# 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제49조 제2호 등 위헌소원

## 판시사항

1. 금융투자업자가 투자권유를 함에 있어서 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 한 경우 형사처벌하도록 규정한 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 것, 이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제445조 제6호 중 ‘제49조를 위반하여 같은 조 제2호에 해당하는 행위를 한 자’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)2. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

1.‘투자권유’의 의미는 자본시장법에서 직접 정의되어 있고, 법원의 보충적 해석을 통하여 그 범위가 충분히 확정될 수 있다. 투자자를 보호하고, 금융시장의 신뢰성효율성공정성을 확보한다는 심판대상조항의 입법목적을 고려하면, ‘불확실한 사항’이란 ‘단정적 판단 등을 제공하는 시점에서 객관적으로 진위가 분명히 판명될 수 없는, 투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 영향을 미칠 수 있는 사항’이라고 보아야 한다. ‘단정적 판단의 제공’은 ‘불확실한 사항에 대하여 진위를 명확히 판단해 주는 것’을 의미하고, ‘확실하다고 오인할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’는 ‘불확실한 사항에 대하여 투자자로 하여금 그 진위가 명확하다고 잘못 생각하게 할 가능성이 있는 내용을 알리는 행위’를 의미하며, 위 각 경우에 해당하는지 여부는 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 객관적규범적으로 판단될 것임이 충분히 예측 가능하다. 심판대상조항의 수범자는 금융투자업자로 한정되어 있고, 금융투자에 관한 전문가인 금융투자업자는 자신에게 금지되는 행위인 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’의 의미를 충분히 알고 이에 비추어 자신의 행위를 결정할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 2. 심판대상조항은 ‘금융투자업자가 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’ 자체를 부당불법한 것으로 보아 처벌하고, 일반투자자는 물론 전문투자자에게 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하는 등의 행위를 한 경우도 처벌 대상에 포함시킨다. 이는 투자자의 개인적 법익보호 뿐만 아니라 자본시장의 공정성신뢰성효율성이라는 사회적 법익을 보호하기 위한 것이다. 심판대상조항의 적용범위는 ‘투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 영향을 미칠 수 있는 사항’으로 한정되고, ‘단정적 판단 또는 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용’에의 해당 여부는 구체적인 투자자의 주관적 사정이 아니라 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 규범적으로 판단하므로, 금융투자업자의 영업활동에 대한 제한범위는 입법목적의 달성을 위하여 필요한 범위 내에 있다. 입법자는 과태료 등 다른 경미한 수단으로는 금융투자업자의 불확실한 사항에 대한 단정적 판단 제공 행위 등을 억제하기가 어렵다고 정책적으로 판단한 것이므로 단지 형벌을 부과하였다는 사정만으로 침해의 최소성에 위반한다고 단정할 수 없다. 심판대상조항으로 인하여 청구인이 받는 불이익은 여러 불확정한 요소에 의한 위험성을 동반할 수밖에 없는 금융투자 영역에서 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하는 등의 특정한 방식으로 투자권유를 하는 것이 금지처벌되는 것에 그친다. 반면, 심판대상조항으로 달성하려는 공익은 투자자를 보호함과 아울러 자본시장의 공정성신뢰성효율성을 유지확보한다는 것으로서 매우 중대하다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

## 심판대상조문

자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 것) 제445조 (벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다. 1.∼5. 생략 6. 제49조(제52조 제6항에서 준용하는 경우를 포함한다)를 위반하여 같은 조 제1호 또는 제2호에 해당하는 행위를 한 자 7.∼48. 생략

## 참조조문

헌법 제13조 제1항, 제15조, 제37조 제2항
자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 것) 제49조 제2호
자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 것) 제445조 제6호 중 ‘제49조를 위반하여 같은 조 제2호에 해당하는 행위를 한 자’ 부분

## 참조판례

2006헌가9
2012헌바17

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	1. 장○환
2. ○○자산운용 주식회사대표이사 조○민청구인들 대리인	법무법인(유한) 태평양
담당변호사 나천수 외 6인	법무법인 지평	담당변호사 이공현 외 6인
당해사건	서울고등법원 2014노73 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등
【주 문】
자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 것) 제445조 제6호 중 ‘제49조를 위반하여 같은 조 제2호에 해당하는 행위를 한 자’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인 장○환은 1999. 9.경부터 2013. 12.경까지 청구인 ○○자산운용 주식회사의 대표이사로 재직하면서 그 업무를 총괄하였다. 청구인 장○환은 2007년경부터는 재단법인 ○○장학재단(이하 ‘○○장학재단’이라 한다)의 기금관리위원회 위원으로, 2010. 4.경부터는 학교법인 ○○공과대학(이하 ‘○○공대’라 한다)의 기금운용자문위원회 위원으로 활동하였다.
나. 청구인들은, "청구인 장○환이 ○○장학재단 및 ○○공대에 주식회사 ○○상호저축은행(이하 ‘○○저축은행’이라 한다)이 발행하는 우선주에 대한 투자를 권유하면서, ○○저축은행에 대한 투자의 위험 정도, ○○저축은행의 재무 상황 등 불확실한 사항들에 대하여 ‘전혀 문제가 없는’, ‘대박 나는 거다’, ‘다시는 없다’, ‘단연코’, ‘완벽하게’, ‘땅 짚고 헤엄치기’ 등의 표현을 사용하여 단정적인 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 하였다"는 등의 이유로 기소되어, 2013. 12. 13. 각 벌금 1억 원을 선고받았다(서울중앙지방법원 2011고합1372).
다. 청구인들은 위 판결에 항소하여 소송계속 중(서울고등법원 2014노73), ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’ 제49조 제2호, 제445조 제6호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2014. 10. 24. 기각되자(서울고등법원 2014초기149), 2014. 11. 26. 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’ 제49조 제2호, 제445조 제6호, 제448조의 위헌 여부에 대한 심판을 구한다.
당해사건은 청구인들에 대한 형사사건이고, 청구인들은 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’ 제49조 제2호 위반행위에 대하여 형벌을 부과한 것이 죄형법정주의의 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 위배된다고 주장하면서, 이 조항이 직무규범으로만 존재하는 경우에는 명확성원칙 위배 여부를 문제 삼지 않는다는 취지이므로, 금지의무를 부과하는 데 그치는 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’ 제49조 제2호를 심판대상에서 제외한다.
법원이 한 위헌제청신청 기각결정의 대상이 되지 않은 규정에 대하여 헌법소원심판청구를 추가한 경우 그 부분에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하여 부적법하므로(헌재 2011. 10. 25. 2009헌바234, 판례집 23-2상, 774, 780 참조), ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’ 제448조를 심판대상에서 제외한다.
따라서 이 사건의 심판대상은 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 것, 이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제445조 제6호 중 ‘제49조를 위반하여 같은 조 제2호에 해당하는 행위를 한 자’ 부분이 헌법을 위반하는지 여부이다.
[심판대상조항]
‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 것)
제445조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.
6. 제49조(제52조 제6항에서 준용하는 경우를 포함한다)를 위반하여 같은 조 제1호 또는 제2호에 해당하는 행위를 한 자
[관련조항]
‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 것)
제49조(부당권유의 금지) 금융투자업자는 투자권유를 함에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
2. 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위
3. 청구인들의 주장 요지
심판대상조항은 의미가 불명확한 ‘금융투자업자가 투자권유를 함에 있어서
불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’를 형사처벌의 대상으로 규정하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 자본시장법상 투자자의 구분에 따른 이원적 규제체계를 따르지 않은 채 금융투자업자의 투자권유에 관한 손해배상책임보다 광범위한 요건 하에 형사책임을 부과하고 있으므로 체계정당성에 위배된다. 금융투자업자의 예측판단 제공행위를 과도하고 광범위하게 형사처벌의 대상으로 삼아 표현의 자유, 직업의 자유를 제한함에 있어서 과잉금지원칙에 위배된다.
4. 판  단
가. 쟁점
(1) 하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 경우에는, 기본권침해를 주장하는 청구인의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 한다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 참조).
심판대상조항은 투자권유라는 금융투자업자의 본질적인 직업수행 방식을 형사처벌 대상으로 삼고 있으므로, 심판대상조항이 가장 직접적으로 제한하는 기본권은 직업수행의 자유이고, 청구인들이 주장하는 표현의 자유에 대한 제한은 직업수행의 자유에 대한 제한에 부수하여 발생하는 것에 불과하다. 따라서 직업수행의 자유를 중심으로 해서 심판대상조항이 그 헌법적 한계를 지키고 있는지를 판단한다(헌재 2013. 12. 26. 2011헌바234 참조).
(2)청구인들은 심판대상조항이 체계정당성에 위배된다고 주장한다. 체계정당성 위반은 그 자체 헌법위반으로 귀결되는 것이 아니라 비례원칙이나 평등원칙 위반을 시사하는 징후에 불과한데(헌재 2004. 11. 25. 2002헌바66 참조), 청구인들의 주장은 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배된다는 주장과 실질적으로 동일하므로, 과잉금지원칙 위배 여부를 판단하는 이상 체계정당성 위반에 대해서는 별도로 살피지 않는다.
(3) 따라서 이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 직업수행의 자유를 제한함에 있어 죄형법정주의의 명확성원칙 및 과잉금지원칙을 위반하는지 여부이다.
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙의 내용
죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무
엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다.
법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2015. 4. 30. 2014헌바179등 참조).
(2) 판단
(가) 심판대상조항은 ‘금융투자업자가 투자권유를 함에 있어서 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’를 구성요건으로 하고 있으므로, 이에 관하여 본다.
1) ‘투자권유’란 특정 투자자를 상대로 금융투자상품의 매매 또는 투자자문계약ㆍ투자일임계약ㆍ신탁계약(관리신탁계약 및 투자성 없는 신탁계약을 제외한다)의 체결을 권유하는 것을 말한다[구 자본시장법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정되고, 2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제9조 제4항]. 투자권유란 ‘계약 체결을 권유’하는 것이므로 민법상 청약의 유인, 즉 투자자로 하여금 청약을 하게끔 하려는 의사표시에 해당하여야 한다. 따라서 단순히 금융투자상품을 소개한 경우나 계약이 이미 체결된 이후의 발언 등은 투자권유에 해당하지 않음이 명백하다. 나아가 법원은 설명의 정도, 투자판단에 미치는 영향, 실무처리 관여도, 이익발생 여부 등과 같은 투자에 관한 제반사정을 종합하여 투자권유에의 해당 여부를 판단하고 있으므로(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다217498 판결 참조), 위 자본시장법의 규정 내용과 법원의 보충
적 해석을 통하여 투자권유의 의미가 충분히 확정될 수 있다.
2)심판대상조항은 위험성이라는 금융투자의 본질을 고려하여 금융투자업자에게 단정적인 판단을 제공하는 등의 행위를 하지 아니할 객관적인 주의의무를 부여한 것이고, 이로써 투자자를 보호함과 동시에 자본시장에서 중심적 역할을 수행하는 금융투자업자에 대한 신뢰를 유지ㆍ확보하여 건전한 거래질서를 확립하려는 것이다. 이러한 심판대상조항의 입법목적을 고려하면, ‘불확실한’ 사항이란 단정적 판단 등을 제공하는 시점에서 객관적으로 진위가 분명히 판명될 수 없는 사항이라 할 것이므로, 그 판단의 주체 및 기준이 명확하다.
심판대상조항의 문언상 ‘불확실한 사항’의 객관적 범위에는 제한이 없지만, ‘불확실한 사항’의 대상은 ‘투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 영향을 미칠 수 있는 사항’이라고 보아야 한다. 이는 자본시장법이 투자위험에 관한 올바른 인식형성을 방해하는 부당권유 행위를 금지하는 취지, ‘투자권유를 함에 있어서’라는 문언과의 관계, ‘투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항’을 ‘중요사항’으로 정의하면서, 위 중요사항에 관한 단정적 판단의 제공 등 행위에 대하여 설명의무 위반으로 인한 손해배상책임을 부과하는 점(제47조 제3항, 제48조 제1항) 등을 종합하면 명백하다.
‘투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 영향을 미칠 수 있는 사항’이 광범위하다고 볼 수도 있으나, 심판대상조항은 금융투자에 관한 전문가인 금융투자업자를 수범자로 한정하고 있으므로, 명확성에 대한 요구가 다소 완화될 수 있다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌가9 참조). 금융투자업자는 설명의무의 대상, 즉 금융투자상품의 내용, 투자에 따르는 위험, 금융투자상품의 투자성에 관한 구조와 성격, 수수료ㆍ조기상황조건ㆍ계약의 해제 및 해지에 관한 사항(자본시장법 제47조 제1항, 자본시장법 시행령 제53조 제1항 각호) 등을 고려하여, ‘투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 영향을 미칠 수 있는 사항’의 구체적인 내용이 무엇인지를 충분히 파악하거나 예측할 수 있는 지위에 있다. 그러므로 수범자인 금융투자업자에 대한 관계에서 ‘불확실한 사항’의 의미는 명확하다.
3) ‘단정’의 사전적 의미는 ‘딱 잘라서 판단하고 결정하는 것’이다. 따라서 앞서 본 ‘불확실한 사항’의 의미와의 관계에서 ‘단정적 판단의 제공’이란, ‘투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 영향을 미칠 수 있는 사항 중 객관적으로 진위가 분명히 판명될 수 없는 사항에 대하여 진위를 명
확히 판단해 주는 것’을 의미한다. 또한 앞서 본 심판대상조항의 입법목적을 고려하면, 금융투자업자의 판단이 단정적인지 여부는 개별ㆍ구체적인 투자자나 금융투자업자가 아니라 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 투자에 관련된 제반 상황을 종합적으로 고려하여 규범적으로 판단될 것임이 충분히 예측 가능하다.
4) ‘확실하다고 오인할 소지’의 사전적 의미는 ‘틀림없이 그러하다고 잘못 보거나 잘못 생각하게 할 가능성’이다. 앞서 본 ‘불확실한 사항’ 및 ‘단정적 판단’의 의미와의 관계에서 ‘확실하다고 오인할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’란, ‘투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 영향을 미칠 수 있는 사항 중 객관적으로 진위가 분명히 판명될 수 없는 사항에 대하여 투자자로 하여금 그 진위가 명확하다고 잘못 생각하게 할 가능성이 있는 내용을 알리는 행위’를 의미한다.
금융투자업자가 투자권유를 함에 있어서 ‘거짓의 내용을 알리는 행위’를 따로 금지하는 자본시장법 제49조 제1호의 규정 내용을 감안하면, 금융투자업자가 투자자에게 투자권유를 할 당시 객관적으로 불확실한 사항에 대하여 확실하다고 오인하게 할 소지가 있도록 내용을 알린 이상 금융투자업자가 그 내용이 실제로 실현될 것으로 믿고 있었는지 여부는 문제되지 않는다. 따라서 금융투자업자가 알린 내용이 객관적으로 불확실함에도 투자자로 하여금 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는지 여부의 판단 기준이 문제되는데, 앞서 본 심판대상조항의 입법목적을 고려하면, 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 객관적ㆍ규범적으로 판단될 것임이 충분히 예측 가능하다.
(나) 심판대상조항은 행위태양을 추상적이고 포괄적으로 규정하고 있어 다소 광범위한 측면이 있다. 그러나 투자위험에 관한 올바른 인식형성을 방해하는 행위인 부당권유의 태양은 금융시장의 변화에 따라 변동되는 성격을 가지므로 모든 행위유형을 미리 예상하여 일일이 구체적ㆍ서술적으로 열거하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 해당한다. 법원은 금융투자업자가 사용한 표현, 그 시기 및 동기, 제반사정을 종합적으로 고려하여 통상적인 법해석 또는 법 보충 작용을 통해 그 불명확성을 보완할 수 있다. 나아가 심판대상조항의 수범자는 금융투자업자로 한정되어 있고, 금융투자에 관한 전문가인 금융투자업자는 자신에게 금지되는 행위인 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’의 의미를 충분히 알고 이에 비추어 자신의 행위를 결정할 수 있다.
따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하지 아니한다.
다. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
금융투자상품에 대한 투자판단은 투자자가 자신의 책임으로 하는 것이 원칙이다. 그러나 자본시장의 발전에 따라 다양한 특성과 위험이 결합된 금융투자상품이 증가하고, 투자 위험에 관한 자본시장 내 정보의 비대칭성이 심화되고 있는 상황에서, 금융전문가인 금융투자업자의 투자권유에 대한 투자자의 의존도는 점차 절대적인 것이 되고 있다. 금융투자는 본래 여러 불확정한 요소에 의한 위험성을 동반할 수밖에 없어 금융투자업자라 할지라도 그 경제적 합리성을 확실하게 예측 판단하는 것은 사실상 불가능에 가깝다. 그럼에도 불구하고 금융투자업자가 투자자들에게 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하는 등의 행위를 하면, 금융투자업자를 신뢰하는 투자자들의 투자위험에 관한 올바른 인식형성이 방해되어 투자자의 자기책임으로 이루어져야 할 자본시장의 공정한 가격형성이 방해되고, 투자자에게 손해를 발생시킬 수 있다. 이러한 손해는 금융투자상품의 특성상 대규모의 집단적 피해로 이어질 가능성이 높다.
위험성이라는 금융투자의 본질을 고려하면, 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하는 등의 행위 자체로 금융투자업자는 금융거래 전문가로 지켜야 할 객관적인 주의의무를 다하지 않은 것이다. 금융투자업자의 이러한 행위를 용인할 경우, 금융투자업자에 대한 사회적 신뢰가 저해될 뿐만 아니라, 금융투자업자의 불확실한 사항에 대한 단정적 판단 등의 합리성을 투자자들이 자신의 위험 감수능력 범위 내에서 개별적으로 다시 검토하는 과정을 거쳐야 하므로 자본시장의 효율성 역시 저해된다. 이처럼 금융투자업자의 불확실한 사항에 대한 단정적 판단 제공행위 등은 자본시장 전체의 신뢰성과 효율성을 저해하여 궁극적으로는 자본시장의 발전을 도모할 수 없게 한다.
이에 심판대상조항은 금융투자업자의 투자판단으로부터 영향을 받기 쉬운 투자자를 보호하고, 금융투자상품 등 거래의 공정성ㆍ효율성 및 금융투자업자에 대한 신뢰 등을 유지ㆍ확보하기 위하여 금융투자업자의 불확실한 사항에 대한 단정적인 판단 제공 등 행위를 처벌하도록 한 것으로서, 그 입법목적이 정당하고 수단의 적합성도 갖추었다.
(2) 침해의 최소성
(가) 심판대상조항은 앞서 본 바와 같은 금융투자업자에 대한 사회적 신뢰,
그 행위의 파급효과 등에 주목하여, ‘금융투자업자가 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’ 자체를 ‘거짓의 내용을 알리는 행위’와 마찬가지로 부당ㆍ불법한 것으로 보아 처벌하도록 규정한다. 심판대상조항에 해당하는지를 가림에 있어서 금융투자업자의 불확실한 사항에 대한 단정적 판단 제공 등에 어떠한 합리적인 근거가 있는지 여부, 제공한 단정적 판단 등이 결과적으로 맞았는지 여부, 상대방이 단정적 판단 제공 등을 신뢰하여 실제 투자를 하였는지 여부, 투자로 인하여 실제로 손해가 발생하였는지 여부 등은 아무런 상관이 없다. 자본시장의 공정성ㆍ신뢰성ㆍ효율성이라는 사회적 법익을 보호한다는 입법목적을 달성하기 위하여 위와 같이 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하는 등의 행위 자체를 처벌하도록 한 입법자의 결단은 합리적인 것으로 보인다.
(나) 자본시장법은 투자 위험 감수능력에 따라 투자자를 일반투자자와 전문투자자로 구별하고(제9조 제5항, 제6항), 적합성의 원칙(제46조), 적정성의 원칙(제46조의2), 설명의무 및 손해배상책임(제47조, 제48조) 등 일정한 투자자 보호규정들을 일반투자자에 대한 관계에서만 적용하는 이원적 규제체계를 취하고 있다. 그러나 위 투자자 보호규정들은 투자자의 개인적 법익보호에 주된 목적이 있는 반면, 심판대상조항은 자본시장의 공정성ㆍ신뢰성ㆍ효율성이라는 사회적 법익도 개인적 법익 못지않게 보호하고자 하는 것이다. 투자 위험 감수능력이 있다는 이유로 금융투자업자가 전문투자자에게 단정적 판단을 제공하는 등의 행위를 하는 것을 허용한다면, 앞서 본 바와 같이 불확실한 사항에 대한 단정적 판단 등의 합리성을 전문투자자가 스스로 검토하는 과정을 거쳐야 하므로 자본시장의 효율성이 저해될 뿐만 아니라, 그러한 행위가 금융시장 내에서 행해지는 것 자체로 금융투자업자에 대한 사회적 신뢰와 금융시장의 공정성ㆍ효율성이 저해될 우려가 있다. 따라서 심판대상조항이 자본시장법의 이원적 규제체계를 따르지 않고, 금융투자업자가 일반투자자는 물론 전문투자자에게 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하는 등의 행위를 한 경우도 처벌 대상에 포함시킨 것은 그 입법목적을 달성하기 위하여 불가피하다.
한편, 자본시장법상의 손해배상책임(제48조)은 손해액을 추정하여 입증책임을 전환하는 등 손해의 공평한 분담이라는 관점에서 일반투자자에 대한 보호를 특별히 강화한 것에 불과하고, 금융투자업자의 전문투자자에 대한 보호의무가 일반적으로 면제된 것은 아니다. 금융투자업자가 전문투자자에게 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가
있는 내용을 알린 경우, 그것이 사회통념상 부당하다고 평가되는 한 민법상 일반불법행위책임이 성립할 수 있다. 이 때 전문투자자에 대한 부당권유 금지의무는 일반투자자에 대한 것에 비하여 그 의무의 정도가 완화될 여지가 있을 뿐이다. 또한 손해배상책임은 손해의 공평한 분배를 목적으로 하는 것이므로, 개인적ㆍ사회적 법익을 보호하기 위한 형사책임과 그 성립요건을 달리할 수 있다. 따라서 자본시장법이 일반투자자에 대한 손해배상책임과 달리 금융투자업자의 전문투자자에 대한 손해배상책임을 명시하지 아니하면서 심판대상조항을 통해 일반투자자에 대한 것과 동일한 형사책임을 부과하였다고 하더라도, 그 자체로 규범의 구조나 내용 또는 규범의 근거가 되는 원칙 면에서 상호 배치되거나 모순된다고 할 수 없다. 심판대상조항이 입법목적의 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어서 금융투자업자의 영업 활동을 제한한 것이라고 평가할 수도 없다.
(다)투자권유는 ‘금융투자상품의 매매 등 계약의 체결을 권유하는 것’으로, 금융투자업자의 영업 활동 중에서도 투자자의 이해관계 및 자본시장의 질서에 직접적이고 중대한 영향을 미치는 행위이다. 입법자는 ‘투자권유를 함에 있어서’라고 규정하여 심판대상조항의 적용 범위를 ‘투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 영향을 미칠 수 있는 사항’으로 한정한다. 심판대상조항은 투자권유와 관련된 손해의 공평한 분배를 목적으로 하는 것이 아니라, 부당한 투자권유행위 자체를 제한하여 투자자를 보호하고 전체 금융시장의 공정성ㆍ신뢰성ㆍ효율성을 확보하려는 것이므로, 단정적 판단 제공 등 행위의 대상을 중요사항(자본시장법 제47조 제3항)으로 제한하지 아니한 것은 그 입법목적을 달성하기 위하여 불가피하다. 나아가 ‘불확실한 사항에 대한 단정적 판단 또는 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용’에의 해당 여부는 구체적인 투자자의 주관적 사정이 아니라 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 규범적으로 판단하므로, 금융투자업자의 영업활동에 대한 제한범위는 입법목적의 달성을 위하여 필요한 범위 내에 있다.
(라) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 행위의 사회적 악성과 범죄의 죄질 및 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 또한 행정법규 위반행위를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장애
를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인지 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인가는 기본적으로 입법자가 제반 사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제이다. 행정형벌을 과할 경우 그 법정형의 종류와 형량을 어떻게 정할 것인가는, 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌 한, 그 처벌내용 역시 위와 같은 입법재량에 속한다(헌재 2013. 6. 27. 2012헌바17; 헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 참조).
구 증권거래법령상 단정적 판단 제공 등 행위에 대한 제재가 행정제재에 그쳐 규제의 실효성이 문제되어 왔다. 투자자에 대한 단정적 판단 제공 등 행위는 자본시장법의 목적 달성에 간접적으로 장애를 줄 위험성이 있는 데 그치지 않고 투자자 보호 및 자본시장의 공정성ㆍ신뢰성ㆍ효율성의 확보라는 공익을 직접적으로 침해한다. 이에 입법자는 과태료 등 다른 경미한 수단으로는 금융투자업자의 불확실한 사항에 대한 단정적 판단 제공 행위 등을 억제하기가 어렵다고 정책적으로 판단한 것이므로 단지 형벌을 부과하였다는 사정만으로 침해의 최소성에 위반한다고 단정할 수 없다.
자본시장법은 위법성의 정도에 따라 위법행위에 대한 벌칙을 형벌과 과태료로 나누고 있는데, 투자권유 뿐만 아니라 투자광고에 관한 규제 위반행위에 대해서도 형벌을 부과하고 있고(제446조 제8호), 과태료 부과대상 행위인 불초청 권유, 의사에 반한 재권유, 각종 보고의무 위반행위 등(제449조)은 단정적 판단 제공 행위에 비하여 자본시장질서에 미치는 영향의 측면에서 위법성의 정도가 낮다. 따라서 단정적 판단 제공 행위 등에 형벌을 부과하도록 한 입법자의 판단이 재량의 한계를 일탈한 것으로 보이지는 아니한다. 금융투자업자의 단정적 판단 제공 행위 등에 대하여 손해배상책임에 추가하여 형벌을 부과한 것 역시, 각 제도의 목적 또는 보호법익, 법적 효과가 다르다는 점에서 비례원칙에 반한다고 보기 어렵다(헌재 2016. 4. 28. 2014헌바60등 참조).
(마)심판대상조항은 법정형을 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금으로 규정한다. 심판대상조항의 법정형은 무등록 금융투자업 영위 행위, 이해상충이 발생할 우려가 있는 정보교류차단의무 위반 행위, 직무관련 정보 이용 또는 누설 행위, 금융투자업 영위와 관련된 자료 기록 및 유지 의무 위반 행위 등과 같은 수준으로(자본시장법 제445조 각호), 이러한 행위들의 위법성의 정도와 비교할 때 심판대상조항의 법정형이 지나치게 과중하다고 볼 수 없다. 법관은 범행의 경위 및 태양, 피해정도 등 제반사정에 따라 선고형을 임의로 정
할 수 있고, 기타 정상에 참작할만한 사유가 있을 경우 작량감경도 가능하며, 집행유예의 선고나 형의 선고 자체를 유예하는 것도 가능하다(헌재 2015. 11. 26. 2014헌바436 참조).
(바)심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 아니한다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항으로 인하여 청구인이 받는 불이익은 여러 불확정한 요소에 의한 위험성을 동반할 수밖에 없는 금융투자 영역에서 금융투자업자가 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하는 등의 특정한 방식으로 투자권유를 하는 것이 금지ㆍ처벌되는 것에 그친다. 반면, 심판대상조항으로 달성하려는 공익은 투자자를 보호함과 아울러 자본시장의 공정성ㆍ신뢰성ㆍ효율성을 유지ㆍ확보한다는 것으로서 매우 중대하므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 충족한다.
(4) 소결
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하지 아니한다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  김이수 이진성 김창종(해외출장으로 행정전자서명 불능) 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애