# 의료법 제27조 제1항 등 위헌소원

## 전문

사  건 2016헌바322    의료법 제27조 제1항 등 위헌소원
청 구 인 김○숙
   대리인   1. 법무법인 에이프로, 담당변호사 최기영
  2. 변호사 김은진
당 해  사  건  서울동부지방법원 2016고단186 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)
[주           문]
의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정된 것) 제27조 제1항 본문 전단, ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제5조 제1호 중 의료법 제27조 제1항 본문 전단 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이           유]
1. 사건개요
청구인은 의사가 아님에도 영리를 목적으로 2015. 2. 17.부터 2015. 12. 중순까지 눈썹, 속눈썹 주변, 입술 등에 마취제를 바른 후 시술기계를 이용하여 색소가 들어있는 약품을 피부 속으로 투입하는 시술을 하는 등의 의료행위를 업으로 하였다는 범죄사실로 기소되었다. 청구인은 제1심(서울동부지방법원 2016고단186) 계속 중 의료법 제27조 제1항 본문 전단 및 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’ 제5조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 7. 14. 기각되자(서울동부지방법원 2016초기471), 2016. 8. 26. 위 법률조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정된 것) 제27조 제1항 본문 전단(이하 ‘의료법 조항’이라 한다),  ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제5조 제1호 중 의료법 제27조 제1항 본문 전단 부분(이하 ‘특별조치법 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고(위 의료법 조항 및 특별조치법 조항을 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다), 심판대상조항들의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정된 것)   
제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. (단서 생략)  
보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 
제5조(부정의료업자의 처벌) 「의료법」제27조를 위반하여 영리를 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금을 병과한다. 
  1. 의사가 아닌 사람이 의료행위를 업(業)으로 한 행위 
3. 청구인의 주장 요지
청구인이 행한 반영구화장 시술은 문신시술과는 구별되는 것으로, 그 위험성 및 시술방식 등에 비추어 볼 때, 심판대상조항들에서 규율하는 의료행위에 해당된다고 보기 어렵다.
심판대상조항들에서 정한 ‘의료행위’의 개념은 지극히 추상적이고 모호하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 생명ㆍ신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위까지도 오직 의사에게만 독점시키고 있으므로, 비의료인인 청구인의 직업선택의 자유, 표현의 자유, 예술의 자유, 행복추구권을 침해한다. 
 특별조치법 조항은 죄질이 경미한 행위까지 일률적으로 무기 또는 2년 이상의 징역에 처하도록 하고 벌금을 필요적으로 병과하도록 하고 있는바, 이는 죄질에 비하여 지나치게 높은 형벌로서 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하고, 형벌의 체계정당성에 위배된다.  
4. 판단
가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 및 직업선택의 자유 침해 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 무면허 의료행위를 금지하고 처벌하는 구 의료법 조항들에 대하여   1996. 10. 31. 94헌가7 결정에서 최초로 합헌 결정을 한 이래, 다수 사건에서 위 결정의 요지를 인용하여 합헌 또는 기각결정을 하였다(헌재 2002. 12. 18. 2001헌마370; 헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87; 헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19등 참조). 최근에도 무면허 의료행위를 금지하고 처벌하는 심판대상조항들에 대하여 같은 취지의 결정을 여러 차례 하였는데(헌재 2013. 6. 27. 2010헌마658; 헌재 2013. 8. 29. 2012헌바174; 헌재 2014. 8. 28. 2013헌마514; 헌재 2015. 7. 30. 2015헌바51 등 참조), 그 결정들의 요지를 이 사건에 비추어 보면 다음과 같다.
 (가) 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
 의료행위는 반드시 질병의 치료와 예방에 관한 행위에만 한정되지 않고, 그와 관계없는 것이라도 의학상의 기능과 지식을 가진 의료인이 하지 아니하면 보건위생상 위해를 가져올 우려가 있는 일체의 행위가 포함된다. 대법원도 구 의료법 제25조 제1항의 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다고 해석하고 있다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결; 대법원 1999. 6. 25. 선고 98도4716 판결 등 참조). 이와 같이 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정 및 의료행위의 개념에 관한 대법원 판례 등을 종합적으로 고려해 보면, 심판대상조항 중 ‘의료행위’의 개념은 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악되기 어렵다거나 법관에 의한 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 있다고 보기 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다. 
(나) 직업선택의 자유 침해 여부
의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것이므로, 단순한 의료기술 이상의 ‘인체 전반에 관한 이론적 뒷받침’과 ‘인간의 신체 및 생명에 대한 외경심’을 체계적으로 교육받고 이 점에 관한 국가의 검증을 거친 의료인에 의하여 행하여져야 하고, 과학적으로 검증되지 아니한 방법 또는 무면허 의료행위자에 의한 약간의 부작용도 존엄과 가치를 지닌 인간에게는 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있는 것이다. 따라서 국가가 의료행위를 할 수 있는 사람에게 일정한 형태의 자격인증을 하는 방법 이외에 달리 대안이 없다. 이와 같은 사정을 종합해 보면, 무면허 의료행위를 일률적ㆍ전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우 그 치료결과에 관계없이 처벌하도록 하는 심판대상조항들의 규제방법은 ‘대안이 없는 유일한 선택’으로서 실질적으로도 비례의 원칙에 합치된다. 
법이 인정하는 의료인이 아니면서 어떤 특정분야에 관하여는 우수한 의료능력을 가진 사람들이 있다고 한다면, 국민건강의 보호증진을 위하여 입법자로서는 이들의 지식과 능력을 충분히 검증하고 이들에게 의료인 자격을 부여하는 경우의 순기능과 역기능을 면밀히 검토한 후 긍정적인 평가가 나오면 이들에게도 의료행위를 할 수 있는 길을 열어 주는 것이 바람직하겠지만, 이는 어디까지나 입법정책의 문제로서 이러한 입법정책의 문제 때문에 심판대상조항들이 헌법에 위반된다고는 할 수 없다. 
&#160;결국, 의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 금지한 것은 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무(헌법 제36조 제3항)를 이행하기 위하여 적합한 조치로서, 위와 같은 중대한 공익이 국민의 기본권을 보다 적게 침해하는 다른 방법으로는 효율적으로 실현될 수 없으므로, 심판대상조항들로 인한 기본권의 제한은 비례의 원칙에 부합하는 것으로서 헌법적으로 정당화되는 것이다.
 (다) 심판대상조항들과 관련된 선례에는 재판관 이정미, 재판관 서기석의 다음과 같은 반대의견이 있다. 
 심판대상조항들은 의료행위를 의료인의 독점적 활동영역으로 보장함으로써 비의료인의 의료행위를 금지하는 결과를 야기하고 있다. 의료행위의 범위가 넓게 규정되면 비의료인에게 금지되는 행위의 범위도 그만큼 넓어지기 때문에 의료인만이 할 수 있는 의료행위 범위의 설정은 그 전문성과 위험성을 고려하여 적정한 범위로 한정할 필요가 있다. 그런데, 의료행위라 함은 질병의 예방과 치료에 관한 행위로서 의학적 전문지식이 있는 자에 의해 행해져야 하지만, 의료행위의 태양에 따라서는 의학적 전문지식의 요구 정도나 생명ㆍ신체에 미치는 위해성의 정도에 차이가 있으므로 국가는 의료행위의 태양이나 생명ㆍ신체에 대한 위험성에 따라 다양한 의료인의 자격을 설정할 필요가 있다. 만일 개개 의료행위에 필요한 지식과 기술의 정도나 그 위험성 등을 고려함이 없이 일률적으로 의료인의 자격을 강화하여 비의료인에 의한 의료행위 전부를 금지한다면, 위험성이 낮은 의료행위로서 전문적 기술을 요하지 않는 행위조차도 의료인만이 할 수 있게 되어 국민의 의료행위 선택가능성은 그만큼 좁아지고, 그 결과 생명ㆍ신체에 대한 위해발생을 방지하기 위해 의료행위에 전문자격제도를 도입하고 있는 취지는 퇴색될 것이다. 
 이와 같이 보건위생상 위해가 생길 우려가 있지만, 의사면허를 취득할 정도의 전문적인 지식과 기술이 필요하다고 보기 어려운 행위에 대하여 의사의 면허보다 낮은 수준의 의료기술로도 자격을 취득할 수 있도록 하고, 그 범위 내에서 의료행위를 시행할 수 있도록 허용한다면, 심판대상조항들이 목적으로 하는 사람의 생명, 신체나 공중위생에 대한 위해의 발생을 막을 수 있음은 물론 의료인이 아닌 자의 직업선택의 자유도 보호할 수 있게 될 것이다. 결국, 심판대상조항이 생명ㆍ신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위까지 전부 의사 등에게 독점시키는 것은 비의료인의 직업선택의 자유를 지나치게 제한하는 것으로서 침해의 최소성 원칙에 반한다. 그렇다면 심판대상조항들이 ‘사람의 생명ㆍ신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위’에 대하여 이에 상응한 적절한 자격제도를 마련하지 아니한 채, 비의료인에 의한 의료행위를 일률적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 비의료인의 직업선택의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.
(2) 판단
이 사건에서 위 선례와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 따라서 심판대상조항들은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니하고, 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지도 아니한다.
나. 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 형벌의 체계정당성 위배 여부
 (1) 헌법재판소는 헌재 2001. 11. 29. 2000헌바37, 헌재 2007. 3. 29. 2003헌바15등, 헌재 2014. 10. 30. 2014헌바115 등에서 특별조치법 조항의 법정형이 과중하지 않아 헌법에 위반되지 않는다는 판단을 하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 결정은 그 범죄의 죄질과 보호법익의 성격, 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법 감정, 그리고 그 범죄의 실태와 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야라고 할 것이다(헌재 1997. 8. 21. 93헌바60). 
 의료행위란 일반적으로 의학적 전문지식을 기초로 진찰, 처방, 투약 또는 외과적 수술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위를 말하며 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 포함한다. 단순한 무면허의료행위를 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금형에 처하도록 한 의료법 규정에 비하여 특별조치법 조항은 이와 같은 의료행위를 의사의 면허 없이 ‘영리를 목적’으로 ‘업’으로 행하는 자에게 무기 또는 2년 이상의 징역형과 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금형을 병과하도록 하여 가중하고 있다. 이는 국민의 생명과 건강에 직결되는 의료행위의 중요성에 비추어 의사 아닌 자가 영리를 목적으로 업으로 하는 것이라는 비난가능성과 무면허의료업자에 대한 일반예방적 효과를 달성하려는 형사정책적 고려에서 입법자가 국민보건의 향상을 위하여 필요 최소한의 범위 내에서 형벌을 가중한 것이어서 입법형성의 범위 내의 것이라고 할 것이다. 또한 특별조치법 조항은 그 법정형이 징역형의 경우 무기 또는 2년 이상이므로, 법률상 감경사유가 없어도 집행유예를 선고할 수 있으므로(형법 제62조 참조) 법관의 형벌의 종류 및 형량을 선택할 권한을 제한하고 있다고는 할 수 없다고 하겠다. 
 그렇다면 특별조치법 조항이 무기 또는 2년 이상의 징역형과 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금형을 병과하도록 규정하고 있는 점만으로는 그것이 곧 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되어 다른 범죄자 특히 의료법상 무면허의료행위자와의 관계에 있어서 헌법 제11조가 보장하는 평등의 원리에 반한다고 할 수 없고, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항의 과잉입법금지 원칙에 위배된다고 할 수도 없을 뿐만 아니라, 나아가 그 법정형이 지나치게 가혹하여 인간으로서의 존엄과 가치 및 국가의 기본권 보호의무를 보장한 헌법 제10조에 위반되는 것이라고 볼 수도 없다고 할 것이다.』
(2) 판단 
헌법재판소의 위 선례는 타당하고, 이와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 따라서 특별조치법 조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되거나 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 수 없다. 
다. 청구인의 나머지 주장에 대한 판단
청구인은 심판대상조항들이 청구인의 행복추구권, 표현의 자유 및 예술의 자유를 침해한다고 주장한다. 그러나 표현의 자유 및 예술의 자유는 결국 청구인이 무면허 의료행위를 할 수 없게 됨으로써 제한되는 청구인의 직업선택의 자유에 부수하여 제한되는 기본권이므로, 주된 기본권인 직업선택의 자유에 대한 판단에서와 마찬가지의 이유로 침해되지 않고, 행복추구권은 보충적 기본권으로서의 성격을 지니고 있으므로, 직업의 자유의 침해 여부를 판단하는 이상, 행복추구권의 침해 여부에 대해서는 별도로 심사하지 아니한다(헌재 2014. 8. 28. 2013헌마514; 헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161등; 헌재 2003. 9. 25. 2002헌마519 등 참조). 
 청구인은 반영구화장 시술은 문신시술과는 구별되고, 그 위험성 및 시술방법 등에 비추어 볼 때 의료행위에 해당되지 않는다고도 주장하나, 반영구화장 시술이 의료행위에 해당하는지 여부는 구체적인 사건에서의 사실인정과 법률의 해석ㆍ적용 문제로서 헌법재판소의 판단대상이 아니라고 할 것이다.  
5. 결론
    그렇다면 심판대상조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 심판대상조항들이 비의료인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부에 관하여 앞서 본 선례들(2010헌마658; 2012헌바174; 2013헌마514; 2015헌바51)의 반대의견과 같은 취지의 재판관 이정미, 재판관 서기석의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.