# 민사소송법 제45조 제1항 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사건2025헌마1246    민사소송법 제45조 제1항 등 위헌확인
청구인1. 김○○
2. 임○○
3. 이○○
4. 최○○
5. 송○○
청구인 1, 2, 3, 4의 대리인   변호사 송○○
당해사건서울고등법원 2025라2876  문서제출명령신청 기각결정에 대한 즉시항고
결정일2025. 9. 30.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인들은 서울중앙지방법원 2018가합594171 사건(이하 ‘이 사건 본안사건’이라 한다)의 피고 중 일부인데, 위 소송 계속 중 재판부 판사 일부에 대한 기피를 신청하였으나, 2025. 7. 16. 각하되었다(서울중앙지방법원 2025카기51882, 이하 ‘이 사건 기피신청 각하결정’이라 한다). 
청구인들이 위 신청 계속 중 민사소송법 제45조 제1항 중 ‘소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 각하한다.’ 부분, 제2항, 제46조 제1항, 제2항, 제47조 제2항, 제3항, 제48조 단서에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2025. 7. 16. 각하 및 기각되었다(서울중앙지방법원 2025카기51915). 청구인들은 위 각 법률조항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 청구하였으나, 그 심판청구의 내용을 살펴보면 실질적으로는 헌법소원의 대상이 되지 않는 재판을 대상으로 한 경우에 해당하여 부적법하다는 이유로 각하되었다(헌재 2025. 8. 29. 2025헌바213). 
나. 한편 청구인들은 이 사건 본안사건 소송 계속 중 여러 차례 문서제출명령을 신청하였고, 법원은 2025. 7. 10. 청구인들의 2023. 12. 18.자, 2024. 2. 16.자, 2025. 4. 22.자 각 문서제출명령신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 문서제출명령신청 기각결정’이라 한다). 청구인들이 2025. 7. 11. 즉시항고를 제기하였으나, 서울고등법원은 이 사건 본안사건에 관하여 2025. 8. 14. 종국판결이 선고되어 그 본안소송이 종료된 이상 위 문서제출명령신청 문서들에 대하여 제1심 법원에서 증거조사를 할 여지가 없게 되었다는 이유로 2025. 9. 2. 즉시항고를 각하하였다(서울고등법원 2025라2876, 이하 ‘이 사건 즉시항고 각하결정’이라 한다). 
청구인들은 위 즉시항고 계속 중 민사소송법 제45조 제1항 중 ‘소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 각하한다.’ 부분, 제48조 단서, 제348조, 제447조(이하 위 민사소송법 조항들을 통틀어 ‘이 사건 각 법률조항’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2025. 9. 2. 각하되었다(서울고등법원 2025카기20072). 
다. 청구인들은 이 사건 각 법률조항 및 민사소송법 제47조 제3항이 청구인들의 기본권을 침해하고, 헌법에 위반된다는 취지로 주장하며 2025. 9. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
이 사건은 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원으로 접수되었으나, 청구인들은 이 사건 심판청구가 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 청구이자 서울고등법원 2025라2876 즉시항고 사건에 관한 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 청구에 해당한다는 취지로 주장하고 있다. 하나의 헌법소원으로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 청구와 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 청구를 함께 병합하여 제기할 수 있으므로(헌재 2010. 3. 25. 2007헌마933; 헌재 2012. 7. 26. 2011헌바352 참조), 이 사건은 이 사건 각 법률조항 및 민사소송법 제47조 제3항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항과 제2항의 헌법소원이 병합되어 제기된 것으로 보고 판단하기로 한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제45조 제1항 중 ‘소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 각하한다.’ 부분, 제47조 제3항, 제48조 단서, 제348조, 제447조(이하 위 각 조항을 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하거나 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제45조(제척 또는 기피신청의 각하 등) ① 제척 또는 기피신청이 제44조의 규정에 어긋나거나 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 각하(却下)한다.
제47조(불복신청) ③ 제45조 제1항의 각하결정에 대한 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다.
제48조(소송절차의 정지) 법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다. 다만, 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결(終局判決)을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
제348조(불복신청) 문서제출의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제447조(즉시항고의 효력) 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가진다.
3. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 청구
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 따라 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다. 다만, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하는 등 법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대해서는 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등; 헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등 참조).
비록 법률조항을 심판대상으로 삼아 그 조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다고 하더라도, 실제로는 단지 법원의 사실인정이나 평가 또는 개별적&#183;구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭&#183;적용에 관한 문제, 또는 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 것에 불과하다면, 이는 헌법소원심판의 대상이 되지 않는 법원의 재판을 심판대상으로 삼고 있는 것이어서 그 심판청구는 원칙적으로 부적법하다(헌재 2002. 3. 28. 2001헌마271 등 참조). 
(2) 살피건대, 청구인들은 형식적으로는 심판대상조항에 대하여 다투고 있으나, 그 고유한 위헌성에 대한 주장을 하고 있다고 보기 어렵다. 청구인들의 주장은 이 사건 기피신청 각하결정 및 이 사건 문서제출명령신청 기각결정, 이 사건 즉시항고 각하결정의 재판부가 심판대상조항을 자의적&#183;편파적으로 적용하여 청구인들에게 불리한 결정을 내렸다는 취지인바, 이는 결국 개별적&#183;구체적 사건에서의 법률조항의 포섭&#183;적용에 관한 문제를 다투는 경우 또는 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 경우에 해당하고, 위 각 결정이 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 법원의 재판에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 이 부분 심판청구는 허용될 수 없다. 
나. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 청구
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌 여부 심판의 제청을 신청하여 그 신청이 기각 내지 각하된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 위헌제청신청에 대한 법원의 결정이 없었던 법률조항에 대한 심판청구는 그 심판청구의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌바412 참조).
심판대상조항 중 민사소송법 제47조 제3항에 관하여는 청구인들의 위헌제청신청에 대한 법원의 결정이 없었으므로, 위 조항에 대한 심판청구는 그 요건을 갖추지 못하여 허용될 수 없다.
(2) 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하려면 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해사건에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2018. 11. 29. 2016헌바353 참조).
심판대상조항 중 제45조 제1항 중 ‘소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 각하한다.’ 부분 및 제48조 단서는 제척 또는 기피신청에 관한 규정이므로, 문서제출명령신청에 대한 기각결정의 당부를 다투는 당해사건에 적용될 여지가 없다. 이는 민사소송법 제47조 제3항의 경우도 마찬가지이다. 
또한 민사소송법 제348조는 문서제출명령신청에 관한 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다는 내용의 규정이고, 민사소송법 제447조는 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가진다는 규정인바, 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다.
따라서 심판대상조항은 모두 재판의 전제성이 인정되지 않는다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.