# 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제9조 제1항 등 위헌제청" (동법 제10조 제2항, 제3항)"

## 판시사항

1. 금융기관에 저축하면서 부당한 이득을 얻은 자를 처벌하는 이 사건 법률조항이 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘은 과잉제재인지 여부
(소극, 재판관 5인의 위헌의견이 있으나 법률의 위헌결정을 위한 심판정속수에는 이르지 못하여 합헌결정된 사례)
2. 이 사건 법률조항이 평등의 원칙에 위배되는지 여부
(소극)

## 결정요지

1. 재판관 조승형, 재판관 고중석, 재판관 이영모, 재판관 한대현의 합헌의견
가. 이 사건 법률조항이 규제하고 있는 부당한 이자 등의 수수행위는 그 경제적, 사회적 폐해가 대단히 크고, 그러한 부당한 이득을 챙기는 예금자로 말하자면 금융기관 및 전 국민의 위험부담 하에 자신의 이익을 도모하는 자로서 국민의 건전한 경제윤리에 반하는 행위자라고 할 수 있다. 더욱이 금융기관의 임ㆍ직원과 담합하여 기준초과의 고액이자 등을 수수하는 예금자의 행위는 임무위반행위에 가공하거나 이를 조장, 방조하는 성격을 지닌 것으로 볼 수 있으므로 이러한 예금자의 행위를 형사처벌하는 것이 반드시 불합리한 것은 아니다. 아직도 불합리한 금융거래의 관행이 온존하고 있고, 은행 등 금융기관의 운영이 우려를 씻을 만큼 건실하지 않으므로 이 사건 법률조항이 추구하는 경제적 공익은 국민경제의 건강과 국민 
전체의 경제생활의 안정이라 할 것이어서 대단히 중대한 반면, 부당한 이득을 도모하는 예금자가 누리고자 하는 계약의 자유 등 사익은 그다지 큰 비중을 둘 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 부당한 이득을 얻은 예금자에 대하여 형벌과 아울러 그 이득에 대한 몰수ㆍ추징을 규정하고 있다고 하여 지나치게 가혹하다거나 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃은 것이라고 하기 어렵다.
나. 금융기관의 공익적 성격, 이 사건 법률조항에 의하여 금지되는 행위가 금융기관과 국민경제에 미치는 부정적 효과 등에 비추어 금융기관과 사인간의 소비임치계약에 대하여 사인간의 소비임치 내지 소비대차계약과 달리 형사상의 제재를 가하는 것은 합리적인 근거가 있는 차별로서 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
2. 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 정경식, 재판관 신창언의 위헌의견
가. 금융기관에 저축하는 사람은 금융기관의 임ㆍ직원이나 공무원과는 달리 금융기관이나 국가에 대하여 어떠한 법적 또는 조리상의 의무를 부담하는 지위에 있는 것이 아니므로 개인이 금융기관에 저축을 함에 있어서 다소 과다한 이익을 얻었다고 하더라도 그가 금융기관 등에 대하여 어떠한 의무를 위반하였다고 하기는 어렵다.
가사 사인이 금융기관에 저축하여 얻은 이득이 부당하다고 하더라도, 그에 대한 제재는 그 이익을 박탈하거나 그에 대하여 행정상의 제재를 가하는 정도로도 충분하지 그에 대하여 5년에 해당하는 징역형까지 과할 수 있도록 하는 것은 아무리 입법목적을 고려하더라도 지나치게 신체의 자유를 제한하는 것이다.
또한 건전한 금융거래질서를 유지하기 위하여는 금융업에 종사하는 자로 하여금 부당한 금융거래를 하지 못하도록 제재를 가하는 것이 직접적이고 효과적인 방법이지, 그 거래 상대방까지 제재를 가하는 것은 지나치고 불필요한 방법이다.
금융기관과 거래를 하는 상대방에게 금융기관의 부실화 방지를 
위하여 노력하여야 할 의무가 있다고 할 수 없고, 영리기업의 본질상 금융기관이 기업의 부실화를 초래할 정도의 이익을 제공한다는 것도 상정하기 힘든 일이다. 금융기관의 부실화는 오히려 부실대출로 인하여 발생하는 것이지 수신금리를 높인다고 하여 발생하는 것은 아니므로, 이 사건 법률조항이 금융기관의 부실화를 방지하기 위한 적절한 방법을 취하고 있다고 할 수 없다.
국내 금융기관의 금리도 점차 자유화되고 있고, 금융기관에서는 고객을 확보하기 위하여 다양한 이율과 혜택을 보장하는 새로운 형태의 금융상품을 개발하고 있으며, 고객에 따라서 지급하는 이자나 혜택이 다른 상품도 등장하고 있으므로 이 사건 법률조항에 의하여 보호하려는 공공의 필요는 그리 중대하지 않은데 반하여, 이 사건 법률조항이 금융기관으로부터, 부당한 이익을 받은 사람에 대하여 형사상의 제재를 가하고 있는 것은 그 입법목적을 위한 공공의 필요에 비하여 지나치게 거래 상대방의 신체의 자유와 사적자치권을 제한하는 것이다.
나. 이 사건 법률조항은 단지 금융기관의 규정 등에 정하여진 이율보다 과다한 이자 등을 받았다는 이유로 5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 함으로써, 금융기관 이외의 사인간 거래관계라면 형사상은 물론 민사상 문제도 전혀 발생하지 않을 사안에 대하여 과중한 형벌을 과하는 것으로서 유사한 내용의 다른 사법상 거래관계와 비교하여 볼 때 부당한 차별을 하는 것이다.
또한 이 사건 법률조항은 형법 제349조 제1항 소정의 부당이득죄에 비하여 그 구성요건이나 형량이 지나치게 무거워 형평에 어긋나게 사적자치권을 제한하고 신체의 자유를 침해하는 것이다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항, 제119조 제1항
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제9조
(저축관련부당행위의 죄) ① 생략
② 저축을 하는 자가 당해 저축과 관련하여 당해 저축을 중개하는 자 또는 당해 저축과 관계 없는 제3자에게 금융기관으로부터 대출 등을 받게 한 때 또는 저축을 중개하는 자가 당해 저축과 관련하여 금융기관으로부터 대출 등을 받거나 당해 저축과 관계없는 제3자에게 대출 등을 받게 한 때에는 제1항의 형과 같다.
③ 금융기관의 임ㆍ직원이 제1항 또는 제2항에 규정된 금품 기타 이익을 공여하거나 대출 등을 한 때에는 제1항 또는 제2항의 형과 같다.
④～⑤ 생략
형법 제349조(부당이득) 
① 사람의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 생략

## 참조판례

2. 헌재 1992.  4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225
헌재 1995.  4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478
헌재 1995. 10. 26. 92헌바45, 판례집 7-2, 397

## 전문

【당 사 자】
제청법원　서울지방법원(98초1613)
제청신청인　김
○
순
대리인 변호사　채태병
당해사건　서울지방법원 97노8978 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(저축관련부당행위)
【주　　문】
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제9조 제1항 및 제10조 제2항
ㆍ제3항 중 제9조 제1항에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이　　유】
 1. 사건의 개요와 심판의 대상
 가.사건의 개요
당해사건의 피고인 김
○
순은 
○○
보험주식회사 강동지점장인 김
○
애와 같은 회사 중앙지점 은평영업소장인 이부혜의 권유를 받아 1992. 7. 30.부터 1997. 6. 26.까지 사이에 181회에 걸쳐 위 김
○
순 또는 그녀의 친인척 명의로 위 회사가 판매하는 보험상품인 
○○
상해보험 등의 저축성 보험에 가입하였다가 이를 해지하면서 위 회사가 약관상 위 각 보험상품의 만기 해지시 지급하도록 규정한 이율의 이자 이외에 연 1% 내지 연 8.5%의 이자를 추가이자 등의 명목으로 받아 합계 금 338,637,511원의 부당이득을 수수하였다는 공소사실로 서울지방법원에 기소되어, 1997. 10. 30. 벌금 금 30,000,000원 및 추징 금 338,637,511원에 처한다는 판결
(97고단5888)
을 선고받고 항소한 후 항소심에서 위 유죄판결의 적
용법조인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률
(1983. 12. 31. 법률 제3693호로 제정된 것, 이하 ‘특경법’이라 한다)
 제9조 제1항 등이 헌법에 위배된다는 이유로 위헌제청신청을 하자, 서울지방법원은 1998. 5. 11. 특경법 제9조 제1항 등의 위헌여부에 관하여 의문이 있다는 이유로 위헌심판제청결정
(98초1613)
을 하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 특경법 제9조 제1항 및 제10조 제2항ㆍ제3항 중 제9조 제1항에 관한 부분
(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)
이 헌법에 위배되는지 여부인바, 위 법률조항 및 이와 관련된 법률조항의 내용은 다음과 같다.
특경법 제9조
(저축관련부당행위의 죄)
 ① 저축을 하는 자 또는 저축을 중개하는 자가 금융기관의 임ㆍ직원으로부터 당해 저축에 관하여 법령 또는 약관 기타 이에 준하는 금융기관의 규정에 의하여 정하여진 이자ㆍ복금ㆍ보험금ㆍ배당금ㆍ보수외에 명목여하를 불문하고 금품 기타 이익을 수수하거나 제3자에게 이를 공여하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
특경법 제10조
(몰수ㆍ추징)
 ② ……제9조 제1항……의 경우 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익은 이를 몰수한다.
③ 제1항 또는 제2항의 경우 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다.
〔관련조문〕
특경법 제9조
(저축관련부당행위의 죄)
 ② 저축을 하는 자가 당해 저축과 관련하여 당해 저축을 중개하는 자 또는 당해 저축과 관계없는 제3자에게 금융기관으로부터 대출 등을 받게 한 때 또는 저
축을 중개하는 자가 당해 저축과 관련하여 금융기관으로부터 대출 등을 받거나 당해 저축과 관계없는 제3자에게 대출 등을 받게 한 때에는 제1항의 형과 같다.
③ 금융기관의 임ㆍ직원이 제1항 또는 제2항에 규정된 금품 기타 이익을 공여하거나 대출 등을 한 때에는 제1항 또는 제2항의 형과 같다.
형법 제349조
(부당이득)
 ① 사람의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제청법원의 위헌심판제청이유
이 사건 법률조항은 합리적인 이유없이 사적 계약내용에 개입하여 계약의 일방당사자에게 불이익한 계약을 강요하고, 사적 거래관계에 관하여 부당하게 무거운 형사적 처벌을 가하며, 금융기관 사이의 자유경쟁을 합리적인 근거없이 제한함으로써 계약자유권을 부당하게 제한하는 위헌의 규정이다.
또한 이 사건 법률조항은 개인간의 거래라면 사법적으로 무효로 함에 그칠 거래내용에 대하여 금융기관과의 거래라는 이유로 형사처벌까지 과하고 있고, 개인에게 금전을 대여할 경우에는 궁박한 사정이 있고 폭리를 취하는 경우에 한하여 처벌하는데 반하여 금융기관과의 거래에 대하여는 아무런 제한없이 처벌하고 있어 합리적인 이유없이 평등의 원칙에 어긋나게 금융기관을 지나치게 보호하는 위헌의 규정이다.
3 판　단
가. 재판관 조승형, 재판관 고중석, 재판관 이영모, 재판관 한 대
현의 합헌의견
(1) 계약의 자유에 대한 제한의 위헌 여부
(가) 헌법 제10조는 행복을 추구할 권리를 보장하고 있는바, 여기의 행복추구권 속에는 일반적 행동자유권이 들어 있고, 이 일반적 행동자유권으로부터 계약의 자유가 파생된다
(헌재 1991. 6. 3. 89헌마204, 판례집3, 268, 275-276 ; 1998. 10. 29. 97헌마345, 판례집10-2, 621, 633)
. 또한 헌법 제23조 제1항은 국민의 재산권을 보장하고 있으며, 헌법 제119조 제1항은 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다고 천명하고 있다. 그러므로 우리 헌법은 자유시장경제질서를 기본으로 하고서, 그 기초가 되는 사유재산제도와 경제에 관한 사적 자치를 원칙적으로 보장하고 있다.
그러나 다른 한편으로 헌법 제10조에 포함된 계약의 자유, 헌법 제23조가 보장하는 재산권은 헌법 제37조 제2항에 따라 공공복리 등을 위하여 제한될 수 있으며, 또한 헌법 제119조 제2항에 따라 국가는 국민경제의 성장 및 안정 등을 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.
그렇다면 계약의 자유 내지 경제에 관한 사적 자치는 공공복리를 위하여, 특히 국민경제의 성장 및 안정 등 경제에 관한 공익을 위하여 법률상 제한될 수 있다 할 것이다.
이 사건 법률조항은 금융기관과 거래하는 상대방 당사자가 금융기관에 저축을 함에 있어서 법령 또는 약관 기타 이에 준하는 금융기관의 규정에 의하여 정하여진 이자ㆍ복금ㆍ보험금ㆍ배당금ㆍ보수
(이하 ‘이자등’이라 한다)
외에 일체의 이익을 수수하는 것을 금지
하고 그 위반행위를 처벌하고 있으므로, 금융기관과 사인
(私人)
간의 사적 계약의 자유를 제한하고 있다 할 것인바, 과연 그러한 제한이 헌법적 한계내의 정당한 것인지 본다.
(나) 이 사건 법률조항의 입법목적은 금융기관에 저축을 하는 자와 금융기관의 임ㆍ직원이 결탁하여 금융기관의 규정 등에 정하여진 바를 초과하여 이자 등을 지급하는 것을 금지함으로써 금융거래의 질서를 유지하고, 금융기관의 건실한 경영을 꾀하며, 나아가 금리에 관한 국가정책을 관철하고자 함에 있었다.
은행과 같은 금융기관은 비록 이윤을 추구하는 사기업이지만, 국민경제와 국민생활에 중대한 영향을 미치는 금융업무를 담당하고 있으므로, 그 본질상 고도의 공공성을 지니고 있다
(헌재 1998. 9. 30. 98헌가7등, 판례집 10-2, 484, 505)
. 그리하여 국가는 금융기관의 건전한 운영을 기하고 예금자를 보호하며 신용질서를 유지함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로
(은행법 제1조)
 금융기관의 설립, 임ㆍ직원의 구성, 은행업무, 회계 등에 관하여 각종 규제를 정하고 있으며, 또한 금융감독기구에 의한 지도 감독과 검사를 받도록 하고 있는 것이다. 예금 및 여신에 대한 이자율도 그러한 규제의 예외가 아니다. 금융기관은 예금이자의 최고율, 여신업무에 대한 이자의 최고율에 대한 금융통화위원회의 제한을 준수하여야 한다
(은행법 제30조 제2항 제1호, 제2호)
. 금리
(金利)
에 관한 이러한 제한을 두는 것은 금리가 직ㆍ간접적으로 국가경제에 곧바로 영향을 미치는 요소이기 때문이다.
그럼에도 불구하고 금융기관의 임ㆍ직원과 예금자－특히 고액예금자 또는 사채업자－가 결탁하여 법령 또는 법령의 범위내에서 정
해지는 약관의 규정을 위반하여 고율의 이자 등을 수수
(授受)
하는 것을 방치한다면 각 금융기관간에 고금리를 내건 수신경쟁이 벌어져, 금리에 관한 국가의 경제정책이 관철될 수 없을 뿐 아니라 금융거래의 질서가 흐트러지고, 나아가 금융기관의 부실을 초래하여 궁극적으로 선량한 예금자 및 국민전체에게 피해를 끼치게 될 우려가 있다. 뿐만 아니라 이러한 부당한 담합거래는 금융기관의 임ㆍ직원에 의한 금융비리를 유발할 수 있고, 그 결과 대형 금융사고의 온상이 될 수도 있는데, 우리는 이 사건 법률조항의 제정에 즈음하여 실제로 그러한 대형 금융사고가 발생함으로써 사회적, 경제적으로 심각한 부작용을 겪었던 경험을 갖고 있다.
따라서 이러한 폐해를 방지함으로써 금융질서를 확립하고 국민경제의 발전에 이바지하는 데에는 이 사건 법률조항과 같은 규제가 하나의 방안으로서 필요하다고 할 수 있다.
(다) 특경법은 금융기관의 임ㆍ직원을 처벌하는 것에 그치지 않고
(제9조 제3항)
, 이 사건 법률조항을 두어 그 계약의 상대방인 예금자도 아울러 처벌하고 그 수익을 몰수, 추징하고 있는데, 이것이 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘는 과잉제재인지 본다.
어떤 행위를 범죄로 규정하고, 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다
(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 229 ; 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478, 487 ; 1995. 10. 26. 92헌바45, 판례집 7-2, 397, 404)
. 따라서 금융기관의 임ㆍ직원으로부터 부당한 이자 등을 수수하거나 제3자에게 제공하게 하는 행위를 막기 위하여 그 민사상의 효력만을 제
한하는 것으로 할 것인지 또는 형사상의 처벌을 가하는 정도로 제재를 강화할 것인지는 일차적으로 입법자의 정책판단 형성에 맡겨져 있다.
이 사건 법률조항이 규제하고 있는 부당한 이자 등의 수수행위는 위에서 본바와 같이 그 경제적 사회적 폐해가 대단히 크고, 그러한 부당한 이득을 챙기는 예금자로 말하자면 금융기관 및 전 국민의 위험부담하에 자신의 이익을 도모하는 자로서 국민의 건전한 경제윤리에 반하는 행위자라고 할 수 있다.
더욱이 금융기관의 임ㆍ직원은 법령 또는 약관 기타 금융기관의 규정에 따라 업무를 처리하여야 할 것이므로, 규정상의 한도를 초과하여 이자 등을 지급하였다면, 이는 그 사무처리에 있어 준수하여야 할 기준을 어김으로써 금융기관의 부실을 초래할 위험을 발생케 하는 것이어서 임무에 위배되는 행위라 할 것이고, 이러한 행위의 한 쪽 당사자로서 그 임ㆍ직원과 담합하여 기준초과의 고액이자 등을 수수하는 예금자의 행위는 그러한 임무위반행위에 가공
(加功)
하거나 이를 조장, 방조하는 성격을 지닌 것으로 볼 수 있다.
따라서 이러한 예금자의 행위를 형사처벌의 필요가 있는 반사회적 행위로 간주하는 것이 반드시 불합리하다 단정할 수 없다.
한편, 이 사건 법률조항은 형법상의 부당이득죄
(형법 제349조)
와는 그 입법취지와 보호법익, 행위태양 등 그 성격이 판연히 다르다. 부당이득죄는 거래 상대방의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득하는 것을 금지함으로써 사회적, 경제적 약자를 폭리행위로부터 보호코자 하는 것이다. 그러나 이 사건 법률조항은 금융기관으로부터 부당한 이자 등을 취하는 예금자를 폭리행위자
로써 처벌코자 하는 것이 아니다. 금융기관은 예금자 －아무리 고액 예금자라 하더라도－와의 관계에서 궁박한 상태에 있다거나 경제적 약자라고는 할 수 없는 것이다. 이 사건 법률조항은 기본적으로 금융질서 유지를 위한 공법적 제재조항이다. 따라서 그 구성요건, 처벌의 정도에 있어 부당이득죄와 얼마든지 다를 수 있고, 이 사건 법률조항의 법정형이 부당이득죄의 그것보다 무겁다고 하여 반드시 과중하다 할 수 없다.
다음으로, 위에서 본바와 같이 이 사건 법률조항의 입법배경과 취지는 금융기관의 임ㆍ직원과 예금자간의 담합으로 금융거래의 질서가 흐트러지고, 금융기관의 부실로 국민경제에 악영향을 끼치며, 대형 금융사고가 발생하는 등의 폐해를 방지코자 하는데 있었다. 그런데 오늘날 우리의 현실을 돌아볼 때 이러한 입법배경과 취지는 아직도 유효하다고 하지 않을 수 없다. 금융거래의 국제적 자유화가 진행되고 있는 가운데 금융주체의 자율영역이 확장될 필요가 있음을 부인할 수 없지만, 아직도 불합리한 금융거래의 관행이 온존하고 있고, 또 은행 등 금융기관의 운영이 우려를 씻을 만큼 건실하지 않다. 이러한 점들이 작금의 국가적 경제난을 초래한 주요한 요인 중의 하나임을 부인할 수 없다. 그러므로 이 사건 법률조항이 추구하는 경제적 공익은 결국 국민경제의 건강과 국민전체의 경제생활의 안정이라 할 것이어서 대단히 중대하다 하지 않을 수 없다.
이에 반하여 초과이자 등의 부당이득을 도모하는 예금자의 사익
(私益)
에 대하여는 그다지 큰 비중을 둘 수 없다. 법령 또는 금융기관의 규정 등에 정하여진 것을 초과하여 받는 이자 등은 그 자체
로 정당한 이득이라고 할 수 없고, 이러한 비정상적 이득을 꾀하는 사람이 누리고자 하는 계약의 자유 등 사익은 위에서 본 우월한 공익의 요청 앞에 양보하지 않을 수 없다. 물론 실적에 몰린 금융기관 임ㆍ직원측의 호소에 따라 소극적으로 거래에 응하는 경우 등과 같이 그 불법성이 작은 경우도 있을 수 있으나, 벌금형 선택 등 양형의 조절로 구체적 형평성을 살릴 수 없는 것이 아니다.
그렇다면 이 사건 법률조항이 5년이하의 징역 또는 5천만원이하의 벌금과 아울러 그 이득에 대한 몰수 추징을 규정하고 있다 하여 그것이 지나치게 가혹하다거나 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃은 것이라고 하기 어렵다.
(라) 따라서 이 사건 법률조항은 사인의 계약의 자유를 합리적 근거없이 필요이상으로 지나치게 제한하는 것이라 할 수 없어, 헌법 제37조 제2항 내지 헌법 제119조에 위반된다고 할 수 없다.
(2) 평등원칙 위반여부
금융기관이 비록 사기업이라 하더라도 강한 공공성을 지니고 있음은 위에서 본바와 같고, 그렇다면 금융기관과 사인간의 소비임치계약은 사인간의 소비대차나 소비임치계약과는 달리 취급하여야 할 필요가 있다.
비록 사인들간의 소비대차계약은 그 이자의 약정에 관하여 아무런 제한이 없고 다만 그 이자의 약정이 과다하여 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되거나 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 경우에 한하여 그 사법상의 효력을 잃게 될 뿐
(민법 제103조, 제104조)
, 형사상의 제재를 받지 않는다고 하더라도, 금융기관의 공익적 성격, 이 사건 법률조항에 의하여 금
지되는 행위가 금융기관과 국민경제에 미치는 부정적 효과 등에 비추어 사인간의 소비임치 내지 소비대차계약과 달리 형사상의 제재를 가하는 것은 합리적인 근거가 있는 차별로서 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(3) 결　론
이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
나. 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 정경식, 재판관 신창언의 위헌의견
(1) 이 사건 법률조항으로 인한 기본권의 제한
헌법 제119조 제1항은 사유재산제도와 사적자치의 원칙 및 과실책임의 원칙을 기초로 하는 자유시장경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하고, 헌법 제23조 제1항은 국민의 재산권을, 헌법 제10조는 국민의 행복추구권과 여기서 파생된 일반적 행동자유권 및 사적자치권을 보장하고 있다
(헌재 1998. 8. 27. 96헌가22등, 판례집 10-2, 339, 355)
. 이와 같이 우리 헌법이 추구하고 있는 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 최대한도로 존중ㆍ보장하는 자본주의에 바탕을 둔 시장경제질서이므로 이에 대하여 국가적인 규제와 통제를 가하는 것은 보충의 원칙에 입각하여 어디까지나 자본주의 내지 시장경제질서의 기초라고 할 수 있는 사유재산제도와 아울러 경제행위에 대한 사적자치의 원칙이 존중되는 범위내에서만 허용될 뿐이다
(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 376)
.
그런데 이 사건 법률조항은 금융기관과 거래하는 상대방 당사자
{이하 ‘사인
(私人)
’이라고 약칭한다}가 금융기관에 저축을 함에 있어서 법령 또는 약관 기타 이에 준하는 금융기관의 규정
(이하 ‘금융기관의 규정등’이라 한다)
에 의하여 정하여진 이자ㆍ복금ㆍ보험금ㆍ배당금ㆍ보수
(이하 ‘이자등’이라 한다)
외에 일체의 이익을 수수하는 것을 금지함으로써 사적자치의 원칙이 적용되는 금융기관과 사인간의 사적 거래계약내용에 관하여 규율하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법의 기본원리인 사적자치의 원칙에 대한 예외적 규정으로서 헌법상 보장된 국민의 사적자치권 등을 제한하고 있다.
또한 이 사건 법률조항은 금융기관에 저축하는 자로서 금융기관의 규정 등에 의한 이자 등을 초과한 이익을 수수한 자에 대하여 5년 이하의 징역형 또는 5천만원 이하의 벌금형에 처하도록 함으로써 금융기관에 저축하는 자의 신체의 자유 등을 제한하고 있다.
(2) 사적자치권 및 신체의 자유의 침해 여부
(가) 어떤 행위를 범죄로 규정하고, 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 형벌법규에 있어서 법정형의 높고 낮음은 원칙적으로 입법정책의 당부의 문제이지 헌법위반의 문제는 아니라고 할 것이나, 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되고 이로 인하여 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌
법상 평등의 원리에 반하게 된다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우에는 헌법위반의 문제가 될 수 있다
(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 229 ; 1995. 10. 26. 92헌바45, 판례집 7-2, 397, 404)
.
이 사건 법률조항은 사인간의 거래관계에 관하여 형벌을 과함으로써 헌법상 보장된 사적자치권 및 신체의 자유 등을 제한하고 있으므로, 입법자에게는 그 규제내용을 정함에 있어서 입법형성의 자유가 있다고 할 것이나, 헌법 제37조 제2항이 규정하는 기본권제한의 입법한계를 일탈하여 자의적으로 그 내용을 형성하는 경우에는 그 법률조항은 헌법에 위반되는 것이다.
헌법 제37조 제2항은 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 국민의 자유와 권리를 법률로써 제한할 수 있으며 그 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하여 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙을 천명하고 있다. 따라서 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서는 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추어야 하며 이를 준수하지 않은 법률 내지 법률조항은 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 것으로 헌법에 위반된다
(헌재 1998. 8. 27. 96헌가22등, 판례집 10-2, 339, 356 ; 1999. 1. 28. 
97헌마253등, 공보 32, 207, 209)
.
(나) 입법목적의 정당성
이 사건 법률조항의 입법목적은 일응 저축과 관련하여 부당한 이익을 수수한 자를 처벌함으로써 건전한 금융거래질서를 유지하여 금융기관의 부실화를 방지하고, 금융기관의 규정 등에 의한 이자 등 이외의 이익은 세원
(稅源)
의 포착이 어려우므로 이러한 소득에 대한 조세포탈의 가능성을 배제하고자 함에 있다고 할 것이다.
(다) 입법목적달성을 위한 방법의 적정성 및 피해의 최소성
금융기관과 사인간의 저축계약은 사법상 소비임치계약에 불과하고 그 계약에 어떠한 공익적 목적이 존재하는 것은 아니다. 금융기관에 저축하는 사람은 개인적인 이익을 위하여 보다 많은 이익을 얻을 수 있는 거래상대방을 선택하여 저축하는 것이지, 국가경제나 금융질서 등의 거창한 목적을 위하여 저축하는 것은 아니며 또한 그러한 목적을 강요할 수도 없다. 더구나 금융기관에 저축하는 사람은 금융기관의 임ㆍ직원이나 공무원과는 달리 금융기관이나 국가에 대하여 어떠한 법적 또는 조리상의 의무를 부담하는 지위에 있는 것도 아니다. 만일 금융기관의 공공성으로 인하여 금융기관에 예금하는 사인이 어떤 공적인 의무를 부담하고 있다고 한다면, 금융기관보다 공공성이 강한 공기업이나 국가기관과 사적인 계약을 체결하는 사인에게는 모두 이보다 더 강한 공적 의무를 부과할 수 있다는 부당한 결과를 초래할 수 있다. 따라서 개인이 금융기관에 저축을 함에 있어서 다소 과다한 이익을 얻었다고 하더라도 그가 금융기관 등에 대하여 어떠한 의무를 위반하였다고 하기는 어렵다.
사인이 금융기관에 저축을 함으로써 부당한 이익을 얻었다면 이
를 박탈하는 것은 일응 타당하다고 할 수 있다. 그러나 금융기관에 저축하려는 사람은 사경제의 주체로서 자신의 이익을 위하여 계약을 체결하는 등 경제활동을 하는 것이므로 보다 많은 이자 등을 지급하는 금융기관을 찾는 것은 당연한 이치이다. 더구나 금융기관에 저축하는 사람이 어떠한 공적 의무를 부담하지 않는 것은 앞서 본 바와 같으므로 사인이 금융기관에 저축함에 있어서 금융기관의 규정 등에 정하여진 이율 이상의 이익을 받았다는 사정만으로 바로 그 이익을 부당하다고 할 수는 없다.
가사 사인이 금융기관에 저축하여 얻은 이득이 부당하다고 하더라도, 그에 대한 제재는 부당한 이득의 발생원인인 계약을 무효화하는 등의 방법으로 그 이익을 박탈하거나 그에 대하여 행정상의 제재를 가하는 정도로도 충분하다고 할 것이다. 사법상의 계약으로 인하여 부당한 이득을 얻었다는 사정만으로 그 거래가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 경우에도 그에 대하여 형사적 처벌을 가하는 것은 지나친 사적자치의 제한이라고 할 것이다. 특히 이 사건 법률조항은 이러한 사적거래의 당사자에 대하여 5년에 해당하는 징역형까지 과할 수 있도록 하고 있는바 이것은 아무리 입법목적을 고려하더라도 지나치게 신체의 자유를 제한하는 것이라고 할 것이다.
이 사건 법률조항의 주된 입법목적은 건전한 금융거래질서를 유지함에 있다고 할 것인데, 금융기관의 임ㆍ직원에게 과당한 경쟁을 금지하여 건전한 금융거래질서를 유지할 의무를 부과하는 것은 일응 타당성이 있다고 할 것이나, 그 거래 상대방에 대하여 이러한 의무를 부과하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 즉, 건전한 금융거
래질서의 유지는 원칙적으로 금융기관의 임무로서, 금융기관은 부당한 고객유치를 위하여 예금고객에게 부당한 이익을 제공하여서는 아니되며, 그로 인하여 건전한 금융거래질서가 유지되고 금융기관의 부실화가 방지될 수 있는 것이다. 그러나 금융기관은 영리를 목적으로 하는 사업체이므로 금융기관 등의 규정 등에 정하여진 이자 등 이외의 이익을 지급하는 것도 자신의 영업적 판단에 따라 하는 것이지 고객의 유인에 의하여 하는 것이 아니다. 즉, 금융기관에 예금을 하는 자는 적극적으로 금융기관으로 하여금 부당한 이득을 지급하도록 종용한다기 보다는 금융기관간의 예금유치를 위한 경쟁으로 인하여 반사적인 이익을 받게 되는 것이다. 따라서 건전한 금융거래질서를 유지하기 위하여는 금융업에 종사하는 자로 하여금 부당한 금융거래를 하지 못하도록 제재를 가하는 것이 직접적이고 효과적인 방법이지, 그 거래 상대방까지 제재를 가하는 것은 지나치고 불필요한 방법이라고 할 것이다. 약사법에서 부당한 가격으로 의약품을 판매하여 시장질서를 어지럽히거나 소비자를 유인하는 행위를 처벌하는 것이나 독점규제및공정거래에관한법률에서 부당하게 고객을 유치하는 것을 불공정거래행위로서 처벌하는 것도 모두 건전한 거래질서를 유지하기 위한 것인데, 그 처벌대상을 약사나 사업자로 한정하고 있는 것도 이와 같은 이유에서이다. 따라서 이 사건 법률조항이 금융기관 뿐 아니라 그 거래 상대방인 예금자를 처벌하도록 하는 것은 건전한 금융거래질서를 유지하기 위하여 과도하게 기본권을 제한하는 것이다.
건전한 금융거래질서를 유지함으로써 궁극적으로 달성하고자 하는 목적은 금융기관 상호간의 과당경쟁으로 인한 부실화를 방지하
는 것이다. 그런데 금융기관의 임ㆍ직원이 법률 및 사내 규정을 준수하여 성실히 근무함으로써 금융기관의 부실화를 방지하여야 할 의무를 부담하는 것은 당연하다고 할 것이나, 금융기관과 아무런 관련이 없고 단지 거래의 상대방에 불과한 사인에 대하여 금융기관의 부실화를 방지할 의무를 부과하는 것은 지나친 사적자치의 제한이다. 도대체 금융기관과 거래를 하는 상대방에게 금융기관의 부실화 방지를 위하여 노력하여야 할 의무가 있다고 할 수 없기 때문이다. 그리고 금융기관이 저축을 유치하는 것도 경제적 이윤을 추구하기 위한 영업활동의 하나에 불과하므로 저축하는 자에게 금융기관의 규정 등에 의한 이자 등 이외의 이익을 제공함으로써 저축을 유도한다고 하더라도 영리기업의 본질상 기업의 부실화를 초래할 정도의 이익을 제공한다는 것은 상정하기 힘든 일이다. 금융기관의 부실화는 오히려 부실대출로 인하여 발생하는 것이지 수신금리를 높인다고 하여 발생하는 것은 아니다. 따라서 이 사건 법률조항이 금융기관의 부실화를 방지하기 위한 적절한 방법을 취하고 있다고 할 수 없다.
또한 이 사건 법률조항의 입법목적이 금융기관으로부터 얻은 약정이율 이외의 이익에 대한 조세포탈을 방지하기 위한 것이라고 하더라도, 이러한 입법목적은 기존의 조세범처벌법에 의하여 충분히 달성될 수 있는 것이지 구태여 이 사건 법률조항에 의하여 그러한 행위를 이중으로 처벌하여야만 그 입법목적을 달성할 수 있는 것은 아니다. 금융기관으로부터 받은 이익에 대한 조세를 포탈하였다면 이에 대하여 조세포탈죄로 처벌하면 될 뿐이며 구태여 이 사건 법률조항과 같은 처벌조항을 따로 둘 필요는 없기 때문이
다. 따라서 이 사건 법률조항은 조세포탈을 방지하기 위하여 반드시 필요한 조항이라고도 할 수 없다.
그러므로 이 사건 법률조항은 입법목적을 달성하기 위한 방법의 적정성과 피해의 최소성을 갖추었다고 할 수 없다.
(라) 입법목적에 의해 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성
국제화추세에 따라 우리나라의 금융시장도 개방되기 시작하여 국내 금융기관이 외국 금융기관과 무한경쟁을 하여야 하게 되었고, 국내 경제상황이 악화되어 국제통화기금의 구제금융을 받게 됨으로 인하여 이제는 금융기관도 다른 기업과 마찬가지로 적자생존의 논리에 따라 스스로 경쟁력을 갖추어 생존하지 못하면 도태되고 마는 상황에 처하게 되었다. 이에 따라 국내 금융기관의 금리도 점차 자유화되고 있고, 금융기관에서는 고객을 확보하기 위하여 다양한 이율과 혜택을 보장하는 새로운 형태의 금융상품을 개발하고 있으며, 고객에 따라서 지급하는 이자나 혜택이 다른 상품도 등장하고 있다. 이와 같은 경제상황하에서는 금융기관이 일정한 고객에게 많은 이자를 지급하거나 다른 혜택을 부여하는 것이 가능하므로 금융기관이 고객에게 지급하는 이득을 일률적으로 규율한다는 것은 아무런 의미가 없게 되었다. 따라서 이 사건 법률조항에 의하여 금융기관이 예금자에게 지급하는 이익을 획일화함으로써 금융기관간의 과당경쟁을 방지하여야 할 필요성은 거의 없어졌다고 할 것이다.
이와 같이 이 사건 법률조항으로 인하여 보호하고자 하는 공공의 필요는 그리 중대하지 않은데 반하여, 이 사건 법률조항이 금융
기관으로부터 부당한 이익을 받은 사람에 대하여 민사법적으로 그 이익을 박탈하는 것을 넘어서 형사상의 제재를 가하고 있는 것은 그 입법목적을 위한 공공의 필요에 비하여 지나치게 거래 상대방의 신체의 자유와 사적자치권을 제한하는 것이라고 할 것이다.
(마) 따라서 이 사건 법률조항은 입법목적을 달성하기 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추지 못한 것으로서 헌법 제37조 제2항에서 규정하는 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 위헌의 법률규정이라고 할 것이다.
(3) 평등의 원칙에 위배되는지 여부
어떤 행위를 범죄로 하고 이를 어떻게 처벌해야 하는가, 즉 범죄의 유형과 형량을 결정하는 것은 원칙적으로 형성의 자유를 갖는 입법자의 결정사항에 속한다. 그러나 입법자도 평등의 원칙에 기속받기 때문에 원칙적으로 동일한 위법성과 책임 조건을 갖춘 행위에 대하여는 형사처벌도 동일하게 규율함으로써 형법영역에서 평등의 원칙에 위반되는지 여부에 관하여 판단함에 있어서 자의금지의 원칙을 기준으로 차별을 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 있는가에 관하여 심사하게 된다
(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110등, 판례집 9-1, 90, 115)
.
금융기관과 사인간의 예금 등 저축에 관련된 계약은 법률이 정하는 금융기관을 수치인으로 하는 금전의 소비임치계약으로서 사인간의 소비대차계약과 유사한 사법상 계약에 불과하여 소비대차에 관한 민법의 규정이 준용된다. 그런데 사인들 사이의 소비대차계약은 현재 이자제한법
(1998. 1. 13. 법률 제5507호로 이자제한법폐지
법률로 폐지된 법률, 이하 같다)
도 폐지되어 그 이자의 약정에 관하여 아무런 제한이 없고 다만 그 이자의 약정이 과다하여 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되거나 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 경우에 한하여 사법상의 효력을 잃게 될 뿐이다. 이자제한법이 폐지되기 이전에도 같은 법 소정의 제한이율을 초과하여 이자를 약정한 경우 그 제한이율을 초과한 이자부분에 한하여 사법상 무효로 처리됨에 그칠 뿐 그에 대한 형사상의 제재는 없었으며, 같은 법 소정의 제한이율을 초과한 이자를 임의로 지급한 경우에는 그 이자의 지급을 무효라고 하여 반환청구를 할 수도 없었다. 또한 투자신탁회사가 증권투자신탁업법을 위반하여 금융감독위원회의 승인을 받지 아니하고 투자자와의 사이에 투자수익을 보호하고 약정을 체결하였다고 하더라도 그 약정이 무효로 됨에 그칠 뿐 이에 대하여 아무런 형사상의 제재를 가하고 있지 아니하다.
그런데 이 사건 법률조항은 금융기관과 사인 사이의 소비임치계약인 저축에 관하여 규제하면서 이자제한법의 제한이율을 초과하지 아니하고, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되거나 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 계약에 해당하지 아니함에도 불구하고, 단지 금융기관의 규정 등에 정하여진 이율보다 과다한 이자 등을 받았다는 이유로 5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 함으로써, 금융기관 이외의 사인간 거래관계라면 형사상은 물론 민사상 문제도 전혀 발생하지 않을 사안에 대하여 과중한 형벌을 과하고 있다. 금융기관이 거래 상대방에 비하여 사회적ㆍ경제적으로 열악한 지위에 있는 것도 아
님에도 불구하고 단지 앞서 본 바와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 금융기관에 저축을 하는 사람에게 위와 같은 무거운 부담을 과하는 것은 유사한 내용의 다른 사법상 거래관계와 비교하여 볼 때 부당한 차별을 하는 것이라고 할 것이다.
또한 형법 제349조 제1항은 타인의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 자에 대하여 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하고 있는바, 사인간의 거래에 있어서는 상대방의 궁박한 상태를 이용하여 부당한 이익을 위하는 경우에 한하여 처벌하고 있는데 반하여 이 사건 법률조항은 궁박한 상태의 유무에 불구하고 금융기관으로부터 이익을 받은 자를 처벌하도록 하고 있어 사인간의 거래에 비하여 과도하게 거래를 제한하는 면이 있다. 특히 금융기관이 예금계약을 함에 있어서 궁박한 상태에 있다고 할 수 없으며, 금융기관의 규정 등에 의한 약정이율이 실세금리보다 상당히 낮은 현실에 비추어 보면 위 약정이율보다 많은 이익을 받았다고 하여 그 이익이 위 형법조항 소정의 현저하게 부당한 이익에 해당하기도 어려운 실정임에도 불구하고, 금융기관으로부터 다소 많은 이익을 받았다는 이유로 위 형법조항 소정의 법정형의 2배에 가까운 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다는 것은 형평에 어긋나게 사적자치권을 제한하고 신체의 자유를 침해하는 것이라고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항은 금융기관과 거래하는 자를 금융기관 이외의 자와 거래하는 자에 비하여 부당하게 차별대우함으로써 평등의 원칙에 어긋나는 위헌의 법률조항이라 할 것이다.
(4) 따라서 이 사건 법률조항은 사적자치권과 신체의 자유 및 
평등권을 부당하게 침해하는 것으로서 헌법에 위반되는 법률조항이라고 할 것이다.
 4.결　론
이 사건 법률조항에 대하여 재판관 조승형, 재판관 고중석, 재판관 이영모 재판관 한대현 등 4명이 합헌이라는 의견이고, 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 정경식, 재판관 신창언 등 5명이 위헌이라는 의견인바, 위헌의견에 찬성한 재판관은 5인이어서 다수이기는 하지만 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 법률의 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 위헌결정을 할 수 없으므로 주문과 같이 결정한다.
재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화(주심) 조승형
정경식 고중석 신창언 이영모 한대현