# 변리사법 제8조 등 위헌소원

## 판시사항

법률의 위헌 여부가 재판에 영향을 미친다고 볼 수 없어 재판의 전제성을 부인한 사례

## 결정요지

상표권 침해를 원인으로 한 침해금지 및 손해배상 청구를 내용으로 하는 당해사건에서 재판장이 변리사의 소송대리를 허용하지 아니하고 원고불출석으로 처리한 것은 제3자의 소송관여를 배제하고 법정질서를 유지하기 위한 사법행정행위일 뿐, 소송대리불허가 또는 불허명령이라는 재판을 하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항들에 대한 심판청구는 재판의 전제성을 갖지 못하여 부적법하다.

## 심판대상조문

구 변리사법(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되기 전의 것) 제8조
민사소송법 제87조

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제2항

## 참조판례

헌재 1992.12. 24. 92헌가8, 판례집 2, 853, 864
헌재 1994. 2. 24. 91헌가3, 판례집 6-1, 21, 30
헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58

## 전문

[당 사 자]
청 구 인  한○미대리인 변호사 정진섭 외 1인법무법인 원전담당변호사 이상경
당해사건  서울고등법원 2010나33219 상표권 침해금지 등

[주    문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이    유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인은 등록상표인 (이하 ‘이 사건 등록상표’라 한다)에 관한 상표권자로서 재단법인 경기문화재단을 상대로 이 사건 등록상표와 
관련하여 상표권 침해를 원인으로 한 침해금지 및 손해배상 등을 구하는 소송(서울중앙지방법원 2009가합77346)을 제기하였으나, 2010. 2. 11. 기각되었다.

(2) 청구인은 2010. 3. 9. 항소를 제기하고, 항소심(서울고등법원 2010나33219) 계속 중인 2010. 8. 10.경 변리사 고○회를 소송대리인으로 선임한다는 신고서를 제출하였다. 변리사 고○회는 2010. 8. 17. 제3차 변론기일 및 2010. 9. 28. 제4차 변론기일에 청구인을 대리하여 법정에 출석하였으나, 위 항소심 재판장은 변리사 고○회의 소송대리를 인정하지 아니한 채 원고 불출석으로 처리하고 소송을 진행하였다.

(3) 한편 재단법인 경기문화재단은 청구인을 상대로 이 사건 등록상표에 관하여 특허심판원에 등록무효심판을 청구하였으나 기각(2008당2985)되자, 특허법원에 심결취소소송(특허법원 2009허5028)을 제기하였고, 특허법원은 2009. 12. 30. 청구인의 이 사건 등록상표가 비디오 아티스트로 저명한 백남준의 성명을 그의 동의 없이 무단으로 모방하여 출원한 것으로 등록무효사유가 있다고 판단하여 위 심결을 취소하는 판결을 선고하였다. 이에 청구인은 위 판결에 대하여 상고하였으나, 대법원은 2010. 7. 22. 상고를 기각하였다(대법원 2010후456). 

(4) 청구인은 서울고등법원 2010나33219 사건의 재판장이 위와 같이 상표권 침해를 원인으로 한 침해금지 및 손해배상청구 소송에서 변리사 고○회를 소송대리인으로 인정하지 아니한 채 소송을 진행하자, 2010. 10. 18. 민사소송법 제87조를 ‘특허 등 침해사건에서 변리사를 소송대리인에 포함되지 않는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다’고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 서울고등법원은 2010. 11. 4. 청구인의 항소를 기각하면서, 법률의 해석·적용에 관한 위헌법률심판제청신청은 허용되지 아니하고 나아가 재판의 전제성은 종국판결을 기준으로 판단하여야 하는데 이미 이 사건 등록상표에 관하여 등록무효라는 판결이 확정된 이상 민사소송법 제87조의 위헌 여부에 따라 위 항소심 재판의 결론이나 내용 및 효력이 달라진다고 볼 수 없다는 이유로 위 신청을 각하하였다(서울고등법원 2010카1769).

(5) 이에 청구인은 구 변리사법 제8조 중 ‘특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항에 관한 것’ 부분에 ‘특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 대한 침해소송’이 포함되지 아니하는 것으로 해석하는 범위에서 헌법에 위반되고, 민사소송법 제87조 중 ‘법률에 의하여 재판상의 행위를 할 수 있는 대리인’ 부분에 ‘변리사법 제8조에 의하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 침해소송을 대리하는 변리사’가 포함되지 아니하는 것으로 해석하는 범위에서 헌법에 위반된다고 주장하면서, 2010. 12. 2. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 
이 사건 심판대상은 구 변리사법(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 변리사법’이라 한다) 제8조 및 민사소송법 제87조(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상 조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
구 변리사법(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되기 전의 것) 제8조(소송대리인이 될 자격) 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항에 관하여 소송대리인이 될 수 있다. 
민사소송법 제87조(소송대리인의 자격) 법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다. 

2. 청구인의 주장 
가. 재판의 전제성 요건에서 ‘재판’이라 함은 판결·결정·명령 등 그 형식 여하를 불문하므로, 변리사의 소송대리를 인정하지 아니하고 소송절차를 진행한 재판장의 소송대리 불허명령도 ‘재판’에 해당되고, 이 사건 법률조항들의 위헌 여부는 변리사의 소송대리 허용 여부에 영향을 미치므로 재판의 전제성이 인정된다.

나. 설사 재판의 전제성 판단의 기준이 되는 재판을 당해 사건의 본안에 관한 종국재판으로 본다 하더라도, 변리사가 소송대리를 하였는지 여부에 따라 재판의 내용에 대한 법률적 의미가 달라지므로 재판의 전제성을 인정할 수 있다.

다. 특허 등 침해소송에서 특허분야의 전문가인 변리사의 소송대리를 배제하는 것은 변리사들의 직업수행의 자유를 침해할 뿐만 아니라, 당사자로 하여금 변리사를 소송대리인으로 선택할 수 없도록 하기 때문에 당사자의 변호인의 조력을 받을 권리 및 재판청구권도 침해한다. 

3. 재판의 전제성에 대한 판단
가. 재판의 전제성
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원 심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하는바, 재
판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 864; 헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58 등 참조).
이 때 재판의 전제성에서 말하는 ‘재판’이란 원칙적으로 그 형식 여하와 본안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 것이거나를 불문하고, 판결과 결정 그리고 명령이 여기에 포함되며, 심급을 종국적으로 종결시키는 종국재판뿐만 아니라 중간재판도 이에 포함되고, 법률이 위헌으로 심판되는지 여부가 법원이 앞으로 진행될 소송절차와 관련한 중요한 문제점을 선행결정하여야 하는지 여부의 판단에 영향을 주는 경우에도 재판의 전제성이 있다고 보아야 한다(헌재 1994. 2. 24. 91헌가3, 판례집 6-1, 21, 30 참조).

나. 변리사의 소송대리를 허용하지 아니한 행위의 성격
청구인은 변리사의 소송대리를 허용하지 아니하고 원고 불출석으로 처리한 재판장의 행위가 재판의 전제성에서 말하는 ‘재판’에 해당하고, 이 사건 법률조항들의 위헌 여부에 따라 위 재판의 결론이 달라지게 되므로, 이 사건 헌법소원심판청구는 재판의 전제성을 갖추었다고 주장하므로 살핀다. 
민사소송법 제87조는 "법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다."고 규정하여 민사소송에 있어 소송대리인의 자격을 정하고 있다. 한편 민사소송법 제88조 제1항은 그 예외로서 "단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서 … 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다."라고 규정하고 있다. 즉, 민사소송법 제88조에 의한 소송대리가 법원의 허가사항인데 반하여, 민사소송법 제87조에 의한 소송대리를 할 자격은 법률에 의하여 정하여지므로 법원의 허가를 받을 대상이 아니다.
그러므로 당해 사건에서 재판장이 변리사의 소송대리를 허용하지 않고 원고불출석으로 처리한 것을 소송대리불허가 또는 불허명령이라는 재판이라고 할 법률상 근거가 없다. 오히려 당해 사건의 재판장은 민사소송법 제87조 및 변리사법 제8조의 해석상 변리사가 상표권 침해 등 소송에서 소송대리를 할 자격이 없다고 판단한 후, 출석한 변리사가 소송의 당사자도 적법한 소송대리인도 아니었으므로 소송과 무관한 제3자의 소송관여를 배제하여 법정질서를 유지하고자 한 것으로 볼 수 밖에 없다. 즉, 이는 재판장이 법원조직법 제58조에 의한 법정질서 유지권을 행사한 것으로서 그 법적 성격은 사법행정행위에 해당한다고 할 것이다. 

다. 재판의 전제성 여부
이처럼 당해 사건에서 변리사의 소송대리를 허용하지 아니하고 원고 불출석으로 처리한 재판장의 행위는 사법행정행위일 뿐, 재판의 전제성에서 말하는 당해 사건의 ‘재판’이 아니다. 
그러므로 이 사건 헌법소원심판청구의 당해 사건은 본안에 관한 재판이라고 할 것인데, 앞의 사건개요에서 본 바와 같이, 재단법인 경기문화재단이 청구인을 상대로 제기한 심결취소소송(특허법원 2009허5028)에서, 청구인의 이 사건 등록상표가 비디오 아티스트로 저명한 백남준의 성명을 그의 동의 없이 무단으로 모방하여 출원한 것으로 등록무효사유가 있다는 이유로 승소하였고, 이에 대한 상고에 대하여 대법원이 2010. 7. 22. 상고를 기각함으로써, 청구인의 상표권은 그 시경 등록무효임이 확정되었다. 따라서 청구인이 상표권등록이 유효임을 전제로 재단법인 경기문화재단에 대하여 그 침해를 원인으로 한 침해금지 및 손해배상을 청구하였던 당해 사건에서, 청구인의 청구는 이 사건 법률조항들의 위헌 여부에 상관없이 기각될 수 밖에 없다. 

라. 소결
결국 이 사건 법률조항들의 위헌 여부에 따라 당해 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 

4. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.