# 민사소송법 제118조 제1항 위헌소원 등

## 판시사항

가.위헌제청신청 기각결정 등 법원의 결정이 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 대상이 되는지 여부(소극)
나.패소할 것이 명백한 경우를 소송구조의 대상에서 제외하는 것이 헌법에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

가.헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는
여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로서 심판청구를 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이며 법원의 위헌제청신청 기각결정 등의 재판 자체는 될 수 없다.
나.소송구조의 거부가 재판청구권에 대한 ‘간접적인 제한’이 되는지 여부가 논의될 수 있는 경우라는 것은 어디까지나 재판에 의한 권리구제의 가능성이 어느 정도 있는 경우에 한하는 것이므로 그와 같은 가능성이 전혀 없는 경우, 바꾸어 말하면 패소의 가능성이 명백한 경우는 애당초 여기에 해당할 수 없다. 따라서 민사소송법 제118조 제1항 단서가 "다만, 패소할 것이 명백한 경우에는 그러하지 아니하다"라고 규정하여 소송구조의 불허가 요건을 정하고 있는 것은 재판청구권의 본질을 침해하는 것이 아니라고 할 것이다.

## 심판대상조문

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 전의 것) 제89조, 제118조 제1항, 제119조 제1항, 제122조 제1항
법원조직법 제8조

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제2항
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 전의 것) 제89조, 제118조 제1항, 제119조 제1항, 제122조 제1항
법원조직법 제8조

## 참조판례

99헌바74

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　정○명
국선대리인 변호사　이상혁 외 1인
당해사건　1.서울고등법원 2001카기784 소송상구조
(2001헌바100)
2.서울행정법원 2001아1468 소송상구조
(2002헌바7)
【주 문】
1.이 사건 심판청구 중 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 전의 것) 제118조 제1항 단서는 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 일반군속 3급 번역사로 주한미군에 파
견되어 근무하다가 주한미군에서 예산감소 등을 이유로 청구인을 고용해지하자, 그 통보를 받은 국방부장관이 1993. 10. 17. 청구인을 직권면직하였다.
(2) 청구인은 한편으로는 국방부장관의 1993. 10. 17.자 위 직권면직처분이 위법ㆍ부당하다면서 서울지방법원에 대한민국을 상대로 손해배상청구소송(98가합88432)을 제기하였으나 패소하고, 서울고등법원에 항소하면서(서울고등법원 2000나48489, 2000나48496) 소송구조신청(2001카기784)을 하고 아울러 "패소할 것이 명백한 경우" 소송구조를 하지 않도록 규정한 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 전의 것. 이하 "법"이라 한다) 제118조 제1항 단서 등에 대해 위헌제청신청(2001카기783)하였으나, 위 법원은 2001. 11. 21. 위 소송구조신청과 위헌제청신청을 모두 기각하였다.
이에 청구인은 2001. 12. 24. 위 위헌제청신청 기각결정의 취소와 법 제89조, 제118조 제1항, 제119조 제1항, 제122조 제1항, 법원조직법 제8조 등(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)의 위헌확인을 구하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다(2001헌바100 사건).
(3)다른 한편으로 청구인은 국방부장관의 1993. 10. 17.자 위 직권면직처분이 위법ㆍ부당하다면서 서울행정법원에 대한민국 등을 상대로 국가공무원복직및직권면직무효확인등의 소송(2001구31628)을 제기하면서 소송구조신청(2001아1468) 및 이 사건 법률조항들에 대해 위헌제청신청(2001아2024)하였으나, 위 법원은 2002. 1. 5. 위 소송구조신청과 위헌제청신청을 모두 기각하였다.
이에 청구인은 2002. 1. 22. 위 법원의 위 위헌제청신청 기각결정 및 소송구조신청 기각결정, 소장각하명령(2001구31628)의 취소와 이 사건 법률조항들의 위헌확인을 구하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다(2002헌바7 사건).
나. 심판의 대상
그러므로 이 사건 심판의 대상은 서울고등법원 2001카기783 결정, 서울행정법원 2001아1468 결정, 2001아2024 결정, 2001구31628 명령(이하 ‘이 사건 결정들’이라 한다) 및 법 제89조, 제118조 제1항, 제119조 제1항, 제122조 제1항, 법원조직법 제8조의 위헌여부이며, 이 사건 법률조항들의 내용은 다음과 같다(청구인은 ‘청구취지’라는 제하에 법 제118조, 제119조, 제122조를 기재하고 있으나, 청구이유의 기재에 의하면 위 각 조항들 중 제1항의 내용에 대한 위헌여부를 구하고 있으므로 심판대상조항을 위와 같이 한정함이 타당하다).
민사소송법
법 제89조(소송비용부담의 원칙)소송비용은 패소한
당사자의 부담으로 한다.
법 제118조(구조의 요건)①법원은 소송비용을 지출할 자력이 부족한 자의 신청에 의하여 각심에서 소송상의 구조를 할 수 있다. 다만, 패소할 것이 명백한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 생략
법 제119조(구조의 객관적 범위)①소송과 강제집행에 대한 소송상의 구조는 다음과 같다.
1. 재판비용의 납입유예
2. 변호사 및 집행관의 보수와 체당금의 지급유예
3. 소송비용의 담보면제
② 생략
법 제122조(유예비용의 추심)①소송상의 구조를 받은 자에게 납입을 유예한 비용은 그 부담의 재판을 받은 상대방으로부터 직접 추심할 수 있다.
②항이하 생략
법원조직법 제8조(상급심재판의 기속력)상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다.
2.청구인의 주장 요지 및 위헌제청신청 기각이유의 요지
가. 청구인의 주장 요지
(1) 이 사건 결정들은 빈곤층인 청구인의 헌법상 기본권인 재판받을 권리와 이와 연관되는 행복추구권, 생존권 등을 침해하였다.
(2)진정한 소송구조란 자력이 없는 당사자가 무료로 소송을 할 수 있도록 지원해 주는 것이어야 함에도 제118조 제1항 및 제119조 제1항에서는 단지 소송구조에 의해 재판비용납입유예, 변호사등 보수와 체당금 지급유예, 소송비용담보면제 등만을 인정하고 있어 이는 자력이 없는 자의 재판받을 권리 등을 침해하는 것이다.
(3)법 제118조 제1항 단서에서 "패소할 것이 명백한 경우"를 소송구조에서 제외하고 있으나, 소송승패란 확정판결 전에는 예단할 수 없는 것이며 무자력자임이 인정되면 아무런 조건없이 소송구조를 인정해주어야 함에도 패소할 것이 명백하다 하여 소송구조를 하지 않는 것은 재판청구권, 평등권 등의 기본권을 침해한다.
(4)법 제122조 제1항은 자력이 부족하여 소송구조를 받았으나 패소한 자에 대해 소송비용 뿐만 아니라 상대방 변호사비용까지 지급하도록 하는 것은 자력이 없는 자에 대하여 재판청구권을 박탈하는 것이다.
나. 위헌제청신청 기각이유의 요지
(1) 이 사건 법률조항들 중 법 제89조, 제122조에 대한 청구는 소송구조 여부를 결정하는 단계에서 적용되
는 것들이 아닐 뿐 아니라, 그 위헌 여부에 따라 위 소송구조신청에 대한 재판결과가 달라지는 것도 아니므로 재판의 전제성을 갖추지 못하였다.
(2) 법 제118조 소정의 소송구조는 재판을 받을 권리의 구체적 내용을 형성한다 할 것이나, 소송구조를 어느 범위까지 인정할 것인가의 문제는 입법정책에 속하는 것인바, 소송구조제도의 남용을 막기 위해서는 소송비용을 지출할 자력이 부족하다는 것 이외에도 일정한 요건을 설정하는 것이 당연하다.
(3) 법 제118조 제1항 단서에서 ‘패소할 것이 명백한 경우’를 소송구조에서 제외하고 있는 것은 재판제도의 기능, 소송구조의 취지 등에 비추어 입법재량 범위 내의 입법인 것이고 국민의 재판을 받을 권리의 본질적 내용을 침해하는 것이라 할 수 없다.
3. 적법요건에 관한 판단
가. 이 사건 결정들에 관한 부분
헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로서 심판청구를 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이며 법원의 위헌제청신청 기각결정 등의 재판 자체는 될 수 없다.
따라서 이 사건 심판청구 중 이 사건 결정들의 취소를 구하는 부분은 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 헌법소원심판청구를 할 수 없는 것에 대한 청구로서 부적법하다.
가사 청구인의 이 부분 심판청구가 이 사건 결정들에 의해 청구인의 기본권이 직접 침해되었음을 이유로 그 위헌확인을 구하는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 청구로 보더라도, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 ‘법원의 재판’ 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842 참조).
그런데 이 사건 결정들은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니함이 분명하므로, 그 취소를 구하는 이 부분 심판청구는 부적법하다.
나. 법원조직법 제8조 부분
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법원이 위헌여부심판의 제청신청을 각하 또는 기각한 경우에만 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 심판청구를 할 수 있는 것이므로, 법원의 위헌제청신청기각결정의 대상이 되지 아니한 규정에 대하여 헌법소원심판청구를 추가한 경우 그 부분에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하여 부적법하다(헌재 1997. 11. 27. 96헌바12, 판례집 9-2, 607, 618, 헌재 2001. 9. 27. 2000헌바13, 판례집 13-2, 316, 320).
그런데 이 사건의 경우 법원조직법 제8조에 대하여 청구인이 당해사건의 법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각 또는 각하 결정도 없었으므로 이 부분 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
다.법 제89조, 제118조 제1항 본문, 제119조 제1항, 제122조 제1항 부분
(1)헌법재판소법 제68조 제2항에 정한 헌법소원심판청구사건에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항), 이 경우 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1998. 2. 27. 97헌가10등 판례집 10-1, 15, 25-26).
이 사건 법률조항들 중 법 제89조는 소송비용을 패소자에게 부담시킨다는 원칙에 관한 규정이고, 법 제119조 제1항은 소송구조를 할 경우에 그 구조의 객관적 범위에 관한 규정이며, 제122조 제1항은 소송구조 결정에 따라 납입 유예된 비용의 추심에 관한 규정이므로, 위 규정들은 모두 소송구조를 할 것인지 여부를 결정하는 단계에서 적용되는 것들이 아닐 뿐만 아니라, 그 위헌 여부에 따라 소송구조 신청에 대한 재판의 주문이나 내용과 효력이 달라지지도 않는다.
(2) 법 제118조 제1항 본문은 소송비용을 지출할 자력이 부족한 자에 대하여 소송구조를 할 수 있음을 규정하는 내용이나, 기록에 의하면 당해사건들에서 법원은 청구인의 소송구조 신청이 법 제118조 제1항 단서에서 규정한 "패소할 것이 명백한 경우"에 해당하여 각 기각결정한 것이므로, 법 제118조 제1항 본문은 당해사건들의 소송구조신청 기각결정에 직접 적용된 규정이
아닐 뿐만 아니라, 그 위헌 여부에 따라 소송구조신청에 대한 재판의 주문이나 내용과 효력이 달라지는 것도 아니다.
(3) 따라서 이 사건 법률조항들 중 법 제89조, 제118조 제1항 본문, 제119조 제1항, 제122조 제1항 부분에 대한 청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원이 요구하는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.
4. 본안에 관한 판단
우리 헌법재판소는 2001. 2. 22. 99헌바74 사건에서 법 제118조 제1항 단서에 대하여 다음과 같은 이유로 합헌을 선고하였다.
『헌법상의 재판청구권은 권리ㆍ의무에 관하여 분쟁이 있는 경우에 재판을 통하여 구제받을 수 있는 권리를 그 한 내용으로 하고 있고 한편 소송구조는 민사재판에 의한 권리구제절차 즉 민사소송에서 소송비용을 지출할 자력이 부족한 자에게 소송비용의 납입을 유예하거나, 변호사 보수 등의 지급을 유예하거나 또는 소송비용의 담보제공을 면제하는 등의 조력(법 제119조)을 제공함으로써 재판을 하는 국민에게 국가가 일정한 조력을 제공하는 제도이므로 우선 소송구조를 하지 않는다고 하여, 바꾸어 말하면 국가가 위에서 말한 바와 같은 조력을 제공하지 않는다고 하여 그 국민의 재판청구권이 소멸되거나 그 행사에 직접 제한을 받는다거나 하는 일은 있을 수 없으므로 소송구조의 거부 자체가 국민의 재판청구권의 본질을 침해한다고는 할 수 없다.
다만, 소송비용을 지출할 자력이 없는 국민이 적절한 소송구조를 받기만 한다면 훨씬 쉽게 재판을 받아서 권리구제를 받거나 적어도 권리의 유무에 관한 정당한 의혹을 풀어볼 가능성이 있다고 할 경우에는 소송구조의 거부가 재판청구권 행사에 대한 ‘간접적인 제한’이 될 수도 있고 경우에 따라서는 이것이 재판청구권에 대한 본질적인 침해까지로 확대평가될 여지도 있을 수 있다.
그러나 이러한 ‘간접적인 제한’의 여부가 논의될 수 있는 경우라는 것은 어디까지나 재판에 의한 권리구제의 가능성이 어느 정도 있는 경우에 한하는 것이므로 그와 같은 가능성이 전혀 없는 경우, 바꾸어 말하면 패소의 가능성이 명백한 경우는 애당초 여기에 해당할 수 없는 것이다. 이렇게 볼 때에 법 제118조 제1항 단서가 "다만, 패소할 것이 명백한 경우에는 그러하지 아니하다"라고 규정하여 소송구조의 불허가 요건을 정하고 있는 것은 재판청구권의 본질을 침해하는 것이 아니라고 할 것이다.
… 더 나아가 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권, 생존권 및 행복추구권과는 실질적인 관련이 없으므로 이 조항이 이들 기본권을 침해한다고 볼 수도 없다.』
위 사건에서 표명된 합헌결정의 이유는 본건에 있어서도 여전히 타당하다 할 것이고, 위 결정선고 이후 이를 달리 판단하여야 할 특별한 사정변경이 있다고는 할 수 없으므로, 법 제118조 제1항 단서 조항은 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이다.
5. 결　론
따라서 이 사건 심판청구 중 민사소송법 제118조 제1항 단서를 제외한 나머지 부분은 모두 부적법하여 각하하기로 하고, 민사소송법 제118조 제1항 단서에 관한 부분은 이 조항이 헌법에 위반되지 아니하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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