# 기소유예처분취소

## 전문

사  건 2015헌마512    기소유예처분취소
청 구 인 조○근
   국선대리인   변호사 홍기종
피 청 구 인 춘천지방검찰청 원주지청 검사
[주           문]
피청구인이 2015. 4. 27. 춘천지방검찰청 원주지청 2015년 형제2639호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 2015. 4. 27. 피청구인으로부터 사기 혐의로 기소유예처분(춘천지방검찰청 원주지청 2015년 형제2639호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
“청구인은 2015. 4. 10. 23:00경 원주시 ○○로 ○○에 있는 피해자 장○숙(여, 62세)이 운영하는 ‘○○’ 주점내에서, 피해자에게 맥주 3병, 소주 1병, 안주 2개를 주문하였다. 그러나 청구인은 그 술값을 지불할 능력이나 의사가 없었다. 청구인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 약 29,000원 상당의 주류와 안주를 제공받았다.”
나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2015. 5. 18. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장 요지
청구인이 마신 술값을 신용카드로 결제한 다음 추가로 주문한 사실이 없음에도 피해자가 술에 취해 있는 청구인에게 소위 ‘바가지’를 씌운 것이고, 가사 추가 주문을 하였다고 하더라도 현금과 신용카드를 소지하고 있었기 때문에 처음부터 술값 등을 지불할 의사나 능력이 없이 술을 마신 것이 아니다.
3. 판단
    가. 인정되는 사실관계
이 사건 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인은 69세의 부동산임대업자로서, 2015. 4. 10. 19:30경 원주시 ○○로 ○○에 있는 피해자 장○숙이 운영하는 ‘○○’ 주점내에서, 혼자서 소주 1병, 맥주 1병, 안주 1개를 시켜 술을 마신 후 같은 날 23:35경 청구인의 신용카드로 그 때까지 마신 술값 16,000원을 결제하였다.
(2) 위와 같이 신용카드로 결제를 한 다음에 추가로 주문된 소주 1병, 맥주 3병, 안주 2개(과일안주, 계란안주) 29,000원에 대해서 청구인이 결제를 하지 않자 피해자의 신고로 같은 날 23:40경 경찰이 출동하였다.
(3) 술값을 결제를 하지 않은 경위와 관련하여 청구인과 피해자의 진술이 상반된다. 청구인은 술에 취해 있어 추가로 주문한 사실이 없기 때문에 결제를 하지 않은 것이라고 진술하였고, 피해자는 청구인이 돈이 없다고 하면서 그냥 나가려고 해서 청구인을 나가지 못하게 하였으며, 주변에 있던 사람들도 청구인에게 결제를 하라고 하였음에도 청구인이 신용카드를 찾지 못하겠다고 하면서 결제를 하지 않았다고 진술하였다.  
(4) 피해자의 최초 112신고 내용은 청구인이 기본(소주 1병, 안주 1개 10,000원)에 맥주 1병을 시켜 먹고 13,000원을 결제하였으나, 추가로 주문한 맥주 3병 등 19,000원을 결제하지 않았다는 것이었다.  
(5) 경찰이 출동할 당시 청구인이 술을 마신 테이블에는 맥주 3병, 안주 2개(과일안주, 계란안주), 맥주잔 2개, 물컵 2개, 수저 3개와 젓가락 1벌 등이 놓여 있었다. 위 주점에는 피해자 이외에 피해자의 아는 동생인 ○희(여, 50대 초반)가 피해자의 일을 도와준 것으로 보인다.
(6) 청구인은 다음 날인 2015. 4. 11. 22:04경 위 주점에서 다른 신용카드로 29,000원을 결제하였다.
(7) 청구인의 주거지와 위 주점 사이의 거리는 약 200m 정도이다. 위 주점은 개업한 지 보름 정도밖에 되지 않았고, 청구인은 위 주점에서 술을 한번 마신 적이 있었다.
    나. 쟁점
청구인은 추가로 주문한 사실이 없고, 추가 주문을 하였다고 하더라도 신용카드 등을 소지하고 있었기 때문에 술값을 변제할 의사나 능력이 있었다고 주장하고 있으며, 피해자는 청구인이 신용카드로 술값을 결제한 후 추가로 소주 1병, 맥주 3병, 안주 2개를 주문하였음에도 술값을 지불하지 않았다고 주장하고 있는바, 이 사건의 쟁점은 청구인이 추가 주문을 하였는지 여부와 추가 주문을 하였다면 처음부터 술값을 지불할 의사나 능력이 없었는지 여부, 즉 편취의 범의가 있었는지 여부이다.
    다. 검토
(1) 추가 주문을 하였는지 여부
청구인은 평소 주량이 소주 1병인데, 소주 1병과 맥주 1병을 마신 다음 추가로 술과 안주를 주문할 이유가 없고, 피해자가 술에 취해 있는 청구인에게 소위 ‘바가지’를 씌운 것이라고 주장하고 있는바, 청구인은 이 사건 당일 19:30경부터 4시간 동안 기본(소주 1병과 안주 1개)에 맥주 1병을 추가한 16,000원 상당을 주문하여 먹은 다음 23:35경 신용카드로 그 때까지 마신 위 술값을 결제한 점, 피해자는 청구인이 위 술값을 결제한 후 추가로 소주 1병, 맥주 3병, 안주 2개 29,000원 상당을 주문하였다고 주장하나, 청구인이 술값을 결제한 다음 자정이 가까운 시간에 그 때까지 마신 것보다 훨씬 많은 양의 술과 안주를 추가로 주문할 특별한 이유가 없었던 점, 청구인이 신용카드로 위 16,000원을 결제한 시간은 23:35경인데, 112신고를 받고 경찰관이 출동한 시간은 23:40경이어서 그 시간적 간격이 불과 5분에 불과한 점, 경찰 출동 당시 테이블 위에 맥주잔, 물컵, 수저 등이 여러 개 놓여 있었으며, 당시 피해자 이외에 피해자의 아는 동생인 ○희(여, 50대 초반)가 위 주점에 함께 있었던 것으로 보아 피해자 또는 피해자의 아는 동생이 청구인과 함께 술을 마신 것이 아닌가 의심되는 점, 청구인이 실제 결제한 금액이 피해자가 당초 112신고 내역보다 다액인 점 등을 종합하여 보면, 청구인이 추가 주문을 하였다는 피해자의 진술은 믿기 어렵고, 오히려 청구인이 술에 취해 있는 상태에서 피해자 또는 피해자의 아는 동생이 청구인의 동의를 받지 않고 추가로 주문하였을 가능성을 배제하기 어렵다.
(2) 편취의 범의 여부
가사 청구인이 추가 주문을 하였다고 하더라도, 청구인에게 처음부터 술값을 지불할 의사나 능력이 없었는지 여부, 즉 편취의 범의가 있었는지 여부가 문제된다.
사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력ㆍ환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도6659 판결 등 참조).
그런데 청구인이 신용카드를 소지하고 있으면서 처음 주문한 술값 16,000원은 지불하고도 추가로 주문한 부분에 대해서만 지불하지 아니한 점, 청구인이 추가로 주문한 사실이 없거나 술에 취해 추가로 주문한 부분이 기억이 나지 않았기 때문에 술값을 지불하지 않은 것이라고 주장하고 있는 점, 청구인이 지불하지 못한 술값이 29,000원에 불과한 점, 청구인에게 동종범행 전력이 없는 점, 위 주점은 청구인의 주거지에서 약 200미터밖에 떨어져 있지 아니하고, 청구인이 이미 위 주점에서 1차례 술을 마신 적이 있는 점, 청구인이 사건 다음 날 다른 신용카드로 29,000원을 결제한 점, 사건 당시 청구인은 부동산임대업자로서 강원 영월읍 □□리 □□ 3층 상가건물 중 1층에 점포 2개를 소유하고 있었으며, 청구인의 처 유○희는 원주시 △△동 △△ △△아파트 △△동 △△호 84.794㎡와 원주시 ▽▽동 ▽▽ 지하 1층, 지상 4층 상가건물의 상당 부분을 소유하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 청구인이 당시 술값을 지불할 의사나 능력이 없었다고 인정하기도 부족하다.
    라. 소결
위와 같이 청구인이 추가로 술과 안주 등을 주문하지 아니하였을 가능성을 배제하기 어렵고, 가사 청구인이 추가로 술과 안주 등을 주문하였다고 하더라도 당시 술값을 지불할 의사나 능력이 없었다고 인정하기도 부족하다.
따라서 피청구인은, 청구인이 술값을 지불할 의사나 능력이 없이 추가로 술과 안주 등을 주문하였는지 여부를 분명히 밝히기 위해서, 청구인, 피해자, 현장 출동 경찰관 등을 상대로 ① 청구인이 신용카드로 술값을 결제한 시간과 경찰 출동 시간의 간격이 불과 5분밖에 되지 않았는데 언제, 누가 추가 주문을 하였는지, ② 청구인이 신용카드로 일부 술값을 결제한 다음 추가로 술과 안주 등을 주문하게 된 경위, ③ 청구인이 혼자서 술을 마신 것인지 여부, ④ 112신고 내역과 실제 결제한 술값이 달라진 경위, ⑤ 청구인이 당시 소지하고 있던 신용카드나 현금으로는 추가 주문한 술값을 지불할 수 없었는지, ⑥ 청구인의 재력 등에 대하여 면밀히 조사했어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 피해자의 진술만에 근거하여 사기죄의 성립을 인정하고, 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이는 수사 미진으로 인한 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없으며, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.