# 공직선거법 제60조의2 제2항 위헌확인

## 판시사항

대통령선거의 예비후보자등록을 신청하는 사람에게 대통령선거 기탁금의 100분의 20에 해당하는 금액인 6,000만 원을 기탁금으로 납부하도록 정한 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의2 제2항 후문 중 ‘대통령선거’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

예비후보자 기탁금제도는 예비후보자의 무분별한 난립을 막고 책임성과 성실성을 담보하기 위한 것인데, 선거권자 추천제도 역시 상당한 숫자의 선거권자로부터 추천을 받는 데에 적지 않은 노력과 비용이 소요될 것이므로 예비후보자의 수를 적정한 범위로 제한하는 방법으로서 덜 침해적인 것이라고 단정할 수 없다. 
대통령선거는 가장 중요한 국가권력담당자를 선출하는 선거로서 후보난립의 유인이 다른 선거에 비해 훨씬 더 많으며, 본선거의 후보자로 등록하고자 하는 예비후보자에게 예비후보자 기탁금은 본선거 기탁금의 일부를 미리 납부하는 것에 불과하다는 점 등을 고려하면 기탁금 액수가 과다하다고도 할 수 없으므로 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 위헌의견
예비후보자 기탁금제도는 경제력이나 조직력이 있는 사람에게는 실질적인 등록 억제 효과가 없으며, 경제력이 없고 경제적 후원자가 없는 사람의 선거 참여만을 차단할 뿐이다. 경제력은 있지만 진지하지 못한 사람의 예비후보자 등록을 효과적으로 억제하면서 경제력이 약한 사람의 공무담임권을 덜 제한하는 선거권자 추천제도라는 수단이 존재함에도 불구하고, 기탁금제도를 채택한 것은 수단의 적절성과 침해의 최소성 원칙에 반한다. 또한, 6,000만 원은 평균적인 소득을 가진 사람이 진정성을 갖추었더라도 예비후보자 등록을 포기하게 할 정도의 높은 금액이다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 경제적 약자의 공무담임권을 침해한다.

## 심판대상조문

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의2 제2항 후문 중 ‘대통령선거’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제25조
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제56조 제3항, 제57조 제1항 제1호, 제60조의2 제1항 제1호 및 제3항, 제60조의3 제1항 및 제2항, 제62조 제3항 및 제4항 
공직선거법(2012. 1. 17. 법률 제11207호로 개정된 것) 제56조 제1항 제1호

## 참조판례

헌재 1991.  3. 11. 91헌마21, 판례집 3, 91, 101 
헌재 1995.  5. 25. 91헌마44, 판례집 7-1, 687, 695
헌재 1995.  5. 25. 92헌마269등, 판례집 7-1, 768, 778-780
헌재 2003.  8. 21. 2001헌마687등, 판례집 15-2상, 214, 225 
헌재 2005.  9. 29. 2004헌바52, 판례집 17-2, 160, 169
헌재 2010. 12. 28. 2010헌마79, 판례집 22-2하, 820, 828-830
헌재 2013. 11. 28. 2012헌마568, 판례집 25-2하, 570, 577-578

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 김○태
국선대리인 변호사 주한길
[주           문]
이 사건 심판청구를 기각한다.

[이           유]
1. 사건개요
청구인은 2012. 12. 19. 실시되는 제18대 대통령선거의 예비후보자가 되려는 사람으로서, 예비후보자 등록 첫 날인 2012. 4. 23. 등록 신청을 하려고 하였으나, 이를 위해서는 공직선거법 제60조의2 제2항 후문에서 정한 바와 같이 대통령선거 기탁금의 100분의 20에 해당하는 금액을 기탁금으로 납부하지 않으면 안 되자, 같은 날 위 조항이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
청구인은 공직선거법 제60조의2 제2항 후문 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 이 사건에서 대통령선거의 예비후보자가 되려는 청구인에게 적용되는 것은 위 조항 중 ‘대통령선거’에 관한 부분이므로, 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의2 제2항 후문 중 ‘대통령선거’에 관한 부분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부로 한정한다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제60조의2(예비후보자등록) ② 제1항에 따라 예비후보자등록을 신청하는 사람은 다음 각 호의 서류를 제출하여야 하며, 제56조 제1항 각 호에 따른 해당 선거 기탁금의 100분의 20에 해당하는 금액을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 기탁금으로 납부하여야 한다.  
1. 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 피선거권에 관한 증명서류
2. 전과기록에 관한 증명서류
3. 제49조 제4항 제6호에 따른 학력에 관한 증명서(한글번역문을 첨부한다)
[관련조항]
공직선거법(2012. 1. 17. 법률 제11207호로 개정된 것)
제56조(기탁금) ① 후보자등록을 신청하는 자는 등록신청 시에 후보자 1명마다 다음 각 호의 기탁금을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 납부하여야 한다. 이 경우 예비후보자가 해당 선거의 같은 선거구에 후보자등록을 신청하는 때에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금을 제외한 나머지 금액을 납부하여야 한다.  
1. 대통령선거는 3억원
그 밖의 관련조항은 [별지] 기재와 같다.

3. 청구인의 주장
예비후보자 등록 단계에서는 추천인명부제도를 통하여 예비후보자로 등록할 수 있도록 하고, 이후 후원회 등을 통하여 정치자금을 모아 후보자 등록 시 기탁금을 납부하도록 한다면, 예비후보자제도 및 기탁금제도의 의의를 모두 살릴 수 있음에도, 예비후보자 등록 단계부터 고액의 기탁금을 납부하도록 하는 것은 국민의 공무담임권을 침해할 뿐만 아니라, 경제력 없는 사람과 경제력 있는 사람을 차별하는 것으로서 평등권 또한 침해한다.

4. 판단
가. 예비후보자제도 개관
(1) 예비후보자제도의 도입 
예비후보자제도는 2004년 제17대 국회의원선거를 앞두고 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 공직선거법을 개정하면서 처음 도입되었는데, 선거일 전 특정 시점부터 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자 등록을 하면 일정 범위 내에서 선거운동을 할 수 있도록 하는 제도이다. 종전에는 누구든지 선거운동기간이 아닌 때에는 선거운동을 할 수 없도록 함으로써 사전선거운동을 금지하고 있었으나, 국회의원 등과 같은 현역 정치인의 경우 직무활동으로 인정되는 의정활동보고 등을 통하여 사실상 선거운동의 효과를 누리고 있어서 정치 신인 등과 같이 현역 정치인이 아닌 사람과의 선거운동 기회가 불균등하다는 문제점이 끊임없이 제기되어 왔다. 이에 선거운동 기회의 형평성 차원에서 정치 신인 등과 같이 현역 정치인이 아닌 사람에게도 자신을 알릴 수 있는 기회를 보장하고자 예비후보자제도를 도입하게 되었다(헌재 2005. 9. 29. 2004헌바52 참조).
(2) 예비후보자에게 허용되는 선거운동
공직선거법상 대통령선거의 선거운동은 원칙적으로 후보자 등록마감일의 다음 날부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다(공직선거법 제33조 제3항, 제59조 본문). 그러나 예비후보자로 등록한 사람은 선거운동기간 이전이라도 선거운동을 할 수 있는데, 예비후보자제도 도입 이후 예비후보자에게 허용되는 선거운동의 범위는 계속 확대되었다.  
예비후보자로 등록한 사람은, ① 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판, 현판 또는 현수막을 설치, 게시할 수 있고, ② 자신의 성명, 사진, 전화번호, 학력, 경력 등 홍보에 필요한 사항을 게재한 명함을 직접 주거나 지지를 호소할 수 있으며, ③ 위 홍보에 필요한 사항을 게재한 인쇄물을 작성하여 우편발송할 수 있고, ④ 선거운동을 위하여 어깨띠 또는 예비후보자임을 나타내는 표지물을 착용할 수 있을 뿐만 아니라, ⑤ 전화를 이용하여 송ㆍ수화자 간 직접 통화하는 방식으로 지지를 호소할 수 있다. 또한 예비후보자 본인뿐만 아니라, 예비후보자의 배우자와 직계존비속, 예비후보자와 함께 다니는 선거사무장, 선거사무원 및 활동보조인, 그리고 예비후보자와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1명도 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다. 그밖에도 대통령선거의 경우 예비후보자는 선거사무장을 포함하여 10인 이내의 선거사무원을 둘 수 있으며, 이와는 별도로 예비후보자의 활동을 보조하기 위하여 1명의 활동보조인을 둘 수 있다(공직선거법 제59조 단서 제1호, 제60조의3 제1항 및 제2항, 제62조 제3항 및 제4항). 예비후보자는 후원회도 둘 수 있고, 이를 통하여 선거비용제한액의 100분의 5에 해당하는 금액 이내의 정치자금을 모금할 수 있다(정치자금법 제6조 제2의2호, 제12조 제1항 제3호).
(3) 예비후보자 기탁금제도의 도입 배경 및 그 내용
예비후보자의 기탁금제도 도입 이전에는 피선거권에 관한 증명서류와 같은 간단한 서류의 구비만으로 예비후보자 등록이 가능하였다. 그러자 선거에서 후보자가 되려는 진정성이 전혀 없는 사람 등이 예비후보자로 다수 등록하게 되어 선거의 희화화를 가져오는 한편, 이들을 감시ㆍ감독해야 하는 선거관리위원회의 업무 부담이 가중되는 폐해가 발생하였다(헌재 2013. 11. 28. 2012헌마568 참조). 이에 입법자는 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 공직선거법을 개정하면서 예비후보자의 기탁금 납부 및 반환에 관한 규정인 공직선거법 제56조 제1항 후문, 제57조 제1항 제1호 다목, 제60조의2 제2항을 신설하기에 이르렀다. 
기탁금제도는, 후보자로 하여금 일정액의 금원을 기탁하게 하고 후보자가 선거에서 일정 수준의 득표를 하지 못할 때 기탁금의 전부 또는 일부를 국고에 귀속시키는 방법으로 금전적 제재를 가함으로써, 후보자의 무분별한 난립을 방지하고 당선자에게 가급적 다수표를 몰아줌으로써 정국의 안정을 기하며 아울러 후보자의 성실성을 담보하려는 취지에서 만들어진 것이다(헌재 1991. 3. 11. 91헌마21; 헌재 1995. 5. 25. 91헌마44 참조). 예비후보자 기탁금제도의 취지도 예비후보자의 무분별한 난립을 막고 책임성을 강화하며 그 성실성을 담보하는 데 있다. 한편, 공직선거법에 따른 과태료 및 불법시설물 등에 대한 대집행비용은 기탁금에서 부담하므로(공직선거법 제56조 제3항), 기탁금은 과태료 및 대집행비용을 미리 확보하는 기능도 부수적으로 수행한다.
대통령선거의 예비후보자는 대통령선거 기탁금의 100분의 20에 해당하는 금액, 즉 6,000만 원을 기탁금으로 납부하여야 하며, 위 기탁금 납부에 관한 증명서류를 갖추지 않으면 예비후보자 등록신청이 수리되지 않는다. 예비후보자가 납부한 기탁금은 예비후보자가 사망하거나 당내경선에서 정당의 후보자로 선출되지 아니하여 후보자로 등록될 수 없는 경우에는 전액이 반환된다. 그 밖에 예비후보자가 선거에서 당선되거나 유효득표총수의 100분의 15이상을 득표한 경우에는 납부한 기탁금 전액을, 유효득표총수의 100분의 10이상 100분의 15미만을 득표한 경우에는 납부한 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액을 반환받는다(공직선거법 제57조 제1항).
나. 이 사건의 쟁점
앞서 본 바와 같이 예비후보자제도는 정치 신인 등과 같이 현역 정치인이 아닌 사람에게도 자신을 알릴 수 있는 기회를 보장해 주기 위해 도입된 제도로서, 예비후보자로 등록하면 선거운동기간이 아니더라도 일정한 선거운동을 하고 정치자금을 모금할 수 있다. 이와 같이 예비후보자는 후보자가 되는 과정에 있는 사람인데, 심판대상조항은 공직선거에서 일정한 선거운동을 통해 자신을 알릴 수 있는 기회인 예비후보자 등록을 기탁금 납부 여부에 의하여 제한하고 있으므로, 이는 결국 공무담임권을 제한하는 것이다(헌재 2010. 12. 28. 2010헌마79 참조). 따라서 이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반하여 공무담임권을 침해하는지 여부이다.
청구인은 심판대상조항으로 인하여 경제력 없는 사람이 예비후보자 등록을 하는 것이 어려워 경제력 있는 사람과 비교할 때 공무담임권을 행사함에서 있어 차별취급을 받으므로 평등권이 침해된다고 주장한다. 이 주장은 대통령선거의 예비후보자 등록 시 일률적으로 6,000만 원의 기탁금을 납부하도록 하는 것이 과잉금지원칙에 위반하여 공무담임권을 침해하는지 여부를 판단하는 과정에서 다루어지므로 별도로 판단하지 않는다.
다. 공무담임권 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
앞서 본 바와 같이 예비후보자 등록이 피선거권에 관한 증명서류와 같은 간단한 서류의 구비만으로 가능하게 되자, 선거에서 후보자가 되려는 진정성 없는 사람들이 예비후보자로 다수 등록하게 되어 선거의 희화화 및 혼탁을 가져오는 한편, 이들을 감시ㆍ감독해야 하는 선거관리위원회의 업무 부담이 가중되는 폐해가 발생하였다. 또한 예비후보자제도 도입 후 예비후보자에게 허용되는 선거운동의 범위가 계속적으로 확대되고 예비후보자의 후원금 모금 또한 허용되면서 예비후보자의 성실성 및 책임감을 확보할 필요성도 커지게 되었다. 이에 따라 예비후보자의 무분별한 난립을 막고 책임성과 성실성을 담보하고자 예비후보자 기탁금제도가 도입되었다. 
특히 대통령선거는 국가의 원수이자 행정부의 수반으로서 국가의 독립, 영토의 보전, 국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 지는 가장 중요한 국가권력담당자인 대통령을 선출하는 것이어서 국민의 관심이 집중되므로, 진지하지 않은 예비후보자들이 선거에 난립할 가능성이 더 높고 이에 따른 폐해 또한 다른 어느 선거에서보다 심각할 수 있다(헌재 1995. 5. 25. 92헌마269등 참조). 실제 예비후보자 기탁금제도가 도입되기 전인 2007년에 치러진 제17대 대통령선거에서 예비후보자로 등록한 사람은 총 186명이었고, 이중 오직 11명만이 본선거 후보자로 등록한 반면, 예비후보자 기탁금제도가 도입된 후인 2012년에 치러진 제18대 대통령선거에서는 총 18명이 예비후보자로 등록하였으며, 이 중 7명이 본선거 후보자로 등록하였다. 
위와 같이 예비후보자의 무분별한 난립을 막고 책임성과 성실성을 담보하려는 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 예비후보자에게 일정액의 기탁금을 납부하게 하는 것은 이러한 입법목적을 달성하는 데 효과적이고 적절한 수단이라 할 것이므로, 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다.
(2) 침해의 최소성
예비후보자를 적정한 범위로 제한하는 다른 방법으로서, 일정 수의 선거권자의 추천을 받도록 하는 것, 즉 선거권자 추천제도를 고려할 수 있다. 그러나 선거권자 추천제도는 선거권자의 추천을 받는 과정에서 사실상 사전선거운동이 행해져 선거가 과열 또는 혼탁하게 될 위험성이 있고, 진지하지 못한 추천이 남발될 경우에는 후보자를 적절한 범위로 제한하려는 목적이 달성되기 어려워진다. 또한 상당수의 선거권자로부터 추천을 받는 데에는 적지 않은 노력과 비용이 소요될 것이므로, 선거권자의 추천을 받도록 하는 것이 일정 금액의 기탁금을 내도록 하는 것보다 반드시 덜 침해적인 방법이라고 단정할 수도 없다(헌재 2010. 12. 28. 2010헌마79 참조). 
이와 같이 심판대상조항에서 규정한 예비후보자 기탁금제도보다 덜 침해적인 다른 방법이 명백히 존재한다고 할 수 없으므로, 나아가 심판대상조항이 정한 기탁금의 액수가 기탁금제도의 목적에 비추어 지나치게 과다한지 여부에 대하여 살펴본다. 
예비후보자 등록 시 납부하여야 할 기탁금의 액수를 어느 정도로 할 것인지의 문제는 우리의 선거문화, 정치풍토, 국민경제적 여건, 그리고 국민의 법감정 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 결정할 사항이다. 그러나 기탁금액이 지나치게 과다하여 진지한 사람이나 당선가능성이 있는 사람으로 하여금 예비후보자로 등록도 하지 못하게 한다면 경제력이 약한 사람의 공무담임권이 침해될 수 있으므로, 기탁금 액수는 기탁금제도에 의하여 달성하려는 목적과 그로 인한 기본권 제한 사이에 균형과 조화를 이루도록 적정하게 책정되어야 하는 헌법적 한계가 있다고 할 것인바, 다만 구체적인 기탁금액은 입법자가 정책적인 판단에 따라 재량으로 결정할 사항이므로, 그 금액이 입법자에게 허용된 입법형성권의 범위와 한계를 넘어 지나치게 과다하거나 불합리하지 않다면, 이를 두고 헌법에 위반된다고 단정할 수는 없다(헌재 1995. 5. 25. 92헌마269등 참조). 
우리나라 국민의 전체적인 소득 수준에 비추어 볼 때, 대통령선거의 예비후보자가 납부하여야 하는 기탁금 6,000만 원은 누구나 손쉽게 마련할 수 있는 금액이라고 할 수는 없을 것이다. 그러나 대통령선거 예비후보자의 기탁금 액수가 과다하여 위헌인지 여부를 판단함에 있어서는 대통령선거 및 예비후보자제도의 특성이 고려될 필요가 있다. 앞서 본 바와 같이 대통령선거는 대통령제 국가인 우리나라에서 가장 중요한 국가권력담당자를 선출하는 선거이다. 따라서 국민의 관심이 집중될 수밖에 없고 후보난립의 유인이 다른 선거에 비해 훨씬 더 많다. 이 때문에 대통령선거 후보자 등록 시 요구되는 기탁금도 다른 선거에 비해 높은 3억 원으로 정해져 있다. 
또한 예비후보자제도는 선거운동의 자유를 좀 더 보장하고자 도입된 것으로서 본선거의 후보자 등록을 전제로 하는 제도이다(헌재 2013. 11. 28. 2012헌마568 참조). 본선거의 후보자등록을 신청하는 사람은 기탁금으로 예비후보자 등록 시 이미 납부한 기탁금을 제외한 나머지 금액만 납부하면 되므로(공직선거법 제56조 제1항), 본선거의 후보자로 등록하고자 하는 진지한 예비후보자에게 예비후보자 기탁금은 본선거 기탁금의 일부를 미리 부담하는 것에 불과할 뿐이다. 게다가 예비후보자가 선거에서 당선되거나 일정 수 이상의 유효득표를 하면 기탁금의 전액 또는 100분의 50에 해당하는 금액을 반환받을 수 있으므로, 기탁금은 어느 정도 사후반환이 보장된 일시적 예납금의 성질을 가진다(헌재 1995. 5. 25. 92헌마269등 참조). 
그리고 대통령선거 예비후보자로 등록하려는 사람이 정당에 소속되어 있는 경우, 정당이 정치적 의사형성에 필요한 조직을 갖추고 있다는 점을 감안하면 6,000만 원은 정당이나 예비후보자로 등록하려는 사람이 마련하기에 크게 어려운 금액이라고 보기 어렵다. 무소속의 예비후보자의 경우에도 본선거 후보자등록 시 3천 500인 이상 6천인 이하의 선거권자의 추천을 받아야 하는데(공직선거법 제48조 제2항 제1호), 이와 같은 수의 선거권자의 추천을 받을 가능성이 있는 최소한의 인적ㆍ정치적 기반이 있는 사람이라면 예비후보자 등록 단계에서 6,000만 원의 기탁금을 마련하는 것이 불가능하거나 현저히 어렵다고 할 수는 없다.
한편, 헌법재판소는 1995. 5. 25. 92헌마269등 사건에서 대통령선거 후보자로 하여금 3억 원을 기탁하도록 규정하고 있던 구 대통령선거법(1992. 11. 11. 법률 제4495호로 개정되고, 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 폐지되기 전의 것) 제26조 제1항에 대하여, 2010. 12. 28. 2010헌마79 사건에서 자치구 시ㆍ군의 장 선거 예비후보자로 하여금 기탁금의 100분의 20에 해당하는 금액을 기탁금으로 납부하도록 규정하고 있는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의2 제2항 중 ‘자치구 시ㆍ군의 장 선거’ 부분에 대하여 위 각 기탁금제도나 그 액수가 지나치게 과다하거나 불합리한 것이라 할 수 없다고 판단한 바 있다. 
이상을 종합하면, 심판대상조항에서 정한 기탁금의 액수가 입법형성권의 범위와 한계를 넘어 지나치게 과다하거나 불합리한 금액이라고 볼 수 없고, 기탁금제도보다 명백히 덜 침해적인 다른 방법이 존재한다고 할 수도 없으므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항으로 인하여 예비후보자로 등록하려는 사람은 기탁금을 납부할 의무를 부담하게 되고 이로써 공무담임권이 제한되지만, 이를 통해 예비후보자의 무분별한 난립을 막고 책임성과 성실성을 담보할 수 있으므로, 제한되는 사익이 이로써 달성되는 공익보다 크다고 할 수 없다. 결국 심판대상조항은 법익의 균형성의 원칙에도 반하지 않는다.
(4) 소결
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 공무담임권을 침해하지 않는다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원을 제외한 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
6. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견
예비후보자 기탁금제도는 선거제도를 다른 목적에 이용하려고 하거나 진지하지 않은 사람을 미리 배제함으로써 예비후보자의 난립을 방지하는 것을 목적으로 한다고 한다. 그러나 경제력이나 조직력이 있는 사람에게는 다수의견이 지적하는 것처럼 6,000만 원을 마련하는 것이 크게 어려운 일이 아니므로 실질적인 억제 효과가 없고, 경제력이 약한 사람의 예비후보자 등록만 억제할 뿐이다. 경제력이 없고 경제적 후원자가 없는 사람은 아무리 진지하게 선거에 참여하여 공무담임권을 행사하려고 하여도 심판대상조항으로 말미암아 예비후보자로 나서는 것 자체가 원천적으로 차단된다.
기탁금제도 대신 선거권자 추천제도를 도입하면, 경제력 없는 사람도 예비후보자로 등록할 수 있다. 반면, 선거제도를 개인적 목적 등에 이용하려는 사람의 예비후보자 등록은 억제할 수 있다. 이와 같이 경제력은 있지만 진지하지 못한 사람의 예비후보자 등록을 보다 효과적으로 억제하면서도 경제력이 약한 사람의 공무담임권을 덜 제한하는 다른 수단이 존재함에도 불구하고, 기탁금제도를 채택한 것은 수단의 적절성과 침해의 최소성 원칙에 반한다.
다수의견은 선거권자 추천제도가 선거 과열이나 혼탁을 야기할 우려가 있고 추천을 받는 데 필요한 비용 등을 감안하면 기탁금제도보다 덜 침해적인 수단이라 볼 수 없다고 한다. 그러나 대통령선거에서 후보자가 되려면 정당에 소속되어 있거나 본 선거 후보자 등록 시 5 이상의 시ㆍ도에 나누어 하나의 시ㆍ도에 주민등록이 되어 있는 선거권자의 수를 700인 이상으로 한 3천 500 인 이상 6천 인 이하 선거권자의 추천을 받아야 한다. 정당의 예비후보자는 소속 정당의 정당원으로부터 추천을 받을 수 있으므로 선거 혼탁 등 우려가 발생할 염려가 적다. 무소속 후보자도 본선거 후보자 등록에 필요한 3천 500인 이내 적정 숫자의 선거권자 추천을 받도록 한다면 어차피 필요한 절차를 사전에 거치도록 하는 것에 불과하여 다수의견이 걱정하는 부작용이 생길 수 없다.
다수의견은 선거권자의 추천을 받는 데 비용이 필요하므로 기탁금제도와 별 차이가 없다고 한다. 경제력으로 선거권자의 추천을 받으려는 예비후보자의 경우에는 추천제도와 기탁금제도에 별 차이가 없을 수 있다. 그러나 인품과 능력, 그리고 선거권자가 공감하는 정치적 식견으로 추천을 받으려는 경제력 없는 예비후보자에게 기탁금제도는 넘을 수 없는 장벽이 될 수 있지만, 추천제도는 오히려 예비후보자가 뜻을 알리고 지지자를 모을 수 있는 유익한 도구가 될 수 있다.
다수의견은 본선거에서 선거권자 추천을 받을 가능성이 있는 최소한의 인적ㆍ정치적 기반이 있는 사람이라면 예비후보자 등록 단계에서 6,000만 원의 기탁금을 마련하는 것이 불가능하거나 현저히 어렵다고 할 수 없다고 한다. 이는 추천인으로부터 선거자금을 지원받는 것을 전제로 하는데, 소액이라도 선거자금을 지원하기 어려운 경제적 취약계층의 지지를 받는 사람에게 다수의견과 같은 논리는 성립할 수 없다.
기탁금제도가 반드시 필요하다고 하더라도, 심판대상조항이 정한 6,000만 원은 경제력이 약한 사람의 공무담임권을 실질적으로 침해하는 지나치게 높은 금액이다. 기탁금 액수는 우리 사회 평균 생활인이 그 소득조건에서 예비후보자로 등록하는 데 어느 정도 부담을 느껴 등록 여부를 신중하고 진지하게 고려할 정도의 수준에 머물러야 한다(헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687등 참조). 그런데 2014년 우리나라 1인당 국내총생산은 약 3,200만 원이며, 고용노동부가 발표한 2014년 5인 이상 사업체 근로자 1인당 월평균 전체임금총액은 3,189,995원이다. 이런 통계자료를 기준으로 보더라도 6,000만 원은 평균적인 소득을 가진 사람이 2년 가까이 대부분의 소득을 모아야 마련할 수 있는 금액으로, 예비후보자 등록 여부를 신중하고 진지하게 결정하게 하는 정도를 넘어 경제력이 약한 사람은 아무리 후보자가 되려는 진정성을 갖추었더라도 예비후보자 등록을 포기하게 할 정도의 높은 금액이다. 따라서 기탁금제도를 유지한다 하더라도 기탁금 액수를 낮추는 것이 필요하다. 기탁금 액수가 적어 예비후보자의 난립을 막고 책임성과 성실성을 담보하는 효과가 없어질 것이 염려된다면 선거권자 추천제도를 병행하여 입법목적을 달성할 수 있을 것이다.
이와 같이 심판대상조항은 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단이라 할 수 없고, 경제력이 약한 사람이 대통령선거 예비후보자로 등록하는 것을 지나치게 제한하므로, 과잉금지원칙에 위반하여 경제적 약자의 공무담임권을 침해하여 헌법에 위반된다.


[별지] 
관련조항

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제56조(기탁금) ③ 제261조에 따른 과태료 및 제271조에 따른 불법시설물 등에 대한 대집행비용은 제1항의 기탁금(제60조의2 제2항의 기탁금을 포함한다)에서 부담한다. 
제57조(기탁금의 반환 등) ① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다.  
 1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거
  가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우와 유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 기탁금 전액
  나. 후보자가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액
  다. 예비후보자가 사망하거나 제57조의2 제2항 본문에 따라 후보자로 등록될 수 없는 경우에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금 전액
제60조의2(예비후보자등록) ① 예비후보자가 되려는 사람(비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거는 제외한다)은 다음 각 호에서 정하는 날(그 날후에 실시사유가 확정된 보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자등록을 서면으로 신청하여야 한다. 
 1. 대통령선거
   선거일 전 240일
③ 제1항의 등록신청을 받은 선거관리위원회는 지체없이 이를 수리하되, 제2항에 따른 기탁금과 전과기록에 관한 증명서류를 갖추지 아니한 등록신청은 수리할 수 없다. 이 경우 피선거권에 관한 증명서류가 첨부되지 아니한 경우에는 이를 수리하되, 피선거권에 관하여 확인이 필요하다고 인정되는 예비후보자에 대하여는 관계기관의 장에게 필요한 사항을 조회할 수 있으며, 그 조회를 받은 관계기관의 장은 지체없이 해당 사항을 조사하여 회보하여야 한다.
공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것)
제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다. 
 1. 제61조(선거운동기구의 설치)제1항 및 제6항 단서의 규정에 의하여 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판ㆍ현판 또는 현수막을 설치ㆍ게시하는 행위
 2. 자신의 성명ㆍ사진ㆍ전화번호ㆍ학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다. 이하 제4호에서 같다)ㆍ경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위. 다만, 지하철역구내 그 밖에 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 주거나 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다.
 3. 삭제
 4. 선거구안에 있는 세대수의 100분의 10에 해당하는 수 이내에서 자신의 사진ㆍ성명ㆍ전화번호ㆍ학력ㆍ경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 인쇄물(이하 “예비후보자홍보물”이라 한다)을 작성하여 관할 선거관리위원회로부터 발송대상ㆍ매수 등을 확인받은 후 선거기간개시일 전 3일까지 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 우편발송하는 행위. 이 경우 대통령선거 및 지방자치단체의 장선거의 예비후보자는 표지를 포함한 전체면수의 100분의 50 이상의 면수에 선거공약 및 이에 대한 추진계획으로 각 사업의 목표ㆍ우선순위ㆍ이행절차ㆍ이행기한ㆍ재원조달방안을 게재하여야 하며, 이를 게재한 면에는 다른 정당이나 후보자가 되려는 자에 관한 사항을 게재할 수 없다.
 5. 선거운동을 위하여 어깨띠 또는 예비후보자임을 나타내는 표지물을 착용하는 행위
 6. 전화를 이용하여 송ㆍ수화자 간 직접 통화하는 방식으로 지지를 호소하는 행위
 7. 삭제 
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 예비후보자의 선거운동을 위하여 제1항제2호에 따른 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.  
 1. 예비후보자의 배우자와 직계존비속
 2. 예비후보자와 함께 다니는 선거사무장ㆍ선거사무원 및 제62조 제4항에 따른 활동보조인
 3. 예비후보자 또는 그의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 각 1명
제62조(선거사무관계자의 선임) ③ 예비후보자는 선거운동을 할 수 있는 자중에서 제1항에 따른 선거사무장을 포함하여 다음 각 호에 따른 수의 선거사무원을 둘 수 있다. 
 1. 대통령선거
   10인 이내
④ 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 장애인 예비후보자ㆍ후보자는 그의 활동을 보조하기 위하여 선거운동을 할 수 있는 사람 중에서 1명의 활동보조인(이하 “활동보조인”이라 한다)을 둘 수 있다. 이 경우 활동보조인은 제2항 및 제3항에 따른 선거사무원수에 산입하지 아니한다.