# 시정권고등불처분 위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      94헌마98    시정권고등 불처분 위헌확인
청  구  인      박     ○     창(朴     ○     昌)
                대리인 변호사   주   명   수
피 청 구 인     공정거래위원회
주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 
이           유
1. 
 사건의 개요 및 심판의 대상 

  가. 사건의 개요
  청구인은 1994. 1. 28. 대전 서구청장에게 비디오물대여업 등록을 하고 대전 서구 삼천동 둔산 택지개발지구 3블록 ○○타운 상가 ○○층 ○○호 점포에서 “○○비디오”라는 상호로 비디오 판매 및 대여업을 하고 있는 바, 같은 상가에서 동종 영업을 하고 있는 청구외 박○조가 청구인의 영업행위는 “분양시 지정받은 고유업종 이외의 영업을 할 수 없다.”는 둔산○○타운 상가분양계약서 및 ○○타운 종합상가 운영정관에 어긋난다는 이유를 들어 대전지방법원에 청구인을 상대로 영업금지가처분신청을 하였다.
  이에 청구인은, 청구외 주식회사 ○○고속이 위 상가 분양시 사용한 상가분양계약서 제13조제2호와 이에 근거하여 위 박○조등 44인이 조직한 ○○타운 종합상가 운영회에서 만든 동 상가 운영정관 업무규정 제3조가 독점규제및공정거래에관한법률 제19조의 “부당한 공동행위”에 해당한다고 하여 1994. 1. 14. 피청구인에게 이를 신고하였으나, 피청구인이 같은 해 4. 21.자 회신에서 청구인에게 위 신고사항이 부당한 공동행위가 아니라는 통보를 하였을 뿐 더 이상의 조치를 취하지 아니하자, 위 운영정관 업무규정 제3조는 부당한 공동행위에 해당함에도 불구하고 피청구인이 적절한 시정조치등을 취하지 아니함으로써 청구인의 직업선택의 자유등이 침해되었다는 이유로 같은 해 5. 16. 헌법재판소법 제68조제1항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나.
 심판의 대상
  이 사건 심판의 대상은, 피청구인이 위 운영정관 업무규정 제3조와 관련하여 위 박○조 등에 대하여 시정권고등 필요한 처분을 하지 아니한 부작위가 청구인의 기본권을 침해하였는지의 여부이다.
2. 
 당사자의 주장
가. 

청구인의 주장
(1) 
 우리 헌법의 경제질서는 자유경쟁에 입각한 시장경제질서를 근간으로 하고 있고, 그 실현을 위하여 독점규제및공정거래에관한법률 등을 제정하여 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하고 있다.
  이 사건 상가의 매도인이었던 청구외 주식회사 ○○고속등(갑)과 매수인들(을) 사이에 체결된 상가분양계약서 제13조제2호는 “점포의 경우 계약된 이외의 업종 및 ”갑“으로부터 동의받지 않은 타업종으로 개점이 불가하며, 입점후 업종변경은 상가 자치관리위원회의 업종변경 승인과 관련법규에 따라야 한다.”라고 규정하고, 이를 근거로 ○○타운종합상가운영회는 운영정관 업무규정 제3조에 “을(상인을 말함)은 종합상가 분양시 지정받은 고유업종 이외의 영업을 일체 할 수 없다. 단, 영업업종을 부득이한 사정으로 변경하고자 할 경우에는 변경사유와 타당성을 운영위원 전원의 가결로 변경할 수 있다.”라고 규정하였는 바, 위와 같은 규정들은 상가 상인들로 하여금 분양시 지정받은 고유업종 이외의 영업을 실질적으로 하지 못하도록 하여 업종의 경쟁을 제한하는 것으로서 독점규제및공정거래에관한법률 제19조에서 금지하는 “부당한 공동행위”에 해당된다.
(2) 
 청구인이 위 분양계약서 제13조제2호와 운영정관 업무규정 제3조의 내용이 독점규제및공정거래에관한법률 제19조에 위배되므로 그 시정을 위하여 피청구인에게 신고하였으나, 피청구인은 위와 같은 내용이 부당한 공동행위에 해당하지 아니한다는 이유로 시정명령등 적절한 처분을 하지 아니하였는 바, 이로 인하여 청구인의 직업선택의 자유 등이 침해되고 있다. 
(3) 
 위와 같은 피청구인의 부작위는 독점규제및공정거래에관한법률 제53조 소정의 이의신청의 대상이 되지 아니하고 달리 법적 구제절차가 없어 바로 이 사건 헌법소원심판청구에 이르렀다.
나. 
 피청구인의 답변
  독점규제및공정거래에관한법률 제19조에서 규정하고 있는 “부당한 공동행위”란 경쟁관계에 있는 2이상의 사업자 사이의 합의에 의해 상호간의 경쟁을 제한하는 것을 내용으로 하는 행위를 말하고, 또한 “일정한 거래분야”란 거래의 객체별ㆍ단계별 또는 지역별로 경쟁관계에 있거나 경쟁관계가 성립될 수 있는 분야(시장)를 말하는 것으로서 청구인의 점포가 있는 상가의 운영위원회 구성원은 각각 고유업종을 영위하고 있는 별개의 사업자들로서 비경쟁관계에 있으므로 청구인의 신고내용은 독점규제및공정거래에관한법률에 의해 처리될 사안이 아니다.
  따라서 피청구인이 시정권고등 필요한 처분을 하지 아니한 부작위가 위헌이라고 하는 주장은 이유가 되지 아니하므로 이 사건 헌법소원은 기각되어야 한다.
3. 
 판  단
  행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있고 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정청에 대하여 그 행정행위를 청구할 수 있어 이를 청구하였음에도 불구하고 공권력의 주체가 그 의무를 해태한 경우에만 허용된다는 것이 우리 재판소의 판례이다(1991. 9. 16.선고 89헌마163 결정, 1996. 6. 13.선고 94헌마118, 95헌바39(병합)결정등 참조).
  그런데 독점규제및공정거래에관한법률의 규정내용을 자세히 검토하여 보아도 청구인이 내세우는 사유만으로는 피청구인에게 청구인 주장의 시정조치나 시정권고등 필요한 처분을 해야 할 헌법에서 유래되는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있다고 볼 수 없다.
  그렇다면 이 사건 심판청구는 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원의 적법요건을 갖추지 못한 것임이 명백하므로 이를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
1997.    5.    29.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________
             주 심 재 판 관       황   도   연 ____________________________
                   재 판 관       이   재   화 ____________________________
                   재 판 관       조   승   형 
해외출장으로 서명날인 불능
                                    재   판   장
                                    재   판   관 ____________________________
                   재 판 관       정   경   식 ____________________________
                   재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________