# 학교보건법 제6조 제1항 제3호 위헌제청

## 판시사항

가. 국가의 학교교육제도에 관한 전반적·포괄적인 형성권
나. 학교정화구역 내의 납골시설의 설치·운영을 절대적으로 금지하고 있는 구 학교보건법(2005. 12. 7. 법률 제7700호로 개정되고, 2007. 12. 14. 법률 제8678호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 본문 제3호 중 “납골시설” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)에 의하여 제한되는 기본권 
다. 이 사건 법률조항이 종교의 자유 내지 행복추구권·직업의 자유 등 기본권을 침해하는 것인지 여부(소극)
라. 대학 주변의 학교정화구역에서도 납골시설의 설치·운영을 금지하고 있는 이 사건 법률조항이 기본권을 침해하는 것인지 여부(소극)

## 결정요지

가. 헌법은 학교교육 등 교육제도에 관한 기본적인 사항을 법률로 정하도록 규정하였다(제31조 제6항). 이에 따라 국가는 학생들에 대한 학교교육의 책임과 함께 학교교육제도에 관한 전반적·포괄적인 형성권과 규율권을 가진다.  
나. 이 사건 법률조항은 정화구역 내의 납골시설 설치·운영을 일반적으로 금지하고 있다. 종교단체의 납골시설은 사자의 죽음을 추모하고 사후의 평안을 기원하는 종교적 행사를 하기 위한 시설이라고 할 수 있다. 종교단체가 설치·운영하고자 하는 납골시설이 금지되는 경우에는 종교의 자유에 대한 제한 문제가 발생한다. 그리고 개인이 조상이나 가족을 위하여 설치하는 납골시설 또는 문중·종중이 구성원을 위하여 설치하는 납골시설이 금지되는 경우에는 행복추구권 제한의 문제가 발생한다. 납골시설의 설치·운영을 직업으로서 수행하고자 하는 자에게는 이 사건 법률조항이 직업의 자유를 제한하게 된다.
다. 우리 사회는 전통적으로 사망한 사람의 시신이나 무덤을 경원하고 기피하는 풍토와 정서를 가지고 살아왔다. 입법자는 학교 부근의 납골시설이 현실적으로 학생들의 정서교육에 해로운 영향을 끼칠 가능성이 있다고 판단하고 학생들에 대한 정서교육의 환경을 보호하기 위하여 학교 부근의 납골시설을 규제하기로 결정한 것이다. 납골시설을 기피하는 풍토와 정서가 과학적인 합리성이 없다고 하더라도, 그러한 풍토와 정서가 현실적으로 학생들의 정서발달에 해로운 영향을 끼칠 가능성이 있는 이상, 규제하여야 할 필요성과 공익성을 부정하기 어렵다. 
학교 정화구역 내에 납골시설을 금지할 필요성은 납골시설의 운영주체가 국가·지방자치단체 등의 공공기관이거나 개인·문중·종교단체·재단법인이든 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 납골시설의 유형이나 설치주체를 가리지 아니하고 일률적으로 금지한다고 하여 불합리하거나 교육환경에 관한 입법형성권의 한계를 벗어났다고 보기 어렵다.
라. 납골시설을 기피하는 정서는 사회의 일반적인 풍토와 문화에서 비롯된 것이어서 대학생이 되면 완전히 벗어나게 된다고 단정하기 어렵다. 대학 부근의 정화구역에서도 납골시설의 설치를 금지하는 것이 불합리하거나 불필요하다고 보기 어렵다. 이 사건 법률조항에 의하여 금지되는 것은 학교 부근 200m 이내의 정화구역 내에 국한되는 것이므로, 그로 인하여 기본권이 침해되는 정도는 크지 않다고 할 수 있다. 
결국, 이 사건 법률조항은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 한도를 넘어서 종교의 자유, 행복추구권 및 직업의 자유를 과도하게 제한하여 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 보기 어렵다.
재판관 이공현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견
납골시설이 반드시 학생들의 정신적 교육환경에 부정적인 영향을 미치는 유해한 시설이라고 단정하기는 어렵다. 오히려 납골시설은 삶과 죽음, 그리고 사후세계와 삶의 다양성에 대하여 사색할 수 있는 장소가 될 수 있어, 학생들의 문화적·철학적 성장을 위한 유익한 시설로서 교육적 시설이 될 가능성이 있다. 종교기관의 납골시설은 신앙에 기초하여 죽음 이후의 세계에 대한 믿음에 기초하고 있는 종교시설로서, 사자에 대한 축복의 기원, 삶과 죽음에 대한 사색을 하기에 적합한 시설로서의 특성을 가지고 있다. 
납골시설을 지나치게 대규모로 설치·운영하거나, 그 위생상 또는 환경상의 고려를 하지 아니한 채 방만하게 관리하는 경우에는 학생들의 육체적, 그리고 정신적 보건에 부정적인 영향을 미칠 가능성을 부정할 수는 없다. 그러나 이러한 문제점은 입법자가 구체적으로 그 규모의 한계, 보건을 위한 위생 및 환경상의 기준 등을 마련함으로써 그와 같은 가능성을 차단할 수 있다. 
이 사건 법률조항이 정하는 학교에 대학 및 이와 유사한 교육기관도 포함된다. 그런데 납골시설, 특히 종교기관 등의 납골시설은 대학생의 신체적·정신적 성숙성에 비추어 볼 때, 대학의 교육환경에 부정적인 영향을 줄 가능성이 희박하다고 할 것이다. 
이 사건 법률조항이 종교의 자유, 행복추구권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 생각한다. 
재판관 목영준의 일부 반대의견
대학생들은 신체적·정신적으로 성숙하여 자신의 판단에 따라 자율적으로 행동하고 책임을 질 수 있다. 따라서 대학생이 종교기관이 운영하는 납골시설로 인하여 부정적인 심리적 영향을 받는다거나 학습에 지장을 받을 가능성은 희박하다. 이 사건 법률조항 중 ‘학교’의 범위에 ‘대학 등’까지 포함시키는 것은 입법목적을 달성하기 위한 필요한 최소한의 제한이라고 보기 어렵다. 따라서 위 부분은 비례의 원칙에 위반하여 종교의 자유를 과도하게 침해함으로써 헌법에 위반된다고 할 것이다.

## 심판대상조문

구 학교보건법(2005. 12. 7. 법률 7700호로 개정되고, 2007. 12. 14. 법률 제8678호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 본문 제3호 중 “납골시설” 부분
헌법 제10조, 제15조, 제20조 제1항, 제31조 제6항, 제37조 제2항

## 참조판례

가. 헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등, 판례집 12-1, 427, 449

## 전문

【당 사 자】
제청법원  서울행정법원
당해사건서울행정법원 2007구합21945 공사중단 및 원상회복명령처분취소
【주    문】
구 학교보건법(2005. 12. 7. 법률 제7700호로 개정되고, 2007. 12. 14. 법률 제8678호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 본문 제3호 중 “납골시설” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 재단법인 천주교 서울대교구 유지재단(이하 ‘천주교 서울재단’이라고 한다)은 2005. 5. 17. 서울특별시 노원구청장에게 천주교 서울재단 소유의 서울 노원구 공릉2동 87 지상에 2004. 11. 24.경 지어진 천주교 태릉성당 건물의 지하2층 중 313.26㎡에 3,202위의 납골을 안치하는 시설을 설치하겠다고 신고하였다. 
(2) 그 납골시설의 위치는 인근 공릉중학교의 출입문으로부터 77m, 인근 미광유치원의 경계선과 출입문으로부터 각 16m, 태릉초등학교의 출입문으로부터 88m 떨어진 곳이다. 
(3) 이에 노원구청장은 2005. 6. 21. 천주교 서울재단에게 공익적 차원에서 종합적으로 검토한 결과 성당 내 납골시설 설치는 불가하다는 이유로 납골시설 설치신고를 반려하였다. 천주교 서울재단은 이에 불복하여 2005. 7. 26. 서울행정법원에 위 반려처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고, 서울행정법원은 2006. 4. 5. 천주교 서울재단의 청구를 받아들여 반려처분을 취소하였다(2005구합22982). 이 판결에 대하여 노원구청장이 불복하였으나 항소(서울고등법원 2006누10438)와 상고(대법원 2007두3671)가 모두 기각되어, 2007. 4. 13. 제1심 판결이 확정되었다.
(4) 그런데 2005. 12. 7. 학교보건법 제6조 제1항 제3호가 개정되어 학교 부근 200m 이내에서는 납골시설의 설치가 금지되었다.
노원구청장은 법원의 반려처분 취소판결에 따라 다시 처분하면서 2007. 5. 1. 천주교 서울재단에게 학교보건법이 개정되어 학교 부근의 납골시설 설치가 금지되었다는 이유로 다시 납골시설 설치신고를 반려하는 재처분을 하였다.
(5) 이에 천주교 서울재단은 2007. 6.경 서울행정법원에 위 재처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다(2007구합21945호). 그 사건을 심리하던 서울행정법원은 2007. 12. 28. 직권으로 학교보건법 제6조 제1항 제3호 중 “납골시설” 부분의 위헌 여부에 대한 심판을 제청하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 구 학교보건법(2005. 12. 7. 법률 제7700호로 개정되고, 2007. 12. 14. 법률 제8678호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 본문 제3호 중 “납골시설” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 심판대상조문 및 관련조문의 내용은 다음과 같다. 
[심판대상조문]
구 학교보건법(2005. 12. 7. 법률 7700호로 개정되고, 2007. 12. 14. 법률 제8678호로 개정되기 전의 것) 제6조(정화구역 안에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역 안에서는 제2호, 제2호의2, 제4호, 제8호, 제10호 내지 제13호 및 제15호에 규정한 행위 및 시설 중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다. 
3.도축장, 화장장 또는 납골시설
[관련조문] 
구 학교보건법(2007. 12. 14. 법률 제8678호로 개정되기 전의 것) 제5조(학교환경위생정화구역의 설정) ① 학교의 보건ㆍ위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생정화구역을 설정ㆍ고시하여야 한다. 이 경우 학교환경위생정화구역은 학교경계선 또는 학교설립예정지 경계선으로부터 200미터를 초과할 수 없다. 
제19조(벌칙) 제6조 제1항의 규정에 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
2. 법원의 위헌제청이유 및 이해관계인의 의견요지
가. 제청법원의 위헌제청이유 종교시설 내 납골시설은 종교의 자유와 밀접한 관련이 있으므로 종교의 자유에 의하여 보호되어야 한다.입법자가 학교환경위생정화구역 내에서 설치가 금지되는 시설에 ‘납골시설’을 추가한 이유는 납골시설이 학생 및 교직원들의 건강에 유해한 영향을 준다는 데에 있는 것으로 보이나, 납골시설이 위 학교보건법상의 유해시설인 도축장, 화장장, 폐기물처리시설, 가축의 사체처리장 등과 같이 학생 및 교직원들의 건강에 유해한 영향을 줄 가능성이 많다고 보기 어렵다. 
이 사건 법률조항이 신설되기 전에는 종교집회장(교회, 성당, 사찰 등 기타 이와 유사한 것) 안에 설치하는 납골시설은 학교환경위생정화구역에서도 허용되고 있었다. 이는 종교집회장에 설치하는 납골시설은 종교시설로서의 성격을 가지고 있으므로 종교의 자유로서 폭넓게 허용할 필요가 있고 납골시설이 거주환경이나 학교환경위생에 방해가 되지 않는다고 보았기 때문이다. 
이 사건 법률조항은 학교환경위생정화구역 안에 모든 유형의 ‘납골시설’의 설치를 일률적·전면적으로 금지하면서 예외적으로 허용될 수 있는 가능성도 전혀 인정하지 않은 채 절대적으로 금지함으로써, 이 사건 법률조항으로 인해 보호되는 공익과 침해되는 사익을 균형 있게 조화시키지 못하고 공익에 대하여 일방적인 우위를 부여하였다. 
이 사건 법률조항이 입법목적 달성을 위하여 필요한 최소한도의 정도를 넘어 종교의 자유를 침해하고 있고, 법익균형성의 원칙에도 위배되며, 그로 인하여 헌법이 보장하는 문화국가 원리에도 위반된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다. 
나. 천주교 서울재단(당해소송의 원고)의 의견 
천주교에서는 성당 지하에 납골을 안치하는 오랜 전통이 있고 납골시설을 혐오의 대상으로 보는 것이 아니라 경건한 추모의 대상으로 보기 때문에 이 사건 납골시설도 천주교에서 운영하는 다른 성당에 설치된 납골시설처럼 엄숙하고 성스럽게 꾸며져 있다. 
이 사건 납골시설을 포함하여 천주교 성당에 설치된 납골시설을 이용하는 유족들은 대부분 천주교 신자이므로 종교단체인 천주교 성당에서 미사를 보는 기회에 납골을 참배할 기회를 갖는 것은 종교의 자유의 중요한 부분을 차지한다. 
종교단체에서 차지하는 납골시설의 역할 및 현황 등을 감안할 때 이 사건 법률조항이 학교환경위생정화구역 내에서 모든 납골시설의 설치를 금지하는 것은 종교의 자유를 지나치게 침해하는 위헌적인 법률조항이다. 
다. 서울특별시 노원구청장(당해소송의 피고)의 의견 
학교 인근에 납골시설이 설치되는 경우 죽음이라는 두려운 개념에 대하여 감수성이 예민한 학생들이 자주 접하게 되어 학생들이 정서적으로 불안정한 상태가 될 가능성이 높다. 
이 사건 법률조항은 학생의 건전한 인격형성과 교육의 능률화를 기하기 위한 것으로 그 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등 요건을 충족하는 공공복리를 위한 조항이다. 
이 사건 법률조항에 의하면 학교경계선으로부터 일정한 거리 이내인 학교환경위생정화구역 안에서의 행위 및 시설 중 납골시설의 설치를 제한하는 것이지 종교행위 자체를 제한한 것은 아니다. 
유료 납골시설의 설치는 종교단체에 의하여 운영되는 경우에도 종교의 자유에 포함된다고 보기 어려운 영리수익사업으로서의 성격을 가지고 있다. 
라. 보건복지가족부 장관의 의견 
이 사건 법률조항은 종교의 자유를 침해한다. 종교집회장(교회, 성당, 사찰, 기도원, 수녀원, 제실, 사당 등) 안에 납골시설을 설치하는 것은 종교단체의 종교적 행위의 자유와 밀접한 관련이 있다고 볼 수 있다.
화장한 유골은 인체에 유해한 영향을 주는 물질이 아니며, 화장한 유골을 안치하는 납골시설은 학생 및 교직원의 건강에 유해한 영향을 줄 가능성이 있는 시설로 볼 수 없다. 납골시설은 주민생활과 밀접한 필수적인 사회기반시설이며 인체에 유해한 영향을 주는 오염물질이 배출되지 않고 주거 및 교육환경에 직접적인 악영향이 없으므로 주민생활지역 내 설치가 가능하다. 이 사건 법률조항이 신설되기 전에는 종교집회장 안에 설치하는 납골시설의 설치가 허용되고 있었다.
학교 주변의 종교단체 납골시설 등의 납골시설 설치는 학생들 및 교직원들에게 삶의 한 단계인 죽음의 문제를 자연스럽게 보여줌으로써 정서발달 및 학습환경에 도움이 될 수 있는 시설이다.
결국, 이 사건 법률조항은 종교의 자유에 대한 기본권을 침해하고 문화국가 원리에 위반되는 법률조항이다. 
마. 교육과학기술부장관 및 서울특별시 북부교육청 교육장의 의견 
위 노원구청장의 의견과 유사하다. 
3. 이 사건 법률조항의 입법배경과 적용영역 
가. 이 사건 법률조항의 입법연혁
1967. 3. 30. 법률 제1928호로 제정된 학교보건법 제6조는 “누구든지 학교위생정화구역에서는 소음·진동·악취 등의 발생으로 학생의 학습에 지장이 있다고 인정되는 행위와 학교보건위생에 영향을 끼치는 비위생적인 시설 및 행위를 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있을 뿐 어떠한 시설 및 행위가 그에 해당하는지에 관하여는 구체적으로 규정하지 아니하였다. 1970. 9. 14. 문교부령 제268호로 제정된 학교보건법시행규칙 제2조는 도살장·화장장 등을 학교위생정화구역 내 금지시설로 규정하였는데, 1981. 2. 28. 법률 제3374호로 개정된 학교보건법 제6조 제1항이 학교보건법시행규칙에 규정되어 있었던 학교환경위생정화구역 내 금지시설을 규정하면서 그 제3호에서 도축장, 화장장을 절대적 금지시설로 규정하였고, 국회는 2005. 12. 7. 법률 제7700호로 학교보건법을 개정하여 제6조 제1항 제3호에 “납골시설”을 추가하였다. 그 개정법률 부칙은 개정법률을 공포한 날부터 시행하되(제1항), 그 전에 이미 학교환경위생정화구역 안에 설치된 납골시설에 대하여는 개정법률을 적용하지 않도록 규정하였다.
나. 이 사건 법률조항의 적용영역
이 사건 법률조항은 학교환경위생정화구역 안에서 납골시설의 설치를 절대적으로 금지한다.
(1) 학교환경위생정화구역의 범위
구 학교보건법 제2조 제2호, 제5조, 제6조에 의하면, 구 학교보건법상 학교에는 유아의 교육을 위하여 설립 및 운영되는 유치원(유아교육법 제2조 제2호), 초ㆍ중등교육을 실시하기 위한 초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교(초·중등교육법 제2조), 고등교육을 실시하기 위한 대학·산업대학·교육대학·전문대학 등(고등교육법 제2조)의 학교가 모두 포함된다.
그리고 교육감은 학교의 경계선으로부터 200m 이내의 구역을 학교환경위생정화구역(이하 ‘정화구역’이라고 한다)으로 지정하여야 한다. 정화구역 중에서 학교출입문으로부터 직선거리로 50m 이내의 지역을 절대적 정화구역이라 하고 나머지 부분을 상대적 정화구역이라고 구분하고 상대적 정화구역에서는 금지시설이라도 예외적으로 허용되는 경우가 있지만, 이 사건 법률조항은 납골시설의 설치를 절대적 정화구역뿐만 아니라 상대적 정화구역에서도 절대적으로 금지하고 있다.
(2) 설치가 금지되는 납골시설의 범위 
구 ‘장사 등에 관한 법률’(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 개정되기 전의 것, 이하 구 ‘장사법’이라고 한다) 제2조 제4호 및 제8호에 의하면, ‘납골’이라 함은 ‘유골을 납골시설에 안치하는 것’을 말하며, ‘납골시설’이란 ‘납골묘·납골시설·납골탑 등 유골을 안치하기 위한 시설’을 의미한다. 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 납골시설의 의미도 구 장사법 제2조가 규정한 납골시설의 의미와 동일하다고 할 것이다.
그리고 구 장사법은 납골시설의 설치·운영의 주체가 국가나 지방자치단체인지, 개인·종중·재단 등인지에 따라 법적 규율을 달리하고 있다.
그러나 이 사건 법률조항은 정화구역 내에서 설치할 수 없는 ‘납골시설’의 형태나 운영주체를 제한하지 않고 있으므로, 납골묘·납골시설·납골탑 등의 형태를 묻지 아니하고, 국가나 지방자치단체 등이 설치하거나 개인·종중·재단 등이 설치하거나 가리지 않고, 모두 설치금지의 대상으로 된다고 할 것이다.
다. 납골시설의 절대적 금지
이 사건 법률조항은 정화구역 내에 납골시설의 설치를 절대적으로 금지하면서 상대적 정화구역에서도 예외를 인정하지 않고 있다.
구 학교보건법 제6조 제1항은 정화구역 안에서 금지되는 행위 및 시설 중 일부에 대하여 절대적 정화구역을 제외한 상대적 정화구역에서는 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습 등에 나쁜 영향을 미치지 않는다고 인정한 경우에는 예외적으로 허용할 수 있도록 규정하고 있지만, 이 사건 법률조항이 규정한 납골시설은 그러한 예외적 허용의 대상이 아니다.
4. 이 사건 법률조항의 위헌 여부 
가. 이 사건 법률조항과 입법재량
헌법은 국민의 교육을 받을 기본권을 실효성 있게 보장하기 위하여 학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도에 관한 기본적인 사항을 법률로 정하도록 규정하였다(제31조 제6항). 이에 따라 국가는 학생들에 대한 학교교육의 책임과 함께 학교교육제도에 관한 전반적·포괄적인 형성권과 규율권을 가진다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등). 이에 따라 국가는 학교의 보건위생과 교육환경에 관한 사항을 법률로 정할 수 있으며, 학교의 교육환경을 보호하기 위하여 어떠한 조치를 규정할 것인지의 문제는 입법권자의 입법형성권한에 맡겨졌다고 봄이 상당하다.
이 사건 법률조항도 학교의 보건·위생 및 학습환경을 보호하기 위한 것이므로, 학교교육제도에 관한 입법형성권에 기한 것으로서 입법권자에게 광범위한 입법형성권이 부여된 영역이라고 할 수 있고, 국회의 정책적 판단·선택권이 넓게 인정되며, 국회의 입법결정이 입법형성권한의 재량을 현저하게 벗어나지 않는 한 헌법에 위반된다고 단정할 것은 아니라고 할 것이다.
그러나 헌법이 국가에게 학교교육제도에 관한 포괄적인 규율권한과 책임을 부여하였다고 하더라도, 학교교육환경에 대한 규율이 국민의 기본권을 침해하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하고 보호되는 공익과 침해되는 사익 사이에 적정한 균형관계를 이루어야 한다.나. 이 사건 법률조항과 기본권의 제한이 사건 법률조항은 정화구역 내에서 납골시설을 설치하는 행위를 일반적·절대적으로 금지하고 있으므로 정화구역 내에서 납골시설을 설치·운영하려는 주체의 기본권을 침해하는 문제가 발생한다.
(1) 종교단체가 설치·운영하려는 납골시설의 경우
종교단체가 설치·운영하고자 하는 납골시설이 금지되는 경우에는 종교의 자유에 대한 침해의 문제가 발생한다.
종교 의식 내지 종교적 행위와 밀접한 관련이 있는 시설의 설치와 운영은 종교의 자유를 보장하기 위한 전제에 해당되므로 종교적 행위의 자유에 포함된다고 할 것이다.
일반적으로 인간의 죽음과 종교는 분리할 수 없을 만큼 밀접하게 연관되어 있으며 종교의식과 종교시설도 인간의 죽음을 기리는 의식·시설과 관련하여 발달되어 왔다. 종교단체의 납골시설은 사자의 죽음을 추모하고 사후의 평안을 기원하는 종교적 행사를 하기 위한 시설이라고 할 수 있다.
따라서 종교단체가 종교적 행사를 위하여 종교집회장 내에 납골시설을 설치하여 운영하는 것은 종교행사의 자유와 관련된 것이라고 할 것이고, 그러한 납골시설의 설치를 금지하는 것은 종교행사의 자유를 제한하는 결과로 된다.
(2) 개인·가족 또는 문중·종중의 납골시설의 경우
개인이 조상이나 가족을 위하여 설치하는 납골시설 또는 문중·종중이 구성원을 위하여 설치하는 납골시설이 금지되는 경우에는 행복추구권 침해의 문제가 발생한다. 
개인의 납골시설은 그 곳에 봉안된 사자(死者)를 기리기 위한 시설로서 고인에 대한 기억과 추모 감정을 상징하는 공간이고, 친족 공동체가 함께 고인을 추모함으로써 만남과 유대감을 나누면서 종족문화를 공유하고 계승시키는 공간이다.
따라서 개인 또는 문중에 의하여 설치ㆍ운영되는 납골시설의 설치가 제한되는 경우에는 그 설치 주체나 구성원의 행복추구권을 제한하는 문제가 발생한다. 
(3) 직업으로서 납골시설을 설치ㆍ운영하는 경우 
납골시설의 설치 및 운영은 직업 활동의 대상으로 될 수 있으므로, 납골시설의 설치ㆍ운영을 직업으로서 수행하고자 하는 자에게는 이 사건 법률조항이 직업의 자유를 제한하게 된다.
다. 이 사건 법률조항의 기본권 침해 여부
학교보건법은 학교의 보건·위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 학교 경계선으로부터 200m 이내의 정화구역을 설정하고 그러한 정화구역 안에서 일정한 행위 및 시설을 금지하고 있다. 이 사건 법률조항은 납골시설을 도축장·화장장과 함께 정화구역 내 금지시설의 하나로 규정하고 있다.
납골시설은 죽은 사람의 유골을 보관하는 시설로서 도축장·화장장과 견줄 정도로 물리적이나 화학적으로 인근 학교의 보건환경이나 학생들의 신체적인 보건·위생 또는 학습환경에 해로운 영향을 끼친다고 인정할 자료는 없다. 구미의 선진국과 일본에서는 도시 안에 납골시설을 설치하고 공원화하여 시민들의 휴식공간으로 활용하고 있다.
그러나 우리 사회는 전통적으로 사망한 사람의 시신이나 무덤을 경원(敬遠)하고 기피(忌避)하여 왔고, 무덤을 살아있는 사람들의 주거지로부터 멀리 떨어진 산에 설치하여 무덤은 곧 산소(山所)를 의미하게 되었다. 최근에 이르러 매장문화가 화장문화로 바뀌어 가고 화장 후의 유골을 봉안하는 납골시설도 많아지고 있지만, 주검이나 무덤·납골시설을 두려워하고 기피하는 풍토나 정서까지 완전히 바뀌었다고 보기는 어렵다. 주검이나 무덤·납골시설을 기피하는 풍토나 정서가 우리 사회 전반에 뿌리 깊게 퍼져 있어서 단기간의 교육이나 노력에 의하여 해소되기 어려울지도 모른다.
이처럼 주검이나 무덤·납골시설을 경원하고 기피하는 풍토와 정서에 비추어 입법자가 학교 부근의 납골시설이 현실적으로 학생들의 정서교육에 해로운 영향을 끼칠 가능성이 있다고 판단하고 학생들에 대한 정서교육의 환경을 보호하기 위하여 학교 부근의 납골시설을 규제하기로 결정한 것이므로, 이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성을 부정하기 어렵다. 납골시설을 기피하는 풍토와 정서가 과학적인 합리성이 없다고 하더라도, 그러한 풍토와 정서가 현실적으로 학생들의 정서발달에 해로운 영향을 끼치지 않는다고 단정할 수 없는 이상, 학생들의 정서에 해로운 영향을 미칠 가능성이 있는 교육환경을 규제하여야 할 필요성과 공익성을 부정하기 어렵다. 
납골시설은 그곳에 봉안된 사자(死者)에 대한 기억과 추모 감정을 상징하는 공간으로서 친족 공동체가 만남과 유대감을 나누면서 종족문화를 공유하고 계승시키는 유익한 기능을 가진다고 하더라도, 일반인에게 두려움과 기피의 대상이 되는 부정적인 측면을 가지고 있는 이상, 납골시설에 봉안된 사자와 친분관계가 없는 학생들에게 기피감정을 느끼게 하고 그들의 정서에 해로운 영향을 끼칠 가능성이 없다고 보기 어렵다. 이처럼 입법자가 납골시설이 학생들의 정서발달에 부정적인 영향을 끼친다고 보고 이를 규제할 필요가 있다고 판단한 이상, 학교 부근의 정화구역 내에 납골시설을 설치하지 못하게 하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라고 할 것이다.종교집회장 안에 설치되는 납골시설은 건축법규의 규제대상에서 제외되어 있지만, 그렇다고 하여 학교주변의 교육환경을 보호하기 위한 규제까지 배제되는 것은 아니다. 그리고 학교 정화지역 내에 납골시설을 금지할 필요성은 납골시설의 유형이 납골묘·납골당·납골탑 중 어느 것이냐에 따라 달라진다고 보기 어렵고, 납골시설의 운영주체가 국가·지방자치단체 등의 공공기관이거나 개인·문중·종교단체·재단법인이든 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 납골시설의 유형이나 설치주체를 가리지 아니하고 일률적으로 금지한다고 하여 불합리하거나 교육환경에 관한 입법형성권의 한계를 벗어났다고 보기 어렵다.
납골시설이 상대적 정화구역에 설치되는 경우에도 예외적으로 허용할 수 있도록 규정하지 않았다고 하여 현저하게 자의적이라거나 교육환경에 관한 입법형성권의 한계를 벗어났다고 보기 어렵다.
종교시설 내에 설치되는 경우에는 학생들의 정서발달에 해로운 영향을 끼치지 않는다고 보기도 어렵다. 삶과 죽음에 관한 교리는 종교의 자유에 의하여 보호되어야 할 핵심부분이라고 하겠지만, 납골시설을 종교시설 내에 설치하는 문제는 종교의 자유의 핵심영역에 속한다고 보기 어렵다. 종교시설 내에 납골시설 설치를 예외적으로 허용한다면, 납골시설을 설치할 목적으로 종교시설을 빙자함으로써 정화구역 내에 납골시설이 남설되어도 이를 막기 어려울 것이다.
납골시설이 학생들의 정서에 해로운 영향을 미치는 정도는 학생들이 정신적으로 성숙해짐에 따라 감소되겠지만, 납골시설을 기피하는 정서는 사회의 일반적인 풍토와 문화에서 비롯된 것이어서 대학생이 되면 완전히 벗어나게 된다고 단정하기 어렵다. 대학 부근의 정화구역에서도 납골시설의 설치를 금지하는 것이 불합리하거나 불필요하거나 기본권 최소제한의 원칙에 어긋나서 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 보기 어렵다.
그리고 이 사건 법률조항에 의하여 금지되는 것은 학교 부근 200m 이내의 정화구역 내에 국한되는 것이므로, 그로 인하여 기본권이 침해되는 정도는 크지 않다고 할 수 있다. 그리고 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 기본권의 정도가 이 사건 법률조항에 의하여 보호되는 학교교육환경의 공익성보다 중대한 것이라고 보기도 어렵다. 
결국, 이 사건 법률조항이 학교 정화구역 내에서 납골시설을 일반적ㆍ절대적으로 금지하는 것이 입법자의 학교교육환경 규율에 관한 입법형성권의 한계를 현저히 벗어난 것이라고 보기 어렵고, 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 한도를 넘어서 종교의 자유, 행복추구권 및 직업의 자유를 과도하게 제한하여 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 보기 어렵다.
5. 결  론 
이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 이 결정은 재판관 이공현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 아래 6.과 같은 반대의견과 재판관 목영준의 아래 7.과 같은 일부 반대의견을 제외하고는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이공현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견
우리는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 종교의 자유·행복추구권 등을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다고 보므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. 
가. 이 사건 법률조항은 유치원에서부터 대학에 이르기까지 모든 종류의 학교주변의 정화구역 내의 일체의 납골시설의 설치 및 운영을 금지하고 있다. 즉, 정화구역을 납골시설을 설치할 수 없는 금지구역으로 정하여 그 금지에 대한 예외를 인정하지 아니하고 있을 뿐 아니라, 유치원에서부터 대학에 이르기까지 학교 종류의 구분없이 모든 종류의 학교주변의 정화구역에 대하여 납골시설의 설치 및 운영을 금지하고 있다. 
나. 입법자는 이 사건 법률조항의 입법취지를 구체적으로 밝히지 않고 있는바, 납골시설이 그 자체의 물리적 내지 화학적 특징으로 인하여 해로운 시설인지에 대한 입증이 없는 점, 일본 및 유럽 여러 나라 등 선진제국은 납골시설을 주거지역 내에 설치하여 운영하고 있는 점 및 이 사건 법률조항의 입법과정을 종합하여 살펴볼 때, 납골시설이 유발할 가능성이 있는 심리적인 유해성을 그 입법의 이유로 삼고 있는 것으로 판단된다. 
살피건대, 납골시설이 반드시 학생들의 정신적 교육환경에 부정적인 영향을 미치는 유해한 시설이라고 단정하기는 어렵다. 오히려 납골시설은 삶과 죽음, 그리고 사후세계와 삶의 다양성에 대하여 사색할 수 있는 장소가 될 수 있어, 학생들의 문화적·철학적 성장을 위한 유익한 시설로서 교육적 시설이 될 가능성이 있다. 특히 종교기관의 납골시설은 신앙에 기초하여 죽음 이후의 세계에 대한 믿음에 기초하고 있는 종교시설로서, 사자에 대한 축복의 기원, 삶과 죽음에 대한 사색을 하기에 적합한 시설로서의 특성을 가지고 있다. 또한, 개인·가족·문중의 납골시설, 재단법인 등이 설치하여 운영하는 납골시설도 운영주체와 목적, 운영방식에 따라서 종교기관의 납골시설과 같은 특성을 나타낼 수 있다. 납골시설을 지나치게 대규모로 설치ㆍ운영하거나, 그 위생상 또는 환경상의 고려를 전혀하지 아니한 채 방만하게 관리하는 경우에는 학생들의 육체적, 그리고 정신적 보건에 부정적인 영향을 미칠 가능성을 부정할 수는 없다. 그러나 이러한 문제점은 입법자가 구체적으로 그 규모의 한계, 보건을 위한 위생 및 환경상의 기준 등을 마련함으로써 그와 같은 가능성을 차단할 수 있는 것이다. 다. 오늘날 어린이와 청소년들은 삶과 죽음에 대하여 깊은 성찰을 할 기회를 갖지 못한 채 성장하고 있다. 유소년 시절부터 입시경쟁을 위한 교육에 내몰려 인간에게 소중한 근원적 질문을 사유하고 토론하는 교육을 받지 못하는 것이 현실이다. 이와 같은 현실에서 삶과 죽음에 대하여 사색할 수 있는 종교 내지 사회시설로서 납골시설이 존재하는 것은 반드시 유해한 환경이라고 단정하기 어렵다. 삶과 죽음에 대한 사유는 인간으로 하여금 다양한 갈등을 새로운 차원에서 성찰할 수 있도록 도와주는 기능을 하기 때문이다. 그렇다면, 오히려 그와 같은 시설을 교육적으로 활용하는 경우 바람직한 청소년보호정책에 활용할 수 있는 시설이라고 할 수 있다.
라. 아동·청소년 유해환경이란 절대적이고 보편적인 것이 아니라 상대적인 것이다. 즉, 유해환경의 판단기준은 아동·청소년의 연령이나 정신발달의 정도 및 사회적·문화적 환경에 따라 달라질 수 있는 것이다. 각 학교는 교육의 목적, 과정이 서로 다를 뿐 아니라, 학생의 연령이나 신체 및 지능의 발달정도에 큰 차이가 있어서 납골시설이 학교교육에 미치는 영향은 학교의 종류에 따라 크게 다를 수밖에 없다. 
이 사건 법률조항이 정하는 학교에 대학 및 이와 유사한 교육기관도 포함된다고 하는 점은 앞서 살펴본 바와 같다. 그런데 납골시설, 특히 종교기관 등의 납골시설은 대학생의 신체적·정신적 성숙성에 비추어 볼 때, 대학의 교육환경에 부정적인 영향을 줄 가능성이 희박하다고 할 것이며, 대학생이 대학 주변에 위치하는 납골시설을 자신의 학문연구에 어떠한 자료로 사용할 것인가에 관한 사항은 대학생 스스로의 자율적인 책임에 맡길 사항이라고 할 것이다. 결국, 대학의 정화구역 안에서 납골시설을 금지하는 이 사건 법률조항은 납골시설 운영자 등의 기본권을 필요 최소한 정도의 범위에서 제한한 것이라고 보기 어렵다. 
마. 입법자로서는 정화구역에 납골시설이 있는 경우 그 납골시설의 종류 및 학교의 종류 등을 불문하고 모든 납골시설을 일체 금지할 것이 아니라, 그 학교와 납골시설의 종류를 구분하여 그로 인한 폐해와 혜택을 형량하여 그 폐해의 정도가 심하지 않으면서도 아동·청소년들의 문화향유에 도움을 줄 수 있는 경우에는 일반적·절대적 금지로부터 제외시켜 그 금지에 대한 예외적인 허가를 허용하도록 규정해야 할 것이며, 그와 같이 규율함이 이 사건 법률조항의 입법목적을 효과적으로 달성하면서도 당해 납골시설 운영자의 기본권을 최대한 존중하는 바람직한 방법이라고 할 것이다. 
바. 과거 우리 사회에서는 대다수의 국민들이 장묘방식으로서 분묘를 설치하는 매장방식을 선호함으로 인하여 화장 및 화장에 따른 납골시설은 일부 극소수 국민들만의 관심사항이었다. 그런데 이와 같은 전통적인 장묘방식은 최근 급격한 변화를 겪고 있다. 그리하여 오늘날 과반수에 이르는 국민들이 종래 선택되지 않았던 화장방식을 그들의 가족·친지와 이별하는 장례방식으로 선택하고 있으며, 이와 같은 화장방식의 선호경향은 빠른 속도로 증가하는 추세에 있다. 
종래의 매장 중심의 장례문화에서 분묘는 특별한 의미를 가지고 있었다. 즉, 분묘는 제례라는 의식을 통해 고인을 추모하는 문화전승의 공간이고, 가족 및 종족의 만남과 유대감을 나누도록 하는 종족문화 공유의 공간으로서의 기능을 담당하였다. 그런데 오늘날 다수의 국민들이 종래의 매장방식을 버리고 화장방식을 선택함으로 인하여, 종래 분묘가 담당하였던 다양한 문화적·교육적 기능을 납골시설이 담당하여야 하는 상황으로 변화하고 있다. 납골시설은 이제 대다수 국민들의 삶과 죽음, 그리고 전통에 대한 교육과 가족·친지간의 유대감 형성과 밀접한 관련을 갖는 사회·문화적으로 중요한 시설로 바뀌고 있다. 
사. 장묘문화의 바람직한 변화는 단지 물리적인 장묘
방식의 변화로 그쳐서 이루어질 수 없는 것으로서, 새로운 장묘방식에 맞는 문화가 형성되어야 완성되는 것이다. 물리적인 장묘방식의 변화추세가 급격하여 사회 가치관 및 문화의 변화가 미처 이를 따라갈 수 없다고 한다면 이를 보완하여 줄 입법의 역할이 중요하다. 납골시설이 삶과 죽음에 대하여 사색할 수 있는 문화적 휴식 공간이 될 것인지, 죽음에 대한 공포로 가득한 유해시설이 될 것인지 여부는 궁극적으로는 납골시설을 대하는 사회 구성원의 가치관과 해당 사회의 문화에 달려 있다고 할 것이다. 그러나 그와 같은 문화와 가치관은 해당 사회의 장묘환경과 현실적 조건에 따라 영향을 받고 변화하는 것이라고 할 것인바, 많은 전문가들이 좀처럼 변화하지 않을 것으로 예상하였던 우리 사회의 화장률이 최근 급격하게 증가한 현상은 현실조건에 따른 장묘문화의 급격한 변화가능성을 보여주는 대표적인 사례라고 할 것이다. 오늘날 납골시설이 담당하여야 할 문화적 역할에 대한 입법자의 깊은 이해가 요청되는 것은 바로 이와 같은 이유 때문이다. 아. 일본과 구미의 선진국에서는 도심 내부에 납골시설을 설치하면서 이를 공원화하여 죽은 자들의 공간을 살아있는 사람들의 휴식공간이 되도록 설계함으로써 삶과 죽음이 공존하며 일상의 휴식과 영원한 휴식이 교차하는 공간이 될 수 있도록 하는 새로운 문화를 창조하였다. 이와 같은 설계는 죽은 이들의 공간에 살아있는 사람들이 휴식하도록 함으로써 죽음의 공간을 삶이 숨 쉬는 공간으로 변화시키고, 사자들의 공간을 살아 있는 사람들의 일상생활 공간인 도심 한가운데로 끌어들임으로써 일상의 삶 속에서 죽음을 사색할 수 있는 공간을 창조한 것이다. 
결국, 납골시설이 삶과 죽음에 대하여 사색할 수 있는 문화적 휴식 공간이 될 것인지 여부는 해당 시설이 어떠한 목적에 기하여 설치되고, 어떠한 철학에 기초하여 설계되었으며, 어떠한 미학적 수준을 달성하고 있는가에 따라 크게 영향을 받는 것이라고 할 것이다. 
자. 입법자는 학교교육환경을 위하여 학교 주변의 납골시설을 금지하는 이 사건 법률조항을 마련함에 있어서, 납골시설의 구체적인 운영주체·시설의 규모 및 설계의 기준을 통제함으로써 학교주변의 건강한 환경과 다수 국민의 복지를 위한 장묘문화의 바람직한 형성이라고 하는 두 가지 공익을 모두 달성할 수 있는 가능성을 찾기 위한 노력을 기울였어야 할 것이다. 그런데 입법자는 이와 같은 다양한 가능성에 대한 탐구를 생략한 채, 정화구역 내에서는 어떤 유형의 납골시설도 설치 및 운영할 수 없도록 금지하였는바, 이와 같은 내용의 이 사건 법률조항은 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 정도 이상으로 납골시설 운영자의 기본권을 제한하는 법률일 뿐 아니라, 오늘날 납골시설을 장묘방식으로 선택하고 있는 많은 국민들의 경건하고, 쾌적하며, 삶의 공간과 가까운 곳에 위치하는 납골시설에 대한 기대를 저버리는 입법이라고 아니 할 수 없다. 
차. 이상과 같은 이유로 우리는 이 사건 법률조항이 청구인을 비롯한 국민들의 종교의 자유, 행복추구권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로 다수의견에 반대하는 것이다. 
7. 재판관 목영준의 일부 반대의견
나는, 이 사건 법률조항인 구 학교보건법 제6조 제1항 제3호의 ‘학교’ 중 ‘고등교육법 제2조에 따른 학교’ 부분은 헌법에 위반된다고 판단하므로, 다음과 같이 일부위헌의견을 밝힌다.
가. 학교의 의미
구 학교보건법 제2조 제2호는, 학교라 함은 유아교육법 제2조 제2호, 초ㆍ중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조에 따른 각 학교를 말한다고 규정하고 있다. 그러므로 이 사건 법률조항의 대상이 되는 학교에는, 유아교육법에 따라 설립 및 운영되는 유치원(유아교육법 제2조 제2호), 초ㆍ중등교육을 실시하기 위한 학교로서 초등학교, 중학교 및 고등학교(초ㆍ중등교육법 제2조), 고등교육을 실시하기 위한 학교들로서 대학, 산업대학, 교육대학, 전문대학 등(고등교육법 제2조, 이하 ‘대학 등’이라고 한다) 등이 포함되어 있다.
나. 이 사건 심판대상조항의 목적
앞에서 본 바와 같이, 이 사건 법률조항의 입법목적은, 학생들에게 평온하고 건강한 환경을 마련해 주어 궁극적으로 학교교육의 능률화를 기하기 위한 것이다. 즉, 납골시설은 그 시설 자체가 학교의 보건위생에 부정적인 영향을 끼치는 것은 아니지만, 사자(死者)의 영혼을 위한 장소라는 점에서 변별력과 의지력이 미약한 성장기 학생들에게 부정적인 심리적 영향을 미침으로써 학교교육에 지장을 줄 소지가 있기 때문에, 이를 방지하고자 학교환경위생정화구역(학교경계선으로부터 200미터) 안에 납골시설을 설치하지 못하도록 한 것이다.
다. 침해최소성 및 법익균형성 
그런데 대학 등에 입학할 수 있는 자는 고등학교를 졸업한 자 또는 법령에 의하여 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정된 자이므로(고등교육법 제33조 제1항) 대학 등에 재학 중인 자(이하 ‘대학생’이라고 한다)는 신체적ㆍ정신적으로 성숙하여 자신의 판단에 따라 자율적으로 행동하고 책임을 질 수 있는 시기에 이르렀다고 할 것이다. 따라서 대학생이 종교기관이 운영하는 납골시설로 인하여 부정적인 심리적 영향을 받는다거나 학습에 지장을 받을 가능성은 희박하다고 할 것이다.그렇다면, 이 사건 법률조항 중 ‘학교’의 범위에 ‘대학 등’까지 포함시키는 것, 즉 대학 등의 환경위생정화구역 내까지도 종교기관에 의한 납골시설을 금지함으로써 납골시설 운영자의 종교의 자유를 제한하는 것은, 위 입법목적을 달성하기 위한 필요한 최소한의 제한이라고 보기 어렵다. 나아가 위와 같은 금지로 종교기관이 종교의 자유를 제한받음으로써 입은 불이익이 대학교육의 능률화라는 공익보다 크다고 할 것이므로, 위 법률조항의 ‘학교’ 중 ‘대학 등’ 부분은 법익의 균형성도 갖추지 못하였다고 할 것이다.
라. 소  결
결국 이 사건 법률조항의 ‘학교’ 중 ‘고등교육법 제2조에 따른 학교’ 부분은 기본권제한에 필요한 최소침해성 및 법익균형성의 요건을 충족시키지 못한다고 할 것이고, 따라서 위 부분은 비례의 원칙에 위반하여 청구인의 종교의 자유를 과도하게 침해함으로써 헌법에 위반된다고 할 것이다.