# 근로능력평가의 기준 등에 관한 고시 위헌확인

## 판시사항

‘근로능력평가의 기준 등에 관한 고시’(2016. 6. 10. 보건복지부고시 제2016-89호) 제8조 제3항 [별표 1] 제1장 3. 나. 1)(이하 ‘진단서 작성조항’이라 한다), 위 고시 제8조 제3항 [별표 1] 제1장 4. 다.(이하 ‘의학적 평가 제한조항’이라 한다) 및 ‘2016 근로능력판정사업 안내’(2016. 6. 10. 보건복지부지침) 제2장. 2-2. (1) 중 ‘평가 대상자의 근로수행능력에 영향을 크게 미치는 2개 이내의 평가대상 질병을 등록하여 평가 의뢰 ※ 다수의 질병에 대해 평가를 요청하는 경우에도 평가는 2종류의 질병까지만 인정하므로 평가받을 질병을 평가대상자에게 확인하여 상태가 더 중한 2종류 이내로 확정하여 평가 의뢰’ 부분(이하 ‘이 사건 지침조항’이라 한다)(이하 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항들’이라고 한다)이 질환유형이 다른 3개 이상의 질병을 가진 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항들은 질환유형이 다른 3개 이상의 질병이 있는 평가대상자의 경우에도 평가대상자의 근로수행능력에 영향을 크게 미치는 2개의 질병에 관하여서만 의학적 평가를 실시하고, 신청 단계에서도 평가대상자에게 평가받을 질병을 확인하여 더 중한 2개 질병까지만 선별하여 평가 의뢰 가능하도록 정하고 있다.우선, 의학적 평가 단계에서의 제한에 관하여 살피면, 심판대상조항들로 인하여 3개 이상의 질병을 가진 평가대상자의 경우 의학적 평가에서 자신의 질병 중 일부를 평가받을 수 없는 제한을 받게 된다. 그러나 다양한 경우에 적용될 수 있는 의학적 평가의 기준을 마련하는 데는 현실적 한계가 존재하는 점, 근로능력판정에 있어 질병의 개수보다 중한 질병의 정도가 더 큰 영향을 미칠 수 있다는 점, 활동능력 평가 단계에서는 평가대상자의 모든 질병이 반영된 총체적 상태를 바탕으로 평가가 이루어진다는 점 등을 고려할 때, 이러한 제한이 명백히 불합리하다고 보기는 어렵다.다음으로, 판정 신청 단계에서의 제한에 관하여 살피면, 평가대상자가 신청 단계에서 더 중한 질병을 적절히 선별하지 못할 경우 평가 결과에서 불이익을 받을 여지가 발생한다. 그러나 평가대상자가 근로능력평가용 진단서를 발급받을 때 의사나 한의사로부터 질병의 경중에 관하여 조언을 들을 수 있다는 점, ‘근로능력 있음’ 판정을 받은 경우 재판정 절차나 신규 신청 절차를 통해 다시 판정을 받을 기회가 있는 점, 질병의 개수를 제한하지 않을 경우 평가대상자가 추가 비용을 지출하거나 국민연금공단의 업무 부담이 증가할 수 있다는 점 등을 고려할 때, 이러한 제한이 명백히 불합리하다고 보기는 어렵다.그렇다면 국가가 최저생활보장에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다거나 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항들은 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 않는다.재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 진단서 작성조항 및 이 사건 지침조항에 관한 반대의견우선, 진단서 작성조항은 어떤 의사나 한의사가 특정 평가대상자에게 근로능력평가용 진단서를 발급함에 있어 최대 2개 질병까지만 작성이 가능하다는 것으로, 평가대상자에게 질병을 선별할 의무를 지우거나 다른 의사나 한의사를 통하여 추가적인 진단서를 발급받는 것을 제한하는 규정은 아니다. 따라서 진단서 작성조항으로 인하여 청구인의 법적 지위에 어떠한 영향이 발생한다고 볼 수 없으므로, 기본권침해가능성이 인정되지 않는다.다음으로, 이 사건 지침조항에 관하여 보면, 위 조항은 ‘근로능력 평가의 기준 등에 관한 고시’의 해당 내용을 풀어쓴 것으로, 행정기관 내부의 업무처리지침에 불과하다. 나아가 이 사건 지침조항은 담당공무원으로 하여금 평가대상자의 의견을 들어 상태가 더 중한 2개의 질병을 확정하라는 취지라 할 것이므로, 청구인에게 상태가 더 중한 2개 질병을 선별할 부담을 지우는 규정이라 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 지침조항은 행정기관 내부의 업무처리지침으로 청구인의 법적 지위에 영향을 주지 않으므로, 공권력 행사성이 인정되지 않는다.

## 심판대상조문

근로능력평가의 기준 등에 관한 고시(2016. 6. 10. 보건복지부고시 제2016-89호) 제8조 제3항 [별표 1] 제1장 3. 나. 1), 4. 다. 2016 근로능력판정사업 안내(2016. 6. 10. 보건복지부지침) 제2장. 2-2. (1) 중 ‘평가 대상자의 근로수행능력에 영향을 크게 미치는 2개 이내의 평가대상 질병을 등록하여 평가 의뢰 ※ 다수의 질병에 대해 평가를 요청하는 경우에도 평가는 2종류의 질병까지만 인정하므로 평가받을 질병을 평가대상자에게 확인하여 상태가 더 중한 2종류 이내로 확정하여 평가 의뢰’ 부분

## 참조조문

헌법 제34조 제1항
국민기초생활 보장법(2012. 2. 1. 법률 제11248호로 개정된 것) 제9조 제5항
국민기초생활 보장법 시행령(2012. 6. 12. 대통령령 제23850호로 개정된 것) 제7조 제4항
국민기초생활 보장법 시행령(2015. 4. 20. 대통령령 제26206호로 개정된 것) 제7조 제1항, 제3항
국민기초생활 보장법 시행령(2016. 6. 21. 대통령령 제27240호로 개정된 것) 제8조 제1항
국민기초생활 보장법 시행규칙(2015. 4. 20. 보건복지부령 제309호로 개정된 것) 제6조의2

## 참조판례

2016헌마448

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	문○○
국선대리인 변호사 강재룡
【주 문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 1969. 9. 5. 출생한 ‘국민기초생활 보장법’상 생계급여 등 수급자로, 자활사업 참가 조건을 부과받지 않는 생계급여 수급자(이하 ‘생계급여 일반수급자’라 한다) 등의 자격을 유지하기 위해서는 주기적으로 시장?군수?구청장으로부터 ‘근로능력 없음’ 판정을 받아야 한다.
나. 청구인은, 2016년 10월경 서울강북구청장에게 근로능력판정을 신청하며 자신이 앓고 있는 3개 질병[인슐린 비의존 당뇨병(내분비계), 우울증(정신신경계), 손바닥근막성 섬유종증(근골격계)]에 관하여 각 작성된 근로능력평가용 진단서 3부를 제출하려 하였으나 담당공무원이 근로능력평가 대상 질병은 최대 2개까지로 제한하여 접수하도록 되어 있다는 이유로 이를 거부하여 자신이 앓고 있는 질병 중 일부에 관하여는 판정을 신청할 수 없었는바, 근로능력판정 절차 등에서 질병의 수를 최대 2개까지로 한정하는 ‘근로능력평가의 기준 등에 관한 고시’ 제8조 제3항 [별표 1] 제1장 3. 나. 1)로 인하여 질환유형이 다른 3개 이상의 질병을 가진 청구인의 인간다운 생활을 할 권리 등 기본권이 침해되었다고 주장하며, 2017. 6. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 질병이 2종류 이상 있는 경우 근로수행능력에 영향을 크게 미치는 최대 2개 질병에 한하여 진단서 작성이 가능하도록 규정한 ‘근로능력평가의 기준 등에 관한 고시’(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)(2016. 6. 10. 보건복지부고시 제2016-89호) 제8조 제3항 [별표 1] 제1장 3. 나. 1)에 관하여서만 이 사건 심판을 청구하고 있다. 그런데 청구인이 이 사건 헌법소원심판청구를 통하여 다투고자 하는 부분은, ‘평가대상자가 질환유형이 다른 3개 이상의 질병을 평가받고자 하는 경우에도 ① 근로능력판정 신청 절차에서 더 중한 2개 질병까지만 선별하여 국민연금공단에 평가 의뢰 가능하도록 제한하고, ② 국민연금공단에서 의학적 평가를 함에 있어서도 그 평가대상 질병의 수를 최대 2개까지로 한정하는 것’이다.
그렇다면 청구인이 다투는 내용은 위 고시조항 외에도 국민연금공단의 의학적 평가 대상 질병의 개수를 최대 2개로 제한하는 이 사건 고시 제8조 제3항
[별표 1] 제1장 4. 다. 및 근로능력판정 신청 단계에서 더 중한 2개 질병까지만 선별하여 평가 의뢰 가능하도록 제한하는 보건복지부지침인 ‘2016 근로능력판정사업 안내’(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다) 중 아래 기재 부분이 모두 결합하여 발생하는 것으로 볼 수 있으므로, 위 조항들도 이 사건 심판대상에 포함함이 상당하다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘근로능력평가의 기준 등에 관한 고시’(2016. 6. 10. 보건복지부고시 제2016-89호) 제8조 제3항 [별표 1] 제1장 3. 나. 1)(이하 ‘진단서 작성조항’이라 한다)과 위 고시 제8조 제3항 [별표 1] 제1장 4. 다.(이하 ‘의학적 평가 제한조항’이라 한다) 및 ‘2016 근로능력판정사업 안내’(2016. 6. 10. 보건복지부지침) 제2장. 2-2. ? (1) 중 ‘평가 대상자의 근로수행능력에 영향을 크게 미치는 2개 이내의 평가대상 질병을 등록하여 평가 의뢰 ※ 다수의 질병에 대해 평가를 요청하는 경우에도 평가는 2종류의 질병까지만 인정하므로 평가받을 질병을 평가대상자에게 확인하여 상태가 더 중한 2종류 이내로 확정하여 평가 의뢰’ 부분(이하 ‘이 사건 지침조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다(이하 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다).
심판대상조항의 내용은 다음과 같고 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
근로능력평가의 기준 등에 관한 고시(2016. 6. 10. 보건복지부고시 제2016-89호)
제8조(의학적 평가) ③ 의학적 평가기준은 별표 1과 같다.
[별표 1] 의학적 평가기준(제8조 제3항 관련)
제1장 총론
3. 근로능력평가용 진단서 발급기준
나. 근로능력평가용 진단서 작성 기준
1)질병이 2종류 이상 있는 경우에는 평가대상자의 근로수행능력에 영향을 크게 미치는 최대 2개의 질병에 한하여 진단서 작성이 가능하다.
4. 평가방법
다.각기 다른 평가대상 질환유형별 질병이 2종류 이상 있는 경우에는 평가대상자의 근로수행능력에 영향을 크게 미치는 2개의 질병에 대해서만 평가를 실시한다.
2016 근로능력판정사업 안내(2016. 6. 10. 보건복지부지침)
제2장. 근로능력판정
2-2. 질병?부상자에 대한 근로능력판정
? 근로능력평가 의뢰
(1)근로능력판정 구비서류 접수 시 행복e음을 통해 국민연금공단에 근로능력평가를 요청
(중략)
-평가 대상자의 근로수행능력에 영향을 크게 미치는 2개 이내의 평가대상 질병을 등록하여 평가 의뢰
※다수의 질병에 대해 평가를 요청하는 경우에도 평가는 2종류의 질병까지만 인정하므로 평가받을 질병을 평가대상자에게 확인하여 상태가 더 중한 2종류 이내로 확정하여 평가 의뢰
3. 청구인의 주장
심판대상조항들은 청구인과 같이 질환유형이 다른 3개 이상의 질병을 가진 평가대상자의 경우에도 최대 2개 질병까지만 근로능력판정의 신청 및 의학적 평가가 가능하도록 제한하고 있다. 그로 인하여 청구인은 2개를 초과하는 질병에 관하여는 의학적 평가를 받을 수 없고, 신청 단계에서 의학적 지식이 부족한 청구인이 자신의 질병 중 더 중한 2개의 질병을 적절히 선별하지 못할 경우 실제보다 불리한 판정을 받을 위험이 있다. 그 결과 ‘근로능력 있음’ 판정을 받게 될 경우 청구인은 생계급여 일반수급자의 자격을 상실하는 등 법적 불이익을 입게 된다. 따라서 심판대상조항들은 청구인의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권 및 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다.
4. 적법요건에 관한 판단
가. 진단서 작성조항의 기본권침해가능성
진단서 작성조항은 ‘질병이 2종류 이상 있는 경우에는 평가대상자의 근로수행능력에 영향을 크게 미치는 최대 2개의 질병에 한하여 진단서 작성이 가능’하도록 제한하고 있다. 그에 따라 근로능력평가용 진단서의 작성 주체인 의사 또는 한의사는 평가대상자에 대하여 최대 2개 질병까지만 위 진단서의 작성이 가능하고, 평가대상자 역시 위와 같은 한계 내에서만 근로능력평가용 진단서를 발급받을 수 있다. 청구인이 근로능력판정을 받기 위해서는 신청 시 반드시 근로능력평가용 진단서를 제출해야 하므로(이 사건 고시 제4조 제1항), 근로능력평가용 진단서 작성이 가능한 질병의 수가 제한된다는 것은, 청구인에게는
근로능력판정 신청 및 의학적 평가를 받을 수 있는 질병의 개수가 제한되는 것과 다를 바 없다. 다만, 현실적으로 평가대상자가 다수의 의사로부터 진료를 받은 후 근로능력평가용 진단서를 각 발급받는 것이 불가능하진 않을 것이나 이러한 사정으로 인해 진단서 작성조항의 규범적 의미가 달라진다고 보기는 어렵고, 이 사건 지침조항에 의하여 근로능력판정 신청 단계에서 평가 의뢰 가능한 질병의 수가 2개로 제한됨에 따라 진단서 작성조항의 권리제약성이 커지는 측면이 있음을 함께 고려할 필요가 있다. 청구인이 자신의 질병을 적절히 평가받지 못함에 따라 최종적으로 ‘근로능력 있음’ 판정을 받을 경우, 생계급여 일반수급자의 자격을 상실하는 등 법적 지위에 영향을 받게 된다. 따라서 진단서 작성조항은 청구인의 인간다운 생활을 할 권리 등 기본권을 침해할 가능성이 인정된다.
나. 이 사건 지침조항의 공권력 행사성
(1) 이 사건 지침조항은 보건복지부장관이 근로능력판정제도의 운영을 위하여 근로능력판정 신청 절차를 담당하는 공무원의 구체적인 업무처리방법 등에 관하여 정하고 있는 행정규칙이므로 원칙적으로 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 않는다. 다만, 행정규칙이 재량권행사의 준칙으로서 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행을 이루게 되어 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 갖게 되어 헌법소원의 대상이 된다(헌재 2011. 10. 25. 2009헌마588 등 참조).
(2) 이 사건 지침조항의 직접적인 수범자는 근로능력판정 신청 업무를 실제로 담당하는 공무원이지 근로능력판정을 신청한 평가대상자가 아니다. 그러나 담당공무원은 실질적으로 이 사건 지침조항에 따라 근로능력판정 신청 업무 등을 처리할 수밖에 없고, 이 사건에서도 담당공무원이 청구인으로 하여금 최대 2개 질병까지만 선별하게 하여 국민연금공단에 평가 의뢰한 것은 이 사건 지침조항에서 그러한 제한을 규정하고 있기 때문이다. 즉, 이 사건 지침조항은 담당공무원으로 하여금 근로능력판정 신청 절차에서 평가 대상자의 근로수행능력에 영향을 크게 미치는 ‘2개 이내의 평가대상 질병을 등록하여 평가 의뢰’하되, 평가대상자가 다수의 질병에 관하여 근로능력평가를 요청하는 경우에도 평가는 2종류의 질병까지만 인정하므로 ‘평가받을 질병을 평가대상자에게 확인하여’ 상태가 더 중한 2종류 이내로 확정하여 평가 의뢰하도록 정하고 있다. 담당공무원은 위 지침조항에 따라 2개를 초과하여서는 전산시스템(행복e음)에
해당 질병을 등록하거나 국민연금공단에 평가 의뢰할 수 없으므로, 청구인과 같이 질환유형이 다른 3개 이상의 질병을 가진 평가대상자의 경우 근로능력판정을 신청하기 위해서는 부득이 자신의 질병 중 더 중한 2개의 질병을 스스로 선별하여 평가 의뢰 절차가 진행되도록 할 수밖에 없다. 그로 인해 청구인은 더 중한 질병을 제대로 선별하지 못할 경우 의학적 평가에서 불이익을 받을 위험을 부담하게 되고, 청구인이 자신의 질병을 적절히 평가받지 못하여 최종적으로 ‘근로능력 있음’ 판정을 받을 경우, 생계급여 일반수급자의 자격을 상실하는 등 법적 지위에 영향을 받게 된다.
(3) 따라서 이 사건 지침조항은 대외적 구속력이 있다 할 것이므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.
다. 소결
그 밖에 심판대상조항들의 적법요건에 흠결이 없으므로, 이 사건 심판청구는 적법하다.
5. 본안 판단
가. ‘국민기초생활 보장법’상 수급자의 근로능력과 근로능력판정 절차
(1) ‘국민기초생활 보장법’ 등에서는 수급자의 근로능력을 고려하여 급여의 조건이나 내용을 달리 정하고 있다(국민기초생활 보장법 제9조 제5항 등). ‘국민기초생활 보장법 시행령’ 제7조에서는 근로능력이 있는 수급자의 범위를 정하고 있는데, 원칙적으로 18세 이상 64세 이하의 수급자는 근로능력 있는 수급자에 해당하나, 질병, 부상 또는 그 후유증으로 치료나 요양이 필요한 사람 중에서 근로능력평가를 통하여 시장?군수?구청장이 근로능력이 없다고 판정한 사람 등 위 시행령 제7조 제1항 단서에서 정한 사유에 해당하는 사람은 근로능력 없는 수급자가 될 수 있다.
근로능력이 있는 수급자는 생계급여 수급에 있어 조건부 수급자가 되므로, 원칙적으로 자활사업 참가 조건을 이행함이 없이는 생계급여를 수급할 수 없게 된다(국민기초생활 보장법 제9조 제5항, 같은 법 시행령 제8조 제1항). 또한, 의료급여에 있어서도 근로능력 있는 수급자의 경우 의료급여법 시행령 제3조 제2항 등에서 정하는 다른 요건을 충족하지 않는 이상 의료급여 1종 수급권자가 될 수 없으므로, 근로능력 있는 수급자는 급여 범위 등에서 의료급여 1종 수급권자보다 불리한 의료급여 2종 수급권자가 될 가능성이 높다(의료급여법 제3조 제3항, 같은 법 시행령 제3조).
(2) 질병, 부상 또는 그 후유증으로 치료나 요양이 필요한 사람 중에서 근로
능력이 없다는 판정을 받고자 하는 평가대상자는 근로능력평가용 진단서, 진료기록부 사본 등 의학적 평가에 필요한 서류를 시장?군수?구청장에게 제출하여야 하고(이 사건 고시 제4조 제1항), 위 서류를 제출 받은 시장?군수?구청장은 국민연금공단에 근로능력 유무를 판정하기 위한 평가를 의뢰한다(이 사건 고시 제6조 제1항). 국민연금공단은 위 평가 의뢰에 따라 평가대상자에 대한 의학적 평가와 활동능력 평가를 시행하며, 원칙적으로 근로능력평가가 국민연금공단에 접수된 날부터 21일 이내에 그 결과를 시장?군수?구청장에게 통보하여야 한다(이 사건 고시 제7조 제1항, 제5항). 근로능력평가 결과를 국민연금공단으로부터 통보 받은 시장?군수?구청장은 통보 받은 내용을 토대로 근로능력판정을 실시해야 하는데, 근로능력평가 결과 의학적 평가가 3단계 및 4단계인 경우, 활동능력 간이평가 결과가 3점 이하인 경우, 의학적 평가 결과가 2단계로서 활동능력 평가 결과가 44점 이하인 경우, 의학적 평가 결과가 1단계로서 활동능력 평가 결과가 36점 이하인 경우에는 ‘근로능력 없음’ 판정 기준에 해당한다(이 사건 고시 제11조 제1항). ‘근로능력 없음’ 판정의 유효기간은 판정을 받은 날부터 1년으로 함이 원칙이나, 의학적 평가 결과 등에 따라 2년 또는 3년으로 정하여 질 수 있고, 유효기간이 만료되어 다시 ‘근로능력 없음’ 판정을 받으려는 사람은 판정의 유효기간 만료일 30일 전까지 근로능력판정을 신청하여야 한다(이 사건 고시 제12조).
나. 쟁점
(1) 심판대상조항들은 청구인과 같이 질환유형이 다른 3개 이상의 질병을 앓고 있는 평가대상자의 경우에도 근로능력판정 신청 절차 및 의학적 평가에 있어 대상 질병의 개수를 최대 2개까지로 제한하고 있다. 그로 인해 청구인은 자신의 질병 모두가 반영된 의학적 평가를 받을 수 없고, 특히 근로능력판정 신청 절차에서 더 중한 질병을 잘못 선별할 경우 더욱 불리한 판정 결과에 이를 수 있다. 이처럼 자신의 질병 중 일부만을 선별적으로 평가받은 청구인이 ‘근로능력 있음’ 판정을 받을 경우 자활사업 참가를 조건으로 하여서만 생계급여 수급을 할 수 있게 되는 등 사회보장수급권에 제한을 받게 되므로, 심판대상조항들이 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지가 문제된다.
(2) 청구인은 심판대상조항들이 청구인의 인간의 존엄과 가치를 침해한다고 주장한다. 그러나 청구인의 이 부분 주장은 국가가 생계급여 수급권 확보를 위한 근로능력평가에 관하여 최소한의 필요한 보장조차 규정하지 않음으로써 결과적으로 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치를 훼손한다는 주장에 다름 아니
므로, 인간다운 생활을 할 권리의 침해 여부를 검토하는 과정에서 함께 판단할 수 있다. 따라서 청구인의 이 부분 주장에 관하여는 더 나아가 살피지 않기로 한다.
(3) 청구인은 심판대상조항들이 청구인의 행복추구권을 침해한다고도 주장한다. 그러나 헌법 제10조의 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위하여 필요한 급부를 국가에 적극적으로 요구할 수 있는 것을 내용으로 하는 것이 아니라, 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 가진다고 할 것이므로 자유권이나 자유권의 제한영역에 관한 규정이 아닌 심판대상조항들이 청구인의 행복추구권을 침해한다고 할 수는 없다(헌재 2011. 10. 25. 2009헌마588 등 참조). 따라서 청구인의 이 부분 주장에 관하여도 더 나아가 살피지 않기로 한다.
(4) 그러므로 이하에서는 심판대상조항들이 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지에 관하여서만 살피기로 한다.
다. 인간다운 생활을 할 권리 침해 여부
(1) 심사기준
사회보장수급권은 사회적 기본권으로서 헌법 제34조 제1항, 제2항에 의하여 보장된다. 사회보장수급권은 국가에게 적극적으로 급부를 요구할 수 있는 권리를 주된 내용으로 하기 때문에, 국가가 ‘인간다운 생활을 할 권리’를 보장하기 위하여 사회보장수급권에 관한 입법을 할 경우에는 국가의 재정부담 능력, 전체적인 사회보장수준과 국민감정 등 다양한 요소를 함께 고려해야 한다. 따라서 이는 입법부 또는 입법에 의하여 다시 위임을 받은 행정부 등 해당기관의 광범위한 재량에 맡겨져 있다고 보아야 한다. 그러므로 국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적 의무를 다하였는지의 여부가 사법적 심사의 대상이 된 경우에는, 국가가 최저생활보장에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든지, 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 보아야 한다(헌재 2017. 11. 30. 2016헌마448 등 참조).
(2) 판단
(가) 심판대상조항들은 질환유형이 다른 3개 이상의 질병이 있는 평가대상자의 경우에도 평가대상자의 근로수행능력에 영향을 크게 미치는 2개의 질병에 관하여서만 의학적 평가를 실시하고, 신청 단계에서도 평가대상자에게 평가받을 질병을 확인하여 더 중한 2개 질병까지만 선별하여 평가 의뢰 가능하
도록 정하고 있다.
(나) 우선, 심판대상조항들이 질환유형이 다른 3개 이상의 질병을 앓고 있는 평가대상자의 경우에도 평가대상자의 근로수행능력에 영향을 크게 미치는 최대 2개 질병까지만 의학적 평가를 하도록 제한하는 부분에 관하여 살핀다.
근로능력평가 중 의학적 평가는, 평가대상자가 제출한 근로능력평가용 진단서, 진료기록부 사본 등을 국민연금공단의 의학적 평가 자문위원(의사 또는 한의사) 등이 검토하여 의학적 평가의 단계(단계외, 1단계 내지 4단계)를 결정하는 방식으로 이루어진다. 국민연금공단의 평가는 서면평가를 원칙으로 하나, 제출된 서류를 통하여 정확한 의학적 평가가 어려운 경우에는 국민연금공단이 정한 자문위원으로 하여금 진단을 하게 할 수 있다(이 사건 고시 제8조 제1항, 제2항). 이 사건 고시에서는 의학적 단계를 평가하는 기준을 질병의 특성 등에 의해 나누어진 11개의 질환유형에 따라 달리 정하고 있다(이 사건 고시 제8조 제3항 [별표 1] 제2장). 평가대상자가 다수 질병을 가진 경우, 동일한 질환유형 내의 질병들이라면 원칙적으로 그 중 1개의 질병만을 평가하고(이 사건 고시 제8조 제3항 [별표 1] 제1장 4. 나.), 질환유형이 다른 질병들이라면 평가대상자의 근로수행능력에 영향을 크게 미치는 최대 2개 질병에 관하여 평가한다(의학적 평가 제한조항). 이 때 2종류 질병에 관하여 단계를 평가한 경우 최종 의학적 평가 단계는 2종류의 질병 중 단계가 높은 질병의 단계보다 1단계 위로 평가한다(이 사건 고시 제8조 제3항 [별표 1] 제1장 5. 가.).
위에서 본 의학적 평가 방식에 의할 때, 질환유형이 다른 3개 이상의 질병을 가진 평가대상자 중 심판대상조항들로 인한 불이익이 주로 문제될 수 있는 경우는 1단계 질병을 3개 이상 가진 평가대상자라 할 것이다. 왜냐하면 다수 질병 중 하나라도 2단계 이상에 해당하는 경우 다른 질병과 합산한 최종 의학적 단계는 3단계 이상이 되어, ‘근로능력 없음’ 판정의 기준을 충족하기 때문이다(평가대상자의 근로수행능력에 미치는 영향이 미미한 ‘단계외’ 질병의 경우 애초에 근로능력평가용 진단서를 작성할 만한 질병이 아니었다는 점에서 질병의 개수로 고려하지 아니한다). 위 평가대상자는 1단계 질병을 2개 가진 경우보다 근로능력에 영향을 미치는 질병을 1개 이상 더 갖고 있음에도 의학적 평가에 있어서는 모두 2단계로 판정되므로 그 의학적 상태가 근로능력평가에 충분히 반영되지 못했다고 볼 여지가 있다.
그러나 질환유형이 다른 다수의 질병을 가진 경우, 다수 질병이 어떤 식으로 결합하여 평가대상자의 근로능력에 어느 정도 영향을 미치는지는 일률적으
로 판단하기 어렵고, 다양한 질병을 가진 평가대상자들에 대하여 적용될 수 있는 공정한 평가 내지 합산 기준을 마련하는 것에도 일정한 한계가 존재한다. 즉, 1단계 질병을 3개 가진 경우가 3단계 질병을 1개 가진 경우나 2단계 질병과 1단계 질병을 가진 경우에 버금갈 정도로 근로능력이 상실되었다거나, 1단계 질병을 2개 가진 경우보다 유의미하게 근로능력이 부족하다고 단정하기란 쉽지 않다. 더욱이 의학적 평가에서 중요한 것은 해당 질병으로 인해 평가대상자의 근로수행능력에 얼마나 지장이 있는지라 할 것이므로, 질병의 개수보다는 중한 질병의 정도가 더 큰 영향을 줄 가능성도 배제하기 어렵다.
그렇다면 위에서 본 현실적 한계와 중한 질병의 중요성 등을 고려할 때, 중한 질병의 단계에 1단계를 가산함을 전제로 평가대상자의 근로수행능력에 크게 영향을 미치는 2개 질병에 관하여서만 의학적 단계를 평가하는 방식이 명백하게 불합리하다고 보기는 어렵다.
나아가 심판대상조항들에 의하여 일부 질병에 관하여 의학적 평가를 받지 못한 평가대상자라 할지라도, 근로능력평가 과정에서 함께 이루어지는 활동능력 평가를 통해 자신의 근로능력 상태를 전반적으로 평가받을 수 있는 기회가 존재한다. 활동능력 평가는 평가대상자의 근로수행능력에 영향을 미치는 활동능력 정도를 평가하는 제도로, 의학적 평가에서 1단계 내지 2단계 판정을 받은 평가대상자에 대하여는 활동능력 평가(활동능력 간이평가 포함)를 실시하는바, 의학적 단계만으로는 ‘근로능력 없음’ 판정 기준을 충족하지 못하는 경우에도 활동능력 평가 결과에 따라 ‘근로능력 없음’ 판정을 받을 기회가 있다.
구체적으로 살펴보면, 국민연금공단은 평가대상자의 체력(간이평가 항목), 만성적 증상(간이평가 항목), 알코올의존(간이평가 항목), 취업가능성, 자기관리, 집중력, 근로의욕, 자기통제, 대인관계, 이해력, 기초학습 활용능력, 공간 지각력, 습득력, 대처능력, 동시업무 수행능력의 총 15개 항목에 관하여 각 항목별 평가기준에 따라 면접평가, 관찰평가, 상황평가를 하고, 활동능력 간이평가 결과가 3점 이하이거나 활동능력 평가 결과가 36점 이하(의학적 평가 1단계) 내지 44점 이하(의학적 평가 2단계)인 경우 ‘근로능력 없음’ 판정 기준을 충족하게 된다. 이처럼 근로능력평가의 전체 체계를 고려할 때 의학적 평가 결과는 그 중 일부를 구성할 뿐이므로, 심판대상조항들이 청구인의 근로능력판정에 주는 영향도 전체 근로능력평가의 관점에서 살펴야 할 것이다. 현행 근로능력평가제도는 활동능력 평가 단계에서 평가대상자의 상태를 총체적으로 파악하고 있으므로, 평가대상자의 질병 중 의학적 평가가 이루어지지 않은 질병이라
하더라도 최종 근로능력판정에 있어서는 그 영향이 일부 고려되고 있다고 할 것이다.
그렇다면 심판대상조항들이 질환유형이 다른 3개 이상의 질병을 가진 평가대상자의 경우에도 평가대상자의 근로수행능력에 영향을 크게 미치는 최대 2개 질병까지만 의학적 평가 단계를 부여할 수 있도록 제한하는 것이, 국가가 최저생활보장에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다거나 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고 볼 수 없으므로, 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 않는다.
(다) 다음으로, 심판대상조항들이 근로능력판정 신청 단계에서 평가대상자가 3개 이상의 질병을 평가 요청하는 경우에도 평가대상자에게 평가받을 질병을 확인하여 더 중한 최대 2개 질병까지만 선별하여 평가 의뢰 가능하도록 제한하는 부분에 관하여 살핀다.
심판대상조항들은 질환유형이 다른 3개 이상의 질병을 가진 평가대상자가 자신의 질병 모두에 관하여 근로능력평가를 요청하는 경우에도 근로능력평가는 최대 2개 질병까지만 가능하므로 평가받을 질병을 평가대상자에게 확인하여 상태가 더 중한 2개 이내로 확정하도록 하고 있다. 담당공무원은 이렇게 확정된 2개 이내의 질병을 행복e음 시스템에 등록하여 국민연금공단에 평가 의뢰하게 된다. 그로 인하여 청구인과 같이 질환유형이 다른 3개 이상의 질병을 가진 평가대상자는 자신의 질병 중 평가를 받을 2개 질병을 선택해야만 하고, 결국 자신의 질병 중 근로수행능력에 가장 영향을 크게 미치는 질병 2개를 적절히 선별해야 하는 부담을 안게 된다.
의학적 평가 단계가 다른 질병을 3개 이상 가진 평가대상자가 단계가 낮은 질병을 잘못 선별하여 근로능력판정을 신청할 경우 평가대상자의 의학적 평가에 불이익이 발생할 여지가 있음을 부인하기는 어렵다. 그러나 현실적으로 근로능력평가용 진단서는 평가대상자를 지속적으로 진료했던 의사 또는 한의사가 작성하도록 되어 있고, 진단서에는 국민연금공단에서 의학적 단계를 평가할 때 사용하는 평가기준을 동일하게 적용하여 평가대상자의 상태를 기재하도록 되어 있다(이 사건 고시 제5조 제2항). 위와 같은 진단서 작성 방식을 고려할 때, 비록 의학적 단계를 직접 평가하는 것은 국민연금공단이라 하더라도 진단서를 작성한 의사 또는 한의사 역시 평가대상자의 질병이 근로능력에 영향을 미치는 정도에 관하여 평가할 능력이 있다고 할 것이다. 의학적 평가는 ‘단계외’를 제외하면 크게 4단계로 구성되어 있으므로 평가 의사에 따라 세부적
인 판단에는 차이가 있을 수 있으나 큰 틀에서 질병의 경중을 판단하는 것은 보다 용이한 측면이 있다는 점도 함께 고려할 수 있다.
또한, 평가대상자는 근로능력평가에서 최종적으로 ‘근로능력 있음’ 판정을 받은 경우 위 판정 결과에 대하여 재판정이나 이의신청 제도를 통해 의학적 평가 등의 당부를 다툴 수 있다(국민기초생활 보장법 시행령 제7조 제3항, 같은 법 시행규칙 제6조의2). 나아가 평가대상자는 종전 판정 결과의 당부를 다투는 대신 새롭게 2개 질병을 선별하여 근로능력판정을 신청할 수 있으므로, 평가대상자가 종전 판정에서 더 중한 질병을 적절히 선별하여 신청하지 못한 경우에도 추후 질병을 교체하여 새로운 의학적 평가를 받을 방법이 있다.
이처럼 평가대상자는 근로능력평가용 진단서 발급과정에서 의사 또는 한의사로부터 의학적 조언을 받을 기회가 있고, ‘근로능력 있음’ 판정을 받을 경우 이전에 평가받지 못한 질병을 포함하여 즉시 근로능력판정을 다시 신청할 수 있으므로, 심판대상조항들이 평가대상자에게 자신의 질병 중 더 중한 질병 2개를 선별하여 평가 의뢰 가능하도록 정하더라도, 그러한 사정만으로 위 조항들이 명백히 불합리하다고 볼 수는 없다.
나아가 질병 개수의 제한 없이 판정 의뢰할 수 있도록 정할 경우, 평가대상자 입장에서는 최대한 많은 질병에 관하여 진단서를 발급받아 제출하려 할 가능성이 있고, 그로 인해 자칫 평가대상자에게 진료비, 진단서 발급비용 등 불필요한 지출을 강제하는 결과가 야기될 수 있다. 의학적 평가를 담당하고 있는 국민연금공단 입장에서도 평가 의뢰를 접수한 날로부터 21일 이내에 의학적 평가와 활동능력 평가를 마친 후 그 결과를 시장?군수?구청장에 통보해야 하는바(이 사건 고시 제7조 제5항), 검토해야 하는 진단서 및 진료기록 등의 양이 늘어날 경우 국민연금공단의 전체 근로능력평가업무 진행에 차질이 발생할 가능성도 배제할 수 없다.
그렇다면 심판대상조항들이 근로능력판정 신청 단계에서 평가대상자가 3개 이상의 질병을 평가 요청하는 경우에도 평가대상자에게 평가받을 질병을 확인하여 더 중한 2개 질병까지만 선별하여 평가 의뢰 가능하도록 제한하는 것이, 국가가 최저생활보장에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다거나 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고 볼 수 없으므로, 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 않는다.
(라) 심판대상조항들은 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 않는다.
6. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 진단서 작성조항 및 이 사건 지침조항에 관한 반대의견이 있는 외에는, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
7. 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 진단서 작성조항 및 이 사건 지침조항에 관한 반대의견
우리는 의학적 평가 제한조항이 청구인의 인간다운 생활을 할 권리 등 기본권을 침해하지 아니한다는 점에 관하여는 법정의견과 견해를 같이 한다. 그러나 아래와 같은 이유로 진단서 작성조항 및 이 사건 지침조항에 관한 심판청구는 부적법하므로 각하함이 옳다고 생각한다.
가. 청구인이 진단서 작성조항 및 이 사건 지침조항과 관련하여 다투고자 하는 것은, 위 조항들이 청구인과 같이 질환유형이 다른 3개 이상의 질병을 가진 평가대상자로 하여금 해당 질병 중 상태가 더 중한 2개 질병을 스스로 선별하여 근로능력평가 신청을 하도록 함으로써 의학적 전문지식이 없는 평가대상자에게 평가대상 질병 선별의 부담을 지우고, 평가대상자가 평가대상 질병을 제대로 선별하지 못할 경우 근로능력평가에서 불이익을 준다는 것이다.
나. 그런데 진단서 작성조항은 근로능력평가용 진단서의 작성 주체인 의사 또는 한의사를 수범자로 하는 규정으로 어떤 의사나 한의사가 특정 평가대상자에게 진단서를 발급함에 있어 최대 2개 질병까지만 진단서 작성이 가능함을 정한 것이지, 평가대상자에 대하여 평가대상 질병을 스스로 선별할 것을 요구하는 규정이 아님은 문언상 명백하다.
또한 진단서 작성조항이 평가대상자로 하여금 다른 의사 등을 통하여 추가적인 진단서를 발급받는 것까지 제한하는 것은 아니다. 즉, 청구인과 같이 당뇨병(내분비계), 우울증(정신신경계), 손바닥근막성 섬유종증(근골격계)의 질환유형이 다른 3개 질병을 가진 경우 내과 의사, 정신건강의학과 전문의, 정형외과 의사로부터 각 근로능력평가용 진단서를 작성 받을 수 있는 것이다.
따라서 진단서 작성조항으로 인하여 청구인의 법적 지위에 어떠한 영향이 발생한다고 볼 수 없으므로, 진단서 작성조항에 관한 심판청구는 부적법하다.
다. 다음으로 이 사건 지침조항에 관한 심판청구에 대하여 본다.
(1) 헌법소원의 심판대상인 공권력 행사는 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜야 하고 청구인의 법적 지위를 그에게 불리하게
변화시키기에 적합하여야 한다. 따라서 행정규칙의 경우 행정기관 내부의 업무처리지침 내지 사무처리준칙에 해당할 뿐 국민의 권리?의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니라면, 이는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 아니한다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌마367 등 참조).
(2) 이 사건 지침은 근로능력판정제도의 개요와 2016년에 변경된 제도 내용이 담긴 제1장, 시장?군수?구청장의 근로능력판정업무에 관한 내용이 담긴 제2장, 국민연금공단의 근로능력평가에 관한 내용이 담긴 제3장, 각종 근로능력평가 지원제도에 관한 내용이 담긴 제4장, 관련 서식 및 부록이 담긴 제5장과 제6장으로 구성되어 있는데, 근로능력판정업무에 관한 구체적인 내용을 담고 있는 제2장과 제3장 부분은 근로능력평가의 기준, 방법 및 절차 등에 관한 사항을 정한 이 사건 고시의 내용을 상세하게 풀어쓰고 있다.
위와 같은 구성과 내용에 비추어 볼 때, 이 사건 지침은 근로능력판정업무의 전반적인 절차와 내용을 설명하고 관련 서식 등을 모은 것으로, 근로능력판정업무를 수행하는 담당공무원 내지 국민연금공단의 직원 등을 위한 행정기관 내부의 업무처리지침에 해당한다. 이 사건 지침 제2장에 들어 있는 이 사건 지침조항은 근로능력평가 신청업무를 담당하는 공무원이 근로능력평가 신청을 접수한 이후 국민연금공단에 평가를 의뢰하는 절차를 정하면서 담당공무원으로 하여금 전산시스템인 행복e음에 평가대상자의 질병 중 근로수행능력에 영향을 크게 미치는 2개 이내의 질병을 등록하여 국민연금공단에 평가 의뢰하도록 하고 있는데, 이는 이 사건 고시에서 의학적 평가 대상 질병의 개수를 최대 2개로 제한함에 따라 평가업무의 편의상 평가 의뢰 단계에서 대상 질병을 2개로 특정하도록 한 것에 불과하므로, 이로써 이 사건 지침조항의 법적 성격을 달리 볼 것은 아니다.
(3) 나아가 이 사건 지침조항은 근로능력평가 신청업무를 담당하는 공무원으로 하여금 ‘평가대상자의 근로수행능력에 영향을 크게 미치는 2개 이내의 평가대상 질병을 등록하여 평가 의뢰’하고, ‘다수의 질병에 대해 평가를 요청하는 경우에도 평가는 2종류의 질병까지만 인정하므로 평가받을 질병을 평가대상자에게 확인하여 상태가 더 중한 2종류 이내로 확정하여 평가 의뢰’하도록 정하고 있을 뿐, 평가대상자에 대하여 근로능력평가를 신청하는 단계에서 상태가 더 중한 2개의 질병을 선별하여 확정하여야 할 의무를 부과하는 내용은 전혀 정하고 있지 않다. 여기서 ‘평가받을 질병을 평가대상자에게 확인하여’의 의미는 그 문언의 내용이나 표현상 담당공무원이 평가대상자의 의견을
들어 평가 신청된 다수 질병 중 상태가 더 중한 2개의 질병을 확정하라는 것으로 보아야 한다.
이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 지침조항이 평가대상자에 대하여 근로능력평가 신청 단계에서 평가대상 질병을 선별하여 2개로 한정하여야 하는 부담을 지운다고 볼 수 없다. 다시 말해 담당공무원은 평가대상자가 평가대상 질병을 2개로 한정하지 아니한 경우에 이 사건 지침조항을 이유로 근로능력평가 신청 자체를 거부할 수 없고, 평가대상자가 3개 이상의 질병에 대하여 근로능력평가를 신청할 경우 평가대상자의 의견을 들어 상태가 더 중한 2개의 질병을 선별하여 국민연금공단에 평가를 의뢰하도록 하는 것이 이 사건 지침조항의 취지라고 보아야 한다.
(4) 이상에서 살핀 바와 같이 이 사건 지침조항은 행정기관 내부의 업무처리지침에 불과하고 그로 인하여 청구인의 법적 지위에 직접적으로 어떠한 법률효과를 발생시킨다고 할 수 없으므로, 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 지침조항에 관한 심판청구 역시 부적법하다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지] 관련조항
국민기초생활 보장법(2012. 2. 1. 법률 제11248호로 개정된 것)
제9조(생계급여의 방법) ⑤ 보장기관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 근로능력이 있는 수급자에게 자활에 필요한 사업에 참가할 것을 조건으로 하여 생계급여를 실시할 수 있다. 이 경우 보장기관은 제28조에 따른 자활지원계획을 고려하여 조건을 제시하여야 한다.
국민기초생활 보장법 시행령(2015. 4. 20. 대통령령 제26206호로 개정된 것)
제7조(근로능력이 있는 수급자) ① 법 제9조 제5항 전단에 따른 근로능력이 있는 수급자는 18세 이상 64세 이하의 수급자로 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 제외한다.
2.질병, 부상 또는 그 후유증으로 치료나 요양이 필요한 사람 중에서 근로능력평가를 통하여 시장?군수?구청장이 근로능력이 없다고
판정한 사람
국민기초생활 보장법 시행령(2012. 6. 12. 대통령령 제23850호로 개정된 것)
제7조(근로능력이 있는 수급자) ④ 제1항 제2호에 따른 근로능력 평가의 기준, 방법 및 절차 등에 관한 사항은 보건복지부장관이 정하여 고시한다.
근로능력평가의 기준 등에 관한 고시(2016. 6. 10. 보건복지부고시 제2016-89호)
제8조(의학적 평가) ③ 의학적 평가기준은 별표 1과 같다.
[별표 1] 의학적 평가기준(제8조 제3항 관련)
제1장 총론
5. 평가 결과 합산
가.2종류의 질병이 있는 사람에 대한 의학적 평가결과는 2종류의 질병 중 단계가 높은 질병의 단계보다 1단계 위로 평가한다.
제11조(근로능력의 판정 및 통지) ① 제7조부터 제10조까지의 규정에 따른 근로능력평가 결과를 공단으로부터 통보 받은 시장?군수?구청장은 통보 받은 내용을 토대로 근로능력판정을 실시하며, 그 기준은 다음 각 호와 같다.
1. 근로능력 없음
가.의학적 평가 결과가 3단계 및 4단계인 경우
나.활동능력 간이평가 결과가 3점 이하인 경우
다.의학적 평가 결과가 2단계로서 활동능력 평가 결과가 44점 이하인 경우
라.의학적 평가 결과가 1단계로서 활동능력 평가 결과가 36점 이하인 경우
2.근로능력 있음: 제1호 각 목의 어느 하나에 해당하지 않는 경우