# 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제2항 등 위헌소원

## 판시사항

1.공기업준정부기관으로 하여금 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단’되는 사람법인 또는 단체에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 하고 있는 ‘공공기관의 운영에 관한 법률’(2007. 1. 29. 법률 제8258호로 제정된 것) 제39조 제2항(이하 ‘이 사건 제한조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)2. 이 사건 제한조항이 과잉금지원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)3. ‘공공기관의 운영에 관한 법률’(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제39조 제3항 중 ‘제2항의 규정에 따른 입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다’ 부분(이하 ‘이 사건 위임조항’이라 한다)이 의회유보원칙에 위배되는지 여부(소극)4. 이 사건 위임조항이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 이 사건 제한조항은 계약당사자가 계약체결과 그 이행과정에서 불공정한 행위를 하여, 계약의 공정성과 적정성을 해치고 계약을 통해 달성하려는 목적을 해할 수 있는 자에게 2년의 범위 내에서 공공기관이 행하는 모든 입찰에 참가할 수 없도록 하고 있는 것임을 충분히 알 수 있으므로, 명확성원칙에 위배되지 않는다.2. 이 사건 제한조항은 공기업준정부기관이 공개입찰의 공정성을 확보하고 계약의 충실한 이행을 담보할 목적으로 부정당업자에 대하여 입찰참가자격을 제한하도록 한 것으로, 공기업준정부기관이 발주하는 입찰에 참가하는 자격을 2년의 범위 내에서만 제한할 뿐 그 자격을 완전히 박탈하는 것은 아니며, 제한처분을 할지 여부를 공기업준정부기관의 재량에 맡기고 있다. 또한 입법자가 부정당업자의 입찰참가자격 제한을 규정하면서 제척기간 제도나 과징금 대체 제도를 반드시 도입하여야 한다고 보기도 어렵다. 따라서, 이 사건 제한 조항은 침해의 최소성에 위반되지 않는다. 나아가 이 사건 제한조항으로 인하여 부정당업자가 입는 피해가 계약의 공정성과 적정한 이행의 담보라는 공익보다 훨씬 중요한 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 제한조항은 법익의 균형성도 갖추고 있다. 따라서 이 사건 제한조항이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.3. 이 사건 위임조항은 이 사건 제한조항에 따른 제재처분에 관하여 세부적으로 필요한 사항을 기획재정부령으로 정하도록 위임하고 있다. 그런데 제재처분의 본질적인 사항인 입찰참가자격 제한처분의 주체, 사유, 대상, 기간 및 내용 등은 이 사건 제한조항에서 이미 규정되어 있으므로, 이 사건 위임조항은 의회유보원칙에 위배되지 않는다.4. 이 사건 위임조항은 입찰참가자격 제한처분에 관한 본질적인 사항이 아닌 세부적, 기술적이거나 가변적인 것이어서 형식적 법률로 규정하기에 적절하지 않은 사항들을 기획재정부령에 위임하고 있다. 이 사건 위임조항의 문언상 하위법령에는 입찰참가자격 제한사유인 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 경우’를 구체화하고, 제한기간의 범위 내에서 개별적구체적으로 어떠한 처분을 할 것인가 등의 내용 및 그에 관한 구체적인 절차 등이 규정될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 이 사건 위임조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.

## 심판대상조문

공공기관의 운영에 관한 법률(2007. 1. 29. 법률 제8258호로 제정된 것) 제39조 (회계원칙 등) ① 생략 ② 공기업준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람법인 또는 단체 등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다. ③ 생략 공공기관의 운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제39조 (회계원칙 등) ①∼② 생략 ③ 제1항과 제2항의 규정에 따른 회계처리의 원칙과 입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다.

## 참조조문

지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정된 것) 제31조 제4항
국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2013. 9. 17. 대통령령 제24728호로 개정되고, 2016. 9. 2. 대통령령 제27475호로 개정되기 전의 것) 제76조 제8항
구 공기업&#8901;준정부기관 계약사무규칙(2013. 9. 17. 기획재정부령 제360호로 개정되고, 2016. 9. 12. 기획재정부령 제571호로 개정되기 전의 것)
공공기관의 운영에 관한 법률(2007. 1. 29. 법률 제8258호로 제정된 것) 제39조 제2항
공공기관의 운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제39조 제3항 중 ‘제2항의 규정에 따른 입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다’ 부분

## 참조판례

2011헌바99
2003헌바40
2013헌가6
2015헌바125

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	○○ 주식회사
대표이사 권○갑대리인 변호사 김의환 외 4인
당해사건	광주지방법원 2015구합10100 입찰참가자격제한처분취소
【주 문】
공공기관의 운영에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8258호로 제정된 것) 제39조 제2항 및 공공기관의 운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제39조 제3항 중 ‘제2항의 규정에 따른 입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다’ 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 한국전력공사는 한국전력공사법, ‘공공기관의 운영에 관한 법률’(이하 ‘공공기관운영법’이라 한다)에 따른 공기업이다. 한국전력공사는 2015. 1. 13. 청구인에 대하여 "청구인 임직원들이 한국전력공사가 발주한 아랍에미리트연합(UAE) 원자력발전소에 설치될 비상용 디젤발전기 및 대체교류 발전기에 대한 입찰에 관하여 그 직원에게 뇌물을 공여하였다."라는 사유로 공공기관운영법 제39조 제2항, 제3항, ‘공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙’(이하 ‘공기업계약규칙’이라 한다) 제15조 제1항 및 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 시행령 제76조 제1항 제10호에 따라 2년의 입찰참가자격 제한처분을 하였다.
나. 청구인은 2015. 1. 14. 광주지방법원에 위 제한처분의 취소를 구하는 소송을 제기하고(2015구합10100), 소송 계속 중 공공기관운영법 제39조 제2항, 같은 조 제3항 중 ‘제2항의 규정에 따른 입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정하도록 한 부분’에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다(광주지방법원 2015아679). 당해법원은 2015. 10. 8. 청구인의 청구를 기각하는 판결을 선고하고, 같은 날 위 신청도 기각하였다. 이에 청구인은 2015. 11. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘공공기관의 운영에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8258
호로 제정된 것) 제39조 제2항(이하 ‘이 사건 제한조항’이라 한다) 및 ‘공공기관의 운영에 관한 법률’(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제39조 제3항 중 ‘제2항의 규정에 따른 입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다’ 부분(이하 ‘이 사건 위임조항’이라 하고, 이 사건 제한조항과 묶어 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공공기관의 운영에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8258호로 제정된 것)
제39조(회계원칙 등) ② 공기업ㆍ준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람ㆍ법인 또는 단체 등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다.
공공기관의 운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것)
제39조(회계원칙 등) ③ 제1항과 제2항의 규정에 따른 회계처리의 원칙과 입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다.
3. 청구인의 주장
가.심판대상조항들은 입찰참가자격 제한처분에 관한 본질적인 요소에 해당하는 제재주체, 요건, 대상, 내용 및 제재 가능기한 중에서 제재의 주체와 기간만을 규정하고, 나머지는 모두 불명확하게 규정하거나 또는 하위법규에 포괄위임하고 있으므로, 명확성원칙, 의회유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배된다.
나. 심판대상조항들의 불명확성과 포괄위임으로 인하여 하위법령은 공공기관운영법의 범위를 넘어 공기업ㆍ준정부기관이 아닌 중앙관서, 지방자치단체 및 모든 공기업과 준정부기관의 모든 입찰을 제한하는 것으로 규정함으로써 실질적으로 해당 기업에는 ‘영업정지’ 처분에 준하는 중대한 법익침해의 결과를 발생시키고 있으므로, 심판대상조항들은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 영업의 자유를 침해한다.
다. 다른 법률들이 규정하고 있는 징계ㆍ제재처분, 특히 자격제한이나 자격정지 처분의 경우에는 제척기간이 있고, 국가계약법은 입찰참가자격 제한처분에 갈음하는 과징금 제도를 두고 있음에도, 심판대상조항들은 제척기간이나 과징금 대체 제도 등을 전혀 두지 않고 있으므로, 평등원칙에 위배된다.
4. 판  단
가. 쟁점 정리
(1)이 사건의 쟁점은, 공기업ㆍ준정부기관으로 하여금 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단’되는 사람ㆍ법인 또는 단체에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 하고 있는 이 사건 제한조항이 명확성원칙에 위배되는지 여부 및 과잉금지원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해하는지 여부, ‘이 사건 제한조항에 따른 입찰참가자격의 제한기준 등’을 기획재정부령으로 정하도록 위임하고 있는 이 사건 위임조항이 의회유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부이다.
(2) 청구인은 한국전력공사로부터 입찰참가자격 제한처분을 받게 되면 하위법령에 따라 한국전력공사가 발주한 입찰뿐만 아니라 국가기관, 지방자치단체 및 다른 공기업ㆍ준정부기관이 발주한 입찰에도 참가할 수 없게 되는데, 이는 심판대상조항들이 명확성원칙이나 포괄위임금지원칙에 위배되기 때문이라고 주장한다.
그러나 청구인이 주장하는 이러한 법률효과는 구 국가계약법 시행령(2013. 9. 17. 대통령령 24728호로 개정되고, 2016. 9. 2. 대통령령 제27475호로 개정되기 전의 것) 제76조 제8항과 구 공기업계약규칙(2013. 9. 17. 기획재정부령 제360호로 개정되고, 2016. 9. 12. 기획재정부령 제571호로 개정되기 전의 것) 제15조 제6항, 제7항에 근거한 별도의 제재에 의하여 발생하거나(대법원 2017. 4. 7. 선고 2015두50313 판결 참조), ‘지방자치단체를당사자로하는계약에관한법률’ (2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정된 것) 제31조 제4항 후문에 의하여 발생하는 것이지 심판대상조항들에 의하여 발생하는 것이 아니므로, 청구인의 이러한 주장에 대하여는 더 나아가 살펴보지 않는다.
(3)청구인은 심판대상조항들이 평등원칙에 위반된다고도 주장하나, 이는 결국 이 사건 제한조항이 제척기간이나 과징금 대체 제도 등을 두지 않음으로써 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해한다는 것과 다를 바 없으므로, 이 사건 제한조항이 직업의 자유를 침해하는지 여부에 대하여 살펴보는 이상 따로 살펴보지 않는다.
나. 이 사건 제한조항에 대한 판단
(1) 명확성원칙 위배 여부
(가) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 헌재 2012. 10. 25. 2011헌바99 결정에서 이 사건 제한조항이 명확성원칙에 위배되지 않는다고 판단한 바 있다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
?1) 이 사건 제한조항 중 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다’는 부분에 대하여 본다.
이 사건 제한조항은 공기업ㆍ준정부기관의 입찰참가자격 제한대상자를 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다’고 판단되는 법인 등으로 규정하여 다소 광의의 개념을 포함하는 용어를 사용하고 있고, 다양한 유형의 행위가 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해치는 행위에 포함될 수 있어 명확성원칙에 위배되는 것은 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 명확성원칙이 불확정개념의 사용을 일체 금지하는 것은 아니고, 행정부로 하여금 다양한 과제를 이행하게 하고 개별적인 특수한 상황을 고려하여 현실의 변화에 적절히 대처할 수 있도록 하기 위하여 입법자는 불확정개념을 사용할 수 있으며, 이로 인한 법률의 불명확성은 법률해석의 방법을 통하여 해소될 수 있다.
먼저 ‘공정한 경쟁을 해치는 행위’에 대하여 보건대, 공기업ㆍ준정부기관의 계약이 원칙적으로 공개경쟁입찰방식으로 이루어진다는 점에 비추어 본다면 이는 입찰을 방해하는 행위, 입찰에 있어서의 담합행위, 낙찰을 위한 뇌물공여행위, 입찰서류 위조행위 등이 포함될 것임은 쉽사리 예측할 수 있다. 또한 형법 제315조도 "위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해한 자는 2년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하여 입찰방해죄를 처벌하고 있는데, 대법원은 입찰의 공정을 해하는 행위란 "공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 행위"라고 판시하고 있다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결). 그리고 건설산업기본법 제95조도 건설공사의 입찰에 있어서 입찰가격을 조작하는 등의 불공정한 행위를 유형화하여 이를 위반한 자를 처벌하고 있다. 따라서 공공기관운영법의 입법목적과 위와 같은 형법 등 관련 법규정들의 내용 등에 비추어 보면 ‘공정한 경쟁을 해치는 행위’의 개념과 범위를 충분히 예측할 수 있다.
다음으로 ‘계약의 적정한 이행을 해치는 행위’에 대하여 보건대, 이는 낙찰자로 결정된 이후에 계약을 체결하지 않거나 체결된 계약을 계약내용대로 이행하지 아니하는 행위를 말하므로, 결국 일반 민법상의 계약책임(채무불이행책임이나 불법행위책임)으로 돌아와 해석할 수 있다.
그렇다면 ‘공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다’는 것은 공기업ㆍ준정부기관의 계약당사자가 계약체결과 그 이행과정에서 불공정
한 행위를 하여 계약의 공정성과 적정성을 해치고 계약을 통해 달성하려는 목적을 해할 수 있는 자라는 것이 확실한 상태에 있는 것임을 넉넉히 예측할 수 있다(헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40).
2) 이 사건 제한조항에 의한 제재의 범위에 대하여 본다.
이 사건 제한조항은 공기업ㆍ준정부기관이 부정당업자에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 하고 있는바, 공기업ㆍ준정부기관이 어떤 공공기관인지는 공공기관운영법 제4조, 제5조에 규정되어 있고, 2년이란 상한을 두어 그 범위 내에서 제한기간을 정하도록 기간이 구체적으로 한정되어 있으며, 특별히 입찰참가가 제한되는 계약의 범위가 한정되어 있지 않으므로 공기업ㆍ준정부기관이 행하는 모든 계약에 대하여 입찰참가자격이 제한될 수 있음을 충분히 예측할 수 있다.
3) 따라서 이 사건 제한조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다.?
(나) 선례변경의 필요성
이 사건 제한조항이 명확성원칙에 위배되는지 여부에 관하여 위 2011헌바99 결정의 선고 이후에 그 판단을 변경할 만한 사정변경이 있다고 볼 수 없고, 선례의 판시 이유는 이 사건 심판청구에서도 그대로 타당하므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다. 이 사건 제한조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다.
(2) 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해하는지 여부
(가) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 위 2011헌바99 결정에서 이 사건 제한조항이 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
?1)공기업ㆍ준정부기관은 국가가 사회정책상의 목적을 달성하기 위하여 자본금의 일정 비율 이상을 투자한 일정 규모 이상의 기업이므로 공기업ㆍ준정부기관이 수행하는 사업은 국민경제에 있어 매우 중요한 역할을 담당하며 그 비중 또한 점차 확대되고 있다. 공기업ㆍ준정부기관은 계약의 공정성과 투명성을 확보하기 위해 일반 사인과는 달리 원칙적으로 공개경쟁입찰을 통한 계약체결을 원칙으로 하고 있는데, 이러한 입찰에 있어서 공정한 경쟁을 해하거나 계약 후 적정한 이행을 담보하기 어려운 부적격자들이 낙찰에만 집착하여 행하는 많은 불법행위들을 그대로 방치한다면 공정성을 담보로 하는 공개경쟁입찰원칙은 무의미하게 된다. 또한 일반의 사적인 계약과는 달리 공기업ㆍ준정부기관
과의 계약이행의무의 위반 등이 가져오는 공익에 대한 침해의 정도나 사회적 파급효과는 비교할 수 없을 정도로 크기에 적어도 그 계약을 체결함에 있어 최소한의 공정성과 적정한 이행의 확보는 필수적이다.
따라서 공기업ㆍ준정부기관의 부정당업자 입찰참가자격 제한 제도는 공기업ㆍ준정부기관의 사업이 갖는 공공성과 공익성에 비추어 보아 계약체결의 공정성과 그 이행을 확보하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 이러한 입법목적에 비추어 볼 때 방법의 적정성도 인정된다(헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40 참조).
2)공기업ㆍ준정부기관이시행하는공개경쟁입찰에 있어서 부정한 행위를 한다든지 실제 낙찰자의 지위에 있는 자가 계약을 체결하지 않거나 적정한 시기에 공사를 집행하지 않는 경우에 그에 따른 공적 피해가 막대하므로, 입찰참가자격 제한 제도는 일종의 사후제한으로서 이러한 부정당업자에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 동안 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 한 것이며, 동시에 이후에 발생할 수 있는 또 다른 유사한 공적 피해를 예방하는 것을 목적으로 한다. 그런데 복수의 사업을 영위하는 자의 경우 어느 한 사업 영역에서만 부정당행위가 있었다는 이유로 그 이외의 다른 사업 영역과 관련하여서는 입찰참가자격을 제한할 수 없도록 한다면, 부정당업자를 입찰에 참가하지 못하게 함으로써 달성하고자 하는 계약체결의 공정성과 그 이행의 확보를 기대하기 어렵게 될 뿐만 아니라, 공기업ㆍ준정부기관의 공공적 내지 공익적 사업에 대한 공정성의 신뢰가 크게 실추될 것임이 충분히 예견된다.
더욱이 입찰참가자격 제한 제도는 부정당업자의 모든 경제 활동이나 모든 영역에서의 입찰참가자격을 완전히 박탈 또는 제한하는 것이 아니라 공기업ㆍ준정부기관이 발주하는 입찰에 참가하는 자격을 2년의 범위 내에서 일정기간 동안만 제한할 뿐이다. 또한 입찰참가자격의 제한을 당한 부정당업자에게는 사전에 이에 대한 의견을 진술할 기회가 주어지는 점(공기업계약규칙 제16조), 입찰참가자격 제한은 공기업ㆍ준정부기관의 재량에 맡겨져 있는 점에 비추어 이 사건 제한조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다.
나아가 단지 2년의 범위 내에서 일정기간 동안 공기업ㆍ준정부기관이 발주하는 공개입찰에의 참가가 제한됨으로써 부정당업자가 입는 피해가 부정당업자를 일정기간 동안 공기업ㆍ준정부기관이 발주하는 공개입찰에서 배제함으로써 공기업ㆍ준정부기관의 계약의 공정성과 적정한 이행을 담보하고 이를 통해 궁극적으로 공기업ㆍ준정부기관이 수행하고 있는 공적 목적을 달성하고자 하
는 공익보다 훨씬 더 중요한 것이라고는 볼 수 없어 이 사건 제한조항은 법익의 균형성도 갖추고 있다(헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40 참조).
3) 따라서 이 사건 제한조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.?
(나) 선례변경의 필요성
1) 청구인은, 다른 법률들이 징계ㆍ제재처분에 관하여 제척기간을 두고 있는 것에 반하여 이 사건 제한조항은 이러한 제척기간을 두고 있지 않음으로써 법적 안정성을 해치고 정상적인 경영을 저해한다고 주장한다. 그러나 입법자가 부정당업자의 입찰참가자격 제한을 규정하면서 제척기간을 반드시 두어야 하는 것은 아니므로, 이 사건 제한조항이 제척기간을 두지 않았다고 하여 곧바로 이를 과도한 규제라고 볼 수 없다(헌재 2016. 6. 30. 2015헌바125등 참조).
2) 청구인은 또한, 국가계약법은 2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되면서 구체적인 사정에 따라 입찰참가자격 제한처분에 갈음하여 과징금을 납부하는 것으로 대신할 수 있도록 하는 조항(제27조의2)을 마련하고 있는 반면, 공공기관운영법은 이 사건 제한조항을 두면서 이러한 과징금 대체 규정도 두고 있지 않아 침해의 최소성 원칙에 위배된다고 주장한다.
그러나 국가계약법은 그 사유가 있는 부정당업자에 대하여 입찰참가자격 제한처분이 필수적으로 이루어지도록 하고 있는 반면, 이 사건 제한조항은 입찰참가자격 제한처분을 할 것인지 여부를 공기업ㆍ준정부기관 기관장의 재량에 맡기고 있어 기관장이 그 사유의 경중에 따라 처분을 하지 않을 수 있도록 하고 있으므로, 공공기관운영법에서 국가계약법과 같은 과징금 대체 제도의 도입이 반드시 요청된다고 보기 어렵다. 나아가 입법자가 공기업ㆍ준정부기관이 체결하는 계약의 공정성과 그 이행을 확보하려는 목적으로 부정당업자에 대하여 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 규정하면서 이를 대체하는 내용의 과징금 제도도 반드시 함께 두어야 한다고 보기도 어렵다.
3) 이상과 같은 점을 종합하여 보면, 이 사건 제한조항이 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해하는지 여부에 관하여 위 2011헌바99 결정의 선고 이후에 그 판단을 변경할 만한 사정변경이 있다고 볼 수 없고, 선례의 판시 이유는 이 사건 심판청구에서도 그대로 타당하므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다. 이 사건 제한조항은 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해하지 않는다.
(3) 소결
이 사건 제한조항은 명확성원칙에 위배되지 않고, 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해하지 않는다.
다. 이 사건 위임조항에 대한 판단
헌법은 법치주의를 그 기본원리의 하나로 하고 있고, 법치주의는 법률유보원칙, 즉 행정작용에는 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 원칙을 그 핵심적 내용으로 하고 있다. 나아가 오늘날의 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 가지는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보원칙까지 내포하는 것으로 이해되고 있다. 이때 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인지는 일률적으로 획정할 수 없고 구체적인 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성 등을 고려하여 개별적으로 정할 수 있다고 할 것이다. 그러나 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 한다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌가6; 헌재 2016. 6. 30. 2015헌바125등 참조).
한편, 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항……에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."고 규정하여 위임입법의 근거 및 그 범위와 한계를 제시하고 있다. 여기에서 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어 누구라도 그 자체로부터 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 2016. 6. 30. 2015헌바125등).
(1) 의회유보원칙 위배 여부
입찰참가자격 제한처분은 일종의 제재처분으로서 국민의 자유나 권리를 제한하므로, 그 제한의 본질적 사항에 관하여 입법자가 법률로 규율하여야 한다. 이 사건 제한조항은 제재처분의주체를‘공기업ㆍ준정부기관’으로,제재처분의 사유와 대상을 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람ㆍ법인 또는 단체’로, 제재처분의 기간을 ‘2년의 범위 내’로, 제재처분의 내용을 ‘입찰참가자격의 제한’으로 각각 규정하고 있다. 한편 행정제재의 경우 제재처분의 시기는 특별한 규정이 없는 한 처분청에서 제재사유의 발생을 인지한 시점이 되므로, 이는 반드시 법률에서 규정하여야 할 제재처분의
본질적인 사항이라 할 수 없다(헌재 2016. 6. 30. 2015헌바125등).
이처럼 이 사건 제한조항이 제재처분의 본질적인 사항, 즉 입찰참가자격 제한처분의 주체, 사유, 대상, 기간 및 내용 등을 법률에서 규정하고, 이 사건 위임조항은 이 사건 제한조항을 기준으로 한 세부적인 입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항을 기획재정부령으로 정하도록 위임하고 있는 이상, 이 사건 위임조항이 의회유보원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
(2) 포괄위임금지원칙 위배 여부
(가) 이 사건 위임조항은 ‘입찰참가자격의 제한기준 등’에 관한 사항을 기획재정부령에 위임하고 있다. 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해치는 행위들은 그 형태가 매우 다양하고, 사회ㆍ경제적 환경에 따라 수시로 변화하며, 그 행위들을 규제함에 있어 다양한 측면의 정책적 고려도 요구된다.
따라서 입법자가 부정당업자의 입찰참가자격 제한사유를 법률에서 정하면서 입찰참가자격 제한사유, 상한 등에 따른 구체적인 제한기준이나 제한처분을 하기 위한 절차 등에 관하여 세부적인 사항 등을 일일이 법률로 정하는 것보다는 고도의 전문성을 갖춘 행정부가 행정입법을 통하여 이를 구체적으로 정할 필요성이 인정된다(헌재 2016. 6. 30. 2015헌바125등 참조). 그리고 이 사건 제한조항이 정하고 있는 입찰참가자격 제한처분에 관한 본질적인 사항을 제외한 나머지 필요한 사항들은 세부적, 기술적이거나 가변적인 것으로서 형식적 법률로 규정하기에 적절하지 않고, 오히려 법률로 규정할 경우 공기업ㆍ준정부기관의 업무특성을 반영할 수 없게 되거나, 공공성, 자율경영을 보장하고자 하는 공공기관운영법 및 이 사건 제한조항의 입법목적을 효율적으로 달성하기 어렵게 된다. 따라서 위임의 필요성이 인정된다.
(나)헌법에의하여위임입법이용인되는한계인 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’이라 함은 법률에 이미 하위법령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다. 이러한 예측가능성 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법 조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다. 위임입법의 위와 같은 구체성, 명확성의 요구 정도는 각종 법률이 규제하고자 하는 대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것이지만, 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체
성, 명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성, 명확성의 요건이 완화된다(헌재 2014. 4. 24. 2013헌가4 참조).
위에서 본 바와 같이 심판대상조항들이 규제하려고 하는 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해치는 행위들은 그 형태가 매우 다양하고, 사회ㆍ경제적 환경에 따라 수시로 변화하는 성질의 것이므로 위임의 구체성, 명확성의 요건이 다소 완화될 수 있다.
이 사건 위임조항은 위임의 내용과 범위를 ‘제2항의 규정에 따른 입찰참가자격의 제한기준 등’에 관하여 ‘필요한 사항’으로 구체적으로 확정하고 있는바, 그 규정의 문언상 이 사건 제한조항에서 이미 정한 입찰참가자격 제한처분의 주체, 사유, 대상, 기간 및 내용에 따라 구체적으로 제재처분을 하는 경우 그 제재처분의 기간의 정도와 가중ㆍ감경 등의 개별적 기준을 정하도록 위임한 것임을 알 수 있다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두10584 판결 참조). 따라서 하위법령에는 이 사건 제한조항이 정하고 있는 입찰참가자격 제한사유인 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 경우’를 구체화하고, 제한기간인 2년의 범위 내에서 개별적인 위법성의 정도에 따라 구체적으로 어떠한 처분을 할 것인가 등의 내용과 입찰참가자격 제한처분을 위한 구체적인 절차 등이 정해질 것임을 충분히 예측할 수 있다.
(다) 따라서 이 사건 위임조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.
(3) 소결
이 사건 위임조항은 의회유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항들은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애