# 재판취소

## 판시사항

1.한정위헌으로 선고된 구 국세기본법 제39조 제2호를 적용한 법원의 판결이 헌법소원의 대상이 되는지 여부(소극)
2.원행정처분을 심판대상으로 삼은 재판이 취소되지 아니하는 경우 원행정처분이 헌법소원의 대상이 되는지 여부(소극)

## 결정요지

1.헌법재판소가 한정위헌으로 결정한 법령 중 위헌이라고 판단한 부분에 근거한 이 사건 부가가치세 등 과세처분이 무효라고는 볼 수 없다고 판단한 이 사건 심판대상판결은, 헌법소원심판의 대상이 되는 "헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판"에 해당된다고 볼 수 없으므로, 그에 대한 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구는 원칙적으로 헌법소원의 심판대상이 될 수 없는 법원의 재판에 대한 것으로서 부적법하다.
2.원행정처분에 대하여 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하고, 이와 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다.
재판관 이영모의 별개의견
이 사건 과세처분의 정당성을 다투기 위하여는 전심절차를 거쳐야 함에도 청구인은 이를 거치지 않은 채 이 사건 과세처분의 무효확인소송을 제기하였으므로, 이 사건 헌법소원심판청구는 다른 법률이 정한 구제절차를 거치지 않은 것으로서 부적법하다.
재판관 하경철의 반대의견
구제절차로서 법원의 재판을 거친 원행정처분도 그것을 대상으로 한 법원의 재판과는 별도로 헌법소원심판의 대상이 된다.

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항
구 국세기본법(1993. 12. 31. 법률 제4672호로 개정되기 전의 것) 제39조 본문 및 제2호
구 국세기본법(1993. 12. 31. 법률 제4672호로 개정된 것) 제39조 제1항 본문 및 제2호

## 참조판례

97헌마301
96헌마172
91헌마98
98헌마265
96헌마61

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　최○자
대리인 변호사　임영득
피청구인　1. 대법원
2. 동대문세무서장
【주 문】
청구인의 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인은 1990. 11. 10. 비상장법인인 주식회사 주원유통의 설립 당시 감사로 등기되어 있던 자이고, 청구인의 여동생인 소외 최○자는 위 회사의 이사로, 위 최○자의 남편인 권○우는 위 회사의 대표이사로 각 등기되어 있던 자들이다.
(2)청구인은 위 등기를 마칠 무렵 동대문세무서장에게 청구인이 위 회사의 발행주식 5,000주 중 20%인 1,000주를 소유하고 있다는 내용의 주주출자확인서를 제출하였고, 위 회사는 동대문세무서장에게 1991. 1. 1.부터 같은 해 말일까지의 사업년도에 위 권○우가 위 회사의 발행주식 5,000주 중 40%인 2,000주를, 청구인이 위와 같이 1,000주를, 위 최○자 등 6인이 나머지 2,000주를 각 소유하였다는 내용의 주식이동상황명세서를 제출하였다.
(3)동대문세무서장은 1993.경 서울지방국세청의 무자료시장 특별조사계획에 따라 위 회사에 대한 세무조사를 실시한 결과, 위 회사가 1990.부터 1992. 사이에 세금계산서를 허위로 발행하여 부가가치세와 법인세를 제대로 신고하지 아니하였음을 확인하고, 1993. 6. 1. 위 회사에 대하여 누락된 1991년도 및 1992년도분 부가가치세 및 법인세 등과 그에 대한 가산세를 부과하는 처분을 하였고, 이어서 같은 해 7. 19. 청구인에게 위 세금의 제2차 납세의무자로 지정되었다는 이유로 누락된 부가가치세 및 법인세 등을 같은 달 31.까지 납부하라는 내용의 과세처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
(4)헌법재판소는 이 사건 처분 이후인 1997. 6. 26. 제2차 납세의무자에 관한 구 국세기본법 제39조 제2호 규정 중 주주에 대한 부분은 "법인의 경영을 사실상 지배하는 자" 또는 "당해 법인의 발행주식총액의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자" 이외의 과점주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담하게 하는 범위 내에서 헌법에 위반된다는 한정위헌 결정을 하였다.
(5)청구인은 서울고등법원에 위와 같이 위헌결정된 구 국세기본법 제39조 제2호에 근거한 이 사건 처분은 무효라는 이유 등으로 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 행정소송(97구51614)을 제기하였으나 위 법원은 1998. 10. 9. 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌재의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없다는 이유로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행하여진 행정처분의 근거가 되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니며 청구인이 주장하는 다른 무효사유도 모두 이유 없다고 하여 청구인의 청구를 기각하였고, 이에 청구인이 상고하였으나 대법원은 1999. 10. 12. 같은 이유로 상고기각판결을 선고하였으며(98두17890), 같은 날 청구인이 제기한 헌재결정이 내려졌다는 사정이 당해 과세처분의 무효사유가 아니라는 해석 내지 견해에 대한 위헌법률심판제청신청에 대하여도 법률에 대한 위헌심판제청이 아니어서 부적법하다는 이유로 이를 각하하였다(98아73).
(6)이에 청구인은 1999. 10. 25. 위헌결정된 법률조항에 근거한 이 사건 처분은 당연무효이고 헌법에 위반된 것이며, 이를 당연무효가 아니라고 한 위 서울고등법원 판결과 대법원 판결은 위헌이라고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 위 서울고등법원 97구51614호 판결 및 대법원 98두17890호 판결(이하 ‘이 사건 판결들’이라고 한다)과 이 사건 처분이 각 헌법에 위반되는지 여부이다.
2. 청구인의 주장 및 법원행정처장의 의견
가. 청구인의 주장
이 사건 처분은 청구인이 구 국세기본법 제39조 제2호에 따라 위 회사의 대표이사인 권○우와 특수관계에 있다는 이유로 행하여진 것으로, 청구인은 "법인의 경영을 사실상 지배하는 자" 또는 "당해 법인의 발행주식총액의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자"에 해당하지 않으므로 위 위헌결정의 취지에 따라 이 사건 처분은 중대하고 명백한 하자가 있어 헌법에 위반된 당연무효의 과세처분이고, 이와 다른 견해를 취한 이 사건 판결들도 헌법에 위반된 것이다.
나. 법원행정처장의 의견
법원의 재판이나 법원의 법률해석은 헌법소원의 대상이 되지 아니하므로 이 사건 청구는 부적법하여 각하되어야 한다.
3. 판　단
가. 이 사건 판결들의 대상적격성
헌법재판소법 제68조 제1항은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"고 규정하여, 원칙적으로 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있다.
그런데 헌법재판소가 헌법재판소법 제68조 제1항의 위헌 여부에 대하여 판단한 1997. 12. 24. 96헌마172등 결정(판례집 9-2, 842)에서 "헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권
을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다"는 내용의 한정위헌결정을 하였으므로, 법원의 재판은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에만 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다고 할 것이다.
이 사건 판결들이 예외적으로 헌법소원심판의 대상으로 되는 ‘헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판’에 해당하는지의 여부에 관하여 보면, 헌법재판소가 위헌이라고 결정한 법령에 근거한 행정처분의 무효여부는 당해사건을 재판하는 법원이 위헌성의 정도에 따라 판단할 사항이라고 하는 것이 헌법재판소의 판례이고(1994. 6. 30. 92헌가18, 판례집 6-1, 557, 564; 1998. 4. 30. 95헌마93등, 판례집 10-1, 452, 462-263), 대법원이 위 판결(98두17890)에서 설시하였듯이, "행정청이 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 그 행정처분은 결과적으로 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있다고 할 것이나, 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것"이어야 하는데, 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 항상 객관적으로 명백한 것이라고 말할 수는 없으므로, 결과적으로 그 하자의 중대성과 명백성을 판단하여 무효사유인지 아니면 단지 취소사유에 불과한 지를 결정하여야 한다. 만일 위와 같은 행정처분이 언제나 무효라고 한다면, 이는 위헌결정의 소급효를 인정하는 결과와 마찬가지가 된다는 점에서 타당치 않다.
따라서 어떠한 법령에 대하여 위헌결정이 된 이후 그에 근거하여 행하여진 행정처분에 대하여 법원이 이를 무효로 보지 않는 재판을 하였다면, 이는 ‘헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판’에 해당하여 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되는 것과는 달리, 법령의 위헌결정 이전에 그에 근거하여 행하여진 행정처분에 대하여 위헌결정 이후에 행하여진 재판에서 이를 무효라고 보지 않았다고 하더라도, 그 재판은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우라고는 할 수 없다.
그렇다면, 이 사건 판결들은 헌법소원심판의 대상이 될 수 없으므로, 이 사건 판결들에 대한 심판청구 부분은 부적법하다.
나. 이 사건 처분의 대상적격성
이 사건 처분이 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는지는, 어떠한 행정처분에 대하여 행정소송을 제기하였으나 그 청구가 받아들여지지 아니하는 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우에 당해 행정처분(이하 ‘원행정처분"이라고 한다) 자체 또는 그 근거법규의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 여부에 관한 문제이다.
그런데 헌법재판소는 종래 "원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고, 이와는 달
리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이다. 원행정처분에 대하여 법원에 행정소송을 제기하여 패소판결을 받고 그 판결이 확정된 경우에는 당사자는 그 판결의 기판력에 의한 기속을 받게 되므로, 별도의 절차에 의하여 위 판결의 기판력이 제거되지 아니하는 한, 행정처분의 위법성을 주장하는 것은 확정판결의 기판력에 어긋나기 때문이다. …… 뿐만 아니라 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 허용하는 것은, ‘명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.’고 규정한 헌법 제107조 제2항이나, 원칙적으로 헌법소원심판의 대상에서 법원의 재판을 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에도 어긋나는 것이다."(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등, 판례집 10-1, 660, 671-672)라고 판시한 바 있고, 이러한 견해를 변경할 아무런 이유도 없다.
따라서 이 사건 판결들이 취소되지 않는 이상 이 사건 처분도 헌법소원심판의 대상이 될 수 없으므로, 이 사건 처분에 대한 심판청구 부분은 부적법하다고 할 것이다.
4. 결　론
결국 청구인의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 한다. 이 결정은 재판관 이영모의 아래 5.와 같은 별개의견, 재판관 하경철의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 이영모의 별개의견
헌법소원의 본질은 헌법이 보장하는 기본권 침해에 대한 예비적ㆍ보충적인 최후의 구제수단이므로, 공권력 작용으로 말미암아 기본권의 침해가 있는 경우에는 먼저 다른 법률이 정한 절차에 따라 침해된 기본권의 구제를 받기 위한 모든 수단을 다하였음에도 불구하고 구제를 받지 못한 경우에 비로소 심판청구를 할 수 있다는 것이 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 규정 취지이다(헌재 1993. 12. 23. 92헌마247, 판례집 5-2, 682, 692). 이와 같이 모든 법적 구제수단을 다한 후에 헌법소원 심판청구를 할 수 있게 한 것은 헌법을 정점으로 하는 법체계의 통일성과 정합성을 도모하기 위한 필요하고도 유일한 방법이기 때문이다.
이 사건에서 보건대, 과세청은 1993. 7. 19. 주식회사 주원유통의 제2차 납세의무자인 청구인에게 법인세 등의 과세처분을 하였는데, 헌법재판소가 1997. 6. 26. 93헌바49등 구 국세기본법 제39조 제2호 위헌소원 사건에서 주주인 제2차 납세의무자에 대하여 한정위헌결정을 하자, 청구인은 서울고등법원에 위 과세처분의 무효확인소송을 제기하였다. 그런데 과세처분의 정당성을 다투는 소송은 전심절차를 거쳐야 하는데도 청구인은 이 절차를 거치지 아니한 채 막바로 과세무효확인을 구하고 있음이 분명하므로 이 심판청구는 부적법하다고 볼 수밖에 없다.
따라서 청구인에 대한 과세처분은 당연무효가 아니라는 이유를 들어 그 청구를 기각하는 판결이 확정된 이 사건에서는 헌법재판소의 위 결정이 소급효가 있는 성질의 것도 아니므로(헌법재판소법 제75조 제7항, 제8항 참조), 이 사건 심판청구를 각하한다는 다수의견의 결론은 옳고 그 이유만 다르므로 따로 의견을 표시하는
것이다.
6. 재판관 하경철의 반대의견
나는 이 사건 판결들에 대하여 헌법소원심판의 대상으로서의 적격을 인정할 수 없어 이 부분 심판청구를 각하하여야 한다는 다수의견에는 찬성하나, 이 사건 처분에 대하여도 헌법소원심판의 대상적격을 인정할 수 없어 이 부분 심판청구 역시 각하되어야 한다는 다수의견에 대하여는 아래와 같은 이유로 반대한다.
가.구제절차로서의 재판을 거친 원행정처분은 그 재판과는 별도로 헌법소원의 심판대상이 된다 할 것이므로 각하할 것이 아니다.
나.상세한 이유는 2001. 2. 22. 선고 99헌마409호 사건의 반대의견에서 개진한 바와 같다.

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