# 형사소송법 제194조의2 제1항 위헌소원

## 판시사항

무죄판결이 확정된 경우에 당해 사건의 피고인이었던 자(이하 ‘무죄판결이 확정된 피고인’이라 한다)에 대해 재판에 소요된 비용의 보상을 청구할 수 있도록 규정한 형사소송법 제194조의2 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항은 무죄판결이 확정된 피고인에 대하여 그 재판에 소요된 비용을 보상하도록 규정함으로써, 공소기각의 재판을 받아 확정되었지만 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 사건의 피고인이었던 자에 대해서는 그러한 재판비용에 대한 보상을 하지 않도록 하고 있다. 심판대상조항이 정하고 있는 ‘재판에 소요된 비용’의 보상을 청구할 수 있는 권리는 법률상의 권리에 해당하고, 비용보상의 대상이 되는 피해는 형사절차에 소요된 소송비용으로 그 피해의 성격이 간접적이고 부수적인 점, 실체에 대한 심리의 성숙도 또는 재판의 효력 측면에서 무죄판결이 확정된 경우와 공소기각의 재판이 확정된 경우를 같게 평가하기 어려운 점, 피고인은 무죄판결에 이르는 실체심리 절차에서 통상 공소기각의 재판에 비하여 방어권 행사를 위해 더 많은 비용과 노력을 투입하였을 개연성이 큰 점, 사법자원의 적정한 배분이 필요한 점 등을 고려할 때, 심판대상조항이 무죄판결이 확정된 피고인을 대상으로 비용보상청구권을 인정한 것이 현저히 합리성을 결여한 자의적 차별이라고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.

## 심판대상조문

형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제194조의2 제1항

## 참조조문

헌법 제11조 제1항
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제194조의4 제1항
구 형사보상 및 명예회복에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정되고, 2023. 12. 29. 법률 제19857호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호, 제2항

## 참조판례

헌재 2012. 3. 29. 2011헌바19, 공보 186, 648, 650
헌재 2015. 4. 30. 2014헌바408등, 판례집 27-1하, 1, 6-7
대법원 2019. 7. 5. 자 2018모906 결정

## 전문

【당 사 자】
청 구 인 김○○
 대리인 법무법인(유한) 금성담당변호사 김동구
당해사건 서울고등법원 2021로38 형사보상 인용결정에 대한 즉시항고
【주    문】
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제194조의2 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다. 
【이    유】
1. 사건개요
가. 청구인은 도박공간개설방조의 범죄사실로 2018. 1. 30. 징역 1년 6월을 선고받고(서울중앙지방법원 2017고단5507), 이에 항소하였다. 항소심 법원은 이후 검사의 공소장변경을 허가하여 2018. 7. 27. 제1심 판결을 직권파기하면서, 공소사실에 정범의 도박공간개설 행위의 일시, 기간, 장소, 횟수 등이 기재되어 있지 않아 방조범인 청구인의 공소사실이 특정되지 않았으므로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당한다는 이유로 청구인에게 공소기각의 판결을 선고하였다(서울중앙지방법원 2018노516). 이에 검사가 상고하였으나, 대법원에서 2020. 9. 3. 상고기각 판결이 선고됨으로써(대법원 2018도13166) 위 판결이 확정되었다.
나. 청구인은 2020. 9. 16. 위 사건과 관련하여 구금에 대한 형사보상(형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제26조 제1항) 및 변호사비용에 대한 비용보상(형사소송법 제194조의2 제1항)을 청구하였는데(서울중앙지방법원 2020코214), 위 법원은 2021. 4. 9. 형사보상청구 부분에 대해서는 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있다는 이유로 구금에 대한 형사보상금으로 6,880만 원의 지급 결정을 하였으나, 비용보상청구 부분은 무죄판결을 받아 확정된 경우에 해당하지 않는다는 이유로 받아들이지 않았다.
다. 청구인은 2021. 4. 22. 위 결정에 대한 즉시항고를 하여(서울고등법원 2021로38), 그 항고심 계속 중 무죄판결이 확정된 경우에만 그 재판에 소요된 비용을 보상하도록 하는 형사소송법 제194조의2 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였고(서울고등법원 2021초기162), 2021. 6. 9. 위 즉시항고 및 위헌법률심판 제청신청이 모두 기각되자, 2021. 6. 21. 위 조항에 대한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
청구인은 공소기각의 판결을 받아 확정된 피고인으로, 형사소송법 제194조의2 제1항에서 무죄판결이 확정된 경우에 당해 사건의 피고인이었던 자(이하 ‘무죄판결이 확정된 피고인’이라 한다)에 대해서만 재판에 소요된 비용의 보상을 청구할 수 있도록 한 것이 위헌이라는 취지로 다투고 있다.
한편, 청구인은 형사소송법 제194조의2 제1항 중 ‘무죄판결이 확정된 경우’ 부분에 면소 또는 공소기각의 재판을 받아 확정된 피고인이 면소 또는 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우가 포함되지 않는다고 해석하는 한 위헌이라는 취지로 한정위헌 결정을 구하는 청구도 하고 있으나, 한정위헌을 구하는 청구는 위 법률조항의 단순위헌을 구하는 청구의 일부분에 불과하므로 이를 별도의 심판대상으로 삼지 아니한다(헌재 2023. 10. 26. 2022헌바284 참조). 
그렇다면 이 사건 심판대상은 공소기각의 재판이 확정된 경우에 당해 사건의 피고인이었던 자를 비용보상의 대상에서 제외하고 있는 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제194조의2 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 
제194조의2(무죄판결과 비용보상) ① 국가는 무죄판결이 확정된 경우에는 당해 사건의 피고인이었던 자에 대하여 그 재판에 소요된 비용을 보상하여야 한다. 
[관련조항]
구 형사보상 및 명예회복에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정되고, 2023. 12. 29. 법률 제19857호로 개정되기 전의 것)
제26조(면소 등의 경우) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에도 국가에 대하여 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다.
1. 「형사소송법」에 따라 면소(免訴) 또는 공소기각(公訴棄却)의 재판을 받아 확정된 피고인이 면소 또는 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우
② 제1항에 따른 보상에 대하여는 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인에 대한 보상에 관한 규정을 준용한다. 보상결정의 공시에 대하여도 또한 같다.
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)
제194조의4(비용보상의 범위) ① 제194조의2에 따른 비용보상의 범위는 피고인이었던 자 또는 그 변호인이었던 자가 공판준비 및 공판기일에 출석하는데 소요된 여비·일당·숙박료와 변호인이었던 자에 대한 보수에 한한다. 이 경우 보상금액에 관하여는 「형사소송비용 등에 관한 법률」을 준용하되, 피고인이었던 자에 대하여는 증인에 관한 규정을, 변호인이었던 자에 대하여는 국선변호인에 관한 규정을 준용한다.
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항이 무죄판결이 확정된 피고인에 대해서만 비용보상을 하도록 하는 것은, 공소기각의 재판이 확정되었으나 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 피고인이 변호사비용으로 지출한 부분에 대한 보상을 인정하지 않음으로써 헌법상 형사보상청구권의 정당한 보상을 실질적으로 달성하지 못하도록 하는 것이므로, 청구인의 형사보상청구권을 침해한다.
나. 심판대상조항은 피해자의 처벌불원의사 또는 고소의 취소가 있어 공소기각의 판결을 받는 경우에 비용보상을 인정하지 아니하여 피고인의 방어권 행사를 어렵게 하고, 변호사가 공소기각 사유와 무죄 사유를 모두 다투는 경우 소송비용과 노력이 더 많이 소요될 것임에도 공소기각의 재판을 받는 경우 비용보상을 하지 않고 있으므로 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리 및 재판을 받을 권리를 침해한다.
다. 심판대상조항은 국가의 부당한 공소제기로 인해 피고인으로 하여금 불필요한 소송비용을 지출하도록 하였음에도 이를 보상받을 수 없도록 하므로 청구인의 재산권을 침해한다. 
라. 심판대상조항은 재판에 소요된 비용을 보상함에 있어 무죄판결이 확정된 피고인과 공소기각의 재판을 받았지만 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 피고인을 합리적인 이유 없이 달리 취급하므로 청구인의 평등권을 침해하고 평등원칙에 위반된다. 
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 심판대상조항은 무죄판결이 확정된 피고인에 대하여 그 재판에 소요된 비용을 보상하도록 규정함으로써, 공소기각의 재판을 받아 확정되었지만 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 사건의 피고인이었던 자(이하 ‘공소기각의 재판을 받았지만 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 피고인’이라 한다)에 대해서는 그러한 재판비용에 대한 보상을 하지 않도록 하고 있다. 따라서 심판대상조항이 무죄판결이 확정된 피고인과 공소기각의 재판을 받았지만 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 피고인을 합리적 이유 없이 차별취급하여 평등원칙에 위반되는지 여부를 살핀다.
(2) 청구인은 심판대상조항이 헌법 제28조의 형사보상청구권을 침해한다고 주장하나, 형사소송법상 비용보상청구권은 피고인 또는 그 변호인이 공판준비 및 공판기일에 출석하는데 소요된 여비·일당·숙박료와 변호인에 대한 보수 등 재판에 소요된 일정한 비용에 대한 보상을 청구할 수 있는 권리로(헌재 2012. 3. 29. 2011헌바19; 헌재 2015. 4. 30. 2014헌바408등 참조), 구금되었던 형사피의자 또는 형사피고인이 청구할 수 있는 헌법 제28조의 형사보상청구권과는 보상의 대상과 성격이 다르다. 따라서 심판대상조항이 형사보상청구권을 제한한다고 볼 수 없으므로 이에 대하여 더 나아가 살피지 아니한다.
(3) 청구인은 심판대상조항이 변호인의 조력을 받을 권리, 재판을 받을 권리 및 재산권을 침해한다고도 주장하나, 이는 위와 같이 평등원칙 위반을 다투는 취지와 실질적으로 같다 할 것이므로, 평등원칙 위반 여부에 대해 판단하는 이상 이 부분 주장에 대하여 별도로 살피지 아니한다.
나. 평등원칙 위반 여부
(1) 심판대상조항이 규정하고 있는 ‘재판에 소요된 비용’의 보상은 형사사법절차에 내재된 위험에 의해 발생되는 손해를 국가가 보상한다는 취지에서 비롯되었다. 그런데 구금되었음을 전제로 하는 헌법 제28조의 형사보상청구권과는 달리 소송비용의 보상을 청구할 수 있는 권리는 헌법적 권리라고 볼 수는 없고, 입법자가 입법의 목적, 국가의 경제적·사회적·정책적 사정들을 참작하여 제정하는 법률에 적용요건, 적용대상, 범위 등 구체적인 사항이 규정될 때 비로소 형성되는 법률상의 권리에 해당한다(헌재 2012. 3. 29. 2011헌바19 등 참조). 
이는 비용보상청구권의 도입과 관련한 입법연혁 측면에서도 확인할 수 있다. 즉, 무죄판결이 확정된 피고인의 구금에 대한 보상은 1948. 7. 17. 헌법 제정 당시부터 형사보상청구권이라는 기본권으로 인정되어 왔고, 헌법이 1987. 10. 29. 전부개정되면서 구금되어 무죄판결이 확정된 피고인뿐 아니라 법률이 정한 불기소처분을 받은 피의자까지 확대되었다. 이와 달리 소송과정에서 소요된 변호사 보수, 여비 등 소송비용에 관하여는 헌법이나 법률에 특별한 규정이 마련되어 있지 않다가, 2007. 6. 1. 형사소송법 개정을 통해 도입되어 오늘에 이르고 있다. 이러한 점에 비추어, 비용보상청구권은 헌법 차원이나 기본권 보호 차원에서 당연히 보호되어 온 것이 아니라, 국가의 정치적·경제적 여건이 나아지고 그에 따라 사법제도 수준이 향상됨에 따라 입법자가 국민의 권리구제 범위를 확장하면서 형성되는 권리로 볼 수 있다(헌재 2015. 4. 30. 2014헌바408등 참조). 
결국 비용보상청구권은 법률상의 권리로서 구체적인 내용에 있어 입법자가 국가의 경제적·사회적·정책적 사정들을 참작하여 정할 수 있는 입법형성권이 넓게 인정되는 영역에 해당하므로(헌재 2012. 3. 29. 2011헌바19 참조), 차별취급이 현저히 불합리하여 입법재량의 범위를 명백히 일탈한 것으로 볼 수 있는 경우에 한하여 심판대상조항은 평등원칙에 위반된다.
(2) 비용보상의 대상이 되는 피해는 형사절차에서 피고인 또는 그 변호인이 공판준비 및 공판기일에 출석하는데 소요된 여비·일당·숙박료와 변호인에 대한 보수 등 소송비용이므로(형사소송법 제194조의4 제1항), 그 피해의 성격이 간접적이고 부수적이다(헌재 2015. 4. 30. 2014헌바408등 참조). 또한 비용보상청구권은 형사재판을 진행하는 과정에서 피고인의 판단과 선택에 따라 지출한 비용을 보상하는 것이다. 이러한 점들에 비추어, 무죄재판을 할 만한 현저한 사유가 있었을 것이라는 가정적 상황을 실체재판을 통해 무죄판결이 확정된 상황과 반드시 동일시하여야 한다고 보기 어렵다. 
(3) 실체에 대한 심리의 성숙도 또는 재판의 효력 측면에서도 무죄판결이 확정된 경우와 공소기각의 재판이 확정된 경우를 같다고 평가하기 어렵다. 무죄판결은 범죄사실의 실체에 대해 판단하는 재판으로, 확정되면 기판력이 발생하여 동일 사건에 대해 다시 공소를 제기할 수 없다. 즉, 범죄가 성립하지 않거나 범죄사실의 증명이 없는지 여부에 대한 실체적 심리가 완결되어 유·무죄 여부가 확정적으로 판단되므로 검사가 같은 공소사실로 다시 기소할 여지가 없다. 반면, 공소기각의 재판은 공소제기가 형식적인 요건을 갖추지 못했다는 이유로 절차를 종결시키는 형식재판이고, 기본적으로 범죄의 성립 여부 등에 대한 실체적 심리의 완결이나 그에 따른 판단이 이루어지지 않으므로 검사는 원칙적으로 그 원인이 된 흠결을 보완하여 다시 공소를 제기하는 것이 가능할 수 있다. 
한편, 성명모용 사건과 같은 공소기각 판결의 경우, 공소기각 판결에 이르게 된 사유 자체로 실체적 무죄사유가 확인될 수 있으므로, 공소기각의 재판을 받았지만 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 피고인에 대해서도 소송비용을 보상하여야 한다는 주장이 제기될 수 있다. 그러나 이러한 경우는 매우 예외적일 뿐만 아니라, 공소기각 재판을 받았으나 재판에서 실체적 심리가 완결된 사건에 대해서까지 소송비용 보상을 전혀 인정할 수 없다고 단정하기는 어렵다. 즉, 사안의 구체적 타당성이나 형평 등을 고려하고 심판대상조항에 대한 합리적인 해석 내지 유추해석을 통해 법원이 소송비용의 보상을 인정할 가능성은 열려 있다고 볼 수 있다. 실제로 대법원은 주문이 아닌 이유 부분에서 무죄로 판단한 경우를 심판대상조항이 정한 ‘무죄판결이 확정된 경우’에 포함된다고 보아 비용보상청구권을 인정한 바 있다(대법원 2019. 7. 5. 자 2018모906 결정 참조). 따라서 심판대상조항이 비용보상청구의 대상에 이러한 경우를 명시하고 있지 않는다는 점만으로 합리성을 현저히 결여하였다고 단정하기 어렵다. 
(4) 무죄판결의 경우, 사건의 실체를 심리한 결과 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 선고된다(형사소송법 제325조). 이러한 실체심리 절차에서 피고인은 통상 형식적인 사유로 종결되는 공소기각의 재판에 비하여 방어권 행사를 위해 더 많은 비용과 노력을 투입하였을 개연성이 크다. 심판대상조항이 무죄판결이 확정된 피고인에게 비용보상청구권을 인정한 것은 이와 같은 사정을 고려한 것으로도 볼 수 있다. 
나아가 공소기각의 재판을 받았지만 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 피고인에 대해서까지 비용보상을 인정한다면, 법원은 장차 제기될 비용보상청구의 결론을 의식하여 형식재판으로 신속히 종결될 수 있는 사건에 대해서도 무죄의 가능성을 전제로 실체심리에 나아갈 가능성이 커진다. 그 결과 불필요한 실체심리로 사법자원과 노력이 추가로 소모되고, 심리 지연으로 당사자에게 더 불리한 결과가 초래될 수 있다. 
(5) 이상에서 본 바와 같이 비용보상청구권의 성격, 무죄재판과 공소기각 재판의 차이, 사법자원의 적정한 배분 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 입법자가 처음부터 공소기각의 재판을 받았지만 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 피고인에게 비용보상청구권을 인정하지 않고, 국가의 경제적·사회적 여건에 따라 단계적으로 그 범위를 확대해갈 것을 예정하면서 무죄판결이 확정된 피고인을 대상으로 비용보상청구권을 인정한 것이 입법재량의 영역을 벗어났다거나 현저히 합리성을 결여한 자의적 기준에 의한 차별이라고 보기는 어렵다.
따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  김상환 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁 오영준