# 방위세부과처분취소

## 전문

헌   법   재   판   소

결         정
사      건      93헌마150    방위세부과처분취소   
청  구  인      정    ○    대
                대리인   변호사  김   정   현                     
피 청 구 인     서울 중부세무서장

 주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
  가. 사건의 개요
  피청구인은 1990. 11. 1. 청구인이 주식회사 ○○의 과점주주로서 구 국세기본법(1993. 12. 31. 법률 제4672호로 개정되기 전의 것, 이하 “구 국세기본법”이라고 한다) 제39조에 규정된 제2차 납세의무자에 해당한다고 하여 청구인에게 위 회사가 체납한 1990년도 법인세분 방위세 금 119,729,920원을 부과처분하였다. 
  청구인은 1991. 10. 4. 서울고등법원에 위 부과처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 청구기각 판결을 선고받고 상고하였으나 대법원은 1993. 6. 3. 상고기각 판결(92누11374)을 선고하였다. 
  이에 청구인은 1993. 6. 16. 위 대법원 판결정본을 송달받고, 같은 해 7. 16. 피청구인의 위 부과처분으로 인하여 헌법상 보장된 평등권, 재산권을 침해받았다고 주장하고 그 부과처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원 심판청구를 하였다.
  나. 심판의 대상
  이 사건 헌법소원 심판의 대상은 피청구인이 1991. 11. 1. 청구인에 대하여 한 방위세 금119,729,920원의 부과처분이 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부이다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
  가. 청구인의 주장 
   (1) 청구인은 그의 형인 청구외 정○붕이 1986. 9.경 주식회사 ○○을 설립함에 있어 자신의 명의를 빌려주어 발기인이 되었고 그 후 주주 겸 이사가 되었으나, 위 회사는 대표이사인 위 정○붕이 사실상 단독으로 운영하여 왔고 청구인은 위 회사의 경영에 관여한 바 없었다. 
    (2) 법인의 출자자에 제2차 납세의무를 규정하고 있는 구 국세기본법 제39조는 헌법상 평등의 원칙과 재산권 보호의 원칙에 위배되므로 헌법에 위반된다. 따라서 피청구인이 위헌법률조항인 구 국세기본법 제39조를 적용하여 청구인에게 한 이 사건 부과처분 역시 위헌이므로, 그 부과 처분은 취소되어야 마땅하다.
  나. 재무부장관의 의견 
  구 국세기본법 제39조 제2호는 상장법인과 달리 외부적 통제를 거의 받지 않고 있는 비상장법인에 있어서 법인의 과점주주가 법인재산을 사외유출시키는 등 법인을 부실하게 경영함으로써 법인을 정상적으로 경영하였다면 납부할 수 있었던 세금을 과세관청이 징수하지 못하게 되는 경우에 과점주주에게 보충적인 납부책임을 지우도록 하기 위한 것으로, 헌법상 보장된 재산권을 침해한 것이라고 볼 수 없다. 
  또한 상장법인은 비상장법인과 달리 증권거래법 등에 의하여 법인의 재산보호를 위하여 담보제공이나 타법인에 대한 출자 등을 제한받으며, 사업보고서 및 반기보고서를 증권거래위원회에 제출해야 하고 기업의 주요사항을 대외적으로 공시하여야 하는 등 외부적 통제를 받을 뿐만 아니라, 주식이 분산되어 있어 출자자의 자의적인 법인지배가 어렵게 되어 있으므로, 이런 점을 감안하여 상장법인과 달리 비상장법인의 과점주주에게만 제2차 납세의무를 규정하였다고 하여 헌법상 평등권을 침해하였다고 보기 어렵다고 할 것이다. 
  다. 국세청장의 의견
  구 국세기본법 제39조 제2호가 헌법상 보장되고 있는 재산권 및 평등권을 침해하지 아니한다는 점에 관하여는 재무부장관의 의견과 대체로 같다. 
  그리고 헌법 제119조 제2항에서 경제질서에 관한 기본원칙을 선언하고 있다. 위 법률조항과 같이 법 규정을 악용한 조세포탈을 방지하기 위하여 합리적이고 객관적인 기준을 법률로 정하여 극히 제한적으로 출자자 등에게 제2차 납세의무를 부여한 것은 헌법이 규정한 경제에 관한 규제와 조정을 위하여 필요한 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다. 

3. 판단
  법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분(이하 “원행정처분”이라고 한다)에 대한 헌법소원심판은 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 청구할 수 있는 것이고 법원의 재판이 취소될 수 없는 경우에는 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다 할 것이다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등 참조).
  그런데 청구인은 이 사건에서 원행정처분의 취소만을 구하고 있을 뿐 이 사건 부과처분을 대상으로 한 법원의 재판에 대하여는 헌법소원심판청구를 하지 않고 있음이 명백하고 달리 법원의 재판이 취소되었다고 볼 만한 자료도 없으므로 원행정처분의 취소를 구하는 이 사건 심판청구는 부적법하다 할 것이다.

4. 결론
  따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로하여 주문과 같이 결정한다.  이 결정은 재판관 이영모의 아래 5.와 같은 의견이 있는 외에는, 나머지 관여재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다. 

5. 재판관 이영모의 의견      
나는, 이 사건의 다수의견과 결론은 같이 하나 이유를 달리하므로 아래와 같이 의견을 표시해 두고자 한다. 
가. 나는, 1998. 4. 30. 선고한 92헌마239 결정에서 법원의 재판에 대한 헌법소원심판대상의 허용범위에 관하여 “헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 위헌인 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다”는 취지의 반대의견을 개진하였고(공보27, 378, 381 재판관 이영모의 반대의견 참조), 1998. 5. 28. 선고한 91헌마98등 결정에서는 원행정처분이 헌법소원 심판대상이 되는지 여부에 관하여 “원행정처분이 헌법소원심판대상이 되려면 위헌인 법률을 합헌으로 해석ㆍ적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 당해 재판 자체가 헌법소원 심판대상이 되는 한도내에서, 그 재판과 같이 원행정처분도 헌법소원 심판대상으로 된다”라는 의견을 따로 밝힌 바가 있다. 그 이유는, 첫째 위헌인 법률을 합헌으로 해석할 권한이 없는 법원의 재판에 대하여는 헌법재판소에서 그 법률의 위헌여부와 그 법률을 적용한 법원의 재판을 헌법소원 심판대상으로 삼아 심판을 하는 것이 견제와 균형을 본질로 하는 권력분립의 원리에도 들어맞고, 헌법이 우리재판소에 맡겨준 위헌법률심판권을 헌법의 규정과 이념에 들어맞게끔 합리적이고도 적정하게 행사하는 길이기 때문이고, 둘째 법원의 재판을 취소하지 않고, 원행정처분만 취소하는 결정을 하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되어 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라 헌법과 헌법재판소법의 각 규정을 살펴보아도 이와 같은 결정을 할 수 있는 근거가 없기 때문이다. 
나. 이 사건의 청구인은 1990. 11. 1. 방위세부과처분을 받고, 위 과세처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 1993. 6. 3. 청구인 패소판결이 대법원에서 확정되었고, 이어서 같은 해 7. 16. 이 헌법소원심판청구를 하였다. 
그런데 위 과세처분의 근거가 된 법률은 구 국세기본법 제39조이고, 우리재판소는 1997. 6. 26.(93헌바49등, 판례집 9-1, 611) 위 같은 조 제2호 중 주주에 관한 부분은 “법인의 경영을 사실상 지배하는 자” 또는 “당해 법인의 발행주식총액의 100분의 51이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자” 이외의 과점주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담하게 하는 범위내에서 헌법에 위반된다는 한정위헌 결정을 하였다.
다. 따라서 청구인으로서는 위“가”항에서 설시한 법리에 따라 위 대법원 판결의 취소를 구하는 헌법소원과 동시에 원행정처분인 위 과세처분의 취소도 아울러 청구해야만 된다고 할 것이다. 그런데도 불구하고 청구인은 이 사건에서 위 과세처분의 취소만을 구하는 헌법소원심판을 청구하였고 청구취지를 확장할 신청기간도 이미 도과되어 부적법하므로 이 심판청구는 각하할 수밖에 없다.

1998.     6.    25.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________
                   재 판 관       이   재   화 ____________________________
                   재 판 관       정   경   식 ____________________________
             주 심 재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________