# 초ㆍ중등교육법 제67조 제2항 제1호 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌바143    초·중등교육법 제67조 제2항 제1호 위헌소원
청	구	인	김○○
			대리인   법무법인 여의
                                                          담당변호사 오영신, 이종일 		
당	해	사	건	서울중앙지방법원 2020고정1412  초·중등교육법위반
선	고	일	2023. 2. 23.
【주 문】
초·중등교육법(2016. 5. 29. 법률 제14158호로 개정된 것) 제67조 제2항 제1호는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2015. 8. 28.경 ‘○○ 학원’ 및 ‘○○ 서울학원’을, 2017. 5. 1.경 ‘○○ □□학원’을 각각 서울특별시 ○○교육지원청에 학원으로 등록하여 운영하고 있다.
나. 청구인은 ‘관할 교육감의 학교설립인가를 받지 아니하고 2015. 8. 28.경부터 2018. 10. 17.경까지 위 3개 학원에서 학생을 모집하여 시설을 사실상 학교 형태로 운영하였다’는 범죄사실로 2021. 5. 10. 벌금 300만 원을 선고받았다(당해사건). 
다. 청구인은 위 소송계속 중 초·중등교육법 제67조 제2항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2021. 5. 10. 기각되자(서울중앙지방법원 2020초기4028), 2021. 6. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 초·중등교육법(2016. 5. 29. 법률 제14158호로 개정된 것) 제67조 제2항 제1호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
초·중등교육법(2016. 5. 29. 법률 제14158호로 개정된 것)
제67조(벌칙) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
1. 제4조 제2항에 따른 학교설립인가 또는 제50조에 따른 분교설치인가를 받지 아니하고 학교의 명칭을 사용하거나 학생을 모집하여 시설을 사실상 학교의 형태로 운영한 자
[관련조항] 
초·중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것)
제4조(학교의 설립 등) ② 사립학교를 설립하려는 자는 특별시·광역시·특별자치시·도·특별자치도 교육감(이하 "교육감"이라 한다)의 인가를 받아야 한다.
제50조(분교) 고등학교의 설립자·경영자는 특별히 필요한 경우에는 관할청의 인가를 받아 분교(分校)를 설치할 수 있다.
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항에서 학교의 명칭을 사용하였다는 의미가 교육 관련법령에 규정된 ‘학교’의 명칭을 사용한 경우만 의미하는 것인지 아니면 이와 혼동할 수 있는 명칭을 사용하는 경우에도 이에 해당하는 것인지 불분명하다. 
‘학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률’(이하 ‘학원법’이라 한다)은 학원의 설립·운영자가 학습자를 모집할 수 있음을 전제로 규율하고 있는바, 심판대상조항에 의하면 학교설립인가 또는 분교설치인가를 받지 않은 자는 학생을 모집할 수 없다는 것인지, 아니면 학원법에 의하여 학생 모집이 가능하다는 것인지 불분명하다. 
설립목적과 명칭, 조직과 학제, 교육내용과 방법, 입학자격과 교사의 구성, 수업료의 납부와 졸업에 따른 학력인정 여부 등을 종합적으로 고려해도 사실상 학교의 의미가 무엇인지 명확하지 않다. 
따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다. 
나. 청구인이 운영하는 학원들은 초등학교와 중학교 과정을 이수한 학생들을 대상으로 미국 대학진학에 필요한 과정(SAT)을 교육시키는 기관으로서 공교육을 대체하거나 잠탈하려는 의사가 없다. 이와 같이 심판대상조항의 입법목적인 학교의 난립방지, 학교교육의 공공성 확보 등이 침해될 우려가 없는 경우까지 규제하는 것은 침해 최소성에 반한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 학생들의 자유로운 인격발현권, 학부모의 자녀교육권, 교습자의 직업의 자유를 침해한다. 
4. 판단
가. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2019. 2. 28. 2017헌마460 결정과 2020. 10. 29. 2019헌바374 결정에서 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 아니하고, 학생들의 자유로운 인격발현권, 학부모의 자녀교육권, 교습자의 직업의 자유 및 사립학교를 설립하고자 하는 자의 사립학교 설립의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다. 그 요지는 아래와 같다.
"심판대상조항에서 금지하고 있는 내용은, 교육기본법 및 초·중등교육법의 각 조항, 심판대상조항과 유사한 내용을 규정한 고등교육법 조항에 관한 대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도4400 판결 취지, 학교의 설립목적과 명칭, 조직과 학제, 교육내용과 방법, 입학자격과 교사의 구성, 수업료의 납부와 졸업에 따른 학력인정 여부 등을 종합적으로 보았을 때 인가를 받지 아니하고 학교의 명칭을 사용하거나 인가 없이 인적·물적 교육시설을 갖추고 학생을 모집하여 그로 하여금 교육을 받게 함으로써 사실상 학교의 형태로 운영하는 행위를 의미한다고 볼 수 있다. 그렇다면 수범자 입장에서는 그 금지되는 행위가 무엇인지 예측할 수 있고, 그 구체적인 내용은 법원의 통상적인 해석 작용을 통하여 보충적으로 확인될 수 있으며, 그러한 보충적 해석이 해석자의 자의에 따라 좌우될 가능성도 없으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.  
한편, 국민의 교육을 받을 권리를 적극적으로 보호하고, 능력에 따라 균등한 교육기회를 제공하며, 지속성과 안전을 확보하고, 수업료 등에 있어서 적정한 교육운영을 유지하게 하기 위하여, 대안교육기관이 학교 형태로 시행될 때 필요한 시설기준과 교육과정 등에 대한 최소한의 기준을 국가가 마련하여 학교설립인가를 받게 하는 것은 헌법 제31조 제6항의 입법자의 입법재량 범위 안에 포함된다. 학교설립 인가제는 국가가 국민의 교육을 받을 권리를 충실히 구현하기 위한 것이고, 대안교육을 학교 형태로 행하는 것에 대하여 방치할 경우 여러 사회적 폐해가 생길 수 있기 때문에 설립인가제로써 최소한의 규제를 하는 것이다. 비록 이로 인하여 그 설립요건을 구비할 능력이 없는 대안교육기관의 경우 학교형태를 취한 대안교육의 자유를 제한받게 된다고 하더라도 이는 보다 중요한 공익을 보호하기 위한 사익의 제한이라 할 것이다. 따라서 심판대상조항은 헌법에 위반되지 않는다." 
나. 선례 변경의 필요성 여부
(1) 청구인은 ‘학교’의 명칭이 아니더라도 이와 혼동할 수 있는 명칭을 사용하는 경우 심판대상조항에 따른 처벌대상에 해당하는지 불분명하다고 주장하나, 심판대상조항은 ‘학교설립인가 등을 받지 아니하고 학교의 명칭을 사용하거나 학생을 모집하여 시설을 사실상 학교의 형태로 운영한 자’라고 규정하고 있으므로, 학교의 명칭을 사용하지 않았더라도 학생을 모집하여 사실상 학교의 형태로 시설을 운영하였다면 심판대상조항에 따른 처벌대상에 해당함이 명확하다.
(2) 청구인은 학교설립인가를 받지 않은 학원은 심판대상조항에 따라 학생을 모집하여서는 안 되는 것인지, 아니면 학원법에 의하여 학생 모집이 가능한 것인지 불명확하다고 주장한다. 
그러나 심판대상조항은 단순히 학생을 모집하는 행위를 금지하는 것이 아니라 ‘학생을 모집하여 시설을 사실상 학교의 형태로 운영’하는 것을 금지하고 있으므로, 학교설립인가를 받지 않은 학원이 학생을 모집하여 ‘사실상 학교의 형태로 운영’하는 행위만 금지되는 것이며, 학생을 모집하여 ‘학원으로서 운영’하는 것은 학원법에 따라 허용됨이 명확하다. 
(3) 청구인은 초등학교와 중학교 과정을 이수한 학생들을 대상으로 미국 대학진학에 필요한 과정을 교육시키는 것은 학교의 난립방지나 학교교육의 공공성 확보 등 심판대상조항의 입법목적을 해하는 것이 아니므로 처벌대상에서 제외하여야 한다고 주장한다. 
그러나 미국 대학진학을 위한 교육과정이라고 하더라도 중고등학생들에게 기본적인 소양과 학문적 지식을 쌓게 하기 위한 교육과정이라는 점에서 국내에서 이루어지는 공교육과 본질적으로 다른 내용의 교육이라고 보기 어렵고, 실제 청구인이 운영하는 학원에서 가르친 과목도 우리나라 공교육과정에서 배우는 과목들과 크게 다르지 않다. 물론 각 과목별 구체적인 학습범위나 학습방법 등이 국내 교육과정과 다를 수 있으나, 대학 진학에 필요한 학력을 인정받기 위해 중고등학생들이 학습해야 하는 기본적인 교과목의 내용이나 수준 등에 있어서는 나라별로 큰 차이가 있다고 보기 어려우므로, 국내 교육과정이 아닌 외국의 교육과정을 가르친다고 하여 심판대상조항의 적용 여부를 달리 볼 수는 없다.  
(4) 그렇다면 이 사건에서 선례의 판단을 변경할 만한 특별한 사정 변경이나 필요성이 있다고 할 수 없으므로 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 아니하고, 청구인의 사립학교 설립의 자유 등을 침해하지 아니한다.
5. 결론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이선애,이석태,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선