# 도로법 제65조 제1항 단서 위헌소원

## 판시사항

1.도로법 제44조 제3호의 도로점용자에게 그 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사비용을 부담시킬지 여부가 입법자의 재량사항인지 여부(적극)
2.도로법 제44조 제3호의 도로점용자에게 그 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사비용의 부담을 명한 도로법 제65조 제1항 단서가 헌법 제37조 제2항 소정의 기본권 제한의 입법적 한계를 벗어나 도로법 제44조 제3호의 도로점용자에게 과도한 비용을 부담하게 함으로써 재산권을 침해한 것인지 여부(소극)
3.도로법 제65조 제1항 단서가 도로법 제44조 제3호의 도로점용자를 불합리하게 차별하여 평등권을 침해한 것인지 여부(소극)

## 결정요지

1.도로법 제65조 제1항 단서의 적용대상인 도로법 제44조 제3호의 도로점용자는 전기공급시설·전기통신시설·송유관·가스공급시설·열수송시설 기타 건설교통부령이 정하는 이와 유사한 시설을 설치하는 사업자로서, 자신의 신청에 의하여 공물인 도로에 대한 사용권의 특허를 받게 되는바, 특허에 의한 공물사용관계의 내용은 법령이나 조례 또는 특허명령서에 의하여 정하여지므로 이에 따라 일정한 공물사용권을 취득하는 동시에 다른 한편으로는 법령이나 조례 또는 특허명령서에 의하여 명하여진 의무를 부담하게 되는 점을 감안하면, 도로법 제44조 제3호의 도로점용자에게 그 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사비용을 부담시킬지 여부는 특허에 의한 공물사용관계의 내용의 일부를 형성하는 것으로서 입법자의 재량에 속한다.
2.도로법 제44조 제3호의 도로점용자에게 그 점용으로 인하여 필
요하게 된 부대공사비용의 부담을 명한 도로법 제65조 제1항 단서는, 교통의 발달과 공공복리의 향상이라는 공익을 위하여 필요한 도로망의 정비와 적정한 도로관리에 필요한 비용을 조달할 목적으로, 위 부대공사 자체와 특별한 관계가 위 도로점용자에게 그 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사비용을 부담하도록 함으로써, 위 도로점용자에 대한 도로점용허가로 말미암아 도로관리청을 포함하여 도로에 관한 비용을 부담하는 자에게는 경제적 부담이 추가되지 않도록 하여 도로 본래의 목적을 저해하지 않게 하는 한편, 위 도로점용자에게는 그가 시설부지를 확보하기 위하여 수많은 토지소유자들을 상대로 매매 또는 임대차계약을 체결하는 대신 그의 신청을 받아 도로점용을 허가함으로써 사업비용을 절감하게 한 것으로 그 입법 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 법익균형성이 인정되므로, 헌법 제37조 제2항 소정의 기본권 제한의 입법적 한계를 벗어나 도로법 제44조 제3호의 도로점용자에게 과도한 비용을 부담하게 함으로써 재산권을 침해한다고 할 수 없다.
3.도로법 제44조 제3호의 도로점용자는 그 점용면적이 광범위하고, 점용기간이 지속적이며, 그 도로점용물의 이전비용이 막대하여 오히려 도로에 관한 비용보다 많을 수도 있다는 것을 쉽게 예견할 수 있고, 비록 공익사업이라 하더라도 영리의 목적을 배제하고 있지 아니하므로 비영리 사업이라고 볼 수 없으므로 상대적으로 점용면적, 점용기간, 허가 건수 등이 제한된, 점용료를 감면받지 아니하는 도로점용자 및 본래 비영리목적으로 도로 점용을 하였거나, 영리목적으로 하였더라도 재해 기타 특별한 사정으로 본래의 점용목적을 달성할 수 없어 점용료를 감면받은 도로법 제44조 제1, 2, 4호의 도로점용자와는 달라서, 도로법 제65조 제1항 단서가 도로법 제44조 제3호의 도로점용자를 불합리하게 차별하여 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

## 심판대상조문

도로법(1993. 3. 10 법률 제4545호로 개정된 것) 제65조(부대공사비용)①도로공사로 인하여 필요하게 된 타공사나 도로공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 타공사에 필요한 비용은 제40조의 규정에 의한 허가(제8조의 규정에 의한 협의 또는 승인에 의하여 점용하는
경우를 포함한다)에 특별한 조건이 있는 경우를 제외하고는 그 필요를 생기게 한 한도내에서 이 법의 규정에 의하여 도로에 관한 비용을 부담하여야 할 자가 그 전부 또는 일부를 부담한다. 다만, 제44조 제3호의 규정에 의하여 점용료를 감면받은 자는 점용으로 인하여 필요하게 된 타공사비용의 전부를 부담하여야 한다.
② 생략

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항
도로법 제1조, 제2조, 제24조, 제32조, 제40조, 제43조, 제44조, 제78조
도로법시행령 제24조 제5항, 제26조의5 제3, 4항
부담금관리기본법 제3조 별표 제75호
도로법(1993. 3. 10. 법률 제4545호로 개정된 것) 제65조 제1항 단서

## 참조판례

89헌가95
95헌바18
89헌가37
93헌바57

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　주식회사 대한송유관공사
대표이사　이○명
대리인　법무법인 광 장
담당변호사　박우동 외 3인
당해사건　광주고등법원 2001나1002 공사비
【주 문】
도로법 제65조 제1항 단서(1993. 3. 10. 법률 제4545호로 개정된 것)는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 송유관의 건설, 운영관리, 석유제품의 수송 및 저장사업을 목적으로 하여 설립된 법인(1990. 1. 송유관사업법에 의하여 공기업으로 설립되어 2001. 1. 29. 민영기업으로 전환되었다)으로서, 1992. 10. 말경 관리청인 완주군수로부터 전북 완주군 이서면 금평리 소재 지방도로 제713호선 15,883㎡에 대한 점용허가(기간：1992. 10.부터 영구적으로)를 받아 1994. 7. 28.경 송유관 본선을 매설하였고, 1995. 10.경 위 군수로부터 같은 면 상개리, 이문리 및 은교리 소재 지방도 제713호선 및 제716호선 중 1,135㎡에 대한 점용허가(기간：1995. 1. 1.～2005. 10.)를 받아 1996. 5. 7. 위 송유관 본선과 병행하는 지선을 매설하였다.
(2)건설교통부장관은 1995. 6. 30. 호남고속도로 회덕기점 85.4km지점 부근에 전주시 서부 및 같은 면으로 통하는 입체교차로를 설치하기 위하여 같은 면 반교리 460의 1부터 같은 면 상개리 810의 3까지 연장 850m, 폭 50m의 구간을 같은 면 상개리 310의 3부터 같은 리 8의 3까지 연장 850m, 폭 50～90m의 구간으로 변경하는 내용의 도로구역변경결정을 하고 같은 날 이를 고시하였으며, 이에 따라 고속도로 관리 및 유지를 담당하는 한국도로공사가 호남고속도로 위 지점에서 위 지방도 제713호선을 가로질러 제716호선으로 연결되는 위 입체교차로 개설공사를 하게 되었는데, 위 공사구간에 포함된 위
각 지방도에 청구인 회사의 위 송유관 본선 및 지선이 매설되어 있어 이를 이설하는 공사가 필요하게 되었다.
(3) 이에 한국도로공사가 1996. 7.경 청구인에게 위 송유관의 이설을 요구하자, 청구인은 자신의 비용으로 위 이설공사를 완료하였는데, 그 비용으로 돈 213,947, 340원(＝본선 125,595,135원＋지선 88,352,135원)이 소요되었다.
(4)그 후 청구인은 한국도로공사를 상대로 위 공사비의 지급을 구하는 소를 제기하면서 그 청구원인으로, 위 송유관이설공사의 원인제공자는 한국도로공사이므로 도로법(이하 "법"이라고 한다) 제64조 또는 법 제65조 제1항 본문의 각 규정에 따라 한국도로공사가 그 공사비를 부담하여야 할 것이고, 나아가 법 제65조 제1항 단서는 도로관리청과 공사시행청이 동일한 경우에만 적용되는 규정이어서 비관리청인 한국도로공사가 시행한 도로공사로 인한 위 공사에는 적용될 수 없으므로 한국도로공사는 청구인에게 위 공사비 전부를 지급할 의무가 있다고 주장하였으나, 제1, 2심을 거쳐 2000. 12. 26. 대법원(99다29978)은 위 공사비에 대한 청구인의 청구를 인용한 원심판결부분을 파기하여 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송하였고, 위 법원은 2001. 7. 11. 2001나1002호(당해사건)로 위 대법원 판결의 취지에 따라 법 제44조 제3호에 의하여 점용료를 감면받은 자의 부대공사비용 부담의 근거가 되는 법 제65조 제1항 단서는 공사시행자가 관리청인지 비관리청인지를 불문하므로 위 송유관이설에 따른 공사비는 점용료를 감면받아 온 청구인이 부담하여야 한다고 하여 청구인의 청구를 기각하였으며, 이에 청구인이 불복, 상고하여 현재 상고심(대법원 2001다54984) 계속 중이다.
(5)청구인은 당해사건 소송계속 중 위 법원에 법 제65조 제1항 단서에 대한 위헌법률심판제청신청(2001카기35)을 하였는데, 위 법원이 이를 기각하자 2001. 7. 18. 위 기각결정을 송달받고, 2001. 7. 31. 헌법재판소에 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원 심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
청구인은, 주위적으로는 도로법 제65조 제1항 단서의 위헌확인을 구하고, 예비적으로는 같은 조항이 비관리청이 시행하는 도로공사로 인하여 유발된 타공사비용에도 적용된다고 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정을 구하고 있으나, 위 예비적 청구는 주위적 청구에 대하여 일부와 전부의 관계에 있다고 보여지므로 별도로 판단하지 아니하고, 이 사건 심판의 대상을 도로법 제65조 제1항 단서(1993. 3. 10. 법률 제4545호로 개정된 것, 이하 "이 사건 법률
조항"이라고 한다)로 하며, 이 사건 법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
법 제65조(부대공사비용)①도로공사로 인하여 필요하게 된 타공사나 도로공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 타공사에 필요한 비용은 제40조의 규정에 의한 허가 (제8조의 규정에 의한 협의 또는 승인에 의하여 점용하는 경우를 포함한다)에 특별한 조건이 있는 경우를 제외하고는 그 필요를 생기게 한 한도 내에서 이 법의 규정에 의하여 도로에 관한 비용을 부담하여야 할 자가 그 전부 또는 일부를 부담한다. 다만, 제44조 제3호의 규정에 의하여 점용료를 감면받은 자는 점용으로 인하여 필요하게 된 타공사비용의 전부를 부담하여야 한다.
② 생략
법 제44조(점용료 징수의 제한)제40조의 규정에 의한 도로의 점용이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 제43조의 규정에 의한 점용료를 감면할 수 있다.〈1993. 3. 10. 본문 개정〉
1.공용 또는 공익을 목적으로 하는 비영리사업을 위한 경우
2.재해 기타 특별한 사정으로 본래의 점용목적을 달성할 수 없는 경우
3.국민경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업으로서 대통령령이 정하는 사업을 위한 경우〈1993. 3. 10. 본호 신설〉
4.주택에 출입하기 위하여 통행로로 사용하는 경우로서 영리 목적이 아닌 경우
2.청구인의 주장, 위헌제청기각 이유의 요지 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1)법 제65조 제1항 본문은 원칙적으로 부대공사비용을 도로공사 비용부담자의 부담으로 한다고 규정하고 있으나, 이 사건 법률조항은 그 예외로서 부대공사의 원인을 제공하지 않았음에도 법 제44조 제3호의 규정에 의하여 국민경제에 중요한 영향을 미치는 공익사업자로서 점용료를 감면받은 청구인에게 부대공사비용을 부담하도록 규정하고 있다.
(2)그러나, 사업의 공익성에 근거한 점용료 감면과 이를 이유로 한 부대공사비용의 부담 사이에는 실질적 관련성이 없을 뿐만 아니라, 청구인의 경우 1999.부터 2001. 6.까지 총 179억여원을 송유관이설공사비로 지출한데 반하여 청구인이 감면받은 점용료는 매년 약 2억 4,000만원에 불과하여 공익사업자로서 감면받은 점용료에 비할 때 점용하고 있는 도로의 공사로 인해 발생한
부대공사비용인 이설공사비는 불균형적으로 막대하여 법익간의 균형이 심대하게 침해된다.
따라서, 이 사건 법률조항은 비례의 원칙 내지는 과잉금지의 원칙에 반하여 청구인에게 도로의 점용과 관련한 부대공사비용을 과도히 부담하게 함으로써 재산권을 침해하고, 또한 점용료 감면을 받지 아니하고 도로를 점용하고 있는 자는 부대공사비용을 부담하지 않는 것과 비교하면, 합리적인 근거없이 청구인을 차별하는 것이므로 평등원칙에 위배되어 위헌이다.
(3)가사 이 사건 법률조항이 전부 위헌은 아니라 하더라도, 관리청으로부터 점용료를 감면받은 자는 관리청과의 관계에서 보면 일종의 수익자이므로 관리청이 시행하는 도로공사로 인한 부대공사비용의 경우에 한하여 이 사건 법률조항이 적용된다고 해석하여야 점용료 감면과 부대공사비용 부담 사이에 실질적 관련성이 인정됨에도 불구하고, 이 사건 법률조항을 실질적 관련성이 없는 비관리청이 시행하는 도로공사로 인한 부대공사비용에도 적용된다고 해석하는 한 헌법에 위배된다.
나. 법원의 위헌제청기각 결정의 이유
(1)법 제44조 제3호에 의하여 국민경제에 중요한 영향을 미치는 공익사업자로서 점용료를 감면받은 자는 이 사건 법률조항에 의한 비용을 부담하는 부대공사의 직접적인 원인자는 아니라고 할지라도, 자신의 도로점용이 없었더라면 그 부대공사가 필요하지 않았을 것이므로 부대공사와 무관한 제3자 또는 의무 없는 자라고 할 수 없고, 청구인이 감액받은 점용료보다 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인이 부담한 부대공사비용인 송유관이설공사비가 훨씬 많아 청구인에게 과도한 반대의무를 지우고 있다는 점을 인정할 만한 뚜렷한 증거도 없을 뿐만 아니라, 가사 청구인이 부담하는 부대공사비용이 감액받은 점용료를 훨씬 상회한다고 하더라도 부대공사비용의 부담과 점용료의 감면이 반드시 대가관계에 있는 것이 아니고, 청구인과 같은 사업자로서는 도로의 점용을 허가받아 송유관을 매설할 수 있다는 것 자체가 큰 이익이어서 (가) 점용료를 감면받지도 않고, (나) 국가계획에 의하여 필요한 경우에는 자신의 부담으로 지체없이 송유관을 철거한다는 조건 아래에서도 도로의 점용을 희망하는 경우가 많을 것이므로(이 사건에서도 청구인은 실제로 (나)의 조건 아래에서 도로의 점용을 허가받았다), 이 사건 법률 조항의 적용에 의하여 청구인에게 과도한 반대의무를 지우는 것이라고 보기도 어렵고, 또한 청구인은 도로공사의 시행자가 당해 도로의 관리청인지 여부를 불문하고 공익을 위
한 도로공사로 인하여 송유관이설공사가 필요하게 되었더라도 점용허가시에 그러한 도로공사를 예상할 수 없었던 것이 아니므로 청구인의 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사비용을 청구인에게 부담하도록 규정한 이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 위배되어 청구인의 재산권을 침해하여 위헌이라고 할 수 없다.
(2)법 제44조 제3호에 의하여 점용료를 감면받은 경우는, 도로의 점용이 전기공급시설ㆍ전기통신시설ㆍ송유관ㆍ가스공급시설ㆍ열수송시설 등과 같이 국민경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업을 위한 경우 등에 한정되는바, 점용자의 공익사업적 성격에 의하여 점용료의 감면제도 자체의 정당성이 확보된다고 하여 그 후 발생하는 부대공사비 또한 점용자에게 부담시켜서는 안 된다고 볼 수 없고, 위와 같이 점용료를 감면받은 점용자는 점용료를 감면받지 않은 도로점용자에 비하여 지속적으로 광범위하게 도로를 점용하면서 도로의 점용 자체로 보다 큰 이익을 누리고 있다고 할 것이므로 점용료를 감면받은 점용자가 그 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사비용을 부담한다고 하여도 이는 점용료를 감면받지 않은 도로점용자와 비교하여 불합리한 차별을 받는 것이라고 할 수 없으므로 헌법상 평등원칙에 위배되지 아니한다.
다. 건설교통부장관 및 한국도로공사의 의견
다음 사항을 추가하는 외에는 법원의 위헌제청기각결정 이유와 같은 취지이다.
(1)법 제44조에 의하여 국민경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업에 대하여 점용료를 감면해 준다는 취지는 순전히 공익사업이라는 이유로 베푸는 특혜이고, 도로점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사비용을 누가 부담하느냐는 입법자의 판단에 의하여 조절하여야 할 문제인바, 청구인의 주장대로 도로 점용 및 점용료 감면의 혜택을 누리면서 당해 도로 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사비용을 부담하지 않게 되면 부대공사비용으로 인하여 도로건설이라는 보다 더 큰 공익이 지체되거나 포기되는 경우까지도 생겨날 수 있게 될 것이어서 청구인의 주장은 타당성이 없다.
(2)이 사건에서 비교되어야 할 것은 송유관설치라는 공익(청구인의 사업 중 영리적인 면에서 보면 사익에 해당한다)과 도로공사라는 공익이지 그 공사의 시행자가 누구냐는 전혀 문제될 수가 없는 것이다.
만일 청구인의 주장대로라면 비관리청이 시행하는 공사라고 할지라도 도로공사의 주된 목적이 관리청을 위한 것이거나 사정상 관리청을 대신하는 경우
도 충분히 있을 터인데 이를 비관리청이 시행했다고 하여 비관리청이 부대공사비용을 부담하여야 한다는 불합리한 결과가 초래될 것이고, 또한 법 제22조 제1, 2항에 의하면 시 관할구역 중 읍ㆍ면 지역의 일반국도는 건설교통부 장관이, 읍ㆍ면 지역 이외의 지역의 일반국도는 시장이 각 관리청이 되는바, 예컨대 시 관할구역 전체를 포괄하는 일반국도 확장공사를 건설교통부장관 내지 그 산하의 지방국토관리청장이 시행할 경우 읍ㆍ면 지역에서는 청구인이 비용부담자가 되고, 읍ㆍ면 지역 이외의 지역에서는 국가가 비용부담자가 되는 불일치가 발생하게 되어 불합리한 해석이 된다.
3. 판　단
가.이 사건 법률조항의 의의, 입법경위와 입법취지 및 대법원의 해석
(1) 의　의
법에 의하면, "도로공사"는 도로의 신설ㆍ개축 및 수선에 관한 공사를(법 제24조), "타공사"는 "도로공사 이외의 공사"를(법 제31조), "부대공사"는 도로공사로 인하여 필요하게 된 타공사나 도로공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 타공사를(법 제32조) 의미한다.
법 제65조 제1항 본문에서 부대공사비용에 관하여 특별한 사정(제40조의 규정에 의한 허가 또는 제8조의 규정에 의한 협의 또는 승인에 특별한 조건이 있는 경우)이 없는 한 부대공사의 필요를 생기게 한 한도 내에서 도로에 관한 비용을 부담하여야 할 자가 그 전부 또는 일부를 부담한다고 규정하고 있고, 이에 대한 예외로서, 같은 항 단서인 이 사건 법률조항에서 법 제44조 제3호의 규정에 의하여 점용료를 감면받은 자(이하 "법 제44조 제3호의 도로점용자"라고 약칭한다)는 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사비용의 전부를 부담하여야 한다고 규정하고 있다.
이 규정은 부대비용의 부담과 관련하여 민사상 청구권의 근거규정이 되고(대법원 2001. 7. 24. 선고 99다29183 판결, 판례공보 138호, 1911면; 대법원 2000. 12. 26. 선고 99다29978 판결, 공보불게재), 다른 한편으로는 행정상 부담금부과의 근거규정이 된다(부담금관리기본법 제3조, 별표 75호 참조).
일반적으로 "부담금"은 인적 공용부담의 일종으로서 국가 또는 공공단체가 특정한 공익사업과 특별한 관계에 있는 자에 대하여 그 사업에 필요한 경비를 부담시키기 위하여 과하는 금전지급의무를 말하고, 공익사업과의 관계가 어떤 것인지에 따라 수익자부담금ㆍ원인자부담금 및 손상자부담금으로 나누어지고, 이러한 전통적인 공용부담제도는 일면에서는 공익상의 수요충족의
관점에서, 또다른 면에서 공익과 사익의 조화를 통한 부담의 합리적 조정이라는 관점에서 인정되는 것인바, 이 사건 법률조항은 그 규정형식("…한 자는 …으로 인하여 필요하게 된 비용을 부담하여야 한다.")에 비추어 명시적으로 부담금이라는 표현을 사용하지는 않았지만, 인적 공용부담의 일종인 원인자부담금을 규정한 것으로 해석된다.
(2) 입법경위와 입법취지
이 사건 법률조항의 신설 전에는, 공익목적의 도로점용물(전주, 전선, 하수관, 상수관, 통신시설 등)에 대하여 국무총리 주관으로 관계부처(상공부, 동자부, 체신부 등)와의 협의에 의하여 그 공익성을 감안, 도로점용료를 감면하여 주는 대신 만약 동 점용물에 대한 이전 등 타공사가 필요하게 된 때에는 그 타공사의 원인유발자가 누구냐에 관계없이 그 타공사에 소요되는 비용은 점용물의 관리자가 부담하도록 하여 일방적인 혜택의 여지를 줄일 수 있도록 하는 협약을 시행하고 있었던바, 세월이 흐름에 따라 동 협의의 근거가 희미해지고 가스관, 송유관 등 새로운 점용물이 출현하게 되어 타공사비용에 대하여 관계기관간에 논란이 계속되자 이 사건 법률조항을 신설하여 옛 협의내용을 규범화한 것이라고 한다.
(3) 대법원의 해석
대법원은, 법은 많은 조문에서 도로의 관리청과 비관리청을 엄격히 구별하여 규정하면서도 제65조 제1항 본문에서는 도로에 관한 비용을 부담하여야 할 자가 당해 도로의 관리청인지 비관리청인지를 구별하지 않고 있고, 청구인과 같은 사업자로서는 도로의 점용을 허가받아 거기에 송유관을 매설할 수 있다는 것 자체가 큰 이익이어서 점용료를 감면받지도 않고 국가계획에 의하여 필요한 경우에는 자신의 부담으로 지체없이 송유관을 철거한다는 조건 아래에서도 도로의 점용을 희망하는 경우가 많을 것이며, 법 제22조 제1, 2항에 의하여 시 관할구역 중 읍ㆍ면 지역의 일반 국도는 건설교통부장관이, 읍ㆍ면 지역 이외의 지역의 일반국도는 시장이 각 관리청이 되는바, 시 관할구역 중 읍ㆍ면 지역과 읍ㆍ면 지역 이외의 지역을 포괄하는 일반국도확장공사를 건설교통부장관 내지 그 산하의 지방국토관리청장이 시행할 경우 송유관이설공사비용의 부담자가 읍ㆍ면 지역에서는 관리청과 시행자가 일치하므로 청구인으로 되고, 읍ㆍ면 지역 이외의 지역에서는 관리청과 시행자가 다르므로 국가로 된다고 하는 불일치가 발생하며, 청구인의 입장에서 보더라도 도로공사의 시행자가 당해 도로의 관리청인지의 여부를 불문하고 공익을 위한 도로공사
로 인하여 송유관이설공사가 필요하게 된 경우 점용허가시에 그 도로공사를 청구인이 예상할 수 없었던 것이 아닌 한 송유관이설공사비용을 청구인이 부담한다고 하여 불측의 손해를 입는다고 볼 수 없다는 이유로, 이 사건 법률조항은 도로공사 시행자가 당해 도로의 관리청인지 관리청이 아닌지를 불문하고 적용된다고 봄이 타당하다(대법원 2000. 12. 26. 99다29978 판결, 공보불게재；따름 판례 대법원 2001. 7. 24. 99다29183 판결, 판례공보 제138호, 1911면)고 해석하고 있다.
나. 이 사건 법률조항의 재산권 침해 여부
(1) 이 사건 법률조항의 적용대상인 법 제44조 제3호의 도로점용자는 자신의 신청에 의하여 공물인 도로에 대한 사용권의 특허를 받은 자로서, 특허에 의한 공물사용관계의 내용은 법령이나 조례 또는 특허명령서에 의하여 정하여지므로 이에 따라 일정한 공물사용권을 취득하는 동시에 다른 한편으로는 법령이나 조례 또는 특허명령서에 의하여 명하여진 의무를 부담하게 되는 것이고, 또한 점용대상인 도로가 공물이므로 그 점용은 도로의 본래의 목적을 저해하지 않는 범위에 한정되어야 한다는 점을 감안하면, 법 제44조 제3호의 도로점용자에게 그 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사비용을 부담시킬지 여부는 특허에 의한 공물사용관계의 내용의 일부를 형성하는 것으로서 입법자의 재량에 속한다.
(2)입법자는 이 사건 법률조항에서 법 제44조 제3호의 도로점용자에게 그 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사비용의 부담을 명하고 있는데, 이것이 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 입법활동의 한계를 벗어나 청구인의 재산권을 침해하고 있는지 살펴본다.
먼저 이 사건 법률조항은, 교통의 발달과 공공복리의 향상이라는 공익을 위하여 필요한 도로망의 정비와 적정한 도로관리에 필요한 비용을 조달할 목적으로 한 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 법 제44조 제3호의 도로점용자에게 그 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사비용을 부담하도록 함으로써 위 점용자가 스스로 부대공사를 하지 않고, 그 비용도 납부하지 않는 경우 부과권자로 하여금 그 비용을 부담금으로 부과하여 징수할 수 있도록 한 것(법 제78조)이므로 위 입법목적 달성에 효과적이고 적합하여 방법의 적정성도 인정된다.
또한 이 사건 법률조항은 다음과 같은 이유로 피해의 최소성 및 법익균형성이 인정된다.
(가) 도로점용은 도로 본래의 목적을 저해하지 않는 범위에 한정되어야 하므로 도로점용을 허가함으로 인하여 도로관리청을 포함하여 도로에 관한 비용을 부담하는 자에게 특별한 경제적 부담이 부과되는 것과 같은 사태는 가능한 한 피해야 할 것인바, 도로관리청의 입장에서는 법 제44조 제3호의 도로점용자가 도로점용허가를 신청할 경우 그 도로점용물의 이전이나 철거를 수반할 수 있는 도로공사의 발생을 충분히 예상할 수 있고, 그 비용을 그들이 부담하지 않고 도로에 관한 비용을 부담하는 자가 부담하여야 한다면 도로공사비용보다 많을 수도 있는 위 도로점용물의 이전이나 철거비용 부담으로 도로공사 자체가 지연되거나 좌절될 수 있어 종국적으로 교통의 발달과 공공복리의 향상이라는 공익이 저해될 수 있으므로 도로점용허가신청을 거부할 것이다.
한편 법 제44조 제3호의 도로점용자의 입장에서는 그 도로점용물의 이전이나 철거비용을 부담하더라도 그 비용부담의 가능성이나 액수에 비하여 도로점용허가를 받음으로써 얻는 이익, 즉 도로점용허가를 얻지 못한다면 별도로 시설부지를 확보하기 위하여 많은 토지소유자들을 상대로 개별적으로 매매 또는 임대차계약을 체결하여야 하는 부담을 덜게 되어 얻는 이익이 더 크기 때문에 부대비용을 부담하는 조건으로라도 도로점용허가를 받으려고 할 것이고, 실제로 법 제44조 제3호의 도로점용자에 해당하는 이 사건 청구인은 이 사건 법률조항 신설 전인 1992. 10.경 위와 같은 부대비용부담을 조건으로 한 당해 사건 도로의 점용허가를 신청하였는데, 이는 도로점용의 이익이 그로 인한 부대공사비용의 부담보다 많다는 합리적 판단에 따라 자발적으로 신청한 것으로 보지 않을 수가 없다.
국가 전체적인 차원에서도, 법 제44조 제3호의 도로점용자가 비록 영리를 목적으로 하더라도 국민경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업자인바, 이들의 사업비용은 결국 이들이 생산한 재화나 용역의 공급가격 형태로 소비자인 국민에게 전가될 것이어서 국가 정책적인 조정이 필요하다.
이에 입법자가 이 사건 법률조항에 의하여 법 제44조 제3호의 도로점용자의 경우 그 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사비용을 부담하도록 함으로써 그 점용으로 인하여 도로관리청을 포함하여 도로에 관한 비용을 부담하는 자에게 특별한 경제적 부담이 추가되지 않도록 하여 도로 본래의 목적을 저해하지 않는 한편, 위 제44조 제3호의 도로점용자에게 도로점용을 통하여 사업비용을 절감할 수 있도록 한 것으로 그 법익균형성이 인정된다.
가사 위 법 제44조 제3호의 도로점용자가, 도로점용의 이익이 그로 인한 부대공사비용의 부담보다 많다는 합리적 판단을 하여 자발적으로 도로점용허가를 신청하였는데, 그 후 이러한 판단이 현실과 어긋나서 도로점용의 이익보다 이를 초과하는 부대공사비용의 부담이 개별적으로 발생하였더라도 그것을 일반화할 수 없고, 일시적으로 이익보다 부담이 초과하였더라도 위 도로점용허가가 영구적이거나, 기간의 정함이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 갱신되는 점 등을 감안하면 장기적으로 청구인의 주장처럼 부담이 이익보다 막대하다고 단정할 수 없으며, 더구나 입법취지 및 입법연혁에서 본 바와 같이 법 제44조 제3호의 도로점용자에 대한 점용료의 감면은 이들의 사업의 공익성에 기인한 은혜적 조치이고, 이러한 점용료의 감면과 위 부대비용의 부담이 대가관계에 있는 것이 아니므로 청구인의 주장처럼 1999.부터 2001. 6.까지의 부대비용의 부담이 점용료의 감면액보다 많다는 이유로 이 사건 법률조항이 청구인에게 과도하게 부대공사비용을 부담하도록 함으로써 청구인의 재산권을 침해하였다고 할 수 없다.
(나)이 사건 법률조항을 신설하기 전에도 앞서 입법취지 및 입법경위에서 본 바와 같이 법 제44조 제3호의 도로점용의 주체가 공기업으로서 국가직영사업형태이든 정부투자의 독립법인형태이든 사실상 정부 부처의 지배 감독하에 있었으므로 국무총리주관으로 관계부처와의 협의에 의하여 원인유발자가 누구냐에 관계없이 위 도로점용물로 인하여 필요하게 된 부대공사비용은 그 도로점용물의 관리자가 부담하여 왔고, 관례적으로 위와 같은 내용을 부관으로 정하여 도로점용허가를 해 왔던 것으로 보이고, 우리 재판소의 완주군수에 대한 사실조회결과에 의하더라도, 이 사건 법률조항 신설 전인 1992. 10. 청구인에 대한 당해 사건의 도로점용허가를 할 당시에도 위와 같은 내용("허가조건 제10항 추후 본 도로 확장에 또는 본군 도로관리 및 국가계획에 의하여 필요한 경우에는 하시라도 피허가자 부담으로 지체없이 철거하여야 하며 이에 따른 손실보상을 일체 청구할 수 없다. 제11항 … 본군에서 필요한 경우에는 하시라도 본 허가를 취소하고 원상복구를 명할 수 있으며 이에 따른 비용은 전액 피허가자가 부담한다.")을 부관으로 정하여 허가한 사실을 인정할 수 있는데, 이러한 사실은 위 (가)의 설시를 뒷받침하는 것이다.
(다)또한 법 제44조 제3호의 도로점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사비용을 1) 도로공사의 시행자가 부담하는 방법과 2) 위 부대공사 자체와 특별한 관계가 있는 자에게 부담시키는 방법으로 크게 나누어 볼 수 있는데, 도로
공사의 시행자가 국가나 지방자치단체인 경우 국가나 지방자치단체의 일반수입이 조세이고, 조세는 국민이 국가공동체의 구성원으로서 공동체의 과제수행에 필요한 재원을 각자의 경제적 능력에 따라서 아무런 반대급부 없이 염출하는 일반적인 재정책임의 표현인 점, 도로공사의 시행자가 비관리청인 경우 그 공사에 필요한 비용의 일부는 국가나 당해 지방자치단체가 부담하게 되어(법 제70조, 제34조) 결과적으로 도로공사의 시행자가 국가나 지방자치단체인 경우와 유사한 결과가 되는 점, 이 사건 법률조항에 관한 입법경위와 입법취지에서 본 바와 같이 법 제44조 제3호의 도로점용을 허가함으로 인하여 발생할 수 있는 부대공사비용의 부담이 도로관리청을 포함하여 도로에 관한 비용을 부담하는 자에게 추가되는 것을 피하고자 이 사건 법률조항이 입법된 점을 감안하면, 1)의 방법은 이 사건 법률조항에 의하여 조달하고자 하는 법 제44조 제3호의 도로점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사비용에 관하여 특별한 재정책임 있는 자가 없는 경우 보충적으로 택하여야 할 것인 반면, 2)의 방법은 이러한 부대공사와 특별한 관계가 있는 자들에게 일반적인 재정책임을 넘어서는 특별한 재정책임이 인정되어 부담금 부과의 정당성이 확보되므로, 위 부대공사비용을 위 부대공사의 원인이 된 도로점용의 주체에게 부담시키는 2)의 방법이 1)의 방법보다 합리적이다.
(3)따라서, 이 사건 법률조항에서 법 제44조 제3호의 도로점용자에게 그 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사비용의 부담을 명한 것은 앞서 본 바와 같이 그 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 법익균형성이 인정되므로, 헌법 제37조 제2항 소정의 기본권 제한의 입법적 한계를 벗어나 청구인에게 과도한 비용을 부담하게 함으로써 재산권을 침해한다고 할 수 없다.
다. 이 사건 법률조항의 평등권 침해 여부
이 사건 법률조항에서 법 제44조 제3호의 도로점용자에게 그 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사비용을 부담하도록 규정한 것은, 점용료의 감면을 받지 않는 일반 도로점용자나, 법 제44조 제1, 2, 4호에 의하여 점용료의 감면을 받는 도로점용자들과 비교하여 불합리하게 차별하여 청구인의 평등권을 침해하는지 살펴본다.
법 제44조 제3호의 도로점용자는 전기공급시설ㆍ전기통신시설ㆍ송유관ㆍ가스공급시설ㆍ열수송시설 기타 이와 유사한 시설로서 건설교통부령이 정하는 시설을 설치하는 사업자(법 시행령 제26조의 5)로서, 점용면적이 광범위하고, 점용기간이 지속적이며, 그 도로점용물의 이전비용이 막대하여 오히려 도
로에 관한 비용보다 많을 수도 있다는 것을 쉽게 예견할 수 있고, 비록 공익사업이라고 하더라도 그 사업주체인 한국전력 주식회사, 한국전기통신공사, 주식회사 대한송유관공사, 한국가스공사나 각지의 도시가스사업자 등은 영리의 목적을 배제하고 있지 아니하므로 비영리 사업이라고 볼 수도 없다.
이에 비하여 점용료의 감면을 받지 아니하는 일반 도로점용자들은 상대적으로 점용면적 및 점용기간이 제한되어 있고, 그 도로점용물의 이전이나 철거비용이 적거나, 점용허가 건수 자체가 적어서 부대비용부담문제를 개별적으로 부관에 정하는 등의 방법으로 충분히 해결할 수 있으며, 법 제44조 제1, 2, 4호의 도로점용자들은 본래 비영리목적으로 도로점용을 하였거나, 영리목적으로 하였더라도 재해 기타 특별한 사정으로 본래의 점용목적을 달성할 수 없어 점용료를 감면받은 경우이므로 법 제44조 제3호와는 다르다.
따라서 이 사건 법률조항에서 점용료의 감면을 받지 않는 일반 도로점용자나, 법 제44조 제1, 2, 4호에 의하여 점용료의 감면을 받는 도로점용자들과 구별하여 법 제44조 제3호의 도로점용자에게 그 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사비용을 부담하게 한 것이 법 제44조 제3호의 도로점용자를 불합리하게 차별함으로써 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.
4. 결　론
따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,한대현,하경철,김영일,권성,주심,김효종,김경일,송인준,주선회