# 기소유예처분취소

## 전문

사  건  2018헌마220 기소유예처분취소 
청 구 인  최○○ 
  대리인 법무법인 리츠 
      담당변호사 정덕영, 천은선 
피 청 구 인  수도군단 보통검찰부 군검사 
[주  문] 
피청구인이 2017. 12. 5. 수도군단 보통검찰부 2017년 형제82호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
청구인은 2017. 12. 5. 피청구인으로부터 절도 혐의로 기소유예처분(수도군단 보통검찰부 2017년 형제82호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
『청구인은 2013. 11. 22. 피해자 전○○의 노트북을 가지고 가 절도하였다.』 
이에 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다고 주장하면서 2018. 2. 27. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장 요지 
청구인이 이○○, 김○○, 이□□, 최□□(이하 ‘공범들’이라 한다)과 술자리를 함께 한 것은 사실이나, 이들과 노트북을 절취할 것을 사전에 공모한 사실이 없고 청구인에게는 노트북을 절취하고자 하는 고의도 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 청구인의 공모사실이나 고의를 인정할 수 있는 CCTV 영상, 제3자의 진술 등을 확보함이 없이 피의사실을 인정하고 기소유예처분을 함으로써 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다. 

3. 판단 
가. 인정되는 사실관계 
이 사건 수사기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 청구인은 2013. 11. 22. 23:00경 공범들과 인천 부평구 (주소 생략) ○○ 주점에서 함께 술을 마셨는데, 이 때 공범들은 옆 테이블에서 술을 마시던 피해자를 포함한 여성 5∼6명과 잠시 어울렸다. 
(2) 피해자는 좌석에 시가 130만 원 상당의 삼성전자 노트북(이하 ‘이 사건 노트북’이라 한다)을 두고 주점 밖으로 나갔으며, 그 사이 청구인과 공범들 중 한 사람이 이 사건 노트북을 들고 주점 밖으로 나왔다. 피해자는 곧바로 다시 주점으로 돌아왔으나 이 사건 노트북을 발견하지 못하였고, 주점 내 CCTV도 확인하지 못한 채 2013. 11. 24. 인천부평경찰서에 이 사건 노트북에 대한 분실신고를 하였다. 
(3) 공범들은 주점 밖에서 이 사건 노트북을 처분하기로 의견을 모은 후 김□□에게 이를 처분하였으며, 김□□은 2014. 2. 4. 청구인과 공범들이 모임회비 통장으로 사용하고 있던 김○○의 계좌에 이 사건 노트북을 취득한 대가인 40만 원을 입금하였다. 청구인과 공범들은 이를 식사 및 주류 비용으로 함께 사용하였다. 
(4) 부산해운대경찰서는 2017. 4.경 도난·분실 맥어드레스(Mac Address) 추적 기획수사를 하던 중 김□□이 2014. 12. 11.∼2016. 1. 12.경 이 사건 노트북을 사용하여 결제대행업체인 이니시스를 통해 물품대금을 결제한 사실을 확인하였다. 
(5) 사법경찰관은 김□□에게 전화하여 이 사건 노트북의 취득 및 사용경위를 확인하였고, 김□□은 청구인과 공범들이 ○○ 주점에서 가지고 나온 이 사건 노트북을 자신이 취득하였다고 진술하였다. 이에 사법경찰관은 청구인과 공범들에게 전화하여 그 경위를 확인한 후, 이들을 절도의 피의자로 특정하였다. 
(6) 피의자 신문을 하는 과정에서 청구인이 군인신분임이 밝혀지자 부산지방검찰청 동부지청장대리는 2017. 11. 3. 청구인에 관한 절도 피의사건을 수도군단 보통검찰부로 송치하였다. 
(7) 김□□이 임의제출한 이 사건 노트북은 2017. 5. 17. 피해자에게 가환부되었다. 청구인과 공범들은 피해자에게 합의금으로 150만 원을 지급하였고, 피해자는 처벌불원의 의사가 담긴 형사합의서를 제출하였다. 
(8) 부산지방검찰청 동부지청 검사는 2017. 7. 26. 공범들의 절도 혐의를 인정한 후, 이들이 모두 초범이거나 동종범죄전력이 없고 절취 범위가 크지 아니하며, 피해품이 가환부되어 사실상 피해가 회복되고 피해자와 합의한 점 등을 고려하여 이들에게 기소유예처분을 하였다(부산지방검찰청 동부지청 2017년 형제17675호). 

나. 쟁점 
이 사건에서의 쟁점은 청구인과 공범들이 공모관계에 있었음을 인정할 수 있는지 여부이다. 
다. 판단 
(1) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 참조). 
따라서 청구인과 공범들 사이의 공모관계를 인정하기 위해서는 이 사건 노트북 절도가 기수에 이르기 전에 청구인과 공범들 사이에 공동의 의사로 이 사건 노트북을 절취하고자 하는 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 있었음이 인정되어야 한다. 

(2) 이 사건 수사기록에 의하면, 청구인과 공범들 중 한 사람이 피해자가 술자리에 두고 간 이 사건 노트북을 주점 밖으로 가지고 나온 사실, 주점 밖에서 이 사건 노트북을 가지고 나왔다는 사실을 나머지 사람들에게 알리고 이를 어떻게 처리할 것인지를 논의한 후 처분하기로 결정한 사실, 김□□에게 이 사건 노트북을 처분한 후 청구인과 공범들이 모임회비 통장으로 사용하고 있던 김○○의 계좌로 처분의 대가인 40만 원을 입금 받은 사실, 위 40만 원을 식사 및 주류 비용으로 모두 함께 사용한 사실이 인정된다. 
이에 대해 청구인은 자신은 사건 당시 술을 주량보다 많이 마셔 중간에 잠시 잠들기도 하는 등 이 사건 노트북을 주점 밖으로 가지고 나온 공범들의 행위에 가담할 수 있는 상황이 아니었고, 주점 밖에서도 여전히 술에 많이 취한 상태여서 공범들 중 누군가가 이 사건 노트북을 가지고 나왔다는 사실을 밝히고 그 처분에 관해 논의하는 과정에도 일절 관여할 수 없었으며, 그로부터 몇 개월 후 김○○로부터 절취한 이 사건 노트북을 처분하여 모임회비 통장으로 40만 원을 입금 받았다는 사실을 전해 들었을 뿐이라고 주장한다. 공범들 중 김○○와 최□□ 역시 사건 당시 청구인은 바닥이 푹 꺼지는 천 재질로 된 기다란 소파의 구석에 앉아 주로 혼자 술을 마시고 있었고, 피해자 등과 대화를 하거나 함께 어울리지 않았으며, 청구인 자리에서는 피해자 자리에 있던 이 사건 노트북이 보이지도 않아 청구인이 이 사건 노트북의 절취에 관여할 가능성 자체가 없었다는 취지로 청구인 주장과 부합하는 내용의 진술서를 제출하였다. 
비록 공범들 중 이○○이 사법경찰관의 피의자 신문 당시 5명이 모두 같이 노트북을 가지고 나왔다는 취지로 진술하기는 하였으나 5명 중 구체적으로 누가 들고 나온 것인지, 그 과정에서 나머지 사람들은 어떤 방법으로 그 행위에 가담하였는지 등에 대해서는 구체적인 진술을 하지 못하였을 뿐 아니라, 주점 안에서 이 사건 노트북을 가지고 나올 때까지만 하더라도 서로 그 사실을 알지 못했다는 취지의 나머지 공범들의 진술에 비추어 볼 때, 이○○의 이와 같은 진술을 그대로 믿기도 어렵다. 
또한 공범들의 진술을 모두 살펴보아도 청구인이 이 사건 노트북을 처분하기로 논의하는 과정에 어떻게 관여했는지에 관하여 확인하기 어렵고, 실제로 이 사건 노트북을 처분하는 과정에서 처분에 관한 글을 올리고 이를 김□□에게 직접 전달한 사람이나 그 대가인 40만 원을 입금 받은 계좌의 명의자도 모두 청구인이 아닌 다른 공범들이어서 지금까지 이루어진 수사를 통해 밝혀진 사실만으로는 청구인의 혐의를 인정하기 어렵다. 가사 청구인이 이 사건 노트북 절도행위가 기수에 이른 후에 공범들과 식사하고 술을 마시면서 그 처분 대금을 함께 사용하였다고 할지라도, 이러한 사실만으로 청구인과 공범들이 절도행위에 있어 공모관계에 있었다고 인정할 수도 없다. 
위와 같이 수사기록에 나타난 내용만으로는 청구인에게 절도 혐의를 인정하기 어려움에도 불구하고, 피청구인은 ○○ 주점 내의 CCTV 등을 확인하거나 청구인과 공범들 사이에 대질조사를 거치는 등 별도의 증거조사를 하지 아니한 채 청구인의 절도 혐의를 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였다. 

라. 소결 
따라서 이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 증거판단의 잘못이 있는 것으로, 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다. 

4. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.