# 증권거래법 제33조 제2항 제3호 위헌확인

## 판시사항

1.기본권제한의 가능성이 구체적으로 현출된 단계에서 헌법소원이 허용된다고 본 사례
2.금융관련법령을 위반한 죄로 벌금 이상의 실형을 선고받은 자로 하여금 5년간 증권회사의 임원이 될 수 없게 한 증권거래법 제33조 제2항 제3호의 규정이 과잉금지의 원칙에 위반하여 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)
3.위 법률조항이 평등의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

1.청구인에 대한 유죄판결이 미확정에 있어 기본권의 제한이 아직 현실화된 것은 아니지만 형사재판절차가 현재 계속 중에 있어 기본권제한의 가능성이 구체적으로 현출된 단계에 있는 경우에는 신속한 기본권구제를 위하여 현재 기본권이 침해되고 있는 경우와 마찬가지로 헌법소원이 허용된다.
2.증권회사의 경영을 책임지는 임원은 고도의 윤리의식과 준법의식을 가질 것이 요청되고 특히 금융관련법령의 위반행위는 국가경제에의 막대한 피해발생에 직접적으로 연결되는 점에 비추어 첫째, 그러한 위반행위를 한 사람에 대하여 엄격한 책임 추궁의 일환으로 임원자격까지를 제한할 필요가 있으며, 둘째, 증권회사의 건실한 준법경영을 도모하기 위하여는 금융관련법령을 위반한 처벌전력에 내재된 성격이나 습성에 의하여 되풀이 될 수 있는 경영진의 위법행위를 예방할 필요가 있을 뿐만 아니라,
셋째, 금융관련법령을 위반한 처벌전력이 없는 깨끗한 경영진을 유지하여 대외적으로 신용을 확보함이 필요하므로 증권거래법 제33조 제2항 제3호가 금융관련법령을 위반하여 자유형의 실형이 아닌 벌금형을 선고받은 자까지를 5년간 증권회사의 임원이 될 수 없게 한 것은 과잉금지의 원칙에 위배하여 직업선택의 자유를 제한한다고 할 수 없다.
3.금융관련법령이 아닌 다른 법령위반의 경우에는 그 처벌전력이 반영하는 성격이나 습성이 증권회사의 경영에 반드시 영향을 미친다고는 볼 수 없고, 설사 영향을 미친다고 하여도 그 정도는 미미하거나 우연적인 것에 불과하며, 금융관련법령 위반으로 금고형 또는 징역형에 대한 집행유예가 선고된 때에 그 형이 형법 해석상 일반적으로 벌금형보다 더 무거운 형벌이라고 할 수 있지만 증권회사의 건실한 준법운영을 위하여 임원의 자격을 제한함에 있어서까지 위에서 본 형의 경중에 따라 임원자격 제한기간의 장단에 차이를 두어야 하는 것은 아니므로, 금융관련법령을 위반하여 벌금형을 선고받은 자에 대하여 다른 법령의 위반으로 벌금형을 선고받은 자 또는 금융관련법령을 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 자와 구별하여 5년간 증권회사의 임원이 될 수 없게 차별적으로 자격제한을 하는 것은 합리적인 이유가 있다고 할 것이어서 증권거래법 제33조 제2항 제3호는 평등의 원칙에 위반한 것이라 할 수 없다.
재판관 김효종의 반대의견
일반적으로 징역 또는 금고형의 집행유예는 벌금형보다 더 무거운 형벌이라고 할 수 있고, 증권회사의 준법경영에 미치는 부정적 영향의 가능성이 크고 작은 정도를 결정함에 있어서 형의 경중에 관한 위와 같은 일반적 기준과 다른 기준을 적용할 합리
적인 이유를 찾을 수 없으므로 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 위배된다.

## 심판대상조문

증권거래법(1997. 12. 13. 법률 제5423호로 개정된 것) 제33조(임원의 자격)① 생략
②다음 각호의 1에 해당하는 자는 증권회사의 임원이 되지 못하며, 임원이 된 후에 이에 해당하게 되는 때에는 그 직을 상실한다.
1.～2. 생략
3.금고 이상의 실형의 선고를 받거나 이 법 또는 이에 상당하는 외국의 법령(이하 "외국증권법령"이라 한다) 기타 대통령령이 정하는 금융관련법령에 의하여 벌금 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 면제된 후 5년을 경과하지 아니한 자
3의 2.～4. 5. 생략

## 참조조문

헌법 제11조, 제15조
형법 제50조, 제41조
증권거래법(1997. 12. 13. 법률 제5423호로 개정된 것) 제33조 제2항 제3호 중 “이 법 또는 이에 상당하는 외국의 법령 기타 대통령령이 정하는 금융관련법령에 의하여 벌금 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 면제된 후 5년을 경과하지 아니한 자”부분

## 참조판례

94헌마97

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　임○국
대리인 변호사　김광훈
【주 문】
청구인의 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
증권투자자문업체인 ○○투자자문주식회사의 대표이사인 청구인이 유가증권의 매매와 관련하여 부당한 이득을 취하기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 사실을 유포한 혐의로 증권거래법위반죄로 서울지방법원에 기소되어 항소심(서울지방법원 98노7566)에서 1998. 12. 15. 벌금 10,000,000원을 선고받고 상고 중에 있다.
위 판결이 확정될 경우 청구인은 증권거래법 제33조 제2항 제3호에 의하여 5년간 증권회사의 임원이 될 수 없게 되는데 청구인은 이러한 법률규정이 청구인의 직업선택의 자유와 평등권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 헌법소원
을 제기하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 증권거래법(1997. 12. 13. 법률 제5423호로 개정된 것) 제33조 제2항 제3호 중 "이 법 또는 이에 상당하는 외국의 법령 기타 대통령령이 정하는 금융관련법령에 의하여 벌금 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 면제된 후 5년을 경과하지 아니한 자"부분(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)이고, 이 사건 법률조항의 내용은 다음과 같다.
청구취지에 의하면, 청구인은 증권거래법 제33조 제2항 제3호 전체에 대한 위헌확인을 구하고 있으나, "금고 이상의 실형을 선고받은 자"에 관한 부분은 청구인과 아무런 관련성이 없고 청구인도 그 부분에 관하여 위헌주장을 하는 것도 아니며, 달리 나머지 부분에 관하여 특별히 위헌성이 두드러져 헌법재판소가 적극적으로 해명하여야 할 필요가 있다고 볼 만한 사정도 없으므로, 이 사건 심판대상을 이와 같이 한정하기로 한다.
증권거래법(1997. 12. 13. 법률 제5423호로 개정된 것) 제33조(임원의 자격)①항 생략
②다음 각호의 1에 해당하는 자는 증권회사의 임원이 되지 못하며, 임원이 된 후에 이에 해당하게 되는 때에는 그 직을 상실한다.
1. 미성년자ㆍ금치산자 또는 한정치산자
2. 파산자로서 복권되지 아니한 자
3.금고 이상의 실형의 선고를 받거나 이 법 또는 이에 상당하는 외국의 법령(이하 "외국증권법령"이라 한다) 기타 대통령령
이 정하는 금융관련법령에 의하여 벌금 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 면제된 후 5년을 경과하지 아니한 자
3의 2.금고 이상의 형의 집행유예의 선고를 받고 그 유예기간 중에 있는 자
관련조문들은 별지 1 기재와 같다
2. 청구인들의 주장
(1)이 사건 법률조항에 의하면, 이 법 또는 외국증권법령 기타 대통령령이 정하는 금융관련법령(이하 이들 법령을 통틀어 "금융관련법령"이라고 한다)을 위반하여 벌금형을 선고받은 자는 집행이 종료 또는 면제된 후 5년이라는 기간동안 증권회사의 임원이 될 수 없는 제한을 받음에 비하여, 같은 법령을 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 자는 그 유예기간에 한하여 같은 제한을 받고 있는바, 이는 금융관련법령위반자 상호간에 있어서 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 자에 비하여 벌금형의 선고를 받은 자를 불합리하게 차별하여 헌법 제11조의 평등권을 침해하는 것이다.
(2)이 사건 법률조항에 의하면, 일반범죄로 인하여 벌금형의 선고를 받은 자는 임원자격에 아무런 제한을 받지 않는 것에 비하여, 금융관련법령을 위반하여 벌금형의 선고를 받은 자는 앞서 본 바와 같은 임원자격이 제한되고 있는데, 이는 일반범죄자보다 증권법령위반자에 대하여 좀더 강한 제재를 가하여야 한다는 필요성을 감안하더라도 금융관련법령위반자의 직업선택의 자유를 과도하게 제한하여 그 본질적 내용을 침해하는 것이다.
이러한 사정은 국가공무원의 결격사유를 정하고 있는 국가공무원법 제33조에서 벌금형의 선고를 받은 자에 대하여 자격을 제한하고 있지 않은 것을 고려하면 더욱 그러하다.
3. 이해관계인(재정경제부장관)의 의견요지
별지 2 기재와 같음
4. 적법요건에 대한 판단
청구인에 대한 증권거래법위반죄의 유죄판결이 미확정의 상태에 있어 기본권의 제한이 아직 현실화된 것은 아니지만 형사재판절차가 현재 계속중에 있어 기본권제한의 가능성이 구체적으로 현출된 단계에 있는 이 사건과 같은 경우에는 신속한 기본권구제를 위하여 현재 기본권이 침해되고 있는 경우와 마찬가지로 헌법소원이 허용된다고 할 것이다(헌재 1995. 11. 30. 94헌마97, 판례집 7-2, 677, 687 참조).
5. 본안에 대한 판단
가. 과잉금지의 원칙 위배 여부
이 사건 법률조항은 금융관련법령을 위반한 죄로 벌금 이상의 실형을 선고받은 자로 하여금 5년간 증권회사의 임원이 될 수 없게 함으로써 헌법 제15조에서 보장하고 있는 직업선택의 자유를 제한하고 있는데, 이와 같은 제한이 기본권을 과도하게 제한하여 이른바 헌법상의 과잉금지의 원칙에 위배되는 것은 아닌지에 관하여 살펴본다.
일반적으로 증권회사의 관계자들은 그 업무의 특성상 증권시장의 시세조종 또는 주가조작에 연루되거나, 보관중인 고객의 자금을 유용하거나, 업무상 알게된 정보를 부당하게 이용할 위험 내
지 유혹에 노출되어 있고 증권회사의 관계자들이 이러한 유혹에 빠져 불법적으로 이익을 추구할 경우, 고객이나 일반 투자가 및 증권회사에 미치는 직접적인 피해의 범위와 정도는 통상의 재산범죄와는 비교가 되지 않을 정도로 매우 클 뿐만 아니라 공정한 거래질서가 교란되어 증권시장에 대한 신뢰가 붕괴되고, 증권시장이 자본시장으로서의 기능을 제대로 수행할 수 없게 되어 간접적으로 국가경제에까지 큰 손실을 초래한다고 볼 수 있다.
따라서 증권회사의 경영을 책임지는 임원은 고도의 윤리의식과 준법의식을 가질 것이 요청되고 특히 금융관련법령의 위반행위는 위에서 언급한 피해의 발생에 직접적으로 연결되는 점에 비추어 첫째로 그러한 위반행위를 한 사람에 대하여 엄격한 책임 추궁의 일환으로 임원자격까지를 제한할 필요가 있으며, 둘째로 증권회사의 건실한 준법경영을 도모하기 위하여는, 금융관련법령을 위반한 처벌전력에 내재된 성격이나 습성에 의하여 되풀이 될 수 있는 경영진의 위법행위를 예방할 필요가 있을 뿐만 아니라, 셋째로 고객과의 관계 등 대외적인 면에서, 형의 종류를 불문하고, 금융관련법령을 위반한 처벌전력이 없는 깨끗한 경영진을 유지하여 신용을 확보함이 또한 필요하다.
따라서 이 사건 법률조항이 금융관련법령을 위반하여 자유형의 실형이 아닌 벌금형을 선고받은 자까지를 임원이 되지 못하게 한 것은 임원의 자격을 과도하게 제한한 것이라고 할 수 없다. 나아가 그 제한기간이 집행을 종료하였거나 면제받은 때로부터 5년 동안이라 하더라도 그 기간 중 임원으로서 증권회사의 운영에 관여하지 못할 뿐 다른 직위에서 증권관련업무를 수행하거나 다른
종류의 직업에 종사하는 것은 전혀 제한되지 아니하므로 5년이 필요이상의 장기간이라고 볼 수도 없다.
그러므로 이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙에 위배하여 직업선택의 자유를 제한한다는 청구인의 주장은 이유없다.
나. 평등의 원칙 위배 여부에 대한 판단
금융관련법령을 위반하여 벌금형을 선고받은 자는 이 사건 법률조항에 따라 집행이 종료되거나 면제된 때로부터 5년간 증권회사의 임원이 될 수 없는 자격제한을 받는 데 비하여, 다른 법령의 위반으로 벌금형을 선고받은 자는 그러한 자격제한을 전혀 받지 않고 있고, 또 같은 금융관련법령을 위반한 경우에도 벌금형보다 무거운 형이라고 보아야 할 집행유예를 선고받은 자는 오히려 증권거래법 제33조 제2항 제3호의 2에 따라 5년보다 짧은 기간이 될 수도 있는 그 유예기간 중에만 증권회사의 임원자격이 제한되는데 과연 이러한 차별취급이 합리적인 것인지 살펴본다.
금융관련법령의 위반행위는 앞에서 설명한 바와 같이 일반 투자가와 증권회사는 물론 국가경제에까지 큰 손실을 입히고 그 처벌전력이 증권회사의 운영에 위험을 초래할 수도 있는 것임에 반하여 다른 법령위반의 경우에는 그 처벌전력이 반영하는 성격이나 습성이 증권회사의 경영에 반드시 영향을 미친다고는 볼 수 없고 설사 영향을 미친다고 하여도 그 정도는 미미하거나 우연적인 것에 불과하다고 할 수 있다. 따라서 다른 법령의 위반으로 벌금형을 선고받은 자와 금융관련법령을 위반하여 벌금형을 선고받은 자를 이 사건 법률조항이 달리 취급하는 것은 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
다음으로 금융관련법령의 위반으로 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 자와 같은 법령의 위반으로 벌금형을 선고받은 자를 비교할 경우, 금융관련법령의 위반으로 금고형 또는 징역형에 대한 집행유예가 선고된 때에 그 형이 같은 법령의 위반에 대하여 선고된 벌금형보다 반드시 무거운 것이라고 말할 수는 없다. 물론 형법 제50조 및 제41조 등의 해석상 일반적으로 벌금형보다는 금고형이나 징역형의 집행유예가 더 무거운 형벌이라고 할 수 있지만 이것은 형법 제38조나 제40조 또는 형사소송법 제368조 등을 적용하여 처단형의 범위를 정할 때에 법정형의 경중을 정하는 기준인 것이고 이 사건 법률조항과 같이 증권회사의 건실한 준법운영을 위하여 임원의 자격을 제한함에 있어서까지 위에서 본 일반적인 형의 경중에 따라 기간의 장단에 차이를 두어야 하는 것은 아니다. 실제의 선고형을 정함에 있어서는 범인의 연령ㆍ성행ㆍ지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기ㆍ수단과 결과, 범행후의 정황 등 모든 정상을 참작하게 되므로 경우에 따라서는 형의 종류에 따른 경중과 달리 선고형이 정하여질 수도 있기 때문이다.
그렇다면 금융관련법령을 위반하여 벌금형을 선고받은 자에 대하여, 다른 법령의 위반으로 벌금형을 선고받은 자 또는 금융관련법령을 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 자와 구별하여, 5년간 증권회사의 임원이 될 수 없게 차별적으로 자격제한을 하는 것은 합리적인 이유가 있다. 따라서 이 사건 법률이 헌법상 평등의 원칙을 위반한 것이라는 청구인의 주장은 이유 없다.
6. 결　론
청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대하여는 관여재판관 중 김효종 재판관을 제외한 나머지 재판관들의 의견이 일치된다.
7. 재판관 김효종의 반대의견
다수의견 중, 금융관련법령 위반으로 금고 또는 징역형에 대한 집행유예를 선고받은 자와 금융관련법령의 위반으로 벌금형을 선고받은 자를 비교할 때, 전자의 경우에는 유예기간 중에만 증권회사의 임원자격이 제한되고 후자의 경우에는 집행이 종료되거나 면제된 때로부터 5년간 위 자격이 제한되도록 정한 이 사건 법률조항은 그 차별에 대한 합리적 이유가 있으므로 헌법상 평등의 원칙에 위반되지 않는다고 한 부분에 대해서 아래와 같은 이유로 반대한다.
형법 제41조, 제51조에 따르면 징역ㆍ금고는 벌금보다 중한 형임이 분명하며, 징역ㆍ금고에 대한 집행유예의 경우에도 벌금형보다 중한 형으로 보아야 한다(대법원 1990. 9. 25. 90도1534, 공884, 2227; 1966. 12. 8. 66도1319, 집14(3)형, 64 각 참조).
다수의견은, 위 형법조항 등의 해석상 일반적으로 벌금형보다는 금고형이나 징역형의 집행유예가 더 무거운 형벌이라고 할 수 있지만 이는 경합법, 상상적 경합범, 또는 항소심에서의 불이익변경금지원칙에 관한 규정 등을 적용하여 처단형 범위를 정할 때 법정형의 경중을 가름하는 기준인 것이고 이 사건과 같이 증권회사의 건실한 준법운영을 위해 임원의 자격을 제한함에 있어서 위와 같은 일반적 형의 경중에 따라 기간의 장단에 차이를 두어야 하는 것은 아니라고 하나, 증권회사의 준법경영에 미치는 부정적
영향의 가능성이 크고 작은 정도를 결정함에 있어서 형의 경중에 관한 위와 같은 일반적 기준과 다른 기준을 적용할 합리적 이유를 찾을 수 없다. 더욱이 집행유예기간이 1년 이상 5년 이하(형법 제62조 제1항)임을 감안하면, 집행유예기간이 5년인 경우를 제외한 대부분의 경우에는 벌금형을 선고받은 경우보다 자격제한의 기간이 짧게 된다. 따라서, 벌금형을 선고받은 자에 대하여는 보다 중한 형인 금고ㆍ징역형의 집행유예를 선고받은 자보다 더 무겁게 증권회사 임원의 자격을 제한하는 역차별이 발생한다.
집행유예의 본질상 집행유예의 기간을 넘어서는 자격의 제한은 불가능하다는 견해가 있을 수는 있다. 그러나, 집행유예의 효과는 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에 형 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것을 의미할 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실까지 없어지는 것은 아니므로(대법원 1983. 4. 2. 83모8, 공705, 841 참조), 집행유예기간의 만료 후 일정한 기간동안 또는 집행유예의 형이 확정된 때로부터 일정한 기간동안 증권회사의 임원자격을 제한하는 데에 아무런 법률적 장애가 없다.
그러므로 위와 같은 차별에 대한 합리적 근거는 없다고 본다.
이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 위배된다고 할 것이므로, 다수의견에 반대하는 것이다.

재판장,윤영철,이영모,한대현,하경철,김영일,주심,권성,김효종,김경일,송인준【별 지】
〔별지 1〕
증권거래법시행령(2000. 2. 14. 대통령령 제16709호로 개정된 것)
제18조의2(임원의 자격 등) ①항 생략
②법 제33조 제2항 제3호·제4호 및 제5호에서 "기타 대통령령이 정하는 금융관련법령"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 법령을 말한다.
1. 한국은행법
2. 은행법
3. 증권투자신탁업법
4. 보험업법
5. 종합금융회사에관한법률
6. 상호신용금고법
7. 금융실명거래및비밀보장에관한법률
8. 선물거래법
9. 금융감독기구의설치등에관한법률
10. 예금자보호법
11.금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률
12. 여신전문금융업법
13.기타 건전한 금융거래질서를 유지하기 위하여 제정된 금융관련법령중 재정경제부령이 정하는 법령
③항 생략
증권거래법시행규칙(2000. 11. 21. 재정경제부령 제167호로 개정된 것)
제10조(금융관련법령)영 제18조의2 제2항 제13호의 규정에 의
한 금융관련법령은 다음 각호와 같다.
1. 한국산업은행법
2. 중소기업은행법
3. 장기신용은행법
4. 한국수출입은행법
5. 신용협동조합법
6. 신탁업법
7. 신용보증기금법
8. 신기술사업금융지원에관한법률
9. 새마을금고법
10. 중소기업창업지원법
11. 신용정보의이용및보호에관한법률
12. 한국종합기술금융주식회사법
13. 외국환거래법
14. 외국인투자촉진법
15. 자산유동화에관한법률
16. 주택저당채권유동화회사법
17. 금융산업의구조개선에관한법률
18. 담보부사채신탁법
19. 증권투자회사법
〔별지 2〕
(1)청구인에 대한 증권거래법 위반죄의 판결이 아직 확정되지
않은 이상, 청구인은 현재 권리의 침해를 받고 있는 상태가 아니므로 청구인은 이 사건 법률조항에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 있는 적격이 없다.
(2)유가증권시장에서 유가증권의 유통을 원활히 하고 투자자를 보호하기 위하여서는 무엇보다 증권회사가 제대로 기능하여야 하고, 이를 위해서는 우선 그 증권회사의 경영을 책임지는 임원들이 법의 테두리 내에서 경영하려는 준법의식을 확실히 갖추고 있어야 할 것이므로, 이 사건 법률조항에서 증권회사의 임원이 될 수 있는 자격요건을 일반적인 다른 직종의 자격요건보다 다소 엄격하게 제한하고 있다 하더라도 그 합리적인 필요성과 정당성은 충분히 인정되어 이를 두고 평등권을 침해하는 것이라 할 수 없다.
더욱이 집행유예와 벌금형간의 형의 경중은 일의적으로 단정하기 힘들므로, 집행유예의 선고를 받은 자와 벌금형의 처벌을 받은 자 사이에 적용되는 자격제한기간과 평등권의 문제를 결부시키는 것은 곤란하다.
(3)이 사건 법률조항은 증권회사가 건전하게 경영되도록 하기 위한 최소한의 보호장치로서 증권회사의 중요성, 금융관련법령 위반죄의 성질, 선진각국의 입법례, 자격제한에 관한 기타 법령과의 비교 등에 비추어 볼 때 그 목적의 타당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추고 있으므로, 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니하며, 나아가 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하고 있지도 아니하다.