# 공권력행사 위헌확인 등

## 판시사항

가. 교도소장인 피청구인이 청구인을 폐쇄회로 텔레비전(Closed Circuit Television, 이하 ‘CCTV’라 한다)이 설치된 거실에 수용한 행위(이하 ‘CCTV 설치 거실 수용행위’라 한다)에 대한 헌법소원심판청구가 청구기간을 준수하였는지 여부(소극)
나. 피청구인의 청구인에 대한 학사고시반 편입 불허행위 및 불합격처분과 전화통화 불허행위에 대한 헌법소원심판청구가 보충성 요건을 충족하는지 여부(소극)
다. 피청구인의 물품 반입 금지행위가 아예 존재하지 아니하는 경우 그에 대한 헌법소원심판청구의 적법 여부(소극)
라. 피청구인의 동행계호행위에 대한 헌법소원심판청구가 보충성 요건과 권리보호이익을 충족하는지 여부(적극)
마. 피청구인의 동행계호행위가 청구인의 신체의 자유 등과 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 청구인은 CCTV 설치 거실에 수용된 날 이로 인한 기본권침해 사유가 있음을 알았다 할 것인데, 그로부터 90일이 훨씬 지나 이루어진 이 부분 심판청구는 청구기간이 경과된 것으로서 부적법하다.   
나. 피청구인의 학사고시반 편입 불허행위 및 불합격처분과 전화통화 불허행위는 행정소송의 대상이 되는 ‘처분’에 해당한다 할 것이므로, 이에 대하여 헌법소원심판청구를 하기 위해서는 먼저 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 규정에 따라 행정소송절차를 거쳤어야 함에도 청구인이 그와 같은 권리구제절차를 거치지 아니하였으므로, 이 부분에 대한 각 심판청구는 보충성의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
다. 청구인은 2008. 7. 22. 이래 청구인에게 배송된 일체의 물품이 반입금지되었다고 주장하나 이를 인정할 아무런 자료가 없으므로 이는 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사의 부존재로 귀착되고, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사의 사실이 아예 존재하지 아니하는 경우 그 심판청구는 부적법하다.
라. 동행계호행위 자체는 권력적 사실행위로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 있으나, 헌법소원심판을 청구하는 외에 다른 효과적인 구제방법이 있다고 보기 어려우므로 이는 보충성원칙의 예외에 해당한다. 또한, 관심대상수용자에 대한 동행계호행위는 수용자들의 기본적 처우와 관련된 중요한 문제로서 그 한계에 대한 헌법적 해명은 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 중요한 의미를 가지므로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.
마. 수형자에 대한 기본권제한의 정도와 동행계호행위의 목적 등에 비추어 볼 때 청구인에 대한 동행계호행위는 법률에 따라 그 기본권제한의 범위 내에서 이루어진 것으로서 청구인의 신체의 자유 등을 침해하지 아니할 뿐만 아니라 관심대상수용자인 청구인에 대하여 특별히 계호를 엄중히 하는 것은 교도소 내의 안전과 질서유지를 위한 것으로서 그 차별에 합리적인 이유가 있으므로 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
재판관 조대현의 별개의견 및 반대의견
청구인은 교도소의 구체적인 수용처우에 대하여 구 행형법 제6조 또는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제114조에 정해진 청원절차를 거치지 않고 곧바로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 법률에 규정된 구제절차를 모두 거쳤다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 헌법소원심판청구는 보충성의 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 전부 각하함이 상당하다.

## 참조조문

헌법 제15조 제1항 
헌법재판소법 제68조 제1항, 제69조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 2006. 7. 4. 2006헌마634
헌재 2007. 11. 29. 2005헌마616 
헌재 2010. 2. 9. 2010헌마24
나. 헌재 2007. 11. 29. 2005헌마616
헌재 2009. 12. 29. 2008헌마617, 공보 159, 142, 144
다. 헌재 2004. 11. 25. 2004헌마178, 판례집 16-2하, 438, 442
라. 헌재 2006. 6. 29. 2005헌마703
헌재 2008. 4. 24. 2005헌마914, 공보 139, 621, 624, 625 
마. 헌재 2008. 5. 29. 2005헌마137, 판례집 20-1하, 187, 196

## 전문

[당 사 자]
청 구 인정○호
국선대리인 변호사 안세영
피청구인청송교도소장

[주    문]
이 사건 심판청구 중 2009. 6. 9.과 2009. 7. 7. 의무과 진료 시의 각 동행계호행위에 대한 심판청구는 기각하고, 나머지 심판청구는 모두 각하한다.

[이    유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2001. 3. 29. 광주고등법원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(강도) 및 향정신성의약품관리법위반, 특수도주 등으로 징역 25년을 선고받아 그 판결이 확정된 사람이다.

(2) 청구인은 위 징역형의 집행을 위하여 2002. 6. 28.부터 2008. 1. 7.까지는 청송교도소에, 2008. 1. 7.부터 같은 해 7. 22.까지는 청송 제2교도소에, 다시 2008. 7. 22.부터 2009. 11. 17.까지는 청송교도소에, 다시 2009. 11. 17.부터 2010. 6. 3.까지는 청송 제2교도소에 수용되었고, 2010. 6. 3.부터 현재까지는 부산교도소에 수용 중이며, 형 집행 종료 예정일은 2024. 11. 27.이다.

(3) 청구인은 청송교도소에 수용 중이던 2009. 8. 4. ‘피청구인이 청구인을 폐쇄회로 텔레비전(Closed Circuit Television, 이하 ‘CCTV’라 한다)이 설치된 거실에 수용한 행위’ 등이 청구인의 기본권을 침해한다면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상
변호사의 자격이 없는 사인인 청구인이 한 헌법소원심판청구나 주장은 변호사인 대리인이 추인한 경우에 한하여 효력이 있고(헌재 1992. 6. 26. 89헌마132, 판례집 4, 387, 398), 위와 같은 추인이 없는 한 대리인의 심판청구서에 기재되어 있지 아니한 청구인의 그 전의 심판청구내용은 심판대상이 되지 않는다(헌재 1995. 2. 23. 94헌마105, 판례집 7-1, 282, 286).
청구인의 국선대리인의 2009. 11. 10.자 청구취지 정정서, 2010. 5. 27.자 헌법소원심판청구취지 정정서 등에 의하여 확정된 이 사건 심판의 대상은 피청구인의 다음 각 행위가 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부이고, 관련 조항의 내용은 [별지 1] 기재와 같다. 
[심판대상]
① 피청구인이 2008. 7. 22.부터 2009. 10. 16.까지 청구인을 CCTV가 설치된 거실에 수용한 행위(이하 ‘CCTV 설치 거실 수용행위’라 한다)  
② 피청구인이 2009. 1. 28. 청구인에 대하여 학사교육생 편입을 불허한 행위 및 2009. 5. 26. 학사 편입시험에서 청구인을 불합격 처리한 행위(이하 ‘학사고시반 편입 불허행위 및 불합격처분’이라 한다) 
③ 피청구인이 2009. 8. 12. 청구인의 전화통화신청을 불허한 행위(이하 ‘전화통화 불허행위’라 한다)  
④ 피청구인이 2008. 7. 22.부터 청구인에게 배송된 일체의 물품에 대하여 반입을 금지한 행위(이하 ‘물품 반입 금지행위’라 한다)  
⑤ 피청구인이 2008. 7. 22.과 같은 달 24., 28., 2008. 8. 5., 2008. 9. 22., 같은 달 30., 2008. 10. 27., 같은 달 28., 2008. 12. 23., 2009. 1. 5., 같은 달 16., 19., 2009. 6. 9., 2009. 7. 7. 각 의무과 진료 및 2008. 9. 16. 종교집회 참석 시 청구인에 대하여 동행계호조치를 한 행위(이하 ‘동행계호행위’라 한다) 

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
[별지 2] 기재와 같다.

3. 적법요건에 대한 판단
가. ‘CCTV 설치 거실 수용행위’ 부분
헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문). 여기서 그 사유가 ‘있은 날’이라 함은 공권력의 행사에 의해서 기본권 침해가 발생한 날을 말하고, 그 사유가 있음을 ‘안 날’은 적어도 공권력의 행사에 의한 기본권침해의 사실관계를 특정할 수 있을 정도로 현실적으로 인식하여 심판청구가 가능해진 경우를 뜻한다.
청구인은 2008. 7. 22.부터 CCTV 설치 거실에 수용되었는데, 그렇다면 청구인은 그날 이로 인한 기본권침해 사유가 있음을 알았다 할 것이고(헌재 2006. 7. 4. 2006헌마634, 2007. 11. 29. 2005헌마616, 2010. 2. 9. 2010헌마24 참조), 그 이후는 어떠한 새로운 기본권침해행위가 있는 것으로 평가할 만한 사정 없이 최초의 기본권침해 상태가 그대로 지속되어 오고 있는 것뿐이므로, 위 2008. 7. 22.로부터 90일이 훨씬 지나 2009. 8. 4. 이루어진 이 부분 헌법소원심판청구는 그 청구기간이 경과되어 부적법하다.

나. ‘학사고시반 편입 불허행위 및 불합격 처분’ 부분과 ‘전화통화 불허행위’ 부분
헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없으므로(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 행형상의 각종 처분에 대하여 행정소송으로 이를 다툴 수 있다면 반드시 그 절차를 거쳐야 하고, 그렇지 않은 채 헌법소원심판이 제기되었으면 이는 부적법하다(헌재 2007. 11. 29. 2005헌마616 참조). 
우선, ‘학사고시반 편입 불허행위 및 불합격 처분’ 부분에 관하여 보건대, 교도소 등의 소장은 수형자가 건전한 사회복귀에 필요한 지식과 소양을 습득하도록 교육할 수 있다{‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형 집행법’이라 한다) 제63조 제1항, 동법 시행규칙 제101조}. 소장은 각 교육 과정의 선정 요건과 수형자의 나이, 학력, 교정성적, 자체 평가시험 성적, 정신자세, 성실성, 교육계획과 시설의 규모, 교육대상인원 등을 고려하여 교육대상자를 선발하거나 추천하고, 정당한 이유 없이 교육을 기피한 사실이 있거나 자퇴(제적)한 사실이 있는 수형자는 교육대상자로 선발하거나 추천하지 아니할 수 있으며(위 시행규칙 제103조), 독학에 의한 학사학위 취득과정(학사고시반 교육)을 설치·운영할 수 있는바(위 시행규칙 제110조), 청구인에 대하여 학사고시반 편입을 불허하거나 불합격 처리한 피청구인의 각 행위는 행정소송의 대상이 되는 ‘처분’에 해당한다.
다음으로, ‘전화통화 불허행위’ 부분에 관하여 보건대, 형 집행법 제44조 제1항의 규정에 의하면 전화통화는 교도소장의 허가사항으로 되어 있으므로 청구인이 신청한 전화통화를 불허한 피청구인의 행위도 행정소송의 대상이 되는 처분성을 지니고 있다(헌재 2009. 12. 29. 2008헌마617, 공보 제159호, 142, 144).
따라서 피청구인의 ‘학사고시반 편입 불허행위 및 불합격 처분’과 ‘전화통화 불허행위’에 대하여는 행정소송절차를 거쳤어야 함에도, 이 사건 기록을 살펴보아도 청구인이 그와 같은 권리구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없고, 이러한 구제절차를 거치더라도 권리구제가 이루어질 가능성이 전혀 없다거나 위 절차 이행의 기대가능성이 없다고 볼 수도 없으므로, 위 각 부분 헌법소원심판청구는 보충성의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

다. ‘물품 반입 금지행위’ 부분
헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 경우에 청구할 수 있으므로(헌법재판소법 제68조 제1항), 헌법소원심판의 청구를 하려면 우선 기본권침해의 원인이 된 ‘공권력의 행사 또는 불행사’의 사실이 있어야 하고, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사의 사실이 아예 존재하지 아니하는 경우에는 그 심판청구는 부적법하다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌마178, 판례집 16-2 하, 438, 442 참조).
이 사건에 관하여 살피건대, 청구인은 언제, 누구로부터 온 물품이 반입금지되었다는 것인지 구체적으로 특정하지 못한 채 막연히 2008. 7. 22. 이래 청구인에게 배송된 일체의 물품을 피청구인이 반입금지시켰다고 주장하나, 청구인이 주장하는 바와 같이 2008. 7. 22. 이후 청구인의 가족이나 지인으로부터 배송된 물품에 대하여 피청구인이 이를 반송하거나 영치한 사실을 인정할 아무런 자료가 없다. 그렇다면, 이는 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사의 부존재로 귀착되므로, 이 부분 헌법소원심판청구는 부적법하다.

라. ‘동행계호행위’ 부분
(1) 청구기간 준수 여부
헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문).
이 사건 기록에 의하면, 피청구인은 2008. 7. 22.과 같은 달 24., 28., 2008. 8. 5., 2008. 9. 22., 같은 달 30., 2008. 10. 27., 같은 달 28., 2008. 12. 23., 2009. 1. 5., 같은 달 16., 19., 2009. 6. 9., 2009. 7. 7. 총 14차례에 걸쳐 의무과 진료를 받는 청구인을 동행계호하였고, 2008. 9. 16. 종교집회에 참석하는 청구인을 동행계호하였는데, 그렇다면 청구인은 위 각 동행계호를 받은 날 이로 인한 기본권 침해사유가 있음을 알았다고 볼 것이다.
결국, 이 부분 헌법소원심판청구 중 2008. 7. 22.과 같은 달 24., 28., 2008. 8. 5., 2008. 9. 22., 같은 달 30., 2008. 10. 27., 같은 달 28., 2008. 12. 23., 2009. 1. 5., 같은 달 16., 19.자 각 의무과 진료 시의 동행계호행위와, 2008. 9. 16.자 종교집회 참석 시의 동행계호행위에 대한 헌법소원심판청구는 기본권 침해사유가 있음을 안 날로부터 90일이 지난 2009. 8. 4.에야 이루어진 청구로서 그 청구기간이 경과되어 부적법하고, 2009. 6. 9.과 2009. 7. 7.자 의무과 진료 시의 동행계호행위(이하 ‘이 사건 동행계호행위’라 한다)에 대한 심판청구만 청구기간을 준수하였다.

(2) 보충성 원칙 준수 여부
이 사건 동행계호행위는 피청구인이 형 집행법 및 그 시행규칙 등에 따라 청구인의 의사에 상관없이 일방적으로 행한 사실적 행위로서, 청구인은 진료를 위하여 이를 수인할 수밖에 없으므로, 이는 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당한다. 이러한 권력적 사실행위도 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 있으나, 동행계호행위가 이미 완료된 이상 행정소송을 제기하더라도 소의 이익이 부정될 수 있고, 이 경우 헌법소원심판을 청구하는 외에 다른 효과적인 구제방법이 있다고 보기도 어려우므로 이는 보충성 원칙의 예외에 해당된다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마914, 공보 제139호, 621, 624-625).

(3) 권리보호이익 충족 여부
헌법소원심판은 청구인의 침해된 기본권의 구제를 목적으로 하는 제도이므로 이 제도의 목적상 침해된 권리의 보호이익이 없는 경우에는 그 헌법소원심판은 원칙적으로 부적법하다(헌재 2006. 1. 26. 2003헌마743, 공보 제112호, 236, 237). 그런데 이 사건 동행계호행위는 이미 종료하였고 청구인은 2009. 11. 17. 청송교도소에서 청송 제2교도소로 이송되었다가 다시 2010. 6. 3. 부산교도소로 이송되었으므로, 이 사건 동행계호행위에 대하여 위헌 선언을 하더라도 청구인에 대한 권리구제가 불가능한 상태이므로, 주관적 권리보호의 이익은 이미 소멸되었다. 
그러나 헌법소원심판은 주관적인 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로 청구인의 주관적인 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 구체적인 위험이 있고, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정할 수 있는바(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마914, 공보 제139호, 621, 625), 비록 1회적이고 특정한 상황에서 벌어진 사실행위에 대한 평가일지라도 거기에 일반적인 헌법적 의미를 부여할 수 있다면 헌법적 해명의 필요성을 인정할 수 있다(헌법재판소 2006. 6. 29. 2005헌마703).
이 사건에 관하여 보건대, 비록 이 사건 동행계호행위 자체는 종료되었고 청구인이 다른 교도소로 이송되었다 하더라도 관심대상수용자에 대한 동행계호행위는 형 집행법 및 그 시행규칙 등에 의거하여 앞으로도 상당기간 반복적으로 행하여질 것이 예상될 뿐만 아니라 이미 교정시설 내에 구금되어 기본권이 제한되고 있는 수용자들에게 동행계호행위 등으로 신체의 자유 등을 부가적으로 제한하는 것은 기본적 처우와 관련된 중요한 문제로서 그 한계에 대한 헌법적 해명은 헌법질서의 수호·유지를 위하여 중요한 의미를 가지므로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.

(4) 소결
따라서 이 부분 헌법소원심판청구 중 이 사건 동행계호행위에 대한 심판청구는 적법하고, 나머지 동행계호행위에 대한 심판청구는 부적법하다. 

4. 본안에 대한 판단
가. 수형자의 법적 지위와 그 기본권 제한 
징역·금고 등 자유형을 선고받아 그 형이 확정된 자는 그 집행을 위하여 교도소에 구금하여 사회로부터 격리하고 교화교육프로그램, 작업, 직업훈련 등을 실시하여 건전한 국민사상과 근로정신, 사회적응능력을 함양하도록 교정·교화시켜서 사회에 복귀시킨다. 수형자는 형벌의 집행을 위하여 격리된 구금시설에서 강제적인 공동생활을 하게 되므로 헌법이 보장하는 신체활동의 자유 등 기본권이 제한되기 마련이다. 
그러나 수형자라 하여 모든 기본권을 제한하는 것은 허용되지 아니하며, 제한되는 기본권은 형의 집행과 도망의 방지라는 구금의 목적과 관련된 기본권(신체의 자유, 거주이전의 자유, 통신의 자유 등)에 한정되어야 하고, 그 역시 형벌의 집행을 위하여 필요한 한도를 벗어날 수 없다. 특히 수용시설 내의 질서 및 안전 유지를 위하여 행해지는 기본권의 제한은 수형자에게 구금과는 별도로 부가적으로 가해지는 고통으로서 다른 방법으로는 그 목적을 달성할 수 없는 경우에만 예외적으로 허용되어야 한다(헌재 2008. 5. 29. 2005헌마137, 판례집 20-1 하, 187, 196).

나. 이 사건 동행계호행위의 법적 근거
(1) 2004. 7.경 수형자가 교도관을 살해하는 사건이 발생하자, 법무부는 2004. 11. 16. "특별관리대상자 수용관리계획"을 수립하여 시행하게 한 뒤, 2005. 8. 17. 법무부 예규 제731호로 "특별관리대상자 관리지침(이하 ‘지침’이라 한다)"을 제정하여 시행하였다. 지침은 합리적이고 효율적인 수용관리를 통하여 교정시설의 안전과 질서를 유지하고 인권을 보호하기 위하여(지침 제1조) 수용자 중에서 조직폭력사범, 마약류사범, 중점관리대상자, 엄중격리대상자를 특별관리대상자로 지정하여(지침 제3조) 특별처우를 하려는 것이었다. 위 지침에 따르면, 중점관리대상자는 독거실에 수용되고(지침 제40조 제1항), 중점관리대상자의 운동·목욕·이발 등은 단독으로 실시함이 원칙이며(지침 제45조 제1항), 중점관리대상자를 의무과 등에 동행하여 진료할 때에는 감독자가 입회하도록 하여야 하고(지침 제46조), 중점관리대상자가 종교집회 등에 참석할 경우에는 좌석을 분리하고 계호책임 직원이 근접 계호를 하여야 한다(지침 제48조 제1항). 
이 사건에서 청구인은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(강도) 외에 향정신성의약품관리법 위반으로 형 집행 중인 자로서 위 지침 제32조 제1항 소정의 마약류사범에 해당하고, 교도관에게 상해를 가한 후 도주한 전력이 있는 자로서 위 지침 제38조 제2호 소정의 도주의 위험성이 있다고 인정되어 2007. 10. 22. ‘중점관리대상자’로 지정되었다.

(2) 그 후 2007. 12. 21. 기존의 행형법이 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’로 개정되면서 ‘마약류사범 등 특정 수용자에 대하여는 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위에서 계호를 엄중히 하는 등 다른 수용자와 달리 관리할 수 있다’는 내용의 규정이 신설되어(형 집행법 제104조), 이 사건 동행계호행위에 대한 법적 근거가 마련되었고, 특별관리대상자에 대한 위 지침의 내용 대부분은 2008. 12. 19. 제정된 형 집행법 시행규칙으로 편입되었다(형 집행법 시행규칙 제194조 이하). 위 시행규칙에서는 수용자 중에서 조직폭력수용자, 마약류수용자, 관심대상수용자를 엄중관리대상자로 지정하도록 되어 있는데(형 집행법 시행규칙 제194조), 청구인은 2008. 12. 31. 위 시행규칙 제210조 제6호에 의해 ‘관심대상수용자(도주우려)’로 지정되었다.

다. 이 사건 동행계호행위의 위헌 여부
(1) 제한되는 기본권과 한계
(가) 청구인은 ‘인간의 존엄과 가치’의 침해를 주장하나, 교도관이 동행하여 계호하는 것이 수용자의 인간의 존엄과 가치에 직접적인 영향을 끼친다고 보기는 어렵다. 그보다는 의무과에서 진료를 받을 때 항상 누군가와 동행하여야 한다는 측면에서 신체의 자유가, 그리고 진료 과정에서 드러나는 수용자의 개인적인 병력이나 건강 상태가 그대로 노출될 수 있다는 측면에서는 사생활의 비밀과 자유가, 교도관이 동행한다는 사실 자체가 부여하는 위축 효과로 인하여 일반적인 행동의 자유가 제한된다는 측면에서 행복추구권 등이 제한되는 기본권이라 할 것이다. 

(나) 행형의 목적을 달성하기 위하여 수형자에 대한 기본권의 제한이 불가피하더라도 이는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하되, 그 본질적인 내용을 침해하거나, 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성 등을 의미하는 과잉금지의 원칙에 위배되어서는 아니 된다(헌재 2002. 7. 18. 2000헌마327, 판례집 14-2, 54, 63; 헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478, 판례집 16-2하, 548, 559 참조).

(2) 신체의 자유 등 침해 여부
교도소 등의 구금시설은 형벌의 집행을 위하여 또는 피고인 등의 신병확보를 위하여 일정기간 수용자를 강제로 구금하는 시설로서, 범죄자를 교정·교화시키는 형벌의 목적을 달성하기 위해서는 교도소의 시설과 인력의 안전 및 수용자들의 안전을 위해서라도 일상생활에 있어 엄격한 규율과 질서유지가 중요하다. 특히 관심대상수용자 내지 중점관리대상자(이하 ‘관심대상수용자’라고만 한다)는 수용자 중에서 교도관이나 동료 수용자를 폭행하거나 도주 또는 자살을 시도하는 등 교정사고의 위험성이 높은 사람 중에서 분류처우위원회의 의결을 거쳐 지정되게 되므로, 관심대상수용자로 선정된 청구인에 대해서는 교정사고를 예방하고 다른 수용자 및 교도관의 생명·신체를 보호하기 위하여 일반 수용자보다 높은 수준의 계호가 요구된다. 그리고 독거실에 수용 중인 관심대상수용자가 거실에서 나와 의무과에서 진료를 받는 과정에서 다른 수용자와 접촉하거나 기타 교정사고를 일으킬 위험성이 높으므로 의무과 진료를 받을 때 교도관이 동행하여 계호하여야 할 필요성이 크다. 따라서 이 사건 동행계호행위는 교정사고를 예방하고 수용자 및 교도관의 신체 등을 보호하기 위한 것으로서 그 목적은 정당하고, 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
또한, 청구인은 미결수용 중이던 2000. 2. 24.경 광주지방법원에서 재판을 기다리다가 계호업무 중이던 교도관에게 중상해를 가하고 도주한 전력이 있고, 2000. 3. 7.경에는 교도소 내에서의 소란·난동으로 2월의 금치처분을 받은 전력이 있으며 2007. 12. 10.경에도 부정물품 소지 등으로 30일의 금치처분을 받은 전력이 있는 등 상습적으로 교정질서 문란행위를 저지른 점, 이 사건 동행계호행위는 단순히 청구인의 옆에서 동행하는 것에 그치고 그 외에 계구 등의 다른 물리력을 행사하지는 않는 것인 점, 청구인이 의무과 진료 과정에서 교정사고를 일으키는 것을 막기 위해서는 교도관이 동행하여 청구인의 행동을 관찰하고 제어하는 방법 외에 달리 효과적인 방법은 없는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 동행계호행위는 청구인을 비롯한 관심대상수용자에 대한 기본권 제한의 여지를 최소화하는 범위 내에서 실시되고 있고, 이로 인하여 제한되는 기본권에 비하여 관심대상수용자에 의한 폭행·소란·도주 등의 교정사고를 예방함으로써 교도소 내의 안전과 질서유지를 도모하고자 하는  공익이 더 크므로 법익의 균형성도 갖추었다. 
따라서 이 사건 동행계호행위는 법률에 따라 그 기본권제한의 범위 내에서 이루어진 것으로서 청구인의 신체의 자유 등을 침해하지 아니한다. 

(3) 평등권 침해 여부
청구인은 다른 수용자와 달리 청구인에 대하여만 동행계호를 하는 것은 평등권을 침해한다고 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 관심대상수용자인 청구인에 대하여 특별히 계호를 엄중히 하는 것은 교도소 내의 안전과 질서유지를 위한 것으로서 그 차별에 합리적인 이유가 있으므로 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다. 

5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 이 사건 동행계호행위 외의 부분에 대한 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 동행계호행위 부분에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 조대현의 별개의견 및 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 조대현의 별개의견 및 반대의견
나는 이 사건 심판청구는 구 행형법 제6조(2008. 12. 21.까지 시행) 또는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제114조(2008. 12. 22.부터 시행)에 정해진 불복절차를 거치지 않았다는 이유로 전부 각하함이 상당하다고 생각한다.
수용자를 조사거실에 격리수용하거나 조사거실 수용기간 중에 자비부담 물품이나 거울의 사용을 제한하는 처우가 이미 종료되었다고 하더라도, 그러한 처우의 취소를 청구할 이익은 없어졌다고 할 수 있을지 몰라도, 그러한 처우로 인하여 청구인이 받은 불이익이 해소된 것은 아니므로, 그러한 처우가 기본권을 침해하였는지 여부에 대하여 헌법소원을 청구할 권리보호이익이 없어졌다고 보기 어렵다.
그런데 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 다른 법률의 구제절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다. 구 행형법 제6조와 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제114조는 수용자의 처우에 대한 불복절차를 규정하고 있다. 수용자는 그 처우에 대하여 불복이 있을 때에는 청원서를 작성하여 법무부장관에게 청원할 수 있고, 청원에 대한 결정은 문서로 하여 교도소장이나 구치소장을 통하여 청원인에게 전달하여야 하며, 교도소장이나 구치소장은 청원서를 개봉하거나 청원을 저지하거나 청원하였다는 이유로 불이익한 처우를 하지 못하도록 규정하고 있다. 이러한 규정은 교도소에 대한 지휘감독권을 가지고 있는 상급행정기관에 대하여 불복신청하게 하는 것으로서 불복사항에 대한 사실관계의 조사와 시정조치가 적절하고 타당하게 이루어지게 할 것이다. 따라서 수용처우에 대한 청원절차는 청원법에 의한 일반적인 청원과 같이 실효성이 없거나 불충분한 구제절차라고 보기 어렵고, 오히려 적절하고 실효성 있는 구제와 제도개선을 아울러 기대할 수 있는 절차라고 봄이 상당하다. 또한, 수용처우가 수용자의 기본권을 침해하였는지 여부에 대하여 헌법재판소가 심판할 필요가 있다고 하더라도, 그러한 수용처우의 구체적인 내용에 대한 사실관계가 법무부장관에 대한 청원절차에서 조사·정리된 뒤에 헌법재판소가 심판을 개시하는 것이 적절하다고 할 것이므로, 수용처우에 대한 불복절차로서 법무부장관에 대한 청원절차를 거친 다음에 헌법소원을 제기하게 할 필요가 있다.
따라서 구 행형법 제6조와 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제114조에 규정된 수용처우에 대한 청원절차는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 규정된 "다른 법률의 구제절차"에 해당된다고 봄이 상당하다.
그런데 청구인은 교도소의 구체적인 수용처우에 대하여 구 행형법 제6조 또는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제114조에 정해진 청원절차를 거치지 않고 곧바로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 법률에 규정된 구제절차를 모두 거쳤다고 볼 수 없다. 따라서 구체적인 수용처우에 대한 이 사건 헌법소원심판청구는 보충성의 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 전부 각하함이 상당하다.

[별지 1]
관련 조항
○ 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률
제44조(전화통화) ① 수용자는 소장의 허가를 받아 교정시설의 외부에 있는 사람과 전화통화를 할 수 있다.
제45조(종교행사의 참석 등) ① 수용자는 교정시설의 안에서 실시하는 종교의식 또는 행사에 참석할 수 있으며, 개별적인 종교상담을 받을 수 있다.
 ② 수용자는 자신의 신앙생활에 필요한 서적이나 물품을 소지할 수 있다.
 ③ 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 제1항 및 제2항에서 규정하고 있는 사항을 제한할 수 있다.
1. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때
2. 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때
제63조(교육) ① 소장은 수형자가 건전한 사회복귀에 필요한 지식과 소양을 습득하도록 교육할 수 있다.
 ④ 교육과정·외부통학·위탁교육 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.
제94조(전자장비를 이용한 계호) ① 교도관은 자살·자해·도주·폭행·손괴, 그 밖에 수용자의 생명·신체를 해하거나 시설의 안전 또는 질서를 해하는 행위(이하 "자살등"이라 한다)를 방지하기 위하여 필요한 범위에서 전자장비를 이용하여 수용자 또는 시설을 계호할 수 있다. 다만, 전자영상장비로 거실에 있는 수용자를 계호하는 것은 자살 등의 우려가 큰 때에만 할 수 있다.
 ④ 전자장비의 종류·설치장소·사용방법 및 녹화기록물의 관리 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.
제104조(마약류사범 등의 관리) ① 소장은 마약류사범·조직폭력사범 등 법무부령으로 정하는 수용자에 대하여는 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위에서 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등 법무부령으로 정하는 바에 따라 다른 수용자와 달리 관리할 수 있다.
○ 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙
제25조(전화통화의 허가) ① 소장은 전화통화(발신하는 것만을 말한다. 이하 같다)를 신청한 수용자에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 없으면 전화통화를 허가할 수 있다.
  1. 범죄의 증거를 인멸할 우려가 있을 때
  2. 형사법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있을 때
  3. 「형사소송법」 제91조 및 같은 법 제209조에 따라 접견·서신수수 금지결정을 하였을 때
  4. 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있을 때
  5. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있을 때
제101조(교육관리 기본원칙) ① 소장은 교육대상자를 소속기관(소장이 관할하고 있는 교정시설을 말한다. 이하 같다)에서 선발하여 교육한다. 다만, 소속기관에서 교육대상자를 선발하기 어려운 경우에는 다른 기관에서 추천한 사람을 모집하여 교육할 수 있다.
 ② 소장은 교육대상자의 성적불량, 학업태만 등으로 인하여 교육의 목적을 달성하기 어려운 경우에는 그 선발을 취소할 수 있다.
 ③ 소장은 교육대상자 및 시험응시 희망자의 학습능력을 평가하기 위하여 자체 평가시험을 실시할 수 있다.
 ④ 소장은 교육의 효과를 거두지 못하였다고 인정하는 교육대상자에 대하여 다시 교육을 할 수 있다.
제103조(교육대상자 선발 등) ① 소장은 각 교육과정의 선정 요건과 수형자의 나이, 학력, 교정성적, 자체 평가시험 성적, 정신자세, 성실성, 교육계획과 시설의 규모, 교육대상인원 등을 고려하여 교육대상자를 선발하거나 추천하여야 한다.
 ② 소장은 정당한 이유 없이 교육을 기피한 사실이 있거나 자퇴(제적을 포함한다)한 사실이 있는 수형자는 교육대상자로 선발하거나 추천하지 아니할 수 있다.
제110조(독학에 의한 학위 취득과정 설치 및 운영) ① 소장은 수형자에게 학위취득 기회를 부여하기 위하여 독학에 의한 학사학위 취득과정(이하 "학사고시반 교육"이라 한다)을 설치·운영할 수 있다.
제160조(전자장비의 종류) 교도관이 법 제94조에 따라 수용자 또는 시설을 계호하는 경우 사용할 수 있는 전자장비는 다음 각 호와 같다.
  1. 영상정보처리기기: 일정한 공간에 지속적으로 설치되어 사람 또는 사물의 영상 및 이에 따르는 음성·음향 등을 수신하거나 이를 유·무선망을 통하여 전송하는 장치
  2. 전자감지기: 일정한 공간에 지속적으로 설치되어 사람 또는 사물의 움직임을 빛·온도·소리·압력 등을 이용하여 감지하고 전송하는 장치
  3. 전자경보기: 전자파를 발신하고 추적하는 원리를 이용하여 사람의 위치를 확인하거나 이동경로를 탐지하는 일련의 기계적 장치
  4. 물품검색기(고정식 물품검색기와 휴대식 금속탐지기로 구분한다)
  5. 증거수집장비: 디지털카메라, 녹음기, 비디오카메라, 음주측정기 등 증거수집에 필요한 장비
  6. 그 밖에 법무부장관이 정하는 전자장비
제194조(엄중관리대상자의 구분) 법 제104조에 따라 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하여야 하는 수용자(이하 이 장에서 "엄중관리대상자"라 한다)는 다음 각 호와 같이 구분한다.
  2. 마약류수용자(제205조 제1항에 따라 지정된 수용자를 말한다. 이하 같다)
  3. 관심대상수용자(제211조 제1항에 따라 지정된 수용자를 말한다. 이하 같다)
제204조(지정기준) 마약류수용자의 지정기준은 다음 각 호와 같다.
  1. 구속영장, 공소장 또는 판결문에 「마약류관리에 관한 법률」, 「마약류 불법거래방지에 관한 특례법」, 그 밖에 마약류에 관한 형사 법률이 적용된 수용자
제205조(지정 및 해제) ① 소장은 제204조 각 호의 어느 하나에 해당하는 수용자에 대하여는 마약류수용자로 지정하여야 한다. 현재의 수용생활 중 집행되었거나 집행할 형이 제204조 제1호에 해당하는 경우에도 또한 같다.
 ② 소장은 제1항에 따라 마약류수용자로 지정된 사람에 대하여는 특별한 사유가 없으면 석방할 때까지 지정을 해제할 수 없다.
제207조(물품교부 제한) 소장은 수용자 외의 사람이 마약류 수용자에게 물품을 교부하려고 신청하는 경우에는 마약류 반입 등을 차단하기 위하여 신청을 허가하지 아니한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 물품의 교부 신청에 대하여는 예외로 할 수 있다.
  1. 법무부장관이 정하는 바에 따라 교정시설 안에서 판매되는 물품
  2. 그 밖에 마약류 반입을 위한 도구로 이용될 가능성이 없다고 인정되는 물품
제210조(지정기준) 관심대상수용자의 지정기준은 다음 각 호와 같다.
  6. 도주(음모, 예비 또는 미수에 그친 경우를 포함한다)한 전력이 있는 사람으로서 도주의 우려가 있는 수용자
제211조(지정 및 해제) ① 소장은 제210조 각 호의 어느 하나에 해당하는 수용자에 대하여는 분류처우위원회의 의결을 거쳐 관심대상수용자로 지정한다. 다만, 분류처우위원회의 의결 전이라도 관심대상수용자로 지정할 필요가 있다고 인정되는 수용자에 대하여는 교도관회의의 심의를 거쳐 관심대상수용자로 지정할 수 있다.
○ 특별관리대상자 관리지침(2005. 8. 17. 법무부예규 제731호)
제1조(목적) 이 지침은 교정시설에 수용중인 조직폭력사범·마약류사범 등(이하 "특별관리대상자"라 한다.)에 대한 합리적이고 효율적인 수용관리를 통하여 교정시설의 안전과 질서를 유지하고 인권을 보호하는데 목적이 있다. 
제2조(적용범위) 특별관리대상자의 수용관리에 대하여는 다른 법령 등에 특별한 규정이 없는 한 이 지침이 정하는 바에 의한다. 
제3조(특별관리대상자의 구분) 이 지침에 의한 특별관리대상자의 구분은 다음 각 호와 같다. 
  2. 마약류관리에관한법률등 위반 수용자(이하 "마약류사범"이라 한다.) 
  3. 중점관리대상 수용자(이하 "중점관리대상자"이라 한다.) 
제17조(일일중점시찰대상자 지정) ① 자살기도·자해 등 전력이 있거나 그 위험성이 높은 특별관리대상자는 일일중점시찰대상자로 지정하고, 취침시부터 익일 기상시까지 당해 거실 바깥쪽의 일정 지점에 인식표를 부착하여 야간근무자들이 쉽게 인식할 수 있도록 하여야 한다. 
 ③ 제1항의 일일중점시찰대상자 중 자살 등 교정사고를 유발할 우려가 극히 높은 자에 대하여는 수용거실 앞에 직원 등을 배치하여 대면계호를 하거나, CCTV카메라가 설치된 거실에 수용하여야 한다. 
제32조(마약류사범 지정 등) ① 현재의 죄명이 마약류관리에관한법률위반, 구 마약법위반, 구 향정신성의약품관리법위반, 구 대마관리법위반, 마약류불법거래방지에관한특례법위반인 자는 제3조 제2호의 마약류사범으로 지정하여야 하며, 특별한 사유가 없는 한 석방할 때까지 해제할 수 없다. 
 ② 현재의 수용생활 중 집행되었거나 집행할 형이 제1항의 죄명에 해당하는 경우에도 마약류사범으로 지정하여야 한다. 
제35조(마약류사범의 영치품 반입제한) 마약류사범에 대한 영치품은 마약류의 반입 등을 차단하기 위하여 불허하는 것을 원칙으로 한다.
제38조(중점관리대상자 지정기준) 제3조 제3호의 규정에 해당하는 중점관리대상자의 지정기준은 다음 각 호와 같다. 
2. 자살기도 또는 도주전력자 등으로서 자살 또는 도주의 위험성이 있다고 인정되는 자 
제46조(중점관리대상자의 진료) 중점관리대상자의 진료는 거실치료 및 순회진료를 원칙으로 하고 의무과 등에 동행하여 진료할 때에는 감독자가 입회하도록 하여야 한다.
제48조(중점관리대상자의 교회 등) ① 중점관리대상자가 종교집회 등에 참석할 경우에는 좌석을 분리하고 계호책임 직원이 근접계호를 하여야 한다. 
[별지 2]
 2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
  가. 청구인의 주장요지
  (1) 피청구인은 2008. 7. 22.부터 청구인을 CCTV가 설치된 거실에 수용하였는바, 이는 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치 및 신체의 자유, 사생활의 비밀과 자유를 침해한 것이다. 
(2) 피청구인은 청구인에 대하여 학사고시반 교육 및 시험을 불허하였는바, 이는 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치 및 학문의 자유, 교육을 받을 권리를 침해한 것이다.
(3) 피청구인은 청구인에 대하여 가족과의 전화통화를 불허하였는바, 이는 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치 및 평등권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해한 것이다.
(4) 피청구인은 청구인이 마약류사범이라는 이유로 가족이나 지인으로부터의 모든 물품에 대하여 반입을 금지하였는바, 이는 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치 및 평등권을 침해한 것이다.
(5) 피청구인은 청구인이 의무과 진료를 받거나 종교집회에 참석할 때 다른 수용자와 달리 청구인에 대하여 동행계호를 실시하였는바, 이는 인간으로서의 존엄과 가치 및 평등권을 침해한 것이다. 
  나. 피청구인의 의견요지 
  (1) 이 사건 심판청구는 청구기간이 도과하였거나 보충성 및 권리보호이익이 결여되어 부적법하다.
(2) 청구인을 CCTV가 설치된 거실에 수용한 것은 도주의 전력이 있는 청구인에 대하여 교정사고를 미연에 방지하기 위한 조치이고, 그로 인한 침해의 정도도 경미하므로 이는 과잉금지원칙에 반하지 않는다.
(3) 청구인에 대하여 학사고시반 편입을 불허한 것은 청구인의 평소 수용생활태도 및 성격, 교정 성적 등을 종합적으로 고려하여 결정한 것이고, 그 후 시행된 학사고시반 편입 시험에서는 청구인의 성적이 저조하여 선발되지 못한 것이다. 
(4) 피청구인이 2009. 8. 12. 청구인에 대하여 전화사용신청을 불허한 사실이 있기는 하나, 이는 수형자의 교정교화를 위한 개별 처우를 위하여 관련 규정에 근거하여 이루어진 조치이다.
(5) 피청구인은 2007. 3. 21. 음란서적에 대하여 반입을 불허하고 영치시킨 사실이 있을 뿐이고 그 외의 물품에 대하여는 검사 후 모두 청구인에게 교부하였다.
(6) 청구인은 마약류사범이자 중점관리대상자로서, 수용자가 거실을 떠나 의무과에서 진료를 받거나 종교집회에 참석하는 과정에서 발생할 수 있는 각종 교정사고를 미연에 예방하기 위하여 동행 계호를 실시한 것이고, 2009. 10. 16. 청구인에 대한 동행 계호가 해제되었다.