# 국유재산법 제43조 제1항 단서 등 위헌소원

## 판시사항

국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부개정된 것) 제43조 제1항 단서 전단(이하 ‘이 사건 국유재산법조항’이라 한다) 및 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제643조 중 “토지임대차” 및 “기타 지상시설” 부분(이하 ‘이 사건 민법조항’이라 한다)은 당해 사건 재판에 직접 적용된다고 볼 수 없고, 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정된 것) 제25조 제1항 제1호 중 “대통령령으로 정하는 비율” 부분(이하 ‘이 사건 주택법조항’이라 한다)의 위헌 여부는 당해 사건 재판에 영향을 미친다고 볼 수 없어 모두 재판의 전제성을 부인한 사례

## 결정요지

가. 이 사건 국유재산법조항은 일반재산의 처분시 수의계약에 의할 수 있는 경우를 규정하고 있다. 그런데 이 사건 토지의 소유자 등이 본소로서 청구인들에 대하여 이 사건 건물 등의 철거, 이 사건 토지의 인도 및 차임 상당의 부당이득반환을 구하고, 청구인들이 반소로서 이 사건 건물 등의 매수 등을 구하는 당해 사건에서, 청구인들은 (주)&#9711;&#9711;가 시행하는 아파트 건축사업이 주택법 제25조의 국유지 우선 매각 요건을 갖추지 못하였음에도 (주)&#9711;&#9711;가 수의계약으로 이 사건 매매계약을 체결하여 이 사건 토지를 매수한 것은 일반재산의 처분에 관한 일반경쟁 원칙을 규정한 국유재산법 제43조 제1항 본문을 위반하여 무효라는 취지로 주장하였고, 당해 사건 법원은 위 아파트 건축사업이 주택법 제25조의 요건을 갖추었고, 가사 그렇지 않더라도 그러한 사정만으로 이 사건 매매계약을 당연 무효로 볼 수는 없다고 판단하였을 뿐이다. 그러므로 이 사건 국유재산법조항은 당해 사건의 재판에 직접 적용된다고 볼 수 없고, 그 위헌 여부가 곧바로 당해 사건에 직접 적용되는 이 사건 주택법조항의 위헌 여부나 의미에 영향을 미친다고 보기도 어렵다. 따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.
나. 국민주택규모의 주택이 일정 비율 이상인 주택의 건설을 국유지의 우선 매각 사유로 규정하고 있는 이 사건 주택법조항은 이 사건 매매계약의 직접적인 근거 조항으로서 당해 사건에 적용된다. 그러나 국가의 일반재산 매각은 사법상의 법률관계에 불과하므로 위 조항이 위헌으로 결정되더라도 그러한 사정만으로 이 사건 매매계약이 당연 무효가 된다고 보기 어렵고, 위 조항에 대한 위헌결정에 따라 이 사건 매매계약이 결과적으로 국유재산법 제43조 제1항 본문에 위반하게 되더라도 그러한 사정만으로 이 사건 매매계약이 당연 무효가 된다고 보기도 어렵다. 그렇다면 이 사건 주택법조항이 위헌으로 결정되더라도 이 사건 매매계약의 효력 및 그에 기초하여 순차적으로 이루어진 이 사건 토지의 소유권 이전의 효력에 영향이 없으므로, 위 조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 
다. 행정재산의 사용허가는 사법상의 행위가 아닌 강학상 특허에 해당하는 점 및 사용허가 기간의 만료시 원칙적으로 그 재산을 원래 상태대로 반환하도록 한 국유재산법 제38조의 규정을 고려하면, 행정재산의 사용허가에 관한 법률관계에 있어서는 이 사건 민법조항이 적용될 여지가 없다. 따라서 위 조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.

## 심판대상조문

국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부개정된 것) 제43조 제1항 단서 전단
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제643조 중 “토지임대차” 및 “기타 지상시설” 부분
주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정된 것) 제25조 제1항 제1호 중 “대통령령으로 정하는 비율” 부분

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제2항
국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부개정된 것) 제1조
국유재산법(2011. 3. 30. 법률 제10485호로 개정된 것) 제3조, 제38조
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제283조
주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정된 것) 제3조, 제25조 제1항 
주택법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제2조 제3호 
주택법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 전부개정된 것) 제31조

## 참조판례

헌재 2010.  2. 25. 2007헌바131등, 판례집 22-1상, 104, 120
헌재 2002. 11. 28. 2000헌바70, 판례집 14-2, 626, 630

## 전문

[당 사 자]
청 구 인	1. 조○제	
	2. 한○우	
	3. 김○효		
	4. 서○갑	
	청구인들 대리인 법무법인 금해
	담당변호사 정해영 외 2인
당해사건	부산고등법원 2011나6465(본소), 2011나6472(반소) 토지인도
[주 문] 
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 청구인들은 1995년경 국유의 행정재산이었던 부산 수영구 ○○동 ○○ 대지 ○○㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 사용허가를 받은 후 위 토지에 건물을 신축하고 수족관 등의 시설물을 설치하여(이하 위 건물 및 시설물을 ‘이 사건 건물 등’이라 한다) 점유하여 왔는데, 2009. 6. 30. 사용허가 기간이 만료되었고, 같은 날 이 사건 토지는 용도폐지됨으로써 일반재산이 되었다. 

나. 한국자산관리공사(이하 ‘자산관리공사’라 한다)는 관리청의 권한을 위탁받아 2010. 6. 10. 청구인들을 상대로 이 사건 건물 등의 철거, 이 사건 토지의 인도 및 차임 상당의 부당이득반환을 구하는 소를 제기한 후 2010. 11. 30. 주식회사 ○○(이하 ‘○○’라 한다)에 이 사건 토지를 매도하였고(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), ○○는 2011. 1. 26. 주식회사 ○○신탁(이하 ‘○○신탁’이라 한다)에 위 토지를 신탁하여, 2011. 1. 27. 위 토지에 관한 ○○ 및 ○○신탁 명의의 소유권이전등기가 순차적으로 마쳐졌다. 

다. 이후 위 소송에서 ○○ 및 ○○신탁이 승계참가하여, 자산관리공사는 차임 상당의 부당이득반환청구를 제외한 나머지 청구를 취하하였고, ○○ 및 ○○신탁은 각각 청구인들을 상대로 이 사건 건물 등의 철거, 이 사건 토지의 인도 및 차임 상당의 부당이득반환을 구하였으며, 청구인들은 ○○를 상대로 채무불이행에 기한 손해배상을 구하는 반소를 제기하였다. 1심 법원은 2011. 7. 29. 자산관리공사의 청구를 일부 인용하였고, ○○의 본소청구를 기각하였으며, ○○신탁의 청구를 인용하였고, 청구인들의 반소청구를 기각하였다[부산지방법원 동부지원 2010가합2786(본소), 2011가합2165(반소)]. 

라. 이에 청구인들만 항소하여[부산고등법원 2011나6465(본소), 2011나6472(반소)], 반소 청구취지의 교환적 변경 및 반소 제기를 통하여 자산관리공사, ○○ 및 ○○신탁을 상대로, 청구인들은 이 사건 건물 등의 매수를, 청구인 조○제는 유익비의 상환을 구하게 되었다. 

마. 청구인들은 항소심 계속 중 국유재산법 제43조 제1항 단서 전단, 주택법 제25조 제1항 제1호 중 “대통령령으로 정하는 비율” 부분 및 민법 제643조 중 “토지임대차” 및 “기타 지상시설” 부분에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2012. 11. 15. 기각되자, 2012. 12. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부개정된 것) 제43조 제1항 단서 전단(이하 ‘이 사건 국유재산법조항’이라 한다), 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정된 것) 제25조 제1항 제1호 중 “대통령령으로 정하는 비율” 부분(이하 ‘이 사건 주택법조항’라 한다) 및 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제643조 중 “토지임대차” 및 “기타 지상시설” 부분(이하 ‘이 사건 민법조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고(각 밑줄 친 부분), 관련조항의 내용은 [별지]와 같다. 
[심판대상조항] 
국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부개정된 것) 
제43조(계약의 방법) ① 일반재산을 처분하는 계약을 체결할 경우에는 그 뜻을 공고하여 일반경쟁에 부쳐야 한다. 다만, 계약의 목적ㆍ성질ㆍ규모 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 경쟁에 부치거나 수의계약으로 할 수 있으며, 증권인 경우에는 대통령령으로 정하는 방법에 따를 수 있다. 
주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정된 것) 
제25조(국공유지 등의 우선 매각 및 임대) ① 국가 또는 지방자치단체는 그가 소유하는 토지를 매각하거나 임대할 때 다음 각 호의 어느 하나의 목적으로 그 토지의 매수 또는 임차를 원하는 자가 있으면 그에게 우선적으로 그 토지를 매각하거나 임대할 수 있다. 
1. 국민주택규모의 주택을 대통령령으로 정하는 비율 이상으로 건설하는 주택의 건설 
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 
제643조(임차인의 갱신청구권, 매수청구권) 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 제283조의 규정을 준용한다. 

3. 청구인들의 주장 
가. 이 사건 국유재산법조항은 일반재산 처분에 관한 일반경쟁 원칙의 예외를 구체적으로 규정하지 아니하고 막연히 시행령에 위임함으로써 포괄위임금지원칙에 위배되고, 청구인들의 재산권을 침해하며, 헌법 제37조 제2항 및 제119조 제1항에 위배된다. 

나. 이 사건 주택법조항은 국유지의 우선 매각 여부를 결정하는 본질적인 요소인 국민주택규모의 주택 건설 비율을 하한선도 없이 시행령에 포괄적으로 위임함으로써 포괄위임금지원칙에 위배되고, 청구인들의 재산권을 침해하며, 헌법 제37조 제2항 및 제119조 제1항에 위배된다. 

다. 이 사건 민법조항이 행정재산의 사용허가 관계에는 적용되지 아니한다고 해석하는 것은 청구인들의 재산권을 침해하고, 건물 등의 소유를 목적으로 토지임대차 
계약을 체결한 임차인의 경우와 비교하여 행정재산의 사용허가를 받은 사람을 불합리하게 차별한다. 

4. 판단 
가. 재판의 전제성 
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원 심판청구가 적법하기 위해서는 법률조항이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구되는데(헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제68조 제2항 및 제41조 제1항 참조), 법률조항의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률조항이 법원의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 그 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 2002. 11. 28. 2000헌바70 등 참조). 

나. 이 사건 국유재산법조항에 대한 심판청구 
청구인들은 당해 사건에서, 이 사건 토지를 사업부지로 한 ○○의 아파트 건축사업이 주택법 제25조가 규정하고 있는 국유지 우선 매각의 요건을 갖추지 못하였으므로 이 사건 매매계약이 국유재산법 제43조 제1항 본문을 위반하였거나 이를 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하여 무효라는 취지로 주장하였고, 이에 대하여 당해 사건 법원은 위 아파트 건축사업이 주택법 제25조의 요건을 갖추었고, 가사 그렇지 않다 하더라도 위 아파트 건축사업이 위 주택법 제25조의 요건을 갖추지 못하여 ○○가 이 사건 토지에 대한 우선 매각 대상자에 해당하지 않는다는 사정만으로 이 사건 매매계약이 당연 무효라고 할 수는 없다고 판단하고 있을 뿐이므로, 이 사건 국유재산법조항은 당해 사건의 재판에 직접 적용된다고 볼 수 없다. 
한편, 당해 사건의 재판에 직접 적용되지 않는 법률조항이라 하더라도, 그것이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부가 결정되거나 그 의미가 달라짐으로써 당해 사건 재판에 영향을 미치는 경우 등과 같이 양 규범 사이에 내적인 관련이 있는 경우에는 간접적으로 적용되는 법률조항에 대하여서도 재판의 전제성을 인정할 수 있으나(헌재 2010. 2. 25. 2007헌바131등), 이 사건 국유재산법조항의 위헌 여부가 곧바로 당해 사건에 직접 적용되는 이 사건 주택법조항의 위헌 여부나 의미에 영향을 미친다고 보기도 어렵다. 
따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 

다. 이 사건 주택법조항에 대한 심판청구 
이 사건 주택법조항은 이 사건 매매계약의 직접적인 근거 조항으로서 당해 사건에 적용된다. 그러나 국가가 일반재산을 매각하는 행위는 행정처분이 아니고 사법상의 법률관계에 불과하므로(대법원 1963. 7. 25. 선고 63누79 판결 등 참조), 위 조항이 위헌으로 결정된다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 매매계약이 당연 무효가 된다고 보기 어렵고, 또한 위 조항에 대한 위헌 결정에 따라 이 사건 매매계약이 수의계약으로 체결된 것이 결과적으로 일반재산의 매각에 관한 일반경쟁 원칙을 규정하고 있는 국유재산법 제43조 제1항 본문에 위반하게 된다고 하더라도, 국유재산법상 위 조항을 위반하여 체결된 매매계약을 무효로 하는 규정이 존재하지 아니하고, 국유재산법은 국유재산의 적정한 보호 및 효율적인 관리ㆍ처분을 그 입법 목적으로 하며(제1조 참조), 국유재산의 처분에 있어서는 투명하고 효율적인 절차를 따라야 하나 국가 전체의 이익, 공공가치와 활용가치 및 경제적 비용 등의 요소 또한 종합적으로 고려하여야 하는 점(제3조 참조)에 비추어 볼 때, 이 사건 매매계약이 국유재산법 제43조제1항 본문에 위반하여 이루어졌다는 이유만으로 당연 무효가 된다고 보기도 어렵다. 
그렇다면 이 사건 주택법조항이 위헌으로 결정되더라도 이 사건 매매계약의 효력 및 그에 기초하여 이루어진 ○○의 이 사건 토지에 관한 소유권 취득, 이 사건 신탁계약 및 ○○신탁의 이 사건 토지에 관한 소유권 취득의 효력에는 영향이 없다고 할 것이므로, 위 조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 
따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 

라. 이 사건 민법조항에 대한 심판청구 
청구인들은 당해 사건에서, 청구인들에게 민법 제643조 및 위 조항에 의하여 준용되는 같은 법 제283조에 따른 매수청구권이 존재한다고 주장하며, 자산관리공사, ○○ 및 ○○신탁을 상대로 이 사건 건물 등의 매수를 구하는 반소청구를 하고 있다. 
그런데 국유재산 등의 관리청이 하는 행정재산의 사용허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당하고(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다31074 판결 참조), 국유재산법 제38조는 “행정재산의 사용허가와 관련하여 허가기간이 끝나거나 사용허가가 취소 또는 철회된 경우에는 사용허가를 받은 자는 중앙관서의 장이 미리 상태의 변경을 승인한 경우가 아닌 한 그 재산을 원래 상태대로 반환하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 행정재산의 사용허가와 관련된 법률관계에 있어서는 이 사건 민법조항이 적용될 여지가 없다. 
따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 

마. 청구인들의 그 밖의 주장에 대한 판단 
청구인들은, 이 사건 민법조항이 행정재산의 사용허가와 관련된 법률관계에 적용되지 아니한다고 해석하는 것이 청구인들의 재산권 및 평등권을 침해하여 위헌이라는 취지의 주장도 하고 있으나, 이는 단순히 당해 사건에서 이 사건 민법조항의 포섭ㆍ적용에 관한 문제를 다투거나 의미 있는 헌법문제를 주장하지 않으면서 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 것에 불과하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 참조). 

5. 결론 
그렇다면 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

[별지] 관련조항 
국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부개정된 것) 
제1조(목적) 이 법은 국유재산에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 국유재산의 적정한 보호와 효율적인 관리ㆍ처분을 목적으로 한다. 
국유재산법(2011. 3. 30. 법률 제10485호로 개정된 것) 
제3조(국유재산 관리ㆍ처분의 기본원칙) 국가는 국유재산을 관리ㆍ처분할 때에는 다음 각 호의 원칙을 지켜야 한다. 
1. 국가전체의 이익에 부합되도록 할 것 
2. 취득과 처분이 균형을 이룰 것 
3. 공공가치와 활용가치를 고려할 것 
3의2. 경제적 비용을 고려할 것 
4. 투명하고 효율적인 절차를 따를 것 
제38조(원상회복) 사용허가를 받은 자는 허가기간이 끝나거나 제36조에 따라 사용허가가 취소 또는 철회된 경우에는 그 재산을 원래 상태대로 반환하여야 한다. 다만, 중앙관서의 장이 미리 상태의 변경을 승인한 경우에는 변경된 상태로 반환할 수 있다. 
주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정된 것) 
제25조(국공유지 등의 우선 매각 및 임대) ① 국가 또는 지방자치단체는 그가 소유하는 토지를 매각하거나 임대할 때 다음 각 호의 어느 하나의 목적으로 그 토지의 매수 또는 임차를 원하는 자가 있으면 그에게 우선적으로 그 토지를 매각하거나 임대할 수 있다. 
2. 제32조에 따라 설립된 주택조합이 건설하는 주택(이하 “조합주택”이라 한다)의 건설 
3. 제1호 또는 제2호의 주택을 건설하기 위한 대지의 조성 
제3조(국가 등의 의무) 국가 및 지방자치단체는 주택정책을 수립ㆍ시행할 때에는 다음 각 호의 사항을 위하여 노력하여야 한다. 
1. 국민이 쾌적하고 살기 좋은 주거생활을 할 수 있도록 할 것 
2. 주택시장의 원활한 기능 발휘와 주택산업의 건전한 발전을 꾀할 수 있도록 할 것 
3. 주택이 공평하고 효율적으로 공급되며 쾌적하고 안전하게 관리될 수 있도록 할 것 
4. 국민주택규모의 주택이 저소득자ㆍ무주택자 등 주거복지 차원에서 지원이 필요한 계층에게 우선적으로 공급될 수 있도록 할 것 
주택법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
3. “국민주택”이란 제60조에 따른 국민주택기금으로부터 자금을 지원받아 건설되거나 개량되는 주택으로서 주거의 용도로만 쓰이는 면적(이하 “주거전용면적”이라 한다)이 1호 또는 1세대당 85제곱미터 이하인 주택(「수도권정비계획법」 제2조 제1호에 따른 수도권을 제외한 도시지역이 아닌 읍 또는 면 지역은 1호 또는 1세대당 주거전용면적이 100제곱미터 이하인 주택을 말한다. 이하 “국민주택규모”라 한다)을 말한다. 이 경우 주거전용면적의 산정방법은 국토교통부령으로 정한다. 
주택법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 전부개정된 것) 
제31조(국ㆍ공유지 등의 우선 매각 등) 법 제25조 제1항 제1호에서 “대통령령이 정하는 비율”이라 함은 50퍼센트를 말한다. 
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 
제283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권) ① 지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다. 
② 지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.