# 특수임무수행자 보상에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 등 위헌소원

## 판시사항

당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없어 재판의 전제성을 부정한 사례

## 결정요지

‘특수임무수행자 보상에 관한 법률’(2006. 9. 22. 법률 제7978호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1항 제2호 중 ‘대통령령이 정하는 기간’ 부분은 특수임무수행자로 인정되기 위한 요건 중 ‘활동시기’에 관한 것이고, 청구인은 다른 요건인 ‘군 첩보부대 소속’을 충족하지 못하므로, 청구인이 ‘특수임무수행자’에 해당하지 않는다는 결론에는 변함이 없다. 따라서 법 제2조 제1항 제2호 중 ‘대통령령이 정하는 기간’ 부분의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고는 할 수 없으므로, 이 부분 심판 청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법 하다.

## 심판대상조문

특수임무수행자 보상에 관한 법률(2006. 9. 22. 법률 제7978호로 개정된 것) 제2조 제1항 제2호 중 ‘대통령령이 정하는 기간’ 부분
특수임무수행자 보상에 관한 법률 시행령(2007. 5. 2. 대통령령 제20041호로 개정된 것) 제3조 제1호

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제75조
헌법재판소법 제68조 제2항
특수임무수행자 보상에 관한 법률(2006. 9. 22. 법률 제7978호로 개정된 것) 제2조 제1항 제2호
특수임무수행자 보상에 관한 법률 시행령(2007. 5. 2. 대통령령 제20041호로 개정된 것) 제2조

## 참조판례

헌재 2007. 1. 17. 2005헌바86, 판례집 19-1, 54
헌재 2010. 12. 28. 2009헌바429, 공보 171, 176

## 전문

[당 사 자]
청 구 인          최○현
                  대리인 법무법인 한별
                  담당변호사 유철환외 3인
당 해 사 건       서울행정법원 2008구합17134 이의및보상청구

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1950. 12. 8.부터 반공지하결사대 태극단원으로 특수임무를 수행하였음을 이유로 2005년경 특수임무수행자 보상심의위원회에 ‘특수임무수행자 보상에 관한 법률’에 의한 보상금 지급신청을 하였으나, 청구인이 특수임무를 수행하였다는 태극단은 ‘특수임무수행자 보상에 관한 법률’ 제2조 제1항 제2호 및 같은 법 시행령 제2조가 정한 군 첩보부대가 아니라는 이유로, 위 신청은 2007. 7. 24. 기각되었다. 

(2) 청구인은 이에 불복하여, 청구인이 아래와 같은 임무를 수행하였다고 주장하며 서울행정법원에 특수임무수행자 보상심의위원회를 상대로 위 기각결정에 대한 이의 및 보상청구의 소(2008구합17134)를 제기하였다.
① 6·25 전쟁 시 경기도 고양군, 파주군 지역에서 반공청소년이 주축이 되어 결성된 반공지하결사대인 태극단에 소속되어 1950. 9. 말경까지 항쟁
② 1950. 10.경부터 1개월간 국방부 정훈국 별동대원으로 교육을 받음
③ 1950. 12. 8.부터 같은 달 22.까지 육군본부 정보국 정보교육대(미8군 정보연락장교단)에서 특수임무수행에 관한 교육훈련을 받음
④ 육군본부 정보국 첩보과 및 첩보부대 소속으로 1951. 6.까지 중동부전선과 강원도 지역에서 특수임무작전을 수행함

(3) 위 법원은, ① 청구인이 6·25 전쟁 시 태극단 등에 소속되어 활동하였으나 이는 1951. 3. 6. 전에 구성되어 유격전에 종사한 부대인 사실이 인정되고, 또한 ② 청구인이 국방부 정훈국 별동대나 미8군 정보연락장교단에 소속되어 상당한 기간 첩보 관련 교육을 받았거나 법이 정한 군 첩보부대에 소속되어 특수임무를 실제로 수행하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 2009. 6. 11. 청구인의 청구를 기각하였다.

(4) 한편 청구인은 위 소송 계속 중 ‘특수임무수행자 보상에 관한 법률’ 제2조 제1항 제2호 및 같은 법 시행령 제3조가 헌법 제11조 제1항 및 헌법 제75조에 위반된다고 주장하면서 위 조항들에 대한 위헌법률심판제청신청(2009아1190)을 하였으나, 2009. 6. 11. 당해 사건과 함께 기각되었다.

(5) 청구인은 2009. 7. 14. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상 
청구인은 심판청구서에서 ‘특수임무수행자 보상에 관한 법률’ 제2조 제1항 제2호 및 같은 법 시행령 제3조 전체를 심판대상으로 특정하고 있으나, 청구인은 위 법령들이 1951. 3. 6. 이전에 육군 특수임무를 수행하였던 자를 보상대상자에서 제외함으로써 육군 특수임무수행자의 범위를 부당하게 축소하였다고 주장하고 있으므로, 이 사건과 관련된 것은 육군 특수임무수행자로 인정되기 위한 요건 중 ‘활동시기’에 한정된다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 ‘특수임무수행자 보상에 관한 법률’(2006. 9. 22. 법률 제7978호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다.) 제2조 제1항 제2호 중 ‘대통령령이 정하는 기간’ 부분(아래 밑줄 부분, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.) 및 ‘특수임무수행자 보상에 관한 법률’ 시행령(2007. 5. 2. 대통령령 제20041호로 개정된 것, 이하 ‘시행령’이라 한다.) 제3조 제1호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다.)가 헌법에 위반되는지 여부로 한정하기로 하며, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
특수임무수행자 보상에 관한 법률(2006. 9. 22. 법률 제7978호로 개정된 것) 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
 2. "특수임무수행자"라 함은 1948년 8월 15일부터 2002년 12월 31일 사이에 대통령령이 정하는 기간 중 군 첩보부대에 소속되어 특수임무를 하였거나 이와 관련한 교육훈련을 받은 자로서 제4조 제2항 제1호에 의하여 특수임무수행자로 인정된 자를 말한다.
특수임무수행자 보상에 관한 법률 시행령(2007. 5. 2. 대통령령 제20041호로 개정된 것) 제3조(적용기간) 법 제2조 제1항 제2호에서 "대통령령이 정하는 기간"이라 함은 다음 각 호의 기간을 말한다. 
 1. 육군: 1951년 3월 6일부터 2002년 12월 31일까지
[관련조항]
특수임무수행자 보상에 관한 법률 시행령(2007. 5. 2. 대통령령 제20041호로 개정된 것) 제2조(정의) 「특수임무수행자 보상에 관한 법률」(이하 ‘법’이라 한다.) 제2조 제1항 제2호에서 "군 첩보부대"란 대한민국의 국군이 특별한 내용·형태의 정보수집 등을 목적으로 창설하여 운용한 부대를 말하며, 외국군에 소속되었거나 군 첩보부대의 창설 이전에 구성되어 유격전 등에 종사한 부대를 제외한다. 

2. 청구인의 주장 및 법원의 위헌제청신청 기각이유
가. 청구인의 주장요지
(1) 이 사건 법률조항 및 시행령조항은 보상대상의 적용기간을 정함에 있어 "육군의 경우 1951. 3. 6.부터"로 한정하여 1951. 3. 6. 전에 특수임무를 수행한 경우를 제외하고 있는바, 이는 합리적인 이유 없이 자의적으로 구별하여 차별하는 것이므로 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위반된다. 

(2) 이 사건 법률조항은 "‘특수임무수행자’라 함은 1948년 8월 15일부터 2002년 12월 31일 사이에 대통령령이 정하는 기간 중 군 첩보부대에 소속되어 특수임무를 하였거나 이와 관련한 교육훈련을 받은 자"라고 규정하고 있으나, 이 사건 시행령조항은 육군의 경우 그 기간을 "1951년 3월 6일부터 2002년 12월 31일까지"로 그 범위를 축소·한정하여 1951. 3. 6. 전에 특수임무를 수행한 자들을 보상대상에서 제외하고 있는바, 이는 헌법 제75조에서 규정한 위임입법의 한계를 준수하지 않고 위임받은 범위를 벗어난 내용을 규정한 것이다. 

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
(1) 법의 입법취지와 국가의 재정부담능력, 전체적인 사회보장의 수준, 특수임무수행자에 대한 구체적인 평가기준 정립의 필요성 등을 고려해 볼 때, 법이 어느 정도 제한된 범위 내에서 특수임무수행자의 보상 대상을 구분하는 것은 불가피하다. 이 사건 법률조항이 보상 대상인 특수임무 수행기간을 "1948년 8월 15일부터 2002년 12월 31일 사이에 대통령령이 정하는 기간"으로 한정하고, 이 사건 시행령조항이 다시 그 기간을 세부적으로 나누어 육군의 경우는 "1951년 3월 6일부터 2002년 12월 31일까지"로 한정하여 규정한 것은 이러한 입법자의 재량 영역에 속하는 것일 뿐, 합리적인 이유 없는 자의적인 차별이라고 할 수 없다.

(2) 이 사건 법률조항은 특수임무수행자에 관하여 "1948년 8월 15일부터 2002년 12월 31일 사이에 대통령령이 정하는 기간 중 군 첩보부대에 소속되어 특수임무를 하였거나 이와 관련한 교육훈련을 받은 자"로 구체적으로 범위를 정하여 대통령령에 세부규정을 위임하고 있고, 이 사건 시행령조항은 그 위임받은 범위 내에서 보상 대상인 특수임무 수행기간을 보다 구체적이고 명확하게 한정하고 있는바, 이 사건 시행령조항이 모법의 위임한계를 일탈하였다고는 할 수 없다. 

3. 적법요건에 대한 판단
가. 이 사건 법률조항에 관한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구되는데(헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항), 여기서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째, 그 법률이 법원의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 2002. 11. 28. 2000헌바70, 판례집 14-2, 626, 630).  
청구인은 이 사건 법률조항 및 시행령조항이 보상대상자의 적용기간을 정함에 있어 1951. 3. 6. 전에 육군 특수임무를 수행한 경우를 제외한 것은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙 및 헌법 제75조의 위임입법의 한계를 위반한다고만 주장할 뿐, 이 사건 법률조항에 관한 다른 구체적인 위헌 사유를 주장하고 있지 않다. 그런데 1951. 3. 6. 전에 육군 특수임무를 수행한 경우를 보상대상자의 범위에서 배제하여 청구인에 대한 차별취급이 발생하도록 한 것은 이 사건 법률조항 자체가 아니라 이 사건 법률조항의 위임을 받은 이 사건 시행령조항이므로, 이 사건 법률조항에 관한 청구인의 주장을 선해하면 ‘이 사건 시행령조항이 보상대상자의 적용기간을 정함에 있어 합리적인 이유 없이 1951. 3. 6. 전에 육군 특수임무를 수행한 경우를 제외하도록 규정하게 된 것은 이 사건 법률조항이 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙을 위반하였기 때문’이라는 취지로 볼 수 있다.
그런데 설령 이 사건 법률조항이 포괄위임입법금지원칙을 위반하여 위헌이라는 결정이 선고되고, 이에 따라 개선입법이 이루어져 청구인의 주장과 같이 1951. 3. 6. 전에 육군 특수임무를 수행한 경우도 특수임무수행자의 범위에 포함된다 하더라도, 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 않는다. 법 제2조 제1항 제2호는 특수임무수행자로 인정되기 위한 요건으로, ① "1948년 8월 15일부터 2002년 12월 31일 사이에 대통령령이 정하는 기간"(활동시기) 중 ② "군 첩보부대에 소속되어 특수임무를 하였거나 이와 관련한 교육훈련을 받은 자"(군 첩보부대 소속)일 것을 요구하고 있고, 이에 따라 시행령 제2조 후문은 "군 첩보부대의 창설 이전에 구성되어 유격전 등에 종사한 부대"를 법 제2조 제1항 제2호의 ‘군 첩보부대’의 범위에서 제외하고 있는데, 당해 법원의 사실인정에 따르면 청구인이 소속되어 활동하였다고 인정되는 태극단 등은 1951. 3. 6. 전에 구성되어 유격전에 종사한 부대이며, 위 1951. 3. 6.은 육군 첩보부대 창설일이므로, 청구인이 소속되어 활동하였다고 인정되는 태극단 등은 육군 첩보부대 창설 이전에 구성되어 유격전에 종사한 부대로서 법 제2조 제1항 제2호, 시행령 제2조 후문이 정하는 ‘군 첩보부대’에 해당하지 않으며, 청구인이 달리 1951. 3. 6. 이전에 군 첩보부대에 소속되어 활동하였다고 인정할 증거도 없다. 결국, 특수임무수행자로 인정되기 위한 위 두 가지 요건 중 ‘활동시기’와 관련된 이 사건 법률조항이 위헌으로 선고되더라도, 청구인은 ‘군 첩보부대 소속’이라는 다른 요건을 충족하지 못하므로, 청구인이 ‘특수임무수행자’에 해당하지 않는다는 결론에는 변함이 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고는 할 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 

나. 이 사건 시행령조항에 관한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로써 심판청구를 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이지 대통령령은 될 수 없다(헌재 1992. 10. 31. 92헌바42, 판례집 4, 708, 710; 헌재 2010. 6. 24. 2007헌바101, 판례집 22-1하, 417, 429-430 참조). 
따라서 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구 부분은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 대통령령을 대상으로 한 것이므로 부적법하다.

다. 소결
그렇다면 청구인의 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하고, 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 대통령령을 대상으로 한 것이므로 부적법하다.

4. 결론 
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.