# 기소유예처분취소

## 전문

사      건      2010헌마81  기소유예처분취소
청  구  인      정○
             
             국선대리인 변호사 장성관
피청구인      수원지방검찰청 성남지청 검사

주      문
1. 피청구인이 2009. 11. 25. 수원지방검찰청 성남지청 2009년 형제42404호 사건에 관하여 한 기소유예처분 중 2009. 4. 27.자 의료기기법위반죄 부분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
2. 청구인의 나머지 청구를 기각한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 이 사건 심판대상인 수원지방검찰청 성남지청 2009년 형제42404호 기소유예처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)의 대상이 되는 피의사실은 다음과 같다.
청구인은 인터넷통신판매업에 종사하는 자로서, 누구든지 의료기기법 제23조의2 제1항의 규정에 따른 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 하여서는 아니됨에도 청구인 업체의 인터넷 홈페이지에, 2009. 4. 27. 광고사전심의를 받지 아니한 채 창상피복제 ○○ 광고를 게재하고, 2007. 11. 6. 창상피복제 □□에 대하여 광고사전심의를 받은 내용과 다른 내용의 광고를 게재하였다.

나. 피청구인은 청구인의 의료기기법위반죄의 혐의는 인정되나, 청구인이 동종의 전과가 없고 법위반의 정도가 가벼운 점 등을 참작하여 2009. 11. 25. 이 사건 처분을 하였다. 그러나 청구인은 의료기기법위반죄를 범하지 아니하였음에도 불구하고 피청구인이 이 사건 처분을 한 것은 청구인의 평등권 등을 침해한다는 이유로 2010. 2. 9. 위 처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장 요지
가. 피청구인은 청구인 업체의 홈페이지(http://www.○○.com)에 게재된 ○○ 광고가 2009. 4. 27. 최종 게재되었다 하여 광고사전심의의 대상이 된다고 보았으나, ○○ 광고는 의료기기에 대한 광고사전심의 규정이 시행되기 이전인 2006. 10. 16. 최초 게재되었고 최종 게재된 위 광고는 종전 광고와 비교할 때 실질적인 내용의 변경이 없어 동일성이 인정되므로 위 광고는 사전심의의 대상이 되지 아니한다.

나. 위 홈페이지에 게재된 □□ 광고는 2007. 11. 6. 광고사전심의를 받았고, 비록 게재된 위 광고가 제품의 포장단위 및 가격을 심의받은 내용과 일부 달리하고 유의사항을 추가하여 일부변경 게재되었지만 이는 광고의 동일성을 해하지 않을 정도로 사소한 부분의 변경이고 광고 내용의 나머지 부분은 심의받은 내용과 동일한 이상 위 광고는 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 것이라고 할 수 없다.

3. 판단
가. 2009. 4. 27.자 ○○ 광고에 대한 판단
(1) 2006. 10. 4. 법률 제8037호로 개정되어 2007. 4. 5.부터 시행된 의료기기법 제23조의2 제1항의 규정(위 일자에 신설된 조항)에 의하면, 의료기기의 광고를 하고자 하는 자는 식품의약품안전청장이 정한 심의기준, 방법 및 절차에 따라 식품의약품안전청장의 심의를 받아야 한다. 그리하여 위 조항의 시행일인 2007. 4. 5. 전에 제작되어 이미 게재된 광고는 광고사전심의의 대상에서 제외되지만, 그 광고의 내용이 수정 또는 변경되어 종전 광고와 동일성이 인정되지 않는 새로운 광고로 볼 수 있는 경우에는 광고사전심의의 대상이 된다 할 것이다(위 법률 부칙 제2항 참조).

(2) 경인지방식품의약품안전청장이 위 광고에 대한 의료기기법위반여부의 조사를 위하여 위 광고를 호스팅하고 있던 주식회사 아사달(이하 ‘아사달’이라 한다)에게 위 광고의 최초 게시일자 및 최종 수정게시일자, 최종 게시된 파일 등에 대하여 질의한바, 아사달은 ‘○○ 광고 파일의 최초 게시일자는 알 수 없고, 파일 수정 후 업로드하면 서버상에는 파일이 다시 생성되므로 수정일이 생성일로 되며, ○○ 광고 파일의 최종 수정일자는 2009. 4. 27.이다’는 취지의 답변을 하였다.

(3) 의료기기법의 입법목적 및 의료기기에 대한 광고심의 제도의 취지에 비추어 볼 때 광고 내용 중 전화번호나 대리점 주소의 변경 등과 같이 지극히 부수적인 내용의 단순한 변경은 광고의 동일성이 상실될 정도에 이른 광고의 변경이라고 볼 수 없어 그러한 경우에도 다시 심의를 받아야 한다고 보기는 어렵고, 심판기록상 현재 의료기기 광고심의를 위탁받아 광고심의를 하고 있는 한국의료기기산업협회의 광고심의 실무례도 그와 같다.
그런데 기록에 의하면 청구인은 2006. 10. 17. 및 2006. 12. 12.에 청구인 업체의 홈페이지에 ○○ 광고를 게재하였고(수사기록 제68쪽 및 심판기록 제16쪽), 당시는 광고사전심의 규정이 시행되기 이전이었으므로 청구인이 위 광고를 게재함에 있어서는 광고사전심의를 받지 아니하여도 광고가 가능하였고, 그 후 식품의약품안전청 단속반이 2009. 6. 18. 위 홈페이지에서 확인한 ○○ 광고(심판기록 제11쪽)는 종전 광고에 있던 전화번호와 주문방법 중 각 일부가 변경된 것 이외에 다른 내용의 변경이 있었음을 발견하기 어렵다.

(4) 그렇다면 피청구인으로서는 이 사건 처분을 함에 있어 위 2009. 4. 27.자 ○○ 광고 파일의 변경 여부 및 변경 내용을 확인하여 그 변경된 광고의 내용이 단순한 부수적 사항의 추가나 변경이 아니라 종전 광고와는 동일성이 인정되지 아니하여 의료기기 광고사전심의의 대상이 되는 새로운 광고로 볼 만한 광고 내용의 변경에 해당한다는 점을 입증하였어야 함에도 불구하고, 이 부분에 대한 충분한 입증이 있었다고 보기 어렵다.
따라서 청구인의 ○○ 광고에 대한 피청구인의 판단은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 현저한 증거판단의 잘못에 터잡아 이루어진 것이라고 할 수 있어 자의적인 검찰권의 행사라 할 것이다.

나. 2007. 11. 6.자 □□ 광고에 대한 판단
기록을 살펴보아도 피청구인이 이 점에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 이 사건 처분중 위 광고 부분에 영향을 미친 중대한 잘못이 있다고 보이지 아니하며, 달리 피청구인의 이 부분에 대한 처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 처분 중 2009. 4. 27.자 의료기기법위반죄 부분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소하기로 하고, 청구인의 나머지 심판청구부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    12.    29.