# 지방의회의원선거법 제181조 제2호 등 위헌소원

## 판시사항

구(舊) 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法) 제57조, 제67조 제1항에 의한 선거운동방법(選擧運動方法)의 제한규정(制限規定)이 헌법에 위반되는지 여부

## 결정요지

구(舊) 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法) 제57조, 제67조 제1항은 법정의 방법 이외의 방법으로 인쇄물(印刷物), 광고(廣告) 등을 제작(製作), 배부(配付)하는 방식의 선거운동(選擧運動)을 금지함으로써 헌법상 청구인들을 포함한 국민들에게 보장된 기본권인 선거운동(選擧運動)의 자유(自由) 내지는 의사표현(意思表現)의 자유(自由)와 참정권(參政權)(혹은 그 내용으로서의 선거권(選擧權))을 제한하는 규정이나, 이는 선거(選擧)에서 부당한 과열경쟁(過熱競爭)으로 인한 사회경제적(社會經濟的) 손실(損失)을 막고 후보자(候補者) 사이의 실질적인 기회균등(機會均等)을 보장함과 동시에 탈법적(脫法的)인 선거운동(選擧運動)으로 인하여 선거(選擧)의 공정(公正)과 평온(平穩)이 침해되는 것을 방지하고자 하는 목적에서 특히 중대한 폐해를 초래할 우려가 크다고 인정되는 특정의 선거운동방법(選擧運動方法)과 내용(內容)만을 제한하는 것이므로 그 목적의 정당성과 수단의 상당성, 침해의 최소성(最少性), 법익(法益)의 균형성(均衡性)을 갖추어 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 반하지 아니한다.
그리고 위 규정들에 의하여 제한되는 것은 의사표현(意思表現)의 자유(自由) 그 자체가 아니라 표현(表現)의 특정한 수단·방법에 불과하고 그와 같은 방법 이외의 방법은 자유롭게 선택될 수 있는 여지를 남겨두고 있으므로, 이로써 선거운동(選擧運動)의 자유(自由)가 전혀 무의미해지거나 형해화(刑骸化)된다고 단정할 수 없어 위 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것이라 할 수 없다.

## 심판대상조문

구(舊) 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法)(1990.12.31. 제정 법률 제4311호, 1991.5.23. 개정법률 제4368호, 1994.3.16. 법률 제4739호로 폐지) 제57조(시설물설치(施設物設置) 등의 금지) 누구든지 선거운동기간(選擧運動期間) 중 선거(選擧)에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법(法)의 규정(規定)에 의한 경우를 제외하고는 어떠한 방법으로라도 현수막(懸垂幕)·입간판(立看板)·광고탑(廣告塔)·광고판(廣告板) 기타의 시설(施設)을 설치(設置)·게시하거나 표찰(標札) 등 착용물(着用物)을 착용(着用) 또는 인쇄물(印刷物)을 제작(製作)·배포(配布)할 수 없다.
구(舊) 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法)(1990.12.31. 제정 법률 제4311호, 1991.5.23. 개정법률 제4368호, 1994.3.16. 법률 제4739호로 폐지) 제67조(탈법방법(脫法方法)에 의한 저술(著述) 등의 금지) ① 누구든지 선거운동기간(選擧運動期間) 중 정당(政黨) 기타의 정치단체(政治團體) 또는 후보자(候補者)를 지지(支持)·추천하거나 반대(反對)하는 내용을 표시한 저술(著述)·연예(演藝)·영화(映畵)·광고(廣告)·사진(寫眞) 기타 이와 유사한 것을 이 법(法)에 규정(規定)된 방법 이외의 방법으로 배부(配付)·상연(上演) 또는 게시할 수 없다.
② 생략
구(舊) 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法)(1990.12.31. 제정 법률 제4311호, 1991.5.23. 개정법률 제4368호, 1994.3.16. 법률 제4739호로 폐지) 제181조(각종(各種) 제한규정(制限規定) 위반죄(違反罪)) 다음 각호(各號)의 1에 해당하는 자(者)는 2년(年) 이하의 징역(懲役)이나 금고(禁錮) 또는 200만(萬)원 이하의 벌금(罰金)에 처(處)한다.
1. 생략
2. 제41조 제2항 및 제3항·제56조 내지 제62조·제67조 제1항·제68조·제74조·제75조·제110조 제1항 또는 제120조 제1항의 규정(規定)에 위반한 자(者)
3.∼4. 생략

## 참조조문

헌법(憲法) 제21조 제1항, 제24조
구(舊) 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法)(1990.12.31. 제정 법률 제4311호, 1991.5.23. 개정법률 제4368호, 1994.3.16. 법률 제4739호로 폐지) 제57조, 제67조 제1항, 제181조 제2호(그 중 제57조, 제67조 제1항 부분)

## 전문

【당 사 자】
청 구 인      최     ○     호
대리인   변호사   조  용  환 외 3인
【주 문】
구 지방의회의원선거법(제정 1990.12.31. 법률 제4311호, 개정 1991.
5.23. 법률 제4358호, 폐지 1994.3.16. 법률 제4739호) 제57조, 제67조 제1항, 제181조 제2호 중 제57조, 제67조 제1항 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 ○○산업리스(주) 차장으로서 제2금융권의 단위노동조합 121개, 총 조합원 4만여 명으로 구성된 전국사무금융노동조합연맹의 위원장이다.
(2) 위 연맹은 1991.6.1. 공고되어 같은 달 20. 실시되었던 광역 지방자치단체의 의회의원 선거와 관련하여
(가) 1991.6.3. 15:30경 위 연맹사무실인 서울 중구 다동 ○○ 에서 개최된 연맹중앙위원회에서 "선거에 100% 참가합시다. 민자당 후보는 찍지 맙시다. 단일화된 야권후보를 찍읍시다. 단일화가 안된 야권후보에 대해서는 반독재투쟁의 경력이 있고 민주주의에 대한 변치 않을 신념이 있는 사람을 찍읍시다. 반상회에 참여하여 민자당의 부정부패와 무능비리를 폭로하고 부정선거를 감시합시다. 주위의 동료, 가족, 친지 등과 함께 이번 선거에 관한 연맹의 입장을 토대로 분임토의 등 토론을 활발히 전개합시다."라는 내용의 "광역의회선거에 임하는 조합원 활동지침"을 결의한 후, 같은 달 4. 19:00경 서울 동대문구 회기동 ○○대학교 크라운관에서 개최된 전국업종노동조합 전국비상대회에서 위 활동지침이 기재된 "광역의회선거와 임금인상투쟁을 맞는 우리들의 입장"이
라는 인쇄물 250여 매를 참석자들에게 나누어 주고
(나) 같은 달 7. 위 연맹 사무실에서 위 연맹신문은 "사무금융노련신문" 제25호에 위와 같은 내용의 "광역의회선거에 임하는 조합원 활동지침"을 광고형식으로 게재하여 그 시경 전국 조합원 4만여명에게 발송하였다.
(3) 청구인은 위 (2)항 사실로 인하여 1991.10.11. 서울지방법원 동부지원에서 구 지방의회의원선거법(법률 제4311호, 개정 1991.5.23. 법률 제4368호, 이하 법이라 한다) 위반죄로 징역 1년 집행유예 2년의 판결을 선고받고 항소하여 1992.3.13. 서울고등법원에서 벌금 2,000,000원의 형을 선고받았다.
(4) 청구인은 위 항소심의 판결에 불복하여 대법원에 상고를 하면서 청구인에 대한 유죄판결의 근거조문인 법 제57조, 제67조 제1항 및 제181조 제2호가 헌법 제21조 제1항, 제24조, 제11조 제1항, 제37조 제2항에 위반되고, 그렇지 않다고 하더라도 위 각 조문을 청구인의 위 행위에 대하여까지 적용되는 것으로 해석하는 한 위 헌법 조항들에 위반된다는 이유로 위헌심판제청신청을 하였다.
(5) 그러나 대법원은 1992.6.23. 청구인의 상고를 기각하면서 아울러 위헌심판제청신청도 기각하였고, 청구인은 이에 불복하여 1992.7.1. 헌법재판소법 제68호 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
따라서 이 사건 헌법소원심판의 대상은 법 제57조, 제67조 제1항 및 그 벌칙규정인 제181조 제2호 중 제57조, 제67조 제1항으로서 그 규정내용은 다음과 같다.
제57조(시설물설치 등의 금지)
누구든지 선거운동기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 경우를 제외하고는 어떠한 방법으로도 현수막, 입간판, 광고탑, 광고판 기타의 시설을 설치, 게시하거나 표찰 등 착용물을 착용 또는 인쇄물을 제작, 배포할 수 없다.
제67조 제1항(탈법방법에 의한 저술 등의 금지)
누구든지 선거운동기간 중 정당 기타의 정치단체 또는 후보자를 지지, 추천하거나 반대하는 내용을 표시한 저술, 연예, 영화, 광고, 사진 기타 이와 유사한 것을 이 법에 규정된 방법 이외의 방법으로 배부, 상연 또는 게시할 수 없다.
제181조 제2호(각종 제한규정 위반죄)
다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.
제41조 제2항 및 제3항·제56조 내지 제62조·제67조 제1항·제68조·제74조·제75조·제110조 제1항 또는 제120조 제1항의 규정에 위반한 자
2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 선거에서 국민의 대표를 올바르게 선출하기 위하여서는 언론의 자유가 최대한 보장되어 선거인이 후보자의 인물과 능력, 그 후보자가 소속한 정당의 정책과 활동내용 또는 공약에 대하여 합리적인 토론이 이루어질 수 있어야 할 것임에도 불구하고, 위 법률조항들은 선거운동원 등 극히 제한된 범위의 사람을 제외하고는 어떠한 방법으로라도 선거에 영향을 미치는 행위를 하지 못하도록 금하고
있어 아무리 올바른 내용이고 또 국민들이 당연히 알아야 할 사항을 자유롭고 평화적인 방법으로 알린다 하더라도 법에 저촉되지 아니할 수 없어 헌법 제21조 제1항에 의해 보장된 언론의 자유의 본질적 내용을 침해하고 있다.
(2) 선거는 본래 국민이 자신의 대표자를 선출하는 절차로서 국민이야말로 진정한 의미의 선거의 주체이며 이해관계의 당사자라 할 수 있다. 그런데 구 지방의회의원선거법은 제41조에서 정당 등 극히 제한된 범위의 사람 또는 단체에 대하여만 선거운동의 자유를 보장하고 그 밖의 사람이나 단체에 대하여는 일체의 선거운동을 금하고 있다. 이처럼 극히 제한된 범위의 사람 또는 단체에 대하여서만 선거운동의 자유를 보장하고 그 밖의 사람이나 단체에 대하여는 표현의 자유를 금지하고 있음은 평등권을 보장한 헌법 제11조 제1항에 위배된다.
(3) 위 법률조항들이 전면적으로 위헌은 아니라고 하더라도 청구인에게 유죄판결을 선고한 원인이 된 청구인의 행위의 경우와 같이 지극히 평화적인 방법으로 그리고 각 정당 또는 후보자에 대하여 누구든지 가질 수 있는 합리적인 선택기준을 제시하면서 선거에 모두 참여하여 주권을 행사할 것을 권유하는 내용의 행위에 대하여서까지 위 법률조항들을 적용하는 것으로 해석되는 한 헌법에 위반된다.
나. 대법원의 위헌제청신청 기각이유
(1) 위 법률조항들은 인쇄물, 광고의 무제한적인 배포, 배부를 허용하면서 선거운동에 부당한 경쟁을 초래하여 이것이 도리어 선거의 공정과 선거에 있어서의 균등한 기회의 보장을 해칠 염려가
있으므로 이러한 폐해를 방지하기 위하여 선거운동기간 중에 한하여 법정의 방법 이외의 방법으로 인쇄물이나 광고의 제작, 배부를 금지하는 것이고, 이 정도의 규제는 공공복리를 위하여 헌법상 허용되는 제한이므로 헌법에 위반되지 아니한다.
(2) 특정정당의 후보는 찍지 말고 특정후보를 찍자는 등의 내용이 기재된 광고형식의 연맹신문을 노조원들에게 배부하는 행위에 위 법률조항들이 적용되는 것으로 해석하는 것은 위 헌법에 위반되지 아니하는 정당한 해석이다.
다. 검찰총장의 의견
(1) 위 법률조항들은 인쇄물, 광고의 무제한적인 배포, 배부를 허용하면 선거운동에 부당한 경쟁을 초래하여 이것이 도리어 선거의 자유와 공정을 해칠 염려가 있으므로, 이러한 폐해를 방지하기 위하여 선거운동기간 중에 한하여 법정의 방법 이외의 방법으로 인쇄물이나 광고의 배포, 배부를 금지하는 것은 헌법상 허용되는 제한으로서 표현의 자유에 위배되는 것이 아니다.
(2) 누구든지 무제한적으로 선거운동을 할 수 있도록 하는 경우 국민전체가 선거운동원화하여 극심한 선거과열과 부당한 경쟁이 초래될 수 있고, 이것이 도리어 선거의 공정과 선거에 있어서의 균등한 기회의 보장을 해칠 수 있어, 모든 후보자에게 균등한 기회가 보장되는 한 일정의 범위의 사람들에게만 선거운동을 할 수 있도록 제한하는 것이 불합리한 차별입법은 아니다.
(3) 선거에 모두 참여하여 주권을 행사할 것을 권유하는 행위는 선거운동으로 볼 수 없고, 따라서 위 법률조항들은 이러한 행위에 적용되는 것으로 해석할 수 없음은 당연한바, 청구인은 위와 같은
행위로 처벌된 것이 아니라 특정 정당추천의 후보자를 낙선시킴과 동시에 특정 후보자들이 당선되도록 선거운동을 한 사실로 처벌받았음이 명백하므로, 한정위헌결정을 하여야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다.
3. 판단
가. 적법요건에 대한 판단
이 사건 심판대상조항들을 포함한 법 자체는 새로운 공직선거및선거부정방지법의 제정(1994.3.16. 법률 제4739호)과 동시에 폐지되었으나 청구인은 이 사건 심판대상조항들로 인하여 형사처벌을 받은 처지여서 위 조항들이 위헌무효인 것으로 판정될 경우에는 재심을 통하여 무죄의 선고를 받을 수 있게 되므로 여전히 권리보호의 이익이 인정된다. 나아가 재판의 전제성, 청구기간의 준수 등 요건도 모두 갖추었다.
나. 본안에 대한 판단
(1) 선거운동의 자유와 헌법적 의의와 그 규제의 한계
(가) 민주정치는 주권자인 국민이 되도록 정치과정에 참여하는 기회가 폭 넓게 보장될 것을 요구한다. 따라서 국민의 주권행사 내지 참정권행사의 의미를 지니는 선거과정에의 참여행위는 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장하여야 한다.
한편 자유선거의 원칙은 비록 우리 헌법에 명시되지는 아니하였지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리인 것으로서 국민주권의 원리, 의회민주주의의 원리 및 참정권에 관한 규정에서 그 근거를 찾을 수 있다. 이러한 자유선거의 원칙은 선거의 전과정에 요구되는 선거권자의 의사형성의 자유와 의사실현의 자유를 말하고,
구체적으로는 투표의 자유, 입후보의 자유 나아가 선거운동의 자유를 뜻한다.
선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다. 표현의 자유, 특히 정치적 표현의 자유는 선거과정에서의 선거운동을 통하여 국민이 정치적 의견을 자유로이 발표, 교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 된다 할 것이므로 선거운동의 자유는 헌법에 정한 언론, 출판, 집회, 결사의 자유 보장규정에 의한 보호를 받는다.
또한 우리 헌법은 참정권의 내용으로서 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 따라 선거권을 부여하고 있는데, 선거권이 제대로 행사되기 위하여는 후보자에 대한 정보의 자유교환이 필연적으로 요청된다 할 것이므로, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용을 이룬다고 할 수 있다. 그러므로 선거운동의 제한은 선거권, 곧 참정권의 제한으로도 파악될 수 있을 것이다.
(나) 민주적 의회정치의 기초인 선거는 본래 자유로와야 하는 것이지만 그것은 동시에 공정하게 행하여지지 아니하면 아니된다. 금권, 관권, 폭력 등에 의한 타락선거를 방지하고, 무제한적이고 과열된 선거운동으로 말미암아 발생할 사회경제적 손실과 부작용을 방지하고, 실질적인 선거운동의 기회균등을 보장하기 위하여는 선거의 공정성이 확보되어야 한다. 선거의 공정성 확보를 위하여는 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 행하여지지 아니할 수 없고, 이는 곧 선거운동의 자유를 제한하는 셈이 되므로 기본권 제한의 요건과 한계에 따라야 한다. 그러므로 우리 헌법상 선거운동의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전
보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한할 수 있되, 그 경우에도 선거운동의 자유에 대한 본질적 내용은 침해할 수 없는 것이다.
한편 헌법 제116조 제1항은 "선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다."라는 별도의 규정을 두고 있다. 그러나 이 규정의 의미를 선거운동의 허용범위를 아무런 제약없이 입법자의 재량에 맡기는 것으로 해석하여서는 아니된다. 오히려 선거운동은 국민주권 행사의 일환일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로 그 제한입법에 있어서도 엄격한 심사기준이 적용된다 할 것이다.
(다) 민주정치는 선거를 바탕으로 유지, 발전되는 것이고, 선거는 국민의 자유로운 의사결정과 후보자들의 공정한 경쟁을 통하여 훌륭한 대표자를 선출하는 것을 그 이상으로 한다. 따라서 입법자는 선거에 관한 입법을 함에 있어서 위와 같은 선거의 이상이 실현될 수 있도록 선거의 공정성을 크게 해치지 아니하는 한 국민의 선거운동의 자유를 최대한 보장하여야 하고, 그 시대에 있어서의 국민총체의 정치, 사회발전단계, 민주시민의식의 성숙도, 종래에 있어 왔던 선거풍토 기타 제반상황을 종합하여 자유, 공정의 두 이념이 슬기롭게 조화되도록 정하여야 한다.
(2) 기본권제한입법의 한계
(가) 과잉금지의 원칙
국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서는 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의
체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(수단의 상당성), 입법권자가 선택한 기본권 제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성)는 헌법상의 원칙이다. 위와 같은 요건이 충족될 때 국가의 입법작용에 비로소 정당성이 인정되고 그에 따라 국민의 수인의무가 생겨나는 것으로서, 이러한 요구는 오늘날 법치국가의 원리에서 당연히 추출되는 확고한 원칙으로서 자리하고 있다.
(나) 본질적 내용의 침해금지
기본권을 국가안전보장, 질서유지와 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있으나 그 본질적인 내용은 침해할 수 없다(헌법 제37조 제2항). 기본권의 본질적 내용은 만약 이를 제한하는 경우에는 기본권 그 자체가 무의미하여지는 경우에 그 본질적인 요소를 말하는 것으로서, 이는 개별 기본권마다 다를 수 있을 것이다.
(3) 법 제57조, 제67조 제1항의 위헌여부
(가) 표현의 자유 및 참정권과의 관계
법 제57조, 제67조 제1항(이하 위 조항들이라 한다)이 법정의 방법 이외의 방법으로 인쇄물, 광고 등을 제작, 배부하는 방식의 선거운동을 금지함으로써 헌법상 청구인을 포함한 국민들에게 보장된 기본권인 선거운동의 자유 내지는 의사표현의 자유(나아가 언론의 자
유)와 참정권(혹은 그 내용으로서의 선거권)을 제한하는 의미를 가지는 규정임에는 틀림이 없다.
그러므로 위 조항들이 기본권제한입법으로서 준수하여야 할 과잉금지의 원칙과 본질적 내용의 침해금지원칙에 반하는 위헌적인 것인가의 여부를 본다.
① 목적의 정당성
법 제1조는 "이 법은 주민의 자유의사에 의하여 지방자치단체의 의회의원을 공정히 선거함으로써 지방자치와 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 한다"고 규정함으로써 위 법의 목적이 선거에 있어서의 "자유"와 "공정"을 확보하는 데 있음을 천명하고 있다.
선고운동은 후보자에게는 자신의 정견 등을 선거인에게 호소하는 수단이 되며, 선거인에게는 그것이 후보자의 선택에 관한 판단의 자료를 얻을 수 있는 유력한 기회가 되는 것이므로 선거운동의 자유 혹은 선거에 있어서의 의사표현의 자유는 최대한으로 보장되는 것이 바람직하지만, 앞서도 본 바와 같이 선거에 있어서는 "자유로운 선거" 못지 않게 중요한 것이 "공정한 선거"이고 이러한 "자유"와 "공정"은 대립관계에 있다기 보다는 상호 보완적 관계에 있다. 만약 선거운동이 자유라는 이름하에 무제한으로 방임될 경우에는 부당한 경쟁과, 금력, 권력, 폭력 등의 개입으로 오히려 선거인의 자유의사가 왜곡되고 후보자 상호간의 실질적인 기회의 균등이 무너지는 등의 폐해가 초래될 우려가 매우 크므로 그에 대한 어느 정도의 제한은 필연적이라고 할 수 있으며 그러한 제한이 지향하는 바는 바로 "공정"이라는 공익적 요청이기 때문이다.
따라서 법은 선거운동에 금력 등에 의한 부정을 유인할 우려가
있는 행위를 억제하고 후보자간의 실질적인 기회균등을 기할 수 있도록 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대하여 일정한 제한을 가하고 있는 것이며 위 조항들에 의한 인쇄물, 광고 등의 제작, 배부 등 행위의 제한도 그러한 일련의 제한의 하나에 불과하다.
위 조항들에 열거된 인쇄물이나 광고 등이 선거에 있어서 후보자와 선거인 모두에게 효과적인 정보의 전달 및 획득 내지는 선전을 위한 매우 유력한 수단이 될 수 있을 것이므로 그 자유로운 이용의 필요성이 큰 것은 이를 부인할 수 없다. 그러나 후보자들간의 치열한 경쟁이 전개되는 선거의 현실에서 그러한 인쇄물, 광고 등의 무제한적인 제작, 배부를 허용할 경우에는 선거운동의 부당한 경쟁을 초래하여 후보자들간의 경제력의 차이에 따른 불균형이 두드러지게 될 것을 물론이고, 무분별한 흑색선전으로 인하여 선거의 평온과 공정이 심각한 위협을 받게 될 것이며, 법이 정한 여타의 금지규정을 회피하는 수단으로 이용되어 선거의 룰이 무너지게 되는 등의 폐해가 발생할 우려가 크므로 그에 대한 적절한 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 갖는다고 보아야 할 것이다.
따라서 위 조항들에 의한 선거운동의 제한은 헌법 제116조 제1항에 규정된바 "기회균등의 보장"의 요청에 부응하여 이러한 폐해의 발생을 방지하고 선거의 자유와 공정을 확보함으로써 선거관계자를 포함한 지방주민 전체 내지는 국민전체의 공동이익을 옹호하기 위한 조치로서 그 목적의 정당성이 인정된다고 보아야 할 것이다.
② 수단의 상당성 및 침해의 최소성
위 조항들은 위와 같이 선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회경
제적 손실을 막고 후보자간의 실질적인 기회균등을 보장함과 동시에 탈법적인 선거운동으로 인하여 선거의 공정과 평온이 침해되는 것을 방지하고자 하는 데 그 목적이 있다.
그런데 이러한 목적을 달성하기 위하여 이 사건 심판대상조항들은 "누구든지……이 법에 규정된 경우를 제외하고는 어떠한 방법으로라도……게시하거나 제작, 배부할 수 없다"든가 "누구든지……이 법에 규정된 방법 이외의 방법으로 배부, 상연할 수 없다"라고 규정함으로써 위 조항들에 열거된 일정범위의 선거운동방법에 대하여는 그 주체, 시간, 태양을 불문하고 일률적으로 이를 금지하는 태도를 취하고 있다.
살피건대 만약 인쇄물, 광고 등에 소요되는 비용의 상한을 제한하거나 제작, 배부자의 성명을 명기토록 하는 등의 방법만으로도 예상되는 폐해를 충분히 방지할 수 있다고 한다면 위 조항들이 위와 같은 전면적 금지의 수단을 택한 것은 그 상당성의 범위를 넘는 것이라고 보여질 소지가 있다.
그러나 선거비용의 규제는 이미 위 법률이 예정하고 있는 바(법 제85조)일 뿐만 아니라 위 조항들에 열거된 인쇄물, 광고 등은 비단 후보자나 소속 선거운동원뿐만 아니라 일반선거인들에 의하여도 손쉽게 제작, 배부될 수 있는 성질의 것들인 점을 감안하면 후보자에 대한 선거비용의 규제가 반드시 현실적으로 그 폐해를 방지하는 효과적인 수단이 될 수 있을 것으로 보이지 않고, 제작자 등의 성명을 명기하게 하는 방법 역시 허무인이나 차명을 통한 탈법적 행태에 대한 유효적절한 대처수단이 없는 한 그것만으로 폐해방지에 충분하다고 할 수도 없다고 판단된다.
그러므로 위와 같은 인쇄물, 광고 등의 제작, 배부를 방임하는 경우에 초래될 폐해의 방지를 위하여는 이를 전면적으로 금지하는 이외에 달리 효과적인 수단을 상정할 수가 없고, 결국 위 조항들이 택한 규제의 수단은 그 목적의 달성을 위하여 합리적인 필요성이 인정되는 범위 내의 것이라고 보지 아니할 수 없다.
나아가 그로 인하여 제한되는 자유의 범위도 예상되는 다양한 선거운동의 방법 중에서 특히 중대한 폐해를 초래함으로써 선거의 자유와 공정을 해칠 우려가 크다고 인정되는 특정의 선거운동방법과 내용에 국한되는 것으로서 그것이 폐해방지에 필요한 최소한의 정도를 넘는다고도 판단되지 아니한다.
결국 위 조항들은 기본권제한입법으로서 그 수단의 상당성과 침해의 최소성을 갖추었다.
③ 법익의 균형성
무릇 선거운동을 어느 범위에서 허용하고 금지할 것인가는 각 나라가 처한 정치·사회·경제적 사정과 국민의식구조의 특성에 따라 달라질 것임이 분명하다. 그러나 우리나라의 경우는 과거 수차례 실시된 각종 선거에서 금력, 권력, 폭력, 학연, 지연, 혈연 등에 의한 부패와 탈법과 그에 따른 민의의 왜곡을 반복적으로 경험한 바 있으므로 이를 시정하는 것에 대한 국민적 열망은 다른 나라에 비할 바가 아니라고 할 것이다.
따라서 위 조항들에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 공공의 이익은 위와 같은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 지니는 것이라고 할 것이므로, 이를 보호하기 위하여 특히 폐해가 심할 것으로 명백히 예상되는 일정범위의
선거운동방법만을 특정하여 일률적으로 금지하였다고 하여 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고는 볼 수 없어 비례의 원칙 내지 균형의 원칙에도 어긋나지 아니한다.
④ 본질적 내용의 침해 여부
청구인은 이 사건 심판대상조항들이 헌법 제37조 제2항의 규정에 위배하여 헌법 제21조 제1항에 의하여 보장된 언론의 자유(이에서 도출되는 의사표현의 자유 내지는 선거운동의 자유)의 본질적 내용을 침해하고 있다고 주장한다.
그러나 위 조항들에 의하여 제한되는 것은 의사표현의 내용 그 자체가 아니라 표현의 특정한 수단 방법에 한정되어 있다. 즉 모든 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 인쇄물, 광고 등의 제작·배부라고 하는 특정한 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하여 이러한 방법 이외의 방법은 자유롭게 선택될 수 있는 여지를 남겨두고 있으므로 이로써 선거운동의 자유 내지 이를 한 태양으로 하는 의사표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수는 없다고 판단된다.
(나) 평등권과의 관계
청구인은 법 제41조에서 정당 등 극히 제한된 범위의 사람 또는 단체에 대해서만 선거운동의 자유를 보장하고, 진정한 의미의 선거의 주체이고 이해관계의 당사자라고 할 수 있는 기타의 선거인에 대해서는 일체의 선거운동을 금지하고 있는 것은 평등권을 보장한 헌법 제11조 제1항에 위배된다고 주장한다.
그런데 법 제41조는 이 사건 청구인의 헌법소원심판청구에 있어
서 요구되는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 심판의 대상으로 삼을 수 없을 뿐만 아니라 설사 동 조항이 위헌적이라고 하더라도 그것 때문에 곧바로 이 사건의 위 조항들까지 위헌적인 규정이라고 보아야 할 아무런 근거도 없다고 보여지므로, 결국 청구인의 위 주장은 위 조항들이 청구인을 포함한 일반선거인에 대하여 법 제41조에 규정된 정당 등에 비하여 부당한 차별을 가하고 있다는 취지라고 보여진다.
그러나 이 사건의 위 조항들은 선거운동의 주체에 관한 제한규정이 아니라 선거운동의 특정한 방법에 대한 제한규정이다. 위 조항들은 인쇄물, 광고 등의 제작, 배부가 금지되는 사람의 범위를 "누구든지"라고 규정함으로써 청구인이 주장하는 바와 같이 법 제41조에 의하여 선거운동이 허용되는 자라고 하여 이를 규제의 대상에서 제외하지는 아니하고 있다. 따라서 청구인은 위 조항들의 규정에 의하여 그 누구와 대비하여서도 부당한 차별대우를 받지 아니하고 있으므로 이로 인하여 청구인의 평등권이 침해되었다는 주장은 이유가 없다.
(3) 법 제181조 제2호 중 법 제57조, 제67조 제1항 부분의 위헌여부
위 조항은 법 제57조 및 제67조 제1항의 금지를 위반한 자에 대한 처벌규정이다.
그런데 위에서 본 바와 같이 법 제57조 및 제67조 제1항에 의한 인쇄물, 광고 등의 제작, 배부의 금지가 선거관계인을 포함한 국민전체의 공동이익을 보호하기 위한 것이고, 그 위반행위가 형벌의 대상으로 되는 위법성을 띠는 것이 인정되며, 또한 그 금지가 언론
출판의 자유를 규정한 헌법 제21조나 평등권을 규정한 헌법 제11조에 위반하는 것이 아니라고 판단되는 이상, 그 위반행위에 대한 제재를 통하여 위 금지조항들의 실효성을 보장하기 위하여 벌칙을 법정하더라도 그것이 위 헌법조항들에 위반된다고 할 수는 없을 것이다.
따라서 위 조항부분 역시 위헌으로 인정되지 아니한다.
(4) 한정위헌결정의 당부
청구인은 위 조항들이 전면적으로 위헌이 아니라고 하더라도 청구인의 행위의 경우와 같이 지극히 평화적인 방법으로 선거에 모두 참여하여 주권을 행사할 것을 권유하는 내용의 행위에 대하여까지 적용되는 것으로 해석되는 한 헌법에 위반된다고 주장한다.
법 제38조는 "이 법에서 선거운동이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 선거에 관한 단순한 의견의 개진, 의사의 표시와 입후보를 위한 준비행위는 선거운동으로 보지 아니한다."라고 규정함으로써 선거운동과 기타의 단순한 의사표시 등을 명백히 구별하고 있다. 따라서 청구인이 주장하는 바와 같이 "지극히 평화적인 방법으로 그리고 각 정당 또는 후보자에 대하여 누구든지 가질 수 있는 합리적인 선택기준을 제시하면서 선거에 모두 참여하여 주권을 행사할 것을 권유하는 내용의 행위"는 선거에 관한 단순한 의견의 개진 내지 의사의 표현에 불과하다고 할 것으로서 "선거운동"에 해당하지 아니하며, 아울러 법 제57조 소정의 "선거에 영향을 미치게 하기 위한" 행위도 아니고 법 제67조 제1항 소정의 "정당, 기타의 정치단체 또는 후보자를 지지 추천하거나 반대한 내용을 표시하기 위한"행위도 아니므로, 그
러한 행위에 대하여 위 조항들이 적용될 수 없음은 당연한 이치이고 반대로 그러한 행위에도 위 조항들이 적용된다는 해석이 가능하다거나 그렇게 해석하는 한 위헌이라는 주장은 무의미한 것이다.
나아가 청구인이 유죄판결을 받은 행위의 실제내용은 청구인의 주장과 같이 "주권행사를 권유하는 단순한 의견의 개진이나 의사의 표시"였던 것이 아니라 "특정한 정당이나 후보자를 지지, 추천하거나 반대하는 내용을 표시하고, 선거에 영향을 미치게 하기 위한 선거운동"이었음이 기록상 명백하므로 위 조항들이 그에 대하여 적용되어야 한다고 해석하는 것은 정당하다.
따라서 위 조항들에 대하여 한정위헌결정을 하여야 한다는 청구인의 주장은 받아들일 수 없다.
4. 결론
그러므로 구 지방의회의원선거법 제57조, 제67조 제1항 및 제181조 제2호 중 제57조, 제67조 제1항 부분은 헌법에 위반되지 아니하여 이에 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 관여재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.

재판장,김용준,김진우,김문희,황도연,이재화,조승형,주심,정경식,고중석