# 변호사법 제90조 제2호 위헌소원

## 판시사항

1.이 사건 법률규정의 "일반의 법률사건" 및 "법률사무"부분이 불명확하여 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
2.이 사건 법률규정이 변호사 아닌 자의 법률사무취급을 포괄적으로 금지함으로써 법률사무를 변호사에게 독점시키는 결과를 가져와 일반국민의 직업선택의 자유을 침해하는지 여부(소극)
3.이 사건 법률규정이 변호사와 비교하여 다른 법률사무관련직종에 종사하는 자를 부당하게 차별하는 것으로서 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

1.이 사건 법률규정의 "일반의 법률사건"은 이른바 일반조항으로서 다소 불확정한 개념이라고 할 것이나, 이 사건 법률규정의 입법취지, 입법연혁, 규정형식 및 변호사의 업무범위에 관한 법 제3조를 종합하여 보면, "일반의 법률사건"이란"법률상의 권리·의무의 발생·변경·소멸에 관한 다툼 또는 의문에 관한 사건"을 의미하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 구체적인 예가 바로 위 규정에 열거된 소송사건 등이라고 보여진다. 즉, 소송사건 등은 일반의 법률사건의 전형적인 예로서 "일반의 법률사건"이 무엇인가를 해석할 수 있는 기준을 제시하고 있으며, "일반의 법률사건"은 위에 열거된 소송사건 등을 포괄하는 개념으로 법관의 보충적 해석을 통하여 확정될 수 있는 개념이라고 판단된다.
그렇다면, 이 사건 법률규정의 "일반의 법률사건"과 "법률사무"는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이 구체적으로 어떤 사건 또는 사무가 이에 해당하는지 알 수 있다고 보여지고, 법관의 자의적인 해석으로 확대될 염려가 없다고 할 것이므로, 죄형법정주의에서 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
2.입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는데 있는 것이고, 이 사건 법률규정은 위와 같은 변호사제도를 보호·유지하려는데 그 목적이 있다고 할 것인바, 변호사제도를 도입하게 된 배경과 목적, 변호사 아닌 자의 모든 법률사무취급을 금지하는 것이 아니라 단지 금품 등 이익을 얻을 목적의 법률사무취급만을 금지하고 있고, 금지되는 법률사무취급의 범위와 방법 및 그 정도 등에 관하여도 법률에 상세히 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 일반 국민의 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한으로 과잉금지의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없다.
3.이 사건 법률규정이 비변호사에 대하여 법률사무 전반을 금지함으로써 변호사 아닌 다른 법률사무관련직종에 종사하는 자에게는 법률사무의 일부만이 허용되는 결과를 가져왔다고 하더라도 그것은 변호사를 비롯하여 법무사, 변리사 및 손해사정인 등 법률사무관련직업에 대한 자격제도는 그 제도를 도입하게된 배경과 목적, 각 전문분야가 갖는 특성과 그 업무의 성격, 각 전문분야의 자격요건 및 직무수행에 있어서의 통제가 서로 다른 합리적, 합목적적인 차이에 따른 정당한 것으로 보여지며, 달리 입법자가 형성권을 자의적으로 행사하여 변호사와 비교하여 청구인들을 포함한 다른 법률사무관련직종에 종사하는 자를 부당하게 차별하는 것으로서 평등원칙에 위
반된다고 볼 여지도 없다.
재판관 이영모의 반대의견
이 사건 법률규정은 1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정된 것이고, 손해사정인의 업무범위에 관한 보험업법 제204의4는 1995. 1. 5. 법률 제4865호로 개정·신설된 것으로서, 두 규정의 내용이 입법목적에 비추어 상호 모순·저촉되므로 해석을 통하여 불합리한 부분을 조정할 수밖에 없다. 그런데 두 법률규정 중 어느 쪽이 우위에 서는 지를 가릴 수 있는 뚜렷한 근거가 없는 이 사건에서는 위 보험업법의 규정이 이 사건 법률규정보다 뒤에 개정·신설된 점에 비추어 그 효력면에서 우선하는 것으로 해석하여야 한다(후법우선의 원칙)
따라서 예시적 입법형식을 취하고 있는 이 사건 법률규정의 구성요건인 "일반의 법률사건"에는 손해사정업무를 포함시켜서는 안되는데도 불구하고 법관의 해석재량으로 유죄판단을 할 여지가 남아있고, 이러한 법관의 자의적인 해석·적용의 가능성을 배제할 수 없는 한 이 규정은 이 범위 안에서 죄형법정주의에 위반되고 손해사정인의 직업선택·행사의 자유를 침해하는 것이므로 다수의견에 반대하는 것이다.

## 심판대상조문

변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정된 것) 제90조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
1. 생략
2. 변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건·비송사건·가사조정 또는 심판사건·행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급 중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계문서작성 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자
3. 생략

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제15조, 제37조 제2항
변호사법 제3조
보험업법(1998. 1. 13. 법률 제5500호로 개정된 것) 제204조, 제204의4
변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정된 것) 제90조 제2호

## 참조판례

94헌마113
95헌마273
94헌마129
95헌마273

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　1. 송○경(98헌바95)
2. 배○탁(98헌바96)
3. 조○래(99헌바2)
위 청구인들 대리인　변호사 박은수 외 1인
4. 황○필(2000헌바4)
대리인　법무법인 세명
담당변호사　김응문
당해사건　1.대구지방법원 98노2822 변호사법 위반(98헌바95)
2.대구지방법원 98노2819 변호사법 위반(98헌바96)
3.대구지방법원 98노2818 변호사법 위반(99헌바2)
4.대법원 99도771 변호사법 위반(2000헌바4)
【주 문】
변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정된 것) 제90조 제2호는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 98헌바95 사건
청구인은 포항시 남구 상도동 ○○에 사무실을 두고 있는 손해사정인으로서 변호사가 아니면서, 1996. 9. 중순 일자불상 경 청구인의 사무실에서 1996. 9. 4.경 교통사고를 당하여 치료를 받
고있는 청구외 정○수와 교통사고로 인한 손해배상에 관하여 가해자가 가입한 보험회사와 합의하도록 하여주고 그 대가로 손해배상 합의금 중 일부를 지급받기로 약정한 후, 해당 보험회사인 엘지화재해상보험주식회사에 손해사정보고서 및 그 외 필요한 서류를 제출하고 담당 직원과 지급받을 보험금에 대하여 절충한 다음 1995. 5. 2.경 청구외 정○수가 손해배상 합의금으로 28,265,800원을 지급받고 ○○화재해상보험주식회사와 합의하도록 알선하고 그 대가로 금 1,800,000원을 교부 받는 등 1998. 5. 9.경까지 33회에 걸쳐 교통사고 손해배상 합의를 알선하고 그 대가로 합계 금 48,410,000원을 받음으로써 각 금원을 받고 일반의 법률사건에 관하여 화해 등 법률사무를 취급하였다는 공소사실로 대구지방법원 경주지원에 기소되었고, 위 법원은 1998. 8. 25. 청구인에게 변호사법 제90조 제2호를 위반하였다는 이유로 징역 10월에 집행유예 1년의 형을 선고하였다. 청구인은 이에 불복하여 대구지방법원에 항소(98노2822)하는 한편 변호사법 제90조 제2호에 대하여 위헌여부심판제청신청(98초2336)을 하였으나 기각되자, 1998. 11. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2) 98헌바96 사건
청구인은 포항시 북구 죽도2동 ○○에 사무실을 두고 있는 손해사정인으로서, 변호사가 아니면서, 1996. 10. 일자불상 경 청구인의 사무실에서, 같은 해 3. 26. 경 교통사고를 당하여 치료를 받고 있는 청구외 강○춘의 아버지 청구외 강○용과 위 강○춘의 교통사고로 인한 손해배상에 관하여 가해자가 가입한 보험회사와 합의하도록 하여주고 그 대가로 손해배상합의금 중 일부를 받기로 약정한
후, 해당보험회사인 ○○화재해상보험주식회사에 손해사정보고서 및 그 외 필요한 서류를 제출하고 담당직원과 지급받을 보험금에 대하여 절충한 다음, 1997. 1. 20.경 강○춘이 손해배상합의금으로 금 6,245,100원을 지급받고 ○○화재해상보험 주식회사와 합의하도록 알선하고 그 대가로 금 440,000원을 교부 받는 등 1998. 4. 10.경까지 28회에 걸쳐 교통사고 손해배상 합의를 알선하고 그 대가로 합계 금 25,370,000원을 받음으로써 각 금원을 받고 일반의 법률사건에 관하여 화해 등 법률사무를 취급하였다. 이로 인하여 청구인은 1998. 7. 3. 대구지방법원 경주지원에 변호사법 제90조 제2호에 해당하는 범죄로 공소제기되어 같은 해 8. 25. 위 법원에서 징역 10월에 집행유예 1년의 형을 선고받았고, 청구인은 이에 불복하여 대구지방법원에 항소하여(98노2819) 그 소송 계속 중에, 변호사법 제90조 제2호가 헌법상 보장된 죄형법정주의의 원칙, 직업선택의 자유, 평등권을 침해하였다고 주장하면서 1998. 10. 7. 위헌심판제청신청(98초2337)을 하였으나 기각되자, 1998. 11. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3) 99헌바2 사건
청구인은 포항시 남구 해도1동 ○○에 사무실을 두고 있는 손해사정인으로서, 변호사가 아니면서, 1996. 6. 일자불상 경 ○○성모병원에서 1995. 5. 29.경 교통사고를 당하여 치료를 받고 있는 유○섭과 동인의 교통사고로 인한 손해배상에 관하여 가해자가 가입한 보험회사와 합의하도록 하여 주고 그 대가로 손해배상 합의금 중 일부를 지급받기로 약정한 후 ○○화재해상보험 주식회사에 서류를 제출하고 담당직원과 지급받을 보험금에 대하여 절충한 다음
1996. 7. 23.경 유동섭이 손해배상 합의금으로 8,038,160원을 지급받고 ○○화재해상보험 주식회사와 합의하도록 알선하고 그 대가로 금 500,000원을 교부받는 등 1998. 6. 16.까지 13회에 걸쳐 교통사고 손해배상 합의를 알선하고 그 대가로 합계금 9,050,000원을 받음으로써 일반의 법률사건에 관하여 화해 등 법률사무를 취급하였다는 공소사실로 1998. 7. 3. 대구지방법원 경주지원에 기소되었고, 위 법원은 같은 해 8. 25. 청구인에게 변호사법 제90조 제2호를 위반하였다는 이유로 벌금 5,000,000원 및 추징금 9,050,000원의 형을 선고받았다. 청구인은 이에 불복하여 대구지방법원에 항소(98노2818호)하는 한편 변호사법 제90조 제2호에 대하여 위헌여부심판제청신청(98초2335)을 하였으나 기각되자, 1999. 1. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
청구인은 공동주택관리신문 발행 등을 목적으로 설립된 관악구 신림본동 ○○ 소재 주식회사 아파트관리신문의 대표이사로서, 변호사가 아님에도 불구하고,
(가)1993. 12. 31.경 부산 동래구 복천동 ○○ 소재 ○○아파트에서 아파트 입주자 대표회의 의장인 청구외 최○경으로부터 위 아파트 시공상 여러 하자가 있으므로 아파트 시공회사인 ○○건설 주식회사 등을 상대로 손해배상을 받아 달라는 부탁을 받고, 착수금으로 금 13,065,600원을 지급받고 별도의 수수료조로 시공회사 등으로부터 수령한 보상금 총액의 10% 상당액을 추가로 지급받을 것을 내용으로 하는 공동주택하자검증업무 계약을 체결하고, 1994. 1. 13.경과 같은 해 2. 8.경까지 사이에 실시된
현장조사에 근거하여 하자보수를 위하여 약 33억원 상당이 소요된다는 내용의 하자별손해내역서를 작성하고 부산지방변호사회 소속 변호사 김열로 하여금 이를 토대로 하여 시공회사를 상대로 손해배상청구소송을 제기하게 한 뒤, 위 사건 소송과정에서 시공회사를 형사고발하는 고소장을 작성하고, 원고측이 제출한 사실조회서, 준비서면 등을 미리 작성하여 원고측 변호사 김열에게 전달하며 재판부의 현장검증시 하자내역을 설명하여 준 후, 1995. 3. 21.경과 같은 해 4. 11.경 위 아파트관리신문사에서 두차례에 걸쳐 청구인이 지급받기로 한 승소금 총액의 10% 중의 일부로 금 3,000만원을 가지급받은 것을 비롯하여 같은 방법으로 17회에 걸쳐 착수금으로 금 334,072,050원, 추가 수수료로 금 479,290,000원을 지급받아 소송사건에 관하여 감정사무를 취급하고 소송을 대리하고,
(나)1994. 1. 4.경 인천 북구 계산3동 ○○ 소재 ○○아파트에서 위 아파트 입주자 대표회의 의장인 청구외 윤○겸으로부터 위 아파트 시공상 여러 하자가 있어 시공회사 등을 상대로 수차례 계속된 보수요구를 하였음에도 불구하고 완벽한 보수에 응하지 아니하고 있으므로 이와 같은 경우 어떻게 처리하면 좋겠느냐는 질문을 받고 아파트 시공회사인 ○○건설 주식회사 등을 상대로 앞으로 구체적인 하자 및 그 하자를 보수하기 위하여 필요한 소요금액을 하자검증보고서 등의 형태로 산출하여야 하며 변호사를 선임하여 법원에 손해배상을 청구하면서 이를 증거로 제출하는 것이 가장 좋은 방법이라고 설명한 후, 향후 소송을 제기하는 경우 입주민들이 아는 변호사가 없다면 자신이 알고 있는 변호사를 소개하여 줄 것이며 하자감정을 끝마치고 난 뒤라 하더라도 입주민들이 필요
로 하는 경우 향후 소송이 계속되는 동안 각종 증거자료를 작성하여 주는 등의 방법으로 적극적으로 협조하여 주겠다고 답변한 뒤 그 대가로 입주민들로부터 수령한 보상금 총액의 10% 상당액을 추가로 지급받는 것을 내용으로 하는 공동주택하자검증업무계약을 체결하고, 1994. 1. 10.경과 같은 해 2. 28.경 2차례에 걸쳐 위 착수금을 지급받은 후, 1994. 2. 2.경부터 같은 달 8.경까지 사이에 실시된 현장조사에 근거하여 하자보수를 위하여 약 17억원 상당이 소요된다는 내용의 하자검증서를 작성하여 준 것을 비롯하여 같은 방법으로 20회에 걸쳐 착수금으로 금 346,538,000원, 추가 수수료로 금 32,000,000원을 지급받아 일반법률사건에 관하여 감정 및 법률상담을 실시하고 법률관계문서인 하자검증서를 작성하였다는 각 공소사실로 서울지방법원(96고단8312)에 기소되었고, 위 법원은1996. 11. 7. 위 공소사실 중 ‘나’항에 대하여는 무죄를 선고하고, 위 ‘가’항에 대하여는 변호사법 제90조 제2호를 위반하였다는 이유로 징역 1년에 집행유예 2년 및 추징금 680,000,000원의 형을 선고하였다. 청구인은 이에 불복하여 서울지방법원에 항소(96노8575)하였고, 위 법원이 위 공소사실 전부에 대하여 유죄를 선고하자 대법원에 상고(99도771)하는 한편 변호사법 제90조 제2호에 대하여 위헌여부심판제청신청(99초471)을 하였으나 기각되자, 2000. 1. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건의 심판의 대상은 변호사법 제90조 제2호(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 법률규정’이라고 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 내용 및 관련법조항은 다음과 같다.
〔심판대상〕
변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라고 한다)
제90조(벌칙)다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
1. 생략
2.변호사가 아니면서 금품ㆍ향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건ㆍ비송사건ㆍ가사조정 또는 심판사건ㆍ행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급 중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해ㆍ청탁ㆍ법률상담 또는 법률관계문서작성 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자
3. 생략
〔관련법조항〕
변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정된 것)
제3조(변호사의 직무)변호사는 당사자 기타 관계인의 위임 또는 공무소의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 행함을 그 직무로 한다.
보험업법(1998. 1. 13. 법률 제5500호로 개정된 것)
제204조(손해사정)손해보험사업자는 손해사정인을 고용하여 보험사고로 인한 손해액 및 보험금의 사정(이하 "손해사정"이라 한다)에 관한 업무를 담당하게 하거나 손해사정을 업으로 하는 자를 선
임하여 당해 업무를 위탁하여야 한다. 다만, 보험사고가 외국에서 발생하거나 보험계약자 등이 금융감독위원회가 정하는 기준에 따라 손해사정인을 따로 선임한 경우에는 그러하지 아니하다.
제204조의4(손해사정인 등의 업무)손해사정인 또는 손해사정을 업으로 하는 자의 업무는 다음 각호와 같다.
1. 손해발생사실의 확인
2. 보험약관 및 관계법규 적용의 적정여부 판단
3. 손해액 및 보험금의 사정
4. 기타 손해사정에 관하여 필요한 사항
2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장요지
(1)법 제90조 제2호에서 규정하고 있는 구성요건 중 "기타 일반의 법률사건"은 그 의미가 지극히 포괄적이고 추상적이어서 법률적용자의 자의적ㆍ차별적 적용에 의하여 악용될 소지가 있는 데다가, 그 의미가 무엇이고 그 범위를 어디까지 인정할 것인지 판단하기가 애매하고 어려워 어떤 행위가 처벌대상이 되는 행위인지 일반 국민들로 하여금 예측할 수 없는 상황에 놓이게 하여 죄형법정주의의 원칙 중 명확성, 예측가능성의 원칙에 반한다.
(2)직업선택의 자유를 제한함에 있어서는 제한하려는 목적과 제한하는 방법 사이에 합리적인 비례관계가 유지되는 범위 내에서만 제한이 정당화된다 할 것인데, 위 법률규정은 변호사가 아닌 자가 "기타 일반 법률사건"에 대하여 "법률상담 또는 법률관계문서작성 기타의 법률사무를 취급"하는 행위까지 금지함으로써 사실상 비변호사의 법률사무취급을 전반적으로 금지하여 일반 국민의 모
든 법률수요를 변호사에게만 독점시키는 결과가 되는바, 이는 비변호사의 법률사무취급을 제한하려는 입법목적과 제한 방법 사이에 합리적 비례관계가 유지되지 않는 경우에 해당하고 일반 국민의 직업선택의 자유에 대한 제한의 한계를 일탈하는 것으로 국민의 헌법상 보장된 기본권인 직업선택의 자유를 침해하고 과잉금지의 원칙에도 위반된다.
(3)변호사법에 의하면 변호사의 업무범위를 규정함에 있어 "일반의 법률사무" 일체를 그 업무로 규정하여 그 범위를 지나치게 광범위하게 파악하고 있음에 반하여 기타의 직업관련법규(보험업법, 법무사법, 변리사법, 세무사법, 공인회계사법 등)에서는 손해사정인, 법무사, 변리사, 세무사, 공인회계사 등의 업무범위를 구체적으로 예시하여 가능한 업무영역만을 규정하고 있는바, 이는 변호사와 비교하여 다른 기타의 직업을 부당하게 차별하는 것으로서 헌법상 보장된 기본권인 평등권을 침해하는 것이다.
나. 법원의 위헌제청신청기각이유
(1)일반적으로 변호사는 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하여 널리 법률사무를 행하는 것을 그 직무로 하므로 변호사법에는 변호사의 자격을 엄격히 제한하고 그 직무의 성실, 적정한 수행을 위해 필요한 규율에 따르도록 하는 등 제반의 조치를 강구하고 있다. 그런데 그러한 자격이 없고, 규율에 따르지 않는 사람이 처음부터 금품 기타 이익을 얻기 위해 타인의 법률사건에 개입함을 방치하면 당사자 기타 이해관계인의 이익을 해하고 법률생활의 공정, 원활한 운용을 방해하며 나아가 법질서를 문란케 할 우려가 있다. 따라서 비변호사의 법률사무취급을 금지하는 법
제90조 제2호는 변호사제도를 지지함으로써 바로 그러한 우려를 불식시키려는데 그 취지가 있다고 보아야 할 것이다.
(2)형사처벌의 대상이 되는 범죄구성요건은 죄형법정주의 원칙상 형식적 의미의 법률로 명확하게 규정되어야 한다. 그러나 범죄의 구성요건이 명확하여야 한다는 것은 반드시 그 법률을 적용하는 단계에서 가치판단을 완전히 배제하고 적용할 수 있도록 무색투명한 서술적 개념으로 규정되어져야 한다는 것을 의미하는 것은 아니고, 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하여 당해 구성요건의 내용을 알 수 있을 정도로 규정할 수 있다. 이 사건 법률규정의 "기타 일반의 법률사건"이라는 그 구성요건이 다소 광범위하고 어떤 범위 내에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하고 있다 하더라도, 이 사건 법률규정의 입법취지와 같은 법 제3조에서 일반의 법률사무를 변호사의 직무로 규정하고 있는 점을 감안하여 보면, 위 "기타 일반의 법률사건"이라 함은 "법률상의 권리, 의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나, 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반을 말하는 것"으로 해석할 수 있고, 또한 이 사건 법률규정을 그 입법취지에 비추어 합리적으로 해석하는 한 이 사건 법률규정의 구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 원칙 중 명확성, 예측가능성의 원칙에 위배되거나 과잉금지의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
(3)법률이 일정 전문분야에 관하여 자격제도를 마련하고 그 자격자의 업무 영역에 관하여 규정하고 있는 경우에 있어서 그 자격자에게 어떤 업무의 취급을 허용할 것인가의 문제는 기본적으로
그 제도를 도입하게 된 배경과 목적, 해당 전문분야 업무의 성격 등을 입법자가 종합적으로 고려하고 합목적적으로 판단하여 결정할 입법정책의 문제라 할 것인바, 변호사제도를 도입하게 된 배경과 목적, 이 사건 법률조항의 입법취지, 그리고 변호사 아닌 자의 모든 법률사무취급을 금지하는 것이 아니라 단지 금품 등 이익을 얻을 목적의 법률사무취급만을 금지하고 있고, 금지되는 법률사무취급의 범위와 방법 및 그 정도 등에 관하여도 법률에 상세히 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 일반 국민의 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한으로 과잉금지의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없다. 한편 변호사법이 변호사로 하여금 일반의 법률사건 일체를 취급할 수 있도록 규정하고 있음에 반하여 다른 직업관련법규에서 그 전문분야의 업무범위를 구체적으로 예시하여 가능한 업무영역만을 규정하고 있다고 하더라도, 법률이 변호사제도를 비롯한 위와 같은 각 전문분야에 관하여 그 자격제도를 도입하게 된 배경과 목적, 각 전문분야가 갖는 특성과 그 업무의 성격, 법률에서 각 전문분야 고유의 핵심적인 업무영역을 규정하여 보호하고 있는 점, 그리고 앞에서 본 바와 같은 이 사건 법률조항의 입법취지 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 이 사건 법률조항이 변호사와 비교하여 다른 전문분야를 부당하게 차별하는 것으로서 평등권의 기본원리인 합리성과 비례성의 원칙을 현저하게 침해하는 것이라고는 볼 수 없다.
다. 대한변호사협회의 의견
(1)(가)변호사제도는 신체의 자유라는 기본권 보장과 관련하여 변호인의 조력을 받을 권리, 국선변호제도 등(헌법 제12조 제4항, 제
5항 등) 헌법에 그 근거를 둔 헌법상의 제도로서 변호사는 사회정의의 실현과 기본적 인권의 옹호를 그 사명으로 하고 있다(법 제1조). 따라서 변호사는 그 지위나 업무에 있어서 다른 전문직 종사자나 기타 사업자 등과는 뚜렷이 구분된다. 법에는 변호사의 자격을 엄격히 제한하고 그 직무의 성실, 적정한 수행을 위하여 필요한 규율을 따르도록 하는 등 제반의 조치를 강구하고 있는데, 그러한 자격이 없고 그러한 규율을 따르지 않는 사람이 처음부터 금품 기타 이익을 얻기 위해 타인의 법률사건에 개입함을 방치하면 당사자 기타 이해관계인의 이익을 해하고 법률생활의 공정, 원활한 운용을 방해하며 나아가 법질서를 문란케 할 우려가 있다는 점에서 비변호사의 법률사무취급을 금지하는 이 사건 법률규정은 변호사제도를 유지함으로써 바로 그러한 우려를 불식시키는데 그 입법취지가 있다.
(나)우리 헌법 제12조의 죄형법정주의 원칙은 국민의 신체의 자유를 보장하기 위한 헌법상 원칙으로서 법률이 처벌하고자 하는 범죄행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 범죄의 구성요건과 처벌내용을 법률로 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니고 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일
률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다는 것이 우리 헌법재판소의 확립된 판례이다.
(다)법 제3조는 변호사의 직무범주로서 일반 법률사무를 규정하고 있어 비법률가의 일반 법률사무취급을 처벌하는 이 사건 법률조항은 입법체계상 문제가 없으며, 이 사건 법률조항의 ‘기타 일반의 법률사건’의 의미에 대하여 대법원은 "법률상의 권리, 의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반"을 말한다고 일관되게 해석하고 있으므로 위 대법원의 해석에 의하여 금지된 행위, 즉 비변호사가 대가 등을 받고 취급해서는 아니 되는 법률사무의 범위가 충분히 특정된다.
(2)법률이 일정 전문분야에 관하여 자격제도를 마련하고 그 자격자의 업무영역에 관하여 규정하고 있는 경우에 있어서 그 자격자에게 어떤 업무의 취급을 허용할 것인지 및 그 자격자 이외의 자에게 동종업무의 취급을 허용할 것인지는 기본적으로 그 제도를 도입하게 된 배경과 목적, 해당 전문분야업무의 성격 등을 입법자가 종합적으로 고려하고 합목적적으로 판단하여 결정할 입법정책의 문제이다. 변호사가 취급하는 법률사무는 사람의 생명, 재산, 인격, 명예 등 인간의 존엄과 가치의 기본이 되는 사무를 처리하는 것으로서 만약 비법률가가 함부로 이러한 업무를 처리하는 경우 그 폐해가 막심하여 이를 그대로 방치할 경우 오히려 인간의 존엄과 가치에 대한 국가의 보장의무를 규정한 헌법 제10조에 반하게 된다 할 것이고, 여기에 바로 국가로부터 일정한 자격을 공인 받은 자, 즉 변호사에 의한 법률사무 독점의 헌법적합성이 도출된다. 나
아가 변호사 제도를 도입하게 된 배경과 목적, 이 사건 법률조항의 입법취지, 입법형식이 변호사 아닌 자의 모든 법률사무취급을 금지하는 것이 아니라 단지 금품 등 이익을 얻을 목적의 법률사무취급만을 금지하고 있을 뿐만 아니라, 금지되는 법률사무의 범위와 방법 및 그 정도 등에 관하여도 상세히 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 법률규정이 변호사 아닌 일반 국민의 직업선택의 자유 특히 그 중에서도 직업결정의 자유의 본질적 내용을 침해하지 않고, 과잉금지의 원칙에 위반되지 않는다.
(3)앞에서 본 바와 같이 변호사제도는 헌법에 그 근거를 둔 제도로서 그 지위 및 업무의 성격상 여타 전문직 종사자와는 본질적으로 다르다. 따라서 변호사의 업무영역을 법무사, 손해사정인 등의 전문직업군과 차등을 두는 것은 "같지 않은 것을 같지 아니하게" 취급한 것으로서 당연한 것이고, 배분적 정의에 입각한 상대적 평등을 규정한 헌법 제11조 제1항의 평등권을 침해하지 않는다.
라. 사단법인 한국손해사정인회의 의견
(1)이 사건 법률규정 중 "기타 일반의 법률사건"은 ‘법에 의하여 규율되는 생활관계’ 전반에 관한 것으로 그 구성요건이 매우 포괄적이고 추상적이어서 국가형벌권의 자의적인 행사를 가능케 할 소지가 많아 헌법 제12조 제1항의 죄형법정주의에 위반된다.
(2)보험업법상 손해사정인은 보험사고 발생시 ‘손해발생사실을 확인하고 보험약관과 관계법규에 따른 손해액 및 보험금의 적정한 사정’을 통하여 보험자산의 건전한 운영과 보험사고 당사자의 권익을 보호하는 것을 그 업무로 하는바, 이러한 손해사정인의 정당한 업무행위를 이 사건 법률규정의 "기타 일반의 법률사건"에 포함되
는 것으로 해석하여 처벌한다면 변호사만이 모든 법률사건을 담당하도록 하는 것으로 헌법 제15조가 보장하는 변호사 아닌 일반국민의 직업의 자유를 과도하게 제한함으로써 기본권제한의 일반원칙인 과잉입법금지의 원칙에도 어긋난다.
마. 법무부장관의 의견
법원의 위헌제청신청기각이유와 대체로 같다.
3. 판　단
가. 비변호사의 법률사무취급 금지에 관한 입법연혁
(1)법률사무취급단속법(1961. 10. 17. 법률 제751호)신설
변호사 아닌 자의 변호활동(이하 ‘비변활동’이라고 한다)으로 인한 피해를 방지하고 법질서를 바로잡기 위하여 최초로 법률사무취급단속법이 입법화되었다.
제1조(비변호사의 법률사무취급)변호사 아닌 자가 금품, 향응 기타 이익을 받거나 받기로 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각호에 규정된 사건에 관하여 감정, 대리, 중재, 화해 또는 청탁을 하거나 이러한 행위를 알선한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.
1.민사, 형사, 행정 또는 선거에 관한 소송이나 비송사건
2.수사기관에서 수사 중인 형사 피의사건 또는 탐사사건
3.법령에 의하여 설치된 조사기관에서의 조사사건
비변활동의 금지대상사건 및 금지대상행위를 비교적 명확하게 규정하였다.
(2)법률사무취급단속법중개정법률(1962. 12. 24. 법률 제1225호로 개정된 것)
법률사무취급단속법중개정법률로 제1조 제1호를 "소송사건, 비송사건, 소원 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건"으로 개정하여"소원 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건"을 비변활동에 추가하였다.
(3)변호사법중개정법률(1973. 1. 25. 법률 제2452호로 개정된 것)
법률사무취급단속법을 폐지하여 그 내용을 변호사법에 흡수 규정하고 비변호사의 금지대상사건에"가사조정 및 심판사건"을 추가하였으며, 형의 일부를 인상 조정하였다. 동법 제48조는 법률사무취급단속법의 비변활동금지에 관한 내용에 위와 같이"가사조정 및 심판사건"을 추가하여 규정하고 동법 제53조는 "제48조 내지 50조 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역에 처한다"고 규정하였다.
(4)변호사법중개정법률(1982. 12. 31. 법률 제3594호로 전문개정된 것)
변호사법이 전면 개정되면서 위의 벌칙에 관한 조항 등은 그 내용이 제78조로 모아지고 형이 인상조정되었다.
제78조(벌칙)다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 1천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
1. (생 략)
2.변호사가 아니면서 금품ㆍ향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건ㆍ비송사건ㆍ가사조정 또는 심판사건ㆍ소원 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급 중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사사건에 관하여 감
정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해 또는 청탁을 하거나 이러한 행위를 알선한 자.
(5)변호사법중개정법률(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정된 것)
이 사건 법률규정의 원래 조문인 개정전 구 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조 제2호는 비변호사의 금지대상사건에 "기타 일반의 법률사건"이 빠져 있었고, 금지대상행위에도 "법률상담 또는 법률관계 문서작성 기타 법률사무"가 규정되어 있지 않았었다. 그런데 위와 같이 금지되는 사건 및 행위가 한정되어 있자, 원칙적으로 변호사로 하여금 법률사건을 처리하도록 하려는 법의 취지에 어긋나게 변호사 아닌 자들이 처음부터 금품 기타 이익을 목적으로 타인의 법률사건에 개입하여 당사자 기타 이해관계인의 이익을 해하고 법률생활의 공정, 원활한 운용을 방해하는 등 법질서를 문란시키는 사례가 발생하자 법규범의 흠결을 제거하고 변호사법의 실효성을 확보하기 위하여 법률을 개정하여 금지대상사건에 "기타 일반의 법률사건"을 추가하여 법률사건 일체를 규율대상에 포함시키고 금지대상행위에 "법률상담 또는 법률관계 문서작성 기타 법률사무"를 추가로 규정하여 법적 규제의 범위를 법률사무 전반으로 확대하였다.
살피건대, 입법연혁으로 볼 때, 이 사건 법률규정은 비변호사의 일체의 법률사무취급을 금지하려는 목적에서 규제대상사건을"일반의 법률사건"으로, 규제대상행위를"법률사무"라고 일반적, 포괄적인 구성요건을 채택하고 있는 것으로 보여진다.
나.변호사제도의 목적 및 이 사건 법률규정의 입법취지
변호사법은 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현
함을 사명으로 하고, 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하며 사회질서의 유지와 법률제도의 개선에 노력하여야 한다(법 제1조)고 규정하여 변호사의 사명이 인권옹호와 사회정의실현에 있음을 분명히 하고, 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행한다(법 제2조)고 규정하여 그 직무의 공공성 및 독립성을 강조하고 있으며, 당사자 기타 이해관계인의 위임 또는 공무소의 촉탁 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 행한다(제3조)고 규정하여 변호사의 직무범위가 법률사무 전반에 미치도록 하고 있다. 또한 그 자격을 엄격히 제한하고(법 제4조, 제5조), 직무수행에 있어서도 회칙준수, 비밀유지, 품위유지 등의 각종 의무를 부과함은 물론 겸직제한, 일정한 경우 수임제한 등의 통제를 가하고 이를 위반하는 경우에는 제명 등의 징계로 그 직무수행으로부터 배제시킴으로써 공정하게 그 직무를 수행할 것을 요구하고 있다. 이와 같이 입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는데 있는 것이고, 이 사건 법률규정은 위와 같은 변호사제도를 보호ㆍ유지하려는데 그 목적이 있다고 할 것이다.
다. 죄형법정주의의 원칙 위반여부
(1)헌법 제12조 제1항은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고
규정하고 있다. 이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건이 명확히 규정될 것을 요구한다. 만약 범죄의 구성요건에 관한 규정이 지나치게 추상적이거나 모호하여 그 내용과 적용범위가 과도하게 광범위하거나 불명확한 경우에는 국가형벌권의 자의적인 행사가 가능하게 되어 개인의 자유와 권리를 보장할 수 없으므로 죄형법정주의의 원칙에 위배된다.
(2)변호사법 제90조는 "다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다"고 규정하고 제2호에 "변호사가 아니면서 금품ㆍ향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 ……기타 일반의 법률사건에 관하여 감정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해ㆍ청탁ㆍ법률상담 또는 법률관계문서작성 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자"라고 규정하여 원칙적으로 비변호사가 금품 등을 대가로 법률사무를 취급하는 것을 금지하고 있다.
이와 같은 비변호사에 대한 형사처벌의 사유가 되는 이 사건 법률규정의 개개의 구성요건은 아래에서 제기하는 부분을 제외하고는 그 의미가 비교적 명확하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이 어떤 사건 또는 어떤 행위가 여기에 해당하는지를 예측할 수 있다고 보여진다. 다만, 청구인들은 이 사건 법률규정의 "감정ㆍ대리"의 용어가 명확성에 의문이 있다고 주장하나, "감정"이란"법률상의 전문지식에 기초하여 법률사건에 관한 법률적인 견해를 표명하는 것"을 의미하고, "대리"란"당사자를 대신하여 당
사자의 이름으로 법률사건에 관여하는 것"을 의미하는 것임은 보통의 이해력을 가진 사람이라면 어렵지 않게 알 수 있다고 할 것이어서 처벌법규에서 요구하는 명확성의 요건을 충족한다고 할 것이다.
그러나 이 사건 법률규정의 "일반의 법률사건" 및 "법률사무"의 개념은 매우 일반적ㆍ포괄적인 데다가 이 법 또는 다른 법률에 아무런 정의규정을 두고 있지 않아서 과연 위 "일반의 법률사건" 및 "법률사무"의 규정이 기본권을 제한하는 법률로서 구비하여야 할 명확성이 있는 개념으로 해석할 수 있는 것인지 의문이 있다.
(3)그러나 처벌법규의 구성요건을 일일이 세분하여 명확성의 요건을 모든 경우에 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란한 것이므로 어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이하다고 할 수밖에 없고, 당해 법률이 제정된 목적과 다른 법률조항과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지 여부에 따라 명확성의 요건을 갖추었는지 여부를 가릴 수밖에 없다 할 것이다.
우리 재판소도 명확성의 정도에 대하여 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니라고 판시한 바 있다. 즉, 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 그 점만으로는 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다. 그렇지 않으면, 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변
화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다. 다만, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어 있어야 하는 것이다. 따라서 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌재 1990. 1. 15. 89헌가103, 판례집 2, 4, 18-19, 헌재 1992. 4. 28. 90헌바27 등 판례집 4, 255, 268-269 참조).
(4)앞에서 본 바와 같이 이 사건 법률규정의 입법목적이 국민의 법률생활영역에 있어서 기본권 보호 및 사회정의 실현을 위한 변호사제도를 보호하고 유지하려는데 있다는 점과 변호사의 직무범위를 "일반의 법률사무"라고 포괄적으로 규정하고 있는 법 제3조의 취지를 종합해 보면, 입법자는 변호사의 직무범위를 ‘법률사건 전반’에 대한 ‘법률사무 일체’로 광범위하게 형성한 것이라고 보여지며, 법 제3조의 변호사의 직무범위는 이 사건 법률규정이 변호사 아닌 자에게 금지하고 있는 업무영역과 동일하다고 할 것이다.
(5)한편, 형벌조항은 그 규율대상에 포섭되는 모든 사례를 구성요건으로 빠짐없이 열거하는 방식과 규율대상의 공통적인 징표를 모두 포섭하는 용어를 구성요건으로 규정하는 방식이 있다. 전자는 규율대상이 명확하다는 장점이 있는 반면 경우에 따라서는 법규범의 흠결이 발생하는 것을 막을 수 없다는 단점이 있고, 후자는 규율대상을 모두 포섭할 수 있다는 장점이 있는 반면, 법률을 해석ㆍ적용함에 있어 자의(恣意)가 개입함으로써 규율대상을 무한히 확대
해 나갈 우려가 있다는 단점이 있다. 그리하여 이와 같은 두 가지 규율방식의 단점을 보완하기 위한 것으로 이른바 ‘예시적 입법’이라는 규율방식이 있는데, 예시적 입법에서는 규율대상인 대전제를 규정함과 동시에 구성요건의 외연(外延)에 해당되는 대부분의 개별사례들을 예시적으로 규정한다. 요컨대, 이 사건 법률규정은 바로 이러한 예시적 입법의 형식으로 규정되어 있다고 보여진다. 즉, 비변호사의 금지대상사건을 "소송사건ㆍ비송사건ㆍ가사조정 또는 심판사건ㆍ행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급 중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사사건"(이하 ‘소송사건 등’이라고 한다)을 열거하고 이와 함께 "기타 일반의 법률사건"을 규정하고 있는데, 입법자가 규율하고자 하는 대전제는 일반의 법률사건이고 그 전형적, 구체적인 사건들이 바로 앞에서 예시되고 있는 소송사건 등이라고 할 것이다. 마찬가지로 입법자는 비변호사의 금지대상행위를 ‘감정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해ㆍ청탁ㆍ법률상담 또는 법률관계문서작성’(이하 ‘감정 등’이라고 한다)을 열거하고 이와 함께 "기타 법률사무"를 규정하고 있는데, 입법자가 금지하고자 하는 행위는 법률사무이고 법률사무의 전형적, 구체적인 예가 바로 감정 등이라고 할 것이다.
(6)복잡ㆍ다기하게 변화하는 사회에서 입법자가 앞으로 일어날 수 있는 다종ㆍ다양한 모든 법률사건과 모든 법률사무를 일일이 구체적이고 서술적으로 열거한다는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다고 할 것이고, 법규범의 흠결을 보완하고 변화하는 사회에 대한 법규범의 적응력을 확보하기 위하여 예시적 입법형식
이 요청된다고 할 것인바, 입법자는 이 사건 법률규정에서 어느 정도 보편적이고 일반적인 용어인 "일반의 법률사건"과 "법률사무"라는 이른바 일반조항(불확정 개념)을 삽입하여 구성요건을 모두 개별적으로 확정하지 않고 법관의 보충적 해석에 맡긴 것이라고 보여진다.
다만, 이러한 예시적 입법형식에 있어서 구성요건의 일반조항이 지나치게 포괄적이어서 법관의 재량이 광범위하게 인정되어 자의적인 해석을 통하여 그 적용범위를 확장할 가능성이 있는 경우라면, 죄형법정주의 원칙에 위배된다. 따라서 예시적 입법형식이 법률명확성의 원칙에 위배되지 않으려면 예시한 구체적인 사례(개개 구성요건)들이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐 아니라, 그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시들을 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이어야 한다.
(7)살피건대, 이 사건 법률규정의 "일반의 법률사건"은 이른바 일반조항으로서 다소 불확정한 개념이라고 할 것이나, 이 사건 법률규정의 입법취지, 입법연혁, 규정형식 및 변호사의 업무범위에 관한 법 제3조를 종합하여 보면, "일반의 법률사건"이란"법률상의 권리ㆍ의무의 발생ㆍ변경ㆍ소멸에 관한 다툼 또는 의문에 관한 사건"을 의미하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 구체적인 예가 바로 위 규정에 열거된 소송사건 등이라고 보여진다. 즉, 소송사건 등은 일반의 법률사건의 전형적인 예로서 "일반의 법률사건"이 무엇인가를 해석할 수 있는 기준을 제시하고 있으며, "일반의 법률사건"은 위에 열거된 소송사건 등을 포괄하는 개념으로 법관의 보충적 해석을 통하여 확정될 수 있는 개념이라고 판단된다.
대법원도 일찍부터 이 사건 법률규정의 "일반의 법률사건"을"법률상의 권리, 의무에 관한 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건"이라고 위와 같은 의미로 일관되게 해석ㆍ적용(대법원 1994. 5. 10. 선고 94도563 판결, 1995. 2. 14. 선고 93도3453 판결, 1996. 4. 26. 선고 95도1244 판결, 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결 참조)해 옴으로써 일반의 법률사건의 범위에 관하여 자의적인 확대해석에 의한 법집행을 방지하고 있다. 마찬가지로 이 사건 법률규정의 "법률사무"란"법률상의 효과를 발생ㆍ변경ㆍ소멸시키는 사항의 처리 및 법률상의 효과를 보전하거나 명확화하는 사항의 처리"를 뜻하는 것이라고 보아야 할 것이고 법률사무의 전형적, 구체적인 예로 열거된 감정 등은 법률사무가 무엇인지를 해석하는 판단지침으로서 위 규정의 "법률사무"도 법관의 보충적 해석에 의하여 확정될 수 있는 개념이라고 보여진다.
그렇다면, 이 사건 법률규정의 "일반의 법률사건"과 "법률사무"는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이 구체적으로 어떤 사건 또는 사무가 이에 해당하는지 알 수 있다고 보여지고 법관의 자의적인 해석으로 확대될 염려가 없다고 할 것이므로 죄형법정주의에서 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
라. 직업의 자유 위반여부
(1)우리 헌법 제15조는 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다"고 규정하여 직업의 자유를 보장하고 있고, 이러한 직업의 자유는 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하는 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행
의 자유를 포함하는 개념이다(헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 153; 헌재 1997. 4. 24. 95헌마273, 판례집 9-1, 487, 496 참조). 그러나 이러한 직업의 자유도 본질적인 내용에 대한 침해가 아닌 한 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로써 제한될 수 있는 것이며 그 제한의 정도는 필요한 최소한도에 그쳐야 한다.
(2)이 사건 법률규정이 법률사건 전반에 관하여 변호사 아닌 자의 법률사무취급 및 알선을 금지하고 있는 것을 내용으로 하고 있으므로 일반 국민의 직업선택의 자유를 제한하고 있는 것은 분명하다. 그러나 입법자가 일정 전문분야에 관하여 자격제도를 마련하고 그 자격자의 업무영역에 관하여 상당한 법률상 보호를 하고 있는 경우에 있어서도 그 자격자 이외의 자에게 동종업무의 취급을 허용할 것인가의 문제는 기본적으로 그 제도를 도입하게 된 배경과 목적, 해당 전문분야 업무의 성격 등을 입법자가 종합적으로 고려하고 합목적적으로 판단하여 결정할 입법정책의 문제라 할 수 있다(헌재 1996. 4. 25. 94헌마129, 95헌마121(병합), 판례집 8-1, 449, 460；헌재 1997. 4. 24. 95헌마273, 판례집 9-1, 487, 494 참조).
(3)일반적으로 법률사건은 당사자 및 이해관계인의 생명, 신체, 명예 및 재산 등의 권리, 의무에 관한 다툼이나 의문에 대한 사건으로서 그 사무처리에 있어서 고도의 법률지식을 요하고 공정성과 신뢰성이 요구된다. 그리하여 입법자는 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사로 하여금 법률사무 전반을 독점적으로 취급하도록 함으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하기 위
하여 변호사제도를 도입한 것임은 이미 앞에서 본 바와 같고, 이 사건 법률규정은 이러한 변호사제도를 보호ㆍ유지하기 위한 것이므로 이 사건 법률규정을 통하여 실현하고자 하는 공익의 정당성에 대하여는 의문의 여지가 없다. 또한 이러한 변호사 제도의 목적을 달성하기 위해서는 비변호사의 법률사무취급의 금지는 불가피한 것으로 공익실현을 위한 기본권 제한의 수단이 적정하다고 보여진다.
(4)살피건대, 앞에서 본 바와 같이 변호사제도를 도입하게 된 배경과 목적, 변호사 아닌 자의 모든 법률사무취급을 금지하는 것이 아니라 단지 금품 등 이익을 얻을 목적의 법률사무취급만을 금지하고 있고, 금지되는 법률사무취급의 범위와 방법 및 그 정도 등에 관하여도 법률에 상세히 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 일반 국민의 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한으로 과잉금지의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없다.
마. 평등원칙 위반여부
(1)입법자는 국민의 법률생활분야의 공익을 달성하기 위하여 정책적 판단에 따라 자유롭게 일정한 자격을 갖춘 자에게 법률사무의 일정분야에 대한 사무를 취급할 수 있도록 자격제도를 마련하고 그 업무영역을 보호하는 내용의 입법을 형성할 광범위한 재량이 있다고 할 것이다. 앞에서 본 바와 같이 입법자는 일반 국민의 법률상의 분쟁을 원활하게 해결하여 법률생활의 안정을 통한 기본권 보호 및 사회정의실현이라는 공익을 위하여 법률사무 전반을 변호사의 업무영역으로 설정하고 이를 보호하는 내용의 변호사제도를 두고 있다.
(2)한편 입법자는 법률서비스의 수요와 공급, 법률사무의 성격 등을 종합적으로 고려하여 변호사제도와 다른 별도의 자격제도를 마련하고 법률사무의 일부를 담당하게 할 수 있는바, 예컨대, 국민의 법률생활의 편익을 도모할 목적으로 법무사제도를 마련하여 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성 및 등기 기타 등록의 신청에 필요한 서류의 작성 등 일반 국민의 법률사무를 보조할 수 있는 비교적 간단한 서식작성 등의 업무(법무사법 제1조, 제2조 제1항)를 법무사에게 부여하고, 발명가의 권익보호와 산업재산권제도의 발전을 위하여 변리사제도를 마련하여 특허, 실용신안, 의장 또는 상표에 관하여 특허청 또는 법원에 대하여 하여야 할 사항의 대리 및 그 사항에 관한 감정 기타의 사무(변리사법 제1조, 제2조)를 변리사에게 허용하고 있으며, 보험사고로 인한 손해의 공정한 사정을 위하여 손해사정인제도를 마련하고, 보험사고로 인한 손해가 발생한 경우 손해발생사실의 확인, 보험약관 및 관계법규 적용의 적정여부 판단, 손해액 및 보험금의 사정, 기타 손해사정에 관하여 필요한 사항에 대한 업무(보험업법 제204조의4)를 손해사정인의 업무영역으로 규정하여 보호하고 있다.
(3)살피건대, 변호사를 비롯하여 법무사, 변리사 및 손해사정인 등 법률사무관련직업에 대한 자격제도는 위에서 본 바와 같이 그 제도를 도입하게 된 배경과 목적, 각 전문분야가 갖는 특성과 그 업무의 성격, 각 전문분야의 자격요건 및 직무수행에 있어서의 통제가 서로 다르다고 할 것이므로 각 전문분야의 업무범위, 자격요건 등 제도의 구체적인 내용을 어떻게 구성할 것인가는 입법자의 입법형성의 자유에 속하는 것이고, 입법자의 정책적 판단에 따른
자격제도 및 그 내용이 명백하게 불합리하거나 불공정하지 않는 한, 입법자의 판단은 존중되어야 한다.
(4)이 사건 법률규정이 비변호사에 대하여 법률사무 전반을 금지함으로써 변호사 아닌 다른 법률사무 관련직종에 종사하는 자에게는 법률사무의 일부만이 허용되는 결과를 가져왔다고 하더라도 그것은 위에서 본 바와 같은 합리적, 합목적적인 차이에 따른 정당한 것으로 보여지며, 달리 입법자가 형성권을 자의적으로 행사하여 변호사와 비교하여 청구인들을 포함한 다른 법률사무 관련직종에 종사하는 자를 부당하게 차별하는 것으로서 평등원칙에 위반된다고 볼 사유를 발견할 수 없다.
4. 결　론
따라서 이 사건 법률규정은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 이영모의 다음 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 이영모의 반대의견
나는, 이 사건 법률규정에 손해사정인의 보험사고로 인한 손해액 및 보험금의 사정(이하 ‘손해사정’이라 한다)에 관한 업무가 포함되는 것으로 해석하는 것은 헌법에 위반된다는 의견이므로 아래와 같이 그 이유를 적어두기로 한다.
가.손해보험계약은 보험자가 보험계약자로부터 보험료를 지급받고 보험사고로 인한 피보험자의 재산상의 손해를 보상하는 책임을 부담하는 내용의 계약이다(상법 제638조, 제665조). 이 계약에서 정한 보험사고가 생긴 때에는 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익
자는 보험자에게 지체없이 이를 통지하여야 하고(상법 제657조 제1항), 보험자는 그 사고로 인한 손해사정을 하여 보험금을 지급하여야 한다.
그런데 보험사고로 인한 손해사정은 손해보험계약의 핵심요소에 해당되고 당사자간에 다툼이 생길 수도 있으므로, 보험업법은 보험사고로 인한 손해보상관계를 공정하게 처리하기 위하여 그 업무를 공인된 자격을 갖춘 제3자로 하여금 담당하게 하는 손해사정인제도를 두고 있다(보험업법 제204조, 제204조의2, 제204조의3).
나.보험업법은 제204조의4(1995. 1. 5. 법률 제4865호로 신설된 것)에서 손해사정인 또는 손해사정을 업으로 하는 자의 업무를, ‘1. 손해발생사실의 확인 2. 보험약관 및 관계법규 적용의 적정여부 판단 3. 손해액 및 보험금의 사정 4. 기타 손해사정에 관하여 필요한 사항’ 등으로 규정하고 있다{이 규정이 보험업법에 개정ㆍ신설되기 전에는 보험업법시행규칙 제68조(1995. 4. 29. 총리령 제504호로 삭제되기 전의 것)에 같은 내용의 규정이 있었다}.
이 사건에서 문제가 되는 교통사고로 인한 손해사정과정을 보면, ① 보험회사 또는 피해자로부터 손해사정을 해주도록 위임받은 고용 또는 독립손해사정인은, 교통사고기록검토와 현장조사, 보험계약관계 자료심사, 치료중인 피해자의 관리(치료비영수증의 제출과 가지급보험금의 청구), 피해자의 소득조사(급여자료, 경력증명서), 장해진단서 및 향후치료비추정서 등을 종합하여 손해사정보고서를 작성ㆍ제출한다. ② 보험회사는 이 보고서를 검토한 다음 손해사정의 근거가 되는 과실비율, 피해자의 소득, 노동능력상실률, 향후치료비추정서 등을 조정하기 위하여 관련자료의 보정을 요청하는 경우가 있
다. ③ 손해사정인은 보험회사의 요청이 정당한 경우에는 관련자료를 보정하고, 보정요구가 부당한 것으로 인정되는 경우에는 보험회사측에 보고서의 타당성을 설명하고 의견을 개진한다. ④ 이러한 절차를 거쳐서 보험금의 수액이 결정되면 보험회사는 손해사정인 또는 피해자에게 이를 통보하고 피해자는 직접 보험회사로부터 보험금을 수령하게 된다.
그런데 보험회사는 통상 손해사정액을 감액할 목적으로 손해사정보고서에 대한 보정요구를 하는 것이므로, 손해사정인은 보험회사에 대하여 제출된 보고서가 정당하다는 취지의 의견개진을 하고 보험회사측은 이를 반박하는 의견제시를 하여 합리적인 손해액 및 보험금의 사정이라는 결과를 이끌어 내게 된다. 이러한 손해사정인의 의견개진권은 적정한 손해사정을 보장하는 필수불가결한 수단으로서 손해사정인제도의 본질과 보험업법 제204조의4에 규정된 업무 등에서 연역되는 당연한 권리이자 의무인 것이다(손해사정인과 보험회사가 의견의 일치를 보았더라도, 보험계약자 등 피해자는 그 결정된 금액에 대해 금융감독원내 금융분쟁조정위원회에 조정신청을 하거나 법원에 소송을 하여 다툴 수 있다).
다.다수의견은, 비변호사의 법률사무취급을 포괄적으로 금지하고 있는 이 사건 법률규정인 "일반의 법률사건"에는 손해사정인의 위에서 본 업무(특히, 의견개진권)도"법률상의 권리ㆍ의무에 관한 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리관계의 발생에 관한 사건"의 처리에 해당하므로 위 규정에 따른 형사제재는 합헌이라고 한다{다수의견이 들고 있는 대법원의 판례(1994. 5. 10. 94도563, 공보1994, 1748)는 손해사정인의 업무범위에 관한 보험업법 제204조의4
가 개정ㆍ신설되기 전의 것이고 그 밖의 판결은 이 사건과 직접관련이 없는 사안이다}.
이 사건 법률규정은 1993. 3. 10. 법률 제4544호로 그 내용을 개정한 것이고 위의 보험업법 규정은 1995. 1. 5. 법률 제4865호로 개정ㆍ신설된 것으로서, 두 규정의 내용이 입법목적에 비추어 상호 모순ㆍ저촉되므로 해석을 통하여 불합리한 부분을 조정할 수밖에 없다. 그런데 두 법률규정 중 어느쪽이 우위에 서는지를 가릴 수 있는 뚜렷한 근거가 없는 이 사건에서는 보험업법 제204조의4의 규정이 이 사건 법률규정보다 뒤에 개정ㆍ신설된 점에 비추어, 그 효력면에서도 그 법률이 만들어진 시기에 따라 보험업법의 규정이 이 사건 법률조항보다 우선하는 것으로 해석하여야 한다(후법우선의 원칙).
따라서 예시적 입법형식을 취하고 있는 이 사건 법률조항의 구성요건인 "일반의 법률사건"에는 손해사정업무를 포함시켜서는 안되는데도 불구하고 법관의 해석재량으로 유죄판단을 할 여지가 남아있고, 이러한 법관의 자의적인 해석ㆍ적용의 가능성을 배제할 수 없는 한 이 규정은 이 범위 안에서 죄형법정주의에 위반되는 것으로 보아야 한다. 보험업법에서 허용하고 있는 손해사정인의 손해사정업무 중 특정행위를 이 사건 법률규정으로 규율하려면 적어도 그 대상을 특정ㆍ열거하여야 하고 위 규정에서 예시되지 않는 한 포괄적 개념인 "일반의 법률사건"에 해당된다는 이유를 들어 처벌할 수는 없다고 생각한다.
손해사정업무와 관련된 손해사정인의 위법ㆍ부당한 행위는 보험업법 위반으로 처벌(제212조 제1항, 제216조, 제219조, 제227조 등)하
거나 금융감독위원회에서 제재하는 규정(제207조)에 의하여 규율되는 것이다.
라.이상의 이유로, 이 사건 법률규정은 손해사정인의 손해사정업무까지도 포함되는 것으로 해석할 여지가 있어 처벌규정의 명확성원칙에 어긋나고 손해사정인의 직업선택ㆍ행사의 자유를 침해하는 것이므로 다수의견에 반대하는 것이다.

재판장,김용준,김문희,정경식,고중석,신창언,이영모,한대현,하경철,주심,김영일