# 헌법재판소법 제68조 제1항 등 위헌확인 등

## 판시사항

가. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판’ 부분(이하 ‘이 사건 재판소원금지조항’이라 한다) 가운데 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’ 부분이 헌법에 위반되는지 여부(적극)
나. "형법 제129조 제1항의 ‘공무원’에 구 ‘제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법’ 제299조 제2항의 제주특별자치도통합영향평가심의위원회 심의위원 중 위촉위원이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다."는 헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 결정(이하 ‘이 사건 한정위헌결정’이라 한다)의 기속력을 부인하고 청구인들의 재심청구를 받아들이지 아니한 법원의 재판이 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’으로 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되고 청구인들의 재판청구권을 침해하는지 여부(적극)
다. 재판에 적용된 법률조항에 대하여 이 사건 한정위헌결정이 이루어지기 전에 확정된 청구인들에 대한 유죄판결이 헌법소원심판의 대상이 되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 헌법은 제107조 및 제111조에서 법률에 대한 위헌심사권을 헌법재판소에 부여하고 있다. 헌법재판소가 헌법에서 부여받은 위헌심사권을 행사한 결과인 법률에 대한 위헌결정은 법원을 포함한 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다. 헌법재판소가 법률의 위헌성 심사를 하면서 합헌적 법률해석을 하고 그 결과로서 이루어지는 한정위헌결정은 일부위헌결정으로서, 헌법재판소가 헌법에서 부여받은 위헌심사권을 행사한 결과인 법률에 대한 위헌결정에 해당한다. 따라서 법률에 대한 위헌결정의 기속력을 부인하는 법원의 재판은 그 자체로 헌법재판소 결정의 기속력에 반하는 것일 뿐만 아니라 법률에 대한 위헌심사권을 헌법재판소에 부여한 헌법의 결단에 정면으로 위배된다. 헌법의 최고규범성을 수호하고 헌법이 헌법재판소에 부여한 법률에 대한 위헌심사권을 회복하기 위해서는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’의 범위에서 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’ 부분을 명시적으로 제외하는 위헌결정을 하고, 위와 같은 법원의 재판에 대해서 예외적으로 헌법소원심판을 허용할 필요가 있다.
헌법재판소는 헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33 사건에서 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판’ 가운데 ‘헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판’ 부분에 대하여 위헌결정을 한 바 있으나, 이 사건 재판소원금지조항의 적용 영역에서 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’ 부분을 모두 제외하기 위해 이 사건 재판소원금지조항 가운데 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’ 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 한다.
나. 이 사건 한정위헌결정은 형벌 조항의 일부가 헌법에 위반되어 무효라는 내용의 일부위헌결정으로, 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체에 대하여 기속력이 있다. 이 사건 한정위헌결정의 기속력을 부인하여 청구인들의 재심청구를 기각한 법원의 재판은 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’으로 이에 대한 헌법소원은 허용되고 청구인들의 헌법상 보장된 재판청구권을 침해하였으므로 법 제75조 제3항에 따라 취소되어야 한다.
다. 형벌 조항은 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실하지만, 위헌결정이 있기 이전의 단계에서 그 법률을 판사가 적용하는 것은 제도적으로 정당성이 보장되므로 아직 헌법재판소에 의하여 위헌으로 선언된 바가 없는 법률이 적용된 재판을 그 뒤에 위헌결정이 선고되었다는 이유로 위법한 공권력의 행사라고 하여 헌법소원심판의 대상으로 삼을 수는 없다. 따라서 이 사건 한정위헌결정 이전에 확정된 청구인들에 대한 유죄판결은 법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판이라고 볼 수 없으므로 이에 대한 심판청구는 부적법하다.

## 심판대상조문

헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판’ 부분

## 참조조문

헌법 제107조, 제111조
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제2항, 제75조, 제76조
헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 제12597호로 개정된 것) 제41조, 제45조, 제47조,

## 참조판례

가. 헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862
나. 헌재 1992. 6. 26. 90헌바25, 판례집 4, 343, 349헌재 1993. 7. 29. 90헌바35, 판례집 5-2, 14, 31
다. 헌재 2001. 2. 22. 99헌마461등, 판례집 13-1, 328, 343

## 전문

[당 사 자]
청 구 인1. 남○○(2014헌마760)대리인 변호사 정순철 외 1인
2. 이○○(2014헌마763)대리인 변호사 김동진 
피청구인1. 대법원
2. 광주고등법원

[주    문]
1. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판’ 가운데 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’ 부분은 헌법에 위반된다.
2. 광주고등법원 2013. 11. 25.자 (제주)2013재노2 결정 및 대법원 2014. 8. 11.자 2013모2593 결정은 청구인 남○○의 재판청구권을 침해한 것이므로 이를 모두 취소한다. 
3. 대법원 2014. 8. 20.자 2013모2645 결정은 청구인 이○○의 재판청구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
4. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. 

[이    유]
1. 사건개요
가. 2014헌마760 사건 
(1) 청구인 남○○은 2010. 11. 25. 제주지방법원에서 ‘2003. 2. 1.경부터 제주특별자치도 통합(재해)영향평가심의위원회의 심의위원으로 위촉되어 활동하면서 공무원인 위 심의위원의 직무와 관련하여 뇌물을 수수하였다’는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 범죄사실로 징역 4년 및 추징금 1억 5,265만 원을 선고받았다(제주지방법원 2009고합5 판결). 항소심 법원은 청구인에게 형법 제129조 제1항을 적용하여 징역 2년을 선고하였고[광주고등법원 2011. 5. 4. 선고 (제주)2010노107 판결], 그에 대한 상고가 기각되어(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도6347 판결) 위 항소심 판결이 그대로 확정되었다.
위 청구인은 위 항소심 계속 중 형법 제129조 제1항과 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제2조 제1항의 ‘공무원’에 제주특별자치도 재해영향평가 심의위원이 포함된다고 해석하는 한도에서 헌법에 위반된다는 취지의 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 기각되자, 위 법률조항들에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였는데 이에 대해 헌법재판소는 2012. 12. 27. 2011헌바117 결정에서 "형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제129조 제1항의 ‘공무원’에 구 ‘제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법’(2007. 7. 27. 법률 제8566호로 개정되기 전의 것) 제299조 제2항의 제주특별자치도통합영향평가심의위원회 심의위원 중 위촉위원이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다."는 한정위헌결정(이하 ‘이 사건 한정위헌결정’이라 한다)을 선고하였다.
(2) 위 청구인은 이 사건 한정위헌결정 이후 헌법재판소법 제75조 제7항에 따라 위 항소심 판결에 대하여 재심을 청구하였으나 기각되었고[광주고등법원 2013. 11. 25.자 (제주)2013재노2 결정], 그에 대한 재항고도 기각되었다(대법원 2014. 8. 11.자 2013모2593 결정). 
(3) 이에 위 청구인은 2014. 9. 5. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 한정위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다는 내용으로 한정위헌청구를 함과 동시에, 위 항소심 판결에 대한 상고를 기각한 대법원 2011도6347 판결, 재심기각결정인 광주고등법원 (제주)2013재노2 결정 및 그에 대한 재항고기각결정인 대법원 2013모2593 결정의 각 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
나. 2014헌마763 사건
(1) 청구인 이○○는 2010. 2. 8. 제주지방법원에서 ‘2005. 3. 7.부터 2007. 3. 6.까지 제주특별자치도 통합(환경)영향평가심의위원회의 심의위원으로 위촉되어 활동하면서 공무원인 위 심의위원의 직무와 관련하여 뇌물을 수수하였다’는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 및 뇌물수수 범죄사실 등으로 징역 6년 및 추징금 3억 300만 원을 선고받았다[제주지방법원 2008고합126, 138, 2009고합9(병합)]. 항소심 법원은 2010. 10. 20. 원심판결을 파기하고 위 청구인에게 징역 5년 및 추징금 4억 3,300만 원을 선고하였고[광주고등법원 (제주)2010노13], 그에 대한 상고가 기각되어(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도14891 판결) 위 항소심 판결이 그대로 확정되었다. 이후 청구인 남○○이 제기한 헌법소원심판 사건(헌재 2011헌바117)을 계기로 이 사건 한정위헌결정이 선고되자, 청구인 이○○는 헌법재판소법 제75조 제6항, 제47조 제4항에 따라 위 항소심 판결에 대하여 재심을 청구하였으나 기각되었고[광주고등법원 2013. 11. 26.자 (제주)2013재노1 결정], 그에 대한 재항고도 기각되었다(대법원 2014. 8. 20.자 2013모2645 결정). 
(2) 이에 위 청구인은 2014. 9. 11. 헌법재판소법 제75조 제7항 및 형사소송법 제420조 제5호의 위헌확인과 함께 광주고등법원 (제주)2010노13 판결 및 대법원 2013모2645 결정의 각 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상
가. 청구인 남○○은 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’과 관련하여, 이 부분이 헌법재판소가 한정위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법에 위반된다고 주장한다. 그런데 이 부분의 위헌을 주장하는 주된 이유는, 모든 국가기관에 대하여 당연히 기속력이 인정되는 헌법재판소의 법률에 대한 한정위헌결정이 있는데도 법원이 청구인의 재심청구를 허용하지 않고 이에 대한 재항고도 기각하는 재판을 함으로써 청구인의 재판청구권을 침해하였다는 것이다. 이는 같은 법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에도 불구하고 자신이 취소를 구하는 법원의 재판에 대한 헌법소원심판은 허용되어야 한다는 취지라 할 것이다. 따라서 이 부분 심판청구는 같은 법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’ 부분에 대한 것으로 본다. 
나. 청구인 이○○는 헌법재판소법 제75조 제7항 중 ‘인용’에 헌법재판소의 한정위헌결정을 포함시키지 아니하는 것으로 해석하는 한 청구인의 기본권을 침해하고, 형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심이유 중 ‘명백한 증거가 새로 발견된 때’에 ‘유죄의 확정판결 후 동 판결에서 적용한 법률조항에 헌법재판소의 한정위헌결정이 있는 때’를 포함시키지 아니하는 것으로 해석하는 한 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 위 조항들에 대해서도 심판청구를 하고 있다. 그런데 헌법재판소법 제75조 제7항은 같은 법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 계기를 부여한 사건의 당사자가 재심을 청구하는 경우에 적용되는 조항이므로, 형벌에 관한 법률조항이 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실함으로써 헌법재판소법 제75조 제6항, 제47조 제4항에 따라 유죄판결에 대하여 재심을 청구하게 된 위 청구인과는 직접적인 관련이 없다. 따라서 위 조항에 대한 심판청구 부분은 이 사건 심판대상에서 제외한다. 또한 형사소송법 제420조 제5호에 관한 심판청구 부분은 이 사건 한정위헌결정의 기속력을 인정하지 않고 재심청구를 기각한 법원의 재판결과를 다투는 것으로 이 사건 한정위헌결정을 재심사유로 보지 않은 법원의 재판에 대하여 청구인이 별도로 그 취소를 구하고 있는 이상 위 조항에 대한 심판청구 부분은 이 사건 심판대상에서 제외한다.
다. 따라서 이 사건 심판대상은 ① 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판’ 부분(헌법재판소는 헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33 결정에서 위 ‘법원의 재판’ 부분은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정을 선고하여 그 위헌 부분을 제거하였다. 그러므로 헌재 2016헌마33 결정으로 효력을 상실한 부분이 이 조항의 영역에서 제외되었음을 분명히 하기 위하여 이하 이를 ‘이 사건 재판소원금지조항’이라 한다), ② 청구인 남○○에 대한 재심기각결정인 광주고등법원 2013. 11. 25.자 (제주)2013재노2 결정 및 그에 대한 재항고기각결정인 대법원 2014. 8. 11.자 2013모2593 결정, 청구인 이○○에 대한 재심기각결정의 재항고기각결정인 대법원 2014. 8. 20.자 2013모2645 결정(이하 이들 재심재판을 합하여 ‘이 사건 재심기각결정들’이라 한다), ③ 청구인 남○○에 대하여 상고기각으로 유죄판결을 확정한 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도6347 판결 및 청구인 이○○에 대한 유죄의 확정판결인 광주고등법원 2010. 10. 20. 선고 (제주)2010노13 판결(이하 이들 재판을 합하여 ‘이 사건 유죄판결들’이라 한다)이 각각 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항(밑줄 부분) 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.
[관련조항]
헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 제12597호로 개정된 것)
제47조(위헌결정의 효력) ① 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속(羈束)한다.
② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다.  
③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다. 
④ 제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다.  
⑤ 제4항의 재심에 대하여는「형사소송법」을 준용한다.
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 
제75조(인용결정) ① 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.
⑥ 제5항의 경우 및 제68조 제2항에 따른 헌법소원을 인용하는 경우에는 제45조 및 제47조를 준용한다.
⑦ 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다.

3. 청구인들의 주장 요지
헌법재판소의 법률에 대한 위헌결정은 법원과 그 밖의 모든 국가기관을 기속하고, 여기서 위헌결정에는 한정위헌결정도 당연히 포함된다. 
그런데 법원은 청구인들에 대한 유죄의 확정판결 후에 그 근거가 되는 형벌 조항에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 하였음에도 한정위헌결정의 기속력을 부인하여 재심청구를 허용하지 않았고, 이에 대한 재항고도 기각함으로써 청구인들의 재판받을 권리 등을 침해하였으므로 이러한 법원의 재판은 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원에 의하여 취소되어야 한다. 또한 청구인들의 신속하고 효율적인 기본권 구제를 위해서 원판결인 이 사건 유죄판결들도 함께 취소되어야 한다. 

4. 판단
가. 쟁점
이 사건은 형벌에 관한 법률조항에 대하여 헌법재판소법(이하 경우에 따라 연혁과 관계없이 ‘법’이라 한다) 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판에서 한정위헌결정이 선고되자, 이전에 해당 형벌 조항을 근거로 이루어진 유죄의 확정판결에 대하여 법 제75조 제7항에 따른 재심 및 법 제75조 제6항, 제47조 제4항에 따른 재심이 각각 청구된 사안에서, 헌법재판소의 한정위헌결정은 위헌결정이 아니라는 이유로 해당 형벌 조항을 적용한 유죄판결에 대해 재심을 받아들이지 아니한 이 사건 재심기각결정들과 이 사건 한정위헌결정 이전에 확정된 이 사건 유죄판결들, 그리고 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있는 이 사건 재판소원금지조항이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부에 대한 것이다. 
나. 법률에 대한 규범통제 권한과 효력
(1) 법률에 대한 위헌심사권
(가) 헌법은 법률에 대한 위헌심사권을 헌법재판소에 부여하고 있다(헌법 제107조, 제111조). 헌법재판소는 헌법에서 부여받은 위헌심사권을, 법원의 제청에 의한 법률의 위헌 여부 심판(헌법 제107조 제1항, 제111조 제1항 제1호, 법 제41조 제1항), 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때 당사자가 청구하는 헌법소원심판(헌법 제111조 제1항 제5호, 법 제68조 제2항), 그리고 기본권을 침해하는 법률에 대해 헌법재판소법이 정한 절차에 따라 그 권리구제를 구하는 헌법소원심판(헌법 제111조 제1항 제5호, 법 제68조 제1항)을 통해 행사한다. 
(나) 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 법률에 대한 위헌 여부 심판을 제청한다(법 제41조 제1항). 헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률조항이 헌법에 위반될 경우 위헌결정을 한다(법 제45조 참조).
한편, 법 제68조 제2항은 당사자의 위헌제청신청이 법원에 의하여 기각된 경우 그 신청을 한 당사자가 헌법재판소에 법률에 대한 위헌 여부 심판을 청구할 수 있도록 정하고 있다. 즉 법 제68조 제1항 본문에서 법원의 재판을 헌법소원심판 대상에서 제외하면서도, 법원이 위헌 제청을 하지 않고 위헌적인 법률을 적용하여 재판을 한다는 의심이 있는 경우 소송당사자가 직접 헌법재판소에 해당 법률의 위헌 여부에 관한 심판을 청구할 수 있도록 함으로써 헌법재판소로 하여금 법원의 재판의 전제가 되는 법률의 위헌성을 심사하게 할 수 있는 길을 열어 놓고 있다. 법원이 아니라 개인이 직접 헌법재판소에 법률에 대한 위헌 여부 심판을 구한다는 점에서 법은 이를 헌법소원의 형태로 심판청구를 하는 것으로 정하고 있지만, 법 제68조 제2항의 헌법소원심판은 구체적인 소송사건을 계기로 하여 헌법재판소에 ‘법률의 위헌 여부’에 대한 심판을 구하는 제도라는 점에서, 법 제41조의 위헌법률심판과 마찬가지로 구체적 규범통제에 해당한다. 
법률에 대한 법 제68조 제1항의 헌법소원심판 역시, 청구인의 침해된 기본권 구제의 면도 있으나 법률의 위헌 여부가 판단 대상이 된다는 점에서 객관적인 헌법질서의 확립이라는 성질이 부각되므로, 법 제41조의 위헌법률심판이나 법 제68조 제2항의 헌법소원심판을 통해 이루어지는 구체적 규범통제와 실질적으로 다르지 않다(헌재 1991. 3. 11. 91헌마21 등 참조). 
따라서 법 제68조 제2항의 헌법소원심판과 법률에 대한 법 제68조 제1항의 헌법소원심판에서 법률의 위헌성이 확인되면, 헌법재판소는 법률에 대한 위헌결정의 형태로 헌법소원 인용결정을 하여야 한다.  
(2) 법률에 대한 위헌결정의 기속력
모든 국가기관은 헌법의 구속을 받고 헌법에의 기속은 헌법재판을 통하여 관철되므로 헌법재판소가 헌법에서 부여받은 위헌심사권을 행사한 결과인 법률에 대한 위헌결정은 법원을 포함한 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 참조).
법 제47조 제1항은 "법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다."라고 규정하고, 법 제75조 제6항은 법 제68조 제2항에 따른 헌법소원을 인용하는 경우 법 제47조를 준용한다고 규정하고 있으며, 법 제75조 제1항은 "헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다."라고 규정함으로써, 위헌법률심판, 법 제68조 제2항의 헌법소원심판, 법률에 대한 법 제68조 제1항의 헌법소원심판을 통해 이루어진 법률의 위헌결정은 법원을 포함한 모든 국가기관과 지방자치단체에 대해 기속력이 인정됨을 분명히 하고 있다. 
다. 법률에 대한 규범통제로서 한정위헌결정의 기속력
헌법재판소는 법률의 위헌 여부를 심사하는 경우 법률에 대해 다의적인 해석가능성이 있을 때 일반적인 해석 작용이 용인되는 범위 내에서 종국적으로 어느 쪽이 가장 헌법에 합치되는가를 가려, 합헌적인 한정축소해석의 영역 밖에 있는 경우에까지 법률의 적용범위를 넓히는 것은 위헌이라는 취지로 위헌의 범위를 정하여 한정위헌의 결정을 선고할 수 있다. 이는 단순히 법률을 헌법에 비추어 해석하는 것에 지나지 않는 것이 아니라 헌법규범을 기준으로 하여 법률의 위헌성 여부를 심사하는 작업이며, 헌법재판소가 법률의 위헌성 심사를 하면서 합헌적 법률해석을 하고 그 결과로서 이루어지는 한정위헌결정은 비록 법문의 변화를 가져오는 것은 아니나 법률조항 중 특정의 영역에 적용되는 부분이 위헌이라는 것을 뜻하는 일부위헌결정으로, 법률에 대한 위헌심사권을 가진 헌법재판소의 권한에 속한다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104; 헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 참조). 
따라서 한정위헌결정도 법 제47조 제1항에서 정한 기속력이 인정되는 ‘법률의 위헌결정’에 해당하고, 법 제41조에 따른 위헌법률심판에서 한정위헌결정이 선고되는 경우뿐만 아니라 법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판, 그리고 법률에 대한 법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판에서 법률의 위헌성이 확인되어 한정위헌결정의 형태로 인용되는 경우 그 결정은 법률에 대한 위헌결정으로 법원을 비롯한 모든 국가기관과 지방자치단체에 대하여 기속력이 인정된다(법 제47조 제1항, 제75조 제1항, 제6항).
라. 이 사건 재판소원금지조항의 위헌 여부에 대한 판단
(1) 법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 법원의 재판
(가) 헌법은 법률에 대한 위헌심사권을 헌법재판소에 부여하고 있고(헌법 제107조, 제111조) 헌법재판소가 헌법에서 부여받은 위헌심사권을 행사한 결과인 법률에 대한 위헌결정은 법원을 포함한 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다. 따라서 법률에 대한 위헌결정의 기속력을 부인하는 법원의 재판은 그 자체로 헌법재판소 결정의 기속력에 반하는 것일 뿐만 아니라 법률에 대한 위헌심사권을 헌법재판소에 부여한 헌법의 결단에 정면으로 위배된다. 
(나) 이러한 법원의 재판에 대해서는, 법 제68조 제1항 본문이 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있다 하더라도, 헌법의 최고규범성을 수호하고 헌법이 헌법재판소에 부여한 법률에 대한 위헌심사권을 회복하기 위하여 헌법재판소가 다시 최종적으로 심사할 필요가 있다. 이를 위해서는 법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’의 범위에서 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’ 부분을 명시적으로 제외하는 위헌결정을 함으로써 그에 대해 예외적으로 헌법소원심판을 허용하여야 한다. 
(2) 이 사건 재판소원금지조항에 대한 위헌결정의 범위
(가) 헌법재판소는 헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 결정에서 "헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다."라고 하여 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전 구법 제68조 제1항에 대하여 한정위헌결정을 선고하였다. 이후 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 대하여도 같은 취지의 한정위헌결정(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33)을 선고함으로써 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 이후에는 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 그 내용이 축소된 이 사건 재판소원금지조항이 합헌이라고 판단하고 있다(헌재 2016. 5. 26. 2015헌마940; 헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등; 헌재 2019. 6. 28. 2018헌마1093; 헌재 2021. 3. 25. 2020헌마271 등 참조). 
(나) 위 결정의 근본취지는 헌법재판소의 기속력 있는 위헌결정에 반하여 국민의 기본권을 침해하는 법원의 재판에 대하여는 헌법재판소가 최종적으로 다시 심사함으로써 헌법의 최고규범성을 수호하고 헌법이 헌법재판소에 부여한 법률에 대한 위헌법률심사권을 회복해야 한다는 것이다. 하지만, 앞서 본 바와 같이 한정위헌결정은 법률에 대한 위헌심사의 결과로서 법률조항 중 특정의 영역에 적용되는 부분은 위헌이라는 것을 뜻하고, 한정위헌결정의 경우 헌법재판소가 주문에서 해당 법률조항 중 적용이 배제된다고 밝힌 부분에 한하여 법원을 비롯하여 모든 국가기관 및 지방자치단체에도 위헌결정의 기속력이 미치므로, 법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’ 중 종전의 한정위헌결정(2016헌마33)으로 효력을 상실한 부분은 헌법재판소의 위헌결정의 기속력에 반하는 재판 중 ‘헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판’ 부분에 국한된다. 따라서 법 제68조 제1항 본문이 정하는 재판소원금지의 적용 영역에서 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’ 부분을 모두 제외하기 위해서는 이 사건 재판소원금지조항 중 해당 부분에 대한 별도의 위헌결정이 필요하다. 
(3) 소결
그렇다면 이 사건 재판소원금지조항 가운데 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’ 부분은 헌법에 위반된다.    
마. 이 사건 재심기각결정들에 대한 판단  
(1) 이 사건 한정위헌결정의 기속력
(가) 헌법재판소는 2012. 12. 27. 2011헌바117 결정에서 "형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제129조 제1항의 ‘공무원’에 구 ‘제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법’(2007. 7. 27. 법률 제8566호로 개정되기 전의 것) 제299조 제2항의 제주특별자치도통합영향평가심의위원회 심의위원 중 위촉위원이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다."라고 선고하여 법률의 문언 자체는 그대로 둔 채 법률이 적용되는 일부영역을 한정하여 이를 제거하는 한정위헌결정을 하였다. 
구체적 사건에서의 법률의 해석ㆍ적용 권한이 사법권의 본질적 내용을 이루는 것은 부정할 수 없다. 그러나 법률조항의 문언 자체에 변화가 없고 헌법재판소가 법률조항 중 헌법에 위반되어 효력을 상실하는 부분을 ‘해석’이라는 표현을 사용하여 지칭하였다는 이유로 법률에 대한 위헌성 심사의 결과인 한정위헌결정을 규범통제가 아닌 구체적 사건에서의 법원의 법률의 해석ㆍ적용 권한에 대한 통제라고 볼 수는 없다. 
(나) 이 사건 한정위헌결정은 구체적 사건에서 형벌 조항에 대한 법원의 특정한 해석ㆍ적용의 당부를 심사한 것이 아니라, 형벌 조항의 일부가 헌법에 위반되어 무효라는 내용의 일부위헌결정이다. 이 사건 한정위헌결정에서 위헌결정의 범위를 위와 같이 구체적으로 한정한 이유는 형벌 조항에 대하여 위헌결정이 선고되는 경우 소급효로 인한 법적 안정성의 혼란을 최소화하고 법원 등 국가기관에 대하여 기속력을 가지는 위헌결정의 범위를 가능한 한 명확히 할 필요성이 있었기 때문이고, 아울러 형벌 조항 중 위헌적인 부분만을 제거하는 것은 입법행위에 대한 개입 자제와 입법기관에 대한 존중의 표현이다.   
따라서 이 사건 한정위헌결정은 일부위헌결정으로서 법률에 대한 위헌결정에 해당하고, 법 제75조 제6항, 제47조 제3항에 따라 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제129조 제1항의 ‘공무원’ 가운데 구 ‘제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법’(2007. 7. 27. 법률 제8566호로 개정되기 전의 것) 제299조 제2항의 제주특별자치도통합영향평가심의위원회 심의위원 중 위촉위원 부분은 소급하여 효력을 상실하였다. 또한 이 사건 한정위헌결정은 법 제75조 제6항, 제47조 제1항에 따라 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체에 대하여 기속력이 있다. 
(2) 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되는 법원의 재판에 해당하는지 여부
이 사건 재심기각결정들은 ‘법률조항 자체는 그대로 둔 채 그 법률조항에 관한 특정한 내용의 해석ㆍ적용만을 위헌으로 선언하는 이른바 한정위헌결정에 관하여는 헌법재판소법 제47조가 규정하는 위헌결정의 효력을 부여할 수 없으며, 그 결과 한정위헌결정은 법원을 기속할 수 없고 재심사유가 될 수 없다’라는 이유를 들어 이 사건 한정위헌결정의 기속력을 부인하고 청구인들의 재심청구를 기각하였다. 이는 일부위헌결정으로서 법 제75조 제6항, 제47조 제1항에 따라 기속력이 인정되는 이 사건 한정위헌결정의 기속력을 부인한 것이므로, 이 사건 재심기각결정들은 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’에 해당한다. 따라서 이 사건 재심기각결정들에 대해서는 예외적으로 그 취소를 구하는 헌법소원심판청구가 허용된다.   
(3) 재판청구권 침해 여부
(가) 헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."라고 규정하여 법원이 법률에 기속된다는 당연한 법치국가적 원칙을 확인하고, ‘법률에 의한 재판, 즉 절차법이 정한 절차에 따라 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 권리’를 보장하고 있다(헌재 1992. 6. 26. 90헌바25; 헌재 1993. 7. 29. 90헌바35 참조). 
(나) 법 제75조 제7항은 "제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다."라고 규정함으로써 소송당사자가 재심을 청구할 권리를 부여하고 있고, 여기서 ‘헌법소원이 인용된 경우’에는 헌법재판소가 한정위헌결정을 한 경우도 포함된다. 또한 법 제47조 제3항 및 제4항은 ‘형벌에 관한 법률조항은 소급하여 그 효력을 상실하고 이 경우 위헌으로 결정된 법률조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다’고 규정함으로써, 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 있는 경우 이미 유죄판결을 받은 사람에게도 재심청구를 허용하고 있고, 법 제75조 제6항은 ‘법 제68조 제2항에 따른 헌법소원을 인용하는 경우’ 이를 준용하도록 정하고 있다. 여기서 ‘헌법소원을 인용하는 경우’에는 헌법재판소가 한정위헌결정을 한 경우도 포함된다. 
따라서 이 사건 한정위헌결정의 기속력을 부인하여 재심사유로 받아들이지 아니한 이 사건 재심기각결정들은 청구인들의 재판청구권을 침해하는 것이다. 
(4) 소결
이 사건 재심기각결정들은 모두 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’으로 이에 대한 헌법소원은 허용되고 청구인들의 헌법상 보장된 재판청구권을 침해하였으므로, 법 제75조 제3항에 따라 취소되어야 한다. 
바. 이 사건 유죄판결들에 대한 판단
이 사건 유죄판결들은 그 재판에 적용된 법률조항인 "형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제129조 제1항의 ‘공무원’ 가운데 구 ‘제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법’(2007. 7. 27. 법률 제8566호로 개정되기 전의 것) 제299조 제2항의 제주특별자치도통합영향평가심의위원회 심의위원 중 위촉위원 부분"에 대하여 이 사건 한정위헌결정이 이루어지기 전에 확정된 재판이다.
형벌에 관한 법률조항은 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실한다(법 제47조 제3항). 그런데 법률의 위헌 여부를 심사하는 헌법재판절차를 헌법과 법률에 의하여 따로 제도화하고 있는 우리나라의 경우에는 헌법재판소가 위헌을 선언하기 전까지는 모든 법률은 합헌으로 추정되므로, 법원으로서도 위헌의 의심이 있는 경우 헌법재판소에 해당 법률에 대한 위헌제청을 하여 그 적용을 일시 유보할 수는 있더라도, 그 법률의 적용을 거부할 수는 없다. 이에 위헌결정이 있기 이전의 단계에서 그 법률을 판사가 적용하는 것은 제도적으로 정당성이 보장된다. 따라서 아직 헌법재판소에 의하여 위헌으로 선언된 바가 없는 법률이 적용된 재판을 그 뒤에 위헌결정이 선고되었다는 이유로 위법한 공권력의 행사라고 하여 헌법소원심판의 대상으로 삼을 수는 없고(헌재 2001. 2. 22. 99헌마461등 참조), 이는 형벌 조항이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실한 경우에도 마찬가지이며, 그에 대한 구제는 재심절차에 의해서만 가능하다. 
법 제75조 제7항이 "제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다."라고 정하고, 법 제47조 제3항이 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정의 소급효를 인정하고 있음에도 같은 조 제4항에서 위헌으로 결정된 법률조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여 법원에 재심절차를 통해 구제받을 수 있도록 정하고 있는 것도 위와 같은 이유 때문이다.
그러므로 이 사건 한정위헌결정 이전에 확정된 이 사건 유죄판결들은 법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판이라고 볼 수 없고, 따라서 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당하지 아니하므로 이에 대한 심판청구는 부적법하다.  

5. 결론
그렇다면 이 사건 재판소원금지조항 가운데 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’ 부분은 헌법에 위반되고, 이 사건 재심기각결정들은 청구인들의 재판청구권을 침해한 것이므로 이를 모두 취소하며, 청구인들의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선