# 불기소처분 에 대한 헌법소원

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      90헌마164  불기소처분에 대한 헌법소원    
청  구  인      서     ○     탁   
                대리인   변호사  장   기   욱
피청구
인      대구지방검찰청  검사
주           문
이 사건 심판청구를 기각한다. 
이           유
1. 이 사건 기록과 청구외 박○기, 동 서○구, 동 채○수, 동 노○수, 동 김○수에 대한 대구지방검찰청 89형제48655호 허위공문서작성ㆍ동 행사사건 불기소기록에 의하면 다음 사실이 인정된다.
  가. 청구인은 1989. 10. 19. 위 박○기, 서○구, 채○수, 노○수, 김○수 등을 상대로 고소를 제기하였는데 그 고소요지는 피고소인 박○기는 변호사로서 원고 서○탁(청구인)과 피고 서○수 간의 대구지방법원 83가합1644 손해배상청구사건의 원고소송대리인, 피고소인 서○구는 변호사로서 위 소송사건에 참여한 법원사무관들인 바 피고의 승소를 위하여 원고에게 유리한 증거로서 기히 재판부에 제출된 갑제12호증의 4 사진 1장(원고와 피고의 부친인 청구외 망 서○복이 매수할 능력이 없었음을 간접적으로 입증하기 위한 것)이 제출되지 않은 것처럼 관계소송기록을 고쳐 만들기로 상호 공모하여, 1984. 11. 27.경부터 1985. 4. 2.경까지 사이에 위 법원사무실에서 행사할 목적으로 피고소인 노○수, 동 김○수, 동 채○수가 위 사건의 소송기록 3정에 편철된 서증목록 중 제11차 변론기일에 사진 4장(3장은 청구인이 건축현장에서 촬영한 것으로서 청구인이 본건 부동산을 매수할 능력이 있었음을 간접적으로 입증하기 위한 것이고 나머지 한 장은 위에 설시한 서○복의 사진)이 갑제12호증의 1 내지 4호로 제출된 것으로 기재되어 있는 부분을 갑제12호증의 1 내지 3으로 사진 3장만 제출된 것처럼 허위 내용으로 고쳐 적은 다음 입회사무관 날인난에 그들의 인장을 압날하므로서 내용이 허위인 서증목록 1장을 새로 작성하고 즉석에서 이를 그 소송기록의 일부로 편철비치하여서 행사하였다는 것이었다. 
  나. 피청구인은 위 고소사건을 수사한 끝에 1989. 12. 20. 피고소인들에 대하여 모두 혐의없음 결정을 하였는데 그 이유요지는 다음과 같다. 
   ⑴ 먼저 피고소인 박○기, 동 노○수에 대하여 보건대, 위 박○기는 원고인 고소인으로부터 위 사진 4매를 증거자료로 교부받았으나 그중 서○복의 사진은 증거가치가 없어 빼고 나머지 3장만 재판부에 증거로 제출하고 나머지 한창은 청구인에게 되돌려 주었던 것이라고 변소하고 있고, 동 노○수는 위 민사사건의 제11차 변론기일에 참여하여 소송기록을 작성한 사무관으로서 원고대리인인 위 박○기가 미리 제출한 증인 이○춘에 대한 신문사항에 갑제12호증의 1 내지 4를 제시하는 것으로 기재되어 있어 증인신문조서에도 그와 같이 일응 기재하였으나 신문내용이 어떠하였는지는 오래된 일이라 기억이 나지 않지만 증거조사시 위 박○기가 실제 제출한 사진은 3장 뿐이어서 이를 갑제12호증의 1 내지 3으로 서증목록을 작성하였던 것이고 그 후 이 목록을 고친 사실이 전혀 없고, 또 고쳐야할 이유도 없다고 변소하는 바, 증거신청서, 준비서면, 증인신문조서의 각 사본기재도 대체로 위 변소에 부합하고, 한편 소장사본 기재에 의하면 위 민사소송의 청구원인요지는 청구인이 매수하여 편의상 서○복 명의로 관리케한 토지를 서○복사후 피고 서○수가 자기혼자 명의로 등기이전한 다음 그 일부를 함부로 처분한데 대하여 그 손해배상을 청구한다는 것으로서 본건 사진이 이에 대한 증거로서 가치가 전무하다고 단정할 수는 없겠지만 적어도 중요한 증거자료가 되지 못함은 명백하여 본건 범행의 동기를 찾아보기 어렵고 달리 아무런 증거없어 범죄혐의 없고, 
   ⑵ 나아가 피고소인 서○구, 동 채○수, 동 김○수에 대하여 보건대 상피고소인들이 고소사실 전체를 부인하고 있을 뿐 아니라 이들에 대하여 혐의 인정되지 아니하므로 위 서○구 등에 대하여서는 조사할 필요도 없이 혐의없음이 명백하다는 것이다. 
  다. 청구인은 이에 불복, 검찰청법에 정한 절차에 따라 항고ㆍ재항고 하였으나 1990. 8. 23. 대검찰청 검사로부터 재항고기각결정을 받고 같은 달 31. 위 결정문을 수령하자 같은 해 9. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로 절차상의 하자는 없다고 할 것이다.
2. 살피건대, 본건은 친형제간(원고 서○탁, 서○훈과 피고 서○수는 다 서○복의 아들로서 친형제간임.)의 재산분규에서 비롯된 것인데 문제의 발단이 된 계쟁부동산을 피고 서○수가 자기 명의로 단독등기한 때가 1963. 12. 5. 이고 그중 일부 토지를 매도한 때가 1974년도이며 청구인에 의하여 민사소장이 제출된 때가 1983년도로서 꽤 오래된 일을 형제간에 다투고 있는 것인데 민사재판의 결과과 1985. 4. 2. 대구지방법원 제5민사부(83가합1644 손해배상)에서 원고(청구인)의 패소인 것을 비롯하여 대구고등법원(85나616 손해배상), 대법원(86다카597 손해배상)에 이르기까지 원고가 일방적으로 패소하고 있는데 동 민사재판의 판결문을 볼 때 청구인이 주장하고 있는 문제의 사진(서○복이 승려복 차림으로 찍은 것)의 존부는 판결내용에 별 소장이 없는 것으로 여겨져 피의자 등(특히 원고 소송대리인인 박○기와 참여사무관인 노○수)에 대하여 범행의 동기를 인정하기 어렵고, 달리 피청구인이 청구인의 고소사실에 대하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거의 판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보여지지 아니하므로 피청구인의 불기소처분으로 말미암아 청구인의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다. 
그렇다면 청구인들의 심판청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.
1991.     2.    11.
    재 판 장       재 판 관       조   규   광 ____________________________
                   재 판 관       이   성   렬 ____________________________
                   재 판 관       변   정   수 ___________________________
                   재 판 관       김   진   우 ____________________________
                   재 판 관       한   병   채 ____________________________
                   재 판 관       이   시   윤 ____________________________
                   재 판 관       최   광   률 ____________________________
                   재 판 관       김   양   균 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________