# 방송법 제32조 제2항 등 위헌확인

## 판시사항

1. 방송위원회로부터 위탁을 받은 한국광고자율심의기구로 하여금 텔레비전 방송광고의 사전심의를 담당하도록 한 것이 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하는지 여부(적극)
2. 구 방송법 규정과 거의 유사한 내용을 담고 있는 개정된 현행 방송법에 대해서도 법질서의 정합성과 소송경제 측면을 고려하여 심판대상에 포함시켜 판단한 사례

## 결정요지

1. 한국광고자율심의기구는 행정기관적 성격을 가진 방송위원회로부터 위탁을 받아 이 사건 텔레비전 방송광고 사전심의를 담당하고 있는바, 한국광고자율심의기구는 민간이 주도가 되어 설립된 기구이기는 하나, 그 구성에 행정권이 개입하고 있고, 행정법상 공무수탁사인으로서 그 위탁받은 업무에 관하여 국가의 지휘·감독을 받고 있으며, 방송위원회는 텔레비전 방송광고의 심의 기준이 되는 방송광고 심의규정을 제정, 개정할 권한을 가지고 있고, 자율심의기구의 운영비나 사무실 유지비, 인건비 등을 지급하고 있다. 그렇다면 한국광고자율심의기구가 행하는 방송광고 사전심의는 방송위원회가 위탁이라는 방법에 의해 그 업무의 범위를 확장한 것에 지나지 않는다고 할 것이므로 한국광고자율심의기구가 행하는 이 사건 텔레비전 방송광고 사전심의는 행정기관에 의한 사전검열로서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다.
2. 구 방송법 제32조는 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되어 방송광고사전심의의 주체를 방송통신심의위원회로 변경하였는데, 방송통신심의위원회의 구성이나 업무, 업무처리 방식 등은 구 방송위원회의 그것과 다르지 않다고 할 것인바, 법질서의 정합성과 소송경제의 측면에서 개정된 방송법에 대해서도 위헌을 선언할 필요가 있다고 할 것이므로 구 방송법 규정과 함께 개정된 방송법 제32조 제2항, 제3항에 대해서도 위헌을 선언한다.
재판관 조대현의 별개의견
헌법 제21조 제2항에서 검열을 금지하는 언론·출판은, 인간의 정신적 활동을 표현하고 전파하는 모든 행위와 수단을 의미하는 것이 아니라, "민주사회의 다양한 의사를 말이나 글로 표현하여 토론 및 여론 형성에 기여하기 위하여 불특정 또는 다수인에게 공표하거나 전파하는 행위·수단"을 의미한다고 봄이 상당하다. 따라서 텔레비전 방송광고가 광고주의 의견이나 사상을 공표하는 것으로서 민주사회의 다양한 의사의 하나로 불특정 또는 다수인에게 공표하고 전달하기 위한 것이라면, 이는 헌법 제21조 제2항의 언론에 해당되어 그에 대한 행정기관에 의한 사전심의는 사전검열로서 금지된다 할 것이다. 다만 텔레비전 방송광고 중 대부분을 차지하는 상업적 방송광고는 영업활동의 자유에 포섭된다고 봄이 상당하므로 헌법 제37조 제2항에 따라 제한될 수 있다. 그런데 이 사건 규정들은 헌법 제21조 제2항의 "언론·출판"에 해당되는 방송광고도 사전심의의 대상으로 하고 있으므로, 그 한도에서 헌법 제21조 제2항에 위반된다고 할 것이고, 이에 해당되지 아니하는 방송광고에 대해서는 그 사전심의가 필요한 공익적 사유와 사전심의의 최소한도를 법률에 규정하고 있지 않으므로 그 한도 내에서 헌법 제37조 제2항에 위반된다.
재판관 목영준의 헌법불합치의견
상업광고도 헌법 제21조 제1항의 언론·출판의 자유 보호 대상에 포함되기는 하나, 절대적 사전검열금지의 대상이 되는 표현행위 및 매체의 범위는 우리 헌법 제21조의 목적에 맞게 제한되어야 할 것인바, 상업광고에는 절대적 사전검열금지 원칙을 적용하여서는 아니된다. 다만 이 사건 상업광고의 사전심의를 담당하는 한국광고자율심의기구는 행정기관성을 부인하기 어려운바, 현재 우리나라의 방송사업자나 광고회사의
수준을 고려할 때, 민간인만으로 심의기구를 구성하고 운영하도록 한다 하여도, 이 사건 규정들의 입법목적을 달성하는데 어려움이 없을 것이므로 이 사건 규정들이 사전심의기구의 구성과 운영에 공권력을 개입시킨 점에 있어서는 수단의 적절성을 갖추지 못하였다고 할 것이다. 한편, 이 사건 규정들은 텔레비전 상업광고 전부를 일률적으로 사전심의의 대상에 포함시킴으로써, 입법목적 달성에 필요한 범위를 초과하여 표현의 자유를 제한하고 있다고 할 것인바, 이 사건 규정들의 일정 부분은 과잉금지원칙에 반하여 헌법에 위배되지만, 위 규정들 내에 합헌 부분과 위헌 부분이 혼재되어 있으므로, 헌법불합치 선고를 함으로써 후속 입법에 의하여 이 사건 규정들 중 위헌적 부분을 제거하도록 함이 타당하다.【심판대상조문】
방송법(2004. 3. 22. 법률 7213호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되기 전의 것) 제32조(방송의 공정성 및 공공성 심의) ① 생략
② 위원회는 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 방송광고에 대하여는 방송되기 전에 그 내용을 심의하여 방송여부를 심의·의결할 수 있다.
③ 방송사업자는 제2항의 규정에 의한 방송광고에 대해서 위원회의 심의·의결의 내용과 다르게 방송하거나 심의·의결을 받지 않은 방송광고를 방송하여서는 아니된다.
④ 생략
방송법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정된 것) 제32조(방송의 공정성 및 공공성 심의) ① 생략
② 방송통신심의위원회는 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 방송광고에 대하여는 방송되기 전에 그 내용을 심의하여 방송여부를 심의·의결할 수 있다.
③ 방송사업자는 제2항의 규정에 의한 방송광고에 대해서 방송통신심의위원회의 심의·의결의 내용과 다르게 방송하거나 심의·의결을 받지 않은 방송광고를 방송하여서는 아니된다.
④ 생략
방송법 시행령(2004. 9. 17. 대통령령 18548호로 개정된 것) 제21조의2(사전심의 대상 방송광고) 법 제32조 제2항에서 "대통령령이 정하는 방송광고"라 함은 방송사업자가 행하는 텔레비전방송광고·라디오방송광고 및 데이터방송광고(동영상 및 음성이 포함된 방송광고에 한한다)로서 다음 각 호의 방송광고를 제외한 방송광고를 말한다.
1. 법 제73조 제4항의 규정에 의한 비상업적 공익광고
2. 제59조 제4항 제1호 및 제2호의 규정에 해당하는 방송광고
3. 공직선거및선거부정방지법 제70조 제1항의 규정에 의한 선거운동을 위한 방송광고
4. 밖에 공익 목적으로 하는 방송광고로서 방송위원회가 고시하는 방송광고방송심의에 관한 규정(2000. 8. 28. 방송위원회규칙 제22호로 제정된 것) 제59조(심의미필 등 방송광고의 금지) 사업자는 방송광고심의에 관한 규정에 의해 방송가 결정을 받지 아니한 광고물, 결정을 받은 내용과는 다른 내용의 광고물 및 동 규정에서 정한 유효기간이 지난 광고물을 방송하여서는 아니된다.

## 참조조문

헌법 제21조 제1항, 제2항
구 방송법 제32조 제1항, 제4항, 제103조 제2항, 제108조 제1항 제2의2호 
방송법 제32조 제1항, 제4항, 제103조 제2항, 제108조 제1항 제2의3호 
방송법시행령 제68조 제3항
방송법(2004. 3. 22. 법률 7213호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되기 전의 것) 제32조 제2항, 제3항 
방송법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정된 것) 제32조 제2항, 제3항
방송법시행령(2004. 9. 17. 대통령령 18548호로 개정된 것) 제21조의2 본문 중 ‘텔레비전방송광고’ 부분 
‘방송심의에 관한 규정’(2000. 8. 28. 방송위원회규칙 제22호로 제정된 것) 제59조

## 참조판례

91헌바17
93헌가13
94헌가6
96헌바2
2000헌가9
2000헌마764
2004헌가8
2003헌가3

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  김○희
대리인 변호사 김연호
【주 문】
1. 구 방송법(2004. 3. 22. 법률 7213호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되기 전의 것) 제32조 제2항, 제3항, 방송법시행령(2004. 9. 17. 대통령령 제18548호로 개정된 것) 제21조의2 본문 중 ‘텔레비전방송광고’ 부분 및 ‘방송심의에 관한 규정’(2000. 8. 28. 방송위원회규칙 제22호로 제정된 것) 제59조는 헌법에 위반된다.
2. 방송법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정된 것) 제32조 제2항, 제3항은 헌법에 위반된다.
【이    유】1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 ○○시에서 ○○건어물을 경영하는 자인바, 2005. 3. 25. ○○ 방송국에 ○○건어물의 방송광고를 청약하였으나 위 방송국으로부터 방송법 제32조, 방송법시행령 제21조의2 등에 의한 사전심의를 받지 않았다는 이유로 방송청약을 거절당하였다. 이에 청구인은 방송법 제32조 제2항, 제3항, 방송법시행령 제21조의2가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 2005. 5. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 다음날인 2005. 5. 24. ‘방송심의에 관한 규정’ 제59조와 ‘방송광고심의에 관한 규정’ 전체를 심판대상에 추가하는 헌법소원심판청구취지 정정신청서를 헌법재판소에 제출하였다.
한편, 방송법 제32조는 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되어 방송광고 사전심의의 주체를 방송통신심의위원회로 변경하였다.
나. 심판의 대상
(1) 먼저 이 사건 심판의 대상은 방송법(2004. 3. 22. 법률 7213호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 방송법’이라 한다) 제32조 제2항, 제3항과 방송법시행령(2004. 9. 17. 대통령령 18548호로 개정된 것) 제21조의2 본문 중 ‘텔레비전방송광고’ 부분(청구인은 시행령 제21조의2 규정 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 청구인에게 관련된 부분은 ‘텔레비전방송광고’ 부분이므로 심판대상을 이에 한정한다) 및 ‘방송심의에 관한 규정’(2000. 8. 28. 방송위원회규칙 제22호로 제정된 것) 제59조가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.〔이하 위 심판대상 규정들을 모두 합하여 ‘이 사건 규정들’이라 한다. 한편, 청구인은 ‘방송광고심의에 관한 규정’(2000. 8. 28. 방송위원회규칙 제23호로 제정된 것) 전체도 심판대상에 포함시키고 있으나, 위 규정의 어떤 내용이 어떻게 청구인의 기본권을 침해하고 있는지를 밝히고 있지 않으며, 막연히 ‘방송광고심의에 관한 규정’이 청구인의 표현의 자유를 침해하고 있다고 주장하고 있는바, 이러한 주장만으로 기본권 침해 여부를 심사하는 것은 부적절하므로 위 ‘방송광고심의에 관한 규정’은 심판대상에서 제외한다〕
(2) 한편, 위에서 본 바와 같이 구 방송법 제32조는 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되어 방송광고 사전심의의 주체를 방송통신심의위원회로 변경하였다. 그런데 헌법재판소가 위 구 방송법 규정들에 대해서만 위헌 여부를
판단하고 위헌을 선언하는 경우, 그 위헌의 효력은 현행법에는 미치지 못할 것인바, 방송통신심의위원회의 사전심의 역시 사전검열에 해당한다면, 방송광고 사전심의와 관련한 위헌 상태는 여전히 계속될 것이다. 따라서 개정된 방송법 규정도 법질서의 정합성과 소송경제 측면을 고려하여 구 방송법 규정들과 함께 심판대상 규정에 포함시키기로 한다.이 사건 심판대상규정 및 관계 규정의 내용은 다음과 같다.
[심판대상규정]
구 방송법 제32조(방송의 공정성 및 공공성 심의)
① 생략
② 위원회는 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 방송광고에 대하여는 방송되기 전에 그 내용을 심의하여 방송여부를 심의·의결할 수 있다.
③ 방송사업자는 제2항의 규정에 의한 방송광고에 대해서 위원회의 심의·의결의 내용과 다르게 방송하거나 심의·의결을 받지 않은 방송광고를 방송하여서는 아니된다.
④ 생략
방송법시행령 제21조의2(사전심의 대상 방송광고) 법 제32조 제2항에서 "대통령령이 정하는 방송광고"라 함은 방송사업자가 행하는 텔레비전방송광고·라디오방송광고 및 데이터방송광고(동영상 및 음성이 포함된 방송광고에 한한다)로서 다음 각호의 방송광고를 제외한 방송광고를 말한다.
1.∼4. 생략
방송심의에 관한 규정 제59조(심의미필 등 방송광고의 금지) 사업자는 방송광고심의에 관한 규정에 의해 방송가 결정을 받지 아니한 광고물, 결정을 받은 내용과는 다른 내용의 광고물 및 동 규정에서 정한 유효기간이 지난 광고물을 방송하여서는 아니된다.
방송법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정된 것, 이하 ‘방송법’이라 한다) 제32조(방송의 공정성 및 공공성 심의) ① 생략
② 방송통신심의위원회는 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 방송광고에 대하여는 방송되기 전에 그 내용을 심의하여 방송여부를 심의·의결할 수 있다.
③ 방송사업자는 제2항의 규정에 의한 방송광고에 대해서 방송통신심의위원회의 심의·의결의 내용과 다르게 방송하거나 심의·의결을 받지 않은 방송광고를 방송하여서는 아니된다.
④ 생략[관계 규정]
구 방송법 제32조(방송의 공정성 및 공공성 심의)
① 방송위원회는 방송·중계유선방송 및 전광판방송의 내용과 기타 전기통신회선을 통하여 공개를 목적으로 유통되는 정보 중 방송과 유사한 것으로서 대통령령이 정하는 정보의 내용이 공정성과 공공성을 유지하고 있는지의 여부와 공적 책임을 준수하고 있는지의 여부를 방송 또는 유통된 후 심의·의결한다. 이 경우 매체별·채널별 특성을 고려하여야 한다.
②∼③ 생략
④ 누구든지 제2항의 규정에 의한 방송광고에 대해서 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 방송사업자가 위원회의 심의·의결의 내용과 다르게 방송하도록 하거나 심의·의결을 받지 않은 방송광고를 방송하도록 하여서는 아니된다.
제103조(권한의 위임·위탁) ① 생략
② 방송위원회는 제32조 제2항의 규정에 의한 방송광고물의 사전심의에 관련된 업무를 대통령령이 정하는 바에 의하여 민간기구·단체에 위탁한다.
제108조(과태료) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3천만원 이하의 과태료에 처한다.
1.∼2. 생략
2의2. 제32조 제3항 또는 제4항의 규정을 위반한 자
3.∼27. 생략
②∼⑤ 생략
방송법 제32조(방송의 공정성 및 공공성 심의) ① 방송통신심의위원회는 방송·중계유선방송 및 전광판방송의 내용과 기타 전기통신회선을 통하여 공개를 목적으로 유통되는 정보 중 방송과 유사한 것으로서 대통령령이 정하는 정보의 내용이 공정성과 공공성을 유지하고 있는지의 여부와 공적 책임을 준수하고 있는지의 여부를 방송 또는 유통된 후 심의·의결한다. 이 경우 매체별·채널별 특성을 고려하여야 한다.
②∼③ 생략
④ 누구든지 제2항의 규정에 의한 방송광고에 대해서 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 방송사업자가 방송통신심의위원회의 심의·의결의 내용과 다르게 방송하도록 하거나 심의·의결을 받지 않은 방송광고를 방송하도록 하여서는 아니된다.
제103조(권한의 위임·위탁) ① 생략② 방송통신심의위원회는 제32조 제2항의 규정에 의한 방송광고물의 사전심의에 관련된 업무를 대통령령이 정하는 바에 의하여 민간기구·단체에 위탁한다.
제108조(과태료) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3천만원 이하의 과태료에 처한다.
1.∼2의2. 생략
2의3. 제32조 제3항 또는 제4항의 규정을 위반한 자
3.∼27. 생략
방송법시행령 제68조(권한의 위임·위탁) ①, ② 생략
③ 방송위원회는 법 제103조 제2항의 규정에 의하여 방송광고물의 사전심의에 관련된 업무를 민간기구·단체에 위탁하고자 하는 경우에는 문화관광부장관과 협의하여 위탁하고자 하는 기구 또는 단체를 정하여 이를 고시하여야 한다. 이 경우 당해 기구 또는 단체의 방송·광고업계에 있어서의 대표성과 수탁능력을 고려하여야 한다.
2. 청구인의 주장과 이해관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 청구인은 ○○방송국에 방송광고 테이프를 보내 광고청약을 하였으나 이 사건 규정들이 사전심의를 받지 않은 광고물에 대해서는 방송광고를 하지 못하도록 규정하고 있어 청약 거절통보를 받았는바, 이 사건 규정들은 청구인의 기본권을 현재 그리고 직접 침해하고 있다고 할 것이다.
(2) 헌법 제21조 제2항은 모든 사전검열을 예외 없이 금지하고 있으므로 표현의 자유의 한 내용으로서 보호받고 있는 광고의 경우에도 사전검열은 금지되어야 할 것이다. 그러나 이 사건 규정들은 방송위원회로 하여금 방송광고물에 대하여 사전심의를 하도록 하고 있고, 방송위원회는 한국광고자율심의기구(이하 ‘자율심의기구’라 한다)에 방송광고 사전심의 업무를 위탁하여 여기에서 이 업무를 하도록 하고 있는바, 이는 사전검열금지원칙 위반으로서 방송광고를 하려는 자들의 표현의 자유를 침해하는 것이다.
(3) 설령 위 자율심의기구에 의한 사전심의제도가 헌법 제21조 제2항에서 금지하고 있는 사전검열에 해당하지 않는다 하더라도 현행의 광고물에 대한 규제는 방송사업자의 자율적 규제나 사후심사제도를 채택하지 아니하고 기본권 침해가 중대한 사전심의제도를 채택하고 있고, 심의 대상을 너무 광범위하
고 추상적으로 규정하고 있는바, 이는 표현의 자유를 본질적으로 침해하는 것이다.  나. 방송위원회의 의견
(1) 이 사건 규정들은 방송위원회가 사전심의를 할 수 있도록 하는 근거 규정에 불과하여 그 자체로서 청구인의 기본권을 직접 침해하고 있다고 할 수 없고, 더구나 자신이 방송하고자 하는 내용에 대해 심의를 위한 신청조차 하지 않은 상태에서 이 사건 규정들에 대해 헌법소원심판을 청구하는 것은 현재성 요건을 결한 것이다.
(2) 광고물이 표현의 자유에 의해 보호를 받는다고 하더라도 그 정도와 방법은 일반 사상, 지식, 정보 등을 불특정 다수에게 전파하여 의사형성에 관여하는 다른 표현물과는 현저히 다르다고 할 것이고, 방송광고는 전파를 사용하는 방송의 특수성으로 인해 일단 방송되고 난 후에는 이를 효율적으로 규제할 방법이 없다고 할 것인바, 방송광고로 인한 실정법위반의 가능성을 사전에 막고 소비자가 적절한 정보를 취사 선택하도록 하기 위해 자율심의기구라는 민간단체에 의해 사전심의를 받도록 하는 것은 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다고 볼 수 없다.
다. 문화관광부장관(현 문화체육관광부장관)의 의견
다른 표현물과 마찬가지로 광고에 대해서도 궁극적으로는 완전한 자율적 사후심의제도가 바람직하나, 우리 사회와 업계의 여건이 아직 성숙되지 않은 상황에서 사후심의로 전환하는 것은 시기상조라고 할 것이다. 사실과 다르거나 소비자를 오인케 할 우려가 있는 표현으로 인해 소비자에게 직접적으로 피해를 줄 수 있다고 지적된 광고 건수는 지상파방송의 경우만도 2004년 기준으로 8천여건에 이르고 있다. 광고에 대한 소비자들의 의식수준이 아직 선진국 수준에 이르지 못하여 비판적 수용자로서 광고 메시지를 수용할 능력이 충분하지 못한 상황에서 상업적 광고물에 대해 사전심의제도를 폐지하는 것은 수많은 부작용을 초래할 것이다.
라. 한국광고단체연합회의 의견
(1) 자율심의기구는 방송광고 사전심의에 있어 독립적인 재원과 운영 권한을 가진 자율적인 기구가 아니라 방송법과 심의규정에 따라 방송위원회를 대행하는 기구에 불과하고, 방송위원회는 심의기구의 심의위원 선정에만 직접적으로 관여하지 않을 뿐, 사전심의 업무를 위탁하는 심의기구를 임의로 선택하고 있으며, 심의업무에 필요한 경비를 제공하고 있는가 하면, 방송광고심의
에 관한 규정을 변경하는 권한도 가지고 있다고 할 것이므로 방송광고의 사전심의에 관한 제반업무를 민간기구인 자율심의기구에 위탁하고 있더라도 이것은 헌법에서 금지하는 사전검열에 해당한다. (2) 우리나라도 방송매체에 방송광고의 공익성 의무를 부여하고, 방송사업자의 등록이나 허가 조건에 방송광고의 공익성과 건전성 보장을 추가하거나 각종 광고 관련 법령을 엄격하고 효율적으로 집행하여 허위, 기만 광고들을 규제한다면, 방송광고에 사후 모니터링 방식을 도입한다고 하더라도 유해한 방송광고를 시청자들로부터 차단시킬 수 있을 것이다. 그런데 이 사건 규정들은 위와 같은 방법을 강구하지 않고 방송광고물에 사전심의를 거치도록 함으로써 기본권침해의 최소성 원칙을 위반하고 있다.
(3) 방송법은 홈쇼핑 광고를 사전심의 대상에서 제외시켰고, 공익을 목적으로 하는 방송광고의 경우에도 일정한 경우 사전심의를 받지 않도록 하고 있다. 이것은 방송위원회가 사전심의를 받아야 할 광고와 받지 않아도 될 광고를 자의적으로 차별하는 것이다. 또한 방송프로그램의 경우에는 사후 규제를 받도록 하면서 그 기준은 방송광고 심의기준보다 훨씬 상세하고 구체적으로 규정하고 있는데, 방송프로그램과 동일한 방송 전파와 동일한 TV 수상기를 통해 시청자에게 전달되는 방송광고를 훨씬 엄격하게 규제하는 것은 방송광고와 방송프로그램을 차별하는 것이다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 직접성 충족 여부
법령의한 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로 구체적 집행행위를 통하여 비로소 당해 법령에 의한 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다. 다만 법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도 법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이어서 국민의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태라면 그 법규범의 권리침해의 직접성이 인정된다(헌재 1991. 3. 11. 91헌마21, 판례집 3, 91, 98; 헌재 1997. 7. 16. 97헌마38, 판례집 9-2, 94, 104; 헌재 2003. 12. 18., 2001헌마543, 판례집 15-2하, 581, 593).
그런구 방송법 제32조 제2항은 ‘위원회는 제1항의 규정에 불구하고 대통
령령정하는 방송광고에 대하여는 방송되기 전에 그 내용을 심의하여 방송 여부를 심의·의결할 수 있다’고 규정하고 있어 마치 이 사건 규정들에 의한 기본권 침해는 방송위원회의 심의·의결이라는 집행행위를 매개로 하여서만 발생하는 것처럼 보이나, 제3항은, ‘방송사업자는 제2항의 규정에 의한 방송광고에 대해서 위원회의 심의·의결의 내용과 다르게 방송하거나 심의·의결을 받지 않은 방송광고를 방송하여서는 아니된다’고 규정함으로써 방송광고를 하고자 하는 자는 누구든지 사전에 심의를 거치도록 의무화하고 있고, ‘방송심의에 관한 규정’ 제59조가 이를 확인하고 있으며, 방송법시행령 제21조의2는 사전심의를 받아야 하는 방송광고의 종류를 나열함으로써 사전심의 대상을 구체화하고 있다. 즉, 이 사건 규정들은 서로 불가분적으로 결합하여 그 자체에서 텔레비전 방송광고의 사전심의라는 의무를 부과하고 있는 것이다. 그렇다면 이 사건 규정들은 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 확정적으로 정하고 있다고 할 것이고, 따라서 이 사건 규정들의 권리침해의 직접성은 인정된다.나. 자기관련성 존재 여부
헌법소법 제68조 제1항에 의하면, 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있는바, 기본권을 침해받은 자라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하며, 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 이에 해당하지 않는다(헌재 1993. 3. 11. 91헌마233, 판례집 5-1, 104, 111; 헌재 1994. 6. 30. 92헌마61, 판례집 6-1, 680, 684; 헌재 1999. 4. 29. 97헌마382, 판례집 11-1, 521, 527). 다만 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 공권력 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 그 제3자에게도 자기관련성이 있다(헌재 1993. 3. 11. 91헌마233, 판례집 5-1, 104, 111; 헌재 1993. 7. 29. 89헌마123, 판례집 5-2, 127, 134; 헌재 1994. 6. 30. 92헌마61, 판례집 6-1, 680, 684). 그런데 이 사건 규정들은 방송광고의 사전심의 주체로 방송위원회만을, 이러한 절차를 거친 방송광고물에 대한 방송의 주체로 방송사업자만을 정하여 이 사건 청구인과 같은 광고주를 그 법규 수범자 범위에서 제외하고 있다. 이러한 규정 형식과 관련하여 이 사건 규정들에 대한 청구인의 자기관련성에 의문이 제기될 수 있으나, 청구인과 같이 방송을 통해 광고를 하고자 하는 자는 이 사건 규정들 때문에 반드시 사전에
심의거쳐야 하고, 그렇지 않을 경우 자신이 원하는 방송광고를 할 수 없게 되므로 청구인과 같은 광고주의 경우도 이 사건 규정들에 의해 자신의 기본권을 제한 받고 있다고 할 것이다.다. 소  결
이 사건 규정들에 대한 심판청구는 직접성, 자기관련성 등을 모두 갖추고 있으므로 적법하다 할 것이다.
4.안에 대한 판단
가.송광고에 대한 우리나라의 사전심의제도
1987. 11. 28. 법률 제3978호로 제정된 방송법은 제17조 제2항과 제20조 제1항에 근거 규정을 두고 방송광고에 대해 방송위원회가 사전심의를 하도록 규정하고 있었다. 이 방송법은 2000. 1. 12. 법률 제6139호로 폐지·제정되었고, 사전심의에 관한 조문의 위치는 제32조 제1항과 제2항으로 옮겼으며, 이전과 달리 제103조 제2항에서, ‘방송위원회는 제32조 제2항의 규정에 의한 방송광고물의 사전심의에 관련된 업무를 대통령령이 정하는 바에 의하여 민간기구·단체에 위탁한다’고 규정하여 민간기구가 사전심의를 할 수 있도록 하였다. 위 방송법 제32조 제2항은 2004. 3. 22. 법률 제7213호 다시 개정되는데, 사전심의의 대상이 되는 방송광고의 종류를 대통령령에 위임하였다. 이 위임 규정에 따라 방송법시행령 제21조의2는 사전심의의 대상이 되는 방송광고물의 종류를 텔레비전방송광고·라디오방송광고 및 데이터방송광고(동영상 및 음성이 포함된 방송광고에 한한다)로 정하고 있다. 방송법은 다시 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되어 방송광고 사전심의의 주체를 방송통신심의위원회로 변경하였다.
한편, 구 방송법 제103조 제2항과 방송법시행령 제68조 제3항에 따라 방송위원회는 2000년부터 방송위원회 고시를 통해 방송광고의 사전심의를 민간기구에 위탁해 오고 있으며, 2000. 7. ‘방송광고물 사전심의의 민간위탁고시’(방송위원회 고시 제2000-3호)에서 자율심의기구를 민간위탁기구로 선정하였고, 이 기구는 같은해 8. 1.부터 업무를 개시하여 현재까지 방송광고 사전심의 업무를 맡고 있다.
나. 자율심의기구에 의한 방송광고 사전심의가 사전검열에 해당하는지 여부
(1) 방송광고와 표현의 자유
헌법 제21조 제1항은, 모든 국민은 언론·출판의 자유를 가진다고 규정하
여 표현의 자유를 보장하고 있는바, 의사표현의 자유는 바로 언론·출판의 자유에 속한다. 그러므로 의사표현의 매개체를 의사표현을 위한 수단이라고 전제할 때, 이러한 의사표현의 매개체는 헌법 제21조 제1항이 보장하고 있는 언론·출판의 자유의 보호대상이 된다. 그리고 의사표현·전파의 자유에 있어서 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하며, 그 제한이 없다(헌재 1993. 5. 13. 91헌바17, 판례집 5-1, 275, 284). 광고도 사상·지식·정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 것으로서 언론·출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 되며(헌재 1998. 2. 27. 96헌바2, 판례집 10-1, 118, 124-125; 헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764, 판례집 14-2, 856, 867-868; 헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3, 판례집 17-2, 189, 198), 이 사건 방송광고가 언론·출판의 자유, 즉 표현의 자유 보호의 대상이 됨은 물론이다.(2) 헌법 제21조 제2항의 검열의 의미 및 요건
우리  제21조 제2항은, 언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있다. 여기서 말하는 검열은 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉, 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻하고, 이러한 사전검열은 법률에 의하더라도 불가능하다. 언론·출판에 대하여 사전검열이 허용될 경우에는 국민의 예술활동의 독창성과 창의성을 침해하여 정신생활에 미치는 위험이 클 뿐만 아니라 행정기관이 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제함으로써 이른바 관제의견이나 지배자에게 무해한 여론만을 허용하는 결과를 초래할 것이다. 따라서 이러한 사전검열은 절대적으로 금지된다. 그러나 한편, 사전검열금지의 원칙이 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것은 아니고, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지한다. 사전검열은 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우에만 금지되는 것이다(헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등, 판례집 8-2, 212, 223; 헌재 1996. 10. 31. 94헌가6, 판례집 8-2, 395, 402-403; 헌재 2001. 8. 30. 2000헌가9, 판례집 13-2, 134, 147-149; 헌재 2005. 2. 3. 2004헌가8, 판례집 17-1, 51, 59).
(3)고방송의 사전심의와 사전검열 여부
(가) 위에서 본 바와 같이 헌법재판소는 헌법이 금지하는 사전검열의 요건
으로 다음과 같은 것을 제시해 오고 있다. 첫째, 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무가 존재할 것, 둘째, 행정권이 주체가 된 사전심사절차가 존재할 것, 셋째, 허가를 받지 아니한 의사표현을 금지할 것, 넷째, 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단이 존재할 것 등이 그것이다(헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등, 판례집 8-2, 212, 223; 헌재 1996. 10. 31. 94헌가6, 판례집 8-2, 395, 402-403; 헌재 2001. 8. 30. 2000헌가9, 판례집 13-2, 134, 147-149). 따라서 이 사건 방송광고 사전심의가 이러한 요건들을 충족하여 청구인의 표현의 자유를 침해하고 있는지를 본다.먼저 구 방송법 제32조는 텔레비전 방송광고를 하고자 하는 자는 방송국에 이에 대한 청약을 하기 전에 먼저 방송위원회로부터 사전심의를 받도록 하고 있다. 그리고 ‘방송광고심의에 관한 규정’ 제44조 제1항은 방송광고물의 심의를 받고자 하는 자는 심의신청서 2부에 방송광고물 및 관련 증빙자료를 첨부하여 위원회에 제출하도록 하고 있다. 이와 같은 것은 사전검열의 요건 중 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출 의무를 부과한 것이라 볼 수 있다.
한편, 이 사건 구 방송법 제32조 제3항은 ‘방송사업자는 방송광고에 대해서 방송위원회의 심의·의결의 내용과 다르게 방송하거나 심의·의결을 받지 않은 방송광고를 방송하여서는 안된다’고 규정하고 있다. 이는 광고주가 사전심의를 받지 않은 방송광고를 청약하는 경우에는 방송할 수 없도록 하는 것으로서 허가받지 않은 의사 표현을 금지하는 것에 해당한다.
그리고 구 방송법 제108조 제1항 제2의2호는, 방송사업자가 사전심의를 받지 않은 광고물이나 사전심의 내용과 다른 광고물을 방송하는 경우 과태료 3,000만원 이하에 처하도록 하여 방송사업자가 사전심의를 받지 않은 방송광고의 청약을 거절하도록 함으로써 광고주가 사전심의를 받을 수밖에 없도록 강제하고 있다. 위와 같은 과태료 처분은 사전심의절차를 관철시키기 위한 강제수단에 해당한다.
마지막으로 이하에서는 이 사건 방송광고 사전심의가 행정기관에 의한 사전심의인지 여부를 본다.
(나) 이 사건 규정들은 방송광고의 사전심의 주체를 방송위원회로 규정하고 있다. 방송위원회는 전문성 및 사회 각 분야의 대표성을 가진 자 중에서 대통령이 임명하는 9인의 위원으로 구성되는데(구 방송법 제21조 제1항), 대통령은 위원회 위원을 임명함에 있어 3인은 국회의장이 국회 각 교섭단체대표의원과 협의하여 추천한 자를 임명하고, 3인은 방송관련 전문성과 시청자
대표성을 고려하여 국회 문화관광위원회의 추천의뢰를 받아 국회의장이 추천한 자를 임명하게 된다(구 방송법 제21조 제2항). 이러한 방송위원회의 업무는 1. 방송의 기본계획에 관한 사항, 2. 방송프로그램 및 방송광고의 운용·편성에 관한 사항, 3. 방송사업자·중계유선방송사업자·음악유선방송사업자·전광판방송사업자의 허가·재허가의 추천, 승인, 등록, 취소 등에 관한 사항, 4. 위원회규칙의 제정·개정 및 폐지, 5. 방송에 관한 연구·조사 및 지원에 관한 사항, 6. 방송사업자·중계유선방송사업자·음악유선방송사업자 및 전광판방송사업자 상호간의 공동사업이나 분쟁의 조정, 7. 방송프로그램 유통상 공정거래 질서확립에 관한 사항, 8. 방송발전기금의 조성 및 관리·운용의 기본계획에 관한 사항, 9. 위원회의 예산안의 편성 및 집행에 관한 사항 등에 관하여 심의·의결하는 것이고, 위 제1호의 사항을 심의·의결할 경우 방송영상정책과 관련된 사항은 문화관광부장관과 합의하여야 하며, 방송기술 및 시설에 관한 사항은 정보통신부장관의 의견을 들어야 하고, 위 제7호의 사항을 심의·의결할 경우에는 공정거래위원회 위원장의 의견을 들어야 한다(구 방송법 제27조). 위와 같은 방송위원회의 구성방법이나 업무내용 그리고 업무처리 방식 등을 살펴볼 때, 방송위원회는 행정주체에 해당한다고 할 것이다. 헌법재판소는 그동안 공연윤리위원회나 영상물등급위원회의 성격을 이들 기구의 구성방식이나 업무 내용 등에 비추어 판단하여 왔으며, 방송위원회라고 하여 이들과 달리 판단할 이유는 없다. 이러한 방송위원회가 텔레비전 방송광고에 대한 사전심의를 한다면 이는 행정기관이 주체가 된 사전검열에 해당할 것이다. (다) 그런데 위에서 본 바와 같이 구 방송법 제103조 제2항은, ‘방송위원회는 제32조 제2항의 규정에 의한 방송광고물의 사전심의에 관련된 업무를 대통령령이 정하는 바에 의하여 민간기구·단체에 위탁한다’고 규정하여 방송광고물의 경우 민간기구가 사전심의를 할 수 있도록 하였고, 이에 따라 방송위원회는 방송광고의 사전심의 업무를 자율심의기구에 위탁하였는바, 현재 방송광고의 사전심의는 자율심의기구가 하고 있다.
자율심의기구는 민간이 주도가 되어 설립한 기구로 1991년 3월 27일 8개 광고 관련 단체 연합으로 창립총회를 갖고 발족하였으며, 1993년 11월 10일 12개 광고 관련 단체를 회원으로 하는 기구가 되어 당시 공보처로부터 사단법인 설립허가를 받았고, 현재는 20여개의 광고 관련 단체를 회원으로 확보하고 있다. 자율심의기구는 2000년 8월 1일부터 방송위원회로부터 방송광고에
대한 심의 업무를 위탁받아 업무를 수행한 이래 현재까지 방송광고 사전심의를 담당하고 있다.자율심의기구는 우리나라 광고심의업무를 총괄하는 민간기구로 세 개의 광고심의위원회와 광고심의기준위원회로 구성되어 있는데, 제1광고심의위원회는 지상파 텔레비전과 라디오의 방송광고심의를 주2회 개최하며, 제2광고심의위원회는 케이블 텔레비전과 전광판 광고를 대상으로 주1회 개최한다. 제3광고심의위원회는 인쇄매체 광고물에 대하여 주1회 심의회의를 개최하여 심의·의결하고 있다. 이 사건 텔레비전 방송광고의 심의는 제1광고심의위원회에서 담당한다. 한편, 광고심의기준위원회는 시청자 불만사항, 재심의 안건 등에 대하여 심의 의결하며, 광고심의규정 및 심의 세칙의 제정 및 개폐 등 광고심의 관련 최고의결기구로서 역할을 수행하고 있다.
이와 같이 이 사건 텔레비전 방송광고의 사전심의는 실제 방송위원회가 행하지 않고 방송위원회로부터 위탁을 받은 자율심의기구가 행하고 있는데, 이러한 형태의 방송광고 사전심의가 행정기관이 주체된 사전검열에 해당하는지를 본다.
(라) 이 사건 텔레비전 방송광고의 사전심의를 담당하는 자율심의기구의 광고심의위원회는 위원장 1인과 부위원장 2인을 포함하여 9인 이내의 위원으로 구성되고(한국광고자율심의기구정관, 이하 ‘정관’이라고 한다, 제28조 제1항), 1년을 임기로 이사회의 동의를 얻어 회장이 위촉하는데(정관 제29조, 광고자율심의운영규정 제6조 제1항), 이들을 위촉하고 위촉에 동의권을 행사하는 회장과 이사회 임원은 일정한 요건을 갖춘 자 중 총회에서 선임되며(정관 제13조 제1항 제1호, 제2호), 총회에서 선임된 이들은 문화관광부장관의 승인을 받아 취임하도록 되어 있다.(정관 제13조 제1항 제3호) 이와 같이 광고심의위원의 선임에 관여하는 회장과 이사의 선임에 문화관광부장관의 승인을 요하도록 하는 것은 광고심의위원회 위원 선임에 있어 민간에게 완전한 자율을 보장한 것이라 볼 수 없으며, 심의기구 구성에 행정권이 개입하고 있는 것이라 볼 수 있다.
한편, 이 사건 자율심의기구는 행정주체인 방송위원회로부터 위탁을 받아 방송광고의 사전심의라는 공무를 수행하고 있으므로 행정법상 공무수탁사인에 해당한다. 공무수탁사인은 자신의 책임하에 자신의 명의로 권한을 행사하고, 그 법적 효과의 귀속 주체가 되지만, 국가는 공무수탁사인에 대하여 위임사무 처리에 대하여 지휘·감독권을 가지고 있다. 방송위원회와 자율심
의기구 사이에 체결된 업무위탁계약서 제7조에 따르더라도 방송위원회는 위탁업무에 대해 심의기구를 지휘, 감독하고, 필요한 경우 위탁업무와 관련된 지시 및 조치를 할 수 있으며, 위탁업무 처리가 위법 또는 부당한 경우 그 처분을 취소하거나 정지시킬 수 있다. 이러한 경우 행정주체는 사인이 아니라 바로 그에게 공권을 수여한 국가 또는 공공단체 자신이라 할 것이며, 공무수탁사인의 공권력 행사는 국가가 행하는 것과 법적 효과 측면에서 전혀 다르지 않다. ‘방송광고심의에 관한 규정’ 제53조 제1항이 ‘위원회는 법 제103조 제2항 및 동법시행령 제68조 제3항의 규정에 의하여 방송광고물의 사전심의와 관련된 업무를 민간기구·단체(이하 "수탁기관"이라 한다)에 위탁한다. 이 경우 수탁기관은 신청인과의 관계에 있어 이 규정에서 정하고 있는 위원회로 본다’고 규정하고 있는 것을 보더라도 그러하다. 결국 자율심의기구가 그 방송광고 사전심의에 관한 위탁 업무를 처리함에 있어 방송위원회로부터 관리, 감독을 받고 있는 이상, 이 기구의 성격을 방송위원회와 달리 취급할 이유는 없어 보인다.나아가 방송위원회는 방송법상 방송광고의 심의 기준이 되는 방송광고 심의규정을 제정, 개정할 권한을 가지고 있으므로(구 방송법 제33조) 방송위원회는 방송광고 심의규정을 개정함으로써 언제든지 자신이 원하는 대로 자율심의기구의 심의 내용을 원격 조정할 수 있다. 즉, 국가는 방송광고 심의규정을 통해 자신이 선호하는 내용의 방송광고만을 내보낼 수 있게 될 것이며, 이것은 소비자 또는 시청자를 보호한다는 명분으로 방송광고에서 국가의 의견을 관철시키는 결과를 낳을 것이다. 그러므로 방송광고의 사전심의를 방송위원회가 아닌 이 사건 자율심의기구가 행한다고 하더라도 그 실질은 방송위원회가 행하는 것과 달리 볼 바 아니다.
마지막으로 방송위원회와 자율심의기구 사이의 업무위탁계약서 제8조에 의하면, 방송위원회는 위탁업무의 원활한 수행을 위하여 위탁계약기간 동안에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 심의기구에 지원할 수 있다고 규정하고 있고, 실제 자율심의기구의 운영비나 사무실 유지비, 인건비 등은 방송위원회가 비용을 지급하고 있다. 이와 같이 자율심의기구의 운영비용을 방송위원회에 의존하고 있는 상황에서는 그 영향력에서 완전히 벗어나 독립적이고 자율적으로 사전심의를 하고 있다고 보기 어렵고, 결국 이 사건 방송광고 사전심의에 있어서는 자율심의기구의 행정기관성을 부인하기는 어려울 것이다.
이상에서 본 바와 같이 방송광고 사전심의는 자율심의기구가 담당하고 있
지만 그 실질은 방송위원회가 위탁이라는 방법으로 그 업무의 범위를 확장하고 있는 것에 지나지 않는다 할 것이고, 따라서 자율심의기구가 행하는 이 사건 방송광고 사전심의는 행정기관에 의한 사전검열로서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하여 청구인의 표현의 자유를 침해한다고 할 것이다. (마) 한편, 구 방송법 제32조는 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되어 방송광고사전심의의 주체를 방송통신심의위원회로 변경하였다. 이 방송통신심의위원회는 9인의 위원으로 구성되는데, 위원장 1인, 부위원장 1인을 포함한 3인의 위원을 상임으로 한다. 심의위원회 위원은 대통령이 위촉하며, 3인은 국회의장이 국회 각 교섭단체 대표의원과 협의하여 추천한 자를 위촉하고, 3인은 국회의 소관 상임위원회에서 추천한 자를 위촉한다.(방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제18조 제2항, 제3항) 이 방송통신심의위원회는 방송법상 방송광고의 사전심의 주체이며(방송법 제32조 제2항), 방송심의에 관한 규정을 제정할 권한을 가지고 있고(방송법 제33조), 방송법 제32조 제2항에 따른 방송광고물의 사전심의에 관한 업무를 민간기구 등에 위탁하는 권한을 가지고 있다(방송법 제103조 제2항). 이와 같이 방송통신심의위원회는 그 구성방법이나 임명, 업무에 있어 방송위원회와 크게 다르지 않고, 방송광고 사전심의와 관련해서도 방송위원회가 행하던 업무들을 거의 그대로 수행하고 있다. 결국 방송광고 사전심의 업무와 관련하여 방송통신심의위원회는 방송위원회와 그 성격이 다르다고 할 수 없다. 그렇다면 방송통신심의위원회로부터 위탁을 받아 행하게 되는 방송광고 사전심의 역시 행정기관이 행하는 사전검열에 해당할 것인데, 그럼에도 불구하고 개정된 현행 방송법을 그대로 둔다면, 이는 사전검열에 해당하는 방송광고 사전심의를 그대로 존치시켜 위헌적인 상태를 방치하는 결과가 될 것이다. 따라서 법질서의 정합성과 소송경제의 측면에서 개정된 방송법에 대해서도 위헌을 선언할 필요가 있다고 할 것이므로 구 방송법 규정과 함께 개정된 방송법 제32조 제2항, 제3항에 대해서도 위헌을 선언하기로 한다.
5. 결  론
그렇다면 구 방송법 제32조 제2항, 제3항 및 방송법시행령 제21조의2 본문 중 ‘텔레비전방송광고’ 부분, ‘방송심의에 관한 규정’ 제59조와 방송법 제32조 제2항, 제3항에서 규정하고 있는 방송광고 사전심의는 헌법이 금지하는 사전검열로서 청구인의 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 조대현의 별개의견과 아래 7.과
같은 재판관 목영준의 반대의견(헌법불합치의견)이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.6. 재판관 조대현의 별개의견
이 사건 규정들은 헌법에 위반된다고 생각하지만 그 이유를 달리한다.
가. 헌법 제21조의 "언론·출판"에 대한 종전의 해석
헌법 제21조는 제1항에서 "모든 국민은 언론·출판의 자유를 가진다"고 규정하고, 제2항에서 "언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다"고 규정하고 있다.
헌법재판소는 헌법 제21조의 "언론·출판"은 모든 의사표현행위를 의미하고, 모든 표현수단과 매개체를 포함하며, 인간의 의사를 표현하기 전에 행정권력에 의한 허가나 검열을 받도록 하는 것은 어떠한 경우에도 법률에 의해서도 허용되지 아니한다고 해석하였다.
이러한 해석은 언론·출판의 개념을 지나치게 확대한 해석으로서, 언론·출판의 자유 외에 다른 정신적 활동의 자유를 독립된 기본권으로 명시하여 보장하고 있는 우리 헌법의 체계에 맞지 아니할 뿐만 아니라, 언론·출판 외의 표현행위에 대하여 규제하여야 할 공익적 요청을 철저히 봉쇄하는 결과를 초래하였다.
나. 헌법 제21조의 "언론·출판"의 체계적 해석
헌법 제21조 제1항이 언론·출판의 자유를 보장하는 것은 언론·출판이 인간의 의사와 사상을 표현하는 것으로서 인간의 존엄과 가치를 발현하고 증진시키는 수단이기 때문이다. 그런데 우리 헌법 제21조는 독일 기본법 제5조나 일본 헌법 제21조와 달리 모든 의사표현의 자유를 보장하는 것이 아니라 여러 가지 의사표현행위 중에서 언론·출판의 자유에 대해서만 규정하고 있다. 언론·출판 이외의 표현행위에 대해서는 통신의 자유(제18조), 양심의 자유(제19조), 종교의 자유(제20조), 학문과 예술의 자유(제22조) 등을 독립된 기본권으로 보장하고 있고, 일반적 표현(말하기, 글쓰기, 몸짓, 가무 등)의 자유를 헌법 제10조 및 제32조 제1항에 의하여 보장하고 있다. 따라서 우리 헌법에서는 언론·출판 이외의 표현행위를 모두 헌법 제21조 제1항의 언론·출판의 개념 속에 포함시켜 해석할 필요가 없다.
그리고 헌법 제21조 제2항이 언론·출판에 대한 허가와 검열을 금지하는 이유는 언론·출판이 공권력에 대한 비판을 포함한 다양한 의사를 공표할 수 있도록 보장함으로써 토론과 여론 형성을 통하여 진실되고 올바른 민주사회
를 구현하는 기능을 가지기 때문이다. 언론·출판의 이러한 기능은 진정한 자유민주주의를 구현하기 위하여 필수불가결한 것이기 때문에 언론·출판에 대한 사전허가와 사전검열은 인정되지 아니한다고 규정한 것이다.따라서 헌법 제21조 제2항이 허가와 검열을 금지하는 언론·출판은, 인간의 정신적 활동을 표현하고 전파하는 모든 행위와 수단을 의미하는 것이 아니라, "민주사회의 다양한 의사를 말이나 글로 표현하여 토론 및 여론 형성에 기여하기 위하여 불특정 또는 다수인에게 공표하거나 전파하는 행위·수단"을 의미한다고 봄이 상당하다.
말이나 글이 아닌 다른 표현수단에 의한 표현행위, 사람의 의견이나 사상이 아니라 감정이나 느낌을 표현하는 행위, 말이나 글에 의한 의사표현이라고 하더라도 민주사회의 토론과 여론 형성을 목적으로 하지 않거나 불특정 또는 다수인에게 공표하거나 전파하는 것이 아닌 표현행위는 헌법 제21조의 언론·출판의 자유에 의하여 보호되는 것이 아니라, 표현행위의 목적·방법·내용 등에 따라 통신의 자유(제18조), 양심표현의 자유(제19조), 종교표현의 자유(제20조), 학문과 예술의 표현의 자유(제22조), 일반적 표현의 자유(제10조, 제32조 제1항) 등에 의하여 보호되거나, 표현행위의 목적·방법·내용 등에 비추어 가장 밀접한 관련이 있는 기본권의 보호영역에 포섭된다고 봄이 상당하다.
위와 같은 언론·출판의 자유에 대해서는 헌법 제21조 제2항에 의하여 허가나 검열이 금지되지만, 언론·출판에 해당되지 않는 표현행위에 대하여는 헌법 제21조 제2항이 적용되지 않고 헌법 제37조 제2항에 따라 제한될 수 있다고 보아야 한다.
언론·출판 이외의 표현행위에 대하여 헌법 제37조 제2항에 따라 제한될 수 있다고 하여도, 그러한 표현의 자유를 경시하는 것이라고 단정하여서는 안 된다. 언론·출판 이외의 표현행위도 인간의 정신적 활동을 표현하는 것으로서 인간의 존엄과 가치를 구현하고 증진시키는 것이기 때문에 소중하게 존중되고 보장되어야 하며, 그처럼 중요한 자유를 제한하는 것은 그보다 더 중요한 공익을 실현하기 위하여 필요한 경우에 필요한 최소한도에서만 허용될 수 있을 뿐이다.
다. 텔레비전 방송광고의 경우
텔레비전 방송광고는 말과 글과 영상에 의하여 광고내용을 구성하여 일반 대중에게 알리는 표현행위인데, 방송사업자나 광고방송 관여자의 의견이나 사상을 표현하는 것이 아니라 광고주가 제시한 광고내용을 방송하는 것이다. 광고주의 영업이나 상품을 홍보하여 판매를 촉진함을 목적으로 하는 상업적 광고가 대부분이고, 간혹 광고주의 의견이나 사상을 공표하는 것도 있을 수 있고, 그 밖에도 다양한 목적과 내용으로 분류될 수 있을 것이다.
텔레비전 방송광고가 광고주나 광고제작자의 의견이나 사상을 말이나 글로 표현하여 민주사회의 다양한 의사의 하나로 불특정 또는 다수인에게 공표하고 전달하기 위한 것이라면, 헌법 제21조 제2항의 언론에 해당되어 그에 대한 사전검열이 금지된다고 할 수 있을 것이다.
그런데 상업적 방송광고는 일반 대중에게 영업이나 상품에 대한 정보를 제공하고 그 구매를 유인하는 내용으로 이루어지는 것이 보통이다. 이러한 상업적 광고는 그 내용에 따라 광고주나 광고제작자의 정신적 활동을 표현하는 것이라고 볼 수 있는 경우도 있지만, 민주사회의 토론과 여론 형성에 이바지하기 위한 것이 아니라 영업이나 상품의 홍보와 판매촉진을 주된 목적으로 하는 영리적 활동이므로, 전체적으로 영업활동의 자유(헌법 제15조)에 포섭된다고 봄이 상당하다. 따라서 상업적 광고활동은 헌법 제37조 제2항에 따라 제한될 수 있는 것이고, 헌법 제21조 제2항에 의하여 사전검열이 절대적으로 금지된다고 보기는 어렵다.
그리고 상업적 광고는 영업이나 상품의 홍보와 판매촉진을 주된 목적으로 하는 영리적 활동이므로 광고대상의 가치를 과장하기 쉽고, 동일한 영업이나 상품에 대하여 반복적으로 이루어지며, 다양한 방법과 다양한 내용으로 이루어질 수 있다. 상업적 광고활동은 영리추구활동의 일환이기 때문에 공익적 필요에 따라 제한하는 경우에도 다른 방법과 다른 내용으로 목적을 달성할 수 있다. 따라서 상업적 광고에 대해서는 헌법 제21조 제2항에 의하여 보호할 필요성도 적다고 할 수 있다.
라. 이 사건 규정들의 위헌성
이 사건 규정들은 공익적 광고가 아닌 텔레비전 방송광고에 대하여 사전에 방송위원회(방송통신심의위원회)의 심의·의결을 받도록 하고, 사전에 심의·의결을 받지 아니한 광고방송을 금지하고, 이를 위반한 경우에는 과태료를 부과하도록 규정하고 있다. 일반적인 방송에 대해서는 방송 후에 공정성·공공성의 유지 여부와 공적 책임의 준수 여부를 심의하게 하면서, 방송광고에 대해서는 사전에 그 내용에 대하여 심의·의결을 받도록 강요하고 있다.
그런데 이 사건 규정들은 헌법 제21조 제2항의 "언론·출판"에 해당되는
방송광고도 사전심의의 대상으로 하고 있으므로, 그 한도에서 헌법 제21조 제2항에 위반된다고 할 것이다.헌법 제21조 제2항의 "언론·출판"에 해당되지 아니하는 방송광고에 대해서는 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 사전심의가 필요한 경우에는 공익의 달성을 위하여 필요한 최소한도의 범위에서 방송광고의 내용을 사전심의할 수 있지만, 그러한 필요성과 사전심의의 한계가 법률로 규정되어야 한다. 그런데 이 사건 규정들은 텔레비전 방송광고에 대한 사전심의가 필요한 공익적 사유와 사전심의의 최소한도를 법률에 규정하지 않았다. 따라서 이 사건 규정들은 헌법 제37조 제2항의 요청을 무시하고 있다.
한편, 텔레비전 방송광고가 상업적 광고인 경우에는 그 영리추구성으로 인하여 광고목적물의 가치를 과장하거나 유혹적인 방법을 사용하기 쉽고, 텔레비전 방송광고의 영향력은 광범위하며, 그 방송광고의 내용이 거짓됨·과장·선정적 등의 사유로 공중방송에서 허용되기 어려운 경우에 그로 인한 피해를 방송 후에 회복시키기 어렵기 때문에, 상업적 방송광고에 대하여 사전에 심의하게 할 필요가 있다고 할 수 있다. 그렇다고 하더라도, 모든 상업적 방송광고를 일률적으로 사전에 심의하도록 하는 것은 허용되기 어렵고, 특정의 구체적인 상업적 방송광고가 허위·과장·선정성 등의 사유로 공중방송으로 광고하기 어려운 사정이 있는 경우에 이를 심사하는 절차를 마련함으로써 충분하다고 할 것이다. 이러한 사정들은 이 사건 규정들을 대체하는 입법을 할 때에 고려하면 될 것이므로, 이 사건 규정들에 대한 위헌선언을 저지하는 사유로 삼기 어렵다.
결국 이 사건 규정들은 헌법 제21조 제2항 또는 제37조 제2항에 위반된다고 할 것이다.
7. 재판관 목영준의 반대의견(헌법불합치)
나는, 우리 헌법상 언론ㆍ출판에 대한 사전검열금지 원칙이 상업광고에는 적용되지 아니한다고 생각한다. 다만 이 사건 규정들 중 일정 부분이 과잉금지원칙에 위반하여 표현의 자유를 제한하고 있다고 판단하므로, 다음과 같이 헌법불합치의견을 밝힌다.
가. 이 사건 규정들에 의한 사전심의 대상
이 사건 규정들에 의하여 사전심의를 할 수 있는 방송광고의 범위는 구 방송법시행령 제21조의 2 단서에 의하여 제한된다. 즉, ① 구 방송법 제73조 제4
항(방송사업자 및 전광판방송사업자는 공공의 이익을 증진시킬 목적으로 제작된 비상업적 공익광고를 대통령령이 정하는 비율 이상 편성하여야 한다)의 규정에 의한 비상업적 공익광고, ② 시행령 제59조 제4항 제1호 및 제2호의 규정〔법 제73조 제5항 단서(지상파방송사업자가 한국방송광고공사 또는 대통령령이 정하는 방송광고판매대행사가 위탁하는 방송광고물 이외에도 할 수 있는 방송광고)에서 대통령령이 정하는 방송광고라 함은 1. 국가 또는 지방자치단체의 방송광고물, 2. 지상파방송사업자의 자체 행사 또는 그 사업을 소개하는 방송광고물〕에 해당하는 방송광고, ③ ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제70조 제1항의 규정에 의한 선거운동을 위한 방송광고, ④ 그 밖에 공익을 목적으로 하는 방송광고로서 방송위원회가 고시하는 방송광고 등은 사전심의의 대상에서 제외된다. 이와 같이 위 시행령 제21조의 2 단서만에 의하여 상업광고 이외의 모든 방송광고가 사전심의 대상에서 제외되는 것은 아니지만, 같은 조 제4호가 "그 밖에 공익을 목적으로 하는 방송광고로서 방송위원회가 고시하는 방송광고"를 제외하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 결국 이 사건 규정들에 의하여 실질적으로 사전심의 대상이 되는 방송광고는 순수하게 영리를 목적으로 하는 텔레비전 상업광고에 한정된다고 할 것이다(만일 이 사건 규정들이 상업광고 이외의 방송광고를 사전심의 대상에 포함하는 취지라면, 그 부분은 뒤에서 보는 과잉금지원칙에 위반된다고 할 것이다).
나. 사전검열금지원칙과 상업광고
(1) 언론ㆍ출판에 대한 사전검열금지원칙
헌법 제21조 제1항은 "모든 국민은 언론·출판의 자유를 가진다"고 규정하여 언론ㆍ출판의 자유와 그 내용인 의사표현의 자유를 보장하고 있다. 언론ㆍ출판의 자유는 자유로운 인격발현의 수단이고 합리적이고 건설적인 의사형성 및 진리발견의 수단이며, 민주주의 국가의 존립과 발전에 필수불가결하기 것이기 때문이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 338 참조).
한편 같은 조 제2항은, "언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다"고 규정하고 있는바, 우리 헌법재판소는 이를 절대적 사전검열금지원칙으로 보아 사전검열에 의한 언론ㆍ출판의 자유의 제한은 법률로써도 허용될 수 없다고 선언하고 있다(헌재 1996. 10. 4. 93헌가13, 판례집 8-2, 212, 222 등 참조). 따라서 사전검열의 위헌성 판단에는 일반적 법률유보원칙인 헌법 제37조 제2항의 ‘국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우’는 물
론, 헌법 제21조 제4항 스스로가 언론ㆍ출판의 자유의 한계로 설정한 ‘타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해 금지’조차도 고려될 여지가 없게 되었다. 이와 같이 언론ㆍ출판에 대하여 절대적이고 경직적인 사전검열금지원칙을 적용하는 이유는, 사전검열이 허용될 경우 국민의 예술활동의 독창성과 창의성을 침해하여 정신생활에 미치는 위험이 클 뿐 아니라 행정기관이 권력을 남용하여 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제하고 무해한 여론만을 조장하는 것을 방지하기 위한 것이라고 한다.
그러나 우리 헌법재판소는 이 같은 법률효과의 경직성으로 인한 부작용을 방지하기 위하여, 위와 같은 절대적 사전검열금지 원칙이 적용되는 ‘사전검열행위’를 일정한 범위 내로 한정하고 있다. 즉, 절대적으로 금지되는 사전검열의 요건으로, ① 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무가 존재할 것, ② 행정권이 주체가 된 사전심사절차가 존재할 것, ③ 허가를 받지 아니한 의사표현을 금지할 것, ④ 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단이 존재할 것 등을 요구함으로써 그 범위를 제한하고 있다(헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등). 그러므로 우리 헌법재판소도 절대적 사전검열금지원칙을 운용하는데 있어서 적어도 ‘사전검열행위’ 자체의 범위만은 한정함으로써 위 원칙을 적용하여야 하는 당위성과 다른 헌법적 법익과의 균형을 맞추려 하고 있는 것이다.
그런데 시대의 변천과 과학의 발달로 표현의 자유를 매개하는 수단의 범위가 종래 ‘언론ㆍ출판’의 개념으로부터 추론하거나 상정할 수 있는 범위를 넘어 매우 다양하고 광범위한 형태로 확산되고 있다. 즉, 신문, 방송, 통신, 영화, 예술 등 고전적인 매체 이외에도 인터넷, 전단지, 고정식 또는 이동식 전광광고판, 초중고등학교의 구내방송, 상품의 용기ㆍ포장에 표시된 광고 등 과거에는 예견할 수 없는 정도의 전파성과 파괴력을 가진 표현매체들이 속속 등장하고 있는 것이다.
그러므로 절대적 사전검열금지원칙의 경직적 적용으로 인하여 발생할 불합리를 방지하기 위하여는, 우리 헌법재판소의 선례와 같이 ‘사전검열행위’ 자체의 범위를 한정하여야 할 뿐 아니라, 절대적 사전검열금지원칙이 적용되는 표현매체와 표현행위도 우리 헌법이 언론ㆍ출판의 자유를 보장하는 진정한 목적에 부합하는 범위 내로 제한하여야 한다.
(2) 상업광고의 성격
광고도 사상ㆍ지식ㆍ정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 매체로서 표
현의 자유에 의한 보호대상이 된다(헌재 1998. 2. 27. 96헌바2, 판례집 10-1, 118, 124-125 등). 그러나 상업광고가 표현의 자유의 보호대상에 포함된다고 하는 점과 그것이 다른 언론과 동일한 정도로 보호되어야 한다는 점은 별개의 문제이다. 표현의 자유를 제한하는 유효한 수단 중의 하나가 이른바 위축효과(chilling effect)를 발생시키는 것이다. 즉, 공권력이 개인의 의사표현행위에 대하여 법적 불확실성과 불안감을 주어 표현의 자유를 위축시킴으로써 그로 하여금 스스로 표현행위를 자제하게 만드는 것이다. 그런데 상업적 언론, 특히 상품과 서비스의 광고는 영리동기에 의하여 추동되기 때문에 다른 언론매체에 비하여 장래 위축되지 않는 특성을 가지고 있다. 즉, 상업광고는 영리를 추구하기 위한 것이므로 공권력의 규제에 의하여 일시적으로 위축되더라도 언제든지 자유롭게 표현할 수 있는 공간을 찾아내어 이를 최대한 활용할 가능성이 매우 높다.
우리 헌법재판소도, "상업광고는 표현의 자유의 보호영역에 속하지만 사상이나 지식에 대한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 한편 직업수행의 자유의 보호영역에 속하지만 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니다. 그러므로 상업광고 규제에 관한 비례의 원칙 심사에 있어서 피해의 최소성 원칙은 같은 목적을 달성하기 위하여 달리 덜 제약적인 수단이 없을 것인지 혹은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 제한인지를 심사하기보다는 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다"(헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3, 판례집 17-2, 189, 198)고 판시함으로써, 상업광고에 대하여는 일반 표현행위에 비하여 그 보호정도를 달리할 필요성이 있음을 명시하였다.
(3) 상업광고와 사전검열금지원칙
다수의견은, 상업광고도 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 속하고, 언론ㆍ출판에 대한 사전검열은 절대적으로 금지되므로, 결국 상업광고에 대한 사전검열을 규정한 이 사건 규정들은 위헌이라는 것이다.
그러나 앞에서 본 바와 같이, 언론ㆍ출판의 자유의 보호 대상이 되는 것과 모든 언론ㆍ출판행위에 대하여 그 보호의 정도가 동일하여야 한다는 것은 전혀 별개의 문제이고, 우리 헌법재판소의 선례도 그러한 입장이라고 볼 수 없다. 만일 위와 같은 논리를 관철한다면 초등학교의 구내방송과 같이 순수하게 교육 목적으로 운영되는 경우나 인터넷에 의한 음란물배포행위 등과 같이 일
단 표현되거나 유포되면 선정성, 폭력성 기타 공서양속이나 타인의 명예를 침해할 우려가 아무리 높은 경우라도 공적인 요소가 조금이라도 포함된 사전심의는 절대 불가능하다는 매우 위험한 결론에 이를 수 밖에 없다. 또한 우리 헌법재판소도 적어도 ‘사전검열행위’ 자체에 대하여는 절대적 사전검열금지원칙을 우리 헌법 제21조의 진정한 목적에 맞는 범위 내에서 제한적으로만 적용하고 있다. 따라서 ‘사전검열행위’ 자체 뿐 아니라, 절대적 사전검열금지원칙이 적용될 대상에 대하여도 우리 헌법이 언론ㆍ출판의 자유를 보장하는 목적에 맞게 그 범위를 한정하여야 한다.또한 다수의견과 같은 판단은 우리 헌법재판소의 상업광고에 대한 태도와 일관되지 않는다. 즉 다수의견에 의하면, 상업광고에 대한 사전심의는 헌법 제37조 제2항의 비례원칙에 해당하는지 여부를 살펴 볼 필요도 없이 그 자체로 위헌이 된다. 그런데 앞에서 본 바와 같이, 우리 헌법재판소는 상업광고에 대하여는 그 특성 때문에 표현의 자유에 대한 제한을 심사할 때 비례의 원칙조차도 완화하여 심사한다고 판단함으로써, 일반적 언론과 상업광고에 대한 보호의 정도를 달리 하였다. 물론 사전규제와 사후규제로 인한 차이는 있지만, 결과적으로 상업광고의 제한에 관한 헌법재판소의 태도는 서로 양립할 수 없는 관계에 놓이게 되는 것이다.
결국, 절대적 사전검열금지의 대상이 되는 표현행위 및 매체의 범위는 우리 헌법 제21조의 목적에 맞게 제한되어야 하고, 상업광고는 그 특성상 위 헌법상 목적에 부합하는 것이 아니므로, 이에 대하여는 절대적 사전검열금지원칙을 적용하여서는 아니된다 할 것이다.
다. 과잉금지원칙 위반 여부
그러나 상업광고도 표현의 자유의 보호범위에 포함되므로 그 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써만 할 수 있다(표현의 자유의 내재적 한계로서 헌법 제21조 제4항에 규정된 ‘타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다’는 제한은 위 ‘국가안전보장·질서유지 또는 공공복리’의 개념에 포함된다고 볼 것이다).
다만 앞에서 본 바와 같이 우리 헌법재판소는 상업광고의 특성상 그 규제에 관한 비례의 원칙 심사에 있어서는 피해의 최소성 원칙은 같은 목적을 달성하기 위하여 달리 덜 제약적인 수단이 없을 것인지 혹은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 제한인지를 심사하기보다는 ‘입법목적을 달성
하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다고 판시하였으므로, 이에 따라 이 사건 규정들이 과잉금지원칙에 위배하였는지를 살펴본다.(1) 목적의 정당성
언론ㆍ출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다(헌법 제21조 제4항). 그런데 텔레비전에 의한 상업광고는 매체의 특성상 그 내용이 허위ㆍ과장되어 위와 같은 경우에 해당되면 그 피해가 직접적이고 광범위할 뿐 아니라 그 회복이 사실상 불가능하게 된다. 예를 들면, 식품이나 의약품 광고의 경우 그 기능이나 효능이 허위이거나 지나치게 과장되면 그 광고를 믿고 식품이나 의약품을 섭취한 시청자들은 건강을 해치게 될 가능성이 있고, 심하면 생명까지도 위협 당하게 될 것이다. 특히 광고의 진위에 대한 판별능력이 떨어지고 광고효과에 대한 면역력이 취약한 어린이나 청소년들의 경우에게는 허위ㆍ과장된 텔레비전 상업광고로 인해 심각한 정신적 피해를 입히거나 잘못된 인식을 고착화되게 할 수 있다. 그러므로 한국광고자율심의기구가 상업광고의 사전심의를 담당하도록 하여 텔레비전 상업광고로 인한 피해를 사전에 예방하고자 하는 이 사건 규정들의 입법목적은 정당하다고 할 것이다.
(2) 수단의 적절성
위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 텔레비전에 의한 유해·허위ㆍ과장 광고를 사전에 차단하고자 이에 대하여 사전심의를 하는 것은 방송의 공공성과 공정성을 확보하고 소비자의 권익을 보호하기 위한 유효한 방법이라고 할 것이다.
그러나 이러한 사전심의의 주체에 공권력적 요소를 개입시키는 것이 적절한지에 대하여는 의문이다. 구 방송법 제32조 제2항은 상업광고에 대한 사전심의 주체를 방송위원회로 규정하면서(2008. 2. 29.자로 방송통신심의위원회로 변경되었다), 법 제103조 제2항과 시행령 제68조 제3항은 사전심의업무를 민간기구·단체에 위탁하도록 하였고, 이에 따라 방송위원회의 ‘방송광고물 사전심의의 민간위탁고시’(고시 제2000-3호)로써 ‘사단법인 한국광고자율심의기구’를 민간위탁기구로 선정하여, 현재 위 자율심의기구가 상업광고에 대한 사전심의업무를 행하고 있다(자율심의기구는 세 개의 광고심의위원회와 광고심의기준위원회로 구성되어 있는데, 이 사건 텔레비전 상업광고의 심의는 제1광고심의위원회가 맡고 있다). 그리고 다수의견이 밝힌 바와 같이, 자율심의
기구의 구성에 행정권이 개입하고 있는 점, 자율심의기구는 행정법상 공무수탁사인에 해당하는 점, 자율심의기구의 운영비용을 방송위원회에 의존하고 있는 점 등에 비추어, 자율심의기구의 행정기관성을 부인하기 어렵다.그런데 현재 우리나라의 방송사업자나 광고회사의 수준을 고려할 때, 행정권의 개입 없이 순수하게 민간인만으로 자율심의기구를 구성하고 운영하도록 한다 하여도, 위와 같은 입법목적을 달성하는데 어려움이 없을 것이라고 판단된다. 그러므로 이 사건 규정들은 사전심의기구의 구성과 운영에 공권력을 개입시킨 점에 있어서는 수단의 적절성을 갖추지 못하였다고 할 것이다.
(3) 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내인지 여부
텔레비전 상업광고는 그 특성상 항상 유해·허위ㆍ 과장 광고의 위험성을 내포하고 있고, 이러한 광고들이 아무런 여과 장치 없이 방영되면 사후에 방송을 중지시킨다 하더라도 그 파급력으로 인해 소비자들이 이미 입은 피해는 회복시키기 어렵다. 이러한 피해를 예방하는 방법은 방송 전에 유해·허위ㆍ과장 광고인지 여부를 심의하는 것이고, 비록 심의의 주체는 다양하지만 거의 모든 국가에서 상업광고에 대한 사전심의를 시행하고 있다.
그러나 상업광고에 대한 사전심의는 헌법상 보장된 표현의 자유를 제한하는 것이므로, 입법목적 달성에 필요한 범위 내로 한정되어야 한다. 따라서 신청된 방영시간대가 어린이나 청소년들에게 위해를 줄 우려가 적은 경우인지 여부, 방송매체가 지상파방송인지 유선방송인지 여부 및 방송채널의 특성상 사전심의가 필요한지 여부 등을 고려하여 사전심의 대상의 범위를 정하여야 함에도(현재도 법 제73조 제3항에 의하여 상품소개 및 판매에 관한 전문편성을 행하는 방송, 이른바 홈쇼핑광고는 상업광고로 보지 않음으로써 사전심의 대상에서 제외하고 있다), 이 사건 규정들은 텔레비전 상업광고 전부를 일률적으로 사전심의의 대상에 포함시킴으로써, 입법목적 달성에 필요한 범위를 초과하여 표현의 자유를 제한하고 있다.
(4) 법익균형성
텔레비전 상업광고가 아무런 사전심의 없이 방송됨으로 인해 시청자, 특히 어린이 및 청소년들이 입게 되는 피해에 비추어 볼 때 이 사건 규정들에 따라 사전심의를 할 필요성이 인정된다. 그러나 사전심사 대상의 범위가 지나치게 넓고 모호하다 보니 그로 인하여 광고주들이 받게 되는 불이익, 즉 표현의 자유의 제한이 결코 위 공익보다 적다할 수 없게 되었다. 따라서 이 사건 규정들은 일정 부분 법익의 균형성을 갖추지 못하였다고 할 것이다.
(5) 소  결
이상에서 살펴본 바와 같이 모든 상업광고에 대하여 이 사건 규정들을 전면적으로 적용하는 것은 수단의 적합성이나 법익의 균형성에 부합하지 못하고, 나아가 그 제한의 정도 역시 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 초과하였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 규정들의 일정 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 표현의 자유를 침해하고 있다고 할 것이다.
라. 결  론
우리 헌법상 언론ㆍ출판에 대한 절대적 사전검열금지원칙은 텔레비전 상업광고에는 적용되지 아니한다. 한편 앞에서 본 바와 같이 이 사건 규정들의 일정 부분은 과잉금지원칙에 반하여 헌법에 위배되지만, 위 규정들 내에 합헌 부분과 위헌 부분이 혼재되어 있으므로, 단순위헌 선고를 하지 아니하고 헌법불합치 선고를 함으로써 후속 입법에 의하여 이 사건 규정들 중 위헌적 부분을 제거하도록 함이 타당할 것이다.
재판관  이강국(재판장) 이공현(주심) 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환