# 기숙학원운영 불허가 등   위헌확인

## 판시사항

기숙(합숙)형태의 학원 운영에 관하여 규율하는 행정입법을 제정하지 아니한 부작위, 교육당국이 신규로 기숙학원을 운영하려고 하는 청구인들에 대하여 기숙 형태의 학원영업을 허용하지 않고, 나아가 기존의 일부 기숙형태의 학원은 단속하지 않으면서도 청구인들 운영의 학원들만 단속하는 행위의 각 위헌확인을 구하는 헌법소원청구의 적법 여부(소극)

## 결정요지

1."교육인적자원부 장관이 기숙형태의 학원 운영에 관하여 규율하는 행정입법을 제정하지 아니한 부작위"의 위헌확인을 구하는 부분에 관하여 보건대, 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되는바, 현행 학원법령상 기숙형태 학원을 규율하는 별도의 규정이 없고, 달리 기숙학원의 설립·운영을 규제하는 법령이 존재하지 아니하는 이상 교육인적자원부 장관에게 청구인들이 주장하는 행정입법의 제정에 관하여 헌법에서 유래하는 작위의무가 있다고 보기 어려우므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.
2."교육당국이 특정 학원들에 대하여서만 기숙학원 형태의 영업을 허용하고 청구인들 운영의 학원들에 대하여는 이를 허용하지 않고 있는 행위"의 위헌확인을 구하는 부분에 관하여 보건대, 국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위가 헌법소원심판의 대상인 공권력의 행사가 되기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 신청에 따른 행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 권리가 있어야 하는바, 헌법이나 학원법 어디에도 기숙학원을 일반학원과 별도로 분류되는 입시학원의 일종
으로 인정하고 있거나 기숙 여부를 등록사항으로 규정하는 등으로 기숙학원을 위한 별도의 등록절차를 두고 있지 아니하므로, 교육당국이 기숙학원으로의 설립등록 또는 변경등록을 거부하거나 그 신청을 수리하지 아니한 행위는 공권력 행사에 해당한다고 할 수 없어 이 부분 심판청구도 대상적격을 결하고 있다.
만일 이 부분 주장을 과거 경기도교육위원회가 마련하여 시행한 ‘합숙형태 학원 운영실태 및 개선방안’의 위헌성을 다투는 취지라고 본다면, 그 개선방안은 문교부 지침에 따라 기숙학원의 시설 등 기준을 정하여 기숙학원에 대한 지도감독을 강화하고 기존 기숙형태 학원을 양성화하기 위하여 마련된 방안으로서 행정조직 내부에서만 효력을 갖는 행정상의 운영지침 내지 업무처리지침에 불과하여 대외적 구속력이 없는 행정규칙에 해당하므로 이 역시 헌법소원의 대상이 되지 않는다.
3."각 관할 교육장이 기존의 기숙학원 형태의 학원은 단속하지 아니하고 청구인들 운영의 학원들만 단속하는 행위"의 위헌확인을 구하는 부분에 관하여 보건대, 이는 교육장들이 내린 교습정지 등 처분에 대한 위헌확인을 구하는 취지로 볼 수 있는데, 그와 같은 교습정지 등 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로서 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 비추어 볼 때 애당초 법원의 재판관할 하에 있는 사건에 대하여는 헌법소원심판을 청구할 수 없으므로, 이 부분 심판청구 역시 헌법소원의 대상이 되지 않는 공권력 행사에 대한 청구로서 부적법하다.
재판관 하경철의 별개의견
구제절차로서의 재판을 거친 원 행정처분은 그 재판과는 별도로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 심판대상이 된다고 볼 것이므로, 위 결정요지 3.에 설시된 바와 같이 항고소송의 대상이 되는 행정처분과 같이 애당초 법원의 재판관할 하에 있는 사건에 대하여는 헌법소원심판을 청구할 수 없어 부적법하다는 다수의견의 논리에는 동의하지 않는다. 다만, 이 사건은 구제절차로서의 법원의 재판을 모두 거쳐 온 것이 아니므로 부적법하여 각하되어야 한다는 결론에는 다름이
없다.

## 참조판례

94헌마118
96헌마246
97헌마315
97헌마13
2001헌마245

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　○○교육 주식회사 외 4인
대리인 변호사　정인봉
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인들은 학원의설립ㆍ운영및과외교습에관한법률(2001. 4. 7. 법률 제6463호로 개정된 것, 이하 ‘학원법’이라고만 한다) 제6조에 따른 학원등록을 마치고 경기도 내 각 주소지에서 중고등학생들이나 재수생들을 상대로 교과목을 교습하는 입시학원을 운영하여 온 자들로서, 이들은 학원시설 이외에도 기숙사와 식당을 부수적으로 갖추고 일부 학원생들에게 대가를 받고 숙식을 제공하는 이른바 기숙형태 내지 합숙형태로 학원을 운영하면서 인터넷 등을 통해 합숙형태의 학원 또는 기숙식 학원이라고 광고하며 수강생들을 모집하여 왔다.
(2)그러던 중 청구인들 운영의 학원들을 관할하는 해당 교육장들은 위와 같은 기숙형태의 학원 운영을 문제삼고 학원법 제17조 제1항 및 경기도학원의설립ㆍ운영및과외교습에관한조례 제11조에 따라, 청구인 1 내지 4 운영의 각 학원에 대하여는 2002. 10. 4.부터 2003. 4. 3.까지 사이에 허위ㆍ과대광고
등을 이유로 한 각 7일간의 교습정지 처분을, 청구인 5 운영의 학원에 대하여는 2003. 6. 30. 수강료 초과징수, 등록증 미비치 등을 이유로 한 시정명령 처분을 각 내렸는데, 이와 함께 일부 청구인들은 학원법 제22조 제1항에 따라 형사입건되기도 하였다.
(3)청구인 김○성, 정○기, 김○은 위와 같이 교습정지 처분을 받자 각 해당 교육장을 상대로 각 처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 청구인 김○성과 김○은 제1심에서 승소하였는데(청구인 ○○교육 주식회사는 교습정지 처분을 받고도 행정소송을 제기하지 않았고, 청구인 김○기 역시 시정명령 처분에 대한 행정소송을 제기하지 않았다), 그 주된 판결이유는 현행법상 기숙학원을 규제하는 규정이 없어 위 청구인들이 합숙형태 학원으로 광고한 것을 허위 또는 과대광고로 볼 수 없으므로 각 교습정지 처분을 취소하여야 한다는 것이었다. 한편 청구인 정○기가 제기한 소는 제1심에서 청구기각 판결이 선고되어 그대로 확정되었는데, 이는 위 청구인이 학원 소유가 아닌 수영장을 학원의 부대시설로 허위광고하였다는 이유에서였다.
(4)한편 청구인들은 교육인적자원부 장관 등이 교육 관련 법령에 규정되지 아니한 내용으로 기숙학원을 규율하면서 청구인들에게 작위 또는 부작위로 불이익을 주는 행위가 청구인들의 평등권, 직업선택의 자유, 재산권 등을 침해하였다고 주장하며 2003. 4. 4. 이 사건 헌법소원심판청구를 제기하였다.
나. 심판의 대상
심판청구서의 청구취지 기재 및 청구이유 중의 청구인들의 주장을 종합하여 볼 때 이 사건 심판의 대상은, (1) 교육인적자원부 장관이 기숙학원 형태의 학원의 영업행위 등에 관하여 아무런 구체적인 규칙이나 지침을 제정하고 있지 않은 행위, (2) 경기도 교육당국이 특정 학원들에 대하여서만 기숙학원 형태의 영업을 허용하고 청구인들 운영의 학원들에 대하여는 이를 허용하지 않고 있는 행위, (3) 각 관할 교육장이 기숙학원 형태의 학원은 단속하지 아니하고 청구인들 운영의 학원들에 대하여서만 단속하는 행위의 세 가지라고 할 수 있다.
2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견 요지
가. 청구인들의 주장
(1) 교육당국은 청구인들이 학원 이외에 기숙사와 식당을 함께 운영하는 것을 위법하다고 보고 교습정지 등 처분을 하였으나, 청구인들은 학원법상 요구되는 적법한 등록을 마치고 학원을 운영하고 있고, 기숙형태의 학원 운영이
현행 법령상 금지된 바도 없다.
(2) 그런데 경기도 교육청은 1991년경 기숙형태 학원에 대한 개선방안을 마련하여 기존의 기숙형태 학원들에 대하여 원칙변경 승인을 통해 양성화하는 조치를 취한 후 문교부 지침에 따라 더 이상의 기숙학원 신설을 불허해 오고 있는바, 위 원칙변경 승인은 단지 교습과정을 ‘합숙’ 교습과정으로 변경한 데 불과할 뿐 기숙사와 식당을 갖추고 학원 운영을 하도록 인가한 것이 아니므로 원칙변경 승인의 대상이 된 학원들만이 적법한 기숙학원이라고 볼 수 없다.
(3) 이와 같은 양성화조치는 법에 근거하지도 않았을 뿐만 아니라 위 문교부 지침으로 인하여 이후에 추가로 ‘합숙’ 교습과정으로 원칙변경되거나 신규등록된 사례가 없는바, 이와 같은 교육당국의 규제조치는 평등원칙에 위배되는 것이라 할 것이고, 나아가 이는 공교육이 미치지 못하는 범위에서 보충적 기능을 수행하는 학원의 자유로운 운영을 제한함으로써 청구인들의 교육을 시킬 권리, 직업선택의 자유, 재산권 등 기본권을 침해한다고 할 것이다.
나.교육인적자원부 장관, 경기도 교육감 및 각 관할 교육장들의 의견 요지
(1)청구인들이 일반 입시학원으로 등록하였음에도 불구하고 등록사항에 포함되지도 아니한 학원생 전용의 기숙사와 식당을 갖추고 사실상 기숙형태의 학원으로 운영하면서 마치 학원법상 적법하게 인가받은 기숙학원인 양 광고하며 수강생을 모집한 것은 명백히 허위ㆍ과대광고에 해당한다.
(2)특히 학원에 부수한 기숙사와 식당은 학원법상의 편의시설에 해당하지 아니하므로 학원의 설립목적과 관계법령의 입법취지에 비추어 볼 때 이들을 포함하여 기숙학원으로 등록하고자 하는 것을 불허함이 타당하다 할 것인데, 청구인들이 기숙사와 식당을 함께 운영하면서 수강료 이외의 비용을 징수하는 행위는 학원의 설립ㆍ운영자로서의 책무를 저버리고 지나치게 이윤만을 추구하는 것으로서, 그러한 기숙형태의 학원에 대하여 규제조치를 취하는 것이 오히려 법을 준수하는 다른 학원들의 피해를 줄이고 다수 학생 및 학부모들의 권익을 보호하는 길이 되므로, 이를 두고 청구인들의 기본권을 침해하였다고 할 수 없다.
(3)또한 경기도 교육청이 기숙형태 학원 운영에 대한 개선방안을 통해 기존 기숙형태 학원에 대하여 원칙변경 승인을 취한 것은 문교부 지침에 어긋나지 않을뿐더러 평등원칙에 위배되지도 않는 조치로서 정당하다 할 것이다.
3. 청구의 적법 여부에 관한 판단
가. 기숙학원에 대한 법적 규율
(1) 기숙학원 내지 기숙(합숙) 형태의 학원이라 함은 학원시설에 부수하여 기숙시설과 식당을 갖추어 놓고 학원생들에게 숙식을 제공하고 그 대가로 숙박비와 식비를 수강료에 덧붙여 받는 형태로 운영되는 입시학원의 업태를 일컫는다. 이러한 기숙학원은 1980년대 이래 과열된 입시경쟁에 편승하여 번창하여 왔는데, 이에 대하여는 그 동안 고액 수강료 징수, 소방 등 안전시설의 미비로 인한 사고 위험성, 스파르타식 교습방식 및 강압적 생활지도에서 오는 비인간적인 교육환경 등의 문제점들로 인하여 교육당국의 지속적인 규제와 감독의 손길이 미쳐 왔다.
(2) 그러던 중 문교부는 학원의 기숙사 및 식당 운영에 관한 질의회시와 관련하여 1990. 3. 16. 각 시ㆍ도교육위원회에 내린 ‘합숙형태 운영학원 지도감독 철저’(사회 25600-107)라는 제하의 지침을 통해, 학원법상 기숙사 등을 설치, 운영하면서 수강료 이외의 비용을 징수할 명문규정이 없으므로 학원측이 직접 기숙사와 식당을 운영하더라도 신고한 수강료 이외에 어떠한 명목의 비용도 징수할 수 없다고 하면서, 기숙형태의 학원에 대한 신설인가를 해주지 말 것과 기존 기숙형태 운영학원에 대한 지도감독을 철저히 할 것을 지시하였다.
이에 따라 경기도교육위원회는 1991. 2. 6. ‘합숙형태 학원 운영실태 및 개선방안’이라는 내부지침을 마련하여 기숙형태 학원의 시설 및 비용에 관한 기준을 정하였는데, 이에 의하면 1990. 3. 29. 이전에 입시계 학원으로 인가된 학원으로서 1991. 2. 6. 현재 기숙사와 식당을 갖춰 운영하는 학원 중 시설기준 및 건축물용도에 적합한 학원에 대하여 교습과정을 ‘합숙’형태로 바꾸는 원칙변경 승인을 해주되, 조건을 충족하지 못하는 학원에 대하여는 일반학원으로 전환시키는 조치를 취하도록 하였다{위 승인에 따라 경기도 내 15개 입시학원에 대하여 설립등록사항인 원칙 가운데 ‘대입종합’으로 되어 있는 교습과정이 ‘대입종합(인문 합숙)’으로 변경되는 조치가 이루어졌다}.
(3) 그 후로도 경기도 교육당국은 위 문교부 지침에 의거하여 기숙학원의 신설인가는 물론 설립자나 위치의 변경, 시설 확장, 정원의 증원까지 불허하며 강력히 규제하여 오던 중 청구인들 운영의 학원들을 단속하여 교습정지 등 처분을 하게 되었던 것인바, 교육당국의 기본적 입장은 입시학원의 운영자가 기숙사와 식당을 함께 운영함으로써 학원을 사실상 기숙학원의 형태로 운영하는 것을 막는다는 데 있었다.
(4) 원래 학원법 제8조는 학원에 교습과정별로 단위시설별 기준에 따라 교습에 필요한 시설과 설비를 갖추도록 하고 있는데, 이에 따라 학원법시행령 제8조에서는 학원시설을 강의실, 실험실, 화장실과 같은 필수적으로 갖추어야 할 시설(제1항)과 강당, 상담실, 도서실과 같은 학습자에 대한 편의제공 등을 위하여 임의로 설치할 수 있는 편의시설(제2항)로 나누어 규정하고 있고, 위 시행령 제9조는 단위시설별 기준을 상세히 정하고 있으며, 한편 학원법시행령 제5조 제2항에 의하면 학원의 설립ㆍ운영의 등록을 신청하는 경우 그 신청서에 학원의 시설 및 설비를 기재하도록 되어 있다.
그런데 각 관할 교육장이 청구인들 운영의 학원을 학원법위반으로 단속하여 교습정지 처분을 하면서 든 처분사유는 ‘허위 또는 과대광고’로서, 이는 학원시설이 아닌 기숙사와 식당을 마치 학원시설의 일부인 양 광고하거나 또는 입시학원으로서 설립시 등록한 명칭을 사용하지 않고 학원법상 특별한 업태로 인정되는 기숙학원으로 등록을 마친 것처럼 광고하며 수강생을 모집한 것이 허위 또는 과대광고에 해당한다는 것이었다.
(5) 그러나 기숙형태 학원의 운영을 금하거나 규제하는 법령상의 근거는 없으므로, 앞서 본 문교부 지침이나 경기도교육위원회의 개선방안 및 기숙형태의 학원 운영을 이유로 한 교습정지 등 처분은 모두 문제가 있다.
(가) 우선 학원법은 학원을 분야별, 계열별로 교습과정을 세분화하여 등록사항으로 규정하고 있을 뿐이고(학원법시행령 제5조 제2항 제2호, 제3항 제3호, 제7조의2 제1항과 그에 따른 별표 1 참조), 달리 입시학원의 업태를 일반학원과 기숙학원으로 구분한다거나 학원에 부대한 기숙사에서의 ‘합숙’ 여부를 등록사항으로 규정하는 등으로 기숙형태의 입시학원을 위한 별도의 등록절차를 두고 있지 아니하다. 또한 학원시설에 관하여 규정하고 있는 학원법시행령 제8조와 제9조가 기숙사와 식당을 학원시설 내지 편의시설의 하나로 명시하고 있지는 않지만, 위 각 규정이 학원에 설치할 수 있는 시설을 제한적으로 열거하고 있다고 보이지도 않는다. 결국 기숙형태 학원 운영을 금하는 법령의 제한은 없는 셈이다.
(나) 한편 위 문교부 지침을 보면 기숙형태의 학원의 신설인가를 해주지 말도록 지시하고 있으나, 구 학원의설립ㆍ운영에관한법률(1989. 6. 16. 법률 제4133호로 개정된 것)시행령(1990. 3. 3. 대통령령 제12940호로 개정된 것) 제8조 제3항에서 주무관청은 학원 설립의 등록 또는 인가의 신청이 시설기준 및 지역별 교습수요기준에 적합할 경우 등록의 수리 또는 인가를 하여야 한다고
규정한 점에 비추어 볼 때 입시학원의 운영자가 기숙사와 식당을 함께 운영한다는 사유만으로 교육당국이 설립인가를 거부할 수는 없었다고 보이므로, 위 지침은 학원법의 규정취지에 부합하지 않는다고 볼 것이다.
(다) 나아가 경기도교육위원회가 마련하여 시행한 위 개선방안에 의하면 기존 기숙형태 학원 중 조건을 충족하는 학원에 대하여 원칙변경 승인을 해주도록 되어 있으나, 교습과정별 등록제를 취하고 있는 학원법상 기숙학원 또는 합숙형태의 학원이 별도로 분류되는 학원의 일종으로 규정되어 있지 아니하고, 기숙(합숙) 여부가 교습과정의 일종으로서의 등록사항도 아닐 뿐만 아니라, 달리 기숙학원을 규제하는 법규정이 존재하지 아니하는 이상 위와 같은 원칙변경의 승인조치는 아무런 법적 근거도 없이 이루어졌다고 보지 않을 수 없다.
(6) 따라서 현행 학원법령상 적법한 등록을 마치고 입시학원을 운영하는 사람이 기숙사와 식당을 갖추고 그 각 영업에 필요한 행정상 인허가절차를 밟은 후 학원과 함께 운영하는 것을 금할 방도는 없다고 보는 것이 타당하다 할 것이고, 따라서 행정청의 내부지침에 의하여 기숙형태의 학원 등록이 사실상 불가능하였던 사정 아래에서 청구인들이 단순히 기숙사와 식당을 학원시설로 등록하지 않은 채 실질적으로 기숙형태로 학원을 운영하면서 그 사실을 광고하였다는 사정만으로는 교습정지 처분의 사유인 ‘허위ㆍ과대광고’에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.
나. 이 사건 청구항목별 검토
(1) "교육인적자원부 장관이 기숙형태 학원의 영업행위 등에 관하여 아무런 구체적인 규칙이나 지침을 제정하고 있지 않은 행위" 부분
(가) 이는 학원 부설 기숙시설에서의 합숙 여부를 등록사항에 포함시키거나 또는 기숙학원을 일반학원과 별도로 분류되는 입시학원의 업태로 인정하여 독자적인 등록절차를 두고 그 운영에 관하여 규율하는 행정입법을 제정하지 아니한 부작위가 위헌이라는 확인을 구하는 취지로 볼 수 있다.
(나) 그런데 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되고(헌재 1996. 6. 13. 94헌마118등, 판례집 8-1, 500), 특히 행정명령의 제정 또는 개정의 지체가 위법으로 되어 그에 대한 법적 통제가 가능하기 위하여는 행정청에게 시행명령을 제(개)정할 법적 의무가 있
는데 상당한 기간이 지났음에도 불구하고 명령제(개)정권을 행사하지 않아야 하는바(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246, 판례집 10-2, 283, 305), 현행 학원법령상 기숙형태 학원을 규율하는 별도의 규정을 두고 있지 아니하고, 달리 기숙학원의 설립ㆍ운영을 규제하는 법령이 존재하지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로, 교육인적자원부 장관에게 청구인들이 주장하는 행정입법의 제정에 관하여 헌법에서 유래하는 작위의무가 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 심판청구는 부적법하다.
(2) "경기도 교육당국이 특정 학원들에 대하여서만 기숙학원 형태의 영업을 허용하고 청구인들 운영의 학원들에 대하여는 이를 허용하지 않고 있는 행위" 부분
이 부분에 관한 청구인들의 주장은 그 파악되는 의미에 따라 다음과 같이 나누어 살펴볼 필요가 있다.
(가) 먼저 청구인들이 사실상 기숙형태로 학원을 운영하는 것을 허위등록 또는 허위ㆍ과대광고에 해당한다고 보고 교육당국이 교습정지 등 행정처분을 하는 데 대하여 위헌확인을 구하는 것이라면 이는 아래 (3)의 경우와 다를 것이 없다고 할 것이므로 그 해당부분에서 살펴보기로 한다.
(나) 다음으로 만일 위 주장의 취지가 기숙학원으로서의 설립등록 신청을 수리하지 않거나 또는 기숙학원으로의 원칙변경 등록을 거부하는 것이 위헌이라고 주장하는 것이라면 이는 행정청의 거부행위의 위헌확인을 구하는 것이라고 볼 수 있다.
그런데 국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위가 헌법소원심판의 대상인 공권력의 행사가 되기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 신청에 따른 행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 권리가 있어야 하는바(헌재 1999. 6. 24. 97헌마315, 판례집 11-1, 802, 816; 2000. 2. 24. 97헌마13등, 판례집 12-1, 252, 266), 헌법이나 학원법 어디에도 기숙학원을 일반학원과 별도로 분류되는 입시학원의 일종으로 인정하고 있거나 기숙 여부를 등록사항으로 규정하는 등으로 기숙학원을 위한 별도의 등록절차를 두고 있지 아니하므로, 교육당국이 기숙학원으로의 설립등록 또는 변경등록을 거부하거나 그 신청을 수리하지 아니한 행위는 공권력 행사에 해당한다고 할 수 없어 이 부분 심판청구도 대상적격을 결하고 있다.
(다)끝으로 이 부분 주장은 위에서 본 경기도교육위원회의 개선방안 가운데 일정 시기를 기준으로 기존의 기숙형태 학원에 대하여만 원칙변경 승인을
통해 기숙학원으로 양성화하고 더 이상 기숙학원의 설립 또는 기숙학원으로의 변경을 허용하지 않도록 한 부분에 대하여 위헌확인을 구하는 취지로 볼 여지가 있다.
그러나 위 개선방안은 앞서 본 문교부 지침에 따라 기숙학원의 시설 등 기준을 정하여 기숙학원에 대한 지도감독을 강화하고 기존 기숙형태 학원을 양성화하기 위하여 마련된 방안으로서, 당시 시행되던 학원법령에서 기숙형태 학원에 관하여 규율하면서 그 규율을 구체화하거나 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 하위명령에 위임한 바가 없으므로, 위 개선방안은 행정조직 내부에서만 효력을 갖는 행정상의 운영지침 내지 업무처리지침에 불과하여 대외적 구속력이 없는 행정규칙에 해당한다고 봄이 상당하므로 이 역시 헌법소원의 대상이 되지 않는다 할 것이다.
(3) "각 관할 교육장이 기존의 기숙학원 형태의 학원은 단속하지 아니하고 청구인들 운영의 학원들만 단속하는 행위" 부분
(가) 이는 각 관할 교육장이 기숙형태의 학원 운영을 금하면서 허위ㆍ과대광고 등을 이유로 청구인들 운영의 학원들에 대하여 한 교습정지 등 처분에 대한 위헌확인을 구하는 취지로 볼 수 있다.
(나) 그런데 이와 같은 교습정지 등 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당함이 명백하다 할 것인바, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."라고 규정하여 애당초 법원의 재판관할 하에 있는 사건에 대하여는 헌법소원심판을 청구할 수 없도록 하고 있으므로, 결국 이 부분 심판청구 역시 헌법소원의 대상이 되지 않는 공권력 행사에 대한 청구로서 부적법하다 할 것이다(헌재 2001. 12. 20. 2001헌마245, 판례집 13-2, 915, 918-919 참조).
4. 결　론
그렇다면 이 사건 헌법소원심판청구는 심판대상의 적격을 흠결하여 부적법하므로 아래 5.와 같은 재판관 하경철의 별개의견이 있는 외에는 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 하경철의 별개의견
나는, 구제절차로서의 재판을 거친 원 행정처분은 그 재판과는 별도로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 심판대상이 된다는 의견을 가지고 있으므로(상세한 이유는 2001. 2. 22. 선고 99헌마409호 사건의 반대의견 참
조), 위 판단 나, (3) (나)에 설시된 "항고소송의 대상이 되는 행정처분과 같이 애당초 법원의 재판 관할하에 있는 사건에 대하여는 헌법소원심판을 청구할 수 없어 부적법하다"는 다수의견의 논리에는 동의하지 않는다. 다만 이 사건은 구제절차로서의 법원의 재판을 모두 거쳐 온 것이 아니므로 부적법하여 각하되어야 한다는 결론은 같으므로 이에 별개의견을 개진하는 것이다.

재판장,윤영철,주심,하경철,김영일,권성,김효종,김경일,송인준,주선회,전효숙