# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인이 최저임금을 지급하지 않았다는 근로자가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 인정할 증거가 부족함에도 불구하고, 최저임금법 위반의 혐의를 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙ㆍ복무규정ㆍ인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 업무의 대체성 유무, 비품ㆍ원자재ㆍ작업도구 등의 소유관계, 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제ㆍ사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는데, 이 사건 수사기록만으로는 청구인이 최저임금을 지급하지 않았다는 근로자가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 인정하기 부족하다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제2조 제1항 제1호
최저임금법(2012. 2. 1. 법률 제11278호로 개정된 것) 제2조, 제6조 제1항, 제28조 제1항

## 참조판례

대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도311 판결

## 전문

【당 사 자】
청 구 인배○○
대리인 법무법인 대한중앙
담당변호사 조기현 외 2인
피청구인대구지방검찰청 검사
【주    문】
피청구인이 2020. 3. 31. 대구지방검찰청 2019년 형제59908호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2020. 3. 31. 피청구인으로부터 최저임금법위반 혐의로 기소유예처분(대구지방검찰청 2019년 형제59908호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았다. 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 대구 동구 (주소 생략)에 있는 ○○병원(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)의 대표자로서 상시 40명의 근로자를 사용하여 의료보건업(요양병원)을 경영하는 사용자이다.
사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 매년 고용노동부장관이 결정ㆍ고시한 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고, 2015. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지는 5,580원 이상의 임금을, 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지는 6,030원 이상의 임금을, 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지는 6,470원 이상의 임금을, 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지는 7,530원 이상의 임금을 지급하여야 한다.
그럼에도 불구하고 청구인은 2011. 8. 1.부터 2018. 8. 29.까지 이 사건 병원에서 간병인으로 근로하다 퇴직한 염○○에게 2015. 9.부터 2018. 8.까지 임금을 지급하면서 연도별 최저임금액에 미달하는 시간급 2,335원에서 2,724원을 각 지급하였다.』
나. 청구인은 2020. 6. 25. 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하며 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장
청구인은 염○○과 근로계약을 체결하지 않았고, 염○○은 환자와 간병서비스 이용계약을 체결한 개인사업소득자이다. 청구인은 환자들의 간병 비용 부담을 덜어주기 위해 간헐적으로 간병인들을 일용직으로 고용하여 급여를 지급한 적은 있지만, 간병인으로서 급여를 지급하지 않았다. 청구인은 염○○에 대해 출퇴근과 휴가 관리를 하지 않았고, 근로시간이나 근로장소를 지정하지 않았다. 청구인은 간병인들에게 작업도구를 무료로 제공하지 않았고, 간병인들은 작업복이나 앞치마 등을 직접 구입하거나 간병협회로부터 제공받았다. 따라서 염○○은 청구인이 사용한 근로자에 해당하지 않는다.
3. 판단
가. 인정사실
(1) 청구인은 이 사건 병원의 대표자로서 상시 40명의 근로자를 사용하여 의료보건업(요양병원)을 경영하는 사용자이다. 
(2) 염○○은 2011. 8. 1.경부터 2018. 8. 29.경까지 이 사건 병원 4층 치매병동에서 환자들의 간병인으로 일하였다.
(3) 사용자는 2015. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지는 시간당 5,580원 이상의 임금을, 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지는 시간당 6,030원 이상의 임금을, 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지는 시간당 6,470원 이상의 임금을, 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지는 시간당 7,530원 이상의 임금을 지급하여야 한다.
(4) 염○○은 2015년에 월 1,200,000원을, 2016년에 월 1,250,000원을, 2017년에 월 1,300,000원을, 2018년에 월 1,400,000원을 지급받았다. 대구지방고용노동청의 수사 결과에 따라 염○○의 월 근무시간을 513.86 시간으로 산정할 경우, 염○○이 지급받은 금액은 시간당 2,335원에서 2,724원으로서 최저임금에 현저히 미달한다.
(5) 염○○은 2018. 9. 13. 대구지방고용노동청에 청구인의 최저임금법 위반, 근로기준법 위반, 근로자퇴직급여보장법 위반에 대하여 진정서를 제출하였고, 2019. 4. 23. 청구인을 고소하였다.
(6) 청구인은 염○○에게 3,500만 원을 지급하는 조건으로 2020. 3. 31. 합의하였고, 염○○은 처벌불원서를 제출하였다.
(7) 피청구인은 2020. 3. 31. 청구인의 최저임금법 위반 혐의에 대해서는 기소유예처분을, 근로기준법 위반 및 근로자퇴직급여보장법 위반에 대해서는 피해자의 처벌불원의사가 있었으므로 공소권 없음의 불기소처분을 하였다.
나. 염○○이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부
(1) 관련 법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙ㆍ복무규정ㆍ인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품ㆍ원자재ㆍ작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제ㆍ사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도311 판결).
(2) 이 사건의 경우
(가) 피청구인은, ① 염○○이 2011. 8.경 이 사건 병원을 찾아가 상담실장 김○○에게 취업의사를 밝힌 뒤 근무를 시작한 점, ② 2012. 2.경부터 2019. 10.경까지 이 사건 병원 외벽에 게재된 간병인 모집 현수막에 이 사건 병원의 대표전화번호가 기재된 점, ③ 염○○ 등이 이 사건 병원 상담실장인 김○○로부터 간병 업무 등을 지시받았다고 진술한 점, ④ 김○○ 등 이 사건 병원 측이 염○○에게 간병일지 작성을 요청한 점, ⑤ 염○○이 근무한 기간 동안 매월 고정적인 금전을 지급받은 점 등을 종합하여 청구인의 피의사실을 인정하였다.
(나) 그러나 다음과 같은 점들을 종합하면, 피청구인의 위와 같은 판단을 수긍하기 어렵고, 수사기록에 나타난 사정만으로는 염○○이 청구인에 대한 관계에서 근로자의 지위에 있었다고 단정하기 어렵다.
1) 우선 염○○이 김○○를 만나 취업의사를 밝힌 것은 사실로 보이나, 김○○가 직접 염○○의 면접을 보았거나 주요한 근로조건을 설명하였다는 객관적인 증거는 없고, 이 사건 병원 측에서 병원에 상주하지 않는 간병협회 또는 환자들의 위임을 받아 이들의 간병인 채용 업무를 대행한 것으로 볼 여지가 없지 않다.
2) 염○○은 이 사건 병원에서 간병인으로 일하면서 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산업재해보상보험에 가입되어 있지 않았고, 염○○에 대하여 이 사건 병원의 채용ㆍ인사ㆍ승진ㆍ근무시간ㆍ보수ㆍ징계 등에 관한 취업규칙 또는 인사규정이 적용되었다는 사정도 발견되지 않는다.
3) 염○○은 2013. 2. 1. ○○간병협회에 가입하였는데, 같은 날 작성하고 서명한 ‘간병 업무 확인서’에는 ① 본인은 간병협회에서 환자 측과 조율하여 정해진 업무시간과 장소에서 간병업무를 하고, ② 간병업무는 본인이 자율적으로 하며, ③ 본인이 개인적인 일로 인하여 간병을 할 수 없을 때는 스스로 대신할 간병인을 구하고 간병비를 지급하고, ④ 간병을 하는 데 필요한 복장 및 도구는 본인이 구하며, ⑤ 본인은 병원의 취업규칙에 따르지 않고, ⑥ 본인은 간병을 한 만큼만, 간병협회가 대신 수납한 간병비 중에서 협회비를 제외하고 수령하고, ⑦ 본인은 직장 4대 보험에 가입하지 않는다는 등의 내용이 명시되어 있다.
4) 염○○은 2014. 4. 19. 환자 최○○ 및 그 보호자 김□□와, 2014. 8. 27. 환자 윤○○ 및 그 보호자 최□□와, 2014. 12. 26. 환자 이○○ 및 그 보호자 권○○과, 2015. 10. 2. 환자 이□□ 및 그 보호자 김△△과, 2017. 3. 6. 환자 김▽▽ 및 그 보호자 이△△과, 2017. 8. 31. 환자 김◇◇ 및 그 보호자 김◎◎과, 2017. 10. 2. 환자 이▽▽과, 2017. 10. 4. 환자 장○○ 및 그 보호자 이◇◇과, 2017. 10. 10. 환자 김▷▷ 및 그 보호자 최△△과, 2017. 10. 24. 환자 홍○○ 및 그 보호자 이◎◎과, 2018. 3. 8. 환자 홍□□ 및 그 보호자 홍△△와, 2018. 4. 4. 환자 이▷▷ 및 그 보호자 김◁◁과, 2018. 8. 5. 환자 박○○ 및 그 보호자 조○○와, 각각 일일 간병비를 2만 원으로 하여 간병 계약을 체결하고 계약서에 서명한 바 있다.
5) 이 사건 병원은 염○○의 2011년부터 2013년까지의 사업소득세를 원천징수하였고, 피청구인은 위 원천징수영수증을 염○○에 대한 근로자성의 인정 근거로 들고 있다. 그러나 이 사건 병원은 염○○의 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수하였으므로, 원천징수영수증은 염○○의 근로자성을 뒷받침하는 증거가 되지 못한다.
6) 청구인은 염○○을 단기간 병원의 일용직으로 채용한 다음, 급여명목으로 간병비를 지급한 사실이 있다. 그러나 이는 간병업무가 병원의 운영과 관계가 있어 간병인의 이탈방지를 위하여, 환자들로부터 수령한 간병비가 일정 금액에 미달하는 간병인들에게 단기간의 급여 형태로 간병비를 지급해 줌으로써, 사실상 이 사건 병원이 자신의 비용으로 환자들에게 간병비를 보조해 준 것으로 보인다.
오히려 염○○은 2011. 9.부터 2013. 10.까지 당시 소속되어 있던 간병협회로부터 매월 일정액의 간병비를 송금 받았다. 또한, 환자 또는 보호자들은 2013. 11.부터 직접 염○○의 새마을금고 계좌로 간병비를 송금하였다. 특히 염○○은 2014. 1. 9. □□간병협회에 가입하면서, 환자들에게 직접 받은 간병비를 다른 간병인 회원들과 나누어 가짐에 동의하였다는 점을 확인하고 서명하였고, 염○○이 수령한 금액이 매월 일정액에 미달하는 경우 □□간병협회 또는 위 협회의 대표인 장□□ 등의 계좌에서 염○○의 계좌로 부족분이 송금되었다. 2017. 12.부터는 ‘○○’ 직업소개사업소의 대표인 나○○의 계좌에서 염○○의 계좌로 부족분이 송금되었다. 
이와 관련하여 나○○은 ‘이 사건 병원의 간병인들은 공동간병으로 근무하고, 간병인들은 각자 통장으로 환자로부터 간병비를 입금 받는데 이 금액이 제각각이므로, 간병인에게 140만 원의 고정된 금액을 주기 위해서 본인이 간병인들의 계좌에서 돈을 빼거나 넣어 간병비를 분배하는 업무를 하였다’라고 진술하였다.
그렇다면 염○○의 노무제공에 대한 대가를 지급한 주체는 이 사건 병원이 아닌 환자들이라고 봄이 타당하다.
7) 염○○은 ‘김○○로부터 환자들의 침대커버 교체, 목욕, 식사, 병실 내 온도조절 등 업무뿐만 아니라 간병일지 작성도 지시받았고, 출근이 늦으면 김○○가 전화를 하였으며, 간병인이 출근하지 못하는 경우 김○○가 대체근무자를 구하였다’고 진술하고 있으나, 다음과 같은 점에서 김○○ 등 이 사건 병원 측이 구체적이고 직접적으로 염○○을 지휘ㆍ감독하였다거나 근무시간과 장소를 지정하고 이에 대하여 염○○이 구속을 받았다고 보기는 어렵다.
① 이 사건 병원에서 간병인이 해야 할 간병업무는, 환자들의 세안, 목욕, 식사, 체위변경, 식사량과 체온 확인 등 비교적 단순하고 반복적인 업무로 보인다. 위와 같은 간병업무는 시기와 방법이 반복되거나, 그때그때 환자 또는 보호자의 요구에 따라 이행되는 경우가 많을 것으로 보이고, 달리 김○○ 등 이 사건 병원 측에서 조직적이고 직접적으로 지시하거나 감독할 일은 아닌 것으로 보인다. 
염○○과 함께 치매병동에서 간병인으로 근무하였던 서○○는 ‘이 사건 병원에서 간병을 배운 적은 없다. 다만, 김○○로부터 소변을 보지 못한 환자는 소변을, 대변을 보지 못한 환자는 대변을 보게 해라, 환자들에게 큰소리로 말하지 말라는 등의 지시를 받은 바 있다’라고 진술한 바 있다. 또한 염○○은 이 사건 병원 측이 간병일지를 작성하도록 지시하였다고 진술하였고, 서○○도 ‘김○○가 간병일지 양식을 주면서 작성하라고 지시하였고 간병일지에는 환자의 목욕, 식사, 대변 여부 등을 기재하였다’고 진술하였다. 그러나 간병업무는 병원의 고객인 환자들을 대상으로 이루어지는 것이므로, 병원으로서도 환자들에 대한 충실한 의료제공을 위하여, 간병인들에게 필요한 정보를 요구하고 간섭을 하는 것이 불가피하다고 보이는데(대구지방법원 2021. 2. 9. 선고 2019노1871 판결 참조), 이 사건 병원 측에서 이를 넘어서 염○○에게 구속력 있는 구체적이고 직접적인 지시나 명령을 하였다는 사실을 인정할 만한 사정은 보이지 않는다.
염○○과 함께 치매병동에서 간병인으로 근무하였던 송○○, 안○○, 배□□ 역시 ‘김○○는 환자의 건강에 대해서만 조언하고 업무에 대해서는 간섭하지 않았으며, 간병은 선임 간병인에게 배웠고, 하루의 일정은 같이 일하는 간병인들과 상의하여 정하였다’라는 취지로 진술한 바 있다.
한편, 이 사건 기록상 간병인들이 병원 측의 지시를 거부하거나 제대로 이행하지 않았다는 이유 등으로 어떠한 불이익을 받았다는 사실을 인정할 만한 자료도 없다. 
② 염○○은 간병인으로 근무할 당시 근무 장소를 아예 변경한 적은 없으나 김○○의 지시로 한 두 시간 정도 다른 병동에서 일한 적이 몇 차례 있다고 진술하였다. 그러나 위 송○○는 대구지방법원 2019노1871 사건 재판에서 증인으로 출석하여 ‘간병협회의 지시에 따라 병실을 옮겼다’고 진술하였다. 이와 달리 이 사건 병원 측에서 간병인들에게 구체적으로 병실을 지정해 주거나 옮기는 등의 구체적인 지시 또는 감독을 해 왔음을 인정할 만한 자료도 없다.
③ 염○○은 이 사건 병원 측이 자신을 포함하여 간병인들의 출퇴근 관리를 한 적이 없다고 진술하였고, 서○○도 이 사건 병원에는 출근부가 없었다고 진술하였다. 송○○도 대구지방법원 2019노1871 사건 재판에서 증인으로 출석하여 ‘출퇴근과 휴무에 관하여 병원 측의 관리감독이나 허가를 받은 적은 없다’고 진술하였다.
④ 염○○과 서○○는 간병인들이 출근하지 못할 경우 김○○ 등 이 사건 병원 측에서 대체근무자를 구하였다고 한다. 그러나 염○○은 본인이 결근했던 경우에 직접 대신 일한 사람의 급여를 주었다고 진술하였고, 이 사건 병원에서 일하는 다른 간병사인 강○○, 박□□ 역시 결근 시 본인이 직접 대체근무자에게 비용을 지불하였다고 진술하였다.
직업소개사업소 대표인 나○○은 간병인이 출근할 수 없는 때는 김○○가 자신에게 연락하기도 했지만 간병인이 자신에게 직접 연락하기도 했다고 진술하였고, 이 경우 자신이 다른 간병인들에게 연락을 하여 대체근무자를 구하였다고 진술하였다.
또한, 송○○는 대구지방법원 2019노1871 사건 재판에서 증인으로 출석하여 ‘간병인들은 병원 측의 동의 없이 다른 간병인을 통하여 업무를 대행하게 할 수 있었고, 일당 9만 5천 원을 공제하는 조건으로 협회에 대체인력의 공급을 요구할 수 있었다’는 취지로 진술하였다. 
그렇다면, 염○○ 스스로 다른 간병인을 통하여 업무를 대행케 할 수 있었다고 보인다.
⑤ 염○○ 등 간병인들이 위 병원에서 간병업무를 하는 동안, 다른 병원 등에서 근로를 하는 것을 병원 측에서 금지하거나 제한하였다는 사실을 인정할 만한 자료도 없다.
8) 피청구인은 염○○이 간병인으로 근무하면서 기저귀, 각 티슈, 물 티슈, 고무장갑, 볼펜을 이 사건 병원으로부터 제공받았다고 진술한 점을 염○○의 근로자성의 근거로 들고 있다. 그러나 염○○은 바로 이어서 “해당 물품은 병원 원무과로 가서 가져오며 원무과 수령대장에 다 내역과 수량을 기재합니다. 이 대장에는 정확해야 하는데 이것은 보호자의 돈으로 구입하는 것이니까요.”라고 진술하고 있는바, 그렇다면 청구인이 기저귀나 티슈 등 작업도구의 소유자로서 이를 염○○에게 제공하였다고 볼 수 없다.
염○○은 “맨 처음 간병인으로 근무할 당시 병원에서 앞치마를 주었고, 나중에는 간병사들이 직접 구입을 하여 사용을 하였다.”라고 진술하였다. 그런데 서○○는 ‘처음에는 학원에서 받은 옷을 입고 이 사건 병원에 출근하다가, 그 뒤에는 옷을 자유롭게 입었고, 나중에 병원에 돈을 내고 앞치마를 받았다.’라고 진술하였으며, 염○○이 2013. 2. 1. 가입한 ○○간병협회의 대표였던 마○○은 본인이 간병인들에게 새 앞치마를 사 준 바 있다고 진술하였다. 그렇다면 청구인이 앞치마 등 작업복의 소유자로서 이를 염○○에게 무상으로 제공하였다고 보기도 어렵다.
(다) 특히, 법원은 염○○과 같은 시기에 이 사건 병원에서 간병인으로 근무한 김▣▣이 청구인에 대한 관계에서 근로자의 지위에 있지 않다고 판단하였고(대구지방법원 2021. 2. 9. 선고 2019노1871 판결), 위 판결이 그대로 확정되었는데, 이 사건 기록상 염○○이 김▣▣과 달리 취급받을 특별한 이유는 발견되지 않는다.
다. 소결
이상과 같이 이 사건 수사기록만으로는 염○○이 근로기준법상 근로자에 해당한다고 인정하기 부족함에도 피청구인은 청구인에게 최저임금법 위반죄가 성립한다고 보고 이 사건 기소유예처분을 하였다. 이는 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부에 대한 법리를 오해하였거나 미진한 수사결과를 바탕으로 사실관계를 잘못 인정한 자의적 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 인정된다.
4. 결론
이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미