# 사법시험법시행령 [별표3] 등 위헌확인

## 전문

사　　　건　2003헌마474 사법시험법시행령 [별표3] 등 위헌확인
청　구　인　김○길

[주           문]
청구인의 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
사법시험법은 사법시험 제1차 시험의 과목으로 헌법, 민법, 형법 및 대통령령이 정하는 과목으로 하고(제9조 제1항), 그 과목은 다른 시험기관의 시험 성적으로 그 과목의 시험을 대체할 수 있도록 하면서, 그 경우 다른 시험의 종류와 해당과목의 합격에 필요한 점수 및 그 소명방법은 대통령령으로 정하도록 하였다(제9조 제3항).
한편 사법시험법시행령은 동법 제9조 제1항에서 규정한 대통령령이 정하는 과목으로 영어시험을 규정하고(제4조 제3항), 영어시험을 법무부장관이 아닌 다른 시험기관에서 시행하는 토플, 토익, 텝스 중에서 선택하여 일정 점수 이상을 득점할 것을 그 시험의 합격에 필요한 점수로 규정하였다(제4조 제4항, 별표 3, 별표 4 참조).
청구인은 2004년도 사법시험에 응시하고자 2003. 6. 29. 토익시험에 응시하였는데, 그 응시과정에서의 장소, 접수순위의 불평등, 그리고 성적에 이의를 제기하려고 하나, 그 권리구제절차는 사법시험법시행령에 마련되어 있지 않고 그 구제절차가 공법관계인지 사법관계인지 불분명하고, 사법관계라면 그 시험주관기관인 미국의 해당 기관으로부터 구제를 받아야 하는데 대한민국 국민으로서 국내 재판권이 미치지 않아 기본권 권리구제가 불가능하다며, 2003. 7. 15. 사법시험법시행령 별표 3 및 별표  4로 인하여 재판청구권, 평등권, 공무담임권이 침해되었다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 사법시험법시행령(2001. 3. 31. 대통령령 제17181호) 별표  3 및 별표 4(이하 이들을 "이 사건 조항"이라 한다.)가 청구인이 주장하는바 기본권을 침해한 여부이다. 이 사건 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
사법시험법(2001. 3. 28. 법률 제6436호)
제9조(시험과목) ① 제1차 시험의 과목은 헌법, 민법, 형법 및 대통령령이 정하는 과목으로 하고, 제2차 시험의 과목은 헌법, 민법, 형법, 상법, 행정법, 민사소송법 및 형사소송법으로 한다. 이 경우 일부 과목에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 출제범위를 정하여 시험을 실시할 수 있다. 
② 제1차 시험의 과목 중 대통령령이 정하는 과목은 당해 시험 공고일부터 역산하여 2년이 되는 날이 속하는 해의 1월 1일 이후에 실시된 다른 시험기관의 시험(이하 "다른 시험"이라 한다.)에서 취득한 성적으로 그 과목의 시험을 대체할 수 있다. 이 경우 다른 시험의 종류와 해당과목의 합격에 필요한 점수 및 그 소명방법은 대통령령으로 정한다. 
③ 시험과목을 신설하거나, 제1항 후단의 규정에 의하여 시험과목의 출제범위를 확대할 경우에는 해당 과목의 시험시행 예정일부터 역산하여 2년 이상의 유예기간을 두어야 한다. 
사법시험법시행령(2001. 3. 31. 대통령령 제17181호) 
제4조(시험과목) ① 법 제9조 제1항 전단의 규정에 의한 제1차 시험의 과목 중 대통령령이 정하는 과목은 별표 1과 같다. 
② 법 제9조 제1항 후단의 규정에 의한 출제범위를 정하여 실시하는 시험과목과 그 출제범위는 별표 2와 같다. 
③ 법 제9조 제2항 전단에서 "제1차 시험의 과목 중 대통령령으로 정하는 과목"이라 함은 영어과목을 말한다. 
④ 법 제9조 제2항 후단의 규정에 의한 다른 시험의 종류는 별표 3과 같고, 합격에 필요한 점수는 별표 4와 같다. 
⑤ 법 제9조 제2항 후단의 규정에 의한 합격에 필요한 점수의 소명방법은 다른 시험기관에서 발급한 성적표에 의하고, 시험에 응시하고자 하는 자는 응시원서와 함께 이를 제출하여야 한다. 
<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=119701991"></img>
  [별표 3]
다른 시험기관의 시험의 종류(제4조 제4항 관련)

 [별표 4]
다른 시험기관의 시험으로서 합격에 필요한 점수(제4조 제4항 관련)


2. 판단
법률에 대하여 곧바로 헌법소원심판을 청구하려면 우선 청구인 스스로가 당해 규정에 관련되어야 하고 당해 규정에 의해 현재 기본권의 침해를 받아야 하며 그 침해도 법률에 따른 집행행위를 통하여서가 아니라 직접 당해 법률에 의하여 기본권침해를 받아야 할 것을 요건으로 한다(헌재 1989. 7. 21. 89헌마12, 판례집 1, 128,  129-130; 헌재 1990. 6. 25. 89헌마220, 판례집 2, 200, 203).
이 사건 조항은 사법시험 1차 시험과목인 영어시험은 법무부장관이 직접 시행하지 않고 외국 혹은 국내의 저명한 영어시험으로 대체하도록 하고, 그 시험에서 일정 점수 이상만 득점하면 사법시험 영어과목에 합격한 것으로 하고 있다(사법시험법시행령 부칙 제1조에 따라 2004년부터 시행). 즉 이 사건 조항은 영어시험의 종류와 합격점수에 관한 규정인데, 통상적으로 볼 때, 이러한 조항 자체에 의하여 시험응시자의 공무담임권 등 기본권이 침해될 수 있다고 보기 어렵다. 다만 영어과목 자체의 부적합성을 다투거나, 시험이 응시자에게 지나친 금전적 부담을 주거나, 합격에 필요한 점수가 너무 높거나, 영어시험들 간의 형평성 문제와 같은 사유가 있다면 기본권 침해 사유에 관련된다고 볼 여지도 있을 것이나, 이 사건에서는 그러한 사유로 헌법소원이 청구된 것은 아니라고 볼 것이다.    
청구인은 이 사건에서 자신은 2003. 6. 29. 토익시험을 보았고, 그 시험과정에서 발생한 점수 등 문제에 대하여 장차 다투려고 하나, 외국의 해당기관을 상대로 하여야 하며 그 권리구제절차도 모호하고 국내재판권이 미치지 않으므로, 이 사건 조항은 결과적으로 청구인의 기본권을 침해하고 있다는 취지로 주장한다. 이는 결국 이 사건 조항이 외국의 민간기관에 의한 영어시험 제도를 채택하면서도 그에 따른 효과적인 권리구제수단을 마련하지 아니하였다는 것으로 요약될 수 있다.
그런데 외국의 민간기관에 의한 영어시험 제도의 구제절차상의 문제는 이 사건 조항으로부터 직접적으로 발생한 것이라 볼 수 없고, 이 사건 조항이 적용된 결과 청구인과 같은 응시자에게 특수하게 발생될 수 있는 것일 뿐이다.
또한 현재 청구인은 이 사건 헌법소원을 제기하였을 뿐, 실제로 청구인이 응시한  2003. 6.의 토익시험에 관한 이의 내지 구제절차를 시도한 바가 없기 때문에 지금으로서는 청구인이 장차 제기할 그러한 이의 내지 구제절차가 무익한 것이며, 이로 인하여 청구인이 법적 불이익을 받게 될 것인지 여부를 알 수 없다.
그렇다면 청구인이 이 사건 조항에 의하여 직접적으로 현재 여하한 기본권 침해를 받고 있다고 하기 어렵다.
한편 동 토익 시험은 1년에 11번 실시되며 시험결과도 응시일로부터 약 25일 후에 알려지므로 청구인에게 앞으로 시험기회가 봉쇄되어 있다고 볼 수 없고, 이 사건 조항이 영어시험을 토익에 한정하고 있는 것도 아니다.
그렇다면 이 사건 조항이 민간영어시험에 대한 권리구제수단을 제대로 마련하지 않고 있다는 점만으로는 청구인이 이 사건 조항에 의하여 기본권을 직접, 현재 침해받고 있다고 볼 수 없다고 할 것이다.
따라서 이 사건 심판청구는 직접성 및 현재성 요건이 흠결되어 있어 부적법하고, 달리 볼 만한 사정이 없다.

3. 결론
이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수도 없는 경우에 해당한다고 볼 것이므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.