# 초ㆍ중등교육법 시행령 제90조 제1항 위헌확인

## 판시사항

고등학교의 구분에서 자율고등학교(이하 ‘자율고’라 한다)를 삭제하여 자율형 사립고등학교(이하 ‘자사고’라 한다)를 일반고등학교(이하 ‘일반고’라 한다)로 전환하도록 한 구 초ㆍ중등교육법 시행령 제76조의3, 교육감이 특수목적고등학교(이하 ‘특목고’라 한다)로 지정ㆍ고시할 수 있는 대상에서 ‘외국어에 능숙한 인재 양성을 위한 외국어계열의 고등학교’(이하 ‘외고’라 한다)를 삭제하여 외고를 일반고로 전환하도록 한 구 초ㆍ중등교육법 시행령 제90조 제1항 본문이 각각 심판청구 후 개정되어 자사고 및 외고가 여전히 자율고 및 특목고의 지위를 유지할 수 있게 된 경우, 위 조항들에 대한 헌법소원심판청구가 권리보호이익 내지 심판의 이익이 인정되는지 여부(소극)

## 결정요지

이 사건 심판청구 이후 개정된 초ㆍ중등교육법 시행령이 시행됨에 따라 자사고와 외고는 여전히 자율고 및 특목고의 지위를 유지할 수 있게 되었고, 자사고 및 외고가 일반고로 전환될 상황은 종료되었으므로, 심판대상조항의 위헌 여부를 가릴 권리보호이익은 소멸하였다. 한편, 자사고, 외고의 일반고 전환의 타당성을 둘러싸고 다양한 의견들이 제시된 끝에 자사고와 외고를 자율고 및 특목고로 존치하는 내용으로 심판대상조항을 개정하기에 이르렀으므로, 가까운 장래에 우리 사회에 이 사건과 같은 유형의 침해행위가 재현될 위험이 있다고 단언하기는 어렵다. 심판대상조항이 시행되기도 전에 심판대상조항이 다시 개정된 결과 자사고, 외고가 일반고로 일괄하여 전환된 상황이 전혀 발생하지 않은 점, 개정된 초ㆍ중등교육법 시행령에서 자사고, 외고, 국제고를 존치하도록 하면서 제도를 일부 개편한 점 등을 종합해 볼 때, 현재 상황에서 심판대상조항에 대한 헌법적 해명의 필요성도 인정할 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 소멸하였을 뿐만 아니라 예외적인 심판의 이익도 인정되지 아니하므로 모두 부적법하다.

## 심판대상조문

구 초ㆍ중등교육법 시행령(2020. 2. 28. 대통령령 제30494호로 개정되고, 2024. 1. 23. 대통령령 제34156호로 개정되기 전의 것) 제76조의3, 제90조 제1항 본문

## 참조조문

구 초ㆍ중등교육법 시행령(2015. 9. 15. 대통령령 제26521호로 개정되고, 2020. 2. 28. 대통령령 제30494호로 개정되기 전의 것) 제76조의3 제4호
구 초ㆍ중등교육법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24423호로 개정되고, 2020. 2. 28. 대통령령 제30494호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1항 제6호
초ㆍ중등교육법 시행령(2024. 1. 23. 대통령령 제34156호로 개정된 것) 제76조의3 제4호, 제90조 제1항 제6호
초ㆍ중등교육법 시행령 부칙(2024. 1. 23. 대통령령 제34156호) 제1조, 제4조

## 참조판례

헌재 1999. 11. 25. 95헌마154, 판례집 11-2, 555, 571
헌재 2011. 12. 29. 2009헌마527, 판례집 23-2하, 840, 846
헌재 2018. 3. 29. 2015헌마1060등, 판례집 30-1상, 477, 489-490

## 전문

【당 사 자】
청 구 인[별지 1] 청구인 명단과 같음
【주    문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
【이    유】
1. 사건개요
가. 2020. 2. 28. 대통령령 제30494호로 개정되어 2025. 3. 1.부터 시행 예정이던 구 초ㆍ중등교육법 시행령 제76조의3은 고등학교의 구분에서 자율형 사립고등학교(이하 ‘자사고’라 한다)와 자율형 공립고등학교를 포함하는 자율고등학교(이하 ‘자율고’라 한다)를 삭제하고, 제90조 제1항은 교육감이 특수목적고등학교(이하 ‘특목고’라 한다)로 지정ㆍ고시할 수 있는 고등학교에서 ‘외국어에 능숙한 인재 양성을 위한 외국어계열의 고등학교’(이하 ‘외고’라 한다)를 삭제하여 자사고 및 외고를 각각 일반고등학교(이하 ‘일반고’라 한다)로 전환하도록 하였다. 그리고 위 시행령 부칙 제3조는 위 개정 규정들을 2025학년도의 고등학교 입학전형부터 적용한다고 규정하였다.
나. 2020헌마767 사건의 청구인들은 외고를 운영하는 학교법인들, 위 학교법인들의 설립자 및 임원들, 위 학교법인들이 운영 중인 외고의 교사 및 직원들, 장래에 외고 입학을 희망하는 초등학생들 및 그 학부모들이다. 위 청구인들은 위 구 초ㆍ중등교육법 시행령 제90조 제1항이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2020. 5. 28. 헌법소원심판을 청구하였다.  
2020헌마770 사건의 청구인들은 자사고를 운영하는 학교법인들, 장래에 자사고 입학을 희망하는 초등학생들 및 그 학부모들이다. 위 청구인들은 위 구 초ㆍ중등교육법 시행령 제76조의3 제1호, 제4호, 제77조 제2항, 제79조 제1항 제4호, 제81조 제3항 제1호, 제81조의2, 제82조 제2항 제2호, 제84조 제2항 단서, 제86조 제2항, 제91조의3 중 제4항 제5호를 제외한 나머지 부분이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2020. 5. 28. 헌법소원심판을 청구하였다.  
다. 이 사건 헌법소원심판이 청구된 이후 2024. 1. 23. 대통령령 제34156호로 초ㆍ중등교육법 시행령이 개정되어 2024. 2. 1. 시행되었다. 위 개정된 시행령에서는 자사고, 외고의 법령상 근거 규정들 및 관련 규정들을 존치하도록 하면서, 위 구 초ㆍ중등교육법 시행령의 시행일을 2025. 3. 1.에서 2024. 2. 1.로 변경하고, 같은 부칙 제3조를 삭제하였다. 또한, 위 개정 시행령은 전국단위 모집 자사고가 그 입학정원의 20퍼센트 이상을 해당 학교가 소재한 지역의 중학교 재학생 등으로 선발하도록 하고, 교육감이 자사고 및 특목고에 대한 학교 운영 성과 등을 평가한 결과 개선이 필요하다고 판단되는 학교에 대해서는 그 개선 계획을 수립하여 시행할 것을 요청할 수 있도록 하는 등 제도를 일부 개편하였다.
2. 심판대상
2020헌마767 사건의 청구인들은 구 초ㆍ중등교육법 시행령 제90조 제1항 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 위 조항 단서 부분은 위 청구인들의 주장과 관련이 없으므로 심판대상에서 제외한다. 
2020헌마770 사건의 청구인들은 구 초ㆍ중등교육법 시행령 제76조의3 제1호 및 제76조의3 중 ‘4. 삭제’ 부분에 대하여 심판청구를 하였으나, 위 조항과 관련한 위 청구인들의 주장은 고등학교의 구분을 규정한 구 초ㆍ중등교육법 시행령 제76조의3에 자사고를 포함시키지 아니한 것이 위헌이라는 것으로서 부진정입법부작위를 다투는 취지이므로, 위 시행령 제76조의3 전체를 심판대상으로 삼는 것이 상당하다. 
한편, 2020헌마770 사건의 청구인들은 구 초ㆍ중등교육법 시행령 제77조 제2항, 제79조 제1항 제4호, 제81조 제3항 제1호, 제81조의2, 제82조 제2항 제2호, 제84조 제2항 단서, 제86조 제2항, 제91조의3 중 제4항 제5호를 제외한 나머지 부분에 대하여도 심판청구를 하였다. 그러나 위 조항들과 관련한 위 청구인들의 주장은 종전에 자사고를 일반고와 구별하여 지정ㆍ고시할 수 있도록 하면서 고등학교 입학전형, 학생 모집 및 선발 등에 있어서 자사고를 일반고와 별도로 규율하였던 내용들을 삭제하여 자사고를 일반고로 전환한 것이 부당하다는 취지로서, 자사고의 일반고 전환과 관련하여서는 고등학교의 구분에 관한 위 시행령 제76조의3이 가장 직접적으로 관련되는 조항이므로, 위 시행령 제76조의3을 심판대상으로 삼는 이상 다른 조항들은 심판대상에서 제외한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 구 초ㆍ중등교육법 시행령(2020. 2. 28. 대통령령 제30494호로 개정되고, 2024. 1. 23. 대통령령 제34156호로 개정되기 전의 것) 제76조의3, 제90조 제1항 본문(이하 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 
심판대상조항은 아래와 같고, 관련조항은 [별지 2]와 같다.
[심판대상조항]
구 초ㆍ중등교육법 시행령(2020. 2. 28. 대통령령 제30494호로 개정되고, 2024. 1. 23. 대통령령 제34156호로 개정되기 전의 것)
제76조의3(고등학교의 구분) 고등학교는 교육과정 운영과 학교의 자율성을 기준으로 다음 각 호의 학교로 구분한다. 
1.일반고등학교(특정분야가 아닌 다양한 분야에 걸쳐 일반적인 교육을 실시하는 고등학교를 말하되, 제2호 및 제3호에 따른 고등학교에 해당하지 않는 고등학교를 포함한다. 이하 같다) 
2.제90조에 따른 특수목적고등학교 
3.제91조에 따른 특성화고등학교 
4. 삭제
제90조(특수목적고등학교) ① 교육감은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 학교 중에서 특수분야의 전문적인 교육을 목적으로 하는 고등학교(이하 “특수목적고등학교”라 한다)를 지정ㆍ고시할 수 있다. 다만, 제10호의 학교 중 국립의 고등학교는 교육부장관이 지정ㆍ고시한다. 
1. 삭제
2. 삭제
3. 삭제
4. 삭제
5. 과학 인재 양성을 위한 과학계열의 고등학교 
6. 삭제
7. 예술인 양성을 위한 예술계열의 고등학교와 체육인 양성을 위한 체육계열의 고등학교 
8. 삭제
9. 삭제
10. 산업계의 수요에 직접 연계된 맞춤형 교육과정을 운영하는 고등학교(이하 “산업수요 맞춤형 고등학교”라 한다) 
3. 청구인들의 주장
가. 심판대상조항은 법률로 규정하거나 폐지해야 할 자사고 및 외고의 설립근거에 관한 사항을 모법의 위임 없이, 또는 모법의 위임 취지에 반하여 삭제하였으므로 헌법 제31조 제6항의 교육제도 법정주의에 위배된다. 
고교서열화나 사교육 심화 현상이 자사고 및 외고의 도입, 운영으로 인한 것이라고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정되지 않는다. 설립 취지에 맞지 않게 운영되고 있는 자사고나 외고에 대하여만 지정취소를 하는 등 기본권을 덜 침해하는 대안이 있음에도 불구하고, 심판대상조항은 자사고, 외고를 일률적으로 폐지하고 일반고로 강제 전환시키므로, 과잉금지원칙에 위배된다.
자사고 및 외고 제도의 유지에 대한 청구인들의 신뢰는 헌법상 보호할 가치가 있는 신뢰이고, 자사고 및 외고의 폐지로 얻는 공익보다 그로 인하여 잃게 되는 청구인들의 신뢰이익이 훨씬 더 크므로, 심판대상조항은 신뢰보호원칙에 위배된다. 
이처럼 심판대상조항은 교육제도 법정주의, 과잉금지원칙, 신뢰보호원칙에 위배되어 자사고, 외고를 운영하는 학교법인과 그 설립자, 임원의 사립학교 운영의 자유, 외고 교사 및 직원의 직업의 자유, 학생 및 학부모의 학교선택권을 침해한다. 
나. 심판대상조항은 자사고를 그와 본질적으로 동일한 과학계열의 고등학교와 달리 취급하고, 그와 본질적으로 다른 일반고와 같게 취급하고 있는바, 이는 합리적인 이유 없는 차별로서 청구인들의 평등권을 침해한다. 
4. 판단
가. 헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로, 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 한다. 따라서 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로 해당 헌법소원심판청구는 부적법한 것이 된다(헌재 1999. 11. 25. 95헌마154; 헌재 2018. 3. 29. 2015헌마1060등 참조). 
심판대상조항으로 인하여 2025. 3. 1.부터 고등학교의 구분에서 자율고가 삭제되고, 교육감이 특목고로 지정ㆍ고시할 수 있는 고등학교에서 외고가 삭제되어, 모든 자사고와 외고가 일반고로 전환될 예정이었다. 그러나 2024. 1. 23. 대통령령 제34156호로 개정되어 2024. 2. 1. 시행된 초ㆍ중등교육법 시행령은 삭제 예정이던 구 초·중등교육법 시행령 제76조의3 제4호를 종전과 같은 내용으로 복원하였으므로, 자사고는 위 개정된 시행령 조항에 따라 여전히 일반고와 구별되는 자율고의 지위를 유지할 수 있게 되었다. 또한, 위 개정된 시행령은 삭제 예정이던 구 초·중등교육법 시행령 제90조 제1항 제6호를 ‘외국어에 능숙한 국제적인 인재양성을 위한 외국어·국제계열의 고등학교’로 개정하였고, 같은 시행령 부칙 제4조는 “이 영 시행 전에 종전의 제90조 제1항 제6호에 따라 지정된 외국어계열의 고등학교 및 국제계열의 고등학교는 제90조 제1항 제6호의 개정규정에 따른 외국어ㆍ국제계열의 고등학교로 본다.”라고 규정하였으므로, 외고 역시 위 개정된 시행령 조항에 따라 여전히 특목고의 지위를 유지할 수 있게 되었다.
결국, 위 개정된 초·중등교육법 시행령의 시행으로 인해 자사고 및 외고가 일반고로 전환될 상황은 종료되었고, 그 결과 청구인들이 이 사건 헌법소원심판청구에서 달성하고자 하는 목적은 달성되었으므로, 심판대상조항의 위헌 여부를 가릴 권리보호이익은 소멸하였다. 
나. 다만, 헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서를 보장하는 기능도 가지고 있으므로, 헌법소원심판청구가 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나, 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2011. 12. 29. 2009헌마527 참조).
자사고, 외고를 일반고로 전환할지 여부는 자사고, 외고를 운영하는 학교법인이나 자사고, 외고 입학을 준비하는 학생 및 학부모에게 큰 영향을 미칠 뿐만 아니라, 전반적인 고등학교 체계의 개편에도 영향을 미치는 사안이다. 심판대상조항이 공포된 이후 우리 사회에서 자사고, 외고의 일반고 전환의 타당성을 둘러싸고 다양한 의견들이 제시되었고, 이에 자사고와 외고를 현재와 같이 자율고 및 특목고로 존치하는 내용으로 심판대상조항을 개정하기에 이르렀다. 이러한 사정을 종합해보면, 가까운 장래에 우리 사회에 이 사건과 같은 유형의 침해행위가 재현될 위험이 있다고 단언하기는 어렵다.
한편, 심판대상조항이 시행되기도 전에 심판대상조항이 다시 개정된 결과 자사고, 외고가 일반고로 일괄하여 전환된 상황이 전혀 발생하지 않은 점, 개정된 초·중등교육법 시행령에서 자사고, 외고, 국제고를 존치하도록 하면서 그와 동시에 자사고의 지역인재 선발, 운영성과 평가 등과 관련하여 종전 제도를 일부 수정하고 기존의 외고와 국제고를 통합한 새로운 유형의 고등학교를 운영할 수 있도록 하는 등 제도를 개편한 점 등을 종합해 볼 때, 현재 상황에서 심판대상조항에 대한 헌법적 해명의 필요성도 인정할 수 없다.
다. 따라서 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 소멸하였을 뿐만 아니라 예외적인 심판의 이익도 인정되지 아니하므로 모두 부적법하다.
5. 결론
이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식

[별지 1] 청구인 명단
(2020헌마767) 
1 ～ 1122. 학교법인 ○○ 외 1121인대표자 이사장 조○○
청구인 1 내지 1122의 대리인 1. 변호사 노희범
2. 변호사 박윤정
3. 법무법인 명재담당변호사 이재희
(2020헌마770)
1123 ～ 1134. 학교법인 □□(변경 전 명칭: 학교법인 △△) 외 11인대표자 이사장 강○○
청구인 1123 내지 1134의 대리인 1. 변호사 이동흡
2. 법무법인 우면
담당변호사 황문섭, 신은경, 김동일, 김신호

[별지 2] 관련조항 
구 초ㆍ중등교육법 시행령(2015. 9. 15. 대통령령 제26521호로 개정되고, 2020. 2. 28. 대통령령 제30494호로 개정되기 전의 것)
제76조의3(고등학교의 구분) 고등학교는 교육과정 운영과 학교의 자율성을 기준으로 다음 각 호의 학교로 구분한다. 
4. 자율고등학교(제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교 및 제91조의4에 따른 자율형 공립고등학교를 말한다) 
구 초ㆍ중등교육법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24423호로 개정되고, 2020. 2. 28. 대통령령 제30494호로 개정되기 전의 것)
제90조(특수목적고등학교) ① 교육감은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 학교 중에서 특수분야의 전문적인 교육을 목적으로 하는 고등학교(이하 “특수목적고등학교”라 한다)를 지정ㆍ고시할 수 있다. 다만, 제10호의 학교 중 국립의 고등학교는 교육부장관이 지정ㆍ고시한다.
6. 외국어에 능숙한 인재 양성을 위한 외국어계열의 고등학교와 국제 전문 인재 양성을 위한 국제계열의 고등학교 
초ㆍ중등교육법 시행령(2024. 1. 23. 대통령령 제34156호로 개정된 것)
제76조의3(고등학교의 구분) 고등학교는 교육과정 운영과 학교의 자율성을 기준으로 다음 각 호의 학교로 구분한다. 
4. 자율고등학교(제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교 및 제91조의4에 따른 자율형 공립고등학교를 말한다)
제90조(특수목적고등학교) ① 교육감은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 학교 중에서 특수분야의 전문적인 교육을 목적으로 하는 고등학교(이하 “특수목적고등학교”라 한다)를 지정ㆍ고시할 수 있다. 다만, 제10호의 학교 중 국립의 고등학교는 교육부장관이 지정ㆍ고시한다.
6. 외국어에 능숙한 국제적인 인재양성을 위한 외국어ㆍ국제계열의 고등학교
초ㆍ중등교육법 시행령 부칙(2024. 1. 23. 대통령령 제34156호)
제1조(시행일) 이 영은 2024년 2월 1일부터 시행한다. 
제4조(종전의 외국어계열의 고등학교와 국제계열의 고등학교에 관한 경과조치) 이 영 시행 전에 종전의 제90조 제1항 제6호에 따라 지정된 외국어계열의 고등학교 및 국제계열의 고등학교는 제90조 제1항 제6호의 개정규정에 따른 외국어ㆍ국제계열의 고등학교로 본다.