# 출입국관리법 제11조 제1항 제3호 등 위헌소원

## 전문

사           건          2021헌바344    출입국관리법 제11조 제1항 제3호 등 위헌소원
청    구    인          최○○(외국인)
                                           대리인   변호사 명현호, 오용석
당  해  사  건         서울행정법원 2021구단50201 출국명령처분취소
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
1. 사건개요
 가. 청구인의 지위
 청구인은 중화인민공화국 국적의 외국인으로 2013. 3. 29. 단기방문(C-3) 체류자격으로 대한민국에 입국한 이후 출국과 입국을 반복하다가, 2018. 8. 9. 단기방문(C-3) 체류자격으로 대한민국에 입국한 후 재외동포(F-4)로 체류자격을 변경하였다.

 나. 청구인에 대한 출국명령
(1) 청구인은 ‘2020. 5. 18. 00:41경 혼자 걸어가고 있는 피해자 김○○을 보고 피해자를 추행할 마음을 먹고, 피해자를 따라가 피해자의 왼쪽 엉덩이 측면부를 손으로 툭 쳐 피해자를 강제로 추행하였다’는 피의사실로 2020. 11. 18. 서울동부지방검찰청 검사로부터 성폭력 재범방지 교육이수 조건부 기소유예의 불기소처분을 받았다.

 (2) 서울출입국·외국인청장은 2020. 12. 8. ‘대한민국에 입국한 후 강제추행 범행을 하여 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있거나 사회질서를 해치거나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다’고 보아 청구인에게 출입국관리법 제11조 제1항 제3호 및 제4호, 제46조 제1항 제3호, 제68조 제1항 제1호에 따라 출국기한을 2021. 1. 7.로 정하여 출국명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

 다. 취소소송의 경과와 이 사건 심판청구
 (1) 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(서울행정법원 2021구단50201, 이하 ‘당해사건’이라 한다), 위 소송 계속 중 출입국관리법 제46조 제1항 제14호, 같은 법 시행규칙 제54조의2, 제54조에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다(서울행정법원 2021아12108).

 (2) 당해사건 법원은 2021. 10. 27. 청구 기각 판결을 선고하면서 위헌법률심판제청신청에 대해서도 ‘이 사건 처분의 근거조항이 아닌 출입국관리법 제46조 제1항 제14호 등을 대상으로 하였다’며 재판의 전제성 흠결을 이유로 각하 결정을 하였다.

 (3) 청구인은 위 각하 결정을 같은 달 29. 송달받았고, 2021. 11. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 이 때 청구인은 위헌이라고 해석되는 법률을 ‘출입국관리법 제11조 제1항 제3호 및 제4호, 제46조 제1항 제14호’로 기재하였다.

2. 심판대상
 이 사건 심판대상은 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정된 것) 제11조 제1항 제3호 및 제4호, 구 출입국관리법(2018. 3. 20. 법률 제15492호로 개정되고 2021. 8. 17. 법률 제18397호로 개정되기 전의 것, 아래 3.항 이하에서는 개정연혁과 상관없이 ‘출입국관리법’으로만 표시한다) 제46조 제1항 제14호가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

 [심판대상조항] 
 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정된 것)
 제11조(입국의 금지 등)
① 법무부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인에 대하여는 입국을 금지할 수 있다.
3. 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람
4. 경제질서 또는 사회질서를 해치거나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람
구 출입국관리법(2018. 3. 20. 법률 제15492호로 개정되고 2021. 8. 17. 법률 제18397호로 개정되기 전의 것)
제46조(강제퇴거의 대상자)
① 지방출입국·외국인관서의 장은 이 장에 규정된 절차에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인을 대한민국 밖으로 강제퇴거 시킬 수 있다.
14. 그 밖에 제1호부터 제10호까지, 제10호의2, 제11호, 제12호, 제12호의2 또는 제13호에 준하는 사람으로서 법무부령으로 정하는 사람

    3. 판단
 가. 출입국관리법 제11조 제1항 제3호 및 제4호에 대한 청구 부분
 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌 여부 심판의 제청을 신청하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 당해사건 법원에 위헌 여부 심판의 제청을 신청하지 않았고 법원의 기각 결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19 참조).
 그러나 당사자가 위헌법률심판제청신청의 대상으로 삼지 않았고, 법원이 기각 또는 각하결정의 대상으로도 삼지 않았음이 명백한 법률조항이라 하더라도 예외적으로 위헌제청신청을 기각 또는 각하한 법원이 당해 조항을 실질적으로 판단하였거나, 당해 조항이 명시적으로 위헌제청신청을 한 조항과 필연적 연관관계를 맺고 있어서 법원이 위 조항을 묵시적으로 판단한 것으로 볼 수 있는 경우에는 이러한 법률조항에 대한 심판청구도 적법하다(헌재 2012. 3. 29. 2010헌바432 참조).
 이 사건의 경우, 청구인은 출입국관리법 제11조 제1항 제3호 및 제4호를 위헌법률심판제청신청의 대상으로 삼지 않았고, 법원이 이에 대하여 기각 또는 각하 결정을 하거나 그 위헌 여부에 대해서 실질적으로 판단하지 않았다. 나아가 위 조항들이 청구인이 위헌법률심판제청신청을 하였던 법률조항들과 필연적 연관관계를 맺고 있다고 볼 수도 없다. 따라서 이 부분 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에서 정한 심판청구 요건을 갖추지 못하였다.
 나아가 이 부분 심판청구를 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구로 선해하더라도, 위 조항들에 의하여 직접 기본권이 제한되는 것이 아니어서 기본권침해의 직접성이 인정되지 아니하므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.

 나. 출입국관리법 제46조 제1항 제14호에 대한 청구 부분
 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원이 적법하기 위해서는 법원에 계속 중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 이 때 재판의 전제가 된다는 것은 우선 그 법률이 당해사건에 적용할 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1997. 11. 27. 92헌바28 참조).
 앞서 살핀 바와 같이 서울출입국·외국인청장은 출입국관리법 제11조 제1항 제3호, 제4호, 제46조 제1항 제3호, 제68조 제1항 제1호에 따라 이 사건 처분을 하였다. 출입국관리법 제46조 제1항 제14호는 제1호 내지 제13호 사유에 준하는 경우로서 법무부령에서 정하는 사람을 강제퇴거 대상자로 별도로 규정하고 있는바, 이는 같은 항 제1호 내지 제13호와는 독립적이고 별개의 퇴거 사유를 정하고 있는 것으로서 이 사건 처분의 근거조항에 해당하지 아니한다.
 따라서 출입국관리법 제46조 제1항 제14호는 당해사건에 적용되는 법률이 아니고, 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판에서 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.