# 형법 제62조의2 제1항 위헌소원

## 판시사항

가. 형의 집행을 유예하면서 사회봉사를 명할 수 있도록 한 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제62조의2 제1항 중 사회봉사 명령에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 사회봉사의 의의, 부과요건, 부과대상자를 구체적으로 규정하지 아니하여 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 형의 집행을 유예하면서 사회봉사를 명할 수 있도록 한 이 사건 법률조항이 범죄인의 일반적 행동의 자유를 과도하게 제한하여 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. ‘사회봉사’의 사전적 의미, 사회봉사에 관한 대법원 판례, 관련 법률의 규정 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항의 ‘사회봉사’란 ‘사회의 이익이나 복지를 위하여 범죄자에게 부과하는 일 또는 근로활동’이라고 해석할 수 있고, 사회봉사명령의 부과요건 및 부과대상자는 이 사건 법률조항과 형법 제62조 제1항을 종합하면 ‘범죄사실이 유죄로 인정되어 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고받음과 동시에 그 형의 집행을 유예받는 피고인’이며, 사회봉사명령의 집행방법은 ‘보호관찰 등에 관한 법률’에서 집행기관, 집행담당자, 집행절차 등을 규정하고 있으므로, 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
나. 이 사건 법률조항은, 범죄인에게 근로를 강제하여 형사제재적 기능을 함과 동시에 사회에 유용한 봉사활동을 통하여 사회와 통합하여 재범방지 및 사회복귀를 용이하게 하려는 것으로서, 이에 근거하여 부과되는 사회봉사명령이 자유형 집행의 대체수단으로서 자유형의 집행으로 인한 범죄인의 자유의 제한을 완화하여 주기 위한 수단인 점, 기간이 500시간 이내로 제한되어 있는 점 등을 종합하여 보면 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

## 심판대상조문

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제62조의2 제1항

## 참조조문

헌법 제37조 제2항 
형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것) 제62조 제1항
보호관찰 등에 관한 법률(2009. 5. 28. 법률 제9748호로 개정된 것) 제15조, 제16조, 제59조

## 참조판례

가. 헌재 2003. 1. 30. 2002헌바53, 판례집 15-1, 105, 109

## 전문

[당사자]
청 구 인  김○환
국선대리인  변호사 이영대
당해사건  대법원 2009도11939 사기

[주문] 
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제62조의2 제1항 중 사회봉사명령에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2009. 7. 8. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년 및 200시간의 사회봉사명령을 선고받은 후(2009고단2505) 항소하였으나 항소가 기각되자(같은 법원 2009노3607) 상고하였다(대법원 2009도11939).

(2) 청구인은 상고심 계속 중 사회봉사명령의 근거법률인 형법 제62조의2 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고(대법원 2009초기767), 2010. 1. 28. 상고 및 위 신청이 기각되자 2010. 3. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제62조의2 제1항 중 사회봉사명령에 관한 부분(아래 밑줄 친 부분으로 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제62조의2(보호관찰, 사회봉사·수강명령) ① 형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다.

[관련조항]
형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것) 제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
보호관찰 등에 관한 법률(2009. 5. 28. 법률 제9748호로 개정된 것) 제15조(보호관찰소의 관장 사무) 보호관찰소(보호관찰지소를 포함한다. 이하 같다)는 다음 각 호의 사무를 관장한다.
1. 보호관찰, 사회봉사명령 및 수강명령의 집행
2. 내지 6.  (생략)
제16조(보호관찰관) ① 보호관찰소에는 제15조 각 호의 사무를 처리하기 위하여 보호관찰관을 둔다.
② 보호관찰관은 형사정책학, 행형학, 범죄학, 사회사업학, 교육학, 심리학, 그 밖에 보호관찰에 필요한 전문적 지식을 갖춘 사람이어야 한다.
제59조(사회봉사명령·수강명령의 범위) ① 법원은 형법 제62조의2에 따른 사회봉사를 명할 때에는 500시간, 수강을 명할 때에는 200시간의 범위에서 그 기간을 정하여야 한다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에서 정하는 바에 따른다.
② 법원은 제1항의 경우에 사회봉사·수강명령 대상자가 사회봉사를 하거나 수강할 분야와 장소 등을 지정할 수 있다.
제61조(사회봉사·수강명령 집행 담당자) ① 사회봉사명령 또는 수강명령은 보호관찰관이 집행한다. 다만, 보호관찰관은 국공립기관이나 그 밖의 단체에 그 집행의 전부 또는 일부를 위탁할 수 있다.
② 보호관찰관은 사회봉사명령 또는 수강명령의 집행을 국공립기관이나 그 밖의 단체에 위탁한 때에는 이를 법원 또는 법원의 장에게 통보하여야 한다.
③ 법원은 법원 소속 공무원으로 하여금 사회봉사 또는 수강할 시설 또는 강의가 사회봉사·수강명령 대상자의 교화·개선에 적당한지 여부와 그 운영 실태를 조사·보고하도록 하고, 부적당하다고 인정하면 그 집행의 위탁을 취소할 수 있다.
④ 보호관찰관은 사회봉사명령 또는 수강명령의 집행을 위하여 필요하다고 인정하면 국공립기관이나 그 밖의 단체에 협조를 요청할 수 있다.

2. 청구인의 주장
(1) 이 사건 법률조항은 그 의미를 특정하기 어려운 추상적인 표현인 ‘사회봉사’라는 개념을 사용하고, 사회봉사명령의 부과대상 및 부과기준, 사회봉사의 방법 등에 관하여 아무런 규정을 두지 않음으로써, 명확성원칙, 포괄위임금지원칙, 과잉금지원칙을 위반하여 신체의 자유, 직업의 자유, 인격권 및 행복추구권, 양심의 자유, 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다.

(2) 한편 이 사건 법률조항은 사회봉사명령부 집행유예를 선고받은 자를 단순 집행유예를 선고받은 자와 합리적 이유 없이 차별하여 평등의 원칙에 위배된다.

3. 판단
가. 사회봉사명령제도
사회봉사명령이란 유죄가 인정된 범죄인을 교도소에 구금하는 대신 정상적인 사회생활을 영위하게 하면서 일정한 기간 내에 지정된 시간 동안 무보수로 근로에 종사하도록 명하는 것으로서(사회봉사명령 집행준칙 제2조), 형벌을 선고받은 범죄인에 대한 형벌의 집행과 관련한 ‘사회내 처우’의 대표적인 제도이다. 이 제도는 범죄인의 자유시간을 박탈하여 근로하도록 강제함으로써 형사제재적 기능을 함과 동시에, 자신의 행위로 인해 손해를 입은 지역사회에 유용한 봉사활동을 함으로써 사회에 배상한다는 배상적·속죄적 기능과 봉사활동을 통해 자신이 속해 있는 사회와 화해하고 융화하도록 하는 사회복귀적·재통합적 기능을 한다.
우리나라에서는 1988년 소년법의 개정 및 보호관찰법의 제정으로 1989년부터 소년보호사건에 대하여 보호관찰 및 사회봉사명령 등의 제도가 도입·시행되었고, 1995. 12. 29. 개정된 형법 및 1996. 12. 12. 개정된 ‘보호관찰 등에 관한 법률’(이하 ‘보호관찰법’이라 한다)에 의하여 1997. 1. 1.부터 성인범에 대하여도 사회봉사명령 등의 사회내 처우제도가 도입·시행되었다. 이후 1998. 7. 1.부터는 ‘가정폭력범죄의 처벌에 관한 특례법’에 의해 가정폭력 행위자에 대한 보호처분으로서, 2004. 9. 23.부터는 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’에 의해 성매매 행위자에 대한 보호처분으로서, 2009. 9. 26.부터는 ‘벌금 미납자의 사회봉사 집행에 관한 특례법’에 의해 벌금 미납으로 인한 노역장 유치의 대체수단으로서 사회봉사명령제도가 각 도입되었다.
형법상의 사회봉사명령은 자유형의 집행을 유예하는 경우에만 할 수 있는 부수처분으로서, 범죄인의 재범 방지와 사회복귀를 주된 이념으로 한다는 점에서 보안처분의 성질을 가지면서 한편으로 자유형의 집행유예에 부가하여 근로를 부과하는 자유형 집행의 대체수단으로서 형사제재적인 성격도 가지고 있다.
사회봉사명령은 법무부 산하 보호관찰소의 보호관찰관이 집행하고(보호관찰법 제61조), 집행분야 및 작업내용은 사회봉사명령의 취지, 집행시기 등 계절요인, 장소, 지역사회 특수성·유익성, 집행가능성 등을 고려하여 집행 담당관이 선정하는데, 작업내용 등은 자연보호활동(공원·하천 등의 제초작업 및 오물수거 등), 복지시설 및 단체 봉사활동(양로원 지원 등), 공공시설봉사활동(공공시설 및 문화재 보수 등), 대민지원봉사활동(재해복구 등), 기타 지역사회에 유익한 공공분야 봉사활동이다(사회봉사명령 집행준칙 제7조).

나. 명확성원칙 위배 여부
죄형법정주의로부터 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 국민이 알고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 범죄의 구성요건과 형벌은 명확히 규정되어야 한다는 원칙이다(헌재 2003. 1. 30. 2002헌바53, 판례집 15-1, 105, 109). 이 사건 법률조항에 의한 사회봉사명령은 보안처분으로서의 성격과 함께 자유형 집행의 대체수단으로서 형사제재적인 성격도 가지고 있으므로, 그로 인한 제재가 어떠한 것인지를 국민이 알 수 있고, 법 집행자에게 객관적 판단지침을 줄 수 있을 정도로 명확하여야 한다.
그런데 사회봉사의 사전적 의미는 ‘사회의 이익이나 복지를 위하여 노동력이나 금품 따위를 제공하는 행위’이고, ‘벌금 미납자의 사회봉사 집행에 관한 특례법’ 제2조 제2호는 "사회봉사란 보호관찰관이 지정한 일시와 장소에서 공공의 이익을 위하여 실시하는 무보수 근로를 말한다."라고 규정하고 있다. 그리고 대법원은 이 사건 법률조항의 ‘사회봉사’를 ‘자유형의 집행을 대체하기 위한 것으로서 500시간 내에서 시간단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로활동’이라고 판시하였고(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도8116 판결 등 참조), 보호관찰법 제59조는, 사회봉사명령은 500시간의 범위에서 그 기간을 정하고 사회봉사할 분야와 장소 등을 법원이 정할 수 있도록 규정하고 있다.
위와 같은 점들에 비추어 보면, 이 사건 법률조항의 ‘사회봉사’란 ‘사회의 이익이나 복지를 위하여 범죄자에게 부과하는 일 또는 근로활동’이라고 해석할 수 있어서, 국민이 그 의미를 충분히 알 수 있을 뿐만 아니라 법 집행자에게 객관적 판단지침을 줄 수 있을 정도로 명확하다.
그리고 사회봉사명령의 부과요건 및 부과대상자는 이 사건 법률조항과 형법 제62조 제1항을 종합하면 ‘범죄사실이 유죄로 인정되어 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고받음과 동시에 그 형의 집행을 유예받는 피고인’이며, 사회봉사명령의 집행방법은 보호관찰법에서 집행기관, 집행담당자, 집행절차 등을 규정하고 있다.
다만, 사회봉사명령을 할지 여부 및 사회봉사 시간의 선택은 법관의 재량에, 사회봉사의 종류 및 내용의 선택은 집행기관의 재량에 각 맡기고 있으나, 앞서 본 바와 같이 사회봉사명령에 관한 주요한 내용은 이미 법률에 정하여져 있는 점, 사회봉사가 범죄인에게 가지는 형사제재적 기능 및 재범방지 효과는 범죄의 종류 및 태양, 범죄인의 연령, 성행, 지능과 환경 등에 따라 다를 수 있고, 사회봉사의 방법은 다양하고 사회의 변화에 따라 변할 뿐만 아니라 사회봉사의 수요, 장소 및 시설, 집행·감독기관의 사정 등에 따라 달라질 수밖에 없어서, 사회봉사명령 여부 및 사회봉사의 시간, 종류, 내용은 이를 법률에 일률적으로 규정하기 보다는 법관이나 집행기관이 위와 같은 사정을 고려하여 결정할 수 있도록 재량을 부여하는 것이 합리적인 점 등에 비추어 보면 이 사건 법률조항이 명확성원칙에서 요구하는 정도의 명확성을 갖추지 못하였다고 할 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

다. 포괄위임금지원칙 위배 여부
청구인은, 이 사건 법률조항이 사회봉사명령의 구성요건 부분에 관한 구체적인 기준이나 범위를 정함이 없이 그 내용을 모두 하위법령인 보호관찰법이나 대법원 규칙인 ‘보호관찰 및 사회봉사명령 등에 관한 예규’에 포괄적으로 위임하고 있어 포괄위임금지원칙에 위배된다고 주장하나, 이 사건 법률조항은 사회봉사명령에 관하여 그 어떠한 내용도 하위법령에서 정하도록 위임하지 아니하였으므로 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.

라. 과잉금지원칙 위배 여부
(1) 제한되는 기본권
이 사건 법률조항에 의하여 형의 집행유예와 동시에 사회봉사명령을 선고받은 청구인은 자신의 의사와 무관하게 사회봉사를 하지 않을 수 없게 되어 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생하는 일반적 행동의 자유를 제한받게 된다.
청구인은 이 사건 법률조항이 신체의 자유를 제한한다고 주장하나, 이 사건 법률조항에 의한 사회봉사명령은 청구인에게 근로의무를 부과함에 그치고 공권력이 신체를 구금하는 등의 방법으로 근로를 강제하는 것은 아니어서 이 사건 법률조항이 신체의 자유를 제한한다고 볼 수 없다.
또한, 청구인은 이 사건 법률조항이 직업의 자유를 제한한다고 주장하나, 이 사건 법률조항에 의한 사회봉사명령이 직접적으로 청구인에게 직업의 선택 및 수행을 금지 또는 제한하는 것은 아니고, 사회봉사명령 이행기간 중에 직업의 선택 및 수행이 사실상 어려워지는 면이 있다 하더라도 이는 사회봉사명령으로 인하여 일반적 행동의 자유가 제한됨에 따라 부수적으로 발생하는 결과일 뿐이므로 이 사건 법률조항이 직업의 자유를 제한한다고 볼 수도 없다.
그 밖에 청구인은 이 사건 법률조항이 양심의 자유, 인간다운 생활을 할 권리를 제한한다고 주장하기도 하나, 이들은 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 기본권이라고 할 수 없다.

(2) 판단
(가) 이 사건 법률조항은 청구인의 일반적 행동의 자유를 제한하는 법률이므로, 국민의 기본권을 제한하는 입법활동의 한계를 정한 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되지 아니하여야 한다.
범죄인을 교정시설에 구금하는 경우에 교정시설에서 범죄를 학습하고 다른 범죄자의 좋지 못한 태도나 습관에 감염되어 교정·교화 효과에 의문이 제기되고, 범죄인의 사회적응을 방해할 우려가 있다는 문제점이 제기되어 왔고, 이에 이 사건 법률조항은 범죄인에 대하여 징역형 또는 금고형을 선고하는 경우에 그 집행을 유예하면서 사회봉사를 명할 수 있도록 규정함으로써, 범죄인에게 근로를 강제하여 형사제재적 기능을 함과 동시에 사회에 유용한 봉사활동을 통하여 사회와 통합하여 재범방지 및 사회복귀를 용이하게 하려는 것이므로 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 있다.

(나) 이 사건 법률조항에 의한 사회봉사명령이 범죄인의 일반적 행동의 자유를 일시 제한하는 것이라 하더라도 이는 자유형 집행의 대체수단으로서 자유형의 집행으로 인한 자유의 제한을 완화하여 주기 위한 수단인 점, 사회봉사명령의 기간을 500시간의 범위에서 정하도록 함으로써 사회봉사기간의 장기화로 인한 자유의 과도한 제한이 이루어지지 않도록 하고 있는 점, 사회봉사는 해당 대상자의 교화, 개선 및 범죄예방을 위하여 필요하고도 적절한 한도 내에서 대상자의 나이, 경력, 심신상태, 가정환경, 교우관계, 그 밖의 모든 사정을 고려하여 가장 적합한 방법으로 실시되도록 하고 있는 점(보호관찰법 제4조), 동일한 효과가 있으면서도 범죄인의 기본권을 덜 침해하는 다른 수단을 찾기 어려운 점 등을 종합적으로 고려하여 보면 이 사건 법률조항이 침해의 최소성원칙에 위배된다고 할 수 없다.

(다) 사회봉사명령으로 인하여 범죄인은 정해진 시간 동안 정해진 장소에서 본인의 의사와 무관하게 근로를 하지 않을 수 없는 불이익을 입게 되나, 앞서 본 바와 같이 사회봉사명령은 자유형의 집행으로 인한 자유의 제한을 완화하여 주는 것으로서 범죄인에게 유리할 뿐만 아니라, 범죄인에게 사회봉사활동을 하게 하여 사회와 통합하고 재범방지 및 사회복귀를 용이하게 함으로써 달성하는 공익은 범죄인이 입게 되는 위 불이익보다 훨씬 중요하고 크므로, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성원칙에 위배된다고 할 수 없다.

(라) 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

마. 평등원칙 위배 여부
청구인은 이 사건 법률조항이 합리적 이유 없이 사회봉사명령부 집행유예를 선고받은 자를 단순 집행유예를 선고받은 자와 차별취급하고 있다고 주장한다.
평등원칙 위반의 특수성은 대상 법률이 정하는 ‘법률효과’ 자체가 위헌이 아니라, 그 법률효과가 수범자의 한 집단에만 귀속하여 ‘다른 집단과 사이에 차별’이 발생한다는 점에 있기 때문에, 평등원칙의 위반을 인정하기 위해서는 우선 법적용에 관련하여 상호 배타적인 ‘두 개의 비교집단’을 일정한 기준에 따라서 구분할 수 있어야 한다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌마593, 판례집 15-2 하, 637, 652 참조).
그런데 청구인이 비교집단이라고 주장하는 단순 집행유예를 선고받은 자와 사회봉사명령부 집행유예를 선고받은 자는 이 사건 법률조항의 적용 이전에 존재하고 구분할 수 있는 집단이 아니라 이 사건 법률조항을 적용하여 사회봉사명령을 한 결과 그 효과로서 비로소 나누어지는 집단이므로 평등원칙이 적용되는 비교집단이라고 할 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

4. 결론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.