# 헌법재판소법 제70조 등 위헌확인

## 판시사항

1.변호사강제주의를 채택하고 있는 헌법재판소법 제25조 제3항이 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)
2.가.헌법소원심판에 있어서 권리보호이익이라는 적법요건을 요구하고 있는 것이 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 ‘기본권의 침해를 받은’이라는 부분의 해석에서 직접 도출되는지 여부(소극)
나.헌법소원심판청구의 적법요건 중의 하나로 권리보호이익을 요구하는 것이 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)
3.기본권의 침해가 있은 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 제기하도록 한 헌법재판소법 제69조 제1항 본문이 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1.변호사강제주의는 재판업무에 분업화 원리의 도입이라는 긍정적 측면 외에도, 재판을 통한 기본권의 실질적 보장, 사법의 원활한 운영과 헌법재판의 질적 개선, 재판심리의 부담경감 및 효율화, 그리고 사법운영의 민주화 등 공공복리에 그 기여도가 크다고 하겠고, 그 제도적 이익은 본인소송주의를 채택함으로써 변호사 선임비용 지출을 하지 않는 이익보다는 이익형량상 크다 할 것이며, 더욱이 무자력자에 대한 국선대리인제도라는 대상조치가 별도로 마련되어 있는 이상 헌법에 위배된다고 할 수 없다.
2.가.권리보호이익 내지 소의 이익은, 국가적·공익적 입장에서는 무익한 소송제도의 이용을 통제하는 원리이고, 당사자의 입장에서는 소송제도를 이용할 정당한 이익 또는 필요성을 말하는 것으로, ‘이익 없으면 소 없다’라는 법언이 지적하듯이 소송제도에 필연적으로 내재하는 요청이다. 따라서 권리보호이익이라는 헌법소원심판의
적법요건은 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법 내지 행정소송법 규정들에 대한 해석상 인정되는 일반적인 소송원리이지 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 ‘기본권의 침해를 받은’이라는 부분의 해석에서 직접 도출되는 것은 아니다.
나.권리보호이익은 소송제도에 필연적으로 내재하는 요청으로 헌법소원제도의 목적상 필수적인 요건이라고 할 것이어서 이로 인하여 본안판단을 받지 못한다고 하여도 재판을 받을 권리의 본질적인 부분에 대한 침해가 있다고 보기 어렵다. 다만, 권리보호이익을 지나치게 좁게 인정하면 헌법재판소의 본안판단의 부담을 절감할 수는 있지만 반면에 재판을 받을 권리를 부당하게 박탈하는 결과에 이르게 될 것이므로 권리보호이익을 판단함에 있어 다른 분쟁의 해결수단, 행정적 구제·입법적 구제의 유무 등을 기준으로 신중히 판단하여야 할 것인바, 헌법재판소는 비록 권리보호이익이 없을 때에도 반복위험이나 헌법적 해명이 필요한 경우에는 본안판단을 할 수 있는 예외를 인정하고 있다. 따라서 헌법소원심판청구의 적법요건 중의 하나로 권리보호이익을 요구하는 것이 청구인의 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수는 없다.
3.공권력의 행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에 제기하는 헌법소원의 심판에서는, 공권력의 행사로 인한 법률관계가 직접 공익과 밀접하게 관련되어 있어서 이를 오랫동안 불확정상태에 둘 수 없고, 따라서 이로 인한 법률관계를 조속히 안정시키기 위하여 헌법소원심판을 되도록 빠른 기간 내에 제기하도록 할 필요가 있는 반면, 그 청구기간 자체가 지나치게 단기간이거나 기산점을 불합리하게 책정하여 권리구제를 요구하는 국민의 재판청구권의 행사를 현저히 곤란하게 하거나 사실상 불가능하게 하여 권리구제의 기회를 극단적으로 제한한다면 그것은 재판청구권의 본질을 침해하는 것이 되어 허용할 수 없을 것이다.
이와 같은 청구기간제도의 입법목적에 비추어 볼 때, 헌법재판소법 제69조 제1항이 공권력의 행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우의 헌법소원심판의 청구기간을 ‘그 사유가 있은 날로부터 180일’라고 규정한 것은, 비록 헌법소원심판을 청구할 것인지 여부를 고려하기 위한 충분한 숙려기간을 보장한 것이라고 할 수는 없다고 하더라도,
이로 인하여 헌법소원심판을 통해 기본권구제를 받고자 하는 국민의 헌법재판청구권의 행사가 현저히 곤란하게 되거나 사실상 불가능하게 되어 기본권구제의 기회가 극단적으로 제한되는 것은 아니므로 이 조항 부분을 가리켜 국민의 재판청구권을 침해하는 것이라고 말할 수는 없다.

## 심판대상조문

헌법재판소법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 일부 개정된 것) 제25조(대표자·대리인)①～② 생략
③각종 심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 때에는 그러하지 아니하다.
헌법재판소법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 일부 개정된 것) 제68조(청구사유)①공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.
② 생략
헌법재판소법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 일부 개정된 것) 제69조(청구기간)①제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다. 다만, 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 청구하여야 한다.
② 생략

## 참조조문

헌법재판소법 제40조 제1항, 제70조
헌법재판소법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 일부 개정된 것) 제25조 제3항, 제68조 제1항 본문 중 ‘기본권을 침해받은’이라는 부분 및 제69조 제1항 본문 중 ‘그 사유가 있은 날로부터 180일’이라는 부분

## 참조판례

89헌마120
88헌마3
89헌마65
91헌마111

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　권○섭
대리인 변호사　최수영
【주 문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인은 상장법인인 ○○화학(주)의 대표이사로서 2000. 3. 10. 증권거래법 및 주식회사의외부감사에관한법률 위반 혐의로 구속되어, 1심 법원에서 징역 2년을 선고받고 항소하여 2심 법원에서 징역 1년을 선고받은 후 대법원에 상고하였으나 상고기각되어 위 징역 1년의 형이 확정되었다. 그동안 청구인은 서울구치소에 수감되어 있다가 형기가 종료되어 2001. 3. 10. 출소하였다.
(2)그런데 청구인은 구속되어 있던 2000. 4월경부터 5월경까지 사이에 외부와의 모든 서신에 대하여 구치소장의 검열을 받았고, 서신교환은 구치소장의 허가를 받아야만 가능하였다.
(3) 이에 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 2001. 2. 28.
헌법재판소에 구치소장으로 하여금 수용자의 서신교환에 대하여 검열 및 허가할 수 있도록 규정하고 있는 행형법 제18조의2 등에 대하여 위헌확인을 구하는 헌법소원심판(헌재 2001헌마144)을 청구하였다(후에 보정명령을 받고 변호사를 대리인으로 선임하였다).
(4) 청구인은, 위 헌재 2001헌마144 사건이 첫째 변호사를 대리인으로 선임하지 않았고, 둘째 기본권의 침해가 있은 날로부터 180일이 지났으며(서울구치소장의 검열을 받은 날로부터 기산하는 경우), 셋째 2001. 3. 10.이면 서울구치소에서 출소하게 되어 서울구치소장으로부터의 기본권의 침해가 종료됨으로써 권리보호이익이 없어지게 된다는 이유로 각하될 것을 우려하여 변호사강제주의를 규정하고 있는 헌법재판소법 제25조 제3항, 권리보호이익을 요구하고 있는 것으로 보이는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문, 그리고 청구기간을 규정하고 있는 헌법재판소법 제69조 제1항 본문이 위헌이라고 주장하며, 2001. 3. 2. 다시 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 헌법재판소법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 일부개정된 것, 이하 "법"이라고만 한다) 제25조 제3항, 제68조 제1항 본문 중 ‘기본권을 침해받은’이라는 부분 및 제69조 제1항 본문 중 ‘그 사유가 있은 날로부터 180일’이라는 부분(이하 "이 사건 심판대상조항들"이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.
법 제25조(대표자ㆍ대리인)③각종 심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 때에는 그러하지 아니하다.
법 제68조(청구사유)① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.
법 제69조(청구기간)① 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다. 다만, 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 청구하여야 한다.
2. 청구인의 주장
가. 변호사강제주의를 규정하고 있는 법 제25조 제3항은 변호사의 자격유
무라는 사회적 신분에 의하여 헌법소원심판청구권 내지 심판수행권에 있어서 자의적인 차별대우를 함으로써 청구인의 평등권을 침해하고, 일반 국민이 스스로 헌법소원심판청구권을 행사하지 못하고 반드시 변호사를 통하여서만 이를 행사하게 함으로써 국민의 재판청구권을 부당히 제한하는 것이 되며, 또한 현실에서의 높은 변호사선임비용을 고려할 때 지나친 제한이라고 할 것이다.
비록 법 제70조가 국선대리인제도를 규정하고 있지만, 무자력자의 기준이 엄격하고, 무자력자의 요건에는 해당되지 아니하지만 부도로 인하여 실제 어려운 생활수준을 영위하고 있는 청구인의 경우에는 반드시 위 국선대리인제도를 활용할 수 있다는 보장이 없으므로 최소침해의 원칙에 위배된다.
나.법 제68조 제1항 본문 중 ‘기본권의 침해를 받은’이라는 부분은 해석상 권리보호이익을 요구하고 있는데, 청구인이 구치소에서 겪은 검열 등의 일련의 행위는 권력적 사실행위로서 일단 종료되고 나면 그 권리보호이익이 없다고 해석하게 될 것이므로, 이러한 공권력의 행사를 규제함에 있어 권리보호이익을 요구하는 것으로 해석하는 것은 헌법소원의 이중적 기능을 고려할 때 청구인의 헌법재판을 받을 권리를 침해하는 것이다.
다.법 제69조 제1항은 기본권의 침해가 있은 날로부터 180일 이내에 헌법소원심판을 청구하도록 하고 있는데, 청구인과 같이 구속을 당한 상태에서는 어떤 특별한 사정이나 어떤 계기가 없으면 서신검열 등의 일련의 공권력의 행사가 위헌인지 나아가 위헌임을 다툴 수 있는지조차 알기 어렵거나 의심하지 아니하는 것이 통례이다. 그러므로 통상 그 사유가 있은 날로부터 180일이라는 기간은 너무 짧아서 실질적으로 제소의 기회마저 주지 아니하는 것이나 다름없다 할 것이다. 따라서 제소기간이 입법재량에 속한다고 하더라도 이는 입법재량의 한계를 넘어서는 것으로서 헌법재판청구권을 침해하는 것이다.
3. 판　단
가. 법 제25조 제3항의 위헌여부
(1) 법 제25조 제3항 본문은 "각종 심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 않으면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다"고 하여 이른바 헌법재판에 있어서 변호사강제주의를 채택하고 있다. 그런데 법 제25조 제3항이 규정하고 있는 변호사강제주의에 대해서는 헌법재판소가 이미 다음 (2)와 같은 요지로 그 합헌성을 인정한 바 있다(헌재 1990. 9. 3. 89헌마120등, 판례집 2, 288-297).
(2) 변호사강제주의는 본인이 스스로 심판청구를 하고 심판수행을 하는 본
인소송주의에 비하여 다음과 같은 이점이 있다.
첫째, 재판의 본질을 이해하지 못하고, 전문적인 법률지식이 부족하고, 재판자료를 제대로 정리하여 제출할 능력이 없는 당사자를 보호해 주며 사법적 정의의 실현에 기여한다.
둘째, 변호사강제주의는 승소가망성이 없는 사건을 사전에 변호사를 통해 소거시키는 한편, 재판자료를 법률적으로 다듬고 정리하여 재판소에 제출함으로써 보다 효율적으로 국가의 헌법재판제도의 운영을 기할 수 있는 이점이 있다.
셋째, 당사자가 스스로 소송을 수행할 때 법률보다도 감정에 북받쳐 사안을 불투명하게 할 수 있으며 선별없는 무리한 자료의 제출로 재판자료를 산적하게 하여 심리의 부담을 가중시키고 또 경직하게 하는 폐해가 생길 수 있는데, 변호사강제주의는 이와 같은 문제점을 해소시키는데 일조가 된다고 할 것이다.
넷째, 변호사강제주의는 재판관과 기본적으로 공통된 자격을 갖추고 있는 변호사를 심리에 관여시키는 것이므로, 이로써 재판관의 관료적인 편견과 부당한 권위의식 또는 자의로부터 당사자가 보호될 수 있는 것이다.
이와 같이 볼 때 변호사강제주의의 제도적 이익은 본인소송주의를 채택함으로써 변호사 선임비용을 지출하지 않는 이익보다는 이익형량상 크다 할 것이다.
따라서 헌법재판에 있어서 변호사강제주의가 변호사라는 사회적 신분에 의한 재판청구권 행사의 차별이라 하더라도 그 차별에 합리성이 결여된 것이라고는 할 수 없을 것이고, 국민의 헌법재판을 받을 권리의 제한이라 하더라도 이는 공공복리를 위하여 필요한 제한이라고 봄이 상당할 것이다.
한편 헌법재판소법 제70조에서는 헌법소원심판청구에서 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 당사자의 신청에 의하여 국고에서 그 보수를 지급하게 되는 국선대리인을 선정해 주도록 국선대리인제도를 두고 있으므로 변호사강제주의에 따른 재판청구권행사의 제한을 두고 재판을 받을 권리의 본질적 내용의 침해라고는 볼 수 없을 것이다. 그러므로 헌법재판소법 제25조 제3항은 헌법 제11조 및 제27조의 규정에 위배된다고 할 수 없다.
(3)변호사강제주의에 대한 이상과 같은 헌법재판소의 입장이 변경되어야 할 사정변경이 있다고 할 수 없으므로 법 제25조 제3항에 대한 청구인의 주장은 이유 없다.
나.법 제68조 제1항 본문 중 ‘기본권을 침해받은’이라는 부분의 위헌 여부
(1)권리보호이익 내지 소의 이익은, 국가적ㆍ공익적 입장에서는 무익한 소송제도의 이용을 통제하는 원리이고, 당사자의 입장에서는 소송제도를 이용할 정당한 이익 또는 필요성을 말하는 것으로, ‘이익 없으면 소 없다’라는 법언이 지적하듯이 소송제도에 필연적으로 내재하는 요청이다. 이에 의하여 법원은 본안판결을 필요로 하는 사건에만 그 노력을 집중할 수 있게 되고, 또 불필요한 소송에 응소하지 않으면 안 되는 상대방의 불이익을 배제할 수 있게 되는 것이다. 따라서 권리보호이익이라는 헌법소원심판의 적법요건은 법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법 내지 행정소송법 규정들에 대한 해석상 인정되는 일반적인 소송원리이지 법 제68조 제1항 소정의 ‘기본권의 침해를 받은’이라는 부분의 해석에서 직접 도출되는 것은 아니라고 할 것이다. 헌법재판소도 일찍이 헌법소원과 권리보호이익에 관하여 "헌법소원제도는 국민의 기본권 침해를 구제해 주는 제도이므로 ‘그 제도의 목적상’ 권리보호의 이익이 있어야 비로소 제기할 수 있는 것이다"라고 판시 한 바가 있다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3, 판례집 1, 31, 38; 1989. 7. 28. 89헌마65, 판례집 1, 170, 172).
그러므로 법 제68조 제1항 본문 중 ‘기본권의 침해를 받은’이라는 부분의 해석으로부터 헌법소원심판의 권리보호이익이 요구되고 있음을 전제로 하여 법 제68조 제1항 소정의 ‘기본권의 침해를 받은 부분’이 위헌이라는 청구인의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(2)나아가 헌법소원심판청구에 있어서 적법요건 중의 하나로 권리보호이익을 요구하고 있는 것 자체에 대하여 살펴보더라도, 앞에서 본 바와 같이 권리보호이익은 소송제도에 필연적으로 내재하는 요청으로 헌법소원제도의 목적상 필수적인 요건이라고 할 것이어서 이로 인하여 본안판단을 받지 못한다고 하여도 재판을 받을 권리의 본질적인 부분에 대한 침해가 있다고 보기 어렵다. 다만, 권리보호이익을 지나치게 좁게 인정하면 헌법재판소의 본안판단의 부담을 절감할 수는 있지만 반면에 재판을 받을 권리를 부당하게 박탈하는 결과에 이르게 될 것이므로 권리보호이익을 판단함에 있어 다른 분쟁의 해결수단, 행정적 구제ㆍ입법적 구제의 유무 등을 기준으로 신중히 판단하여야 할 것이다. 이에 따라 헌법재판소는 이미 91헌마111 사건 등에서 "헌법소원의 본질은 개인의 주관적 권리구제 뿐 아니라 객관적인 헌법질서의 보장에도 있는 것이므로 헌법소원에 있어서의 권리보호이익은 일반법원의 소송사건
에서처럼 주관적 기준으로 엄격하게 해석하여서는 아니되고, 따라서 침해행위가 이미 종료하여서 이를 취소할 여지가 없기 때문에 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별 도움이 안되는 경우라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 그 문제가 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료한 침해행위가 위헌이었음을 선언적 의미에서 확인할 필요가 있는 것이다"(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57)라고 판시함으로써, 비록 권리보호이익이 없을 때에도 반복위험이나 헌법적 해명이 필요한 경우에는 본안판단을 할 수 있는 예외를 인정하고 있다. 따라서 헌법소원심판의 권리보호이익이 그 제도의 운영상 필수적인 요건이라는 점 및 또한 헌법재판소가 그 예외를 넓게 인정하고 있다는 점 등에 비추어 보면, 헌법소원심판청구의 적법요건 중의 하나로 권리보호이익을 요구하는 것이 청구인의 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수는 없다.
다.법 제69조 제1항 중 ‘그 사유가 있은 날로부터 180일’이라는 부분의 위헌 여부
법 제69조 제1항에 의하면, 공권력의 행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에 제기하는 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다. 다만, 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 청구하여야 한다. 법이 이와 같이 청구기간을 제한하여 그 제소를 막는 것은 국민의 재판을 받을 권리를 제한한다고 볼 측면이 없지는 않다.
그러나 공권력의 행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에 제기하는 헌법소원의 심판에서는, 공권력의 행사로 인한 법률관계가 직접 공익과 밀접하게 관련되어 있어서 이를 오랫동안 불확정상태에 둘 수 없고, 따라서 이로 인한 법률관계를 조속히 안정시키기 위하여 헌법소원심판을 되도록 빠른 기간 내에 제기하도록 할 필요가 있다.
따라서 법 제69조 제1항이 공권력의 작용에 대한 헌법소원심판청구에 관한 청구기간을 정하고 있는 것은 이러한 필요에 응한 것으로 그 정당성과 합리성을 인정할 수 있다.
다만, 그 청구기간 자체가 지나치게 단기간이거나 기산점을 불합리하게 책정하여 권리구제를 요구하는 국민의 재판청구권의 행사를 현저히 곤란하게
하거나 사실상 불가능하게 하여 권리구제의 기회를 극단적으로 제한한다면 그것은 재판청구권의 본질을 침해하는 것이 되어 허용할 수 없을 것이다.
이와 같은 청구기간제도의 입법목적에 비추어 볼 때, 법 제69조 제1항이 공권력의 행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우의 헌법소원심판의 청구기간을 ‘그 사유가 있은 날로부터 180일’라고 규정한 것은, 비록 헌법소원심판을 청구할 것인지 여부를 고려하기 위한 충분한 숙려기간을 보장한 것이라고 할 수는 없다고 하더라도, 이로 인하여 헌법소원심판을 통해 기본권구제를 받고자 하는 국민의 헌법재판청구권의 행사가 현저히 곤란하게 되거나 사실상 불가능하게 되어 기본권구제의 기회가 극단적으로 제한되는 것은 아니므로 이 조항 부분을 가리켜 국민의 재판청구권을 침해하는 것이라고 말 할 수는 없다.
그렇다면 법 제69조 제1항 중 ‘그 사유가 있은 날로부터 180일’이라는 부분이 헌법소원심판의 청구기간을 지나치게 짧게 규정함으로써 재판청구권을 침해한 것이라는 청구인의 주장은 이유없다.
4. 결　론
그러므로 청구인의 이 사건 심판청구는 모두 그 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 관여재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

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