# 기소유예처분취소

## 전문

사  건  2019헌마466 기소유예처분취소 
청 구 인  윤○○ 
   대리인 법무법인(유한) 지평담당변호사 이공현, 박성철, 위계관 
피 청 구 인  대전지방검찰청 논산지청 검사 
[주  문] 
피청구인이 2019. 2. 8. 대전지방검찰청 논산지청 2019년 형제590호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 2019. 2. 8. 피청구인으로부터 대전지방검찰청 논산지청 2019년 형제590호 사건에서 절도 혐의로 기소유예처분을 받았는바(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
『청구인과 청구인의 모 궁○○은 2018. 9. 25. 13:35경 충남 부여군 (주소 생략) ○○ ‘□□’ 매장 내에서 피해자 김○○가 의류가 들어 있는 쇼핑백(이하 ‘이 사건 쇼핑백’이라 한다)을 바닥에 내려놓고 여행용 가방을 구경하고 있는 사이 궁○○은 뒤돌아서서 이 사건 쇼핑백이 보이지 않게 서있고 청구인은 이 사건 쇼핑백을 손으로 들고 나가는 방법으로 절취하였다.』 

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2019. 5. 7. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장 
청구인은 이 사건 쇼핑백을 자신의 것으로 착각하여 가지고 나온 것에 불과함에도, 피청구인은 청구인의 불법영득의사 및 절도의 범의를 인정할 객관적 증거 없이 청구인의 피의사실을 인정하여 이 사건 기소유예처분을 하였다. 

3. 판단 
가. 관련 법리 
절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용·처분할 의사를 말하고, 영구적으로 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요하지 않으며, 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도1132 판결 등 참조). 
그러나 단순히 타인의 점유만을 침해하였다고 하여 그로써 곧 절도죄가 성립하는 것은 아니고, 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이거나 또는 그 물질의 가치만을 영득할 의사이든 적어도 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 한다(대법원 1992. 9. 8. 선고 91도3149 판결 등 참조). 
그리고 이러한 불법영득의사는 내심의 의사에 해당하므로, 행위자가 불법영득의사가 없었다고 주장하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으나(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결 등 참조), 이러한 불법영득의사의 존재는 검사가 입증하여야 하는 것으로 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조). 

나. 이 사건의 경우 
이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 현재까지 제출된 증거자료만으로는 청구인에게 불법영득의사가 있었다고 단정하기 부족하다. 그럼에도 피청구인은 청구인에 대하여 불법영득의사가 인정됨을 전제로 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이는 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 할 것이다. 
(1) 청구인은 수사기관에서 이 사건 쇼핑백을 자신의 것으로 오인하여 가져왔다고 일관되게 진술하였는데, 이 사건 쇼핑백은 의류 브랜드 ‘△△’의 종이가방으로 해당 브랜드의 의류를 구매한 다수의 사람들이 사용하는 것이어서 자신의 것으로 오인할 여지가 있다. 

(2) 당시 ‘□□’ 매장에 설치된 CCTV의 녹화영상에 의하면, 청구인과 궁○○이 매장의 물건을 둘러보는 과정에서 피해자가 바닥에 놓아 둔 이 사건 쇼핑백 쪽으로 자연스럽게 다가간 것으로 보이고, 이와 달리 이들이 의도적으로 이 사건 쇼핑백이 놓여 있는 곳으로 접근하였다거나 궁○○이 피해자와 이 사건 쇼핑백 사이를 몸으로 가렸다고 보이지는 않는다. 또한 위 영상에 의하면, 청구인은 13:35:39 이 사건 쇼핑백을 바닥에서 들어 올린 후 곧바로 나가지 않고 13:37:09까지 1분 30초간 위 매장에 더 머물면서 물건을 둘러보는 모습이 확인되는데, 이러한 행동은 절도의 범의를 가진 사람이 통상적으로 취할 행동으로 보기 어렵다. 

(3) 당시 청구인은 한 손에 이 사건 쇼핑백과 같은 쇼핑백과 다른 쇼핑백 등 두 개의 쇼핑백을 들고 ‘□□’ 매장에 들어왔는데, 여러 개의 쇼핑백을 들고 위 매장 내 물건을 둘러보다가 자신의 쇼핑백과 같은 모양의 이 사건 쇼핑백이 바닥에 놓여 있는 것을 보고 자신의 것으로 착각하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 

(4) 청구인은 수사기관에서, ‘□□’ 매장에서 나온 이후에 이 사건 쇼핑백을 들고 나온 것을 알게 되어 궁○○에게 이 사건 쇼핑백을 돌려주라고 말하여 궁○○이 알아서 돌려 줄 것으로 생각하였다고 진술하였다. 기록에 의하면, 청구인과 궁○○이 이 사건 쇼핑백을 그대로 들고 귀가하였고, 당시 궁○○이 ‘△△’ 매장에 전화를 걸었으나 이 사건 쇼핑백과 관련된 말은 하지 않았던 것으로 보이나, 이러한 사정만으로는 청구인의 불법영득의사를 추단하기 어렵다. 오히려 청구인은 당시 서울에서 직장생활을 하고 있었고 궁○○은 부여 ○○에 가까운 논산에 거주하였던 점에 비추어 보면, 청구인은 위 진술과 같이 궁○○에게 이 사건 쇼핑백의 반납을 부탁하고는 그 사후 처리에 대해 별다른 신경을 쓰지 않았던 것으로 보인다. 

(5) 이 사건 쇼핑백에는 남성의류 1점과 여성의류 1점이 들어 있었는데, 피해자가 이를 돌려받았을 당시 상품안내서가 훼손되어 있었다고 주장하나, 청구인 또는 궁○○이 상품안내서 등을 훼손하였음을 인정할 증거가 없다. 

(6) 청구인은 범죄전력이 없는 직장인으로서 공개된 장소에서 범행을 할 만한 특별한 동기를 찾아보기도 어렵다. 

4. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.