# 근로기준법 제2조 제1항 제2호 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌바210    근로기준법 제2조 제1항 제2호 등 위헌소원 
청	구	인	1. 권○○
			2. ○○ 주식회사    대표이사 이○○    지배인 권○○
당	해	사	건	서울행정법원 2022구합1609  이행강제금부과처분취소
결	정	일	2023. 8. 10.
【주 문】
청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인 ○○주식회사(이하 ‘청구인 회사’)는 1994. 2. 2. 설립되어 상시 약 60여 명을 사용하여 화학분석, 기기분석, 미생물분석 등 물질확인 사업 등을 영위하는 법인이고, 청구인 권○○은 청구인 회사의 지배인이자 실질적인 경영자이다.
나. 유○○는 2020. 11. 24. 청구인 회사와 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 연구원으로 근무하였다. 유○○는 2021. 6. 말경 ‘2021. 7. 16.까지 근무하고 퇴사하겠다’는 내용의 사직서를 제출하였으나, 청구인 회사는 2021. 7. 14. 유○○를 전화마케팅 사업 부문의 영업직원으로 2021. 7. 16.자 인사발령을 하였다. 청구인 권○○은 유○○에게 사직서 제출에 따라 근로계약이 2021. 8. 13.자로 해지되었다고 이메일로 통보하였다(이하 ‘이 사건 통보’라 한다). 
다. 유○○는 2021. 11. 11. 서울지방노동위원회에 이 사건 통보가 부당해고에 해당한다고 주장하며 구제신청을 하였고, 서울지방노동위원회는 2022. 1. 7. 구제신청을 인용하면서(서울2021부해2272, 이하 ‘이 사건 초심판정’이라 한다) 청구인 회사에게 ‘판정서를 송달받은 날부터 30일 이내에 유○○를 원직에 복직시키고, 해고기간에 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라’는 취지의 구제명령(이하 ‘이 사건 구제명령’이라 한다)을 하였다. 
라. 서울지방노동위원회는 청구인 회사가 2022. 3. 7.까지도 이 사건 구제명령을 이행하지 아니하자 같은 달 10. 청구인 회사에게 1차 이행강제금 부과예고(부과예정일 : 2022. 4. 22.)를 한 다음 같은 해 4. 20. 원고에게 5,000,000원의 이행강제금을 부과하였다. 서울지방노동위원회는 2022. 9. 28. 이 사건 구제명령 불이행을 이유로 청구인 회사에게 6,400,000원의 이행강제금을, 2023. 2. 27. 같은 이유로 청구인 회사에게 8,880,000원의 이행강제금을 각 부과하였다(이하에서 3차에 걸친 이행강제금 부과처분을 합하여 ‘이 사건 각 이행강제금 부과처분’이라 한다).
마. 청구인 회사는 2022. 5. 2. 법원에 이 사건 초심판정 및 이 사건 각 이행강제금 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 청구인 권○○은 위 소송 계속 중 원고보조참가신청을 하였다. 법원은 2023. 4. 13. 청구인 권○○의 원고보조참가신청을 각하하는 결정을 하였고, 2023. 6. 15. 청구인 회사의 소 중 이 사건 초심판정의 취소를 구하는 부분은 각하하고, 나머지 청구는 기각하는 판결을 선고하였다(당해 사건). 청구인들이 위 판결에 불복하여 항소하여(서울고등법원 2023누48911) 현재 재판이 계속 중이다.
바. 한편, 청구인들은 당해 사건이 계속 중이던 2022. 10. 4. 근로기준법 제2조 제1항 제2호 중 ‘사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’ 부분, 제13조, 제23조 내지 제33조, 제36조, 제109조 제1항, 제111조, 제112조, 제116조 제2항 제1호에 대하여 위헌법률제청신청을 하였으나(서울행정법원 2023아761) 2023. 6. 15. 청구인 권○○의 신청은 각하되고 청구인 회사의 신청 중 일부는 각하, 일부는 기각되었다. 
사. 청구인들은 2023. 7. 17. 근로기준법 제2조 제1항 제2호 중 ‘사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’ 부분, 제13조, 제23조 제1항 내지 제33조 제8항, 제36조, 제109조 제1항, 제111조, 제112조, 제116조 제2항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상조항
이 사건 심판대상은 ① 근로기준법 제116조 제2항 제2호 내지 제4호, ② 근로기준법 제23조 제1항, 제27조, 제28조 제1항, 제30조, 제33조(이하 ②를 ‘이행강제금 부과처분 관련조항’이라고 한다), ③ 근로기준법 제2조 제1항 제2호 중 ‘사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’ 부분, 제13조, 제23조 제2항, 제24조 내지 제32조, 제36조, 제109조 제1항, 제111조, 제116조 제2항 제1호(이하 ③을 ‘그 밖의 근로기준법 조항’이라고 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 [별지] 기재와 같다.
3. 판단
가. 청구인 권○○의 심판청구
법원에서 당해 소송사건에 적용되는 재판규범 중 위헌제청신청대상이 아닌 관련 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하였기 때문에 부적법하다는 이유로 소각하판결을 선고받고 그 판결이 확정되거나, 소각하판결이 확정되지 않았더라도 당해 소송사건이 부적법하여 각하될 수밖에 없는 경우에는 헌법소원심판청구는 당해 소송사건에 관한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36; 헌재 2000. 11. 30. 98헌바83 등 참조).
앞서 살펴본 바와 같이 청구인 회사는 2022. 5. 2. 법원에 이 사건 초심판정 및 이 사건 각 이행강제금 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 청구인 권○○이 위 소송 계속 중 원고보조참가를 신청하였으나 법원은 2023. 4. 13. 청구인 권○○의 보조참가신청을 각하하였다.
이 사건 초심판정 및 이 사건 각 이행강제금부과처분의 당사자는 청구인 회사이고 청구인 권○○이 당해 사건 판결의 기판력이나 집행력을 직접 받게 된다거나 당해 사건판결을 전제로 그 법률상 지위가 결정된다고 할 수 없고, 청구인 권○○이 이 사건 초심판정의 취소를 구하는 소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 가진다고 볼 만한 사정을 발견할 수 없다. 따라서 이 사건 초심판정 및 이 사건 각 이행강제금 부과처분의 취소를 구하는 당해 사건에서 청구인 권○○의 청구 부분은 부적법하여 각하를 면할 수 없으므로, 이 사건 헌법소원심판청구 중 청구인 권○○의 심판청구 부분은 재판의 전제성 요건을 흠결하여 부적법하다. 
나. 청구인 회사의 심판청구
(1) 근로기준법 제116조 제2항 제2호 내지 제4호에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 위헌법률심판제청신청을 법원이 각하 또는 기각한 경우에 청구할 수 있으므로 위헌법률심판제청신청의 대상이 되지 않은 법률조항들에 대해서는 헌법소원심판을 청구할 수 없다. 그러나 법원이 당해 법률조항의 위헌 여부를 실질적으로 판단하였거나 당해 법률조항이 위헌제청신청의 대상이 된 법률조항과 필연적으로 연관관계를 맺고 있어 그 법률조항에 대해서도 묵시적으로 제청신청 및 그 신청에 대한 기각결정이 있었다고 볼 수 있는 경우에는 그 법률조항에 대한 헌법소원심판청구도 적법하다(헌재 2010. 9. 30. 2009헌바2). 
기록에 의하면 청구인 회사는 근로기준법 제116조 제2항 제2호 내지 제4호에 대한 위헌법률심판제청신청을 하지 않았고, 위 법률조항에 대하여 법원이 그 위헌 여부를 실질적으로 판단하였다거나 청구인 회사의 묵시적인 제청신청에 대한 기각결정을 하였다고 보이지도 아니하므로, 이 부분 심판청구는 심판청구의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
(2) 이행강제금 부과처분 관련조항에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 경우, 헌법소원심판 청구가 법률조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것이 아니라 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적ㆍ구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭ㆍ적용에 관한 법원의 재판결과를 다투는 것에 불과하다면, 이는 실질적으로 헌법소원의 대상이 되지 않는 재판을 그 대상으로 한 것으로서, 재판소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 원칙적으로 부적법하다(헌재 2021. 8. 31. 2021헌바239).  
청구인 회사는 형식적으로는 이행강제금 부과처분 관련조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 그에 관한 주장의 내용을 살펴보면 당해사건에서 법원은 청구인들의 주장에 대해 전혀 판단하지 아니하여 재판누락이 있다는 취지이다.
이는 결국 이행강제금 부과처분 관련조항 자체의 고유한 위헌성이 아니라 법원의 사실인정이나 법률의 해석ㆍ적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판결과를 다투는 것에 불과하므로, 이 부분 심판청구는 실질적으로 헌법소원의 대상이 되지 않는 재판을 대상으로 한 것으로 허용될 수 없다.
(3) 그 밖의 근로기준법 조항에 대한 심판청구 
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판 청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2009. 4. 30. 2006헌바29).
청구인들은 당해 사건에서 이 사건 초심판정 및 이 사건 각 이행강제금 부과처분의 취소를 구하면서, 근로기준법상 회사의 ‘사용자 개인’이 근로자가 노동위원회에 제기하는 구제명령 신청의 상대방이 되고 회사의 책임이 인정되는 경우에는 회사의 ‘사용자 개인’이 이행강제금을 부과받도록 규정하고 있으므로, 이 사건 구제명령의 불이행을 이유로 이행강제금을 부과하여야 할 대상은 청구인 회사가 아니라 청구인 권○○이 되어야 한다고 주장하였다. 그런데 법원은 이행강제금 부과처분 관련조항을 근거로 청구인 회사의 청구를 기각하였다.
즉, 당해 사건에는 그 밖의 근로기준법 조항이 적용되지 않으므로, 그 밖의 근로기준법 조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이나 결론에 영향을 미치거나 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성을 흠결하여 부적법하다. 
4. 결론
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단, 제4호에 따라 청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.                                                      

재판장,김기영,이은애,김형두