# 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항 위헌소원

## 판시사항

가. 구 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 제11조 제5항 중 ‘아동·청소년이 등장하는 아동·청소년성착취물임을 알면서 이를 소지한 자’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 구 아동·청소년성보호법의 입법목적, 심판대상조항의 입법취지, 심판대상조항 문언의 의미와 이에 관한 대법원의 해석, 관련규정의 내용을 종합하면 구 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 제11조 제5항 중 아동·청소년이 등장하는 아동·청소년성착취물임을 알면서 이를 소지한 자(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)의 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있어 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되므로 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
나. 심판대상조항은 아동·청소년이 등장하는 아동·청소년성착취물을 소지하는 행위에 대하여 1년 이상의 징역형을 법정형으로 규정하고 있는데, 심판대상조항의 보호법익의 중대성, 아동·청소년 대상 성범죄의 불법성과 죄질의 정도, 형사정책적 측면, 법관의 양형재량의 범위, 불법성의 정도를 고려한 각 행위유형별 법정형의 수준 등 여러 요소를 종합하여 보면 입법자가 아동·청소년이 등장하는 아동·청소년성착취물을 소지한 행위에 대하여 1년 이상의 징역이라는 비교적 중한 법정형을 정한 데는 나름대로 합리적인 이유가 있고, 그것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없으므로, 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다.

## 심판대상조문

구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되고, 2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항

## 참조조문

헌법 제10조, 제12조, 제13조, 제37조 제2항
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되고, 2024. 3. 26. 법률 제20416호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호
아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제2조 제4호
아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 3. 23. 법률 제17972호로 개정된 것) 제2조 제5호
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되고, 2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 내지 제4항

## 참조판례

가. 헌재 2017. 11. 30. 2015헌바300, 판례집 29-2하, 123, 127
헌재 2017. 11. 30. 2015헌바336, 판례집 29-2하, 134, 140
헌재 2019. 12. 27. 2018헌바46, 공보 279, 132, 134-135
헌재 2022. 11. 24. 2021헌바144, 판례집 34-2, 527, 533-534
대법원 2023. 3. 16. 선고 2022도15319 판결
대법원 2023. 6. 29. 선고 2022도6278 판결
대법원 2023. 10. 12. 선고 2023도5757 판결
나. 헌재 2008. 12. 26. 2005헌바16, 판례집 20-2하, 564, 578 
헌재 2016. 6. 30. 2015헌바132, 판례집 28-1하, 609, 616
헌재 2017. 7. 27. 2015헌바450, 판례집 29-2상, 104, 111
헌재 2017. 8. 31. 2015헌가30, 판례집 29-2상, 266, 273
헌재 2017. 10. 26. 2016헌마656, 판례집 29-2하, 103, 114-115
헌재 2019. 2. 28. 2017헌가33, 판례집 31-1, 14, 17
헌재 2019. 12. 27. 2018헌바46, 공보 279, 132, 137
헌재 2022. 11. 24. 2021헌바144, 판례집 34-2, 527, 534-535
대법원 2023. 12. 28. 선고 2023도12198 판결

## 전문

【당 사 자】
청 구 인 박○○
 대리인 변호사 강창오
당해사건 대구고등법원 2023노331 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)
【주    문】
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되고, 2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항 중 ‘아동·청소년이 등장하는 아동·청소년성착취물임을 알면서 이를 소지한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 청구인은 다음과 같이 아동·청소년성착취물이 저장되어 있는 ○○ 링크를 전송받고, 2021. 4. 12.경부터 2022. 6. 13.경까지 위 아동·청소년성착취물을 저장하여 소지하였다는 범죄사실로 공소제기되어, 2023. 6. 16. 제1심에서 징역 10개월에 집행유예 2년 등을 선고받았다(대구지방법원 2022고합479).
『청구인은 2021. 4. 12.경 (주소 생략) 에 있는 청구인의 주거지에서 김○○이 트위터에 ‘#영상판매, #영상구매, #야동’, ‘영상구매 문의, 텔레 ○○, 권○○, ○○녀 풀팩 등’이라는 취지로 게시한 음란물 판매 광고 글을 보고 김○○에게 연락한 후, 같은 날 19:59경 위 김○○에게 10,000원 상당의 모바일 문화상품권(핀번호)을 전송하고 위 김○○로부터 성명불상의 아동·청소년이 가슴, 성기 등을 노출한 상태로 자위행위를 하는 영상 등 78개의 아동·청소년성착취물이 저장되어 있는 ○○ 링크를 전송받고, 그때부터 2022. 6. 13.경까지 청구인 소유의 휴대전화(○○) 갤러리에 위 아동·청소년성착취물을 저장하여 소지하였다.』
나. 청구인은 제1심판결에 불복하여 항소하였고, 항소심 계속 중 구 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 제11조 제5항에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였다. 항소심법원은 2023. 9. 13. 제1심판결을 파기하고 징역 8월의 선고유예 등을 선고하는 동시에(대구고등법원 2023노331, 당해사건), 위헌법률심판제청신청을 기각하였다(대구고등법원 2023초기34).
다. 청구인은 2023. 10. 11. 위 조항이 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 한편, 위 항소심판결은 그대로 확정되었다. 
2. 심판대상
청구인은 구 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 제11조 제5항 중 ‘소지’와 관련된 부분에 대하여 심판청구를 하였다. 그런데 이 사건에서 문제되는 것은 ‘성명불상의 아동·청소년’이 등장하는 아동·청소년성착취물을 소지하였다는 범죄사실이므로, 구 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 제11조 제5항 중 실제 아동·청소년이 등장하는 부분으로 심판대상을 한정함이 타당하다. 
따라서 이 사건 심판대상은 구 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되고, 2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것, 이하 연혁이 문제되지 않으면 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제11조 제5항 중 ‘아동·청소년이 등장하는 아동·청소년성착취물임을 알면서 이를 소지한 자’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항] 
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되고, 2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것)
제11조(아동·청소년성착취물의 제작·배포 등) ⑤ 아동·청소년성착취물을 구입하거나 아동·청소년성착취물임을 알면서 이를 소지·시청한 자는 1년 이상의 징역에 처한다.
[관련조항] 
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되고, 2024. 3. 26. 법률 제20416호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “아동·청소년”이란 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.
아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
4. “아동·청소년의 성을 사는 행위”란 아동·청소년, 아동·청소년의 성(性)을 사는 행위를 알선한 자 또는 아동·청소년을 실질적으로 보호·감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무·편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동·청소년을 대상으로 하거나 아동·청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다.
가. 성교 행위
나. 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위
다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위
라. 자위 행위
아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 3. 23. 법률 제17972호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
5. “아동·청소년성착취물”이란 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다.
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되고, 2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것)
제11조(아동·청소년성착취물의 제작·배포 등) ① 아동·청소년성착취물을 제작·수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
② 영리를 목적으로 아동·청소년성착취물을 판매·대여·배포·제공하거나 이를 목적으로 소지·운반·광고·소개하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 5년 이상의 징역에 처한다. 
③ 아동·청소년성착취물을 배포·제공하거나 이를 목적으로 광고·소개하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 3년 이상의 징역에 처한다. 
④ 아동·청소년성착취물을 제작할 것이라는 정황을 알면서 아동·청소년을 아동·청소년성착취물의 제작자에게 알선한 자는 3년 이상의 징역에 처한다.
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항 중 ‘소지’의 개념이 광범위하므로 심판대상조항으로 인한 처벌범위가 지나치게 확대된다. 
나. 심판대상조항은 아동·청소년에 대한 성범죄를 방지하기 위한 수단으로 아동·청소년성착취물을 소지한 행위를 1년 이상의 징역으로 처벌하고 있다. 그러나 단순소지를 처벌한다고 하여 아동·청소년성착취물의 제작이 위축된다거나 성범죄를 방지할 수 있다고 단정하기 어렵다. 수요자가 아닌 제작·판매 등 공급자에 대한 단속 및 처벌 강화가 아동·청소년에 대한 성적 착취를 방지하기 위한 보다 효과적인 대응이라고 할 것이다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.
4. 판단
가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 
(1) 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미한다. 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의해 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2017. 11. 30. 2015헌바300; 헌재 2019. 12. 27. 2018헌바46 참조).
모든 법규범 문언을 순수하게 기술적 개념만으로 구성하는 것은 입법기술적으로 불가능하다. 다소 광범위하여 어느 정도 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2017. 11. 30. 2015헌바336; 헌재 2019. 12. 27. 2018헌바46 참조).
(2) 청소년성보호법은 아동·청소년대상 성범죄의 처벌과 절차에 관한 특례를 규정하고 피해아동·청소년을 위한 구제 및 지원 절차를 마련하며 아동·청소년대상 성범죄자를 체계적으로 관리함으로써 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동·청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하기 위하여 제정되었다(제1조).
심판대상조항의 입법취지는 아동·청소년을 대상으로 하는 아동·청소년성착취물의 소지행위를 금지하여 아동·청소년에 대한 성착취를 방지하고 사회공동체의 일원으로 성장할 수 있도록 피해 아동·청소년을 보호하는 한편, 아동·청소년을 성적 대상으로 한 영상물 등을 소지하는 행위를 엄중하게 처벌하여, 아동·청소년의 성을 보호하고자 하는 것이다(헌재 2019. 12. 27. 2018헌바46; 헌재 2022. 11. 24. 2021헌바144 참조).
(3) 아동·청소년성착취물은 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 청소년성보호법 제2조 제4호 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다(청소년성보호법 제2조 제5호). 같은 법 제2조 제4호는 ‘가. 성교 행위, 나. 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위, 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 라. 자위 행위’를 규정하고 있다. 
심판대상조항은 위와 같은 청소년성보호법상 ‘아동·청소년성착취물’ 가운데 실제 아동·청소년이 등장하는 경우에 관한 것으로 한정되었고, 이에 따라 이 사건에서 소지의 대상이 되는 아동·청소년성착취물의 개념은 명확하다고 볼 수 있다.
(4) 청소년성보호법은 ‘아동·청소년성착취물’의 의미에 관하여 위와 같이 규정하면서 ‘소지’의 의미에 대하여 별도로 규정하고 있지는 않다. ‘소지’의 사전적 의미는 ‘목적물을 사실적인 지배하에 둔 상태’를 말한다. 이는 오로지 공간적인 접촉에 의한 지배만을 뜻하는 것이 아니고, 사회통념에 비추어 지배하고 있는 것으로 인정되면 충분하다. 
대법원은 아동·청소년성착취물의 ‘소지’의 의미와 관련하여 ‘소지’란 아동·청소년성착취물을 자기가 지배할 수 있는 상태에 두고 지배관계를 지속시키는 행위를 말한다고 보았다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2022도15319 판결; 대법원 2023. 6. 29. 선고 2022도6278 판결; 대법원 2023. 10. 12. 선고 2023도5757 판결 등 참조). 대법원은 이에 기초하여 아동·청소년성착취물 파일을 구입하여 시청할 수 있는 상태 또는 접근할 수 있는 상태만으로 곧바로 이를 소지로 보는 것은 소지에 대한 문언 해석의 한계를 넘어서는 것이어서 허용될 수 없으므로, 피고인이 자신이 지배하지 않는 서버 등에 저장된 아동·청소년성착취물에 접근하여 다운로드받을 수 있는 인터넷 주소 등을 제공받은 것에 그치거나, 피고인이 자신이 지배하지 않는 서버 등에 저장된 아동·청소년성착취물에 접근하였지만 위 성착취물을 다운로드하는 등 실제로 지배할 수 있는 상태로 나아가지는 않았다면 특별한 사정이 없는 한 아동·청소년성착취물을 ‘소지’한 것으로 평가하기는 어렵다고 판시하여(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022도6278 판결; 대법원 2023. 10. 12. 선고 2023도5757 판결 참조), 심판대상조항에서 규정하는 ‘소지’ 해당 여부에 관한 판단기준을 제시하고 있다.
한편 청소년성보호법 제11조 제5항에서는 ‘소지’ 이외에 ‘구입’, ‘시청’의 경우를 별도의 처벌 대상 행위 유형으로 규정하고 있는데, ‘구입’, ‘시청’의 경우와 대비하여 보면 심판대상조항에서 규정하는 ‘소지’의 의미를 보다 더 제한적으로 분명하게 이해할 수 있다. 
(5) 심판대상조항은 아동·청소년성착취물임을 ‘알면서’ 이를 소지한 경우를 처벌한다고 규정하므로, 이러한 주관적 인식이 있어야 처벌 대상에 포함된다. 처음부터 아동·청소년성착취물임을 알면서 소지한 경우는 물론 처음에는 주관적 인식이 결여된 상태에서 우연히 아동·청소년성착취물을 소지하게 되었다가 이를 알게 된 이후에 즉시 삭제하는 등의 조치를 취하지 아니하고 계속 소지하는 경우에도 심판대상조항에서 규정하는 ‘알면서’ 소지한 경우에 해당하여 처벌 대상에 포함된다. 심판대상조항은 위와 같은 두 경우를 구분하여 명시하고 있지는 않지만, 처벌법규의 문언에 어느 정도의 보편적 내지 일반적인 용어를 사용하는 것은 입법기술상 부득이한 측면이 있으므로, 이와 같은 점만으로 심판대상조항이 불명확하다고 볼 수는 없다.
(6) 청소년성보호법의 입법목적, 심판대상조항의 입법취지, 심판대상조항 문언의 의미와 이에 관한 대법원의 해석, 관련규정의 내용을 종합하면 심판대상조항의 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있어 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되므로 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 
나. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(1) 심사기준 
어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택은 범죄의 죄질 및 보호법익뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서, 입법 재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 그러나 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하며, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하고, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2017. 8. 31. 2015헌가30; 헌재 2019. 2. 28. 2017헌가33 참조).
(2) 심판대상조항의 입법취지 및 보호법익의 중요성
(가) 입법배경 및 취지
‘청소년의 성보호에 관한 법률’은 2000. 2. 3. 법률 제6261호로 제정될 당시 ‘영리를 목적으로 청소년이용음란물을 판매·대여·배포하거나, 이를 목적으로 소지·운반하거나, 공연히 전시 또는 상영한 자는 7년 이하의 징역에 처한다’는 규정을 두었을 뿐(제8조 제2항), 단순히 소지하는 행위를 처벌하는 규정은 두지 않았다. 이후 2007. 8. 3. 법률 제8634호로 전부개정될 때 청소년이용음란물을 소지한 자를 2천만 원 이하의 벌금에 처하는 단순소지 처벌규정이 신설되었다(제8조 제4항). 위 법률은 2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부개정되면서 법률명이 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’로 변경되었고, 2010년 무렵 아동·청소년을 대상으로 한 중대한 성범죄들이 계속적으로 발생하여 신체적·사회적 약자에 대한 성범죄 엄단의 필요성이 사회적으로 강하게 요구됨에 따라 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 청소년성보호법은 아동·청소년이용음란물 관련 범죄의 법정형을 대폭 강화하였다. 이때 아동·청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지한 자는 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하였다(제11조 제5항). 
한편, 입법자는 아동·청소년성착취물이 ‘성착취·성학대’를 의미하는 것임을 명확히 하고, 아동·청소년성착취물 관련 범죄 규모와 형태가 갈수록 교묘해지고 있지만 우리나라의 아동·청소년성착취물 관련 범죄에 대한 처벌이 지나치게 관대해 실효성이 떨어진다는 비판을 참조하여 아동·청소년성착취물 관련 범죄에 대한 처벌을 강화함으로써 경각심을 제고한다는 취지에서 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 청소년성보호법을 개정하였고, 이때 아동·청소년성착취물임을 알면서 이를 소지한 자는 1년 이상의 징역에 처하도록 하였다(심판대상조항). 
(나) 보호법익의 중요성
청소년성보호법에 따르면, 아동·청소년이란 19세 미만의 사람(다만, 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외)을 말한다. 아동·청소년은 일반적으로 환경과 주위의 자극에 쉽게 반응하고 감수성이 예민하며, 합리적인 사고와 판단에 기초하여 스스로 의사결정과 행동을 할 수 있는 지적·정신적·인격적 능력의 측면에서 성인과 같다고 할 수 없고, 신체발달도와 사회적응도의 측면에서도 완전히 성숙한 존재라고 보기 어렵다. 이와 같이 아동·청소년은 성인과 달리 정신적으로나 사회적으로 자기방어능력이 부족하여 다른 사람에게 신체적·정신적으로 제압당할 가능성이 높다(헌재 2019. 12. 27. 2018헌바46 참조).
아동·청소년성착취물의 소지행위는 제작·유통·소비에 이르는 전 과정의 중요한 고리를 이루는 행위로서 위와 같은 특성을 지닌 아동·청소년의 성적 자기결정권의 침해에 그치는 것이 아니라 인격의 파괴에까지 이를 수 있으며 회복하기 어려운 상처를 남기고 삶을 무너뜨릴 수 있으므로, 아동·청소년들을 심판대상조항의 행위와 같은 성범죄로부터 보호하여 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하는 것은 중대한 법익이 아닐 수 없다.
(3) 과잉형벌 여부
아동·청소년성착취물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다(헌재 2019. 12. 27. 2018헌바46; 헌재 2022. 11. 24. 2021헌바144 참조). 그리고 아동·청소년성착취물에 대한 지속적 접촉이 아동·청소년을 상대로 한 성범죄로 이어질 수 있다는 점을 부인하기 어렵다(헌재 2017. 10. 26. 2016헌마656; 대법원 2023. 12. 28. 선고 2023도12198 판결 등 참조).
아동·청소년성착취물을 소지하는 행위는 제작·유통행위에 커다란 유인을 제공하는 한편 반복적 시청과 재배포의 잠재적 위험성을 내포하고 있다. 아동·청소년성착취물을 소지하는 행위로 인하여 아동·청소년성착취물의 제작·유통이 촉진되고 반복적 시청과 재배포의 위험이 현실화될 경우 피해 아동·청소년에게는 회복하기 어려운 상처를 남길 수 있으므로, 아동·청소년성착취물을 소지하는 행위는 인간의 존엄과 가치에 정면으로 반하는 범죄로서 죄질과 범정이 가볍다고 볼 수 없다. 
형사정책적인 측면에서 보더라도, 최근 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 성폭력범죄의 흉악성이 심각해져 위기감이 고조되고 있고, 아동·청소년 대상 성범죄의 특성상 외부에 드러나지 않고 있는 범죄가 상당히 많을 것으로 추정되고 있어, 아동·청소년 대상 성범죄에 대한 특단의 조치가 필요한 실정이다. 특히 비디오물이나 컴퓨터 등 통신매체를 이용한 아동·청소년성착취물은 불특정의 다수인에 대한 전파가능성 때문에 그 유통에 따른 부정적 파급효과가 막대할 것이므로 아동·청소년성착취물의 제작 및 유통 방지라는 일반예방적 목적을 달성하기 위한 조치를 강구할 필요가 있다(헌재 2019. 12. 27. 2018헌바46; 헌재 2022. 11. 24. 2021헌바144 참조). 이러한 조치의 일환으로 아동·청소년성착취물의 소지행위를 처벌한다면, 형사 사건에서 아동·청소년성착취물의 제작 및 유통과 관련된 범죄 추적이 용이해지는 등 아동·청소년성착취물의 제작 및 유통 방지라는 목적을 달성할 수 있을 뿐만 아니라 반복적 시청과 재배포로 이어질 수 있는 잠재적 위험성을 제거하는 데 기여하고, 나아가 아동·청소년성착취물에 대한 수요를 감소시킴으로써 이에 대한 제작 및 유통을 억제하는 효과를 가져올 수 있다. 그러므로 아동·청소년성착취물의 소지행위에 대하여 엄중한 형벌을 부과함으로써 경각심을 고취하고자 심판대상조항은 아동·청소년성착취물의 소지행위에 대해 1년 이상의 징역형으로 처벌하도록 하고 있는 것이다.
심판대상조항에서 벌금형을 법정형으로 규정하고 있지는 않지만, 법정형의 하한이 징역 1년으로 법관이 법률상 감경이나 정상참작감경을 하지 않더라도 집행유예 기간 중에 있는 등 결격사유가 있는 경우가 아니라면 징역형의 집행유예나 선고유예를 선고할 수 있다(헌재 2016. 6. 30. 2015헌바132 참조). 또한, 죄질이 경미하고 비난가능성이 적은 경우 법관이 정상참작감경 등을 통해 양형 단계에서 피고인의 책임에 상응하는 형을 선고할 수 있다.
심판대상조항이 벌금형을 규정하고 있지 않으므로 집행유예 기간 중에 처벌받을 경우 죄질 여하에 관계없이 집행유예의 선고가 실효될 수 있으나, 이는 심판대상조항의 법정형에 문제가 있기 때문이 아니라 집행유예의 실효를 규정하고 있는 형법 제63조가 적용된 결과일 뿐이고(헌재 2017. 7. 27. 2015헌바450 참조), 법원이 정상을 참작하여 집행유예를 선고하였음에도 그 후 행위자의 잘못으로 그 집행유예가 실효된 것은 행위자의 책임에 기인하는 것으로 행위자가 수인하여야 할 불이익의 범위 내에 있다고 할 것이어서(헌재 2008. 12. 26. 2005헌바16 참조), 이를 법관의 양형재량을 극도로 제약하는 것이라고 볼 수는 없다(헌재 2023. 10. 26. 2021헌바270 참조). 
한편 아동·청소년성착취물 소지는 제작·배포에 비하면 불법성의 정도가 낮다고 볼 여지가 있다. 그런데 청소년성보호법에서는, 제작·수입·수출은 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역(제11조 제1항), 영리 목적 판매·대여·배포·제공 또는 이를 목적으로 소지·운반·광고·소개·전시·상영은 5년 이상 징역(같은 조 제2항), 배포·제공 또는 이를 목적으로 광고·소개·전시·상영은 3년 이상 징역(같은 조 제3항), 제작 알선은 3년 이상 징역(같은 조 제4항)에 처하는 반면, 단순소지는 1년 이상 징역(심판대상조항)으로 정하여 불법성의 정도를 고려하여 법정형의 수준을 정하고 있다. 
이와 같은 보호법익의 중대성, 아동·청소년 대상 성범죄의 불법성과 죄질의 정도, 형사정책적 측면, 법관의 양형재량의 범위, 불법성의 경중을 고려하여 각 행위유형별 법정형의 수준을 정하고 있는 점 등 여러 요소를 종합하여 보면, 입법자가 아동·청소년이 등장하는 아동·청소년성착취물을 소지하는 행위에 대하여 1년 이상의 징역이라는 비교적 중한 법정형을 정한 데는 나름대로 합리적인 이유가 있고, 그것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다.
(4) 소결
심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다. 
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  김상환 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁 오영준