# 기소유예처분취소

## 전문

사 건 2015헌마133 기소유예처분취소 
청 구 인 김○완 
국선대리인 변호사 이석화 
피 청 구 인 대구지방검찰청 검사 
[주 문] 
피청구인이 2015. 1. 29. 대구지방검찰청 2015년 형제6962호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 2015. 1. 29. 피청구인으로부터 청소년보호법위반 혐의로 기소유예처분(대구지방검찰청 2015년 형제6962호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
“청구인은 2014. 7. 중순경 대구 수성구 ○○로 ○○에 있는 ○○ 편의점에서, 청소년인 김○샘(남, 15세)이 담배를 구입하기 위하여 절취한 김○민 명의의 주민등록증을 제시하였음에도 주민등록증 사진 등을 대조하여 본인 여부 및 연령 등을 확인하지 아니한 채 위 김○샘에게 청소년유해약물인 ‘○○’ 담배 1갑을 판매하였다. 청구인은 이를 비롯하여 그 때부터 2014. 10. 중순까지 총 4회에 걸쳐 같은 방법으로 청소년인 김○샘에게 청소년유해약물인 담배 4갑을 판매하였다” 

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2015. 2. 9. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장 요지 
청구인은 담배를 구입하려는 김○샘에게 주민등록증 제시를 요구하였고, 주민등록번호를 불러달라고 요구하는 등 연령 확인 절차를 취한 후 위 김○샘에게 담배를 판매한 것이기 때문에 청구인에게 청소년보호법위반의 고의가 없었다고 주장한다. 

3. 판단 
가. 인정되는 사실관계 
이 사건 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 청구인은 2012. 10. 30.경부터 ○○ 편의점을 운영하고 있다. 

(2) 청소년인 김○샘(남, 15세, 1999. 7. 27.생)은 ○○중학교 3학년 학생으로서, 2014. 7. 중순, 같은 해 8. 중순, 같은 해 9. 중순, 같은 해 10. 중순 등 4차례에 걸쳐 청구인이 운영하는 ○○에서 담배를 구입하였다. 

(3) 청구인은 김○샘에게 주민등록증의 제시를 요구하였고, 김○샘은 훔친 김○민(1994. 12. 14.생)의 주민등록증을 제시하였다. 김○샘은 2009. 2.경부터 ○○보육원에서 생활하였는데, 2012. 12.경 같은 보육원생인 김○민의 주민등록증을 훔쳐 소지하고 있었다. 

(4) 청구인은 김○샘이 어려 보여서 김○샘에게 주민등록증의 제시를 요구하였고, 김○샘에게 실물과 주민등록증상의 사진이 좀 다른 것 같다고 말하자, 김○샘은 살이 많이 빠져서 다르게 보이는 것이라고 거짓말을 하였다. 

(5) 청구인은 김○샘에게 주민등록번호를 불러달라고 하였고, 김○샘이 주민등록번호를 제대로 대답하므로 담배를 판매하게 되었다. 

(6) 김○샘이 2014. 11. 24.경 위 ○○에서 5번째로 담배를 구입하러 왔을 때 청구인은 김○샘에게 주민등록번호와 이름의 한자까지 물었고, 김○샘이 제대로 대답을 하지 못하자 부모님 전화번호를 알려달라고 하여 확인 전화를 하였으나, 틀린 전화번호로 나오자, 곧바로 경찰에 신고를 하였다. 

(7) 김○샘에 대한 경찰 수사 과정에서 위와 같이 김○샘이 이전에 4차례에 걸쳐 청구인이 운영하는 ○○에서 담배를 구입한 사실이 뒤늦게 밝혀졌다. 

나. 쟁점 
이 사건의 쟁점은 청소년유해약물인 담배를 판매하는 자가 청소년이 제시하는 주민등록증을 통하여 연령을 확인하는 조치를 취였으나 청소년이 타인(성년자)의 주민등록증을 제시하고 담배를 구입한 경우, 담배를 판매한 자가 청소년 연령확인의무를 제대로 이행하지 않는 것으로 보아 그 판매자에게 청소년보호법위반의 미필적 고의를 인정할 수 있는지 여부이다. 

다. 검토 
(1) 청소년보호법 제28조 제3항은 ‘청소년유해약물 등을 판매하고자 하는 자는 그 상대방의 나이를 확인하여야 한다.’고 규정하고 있다. 담배를 판매하는 업소의 업주는 객관적으로 보아 청소년일 개연성이 있는 연령대의 출입자에 대하여 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 하고, 업주가 이러한 연령확인의무에 위배하여 연령확인을 위한 아무런 조치를 취하지 아니하고 청소년에게 담배를 판매하였다면 특별한 사정이 없는 한 청소년에게 담배를 판매한 것에 대한 미필적 고의가 인정된다(대법원 2004. 4. 23. 선고 2003도8039 판결 취지 참조). 청소년보호법의 입법목적 등에 비추어 볼 때 위와 같은 연령확인의무에서 요구하는 ‘확인’이라 함은 적어도 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 출입대상자의 연령을 확인하는 것을 의미한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2425 판결; 대법원 1994. 1. 14. 선고 93도2914 판결 등 참조). 
한편 청구인이 상대방으로부터 주민등록증과 같은 공적 증명력이 있는 증명서를 제출받아 청소년보호법상의 청소년에 해당하지 않는다는 사실을 확인하였다면 제시받은 신분증상의 연령, 얼굴 사진 등이 육안으로 관찰되는 제시자의 얼굴, 연령, 외모 등과 확연히 차이가 나는 등 그 동일성에 충분히 의문을 가질 만한 특별한 사정이 발견되지 않는 경우 주류를 판매하는 자로서는 상대방이 청소년이라는 점을 인식하였다고 평가하기 어렵다(헌재 2014. 9. 25. 2014헌마149; 헌재 2013. 5. 30. 2012헌마784 참조). 

(2) 청구인은 김○샘에게 담배를 판매할 때 그로부터 주민등록증을 제출받아 청소년에 해당하는지 그 연령을 확인하였는데, 김○샘이 제시한 주민등록증은 실제 그가 훔친 김○민의 주민등록증이었고, 그 주민등록증상의 사진이 선명하지 아니할 뿐만 아니라 주민등록증상의 사진과 김○샘의 머리 형태가 비슷하여 그것이 김○샘의 주민등록증이 아니라는 사실을 금방 알 수 없었던 점, 체중의 증감, 연령의 변화, 
사진 보정 등에 의하여 실제 얼굴이 주민등록증 사진과 달리 보이는 경우가 종종 있는 점, 김○샘이 청구인에게 최근에 살이 많이 빠져서 얼굴이 좀 달라 보인다고 거짓말을 한 점, 더욱이 청구인이 2014. 7. 중순부터 같은 해 10. 중순까지 4차례에 걸쳐 김○샘에게 담배를 판매할 당시 김○샘에게 주민등록증을 제출받은 후 주민등록번호를 외워보도록 하는 등 추가적인 연령확인조치를 취한 점, 김○샘이 5번째로 담배를 구입하러 왔을 때 청구인은 김○샘에게 이름 한자까지 물어 보았고, 부모님의 전화번호를 요구하여 확인하였으며, 결국 김○샘의 연령이 확인되지 아니하자 청구인이 경찰에 신고까지 한 점, 김○샘에 대한 경찰 수사 과정에서 김○샘이 4차례에 걸쳐 담배를 구입한 사실이 뒤늦게 밝혀진 점 등을 고려하면, 청구인은 김○샘에게 담배를 판매할 때 연령확인의무를 다하였다고 봄이 타당하므로 이 사건 청소년보호법위반죄의 미필적 고의가 인정된다고 보기 어렵다. 

라. 소결 
피청구인은 청소년보호법위반죄의 미필적 고의에 관한 법리를 오해하거나 그에 관한 증거관계를 충분히 검토하지 아니한 채 바로 청소년보호법위반죄의 성립을 인정하고 이를 전제로 이 사건 기소유예처분을 하였으니, 이는 그 결정에 중대한 영향을 미친 중대한 법리 오해 내지 증거판단 잘못에 따른 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 이로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 

4. 결론 
이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.