# 변호사법 제32조 위헌소원

## 판시사항

가.변호사는 계쟁권리(係爭權利)를 양수할 수 없다고 규정한 변호사법 제32조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 명확성 원칙에 위배되는지 여부(소극)
나.심판대상조항이 변호사의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가.‘계쟁’(係爭)이란 분쟁 당사자들의 법적인 다툼 또는 그 상태를 의미한다. 심판대상조항의 문언, 입법취지, 관련법의 유사 규정의 내용과 체계 등을 종합적으로 고려할 때, 심판대상조항의 ‘계쟁권리(係爭權利)’는 분쟁처리기관에 계속 중인 사건에서 다툼의 대상이 되는 권리를 의미하고, 심판대상조항에 의하여 ‘변호사가 본인이 대리하는 사건에서 문제가 되는 계쟁권리를 양수하는 것 자체가 금지된다’는 점을 충분히 예측할 수 있다. 통상적인 법 감정과 전문성을 지닌 변호사라면 심판대상조항의 의미내용을 충분히 이해할 수 있고, 구체적인 내용은 법관의 통상적인 해석 및 적용에 의하여 보완될 수 있으므로 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 

나.심판대상조항은 변호사에게 요구되는 윤리성을 담보하고, 의뢰인과의 신뢰관계 균열을 방지하며, 법률사무 취급의 전문성과 공정성 등을 확보하고자 마련된 것이다. 계쟁권리 양수는 변호사의 직무수행 과정에서 의뢰인과의 사이에 신뢰성과 업무수행의 공정성을 훼손할 우려가 크기에 양수의 대가를 지불하였는지를 불문하고 금지할 필요가 있다. 양수가 금지되는 권리에는 계쟁목적물은 포함되지 않으며 ‘계쟁 중’에만 양수가 금지된다는 점을 고려하면 변호사로 하여금 계쟁권리를 양수하지 못하도록 하는 것을 과도한 제한이라고 볼 수 없다. 따라서 이 조항은 변호사 의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.

## 심판대상조문

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제32조

## 참조조문

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제112조 제5호

## 참조판례

가. 헌재 2002. 4. 25. 2001헌바26, 판례집 14-1, 301, 322헌재 2010. 9. 30. 2009헌바313, 공보 168, 1698, 1701
나. 헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 153헌재 1997. 4. 24. 95헌마273, 판례집 9-1, 487, 496헌재 2016. 10. 27. 2015헌바360등, 판례집 28-2상, 632, 643헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77등, 판례집 30-1하, 496, 512

## 전문

사           건          2020헌바488   변호사법 제32조 위헌소원
청    구    인          최○○(변호사)
당  해  사  건          인천지방법원 2019고정2005  변호사법위반
[주           문]
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제32조는 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이           유]
  1. 사건개요
가. 청구인은 변호사로서, 청구외 조○○가 청구외 주식회사 ○○케미칼(이하 ‘○○케미칼’이라 한다)을 상대로 약정금을 구하는 소에서 청구외 조○○를 대리하였다. 청구외 조○○는 제1심 판결이 선고된 이후인 2018. 1. 18. 청구인에게 위 조○○의 ○○케미칼에 대한 채권 일부(11,000,000원)를 양도하고 채권양도사실을 내용증명으로 ○○케미칼에 통지하였다. 이후 진행된 항소심에서 청구인은 원고승계참가인으로 소송에 참여하였고, 항소심 결과 ○○케미칼은 청구인에게 양수금 11,000,000원을 지급하라는 내용의 주문이 선고되었다.

나. 변호사법 제32조는 변호사가 계쟁권리를 양수하여서는 아니된다고 규정한다. 청구인은 2019. 7. 10. 계쟁권리를 양수하여 변호사법 제32조를 위반하였다는 범죄사실로 기소되어 2020. 10. 22. 인천지방법원에서 벌금 100만 원의 판결을 선고받았다(인천지방법원 2019고정2005). 청구인은 위 1심 계속 중 변호사법 제32조에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2020. 8. 20. 기각되자(인천지방법원 2019초기2960), 2020. 9. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상
이 사건 심판대상은 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제32조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
 제32조(계쟁권리의 양수 금지) 변호사는 계쟁권리(係爭權利)를 양수하여서는 아니 된다.

[관련조항]
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
 제112조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다.
 5. 제32조(제57조, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 준용되는 경우를 포함한다)를 위반하여 계쟁권리를 양수한 자

  3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항은 수범자의 입장에서 특히 변호사 보수에 관한 구체적인 규범의 내용이 어떤 의미인지 알 수 없다. 즉, 수범자로서는 계쟁권리를 양수하여도 대법원규칙인 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’ 등에 비추어 적법하고 합리적인 범위내의 보수를 받았다면 죄가 성립한다고 생각하기 어려워 심판대상조항은 예측가능성이 담보되지 아니하므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.

나. 민사소송에서 변호사의 합리적인 성공보수 계약이 있는 경우 의뢰인으로부터 계쟁물을 취득하는 것을 허용한다는 예외규정이 있는 미국의 변호사 윤리규정과 달리, 심판대상조항은 예외규정을 두지 않고 있다. 또한 1949년에 제정된 변호사법 제17조에서는 변호사는 계쟁권리를 양수할 수 없다고 규정한 뒤 2문으로 ‘변호사는 현저히 불상당한 보수를 받지 못한다’고 하여 보충규정이 존재하였음에도 이후 개정 과정에서 보충규정을 삭제하였다. 심판대상조항은 변호사가 당해 업무를 처리하며 정당한 보수를 받는 방법을 금지시키므로 인간으로서의 변호사의 인격권을 침해하고, 일반적으로 채권양도가 허용되는 일반시민과 비교할 때 변호사인 청구인의 평등권을 침해하며 과잉금지원칙에 반하여 직업수행의 자유를 침해한다.

  4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 우선 심판대상조항이 변호사가 양수하여서는 아니 되는 계쟁권리를 구체적으로 명시하지 않는 등 명확성원칙에 위배되는지 살펴본다.

 (2) 심판대상조항은 변호사로 하여금 계쟁권리의 양수과정이나 양수의 목적, 대가의 지불 등을 불문하고 절대적으로 계쟁권리의 양수를 금지하고 있어 변호사인 청구인이 보수의 명목으로 계쟁권리를 양수하는 경우까지도 제한하는바, 심판대상조항이 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 문제된다.

(3) 청구인은 심판대상조항으로 인하여 변호사의 업무처리 과정에서 정당한 보수를 확보하는 방법이 금지되어 변호사의 인격권을 침해받는다고 주장한다. 그러나 청구인이 주장하는 인격권의 제한은 심판대상조항이 청구인의 직업수행의 자유를 제한함에 수반한 것이므로, 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 살펴보는 이상 이에 대하여는 별도로 살펴보지 않는다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌마739등 참조).

 (4) 청구인은 사적 자치에 의하여 일반 시민들에게는 채권양도가 허용되는 점을 들어 심판대상조항이 청구인의 평등권을 침해한다고 주장한다. 그런데 심판대상조항은 계쟁권리의 양수에 관한 내용이기에 양도 대상이 되는 권리의 종류가 다를 뿐만 아니라, ‘일반 시민’과 ‘변호사’는 ‘본질적으로 동일한 비교집단’이 될 수 없다. 또한 이러한 주장에 대해서는 결국 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인인 변호사의 직업수행의 자유를 침해한 것인지 여부에 대한 판단에서 함께 검토될 수 있으므로 별도로 판단하지 아니한다.

나. 명확성원칙 위반 여부
(1) 명확성원칙이란 법령을 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자, 즉 수범자에게 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 장래의 행동지침을 제공하고, 동시에 법 집행자에게 객관적 판단지침을 주어 차별적이거나 자의적인 법해석 및 집행을 예방하기 위한 원칙을 의미하는 것이다. 특히 죄형법정주의의 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수는 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌바26; 헌재 2010. 9. 30. 2009헌바313; 헌재 2018. 2. 22. 2016헌바401 참조).

 (2) 심판대상조항의 입법취지는 변호사와 의뢰인 간의 이익의 충돌 및 궁극적으로 변호사 직무수행의 공정성과 품위가 훼손되는 것을 막기 위한 것이다. 심판대상조항의 문언을 살펴보면, 심판대상조항은 변호사로 하여금 ‘계쟁권리’를 양수하지 못하도록 하고 있다. 일반적으로 ‘계쟁’(係爭)이란 분쟁 당사자들의 법적인 다툼 또는 그 상태를 의미하고, ‘계쟁권리(係爭權利)’는 그 당사자들이 다투는 목적물에 대한 권리를 의미한다. 변호사법 이외에 국가가 공인하는 다른 전문자격제도 관련 법률에서도 마찬가지 규정을 두고 있다. 공인회계사법은 심판대상조항과 마찬가지로 "공인회계사는 계쟁권리를 양수하여서는 아니된다."라고 규정하고(공인회계사법 제22조 제3항), 세무사법은 "세무사는 계쟁권리를 양수할 수 없다."라고 규정하며(세무사법 제15조), 변리사법에서도 계쟁권리 양수를 금지하고 있다(변리사법 제8조의3 제4항).
 더불어 판례는 계쟁권리와 관련하여 "변호사의 소송 목적 양수를 금지한 변호사법 규정의 취지는 어디까지나 계쟁권리 양수를 금지하는 것으로서, 여기서 ‘계쟁권리’라 함은 바로 계쟁 중에 있는 그 권리이며 계쟁목적물 자체를 계쟁권리라 할 수는 없다(대법원 1985. 4. 9. 선고 83다카1775 판결 참조)."라고 판시하였다. 대한변호사협회도 같은 취지로 계쟁권리를 해석하고 있는데, 법인이 동업계약을 체결한 자를 상대로 법인자금의 횡령, 사기 등 죄로 고소한 사안에서 피고소인의 변호사가 변론한 결과 의뢰인이 무혐의 처분을 받은 이후, 변호사가 위 수임사건의 약정 성공보수금으로서 의뢰인이 소유한 법인 주식 중 일부를 양수받는 것은 계쟁권리 양수금지에 해당하지 아니한다고 회신하였다. 
 따라서 앞서 본 심판대상조항의 문언, 입법취지, 관련법의 유사 규정의 내용과 체계 등을 종합적으로 고려할 때, 심판대상조항의 계쟁권리는 분쟁처리기관에 계속 중인 사건에서 다툼의 대상이 되는 권리를 의미한다고 해석할 수 있고, 심판대상조항에 의하여 ‘변호사가 본인이 대리하는 사건에서 문제가 되는 계쟁권리를 양수하는 것 자체가 금지된다.’는 점을 충분히 예측할 수 있다. 나아가 심판대상조항의 수범자는 일반 국민이 아닌 법률에 대한 전문적 지식을 가진 변호사임을 고려할 때, 통상적인 법 감정과 전문성을 지닌 변호사라면 심판대상조항의 의미내용을 충분히 이해할 수 있다. 가사 일반적·규범적 문언으로 인하여 다소 불명확한 측면이 있더라도 이는 법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통하여 충분히 보완될 수 있다.
 한편 청구인은 심판대상조항이 추상적이며 포괄적이어서 변호사 보수에 관한 구체적인 내용을 알 수 없다고 주장한다. 그러나 심판대상조항은 ‘계쟁권리의 양수 금지’라는 표제 아래 변호사가 수임한 사건이 완결되지 않은 상태에서 그 계쟁권리를 양수하여 발생할 수 있는 의뢰인과 변호사 간의 신뢰관계 문제를 방지하고자 하는 바, 변호사 보수에 관한 규정이라 볼 수 없고 보수의 액수를 규율하는 규정도 아니다. 즉, 변호사가 계쟁 중 그 권리를 양수하는 여러 가지 원인 중 성공보수를 포함한 보수의 지급이라는 요인이 포함될 수 있다고 하더라도 이는 계쟁권리 양수의 다양한 원인 중 하나일 뿐이며, 심판대상조항이 의뢰인과 변호사 사이의 보수약정 체결 자체를 금지한다고 해석할 수 없는바, 변호사의 보수와 관련한 내용이 심판대상조항에 의하여 불명확해진다고 보기 어렵다.
 결국, 심판대상조항은 그 내용이 불명확하여 수범자의 예측가능성을 해한다거나, 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 보기는 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

다. 직업의 자유 침해 여부
(1) 헌법 제15조는 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다."고 규정하여 직업의 자유를 보장하고 있고, 이러한 직업의 자유는 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하는 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 개념이다(헌재 1996. 8. 29. 94헌마113; 헌재 1997. 4. 24. 95헌마273 참조).
 심판대상조항은 변호사가 소송대리 중 보수의 명목으로 계쟁권리를 양수받을 필요가 있을 수 있음에도 불구하고, 일률적으로 계쟁권리를 양수하지 못하도록 금지하여 직업수행의 자유를 제한한다. 직업수행의 자유에 대한 제한의 경우에도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되어서는 안 된다(헌재 2016. 10. 27. 2015헌바360등; 헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77등 참조).심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반하여 직업수행의 자유를 침해하는지 살펴본다. 

(2) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
 심판대상조항은 변호사가 소송 대리 중, 계쟁권리를 당사자로부터 양수함에 따라 당사자와 변호사 사이의 신임관계의 균열을 초래하거나 당사자와 이해상반되는 결과를 가져오는 등 변호사의 일반적 품위를 손상시킬 염려가 있으므로 위와 같은 행위를 단속하기 위하여 금지규정을 둔 것으로 해석된다(대법원 1962. 1. 31. 선고 4293민상859 판결 참조). 즉, 위 규정은 단지 의뢰인과 변호사 사이의 이익충돌의 방지뿐만 아니라, 변호사가 의뢰인으로부터 계쟁권리를 양수함으로써 의뢰인의 분쟁에 지나치게 개입하여 상대방과의 관계에서 직접 분쟁의 이해 당사자로 발전할 수 있는 위험과 그에 따른 변호사의 품위 손상 및 직무의 독립성 훼손을 방지하고자 하는 데 근거를 둔다고 볼 수 있다. 즉, 심판대상조항은 변호사 제도의 특성상 변호사에게 요구되는 윤리성을 담보하고, 의뢰인과의 신뢰관계 균열을 방지하며, 법률사무 취급의 전문성, 공정성 등을 확보하고자 하는 것으로, 입법목적의 정당성이 인정된다.
 또한, 변호사로서 소송을 대리하는 등 직무수행의 과정에서 의뢰인과의 사이에 신뢰성과 업무수행의 공정성을 훼손할 우려가 큰 변호사의 행위, 즉 계쟁권리의 양수에 관하여 양수의 대가를 지불하였는지를 불문하고 절대적으로 양수행위를 금지하는 것은 위와 같은 목적의 달성에 기여하므로, 심판대상조항은 수단의 적합성이 인정된다.

(3) 침해의 최소성
 (가) 심판대상조항은 변호사가 수임한 사건의 ‘대리행위 중’에 계쟁권리를 양수하는 행위만을 금지하는 것으로서, 계쟁 중인 권리였더라도 이미 판결이 확정되었거나 사건의 종결 후에는 수임료 등으로 양수하는 것은 금지되지 않는다. 더불어 변호사가 수임하지 않았던 다른 사건의 계쟁권리를 양수하는 행위는, 민법상 채권양도의 법리상 이를 금지하고 있는 것은 아니기 때문에 허용된다.
 또한 심판대상조항은 계쟁 중에 있는 그 권리만을 금지할 뿐 계쟁목적물 자체의 양수는 금지하고 있지 않다. 앞서 본 바와 같이 대법원 판례는 심판대상조항의 ‘계쟁권리’라 함은 바로 계쟁 중에 있는 그 권리이며 계쟁목적물 자체를 계쟁권리라 할 수는 없다(대법원 1985. 4. 9. 선고 83다카1775 판결 참조)고 하였으며, 대한변호사협회도 변호사가 수임사건의 약정 성공보수금으로서 의뢰인이 소유한 법인 주식 중 일부를 양수받는 것은 계쟁권리 양수금지에 해당하지 아니한다고 보고있다(대한변협 2006. 3. 3. 법제 제915호 회신). 즉 변호사 보수와 관련하여 변호사가 보수를 지급받는 대신 소송의 목적을 의뢰인으로부터 양수하는 것을 금지하는 취지는 계쟁 중인 권리 그 자체에만 국한되는 것이고, 소송의 목적물을 양수하는 것을 금지하는 것은 아니다.
 이와 같이 심판대상조항은 양수가 금지되는 권리에 계쟁목적물을 포함하지 않고, 계쟁권리의 양수가 금지되는 시기를 ‘계쟁 중으로’ 좁게 해석함으로써 변호사의 직업 수행 방식에 최소한의 제한을 두고 있다고 할 것이다. 따라서 이 외에 별도로 예외규정을 두게 된다면 소송 중 의뢰인과 변호사 간의 이해관계가 충돌할 가능성이 발생할 수 있고, 의뢰인이 변호사에 대해 갖는 위임계약의 해임권을 보장하기 어려운 상황이 발생할 가능성도 배제할 수 없다. 즉, 의뢰인의 이익을 위해 노력해야 할 변호사가 소송 대리 중 의뢰인의 궁박한 사정을 악용한다면 의뢰인의 이익을 제대로 보호받을 수 없고 궁극적으로 법률시스템의 신뢰성까지 무너질 수 있으며, 계쟁권리를 양수한 상황에서 일부 승소를 한 경우 어떻게 권리를 배분해야 할지를 두고 변호사와 의뢰인 간 다툼이 생길 가능성도 배제할 수 없다.
 이러한 점들을 고려할 때, 심판대상조항이 목적달성에 필요한 정도를 넘어 변호사의 기본권을 과도하게 제한한다고 보기 어렵다.

(나) 청구인은 성공보수를 포함한 보수의 지급을 계쟁권리로 갈음해야 하는 상황이 있을 수 있음에도 심판대상조항에 따라 계쟁권리의 양수가 일체 금지되는 것은 과도한 제한이라는 취지로 주장하나, 심판대상조항이 성공보수 약정 자체를 금지하는 것은 아니므로 민사사건에서 성공보수를 계쟁권리 양수 이외의 다른 방식으로 받을 수 있다. 즉, 심판대상조항에서 성공보수를 계쟁권리로 하였을 경우 의뢰인과의 이해관계가 충돌되는 경우가 발생할 수 있고 사법시스템 전반에 대한 신뢰도 하락의 원인이 될 수 있다는 점에서 이를 규제하는 것이지, 애초에 변호사의 성공보수 약정 자체를 막는 것은 아니다. 분쟁이 종결된 이후에는 성공보수 명목으로 계쟁권리를 양수하는 것도 가능하다.

 (다) 더불어 변호사뿐만 아니라 세무사, 공인회계사, 변리사 등 국가가 공인하는 다른 전문자격증을 보유한 자들에 대하여도 계쟁권리를 양수하지 못하도록 각 관련법에서 규율하고 있다. 이는 변호사를 포함하여 위 전문자격을 보유한 사람들에 대하여 각 위치에서 갖는 독점적 지위와 비례하여 엄격한 전문성과 신뢰성을 요구함으로써 의뢰인 개개인의 신뢰도의 증가뿐만 아니라 국가의 행정시스템 전반에 대한 신뢰도까지 보장하기 위함이다.

 (라) 이상과 같은 점을 종합할 때, 심판대상조항은 소송이 종료되기 전 ‘계쟁 중’인 상태에서 계쟁 ‘권리’의 양수만을 금지하는 점, 의뢰인과의 이해관계 충돌 및 사법시스템 전반에 대한 신뢰도 하락 방지를 위해서 계쟁권리를 성공보수로 하는 것이 규제될 뿐, 성공보수 약정 자체를 막는 것이 아닌 점, 다른 전문자격제도에서도 계쟁권리를 양수하지 못하도록 관련 법률에서 규율하고 있는 등 필요한 규제인 점에서 침해의 최소성을 갖추었다.

(4) 법익의 균형성
 심판대상조항으로 인하여 변호사가 보수의 명목으로 계쟁권리를 양수하지 못하게 되는 점이 있으나 이는 심판대상조항이 추구하는 입법목적인 변호사의 품위와 직무의 독립성 유지 및 의뢰인과의 이익 충돌 방지라는 공익적 중대함에 결코 미치지 못한다. 그러므로 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다.

(5) 소결
따라서 심판대상조항은 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.

  5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석  이선애  이석태  이은애  이종석  이영진  김기영  문형배  이미선