# 개발이익환수에 관한 법률 제5조제2항위헌소원

## 판시사항

개발사업의 범위 및 규모 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 한 구 ‘개발이익환수에 관한 법률’(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제2항(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 포괄위임금지원칙에 반하는지 여부(소극)

## 결정요지

이 사건 법률조항은 개발사업의 범위 및 규모 등에 관한 입법위임을 하면서 그 자체로 위임의 구체적 기준이나 범위를 한정하고 있지는 아니하나, 개발사업의 규모와 범위를 경제적·사회적 상황의 변동에 따라 탄력적, 유동적으로 대처하여 신속한 입법적 대응을 하기 위하여 하위법령에 위임할 필요가 있고, 또 정상지가 상승분을 초과하는 불로소득적인 개발이익이 생긴 경우에 규모와 범위를 불문하고 모든 개발사업에 관하여 개발이익을 환수하지 않고 급변하는 사회ㆍ경제 환경에 맞추어 개발부담금을 납부하여야 할 규모와 범위를 일정한 범위 이상으로 제한한 것은 수혜적 성격을 가지고 있으므로 포괄위임입법금지원칙 판단에서 요구되는 구체성의 정도도 상대적으로 약화된다고 할 것이며, 나아가 위 법 제5조 제1항은 개발부담금의 부과대상사업을 열거하고 이 사건 법률조항은 제1항에서 규정하고 있는 대상사업별로 그 범위를 구체적이고 세부적으로 명시하거나 나열할 것을 위임하고 있어 그 범위가 객관적으로 확정 가능하여 명확성의 원칙에 어긋나지 않고, 그 규모에 대해서도 개발부담금의 취지에 비추어 위 법 제5조 제1항의 대상사업 중 일정한 규모 이상의 개발사업을 그 대상으로 할 것임이 예측가능하다고 할 것이므로, 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니한다.
재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 반대의견
부담금관리기본법의 입법취지와 개발부담금의 조세유사적 성격에 비추어 볼 때, 법률이 부담금의 부과에 관한 사항을 대통령령에 위임할 때 요구되는 구체성 및 명확성의 요구 정도는 조세법규의 그것에 준하여야 하고, 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하고 제한적으로 규정되어야 한다. 개발사업의 범위와 규모의 산정은 부담금 납부의무의 유무를 결정하는데 필수적인 요소로서 국민의 재산권과 관련된 중요한 사항인 만큼 국회는 위임입법의 한계를 명시하는 등 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 하고, 납부의무자로 하여금 납부대상의 범위를 전혀 예측할 수 없도록 하여 경제생활의 법적 안정성을 현저히 해치는 것은 헌법에 반하여 허용될 수 없다. 또 규율하여야 하는 대상이 다양하고 수시로 변하는 사항일수록 수범자인 국민의 입장에서는 수시로 변화하는 하위법령의 내용을 예측하기 더욱 어렵게 되므로 법률을 통하여 하위법령에 규정될 내용의 기준과 범위를 보다 명확하고 구체적으로 설정하여야 하고, 오늘날과 같이 국회가 상시로 열리다시피하고 있는 상황 아래서는 특별히 행정입법에 위임할 필요성도 크다고 할 수 없다. 나아가 위임입법 시의 예견가능성이란 위임받은 법규명령으로부터가 아닌 위임한 수권법률로부터의 예견가능성을 의미하는 것이므로, 본법의 시행령으로부터 개발사업규모의 대강이 예측가능하다는 이유로 수권법률인 본법이 시행령에 예측가능한 위임을 했다 할 수는 없는 것인데, 이 사건의 경우, 본법 시행령을 보지 않고서는 수권법률인 이 사건 법률조항의 규정내용과 법의 전반적인 체계, 관련조항을 유기적·체계적으로 판단하여 보아도 위 법률조항의 위임에 따라 시행령에 규정될 개발사업의 범위 및 규모의 내용을 예측하기는 불가능하다. 따라서 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.

## 심판대상조문

구 개발이익환수에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제2항

## 참조조문

헌법 제75조
구 개발이익환수에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제1항
구 개발이익환수에 관한 법률 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20878호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 별표 1

## 참조판례

헌재 1998. 6. 25. 95헌바35등, 판례집 10-1, 771, 788  
헌재 2007. 8. 30. 2006헌바9, 판례집 19-2, 270, 282-283

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  김○철
         대리인 법무법인 신촌
         담당변호사 김문희 외 2인
당해사건의정부지방법원 2007구합1458 개발부담금부과처분취소
【주    문】
구 ‘개발이익환수에 관한 법률’(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 구리시 ○○동 563-11 전 749㎡, 564-3 전 341㎡, 565-3 전 642㎡, 면적 합계 1,732㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 분배받아 상환을 완료하고 1964. 4. 2. 청구인 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 
(2) 이 사건 토지는 1971. 7. 20. 개발제한구역으로 지정되었다가 2006. 1. 18. 개발제한구역에서 해제되어 제1종 일반주거지역에 속하게 되었고, 2006. 6. 19. 지목이 ‘전’에서 ‘대’로 변경되었다.
(3) 청구인은 2006. 3. 16. 이 사건 토지 지상에 연면적 402.6㎡의 제2종 근린생활시설(일반음식점, 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 건축하는 것을 내용으로 하는 건축허가를 받아 건물을 신축하고 2006. 5. 22. 사용승인을 받았다.
(4) 구리시장은 2006. 9. 26. 이 사건 건물의 신축으로 이 사건 토지에 개발이익이 발생한 것으로 보고, 구 ‘개발이익환수에 관한 법률’(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제5조 제1항 제10호, 제9조 제1항 제1호 단서, 제13조 본문, 법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20878호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제4조 제1항 제2호, 제6조의2 제1항 제1호를 적용하여, 개발부담금 526,490,960원을 청구인에게 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
(5) 청구인은 이에 불복하여 2006. 11. 1. 중앙토지수용위원회에 행정심판을 청구하였는데, 2007. 2. 22. 그 청구가 기각되자 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송을 의정부지방법원에 제기하였고(위 법원 2007구합1458), 그 재판 계속중에 이 사건 처분의 근거가 된 법 제5조 제2항이 위헌이라고 주장하면서 위헌심판제청신청(위 법원 2007아184)을 하였으나, 위 법원이 2008. 1. 15. 그 신청을 기각하자, 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 2008. 2. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상 
이 사건 심판의 대상은 구 ‘개발이익환수에 관한 법률’(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)의 위헌 여부로서, 위 법률조항 및 관련 법규의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 개발이익환수에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조(대상사업) ② 제1항 각 호의 개발사업의 범위 및 규모 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
[관련법률조항]
구 개발이익환수에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조(대상사업) ① 개발부담금의 부과대상인 개발사업은 다음 각 호의 1에 해당하는 사업 등으로 한다.
1.택지개발사업(주택단지조성사업을 포함한다. 이하 같다)
2. 공업단지조성사업
3. 삭제
4. 관광단지조성사업
5.도시환경정비사업(공장을 건설하는 경우를 제외한다)
6. 유통단지조성사업
7. 온천개발사업
8.여객자동차터미널사업 및 화물터미널사업
9. 골프장건설사업
10.지목변경이 수반되는 사업으로서 대통령령이 정하는 사업
11.제1호 내지 제9호와 유사한 사업으로서 대통령령이 정하는 사업 등
구 개발이익환수에 관한 법률 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20878호로 개정되기 전의 것) 제4조(대상사업) ① 법 제5조에 따라 부담금의 부과대상이 되는 개발사업의 범위는 [별표 1]과 같고, 그 규모는 관계 법률에 따라 국가 또는 지방자치단체로부터 인가ㆍ허가ㆍ면허 등(신고를 포함하며, 이하 “인가 등”이라 한다)을 받은 사업대상토지의 면적(부과종료시점 전에 「지적법」제24조에 따라 등록사항 중 면적의 정정이 있는 경우에는 그 정정된 면적을 말한다)이 다음 각 호에 해당하는 경우로 한다. 이 경우 동일인(배우자 및 직계존ㆍ비속을 포함한다. 이하 같다)이 연접한 토지(동일인 소유의 연속되어 있는 일단의 토지인 경우를 포함한다)에 하나의 개발사업이 종료된 후 5년 이내에 개발사업의 인가 등을 받아 사실상 분할하여 시행하는 경우에는 각 사업의 대상토지면적을 합한 토지에 하나의 개발사업이 시행되는 것으로 본다.
1.특별시 또는 광역시의 지역 중 도시지역인 지역에서 시행하는 사업(제2호의2의 사업을 제외한다)의 경우 660제곱미터 이상
2.제1호 외의 도시지역인 지역에서 시행하는 사업(제2호의2의 사업을 제외한다)의 경우 990제곱미터 이상
2의2.도시지역 중 개발제한구역 안에서 그 구역의 지정 당시부터 토지를 소유한 자가 그 토지에 대하여 시행하는 사업의 경우 1천650제곱미터 이상
3.도시지역 외의 지역에서 시행하는 사업의 경우 1천650제곱미터 이상
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2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
이 사건 법률조항은 개발부담금의 부과대상인 개발사업의 범위와 규모 등에 관하여 구체적으로 기준을 정하지 않고 대통령령에 백지위임하였고, 이에 시행령은 부담금 부과기준을 초과하는 사업면적의 소유자나 시행자를 차별취급하여 위와 같은 소유자나 시행자에게 그 기준을 초과하는 부분에 대해서가 아니라 전체 면적에 대하여 부담금을 부과하도록 하였으므로 포괄위임금지원칙에 위반된다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유 요지
법 제5조 제1항은 개발부담금의 부과대상사업을 구체적으로 열거한 다음 이 사건 법률조항에서 대상사업의 규모와 범위만을 대통령령에 위임하였는바, 이와 같이 법률로 개발부담금 부과대상사업을 정한 후 그 구체적인 범위를 대통령령에 위임한 것은 헌법 제75조에 위반되지 않는다.
다. 구리시장의 의견
위 법원의 기각이유와 대체로 같다.
라. 국토해양부장관의 의견요지
개발부담금의 부과대상사업을 구체적으로 열거한 다음 그 대상사업의 규모와 범위만을 대통령령에 위임한 것은 헌법에 위반되지 않고, 개발이익의 성질상 개발사업의 규모에 관계없이 개발부담금을 부과하여야 할 것임에도 입법정책으로 일정 규모 이상의 개발사업에만 개발부담금을 부과하도록 한 것은 위임입법의 한계를 일탈한 것이 아니다. 
3. 판  단
가. 포괄위임금지원칙의 위반 여부
(1) 문제의 소재
법 제5조 제1항은 개발부담금의 부과대상사업을 열거하고, 이 사건 법률조항은 위 제1항에서 규정한 개발사업의 범위 및 규모를 대통령령에 위임하고 있다. 이 사건 법률조항은 개발사업의 범위와 규모의 구체적 규율을 하위규범에 위임하면서 그 위임의 기준을 따로 명시하지 않고 있는바, 이 사건 법률조항이 헌법 제75조가 요구하는 위임입법의 구체성·명확성을 구비하지 못하여 지나치게 포괄적인 것이 아닌지가 문제된다.
(2) 시행령에 의한 개발사업의 범위와 규모의 변천
법 제5조의 규정에 의하여 부담금의 부과대상이 되는 개발사업의 범위와 규모는 1990. 3. 2. 대통령령 제12936호로 시행령이 제정된 이래 시행령 제4조 및 [별표 1]에 규정되고 변경되어 왔다. 
위 개발사업의 규모에 관한 시행령 규정의 변천과정을 살펴보면, ① 시행령 제정 시에는 관계 법률의 규정에 의하여 인가 등을 받은 사업대상 토지의 면적이 3,300㎡ 이상이었고, ② 1992. 8. 25. 대통령령 제13718호로 일부 개정 시에는 도시계획법에 의한 도시계획구역에서 시행하는 사업의 경우 1,650㎡ 이상, 그 외의 지역에서 시행하는 사업의 경우 3,300㎡ 이상, 도시계획구역과 그 외의 지역에 연접한 토지에서 시행하는 사업의 경우 도시계획구역에 속한 면적의 2배와 도시계획구역 외의 지역에 속한 면적의 합계 3,300㎡ 이상, ③ 1993. 8. 12. 대통령령 제13956호로 전부 개정 시에는 서울특별시 또는 직할시의 지역에서 시행하는 사업의 경우 660㎡ 이상, 위 지역 외의 도시계획구역인 지역에서 시행하는 사업의 경우 990㎡ 이상, 위 각 지역 외의 지역에서 시행하는 사업의 경우 1,650㎡ 이상, ④ 1996. 12. 31. 대통령령 제15238호로 일부 개정 시에는 특별시 또는 광역시의 지역 중 도시계획구역인 지역에서 시행하는 사업의 경우 660㎡ 이상, 그 외의 도시계획구역인 지역에서 시행하는 사업의 경우 990㎡ 이상, 위 각 지역 외의 지역에서 시행하는 사업의 경우 1,650㎡ 이상이었으며, ⑤ 1997. 6. 25. 대통령령 제15398호로 일부 개정 시에는 도시계획구역 중 개발제한구역 안에서 당해 구역의 지정 당시부터 토지를 소유한 자가 당해 토지에 대하여 시행하는 사업의 경우 1,650㎡ 이상으로 하는 항목이 신설되었다.
(3) 이 사건 법률조항에 대한 검토
(가) 위임의 필요성
이 사건 법률조항의 위임에 따른 시행령 제4조는 그동안 개발사업의 범위와 규모를 여러 차례 변경 규정하여 왔는바, 이는 개발부담금 부과의 기준이 되는 개발사업의 규모와 범위가 경제적·사회적 상황에 따라 수시로 변동하여 왔음을 반증하고 있다고 할 것이다. 이러한 경제적·사회적 상황의 변동에 따라 탄력적, 유동적으로 대처하여 신속한 입법적 대응을 하기 위하여는 입법기술상 법에서 직접 그 기준이 되는 개발사업의 규모와 범위를 규정하는 것보다는 하위법령에 위임하는 것이 보다 적절하다고 할 것이다. 
(나) 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도 및 예측가능성의 검토
개발부담금제도는 사업시행자가 국가 또는 지방자치단체로부터 인가 등을 받아 개발사업을 시행한 결과 개발사업 대상토지의 지가가 상승하여 정상지가 상승분을 초과하는 불로소득적인 개발이익이 생긴 경우, 이를 사업시행자에게 독점시키지 아니하고 국가가 이를 환수하여 그 토지가 속하는 지방자치단체 등에게 배분함으로써 경제정의를 실현하고 토지에 대한 투기를 방지하며 토지의 효율적인 이용의 촉진을 도모하기 위한 제도이고(법 제1조, 헌재 1998. 6. 25. 95헌바35등, 판례집 10-1, 771, 788 참조), 여기서 “개발이익”이라 함은 개발사업의 시행 또는 토지이용계획의 변경 기타 사회·경제적 요인에 의하여 정상지가상승분을 초과하여 개발사업을 시행하는 자 또는 토지소유자에게 귀속되는 토지가액의 증가분을 말하며(법 제2조 제1호), “개발사업”이라 함은 국가 또는 지방자치단체로부터 허가·인가·면허 등을 받아 시행하는 사업으로서(법 제2조 제2호) 법 제5조 제1항 각 호는 개발부담금의 부과대상인 개발사업을 구체적으로 열거하고 있다. 위 법의 목적에 비추어 보면 개발사업을 시행한 결과 개발사업 대상토지의 지가가 상승하여 정상지가 상승분을 초과하는 불로소득적인 개발이익이 생긴 경우에는 개발사업의 규모와 관계없이 이를 환수함이 타당할 것이다. 그런데 규모와 범위를 불문하고 법이 규정한 모든 개발사업에 관하여 개발이익을 환수하지 않고 급변하는 사회ㆍ경제 환경에 맞추어 개발부담금을 납부하여야 할 규모와 범위를 일정한 범위 이상으로 제한한 것은 수혜적 성격을 가지고 있으므로 포괄위임입법금지원칙 판단에서 요구되는 구체성의 정도도 상대적으로 약화된다(헌재 2007. 8. 30. 2006헌바9, 판례집 19-2, 270, 282-283)고 할 것이다. 
따라서 개발부담금의 제도적 취지와 위 관련조항들을 유기적·체계적으로 종합하면, 대통령령으로 정할 사업의 범위 및 규모는 불로소득적인 개발이익이 발생하는 경우로서 투기 등으로 토지의 효율적 이용을 저해할 우려가 있거나, 개발이익을 사업시행자나 토지소유자에게 전속시키기 보다는 그 일부를 사회 전체로 환원시키는 것이 바람직한 것으로 인정되는 범위라고 객관적으로 확정할 수 있다. 
나아가 앞서 본 시행령 제4조의 변천 과정에서 알 수 있듯이 시대의 변화에 따라 특별시, 광역시와 도시계획구역인 지역에 대하여 개발부담금의 부과 대상 규모가 점차 강화되어 온 것에 비추어 보면, 사업자가 도시계획구역인 지역에서 개발사업을 하는 경우에 개발부담금이 부과될 것을 쉽게 예측할 수 있다고 할 것이고, 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측하는 것 또한 어렵지 아니하므로 이 사건 법률조항은 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 않는다고 할 것이다.
(다) 소  결
법 제5조 제1항은 개발부담금의 부과대상사업을 열거하고 이 사건 법률조항은 제1항에서 규정하고 있는 대상사업별로 그 범위를 구체적이고 세부적으로 명시하거나 나열할 것을 위임하고 있어 그 범위가 객관적으로 확정가능하여 명확성의 원칙에 어긋나지 않고, 그 규모에 대해서도 개발부담금의 취지에 비추어 법 제5조 제1항의 대상사업 중 일정한 규모 이상의 개발사업을 그 대상으로 할 것임이 예측가능하다고 할 것이므로, 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니한다.
나. 청구인의 그 밖의 주장에 대한 판단
청구인은 이 사건 법률조항의 포괄위임으로 인하여 시행령 제4조 제1항 제2호가 정한 규모를 초과한 사업면적 전부에 관하여 부담금을 부과받음으로써 재산권이 침해되었고, 시행령 제4조 제1항에서 정한 사업면적을 초과하지 않은 사업자들과 비교하여 차별취급을 받은 것이라고 주장한다.
그러나 이 사건 법률조항 그 자체에서 재산권을 침해하거나 평등원칙에 위배되는 내용을 정하고 있지 않을 뿐만 아니라, 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 재판의 전제가 되는 법률을 심판의 대상으로 하고 대통령령이나 부령 또는 행정규칙 등의 하위 법규는 심판의 대상이 될 수 없으며, 설사 청구인 주장대로 이 법의 위임을 받은 시행령의 일부 내용 중에 위헌성이 있다 하더라도 그로 인하여 수권법률인 이 사건 법률조항이 당연히 위헌으로 되는 것도 아니므로(헌재 1999. 1. 28. 97헌바90, 판례집 11-1, 19, 27；헌재 1999. 2. 25. 97헌바63, 판례집 11-1, 140, 150；헌재 2002. 9. 19. 2002헌바2, 판례집 14-2, 331, 338；헌재 2006. 2. 23. 2004헌바32등, 판례집 18-1상, 128, 157 등 참조), 위 주장은 이유 없다. 
4. 결  론
따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.
5. 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 반대의견(위헌의견)
우리는 이 사건 법률조항이 헌법상 포괄위임금지원칙에 위반된다고 판단하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다. 
가. 법률은 규율하고자 하는 사항을 직접 규정하지 않고 대통령령 기타 하위법령에 위임할 수 있으나(헌법 제75조, 제95조) 법률이 하위법령에 입법을 위임할 때에는 반드시 “구체적으로 범위를 정하여” 위임하여야 하고 법률이 규정할 사항을 포괄적으로 하위법령에 위임하는 것은 허용되지 않는다(헌법 제75조). 하위법령에 대한 포괄적 입법위임을 허용하는 것은 대통령령 등 하위법령이 실질적인 입법을 하도록 하는 것이어서 입법권을 국회에 속하는 것으로 규정한 헌법 제40조의 취지에 반하기 때문이다. 
한편, 부담금관리기본법의 입법취지와 개발부담금의 조세유사적 성격에 비추어 볼 때, 법률이 부담금의 부과에 관한 사항을 대통령령에 위임할 때 요구되는 구체성 및 명확성의 요구 정도는 조세법규의 그것에 준하여야 하고, 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하고 제한적으로 규정되어야 한다. 
나. 이 사건 법률조항은 개발부담금의 부과대상인 개발사업의 범위와 규모의 산정을 모두 대통령령에 위임하고 있는데, 이 개발사업의 범위와 규모의 산정은 부담금 납부의무의 유무를 결정하는데 필수적인 요소로서 국민의 재산권과 관련된 중요한 사항인 만큼 국회는 위임입법의 한계를 명시하는 등 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 하고, 납부의무자로 하여금 납부대상의 범위를 전혀 예측할 수 없도록 하여 경제생활의 법적 안정성을 현저히 해치는 것은 헌법에 반하여 허용될 수 없다(헌재 1999. 1. 28. 97헌가8, 판례집 11-1, 1, 9 참조). 따라서 개발사업의 범위 및 규모에 관한 세부적 사항을 위임하는 경우에도 적어도 그 대강의 기준만은 법률 자체에서 정하여야 한다.
다. 규율하여야 하는 대상이 다양하고 수시로 변하는 사항일수록 수범자인 국민의 입장에서는 수시로 변화하는 하위법령의 내용을 예측하기 더욱 어렵게 되므로 법률을 통하여 하위법령에 규정될 내용의 기준과 범위를 보다 명확하고 구체적으로 설정할 필요가 있다. 더구나 오늘날과 같이 국회가 상시로 열리다시피하고 있는 상황 아래서는 상황발생 후 즉각적이고 응급적인 법적 대응이 필요한 경우라면 몰라도 매년 한 번 정도 개정하여야 할 필요성이 있는 정도로는(이 사건 시행령은 2～3년마다 바뀌어왔다) 특별히 행정입법에 위임할 필요성도 크다고 할 수 없다.
라. 개발사업 규모의 예견가능성에 대해서 다수의견은 본법 시행령 제4조의 변천과정을 보아 개발사업의 규모의 대강이 충분히 예측가능하다고 한다.
그러나 위임입법 시의 예견가능성이란 위임받은 법규명령으로부터가 아닌 위임한 수권법률로부터의 예견가능성을 의미하는 것이므로(헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605, 판례집 14-2, 84, 99) 본법의 시행령으로부터 개발사업규모의 대강이 예측가능하다는 이유로 수권법률인 본법이 시행령에 예측가능한 위임을 했다 할 수는 없는 것이다.
이 사건의 경우, 본법 시행령을 보지 않고서는 수권법률인 이 사건 법률조항의 규정내용과 법의 전반적인 체계, 관련조항을 아무리 유기적·체계적으로 판단하여 보아도 위 법률조항의 위임에 따라 시행령에 규정될 개발사업의 범위 및 규모의 내용이 특별시나 광역시의 도시계획구역인 지역은 660㎡ 이상, 그 외의 도시계획구역인 지역은 990㎡ 이상, 위 각 외의 지역은 1,650㎡ 이상이 되리라고 예측하기는 불가능하다.
마. 이상의 점을 종합해보면, 이 사건 법률조항은 개발사업의 범위의 대강이나 규모의 한정 없이 그 범위와 규모 전부를 대통령령에 포괄 위임하고 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 포괄위임입법금지원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.