# 제92조의3 위헌소원

## 전문

사  건  2019헌바52, 382(병합) 군형법 제92조의3 위헌소원 
청 구 인  1. 정○○(2019헌바52) 
   대리인 변호사 김재성, 이상혁, 김용민 
   2. 정□□(2019헌바382) 
   대리인 법무법인 청남로 
       담당변호사 김영호, 강미혜, 임창혁, 장준원, 이민혜 
당 해 사 건  1. 제1군단 보통군사법원 2018고62 군인등강제추행 등(2019헌바52) 
  2. 고등군사법원 2019노205 군인등준강제추행(2019헌바382) 
[주  문] 
군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것) 제92조의3은 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 2019헌바52 
(1) 청구인은 제○○보병사단 ○○연대 ○○대대 소속 상사로서, 2017. 12. 초순경부터 2017. 12. 하순경까지 사이에 5차례에 걸쳐 상병 박○○(연령 생략)를 뒤에서 끌어안으며 손으로 박○○의 배를 주물러 만지고, 2018. 5. 초순경 박○○의 엉덩이를 툭툭 치는 식으로 만지며, 2018. 4. 초순경부터 2018. 5. 초순경까지 사이에 병장 오○○(연령 생략)을 뒤에서 끌어안으며 손으로 배를 주물러 만져 각 피해자를 강제로 추행하였다는 등의 혐의로 2018. 9. 10. 기소되었다(제1군단 보통군사법원 2018고62). 

(2) 청구인은 위 재판 계속 중 군형법 제92조의3이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2019. 1. 22. 기각되자(제1군단 보통군사법원 2018초5), 2019. 1. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 2019헌바382 
(1) 청구인은 제□□보병사단 □□연대 □□대대 소속 대위로서, 2018. 6. 28. 간호장교 김민정(가명)(여, 연령 생략)의 등을 밀치는 한편, 김민정의 왼쪽 팔을 붙잡아 끌고 가 1회 껴안아 강제로 추행하였다는 범죄사실로 2019. 6. 17. 징역 10월에 집행유예 1년을 선고받고(제2작전사령부 보통군사법원 2018고116), 항소하였다(고등군사법원 2019노205). 

(2) 청구인은 위 항소심 재판 계속 중 군형법 제92조의3이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2019. 9. 9. 기각되자(고등군사법원 2019초기3), 2019. 10. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것) 제92조의3(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련 조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것) 
제92조의3(강제추행) 폭행이나 협박으로 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 추행을 한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다. 

[관련조항] 
군형법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 
제1조(적용대상자) ① 이 법은 이 법에 규정된 죄를 범한 대한민국 군인에게 적용한다. 
② 제1항에서 “군인”이란 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병(兵)을 말한다. 다만, 전환복무(轉換服務) 중인 병은 제외한다. 
③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대하여는 군인에 준하여 이 법을 적용한다. 
1. 군무원 
2. 군적(軍籍)을 가진 군(軍)의 학교의 학생·생도와 사관후보생·부사관후보생 및 「병역법」 제57조에 따른 군적을 가지는 재영(在營) 중인 학생 
3. 소집되어 복무하고 있는 예비역·보충역 및 전시근로역인 군인 
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다. 

3. 청구인들 주장 
심판대상조항은 법정형으로 징역형만을 규정하여 광범위한 행위태양에도 불구하고 벌금형을 선택할 수 없어 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되고, 전시 등의 상황을 구분하지 않고 처벌하는 것은 형벌 체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다. 또한, 심판대상조항으로 인해 군인 신분을 상실하게 되어 공무담임권, 직업선택의 자유를 침해한다. 

4. 판단 
가. 쟁점의 정리 
(1) 심판대상조항이 군인 등의 강제추행에 대하여 그 법정형으로 징역형만을 규정한 것이 죄질과 책임에 상응하는 비례성을 흠결하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 문제된다. 

(2) 또한, 심판대상조항이 형법상 강제추행죄 등과 달리 벌금형을 선택형으로 규정하지 아니한 것이 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배되는 것인지도 문제된다. 

(3) 한편, 청구인들은 심판대상조항이 법정형으로 징역형만을 규정하고 있기 때문에 경미한 성범죄를 저지른 경우에도 군인사법상 당연제적사유에 해당하게 되어 군인 신분을 상실하게 되는바, 심판대상조항으로 인해 공무담임권, 직업선택의 자유, 평등권 등이 침해된다고 주장한다. 그러나 심판대상조항의 범죄를 저질러 군인 신분을 상실하는 불이익을 받는 것은 군인사법상 당연제적사유를 규정한 조항(제40조 제1항 제4호)으로 인한 것이지 심판대상조항으로 인한 것이 아니므로, 이에 대해서는 판단하지 아니한다. 

나. 헌법재판소의 선례 
헌법재판소는 2018. 12. 27. 2017헌바195등 결정에서 재판관 전원의 일치된 의견으로 심판대상조항(강제추행)과 군형법 제92조의4 중 ‘항거불능 상태를 이용한 추행’에 관한 부분(준강제추행, 이하 두 조항 모두를 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 위배되지 않는다고 판단한 바 있다. 그 요지는 다음과 같다. 

「(1) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부 
(가) 이 사건 법률조항은 엄격한 기강과 상명하복의 위계질서가 요구되는 군에서 구성원들 사이에 발생하는 강제추행·준강제추행을 엄히 규율함으로써 군 조직 구성원에 의한 강제추행·준강제추행 범죄로부터 구성원 개개인의 성적 자기결정권을 보호하고, 나아가 군 기강의 확립을 통해 전투력을 유지하고자 마련되었다. 

(나) 군은 본질적으로 무력에 의하여 국가를 수호하고 국토를 방위하여 국민의 생명과 재산을 보전하는 것을 그 사명으로 한다. 이러한 군의 특수성에 비추어 군 조직 구성원들은 유사시 자신의 생명을 동료에게 맡길 정도의 전우애와 신뢰관계 형성이 요구된다. 이 사건 법률조항이 규율하는 범죄는 군 조직 구성원 사이에 발생하는 강제추행·준강제추행으로서, 전우애를 다지고 신뢰관계를 형성해야 할 구성원을 오히려 그 범행 대상으로 삼았다는 점에서 죄질이 매우 나쁘고, 이는 자칫 군 전투력의 약화로 이어질 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 그 법정형으로 징역형만을 둔 것은 죄질에 상응하는 형벌을 규정한 것으로 볼 수 있다. 

(다) 이 사건 법률조항이 규율하는 군인등강제추행·군인등준강제추행죄는, 행위주체와 객체가 모두 군 본연의 업무를 수행하는 구성원인데 군대 조직은 철저히 계급으로 이루어진 사회이므로 위계질서를 이용하여 위와 같은 범죄가 이루어질 가능성이 높다는 점과 군 조직 내에서 강제추행·준강제추행 범죄가 발생하는 경우 그 결과는 피해자 개인의 성적 자기결정권의 침해를 넘어 군의 전투력 보존에 심각한 위해를 초래할 수 있다는 점 때문에 일반적으로 비난가능성이 크다. 
이에 대하여 군영 외부에서 범죄가 발생하거나 업무상 지휘·감독 관계가 없는 군인 및 이에 준하는 사람을 강제추행·준강제추행한 경우까지 이 사건 법률조항을 일률적으로 적용함으로써 처벌범위가 부당하게 확대되는 것은 아닌지 의문이 들 수 있다. 그러나 군영 밖이나 직접적인 지휘·감독 관계에 있지 않은 자 사이에서 이루어진 강제추행·준강제추행의 경우에도 위계질서를 이용하여 범죄가 이루어질 가능성이 높고, 범죄로 인한 결과가 피해자 개인의 성적 자기결정권의 침해를 넘어 군의 전투력 보존에 심각한 위해를 초래할 수 있다는 점을 부인할 수 없다. 또한, 만약 군영 밖에서 발생한 일이라는 이유로, 또는 행위자 사이에 직접적인 지휘·감독 관계가 없다는 이유로 군 조직에 적용되는 규율체계를 일률적으로 적용하지 않는다면 이는 군 기강의 해이로 이어질 것이고 전투력의 약화를 초래하게 될 것이다. 
따라서 군영 밖이나 직접적인 지휘·감독 관계에 있지 않은 자 사이에 이루어진 강제추행·준강제추행이라 하더라도 이를 군형법으로 엄하게 처벌하는 것은 군기강을 바로 잡아 전투력을 유지하기 위한 것이므로, 이 사건 법률조항에서 행위가 이루어진 장소나 행위주체와 객체 사이의 관계를 불문하고 징역형으로만 처벌하도록 한 것이 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기 어렵다. 

(라) 이 사건 법률조항이 법정형으로 징역형만을 규정하고 있으나, 이 사건 법률조항에 의한 처단형의 범위는 ‘1년 이상의 유기징역’으로서 상당히 넓고, 작량감경을 하지 않더라도 집행유예 결격사유가 없다면 법관이 집행유예 판결을 선고할 수 있으며, 피해자의 처벌불원 의사 유무 등 구체적인 사정을 고려한 법관의 작량감경에 의하여 죄질과 피고인의 책임에 상응하는 형벌을 과할 수 있다. 

(마) 그렇다면 이 사건 법률조항은 그 법정형이 입법재량의 범위를 벗어났다거나 과잉형벌이라고 보기 어려우므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다. 

(2) 평등원칙 위배 여부 
이 사건 법률조항이 규율하는 범죄는 범행장소가 군영 내로 한정되어 있지 않으나, 행위주체와 객체가 모두 ‘군인 및 이에 준하는 사람’이라는 특수한 지위를 보유해야 하고, 이들은 상명하복의 계급구조 안에서 군 조직 구성원으로서 본연의 임무를 수행하여 군의 전투력 유지에 기여한다는 점이 특징이다. 
형법상 강제추행·준강제추행죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행·준강제추행)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행·준강제추행)죄는 행위객체를 아동·청소년 또는 13세 미만의 사람으로 한정할 뿐 행위주체에 대하여 어떠한 제한을 두고 있지 않으므로 그 성립범위가 심판대상조항에 비하여 상대적으로 넓다. 이들 죄로 인한 결과를 보더라도, 그 성립범위와 행위 태양의 다양성 등에 비추어 피해 정도가 심판대상조항으로 인한 결과에 비하여 경미하고 불법의 정도 역시 낮을 수 있는 반면, 구체적인 사안에 따라서는 행위 태양이나 행위자의 죄질 등에 비추어 더 무겁게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 이에 입법자는 이들 죄의 법정형을 정함에 있어 그 성립범위와 행위 태양의 다양성, 죄질과 보호법익 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 징역형과 함께 벌금형을 선택형으로 하는 등의 방식으로 책임에 상응하는 형벌을 가할 수 있도록 법정형을 정하고 있는 것이다. 
위와 같이 이 사건 법률조항은 위 각 죄와 비교할 때, 행위주체와 객체의 법적 지위 등 구체적 구성요건이 다르고, 그 성립범위와 행위 태양도 제한적이며, 군의 존립목적과 군 조직의 특수성 등에 비추어 보호법익과 범죄의 죄질도 유사하다고 볼 수 없다. 
그렇다면 이 사건 법률조항이 징역형만을 법정형으로 정한 것은 구성요건과 죄질 및 보호법익 등의 차이를 고려한 것으로서 합리적인 이유가 있다고 인정되므로, 이 사건 법률조항은 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.」 

다. 선례변경의 필요성 
선례의 심판대상은 군형법상 강제추행과 준강제추행에 대한 처벌조항이나, 선례의 판단은 그 중 군형법상 강제추행 처벌조항을 대상으로 한 이 사건에서도 그대로 타당하고, 이를 변경할 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니하고, 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 

5. 결론 
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.