# 구 상속세 및 증여세법 제31조 제4항 등 위헌소원

## 전문

사 건 2013헌바138 구 상속세 및 증여세법 제31조 제4항 등 위헌소원 
청 구 인 1. 박○현 
2. 박○은 
3. 박○현 
대리인 법무법인 대경종합법률사무소 
담당변호사 상무균, 정극일, 최석완, 조정, 김철 
당 해 사 건 서울고등법원 2012누34954 증여세부과처분취소 
[주 문] 
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 청구인들은 2005. 4. 29. 대구 달서구 ○○동 ○○ 답 2,327㎡에 관하여 청구인들의 어머니인 최○복으로부터 증여를 원인으로 하여 각 1/3 지분에 관하여 소유권이전등기를 마치고(이하, 위 증여를 ‘1차 증여’라고 한다.), 1차 증여에 관한 증여세로 각 58,342,020원을 신고ㆍ납부하였다. 그 후 청구인들은 2005. 10. 6. 1차 증여계약을 합의해제하고 2005. 10. 18. 소유권이전등기를 말소하였다. 

나. 청구인들은 2006. 5. 1. 서울 서초구 ○○동 ○○ 대 22.4㎡, 같은 동 □□ 대 336.5㎡ 및 위 양 지상의 철근콘크리트조 슬래브 5층 건물에 관하여 최○복과 사이에 부담부증여계약을 체결하고, 5. 3. 위 증여를 원인으로 하여 각 1/3 지분에 관하여 소유권이전등기를 마치고(이하, 위 증여를 ‘2차 증여’라고 한다.), 2차 증여 재산의 가액만을 기준으로 산출한 증여세액에서 1차 증여의 증여세로 이미 납부한 각 58,342,020원을 공제한 각 2,913,912원을 2차 증여에 관한 증여세로 신고ㆍ납부하였다. 

다. ○○세무서장은 2008. 5. 1. 1차 증여의 존재를 전제로 하여 1차 증여 부동산이 2차 증여 부동산의 증여일 전 10년 이내에 증여받은 재산으로서 합산배제증여재산에 해당하지 않는다는 이유로, 1, 2차 증여 재산가액을 합산하여 세액을 산출한 후, 청구인들이 1차 증여의 증여세로 이미 납부한 금액을 공제한 증여세로 청구인 박○현, 박○은에게 각 110,271,010원, 청구인 박○현에게 110,267,770원(이하, 위 증여세를 ‘본세’라고 한다.) 및 그에 대한 가산세를 부과하는 처분을 하였다. 

라. 청구인들은 2008. 7. 25. 조세심판원에 본세 및 가산세 부과처분의 취소를 구하였다가 2008. 12. 30. 청구기각되고, 2009. 1. 5. 그 결정서를 송달받은 후, 서울행정법원에 본세 및 가산세 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 2009. 10. 8. 패소 판결을 받았다(2009구합13153). 청구인들은 항소심에서도 항소기각판결(서울고등법원 2009누35407)을 받은 후 상고하였다(대법원 2010두12347). 대법원은 2012. 10. 18. 본세 부과처분은 적법하지만, 가산세 부과처분은 절차상 하자가 있어 위법하다고 판단하여 가산세 부과처분 부분만을 파기환송하였다. ○○세무서장은 대법원판결에 따라 절차를 보완한 후 2012. 11. 15. 청구인들에게 종전과 같은 세액의 가산세 부과처분을 하였다. 

마. 청구인들은 파기환송심이자 당해사건인 서울고등법원 2012누34954 사건 계속 중에 2013. 1. 13.자 청구취지정정신청을 통하여 2008. 5. 1.자 가산세 부과처분의 취소를 구하는 소를 취하하고, 2008. 5. 1.자 본세 부과처분과 함께 2012. 11. 15.자 가산세 부과처분의 취소를 구하는 것으로 청구를 추가하는 한편, 이를 당해사건으로 하여 구 상속세 및 증여세법 제31조 제4항, 제47조 제2항이 헌법에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청(서울고등법원 2013아12)을 하였으나, 2013. 4. 12. 위 신청이 기각되자, 2013. 5. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

바. 한편 당해사건 법원은 2013. 4. 12. 본세 부과처분 부분은 위 대법원판결로 이미 확정되었으므로 청구인들이 당해사건에서 다시 추가한 2008. 5. 1.자 본세 부과처분 부분은 새로 소를 제기한 것에 해당하고, 조세부과처분에 대한 행정소송은 전심절차의 결정을 통지받은 날로부터 90일 이내에 제기하여야 하나 청구인들은 조세심판원의 기각결정을 송달받은 2009. 1. 5.부터 90일이 지난 2013. 1. 13.에서야 당해사건에서 이를 추가하였기 때문에 부적법하다는 이유로 각하하였고, 2012. 11. 15.자 가산세 부과처분 부분은 기각하였다. 당해사건 판결은 2013. 9. 2. 그대로 확정되었다(대법원 2013두9496). 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 구 ‘상속세 및 증여세법’(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전부개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제31조 제4항 및 구 ‘상속세 및 증여세법’(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
구 상속세 및 증여세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전부개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 
제31조(증여재산의 범위) ④ 증여를 받은 후 그 증여받은 재산(금전을 제외한다)을 당사자 사이의 합의에 따라 제68조의 규정에 의한 신고기한 이내에 반환하는 경우에는 처음부터 증여가 없었던 것으로 본다. 다만, 반환하기 전에 제76조의 규정에 의하여 과세표준과 세액의 결정을 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 
구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 
제47조(증여세과세가액) ② 당해 증여일 전 10년 이내에 동일인(증여자가 직계존속인 경우에는 그 직계존속의 배우자를 포함한다)으로부터 받은 증여재산가액의 합계액이 1천만 원 이상인 경우에는 그 가액을 증여세과세가액에 가산한다. 다만, 합산배제증여재산의 경우에는 그러하지 아니하다. 

3. 청구인들의 주장 
심판대상조항은 수증자가 증여를 받은 후 이미 그 증여받은 재산을 증여자에게 반환하여, 당해 증여세 납부의무를 확정하는 과세처분 전에 기존 증여재산이 존재하지 아니하는 경우에도 여전히 증여받은 재산이 존재하는 것으로 의제하여 수증자에게 증여세를 부과하는 규정으로서, 이는 실질적인 재산의 증여가 없음에도 증여세를 부과하는 것이어서 조세법률주의, 재산권보장의 원칙 및 평등원칙에 위배된다. 

4. 판단 
가. 본세 부과처분 부분 
법원에서 당해 소송사건에 적용되는 재판규범 중 위헌제청신청대상이 아닌 관련 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하였기 때문에 부적법하다는 이유로 소각하 판결을 선고하고 그 판결이 확정된 경우에는 당해 소송사건에 관한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2014. 10. 30. 2013헌바115; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바63 등 참조). 
그런데 앞서 본 것처럼 당해사건 중 본세 부과처분 부분은 제소기간이 도과되었다는 이유로 각하판결이 선고되고 그 판결이 확정되었으므로, 이 부분에 대한 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다. 

나. 가산세 부과처분 부분 
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 적법하려면 법원에 계속된 구체적 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 그 재판의 전제가 되어야 한다. 이때 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해사건에 적용될 법률이어야 하고, 이 법률의 헌법 위반 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 뜻한다(헌재 2009. 7. 30. 2007헌바110 등 참조). 
당해사건 중 가산세 부과처분 부분은 본세 부과처분에 관한 확정판결에 의하여 생긴 기판력 있는 법률관계, 즉 1, 2차 증여에 따라 신고ㆍ납부하여야 할 본세의 과세표준과 세액의 적부를 선결문제로 한다. 이처럼 전소와 후소의 소송물이 동일하지 아니하여도 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 선결적 법률관계가 되는 경우에도 전소의 기판력이 후소에 미쳐 후소의 법원은 전에 한 판단과 모순되는 판단을 할 수 없으므로(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다55472 판결 참조), 이 사건에서 심판대상조항에 대하여 위헌을 선언하더라도 가산세 부과처분의 취소를 구하는 당해사건의 주문이 달라지지 아니한다(헌재 1998. 3. 26. 97헌바13 등 참조). 
따라서 이 부분에 대한 심판청구 역시 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다. 

5. 결론 
청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.