# 기소유예처분취소

## 전문

【당 사 자】
사		건	2022헌마1736    기소유예처분취소
청	구	인	임○○
			대리인   법무법인 화현담당변호사 유현우
피	청	구	인	서울중앙지방검찰청 검사
선	고	일	2024. 8. 29.
【주 문】
피청구인이 2022. 9. 30. 서울중앙지방검찰청 2022년 형제38696호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 피청구인은 2022. 9. 30. 청구인에 대하여 의료법위반 혐의로 기소유예처분(서울중앙지방검찰청 2022년 형제38696호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 서울 종로구 (주소 생략) 에서 ○○의원을 운영하는 치과의사로, 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다.
그럼에도 불구하고 청구인은 2020. 4. 1. 위 치과의원에서 의약품 공급업체인 ○○에서 운영하는 □□ 사이트에 접속하여 탈모치료제인 프로페시아정 1밀리그램 4상자(상자당 84정, 총 336정), 대웅바이오피나스테리드정 1밀리그램 3상자(상자당 30정, 총 90정)를 구입한 뒤 스스로 복용하여 면허된 것 이외의 의료행위를 하였다.』
나. 청구인은 2022. 12. 23. 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장 
청구인이 전문의약품을 구입하여 스스로 복용한 행위는 자기 자신에 대한 치료행위로 ‘의료행위’라고 볼 수 없다. 
청구인의 위 행위에 관하여는 의료법이 아닌 약사법 위반 여부가 검토되어야 하는바, 현행 약사법에는 판매의 목적 없이 전문의약품을 구입하여 스스로 복용한 경우에 대한 처벌규정이 없으므로 청구인의 위 행위는 죄가 되지 않는다.
3. 판단
가. 인정되는 사실
기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인은 서울 종로구 (주소 생략) 에서 ‘○○의원’이라는 명칭의 의료기관(이하 ‘이 사건 의료기관’이라 한다)을 개설하여 운영하는 치과의사이다.
(2) 종로구보건소는 청구인으로부터 청구인이 탈모치료제인 프로페시아정 1밀리그램 4상자(상자당 84정, 총 336정), 대웅바이오피나스테리드정 1밀리그램 3상자(상자당 30정, 총 90정)를 구입한 후 그 중 268정을 직접 복용하고, 나머지 158정을 소지하고 있다는 내용의 진술을 확인하였고, 청구인이 이 사건 의료기관을 운영하면서 치과 의료·구강 보건지도행위와 관련이 있다고 보기 어려운 탈모치료제를 의약품 판매 사이트에서 직접 구입하여 복용한 행위는 치과의사의 면허범위 내의 의료행위에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하여 2021. 5. 14. 서울혜화경찰서에 청구인을 의료법위반으로 고발하였다.
나. 청구인이 스스로 탈모치료제를 구입하여 복용한 행위가 의료법상 처벌대상이 되는지 여부
(1) 의료법은 의료인이 아닌 자의 의료행위는 물론 의료인의 면허된 것 이외의 의료행위를 금지하고(제27조 제1항 본문) 위반 시 형사처벌하도록 규정하고 있다(제87조의2 제2항 제2호). 위 조항의 ‘의료행위’란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다(대법원 1999. 6. 25. 선고 98도4716 판결; 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결 등). 이러한 의료행위는 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명·신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 관계에 있는바, 무면허 의료행위를 처벌하는 취지는 의료행위를 의학상의 기능과 지식을 가진 의료인에게만 독점적으로 허용하고 일반인이 이를 하지 못하게 금지하여 의료인이 아닌 사람이 의료행위를 하거나 의료인이 면허받은 범위 외의 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명·신체나 일반 공중위생상의 위험을 방지하고자 함에 있다고 할 수 있다(헌재 2013. 6. 27. 2010헌마658 등 참조).
(2) 대법원은 자기 자신에 대한 치료행위가 의료법상 처벌받는 무면허 의료행위에 해당하는지 여부에 대하여 명시적으로 판시한 바 없다. 다만, 하급심 판결 중에는 ‘자기 자신에 대한 치료행위는 행위 과정에서 타인이 매개되거나, 보건위생상 중대한 위해가 발생한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원칙적으로 자기 자신에 대한 치료행위는 의료법상 처벌대상이 되는 행위라고 볼 수 없고, 설령 예외적으로 자기 자신에 대한 치료행위가 형사처벌의 대상이 되는 무면허 의료행위에 해당될 수 있다 하더라도 이러한 예외에 해당하는지 여부는 신중하게 판단하여야 한다.’라고 판시하면서, 치과의사인 피고인이 탈모치료제를 구입하여 복용한 행위는 의료법상 처벌되는 무면허 의료행위에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 사례가 있다(대구지방법원 2024. 4. 3. 선고 2023노1448 판결, 확정).
(3) 이 사건 수사기록에 의하면 청구인이 평소 내원한 환자들에게 탈모치료제를 처방한 사실은 없는 것으로 보이고, 청구인은 직접 복용할 목적으로 탈모치료제를 1회 구입하여 타인에게 처방하거나 판매하지 않고 스스로 복용한 것으로 보이며, 청구인이 탈모치료제를 구입한 곳은 의약품 도매상이 운영하는 전문의약품 온라인 스토어로 사업자등록증, 요양기관번호, 의사면허증 확인을 통해 회원자격을 부여한다.
(4) 무면허 의료행위를 처벌하는 취지 및 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 설사 청구인이 전문의약품인 탈모치료제를 스스로 구입하여 복용하는 과정에서 진료기록부 작성, 처방전 발급, 의약분업 등에 관하여 의료법이나 약사법에서 규정된 의무를 이행하지 아니하여 별개의 의료법위반죄나 약사법위반죄가 성립할 수 있음은 별론으로 하더라도 의료인인 청구인이 타인을 매개하지 않고 스스로 탈모치료제를 구입하여 복용한 행위로 인하여 공중보건위생상 어떠한 위해가 생길 우려가 있다고 보기 어려운바, 청구인의 이와 같은 행위가 의료법상 처벌되는 무면허 의료행위에 해당한다고 단정하기 어렵다. 
다. 소결 
그럼에도 불구하고 피청구인은 청구인에게 의료법위반죄가 성립함을 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 법리오해의 잘못이 있고, 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 청구인의 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
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재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식