# 구 예산회계법 제93조  위헌소원

## 판시사항

재판의 전제성을 부인한 당해 법원의 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에 해당되지 않는다고 인정한 사례

## 결정요지

당해 법원은, 심판대상조항이 위헌이라면 이 사건 약정도 무효가 되어 대한민국이 법률상 원인 없이 이득을 얻은 셈이 되지만 그 이득은 청구인이 아닌 보증보험회사의 출연에 의한 것이고 청구인도 보증보험회사에 대한 관계에서 구상금채무를 면하게 되므로 청구인에게는 손해가 없어 청구인에 대한 관계에서 대한민국의 부당이득이 성립되지 않으며, 이 사건 약정의 효력 유무와 관련하여 청구인과 대한민국 사이에 그 확인을 구할 만한 이익이 없다고 판단한 뒤 심판대상조항이 헌법재판소에 의하여 위헌으로 결정이 나더라도 당해 사건의 본안청구가 이유 없거나 부적법하다는 결론에는 아무런 영향이 없는 만큼, 심판대상조항의 위헌 여부는 그 재판의 전제가 된다고 할 수 없다는 이유로 청구인의 위헌여부 제청신청을 각하하였는바, 민법상의 부당이득 및 민사소송법상의 확인의 이익에 관한 문제는 법원이 그 고유한 권한으로 사실인정과 법률해석을 통하여 재판절차에서 해결할 일이고 위헌적인 해석이나 적용의 문제가 지적되지 않는 한 원칙으로 헌법재판소가 먼저 따져야 할 일은 아니다. 그러므로 부당이득 및 확인의 이익에 관한 당해 법원의 이러한 법률적 견해는 법원의 고유한 권한에 의거한 것으로서 당연히 존중되어야 하고 그렇다면 이러한 법률적 견해에 기초하여 재판의 전제성을 부인한 당해법원의 판단은 이를 유지할 수 없는 명백한 이유를 찾아 볼 수 없어 그 정당성이 인정되므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 결하여 부적법하다.

## 심판대상조문

구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 개정되고, 1995. 1. 5. 법률 제4868호 국가를당사자로하는계약에관한법률로 개정되기 전의 것) 제93조(차액보증금)①각 중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원은 경쟁계약에 있어서 예정가격에 비하여 현저하게 저가로 입찰한 낙찰자로 하여금 차액보증금을 납부하게 하여야 한다.
②제1항의 규정에 의한 차액보증금의 금액, 납부방법 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
③제85조 제3항 및 제4항의 규정은 제1항의 차액보증금의 경우에 이를 준용한다.

## 참조조문

헌법 제107조 제1항
헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항
구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 개정되고, 1995. 1. 5. 법률 제4868호 국가를당사자로하는계약에관한법률로 개정되기 전의 것) 제93조

## 참조판례

92헌가8
92헌가10
98헌바42

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　주식회사 ○○
대표이사　이○○
대리인 변호사　허정훈
당해사건　서울지방법원 97가합96382 부당이득금반환
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인은 1995. 3. 21. 대한민국과 돈가스공급계약을 체결하면서 대한민국 회계예규인 "물품구매 일반조건" 제3조 및 제4조에 따라 차액보증금 1,512,000,000원(공개경쟁 입찰예정가격과 낙찰가격의 차액인 756,000, 000원의 2배 상당액)에 대하여 대한보증보험 주식회사(이하 "보증보험회사"라 한다) 발행의 보증보험증권을 교부하기로 약정(이하 "이 사건 약정"이라 한다)하고 이를 이행하였다.
(2)1995. 5.경 청구인은 자금사정이 나빠지면서 돈가스 생산과 납품을 중단하게 되었고, 대한민국은 청구인에게 돈가스 납품을 독촉하던 끝에 같은 해 10. 30. 청구인과의 돈가스공급계약을 해지한 뒤 같은 해 11. 11. 위 보증보험증권에 기하여 보증보험회사로부터 이 사건 차액보증금을 지급받았다.
(3)그 후 청구인은 차액보증금 제도의 근거법령인 구 예산회계법 제93조가 위헌이므로 이에 근거하여 체결된 이 사건 약정도 무효라는 등의 주장을 하면서 서울지방법원에 대한민국을 상대로 주위적으로는 이 사건 차액보증금 및 이에 대한 이자의 반환을 구하고 예비적으로는 이 사건 약정의 무효확인을 구하는 소송(97가합96382)을 제기하는 한편, 그 소송계속 중에 구 예산회계법 제93조에 대하여 위헌여부심판의 제청신청(99카기68)을 하였으나, 위 법원은 1999. 1. 13. 청구인의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 각하하면서 같은 날 위 조항의 위헌 여부가 본안재판의 전제가 되지 못한다는 이유로 위 제청신청을 각하하였다.
(4)이에 청구인은 1999. 1. 18. 위 각하결정을 송달받고, 같은 해 2. 1. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판대상
위헌 여부의 심판대상은 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 개정되고, 1995. 1. 5. 법률 제4868호 국가를당사자로하는계약에관한법률로 개정되기 전의 것, 이하 "구법"이라 한다)  제93조(이하 "심판대상조항"이라 한다)이고 심판대상조항 및 관련조항의 구체적 내용은 다음과 같다.
구법 제93조(차액보증금)①각 중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원은 경쟁계약에 있어서 예정가격에 비하여 현저하게 저가로 입찰한 낙찰자로 하여금 차액보증금을 납부하게 하여야 한다.
②제1항의 규정에 의한 차액보증금의 금액, 납부방법 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
③제85조 제3항 및 제4항의 규정은 제1항의 차액보증금의 경우에 이를 준용한다.
구법 제85조(하자보수보증금)③제79조 제3항의 규정은 하자보수보증금에 관하여 이를 준용한다. 다만, 당해 하자의 보수를 위한 예산이 없거나 부족한 경우에는 그 하자보수보증금을 당해 하자의 보수를 위하여 직접 사용할 수 있다.
④제3항 단서의 경우에는 그 사용잔액은 국고에 납입하여야 한다.
구법 제79조(계약보증금)③각 중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원은 계약상대자가 계약상의 의무를 이행하지 아니한 때에는 당해 계약보증금을 국고에 귀속시켜야 한다. 이 경우 제1항 단서의 규정에 의하여 계약보증금의 전부 또는 일부의 납부를 면제한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 계약보증금에 해당하는 금액을 현금으로 납입하게 하여 국고에 귀속시켜야 한다.
구 예산회계법시행령(1993. 2. 22. 대통령령 제13853호로 개정되고, 1995. 7. 6. 대통령령 제14710호로 개정되기 전의 것) 제123조(차액보증금)①각 중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원은 경쟁계약에 있어서 예정가격(단가계약에 의하는 경우에는 총 이행예정량을 기준으로 하여 산출된 금액을 말한다)의 100분의 85 미만으로 낙찰된 경우에는 법 제93조의 규정에 의하여 그 낙찰자로 하여금 현금으로 납부하고자 하는 경우에는 예정가격과 낙찰금액의 차액을, 제119조 제2항 각호에 규정된 보증서 등으로 납부하고자 하는 경우에는 예정가격과 낙찰금액의 차액의 2배에 상당하는 금액을 차액보증금으로서 제121조의 규정에 의한 계약보증금과 함께 납부하게 하되, 예정가격의 100분의 70 미만으로 낙찰된 경우에는 예정가격의 100분의 85에 상당하는 금액과 낙찰금액과의 차액을 반드시 현금으로 납부하게 하여야 한다.
②항 생략
③제122조의 규정은 차액보증금의 국고귀속의 경우에 이를 준용한다.
2. 청구인의 주장요지 및 법원의 제청신청 각하요지
가. 청구인의 주장
(1)심판대상조항의 위헌 여부가 재판의 전제가 되는지 여부에 관하여
이 사건 약정은 심판대상조항을 근거로 제정된 것이므로 심판대상조항이
위헌이라면 이 사건 약정 또한 무효로 된다.
따라서 심판대상조항의 위헌 여부는 대한민국을 상대로 주위적으로 이 사건 차액보증금 상당의 부당이득반환을 구하고 예비적으로 이 사건 약정의 무효확인을 구하고 있는 당해 사건에 있어서 재판의 전제가 된다.
(2) 본안에 관하여
(가)차액보증금제도는 첫째 계약의 일방 당사자인 국가에 우월적 지위를 인정한 것이고, 둘째 차액보증금을 납부할 재력이 없는 국민의 경우 처음부터 국가와의 물품구매계약 상대자가 될 수 없게 되어 결과적으로 재력에 의하여 경제생활에 있어서 차별을 받고 직업선택의 자유를 침해받는 셈이므로 이는 평등원칙에 관한 헌법 제11조 및 직업선택의 자유에 관한 헌법 제15조에 위배된다.
(나)차액보증금제도는 국가의 계약상대자에게 일방적으로 과도한 금액을 납부하게 한 다음 계약불이행이라는 사유만으로 이를 전부 국고에 귀속시키므로 결과적으로 계약상대자의 재산권을 침해하는 셈이 되어 재산권보장에 관한 헌법 제23조 제1항에 위배된다.
(다)차액보증금제도가 경쟁계약에 있어서 부당한 저가입찰의 방지 및 계약의 적정한 이행 담보를 목적으로 하는 것으로서 그 목적의 정당성이 인정된다 하더라도, 그러한 목적은 구법상 따로 규정하고 있는 입찰보증금제도, 계약보증금제도, 하자보수보증금제도, 지체상금제도 등으로써 충분히 달성할 수 있는 것인 반면, 계약상대자로서는 과다한 금액의 차액보증금을 국고에 귀속당하는 것이므로 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등에 저촉되어 과잉금지의 원칙에 관한 헌법 제37조 제2항에 위반된다.
(라)심판대상은 차액보증금제도의 근거에 관하여만 포괄적으로 규정하고 있을 뿐 어떠한 경우에 차액보증금을 납부하게 되는 것인지, 차액보증금의 최소 내지 최대한계는 어디까지인지 등 차액보증금 제도의 기본사항에 관하여는 전혀 규정하고 있지 않아 국민이 심판대상조항만으로는 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 없는 상태이므로 위임입법의 한계에 관한 헌법 제75조에 위반된다.
나. 법원의 제청신청 각하이유
별지 기재와 같다.
다. 재정경제부장관의 의견요지
별지 기재와 같다.
3. 판　단
직권으로 심판대상조항의 위헌 여부가 당해 사건의 재판의 전제가 되는지 여부에 관하여 살핀다.
가.헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제68조 제2항 본문, 제41조 제1항에 의하면, 헌법소원심판청구에는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 될 것을 요구하고 있다. 재판의 전제가 된다고 하기 위하여서는, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라야 한다. 이 때 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원이 심리중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주는 것뿐만 아니라, 문제된 법률의 위헌여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리함으로써 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우도 포함한다고 할 것이다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 864-865 등 참조).
한편 위헌법률심판이나 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판에 있어서 위헌여부가 문제되는 법률이 재판의 전제가 되는지 여부는 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제 여부에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 이를 직권으로 조사할 수 있는 것이다. 왜냐하면 문제되는 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 되느냐 않느냐는 사건기록 없이 위헌여부의 쟁점만 판단하게 되어 있는 헌법재판소보다는 기록을 가지고 있고 사실을 조사하여 법률을 적용하는 법원이 더 적합하며, 또 헌법재판소가 위헌여부의 본안판단보다도 형식적 요건인 재판의 전제성에 치중하여 이를 나름대로 철저히 규명하려고 든다면 결과적으로 본안판단이 심히 지연될 것이기 때문이다(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10등, 판례집 5-1, 226, 239; 1999. 6. 24. 98헌바42, 판례집 11-1, 742, 748 참조).
나.이 사건에서 보면 청구인은 당해 사건에서 주위적으로, 이 사건 약정은 그 근거조항인 심판대상조항의 위헌으로 무효이므로 대한민국은 법률상 원인 없이 이 사건 차액보증금 상당액의 이득을 얻고 이로 인하여 청구인에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 주장하면서 대한민국에게 이 사건 차액보증금
상당의 부당이득의 반환을 구하고 예비적으로, 심판대상조항이 위헌으로 무효이므로 이에 근거한 이 사건 약정 또한 무효라는 주장을 하면서 그 무효확인을 구하고 있다.
다.그러므로 심판대상조항의 위헌 여부가 당해 사건에 있어서 재판의 전제가 되는지를 검토하기 위해서는 첫째 심판대상조항이 헌법재판소의 위헌결정으로 무효가 되었을 때, 이에 근거한 이 사건 약정도 당연히 무효로 되는지에 관한 문제, 둘째 청구인에게 손해가 있는지 여부 및 대한민국의 이득과 청구인의 손해 사이에 상당인과관계가 있는지 여부 등 부당이득의 성립요건의 존부에 관한 문제, 셋째 이 사건에서와 같이 3인의 당사자가 관계되는 법률관계에서 누가 누구를 상대로 부당이득의 반환을 청구하여야 하는 것인지에 관한 문제, 넷째 확인의 이익이 있는지 여부의 문제 등이 먼저 해결되어야 한다.
그런데 이러한 문제들은 모두 민법상의 부당이득 및 민사소송법상의 확인의 이익에 관한 문제로서 법원이 그 고유한 권한으로 사실인정과 법률해석을 통하여 재판절차에서 해결할 일이고 위헌적인 해석이나 적용의 문제가 지적되지 않는 한 원칙으로 헌법재판소가 먼저 따져야 할 일은 아니다.
라.그런데 당해 사건을 담당한 서울지방법원은, 심판대상조항이 위헌이라면 이 사건 약정도 무효가 되어 대한민국이 법률상 원인 없이 이득을 얻은 셈이 되지만 그 이득은 청구인이 아닌 보증보험회사의 출연에 의한 것이고 청구인도 보증보험회사에 대한 관계에서 구상금채무를 면하게 되므로 청구인에게는 손해가 없어 청구인에 대한 관계에서 대한민국의 부당이득이 성립되지 않으며, 이 사건 약정의 효력 유무와 관련하여 청구인과 대한민국 사이에 그 확인을 구할 만한 이익이 없다고 판단한 뒤 심판대상조항이 헌법재판소에 의하여 위헌으로 결정이 나더라도 당해 사건의 본안청구가 이유 없거나 부적법하다는 결론에는 아무런 영향이 없는 만큼, 심판대상조항의 위헌 여부는 그 재판의 전제가 된다고 할 수 없다는 이유로 청구인의 위헌여부 제청신청을 각하하였다.
부당이득 및 확인의 이익에 관한 서울지방법원의 이러한 법률적 견해는 법원의 고유한 권한에 의거한 것으로서 당연히 존중되어야 하고 그렇다면 이러한 법률적 견해에 기초하여 재판의 전제성을 부인한 당해법원의 판단은 이를 유지할 수 없는 명백한 이유를 찾아 볼 수 없어 그 정당성이 인정된다.
4. 결　론
따라서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 결하여 부적법하므로 이를 각
하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,한대현,하경철,김영일,주심,권성,김효종,김경일,송인준,주선회【별 지】
〔별　지〕
법원의 제청신청 각하이유 및 관계기관의 의견 요지
1. 법원의 제청신청 각하이유
가. 주위적 청구에 대한 재판의 전제 여하
심판대상조항이 위헌이어서 이 사건 약정이 무효인 경우 대한민국으로서는 법률상 원인 없이 이 사건 차액보증금 상당 이득을 얻은 셈이 되나, 그 지급이 청구인이 아닌 청구외 보증보험회사의 출연으로 이루어졌고, 한편 이 사건 약정이 무효라면 대한민국이 보증보험회사로부터 이 사건 차액보증금을 지급받았다 해서 청구인이 보증보험회사에게 그에 따른 구상금채무를 부담하게 되는 것도 아니므로 청구인이 대한민국의 이 사건 차액보증금 수령으로 어떤 손해를 입었다고 볼 수는 없다.
나아가 보증보험회사가 구상금채권을 피보전채권으로 하여 청구인 소유의 부동산 및 채권을 가압류하고, 청구인은 보증보험회사에게 구상금 명목으로 금 85,618,220원을 지급하였긴 하나 이는 별도의 행위에 따른 결과일 뿐 아니라 이 사건 약정이 무효인 경우 비채변제에 해당하거나 피보전권리 없는 보전행위로서 효력이 없는 것이어서 이를 두고 대한민국의 이 사건 차액보증금 수령으로 입게 된 손해라고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 약정의 효력 유무를 떠나 청구인이 대한민국에 대하여 부당이득을 이유로 이 사건 차액보증금의 반환을 구할 수는 없으므로 심판대상조항의 위헌 여부는 당해사건의 주위적 청구에 대한 재판의 전제가 되지 못한다.
나. 예비적 청구에 대한 재판의 전제 여하
대한민국이 이미 이 사건 약정에 기하여 이 사건 차액보증금을 지급받은 이상, 그 효력 유무를 떠나 청구인의 대한민국에 대한 차액보증금 지급의무는
존재하지 않게 되었고, 이 사건 약정이 무효라고 해서 청구인이 대한민국에 대하여 이 사건 차액보증금의 반환을 구할 수도 없는 만큼, 이 사건 약정의 효력 유무와 관련하여 청구인과 대한민국 사이에 그 확인을 구할 만한 현재의 권리·의무관계가 존재한다고 할 수 없다.
나아가 청구인이 보증보험회사로부터 이 사건 차액보증금에 대한 구상금청구를 받아 일부 금원을 지급한 바 있고, 나머지 구상금에 대하여 장래 소구당할 우려가 있는 만큼, 보증보험회사에 대한 청구인의 법률상 지위에 위험·불안이 현존하고 있다 할 것이나, 청구인이 대한민국을 상대로 이 사건 약정의 무효를 확인하는 판결을 얻더라도 보증보험회사에 대하여 그 효력을 주장할 수 없을 뿐아니라, 청구인이 직접 보증보험회사를 상대로 구상금 지급채무 부존재확인을 소구함으로써 보증보험회사에 대한 권리·의무를 바로 확정할 수 있는 방법이 있으므로, 이 사건 예비적 청구가 위와 같은 위험·불안을 제거하는 유효·적절한 수단이라고 할 수 없다.
따라서 청구인의 예비적 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하므로, 심판대상조항의 위헌 여부는 그 재판의 전제가 되지 못한다.
2. 재정경제부장관의 의견 요지
가. 평등의 원칙 및 직업선택의 자유 위배에 관하여
국가기관이 발주하는 공사, 물품제조 및 용역계약에 있어서 그 공개입찰 참가자는 당연히 차액보증금 제도의 내용을 숙지하고 입찰에 참가하는 것이고, 그 계약상대자는 완전한 자유의사에 의하여 계약을 성립시킨 것이므로 계약불이행에 따른 차액보증금의 국고귀속에 대하여도 동의한 것으로 보아야 한다.
또한 차액보증금제도는 모든 입찰참가자에게 균등하게 적용되는 것으로서 평등의 원칙 및 직업선택의 자유와는 아무런 관련이 없고, 오히려 지나친 저가입찰행위가 적정한 입찰자격을 제시한 다른 입찰자의 낙찰기회를 박탈하는 것이라 할 수 있으므로 이를 규제하기 위하여 예정가격의 100분의 85 미만으로 투찰하여 낙찰한 자에 대하여 이 사건 차액보증금제도를 적용하고 있는 것이다.
뿐만 아니라 예정가격의 100분의 70 미만인 현저한 저가입찰이 아닌 한 차액보증금을 보증서로 납부할 수 있으므로, 대부분의 차액보증금 납부자가 실제 부담하는 부분은 보증수수료에 한하는 것이다.
따라서 심판대상조항이 재력이 없는 국민을 불평등하게 취급한다거나 그의
직업선택의 자유를 제한한다고 볼 수 없다.
나. 재산권 보장 위배에 관하여
국가가 계약 당사자 간의 합의에 의하여 체결된 계약의 이행과 관련하여 계약상대자의 귀책사유로 인한 계약불이행을 이유로 당사자 간에 약속한 차액보증금을 국고에 귀속하는 것은 사적자치의 원칙에 입각한 책임과 의무에 따른 당연한 귀결일 뿐, 국민의 재산권을 침해하는 행위가 아니다.
다. 과잉금지의 원칙 위배에 관하여
계약보증금, 하자보수보증금제도 등은 정상적인 가격입찰이 전제된 상황에서 적정한 계약이행의 담보수단으로서 역할하는 것이므로, 최저가낙찰제하에서 부실이행으로 이어지는 덤핑입찰을 발주단계에서부터 차단하기 위한 제도적 사전대비책은 될 수 없는 것이다.
따라서 지나친 저가입찰을 막기 위한 장치로서의 차액보증금제도는 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다.
라. 포괄위임입법금지의 원칙 위배에 관하여
심판대상조항은 그 규정 중에 "현저하게 저가" 및 "차액"이라는 용어에 의거하여 제도의 기본적 사항을 규정하고 있고, 다만 구체적으로 예정가격과 낙찰가격의 차이가 어느 정도 될 경우 부실의 문제가 발생하는지의 여부는 매우 기술적이고 그때 그때의 자재수급 및 물가상승율의 상황 등 외부 여건에 따라 판단이 달라질 수 있는 문제이므로 그 구체적인 기준에 관하여는 대통령령에 위임하였던 것이다.
따라서 이는 입법기술상의 문제일 뿐이지 위임입법의 한계를 위반한 것은 아니다.