# 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 제2호 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌바7    보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 제2호 위헌소원
청	구	인	조○○
			대리인   1. 법무법인(유한) 바른
			                   담당변호사 고영한, 권오준
					        2. 변호사 김용준
당	해	사	건	대전지방법원 2019노788  보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)
선	고	일	2023. 5. 25.
【주 문】
보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제5조 제2호는 헌법에 위반되지 아니한다. 
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 치과의사이자 ○○치과의원의 원장인 사람으로, 치과의사가 아닌 안○○, 오○○과 공모하여 영리를 목적으로 안○○, 오○○이 마치 치과의사인 것처럼 치과의료행위를 업으로 하게 하였다는 각 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년 및 벌금 500만 원을 선고받았다(당해 사건). 청구인은 위 형사재판 계속 중 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’ 제5조 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 그 신청이 기각되자(대전지방법원 2020초기1198), 2021. 1. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것, 이하 ‘보건범죄단속법’이라 한다) 제5조 제2호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것)
제5조(부정의료업자의 처벌) "의료법" 제27조를 위반하여 영리를 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금을 병과한다.
2. 치과의사가 아닌 사람이 치과의료행위를 업으로 한 행위
[관련조항]
의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것)
제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다.
1. 외국의 의료인 면허를 가진 자로서 일정 기간 국내에 체류하는 자
2. 의과대학, 치과대학, 한의과대학, 의학전문대학원, 치의학전문대학원, 한의학전문대학원, 종합병원 또는 외국 의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위하여 의료행위를 하는 자
3. 의학·치과의학·한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생
의료법(2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정된 것)
제87조의2(벌칙) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제12조 제2항 및 제3항, 제18조 제3항, 제21조의2 제5항·제8항, 제23조 제3항, 제27조 제1항, 제33조 제2항(제82조 제3항에서 준용하는 경우만을 말한다)·제8항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)·제10항을 위반한 자. 다만, 제12조 제3항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
의료기사 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15268호로 개정된 것)
제1조의2(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "의료기사"란 의사 또는 치과의사의 지도 아래 진료나 의화학적 검사에 종사하는 사람을 말한다.
제9조(무면허자의 업무금지 등) ① 의료기사 등이 아니면 의료기사 등의 업무를 하지 못한다. 다만, 대학 등에서 취득하려는 면허에 상응하는 교육과정을 이수하기 위하여 실습 중에 있는 사람의 실습에 필요한 경우에는 그러하지 아니하다.
제30조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제9조 제1항 본문을 위반하여 의료기사 등의 면허 없이 의료기사 등의 업무를 한 사람
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항은 의료법 제27조 제1항의 무면허 의료행위 중 영리 목적이 있는 경우를 가중처벌하도록 규정하고 있으나, 영리를 목적으로 하지 않고 무면허 의료행위를 하는 경우는 상정하기 어렵다. 결국 심판대상조항은 의료법 제27조 제1항, 제87조의2 제2항 제2호와 실질적으로 동일한 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향한 조항으로서 형벌체계상 정당성과 균형성을 상실하였다.
나. 의료법 제27조 제1항, 제87조의2 제2항 제2호에 따라 의료인이 아닌 자가 의료행위를 한 경우 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금에 처하고, ‘의료기사 등에 관한 법률’(이하 ‘의료기사법’이라 한다) 제9조 제1항, 제30조 제1항 제1호에 따라 의료기사가 아닌 자가 의료기사의 업무를 한 경우 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이러한 의료법 및 의료기사법 규정에 비추어 보면, 동일한 무면허 의료행위라도 비의료인이 의료행위를 한 경우와, 의료기사가 아닌 자가 의료기사의 업무를 한 경우 또는 의료기사가 다른 의료기사에게만 허용된 업무를 한 경우는 구분되어야 함에도 불구하고 심판대상조항은 영리의 목적이 인정되는 경우 ‘의료법 제27조 제1항을 위반하여 의료인 면허 없이 의료행위를 한 자’와 ‘의료기사법 제9조 제1항을 위반하여 의료기사의 면허 없이 의료기사의 업무를 한 자’를 동일하게 처벌하므로 평등원칙에 위반된다.
다. 심판대상조항은 의료인이 의료인 아닌 자와 공모하여 의료인 아닌 자의 무면허 의료행위에 가담하는 경우 이를 처벌할 수 있는지 여부에 관하여 규정하지 아니하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다. 
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 심판대상조항이 영리의 목적으로 업으로 한 무면허 의료행위에 대하여 중한 법정형을 규정하고 의료기사의 면허 없이 의료기사의 업무를 한 자를 의료인 면허 없이 의료행위를 한 자와 구분하지 않고 동일한 법정형으로 규율하는 등으로 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부에 관하여 본다.
(2) 청구인은 심판대상조항이 의료인이 의료인 아닌 자와 공모하여 의료인 아닌 자의 무면허 의료행위에 가담하는 경우 이를 처벌할 수 있는지 여부에 관하여 규정하지 아니하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다고도 주장한다. 그러나 이는 심판대상조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것이라기보다는, 의료인이라 하더라도 의료인 아닌 자와 공모하여 의료인 아닌 자의 무면허 의료행위에 가담하면 공동정범으로서의 책임을 진다고 보는 심판대상조항의 해석·적용에 관한 법원의 판단을 다투는 것에 불과하므로, 이 부분 주장에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다. 
나. 평등원칙 위반 여부
(1) 심사기준
어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위반될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다. 그러나 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2018. 1. 25. 2016헌바272 등 참조).
(2) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2001. 11. 29. 2000헌바37 결정, 2007. 3. 29. 2003헌바15등 결정, 2014. 10. 30. 2014헌바115 결정에서 심판대상조항이 개정되기 전의 조항으로서 심판대상조항과 사실상 동일한 내용의 법률조항에 대하여 합헌 결정을 한 바 있다. 그중 구 보건범죄단속법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되고, 2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것) 제5조에 대한 2014헌바115 결정 중 평등원칙 위반 여부와 관련한 내용의 요지는 다음과 같다. 
"의료행위란 일반적으로 의학적 전문지식을 기초로 진찰, 처방, 투약 또는 외과적 수술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위를 말하며 그밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 포함한다. 단순한 무면허 의료행위를 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금형에 처하도록 한 의료법 규정에 비하여 위 법률조항은 이와 같은 의료행위를 의사의 면허 없이 ‘영리를 목적’으로 ‘업’으로 행하는 자에게 무기 또는 2년 이상의 징역형과 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금형을 병과하도록 하여 가중하고 있다. 이는 국민의 생명과 건강에 직결되는 의료행위의 중요성에 비추어 의사 아닌 자가 영리를 목적으로 업으로 하는 것이라는 비난가능성과 무면허 의료업자에 대한 일반예방적 효과를 달성하려는 형사정책적 고려에서 입법자가 국민보건의 향상을 위하여 필요 최소한의 범위 내에서 형벌을 가중한 것이어서 입법형성의 범위 내의 것이라고 할 것이다.
그렇다면 위 법률조항이 무기 또는 2년 이상의 징역형과 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금형을 병과하도록 규정하고 있는 점만으로는 그것이 곧 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되어 다른 범죄자 특히 의료법상 무면허 의료행위자와의 관계에서 헌법 제11조가 보장하는 평등의 원리에 반한다고 할 수 없다."
(3) 판단
(가) 위와 같은 선례의 결정이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 이와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 
(나) 청구인은, 무면허 의료행위는 당연히 영리 목적을 전제로 하는 것이므로 심판대상조항은 의료법 제27조 제1항과 실질적으로 동일한 구성요건을 규정하면서 법정형만을 상향 조정한 것이라고 주장한다. 그러나 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서(헌재 2007. 3. 29. 2003헌바15등; 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결 등 참조) 행위자가 무면허로 의료행위를 하는 것에 더 나아가 경제적인 이익을 취득할 목적이 있었음을 검사가 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명하여야만 처벌대상이 된다. 설령 청구인의 주장과 같이 영리를 목적으로 하지 않는 무면허 의료행위를 상정하기 어렵다 하더라도 심판대상조항은 영리의 목적 외에 무면허 의료행위를 업으로 할 것을 별도의 요건으로 두고 있는바, ‘업으로’ 한다는 것은 어떠한 행위를 일회적으로 함에 그치는 것이 아니라 영업으로 반복, 계속할 의사로써 하는 것으로서(헌재 2007. 3. 29. 2003헌바15등 참조) 그 행위의 목적, 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 고려하여 판단되므로, 심판대상조항의 가중요건들이 의료법 제27조 제1항과의 관계에서 아무런 의미를 가지지 못한다고 보기 어렵다. 대법원도 의료인이 아닌 자가 의료행위를 하였더라도 영리를 목적으로 하였다거나 업으로서 하였다고 보기 어렵다면 의료법 제27조 제1항 위반으로 처벌할 수 있음은 별론으로 하더라도 심판대상조항의 위반행위로 단정할 수 없다고 판단하여(대법원 1978. 2. 14. 선고 77도3515 판결 참조), 모든 무면허 의료행위가 영리 목적 내지 업으로 이루어지는 것은 아니라고 본다. 
(다) 청구인은 의료기사의 업무는 의사의 업무보다 사람의 생명·신체에 위해를 발생시킬 우려가 적으므로 ‘의료기사의 면허 없이 의료기사의 업무를 한 자’와 ‘의료인의 면허 없이 의료행위를 한 자’의 법정형을 달리 규율하여야 한다고도 주장한다. 의료기사법은 치과기공사, 치과위생사 등을 의료기사로 분류하고, 의료기사의 면허를 가진 사람에게는 의사 또는 치과의사의 지도에 따라 의료행위 중 일정한 분야의 업무를 할 수 있도록 허용하고 있으나, 의료기사라 할지라도 의료기사법 및 같은 법 시행령이 정하고 있는 업무의 범위와 한계를 벗어나는 의료행위를 하였다면 무면허 의료행위에 해당하고(대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 등 참조) 이는 의료기사법에 따라 다른 의료기사에게 허용된 의료행위라도 마찬가지라 할 것이다. 모든 무면허 의료행위는 생명·신체에 대한 위험이 현실화되는 빈도나 경중에 다소간의 차이가 있을지언정 국가에 의하여 확인되고 검증되지 아니한 의료행위로서 국민보건에 위해를 발생하게 할 우려가 있다는 점에서는 동일하다. 더욱이 그것이 영리 목적으로 업으로 행해지는 경우에는 단순히 호의적, 일회적으로 하는 경우보다 더 많은 국민의 생명과 신체가 위험에 노출될 수 있으므로(헌재 2007. 3. 29. 2003헌바15등 참조), 무면허 의료행위가 영리 목적으로 업으로 이루어진 경우에는 그것이 의사의 업무가 아닌 의료기사의 업무에 관하여 이루어진 것이라 하더라도 불법성의 정도가 다른 무면허 의료행위에 비해 더 작다고 볼 수는 없다. 또한 모든 무면허 의료행위의 위험성을 평가하여 그 불법과 비난가능성의 정도에 따라 구성요건을 일일이 세분하여 규정하는 것은 입법기술상 현저히 곤란하고(헌재 2007. 3. 29. 2003헌바15등 참조), 무면허 의료행위의 내용에 따른 위험성의 정도나 그 밖의 개별·구체적인 사정들은 법관이 구체적인 양형으로 불합리함을 시정할 수도 있다. 따라서 심판대상조항이 무면허 의료행위를 영리 목적으로 업으로 한 자에 대하여 그 행위주체나 내용 등에 관계없이 동일한 법정형을 규정하였다고 하여 형벌체계상 균형을 현저히 잃었다고 볼 수는 없다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미