# 의료법 제5조 제1항 위헌확인

## 전문

사 건 2013헌마224 의료법 제5조 제1항 위헌확인 
청 구 인 이○완 
대리인 법무법인 대교 
담당변호사 김채영 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유]
1. 사건개요 및 심판대상 
가. 사건개요 
(1) 청구인(일명 ○○선사)은 1959년경 초등학교를 졸업한 이후 정규 한의학 교육과정을 거치지 아니하고 개별적으로 여러 사람으로부터 사사(師事)받는 형태로 한의학을 공부한 사람으로서, 특히 “원심수기”라는 손을 이용한 통증예방 및 관리 비법의 전문가임을 자처하는 사람이다. 

(2) 청구인은 ‘한의사가 아니면서 2010. 4. 1.경부터 2011. 4. 21.경까지 부산 부산진구 ○○동 ○○에 있는 ○○빌딩 2층에서 자신이 고용한 한의사 정○석, 성○현의 명의로 ○○한의원을 개설하여 위 한의원을 실제 운영하고, 영리를 목적으로 한방의료행위를 업으로 하였다’는 등의 범죄사실로 2011. 10. 28. 제1심 법원으로부터 의료법위반죄 등으로 징역 2년, 집행유예 3년 및 벌금 7,700만 원을 선고받았고(부산지방법원 2011고합369), 이에 항소하였으나 2012. 2. 2. 항소기각판결을 선고받아(부산고등법원 2011노672) 같은 달 10. 위 판결이 확정되었다. 
한편, 청구인은 위 판결에서 선고받은 벌금의 미납으로 인하여 2013. 1. 2.까지 노역장에 유치되기도 하였다. 

(3) 청구인은 위 노역장 유치를 마치고 출소한 후 2013년도 한의사 국가시험에 응시하고자 하였으나 한의과대학 졸업자격을 갖추지 못하여 응시할 수 없었음을 이유로, 한의과대학 졸업자에게만 한의사 국가시험 응시자격을 부여하고 있는 의료법 제5조 제1항이 청구인의 직업의 자유 등의 기본권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 2013. 4. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판대상 
청구인은 의료법 제5조 제1항 전체를 심판청구의 대상으로 삼고 있으나, 청구인의 주장은 국내의 한의과대학 또는 한의학전문대학원(이하에서는 이 둘을 통칭하여 ‘한의과대학’이라고만 한다)을 졸업하여 소정의 학위를 받지 아니한 청구인에 대하여 한의사 국가시험 응시자격을 부여하지 않는 해당 법률조항이 위헌이라는 것이므로, 이 사건 심판대상은 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제5조 제1항 제1호, 제2호 중 각 한의사에 관한 부분(밑줄 친 부분, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부로 한정함이 상당하다. 
따라서 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. 
[심판대상조항] 
의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 
제5조(의사ㆍ치과의사 및 한의사 면허) ① 의사ㆍ치과의사 또는 한의사가 되려는 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자격을 가진 자로서 제9조에 따른 의사ㆍ치과의사 또는 한의사 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다. 
1. 의학ㆍ치의학 또는 한의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사ㆍ치의학사 또는 한의학사 학위를 받은 자 
2. 의학ㆍ치의학 또는 한의학을 전공하는 전문대학원을 졸업하고 석사학위 또는 박사학위를 받은 자 
[관련조항] 
의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 
제9조(국가시험 등) ① 의사ㆍ치과의사ㆍ한의사ㆍ조산사 또는 간호사 국가시험과 의사ㆍ치과의사ㆍ한의사 예비시험(이하 "국가시험등"이라 한다)은 매년 보건복지부장관이 시행한다. 
② 보건복지부장관은 국가시험등의 관리를 대통령령으로 정하는 바에 따라 시험관리 능력이 있다고 인정되는 관계 전문기관에 맡길 수 있다. 
③ 보건복지부장관은 제2항에 따라 국가시험등의 관리를 맡긴 때에는 그 관리에 필요한 예산을 보조할 수 있다. 
④ 국가시험등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 

2. 청구인의 주장 
가. 우리의 전통의학인 한의학은 청구인의 경우처럼 정규 한의과대학 교육이 아닌 스승으로부터 사사(師事)받는 형태로 의술이 전수되는 경우가 많다는 특성을 지닌다. 그럼에도 이 사건 법률조항은 이러한 특성을 전혀 고려하지 아니한 채 오로지 한의과대학을 졸업한 사람만이 한의사 국가시험에 응시할 수 있도록 규정함으로써, 청구인이 개인적 사사 등을 통해 높은 수준의 의술을 가지고 있음에도 불구하고 한의과대학을 졸업하지 아니하였다는 이유만으로 아예 한의사 국가시험을 볼 수 없도록 하여 한의사가 될 기회를 막고 있는바, 이는 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치에서 파생하는 인격권 및 행복추구권, 생존권 및 직업의 자유를 침해한다. 

나. 이 사건 법률조항은 응시자격에 학력 제한을 두지 않는 상당수 다른 자격시험과는 달리 한의사 국가시험에 있어 한의과대학 졸업을 그 요건으로 규정하여 합리적 이유 없이 차별 취급하고 있고, 또한 의사나 치과의사 등 서양의학 관련 의료인과는 교육 및 임상실습 방법 등의 특성이 전혀 다름에도 이들과 똑같이 관련 전공학과 졸업을 요구하는바, 이는 평등원칙에 위배된다. 

다. 또한 이 사건 법률조항은 한의사 자격 취득에 있어 학력 제한을 둠으로써 비정규적, 전통적, 관습적인 방법으로 전수되고 있는 전통의술을 사장시키고 있으므로 헌법 전문 및 헌법 제9조에서 명시한 국가의 전통문화 계승ㆍ발전의무에 위배된다. 

3. 판단 
법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고(헌재 1999. 4. 29. 96헌마352등), 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등). 
그 중 법령에 대한 헌법소원 청구기간 산정의 기산점인 “그 사유가 발생하였음을 안 날”이라 함은 법령의 제정 등 공권력의 행사에 의한 기본권 침해의 사실관계를 안 날을 뜻하는 것이지, 법률적으로 평가하여 그 위헌성 때문에 헌법소원의 대상이 됨을 안 날을 뜻하는 것은 아니라 할 것이다(헌재 1993. 11. 25. 89헌마36; 헌재 1998. 11. 26. 94헌마207 등 참조). 
이 사건 기록에 의하면 청구인 스스로도 “본인도 한의사 시험은 한의대를 나와야 볼 수 있다는 것은 알고 있었지만, 이 법이 위헌으로 기본권을 침해하고 있다는 것과 헌법소원심판제도라는 것을 이제야 알게 되었기 때문에 헌법소원심판을 청구한 것이다”라고 진술하였다. 이에 비추어 볼 때 청구인은 한의사인 정○석 등의 명의를 빌려 ○○한의원을 개설하고 무면허 의료행위를 시작한 2010. 4. 1. 무렵에는 이미 이 사건 법률조항으로 인하여 한의사 국가시험 응시자격이 제한된다는 사실을 잘 알고 있었다고 봄이 상당하다 할 것이고, 이는 청구인이 이 사건 법률조항이 그 위헌성 때문에 헌법소원의 대상이 됨을 뒤늦게 알게 되었다 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 
나아가 청구인은 당초 심판청구서에 “벌금 미납으로 교도소에 수감되어 있는 동안 생각해보니 … 한의사를 꿈꾸어 열심히 노력을 하였으나 학력제한으로 인한 응시자격의 불구비로 인간의 각종 기본권을 무시당하면서 억압받는 이 세상에서는 살고 싶지 않아 세상을 떠나는 것이 낫겠다는 생각이 들어 2013. 1. 2.에 출감하여 그 다음날인 같은 달 3.…(자살을 시도하였으나 실패하였다)”는 취지로 기재하였다. 이에 따르면 청구인은 아무리 늦어도 노역장유치기간 만료로 출소한 2013. 1. 2.에는 이 사건 법률조항으로 인한 기본권침해사실을 알고 있었다고 할 것이다. 
따라서 이 사건 심판청구는 청구인이 이 사건 법률조항으로 인한 기본권 침해사유가 있음을 안 날인 2010. 4. 1. 또는 아무리 늦어도 2013. 1. 2.로부터 90일이 경과한 2013. 4. 9.에야 제기되었으므로 청구기간을 도과하였다. 

4. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.