# 반국가행위자의처벌에관한특별조치법 제5조 등 위헌소원

## 판시사항

가. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 위헌소원(違憲訴願)에 있어서 “재판(裁判)의 전제성(前提性)”의 의미

     나. 유죄확정판결(有罪確定判決)의 근거가 된 형벌법조항(刑罰法條項)의 위헌(違憲)여부가 그 확정판결(確定判決)에 의하여 몰수(沒收)된 재산의 반환(返還)을 구하는 민사재판(民事裁判)의 전제(前提)가 되는지 여부

## 결정요지

가.위헌소원(違憲訴願)에 있어서는 일반법원(法院)에 재판(裁判) 계속 중인 구체적인 사건에 적용할 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반되는지 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)로 되어야 하며, 이 경우 재판(裁判)의 전제(前提)가 된다고 하려면 우선 그 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건에 적용할 법률(法律)이어야 하고, 그 위헌(違憲) 여부에 따라 판결(判決)의 결론인 재판(裁判)의 주문(主文)이 달라지거나 재판의 내용과 효력(效力)에 관한 법률적 의미가 달라질 경우를 말한다.

     나. 헌법재판소(憲法裁判所)가 한 형벌(刑罰)에 관한 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項)에 대한 위헌결정(違憲決定)은 비록 소급(遡及)하여 그 효력(效力)을 상실하지만, 그 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項)에 근거한 유죄(有罪)의 확정판결(確定判決)에 대하여는 재심(再審)을 청구할 수 있을 뿐이어서(헌법재판소법(憲法裁判所法) 제47조 제1,2,3항) 확정판결(確定判決)에 적용된 법률조항(法律條項)에 대한 위헌결정(違憲決定)이 있다고 하더라도 바로 유죄(有罪)의 확정판결(確定判決)이 당연무효(當然無效)로 되는 것은 아니기 때문에 그 법률조항(法律條項)의 위헌(違憲) 여부는 그 확정판결(確定判決)상의 몰수형(沒收刑)이 무효(無效)라는 이유로 몰수(沒收)된 재산(財産)의 반환(返還)을 구하는 민사재판(民事裁判)의 전제(前提) 가 되지 않는다.

     청 구 인      신     ○     순 외 1인
                    대리인   변호사   이  석  태 외 6인
     관련소송사건  서울민사지방법원 91가합48428 소유권이전등기말소등 청구사건

## 참조조문

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 (위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청(提請)) ① 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반되는 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)가 된 때에는 당해 사건(事件)을 담당하는 법원(法院)(군사법원(軍事法院)을 포함한다. 이하 같다)은 직권(職權) 또는 당사자(當事者)의 신청(申請)에 의한 결정(決定)으로 헌법재판소(憲法裁判所)에 위헌(違憲) 여부의 심판(審判)을 제청(提請)한다.
     ②∼⑤ 생략

  헌법재판소법(憲法裁判所法) 제47조 (위헌결정(違憲決定)의 효력(效力)) ① 법률(法律)의 위헌결정(違憲決定)은 법원(法院) 기타 국가기관(國家機關) 및 지방자치단체(地方自治團體)를 기속한다.
     ② 위헌(違憲)으로 결정(決定)된 법률(法律) 또는 조항(條項)은 그 결정(決定)이 있는 날로부터 효력(效力)을 상실(喪失)한다. 다만, 형벌(刑罰)에 관한 법률(法律) 또는 법률(法律)의 조항(條項)은 소급(遡及)하여 그 효력(效力)을 상실(喪失)한다.
     ③ 제2항 단서의 경우에 위헌(違憲)으로 결정(決定)된 법률(法律) 또는 법률(法律)의 조항(條項)에 근거한 유죄(有罪)의 확정판결(確定判決)에 대하여는 재심(再審)을 청구(請求)할 수 있다.
     ④ 생략

  헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항

## 참조판례

1989.7.14. 선고, 88헌가5,8, 89헌가44 결정
    1989.12.18. 선고, 89헌마32,33 결정
    1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정

## 전문

【주     문】
     청구인들의 심판청구를 각하한다.
【이     유】
     1. 사건의 개요와 심판의 대상
     가. 사건의 개요
     청구외 김○욱은 1982.3.17. 서울형사지방법원에서 같은 법원 82고단1049 반국가행위자의처벌에관한특별조치법(이하“특별조치법”이라 한다) 위반으로 궐석재판에 의하여 징역 및 자격정지 각 7년과 재산의 몰수형을 선고받았고, 청구인들은 위 김○욱의 처와 아들로서 위 김○욱에 대한 판결에 의하여 재산을 각 몰수당한 사람들이다.
     청구인들은 1991.7.경 대한민국을 상대로 서울민사지방법원에 소유권이전등기말소청구소송(91가합48428호)을 제기하고 그 재판의 전제가 된다면서 위 특별조치법 제5조, 제7조 내지 제11조, 제13조 등 7개 조문에 대하여 위 법원에 위헌여부심판의 제청을 신청하였다.
     그러나, 위 법원은 같은 해 7.2. 위 위헌제청신청사건에 관하여 청구인들이 주장하는 위 특별조치법의 위 법률조항들이 위 민사 본안사건을 재판함에 있어 적용할 법률조항이 될 수 없다는 이유로 이를 기각하였다.
     청구인들은 같은 해 7.16. 위 법원의 기각결정을 송달받고 같은 달29. 우리 재판소에 위와 같이 위헌제청이 기각된 법률조항에 대한 위헌결정을 구하는 이 사건 위헌소원심판을 청구하였다.

     나. 심판의 대상
     그러므로 이 사건 심판의 대상은 특별조치법 제5조, 제7조 내지 제11조 및 제13조가 헌법에 위반되는지의 여부이고, 위 법률조항의 내용은 다음과 같다.
제5조(궐석재판의 청구) ① 검사는 수사 결과 피의자가 반국가행위자인 것이 인정되고 정당한 이유 없이 제4조 제2항의 규정에 의한 검사의 출석요구에 2회 이상 불응한 때에는 공소의 제기와 동시에 서면으로 궐석재판의 청구를 할 수 있다.
② 검사는 제1항의 청구를 하기 전이라도 대통령령이 정하는 바에 의하여 행위자의 재산을 압류할 수 있고 압류된 재산에 대하여는 양도 기타의 처분행위를 할 수 없으며 이에 위반한 처분행위는 무효로 한다.
③ 제2항의 규정에 의한 검사의 압류처분에 대하여는 제8조의 규정에 의한 판결이 선고될 때까지 이의를 할 수 없다.
제7조(궐석재판의 절차) ① 법원은 제5조 제1항의 규정에 의한 궐석재판의 청구가 있는 때에는 지체 없이 공판기일을 지정하여야 하고 적어도 공판기일 3주일 전에 공고로써 피고인을 소환하여야 한다.
② 소환장에는 다음의 사항을 기재하여야 한다.
가. 피고인의 성명, 연령, 국내 최후의 주소 또는 거소, 출생지 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항
나. 공소사실의 요지
다. 적용법조
라. 공판기일과 그 장소
마. 피고인이 위 기일에 출석하지 아니하면 피고인의 출석 없이 개정하며 판결이 선고된다는 사실
③ 제1항의 규정에 의한 공고는 1종 이상의 신문에 하여야 한다.
④ 공고 후 2주일이 경과하면 소환장과 공소장부본은 피고인에게 송달된 것으로 본다.
⑤ 피고인이 정당한 이유 없이 위 기일에 출석하지 아니하면 피고인의 출석 없이 개정하여야 한다.
⑥ 변호인 또는 보조인은 궐석한 피고인을 변호하기 위하여 출석할 수 없다.
⑦ 법원은 최초의 공판기일에 검사로부터 공소장에 의하여 피고인의 인적사항 및 공소사실의 요지와 의견을 들은 후 증거조사 없이 피고인에 대한 형을 선고하여야 한다. 다만, 판결선고 전에 피고인이 출정한 때에는 통상의 공판절차에 의하여 심판할 것을 결정하여야 한다.
⑧ 제7항의 규정에 의한 궐석판결은 제5조 제1항의 규정에 의한 궐석재판의 청구를 한 날로부터 6주일 내에 선고하여야 한다.
제8조(행위자에 대한 처벌) 행위자가 제4조 제2항의 규정에 의한 검사의 소환에 2회 이상 불응한 때에는 제2조 제1항에 규정된 각죄에 정한 형과 행위자의 재산의 몰수형을 병과한다. 다만, 판결선고 전에 출정한 때에는 행위자의 재산의 몰수형은 이를 면제한다.
제9조(판결문의 방식 및 공시) 판결문에는 피고인의 인적사항, 범죄사실, 주형, 부가형과 부수처분, 몰수될 재산의 종류, 범위 및 그 명의자 또는 점유자와 궐석재판절차에 의하여 선고된다는 사실을 기재하고 그 판결문을 선고일로부터 7일간 법원게시장에 공시하여야 하며 필요한 때에는 게시에 의한 공시 이외에 관보 또는 신문에 공고할 수 있다.
제10조(몰수판결의 효력) 피고인에 대한 몰수판결의 효력은 몰수대상물의 명의자 또는 점유자에 대하여도 효력이 있다.
제11조(상소에 대한 특례) ① 피고인 또는 피고인을 의하여 상소할 수 있는 자는 피고인이 체포되거나 임의로 검사에게 출석한 때에 한하여 상소할 수 있다.
② 궐석판결에 대한 상소의 제기기간은 판결선고일로부터 2주일로 한다.
제13조(형사소송법의 적용배제) ① 형사소송법 중 제67조, 제1편 제7장(제62조를 제외한다), 제282조, 제283조, 제303조, 제306조, 제319조, 제324조, 제345조 내지 제348조는 이 법에 의한 궐석재판절차에 적용하지 아니한다.
② 피고인에 대한 송달은 최초의 공판기일 소환장을 제외하고는 법원서기관, 법원사무관, 법원주사 또는 법원주사보가 송달한 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시장에 공시하며 공시한 다음날에 송달의 효력이 생긴다.

     2. 청구인들의 주장과 제청기각결정이유의 요지
     가. 청구인들의 주장
     이 사건 심판의 대상인 위 특별조치법의 법률조항은 형벌법규로서의 최소한의 요건조차 갖추지 못한 위헌조항으로서 무효이다. 즉, 형법과 국가보안법위반 등 일정한 죄를 범한 혐의가 있는 자에 대하여 검사의 공시송달에 의한 출석요구, 불출석시 궐석재판의 청구, 공고에 의한 피고인의 소환, 피고인의 출석 없는 공판정의 개정, 변호인의 참여 제한, 증거조사 없는 약식공판절차, 피고인 및 가족 등 타인소유의 재산에 대한 몰수, 판결문의 간소화 및 공시제, 상소권 및 상소권회복청구의 제한 등을 규정하고 있는바, 이는 헌법 제10조(인간으로서의 존엄과 가치), 제11조(평등권), 제12조 제1항(적법절차의 보장), 제13조 제3항(연좌제 금지), 제23조 제1항(재산권 보장), 제27조 제1항(재판을 받을 권리) 및 제37조 제2항(국민의 자유와 권리의 제한의 한계)에 위반된다.

     나. 제청기각결정의 이유
     청구인들이 위헌제청신청을 한 위 법률조항들은 그 신청과 관련되는 소송사건인 소유권이전등기말소 등 청구사건의 재판에서 적용할 법률조항이 아니어서 그 재판의 전제가 되지 아니한다. 따라서 위 법률조항들에 대한 위헌제청신청은 부적법하다.
     
3. 판단
     헌법재판소법 제41조 제1항은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다고 규정하고 있고, 같은 법 제68조 제2항은 제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 청구인들의 위 특별조치법의 법률조항들에 대한 이 사건 헌법소원은 바로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이른바 위헌소원이므로, 헌법재판소법 제41조 제1항에 규정한 재판의 전제성과의 관계에서 심판청구의 적법 여부가 문제된다.
     이른바 위헌소원에 있어서는 일반법원에 재판 계속 중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어야 하며, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 우선 그 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건에 적용할 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 판결의 결론인 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 경우를 말한다(헌법재판소 1989.7.14. 선고, 88헌가5,8, 89헌가44 결정, 1989.12.18. 선고, 89헌마32,33 결정 및 1992.12.24.  92헌가8 결정 각 참조).
     그러므로 청구인들이 위헌제청신청을 한 위 법률조항들은 궐석재판의 청구 및 재산의 압류(제5조), 궐석재판의 절차(제7조), 재산몰수형의 병과(제8조), 판결문의 방식 및 공시(제9조), 몰수판결의 효력(제10조), 상소에 대한 특례(제11조) 및 형사소송법 규정의 적용배제(제13조)에 관한 것으로서 이 법률조항들이 청구외 김○욱에 대한 서울형사지방법원 82고단1049 반국가행위자의처벌에관한특별조치법위반 피고사건의 재판에 적용할 법률조항이 될 수 있을지는 몰라도 이 사건의 관련소송사건인 위 민사소송사건의 재판에 적용할 법률이 되지는 못한다. 왜냐 하면 헌법재판소가 한 형벌에 관한 법률 또는 법률조항에 대한 위헌결정은 비록 소급하여 그 효력을 상실하지만, 위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있을 뿐으로(헌법재판소법 제47조 제1,2,3항) 확정판결에 적용된 법률조항에 대한 위헌결정이 있다고 하더라도 바로 유죄의 확정판결이 당연무효로 되는 것이 아니기 때문이다. 다시 말하면 이 사건의 경우 위 특별조치법의 법률 
조항들이 비록 헌법재판소에서 위헌의 결정이 선고된다고 하더라도 청구외 김○욱에 대한 위 형사확정판결의 효력은 재심의 절차를 통하여 취소, 변경되지 않는 한 위 확정판결의 효력을 다툴 수 없으므로 민사법원인 위 법원 역시 그 효력을 부인할 수 없는 이치이다. 그러므로 위 특별조치법의 법률조항들이 위헌이냐 아니냐의 여부는 위 민사법원이 그 결과에 따라서 다른 재판을 하게 되는 경우에 해당하지 아니하므로 청구인들의 이 사건 헌법소원심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법한 것이다.

     4. 결론
     그렇다면 이 사건 헌법소원심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못한 것이어서 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.

          재판장      재판관 조규광
                      재판관 변정수
                      재판관 김진우
                      재판관 한병채
                      재판관 이시윤
                      재판관 최광률
                      재판관 김양균
                      재판관 김문희
                      재판관 황도연