# 기소유예처분취소

## 전문

【당 사 자】
사		건	2022헌마1275    기소유예처분취소
청	구	인	이○○
			대리인   법무법인 대한중앙
			              담당변호사 조기현, 이동규, 신예원, 이종준
피	청	구	인	울산지방검찰청 검사직무대리
선	고	일	2024. 3. 28.
【주 문】
피청구인이 2022. 8. 19. 울산지방검찰청 2022년 형제19513호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 피청구인은 2022. 8. 19. 청구인에 대하여 절도미수 혐의로 기소유예처분(울산지방검찰청 2022년 형제19513호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
"청구인은 2022. 8. 8. 04:20경 울산 남구 (주소 생략) 피해자 운영의 ○○마트 앞 노상에서 피해자가 주차해 놓은 피해자 소유 벤츠 승용차의 시정되지 않은 문을 열고 운전석으로 들어가 콘솔 박스 등 내부를 뒤지다가 피해자에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다."
나. 청구인은 2022. 9. 5. 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해한다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장
청구인이 만취해 타인의 차량에 들어가 콘솔 박스 등을 열어본 사실은 인정하나, 술에 취해 20분 이상 노상에 주차된 차량 주위를 맴돌거나 차량 안에 드나들며 주인에게 차를 찾아주어야 한다고 소란을 피우는 과정에서 콘솔 박스, 도시락 가방 등 눈앞에 보이는 물건들을 다 열어보고 헤집어 놓은 것일 뿐 절도의 고의나 불법영득의사가 있었던 것은 아니다. 따라서 청구인에 대하여 절도미수 혐의를 인정한 이 사건 기소유예처분은 피청구인의 자의적인 처분으로서 취소되어야 한다. 
3. 관련 조항
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
제342조(미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다. 
4. 판단
가. 인정되는 사실
(1) 사건 발생 당시 청구인의 행적
(가) 청구인은 멕시코에 있는 한국계 물류회사에서 근무 중인 직장인으로 출장차 2022. 8. 7. 인천국제공항을 통해 입국하여 같은 날 오후 고향이자 부모가 거주하고 있는 울산에 도착하였고, 늦은 저녁 무렵 친구 3명과 만나서 다음 날 새벽까지 술을 마셨다. 
(나) 청구인은 친구들과 헤어져 부모가 거주하는 울산 남구 (주소 생략) 로 귀가 중 2022. 8. 8. 04:15경 울산 남구 (주소 생략) 에 있는 피해자 운영의 ○○마트 앞을 지나가게 되었는데, 부모의 집과 위 ○○마트의 거리는 약 300미터이다.
청구인은 위 ○○마트 건너편에 피해자가 주차해둔 (차량번호 생략) 흰색 벤츠 스포츠 유틸리티 차량을 발견하고 다가가 약 20분에 걸쳐 시정되어 있지 않은 위 차량의 뒷문과 앞문을 수회 여닫고, 차량 안으로 들어갔다 나오기를 3회 반복하면서 차량 안의 콘솔 박스, 글러브 박스, 반찬통 가방을 열어보았다. 
(2) 사건 발생 당일 112신고 상황 및 현행범인체포 경위
(가) 피해자는 같은 날 04:25경 ‘쿵’ 소리를 듣고 ○○마트에서 밖으로 나와 만취해 보이는 청구인을 발견하고 귀가할 것을 권유하였으나 청구인이 ‘나는 차량을 지켜야 한다.’면서 귀가를 거부하여 차량 문만 잠그고 마트로 돌아갔다. 청구인은 04:31경 자신의 휴대전화로 112에 전화를 걸어 3분 36초간 통화하였고, 04:36경 다시 112에 전화를 걸어 2분 3초간 통화하였는데, 그 내용은 ‘○○동 맞은편, ○○마트, 차가 한 대 있다, 차주가 욕을 한다, 그 차주는 차량을 세워 놓고 그냥 가버렸다. 차량 치워야 한다.’라는 것이었다.
(나) 신고를 접수한 경찰관들은 같은 날 04:47경 현장에 도착하여 피해자로부터 ‘어떤 남자가 우리 차에 타고 내리는 것을 보고 그 사람에게 이유를 물어보니 횡설수설하며 어딘가로 전화를 하며 사라졌고, 이후 차 안을 보니 여기저기 뒤진 것 같이 글러브 박스 등이 열려 있었다.’는 진술을 청취하고 현장으로부터 30미터 가량 떨어져 있는 원룸 1층 주차장 부근에서 청구인을 발견하였다. 청구인은 범행 일체를 부인하다 피해자의 차량 문을 열고 운전석에 앉은 사실을 인정하였고, 경찰관들은 05:00경 청구인을 절도미수 현행범으로 체포하였다. 청구인은 체포될 당시 권리 고지 확인서에 서명하지 아니하였다. 
(3) 청구인의 수사기관에서의 진술
청구인은 2022. 8. 10. 경찰 조사에서 ‘당시 술에 취해 어떻게 차에 들어갔는지도 기억이 나지 않는다. 체포당할 때 주인에게 차를 돌려주겠다고 말했던 기억이 있는데, 지금 생각해보니 말도 되지 않는다. 어떤 마음으로 차량의 콘솔 박스 등을 열어본 것인지는 모르겠는데, 술에 취해 호기심이었던 것 같기도 하다. 훔치려고 하는 의도는 없었다.’고 진술하였다. 
(4) 피해자의 진술
피해자는 사건 발생 당일인 2022. 8. 8. 경찰서에서 ‘마트 앞에 주차한 내 차에서 청구인이 타고 내린 것을 목격했다. 왜 그러느냐고 물어보니 횡설수설하더라. 그 사람은 술에 취해서 대화가 안 된 상황이더라. 차량 내부에 약 20,000원도 있었다.’라고 진술서에 기재하였다. 
피해자는 2022. 8. 13.경 경찰관과의 전화통화에서 "내가 주차해둔 차량 쪽에서 쿵 하는 소리를 듣고 가보니 청구인이 차량에 들어가 있었다. 다가가 ‘누군데, 내 차에 왜 들어간 것이냐.’라고 물어보니, 청구인이 횡설수설하며 술에 취해 ‘차를 지키고 있다.’라고 하는 것을 보고 만취했다는 생각이 들어서 ‘경찰을 안 부를 테니 얼른 집으로 가라.’고 이야기를 하였다. 그러자 청구인이 ‘나는 차를 지켜야 된다.’고 하였고, 더 이상 대화가 되지 않을 것 같아 청구인이 차에서 나오는 것을 보고 차문을 잠그고 현장을 떠났다. 청구인의 112신고에 출동한 경찰관의 연락을 받고 차량 내부를 확인해보니 콘솔 박스, 글러브 박스, 반찬통 가방이 누가 열어본 것처럼 모두 열려 있었다. 다른 물건은 사라진 것이 없었으나, 차량 내부에 현금을 15,000원 이상 두었던 것 같은데 없었고 정확한 금액은 기억나지 않는다."라고 진술하였다. 
(5) 절도미수 입건 및 처분 경과
(가) 청구인은 체포 당시 미국 달러화와 한화 21,000원을 소지하고 있었다. 
사건 당일 피해자는 ‘콘솔 박스에 현금 20,000원 상당을 넣어 둔 것으로 기억하고 있다.’고 진술하는 반면, 청구인은 지갑에 있던 돈은 원래 자신의 돈이라고 주장하므로, 경찰관은 현금 절취 여부가 명확하지 않다는 이유로 청구인이 소지하고 있던 현금은 압수하지 아니하였다. 
(나) 2022. 8. 11. 청구인은 ‘지갑에 있던 미화 지폐는 2022. 8. 5. 미국 출장 후 남은 돈이고, 원화는 2021. 11.경 한국 출장 때 남았던 돈인데, 당시 공항철도 발매기에서 카드결제가 되지 않아 고생했던 기억 때문에 이번 출장 때 일부러 챙겨온 것이다. 올해는 공항철도 발매기에서 카드결제가 가능하여 법인카드로 결제하였기 때문에 지갑에 있었던 원화가 남아 있었다.’는 내용의 진술서를 제출하였다. 
(다) 피해자는 사건 당일 ‘현금 20,000원 상당을 넣어 둔 것 같다.’고 진술하였으나, 2022. 8. 13.경 경찰관과의 전화통화에서 ‘현금을 15,000원 이상 두었던 것 같은데 사라지고 없었고 정확한 금액은 기억나지 않는다.’고 진술하였다.  
(라) 경찰은 ‘청구인은 지갑 속 21,000원은 자신의 돈이 확실하다고 주장하는 반면, 피해자는 차량 안에 20,000원 가량이 있었다고 하나 지폐 개수나 정확한 금액은 모른다고 하므로, 현금 절취에 대하여 청구인의 주장을 뒤집을 만한 증거가 미비하다.’라는 이유로 청구인에 대하여 절도미수 혐의만 적용하여 입건하였다. 
(마) 청구인이 사건 발생 당일부터 차량 안에 들어가서 글러브 박스 등을 열어본 사실은 인정하면서도 절도 범행은 부인하였음에도, 경찰은 2022. 8. 16. 절도미수 혐의가 인정된다는 의견으로 사건을 검찰에 송치하였고, 피청구인은 2022. 8. 18. 청구인 가족과 친구들의 탄원서를 접수한 후 추가 조사 없이 2022. 8. 19. 청구인에 대하여 이 사건 기소유예처분을 하였다.
나. 절도죄 관련 법리
절도죄가 성립하기 위해서는 불법영득의 의사가 있어야 하는데, 이는 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용 또는 처분하려는 의사이다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95도3057 판결; 대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3655 판결 등 참조). 
불법영득의사가 인정되기 위해서는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니지만, 단순한 점유의 침해만으로는 절도죄를 구성할 수 없고, 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 소유자 등을 종래 지위에서 영원히 제거한다는 의사가 있어야 한다(대법원 1992. 9. 8. 선고 91도3149 판결; 헌재 2013. 5. 30. 2012헌마880 참조). 
또한 불법영득의사는 내심의 의사에 해당하므로, 행위자가 불법영득의사가 없었다고 주장하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결; 헌재 2015. 5. 28. 2014헌마857 등 참조).
다. 절도의 고의 및 불법영득의사가 인정되는지 여부
(1) 기소유예처분을 함에 있어서는 비록 사안 자체가 가볍다고 하더라도 피의사실의 인정에 있어 신중을 기하여야 하며, 현출된 증거가 유죄를 인정하기에 부족하다면 단순히 재량적, 심정적 판단으로 혐의를 인정할 것이 아니라 무죄추정의 원칙 및 형사 증거법의 원칙에 따라 피의사실 인정 여부를 판단하거나 추가적인 조사를 통하여 사실을 규명하는 것이 헌법상 원칙에 부합한다(헌재 2018. 7. 26. 2018헌마188 등 참조).
(2) 청구인은 일관되게 술에 만취하여 소란을 피운 것일 뿐 물건을 훔치려는 의사는 없었다는 취지로 주장하고 있다. 반면, 피청구인은 청구인이 피해자의 차량 안을 뒤지다가 피해자에게 발각되자 도망을 가면서 비로소 112에 신고하였으므로 청구인에게는 고의 및 불법영득의사가 있다고 보아 절도미수 혐의를 인정하였다. 피청구인은 사법경찰관의 송치결정서 기재 범죄사실을 피의사실로 보고 이를 인정하였는데, 사법경찰관 송치결정서에는 범죄사실 인정근거로 피의자의 범행 일체 자백, 피해자 진술, 현장사진, 도로의 폐쇄회로텔레비전 녹화영상(이하 ‘녹화영상’이라 한다) 등이 기재되어 있다. 
 그러나 청구인은 차량 안에 들어가 콘솔 박스 등을 열어본 사실을 인정하였을 뿐 절도미수 혐의에 대해 자백한 적이 없고, 청구인이 피해자의 승용차 안에서 콘솔 박스 등을 열어보았다는 사실로부터 바로 ‘절도의 고의 내지 불법영득의사를 가지고 실행에 착수한 것’이라고 판단하기에는 부족하다. 오히려 다음과 같은 사정들을 고려할 때 청구인이 만취로 인하여 현실감이나 판단력을 상실한 상태에서 소란을 피운 것에 불과하였을 가능성이 충분히 있다. 
(3) 녹화영상에 의하면, 피해자의 차량이 주차되어 있는 장소는 피해자가 운영하는 ○○마트 바로 맞은편으로 새벽시간임에도 불이 밝고 간간이 통행하는 차량들이 있는 도로이다. 그럼에도 청구인은 지나가는 차들이 비껴가야하도록 차량 뒷문을 활짝 열어놓은 채 다시 운전석 앞문을 활짝 열기도 하고, 차량 앞뒤를 돌면서 차를 살피거나, 차량 안으로 3회에 걸쳐 반복적으로 들어가는 등 은밀하게 재물을 절도하려는 것과는 전혀 다른 모습을 보이고 있다. 
(4) 사건을 수사한 경찰관 역시 청구인의 범행행태에 대하여 수사보고서에 ‘범죄전력이 전혀 없는 청구인은 전문적으로 금품을 절취하기 위하여 차량 내에 들어가는 차량털이 수법과는 다르고, 술이 취하여 피해자가 나와서 집에 가면 신고를 하지 않는다고 해도 나오지 않고 자신이 신고를 하는 등 전체적으로 현실감이 완전히 상실되어 자신의 행동에 대한 판단력이 전혀 되지 않는 만취 상태에서 범행’이라고 기재하는 등 청구인의 행동이 일반적인 절취행위와 차이가 있음을 언급하고 있다. 
(5) 피해자는 "청구인이 횡설수설하며 술에 취해 ‘차량을 지키고 있다.’라고 이야기하는 모습을 보고 더 이상 대화가 되지 않을 것 같아서 청구인이 차량에서 나오는 모습을 보고 차문을 잠그고 현장을 떠났다."라고 진술하고 있는데, 이에 의할 때 청구인이 만취상태였다는 점과 피해자에게 발견되었을 당시 당황함이 없이 오히려 ‘차량을 지켜야 한다.’면서 차에 머물러 있었음을 알 수 있다. 
(6) 결국 청구인이 피해자의 차량 안으로 들어가 글러브 박스 등을 열어본 사실이 인정되더라도, 바로 절도죄의 범의나 불법영득의사가 인정된다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 위와 같은 청구인의 행위로부터 청구인이 절도의 고의를 가지고 절도죄의 실행의 착수 행위를 하였다고 판단하기 위해서는, 청구인이 어떠한 의도로 위와 같은 행위를 한 것인지가 간접사실 또는 정황사실을 통해 증명될 필요가 있다. 
청구인에게 절도의 범의 및 불법영득의사가 있었는지에 관하여 청구인이 이를 부인하고 있고, 경찰 수사기록상 청구인 주장에 부합하는 증거들이 있는 반면, 청구인의 주장을 탄핵할 별다른 자료는 나타나 있지 아니하다. 이와 같은 상황이라면, 피청구인은 이 사건 당시 청구인이 언제부터 언제까지 누구와 어느 정도의 술을 마셨는지, 일행과 헤어진 후 이동경로는 어떠한지, 지갑에 현금을 소지하고 있는 경위에 대한 청구인의 주장은 신빙성이 있는 것인지 등 관련된 사실관계와 범행동기를 더욱 구체적으로 확인하여 청구인 주장의 진위 여부를 판단할 필요가 있었다. 
그런데 피청구인은 별다른 추가조사를 하지 아니한 채 오로지 청구인이 차량 안에서 글러브 박스 등을 열어보았다는 사실만을 이유로 곧바로 절도미수의 피의사실을 인정하고 이를 전제로 이 사건 기소유예처분을 하였다. 
라. 소결
이상과 같이 이 사건 수사기록만으로는 청구인에게 절도의 고의 및 불법영득의사가 있었음이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어려움에도, 피청구인은 청구인에 대하여 절도미수 혐의를 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였다. 따라서 이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 증거판단의 잘못이 있으며 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.   
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식