# 초중등교육법 제31조 등 위헌확인

## 판시사항

1. 학교운영위원회 입법의 허용범위
2.사립학교에도 학교운영위원회를 의무적으로 설치하도록 한 초·중등교육법 제31조 등이 사학 설립자 및 재단의 재산권을 침해한 것인지 여부(소극)
3.위 법률조항이 헌법상 보장된 교육의 자주성, 전문성을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1.학교운영위원회는 학부모의 교육참여권의 보장수단으로 단위학교의 교육자치를 활성화하고 지역의 실정과 특성에 맞는 다양한 교육을 창의적으로 실시할 수 있도록 교원, 학부모, 지역사회인사 등이 학교의 운영에 관한 중요사항을 심의하게 하는 제도이다.
일반적으로 학부모가 미성년자인 학생의 교육과정에 참여할 당위성은 부정할 수 없으므로, 입법자가 학부모의 집단적인 교육참여권을 법률로써 인정하는 것은 헌법상 당연히 허용된다. 또 교사의 교육권(수업권) 역시 법적으로 보장되어야 할 권리이며, 지역주민의 학교운영위원회 참여제도는 주민자치라는 민주주의 원리와 관계되며 학교의 운영에 지역사회의 특성과 요구를 반영할 수 있다는 장점이 있다.
그렇다면 사립학교에도 국·공립학교처럼 의무적으로 운영위원회를 두도록 할 것인지 여부는 입법자의 정책문제에 속하고, 그 재량의 한계를 현저하게 벗어나지 않는 한 헌법위반으로 단정할 것은 아니다.
2.헌법 제23조 제1항은 "모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다"고 규정하므로, 학교운영위원회 제도로 인하여 사학 설립자 및 재단의 사유재산에 대한 임의적 처분·이용이 제약된다고 하더라도, 이는 법률로써 사학재단의 사유재산에 대한 한
계를 형성한 것이라고 볼 것이다.
사립학교 학교운영위원회는 대체로 자문기관으로서, 자문사항 중 학교예산 및 결산에 관한 자문은 사학이 요청할 경우에만 행하게 하고 있는 것 등을 볼 때, 이 제도가 사학의 재산권 행사를 본질적으로 훼손하는 것은 아니며, 이를 설사 사학의 재산권에 대한 형성이 아닌 제한이라고 보더라도 이는 정당한 입법목적을 달성하기 위한 것으로서 제한이 과잉한 것이라 할 수 없다.
3.헌법 제31조가 보호하는 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성은 국가의 안정적인 성장 발전을 도모하기 위하여서는 교육이 외부세력의 부당한 간섭에 영향받지 않도록 교육자 내지 교육전문가에 의하여 주도되고 관할되어야 할 필요가 있다는 데서 비롯된 것인 바, 비록 심판대상조항에 의하여 사립학교 교육의 자주성·전문성이 어느 정도 제한된다고 하더라도, 그 입법취지 및 학교운영위원회의 구성과 성격 등을 볼 때, 사립학교 학교운영위원회제도가 현저히 자의적이거나 비합리적으로 사립학교의 공공성만을 강조하고 사립학교의 자율성을 제한한 것이라 보기 어렵다.

## 심판대상조문

초·중등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정된 것) 제31조(학교운영위원회의 설치)①학교운영의 자율성을 높이고 지역의 실정과 특성에 맞는 다양한 교육을 창의적으로 실시할 수 있도록 하기 위하여 국·공립 및 사립의 초등학교·중학교·고등학교 및 특수학교에 학교운영위원회를 구성·운영하여야 한다.
② 생략
③국·공립 및 사립학교에 두는 학교운영위원회의 위원정수는 5인이상 15인이내의 범위안에서 학교의 규모 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.
초·중등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정된 것) 제32조(기능) ① 생략
②사립학교의 장은 제1항 각호의 사항(제6호의 사항은 제외한다)에 대하여 학교운영위원회의 자문을 거쳐야 한다. 다만, 제1호·제2호의 사항에 대하여는 학교법인의 요청이 있는 경우에 한한다.
③ 국·공립 및 사립학교에 두는 학교운영위원회는 학교발전기금의 조성·운용 및 사용에 관한 사항에 대하여 심의·의결한다.
초·중등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정된 것) 제34조(학교운영위원회의 구성·운영) ① 생략
② 사립학교에 두는 학교운영위원회의 위원구성에 관한 사항은 대통령으로 정하고, 기타
운영에 관하여 필요한 사항은 정관으로 정한다.
초·중등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정된 것) 제63조(시정 또는 변경명령) ① 관할청은 학교가 시설·설비·수업·학사 및 기타 사항에 관하여 교육관계법령 또는 이에 의한 명령이나 학칙을 위반한 경우에는 학교의 설립·경영자 또는 학교의 장에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다.
② 관할청은 제1항의 규정에 의한 시정 또는 변경명령을 받은 자가 정당한 사유없이 지정된 기간내에 이를 이행하지 아니한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 위반행위를 취소 또는 정지하거나 당해 학교의 학교의 학생정원의 감축, 학급·학과의 감축·폐지 또는 학생모집의 정지등의 조치를 할 수 있다.
초·중등교육법시행령(2000. 2. 28. 대통령령 제16729호로 개정된 것) 제63조(사립학교의 운영위원회)①법 제31조의 규정에 의하여 사립의 초등학교·중학교·고등학교 및 특수학교(이하 이 조에서 "사립학교"라 한다)에 두는 운영위원회(이하 "사립학교 운영위원회"라 한다)는 당해 학교의 교원위원·학부모위원 및 지역위원으로 구성한다.
②제58조·제59조·제60조 제2항 및 동조 제3항의 규정은 사립학교 운영위원회 위원의 정수·선출 등에 관하여 이를 준용하되, 당연직 교원위원을 제외한 교원위원은 정관이 정한 절차에 따라 교직원 전체회의에서 추천한 자중 학교위 장이 위촉한다. 이 경우 "국·공립학교"는 "사립학교"로, "심의"는 "자문"으로 본다.
③ 학교의 장은 운영위원회의 자문결과를 최대한 존중하여야 한다.
④관할청은 사립학교의 장이 정당한 사유없이 법 제32조 제3항의 학교발전기금의 조성·운용 및 사용에 관한 사항에 대하여 운영위원회의 심의·의결을 거치지 아니하거나 심의·의결의 결과와 다르게 시행하는 경우 또는 심의·의결의 결과를 시행하지 아니하는 경우나 제60조의 규정에 의한 시정을 명할 수 있다.
⑤ 사립학교 운영위원회의 구성에 관하여 이 영에서 규정하지 아니한 사항은 정관으로 정한다.
지방교육자치에관한법률(2000. 1. 28. 법률 제6216호로 전문개정된 것) 제62조(선거인단의 구성 등)①교육위원 또는 교육감의 선거인단은 선거일공고일 현재 초·중등교육법 제31조(학교운영위원회의 설치)의 규정에 의한 학교운영위원회위원 전원(이하 "학교운영위원회선거인"이라 한다)으로 구성한다.
② 생략
초·중등교육법 제31조(학교운영위원회의 설치)①학교운영의 자율성을 높이고 지역의 실정과 특성에 맞는 다양한 교육을 창의적으로 실시할 수 있도록 하기 위하여 국·공립 및 사립의 초등학교·중학교·고등학교 및 특수학교에 학교운영위원회를 구성·운영하여야 한다.
②국·공립학교에 두는 학교운영위원회는 당해 학교의 교원대표·학부모대표 및 지역사회 인사로 구성한다.
③국·공립학교 및 사립학교에 두는 학교운영위원회의 위원정수는 5인이상 15인이내의 범위안에서 학교의 규모 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.

## 참조조문

헌법 제23조 제1항, 제31조 제4항, 제36조 제1항, 제10조, 제37조 제1항
초&#8228;중등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정된 것) 제32조 제1항
초&#8228;중등교육법시행령(2000. 2. 28. 대통령령 제16729호로 개정된 것) 제58조, 제59조, 제60조, 제61조
초&#8228;중등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정
된 것) 제31조 제1항, 제3항, 제32조 제2항, 제3항, 제34조 제2항, 제63조 중 각 사립학교에 관한 부분
초&#8228;중등교육법시행령(2000. 2. 28. 대통령령 제16729호로 개정된 것) 제63조
지방교육자치에관한법률(2000. 1. 28. 법률 제6216호로 전문개정된 것) 제62조 제1항
초&#8228;중등교육법 제31조

## 참조판례

97헌마130
98헌가16
89헌마88
92헌바20
94헌마119

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　학교법인 ○○학원 외 15
대리인　법무법인 화 백
담당변호사　노경래 외 3인
【주 문】
이 사건 심판청구 중 지방교육자치에관한법률(2000. 1. 28. 법률 제6216호
로 전문개정된 것) 제62조 제1항에 대한 부분을 각하하고 초·중등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정된 것) 제31조 제1항, 제3항, 제32조 제2항, 제3항, 제34조 제2항, 제63조 중 각 사립학교에 관한 부분 및 초·중등교육법시행령(2000. 2. 28. 대통령령 제16729호로 개정된 것) 제63조에 대한 부분을 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인들은 사단법인 한국사립중ㆍ고등학교법인협의회의 구성원들인바, 1999. 8. 31. 개정된 초ㆍ중등교육법이 사립학교에도 학교운영위원회 설치를 의무화하고 있는 것은 청구인들의 재산권을 침해하고 헌법 제31조의 교육의 자주성과 전문성 등에 위반되며, 또 지방교육자치에관한법률 규정이 교육위원과 교육감을 학교운영위원이 선출하게 규정한 것은 지역 주민의 선거권을 배제한 것이므로 헌법 제11조 제1항, 제24조, 제117조 제1항에 위반한다며, 2000. 4. 26. 초ㆍ중등교육법 및 동법시행령의 해당조항과 지방교육자치에관한법률 제62조 제1항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판대상
초ㆍ중등교육법 및 그 시행령 중 청구인들이 주장하는 심판대상은 제31조, 제32조, 제34조, 제63조 및 동법시행령 제63조인데 이 조항들 중 법 제31조 제2항, 제32조 제1항, 제34조 제1항은 국ㆍ공립학교에만 관련된 조항들로서 청구인들은 이 사건에서 사립학교에 대한 학교운영위원회 설치 및 운용이 헌법에 위반된다고 다투므로 이들 조항들은 이 사건 심판의 대상이 되기에 부적합하다.
한편 나머지 법 조항들은 국ㆍ공립학교와 사립학교에 공통적으로 관련되거나 사립학교의 학교운영위원회 문제를 포함하는 것들이므로 이들 중 사립학교 부분으로만 심판대상을 한정함이 상당하다.
따라서 위헌 여부의 심판대상은 초ㆍ중등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정된 것. 이하 "법"이라 한다) 제31조 제1항, 제3항, 제32조 제2항, 제3항, 제34조 제2항, 제63조 중 각 사립학교에 관한 부분 및 초ㆍ중등교육법시행령(2000. 2. 28. 대통령령 제16729호로 개정된 것. 이하 "시행령"이라 한다) 제63조(이하 이들을 "이 사건 조항"이라 한다) 및 지방교육자치에관한법률(2000.
1. 28. 법률 제6216호로 전문개정된 것) 제62조 제1항이다.
이 사건 조항 및 관련조항은 별지2와 같다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
사립학교의 설립ㆍ운영의 주체인 학교법인 이외에 학부모, 교원, 지역대표 등이 학교운영에 반드시 참여하도록 하는 것은 사학의 독립성과 본질을 침해하는 것이다.
학교운영위원회는 "학교헌장", "학교의 예산안 및 결산", "학교교육과정의 운영방법에 관한 사항", "초빙교원추천에 관한 사항" 등(법 제32조)을 심의하거나 자문하도록 되어 있는데, 이는 학교법인 이사회의 권한을 침해하는 것이며, 한편 학교발전기금의 조성운용 및 사용에 관하여 자문기관에 불과한 학교운영위원회의 심의ㆍ의결을 거치지 않으면 학교가 제재조치를 받게 될 수도 있고, 학교운영위원회의 결정에 따르는 법률상 책임을 학교운영위원회가 아닌 학교법인이 지게 되어 문제가 있다.
사립학교에 학교운영위원회를 두면 학교운영에 문외한이거나 부적격인 학부모 대표와 지역인사가 학교운영을 맡게 되어 교사의 권위가 침해될 수 있으며, 교원위원의 경우 정치성이 강한 교사들이 참여하여 안정적인 교육이 저해될 우려가 있다.
이 사건 조항은 헌법 제31조의 교육의 자주성과 전문성에 반하고, 학교재단의 재산권을 침해하여 헌법 제23조 제1항의 재산권보장에 반한다.
또한 사립학교운영위원들에게 지방교육자치단체장 선출권을 부여하는 것은 지역 주민의 선거권을 침해하고 지역대표성에 반하므로 헌법 제11조 제1항, 제24조, 제117조 제1항에 반하는 것이다.
나.교육인적자원부장관(구 교육부장관)의 의견：별지3과 같다.
3.지방교육자치에관한법률 제62조 제1항 부분에 관한 판단
헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자기의 기본권을 침해받은 자, 즉 자기관련성이 있는 자가 청구하여야 함이 원칙이다.
그런데 학교법인은 헌법이 보장하는 기본권으로서의 선거권의 주체가 되지 못하므로 지방교육자치에관한법률 제62조 제1항이 사립학교운영위원들에게 지방교육자치단체장의 선출권을 부여하는 것이 지역 주민의 선거권을 침해하고 지역대표성에 흠결을 일으키는지 여부는 별론으로 하고 이것이 선거권의
주체가 아닌 법인에 해당하는 청구인들의 기본권을 침해할 여지는 없다. 따라서 청구인들의 이 부분 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하다.
4. 이 사건 조항에 관한 판단
가. 학교운영위원회 입법의 허용범위
(1)다양한 교육기회의 제공을 위해서는 사학 설립의 자유와 사학의 교육방향의 자유가 일반적으로 인정되어야 한다. 공교육 제도가 지배적인 현대 사회에서도 사학을 인정하는 이유는 공립학교에서 제공하지 못하는 다양성을 사립학교가 제공할 수 있기 때문이다. 그러나 한편으로 오늘날 교육은 공공재(公共財)적 성격이 강조되는 점에서 사학 역시 국ㆍ공립학교와 유사한 공공성이 요구된다. 헌법재판소 역시 그러한 공공성을 인정하면서, 한편으로는 사학의 자율성을 강조한 바 있다.
사립학교에게는 학교를 운영함에 있어서 일정한 자주성이 인정된다. 사립학교는 독특한 건학이념이나 학풍 등을 오늘날의 공교육 제도 하에서 실현할 수 있다. 사립학교 학교법인에게는 일반적으로 출연재산의 관리(사립학교법 제28조), 수익사업(동법 제6조), 예산의 편성 및 결산(동법 제29조 내지 제33조) 등 사립학교 경영에 관한 사항들에서 일정한 자율성이 보장된다. 그밖에 학교법인은 법인이 설치한 사립학교의 장 및 교원의 임면에 관한 인사권의 행사(동법 제53조 내지 제53조의3) 등에 있어서 상당한 자율성을 가진다.
　한편 사립학교는 헌법상 국민의 교육을 받을 권리를 보장하고자 실시하는 공교육을 담당하고 있다는 점에서 국ㆍ공립학교와 다를 바 없기 때문에 공공적 성격도 가진다. 이러한 사학의 공공성 때문에 사립학교의 운영은 국가의 통제를 받게 된다. 교육과정, 수업, 교과서 사용, 교원의 자격요건 등 학교교육에 관한 사항들을 규정하고 있는 현행 초ㆍ중등교육법은 사립학교에도 적용되며, 사립학교법 제4조는 사립학교가 국가의 지도ㆍ감독을 받도록 규정하고 있다.
그 결정의 내용은 다음과 같다."현대국가에서는 교육의 공공성이 한층 강조되고 국ㆍ공립의 교육제도가 확대되는 경향이 있지만, 자유민주주의사회는 다양한 가치관과 능력을 가진 사람들의 창의적이고 자발적인 노력이 모여 균형과 조화를 이루는 것을 주요한 특징으로 하므로 교육의 자주성ㆍ다양성ㆍ창의성은 매우 주요한 과제이다. 일반적으로 국ㆍ공립학교는 보편적인 교육이념과 교육의 기회균등 원칙에 따라 표준화된 교육을 실시하여야 할 책무가 있으므로 학교 나름의 특성을 개발ㆍ배양하는데 본질적인 한계가 있다. 이에 반하여, 사립학교는 그 설립자의 특별한 설립이념을 구현하거나 독자적인 교육방침에 따라 개성있는 교육을 실시할 수 있을 뿐만 아니라 공공의 이익을
위한 재산출연을 통하여 정부의 공교육실시를 위한 재정적 투자능력의 한계를 자발적으로 보완해 주는 역할을 담당한다.
이와 같은 사립학교가 그 물적ㆍ인적시설을 운영함에 있어서 어느 정도 자율성을 확보해 주어야 하는 것이 상당하고 또 바람직하다고 할 수 있다. 그러나 사립학교가 공교육의 일익을 담당한다는 점에서 국ㆍ공립학교와 본질적인 차이가 있을 수 없기 때문에 공적인 학교제도를 보장하여야 할 책무를 진 국가가 일정한 범위 안에서 사립학교의 운영을 감독ㆍ통제할 권한과 책임을 지는 것 또한 당연하다 할 것이다.……사립학교의 운영에 있어서 자율성을 인정하면서도 국가가 감독과 통제의 제약을 부과하는 정도는 한결같이 정할 수 없는 것이다. 이는 그 시대의 사정과 각급 학교에 따라 다를 수 밖에 없고, 교육의 본질을 침해하지 아니하는 한 궁극적으로는 입법권자의 형성의 자유에 속하는 것이라 할 것이다."(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106, 판례집 3, 387, 408-410; 1999. 3. 25. 97헌마130, 판례집 11-1, 233, 243).
자료에 의하면, 최근 우리나라 사학은 중등교육의 40%, 전문대교육의 96%, 대학교육의 77%를 차지한다. 그러나 종래 우리나라 사학은 공공성이 강조된 결과 학생선발권이나 등록금책정권을 자율적으로 가지지 못하고 국가의 통제를 받아왔다. 그런데 사학은, 사립 중ㆍ고등학교의 경우 98%가 학생등록금과 국고지원에 의해 학교재정을 부담하고 있으며, 대학의 경우도 재단전입금은 6% 정도 수준에 불과하다고 한다.
국회의원 이해찬, 김덕규 등에 의한 사립학교법개정안 참조.
그러므로 사학의 자율성은 존중되어야 하나 국민의 교육을 받을 권리를 실효화 하기 위한 사학의 공공성 측면에서 여러 가지 개선책이 논의되어 왔는바, 학교운영위원회는 그 중 하나인 것이다.
학교운영위원회는 학부모의 교육참여권의 보장수단으로 단위학교의 교육자치를 활성화하고 지역의 실정과 특성에 맞는 다양한 교육을 창의적으로 실시할 수 있도록 교원, 학부모, 지역사회인사 등이 학교의 운영에 관한 중요사항을 심의하게 하는 제도이다(헌재 1999. 3. 25. 97헌마130, 판례집 11-1, 233, 241).
(2)헌법상 부모의 자녀에 대한 교육권은, 비록 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 국적과 관계없이 누리는 양도할 수 없는 불가
침의 인권으로서, 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 "국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다"고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등, 판례집 12-1, 427, 446-448).
"자녀교육권은 부모가 자녀교육에 대한 책임을 어떠한 방법으로 이행할 것인가에 관하여 자유롭게 결정할 수 있는 권리로서 교육의 목표와 수단에 관한 결정권을 뜻한다. 즉, 부모는 어떠한 방향으로 자녀의 인격이 형성되어야 하는가에 관한 목표를 정하고, 자녀의 개인적 성향ㆍ능력ㆍ정신적, 신체적 발달상황 등을 고려하여 교육목적을 달성하기에 적합한 교육수단을 선택할 권리를 가진다. 부모의 이러한 일차적인 결정권은, 누구보다도 부모가 자녀의 이익을 가장 잘 보호할 수 있다는 사고에 기인하는 것이다."
일반적으로 부모의 그러한 교육권으로부터 바로 학부모의 학교참여권(참가권)이 도출된다고 보기는 어렵겠지만, 학부모가 미성년자인 학생의 교육과정에 참여할 당위성은 부정할 수 없다. 그러므로 입법자가 학부모의 집단적인 교육참여권을 법률로써 인정하는 것은 헌법상 당연히 허용된다고 할 것이다.
헌재 1999. 3. 25. 97헌마130, 판례집 11-1, 233, 242 참조. "교육의 목적은 국민 개개인의 타고난 소질을 계발하여 인격을 완성하게 하고, 자립생활을 할 능력을 증진시킴으로써 인간다운 생활을 누릴 수 있게 하는 데에 있다(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106, 판례집 3, 387, 404). 미성년자인 학생에 대한 교육은 한 인격체의 형성을 목표로 삼고 있다. 그런데 이 목표는 학부모와 학교측의 공동과제에 속하고, 이 과제의 실현에는 양 교육주체의 효율적인 협력관계가 요청된다. 학부모의 교육권과 교육제도에 관한 국가의 책임은 상호간에 조화와 조정을 필요로 한다. 미성년자인 학생의 교육문제에 관하여는 다양한 견해가 있을 수 있으므로 토론과 협의를 거쳐 최선의 교육과정을 마련하는 것이 목표달성을 위한 하나의 중요한 조건이다. 국가가 주도하는 교육과정에 학부모가 어떤 형태로든 참여해야 할 당위성을 수긍하는 이유가 바로 여기에 있다."(판례집 11-1, 233, 241)
한편 교사의 교육권(수업권)은, 이것이 헌법상 권리인지 여부는 다툼이 있으나, 법적으로 보장되어야 할 권리임에는 틀림이 없으며, 오늘날 각국의 교육법제는 교사의 학교운영, 교육과정 결정에 대한 참여를 확대하는 경향이 있다.
헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 756-758 참조.
한편 지역주민의 학교운영위원회 참여 역시 주민자치라는 민주주의 원리와 무관하지 않으며 학교의 운영에 지역사회의 특성과 요구를 반영할 수 있다는 점에서 장점이 있다.
그러므로 사립학교에도 국ㆍ공립학교처럼 의무적으로 운영위원회를 두도록 할 것인지, 아니면 임의단체인 기존의 육성회 등으로 하여금 유사한 역할을 계속할 수 있게 하고 법률에서 규정된 운영위원회를 재량사항으로 하여 그 구성을 유도할 것인지의 여부는 입법자의 광범한 입법형성영역인 정책문제에 속하고, 그 재량의 한계를 현저하게 벗어나지 않는 한 헌법위반으로 단정할 것은 아니다(헌재 1999. 3. 25. 97헌마130, 판례집 11-1, 233, 243).
나. 개별적 고찰
(1) 재산권 침해 여부
(가)학교운영위원회 제도가 사학 설립자 및 재단의 재산권을 제한하는 것으로 보기 어렵다.
헌법 제23조 제1항은 "모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다"고 규정한다. 학교운영위원회 제도로 인하여 사학 설립자 및 재단의 사유재산에 대한 임의적 처분ㆍ이용이 제약된다고 하더라도, 이는 바로 헌법 제23조 제1항 후문에 따라, 법률로써 사학재단의 사유재산에 대한 한계를 정한 것이라고 봄이 상당하다.
왜냐하면, 재산권의 구체적 모습은 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률에 의하여 형성되며, 이 경우 그 법률은 재산권을 제한한다는 의미가 아니라 재산권을 형성한다는 의미를 갖는바(헌재 1993. 7. 29. 92헌바20, 판례집 5-2, 36, 44), 사학의 설립자 내지 사학재단의 재산은 이 사건 조항이 설정하는 범위 내에서 그 사용, 수익, 처분이 가능하게 된 것이라고 보아야 할 것이기 때문이다.
그러나 재산권의 형성에 있어서도 재산의 사용, 수익, 처분을 본질적으로 제약한다거나 사유재산제도를 부인하는 정도에 이르러서는 안될 것이다(헌재 1993. 7. 29. 92헌바20, 판례집 5-2, 36, 44-45).
사립학교 학교운영위원회는 자문기관으로서(다만 학교발전기금 부분은 심의ㆍ의결기관), 이 사건 조항은 후술하듯이 학교예산 및 결산에 관한 자문은
학교발전기금의 조성 주체는 학교운영위원회(법 제33조)이므로 이는 불가피한 사항일 것이다.
법 제33조(학교발전기금) ①제31조의 규정에 의한 학교운영위원회는 학교발전기금을 조성할 수 있다.
②제1항의 규정에 의한 학교발전기금의 조성 및 운용방법등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
사학이 요청할 경우에만 행하게 하는 등, 사학의 재산권 행사를 본질적으로 훼손하고 있다고 볼 수 없으므로 사학의 재산에 대한 사용, 수익, 처분의 본질적 내용을 침해한다거나 사유재산제도를 부인하는 것이 아니다.
(나)한편으로 설사 이를 기존의 재산권에 대한 제한이라고 보더라도 이는 과잉된 것이라고 할 수 없다.
학교운영위원회가 학부모의 교육참여권의 보장수단으로 단위학교의 교육자치를 활성화하고 지역의 실정과 특성에 맞는 다양한 교육을 창의적으로 실시할 수 있도록 교원, 학부모, 지역사회인사 등이 학교의 운영에 관한 중요사항을 심의하게 하려는 것인 한, 이는 헌법 제37조 제2항 공공복리를 위한 것으로서 정당한 입법목적을 지닌다. 한편 학교운영위원회는 사립학교의 예산 및 결산에 관한 사항은 학교법인의 요청이 있는 경우에만 자문하도록 되어 있으며(법 제32조 제2항), 그밖에 법인의 재산에 관련된 법 제32조 제1항의 다른 사항들에 대해서도, 사립학교의 학교운영위원회는 단순한 자문기구에 그친다는 점에서 재산권 제한이 과잉된 것이라고 할 수 없다.
통상 ‘자문’이라는 것은 합의된 내용의 실행에 대하여 법적 구속력을 지니지 않는 것이라 할 수 있다. 다만, 법시행령은 제63조 제3항에서 "학교의 장은 운영위원회의 자문결과를 최대한 존중하여야 한다"고 규정하고 있고, 한편 법 제63조는 교육법령 위반시 관할청이 시정명령을 발할 수 있게 하였으나, 위 시행령 조항을 준수하지 않았다고 하여 바로 교육법령의 위반이 된다고 보기는 어려우므로 이것이 청구인들의 재산권을 과잉 제한할 요소가 된다고 하기 어렵다.
또한 일반적으로 사립학교가 학교운영위원회의 자문을 거치지 않았을 경우 법 제63조의 시정명령의 대상이 된다고 하더라도, 그 시정명령의 내용은 대부분 다시 자문절차를 거치도록 명령하는 것에 불과할 것이므로, 이 사건 조항 중 법 제63조(사립학교 학교운영위원회 관련 부분) 부분 역시 청구인의 재산을 과잉 제한하는 것이라 보기 어렵다.
한편 시행령 제63조 제4항은 사립학교의 장이 학교발전기금의 조성ㆍ운용 및 사용에 관하여 반드시 학교운영위원회의 심의ㆍ의결을 거쳐야 하고 이를 위반하면 관할청이 시정을 명할 수 있다고 규정하고 있으나, 이는 전술하였듯이 학교발전기금 자체가 학교운영위원회를 통하여 조성되는 사정에 비추어 불합리한 것이 아니고, 이로 인하여 사학의 기존 재산에 관한 권리 자체가 영향을 받는 것은 아니며, 설사 영향을 받는다 하더라도 이는 재산권을 과잉 제
한하는 것이라 할 수 없다.
그러므로 이 사건 조항은 청구인의 재산권을 침해하는 것이라 할 수 없다.
(2) 교육의 자주성, 전문성 위배 여부
헌법 제31조 제4항은 "교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다"고 규정한다.
일반적으로, 교육의 자주성이란 교육내용과 교육기구가 교육자에 의하여 자주적으로 결정되고 행정권력에 의한 통제가 배제되어야 함을 의미한다. 이는 교사의 교육시설 설치자ㆍ교육감독권자로부터의 자유, 교육내용에 대한 교육행정기관의 권력적 개입의 배제 및 교육관리기구의 공선제 등을 포함한다. 또한 교육의 전문성이란 교육정책이나 그 집행은 가급적 교육전문가가 담당하거나, 적어도 그들의 참여하에 이루어져야 함을 말한다.
교육인적자원부장관(구 교육부장관)의 의견서 참조.
교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성은, 국가의 안정적인 성장 발전을 도모하기 위하여서는 교육이 외부세력의 부당한 간섭에 영향받지 않도록 교육자 내지 교육전문가에 의하여 주도되고 관할되어야 할 필요가 있다는 데서 비롯된 것이다(헌재 1996. 4. 25. 94헌마119, 판례집 8-1, 433, 447).
학교운영위원회는 다양한 학교구성원들의 참여를 통하여 학교 정책결정의 민주성과 투명성을 확보하고 지역실정과 특성에 맞는 다양한 교육을 창의적으로 실시할 수 있도록 하는 단위학교 차원의 자치기구이므로 이는 헌법상 보장된 교육의 자주성을 침해한다고 보기 어려울 것이다. 또한 사립학교의 학교운영위원회는 사립학교의 장이 학교운영에 관련된 주요사항에 대하여 다양한 구성원들의 의견을 수집하여 합리적이고 타당한 결정을 하도록 도와주는 자문기구이므로 교육의 전문성을 침해하는 것도 아니다.
설사 이 사건 조항에 의하여 사립학교 교육의 자주성ㆍ전문성이 어느 정도 제한된다고 하더라도, 그 제한이 법률에 의한 것이며 사립학교의 자주성ㆍ전문성 내지 자율성과 공공성을 조화시키는 범위 내에서 규정된 것이라면 그 제한이 헌법에 반한다고 하기 어렵다 할 것인바, 학교운영위원회의 입법취지 및 이 제도에 대한 일반적인 허용 입법의 범위를 볼 때, 또 위 재산권 부분에서 살펴본 내용을 고려할 때, 이 사건 조항이 현저히 자의적이거나 비합리적으로 사립학교의 공공성만을 강조하고 사립학교의 자율성을 제한한 것이라고 보기 어렵다.
또한 이 사건 조항은 사립학교의 자율성을 가능한 한 존중하려는 고려에서 다음과 같이 학교운영위원회 제도를 규정하고 있다.
첫째, 사립학교의 학교운영위원회는 국ㆍ공립학교와 달리 단순한 자문기관이다(법 제32조 제2항). 둘째, 헌장 및 학칙의 제개정, 예산 및 결산 사항은 특히 학교법인의 요청이 있을 때만 자문한다(법 제32조 제2항 단서). 셋째, 당연직 교원(교장) 이외의 교원위원은, 국ㆍ공립학교와는 달리, 교직원 전체회의에서 추천한 자 중에서 학교장이 위촉한다(시행령 제63조 제2항). 넷째, 운영에 필요한 기타사항은 정관으로 정한다(법 제34조 제2항).
그러므로 결론적으로 이 사건 조항이 사립학교의 자주성ㆍ전문성을 제한한다고 하더라도 헌법이 허용하는 입법적 한계를 넘어 선 것이라고 할 수 없다.
5. 결　론
따라서 이 사건 심판청구 중 지방교육자치에관한법률 제62조 제1항에 대한 부분은 부적법하여 이를 각하하고 초ㆍ중등교육법 제31조 제1항, 제3항, 제32조 제2항, 제3항, 제34조 제2항, 제63조 중 각 사립학교에 관한 부분 및 초ㆍ중등교육법시행령 제63조에 대한 부분은 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,한대현,하경철,김영일,주심,권성,김효종,김경일,송인준,주선회【별 지】
〔별지 1〕 생략 (청구인 목록)
〔별지 2〕
심판대상조항 및 관련조항
초·중등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정된 것)제31조(학교운영위원회의 설치)①학교운영의 자율성을 높이고 지역의 실정과 특성에 맞는 다양한 교육을 창의적으로 실시할 수 있도록 하기 위하여 국·공립 및 사립의 초등학교·중학교·고등학교 및 특수학교에 학교운영위원회를 구성·운
영하여야 한다. [개정 99·8·31]
②국·공립학교에 두는 학교운영위원회는 당해 학교의 교원대표·학부모대표 및 지역사회인사로 구성한다. [개정 99·8·31]
③국·공립 및 사립학교에 두는 학교운영위원회의 위원정수는 5인이상 15인이내의 범위 안에서 학교의 규모 등을 고려하여 대통령령으로 정한다. [개정 99·8·31]
제32조(기능)①국·공립학교에 두는 학교운영위원회는 다음 각호의 사항을 심의한다.
1.학교헌장 및 학칙의 제정 또는 개정에 관한 사항
2. 학교의 예산안 및 결산에 관한 사항
3. 학교교육과정의 운영방법에 관한 사항
4. 교과용도서 및 교육자료의 선정에 관한 사항
5.정규학습시간 종료후 또는 방학기간중의 교육활동 및 수련활동에 관한 사항
6.교육공무원법 제31조 제2항의 규정에 의한 초빙교원의 추천에 관한 사항
7.학교운영지원비의 조성·운용 및 사용에 관한 사항
8. 학교급식에 관한 사항
9. 대학입학 특별전형중 학교장 추천에 관한 사항
10. 학교운동부의 구성·운영에 관한 사항
11. 학교운영에 대한 제안 및 건의 사항
12.기타 대통령령, 특별시·광역시 또는 도(이하 "시·도"라 한다)의 조례로 정하는 사항
②사립학교의 장은 제1항 각호의 사항(제6호의 사항은 제외한다)에 대하여 학교운영위원회의 자문을 거쳐야 한다. 다만, 제1호·제2호의 사항에 대하여는 학교법인의 요청이 있는 경우에 한한다.
③국·공립 및 사립학교에 두는 학교운영위원회는 학교발전기금의 조성·운용 및 사용에 관한 사항에 대하여 심의·의결한다. [전문개정 99·8·31]
제34조(학교운영위원회의 구성·운영)①제31조의 규정에 의한 학교운영위원회중 국립학교에 두는 학교운영위원회의 구성·운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하고, 공립학교에 두는 학교운영위원회의 구성·운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령이 정하는 범위 안에서 시·도의 조례로 정한다.
②사립학교에 두는 학교운영위원회의 위원구성에 관한 사항은 대통령령으로 정하고, 기타 운영에 관하여 필요한 사항은 정관으로 정한다. [개정 99·8·31]
제63조(시정 또는 변경명령)①관할청은 학교가 시설·설비·수업·학사 및 기타 사항에 관하여 교육관계법령 또는 이에 의한 명령이나 학칙을 위반한 경우에는 학교의 설립·경영자 또는 학교의 장에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다.
②관할청은 제1항의 규정에 의한 시정 또는 변경명령을 받은 자가 정당한 사유 없이 지정된 기간 내에 이를 이행하지 아니한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 위반행위를 취소 또는 정지하거나 당해 학교의 학생정원의 감축, 학급·학과의 감축·폐지 또는 학생모집의 정지 등의 조치를 할 수 있다.
초·중등교육법시행령(2000. 2. 28. 대통령령 제16729호로 개정된 것) 제58조(국·공립 학교운영위원회의 구성)①법 제31조의 규정에 의한 학교운영위원회(이하 "운영위원회"라 한다)중 국·공립의 초등학교·중학교·고등학교 및 특수학교(이하 제62조까지 "국·공립학교"라 한다)에 두는 학교운영위원회 위원의 정수는 다음 각호의 구분에 의한 범위 안에서 학교의 규모 등을 고려하여 당해 학교의 학교운영위원회규정(이하 이 절에서 "위원회규정"이라 한다)으로 정한다. [개정 2000·2·28]
1.학생수가 200명 미만인 학교：5인 이상 8인 이내
2.학생수가 200명 이상 1천명 미만인 학교：9인 이상 12인 이내
3.학생수가 1천명 이상인 학교：13인 이상 15인 이내
②국·공립학교에 두는 운영위원회 위원의 구성비율은 다음 각호의 구분에 의한 범위 내에서 위원회규정으로 정한다.
1.학부모위원(당해 학교의 학부모를 대표하는 자를 말한다. 이하 이 절에서 같다)：100분의 40 내지 100분의 50
2.교원위원(당해 학교의 교원을 대표하는 자를 말한다. 이하 이 절에서 같다)：100분의 30 내지 100분의 40
3.지역위원(당해 학교가 소재하는 지역을 생활근거지로 하는 자로서 교육행정에 관한 업무를 수행하는 공무원, 당해 학교가 소재하는 지역을 사업활동의 근거지로 하는 사업자, 당해 학교를 졸업한 자 기타 학교운영에 이바지하고자 하는 자를 말한다. 이하 이 절에서 같다)：100분의 10
내지 100분의 30
③제2항의 규정에 불구하고 제80조의 규정에 의한 국·공립의 실업계고등학교 운영위원회 위원의 구성비율은 다음 각호의 구분에 의한 범위 내에서 위원회규정으로 정할 수 있다. 이 경우 지역위원중 2분의 1이상은 제2항 제3호의 규정에 의한 사업자로 선출하여야 한다.
1. 학부모위원：100분의 30 내지 100분의 40
2. 교원위원：100분의 20 내지 100분의 30
3. 지역위원：100분의 30 내지 100분의 50
④ 삭제 [2000·2·28]
제59조(위원의 선출 등)①국·공립학교의 장은 운영위원회의 당연직 교원위원이 된다.
②학부모위원은 학부모중에서 민주적 대의절차에 따라 학부모 전체회의에서 직접 선출한다. 다만, 학교의 규모·시설 등을 고려하여 위원회규정이 정하는 전체회의에서 선출하기 곤란한 사유가 있는 경우에는 당해 위원회규정이 정하는 바에 의하여 학급별 대표로 구성된 학부모대표회의에서 선출할 수 있다. [개정 2000·2·28]
③당연직 교원위원을 제외한 교원위원은 교원중에서 선출하되, 교직원전체회의에서 무기명투표로 선출한다. [개정 2000·2·28]
④지역위원은 학부모위원 또는 교원위원의 추천을 받아 학부모위원 및 교원위원이 무기명투표로 선출한다.
⑤운영위원회에는 위원장 및 부위원장 각 1인을 두되, 교원위원이 아닌 위원중에서 무기명투표로 선출한다.
제60조(운영위원회의 심의 등)①국·공립학교의 장은 운영위원회의 심의결과를 최대한 존중하여야 하며, 그 심의결과와 다르게 시행하고자 하는 경우에는 이를 운영위원회와 관할청에 서면으로 보고하여야 한다.
②국·공립학교의 장은 운영위원회의 심의를 거치는 경우 교육활동 및 학교운영에 중대한 차질이 발생할 우려가 있거나 천재·지변 기타 불가항력의 사유로 운영위원회를 소집할 여유가 없는 때에는 법 제32조 각호의 사항에 대하여 운영위원회의 심의를 거치지 아니하고 이를 시행할 수 있다.
③국·공립학교의 장은 제2항의 규정에 의하여 운영위원회의 심의를 거치지 아니하고 시행한 때에는 관련사항과 그 사유를 지체 없이 운영위원회와 관할청에 서면으로 보고하여야 한다.
제61조(시정명령)관할청은 국·공립학교의 장이 정당한 사유 없이 법 제32조 제1항 및 제3항의 규정에 의한 운영위원회의 심의·의결결과와 다르게 시행하거나 심의·의결결과를 시행하지 아니하는 경우 또는 제60조 제2항의 규정에 의한 사유 없이 심의를 거쳐야 할 사항을 심의를 거치지 아니하고 시행하는 경우에는 법 제63조의 규정에 의한 시정을 명할 수 있다. [개정 2000·2·28]
제63조(사립학교의 운영위원회)①법 제31조의 규정에 의하여 사립의 초등학교·중학교·고등학교 및 특수학교(이하 이 조에서 "사립학교"라 한다)에 두는 운영위원회(이하 "사립학교 운영위원회"라 한다)는 당해 학교의 교원위원·학부모위원 및 지역위원으로 구성한다.
②제58조·제59조·제60조 제2항 및 동조 제3항의 규정은 사립학교 운영위원회 위원의 정수·선출 등에 관하여 이를 준용하되, 당연직 교원위원을 제외한 교원위원은 정관이 정한 절차에 따라 교직원전체회의에서 추천한 자중 학교의 장이 위촉한다. 이 경우 "국·공립학교"는 "사립학교"로, "심의"는 "자문"으로 본다.
③학교의 장은 운영위원회의 자문결과를 최대한 존중하여야 한다.
④관할청은 사립학교의 장이 정당한 사유 없이 법 제32조 제3항의 학교발전기금의 조성·운용 및 사용에 관한 사항에 대하여 운영위원회의 심의·의결을 거치지 아니하거나 심의·의결의 결과와 다르게 시행하는 경우 또는 심의·의결의 결과를 시행하지 아니하는 경우나 제60조 제2항의 규정에 의한 사유 없이 자문을 거치지 아니하고 시행하는 경우에는 법 제63조의 규정에 의한 시정을 명할 수 있다.
⑤사립학교 운영위원회의 구성에 관하여 이 영에서 규정하지 아니한 사항은 정관으로 정한다.
[전문개정 2000·2·28]
지방교육자치에관한법률(2000. 1. 28. 법률 제6216호로 전문개정된 것)제62조(선거인단의 구성 등)① 교육위원 또는 교육감의 선거인단은 선거일공고일 현재 초·중등교육법 제31조(학교운영위원회의 설치)의 규정에 의한 학교운영위원회 위원 전원(이하 "학교운영위원회선거인"이라 한다)으로 구성한다.
〔별지 3〕
교육인적자원부장관(구 교육부장관)의 의견
(1)영국 등 세계 각국은 21세기에 적합한 인간을 육성하기 위하여 교육개혁에 박차를 가하고 있다. 학교운영위원회는 이러한 시대적 변화에 따라 교육이 그 역할을 다하기 위해서는 우선 일선 단위학교의 교육이 변하여야 한다는 인식아래, 규제와 통제 중심의 학교운영을 지양하고, 종래 비민주적인 방식으로 의사가 결정되거나, 폐쇄적이고 비공개적인 학교 운영의 행태를 개선하고, 단위학교의 자율성과 창의성을 최대한 신장시키는 방향으로 학교 운영체제를 전환함으로써, 지역실정과 단위학교의 특성에 맞는 다양하고 창의적인 교육을 실시하기 위하여 도입되었다.
(2)교육의 자주성이란 교육내용과 교육기구가 교육자에 의하여 자주적으로 결정되고 행정권력에 의한 교육통제가 배제되어야 함을 의미한다. 이는 교사의 교육시설 설치자·교육감독권자로부터의 자유, 교육내용에 대한 교육행정기관의 권력적 개입의 배제 및 교육관리기구의 공선제 등이라 할 수 있다. 따라서 학교운영위원회는 다양한 학교구성원들의 참여를 통하여 학교 정책결정의 민주성과 투명성을 확보하고, 지역실정과 특성에 맞는 다양한 교육을 창의적으로 실시할 수 있도록 하는 단위학교 차원의 자치기구이므로, 이는 헌법상 보장된 교육의 자주성을 침해한다고 볼 수 없다.
또한, 교육의 전문성이란 교육정책이나 그 집행은 가급적 교육전문가가 담당하거나, 적어도 그들의 참여 하에 이루어져야 함을 말한다. 학교운영위원회는 학교운영에 관련된 주요사항에 대하여 다양한 구성원들의 의견을 수렴하여 합리적이고 타당한 결정을 하도록 하는 학교의 장의 자문기구이므로 교육의 전문성을 침해한다고 볼 수 없다.
사립학교 학교운영위원회는 국·공립학교와 달리 심의기구가 아닌 필수적 자문기구인 바, 학교장은 그 자문사항에 대하여 의무적으로 자문을 거쳐야 하지만, 자문결과에 대하여 기속을 받지 않는 것이며, 학교운영위원회가 학교법인 이사회의 권한을 침해한다고도 볼 수 없다.
법 제32조 제2항 본문에서 "초빙교원의 추천에 관한 사항"은 사립학교 학교운영위원회의 자문사항에서 제외되어 있다. "학교발전기금"은 그 성격이 통상의 학교예산과는 다르게 기부자가 기부하거나 학부모 등으로부터 모금된 금품이며, 법 제33조 제1항에 의하여 발전기금을 조성할 수 있는 주체가 학교
운영위원회이므로 학교발전기금의 조성·운용 및 사용에 관한 사항을 학교운영위원회가 심의·의결하도록 규정한 것이다. 그리고 법 제63조(시정 또는 변경명령)는 학교가 교육관련법령이 정한 사항과 이에 의한 관할청의 명령을 위반하였을 경우 이의 준수를 강제할 수 있는 수단을 제공하여 법령이 정한 목적을 달성하기 위한 것이다.
결국 사립학교에 학교운영위원회의 설치를 의무화할 것인지, 아니면 자율적으로 정할 것인지의 여부는 입법자의 광범위한 입법형성 영역인 정책문제에 속하고, 그 재량의 한계를 현저하게 벗어나지 않는 한 위헌으로 단정할 수 없을 것이다.
(3)사립학교 운영위원회는 학부모, 교원, 지역사회 인사가 학교의 정책결정과정에 참여하여 학교운영의 민주성과 투명성을 확보하고, 지역실정과 특성에 맞는 다양한 교육을 창의적으로 실시하도록 하기 위하여 설치된 학교의 장의 자문기구이므로, 사학이 그 재산권을 이용·수익·처분함에 있어 학교운영위원회가 아무런 장애요인으로 작용하지 아니하므로 사학의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.
(4)청구인은 학교운영위원회 위원 전원이 교육감 및 교육위원의 선거인단이 되는 것은 주민의 직접선거권을 침해할 뿐만 아니라 지역 대표성에 반하고 있으므로 헌법 제117조 및 제118조를 위반한다고 주장하고 있으나, 학교운영위원회 위원의 교육위원 및 교육감 선거권 부여는 지방교육자치에관한법률 제62조 제1항에서 "교육위원 및 교육감의 선거인단은 선거일공고일 현재 초·중등교육법 제31조의 규정에 의한 학교운영위원회 위원 전원으로 구성한다."라는 규정에 따른 것이다.