# 법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 시행령 제6조 제3항 제1호 등 위헌확인

## 판시사항

개별 법학전문대학원에 ‘신입생으로 충원하지 못한 결원’ 또는 ‘자퇴 등 재학생의 제적에 따른 결원’이 발생한 경우에는 해당 법학전문대학원의 입학정원의 100분의 10을 초과하지 않는 범위에서 다음 학년도에 그 인원에 해당하는 입학정원이 따로 있는 것으로 본다고 규정한 구 ‘법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 시행령’ 제6조 제3항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)으로 인하여 대한변호사협회장, 변호사, 법학전문대학원 자퇴생의 기본권이 침해될 가능성이 있는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 대한변호사협회장이었던 청구인은 심판대상조항으로 인해 ‘법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률’ 제7조 제2항이 정한 대한변호사협회장의 의견제출권이 형해화되어 직업의 자유가 침해되었다고 주장하나, 심판대상조항은 위 대한변호사협회장의 의견제출권에 관하여 어떠한 내용도 규정하고 있지 아니하므로 심판대상조항으로 인해 위 청구인이 주장하는 직업의 자유에 대한 침해가 발생할 가능성은 인정되지 않는다.
나. 심판대상조항이 규정한 결원보충제로 인하여 변호사의 공급과잉이 초래되었다고 볼 수 없으며, 설령 결원보충제로 변호사시험 합격자 수에 영향이 있다 하더라도 직업의 자유는 특정인을 타인과의 경쟁으로부터 특별히 보호하기 위한 기본권이 아니므로 그러한 영향은 사실상의 불이익에 불과하다. 따라서 심판대상조항으로 인해 청구인 변호사들의 직업의 자유가 침해될 가능성은 없다.
다. 심판대상조항이 규정한 결원보충제로 인하여 법학전문대학원의 편입학이 불가능하게 되었다고 보기 어렵고, 설령 결원보충제로 인해 법학전문대학원이 사실상 편입학을 실시하지 않게 되었다고 하더라도 ‘법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률’은 편입학 실시 여부를 개별 법학전문대학원이 학칙을 통해 자율적으로 결정하도록 하고 있으므로, 심판대상조항으로 인해 법학전문대학원에서 자퇴한 청구인의 교육을 받을 권리 등이 침해될 가능성은 없다.

## 심판대상조문

구 법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 시행령(2021. 2. 17. 대통령령 제31461호로 개정되고, 2023. 1. 17. 대통령령 제33233호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항

## 참조조문

법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제7조 제1항 내지 제3항
법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률(2007. 7. 27. 법률 제8544호로 제정된 것) 제6조 제1항, 제25조 제1항, 제2항

## 참조판례

헌재 2003. 9. 25. 2001헌마814등, 판례집 15-2상, 443, 450
헌재 2014. 3. 27. 2013헌마523, 판례집 26-1상, 567, 572

## 전문

【당 사 자】
청 구 인[별지] 청구인 명단과 같음
【주    문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이    유】
1. 사건 개요
가. 청구인 이○○은 2021. 2.부터 2023. 2.까지 대한변호사협회의 장(이하 ‘대한변호사협회장’이라고 한다)으로 재직한 변호사이고, 청구인 김○○, 김□□, 김△△, 노○○, 류○○, 류□□, 엄○○, 장○○, 정○○은 변호사 자격을 취득하고 변호사 업무를 수행하고 있는 변호사들이다(이하 이들을 청구인 이○○과 함께 ‘청구인 변호사들’이라고 한다). 청구인 조○○은 2010년 3월 ○○대학교 법학전문대학원에 입학하여 2012. 11. 14. 자퇴한 사람이다.
나. 2010. 2. 22. 대통령령 제22053호로 개정된 ‘법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 시행령’은 법학전문대학원의 입학정원에 관한 제6조 제2항을 신설하여 ‘개별 법학전문대학원에 신입생으로 충원하지 못한 결원, 자퇴 등 재학생의 제적에 의한 결원이 발생한 경우에는 해당 법학전문대학원의 입학정원의 100분의 10을 초과하지 아니하는 범위에서 다음 학년도에 그 인원에 해당하는 입학정원이 따로 있는 것으로 본다’는 내용(이하 ‘결원보충제’라고 한다)을 규정하면서, 부칙 제2조에서 위 조항의 유효기간을 ‘2010학년도 입학전형부터 2013학년도 입학전형까지’로 정하였다. 그리고 2012. 12. 27. 대통령령 제24252호로 개정된 ‘법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 시행령’은 위 부칙조항을 개정하여 제6조 제2항의 유효기간을 2016학년도 입학전형까지로 연장하였다.
이후에도 ‘법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 시행령’은 결원보충제 규정의 유효기간을 계속 연장하였는데, 2017. 2. 22.자 개정으로 유효기간을 ‘2017학년도 입학전형부터 2020학년도 입학전형까지’로 하였고(부칙 제2조), 2021. 2. 17.자 개정으로 유효기간을 ‘2021학년도 입학전형부터 2022학년도 입학전형까지’로 하였으며(부칙 제2조), 2023. 1. 17.자 개정으로 유효기간을 ‘2023학년도 및 2024학년도 입학전형’으로 정하였다가(제6조 제2항 단서), 2025. 1. 7.자 개정으로 유효기간을 ‘2025학년도 및 2026학년도 입학전형’으로 정하였다(제6조 제2항 단서).
다. 청구인들은 결원보충제를 규정한 구 ‘법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 시행령’(2021. 2. 17. 대통령령 제31461호로 개정되고, 2023. 1. 17. 대통령령 제33233호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항으로 말미암아 직업의 자유, 행복추구권, 평등권, 교육을 받을 권리 등을 침해받았다고 주장하면서 2021. 5. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 ‘법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 시행령’(2021. 2. 17. 대통령령 제31461호로 개정되고, 2023. 1. 17. 대통령령 제33233호로 개정되기 전의 것, 이하 개정연혁과 상관없이 ‘법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률’을 ‘법학전문대학원법’이라고 하고, ‘법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 시행령’을 ‘법학전문대학원법 시행령’이라고 한다) 제6조 제3항(이하 ‘심판대상조항’이라고 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 시행령(2021. 2. 17. 대통령령 제31461호로 개정되고, 2023. 1. 17. 대통령령 제33233호로 개정되기 전의 것)
제6조(법학전문대학원의 입학정원) ③ 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여 개별 법학전문대학원에 결원이 발생한 경우에는 해당 법학전문대학원의 입학정원의 100분의 10을 초과하지 않는 범위에서 다음 학년도에 그 인원에 해당하는 입학정원이 따로 있는 것으로 본다. 
1. 신입생으로 충원하지 못한 결원
2. 자퇴 등 재학생의 제적에 따른 결원
[관련조항]
법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것)
제7조(법학전문대학원의 입학정원) ① 교육부장관은 국민에 대한 법률서비스의 원활한 제공 및 법조인의 수급상황 등 제반사정을 고려하여 법학전문대학원의 총 입학정원을 정한다. 이 경우 교육부장관은 총 입학정원을 미리 국회 소관 상임위원회에 보고하여야 한다.  
② 교육부장관은 제1항에 따라 법학전문대학원의 총 입학정원을 정하는 때에는 법원행정처장, 법무부장관과 협의하여야 한다. 이 경우「변호사법」제78조에 따른 대한변호사협회의 장(이하 “대한변호사협회장”이라 한다),「민법」제32조 및「공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률」제4조에 따라 법무부장관의 허가를 받아 설립된 사단법인 한국법학교수회의 장(이하 “한국법학교수회장”이라 한다) 등은 교육부장관에게 의견을 제출할 수 있다.  
③ 법학전문대학원의 개별 입학정원은 각 법학전문대학원의 교원ㆍ시설 및 재정을 비롯한 교육여건과 제1항에 따른 총 입학정원 등을 종합적으로 고려하여 교육부장관이 대통령령으로 정하는 범위 안에서 정한다.  
법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률(2007. 7. 27. 법률 제8544호로 제정된 것)
제25조(편입학) ① 법학전문대학원의 학생은 학칙으로 정하는 바에 따라 다른 법학전문대학원에 편입학할 수 있다.
② 제1항에 따라 편입학하는 학생이 종전의 법학전문대학원에서 취득한 학점은 학칙으로 정하는 바에 따라 편입학하는 법학전문대학원의 학점으로 인정할 수 있다.
법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 시행령(2010. 2. 22. 대통령령 제22053호로 개정된 것)
제6조(법학전문대학원의 입학정원) ① 법 제7조 제3항에서 “대통령령으로 정하는 범위”란 150명을 말한다. 
3. 청구인들의 주장
심판대상조항이 규정하고 있는 법학전문대학원 결원보충제는 대한변호사협회장의 의견진술과 상관없이 법학전문대학원 총 입학정원을 계속 증가시켜 법학전문대학원법 제7조 제2항이 규정하고 있는 대한변호사협회장의 의견진술권을 형해화시킴으로써 대한변호사협회장의 직업의 자유를 침해한다. 
결원보충제는 법학전문대학원 도입 초기에 법학전문대학원의 재정적 안정을 도모하기 위해 한시적 운영을 전제로 시작된 것이므로, 이제 더는 이를 통해 달성할 공익이 없는 반면, 결과적으로 법학전문대학원 입학정원의 증가, 개업 변호사의 공급 과잉 및 과당경쟁을 불러와 변호사의 성실한 직무수행과 양질의 법률서비스 제공을 어렵게 하므로, 변호사의 직업의 자유를 침해한다.
결원보충제는 법학전문대학원법 제25조에 규정되어 있는 편입학제도를 사문화시키고 법학전문대학원 신규입학을 강제하는 것인바, 법학전문대학원 자퇴생은 이로 인해 다른 대학ㆍ대학원 자퇴생과 달리 법학전문대학원 재학 중 받은 학점을 이용하여 법학전문대학원에 재입학 내지 편입학하지 못하게 되므로, 법학전문대학원 자퇴생의 교육을 받을 권리, 행복추구권, 평등권, 편입학 내지 재입학할 권리를 침해한다.
그 밖에 결원보충제는 교육제도법정주의, 법률우위원칙, 법률유보원칙에도 위반된다.
4. 판단
가. 법학전문대학원 결원보충제의 의의 
교육부장관은 국민에 대한 법률서비스의 원활한 제공 및 법조인의 수급상황 등 제반사정을 고려하여 법학전문대학원의 총 입학정원을 정한다. 법학전문대학원의 개별 입학정원은 각 법학전문대학원의 교원ㆍ시설 및 재정을 비롯한 교육여건과 총 입학정원 등을 종합적으로 고려하여 교육부장관이 150명의 범위 안에서 정한다(법학전문대학원법 제7조 제1항 및 제3항, 법학전문대학원법 시행령 제6조 제1항).
위와 같은 법학전문대학원 정원에도 불구하고, 법학전문대학원법 시행령은 개별 법학전문대학원에 ‘신입생으로 충원하지 못한 결원’ 또는 ‘자퇴 등 재학생의 제적에 따른 결원’이 발생한 경우에는 해당 법학전문대학원의 입학정원의 100분의 10을 초과하지 않는 범위에서 다음 학년도에 그 인원에 해당하는 입학정원이 따로 있는 것으로 정하여 결원보충제를 규정하고 있다.
법학전문대학원법은 결원 발생에 대비하여 편입학제도를 규정하고 있다(제25조). 그런데 결원이 발생한 법학전문대학원이 편입학을 실시하여 다른 법학전문대학원 학생을 선발할 경우 학생들이 수도권 법학전문대학원으로 단계적으로 이동하면서 지방 법학전문대학원의 존립이 위태로워질 우려가 있다. 이에 개별 법학전문대학원에 발생한 결원을 다음 학년도 입학정원에 반영하여 충원함으로써 법학전문대학원 교육과정의 충실한 운영을 도모하고, 등록금 수입 감소로 인한 대학재정의 부담을 경감시켜 주면서 인가받은 법학전문대학원 모두가 성공적으로 정착하도록 한다는 취지에서 결원보충제가 도입된 것이다.
나. 대한변호사협회장의 직업의 자유가 침해될 가능성이 있는지 여부
청구인 이○○은 심판대상조항으로 인하여 대한변호사협회장의 의견진술권이 형해화되었고 이로 인해 직업의 자유가 침해되었다고 주장한다. 그러나 법학전문대학원법 제7조 제2항은 대한변호사협회장의 의견제출권을 규정하고 있을 뿐 그 이상의 권리를 규정하고 있지 않고, 심판대상조항은 위 의견제출권에 관하여 어떠한 내용도 규정하고 있지 않다.
실제 대한변호사협회장은 2007. 9. 10. 법학전문대학원 총 입학정원에 관한 의견서를 교육인적자원부에 제출하였고, 이후에도 결원보충제가 시행될 때마다 의견을 제출하여 왔다.
따라서 심판대상조항은 대한변호사협회장의 의견제출권에 아무런 제한을 가하지 아니하므로, 이로 인해 청구인 이○○이 주장하는 직업의 자유에 대한 침해가 발생할 가능성도 인정되지 않는다. 
다. 청구인 변호사들의 직업의 자유가 침해될 가능성이 있는지 여부
청구인 변호사들은 결원보충제가 법학전문대학원의 입학정원을 증가시키고 개업 변호사의 공급 과잉 및 출혈적인 경쟁을 초래하여 변호사의 성실한 직무수행과 양질의 법률서비스 제공을 어렵게 하므로, 변호사의 직업의 자유를 침해한다고 주장한다.
그러나 해마다 몇 명의 변호사가 공급되는지는 법학전문대학원 입학정원이 아니라 변호사시험의 합격자 수에서 정해지고, 변호사시험의 합격자는 변호사시험을 치른 후 법령에 정한 선택형 필기시험과 논술형 필기시험 간의 환산비율, 각 과목별 배점비율, 각 과목별 필기시험의 합격 최저 점수, 법조윤리시험의 합격에 필요한 점수, 성적의 세부산출방법 등을 적용하여 변호사시험 관리위원회의 심의를 거쳐 변호사시험 실시기관인 법무부장관이 최종적으로 결정하므로(헌재 2014. 3. 27. 2013헌마523 참조), 결원보충제로 인하여 변호사의 공급과잉이 초래되었다고 볼 수 없다.
설령 결원보충제로 변호사시험 합격자 수에 영향이 있다 하더라도 직업의 자유는 특정인을 타인과의 경쟁으로부터 특별히 보호하기 위한 기본권이 아니므로(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마814등 참조), 그러한 영향은 사실상의 불이익에 불과하고 이로 인해 청구인 변호사들의 직업의 자유가 침해될 가능성은 없다.
라. 청구인 조○○의 기본권이 침해될 가능성이 있는지 여부
청구인 조○○은 결원보충제를 통해서 법학전문대학원의 결원이 보충되는 결과 편입학의 실시가 불가능하게 되었다고 주장하나, 심판대상조항은 결원보충제를 규정하고 있을 뿐 편입학에 관하여 아무런 내용도 규정하고 있지 않고, 결원보충제의 시행에도 불구하고 해마다 법학전문대학원에 미충원 인원이 발생하여 추가로 편입학을 실시할 수 있는 여지가 있었다는 점에 비추어 보면, 결원보충제로 인하여 법학전문대학원의 편입학이 불가능하게 되었다고 보기는 어렵다. 
설령 결원보충제로 인해 법학전문대학원이 사실상 편입학을 실시하지 않게 되었다고 하더라도, 법학전문대학원법은 편입학 실시 여부를 개별 법학전문대학원이 학칙을 통해 자율적으로 결정하도록 하고 있으므로, 청구인 조○○이 과거 법학전문대학원에 재학 중 일정 학점을 취득한 후 자퇴하였다는 사정만으로 특정 법학전문대학원에 편입학의 실시를 요구하거나 결원보충제를 배제하고 편입학제도를 통해 법학전문대학원에 편입학할 수 있는 권리가 기본권으로 보장된다고 볼 수는 없다. 
따라서 심판대상조항으로 인해 청구인 조○○이 주장하는 교육을 받을 권리, 행복추구권, 평등권, 편입학 내지 재입학할 권리 등이 침해될 가능성은 없다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  문형배 이미선 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선

[별지] 청구인 명단
1. 이○○
2. 김○○
3. 김□□
4. 김△△
5. 노○○
6. 류○○
7. 류□□
8. 엄○○
9. 장○○
10. 정○○
11. 조○○

청구인들의 대리인
1. 법무법인(유한) 클라스한결 담당변호사 최승재
2. 변호사 김미주
3. 변호사 김민규
4. 법무법인 서린담당변호사 김기원