# 군인사법 제40조 제1항 제4호 다목 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2024헌마1026    군인사법 제40조 제1항 제4호 다목 위헌확인
청	구	인	송○○
			대리인   법무법인 삼우
					       담당변호사 이상훈, 서영글, 이소운, 박석원
선	고	일	2026. 2. 26. 
【주 문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 제○○여단 ○○대대 ○○중대 소속 상사로 복무하던 중 업무상군용물횡령, 군용물절도 등의 혐의로 기소되었다. 제2지역군사법원은 2024. 8. 13. 청구인에 대하여 인정된 범죄사실 중 업무상군용물횡령, 군용물절도의 점에 관하여는 징역 6개월의 형을 정하여 그 선고를 유예하고, 나머지 범죄사실에 관하여는 벌금 300만 원의 형을 선고하였다(제2지역군사법원 2023고511). 이에 청구인이 항소 및 상고하였으나 모두 기각되었다(서울고등법원 2024노2448, 대법원 2024도20840). 청구인은 군인사법 제40조 제1항 제4호 단서 다목에 의해 위 판결확정일인 2025. 2. 27.자로 제적되었다.
나. 청구인은 2024. 11. 11. 장교&#183;준사관 및 부사관(이하 이를 통틀어 ‘장교 등’이라고 한다)이 직무와 관련하여 형법 제355조 또는 제356조에 규정된 죄를 범하여 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 제적되도록 한 군인사법 제40조 제1항 제4호 다목 중 ‘형법 제355조 또는 제356조에 규정된 죄’ 부분이 자신의 공무담임권 등을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 군인사법 제40조 제1항 제4호 다목 중 ‘형법 제355조 또는 제356조에 규정된 죄’ 부분에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 청구인은 업무상군용물횡령죄로 징역형의 선고유예를 받아 제적되었으므로 이와 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 군인사법(2018. 1. 16. 법률 제15345호로 개정된 것) 제40조 제1항 제4호 단서 다목 중 ‘형법 제356조’ 가운데 ‘형법 제355조 제1항’에 관한 부분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
군인사법(2018. 1. 16. 법률 제15345호로 개정된 것)
제40조(제적) ① 장교, 준사관 및 부사관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 제적된다.
4. 제10조 제2항의 결격사유 중 어느 하나에 해당하게 되었을 때. 다만, 제10조 제2항 제6호는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 범한 사람으로서 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우만 해당한다.
다. 직무와 관련하여 "형법" 제355조 또는 제356조에 규정된 죄 
[관련조항]
군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것)
제10조(결격사유 등) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 장교, 준사관 및 부사관으로 임용될 수 없다.
6. 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 사람
군인사법(2025. 3. 18. 법률 제20803호로 개정된 것)
제40조(제적) ① 장교, 준사관 및 부사관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 제적된다. 
4. 제10조 제2항의 결격사유 중 어느 하나에 해당하게 되었을 때. 다만, 제10조 제2항 제6호는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 범한 사람으로서 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우만 해당한다.
가. "형법" 제129조부터 제132조까지에 규정된 죄
나. "성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법" 제2조에 따른 성폭력범죄, "정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률" 제74조 제1항 제2호 및 제3호에 규정된 죄, "스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률" 제2조 제2호에 따른 스토킹범죄 및 "아동&#183;청소년의 성보호에 관한 법률" 제2조 제2호에 따른 아동&#183;청소년대상 성범죄 및 "마약류 관리에 관한 법률" 제58조 제1항 제7호 또는 같은 법 제58조의2 제1항에 규정된 죄
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제355조(횡령, 배임) ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.
제356조(업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것)
제59조(선고유예의 요건) ① 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 고려하여 뉘우치는 정상이 뚜렷할 때에는 그 형의 선고를 유예할 수 있다. 다만, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람에 대해서는 예외로 한다.
② 형을 병과할 경우에도 형의 전부 또는 일부에 대하여 선고를 유예할 수 있다.
군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것)
제75조(군용물 등 범죄에 대한 형의 가중) ① 총포, 탄약, 폭발물, 차량, 장구, 기재, 식량, 피복 또는 그 밖에 군용에 공하는 물건 또는 군의 재산상 이익에 관하여 "형법"제2편 제38장부터 제41장까지의 죄를 범한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 
1. 총포, 탄약 또는 폭발물의 경우: 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역 
2. 그 밖의 경우: 사형, 무기 또는 1년 이상의 징역
3. 청구인의 주장
가. 업무상횡령죄의 행위태양이나 죄질이 다양하고, 선고유예를 받은 경우는 일반적으로 행위주체의 책임과 불법의 정도가 크다고 할 수 없음에도, 심판대상조항은 장교 등이 직무에 관해 업무상횡령죄를 범하여 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 언제나 제적되도록 정하고 있다. 특히 장교 등이 총포, 탄약, 폭발물을 제외한 군용물(이하 ‘기타 군용물’이라 한다)에 관해 업무상횡령죄를 범할 경우 군형법 제75조 제1항 제2호에서 정한 법정형의 하한이 1년 이상의 징역이기 때문에 장교 등은 심판대상조항으로 인해 당연히 제적될 수밖에 없다. 군용물 중 총포, 탄약, 폭발물에 대한 업무상횡령 행위만을 당연제적사유로 규정하는 등 범죄의 객체를 제한하는 방법 또는 징계 등을 통해서도 입법목적을 충분히 달성할 수 있으므로, 심판대상조항은 최소침해성과 법익균형성에 반한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 공무담임권을 침해한다.
나. 유사 직역인 국가공무원, 지방공무원, 경찰공무원의 경우 직무와 관련하여 업무상횡령죄를 범하더라도 벌금형을 선고 받아 당연퇴직을 면할 여지가 있는 반면, 장교 등이 군용물에 관해 업무상횡령죄를 범한 경우에는 징역 이상의 형을 선고받게 되어 제적사유에 해당하게 된다. 따라서 심판대상조항은 장교 등과 유사직역인 국가공무원, 지방공무원, 경찰공무원을 차별취급 함으로써 청구인의 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 쟁점
(1) 공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제뿐 아니라, 공무원신분의 부당한 박탈까지 포함된다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788등 참조). 심판대상조항은 직무와 관련하여 업무상횡령죄를 범하여 자격정지 이상의 형의 선고유예 판결을 받은 장교 등이 예외 없이 당연제적 되도록 규정하고 있으므로 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부가 문제된다.
(2) 한편, 청구인은 장교 등이 기타 군용물에 관해 업무상횡령죄를 범할 경우 법정형의 하한을 징역 1년 이상으로 규정하고 있는 군형법 제75조 제1항 제2호가 적용되어 당연제적되므로 일반 형법을 적용받는 타 직역의 공무원과 합리적 이유 없이 다르게 취급하여 청구인의 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 심판대상조항이 부과하는 제재인 당연제적의 내용은 국가공무원법이나 지방공무원법 등 다른 공무원에게 적용되는 법령에서 정한 신분상 제재인 당연퇴직의 내용과 다르지 아니하고, 청구인은 달리 심판대상조항으로 인한 차별취급을 확인할 만한 주장을 하고 있지 않다. 결국 청구인의 위 주장은 심판대상조항이 직무와 관련하여 업무상횡령죄를 범한 장교 등을 일률적으로 제적시키는 것이 과도한 제재라는 것과 다르지 아니하므로, 이에 대하여는 공무담임권 침해 여부에 관한 판단에서 함께 살펴보기로 하고 별도로 판단하지 않는다.
나. 공무담임권 침해 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 군인의 직무수행에 대한 국민의 신뢰 및 군에 대한 신용 등을 유지하고, 그 직무의 정상적인 운영을 확보하며, 군인에 의한 범죄를 사전에 예방하고, 군인사회의 질서를 유지하고자 하는 취지로 입법목적이 정당하다. 또한 직무와 관련하여 업무상횡령죄를 범하여 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 장교 등을 당연제적하도록 하는 것은 입법목적의 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다.
(2) 침해의 최소성
(가) 입법자는 군인의 업무 수행에 대한 국민의 신뢰나 군인 지위의 공공성&#183;청렴성을 해치는 정도, 군인의 범죄에 대한 사회적 인식, 군인에게 필요하다고 판단되는 준법의식 내지 윤리성의 정도 등 제반사정을 고려하여 군인의 당연제적사유를 정할 수 있다. 
(나) 군인은 국가를 방위하고 자유 민주주의를 수호하며 조국의 통일에 이바지함을 그 이념으로 하면서 대한민국의 자유와 독립을 보전하고 국토를 방위하며 국민의 생명과 재산을 보호하고 나아가 국제평화의 유지에 이바지함을 그 사명으로 한다(‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법’ 제5조 제1항, 제2항). 국가를 방위하고 국민의 생명과 재산을 보호한다는 점에서 군인에게는 높은 수준의 도덕성과 청렴성이 요구된다. 특히 장교는 군대의 기간(基幹)으로 법규를 준수하며 솔선수범함으로써 부하로부터 존경과 신뢰를 받아 올바른 판단과 조치를 할 수 있는 통찰력과 권위를 갖추어야 하고, 준사관의 책무는 장교에 준하며, 부사관은 군사전문성을 바탕으로 군 전투력 발휘의 중추적 역할을 수행하여야 하므로(부대관리훈령 제16조 제3호 내지 제5호), 장교 등에게는 더욱 높은 도덕성과 청렴성이 요구된다.
(다) 심판대상조항이 당연제적사유로 삼고 있는 업무상횡령죄는 타인의 물건이 업무상 임무와 연결되어 있는 경우 가중처벌하는 조항이다. 군인이 직무와 관련하여 업무상횡령죄를 범하는 경우 그 직무가 결국 군을 위한 것임을 고려한다면 국가를 방위하고 국민의 생명과 재산을 보호하는 군에 대한 국민들의 불신을 초래하고 군 기강을 심각하게 저해할 수 있다. 공직을 수행하는 군이 사익을 추구했다는 점에서 군인에게 요구되는 도덕성과 청렴성에 크게 반하는 행위이기도 하다. 따라서 군인이 직무와 관련하여 업무상횡령죄를 범하는 것은 그 죄질과 책임이 결코 가볍다고 할 수 없다. 
또한 군인에게 특수하게 적용되는 업무상횡령죄로서 군형법상 업무상군용물횡령죄가 있다. 이는 군용물에 관한 죄로서 군의 물적 전쟁수행능력을 침해 내지 위태롭게 하는 것이고, 그 보호법익도 단순한 재산권의 보호 내지는 군용물 자체의 재산적 가치가 아니라 국가적 법익인 군용물의 효용성 즉 군용물이 지니고 있는 군의 물적 전쟁수행능력으로서의 군사적 가치이다(헌재 1995. 10. 26. 92헌바45 참조). 특히 휴전 상태에서 다양한 군사적 위협으로부터 자유롭지 못한 우리나라의 특성상 군용물의 보호와 전투력 유지의 중요성은 더욱 강조될 수밖에 없으므로, 군인의 군용물횡령 행위는 횡령물의 종류&#183;경제적 가치와 무관하게 군의 전투력에 심각한 지장을 초래할 수 있다. 
청구인은 군용물 중 총포, 탄약, 폭발물에 대한 업무상횡령 행위만을 당연제적사유로 규정하는 등 범죄의 객체를 제한하거나, 징계로써도 입법목적을 충분히 달성할 수 있다는 주장도 하고 있다. 그러나 군용물은 개별적&#183;독립적으로만 사용되는 것이 아니라 상황에 따라서는 여러 종류의 군용물이 유기적&#183;체계적으로 활용되어 군의 전투력에 기여하는 것이고, 국가를 수호하고 국민의 재산과 안전을 지키는 것을 사명으로 하는 군에 대한 국민의 신뢰를 유지하고, 군의 절대적인 가치인 전투력을 최상의 상태로 유지하기 위해서는 직무와 관련하여 업무상횡령죄를 범한 군인을 범죄의 객체와 무관하게 직무로부터 완전히 배제할 필요성이 인정된다. 이들을 제적시키지 않은 채 군에 남기는 것은 그 자체만으로 국민들의 강한 불신을 초래하고 군의 사기 및 기강이 심각하게 침해되는 결과를 초래한다는 점에서 징계가 당연제적의 대안이 된다고 보기 어렵다.
(라) 그 외 청구인은 군인에게 군형법 제75조 제1항의 업무상군용물횡령죄가 적용되는 경우 그 법정형이 징역형 이상으로 규정되어 있어 심판대상조항에 의해 초래되는 당연제적이라는 결과가 가혹하다고 주장한다. 그러나 벌금형이 법정형으로 규정되어 있지 않아 법관이 모든 정상을 참작하더라도 자격정지 이상의 형의 선고유예를 선고할 수밖에 없다면 해당 범죄의 불법성이 그만큼 중대함을 의미하므로, 그러한 범죄를 저지른 군인은 구체적인 범행 태양이나 죄질의 경중과 관계없이 그 자체로 군의 품위와 국민의 신뢰를 손상시킨 것으로서 사회적 비난가능성이 결코 작다고 볼 수 없다.
또한 군인이 직무에 관하여 업무상횡령죄를 범하는 경우가 항상 군형법 제75조 제1항에 해당한다고 볼 수 없다. 형법 제356조, 제355조 제1항의 업무상횡령죄는 10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금형을 규정하고 있으므로, 군인이 이에 해당할 경우 죄질에 따라 벌금형을 선고받을 수 있다. 그러므로 군인이 직무와 관련하여 업무상횡령죄를 범한다고 하여 항상 당연제적되는 것은 아니다.
(마) 따라서 입법자가 장교 등이 직무와 관련하여 업무상횡령죄를 범해 자격정지 이상의 선고유예를 받은 경우를 당연제적사유에 포함시키도록 규정한 것에는 합리적 이유가 인정되고, 달리 입법목적을 동일한 정도로 달성할 수 있는 대안이 있다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 침해의 최소성에 반하지 않는다.
(3) 법익의 균형성
장교 등이 직무와 관련하여 업무상횡령죄를 범한 경우에 대한 자격정지 이상의 형의 선고유예 판결이 지니는 사회적, 윤리적 비난가능성의 정도를 고려해 볼 때, 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 장교 등을 군에서 배제함으로써 군의 전투력을 유지하고 군의 사기 진작 및 국방력 강화, 군에 대한 국민의 신뢰를 보호하고자 하는 공익은 당연제적으로 인하여 장교 등 개인이 입게 되는 불이익보다 훨씬 크다. 
따라서 심판대상조항은 법익의 균형성에도 반하지 아니한다.
(4) 소결
그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해하지 않는다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.