# 주택건설촉진법 제32조 등 위헌소원

## 판시사항

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상

## 결정요지

헌법재판소법 제41조 제1항은 법률(法律)이 헌법에 위반되는 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)가 된 때에는 당해 사건을 담당한 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다고 하고 있고, 같은 법 제68조 제2항은 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 법률의
위헌여부심판의 제청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 하고 있으므로, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위하여는 위헌이라고 주장되는 심판(審判)의 대상(對象)이 법률(法律)일 것이 요구되고, 따라서 건설부령인 주택공급에관한규칙 제13조 제2항 제1호 단서 및 나.다.라.목에서 규정한 "소유자" 부분을 대상으로 한 이 사건 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 부적법하다.

## 심판대상조문

주택공급(住宅供給)에관한규칙(規則) 제13조 제2항 제1호 단서 및 나.다.라.목에서 규정한 "소유자" 부분

## 참조조문

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제1항, 제68조 제2항
주택공급(住宅供給)에관한규칙(規則) 제13조 제2항 제1호 단서 및 나.다.라.목에서 규정한 &#56194;&#56402;소유자&#56194;&#56403; 부분

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	  황	○   석
대리인 변호사   서  용  은
관련소송사건	  서울고등법원  93나33106  수분양권확인청구
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1982.9.27. 청구외 박○재에 대한 대여금채권의 담보를 위하여 박○재와 성○환의 소유이던 부천시 ○○동 142의 5 아파트 1채(이하 "종전의 아파트")에 관하여 청구인을 권리자로 한 소유권이전청구권가등기를 경료하였다가, 대여금의 변제를 받지 못하게 되자 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소송을 거쳐 1984.4.11. 청구인 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 그 후 1988.9.8. 청구외 정주백에게 매도하여 같은 날 정주백 명의로 소유권이전등기를 경료하여준 바 있다.
청구인은 종전의 아파트는 단지 대여금에 대한 담보의 목적으로 가등기를 경료하였던 것으로, 담보권의 실행을 위하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다가 담보권의 실행으로 이를 처분하였을 뿐이고 실제 거주한 바도 없다는 이유로, 그로 인하여 이른바 무주택자의 지위에서 벗어나게 되는 것은 아니라고 판단하여, 청구외 금호제1구역제5지구주택개량재개발조합(이하 "재개발조합")이 일반공급의 방법에 의하여 공급하는 민영주택인 전용면적 59.97m2의 행당동 신동아 아파트 8동 407호(이하 "이
사건 아파트")에 대하여 주택공급에관한규칙 제13조 제2항 단서 및 제1호 본문 소정의 우선공급대상자(35세 이상으로 5년 이상 무주택세대주)로서 당첨되어 1992.5.12. 분양계약을 체결하였다.
재개발조합은 그후 청구인이 이 사건 아파트를 분양받기 5년 전의 기간 내에 종전의 아파트를 소유한 사실이 있어 우선공급의 대상자가 아니라는 이유로 1992.11.30.경 위 분양계약을 해제하였다.
청구인은 재개발조합과 한국○○은행을 상대로 하여 서울지방법원 동부지원 92가합20680호로 이 사건 아파트에 대한 수분양권이 있음에 대한 확인청구의 소를 제기하여 1993.6.9. 패소의 판결을 선고받자, 서울고등법원 93나33106호로 항소를 제기하고 주택건설촉진법 제32조, 주택공급에관한규칙 제13조 제2항 제1호 단서 및 나.다.라.목 중 "소유자"부분이 헌법에 위반된다고 하여, 위 법원에 위헌여부심판의 제청을 신청하였으나, 그 신청이 1993.11.9. 기각되자, 1993. 11. 20. 그 결정문을 송달받고 1993.11.26. 이 사건 헌법소원심판청구에 이르렀다.
나.심판의 대상
(1) 당시 시행되던 구 주택건설촉진법(1977.12.31. 법률 제3075호로 전면개정되고, 1981.4.7. 법률 제3420호로 개정된 것으로, 1994.1.7. 법률 제4723호로 개정되기 이전의 것이다. 이하 구 주택건설촉진법이라 한다. 한편 청구인이 심판청구서에 1992.12.8. 법률 제4530호라고 기재한 것은 착오로 보인다) 제32조는 "사업주체는 주택(부대시설 및 복지시설을 포함한다)의 공급질서를 유지하기 위하여 건설부장관이 정하는 주택의 공급조건ㆍ방법 및 절차 등에 따라 주택을 건설ㆍ공급하여야 한다"고 규정하고 있는 바, 위 위임규정에 의하여 제정된 주택공급에관한규칙(1978.5.10. 건설부령 제202호로 제정된 것으로 당시 시행되던 관련부분은 1991. 8. 1. 개정되었다) 제13조 제2항은 "민영주택의 입주자선정은 다음 각호의 순위에 의한다. 다만, 60제곱미터이하의 주택은 그 건설량의 100퍼센트를, 60제곱미터를 초과하고 85제곱미터이하인 주택은 그 건설량의 50퍼센트를 제1순위에 해당하는 자 중 35세 이상이고 5년이상의 기간 무주택세대주(단독세대주를 제외한다)에게 우선 공급한다.
1. 제1순위: 청약예금에 가입한 자로서 별표 2의 기준에 의한 금액을 예치한 후 2년이 경과된 자.  다만, 다음 각목의 1에 해당되는 자를 제외한다.〈개정 1991.4.6.〉
가. 생략
나. 1세대(생략) 2주택(생략) 이상의 소유자〈개정 1991.8.1.〉
다. 85제곱미터를 초과하는 공동주택의 소유자
라. 지하실, 본 건물과 분리된 창고ㆍ차고 및 화장실의 면적을 제외한 면적이 105제곱미터를 초과하는 단독주택(생략)의 소유자" 라고 규정하고 있다.
(2) 청구인이 위헌이라고 주장하여 이 사건 헌법소원심판의 대상으로 특정한 조항은 주택건설촉진법 제32조의 위임에 의한 주택공급에관한규칙 제13조 제2항 제1호의 단서 및 나.다.라.목에서 규정한 "소유자"부분이다.
2. 청구인의 주장 및 관계인들의 의견
가. 청구인의 주장
부동산등기부상 소유자로 등재되는 경우로는, 주택을 주거의 용에 공할 목적으로 소유하는 경우, 신탁법에 의하여 수탁자로서 소유하는 경우, 가등기담보등에관한법률 제4조에 의하여 담보물에 대한 소유권을 취득하는 경우, 민법 제466조의 규정에 의한 대물변제로서 소유권을 취득하는 경우, 민법 제592조의 규정에 의한 환매등기부 소유권을 취득하는 경우, 국민주택건설업자가 다세대주택을 상품으로서 건축하고 준공검사후 일단 주택건설업자명의로 보존등기를 한 후 수분양자의 명의로 분양할 경우의 소유권보존등기 등의 경우가 있다.
주택공급에관한규칙 제13조 제2항 제1호의 단서 및 나.다.라.목은 주택공급 제1순위자에서 배제되는 대상을 "주거에 공할 목적으로 소유"하는 경우에 한정하지 아니하고, 그냥 "소유자"라고만 규정함으로써, 주거목적이 아닌 다른 유형으로 주택에 대한 소유권등기가 경료된 자에 대하여도 주택공급 제1순위의 자격을 박탈하고 있다.
주택을 주거의 용에 공할 목적으로 소유한 자 이외에 위 다른 유형으로 소유권등기를 취득한 자에 대하여 주택공급 제1순위자격을 박탈하는 것은 그 다른 유형의 재산권행사를 제한하는 것으로 재산권보장에 관한 헌법 제23조 제1항, 개인의 경제상의 자유를 규정한 헌법 제119조, 평등권에 관한 헌법 제11조에 위배된다.
나. 서울고등법원의 위헌제청신청기각 이유요지
청구인이 재개발조합으로부터 이 사건 아파트를 당첨받고 분양받은 것은 주택공급에관한규칙 제13조 제2항 단서 소정의 "5년 이상의 기간 무주택세대주에게 우선 공급한다"는 규정에 의한 것이고, 재개발
조합이 청구인에 대한 이 사건 아파트의 분양계약을 해제한 것도 청구인이 위 규정에 의한 "5년 이상의 기간 무주택세대주"가 아님이 나중에 판명되었다는데 근거한 것이다.
그런데 청구인이 위헌이라고 주장하는 조항은 주택공급에관한규칙 제13조 제2항 제1호의 단서와 나.다.라. 목의 "소유자"라고 되어 있는 부분으로 관련사건에 적용되는 법령조항이 아니므로 재판의 전제성이 없다.
다. 건설부장관의 의견요지
재판의 전제성이 없다는 부분은 서울고등법원의 위헌제청신청기각 이유와 같다.
구 주택공급에관한규칙 제13조 제2항 제1호 단서 및 각목은, 분양하는 주택에 비하여 수요자가 많고, 또한 주택의 분양가격을 정부에서 규제하고 있는 것을 고려하여, 보다 많은 주택이 실수요자에게 돌아갈 수 있도록 주택분양자격요건과 순위를 정한 것이다.  청구인의 주장은 본인의 주거용 이외의 목적으로 주택을 소유한 경우에는 무주택자로서 주택분양에서 우선적 순위를 인정하여 달라는 것인데, 본인이 거주하지만 않으면 다주택을 소유하여도 무주택자로 보아 주택분양에 있어 우선적 지위를 인정하라는 것이 되어 사회정의에 반한다.
또한 주택공급에관한규칙 제13조 제2항 제1호 단서 및 각목은 주택분양에 있어 우선순위를 규정하고 있는데 그치는 것이고, 청구인이나 다른 국민으로 하여금 주거 이외의 목적으로 주택의 소유권을 취득하는 것을 제한하고 있는 것도 아니다.
3. 판단
청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 것이다.
헌법재판소법 제41조 제1항은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당한 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다라고 규정하고 있고, 같은 법 제68조 제2항은 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있다.  따라서 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구를 하기 위하여는 위헌이라고 주장되는 심판의 대상이 "법률"일 것이 우선적 요건이 된다.
이 사건 심판청구서를 살피면,
청구인은 이 사건 헌법소원심판청구서 청구이유 제3. 위헌이라고 해석되는 법률조항의 항목에서 "구 주택건설촉진법 제32조와 동 위임규정에 의하여 제정한 주택공급에관한규칙 제13조 제2항 제1호의 단서 및 나.목, 다.목, 라.목에 규정한 "소유자" 조항은 헌법에 위반된다"고 기재하고 있으므로, 구 주택건설촉진법 제32조도 이 사건 헌법소원심판의 대상이 되는 것인지의 여부에 관하여 의문이 제기될 수 있다.  그러나 그 자체의 기재 내용으로 보더라도, 위헌이라고 주장하는 부분을 주택공급에관한규칙 제13조 제2항 제1호의 단서 및 나.목, 다.목, 라.목에 규정한 "소유자"라고 특정하고 있으므로, 주택건설촉진법 제32조를 적시한 것은 심판대상의 규칙이 그 법률조항의 위임에 근거한 것임을 특정한 것에 지나지 않는 것으로 보인다.
더구나, 청구인은 구 주택건설촉진법 제32조가 그 자체로 혹은 그에 근거하여 제정된 주택공급에관한규칙과 결합하여 헌법에 위반된다는 주장이나 그 이유를 이 사건 심판청구서 어디에서도 거론하지 아니하고 있고, 이 사건 심판청구서 제4.의 (2)와 (4)에서 위헌이라고 해석되어지는 조항은 주택공급에관한규칙 제13조 제2항 제1호의 나.다.라.목의 "소유자"라는 규정이고, 그 규정이 합헌이 되기 위하여는 "주거의 용에 공할 목적으로 소유한 자" 또는 "주거의 용에 공할 목적이 아닌 소유자는 제외한다"라고 규정되어야 한다고 주장하고 있는 점으로 보아 이 사건 헌법소원심판청구의 대상은 구 주택건설촉진법 제32조가 아니라 제1순위에 대한 예외를 규정한 주택공급에관한규칙 제13조 제2항 제1호 단서 및 나.다.라.목의 "소유자"라는 부분이라 인정된다.
따라서 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항 소정의 재판의 전제가 되는 "법률"을 대상으로 한 것이 아니므로 부적법하다 할 것이다.
4. 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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