# 기소유예처분취소

## 판시사항

가. 기소유예처분을 받은 피의자가 이에 불복하여 헌법소원을 제기하였으나 그 처분의 대상이 된 범죄의 공소시효가 완성된 경우 그 헌법소원이 권리보호이익이 있는지 여부(적극)

나. 청구인에 대한 소환조사 없이 신빙성이 의심되는 증거만을 근거로 혐의를 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하는지 여부(적극)

## 결정요지

가. 기소유예처분을 받은 피의자가 검사의 피의사실 인정에 불복하고 자기의 무고함을 주장하여
헌법소원을 제기한 경우 그 피의사실에 대한 공소시효가 완성된 때에는, 헌법재판소가 이를 인용하여 그 처분을 취소하더라도 검사로서는 "공소권없음"의 처분을 할 것으로 보이나, 기소유예처분이 그 피의자에 대하여 피의사실을 인정하는 것과는 달리 "공소권없음"의 처분은 범죄혐의의 유무에 관한 실체적 판단을 하는 것이 아니고 단지 공소권이 없다는 형식적 판단을 하는 것으로서 기소유예처분보다는 피의자에게 유리한 것이므로, 비록 그 범행에 관한 공소시효가 이미 완성되었다고 하더라도, 그 사실만으로 피의자가 제기한 헌법소원이 권리보호이익이 없다고 할 수 없다.

나. 이 사건 식품위생법 피의사실의 유일한 증거인 담당공무원 작성의 확인서에는 청구인이 무허가 식품접객영업을 "97. 6. 미상일부터 단속일 현재(1997. 11. 4.)까지" 한 것으로 기재되어 있으나, 청구인의 출입국 내역에 의하면 ‘1997. 6.부터 1997. 10. 9.까지’는 청구인이 국내에 거주조차 하지 않았음을 알 수 있다. 그렇다면 적어도 위 기간 동안은 청구인이 직접 음식점 영업을 할 수 없었음이 명백하므로 위 확인서의 신빙성이 의심되는 상황임에도 불구하고, 피청구인은 청구인의 소환조사 및 위 확인서의 진위 확인을 위한 추가적인 수사를 전혀 하지 않은 채, 청구인이 2002. 10. 18. 미국으로 출국한 이후 국내에 입국하였다는 자료가 없어 소환조사가 어렵다는 이유만으로 곧바로 청구인의 혐의를 인정하고 말았다.
그렇다면 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진의 잘못이 있으므로 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 1997. 5. 29. 95헌마188, 공보 22, 441, 443헌재 2003. 2. 27. 2002헌마309, 판례집 15-1, 241, 245

## 전문

[당사자]
청 구 인  박○자
대리인 법무법인  프라임
담당변호사  이광렬 외 5인
피청구인  서울동부지방검찰청 검사

[주문]
서울동부지방검찰청 2011년 형제8393호 식품위생법위반 피의사건에서 피청구인이 2011. 3. 7. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 

[이유]
1. 사건 개요
가. 피청구인은 2011. 3. 7. 청구인에게 아래의 피의사실과 같은 식품위생법위반 혐의가 인정되나 정상에 참작할만한 사유가 있다는 이유로 서울동부지방검찰청 2011형제8393호로 기소유예처분(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였다.
「청구인은 1997. 6.경부터 1997. 11. 4.경까지 서울 ○○구 ○○동 136에서 ‘○○’이라는 상호로 관할관청에 신고하지 않고 일반음식점 영업을 하였다.」

나. 이에 청구인은 이 사건 기소유예처분으로 인하여 평등권과 행복추구권을 침해받았다고 주장하면서 2011. 4. 22. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지
가. 청구인의 주장요지
청구인은 1994. 3. 20.경 미국으로 이민을 갔고 그 무렵 주민등록이 말소되었는바, 이 사건 피의사실 발생 당시 국내에 거주하고 있지 않았으며, 단속 공무원이 제출한 확인서에 기재된 내용도 청구인이 직접 기재한 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 청구인이 실제 이 사건 피의사실 당시 한국에 거주하면서 음식점 영업을 하였는지에 대하여 전혀 수사하지 않은 채 위 확인서만을 근거로 혐의를 인정하고 말았다.
가사 이 사건 피의사실이 발생한 1997.경 청구인이 한국에 거주하고 있었다고 하더라도 이 사건 피의사실의 공소시효는 이미 도과되었다.

나. 피청구인의 답변요지
이 사건 피의사실은 청구인의 소재불명을 이유로 1997. 12. 30. 기소중지 결정이 되었고, 이후 두 차례에 걸쳐 공소시효 연장결정이 되어 2011. 4. 1. 공소시효가 완성되었으므로, 이 사건 기소유예처분일인 2011. 3. 7.에는 공소시효가 도과되지 않은 상태였다.
또한 서울시 ○○구 위생과 소속 위생감시 업무 담당자 조○식 명의의 진술서, 청구인 및 단속반 공무원들 명의의 확인서에 의하면, 청구인의 혐의가 상당정도 입증되었다.

3. 적법요건 판단
기록에 의하면, 이 사건 피의사실의 공소시효는 이 사건 기소유예처분이 있은 후 청구인이 이 사건 헌법소원심판청구를 하기 전인 2011. 4. 1. 이미 완성되었는바, 검사의 불기소처분에 대하여 헌법소원을 제기하였으나 그 처분의 대상이 된 범죄의 공소시효가 완성된 경우 그 헌법소원에 관하여 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 있는지 문제된다.
살피건대, 검사로부터 ‘기소유예’ 처분을 받은 피의자가 그 피의사실의 인정에 불복하고 자기의 무고함을 주장하여 헌법소원을 제기한 경우에는, 헌법재판소가 이를 인용하여 그 처분을 취소한다고 하더라도 이미 당해 범죄의 공소시효가 완성된 것이므로 원처분청 검사로서는 검찰사건사무규칙에 따라 ‘공소권없음’의 처분을 할 것으로 보이나, 기소유예처분이 그 피의자에 대하여 피의사실을 인정하는 것과는 달리 ‘공소권없음’의 처분은 범죄혐의의 유무에 관한 실체적 판단을 하는 것이 아니고 단지 공소권이 없다는 형식적 판단을 하는 것이므로 기소유예처분 보다는 피의자에게 유리한 처분이라 할 수 있다(헌재 1997. 5. 29. 95헌마188, 공보 22, 441, 443; 헌재 2003. 2. 27. 2002헌마309, 판례집 15-1, 241, 245 참조).
그렇다면, 비록 이 사건 피의사실에 관한 공소시효가 이미 완성되었다고 하더라도 이 사건 헌법소원에 관한 권리보호이익이 소멸하였다고 할 수 없으며, 그 밖에 모든 적법요건을 갖추었으므로 이 사건 심판청구는 적법하다.

4. 본안 판단
가. 증거관계의 검토 및 판단
기록을 보면, 이 사건 피의사실에 부합하는 증거로는 서울특별시 ○○구청 위생과 위생감시 업무 담당공무원인 조○식의 진술서(수사기록 3면) 및 청구인과 ○○구청 단속 공무원들 명의의 확인서(수사기록 4면)가 전부이다.
살피건대, 위 확인서에는 청구인이 무허가 식품접객영업을 "97. 6. 미상일부터 단속일 현재(1997. 11. 4.)까지"한 것으로 기재되어 있으나, 청구인의 출입국 내역을 보면 1997. 10. 10. 한국에 입국하여 1998. 1. 23. 다시 미국으로 출국한 것으로 되어 있으므로(수사기록 22면), 위 확인서에 기재된 무허가 영업기간 중 ‘1997. 6. 미상일부터 1997. 10. 9.까지’는 청구인이 국내에 거주조차 하지 아니하였음을 알 수 있다. 그렇다면 적어도 위 기간 동안은 청구인이 직접 음식점 영업을 할 수 없었음이 명백한바, 청구인 본인이 위와 같이 잘못된 내용의 확인서를 직접 기재하였다거나 이를 검토하였음에도 그대로 서명하였다는 것은 믿기 어렵고, 또한 확인서에 의하면 업주인 청구인 외에는 다른 종업원이 없었다고도 기재되어 있으므로 청구인이 고용한 종업원이 위 사실을 대신하여 기재하였다고 볼 가능성도 없다.
한편, 위 진술서는 위 확인서를 작성한 단속 공무원 중 한 명인 조○식이 확인서의 내용을 재차 확인하여 기재한 것에 불과하므로, 확인서 자체의 신빙성이 의심되는 이상 진술서가 특별히 독자적인 증거가치를 가진다고 보기 어렵다.
그렇다면 이 사건 피의사실의 유일한 증거인 확인서 및 진술서의 신빙성이 의심되고, 수사기록상 그 밖에 다른 증거들이 나타나 있지 않으므로, 이것만으로는 청구인의 혐의사실이 충분히 입증되었다고 보기 어렵다.

나. 수사미진의 점
그런데 피청구인은 위와 같이 이 사건 피의사실의 유일한 증거인 확인서 및 진술서의 신빙성이 충분히 의심되는 상황임에도 불구하고, 청구인의 소환조사 및 위 증거들의 진위 확인을 위한 추가적인 수사를 전혀 하지 않은 채, 청구인이 2002. 10. 18. 미국으로 출국한 이후 국내에 입국하였다는 자료가 없어 소환조사가 어렵다는 이유만으로 곧바로 청구인의 혐의를 인정하고 말았다.
한편, 피청구인은 답변서에서 청구인이 다른 사람과 동업으로 음식점 영업을 하였을 가능성도 있다고 주장하나, 실제 동업자가 있었는지, 아니면 다른 사람이 청구인 명의를 도용하여 음식점 영업을 하였을 가능성은 없는지 등에 관한 조사도 전혀 이루어진 바 없다.

다. 소결
그렇다면 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진의 잘못이 있으므로 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

5. 결론
따라서 청구인의 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.