# 기소유예처분취소

## 전문

사		건	2019헌마1079    기소유예처분취소
청	구	인	[별지 1] 청구인 명단과 같음			
피	청	구	인	서울중앙지방검찰청 검사
[주           문]
피청구인이 2019. 6. 27. 서울중앙지방검찰청 2018년 형제78178호 사건에서 [별지 1] 순번 1 내지 20 기재 청구인들에 대하여, 서울중앙지방검찰청 2018년 형제78172, 78173, 78174, 78175, 78176, 78177호 사건에서 [별지 1] 순번 21 내지 60 기재 청구인들에 대하여 한 각 기소유예처분은 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 모두 취소한다.
[이           유]  
1. 사건개요
가. 피청구인은 2019. 6. 27. [별지 1] 순번 1 내지 20 기재 청구인들(이하 ‘청구인 1 내지 20’이라 한다)에 대하여 의료기기법위반 혐의로 기소유예처분(서울중앙지방검찰청 2018년 형제78178호)을 하였는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인 1 내지 20은 의료기기를 판매하는 의료기자재회사인 주식회사 ○○(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 직원들이다.
의료기기 판매업자는 의료기기 채택, 사용유도, 거래유지 등 판매촉진을 목적으로 의료인에게 금전, 물품, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익(이하 ‘경제적 이익등’이라 한다)을 제공하여서는 아니된다.
청구인 1 내지 20은 [별지 2] 기재와 같이, 임플란트 판매촉진 목적으로 기획된, 600만 원(임플란트 500만 원+치과용 합금 100만 원)을 결제하면 500만 원 상당의 임플란트와 500만 원 상당의 치과용 합금을 제공하는 일명 ‘임플란트 보험패키지 ○○상품’(이하 ‘○○상품’이라 한다) 또는 550만 원(임플란트 400만 원+치과용 합금 150만 원)을 결제하면 400만 원 상당의 임플란트와 400만 원 상당의 치과용 합금을 제공하는 일명 ‘임플란트 보험패키지 □□상품’(이하 ‘□□상품’이라 한다)을 의료인인 치과의사들에게 판매함으로써 총 할인액 상당의 치과용 합금을 사은품 명목으로 제공하였다.』 

나. 피청구인은 2019. 6. 27. [별지 1] 순번 21 내지 60 기재 청구인들(이하 ‘청구인 21 내지 60’이라 한다)에 대하여 의료법위반 혐의로 기소유예처분(서울중앙지방검찰청 2018년 형제78172 내지 78177호, 이하 위 기소유예처분과 위 가.항 기재 기소유예처분을 모두 합하여 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인 21 내지 60은 의료인인 치과의사들이다. 
의료인은 의료기기 판매업자로부터 의료기기 채택, 사용유도, 거래유지 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 경제적 이익등을 받아서는 아니된다.
청구인 21 내지 60은 [별지 2] 기재와 같이, 이 사건 회사의 직원들로부터 임플란트 판매촉진 목적으로 기획된 ○○상품 또는 □□상품을 구입함으로써 총 할인액 상당의 치과용 합금을 사은품 명목으로 제공받았다.』 

다. 청구인들은 이 사건 기소유예처분이 자신들의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2019. 9. 25. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인들의 주장
청구인들은 임플란트와 치과용 합금을 할인된 가격으로 묶어서 거래한 것일 뿐이고, 세금계산서 등도 할인된 가격대로 발행하였다. 이러한 통상적인 가격할인은 의료기기법 및 의료법에서 금지하는 판매촉진 목적의 ‘경제적 이익등’에 해당되지 아니한다.

3. 판단
가. 관련조항
관련조항은 [별지 3] 기재와 같다.

나. 인정사실
(1) 이 사건 수사기록 등에 의하면, [별지 2] 기재와 같이 청구인 1 내지 20은 의료인인 치과의사들에게 ○○상품 또는 □□상품을 판매하고, 청구인 21 내지 60은 이 사건 회사의 직원들로부터 ○○상품 또는 □□상품을 구매한 사실이 인정된다.

(2) 한편, 2019. 6. 27. 이 사건 회사와 이 사건 회사의 대표이사인 이용익은 ‘2014. 7.경부터 2017. 9.경까지 전국 병·의원개설자 및 치과의사들을 상대로 총 3,222회에 걸쳐 ○○상품 및 □□상품을 포함한 임플란트 보험패키지 합계 18,849,575,000원 상당을 판매하면서 치과용 합금 합계 약 10,298,283,140원 상당의 경제적 이익을 제공하였다’는 범죄사실(의료기기법위반)로 기소되었다.
그런데 제1심 법원에서 2020. 7. 21.「이 사건 회사가 한 가격할인 광고 및 판매행위를 의료기기법에서 금지하는 "판매촉진"을 목적으로 하는 "경제적 이익등의 제공"에 해당한다고 평가하기는 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없다」는 이유로 무죄판결이 선고되었고(서울중앙지방법원 2020. 7. 21. 선고 2019고정1871 판결), 이에 대한 항소 및 상고가 모두 기각되어 위 무죄판결이 확정되었다. 

다. 쟁점
이 사건에서는 청구인들이 의료기기인 임플란트의 판매촉진을 목적으로 경제적 이익등을 제공하였거나 제공받았는지 여부가 문제된다.

라. 판단
(1) 의료기기법은 의료기기 판매업자가 의료기기 판매촉진을 목적으로 의료인에게 경제적 이익등을 제공하는 것을 금지하고(제18조 제2항 참조), 구 의료법은 의료인이 의료기기 판매업자로부터 의료기기 판매촉진을 목적으로 제공되는 경제적 이익등을 수수하는 것을 금지한다[구 의료법(2011. 4. 7. 법률 제10564호로 개정되고, 2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제23조의2 제2항, 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것) 제23조의2 제2항, 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되고, 2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정되기 전의 것) 제23조의3 제2항 참조].
문언상 여기서 말하는 ‘판매촉진 목적’이란 주관적 구성요건으로서 제공자의 목적이나 의사를 뜻하는 것이라기보다는 제공되는 경제적 이익등의 객관적 성격이 의료기기 채택 등에 대한 대가성을 가진다는 것을 의미하는 것으로 해석된다. 그 해당 여부는 단순히 경제적 이익등을 제공하는 사람의 주관적인 의사 이외에도 제공자와 수령자의 관계, 수수한 경제적 가치의 크기와 종류, 수수하게 된 경위와 시기 등 제반 사정을 종합하여 객관적으로 판단할 수 있다(헌재 2015. 2. 26. 2013헌바374 참조). 위 조항이 금지하는 경제적 이익등은 음성적으로 제공되는 것을 의미하므로 정상적인 거래관계에서 이루어지는 공개된 가격할인은 금지되는 것이 아니다(헌재 2019. 9. 26. 2018헌바111 참조). 

   (2) 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 회사가 임플란트 시장에서 자사 제품의 점유율을 높이고자 개발한 ○○상품 및 □□상품을 판매하기 위하여, 청구인 1 내지 20을 비롯한 이 사건 회사의 직원들을 통해 청구인 21 내지 60을 비롯한 전국 치과의사들을 상대로 광범위하게 영업활동을 전개하였고, 약 1,266개소에 위 상품들을 판매한 사실이 인정된다. 그러나 이러한 판촉행위의 방식이 기존의 제품 홍보, 판매 방식과 큰 차이가 있었던 것으로는 보이지 않고, 판촉행위 대상이 될 만한 치과의사들을 특별한 기준으로 선정, 물색하였다거나 그러한 기준하에 개별적으로 접촉하여 판촉하였다고 볼 자료도 발견되지 아니한다. 더욱이 청구인 1 내지 20은 청구인 21 내지 60을 비롯한 치과의사들이 ○○상품 또는 □□상품을 선택하면 이미 정해진 내용에 따라 가격을 결정하여 판매하였을 뿐 개별적으로 접촉하여 더 가격을 할인해주거나 비용 할인 등 음성적으로 직접 경제적 이익등을 제공한 것으로 보이지 아니한다. 
한편 청구인 21 내지 60을 비롯하여 이 사건 회사와 거래한 대부분의 치과의사들은 ‘임플란트의 경우 개당 실거래가를 계산하기 어려운 경우가 많다. 이 사건 관련 임플란트를 납품받으면서 치과용 합금을 공짜로 넘겨받았다고 생각하지 않았으며, 제값을 주었다고 생각한다. 세금계산서도 정상적으로 발행하였기 때문에 리베이트에 해당한다고 생각하지 않았다.’라는 취지로 진술하여, 의료기기 채택 등의 대가로 음성적인 경제적 이익등을 취득한 사실을 부인하고 있다. 나아가 청구인 1 내지 20은 임플란트 구매를 조건으로 치과용 합금을 대폭 할인된 가격에 공급하면서 치과용 합금에 대한 거래명세서 및 세금계산서 등을 할인된 가격대로 발행하였다. 이러한 사정을 종합하면, 청구인들의 거래는 통상적인 경쟁시장에서 이루어지는 공급자에 의한 가격할인의 결과에 해당한다고 보이고, 달리 의료기기 채택에 대한 대가라거나 음성적으로 제공된 경제적 이익등에 해당한다고 보기 어렵다.

(3) 따라서 청구인들이 의료기기인 임플란트의 판매촉진을 목적으로 경제적 이익등을 제공하였거나 제공받았음을 전제로 한 이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 내지 수사미진의 잘못이 있으며, 그로 인하여 청구인들의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

4. 결론
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 모두 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[별지 1] 
청구인 명단
1.∼19. 김○○ 외
청구인 1 내지 19의 대리인   1. 법무법인 아미쿠스                                          				                   담당변호사 안형준
                                                  2. 변호사 이창재
20.∼60.  김□□ 외
청구인 20 내지 60의 대리인   법무법인 아미쿠스                                          					     담당변호사 안형준

[별지 2] 
피의사실 일람표
<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=105695287"></img>
1. 청구인 1 내지 20
※ 다만, 2014. 7. 1. 이후의 행위에 한함
<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=105696775"></img>
<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=105696777"></img>
2. 청구인 21 내지 60

[별지 3] 
관련조항
의료기기법(2015. 12. 29. 법률 제13698호로 개정된 것)
제18조(판매업자 등의 준수사항) ② 판매업자·임대업자(법인의 대표자나 이사, 그 밖에 이에 종사하는 자를 포함하고, 법인이 아닌 경우 그 종사자를 포함한다)는 의료기기 채택·사용유도·거래유지 등 판매 또는 임대 촉진을 목적으로 의료인이나 의료기관 개설자(법인의 대표자나 이사, 그 밖에 이에 종사하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)·의료기관 종사자에게 경제적 이익등을 제공하거나 의료인, 의료기관 개설자 또는 의료기관 종사자로 하여금 의료기관에게 경제적 이익등을 취득하게 하여서는 아니 된다. 다만, 견본품 제공등의 행위로서 식품의약품안전처장과 협의하여 보건복지부령으로 정하는 범위의 경제적 이익등인 경우에는 그러하지 아니하다.
의료기기법(2016. 12. 2. 법률 제14330호로 개정된 것)
제53조(벌칙) 제13조 제3항(제15조 제6항에서 준용하는 경우를 포함한다) 또는 제18조 제2항을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되고, 2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정되기 전의 것)
제23조의3(부당한 경제적 이익등의 취득 금지) ② 의료인, 의료기관 개설자 및 의료기관 종사자는 「의료기기법」 제6조에 따른 제조업자, 같은 법 제15조에 따른 의료기기 수입업자, 같은 법 제17조에 따른 의료기기 판매업자 또는 임대업자로부터 의료기기 채택·사용유도·거래유지 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 경제적 이익등을 받거나 의료기관으로 하여금 받게 하여서는 아니 된다. 다만, 견본품 제공등의 행위로서 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익등인 경우에는 그러하지 아니하다.
제88조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제23조의3을 위반한 자. 이 경우 취득한 경제적 이익등은 몰수하고, 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다.
구 의료법(2011. 4. 7. 법률 제10564호로 개정되고, 2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것)
제23조의2(부당한 경제적 이익 등의 취득 금지) ② 의료인, 의료기관 개설자 및 의료기관 종사자는 「의료기기법」 제6조에 따른 제조업자, 같은 법 제15조에 따른 의료기기 수입업자, 같은 법 제17조에 따른 의료기기 판매업자 또는 임대업자로부터 의료기기 채택·사용유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 경제적 이익등을 받아서는 아니 된다. 다만, 견본품 제공등의 행위로서 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익등인 경우에는 그러하지 아니하다.
구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것)
제23조의2(부당한 경제적 이익 등의 취득 금지) ② 의료인, 의료기관 개설자 및 의료기관 종사자는 「의료기기법」 제6조에 따른 제조업자, 같은 법 제15조에 따른 의료기기 수입업자, 같은 법 제17조에 따른 의료기기 판매업자 또는 임대업자로부터 의료기기 채택·사용유도·거래유지 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 경제적 이익등을 받거나 의료기관으로 하여금 받게 하여서는 아니 된다. 다만, 견본품 제공등의 행위로서 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익등인 경우에는 그러하지 아니하다. 
구 의료법(2010. 5. 27. 법률 제10325호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것)
제88조의2(벌칙) 제23조의2를 위반한 자는 2년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 취득한 경제적 이익 등은 몰수하고, 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다.