# 火災로인한災害補償과保險加入에관한法律 제5조 제1항의 違憲與否에 관한 憲法訴願

## 판시사항

1. 계약자유(契約自由)의 원칙(原則)의 내용(內容)과 헌법상(憲法上)의 지위(地位)
     2. 기본권침해요소(基本權侵害要素)가 있는 제도(制度)의 합헌요건(合憲要件)
     3. 화재(火災)로인한재해보상(災害補償)과 보험가입(保險加入)에관한법률(法律)
     4. 기본권침해(基本權侵害) 입법(立法)에 있어서 적용(適用)될 이른바 이중기준(二重基準)의 원칙(原則)의 내용(內容)

## 결정요지

1. 이른바 계약자유(契約自由)의 원칙(原則)이란 계약(契約)을 체결할 것인가의 여부, 체결한다면 어떠한 내용(內容)의, 어떠한 상대방(相對方)과의 관계에서, 어떠한 방식(方式)으로 계약(契約)을 체결하느냐 하는 것도 당사자(當事者) 자신(自身)이 자기의사(自己意思)로 결정(決定)하는 자유(自由)뿐만 아니라, 원치 않으면 계약(契約)을 체결하지 않을 자유(自由)를 말하여, 이는 헌법상(憲法上)의 행복추구권(幸福追求權)속에 함축(含蓄)된 일반적 행동자유권(行動自由權)으로부터 파생(派生)되는 것이라 할 것이다.
     2. 화재보험계약체결(火災保險契約締結)의 강제(强制)가 체계부조화(體系不調和)의 문제점이 있고 또 기본권(基本權) 침해(侵害)의 요소가 없지 않은 제도(制度)라면, 이는 어디까지나 예외적(例外的)인 것이어야 하며 엄결한 요건(要件) 아래서만 인정되어야 할 것이다. 즉, 목적달성(目的達成)을 위하여 최소한(最小限)의 범위(範圍)로 국한시켜
야 하며 다른 합법적(合法的)인 대체수단(代替手段)이 없는 필요부득이한 제한(制限)이어야 한다.
     3. 화재(火災)로인한재해보상(災害補償)과 보험가입(保險加入)에 관한 법률(法律) 제5조의 “특수건물(特殊建物)”부분에 동법(同法) 제2조 제3항 가목(目) 소정(所定)의 “4층(層) 이상의 건물(建物)”를 포함시켜 보험가입(保險加入)을 강제(强制)하는 것은 개인(個人)의 경제상(經濟上)의 자유(自由)와 창의(創意)의 존중(尊重)을 기본(基本)으로 하는 경제질서(經濟秩序)와 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 합치(合致)되지 아니하여 헌법(憲法)에 위반(違反)된다.
     재판관 변정수, 김양균의 반대의견(反對意見)
     1. 특수건물(特殊建物)의 재산권(財産權) 특성상(特性上) 헌법정책적(憲法政策的)으로 그 제한(制限) 가능성(可能性)이 인정(認定)되어 보험가입강제(保險加入强制)에 의한 재산권(財産權) 제한(制限)의 정당성(正當性)과 합리성(合理性)이 인정되는 이상, 보험가입(保險加入)을 강제(强制)할 수 있는 특수건물(特殊建物)의 범위(範圍)를 어떻게 정할 것인지는 어디까지나 입법정책(立法政策)의 문제로서 순수(純粹)한 정책판단(政策判斷) 문제이지 헌법판단(憲法判斷) 사항은 아니며, 이를 가지고 헌법(憲法)에 위반(違反)된다고 할 수 없다.
     2. 재산적(財産的)ㆍ경제적(經濟的) 권리(權利)(자유(自由))에 관한 합헌성(合憲性)의 판단기준(判斷基準)은, 신체(身體) 및 정신작용(精神作用)과 관련된 인신보호(人身保護)를 위한 기본권(基本權) 등(等)에 대한 제한(制限)의 합헌성(合憲性) 판단기준(判斷基準)이 엄격(嚴格)하게 적용(適用)되는 것과는 달리 관대(寬大)하게 적용(適用)됨으로써 국가(國家)의 재량(載量)의 범위(範圍)를 비교적 넓게 인정하는 것이 현대국가(現代國家)의 추세이며, 이것이 이중기준(二重基準)의 원칙이다.
     청구인 : 이 
○
 구
     관련사건 : 서울지방법원 남부지원 89가소61384 보험료반환청구사건

## 전문

[주    문]     화재로인한재해보상과보험가입에관한법률(1973.2.6.법률 제2482호) 제5조의 “특수건물” 부분에 동법 제2조 제3호 가목 소정의 “4층 이상의 건물”을 포함시키는 것은 헌법에
위반된다. 
[이    유]     1. 사건의 개요 및 심판의 대상     가. 사건의 개요     청구인은 변호사로서 서울 동작구 흑석동 125의 1 소재 철근콘크리트조 스라브즙 4층 건평 725.06평방미터의 건물(화재로인한재해보상과보험가입에관한법률 제2조 제3조 가목 해당의 건물)을 소유하고 있는데 1979.12.3. 이래 1988.11.28.까지 6회에 걸쳐서 위 건물에 관하여 손해보험공동인수협정을 체결한 화재보험회사들을 대리한 한국화재보험협회와 신체손해배상 특약부 화재보험계약을 체결하고 그 보험료로 합계 금604,443원을 지급한 바 있다.
     그런데 청구인은 1989.6.27. 서울지방법원 남부지원에 위 한국화재보험협회를 피고로하여 위 보험료 금 604,443원의 반
환을 구하는 이 사건 관련소송을 제기하고(이 사건 헌법소원 제기후인 1989.12.29. 청구인에게 위 건물에 관하여 화재로인한재해보상과보험가입에관한법률 제5조 제1항의 규정에 의한 보험가입의무가 없음의 확인을 구하는 예지적 청구취지를 추가하였다) 그 소송에서 청구인에게 위 신체손해배상 특약부화재보험의 가입의무를 부과하고 있는 화재로인한재해보상과보험가입에관한법률 제5조 제1항의 위헌여부의 심판을 헌법재판소에 제청하여 줄 것을 위 지원에 신청하였으나(위 지원89카9929 사건) 위 지원은 1989.8.29. 위 신청이 이유 없다는 이유로 이를 기각하였고 이에 청구인은 같은 해 9.8. 헌법재판소에 위 화재로인한재해보상과보험가입에관한법률 제5조 제1항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원을 제기하였다.
     나. 심판의 대상     그러므로 이 사건 심판의 대상은 위 화재로인한재해보상과보험가입에관한법률 제5조 제1항이 헌법에 위반되는지의 여부로서 그 내용은 다음과 같다.
     화재로인한재해보상과보험가입에관한법률 제5조 (보험가입의무) 제1항 : 특수건물의 소유자는 전조 제1항의 규정에 의한 손해배상책임의 이행을 위하여 그 건물을 손해보험회사가 영위하는 신체손해배상 특약부 화재보험(이하 “특약부 화재보험”이라 한다)에 가입하여야 한다. 다만, 종업원에 대하여 산업재해보상보험법에 의한 산업재해보상보험에 가입하고 있는 경우에는 그 종업원에 대한 제4조 제1항의 규정에 의한 손해배상책임을 담보하는 보험에 가입하지 아니할 수 있다.
     2. 당사자의 주장 및 이해관계인의 의견     가. 청구인의 주장     (1) 화재로인한재해보상과보험가입에관한법률은 입법권을 가진 국회에서 제정된 법률이 아니고 정당한 입법권을 가졌다고 볼 수 없는 이른바 10월 유신 당시의 비상국무회의에서 제정된 것이므로 당연 무효의 법률이다.
     (2) 보험계약의 체결 여부는 국민의 자유에 속하는 사항이므로 공공복리를 위하여 필요한 경우가 아니면 보험계약의 체결을 강제하는 것은 헌법상 보장된 국민의 재산권 및 사생활의 자유를 침해하는 것인 바, 의료보험과 같은 사회보험에 가입을 강제하거나 타인에게 보상의무를 부담시키는 경우에 그 의무이행을 확보하기 위하여 보험에의 가입을 강제하는 것은 공공복리상 필요하다고 할 수 있을 것이나 위 법률이 가입을 강제하고 있는 신체손해배상 특약부 화재보험은 건물의 화재로 인하여 건물소유자가 입는 재산적인 손해의 보상을 주된 내용으로 하는 것이고 타인에 대한 손해배상책임의 이행을 위한 부분은 부수적인 것에 불과하여 그러한 보험에의 가입강제는 헌법상 인정되는 기본권 제한의 한계를 넘어선 것이고 위 법률에 의하여 화재보험회사에게 특혜를 부여한 것은 헌법상 평등원칙에도 위배된다.
     나. 재무부장관의 의견     비상국무회의가 제정한 법률도 구 헌법(1972.12.27. 개정된 것) 부칙 제4조에 의하여 법률로서의 효력이 있으며, 화재로 인한 손실은 단순한 개인적인 문제가 아닌 사회 전체의 문제이므로 화재로인한재해보상과보험가입에관한법률은 이러한 화재를 예방하고 화재발생의 경우 재해의 신속하고 효과적인 보상을 위하여 제정된 것으로서 헌법 제34조 제2항 및 제6항 소정의
 국가의 사회보장과 사회복지의 증진에 노력할 의무와 재해예방 및 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력할 의무에 그 근거를 둔 것이고, 그 법률이 화재보험회사에게 부당한 특혜를 주는 것도 아니며 재산소유자 자신의 손해라도 그것이 국가 경제사회에 미치는 영향이 클 때에는 국가가 그 손해의 보상을 위하여 재산권의 내용을 일부 법률로써 제한하더라도 위헌이라고는 할 수 없다.
     다. 법무부장관의 의견     재무부장관의 의견과 같다.
     라. 한국화재보험협회의 의견
     재무부장관의 의견과 같다.
     3. 판단     가. 화재로인한재해보상과보험가입에관한법률 제5조 제1항에 의하면 특수건물의 소유자는 동법 제4조 제1항의 규정에 의한 손해배상책임의 이행을 위하여 그 건물을 손해보험회사가 영위하는 신체손해배상 특약부 화재보험(이하 “특약부 화재보험”이라 한다)에 가입하여야 한다고 규정하였다. 여기의 특수건물이라 함은 위 법률 제2조 제3호에서 정한 바 첫째로 4층 이상의 건물(가목), 둘째로 국유건물ㆍ교육시설ㆍ백화점ㆍ시장ㆍ의료시설ㆍ흥행장ㆍ 숙박업소ㆍ공장ㆍ공동주택 기타 다수인이 출입 또는 근무하거나 거주하는 건물로서 대통령령으로 정하는 건물(나목)을 말한다. 이렇게 되어 특수건물 소유자의 보험가입은 그 가입이 법적의무로 되어 있는 강제보험이다. 헌법 제10조 전문은 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.“고 규정하고 있다. 여기의 행복추구권 속에 함축된 일반적인 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권은 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리에 반하지 않는 한 입법 기타 국정상 최대의 존중을 필요로 하는 것이라고 볼 것이다. 일반적 행동자유권에는 적극적으로 자유롭게 행동을 하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유 즉 부작위의 자유도 포함되는 것으로, 법률행위의 영역에 있어서는 계약을 체결할 것인가의 여부, 체결한다면 어떠한 내용의, 어떠한 상대방과의 관계에서, 어떠한 방식으로 계약을 체결하느냐 하는 것도 당사자 자신이 자기의사로 결정하는 자유 뿐만 아니라 원치 않으면 계약을 체결하지 않을 자유 즉 원치 않는 계약의 체결은 법이나 국가에 의하여 강제받지 않을 자유인 이른바 계약자유의 원칙도, 여기의 일반적 행동자유권으로부터 파생되는 것이라 할 것이다. 이는 곧 헌법 제119조 제1항의 개인의 경제상의 자유의 일종이기도 하다. 그렇다면 특수건물의 소유자에게 특약부 화재보험계약체결의 강제는 계약자유의 원칙에 대한 제약인 동시에 헌법상의 일반적 행동자유권 내지 경제활동의 자유의 제한이 된다고 할 것이다.
     나. 이렇듯 헌법상의 문제가 있는 화재보험계약체결강제의 내용을 좀 더 구체적으로 살펴본다.
     첫째로 위 법률에서는 특수건물의 소유자에 대하여 일반건물의 소유자에 비하여 매우 무거운 책임을 지우고 있다. 위 법률 제4조에 의하면 특수건물의 소유자는 그 건물의 화재로 인하여 타인이 사망ㆍ부상 등 인명피해가 생겼을 때에 제8조 소정의 보험금액의 범위내에서 무과실책임을 인정하였으며, 이에 나아가 실화책임에관한법률의 적용을 배제하고 경과실의 경우에도 특수건물의 소유자는 손해배상책임을 면치 못하게 하였다. 이러한 의미에서 특수건물의 소유자에게 법적 차별이라고
 할 무거운 책임을 지우는 바, 위 법률 제5조 제1항의 취의는 여기에 더하여 이러한 배상책임의 이행을 더욱 확실하게 하기 위하여 임의보험원칙의 예외로서 보험가입의무까지 지운 것이다. 따라서 특수건물 소유자에게 이중으로 책임과 의무를 가중시켰다고 할 것이다.
     둘째로 보험계약체결의 강제방법에 관하여 본다. 보험계약의 체결강제를 위하여 위 법률 제23조에서는 특수건물의 소유자가 가입의무를 어기는 경우에는 500만원 이하의 벌금에 처하게 하였고, 위 법률 제7조는 이에 더 나아가 재무부장관이 관계 행정기관에 대하여 가입의무자에 대한 인ㆍ허가의 취소, 영업의 정지, 건물사용의 제한 등 필요한 조치를 취할 것을 요청할 수 있고 행정기관은 이 요청에 정당한 이유가 없으면 응하여야 하도록 하였다. 따라서 보험가입 의무자인 특수건물소유자가 의무이행을 하지 않을 때에는 그 직업선택의 자유와 재산권행사의 제한이 따르게 함으로써 기본적 생존, 인간다운 생활에 위협을 받게 하는 등 그 간접강제의 수단으로서는 지나치게 가혹한 면을 포함하고 있다. 비록 자동차손해배상보장법에 의한 자동차손해배상 책임보험과 고압가스안전관리법에 의한 손해배상 책임보험도 일종의 강제보험이지만 그 가입강제를 위하여 인ㆍ허가의 취소, 영업의 정치처분 등의 제재까지를 과하게 되어 있지는 않다.
     셋째로 손해보험회사가 영위하는 특약부 화재보험에의 가입강제이다. 즉 공보험 아닌 사보험에의 가입강제인 것이다. 다시 말하면 영리행위를 목적으로 하여 설립된 손해보험회사와의 특약부 화재보험계약의 체결이 강제되는 것이다. 영리추구를 목적으로 하는 보험회사와의 보험계약의 체결의 강제는 보험회사
측에 영업상의 큰 특혜가 됨에 틀림없고 보험가입자에게는 그 의사에 반하는 계약체결의 강제로 경제적 부담이 아닐 수 없다. 세계 각국의 입법례를 볼 때 이와 같은 강제보험의 경우에는 사보험보다도 공보험을 선호하고 있다. 우리나라의 경우에도 강제보험의 일종인 산업재해보상보험을 정부가 직접 관장하고 있다. 물론 강제보험의 경우에 반드시 공보험이 되어야 할 당위성은 없다 하여도 사보험으로 될 때에는 보험가입자를 위하여 국가권력이 개입하여 영리회사인 보험회사를 견제하는 대응적 법적 조치가 있어야 공평을 기하는 것이 될 것이며, 그렇지 않으면 공정한 계약이 되지 못하고 부합계약이 되어 보험가입자의 재산권이 보장받기 어려워지는 문제점이 생길 것이다. 그렇기 때문에 자동차손해배상보장법에서는 강제보험인 자동차손해배상 책임보험을 사보험으로 하면서 동법 제25조에서 재무부장관이 보험료 또는 보험약관에 관하여 인가 등의 처분을 할 수 있는 것으로 규정하였다. 그러나 여기의 특수건물의 특약부 화재보험계약에는 국가권력에 의한 같은 통제장치를 규정하고 있지 않다. 다만, 강제보험의 특혜를 받는 손해보험회사는 위 법률 제11조에 의해 화재예방 및 소화시설에 대한 안전점검과 이에 대한 연구ㆍ계몽 등을 그 업무로 하는 한국화재보험협회를 설립하게 되어 있으며, 동 시행령 제10조 제1하에 의하여 손해보험회사는 협회비로 보험료 수입의 20/100을 출연하여야 할 뿐이다.
     넷째로 강제보험의 목적과 범위를 본다. 위 법률 제5조 제1항에 의하면 보험가입의무는 제4조 제1항의 규정에 의한 손해배상책임의 이행을 위하여 부과하는 것으로 규정하였다.
     그런데 제4조 제1항의 책임이란 특수건물 소유자에게 화재
로인한 인명피해의 경우에 지우는 무과실 손해배상책임과 건물실화로 인한 인명피해의 경우에 실화책임에관한법률의 적용을 배제하고 경과실의 경우에도 지우는 손해배상책임을 뜻하는 것으로 풀이되므로, 결국 제5조 제1항은 특수건물소유자가 제3자에 대해 지는 대인적 손해배상책임의 이행을 담보하기 위한 것이라 할 것이다. 그런데도 강제보험의 범위는 신체손해배상 특약부 화재보험으로 규정하고 있다. 위 법률의 표제와 제1조의 목적 및 위에서 밝힌 제4조ㆍ제5조 제1항의 취지를 종합하여 고려하면 위 법률의 주된 목적은 어디까지나 특수건물 소유자에게 무거운 대인배상책임을 지우면서 이를 확보하기 위한 강제적인 책임보험인데도 제8조(보험금액)를 보면 신체손해배상 특약부 화재보험의 내용인 즉 대인배상책임과는 무관한 화재로 인하여 건물소유자 자신이 입은 손실보상을 위한 화재보험의 가입을 강제하고 있다(반면 화재로 인한 제3자의 물적 손해에 대하여는 책임보험을 강제하고 있지 않다). 이렇게 본다면 배상책임보험이라는 그 공공적인 주된 목적은 뒤쪽으로 물러나고 화재보험이 오히려 주된 자리를 차지하게 하였다. 즉 위 법률 제8조, 동 시행령 제5조를 보면 보험금액에 관하여 배상책임보험의 경우에는 사망 500만원, 부상 400만원을 상한으로 한 부분보험임에 대하여, 화재보험의 경우에는 건물시가에 해당하는 금액 전액으로 하여 전부 보험으로 하고 있다. 따라서 주된 입법목적을 일탈하여 배상책임보험은 뒷전으로 돌려 부수적인 것으로 하고 화재보험만을 완벽하게 한 본말전도의 체계부조화의 입법이라 아니 할 수 없다.
     다. 이상 본 바로서 ① 보험가입강제는 특수건물의 소유자에게 법적 차별이라고 할 무거운 배상책임을 지우면서 이에 대
하여 그 이행확보의 방법으로 채택한 예외적 법적 조치인 것이며, ② 보험계약의 체결강제를 위한 간접강제의 방법으로 벌금 이외에 특수건물 소유자가 개인적으로 가진 인ㆍ허가의 취소 등을 택함으로써 직업선택의 자유 등에 제약을 주고 인간다운 생활에 큰 위협이 되게 하였고, ③ 영리추구를 목적으로 하는 보험회사와의 사적인 보험계약체결의 강제이어서 보험가입자의 재산권보장에 침해요소가 포함되어 있으며 나아가 ④ 주된 목적과 달리 화재보험만 완벽하게 된 체계부조화의 강제보험제로 되어 국민의 일반행동자유권 내지 경제활동의 자유를 제한하고 있다.
     이처럼 특약부 화재보험의 가입강제가 평등권, 직업선택의 자유, 인간다운 생활을 할 권리, 국민의 재산권 나아가 일반적 행동자유권 내지 경제활동의 자유 등 국민의 기본권 제한임에 틀림없는 것이라면, 우선 이 사건 본안 문제인 위 법률 제2조 제3호 가목 소정 4층 이상의 건물도 무조건 가입강제의 특수건물에 포함시킨 입법이 헌법 제37조 제2항에 의하여 정당화될 수 있는 제한이라고 할 수 있는지를 보기로 한다.
     (1) 위 법률 제2조 제3호 가목에서는 단순히 “4층 이상의 건물”로서만 규정하고 있을 뿐 그 용도나 연면적, 입주가구수나 인원 등의 표준을 세워 그 규모를 한정하고 있지 않다. 따라서 화재가 발생하여도 대량재해의 염려가 없는 소규모의 하잘 것 없는 4층 건물이라도 보험가입이 강제된다. 한편 4층 이상의 건물이면 가입강제가 되는 것이고 다수인이 출입 또는 근무하거나 거주하는 건물일 것을 요하지 않는다. 따라서 다수인이 출입ㆍ근무ㆍ거주하지 않는 건물 예를 들면 단독주택용이나 창고용이나 차고용 등의 건물이라도 4층 이상의 건물
이면 보험가입이 강제된다. 이러한 건물을 좁은 토지의 효율적 이용을 위하여 오늘날과 같이 토지이용의 입체화가 강조되는 시대에 있어서는 얼마든지 상정할 수 있는 것이다. 앞서 본 바와 같이 보험가입강제의 주된 취의는 건물화재로 인하여 타인에게 재해를 입힌 경우 특히 타인이 사망 또는 부상한 경우에 대인적 배상책임의 이행이라는 공공복리에 있는 것이라면 응당 타인에 재해를 입히기에 적합한 건물에 대해 책임보험에의 가입강제 정도로 그쳐야 할 것인데 이에 나아가 책임보험과 무관한 건물화재보험까지로 강제되는 보험의 범위를 넓히고 오히려 화재보험제도를 더 완벽하게 정립하였다. 게다가 위 제2조 제3호 가목에서는 단순히 4층 이상의 건물이라는 이유만으로 가입을 강제함으로써 다수인이 출입하지 아니하여 화재가 나도 대인적 손해가 크게 문제되지 않을 경우까지 포함되게 가입강제 대상을 더 확장시킨 것이다.
     그렇다면 위 가목에 관한 한 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호할 수 있는 합리적이고 실효성이 있는 사회보장책으로 배려된 입법으로 단정하기도, 국민의 일반행동자유권 내지 경제활동의 자유의 제약에도 불구하고 헌법 제34조 제6항에 의하여 정당화할 제도로도 보기가 어렵다고 할 것으로, 결국 국민의 기본권을 제한하여도 공공복리를 위해 필요한 경우에 한하게 되어 있는 기본권 제한에 관한 원칙에 반하는 것이라고 하겠다.
     (2) 위 법률 제5조 제1항의 법목적이 어디까지나 건물화재로 인한 손해배상책임 특히 인명피해에 대한 손해배상책임의 담보에 있는 것이고 화재로 인한 소유주의 손실보상은 부차적인 것이라면, 여기의 목적을 달함에는 위 법률 제2조 제3
 국한시켜야 하며 다른 합헌적인 대체수단이 있으면 이를 따를 것이고 함부로 확대입법한다는 것은 과잉금지의 원칙에 합치될 수 없는 것이다.
     4. 결론     그렇다면 위 법률 제5조 제1항에서 4층 이상의 건물에 대해 획일적인 보험가입강제를 한 것은 그 한도에서 헌법 제37조 제2항에 의하여 정당화될 수 없는 것으로 필요부득이한 제한이 아니며 따라서 헌법 제10조, 제11조, 제15조, 제23조, 제34조 제1항, 제119조 제1항에 위반된다고 할 것이다. 나아가 위 법률 제5조 제1항과 함께 보험가입의무와 직접 관련있는 동조 나머지 조항의 경우도 같은 헌법위반의 문제가 생긴다고 할 것으로, 그렇다면 위 법률 제5조의 “특수건물”부분에 제2조 제3호 가목 소정의 “4층 이상의 건물”을 포함시키면 그 한도에서 동 규정은 헌법에 위반될 수 밖에 없다. 그리하여 재판관 변정수, 재판관 김양균의 반대의견이 있는 외에는 그 나머지 재판관의 의견일치를 보았으므로 주문과 같이 결정한다. 
     5. 재판관 변정수, 재판관 김양균의 반대의견     가. 재산권 보장에 관한 헌법 제23조, 경제질서에 관한 헌법 제119조의 각 규정에서 볼 때 우리 헌법의 경제체제는 사유재산제를 바탕으로 하면서 법치주의에 입각한 재산권의 사회성, 공공성을 강조하는 사회적 시장경제체제임을 알 수 있다. 따라서 헌법상 보장된 재산권행사의 내용으로서의 사용ㆍ수익ㆍ처분의 자유 및 그에 따른 계약의 자유는 신체 및 정신적 자유와는 달리 그 행사에 많은 제약이 따르게 되었으며 특히 헌법 제37조 제2항에 의하여 공공복리를 위한 제한이 광범위하게 예정되어 있다. 그리고 헌법 제34조 제2항은 국가는 “사회보
장, 사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.”고 규정하고 같은 조 제6항은 “국가는 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정하여 사회보장, 사회복지증진의무 뿐만 아니라 국가의 재해방지의무까지도 명시함으로써 사회국가실현의 국가적 의무를 제시하고 있다. 특히 제6공화국 헌법에 새로이 규정된 헌법 제34조 제6항은 재해를 단순히 개인의 문제로 보지 않고 사회전체의 문제로 인식하여 재해에 대비한 국가의 개입, 규제를 통한 재산권의 제한을 예정(인정)하고 있는 것이다. 이렇게 볼 때 국가는 그의 의무이행을 위하여 경우에 따라서는 보험가입 의무도 국민에게 부과할 수 있다고 할 것이며 그것이 합리적인 근거에 의한 것일 때에는 오히려 국가의 사회국가실현이라는 헌법적 의무를 구체화하는 것으로서 이를 가리켜 헌법위반이라고 말할 수 없을 것이다.
     나. 화재로인한재해보상과보험가입에관한법률 (이하 화보법이라고 약칭) 제5조 제1항에서 보험가입이 강제되는 재산은 4층 이상의 건물, 국유건물, 교육시설, 백화점, 시장, 의료시설, 숙박업소, 공장, 공동주택 기타 다수인이 출입 또는 근무하거나 거주하는 건물인바(화보법 제2조 제3호), 이러한 건물은 그 규모가 크고 다수인이 출입 또는 근무하거나 거주하는 건물로서 이에 대한 화재발생을 첫째 재산피해의 규모가 클 가능성이 많고, 둘째 다수인의 인명피해의 위험성이 크며, 셋째 화재로 인해 피해를 입는 당사자나 가족 및 입주자의 생활보호문제가 발생하며, 넷째 대형화재로 인한 기업의 부실화 또는 도산이 국민경제에 미치는 영향이 크다는 점 등 단순히 개인의 차원을 넘어 국가나 사회의 문제라 할 수 있기 때문에 이
러한 특수건물의 소유자에게 화재로 인한 인적ㆍ물적피해에 대한 보험가입을 강제하는 것은 특수건물의 사회경제적 기능을 다하게 하고 인명피해에 대한 적정상 보상이 가능하도록 하기 위한 공공적 필요에 의한 것으로서 결국 국가가 지고 있는 헌법상의 사회보장, 사회복지증진 의무와 재해예방의무를 이행하기 위한 법률이므로 이는 합리적 근거가 있는 법률이라고 할 것이다. 그리고 화보법 제5조 제1항에 의한 보험가입강제는 특수건물에 대한 화재보험가입의 자유를 제한하였을 뿐 재산권의 실체를 사용ㆍ수익ㆍ처분하는 권능까지 배제하거나 박탈하는 것이 아니고 오히려 화재로 인한 재산상의 손실에 대한 보험보호를 꾀하고 있다는 점에서 재산권이나 평등권ㆍ행동자유권 등의 본질적 내용을 침해한 것이라고도 보기 어렵다 할 것이다.
     다. 다수의견은 특수건물의 소유자에게 신체손해배상 특약부 화재보험에의 가입을 강제하고 있는 화보법 제5조 제1항의 헌법적 근거를 인정하면서도 화보법 제2조 제3호 가목이 특수건물의 범위에 4층 이상의 건물을 포함시킴으로써 4층 이상의 건물에 대하여 일률적으로 보험가입을 강제하는 것은 기본권 제한입법의 기준으로서 요구되는 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 저촉되기 때문에 헌법 제10조(행복추구권에 내포된 행동자유권), 제11조(평등권), 제23조(재산권보장), 제34조 제1항(인간다운 생활을 할 권리) 등에 위반된다고 설명하고 있다.
     그러나 특수건물의 재산권 특성상 헌법정책적으로 그 제한가능성이 인정되어 보험가입을 강제할 수 있는 특수건물의 범위를 구체적으로 어떻게 정할 것인지는 어디까지나 입법정책
의 문제로서 입법자의 형성의 자유에 속하는 영역으로 보아야 할 것이다. 몇층 이상의 건물에 대하여 일률적으로 화재보험을 강제할 것이냐는 현행 우리나라의 건축물의 구조, 분포상황, 건축물의 기능 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 때와 장소에 따라 적의(適宜) 판단할 문제로서 순수한 정책판단문제이지 헌법판단사항은 아니다. 다수의견과 같이 헌법재판소가 보험가입이 강제되는 건물의 층수까지 문제삼아 입법자의 재량에 속하는 4층 이상의 건물부분을 위헌선언하는 것은 헌법재판소가 헌법판단이라는 이름아래 정책결정을 하고 있다는 비판을 면치 못할 것이다. 특히 이 사건 화보법에 의한 보험가입강제는 재산적ㆍ경제적 권리(자유)와 관련된 헌법적 제한으로서 그에 관한 합헌성의 판단기준은, 신체 및 정신작용과 관련된 인신보호를 위한 기본권 등에 대한 제한의 합헌성 판단기준이 엄격하게 적용되는 것과는 달리 관대하게 적용됨으로써 국가의 재량의 범위를 비교적 넓게 인정하는 것이 현대민주국가의 추세이며 이것이 이른바 기본권 제한입법에 있어서 적용되어야 할 2중 기준의 원칙이다. 헌법 제23조 제1항은 모든 국민의 재산권을 보장하되 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 함으로써 재산권에 대하여는 장래의 사회경제적 입법에 문호를 개방시켜 놓고 있으므로 그 규제에 관하여 입법자의 재량의 여지도 넓으며 따라서 이 사건과 같은 재산권 규제입법에 대하여는 다른 자유권에 대한 규제입법과는 달리 어떤 합리적 기초에 기하고 있다는 가정을 달리 배제할 만한 사실이 존재하지 아니하는 한 입법자의 판단을 존중하여 그 재량의 여지를 가능한 한 넓게 인정해야 할 것이다.
     그럼에도 불구하고 다수의견이 4층 이상의 건물 부분에 대
하여 그러한 건물의 분포상황이나 그 기능, 화재의 위험성 및 화재보험에서 차지하는 비중 등에 대하여 아무런 조사도 아니한 채 헌법판단을 한 것은 이러한 경제관계 규제입법에서의 위헌판단의 기준을 무시하여 기본권 제한입법의 한계로서 요구되는 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙을 잘못 적용하는 우(愚)를 범하고 있다고 아니할 수 없다.
     라. 화보법 제4조 제1항 및 제5조 제1항의 규정내용만을 본다면 특수건물의 화재로 인하여 타인이 사망하거나 부상하였을 경우에 있어서의 건물소유자의 손해배상책임의 이행을 위한 책임보험가입을 강제하는 취지이면서도 가입을 강제하는 보험의 종류는 신체손해배상 특약부 화재보험이어서 건물화재보험이 주된 보험이고 책임보험이 종된 보험으로 되어 있는 것처럼 보이고 다수의견은 이 점을 들어 화보법 제5조 제1항에 의하여 가입이 강제되는 보험의 종류가 입법목적을 일탈하고 있다고 설명하나 화보법 제1조가 “이 법은 화재로 인한 인명 및 재산상의 손실을 예방하고 신속한 재해복구와 인명피해에 대한 적정한 보상을 하게 함으로써 국민생활의 안정에 기여하게 함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있듯이 화보법의 제정목적이 인명에 대한 보상만이 아니라 재산적 손실에 대한 보상을 목적으로 하고 있고, 한편 동법 제2조 제2호가 “신체손해배상 특약부 화재보험”이라 함은 화재로 인한 건물의 손해와 제4조 제1항에 규정한 손해배상책임을 담보하는 보험을 의미한다고 규정하고 있는 점으로 보아 가입이 강제된 “신체손해배상 특약부 화재보험”은 건물화재보험과 책임보험을 합한 것이지 반드시 어느 한쪽이 주된 것이고 다른 한쪽이 종된 것이라고 볼 수 없으려니와 위와 같은 보험형식을 취한 것이 입법목적
에서 일탈한 것이라고도 볼 수 없을 것이다.
     마. 이상 살펴 본 바와 같이 보험강제의 공공적 필요성, 재산권의 사회적 구속성, 경제질서에 관한 헌법의 기본원리, 국가의 사회보장 및 사회복지 증진과 재해방지 및 재해위험으로부터의 국민보호의무, 재산적ㆍ경제적 권리의 상대적인 비교우위적 제한가능성 등 헌법적 관점에서 볼 때, 보험가입을 강제하는 화보법 제5조 제1항의 규정은 헌법 제37조 제2항의 범위에서 공공복리의 필요에 따라 특수건물소유자의 재산권과 계약자유를 합리적으로 제한하는 규정으로서 헌법에 합치된다 할 것이다.
     이상과 같은 이유로써 우리는 다수의견에 반대하는 것이다. 
1991.  6.  3.
     재판장 재판관 조규광
            재판관 이성렬
            재판관 변정수
            재판관 김진우
            재판관 한병채
            재판관 이시윤
            재판관 최광률
            재판관 김양균
            재판관 김문희
                                      재판관 최광률은 해외여행중이므로 
                                      서명날인 불능
                               재판장 재판관 조규광