# 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제30조 제5항 등 위헌확인

## 판시사항

1. 지방자치단체가 체결하는 수의계약과 관련, 계약이행능력 등 행정자치부장관이 정하는 기준에 따라 계약상대자를 결정하도록 규정한 구 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령’(2014. 11. 19. 대통령령 제25751호로 개정되고, 2017. 7. 26. 대통령령 제28211호로 개정되기 전의 것) 제30조 제5항(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)의 기본권침해의 직접성이 인정되는지 여부(소극) 2. 계약의 체결이행 등과 관련한 금품 제공 등으로 부정당업자 제재 처분을 받은 자를 일정 기간 위와 같은 수의계약의 계약상대자에서 배제하도록 규정한 구 ‘지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준’(2016. 11. 14. 행정자치부예규 제70호로 개정되고, 2017. 7. 26. 행정안전부예규 제1호로 개정되기 전의 것) 제5장 별표 1 ③ 중 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제92조 제1항 제10호에 따라 부정당업자 제재 처분을 받고 그 종료일로부터 6개월이 지나지 아니한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 예규조항’이라 한다)이 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하는지 여부(적극)3. 이 사건 예규조항이 법률유보원칙에 반하여 지방자치단체가 체결하는 수의계약의 계약상대자가 되고자 하는 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)4. 이 사건 예규조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 이 사건 시행령조항은 행정자치부장관에게 하위규범을 제정시행할 권한을 부여하고 있을 뿐 청구인에 대하여 법적 효과를 발생시키는 내용을 직접 규정하고 있지 아니하므로 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다.2. 이 사건 예규조항은 상위법령의 위임에 따라 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(이하 ‘지방계약법’이라 한다)상 수의계약의 계약상대자 선정 기준을 구체화한 것이고, 국가가 일방적으로 정한 기준에 따라 지방자치단체와 수의계약을 체결할 자격을 박탈하는 것은 상대방의 법적 지위에 영향을 미치므로, 이 사건 예규조항은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.3. 지방계약법 제9조 제3항의 위임에 따라 이 사건 시행령조항이 행정자치부장관이 정하도록 이 사건 예규조항에 위임하고 있는 ‘계약이행능력’에는 계약질서의 준수 정도, 성실도 등이 포함된다고 볼 수 있으므로, 이 사건 예규조항이 계약의 체결이행 등과 관련한 금품 제공 등으로 부정당업자 제재 처분을 받은 자를 일정 기간 수의계약상대자에서 배제한 것이 모법의 위임한계를 일탈하여 법률유보원칙에 위배된다고 볼 수 없다.4. 이 사건 예규조항은 지방계약법상 수의계약 체결의 공정성과 충실한 이행을 확보하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정되고, 계약의 체결이행 등과 관련한 금품 제공 등으로 제재 처분을 받은 자를 일정 기간 계약상대자에서 배제하는 것은 입법목적 달성을 위한 효과적인 수단에 해당한다.계약의 체결이행 등과 관련한 금품 제공 등은 계약업무의 공정성 및 신뢰성을 중대하게 침해하는 것이고, 이 사건 예규조항은 새로운 수의계약을 체결할 자격만 일시적으로 제한하며, 지방계약법상 수의계약의 체결이행과정에서의 공정성과 적정성의 확보는 중대한 공익이므로, 이 사건 예규조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성에도 위반되지 아니한다. 따라서 이 사건 예규조항은 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 서기석, 재판관 유남석의 이 사건 시행령조항에 대한 별개의견 및 이 사건 예규조항에 대한 반대의견이 사건 시행령조항 및 이 사건 예규조항은 지방자치단체가 사인과의 사법상 계약관계를 공정하고 합리적효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무 처리에 관한 필요한 사항을 정한 지방자치단체의 내부규정에 불과하고, 계약의 상대방이나 상대방이 되고자 하는 사인의 권리의무를 규율하는 것이 아니다. 그러므로 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구는 기본권침해 가능성이 없다는 이유로 각하하여야 하고, 대외적 구속력을 가지는 행정규칙에 해당하지 않는 이 사건 예규조항에 대한 심판청구는 헌법소원 대상성이 없어 부적법하므로 각하하여야 한다.재판관 김이수, 재판관 조용호, 재판관 이선애의 이 사건 예규조항에 대한 법정의견에 대한 보충의견‘행정규칙의 헌법소원 대상성 여부’와 ‘행정규칙의 법규성 여부’는 헌법소원과 행정소송의 고유한 목적구조기능에 따라 독자적인 기준에 의하여 판단되어야 한다. 국가작용은 그 형식을 불문하고 헌법상 원리 또는 기본권에 구속되어야 하는 점과 국가나 지방자치단체가 체결하는 입찰수의계약의 공공성을 고려하면, 이러한 입찰수의계약에 대한 법적 규율을 일반적인 사경제주체의 내부적 기준과 전적으로 동일한 것으로 볼 수는 없다. 이 사건 예규조항은 지방자치단체가 일방적으로 일정한 자들에게 일정 기간 수의계약을 체결하지 못하는 불이익을 가하는 행정권의 입법 작용으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.재판관 안창호의 이 사건 예규조항에 대한 법정의견에 대한 별개의 보충의견헌법재판소는 행정규칙은 원칙적으로 대외적 구속력이 인정되지 않는다는 이유로 헌법소원의 대상인 ‘공권력의 행사’가 아니라고 하여 왔다. 그러나 행정규칙은 비록 법률대법원규칙법규명령 등과 그 형성주체, 절차, 형식, 방법 등이 다르기는 하나, 일반적추상적 성격을 가지는 고권적 작용임을 부인할 수 없다. 또한, 행정규칙이 단순히 내부적인 효력만 가지는 경우라고 하더라도 그 소속 공무원의 기본권을 제한할 수도 있으므로 이에 대한 통제가 필요하고, 나아가 행정규칙이 외관상 대외적 구속력이 인정되지 않는 경우에도 실질적으로는 국민의 기본권을 제한하는 경우도 있다. 이러한 사정 등을 종합하면, 행정규칙은 대외적 구속력이 있는지 여부를 불문하고 행정권의 고권적 작용으로서 헌법소원의 대상이 된다고 하는 것이 타당하다. 이와 같이 행정규칙에 대한 헌법소원 대상성을 확대하더라도, 그에 대한 헌법소원도 헌법재판소법 제68조 제1항이 정한 요건을 충족하여야 하므로, 헌법소원심판의 범위가 지나치게 넓어지는 문제는 발생하지 않는다.이 사건과 같이 행정규칙을 근거로 한 구체적인 행정작용이 공권력의 행사에 해당하지 아니하거나, 다른 구제절차로써 다툴 수 없는 경우에는 행정규칙을 직접 대상으로 한 헌법소원심판 청구는 직접성 요건을 충족한 것으로 봄이 타당하다. 재판관 강일원의 이 사건 예규조항에 대한 반대의견에 대한 보충의견지방계약법 제9조 제3항 및 이 사건 시행령조항은 포괄적이고 일반적인 위임 규정에 불과하여 이 사건 예규조항과 같이 실질적으로 제재 처분의 효력을 연장하는 행정규칙의 근거 규정이 될 수 없다. 따라서 이 사건 예규조항을 수의계약 체결과 관련한 지방자치단체 내부의 업무처리지침에 불과하고 공권력의 행사가 아니라고 보아야만 이를 상위 법령과 모순되지 않게 이해할 수 있고, 법정의견과 같이 이 사건 예규조항이 공권력의 행사라고 본다면, 이는 법률에 근거 없이 국민의 권리의무를 제한하는 규정으로 법률유보원칙 또는 포괄위임금지원칙에 위반된다고 보는 것이 합리적이다.

## 심판대상조문

구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2014. 11. 19. 대통령령 제 25751호로 개정되고, 2017. 7. 26. 대통령령 제28211호로 개정되기 전의 것) 제30조 (수의계약대상자의 선정절차 등) ①∼④ 생략 ⑤ 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 견적제출자의 견적가격과 계약이행능력 등 행정자치부장관이 정하는 기준에 따라 수의계약대상자를 결정한다. 구 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준(2016. 11. 14. 행정자치부예규 제70호로 개정되고, 2017. 7. 26. 행정안전부예규 제1호로 개정되기 전의 것) 제5장 수의계약 운영요령 별표 1 수의계약 배제사유 ③ 견적서 제출 마감일을 기준으로 시행령 제92조 또는 다른 법령에 따라 부실이행, 담합행위, 입찰계약 서류의 허위위조 제출, 입찰낙찰계약이행 관련 뇌물 제공으로 부정당업자 제재 처분을 받고 그 종료일로부터 6개월이 지나지 아니한 자(법 제31조 제5항에 해당하는 경우 예외)

## 참조조문

헌법 제15조, 제37조 제2항
지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9423호로 개정된 것) 제9조 제3항
지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정된 것) 제9조 제1항
지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2016. 1. 15. 대통령령 제26899호로 개정된 것) 제92조 제1항 제10호
구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2014. 11. 19. 대통령령 제25751호로 개정되고, 2017. 7. 26. 대통령령 제28211호로 개정되기 전의 것) 제30조 제5항
구 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준(2016. 11. 14. 행정자치부예규 제70호로 개정되고, 2017. 7. 26. 행정안전부예규 제1호로 개정되기 전의 것) 제5장 &lt;별표 1&gt; 
③ 중 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제92조 제1항 제10호에 따라 부정당업자 제재 처분을 받고 그 종료일로부터 6개월이 지나지 아니한 자’에 관한 부분

## 참조판례

2011헌마475
99헌마139
2001헌마882
2007헌마103