# 노동쟁의조정법에 관한 헌법소원

## 판시사항

노동쟁의조정법(勞動爭議調整法) 제12조 제2항 중 「국가(國家)·지방자치단체(地方自治團體)에 종사하는 노동자(勞動者)」에 관한 부분의 위헌(違憲) 여부

## 결정요지

가. 현행(現行) 헌법(憲法) 제33조 제2항은 구(舊)헌법(憲法)과는 달리 국가공무원(國家公務員)이든 지방공무원(地方公務員)이든 막론하고 공무원(公務員)의 경우에 전면적으로 단체행동권(團體行動權)을 제한하거나 부인하는 것이 아니라 일정한 범위내의 공무원(公務員)인 노동자(勞動者)의 경우에는 단결권(團結權)· 단체교섭권(團體交涉權)을 포함하여 단체행동권(團體行動權)을 갖는 것을 전제하였으며, 다만 그 구체적인 범위는 법률(法律)에서 정하여 부여하도록 위임(委任)하고 있다.
나. 모든 공무원(公務員)에게 단체행동권(團體行動權), 즉 쟁의권(爭議權)을 근본적으로 부인하고 있는 노동쟁의조정법(勞動爭議調整法) 제12조 제2항 중 「국가(國家)·지방자치단체(地方自治團體)에 종사하는 노동자(勞動者)」에 관한 부분은 현행(現行) 헌법(憲法) 제33조 제2항의 규정과 저촉되고 충돌되는 것으로 헌법(憲法) 제37조 제2항의 일반적(一般的) 법률유보조항(法律留保條項)에 의하여서도 정당화될 수 없는 것이지만, 헌법(憲法) 제33조 제2항의 규정은 일부 공무원(公務員)에게는 단체행동권(團體行動權)을 주지 않는다는 것도 전제하고 있으므로 합헌적(合憲的)인 면도 포함되어 있다. 따라서 위 규정은 단순위헌선언(單純違憲善言)을 하여 무효화(無效化)시킬 법률(法律)이 아니고, 앞으로 현행(現行) 헌법규정(憲法規定)과 충돌됨이 없이 합헌(合憲)의 상태가 되도록 고쳐져서 재정비되어야 할 규정이다.
다. 입법자(立法者)가 위의 헌법불합치(憲法不合致)의 상태의 제거를 위하여 일정한 범위의 공무원(公務員)에게 단체행동권(團體行動權)을 부여하는 입법(立法)을 함에 있어서는, 첫째 사실상(事實上) 노무(勞務)에 종사하는 공무원(公務員)에게 쟁의권(爭議權)을 전면 부여하던 구법(舊法)상태로 단순히 환원시키는 방안, 둘째 이들에게 쟁의권(爭議權)을 주되 전체이익과의 조화를 위하여 그 행사요건(行使要件)과 절차(節次)를 신설하는 등의 보완입법을 하는 방안, 셋째 기존의 입법형태와는 달리 종사하는 직종(職種)이 아니라 직역(職域)을 기준으로 하여 선별적으로 쟁의권(爭議權)을 부여하는 방안 등 세가지를 상정할 수 있다.
라. 위 세가지 방안 중 어느 것이 가장 이상적이며, 어느 것이 선택되어야 하는가는 헌법재판소(憲法裁判所)의 소관일 수 없고, 그것은 광범위한 입법형성권(立法形成權)을 가진 입법자(立法者)의 재량(裁量)영역이며, 입법정책(立法政策)으로 결단되어야 할 문제이다. 그러나 입법자(立法者)는 어떠한 형태로든 법률(法律)을 만들어 일정한 테두리의 공무원(公務員)인 노동자(勞動者)가 단체행동권(團體行動權)을 갖도록 하여 헌법불합치(憲法不合致)인 현재의 상태를 제거할 의무(義務)가 있다 할 것으로, 이러한 의미에서 빠른 시일안에 헌법불합치(憲法不合致)의 제거를 위한 입법촉구(立法促求)를 하는 바이다.
마. 현재의 입법부(立法部)는 그 입법활동이 사실상 종료되는 1995년말까지 헌법(憲法)이 위임(委任)한 바를 입법화(立法化)하여 헌법불합치(憲法不合致)의 상태를 제거하여야 할 것이다. 다만 그때까지, 연혁적으로 원칙규정(原則規定)으로 존치해 왔던 규범에 내재하는 그 합헌적(合憲的) 의미가 완전부인될 수 없고 부득이 위 규정의 법규적(法規的) 효력(效力)은 지속되어야 할 것이고, 위 규정의 효력(效力)은 그때가 경과하여 비로소 상실되게 될 것이다.
재판관 변정수의 반대의견(反對意見)
가. 노동삼권(勞動三權)은 단체협약권(團體協約權)을 중심으로 한 한묶음의 권리(權利)이지 개별적으로 독립된 권리(權利)가 아니며 헌법(憲法) 제33조 제2항의 취지에 비추어 보더라도 노동쟁의조정법(勞動爭議調整法) 제12조 제2항이 국가공무원법(國家公務員法) 제66조 및 지방공무원법(地方公務員法) 제58조에 의하여 노동운동(勞動運動)이 허용된 사실상(事實上) 노무(勞務)에 종사하는 공무원(公務員)으로부터 단체행동권(團體行動權)을 박탈해 버린 것은 헌법(憲法) 제33조 제1, 2항에 위배되고, 더구나 노동쟁의조정법(勞動爭議調整法) 제12조 제2항은 주요방위산업체(主要防衛産業體)에 근무하는 노동자(勞動者) 뿐만 아니라 국가(國家) 및 지방자치단체(地方自治團體)에 근무하는 노동자(勞動者)에 대하여서까지 쟁의행위(爭議行爲)를 할 수 없도록 규정하고 있으니 노동쟁의조정법(勞動爭議調整法)의 위 규정 중 국가(國家) 및 지방자치단체(地方自治團體)에 근무하는 노동자(勞動者)에 대한 부분은 헌법(憲法) 제33조 제3항에도 위배된다. 또한 노동쟁의조정법(勞動爭議調整法)의 위 규정부분은 노동삼권(勞動三權)의 본질적(本質的) 내용(內容)을 침해하는 것으로서 헌법(憲法) 제37조 제2항에 의하여서도 정당화될 수 없는 위헌법률(違憲法律)이다.
나. 노동쟁의조정법(勞動爭議調整法) 제12조 제2항 중 공무원(公務員)인 노동자(勞動者)의 노동쟁의(勞動爭議)를 전면금지한 부분은 일부위헌(一部違憲) 또는 헌법불합치(憲法不合致)가 아니라 전부위헌(全部違憲)의 법률(法律)임이 분명하니 위헌선언(違憲宣言)하여 폐지(廢址)시켜야 한다.
다. 법률(法律)의 위헌성(違憲性)을 인정하면서도 헌법재판소(憲法裁判所)가 위헌선언(違憲宣言)을 유보하고 국회(國會)에 대하여 입법(立法)을 촉구(促求)할 수 있는 법적근거가 없다.

## 전문

【당 사 자】 
청 구 인 이 ○ 환
대리인 변호사 정 현 석
【주 문】 
1. 노동쟁의조정법 제12조 제2항(1963.4.17. 법률 제1327호 제 
정, 1987.11.28. 법률 제3967호 개정) 중 “국가ㆍ지방자치단체에 종사하는 근로자”에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다.
2. 위 법률조항 부분은 1995년 12월말을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 그 효력을 지속한다.
【이 유】 
1. 사건의 개요 및 심판의 대상 
청구인은 체신부 소속의 공무원으로서 전국체신노동조합에 소속된 조합원이며, 현재 전국공무원노동조합협의회의장직에 있는 자인 바, 노동쟁의조정법 제12조 제2항의 쟁의금지규정으로 인하여 헌법에 정한 바 청구인과 같은 현업공무원 즉, 사실상 노무에 종사하는 공무원 자신의 단체행동권이 현재 직접적으로 침해당하고 있는 것이므로 이의 구제를 받기 위하여 1988.10.27. 헌법재판소에 위 법규에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원을 청구하였다.
그러므로 이 사건 심판의 대상은 국가ㆍ지방자치단체에 종사하는 근로자의 쟁의행위를 금지시키고 있는 노동쟁의조정법 제12조 제2항(1963.4.17. 법률 제1327호 제정, 1987.11.28. 법률 제3967호 개정)의 관계부분이 헌법에 위반되는지의 여부로서 동 조항의 내용은 다음과 같다.
노동쟁의조정법 제12조(쟁의행위의 제한) 제2항 : 국가ㆍ지방자치단체 및 방위산업에 관한 특별조치법에 의하여 지정된 방위산업체에 종사하는 근로자는 쟁의행위를 할 수 없다.
아울러 이 사건에 관련되는 법규인 국가공무원법 제66조 제1항과 지방공무원법 제58조 제1항은 다음과 같다.
국가공무원법 제66조(집단행위의 금지) 제1항 : 공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다. 
지방공무원법 제58조(집단행위의 금지) 제1항 : 공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 그러하지 아니하다.
2. 당사자의 주장 및 이해관계인의 의견 
가. 청구인의 주장 
(1) 현행 헌법 제33조 제2항은 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다고 규정하였는데, 하위법인 노동쟁의조정법 제12조 제2항에서 특정공무원 즉, 사실상 노무에 종사하는 공무원의 단체행동권마저 전면금지 한 것은 위헌이고,
(2) 현행 헌법에서는 구헌법 제31조 제3항의 국가ㆍ지방자치단체ㆍ국공영기업체ㆍ공익사업체 또는 국민경제에 중대한 영향을 미치는 사업체에 종사하는 근로자의 단체행동권의 제한규정을 삭제하고, 오직 법률이 정하는 중요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권의 제한규정(헌법 제33조 제3항)만을 남긴 것으로 보아도 노동쟁의조정법에 의한 전공무원의 단체행동권의 전면금지 조치는 헌법위반이며,
(3) 국가공무원법 제66조, 공무원복무규정 제28조에 의하여 체신부 및 철도청 소속의 현업기관과 국립의료원의 작업현장에서 노무에 종사하는 기능직 공무원 및 고용직 공무원에게는 일반근로자와 마찬가지로 단체행동권까지 보장한다고 되어 있음에 비추어 보아도 노동쟁의조정법은 위헌이라고 밖에 볼 수 없으며,
(4) 현행 헌법 제33조 제1항은 구헌법 제31조 제1항과 달리 법률유보의 제한 없이 노동3권을 완전 보장하고 있는 바, 그것은 구헌법 제31조 제1항 단서에서는 “단체행동권의 행사는 법률이 정하는 바에 의한다”고 규정하였는데, 현행 헌법은 구헌법의 단서규정을 삭제함으로써 법률유보의 가능성을 배제하고 있는 점으로 보아 분명하고,
(5) 사실상 노무에 종사하는 공무원에 단체행동권을 인정하여야 하는 이유로는, ① 사실상 노무에 종사하는 공무원의 근로자성, ② 선진국의 입법례(미국 일부 주, 독일, 영국, 스웨덴, 카나다), ③ 노동3권의 제한이론의 근거는 전체봉사자론, 특별권력관계론, 근무조건법정론, 직무공공성론 등인데, 이는 입헌군주시대의 발상이며, 이는 공공성이 현저한 공무원에 대하여 적용되는 논리에 불과한 것으로 사실상 노무에 종사하는 공무원에게는 설득력이 없는 것이며, ④ 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대한 단체행동권의 부인은 지하철공사직원, 통신공사직원, 서울대병원직원, 가스공사직원, 한국전력공사직원에 대한 파업권의 인정과도 균형이 맞지 않는다.

나. 이해관계인등의 답변요지 
(1) 법무부장관의 답변
헌법 제33조 제2항에서는 모든 공무원에게 노동3권을 보장하는 것이 아니고 법률이 정한 자에 한한다고 규정되었으므로 노동쟁의조정법에서 공무원 쟁의행위를 금하여도 헌법위반이 아니며, 공무원은 국민전체의 봉사자이고 직무전념의무가 있으므로 일반근로자와 달리 취급할 필요가 있다.
(2) 노동부장관의 답변
헌법 제33조의 노동3권은 사회적 기본권 내지 추상적권리설에 따르면 자유권적 기본권과 달리 권리형성적 법률유보의 경우에 해당되므로 입법부의 판단이 명백한 자의로 보여질 경우에만 헌법위반의 문제라고 볼 것이다. 또 헌법 제33조 제2항에 규정된 “법률이 정하는 자”의 법률에는 노동쟁의조정법도 포함된다고 할 것이고, 따라서 헌법 제33조 제2항과 일반적 법률유보조항인 헌법 제37조 제2항이 단체행동권 제한의 근거조항이라고 할 것이다. 또 국민전체의 봉사자, 국민에 책임지는 특수지위(헌법 제7조)와 직무의 공공성도 제한의 근거가 된다고 할 것이고, 일본 국가공무원법 제98조 제2항에서도 동맹파업, 태업 기타 쟁위금지의 합헌성의 근거는 직무의 공공복리성에 있음을 유의할 필요가 있다.
(3) 총무처장관의 답변
현행 헌법 제33조 제1항에서 구헌법과 달리 “다만 단체행동권의 행사는 법률이 정하는 바에 의한다.”는 개별적 유보조항을 삭제하였다 하더라도 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보조항에 의한 기본권의 제한이 가능하다고 할 것이며, 헌법 제33조 제2항의 “법률이 정하는 자”에는 국가공무원법과 지방공무원법 뿐만 아니라 일반법인 노동쟁의조정법도 포함될 것으로, 이렇게 본다면 노동쟁의조정법 제12조 제2항에 의하여 사실상 노무에 종사하는 공무원의 단체행동의 금지는 위헌이 아니다. 외국의 예에도 단체행동권은 널리 인정하지 아니하며, 앞으로 여건이 성숙되는 대로 단계적으로 허용함이 타당하다고 할 것이다.
(4) 철도청장의 답변
철도청 소속의 현업기관에서 종사하는 자라 할지라도 그 신분이 공무원으로서 국민전체에 대한 봉사자일 뿐만 아니라, 특히 국유철도는 전국적인 수송망을 형성하고 있는 국가산업의 대동맥이고 그 수송업무는 공공성으로 인하여 국가전체와 국민경제에 중대한 영향을 미치고 있어 쟁의행위로 인하여 수송업무가 중단될 경우 국가의 모든 산업과 국민생활 등에 막대한 지장이 초래되므로, 철도공무원의 단체행동권은 금지되어야 한다.
(5) 체신부장관의 답변
헌법 제33조 제2항과 제37조 제2항에 의거하여 공무원의 단체행동권을 제한할 수 있으며, 우편사업은 기본적인 통신수단으로서 단체행동시 우편물의 접수에서 구분, 체결, 배달에 이르는 전과정의 기능마비로 인하여 국민생활과 국가경제에 막대한 혼란을 초래하므로, 체신부 소속의 현업공무원이라 할지라도 그 단체행동권은 제한되어야 한다.
(6) 보건사회부장관의 답변
헌법 제33조의 노동3권은 추상적 권리로서 이를 인정하는 법률이 제정되지 아니하면 보장될 수 없는 권리일 뿐만 아니라, 헌법 제37조 제2항에 의하여 이를 제한할 수 있고, 보건사회부 산하 국립의료원 소속의 노동조합원은 그 신분이 공무원으로서 국민전체에 대한 봉사자이며, 국립의료원은 일반 의료기관임과 동시에 보건의료정책의 수립을 위한 모델개발시범기관으로 다른 병원과는 달리 사회공익적인 특성이 강하므로 이에 단체행동권을 부인할 수 있다.
3. 판단 
가. 현행 헌법 제33조 제2항의 내용 1980.10.27. 전문개정되어 공포된 구헌법 제31조 제1항에서는 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다. 다만, 단체행동권의 행사는 법률이 정하는 바에 의한다"고 규정하고, 동조 제2항에 의하면 "공무원인 근로자는 법률로 인정된 자를 제외하고는 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가질 수 없다"고 규정하여, 공무원인 근로자의 경우에 이른바 노동3권을 원칙적으로 부인하였으며, 나아가 동조 제3항에서는 “국가ㆍ지방자치단체ㆍ국공영기업체ㆍ방위산업체ㆍ공익사업체 또는 국민경제에 중대한 영향을 미치는 사업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.”고 규정하여, 국가공무원이나 지방공무원 등의 단체행동권을 법률에 의하여 이를 제한하거나 부정할 수 있게 되어 있었다. 그러나 1987.10.29.에 전문개정ㆍ공포되고, 1988.2.25.부터 시행되게 된 이른바 제6공화국 헌법인 현행 헌법에서는 이와는 달리 제33조 제1항에서 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”라고만 규정하여 단체행동권의 행사에 관한 개별적 유보조항을 삭제함으로써 이른바 노동3권을 크게 신장시켰고, 동조 제2항에서는 공무원에 대하여도 일부 긍정하는 형태로 바꾸어, “공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”고 개정하였으며, 제3항에서는 구 헌법과 달리 단체행동권의 제한 내지 금지 대상자를 대폭적으로 축소시켜서 국가ㆍ지방자치단체에 종사하는 근로자를 제외시키고 “법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.”고 규정하여 그 대상을 법정 주요방위산업체 종사자에 국한시켰다.
따라서 이와 같은 헌법의 개정경위와 현행 헌법 제33조 제2항의 해석상 구헌법과는 달리 국가공무원이든 지방공무원이든 막론하고 공무원의 경우에 전면적으로 단체행동권이 제한되거나 부인되는 것이 아니라 일정한 범위내의 공무원인 근로자의 경우에는 단결권ㆍ단체교섭권을 포함하여 단체행동권을 갖는 것을 전제하였으며, 다만 그 구체적 범위는 법률에서 정하여 부여하도록 위임하고 있는 것이다. 1987년 현행 헌법개정심의 과정에서도 그 입법취지가 그와 같은 것으로 이해되었으며, 이것은 헌법개정특별위원회회의록에서도 그대로 비추어지고 있다.
나. 노동쟁의조정법 제12조 제2항의 제정경위와 헌법불합치 
그럼에도 불구하고 단체행동권을 구체화한 법률이며, 현행 헌법이 제정ㆍ공포된 뒤이지만 시행되기 바로 전인 1987.11.28. 법률 제3967호로써 개정된 현행 노동쟁의조정법(이하 ‘법'이라 한다) 제12조 제2항에서는 위와 같은 헌법적 위임은 고려하지 않은 채 종래처럼 “국가ㆍ지방자치단체……에 종사하는 근로자는 쟁의행위를 할 수 없다.”는 규정을 그대로 놓아 두고 있다. 이와 같은 규정은 위에서 본바 전문 개정의 현행 헌법 이전의 구헌법 제31조의 규정에 부합된다 하여도 현행 헌법 제33조의 규정을 도외시한 것이다. 원래 국가공무원법 제66조 지방공무원법 제58조는 각 그 법 제정시인 1963년부터 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대하여 노동운동을 허용하는 내용의 규정을 두어 왔던 바인데, 그 시행과정 중 1971.12.6.자로 ‘국가비상사태’를 선포하면서 그 사태하에서 적용할 법률로 제정된 국가보위에관한특별조치법(1971.12.27. 법률 제2312호) 제9조에서 대통령은 “국가기관 또는 지방자치단체에 종사하는 근로자”의 단체행동을 규제하기 위하여 특별한 조치를 할 수 있도록 규정함으로써 그때부터 국가공무원ㆍ지방공무원법의 위 규정이 실질적으로 적용배제 내지는 정지되는 상황으로 들어가게 되었던 바이고, 위 특별조치법의 규정이 그 뒤 폐지되었지만 그 골간이 1980.12.31. 법률 제3351호로 개정한 노동쟁의조정법으로 옮겨져 가서 현재와 같은 법 제12조 제2항 규정의 신설에 이르게 되었으며, 위에서 본 바와 같이 현행 헌법 제정 이후에도 국가ㆍ지방자치단체에 종사하는 근로자 부분은 바꾸지 아니한 채 그대로 유지 존속시킴으로써 위 국가공무원법과 지방공무원법의 위 규정상의 사실상 노무에 종사하는 공무원의 쟁의권은 결국 해금을 보지 못한 채로 규제가 계속되어 현재에 이르고 있는 것이다. 그렇다면 이른바 구시대의 비상사태하의 금제조치의 산물이 아직도 정리되지 않은 채 답습되고 있는 것이 법 제12조 제2항이라고도 할 수 있을 것이다.
물론 현행 헌법 제33조 제2항도 국가공무원이든 지방공무원이든 막론하고 모든 공무원에게 노동3권을 준다는 취지는 아닌 것이며, 일부 공무원에게는 단체행동권을 주지 않는다는 것도 전제된 것이라 볼 때에, 법 제12조 제2항은 이 한도내에서는 그 제정경위야 어떻든 합헌적인 면이 있음을 결코 부인할 수 없을 것이다. 국민전체의 봉사자로서 공공의 이익을 위하여 근무하고 직무집행에 있어서 전념의무가 있는 것이 공무원의 신분상의 지위인 것으로 보나 국가기능의 계속성의 확보를 위하여도 일반근로자의 경우와 달리 입법자에 의한 제한은 부득이한 것이고, 따라서 위 규정의 원칙적인 타당성은 쉽사리 부인할 수 없기 때문이다. 그리하여 비교법상 공무원의 단체행동권을 전면 인정하는 입법례는 없는 것으로 알려져 있다. 특히 공무원의 경우는 그 근로조건은 헌법상 국민전체의 의사를 대표하는 국회에서 법률ㆍ예산의 형태로 결정되는 것이고, 노사간의 자유로운 단체교섭에 기한 합의에 기하여 결정될 수 있는 것도 아니므로, 일반 사기업의 경우처럼 단체교섭의 일환으로서의 쟁의권이 헌법상 일반적으로 당연히 보장된다고는 단정할 수 없는 일이기 때문이다. 그러나 한편, 문면 해석상 일응 모든 공무원에게 단체행동권 즉, 쟁의권을 근본적으로 일률적으로 부인하고 있는 것이 이 규정이며, 이 규정으로 인하여 헌법 제33조 제2항이 예정하는 일정범위의 공무원까지 쟁의권이 제한ㆍ금지당하게 되는 것이므로, 이와 같은 측면에서는 확실히 현행 헌법 제33조 제2항의 규정과는 충돌이 되고 저촉되는 면이 있다. 이는 일정한 범위의 공무원인 근로자에게 단체행동권을 주는 입법을 하지 않고 공무원 일반에 금지하는 조항만 정한 데서 온 결과라고도 하겠다. 헌법 제37조 제2항에 비록 일반적 법률유보조항을 두고 있으나 이에 의하여 기본권의 본질적 내용은 침해할 수 없는 것이므로, 동 제37조 제2항으로써 한정된 범위의 공무원의 단체행동권마저 부인하는 법 제12조 제2항의 규정이 정당화될 수는 없을 것이다. 이상 본 바로 이 규정 자체가 전면위헌인 것으로서 전면무효화를 위한 단순위헌을 선언할 성질의 것은 못된다고 하여도 헌법에 맞지 않는 규정임에 틀림없다 할 것이며, 앞으로 현행 헌법규정과 충돌이 됨이 없이 합헌의 상태가 되도록 고쳐져서 재정비되어야 할 규정이라고 봄이 마땅할 것이다.
다. 공무원의 단체행동권과 헌법합치의 방안 
현행 헌법 제33조 제2항은 “공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”고 하였는데, 이는 헌법이 분명히 단체행동권을 가질 공무원의 범위를 향후 하위법규인 법률로 제정하여야 하도록 입법자에게 입법작위의무를 과하고 있는 취의라고 할 것이므로, 입법자는 모름지기 이와 같은 헌법상의 입법의무를 이행하여 관계 법률이 헌법 제33조 제2항과 합치되도록 하여야 할 것이다.
다시 말하면 입법자는 법 제12조 제2항이 헌법 제33조 제2항의 규정과 불합치하는 상태를 하루 속히 제거하여 헌법의 규정대로 법질서를 정립하는 것이 그 의무라고 할 것이다.
헌법불합치의 상태의 제거를 위해 일정한 범위의 공무원에게 단체행동권을 부여함에는 다음과 같은 방안을 상정할 수 있을 것이다.
첫째로, 공무원 가운데 사실상 노무에 종사하는 공무원인 근로자에게 그 범위를 한정하여 단순하게 단체행동권을 부여하는 방안이 있을 수 있다. 이 목적을 이룩함에는 입법기술상 현행 노동쟁의조정법 제12조 제2항 중 공무원 관계부분을 완전폐기 시키고, 원칙적으로 공무원에 대하여 노동운동 등 집단적 행위를 금지시키되 사실상 노무에 종사하는 공무원, 다시 말하면 체신부ㆍ철도청 소속의 현업기관과 국립의료원의 작업현장 등에서 노무에 종사하는 기능직공무원 및 고용직공무원(공무원 복무규정 제28조 참조) 등에게는 이를 허용하는 기존의 국가공무원법 제66조 제1항, 지방공무원법 제58조 제1항의 규정을 되살리는 것이다. 즉 “선법에 대한 후법우선의 원칙”에 의하여 이미 법 제12조 제2항에 의하여 그 효력이 정지되거나 배제되었던 국가공무원법과 지방공무원법의 위 규정들을 다시 부활시켜 활용하는 것이다. 다만 위 공무원법의 규정은 그 표제가 집단행위의 금지로서 비단 노동운동만이 아니라, 공무외의 일을 위한 집단적 행위일반을 금지하는 포괄규정인 점에서 헌법 제33조 제2항을 구체화한 규정으로 되기에는 부적당한 면이 있으며, 또 이는 현행 헌법이 제정ㆍ공포되기 훨씬 이전부터 있었던 구래의 규정으로서 국가의 기본적 기능을 국민의 생존배려보다도 권력적 통치작용에 중점을 두었던 고전적인 국가관을 전제한 것으로 볼 때 1988년에 새로 시행된 헌법 제33조 제2항이 예정한 바 시의에 적절한 입법인가도 일응 의문이며, 특히 사실상 노무에 종사하는 자라 하여도 그 업무의 성질, 단체행동의 태양ㆍ정도ㆍ기
간 등으로 보아 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리에 필요한 제한(헌법 제37조 제2항 참조)을 넘어선 극렬한 단체행동이 있을 것도 상정할 수 있는데 그와 같은 경우에 아무 대비책이 마련되지 않은 허점, 구체적으로 국가나 지방자치단체가 파업기간의 임금에 대하여 일부 또는 전부를 공제하지 않고 지급할 것인가의 여부, 사실상 노무에 종사하는 공무원에 허용할 단체행동의 한계정도와 범위 등을 막연하게 불투명한 상태로 남기는 등의 단순성ㆍ불명확성도 엿보인다. 물론 입법자로서는 노동쟁의조정법 제12조 제2항의 규정을 단순히 폐기하는데 그치는 이 방안도 생각할 수 있겠지만, 이의 선택에 있어서는 신중을 기할 것이 요구되는 바라고 할 것이다. 
둘째로, 사실상 노무에 종사하는 공무원인 근로자에게 단체행동권을 부여하되 헌법 제33조 제1항, 제37조 제2항에 입각하여 그 행사요건과 절차를 구체적으로 설정하는 입법방안, 예를 들면 단체행동권의 남용방지를 위하여 그 행사 목적이 근로조건의 향상을 위한 것이어야지 인사정책 등 근로조건외적인 사항에 관여를 위한 것이어서는 안된다는 등의 명확한 한계의 획정, 단체교섭권의 행사 등 목적달성에 다른 선택할 수단이 없을 때에 한하여 쟁의권의 행사가 정당화될 수 있다는 것의 명시, 혹은 그들의 쟁의행위가 사회통념에 비추어 부당하게 장기화 할 우려가 있거나 그 규모로 보나 성질의 특수성에 비추어 국민의 생존권적 이익을 해치고 국민생활에 중대한 장애를 가져 올 현저한 우려가 있는 경우에는 전체이익의 보호의 견지에서 금지시키되, 그와 같은 우려의 유무는 불편부당한 위치의 중립적 지위의 기관 등으로 하여금 판정케 하는 등 조절ㆍ통제조치를 병설하는 입법방안도 생각할 수 있다.
셋째로, 이상 본 방안과는 달리 국가공무원이나 지방공무원 중 단체행동권을 부여할 자를 사실상 노무에 종사하는 자에서 기준을 찾지 않고 이와는 다른 기준에 따르는 것이다. 왜냐 하면 사무직과 노무직간의 구분인 화이트칼라 근로자와 불루칼라 근로자의 구분(비현업공무원과 현업공무원의 구분)이 오늘날에 이르러서는 반드시 엄격한 것이 아니고 점차로 불투명해지고 상대화하는 경향으로 가고 있기 때문이다. 어떠한 부류의 공무원이 단체행동권을 갖기에 적합한가를 정함에 있어서는 사실상 노무에 종사하는가의 여부와는 다른 기준 즉, 종사하는 업무가 경찰ㆍ군인ㆍ교도관ㆍ소방관과 같은 직접적인 국가안전보장이나 질서의 유지와의 관련성, 국민경제와 국민의 정상생활에 미치게 될 해악의 정도, 환자치료나 간호와 같은 공중보건과의 직결성, 수도ㆍ에너지ㆍ생필품ㆍ쓰레기청소 등 국민의 생존권 문제와 관계되는 본질적인 것인가의 여부 등을 표준으로 하는 방안도 상정할 수 있을 것이다. 이때의 국가의 기본적 활동과의 관계에서 직무의 중요성ㆍ본질성의 여부나 필요불가결한 인원의 범주에 속하는가의 여부는 제3의 중립기관으로 하여금 판단토록 할 수도 있을 것이다. 이와 같은 직역에 있어서는 그 소임이 비록 사실상 노무라 하여도 그 종사자들의 파업과 같은 쟁의로 기능이 정지된다면 국민의 안전, 생존과 건강에 결정적인 위협, 국가ㆍ사회의 안위에 중대한 영향을 줄 수 있기 때문이다. 따라서 공동생활질서가 정비된 선진국가라 하여도 이 분야의 경우에는 비록 사실상의 노무에 종사하는 자라 하여도 그들의 파업에 의한 피해로부터 공역무의 계속성ㆍ일반국민의 생존권을 보호하여야 할 요청과 그들의 단체행동권을 보장하고 존중하여야 할 필요성 즉, 전체이익과 개별이익과의 이익형량을 요하게 되는 것이며, 그리하여 이러한 경우에는 공공복리를 위하여 이들에게는 쟁의를 금하거나 단기간의 쟁의만을 허용하는 선에서 제약, 조절을 하는 예도 없지 않다. 이 방안에 의할 때에 입법기술적으로는 현행 법 제12조 제2항은 원칙규정으로 두면서, 여기에다가 위에서 본 기준에 의거하여 일정한 범위의 공무원에게는 단체행동권을 부여하는 내용의 예외규정을 새로이 병설하는 것일 것이다. 다만 이 방안에 의할 때 기존의 국가공무원법 제66조, 지방공무원법 제58조의 규정을 현행 그대로 방치하여 둘 수는 없을 것이고, 그 규정의 수정 내지는 재조정이 필연적인 것이라고 사료된다.
라. 입법촉구 이상 일응 제시한 제한된 범위의 공무원에게 법률로 단체행동권을 부여하는 세가지 방안 즉, 사실상 노무에 종사하는 공무원에게 쟁의권을 전면 부여하던 구법상태로 단순히 환원시키는 방안, 이들에게 쟁의권은 주되 전체이익과의 조화를 위하여 그 행사요건과 절차를 신설하는 등의 보완 입법을 하는 방안, 기존의 입법형태와는 달리 종사하는 직종이 아니라 직역을 기준으로 하여 선별적으로 쟁의권을 부여하는 방안 등 세가지 가운데 어느 것이 가장 이상적이며, 어느 것이 선택되어야 하는가는 헌법재판소의 소관일 수 없다. 이중 어느 방안에 의할 것인가, 이외에도 바람직한 또 다른 합리적인 방안이 있는가의 모색은 광범위한 입법형성권을 가진 입법자의 재량의 영역이며, 입법정책으로 결단되어야 할 문제이다. 그러나 입법자는 어떠한 형태로든 모름지기 헌법불합치의 현행 법 제12조 제2항은 더 이상 원형 그대로 존치시켜서는 안되며, 헌법 제33조 제2항이 법률로 정한다고 한 이상 법률을 만들어 일정한 테두리의 공무원인 근로자가 단체행동권을 갖도록 하여 헌법불합치인 현재의 상태를 제거할 의무가 있다 할 것으로, 이러한 의미에서 빠른 시일 안에 헌법불합치의 제거를 위한 입법촉구를 하는 바이다. 헌법이 전문 개정되어 5년이 지나도록 단체행동권을 구체화한 노동쟁의조정법에서 일정범위의 공무원에게 단체행동권을 부여하는 법률을 정하지 않은 채 여지껏 방치하면서 오히려 현행 헌법의 규정과는 도저히 조화될 수 없는 구시대의 전면금지의 규정을 존치시킨다는 것은 분명히 헌법불합치의 상태임을 거듭 강조하며, 입법자는 헌법대로 법을 만들어 일정한 범위의 공무원인 근로자의 근로기본권을 존중해주는 것이야 말로 헌법수호이고, 법치국가 건설의 길일 것이다.
마. 입법시한 입법자가 헌법 제33조 제2항 소정의 “법률이 정하는 자”를 누구로 할 것인가, 공공복리와의 조화를 위하여 어떠한 조건하에 어떠한 내용의 것으로 부여할 것인가 등의 문제를 결정함에 있어서 보다 신중한 검토를 위하여 충분한 시간적 여유를 가져야 할 것이다. 우리나라의 경우에 입법기관이 상시 개원하고 있지 아니한 사정을 감안할 때 더욱 그러하다. 그러나 현행 제6공화국 헌법에 의하여 구성된 현재의 입법부는 헌법을 지켜야 할 당위성 때문에 적어도 그 입법활동이 사실상 종료되는 1995년말까지 헌법이 위임한 바를 입법화하여 헌법불합치의 상태를 제거하여야 할 것이다. 다만 헌법 제33조 제2항에 따라 단체행동권을 향유할 주체의 범위가 법률에 의하여 구체화되어야 할 그 때까지, 연혁적으로 원칙규정으로 존치해 왔던 규범에 내재하는 그 합헌적 의마가 완전부인될 수 없고 헌법불합치의 법률을 시정하는 방안은 위에서 밝힌 바와 같이 입법자의 전속적 재량에 속하는 것임에 비추어, 부득이 법 제12조제2항의 법규칙 효력은 지속되어야 할 것이다. 그리하여 법 제12조 제2항의 법규적 효력의 상실시기는 1995년말로 미루어지게 될 수밖에 없을 것이며 동 조항의 효력은 그 때가 경과하여 비로소 상실되게 될 것이다(당재판소 1989.9.8. 선고 88헌가6결정, 같은 1991.3.11. 선고 91헌마21 결정, 대법원 1991.6.11. 선고 90다5450판결 참조).
4. 결론 
그렇다면 법 제12조 제2항에 정한 쟁의행위금지 규정 중 “방위산업에관한특별조치법에 의하여 지정된 방위산업체에 종사하는 근로자”에 관한 부분은 별론으로 하고 “국가ㆍ지방자치단체에 종사하는 근로자”에 관한 부분은 헌법 제33조 제2항의 규정에 어긋나는 헌법불합치의 규정이라고 할 것이며, 다만 입법자가 1995년 12월 말을 시한으로 이를 개정할 때까지는 계속 그 효력을 지속한다고 봄이 합당하여 재판관 변정수의 5항에 밝힌 반대의견외에는 관여재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 변정수의 반대의견 
가. 헌법 제33조 제1항이 규정한 노동3권의 향유주체로서의 근로자란 직업의 종류를 불문하고 임금ㆍ급료ㆍ기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말하므로 직업의 종류를 묻지 않고 육체적이든 정신적이든 노동력을 팔아서 임금이라는 대가를 받아 살아가는 사람이라면 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 관계없이 누구나 노동3권을 향유할 수 있어야 한다. 따라서 국가 또는 지방자치단체와의 고용계약(공법상의)에 의하여 정신적 또는 육체적 노무를 제공하고 그 대가인 급료를 받아 생활하는 공무원도 근로자로서 노동3권을 행사할 수 있는 것이 원칙이다. 그리고 헌법 제33조 제1항에 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다”라고 규정한 것은 근로자에 대하여는 노동3권을 다 보장해야 한다는 뜻이지 그 중에서 선택적으로 어느 하나 또는 둘만을 보장해도 된다는 말은 아니다. 이처럼 헌법이 근로자에게 노동3권을 한꺼번에 향유하도록 보장하고자 하는 것은 노동3권은 목적(단체교섭권행사)ㆍ수단(단결 및 단체행동)의 관계에 있어서 세개의 권리를 개별적 권리로 보장하여서는 근로자의 지위향상을 위하여 별의미가 없고 단체교섭권을 중심으로 해서 한묶음의 권리로 보장하여야만 권리로서의 가치가 있고 단체교섭의 실효성을 확보할 수 있기 때문이다.
나. 헌법 제33조 제2항은 “공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다”라고 규정하여 공무원에 대하여는 원칙적으로 노동3권을 부인하고 예외적으로만 인정하도록 하였는데 엄연히 근로자로서 노동3권을 향유하여야 할 공무원에 대하여 직무의 성격을 구별함이 없이 오직 그들의 신분이 국가 또는 지방자치단체에 근무하는 공무원이라는 이유만으로 노동3권을 박탈하는 것은 경제적ㆍ사회적 영역에 있어서 다른 근로자와 차별하는 것이며, 공무원이 비록 국민전체의 봉사자라는 점에서 다른 근로자와 다르다고는 할지라도 근로자의 노동3권은 그들의 생존권과 행복추구권의 보장을 위하여는 필요불가결한 조건임에도 불구하고 공무원이 국민전체의 봉사자라는 이유로 그들의 노동3권을 박탈하는 것은 합리적인 처사라고 할 수 없다. 노동3권의 제한 내지 박탈은 그 해당 근로자의 신분을 기준으로 할 것이 아니라 그가 종사하는 직무의 성격에 따라 최소한도로 이루어져야 하는 것이다. 그러므로 공무원 신분이라는 이유만으로 원칙적으로 노동3권을 박탈하고 예외적으로 법률로써 인정할 수 있도록 규정한 헌법 제33조 제2항은 그보다 상위규정이며 민주주의 헌법의 기본이념이고 헌법의 중심적 규정인 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배되는 조항일 뿐더러 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 규정한 헌법 제10조에도 위배되는 조항으로서 앞으로 헌법개정 등을 통해 재검토되어야 할 매우 부당한 헌법규정이다. 세계 어느 나라 헌법에도 우리 헌법 제33조 제2항과 같은 공무원의 노동3권 박탈조항을 둔 예는 없다. 이 규정은 제1,2공화국 헌법에는 없었는데 5ㆍ16군사쿠데타로 탄생한 제3공화국 헌법에서 신설된 이래 약간씩 표현을 달리하면서 이른바 유신헌법과 제5공화국 헌법을 거쳐 제6공화국 헌법에까지 이어져 오고 있는 것으로서 권위주의시대의 잔재라는 사실을 간과하여서는 아니된다. 공무원인 근로자의 노동3권 제한이 공익상 꼭 필요하다면 기본권의 일반유보조항인 헌법 제37조 제2항에 의하여 권리의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 한도에서 법률로써 제한할 수 있는 것인데도 불구하고 헌법이 제33조 제2항과 같은 특별조항을 둔 것은 헌법에 근거규정만 두면 어떠한 법률을 만들어도 괜찮다는 잘못된 인식 아래 공무원에 대하여서는 노동3권을 무한정 제한할 수 있도록 하면서 그에 대한 위헌시비를 못하게 하기 위한 지극히 권위주의적이며 법률만능주의적인 발상에서 나온 것이라고 아니할 수 없다. 이러한 점을 유의하여 노동3권을 향유할 수 있는 공무원의 범위를 법률로써 정함에 있어서는 될 수 있는대로 그 범위를 넓혀야 할 것이다.
다. 헌법 제33조 제2항에 근거하여 국가공무원법 제66조 제1항은 “공무원은 노동운동 기타 공무이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니된다. 다만 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다”라고 규정함으로써 노동3권을 향유할 수 있는 공무원을 사실상 노무에 종사하는 공무원으로 한정하였고(지방공무원법 제58조 제1항에도 동일한 규정이 있다) 동조 제2항은 “제1항 단서의 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 국회규칙, 대법원규칙 또는 대통령령으로 정한다”라고 규정하였는데(지방공무원은 조례로 정하도록 되어 있다) 동 위임규정에 따라 공무원복무규정(1970.6.15.자 대통령령 제5043호) 제28조는 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 체신부 및 철도청 소속의 현업기관과 국립의료원의 작업현장에서 노무에 종사하는 기능직공무원 및 고용직공무원으로 확정하였고 법원공무원규칙 제91조는 기능직 또는 고용직공무원으로 확정하였는데 이러한 공무원만이 즉 헌법 제33조 제2항에서 법률로써 정하도록 한 노동3권 향유주체로서의 공무원에 해당된다 할 것이며 이러한 공무원은 단결권ㆍ단체교섭권 뿐만 아니라 단체행동권(노동쟁의행위)도 행사할 수 있다는 말이 된다. 이처럼 노동3권 향유주체 공무원을 사실상 노무에 종사하는 공무원에 한정한 것은 그 범위가 지나치게 좁다고 생각되며 아무리 헌법 제33조 제2항에 근거하고 있는 것이라 할지라도 헌법의 기본이념에는 반하는 것이다. 입법론으로는 현역군인, 경찰공무원, 교도공무원, 소방공무원을 제외한 모든 공무원에 대하여 노동기본권을 보장하는 방향으로 법을 개정해야 한다고 본다.
라. 국가공무원법 제66조 제1항 및 지방공무원법 제58조 제1항이 노동3권 향유주체공무원의 범위를 지나치게 제한하고 있는데도 불구하고 노동쟁의조정법 제12조 제2항은 그보다 한걸음 더 후퇴하여 “국가ㆍ지방자치단체 및 방위산업에 관한특별조치법에 의하여 지정된 방위산업체에 종사하는 근로자는 쟁의행위를 할 수 없다”라고 규정하여 국가공무원법이나 지방공무원법에서 극히 제한적으로나마 노동운동이 허용된 사실상 노무에 종사하는 공무원의 노동3권 중에서 다시 단체행동권(단체행동권의 가장 핵심은 쟁의행위이다)을 박탈하고 있다(이 규정은 노동운동이 허용된 사실상 노무에 종사하는 공무원의 단체행동권을 박탈하는 법률이고 노동3권이 인정되지 아니한 그밖의 공무원과는 상관없는 법률이다). 그러나 앞서 가항에서 언급하였듯이 노동3권은 단체협약권을 중심으로 한 한묶음의 권리이지 개별적으로 독립된 권리가 아니며 “공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다”라고 규정한 헌법 제33조 제2항의 취지도 노동3권을 향유할 수 있는 공무원의 범위를 법률로 정하여 그들에 대하여는 노동3권을 다 보장하자는 취지이지 그렇지 아니하고 그 중에서 선택적으로 부여할 수 있다는 취지는 아니므로 노동쟁의조정법 제12조 제2항이 노동운동이 허용된 사실상 노무에 종사하는 공무원으로부터 단체행동권을 박탈해 버린 것은 헌법 제33조 제1ㆍ2항에 위배되고 더구나 헌법 제33조 제3항은 “법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다”라고 규정하여 근로자 중에서 단체행동권을 법률로써 제한하거나 인정하지 아니할 수 있는 근로자를 주요방위산업체에 종사하는 근로자에 한정하고 있음에도 불구하고 노동쟁의조정법 제12조 제2항은 주요방위산업체에 근무하는 근로자 뿐만 아니라 국가 및 지방자치단체에 근무하는 근로자에 대하여서까지 쟁의행위를 할 수 없도록 규정하고 있으니 노동쟁의조정법의 위 규정은 그 중 국가 및 지방자치단체에 근무하는 근로자에 대한 부분은 헌법 제33조 제3항에도 위배된다.
마. 국가공무원법 제66조 및 지방공무원법 제58조가 헌법 제33조 제2항에 의거하여 노동3권의 향유주체로서의 공무원의 범위를 사실상 노무에 종사하는 공무원으로 확정하였고 이러한 공무원의 노동3권 중의 어느 하나를 특별히 제한할 수 있는 헌법 규정(특별유보조항)은 없다. 그렇기 때문에 다만 기본권의 일반유보조항인 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있을 따름이며 이 경우도 그 제한은 최소한도에 그쳐야 하고 노동3권의 본질적 내용을 침해하여서는 아니되는 것인데 사실상 노무에 종사하는 공무원의 단체행동권을 아주 박탈해버린 노동쟁의조정법 제12조 제2항은 노동3권의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 헌법 제37조 제2항에 의하여서도 정당화 될 수 없는 위헌법률임을 면할 수 없다.
바. 노동쟁의조정법 제12조 제2항은 1980.12.31. 법률 제3351호에 의하여 신설된 조항으로서(다만 “국가ㆍ지방자치단체ㆍ국공영기업체 및 방위산업체에 종사하는 근로자는 쟁의행위를 할 수 없다”가 1987.11.28. 법 개정으로 “국가ㆍ지방자치단체 및 방위산업체에 관한 특별조치법에 의하여 지정된 방위산업체에 종사하는 근로자는 쟁의행위를 할 수 없다”로 바뀌었을 뿐이다) 1980.10.27.자로 공포시행된 제5공화국 헌법 제31조 제3항의 “국가ㆍ지방자치단체ㆍ국공영기업체ㆍ방위산업체ㆍ공익사업체 또는 국민경제에 중대한 영향을 미치는 사업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다”라는 규정에 근거한 것이었는데 1987.10.29.자로 공포시행된 제6공화국 헌법에서는 제5공화국 헌법 제31조 제3항에 해당되는 제33조 제3항에서 “법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다”라고 규정하여 단체행동권을 제한 또는 인정하지 아니할 수 있는 근로자를 주요방위산업체 근로자만으로 한정하고(주요방위산업체 근로자라 하여 단체행동권을 인정하지 아니한 것도 헌법이념에 반한다), 국가ㆍ지방자치단체에 근무하는 근로자를 비롯하여 그밖의 사업체 근로자를 단체행동권 제한 대상에서 제외하였다. 그렇다면 공무원의 단체행동권 제한의 근거가 되는 헌법규정은 없어졌으므로 그에 따라서 노동쟁의조정법 제12조 제2항의 규정도 헌법규정에 맞추어서 이를 개정(공무원에 대한 부분의 삭제)하여야 함에도 불구하고 그렇지 아니하고 공무원에 대한 쟁의행위금지 부분을 그대로 둔 탓으로 위헌법률인 채로 남아 있게 된 것이다. 이러한 경위에 비추어 보더라도 노동쟁의조정법 제12조 제2항 중 공무원인 근로자의 노동쟁의를 전면금지한 부분은 헌법 제33조 제1ㆍ2ㆍ3항에 위배되는 법률이 분명하니 위헌선언하여 폐지시켜야 한다.
사. 다수의견의 요지는, 노동쟁의조정법 제12조 제2항이 모든 공무원에 대하여 단체행동권을 근본적으로, 일률적으로 부인하는 것은 일정범위의 공무원에 대하여 단체행동권을 인정하도록 규정한 헌법 제33조 제2항과 충돌하고 저촉되는 것이지만 헌법 제33조 제2항의 규정은 일부 공무원에게는 단체행동권을 주지 않는다는 것도 전제하고 있으므로 합헌적인 면도 포함되어 있다. 따라서 위 법률조항은 위헌선언을 하여 무효화시킬 법률이 아니고 앞으로 현행 헌법과 충돌됨이 없이 합헌상태가 되도록 고쳐져서 재정비되어야 할 규정이다. 그리고 어느 범위의 공무원에 대하여 쟁의행위를 허용할 것인가는 헌법재판소에서 정할 수 있는 사항이 아니므로 위 법률조항에 대하여 우선 헌법불합치선언만을 하여 위 법률조항의 효력을 지속시키고 1995년말까지 국회가 법을 개정하여 위헌부분을 제거하도록 촉구한다는 것이다. 그러나 다수의견에는 다음과 같은 잘못이 있다.
첫째, 공무원(사실상 노무에 종사하는 자로서 노동운동이 허용되는 자)의 단체행동권을 박탈할 수 있는 헌법적 근거는 앞서 바항에서 언급한 바와 같이 1987.10.27.자로 공포시행된 제6공화국 헌법에 의하여 완전히 사라졌기 때문에 노동쟁의조정법 제12조 제2항 중 공무원에 대한 부분은 일부위헌 또는 헌법불합치가 아니라 전부위헌이다. 따라서 앞으로 국회가 할 수 있는 일은 노동쟁의조정법 제12조 제2항을 개정하여 그 중 공무원에 대한 쟁의행위금지부분을 삭제하여 국가공무원법 제66조, 지방공무원법 제58조에서 노동운동이 허용된 공무원의 단체행동권을 회복시키는 일이지 위와 같은 법률들에 의하여 노동운동이 허용된 공무원 가운데서 다시 단체행동권을 행사할 수 없는 공무원을 선별하는 작업을 할 여지가 없다. 이처럼 개정할 여지없이 완전히 위헌인 법률에 대하여 헌법재판소가 위헌선언을 회피하고 법 개정을 촉구하는 것은 매우 잘못된 일이다.
둘째, 다수의견은 헌법 제33조 제2항에 근거하여 법률(국가공무원법 제66조 제1항단서)에 의하여 노동3권을 향유할 수 있는 것으로 정해진 공무원(사실상 노무에 종사하는 자)에 대하여도 또 다시 같은 헌법규정에 의하여 단체행동권(쟁의행위)을 제한할 수 있는 법률을 제정할 수 있는 것으로 해석하고 있는데 이는 잘못된 해석이다. 앞서 가항에서 설명한 바와 같이 노동3권은 3개의 권리가 각각 분리된 개별적 권리가 아니고 함께 보장되어야 할 한묶음의 권리이므로 그 중 어느 하나라도 이를 부인하면 이는 노동기본권의 본질을 해치는 것이다. 헌법 제33조 제3항이 “법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다”라고 규정한 것도 근로자는 노동3권을 다 함께 보장받아야 한다는 전제 아래 다만 단체행동권만은 특별히 법률로써 제한하거나 인정하지 아니할 수 있으나 아무 근로자에게나 다 할 수 있는 것이 아니고 오직 주요방위산업체에 종사하는 근로자에 대하여서만 가능하고 그 밖의 근로자에 대하여서는 그렇게 할 수 없다는 것을 못박고 있는 것이다. 그러므로 주요방위산업체에 종사하는 근로자이외의 다른 근로자에 대하여 단체행동권만을 따로 분리하여 제한하거나 인정하지 아니하는 것은 헌법 제33조 제3항의 취지에 반하는 것으로서 헌법 제33조 제2항에 근거하여 극히 제한적이나마 법률에 의하여 노동3권을 향유할 수 있게끔 되어 있는 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대하여 또다시 단체행동권을 제한하거나 인정하지 아니하는 따위의 법률은 이를 만들 수 없다고 보는 것이 정당한 해석이다.
셋째, 다수의견은 국가공무원법이나 지방공무원법에 의하여 노동운동이 허용되는 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대하여도 단체행동권을 그대로 허용하면 공익상 큰 지장을 초래할 것으로 우려하여 단체행동권을 행사할 수 있는 자의 범위를 법률로써 더 좁혀야 한다는 견해를 전제로 하고 있다. 그러나 이러한 견해는 근로자의 노동기본권을 가볍게 생각한 데서 연유된 잘못된 견해일 뿐더러 공무원복무규정 제28조나 법원공무원규칙 제91조는 사실상 노무에 종사하는 전 공무원에 대하여 모두 노동운동을 허용한 것이 아니고 그 가운데에서도 서무ㆍ인사 및 기밀업무에 종사하는 자, 경리 및 물품 출납사무에 종사하는 자, 노무자의 감독사무에 종사하는 자, 보안업무규정에 의한 보안 목표시설의 경비업무에 종사하는 자 및 승용자동차의 운전에 종사하는 자 등은 노동운동을 허용하는 대상에서 제외시키고 있으므로 노동운동을 할 수 있는 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 극히 제한되어 있다(현업에 종사하는 자에 한한다). 그럼에도 불구하고 노동운동을 할 수 있는 극히 제한된 공무원 가운데서 다시 어떤 종류의 공무원을 정하여 그들의 단체행동권을 인정하지 아니한다면 이는 정도가 지나친 것이어서 아무리 공공복리 등 이유를 내세우더라도 헌법 제37조 제2항에 반한다.
넷째, 법률의 위헌성을 인정하면서도 헌법재판소가 위헌선언을 유보하고 국회에 대하여 입법을 촉구할 수 있는 법적 근거가 없다. 이 점에 대하여 나는 다른 사건에서 이미 견해를 표명한바 있으므로(1989.9.8. 선고 88헌가6 결정 참조, 헌법재판소 판례집 제1권 265쪽 내지 269쪽) 여기서는 자세한 설명을 피하거니와 이러한 유형의 재판은 주로 독일연방헌법재판소에서 하고 있는데 우리 헌법재판소는 법제도상으로 독일연방헌법재판소와는 그 지위 및 기능면에서 많은 차이가 있다(독일연방헌법재판소에 대하여는 제도상으로 그러한 재판을 할 수 있는 기능이 부여되어 있다). 독일연방헌법재판소법은 위헌결정의 효력에 대하여 원칙적으로 소급효가 부여되어 있기 때문에 위헌결정에서 야기될 과거의 법률관계의 붕괴로 인한 혼란과 막심한 공익적 피해를 줄이기 위하여 부득이하다고 인정되는 경우에 한하여 위헌선언을 피하고 법 개정을 촉구하는 이른바 입법촉구를 하고 있는 것이다. 그런데 우리 헌법재판소법은 위헌결정에 대하여 형벌법규에 대한 것을 제외하고는 장래효만을 인정하고 있기 때문에 위헌선언으로 인한 과거의 법률관계의 붕괴나 혼란을 우려할 필요가 없으므로 위헌선언을 회피하고 입법촉구 등 형식의 재판을 할 필요성은 없다고 보아야 한다. 그리고 독일연방헌법재판소도 그에게 헌법불합치선언ㆍ입법촉구 등의 재판을 할 수 있는 기능이 부여되어 있다고 해서 함부로 이러한 재판을 하는 것이 아니라 처벌법규나 국민의 기본권을 침해하는 정도가 심한 법률에 대하여는 이러한 재판을 아니하고 과감하게 위헌선언을 하고 있다. 법률상의 근거가 없음에도 불구하고 껄끄럽다 싶으면 국민의 기본권을 침해하는 법률이나 심지어 처벌법규에 대하여서까지 위헌선언을 회피하고 한정합헌이나 입법촉구 등 변형재판을 마구하는 우리 헌법재판소와는 그 자세가 다르다는 것을 알아야 한다. 특히 처벌법규(노동쟁의조정법 제12조 제2항의 규정에 위반한 자는 동법 제45조의 2에 의하여 5년이하의 징역 또는 1,000만원이하의 벌금에 처하도록 되어 있다)는 기본권 중에서도 가장 으뜸가는 기본권인 신체의 자유를 직접적으로 침해하는 법률이기 때문에 구성요건이 불명확한 경우는 물론이고 조금이라도 위헌성이 인정되면 마땅히 위헌선언을 하여야 한다. 처벌법규의 위헌성을 인정하면서도 한정합헌이나 입법촉구 등의 결정을 하여 그 효력을 지속시킨다는 것 자체가 죄형법정주의에 위배되는 위헌적 처사이다.
헌법재판소법은 헌법재판소는 위헌여부의 재판을 한다라고만 규정하고 위헌결정의 형식에 관하여 따로 정하고 있지 아니하므로 표현형식이 어떠하던간에 위헌결정의 취지로 해석되면 헌법재판소법 제47조에 정해진 효력이 당연히 발생하고 위헌결정의 효력에 원칙적 장래효만을 인정하고 있으며 위헌결정이 아닌 그밖의 결정에는 기속력을 인정하지 아니하고 있으므로 주문과 같은 이른바 변형결정의 형식을 채택하여서는 아니되며 “헌법에 합치되지 아니한다”는 말이나 “헌법에 위반된다”라는 말이나 위헌이라는 뜻에는 아무런 차이가 없으므로 주문 제1항은 노동쟁의조정법 제12조 제2항이 헌법에 위반된다는 위헌결정의 주문에 다름없고 그렇다면 주문 제2항과는 상관없이 헌법재판소법 제47조 제2항에 의하여 노동쟁의조정법 제12조 제2항 중 국가ㆍ지방자치단체에 종사하는 근로자에 대한 쟁의행위금지부분은 이 재판선고와 동시에 효력을 상실하였다고 보아야 한다. “헌법에 합치되지 아니한다”라는 주문이 위헌결정의 주문이 아니라고 한다면 어떠한 근거로 이 사건 법률조항이 1995.12.31. 이후에는 그 효력이 상실된다는 것인지 설명할 방법이 없을 것이다. 위헌선언과 헌법불합치선언의 효력을 따로 규정하고 있는 외국의 입법례를 무비판적으로 모방하는데서 오는 논리적 모순을 무슨 방법으로 보완할 것인가. 우리의 실정법을 무시하고 무조건 외국의 재판만을 숭상하는 것은 재판사대주의로 매도되어 어쩔 수 없을 것이다. 국민의 노동기본권과 신체의 자유를 침해하는 위헌법률에 대한 헌법소원을 장기간 처리하지 않고 가지고 있었던 것도 죄스러운 일인데(1988년말에 제기된 사건이다), 모처럼 재판을 함에 있어 위헌성을 인정하면서도 앞으로 3년간이나 위헌법률의 효력을 연장시키겠다는 것은 국민의 기본권을 무시하는 데서 연유된 월권행위라고 아니할 수 없다.
재판장 재판관 조규광
재판관 이성렬
재판관 변정수
재판관 김진우
재판관 한병채
재판관 이시윤
재판관 최광률
재판관 김양균
재판관 김문희