# 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제9조 제1항 제4호 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌바224, 318(병합)    국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제9조 제1항 제4호 위헌소원
청	구	인	1. 황○○(2023헌바224)
			2. 정○○(2023헌바224)
			3. 성○○(2023헌바224)
			4. 김○○(2023헌바224)
			청구인 1 내지 4의 대리인   동화 법무법인
								  담당변호사 신윤경
			5. 강○○(2023헌바318)
			6. 고○○(2023헌바318)
			7. 박○○(2023헌바318)
			청구인 5 내지 7의 대리인   변호사 이학준
당	해	사	건	1. 서울고등법원 2023로72 국민참여재판배제결정에 대한 즉시항고(2023헌바224)
                                          2. 광주고등법원(제주) 2023로5 국민참여재판 배제결정에 대한 즉시항고(2023헌바318) 
선	고	일	2024. 4. 25.
【주 문】
국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것) 제9조 제1항 제4호는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2023헌바224
청구인들은 2023. 3. 15. 국가보안법위반(특수잠입·탈출) 등으로 기소되어(서울중앙지방법원 2023고합196) 위 사건에서 국민참여재판을 받기를 희망한다는 의사를 표시하였으나, 법원은 2023. 5. 9. ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’ 제9조 제1항 제4호에 근거하여 국민참여재판 배제결정을 하였다. 
청구인들은 위 결정에 대하여 즉시항고하여(서울고등법원 2023로72) 그 소송 계속 중 위 조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울고등법원 2023초기233), 법원은 2023. 6. 28. 즉시항고를 기각하면서 위헌법률심판제청신청을 기각하였다. 청구인들은 2023. 7. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2023헌바318
청구인들은 2023. 4. 5. 국가보안법위반(간첩) 등으로 기소되어(제주지방법원 2023고합70) 위 사건에서 국민참여재판을 받기를 희망한다는 의사를 표시하였으나, 법원은 2023. 6. 19. ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’ 제9조 제1항 제4호에 근거하여 국민참여재판 배제결정을 하였다.
청구인들은 위 결정에 대하여 즉시항고하여[광주고등법원(제주) 2023로5] 그 소송 계속 중 위 조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나[광주고등법원(제주) 2023초기6], 법원은 2023. 9. 4. 즉시항고를 기각하면서 위헌법률심판제청신청을 기각하였다. 청구인들은 2023. 10. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것, 이하 연혁과 관계없이 ‘국민참여재판법’이라 한다) 제9조 제1항 제4호가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항] 
국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것)
제9조(배제결정) ① 법원은 공소제기 후부터 공판준비기일이 종결된 다음날까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정을 할 수 있다. 
  4. 그 밖에 국민참여재판으로 진행하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우 
[관련조항]
국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것)
제9조(배제결정) ① 법원은 공소제기 후부터 공판준비기일이 종결된 다음날까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정을 할 수 있다. 
  1. 배심원·예비배심원·배심원후보자 또는 그 친족의 생명·신체·재산에 대한 침해 또는 침해의 우려가 있어서 출석의 어려움이 있거나 이 법에 따른 직무를 공정하게 수행하지 못할 염려가 있다고 인정되는 경우 
  2. 공범 관계에 있는 피고인들 중 일부가 국민참여재판을 원하지 아니하여 국민참여재판의 진행에 어려움이 있다고 인정되는 경우 
  3. "성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법" 제2조의 범죄로 인한 피해자(이하 "성폭력범죄 피해자"라 한다) 또는 법정대리인이 국민참여재판을 원하지 아니하는 경우 
국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2007. 6. 1. 법률 제8495호로 제정된 것)
제9조(배제결정) ② 법원은 제1항의 결정을 하기 전에 검사·피고인 또는 변호인의 의견을 들어야 한다. 
③ 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
3. 청구인들의 주장
국민참여재판을 받을 권리는 재판을 받을 권리에 포함되는 헌법상 기본권이므로, 국민참여재판 회부 여부를 전적으로 법관의 자의에 일임하고 있는 심판대상조항은 법률유보원칙에 위반되고, 국민참여재판의 배제사유에 대한 포괄적 예시규정이나 대강의 범위를 정하여 하위법규에 위임할 수 있음에도 전적으로 법관에게 배제사유 해당 여부에 대한 판단을 맡긴 것은 과잉금지원칙에 위반하여 재판을 받을 권리를 침해한다.  
국민참여재판을 받을 권리가 헌법상 기본권이 아니라 법률상 권리에 불과하다고 하더라도, 심판대상조항은 국민참여재판의 배제 여부에 대한 판단을 법관의 자의에 맡기고 국민으로서 예측이 가능하지 않으므로 적법절차원칙에 반하고, 포괄적 예시규정이나 위임규정을 두는 방법으로 국민의 권리를 덜 침해할 수 있음에도 그렇게 하지 않아 과잉금지원칙에 위반되며, 법률상의 권리 제한 여부를 법관의 자의에 전적으로 일임하고 있으므로 법률유보원칙에도 반한다. 
직업판사가 재판하는 것보다 여러 명의 배심원이 재판하는 경우 ‘의심스러울 때에는 피고인에게 유리하게’라는 무죄추정의 원칙이 더 잘 구현될 수 있는데, 청구인들은 심판대상조항으로 인하여 국민참여재판을 받지 못하게 되었으므로 무죄추정원칙에서 도출되는 청구인들의 기본권이 침해되었다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 청구인들은 심판대상조항이 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 배제함으로써 재판을 받을 권리를 침해한다고 주장한다. 그러나 헌법 제27조 제1항에서 규정한 재판을 받을 권리는 신분이 보장되고 독립된 법관에 의한 재판의 보장을 주된 내용으로 하므로, 국민참여재판을 받을 권리는 헌법 제27조 제1항에서 규정한 재판을 받을 권리의 보호범위에 속하지 아니한다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌바12; 헌재 2014. 1. 28. 2012헌바298; 헌재 2016. 12. 29. 2015헌바63 참조). 
따라서 청구인들이 국민참여재판을 받을 권리가 헌법상 재판을 받을 권리에 포함된다는 전제 하에서 하는 주장은 더 나아가 살피지 아니한다. 
(2) 청구인들은 국민참여재판을 받을 권리가 법률상 권리라고 하더라도 심판대상조항은 적법절차원칙 및 법률유보원칙, 과잉금지원칙을 위반하였다고 주장한다. 
국민참여재판을 받을 권리는 국민참여재판법에 의하여 보장되고, 이러한 형사소송절차상의 권리를 배제함에 있어서는 헌법에서 정한 적법절차원칙을 따라야 하므로, 심판대상조항이 적법절차원칙에 위배되는지 여부에 대하여 살펴본다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌바298 참조). 
그리고 청구인들의 법률유보원칙 및 과잉금지원칙 위반 주장은 결국 법률상 권리를 제한하는 입법도 형식적 절차와 실체적 내용이 모두 합리성과 정당성을 갖추어야 한다는 취지이므로 적법절차원칙 위배 여부에 대해 판단하는 이상 이에 대해 별도로 판단하지 않는다. 
(3) 청구인들은 심판대상조항이 무죄추정원칙에 위배된다고 주장한다. 헌법 제27조 제4항에서 규정하고 있는 무죄추정원칙은 피고인이나 피의자를 유죄의 판결이 확정되기 전에 죄 있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적, 사실적 측면에서 유형, 무형의 불이익을 주어서는 아니 된다는 것인데(헌재 2006. 5. 25. 2004헌바12 참조),  심판대상조항은 국민참여재판의 특성에 비추어 그 절차로 진행함이 부적당한 사건에 대하여 법원의 재량으로 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정을 할 수 있도록 한 것일 뿐 피고인에 대한 범죄사실 인정이나 유죄판결을 전제로 하여 불이익을 과하는 것이 아니므로 무죄추정원칙과 무관한바(헌재 2014. 1. 28. 2012헌바298; 헌재 2022. 1. 27. 2020헌바537등 참조), 이 부분 주장도 더 나아가 살피지 아니한다.
나. 적법절차원칙 위배 여부에 관한 판단
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 헌재 2014. 1. 28. 2012헌바298 결정에서 심판대상조항과 동일한 내용을 규정한 구 국민참여재판법(2007. 6. 1. 법률 제8495호로 제정되고, 2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호에 대하여 합헌결정을 하였고, 헌재 2023. 2. 23. 2021헌바142 결정에서 심판대상조항에 대하여 합헌결정을 하였다. 헌재 2023. 2. 23. 2021헌바142 결정의 요지는 다음과 같다. 
『적법절차원칙에서 도출할 수 있는 가장 중요한 절차적 요청 중의 하나로 당사자에 대한 적절한 고지와 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있는데(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바225 참조), 국민참여재판법은 국민참여재판 배제결정과 관련하여 피고인에 대하여 적절한 고지와 의견제출의 기회를 부여하고 있다. 즉 법원은 국민참여재판 배제결정을 하기 전에 기간을 정하여 검사·피고인 또는 변호인에게 배제결정에 대한 의견을 제출하도록 통지하여 그 의견을 듣도록 하고 있고(제9조 제2항), 국민참여재판 배제결정은 법관의 재판으로 이루어지며, 피고인은 그 결정에 대하여 즉시항고할 수 있다(제9조 제3항). 
국민참여재판법 제9조 제1항은 법률전문가가 아닌 배심원이 공판절차에 개입하는 국민참여재판의 특성에 비추어 국민참여재판으로 진행하는 것이 적합하지 아니한 사건을 정하고 있는데, 구체적으로 제1호, 제2호에서 배심원 등이나 그 친족의 생명·신체·재산에 대한 침해 또는 침해의 우려가 있어서 출석의 어려움이 있거나 이 법에 따른 직무를 공정하게 수행하지 못할 염려가 있다고 인정되는 경우와 공범 관계에 있는 피고인들 중 일부가 국민참여재판을 원하지 아니하여 국민참여재판의 진행에 어려움이 있다고 인정되는 경우, 제3호에서 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제2조의 범죄로 인한 피해자 또는 법정대리인이 국민참여재판을 원하지 아니하는 경우, 제4호인 심판대상조항에서 ‘그 밖에 국민참여재판으로 진행하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우’로 유형화하고 있다. 
공소사실의 다양한 태양과 그로 인하여 쟁점이 지나치게 복잡하게 될 가능성, 예상되는 심리기간의 장단, 주요 증인의 소재 확보 여부와 사생활의 비밀 보호 등 공판절차에서 나타나는 여러 사정을 고려하여 보았을 때 참여재판 배제사유를 일일이 열거하는 것은 불가능하거나 현저히 곤란하다. 그러므로 심판대상조항과 같이 포괄적, 일반적 배제사유를 두는 것은 불가피하고, 그 실질적 기준은 법원의 재판을 통하여 합리적으로 결정될 수 있다. 
법원은 배제결정을 하면 불가피하게 피고인의 국민참여재판을 받을 권리가 제한된다는 점을 고려해, 배제결정을 통한 적정하고 효율적인 재판절차의 확보 필요성과 피고인의 국민참여재판을 받을 권리의 보장 필요성을 비교 형량하여 심판대상조항의 배제사유에 해당하는지, 나아가 일응 배제사유에 해당한다고 볼 만한 사정이 있더라도 실제로 배제결정을 할 것인지에 대하여 신중하게 판단하고 있다. 그럼에도 법원이 배제결정을 한다면, 피고인은 즉시항고를 할 수 있고, 즉시항고가 기각되면 이에 재항고 할 수 있다.
이러한 사정을 종합하여 보면, 심판대상조항은 그 절차와 내용에 있어 합리성과 정당성을 갖추었다고 할 것이므로, 적법절차원칙에 위배되지 아니한다.』 
(2) 선례 변경의 필요성 여부
이 사건에서 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 적법절차원칙에 위배되지 않는다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
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