# 기본권 침해 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2024헌마317    기본권 침해 위헌확인 
청	구	인	오○○
피	청	구	인	○○교도소장
선	고	일	2024. 4. 23.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 ○○교도소에 수용 중인 자이다. 
나. 청구인은 배우자였던 망 박○○(2023. 9. 28. 사망)와 이혼하고 사실혼 관계로 지냈는데, 청구인이 법정구속 된 후 망 박○○가 질병으로 투병하면서 청구인을 만나기를 희망하였던 관계로 2023. 9. 5.경 청구인이 귀휴를 요청하였으나 피청구인이 이를 거부한 행위, 이후 망 박○○의 사망사실을 전달 받아 2023. 11. 15. 49재 천도재 참석을 위하여 특별귀휴를 신청하였으나 피청구인이 이를 거부한 행위 및 아들이 보낸 배우자의 사망진단서 원본을 받아 이를 교정공무원에게 전달하며 6장 복사를 요청하였으나 교정공무원이 청구인의 동의 없이 원본을 탈취하여 파기한 행위가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2024. 2. 8. 헌법소원심판을 청구하였다가 공권력 행사 부존재, 청구기간 도과 및 권리보호이익 없음 등을 이유로 각하결정을 받았다(헌재 2024. 2. 27. 2024헌마148).
다. 청구인은 위 각하결정의 청구이유에 더하여, 교도소 수용자 귀휴 관련 근거조항인 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제77조, 같은 법 시행규칙 제129조 및 제134조가 명확성의 원칙 등에 위반되어 청구인의 행복추구권 등을 침해한다는 주장을 추가하여 2024. 4. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 피청구인의 청구인에 대한 2023. 9. 5.자 귀휴 신청 거부 처분 및 2023. 11. 15.자 특별귀휴 신청 거부 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다), 교정공무원이 사망진단서 원본을 파기한 행위(이하 ‘이 사건 파기행위’라고 한다), 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16925호로 개정된 것) 제77조, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2014. 11. 17. 법무부령 제831호로 개정된 것) 제129조 및 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제134조(이하 위 세 조항을 모두 합하여 ‘이 사건 법령조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 아래와 같다.
[심판대상조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16925호로 개정된 것)
제77조(귀휴) ① 소장은 6개월 이상 형을 집행받은 수형자로서 그 형기의 3분의 1(21년 이상의 유기형 또는 무기형의 경우에는 7년)이 지나고 교정성적이 우수한 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 중 20일 이내의 귀휴를 허가할 수 있다. 
1. 가족 또는 배우자의 직계존속이 위독한 때 
2. 질병이나 사고로 외부의료시설에의 입원이 필요한 때 
3. 천재지변이나 그 밖의 재해로 가족, 배우자의 직계존속 또는 수형자 본인에게 회복할 수 없는 중대한 재산상의 손해가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 때 
4. 그 밖에 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 법무부령으로 정하는 사유가 있는 때 
② 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 수형자에 대하여는 제1항에도 불구하고 5일 이내의 특별귀휴를 허가할 수 있다. 
1. 가족 또는 배우자의 직계존속이 사망한 때 
2. 직계비속의 혼례가 있는 때 
③ 소장은 귀휴를 허가하는 경우에 법무부령으로 정하는 바에 따라 거소의 제한이나 그 밖에 필요한 조건을 붙일 수 있다. 
④ 제1항 및 제2항의 귀휴기간은 형 집행기간에 포함한다. 
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2014. 11. 17. 법무부령 제831호로 개정된 것) 
제129조(귀휴 허가) ① 소장은 법 제77조에 따른 귀휴를 허가하는 경우에는 제131조의 귀휴심사위원회의 심사를 거쳐야 한다. 
② 소장은 개방처우급ㆍ완화경비처우급 수형자에게 법 제77조 제1항에 따른 귀휴를 허가할 수 있다. 다만, 교화 또는 사회복귀 준비 등을 위하여 특히 필요한 경우에는 일반경비처우급 수형자에게도 이를 허가할 수 있다. 
③ 법 제77조 제1항 제4호에 해당하는 귀휴사유는 다음 각 호와 같다. 
1. 직계존속, 배우자, 배우자의 직계존속 또는 본인의 회갑일이나 고희일인 때 
2. 본인 또는 형제자매의 혼례가 있는 때 
3. 직계비속이 입대하거나 해외유학을 위하여 출국하게 된 때 
4. 직업훈련을 위하여 필요한 때 
5. "숙련기술장려법" 제20조 제2항에 따른 국내기능경기대회의 준비 및 참가를 위하여 필요한 때 
6. 출소 전 취업 또는 창업 등 사회복귀 준비를 위하여 필요한 때 
7. 입학식ㆍ졸업식 또는 시상식에 참석하기 위하여 필요한 때 
8. 출석수업을 위하여 필요한 때 
9. 각종 시험에 응시하기 위하여 필요한 때 
10. 그 밖에 가족과의 유대강화 또는 사회적응능력 향상을 위하여 특히 필요한 때 
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 
제134조(심사의 특례) ① 소장은 토요일, 공휴일, 그 밖에 위원회의 소집이 매우 곤란한 때에 법 제77조 제2항 제1호의 사유가 발생한 경우에는 제129조 제1항에도 불구하고 위원회의 심사를 거치지 아니하고 귀휴를 허가할 수 있다. 다만, 이 경우 다음 각 호에 해당하는 부서의 장의 의견을 들어야 한다. 
1. 수용관리를 담당하고 있는 부서 
2. 귀휴업무를 담당하고 있는 부서 
② 제1항 각 호에 해당하는 부서의 장은 제137조 제3항의 서류를 검토하여 그 의견을 지체 없이 소장에게 보고하여야 한다. 
3. 판단
가. 이 사건 처분 및 이 사건 파기행위
헌법소원심판청구가 부적법하다고 하여 헌법재판소가 각하결정을 하였을 경우에는 그 각하결정에서 판시한 요건의 흠결을 보정할 수 있는 때에 한하여 그 요건의 흠결을 보정하여 다시 심판청구를 하는 것은 모르되, 그러한 요건의 흠결을 보완하지 아니한 채로 동일한 내용의 심판청구를 되풀이하는 것은 허용될 수 없다(헌재 1993. 6. 29. 93헌마123 참조).
청구인은 이미 이 부분 심판청구와 동일한 내용의 헌법소원심판을 청구하였다가 재정신청절차를 거치지 않아 공권력 행사 부존재 등 적법요건을 흠결하였다는 이유로 각하결정을 받았으나(헌재 2024. 2. 27. 2024헌마148), 그 흠결을 보완하지 아니한 채 다시 재차 동일한 내용의 심판청구를 하였다. 따라서 이 부분 심판청구는 적법요건이 흠결된 채로 동일한 내용의 심판청구를 되풀이한 것으로서 헌법재판소법 제39조의 일사부재리 원칙에 위배된다.
나. 이 사건 법령조항
법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 되기 위해서는 그 법령조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해당하여야 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 경우를 말하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법령조항에 의한 기본권 침해의 효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192; 헌재 2011. 6. 30. 2009헌마595 참조).
살피건대, 이 사건 법령조항은 교도소장의 재량권 행사에 따른 귀휴 및 특별귀휴 불허처분이라는 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 청구인의 기본권 침해 문제가 발생할 수 있는바, 이는 ‘집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우’라고 할 수 없으므로, 이 사건 심판대상조항에 대한 심판청구는 법령에 대한 헌법소원의 직접성 요건을 흠결하였다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141; 헌재 2009. 11. 24. 2009헌마639 등 참조).
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,정형식,이영진,이미선