# 병역법 시행령  제124조 제1항 제4호 등  위헌확인

## 판시사항

가. 지방병무청장으로 하여금 병역준비역에 대하여 27세를 초과하지 않는 범위에서 단기 국외여행을 허가하도록 한 구 ‘병역의무자 국외여행 업무처리 규정’ 제5조 제1항에 의한 [별표 1] 제1호 가목 본문 중 ‘병역준비역의 단기 국외여행 허가기간을 27세까지로 정한 부분’(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 27세가 넘은 병역준비역인 청구인의 거주ㆍ이전의 자유를 침해하는지 여부(소극)나. 심판대상조항이 28세까지 단기 국외여행 허가를 받을 수 있는 일부 병역준비역과 비교하여 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 심판대상조항은 병역법령에 의할 때 예외적인 경우가 아니면 27세까지만 징집 연기가 가능하다는 점을 고려하여, 병역준비역에 대하여 27세를 초과하지 않는 범위에서만 단기 국외여행을 허가하도록 규정한다. 단기 국외여행 허가는 별다른 구비서류를 요구하지 않아 병역의무 회피 도구로 악용될 가능성이 있기 때문에, 병역준비역의 개별적ㆍ구체적 사정을 감안하지 않고 연령이라는 일괄적 기준에 따라 허가 여부를 결정하도록 한 것이다. 이처럼 심판대상조항은 공정하고 효율적인 병역의무의 이행을 확보한다는 입법목적을 해치지 않으면서도 징집 연기가 가능한 범위에서 국외여행의 자유를 최대한 보장하고 있다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 거주ㆍ이전의 자유를 침해하지 않는다. 나. 심판대상조항이 규정하고 있는 국외여행 허가기간에 관한 원칙적인 경우와 달리, 박사학위과정 또는 2년을 초과하는 의학전문대학원 등 일부 석사학위과정에 재학 중인 병역준비역은 28세를 초과하지 않는 범위에서 단기 국외여행 허가를 받을 수 있어 차별취급이 존재한다. 그러나 위와 같은 특정 학위과정에 재학 중인 병역준비역은 병역법령에서 입학자격과 수업연한 등을 고려하여 징집 연기가 가능한 연령을 28세로 달리 규정하고 있고, 위 병역준비역은 병역의무를 회피하고자 처벌받거나 장기간 도피생활을 하여야 하는 등의 불이익을 감수하고 단기 국외여행 허가를 악용하여 국외로 도주할 위험이 비교적 낮다는 점을 고려하여 징집 연기가 가능한 연령에 맞춰 단기 국외여행 허가기간에 대한 제한을 완화한 것이다. 따라서 심판대상조항이 위와 같은 학위과정 재학생이 아닌 병역준비역에 대하여 27세까지만 단기 국외여행 허가를 받을 수 있도록 한 데에는 합리적 이유가 있으므로, 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.

## 심판대상조문

구 병역의무자 국외여행 업무처리 규정(2018. 5. 29. 병무청훈령 제1525호로 개정되고, 2019. 12. 11. 병무청훈령 제1598호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 의한 [별표 1] 제1호 가목 본문 중 ‘병역준비역의 단기 국외여행 허가기간을 27세까지로 정한 부분’

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제14조
병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제60조 제2항 제1호
구 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항 제1호, 제4항
병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정된 것) 제146조 제1항, 제2항
병역법 시행령(2014. 11. 4. 대통령령 제25687호로 개정된 것) 제124조 제1항 제4호
구 병역의무자 국외여행 업무처리 규정(2016. 12. 21. 병무청훈령 제1426호로 전부개정되고, 2021. 12. 31. 병무청훈령 제1848호로 전부개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문

## 참조판례

2003헌가18

## 전문

【당 사 자】
청 구 인김○○
국선대리인 변호사 김용직
피청구인서울지방병무청장
【주 문】
1. 구 병역의무자 국외여행 업무처리 규정(2018. 5. 29. 병무청훈령 제1525호로 개정되고, 2019. 12. 11. 병무청훈령 제1598호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 의한 [별표 1] 제1호 가목 본문 중 ‘병역준비역의 단기 국외여행 허가기간을 27세까지로 정한 부분’에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 1991. 10. 18.생 남성으로, 2019년경 법학전문대학원 석사학위과정 1학년에 재학 중이었고 2019. 12. 23. 현역병 입영이 예정되어 있었다. 병역법 제70조 제1항 제1호에 따르면 25세 이상인 병역준비역은 국외여행을 하기 위하여는 병무청장의 허가를 받아야 하는데, 청구인은 2019. 10. 18.을 기준으로 만 28세가 되는 병역준비역이었다.
청구인은 2019. 5. 3. 피청구인에게 법학전문대학원 재학 중임을 밝히면서, 병역법 시행령 제124조 제1항 제4호 및 ‘병역의무자 국외여행 업무처리 규정’ 제5조 제1항에 의한 [별표 1] 제1호 가목을 근거로 제시하며 2019. 9. 1.부터 2019. 9. 11.까지의 단기 국외여행 허가를 신청하였고, 피청구인으로부터 위 허가를 받았다. 그러나 청구인은 2019. 7. 15. 서울지방병무청 담당공무원으로부터 유선으로, 의학전문대학원과 다르게 법학전문대학원 석사학위과정에 재학 중이라는 사유로는 단기 국외여행 허가가 불가능함에도 담당공무원의 착오로 허가가 되었던 것이어서, 기존의 허가가 취소되었다는 통지를 받았다.
이에 청구인은 2019. 10. 10. 병역법 시행령 제124조 제1항 제4호 및 ‘병역의무자 국외여행 업무처리 규정’ 제5조 제1항에 의한 [별표 1] 제1호 가목이 청구인의 거주ㆍ이전의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 국선대리인은 2019. 12. 10. 제출한 청구이유보충서를 통하여, 청구인이 2019. 10. 10. 제출한 헌법소원심판청구서의 주장을 원용하는 한편 병역법 시행령 제124조 제1항 제4
호의 괄호 안에 법학전문대학원이 누락된 것과 피청구인이 2019. 7. 15. 청구인에 대하여 단기 국외여행 허가를 취소한 것이 위헌임을 확인한다는 청구취지를 추가하였다.
2. 심판대상
가. 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 심판대상을 확정하여야 한다(헌재 2019. 4. 11. 2017헌마820 참조).
병역법 시행령 제124조 제1항 제4호는 대학원의 석사학위과정 또는 박사학위과정에 다니고 있는 학생에 대하여 학교별 징집 또는 소집 연기의 제한연령을 정하고 있는 규정으로 국외여행 허가에 대한 것이 아니고, 다만 ‘병역의무자 국외여행 업무처리 규정’ 제5조 제1항에 의한 [별표 1] 제1호 가목에서 위 병역법 시행령 조항을 일부 인용하여 28세까지 단기 국외여행 허가를 받을 수 있는 예외적인 경우를 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 위 병역법 시행령 조항 자체는 청구인이 다투려는 심판대상이라고 보기 어렵다.
한편, 청구인의 지위와 주장 취지를 고려하면, ‘병역의무자 국외여행 업무처리 규정’ 제5조 제1항에 의한 [별표 1] 제1호 가목 본문 중 ‘병역준비역의 단기 국외여행 허가기간을 27세까지로 정한 부분’으로 심판대상을 한정함이 상당하다.
나. 따라서 이 사건 심판대상은 ① 구 ‘병역의무자 국외여행 업무처리 규정’(2018. 5. 29. 병무청훈령 제1525호로 개정되고, 2019. 12. 11. 병무청훈령 제1598호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 업무처리규정’이라 한다) 제5조 제1항에 의한 [별표 1] 제1호 가목 본문 중 ‘병역준비역의 단기 국외여행 허가기간을 27세까지로 정한 부분’(아래 밑줄 친 부분, 이하 ‘심판대상조항’이라 한다), ② 피청구인이 2019. 7. 15. 청구인에 대하여 국외여행 허가를 취소한 행위(이하 ‘이 사건 취소행위’라 한다)가 각각 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 병역의무자 국외여행 업무처리 규정(2018. 5. 29. 병무청훈령 제1525호로 개정되고, 2019. 12. 11. 병무청훈령 제1598호로 개정되기 전의 것)
제5조(목적별 허가의 범위) ① 영 제146조 제2항의 규정에 따른 국외여행목적별 허가대상 및 허가기간은 별표 1 및 별표 2와 같다.
[별표 1] 국외이주 목적 외의 국외여행허가 또는 기간연장허가
국외여행 목적
허가대상
허 가 기 간
구 비 서 류
1.단기국외여행
가.병역준비역, 사회복무요원소집대상.
(단서 생략)
27세(영 제124조 제1항 제4호에 따라 28세까지 연기가 가능한 사람은 그 기간까지)를 초과하지 않는 범위에서 다음과 같이 허가 할 수 있다.
가) 1회에 6개월 이내
나) 통틀어 2년 이내
다) 입영일이 결정된 경우에는 입영일 5일 전까지. 이 경우 기간연장허가를 할 수 없으며, 허가기간 만료일 이내에 귀국하지 아니한 경우에도 단기국외여행으로 다시 허가할 수 없다.
라) 영 제124조 제1항에 따라 입영등이 연기 중에 있지 아니한 사람에 대하여는 5회까지만 허가
없음
[관련조항]
구 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것)
제70조(국외여행의 허가 및 취소) ① 병역의무자로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 국외여행을 하려면 병무청장의 허가를 받아야 한다.
1. 25세 이상인 병역준비역 또는 보충역으로서 소집되지 아니한 사람
④ 제1항 및 제3항에 따른 국외여행허가 또는 기간연장허가의 범위 및 절차에 관하여는 대통령령으로 정한다.
병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것)
제60조(병역판정검사 및 입영 등의 연기) ② 지방병무청장은 병역판정검사 또는 재병역판정검사를 받은 사람으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람과 제1항 제1호부터 제3호까지에 해당하는 사람에 대하여는 징집이나 소집을 연기할 수 있다.
1. 고등학교 이상의 학교에 다니고 있는 학생
병역법 시행령(2014. 11. 4. 대통령령 제25687호로 개정된 것)
제124조(학교별 제한연령 등) ① 법 제60조 제2항 제1호 또는 제2호에 해당되는 사람은 다음 각 호의 연령까지 징집이나 소집(이하 제124조의2, 제124조의3, 제125조부터 제127조까지, 제127조의2, 제128조, 제128조의2 및 제129조에서 "입영등"이라 한다)을 연기
할 수 있다.
4. 대학원의 석사학위과정 중 2년제 과정은 26세, 2년을 초과하는 과정은 27세(일반대학원의 의학과ㆍ치의학과ㆍ한의학과ㆍ수의학과ㆍ약학과 및 의학전문대학원ㆍ치의학전문대학원은 28세), 박사학위과정은 28세
병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정된 것)
제146조(국외여행의 허가 범위 및 기간) ① 법 제70조 제1항 또는 제3항에 따른 국외여행허가는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 한다.
(각 호 생략)
② 제1항에 따른 국외여행허가의 대상, 세부적인 허가기준 및 기간은 병역사항, 여행목적, 여행기간 등을 고려하여 병역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 범위에서 병무청장이 정한다.
구 병역의무자 국외여행 업무처리 규정(2016. 12. 21. 병무청훈령 제1426호로 전부개정되고, 2021. 12. 31. 병무청훈령 제1848호로 전부개정되기 전의 것)
제3조(업무의 관장) ① 법 제70조 제1항 또는 제3항에 따른 국외여행허가 및 기간연장허가는 병적을 관할하는 지방병무청장이 한다. (단서 생략)
3. 청구인의 주장
가. 피청구인에게 국외여행 허가를 신청할 당시 청구인은 법학전문대학원 석사학위과정에 재학 중이고 카투사 입대가 확정된 사람으로서 입영을 기피하고자 귀국하지 않거나 도주할 우려가 없는 사람이었다. 그런데 심판대상조항은 신청자의 구체적ㆍ개별적 특성을 고려하지 않고 연 나이 27세[병역법 제2조 제2항은 병역법에서 병역의무의 이행시기와 관련하여 연(年) 단위로 계산한 연령, 즉 ‘연 나이’를 사용한다고 정하고 있으므로, 이하 연령은 다른 표시가 없는 한 ‘연 나이’를 의미한다]를 초과하면 단기 국외여행을 허가할 수 없도록 규정함으로써 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 거주ㆍ이전의 자유를 침해한다.
나. 구 업무처리규정 제5조 제1항에 의한 [별표 1] 제1호 가목 본문 중 ‘허가기간’란의 괄호 부분(이하 ‘이 사건 괄호규정’이라 한다)과 심판대상조항에 의하면, 의학전문대학원 석사학위과정 재학생인 병역준비역은 28세까지 단기 국외여행을 허가받을 수 있는 반면 법학전문대학원 석사학위과정 재학생인 병역준비역은 27세까지만 단기 국외여행을 허가받을 수 있어 차별 취급이 존재한다. 그런데 법학전문대학원과 의학전문대학원은 동일한 전문석사학위과정을 운영하므로 위와 같은 차별 취급에는 합리적 이유가 없다. 따라서 심판대상조항은 법학전문대학원 재학생인 청구인의 평등권을 침해한다.
다. 청구인이 피청구인에게 허가를 신청한 여행기간은 2019. 9. 1.부터 2019. 9. 11.까지로 청구인이 만 28세가 되기 전이었던바, 심판대상조항 및 관련조항의 취지를 고려할 때 피청구인이 이미 행한 단기 국외여행 허가를 취소한 이 사건 취소행위는 청구인의 거주ㆍ이전의 자유를 침해하였다.
4. 적법요건에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 참조). 헌법소원심판에서 청구취지가 추가되거나 변경된 경우 청구기간의 준수 여부는 헌법재판소법 제40조 제1항 및 민사소송법 제265조에 의하여 추가 또는 변경된 청구서가 제출된 시점을 기준으로 판단하여야 한다(헌재 2002. 12. 18. 2001헌마111 참조).
청구인이 이 사건 취소행위를 통지받은 날은 2019. 7. 15.인데, 이 사건 취소행위가 위헌임을 확인한다는 청구취지가 추가된 청구이유보충서는 그로부터 90일이 경과한 다음인 2019. 12. 10. 제출되었다. 따라서 이 사건 취소행위에 대한 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.
5. 본안에 대한 판단
가. 제한되는 기본권
(1) 헌법 제14조 제1항은 "모든 국민은 거주ㆍ이전의 자유를 가진다."라고 규정하고 있다. 거주ㆍ이전의 자유는 국내에서 체류지와 거주지를 자유롭게 정할 수 있는 자유뿐 아니라 국외에서 체류지와 거주지를 자유롭게 정할 수 있는 해외여행 및 해외이주의 자유를 포함한다. 구체적으로 해외여행 및 해외이주의 자유는 외국에서 체류 또는 거주하기 위하여 대한민국을 떠날 수 있는 ‘출국의 자유’와 외국체류 또는 거주를 중단하고 다시 대한민국으로 돌아올 수 있는 ‘입국의 자유’를 포함한다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌가18 참조).
심판대상조항은 이 사건 괄호규정에 해당하지 않는 병역준비역에 대하여 27세까지만 단기 국외여행을 허가할 수 있도록 규정함으로써, 위 병역준비역의 거주ㆍ이전의 자유를 제한한다.
(2) 심판대상조항은, 이 사건 괄호규정이 병역법 시행령 제124조 제1항 제4호에 따라 28세까지 징집을 연기할 수 있는 병역준비역의 단기 국외여행 허가기간
을 28세까지로 정한 것과 달리 이에 해당하지 않는 병역준비역의 단기 국외여행 허가기간을 27세까지로 제한하고 있다. 이러한 차별 취급으로 인하여 27세까지만 단기 국외여행을 허가받을 수 있는 청구인의 평등권이 침해될 가능성이 있다.
나. 거주ㆍ이전의 자유 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 특별한 구비서류 없이 단기 국외여행을 허가받을 수 있는 기간을 27세까지로 정한다. 이는 국외여행을 통한 병역의무 회피를 방지하여 병역자원 수급을 원활하게 하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고, 일정 연령을 기준으로 단기 국외여행 허가를 제한하는 것은 이러한 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이다.
(2) 침해의 최소성
(가) 병역법에 따르면, 병역의무자는 19세가 되는 해에 병역판정검사를 받고 그 결과 현역병입영 대상자로 처분된 병역준비역은 바로 그 해 또는 그 다음 해에 입영하는 것이 원칙이다(제11조 제1항 본문, 제15조 제1항, 제16조 제1항 참조). 다만, 법령이 정한 사유가 존재한다면 일정 연령에 이르기까지 징집을 연기할 수 있는데, 그중 27세를 초과하여 징집을 연기할 수 있는 경우는 고등학교 재학 중인 사람(28세), 2년을 초과하는 일반대학원의 의학과ㆍ치의학과ㆍ한의학과ㆍ수의학과ㆍ약학과(이하 ‘의학과 등 일반대학원’이라 한다)나 의학전문대학원ㆍ치의학전문대학원(이하 ‘의학ㆍ치의학전문대학원’이라 한다)의 석사학위과정 또는 대학원 박사학위과정에 재학 중인 사람(28세), 대중문화예술 분야 우수자(30세)에 불과하고(병역법 제60조 제2항 및 제6항, 병역법 시행령 제124조 제1항 제1호 및 제4호, 제124조의3 제4항 제2호 참조), 그 밖의 경우는 27세를 초과하지 않는 범위에서만 징집 연기가 가능하다. 이에 따라 28세의 병역준비역 대부분은 더 이상 징집 연기사유가 없어 곧 입영하여야 하는 상황에 놓이고, 특히 입영하는 해에 28세 이상인 사람은 ‘현역병 입영업무 규정’ 제13조 제2항 제2호 라목에 의하여 입영일자 선택이 제한되기도 한다. 이는 국방의 의무를 국민의 의무로 규정하고 남성에 대해 일률적으로 병역의무를 부과하는 현 체계에서 병역자원 수급을 원활히 하고 병역에 형평을 도모하기 위한 부득이한 조치로 지나치다고 보기 어렵다.
심판대상조항을 적용받는 병역준비역은 27세까지는 별다른 구비서류 없이 단기 국외여행을 허가받을 수 있어 비교적 자유롭게 국외여행이 가능하다. 일부 예외적인 경우를 제외하고 28세에는 병역의무를 이행하도록 한 병역법 체계에 비추어 볼 때, 이는 징집 연기가 가능한 범위에서 국외여행의 자유를 최대로 보장한 것이다.
(나) 병역의무 회피를 방지하여 병역자원 수급을 원활하게 한다는 입법목적을 달성하기 위하여는, 병역의무 회피 내지 지연 도구로 악용될 위험이 있는 단기 국외여행을 일반적으로 징집 연기가 가능한 최고 연령이라 할 수 있는 27세를 기준으로 일괄하여 제한할 필요가 있다. 만일 심판대상조항과 달리 연령만을 기준으로 하지 않고 개인의 입영일자, 생년월일, 직업 등 사회적 지위, 여행기간, 여행목적 등을 고려하여 28세 이상에 대하여도 국외여행을 허가할 수 있다고 정한다면, 국외여행의 자유는 어느 정도 더 보장될 수 있겠으나 현재와 같은 징병제 하에서 개별적ㆍ구체적 사정을 이유로 한 재량적 허가가 자칫 형평성에 대한 의문을 초래하여 병역의무를 효율적이고 공정하게 이행되도록 한다는 병역법의 근본 취지를 해칠 수 있다. 따라서 심판대상조항과 같은 제한은 입법목적 달성을 위하여 불가피하다.
(다) 구 업무처리규정 제5조 제1항에 의한 [별표 1] 제11호는 질병의 치료나 가족의 경조사 등 부득이한 사유가 있는 사람으로서 병역의무 부과에 지장이 없다고 인정되는 사람에 대하여 연령제한 없이 3개월 범위 내에서 국외여행을 허가할 수 있도록 규정함으로써, 거주ㆍ이전의 자유에 대한 제한을 완화하고 있다. 참고로, 구 업무처리규정이 2019. 12. 11. 병무청훈령 제1598호로 개정되면서 위와 같은 부득이한 사유의 구체적인 심사 기준이 명문화되었는데, 신혼여행, 재판 출석, 출장, 회의, 시험 응시 등 비교적 폭넓은 사유를 정하고 있다(제9조에 의한 [별표 1의2] 참조).
(라) 이러한 사정을 종합하면, 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추었다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항을 통하여 달성하고자 하는 공익은 병역자원을 효율적으로 관리하여 병역의무의 회피를 차단하고 병역의무의 충실한 이행을 담보하는 것으로서 매우 중대하다. 반면, 심판대상조항으로 인하여 이 사건 괄호규정에 해당하지 않는 병역준비역은 28세 이후 입영 전까지 비교적 단기간 별다른 구비서류 없이 국외여행 허가를 받지 못한다는 제약을 받을 뿐이고 부득이한 사유가 있는 경우 연령제한 없이 그 사실을 증명하여 3개월 범위 내의 국외여행을 허가받을 수도
있으므로, 이들의 거주ㆍ이전의 자유에 대한 제한이 위와 같은 공익적 가치에 비하여 결코 크다고 할 수 없다. 그렇다면 심판대상조항은 법익의 균형성에도 어긋나지 않는다.
(4) 소결
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 거주ㆍ이전의 자유를 침해하지 않는다.
다. 평등권 침해 여부
(1) 심사기준
헌법 제11조 제1항은 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교ㆍ사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다."라고 규정하여 모든 국민에게 평등권을 보장하고 있다. 이는 국가권력이 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급해야 한다는 것을 의미하지만, 이러한 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하므로, 합리적 근거가 있는 차별까지 금지하는 것은 아니다(헌재 2001. 6. 28. 99헌마516 참조).
(2) 판단
(가) 이 사건 괄호규정에 따라 28세까지 단기 국외여행 허가를 받을 수 있는 병역준비역은 대학원의 박사학위과정 또는 2년을 초과하는 석사학위과정 중 의학과 등 일반대학원이나 의학ㆍ치의학전문대학원에 재학 중인 사람이다. 이들은 병역법 시행령 제124조 제1항 제4호에 따라 28세까지 징집 연기가 가능하다.
대학원의 박사학위과정은 석사학위를 가지고 있는 사람이나 법령에 따라 이와 같은 수준 이상의 학력이 있다고 인정된 사람에게, 석사학위과정은 학사학위를 가지고 있는 사람이나 법령에 따라 이와 같은 수준 이상의 학력이 있다고 인정된 사람에게 각 입학자격이 있다(고등교육법 제33조 제3항 및 제4항 참조). 학사학위과정의 수업연한은 4년 이상 6년 이하이되 의과대학, 치과대학, 한의과대학, 수의과대학, 약학대학(이하 ‘의과대학 등’이라 한다)은 6년으로 규정되어 있고, 석사학위과정과 박사학위과정의 수업연한은 각각 2년 이상이다(고등교육법 제31조 제1항 제1호 및 제3호, 같은 법 시행령 제25조 제1항, 제2항 참조). 의학ㆍ치의학전문대학원에 대하여는 법령에서 수업연한을 규정하고 있지 않으나, 의과대학 및 치과대학의 교육과정 중 의학과, 치의학과에 대응하는 4년으로 운영되었거나 운영되고 있다.
이에 따르면, 대학원의 박사학위과정 및 의학ㆍ치의학전문대학원의 석사학위과정은 20세가 되는 해에 대학에 입학하여 도중에 휴학하지 않는다고 가정했을 때 28세에 해당 학위과정을 마칠 수 있다. 의학과 등 일반대학원의 석사학위과정은 학교마다 다른 수업연한을 적용하고 있으나, 통상 학사학위과정과 동일한 학부ㆍ학과의 석사학위과정에 진학하는바 석사학위과정의 수업연한을 2년 6개월로 가정하더라도 의과대학 등의 수업연한이 6년임을 고려하면 28세에 해당 학위과정을 마칠 수 있다. 이처럼 각 학위과정의 입학자격 및 수업연한 등을 감안할 때, 대학원의 박사학위과정 또는 2년을 초과하는 석사학위과정 중 의학과 등 일반대학원이나 의학ㆍ치의학전문대학원에 재학 중인 사람에 대하여 28세까지 징집 연기가 가능하도록 한 것은 그 합리성을 수긍할 수 있다.
나아가 이들에게 징집 연기가 가능한 연령까지 단기 국외여행 허가기간에 대한 제한을 완화한 것에도 합리적 이유를 인정할 수 있다. 대학원 등에 재학 중이라는 사유로 징집을 연기 중인 병역준비역은 병역의무를 회피하고자 형사처벌을 받거나 장기간 도피생활을 하여야 하는 등의 불이익을 감수하고 단기 국외여행 허가를 악용하여 국외로 도주할 위험이 비교적 낮기 때문이다.
앞서 본 바와 같이 병역법령에 따라 징집을 연기할 수 있는 최고 연령은 일부 예외적인 경우를 제외하면 27세이다. 그러므로 심판대상조항이 이 사건 괄호규정에 해당하는 병역준비역, 즉 징집 연기 제한연령이 28세로 달리 규정되어 있는 병역준비역에 비하여 1년 짧은 27세까지의 단기 국외여행 허가기간을 규정하고 있다고 하더라도, 이는 징집 연기 제한연령의 차이와 동일한 차이를 두는 것으로서 그 차별 취급에 합리적 이유가 인정된다.
(나) 청구인은 법학전문대학원 석사학위과정에 재학 중인 병역준비역으로서, 의학전문대학원 석사학위과정에 재학 중인 병역준비역과의 차별 취급을 특히 문제 삼는다.
법학전문대학원의 석사학위과정은 학사학위를 가지고 있거나 법령에 따라 이와 같은 수준 이상의 학력이 있다고 인정된 사람이 입학할 수 있고, 법정 수업연한은 3년 이상이다(법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 제22조, 제18조 제2항 참조). 청구인이 재학 중인 ○○대학교 법학전문대학원을 포함하여 우리나라 25개 대학 법학전문대학원 모두 3년의 석사학위과정을 운영하고 있다. 20세에 4년제 학사학위과정에 입학
하여 도중에 휴학하지 않고 학사학위과정을 취득한 해에 곧바로 석사학위과정에 진입한다는 동일한 전제에서, 법학전문대학원은 27세에 석사학위과정을 마칠 수 있어 의학전문대학원보다 1년 빠르다. 따라서 동일하게 2년을 초과하는 전문대학원의 석사학위과정이라 하더라도 3년제인 법학전문대학원과 4년제인 의학전문대학원에 대하여 징집 연기 제한연령에 1년의 차이를 두는 것은 합리적이고, 그 제한연령에 맞추어 단기 국외여행 허가기간에 1년의 차이를 두는 것 역시 합리적 이유가 있는 차별 취급이다.
(3) 소결
따라서 심판대상조항이 법학전문대학원 석사학위과정에 재학 중인 사람을 비롯한 이 사건 괄호규정에 해당하지 않는 병역준비역에 대하여, 이 사건 괄호규정에 해당하는 병역준비역과 달리 27세까지만 단기 국외여행 허가를 받을 수 있도록 한 데에는 합리적 이유가 있으므로, 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.
6. 결론
그렇다면 심판대상조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 이 사건 취소행위에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선