# 형법 제330조 위헌소원

## 판시사항

가. 형법 제330조 중 ‘건조물’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극) 
나. 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극) 
다. 심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 심판대상조항에서 규정하는 ‘건조물’이란 주위벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하고 그 위요지를 포함하며, 위요지는 건조물에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 관리인에 의하여 일상생활에서 감시·관리가 예정되어 있고 건조물에 대한 사실상의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분을 말한다. 위요지가 되기 위해서는 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관리자가 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나야 하므로(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12609 판결 등 참조) 법 집행기관이 심판대상조항을 자의적으로 해석할 염려가 없다. 따라서 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 

나. 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 1998. 5. 28. 97헌바68; 헌재 2017. 7. 27. 2016헌바42 참조). 심판대상조항은 법정형으로 징역형만을 규정하고 있으나, 야간은 거주자의 평온이 강하게 요청되는 시간대인데 이를 침해한다는 점에서 피해자는 보다 더 큰 공포심과 불안감을 느낄 수 있으므로 단순절도죄에 비하여 죄질과 범정이 더 무겁고, 범인이 절도의 의사로 범행에 착수하였다가 거주자 등과 맞닥뜨릴 경우 거주자 등에게 다른 위해를 끼칠 가능성을 배제할 수 없으므로 일반에 대한 위험성 및 피해자에 대한 구체적 위험이 증가한다는 점 등을 고려한 입법정책적 결단에 기초한 것으로서 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기 어려우므로 책임과 형벌간의 비례원칙에 위배된다고 할 수 없다. 

다. 입법자는 야간주거침입절도죄가 단순절도죄에 비하여 죄질과 범정이 더 무겁고 일반에 대한 위험성 및 피해자에 대한 구체적 위험성이 보다 증가한다는 점에서 단순절도죄보다 중한 형을 규정하고, 주거침입시 손괴를 수반하는 등으로 일반적인 침입행위보다 침입 태양이 더 위협적인 특수절도죄보다는 죄질 및 범정이 상대적으로 가벼우므로 특수절도죄보다 경한 형을 규정하였다. 이와 같이 법정형에 차이를 둔 것에는 합리적인 이유가 있으므로 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제330조 중 ‘건조물’에 관한 부분

## 참조조문

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제329조 
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제331조 제1항, 제2항

## 참조판례

가. 헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35, 판례집 16-2하, 381, 390헌재 2011. 6. 30. 2009헌바199, 판례집 23-1하, 337, 346 

나. 헌재 1998. 5. 28. 97헌바68, 판례집 10-1, 640, 647헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7, 판례집 18-1하, 185, 191헌재 2011. 11. 24. 2010헌바472, 판례집 23-2하, 401, 406헌재 2017. 7. 27. 2016헌바42, 판례집 29-2상, 125, 130 

다. 헌재 2010. 2. 25. 2008헌가20, 판례집 22-1상, 11, 30헌재 2015. 11. 26. 2014헌바436, 판례집 27-2하, 264, 272-273

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 정○○ 
 대리인 변호사 권규 
당해사건 수원지방법원 2018노739 야간건조물침입절도 
[주 문] 
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제330조 중 ‘건조물’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이 유]
1. 사건개요 
가. 청구인은 ‘2016. 11. 13.경부터 2017. 2. 12.경까지 총 5회에 걸쳐 야간에 피해자의 주차장에 침입하여 고가의 감광식 룸미러를 저가의 기본형 룸미러로 바꿔치기 하는 방법으로 감광식 미러 총 31개를 절취하였다’는 야간주거침입절도죄의 범죄사실로 기소되어, 2018. 1. 18. 1심에서 징역 6월을 선고받았다(수원지방법원 평택지원 2017고단1086). 

나. 청구인은 위 판결에 대하여 항소하였고(수원지방법원 2018노739), 항소심 계속 중에 형법 제330조에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였으나(수원지방법원 2018초기1698), 항소심 법원은 2018. 8. 17. 항소기각판결을 선고하면서 위헌법률심판제청 신청을 기각하였다. 

다. 이에 청구인은 2018. 9. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제330조 전부에 대하여 헌법소원심판청구를 하였으나, 당해사건 재판에 적용되는 부분으로 다음과 같이 심판대상을 한정한다. 
이 사건 심판대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제330조 중 ‘건조물’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 
제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. 

[관련조항] 
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 
제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 
제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 
제331조(특수절도) ① 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. 
② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다. 

3. 청구인의 주장 
가. 청구인이 범행을 위하여 침입한 주차장은 ‘건조물’에 해당되지 않는데, 법원은 ‘건조물’의 개념에 위요지를 포함하여 확대해석하고 있다. 이는 심판대상조항이 ‘건조물’이라는 불명확한 개념을 사용하고 있기 때문이므로 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 

나. 심판대상조항은 제정 이후 변화된 사회 상황을 반영하지 못한 채 법정형으로 징역형의 단일형만을 규정하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다. 

다. 심판대상조항은 법정형으로 징역형의 단일형만을 규정하고 있는데, 야간주거침입절도죄보다 중한 범죄에 관하여도 벌금형을 선택형으로 규정되어 있는 경우가 있는바, 야간주거침입절도죄를 범한 자는 다른 범죄를 저지른 자들에 비해 불이익한 차별을 받고 있어 평등원칙에 위배된다. 

라. 심판대상조항은 징역형의 단일형만을 규정하여 법관의 양형결정권을 침해하고, 국회의 입법형성재량을 일탈하였다. 

4. 판 단 
가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부 
(1) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35 등 참조). 그리고 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바199 등 참조). 

(2) ‘건조물’이란 일반적으로 주위벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하고, 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위요지를 포함한다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5351 판결 등 참조). 심판대상조항의 입법취지와 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하면, 위요지는 건조물에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 관리인에 의하여 일상생활에서 감시·관리가 예정되어 있고 건조물에 대한 사실상의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로 위요지가 건조물에 해당함을 누구나 충분히 예측할 수 있다. 한편, 대법원은 이와 관련한 구체적 사례들에서, 위요지가 되기 위해서는 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관리자가 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나야 한다고 판시(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5351 판결; 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12609 판결 등 참조)하는 등 ‘건조물’에 해당하는지 여부에 관하여 구체적이고 종합적인 해석 기준을 제시하고 있으므로 법 집행기관이 심판대상조항을 자의적으로 해석할 염려도 없다. 
그러므로 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 

나. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부 
(1) 청구인은 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다는 주장 외에도 법관의 양형결정권을 침해하고 국회 입법형성권의 한계를 넘었다고 주장하나 이는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다는 주장과 다르지 아니하므로 그에 관하여만 판단하기로 한다. 

(2) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 비례원칙에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 1998. 5. 28. 97헌바68; 헌재 2017. 7. 27. 2016헌바42 등 참조). 

(3) 심판대상조항에서 규정하고 있는 범죄는 ‘야간에 사람의 건조물에 침입하여’ 절도의 범행을 저지르는 행위이다. 야간은 거주자나 출입자의 평온이 강하게 요청되는 시간대인데, 이를 침해한다는 점에서 피해자는 보다 더 큰 공포심과 불안감을 느낄 수 있으므로 단순절도죄에 비하여 죄질과 범정이 더 무겁고, 범인이 절도의 의사로 범행에 착수하였다가 거주자 등과 맞닥뜨릴 경우 거주자 등에게 다른 위해를 끼칠 가능성을 배제할 수 없으므로 일반에 대한 위험성 및 피해자에 대한 구체적 위험이 증가한다는 점에서 이를 가중하여 처벌하는 것이다. 
입법자는 1953년 형법 제정 당시 이러한 측면을 고려하여 야간주거침입절도죄의 구성요건을 별도로 신설하였고, 그 보호법익의 중요성과 범죄의 죄질, 행위자 책임의 정도 및 일반예방적 목적을 달성하기 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 고려할 때 ‘벌금형’은 특별한 위하력을 가지기 어렵다고 판단하여 ‘10년 이하의 징역’이라는 법정형을 규정하였다. 해당 범행의 수법 및 죄질, 보호법익 및 피해의 중대성 등을 상대적으로 고려하여 입법자가 굳이 선택형으로 벌금형을 두지 아니한 것은 법관이 제반 사정을 고려하여 야간주거침입절도행위에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고할지언정 벌금형은 선고할 수 없도록 하는 것이 형사정책적 측면에서 바람직하다는 판단에 따라 벌금형을 규정하지 않은 것이므로 이러한 입법자의 입법정책적 결단은 기본적으로 존중되어야 한다(헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7 등 참조). 
나아가 심판대상조항에 따르면 비록 벌금형을 선택할 수는 없지만, 징역형의 하한에 제한을 두지 않아 1월부터 10년까지 다양한 기간의 징역형을 선고하는 것이 가능할 뿐만 아니라 작량감경을 하지 않더라도 징역형의 집행유예나 선고유예를 선고할 수 있다. 설령 심판대상조항의 죄를 범한 피고인에게 집행유예 결격사유가 있어서 실형을 선고하게 되더라도 이는 피고인의 책임과 특별예방 및 일반예방이라는 형벌의 목적과 형사정책적 견지에서 형법이 집행유예의 결격사유를 정한 것에 수반되는 결과에 불과하므로, 이를 이유로 심판대상조항에 벌금형을 두지 않은 것이 헌법에 위반된다고 보기 어렵다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌바472 등 참조). 
따라서 심판대상조항의 법정형이 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기 어려우므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다고 할 수 없다. 

다. 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부 
(1) 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌가20; 헌재 2015. 11. 26. 2014헌바436 등 참조). 

(2) 재산권을 보호법익으로 하는 유사한 유형의 형벌 조항들을 비교하여 보면, 단순절도죄(형법 제329조)는 법정형을 ‘6년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금’으로 규정하고 있고, 특수절도죄(형법 제331조)는 법정형을 ‘1년 이상 10년 이하의 징역’으로 규정하고 있으며, 심판대상조항은 법정형을 ‘10년 이하의 징역’으로 규정하고 있다. 입법자는 야간주거침입절도죄가 앞서 본 바와 같이 단순절도죄에 비하여 죄질과 범정이 더 무겁고 일반에 대한 위험성 및 피해자에 대한 구체적 위험성이 보다 증가한다는 점에서 단순절도죄보다 중하게 처벌하고, 주거침입 시 손괴를 수반하는 등으로 일반적인 침입행위보다 침입 태양이 더 위협적인 특수절도죄보다는 죄질 및 범정이 상대적으로 가벼우므로 특수절도죄보다 경한 형을 규정하였다. 
위와 같이 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교해 볼 때, 심판대상조항이 단순절도죄와 달리 징역형의 단일형으로만 규정한 것은 범죄 유형별로 죄질 및 범정의 차이를 고려한 입법으로서 그와 같이 법정형에 차이를 둔 것에는 합리적인 이유가 있으므로 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 

5. 결 론 
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선