# 민사소송법 제109조 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사건2021헌바361    민사소송법 제109조 등 위헌소원
청구인이○○
국선대리인   변호사 김광석
당해사건대법원 2021마6564  소송비용액확정
선고일2024. 5. 30.
【주 문】
1. 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 다수의 피고들을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 법원은 청구를 모두 기각하고 소송비용은 청구인이 부담하라는 판결을 선고하였고(서울중앙지방법원 2020가합555056), 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 
위 사건에서 피고들 중 일부는 변호사를 소송대리인으로 선임하였는데, 이들은 2021. 1. 7. 청구인을 상대로 소송비용액확정신청을 하였고, 사법보좌관은 2021. 3. 30. 소송비용액을 확정하는 결정을 하였다(서울중앙지방법원 2021카확30156). 이에 대하여 청구인이 이의신청을 하였으나, 법원은 2021. 4. 29. 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 하였다. 청구인은 제1심 법원의 소송비용액확정결정에 항고하였으나 2021. 8. 18. 기각되었고(서울고등법원 2021라20579), 이어서 청구인이 재항고하였으나 2021. 11. 30. 기각되었다(대법원 2021마6564).
나. 청구인은 2021. 9. 12. 위 소송비용액확정 재항고 사건이 계속 중이던 대법원에 민사소송법 제109조, 제110조, 변호사법 제29조, ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’ 제3조 및 제6조에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 대법원은 2021. 11. 30. 위 규칙에 대한 신청을 각하하고 나머지 신청을 기각하는 결정을 하였다(대법원 2021카기1043). 
다. 이에 청구인은 2021. 12. 4. 민사소송법 제109조, 제110조 및 변호사법 제29조가 위헌이라고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 청구인의 국선대리인은 2022. 2. 8. 민사소송법 제109조 제1항 및 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’에 대한 심판을 구하는 취지의 헌법소원심판청구(보충서)를 제출하면서, 청구인이 제출한 헌법소원심판청구서에 기재한 청구취지와 청구원인은 위 보충서에 반하지 않는 한 모두 추인한다고 하였다.
2. 심판대상
가. 청구인은 민사소송법 제109조, 제110조 및 변호사법 제29조에 대한 심판을 구하였으나, 그중 민사소송법 제109조 제2항, 제110조 및 변호사법 제29조가 위헌이라는 점에 대해서는 구체적인 주장이 없을 뿐만 아니라 이들 조항은 이 사건과 직접적인 관련이 없으므로, 심판대상을 민사소송법 제109조 제1항으로 한정한다.
나. 청구인은 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’에 대해서도 심판을 구하였으나, 청구인이 위헌제청신청을 하고 대법원이 그 신청을 각하한 대상은 위 규칙 중 제3조와 제6조이고, 이들 조항이 소송비용에 산입할 변호사보수의 기준 등을 정하고 있으므로, 위 규칙 중 제3조, 제6조로 심판대상을 한정한다.
다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항(이하 ‘심판대상 법률조항’이라 한다), ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’(2020. 12. 28. 대법원규칙 제2936호로 개정된 것) 제3조, ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’(2007. 11. 28. 대법원규칙 제2116호로 개정된 것) 제6조(이하 이들 규칙조항을 합하여 ‘심판대상 규칙조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제109조(변호사의 보수와 소송비용) ① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다.
변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2020. 12. 28. 대법원규칙 제2936호로 개정된 것) 
제3조(산입할 보수의 기준) ① 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액(다음부터 ‘지급보수액’이라 한다)의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다. 
② 가압류, 가처분 명령의 신청, 그 명령에 대한 이의 또는 취소의 신청사건에 있어서 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 지급보수액의 범위 내에서, 각 심급단위로 피보전권리의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다. 다만, 가압류, 가처분 명령의 신청사건에 있어서는 변론 또는 심문을 거친 경우에 한한다. 
변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2007. 11. 28. 대법원규칙 제2116호로 개정된 것) 
제6조(재량에 의한 조정) ① 제3조 및 제5조의 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원은 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있다.
②법원은 제3조의 금액이 소송의 특성 및 이에 따른 소송대리인의 선임 필요성, 당사자가 실제 지출한 변호사보수 등에 비추어 현저히 부당하게 낮은 금액이라고 인정하는 때에는 당사자의 신청에 따라 위 금액의 2분의 1 한도에서 이를 증액할 수 있다.
[관련조항]    민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제109조(변호사의 보수와 소송비용) ② 제1항의 소송비용을 계산할 때에는 여러 변호사가 소송을 대리하였더라도 한 변호사가 대리한 것으로 본다.
제110조(소송비용액의 확정결정) ① 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다.
② 제1항의 확정결정을 신청할 때에는 비용계산서, 그 등본과 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출하여야 한다.
③ 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
제29조(변호인선임서 등의 지방변호사회 경유) 변호사는 법률사건이나 법률사무에 관한 변호인선임서 또는 위임장 등을 공공기관에 제출할 때에는 사전에 소속 지방변호사회를 경유하여야 한다. 다만, 사전에 경유할 수 없는 급박한 사정이 있는 경우에는 변호인선임서나 위임장 등을 제출한 후 지체 없이 공공기관에 소속 지방변호사회의 경유확인서를 제출하여야 한다.
3. 청구인의 주장
가. 변호사의 보수 중 어느 정도를 소송비용에 산입할 것인가는 소송관계인의 재산권에 큰 영향을 주는 문제인데, 심판대상 법률조항은 그 기준이나 보수의 상·하한을 전혀 정하지 않고 대법원규칙에 위임하고 있으므로 법률유보원칙 또는 포괄위임금지원칙에 위배된다.
나. 심판대상 규칙조항은 소송비용액 부담 결정을 사법보좌관이 할 수 있도록 정하고 있으므로 헌법 제27조 제1항의 법관으로부터 재판을 받을 권리를 침해하고, 합일확정의 필요성에 따라 다수를 피고로 하여 소를 제기한 경우 그 피고들이 각자 변호사를 선임한 때에는 소송비용에 산입할 변호사의 보수를 피고의 수에 따라 비례하여 증액할 수 있도록 규정하고 있으므로 평등권을 침해하며, 소송비용 확정절차에서 피신청인에게 자료를 검토하고 그 자료에 대한 의견을 개진할 권리를 충분하게 보장하지 않으므로 행복추구권을 침해한다.
4. 심판대상 규칙조항에 관한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 대상이 되는 것은 재판의 전제가 되는 법률이고, 대법원규칙은 그 대상이 될 수 없다(헌재 2016. 6. 30. 2014헌바456등 참조). 따라서 심판대상 규칙조항에 대한 청구는 부적법하다.
5. 심판대상 법률조항에 관한 판단
가. 쟁점
청구인의 주장을 종합하면, 심판대상 법률조항이 변호사의 보수 중 어느 정도를 소송비용에 산입할 것인가에 관한 기준이나 보수의 상·하한을 전혀 정하지 않고 대법원규칙에 위임한 것이 헌법에 위반된다는 것인바, 심판대상 법률조항이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부를 살펴본다.
나. 포괄위임금지원칙 위반 여부
(1) 법률이 구체적 사항을 대법원규칙에 위임하는 경우에도 그 수권법률은 포괄위임금지원칙을 준수하여야 한다. 다만, 대법원규칙으로 규율되는 내용은 소송절차와 같이 법원의 전문적·기술적 사무에 관한 것이 대부분이므로, 법원의 축적된 지식과 실제적 경험의 활용, 규칙의 현실적 적응성과 적시성의 확보라는 측면에서 수권법률에서 요구되는 위임의 구체성·명확성의 정도는 다른 규율 영역보다 완화될 수 있다. 위임의 구체성·명확성 내지 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 위임된 사항의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토되어야 한다(헌재 2016. 6. 30. 2014헌바456등 참조).
(2) 헌법재판소는 2016. 6. 30. 2013헌바370등 결정과 2019. 11. 28. 2018헌바235등 결정에서 심판대상 법률조항이 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『소송의 종류와 당사자의 이해관계 및 경제상황 등 다양한 요소의 영향을 받아 결정되는 변호사보수 가운데 어느 정도를 소송비용으로 인정할 것인지는 기술적이고 전문적인 사항으로서 탄력적으로 정할 필요가 있으므로, 변호사보수의 소송비용 산입기준에 관한 세부 사항을 법률보다 탄력성이 있는 하위규범에 위임할 필요성이 인정된다.
그리고 심판대상 법률조항은 소송비용으로 인정되는 변호사보수 금액의 ‘범위’를 정하도록 위임하였으므로, 일정한 하한과 상한이 정해질 것임을 알 수 있다. 또 대법원규칙으로 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 당사자가 실제 지급하였거나 지급할 변호사보수보다 더 많은 금액이 소송비용으로 인정될 수 없다는 것을 짐작할 수 있다. 심판대상 법률조항은 금액의 범위에 관하여 별다른 내용을 두지 않았지만, 소송목적의 값 등과 같이 개별 변호사보수 계약내용과 상관없이 적용할 수 있는 객관적 기준이 마련될 것임을 어렵지 않게 예상할 수 있다.
한편, 심판대상 법률조항의 위임에 따라 대법원규칙으로 정하는 변호사보수의 금액 범위에 관한 사항에는 금액 산정 기준을 토대로 법원이 구체적 판단을 달리할 수 있다는 내용이 포함될 수 있다. 특히, 법원의 재판 또는 결정은 사건 특성을 반영하여 이루어지기 마련이라는 점을 고려하면, 변호사보수의 소송비용 산입과정에 있어 개별 사정에 따라 법원 판단으로 금액을 가감할 수 있다는 내용이 마련될 것임도 충분히 예측할 수 있다.
이러한 사정들을 종합하여 보면, 심판대상 법률조항에서 변호사보수 가운데 소송비용으로 인정할 범위를 대법원규칙에 위임할 필요성이 인정되고, 그 제도의 취지 및 민사소송법의 관련 조항들을 유기적·체계적으로 해석할 경우 대법원규칙에 위임될 대강의 내용도 예측할 수 있으므로, 심판대상 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.』
(3) 심판대상 법률조항이 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다고 판단한 위 헌법재판소 결정은 여전히 타당하고, 이 사건에서 이와 다르게 판단할 사정변경도 인정되지 않는다. 따라서 심판대상 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다.
6. 결론
그렇다면 심판대상 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식