# 민사소송법 제102조 제1항 본문 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌바362    민사소송법 제102조 제1항 본문 위헌소원
청	구	인	변○○
			대리인   법무법인 게이트담당변호사 윤영선, 이홍철, 윤형준, 정덕, 김범석, 허훈무
당	해	사	건	광주고등법원 2023라1053  소송비용액확정
선	고	일	2026. 2. 26.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 고○○와 고□□, 고△△, 고▽▽은 모 변□□, 부 고◇◇ 사이의 자녀들이고, 청구인은 변□□의 동생이자 고○○, 고□□, 고△△, 고▽▽의 외삼촌이다.
나. 고○○와 청구인은 2018. 11. 26. 고□□, 고△△, 고▽▽(이하 통틀어 ‘고□□ 등’이라 한다) 및 ○○ 주식회사(이하 ‘○○’이라 한다)를 상대로 상속회복청구 등의 소를 제기하였다(광주지방법원 2018가합59477, 이하 ‘이 사건 본안소송’이라 한다). 위 소송에서 ① 고○○는, ㉠ 고□□ 등을 상대로 주위적으로는 상속회복청구(제1주위적 청구취지: 주식 가액반환, 제2주위적 청구취지: 주식 원물반환), 예비적으로는 유류분 반환청구를 하였고, ㉡ ○○을 상대로 상속회복 대상인 위 회사 보통주에 관한 명의개서절차 이행 청구를 하였으며, ② 청구인은 고□□ 등을 상대로 기망으로 인한 위자료 6,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 공동하여 지급할 것을 청구하였다.
다. 이 사건 본안소송에서 고○○의 고□□ 등에 대한 제1주위적 청구취지 청구원금의 합계액만 9,847,310,953원(= 고□□에 대하여 2,051,273,286원 + 고△△에 대하여 5,382,906,617원 + 고▽▽에 대하여 2,413,131,050원)에 이르렀고, 고○○의 청구와 관련하여 상속재산에 대한 감정이 장기간에 걸쳐 이루어졌다.
라. 제1심 법원은 2022. 11. 3. 고○○의 주위적 청구에 대하여는 제척기간이 도과하여 부적법하고, 예비적 청구에 대하여는 유류분반환청구권이 시효완성으로 소멸하였으며, 청구인의 청구에 대하여는 고□□ 등의 기망사실이 인정되지 않는다는 등의 이유로 각하 및 기각 판결을 선고하면서(고○○의 고□□ 등에 대한 주위적 청구 각하, 고○○의 고□□ 등에 대한 예비적 청구, ○○에 대한 청구 및 청구인의 고□□ 등에 대한 청구 기각), "소송비용은 원고들이 부담한다."라는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 고○○만 항소하였다가 취하함에 따라 2022. 11. 23. 위 판결이 그대로 확정되었다.
마. 고□□ 등과 ○○은 2023. 2. 17. 고○○와 청구인을 상대로 이 사건 본안소송의 소송비용액확정결정을 신청하였다. 제1심 사법보좌관은 2023. 4. 20. 고○○ 및 청구인이 상환하여야 할 소송비용액 합계는 79,446,935원이고, 고○○ 및 청구인 각자가 상환하여야 할 소송비용액은 각 39,723,467원(=79,446,935원 × 1/2)이며, 구체적으로 고○○와 청구인이 고□□에게 상환하여야 할 소송비용액은 각 8,738,820원, 고△△에게 상환하여야 할 소송비용액은 각 18,160,990원, 고▽▽에게 상환하여야 할 소송비용액은 각 9,829,310원, ○○에게 상환하여야 할 소송비용액은 각 2,994,330원이라고 인정하였다.
바. 청구인은 2023. 5. 1. 즉시항고장을 제출하여 사법보좌관의 위 처분에 대하여 이의신청을 하였고, 제1심 법원은 2023. 5. 3. 사법보좌관의 위 처분을 인가하는 결정을 하였다(광주지방법원 2023카확50211). 이에 대하여 청구인은 ‘고○○와 청구인의 각 청구는 청구원인, 청구금액, 청구상대방, 소가에 차이가 있고, 감정비용의 경우 고○○의 청구와 관련하여 발생하였음에도 이러한 사정에 대한 고려 없이 고○○와 청구인이 1/2씩 동일하게 소송비용액을 부담하도록 한 것은 부당하다’고 주장하며 항고하였으나, 2023. 10. 26. 항고가 기각되었고(광주고등법원 2023라1053, 당해 사건), 2024. 2. 16. 재항고도 심리불속행으로 기각되었다(대법원 2023마7787).
사. 청구인은 위 항고심 계속 중, 공동소송인은 소송비용을 균등하게 부담한다고 규정한 민사소송법 제102조 제1항 본문에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2023. 10. 26. 기각되자(광주고등법원 2023카기1005), 2023. 11. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제102조 제1항 본문(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제102조(공동소송의 경우) ① 공동소송인은 소송비용을 균등하게 부담한다. 다만, 법원은 사정에 따라 공동소송인에게 소송비용을 연대하여 부담하게 하거나 다른 방법으로 부담하게 할 수 있다.
[관련조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제65조(공동소송의 요건) 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다. 소송목적이 되는 권리나 의무가 같은 종류의 것이고, 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것인 경우에도 또한 같다.
제102조(공동소송의 경우) ② 제1항의 규정에 불구하고 법원은 권리를 늘리거나 지키는 데 필요하지 아니한 행위로 생긴 소송비용은 그 행위를 한 당사자에게 부담하게 할 수 있다.
3. 청구인의 주장
통상공동소송은 소송물과 청구원인이 공통되지 아니하고 별다른 관련성이 없는 경우에도 편의상 널리 허용되고 있다. 그런데 이 사건 본안소송에서 공동소송인 고○○의 소가는 약 100억 원에 이르는 반면, 청구인의 소가는 6,000만 원에 불과하고, 소송물 및 상대방도 서로 다르다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항을 적용하면 청구인은 고○○의 거액의 소가에 따른 변호사보수, 청구인의 청구와는 아무런 관련이 없는 상속재산 감정비용의 절반까지 부담하여야 한다. 이처럼 심판대상조항이 소송물, 소가 등이 전혀 다름에도 단지 공동소송인이라는 이유만으로 소송비용을 균등하게 부담하도록 하는 것은 자기책임의 원리에 반하고, 청구인의 재산권 및 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 하는데(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항), 재판의 전제성이라 함은, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 소송사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 2019. 11. 28. 2018헌바235등 참조).
나. 심판대상조항은 소송비용액확정 사건의 본안 사건에서 법원이 소송비용의 부담을 정하는 과정에 적용되는 것이지, 소송비용의 부담이 확정되었음을 전제로 구체적 액수를 산정하는 당해 사건의 재판에 적용되는 것이라고 볼 수 없다. 나아가 소송비용 상환의무가 재판에 의하여 확정된 경우에 소송비용액확정 절차에서는 상환할 소송비용의 수액을 정할 수 있을 뿐이고, 그 상환의무 자체의 존부를 심리ㆍ판단할 수는 없으므로(대법원 2001. 8. 13.자 2000마7028 결정 참조), 심판대상조항이 위헌으로 결정된다고 하더라도 소송비용의 수액만을 정할 수 있는 당해 사건의 결론이나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수도 없다.
따라서 심판대상조항에 대한 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어서 부적법하다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.