# 피보호감호자 이송 심사기준 수시변경 등 위헌확인

## 전문

사　　　　　건　2018헌마305 피보호감호자 이송 심사기준 수시변경 등 위헌확인
청　　구　　인　이○○
　　　　　　　　국선대리인 변호사 이석화
피　청　구　인　○○교도소장

[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
청구인은 1989. 7. 12. 울산지방법원에서 강도강간죄 등으로 징역 15년 및 보호감호 7년을 선고받고 그 판결이 확정되어 2004. 4. 2. 위 징역형의 집행을 종료한 후 보호감호 집행을 받던 중 2005. 9. 30. 가출소하였다.
이후 청구인은 2005. 12. 27. 강도상해죄로 징역 7년을 선고받고(울산지방법원 2005고합279) 그 판결이 확정되어 2012. 11. 14. 위 형의 집행을 종료하였고, 다시 보호감호 집행을 받던 중인 2012. 12. 27. 강도강간죄 등으로 징역 3년을 선고받고(대구지방법원 포항지원 2012고합174) 그 판결이 확정되어 2015. 11. 15. 위 형의 집행을 종료하였다. 
청구인은 2015. 11. 16.부터 ○○교도소에서 다시 보호감호 집행을 받던 중, 피청구인이 수시로 이송지침을 변경하고 청구인을 □□교도소로 이송하지 아니한 부작위와 복지관을 폐쇄하는 등 피보호감호자인 청구인을 일반 수형자와 구별 없이 함께 수용한 행위가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2018. 3. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
가. 청구인이 이 사건 심판청구에서 궁극적으로 다투는 것은 피청구인(청구인은 피청구인을 ‘법무부장관’으로 기재하였으나, 청구인이 다투는 공권력의 행사 또는 불행사의 주체는 ‘○○교도소장’이므로 직권으로 이를 변경한다.)이 청구인을 □□교도소로 이송하지 아니하였다는 것과 피보호감호자인 청구인을 사실상 수형자와 같게 취급하였다는 것이다.
나. 따라서 이 사건 심판대상은 피청구인이 (1) 청구인을 □□교도소로 이송하지 아니한 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다) 및 (2) 피보호감호자인 청구인을 일반 수형자와 같은 층에서 구분·구별 없이 함께 수용하면서 수형자와 같게 처우한 행위(이하 ‘이 사건 수용행위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 관련조항 및 ‘□□교도소 수용대상 피보호감호자 선정기준 조정 지시’(2017. 11. 1.부터 시행)는 다음과 같다.
[관련조항] 
사회보호법 부칙(2005. 8. 4. 법률 제7656호)
제2조(이미 선고된 보호감호 판결 및 집행에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 이미 확정된 보호감호 판결의 효력은 유지되고, 그 확정판결에 따른 보호감호 집행에 관하여는 종전의 「사회보호법」에 따른다. 다만, 보호감호의 관리와 집행에 관한 사회보호위원회의 권한은 「치료감호법」에 따른 치료감호심의위원회가 행사한다.    
제4조(보호감호시설의 수용에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 이미 보호감호 확정판결을 받아 그 집행 중에 있거나 집행하여야 할 자는 종전의 「사회보호법」의 규정에 불구하고 교도소에 수용할 수 있다. 이 경우 "교도소" 및 "교도소의 장"은 "보호감호시설" 및 "보호감호시설의 장"으로 본다. 
구 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지되기 전의 것)
제5조(보호감호) 보호대상자가 다음 각 호의 1에 해당하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 보호감호에 처한다.
1. 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범한 때
2. 별표에 규정된 죄를 수회 범하여 상습성이 인정될 때
3. 보호감호의 선고를 받은 자가 그 감호의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범한 때
제7조(보호감호의 내용) ① 보호감호의 선고를 받은 자(이하 "피보호감호자"라 한다)에 대하여는 보호감호시설에 수용하여 감호·교화하고, 사회복귀에 필요한 직업훈련과 근로를 과할 수 있다. 다만, 근로는 피보호감호자의 동의가 있는 때에 한한다.
② 보호감호시설의 장은 직업훈련·근로·치료 기타 감호·교화에 필요하다고 인정되는 때에는 적당한 기관에 피보호감호자의 감호 등을 위탁할 수 있다. 이 경우 위탁받은 기관은 보호감호시설로 본다.
③ 보호감호시설에의 수용은 7년을 초과할 수 없다.
④ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 보호감호시설과 감호·교화의 방법 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제42조(다른 법률의 준용) 보호처분에 관하여 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위 안에서 형사소송법과 행형법 및 보호관찰등에관한법률의 규정을 준용한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 
제20조(수용자의 이송) ① 소장은 수용자의 수용·작업·교화·의료, 그 밖의 처우를 위하여 필요하거나 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요하다고 인정하면 법무부장관의 승인을 받아 수용자를 다른 교정시설로 이송할 수 있다.
② 법무부장관은 제1항의 이송승인에 관한 권한을 대통령령으로 정하는 바에 따라 지방교정청장에게 위임할 수 있다.
구 피보호감호자 분류처우 업무지침(2010. 6. 8. 법무부훈령 제780호로 폐지제정되고, 2019. 2. 1. 법무부훈령 제1200호로 개정되기 전의 것)
제49조(휴게실 등 설치) 소장은 감호자를 위하여 해당시설의 사정을 고려하여 휴게실 등 휴식공간을 설치할 수 있고, 감호자가 희망하는 경우에는 취미활동을 허가할 수 있으며, 취미활동에 소요되는 경비는 감호자가 부담한다.
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3. 청구인의 주장
피청구인이 2017. 7.경까지 ○○교도소에 수용 중인 피보호감호자들을 □□교도소로 이송하는 이송지침을 수시로 변경하여 청구인을 □□교도소로 이송하지 아니한 부작위는 평등권을 침해하고, 비례원칙에 위반된다.
피청구인은 2018. 2.경부터 수형자를 피보호감호자와 같은 층에 함께 수용하였고, 2017. 11.경 피보호감호자를 위한 복지관을 폐쇄하면서 수형자를 위한 근로작업장을 마련하는 등 사실상 피보호감호자인 청구인을 수형자와 동일하게 처우하고 있다. 이는 이중처벌금지원칙 및 수형자와 구분·구별수용원칙에 위반된다.

4. 적법요건에 대한 판단
가. 이 사건 부작위에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 공권력의 불행사로 인한 기본권 침해도 헌법소원심판의 대상이 될 수 있으나 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있어 이에 의거하여 기본권의 주체에게 그와 같은 행정행위를 청구할 헌법상 기본권이 인정되는 경우에 한하여 허용된다(헌재 1996. 6. 13. 94헌마118등 참조).
청구인은 법무부장관의 조정 지시로 인하여 ○○교도소에 수용중인 피보호감호자 중 □□교도소에서 수용할 예비대상자를 선정하는 기준이 변경됨으로써 결과적으로 청구인이 □□교도소로 이송되지 아니하였다고 주장하면서 이 사건 부작위를 다투고 있다. 그러나 교도소장은 수용자의 수용·작업·교화·의료, 그 밖의 처우를 위하여 필요하거나 시설의 안전과 질서유지를 위해 필요하다고 인정하면 법무부장관의 승인을 받아 수용자를 다른 교정시설로 이송할 수 있는데(형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제20조 제1항), 이는 교도소장의 재량행위에 해당하고 수용자에게 자신이 원하는 교도소에서의 수용생활을 요구할 권리가 있다 할 수 없으므로(헌재 2018. 3. 20. 2018헌마171 참조), 이 사건 부작위에 대한 심판청구는 작위의무 없는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원으로서 부적법하다.
나. 이 사건 수용행위에 대한 판단
(1) 주관적 권리보호이익의 소멸
헌법소원은 침해된 기본권의 구제를 목적으로 하는 제도이므로, 그 제도의 목적상 침해된 권리를 보호할 이익이 없는 경우에는 그 헌법소원은 원칙적으로 부적법하다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3; 헌재 1997. 1. 16. 90헌마110등 참조).
이 사건 기록에 따르면 청구인은 2018. 12. 3. ○○교도소를 가출소하였고, 2021. 11. 18. 보호감호형기가 종료되었다. 이에 따라 청구인은 기본권 제한 상태를 벗어났으므로 이 사건 심판청구는 주관적 권리보호이익이 소멸되었다.
(2) 헌법적 해명의 필요성 여부
주관적 권리보호이익이 소멸된 경우라도 기본권 침해가 반복될 가능성이 있거나 그에 관한 해명이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항으로 중대한 의미를 지니는 경우 예외적으로 심판청구의 이익이 인정된다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111; 헌재 2009. 12. 29. 2009헌마5 참조).
보호감호 제도는 2005. 8. 4. 사회보호법의 폐지로 폐지되었고, 2022. 5. 15. 현재 10명의 피보호감호자가 보호감호 집행 중에 있으며 이들은 모두 □□교도소에서 수용 중인 것으로 확인된다. 이와 같이 보호감호 집행 중인 피보호감호자의 수가 상당히 감소하였고 그들 전원이 □□교도소에 수용되어 있는 점을 고려할 때, 청구인이 주장하는 내용의 ○○교도소에서의 기본권 침해가 반복될 가능성은 낮다.
이처럼 청구인이 주장하는 내용의 기본권 침해가 반복될 가능성이 있다고 보기 어렵고, 달리 이와 관련하여 헌법적으로 해명할 필요성이 있다고 볼 만한 사정을 찾아보기 어려우므로 이 사건 수용행위에 대한 심판청구는 예외적인 심판청구의 이익도 인정되지 아니하여 부적법하다.

5. 결론
이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.