# 민사소송법 제420조 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2022헌바240    민사소송법 제420조 등 위헌소원
청	구	인	문○○
당	해	사	건	수원고등법원 2022누11336  부설주차장 원상회복명령 및 이행강제금부과 계고처분 취소청구의 소
선	고	일	2025. 10. 23.
【주 문】
1. 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제8조 제2항 중 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제98조, 제109조 제1항을 각준용하는 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인에 대한 시정명령 등 
(1) 청구인은 ○○시 (주소 생략) 소재 기계식 주차장(이하 ‘이 사건 주차장’이라 한다)의 소유자로, 2020. 2. 25. 이후 위 주차장의 운영을 중단하였다.
(2) ○○시장은 청구인에게, ① 2021. 2. 26. 이 사건 주차장이 주차장 본래의 기능을 유지하지 않고 있으므로 2021. 3. 19.까지 운영 가능한 상태로 원상복구하라는 내용의 시정명령을 하였고(이하 ‘2021. 2. 26.자 시정명령’이라 한다), ② 2021. 3. 24. 이 사건 주차장을 2021. 5. 31.까지 운영 가능한 상태로 원상복구하라는 시정명령(이하 ‘2021. 3. 24.자 시정명령’이라 한다) 및 이를 기간 내 이행하지 아니할 경우 주차장법 제32조에 따른 이행강제금이 부과될 수 있음을 통지하였으며, ③ 2021. 6. 17. 재차 이 사건 주차장을 2021. 7. 16.까지 운영 가능한 상태로 원상복구하라는 시정명령 및 이를 기간 내 이행하지 아니할 경우 이행강제금이 부과될 수 있음을 통지하였다(이하 ‘2021. 6. 17.자 시정명령 및 계고처분’이라 하고, ○○시장의 위 각 처분을 통틀어 ‘이 사건 각 시정명령 등’이라 한다). 
나. 행정소송 제기 및 경과
(1) 청구인은 2021. 6. 30. ○○시장을 상대로 2021. 6. 17.자 시정명령 및 계고처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 제1심 법원은 청구인의 원상복구의무는 2021. 2. 26.자 시정명령에 의하여 이미 발생하였으므로 그 이후 이루어진 시정명령 및 계고처분은 새로운 원상복구의무를 부과하는 것이 아니어서 취소소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라 할 수 없다는 이유로 2022. 3. 24. 위 소를 각하하였다(수원지방법원 2021구합68903).
(2) 청구인은 이에 대하여 항소하면서, 주위적으로 이 사건 각 시정명령 등의 무효확인을, 예비적으로 2021. 6. 17.자 시정명령 및 계고처분의 취소를 구하는 것으로 청구를 변경하였다. 항소심 법원은 2022. 10. 7. 일부 추가로 판단한 내용을 제외하고 제1심 판결의 이유를 인용하면서, ‘주위적 청구 부분의 소 중 2021. 3. 24.자 시정명령, 2021. 6. 17.자 시정명령 및 계고처분 무효확인청구 부분과 예비적 청구 부분의 소’를 모두 각하하고 나머지 주위적 청구를 기각함과 동시에 소송총비용을 청구인이 부담하도록 하는 내용의 판결을 선고하였다(수원고등법원 2022누11336, 당해 사건). 이에 청구인이 상고하였으나, 2023. 1. 12. 심리불속행으로 기각되었다(대법원 2022두60356).
다. 이 사건 헌법소원심판청구
(1) 청구인은 당해 사건 계속 중 민사소송법 제98조, 제101조 본문, 제109조 제1항, 제420조 본문 및 ‘민사소송 등 인지법’ 제3조 전단(‘항소장에는 제2조에 따른 금액의 1.5배에 해당하는 인지를 붙이고’ 부분), 제14조 제1항 중 ‘항소장’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2022. 10. 7. 민사소송법 제98조에 대한 제청신청은 기각, 나머지 조항들에 대한 제청신청은 각하되었다(수원고등법원 2022아10032). 청구인은 2022. 10. 13. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2) 이후 청구인은 예비적으로, 2023. 11. 22. 민사소송법 제98조, 제101조 본문, 제109조 제1항에 관하여, 2024. 11. 10. 민사소송법 제98조, 제101조 본문, 제109조 제1항에 관하여, 2025. 7. 2. 민사소송법 제109조 제1항에 관하여, 2025. 7. 29. 민사소송법 제98조 및 제109조 제1항에 관하여 각 한정위헌을 구하는 청구취지를 추가하였다. 또한 2025. 10. 11. 헌법재판소법 제68조 제2항 전문 중 ‘제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는’ 부분에 대한 위헌 결정을 구하는 청구취지를 추가하였다.
2. 심판대상
청구인은 ‘민사소송 등 인지법’ 규정 외에 민사소송법 제98조, 제101조 본문, 제109조 제1항, 제420조 본문에 대하여 위헌확인을 구하고 있는데, 당해 사건은 행정소송이므로 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 위 민사소송법 규정들이 심판대상이 된다고 할 것이다.
한편 이 사건 예비적 청구들은 독자적인 주장이라기보다는 동일한 심판대상조항들에 관한 주위적 청구의 일부분에 불과하거나, 당해 사건과 관련 없는 대법원 재판, 재심의 소 등에 관한 내용을 포함하고 있으므로 이를 별도의 심판대상으로 삼지 않기로 한다(헌재 2016. 5. 26. 2015헌바176; 헌재 2025. 6. 27. 2022헌바247등 참조). 
그렇다면 이 사건 심판대상은 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제8조 제2항 중 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것, 이하 같다) 제98조, 제101조 본문, 제109조 제1항, 제420조 본문을 각 준용하는 부분(이하 위 각 조항들을 ‘민사소송법 제○조 준용 부분’과 같은 형식으로 표시한다), ‘민사소송 등 인지법’(2009. 5. 8. 법률 제9645호로 개정된 것) 제3조 전단, ‘민사소송 등 인지법’(2012. 1. 17. 법률 제11156호로 개정된 것) 제14조 제1항 중 ‘항소장’ 부분(이하 위 ‘민사소송 등 인지법’ 조항들을 통틀어 ‘항소장 인지 관련 조항’이라 한다), 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제2항 전문 중 ‘제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는’ 부분(이하 ‘이 사건 헌법재판소법 조항’이라 하고, 위 민사소송법 조항들 준용 부분 및 항소장 인지 관련 조항, 이 사건 헌법재판소법 조항을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것)
제8조(법적용례) ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다. 
민사소송 등 인지법(2009. 5. 8. 법률 제9645호로 개정된 것) 
제3조(항소장, 상고장) 항소장(抗訴狀)에는 제2조에 따른 금액의 1.5배에 해당하는 인지를 붙이고, 상고장(上告狀, 대법원에 제출하는 소장을 포함한다)에는 제2조에 따른 금액의 2배에 해당하는 인지를 붙여야 한다.
민사소송 등 인지법(2012. 1. 17. 법률 제11156호로 개정된 것) 
제14조(인지액 중 일정액의 환급) ① 원고, 상소인, 그 밖의 신청인은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 심급의 소장&#183;항소장&#183;상고장&#183;반소장&#183;청구변경신청서&#183;당사자참가신청서 및 재심소장(이하 "소장등"이라 한다)에 붙인 인지액의 2분의 1에 해당하는 금액(인지액의 2분의 1에 해당하는 금액이 10만 원 미만이면 인지액에서 10만 원을 빼고 남은 금액)의 환급을 청구할 수 있다. 
1. 소장 등에 대한 각하명령이 확정된 경우
2. 제1심 또는 항소심에서 해당 심급의 변론종결 전에 소&#183;항소&#183;반소&#183;청구변경신청&#183;당사자참가신청 또는 재심의 소가 취하(취하로 간주되는 경우를 포함한다)된 경우 
3. 상고이유서 제출기간이 지나기 전에 상고가 취하된 경우 
4. 제1심 또는 항소심에서 청구의 포기 또는 인낙(認諾)이 있은 경우 
5. 제1심 또는 항소심에서 재판상 화해 또는 조정이 성립된 경우("민사소송법" 제231조 및"민사조정법"제34조 제4항에 따라 재판상 화해와 동일한 효력이 있는 경우를 포함한다) 
6."상고심절차에 관한 특례법"제4조에 해당하여 기각된 경우 
7."민사소송법"제429조에 해당하여 기각된 경우 
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)
제68조(청구 사유) ② 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.
[관련조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다. 
제101조(일부패소의 경우) 일부패소의 경우에 당사자들이 부담할 소송비용은 법원이 정한다. 다만, 사정에 따라 한 쪽 당사자에게 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있다. 
제109조(변호사의 보수와 소송비용) ① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다. 
제420조(판결서를 적는 방법) 판결이유를 적을 때에는 제1심 판결을 인용할 수 있다. 다만, 제1심 판결이 제208조 제3항에 따라 작성된 경우에는 그러하지 아니하다.
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)
제41조(위헌 여부 심판의 제청) ① 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청한다.
3. 청구인의 주장
가. 민사소송법 제98조, 제101조 본문, 제109조 제1항 각 준용 부분에 관한 주장
(1) 민사소송법 제98조는 재판의 결과가 각하인지 기각인지, 패소의 경위나 변호사를 소송대리인으로 선임한 경위가 무엇인지 등을 고려하지 않고 일률적으로 소송비용을 패소한 당사자가 부담하게 하면서 상대방의 변호사 비용까지 소송비용에 포함시킨다. 이로써 소제기를 실질적으로 가로 막아 재판받을 권리를 침해하고 패소한 당사자의 재산권을 침해할 뿐만 아니라 패소자를 불합리하게 차별하여 평등원칙에 위반된다.
(2) 민사소송법 제101조 본문은 일부패소의 경우에 당사자들이 부담할 소송비용을 법원에 백지 포괄위임하였으므로 법률유보원칙에 위반된다.
(3) 소송비용으로 인정되는 변호사보수의 금액을 정하는 것은 재산권 및 재판받을 권리 등의 기본권을 제한하므로 법률로 정하여야 하는 사항임에도, 민사소송법 제109조 제1항은 그 범위나 기준, 제한에 대하여 정하지 않은 채 대법원규칙에 위임하고 있어 포괄위임금지원칙을 위반하였다. 또한 변호사보수에 대하여만 소송비용을 산입하는 것은 특수계급의 창설로서 헌법 제11조 제2항에 반하고, 변호사를 합리적 이유 없이 변리사, 세무사, 노무사 등과 차별취급하는 것으로 평등원칙에 위반된다.
나. 민사소송법 제420조 본문 준용 부분에 관한 주장
항소심으로 하여금 아무런 제한 없이 제1심 판결을 인용할 수 있도록 함으로써 항소이유에 대한 판단 유탈의 위법을 은폐하고 3심제를 부정하여 국민의 재판받을 권리를 침해한다.
다. 항소장 인지 관련 조항 부분에 관한 주장
제1심 재판에 비하여 상대적으로 시간과 노력을 적게 들이는 항소심에서 제1심의 1.5배에 해당하는 인지를 납부하도록 하면서도, 항소심 법원이 위법하게 항소를 각하하거나 기각한 경우를 인지액 환급 사유로 규정하고 있지 아니하므로, 국민의 재판받을 권리와 재산권을 침해하고 평등원칙에 위반된다.
라. 이 사건 헌법재판소법 조항에 관한 주장
법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에 당해 사건의 당사자는 반드시 당해 사건을 담당하는 법원에 먼저 위헌법률심판의 제청을 신청하여야 하고, 법원이 제청신청을 기각한 후에야 비로소 위헌소원 심판을 청구할 수 있도록 한 것은 신속히 적시에 헌법재판을 받을 권리를 침해하는 것으로, 주권재민 원칙, 행복추구권, 재산권, 재판청구권 등에 위반된다.
4. 적법요건에 대한 판단
가. 민사소송법 제101조 본문, 제420조 본문 각 준용 부분, 항소장 인지 관련 조항 부분
(1) 재판의 전제성 
헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 문제된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다는 재판의 전제성을 갖추어야 한다. 재판의 전제성이란 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 2020. 11. 26. 2017헌바350등).
(2) 민사소송법 제101조 본문 준용 부분
민사소송법 제101조 본문은 일부패소의 경우 당사자들이 부담할 소송비용을 법원이 정한다는 내용이다. 그런데 당해 사건에서 원고인 청구인의 일부 소를 각하하고 나머지 청구를 모두 기각한다는 청구인 패소 판결이 선고되어 그대로 확정되었으므로 위 조항이 적용될 여지가 없다. 따라서 민사소송법 제101조 본문은 당해 사건 재판에 적용될 법조항이 아니며 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다.
(3) 민사소송법 제420조 본문 준용 부분
민사소송법 제420조 본문은 항소심 법원이 판결서를 작성하는 방법에 관한 규정에 불과하여 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다(헌재 2010. 5. 11. 2010헌바193; 헌재 2021. 12. 23. 2018헌바211 참조).
(4) 항소장 인지 관련 조항 부분
위 조항들은 항소장에 제1심 소가에 따른 인지액의 1.5배에 해당하는 인지를 붙이게 하고, 일정한 사유로 재판이 확정된 경우 항소장에 붙인 인지액의 2분의 1에 해당하는 금액의 환급을 청구할 수 있도록 하고 있다. 그런데 기록에 의하면, 청구인이 당해 사건에서 인지를 납부하여 항소심 절차가 진행된 것으로 보일 뿐, 인지액을 납부하지 아니하였음을 이유로 인지보정명령이나 항소장각하명령이 내려진 사실이 없다. 또한 당해 사건에는 ‘민사소송 등 인지법’ 제14조 제1항이 정한 환급 사유가 존재하지 아니할 뿐만 아니라 그 환급 여부는 재판이 확정된 이후에 문제되는 것이다. 그렇다면 항소장 인지 관련 조항은 모두 당해 사건 재판에 적용되지 않고, 그 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라고 볼 수 없다.
나. 이 사건 헌법재판소법 조항 부분
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에서 청구인이 당해 소송법원에 위헌 여부심판의 제청신청을 하지 않아서 법원의 위헌제청신청기각결정의 대상이 되지 아니한 규정에 대하여 헌법소원심판청구를 추가한 경우, 그 부분에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하여 부적법하다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌바201 참조).
청구인은 당해 사건에서 이 사건 헌법재판소법 조항에 관하여 위헌법률심판제청신청을 하지 아니하고 이 사건 헌법소원심판 계속 중에 비로소 이를 심판대상으로 추가하였으므로, 이 부분 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항이 정한 헌법소원의 적법요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법하다.
다. 소결론
이 사건 심판청구 중 민사소송법 제101조 본문, 제420조 본문 각 준용 부분, 항소장 인지 관련 조항 및 이 사건 헌법재판소법 조항에 대한 부분은 모두 부적법하므로, 이하에서는 민사소송법 제98조, 제109조 제1항 각 준용 부분에 대하여만 본다.
5. 본안에 대한 판단
가. 민사소송법 제98조 준용 부분에 관한 판단 
(1) 쟁점의 정리
소송비용을 패소한 당사자가 부담하도록 한 민사소송법 제98조 준용 부분이 소송에서 패소한 당사자의 재판을 받을 권리를 과도하게 제한하여 과잉금지원칙에 위반되는지 여부가 문제된다. 한편 청구인은 위 조항이 패소자를 부당하게 차별하여 평등원칙에 위반된다고 주장하나, 주장의 내용에 비추어 보면 소송비용 패소자 부담 원칙 자체가 부당하다고 다투는 것과 실질적으로 다르지 아니하므로 재판을 받을 권리 침해 여부에 대한 판단에서 함께 심사될 수 있다. 따라서 평등원칙 위반 여부는 별도로 판단하지 않기로 한다.
(2) 재판청구권 침해 여부
(가) 선례
헌법재판소는 헌재 2013. 5. 30. 2012헌바335 결정, 헌재 2018. 3. 29. 2017헌바56 결정 등에서 민사소송법 제98조가 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『정당한 권리행사를 위해 소송을 제기하거나 부당한 제소에 대하여 응소하려는 당사자를 위하여 실효적인 권리구제를 보장하고, 남소와 남상소를 방지하기 위해 원칙적으로 패소한 당사자에게 소송비용을 부담시키는 것은 합리적인 이유가 인정된다. 
다만 패소한 당사자에게 예외 없이 모든 경우에 소송비용을 부담시키거나, 권리의 신장 또는 방어에 필요하지 않은 비용의 지출까지 모두 패소한 당사자로부터 상환 받을 수 있게 한다면, 소송당사자에게 불측의 재산상 손해를 끼칠 수 있고, 정당한 권리구제를 사전에 스스로 포기시키게 할 위험도 있다. 
이에 민사소송법은 권리를 늘리거나 지키는 데 필요하지 아니한 행위로 말미암은 소송비용, 상대방의 권리를 늘리거나 지키는 데 필요한 행위로 말미암은 소송비용(제99조)과, 적당한 시기에 공격이나 방어의 방법을 제출하지 아니하였거나, 기일이나 기간의 준수를 게을리 한 경우, 그 밖에 당사자가 책임져야 할 사유로 소송이 지연된 경우의 소송비용(제100조)에 대하여, 그 전부나 일부를 승소한 당사자에게 부담시킬 수 있도록 하고 있다. 나아가 일부패소의 경우에는 구체적인 사정을 고려하여 당사자들이 부담할 소송비용을 법원이 정하도록 하고 있어(제101조) 소송비용의 패소자 부담 원칙에 일정한 예외를 인정하여 구체적 타당성을 도모하고 있다.
또한 민사소송법 등 관련법령에서는 소송비용의 범위와 액수를 한정하고 있으며, 소송비용액을 정하는 소송비용액확정 결정에 관하여 이의가 있는 경우에는 즉시항고를 할 수 있도록 하는 등(민사소송법 제110조 제3항), 불복절차도 마련해 놓고 있다. 그 밖에 소송구조, 재판비용의 납입유예나 소송비용의 담보면제 등이 가능하도록 하고 있어(민사소송법 제128조, 제129조), 소송비용 부담에 따른 기본권 제한을 최소화하려는 여러 제도를 두고 있으므로 재판청구권을 과도하게 제한한다고 볼 수 없다.』
(나) 이 사건에서의 판단
민사소송법 제98조가 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다는 위 헌법재판소 결정은 여전히 타당하므로, 행정소송에 준용되는 같은 조항에 대하여도 동일한 결론에 이른다. 달리 이 사건에서 선례와 달리 판단할 사정변경이나 필요성이 있다고 볼 수 없다.
따라서 민사소송법 제98조 준용 부분은 재판청구권을 침해하지 않는다.
나. 민사소송법 제109조 제1항 준용 부분에 관한 판단
(1) 쟁점의 정리
민사소송법 제109조 제1항에서 소송비용으로 인정하는 변호사보수 금액의 범위를 대법원규칙으로 정하도록 한 것이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부 및 위 조항이 변호사를 합리적 이유 없이 변리사, 세무사, 노무사 등과 차별취급하는 것으로 평등원칙에 위반되는지 여부를 살펴본다. 청구인은 변호사보수만을 소송비용으로 산입하는 것이 특수계급의 창설로서 헌법 제11조 제2항에 반한다는 주장도 하고 있으나, 실질적으로 평등원칙에 위반된다는 주장과 다르지 않아 평등원칙 위반 여부 판단에 포섭하여 판단할 수 있으므로 헌법 제11조 제2항 위반 여부는 별도로 판단하지 않는다.
(2) 포괄위임금지원칙 위반 여부
(가) 선례
헌법재판소는 이미 여러 차례에 걸쳐 민사소송법 제109조 제1항이 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다고 판단하였는데, 그 요지는 다음과 같다(헌재 2016. 6. 30. 2013헌바370등; 헌재 2019. 11. 28. 2018헌바235등; 헌재 2024. 5. 30. 2021헌바361; 헌재 2024. 7. 18. 2024헌바74등; 헌재 2025. 6. 27. 2022헌바247등 참조).
『소송의 종류와 당사자의 이해관계 및 경제상황 등 다양한 요소의 영향을 받아 결정되는 변호사보수 가운데 어느 정도를 소송비용으로 인정할 것인지는 기술적이고 전문적인 사항으로서 탄력적으로 정할 필요가 있으므로, 변호사보수의 소송비용 산입기준에 관한 세부 사항을 법률보다 탄력성이 있는 하위규범에 위임할 필요성이 인정된다.
그리고 민사소송법 제109조 제1항은 소송비용으로 인정되는 변호사보수 금액의 ‘범위’를 정하도록 위임하였으므로, 일정한 하한과 상한이 정해질 것임을 알 수 있다. 또 대법원규칙으로 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 당사자가 실제 지급하였거나 지급할 변호사보수보다 더 많은 금액이 소송비용으로 인정될 수 없다는 것을 짐작할 수 있다. 민사소송법 제109조 제1항은 금액의 범위에 관하여 별다른 내용을 두지 않았지만, 소송목적의 값 등과 같이 개별 변호사보수 계약내용과 상관없이 적용할 수 있는 객관적 기준이 마련될 것임을 어렵지 않게 예상할 수 있다.
한편, 민사소송법 제109조 제1항의 위임에 따라 대법원규칙으로 정하는 변호사보수의 금액 범위에 관한 사항에는 금액 산정 기준을 토대로 법원이 구체적 판단을 달리할 수 있다는 내용이 포함될 수 있다. 특히, 법원의 재판 또는 결정은 사건 특성을 반영하여 이루어지기 마련이라는 점을 고려하면, 변호사보수의 소송비용 산입과정에 있어 개별 사정에 따라 법원 판단으로 금액을 가감할 수 있다는 내용이 마련될 것임도 충분히 예측할 수 있다.
이러한 사정들을 종합하여 보면, 민사소송법 제109조 제1항에서 변호사보수 가운데 소송비용으로 인정할 범위를 대법원규칙에 위임할 필요성이 인정되고, 그 제도의 취지 및 민사소송법의 관련조항들을 유기적ㆍ체계적으로 해석할 경우 대법원규칙에 위임될 대강의 내용도 예측할 수 있으므로, 민사소송법 제109조 제1항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.』
(나) 이 사건에서의 판단
민사소송법 제109조 제1항이 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다고 본 위 헌법재판소 결정은 여전히 타당하고, 이 사건에서 그와 달리 판단해야 할 사정변경이 없다. 따라서 민사소송법 제109조 제1항 준용 부분은 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다.
(3) 평등원칙 위반 여부
(가) 선례
헌법재판소는 헌재 2025. 6. 27. 2022헌바247등 결정에서 민사소송법 제109조 제1항이 평등원칙에 반하지 아니한다고 판단하였는데 그 요지는 다음과 같다.
『민사소송법 제109조 제1항은 경제력의 차이에 따라 소송제도를 이용하는 기회의 차별을 가져올 수 있으나, 정당한 권리자의 재판청구권 보장과 합리적이고 적정한 사법제도 운용과 형평의 측면에 비추어 볼 때, 변호사보수를 소송비용에 산입하여 이를 패소한 당사자가 부담하도록 하는 것에는 충분히 합리적인 근거가 있다. 따라서 민사소송법 제109조 제1항이 경제력의 차이에 따라 당사자를 합리적 이유 없이 차별취급하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
청구인은 변리사, 세무사, 공인회계사, 건축사 등 소송에 관여하는 다른 전문자격사와 변호사를 합리적 이유 없이 차별한다고도 주장한다. 그러나 민사소송법 제109조 제1항은 당사자로부터 보수를 받는 대상을 ‘소송을 대리한’ 변호사라고 정하여, 보수를 받는 사람이 당사자를 대신하여 소송위임업무를 처리하였어야 함을 요구하고 있다. 변호사는 당사자를 대리하여 재판상 행위를 할 수 있는 반면(민사소송법 제87조), 다른 전문자격사는 소송위임업무를 할 수 없다. 따라서 두 집단은 본질적으로 동일한 두 개의 비교집단이라고 할 수 없다.』
(나) 이 사건에서의 판단
민사소송법 제109조 제1항이 평등원칙에 위반되지 않는다고 판단한 헌법재판소 결정은 여전히 타당하고, 이 사건에서 그와 달리 판단해야 할 사정변경이 없다. 따라서 민사소송법 제109조 제1항 준용 부분은 평등원칙에 위반되지 않는다.
6. 결론
그렇다면 민사소송법 제98조 및 제109조 제1항 각 준용 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.