# 학교보건법 시행규칙  [별표 2의2] 제1호 등  위헌확인

## 판시사항

학교시설에서의 유해중금속 등 유해물질의 예방 및 관리 기준을 규정한 학교보건법 시행규칙 제3조 제1항 제1호의2 [별표 2의2] 제1호, 제2호(이하, ‘심판대상조항’이라 한다)에 마사토 운동장에 대한 규정을 두지 아니한 것이 청구인의 환경권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항은 학교시설에서의 유해중금속 등 유해물질의 예방 및 관리 기준을 규정하면서 마사토 운동장에 대하여는 규정하지 않고 있다. 그러나 학교보건법 시행규칙과 관련 고시의 내용을 전체적으로 보면 필요한 경우 학교의 장이 마사토 운동장에 대한 유해중금속 등의 점검을 실시하는 것이 가능하고, 또한 토양환경보전법령에 따른 학교용지의 토양 관리체제, 교육부 산하 법정기관이 발간한 운동장 마감재 조성 지침 상의 권고, 학교장이나 교육감에게 학교 운동장의 유해물질 관리를 의무화하고 있는 각 지방자치단체의 조례 등을 통해 마사토 운동장에 대한 유해중금속 등 유해물질의 관리가 이루어지고 있다. 지속적으로 유해중금속 등의 검출 문제가 제기되었던 인조잔디 및 탄성포장재와 천연소재인 마사토가 반드시 동일한 수준의 유해물질 관리 기준으로써 규율되어야 한다고 보기는 어렵다는 점까지 고려하면, 심판대상조항에 마사토 운동장에 대한 기준이 도입되지 않았다는 사정만으로 국민의 환경권을 보호하기 위한 국가의 의무가 과소하게 이행되었다고 평가할 수는 없다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 환경권을 침해하지 아니한다.

## 심판대상조문

학교보건법 시행규칙(2019. 10. 24. 교육부령 제194호로 개정된 것) 제3조 제1항 제1호의2 [별표 2의2] 제1호, 제2호

## 참조조문

헌법 제10조, 제35조 제1항
학교보건법(2019. 4. 23. 법률 제16339호로 개정된 것) 제4조 제1항
학교보건법 시행규칙(2019. 10. 24. 교육부령 제194호로 개정된 것) 제3조 제2항
학교보건법 시행규칙(2013. 3. 23. 교육부령 제1호로 개정된 것) 제3조 제3항
토양환경보전법(2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정된 것) 제4조의2, 제5조 제1항, 제16조
구 토양환경보전법 시행규칙(2018. 11. 27. 환경부령 제776호로 개정되고, 2022. 1. 21. 환경부령 제969호로 개정되기 전의 것) 제1조의5, 제20조
환경정책기본법(2019. 1. 15. 법률 제16267호로 개정된 것) 제3조

## 참조판례

헌재 2019. 12. 27. 2018헌마730, 판례집 31-2하, 315, 320-322

## 전문

【당 사 자】
청 구 인이○○
대리인 1. 법무법인 율현담당변호사 윤배경 외 1인
2. 법무법인 소울담당변호사 오승민
【주    문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 2019. 4. 23. 개정된 학교보건법은 학교의 장이 환경위생을 유지ㆍ관리하여야 하는 대상을 ‘교사(校舍) 안’에서 교사대지(校舍垈地)ㆍ체육장, 교사ㆍ체육관ㆍ기숙사 및 급식시설, 교사대지 또는 체육장 안에 설치되는 강당 등의 학교시설로 확대하고, 학교의 장에게 유해중금속 등 유해물질의 예방 및 관리 의무를 부과하면서, 그 구체적 내용은 교육부령으로 정하도록 하였다(제4조 제1항). 위 개정에 따라 2019. 10. 24. 개정 및 시행된 학교보건법 시행규칙에는 유해중금속 등 유해물질의 예방 및 관리 기준이 신설되어, 체육장 등의 학교시설에 설치하는 인조잔디 및 탄성포장재는 산업표준화법 제15조 제1항에 따른 인증을 받은 제품을 사용하도록 할 것과, 설치한 인조잔디 및 탄성포장재의 파손 여부와 유해중금속 등 유해물질의 발생 여부를 주기적으로 점검하고 필요한 조치를 할 것을 규정하였다(제3조 제1항 제1호의2 [별표 2의2] 제1호, 제2호).
나. 청구인은 이 사건 심판청구일 당시 마사토 운동장이 설치된 고등학교에 재학 중이던 학생으로, 유해중금속 등 유해물질(이하 ‘유해중금속 등’이라 한다)의 유지ㆍ관리 기준인 학교보건법 시행규칙 제3조 제1항 제1호의2 [별표 2의2] 제1호, 제2호가 체육장 등의 학교시설에 설치하는 바닥재 중 오직 인조잔디와 탄성포장재에 대해서만 품질기준 및 주기적 점검ㆍ조치 의무를 규정하고 마사토에 대해서는 아무런 규정을 두지 아니함으로써 청구인의 평등권, 환경권, 보건권 등을 침해한다고 주장하며 2020. 1. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 학교보건법 시행규칙(2019. 10. 24. 교육부령 제194호로 개정된 것) 제3조 제1항 제1호의2 [별표 2의2] 제1호, 제2호(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다.
[심판대상조항]
학교보건법 시행규칙(2019. 10. 24. 교육부령 제194호로 개정된 것)
제3조(환경위생 및 식품위생의 유지관리) ① 「학교보건법」(이하 “법”이라 한다) 제4조에 따라 학교의 장이 유지ㆍ관리해야 하는 학교시설[교사대지(校舍垈地)ㆍ체육장, 교사ㆍ체육관ㆍ기숙사 및 급식시설, 교사대지 또는 체육장 안에 설치되는 강당 등을 말한다. 이하 같다]에서의 환경위생 및 식품위생에 관한 기준은 다음 각 호와 같다.
1의2. 유해중금속 등 유해물질의 예방 및 관리 기준은 별표 2의2와 같다.
[별표 2의2] 유해중금속 등 유해물질의 예방 및 관리 기준(제3조 제1항 제1호의2 관련)
1. 체육장 등의 학교시설에 설치하는 인조잔디 및 탄성포장재는 「산업표준화법」 제15조 제1항에 따른 인증을 받은 제품을 사용할 것
2. 제1호에 따라 설치한 인조잔디 및 탄성포장재의 파손 여부, 유해중금속 등 유해물질의 발생 여부를 주기적으로 점검하고, 필요한 조치를 할 것
[관련조항]
학교보건법(2019. 4. 23. 법률 제16339호로 개정된 것)
제4조(학교의 환경위생 및 식품위생) ① 학교의 장은 교육부령으로 정하는 바에 따라 학교시설[교사대지(校舍垈地)ㆍ체육장, 교사ㆍ체육관ㆍ기숙사 및 급식시설, 교사대지 또는 체육장 안에 설치되는 강당 등을 말한다. 이하 같다]에서의 환기ㆍ채광ㆍ조명ㆍ온도ㆍ습도의 조절과 유해중금속 등 유해물질의 예방 및 관리, 상하수도ㆍ화장실의 설치 및 관리, 오염공기ㆍ석면ㆍ폐기물ㆍ소음ㆍ휘발성유기화합물ㆍ세균ㆍ먼지 등의 예방 및 처리 등 환경위생과 식기ㆍ식품ㆍ먹는 물의 관리 등 식품위생을 적절히 유지ㆍ관리하여야 한다.
학교보건법 시행규칙(2019. 10. 24. 교육부령 제194호로 개정된 것)
제3조(환경위생 및 식품위생의 유지관리) ② 학교의 장은 학교시설에서의 환경위생 및 식품위생 상태가 제1항의 기준에 적합한지를 확인하기 위하여 점검을 실시해야 한다.
학교보건법 시행규칙(2013. 3. 23. 교육부령 제1호로 개정된 것)
제3조(환경위생 및 식품위생의 유지관리) ③ 제2항에 따라 실시하는 점검의 종류 및 시기는 별표 6과 같이 하고, 점검방법 그 밖의 필요한 사항은 교육부장관이 정하여 이를 고시한다.
환경정책기본법(2019. 1. 15. 법률 제16267호로 개정된 것)
제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “환경”이란 자연환경과 생활환경을 말한다.
3. “생활환경”이란 대기, 물, 토양, 폐기물, 소음ㆍ진동, 악취, 일조(日照), 인공조명, 화학물질 등 사람의 일상생활과 관계되는 환경을 말한다.
토양환경보전법(2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정된 것)
제4조의2(토양오염의 우려기준) 사람의 건강ㆍ재산이나 동물ㆍ식물의 생육에 지장을 줄 우려가 있는 토양오염의 기준(이하 “우려기준”이라 한다)은 환경부령으로 정한다.
제5조(토양오염도 측정 등) ① 환경부장관은 전국적인 토양오염 실태를 파악하기 위하여 측정망(測定網)을 설치하고, 토양오염도(土壤汚染度)를 상시측정(常時測定)하여야 한다.
제16조(토양오염대책기준) 우려기준을 초과하여 사람의 건강 및 재산과 동물ㆍ식물의 생육에 지장을 주어서 토양오염에 대한 대책이 필요한 토양오염의 기준(이하 “대책기준”이라 한다)은 환경부령으로 정한다.
구 토양환경보전법 시행규칙(2018. 11. 27. 환경부령 제776호로 개정되고, 2022. 1. 21. 환경부령 제969호로 개정되기 전의 것)
제1조의5(토양오염우려기준) 법 제4조의2의 규정에 의한 토양오염우려기준은 별표 3과 같다.
[별표 3] 토양오염우려기준(제1조의5 관련)
1. 1지역: 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」에 따른 지목이 전ㆍ답ㆍ과수원ㆍ목장용지ㆍ광천지ㆍ대(「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령」 제58조 제8호 가목 중 주거의 용도로 사용되는 부지만 해당한다)ㆍ학교용지ㆍ구거(溝渠)ㆍ양어장ㆍ공원ㆍ사적지ㆍ묘지인 지역과 「어린이놀이시설 안전관리법」 제2조 제2호에 따른 어린이 놀이시설(실외에 설치된 경우에만 적용한다) 부지
제20조(토양오염대책기준) 법 제16조의 규정에 의한 토양오염대책기준은 별표 7과 같다.
[별표 7] 토양오염대책기준(제20조 관련)
1. 1지역: 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」에 따른 지목이 전ㆍ답ㆍ과수원ㆍ목장용지ㆍ광천지ㆍ대(「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령」 제58조 제8호 가목 중 주거의 용도로 사용되는 부지만 해당한다)ㆍ학교용지ㆍ구거(溝渠)ㆍ양어장ㆍ공원ㆍ사적지ㆍ묘지인 지역과 「어린이놀이시설 안전관리법」 제2조 제2호에 따른 어린이 놀이시설(실외에 설치된 경우에만 적용한다) 부지
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 학교보건법의 위임을 받아 학교시설에서 유해중금속 등의 예방 및 관리를 위한 기준을 규정하면서, 학교 운동장에 설치되는 바닥재 중 인조잔디 및 탄성포장재에 대한 사항만을 규정하고 있을 뿐 마사토 운동장에 관하여는 아무런 규정을 두지 않고 있다. 마사토는 국내 학교 운동장 중 70% 이상의 다수를 차지하는 운동장에 설치된 바닥재이고, 마사토 운동장도 그 설치 및 사용 과정에서 유해중금속 등이 혼입되거나 외기로부터 유입될 가능성이 있으므로, 유해중금속 등의 관리 기준을 규정하며 마사토에 대한 규정을 두지 아니한 것은 불완전ㆍ불충분한 행정입법이다. 이는 헌법상 행정입법 작위의무에 위배되는 것으로서, 마사토 운동장이 설치된 학교의 재학생인 청구인을 인조잔디 및 탄성포장재 운동장이 설치된 학교의 재학생과 차별하여 청구인의 평등권을 침해하고, 환경권과 보건권도 침해한다.
4. 판단
가. 쟁점
심판대상조항이 마사토 운동장에 대한 유해중금속 등의 예방 및 관리 기준을 규정하지 아니한 것이 청구인의 환경권을 침해하는 것인지 문제된다. 청구인의 평등권, 보건권 침해 주장은 마사토 운동장에 대한 유해중금속 등 관리 기준의 부재를 다투는 것으로서 그 취지가 환경권 침해 주장과 실질적으로 다르지 않으므로, 환경권 침해 여부에 관하여 판단하는 이상 평등권, 보건권 침해 여부에 관하여는 더 나아가 살피지 않기로 한다.
나. 환경권 침해 여부
(1) 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리의 헌법적 보장
헌법은 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정하여(제35조 제1항) 국민의 환경권을 보장함과 동시에 국가에게 국민이 건강하고 쾌적하게 생활할 수 있는 양호한 환경을 유지하기 위하여 노력하여야 할 의무를 부여하고 있다. 이러한 환경권은 생명ㆍ신체의 자유를 보호하는 토대를 이루며, 궁극적으로 ‘삶의 질’ 확보를 목표로 하는 권리이다.
환경권을 행사함에 있어 국민은 국가로부터 건강하고 쾌적한 환경을 향유할 수 있는 자유를 침해당하지 않을 권리를 행사할 수 있고, 일정한 경우 국가에 대하여 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있도록 요구할 수 있는 권리가 인정되기도 하는바, 환경권은 그 자체로 종합적 기본권으로서의 성격을 지닌다.
‘건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리’를 보장하는 환경권의 보호대상이 되는 환경에는 자연환경뿐만 아니라 인공적 환경과 같은 생활환경도 포함된다. 환경권을 구체화한 입법이라 할 환경정책기본법 제3조에서도 환경을 자연환경과 생활환경으로 분류하면서, 생활환경에 토양, 화학물질 등 사람의 일상생활과 관계되는 환경을 포함시키고 있다. 그러므로 일상생활에서 접하게 되는 토양에서 유해중금속 등의 화학물질을 제거ㆍ방지하여 건강한 환경에서 생활할 권리는 환경권의 한 내용을 구성한다.
환경권의 내용과 행사는 법률에 의해 구체적으로 정해지는 것이기는 하나(헌법 제35조 제2항), 이 헌법조항의 취지는 특별히 명문으로 헌법에서 정한 환경권을 입법자가 그 취지에 부합하도록 법률로써 내용을 구체화하도록 한 것이지 환경권이 완전히 무의미하게 되는데도 그에 관한 입법을 전혀 하지 아니하거나, 어떠한 내용이든 법률로써 정하기만 하면 된다는 것은 아니다. 그러므로 일정한 요건이 충족될 때 환경권 보호를 위한 입법이 없거나 현저히 불충분하여 국민의 환경권을 침해하고 있다면 헌법재판소에 그 구제를 구할 수 있다고 해야 할 것이다(헌재 2019. 12. 27. 2018헌마730 참조).
(2) 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보장해야 할 국가의 의무
헌법 제10조의 규정에 의하면, 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 지고 기본권은 공동체의 객관적 가치질서로서의 성격을 가지므로, 적어도 생명ㆍ신체의 보호와 같은 중요한 기본권적 법익 침해에 대해서는 그것이 국가가 아닌 제3자로서의 사인에 의해서 유발된 것이라고 하더라도 국가가 적극적인 보호의 의무를 진다.
그렇다면 국가에게 국민의 기본권을 적극적으로 보장하여야 할 의무가 인정되는 점, 헌법 제35조 제1항이 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력하여야 할 의무를 부여하고 있는 점, 환경침해는 사인에 의해서 빈번하게 유발되므로 입법자가 그 허용 범위에 관해 정할 필요가 있는 점, 환경피해는 생명ㆍ신체의 보호와 같은 중요한 기본권적 법익 침해로 이어질 수 있는 점 등을 고려할 때, 일정한 경우 국가는 사인인 제3자에 의한 국민의 환경권 침해에 대해서도 적극적으로 기본권 보호조치를 취할 의무를 부담한다(헌재 2019. 12. 27. 2018헌마730 참조).
(3) 심사기준
국가가 국민의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보호할 의무를 진다고 하더라도, 국가의 기본권 보호의무를 입법자 또는 그로부터 위임받은 집행자가 어떻게 실현하여야 할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 권력분립과 민주주의의 원칙에 따라 국민에 의하여 직접 민주적 정당성을 부여받고 자신의 결정에 대하여 정치적 책임을 지는 입법자의 책임범위에 속한다. 헌법재판소는 단지 제한적으로만 입법자 또는 그로부터 위임받은 집행자에 의한 보호의무의 이행을 심사할 수 있다. 
따라서 국가가 국민의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리에 관한 보호의무를 다하지 않았는지를 헌법재판소가 심사할 때에는 국가가 이를 보호하기 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였는가 하는 이른바 ‘과소보호금지원칙’의 위반 여부를 기준으로 삼아야 한다(헌재 2019. 12. 27. 2018헌마730 참조).
(4) 과소보호금지원칙 위반 여부
(가) 심판대상조항은 학교시설에서의 유해중금속 등의 예방 및 관리 기준을 규정하면서 체육장 등에 설치되는 인조잔디 및 탄성포장재에 대하여만 품질기준 및 주기적 점검ㆍ조치 의무를 규정하고 있을 뿐 마사토 운동장에 대하여는 아무런 규정을 두지 않고 있다. 그러나 심판대상조항에 마사토에 관한 기준이 포함되지 않았다고 하더라도, 그것이 기본권 보호의무 위반에 해당하여 헌법상 보장된 환경권의 침해가 되기 위해서는 적어도 국가가 국민의 기본권적 법익 보호를 위하여 마사토 운동장에 대한 유해중금속 등 유해물질의 예방 및 관리와 관련한 적절하고도 효율적인 최소한의 보호조치를 취하지 않았음이 명백히 인정되어야 한다.
(나) 학교보건법 제4조 제1항은 학교의 장에게 교육부령으로 정하는 바에 따라 학교 시설에서 유해중금속 등을 포함하는 광범위한 오염 물질에 관한 환경위생의 포괄적인 유지ㆍ관리 의무를 부과하고 있다. 그 위임을 받은 학교보건법 시행규칙 제3조 중 심판대상조항 부분은 인조잔디 및 탄성포장재에 대해서만 유해중금속 등의 예방 및 관리 기준을 두고 있으나, 이를 그 밖의 운동장 바닥재에 대한 점검과 관리를 차단하려는 취지로 보기는 어렵다. 학교보건법 시행규칙 제3조 제3항은 점검방법 그 밖의 필요한 사항을 교육부 고시(학교 환경위생 및 식품위생 점검기준)로써 정하도록 하였는데, 해당 고시의 내용을 전체적으로 보면 환경상 우려가 있거나 학교의 장이 필요하다고 인정하는 때에 유해중금속 등을 포함하는 개별 점검항목에 대한 특별 점검이 가능하고, 다른 법령의 규정에 의한 공정시험방법을 사용한 점검을 할 수 있도록 하는 등, 필요한 경우 학교장이 마사토 운동장에 대하여 유해중금속 등의 점검을 실시하는 것은 학교보건법 제4조 제1항의 위임 취지 등에 비추어 가능하다 할 것이다. 
(다) 토양환경보전법 및 같은 법 시행규칙은 학교용지를 토양오염 우려기준 및 토양오염 대책기준상 1지역으로 분류하여 가장 엄격한 오염 기준을 적용하고 있어(토양환경보전법 제4조의2, 제16조, 토양환경보전법 시행규칙 제1조의5, 제20조), 학교용지의 토양오염에 관하여 토양정밀조사, 정화조치, 토양오염방지조치 등 토양환경보전법령상의 조치가 가장 적극적으로 이루어질 수 있도록 하고 있다. 또한 토양환경보전법은 전국적인 토양오염 실태를 파악하기 위하여 측정망을 설치하고 토양오염도를 상시 측정토록 하고 있는데(토양환경보전법 제5조 제1항), 그 구체적 내용을 담은 환경부장관의 고시(토양측정망 설치 및 운영계획)에 따르면 전국적으로 280개의 학교용지에 측정 지점을 설치하여 전국의 학교 용지 일반에 대한 상시적인 토양 오염 측정을 실시하고 있다.
(라) 교육부 산하 법정 기관으로 교육시설의 안전점검을 주요 사업 내용으로 하는 구 교육시설재난공제회(현 한국교육시설안전원)에서는 2017년 유치원과 각급 학교 등의 운동장 마감재 조성을 위한 표준 지침으로서 ‘학교운동장 바닥마감재 조성 및 유지관리 가이드’를 발간하였다. 각급 기관에서 사실상 학교 운동장 설치의 표준으로 삼고 있는 이 가이드는, 마사토 운동장 조성 현장에 재료 반입 시 반드시 중금속 및 석면 함유량을 검사하도록 하고 있고, 이후 토양 내 유해 요소의 함량을 주기적 분석을 통해 점검하고 조치할 것을 권고하고 있다. 뿐만 아니라 전국 17개 교육청 중 16개 교육청에서는 그 명칭이나 구체적 내용은 다르지만 ‘친환경 운동장 조성 조례’ 등의 이름으로 제정된 조례를 통해 학교장이나 교육감에게 학교 운동장의 유해물질 관리를 의무화하고 있다.
(마) 과소보호금지원칙에 따른 판단은 개별 사례에 있어서 관련 법익의 종류 및 그 법익이 헌법질서에서 차지하는 위상, 그 법익에 대한 침해와 위험의 태양과 정도, 상충하는 법익의 의미 등을 비교 형량하여 구체적으로 확정하여야 할 것이므로(헌재 2019. 12. 27. 2018헌마730 참조), 지속적으로 유해중금속 등의 검출 문제가 제기되었던 인조잔디 및 탄성포장재와 천연소재인 마사토가 반드시 동일한 수준의 유해중금속 등 관리 기준으로써 규율되어야 한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 청구인은 운동장 설치 과정에서의 오염물질 혼입이나 외기로부터의 유해물질 유입 가능성을 주장하기도 하나, 이는 마사토의 속성에 기인한 것이라기보다는 운동장 설치 공정상의 하자나 외부적 오염원에 의한 것이다. 이러한 위험은 설치 공정에 대한 민ㆍ형사상 제재와 외부적 오염원에 대한 개별 규제 등을 통하여 우선적으로 규율되어야 할 문제라 할 것이며, 반드시 학교보건법령상의 규정으로써 이와 같이 학교 운동장에 생길 수 있는 모든 형태의 위험에 대비하여야 할 국가의 의무를 상정하기는 어렵다.
(바) 이상과 같은 법령이나 지침, 조례 등을 통해 마사토 운동장에 대한 유해중금속 등의 관리가 이루어지고 있는 점을 고려하면, 심판대상조항에 마사토 운동장에 관한 기준이 도입되지 않았다는 사정만으로 국민의 환경권을 보호하기 위한 국가의 의무가 과소하게 이행되었다고 평가할 수는 없다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 환경권을 침해하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식