# 노인장기요양보험법 제39조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

가.노인장기요양 급여비용의 구체적인 산정방법 등에 관하여 필요한 사항을 보건복지부령에 정하도록 위임한 노인장기요양보험법 제39조 제3항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 법률유보원칙에 위배되는지 여부(소극)
나.심판대상조항이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가.가입자인 국민이 납부하는 보험료와 국가의 재정지원으로 이루어지는 장기요양보험제도하에서는 한정된 재원으로 최적의 요양급여를 제공하면서도 국민에게 재정적으로 과도한 부담을 지우지 않아야 한다. 따라서 급여비용의 산정방법과 항목을 정함에 있어서는 부적절한 급여 제공이나 급여의 과잉 제공을 방지하고 동시에 요양급여의 일정한 수준을 담보할 수 있는 기준을 설정하여야 한다. 급여비용을 정함에 있어서는 요양보험의 재정 수준, 가입자의 보험료 및 본인부담금 등 부담수준, 요양급여의 수요와 요구되는 요양급여의 수준 등을 종합적으로 고려하여 정하여야 할 것이고 이러한 요소들은 사회적ㆍ경제적 여건에 따라 변화할 수 있다. 따라서 요양급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목 등을 미리 법률에 상세하게 규정하는 것은 입법기술상 매우 어렵다. 노인장기요양보험법(이하 ‘법’이라 한다)은 요양급여의 실시와 그에 따른 급여비용 지급에 관한 기본적이고도 핵심적인 사항을 이미 법률로 규정하고 있다. 따라서 ‘시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항’을 반드시 법률에서 직접 정해야 한다고 보기는 어렵고, 이를 보건복지부령에 위임하였다고 하여 그 자체로 법률유보원칙에 반한다고 볼 수는 없다.

나.법의 전반적인 체계와 다른 조항들을 종합하면 급여비용은 기본적으로 급여종류 및 수급자의 장기요양등급에 따라 정해지되, 급여의 제공이 법의 입법목적 및 급여 제공의 기본원칙에 부합하고 급여 제공의 기준ㆍ절차ㆍ방법이 관련법령에 따라 적정하게 이루어졌는지 등에 따라 급여비용이 달리 산정될 수 있음을 알 수 있다. 특히 시설급여의 경우 포괄수가제를 채택하고 있으므로 요양기관들이 정해진 수가 안에서 비용을 최소화하려는 유인이 클 수밖에 없어 일정한 수준의 요양급여가 제공되도록 담보하기 위한 수단이 필요하다. 따라서 하위법령으로 정하여질 급여비용의 산정방법으로는 관련법령상 급여제공에 관한 기준을 준수하였는지 여부에 따라 급여비용을 가산하거나 감액하는 경우가 포함될 수 있음을 예측할 수 있다. 나아가 심판대상조항의 주된 수범자는 장기요양기관으로서 이 법과 장기요양보험 제도 전반에 대한 전문성을 가지므로 심판대상조항에 따라 위임될 내용의 대강을 예측하기 용이하다는 점도 고려되어야 한다. 따라서 심판대상조항이 포괄위임금지원칙에 위반한 것으로 볼 수 없다.

재판관 이선애, 재판관 이미선의 반대의견
장기요양기관의 급여비용에 대한 감액은 사회보장수급권의 내용과 직결될 뿐만 아니라 장기요양기관의 직업의 자유, 재산권에 대한 제한으로 작용한다. 그럼에도 심판대상조항은 장기요양기관의 기관운영방식의 실태로서 전문인 배상책임보험 가입 여부를 고려한 급여비용의 감액의 내용을 구체적으로 규정하고 있지 아니하여 그에 관한 결정이 전적으로 행정적 의사결정에 맡겨지게 된 것이다. 그 결과 보건복지부 고시에 이르러 장기요양기관에게 전문인 배상책임보험 가입의무가 부과되고, 미가입시 급여비용을 필요적으로 감액한다는 사항이 규정되게 된 것이다. 한편 2019. 4. 23. 법률 제16369호로 개정된 노인장기요양보험법 제35조의5 제2항은 종래 보건복지부 고시에 규정되어 있던, 장기요양기관이 전문인 배상책임보험 미가입시 급여비용의 감액과 관련된 사항을 법률에 직접 규정한 것으로서, 관련 내용이 장기요양기관의 권리ㆍ의무 및 급여 수급자의 지위에 영향을 미치는 사항임에도 법률에서 기본적 내용을 정하지 아니한 데 대한 반성적 고려가 포함된 것이라고 보인다. 이를 종합하면, 심판대상조항은 국민의 기본권 보장과 갈등의 조정에 중대한 영향을 미치는 사항의 본질적 부분을 의회가 스스로 정하지 아니하고 행정에 유보한 것으로 의회유보원칙에 위반된다.

## 심판대상조문

노인장기요양보험법(2007. 4. 27. 법률 제8403호로 제정되고, 2021. 7. 27. 법률 제18328호로 개정되기 전의 것) 제39조 제3항 중 시설 급여비용에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제75조, 제95조
노인장기요양보험법(2007. 4. 27. 법률 제8403호로 제정되고, 2021. 7. 27. 법률 제18328호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항, 제2항
노인장기요양보험법 시행규칙(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정된 것) 제32조

## 참조판례

가.헌재 2014. 4. 24. 2013헌가4, 판례집 26-1상, 587, 595헌재 2018. 4. 26. 2015헌가13, 판례집 30-1상, 416, 524
나.헌재 2004. 11. 25. 2004헌가15, 판례집 16-2하, 267, 273-274헌재 2013. 2. 28. 2012헌가3, 판례집 25-1, 1, 9

## 전문

[당 사 자]
청 구 인신○○
대리인 변호사 윤용진
당해사건대구지방법원 2018구합23949 장기요양급여비용 환수처분 취소 청구
[주    문]
노인장기요양보험법(2007. 4. 27. 법률 제8403호로 제정되고, 2021. 7. 27. 법률 제18328호로 개정되기 전의 것) 제39조 제3항 중 시설 급여비용에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
[이    유]
1. 사건개요
청구인은 노인장기요양보험법에 따른 장기요양기관인 ‘○○요양원’(이하 ‘이 사건 요양원’이라 한다)을 운영하는 사람이다.
구미시장은 2017. 9.경 이 사건 요양원에 대하여 2016. 5.부터 2017. 7.까지를 조사대상기간으로 하여 현지조사를 실시하였다. 조사 결과 청구인이 전문인 배상책임보험에 가입하지 않고도 장기요양급여비용을 감액하여 청구하지 아니하는 등 노인장기요양보험법, 같은 법 시행규칙, ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’를 위반하여 급여비용을 부당하게 많이 지급받았다는 사실이 확인되었다. 이에 국민건강보험공단은 2017. 12. 17. 노인장기요양보험법 제43조에 따라 이 사건 요양원에 지급한 장기요양급여비용 중 청구인이 부당하게 지급받은 장기요양급여비용 합계 30,783,550원을 환수하였다.
청구인은 2018. 9. 12. 대구지방법원에 위 급여비용 환수처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(2018구합23949), 위 소송 계속 중 노인장기요양보험법 제39조 제1항, 제3항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2019. 1. 23. 기각되자(2018아10557), 2019. 2. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
청구인은 노인장기요양보험법(이하 ‘법’이라 한다) 제39조 제1항 및 제3항에 대하여 심판청구를 하였다. 법 제39조 제1항은 재가 및 시설 급여비용의 구체적인 액수를 장기요양위원회의 심의를 거쳐 보건복지부장관이 정하도록 하는 조항이고, 제3항은 재가 및 시설 급여비용의 산정방법 및 항목에 관하여 필요한 사항을 보건복지부령으로 정하도록 위임하는 조항이다. 이 사건 요양원은 재가급여가 아닌 시설급여를 제공하는 노인요양시설에 해당하고, 청구인의 주장요지는 시설 급여비용의 산정방법, 특히 감액의 경우를 법률에서 구체적으로 규정하지 아니한 것이 위헌이라는 취지이므로 이와 관련된 범위로 심판대상을 한정함이 상당하다.
따라서 이 사건 심판대상은 노인장기요양보험법(2007. 4. 27. 법률 제8403호로 제정되고, 2021. 7. 27. 법률 제18328호로 개정되기 전의 것) 제39조 제3항 중 시설 급여비용에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
노인장기요양보험법(2007. 4. 27. 법률 제8403호로 제정되고, 2021. 7. 27. 법률 제18328호로 개정되기 전의 것)
제39조(재가 및 시설 급여비용의 산정) ③제1항에 따른 재가 및 시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

[관련조항]
노인장기요양보험법(2007. 4. 27. 법률 제8403호로 제정되고, 2021. 7. 27. 법률 제18328호로 개정되기 전의 것)
제39조(재가 및 시설 급여비용의 산정)①재가 및 시설 급여비용은 급여종류 및 장기요양등급 등에 따라 제45조에 따른 장기요양위원회의 심의를 거쳐 보건복지부장관이 정하여 고시한다.
②보건복지부장관은 제1항에 따라 재가 및 시설 급여비용을 정할 때 대통령령으로 정하는 바에 따라 국가 및 지방자치단체로부터 장기요양기관의 설립비용을 지원받았는지 여부 등을 고려할 수 있다.
노인장기요양보험법 시행규칙(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정된 것)
제32조(재가 및 시설 급여비용의 산정방법 및 항목) 법 제39조 제3항에 따른 재가 및 시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목은 다음 각 호와 같다. 이 경우 세부적인 산정기준은 보건복지부장관이 정하여 고시한다.
1. 재가급여
가.방문요양 및 방문간호 : 방문당 제공시간을 기준으로 산정한다.
나.방문목욕 : 방문횟수를 기준으로 산정한다.
다.주ㆍ야간보호 : 장기요양 등급 및 1일당 급여제공시간을 기준으로 산정한다.
라.단기보호 : 장기요양 등급 및 급여제공일수를 기준으로 산정한다.
마.기타재가급여 : 복지용구의 품목별, 제공 방법별 기준으로 산정한다.
2.시설급여 : 장기요양 등급 및 급여제공일수를 기준으로 산정한다.
장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2015. 12. 24. 보건복지부 고시 제2015-223호)
제10조(전문인배상책임보험가입)장기요양기관은 종사자가 장기요양급여를 제공하는 과정에서 발생할 수 있는 수급자의 상해 등에 대비하여 법률상 배상하여야 하는 손해를 보상하는 보험(이하 "전문인 배상책임보험"이라 한다)에 가입하여야 한다.
장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2015. 12. 24. 보건복지부 고시 제2015-223호)
제54조(급여비용 가산 산정의 원칙) ②제5장 제3절의 감액산정이 적용되는 기관은 해당 월에 급여비용 가산을 적용하지 아니한다. 이 경우 기관이 1개 이상의 재가급여를 제공하는 경우에는 급여유형별로 그 가산을 적용한다.
장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2016. 7. 1. 보건복지부고시 제2016-121호)
제54조(급여비용 가산 산정의 원칙) ②제5장 제3절의 감액산정이 적용되는 기관은 해당 월에 급여비용 가산을 적용하지 아니한다. 다만, 치매전담실이 있는 노인요양시설의 경우 치매전담실에서 급여비용 감액 산정 시에도 일반실은 가산을 산정할 수 있으며, 기관이 1개 이상의 재가급여를 제공하는 경우에는 급여유형별로 그 가산을 적용한다.
장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2015. 12. 24. 보건복지부 고시 제2015-223호)
제68조(전문인 배상책임보험 미가입 감액) 장기요양기관이 수급자 전원에 대하여 제10조에 따른 전문인 배상책임보험에 가입하지 아니한 경우 가입하지 아니한 기간 동안 급여비용을 다음 각 호와 같이 산정한다.
1.가정방문급여의 경우 전문인 배상책임보험 미가입 종사자가 제공한 급여에 대하여 해당일 급여비용의 90%를 산정한다. 이 때 종사자가 2개 이상의 장기요양기관에 소속되어 있는 경우 일방 장기요양기관의 장이 다음 각 목의 사실을 증명하는 경우에는 급여비용의 100%를 산정한다.
가.종사자가 다른 장기요양기관에서 전문인 배상책임보험에 가입된 사실
나.제가목의 전문인 배상책임보험이 종사자가 장기요양급여를 제공하는 과정에서 발생한 모든 손해를 배상한다는 사실
2.시설급여기관, 주ㆍ야간보호기관 및 단기보호기관이 전문인 배상책임보험 미가입시 수급자 전원에 대하여 미가입 기간 동안의 급여비용을 미가입 기간에 따라 다음과 같이 산정한다.
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장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2016. 12. 22. 보건복지부 고시 제2016-242호)
제68조(전문인 배상책임보험 미가입 감액) 장기요양기관이 수급자 전원에 대하여 제10조에 따른 전문인 배상책임보험에 가입하지 아니한 경우 가입하지 아니한 기간 동안 급여비용을 다음 각 호와 같이 산정한다.
1.가정방문급여의 경우 전문인 배상책임보험 미가입 종사자가 제공한 급여에 대하여 해당일 급여비용의 90%를 산정한다. 이 때 종사자가 2개 이상의 장기요양기관에 소속되어 있는 경우 일방 장기요양기관의 장이 다음 각 목의 사실을 증명하는 경우에는 급여비용의 100%를 산정한다.
가.종사자가 다른 장기요양기관에서 전문인배상책임보험에 가입된 사실
나.제가목의 전문인배상책임보험이 종사자가 장기요양급여를 제공하는 과정에서 발생한 모든 손해를 배상한다는 사실
2.시설급여기관, 주ㆍ야간보호기관 및 단기보호기관이 전문인 배상책임보험 미가입시 수급자 전원에 대하여 미가입 기간 동안의 급여비용의 90%를 산정한다.
3.제2호의 시설급여기관 중 치매전담실이 있는 노인요양시설은 전문인 배상책임보험에 가입하지 않은 수급자가 있는 해당실 수급자에 한정하여 감액 산정한다.

3. 청구인의 주장
노인장기요양 급여비용의 수급은 노인요양시설 운영의 중요한 요소이므로 그 구체적인 지급방법, 액수, 특히 감액 지급되는 경우와 같은 침익적 처분이 언제 어떠한 요건 하에 발령될 수 있는지 등에 대한 내용은 본질적인 사항으로서 의회가 제정한 법률에 규정되어야 한다. 심판대상조항은 스스로 이를 규정하지 아니하고 하위법규에 위임하고 있으므로 법률유보원칙을 위반하였다.
심판대상조항은 침익적 처분인 전문인 배상책임보험 미가입을 이유로 한 노인장기요양급여비용의 감액에 대해 전혀 규정하지 않고, 보건복지부 고시에 포괄적으로 위임하였으므로 포괄위임금지원칙을 위반하였다.
전문인 배상책임보험 가입을 유도 내지 강제하기 위해서는 가입시까지 이행강제금을 부과하는 것만으로도 입법목적을 달성할 수 있음에도 불구하고 전문인 배상책임보험 미가입을 이유로 노인장기요양 급여비용을 감액하는 것은 수단의 적절성을 상실한 것으로 과잉금지원칙을 위반하였다.

4. 장기요양보험제도 개관
가.장기요양보험제도
장기요양보험제도는 고령이나 노인성 질병 등으로 일상생활을 혼자서 수행하기 어려운 노인 등에게 신체활동 또는 가사활동 지원 등의 장기요양급여를 제공하여, 노후의 건강증진 및 생활안정을 도모하고 그 가족의 부담을 덜어주기 위하여 마련된 사회보험제도이다(법 제1조 참조). 장기요양보험사업은 보건복지부장관이 관장하고, 보험자는 국민건강보험공단(이하 ‘공단’이라 한다)이다(법 제7조 제1항, 제2항). 장기요양보험은 국민건강보험의 가입자와 피부양자를 가입자로 하고 있으며(법 제7조 제3항), 보험가입자로부터 징수하는 보험료, 국가 및 지방자치단체의 부담금을 재원으로 하여 운영된다(법 제8조, 제58조). 보험료 수입은 장기요양보험 재정의 가장 큰 부분을 차지하고 있다. 장기요양보험료는 건강보험료 부과금액에서 장기요양보험료율을 곱하여 산정한 금액으로 한다(법 제8조, 제9조). 장기요양보험에 지원되는 국고보조는 해당 연도 장기요양보험료 예상수입액의 100분의 20에 상당하는 금액이다(법 제58조 제1항).

나.장기요양급여
‘장기요양급여’란 법 제15조 제2항에 따라 6개월 이상 동안 혼자서 일상생활을 수행하기 어렵다고 인정되는 자에게 신체활동ㆍ가사활동의 지원 또는 간병 등의 서비스나 이에 갈음하여 지급하는 현금 등을 말한다(법 제2조 제2호). 장기요양급여는 크게 ① 재가급여, ② 시설급여, ③ 특별현금급여로 분류된다. 재가급여는 주로 장기요양요원이 가정을 방문하여 제공하는 급여로서 방문요양, 방문목욕, 방문간호, 주ㆍ야간 보호, 단기보호, 기타재가급여가 있다(법 제23조 제1항 제1호). 시설급여는 장기요양기관에 장기간 입소한 수급자에게 신체활동 지원 및 심신기능의 유지ㆍ향상을 위한 교육ㆍ훈련 등을 제공하는 장기요양급여를 말한다(법 제23조 제1항 제2호). 특별현금급여에는 가족요양비, 특례요양비, 요양병원간병비가 있다(법 제23조 제1항 제3호).

다.장기요양 급여비용
(1) 장기요양기관은 수급자에게 재가급여 또는 시설급여를 제공한 경우 공단에 장기요양급여비용을 청구하여야 한다(법 제38조 제1항). 공단은 장기요양기관으로부터 재가 또는 시설 급여비용의 청구를 받은 경우 이를 심사하여 그 내용을 장기요양기관에 통보하여야 하며, 장기요양에 사용된 비용 중 공단부담금(재가 및 시설 급여비용 중 본인부담금을 공제한 금액을 말한다)을 해당 장기요양기관에 지급하여야 한다(법 제38조 제2항). 한편 공단은 장기요양기관이 법 제23조 제3항에 따른 장기요양급여의 제공 기준ㆍ절차ㆍ방법 등에 따라 적정하게 장기요양급여를 제공하였는지 평가를 실시하고(법 제54조 제2항), 그 평가 결과에 따라 장기요양 급여비용을 가산 또는 감액 조정하여 지급할 수 있다(법 제38조 제3항).

(2) 재가 및 시설 급여비용은 급여종류 및 장기요양등급 등에 따라 장기요양위원회의 심의를 거쳐 보건복지부장관이 정하여 고시하여야 하며(법 제39조 제1항), 그에 따라 제정된 고시가 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)이다. 또한 심판대상조항은 재가 및 시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항을 보건복지부령으로 정하도록 하였는데, 그 위임을 받은 노인장기요양보험법 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제32조에서 ‘시설 급여비용은 장기요양 등급 및 급여제공일수를 기준으로 산정’하도록 규정한 후 세부적인 산정기준은 다시 보건복지부 고시로 정하도록 위임하였다. 이때 ‘보건복지부 고시’ 역시 이 사건 고시를 말한다.

(3) 시설 급여비용은 수급자의 장기요양등급에 따라 수급자 1인당ㆍ1일당 급여비용을 정액제 형태로 지급하는 포괄수가제가 적용된다. 장기요양보험에서는 급여의 주요 대상이 노인이므로 의학적인 치료나 처치보다는 간병 및 돌봄의 요구도가 높고, 특히 시설급여의 경우 급여비용의 수준을 정함에 있어 비의료적 측면의 각종 비용과 시설 운영 현황 등도 고려할 필요가 있으므로 시설 급여비용을 포괄적으로 산정하고 있다. 이 사건 고시 제44조에서 수급자의 장기요양 등급에 따라 1일당 시설 급여비용의 액수를 정하고 있으며, 이 사건 고시 제44조 제3항은 "시설 급여비용은 신체활동지원 및 심신기능 유지ㆍ향상을 위한 교육ㆍ훈련비용 등을 포함하며, 이를 별도로 수급자에게 요구하여서는 아니된다."라고 규정하고 있다.
장기요양급여는 월 한도액의 범위 안에서 제공되고, 월 한도액의 산정에는 장기요양등급 및 급여의 종류 등을 고려하도록 규정하고 있다(법 제28조 제1항). 시설급여의 월 한도액은 장기요양기관의 각종 비용과 운영현황 등을 고려하여 등급별로 보건복지부장관이 정하여 고시하는 1일당 급여비용(이 사건 고시 제44조)에 월간 일수를 곱하여 산정한다(시행규칙 제22조 제2항).

(4) 시설 급여비용에 대하여 포괄수가제를 채택함에 따라 합리적이고 효율적인 급여제공을 유도하고 급여의 남용을 억제하는 장점이 있으나 반면 공급자가 비용을 줄이기 위해 서비스의 질을 낮출 염려도 상존한다. 따라서 이 사건 고시에서는 급여의 질적 수준을 유지하기 위하여 시설 급여비용의 가산ㆍ감액 제도를 두고 있다. 시설 급여비용을 가산하는 경우로는 인력추가배치, 야간직원 배치 강화, 맞춤서비스 제공 등이 있고, 감액하는 경우로는 정원초과, 인력배치기준 위반, 전문인 배상책임보험 미가입이 있다(이 사건 고시 제53조, 제63조). 이 중 당해사건에서 문제된 전문인 배상책임보험은 장기요양급여 제공과정에서 발생할 수 있는 수급자의 상해 등에 대비하여 장기요양기관의 안정적 운영을 보장하고 수급자에게는 적정한 보상을 받을 수 있도록 하기 위한 배상책임보험으로, 이 사건 고시는 장기요양기관의 배상책임보험 가입을 의무화하였다(이 사건 고시 제10조). 장기요양기관이 전문인 배상책임보험에 가입하지 아니한 경우, 가입하지 않은 기간 동안 시설 급여비용을 미가입 기간에 따라 일정 비율로 감액한다(이 사건 고시 제68조).

5. 판단
가.쟁점의 정리
심판대상조항은 시설 급여비용 산정에 있어서 구체적인 산정방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항을 보건복지부령에 위임하고 있는바, 이것이 법률유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배되는지 문제된다.
청구인은 그밖에 전문인 배상책임보험 미가입을 이유로 급여비용을 감액하는 것은 과잉금지원칙을 위반하였다고 주장하나 급여비용을 감액하는 것은 심판대상조항이 아닌 이 사건 고시에 따른 것이다. 그런데 보건복지부장관의 고시는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없으며, 설사 그 주장대로 보건복지부장관의 고시에 위헌성이 있다고 하더라도 그로 인하여 수권법률인 심판대상조항이 당연히 위헌으로 되는 것도 아니다(헌재 1996. 6. 26. 93헌바2; 헌재 2000. 1. 27. 99헌바23; 헌재 2002. 4. 25. 2001헌바66등 참조). 따라서 이 부분 주장은 그 자체로 이유 없다.
이하에서는 심판대상조항이 법률유보원칙 및 포괄위임금지원칙을 위반하였는지 살펴본다.

나.법률유보원칙 위반 여부
(1)오늘날의 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역은 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구로 이해되고 있다. 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 구체적인 사례에서 다양한 요소들을 고려하여 개별적으로 결정할 수밖에 없다(헌재 2014. 4. 24. 2013헌가4; 헌재 2018. 4. 26. 2015헌가13 참조).

(2)앞서 본 바와 같이 법은 고령이나 노인성 질병 등의 사유로 일상생활을 혼자서 수행하기 어려운 노인 등에게 제공하는 신체활동 또는 가사활동 지원 등의 장기요양급여에 관한 사항을 규정하여 노후의 건강증진 및 생활안정을 도모하고 그 가족의 부담을 덜어줌으로써 국민의 삶의 질을 향상하도록 함을 목적으로 한다(법 제1조).
장기요양보험은 가입자가 납부하는 보험료와 국가 및 지방자치단체의 일부 재정지원으로 운영된다(법 제8조, 제58조). 가입자인 국민이 납부하는 보험료와 국가의 재정지원으로 이루어지는 장기요양보험제도하에서는 한정된 재원으로 최적의 요양급여를 제공하면서도 국민에게 재정적으로 과도한 부담을 지우지 않아야 한다. 따라서 급여비용의 산정방법과 항목을 정함에 있어서는 부적절한 급여 제공이나 급여의 과잉 제공을 방지하고 동시에 요양급여의 일정한 수준을 담보할 수 있는 기준을 설정하여야 한다. 급여비용을 정함에 있어서는 요양보험의 재정 수준, 가입자의 보험료 및 본인부담금 등 부담수준, 요양급여의 수요와 요구되는 요양급여의 수준 등을 종합적으로 고려하여 정하여야 할 것이고 이러한 요소들은 사회적ㆍ경제적 여건에 따라 변화할 수 있다. 따라서 요양급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목 등을 미리 법률에 상세하게 규정하는 것은 입법기술상 매우 어렵다고 할 것이다.

(3)법은 장기요양급여의 수급자(제15조 제2항)와 요양급여 제공의 기본원칙(제3조), 요양급여의 종류, 내용 및 그 실시를 명확하게 규정하고 있다(제23조 제1항). 장기요양기관이 수급자에게 요양급여를 제공한 경우 공단에 급여비용을 청구하고, 이를 심사하여 지급하는 절차도 이 법에 마련되어 있다(제38조). 특히 시설 급여비용은 급여의 종류 및 수급자의 장기요양등급에 따라 장기요양위원회의 심의를 거쳐 보건복지부장관이 정하여 고시하도록 하고 있다(제39조 제1항). 이와 같이 법은 요양급여의 실시와 그에 따른 급여비용 지급에 관한 기본적이고도 핵심적인 사항을 이미 법률로 규정하고 있다.

(4) 따라서 ‘시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항’을 반드시 법률에서 직접 정해야 한다고 보기는 어렵고, 이를 보건복지부령에 위임하였다고 하여 그 자체로 법률유보원칙에 반한다고 볼 수는 없다.

다.포괄위임금지원칙 위반 여부
심판대상조항은 시설 급여비용의 구체적인 산정방법과 항목 등에 관하여 필요한 사항을 보건복지부령에서 정하도록 위임하고 있는바, 포괄위임금지원칙에 위반되는지 살펴본다.
(1) 위임입법의 범위와 한계
헌법 제75조는 위임입법의 근거를 마련하는 한편 대통령령으로 입법할 수 있는 사항을 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항으로 한정함으로써 위임입법의 범위와 한계를 제시하고 있다. 그리고 헌법 제95조는 부령에의 위임근거를 마련하면서 ‘구체적으로 범위를 정하여’라는 문구를 사용하고 있지는 않지만, 법률의 위임에 의한 대통령령에 가해지는 헌법상의 제한은 당연히 법률의 위임에 의한 부령의 경우에도 적용된다. 따라서 법률로 부령에 위임을 하는 경우라도 적어도 법률의 규정에 의하여 부령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정함으로써 누구라도 당해 법률로부터 부령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있도록 하여야 한다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌가15; 헌재 2013. 2. 28. 2012헌가3 참조).
이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법 조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌가15 참조).

(2) 위임의 필요성
앞서 본 바와 같이 급여비용을 정함에 있어서는 요양보험의 재정 수준, 가입자의 보험료 및 본인부담금 등 부담수준, 요양급여의 수요와 요구되는 요양급여의 수준 등 여러 가지 측면을 고려하여 정하여야 할 것이고 사회적ㆍ경제적 여건에 따라 적절히 대처할 필요성이 있다. 따라서 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목 등을 미리 법률에 상세하게 규정하는 것은 입법기술상 매우 어렵고, 이를 적절하게 규율하기 위해서는 전문성을 가진 행정기관이 사회적ㆍ경제적 여건의 변화 및 장기요양급여 정책의 변화 등을 고려하여 탄력적으로 정할 필요가 있으므로, 그 구체적인 내용을 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다.

(3) 예측가능성
법은 요양급여 제공의 기본원칙(제3조), 요양급여의 수급자의 범위(제15조 제2항), 급여의 종류와 내용(제23조 제1항)을 명확하게 규정하고 있고, 특히 급여비용의 지급과 관련하여 급여비용은 기본적으로 급여종류 및 수급자의 장기요양등급에 따라 정해지는 점(제39조 제1항), 급여비용의 청구와 심사, 지급절차 등도 법률에 규정되어 있다(제38조).
따라서 법의 전반적인 체계와 위와 같은 규정들, 법의 입법목적(제1조) 등을 종합하면 급여비용은 기본적으로 급여종류 및 수급자의 장기요양등급에 따라 정해지되, 급여의 제공이 법의 입법목적 및 급여 제공의 기본원칙에 부합하고 급여 제공의 기준ㆍ절차ㆍ방법이 관련법령에 따라 적정하게 이루어졌는지 등에 따라 급여비용이 달리 산정될 수 있음을 알 수 있다. 특히 시설급여의 경우 행위별 수가제가 아닌 포괄수가제를 채택하고 있으므로 요양기관들이 정해진 수가 안에서 비용을 최소화하려는 유인이 클 수밖에 없어 일정한 수준의 요양급여가 제공되도록 담보하기 위한 수단이 필요하다. 따라서 하위법령으로 정하여질 급여비용의 산정방법으로는 관련법령상 급여제공에 관한 기준을 준수하였는지 여부에 따라 급여비용을 가산하거나 감액하는 경우가 포함될 수 있음을 예측할 수 있다.
나아가 심판대상조항의 주된 수범자는 장기요양기관이다. 장기요양기관은 이 법과 장기요양보험 제도 전반에 대한 전문성을 가지므로 심판대상조항에 따라 위임될 내용의 대강을 예측하기 용이하다는 점도 고려되어야 한다.

(4) 소결
따라서 심판대상조항이 급여비용의 산정방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항을 더 구체적으로 정하지 아니하고 하위법령에 위임하였다고 하여 포괄위임금지원칙에 위반한 것으로 볼 수 없다.

6. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이미선의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

7. 재판관 이선애, 재판관 이미선의 반대의견
우리는 심판대상조항이 의회유보원칙에 위반된다고 생각하므로, 아래와 같이 반대의견을 남긴다.

가.의회유보원칙
헌법은 법치주의를 그 기본원리의 하나로 하고 있으며, 법치주의는 행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보를 그 핵심적 내용의 하나로 하고 있다. 그런데 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해하여야 한다(의회유보원칙).
말하자면, 적어도 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 정책 형성 기능만큼은 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여 법률의 형식으로써 수행해야 하지, 행정부나 사법부에 그 기능을 넘겨서는 안 된다(헌재 1999. 1. 28. 97헌가8 참조). 국회의 입법절차는 국민의 대표로 구성된 다원적 인적 구성의 합의체에서 공개적 토론을 통하여 국민의 다양한 견해와 이익을 인식하고 교량하여 공동체의 중요한 의사결정을 하는 과정이며, 일반국민과 야당의 비판을 허용하고 그들의 참여가능성을 개방하고 있다는 점에서 전문관료들에 의하여 이루어지는 행정입법절차와는 달리 공익의 발견과 상충하는 이익간의 정당한 조정에 보다 적합한 민주적 과정이기 때문이다. 이러한 관점에서, 규율대상이 기본권적 중요성을 가질수록 그리고 그에 관한 공개적 토론의 필요성 내지 상충하는 이익 사이의 조정 필요성이 클수록, 그것이 국회가 제정하는 법률에 의해 직접 규율될 필요성 및 그 규율밀도의 요구정도는 그만큼 더 증대되는 것으로 보아야 한다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882 참조).

나.장기요양기관의 장기요양급여비용 청구권
장기요양에 필요한 시설 및 인력을 갖추어 소재지를 관할하는 특별자치시장 등으로부터 장기요양기관 지정(법 제31조 제1항)을 받은 장기요양기관이 수급자에게 재가급여 또는 시설급여를 제공한 경우, 공단에 장기요양급여비용을 청구하여 공단부담금(재가 및 시설 급여비용 중 본인부담금을 공제한 금액)을 지급받을 수 있다(법 제38조 제1항, 제2항). 이와 같은 장기요양기관의 장기요양급여비용 청구권은 노인장기요양보험법이 규정하는 노인 등의 사회보장수급권인 장기요양급여의 제도적 설계(원칙적으로 장기요양기관을 통한 급여, 법 제27조)에 기초한 장기요양기관의 재산적 권리에 해당한다.
장기요양기관이 공단에 청구할 수 있는 급여비용은 급여의 종류 및 장기요양등급에 따라 장기요양위원회의 심의를 거쳐 보건복지부장관이 정하여 고시하는데(법 제39조 제1항), 심판대상조항은 급여비용의 구체적 산정방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항을 보건복지부령으로 정하도록 규정하고 있다. 한편 법은 이에 더하여 공단이 장기요양기관의 장기요양급여평가 결과에 따라 장기요양급여비용을 가산 또는 감액조정하여 지급할 수 있도록 하면서(법 제38조 제3항) 가감지급의 기준도 보건복지부령으로 정하도록 하고 있다(구법 제38조 제5항, 현행법 제38조 제8항).

다.심판대상조항의 의회유보원칙 위반
(1) 법에 의하면, 장기요양기관은 장기요양보험료, 국가 및 지방자치단체의 부담금 등을 재원으로 하여 노인 등에게 제공되는 장기요양급여를 서비스(제공)하는 기관에 해당한다(제2조 제2 내지 4호). 서비스에 드는 급여비용은 수급자 본인의 일부 부담금(법 제40조)을 제외하고 법에 따라 보건복지부장관이 고시한 급여비용을 기준으로 지급되는데, 심판대상조항은 이와 같이 기준이 되는 급여비용을 보건복지부장관이 고시함에 있어 필요한 사항을 위임하면서 산정방법 및 항목 등을 이루는 내용 중 전문인 배상책임보험 가입 등 장기요양기관의 운영방식과 관련한 급여비용 감산항목을 어떻게 정할 것인가에 관하여 세부사항을 전혀 규정하지 않고 있다.
법 제39조 제1항에 따라 급여의 종류 및 장기요양등급이 급여비용 결정의 요소로 고려됨은 명백하다. 그러나 이러한 요소는 서비스를 이용하는 수급자의 필요를 기준으로 한 것이다. 심판대상조항이 그 밖의 사항을 규정하지 않음으로써 위와 같은 요소와는 무관한, 급여를 제공하는 장기요양기관의 운영방식의 실태인 전문인 배상책임보험 가입 여부가 급여비용 감산의 요소가 될 수 있는지 여부는 전적으로 보건복지부장관에 맡겨진 셈이 되었다. 구법 제38조 제3항, 제5항이 급여 제공자인 장기요양기관의 장기요양급여평가에 기초한 급여비용 가감에 관하여 규정하고 있으나, 이는 이미 구체적으로 결정된 급여비용을 전제로 한 규정으로서 가감의 근거도 특정기관을 전제로 한 ‘장기요양급여평가’ 결과에 한정된다. 이와 같은 규정만으로는 장기요양기관의 급여비용청구권의 일반적 한계를 형성하는 급여비용 결정기준에 장기요양기관의 운영방식의 실태로서 전문인 배상책임보험 가입 여부가 고려될 수 있는지, 있다면 어떠한 범위에서 그러한지 알기 어렵다.

(2) 장기요양급여의 제도적 목적 달성을 위하여 적정한 장기요양급여가 이루어지도록 하는 한편, 장기요양급여의 재원이 헛되이 쓰이지 않도록 하기 위해서 장기요양기관의 운영이나 서비스 제공이 합리적으로 이루어지도록 유도ㆍ조정할 필요는 인정된다. 이를 위해 장기요양기관의 운영방식, 급여제공과정 등에 대한 평가 및 바람직한 기관운영방식을 장려하기 위한 일정한 조치가 요청될 수 있고, 장기요양기관의 운영방식의 실태로서 전문인 배상책임보험 가입 여부를 고려한 급여비용의 감액 등도 하나의 방안이 될 수 있을 것이다.
그러나 장기요양급여의 제공이 원칙적으로 장기요양기관을 통해 이루어지도록 하고 있는 제도적 상황 하에서, 장기요양기관이 공단에 청구하여 지급받을 수 있는 공단부담금 기준이자, 일반적 한계로서의 급여비용에 대한 감액은 사회보장수급권의 내용과 직결될 뿐만 아니라 장기요양급여기관의 직업의 자유, 재산권에 대한 제한으로 작용한다. 그럼에도 심판대상조항은 장기요양기관의 기관운영방식의 실태로서 전문인 배상책임보험 가입 여부를 고려한 급여비용의 감액의 내용을 구체적으로 규정하고 있지 아니하여 그에 관한 결정이 전적으로 행정적 의사결정에 맡겨지게 된 것이다. 그 결과 이 사건 고시 단계에 와서 장기요양기관에게 전문인 배상책임보험 가입의무가 부과되고, 미가입시 급여비용을 필요적으로 감액한다는 사항이 규정되게 된 것이다.
한편 2019. 4. 23. 법률 제16369호로 개정된 노인장기요양보험법 제35조의5 제1항과 제2항은, ‘장기요양기관은 종사자가 장기요양급여를 제공하는 과정에서 발생할 수 있는 수급자의 상해 등 법률상 손해를 배상하는 보험에 가입할 수 있다.’라고 규정하는 한편, ‘공단은 장기요양기관이 전문인 배상책임보험에 가입하지 않은 경우 그 기간 동안 해당 장기요양기관에 지급하는 장기요양급여비용의 일부를 감액할 수 있다.’라고 규정하였다. 이는 종래 보건복지부 고시에 규정되어 있던, 장기요양기관이 전문인 배상책임보험 미가입시 급여비용의 감액과 관련된 사항을 법률에 직접 규정한 것으로서, 관련 내용이 장기요양기관의 권리ㆍ의무 및 급여 수급자의 지위에 영향을 미치는 사항임에도 법률에서 기본적 내용을 정하지 아니한 데 대한 반성적 고려가 포함된 것이라고 보인다.
또한, 개정 법률이 전문인 배상책임보험 가입을 선택사항으로, 미가입시 임의적 감액사유로 정한 것과 비교해 볼 때, 이 사건 고시는 전문인 배상책임보험 가입을 의무사항으로, 미가입시 필요적 감액사유로 정함으로써 급여비용 감액이라는 침익적 사항의 수준이 상당히 높았음을 알 수 있다.

(3) 이를 종합하면, 심판대상조항은 국민의 기본권 보장과 갈등의 조정에 중대한 영향을 미치는 사항의 본질적 부분을 의회가 스스로 정하지 아니하고 행정에 유보한 것으로 의회유보원칙에 위반된다.

재판관  유남석  이선애  이석태  이은애  이종석  이영진  김기영  문형배  이미선