# 구 수산업법 제14조 제1항 위헌소원

## 판시사항

1. 어업허가를 갱신한 청구인들이 갱신 전의 어업허가기간중 공공사업의 시행으로 인하여 발생한 조업권의 침해를 원인으로 손해배상을 구한 당해사건에서, 어업허가의 유효기간을 5년 이내로 한다고 규정한 구 수산업법 제14조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반된다며 위헌심판제청을 하여 기각결정을 받고 그에 관한 헌법소원심판청구를 한 경우 이 사건 법률조항이 당해사건의 재판의 전제가 되는 법조항인지 여부(소극)
2. 어업허가기간을 허가조건의 점검기간이 아닌 유효기간으로 보는 법원의 해석이 헌법재판소가 관여할 만한 법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상 규정의 위헌성 문제인지 여부(소극)

## 결정요지

1. 이 사건 법률조항은 어업허가의 유효기간을 5년 이내로 한다는 내용으로, 구체적인 어업허가의 유효기간은 관할관청이 어업허가라는 행정처분을 하면서 정하여진다. 따라서 당해사건에서 청구인들의 손해배상청구가 인용되기 위해서는 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 갱신 전의 어업허가가 정한 허가기간을 무효로 할 수 있어야 한다. 그런데 갱신 전의 어업허가처분에 대한 취소소송의 제기기간이 이미 도과하여 확정력이 발생한 이상 위헌결정의 소급효가 미치지 아니하고, 그 허가기간이 이미 경과하여 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된다고 하더라도 갱신 전의 어업허가가 기간부분만 실효되어 기간의 정함이 없는 어업허가로 되살아날 수는 없으므로, 이 사건 법률조항의 위헌여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 아니한다.
또한 어업허가는 허가권자에게 권리ㆍ능력을 설정해 주는 형성적 행위에 가까우므로, 어업허가의 경우에는 행정청이 관계법상의 요건이 충족되면 허가를 하여야 할 기속을 받는 일반적인 허가와는 달리 어업허가를 함에 있어서나 또는 허가기간을 정함에 있어서 공익적 관점에서 보다 넓은 재량을 갖는다고 할 것이다. 그렇다면 갱신 전의 어업허가는 그 기간인 5년이 경과하면 당연히 소멸하는 것으로 보아야 할 것이지 당해법원의 견해처럼 이 사건 어업허가가 종전의 어업허가의 기간만 갱신된 것으로 그 권리의 성질이 계속된다거나, 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 있다고 하여 종전의 어업허가가 갱신여부에도 불구하고 그 기간이 그대로 연장된다고 볼 수는 없다.

2. 어업허가가 갱신된 경우 공공사업에 의한 제한이 있는 상태에서 어업허가가 있었는지 여부는 이미 유효기간이 만료한 어업허가를 기준으로 할 수 없다고 하여 어업허가기간을 허가조건의 점검기간이 아닌 유효기간으로 보는 법원의 해석은, 이 사건 법률조항 자체의 해석의 문제라기보다는 어업허가가 갱신된 경우 종전의 어업허가와 갱신된 어업허가가 상호 어떠한 성질을 갖게 되는지의 문제이며, 공공사업의 시행과 관련하여 손해배상의 대상이 되는 허가어업의 성질에 관한 단순한 법률해석이지 헌법재판소가 관여할 만한 법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상 규정의 위헌성 문제는 아니다.

## 심판대상조문

구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문개정되기 전의 것) 제14조 제1항 본문 중 "어업의 허가의 유효기간은 제11조 내지 제13조 및 제23조에 해당하는 어업은 5년 이내로 한다"는 부분

## 참조조문

헌법 제120조
헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항

## 참조판례

가. 헌재 2001. 2. 22. 99헌마605, 판례집 13-1, 356
헌재 2002. 5. 30. 2001헌바65등, 판례집 14-1, 508
나. 헌재 1995. 5. 25. 91헌바20, 판례집 7-1, 615
헌재 1998. 7. 16. 97헌바23, 판례집 10-2, 243
헌재 1999. 3. 25. 98헌바2, 판례집 11-1, 200
헌재 2001. 3. 21. 99헌바107, 판례집 13-1, 626
헌재 2001. 8. 30. 2000헌바36, 판례집 13-2, 229

## 전문

[당 사 자]
청 구 인(선정당사자)　1. 김00 외 2인(2002헌바102)
2. 김00(2002헌바103)
대리인 변호사　장기욱
당해사건　대전고등법원 2002나2780 손해배상(기)
대전고등법원 2002나2773 손해배상(기)
[주　　문]
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
[이　　유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들 및 나머지 선정자들(이하 "청구인들"이라고 한다)은 아래의 항로준설공사가 시행되거나 사설부표가 설치되기 전부터 보령시 신흑동, 웅천면, 남포면 등 고정항의 주변 일대 해안에 거주하면서, 별지 3, 4 목록 선박명란 기재 각 선박을 어선등록일란 기재 날짜에 등록하고 그 무렵 연안유자망 어업, 연안안강망 어업 등의 어업허가를 받은 뒤 연안어업에 종사하여 오다가 같은 목록 어업허가일 기재란 날짜에 어업의 종류란 기재의 어업허가로 갱신하고 어업에 종사하여 왔다.
청구인들이 보유하고 있는 선박은 거의 모두가 1톤 미만이거나 또는 1톤이 넘는다고 하여도 5톤이 안 되는 소형선박으로서 그 성능상 먼 거리까지 조업을 나갈 수가 없고, 또한 인근의 각 어촌계에서는 관행적으로 각자의 조업구역을 따로 구분해 놓고 있어 사실상 다른 어촌계의 조업구역을 침범하는 것이 불가능하여, 청구인들은 그 주거지로부터 바다 쪽으로 선박을 타고 약 1시간 정도 소요되는 해역 내에서 주로 조업을 하였는바, 그 조업구역은 북쪽으로는 보령화력발전소 앞바다에서 효자도 연안에 이르고, 남쪽으로는 보령시 무창포의 황죽도 앞바다에서 외연도에 이르는 천수만 일대의 해역(이하 "이 사건 조업구역"이라고 한다)이다.

(2) 국가는 보령시 주포면, 오천면, 감포면, 웅천면 일대의 해안지역과 그 인근의 해면 등 총면적 1,014,000평에 고정화력발전소(그 후 보령화력발전소로 명칭이 변경되었다)를 건설하기로 계획을 세운 뒤 그 개발사업의 시행자로 한국전력공사(이하 "한전"이라고 한다)를 지정하였고, 이에 한전은 1980. 3. 19. 건설부장관으로부터 위 개발사업의 실시계획승인을 받고 제1호기의 공사를 1983. 12. 28. 준공하여 가동하기에 이르렀으며 1985. 11. 29. 보령화력발전소의 사업준공인가를 받았다.
국가는 보령화력발전소의 건설에 필요한 건축자재 및 발전설비의 운반과 아울러 발전소가 완공된 뒤 그 가동에 필요한 연료의 수송을 위하여 위 발전소의 인근 보령시 오천면 고정리 해변에 위치한 고정항을 위 발전소의 전용항구로 이용하기로 계획을 세우고, 이를 위하여 1983. 8. 30. 고정항을 항만법상의 무역항 그리고 개항질서법상의 지정항으로 지정하였고, 고정항의 항계 안에 출입하는 선박의 안전을 확보하기 위하여 구 개항질서법 제12조와 구 개항질서법시행령 제10조에 기하여 그 항계 안에 위치한 해역의 공유수면 중 넓이 2제곱마일에 이르는 부분을 고정항의 법정항로(이하 "이 사건 법정항로"라고 한다)로 지정하였다.
한편 한전은 1981. 12. 28. 보령군수로부터 고정항의 항계로부터 외해에 이르는 항로 부분에 대하여 공유수면준설 및 투기허가를 받은 뒤 그 무렵부터 선박의 통행이 용이하도록 수심이 낮은 해역의 바닥부분을 준설하는 한편, 고정항에 출입하는 선박으로 인한 해상교통의 안전을 확보하기 위하여 1982. 11. 10. 해운항만청장으로부터 사설항로표지시설의 설치허가를 받은 다음, 이 사건 법정항로구역을 포함한 근해에 총길이 약 28㎞에 걸쳐 등부표 27기, 등대 1기, 일반부표 1기, 전후도등 2기, 무신호기 1기 등의 사설항로표지시설을 1983. 9. 30.경까지 모두 설치하였고, 그 후로도 계속하여 이를 유지ㆍ관리하였다(이하 사설항로표지시설을 "사설부표"라고 한다).

(3) 청구인들은, 한전이 이 사건 조업구역 내에 보령화력발전소를 건설하여 가동하고 이 사건 법정항로 및 사설부표 설치구역을 개설함에 따라 1991년경부터, ① 그 곳으로 통행하는 대형선박의 운항으로 인하여 기왕의 조업구역 내에서 조업하는 것이 금지되거나 또는 사실상 상당한 정도로 제약을 받게 되었고, ② 아울러 대형선박이 이 사건 법정항로 및 사설부표 설치구역을 수시로 통행함에 따라 이 사건 조업구역의 생태계가 파괴되어 결국 기존의 어획량이 감소되는 피해를 입게 되었다고 주장하면서, 한전(한국중부발전주식회사가 2001. 4. 2. 한국전력공사로부터 분할ㆍ설립되면서 그 법적 지위를 승계하였다)를 상대로 하여 대전지방법원 홍성지원에 손해배상청구소송을 제기하였다(대전지방법원 홍성지원 91가합2103, 92가합1213).

(4) 청구인들은 위 사건 및 그 항소심에서 일부승소하였으나, 상고심에서 피고 패소부분이 파기환송되어(대법원 2002. 2. 26. 선고, 2000다72404, 2000다72411) 그 환송심인 대전고등법원 2002나2780, 2002나2773 사건(당해사건)의 심리중 구 수산업법 제14조 제1항에 대한 위헌심판제청을 신청하였다(대전고등법원 2002카기81, 2002카기80).
대전고등법원이 2002. 11. 28. 대법원판결의 취지에 따라 청구인들의 1심 승소부분을 취소하고 위 취소부분에 해당하는 청구인들의 청구 및 항소를 모두 기각함과 동시에 위 위헌제청신청도 기각하자, 청구인들은 위헌제청신청 기각결정을 2002. 12. 11. 송달받고 2002. 12. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
따라서 이 사건의 심판대상은 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문개정되기 전의 것, 이하 "이 법"이라고 한다) 제14조 제1항 본문 중 "어업의 허가의 유효기간은 제11조 내지 제13조 및 제23조에 해당하는 어업은 5년 이내로 한다"는 부분(이하 "이 사건 법률조항"이라고 한다, 청구인은 위 조항 전체를 심판대상으로 표시하여 심판청구를 하였으나, 당해사건의 내용과 청구인의 주장을 종합하여 볼 때 위 조항 중 "어업의 면허" 부분과 "제8조에 해당하는 어업은 5년 이상 10년 이내로 하고" 부분은 당해사건과는 직접적인 관련이 없으므로 이 부분은 심판대상으로 삼지 않는다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
수산업법 제14조(어업의 면허 또는 허가의 유효기간) ① 어업의 면허 또는 허가의 유효기간은 제8조에 해당하는 어업은 5년 이상 10년 이내로 하고, 제11조 내지 제13조 및 제23조에 해당하는 어업은 5년 이내로 한다. 단서 생략
②, ③ 생략

2. 청구인의 주장과 위헌제청신청 기각결정 이유의 요지
가. 청구인의 주장
우리나라의 경제질서는 개인과 기업의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 하므로 기업의 특성 중의 하나인 "계속성"은 존중되어야 한다. 그런데, 어업활동은 어선의 항행능력이 존속하는 한 계속되는 것이므로 어업허가는 5년의 허가기간 경과로 종료될 수 없고 그 어선의 항행능력이 존속하는 한 계속되어야 한다.
이 사건 법률조항은 "어업허가의 유효기간은 5년 이내로 한다"라고 규정하고 있는바, 계속성이라는 기업의 특성을 고려할 때 위 조항에 근거하여 이루어진 허가처분에 부가된 "종기(終期)"의 의미는 "허가조건을 재점검하는 시기"로 해석될 뿐이므로 특별한 사유가 없으면 종기가 도래하더라도 종전의 허가처분은 당연히 연장된다고 보아야 한다.
이와 반대로 허가처분에 부가된 종기를 "허가처분의 효력이 종료되는 시점"으로 해석한다면, 기업의 계속성을 전제로 청구인들이 어선어업에만 유용할 뿐인 선박의 구입에 들인 자본과 오랫동안 어선어업에 종사하면서 터득한 기술은 무용하게 될 것이다. 따라서, 위와 같이 해석하는 한 이 사건 법률조항은 직업선택의 자유와 경제활동의 자유를 침해한다.

나. 위헌제청신청 기각결정 이유의 요지
헌법 제120조에 의하여 국가가 수산자원의 이용에 관하여 일반적ㆍ상대적 금지를 해제하여 천연적 자유를 회복시키면서 그것에 대한 국가적 보호조치의 일환으로서 그 금지의 해제에 일정한 제한을 가하는 것은 그 방법상 헌법상의 한계를 일탈하지 않는다면 허용된다고 할 것이고, 이 법의 입법목적과 시간적 추이에 따른 해황(海況)이나 어황(漁況)의 변동 및 허가어업에 투자되는 자본과 노력 등을 종합적으로 고려할 때, 허가어업의 유효기간을 "5년 이내"로 한정한 이 사건 법률조항은 수산자원의 보호 및 질서유지를 위하여 그 혜택을 누리고 그것을 영업의 수단으로 하는 국민의 이익을 제한함에 있어서 법익균형성의 원칙을 위배하였다고 볼 수 없고, 오히려 일반적ㆍ상대적 금지의 해제기간을 무한정으로 한다면 수산자원의 조성ㆍ보호라든가 수면의 종합적 이용ㆍ관리 기타 공익상 필요 등 질서유지라는 이 법의 입법목적이 몰각되는 결과에 이르게 될 것이다.
따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙에 위배되어 과도하게 직업선택의 자유를 침해한다거나 경제활동의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.

다. 해양수산부장관의 의견
아래 사항을 추가하는 외에는 위 위헌제청신청 기각결정의 이유와 같다.
어업허가의 유효기간을 무한정으로 허용한다면 남획으로 인한 수산자원의 고갈을 촉진하게 되어 결국 어업인들이 어업을 지속할 수 없게 되고 어업과 관련한 경제활동도 불가능하게 될 것이다. 이는 국가가 자연자원에 대한 강력한 규제권한을 가지는 한편 자연자원에 대한 보호의무를 지도록 한 헌법 제120조를 위반하는 결과가 된다.
따라서 이 사건 법률조항은 입법자의 입법형성권의 범위를 일탈하였다거나 법익균형성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없으므로, 직업선택의 자유와 경제활동의 자유를 침해하지 않는다.

라. 한국중부발전주식회사 사장의 의견
(1) 이 사건 법률조항은 수산자원의 보호ㆍ어업의 민주화ㆍ수산업의 발전이라는 공공복리 달성을 위해 법률의 형식으로 기본권을 제한하고 있으므로 기본권제한의 목적과 형식을 준수하고 있으며, 어업허가에 기한을 설정한다고 하여 어민들의 어업활동에 지장을 초래하는 것은 아니며 허가기한의 종료 후에는 어업허가를 다시 받을 수 있기 때문에 어업의 자유가 형해화되었다고 볼 수 없다.

(2) 이 사건 법률조항은 수산자원의 보호와 수산업발전이라는 공공복리의 달성을 목적으로 하므로 입법목적의 정당성이 인정되고, 어업허가의 종기설정은 남획으로 인한 수산자원의 고갈을 방지하기 위한 적절한 수단이 되며, 이 법은 허가기간이 지난 후에는 다시 어업허가를 받을 수 있도록 하여 어민들의 피해를 최소화하는 방안을 마련하고 있을 뿐 아니라, 어업허가기간을 둠으로써 보호되는 공익인 수산자원의 보호와 수산업의 발전은 이 사건 법률조항으로 인해 제한되는 사익인 어업허가의 영구성에 비해 우선적으로 보호되어야 할 것이다.

3. 판　단
가. 재판의 전제성
(1) 일반론헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고, 이 경우에 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1997. 11. 27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548, 562 등 참조).

(2) 당해법원의 견해당해법원은 아래와 같은 근거를 들어 재판의 전제성을 인정하였다.
"이 사건 공공사업의 시행이 종료된 1983. 12. 31. 이전 어업허가를 받았다가 유효기간의 만료로 1986. 4. 29. 이후 위 허가를 갱신한 청구인들은 당해사건에서, 이 사건 공공사업의 시행으로 인하여 1991.경 이후 청구인들이 영위하던 어업이 침해되었다며 그로 인한 어업상 피해에 대한 손해배상을 구하고 있다(이하 1983. 12. 31. 이전에 받은 어업허가를 ‘종전의 어업허가’, 갱신된 어업허가를 ‘이 사건 어업허가’라고 한다).
즉, 당해소송은 ‘청구인들이 1991.경 보유하고 있던 이 사건 어업허가는 이 사건 공공사업의 시행 등에 의한 제한이 전제되지 않은 종전의 어업허가가 그대로 연장된 것으로서 그 기간만 갱신되었을 뿐 그 권리 내지 자격의 성질, 즉 사업권은 계속되는 것이므로, 그 사업권의 계속여부(이 사건에서는 청구인들의 어업허가가 공공사업의 제한이 있는 상태에서 부여된 것인가 여부)는 종전의 어업허가를 기준으로 하여야 한다’는 것을 전제로 하고 있다. 따라서 어업허가의 유효기간을 5년 이내로 정한 이 사건 법률조항이 위헌이라고 한다면 청구인들의 종전의 어업허가는 갱신여부에도 불구하고 그대로 연장되는 것으로 보아야 할 것이고, 종전의 어업허가를 취득한 이후 공공사업의 시행이 이루어진 경우에는 그 공공사업으로 인한 제한이 있기 이전의 상태, 즉 종전의 어업허가 당시를 기준으로 하여 피해보상을 받을 수 있게 될 것이므로 그 법률조항의 위헌여부에 따라 당해소송에서의 판결주문이 달라질 가능성이 있다. 그러므로 이 사건 법률조항의 위헌여부는 당해소송의 재판의 전제가 된다."

(3) 판　단
(가) 헌법재판소는 재판의 전제성에 관련된 법률해석에 관하여, "위헌법률심판에 있어서 …… 재판의 전제성은 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소는 예외적으로 이를 직권으로 조사하여 위헌제청을 각하할 수 있다고 할 것이다. 왜냐하면 문제되는 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 되느냐 되지 않느냐는 사건기록 없이 위헌여부의 쟁점만 판단하게 되어 있는 헌법재판소보다는 기록을 갖고 당해사건의 종국적 해결을 하는 일반법원이 더 잘 알 것이며 또 헌법재판소가 위헌여부의 실체판단보다도 위헌심판청구의 형식적 요건인 재판의 전제성에 치중하여 나름대로 철저히 규명하려 든다면 결과적으로 본안사건의 종국적 해결에 커다란 지연요인이 될 것이기 때문이다(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10등, 판례집 5-1, 226, 239 ; 헌재 1995. 11. 30. 94헌가2, 판례집 7-2, 538, 543 ; 헌재 1996. 10. 4. 96헌가6, 판례집 8-2, 308, 321 등 참조)"라는 견해를 밝히고 있다.

(나) 당해법원은 재판의 전제성을 인정하고 본안판단에 들어가 위헌제청신청을 기각하였으나, 과연 이러한 견해가 유지될 수 있는지 아래에서 살펴보기로 한다.
이 사건 법률조항은 이 법 제11조 내지 제13조 및 제23조에 해당하는 어업허가의 유효기간을 5년 이내로 한다는 내용으로, 구체적인 어업허가의 유효기간은 관할 관청이 어업허가라는 행정처분을 하면서 정하여진다. 즉 이 사건 법률조항이 직접 구체적 어업허가의 유효기간이 되는 것은 아니다. 따라서 당해사건에서 청구인들의 손해배상청구가 인용되기 위해서는 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 종전의 어업허가가 정한 허가기간을 무효로 할 수 있어야 한다.
그런데 법률에 근거하여 행정청이 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자 있는 것이 된다고 할 것이나, 하자있는 행정처분이 당연 무효가 되기 위해서는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는바, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연 무효사유는 아니며(헌재 2001. 2. 22. 99헌마605, 판례집 13-1, 356, 362 ; 대법원 1998. 4. 10. 선고, 96다52359 판결 ; 대법원 2001. 3. 23. 선고, 98두5583 판결), 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 할 것이다(헌재 2002. 5. 30. 2001헌바65등, 판례집 14-1, 508, 526 ; 대법원 1994. 10. 25. 선고, 93다42740 판결 ; 대법원 1994. 10. 28. 선고, 92누9463 판결).
한편 종전의 어업허가처분에 대한 취소소송의 제기기간이 이미 도과한 것은 기록상 명백하고, 종전의 어업허가처분에 대하여 확정력이 발생한 이상 위헌결정의 소급효가 미치지 아니하며 기록상 이미 그 허가기간이 경과하였음이 명백하여 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된다고 하더라도 종전의 어업허가가 기간부분만 실효되어 기간의 정함이 없는 어업허가로 되살아날 수는 없으므로, 이 사건 법률조항의 위헌여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 아니한다(헌재 2002. 6. 27. 2001헌바81 참조).
또한 헌법 제120조는 제1항에서 "광물 기타 중요한 지하자원ㆍ수산자원ㆍ수력과 경제상 이용할 수 있는 자연력은 법률이 정하는 바에 의하여 일정한 기간 그 채취ㆍ개발 또는 이용을 특허할 수 있다," 제2항에서 "국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형 있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다"고 규정하고 있다. 이 헌법조항에 따라 국가는 자연자원에 관한 강력한 규제권한을 가지는 한편 자연자원에 대한 보호의무를 지게 되었다(헌재 1998. 12. 24. 98헌가1, 판례집 10-2, 819, 835).
이러한 헌법규정에 비추어 보면 어업허가의 성질은 일반적인 허가와는 다르다고 할 것이다. 즉, 어업허가는 허가권자에게 권리ㆍ능력을 설정해 주는 형성적 행위에 보다 가까우므로, 어업허가의 경우에는 행정청이 관계법상의 요건이 충족되면 허가를 하여야 할 기속을 받는 일반적인 허가와는 달리 어업허가를 함에 있어서나 또는 허가기간을 정함에 있어서 공익적 관점에서 보다 넓은 재량을 갖는다고 할 것이다. 그렇다면 종전의 어업허가는 그 기간인 5년이 경과하면 당연히 소멸하는 것으로 보아야 할 것이지 당해법원의 견해처럼 이 사건 어업허가가 종전의 어업허가의 기간만 갱신된 것으로 그 권리의 성질이 계속된다거나, 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 있다고 하여 종전의 어업허가가 갱신여부에도 불구하고 그 기간이 그대로 연장된다고 볼 수는 없을 것이다.
결국 당해사건은 이 사건 법률조항의 위헌여부에 따라 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

나. 한정위헌청구의 적법여부
청구인은, 법원이 어업허가에 부가된 "종기(終期)"의 의미를 "허가조건을 재점검하는 시기"로 해석하지 않고 "허가처분의 효력이 종료되는 시점"으로 해석하는 한 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다며 한정위헌의 판단을 아울러 구하고 있다.
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제로 되어야 하고, 여기에서 "법률이 헌법에 위반되는지 여부"는 "법률" 자체의 경우를 말하며 "법률의 해석"의 경우를 제외한다고 봄이 상당하다. 일반적으로 법률조항 자체에 대한 다툼과 법률의 해석에 관한 다툼은, 그 구분이 모호한 경우가 많지만 일응 구분되는 것으로 보아야 한다(헌재 1999. 3. 25. 98헌바2, 판례집 11-1, 200, 208). 따라서, 헌법재판소법 제68조 제2항이 "법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는"이라고 규정함으로써 심판의 대상을 "법률"에 한정하고 있으므로, 일반적으로 법률조항 자체의 위헌판단을 구하는 것이 아니라 법률조항을 "……하는 것으로 해석하는 한 위헌"이라는 판단을 구하는 청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 청구로 적절치 아니하다(1999. 3. 25. 98헌바2, 판례집 11-1, 200, 208 ; 2001. 3. 21. 99헌바107, 판례집 13-1, 626, 633).
그러나 법률조항의 내용에 따라서는 비록 당사자가 해석문제를 제기하지만 법률조항 자체의 위헌성 문제로 선해할 여지가 있는 경우 즉, 청구인의 주장이 단순히 법률조항의 해석을 다투는 것이 아니라 법률조항이 불명확하여 이를 다투는 등 법률조항 자체의 위헌성에 관한 청구로 이해되는 경우에는 한정위헌의 판단을 구하는 심판청구도 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원으로 보아 적법한 것으로 받아들이고 있다.
헌법재판소가 그동안 적극적으로 심판대상으로 삼아 판단한 경우는 대개 2가지로 분류할 수 있다. ① 하나는 법규정 자체의 불확정성을 다투는 것으로 선해할 수 있는 경우이다. 헌법상의 명확성 원칙을 다투는 경우 혹은 조세법률주의(과세요건 명확주의) 위반을 다투는 경우(헌재 1999. 7. 22. 97헌바9, 판례집 11-2, 112, 121 ; 헌재 1999. 11. 25. 98헌바36, 판례집 11-2, 529, 536 ; 헌재 2000. 6. 1. 97헌바74, 공보 46, 448, 449)가 이에 해당한다. ② 다른 하나는 소위 "법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상 법률조항의 위헌성" 문제가 있는 것으로 볼만큼 일정한 사례군이 상당기간에 걸쳐 형성, 집적된 경우가 여기에 해당한다(헌재 1995. 5. 25. 91헌바20, 판례집 7-1, 615, 626 ; 헌재 1998. 7. 16. 97헌바23, 판례집 10-2, 243, 251-252 ; 헌재 2001. 8. 30. 2000헌바36, 판례집 13-2, 229, 231-232).
그런데 이 사건에서 청구인들은 명시적으로 이 사건 법률조항의 불명확성을 주장하고 있지도 않고, 또한 이 사건 법률조항 자체의 내용의 불명확성이 문제될 수 있는 경우가 아니기 때문에 위 한정위헌 심판청구가 위 ②의 경우에 해당하는지 여부를 살펴보기로 한다.
이 사건 법률조항은 단지 어업허가의 유효기간을 5년 이내로 한다고 규정하고 있어 그 규정내용인 "어업허가 또는 5년"의 의미가 법원의 보충적인 해석을 통하여 구체화되는 경우라고 볼 수는 없다.
청구인이 주장하는 바와 같은 법원의 해석은 이 사건 법률조항 자체의 해석의 문제라기보다는 어업허가가 갱신된 경우 종전의 어업허가와 갱신된 어업허가가 상호 어떠한 성질을 갖게 되는지의 문제라고 할 것이고, 그에 대하여 대법원은 어업허가가 갱신된 경우 공공사업에 의한 제한이 있는 상태에서 어업허가가 있었는지 여부는 이미 유효기간이 만료한 어업허가를 기준으로 할 수 없다고 하여 어업허가기간을 허가조건의 점검기간이 아닌 유효기간으로 해석하고 있다(대법원 2002. 2. 26. 선고, 2000다72404 판결).
이러한 대법원의 해석은 결국 공공사업의 시행과 관련하여 손해배상의 대상이 되는 허가어업의 성질에 관한 단순한 법률해석이지 헌법재판소가 관여할 만한 법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상 규정의 위헌성 문제는 아니라고 할 것이다.
그렇다면 한정위헌의 판단을 구하는 부분은 헌법소원심판의 대상이 될 수 없어 부적법하다.

4. 결　론
따라서 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 윤영철, 재판관 권 성, 재판관 김효종, 재판관 전효숙의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 윤영철, 재판관 권 성, 재판관 김효종, 재판관 전효숙의 반대의견
이 사건 법률조항은 재판의 전제가 된다고 생각하므로 그 이유를 밝힌다.
가. 재판의 전제성
(1) 다수의견
이 설시하는 바와 같이, 위헌법률심판에 있어서 재판의 전제성은 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소는 예외적으로 이를 직권으로 조사하여 위헌제청을 각하하여야 할 것이다.
그런데 당해법원은 아래와 같은 근거를 들어 재판의 전제성을 인정하였다.
「청구인들이 1991.경 보유하고 있던 이 사건 어업허가는 이 사건 공공사업의 시행 등에 의한 제한이 전제되지 않은 종전의 어업허가가 그대로 연장된 것으로서 그 기간만 갱신되었을 뿐 그 권리 내지 자격의 성질, 즉 사업권은 계속되는 것이므로, 그 사업권의 계속여부(이 사건에서는 청구인들의 어업허가가 공공사업의 제한이 있는 상태에서 부여된 것인가 여부)는 종전의 어업허가를 기준으로 하여야 한다는 것을 당해소송은 전제로 하고 있다. 따라서 어업허가의 유효기간을 5년 이내로 정한 이 사건 법률조항이 위헌이라고 한다면 청구인들의 종전의 어업허가는 갱신여부에도 불구하고 그대로 연장되는 것으로 보아야 할 것이고, 종전의 어업허가를 취득한 이후 공공사업의 시행이 이루어진 경우에는 그 공공사업으로 인한 제한이 있기 이전의 상태, 즉 종전의 어업허가 당시를 기준으로 하여 피해보상을 받을 수 있게 될 것이므로 그 법률조항의 위헌여부에 따라 당해소송에서의 판결주문이 달라질 가능성이 있다. 그러므로 이 사건 법률조항의 위헌여부는 당해소송의 재판의 전제가 된다.」
우리는 재판의 전제성에 관한 당해법원의 이러한 법률적 견해가, 다수의견이 지적하는 것처럼, "그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때"에 해당한다고 보지 않는다.

(2) 다수의견은 이 점에 관하여 이렇게 설명한다.
「법률에 근거하여 행정청이 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자 있는 것이 된다고 할 것이나, 하자있는 행정처분이 당연 무효가 되기 위해서는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는바, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연 무효사유는 아니며, 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 할 것이다.
한편 종전의 어업허가처분에 대한 취소소송의 제기기간이 이미 도과한 것은 기록상 명백하고, 종전의 어업허가처분에 대하여 확정력이 발생한 이상 위헌결정의 소급효가 미치지 아니하며 기록상 이미 그 허가기간이 경과하였음이 명백하여 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된다고 하더라도 종전의 어업허가가 기간부분만 실효되어 기간의 정함이 없는 어업허가로 되살아날 수는 없으므로, 이 사건 법률조항의 위헌여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 아니한다.」

(3) 그러나 이 사건 법률조항에 대하여 위헌이 선고될 경우 그 이유는 여러 가지로 다를 수 있겠지만 그 중의 하나는 유효기간의 의미를 어떻게 보는가에 근거하는 것일 수도 있다. 즉, 종전의 어업허가와 갱신된 어업허가 사이에 동일성이 인정되는가 여부를 판단함에 있어서 유효기간이 종료되면 어업허가에 의하여 취득한 권리(당해법원의 표현대로 이를 ‘사업권’이라고 부른다)는 절대적으로 소멸하고 설사 동일한 사람에게 전체적으로 보아 동일한 내용으로 어업허가가 갱신된다고 하더라도 이 갱신된 어업허가에 의한 사업권은 완전히 별개의 권리라고 보는 입장에서는, 어업허가처분시에 설정된 유효기간(이것은 이 사건 법률조항의 ‘유효기간’에 근거하는 것이므로 양자를 일단 같은 성질의 것으로 보아 논의를 전개하여도 논리의 흠은 없다고 본다)은 권리의 절대적 존속기간을 의미한다고 보는 셈이다.
한편 이와 달리 종전의 유효기간이 종료한 뒤 동일한 사람에게 전체적으로 보아 동일한 내용으로 허가가 갱신된 경우에는 종전의 허가에 의한 사업권과 갱신된 허가에 의한 사업권이 동일성을 유지한다고 보는 입장(허가어업에의 종사를 직업으로 하여 생활하는 어민생활의 계속성에 주로 착안하는 입장일 것이다)에서는 허가의 유효기간은 권리의 절대적 존속기간이 아니고 갱신에 의하여 종전의 허가가 연장되는 것이므로 이는 "갱신조치를 조건으로 하여 권리의 연장이 가능하다"라는 것을 포함하는 의미에서 ‘권리의 일차적 존속기간 또는 권리의 최초 존속기간’이라고 보게 된다. 청구인들이 사용하는 ‘점검기간’이라는 것의 의미도 대체로 이와 동일한 내용의 것이라고 이해된다.
원래 법률은 어느 정도의 추상성을 갖는 문언으로 표현되기 때문에 그 이해의 방법이 다양한 경우가 허다하므로 이러한 다양성은 어느 정도는 불가피한 일일뿐만 아니라, 법률의 배후에 존재하는 이치를 탐색하여 보편타당한 방향으로 법률을 다듬어 나가기 위하여는 이러한 이해방법의 다양성을 오히려 적극적으로 수용하는 것이 반드시 필요하다.
이 사건 법률조항이 사용하는 ‘유효기간’이라는 어휘의 이해방법에 관하여 위에서 설명한 두 개의 이해방법은 모두 있을 수 있는 것이고 어느 쪽을 택하는가에 따라, 당해소송과 같은 현실의 생활관계에서 손해배상을 받게 되거나 받지 못하게 되는 등, 중대한 차이가 발생할 가능성이 있고 그 차이는 법률의 보편타당성 여부와 연결된다. 이 사건에 한정하여 말한다면 당해소송의 주문이 달라지거나 주문은 같더라도 그 중요한 이유가 달라지게 된다.
그러므로 이 사건 법률조항이 사용하는 ‘유효기간’이라는 어휘의 이해방법에 관하여 위에서 설명한 두 개의 이해방법이 존재할 가능성을 적극적으로 수용하고 어느 쪽이 보다 보편타당한 법률의 이치에 합당한 것인가 하는 문제는 본안심리를 통하여 이를 판단하는 것이 옳을 것이다. 따라서 이 사건 법률조항에 대하여 재판의 전제성을 긍정한 당해법원의 법률적 견해는 결코 명백히 유지될 수 없는 잘못된 것이 아니라고 생각하므로 헌법재판소로서는 재판의 전제성을 그대로 인정함이 타당하다고 생각한다.

(4) 다수의견은 앞에서 본 바와 같이「이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된다고 하더라도 종전의 어업허가가 기간부분만 실효되어 기간의 정함이 없는 어업허가로 되살아날 수는 없으므로, 이 사건 법률조항의 위헌여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 아니한다.」라고 보고 있다. 그러나 뒤에 보는 바와 같이 이 사건에서 한정위헌을 선고할 경우를 가정한다면, 유효기간의 의미 중에서 이를 권리의 절대적 존속기간으로 보는 의미를 비록 한정위헌에 의하여 제거한다고 하더라도, 이로 말미암아 이 사건 법률조항 중의 ‘유효기간’이라는 규정이 통째로 사라지는 것은 아니다. 따라서 한정위헌이 선고된다고 하여, 종전의 어업허가에 부가된 유효기간의 도과로 이미 소멸하였던 어업허가(또는 그에 근거한 사업권)가 기간의 정함이 없는 어업허가로 되살아나는 것은 아니고 단지 갱신된 어업허가가 종전의 어업허가와 동일성을 유지하게 된다는 효과를 갖게 될 뿐이다. 이러한 정도의 효과 발생을 인정하는 것은 종전의 어업허가에 대하여 부여되는 행정처분의 확정력과 결코 모순되는 것이 아니라고 할 것이다. 그러므로 종전의 어업허가가 갖는 행정처분으로서의 확정력을 근거로 삼아 재판의 전제성을 부정하는 것은 옳지 않다고 생각한다.

나. 한정위헌 청구의 적법여부
앞에서 설명한 바와 같이 이 사건 법률조항이 규정하는 유효기간의 의미를 권리의 절대적인 존속기간으로 볼 것인지 또는 권리의 일차적인 존속기간으로 볼 것인지에 관하여는 이를 권리의 절대적인 존속기간으로 보는 법원의 선례가 어느 정도 집적되어 있어, 이 규정의 의미가 그러한 내용으로 이미 확정되어 있는 상태라고 할 수 있다. 다시 말하면 유효기간의 의미를 권리의 절대적인 존속기간으로 보는 것은 단순한 법률해석의 차원을 넘어서서 사실상 법률규정의 일부를 구성하는 단계에 이미 진입한 것이라고 보아야 한다.
그렇다면 이 사건 법률조항이 가질 수 있는 여러 의미 중에서 법원의 선례가 이해하는 바대로의 의미가 법률규정의 일부를 사실상 형성하고 있다면, 여기에 포함된 위헌성을 지적하여 이를 제거하고, 배후로 밀려난 그 나머지의 다른 의미를 드러내어 그것이 갖는 합헌성을 확인하기 위하여는, 위헌성을 지닌다고 생각되는 의미에 대하여 한정위헌선언을 구하는 헌법소원을 불가불 제기할 수밖에 없는 것이다. 그러므로 이러한 취지에서 제기된 이 사건 헌법소원은 그 적법성을 인정하여야 할 것이다.

재판관　윤영철(재판장) 하경철 김영일 권　성 김효종 김경일
송인준(주심) 주선회 전효숙

[별지 1] 2002헌바102 사건의 선정자목록：생략
[별지 2] 2002헌바103 사건의 선정자목록：생략
[별지 3] 2002헌바102 사건의 선박 및 어업허가 목록




[별지 4] 2002헌바103 사건의 선박 및 어업허가 목록