# 불기소처분에 대한 헌법소원

## 판시사항

검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)으로 인한 기본권침해((基本權侵害)가 인정된 사례

## 결정요지

검사(檢事)가 범죄(犯罪)의 구성요건사실(構成要件事實)에 따른 수사(搜査) 및 증거판단(證據判斷)을 현저(顯著)히 소홀히 함으로써 정의(正義)와 형평(衡平)에 반하였다면 고소인(告訴人)의 평등권(平等權)과 재판절차진술권(裁判節次陳述權)을 침해(侵害)한 것이다.

## 전문

[주    문]     인천지방검찰청 89형제56702호 사건에 있어서 피청구인이
 1990.2.8. 피의자 조○열의 공정증서원본불실기재, 동 행사의 점에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
[이    유]     1. 이 사건 기록과 관련 형사사건기록인 인천지방검찰청 1989년 형제56702호 불기소사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
     가. 고소의 요지
     고소인(청구인)은 1989.2.23. 인천지방검찰청에 피고소인 조
○
열을 상대로 다음과 같은 내용의 고소를 하였다(인천지방검찰청 89형제7881호). 
     조○열은 1989.2.20. 인천 서구 연희동 산71의 1 소재 건평 100.5평방미터의 미등기 가옥 1동(이하 ‘이 사건 건물’로 표시)에 대하여 이○자 명의로 소유권보존등기를 한 후 자신의 명의로 매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 사실이 있는데, 조○열은 이○자에게 약속어음을 받고 6차례에 걸쳐 4,000여만원을 빌려 주어 그 채권ㆍ채무관계로 이 사건 건물에 대한 소유권을 이전 받은 것이라고 주장하지만 이○자가 발행하였다는 어음이 발행일자를 소급하여 최근에 발행된 것으로 조○열과 이○자간에 정당한 채권ㆍ채무관계를 인정할 수 없는 데다가 이○자가 공동상속인인 신○마의 지분까지 자기의 소유인 양 등기를 필하여 조○열에게 명의이전한 것은 고소인(등)의 명의신탁해지에 의한 소유권이전등기청구소송을 배척하기 위하여 상호 공모한 것으로 인정된다(고소인은 당초 형제, 조카 등 13명과 공동으로 형수인 이○자만을 공정증서원본불실기재, 동 행사 등 죄로 고소-
인천지방검찰청 88형제47361호-한 바 있는데 추후에 고소인 단독으로 조○열을 추가하여 고소한 것이 이 사건임).
     나. 피청구인의 처분
     (1) 피청구인은 이 사건 건물이 과연 고소인(등)이 명의 신탁한 재산인가의 여부에 대하여서는 당초 수사 후 결론을 내릴 때나(89형제7881호) 재기수사 후 결론을 내릴 때나(89형제56702호) 전혀 이를 가려주고 있지 않기 때문에 이 사건 건물이 고소인(등)의 신탁재산인지의 여부는 이 사건의 불기소결정서나 수사 기록을 통해서는 알 수가 없다.
     다만 피청구인은 이 사건 건물에 대하여 그것이 김○석의 고유재산이라고 할지라도 김○서의 사후 이○자와 신○마가 법정비율에 따라 공동상속을 한 사실과 신○마의 사후 신○마의 상속지분에 대하여서는 고소인(등)이 다시 상속한 사실을 인정하는 바탕 위에서 사건을 매듭짓고 피의자 조○열(이하 ‘피의자’로 표시)의 공정증서원본불실기재, 동 행사의 혐의에 대하여 피의자가 이 사건 건물이 이○자 단독소유가 아니라는 사실을 알지 못하였다고 변명하고 있고, 이○자의 진술과 약속어음의 기재 및 참고인 이혜자의 진술등에 비추어 피의자와 이○자간의 채권ㆍ채무관계가 허위라고 인정할 수 없다는 이유를 설시하여 1989.8.14자로 “혐의없음”의 처분을 하였다. 
     (2) 이에 대하여 고소인은 항고를 하고, 1989.11.20. 서울고등검찰청(1989년 서고검 항제1524호)에서 피의자와 이○자간의 채권ㆍ채무관계는 이○자의 신용관계, 피의자의 연령(29세), 재산 능력, 이자 및 변제기일의 불특정, 대여경위와 차용한 금전의 사용처불명, 매매예약서, 약속어음 작성시일자소급 및 용
지ㆍ필기도구 등의 위장, 채권자, 채무자 등의 주민등록부상의 동거사실 등에 비추어 볼 때 의심스러운 점이 많고, 아울러 이 사건 건물이 이○자 단독상속으로 알았다는 피의자의 변명은 그가 인천지방법원 86가합1328 지분권이전등기청구사건에 하여여 피고 이○자측에 보조참가한 사실, 법무사 사무실 사무원 서○석과 말을 맞추었을 가능성이 있다는 사실과 그의 전과관계 등에 비추어 그대로 믿을 수 없고 위 86가함1328 사건에 관여한 정도의 여하에 따라 건물의 공동상속관계를 추정할 수 있었을 것이므로 그에 관한 재수사가 필요하다고 하여 재기수사명령을 하였다.
     (3) 피청구인은 위 명령에 따라 피의자에 대하여 1989.11.28. 이천지방검찰청 89형제56702호로 사건을 재기(再起)하여 수사한 다음 1990.2.8. 다시 “혐의없음”의 불기소처분을 하였는데, 피의자는 위 서○석에게 상담하여 그에게 의뢰하여 등기절차를 경료하였을 뿐 이○자와 공모한 혐의는 인정되지 않는다는 것이 그 주된 이유이다.
     다. 위 재기사사사건의 “혐의없음”의 처분에 대하여 고소인은 검찰청법이 정하는 절차에 따라 항고ㆍ재항고를 하고, 1990.9.24. 대검찰청에서 재항고 기각결정이 내려진 사실을 같은 달 26. 송달받고 같은 해 10.24. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였으므로 이 사건 심판청구는 절차상 적법하게 행하여진 것이다.
     2. 그러므로 이 사건 헌법소원심판청구가 이유있는 것인지의 여부를 살펴본다.
     가. 먼저 이 사건 건물의 보존ㆍ이전등기를 위요(圍繞)한 객관적인 상황을 일별해 본다.
     인천 북구 
○○
동 산 120 소재 임야 3,967평방미터 및 같은 동 산 71의 1 소재 임야 14,545평방미터 등 임야 2필지(이하 이 사건 임야로 표시)는 1971.11.23. 이○자의 남편인 망 김○석 명의로 각 보존등기되었다가 1980.1.19. 이 사건 임야의 각 1/2의 지분이 김○석의 동생 김○현 명의로 소유권이전되어 망 김○석이 이 사건 임야에 대하여 각 1/2의 지분을 갖고 있다가 1983.2.22. 사망하였는 바, 김○석의 지분(1/2)에 대하여 김○서의 처인 이○자가 2/3, 어머니인 신○마가 1/3을 각 상속하여 1983.3.26. 상속등기를 필하였다. 이 사건 청구인 김옥인과 그 형제, 조카 등(이하 ‘청구인 등’으로 표시)은 위 임야가 청구인 등이 공동상속한 선산으로서 편의상 김○석에게 명의신탁등기해둔것에 불과한 것이라고 주장하여 상속인인 이○자 및 신○마를 상대로 신탁해지로 인한 지분권이전등기청구소송(인천비방법원 86가합1328)을 제기하고 이○자의 지분 (1/2중 2/3지분)에 대하여서는 미리(1985.10.28.) 인천지방법원의 처분금지가처분결정(85카8657)을 받아 그 등기를 필하였다.
     한편 이 사건 건물은 같은 동 산 71 의 1 임야 위에 있는 연와조 시멘와즙 단층주택 건평 100.50평방미터인데 건축물 관리대장상으로만 망 김○서의 명의로 등재된 채 미등기상태로 이었는데 1986.6. 청구인 등이 이○자와 신○마를 상대로 역시 이 사건 임야의 경우와 똑 같이 신탁해지를 원인으로 한 지분권이전등기 청구소송(인천지방법원 86가합1329)을 제기하여 그 소송이 계속중일 때 피의자는 이 사건 건물에 대하여 법무사 박용준의 사무원 서○석에게 의뢰하여 1988.9.20.자로 이○자 명의로 소유권 보존등기를 한 다음 동일자로 피의자 명의로 이전등기를 경료하고 같은 달 23.자로 피의자의 숙부 조인하 명의
로 채권최고액 2,000만원으로 하는 근저당권설정등기를 필한 것이다.
     나. 그런데 이 사건 건물은 객관적인 공부상의 기재를 근거로 볼 때 청구인 등의 신탁재산이라는 증거가 없다고 하더라도 이 사건 임야의 경우와 마찬가지로 김○석의 사망으로 적어도 김○석의 처 이○자와 어머니 신○마에 의하여 공동상속된 것이고 신○마의 상속지분에 대하여서는 청구인 등이 재차 상속한 것인데 피의자는 신○마의 지분까지를 포함해서 이○자의 단독상속으로 등기를 경료한 것이므로 객관적으로 위법한 행위를 한 사실에 대하여서는 피의자도 다투지 않고 있으나(피의자에 대한 검찰의 피위자 신문조서, 기록 97정 10-12행) 다만 피의자는 이 사건 건물이 이○자의 단독 상속재산이 안닌 사실을 몰랐다고 변명하여 그 범의를 부인하고 있고 피청구인은 그 변명이 이유있다고 받아들여 “혐의없음”의 결정을 한 것이다.
     그러나 고소사실 중에는 이 사건 건물이 고소인(등)의 신탁재산이라는 주장이 있고 피청구인의 불기소결정서에는 그 부분에 대한 판단이 없어 고소사실에 대한 판단유탈이 있는 것이 아닌가 하는 의문이 있지만, 고소인의 추가 고소장에 기재된 고소취지(기록 1정)를 보건대 이○자의 공정증서원본불실기재 피의사실에 대한 공범으로 피의자를 고소함을 명시하고 있어 이 사건 건물에 대한 명의신탁의 점은 민사상으로만 다투는 것으로 볼 여지도 없지 않으므로 이 점에 대한 피청구인의 판단유탈에 대하여서는 별도로 문제삼지 않기로 한다(추후 김○현 명의로 이○자에게 발송된 통고서(기록 140정)의 내용을 봐도 명의신탁 주장은 후퇴하고 있음을 볼 수 있다). 따라서 후술하는 여러 가지 지적사항은 이 사건 건물이 고소인(등)의 신탁재산임을 전제로 한 것이
 아니고, 신○마의 상속지분에 대하여 고소인(등)이 갖는 상속권을 전제로 하고 있는 것이다. 
     다. 그런데 이 사건의 경우 이○자로서는 모든 등기절차를 피의자에게 일임하고 위 건물이 그 남편인 김○석의 고유재산이든지, 명의수탁재산이든지, 나아가 단독으로 상속하였든지, 공동으로 상속하였든지 불문하고 피의자를 통해 등기가 경료되도록 하였던 것이고, 피의자는 법무사 사무원에게 상담을 하고 그에게 의뢰하여 보존등기 등을 경료한 터인데 피의자는 혐의가 없다고 결정되고 이○자만 기소되어 위죄의 확정판결을 받고 있는 점을 주목할 필요가 있으며 그것이 과연 정당한 결과라고 승복할 수 있겠느냐에 문제가 있는 것이다.
     이 사건 건물이(명의수탁된 경우에는 말할 것도 없지만) 이○자의 남편인 김○석의 고유재산이라고 할지라도 법률상으로는 김○서의 사망으로 당시 생존하고 있었던 어머니인 신○마와 처인 이○자가 법정상속비율(1/3 대 2/3)에 따른 공동재산상속을 하는 것이므로 이○자의 단독소유로 보존등기를 경료한 것은 결국 이○자의 상속지분범위를 초과한 것으로서 적어도 신○마의 상속지분에 해당하는 부분에 대하여서는 실체적 권리관계에 부합되지 아니한 등기이므로 그 부분은 객관적으로 공정증서에 허위기재가 되 사실은 의문의 여지가 없는 것이다.
     그리고 이○자의 진술을 보면 김○석이 병환에 있을 때 신○마가 위 건물을 처분하여 병간호하는 비용으로 충당하라고 하였기 때문에 신○마의 상속지분은 증여받은 것이라는 취지로 주장하고 있는 부분이 있는데(피의자 신문조서, 기록 233정 12-13행) 만약 위 건물이 이○자의 남편인 김○석의 고유재산이고 김○석의 사망으로 법정상속 받을 신○마의 지분을 이○자에게 증여 
하였다면 이○자 명의로의 보존등기는 실체 관계에 부합하는 적법한 등기가 될 것이며, 따라서 그러한 경우라면 이○자에 대한 기소가 불가능하였을 것이고 나아가 피의자의 공동가공의 혐의를 논할 여지도 없는 것이다.
     그런데 피청구인이 이○자를 기소하였다는 사실은 적어도 이○자가 이 사건 건물을 신○마(나 타의 권리자)로부터 증여받아 그 단독소유재산이 된 것이라는 사실을 피청구인 자신이 인정하지 않고 있음을 의미하는 것이다.
     이 문제와 관련하여 이○자에 대한 공정증서원본불실기재 및 동 행사죄에 대한 확정된 1심판결 및 2심판결의 판결이유를 살펴보면, 위 건물은 이○자와 신○마가 공동상속을 받았다고 보고 있고(1심판결, 기록 542정 2-3행 참조), 이○자가 신○마로부터 그 상속지분을 증여받았다는 점을 소명함에 족한 자료가 없다고 이○자의 변소를 배척하고 있는 것이다(2심판결, 기록 546정 5-6행 참조).
     라. 이 사건에 연루된 자는 이○자를 비롯하여 피의자, 서○석, 박용준(법무사), 등기관계공무원 등인데 서○석, 박용준, 등기관계공무원이 당초부터 고소되거나 인지입건되지 않은 이유는 그들이 정을 모르고 도구로서 이용되었다고 보여진 때문으로 사료되는데, 피의자도 그들처럼 이○자의 범행에 도구로서 이용되었다고 볼 것인가의 점은 여러가지 점에서 의문이 있는 것이다. 피의자를 포함하여 이들 연루자들이 이○자와 공동가공의 관계에 있다고 봐야 할 것인가 아니면 다만 이○자의 범행(간접정범)의 도구로서 이용된 것에 불과하다고 봐야 할 것인가의 판별의 척도는 결국은 본건 등기의뢰 행위시 그것이 실체적 권리관계에 부합되지 아니하는 등기라는 사실을 지실하고 
있었느냐의 여부 즉 지정관계에 의하여 판가름된다고 할 것이다. 이 점에 대하여 피청구인은 피의자의 혐의를 인정할 수 없다는 이유로, 피의자가 위 서○석에게 의뢰하여 동인으로부터 이○자의 단독상속이 된다는 말을 듣고 그에게 등기를 의뢰한 것일 뿐 허위채권을 가지고 등기부에 불실의 사실을 등재한 것은 아니라고 변명하고 있고, 참고인 이○자, 서○석, 이혜자의(일부)진술 및 압수된 약속어음의 각 기재도 위 변명에 부합하고 달리 증거 없다고 설시하고 있다.
     마. 피청구인은 이○자와 피의자간에 채권ㆍ채무가 과연 있었는가의 여부를 밝히기 위하여 피의자의 경제능력의 유무ㆍ거래경위 등에 대하여 많은 수사를 하고 불기소 결정의 이유에 대하여서도 그 점에 대하여 소상한 설시를 하고 있으나 위 당사자간의 채권의 존부의 문제는 후술하는 바와 같이 큰 의미가 없고 그 외에도 피청구인이 불기소결정서에서 적시하고 있는 것처럼 피의자가 지정문제와 관련하여 범의를 완전히 부인하고 있다고 봐야하는 것인지, 그리고 참고인 이○자, 같은 서○석의 각 진술은 피의자의 변소에 각 부합한다고 할 수 있는 것인지에 대하여 재검토가 필요한 부분이 상당히 있는 것이다.
     먼저 공정증서원본불실기재죄에 대하여 잠시 언급한다면 이는 공부에 실체적 권리관계에 부합하지 아니하는 등재를 하는 경우에 성립하는 것으로서 극단적으로 말한다면 피의자와 이○자 사이에 채권ㆍ채무관계가 전혀 없다고 하더라도 이○자가 이 사건 건물에 대한 단독소유자로서 정당한 처분권원을 갖고 있는 경우라면 이○자의 처분ㆍ이전에 대한 동의 내지 승낙만 있으면 비록 등기원인기재가 사실과 다르게 기재되었다 하더라도 실체적 권리관계에 부합하는 것이 되고 그 반면 이○자 명
의의 ‘보존등기’가 실체권리관계에 부합되지 아니하는 등기로서 공정증서원본불실기재죄가 성립하는 경우라면 피의자가 이○자에 대해 진정한 채권자인지의 여부에 관계없이 피의자 명의로의 ‘이전등기’역시 불실한 ‘보존등기’에 터잡아 이루어진 불실한 이전등기로서 위 당사자간의 진정한 채권의 존재여부는 동죄의 성부에 소장이 없는 것이다.
     바. 그러한 바탕 위에서 피의자에 대한 “혐의없음”의 처분이 충분한 수사와 공정한 증거판단을 바탕으로 해서 이루어진 것이라고 할 수 있는지에 대하여서는 다음과 같은 의문점을 지적할 수 있는 것이다.
     그리고 다음에 지적하는 사항들은 피의자에 대하여서 지정(知情)관계를 직접 인정할 수 있는 자료도 될 수 있고 피의자나 이○자의 주장을 탄핵할 수 있는 자료도 될 수 있는 것이다. 
     첫째, 피의자의 진술을 자세히 검토해 보면 지정관계에 대하여 일부 자백한 것으로 볼 만한 부분이 상당히 있다는 점이다. 즉 검찰의 피의자 신문에서 “그러나 상식적으로도 등기되었다고 해서 상속대상이고, 미등기라고 해서 공동상속재산이 아니라는 말은 이상하지 않은가요.”라는 신문에 대하여 “아닙니다. 신○마에게도 상속지분이 있다는 것은 저도 인정을 합니다. 그러나 저로서는 당시에는 그런 복잡한 법률관계는 모르고 단지 제가 받을 돈이 있으므로 그러면 집이라도 이전하라고 한 것이지요.”라고 진술하고 있고(피의자 신문조서(제3회), 기록 97정 10-12행), “채무를 변제하면 그와 관련하여 발행된 채무증서는 채무자에게 반환해야 하는데 피의자는 건물에 대한 소유권이전을 받았으면서도 계속 약속어음을 이○자에게 반환치 않고 소지하고 있는 이유는 무엇인가요.”라는 신문에 대하여 “네, 제가 동 
건물에 대하여 1988.9.20. 소유권 이전을 받았으나 그 건물에 대해 1986년도부터 고소인측과 민사소송이 진행중이어서 저로서는 완전히 해결을 보았다고 생각이 되지 않기 때문에 약속어음 증서를 제가 가지고 있는 것으로 소송이 종결되어 저의 소유가 확정이 되면 언제나 저는 그 증서를 돌려 줄 것입니다..”라고 진술하고 있고(피의자 신문조서(제5회), 기록 376정 이면 18-377정 4행), 경찰에서도 “그 소자의 취지가 이○자의 상속지분과 주택도 함께 되었는가요.”라는 신무에 대하여 “네, 함께 되었습니다.(별도로 함께 소송이 되었습니다). 그리고 제가 1988.7.경에 피고 이○자의 보조참가인으로 지정신청을 하고 재판을 진행하다가 1988.10.경에 변호사 최병윤을 선임하였습니다.”라고 진술하고 있는데(진술조서, 기록 166정 10-14행) 이러한 진술은 바로 지정관계에 대한 피의자의 자백이라고 할 수 있는 것이다.
     둘째, 이 사건 건물은 거래 당시 이○자가 점유하고 있지 않았다는 점이다. 건물에 관하 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 비로소 그 효력이 생기는 것이지만 미등기 건물인 경우에는 그 건물이 신축되어 소유권이 원시취득되는 경우가 아닌 한 그 건물이 세워진 토지 소유자라던가 그 건물을 점유하고 있는 자가 중요한 이해관계자라고 할 수 있고 따라서 그 건물을 거래당사자 이외의 제3자가 점유하고 있을 때에는 특단의 사정이 없는 한 거래 당사자의 권리는 온전한 것이라 하기 어려워 당연히 그 점유자의 권리관계를 확인해 보는 것이 필요하다고 할 것이다.
     그런데 이 사건 건물에 대하여서는 보존 및 등기이전 당시 거래 당사자인 이○자가 점유하고 있었던 것이 아니고 이 사건
 임야에 대하여 당초 김○석과 함께 1/2의 지분을 가지고 있었던 김○현이 점유하고 있었으며 그 사실을 피의자가 알고 있는 것이다(위 진술조서, 기록 170정 2-5행). 임야에 대하여 당초 김○석과 똑같이 1/2의 지분을 갖고 있었던 김○현이 이 사건 건물을 현실적으로 점유하고 있었다면 비록 건축물관리대장에 김○서의 병의로 등재되어 있다 하더라도 그것만으로는 김○석의 상속인인 이○자의 권리가 완전한 것이라 할 수는 없는 이치이기 때문에 그것이 이○자의 단독상속으로 알았다는 피의자의 진술은 그대로 믿기가 어려운 것이며 그럼에도 불구하고 피의자의 변소를 받아들이려면 피청구인은 의당 그에 상응하는 이유의 설시를 하여야 할 것이다.
     셋째, 피의자에게 이 사건 등기를 일임한 이○자에 대하여 유죄판결이 확정되었다는 점이다. 이○자에 대하여 확정된 1ㆍ2심 판결이유를 살펴보면, “피고인은……신○마와 공동상속을 받은 수 여전히 미등기 상태에서 1986.11.18. 위 신○마가 사망하자 위 신○마의 상속권자인 김옥돈 등 11명의 직계비속 등이 1987.1.경부터 그 법정상속분에 따른 위 가옥의 지분권이전등기를 요구하는 소송을 제기하여 왔으므로 위 가옥이 피고인의 단독소유가 아님을 잘 알면서도……(1심판결, 기록 542정), ”1986.경 당시 미등기이던 이 건 건물에 관하여 위 고소외 망 김○서의 형제자매들이 권리를 주장하면서 소송를 제시해 온 일이 있어 피고인으로서는 이 건 건물이 피고인이 단독으로 상속받을 수 없는 부동산임을 충분히 알 수 있음에도……“(2심 판결, 기록 546정)라고 적시하고 있는 것이다.
     그런데 피의자는 위 건물에 대한 소송(인천지방법원 86가합1392)에는 직접 보조참가한 흔적이 없으나 건물이 세워져 있는
(대지)임야에 대한 소송(인천지방법원 86가합1328)에 대하여서는 피고 이○자를 위하여 보조참가를 한 바 있기 때문에 이 사건 임야에 대하여 이미 신○마와 이○자가 공동상속한 사실은 물론 이미 법률상 이○자의 명의로 등기되어 있는 상속지분에 대하여서 조차 청구인 등이 신탁해지로 인한 지분권이전 청구소송을 제기하고 있는 사실을 자신의 직접적인 소송참여로 너무 잘 알고 있는 것이다. 즉 청구인 등이 과연 이 사건 임야나 건물에 대하여 김○서에게 명의신탁한 사실이 있는 것인지의 여부는 덮어두더라도 김○서의 사망 당시 신○마가 생존해 있었고 그 후 소송계속중 신○마의 사망으로 적어도 신○마의 상속지분에 대하여서는 처구인 등이 이를 재차 상속할 수 있다는 사실을 스스로의 체험으로 잘 알고 있으며 그 점에 관한 이○자를 통해서 비로소 알게 된 것은 아닌 것이므로 이○자의 진술이 피의자의 변소에 부합하는 것이라고 설시할 수는 없는 서이다. 그리고 피의자는 이 사건 임야가 이○자의 남편 김○서의 명의로 등기되어 있었는데도 동 김○석이 사망하자 김○서의 처인 이○자에게 2/3지분이, 어머니인 신○마에게 1/3지분이 각 등기된 사실을 등기부를 통하여 알았다고 진술하고 있는데(기록 167정), 그렇다면(청구인 등이 명의신탁을 한 것인지 또는 상속지분이 있는 것인지의 문제는 우선 차치하고라도)  건축물관리대장상에만 김○석 명의로 등재되어 있을 뿐 미등기이어서 김○석의 권리주체로서의 지위가 상대적으로 약하게 되어 있는 이 사건 건물에 대하여서는 피의자의 입장에서 이 사건 건물은 이 사건 임야와는 달리 신○마의 상속이 배제되고 이○자의 단독상속으로 되는 것으로 오신했을 만한 특단의 사정이 없는 한 피의자가 그 정을 몰랐다고 하는 주장은 사리에 합당하지 않아 이를
 그대로 믿기 어려운 것이다.
     넷째, 위 서○석의 진술을 자세히 검토해 보면 피의자의 변소에 부합하지 않는 부분이 있다는 점이다. 피청구인이 피의자의(이 사건 건물에 대하여서는 공동상속재산인 정을 몰랐다는) 변소를 그대로 받아들이고 있는 가장 큰 이유는 위 서○석의 진술 때문인데 서○석의 진술이 과연 피의자의 혐의를 깨끗이 씻어줄 수 있는 정도의 직접적인 증거가 될 수 있는 것인지에 대하여 살펴보고자 한다.
     위 서○석이 이○자의 단독상속으로 된다고 등기상담을 해주고 또 그 수속절차를 보조해 준 것은 분명하지만 문제는 피의자가 서○석에게 등기상담을 할 때 피의자 자신이 알고 있는 이 사건 건물을 위요한 분쟁상황을 전부 소상하게 말을 하였는가, 일부 묵비하였는가에 달려 있는데, 그 점에 관련하여 피의자 자신의 진술을 보면, “……자식이 없는데 처 혼자 상속을 받느냐 어머니한테도 가느냐라고 물었더니 서○석이 자세한 것은 제적등본을 가져와 보아야 안다고 하여 그 다음 건축물 관리대장, 제적등본, 호적등본을 떼어 이○자와 같이 다시 서○석에게 가서 물었더니 서○석씨는 이○자에게 보존등기를 하면 단독으로 넘어 온다고 하였읍니다.”(기록 470정 이면 2-6행)라고 하고 있는 것이다. 그런데 이 사건 건물에 관한 이○자 명의의 보존등기신청 첨부서류인 주민등록표, 제적등본 및 호적등본의 기재내용을 살펴보건대 개인별 주민등록표에는 이○자가 세대주로 기재되어 있고 제적등본에는 이○자의 남편이 이○자와의 혼인신고에 의하여 인천 중구 율목동 211번지로 법정분가됨으로써 김○석이 호주가 되고 그 가족으로 처인 이○자가 등재되어 있는 것인데, 김○석이 사망하자 이○자가 호주상속신고를 
필한 내용이 기재되어 있고(제적등본상으로는 김○석이 분가를 할 때 김○석의 부 김기선은 사망하였으나 모 신○마는 생존해 있었으며 김○석 사망 당시 신○마의 생존여부는 불명임) 호적등본에는 위 김○석의 사망으로 이○자의 호주상속신고에 의하여 이○자가 호주로 되어 있는 기재뿐이다. 이 점과 관련해서 서○석의 진술중에는 “남편이 사망한 경우 그 처와 모친만 있는 경우 민법상 상속관계를 제대로 알지 못하고 처만 단독상속한다고 피의자에게 말해 주었다.”는 기재부분이 있으나(검찰의 신술조서, 기록 384정 이면 4-7행)과연 그가 모든 상황을 알고도 그러한 상담을 한 것인지는 동인의 다른 진술에 비추어 의문이다. 즉 동인은 검찰에서 “당시 조○열은 이미 다른데서 이 사건 건물의 등기에 따른 상속관계를 문의하여 남편이 사망한 경우 그 당시 생존한 모친 및 처가 공동상속한다는 사실을 알고 있었던 것으로 보여진다.”고 진술하고 있고(위 진술조서, 기록 386정 9-11행), 최초 경찰에서 진술할 때에도 “조○열이가 이○자 소유로 소유권보존등기를 해달라고 요구하고”(경찰외 진술조서사본, 기록 152정 13-14행), “조○열이가 갖고 온 상속에 필요한 건축물 관리대장, 이○자의 주민등록표, 제적등본, 호적등본을 받아 재산상속에 인한 건물소유권보존등기신청서를 작성을 하고……”라고 진술하고 있어(위 진술조서사본, 기록 153정 1-3행) 결국 피의자가 위 건물을 위요한 분쟁과 그 원인, 관련 이해 당사자에 관한 일체의 언급 없이 건물의 본존등기에 관련해서 형식상 등기요건만을 물은 것에 불과한 사실을 알 수 있으며, 등기 후 서○석이 자신의 착오를 발견하고 피의자에게 원상회복하도록 종용한 때에도 피의자는 “그 건물은 김○석이가 살고 있을 대에 이○자에게 증여식으로 준 것이기 때문에 그렇게 된 것이라고 말을……”
(위 진술조서사본, 기록 155정 10-20행)하고 불응한 사실 등의 사정을 종합해보면, 피의자는 애당초 이○자의 단곡명의로 보존등기할 의도로서 등기 위임한 것임이 분명한 것을 엿볼 수 있는 것이다. 따라서 비록 서○석의 상담이 법률의 착오에 기인하였다 하더라도 쟁점사실인 위 건물이 이○자와 신○마가 공동상속한 재산인 사실을 알았는지의 여부에 대한 피의자의 혐의를 모두 씻어줄 정도까지의 증거가 되기는 어려운 것이다. 만약에 서○석의 진술이 그 정도로 강력한 반증이 된다면 이○자에 대한 유죄판결도 결코 가능하지 않으리라고 보여지기 때문이다.
     이 점에 관한 이○자에 대한 2심 판결의 판시내용을 보면“……이 건 건물이 피고인이 단독으로 상속받을 수 없는 부동산임을 충분히 알 수 있음에도 사법서사 사무원에게 등기를 의뢰함에 있어서 그와 같은 사정을 묵비하고 단독으로 상속등기를 해 주도록 의뢰하였을 뿐 아니라, 사후에 그와 같이 등기가 잘못 경료된 사정을 알고 정정할 것을 요구하는 사법서사 사무원의 요구를 묵살한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 범의를 넉넉히 인정할 수 있고……”(기록 546정 참조)라고 기재되어 있는 것이다.
     위 판결(들)에서는 피의자가 공동정범으로 기소되어 있지 않기 때문에 실제 행위자가 피의자임에도 이○자가 실제 행위자인 것처럼 기재되어 있는데 위 판시내용은 전부 피의자에게 해당되는 설시인 것이다. 다만 법무사 사무실에 찾아갔을 때 피의자 혼자 갔는지 이○자와 같이 갔는지에 대하여서는 주장이 갈리어, 피의자와 이○자는 같이 갔다고 주장하고 있고 서○석은 피의자가 혼자 왔고 이○자는 얼굴도 본 사실이 없다고 주장하여 서로의 진술이 엇갈리고 있으나 설사 같이 갔다고 하더라도 
피의자가 서○석에게 상담을 하였고 등기신청관련구비서류를 교부하였으며 이○자는 아무런 행위를 하지 않은 점은 다툼이 없는 것이다. 이 점에 관한 이○자의 진술을 보면 “저는 사무실 입구 소파에 앉아 있다가 사무장과 조○열이가 얘기하는 것을 옆에 서서 듣기도 하였읍니다.……허나 조○열이가 사무장에게 저를 소개하거나 그분과 제가 애기를 한 적은 없었읍니다.”라고 진술하고 있는 것이다.(진술조서(4회), 기록 422정 6-9행).
     다섯째, 피의자와 이○자와의 사이의 채권ㆍ채무관계를 액면 그대로 믿기가 어렵다는 점이다. 앞서 살펴본 바와 같이 피의자와 이○자와의 사이의 채권ㆍ채무관계의 존부는 이 사건 혐의인정에 있어서 그렇게 중요한 요소는 아니지만 그들 사이에 과연 그들이 주장하는 일시에 그러한 내용의 채권ㆍ채무관계가 발생하였다고 인정할 수 있겠느냐의 점에 대하여 한마디 부언한다면 경험칙상으로는 위 채권ㆍ채무관계를 그들이 주장하는 액면 그대로 인정하기가 어렵다고 할 것이며 그 점에 관련해서는 서울고등검찰청이 재기수사명령을 하면서 소상한 지적을 하고 있는 것이다.
     몇가지만 다시 지적한다면, 담보나 공증도 없는 상태에서 남편이 직업도 없이 병석에 누워 생계에 어려움을 겪고 있고 여러군데 채무를 부담하고 있는 이○자에게(검찰의 이○자 진술조서, 기록 71정 18-19행) 1981년부터 이 건 등기시까지 도합 4,650만원이라는 거금을 한푼의 이자도 못받고 있으면서도 계속적으로 대여하였다는 것과 담보 없이 대여함에도 차용증ㆍ보관증 등을 확보해 둠이 없이 분쟁발생 후 약속어음으로 대체하면서 이미 작성된 차용증 등은 채무자에게 되돌려 주었다고 하고 있는 점, 약속어음을 작성하면서 여러 가지 필기도구를 이용하고 여러 종
류의 약속어음 용지를 사용함으로써 그것이 후일에 날짜를 소급해서 일시에 작성된 것이 아닌 것처럼 위장하였다는 점, 피의자 주장의 약속어음으로 대체된 차용증ㆍ보관증 등 및 나아가 약속어음 발행 이후의 추가 대여시 작성된 차용증 등에도 이자 및 변제기 등에 관한 하등의 기재가 없어 중요한 내용의 누락으로 과연 진정한 대여의 취지(이자확보 등 재산증식)로 작성된 것이라고 할 수 있는지 의심스러운 점 등을 종합해 보건대 경험칙상으로도 그들간의 채권ㆍ채무관계를 그들이 주장하는 액면대로 믿기 어려운 것이다.
     여섯째, 피의자와 이○자는 서로 말을 맞추었을 거으로 의심할 만한 상당한 친분이 있는 것으로 인정된다는 것이다. 일반적으로 채권ㆍ채무관계 소송에 있어서는 채권의 존부ㆍ범위ㆍ변제기 등에 있어서 양 당사자가 서로 자기에게 유리한 주장을하여 일부 엇갈리는 부분이 생기는 것이 통례라고 할 수 있는데 이○자의 진술태도를 보면 피의자와 주장이 엇갈리는 경우 모든 진술을 피의자에게 유리하게 맞추어 줌으로써 일단 청구인 등을 비롯한 시숙(媤叔) 등과의 소송에서 승소한 다음 조○열의 배려에 의하여 앞날의 생활을 보장받으려는 의도가 짙게 엿보이는 것이다. 
     이 점과 관련하여 참고인 이혜자도 검찰에서 “땅이 있으니 그렇겠지 하고 생각하였는데 나중에 알고보니 친분관계가 깊은 모양이데요.”라고 진술하고 있고(기록 104정 4-5행). 이○자도 경찰에서 “네, 조동렬이가 저보고 하는 말이 저의 상속지분에 대하여 가처분을 하기 위하여 약속어음금의 청구의 소장(訴狀)을 제출한다고 하여 소장을 내라고 제가 승낙을 하여 조○열이가 소장을 제출하였으며……”라고 진술하여(기록 177정 10-12행) 소
송자체를 채권자, 채무자가 서로 담합해서 한 사실을 인정하고 있으며, 1988.12.14.자로 이○자의 주민등록을 아예 피의자의 주거기로 옮기고 있는데 그 이유에 대하여“……법원송달문제등과 함께 조○열측에 의지하는 형편이 되어 주민등록도 그 집에 해다두면 편리한 점이 있을 것으로 생각하여 그랬습니다.”(기록 416정 이면 13-15행), “조○열의 처분으로 저를 방이라도 한칸 얻어주면 고맙고……”(기록 178정 10-11행)라고 각 진술하고 있고 김옥돈(이○자에 대한 고소인)도 “조○열이가 하는 말이 피고소인 이○자의 명의로 된 위 임야 120번지와 산 71번지의 지분을 주든가 아니면 1억5천만원을 주든가 하여 달라고 하여……조○열이가 이○자에게 받을 돈이 7,000만원이라고 하니, 이○자가 아파트라도 하나 살려면 돈이 필요하게 되니 1억원을 준다고 하니까 1억3,000만원을 주십시요라고 하여……”라고 피의자가 이○자의 대리인적으로 협상에 임하였음을 진술하고 있고(고소인 진술조서, 기록 130정 3-9행), 피의자도 “……서로 몇 차례 이야기를 하다가 1억5천만원을 주면 이○자와 상의를 해보겠다고 하였더니……김○현이가 1억3천만원을 준다고 하여 이○자에게 물어보니까 합의를 보지를 않는다고 하였습니다. 그래서 합의가 되지를 않았습니다.”라고 진술하는 등(기록 171정 2-8행)피의자와 이○자와의 관계가 단순한 민사상 채권자, 채문자 관계 이상의 더 큰 신뢰나 친분관계를 바탕으로 하고 있음을 엿보이게 하고 있고, 그들 자신이 일부 자인하고 있는 바와 같이 약속어음 등을 일자를 소급해서 작성한 사실 등에 비추어 볼 때 채권의 발생 일시ㆍ금액 등에 있어서 서로 말을 맞추었을 가능성이 많이 있어 그들의 진술을 액면 그대로 믿기 어려운 것이다.
     일곱째, 피의자는 이 사건 건물에 대하여 이○자 명의로 일단 보존등기 하였다가 피의자의 명의로 이전등기하게 된 근거자료러서 매매예약서(기록 189-190정)를 제시하고 있으나 동 예약서가 날짜를 소급하여 후일에 작성된 것이어서(검찰의 이○자에 대한 진술조서, 기록 72정 14-16행) 그 신빙성이 문제되지만 만일 정당하게 작성된 것이라면 그 예약서상에 부동산 목록으로 이 사건 임야만 명기되어 있을 뿐 이 사건 건물은 전혀 기재되어 있지 않다는 점이다.
     그런데 이와 관련하여 이○자는 검찰에서 “당초에는 임야나 가옥 모두 매매계약서 용지를 써 주었는데 조○열이가 임야에 대하여서는 매매예약서를 써 달라고 하였고 가옥에 대하여는 별도의 요구가 없었습니다. 그 이유는 모릅니다.”(기록 73정 7-9행)라고 진술하고 있고, 피의자는 검찰에서 “돈을 빌려줄 때 그 주택까지도 포함하기로 하였는데 당시 그 주택은 미등기여서 매매예약서는 뺐으나 같이 넘겨주기로 구두약속을 하였기 때문에 넘겨 받은 것으로 실제로는 임야까지 다 넘겨 받아야 하는데 주택만을 받았으므로 일부만을 받은 셈입니다.”(피의자 신문조서(5회), 기록 377정 이면 5-8행). “제가 생각하기는 미등기 주택은 예약서에 기재를 하여도 필요가 없는 걸로 알고 빼놓았으나 말로는 그것까지 포함하기로 하였습니다.”(기록 377정 12-13행)라고 각 진술하고 있으나 그 진술의 신빙성에는 의심이 간다. 왜냐하면 이 사건 건물은 등기부상은 미등기나 건축물관리대장에 엄연히 등재되어 있어 객관적으로 그 물건을 특정하는데 있어서 아무런 장애가 없었을 뿐만 아니라 이 건물의 면적(건평이 30평 이상 되는 것임)과 가치(당시 3,000만원 상당이고(기록 128정 13행) 실제 그 무렵 채권 최고액 2,000만원으로 조인하 명의로
 근저당권을 설정하고 있는 것이다)로 보아 미등기일수록 거래관계를 더욱 분명히 하기 위하여 매매예약서에 명기해 두는 것이 경험칙에 맞는 다고 할 것이므로 피의자나 이○자의(매매목적물에 이 사건 건물도 구두로 포함시켰다는) 진술은 쉽사리 믿기가 어려운 것이다. 피의자의 진술에 의하더라도(기록 376정 14행) 이 사건 임야의 가치는 1985년 7. 경 시세로 4억원이 넘는 것이었으므로 이○자의 지분으로 볼 때 담보로서는 이 사건 임야만으로도 충분하고도 남는 상태로서 더 이상 건물이 추가되어야 할 사정이 없다는것도 피의자의 진술을 그대로 믿을 수 없는 사유 중의 하나라고 할 것이다.
     3. 결국 피청구인은 피의자와 이○자에 대한 공정증서원본불실기재 및 동 행사죄를 수사하고 결론을 내림에 있어서 이○자에 대하여서는 기소하면서도 피의자에 대하여서는 위에 설시하는 바와 같이 여러가지 의심이 있는 상태에서 “혐의없음”의 처분을 하고 있는 바, 위에 상세히 설시한 바와 같이 이○자는 공범관계에 있는 자이고 서○석의 진술은 반드시 피의자의 변소에 부합한다고 하기 어렵고 이혜자의 진술은 피의자의 지정관계를 인정하는데 있어서 전혀 관련이 없으므로(관련이 있다고 하더라도 이 사건 관련 위증혐의로 이미 기소되어 있으므로 그 진술에 신빙성이 없음) 이 사건의 성질상 이○자에 대하여 인정한 사실은 피의자에 대하여서도 그대로 인정하는 바탕위에서, 피의자의 혐의유무를 따져봐야 할 것이고, 만일 피의자가 도구고서 이용되었음에 불과한 것으로 결론이 난다면 그 이유를 납득할 수 있게 소상하게 설시하는 것이 온당하다고 사료되며, 결국 피의자에 대하여서는 범죄의 구성요건 사실에 따른 수사 및 증거판단을 현저히 소홀히 함으로써 정의와 형평에 반하여 헌법 제11조
 제1항, 제27조 제5항에 규정에 의하여 보장된 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 부당하게 침해하였다고 아니할 수 없으므로 피청구인으로 하여금 그에 관한 보완수사와 피의자의 책임에 상응하는 처분을 하도록 하기 위하여 피청구인의 피의자에 대한 “혐의없음”의 불기소결정를 취소하기로 하고 주문과 같이 결정한다.
     이 결정은 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
1991.  6.  3.
     재판장 재판관 조규광
            재판관 이성렬
            재판관 변정수
            재판관 김진우
            재판관 한병채
            재판관 이시윤
            재판관 최광률
            재판관 김양균
            재판관 김문희
           재판관 최광률은 해외여행 중이므로 서명날인 불능
                               재판장 재판관 조규광