# 민사소송법 제99조의2  위헌소원

## 판시사항

헌재 2002. 4. 25. 2001헌바20
1.소송비용의 범위에 대한 입법자의 입법형성권
2.변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자의 부담으로 한 것이 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1.소송수행을 위하여 지출한 비용 중에서 어느 범위의 것을 소송비용으로 하여 패소한 당사자에게 부담시킬 것인가, 특히 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자로부터 이를 상환받을 수 있게 할 것인지는 국가의 재정규모, 국민의 권리의식과 경제적·사회적 여건, 소송실무에 있어 변호사대리의 정도 및 변호사강제주의를 채택하였는지 여부 등을 고려하여 국민의 효율적인 권리보호와 소송제도의 적정하고 합리적인 운영이 가능하도록 입법자가 법률로 정할 성질의 것이다.
2.변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자의 부담으로 한 구 민사소송법 제99조의2 제1항은 변호사보수를 소송비용에 산입하는 것은 정당한 권리행사를 위하여 소송을 제기하거나 부당한 제소에 대하여 응소하려는 당사자를 위하여 실효적인 권리구제를 보장하고, 남소와 남상소를 방지하여 사법제도의 적정하고 합리적인 운영을 도모하려는 데 취지가 있다고 할 것이므로 그 입법목적이 정당하고, 이로써 정당한 권리실행을 위하여 소송을 제기하거나 응소한 사람의 경우 지출한 변호사비용을 상환받을 수 있게 되는 반면 패소할 경우 비교적 고액인 변호사비용의 부담으로 인하여 부당한 제소 및 방어와 상소를 자제하게 되어 입법목적의 달성에 실효적인 수단이 된다고 할 것이므로 방법의 적정성도 인정된다.
또한 위 법률 조항과 이에 근거한 변호사보수의소송비용산입에관한규칙은 변호사보수를 소송비용에 산입함으로써 자신의 정당한 권
리실행을 위하여 제소하거나 응소하려는 자가 패소할 경우의 변호사비용의 상환을 염려하여 소송제도의 이용을 꺼리게 될 것을 방지하기 위하여 소송비용에 포함되는 변호사보수를 구체적인 소송의 유형에 따라 차등을 두어 따로 정하고, 같은 소송의 유형이라도 사건처리의 경과와 난이도 및 변호인의 노력 정도에 따라 법원이 재량으로 변호사보수로 산정될 금액을 감액할 수 있도록 하여 패소한 당사자가 부담하게 되는 구체적인 소송비용의 상환범위를 당사자가 수인할 수 있는 범위 내에서 위 법률조항의 입법목적을 실현할 수 있도록 합리적으로 제한하고 있다.
나아가 비록 변호사보수를 소송비용에 산입함으로써 특히 경제적인 능력이 부족한 사람들의 법원에의 접근을 일부 제한하게 되는 점은 부인할 수 없다고 할 것이지만, 위 법률조항은 정당한 권리실행을 위하여 소송제도를 이용하려는 사람들에게 실효적인 권리구제수단을 마련하고 사법제도를 적정하고 합리적으로 운영하기 위한 중대한 공익을 추구하고 있다고 할 것이므로 피해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다.

## 심판대상조문

구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제99조의2(변호사 보수와 소송비용)①소송대리를 한 변호사에게 당사자가 지급한 또는 지급할 보수는 대법원규칙으로 정하는 금액의 범위 안에서 이를 소송비용으로 한다.
② 생략

## 참조조문

헌법 제11조, 제27조
민사소송법 제89조, 제100조
변호사보수의소송비용산입에관한규칙 제3조, 제5조, 제6조
구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제99조의2 제1항

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○립
국선대리인 변호사　유한철
당해사건　부산지방법원 2000라499 소송비용액확정
【주 문】
구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제 6626호로 개정되기전의 것) 제99조의2 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 청구외 ○○생명보험주식회사에 대한 보험금청구소송의 제1심에서 청구기각판결을, 항소심에서는 일부승소판결을 각 선고받고 대법원에 상고하였으나, 상고가 기각되었다(대법원 96다51318). 판결이 확정된 후 위 회사는 청구인을 피신청인으로 하여 부산지방법원에 소송비용액확정결정을 신청하였고, 위 법원은 위 회사가 항소심 및 상고심에서 지출한 변호사보수 중 금 3,051,200원이 소송비용에 산입되는 것으로 하여 청구인이 부담할 소송비
용액을 금 3,156,014원으로 확정하였다(2000카기8152). 이에 청구인은 위 법원에 즉시항고(2000라499)를 제기하는 한편, 위 회사가 지출한 변호사보수를 소송비용에 산입하도록 규정한 구 민사소송법 제99조의2가 청구인의 재판청구권 등을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 위 법원에 위헌제청을 신청하였으나(2000카기9447), 위 법원은 2001. 2. 15. 위 즉시항고를 기각하면서 같이 위헌제청신청을 기각하였고, 청구인은 같은 해 3. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제99조의2 제1항(청구인은 법 제99조의2 전부에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으나, 그 청구의 취지는 변호사보수를 소송비용에 산입하는 것이 위헌이라는 것이므로 제1항만으로 심판대상을 한정한다. 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 이 사건 법률조항 및 관계규정의 내용은 다음과 같다.
제99조의2(변호사 보수와 소송비용)①소송대리를 한 변호사에게 당사자가 지급한 또는 지급할 보수는 대법원규칙으로 정하는 금액의 범위 안에서 이를 소송비용으로 한다.
제89조(소송비용부담의 원칙)소송비용은 패소한 당사자의 부담으로 한다.
제95조(각 심급의 소송비용의 재판) 법원은 사건을 완결하는 재판에서 직권으로 그 심급의 소송비용전부에 대하여 재판하여야 한다. 다만, 사정에 따라 사건의 일부나 중간쟁의에 관한 재판에서 그 비용의 재판을 할 수 있다.
제100조(소송비용액 확정결정)①법원이 소송비용의 부담을 정한 재판에 그 수액을 정하지 아니한 때에는 제1심수소법원은 그 재판의 확정후 당사자의 신청에 의하여 결정으로 정한다.
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견요지
가. 청구인의 주장요지
(1)이 사건 법률조항과 ‘변호사보수의소송비용산입에관한규칙’은 변호사강제주의를 채택하고 있지 아니한 우리 법제에 비추어 볼 때, 변호사를 선임하는 것 자체가 소송당사자의 소비생활에서 파생하는 것임에도 그 소비의 결과를 소송의 상대방에게 소송비용의 일부로 전가하게 되어 상대방 당사자에게 불측의 재산상 손해를 발생하게 하므로 헌법 제10조, 제11조, 제23조, 제27조,
제37조, 제119조, 제124조에 저촉되어 위헌이다.
(2)법은 법원에게 석명권 또는 석명처분에 대한 권리의무를 부여하고, 한편으로는 소송능력을 결한 당사자에게 법정대리인 또는 특별대리인을 선임하도록 하며, 특히 변론능력을 결하는 경우에는 변호사의 선임을 명하게 하고, 변호사의 선임에 관하여 당사자에게 자력이 없으면 소송구조신청이나 법률구조의 절차에 의하여 그 구제를 받도록 하고 있으므로 소송당사자가 변호사를 선임하였을 경우에 당연히 그 선임비용을 소송비용에 산입할 수 있는 것이 아니고, 법의 취지에 비추어 볼 때 소송당사자가 변호사를 선임하는 것이 법원의 석명권이나 석명처분으로 보호받기 어려운 특별한 사정이 있었다거나 또는 변론능력을 결하는 특별한 사정이 있는 경우, 그밖에 소송구조절차나 법률구조절차에 의하더라도 변호사를 선임할 수 없었다는 등의 특별한 사정이 있었을 경우에 한하여 그 변호사의 선임비용을 소송비용에 산입하게 하여야 할 것이다. 그런데 이 사건 법률조항은 이러한 사정이 없음에도 불구하고 법원에 출석하는 것이 귀찮다는 이유로 변호사를 선임하는 경우에까지도 그 선임비용을 소송상대방에게 부담하게 하고 있는바, 이는 소송경제나 신의칙 등에 저촉되는 것이므로 헌법적인 차원에서 충분히 감안되어야 할 것이다.
나.부산지방법원의 위헌제청신청 기각결정 이유 요지
이 사건 법률조항 및 변호사보수의소송비용산입에관한규칙은 위헌이라고 볼 수 없다.
다. 법무부장관의 의견요지
이 사건 법률조항을 신설하기 전에도 대법원의 판례에 의하여 부당제소ㆍ부당보전처분 등에 대응한다든가 또는 불법행위자의 부당항쟁에 대하여 피해자측에서 적극적으로 소송을 제기하여 다툰 경우에는 그 변호사보수의 지출을 불법행위로 인한 손해로 보아 상당인과관계가 인정되는 범위에서 그 배상을 인정하여 왔다. 그러나 당사자가 지출하는 변호사보수의 소송비용산입에 대한 일반규정이 없었던 관계로 법원이 소송비용부담에 관한 재판을 하였음에도 불구하고 실제 소송비용의 대부분을 차지하는 변호사비용이 산입되지 않아 구체적인 소송비용액확정을 신청하는 예가 거의 없어 소송비용에 관한 판결이 무용화되었고, 그 결과 패소의 결과에 대한 책임을 의식하지 않고 제소나 상소를 남발하게 되어 경솔한 제소와 무분별한 상소를 방지하기 위한 목적의 소송비용패소자부담의 원칙이 형해화되기에 이르렀다. 따라서 이러한 문제점과 폐단을 없애고 신속하고도 공정한 분쟁의 해결을 위하여 이 사건
법률조항을 신설하게 된 것이다. 나아가 이 사건 법률조항은 무제한으로 변호사 비용을 소송비용에 산입하려는 것이 아니라 대법원규칙으로 정하는 금액의 범위 안에서 변호사비용을 소송비용에 산입하도록 하고 있고, 이에 근거한 변호사보수의소송비용산입에관한규칙도 실제 지급한 보수액의 범위 내에서 일정비율에 상당하는 부분을 소송비용으로 산정하도록 하고 있으며, 이러한 경우에도 금액전부를 산입하는 것이 현저히 부당한 경우에는 재량으로 감액산정할 수 있도록 하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권, 재산권이나 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.
라.즉시항고의 상대방인 ○○생명주식회사의 의견요지
(1)소송의 당사자가 소송을 수행하기 위해서는 법정에 출석하여야 하는 등 반드시 비용이 발생하게 되므로 소송에서 패소한 자에게 상대방의 비용을 배상하게 하는 것은 변호사를 대리인으로 선임하지 않은 경우라고 하더라도 당연한 것이다. 따라서 이 사건 법률조항과 변호사보수의소송비용산입에관한규칙이 실제로 변호사에게 지급되는 금액보다도 현저히 낮은 금액을 소송비용에 산입되는 변호사보수로 정한 것은 본인이 직접 소송수행을 하더라도 발생할 비용이므로 합리적인 가액이다.
(2)민사소송제도는 처분권주의와 변론주의를 근간으로 하고 있어 법률전문가가 아닌 일반인들로서는 사실상 소송을 수행하기가 쉽지 않은 상황이고 이러한 상황에서 국민은 누구나 자신이 필요하다고 판단할 경우 법률전문가의 조력을 받을 자유와 권리를 가지고 있다고 보아야 할 것이다. 또한 법은 이론과 현실 양 측면에서 심한 변화를 겪고 있는 분야이어서 적절한 권리구제를 위해서는 법률전문가 조력이 반드시 필요하다고 할 것인데 이를 받지 못하도록 하는 것은 우리의 사법체계를 국민이 이용할 수 없게 하는 결과가 되어 부당하다.
3. 판　단
가. 소송비용패소자부담의 원칙과 그 상환절차
(1)근대법치국가는 원칙적으로 사인(私人)의 자력구제를 금지하는 한편 사인의 권리보호와 사법질서를 유지하기 위하여 민사소송제도를 설치하여 사인간에서는 사권을 확정함으로써 개인의 권리보호와 의무준수를 보장하고, 국가적 측면에서는 사법질서를 유지할 수 있도록 사법부인 법원에 그 기능의 수행을 맡기고 있으므로 원칙적으로 법원의 물적 시설ㆍ인건비는 되도록 국가가 부담하는 것이 당연하다고 하겠지만, 개개의 소송수행을 위하여 필요한
비용까지 모두 국가가 부담한다는 것은 민사소송의 본질에서나 국가재정의 견지에서도 적당하지 않다. 따라서 개개의 소송수행을 위하여 지출되는 비용은 당사자의 부담으로 하는 것이 법원의 재정조달을 위한 적정한 해결책이 될 수 있는데, 이러한 해결책은 납세자 일반의 조세부담에 의하여 불필요하고 성공가능성이 없는 소송을 제기하는 것을 막을 수 있고, 나아가 남소에 따른 법원의 과중한 업무부담으로 인하여 법원에 의한 권리구제의 양질성과 효율성이 저하되는 것도 방지할 수 있을 뿐만 아니라 법적 안정성도 보증함으로써 넓은 의미에서는 국민의 권리보호와 법적 생활의 안정에 기여하는 것이다(헌재 1994. 2. 24. 93헌바10, 판례집 6-1, 79, 83-84; 헌재 1996. 10. 4. 95헌가1등, 판례집 8-2, 258, 270-271 각 참조).
(2)그런데 개개의 소송수행을 위하여 필요한 비용을 당사자에게 부담시키는 것이 국민의 권리보호와 법적 안정성 및 효율적인 사법자원의 분배에 기여하는 것이라고 하더라도 이를 소송의 양 당사자 중 누구에게, 어떠한 절차를 통하여, 어느 정도의 비용을 부담하게 할 것인지가 문제된다.
소송의 당사자는 다같이 분쟁해결을 위하여 국가가 설치ㆍ운영하는 민사소송제도를 이용한 자이므로 양 당사자가 각자 자신이 지출한 비용을 부담하는 것이 원칙이겠지만, 상대방의 의무불이행 또는 부당한 제소로 인하여 부득이 소송을 제기하거나 응소하여 소송비용의 지출을 강요당한 자가 승소 후에도 상대방으로부터 그 비용을 상환받을 수 없다면 이러한 결과는 일반적인 정의의 관념에도 반할 뿐 아니라 소송제도 자체에 대한 불신으로 이어지게 될 위험이 있다. 이러한 이유로 법은 소송비용은 패소한 당사자의 부담으로 한다(제89조)고 하여 승소당사자가 패소당사자에 대하여 자기가 지출한 소송비용의 상환을 청구할 수 있도록 소송비용패소자부담의 원칙을 규정하고, 개개 사건에서 소송비용의 부담자와 그 부담분에 대해서는 법원이 사건을 완결하는 재판에서 직권으로 그 심급의 소송비용 전부에 대하여 재판하도록 하며(제95조), 구체적인 소송비용액의 확정은 비용부담의 재판이 확정된 후에 당사자의 소송비용액확정결정신청에 의하여 제1심 수소법원이 결정으로 정하도록 하여(제100조) 구체적인 소송비용의 상환절차에 관하여 규정하고 있다.
그러나 승소한 당사자가 소송수행의 과정에서 지출한 비용이라 하더라도 권리의 신장 또는 방어에 필요하지 않은 비용의 지출까지 모두 소송비용으로 하여 패소한 당사자로부터 상환받을 수 있게 한다면 패소한 당사자에게 불측의 재산상 손해를 끼치는 것은 물론 패소할 경우의 소송비용상환부담으로 인
하여 오로지 승소하는데 양 당사자의 모든 노력과 자원이 집중될 것이므로 이는 양 당사자에게는 물론 국가경제적으로도 바람직하지 않다. 그러므로 법, 민사소송비용법 그리고 이에 근거하여 제정된 대법원규칙 등에서는 패소한 당사자로부터 상환받을 수 있는 소송비용의 범위와 액을 구체적으로 정하고 있다.
나.변호사보수의 소송비용산입과 이 사건 법률조항의 취지
(1)우리 민사소송제도는 독일 등 외국의 입법례와 같이 변호사강제주의를 채택하지 않고 있기 때문에 변호사에게 소송을 위임하지 않더라도 본인이 직접 소송을 제기하고 수행할 수 있다. 따라서 당사자가 변호사에게 지급하였거나 또는 지급하기로 한 변호사보수가 소송수행을 위하여 반드시 필요한 비용이라고 하기는 어렵다. 그러나 소송의 실제에 있어서는 변호사에게 소송을 위임하지 않는다면 권리를 지키기 어려운 경우가 많을 뿐만 아니라 또한 변호사에게 소송을 위임하는 것이 일반적이고, 특히 오늘날에 있어서의 민사소송사무는 전문화되고 기술화되어 있는 까닭에 소송당사자가 그 소송사무의 처리를 변호사에게 위임한다는 것이 오히려 상식화되어 있다고 볼 수 있다. 따라서 이러한 소송의 실무와 비교적 고액으로 실제 소송수행에 있어 당사자가 지출하는 비용의 대부분을 차지하는 변호사보수를 감안한다면 변호사강제주의의 채택 여부는 별론으로 하더라도 이를 소송비용에 산입하여 패소자의 부담으로 할 것인지 여부가 문제된다.
(2)먼저 이에 관한 입법례를 보면 독일, 오스트리아 등과 같이 변호사강제주의를 채택한 국가의 경우에는 변호사의 선임이 필수적인 소제기의 요건이 되므로 변호사의 보수를 소송비용에 산입하고 있고, 프랑스, 이태리, 영국 등 변호사강제주의를 채택하지 않은 대부분의 국가에서도 소송실무상 변호사위임소송이 일반적이며 소송수행에 있어 당사자가 지출하는 비용 중 가장 큰 부분을 차지하는 것이 변호사의 보수라는 이유로 이를 소송비용에 산입하고 있는 반면, 미국은 개별법에서 예외를 정한 경우가 아닌 한 원칙적으로 변호사보수를 소송비용에 산입하지 않고 각 당사자의 부담으로 하고 있으며, 일본도 이에 관하여 명문의 규정은 두고 있지 않아 변호사보수를 소송비용에 산입하지 않으나 입법론으로는 이를 소송비용에 산입하여야 한다는 것이 일반적이고, 판례도 불법행위이론에 의하여 부당제소 등의 경우에 변호사보수에 대한 배상을 인정하고 있다.
(3)우리의 경우에도 이 사건 법률조항이 제정되기 전에는 변호사보수의
소송비용산입에 대한 명문의 규정이 없어 변호사보수는 소송을 변호사에게 위임한 각 당사자의 부담으로 하였으나, 입법론으로는 이를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자의 부담으로 하여야 한다는 주장이 강력히 제기되었고, 대법원도 부당제소ㆍ부당항쟁ㆍ부당응소 등의 경우에는 변호사보수를 배상하여야 한다(대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1586판결 등)고 판시하여 제한적으로나마 이러한 주장을 뒷받침하였다.
이러한 주장과 판례의 추세에 따라 민사소송에관한임시조치법이 폐지되고 새로 제정된 소송촉진등에관한법률(1981. 1. 29. 법률 제3361호로 제정된 것) 제16조 제1항에서는 "소송대리를 한 변호사에게 당사자가 지급한 또는 지급할 보수는 대법원규칙으로 정하는 금액의 범위 안에서 이를 소송비용으로 한다"라고 하여 변호사보수를 소송비용에 산입하는 규정을 신설하였고, 1990. 1. 23. 법률 제4201호로 법을 개정하면서 위 조항을 법으로 편입시켜 변호사보수의 소송비용산입이 제도적으로 정착되게 되었다.
(4)그러므로 이 사건 법률조항은 변호사보수를 소송비용에 산입하는 근거조항으로서 변호사에게 소송을 위임한 당사자가 지급한 또는 지급하기로 약정한 변호사보수를 승소한 경우에 패소자로부터 상환받을 수 있게 하는 데 그 취지가 있다.
다. 재판청구권의 침해여부
(1)변호사보수의 소송비용산입과 재판청구권의 제한
소송수행을 위하여 지출한 비용 중에서 어느 범위의 것을 소송비용으로 하여 패소한 당사자에게 부담시킬 것인가, 특히 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자로부터 이를 상환받을 수 있게 할 것인지는 국가의 재정규모, 국민의 권리의식과 경제적ㆍ사회적 여건, 소송실무에 있어 변호사대리의 정도 및 변호사강제주의를 채택하였는지 여부 등을 고려하여 국민의 효율적인 권리보호와 소송제도의 적정하고 합리적인 운영이 가능하도록 입법자가 법률로 정할 성질의 것이다.
그러나 입법자가 정한 소송비용의 범위가 과도하게 넓다거나 비교적 고액인 변호사보수가 아무런 제한 없이 모두 소송비용에 산입된다면 패소한 당사자의 경우에 상환하여야 할 소송비용액이 과도하게 높게 되어 자신의 정당한 권리실행을 위하여 소송제도를 이용하려는 사람들도 패소할 경우에 부담하게 될 소송비용의 상환으로 인하여 소송제도의 이용을 꺼리게 될 위험이 있고, 특히 경제적인 능력이 부족한 사람들에게는 법원에의 접근을 사실상 어렵게
하여 결과적으로 헌법 제27조가 보장하는 재판청구권을 제한하게 된다.
그러므로 이 사건 법률조항이 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자의 부담으로 한 것이 정당한 권리실행을 위하여 소송제도를 이용하려는 자, 특히 자력이 부족한 자의 법원에의 접근을 과잉금지의 원칙에 반하여 필요이상으로 곤란하게 함으로써 재판청구권을 침해하는 것인지 여부에 관하여 본다.
(2) 목적의 정당성과 수단의 적절성
이 사건 법률조항은 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 상대방으로부터 이를 상환받게 함으로써 정당한 권리행사를 위하여 소송을 제기하거나 부당한 제소에 대하여 응소하려는 당사자를 위하여 실효적인 권리구제를 보장하고, 남소와 남상소를 방지하여 사법제도의 적정하고 합리적인 운영을 도모하려는 데에 그 취지가 있다고 할 것이므로 그 입법목적이 정당하고, 이로써 정당한 권리실행을 위하여 소송을 제기하거나 응소한 사람의 경우 지출한 변호사비용을 상환받을 수 있게되는 반면 패소할 경우 비교적 고액인 변호사비용의 부담으로 인하여 부당한 제소 및 방어와 상소를 자제하게 되어 입법목적의 달성에 실효적인 수단이 된다고 할 것이므로 방법의 적정성도 인정된다. 청구인은 변호사강제주의를 취하지 않은 우리 소송제도에 있어 이 사건 법률조항이 추구하는 입법목적의 정당성에 의문을 제기하나, 부당한 제소나 응소로부터의 정당한 권리자의 보호, 남소와 남상소의 방지는 중대한 입법목적이라고 아니할 수 없고, 각국의 입법례도 이러한 추세에 있음은 위에서 본 바와 같다.
(3) 최소침해성과 법익의 균형성
이 사건 법률조항은 당사자와 변호사 사이에 지급하기로 약정한 또는 이미 지급한 변호사보수를 무제한적으로 소송비용에 산입하여 패소한 당사자로부터 이를 상환받을 수 있게 한 것이 아니라 대법원규칙이 정하는 금액의 범위안에서 이를 소송비용으로 산입하도록 규정하고 있는데, 이에 근거하여 제정된 변호사보수의소송비용산입에관한규칙(이하 "변호사보수규칙"이라고 한다)은 다음과 같이 보수의 기준과 감액에 관한 규정을 두어 패소한 당사자가 부담하게 될 변호사보수를 제한하고 있다.
즉, 변호사보수규칙 제3조는 소송비용에 산입될 변호사의 보수를 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급단위로 소송물의 가액에 따라 일정한 비율에 의하여 산정하고, 통상적인 소송에 비하
여 그 내용이나 절차에 있어 간이한 변론을 거친 가압류ㆍ가처분 명령의 신청(변론을 거치지 않은 경우는 산입하지 않는다), 그 명령에 대한 이의 또는 취소의 신청사건에 있어서는 위 산정가액의 2분의 1로 하며, 제5조에서는 통상적인 소송사건이라 하더라도 피고의 전부자백 또는 의제자백에 의한 판결의 경우와 소송이 화해, 청구의 포기, 인낙 기타 재판에 의하지 아니하고 완결한 경우에는 위 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 감액하고, 제6조에서는 위의 기준들에 의하여 산정한 금액의 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원이 상당한 정도로 감액할 수 있게 하고 있다. 나아가 대법원도 소송대리인으로 선임된 변호사가 변론이나 증거조사 등 소송절차에 전혀 관여한 적이 없다면 그에 대하여 보수가 지급되었다고 하더라도 소송비용에 포함될 수 없다고 하여(대법원 1992. 11. 30. 선고 90마1003 결정) 변호사보수가 실제 소송수행과정에서 필요적 비용으로 인정되는 경우에만 이를 소송비용에 산입하도록 제한하고 있다.
그러므로 변호사보수를 소송비용에 산입함으로써 자신의 정당한 권리실행을 위하여 제소하거나 응소하려는 자가 패소할 경우의 변호사비용의 상환을 염려하여 소송제도의 이용을 꺼리게 될 것을 방지하기 위하여 이 사건 법률조항과 이에 근거한 변호사보수규칙은 소송비용에 포함되는 변호사보수를 구체적인 소송의 유형에 따라 차등을 두어 따로 정하고, 같은 소송의 유형이라도 사건처리의 경과와 난이도 및 변호인의 노력 정도에 따라 법원이 재량으로 변호사보수로 산정될 금액을 감액할 수 있도록 하여 패소한 당사자가 부담하게 되는 구체적인 소송비용의 상환범위를 당사자가 수인할 수 있는 범위 내에서 이 사건 법률조항의 입법목적을 실현할 수 있도록 합리적으로 제한하고 있다고 보인다.
나아가 비록 변호사보수를 소송비용에 산입함으로써 특히 경제적인 능력이 부족한 사람들의 법원에의 접근을 일부 제한하게 되는 점은 부인할 수 없다고 할 것이지만, 이 사건 법률조항은 정당한 권리실행을 위하여 소송제도를 이용하려는 사람들에게 실효적인 권리구제수단을 마련하고 사법제도를 적정하고 합리적으로 운영하기 위한 중대한 공익을 추구하고 있다고 할 것이므로 피해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다고 할 것이다.
(4) 소 결
그렇다면 이 사건 법률조항은 그 제한의 목적이 정당할 뿐 아니라 목적달성을 위한 방법이 적정하고 피해의 최소성 및 법익의 균형성 등 모든 요건을
충족하였다고 보여지므로 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 재판청구권을 침해하였다고 볼 수 없다.
라. 청구인의 나머지 주장에 관하여
청구인은 이 사건 법률조항이 변호사보수를 패소자에게 전가시킴으로써 소송의 양 당사자를 차별취급하여 헌법 제11조의 평등원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 위에서 살핀 바와 같이 소송비용패소자부담과 변호사보수의 소송비용산입은 정당한 권리자의 재판청구권 보장과 합리적이고 적정한 사법제도의 운영이라는 중대한 공익을 달성하기 위한 것이라는 점에서 충분히 합리적인 근거가 있다고 할 것이므로 이를 두고 평등원칙에 위배된다고 할 수는 없다. 그리고 청구인은 이 사건 법률조항이 헌법 제10조(인간의 존엄성과 기본적 인권의 보장), 제23조(재산권의 보장), 제119조(경제질서), 제124조(소비자보호)에도 위반된다고 주장하나 위 조항들은 이 사건 법률조항의 위헌여부을 판단함에 있어 심사척도로서의 관련성이 있다고 판단되지는 아니하므로 청구인의 이 부분에 대한 주장은 더 살펴볼 필요도 없이 이유없다.
4. 결　론
이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,주심,한대현,하경철,김영일,권성,김효종,김경일,송인준,주선회