# 상표법 제119조 제1항 제3호 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌마677    상표법 제119조 제1항 제3호 위헌확인 
청	구	인	이○○
결	정	일	2023. 6. 7.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2016. 12. 6. 상표 ‘○○’를 출원하여 2017. 12. 7. 등록번호 제○○호(이하 ‘이 사건 등록상표’라 한다)로 등록하였다. 주식회사 ○○는 청구인을 상대로 2021. 1. 22. 특허심판원에 이 사건 등록상표의 취소를 구하는 심판을 청구하였고, 특허심판원은 이 사건 등록상표의 심판청구일 전 3년 이내에 이 사건 등록상표를 사용한 구체적 증거를 청구인이 제출하지 않았으므로 상표법 제119조 제1항 제3호에 따라 이 사건 등록상표가 취소되어야 하고, 청구인이 이 사건 등록상표의 등록료를 납부할 때 특허청으로부터 상표등록취소심판제도에 대하여 구체적으로 고지 받지 않았더라도 위 취소가 제한되지 않는다는 이유로 2022. 2. 24. 이 사건 등록상표의 등록을 취소하는 심결을 하였다(2021당202, 이하 ‘이 사건 심결’이라 한다). 
나. 청구인은 2021. 3. 15. 상표법 제119조 제1항 제3호의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였으나, 기본권침해의 직접성이 없다는 이유로 2021. 4. 6. 각하되었다(2021헌마309).
다. 청구인은 2022. 3. 31. 이 사건 심결의 취소를 구하는 소(특허법원 2022허46)를 제기하면서 상표법 제119조 제1항 제3호에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다(2022카허2050). 2022. 12. 22. 이 사건 심결 취소청구와 위헌법률심판 제청신청이 모두 기각되었고, 위헌법률심판 제청신청 기각결정은 2022. 12. 28. 청구인에게 송달되었다. 
청구인은 소송구조신청을 하였으나 2023. 1. 9. 기각되었고(특허법원 2023카허1), 이에 재항고 하였으나 2023. 4. 11. 심리불속행기각되었다(대법원 2023흐501).   
라. 청구인은 2023. 5. 12. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 청구인의 주장은 다소 불분명하지만, 상표법 제119조 제1항 제3호, 특허청이 청구인의 상표등록시 상표등록취소심판제도에 대하여 고지하지 않은 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다), 상표법 제119조 제1항 제3호에 따라 이루어진 특허심판원의 이 사건 심결, 이 사건 심결에 대한 취소청구를 기각한 법원의 판결과 청구인의 소송구조 신청을 기각하고 그에 대한 재항고를 기각한 법원의 결정(특허법원 2022. 12. 22. 선고 2022허46 판결; 특허법원 2023. 1. 9.자 2023카허1 결정; 대법원 2023. 4. 11.자 2023흐501 결정, 이하 ‘이 사건 법원 재판들’이라 한다)이 헌법에 위반된다는 취지의 주장으로 선해할 수 있다.
2. 판단
가. 상표법 제119조 제1항 제3호에 대한 심판청구 부분
헌법재판소는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없다(헌법재판소법 제39조). 그리고 헌법소원심판청구가 부적법하다는 이유로 헌법재판소가 각하결정을 한 경우, 그 각하결정에서 판시한 요건의 흠결을 보정할 수 있는 때에 한하여 그 요건의 흠결을 보정하여 다시 심판청구를 하는 것은 별론으로 하고, 그러한 요건의 흠결을 보완하지 아니한 채 동일한 내용의 심판청구를 되풀이하는 것은 허용될 수 없다(헌재 1994. 2. 7. 94헌마19; 헌재 2001. 6. 28. 98헌마485 등 참조). 
그런데 청구인은 상표법 제119조 제1항 제3호에 대하여 2021. 3. 15. 헌법소원심판을 청구하였으나 위 조항의 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다는 이유로 각하결정을 받았다(헌재 2021. 4. 6. 2021헌마309). 위 요건의 흠결은 보정할 수 있는 것이 아니므로, 이 부분 심판청구는 헌법재판소법 제39조의 일사부재리 원칙에 위배되어 부적법하다.  
또한 청구인의 상표법 제119조 제1항 제3호에 대한 심판청구를 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 심판청구로 보더라도, 청구기간을 도과하였으므로 부적법하다. 즉, 헌법재판소 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각 또는 각하하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 하는바(헌법재판소법 제69조 제2항 참조), 청구인은 위헌법률심판제청신청 기각결정문을 2022. 12. 28. 송달받은 뒤로부터 30일이 지난 뒤인 2023. 5. 12. 이 사건 심판청구를 하였으므로 청구기간을 준수하지 못하였다. 
나. 이 사건 부작위에 대한 심판청구 부분
 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다. 여기서 ‘헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정’되어 있다 함은 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄한다(헌재 2013. 8. 29. 2012헌마886). 그런데 상표등록시에 상표등록취소심판제도에 대하여 고지하여야 할 작위의무는 헌법상 명문으로 특별히 구체적으로 규정되어 있거나, 헌법의 해석상 도출되지 않고, 법령에 구체적으로 규정되어 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 아니하므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.
다. 이 사건 심결에 대한 심판청구 부분
헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 한다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 상표법 제162조 제1항은 심결에 대한 소를 특허법원의 전속관할로 하고, 같은 조 제7항은 제1항에 따른 특허법원의 판결에 대하여 대법원에 상고할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 기록상 이 사건 심결에 대하여 청구인이 위와 같은 구제절차를 모두 거친 사실이 인정되지 아니하므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.
라. 나머지 심판청구 부분
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 따르면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다. 다만, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하거나, 법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판인 경우에는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등; 헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33; 헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등 참조). 그런데, 이 사건 법원 재판들은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하거나, 법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반함으로써 국민의 기본권을 침해하여 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되는 재판에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구도 부적법하다. 
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단, 후단, 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이영진,이미선