# 입법부작위 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사건2023헌마1170    입법부작위 위헌확인
청구인이○○
국선대리인   변호사 전범진
선고일2025. 2. 27.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 ○○중학교 재학 당시의 담임교사를 상대로, 청구인의 아버지가 청구인의 전학을 위한 전출용 재학증명서 발급과 관련하여 2014년경 국민신문고에 제기한 민원에 대한 답변서(이하 ‘이 사건 답변서’라 한다)에 위 담임교사가 허위사실이 기재되도록 함으로써 청구인의 명예를 훼손하는 불법행위를 하였음을 이유로 정신적 손해에 따른 위자료의 지급 등을 구하는 소를 제기하였다. 제1심 법원은 2023. 1. 25. 청구인의 청구를 모두 기각하였다(춘천지방법원 2020가합50662).
나. 청구인은 제1심 판결에 대해 항소한 다음, 제1심 법원이 청구인이 주장한 허위사실 중 일부에 대한 판단을 누락하였다고 하면서 항소법원에 위 사건을 제1심 법원으로 이송하여 달라고 신청하였다. 그러나 항소법원은 제1심 법원의 판단누락이 항소심에서 제1심으로의 이송사유가 될 수 없다는 이유로 2023. 9. 5. 청구인의 위 신청을 기각하였다[서울고등법원(춘천) 2023카기10006].
다. 그러자 청구인은, 제1심 법원이 판단을 누락하였음에도 불구하고 항소법원이 사건을 제1심 법원에 이송하지 아니함으로써 결과적으로 청구인이 판단 누락된 부분에 관하여 제1심 법원의 판단 및 그에 기초한 상급심 법원의 판단을 받을 기회를 박탈당하게 되어 재판을 받을 권리를 침해당하였다고 주장하면서, 민사소송법에서 항소법원이 제1심 법원에 사건을 이송할 수 있는 사유로 ‘제1심 법원이 판단을 누락한 때’를 포함하여 규정하지 아니한 것이 헌법에 위반된다는 취지로 2023. 10. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
라. 그 후 청구인은 이 사건 답변서에의 허위사실 기재와 관련하여 ○○중학교 재학 당시의 담임교사를 상대로 위와 같이 제기한 민사소송의 항소심[서울고등법원(춘천) 2023나618]과 ○○중학교 재학 당시의 행정실 직원을 상대로 별도로 제기한 민사소송의 항소심[서울고등법원(춘천) 2023나601] 계속 중, 각 항소심 재판부 법관들에 대해 2023. 10. 19. 기피 신청을 하였음에도 불구하고 같은 날 위 기피 신청이 각하됨에 따라 소송절차가 정지되지 아니한 채 2023. 10. 20.자 각 항소심 변론기일이 진행된 점이 위법하다고 주장하면서, 민사소송법 제151조에 따라 2023. 10. 27. 서면으로 각 이의를 하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 각 이의’라 한다). 그러나 위 각 항소법원은 이 사건 각 이의에 대하여 별도로 결정을 하지는 아니하였다.
마. 청구인은 2023. 10. 30.자 청구취지변경(추가)서 및 2024. 1. 9.자 청구이유보충서를 통해, 위 각 항소법원이 이 사건 각 이의에 대하여 별도로 결정을 하지 아니함으로써 결과적으로 청구인이 이 사건 각 이의에 관하여 재판을 받을 권리를 침해당하였다고 주장하면서, 민사소송법 제151조에서 민사소송의 당사자가 소송절차에 관하여 한 이의에 대한 법원의 응답기한 및 의무를 규정하지 아니한 것이 헌법에 위반된다는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 추가로 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인은 민사소송법에서 항소법원이 제1심 법원에 사건을 이송할 수 있는 사유로 ‘제1심 법원이 판단을 누락한 때’를 포함하여 규정하지 아니한 것이 헌법에 위반된다고 하면서 민사소송법 제418조에 관한 부진정입법부작위가 아니라 진정입법부작위를 다툰다는 취지로 주장하였다.
그러나 청구인이 항소법원에 한 이송 신청의 취지는, 제1심 법원에 사건을 돌려보내 청구인의 주장에 대하여 판단을 누락한 부분을 판단하도록 하라는 것이므로, 결국 청구인은 항소법원이 제1심 법원의 판단 누락을 발견하였을 때 제1심 법원에 사건을 필수적으로 환송하여 심리를 다시 하도록 하는 내용의 입법이 이루어졌어야 한다는 취지로 주장하는 것이다.
이와 관련하여 민사소송법은 항소심의 구조에 관하여 기본적으로 사후심제가 아닌 속심제를 채택하고 있고, 소송의 지연을 방지하기 위하여 항소심이 재량에 의하여 임의로 사건을 제1심 법원에 환송할 수 있는 임의적 환송에 관한 규정을 두지 않고 있다. 나아가 민사소송법 제418조는 항소법원이 소가 부적법하다고 각하한 제1심판결을 취소하는 경우에만 원칙적으로 사건을 제1심 법원에 필요적으로 환송하도록 규정하고 있다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013다28971 판결 참조).
따라서 이 사건의 경우 청구인의 위와 같은 주장에도 불구하고, 입법자가 항소법원이 제1심 법원에 사건을 필수적으로 환송하여야 하는 사유에 관하여 민사소송법 제418조에 입법을 하였으나, ‘제1심 법원이 판단을 누락한 때’를 위 필수적 환송사유에 포함하여 규정하지 않음으로써 그 입법의 내용·범위 등의 사항이 불완전·불충분하게 규율되어 입법행위에 결함이 있다는 취지의 부진정입법부작위를 다투는 것으로 봄이 상당하다.
나. 아울러 청구인은 민사소송법 제151조에서 민사소송의 당사자가 소송절차에 관하여 한 이의에 대한 법원의 응답기한 및 의무를 규정하지 아니한 것이 헌법에 위반된다는 취지의 주장도 추가로 하였는데, 이 또한 입법자가 민사소송 당사자의 소송절차에 관한 이의권에 대하여 민사소송법 제151조에 입법을 하였으나, 그 이의에 대한 법원의 응답기한 및 의무를 추가로 규정하지 않음으로써 그 입법의 내용·범위 등의 사항이 불완전·불충분하게 규율되어 입법행위에 결함이 있다는 취지의 부진정입법부작위를 다투는 것으로 봄이 상당하다.
다. 그러므로 이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제418조(이하 ‘필수적 환송조항’이라 한다) 및 제151조(이하 ‘소송절차 이의조항’이라 하고, 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제151조(소송절차에 관한 이의권) 당사자는 소송절차에 관한 규정에 어긋난 것임을 알거나, 알 수 있었을 경우에 바로 이의를 제기하지 아니하면 그 권리를 잃는다. 다만, 그 권리가 포기할 수 없는 것인 때에는 그러하지 아니하다. 
제418조(필수적 환송) 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송(還送)하여야 한다. 다만, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우, 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다.
3. 청구인의 주장
가. 민사소송에서 제1심 법원이 판단을 누락하였음에도 불구하고 항소법원이 사건을 제1심 법원에 환송하지 아니하는 경우, 당사자는 그와 같이 판단 누락된 부분에 관하여 제1심 법원의 판단 및 그에 기초한 상급심 법원의 판단을 받을 기회를 박탈당하게 됨으로써 재판을 받을 권리를 침해당하게 된다.
나. 민사소송의 당사자가 소송절차에 관하여 한 이의에 대해 법원이 별도로 결정을 하지 아니하는 경우, 당사자는 위 이의에 대한 법원의 판단을 받을 기회를 박탈당하게 됨으로써 재판을 받을 권리를 침해당하게 된다.
4. 판단
가. 필수적 환송조항에 대한 심판청구
(1) 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되기 위해서는 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법률조항에 의하여 직접 기본권을 침해받아야 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률조항 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 참조). 특히 법규범이 구체적인 소송사건에서 법원에 의하여 해석·적용되는 재판규범으로서 법원의 구체적인 집행행위를 거쳐 비로소 특정인의 기본권에 영향을 미치게 되는 경우, 법원에 의한 해석·적용을 기다리지 아니하고 바로 그 규정만에 의하여 기본권이 침해된다고 볼 수 없다(헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165등 참조).
(2) 청구인은 항소법원이 제1심 법원의 판단 누락을 발견하였을 때 제1심 법원에 사건을 필수적으로 환송하여 심리를 다시 하도록 하는 내용의 입법이 이루어졌어야 한다고 하면서 필수적 환송조항의 입법행위에 결함이 있다는 취지로 주장하고 있다. 그런데 항소법원으로서는 제1심 판결을 검토하고 그에 관하여 심리를 한 이후에야 비로소 제1심 법원이 판단을 누락하였는지 알 수 있는 것이고, 그와 같은 판단 누락이 필수적 환송조항에서 규정하고 있는 사유에 해당하는지에 관한 해석·적용을 통해 사건을 환송할 것인지 아니면 자판할 것인지 결정하게 된다.
이처럼 필수적 환송조항은 구체적인 소송사건에서 법원에 의하여 해석·적용되는 재판규범으로서, 그 자체로 청구인의 기본권에 직접 영향을 주는 것이 아니라 항소법원의 환송 내지 자판이라는 구체적인 집행행위를 거쳐 비로소 청구인의 법적 지위에 영향을 미치게 되므로, 필수적 환송조항으로 인한 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다.
나. 소송절차 이의조항에 대한 심판청구
소송절차 이의조항이 당사자가 소송절차에 관하여 한 이의에 대한 법원의 응답기한 및 의무를 정하고 있지 않더라도 법원이 적정한 기간 내에 그에 관한 결정을 한다면 청구인에 대한 기본권 침해의 문제가 생기지 않을 것이고, 반대로 소송절차 이의조항이 위 응답기한 및 의무를 정하고 있더라도 법원이 그 기간이 경과하도록 정당한 사유 없이 그에 관한 결정을 하지 않고 재판을 지연한다면 청구인에 대한 기본권 침해의 문제가 발생할 수 있으므로, 청구인이 주장하는 기본권 침해는 소송절차 이의조항으로부터 직접 발생하는 것이 아니라 구체적인 사건에서 재판 진행의 경과에 따라 달라지는 것이다(헌재 2006. 1. 26. 2005헌마108 참조). 따라서 소송절차 이의조항에 대한 심판청구 또한 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하였다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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