# 공직선거법 제93조 제1항 위헌소원

## 판시사항

가. 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 일정한 내용의 문서 기타 이와 유사한 것의 배부하는 등의 행위를 금지하는 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제93조 제1항 중 ‘기타 유사한 것’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 이 사건 조항에 따라 휴대전화 문자메시지 전송을 금지하는 것이 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 조항은 매체의 형식에 중점을 두고 있는 것이 아니라 사람의 관념이나 의사를 시각이나 청각 또는 시청각에 호소하는 방법으로 다른 사람에게 전달하는 것에 중점을 두고 있는 것이고, 일반조항으로서의 ‘기타 이와 유사한 것’은 선거에 영향을 미치게하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지, 추천하거나 반대하는 내용을 포함할 수 있는 가독성 내지 가청성을 가진 공직선거법 제93조 제1항에 열거된 매체와 유사한 매체, 관념이나 의사전달의 기능을 가진 매체나 수단을 의미하는 것으로 볼 수 있으므로 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하지 아니한다. 
나. 이 사건 조항에 따라 휴대전화 문자메시지 전송을 금지하는 것은 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하는 것으로서 정당한 목적달성을 위한 적절한 수단에 해당한다. 한편, 문자메시지에 의한 선거운동이 무제한적으로 허용된다면 선거의 공정이나 평온을 심히 저해하는 결과를 초래할 것이므로 이에 관한 제한은 불가피한데, 공직선거법은 제82조의5에서 전화를 이용한 선거운동을 일정기간 허용하여 기본권 제한을 최소화하고 있고, 달리 이 사건 조항에 비하여 덜 제약적이면서 같은 효과를 지닌 수단이 명백하다고 볼 수 없으므로 이 사건 조항은 최소침해성원칙에도 반하지 않는다. 또한, 이 사건 조항에 의하여 달성되는 선거의 공정과 평온이라는 공익은 민주국가에서 매우 크고 중요하다고 할 수 있는 반면, 그로 인한 기본권 제한은 수인이 불가능할 정도로 큰 것은 아니라고 할 것이어서 법익균형성도 인정된다. 따라서 이 사건 조항은 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해하지 않는다. 
재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견 
가. 공직선거법 제93조 제1항의 구성요건 행위가 시간적·내용적으로 한정되어 있다는 이유만으로 ‘기타 이와 유사한 것’에 ‘관념이나 의사전달의 기능을 가진 모든 매체나 수단’이 포함된다고 해석할 수는 없으며, 위 조항의 구체적인 예시만으로는 표현의 형식, 방법, 파급력 등이 다양한 많은 매체 중에서 어느 것이 일반조항인 ‘기타 이와 유사한 것’에 포함될 지를 추론하기도 쉽지 않다. 이 사건 조항은  구체적 예시에 의하여 그 범위와 한계가 명백하게 드러나지 않는바, 헌법상 명확성의 원칙에 위배된다.
나. 이 사건 조항의 입법목적의 정당성은 인정되나, 휴대전화 문자메시지 전송의 경우 후보자의 경제력에 따른 불균형 문제가 심각하지 않고, 후보자 간 공정성을 해치거나 선거의 평온을 깨뜨린다고 보기 어려우므로 이를 금지하는 것이 목적달성을 위한 적절한 수단이라 할 수 없으며, 목적 달성을 위한 다른 덜 제약적인 수단들도 존재한다는 점에서 최소침해성원칙에도 위배된다. 나아가 휴대전화 문자메시지 전송의 무조건 금지로 인하여 얻어지는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 후보자가 선거운동의 자유를 제한받음으로써 생기는 불이익은 적지 아니하므로, 공익과 사익 간의 균형성도 인정되지 않으므로 결국 이 사건 조항은 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해한다.
재판관 조대현의 반대의견 
문서·도화 등을 이용한 선거운동은 후보자를 가장 정확하게 알리고 가장 정확하게 파악할 수 있는 선거운동방법이며 비용도 저렴하고 선거의 공정성을 해칠 위험도 적기 때문에, 정치적 표현의 자유로서 보장되어야 하고, 이를 금지하는 것은 선거운동의 자유를 정당한 사유도 없이 제한하는 것으로 헌법에 위반되며, 휴대전화의 문자메시지를 이용한 선거운동 역시 마찬가지이다.

## 심판대상조문

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘기타 이와 유사한 것’ 부분

## 참조조문

헌법 제37조 제2항, 제116조 제1항
공직선거법 제60조의3, 제82조의4, 제82조의5, 제255조

## 참조판례

가. 헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등, 판례집 12-1, 508
   헌재 2002. 6. 27. 2001헌바70, 판례집 14-1, 601, 608
   대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도3940 판결 
나. 헌재 1995.  4. 20. 92헌바29, 판례집 7-1, 499, 506-508
   헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96, 판례집 13-2, 830, 847-848

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  신○섭
         대리인 법무법인 민우
         담당변호사 문흥수 외 2인
당해사건대법원 2006도7847 공직선거법위반
【주    문】
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘기타 이와 유사한 것’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요 
(1) 청구인은 2006년 진해시의회 의원 선거에 출마하여 당선되었는데, 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고 후보자의 성명을 나타내는 휴대전화 문자메시지를 전송하였다는 이유로 공직선거법위반으로 기소되었고, 1심(창원지방법원 2006고합187)과 2심(부산고등법원 2006노539)에서 각 유죄판결을 선고받았다.   
(2) 청구인은 이에 불복하여 상고(대법원 2006도7847)한 후 공직선거법 제93조 제1항에 관하여, ‘이 규정에 의하여 금지되는 행위에 휴대전화 문자메시지 전송행위를 포함시키는 것’은 헌법에 위반된다는 등의 이유로 위헌심판제청을 신청하였으나(대법원 2007초기14), 2007. 2. 22. 대법원이 상고기각 판결을 하면서 위 신청을 각하하자, 2007. 3. 2. 위 각하결정문을 송달받은 후 같은 달 21. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상과 관련조항
이 사건 심판의 대상은 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제93조 제1항 중 ‘기타 이와 유사한 것’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용과 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판의 대상]
공직선거법 제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. (단서 생략)
[관련조항]
[별지]와 같다.
2. 청구이유와 법원의 위헌제청신청각하이유 및 이해관계기관의 의견
가. 청구이유 
(1) 휴대전화 문자 메시지는 공직선거법 제93조 제1항 소정의 인사장, 문서, 도화 등 어디에도 해당되지 않고, 문자 메시지의 전송은 동조에서 규정하는 배부, 첩부, 살포, 상영, 게시의 어디에도 해당되지 않으므로 공직선거법 제93조 제1항의 규정을 휴대전화에 문자 메시지를 전송한 행위에까지 적용하는 것은 헌법에 위반되며, 공직선거법 제93조 제1항 중 ‘기타 유사한 것’ 부분은 명확성원칙에 위반된다.
(2) 휴대전화 문자메시지 전송 행위를 선거에 영향을 미치는 행위에 해당한다고 하여 공직선거법 제93조 제1항이 이를 금지한다면, 이것은 청구인의 선거운동의 자유와 공무담임권 등을 침해하는 것이다.
나. 법원의 위헌제청신청각하 이유
헌법재판소법 제41조 제1항이 정한 법원의 위헌제청 대상은 오로지 법률조항 자체의 위헌 여부일 뿐이고 법률조항에 대한 해석의 위헌 여부는 그 대상이 될 수 없다. 그런데 이 사건 위헌제청신청취지는 ‘공직선거법 제93조 제1항에 의하여 금지되는 행위에 휴대전화 문자메시지 전송행위가 포함되는 것으로 해석하는 한’ 위 규정은 헌법에 위반된다는 것이므로 이러한 신청은 위 법리에 비추어 부적법하다.
다. 중앙선거관리위원회 위원장의 의견
공직선거법은 제60조의3, 제57조의3, 제82조의4 등을 통해 휴대전화 문자메시지의 전송이 전자우편과는 별개의 선거운동방법임을 분명히 하고 있으며, 심판대상조항의 ‘기타 이와 유사한 것’이라는 표현은 규정의 문맥에 비추어 통상적인 법감정을 가진 사람이면, 그 적용대상을 알 수 있을 것이어서 처벌법규의 명확성이 결여되어 있다고 할 수 없고, 휴대전화 메시지를 대량 전송하는 행위는 동조 규정상 배부에 해당되거나 게시에 해당한다고 볼 수 있으므로 동 규정을 휴대전화 문자메시지 전송에 적용하는 것이 위헌이라고 볼 수 없다. 
또한, 법규의 명확성 여부는 수범자에게 법규의 의미 내용을 알 수 있도록 고지하여 예측가능성을 주고 있는지 여부를 기준으로 삼을 수 있는데, 중앙선거관리위원회는 선거 때마다 선거법위반 사례집을 작성하여 후보자 등에게 제공하여, 누구든지 선거운동 기간 전에 선거운동에 이르는 내용의 휴대전화 문자, 음성메시지를 발송하는 행위를 할 수 없다고 명시하고 있으므로 명확성원칙에 어긋난다는 주장은 이유 없다.
3. 재판의 전제성에 관한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제로 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률이 당해 사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58). 
이 사건 청구인의 주장은 휴대전화 문자메시지 전송 행위가 공직선거법 제93조 제1항의 행위에 해당하지 않거나 또는 해당 여부가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다는 것으로, 이는 법률 자체의 불명확성을 다투는 것으로 보이는바, 청구인에 대한 당해 사건 재판에 적용된 위 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라질 수 있으므로 재판의 전제성이 인정된다.
4. 본안 판단
가. 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 합헌의견
(1) 명확성원칙 위반 여부
(가) 죄형법정주의의 명확성원칙
죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져서 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다. 
그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수는 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 여부를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이라는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바35, 판례집 10-2, 159；헌재 2001. 6. 28. 99헌바31, 판례집 13-1, 1233). 
(나) 예시적 입법형식과 명확성의 원칙 
형벌조항의 규율방식은 크게 그 규율대상에 포섭되는 모든 사례를 구성요건으로 빠짐없이 열거하는 방식과, 규율대상의 공통적인 징표를 모두 포섭하는 용어를 구성요건으로 규정하는 방식 등으로 나누어 볼 수 있다. 전자는 규율대상이 명확하다는 장점이 있는 반면 경우에 따라서는 법규범의 흠결이 발생하는 것을 막을 수 없다는 단점이 있고, 후자는 규율대상을 모두 포섭할 수 있다는 장점이 있는 반면, 법률을 해석ㆍ적용함에 있어 자의(恣意)가 개입함으로써 규율대상을 무한히 확대해 나갈 우려가 있다는 단점이 있다. 위와 같은 두 가지 규율방식의 단점을 보완하기 위하여 이른바 ‘예시적 입법’이라는 규율방식을 채택하는 경우가 있는데, 예시적 입법에서는 규율대상인 대전제를 규정함과 동시에 구성요건의 외연(外延)에 해당되는 개별사례를 예시적으로 규정하게 된다(헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등, 판례집 12-1, 508). 
이러한 예시적 입법형식의 경우, 구성요건의 대전제인 일반조항의 내용이 지나치게 포괄적이어서 법관의 자의적인 해석을 통하여 그 적용범위를 확장할 가능성이 있다면 죄형법정주의의 원칙에 위배될 수 있다. 따라서 예시적 입법형식이 법률명확성의 원칙에 위배되지 않으려면, 예시한 개별적인 구성요건이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐만 아니라, 그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시를 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이 되어야 한다(헌재 2002. 6. 27. 2001헌바70, 판례집 14-1, 601, 608). 
(다) 이 사건 법률조항에 대한 판단
1) 공직선거법 제93조 제1항의 예시적 입법형식
공직선거법 제93조 제1항은 형벌조항인 공직선거법 제255조 제2항 제5호의 구성요건에 해당하고, 개별적 구성요건 해당 행위로 「선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 ‘정당’이라 한다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 ‘후보자’라 한다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 ‘광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프’(이하 ‘광고 등’이라 한다)를 ‘배부·첩부·살포·상영 또는 게시’(이하 ‘배부 등’이라 한다)하는 행위」를 규정하면서, 위와 같은 일정한 내용이 포함되어 있거나 나타나 있는 광고 등 ‘기타 이와 유사한 것’의 배부 등 행위를 금지하여 예시적 입법형식을 취하고 있다.
2) 예시적 입법의 필요성
선거에 영향을 미치는 탈법적인 행위의 수단이 되는 매체를 정하는 문제는 사회적, 정치적 상황의 변화, 다양한 매체의 발전 속도 등에 따라 탄력적, 유동적으로 규율할 필요가 크다. 따라서 법률조항에서 선거에 영향을 미치는 행위에 사용되는 모든 매체를 개별적, 구체적으로 상세히 규율하는 것이 반드시 바람직하다고 볼 수는 없다. 선거의 공정성을 담보하기 위해서는 이 사건 규정에서 구체적으로 열거하고 있는 문서, 도화 등과 같은 전형적인 매체들에 의한 탈법행위를 금지할 필요성도 있지만, 정보통신기술의 발달에 의해 새롭게 등장한 매체들이 그 전파의 범위나 강도, 접근에 대한 용이성 등의 측면에서 이 사건 규정에서 열거하고 있는 매체들과 유사한 정도의 기능과 역할을 한다면, 이 역시 규제의 필요성이 있을 것이다. 이에 이 사건 법률조항은 금지되는 행위 태양을 열거적인 폐쇄적 형태로 규정하지 않고, ‘기타 이와 유사한 것’이라는 일반조항을 두어 새로운 매체에 대한 금지 가능성을 열어놓고 있다. 
3) 명확성원칙 위반 여부
이 사건 법률조항은 금지되는 행위의 수단으로 광고 등을 열거하면서, 시간적으로 ‘선거일 전 180일부터 선거일까지’, 내용적으로 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지, 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는’ 것으로 그 범위를 한정하고 있다. 이러한 시간적·내용적 한정은 이 사건 법률조항의 ‘기타 이와 유사한 것’에도 그대로 적용된다. 이러한 점을 고려하여 이 사건 법률조항의 의미를 살펴보면, 위 조항은 매체의 형식에 중점을 두고 있는 것이 아니라 사람의 관념이나 의사를 시각이나 청각 또는 시청각에 호소하는 방법으로 다른 사람에게 전달하는 것에 중점을 두고 있다는 것을 알 수 있다. 즉 어떠한 매체를 수단으로 사용하느냐보다는 어떠한 매체이든 이를 사용하여 관념이나 의사를 전달하고 있는가 여부에 중점을 두고 있는 것이다. 따라서 일반조항으로서의 ‘기타 이와 유사한 것’은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지, 추천하거나 반대하는 내용을 포함할 수 있는 가독성 내지 가청성을 가진 앞에 열거된 매체와 유사한 매체, 관념이나 의사전달의 기능을 가진 매체나 수단을 의미하는 것으로 볼 수 있다.
이 사건 법률조항을 위와 같이 이해할 때, 문자와 기호를 사용하여 관념이나 의사를 다른 사람에게 전달하는 것으로서 문서가 가지는 고유의 기능을 그대로 보유하고 있는 ‘휴대전화 문자메시지’가 ‘기타 이와 유사한 것’에 해당한다고 해석될 수 있다. 
대법원도, 공직선거법 제93조 제1항은 탈법행위의 수단을 ‘광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것’이라고 표현함으로써 적용대상에 관하여 기본적으로 의사전달의 성질이나 기능을 가진 매체나 수단을 포괄적으로 규정하고 있는 점, 무선정보통신으로 전달되는 것이 유형물이 아니라 전자정보에 해당하더라도 문자와 기호를 사용하여 관념이나 의사를 다른 사람에게 전달하는 문서가 가지는 고유의 기능을 그대로 보유하고 있는 점, 휴대전화가 보편적으로 보급되어 일상생활화 된 이른바 정보통신시대에 있어 휴대전화 문자메시지는 유체물인 종이문서 등을 대신하는 기능과 역할을 담당하고 있어 문자메시지로 전송한 글도 선거에 미치는 영향이 문서 못지 않아 이를 규제할 필요성이 클 뿐만 아니라 선거의 공정성을 보장하려는 공직선거법 규정의 입법취지에도 부합한다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 휴대전화로 문자메시지를 대량 전송한 행위는 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 구성요건에 해당한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도7847 판결；대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도3940 판결)고 해석하고 있고, 이러한 해석이 자의적인 것이라고는 보이지 않는다.
한편 이 사건 법률조항의 ‘배부’는 그 취지상 출판물이나 서류 등과 같은 문서 또는 이와 유사한 것을 불특정 다수에게 나누어주는 행위를 의미하고, 이러한 배부는 출판물이나 서류 등 문서와 같은 유형적인 것을 나누어주는 것에 한정되지 않으며, 전자적 방식을 통한 정보의 전송과 같은 행위도 포함된다. 나아가 불특정 다수에게 교부하는 행위이면 유·무상을 불문하며, 특정 소수의 자를 통해 배부되더라도 다수의 자에게 배포되거나 또는 행위의 성질상 불특정 또는 다수의 자에게 배포될 것이 확실한 정황던 포함특정 소수에게 배부한 경우라면, 이에 해당한다. 따라서 문서와 유사한 휴대전화 문자메시지 유밤송하는 행위도 사람의 관념이나 의사를 다른 사람에게 전달하는 행위로서 ‘배부’에 해당하고, 명확성원칙 위배의 문제는 발생하지 아니한다.
그 밖에 청구인은 휴대전화 문자메시지는 전자우편과 유사한 기능을 하므로 이 사건 규정에 의해 금지되는 행위가 아니라 공직선거법 제60조의3 제1항 제3호에 의해 선거운동기간 전이라도 예비후보자에게는 허용되는 선거운동 방법이라고 주장하나, 공직선거법 제60조의3 제1항 제3호는 전자우편을 ‘컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템’으로 정의하여 그 개념을 명백히 하고 있는바, 휴대전화를 이용하는 문자메시지 전송은 위 전자우편에 포함되지 않는다.
결국, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 이 사건 법률조항의 수범자는 어떠한 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 어느 정도 쉽게 파악할 수 있다고 판단되고, 공직선거법 제93조 제1항이 예시하는 ‘문서 등’은 ‘기타 유사한 것’을 해석하는 유용한 판단지침이 되며, 대법원 판결 등에 의하여 이미 이에 관한 구체적인 해석기준이 제시되고 있는 이상, 법률적용자가 이 사건 법률조항을 자의적으로 확대하여 해석할 염려는 없다고 할 것이므로 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 반하지 아니한다. 
(2) 과잉금지원칙 위배 여부
선거는 민주적 의회정치의 기초이고 선거운동은 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한하여야 하는바(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 28-29；헌재 1995. 4. 20. 92헌바29, 판례집 7-1, 499, 506-508 참조), 헌법재판소는 공직선거법 제93조 제1항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유를 침해하는지 여부와 관련하여, 99헌바92등 사건, 2000헌마193 사건, 2000헌바96, 2004헌마217 사건 등에서 ‘공직선거법 제93조 제1항은 탈법방법에 의한 문서, 도화 등 시각에 호소하는 방법 이외에 녹음, 녹화테이프 등 청각 또는 시청각에 호소하는 방법에 의한 선거운동행위를 제한하고 있는바, 건국 이후 반세기 가까이 수많은 선거를 치러왔으면서도 아직까지도 깨끗하고 공명한 선거풍토를 이룩하지 못하고 있는 우리의 현실적 상황을 고려하여 볼 때, 위 조항에 의한 제한은 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서 선거운동 내지 의사표현에 있어서의 특정한 수단, 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 인쇄물, 녹음 등의 배부, 살포 등 특정한 선거운동방법에 국한되고 있으므로 위 조항이 과잉금지의 원칙에 위반하여 선거운동의 자유 등을 제한하거나 그 본질적 내용을 침해하고 있다고 할 수 없다’는 이유로 합헌결정을 한 바 있다.
위와 같은 합헌결정의 이유는 다음에서 살피는 바와 같이 이 사건에서도 그대로 타당하고, 이를 달리 판단하여야 할 특별한 사정의 변경이 있다고 볼 수도 없다.
구체적으로 살펴보면, 이 사건 법률조항은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 달성하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하다. 특히 휴대전화 문자메시지를 선거운동기간 전에 허용하는 것은 선거의 부당하고 지나친 경쟁을 초래하고 후보자들 간의 무분별한 흑색선전을 난무하게 함은 물론, 문자메시지 수신을 원하지 않는 유권자들의 평온을 해할 우려가 높으므로 그러한 문자메시지 전송행위를 금지하는 것은 정당한 목적달성을 위한 적절한 수단에 해당한다. 
나아가 선거운동의 자유를 제한할 때 그 한계로서 논의되는 최소침해의 원칙을 판단함에 있어서는, 국가 전체의 정치적 성숙도나 국민의식의 정도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적, 문화적 제반 여건을 종합하여 판단하여야 한다. 휴대전화 문자메시지의 경우 수신자의 선택과 무관하게 일방적으로 발송자의 의사가 수신자에게 전달되며, 이에 따라 선거에 대한 영향력이 일방적으로 미칠 가능성이 높고, 우리 나라 유권자 대부분이 휴대전화를 사용하고 있다는 점을 감안할 때, 문자메시지에 의한 선거운동이 허용된다면 유권자들은 자신들의 의지와 상관없이 후보자 등의 선거운동에 무방비 상태로 노출될 것임을 쉽게 예측할 수 있다. 더욱이 휴대전화 문자메시지는 매우 사적이고 은밀한 개인들 사이의 통신 수단에 해당하므로 이를 통해 후보자들 사이에 흑색선전이나 비방이 난무하게 된다면 선거의 공정이나 평온을 심히 저해하는 결과를 초래할 것이다. 따라서 선거와 관련하여 이러한 문자메시지 전송행위는 무한정 허용될 수 없고 일정 정도 제한할 필요가 있으며, 공직선거법은 이 사건 법률조항에 의하여 휴대전화 문자메시지 전송을 제한하면서도, 전화를 이용한 선거운동을 일정기간 허용(공직선거법 제82조의5)하여 기본권 제한을 최소화하고 있다. 또한, 공직선거법 제60조의3은 선거운동기간 전이라도 예비후보자를 유권자에게 알릴 수 있도록 하는 대안적 방법들을 두고 있다. 즉 예비후보자로 등록하는 경우 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하는 행위, 자신의 성명·사진·전화번호·학력·경력 기타 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주면서 지지를 호소하는 행위, 전자우편을 이용하여 문자·음성·화상 또는 동영상 기타의 정보를 전송하는 행위, 선거구 안에 있는 세대수의 10분의 1 이내에 해당하는 수의 인쇄물을 작성하여 관할 선거관리위원회로부터 발송대상·매수 등을 확인받은 후 후보자등록기간개시일 전일까지 1회에 한하여 우편 발송하는 행위들을 할 수 있도록 하고 있다. 결국 휴대전화 문자메시지 전송행위 금지로 인해 선거운동의 자유가 다소 제한된다고 하더라도 이것은 선거운동의 폐해를 방지하기 위해 필요한 조치에 해당하며, 달리 덜 제약적이면서 같은 효과를 지닌 수단이 명백하다고 볼 수 없어 이 사건 법률조항이 위와 같은 문자메시지 전송행위를 금지하는 것이 최소침해성원칙을 위반하고 있다고 보기 어렵다.
마지막으로, 이 사건 법률조항이 휴대전화 문자메시지 전송행위를 금지하는 것은 선거의 공정과 평온을 위한 것인바, 대의민주제를 채택하고 있는 민주국가에서 이러한 공익은 매우 크고 중요하다고 할 수 있는 반면, 이 사건 법률조항에 의한 휴대전화 문자메시지 전송행위는 그 금지로 인해 공직후보자가 입게 되는 기본권 제한이 수인이 불가능할 정도로 큰 것은 아니라고 할 것이어서 이 사건 법률조항의 휴대전화 문자메시지 전송 금지로 인해 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
(3) 소  결
이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 위배되지 아니하는바, 헌법에 위반되지 않는다.
나. 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위헌의견
(1) 명확성원칙 위배 여부
(가) 형사처벌규정과 명확성의 원칙
공직선거법 제255조 제2항 제5호는, 제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으므로, 이 사건 법률조항인 제93조 제1항은 형사처벌규정의 구성요건을 이루고 있다.
죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울뿐더러 범죄의 성립 여부가 법집행 당국의 자의적(恣意的)인 해석에 맡겨져 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다(헌재 1996. 12. 26. 93헌바65, 판례집 8-2, 785, 792-793；헌재 1998. 7. 16. 97헌바23, 판례집 10-2, 243, 260). 더구나 위 범죄사실이 유죄로 인정되어 벌금 100만 원 이상의 형이 확정되는 경우 국민들의 직접선거에 의하여 당선된 공직신분을 박탈당하게 되므로(공직선거법 제19조 제1호, 제18조 제1항 제3호), 명확성의 원칙이 더욱 강하게 요구된다.
이처럼 이 사건 법률조항은 형사처벌조항이자 공직박탈조항이므로 법규범의 내용이 법집행자의 자의적 해석·적용에 의하여 왜곡되지 않도록 명확하게 규정되어야 한다.
(나) 예시적 입법과 명확성의 원칙
죄형법정주의의 명확성원칙이 예시적 입법형식 자체를 금하는 것은 아니나, 구성요건의 대전제인 일반조항의 내용이 지나치게 포괄적이어서 법집행기관의 자의적인 해석을 통하여 그 적용범위를 확장할 가능성이 있다면, 이는 죄형법정주의원칙에 위배된다. 따라서 예시적 입법형식이 명확성의 원칙에 위배되지 않으려면, 예시한 개별적인 구성요건이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐만 아니라, 그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시를 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이 되어야 한다.
그러므로 이 사건 법률조항 중 구체적인 예시 부분이 일반조항인 ‘기타 이와 유사한 것’ 부분을 해석하는 데 합리적인 판단지침을 내포하고 있는지를 본다.
(다)  ‘기타 이와 유사한 것’의 해석
이 사건 법률조항이 시간적으로는 ‘선거일 전 180일부터 선거일까지’로, 내용적으로는 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 것’으로 각 범위를 한정하고 있음은 합헌의견이 설시한 바와 같다.
그러나 이처럼 시간적·내용적으로 한정되어 있다는 이유만으로 ‘기타 이와 유사한 것’에 ‘관념이나 의사전달의 기능을 가진 모든 매체나 수단’이 포함된다고 해석할 수는 없다. 나아가 구체적인 예시인 ‘광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프’만으로는 표현의 형식, 방법, 파급력 등이 다양한 많은 매체 중에서 어느 것이 일반조항인 ‘기타 이와 유사한 것’에 포함될 지를 추론하기도 쉽지 않다. 
더구나 공직선거법은 전자적 방식에 의한 의사전달매체에 관하여 명시적인 규정을 두고 있다. 즉, 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 제3호는, 예비후보자가 할 수 있는 선거운동으로서 “전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다)을 이용하여 문자·음성·화상 또는 동영상 기타의 정보를 전송하는 행위”를 명시하고 있고, 제82조의4(정보통신망을 이용한 선거운동) 및 제82조의5(선거운동정보의 전송제한)는 전자적 전송매체를 이용한 선거운동방식을 규정하고 있다. 공직선거법이 이처럼 전자적 방식에 의한 의사전달매체에 관하여 독립적·명시적으로 규정함으로써, 이러한 매체가 이 사건 법률조항에서 구체적으로 예시된 ‘광고 등’의 매체와 유사한 것인지 여부가 모호하게 된다.
(라) 소  결
위에서 본 바와 같이, ‘광고 등’ 구체적 예시들에 의하여 일반조항인 ‘기타 이와 유사한 것’의 범위와 한계가 명백하게 드러나지 않는바, 이는 수범자인 일반 국민으로 하여금 금지 또는 처벌하고자 하는 행위의 범위를 예측하기 어렵게 하고, 법집행기관의 자의적 해석·집행의 가능성을 열어 놓음으로써, 헌법상 명확성의 원칙에 위배된다고 할 것이다.
(2) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 선거운동 자유의 보장과 심사기준
대의민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서의 선거는 국민의 참여가 필수적이고, 주권자인 국민이 자신의 정치적 의사를 자유로이 결정하고 표명하여 선거에 참여함으로써 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 것이므로 국민의 주권행사 내지 참정권 행사의 의미를 지니는 선거과정에의 참여행위는 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장하여야 한다. 이처럼 선거권이 제대로 행사되기 위하여는 후보자에 대한 정보의 자유교환이 필연적으로 요청된다 할 것이므로 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용을 이루고 있다고 할 것이다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467, 판례집 16-1, 541, 548-550 참조).
이처럼 헌법상 기본권으로 보호되는 선거운동의 자유의 중요성에 비추어 선거운동에 대하여 ‘금지를 원칙으로 하고 허용을 예외로’ 해서는 안 된다는 점은 자명하므로, 선거의 공정성을 보장하고 탈법·금권적 혼탁선거를 방지하기 위하여 법률에 의하여 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 그 한계를 넘은 것인지 여부는 엄격한 심사기준에 의하여 판단하여야 한다. 나아가 정치적 표현의 자유의 한 형태로서의 선거운동의 자유의 성격에 비추어 표현의 자유의 규제에 관한 판단기준에 따라 가장 최소한의 제한에 그치는 수단을 선택하였는지 여부를 심사하여야 한다(헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32, 공보 145, 1408, 1416 참조). 
(나) 입법목적의 정당성
이 사건 법률조항의 입법목적은 합헌의견이 밝힌 바와 같이, 선거운동의 기회균등을 보장하기 위하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제적 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막는 한편, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 것이므로, 그 목적의 정당성이 인정된다.
(다) 수단의 적절성
그러나 합헌의견과 같이 이 사건 법률조항이 금지하는 행위에 휴대전화 문자메시지의 전송이 포함된다면, 그것이 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단이라고 보기 어렵다.
휴대전화 문자메시지는 대량으로 한 번에 후보자에 대한 정보를 유권자에게 전송할 수 있고, 유권자 입장에서도 확인과 보관이 용이하다는 점에서 편리한 선거운동 방법일 뿐 아니라 그 비용도 비교적 저렴하여 후보자의 경제력에 따른 불균형문제가 심각하지 않다. 또한, 현재와 같이 우리나라 유권자의 대부분이 휴대전화를 사 현고 있으므로 이를 선거운동방법으로 허용한다 하여 후보자 간의 공정성을 해치지 않을 뿐 아니라, 휴대전화 문자메시지의 성격상 선거의 평온을 깨뜨린다고 볼 수도 없다.
그러므로 이 사건 법률조항이 휴대전화 문자메시지의 전송을 금지하는 것은 위 입법목적을 이루기 위한 적절한 수단이라고 할 수 없다.
(라) 침해최소성
한편, 공직선거법은 이미 전화에 의한 선거운동으로 인하여 발생할 폐해를 방지하기 위한 제반 조치를 강구하여 두고 있다. 즉, 누구든지 정보수신자의 명시적인 수신거부의사에 반하여 선거운동 목적의 정보를 전송할 수 없고(제82조의5 제1항), 전화를 이용하여 이러한 정보를 전송하는 경우 선거운동정보에 해당하는 사실 및 수신거부의 의사표시를 쉽게 할 수 있는 조치 및 방법에 관한 사항을 명시하여야 하며(같은 조 제2항 제1호, 제4호), 전송자가 수신자의 수신거부를 회피하거나 방해할 목적으로 기술적 조치를 하는 것을 금지하고(같은 조 제4항), 수신거부에 따르는 비용을 수신자가 부담하지 않도록 필요한 조치를 하여야 한다(같은 조 제5항). 또한, 누구든지 숫자·부호 또는 문자를 조합하여 전화번호·전자우편주소 등 수신자의 연락처를 자동으로 생성하는 프로그램 그 밖의 기술적 장치를 이용하여 선거운동정보를 전송하여서는 아니된다(같은 조 제6항).
위와 같은 규정은 비록 선거운동기간 중의 선거운동에 관한 것이지만, 이러한 보호장치를 선거운동기간 전의 선거운동에도 적용함으로써, 휴대전화 문자메시지의 전송으로 인한 폐해를 최소화할 수 있다. 나아가 초회(初回) 전송 시 수신거부의사 확인의무 부과, 정해진 횟수 이상의 반복전송의 금지 또는 선거관리위원회의 형식적 인증을 통하게 하는 등의 폐해방지책도 가능하다는 점에서 휴대전화 문자메시지 전송 자체를 금지하는 것은 다른 덜 제약적인 수단이 존재함에도 이를 무시하고 지나치게 광범위한 제한을 하고 있는 것이므로 최소침해성의 원칙에 위배된다. 
또한, 예비후보자에 대하여는 전자우편을 이용하여 문자·음성·화상 또는 동영상 기타의 정보를 전송하는 것을 허용하고 있는바(공직선거법 제60조의3 제1항 제3호), 휴대전화 문자메시지에 의한 전송 역시 전자적 전송방식이라는 점에서 유사하므로 이를 예비후보자에게 허용하지 않는 것도 과도한 제한이라고 아니할 수 없다.
(마) 법익균형성
앞에서 본 바와 같이, 휴대전화 문자메시지 전송의 무조건 금지로 인하여 얻어지는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 후보자가 선거운동의 자유를 제한받음으로써 생기는 불이익은 적지 아니하므로, 공익과 사익 간의 균형성도 인정되지 않는다. 
(바) 소  결
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수밖에 없다.
(3) 결  어
그렇다면 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배될 뿐 아니라, 위 법률조항을 적용하여 휴대전화 문자메시지의 전송을 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 선거운동의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.
다. 재판관 조대현의 위헌의견
휴대전화 문자메시지에 의한 선거운동을 공직선거법 제93조 제1항 본문에 의하여 금지하는 것은 헌법에 위반된다고 생각한다.
나는 이미 2004헌마217, 2004헌바82 사건 등에서 공직선거법 제93조 제1항 본문이 헌법에 위반된다는 의견을 표시하였다. 문서·도화 등을 이용한 선거운동은 후보자를 가장 정확하게 알리고 가장 정확하게 파악할 수 있는 선거운동방법이며 비용도 저렴하고 선거의 공정성을 해칠 위험도 적기 때문에, 정치적 표현의 자유로서 보장되어야 하고, 이를 금지하는 것은 선거운동의 자유를 정당한 사유도 없이 제한하는 것이다.
휴대전화에 의한 문자메시지도 문자를 이용한 의사표현방법인 점에서 문서에 유사한 것이라고 볼 수 있고, 휴대전화의 문자메시지를 이용한 선거운동도 문서를 이용한 선거운동과 마찬가지로 허용되어야 하며 금지할 이유가 없다. 휴대전화의 문자메시지가 수신자의 평온을 해친다고 하지만, 그로 인하여 선거운동의 자유를 제한할 필요가 있다고 보기 어렵다. 휴대전화 문자메시지의 은밀성을 이용하여 흑색선전과 비방이 난무할 우려가 있다고 하지만, 그러한 위법행위에 대해서는 따로 처벌규정을 두고 있으므로 그러한 위법행위의 우려를 휴대전화의 문자메시지를 이용한 선거운동을 통째로 금지하는 사유로 삼을 수는 없다고 할 것이다.
휴대전화의 문자메시지를 이용한 선거운동을 공직선거법 제93조 제1항 본문을 적용하여 금지하는 것은 헌법 제37조 제2항에 정해진 기본권 제한사유도 없이 선거운동의 자유를 제한하는 것이어서 헌법에 위반된다고 할 것이다.
5. 결  론
이 사건 법률조항에 대하여 재판관 4인이 합헌의견, 재판관 5인이 위헌의견으로 비록 위헌의견이 다수이긴 하나 법률의 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달하므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다는 선언을 하기로 하여 주문과 같이 결정한다.