# 구 사립학교법 제53조의2  제3항위헌제청

## 판시사항

가. 헌법불합치결정 및 개선입법의 소급효
나
. 제청신청인이 구 사립학교법(1997. 1. 13.
 법률 제5274호로 개정되고, 1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항 전문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 헌법불합치결정 전에 이미 위헌법률심판제청신청을 한 당해 사건에서 제청법원이 헌법불합치결정 후에 
동일한 법률조항에 대하여 위헌심판제청을 한 경우, 그 심판제청에 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 헌법재판소가 어떠한 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 그 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 그 결정 당시에 법률조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 헌법불합치결정의 소급효가 미친다.
나. 헌법재판소가 2003. 12. 18. 2002헌바14등 사건에서 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고한 바 있고 그 취지를 반영하여 2005. 1. 27. 개선입법이 이루어진 바 있는데, 제청신청인이 헌법불합치결정 전인 2003. 7. 15. 이미 위헌법률심판제청신청을 한 당해 사건에서 제청법원이 헌법불합치결정 후인 2004. 1. 15. 동일한 법률조항인 이 사건 법률조항에 대하여 위헌제청결정을 한 경우, 위 헌법불합치결정의 소급효는 헌법불합치결정 당시에 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 당해 사건에도 미친다고 할 것이므로, 종전의 법률조항인 이 사건 법률조항이 당해사건에 그대로 적용될 수는 없고, 위헌성이 제거된 현행 사립학교법 규정이 적용되어야 한다.
따라서 제청법원의 심판제청은 심판의 대상이 된 법률조항이 재판의 전제성을 잃게 됨으로써 결국 심판제청의 이익이 없게 되어 부적법하다.

## 참조조문

헌법재판소법 제41조 제1항

## 참조판례

나. 헌재 2003. 12. 18. 2002헌바14등, 판례집 15-2하, 466, 474- 476

## 전문

【당 사 자】
제청법
원　대구지방법원
제청신청인　이○욱
당해사
건　
대구지방법원 2003가합6310 교수지위확
인 
【주　　문】
이 사건 심판제청을 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 학교법인 ○○학원(이하 ‘○○학원’이라 한다)은 경산시 하양읍 부호리 소재 ○○대학교를 설치ㆍ경영하는 법인이고, 제청신청인은 2001. 4. 1. ○○대학교의 사진영상학과 전임강사로 임용되어 2003. 2. 28.까지 재직한 자이다.
(2) ○○학원은 교원의 임면에 관하여 기간임용제를 실시하고 이를 위하여 교원인사위원회를 설치ㆍ운영하고 있으며, ○○대학교 교원인사규정에 재임용절차 등에 관하여 규정하고 있다.
(3) 2002. 5.경 개최된 ○○대학교 조형대학 교수회의와 학과회의에서 사진영상학과 교수들 사이의 의견대립으로 인해 제청신청인과 디자인전공 교원인 강○원, 이○환 교수 사이에 불화가 발생하였으며, 한편 교원인사위원회는 2002. 12. 17.부터 2002. 12. 30.까지 8차례에 걸쳐 제청신청인의 재임용 여부에 관하여 심의를 하였는데, 2002. 12. 18. 회의에서 강○원, 이○환, 이○홍 교수가 제청신청인에 대한 신임교원 학과심사결과 부적격 판정을 한 바 있고, 2002. 12. 27. 회의에서 제청신청인으로부터 의견을 청취한 후, 2002. 12. 30. 회의에서 제청신청인을 재임용하지 않기로 하는 결정을 하였으며, 2003. 1. 19. 제청신청인에게 전임교원 재임용 탈락사실을 통보하였다.
(4) 제청신청인은 2003. 2. 28. ○○학원과의 임용계약기간이 만료된 후, 2003. 4. 23. 대구지방법원에 ○○학원을 상대로 교수지위확인청구의 소를 제기하였고(2003가합6310), 더불어 2003. 7. 15. 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되고, 1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항이 헌법 제31조 제6항에 위배되어 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으며(2003카기2620), 위 법원은 2004. 1. 15. 이를 받아들여 위헌심판제청결정을 하였다.
나. 심판의 대상
따라서 이 사건 심판의 대상은 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되고, 1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항 전문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 심판
대상조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다(제청법원은 제53조의2 제3항 전체에 대하여 위헌제청결정을 하였으나, 당해 사건의 내용과 제청신청인의 신청취지 등에 비추어 볼 때, 심판대상을 위와 같이 한정함이 상당하다).
(1) 심판대상조항
제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면) ③ 대학교육기관의 교원은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면할 수 있다. 이 경우 국ㆍ공립대학의 교원에게 적용되는 임용기간에 관한 규정을 준용한다.
(2) 관련규정
구 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되고, 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면) ③ 대학교육기관의 교원은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면할 수 있다.
구 사립학교법(1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정되기 전의 것) 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면) ③ 대학교육기관의 교원은 정관이 정하는 바에 따라 근무기간ㆍ급여ㆍ근무조건, 업적 및 성과약정 등 계약조건을 정하여 임용할 수 있다. 이 경우 근무기간에 관하여는 국ㆍ공립대학의 교원에게 적용되는 관련규정을 준용한다.
④ 제3항의 규정에 의하여 임용된 교원의 임용기간이 종료되는 경우에 임면권자는 교원인사위원회의 심의를 거쳐 당해 교원에 대한 재임용여부를 결정하여야 한다.
부칙 ①(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제21조 제2항ㆍ제4항 및 제53조의4의 개정규정은 2000년 3월 1일부터 시행하고, 제53조의2 제3항의 개정규정은 2002년 1월 1일부터 시행한다.
②(계약제 임용에 관한 경과조치) 종전의 규정에 의하여 기간을 정하여 임용된 교원의 경우에는 제53조의2 제3항의 개정규정에 불구하고 당해 임용기간이 종료될 때까지는 종전의 규정에 의한다.
사립학교법(2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 것) 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면) ③ 대학교육기관의 교원은 정관이 정하는 바에 따라 근무기간ㆍ급여ㆍ근무조건, 업적 및 성과약정 등 계약조건을 정하여 임용할 수 있다. 이 경우 근무기간에 관하여는 국ㆍ공립대학의 교원에게 적용되는 관련규정을 준용한다.
④ 제3항의 규정에 의하여 임용된 교원의 임면권자는 당해 교원의 임용기간이 만료되는 때에는 임용기간 만료일 4월 전까지 임용기간이 만료된다는 사실과 재
임용 심의를 신청할 수 있음을 당해 교원에게 통지(문서에 의한 통지를 말한다. 이하 이 조에서 같다)하여야 한다.
⑤ 제4항의 규정에 의하여 통지를 받은 교원이 재임용을 받고자 하는 경우에는 통지를 받은 날부터 15일 이내에 재임용 심의를 임면권자에게 신청하여야 한다. 
⑥ 제5항의 규정에 의한 재임용 심의를 신청받은 임면권자는 제53조의3의 규정에 의한 교원인사위원회의 재임용 심의를 거쳐 당해 교원에 대한 재임용 여부를 결정하고 그 사실을 임용기간 만료일 2월 전까지 당해 교원에게 통지하여야 한다. 이 경우 당해 교원을 재임용하지 아니하기로 결정한 때에는 재임용하지 아니하겠다는 의사와 재임용 거부사유를 명시하여 통지하여야 한다.
⑦ 교원인사위원회가 제6항의 규정에 의하여 당해 교원에 대한 재임용 여부를 심의함에 있어서는 다음 각 호의 사항에 관한 평가 등 객관적인 사유로서 학칙이 정하는 사유에 근거하여야 한다. 이 경우 심의과정에서 15일 이상의 기간을 정하여 당해 교원에게 지정된 기일에 교원인사위원회에 출석하여 의견을 진술하거나 서면에 의한 의견제출의 기회를 주어야 한다.
1. 학생교육에 관한 사항
2. 학문연구에 관한 사항
3. 학생지도에 관한 사항
⑧ 재임용이 거부된 교원이 재임용 거부처분에 대하여 불복하고자 하는 경우에는 그 처분이 있음을 안 날부터 30일 이내에 교원지위향상을위한특별법 제7조의 규정에 의한 교원소청심사위원회에 심사를 청구할 수 있다.
부칙 ①(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
②(기간임용된 대학교육기관 교원의 재임용 절차에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 기간을 정하여 임용되어 재직중인 대학교육기관 교원의 재임용 관련절차는 제53조의2 제4항 내지 제8항의 개정규정에 의한다.
2. 제청법원의 위헌심판 제청이유 및 관계기관의 의견
가. 제청법원의 위헌심판 제청이유
(1) 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건의 결론에 영향을 미치므로 헌법재판소법 제41조 제1항의 ‘재판의 전제성’을 갖추었다.
(2) 헌법재판소는 2003. 2. 27. 2000헌바26 결정에서 구 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되고, 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항에 대하여 헌법불합치결정을 하였는데, 그 요지는 ‘위 법률조항에는 객관적인 기준의 재임용 거부
사유와 재임용에서 탈락하게 되는 교원이 자신의 입장을 진술할 수 있는 기회 그리고 재임용거부를 사전에 통지하는 규정 등이 없으며, 나아가 재임용이 거부되었을 경우 사후에 이를 다툴 수 있는 제도적 장치를 전혀 마련하지 않고 있는 바, 현대사회에서 대학교육이 갖는 중요한 기능과 그 교육을 담당하고 있는 대학교원의 신분의 부당한 박탈에 대한 최소한의 보호요청에 비추어 볼 때 헌법 제31조 제6항에서 정하고 있는 교원지위법정주의에 위반된다’는 것이다.
그런데, 이 사건 법률조항은 위 헌법불합치결정의 대상이 되었던 법률조항과 연혁만 다를 뿐, 그 규정내용이 동일하며, 다만 그 후문으로 “이 경우 국ㆍ공립대학의 교원에게 적용되는 임용기간에 관한 규정을 준용한다”라는 내용이 추가되어 사립대학 교수의 임용에 있어 국ㆍ공립대학 교수에게 적용되는 임용기간을 준용함으로써 사립대학 교수의 지위를 국ㆍ공립대학 교수와 같이 보장하고 있으나 ‘기간임용제’의 본질은 달라진 바가 없다.
따라서 이 사건 법률조항도 위 헌법불합치결정의 취지와 마찬가지로 헌법 제31조 제6항 소정의 교원지위법정주의에 위배되어 위헌이다.
나. 교육인적자원부장관의 의견
사립대학 교원인사위원회의 조직ㆍ기능과 운영에 관하여 학교법인의 정관에 규정되어 있다고 하여 전적으로 임면권자의 자의에 의해 대학교육기관 교원의 재임용 여부가 결정된다고 볼 수 없다. 대학교원의 재임용 심사기준을 법령으로 규율할 것인지 또는 학교법인의 정관으로 정하도록 할 것인지는 입법권자의 입법형성의 영역이며, 실제로 대학별로 객관적인 심사기준을 정하여 교원의 재임용 여부를 심사하고 있다.
또한 헌법재판소의 헌법불합치결정의 취지를 반영하여 사립학교 기간제교원의 재임용과 관련된 사전ㆍ사후적 구제절차를 마련하는 개선입법을 하였다.
3. 판　단
먼저 이 사건 심판제청의 적법 여부에 관하여 살펴본다.
헌법재판소는 2003. 2. 27. 이 사건 법률조항으로 개정되기 전의 규정인 구 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되고, 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항에 대하여 헌법불합치결정을 선고한 바 있고(헌재 2000
헌바26, 판례집 15-1, 176, 181), 2003. 12. 18. 이 사건 법률조항에 대하여도 헌법 제31조 제6항 소정의 교원지위법정주의에 위반된다고 보아 헌법불합치결정을 선고한 바 있다(헌재 2002헌바14등, 판례집 15-2하, 466, 474-476). 그 후 위 헌법불합치결정의 취지를 반영하여 2005. 1. 27. 개선입법이 이루어졌는데, 사립학교법 제53조의2는 제3항을 그대로 둔 채 제4항 내지 제8항에서 재임용이 거부된 경우의 불복절차 등에 관하여 규정하고 있다.
무릇 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 이 사건 법률조항에 대한 위 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 위 헌법불합치결정 당시에 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 위 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 할 것이므로, 비록 현행 사립학교법 부칙(2005. 1. 27.) 제2항의 경과조치의 적용 범위에 이들 사건이 포함되어 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 종전의 법률조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 현행 사립학교법의 규정이 적용되는 것으로 보아야 할 것이다[대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결(공2006상, 569)].
그런데 이 사건에서 제청신청인은 2003. 7. 15. 위헌법률심판제청신청을 하였고 제청법원이 2004. 1. 15. 이 사건 법률조항에 대하여 위헌제청결정을 하였으나, 이미 그 이전인 2003. 12. 18. 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정이 선고된 바 있다. 이 경우 위 헌법불합치결정의 소급효는 헌법불합치결정 당시에 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 당해 사건에도 미친다고 할 것이므로, 종전의 법률조항인 이 사건 법률조항이 그대로 적용될 수는 없고, 위헌성이 제거된 현행 사립학교법의 규정이 적용되어야 할 것이다.
그렇다면 이 사건 위헌법률심판의 제청은 심판의 대상이 된 법률조항이 재판의 전제성을 잃게 됨으로써 결국 심판제청의 이익이 없게 되었다 할 것이다.
4. 결　론
따라서 이 사건 심판제청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일
송인준(주심) 주선회 전효숙 조대현