# 기소유예처분취소

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌마1007    기소유예처분취소
청	구	인	최○○
			대리인   법무법인 해냄
                                                         담당변호사 김형선
피	청	구	인	수원지방검찰청 검사직무대리
선	고	일	2024. 8. 29.
【주 문】
피청구인이 2023. 6. 14. 수원지방검찰청 2023년 형제32654호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 피청구인은 2023. 6. 14. 청구인에 대하여 절도 혐의로 기소유예처분(수원지방검찰청 2023년 형제32654호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 2023. 5. 6. 16:44경 수원시 (주소 생략) 에 있는 ○○ 앞 인도에서 피해자 김○○가 그곳 도로에 주차되어 있는 피해자의 남자친구 오토바이 위에 올려두었다가 비바람에 의해 인도에 떨어진 피해자 소유의 시가 5,000원 상당의 검정색 장우산(이하 ‘이 사건 우산’이라 한다)을 가지고 가 절취하였다.』
나. 청구인은 2023. 8. 22. 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장 
청구인은 이 사건 우산이 떨어져 있던 곳 바로 앞 건물인 ○○빌딩의 경비원으로 건물 주변 청소업무를 하던 중 이 사건 우산을 발견하였고, 이를 건물 앞 인도에 그대로 방치할 수 없어 건물 주차관리실에 보관하고 있었던 것일 뿐 절취의 고의나 불법영득의사가 없었다.
3. 판단
가. 인정되는 사실
기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 이 사건 수사는, 피해자가 이 사건 발생 당일 ‘오토바이 위에 우산을 올려놓았는데 누가 훔쳐간 것 같다’는 취지의 112신고를 하면서 시작되었고, 피해자는 현장에 출동한 경찰관에게 ‘2023. 5. 6. 15:50경 ○○ 앞 도로에 세워져있는 남자친구의 오토바이 위에 검정색 장우산을 올려놓고 인근 PC방을 다녀왔는데 그 사이 우산이 없어졌다.’라고 진술하였다.
(2) 현장에 출동한 경찰관은 피해자의 위와 같은 진술에 따라 인근에 설치된 방범용 CCTV 녹화영상을 열람하였고, 2023. 5. 6. 14:14경 피해자가 오토바이 위에 우산을 올려놓는 장면, 같은 날 16:44경 청구인이 ○○빌딩에서 나와 오토바이 옆 인도에 떨어져 있는 우산을 주운 후 ○○빌딩으로 이동하는 장면을 확인한 후 청구인을 피의자로 특정하였다.
(3) 청구인은 경찰 수사과정에서 ‘인도에 놓여 있는 주차금지 표지판을 정리하고 돌아가는데 오토바이 옆에 우산이 떨어져 있어 우산을 가지고 주차부스에 갔다. 그 앞이 지저분해서 청소 도중에 주워놓은 것이며 바로 앞이니 주인이 우산을 찾으러 올 수 있다고 생각하였다. 비가 그쳤기 때문에 젊은 사람이 쓰고 그냥 놔두고 간 줄 알았고, 주인이 오면 찾아주려고 보관하고 있었던 것이다.’라는 취지로 진술하였다.
(4) 청구인은 경찰 수사과정에서 이 사건 우산을 임의제출 하였고, 피해자는 2023. 5. 23. 이 사건 우산을 가환부 받았다.
나. 이 사건의 쟁점
이 사건의 쟁점은 청구인에게 불법영득의사가 있었는지 여부이다.
다. 불법영득의사 인정 여부
(1) 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용ㆍ처분할 의사를 말하는 것으로, 단순한 점유의 침해만으로는 절도죄를 구성할 수 없다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결 참조).
불법영득의사는 내심의 의사에 해당하므로, 행위자가 불법영득의사가 없었다고 주장하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으나, 이러한 불법영득의사의 존재는 검사가 입증하여야 하는 것으로 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(헌재 2019. 7. 25. 2018헌마698).
(2) 살피건대, 위 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 아래의 사정을 종합하면, 청구인이 이 사건 우산을 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 청구인에게 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어렵다.
(가) 청구인은 수사기관에서부터 일관되게 자신이 직접 우산을 사용하려고 가져간 것이 아니라 건물 앞 청소 업무를 수행할 의무가 있는 청구인으로서는 이 사건 우산을 그대로 방치할 때 건물 관리자로부터 질책을 받을 수 있어 수거하게 된 것이고, 주인이 찾아갈 수 있도록 건물 주차관리실에 그대로 보관하고 있었다고 진술하였다.
(나) 청구인이 이 사건 우산을 습득한 장소는 청구인이 경비원으로 근무하는 건물 바로 앞으로, 청구인은 평소 인도를 침범하여 주차하는 것을 방지하기 위해 인도 가장자리에 주차금지 표지판을 세워두거나 눕혀놓는 방법으로 건물 앞 주차를 관리하여 왔고, 사건 당시에도 청구인이 건물 앞에서 청소를 하고 인도 가장자리에 있는 주차금지 표지판 관리 업무를 수행하는 과정에서 주차금지 표지판 사이에 놓여있던 이 사건 우산을 발견하고 수거한 것으로 보인다. CCTV 녹화영상에 의하더라도 이 사건 당시 청구인은 건물 앞 쓰레기를 줍고, 주차금지 표지판을 정리하던 중 주차금지 표지판 사이에 놓여있던 이 사건 우산을 발견하고 주차관리실로 가지고 가는 장면이 확인된다.
(다) 피해자는 이 사건 우산을 오토바이 위에 올려두었지만 불상의 이유로 이 사건 우산이 인도로 떨어지게 되었고, 청구인은 인도에 떨어져 있는 이 사건 우산을 가지고 간 것으로, 이 사건 우산 옆에 오토바이가 주차되어 있다는 이유만으로 인도에 떨어져 있는 이 사건 우산이 오토바이 소유자의 우산이라고 생각하기는 쉽지 않았을 것으로 보인다. 이와 같이 오토바이 운전자가 이 사건 우산의 주인인지 불분명한 상태에서 오토바이 위에 올려둘 수도 없고, 경계석 위에 올려두기에도 우산이 상당히 컸으므로, 건물 앞을 관리하는 청구인으로서는 부득이 우산을 가져가 치운 것으로 보인다.
(라) 건물 내 또는 인근에서 유실물이나 습득물이 발견된 경우 통상 건물 관리실에 이를 맡기고 보관하는 것이 일반적이고, 만약 우산 주인이 우산을 찾으러 오면 건물 바로 앞 주차관리실에 있는 청구인에게 우산을 보았는지 물어볼 수도 있으므로, 우산을 돌려주기 위하여 주차관리실에 가지고 갔다는 청구인의 변명도 충분히 납득할 수 있다.
(마) 청구인은 이 사건 우산을 습득한 후 건물 주차관리실에 이 사건 우산을 계속 보관하고 있었던 것으로 보이고, 청구인이 실제 이 사건 우산을 사용하였음을 인정할 증거가 없다. 
라. 소결 
위와 같은 사정을 종합하면, 기록상 나와 있는 증거 및 사실관계만으로는 청구인의 불법영득의사를 인정하기 어렵다. 그럼에도 피청구인은 청구인에게 피의사실이 인정됨을 전제로 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 증거판단의 잘못이 있고, 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식