# 영광군 도시계획 조례  제19조의4 제3항 제2호 등  위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2020헌마158    영광군 도시계획 조례 제19조의4 제3항 제2호 등 위헌확인 
청	구	인	김○○
			대리인   법무법인 해율
                                                          담당변호사 이충윤, 임지석, 김나현, 김치영
선	고	일	2023. 10. 26.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 ‘개별법에 의한 인허가를 득할 것’이라는 조건하에 발전사업허가를 받았고, 태양광 발전사업을 업으로 하려는 사람이다.
나. 청구인은 2018. 11. 14. 10호 이상 주거밀집지역으로부터 110m 거리에 위치한 전남 영광군 (주소 생략) 지상 버섯재배사 용도의 동ㆍ식물 관련시설(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 건축신고를 하였고, 이에 따라 이 사건 건물을 신축하였으며, 2019. 4. 10. 이 사건 건물의 건축물대장이 작성되었다.
다. 청구인은 2019. 10. 31. 이 사건 건물 위에 태양광 발전시설을 설치하기 위하여 개발행위허가를 신청하였는데, 영광군수는 2019. 11. 19. 이 사건 건물이 주거밀집지역 경계로부터 500m 안에 입지하고 있으므로 ‘영광군 도시계획 조례’ 제19조의4 제1항 제2호(이하 ‘입지금지조항’이라 한다)에 저촉된다는 이유로 불허 처분을 하였다.
라. 청구인은 2020. 1. 29. 입지금지조항의 적용 제외대상을 규정한 ‘영광군 도시계획 조례’ 제19조의4 제3항 제2호, 제4호에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 ‘영광군 도시계획 조례’ 제19조의4 제1항이 규정한 입지 금지 사유 가운데 제2호에서 규정한 ‘주거밀집지역 입지 금지’로 인하여 개발행위 불허 처분을 받았으므로, ‘영광군 도시계획 조례’ 제19조의4 제3항 제2호, 제4호 중 주거밀집지역 입지 금지에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다. 
 따라서 이 사건 심판대상은 ‘영광군 도시계획 조례’(2019. 6. 28. 전라남도영광군조례 제2579호로 개정된 것) 제19조의4 제3항 제2호 중 ‘제1항 제2호’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 1조항’이라 한다) 및 구 ‘영광군 도시계획 조례’(2019. 6. 28. 전라남도영광군조례 제2579호로 개정되고, 2022. 5. 10. 전라남도영광군조례 제2808호로 개정되기 전의 것) 제19조의4 제3항 제4호 중 ‘제1항 제2호’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 2조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 
 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
영광군 도시계획 조례(2019. 6. 28. 전라남도영광군조례 제2579호로 개정된 것)
제19조의4(발전시설의 허가기준) ③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 다음 각 호에 해당하는 경우에는 적용받지 아니한다.  
2. 자가소비용이면서 건축물 위에 설치하는 경우
구 영광군 도시계획 조례(2019. 6. 28. 전라남도영광군조례 제2579호로 개정되고, 2022. 5. 10. 전라남도영광군조례 제2808호로 개정되기 전의 것) 
제19조의4(발전시설의 허가기준) ③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 다음 각 호에 해당하는 경우에는 적용받지 아니한다.  
4. 2018. 11. 13.(영광군 조례 제2529호) 조례개정일 이전 건축물대장이 있는 건축물 위에 설치하는 경우
3. 청구인의 주장
구 ‘영광군 도시계획 조례’(2018. 11. 13. 전라남도영광군조례 제2529호로 개정되고, 2019. 6. 28. 전라남도영광군조례 제2579호로 개정되기 전의 것) 제19조의4 제3항 제2호는 ‘자가소비용 및 건축물 위에 설치하는 경우’에는 입지금지조항의 적용을 받지 않도록 하였다. 그런데 이 사건 1조항은 ‘자가소비용이면서’ 건축물 위에 설치하는 경우로 입지금지조항 적용 제외 대상을 좁혀, 종전 조례에 의하면 개발사업을 할 수 있었던 청구인의 지위를 박탈하였으므로 재산권을 침해하고, 위와 같은 조례 개정 전에 건물의 신축에 착공한 자에 대한 예외 규정을 두지 아니하여 태양광 발전시설을 업으로 하려는 청구인의 직업의 자유를 침해한다. 또한 이 사건 2조항은 ‘2018. 11. 13. 이전에 건축물대장이 있는’ 건축물 위에 발전시설을 설치한 경우에만 입지금지조항의 적용을 받지 않도록 하고, 2018. 11. 14. 이후 건축물대장이 있는 건축물 위에 발전시설을 설치하는 경우 중 신뢰 보호가 필요한 경우의 예외를 인정하지 아니하여 청구인의 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 조례로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264등; 헌재 1998. 10. 15. 96헌바77 참조).
나. ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제58조 제1항은, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 허가기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하도록 규정하고, 같은 조 제3항은 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령’ 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’ 제2호 가. (3)은 특정 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리, 높이, 배치 등에 대한 구체적인 사항은 도시ㆍ군계획조례로 정할 수 있다고 규정하고 있다. 
심판대상조항이 규정하는 입지금지조항의 적용 제외 기준은, 위와 같이 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 조항과 그 시행령 조항에서 추상적ㆍ개방적 개념을 사용하여 정한 개발행위 허가기준을 구체화한 것으로(대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결 참조), 영광군수의 개발행위 허가 여부에 관한 처분을 예정하고 있고, 입지금지조항의 적용 제외 대상을 정하고 있는 ‘영광군 도시계획 조례’ 제19조의4 제3항은 심판대상조항이 정한 제외 대상 이외에도 다른 여러 제외 대상을 규정하고 있다. 따라서 개발행위 불허 처분이 있기 전에는 심판대상조항만으로 청구인의 구체적 권리의무나 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 
 결국 심판대상조항에 대한 이 사건 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하였다. 
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미【별 지】
[별지]관련조항
영광군 도시계획 조례(2019. 6. 28. 전라남도영광군조례 제2579호로 개정된 것)
제19조의4(발전시설의 허가기준) ① 태양광발전시설 등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 입지할 수 없다.
1. 주요도로에서 직선거리로 100미터 안, 저수지에서 직선거리로 300미터 안  
2. 10호 이상 주거밀집지역(호간 거리 100미터 이내), 관광지, 공공시설(학교, 병원, 공동주택, 연수시설 등) 부지 경계로부터 직선거리로 500미터 안. 다만, 10호 미만의 주거밀집지역에서 주민 동의를 얻는 경우에는 제외한다.  
4. 목장용지, 양어장, 염전. 다만, 목장용지, 양어장은 2018. 11. 13.(영광군 조례 제2529호) 조례 공포일 이전의 용지는 제외한다.  
영광군 도시계획 조례(2018. 11. 13. 전라남도영광군조례 제2529호로 개정된 것)
제19조의4(발전시설의 허가기준) ① 태양광발전시설 등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 입지할 수 없다.
3. 경지정리 된 농지 및 집단화 된 농지의 중앙부근  
구 영광군 도시계획 조례(2018. 11. 13. 전라남도영광군조례 제2529호로 개정되고, 2019. 6. 28. 전라남도영광군조례 제2579호로 개정되기 전의 것)
제19조의4(발전시설의 허가기준) ③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 다음 각 호에 해당하는 경우에는 적용받지 아니한다.
2. 자가소비용 및 건축물 위에 설치하는 경우
영광군 도시계획 조례(2022. 5. 10. 전라남도영광군조례 제2808호로 개정된 것) 
제19조의4(발전시설의 허가기준) ③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 다음 각 호에 해당하는 경우에는 적용받지 아니한다. 
4. 2018. 11. 13.(영광군 조례 제2529호) 조례개정일 이전 건축물대장이 있는 건축물 위에 설치하는 경우. 다만, 2018. 11. 13. 이후에도 개발행위허가 신청일 현재 영광군에 계속해서 3년 이상 주소(법인은 그 주된 사무소의 소재지)를 두고 있는 자가 건축물대장이 있는 축사("가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률" 제2조에 따른 가축에 한정한다)에 설치하는 경우에는 허용한다.  
영광군 도시계획 조례(2018. 11. 13. 전라남도영광군조례 제2529호로 개정된 것)
제19조의4(발전시설의 허가기준) ③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 다음 각 호에 해당하는 경우에는 적용받지 아니한다. 
1. 국가 또는 지방자치단체가 공익상 필요에 따라 설치하는 경우  
3. 주민 소득증대를 위한 마을공동사업으로 직접 시행하는 경우  
영광군 도시계획 조례(2020. 3. 6. 전라남도영광군조례 제2629호로 개정된 것)
제19조의4(발전시설의 허가기준) ③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 다음 각 호에 해당하는 경우에는 적용받지 아니한다. 
5. 영광군민이 주거밀집지역 주민 동의를 얻어 국가나 지방자치단체 보조금으로 추진하는 사업의 경우 
6. 국가나 지방자치단체에서 시행하는 공모사업으로 주거밀집지역 주민의 동의를 얻어 추진하는 사업의 경우
영광군 도시계획 조례(2021. 3. 23. 전라남도영광군조례 제2708호로 개정된 것)
제19조의4(발전시설의 허가기준) ③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 다음 각 호에 해당하는 경우에는 적용받지 아니한다. 
7. "산업입지 및 개발에 관한 법률"에 따라 지정된 산업단지 공장 지붕에 설치하는 경우  
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2018. 8. 14. 법률 제15727호로 개정된 것)
제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다.
1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14795호로 개정되고, 2021. 1. 12. 법률 제17898호로 개정되기 전의 것)
제58조(개발행위허가의 기준) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. 
1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 "농어촌정비법" 제2조 제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다. 
2. 도시ㆍ군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 
3. 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 
4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 
5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정된 것)
제58조(개발행위허가의 기준) ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. 
1. 시가화 용도: 토지의 이용 및 건축물의 용도ㆍ건폐율ㆍ용적률ㆍ높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역 
2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역ㆍ생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 
3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역ㆍ농림지역ㆍ자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2017. 12. 29. 대통령령 제28521호로 개정된 것)
제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조 제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다.
[별표 1의2] 개발행위허가기준(제56조 관련)
2. 개발행위별 검토사항

검토분야
허가기준
가. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치
(3) 특정 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리, 높이, 배치 등에 대한 구체적인 사항은 도시ㆍ군계획조례로 정할 수 있다. 다만, 특정 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리, 높이, 배치 등에 대하여 다른 법령에서 달리 정하는 경우에는 그 법령에서 정하는 바에 따른다.

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