# 구 변호사법 제34조 제2항 등 위헌소원

## 판시사항

변호사법 위반으로 유죄확정판결을 받은 청구인이 수사검사의 불법행위를 이유로 검사와 국가에 대하여 손해배상을 구하는 당해 사건에서, 유죄판결의 근거가 된 법률조항이 재판의 전제성을 갖는지 여부(소극)

## 결정요지

유죄판결의 근거가 된 구 변호사법 제109조 제2호(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고 2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것)및 구 변호사법 제34조 제2항(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것)은 당해 사건에서 직접 적용되지 않으며, 설사 적용된다고 하더라도, 법률이 헌법에 위반되는지 여부는 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전까지는 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없어, 그 법률을 적용한 공무원에게 고의 또는 과실이 있다고 단정할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부는 검사 및 국가의 손해배상책임이 성립할지 여부에 아무런 영향을 미치지 못한다. 그러므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

## 심판대상조문

구 변호사법 제109조 제2호(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고 2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기전의 것) 및 구 변호사법 제34조 제2항(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것)

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제2항

## 참조판례

헌재 2008. 4. 24. 2006헌바72, 판례집 20-1상, 585, 590
헌재 2009. 9. 24. 2008헌바23, 판례집 21-2상, 599, 604

## 전문

【당 사 자】
청 구 인 변호사 김○훈
당해사건 서울고등법원 2008나105678 손해배상(기)

【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.

【이 유】
1. 사건개요 및 심판대상
가. 사건개요
(1) 청구인은 의정부지방변호사회 소속 변호사로, ①1998. 11.경 정○기로부터 국유지인 의정부시 장암동잡종지 3,306㎡에 대한 소유권보존등기 말소청구 사건을 알선받아 2000. 11. 10. 대법원에서 승소 확정판결을 받은 후 알선료 명목으로 43,486,000원을 제공한것을 비롯하여 비슷한 방법으로 총 6회에 걸쳐 국유지 소유권보존등기 말소청구 사건을 알선받고 알선료 명목으로 금품을 제공하거나 약속하고, ② 자신의 사무실 직원인 소○훈과 공모하여, 집단 손해배상 청구소송과 관련하여 진○영에게 소송위임장을 받아오는 대가로 금품을 약속함으로써, 법률사건의 수임에 관하여 소개ㆍ알선 또는 유인의 대가로 금품을 제공하거나 제공하기로 약속하는 등 변호사법위반으로, 2005. 3. 10. 벌금 3천만 원의 판결을 선고받고 그 무렵 확정되었다(의정부지방법원 2005노157).

(2) 이에 청구인은 자신을 기소한 검사가 권한을 남용하여 위법한 수사를 하였다며, 검사와 국가를 상대로 손해배상 청구소송을 제기하였으나 2008. 10. 8. 기각되고, 이에 항소를 제기한 후(서울고등법원 2008나105678) 유죄판결의 근거가 된 변호사법 조항에 대하여 위헌제청 신청을 하였으나, 2009. 9. 18. 이 모두 기각되자, 2009. 10. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구 하였다.

나. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고 2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제109조 제2호 및 구 변호사법 (2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제34조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 관련조항을 포함하여 그 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고 2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제109조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천 만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
2. 제33조 또는 제34조의 규정에 위반한 자 
구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제34조(변호사 아닌 자와의 동업금지 등) ② 변호사 또는 그 사무직원은 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 소개ㆍ알선 또는 유인의 대가로 금품ㆍ향응 기타 이익을 제공하거나 이를 약속하여서는 아니 된다.
[관련조항]
변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호) 부칙 제1조
이 법은 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행한다.
제4조 이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.

2. 청구인의 주장
이 사건 법률조항은 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정된 변호사법의 시행일인 2000. 7. 29. 이전에 법률사무의 수임에 관하여 소개 등이 이루어지고 시행일 이후 대가가 제공된 경우에도 적용되는지, 또는 개인소송의 알선뿐 아니라 집단소송의 경우에도 적용될 수 있는지 여부에 관하여 명확하게 규정하지 않아 명확성 원칙에 반한다.
또한, 이 사건 법률조항이 위 변호사법의 시행일 이전에 법률사건의 수임약정이 이루어지고 그 약정의 이행으로 시행일 이후 대가가 지급된 경우에도 처벌하는 것이라면 형벌불소급원칙에 반한다.

3. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법원에 계속중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 그 사건 재판의 전제로 되어야 하며, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 우선 그 법률이 당해 사건에 적용되고, 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다.

나. 당해 사건은 수사검사의 불법행위를 이유로 검사와 국가에 대하여 손해배상을 청구하는 것이므로, 이에 직접 적용되는 법률은 국가배상법 제2조 제1항 또는 민법 제750조이고, 그러한 손해배상의무의 존부는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부와는 관계없이 당해 사건에서의 사실인정에 달린 문제로서, 이 사건 법률조항은 당해 사건에 적용될 법률이 아니므로(헌재 2002. 7. 18. 2000헌바72, 공보 71, 625, 629 참조), 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부는 당해 사건의 재판에 문제가 되지 않거나 당해 사건과 관계가 없는 것이다(헌재 2005. 12. 22. 2003헌바109, 판례집 17-2, 681, 688 참조).

다. 다만, 청구인의 주장 가운데 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정된 변호사법의 시행일인 2000. 7. 29. 이전에 수임약정이 이루어져 개정 변호사법을 적용할수 없음에도 수사검사가 이를 소급적용하여 기소하였다는 부분은, 검사가 명확성원칙에 반하는 이 사건 법률조항을 적용하여 기소함으로써 불법행위를 저질렀다는 취지로 선해할 수 있으므로, 그런 의미에서 이 사건 법률조항이 당해소송의 재판에 적용되는 것으로 볼여지가 있다(헌재 2009. 9. 24. 2008헌바23, 판례집 21-2상, 599, 604 참조).
그러나, 법률이 헌법에 위반되는지 여부는 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전까지는 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없어, 이를 심사할 권한이 없는 공무원으로서는 그 법률을 적용할 수밖에 없고, 따라서 법률에 근거한 행정처분이 사후에 그 처분의 근거가 되는 법률이 헌법에 위반된다고 선언되어 결과적으로 위법하게 집행된 처분이 된다 할지라도, 이에 이르는 과정에 있어 공무원에게 고의 또는 과실이 있다고 단정할 수없는 것이므로, 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부는 공무원의 손해배상책임이 성립할지 여부에 아무런 영향을 미치지 못한다(헌재 2009. 9. 24. 2008헌바23, 판례집 21-2상, 599, 604; 헌재 2008. 4. 24. 2006헌바72, 판례집 20-1상, 585, 590 참조).
따라서, 당해 사건에 있어서도 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부는 그 피고인 검사 및 국가의 손해배상책임이 성립할지 여부에 아무런 영향을 미치지 못하므로, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 될 수 없는 것이다.

라. 결국, 이 사건 법률조항은 당해 사건에 직접 적용되지 않거나, 적용된다 하더라도 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 등 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당하지 아니하므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다.

4. 결 론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.