# 의료법 제82조 제3항 위헌소원

## 판시사항

가. 비의료인의 의료에 관한 광고를 금지하고 처벌하는 의료법 제56조 제1항, 제89조 중 제56조 제1항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항이 안마사로서 비의료인인 청구인의 표현의 자유, 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 법률조항에서 말하는 ‘의료에 관한 광고’란 ‘의료행위에 대한 광고’인바, ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는 것으로서 불명확한 개념이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 수범자는 ‘의료행위’나 ‘의료에 관한 광고’의 의미를 충분히 알 수 있고, 법을 해석ㆍ집행하는 기관이 이를 자의적으로 해석하거나 집행할 우려가 있다고 보기도 어려우므로 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
나. 비의료인에게 의료에 관한 광고를 허용할 경우에는 비의료인에 의하여 의료에 관한 부정확한 광고가 양산되고, 그에 의하여 일반인들이 올바른 의료선택을 하지 못하게 되며, 무면허 의료행위가 조장ㆍ확산될 위험이 있다. 이 사건 법률조항은 이러한 결과를 방지하여 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위하여 필요한 최소한도 내의 제한이라고 할 것이므로, 비의료인인 청구인의 표현의 자유, 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정된 것) 제56조 제1항, 제89조

## 참조조문

의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제27조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 2005.  5. 26. 2003헌바86, 판례집 17-1, 630, 639-642
헌재 2007.  4. 26. 2003헌바71, 판례집 19-1, 390, 394-396
나. 헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3, 판례집 17-2, 189, 198
헌재 2014.  3. 27. 2012헌바293, 판례집 26-1상, 473, 476-479

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 정○식
국선대리인 변호사 곽태철
당해사건 대법원 2015도8940 의료법위반
[주           문]
의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정된 것) 제56조 제1항 및 제89조 중 제56조 제1항에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 2014. 1. 3.경부터 서울 강북구 ○○로 ○○길 ○○에서 “○○안마원”이라는 상호로 안마원을 운영하는 사람이다.
나. 의료법인, 의료기관 또는 의료인이 아닌 자는 의료에 관한 광고를 하지 못함에도, 청구인은 2014. 6. 11. 11:50경 위 안마원 입간판에 “목, 허리디스크, 좌골신경통, 오십견, 테니스엘보, 체형교정 수술 안 하고 안마 보조 자극 요법으로 시술합니다”, “체형교정 목디스크 허리디스크 오십견 좌골신경통 고혈압 각종질병 안마 보조 자극요법으로 시술합니다. 각종 질병을 다른 곳에서 치료받아도 효과를 보지 못한 분도 시술 가능합니다.”라는 내용의 의료에 관한 광고를 하여 의료법을 위반하였다는 혐의로 서울북부지방법원에서 벌금 50만 원의 약식명령을 고지받았다.  
다. 이에 청구인은 정식재판을 청구하였으나 벌금 50만 원을 선고받았고(서울북부지방법원 2014고정2248), 이에 대한 항소가 기각되자(서울북부지방법원 2014노1738) 상고하였다(대법원 2015도8940). 
라. 청구인은 상고심 계속 중 의료법 제89조 중 제56조 제1항에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2015초기577),  2015. 8. 27. 상고 및 위 신청이 기각되자, 2015. 9. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
청구인은 의료인이 아닌 자의 의료에 관한 광고를 금지하는 의료법 제56조 제1항에 대하여 위헌확인을 구하고 있다. 그런데 당해사건은 형사재판이므로 재판에 직접 적용되는 처벌조항인 의료법 제89조도 위 금지조항과 함께 심판대상으로 삼는 것이 타당하다. 
따라서 이 사건 심판대상은 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정된 것) 제56조 제1항과 제89조 중 제56조 제1항에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정된 것) 
제56조(의료광고의 금지 등) ① 의료법인ㆍ의료기관 또는 의료인이 아닌 자는 의료에 관한 광고를 하지 못한다. 
제89조(벌칙) 제15조 제1항, 제17조 제1항ㆍ제2항(제1항 단서 후단과 제2항 단서는 제외한다), 제56조 제1항부터 제4항까지, 제57조 제1항, 제58조의6 제2항을 위반한 자는 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 
3. 청구인의 주장
이 사건 법률조항 중 ‘의료에 관한 광고’ 부분의 ‘의료행위’의 개념은 분명하지 아니함에도, 안마사의 의료에 관한 광고를 금지하고 위반 시 형사처벌까지 하는 것은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
또한 의료인이 아닌 안마사의 자격 및 영업에 관한 근거를 의료법에 규정하면서도 이 사건 법률조항이 안마사의 의료에 관한 광고를 금지함으로써 그 영업에 필수적인 광고를 일체 금지하고 위반 시 형사처벌까지 하는 것은 영업의 자유의 본질적 부분 및 인간의 존엄과 가치를 훼손하는 것이며, 평등권, 표현의 자유 및 직업수행의 자유를 침해하는 것이다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 명확성원칙
이 사건 법률조항은 청구인과 같은 안마사가 의료에 관한 광고를 할 수 없도록 금지하고 있지만, 안마사도 의료에 관한 광고가 아닌 한 자신의 안마시술 영업에 관련된 일반적인 광고를 하는 것은 허용된다. 따라서 안마사는 자신의 업무 중 광고할 수 있는 부분과 그렇지 아니한 부분(의료에 관한 부분)을 구별하여야 하고, 이와 관련하여 이 사건 법률조항의 ‘의료에 관한 광고’ 부분이 명확성원칙에 위반되는지 여부가 문제된다. 
(2) 표현의 자유 및 직업수행의 자유
헌법은 제21조 제1항에서 “모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유…를 가진다.”라고 규정하여 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권으로 언론ㆍ출판의 자유를 강력하게 보장하고 있는바, 광고물도 사상ㆍ지식ㆍ정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 것으로서 언론ㆍ출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 된다(헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764 참조). 한편 헌법 제15조는 직업수행의 자유 내지 영업의 자유도 보장하고 있는바, 상업광고인 의료에 관한 광고를 제한하는 입법은 직업수행의 자유도 동시에 제한하게 된다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3; 헌재 2014. 3. 27. 2012헌바293 참조).
(3) 그 밖의 청구인의 주장
영업의 자유의 본질적 부분 침해 주장은 직업수행의 자유의 침해 여부 판단에 포함되는 것이므로 이를 따로 판단하지 아니한다.
청구인은 이 사건 법률조항이 인간의 존엄과 가치를 침해한다고 주장하나, 인간의 존엄과 가치는 다른 개별기본권에 의하여 구체화되는 것인바, 구체적 영역의 개별기본권인 표현의 자유 및 직업수행의 자유의 침해 여부에 대한 판단 부분에서 이를 함께 살펴보기로 한다.
또한 청구인은 의료인과 달리 비의료인인 안마사에 대하여만 의료에 관한 광고를 금지하는 것은 청구인의 평등권을 침해한다고도 주장하나, 이 사건 법률조항은 안마사뿐 아니라 모든 비의료인에 대하여 의료인과 달리 의료에 관한 광고를 금지하고 있어, 결국 위 주장은 비의료인인 청구인의 의료에 관한 광고를 금지하는 것이 과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유 및 직업수행의 자유를 침해한다는 주장으로 볼 수 있으므로, 평등원칙 위배 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.
나. 명확성원칙 위배 여부
(1) 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35 참조). 
법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83; 헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27 참조). 
(2) 이 사건 법률조항에서 말하는 ‘의료에 관한 광고’란 ‘의료행위에 대한 광고’인바, 여기서 말하는 ‘의료행위’는 의료법상 무면허 의료행위 금지조항에서 말하는 ‘의료행위’와 다르지 않다. 그런데 무면허 의료행위 금지조항의 ‘의료행위’의 의미에 대하여는 헌법재판소가 ‘의료행위는 질병의 예방이나 치료행위를 의미하는 것으로서 불명확한 개념이라고 볼 수 없고, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다’는 취지로 결정한 바 있다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19등; 헌재 2005. 5. 26. 2003헌바86; 헌재 2007. 4. 26. 2003헌바71 참조).
마찬가지로 대법원도 의료법의 입법목적과 의료법상 의료인의 의무규정 등을 근거로, ‘의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다’고 판시한 바 있다(대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결; 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결; 2002. 6. 20. 선고 2002도807 판결 등 참조). 
이와 같은 헌법재판소의 결정례와 대법원 판례를 종합하여 보면, 이 사건 법률조항의 수범자인 안마사는 자신에게 금지되는 행위인 ‘의료에 관한 광고’나 ‘의료행위’의 의미를 충분히 알고 이에 비추어 자신의 행위를 결정할 수 있다고 보이며, 나아가 법을 해석ㆍ집행하는 기관이 이 사건 법률조항을 자의적으로 해석하거나 집행할 우려가 있다고 보기도 어렵다.
(3) 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
다. 표현의 자유, 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 심사기준
헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으므로, 기본권을 제한하는 입법은 과잉금지원칙에 따라 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 모두 갖추어야 한다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3 참조).
다만, 의료에 관한 광고는 표현의 자유의 보호영역에 속하지만 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현 행위와는 차이가 있고, 한편 직업수행의 자유의 보호영역에도 속하지만 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니므로 의료에 관한 광고의 규제에 대한 과잉금지원칙 위배 여부를 심사함에 있어, 그 기준을 완화하는 것이 타당하다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3; 헌재 2010. 7. 29. 2006헌바75; 헌재 2014. 3. 27. 2012헌바293; 헌재 2015. 12. 23. 2015헌바75 참조).
(2) 판단
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 
헌법 제36조 제3항은 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.”고 규정하고 있으며, 의료법 제1조는 “이 법은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데에 목적이 있다.”고 규정하고 있다. 의료인이 아닌 자에게 의료에 관한 광고를 허용할 경우에는 의료에 관한 부정확한 광고에 의하여 일반인들이 올바른 의료 선택을 하지 못하게 되고 나아가 무면허 의료행위가 조장 및 확산될 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 이러한 결과를 방지하여 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위한 것으로 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
(나) 침해의 최소성 
1) 의료에 관한 광고는 일반적인 상품이나 용역 광고와 달리, 고도의 전문적 지식과 기술을 요하면서 국민의 건강에 직결되는 의료행위를 그 내용으로 한다. 그런데 의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것이므로, 과학적으로 검증되지 아니한 방법 또는 무면허 의료행위자에 의한 약간의 부작용도 사람의 신체와 생명에 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있다. 따라서 의료인의 기능이나 진료방법에 대한 광고가 소비자들을 기만하거나 정당화되지 않은 의학적 기대를 초래 또는 오인하게 할 우려가 있다면 그러한 광고에 대하여 강력한 규제가 필요함은 물론, 의료인이 아닌 자가 행하는 의료에 관한 광고 역시 그 내용의 정확성을 담보할 수 없고 잘못된 광고 내용에 현혹된 일반인들이 올바른 의료 선택을 하지 못하게 되어 건전한 의료질서가 어지럽혀지는 등 부작용이 초래될 가능성이 있으므로 그 규제의 필요성이 강하게 요구된다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3; 헌재 2014. 3. 27. 2012헌바293).
2) 안마사는 의료법상 의료인이 아니고, 다만 의료법 제82조 제2항에 따라 그 업무내용인 안마행위 중 일부가 의료행위에 해당하더라도 예외적으로 이를 할 수 있을 뿐이다. 만일 안마사가 안마시술에 의하여 질병의 예방 및 치료가 가능하다는 내용으로 의료에 관한 광고까지 할 수 있도록 허용한다면, 이는 소비자를 오도하는 광고가 될 것이고, 그 결과 오신ㆍ과신으로 말미암은 여러 가지 부작용이 예상되며, 안마사에 대하여 안마행위를 넘어서는 무면허 의료행위를 조장하는 결과를 초래할 수 있다. 청구인이 광고한 질병들을 예로 들면, 목, 허리디스크, 좌골신경통, 오십견과 같은 근골격 계통의 질환에 있어서는 의료인에 의한 정확한 진단과 치료가 필수적이고 의료인에 의한 진단과 치료 없이 안마사에게 의존하여 이러한 질병들을 치료하고자 하는 경우에는 오히려 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해가 발생할 우려가 크다고 할 것이다. 이러한 결과를 방지하여 국민의 생명권과 건강권을 보호하기 위하여는 비의료인인 안마사에 대하여도 예외 없이 의료에 관한 광고를 금지할 필요성이 있다. 
3) 청구인은 이 사건 법률조항이 안마사의 직업수행에 관한 모든 형태의 광고를 전면적으로 금지ㆍ처벌하는 조항이라고 주장하나, 이 사건 법률조항은 안마사의 업무 중 의료행위에 관한 광고에 한하여 이를 규제하는 조항일 뿐이고, 안마사가 자신의 직업을 수행하기 위하여 의료행위에 해당하지 아니하는 사항의 광고를 하는 것을 금지하는 것은 아니다. 안마사인 청구인은 의료행위에 관한 부분을 제외한 자신의 영업에 관한 일반적인 광고, 즉 안마원의 명칭, 주소, 전화번호, 안마사로서의 자신의 경력 등에 대한 광고를 할 수 있다.
4) 이러한 점을 종합하면 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다.
(다) 법익의 균형성 
이 사건 법률조항이 달성하고자 하는 사람의 생명, 신체나 일반 공중위생상의 위해 방지라는 공익은, 비의료인인 안마사가 의료에 관한 광고를 할 수 없음으로 인하여 제한받게 되는 표현의 자유와 직업수행의 자유에 비하여 현저히 크다고 할 것이므로 법익의 균형성 요건도 충족한다. 
(3) 소결 
이 사건 법률조항은 안마사인 청구인의 표현의 자유 및 직업수행의 자유를 침해하지 아니하고, 그러한 이상 같은 이유에서 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치 역시 침해하지 않는다 할 것이다. 
5. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


[별지] 
관련 조항
의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것)
제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다.(단서 생략)
제82조(안마사) ① 안마사는 「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시ㆍ도지사에게 자격인정을 받아야 한다. 
1. 「초ㆍ중등교육법」 제2조 제5호에 따른 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항에 따른 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자 
2. 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자 
② 제1항의 안마사는 제27조에도 불구하고 안마업무를 할 수 있다. 
③ 안마사에 대하여는 이 법 중 제8조, 제25조, 제28조부터 제32조까지, 제33조 제2항 제1호ㆍ제3항ㆍ제5항ㆍ제8항 본문, 제36조, 제40조, 제59조 제1항, 제61조, 제63조(제36조를 위반한 경우만을 말한다), 제64조부터 제66조까지, 제68조, 제83조, 제84조를 준용한다. 이 경우 “의료인”은 “안마사”로, “면허”는 “자격”으로, “면허증”은 “자격증”으로, “의료기관”은 “안마시술소 또는 안마원”으로, “해당 의료관계단체의 장”은 “안마사회장”으로 한다. 
④ 안마사의 업무한계, 안마시술소나 안마원의 시설 기준 등에 관한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

안마사에 관한 규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제8호로 전부개정된 것)
제2조(안마사의 업무 한계) 안마사의 업무는 안마ㆍ마사지ㆍ지압 등 각종 수기요법(手技療法)이나 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법으로 인체에 물리적 시술행위를 하는 것으로 한다.
제6조(안마시술소ㆍ안마원의 시설 기준) ① 안마시술소ㆍ안마원의 시설 기준은 별표 1과 같다.
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