# 국유지양여신청거부처분 위헌확인

## 판시사항

피청구인 서산시장이 가분배된 토지에 관한 무상분배 절차를 이행완료하지 아니하는 부작위의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판이 보충성의 요건을 갖춘 것인지 여부(소극)

## 결정요지

이 사건의 경우, 청구인들은 피청구인 서산시장이 이 사건 토지를 청구인들에게 무상분배하는 절차를 이행완료하지 아니하는 부작위의 위헌확인을 구하고 있는바, 이에 대하여는 우선 청구인들이 피청구인의 그와 같은 부작위가 위법하다고 하여 행정심판법 제4조에 의한 의무이행심판이나, 행정소송법 제4조에 의한 부작위위법확인소송을 제기할 수 있을 것이다. 따라서 청구인들이 이 사건 헌법소원심판에서 피청구인이 하였다는 이 사건 토지에 대한 가분배조치가 그 효력이 있음을 전제로 하여 이 사건 토지의 분배절차를 이행하지 아니하는 부작위의 위헌확인을 구하는 것은, 그 이유의 당부가 어떻든 행정소송으로 다툴 사항을 이 사건 헌법소원심판에 이른 것이라 볼 것이므로, 이 사건 심판청구는 결국 헌법소원심판의 대상이 되는 것이 아니다.

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항
행정심판법 제4조
(행정심판의 종류) 행정심판은 다음의 세 가지로 구분한다.
1. 취소심판：행정청의 위법 또는 부당한 처분의 취소 또는 변경을 하는 심판
2. 무효등확인심판：행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부에 대한 확인을 하는 심판
3. 의무이행심판：행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판
행정소송법 제4조
(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다.
1. 취소소송：행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송
2. 무효등확인소송：행정청의 처분 등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송
3. 부작위위법확인소송：행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송
구 자활지도사업에관한임시조치법(1982. 12. 31. 법률 제3619호로 폐지된 것) 제6조
(토지의 분배 등) 사업시행으로 생긴 분배대상이 되는 토지 기타 권리는 전조 제2항 및 제3항의 경우와 공공필요에 의하여 유보하는 부분을 제외하고는 대통령령이 정하는 바에 의하여 근로구호의 대상자에게 우선적으로 무상분배할 수 있다.

## 참조판례

헌재 2001. 10. 25. 2001헌마113, 판례집 13-2, 554, 563-564
헌재 2001. 12. 20. 2001헌마245, 판례집 13-2, 915, 918-919
헌재 2002.  4. 25. 2001헌마760
헌재 2002.  7. 16. 2002헌마456

## 전문

【당 사 자】
청 구 인(선정당사자)　황원섭 외 11인
대리인 변호사　장기욱
피청구인　서산시장
【주　　문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인들은 충남 서산시 인지면 모월리 446 337필지, 같은 면 야당리 569 93필지, 같은 면 산동리 728 71필지, 같은 시 양대동 751 273필지 등 소위 ‘서산자활정착사업장’ 농지 774필지 약 250정보(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 경작하고 있는 257세대의 대표자(선정당사자)들이다.
그런데 청구인들은 피청구인 서산시장이 청구인들에게 위 토지를 무상분배하여 주겠다고 약속하였음에도 현재까지 그 이행을 하지 않고 있다고 주장하고, 청구인들이 2002. 8. 14.과 2002. 9. 25. 2차례에 걸쳐 피청구인에게 ‘서산자활정착사업장 토지 및 가옥 분배위원회’를 재가동하거나 관계자 연석회의를 
개최하여 양여절차를 밟는 등 이 사건 토지에 대한 분배조치를 완료하도록 요구하였음에도 불구하고, 피청구인 서산시장은 2002. 8. 22. 및 2002. 10. 2. 이 사건 사업주체에 관하여 소관사항이 아니라는 등 핵심사항을 회피하고 연석회의 마저 거부하는 위법ㆍ부당한 거부처분을 통보하였다고 하여, 청구인들은 헌법소원심판을 통하여 피청구인의 위와 같은 부작위가 위헌임을 확인하고자 이 사건 심판청구를 하기에 이르렀다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 피청구인 서산시장이 이 사건 토지를 청구인들에게 무상분배하는 절차를 이행완료하지 아니하는 부작위가 헌법에 위반되는지 여부이다.
2. 청구인들의 주장과 피청구인의 답변
가. 청구인들의 주장
이 사건 토지는 국가(당시 전매청 소관)가 염전을 조성하고자 바다를 매립하다가 중도 포기한 공유수면구역을 매립ㆍ개간한 것인데, 당시 5ㆍ16 군사혁명정부의 사회명랑화사업 수행차원에서 전국의 부랑아ㆍ윤락녀ㆍ우범자ㆍ전과자 등으로 ‘서산개척단’을 결성하여, 1961. 11. 14.부터 위 서산시 인지면 모월 3구 ‘형설촌’에 그 단원들을 수용하고 그들의 노동으로 매립공사를 완성하고 1962. 10. 1. 매립공사가 준공되었으며, 1962. 10. 30. 토지(잡종지)로 신규등록한 것이었다.
이 사건 토지는 위와 같이 토지로 신규등록되었으나, 점진적으로 농경지로 조성되기까지는 그 후 20여 년이 소요되었고, 당시 서산군수는 그 지역의 유력한 기관장과 관련 실무부서장 및 개척단 대표 등으로 구성된 ‘서산자활정착사업장 농지 및 주택 분배위원회’의 5차에 걸친 심의를 거쳐 개척단 1세대 당 1정보의 농지를, 난민과 영세민에게 각 1정보가 채 안되는 토지를 가분배한 바 있었다(1차 1968. 8. 26. 184.5㏊ ; 2차 1968. 9. 18. 17.5㏊ ; 3차 1969. 4. 18. 25.5㏊ ; 4차 1971. 5. 13. 27.5㏊ ; 5차 1971. 12. 28. 8.5㏊ 총 263.5㏊). 그런데 위 가분배는 현장의 모든 토지가 아직 숙답화되지 못하였기 때문에 향후 지번, 지적 등을 정확히 하여 정규의 분배를 하기 위한 전 단계 조치였으며, 소유권의 분배(분양)가 아니라던가 무상분배여부가 미결의 상황에서의 조건부분배에 불과하다던가 하는 문제가 아니었다. 그리고 i) 수용ㆍ노동에 동원된 개척단원에 대한 당국자들의 언약, ii) PL 480-II 미국 무상지원 양곡살포에 의한 농경지 조성사업 관련 한ㆍ미간 협정, iii) 보건사회부의 1966. 3. 21. 훈
령 “66 PL 480-II 구호양곡에 의한 자조근로사업 실시요령”, iv) 충청남도의 1968. 3. 20.자 ‘무상가분배’ 지시 및 1968. 6. 30.자 독촉 공문, v) 자활지도사업에관한임시조치법(1968. 7. 23. 법률 제2039호) 제6조, vi) 1970. 3. 26. 제17차 경제장관회의 의결 의안번호 100 자조근로간척사업 운영개선에 의하면, 이 사건 토지를 조성한 개척단원(난민, 영세민 포함)에게 무상으로 분배하려 한 것은 부정할 수 없는 명확한 사실이다.
1960년대 말부터 1970년대 당시의 국유재산법 제22조 제2항(잡종재산의 무상대부), 제29조 제4항 제1호(잡종재산의 지자체 공용을 위한 양여), 동법시행령 제19조(무상대부절차), 제28조(양여절차)의 규정에 의하여, 지방자치단체(초기 충청남도, 그 후 서산군)는 이 사건 국유잡종재산을 자활정착사업의 공용재산으로 전환(양여)하여, 소유권을 이전받아 농경지 조성이 완료된 때 무상분배함으로써 동 사업을 완수할 수 있었음에도 불구하고, 당국(충청남도ㆍ서산군ㆍ인지면)의 무능과 해태로, 또한 홍성세무서의 부당한 거부로 인하여 이 사건 토지를 적기에 개척단원들에게 무상분배하는 절차를 완료하지 못한 채 오늘에 이르고 있다.
따라서 피청구인의 위와 같은 부작위는 청구인들의 재산권, 행복추구권 및 청원권을 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다.
나. 피청구인의 답변
(1) 피청구인 서산시장에게 국유재산을 매각할 권한이 없는 이상 이 사건 토지를 분배해야 할 작위의무도 없다고 할 것이므로 이를 전제로 한 이 사건 심판청구는 부적법하다.
설사 청구인들이 주장하는 작위의무가 있다고 하더라도, 청구인들은 2차례 진정민원(행정처분 신청)에 대한 피청구인의 거부처분에 대하여 취소소송 또는 부작위위법확인소송 등 행정소송을 제기하는 등의 구제절차를 밟은 뒤에 헌법소원심판을 청구하여야 함에도 불구하고, 청구인들은 이러한 구제절차를 거치지 아니하였으므로 이 사건 심판청구는 보충성요건 결여로 부적법하다.
피청구인에게 이 사건 토지를 분배할 작위의무는 존재하지 아니하지만 설사 존재한다고 하더라도 이 사건 토지를 무상분배할 의무가 아닌 이상, 이미 1992년 국무회의의 특별유상매각결정에 따라 유상매각이 있은 바이므로, 피청구인에게는 청구인들이 주장하는 공권력 불행사가 존재하지 아니하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.
설사 자활지도사업에관한임시조치법에 의하여 피청구인 등에게 무상으로 
이 사건 토지를 분배할 의무가 있다고 하더라도, 적어도 위 법률이 폐지된 1982. 12. 31. 이후 헌법재판소가 구성된 1988. 9. 19.로부터 180일이 경과하여 2002. 10. 23. 청구된 이 사건 헌법소원심판은 청구기간이 도과된 것으로 부적법하다.
(2) 헌법 제89조, 국유재산법 제12조, 국유재산법시행령 제7조에 의하면, 국유재산처분의 기본계획은 국무회의의 심의를 거쳐야 하는 헌법사항이고, 국유재산의 매각은 당해연도 국유재산관리계획을 근거로 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻도록 규정되어 있다. 또한 국유재산관리계획(재정경제부 1992. 2.) 제9조에 따르면, 이 사건 토지 중 약 40%는 위 관리계획의 변경없이는 매각이 불가능한 토지로 해석되고 국유재산관리계획상 처분의 기준에 관한 사항의 변경 또한 국무회의의 심의와 대통령의 승인이 있어야 한다. 따라서 이 사건 토지의 무상분배 또는 특별매각은 피청구인의 권한 밖의 사항이므로 이를 전제로 한 청구인들의 주장은 부당하다.
그렇다면 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하므로 각하하여야 할 것이고, 설사 적법하다고 할지라도 기각되어야 마땅하다.
3. 판　단
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 공권력의 행사인 행정처분에 대하여 청구할 수 있는 것이나, 그것이 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분인 경우에는 당해 행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 가능한 것이고, 이와 달리 법원의 재판이 취소될 수 없는 경우에는 당해 행정처분 역시 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하고(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98 등, 판례집 10-1, 660 ; 2001. 6. 28. 98헌마485, 판례집 13-1, 1379, 1391 참조), 나아가 법원의 재판관할하에 있어 행정소송으로 다툴 수 있는 것은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 2001. 10. 25. 2001헌마113 재판관 김영일, 재판관 권 성의 별개의견 ; 2001. 12. 20. 2001헌마245 ; 2002. 4. 25. 2001헌마760 ; 2002. 7. 16. 2002헌마456 참조).
이 사건의 경우, 청구인들은 피청구인 서산시장이 이 사건 토지를 청구인들
에게 무상분배하는 절차를 이행완료하지 아니하는 부작위의 위헌확인을 구하고 있는바, 이에 대하여는 우선 청구인들이 피청구인의 그와 같은 부작위가 위법하다고 하여 행정심판법 제4조에 의한 의무이행심판이나, 행정소송법 제4조에 의한 부작위위법확인소송을 제기할 수 있을 것이다.
한편, 청구인들의 청구취지에 의하면, 궁극적으로 이 사건 토지에 대한 무상분배절차의 이행청구라는 것, 다시 말하면 행정청에게 특정한 의무이행을 구하는 청구라는 것으로 볼 수 있다. 그러나 현행 행정소송법상 구제절차의 체계에 입각하면, 행정청에게 특정한 의무이행을 명하는 이행소송형태는 인정되지 아니하고, 다만, 그 부작위의 위법확인을 구하는 소송만이 인정되고 그 기속력에 의하여 권리구제를 도모하는 구조로 되어 있으므로, 청구인들의 청구취지를 위와 같이 주장 그대로 본다고 하더라도, 청구인들은 그 구제절차로서 피청구인의 위 부작위의 ‘위법’확인을 구할 수 있고, 이는 결국 법원의 관할하에 있어 행정소송으로 다툴 수 있는 사항이라고 할 것이다.
그렇다면 청구인들이 이 사건 헌법소원심판에서 피청구인이 하였다는 위 가분배조치가 그 효력이 있음을 전제로 하여 이 사건 토지의 분배절차를 이행하지 아니하는 부작위의 위헌확인을 구하는 것은, 그 이유의 당부가 어떻든 행정소송으로 다툴 사항을 이 사건 헌법소원심판에 이른 것이라 볼 것이다(실제로 이 사건 토지는 국유재산이므로 피청구인에게 그 처분권한이 있다고 볼 만한 법적 근거가 없는바, 피청구인에게 청구인들이 구하는 작위의무위반을 인정하여 그 부작위가 위헌임을 확인할 만한 특별한 사유도 발견되지 아니한다).
그러므로 이 사건 심판청구는 결국 헌법소원심판의 대상이 되는 것이 아니므로 부적법함을 면하지 못한다고 할 것이다.
4. 결　론
따라서 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 김영일(주심) 권　성 김효종 김경일
송인준 주선회 전효숙 이상경
〔별지 1〕 청구인(선정당사자) 명단：생략
〔별지 2〕 선정자 명단：생략