# 공직선거법 제82조의6 제1항 등 위헌확인

## 판시사항

가. 인터넷언론사에 대하여 선거운동기간 중 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에 정당·후보자에 대한 지지·반대의 글을 게시할 수 있도록 하는 경우 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 할 의무, 위와 같은 글이 “실명인증”의 표시가 없이 게시된 경우 이를 삭제할 의무를 부과한 구 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제82조의6 제1항, 제6항, 제7항(이하 이사건 ‘법률조항’이라 한다)이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항이 사전검열금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
다. 이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
라. 인터넷언론사의 공개된 게시판·대화방에서 정당·후보자에 대한 지지·반대의 글을 게시하는 행위가 양심의 자유나 사생활 비밀의 자유에 의하여 보호되는 영역인지 여부(소극)
마. 실명인증자료의 보관 및 제출의무가 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 관계법령의 규정 내용이 구체적으로 인터넷언론사의 범위에 관하여 규정하고 있고 독립된 헌법기관인 중앙선거관리위원회가 설치·운영하는 인터넷선거보도심의위원회가 이를 결정·게시하는 이상, 해당 인터넷언론사가 자신이 실명확인 확인 조치의무를 지는지 여부에 관하여 확신이 없는 상태에 빠지는 경우를 상정할 수 없고, ‘지지·반대의 글’은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 자신의 글이 이에 해당하는지를 충분히 알 수 있다고 할 것이므로 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 
나. 인터넷이용자로서는 스스로의 판단에 따라 실명확인 절차를 거치거나 거치지 아니하고 자신의 글을 게시할 수 있으므로 이 사건 법률조항이 사전검열금지의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다.
다. 이 사건 법률조항은 소수에 의한 여론 왜곡으로 선거의 평온과 공정이 위협받아 발생하는 사회경제적 손실과 부작용을 방지하고 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이므로 목적의 정당성이 인정되고 그 수단의 적합성 또한 인정되며, 인터넷의 특성상 흑색선전이나 허위사실이 빠르게 유포되어 정보의 왜곡이 쉬운 점, 짧은 선거운동기간 중 이를 치유하기 불가능한 점, 인터넷이용자의 실명이 표출되지 않고 다만 ‘실명확인’ 표시만이 나타나는 점을 고려하면, 피해를 최소화하기 위한 요건도 갖추었다.
라. 인터넷언론사의 공개된 게시판·대화방에서 스스로의 의사에 의하여 정당·후보자에 대한 지지·반대의 글을 게시하는 행위가 양심의 자유나 사생활 비밀의 자유에 의하여 보호되는 영역이라고 할 수 없다.
마. 실명인증자료의 보관 및 제출의무는 개인의 인적정보를 수집할 목적으로 규정된 조항이 아니므로 개인정보를 대상으로 한 개인정보자기결정권에 대한 제한은 아니라고 할 것이다. 
재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견
이 사건 법률조항은, 의사표현 자체를 위축시켜 민주주의의 근간을 이루는 자유로운 여론 형성을 방해하며 유익한 익명표현까지 사전적이고 포괄적으로 규제하여 오히려 선거의 공정이라는 입법목적 달성에 장애가 된다고 할 것이다. 
이 사건 법률조항의 규제대상인 ‘인터넷 언론사’의 범위에 관한 공직선거법 제8조의5 제1항에 의하더라도 사실상 모든 웹사이트들이 인터넷 언론사에 해당될 수 있을 뿐만 아니라 규제대상이 무한정 확대될 우려가 있고, 지지·반대의 글이 게시될 ‘가능성’만 인정되면 모두 규제대상이 될 수 있도록 하고 있으므로 규제의 공간적 범위가 지나치게 광범위하다고 할 것이다. 
특히 후보자 등에 대한 ‘지지의 글’은 비방이나 명예훼손의 우려가 적음에도 불구하고, 반대의 글과 마찬가지로 실명인증을 요구하는 것은 비방이나 명예훼손 등의 선거범죄를 예방하고자 하는 입법목적에도 부합하지 않을 뿐 아니라, 익명표현의 자유를 과잉제한하는 것이다. 
또한 인터넷 게시판을 실명방과 비실명방으로 구분하여 유형화하고 비실명방의 경우 경고문을 게재하는 등의 방법이 있고, 명예훼손죄나 후보자 비방죄 등의 제재수단을 이미 마련해 놓고 있으며, 사후적으로 게시물 표현자의 신원을 확인할 방법이 있음에도 불구하고, 수사편의 및 선거관리의 효율성이라는 기술적 편리성에만 치우쳐 사전적, 예방적 규제를 하는 것은 국민을 잠재적 범죄자로 취급하고, 이에 따라 익명에 의한 표현 자체를 제한하는 것이므로 최소침해성에도 위반된다고 할 것이다.
나아가 선거운동기간이 정치적 표현의 자유를 행사함에 있어 가장 긴요한 기간으로 볼 수 있다는 점과 표현의 자유 보장이 민주주의의 근간이 되는 중요한 헌법적 가치라는 점을 고려한다면, 익명표현의 자유가 제한됨으로써 받는 불이익이 선거의 공정성 유지라는 공익보다 결코 더 작다고 할 수 없어 법익의 균형성도 인정되기 어렵다. 
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다.

## 심판대상조문

구 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제82조의6 제1항, 제6항, 제7항
구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되기 전의 것) 제82조의6 제1항, 제3항 내지 제7항, 제261조 제1항

## 참조조문

헌법 제21조 제1항, 제2항
헌법재판소법 제68조 제2항
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2009. 7. 31. 법률 제9785호로 개정되기 전의 것) 제8조의5 제1항, 제6항, 제261조 제2항 제3호, 제6항
공직선거관리규칙(2004. 3. 12. 선거관리위원회규칙 제209호로 개정된 것) 제143조 제2항

## 참조판례

가. 헌재 1994.  7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 33
   헌재 2001.  8. 30. 2000헌마121등, 판례집 13-2, 263, 274
나. 헌재 1996. 10.  4. 93헌가13, 판례집 8-2, 212, 222
다. 헌재 1989.  9.  4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 188
   헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 758-759
   헌재 1993.  5. 13. 91헌바17, 판례집 5-1, 275, 284-285
마. 헌재 2005.  5. 26. 99헌마513등, 공보 105, 666, 672

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  1. 박○훈(2008헌마324)
            대리인 변호사 이민석
         2. 사단법인 ○○(2009헌바31)
            대표자 김○균
            대리인 법무법인 동서파트너스 
            담당변호사 김기중
당해사건서울서부지방법원 2008과53 공직선거법위반(이의신청)(2009헌바31)
【주    문】
1. 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되기 전의 것) 제82조의6 제1항, 제261조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인 사단법인 ○○의 나머지 청구를 각하한다.
3. 청구인 박○훈의 청구를 기각한다. 
【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2008헌마324 사건 
(가) 청구인 박○훈은 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원선거의 선거운동기간 중 인터넷언론 ‘○○’ 등에 정당·후보자에 대한 지지·반대 의견을 게시하고자 하였으나, 인터넷언론사들이 선거기간 중이라는 이유 또는 먼저 실명확인 절차를 거치지 아니하였다는 이유로 글의 게시조차 막는 바람에 의견을 게시하지 못하였다.
(나) 이에 청구인 박○훈은 구 공직선거법 제82조의6 제1항, 제6항, 제7항이 선거운동기간 중 실명을 확인하지 아니하면 인터넷언론사의 게시판 등에 의견을 게시할 수 없도록 하여 청구인에게 보장된 헌법 제21조의 표현의 자유 등을 침해하였다며 2008. 4. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
(2) 2009헌바31 사건
(가) 청구인 사단법인 ○○은 2007. 12. 19. 실시된 제17대 대통령선거에서 관할 선거관리위원회 위원장으로부터 청구인이 발행하는 인터넷신문인 ‘민중언론 ○○’ 홈페이지에 관하여, 구 공직선거법 제82조의6 제1항이 정하는 실명확인의 기술적 조치를 하라는 명령을 받았다. 
(나) 청구인 사단법인 ○○은 2007. 12. 하순경, 정해진 기한까지 위 명령을 이행하지 아니함으로써 공직선거법 제82조의6 제1항, 제261조 제1항을 위반하였다는 이유로 1,000만 원의 과태료처분을 받고 법원에 이의신청을 하였다.
(다) 청구인 사단법인 ○○은 2009. 2. 16. 서울서부지방법원 2008과53 공직선거법위반(이의신청) 사건에서 구 공직선거법 제82조의6 제1항, 제3항 내지 제7항, 제261조 제1항에 대하여 위헌심판제청신청(2008카기681)을 하였으나 기각결정을 받자, 2009. 2. 26. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
2008헌마324 사건에서는 구 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제82조의6 제1항, 제6항, 제7항이 청구인 박○훈의 표현의 자유 등 기본권을 침해하는지 여부이고, 2009헌바31 사건에서는 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되기 전의 것) 제82조의6 제1항, 제3항 내지 제7항, 제261조 제1항이 위헌인지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
(1) 2008헌마324 사건
구 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제82조의6(인터넷언론사 게시판·대화방 등의 실명확인) ① 인터넷언론사는 선거운동기간 중 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에 정당·후보자에 대한 지지·반대의 글을 게시할 수 있도록 하는 경우에는 행정안전부장관 또는 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」 제2조 제4호에 따른 신용정보업자(이하 이 조에서 "신용정보업자"라 한다)가 제공하는 실명인증방법으로 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다. 다만, 인터넷언론사가 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제44조의5에 따른 본인확인조치를 한 경우에는 그 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 한 것으로 본다. 
⑥ 인터넷언론사는 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에 "실명인증"의 표시가 없는 정당이나 후보자에 대한 지지·반대의 글이 게시된 경우에는 지체 없이 이를 삭제하여야 한다.
⑦ 인터넷언론사는 정당·후보자 및 각급선거관리위원회가 제6항의 규정에 따른 글을 삭제하도록 요구한 경우에는 지체없이 이에 따라야 한다.
(2) 2009헌바31 사건
구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되기 전의 것) 제82조의6(인터넷언론사 게시판·대화방 등의 실명확인) ① 인터넷언론사는 선거운동기간 중 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에 정당·후보자에 대한 지지·반대의 글을 게시할 수 있도록 하는 경우에는 행정자치부장관이 제공하는 실명인증방법으로 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다.
③ 행정자치부장관은 제1항 및 제2항의 규정에 따라 제공한 실명인증자료를 실명인증을 받은 자 및 인터넷홈페이지별로 관리하여야 하며, 중앙선거관리위원회가 그 실명인증자료의 제출을 요구하는 경우에는 지체없이 이에 따라야 한다.
④ 인터넷언론사는 제1항의 규정에 따라 실명인증을 받은 자가 글을 게시한 경우 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에 "실명인증" 표시가 나타나도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다.
⑤ 인터넷언론사는 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에서 글을 게시하고자 하는 자에게 주민등록번호를 기재할 것을 요구하여서는 아니된다.
⑥ 인터넷언론사는 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에 "실명인증"의 표시가 없는 정당이나 후보자에 대한 지지·반대의 글이 게시된 경우에는 지체 없이 이를 삭제하여야 한다.
⑦ 인터넷언론사는 정당·후보자 및 각급선거관리위원회가 제6항의 규정에 따른 글을 삭제하도록 요구한 경우에는 지체없이 이에 따라야 한다.
제261조(과태료의 부과·징수 등) ① 제82조의6(인터넷언론사 게시판·대화방 등의 실명확인) 제1항의 규정을 위반하여 기술적 조치를 하지 아니한 자는 1천만 원 이하의 과태료에 처한다.
[관련조항]
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2009. 7. 31. 법률 제9785호로 개정되기 전의 것) 제8조의5(인터넷선거보도심의위원회) ① 중앙선거관리위원회는 인터넷언론사[「신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률」 제2조(용어의 정의)제7호의 규정에 따른 인터넷신문사업자 그 밖에 정치·경제·사회·문화·시사 등에 관한 보도·논평·여론 및 정보 등을 전파할 목적으로 취재·편집·집필한 기사를 인터넷을 통하여 보도·제공하거나 매개하는 인터넷홈페이지를 경영·관리하는 자와 이와 유사한 언론의 기능을 행하는 인터넷홈페이지를 경영·관리하는 자를 말한다. 이하 같다]의 인터넷홈페이지에 게재된 선거보도[사설·논평·사진·방송·동영상 기타 선거에 관한 내용을 포함한다. 이하 이 조 및 제8조의6(인터넷언론사의 정정보도 등)에서 같다]의 공정성을 유지하기 위하여 인터넷선거보도심의위원회를 설치·운영하여야 한다.
⑥ 인터넷선거보도심의위원회는 인터넷 선거보도의 정치적 중립성·형평성·객관성 및 권리구제 기타 선거보도의 공정을 보장하기 위하여 필요한 사항을 정하여 이를 공표하여야 한다.
제261조(과태료의 부과·징수 등) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 300만 원 이하의 과태료에 처한다.
3.제82조의6(인터넷언론사 게시판·대화방 등의 실명확인) 제6항의 규정을 위반하여 실명인증의 표시가 없는 글을 삭제하지 아니한 자
⑥ 과태료는 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 의하여 당해 선거관리위원회(이하 이 조에서 "부과권자"라 한다)가 부과한다. 
                                                                  


공직선거관리규칙(2004. 3. 12. 선거관리위원회규칙 제209호로 개정된 것) 제143조(과태료의 부과·징수등) ② 법 제261조 제1항 내지 제4항의 위반행위에 대한 과태료 부과기준은 [별표 3]과 같다. 
<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=28412891"></img>
<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=28412893"></img>

2. 청구인들의 주장요지와 이해관계기관의 의견요지
가. 청구인들의 주장요지 
(1) 사전검열금지의 원칙 위배
이 사건 실명확인제는 자신에 대한 정보를 제공하지 아니하면 표현자체를 금지시키는 것으로서 의사표현의 발표 여부가 행정권의 허가에 달려있는 사전심사에 해당하므로 사전검열금지에 위배된다.
(2) 명확성원칙의 침해
구 공직선거법 제82조의6 제1항은 개인이 운영하는 카페·블로그 등도 ‘인터넷언론사’에 포함되는 것으로 해석될 우려가 있고 ‘지지·반대의 글’의 의미가 명확하지 않으므로 명확성의 원칙에 위배된다. 
(3) 익명표현의 자유의 침해
국가가 강제력을 동원하여 본인임이 확인된 사람에 대해서만 의사표현의 기회를 부여하는 것은 위축효과(chilling effect)를 불러와 자유로운 의사표현을 불가능하게 하므로 정치적 표현의 자유를 침해한다. 
(4) 과잉금지원칙의 위배
이 사건 실명확인제는 입법목적의 정당성이나 수단의 적설성도 없을 뿐만 아니라 현행법상 명예훼손에 관한 법리나 후보자비방죄로 후보자비방에 대한 충분한 규제가 가능하므로 과잉금지의 원칙에 위배되고, 이용자의 이의신청권 등이 부여되지 않아 적법절차의 원칙에 위배된다.
(5) 언론의 자유 및 직업수행의 자유 침해 
이용자의 표현의 자유가 침해당함으로써 그 의견을 수렴하여 여론을 형성하는 언론의 자유도 함께 침해받을 수밖에 없고 비용의 증가와 이용자 수의 감소 등 인터넷언론사의 직업수행의 자유도 침해받는다.
(6) 양심의 자유의 침해, 사생활의 비밀 침해
인터넷 게시판·대화방에서 실명확인을 강요하는 것은 선거에 있어서 윤리적 판단과 사상을 외부에 표명하도록 강제하는 것이므로 양심의 자유를 침해하고, 사생활의 비밀을 침해하며 개인정보의 자기결정권도 침해한다.
나. 중앙선거관리위원회 위원장의 의견요지
(1) 사전검열금지의 원칙
실명확인 절차만 거치면 자유로이 그 의사를 표현할 수 있으므로 이 사건 실명확인제가 표현의 내용을 기준으로 그 발표 여부를 결정한다거나 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단에 해당하는 것은 아니므로 사전검열에 해당하지 않는다. 
(2) 명확성의 원칙
공직선거법 제8조의5 및 인터넷선거보도심의위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙 제2의 규정에 따라 해당 인터넷언론사가 심의대상에 포함되어 있음을 게시하고 있으므로 명확성의 원칙에 위배되지 않는다.
(3) 과잉금지의 원칙
이 사건 실명확인제는 선거의 공정성을 확보하기 위하여 익명성을 악용한 비방·허위사실공표 등 인터넷 선거운동의 폐해방지를 위한 것이므로 입법목적이 정당하고, ‘선거운동기간 중’에만, 인증결과에 따른 ‘실명인증’ 마크만이 표출되도록 하여 표현의 자유가 침해되는 것을 최소화하였으며, 짧은 선거운동기간 중 신속성·전파성을 가진 인터넷 홈페이지에서 일어나는 후보자비방을 방지할 대체수단이 없다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 자기관련성(2008헌마324 사건)
심판대상조항 중 구 공직선거법 제82조의6 제1항은 인터넷언론사로 하여금 정당·후보자에 대한 지지·반대의 글을 게시하는 경우에 실명확인을 할 수 있는 방법을 필수적으로 마련하도록 하고, 제82조의6 제6항, 제7항은 실명확인의 표시가 없는 정당·후보자에 대한 지지·반대의 글에 대한 삭제의무를 규정하고 있는바, 청구인이 정당·후보자에 대한 지지·반대의 의견을 게시할 경우 실명확인 절차를 거쳐야 할 부담을 지게 되고 이를 거치지 않으면 정당·후보자에 대한 지지·반대의 의견이 삭제되는 불이익을 받게 된다. 
이와 같이 구 공직선거법 제82조의6 제1항, 제6항, 제7항의 입법목적 및 실질적인 규율대상, 제한이나 금지가 청구인에게 미치는 효과나 진지성의 정도 등을 고려하면 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 있다(헌재 1997. 9. 25. 96헌마133, 판례집 9-2, 410, 416).
나. 재판의 전제성(2009헌바31 사건)
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 일반법원에 계속중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제로 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해 사건에 적용할 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58).
청구인 사단법인 ○○은 용산구 선거관리위원회 위원장으로부터 정해진 기한까지 실명확인의 기술적 조치명령을 이행하지 아니하였다는 이유로 구 공직선거법 제82조의6 제1항, 제261조 제1항에 의하여 과태료처분을 받고 그 이의신청 사건에서 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
따라서 재판의 전제성이 인정되는 조항은 제82조의6 제1항 및 제261조 제1항이라고 할 것이고, 심판대상조항 중 행정자치부 장관 등의 자료제출 의무를 정한 제82조의6 제3항, 실명확인의 표시가 나타나도록 하는 기술적 조치를 정한 제4항, 인터넷언론사의 이용자에 대한 정보수집을 금지한 제5항, 실명확인 위반의 글에 대한 인터넷언론사의 삭제의무를 규정한 제6항, 제7항은 그 위헌 여부에 따라서 위 과태료 이의신청의 재판의 내용과 효력에 관하여 법률적 의미가 달라지거나 제1항과 체계적으로 밀접 불가분한 관계에 있는 법률조항이라고 할 수 없으므로, 구 공직선거법 제82조의6 제3항 내지 제7항은 당해 사건의 재판의 전제성이 없다(이하 본안판단 대상 중 과태료 규정인 제261조 제1항을 제외한 위 각 제82조의6 제1항과 제6항, 제7항을 ‘이 사건 법률조항’이라 한다). 
4. 본안에 대한 판단
가. 입법연혁
구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제82조의6 제1항은 "인터넷언론사는 당해 인터넷사이트의 게시판·대화방 등에 선거에 관한 의견을 게시할 수 있도록 하는 경우에는 의견게시를 하고자 하는 자가 기입하는 성명과 주민등록번호의 일치여부를 확인한 후 일치하는 경우에 한하여 의견게시를 할 수 있도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다."라고 규정하고, 제2항은 "정당·후보자 및 예비후보자는 자신의 명의로 개설·운영하는 인터넷 홈페이지의 게시판·대화방 등에 선거에 관한 의견을 게시할 수 있도록 하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 기술적 조치를 할 수 있다."라고 규정하여 실명확인제를 도입하였다.
이는 같은 법 제82조의4(정보통신망을 이용한 선거운동)에서 선거운동을 할 수 있는 자에 대하여 선거운동기간 중에 정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 선거운동을 위한 내용의 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 할 수 있게 하고, 제59조(선거운동기간) 제3호에서 후보자, 후보자가 되고자 하는 자가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 하는 경우 선거운동기간의 제한을 받지 않게 함에 따른 조치였다. 
이와 같이 최초로 도입된 실명확인제는 ‘선거에 관한 의견을 게시하는 경우’에, 사전에 ‘성명과 주민등록번호의 일치 여부를 확인한 후 일치하는 경우에 한하여’ 의견게시를 할 수 있도록 하고 실명확인기간은 특별한 제한이 없었지만, 이 사건 실명확인제는 ‘선거운동기간 중’ 당해 인터넷 홈페이지의 게시판·대화방 등에 ‘정당·후보자에 대한 지지·반대의 글’을 게시할 수 있도록 하는 경우에 한하여 ‘실명을 확인받도록 하는 기술적 조치’를 하도록 하면서(제82조의6 제1항), 실명확인을 받은 글은 ‘실명확인’ 표시가 나타나도록 하고 ‘실명확인’ 표시가 없는 지지·반대의 글이라도 일단 게시는 가능하게 하고 사후에 삭제의 대상이 되도록 하였다(같은 조 제4항, 제6항, 제7항).
나. 표현의 자유 등 침해 여부
(1) 명확성의 원칙 침해 여부
(가) ‘인터넷언론사’의 범위
이 사건 법률조항의 ‘인터넷언론사’의 개념을 공직선거법 제8조의5(인터넷선거보도심의위원회) 제1항에서 규정하고 있음은 위 관련조항 항목에서 본 바와 같고, 같은 조 제6항은 "인터넷선거보도심의위원회는 인터넷 선거보도의 정치적 중립성·형평성·객관성 및 권리구제 기타 선거보도의 공정을 보장하기 위하여 필요한 사항을 정하여 이를 공표하여야 한다."라고 규정하고, 이에 의한 ‘주요 심의대상 인터넷언론사의 관리 등에 관한 규정’ 제2조는 인터넷언론사의 범위에 관하여 "1. 「신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률」 제2조 제3호의 신문사업자와 같은 조 제4호의 인터넷신문사업자, 「잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률」 제2조 제1호 가목의 잡지와 「방송법」 제2조 제1호의 방송을 경영·관리하는 자, 「뉴스통신진흥에 관한 법률」 제2조 제3호의 뉴스통신사업자 등이 직접 운영하거나 별도 법인으로 운영하는 인터넷홈페이지, 2. 자체적으로 기사·논평·칼럼 등을 생산하여 신문·방송·웹진 등의 형태로 보도하는 인터넷홈페이지, 3. 인터넷포털사이트(뉴스공급원으로부터 뉴스나 기사를 제공받아 편집·가공하거나 매개하여 제공하는 경우를 포함한다), 4. 그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 경우로서 심의위원회가 인터넷언론사로 결정한 인터넷홈페이지"로 구체적으로 규정하고, 제4조 내지 제7조에서는 인터넷언론사를 결정할 때에는 작성기준일 전 3개월 동안 최소 1회 이상의 새로운 보도기사를 게재하고 있는 지 등을 확인하여 매 분기 첫 달의 10일 이내에 결정하여 이를 심의위원회 홈페이지에 공개하도록 하고 있다. 
위와 같은 관계법령의 규정 내용이 구체적으로 인터넷언론사의 범위에 관하여 규정하고 있고 독립된 헌법기관인 중앙선거관리위원회가 설치·운영하는 인터넷선거보도심의위원회가 이를 결정·게시하는 이상, 해당 인터넷언론사가 자신이 실명확인 확인 조치의무를 지는지 여부에 관하여 확신이 없는 상태에 빠지는 경우는 없다고 할 것이다.
나아가 이 사건 법률조항은 인터넷언론사의 ‘당해 인터넷홈페이지’의 게시판·대화방 등으로 범위를 한정하고 있으므로, ‘당해 인터넷홈페이지’에 해당하지 아니하는 공간, 예컨대 개인의 카페·블로그 등은 실명확인조치의 범위에 포함되지 아니함이 명백하다.

(나) ‘지지·반대의 글’의 의미
공직선거법은 후보자, 후보자가 되고자 하는 자가 개설한 인터넷 홈페이지를 이용한 ‘선거운동’을 허용하고(제59조 제3호), 선거운동을 할 수 있는 자가 선거운동기간 중에 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 선거운동을 위한 내용의 정보를 게시하는 등의 ‘선거운동’을 허용하며, 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함), 그의 배우자 등에 대한 허위사실의 유포나 비방을 금지하면서(제82조의4 제1항, 제2항), 선거운동기간 중에 인터넷언론사의 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에 정당·후보자에 대한 ‘지지·반대의 글’을 게시할 수 있도록 하는 경우에 이 사건 실명확인 절차를 거치도록 함으로써, 인터넷 선거운동에서 발생할 수 있는 폐해를 예방하는 한편 ‘선거운동’과 ‘지지·반대의 글’을 구분하고 있다. 
한편 공직선거법상의 ‘선거운동’이란, 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것이다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 33；헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등, 판례집 13-2, 263, 274).
따라서 이와 같은 선거운동의 개념, 허위사실 유포나 비방의 발생이 빈번한 인터넷홈페이지에서 책임 있는 글쓰기를 유도하려는 이 사건 법률조항의 입법취지와 목적, 공직선거법 관련조항과의 관계와 용어의 구분 등을 고려하면, 이 사건 ‘지지·반대의 글’은 위와 같은 선거운동에 이르는 글을 포함하면서, 그에 이르지 아니 한다고 하더라도 정당·후보자에 대하여 찬동하여 원조하거나 찬성하지 않고 맞서서 거스르는 글을 의미하고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 자신의 글이 이에 해당하는지를 충분히 알 수 있다고 할 것이므로 헌법이 요구하는 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 
(2) 사전검열금지원칙 위배 여부
헌법 제21조 제1항과 제2항은 모든 국민은 언론·출판의 자유를 가지며, 언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있다. 여기서의 검열은 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다(헌재 1996. 10. 4. 93헌가13, 판례집 8-2, 212, 222).
이 사건 법률조항과 관련한 인터넷언론사의 의무는 후보자·정당에 대한 지지·반대의 글을 게시하려는 이용자의 경우에는 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 할 의무(제1항), 그와 같은 실명확인을 받은 경우 ‘실명확인’ 표시가 나타나도록 기술적 조치를 취할 의무(제4항), ‘실명확인’의 표시가 없는 지지·반대의 글이 이미 게시되어 있을 경우 이를 삭제할 의무(제6항, 제7항)를 부담할 뿐이고, 이용자로서는 스스로의 판단에 따라 자신이 게시하려는 글이 지지·반대의 글에 해당하면 실명확인 절차를 거쳐 ‘실명확인’의 표시가 나타나게 게시하고 그렇지 아니하다고 판단되면 실명확인 절차를 거치지 아니하고 게시하는 것이 가능하므로, 이러한 제한이 사전검열금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 
또한 위와 같은 인터넷언론사의 의무내용을 종합할 때, 청구인이 주장하는 바와 같이 당해 인터넷언론사가 내용과 상관없이 먼저 실명확인의 절차를 거치지 아니하면 글을 게시조차 못하게 하였다고 하더라도, 이는 자신의 홈페이지 관리의 편의를 위한 사실상의 조치일 뿐 이 사건 법률조항들로 인하여 생기는 법률효과는 아니라고 할 것이다.
나아가 앞 서 본 관련조항에서 알 수 있듯이 인터넷언론사의 삭제의무 위반의 과태료는 당해 선거관리위원회의 삭제명령에 불응할 경우에 한하여 부과될 뿐이므로, 이른바 상시적인 자기검열의 의무 또한 사실상 없다고 할 수 있다.
(3) 과잉금지원칙의 위배 여부
(가) 언론·출판의 자유의 내용 중 의사표현·전파의 자유에 있어서 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하며 그 제한이 없다. 즉 담화·연설·토론·연극·방송·음악·영화·가요 등과 문서·소설·시가·도화·사진·조각·서화 등 모든 형상의 의사표현 또는 의사전파의 매개체를 포함한다(헌재 1993. 5. 13. 91헌바17, 판례집 5-1, 275, 284-285). 
정보통신망의 발달로 선거기간 중 인터넷언론사의 선거와 관련한 게시판·대화방 등도 정치적 의사를 형성·전파하는 매체로서 역할을 담당하고 있으므로, 의사의 표현·전파의 형식의 하나로 인정되고 따라서 언론·출판의 자유에 의하여 보호된다고 할 것이다. 
한편 이 사건 법률조항으로 인하여 표현의 자유를 일차적으로 제한 받는 자는 인터넷이용자라고 할 수 있고, 이로 인하여 인터넷이용자의 자유로운 정치적 의사표현을 바탕으로 여론을 형성·전파하여야 하는 인터넷언론사의 언론의 자유가 제한 받게 되므로, 표현의 자유 침해 여부는 이용자를 중심으로 판단한다.
(나) 헌법 제21조에서 보장하고 있는 표현의 자유는, 전통적으로는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서, 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는데 필수불가결한 것이고, 종교의 자유, 양심의 자유, 학문과 예술의 자유 등의 정신적인 자유를 외부적으로 표현하는 자유이다(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 188；헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 758-759).
이러한 ‘자유로운’ 표명과 전파의 자유에는 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 아니한 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 익명표현의 자유도 그 보호영역에 포함된다고 할 것이다.
(다) 나아가 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 보건대, 선거기간 중 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에서 후보자에 대한 인신공격과 흑색선전이 난무하는 경우가 많고, 부당한 선거운동이나 소수에 의한 여론 왜곡으로 선거의 평온과 공정이 위협받을 가능성이 있기 때문에, 이 사건 법률조항은 이로 인한 사회경제적 손실과 부작용을 방지하고 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이므로 목적의 정당성이 인정된다. 
정당·후보자에 대한 지지·반대의 글을 게시할 수 있도록 하는 경우에는 실명확인을 거치도록 함으로써 후보자에 대한 인신공격이나 각종 흑색선전이 줄어들 수 있고, 이로 인하여 선거의 공정성의 확보 효과를 거둘 수 있음이 예상되므로 수단의 적합성도 인정되고 그 제한의 실효성이 의심된다는 이유만으로는 이를 부정할 수는 없다고 할 것이다.
인터넷의 특성상 흑색선전이나 허위사실이 빠르게 유포되어 정보의 왜곡이 쉬울 뿐만 아니라 특히 짧은 선거운동기간(대통령 선거 23일, 국회의원, 지방자치단체의 의회의원 및 장 선거 14일, 공직선거법 제49조 제1항, 제59조) 중 이를 치유하기란 불가능하므로 결국 선거결과의 왜곡우려가 크다는 점에서, 현행법상 명예훼손에 관한 법리나 후보자비방죄로 규제하는 사후적 구제수단만으로는 선거에 있어 당선을 목적으로 하는 정당·후보자의 실질적인 권리구제가 이루어 질 수 없고, 같은 이유로 삭제명령 또는 삭제조치 전 이용자에 대하여 이의신청 등의 절차를 두기도 어렵다.
이와 같은 사정과 실명확인 기간을 ‘선거운동기간 중’으로 한정한 점, 대상을 ‘정당·후보자에 대한 지지·반대의 글’에 한정한 점, 인터넷이용자의 실명이 표출되지 않고 다만 ‘실명확인’ 표시만이 나타나는 점을 함께 고려하면, 이 사건 법률조항은 피해를 최소화하기 위한 요건을 갖추었으며 달리 덜 제약이면서도 같은 효과를 달성할 수 있는 수단이 명백히 존재한다고 볼 수도 없으므로, 침해의 최소성이 인정된다. 
인터넷에 의한 허위사실 유포 등으로 인하여 후보자의 인격권 침해, 선거의 공정과 평온의 훼손 및 소수인에 의한 여론 왜곡 등의 폐해 방지라는 이 사건 실명확인제로 얻는 공익이, 인터넷언론사 이용자가 실명확인 과정에서 겪는 불편함이나 글을 게시하면서 겪게 될 수 있는 주저함, 인터넷언론사의 비용발생 또는 이용자 수의 감소 등의 사익보다 비중이 더 크므로 법익의 균형성도 인정된다. 
결국 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙 등에 위배되어 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없고, 청구인이 주장하는 적법절차의 원칙에 위배되거나 직업수행의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 
다. 기타 청구인의 주장에 대한 검토 
(1) 양심의 자유 및 사생활 비밀의 자유 침해 여부
인터넷언론사의 공개된 게시판·대화방에서 스스로의 의사에 의하여 정당·후보자에 대한 지지·반대의 글을 게시하는 행위는 정당·후보자에 대한 단순한 의견 등의 표현행위에 불과하여 양심의 자유나 사생활 비밀의 자유에 의하여 보호되는 영역이라고 할 수 없으므로, 그 과정에서 실명확인 절차의 부담을 진다고 하더라도 이를 두고 양심의 자유나 사생활 비밀의 자유를 제한받는 것이라고 볼 수 없어 그 침해 여부에 관하여 더 나아가 판단하지 아니한다.
(2) 개인정보자기결정권의 침해 여부 
개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 반드시 개인의 내밀한 영역이나 사사(私事)의 영역에 속하는 정보에 국한되지 않고 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 개인정보까지 포함한다. 또한 그러한 개인정보를 대상으로 한 조사·수집·보관·처리·이용 등의 행위는 모두 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다(헌재 2005. 5. 26. 99헌마513등, 공보 105, 666, 672). 
구 공직선거법은 "행정자치부장관은 제1항 및 제2항의 규정에 따라 제공한 실명인증자료를 실명인증을 받은 자 및 인터넷홈페이지별로 관리하여야 하며, 중앙선거관리위원회가 그 실명인증자료의 제출을 요구하는 경우에는 지체 없이 이에 따라야 한다."(제82조의6 제3항)라고 규정하지만, 이는 중앙선거관리위원회가 개별 인터넷언론사의 실명확인 조치의무의 이행 현황을 파악하고 지도·감독을 위하여 필요한 자료를 행정자치부장관으로부터 제출받기 위한 것일 뿐, 개인의 인적정보를 수집할 목적으로 규정된 조항은 아니므로 개인정보를 대상으로 한 개인정보자기결정권에 대한 제한은 아니라고 할 것이다.
오히려 이와는 별도로 정보통신망을 이용한 공직선거법 위반행위의 혐의가 있다고 인정되는 상당한 이유가 있는 때에는 선거관리위원회는 소재지를 관할하는 법원의 승인을 얻어 정보통신서비스제공자에게 당해 정보통신서비스 이용자의 성명(이용자를 식별하기 위한 부호를 포함한다)·주민등록번호 등에 대한 자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있는바(공직선거법 제272조의3 제1항), 이 자료는 정보통신서비스제공자가 보유하는 자료로서 이 사건 실명확인 절차에서 발생한 정보를 말하는 것이 아님이 명백할 뿐만 아니라, 선거관리위원회는 인터넷언론사의 게시판·대화방에서의 공직선거법 위반행위의 혐의가 있는 경우에는 제82조의6 제3항이 아니라 이 제272조의3 제1항에 따라서만 개인정보자료를 취득할 수 있다고 할 것이므로(또한 제82조의6 제5항이 인터넷언론사의 이용자에 대한 정보수집을 금지하고 있음은 앞서 본 바이다), 이 사건 법률조항으로 인한 개인정보자기결정권의 제한 가능성은 없다고 할 것이다.
5. 결  론
그러므로, 청구인 사단법인 ○○의 심판청구 중 구 공직선거법 제82조의6 제1항, 제261조 제1항에 대한 청구는 이유 없으므로 기각하고, 나머지 청구는 부적법하여 각하하며, 청구인 박○훈의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
6. 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견
우리는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다고 생각한다.
가. 익명표현의 자유의 의의 및 보호의 필요성
표현의 자유는 국민주권을 실현하는 데 필수불가결한 것으로서 오늘날 민주국가에서 국민이 갖는 가장 중요한 기본권의 하나로 인식되고 있다. 특히 익명이나 가명으로 이루어지는 표현의 경우 정치적 보복이나 차별의 두려움 없이 자신의 생각과 사상을 자유롭게 표출하고 전파하여 권력에 대한 비판을 가능하게 하며, 이를 통해 정치적 약자나 소수자의 의사를 국가의 정책결정에 반영되도록 한다는 점에서 표현의 자유의 핵심에 해당한다고 할 수 있다. 익명표현이 무책임하고 악의적으로 행해질 경우 인신공격과 흑색선전에 악용되어 선거의 공정과 평온을 위협할 우려도 없지 않으나, 그럼에도 불구하고 익명표현의 자유는 그것이 갖는 헌법적 가치에 비추어 강하게 보호되어야 할 것이다.
일제식민통치와 권위주의 정부 시절, 정치적 탄압을 피하기 위해 이루어진 익명의 의사 표현은 권력에 대한 자유로운 비판 및 내부고발을 가능하게 함으로써 국가와 사회의 자정과 발전에 이바지해 왔다. 나아가 인터넷이 가장 참여적인 시장 내지 표현 촉진적 매체로서 기능하는 현대사회에서는 인터넷 공간에서 이루어지는 익명표현이 현실공간에서의 경제력이나 권력에 의한 위계구조를 해체하고, 인터넷이 가지는 정보전달의 신속성 및 상호성, 쌍방향성과 결합하여 다양한 계층의 국민 의사를 반영한 다원주의 실현 및 민주주의의 발전을 용이하게 하였다.
특히 정치적 의사표현은 민주주의의 존립 근거이자 표현의 자유의 본질로서, 이 사건과 같은 정치적 표현 영역에서의 익명표현의 자유는 일반적인 익명표현의 자유보다 더 강한 보호를 받아야 할 것이다. 
한편, 주권자인 국민이 대의기관을 선출하는 과정에서는 국민의 정치적 의사표출이 집중적으로 이루어짐과 동시에 권력에 의한 외압의 가능성도 커질 수 있으므로, 자유로운 정치적 의사표현이 가능하기 위해서는 투표를 함에 있어 비밀이 보장되어야 한다. 그렇지 않다면, 남의 눈이 두려워 자신의 정치적 의사를 거짓으로 표출하는 유권자가 나올 수 있고, 이에 따라 국민의 의사가 왜곡되어 선거에 반영될 수밖에 없기 때문이다. 이에 우리 헌법은 국회의원 선거(제41조 제1항)와 대통령 선거(제67조 제1항)에서 선거제도의 근본원칙으로서 비밀선거 원칙을 규정하고 있으며, 이는 입법자의 입법형성권 행사에 있어서도 당연히 준수되어야 한다.
그런데 헌법이 선거제도의 원칙으로서 비밀선거 원칙을 규정한 취지에 비추어 보면, 투표시 뿐만 아니라 투표행위 이전의 선거 전 과정에서 이루어지는 정치적 의사표현에 있어서도 의사표현자의 신원에 대한 비밀이 보장될 필요가 있다. 정치적 외압의 가능성은 단지 투표 행위에 대해서만 존재하는 것이 아니며, 선거와 관련한 여론 형성을 일정한 방향으로 왜곡 또는 유도하기 위하여도 나타날 수 있기 때문이다. 따라서 선거운동에 있어서 정치적 익명표현의 자유는 비밀선거의 원칙을 규정한 헌법정신에 비추어도 그 보호의 필요성이 인정된다고 할 것이다.
나. 이 사건 법률조항에 관한 판단
(1) 표현의 자유에 대한 위축효과 및 수단의 적정성 문제
인터넷 게시판 등에서 이루어지는 정치적 익명표현을 규제할 경우, 정치적 보복을 당할 우려 때문에 일반 국민은 자기검열 하에서 비판적 표현을 자제하게 될 것이다. 이는 결국 의사표현 자체를 위축시킴으로써 민주주의의 근간을 이루는 자유로운 여론 형성을 방해할 수 있다. 이 사건 법률조항의 운영 과정에서, 선거운동기간 동안 게시판 자체를 폐쇄한 인터넷 언론사가 적지 않았던 점을 보면, 실명확인제는 정치적 의사표현의 공간 축소를 야기하는 문제점 또한 발생시킨다. 이처럼 의사표현 자체가 위축되고, 의사표현의 공간마저 축소되는 부작용은 자유로운 여론 형성을 전제로 하는 선거과정에서 민주주의에 대한 중대한 제한이라고 할 것이다.
선거운동기간 중에 인터넷 게시판 등에서 이루어지는 실명확인제가 흑색선전을 막기 위한 실효성 있는 수단이라고 볼 수 있을지도 의문이다.
선거후보자에 대한 흑색선전은 단순한 후보자 비판의 문제가 아니라, 치밀한 사전계획에 입각하여 조직적으로 이루어지는 것이 일반적이므로 인터넷 실명제를 실시한다고 하여도 방지되기 어려운 활동이다. 즉, 해악적인 의사표현은 사회적 상황의 여러 조건들이 변수로 작용하여 나타나는 것이지, 익명표현을 허용함에 따라 필연적으로 발생하는 문제라 볼 수 없다. 정당한 익명표현과 해악적 익명표현을 구분하기 위해 해악의 범위를 가늠할 수 있는 명확한 사회적 합의도 도출하기 어려운 상황에서, 책임 있는 의견이 개진되거나 위법한 표현행위가 감소될 것이라는 추상적인 가능성만으로 해악적 익명표현 뿐만 아니라 유익한 익명표현까지 사전적이고 포괄적으로 규제하는 것은 정치적 의사표현을 위축시켜 선거의 공정이라는 입법목적 달성에 오히려 장애가 된다고 할 것이다. 
(2) 침해의 최소성
(가) 공직선거법은 선거의 공정을 위하여 선거운동기간을 정하고 그 기간 외에는 선거운동을 원칙적으로 금지함으로써, 예비후보자나 후보자에 대하여 예외적으로 일정한 경우 사전선거운동을 허용하기는 하나(공직선거법 제59조), 전체적으로는 일반 국민의 선거운동의 자유를 광범위하게 제한하고 있다. 그렇다면 적어도 선거운동기간 동안만은 국민의 정치적 의사표현의 자유를 최대한 보장해 줄 필요가 있는데도, 이 사건 법률조항은 정치적 의사표현을 자유롭게 할 수 있는 핵심적인 기간이라 볼 수 있는 선거운동기간 중에 익명표현의 자유를 제한하고 있어, 사실상 선거와 관련한 익명의 의사표현을 불가능하게 하고 있다. 
다수의견에서는 짧은 선거운동기간 중 허위사실이나 흑색선전이 유포될 경우 이를 치유하기가 사실상 불가능하여 선거결과를 왜곡할 우려가 있으므로 선거운동기간 중에는 익명표현의 자유를 제한할 수 있다고 하나, 선거범죄로 인한 그와 같은 문제점은 현행 선거법이 선거운동기간을 지나치게 짧게 규정함에 따른 문제이지, 익명성에 의해 필연적으로 발생하는 구체적 위험으로 볼 수 없다. 
(나) 이 사건 법률조항의 규제대상인 ‘인터넷 언론사’의 범위가 모호하고 광범위하다는 문제점 역시 지적될 수 있다.
‘인터넷 언론사’란 "‘신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률’ 제2조 제7호의 규정에 따른 인터넷신문사업자 그 밖에 정치·경제·사회·문화·시사 등에 관한 보도·논평·여론 및 정보 등을 전파할 목적으로 취재·편집·집필한 기사를 인터넷을 통하여 보도·제공하거나 매개하는 인터넷홈페이지를 경영·관리하는 자와 이와 유사한 언론의 기능을 행하는 인터넷홈페이지를 경영·관리하는 자"를 말한다(공선법 제8조의5 제1항). 그런데 누구나 관심사항을 인터넷에 올리고 전파할 수 있는 현대사회의 특수성을 고려한다면, 사실상 모든 웹사이트들이 인터넷 언론사에 해당될 수 있을 뿐만 아니라, 기사를 취재, 편집하는 경우뿐만 아니라 단순히 ‘매개’하는 경우까지 이에 해당된다고 보아 그 범위를 한정하기 곤란하며, ‘이와 유사한 언론 기능’이라는 부분 역시 모호하므로 규제대상이 무한정 확대될 우려가 있다.
(다) 한편, 인터넷 게시판과 대화방은 개설자에 의하여 용도가 제한되어 있는 것이 아닌 이상, 게시판 등 이용자는 어떠한 내용의 의사표시도 할 수 있는 것이 원칙이다. 그런데 실명 확인을 받아야 하는 경우로 이 사건 법률조항은 법문언상 지지·반대의 글을 "게시할 수 있도록 하는 경우"로 되어 있고, 이에 따라 정당이나 후보자에 대한 지지·반대의 글이 게시될 ‘가능성’만 인정되면 모두 규제대상이 될 수 있도록 하고 있다. 그렇다면 사실상 모든 게시판 및 대화방이 규제대상이 된다고 할 것이어서, 규제의 공간적 범위가 지나치게 광범위하다고 할 것이다. 
(라) ‘정당이나 후보자에 대한 지지·반대 의견’이 ‘선거에 관한 단순한 의견’과 구별될 수 있을지도 불분명하므로 인터넷 언론사의 삭제조치나 법집행기관의 과태료 부과 등에 있어 명확한 기준을 제시하지 못하는 문제점이 발생한다. 설령, 그 의미가 명확하다고 보더라도 정당이나 후보자에 대한 지지·반대 의견은 선거과정에서 이루어지는 정치적 의사표현의 핵심이라는 측면에 비추어보면, 이 사건 법률조항은 정치적 의사표현에 대한 익명표현의 자유를 사실상 박탈하는 조항이라 할 것이다. 특히 후보자 등에 대한 ‘지지의 글’은 비방이나 명예훼손의 우려가 적음에도 불구하고, 반대의 글과 마찬가지로 실명인증을 요구하는 것은 비방이나 명예훼손 등의 선거범죄를 예방하고자 하는 입법목적에도 부합하지 않을 뿐 아니라, 익명표현의 자유를 과잉제한 한다고 볼 수 있다.
(마) 선거실명 확인제가 표방하고 있는 선거의 공정성이라는 목적은 인터넷 이용자의 표현의 자유를 제약하지 않는 다른 수단에 의해서도 충분히 달성할 수 있다.
우선, 영화의 등급분류 심사처럼 표현의 자유는 보장하되, 이용자로 하여금 실명확인이 된 글과 익명의 글에 대해 구분하여 접근할 수 있게 하는 방안이 있다. 즉, 인터넷 게시판을 실명방과 비실명방으로 구분하여 유형화하는 방법으로서, 이 경우 익명의 글은 실명방에는 게시할 수 없다는 표현 공간상의 제한만 받을 뿐, 표현 자체는 금지되지 않으며, 수신자로서는 자신의 선택에 의해 원하는 게시물에 대해 실명글인지 익명글인지에 구애받지 않고 자유롭게 접근할 수 있다. 만약 글에 대한 신뢰감을 주어 게시물의 영향력을 높이고자 하는 자는 실명확인을 거쳐 실명 게시판에 글을 게재하면 될 것이며, 비실명 게시판의 경우 진지성과 신빙성이 결여되어 선거유권자를 오도(誤導)할 가능성이 있음을 알리는 경고문을 게재하는 등의 방법으로 수신자로 하여금 정보 습득에 있어 신중성을 요구할 수 있고, 허위정보에 기한 유권자의 의사왜곡도 막을 수 있게 된다.
한편, 현행 형사법 및 공직선거법에는 인터넷을 이용한 선거범죄에 있어서 명예훼손죄나 후보자 비방죄 등의 제재수단을 이미 마련해 놓고 있으며, 중앙선거관리위원회 또한 선거게시판 감시활동을 통하여 불법게시물에 대한 검색과 그에 대한 대응활동을 하고 있다. 현재의 기술수준에서 사후적으로 게시물 표현자의 신원을 확인할 방법이 불가능한 것도 아니다. 이처럼 사후적 규제수단이 마련되어 있음에도 불구하고, 수사편의 및 선거관리의 효율성이라는 기술적 편리성에만 치우쳐 사전적, 예방적 규제를 하는 것은 국민을 잠재적 범죄자로 취급하고, 이에 따라 익명에 의한 표현 자체를 제한하는 것이므로 최소침해성에 위반된다고 할 것이다.
(3) 법익의 균형성
이 사건 법률조항에 의한 규제기간인 선거운동기간이 정치적 표현의 자유를 행사함에 있어 가장 긴요한 기간으로 볼 수 있다는 점과, 표현의 자유 보장이 민주주의의 근간이 되는 중요한 헌법적 가치라는 점을 고려한다면, 익명표현의 자유가 제한됨으로써 받는 불이익이 선거의 공정성 유지라는 공익보다 결코 더 작다고 할 수 없어 법익의 균형성도 인정되기 어렵다.
다. 결론
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 표현의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다.