# 기소유예처분취소

## 판시사항

피청구인의 기소유예처분이 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

청구인이 소유자가 아님을 밝히지 않고 주유소 종업원이 보관하고 있던 타인 소유 지갑을 취득한 사실은 인정되나, 청구인은 지갑을 소유자에게 돌려주려고 가져갔다고 주장하고 있고, 실제로 지갑을 취득한 직후 지갑에서 발견한 연락처로 연락을 한 후 소유자를 만나 소유자에게 지갑을 돌려주었으므로, 피청구인으로서는 청구인이 이 사건 지갑을 취득한 후 돌려주기까지 동안의 사실관계에 대하여 추가적으로 조사하여 청구인에게 지갑의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하려는 의사가 있었는지 여부에 대하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 만연히 불법영득의사 및 절도 혐의가 인정됨을 전제로 하여 기소유예처분을 함으로써 수사미진 또는 법리오해의 잘못으로 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다.

## 참조조문

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제329조

## 전문

【당 사 자】
청 구 인서○환국선대리인 변호사 윤정대
피청구인대구지방검찰청 포항지청 검사
【주 문】
피청구인이 2017. 9. 14. 대구지방검찰청 포항지청 2017년 형제11578호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2017. 9. 14. 피청구인으로부터 절도혐의로 기소유예처분(대구지방검찰청 포항지청 2017형제11578호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 2017. 6. 28. 22:30경 포항시 북구 ○○로○○길 ○○, ○○주유소에서 김○성이 자신의 승용차에 기름을 주유하면서 주유기 위에 올려두고 가버린 현금 185,000원이 들어 있는 지갑 1개를 마치 지갑의 주인인 것처럼 행세를 하여 위 주유소 종업원인 김○입으로부터 건네받아 이를 절취하였다.』
나. 피청구인은, 피의사실은 인정되나 청구인이 당일 지갑을 김○성에게 돌려준 점, 김○성이 청구인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 점 등을 참작하여 이 사건 기소유예처분을 하였다.
다. 청구인은 이 사건 기소유예처분으로 헌법상 평등권과 행복추구권을 침해당하였다고 주장하면서 2017. 10. 10. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장 요지
청구인은 처음부터 소유자를 찾아 지갑을 돌려주려고 하였을 뿐 절도의 고의 및 불법영득의사가 없었음에도 피청구인이 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이는 위헌적인 공권력의 행사이다.
3. 판  단
가. 인정되는 사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 김○성은 2017. 6. 28. 22:03경 포항시 북구 ○○로○○길 ○○, ○○주유소(이하 ‘이 사건 주유소’라고 한다)에서 주유를 한 뒤 주유기 위에 10만 원 권 수표 1장, 만 원 권 7장, 오천 원 권 1장, 천 원 권 10장, 20달러 권 1장, 운전면허증, 신용카드, 체크카드, 교통카드, 멤버십 카드 등이 들어 있는 지갑(이하 ‘이 사건 지갑’이라고 한다)을 두고 갔다.
(2) 청구인은 같은 날 22:10경 이 사건 주유소에서 주유를 하였는데, 이 사건 주유소 종업원 김○입이 청구인에게 이 사건 지갑을 보여주면서 ‘손님 지갑이 맞으세요’라고 물었고, 청구인은 ‘제 지갑이 아닌데요’라고 말하였다.
(3) 김○성은 이 사건 지갑을 분실한 것을 알게 되자 같은 날 22:23경 이 사건 주유소에 전화를 하였고, 김○입은 김○성에게 이 사건 지갑을 보관하고 있다고 말하였다.
(4) 그런데 청구인이 같은 날 22:30경 이 사건 주유소에 김○성보다 먼저 도착하였고, 청구인이 김○입에게 ‘아까∼’라고 말하자, 김○입은 ‘지갑이요?’라고 말하였으며, 청구인이 ‘네∼’라고 대답하자, 김○입은 청구인에게 이 사건 지갑을 건네주었다. 한편 청구인은 이 사건 지갑을 건네받은 직후인 같은 날 22:33경 불상의 휴대전화로 전화를 걸어 통화 상대방과 1분 22초가량 통화를 하였다.
(5) 김○성은 같은 날 22:40경 이 사건 주유소에 도착하여 김○입에게 ‘지갑을 달라’고 하였고, 김○입은 ‘조금 전에 어떤 분이 와서 지갑을 가지고 갔다’고 하였다. 이에 김○성이 ‘CCTV를 보여 달라’고 하였는데, 김○입이 ‘관리자가 없어서 보여주지 못한다’고 하였고, 이와 같은 상황을 전해들은 김○성의 어머니가 이 사건 주유소에 도착한 후 같은 날 23:03경 112 신고를 하였다.
(6) 한편 청구인은 같은 날 23:07경 이 사건 지갑에 있던 명함들 중 하나에 기재된 전화번호로 전화를 걸어 김○성의 누나와 통화를 하게 되었고, 김○성의 누나에게 청구인이 이 사건 지갑을 가지고 있다고 이야
기를 하였다. 김○성의 누나는 같은 날 23:09경 김○성에게 전화를 걸어 ‘지갑 잃어버린 것이 맞냐’고 확인한 후 김○성이 ‘맞다’고 하자 김○성에게 청구인의 전화번호를 알려주었다.
(7) 이에 김○성과 함께 있던 김○성의 어머니가 같은 날 23:15경 청구인에게 전화를 걸자, 청구인은 ‘지금 지갑을 가져다주기 위해 이 사건 지갑에 있던 신분증에 기재된 주소지인 □□동에 왔다’고 말하였고, 김○성의 어머니는 ‘지금 □□동에 있지 않으니 이 사건 주유소로 오라’고 말하였다.
(8) 청구인은 이 사건 주유소로 찾아가 김○성과 함께 있던 김○성의 어머니에게 이 사건 지갑을 돌려주었는데 이 사건 지갑에서는 분실된 것이 아무 것도 없었다.
(9) 청구인은 같은 날 23:45경 112 신고를 받고 출동해있던 경찰로부터 파출소로 임의동행할 것을 요구받고 임의동행에 응하였다.
나. 쟁점
청구인은 ‘소유자를 찾아 돌려주기 위해 이 사건 지갑을 가져온 것이다’라고 주장하고 있고, 실제로 이 사건 지갑을 습득하고 1시간 정도 지난 후에 이를 소유자에게 반환하였다. 반면 피청구인은 ‘청구인이 소유자가 아님을 밝히지 않고 이 사건 지갑을 가져간 이상 불법영득의사가 인정되고 이 사건 지갑을 돌려준 것은 사후의 정황에 불과하다’고 보아 절도 혐의를 인정하였다.
이 사건의 쟁점은 청구인에게 불법영득의사가 있었는지 여부이다.
다. 불법영득의사 인정 여부
(1) 절도죄가 성립하기 위해서는 불법영득의사가 있어야 하는데, 이는 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용 또는 처분하려는 의사를 말하는 것으로(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3655 판결 참조), 불법영득의사를 인정하기 위하여 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니지만, 단순한 점유의 침해만으로는 절도죄를 구성할 수 없고, 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이거나 또는 그 물질의 가치만을 영득할 의사이든 적어도 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 한다(대법원 1992. 9. 8. 선고 91도3149 판결 참조).
(2) 이 사건에서 보건대, 위와 같은 법리에 앞서 본 인정사실 및 이 사건 기록에 나타난 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 청구인에게 이 사건 지갑의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하려는 의사, 즉 불법영득의 의사가 있었던 것으로 단정하기 어렵다고 봄이 상당하다.
(가) 청구인은 ‘전에 지갑을 잃어버려서 못 찾았던 기억이 떠올랐고, 종업원이 주인에게 지갑을 돌려주지 않았다는 기사를 본 기억이 나서 직접 돌려주어야겠다는 생각에 다시 이 사건 주유소로 갔다. 이 사건 지갑 속에 연락처가 있으면 그 연락처를 보고 주인을 찾아주기 위해 가져갔다’고 일관되게 주장하고 있다.
(나) 청구인은 김○입을 찾아가 이 사건 지갑을 받았는데, 그와 같은 경우 김○입에게 청구인의 인상착의가 드러나게 될 뿐만 아니라, 주유소에는 통상 CCTV가 설치되어 있고, 더욱이 청구인이 이 사건 지갑을 찾으러 가기 직전에 이 사건 주유소에서 주유를 하여 거래내역 조회를 통해서도 신원을 비교적 쉽게 확인할 수 있는바, 청구인이 쉽게 발각될 수 있는 상황에서 이 사건 지갑을 영득할 의사로 이 사건 주유소로 다시 찾아갔을 것으로 보이지 않는다.
(다) 피청구인은 ‘청구인이 이 사건 지갑을 가지러 갈 당시 다른 곳에 차를 세워 둔 점에 비추어 절도의 고의 및 불법영득의사를 인정할 수 있다’는 취지의 주장을 하고, 이에 대하여 청구인은 ‘이 사건 주유소 인근 카센터에 주차를 하고 갔다. 차를 가져가게 되면 바로 운전을 하면서 전화를 할 수 없으니 조금이라도 빨리 찾아주려고 걸어간 것이다. 카센터와 이 사건 주유소와의 거리는 도보로 4분 정도 거리이다’라고 진술하고 있는데, 차를 가지고 가는 경우 오히려 빠르고 쉽게 도주할 수 있고, 차를 가져오지 않았다고 하더라도 앞서 본 것과 같은 이유로 청구인의 신원이 쉽게 드러날 수 있는바, 차를 가져오지 않았다고 하여 불법영득의사를 추단할 수는 없고, 차를 가져오지 아니한 이유에 대한 청구인의 변소를 믿지 못할 바 아니다.
(라) 또한 피청구인은 ‘청구인이 김○입에게 이 사건 지갑의 주인인 것처럼 행세하여 지갑을 가져갔으므로 불법영득의사를 추단할 수 있다’고 주장하고, 한편 김○입이 수사기관에서 ‘청구인이 지갑을 찾으러 왔다고 하여, 전화를 하고 온 사람인 줄 알고 지갑을 주었다. 지갑 주인인 줄 알았다. 그냥 지갑을 찾으러 왔다고 하였다’고 진술한 사실은 인정되나(수사기록 10-11쪽), 청구인은 "김○입에게 ‘아까’라고 말한 것이 전부이고 ‘아까 그 지갑을 제가 직접 돌려주고 싶어서 왔습니다’라는 말을 하려고 하였던 것이다"라고 주장하고 있으며, 청구인이 자신의 휴대전화로 녹음한 김○입과의 대화 내용도 청구인의 주장에 부합하고, 청구
인은 ‘종업원이 주인에게 지갑을 돌려주지 않았다는 기사를 본 것이 생각나서 종업원으로부터 지갑을 찾아 주인에게 돌려줄 의사로 이 사건 주유소에 가게 되었다’는 것이어서, 청구인이 주인에게 지갑을 돌려주지 않을 수도 있다고 의심하고 있는 종업원에게 상세한 설명을 하지 아니한 채 이 사건 지갑을 받았다고 하여 청구인에게 불법영득의사가 추단된다고 단정하기 어렵다.
(마) 청구인은 위와 같이 김○입과의 대화를 자신의 휴대전화로 녹음하였고, 이를 녹음한 이유에 대하여 ‘의심을 받을까봐 객관적인 상황을 자료로 남겨두기 위해 녹음을 한 것’이라고 주장하고 있는데, 타인의 물건을 가져가는 상황을 녹음하는 것은 불법영득의사로 절취를 하는 사람의 일반적인 행동으로 보이지 아니하고, 오히려 혹시라도 의심을 받을 상황을 대비하여 녹음을 하였다는 취지의 청구인의 변소를 믿을 수 있다.
(바) 청구인은 "차를 세워 둔 카센터로 걸어가면서 지갑을 열어보니까 지갑 주인의 연락처는 없었고 다른 명함 여러 개가 있었다. 그 중 포항 주소가 있는 명함을 보고 그 명함 주인의 연락처로 전화를 걸었는데, 전화 상대방이 지갑 안에 있던 신분증의 이름을 들어보더니 ‘미용실 손님 같은데 연락처를 잘 모른다’고 하였다"고 진술하고 있는데, 청구인이 이 사건 지갑을 습득한 직후인 22:33경 불상의 휴대전화로 전화를 걸어 상대방과 1분 22초가량 통화를 한 사실이 확인되는바, 이는 이 사건 지갑에 있는 명함을 보고 전화를 걸어 이 사건 지갑을 주인에게 찾아주려고 했다는 취지의 청구인의 주장에 부합한다.
(사) 청구인은 ‘이 사건 지갑을 직접 돌려주기 위하여 신분증에 기재된 주소지인 포항시 북구 □□동 □□ □□동 □□호까지 가서 벨을 눌렀으나 인기척이 없었다’고 진술하고 있는데, 김○성도 ‘어머니가 청구인과 통화를 하였을 때 청구인이 □□동에 있다고 하였다’고 진술하고 있어 청구인의 주장에 부합하고, 청구인이 이 사건 지갑을 건네받은 이후 주인을 찾아주기 위해 노력한 행동에 대해 상당히 구체적으로 진술하는 것에 비추어 청구인이 이 사건 지갑을 돌려주기 위한 시도를 전혀 하지 않았다고 단정할 수 없는바, 청구인이 이 사건 지갑 주인의 연락처를 찾지 못한 즉시 경찰에 신고하지 아니하였다고 하여 불법영득의사가 있었다고 보기는 어렵다.
(아) 청구인은 같은 날 23:07경 지갑 안에 있던 다른 명함에서 새로운 전화번호를 찾아 전화를 걸었는데 이는 김○성의 누나가 사용하는 전화번호였고, 청구인은 김○성의 누나에게 청구인이 이 사건 지갑을 습득한 사실을 알렸는바, 청구인이 이 사건 지갑을 영득할 의사였다면 지갑에서 발견한 명함에 기재된 연락처로 전화를 걸어 주인을 찾으려고 하였을 것으로 보이지 않고, 자신의 휴대전화 번호가 상대방에게 노출될 것이 명백함에도 자신이 사용하는 휴대전화로 전화를 걸었을 것으로 보이지도 아니한다.
(자) 청구인은 김○성의 어머니가 요청하는 대로 직접 이 사건 지갑을 돌려주기 위하여 이 사건 주유소로 다시 찾아갔고, 이 사건 지갑을 22:30경에 습득하여 23:45 이전에 이를 소유자에게 돌려주었는바, 청구인이 이 사건 지갑을 습득하여 소지하고 있었던 시간은 1시간 15분 남짓에 불과할 뿐 아니라, 이 사건 지갑에는 현금 등이 들어있었음에도 이를 전혀 소비하거나 사용하지 않고 전부를 그대로 돌려주었다.
(차)청구인이 ‘생리반응검사 실시 장소가 대구인 관계로 거리가 멀다’는 이유로 생리반응검사를 거부하였다고 하여 청구인에게 불법영득의사가 있었던 것으로 추단할 수는 없다.
(카) 한편 청구인에게 2007년과 2009년에 각 절도전과가 있기는 하나, 청구인은 ‘각 절도전과가 모두 차량절도로 이 사건 절도와 범행 대상, 방법 등에 있어 다르다’고 주장하고 있을 뿐만 아니라, 청구인에게 수년 전에 절도 전과가 있었다는 사정만으로 이 사건 지갑에 대한 불법영득의사가 있었다고 볼 수도 없다.
라. 수사미진 및 법리오해
위에서 본 바와 같이 이 사건 기록에 나타난 사정만으로 청구인에게 불법영득의사가 있었는지 단정하기 어려운 상황이라면, 피청구인은 이 사건 지갑에 소유자를 곧바로 확인할 수 있는 명함 등 내용물이 있었는지, 청구인이 이 사건 지갑을 습득한 직후인 2017. 6. 28. 22:33경 전화를 걸었던 상대방이 누구이고 그 통화내용은 무엇이었는지, 이 사건 지갑에 있던 김○성의 신분증에 기재된 주소지가 포항시 북구 □□동이고 청구인이 이 사건 지갑을 돌려주기 위해 실제 그 주소지에 찾아갔었는지, 청구인이 김○성의 누나와 통화한 내용은 정확히 어떤 것이었는지 등 청구인이 이 사건 지갑을 가져간 후 돌려주기까지의 객관적 상황에 대하여 추가적으로 조사하여 청구인의 주장에 대한 진위 여부를 판단하였어야 한다.
그런데 피청구인은 그와 같은 부분에 대한 조사를 하지 아니한 채 오로지 청구인이 주유소 종업원에게 이 사건 지갑의 소유자가 아니라는 사실을 밝히지 않고 이 사건 지갑을 가져갔다는 사실만을 이유로 곧바
로 절도 피의사실을 인정하고 이를 전제로 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 불법영득의 의사에 관한 법리오해에 터 잡아 이루어진 것이다.
마. 소결
이상에서 살펴본 바와 같이 피청구인이 청구인에게 불법영득의사가 인정됨을 전제로 이 사건 기소유예처분을 한 것은 수사미진 및 법리오해의 잘못이 그 결정에 영향을 미친 자의적인 검찰권 행사라 할 것이고, 이로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.
4. 결  론
그렇다면 청구인의 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원(해외출장으로 행정전자서명 불능) 서기석 조용호 이선애 유남석