# 기소유예처분취소

## 판시사항

절도의 범의나 불법영득의사가 인정되는지 여부에 대한 수사미진 등으로 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 인정한 사례

## 결정요지

청구인은 피해자로부터 강제로 성추행을 당하면서 격렬히 저항한 끝에 겨우 성폭행을 면하고 그의 집에서 나오면서 현관 신발장 앞에 있던 지갑을 보게 되자, 피해자를 신고하기 위한 목적에서 신분증이 들어 있는 지갑을 들고 나온 것이라고 주장하는바, 이 사건 수사기록 및 심판기록에 나타난 제반사정을 고려해 보면 그러한 청구인의 주장이 전혀 근거 없다고는 볼 수 없어 청구인에게 절도 범의나 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어렵다고 보여 진다.
그럼에도, 피청구인은 절도의 범의나 불법영득의사가 인정되는지 여부에 대한 아무런 추가수사 없이 청구인의 절도 혐의를 인정하고 이 사건 기소유예처분을 함으로써 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항 
형법 제329조

## 참조판례

대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3655 판결
대법원 1992.  9.  8. 선고 91도3149 판결
대법원 1992.  5. 12. 선고 92도280 판결
대법원 1993.  4. 13. 선고 93도328 판결
대법원 1995.  9.  5. 선고 94도3039 판결
대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1679 판결

## 전문

[당사자]
청구인 심○예대리인 법무법인 다온담당변호사 김재련 외 3인
피청구인서울중앙지방검찰청 검사

[주문]
피청구인이 2012. 8. 21. 서울중앙지방검찰청 2012형제67911호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은 절도 혐의로 피청구인으로부터 2012. 8. 21. 기소유예처분(서울중앙지방검찰청 2012형제67911호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다.
"2012. 7. 7. 08:00경 서울 서초구 ○○동 1600-7, ○○ 오피스텔 921호에서 피해자 김○건 소유의 시가 70만 원 상당의 PRADA 지갑과 그 안에 보관되어 있던 시가 3만 원 상당의 교통카드 등 도합 73만 원 상당의 물품을 가지고 나와 절취하였다."

나. 피청구인은 위 피의사실을 인정하면서도, 청구인이 초범이며, 대학생인 점, 김○건이 청구인을 2시간 동안 강제로 희롱한 것에 화가 나 일으킨 우발적 범행인 점을 참작하여 이 사건 기소유예처분을 하였다.

다. 이에 청구인은 혐의없음을 주장하며 2012. 11. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변요지
가. 청구인의 주장요지
사건 당일 김○건으로부터 강제로 성추행을 당하면서 격렬히 저항한 끝에 겨우 성폭행을 면하고 그의 오피스텔에서 빠져나오던 중, 현관 신발장 앞에 있는 지갑을 발견하고, 지갑에 신분증이 들어 있던 사실이 기억나, 김○건의 정확한 연락처를 파악하고 김○건을 신고하기 위한 목적에서 지갑을 들고 나온 것이므로 불법영득의사가 없다.

나. 피청구인의 답변요지
청구인은 사건 발생 이후 김○건이 "훔쳐가서 미안하다고하면될거가지고 참길게끄내 알겠다"라는 문자메시지를 보내오자 "미안해 미안하긴한데 너도니행동에 대해반성해", "너는잘못한거없니?"라는 답변을 보내는 등 절도 사실을 스스로 인정하였고, 경찰 조사에서도 김○건의 행동에 너무 화가 나고 괘씸하기도 하여 지갑을 김○건 몰래 훔쳐온 것이라고 진술하여 절도 사실을 자백하였으므로, 이 사건 기소유예처분은 정당하다.

3. 판  단
가. 인정되는 사실 및 이 사건의 쟁점
(1) 이 사건 심판기록 및 수사기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.
(가)청구인은 24세인 대학생으로, 친구 이○진과 함께 사건 당일인 2012. 7. 7. 05:00경 서울 서초구 ○○동에 있는 ○○클럽에서 즉석만남으로 김○건과 그 친구 최○식 등과 술을 마시게 되었다.

(나)다른 일행들이 먼저 귀가한 후 둘만 남게 된 청구인과 김○건은 함께 같은 날 08:00경 서울 서초구 ○○동에 있는 김○건의 오피스텔로 갔다.

(다)청구인은 김○건의 집 현관 신발장 앞에서 김○건의 지갑을 발견하고 김○건에게 "신분증 사진 너 아닌 거 같다."라고 하는 등 김○건과 대화를 하면서 지갑의 내용물을 모두 확인하였는데, 지갑 안에는 현금이나 신용 카드 등은 들어 있지 않았고, 김○건의 주민등록증과 교통카드 등이 들어 있었다.

(라)청구인은 김○건의 집에서 2시간 30분 정도를 김○건과 함께 있다가, 같은 날 10:30경 김○건의 집에서 나오면서 김○건의 허락 없이 현관 신발장 앞에 있던 김○건의 지갑을 가지고 나왔다.

(마)김○건은 최○식, 이○진에게 연락하여 청구인의 전화번호를 알아낸 후 2012. 7. 11. 청구인에게 지갑을 가져간 사실을 추궁하는 문자메시지를 보냈고, 청구인은 즉시 "우체국에보냈으니깐하루이틀늦으면 금요일까지못받으면경찰서에서만나던가말던가알아" "너는잘못한거없니?"라는 문자를 김○건에게 보냈다.

(바) 김○건은 2012. 7. 11. 청구인에게 경찰에 신고했다는 내용의 문자를 보냈고, 이후 청구인은 위와 같이 들고 나온 김○건의 지갑을 계속 보관하고 있다가 2012. 7. 13. ‘2012. 7. 7. 08:00경 위 김○건의 오피스텔에서 김○건이 청구인의 몸을 강제로 만지는 등 성추행하고,강간을시도하였다’는내용으로김○건을 경찰서에 고소하면서 고소장과 함께 경찰서에 제출하였다. 

(사)김○건의 청구인에 대한 강간미수 사건은 2012. 12. 13. 공소제기되어 현재 재판계속 중이다(서울중앙지방법원 2012고합1739).

(2) 이 사건에서의 주된 쟁점은 청구인에게 절도죄의 범의 및 불법영득의사가 있다고 인정한 이 사건 기소유예처분이 수사미진, 혹은 현저히 자의적인 증거판단이나 법리오해에 따른 것인지 여부라 할 것이다.

나. 관련증거 및 검토
(1) 청구인의 진술
청구인은 경찰에서 조사를 받으면서 김○건의 지갑을 가지고 온 경위에 대하여 아래와 같이 진술하였다.
(가) 김○건은 술을 마시면서 청구인에게 ‘○○대학교 ○○학과에 재학 중인 김○’이라고 자신을 소개하였는데, 같이 술을 마시던 일행 중 한 명이 청구인에게 ‘그의 말은 절반이 거짓이니, 절대로 믿어서는 안 된다’고 말하였다.

(나) 김○건은 청구인을 집에 데려다 주겠다고 하면서 함께 택시에 탄 후, 가는 길에 집에서 잠깐 가지고 나올 것이 있다고 하면서 청구인을 자신의 오피스텔로 데려갔다.

(다) 김○건의 오피스텔 현관에서 김○건이 나오기를 기다리던 청구인은, 현관 신발장 앞에 있던 지갑을 발견하고 열어 보았는데, 주민등록증에 기재된 이름은 ‘김○건’으로 청구인에게 소개한 이름 ‘김○’과 다른 이름이었고, 주민등록증 주소지도 ‘대전광역시’로 기재되어 있어 ○○동에 있는 김○건의 오피스텔 주소지와는 달랐다.

(라) 이후 김○건은 청구인의 휴대폰을 빼앗아 청구인이 도망가지 못하게 하고, 청구인을 강제로 만지는 등 성추행하고, 죽이겠다는 등의 말로 협박도 하면서 성폭행을 시도하였는데 청구인이 계속하여 저항하자 2시간 30분이 지난 후 "이제 재미없다, 그냥 가라."라고 말하였다.

(마) 청구인은 가까스로 성폭행을 면하고 김○건의 오피스텔에서 나오는 길에 현관 신발장 앞에 있던 지갑을 보게 되자 김○건의 성추행이나 강간미수 행위에 대하여 신고하기 위해 우선 김○건의 신분증을 확보해야겠다는 생각이 들었으나, 경황이 없어 지갑에서 신분증만 빼 올 생각까지는 미처 하지 못하고 신분증이 들어 있는 지갑을 통째로 들고 나오게 된 것이다.

(2) 관련 증거
청구인에게 절도죄의 범의 및 불법영득의사가 있었는지 여부에 대한 기록상 증거는 청구인이 돈이 될 만한 것이 들어 있지 않은 지갑을 들고 간 이유가 무엇인지 묻는 경찰의 질문에 대하여 ‘지갑을 중고시장에 팔거나 그 안에 있던 교통카드 등을 사용하기 위해 가져간 것 같다.’고 답한 김○건의 진술이 전부이다.

(3) 검토
(가)절도죄에서의 불법영득의 의사는 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하려는 의사를 말하는데(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3655 판결 등 참조), 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니지만 단순한 점유의 침해만으로는 절도죄를 구성할 수 없고 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이거나 또는 그 물질의 가치만을 영득할 의사이든 적어도 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 한다(대법원 1992. 9. 8. 선고 91도3149 판결 참조). 그러므로 내연의 관계에 있던 여자가 계속 회피하며 만나 주지 않자 내연관계를 회복시켜 볼 목적으로 그녀의 물건을 가져 와 보관한 후 이를 찾으러 오면 그 때 그 물건을 반환하면서 타일러 다시 내연관계를 지속시킬 생각으로 물건을 가져 와 그 후 이를 보관하고 있으면서 이용 내지 소비하지 아니한 경우(대법원 1992. 5. 12. 선고 92도280 판결), 사촌형제인 피해자와의 분규로 재단법인 이사장직을 사임한 뒤 피해자의 사무실을 찾아가 잘못을 나무라는 과정에서 화가 나서 피해자를 혼내주려고 피해자의 가방을 들고 나온 경우(대법원 1993. 4. 13. 선고 93도328 판결), 상사와 의견충돌 끝에 항의의 표시로 사표를 제출한 다음 평소 피고인이 보관, 관리하고 있던 비자금 관계서류 및 금품이 든 가방을 들고 나온 경우(대법원 1995. 9. 5. 선고 94도3039 판결), 피해자의 전화번호를 알아두기 위하여 피해자가 떨어뜨린 전화요금영수증을 습득한 후 돌려주지 않은 경우(대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1679 판결) 등에는 불법영득의사를 인정할 수 없다.

(나) 그런데, 청구인이 김○건을 처음 만난 것은 이 사건이 발생하기 불과 3-5시간 전으로 청구인이 김○건의 신상에 대하여 정확히 알지 못하고 있었던 점, 청구인이 김○건의 집에 들어가면서, 이미 지갑을 열어 내용물을 확인하였으므로 그 안에 돈이 될 만한 다른 물건이 들어 있지 않다는 점을 미리 알고 있었던 점, 청구인이 김○건으로부터 2시간 30분 정도에 걸쳐 강제로 성추행을 당하면서 격렬히 저항한 끝에 성폭행을 면하고 부랴부랴 김○건의 집에서 나오면서 마침 현관 신발장 앞에 있던 지갑을 보게 되자 앞서 지갑에 신분증이 들어 있었다는 사실만을 기억하고 김○건의 인적사항을 확보하기 위하여 우선 그 지갑을 들고 나왔다고 볼 여지도 없지 아니한 점, 청구인이 김○건의 지갑을 계속 보관하면서 이용 내지 처분하지 않고 있다가 경찰서에 김○건에 대한 고소장을 제출할 때 함께 제출한 점 등 이 사건 수사기록 및 심판기록에 나타난 제반사정을 고려해 보면, 청구인이 김○건의 지갑을 허락 없이 가져갔다는 사정만으로는 청구인에게 절도 범의나 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어렵다고 보여 진다.

(다)따라서 피청구인으로서는 청구인에게 절도의 범의나 불법영득의사가 인정되는지 여부를 판단하기 위해 김○건에 대한 추가조사나, 청구인과 김○건과의 대질조사, 함께 술을 마셨던 일행, 김○건과 청구인이 각각 통화하였다고 하는 지인들에 대한 참고인조사 등을 통하여, 김○건이 청구인에게 자신의 이름을 ‘김○’이라고 소개하여 이름에 대하여 거짓말한 적이 있는지, 김○건의 주민등록증에 기재된 주소가 ‘대전광역시’로서 김○건의 오피스텔 주소와 다른지, 함께 술을 마시던 일행이 청구인에게 김○건의 말을 믿어서는 안 된다고 미리 말한 적이 있는지 등에 대한 사실관계를 확인 후 청구인이 김○건의 정확한 연락처나 인적사항을 파악하기 위하여 그 신분증을 확보하여야 할 필요성이 있었는지 여부를 검토하고, 청구인이 김○건의 집에 함께 들어갔다가 혼자서 집을 나오게 된 경위가 정확히 무엇인지, 청구인이 김○건의 집에서 나올 당시 김○건은 무엇을 하고 있었는지 등을 확인하여 청구인이 김○건의 집에서 빠져 나올 당시 상황의 긴박한 정도 등에 대하여 충분히 검토하였어야 하고, 청구인이 지갑을 경찰서에 제출하기 전까지 지갑을 처분 혹은 이용하려는 시도를 하였는지 여부에 대하여도 검토하였어야 할 것이다.

(라) 그런데 피청구인은, 김○건에 대한 1회 진술조서 및 김○건이 제출한 청구인과 김○건과의 문자메시지 대화 내용 촬영 화면, 청구인에 대한 1회 피의자신문조서, 청구인이 작성한 진술서만으로 이루어진 이 사건 기록을 송치받은 후 위와 같은 사실관계를 확인하기 위한 아무런 추가 수사 없이 이 사건 기소유예처분을 하였다.

다. 소결
피청구인은 청구인에 대하여 절도죄의 범의 및 불법영득의사가 인정되는지 여부에 관하여 확인하여야 할 사실관계를 충분히 수사하지 아니한 채 바로 절도죄를 인정하고 이를 전제로 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진에 따른 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 이로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 

4. 결  론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.