# 재판취소 등

## 판시사항

항소심 기일에 2회 불출석한 경우 항소취하 간주를 규정한 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제268조 제4항 중 같은 조 제2항을 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부

## 결정요지

이 사건 법률조항은 민사소송절차에 있어 당사자의 기일 해태로 인한 소송지연을 방지하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 항소취하간주가 되기 위해서는 당사자가 변론기일에 2회 불출석한 후에도 1개월이 경과하여야 그 효과가 발생하는 점 등을 고려하면 항소취하간주의 요건과 효과를 정함에 있어 입법재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수 없으므로, 청구인의 재판청구권을 침해하지 아니한다.

## 심판대상조문

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제268조 제4항 중 같은 조 제2항을 준용하는 부분

## 참조조문

헌법 제27조 제1항 
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제268조 제1항, 제2항, 제3항

## 참조판례

헌재 2002. 10. 31. 2001헌바40, 판례집 14-2, 473, 481
헌재 2009.  2. 26. 2007헌바8, 판례집 21-1상, 45, 53
헌재 2012. 11. 29. 2012헌바180, 판례집 24-2하, 180

## 전문

[당사자]
청 구 인오○진국선대리인 변호사 김연수

[주문]
1. 이 사건 심판 청구 중 대전고등법원 2012. 4. 17. 선고 2011나3327 판결에 대한 청구를 각하한다.
2. 이 사건 심판 청구 중 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제268조 제4항 중 같은 조 제2항을 준용하는 부분에 대한 청구를 기각한다.

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2011. 5. 20. 이○기를 상대로 한 손해배상청구의 소에서 패소하고, 2011. 6. 7. 대전고등법원에 항소를 제기하였는데, 법원으로부터 첫 변론기일인 2011. 12. 8.에 출석하라는 적법한 통지를 받았으나 기일에 출석하지 아니하였고, 제2차 변론기일인 2011. 12. 22.에도 출석하라는 적법한 통지를 받았으나 기일에 출석하지 아니하였다. 

(2)청구인은 제2차 변론기일로부터 1개월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하였고, 법원은 2012. 4. 17. ‘이 사건 소송이 민사소송법 제268조에 의하여 2012. 1. 23. 청구인의 항소취하간주로 종료되었다’는 이유로 소송종료선언의 판결(대전고등법원 2012. 4. 17. 선고 2011나3327)을 내렸다.

(3)청구인은 위 소송종료선언의 판결과 그 근거조항인 민사소송법 제268조 제2항이 청구인의 재판청구권을 침해하였다고 주장하면서 2012. 7. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
청구인은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제268조 제2항을 심판대상으로 삼고 있으나, 청구인은 항소심의 당사자이므로 그 주장취지를 종합하여 민사소송법 제268조 제4항 중 같은 조 제2항을 준용하는 부분으로 심판대상을 한정한다.
따라서 이 사건의 심판대상은 대전고등법원 2012. 4. 17. 선고 2011나3327 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다) 및 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제268조 제4항 중 같은 조 제2항을 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. 
이 사건 판결을 제외한 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 
제268조(양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우) ④ 상소심의 소송절차에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다. 다만, 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다.

[관련조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)
제268조(양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우) ①양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다.
② 제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.
③ 제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.

2. 청구인의 주장요지
가. 이 사건 판결에 대한 청구 부분
항소심 법원은 청구인이 항소심에서 2회 불출석하였다고 하더라도 취하간주제도의 취지를 정확하고 상세하게 알려 변론기일 지정신청 등의 노력을 할 수 있도록 하였어야 함에도 불구하고 이를 행하지 아니하였으므로 청구인의 재판청구권을 침해하였다.

나. 이 사건 법률조항에 대한 청구 부분
청구인이 항소심에서 2회 불출석하였다고 하더라도 항소심으로서는 원심기록과 항소심에서 청구인이 제출한 서면을 가지고도 충분한 심리를 할 수 있음에도 불구하고 이에 대한 본안판단을 하지 아니하고 이 사건 법률조항을 적용하여 2회 출석하지 아니한 경우 항소취하 간주의 불이익을 주는 것은 청구인의 재판청구권을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다. 

3. 판  단
가. 이 사건 판결에 대한 청구 부분
법원의 재판 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니함이 원칙이고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것이 헌법재판소의 확립된 판례인데(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862 참조), 이 사건 판결은 이와 같은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당하지 아니하므로 그 취소를 구하는 이 사건 판결에 대한 심판청구는 부적법하다. 

나. 이 사건 법률조항에 대한 청구 부분
(1) 문제되는 기본권
이 사건 법률조항에 의하면, 상소심에서 민사소송의 양쪽 당사자가 변론기일에 2회 불출석하고 그로부터 1개월 이내에 기일지정신청을 하지 아니한 경우, 상소가 취하된 것으로 간주하여 상소심 절차가 종결되고, 원판결이 그대로 확정되는 효과를 발생시킴으로써 청구인의 재판청구권을 제한하고 있다.

(2) 재판청구권의 침해 여부
(가) 헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘법률에 의한’ 재판을 받을 권리를 가진다고 함은 절차법이 정한 절차에 따라 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 권리를 보장한다는 취지이다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바40, 판례집 14-2, 473, 481 참조). 나아가 재판청구권을 보장하기 위해서는 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성이 불가피하므로, 입법자에게는 상대적으로 광범위한 입법형성권이 인정된다(헌재 2009. 2. 26. 2007헌바8, 판례집 21-1상, 45, 53; 헌재 2012. 11. 29. 2012헌바180, 판례집 24-2하, 180, 184 참조). 따라서 이 사건 법률조항이 민사소송절차를 형성함에 있어 합리적인 입법형성의 범위 내에 있는 한 위헌이라고 볼 수 없다. 

(나) 이 사건 법률조항의 입법목적은 민사소송의 항소심에서 항소인이 2회에 걸쳐 기일에 불출석하고 그로부터 1개월 이내에 기일지정신청이 없는 경우, 항소유지 의사가 없음이 명백하다고 보아 항소를 취하한 것으로 간주함으로써 소송지연을 방지하기 위한 것이다. 민사소송법 제1조 제1항은 "법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다."고 하여 민사소송의 이상을 공정·신속·경제에 두고 있고, 그 중에서도 신속·경제의 이념을 실현하기 위해서는 당사자에 의한 소송지연을 막는 것은 필수적이므로, 그 입법목적의 합리성이 인정된다.

(다) 이 사건 법률조항이 항소취하간주의 요건과 효과를 정함에 있어 당사자의 재판청구권을 침해할 정도로 입법형성권을 일탈하였는지 살펴본다.
항소취하간주는 항소심의 당사자가 변론기일에 2회 불출석하는 것 외에도 1개월이 경과하여야 비로소 항소취하간주라는 법적 효과가 발생하는바, 통상 1개월이라는 기간은 항소유지 여부를 결정할 충분한 기간이라고 볼 수 있을 뿐 아니라, 기일지정신청은 우편 접수 등을 통하여서도 법원에 제출할 수 있어 1개월 이내에 기일지정신청을 하기만 하면 그 신청일 이후의 날짜에 변론기일 지정을 받게 되므로 변론준비에 필요한 시간을 충분히 확보할 수 있는 점을 고려하면, 이 사건 법률조항에서 정한 항소취하간주의 요건이 당사자의 재판청구권을 지나치게 제한하는 것이라고 보기 어렵다.
이 사건 법률조항에 따르면 항소취하간주로 원판결이 그대로 확정되는 효과가 발생하게 되는데, 만일 항소인이 항소심 변론기일에 2회 이상 만연히 불출석하였음에도 그에 대한 아무런 불이익이 없다면 당사자에 의한 소송지연의 방지라는 입법목적은 유명무실하게 된다 할 것이고, 부당한 항소로 인하여 권리실현의 지연이라는 상당한 손실을 입게 되는 피항소인의 권리구제를 위하여서라도 입법자가 그 제한을 설정할 필요가 있다. 제1심 변론기일에 불출석한 경우에는 소취하간주라는 법적 효과가 발생하여 당사자로서는 후일 다시 소를 제기할 수 있는 것과 비교하여 볼 때, 항소심 변론기일에 불출석한 경우 항소취하간주로 제1심 판결이 그대로 확정되는 불이익을 입게 되는 것이 항소인에게 상당히 가혹한 것이라고 볼 여지가 있으나, 항소인으로서는 제1심 판결의 결과를 충분히 알 수 있음에도 수차례 기일을 해태하여 자신에게 유리한 법적, 사실적 주장을 펼칠 기회를 스스로 포기한 것이므로, 이 사건 법률조항에 따른 불이익이 상당히 과중한 것이라고 보기 어렵다.

(라)나아가 민사소송법은 "법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다."는 규정을 두어 소송의 촉진을 도모하고(제1조 제1항), 이러한 관점에서 집중심리주의(제272조), 적시제출주의(제146조), 구술심리주의(제134조 제1항, 민사소송규칙 제28조) 등을 표방하고 있다. 그런데 민사소송에 있어 항소인은 불출석으로 인한 항소취하간주라는 불이익을 입지 않기 위해서는 스스로 소송절차에 참여하여 변론할 것이 요구되므로, 결국 이 사건 법률조항은 소송의 주체인 당사자의 적극적인 참여를 유도함으로써 정확하고 신속한 재판을 가능하게 한다는 점에서 민사소송법 상의 여러 원칙들에도 부합한다.

(마)결국 이 사건 법률조항이 입법재량의 범위를 일탈하여 청구인의 재판청구권을 침해한다고는 볼 수 없다.

4. 결  론
그렇다면 이 사건 심판 청구 중 이 사건 판결에 대한 청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 법률조항에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.