# 부동산중개업법 제19조 제1항 위헌소원

## 전문

헌  법  재  판  소
결         정
사      건      94헌바31     부동산중개업법 제19조 제1항 위헌소원
청  구  인      ○○협회
                대표자  회장  최  ○  호
                대리인  변호사  심 훈 종 외 6
관 련 사 건     대구지방법원  94가합20  손해공제금청구

                          주          문
이 사건 심판청구를 각하한다.

                          이          유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 부동산중개업법(이하 “법”이라 한다) 제30조의 규정에 따라 중개업자들을 회원으로 하여 설립된 법인으로서 제35조의2의 규정에 의하여 제19조 제1항에 의한 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위하여 공제사업을 영위하고 있다.
한편 청구외 김○금은 청구인의 회원으로 손해공제에 가입한 청구외 ○○부동산주식회사가 중개행위를 함에 있어서 금 50,000,000원을 편취하였다는 이유로 청구인을 상대로 대구지방법원에 손해공제금청구소송(94가합20)을 제기하였고, 이에 청구인은 법 제 19조 제1항(1983. 12. 30. 법률 제3676호로 제정된 것)에 대하여 위헌심판제청신청을 하였으나(94카기679), 1994. 6. 9. 기각되자 7. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나 심판의 대상
이 사건 심판대상은 부동산중개업법 제19조 제1항(1983. 12. 30. 법률 제3676으로 제정된 것, 이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)의 위헌 여부인바, 그 내용은 아래와 같다.
제19조[손해배상책임]
① 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

2 청구인의 주장 및 관계인의 의견
  가. 청구인의 주장
보험제도에 있어서는 상법 제659조에서 보험사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 때에는 이를 보험자의 면책사유로 규정하고 있음에 반하여, 사고의 우연성을 전제로 하는 점에서 보험제도와 유사한 법의 공제제도에 있어서는 이 사건 법률조항이 공제사고의 원인을 사기와 같은 범죄행위까지 포함한 고의 또는 과실로 인하여 발생한 모든 경우에 결국 공제사업을 운영하는 청구인으로 하여금 그 손해를 책임지도록 규정하고 있어, 서로 유사한 상법상의 보험제도와 법상의 공제제도를 합리적 이유없이 차별함으로써 헌법 제11조에 규정된 평등의 원칙에 위배되는 동시에 청구인의 재산권의 
본질적 내용을 침해하고 있다.
더욱이 보험사업으로 막대한 수익을 남기고 있는 보험회사에 비하여, 청구인은 법인으로부터는 연 25만원, 개인으로부터는 연 10만원에 불과한 공제계약금만을 받고 있어, 공제가입자의 중개행위에 관련된 모든 손해배상책임을 보증의 범위에 포함시키는 것은  청구인이 공제사업을 지탱시킬 수 없는 결과를 가져오기 때문에 입법정책적으로도 모순이다.
  나. 대구지방법원의 위헌심판제청신청 기각결정 이유의 요지
법 제35조의2에 의한 공제제도와 상법상의 보험제도는 모두 사고발생의 우연성에 기초하여 경제생활을 위협하는 각종 위험에 대처하는 제도이기는 하나, 제19조 제3항에 의하여 공제가입과 선택적으로 가입할 수 있도록 되어 있는 보증보험은 일반책임보험과는 달리 주채무의 이행을 담보하고 채무자 등이 채무를 이행하지 아니하는 경우에 그 손해를 보상해주는 일종의 보증업무를 다수의 경제주체를 대상으로 하는 보험계약의 형태와 결합시킨 새로운 형태의 보험으로서, 이러한 보증보험에 있어서의 보험사고는 불법행위 또는 채무불이행으로 발생하는 것이고 그 불법행위 등은 보험계약자의 고의 또는 과실을 전제로 하고 있으므로 보험계약자의 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우 보험자의 면책을 인정한 상법 제659조의 적용이 배제되는 것으로 이해되고 있는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 공제제도는 중개업자의 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 피공제자의 손해를 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도라고 볼 것이다.
그리고 부동산중개업법의 입법목적이 부동산중개업을 건전하게 지도ㆍ육성하고 부동산중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립하여 국민의 재산권보호에 기여함에 있는 점을 고려하여 보면, 제19조 제1항에 근거한 공제에 있어서 책임보험과 달리 공제가입자의 고의 또는 과실에 의한 행위에 대하여도 공제금을 지급하도록 한 것은 합리적 이유가 있는 차별이라 할 것이다. 또 공제제도가 위에서 본 바와 같이 보증보험적 성격을 가지고 있으므로, 비록 범죄행위로 인한 경우라 하더라도 피공제자가 공제가입자와 통모하여 공제사고를 발생시키는 등 신의칙이나 선량한 사회질서에 반하여 공제금을 청구하는 경우가 아닌 한 고의 또는 과실에 의한 손해의 경우에도 공제금을 지급하여야 하는 것이 당연하다 할 것이므로 이 사건 법률조항이 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것이라 할 수 없다.
  다. 건설부장관의 의견
이 사건 법률조항은 중개행위로 인한 중개업자의 손해배상책임을 규정한 것이고 상법 제659조는 보험계약에 있어서 보험자의 면책사유를 규정한 것이므로 위 규정들을 상호 대비하는 것은 타당하지 않으며, 법 제19조 제3항에 의하여 공제가입과 선택적으로 가입할 수 있도록 되어 있는 보증보험은 일반책임보험과는 달리 주채무의 이행을 담보하여 보험계약자의 고의 또는 과실을 전제로 하는 불법행위 또는 채무불이행을 보험사고로 하는 보험이고, 법이 정한 공제제도 역시 이와 유사한 것이므로, 이 사건 법률조항이 책임보험과 달리 공제가입자의 고의 또는 과실에 의한 행위에 대하여도 공제금을 지급하도록 한 것은 평등의 원칙에 위배되지 않으며, 헌법 제37조 제2항의 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하는 것이라 할 수 없다. 또 이 사건 법률조항 소정의 손해배상책임요건은 민법 제750조의 불법행위에 의한 일반적 배상원칙과 일치하고 있으므로  헌법에 위반되지 않는다.
나아가 공제제도는 보험제도와 유사하기는 하나, 영리성을 배제하고 상호부조정신에 입각한 제도라는 점에서 보험과는 본질적 차이가 있으므로 공제료가 적다는 이유로 중개행위에 관련된 모든 책임을 보증하기 어렵다면 공제료의 증감을 통하여 이를 개선하여야 할 것이고, 공제사고 발생으로 공제금이 지급되었다면 구상권을 행사하여 공제금지급에 따른 손실을 보전할 수 있다. 그리고 공제사업은 법령상 강제적 사업이 아니라 부동산중개업협회가 자율적으로 실시하는 사업일 뿐 아니라, 제19조 제3항에서 공제가입 외에 보증보험가입 및 공탁 등 선택적 대안을 두고 있으므로, 청구인으로서는 공제사업의 발전을 위한 노력을 해야 함에도 불구하고 공제금지급대상사유의 축소만을 주장하는 것은 상호부조라는 공제제도의 목적에 반하며, 그 지급대상사유의 축소는 국민의 재산권보장 및 중개행위에 대한 국민의 공신력확보를 어렵게 한다.

3. 판단
  먼저 직권으로 이 사건 심판청구의 적법여부에 관하여 살피건대, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 의한 것이므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 관련사건인 위 손해공제금청구사건의 재판의 전제가 되어야 하는바, 이 사건 법률조항은 중개업자의 거래당사자에 대한 손해배상책임만을 규정하고 있을 뿐 공제사업을 운영하는 청구인에 관해서는 아무런 규정도 하고 있지 않다. 따라서 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 위 관련사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주거나 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리 하거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 등으로 다른 내용의 재판을 하게 되는 것이 아니므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 위 관련사건의 재판의 전제가 된다고 볼 수 없다.

4. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

                             1996.    10.    31.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 _________________________
                   재 판 관       김   진   우 _________________________
                   재 판 관       김   문   희 _________________________
                   재 판 관       황   도   연 _________________________
                   재 판 관       이   재   화 _________________________
                  재 판 관       조   승   형 _________________________
                   재 판 관       정   경   식 _________________________
                   재 판 관       고   중   석 _________________________
             주 심 재 판 관       신   창   언 _________________________