 상황에 응하여 대처할 필요가 있다 할 것이고, 이를 일일이 법률로 정하도록 요구하는 것은 입법기술적으로 곤란한 일이 아닐 수 없으므로 위임의 필요성은 인정된다. 

(나) 예측가능성
수권법률인 이 사건 직장보육지원 조항의 규정 내용의 해석을 통하여 대통령령으로 규정될 내용의 대강을 어렵지 않게 예측할 수 있어야 하는바, 이 사건 직장보육지원 조항은 행정부가 위임입법을 함에 있어서 그 기준으로 ‘일정 규모 이상’을 제시하고 있다.
여기서 ‘규모’는 사업장의 인적, 물적 크기로 근로자 수, 자산규모, 총임금, 제조수량이나 면적, 매출액 등이 기준이 될 수 있고, 또 ‘일정 규모’는 위의 것을 고려하여 직장보육지원을 감당할 수 있는 재정적 능력이 있으며, 어느 정도 보육수요가 있고 중소기업을 넘어서는 규모의 사업장으로 파악할 수 있다. 이는 우리나라 사회복지제도(국민건강보험, 산재보험 등)의 확대과정이 시행 초기에는 상시근로자 500인 이상의 대규모 사업장부터 적용하여 차츰 작은 규모의 사업장까지 확대해 왔음을 보더라도 그러하다. 
결국 이 사건 직장보육지원 조항의 ‘대통령령으로 정하는 일정 규모 이상의 사업장의 사업주’는 그 입법목적 및 체계상 일정한 보육수요가 있고, 재정능력이 있는 사업장의 사업주라는 것을 충분히 예상할 수 있어 예측가능성이 있다. 

(다) 소결
따라서 이 사건 직장보육지원 조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다. 

(2) 과잉금지원칙 위반 여부
이 사건 직장보육지원 조항은 사업주인 청구인의 직업 수행의 자유와 재산권을 제한하므로 그 제한에 있어 헌법 제37조 제2항에 규정된 기본권제한 입법의 한계를 준수하여야 한다. 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 그 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하여 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙을 천명하고 있다(헌재 1999. 1. 28. 97헌마253, 판례집 11-1, 54, 60 참조).  
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 
이 사건 직장보육지원 조항은 영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회 구성원으로 육성함과 아울러 보호자의 경제적·사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 함을 목적으로 하고 있는바, 이러한 입법목적은 정당하다. 
한편 사업주로 하여금 그 사업장에 종사하는 근로자들에 대하여 보육지원을 함으로써, 근로자들의 안정적 육아 및 고용 안정을 이루어 가정복지 증진에 기여하게 된다는 점에서 수단의 적합성도 인정된다. 

(나) 침해의 최소성
저출산 고령화 사회로 접어들고 있는 시대에 살고 있는 이때 영유아보육 문제는 단순히 해당가정의 책임을 넘어 사회나 국가의 책임으로까지 확대되고 있다. 근로자는 기업 존속을 위한 기업의 구성체로서 그 노동력을 제공하여 기업의 이익 창출에 실질적으로 기여하고 있다. 그리고, 영유아 역시 장래의 인적 자원이 된다는 점에서 해당 근로자들의 보육문제에 대하여 사업주에게도 일부 그 책임을 부담시킬 수 있다는 사회적 공감대가 형성되어 있다. 
특히 국가가 이 사건 직장보육지원 조항을 통하여 달성하고자 하는 영유아의 건전한 보육, 여성의 사회 참여 보장 및 이를 통한 가정복지의 실현이라는 과제는 사적 자율의 영역에만 맡기는 경우 충분한 목적 달성이 어렵다. 따라서, 근로자를 고용하고 있는 사업주에게 일정 부분 그 책임을 분담시키는 것도 부득이하다. 
한편 영유아보육법상 사업주의 직장보육지원의무는 모든 기업들을 대상으로 하는 것은 아니고 규모가 큰 기업을 대상으로 하고 있다. 그리고, 이 사건 직장보육지원 조항은 사업주에게 직장보육시설을 설치하도록 의무를 부과하되 의무 사업장의 사업주가 단독으로 직장보육시설을 설치할 수 없을 때에는 사업주 공동으로 직장보육시설을 설치·운영하거나, 지역의 보육시설과 위탁계약을 맺어 근로자 자녀의 보육을 지원하거나, 근로자에게 보육수당을 지급하는 방법으로 그 의무를 이행할 수 있도록 하고 있다. 또한, 그 의무를 이행할 때에는 국가가 이를 직·간접으로 지원하도록 하고 있으며, 그 의무이행을 확보하기 위한 방법으로 형벌이나 과태료 등의 제재 규정을 두지 않고 행정지도와 결과 공표 등과 같은 극히 비제재적인 방법을 통하여 사업주가 자율적으로 이를 이행할 수 있도록 함으로써 사업주에게 그 부담을 완화할 수 있는 조치들을 강구하고 있는 등 이 사건 직장보육지원 조항은 침해의 최소성에 반하지 아니한다.

(다) 법익의 균형성
이 사건 직장보육지원 조항은 의무사업장 사업주의 직업수행의 자유나 재산권을 일부 제한하나, 반면에 영유아에 대한 건전한 교육을 통해 건강한 사회 구성원으로 육성할 수 있도록 함과 아울러 보호자의 경제적·사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 함으로써 가정복지의 증진이라는 훨씬 중대한 공익적 기능을 수행하고 있음에 비추어 법익의 균형성에도 어긋나지 아니한다.

(라) 소결
따라서 이 사건 직장보육지원 조항은 헌법상 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.  

(3) 평등원칙의 위배 여부 
(가) 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다. 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다(헌재 2007. 5. 31. 2006헌바49, 판례집 19-1, 600, 605 등 참조).

(나) 그런데 이 사건 직장보육시설 설치 의무 등은 모든 사업주에 대하여 부과하는 것이 아니라 경제적 여건이나 종업원 수 등 사업장의 규모 등을 고려하여 일정 규모 이상의 사업주에게만 그 의무를 부담시키고 있다. 이는 아동 보육에 대한 수요가 어느 정도 클 것으로 예상되는 사업주에게만 그 의무를 부담시키므로 합리적인 차별이라고 할 것이다.

(다) 실제로 영유아보육법 시행령을 살펴보면 의무사업장은 상시 여성근로자 300명 이상 또는 상시 근로자 500명 이상의 사업장으로서 통상 그 기준 이하 사업장에 비하여 보육수요가 더 클 것이라고 예상되는 기업에 한정된다.
헌법상 평등의 원칙은 국가가 언제 어디에서 어떤 계층을 대상으로 하여 기본권에 관한 사항이나 제도의 개선을 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하지 않는다. 말하자면 국가는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적 구현을 위한 제도의 단계적인 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있어야 한다. 그것이 허용되지 않는다면 모든 사항과 계층을 대상으로 하여 동시에 제도의 개선을 추진하는 예외적인 경우를 제외하고는 어떠한 제도의 개선도 평등의 원칙 때문에 그 시행이 불가능하다는 결과에 이르게 되어 불합리할 뿐만 아니라 평등의 원칙이 실현하고자 하는 가치에도 어긋나기 때문이다(헌재 1990. 6. 25. 90헌마107, 판례집 2, 178, 197; 헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11, 25 각 참조).

(라) 그렇다면 사업장의 규모 등을 고려하여 일정 규모 이상의 사업장에 대하여 직장보육지원 의무 등을 부과하고 그 기준 이하의 사업장에 대하여 그 의무를 부과하지 않는다고 해서 이 사건 보육지원 조항이 자의적인 차별을 하고 있다고 볼 수 없다. 
따라서 이 사건 직장보육지원 조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다. 

라. 이 사건 보육수당 지급위임조항의 포괄위임입법금지 원칙 위반 여부 
(1) 위임의 필요성
이 사건 직장보육지원 조항은 사업주의 직장보육시설의 설치 의무에 갈음하여 근로자에게 보육수당을 지급하는 방법으로 그 의무이행을 할 수 있도록 하면서 이 사건 보육수당 지급위임조항에서 보육수당의 지급에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다고 규정하고 있다. 사업주가 근로자에게 지급하여야 할 보육수당 금액 등 보육수당의 지급에 필요한 사항에 대하여는 국민소득, 경제사정, 평균 보육비용 등 사회적·경제적 제반요소에 따라 달라질 수 있는 것으로 이를 법률로써 일률적으로 규정하는 것은 어렵다. 오히려 경제사정 등의 현실을 반영하여 상황에 맞게 유동적으로 대처할 필요가 있으므로 기업 상황 및 보육현황 등을 잘 파악하고 있는 주무부처인 보건복지부령으로 정하도록 할 입법기술상의 필요가 있음을 부인하기 어렵다. 

(2) 예측가능성
이 사건 직장보육지원 조항은 사업주에게 직장보육시설을 설치하도록 의무를 부과하되, 의무 사업장의 사업주가 단독으로 직장보육시설을 설치할 수 없을 때에는 사업주 공동으로 직장보육시설을 설치·운영하도록 하고 있다. 또한, 그렇지 아니한 경우 지역의 보육시설과 위탁계약을 맺어 근로자 자녀의 보육을 지원하거나, 근로자에게 보육수당을 지급하는 방법으로 그 의무를 이행할 수 있도록 하고 있다. 따라서 기업이 지급하여야 할 보육수당은 사업주가 직장 내 보육시설을 설치하지 못하여 근로자가 다른 보육시설을 이용할 때 소요되는 비용이 최대한도가 될 것이고 그 범위 내에서 금액의 기준이 정해질 것임을 충분히 예측할 수 있다고 할 것이다. 그리고 실제로 사업주가 지급할 보육수당 지급액을 규정하고 있는 영유아보육법시행규칙의 내용을 보면 연령별 정부보육료 지원 단가의 100분의 50 이상으로 정하는 등 그러한 예측 범위를 벗어나지 않음을 확인할 수 있다. 
그렇다면 비록 경제상황 등에 따라 사업주의 보육수당 지급액이 변동할 가능성이 있다고 하더라도 사업주가 지급할 보육수당 지급액을 도저히 예상하기 어렵다거나, 행정부의 자의적 법집행의 가능성을 열어둔 것이라고는 볼 수 없다. 

(3) 소결
따라서 이 사건 보육수당 지급위임조항은 포괄위임입법금지 원칙에 위배되지 아니한다.

4. 결론
그렇다면, 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정 중 이 사건 직장보육지원 조항에 대하여는 관여 재판관들의 의견이 일치되었고, 이 사건 보육수당 지급위임조항에 대하여는 아래 5.와 같이 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다. 

5. 이 사건 보육수당 지급위임조항에 대한 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 반대의견
가. 포괄위임입법금지 원칙 
다수의견이 설시한 바와 같이, 법률은 규정할 내용의 일부를 대통령령 또는 부령에 위임할 수 있으나(헌법 제75조, 제95조) 이 경우 대통령령 또는 부령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 이미 법률에 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령 또는 부령에 규정될 내용의 대강 내지 기본적 윤곽을 예측할 수 있어야 한다. 
특히 국민의 기본권을 직접 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에 있어서는 구체성·명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 더 엄격하게 규정되어야 하며, 규율대상이 다양하거나 수시로 변하는 것이어서 하위법령에 위임할 필요성이 큰 사항일수록 수범자인 국민의 입장에서는 어떠한 경우에 어떠한 의무를 부담하는지를 판단하기가 더욱 어려워져 행위방향을 설정할 수가 없으므로 법률에서 하위법령에 규정될 내용의 기준과 범위를 보다 명확하고 구체적으로 설정함으로써 수범자에게 예측가능성을 부여하여야 한다. 

나. 이 사건 보육수당 지급위임조항에 대한 판단
이 사건 보육수당 지급위임조항은 보육수당의 지급에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다고 규정함으로써, 보육수당을 지급하여야 할 사업주가 부담하는 보육수당 금액과 관련하여 하위법령에 위임하고 있다(실제로 위 위임에 근거하여 규정된 영유아보육법 시행규칙 제8조에 의하면 보육수당은 연령별 정부보육료 지원 단가의 100분의 50 이상으로 사업주는 근로자들에게 매월 이 금액에 상당하는 보육수당을 지급하여야 한다). 그렇다면 보육수당의 지급에 관한 사항은 직장보육지원의무를 부담하는 사업주의 재산권에 대한 중대한 제한을 초래하는 것이므로 그 세부적 사항을 위임하는 경우에도 적어도 그 대강의 기준만은 반드시 국회가 법률로써 정하여야 한다. 
그럼에도 이 사건 보육수당 지급위임조항은 보육수당 산정기준이나 상하한 등 구체적인 기준과 범위의 설정 없이 ‘보육수당의 지급에 필요한 사항’ 모두를 보건복지부령에 위임함으로써 수범자로서는 하위법령(보건복지부령)을 찾아보지 않고는 자신이 어떠한 기준으로 어느 범위에서 근로자들에게 보육수당을 지급하여야 하는지 예측할 수 없다. 
다수의견은 이 사건 보육수당 지급위임조항은 사업주가 직장보육 시설을 설치하지 못함으로써 근로자가 다른 직장보육시설을 이용하여야 하는 경우를 전제로 하고 있고, 실제로 사업주가 지급할 보육수당 지급액을 규정하고 있는 영유아보육법 시행규칙의 내용을 보면 이러한 범위를 벗어나지 않는다는 점을 주된 근거로 삼아 예측가능성을 인정할 수 있다고 한다. 
그러나 위임입법 시의 예견가능성이란 위임받은 법규명령으로부터가 아닌 위임한 수권법률로부터의 예견가능성을 의미하는 것이므로(헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605, 판례집 14-2, 84, 99) 본법의 시행규칙을 통하여 보육수당지급 금액의 대강이 예측가능하다는 이유로 수권법률인 본법이 시행규칙에 예측가능한 위임을 했다고 할 수는 없다. 
이 사건의 경우, 본법 시행규칙을 보지 않고서는 수권법률인 이 사건 보육수당 지급위임조항의 규정내용과 법의 전반적인 체계, 관련조항을 유기적·체계적으로 살펴보아도 사업주가 부담하여야 할 보육수당의 범위나 액수에 관하여 구체적으로 예측할 수 있을 만한 기준을 찾기 어렵고, ‘연령별 정부보육료 지원 단가의 100분의 50이상’이 되리라고 예측하기는 불가능하다. 가사 다수의견과 같이 다른 보육시설을 이용하는데 필요한 비용을 기준으로 생각할 수 있다고 하더라도 그 비용이 적지 않을 터인데 그 비용의 전액을 지급하여야 할지, 아니면 그 중 어느 범위의 일부만을 지급하여야 할지를 전혀 예상할 수 없다.
더구나 보육수당의 범위나 액수의 결정이 즉각적이고 응급적인 대응이 필요한 경우라고 도저히 볼 수 없을 뿐 아니라, 오늘날과 같이 국회가 상시로 열리는 상황 아래에서는 이러한 사항을 특별히 행정입법에 위임할 필요성도 없다[실제로 이 사건 시행규칙상의 보육수당 지급 기준은 구 영유아보육법 시행규칙(1991. 8. 8. 보건사회부령 제876호로 제정된 것) 제5조 3항에서는 ‘사업장이 있는 곳의 보육시설을 이용하는데 필요한 비용의 전액’으로, 구 영유아보육법 시행규칙(1996. 1. 6. 보건복지부령 제16호로 개정된 것) 제5조 제3항에서는 ‘사업장이 있는 곳의 보육시설을 이용하는데 필요한 비용의 100분의 50이상’으로, 다시 구 영유아보육법 시행규칙(2005. 1. 29. 여성부령 제14호로 개정된 것) 제8조에서 ‘정부 보육료 지원단가의 100분의 50 이상’으로 개정되는 등 그 개정은 수년에 한번씩 이루어졌을 뿐이다].

다. 소결
결국 이 사건 보육수당 지급위임조항은 국민의 기본권에 대한 중요한 제한에 관한 사항인 ‘보육수당의 지급에 필요한 사항’의 대강을 예측할 만한 기본적 기준과 범위도 정함이 없고 특별히 위임의 필요성도 없으면서, 보육수당액을 포함한 보육수당의 지급에 관한 모든 사항을 하위법령에 위임함으로써 헌법상 포괄위임입법금지 원칙을 위반하였다고 할 것이다.   


2011.    11.    24.