# 도시개발법 제31조 위헌소원

## 판시사항

청구인이 보충행위인 시장의 환지계획인가처분 및 도시개발사업조합(이하 ‘조합’이라 한다)의 환지예정지지정처분에 대하여 각각 주위적으로는 무효확인, 예비적으로는 그 취소를 구하였는데 그 중 조합의 환지예정지지정처분에 대한 예비적 청구가 인용되어 확정된 경우, 도시개발사업의 시행자가 토지면적을 고려하여 환지를 할 수 있도록 정하여 기본행위인 환지계획에 영향을 미치는 도시개발법 제31조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 당해 사건 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항은 기본행위인 환지계획에 영향을 미칠 뿐이므로, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 법원이 보충행위인 시장의 환지계획인가처분에 관하여 다른 내용의 재판을 할 가능성이 없다.
다음으로 당해 사건에서 조합의 환지예정지지정처분을 취소하는, 청구인에게 유리한 판결이 확정되었고, 이에 위 처분 또한 처분시에 소급하여 효력을 상실하였다. 그렇다면 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 조합의 환지예정지지정처분에 대한 당해 사건 재판의 주문이나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 아니한다. 
따라서 심판대상조항은 당해 사건 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

## 심판대상조문

도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부개정된 것) 제31조

## 참조조문

헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항
도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부개정된 것) 제41조 제2항
도시개발법(2011. 9. 30. 법률 제11068호로 개정된 것) 제41조 제1항
도시개발법 시행령(2012. 3. 26. 대통령령 제23685호로 개정된 것) 제62조 제1항
도시개발법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정된 것) 제62조 제2항, 제3항
건축법 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21098호로 개정된 것) 제80조

## 참조판례

헌재 2009. 4. 30. 2006헌바29, 판례집 21-1하, 49, 58
헌재 2010. 2. 25. 2008헌바159, 판례집 22-1상, 247, 253
헌재 2013. 7. 25. 2011헌바236
헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251, 판례집 26-1상, 1, 7-8
헌재 2016. 11. 24. 2015헌바207, 공보 242, 1876, 1877
대법원 1998. 4. 10. 선고 96다52359 판결
대법원 2001. 3. 23. 선고 98두5583 판결
대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7541 판결
대법원 2015. 2. 26. 선고 2012두5244 판결

## 전문

헌법재판소결정
사		건	2020헌바93    도시개발법 제31조 위헌소원
청	구	인	이○○
			대리인   변호사 김동식
당	해	사	건	수원고등법원 2019누11763  환지계획인가처분무효확인 등

[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 평택 ○○지구 도시개발사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 평택 ○○지구를 대상으로 도시개발법이 정한 환지방식의 도시개발사업을 추진하기 위하여 개발구역 내 토지소유자들로 구성된 조합으로 위 도시개발사업의 시행자이고, 청구인은 이 사건 조합의 조합원 중 1인이다.

나. 이 사건 조합은 위 도시개발사업의 사업비, 예상 체비지 가격 등의 검토를 거쳐 실시계획을 작성하여 제출하였고, 경기도지사는 위 실시계획을 인가·고시하였다. 이후 변경된 개발계획, 실시계획 인가 및 지형도면고시가 이루어졌다.

다. 이 사건 조합은 ‘조합원들의 집단환지(공동주택용지 또는 상업시설용지로 환지받는 것을 의미한다) 신청률이 극히 저조한 반면, 단독주택용지는 부족하여 당초 도시개발사업 실시계획 등을 통하여 계산한 조합원들의 권리면적(토지 소유자가 환지 계획에 따라 환지가 이루어질 경우 도시개발사업으로 조성되는 토지에서 받을 수 있는 토지의 면적을 말한다)에 맞게 환지를 정할 수 없게 되었다’는 이유로 권리면적 중 환지할 토지가 부족한 부분에 대해서는 도시개발법 제41조에 따른 청산금을 지급하고, 위 부족면적에 대한 청산금은 공동주택용지와 상업시설용지의 일부를 청산용 체비지라는 이름의 보류지로 설정하여 매각함으로써 그 재원을 마련하겠다는 내용의 환지계획을 수립하였다.

라. 청구인을 비롯한 다수의 조합원들은 환지계획 공람절차가 법령에 위반되며 권리가액 중 토지로 환지하는 비율을 지나치게 축소하여 환지계획이 작성되었다는 등의 의견을 이 사건 조합에 제출하였다. 그 후 환지계획 등에 관한 재공람 절차가 진행되었고, 평택시장은 이 사건 조합에게 감환지(면적을 줄여 환지를 정하는 것을 의미한다) 해소대책을 수립하는 등으로 환지계획을 보완할 것을 구두와 공문으로 총 3회에 걸쳐 요구하였다가, 환지계획인가처분 후에 보완하겠다는 등의 이 사건 조합의 의견을 받아들여 2018. 6. 28. 환지계획을 인가하는 처분(이하 위 환지계획을 ‘이 사건 환지계획’, 위 인가처분을 ‘이 사건 환지계획인가처분’이라 한다)을 하였다.

마. 이 사건 조합은 인가된 이 사건 환지계획에 따라 조합원들에게 환지예정지지정처분(이하 ‘이 사건 환지예정지지정처분’이라 한다)을 하였다. 이에 청구인을 비롯한 이 사건 조합의 조합원들 중 164명은 평택시장과 이 사건 조합을 공동피고로 하여, 주위적으로 평택시장이 이 사건 조합에 대하여 한 이 사건 환지계획인가처분 및 이 사건 조합이 위 조합원들에 대하여 한 이 사건 환지예정지지정처분에 대한 각 무효확인을, 예비적으로 위 각 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 제1심 법원은 위와 같은 청구를 모두 기각하였다(수원지방법원 2018구합67504). 위 소송의 원고들 중 청구인을 비롯한 이 사건 조합의 조합원들 총 149명은 이 사건 환지계획이 도시개발법 제28조, 제31조 등에 저촉되어 위법하며, 이 사건 환지예정지지정처분은 이와 같이 무효이거나 위법한 이 사건 환지계획에 기초한 것이어서 무효로 확인되거나 취소되어야 한다는 등의 이유를 들어 항소하였으며(수원고등법원 2019누11763), 항소심 계속 중 청구인을 비롯한 이 사건 조합의 조합원들 총 128명은 도시개발법 제31조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되었고(수원고등법원 2019아10009), 청구인은 2020. 1. 10. 위 기각결정문을 송달받은 뒤 2020. 2. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

바. 한편, 항소심 법원은 위헌법률심판제청신청을 기각함과 동시에, 이 사건 환지계획이 도시개발법 제31조 제1항 등을 위반한 사실이 인정됨을 이유로 청구인의 이 사건 조합에 대한 항소를 일부 받아들여 이 사건 환지예정지지정처분을 취소하는 내용의 판결을 하였고, 항소인들의 평택시장에 대한 주위적 및 예비적 청구와 이 사건 조합에 대한 주위적 청구에 대한 항소는 기각하였다. 위 판결은 대법원이 2020. 5. 28. 상고를 기각함에 따라 확정되었다(대법원 2020두33039).

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부개정된 것) 제31조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위배되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부개정된 것)
제31조(토지면적을 고려한 환지) ① 시행자는 토지 면적의 규모를 조정할 특별한 필요가 있으면 면적이 작은 토지는 과소(過小) 토지가 되지 아니하도록 면적을 늘려 환지를 정하거나 환지 대상에서 제외할 수 있고, 면적이 넓은 토지는 그 면적을 줄여서 환지를 정할 수 있다.
② 제1항의 과소 토지의 기준이 되는 면적은 대통령령으로 정하는 범위에서 시행자가 규약·정관 또는 시행규정으로 정한다.

[관련조항]
도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부개정된 것)
제41조(청산금) ② 제1항에 따른 청산금은 환지처분을 하는 때에 결정하여야 한다. 다만, 제30조나 제31조에 따라 환지 대상에서 제외한 토지등에 대하여는 청산금을 교부하는 때에 청산금을 결정할 수 있다.
도시개발법(2011. 9. 30. 법률 제11068호로 개정된 것)
제41조(청산금) ① 환지를 정하거나 그 대상에서 제외한 경우 그 과부족분(過不足分)은 종전의 토지(제32조에 따라 입체 환지 방식으로 사업을 시행하는 경우에는 환지 대상 건축물을 포함한다. 이하 제42조 및 제45조에서 같다) 및 환지의 위치·지목·면적·토질·수리·이용 상황·환경, 그 밖의 사항을 종합적으로 고려하여 금전으로 청산하여야 한다.
도시개발법 시행령(2012. 3. 26. 대통령령 제23685호로 개정된 것)
제62조(과소 토지의 기준) ① 법 제31조 제2항에서 "대통령령으로 정하는 범위"란 「건축법 시행령」 제80조에서 정하는 면적을 말한다. 이 경우 과소 토지 여부의 판단은 권리면적(토지 소유자가 환지 계획에 따라 환지가 이루어질 경우 도시개발사업으로 조성되는 토지에서 받을 수 있는 토지의 면적을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 기준으로 한다.
도시개발법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정된 것)
제62조(과소 토지의 기준) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에도 불구하고 과소 토지의 기준이 되는 면적을 국토교통부장관이 정하는 바에 따라 규약·정관 또는 시행규정에서 따로 정할 수 있다.
1. 기존 건축물이 없는 경우
2. 환지로 지정할 토지의 필지수가 도시개발사업으로 조성되는 토지의 필지수보다 많은 경우
3. 환지 계획에 따라 도시개발사업으로 조성되는 토지에 대한 지구단위계획에서 정하는 획지(劃地)의 최소 규모가 제1항에 따른 면적보다 큰 경우
4. 제43조 제2항 제2호에 따른 미분할 혼용방식으로 사업을 시행하는 경우
5. 그 밖에 시행자가 환지 계획상 제1항에 따른 면적을 기준으로 하여 환지하기 곤란하다고 인정하는 토지
③ 제1항 및 제2항에서 규정한 사항 외에 권리면적의 산정 방법 등 과소 토지 기준의 산정 등에 필요한 세부적인 사항은 국토교통부장관이 정하여 고시한다.
건축법 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21098호로 개정된 것)
제80조(건축물이 있는 대지의 분할제한) 법 제57조 제1항에서 "대통령령으로 정하는 범위"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 규모 이상을 말한다.
1. 주거지역: 60제곱미터
2. 상업지역: 150제곱미터
3. 공업지역: 150제곱미터
4. 녹지지역: 200제곱미터
5. 제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하지 아니하는 지역: 60제곱미터

3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항의 문언을 살펴보면, 심판대상조항은 토지면적을 고려한 환지의 본질적인 요건을 전혀 정하고 있지 아니하므로 법률유보원칙에 위배되며, 본질적 요건 중 하나인 ‘과소 토지의 기준이 되는 면적’을 대통령령과 시행자의 규약 등에 포괄적으로 위임하였으므로 포괄위임금지원칙에 위배되고, 나아가 규정하고 있는 요건 자체가 극히 추상적이고 불명확하여 명확성의 원칙에도 위배된다.

나. 심판대상조항이 위와 같은 헌법원칙에 위배됨에 따른 결과로 환지 대상 토지 소유자들은 헌법상 재산권을 침해받게 되고, 자의적인 환지가 이루어질 수 있어 평등권도 침해받는다.

4. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 2009. 4. 30. 2006헌바29 등 참조). 청구인은 당해 사건에서 평택시장의 이 사건 환지계획인가처분과 이 사건 조합의 이 사건 환지예정지지정처분에 대하여 각 주위적으로는 무효확인을, 예비적으로는 취소를 구하는 청구를 하였으므로 이하에서는 각 청구에 있어서 재판의 전제성 인정 여부에 대하여 살펴본다.

나. 평택시장의 이 사건 환지계획인가처분에 대한 청구 부분
평택시장의 이 사건 환지계획인가처분은 조합이 수립한 이 사건 환지계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위에 해당한다. 이러한 경우 기본행위가 적법·유효하고 보충행위인 인가처분 자체에 흠이 있다면 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있다고 할 것이지만, 인가처분에 흠이 없다면 기본행위에 흠이 있다 하더라도 따로 그 기본행위의 흠을 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 인가처분의 무효확인 또는 취소를 구할 수 없다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7541 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2012두5244 판결 등 참조). 심판대상조항은 환지계획에 영향을 미칠 뿐이어서, 위 조항이 위헌으로 판단된다고 하더라도 그로써 곧 이 사건 환지계획인가처분의 흠으로 귀결되는 것은 아니므로, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 법원이 평택시장에 대한 항소에 관하여 다른 내용의 재판을 하게 될 가능성은 없다.

다. 이 사건 조합의 이 사건 환지예정지지정처분에 대한 청구 부분
(1) 주위적 청구(이 사건 환지예정지지정처분의 무효확인 청구) 부분
하자있는 행정처분이 당연 무효가 되기 위해서는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 행정처분의 근거법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연 무효사유는 아니다(대법원 1998. 4. 10. 선고 96다52359 판결, 대법원 2001. 3. 23. 선고 98두5583 판결 참조). 심판대상조항은 이 사건 환지계획에 적용되어 그 효력에 영향을 미치는 것이기는 하나, 심판대상조항이 위헌으로 판단된다고 하더라도 위와 같은 이유에서 이는 이 사건 환지계획 및 이 사건 환지예정지지정처분의 취소사유에 불과하게 될 뿐, 무효사유에 해당하지 않는다. 그렇다면 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 이 사건 환지예정지지정처분의 무효를 구하는 주위적 청구에 대한 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다(헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251; 헌재 2016. 11. 24. 2015헌바207 참조).

(2) 예비적 청구(이 사건 환지예정지지정처분의 취소청구) 부분
당해 사건 법원은 합헌적 법률해석에 따라 이 사건 환지계획이 심판대상조항 등에 위배된다는 이유로 이미 이 사건 환지예정지지정처분을 취소하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 확정되었으며, 그로 인하여 이 사건 환지예정지지정처분 또한 처분시에 소급하여 효력을 상실하였다. 그렇다면 청구인에게는 이 부분 확정 판결에 대하여 재심을 청구할 이익을 인정할 수 없고, 당해 사건에서 이와 같이 청구인에게 유리한 판결이 확정된 이상 심판대상조항에 대하여 위헌결정을 한다 하더라도 이 사건 환지예정지지정처분의 취소를 구하는 예비적 청구에 관한 당해 사건 재판의 결론이나 주문에 영향을 미치는 것도 아니다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌바159; 헌재 2013. 7. 25. 2011헌바236 등 참조).

라. 소결론
그렇다면 이 사건은 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당하지 아니하므로, 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관유남석, 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선