# 기소유예처분취소

## 전문

사  건 2016헌마276    기소유예처분취소
청 구 인 문○
        대리인   법무법인 조율 
            담당변호사 이무훈 
피  청  구  인 부산지방검찰청 검사
[주           문]
피청구인이 2015. 8. 25. 부산지방검찰청 2015년 형제54880호 사건에서 청구인에        대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이       를 취소한다.

[이           유 ] 
1. 사건개요
가. 청구인은 2015. 8. 25. 피청구인으로부터 의료법위반 혐의로 기소유예처분을 받았는데(부산지방검찰청 2015년 형제54880호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
『청구인은 ‘○○치과의원’을 운영한 병원장(의사)이었던 자로, 
가. 누구든지 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통 편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개ㆍ알선ㆍ유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 청구인은 2014. 12.부터 2015. 1.까지 인터넷 의료기관 홈페이지 창에 ‘임플란트(국산) 130만 원을 69만 원으로 선물해드리고자 합니다. 단 수량제한이 있으므로 우선예약 접수(선착순)로 공급할 예정입니다’라는 환자 유인성 문구를 사용하여 불특정 다수인을 청구인이 운영하는 ‘○○치과의원’에 유인하는 행위를 하였고, 
나. 의료법인ㆍ의료기관ㆍ의료인이 옥외광고물 중 현수막, 벽보, 전단 및 교통시설ㆍ교통수단에 표시되는 매체를 이용하여 의료광고를 하려는 경우 미리 광고의 내용과 방법 등에 관하여 보건복지부장관의 심의를 받아야 함에도 불구하고, 청구인은 보건복지부장관의 심의를 받지 아니하고 2014. 12.경부터 2015. 1.경까지 위 병원 접수대 위에 불특정 다수인이 열람할 수 있도록 ‘임플란트 시술특별 이벤트 진행중 홈페이지, 블러그, 전화로 확인하세요!’ 라는 내용 등이 있는 전단지를 비치하여 광고행위를 하였다.』
나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서, 2016. 3. 31. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
     이 사건의 심판대상은 이 사건 기소유예처분으로 인하여 청구인의 평등권 등이 침해되었는지 여부이며, 이 사건 기소유예처분의 근거가 된 조항은 다음과 같다.
    의료법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정된 것) 
 제27조(무면허 의료행위 등 금지) ③ 누구든지 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개ㆍ알선ㆍ유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 할 수 있다. 
 1. 환자의 경제적 사정 등을 이유로 개별적으로 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 사전승인을 받아 환자를 유치하는 행위 
 2. 국민건강보험법 제109조에 따른 가입자나 피부양자가 아닌 외국인(보건복지부령으로 정하는 바에 따라 국내에 거주하는 외국인은 제외한다) 환자를 유치하기 위한 행위 
의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제56조(의료광고의 금지 등) ② 의료법인ㆍ의료기관 또는 의료인은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 의료광고를 하지 못한다.  
9. 제57조에 따른 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 광고
3. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지
     가. 청구인의 주장요지
 의료서비스를 제공하는 의료인이나 의료기관의 입장에서는 환자의 유치행위 자체가 직업수행의 일부를 구성할 수 있는 만큼 의료법 제27조 제3항(이하 ‘이 사건 근거조항’이라 한다)의 ‘유인행위’를 제한적으로 해석할 필요가 있다 할 것인데, 청구인이 홈페이지에 게재한 임플란트 시술비 할인 이벤트 광고 내용은 국민건강보험법 및 의료급여법상의 급여대상이 아니고 청구인이 스스로 자유롭게 금액을 정할 수 있는 것이므로 청구인의 행위는 이 사건 근거조항의 환자유인행위에 해당하지 아니한다. 
나. 피청구인의 답변요지
국민건강보험법 및 의료급여법상 비급여대상 진료비를 할인하였다는 이유만으로 이 사건 근거조항의 환자유인행위에 해당하지 않는다고 볼 수는 없으며, 청구인이 광고한 내용은 그 할인비율이 50%를 상회하여 상당한 수준에 이르렀고 또한 그 혜택이 선착순에 달려 있는 것처럼 표시하였으므로 이는 의료법에서 금지하고 있는 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 행위인 ‘영리를 목적으로 환자를 의료기관에 유인하는 행위’에 해당한다. 따라서 청구인에게 의료법위반 혐의가 인정됨을 기초로 한 이 사건 기소유예처분은 정당하다.
4. 판단
가. 의료법 제27조 제3항 위반의 점에 대한 기소유예처분(위 피의사실 가.항 관련)
(1) 이 사건 근거조항에 의하여 금지되는 ‘유인행위’의 판단기준
(가) 헌법재판소는 보톡스, 제모 시술 등을 할인한 행위에 대한 기소유예처분의 취소를 구한 사건에서『구 의료법 제27조 제3항에서 말하는 ‘본인부담금’이란, 국민건강보험법에 의한 요양급여를 받는 자(가입자 및 피부양자)나 의료급여법에 의한 수급자가 급여비용의 일부를 부담하는 경우에 그 부담 부분을 의미한다고 할 것이지, 국민건강보험이나 의료급여의 대상이 아닌 모든 경우에 환자 본인이 부담하는 비용을 의미하는 것은 아니라고 할 것이다. 청구인이 할인 이벤트의 대상으로 삼은 보톡스 주사, 제모 시술 등은 국민건강보험법 또는 의료급여법에 의한 급여대상 진료에 해당하지 아니하므로, 이에 대한 환자 본인의 부담금액에 대한 할인행위는 구 의료법 제27조 제3항에서 말하는 ‘본인부담금’ 할인행위에 해당하지 아니함에도 불구하고, 피청구인은 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이는 법리오해에 기초하여 이루어진 자의적인 처분에 해당하고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이므로 이 사건 기소유예처분을 취소한다』고 판시하였다(헌재 2010. 10. 28. 2009헌마55).
(나) 대법원은 이 사건 근거조항과 유사한 내용을 규정한 구 의료법(2002. 3. 30 법률 제6686호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제3항의 ‘유인’이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말하고, 위 조항은 의료인 또는 의료기관 개설자가 아닌 자의 환자 유인행위 등을 금지함은 물론 의료인 또는 의료기관 개설자의 환자 유인행위나 그 사주행위까지도 금지하는 취지이나, 구 의료법 제25조 제3항의 입법취지는 의료기관 주위에서 환자 유치를 둘러싸고 금품수수 등의 비리가 발생하는 것을 방지하고 나아가 의료기관 사이의 불합리한 과당경쟁을 방지하려는 데에 있는 점, 의료기관도 영리를 목적으로 하는 이상 소비자인 환자들에게의 접근을 완전히 봉쇄할 수는 없으므로 구 의료법 제46조는 의료법인ㆍ의료기관ㆍ의료인이 보건복지부령이 정하는 방법에 의하여 광고를 할 수 있도록 하되 허위 또는 과장 광고를 하지 못하도록 규정하고 있을 뿐인 점, 환자유치과정에서의 위법행위는 상당 부분 구 의료법 제46조 위반으로 처벌이 가능한 점 등에 비추어 보면, 의료기관ㆍ의료인이 스스로 자신에게 환자를 유치하는 행위는 그 과정에서 환자 또는 행위자에게 금품이 제공되거나 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 구 의료법 제25조 제3항의 환자의 ‘유인’이라 할 수 없다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724 판결 등 참조)고 해석하고 있다.
또한 대법원은 의료기관ㆍ의료인이 환자를 유치하는 행위가 의료광고의 형태로 이루어지는 경우, 허용되는 광고와 금지되는 유인행위의 구별기준에 관하여『의료광고는 그 성질상 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 지닌다. 그런데 이를 구 의료법 제27조 제3항에서 금지하는 환자유인행위에 해당한다고 하면, 이는 의료인의 직업수행의 자유 및 표현의 자유는 물론이고 의료소비자의 ‘알 권리’를 지나치게 제약하고, 나아가 새로운 의료인이 의료시장에 진입하는 것을 제한함으로써 의료인 사이의 경쟁을 통한 건전한 발전을 저해할 우려가 적지 아니하므로, 의료광고에 대한 관계에서는 위 법규정에서 금지하는 환자유인행위를 제한적으로 해석할 필요가 있다.  환자유인행위에 관한 조항의 입법취지와 관련 법익, 의료광고 조항의 내용 및 연혁ㆍ취지 등을 고려하면, 의료광고행위는 그것이 구 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것인 등의 특별한 사정이 없는 한 구 의료법 제27조 제3항에서 정하는 환자의 ‘유인’에 해당하지 아니한다』고 판시하였다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도1763 판결 참조).
(2) 청구인의 행위가 이 사건 근거조항에 위반되는지 여부
(가) 청구인이 할인대상으로 삼은 임플란트 시술은 국민건강보험법 또는 의료급여법의 급여대상진료에 해당하지 아니한다. 따라서 청구인의 행위는 이 사건 근거조항이 환자유인행위 중 하나의 유형으로 들고 있는 국민건강보험법 또는 의료급여법의 규정에 의한 본인부담금을 면제 또는 할인하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다.
(나) 또한 청구인의 행위가 이 사건 근거조항에서 금지하고 있는 유인행위에 해당하는지에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 나타난 다음의 각 사정을 종합하여 보면 청구인의 행위는 의료시장의 질서를 근본적으로 해할 정도에 이르렀다고 보이지 않으므로, 유인행위에 해당한다고 볼 수 없다.
 ① 청구인의 행위는 불특정 다수인을 상대로 환자를 유치하기 위한 의료광고에 해당하고, 특별한 사정이 없는 한 이러한 의료광고행위를 이 사건 근거조항이 금지한 환자유인행위 등의 명목으로 처벌하여서는 아니 된다.
 ② 이 사건 임플란트 시술비는 국민건강보험법 또는 의료급여법의 급여대상에 해당하지 아니하므로 원칙적으로 청구인이 스스로 그 금액을 자유롭게 정할 수 있다.
 ③ 청구인이 광고한 내용만으로는 청구인이 운영하는 치과에서의 임플란트 시술비가 다른 치과에서 정하고 있는 시술비보다 저렴하다는 것인지, 단순히 청구인의 치과가 종전에 책정하였던 시술비를 할인해 준다는 것인지 분명하지 않다.
 ④ 피청구인은 이 사건의 경우 할인비율이 50%를 상회하고, 그 혜택이 선착순에 달려 있는 것처럼 표시하였으므로 이는 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 행위라고 주장하나, 할인폭과 선착순은 유인행위를 인정하는 핵심적 지표로 볼 수 없다.
 따라서 청구인이 임플란트 시술비를 할인하였다는 자체만으로 곧바로 청구인에 대하여 이 사건 근거조항을 위반한 혐의를 인정하여 기소유예처분을 한 것은 수사미진 및 ‘유인행위’의 해석에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 볼 수 있다.
나. 의료법 제56조 제2항 위반의 점에 대한 기소유예처분(위 피의사실 나.항 관련)
(1) 헌법재판소는 이 사건 기소유예처분 중 피의사실 나.항의 근거조항인 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제56조 제2항 제9호 중 ‘제57조에 따른 심의를 받지 아니한 광고’ 부분에 대하여 이 사건 기소유예처분 후인 2015. 12. 23. 위 조항이 사전검열금지원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 결정하였는데(헌재 2015. 12. 23. 2015헌바75), 그 요지는 다음과 같다.
 『헌법이 특정한 표현에 대해 예외적으로 검열을 허용하는 규정을 두지 않은 점, 이러한 상황에서 표현의 특성이나 규제의 필요성에 따라 언론ㆍ출판의 자유의 보호를 받는 표현 중에서 사전검열금지원칙의 적용이 배제되는 영역을 따로 설정할 경우 그 기준에 대한 객관성을 담보할 수 없다는 점 등을 고려하면, 헌법상 사전검열은 예외 없이 금지되는 것으로 보아야 하므로 의료광고 역시 사전검열금지원칙의 적용대상이 된다. 의료광고의 사전심의는 보건복지부장관으로부터 위탁을 받은 각 의사협회가 행하고 있으나 사전심의의 주체인 보건복지부장관은 언제든지 위탁을 철회하고 직접 의료광고 심의업무를 담당할 수 있는 점, 의료법 시행령이 심의위원회의 구성에 관하여 직접 규율하고 있는 점, 심의기관의 장은 심의 및 재심의 결과를 보건복지부장관에게 보고하여야 하는 점, 보건복지부장관은 의료인 단체에 대해 재정지원을 할 수 있는 점, 심의기준ㆍ절차 등에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 각 의사협회는 행정권의 영향력에서 벗어나 독립적이고 자율적으로 사전심의업무를 수행하고 있다고 보기 어렵다.』
 (2) 원칙적으로 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하지만(헌법재판소법 제47조 제2항), 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다(헌법재판소법 제47조 제3항 본문). 따라서 위 2015헌바75 결정에 의하여 이 사건 기소유예처분 피의사실 중 나.항의 근거조항은 소급하여 그 효력을 상실하였다고 할 것이고, 따라서 피의사실 나.항 청구인의 행위는 범죄를 구성하지 않게 되었으므로 이 부분에 대한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다(헌재 2014. 4. 24. 2009헌마248 참조). 
다. 소결론
따라서 이 사건 기소유예처분 중 의료법 제27조 제3항 위반의 점에 대한 부분은 수사미진 및 법리오해의 잘못이 그 결정에 영향을 미친 자의적인 검찰권 행사이고, 의료법 제56조 제2항 위반의 점에 대한 부분은 범죄를 구성하지 않게 되었으므로 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다. 
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.