# 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률  제5조 제3항 본문  위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌마147    국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제5조 제3항 본문 위헌확인
청	구	인	최○○
			국선대리인   변호사 이동흡
선	고	일	2025. 2. 27.
【주 문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 이○○(생년월일 생략)은 2014. 3. 24. 6ㆍ25전쟁 참전유공자로 등록된 국가유공자이고(보훈번호 생략), 청구인(생년월일 생략)은 이○○의 배우자이다. 구 ‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’ 제5조는 독립유공자, 국가유공자, 참전유공자 등(이하 ‘국가유공자등’이라 한다) 국립묘지 안장대상자를 묘지별로 정하고 있고, 이○○은 그 중 제1항 제4호 나목에 따라 사망한 이후 국립호국원에 안장될 수 있는 사람이다.
나. 청구인은 국립묘지에 이미 ‘안장된’ 국가유공자등의 배우자만을 합장 대상으로 규정한 구 ‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’ 제5조 제3항 중 ‘안장된’ 부분이 국가유공자인 배우자보다 먼저 사망할 가능성이 있는 청구인의 평등권과 재산권을 침해한다고 주장하면서 2023. 2. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 ‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’(2017. 10. 31. 법률 제15029호로 개정되고, 2023. 3. 21. 법률 제19270호로 개정되기 전의 것, 이하 특별히 연혁이 문제되지 않을 경우 ‘국립묘지법’이라고만 한다) 제5조 제3항 본문 전단이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15029호로 개정되고, 2023. 3. 21. 법률 제19270호로 개정되기 전의 것)
제5조(국립묘지별 안장 대상자) ③ 제1항에 따라 국립묘지에 안장된 사람의 배우자는 본인이나 유족의 희망에 따라 합장할 수 있으며, 배우자의 요건은 다음 각 호와 같다. 다만, 제6조 제2항에 따라 영정(影幀)이나 위패로 봉안된 사람의 배우자는 그와 함께 위패로 봉안하거나 유골의 형태로 안치할 수 있다. 
1. 안장 대상자의 사망 당시의 배우자. 다만, 배우자가 사망한 후에 안장 대상자가 재혼한 경우에는 종전의 배우자도 포함하고, 안장 대상자가 사망한 후에 다른 사람과 혼인한 배우자는 제외한다.
2. 안장 대상자와 사망 당시에 사실혼 관계에 있던 사람. 이 경우 합장은 제10조에 따른 안장대상심의위원회의 결정에 따른다.
[관련조항]
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2013. 5. 22. 법률 11818호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
5. "안장"이란 매장, 안치, 자연장 및 위패봉안을 말한다.
6. "합장(合葬)"이란 안장자와 그 배우자를 하나의 묘나 봉안함에 안장하거나 전몰(戰歿), 그 밖의 사정으로 인적사항을 확인할 수 없는 사람을 유골의 형태로 봉안시설에 안치하는 것을 말한다.
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2019. 1. 15. 법률 제16294호로 개정된 것)
제5조(국립묘지별 안장 대상자) ① 국립묘지에는 다음 각 호의 구분에 따라 그에 해당하는 사람의 유골이나 시신을 안장한다. 다만, 유족이 국립묘지 안장을 원하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다. 
4. 국립호국원
나. "참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률" 제2조 제2호에 따른 참전유공자로서 사망한 사람
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2023. 3. 21. 법률 제19270호로 개정된 것)
제5조(국립묘지별 안장 대상자) ③ 제1항에 따라 국립묘지에 안장된 사람의 배우자는 본인이나 유족의 희망에 따라 합장(배우자의 유골이 없는 경우 안장자의 유골과 함께 위패의 형태로 안치하는 경우를 포함한다)할 수 있으며, 배우자의 요건은 다음 각 호와 같다. 다만, 제6조 제2항에 따라 영정(影幀)이나 위패로 봉안된 사람의 배우자는 그와 함께 위패로 봉안하거나 유골의 형태로 안치할 수 있다.
1. 안장 대상자의 사망 당시의 배우자. 다만, 배우자가 사망한 후에 안장 대상자가 재혼한 경우에는 종전의 배우자도 포함하고, 안장 대상자가 사망한 후에 다른 사람과 혼인한 배우자는 제외한다. 
2. 안장 대상자와 사망 당시에 사실혼 관계에 있던 사람. 이 경우 합장은 제10조에 따른 안장대상심의위원회의 결정에 따른다. 
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항은 이미 국립묘지에 안장된 사람의 배우자만을 합장 대상으로 규정하고 있어, 국가유공자등보다 먼저 사망한 배우자를 국가유공자등보다 나중에 사망한 국가유공자등의 배우자와 달리 취급하고 있다. 위와 같은 차별 취급에는 국립묘지 관리의 편의 이외에 아무런 합리적인 이유가 없으므로 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해한다.
나. 심판대상조항은 청구인이 배우자보다 먼저 사망하는 경우 미리 국립묘지에 안장할 수 없도록 규정하고 있으므로 청구인은 사설묘지 등에 안치된 후 나중에 청구인의 배우자가 사망한 때에 비로소 국립묘지에 이장을 하여야 한다. 결국 심판대상조항으로 인하여 청구인이 사설묘지 등에 안치 비용을 지출하여야 하므로 청구인의 재산권이 제한된다. 국가유공자등의 배우자가 먼저 사망한 경우, 배우자를 먼저 국립묘지에 안장하고 국가유공자등이 사망하면 그 때 국립묘지에 합장하거나, 만일 국가유공자등이 국립묘지에 안장될 수 없는 경우 이미 안장되어 있던 배우자의 유골함 등을 이장하는 등의 조치로도 심판대상조항의 입법목적을 달성할 수 있으므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권을 침해한다. 
4. 판단
가. 제한되는 기본권
(1) 심판대상조항에 따르면 국가유공자등의 배우자라고 하더라도 국가유공자등보다 나중에 사망한 경우에는 국립묘지에 안장된 국가유공자등과 합장을 신청하거나, 국립묘지 외의 장소에 안장된 국가유공자등에 대해 국립묘지로의 이장 신청을 한 뒤 합장을 신청하는 방식으로 사망 이후 곧바로 국립묘지에 안장될 수 있는 반면, 국가유공자등보다 먼저 사망한 경우에는 국립묘지에 곧바로 안장될 수 없고 국가유공자등이 사망하여 국립묘지에 안장된 이후에야 비로소 합장의 방식으로 국립묘지에 안장될 수 있는바, 심판대상조항이 국가유공자등보다 먼저 사망한 배우자를 국가유공자등보다 나중에 사망한 배우자와 비교하여 불합리하게 차별하는 것인지 문제된다.
(2) 한편, 청구인은 심판대상조항으로 인하여 청구인의 재산권이 침해되었다고도 주장한다. 그런데 국가유공자등의 배우자인 청구인이 국립묘지에 안장됨으로써 사설묘지에 안장하였을 때 지출하였을 비용을 면할 수 있으리라는 기대는 단순한 재산상 이익의 기대 내지는 반사적 이익에 불과하여 이를 헌법이 보장하는 재산권이라 볼 수 없다. 따라서 재산권 침해 여부는 별도로 판단하지 아니한다.
나. 평등권 침해 여부
(1) 심사기준
국립묘지에 안장될 국가유공자등 등의 범위와 자격 등은 국립묘지의 수용능력, 국가유공자등 등에 대한 평가기준 등에 따라 정하여질 수밖에 없으므로 안장 대상자의 범위와 자격을 정함에 있어서는 입법자에게 폭넓은 입법형성권이 부여된다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌바272; 헌재 2022. 11. 24. 2020헌바463 참조). 이와 마찬가지로 안장 대상자와 합장될 수 있는 자의 범위와 자격 등도 국립묘지의 수용능력, 안장 대상자와의 관계 등에 따라 정하여지는 입법자의 폭넓은 입법형성의 자유영역에 속하는 것으로 기본적으로 국가의 입법정책에 달려 있다. 따라서 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다(헌재 2022. 11. 24. 2020헌바463 참조).
이러한 기준에 따라 심판대상조항이 현재 생존하여 있는 국가유공자등의 배우자를 국립묘지에 안장된 국가유공자등의 배우자와 달리 취급하는 것이 현저히 불합리하여 평등권을 침해하는지 여부를 살펴본다.
(2) 구체적 판단 
국립묘지법은 국가나 사회를 위하여 희생ㆍ공헌한 사람의 충의와 위훈의 정신을 기리며 선양하는 것을 입법목적으로 한다. 따라서 국립묘지법이 안장 대상자의 배우자에 대하여 합장을 허용하는 취지는 안장 대상자의 유족을 예우함으로써 국가나 사회를 위하여 희생하고 헌신한 안장 대상자의 충의와 위훈의 정신을 기리고자 하는 데에 있다고 할 것이므로, 국립묘지에 합장될 자의 범위를 정함에 있어서는 합장을 통한 안장 대상자에 대한 예우라는 측면을 고려할 필요가 있다(헌재 2022. 11. 24. 2020헌바463 참조).
이처럼 국립묘지에 국가유공자등의 배우자인 사람이 국가유공자등과 함께 안장이 되는 이유는 국가유공자등에 대한 예우의 차원에서 이루어지는 것으로 보아야 한다. 따라서 아직 국가유공자등이 안장되지 않은 상태에서 나중에 국가유공자등과 합장을 할 목적으로 그 배우자만을 국립묘지에 먼저 안장을 하는 것은 대한민국을 위하여 헌신하고 희생한 사람을 기리고자 하는 국립묘지의 설치 취지에 부합하지 않을 수 있다.
또한 국가유공자등에 해당하는 사람이라고 할지라도 본인 또는 유족이 국립묘지 안장을 원치 않거나 국립묘지법 제5조 제5항에서 정하고 있는 결격사유가 있어서 국립묘지에 안장되지 않을 수도 있으며, 생전에 안장대상으로 결정되더라도 국립묘지법 제11조 제3항에 따라 안장대상결정이 취소될 수도 있다. 생존하여 있는 국가유공자등의 배우자를 국립묘지에 먼저 안장하였으나 국가유공자등이 위와 같은 사유로 인하여 사후에 국립묘지에 안장되지 않는다면 기존에 안장되어 있던 배우자를 다른 곳으로 이장하여야 하는데, 현재로서는 절차상 이를 강제할 수단이 없으며 그 이장비용을 누가 부담할지 등의 문제가 발생한다. 유족의 협조 등을 통하여 이장한다고 하더라도 그 묘역 등이 있던 자리에 다른 사람을 안장하는 것은 안장 대상자에 대한 예우에 어긋나므로 결국 묘역 등의 일부를 영영 사용할 수 없게 되는 문제점이 있다. 
심판대상조항은 국가유공자등보다 배우자가 먼저 사망할 경우 그 배우자로 하여금 국립묘지에 안장조차 될 수 없도록 하고 있는 것이 아니다. 사설묘지 안치 후 합장이라는 별도의 절차를 거치기만 하면 국가유공자등보다 먼저 사망한 배우자도 국립묘지에 합장될 수 있다. 이러한 별도의 절차가 추가된다는 사정만으로 불합리한 차별이라고 보기는 어렵다.
그렇다면 국가유공자등이 사망한 뒤 안장이 완료된 경우에만 국가유공자등의 배우자를 합장할 수 있도록 하고, 국가유공자등이 안장되어 있지 아니한 동안에는 국가유공자등의 배우자를 안장의 대상으로 정하지 아니한 것이 현저히 자의적이라거나 불합리하다고 볼 수 없다.
따라서 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식,김복형,조한창,정계선