# 구 산업재해보상보험법 제10조 제2호 위헌소원

## 판시사항

1. 산재보험 임의가입 적용사업의 경우 “그 사업의 사업주가 근로복지공단의 승인을 얻은 날의 다음 날”에 보험관계가 성립한다고 규정한 구 산업재해보상보험법(1994. 12. 22. 법률 제4826호로 전문개정되어 1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제10조 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법 제34조 제2항 및 제6항에 위반되는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 헌법 제11조의 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 헌법재판소의 선례에 의하면, 헌법 제34조 제2항 및 제6항의 국가의 사회보장ㆍ사회복지 증진의무나 재해예방노력의무 등의 성질에 비추어 국가가 어떠한 내용의 산재보험을 어떠한 범위와 방법으로 시행할지 여부는 입법자의 재량영역에 속하는 문제이고, 산재피해 근로자에게 인정되는 산재보험수급권도 그와 같은 입법재량권의 행사에 의하여 제정된 산재보험법에 의하여 비로소 구체화되는 ‘법률상의 권리’이며, 개인에게 국가에 대한 사회보장ㆍ사회복지 또는 재해예방 등과 관련된 적극적 급부청구권은 인정하고 있지 않다. 뿐만 아니라 산재보험의 당연가입은 일정한 요건충족시 사업주의 신청 여부, 보험료의 납입 여부 등과 상관없이 보험관계가 법률의 규정에 의하여 당연히 성립하나, 임의가입은 가입요건이 충족되었다 하여 당연히 가입되는 것이 아니며 원칙적으로 사업주의 신청과 공단의 승인이라는 의사의 합치가 있어야만 성립하는 “계약”으로서의 법적 성격을 의연히 갖는 것이다.
그러므로, 입법자가 이 사건 법률조항에서 보험관계 성립일을 “근로복지공단의 승인을 얻은 날의 다음날”로 규정함으로써 당연가입 적용사업과는 달리 임의가입 적용사업의 경우 가입신청과 승인 사이에 발생한 산업재해에 대하여는 산재보험의 효력이 미치지 아니하고, 따라서 위 기간 중에 산업재해를 입은 근로자의 권익을 제대로 보호하지 못하는 불합리한 결과가 발생할 수 있다고 하더라도, 통상적으로 산재보험 가입신청과 승인 사이의 기간은 그다지 오래 걸리지 않고, 사업주가 근로복지공단의 승인으로 인한 보험관계 성립 후에 사업을 개시함으로써 위 기간 중의 사고의 발생을 미연에 방지할 수 있는 것이므로 실질적으로 위 기간 중의 사고로 불이익을 입게 될 경우는 별로 없을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 입법재량의 한계를 벗어났다고 보기도 어렵다. 결국 이 사건 법률조항은 헌법 제34조 제2항 및 제6항에 위반된다고 할 수 없다고 할 것이다.
2. 산재보험법은 헌법상의 사회국가원리로부터 요구되는 국가의 의무를 이행하기 위한 사회보장제도에 관한 법률로서, 사회보장급여의 하나인 산재보험급여의 내용이나 발생시기, 징수방법 등을 구체적으로 확정하는 문제는 산재보험기금의 상황, 국가의 재정부담능력, 전체적인 사회보장수준과 국민감정 등 사회정책적인 측면 및 보험기술적 측면과 같은 제도 자체의 특성 등 여러 가지 요소를 고려할 필요에서 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 주어진 영역이라고 할 수 있다.
또한, 임의가입 적용사업의 경우 근로복지공단의 승인의 지연 여부에 따라 근로자의 보호 여부가 달라지는 예가 있다고 하더라도 그와 같은 사정은 극히 예외적으로 발생하는 것이며, 이러한 사정은 사업주가 근로복지공단의 승인 후에 사업을 개시함으로써 미연에 방지할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항에는 나름대로 합리적인 이유가 있다고 판단된다. 따라서 이 사건 법률조항으로 인하여 동일한 시기에 산재보험 가입신청을 하고 동일한 시기에 재해가 발생한 여러 사업의 근로자 중, 근로복지공단의 승인 여부에 의하여 보험관계의 성립일이 달라짐으로써 일부는 산재보험의 혜택을 받고 일부는 그렇지 못한 차별이 생긴다 하더라도, 이를 두고 객관적으로 정의와 형평에 반한다거나 자의적인 것이어서 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법 제11조의 평등원칙에 위반되지 않는다.

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　권○구 외 3인
대리인 변호사　임상대
당해사건　서울고등법원 2001누10389, 10396(병합) 요양급여부지급처분취소
【주　　문】
구 산업재해보상보험법(1994. 12. 22. 법률 제4826호로 전문개정되어 1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2호는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인 권○구ㆍ권○정ㆍ강○구와 청구외 망 김○영은 청구외 주식회사 ○○시설이 시행하는 서울 서초구 ○○동 315의 1 인도변 지하 공동구 집수정 내 퇴적토사준설공사 현장에서 일용공으로 작업중 1999. 6. 20. 11:00경 집수정 내의 물을 빼기 위하여 작동하던 양수기에서 유출된 배기가스로 인하여 청구인 권○구ㆍ권○정ㆍ강○구는 산소결핍 및 이산화탄소중독의 상해를 입었고, 청구외 망 김○영은 질식사하였다.
(2) 한편, 위 청구외 회사는 1999. 6. 18. 위 준설공사 등에 관하여 근로복지공단에 산재보험가입신청을 하였는데, 위 공단은 위 사고 다음날인 1999. 6. 21. 그 가입을 승인하였다. 그리고 청구인 권○구ㆍ권○정ㆍ강○구는 1999. 6. 28. 근로복지공단에 위 상해에 대한 요양승인 등을 신청하였고, 위 망 김○영의 모인 청구인 김○희는 2000. 1. 13. 위 공단에 망인에 대한 유족보상일시금 및 장의비를 청구하였으나, 위 공단은 위 사고가 산업재해보상보험법상의 보험관계성립일(1999. 6. 22.) 이전에 발생하였다 하여 요양불승인처분 및 부지급처분을 하였다.
(3) 이에 청구인들은 서울행정법원에 위 각 처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 승소하였으나〔2002구1330, 2432(병합)〕, 위 공단이 서울고등법원에 항소를 제기하여〔2001누10389, 10396(병합)〕그 소송 계속중에 구 산업재해보상보험법 제10조 제2호에 대하여 위헌제청신청을 하였다. 이에 대하여 서울고등법원은 2003. 12. 5. 제1심 판결 중 청구인들에 대한 부분을 취소하고 청구기각 판결을 선고하면서 위헌제청신청을 기각하였고, 청구인들은 대법원에 상고〔2003두14994, 15003(병합)〕하는 한편 2004. 1. 9. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판대상 및 관련규정
이 사건 심판의 대상은 구 산업재해보상보험법(1994. 12. 22. 법률 제4826호로 전문개정되어 1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제10조 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
(1) 심판대상법 제10조(보험관계의 성립일) 보험관계는 다음 각 호의 1에 해당하는 날에 성립한다.
2. 제7조 제2항의 규정에 의하여 보험에 가입하는 사업에 있어서는 그 사업의 사업주가 근로복지공단의 승인을 얻은 날의 다음날
(2) 관련규정(가) 법 제5조(적용범위) 이 법은 모든 사업 또는 사업장(이하 “사업”)에 적용한다. 다만, 사업의 위험률ㆍ규모 및 사업장소 등을 참작하여 대통령령이 정하는 사업은 그러하지 아니하다.
제7조(보험가입자) ① 사업의 사업주는 당연히 산업재해보상보험(이하 “보험”이라 한다)의 보험가입자가 된다. 다만, 제5조 단서의 규정에 의한 사업의 사업주는 그러하지 아니하다.
② 제5조 단서의 규정에 의한 사업의 사업주는 제13조의 규정에 의한 근로복지공단의 승인을 얻어 보험에 가입할 수 있다.
③ 제2항의 규정에 의하여 보험에 가입한 사업주가 보험계약을 해지하고자 할 때에는 근로복지공단의 승인을 얻어야 한다. 다만, 이 경우의 해지는 그 보험관계가 성립한 날부터 1년을 경과한 때에 한한다.
제10조(보험관계의 성립일) 보험관계는 다음 각 호의 1에 해당하는 날에 성립한다.
1. 제7조 제1항의 규정에 의하여 그 사업주가 보험의 당연가입자가 되는 사업에 있어서는 당해 사업이 개시된 날(제5조 단서의 규정에 의한 사업이 제7조 제1항의 규정에 의하여 사업주가 보험의 당연가입자가 되는 사업에 해당하게 된 경우에는 그 해당하게 된 날)
(나) 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되어 2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것)
제10조(보험관계의 성립일) 보험관계는 다음 각 호의 1에 해당하는 날에 성립한다.
2. 제7조 제2항의 규정에 의하여 보험에 가입한 사업에 있어서는 그 사업의 사업주가 근로복지공단에 그 승인신청서를 접수한 날의 다음 날
부칙 제2조(보험관계 성립일에 대한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 규정에 의해서 보험가입신청서를 제출하여 이 법 시행일 이후에 공단의 승인을 받은 자는 제10조의 개정규정에 의하여 보험관계가 성립된 것으로 본다.
(다) 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정된 것)
제5조의2(보험관계의 성립ㆍ소멸) 이 법에 의한 보험관계의 성립 및 소멸에 대하여는 보험료징수법이 정하는 바에 따른다.
(라) 고용보험및산업재해보상보험의보험료징수등에관한법률(2003. 12. 31. 법률 제7047호로 제정된 것)
제5조(보험가입자) ④ 산업재해보상보험법 제5조 단서의 규정에 의한 사업의 사업주는 공단의 승인을 얻어 산재보험에 가입할 수 있다.
제7조(보험관계의 성립일) 보험관계는 다음 각 호의 1에 해당하는 날에 성립한다.
3. 제5조 제2항 또는 제4항의 규정에 따라 보험에 가입한 사업에 있어서는 공단이 그 사업의 사업주로부터 보험가입승인신청서를 접수한 날의 다음 날
(마) 상법 제638조의2(보험계약의 성립) ③ 보험자가 보험계약자로부터 보험계약의 청약과 함께 보험료 상당액의 전부 또는 일부를 받은 경우에 그 청약을 승낙하기 전에 보험계약에서 정한 보험사고가 생긴 때에는 그 청약을 거절할 사유가 없는 한 보험자는 보험계약상의 책임을 진다. 그러나 인보험계약의 피보험자가 신체검사를 받아야 하는 경우에 그 검사를 받지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.
2. 청구인들의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 이해관계인의 의견
가. 청구인들의 주장요지이 사건 법률조항은 임의가입사업의 산재보험 성립시기에 관하여 그 ‘가입신청 다음날’이 아니라 ‘근로복지공단의 승인 다음날’로 규정하였는바, 승인이 지연될 경우 근로자의 재해를 제대로 보상하지 못하게 될 가능성이 있으므로 국가의 사회보장, 사회복지 증진의무 및 재해로부터 국민을 보호할 의무를 규정한 헌법 제34조 제2항ㆍ제6항에 위반된다.
근로복지공단의 승인시기 여하에 따라 동일하거나 유사한 산업재해보상보험법상의 업무상 재해를 당한 근로자 중 어떤 사업장의 근로자는 위 법상의 보험급여를 받고, 어떤 사업장의 근로자는 보험급여를 받지 못하는 차별적인 결과가 초래될 수 있다. 이러한 차별은 위 법률의 입법목적 달성과는 전혀 관련이 없는 것이고, 또한 다른 합리적인 이유도 없는 것이다. 이 사건과 같이 승인이 지연되던 중 업무상 재해를 당한 경우에 재해발생 이전에 승인된 경우와 비교하여 차별을 받아야 할 공익상의 이유 등 합리적 근거가 없으므로 불합리한 차별임이 명백하므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제11조의 평등원칙 및 자의금지원칙에 위배된다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각결정의 이유요지국가가 헌법 제34조 제2항과 제6항에 기하여 어떠한 내용의 산재보험제도를 언제, 어떠한 범위에서, 어떠한 방법 및 내용으로 시행할 것인지의 문제는 입법자의 재량영역에 속하는 것이다. 비록 근로복지공단의 승인이 있은 후에야 비로소 산재보험의 효력이 발생하도록 한 이 사건 법률조항으로 인하여 가입신청과 승인 사이에 발생한 산업재해에 대하여는 산재보험의 효력이 미치지 아니하여 위 기간중에 산업재해를 당한 근로자의 권익을 제대로 보호하지 못하는 불합리한 결과를 초래할 수 있다 하더라도, 계약은 원칙적으로 양 당사자의 의사의 합치에 의하여 이루어지므로 산재보험 역시 특별한 입법적 고려가 없는 한 사업주의 가입과 이에 대한 근로복지공단의 승인에 의하여 성립된다고 봄이 상당하다. 따라서, 이 사건 법률조항이 입법재량의 한계를 벗어났다고 보기는 어렵다.
근로복지공단의 승인 다음날 산재보험이 성립된다는 것이 일반적 법이론에 배치되는 것으로 볼 수 없는 점, 근로복지공단의 승인의 지연 여부에 따라 근로자의 보호 여부가 달라진다는 사정은 극히 예외적으로 발생하는 것이고 또한 이러한 사정은 사업주가 근로복지공단의 승인 후에 사업을 개시함으로써 미연에 방지할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항에는 나름대로 합리적인 이유가 있다. 따라서 이 사건 법률조항으로 인하여 근로복지공단의 승인에 의하여 보험의 효력발생시기가 결정되고, 같은 시기에 산재보험 가입신청을 하고 같은 시기에 재해가 발생한 여러 사업의 근로자 중 일부는 산재보험의 혜택을 받을 수 있고 일부는 그렇지 못하는 차별이 생긴다 하더라도, 이를 두고 객관적으로 정의와 형평에 반한다거나 자의적인 것이어서 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.
다. 근로복지공단의 의견요지산재보험 임의적용사업의 경우에는 강제보험의 성질을 가지지 않기 때문에 사업주의 선택에 따라 가입 여부를 결정하고, 그 보험관계의 성립시기에 대하여 계약의 일반원칙에 따라 양 당사자의 합치로 보험계약이 성립될 수 있다.
강제보험이 아닌 임의적용사업에 관하여 1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정된 구 산업재해보상보험법 제10조 제2호가 보험관계 성립시기를 승인신청서를 접수한 다음날로 규정한 것은, 근로자에게 보다 이른 시기에 산재보험혜택을 부여하여 근로자를 보다 충실하게 보호하기 위한 것이지 이 사건 법률조항이 객관적으로 정의와 형평에 어긋나 평등원칙에 반하여 위헌이라는 의미는 아니다.
라. 노동부장관의 의견요지산재보험의 임의가입제도는 원칙적으로 산재보험의 가입자가 될 수 없는 사업주에 대하여 예외적으로 공단의 승인을 받은 경우에 한하여 그 가입이 허용되므로, 이는 권리제한적 성격보다 권리부여적 성격을 갖고 있다. 따라서 이 경우에 당해 사업주에게 일반 계약관계에 있어서 청약자가 감수하여야 할 위험을 부여하였다 하더라도 부당하다고 할 수 없다.
상법 제638조의2 제3항 소정의 ‘보험계약 성립일의 소급’은 보험계약관계에 있어서의 일반법원리라고 할 수 없으며, 입법정책적인 관점에서 계약법원리의 예외로서 법률의 규정에 의하여 도입된 제도로서, 위 제도의 존재 자체가 곧바로 이 사건 법률조항의 위헌성을 징표하는 것은 아니다. 그러므로 이 사건 법률조항은 헌법 제11조의 평등원칙 및 자의금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
3. 판　단
가. 이 사건 법률조항의 연혁 및 개정경위
(1) 현대 산업사회의 급속한 발전에 따라 산업재해의 위험이 증가하게 되고, 이에 따라 재해를 입은 근로자의 보호와 충분한 보상이 불가피하게 되었다. 근로자의 산업재해는 처음에는 주로 ‘과실책임주의’를 기초로 하여 사법상의 손해배상의 방법에 의해 해결하였으나, 2차 세계대전 이후에는 점차 ‘무과실책임이론’을 중심으로 한 직접보상제의 형식을 거쳐 사회보험제도로 변하고 있다. 이러한 추세와 더불어 우리 나라도 업무상 재해를 입은 근로자와 그 유족을 신속하고 공정하게 보호하기 위하여 1963. 11. 5. 법률 제1438호로 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 약칭한다)이 제정되었다.
(2) 1963. 11. 5. 법률 제1438호 제정법은 산재보험 임의적용사업의 경우 “그 사업의 사업주가 보건사회부장관의 보험가입 승인을 얻은 날”에 보험관계가 성립한다고 규정하였다(동법 제7조 제2호). 그 후 보험가입 승인의 주체가 보건사회부장관에서 ‘노동청장’으로(1970. 12. 31. 법률 제2271호 개정법), 다시 ‘노동부장관’으로(1981. 4. 8. 법률 제3422호 개정법) 바뀌었다. 한편, 1993. 12. 27. 법률 제4641호 개정법에서는 “그 사업의 사업주가 노동부장관의 승인을 얻은 날의 다음날”에 보험관계가 성립한다고 규정하였다(동법 제7조 제2호).
그 후 1994. 12. 22. 법률 제4826호 전문개정법에서는 정부에서 직접 관리ㆍ운영하던 산재보험에 관한 일선업무를, 노동부장관의 위탁을 받아 산재보험법의 목적을 달성하기 위한 사업을 수행하기 위하여 정부가 설립한 정부출연기관인 ‘근로복지공단’으로 이관하여 위 공단으로 하여금 산재보험업무의 전문성과 효율성을 확보하도록 하였다. 또한 임의적용사업의 보험관계의 성립시기를 “그 사업의 사업주가 근로복지공단의 승인을 얻은 날의 다음날”로 변경하였다(동법 제10조 제2호. 이 사건 법률조항).
(3) 그러나 이 사건의 경우와 같이 임의적용사업의 사업주가 보험가입신청서를 제출한 후 보험가입승인일까지 사이에 업무상 재해가 발생하면 보험관계가 성립하지 않기 때문에, 보험가입자 내지는 산재피해 근로자가 불이익을 받는 불합리한 문제점이 노정(露呈)되었다. 그리하여, 1999. 12. 31. 법률 제6100호 개정법에서는 보험관계의 성립일을 “그 사업의 사업주가 근로복지공단에 그 승인신청서를 접수한 날의 다음날”로 규정하였고(동법 제10조 제2호), 부칙 제2조에서는 보험관계의 성립일에 대한 경과조치로서 “이 법 시행당시 종전의 규정에 의해서 보험가입신청서를 제출하여 이 법 시행일 이후에 공단의 승인을 받은 자는 제10조의 개정규정에 의하여 보험관계가 성립된 것으로 본다.”고 규정하였다.
그 후 동 조항은 2003. 12. 31. 법률 제7049호 개정법에서 삭제되었고, 그 대신 동법 제5조의2에서 “이 법에 의한 보험관계의 성립 및 소멸에 대하여는 보험료징수법이 정하는 바에 따른다.”고 규정하였다. 이와 관련하여 2003. 12. 31. 법률 제7047호로 제정된 고용보험및산업재해보상보험의보험료징수등에관한법률에서는 산재보험 임의적용사업의 경우 보험관계의 성립일을 “공단이 그 사업의 사업주로부터 보험가입 승인신청서를 접수한 날의 다음 날”로 규정하였다(동법 제7조 제3호).
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 헌법 제34조 제2항 및 제6항의 위반 여부(가) 헌법 제34조 제2항에서는 국가의 사회보장ㆍ사회복지 증진의무를, 동조 제6항에서는 국가에게 재해예방 및 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위해 노력할 의무가 있음을 선언하고 있다. 산재보험법의 기본이념은 산업재해를 당한 근로자와 그 가족의 생존권을 보장하는 것이고, 산재보험수급권은 이러한 헌법상의 ‘생존권적 기본권’에 근거하여 산재보험법에 의하여 구체화된 것이다.
그런데, 이 사건 법률조항의 경우에 법이 사회보장수급권의 하나로서 산재보험수급권을 보장하면서 임의적용사업의 산재보험 성립시기를 ‘가입신청한 날의 다음날’이 아니라 “근로복지공단의 승인을 얻은 날의 다음날”로 규정함으로써, 공단의 승인 지연으로 인하여 근로자가 산업재해에 대하여 제대로 보상받지 못하는 경우가 생기도록 방치하고 있는 것이 헌법 제34조 제2항 및 제6항에 위반되는 것이 아닌가 하는 문제가 제기된다.
(나) 생존권적 기본권 또는 사회적 기본권의 법적 성격과 관련하여는 다양한 견해가 제시되고 있으며, 최근에는 이를 법적 권리로서 이해하는 견해도 있다. 그 가운데 생존권적 기본권을 헌법의 명문에 의하여 규정된 ‘구체적 권리’로 이해하는 견해는, 생존권적 기본권도 자유권적 기본권과 같이 구체적으로 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권을 구속하며 생존권적 기본권은 급부청구권으로서 다른 청구권적 기본권과 같이 소구(訴求)할 수 있으므로, 국가에 의한 적극적 침해행위의 배제 뿐만 아니라 부작위의 경우에 입법부작위 위헌확인을 구하는 헌법소원을 제기할 수 있다고 한다.
그러나 우리 헌법재판소는 다수의 선례에서, 이러한 생존권적 기본권과 관련된 입법을 하는 경우에는 국가의 재정부담능력, 전체적인 사회보장수준과 국민감정 등 사회정책적인 고려, 제도의 장기적인 지속을 전제로 하는 데서 오는 제도의 비탄력성과 같은 사회보장제도의 특성 등 여러 가지 요소를 감안하여야 하므로 입법자에게 광범위한 형성의 자유가 인정되고, 따라서 헌법상의 사회보장권은 그에 관한 수급요건, 수급자의 범위, 수급액 등 구체적인 사항이 법률에 규정됨으로써 비로소 구체적인 법적 권리로 형성된다고 보아야 한다고 판시하였다(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14, 판례집 7-2, 1, 20-21 ; 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732, 758 ; 2000. 6. 1. 98헌마216, 판례집 12-1, 622, 640-641).
또한 헌법재판소는 산재보험제도 및 산재보험수급권에 관하여도, “산재보험제도는 보험가입자(사업주)가 납부하는 보험료와 국고부담을 재원으로 하여 근로자에게 발생하는 업무상 재해라는 사회적 위험을 보험방식에 의하여 대처하는 사회보험제도(사회보장기본법 제3조 제2호)이므로 이 제도에 따른 산재보험수급권은 이른바 사회보장수급권의 하나에 속한다. 그런데 이러한 산재보험수급권은 국가에 대하여 적극적으로 급부를 요구하는 것이므로 헌법규정만으로는 이를 실현할 수 없고 법률에 의한 형성을 필요로 한다. 즉, 산재보험수급권의 구체적 내용인 수급요건ㆍ수급권자의 범위ㆍ급여금액 등은 법률에 의하여 비로소 확정된다. 산재보험법은 제4장에서 근로자의 부상ㆍ질병ㆍ신체장해 또는 사망 등에 대하여 보험급여를 한다고 규정하고 그 내용으로 요양급여ㆍ휴업급여ㆍ장해급여ㆍ간병급여ㆍ유족급여ㆍ상병보상연금ㆍ장의비를 규정하고 있으며 보험급여의 수급권자ㆍ산정기준ㆍ지급시기 등을 규정하고 있다. 따라서 산재보험수급권은 법률에 의하여 구체적으로 형성되는 권리라고 할 것이다.” 라고 하여(헌재 2004. 11. 25. 2002헌바52, 판례집 16-2하, 297, 306-307), 구체적인 산재보험수급권의 발생시기ㆍ범위ㆍ방법 및 내용은 입법자의 형성의 자유, 즉 광범위한 입법재량의 영역에 속한다고 하였다.
(다) 따라서 우리 헌법 제34조 제2항ㆍ제6항의 국가의 사회보장ㆍ사회복지 증진의무나 재해예방노력의무 등의 성질에 비추어 국가가 어떠한 내용의 산재보험을 어떠한 범위와 방법으로 시행할지 여부는 입법자의 재량영역에 속하는 문제이며, 산재피해 근로자에게 인정되는 산재보험수급권도 그와 같은 입법재량권의 행사에 의하여 제정된 산재보험법에 의하여 비로소 구체화되는 ‘법률상의 권리’이며, 개인에게 국가에 대한 사회보장ㆍ사회복지 또는 재해예방 등과 관련된 적극적 급부청구권은 인정하고 있지 않다고 보아야 할 것이다.
뿐만 아니라 산재보험의 목적과 특성을 감안하여 볼 때 모든 사업에 일률적으로 산재보험을 시행하는 편이 사회보장적 견지에서는 보다 바람직하다고 할 수 있으나, 모든 사업에 대하여 일률적으로 강제보험을 적용하는 것은 그것이 가져다 주는 근로자보호 등의 이익 못지 않게 수많은 영세사업주들에게 적지 않은 부담을 초래하여 오히려 규범의 실효성을 떨어뜨릴 수 있는데다 보험제도를 운용하는 국가의 관장력에도 한계가 있는 것이어서 일정한 적용제외사업 즉 임의가입제도를 두는 것은 현실적으로 불가피한 측면이 있는바(헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51, 판례집 15-2상, 103, 111 참조), 산재보험의 당연가입(법 제7조 제1항 본문, 제10조 제1호)은 일정한 요건충족시 사업주의 신청 여부, 보험료의 납입 여부 등과 상관없이 보험관계가 법률의 규정에 의하여 당연히 성립하나, 임의가입은 가입요건이 충족되었다 하여 당연히 가입되는 것이 아니며 원칙적으로 사업주의 신청과 공단의 승인이라는 의사의 합치가 있어야만 성립하는 “계약”으로서의 법적 성격을 의연히 갖는 것이다(법 제7조 제3항은 근로복지공단의 승인을 얻어 보험에 가입한 사업주, 즉 임의가입 적용사업주는 역시 근로복지공단의 승인을 얻어 “보험계약”을 해지할 수 있다고 규정하고 있다).
그러므로, 입법자가 이 사건 법률조항에서 보험관계 성립일을 “근로복지공단의 승인을 얻은 날의 다음날”로 규정함으로써 당연가입 적용사업과는 달리 임의가입 적용사업의 경우 가입신청과 승인 사이에 발생한 산업재해에 대하여는 산재보험의 효력이 미치지 아니하고, 따라서 위 기간 중에 산업재해를 입은 근로자의 권익을 제대로 보호하지 못하는 불합리한 결과가 발생할 수 있다고 하더라도, 통상적으로 산재보험 가입신청과 승인 사이의 기간은 그다지 오래 걸리지 않고, 사업주가 근로복지공단의 승인으로 인한 보험관계 성립 후에 사업을 개시함으로써 위 기간 중의 사고의 발생을 미연에 방지할 수 있는 것이므로 실질적으로 위 기간 중의 사고로 불이익을 입게 될 경우는 별로 없을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 입법재량의 한계를 벗어났다고 보기도 어렵다.
결국 이 사건 법률조항은 헌법 제34조 제2항 및 제6항에 위반된다고 할 수 없다고 할 것이다.
(2) 평등원칙의 위반 여부
헌법 제11조 제1항은 평등원칙 내지 평등권을 보장하고 있으나, 여기에서 말하는 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것은 아니고, 법을 적용함에 있어서 뿐만 아니라 입법을 함에 있어서도 불합리한 차별을 하여서는 안된다는 상대적ㆍ실질적 평등을 뜻하는 것이므로 합리적 근거 없이 차별하는 경우에만 평등원칙에 반하는 것이다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 102-103 ; 2004. 11. 25. 2002헌바52, 판례집 16-2하, 297, 308).
그런데 산재보험법은 헌법상의 사회국가원리로부터 요구되는 국가의 의무를 이행하기 위한 사회보장제도에 관한 법률로서, 사회보장급여의 하나인 산재보험급여의 내용이나 발생시기, 징수방법 등을 구체적으로 확정하는 문제는 산재보험기금의 상황, 국가의 재정부담능력, 전체적인 사회보장수준과 국민감정 등 사회정책적인 측면 및 보험기술적 측면과 같은 제도 자체의 특성 등 여러 가지 요소를 고려할 필요에서 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 주어진 영역이라고 할 수 있다(헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51, 판례집 15-2상, 103, 114-115).
또한 앞에서 본 바와 같이, 임의가입 적용사업의 경우 근로복지공단의 승인의 지연 여부에 따라 근로자의 보호 여부가 달라지는 예가 있다고 하더라도 그와 같은 사정은 극히 예외적으로 발생하는 것이며, 이러한 사정은 사업주가 근로복지공단의 승인 후에 사업을 개시함으로써 미연에 방지할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항에는 나름대로 합리적인 이유가 있다고 판단된다.
따라서 이 사건 법률조항으로 인하여 동일한 시기에 산재보험 가입신청을 하고 동일한 시기에 재해가 발생한 여러 사업의 근로자 중, 근로복지공단의 승인 여부에 의하여 보험관계의 성립일이 달라짐으로써 일부는 산재보험의 혜택을 받고 일부는 그렇지 못한 차별이 생긴다 하더라도, 이를 두고 객관적으로 정의와 형평에 반한다거나 자의적인 것이어서 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법 제11조의 평등원칙에 위반되지 않는다고 할 것이다.

4. 결　론
따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 의견 일치에 따라 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일 송인준
주선회(주심) 전효숙 이공현