# 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조 등 위헌소원

## 판시사항

전소의 기판력 있는 법률효과가 후소인 당해 사건의 선결문제로 되어 재판의 전제성이 부인 된 사례

## 결정요지

청구인은 서울특별시장을 상대로 하여 이 사건 재개발구역 지정처분이 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것) 제11조 제1항(이하 ‘이 사건 실효조항’이라 한다)에 의해 그 효력을 상실하였음을 이유로 이 사건 재개발구역 지정처분의 무효확인을 구하는 소를 제기하였다가 원고 패소의 이 사건 확정판결을 받았으므로 이 사건 재개발구역 지정처분이 실효되지 아니하였다는 점에 대하여 기판력이 발생하였다. 그런데 전소의 기판력 있는 법률효과가 후소의 선결문제로 되는 때에는 후소는 전소의 기판력을 받게 되어 법원은 전소판결의 내용에 어긋나는 판단을 할 수 없는 것인데, 청구인은 이 사건 심판청구의 당해 사건에서 종로구청장을 상대로 사업시행인가처분의 취소를 구하면서 그 선행처분인 이 사건 재개발구역 지정처분이 실효되었다고 주장하고 있으므로, 이 사건 재개발구역 지정처분이 실효되었는지 여부는 당해 사건에 있어서의 선결문제라고 할 것이다.
따라서 전소인 이 사건 확정판결의 기판력은 후 소인 이 사건 심판청구의 당해 사건에도 미치게 되므로, 청구인이 당해 사건에서 이 사건 재개 발구역 지정처분이 실효되었다고 주장하는 것은 이 사건 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될수 없고, 이는 이 사건 확정판결의 피고와 당해사건의 피고가 다르다고 하여 달리 볼 수 없다. 그렇다면, 청구인의 주장과 같이 이 사건 실효조항에 대응하는 규정 또는 그에 관한 경과규정을 두지 아니한 구 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호) 부칙 제2조, 제3조, 제5조 제2항(이하 ‘이 사건 심판대상조항’ 이라 한다)이 위헌이라고 하더라도 이 사건 확정판결의 기판력 때문에 당해 사건에서 이 사건 재개발구역 지정처분이 실효되었다고 판단할 수 없고, 결국 이 사건 심판청구는 이 사건 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적의미가 달라지는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다.

## 심판대상조문

구 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호) 부칙 제2조, 제3조, 제5조 제2항

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제2항
구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것) 제11조

## 참조판례

헌재 1998. 3. 26. 97헌바13, 판례집 10-1, 275, 283-284
헌재 2000. 6. 21. 2000헌바47, 판례집 12-1, 780, 784-785

## 전문

[당 사 자]
청 구 인           ○○통상 주식회사
                   대표이사 최○미
                   대리인 법무법인 화우
                   담당변호사 이주흥외 2인
당 해 사 건        서울행정법원 2008구합21768 도시환경정비사업시행인가처분취소

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건개요 및 심판대상
가. 사건개요
(1) 서울특별시장은 2000. 7. 25. 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제4조에 의하여 서울 종로구 ○○동  일대 8,149.9㎡를  도심재개발사업(이하 ‘이 사건 재개발사업’이라 한다)의 재개발구역(이후 구역변경지정고시 등에 따라 위치 및 면적의 일부 변경이 있었으나 이를 ‘이 사건 재개발구역’으로 통칭한다)으로 지정·고시하였다. 

(2) ○○ 주식회사(이하 ‘○○’라 한다)는 이 사건 재개발사업의 사업시행자로서 이 사건 재개발구역 지정고시일로부터 2년이 경과하기 전인 2002. 7. 24. 서울특별시 종로구청장(이하 ‘종로구청장’이라 한다)에 사업시행인가를 신청하여 2003. 3. 24. 종로구청장으로부터 이 사건 재개발사업의 사업시행인가(이하 ‘종전 인가처분’이라 한다)를 받았다.

(3) 서울행정법원은 2003. 5. 1. "토지소유자들이 정당한 사유 없이 동의에 불응한 것으로 보기 어려워 ○○의 사업시행인가신청이 구 도시재개발법 제22조 제2항 단서 소정의 요건을 갖추지 못하였다."는 이유로 종전 인가처분을 취소하는 판결(2002구합38726)을 선고하였고, 위 판결은 항소심(서울고등법원 2003. 11. 28. 선고 2003누7561 판결), 상고심(대법원 2005. 3. 11. 선고 2004두138 판결)을 거쳐 확정되었는데(이하 ‘종전 인가처분 취소판결’이라 한다), 청구인은 위 소송에서 원고 보조참가인으로 참가하였다.

(4) 서울특별시장은 2006. 3. 30. 이 사건 재개발사업의 명칭과 이 사건 재개발구역의 위치 및 면적을 일부 변경·고시하였는데, 청구인 등은 서울행정법원에 서울특별시장을 상대로 이 사건 재개발구역 지정처분 및 구역변경지정처분의 무효확인소송(2006구합37219)을 제기하였다. 청구인 등은 종전 인가처분 취소판결에 의해 ○○의 사업시행인가신청이 부적법한 것으로 확정된 이상 "재개발구역지정고시가 있은 날로부터 2년 이내에 사업시행인가신청이 없는 경우 재개발구역지정의 효력이 상실된다."고 규정한 구 도시재개발법 제11조 제1항(이하 ‘이 사건 실효조항’이라 한다)에 의해 서울특별시장의 이 사건 재개발구역 지정이 실효되었다고 주장하였다. 그러나 위 법원은 2006. 10. 13. "2003. 7. 1. ‘도시 및 주거환경정비법’(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다)이 시행됨과 동시에 그 부칙(2002. 12. 30. 법률 제6852호, 이하 ‘이 사건 부칙’이라 한다) 제2조에 의하여 구 도시재개발법이 폐지되었고 이 사건 실효조항에 대응하는 규정 또는 그에 관한 경과규정이 도시정비법에 마련되지 않음으로써 이 사건 실효조항은 도시정비법이 시행된 2003. 7. 1.부터 적용될 수 없다는 점을 전제로 하여, 종전 인가처분 취소판결이 확정되었다고 하더라도 이 사건 부칙 제3조 및 제5조 제2항에 따라 위 대법원판결 선고 당시 이 사건 실효조항을 더 이상 적용할 수 없게 되었으므로 이 사건 재개발구역 지정처분의 효력에 어떤 영향을 미칠 수 없고, 이를 전제로 하는 구역변경지정처분 또한 유효하다."는 내용의 원고 패소판결을 선고하였고, 위 판결은 항소심(서울고등법원 2007. 11. 6. 선고 2007누9640 판결), 상고심(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007두25411 판결)을 거쳐 확정되었다(확정된 위 판결을 ‘이 사건 확정판결’이라 한다). 

(5) 종로구청장은 2008. 2. 27. ○○에 대하여 도시정비법 제28조에 의하여 이 사건 재개발구역에 관한 도시환경정비사업시행을 인가·고시하였고(이하 ‘이 사건 인가처분’이라 한다), 이에 대하여 청구인은 서울행정법원 2008구합21768호로 종로구청장을 상대로 이 사건 재개발구역 지정이 실효되었음을 전제로 후행처분인 이 사건 인가처분의 취소를 구하는 소송(이하 ‘당해사건’이라 한다)을 제기하였으며, 당해사건 소송계속 중 이 사건 부칙 제2조, 제3조, 제5조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다.

(6) 당해사건 법원은 2009. 1. 7. 청구인의 청구를 기각하는 판결을 선고하는 한편, 위 위헌법률심판제청을 기각하는 결정을 하였고, 청구인은 2009. 2. 12. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판대상
이 사건 심판의 대상은 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2002. 12. 30. 법률 제6852호) 부칙 제2조, 제3조, 제5조 제2항(이하 ‘이 사건 각 부칙조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 각 부칙조항과 관련 조항은 다음과 같다. 
[심판대상 조항]
구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2002. 12. 30. 법률 제6852호) 부칙
제2조(폐지법률) 도시재개발법 및 도시저소득주민의주거환경개선을위한임시조치법은 이를 폐지한다.
제3조(일반적 경과조치) 이 법 시행 당시 도시재개발법·도시저소득주민의주거환경개선을위한임시조치법 및 주택건설촉진법의 재건축 관련 규정(이하 ‘종전법률’이라 한다)에 의하여 행하여진 처분·절차 그 밖의 행위는 이 법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 본다.
제5조(주거환경개선지구 등에 관한 경과조치) ② 이 법 시행전에 도시재개발법에 의하여 지정된 재개발구역은 이 법의 규정에 의하여 지정된 주택재개발구역 또는 도시환경정비구역으로 본다.
[관련 조항]
구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것)
제11조(재개발구역지정의 실효) ① 제4조 제4항의 규정에 의하여 재개발구역지정고시가 있은 날부터 2년(주택재개발사업의 경우에는 제4조 제3항 제5호의 사업시행예정시기를 말한다. 이하 이 조에서 같다)이내에 제22조, 제23조 및 제24조의 규정에 의한 인가(이하 ‘사업시행인가’라 한다)의 신청(시장·군수 또는 구청장이 직접 재개발사업을 시행하는 경우에는 시행규정 및 사업시행계획의 작성을 말한다)이 없는 경우에는 2년이 되는 날의 다음날부터 재개발구역지정은 그 효력이 상실된다.

2. 청구인의 주장요지
도시정비법이 2003. 7. 1. 시행되면서 이 사건 부칙 제2조에 의해 이 사건 실효조항을 포함한 구 도시재개발법이 폐지되었음에도 이 사건 실효조항에 대응하는 규정 또는 그에 관한 경과규정을 이 사건 각 부칙조항에서 마련해 두지 않은 것은 이 사건 실효조항의 존속을 신뢰한 청구인의 신뢰이익을 침해하는 것으로서 소급입법에 의한 재산권침해에 해당하거나, 신뢰보호원칙 및 과잉금지원칙에 위배된다. 

3. 판단
먼저, 이 사건 심판청구의 적법여부에 관하여 살펴본다. 
헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 864 ; 헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 청구인은 이미 서울특별시장을 상대로 하여 이 사건 재개발구역 지정처분이 이 사건 실효조항에 의해 그 효력을 상실하였음을 이유로 이 사건 재개발구역 지정처분의 무효확인을 구하는 소를 제기하였다가 원고 패소의 이 사건 확정판결을 받았으므로 이 사건 재개발구역 지정처분이 실효되지 아니하였다는 점에 대하여 기판력이 발생하였다. 그런데 전소의 기판력 있는 법률효과가 후소의 선결문제로 되는 때에는 후소는 전소의 기판력을 받게 되어 법원은 전소판결의 내용에 어긋나는 판단을 할 수 없는 것인데, 청구인은 이 사건 심판청구의 당해사건에서 종로구청장을 상대로 이 사건 인가처분의 취소를 구하면서 그 선행처분인 이 사건 재개발구역 지정처분이 실효되었다고 주장하고 있으므로, 이 사건 재개발구역 지정처분이 실효되었는지 여부는 당해사건에 있어서의 선결문제라고 할 것이다. 따라서 전소인 이 사건 확정판결의 기판력은 후소인 이 사건 심판청구의 당해사건에도 미치게 되므로, 청구인이 당해사건에서 이 사건 재개발구역 지정처분이 실효되었다고 주장하는 것은 이 사건 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없고, 이는 이 사건 확정판결의 피고와 당해사건의 피고가 다르다고 하여 달리 볼 수 없다. 
그렇다면, 청구인의 주장과 같이 이 사건 실효조항에 대응하는 규정 또는 그에 관한 경과규정을 두지 아니한 이 사건 각 부칙조항이 위헌이라고 하더라도 이 사건 확정판결의 기판력 때문에 당해사건에서 이 사건 재개발구역 지정처분이 실효되었다고 판단할 수 없고, 결국 이 사건 심판청구는 이 사건 각 부칙조항의 위헌 여부에 따라 당해사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다.

4. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.