# 구 문화재보호법 제45조의2 등 위헌소원

## 판시사항

문화재청장으로 하여금 매장문화재 조사용역 대가의 기준과 산정방법에 관하여 필요한 사항을 정하도록 한 구 문화재보호법(1999. 5. 24. 법률 제5982호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되기 전의 것) 제45조의2와 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제58조가 매장문화재 조사용역대가액 중 실제 투입비용을 초과한 부분을 편취하였다는 청구인에 대한 사기 공소사실에 대한 형사재판에 적용되는 법률조항인지 여부(소극)

## 결정요지

당해 사건을 재판한 법원이 청구인에 대한 사기죄를 유죄로 인정한 근거는 청구인이 의뢰인들에게 문화재청장이 정한 ‘매장문화재 조사용역대가의 기준’에 따라 용역비를 산출한 것처럼 하여 이에 따른다는 신뢰를 준 행위와 이에 기한 신의성실의 원칙에 기한 것일 뿐, 위 기준에서 바로 준수의무나 정산의무가 도출된다고 보아 그 효력으로서 인정된 것은 아니다. 따라서 위 기준이 당해 사건 재판에 규범으로서 적용되었다고 할 수 없으므로 그 수권법률인 이 사건 법률조항 역시 당해 사건 재판에 적용되었다고 할 수 없다.
재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 반대의견
당해 사건을 재판한 법원은, 청구인이 ‘매장문화재 조사용역대가의 기준’에 따라 용역비를 산출한 것처럼 하면서도 예산 내역서에 부당과다금액을 기재함으로써 위 기준 상의 금액과 실제 지출금액과의 차액을 편취하였다고 인정하여 위 기준을 청구인에 대한 사기죄 성립의 판단기초로 삼았으므로 이 사건 법률조항은 그 위임에 의하여 제정된 이 사건 기준과 함께 당해 사건에 적용되었다고 할 것이다.

## 심판대상조문

구 문화재보호법(1999. 5. 24. 법률 제5982호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되기 전의 것) 제45조의2
구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제58조

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제2항
형법 제347조
구 문화재보호법 시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16413호로 개정되고, 2007. 8. 17. 대통령령 제20222호로개정되기 전의 것) 제32조의2
구 문화재보호법 시행령(2007. 8. 17. 대통령령 제20222호로 개정되고, 2010. 12. 29. 대통령령 제22560호로 개정되기 전의 것) 제38조

## 참조판례

헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판레집 7-2, 48, 58
헌재 1997. 11. 27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548, 562
헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51, 판례집 15-2상, 103, 110
대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결, 공2006. 4. 1.(247), 537

## 전문

【당 사 자】
청 구 인 박○수
대리인 법무법인 바른
담당변호사 박재윤 외 1인
당해사건 대구지방법원 2008노2562 사기

【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.

【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 한국문화재보호재단은 1995. 3. 18. 문화재청으로부터 문화재지표조사 및 발굴조사기관으로 선정되었는바, 청구인은 위 재단 소속 문화재조사연구실의 행정지원팀장으로서 문화재의 지표조사 또는 시ㆍ발굴조사를 의뢰하는 사람들과 용역계약을 체결하는 업무 및 용역이 완료된 후 정산금액을 산정하는 업무 등을 담당하였다.

(2) 청구인은 2002. 12. 31.부터 2007. 11. 5.까지 33회에 걸쳐 문화재조사용역계약들을 체결하면서 실제소요될 것으로 예상되는 조사인력, 조사비용을 과다하게 계상한 예산내역서를 교부하는 방법으로 계약금액과 실제 투입비용 간의 차액 상당을 편취하였다는 내용의 사기 공소사실로 기소되었는바, 대구지방법원 경주지원은 2008. 7. 30. 청구인이 공소사실과 같은 방법으로 문화재조사용역대가로 받은 금액 중 문화재청장이 정한 ‘매장문화재 조사용역대가의 기준’이라는 공고 내지 고시(이하 합하여 ‘이 사건 기준’이라고 한다)에 따른 계산액을 초과한 부분을 편취하였다고 인정하여 청구인을 벌금 1,500만 원에 처한다는 판결을 선고하였다(2008고단66).

(3) 청구인은 위 판결에 불복하여 대구지방법원에 항소하는 한편, 문화재보호법 제58조에 대하여 같은 법원에 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2009. 10. 8. 각하되자(2008초기1996), 2009. 11. 6. 위 법률조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 구 문화재보호법(1999. 5. 24. 법률 제5982호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되기 전의 것) 제45조의2와 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제58조(위 조항들은 그 위치만 바뀌었을 뿐 내용은 거의 동일하므로 이하 위 조항들을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)의 위헌 여부이다(당해 사건을 재판한 법원이 청구인의 각 사기죄를 실체적 경합범으로 인정하였으므로 청구인이 지정한 대로 위 범죄사실의 시기부터 종기까지 적용되던 법률조항을 모두 이 사건 심판의 대상으로 한다).
심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 문화재보호법(1999. 5. 24. 법률 제5982호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되기 전의 것) 제45조의2(매장문화재 조사용역대가의 기준) 문화재청장은 매장문화재 조사용역대가의 기준과 그 산정방법에 관하여 필요한 사항을 재정경제부장관과 협의 하여 정할 수 있다.
구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제58조(매장문화재 조사 용역 대가의 기준) 문화재청장은 매장문화재 조사 용역 대가의 기준과 그 산정 방법에 필요한 사항을 재정경제부장관과 협의하여 정할 수 있다.
[관련조항]
형법 제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.
구 문화재보호법 시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16413호로 개정되고, 2007. 8. 17. 대통령령 제20222호로 개정되기 전의 것) 제32조의2(매장문화재 조사용역 대가의 기준공고) 문화재청장은 법 제45조의2 규정에 의하여 매장문화재 조사용역대가의 기준을 정한 때에는 이를 관보에 공고하여야 한다.
구 문화재보호법 시행령(2007. 8. 17. 대통령령 제20222호로 개정되고, 2010. 12. 29. 대통령령 제22560호로 개정되기 전의 것) 제38조(매장문화재 조사용역 대가의 기준고시) 문화재청장은 법 제58조에 따라 매장문화재 조사 용역대가의 기준을 정하면 이를 관보에 고시하여야 한다.

2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 각하이유 및 문화재청장의 의견
[별지] 기재와 같다.

3. 판 단
가. 재판의 전제성 요건
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 경우 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어 있어야 하고, 이 경우 재판의 전제라 함은 문제된 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재1997. 11. 27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548, 562 참조).
이 사건에서 이 사건 법률조항 자체는 문화재청장에게 적정한 조사용역대가의 기준과 산정방법을 정하여 고시할 수 있는 권한을 주는 수권조항에 불과할 뿐, 이에 위반하는 행위를 처벌하거나 그러한 행위를 편취행위로 본다는 조항은 아니므로 이 사건 법률조항 자체가 당해 사건에 바로 적용되는 조항이라고 할 수는 없을 것이다. 그러나 심판의 대상이 되는 법률조항이 당해 사건 재판에 직접 적용되지는 않더라도 그 위헌여부에 따라 재판에 직접 적용되는 하위 규범의 의미가 달라짐으로써 재판에 영향을 미치는 경우 등에는 간접 적용되는 법률규정으로 보아 재판의 전제성을 인정할 수 있는바(헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51, 판례집15-2상, 103, 110 참조), 이 사건의 경우 이 사건 법률조항이 위헌으로 선언되는 경우 그 하위규범인 이 사건 기준도 역시 적용할 수 없게 되기 때문에 이 사건 고시가 당해 사건 재판의 전제가 된다고 인정할 수 있다면, 이 사건 법률조항도 간접적으로 당해 사건에 적용되는 것으로 보아 재판의 전제성을 인정할 수 있을것이다. 따라서 이 사건 고시가 당해 사건 재판의 전제가 되는지 여부를 살펴본다.

나. 이 사건의 판단
당해 사건을 재판한 대구지방법원의 판결에서 청구인에 대한 유죄의 인정이유로 설시한 내용은, 청구인이 의뢰인들에게 이 사건 기준과 동일하게 항목이 나누어진 예산내역서를 제시하여 이를 용역비 산정의 근거로 삼음으로써 이 사건 기준에 따라 용역비를 산출한 것처럼 하면서도, 의뢰인들이 그 금액의 적정성을 확인할 전문성을 가지고 있지 못하다는 점을 이용하여 예산내역서에 기재한 금액을 부당하게 과다 계상함으로써 이 사건 기준에 따라 산정되는 금액을 초과하여 용역비를 지급받은 것은 그 초과액 상당을 편취한 것으로 인정할 수 있다는 것이다. 즉, 위 법원은 청구인이 이 사건 기준대로 용역비를 산출하는 것처럼 가장함으로써 의뢰인들에게 이 사건 기준에 따른 금액으로 용역비를 지급한다는 신뢰를 갖게 하였고, 이에 따라 의뢰인들이 이를 초과하는 금액으로는 조사용역계약을 체결하지 않을 것임이 경험칙상 명백하므로 청구인으로서는 이 사건 기준을 초과하는 금액으로 계약을 체결하려면 신의성실의 원칙 상 그 사실을 고지할 의무가 있음에도(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결), 이를 고지하지 아니한 채 의뢰인들이 이 사건 기준에 따라 계산된 용역비를 지급한다는 착오에 빠져 있음을 이용하여 이 사건 기준을 초과하는 용역비를 지급받은 것이 기망행위에 해당한다고 판단한 것이다.
이와 같은 위 법원의 판단에서 청구인이 이 사건 기준에 따라 용역비를 계산하였어야 한다는 점은, 청구인이 의뢰인들에게 이 사건 기준에 따른다는 신뢰를 준 행위와 일반거래에서의 신의성실의 원칙에 의하여 인정된 것일 뿐이지, 이 사건 기준에서 바로 준수의무나 정산의무가 도출된다고 보아 그 효력으로서 인정된 것은 아니다. 그러므로 당해 사건에서 이 사건 기준이 그 자체로 어떠한 효력을 갖는 규범으로서 적용되었다고 할 수 없다. 오히려 이 사건 기준은 편취사실을 인정하고 난 후에야 비로소 청구인이 따랐어야 하는 금액의 기준이 얼마인지, 그 기준에 따르면 편취액이 얼마가 되는지를 확정하여 편취액을 산정하기 위한 증거자료로서, 그 효력이 아니라 단지 그 존재사실과 내용만이 문제되었을 뿐이다.
따라서 이 사건 기준이 당해 사건 재판에 규범으로서 적용되었다고 할 수 없고, 이 사건 기준이 당해 사건에 적용됨을 전제로 한 이 사건 법률조항의 재판의 전제성 역시 인정할 수 없다.

4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는, 아래 5.와 같은 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관조대현의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관전원의 의견이 일치되었다.

5. 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 반대의견
가. 이 사건 법률조항 [구 문화재보호법(1999. 5. 24법률 제5982호로 개정되고 2007. 4. 11 법률 제8346호로 개정되기 전의 것) 제45조의2와 구 문화재보호법(2007. 4. 11 전부 개정되고 2008. 2. 29 법률 제8852호로 개정되기 전의 것)을 포함하는바 위 조항들은 그 위치만 바뀌었을뿐 내용은 거의 동일하므로 후자의 법률에 의하여 살핀다.]에 의하면, 건설공사(토목공사 포함)의 시행자가 건설공사의 예정지 안에서 문화재 매장사실을 발견한 때에는 그 사실을 문화재청장에게 신고하여야 하고(제54조), 건설공사를 위하여 부득이 발굴할 필요가 있는 경우에는 문화재청장의 발굴허가를 받아야 하며(제55조 제1항), 그 경우에 문화재청장이 문화재의 보존상필요하다고 인정하는 경우에는 이를 직접 발굴하거나 문화재청장이 지정하는 자에게 발굴하도록 할 수 있고, 이 경우 그 발굴에 드는 경비는 건설공사 시행자가 부담하여야 한다(제55조 제7항). 그러나 건설공사시행자가 그 발굴비용을 부담하는 경우에도, 발굴된 문화재의 소유권은 특별한 사정이 없는 한 국가에게 귀속될 뿐이고(제61조 제1항) 건설공사 시행자에게 귀속되지는 아니한다.

나. 이 사건 법률조항은 문화재청장에게 매장문화재 조사용역대가의 기준과 산정방법에 관하여 필요한 사항을 재정부장관과 협의하여 정할 수 있도록 규정하고, 이에 따라 문화재청장은 매장문화재 조사용역을 위탁할 경우에 적용하기 위하여 ‘매장문화재 조사용역대가의 기준’을 정하여 공고하였는바, 그 기준에서 매장문화재 조사용역에 관한 직접인건비, 직접경비, 제경비 및 학술료 등의 기준을 정하고 있다.

다. 한국문화재보호재단은 문화재청으로부터 문화재발굴조사기관으로 선정된 기관이고, 청구인은 그 행정지원팀장으로서 문화재 발굴조사에 관한 계약체결업무를 담당하였다. 경주 충효지구 도시개발사업조합이 한국문화재보호재단에게 위 사업지구 내 건설현장의 문화재 시굴조사 용역을 의뢰하자, 청구인은 예상되는 조사인력과 조사경비를 위 ‘매장문화재 조사용역대가의 기준’에서 정한 금액보다 과다하게 계상하여 계약을 체결하고 그 비용을 지급받았다. 당해 사건의 2심법원은, 청구인이 위 ‘조사용역대가의 기준’에 따라 용역비를 산출한 것처럼 하면서도 예산 내역서에 부당과다금액을 기재함으로써 위 기준금액과 실제 지출금액과의 차액을 편취하였다고 인정하여 위 ‘조사용역대가의 기준’을 청구인에 대한 사기죄 성립의 판단기초로 삼았다.
따라서 이 사건 법률조항은 그 위임에 의하여 제정된 위 ‘조사용역대가의 기준’과 함께 당해 사건에 적용되었다고 할 것이어서 이 사건 법률조항이 위헌으로 효력을 잃게 된다면 문화재청장이 정한 위 기준도 함께 효력을 잃게 될 것이고, 그 경우 위 당해 사건 법원으로서는 증거조사 등을 거쳐 문화재 발굴조사기관이 지급받아야 할 적정한 조사용역 대가를 별도로 산정하여야 할 것이며 그에 따라 청구인의 편취범의 등 사기죄의 성립 여부를 가려 보아야 할 것이다.

라. 그렇다면, 이 사건 법률조항은 당해 사건의 재판에 적용되는 것으로 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문또는 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 할 것이어서 재판의 전제성을 인정할 수 있으므로 본안판단으로 나가야 할 것이다.


[별지] 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 각하이유 및 문화재청장의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 적법요건에 관하여
당해 사건을 재판한 법원은 한국문화재보호재단이 용역대가로 받은 금액이 이 사건 기준에서 정한 금액을 초과한다는 사정만을 근거로 청구인이 기망행위를 하였다고 인정하였으므로 이 사건 법률조항은 그 위임에 의해 제정된 이 사건 기준과 함께 당해 사건에 적용되었다고 할 것이다. 또한 이 사건 법률조항이 위헌으로 효력을 잃는다면, 그 위임에 따라 문화재청장이 정한 이 사건 기준도 효력을 잃게 되므로, 법원으로서는 청구인이 얼마를 편취하였는지 특정할 수 없어 당해 사건에서 다른 내용의 재판을 하게 된다.

(2) 본안에 관하여
(가) 이 사건 법률조항은 용역대가의 기준과 산정방법에 관한 원칙이나 기본적 내용을 전혀 정하지 아니한 채 포괄적으로 문화재청장에게 위임하고 있는바, 그 내용이 전문적ㆍ기술적 사항이라고 볼 수도 없고, 문화재보호법의 다른 법조항을 보더라도 이 사건 법률조항의 위임의 범위나 한계에 관하여 예측할 수 있게 하는 아무런 내용이 없으므로 이는 포괄위임금지원칙을 위반한 것이다.

(나) 용역비를 적절한 수준으로 제한하고자 하는 이사건 법률조항의 입법목적은 정당하지만, 난이도가 천차만별이라서 소요비용을 예측할 수 없는 문화재 조사용역의 대가를 일률적으로 정하도록 한 것은 입법목적을 달성하기에 적절한 수단이라고 할 수 없고, 조사용역기관이 과다한 보수를 요구하거나 불공정거래행위를 하는 경우에 제재조치를 취하는 등 덜 침해적인 방법으로도 입법목적을 달성할 수 있으며, 공익달성효과에 비하여 조사용역기관의 직업의 자유 제한정도가 과다하므로 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업의 자유를 침해한 것이다.

나. 법원의 위헌제청신청 각하결정 이유
이 사건 기준은 당해 사건에서 청구인의 행위가 편취에 해당하는지 여부를 판단하는 일응의 기준으로 작용할 뿐, 청구인이 이 사건 기준을 초과한 용역비를 산정하여 계약을 체결하였다는 사실만으로 처벌받게된 것이 아니다. 당해 사건에서는 이 사건 기준과 직접적인 관련 없이 청구인이 거래관행 등에 비추어 통상적이라고 할 수 있는 비용 산정 기준을 현저히 초과하여 과다하게 비용을 산정하는 방법 등으로 피해자들로부터 도급금액을 편취하였는지 여부에 따라 사기죄의 성립 여부를 판단한 것이라서, 이 사건 기준이 위헌무효로 선언된다고 하더라도 여전히 사기죄가 인정될 수 있다. 그러므로 이 사건 법률조항은 당해 사건에 직접적으로는 물론이고 간접적으로도 적용되지 아니하였다.

다. 문화재청장의 의견
(1) 적법요건에 관하여
법원의 위헌제청신청 각하결정의 이유요지와 대체로 같다.

(2) 본안에 관하여
(가) 이 사건 법률조항은 국민의 헌법상 기본권에 관련된 사항의 규정에 해당하지 아니하므로 포괄위임금지원칙이 적용될 여지가 없다. 가사 위 원칙이 적용된다고 하더라도, 그 규율대상이 지극히 다양하고 수시로 변화하는 성질의 것이기 때문에 위임의 구체성ㆍ명확성 요건이 완화된다고 할 것이고, 문화재보호법의 다른 규정에서 발굴대상과 요건 및 절차를 명확하게 규정하고 있어 그 내재적인 위임의 범위나 한계를 얼마든지 예측할 수 있으므로 이 사건 법률조항이 포괄위임금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.

(나) 이 사건 법률조항은 조사용역기관의 직업의 자유 등 기본권을 제한하는 내용을 담고 있지 아니할 뿐만 아니라, 청구인의 주장대로 이 사건 기준에 위헌성이 있다고 하더라도 그 사정만으로 수권법률인 이 사건 법률조항까지 위헌으로 되는 것도 아니다.