# 구 건설기술관리법 제44조 제2항 위헌제청 등

## 판시사항

양벌규정에 면책조항을 추가하는 형식으로 법률이 개정되었으나 , 개정법 시행 전의 범죄행위에 대하여 종전 규정을 따른다는 취지의 경과규정이 없는 경우, 구 건설기술관리법 (2004. 12. 31. 법률 제7305호로 개정되고 , 2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되기 전의 것) 제44조 제2항중 “법인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제42조의2 제4호의 규정에 따른 위반행위를 한 경우에는 당해 법인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다 .”는 부분 등 개정전 조항(이하 ‘이 사건 심판대상법률조항들 ’ 이라 한다)에 대하여 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)

## 결정요지

형법 제1조 제2항은‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다.’는 취지이므로, 이 사건과 같이 양벌규정에 면책조항이 추가되어 무과실책임규정이 과실책임규정으로 피고인에게 유리하게 변경되었다면 당해사건에는 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용된다 할 것이고, 결국 각 당해사건에 적용되지 않는 구법인 이 사건 심판대상법률조항들은 재판의 전제성을 상실하게 되었다 할 것이다.
재판관 김종대 , 재판관 목영준의 반대의견
양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 법률이 개정된 경우를 ‘전체적으로 보아 신법이 구법 보다 피고인에게 유리하게 변경되었다 .’고 보기 어렵고, 형법 제1조 제2항에 의하여 신법을 소급적용하기 위하여는 구법이 합헌적으로 유효한 것인지가 먼저 심사되어야 하므로 구법은 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용된다.
결국, 양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 법률이 개정된 경우에도 구법은 당해사건에 직접 적용되거나 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용되 므로 재판의 전제성이 인정된다 할 것이다.
재판관 조대현의 반대의견
형법 제1조 제2항의 취지에 의하면 행위 후에 법률의 개정에 의하여 범죄의 성립이나 형벌이 가볍게 변경된 경우에도 우선 행위시의 법률인 개정 전 법률에 의하여 범죄로 되는지 여부를 따져야 하고, 이를 위하여 개정 전 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 될 수 있으며 개정 전 법률의 위헌 여부를 심판할 필요가 있다.
결국, 양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 법률이 개정된 경우에도 구법인 이 사건 심판대상법률조항들에 대하여는 재판의 전제성이 인정되고, 다만 이 사건 심판대상법률조항들은 사용자가 그 피용자에 대한 업무상 지휘ㆍ감독의무를 다하지 못하여 피용자의 업무상 위법행위를 막지 못한 경우에 처벌하는 것이므로 책임주의의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
재판관 이동흡의 반대의견
비록 이 사건 심판대상법률조항들이 면책조항이 추가되는 형식으로 개정되었다 하여도 그러한 법률개정은 종래의 해석을 명문으로 밝힌 것에 불과하므로 이러한 법률개정은 형법 제1조 제2항에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 심판대상법률조항들은 재판의 전제성이 인정된다 할 것이고, 나아가 합헌선 언을 함이 상당하다.
다만, 법정의 견을 전제로 나의 의견을 추가로 밝힌다면, 면책조항이 추가되는 형식으로 법률이 개정된 경우 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용되 므로, 이 사건 심판대상법률조항들은 재판의 전제성을 상실하 였다고 보아야 할 것이다.

## 심판대상조문

구 건설기술관리법 (2004. 12. 31. 법률 제7305호로 개정되고 , 2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되기 전의 것) 제44조 제2항 중 “법인의 대리인 ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제42조의2 제4호의 규정에 따른 위반행위를 한 경우에는 당해 법인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다 .”는 부분
구 실용신안법 (2006. 3. 3. 법률 제7872호로 개정되고, 2008. 12. 26. 법률 제9234호로 개정되기 전의 것) 제50조 중 “법인의 대리인 ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제45조 제1항의 위반행위를 한때에는 그 법인에 대하여는 3억 원 이하의 벌금형을 과한다.”는 부분
구 건강기능식품에 관한 법률(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정되고 , 2010. 3. 17. 법률 제10128호로 개정되기 전의 것) 제46조 중 “법인의 대리인 ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제44조 제4호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당 각조의 벌금형을 과한다 .”는 부분
구 부동산중개업법 (1989. 12. 30. 법률 제4153호로 개정되고 , 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 개정되기 전의 것) 제40조 중 “중개업자가 고용한 중개보조원이 중개업무에 관하여 제38조 제2항 제5호의 규정에 해당하는 위반행위를 한 때에는 그 중개업자에 대하여도 동조에 규정된 벌금형을 과한다 .”는 부분
구 방문판매 등에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6688호로 개정되고 , 2010. 3. 22. 법률 제10171호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 중 “법인의 대리인ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제53조 제1항 제3호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다 .”는 부분
구 공연법(1999. 2. 8. 법률 제5924호로 개정되고 , 2010. 3. 17. 법률 제10111호로 개정되기 전의 것) 제43조 중“법인의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제40조 제1호의 위반행위를 한 때에는 그법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분
구 해양환경관리법 (2007. 1. 19. 법률 제8260호로 제정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9872호로 개정되기 전의 것) 제130조 중 “법인의 대리인 ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제127조 제2호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형에 처한다.”는 부분

## 참조조문

형법 제1조 제2항
구 건설기술관리법 (2004. 12. 31. 법률 제7305호로 개정되고 , 2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되기 전의 것) 제42조의2 제4호, 제6조의3 제2항
실용신안법 (2006. 3. 3. 법률 제7872호로 개정된 것)제45조 제1항
건강기능식품에 관한 법률(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정된 것) 제44조 제4호
구 건강기능식품에 관한 법률(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정되고 , 2008. 3. 21. 법률 제8941호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제1호
구 부동산중개업법 (1993. 12. 27. 법률 제4628호로 개정되고 , 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 개정되기 전의 것) 제38조 제2항 제5호, 제15조 제2호
구 부동산중개업법 (1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되고 , 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 내지 제3항
방문판매 등에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6688호로 개정된 것) 제53조 제1항 제3호, 제18조 제2항
공연법 (1999. 2. 8. 법률 제5924호로 개정된 것) 제40조 제1호, 제5조 제1항
해양환경관리법 (2007. 1. 19. 법률 제8260호로 제정된 것) 제127조 제2호
해양환경관리법 (2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제22조 제1항, 제2항

## 참조판례

헌재 2010. 9. 2. 2009헌가15등, 공보 167, 1526, 1534-1535
헌재 2010. 9. 30. 2010헌가3, 공보 168, 1602, 1607-1609

## 전문

[당 사 자]
제 청 법 원 
1. 대전지방법원 천안지원 (2010 헌가71)
2. 광주지방법원 (2010 헌가72)
3. 서울중 앙지방법원 (2010 헌가76, 79)
4. 수원지방법원 (2010 헌가78)
5. 서울동부지방법원 (2010 헌가83)
6. 대전지방법원 서산지원 (2010 헌가84)

제청신청인 
1. 주식회사 ○○산업(2010 헌가72)
대표이사 정○우
대리인 변호사 나봉수
2. 주식회사 ○○엔터테인먼트(2010 헌
가83)
대표이사 양○석
대리인 법무법인 홍윤
담당변호사 정경석
3. ○○뱅크 주식회사 (2010 헌가84)
대표이사 서○태
대리인 법무법인 태평양
담당변호사 임병일 외 5인

당 해 사 건 
1. 대전지방법원 천안지원 2009고단1290건설기술관리법위반 (2010 헌가71)
2. 광주지방법원 2010고정427 실용신안법위반 (2010 헌가72)
3. 서울중 앙지방법원 2009노3454 건강기능식 품에관한법률위반 (2010 헌가76)
4. 수원지방법원 2009고정4283 부동산중개업법위반 (2010 헌가78)
5. 서울중 앙지방법원 2010노54 방문판매등에관한법률위반 (2010 헌가79)
6. 서울동부지방법원 2010고단670 공연법위반 (2010 헌가83)
7. 대전지방법원 서산지원 2010고단94해양환경관리법위반 등(2010 헌가84)

[주     문]
이 사건 각 위헌여부심판제청을 모두 각하한다.

[이     유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2010헌가71 사건
(가) 당해사건의 피고인인 주식회사 ○○건설은 『누구든지 다른 사람의 성명을 사용하여 건설공사 또는 건설기술용역업무를 수행하거나 다른 사람의 건설기술경력증을 대여받아서는 아니됨에도, 그 사용인인 이○영이 업무에 관하여 2005. 11. 1.경 1년에 70만 원씩을 지급하는 조건으로 최○아의 건설기술경력증(건축초급)을 대여받기로 약정하고 그 때부터 2006. 11. 30.까지 위 자격증을 대여받았다.』는 취지의 공소사실로 2009. 8. 28. 대전지방법원 천안지원에 약식기소(2009고약9406)되었는데, 위 법원은 같은 해 11. 2. 위 사건을 공판에 회부하는 결정을 하였다(2009고단1290).

(나) 제청법원은 2010. 6. 1. 구 건설기술관리법 제44조 제2항이 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다며 직권으로 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.

(2) 2010헌가72 사건
(가) 당해사건의 피고인인 제청신청인 주식회사 ○○산업은 레미콘 제조 및 판매 등을 목적으로 설립된 법인인바,『그 대리인 또는 사용자인 박○현 등 13명이 레미콘 운송 업무에 관하여 2007. 8. 6.부터 2009. 3. 13.까지 피해자 김○숙이 실용신안등록을 한 ‘레미콘의 혼합통보온구’와 유사한 구조와 기능의 혼합통보온구를 장착하고 레미콘차량을 운행하여 피해자의 실용신안권을 침해하였다.』는 취지의 범죄사실로 광주지방법원으로부터 약식명령(2009고약27074)을 고지받자, 위 법원에 정식재판(2010고정427)을 청구한 후 담당재판부에 구 실용신안법 제50조에 대하여 위헌심판제청신청을 하였다(2010초기504).

(나) 제청법원은 2010. 5. 14. 위 제청신청을 받아들여 구 실용신안법 제50조가 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다. 

(3) 2010헌가76 사건
(가) 당해사건의 피고인인 ○○마이팜 주식회사는 식품제조, 가공업 및 소분 판매업 등을 목적으로 설립된 법인인바, 『그 사용인인 박○성이 그 업무에 관하여 2008. 3. 1.부터 2008. 4.까지 인터넷 홈페이지에서 이라셀과 홍태C란 건강기능식품을 판매하면서 질병예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있도록 허위 과대광고를 하였다.』는 취지의 범죄사실로 서울중앙지방법원으로부터 약식명령(2008고약53360)을 고지받자, 위 법원에 정식재판(2009고정336)을 청구하였다.

(나) 당해사건의 피고인은 1심에서 유죄를 선고받자 항소(서울중앙지방법원 2009노3454)하였고, 항소심 법원은 2010. 7. 16. 구 ‘건강기능식품에 관한 법률’ 제46조가 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다며 직권으로 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.

(4) 2010헌가78 사건
(가) 당해사건의 피고인인 이○선은 공인중개사인바, 『그 중개보조인인 문○성이 중개 업무에 관하여 2005. 4. 18. 임대인 김○명과 임차인 차○순 사이에 ○○슈퍼를 보증금 2천만 원, 월세 30만 원으로 하는 임대차계약을 중개하고 차○순으로부터 450만 원을 수수하여 법정수수료의 상한인 20만 원을 초과하여 금품을 받았다.』는 취지의 범죄사실로 수원지방법원으로부터 약식명령(2007고약13650)을 고지받자, 위 법원에 정식재판(2009고정4283)을 청구하였다.

(나) 제청법원은 2010. 7. 16. 구 부동산중개업법 제40조가 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다며 직권으로 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.

(5) 2010헌가79 사건
(가) 당해사건의 피고인인 주식회사 ○○테크는 다단계판매 회사인바, 『그 사용인인 김○완이 회사의 업무에 관하여 2009. 1. 16. 구○준에게 텅스텐시계 등 합계 5,476,900원 상당의 물품을 판매한 후 1, 2일 후에 구○준으로부터 청약철회의 의사를 전달받았음에도 정당한 이유 없이 3영업일 이내에 위 물품의 대금을 환급하지 아니하였다.』는 취지의 공소사실로 서울중앙지방법원에 약식기소(2009고약31257)되었는데, 위 법원은 위 사건을 공판에 회부하는 결정을 하였다(2009고단5488).

(나) 당해사건의 피고인은 1심에서 유죄를 선고받자 항소(서울중앙지방법원 2010노54)하였고, 항소심 법원은 2010. 7. 12. 구 ‘방문판매 등에 관한 법률’ 제57조 제1항이 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다며 직권으로 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.

(6) 2010헌가83 사건
(가) 당해사건의 피고인인 제청신청인 주식회사 ○○엔터테인먼트는 『그 사용인인 정○영이 회사의 업무에 관하여 2009. 12. 5. 올림픽 체조경기장에서, 만 12세 이상이 관람할 수 있는 위 주식회사 ○○엔터테인먼트 소속 가수인 권○용의 단독 콘서트를 개최하면서 연소자 1,200명을 입장시킨 후 위 권○용으로 하여금 브리드란 곡을 공연하게 함에 있어 성행위 등을 하는 듯한 모습을 하게 하여 연소자 유해 공연물을 연소자에게 관람시켰다.』는 취지의 공소사실로 서울동부지방법원에 약식기소(2010고약3625)되었는데, 위 법원은 위 사건을 공판에 회부하는 결정을 하였다(2010고단670).

(나) 제청신청인은 1심 계속중에 구 공연법 제43조에 대하여 위헌법률심판제청신청(서울동부지방법원 2010초기1036)을 하였다.

(다) 제청법원은 2010. 8. 24. 위 제청신청을 받아들여 구 공연법 제43조가 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.

(7) 2010헌가84 사건
(가) 당해사건의 피고인인 제청신청인 ○○뱅크 주식회사는 석유류정제 및 판매업을 목적으로 설립된 법인인바, 『그 종업원인 신○욱, 정○식, 조○래가 회사의 업무에 관하여 2009. 12. 20. 17:30경부터 벙커C유를 신양호의 12개 화물탱크에 공급받는 작업을 하고 있던 중 과실로 선박에서 기름을 해양에 유출시켰다.』는 취지의 공소사실로 대전지방법원 서산지원에 기소되었다(2010고단94).

(나) 제청신청인은 1심 계속중에 구 해양환경관리법 제130조에 대하여 위헌법률심판제청신청(2010초기50)을 하였다.

(다) 제청법원은 2010. 9. 1. 위 제청신청을 받아들여 구 해양환경관리법 제130조가 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 각 심판대상 조항들은 법인의 대리인, 사용인 또는 종업원이나 중개업자가 고용한 중개보조원(이하 이들을 모두 합하여 ‘종업원 등’이라 한다)이 각 당해사건에서의 각 위법행위를 한 경우에 법인 또는 개인을 종업원 등과 함께 처벌하는 규정들이다.
(1) 2010헌가71 사건
이 사건의 심판대상은 구 건설기술관리법(2004. 12. 31. 법률 제7305호로 개정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되기 전의 것) 제44조 제2항 중 "법인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제42조의2 제4호의 규정에 따른 위반행위를 한 경우에는 당해 법인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다."는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 심판대상 조항(아래 밑줄 부분) 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
구 건설기술관리법(2004. 12. 31. 법률 제7305호로 개정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되기 전의 것)
제44조(양벌규정) ② 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제41조의2·제42조·제42조의2 및 제42조의3의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 당해 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.
[관련 조항]
구 건설기술관리법(2004. 12. 31. 법률 제7305호로 개정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되기 전의 것)
제42조의2(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 
4. 제6조의3의 규정을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 건설공사 또는 건설기술용역업무를 수행하게 하거나 건설기술경력증을 대여한 자 또는 다른 사람의 성명을 사용하여 건설공사 또는 건설기술용역업무를 수행하거나 건설기술경력증을 대여받은 자
제6조의3(건설기술자의 명의대여 금지 등) ② 누구든지 다른 사람의 성명을 사용하여 건설공사 또는 건설기술용역업무를 수행하거나 다른 사람의 건설기술경력증을 대여받아서는 아니된다.

(2) 2010헌가72 사건
이 사건의 심판대상은 구 실용신안법(2006. 3. 3. 법률 제7872호로 개정되고, 2008. 12. 26. 법률 제9234호로 개정되기 전의 것) 제50조 중 "법인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제45조 제1항의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여는 3억 원 이하의 벌금형을 과한다."는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 심판대상 조항(아래 밑줄 부분) 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
구 실용신안법(2006. 3. 3. 법률 제7872호로 개정되고, 2008. 12. 26. 법률 제9234호로 개정되기 전의 것)
제50조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제45조 제1항·제47조 또는 제48조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인에 대하여는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 벌금형을, 그 개인에 대하여는 각 해당 조의 벌금형을 과한다.
1. 제45조 제1항의 경우 : 3억 원 이하의 벌금
[관련 조항]
실용신안법(2006. 3. 3. 법률 제7872호로 개정된 것)
제45조(침해죄) ① 실용신안권 또는 전용실시권을 침해한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.

(3) 2010헌가76 사건
이 사건의 심판대상은 구 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정되고, 2010. 3. 17. 법률 제10128호로 개정되기 전의 것) 제46조 중 "법인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제44조 제4호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당 각조의 벌금형을 과한다."는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 심판대상 조항(아래 밑줄 부분) 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
구 건강기능식품에 관한 법률(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정되고, 2010. 3. 17. 법률 제10128호로 개정되기 전의 것)
제46조(양벌규정) 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제43조 내지 제45조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인이나 개인에 대하여도 해당 각조의 벌금형을 과한다.
[관련 조항]
건강기능식품에 관한 법률(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정된 것)
제44조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다.
4. 제18조 제1항의 규정에 위반하여 허위·과대의 표시·광고를 한 자
구 건강기능식품에 관한 법률(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정되고, 2008. 3. 21. 법률 제8941호로 개정되기 전의 것)
제18조(허위·과대의 표시·광고 금지) ① 영업자는 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 등에 관하여 다음 각 호에 해당하는 허위·과대의 표시·광고를 하여서는 아니 된다.
1. 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고

(4) 2010헌가78 사건
이 사건의 심판대상은 구 부동산중개업법(1989. 12. 30. 법률 제4153호로 개정되고, 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 개정되기 전의 것) 제40조 중 "중개업자가 고용한 중개보조원이 중개 업무에 관하여 제38조 제2항 제5호의 규정에 해당하는 위반행위를 한 때에는 그 중개업자에 대하여도 동조에 규정된 벌금형을 과한다."는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 심판대상 조항(아래 밑줄 부분) 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
구 부동산중개업법(1989. 12. 30. 법률 제4153호로 개정되고, 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 개정되기 전의 것)
제40조(양벌규정) 중개업자인 법인의 임원·종업원이나 중개업자가 고용한 공인중개사 및 중개보조원이 중개업무에 관하여 제38조의 규정에 해당하는 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 중개업자에 대하여도 동조에 규정된 벌금형을 과한다.
[관련 조항]
구 부동산중개업법(1993. 12. 27. 법률 제4628호로 개정되고, 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 개정되기 전의 것)
제38조(벌칙) ② 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
5. 제10조, 제11조 제1항, 제15조 제1호 내지 제3호 및 제7호, 제16조의2의 규정에 위반한 자
제15조(금지행위) 중개업자등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 
2. 제20조 제3항의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받거나 그 외에 사례·증여 기타 어떠한 명목으로라도 금품을 받는 행위
구 부동산중개업법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되고, 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 개정되기 전의 것)
제20조(중개수수료 등) ① 중개업자는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 수수료를 받는다. 다만, 중개업자의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효·취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다.
② 중개업자는 제17조 제1항의 규정에 의한 중개대상물의 권리관계 등의 확인에 소요되는 실비를 받을 수 있다. 
③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 수수료 및 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 건설교통부령이 정하는 범위 내에서 특별시·광역시 또는 도의 조례로 정한다. 

(5) 2010헌가79 사건
이 사건의 심판대상은 구 ‘방문판매 등에 관한 법률’(2002. 3. 30. 법률 제6688호로 개정되고, 2010. 3. 22. 법률 제10171호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 중 "법인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제53조 제1항 제3호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다."는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 심판대상 조항(아래 밑줄 부분) 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
구 방문판매 등에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6688호로 개정되고, 2010. 3. 22. 법률 제10171호로 개정되기 전의 것)
제57조(양벌규정) ① 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제51조 내지 제56조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당조의 벌금형을 과한다.
[관련 조항]
방문판매 등에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6688호로 개정된 것)
제53조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다. 
3. 제18조 제2항의 규정에 위반하여 재화 등의 대금을 환급하지 아니한 자
제18조(청약철회 등의 효과) ② 다단계판매자(상대방으로부터 재화 등의 대금을 지급받은 자 또는 상대방과 다단계판매에 관한 계약을 체결한 자를 포함한다. 이하 제2항 내지 제8항에서 같다)는 재화 등을 반환받은 날부터 3영업일 이내에 이미 지급받은 재화 등의 대금을 환급하여야 한다. 다만, 다단계판매업자가 다단계판매원에게 재화 등의 대금을 환급함에 있어서는 대통령령이 정하는 범위 이내의 비용을 공제할 수 있으며, 다단계판매자가 상대방에게 재화 등의 대금의 환급을 지연한 때에는 그 지연기간에 대한 지연배상금을 지급하여야 한다.

(6) 2010헌가83 사건
이 사건의 심판대상은 구 공연법(1999. 2. 8. 법률 제5924호로 개정되고, 2010. 3. 17. 법률 제10111호로 개정되기 전의 것) 제43조 중 "법인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제40조 제1호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다."는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 심판대상 조항(아래 밑줄 부분) 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
구 공연법(1999. 2. 8. 법률 제5924호로 개정되고, 2010. 3. 17. 법률 제10111호로 개정되기 전의 것)
제43조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제40조 또는 제41조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당조의 벌금형을 과한다.
[관련 조항]
공연법(1999. 2. 8. 법률 제5924호로 개정된 것)
제40조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제5조 제1항의 규정을 위반한 자
제5조(연소자유해공연물 등) ① 누구나 청소년보호법 제10조의 기준에 의한 연소자 유해 공연물을 연소자에게 관람시킬 수 없다.

(7) 2010헌가84 사건
이 사건의 심판대상은 구 해양환경관리법(2007. 1. 19. 법률 제8260호로 제정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9872호로 개정되기 전의 것) 제130조 중 "법인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제127조 제2호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형에 처한다."는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 심판대상 조항(아래 밑줄 부분) 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
구 해양환경관리법(2007. 1. 19. 법률 제8260호로 제정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9872호로 개정되기 전의 것)
제130조(양벌규정) 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제126조 내지 제129조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형에 처한다.
[관련 조항]
해양환경관리법(2007. 1. 19. 법률 제8260호로 제정된 것)
제127조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 과실로 제22조 제1항 및 제2항의 규정을 위반하여 선박 또는 해양시설로부터 기름을 배출한 자
해양환경관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것)
제22조(오염물질의 배출금지 등) ① 누구든지 선박으로부터 오염물질을 해양에 배출하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 경우에는 그러하지 아니하다. 
1. 다음 각 목의 구분에 따라 폐기물을 배출하는 경우
가. 선박의 항해 및 정박 중 발생하는 폐기물을 배출하고자 하는 경우에는 국토해양부령이 정하는 해역에서 국토해양부령이 정하는 처리기준 및 방법에 따라 배출할 것
나. 국토해양부령이 정하는 폐기물을 「공유수면매립법」 제9조 및 동법 제38조의 규정에 따라 매립하고자 하는 장소에 배출하고자 하는 경우에는 국토해양부령이 정하는 처리기준 및 방법에 따라 배출할 것
2. 다음 각 목의 구분에 따라 기름을 배출하는 경우
가. 선박에서 기름을 배출하는 경우에는 국토해양부령이 정하는 해역에서 국토해양부령이 정하는 배출기준 및 방법에 따라 배출할 것
나. 유조선에서 화물유가 섞인 선박평형수, 화물창의 세정수(洗淨水) 및 선저폐수를 배출하는 경우에는 국토해양부령이 정하는 해역에서 국토해양부령이 정하는 배출기준 및 방법에 따라 배출할 것
다. 유조선에서 화물창의 선박평형수를 배출하는 경우에는 국토해양부령이 정하는 세정도(洗淨度)에 적합하게 배출할 것
3. 다음 각 목의 구분에 따라 유해액체물질을 배출하는 경우
가. 유해액체물질을 배출하는 경우에는 국토해양부령이 정하는 해역에서 국토해양부령이 정하는 사전처리 및 배출방법에 따라 배출할 것
나. 국토해양부령이 정하는 유해액체물질의 산적운반(散積運搬)에 이용되는 화물창(선박평형수의 배출을 위한 설비를 포함한다)에서 세정된 선박평형수를 배출하는 경우에는 국토해양부령이 정하는 정화방법에 따라 배출할 것
② 누구든지 해양시설 또는 해수욕장·하구역 등 대통령령이 정하는 장소(이하 "해양공간"이라 한다)에서 발생하는 오염물질을 해양에 배출하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 경우에는 그러하지 아니하다. 
1. 해양시설 및 해양공간(이하 "해양시설 등"이라 한다)에서 발생하는 폐기물을 국토해양부령이 정하는 해역에서 국토해양부령이 정하는 처리기준 및 방법에 따라 배출하는 경우
2. 해양시설 등에서 발생하는 기름 및 유해액체물질을 국토해양부령이 정하는 처리기준 및 방법에 따라 배출하는 경우

2. 제청법원들의 위헌제청이유
각 제청법원들의 위헌제청이유 요지를 종합하면, 다음과 같다.
이 사건 심판대상 법률조항들은, 법인이나 개인이 고용한 종업원 등이 법인이나 개인의 업무에 관하여 위반행위를 한 경우에 그와 같은 종업원 등의 범죄행위에 대해 영업주인 법인이나 개인이 어떠한 잘못이 있는지 여부와는 전혀 관계없이 종업원 등의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주인 법인이나 개인도 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반한다.

3. 판단 
가. 법률의 개정
(1) 2010헌가71 사건의 심판대상 법률인 구 건설기술관리법은 제청법원의 제청 전인 2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정, 공포되었는데, 개정된 건설기술관리법에서는 제44조 제2항에서 단서조항을 신설하여 법인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 법인을 벌하지 않는 것으로 개정하였고, 그 부칙에서 위 개정조항은 공포한 날부터 시행하는 것으로 규정하였을 뿐, 개정법 시행 전의 범죄행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 따른다는 취지의 경과규정은 두지 아니하였다.

(2) 2010헌가72 사건의 심판대상 법률인 구 실용신안법도 제청법원의 제청 전인 2008. 12. 26. 법률 제9234호로 개정, 공포되었는데, 개정된 실용신안법 제50조에서는 위와 같은 내용의 단서조항을 신설하였고, 그 부칙에서 위 개정조항은 공포한 날부터 시행하는 것으로 규정하였을 뿐, 개정법 시행 전의 범죄행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 따른다는 취지의 경과규정은 두지 아니하였다.

(3) 2010헌가76 사건의 심판대상 법률인 구 ‘건강기능식품에 관한 법률’도 제청법원의 제청 전인 2010. 3. 17. 법률 제10128호로 개정, 공포되었는데, 개정된 ‘건강기능식품에 관한 법률’ 제46조에서는 위와 같은 내용의 단서조항을 신설하였고, 그 부칙에서 위 개정조항은 공포한 날부터 시행하는 것으로 규정하였을 뿐, 개정법 시행 전의 범죄행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 따른다는 취지의 경과규정은 두지 아니하였다.

(4) 2010헌가78 사건의 심판대상 법률인 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 법률의 제명이 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 개정됨)도 제청법원의 제청 전인 2009. 4. 1. 법률 제9596호로 개정, 공포되었는데 개정된 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’에서는 제50조에 단서조항을 신설하여 중개업자가 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 중개업자를 벌하지 않는 것으로 개정하였고, 그 부칙에서 위 개정조항은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다고 규정하였을 뿐, 개정법 시행 전의 범죄행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 따른다는 취지의 경과규정은 두지 아니하였다. 

(5) 2010헌가79 사건의 심판대상 법률인 구 ‘방문판매 등에 관한 법률’도 제청법원의 제청 전인 2010. 3. 22. 법률 제10171호로 개정, 공포되었는데, 개정된 ‘방문판매 등에 관한 법률’ 제57조 제1항에서는 위와 같은 내용의 단서조항을 신설하였고, 그 부칙에서 위 개정조항은 공포한 날부터 시행하는 것으로 규정하였을 뿐, 개정법 시행 전의 범죄행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 따른다는 취지의 경과규정은 두지 아니하였다.

(6) 2010헌가83 사건의 심판대상 법률인 구 공연법도 제청법원의 제청 전인 2010. 3. 17. 법률 제10111호로 개정, 공포되었는데, 개정된 공연법 제43조에서는 위와 같은 내용의 단서조항을 신설하였고, 그 부칙에서 위 개정조항은 공포한 날부터 시행하는 것으로 규정하였을 뿐, 개정법 시행 전의 범죄행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 따른다는 취지의 경과규정은 두지 아니하였다.

(7) 2010헌가84 사건의 심판대상 법률인 구 해양환경관리법도 제청법원의 제청 전인 2009. 12. 29. 법률 제9872호로 개정, 공포되었는데, 개정된 해양환경관리법 제130조에서는 위와 같은 내용의 단서조항을 신설하였고, 그 부칙에서 위 개정조항은 공포한 날부터 시행한다고 규정하였을 뿐, 개정법 시행 전의 범죄행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 따른다는 취지의 경과규정은 두지 아니하였다.

나. 양벌규정이 개정된 경우 구법에 대한 재판의 전제성 인정 여부
위와 같이 양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 법률이 개정되었으나 개정법 시행 전의 범죄행위에 대하여 종전 규정에 따른다는 취지의 경과규정이 없는 경우, 당해사건에 신법이 적용되는지, 신법이 적용된다면 구법은 재판의 전제성을 상실하게 되는지 여부가 문제 된다. 
살피건대, 형법 제1조 제2항은 "범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다."라고 규정하고 있는데, 이는 ‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다’는 취지라고 봄이 상당하다. 이 경우 법률이 행위자에게 유리하게 변경되었는지 여부는 법률 자체의 내용만을 비교하여 판단하여야 하고, 가사 구법에 대하여 위헌 여부를 판단하는 경우 위헌으로 판단될 것으로 예상되는지 여부까지 고려할 것은 아니다.
그렇다면 양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 법률이 개정된 경우, 행위자에 대한 선임감독상의 과실이 없는 영업주인 법인이나 개인은 처벌의 대상에서 제외되게 되었으므로 이 점에 있어서 신법이 구법상의 구성요건 일부를 폐지한 것으로 볼 수 있고, 과실책임규정인 신법은 무과실책임규정인 구법에 비하여 전체적으로 보아 피고인에게 유리한 법 개정이라 할 것이므로, 구체적으로 각 당해사건의 피고인에게 과실이 있는지 여부를 불문하고 당해사건에는 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용된다고 보아야 한다. 
더욱이, 양벌규정에 대한 기존 헌법재판소 위헌결정(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가14)의 취지는 아무런 면책사유도 규정하지 아니한 점이 책임주의원칙에 반한다는 것이었는바, 그 후 입법자가 이 사건 심판대상 법률조항들을 개정한 것은 위 헌법재판소 결정의 취지에 맞추어 개정한 것으로 보이고, 나아가, 이 사건 각 심판대상 법률을 개정하면서 경과규정을 두지 아니한 것은 영업주의 귀책사유를 불문하고 처벌하였던 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같이 면책조항이 신설된 신법을 적용하도록 하기 위한 것으로 보아야 한다. 
이와 같이 당해사건에 신법이 적용되는 이상, 당해사건에 적용되지 않는 구법은 재판의 전제성을 상실하게 되었다. 헌법재판소의 위헌결정 전까지는 법률의 합헌성이 추정되므로, 법원과 헌법재판소는 구법이 합헌임을 전제로 하여 신법이 행위자에게 유리하게 변경된 것인지 여부만을 판단하여 신법을 적용하면 족하고, 구법의 위헌성이 매우 의심스럽다고 하여 구법이 위헌인 경우까지 가정하여 판단할 것은 아니다. 또한, 법률 개정으로 인하여 더 이상 당해사건에 적용되지 않는 법률임에도 불구하고 헌법재판소가 굳이 본안에 들어가 위헌판단을 하는 것은 법적 안정성을 해하는 결과를 초래할 수도 있다.
결국 이 사건 각 위헌여부심판제청은 이 사건 심판대상 법률조항들이 각 당해사건에 적용될 여지가 없게 됨으로써 재판의 전제성을 상실하였다(헌재 2010. 9. 2. 2009헌가15등, 공보 167, 1526, 1534-1535 참조).

4. 결론
그렇다면, 이 사건 각 위헌여부심판제청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 5.와 같은 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견, 아래 6.과 같은 재판관 조대현의 반대의견, 아래 7.과 같은 재판관 이동흡의 반대의견이 있는 것을 제외하고 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 

5. 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견
우리는 양벌규정에 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우에도 재판의 전제성이 인정된다고 판단하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
우선 이러한 경우에 ‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경되었다’고 보기 어려우므로 이를 형법 제1조 제2항 전단의 ‘법률의 변경에 의하여 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.
또한 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구법 대신 신법을 적용하기 위하여는 필연적으로 구법이 합헌적이고 유효한 법률이어야 하므로, 구법은 신법의 적용 여부를 결정하기 위한 전제로서 간접적용되는 법률이라고 할 것이다.
나아가 위헌인 행위시법의 적용을 받아 무죄판결을 받아야 할 피고인이 개선입법이 되었는지 여부 또는 개선입법에 경과규정이 있는지 여부에 따라 오히려 유죄로 선고될 가능성이 생기는 것은 불합리하다고 아니할 수 없다.
결국 이 사건 심판대상 법률조항들은 당해사건의 피고인에 대한 형사사건에 직접적용되거나 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접적용되어 재판의 전제성이 있다고 할 것이므로, 본안판단에 들어가 자기책임의 원칙에 반하여 무효인지 여부를 판단하는 것이 타당하다(헌재 2010. 9. 30. 2010헌가3 결정 중 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견 참조).

6. 재판관 조대현의 반대의견
가. 이 사건 심판대상 법률조항들은 재판의 전제성이 인정된다.
형법 제1조 제2항의 취지는 법률의 개정에 의하여 범죄구성요건이나 형벌이 유리하게 변경된 경우에, 법률 개정 전의 행위에 대하여 행위시의 법률인 개정 전 법률을 제쳐두고 개정 후의 법률을 행위시에 소급하여 적용하라는 취지가 아니고, 법률 개정 전의 행위가 행위시의 법률인 개정 전 법률에 의하여 범죄행위가 성립되는 경우에 그 범죄의 성립과 처벌의 한도를 개정 전 법률보다 유리한 개정 후 법률의 한도로 감축시켜 적용하라는 취지이다. 행위시의 법률에 위반되는 경우에 행위 후 유리하게 개정된 법률에 따라 처벌되는 것이고, 행위시의 법률인 개정 전 법률에 의하여 범죄행위가 성립되지 않는 경우에는 개정 후 법률의 적용 여부는 아예 문제되지 아니한다. 행위시의 법률에 의하여 범죄로 되지 않거나 처벌할 수 없는 경우에 행위 후의 법률을 행위시에 소급하여 처벌하는 것은 헌법 제13조 제1항에 위반된다.
따라서 행위 후에 법률의 개정에 의하여 범죄의 성립이나 형벌이 가볍게 변경된 경우에도 우선 행위시의 법률인 개정 전 법률에 의하여 범죄로 되는지 여부를 따져야 하고, 이를 위하여 개정 전 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 될 수 있고 개정 전 법률의 위헌 여부를 심판할 필요가 있는 것이다(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5 결정). 헌법에 위반되는 법률에 의하여 범죄의 성립을 인정하여 처벌하는 것은 헌법상 허용될 수 없기 때문이다.
이 사건 심판대상 법률조항들에 대하여 면책조항을 추가하는 법률개정이 이루어져 시행되었고 그 개정내용이 범죄의 구성요건을 일부 가볍게 변경한 경우에 해당된다고 하더라도, 그 법률개정 전에 행하여진 종업원 등의 업무상 위법행위에 대하여 그 사용자를 처벌하기 위해서는 우선 행위시의 법률에 의하여 범죄로 되는지 여부를 따져야 하고 이를 위하여 행위시의 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심판하여야 한다. 따라서 범죄의 구성요건이나 형벌이 가볍게 변경된 경우에, 그와 같이 변경되기 전의 행위를 처벌하기 위해서는 구법과 신법을 모두 적용하여야 하므로, 구법의 위헌 여부도 당연히 재판의 전제로 된다고 보고 그 위헌 여부를 심판하여야 한다.

나. 이 사건 심판대상 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니한다.
법인이나 개인의 피용자가 사용자의 업무에 관하여 위법행위를 한 경우에는 사용자가 피용자의 행위를 이용하여 위법행위를 하였거나 피용자에 대한 업무상 지휘·감독의무를 다하지 못하여 업무상 위법행위를 막지 못하였다고 할 수 있을 것이므로 피용자의 위법행위에 대하여 사용자를 함께 처벌하더라도 책임주의의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다. 그러나 법인이나 개인의 피용자가 사용자의 업무와 무관하게 위법행위를 한 경우에는 사용자에게 피용자에 대한 지휘·감독의무가 있다고 볼 수 없으므로 그 경우에도 사용자를 피용자의 위법행위로 인하여 처벌하는 것은 책임주의의 원칙에 어긋나서 헌법에 위반된다고 할 것이다.
그런데, 이 사건 심판대상 법률조항들은 모두 법인 또는 개인의 피용자가 사용자의 업무에 관하여 위법행위를 한 경우에 그 사용자도 벌금형으로 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 사용자가 그 피용자에 대한 업무상 지휘·감독의무를 다하지 못하여 피용자의 업무상 위법행위를 막지 못한 경우에 처벌하는 것이므로 책임주의의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.

7. 재판관 이동흡의 반대의견
나는 법인이나 개인에 대한 양벌규정의 위헌 여부에 대하여 이미 헌재 2009. 7. 30. 2008헌가10결정(판례집 21-2 상, 64, 74-76)과 같은 날 선고 2008헌가14 결정(판례집 21-2 상, 77, 94-96), 2008헌가16 결정(판례집 21-2 상, 97, 113-115), 2008헌가17 결정(공보 제154호, 1418, 1425-1427), 2008헌가18 결정(공보 제154호, 1427, 1433-1434), 2008헌가24 결정(공보 제154호, 1435, 1441-1442), 2009. 10. 29. 2009헌가6 결정(판례집 21-2 하, 1, 11-13) 등에서 양벌규정의 문언상 ‘법인이나 개인의 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실 기타 귀책사유’가 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 귀책사유가 있는 경우에만 법인이나 개인을 처벌하는 것으로 합헌적으로 해석할 수 있고 이러한 해석을 전제로 할 경우 책임주의원칙에 반하지 않는다고 판단하였다. 
그렇다면, 비록 이 사건 심판대상 법률조항들이 면책조항이 신설되는 형식으로 개정되었다 하더라도, 그러한 법률개정은 종업원 등의 위법행위에 대하여 법인이나 개인에게 선임감독상의 과실 기타 귀책사유가 있는 경우에만 법인이나 개인을 처벌하는 것임을 명문으로 밝힌 것에 불과하고, 신·구법 사이에 실질적으로 변경된 내용이 없으므로, 이러한 법률 개정은 형법 제1조 제2항에서 말하는 ‘그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 할 수 없다. 결국, 위 각 당해사건에는 행위시법인 구법이 적용되므로, 이 사건 심판대상 법률조항들은 재판의 전제성이 인정된다 할 것이고, 나아가 이 사건 심판대상 법률조항들에 대하여 합헌 선언을 함이 상당하다.
다만, 법적 효력을 갖는 법정의견을 전제로 이 사건 심판대상 법률조항들이 재판의 전제성을 상실하였는지 여부에 관한 나의 의견을 추가적으로 밝힌다면, 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우, 신법은 구법에 비하여 피고인에게 유리하게 변경된 것이 분명하므로, 형법 제1조 제2항에 의하여 당해사건에는 신법이 적용되고, 구법은 당해사건에 적용되는 조항이 아니므로 이 사건 심판대상 법률조항들은 재판의 전제성을 상실하였다고 보아야 할 것이다.

2010.    11.    25.