# 형사소송법 제122조 단서 위헌소원

## 판시사항

가. ‘급속을 요하는 때’에는 형사소송법 제121조에 정한 참여권자에 대한 압수수색 집행의 사전 통지를 생략할 수 있도록 규정한 형사소송법 제122조 단서(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 전자우편에 대한 압수수색 집행의 경우에도 급속을 요하는 때에는 사전통지를 생략할 수 있도록 한 이 사건 법률조항이 적법절차원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 압수수색 집행에 대한 사전통지를 분별없이 일률적으로 적용하게 되면, 범죄수사와 실체적 진실발견이라는 형사소송법의 다른 중요한 목적을 달성할 수 없게 된다는 점을 고려한 이 사건 법률조항의 취지와 문언의 의미 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항의 ‘급속을 요하는 때’라 함은 압수수색 집행사실을 피의자에게 미리 통지하여 줄 경우 압수수색의 대상이 된 증거를 인멸하거나 훼손하여 압수수색의 목적을 달성할 수 없게 되는 때를 의미하는 것으로 합리적으로 해석할 수 있고, 그와 같이 압수수색의 목적을 달성할 수 없게 되는 예외 사유를 구체적으로 나열하거나 세부적으로 특정하는 것은 압수수색의 집행과 관련하여 다양하게 나타날 수 있는 사실관계에 비추어 바람직하다고 할 수 없으므로, 위 조항이 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.
나. 이 사건 법률조항에 의하여 피의자 등이 압수수색 사실을 사전 통지받을 권리 및 이를 전제로 한 참여권을 일정 정도 제한받게 되기는 하지만, 그 제한은 ‘사전통지에 의하여 압수수색의 목적을 달성할 수 없는 예외적인 경우’로 한정되어 있고, 전자우편의 경우에도 사용자가 그 계정에서 탈퇴하거나 메일 내용을 삭제·수정함으로써 증거를 은닉·멸실시킬 가능성을 배제할 수 없으며, 준항고 제도나 위법수집증거의 증거능력 배제 규정 등 조항 적용의 남용을 적절히 통제할 수 있는 방법이 마련되어 있는 점, 반면에 이와 같은 제한을 통해 압수수색 제도가 전자우편에 대하여도 실효적으로 기능하도록 함으로써 실체적 진실 발견 및 범죄수사의 목적을 달성할 수 있도록 하여야 할 공익은 매우 크다고 할 수 있는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 법률조항에 의하여 형성된 절차의 내용이 적법절차원칙에서 도출되는 절차적 요청을 무시하였다거나 비례의 원칙이나 과잉금지원칙을 위반하여 합리성과 정당성을 상실하였다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

구 형사소송법(1980. 12. 18. 법률 제3282호로 개정되고, 2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정되기 전의 것) 제219조 본문 중 제122조 단서 가운데 ‘급속을 요하는 때’를 준용하는 부분

## 참조조문

헌법 제12조 제1항, 제3항
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제121조, 제122조

## 참조판례

가. 헌재 1998.4.30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 341-342
나. 헌재 1996.12.26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808, 819헌재 2003.7.24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 1, 18헌재 2011.3.31. 2009헌바351, 판례집 23-1상, 347, 354대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정

## 전문

[당사자]
청 구 인1. 이○재2. 이○원3. 최○아청구인들 대리인 법무법인 동화담당변호사 조영선 외 3인
당해사건서울중앙지방법원 2009고합731, 2011고합348(병합) 국가보안법위반(특수잠입· 탈출) 등

[주문]
구 형사소송법 제219조 본문(1980. 12. 18. 법률 제3282호로 개정되고, 2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정되기 전의 것) 중 제122조 단서 가운데 ‘급속을 
요하는 때’를 준용하는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인들은 ○○연합(○○련)의 ○○본부 의장, ○○장, △△장 등의 직책을 수행하던 중 2009. 6. 24. 국가보안법위반(잠입·탈출, 회합·통신, 찬양·고무, 자진지원·금품수수, 이적단체구성) 혐의로 기소되었다. 제1심[서울중앙지방법원 2009고합731, 2011고합348(병합)] 계속중 검사는 인터넷서비스공급자인 주식회사 ○○, △△ 주식회사, 주식회사 □□, 주식회사 ×× 등의 메일서버에 저장된 청구인들의 전자우편을 대상으로 2004. 4. 27.부터 2009. 5. 20.까지 발부받은 압수수색영장의 집행을 통하여 취득한 ‘이메일 문건’을 증거로 신청하였다.

(2)청구인들은 위 사건에서 위 ‘이메일 문건’이 형사소송법 제122조 본문에 의한 사전통지가 이루어지지 않은 압수수색집행으로 취득된 것이어서 위법수집증거에 해당한다고 주장하는 한편, 수사기관이 그 통지를 하지 않은 근거로 삼은 형사소송법 제122조 단서가 헌법상의 명확성원칙과 적법절차원칙에 위배되고, 청구인들의 통신의 비밀을 부당하게 침해하였다면서 위 법원에 위 조항에 대한 위헌법률심판제청신청(서울중앙지방법원 2009초기3876)을 하였다. 

(3)위 법원이 2011. 8. 10. 위 신청을 기각하자, 청구인들은 2011. 9. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상 
청구인들은 압수수색집행에 관한 사전통지의 예외를 규정한 형사소송법 제122조 단서 전체를 심판대상으로 삼고 있다. 그러나 청구인들은 형사소송법 제122조 단서의 사유 가운데 ‘급속을 요하는 때’에 해당한다는 이유로 압수수색을 사전에 통지받지 못한 것이므로, 이 사건 심판대상을 형사소송법 제122조 단서 중 ‘급속을 요하는 때’로 한정함이 상당하다. 
한편 형사소송법 제122조 단서는 법원이 하는 압수수색에 적용되는 조항으로서 수사기관의 압수수색에 관하여는 구 형사소송법 제219조 본문에 의하여 위 단서가 준용되는 것이므로, 결국 이 사건 심판의 대상은 구 형사소송법 제219조 본문(1980. 12. 28. 법률 제3282호로 개정되고, 2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정되기 전의 것) 중 제122조 단서 가운데 ‘급속을 요하는 때’를 준용하는 부분(아래 밑줄 그은 부분, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부라고 할 것이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항]
구 형사소송법(1980. 12. 18. 법률 제3282호로 개정되고, 2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정되기 전의 것) 제219조(준용규정) 제106조, 제107조, 제109조 내지 제112조, 제114조, 제115조 제1항 본문, 제2항, 제118조 내지 제135조, 제140조, 제141조, 제333조 제2항, 제486조의 규정은 검사 또는 사법경찰관의 본장의 규정에 의한 압수, 수색 또는 검증에 준용한다. 

[관련조항]
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제122조(영장집행과 참여권자에의 통지) 압수·수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 전조에 규정한 자에게 통지하여야 한다. 단, 전조에 규정한 자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 한다.
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제121조(영장집행과 당사자의 참여) 검사, 피고인 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있다.
그 밖의 관련조항은 [별지]와 같다.

2. 청구인들의 주장요지
가. 이 사건 법률조항은, 압수수색의 사전통지와 그것이 전제가 되는 형사소송법 제121조의 참여권 제한 사유가 되는 ‘급속을 요하는 때’가 구체적으로 무엇을 의미하는 것인지 명확하지 않고, 이를 판단하는 주체와 절차 및 법원의 통제절차 역시 마련해 두지 아니하여 영장집행자인 수사기관의 자의적인 판단에 의한 형사절차상 권리의 침해를 허용하고 있으므로, 명확성원칙과 적법절차원칙에 위배된다.
나. 이 사건 법률조항은 전자우편에 대한 압수수색을 통지하지 않을 수 있도록 함으로써 상시적이고 무제한적인 전자우편에 대한 압수수색을 가능하게 하고 있으므로, 사생활의 비밀과 자유 및 통신의 비밀의 본질적인 내용을 침해하고, 과잉금지원칙에 위배된다. 

3. 적법요건에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법원에 계속 중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위배되는 여부가 재판의 전제로 되어야 한다. 여기서 ‘재판’이라고 함은 원칙적으로 그 형식 여하와 본안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 것이거나를 불문하며, 심급을 종국적으로 종결시키는 종국재판 뿐만 아니라 중간재판도 이
에 포함된다. 형사소송법 제295조에 의하여 법원이 행하는 증거채부결정은 당해 소송사건을 종국적으로 종결시키는 재판은 아니라고 하더라도, 그 자체가 법원의 의사결정으로서 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법제41조제1항에규정된재판에해당한다(헌재 1996. 12. 26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808, 817-818 참조). 그리고 일정한 법률조항이 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 결론이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우여야 한다(헌재 2002. 11. 28. 2001헌가28, 판례집 14-2, 584, 590-591 참조).
이 사건 법률조항은 당해 사건에서 법원의 증거채부결정에 직접 적용되는 법률조항은 아니지만, 이 사건 법률조항이 위헌으로 결정되면 결과적으로 당해 사건의 증거가 된 전자우편에 대한 압수수색절차가 헌법에 위반된 것이 된다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 위 ‘이메일문건’의 증거능력에 영향을 미침으로써 그 위헌 여부에 따라 법원이 위 증거자료들을 증거로 채택할 수 없게 되어 당해 사건의 결론이 달라지게 되거나 적어도 위 소송 중에 있었던 법원의 의사결정인 증거채택결정의 내용과 의미가 달라지게 된다.
따라서 이 사건 법률조항은 재판의 전제성이 인정된다.

4. 본안에 대한 판단
가. 이 사건 법률조항의 의의
형사소송법은 제121조에서 피고인과 변호인의 압수·수색영장의 집행에 관한 참여권을 규정한 후 제122조에서 ‘압수·수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 피고인과 변호인에게 통지하여야 한다’고 규정하면서, 이 사건 법률조항인 그 단서에서는, ‘단, 급속을 요하는 때에는 예외로 한다’라고 규정하고 있다.
형사소송법 제122조 본문은 압수수색절차의 공정을 확보하고 집행을 당하는 자의 이익을 보호하고자 마련된 형사소송법 제121조의 참여권의 실질적인 보장을 위하여 압수수색의 일시와 장소를 참여권자인 피의자 및 변호인에게 사전에 통지하도록 함으로써 피의자의 절차적 권리를 보장하고자 한 것이고, 이 사건 법률조항은 다른 한편에서 그러한 사전통지에 의하여 수사의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 그 예외를 인정하여 형사소송법의 궁극적인 이념인 실체적 진실 발견과 범죄수사라는 공익의 달성에 지장이 없도록 하려는 것이다.

나.전자우편 압수수색집행에 관한 절차적 권리의 보호
위와 같이 형사소송법 제122조 본문은 전조에서 규정한 일반적인 압수수색집행에 관한 참여권을 보장하기 위한 규정일 뿐, 특별히 전자우편에 대한 강제처분에 관하여 정보주체의 절차적 권리의 형성을 염두해 둔 규정은 아니다. 
그런데 전자우편의 내용은, 일반적으로 사용자가 계정을개설한인터넷서비스제공자(InternetService Provider, ISP)의 서버에 저장되게 되는 방식으로 존재하게 되므로, 전자우편에 대한 압수수색의 경우에는 일반적인 유형물에 대한 압수수색과 달리 ‘압수처분을 받는 자’와 ‘압수의 실질적인 대상인 정보의 소유자’가 분리되게 된다. 그 결과 정보주체는 ‘현실적으로 압수수색을 당하고 있는 자로서 압수할 물건 또는 장소를 현실적으로 지배하는 자’가 아니어서 형사소송법 제118조에 정한 영장제시의 상대방인 ‘처분을 받는 자’가 될 수 없어 영장제시를 통하여 그 집행을 고지받을 수 없으므로, 형사소송법 제122조 본문의 규정에 의한 사전통지가 아니고서는 그 집행사실을 사전에는 물론 사후적으로도 통지받을 수 없게 되는 문제가 있었다. 
청구인들은 이러한 배경에서 특히 전자우편에 관한 압수수색에 있어서는 이 사건 법률조항에 의한 사전통지의 예외가 허용되어서는 안 된다고 주장하고 있다.
한편 이러한 문제점을 인식하여 입법자는 2009. 5. 28. 통신비밀보호법을 개정하여(법률 제9752호) 제9조의3에서, 검사는 송·수신이 완료된 전기통신에 대하여 압수·수색·검증을 집행한 경우 그 사건에 관하여 공소를 제기하거나 공소의 제기 또는 입건을 하지 아니하는 처분(기소중지결정을 제외한다)을 한 때에는 그 처분을 한 날부터 30일 이내에 수사대상이 된 가입자에게 압수·수색·검증을 집행한 사실을 서면으로 통지하여야 하고(제1항), 사법경찰관은 송·수신이 완료된 전기통신에 대하여 압수·수색·검증을 집행한 경우 그 사건에 관하여 검사로부터 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분의 통보를 받거나 내사사건에 관하여 입건하지 아니하는 처분을 한 때에는 그 날부터 30일 이내에 수사대상이 된 가입자에게 압수·수색·검증을 집행한 사실을 서면으로 통지하여야 한다(제2항)는 규정을 신설하는 한편, 2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정되어 2012. 1. 1. 시행된 형사소송법 제107조 제3항에서는, 전기통신에 관한 물건의 제출을 명하거나 압수한 때에는 발신인이나 수신인에게 그 취지를 통지하도록 규정하였다. 이러한 입법적 개선에 의하여 전자우편상의 정보주체는 이 사건 법률조항에 정한 사전통지의 예외에 해당하는 경우라도, 적어도 그 압수수색 집행사실을 기소 또는 불기소처분 등이 있은 날로부터 30일 이내에 통지받을 수 있게끔 되었다. 

다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 명확성원칙의 위배 여부
명확성원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이며, 이는 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성이 확보될 수 없고, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행이 가능하게 된다는 것을 근거로 한다. 그러나 법규범의 문언은 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적, 규범적 개념을 사용하지 않을 수 없는 것이기 때문에 명확성원칙이란 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 법 문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 341-342 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 피의자 및 변호인 참여권의 실질적인 보장을 위하여형사소송법 제122조 본문에서 사전통지 의무를 규정하면서도 이 사건 법률조항이‘급속을 요하는 때’에는 이를 생략할 수 있도록 규정한 것은, 압수수색은 본질적으로 그 집행사실이 사전에 알려지는 경우 증거물의 은닉 또는 멸실의 위험을 초래하는 수사방법이어서 압수수색에 대한 사전통지를 분별없이 일률적으로 적용하게 되면, 범죄수사와 실체적 진실발견이라는 형사소송법의 다른 중요한 목적을 달성할 수 없게 된다는 점을 고려한 것이다. 이러한 이 사건 법률조항의 취지와 문언의 의미, 형사소송법이 압수수색에 참여권을 보장하는 목적 그리고 위 절차적 권리와 관련된 강제처분의 성격 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항이 사전통지의 예외사유로 정한 ‘급속을 요하는 때’라 함은 압수수색 집행사실을 피의자에게 미리 통지하여 줄 경우 압수수색의 대상이 된 증거를 인멸하거나 훼손하여 압수수색의 목적을 달성할 수 없게 되는 때를 의미하는 것으로 합리적으로 해석할 수 있다. 또한 그와 같이 압수수색의 목적을 달성할 수 없게 되는 경우에 해당하는지 여부는 피의자와 압수물과의 관계, 압수물에 대한 지배가능성, 압수물의 은닉·훼손의 물리적 용이성, 집행 당시의 수사의 진행정도에 따라 각 사안마다 개별적·구체적으로 판단하여야 할 것이므로, 그 예외가 되는 사유를 구체적으로 나열하거나 세부적으로 특정하는 것은 압수수색의 집행과 관련하여 다양하게 나타날 수 있는 사실관계에 비추어 바람직하다고 할 수 없다. 
따라서 이 사건 법률조항의 ‘급속을 요하는 때’의 의미내용이 불명확하여 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 

(2) 적법절차원칙 및 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 쟁점의 정리
청구인들은 이 사건 법률조항에 의하여 청구인들의 사생활의 비밀과 자유 및 통신의 비밀이 침해되었다고 주장한다. 
그러나 전자우편이 제3자에게 공개됨으로 인하여 청구인들이 입게 되는 통신의 비밀 등의 침해는, 전자우편을 압수수색의 대상에서 제외하지 않은 형사소송법 제106조 제1항과 위 법률조항에 기하여 발부된 법원의 압수수색영장 및 그 집행에 의하여 발생하는 것이지 이미 이러한 통신의 비밀의 제한을 내용으로 한 적법한 압수수색영장이 발부된 것을 전제로 그 집행절차와 관련하여 사전통지의 예외를 규정하고 있을 뿐인 이 사건 법률조항에 의해 발생하는 것이 아니다. 
즉 이 사건 법률조항에 의하여 제한되고 있는 것은 통신의 비밀 자체가 아니라 전자우편이 압수수색이라는 강제처분의 대상이 된다는 사실을 미리 통지받을 권리라고 할 것인바, 이는 압수수색집행에 있어 피의자의 기본권을 보장하기 위한 절차적 규정이라고 할 것이므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관하여는 적법절차원칙의 위배 여부가 문제된다. 

(나) 적법절차원칙과 압수수색에 관한 통지
우리 헌법 제12조 제1항 후문은 "누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다."고 규정하여 적법절차원칙을 헌법원리의 하나로 수용하고 있다. 이러한 적법절차원칙은 법률이 정한 형식적 절차와 실체적 내용이 모두 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 실질적 의미를 지니고 있으며, 형사소송절차와 관련하여서는 형사소송절차의 전반을 기본권 보장의 측면에서 규율하여야 한다는 기본원리를 천명하고 있는 것으로 이해된다(헌재 1996. 12. 26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808, 819 참조). 그리고 헌법 제12조 제3항의 적법절차원칙은 기본권 제한 정도가 가장 심한 형사상 강제처분의 영역에서 기본권을 더욱 강하게 보장하려는 의지를 담아 중복 규정된 것이라고 해석함이 상당하다(헌재 2012. 6. 27, 2011헌가36, 판례집 24-1하, 703, 711). 
한편, 적법절차원칙에서 도출할 수 있는 가장 중요한 절차적 요청 중의 하나로, 당사자에 대한 적절한 고지와 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 1, 18).
헌법과 형사소송법은 특히 국가형벌권의 행사를 통하여 국민의 자유와 권리에 대한 중대한 제한을 가져오게 되는 형사사법절차에 있어 그와 같은 절차적 보장에 관한 상세한 규정을 두고 있는바, 그러한 절차적 규정 중 하나로서 형사소송법 제121조와 제122조는 압수수색이라는 국가의 강제처분에 있어 적법절차원칙에서 도출되는 절차적 요청 즉 ‘적절한 고지와 의견 제출의 기회제공’을 압수수색의 사전 통지와 그 집행에 관한 참여권의 형태로 구체화하고 있는 것이라고 할 수 있다. 즉 형사소송법 제122조 본문에 정한 사전통지는 전자우편상의 정보주체가 국가의 부당한 정보수집과 탐지 또는 추가적인 권익 침해를 예방하고 압수수색 후에 그 정보의 삭제 등을 요구할 수 있는 기초가 되는 것으로서, 이러한 고지는 헌법 제12조 제1항과 제3항에 의한 적법절차원칙에서 요청되는 중요한 절차적 권리의 하나이다. 나아가 통신의 비밀의 침해가 당사자에 대한 통지 없이 은밀하게 이루어지는 경우 그 침해의 강도가 비약적으로 커진다는 점을 고려하여 보면, 전자우편에 대한 강제수사와 관련한 통지절차는 실체적 기본권인 통신의 비밀의 실질적인 보장을 위해서도 중요한 의미를 갖는 것이다. 
그런데 우리 헌법은 제12조 제3항에서 "체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다"고 규정하고 있을 뿐, 압수수색에 관한 통지절차 등을 따로 규정하고 있지 않으므로 압수수색의 사전통지나 집행 당시의 참여권의 보장은 압수수색에 있어 국민의 기본권을 보장하고 헌법상의 적법절차원칙의 실현을 위한 구체적인 방법의 하나일 뿐 헌법상 명문으로 규정된 권리는 아니다. 그러므로 압수수색에 관한 절차의 형성은 입법자의 입법형성권에 속하는 것으로서, 원칙적으로 위와 같은 사전통지의무를 규정하고 이를 인정하는 근거를 배제할 만한 부득이한 사유가 있는 경우에 그 예외와 예외의 범위를 정하는 것은 입법자가 규범체계 전체와의 조화와 압수수색에 의하여 침해되는 기본권의 중요성과 그러한 절차에 의하여 수사의 목적이 제한되는 정도, 수사관행, 우리 사회의 법현실 등 제반사정을 고려하여 정할 수 있는 입법재량이 있는 것이므로(헌재 1994. 4. 28. 93헌바26, 판례집 6-1, 348, 362-363 참조), 그러한 절차적 권리에 관한 법률이 합리성과 정당성을 상실하여 적법절차원칙 등 헌법상 포기할 수 없는 원리를 무시하거나, 헌법 제37조 제2항이 정하는 과잉금지원칙에 위배되는 내용의 절차를 형성하는 것이 아닌 한 헌법에 위반되는 것이라고 볼 수 없다(헌재 2011. 3. 31. 2009헌바351, 판례집 23-1상, 347, 354 등 참조). 
그러므로 결국 이 사건 법률조항이 적법절차원칙에 위배되는지 여부는, 위와 같은 기준에 비추어서 이 사건 법률조항에 의하여 형성된 절차의 내용이 적법절차원칙에서 도출되는 절차적 요청을 무시하였는지 여부 또는 비례의 원칙이나 과잉금지원칙을 위반하여 합리성과 정당성을 상실하였는지 여부에 달려 있다.

(다) 이 사건 법률조항의 위헌 여부
1) 이 사건 법률조항이 압수수색에 의한 수사의 목적을 달성할 수 없는 급박한 사정이 있는 경우 피의자에 대한 압수수색의 사전통지를 제한한 것은 형사소송에 있어서의 효과적인 범죄수사 및 형사소추 그리고 실체적 진실의 발견이라는 중요한 공익을 위한 것으로서 이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성과 수단의 적절성은 인정된다. 

2) 전자우편의 내용이 되는 정보의 저장장소가 제3자인 인터넷서비스제공자가 관리하는 서버라고 하더라도, 그 정보가 가입자의 내용 수정이나 삭제 또는 가입 탈퇴와 무관하게 서버에 항상 그대로 보존되리라고 단정할 수 없고, 서비스제공자의 이용약관이나 관리형태에 따라, 전자우편 계정의 소유자가 그 계정에서 탈퇴하거나 인터넷 통신망을 이용하여 메일 내용을 삭제·수정하게 되면 서버에 저장된 정보 역시 영구적으로 삭제되거나 수정된 최후의 내용만이 보존될 가능성이 얼마든지 있으므로, 압수수색 사실을 사전에 통지하는 경우 이용자가 서버에 저장된 정보를 없애거나 변개하여 증거를 은닉·멸실시킬 가능성을 배제할 수 없다.
청구인들은 삭제·변개된 전자정보의 복구가 기술적으로 가능한 것이므로 압수수색사실을 사전에 통지하더라도 수사목적의 달성에 장애가 되지 않는다고 주장한다. 
그러나 인터넷서비스제공자의 서버에 저장된 전자정보가 삭제 또는 변개된 경우에는 그 상태로는 더 이상 형사소송법 제106조 제3항에 의한 원칙적인 전자저장매체의 집행방법인 정보의 출력 또는 복제의 방법으로 이를 집행할 수 없고, 서버 자체를 외부에 반출하거나 일반 이용자의 사용을 정지시킨 후 특수한 기술적 수단에 의한 복구 과정을 거쳐야 할 것인데, ① 이는 우선 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재가 되어 있는 경우에만 가능한 것으로서(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정 참조) 이와 같은 기재가 없는 한 그 압수수색영장만으로는 압수수색의 목적을 달성할 수 없어 수사에 지장이 초래될 수 있을 뿐 아니라, ② 그와 같은 서버 자체의 반출이나 이용정지는, 당해 사건과 관련이 없는 제3자의 권리인 인터넷서비스제공자의 영업활동이나 일반 가입자들의 전자우편 이용에 심각한 지장을 가져와 제3자의 권리침해를 수반하게 되므로, 위와 같은 기술적인 복구 가능성만을 근거로 전자우편에 대한 압수수색 사실을 언제나 사전 통지하여야만 압수수색 절차의 합리성과 정당성이 갖추어지는 것이라고 볼 수 없다. 
나아가 청구인들은 부당한 압수수색 또는 범죄혐의와 관련 없는 전자우편에 대한 압수수색에 대하여 형사소송법 제417조의 준항고를 제기하거나 형사사건에서 위법수집증거로서 부당성을 주장하는 방법으로 이를 다툴 수도 있다. 

3) 결국, 피의자 등은 이 사건 법률조항에 의하여 압수수색 사실을 사전 통지받을 권리 및 이를 전제로 한 참여권을 일정 정도 제한받게 되기는 하지만, 그 제한은 ‘사전통지에 의하여 압수수색의 목적을 달성할 수 없는 예외적인 경우’로 한정되어 있고, 준항고 제도나 위법수집증거의 증거능력 배제 규정 등 조항 적용의 남용을 적절히 통제할 수 있는 방법이 마련되어 있는 점, 반면에 이와 같은 제한을 통해 압수수색 제도가 전자우편에 대하여도 실효적으로 기능하도록 함으로써 실체적 진실 발견 및 범죄수사의 목적을 달성할 수 있도록 하여야 할 공익은 매우 크다고 할 수 있는 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 이 사건 법률조항이 수사의 목적을 달성하려는 공익과 압수수색과 관련한 피의자 등의 절차적 권리 사이의 균형을 갖추지 못한 것이라고 보기 어렵다. 
따라서 전자우편에 대한 압수수색의 경우에도 급속을 요하는 때에는 이를 참여권자의 통지에 대한 예외사유로 규정하고 있는 이 사건 법률조항이 합리성과 적정성이 없다거나, 피해최소성이나 법익 균형성에 어긋나 과잉금지원칙을 위반한 것이라고 볼 수 없다. 

(라) 적법절차원칙과 관련한 청구인들의 기타 주장
나아가 청구인들은, 이 사건 법률조항이 사전통지의 예외 사유인 ‘급속을 요하는 때’에 관한 판단 주체와 절차를 따로 규정하지 아니하여 수사기관의 자의적 판단에 의하여 통지절차의 생략이 가능하다는 점에서 적법절차원칙에 위배된다고 주장한다. 
이 사건 법률조항에 의하여 사전통지를 생략할 수 있는 ‘급속을 요하는 때’에 해당하는지 여부를 판단하는 별도의 기관과 절차를 따로 정하는 것은 수사의 긴박성, 신속성을 고려할 때 수사목적의 달성에 현저한 지장을 가져올 개연성이 있을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 형사소송법은 준항고 제도와 위법수집증거 배제규정을 통하여 그 남용을 적절히 통제할 수 있는 제도적 장치를 두고 있으므로, 그러한 사정 때문에 수사기관의 무한정한 자의가 허용되고 있다고 볼 수 없다. 
즉 급속을 요하는 때가 아닌데도 사전통지 절차를 이행하지 아니한 상태에서 이루어진 압수수색은 헌법과 법률에 위배된 것으로서 그로 인하여 수집된 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없는 것이므로, 피고인 등의 위법수집증거배제 주장에 관한 법원의 판단과정에서 그 압수수색의 적법성이 검증되게 되는데, 위법한 수사기관의 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거 및 이를 기초로 하여 획득한 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이므로(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조), 그와 같은 방법을 통하여 압수수색의 적법성을 심사받게 하는 것은 사전에 그 요건을 별도의 기관에 의하여 판단받게 하는 것 못지 않게 그 적법성을 담보하기 위한 효과적인 수단이 된다.
따라서 이 사건 법률조항이 그 집행 당시에 압수수색 통지의 예외사유에 해당하는 ‘급속을 요하는 때’에 해당하는지 여부를 판단하는 주체와 절차를 별도로 정하지 않았다고 하여, 위 법률조항이 형성한 절차의 내용에 합리성이나 정당성이 결여된 것이라고 볼 수는 없다. 

5. 결  론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이므로, 관여 재판관의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 결정한다. 

[별지]  관련조항
형사소송법(1954. 5. 30. 법률 제341호로 제정된 것) 제118조(영장의 제시) 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다.
형사소송법(2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정된 것) 제106조(압수) ③ 법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 이 항에서 "정보저장매체등"이라 한다)인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체등을 압수할 수 있다.
제107조(우체물의 압수) ① 법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 우체물 또는 ‘통신비밀보호법’ 제2조 제3호에 따른 전기통신(이하 "전기통신"이라 한다)에 관한 것으로서 체신관서, 그 밖의 관련 기관 등이 소지 또는 보관하는 물건의 제출을 명하거나 압수를 할 수 있다.
③ 제1항에 따른 처분을 할 때에는 발신인이나 수신인에게 그 취지를 통지하여야 한다. 단, 심리에 방해될 염려가 있는 경우에는 예외로 한다.
통신비밀보호법(2009. 5. 28. 법률 제9752호로 개정된 것) 제9조의3(압수·수색·검증의 집행에 관한 통지) ① 검사는 송·수신이 완료된 전기통신에 대하여 압수·수색·검증을 집행한 경우 그 사건에 관하여 공소를 제기하거나 공소의 제기 또는 입건을 하지 아니하는 처분(기소중지결정을 제외한다)을 한 때에는 그 처분을 한 날부터 30일 이내에 수사대상이 된 가입자에게 압수·수색·검증을 집행한 사실을 서면으로 통지하여야 한다.
② 사법경찰관은 송·수신이 완료된 전기통신에 대하여 압수·수색·검증을 집행한 경우 그 사건에 관하여 검사로부터 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분의 통보를 받거나 내사사건에 관하여 입건하지 아니하는 처분을 한 때에는 그 날부터 30일 이내에 수사대상이 된 가입자에게 압수·수색·검증을 집행한 사실을 서면으로 통지하여야 한다.