# 도시 및 주거환경정비법 제16조 제1항 등 위헌소원

## 전문

사 건 2015헌바374 도시 및 주거환경정비법 제16조 제1항 등 위헌소원 
청 구 인 김○기 
당 해 사 건 대법원 2015두2819 토지수용재결처분무효확인등 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
부산광역시장은 2006. 9. 6. 부산광역시 고시 제○○호로 부산 해운대구 ○○동 ○○ 일원 15,532㎡(이하 ‘이 사건 정비구역’이라 한다)를 ○○구역 주택재개발정비구역으로 지정하였다. ○○구역주택재개발정비사업조합(이하 ‘조합’이라 한다)은 2005. 12. 8. 해운대구청장으로부터 설립승인을 받은 ○○구역 주택재개발정비사업조합 설립추진위원회가 2006. 11. 7. 해운대구청장으로부터 설립인가를 받아 2006. 11. 10. 그 설립등기가 이루어진 주택재개발조합이다. 해운대구청장은 2007. 6. 18. 위 조합의 ○○구역 주택재개발정비사업(이하 ‘이 사건 정비사업’이라 한다)에 관한 사업시행계획을 인가하여 2007. 6. 20. 이를 고시하였고, 2008. 1. 25. 관리처분계획을 인가하여 2008. 1. 30. 이를 고시하였다. 
이 사건 정비구역 내에 청구인이 소유하고 있던 각 부동산은 부산광역시지방토지수용위원회의 2008. 8. 11.자 수용재결(이하 ‘이 사건 수용재결’이라 한다)에 의해 수용일인 2008. 9. 22. 위 조합에 수용되었고 이에 따라 위 조합의 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가 경료되었으며, 청구인은 위 조합의 조합원 지위를 상실하였다. 
이후 위 조합이 이 사건 정비사업을 진행하였고, 해운대구청은 2012. 3. 5. 도시 및 주거환경정비법 제52조에 따라 이 사건 정비사업에 대한 준공인가(이하 ‘이 사건 준공인가처분’이라 한다)를 하였으며, 이 사건 정비사업으로 준공된 해운대 ○○아파트는 2012. 3. 6. 입주를 시작하였다. 위 조합은 2012. 5. 2. 이 사건 정비사업에 관한 이전고시를 하였다(이하 ‘이 사건 이전고시’라 한다). 
한편, 청구인은 토지수용위원회, 조합, 해운대구청장을 상대로 이 사건 준공인가의 무효를 확인하고, 위 준공인가를 취소하며, 이 사건 수용재결처분의 무효를 확인하고, 이 사건 소유권이전등기의 말소절차를 이행하며, 손해배상을 청구하는 소를 제기하였다(부산지방법원 2012구합2222). 그러나 조합에 관한 손해배상청구가 기각되고, 위 소 중 나머지 부분은 각하되었다. 청구인은 이에 항소하면서, 이 사건 이전고시의 취소를 구하는 청구를 추가하였으나, 항소심 법원도 새로 추가된 부분도 각하하고, 항소를 기각하였다(부산고등법원 2014누779). 이에 청구인은 상고하면서, 상고심 계속 중, 도시 및 주거환경정비법 제16조 제1항, 제52조 제1항, 제2항이 명확성의 원칙 등에 위배되어 위헌이라고 주장하면서 위 조항들에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2015. 10. 15. 상고는 심리불속행으로 기각되고(대법원 2015두2819), 위 제청신청은 각하되자(2015아69), 2015. 11. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, ‘도시 및 주거환경정비법’(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제52조 제1항, 제2항이 헌법에 위배되어 위헌인지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. 

【심판대상조항】 
구 도시 및 주거환경정비법(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 
제16조(조합의 설립인가 등) ① 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 다음 각 호의 사항을 첨부하여 시장ㆍ군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장ㆍ군수에게 신고하고 변경할 수 있다. 
1. 정관 
2. 국토해양부령으로 정하는 서류 
3. 그 밖에 특별시ㆍ광역시ㆍ도 또는 특별자치도 조례로 정하는 서류 
도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 
제52조(정비사업의 준공인가) ① 시장ㆍ군수가 아닌 사업시행자는 정비사업에 관한 공사를 완료한 때에는 대통령령이 정하는 방법 및 절차에 의하여 시장ㆍ군수의 준공인가를 받아야 한다. 
② 제1항의 규정에 의하여 준공인가신청을 받은 시장ㆍ군수는 지체없이 준공검사를 실시하여야 한다. 이 경우 시장ㆍ군수는 효율적인 준공검사를 위하여 필요한 때에는 관계행정기관ㆍ정부투자기관ㆍ연구기관 그 밖의 전문기관 또는 단체에 준공검사의 실시를 의뢰할 수 있다. 

3. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 문제된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다는 재판의 전제성을 갖추어야 한다. 여기서 말하는 재판의 전제성이라 함은 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8; 헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 등 참조). 
구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 법원에서 당해 소송사건에 적용되는 재판규범 중 위헌제청신청대상이 아닌 다른 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하였기 때문에 부적법하다는 이유로 소각하 판결을 선고하고 그 판결이 확정되거나, 소각하판결이 확정되지 않았더라도 당해 소송사건이 부적법하여 각하될 수밖에 없는 경우에는 당해 소송사건에 관한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113; 헌재 2007. 10. 4. 2005헌바71 등 참조). 
청구인은 당해사건에서 ① 이 사건 준공인가의 무효확인 및 취소, ② 이 사건 수용재결처분의 무효확인 및 이 사건 소유권이전등기의 말소절차 이행, ③ 이 사건 이전고시의 취소, ④ 손해배상을 구하였다. 그러나 당해사건 소 중 ① 이 사건 준공인가의 무효확인 및 취소에 관한 부분은 청구인이 조합원의 지위를 상실하여 청구인의 권리관계에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없으므로 이를 준공인가처분을 다툴 법률상 이익이 없다는 등의 이유로, ② 이 사건 수용재결처분의 무효확인 및 소유권이전등기 말소 청구 부분은 수용재결에 대한 무효확인 판결이 확정되기 전에 이전고시의 효력이 발생하였다면 더 이상 정비사업 결과를 원상으로 되돌리는 것은 허용될 수 없으므로, 이전고시의 효력이 발생한 후에는 원칙적으로 해당 정비사업을 위하여 이루어진 수용재결의 무효확인을 구하거나 수용재결 무효확인과 동일한 내용으로 볼 수 있는 수용재결의 무효를 이유로 한 소유권이전등기 말소를 청구할 법률상 이익이 없다는 이유로, ③ 이 사건 이전고시의 취소 부분은 제소기간이 도과되었다는 이유로, 모두 각하되었다. 그렇다면 위 부분은 당해 소송사건에 관한 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다. 
뿐만 아니라, 당해사건 소 중 ④ 손해배상청구 부분과 관련하여 법률이 위헌인 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없어 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 권한이 없는 사람으로서는 행위 당시의 법률에 따를 수밖에 없다 할 것이고, 따라서 행위 근거가 된 법률에 대하여 나중에 헌법재판소가 위헌결정을 한다고 하더라도 행위 당시에 시행되고 있던 법률이었던 이상 그에 따른 행위가 고의 또는 과실에 기한 것임을 인정할 수는 없을 것이므로, 당해 사건 법원이 그 법률의 위헌 여부에 따라 고의 또는 과실에 관하여 다른 내용의 재판을 하게 된다고 할 수 없어, 이 사건 심판대상조항들의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고는 볼 수 없다(헌재 2015. 2. 26. 2012헌바466). 그렇다면 위 부분도 당해 소송사건에 관한 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다. 

4. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.