# 입법부작위 위헌확인

## 판시사항

가. 통일부장관이 2010. 5. 24. 발표한 북한에 대한 신규투자 불허 및 진행 중인 사업의 투자확대 금지 등을 내용으로 하는 대북조치(이하 ‘2010. 5. 24.자 대북조치’라 한다)가 헌법 제23조 제3항 소정의 재산권의 공용제한에 해당하는지 여부(소극)
나. 2010. 5. 24.자 대북조치로 인하여 재산상 손실을 입은 자에 대한 보상입법을 마련하지 아니한 입법부작위에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)

## 결정요지

가. 2010. 5. 24.자 대북조치가 개성공단에서의 신규투자와 투자확대를 불허함에 따라 청구인이 보유한 개성공단 내의 토지이용권을 사용ㆍ수익하지 못하게 되는 제한이 발생하기는 하였으나, 이는 개성공단이라는 특수한 지역에 위치한 사업용 재산이 받는 사회적 제약이 구체화된 것일 뿐이므로, 공익목적을 위해 이미 형성된 구체적 재산권을 개별적, 구체적으로 제한하는 헌법 제23조 제3항 소정의 공용 제한과는 구별된다. 그렇다면 2010. 5. 24.자 대북조치로 인한 토지이용권의 제한은 헌법 제23조 제1항, 제2항에 따라 재산권의 내용과 한계를 정한 것인 동시에 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 것으로 볼 수 있다.
나. 2010. 5. 24.자 대북조치에 대하여 보상입법을 두지 않은 입법부작위는 진정입법부작위로서, 헌법의 명시적 입법위임이나 헌법해석상 입법의무가 있을 것을 요건으로 한다. 헌법 제23조 제1항, 제2항은 입법자에게 2010. 5. 24.자 대북조치로 인한 재산권 제한에 대하여 보상하도록 하는 내용의 법률을 제정하여야 할 명시적이고 구체적인 입법의무를 부과하고 있지 않다. 북한에 대한 투자는 그 본질상 다양한 요인에 의하여 변화하는 남북관계에 따라 불측의 손해가 발생할 가능성이 당초부터 있었고, 경제협력사업을 하고자 하는 자들은 이러한 사정을 모두 감안하여 자기 책임 하에 스스로의 판단으로 사업 여부를 결정하였다. 
나아가 정부는 예기치 못한 정치적 상황 변동에 따른 경제협력사업자의 손실을 보전하기 위하여 남북협력기금을 재원으로 하는 비영리 정책보험인 경제협력보험제도를 운영하고, 남북 당국의 조치에 의하여 개성공단 사업이 상당기간 중단되는 경우 경영 안정을 위한 자금지원, 투자기업의 국내 이전이나 대체생산시설 설치에 대한 자금지원 등 필요한 조치를 취할 수 있도록 하고 있다. 이를 종합하면, 헌법 해석상으로도 2010. 5. 24.자 대북조치로 인하여 재산상 손실을 입은 자에 대한 보상을 하여야 할 입법의무가 도출된다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구는 부적법하다.

## 참조조문

헌법 제23조
개성공업지구 지원에 관한 법률(2010. 3. 26. 법률 제10189호로 개정된 것) 제12조의2, 제12조의3, 제12조의4
남북협력기금법(2010. 3. 26. 법률 제10187호로 개정된 것) 제8조 제4호

## 참조판례

가. 헌재 2022. 1. 27. 2016헌마364, 공보 304, 255, 267
나. 헌재 2003. 6. 26. 2000헌마509등, 판례집 15-1, 741, 749

## 전문

[당 사 자]
청　구　인　주식회사 ○○
　　　　　　대표이사 정○○
　　　　　　대리인 법무법인(유한) 세종
　　　　　　담당변호사 황선줄 외 1인

[주    문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이    유]
1. 사건개요
가. 청구인은 북한 내 개성공업지구(이하 ‘개성공단’이라고도 한다)에서 상업시설 신축 및 분양, 임대 등의 부동산 개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 하기 위하여 2007. 6. 25. ○○공사로부터 개성공업지구 1단계 BL 2-1 상업업무용지 1,374.2㎡(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)의 토지이용권(이하 ‘이 사건 토지이용권’이라 한다)을 546,294,540원에 분양받고, 2008. 3. 11. 통일부장관으로부터 개성공단 부동산 개발사업 협력사업자 승인을, 2008. 3. 12. 개성공업지구관리위원회 위원장으로부터 영업소 설치 승인을 각 얻어 이 사건 토지이용권을 등록하였으며, 2008. 3. 13. 위 위원장으로부터 이 사건 사업부지 지상의 근린생활시설 신축에 관한 건축허가를 받았다. 청구인은 2007. 9. 21.부터 2008. 4. 30.까지 이 사건 사업의 설계비로 1억 원을 지급하였다.
나. 2010. 3. 26. 서해에서 훈련 중이던 천안함이 북한의 공격으로 침몰하는 사건이 발생하자, 통일부장관은 2010. 5. 24. 북한선박의 우리해역 운항 전면 불허, 남북교역 중단, 개성공단과 금강산지구를 제외한 방북 불허, 북한에 대한 신규투자 불허 및 진행 중인 사업의 투자확대 금지, 대북지원 사업의 원칙적 보류 등을 내용으로 하는 대북조치를 발표하였다. 이에 따라 통일부는 이미 개성공업지구 내에 토지이용권을 취득하고 건축허가를 받은 경우에도 건축공사의 착공과 이를 위한 자재의 반입을 사실상 억제하였고, 청구인은 이로 인해 이 사건 토지이용권을 사용ㆍ수익할 수 없게 되었다. 
다. 청구인은 대한민국을 상대로 위 2010. 5. 24.자 대북조치로 인하여 재산상 손실을 입었다고 주장하면서 손해배상 또는 손실보상을 구하는 소를 제기하였으나 2012. 3. 29. 패소판결을 받았고(서울중앙지방법원 2011가합113320), 이에 대한 항소가 2013. 5. 2. 기각되었으며(서울고등법원 2012나36335), 상고도 2015. 6. 24. 기각되었다(대법원 2013다205389). 
라. 이에 청구인은 위 2010. 5. 24.자 대북조치로 인하여 이 사건 토지이용권을 사용ㆍ수익할 수 없게 되어 재산상 손실을 입었음에도 이에 대한 보상입법을 제정하지 아니한 입법부작위가 청구인의 재산권을 침해한다고 주장하면서, 2016. 2. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
마. 한편 청구인은 2009. 3. 9. ○○은행과 사이에 이 사건 사업과 관련하여 경제협력사업 보험계약을 체결하였는데, 2011. 4. 12. ○○은행에 위 2010. 5. 24.자 대북조치로 인해 위 보험계약에 따른 보험금 지급사유가 발생하였음을 이유로 보험금 지급을 신청하였다. ○○은행이 이를 거절하자, 청구인은 ○○은행을 상대로 보험금 지급을 구하는 소를 제기하여 보험금 581,667,000원 및 지연이자의 지급을 명하는 판결을 선고받았다(서울남부지방법원 2012. 7. 13. 선고 2012가합311 판결, 서울고등법원 2013. 5. 23. 선고 2012나60512 판결).

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 통일부장관이 2010. 5. 24. 발표한 북한에 대한 신규투자 불허 및 투자확대 금지를 내용으로 하는 대북조치(이하 ‘이 사건 대북조치’라 한다)로 인하여 개성공업지구의 토지이용권을 사용ㆍ수익할 수 없게 됨에 따라 재산상 손실을 입은 경제협력사업자에 대하여 보상입법을 마련하지 아니한 입법부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 관련조항은 [별지]와 같다.

3. 청구인의 주장 
가. 이 사건 대북조치로 인해 청구인은 이 사건 토지이용권을 전혀 사용할 수 없게 되었을 뿐만 아니라 타인에게 처분할 수도 없게 되었다. 이는 공공필요에 의하여 입은 재산적 손실로서 특별한 희생에 해당하므로, 헌법 제23조 제3항에 따라 법률을 통한 정당한 보상이 이루어져야 한다. 설령 이 사건 대북조치로 인한 재산적 손실을 헌법 제23조 제1항, 제2항에 따른 재산권의 사회적 기속성에 의한 제한이라고 보더라도, 이는 비례의 원칙에 반하므로 입법자는 그 위헌성을 완화하는 보상규정을 마련할 의무가 있다. 이처럼 헌법 제23조에 따라 이 사건 대북조치로 인한 재산적 손실을 보상할 입법의무가 발생하였음에도 이를 마련하지 아니한 이 사건 입법부작위는 헌법소원의 대상이 된다. 
나. 이 사건 대북조치는 국민 전체의 안전보장 및 국가안보라는 공익을 위하여 이루어진 조치로서, 이 때문에 청구인이 입게 된 재산적 손실에 대해서는 입법자에게 헌법 제23조 제3항에 따른 정당한 보상을 지급하기 위한 입법의무가 발생한다. 특히 이 사건 대북조치는 국민의 재산권에 중대한 제한을 가하는 결과를 초래함에도 불구하고 법률이 아닌 통일부장관의 행정처분으로 발효되었는바, 그로 인한 재산적 손실에 대한 보상이 법률로써 이루어져야 할 헌법적 필요성이 더욱 분명하게 도출된다. 그럼에도 이 사건 대북조치 이후 오랜 기간 동안 보상입법을 제정하지 아니한 이 사건 입법부작위는 위헌이다.
다. 이 사건 대북조치에 따른 재산권 제한이 헌법 제23조 제1항, 제2항에 따른 기본권 제한에 해당한다고 보더라도, 북한에 대해 경제제재를 가하고자 한 이 사건 대북조치의 제재효과는 미미한 반면 청구인과 같이 영세한 남북경제협력기업은 가혹할 정도의 경제적 손실을 입게 되었으므로 수단의 적합성이 없고, 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제한 채 일률적으로 투자확대 금지 조치를 취함으로써 청구인에게 수인한도를 넘는 가혹한 부담을 지우고 있는 것이 명백하여 이를 완화하기 위한 보상입법이 반드시 필요함에도 입법의무를 이행하고 있지 아니하므로 침해의 최소성에도 위배된다. 따라서 이 사건 입법부작위는 청구인의 재산권을 침해하여 위헌이다.

4. 판단
가. 진정입법부작위에 대한 헌법소원의 적법요건
진정입법부작위에 대한 헌법소원심판청구는 헌법에서 기본권 보장을 위하여 법률에 명시적으로 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다(헌재 2003. 6. 26. 2000헌마509등 참조).
나. 보상입법에 관한 입법의무가 있는지 여부
(1) 청구인은 이 사건 대북조치가 공공의 필요에 의한 재산권의 공용 제한에 해당하는데도 이에 대해 입법을 통한 정당한 보상이 이루어지지 않았다고 주장한다.   
그러나 이 사건 대북조치는 개성공단 내에 존재하는 토지나 건물, 설비, 생산물품 등에 직접 공용부담을 가하여 개별적, 구체적으로 이용을 제한하고자 하는 것이 아니다. 이 사건 대북조치가 개성공단에서의 신규투자와 투자확대를 불허함에 따라 청구인이 이 사건 토지이용권을 사용ㆍ수익하지 못하게 되는 제한이 발생하기는 하였으나, 이는 개성공단이라는 특수한 지역에 위치한 사업용 재산이 받는 사회적 제약이 구체화된 것일 뿐이므로, 공익목적을 위해 이미 형성된 구체적 재산권을 개별적, 구체적으로 제한하는 헌법 제23조 제3항 소정의 공용 제한과는 구별된다(헌재 2022. 1. 27. 2016헌마364 참조). 
(2) 그렇다면 이 사건 대북조치로 인한 토지이용권의 제한은 헌법 제23조 제1항, 제2항에 따라 재산권의 내용과 한계를 정한 것인 동시에 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 것으로 볼 수 있는데, 헌법 제23조 제1항, 제2항은 ‘모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.’고 규정하고 있을 뿐이고, 이 사건 대북조치로 인한 재산권 제한에 대하여 보상하도록 하는 내용의 법률을 제정하여야 할 명시적이고 구체적인 입법의무를 부여하고 있지는 아니하다. 다만 헌법이 이 사건 대북조치로 인한 재산권 제한에 대해 명시적으로 보상입법 의무를 규정하고 있지 않더라도 헌법 해석상으로 보상입법 의무가 도출되는 경우인지 여부가 문제된다.
군사적 대치상태가 계속되어 온 남북관계의 특성상 국가 전체의 안위에 큰 영향을 미칠 수 있는 중대한 정치적ㆍ군사적 위기 상황이 발생하는 경우에는 국가가 국가안보를 최우선 목표로 한 정책 판단을 하는 것이 불가피하다. 이 사건 대북조치는 북한의 군사적 도발에 대해 국가안보와 국민의 안전을 보호하기 위한 차원에서 이루어진 조치이다. 이에 따라 개성공단 내 기업의 신규진출과 투자확대를 불허하는 과정에서 경제협력사업자에게 예상치 못한 손실이 발생할 수도 있으나, 북한에 대한 투자는 그 본질상 다양한 요인에 의하여 변화하는 남북관계에 따라 불측의 손해가 발생할 가능성이 당초부터 있었고, 경제협력사업을 하고자 하는 자들은 이러한 사정을 모두 감안하여 자기 책임 하에 스스로의 판단으로 사업 여부를 결정하였다고 볼 것이다.
따라서 경제협력사업에 참여하는 기업이나 개인으로서는 남북관계의 개선과 평화적 통일의 기틀을 마련하는 데 기여한 측면이 있고, 헌법 전문과 제4조 등에서 평화통일에 관한 내용을 규정하고 있으며, 경제협력사업이 평화적 통일을 위한 기반 조성의 일환으로 이루어진 것이라 하더라도, 재산상 손실의 위험성이 이미 예상된 상황에서 발생한 재산상 손실에 대해 헌법 해석상으로 어떠한 보상입법의 의무가 도출된다고까지 보기는 어렵다.
나아가 정부는 남북협력기금을 재원으로 교역 및 경제 분야 협력사업 추진 중 경영 외적인 사유로 인하여 발생하는 손실을 보상하기 위한 보험제도를 운영하여(남북협력기금법 제8조 제4호 참조), 예기치 못한 정치적 상황 변동으로 경제협력사업자에게 손실이 발생한 경우 그 손실을 보전할 수 있는 방안을 마련하고 있다. 그 밖에도 남북 당국의 조치로 개성공단 사업이 상당기간 중단되는 경우 정부는 개성공업지구 투자기업의 경영정상화를 지원하기 위하여 경영 안정을 위한 자금지원, 투자기업의 국내 이전이나 대체생산시설 설치에 대한 자금지원 등 필요한 조치를 할 수 있다(개성공업지구 지원에 관한 법률 제12조의2 내지 제12조의4). 
이러한 사정을 종합하면 헌법 해석상으로도 청구인의 재산상 손실에 대하여 보상규정을 두어야 할 입법의무가 도출된다고 할 수 없다.

5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

[별지] 관련조항
남북협력기금법(2010. 3. 26. 법률 제10187호로 개정된 것)
제8조(기금의 용도) 기금은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도에 사용한다.
4. 교역 및 경제 분야 협력사업 추진 중 대통령령으로 정하는 경영 외적인 사유로 인하여 발생하는 손실을 보상하기 위한 보험
남북협력기금법 시행령(2010. 9. 27. 대통령령 제22405호로 개정된 것)
제8조(기금의 지원등의 요건) 기금의 지원등의 요건은 다음 각 호의 어느 하나와 같으며, 기금의 지원등의 요건에 관하여 그 밖에 필요한 사항은 제20조에 따른 기금운용관리규정(이하 "기금운용관리규정"이라 한다)이 정하는 바에 따른다.  
1의2. 법 제8조 제4호에 따른 보험은 다음 각 목의 경영 외적인 사유로 인하여 사업 수행이 불가능하거나 일정기간 동안 사업이 정지되어 발생한 손실을 보상하기 위한 경우에 한정한다.
가. 북한 내 투자자산의 몰수 또는 그 권리에 대한 침해
나. 북한 당국에 의한 환거래 또는 물품 등의 반출입 제한
다. 남한 당국과 북한 당국 간 합의의 파기 또는 불이행
라. 조약 등 국제법규에 따른 의무이행을 위한 남한 당국의 조치
마. 가목부터 라목까지의 사유를 제외한 경영 외적인 사유 중 협의회의 의결을 거쳐 통일부장관이 고시한 사유
개성공업지구 지원에 관한 법률(2010. 3. 26. 법률 제10189호로 개정된 것)
제12조의2(개성공업지구 투자기업의 경영정상화 지원) ① 정부는 남북 당국의 조치에 의하여 통행이 상당기간 차단되거나 개성공단 사업이 상당기간 중단되는 경우 개성공업지구 투자기업의 경영정상화를 지원하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 제12조의3 및 제12조의4에서 정하고 있는 지원 등 필요한 조치를 할 수 있다. 
② 통일부장관은 제1항의 경우 필요하다고 인정하는 때에는 관계 행정기관의 장에게 개성공업지구 투자기업의 경영정상화를 위한 지원을 요청할 수 있다. 
구 개성공업지구 지원에 관한 법률(2010. 3. 26. 법률 제10189호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16172호로 개정되기 전의 것) 
제12조의3(개성공업지구 투자기업에 대한 자금지원) 정부는 제12조의2 제1항의 사유가 발생할 경우 개성공업지구 투자기업의 경영 안정 등을 위하여「남북협력기금법」에 따른 남북협력기금을 지원하거나「중소기업진흥에 관한 법률」에 따른 중소기업창업 및 진흥기금을 사용할 수 있다. 
구 개성공업지구 지원에 관한 법률(2010. 3. 26. 법률 제10189호로 개정되고, 2014. 1. 21. 법률 제12277호로 개정되기 전의 것)
제12조의4(개성공업지구 투자기업의 이전에 대한 자금지원) 정부는 제12조의2 제1항의 사유로 개성공업지구 투자기업이 생산시설을 국내로 이전하려는 경우에는「중소기업진흥에 관한 법률」에 따라 우선 지원할 수 있다.