# 구 신탁법 제4조 제1항 위헌확인 등

## 전문

사  건  2020헌마1189 구 신탁법 제4조 제1항 위헌확인 등 
청 구 인  주식회사 ○○ 
   대표이사 김○○ 
   대리인 법무법인 시그니처 
      담당변호사 박정헌, 김소희, 태은정 
[주  문] 
  이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 수익권근질권확인 청구의 소의 경과 
(1) □□ 주식회사(이하 ‘□□’라 한다)는 2012. 6. 5. △△ 주식회사(이하 ‘△△’이라 한다)와 사이에 오피스텔 신축사업과 관련하여 위탁자를 □□로, 수탁자를 △△으로, 신탁이익의 제1순위 우선수익자를 ▽▽ 유한회사로, 제2순위 우선수익자를 ??로, 제3순위 우선수익자를 ◇◇ 주식회사로, 수익자를 □□로 각 정하고, △△이 성남시 (주소 생략) 7필지(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다) 지상에 오피스텔 건물을 건축하며, 위 각 토지와 건물을 처분하는 등 운용하여 수익자에게 신탁이익을 지급하기로 하는 내용의 관리형 토지신탁계약을 체결하였고, 2013. 1. 2. 이 사건 신탁계약의 제4순위 우선수익자로 ◎◎를 제5순위 우선수익자로 ▷▷ 주식회사를 각 추가하였다(이하 2012. 6. 5.자 토지신탁계약과 2013. 1. 2.자 변경계약을 통틀어 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다). 

(2) 청구인은 2014. 7. 2. □□의 모회사인 주식회사 ◁◁에게 15억 원을 대여하였고, 주식회사 ◁◁의 청구인에 대한 위 차용금채무를 담보하기 위하여 □□와 사이에 □□가 이 사건 신탁계약에 따라 갖는 수익권(이하 ‘이 사건 수익권’이라 한다)에 관하여 채권최고액을 25억 원으로 정한 근질권설정계약(이하 ‘이 사건 제1차 근질권설정계약’이라 한다)을 체결하였으며, 2014. 7. 24. △△에게 위 근질권설정계약 체결사실을 통지하였다. 
청구인은 2014. 10. 2. 주식회사 ◁◁에게 20억 원을, 2014. 12. 2. ♤♤ 주식회사에게 15억 원을 각 대여하였고, □□는 위 2014. 7. 2.자 금전소비대차계약, 2014. 10. 2.자 금전소비대차계약, 2014. 12. 2.자 금전소비대차계약에 따른 차용금채무를 연대보증하였다. 청구인은 2014. 12. 2. □□와 사이에 □□의 청구인에 대한 위 연대보증채무를 담보하기 위하여 이 사건 수익권에 관하여 채권최고액을 75억 원으로 정한 근질권설정계약(이하 ‘이 사건 제2차 근질권설정계약’이라 한다)을 체결하였고, 2015. 3. 4. △△에게 위 근질권설정계약 체결사실을 통지하였다. 
청구인과 ⊙⊙ 주식회사(이하 ‘청구인 등’이라 한다)는 2015. 6. 12. □□, 주식회사 ◁◁, ●● 주식회사에게 55억 원을 대여하였고, □□, 주식회사 ◁◁, ●● 주식회사 
의 청구인과 ⊙⊙ 주식회사에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 □□와 사이에 이 사건 수익권에 관하여 채권최고액을 70억 원으로 정한 근질권설정계약(이하 ‘이 사건 3차 근질권설정계약’이라 한다)을 체결하였으며, 2016. 3. 24. △△에게 위 근질권설정계약 체결사실을 통지하였다. 

(3) 청구인 등은, 청구인이 이 사건 제2차 근질권설정계약에 따라 채권최고액 75억 원의 근질권을 보유하고 있고, 청구인 등이 이 사건 제3차 근질권설정계약에 따라 채권최고액 70억 원의 근질권을 보유하고 있다고 주장하면서 △△을 상대로 이에 대한 확인을 청구하는 소를 제기하였다. 그러나 제1심 법원은 이 사건 신탁계약 제10조 제1항이 수탁자인 △△의 사전 동의 없이 수익권에 질권설정을 할 수 없도록 정하고 있으며, 이 사건 신탁계약서는 이 사건 사업부지의 등기기록의 일부를 구성하는 신탁원부에 포함되어 있고, 이에 따라 이 사건 제2, 3차 근질권설정계약에 대하여 사전 동의한 바 없는 △△은 이 사건 신탁계약의 내용을 청구인 등의 제3자에게 대항할 수 있으며, 청구인 등은 위 질권설정 제한 조항의 존재를 알았거나 이를 알지 못한 것에 중대한 과실이 있다고 보는 것이 상당하므로, 이 사건 제2, 3차 근질설정계약은 △△에 대하여 효력이 없다는 이유로 청구인 등의 위 청구를 2019. 4. 18. 기각하였다(서울중앙지방법원 2018가합513578). 청구인 등은 이에 항소하였으나 2019. 10. 31. 기각되었으며(서울고등법원 2019나2022140), 이에 상고하였으나 이 또한 2020. 3. 12. 기각되었다(대법원 2019다291566). 

나. 헌법소원심판 청구 
청구인은 이 사건 사업부지에 관하여 수원지방법원 성남지원 분당등기소 등기관이 2012. 6. 7. 접수 제33653호로 이 사건 신탁계약서를 신탁원부에 첨부한 행위(이하 ‘이 사건 등기관 행위’라 한다), 청구인에게 적용된 구 신탁법 제4조 제1항 및 제2항, 제66조 제2항 단서, 제66조 제3항, 구 부동산등기법 제81조 제1항 제6호, 제81조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)으로 인해 기본권이 침해되었다고 주장하면서 2020. 9. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항). 
청구인은 이 사건 등기관 행위 및 이 사건 법률조항들로 인하여 이 사건 신탁계약서의 내용이 등기기록의 일부에 포함되어 대항력이 발생하였고 이에 따라 수탁자인 △△이 제3자인 청구인에게 이 사건 신탁계약서 중 질권설정 제한 조항으로 대항할 수 있게 되었으며, 앞으로도 신탁계약에 따른 수익권에 질권을 설정하려면 신탁원부에 첨부된 신탁계약서 규정을 살펴보아야 하는 등 이로 인해 기본권이 침해되었다고 주장한다. 그런데 청구인은 위 수익권근질권확인 청구의 소에서 늦어도 대법원에서 상고가 기각되어 그 판결정본을 송달받은 2020. 3. 19.경에는 이 사건 등기관 행위 및 이 사건 법률조항들에 의하여 청구인이 주장하는 기본권침해 사유가 발생하였음을 알았다고 봄이 상당하므로, 그로부터 90일이 지난 2020. 9. 4. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하였다. 

나. 한편, 청구인은 현재 신탁관계가 부동산 개발사업에 널리 이용되고 있어 신탁원부에 신탁계약서 전체가 첨부된 경우 신탁원부 전체에 공시력과 대항력이 인정될 수 있는지 여부는 헌법적으로 그 해명이 중요한 의미를 지니므로 청구기간 도과에 정당한 사유가 있다는 취지로 주장한다. 
헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 행정소송법 제20조 제2항에 의하여 ‘정당한 사유’가 있는 경우에는 청구기간의 경과에도 불구하고 헌법소원 심판청구는 적법하며, 여기에서 정당한 사유라 함은 청구기간 도과의 원인 등 여러 가지 사정을 종합하여 지연된 심판청구를 허용하는 것이 사회통념상으로 보아 상당한 경우를 뜻하는데(헌재 2001. 12. 20. 2001헌마39 참조), 청구인이 주장하는 이유만으로는 청구기간 도과에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다. 

3. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.