# 민법 제245조 제2항 등 위헌소원

## 판시사항

가. 청구인이 위헌법률심판제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었던 법률조항에 대한 심판청구의 적법 여부(소극)
나. 등기부취득시효를 규정한 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제245조 제2항(이하 ‘이 사건 등기부취득시효조항’이라 한다)이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
다. 이 사건 등기부취득시효조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 청구인은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제202조, 제203조, 상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제4조 제1항에 대하여는 위헌법률심판제청신청을 하지 않았고, 이에 대하여 법원의 기각결정도 없었으므로, 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다.
나. 10년간 소유권을 행사하지 아니한 자보다는 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의&#8901;무과실로 부동산을 점유하면서 등기한 자의 부동산에 대한 이해관계가 두텁고, 사실상태가 오랜 기간 계속된 경우 이를 신뢰한 자를 보호하고 법률질서의 안정을 기할 필요가 있다. 원소유자는 10년 동안 자유롭게 소유권을 행사할 수 있고, 이 사건 등기부취득시효조항은 점유자의 등기 및 선의&#8901;무과실까지 요구하여 원소유자를 충분히 보호하고 있다. 또한 시효의 중단, 시효이익의 포기 등 원소유자와 시효취득자의 이익을 조정하는 제도도 마련되어 있다. 부동산 거래 실정과 성립요건주의를 취하고 있는 점을 고려하면, 10년의 시효기간이 부당하게 짧다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 등기부취득시효조항은 청구인의 재산권을 침해하지 않는다.
다. 상속에 의한 재산권 이전 사실을 제3자가 알기 어려운 점, 성립요건주의를 취하고 있는 점을 고려하면, 이 사건 등기부취득시효조항이 상속재산도 등기부취득시효의 대상으로 삼고, 점유취득시효에 관하여 규정한 민법 제245조 제1항에 비하여 취득시효기간을 짧게 규정한 것에는 합리적인 이유가 있으므로, 평등원칙에 위배되지 않는다.

## 심판대상조문

민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제245조 제2항
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제202조, 제203조
상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제4조 제1항

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제2항, 제37조 제2항
헌법재판소법 제68조 제2항
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제186조, 제245조 제1항, 제247조 제2항
민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제1005조

## 참조판례

가. 헌재 2010. 10. 28. 2009헌바4, 판례집 22-2하, 74, 78-79 
헌재 2015.  4. 30. 2013헌바103, 판례집 27-1상, 535, 539
나. 헌재 1993.  7. 29. 92헌바20, 판례집 5-2, 36, 44-45
헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 944

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 김○술
국선대리인 변호사 김영곤
당해사건 대법원 2015다213414 진정명의회복등기
[주 문] 
1. 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제202조, 제203조, 상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제4조 제1항에 대한 심판청구를 각하한다. 
2. 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제245조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 김해시 ○○읍 ○○리 ○○ 전 1,412㎡에 관하여 1932. 3. 8. 청구인의 양아버지인 김○수 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가, 1974. 12. 26. 김○화 명의로 1974. 12. 21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다. 위 토지는 분할되어 순차로 소유권이전등기가 경료되었고, 최종적으로 그 일부는 김해시 명의로, 나머지는 ○○ 주식회사 명의로 각 소유권이전등기가 경료되었다. 

나. 김○수가 1962. 5. 29. 사망하자 그의 공동상속인이 된 청구인은 김○화 명의의 소유권이전등기는 김○화가 김○수 명의의 부동산매매계약서 등을 위조하여 이루어진 것으로서 원인무효의 등기라고 주장하면서, 김해시와 ○○ 주식회사를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 1심은 김○화 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기라고 인정하기 어렵다는 이유로 청구를 기각하였고(창원지방법원 2013가단6837), 항소심은 위 등기가 원인무효의 등기에 해당하지만 등기부취득시효가 완성되었다는 이유로 항소를 기각하였다(창원지방법원 2014나31428). 

다. 청구인은 상고심(대법원 2015다213414) 계속 중 민법 제245조 제2항이 위헌이라며 위헌법률심판제청신청을 하였다(대법원 2015카기194). 대법원이 2015. 7. 9. 청구인의 상고 및 위 신청을 기각하자, 청구인은 2015. 7. 24. 민법 제245조 제2항, 민사소송법 제202조, 제203조, 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제245조 제2항(이하 ‘이 사건 등기부취득시효 조항’이라 한다.) 및 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제202조, 제203조, 상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제4조 제1항(이하 ‘이 사건 민사소송법 및 상고심법 조항’이라 한다.)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 아래와 같다. 

[심판대상조항] 
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 
제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다. 
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 
제202조(자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다. 
제203조(처분권주의) 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다. 
상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 
제4조(심리의 불속행) ① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 어느 하나의 사유를 포함하지 아니한다고 인정하면 더 나아가 심리(審理)를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각(棄却)한다. 
1. 원심판결(原審判決)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우 
2. 원심판결이 명령ㆍ규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우 
3. 원심판결이 법률ㆍ명령ㆍ규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우 
4. 법률ㆍ명령ㆍ규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우 
5. 제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우 
6. 「민사소송법」 제424조 제1항 제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우 

[관련조항] 
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 
제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다. 

3. 청구인의 주장 
가. 이 사건 등기부취득시효 조항은 상속인이 상속재산임을 알지 못하여 소유권을 행사하지 못한 경우 및 등기명의자가 원인무효의 소유권이전등기를 경료하였거나 그러한 등기를 경료한 자로부터 소유권을 이전받아 등기를 경료한 경우에도 적용되고, 취득시효기간을 짧게 규정하고 있으며, 보상, 배상이나 부당이득반환 없이 원소유자의 소유권을 상실시키고 있으므로, 헌법 제37조 제2항에 반하여 헌법 제23조 제1항의 재산권 및 헌법 제10조의 사적자치권을 침해한다. 

나. 이 사건 등기부취득시효 조항은 등기 없이도 소유권이 이전되고 상속인이 상속재산임을 알지 못하여 소유권을 행사하지 못할 가능성이 있는 상속재산을 다른 일반재산과 동일하게 취급하고 있고, 취득시효기간을 민법 제245조 제1항에 비하여 짧게 규정하고 있으므로, 평등원칙에 위배된다. 

4. 판단 
가. 이 사건 민사소송법 및 상고심법 조항 
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 위헌법률심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에 청구할 수 있다. 청구인이 당해사건 법원에 위헌법률심판의 제청신청을 하지 않았고, 따라서 법원의 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2010. 10. 28. 2009헌바4; 헌재 2015. 4. 30. 2013헌바103 참조). 

(2) 그런데 청구인은 이 사건 민사소송법 및 상고심법 조항에 대하여는 위헌법률심판제청신청을 하지 않았고, 이에 대하여 법원의 기각결정도 없었으므로, 이 사건 민사소송법 및 상고심법 조항에 대한 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 

나. 이 사건 등기부취득시효 조항 
(1) 재산권 침해 여부 
(가) 헌법은 제23조 제1항 제1문에서 ‘모든 국민의 재산권은 보장된다.’라고 하여 재산권의 보장을 선언하고, 제2문에서 ‘그 내용과 한계는 법률로 정한다.’라고 하여 재산권은 다른 기본권 규정과는 달리 그 내용과 한계가 법률에 의해 구체적으로 형성되는 기본권 형성적 법률유보의 형태를 취하고 있다. 그리하여 헌법이 보장하는 재산권의 내용과 한계는 국회에서 제정되는 형식적 의미의 법률에 의하여 정해지므로 이 헌법상의 재산권 보장은 재산권 형성적 법률유보에 의하여 실현되고 구체화하게 된다. 따라서 재산권의 구체적 모습은 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률에 의하여 형성된다. 다만 이러한 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률의 경우에도 사유 재산제도나 사유재산을 부인하는 것은 재산권보장규정의 침해를 의미하고 결코 재산권 형성적 법률유보라는 이유로 정당화 될 수 없다(헌재 1993. 7. 29. 92헌바20 참조). 
한편 헌법 제23조 제2항에서는 ‘재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.’고 규정하고 있으므로, 입법자는 헌법 제23조 제1항 제2문에 의거 재산권의 내용과 한계를 구체적으로 형성함에 있어서는 헌법 제23조 제1항 제1문에 의한 사적 재산권의 보장과 함께 헌법 제23조 제2항의 재산권의 사회적 제약을 동시에 고려하여 양 법익이 균형을 이루도록 입법하여야 한다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등 참조). 

(나) 이 사건 등기부취득시효 조항은 민법의 ‘소유권의 취득’에 관한 절에서 등기부취득시효를 소유권 취득 원인으로 규정하면서 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 10년간 부동산을 점유하면서 소유자로 등기한 자가 있는 경우에 그 부동산의 소유권을 누구에게 귀속시킬 것인지를 정한 것이므로, 헌법이 보장하는 재산권인 부동산소유권의 득실에 관한 내용과 한계를 구체적으로 형성한 것이다. 

(다) 부동산에 대한 소유권자이면서 오랜 기간 동안 권리를 행사하지 아니한 자보다는 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 부동산을 점유하면서 소유자로 등기한 자가 권리의 객체인 부동산에 대한 실질적인 이해관계가 두텁고, 일정한 사실상태가 오랜 기간 동안 계속된 경우 그 사실상태를 신뢰한 자를 보호하고 그것을 기초로 하여 구축된 법률관계를 유지하여 법률질서의 안정을 기할 필요가 있다. 
원소유자는 시효가 진행하는 10년 동안 소유권에 기하여 점유자의 점유를 배제하거나 원인무효의 등기를 말소할 수 있고, 해당 부동산을 자유롭게 사용, 수익, 처분할 수 있다. 또한 이 사건 등기부취득시효 조항은 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하는 것 외에 점유자의 등기 및 선의ㆍ무과실까지 요구하여 시효취득의 요건을 엄격히 규정하고 있으므로, 원소유자의 보호도 충분히 배려되어 있다. 
나아가 민법 제247조 제2항은 등기부취득시효에도 소멸시효의 중단에 관한 규정을 준용하고 있고, 법원은 등기부취득시효 완성자의 시효이익의 포기를 인정하는 등 원소유자와 시효취득자의 이익을 상호 조정하는 제도도 마련되어 있다. 
우리나라 부동산의 거래 실정에 비추어 볼 때 10년 내에 부동산 등기를 신뢰하고 해당 부동산에 대한 권리를 취득하는 자가 다수 발생할 가능성이 있고, 부동산 물권변동에 관하여 성립요건주의를 취하고 있는 법제(민법 제186조) 하에서 10년 동안 타인이 부동산을 점유하는 것을 방치하였을 뿐만 아니라 타인 명의의 등기까지 방치한 자보다는 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 부동산을 점유하면서 소유자로 등기한 자를 보호할 필요성이 큰 점을 고려하면, 이 사건 등기부취득시효 조항에서 정한 10년의 시효기간이 부당하게 짧다고 보기도 어렵다. 
따라서 이 사건 등기부취득시효 조항이 위와 같은 점유자 내지 등기명의자에게 소유권을 취득하게 하고, 그 반사적 효과로서 원소유자는 아무런 보상이나 배상이나 부당이득의 반환이 없이 소유권을 상실하게 한 것에는 합리적인 이유가 있다. 

(라) 청구인은 이 사건 등기부취득시효 조항이 상속인이 상속재산임을 알지 못하여 소유권을 행사하지 못한 경우에도 적용되므로 청구인의 재산권을 침해한다고 주장한다. 그러나 민법 제1005조는 포괄ㆍ당연승계주의를 채택하여 피상속인이 사망하면 특별한 형식이나 의사표시 없이 법률상 당연히 피상속인의 재산에 관한 포괄적인 권리와 의무가 상속인에게 승계되므로 제3자의 입장에서는 그와 같이 관념적, 포괄적으로 이루어지는 재산권 이전 사실을 알기 어렵다. 따라서 이 경우에도 상속재산임을 알지 못하여 소유권을 행사하지 못한 자보다 부동산에 대하여 실질적인 이해관계가 두터운 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 부동산을 점유하면서 소유자로 등기한 자를 보호하여 법률질서의 안정을 기하고자 한 입법자의 판단이 불합리하다고 보기 어렵다. 

(마) 결국 이 사건 등기부취득시효 조항은 부동산소유권의 득실에 관한 내용과 한계를 구체적으로 형성함에 있어 입법형성권의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없으므로, 헌법 제37조 제2항에 반하여 청구인의 재산권을 침해하지 않는다. 

(2) 평등원칙 위배 여부 
(가) 청구인은 이 사건 등기부취득시효 조항이 자신이 권리자임을 알면서 권리를 행사하지 아니한 자와 상속재산임을 알지 못하여 권리를 행사하지 못한 자를 동일하게 취급하여 평등원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 앞서 본 것처럼 시효기간 중 소유권의 상속이 일어났다고 하더라도, 부동산에 대하여 실질적인 이해관계가 두터운 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 부동산을 점유하면서 소유자로 등기한 자를 보호하고 법률질서의 안정을 기할 필요성은 여전히 인정되므로, 이 사건 등기부취득시효 조항이 부동산이 상속재산인지 여부를 불문하고 등기부취득시효의 대상으로 삼은 것에는 합리적인 이유가 있다. 

(나) 청구인은 이 사건 등기부취득시효 조항이 취득시효기간을 민법 제245조 제1항에 비하여 짧게 규정하여 평등원칙에 위배된다고 주장한다. 이 사건 등기부취득시효 조항은 원소유자가 점유뿐 아니라 등기까지 방치한 경우에 점유만 방치한 경우보다 단기간에 소유권을 상실할 가능성이 있도록 규정하고 있으나, 부동산 물권변동에 관하여 성립요건주의를 취하고 있는 법제(민법 제186조) 하에서 등기를 신뢰하여 부동산을 취득한 자를 보호하고 등기를 기초로 구축된 법률관계를 유지하여 법률질서의 안정을 기할 필요가 있으므로, 이 사건 등기부취득시효 조항이 민법 제245조 제1항에 비하여 취득시효기간을 짧게 규정한 것에는 합리적인 이유가 있다. 

(다) 따라서 이 사건 등기부취득시효 조항은 평등원칙에 위배되지 않는다. 

(3) 사적 자치권 침해 여부 
청구인은 이 사건 등기부취득시효 조항이 헌법 제10조의 사적 자치권을 침해한다고 주장하나, 헌법 제10조 전문의 행복추구권은 다른 개별적 기본권이 적용되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용되는 기본권이므로, 재산권침해 여부를 판단하는 이 사건에 있어서는 행복추구권에서 파생되는 사적 자치권의 침해 여부를 독자적으로 판단할 필요가 없다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌바20 참조). 

5. 결론 
이 사건 민사소송법 및 상고심법 조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 이 사건 등기부취득시효 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.