# 대통령선거법 제36조 제1항 등 위헌제청

## 판시사항

1. 선거운동(選擧運動)을 제한하는 법률에 대한 위헌심사기준(違憲審査基準)
     2. 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 의한 명확성의 정도
     3. 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法) 제34조와 제36조 제1항에 대한 벌칙조항(罰則條項)이 죄형법정주의(罪刑法定主義)의 명확성의 원칙에 위배되는지 여부
     4. 선거운동기간을 제한한 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法) 제34조의 위헌(違憲) 여부
     5. 일정범위 내의 사람에 대해서만 선거운동을 허용한 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法)제36조 제1항 본문의 위헌(違憲) 여부
     6. 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法) 제36조 제1항 본문의 위헌(違憲)이 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法)에 의하여 실시된 선거의 정당성에 미치는 영향

## 결정요지

1. 선거운동(選擧運動)은 국민주권(國民主權) 행사의 일환일 뿐 아니라 정치적(政治的) 표현(表現)의 자유(自由)의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로, 선거운동(選擧運動)의 허용범위는 아무런 제약 없이 입법자의 재량에 맡겨진 것이 아니고 그 제한입법의 위헌(違憲) 여부에 대하여는 엄격한 심사기준(審査基準)이 적용된다.

     2. 처벌법규(處罰法規)의 구성요건(構成要件)이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다. 그렇지 않으면, 처벌법규(處罰法規)의 구성요건(構成要件)이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다. 다만, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규(處罰法規)의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어 있어야 한다.

     3. 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法) 제34조와 제36조 제1항 및 그 벌칙조항(罰則條項)인 제162조 제1항 제1호가 규정한 선거운동(選擧運動)은 위 법 제33조가 "당선되거나 되지 못하게 하기 위한 행위"라고 규정하고 있고, 위 법률조항들의 입법목적, 법에 규정된 선거운동(選擧運動) 규제조항의 전체적 구조 등을 고려하면 선거운동(選擧運動)이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있으며, 선거운동(選擧運動)을 이와 같이 풀이한다면 법률적용자의 자의를 허용할 소지를 제거할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 누구나 그러한 표지를 갖춘 선거운동(選擧運動)과 단순한 의견개진을 구분할 수 있어서 이른바 공정한 고지의 기능도 다할 수 있으므로, 위 법 제34조, 제36조 제1항 본문 및 그 벌칙조항(罰則條項)인 제162조 제1항 제1호가 헌법 제12조 제1항이 요구하는 죄형법정주의(罪刑法定主義)의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다.

     4. 기간의 제한 없이 선거운동(選擧運動)을 무한정 허용할 경우에는 후보자(候補者)간의 오랜 기간 동안의 지나친 경쟁으로 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵고, 후보자(候補者)간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자(候補者)간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되고 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자(候補者)의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있으므로 선거운동(選擧運動)의 기간에 일정한 제한을 두는 것만으로 위헌(違憲)으로 단정할 수는 없다.
     구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法) 제34조가 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지로 선거운동기간(選擧運動期間)을 제한하고 있지만, 후보자는 등록일에 따라 23일 내지 28일간 선거운동(選擧運動)을 할 수 있고, 선거일 공고 이전에도 사전 준비작업은 할 수 있으며, 선거운동(選擧運動)의 종기(終期)를 선거일 전일로 정하였기 때문에 선거일 전일의 경쟁후보자측에 의한 최후의 비난에 대하여 적절하게 대응하지 못하게 된다는 문제점이 생길 수 있지만, 선거일 당일까지 선거운동(選擧運動)을 할 수 있다고 하더라도 시간적인 한계 때문에 여전히 그와 같은 문제는 발생할 수 있으며 오히려 선거일 당일의 끊임없는 비난과 반박으로 인하여 발생하는 혼란으로부터 유권자를 보호할 필요가 있으므로 선거일 전일까지로 선거운동기간(選擧運動期間)을 제한한 것을 나무랄 수는 없다.
     그러므로 위 법 제34조에서 정하는 선거운동(選擧運動)의 기간제한은 필요하고도 합리적인 제한이고, 선거운동(選擧運動)의 자유를 형해화(形骸化)할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없으므로 헌법에 위반되지 아니하고, 따라서 그 벌칙조항(罰則條項)인 제162조 제1항 제1호 중 제34조 부분 역시 헌법에 위반되지 아니한다.

     5. 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法) 제36조 제1항 본문은 원칙적으로 전 국민에 대하여 선거운동(選擧運動)을 금지한 다음 후보자의 가족, 정당이나 후보자에 의하여 선임되어
선거관리위원회에 신고된 극소수의 선거관계인들만이 선거운동(選擧運動)을 할 수 있도록 하고 있으므로 이는 선거의 공정성 확보라는 목적에 비추어 보더라도 필요한 정도를 넘어 국민의 정치적(政治的) 표현(表現)의 자유(自由)를 지나치게 제한하고 있는 것이고, 그로 인하여 선거의 공정성이 확보된다는 보장도 없으므로, 위 법 제36조 제1항 본문 및 벌칙조항(罰則條項)인 제162조 제1항 제1호 중 제36조 제1항 본문 부분은 입법형성권(立法形成權)의 한계를 넘어 국민의 선거운동(選擧運動)의 자유를 지나치게 제한함으로써 국민의 참정권(參政權)과 정치적(政治的) 표현(表現)의 자유(自由)의 본질적 내용을 침해하는 것이어서, 헌법 제21조 제1항, 제24조에 위배되고 헌법상의 국민주권주의(國民主權主義) 원칙과 자유선거(自由選擧)의 원칙에도 위반되는 요소가 많다. 그러나 공익을 대표하는 사람, 직무의 성질상 정치적 중립성이 요청되는 사람 등에게는 선거운동(選擧運動)이 허용되어서는 아니되고, 이러한 일부 합헌적 부분까지 위헌선언을 하게 되면, 선거권(選擧權)이 없는 사람과 정치활동이 금지된 공무원 등 일정 범위의 공익관련자들마저 선거운동(選擧運動)을 할 수 있게 되어 오히려 선거의 공정성을 해칠 우려가 있다. 따라서 위 법 제36조 제1항 본문은 선거권(選擧權)이 없는 사람과 선거의 공정을 해칠 우려가 있는 일정 범위의 사람들에 대하여 선거운동(選擧運動)을 금지하는 것은 합헌(合憲)이라 할 것이고, 선거의 공정을 해칠 우려가 없는 선거권(選擧權)을 가진 일반국민까지 선거운동(選擧運動)을 금지하여 이들의 선거운동의 기회를 박탈하는 것은 헌법에 위반된다.
     그런데 1994.3.16. 법률 제4739호로 공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法)이 제정되었고, 위 법 제60조 제1항은 공무원 등 선거운동(選擧運動)이 금지되는 사람들을 구체적·제한적으로 열거하고 있으므로, 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法) 제36조 제1항 본문 및 제162조 제1항 제1호의 제36조 제1항 본문부분은, 입법자의 입법형성(立法形成)의 자유를 존중하는 뜻에서 합헌(合憲)의 범위를 위 법 제60조 제1항에 열거한 자로 한정하여, 그 이외의 사람들에까지 선거운동(選擧運動)을 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하는 것은 헌법에 위반된다고 하겠다.

     6. 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法) 제36조 제1항 본문 및 그 벌칙조항(罰則條項)인 제162조 제1항 제1호 중 제36조 제1항 본문 부분이 위와 같이 일부 위헌이라고 하여 그 조항을 적용하여 실시된 대통령선거 및 그에 기초하여 탄생한 정권의 민주적 정당성이 상실되는 것은 아니다.

     재판관 변정수의 보충의견(補充意見)
      5. 선거운동(選擧運動)의 과도한 제한은 정치적 기득권자에게 유리한 반면 도전자에게 불리하게 작용하기 때문에 실질적 기회균등을 침해하므로 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法) 제36조 제1항은 헌법 제116조 제1항의"균등한 기회가 보장되어야 한다"는 규정에 위반되고 민주적 선거제도의 본질을 침해하므로 위헌(違憲)이다.

     6. 선거운동의 주체에 관한 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法) 제36조 제1항의 위헌사유(違憲事由)는 선거결과를 좌우할 수 있는 중대한 사유이므로 그에 의하
여 실시된 제13대, 제14대 대통령선거는 당연무효(當然無效)이고, 현 정부는 그 정통성과 정당성을 상실하였으므로 재선거 등 보완작업이 있어야 한다.

     재판관 김진우의 반대의견(反對意見)
     5. 선거운동(選擧運動)의 자유(自由)나 표현(表現)의 자유(自由)도 선거운동(選擧運動)의 과열·타락방지, 선거의 공정성 확보 등 공공이익을 위하여 제한할 수 있고, 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法) 제36조는 우리의 선거풍토, 민주정치의 성숙도 기타 정치·경제·사회·문화적 제반실정에 적합하게 선거의 공정과 선거의 자유를 최대한도록 보장·조화하는 내용으로, 역사상 가장 민주적인 여야(與野)합의하에 국민적 합의를 바탕으로 하여 위와 같은 선거의 공정성을 확보하기 위하여 필요한 범위 내에서 선거운동(選擧運動)을 할 수 있는 자의 범위를 일부 제한하는 내용으로서 과잉금지의 원칙에 위반되지 않는다.

     6. 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法) 제36조의 위헌(違憲)은 실제득표율에 비추어 보더라도 선거결과에 영향을 도저히 미치지 못하므로, 그 위헌(違憲)을 이유로 정부의 정통성에 어떤 영향을 끼칠 수는 없다.

     재판관 한병채의 반대의견(反對意見)
     5. 구(舊) 대통령선거법(大統領選擧法) 제36조 제1항 본문과 제162조 제1항 제1호의 제36조 제1항 본문 부분의 위헌여부는 선거운동(選擧運動)제한에 관한 위 법 제33조 이하 관계규정 전체를 종합하여 검토·평가하여야 하고, 대통령선거법에 의한 선거운동(選擧運動)의 제한범위에 관한 사항은 헌법 제116조 제1항의 특별규정에 근거하여 제한의 입법목적, 선거의 행태, 민주시민으로서의 자질의 성숙도 및 현실적 필요성 등을 고려하여 국민의 대표기관인 입법부의 입법재량(立法裁量)에 의하여 입법정책(立法政策)으로 결정될 문제다.

## 전문

[당  사  자]     
제청법원      서울형사지방법원 (93헌가4), 서울지방법원 서부지원 (93헌가6)
     제청신청인    김     ○     춘 (93헌가4)
                    대리인   변호사   김  도  창 외 2인
                   장     명     국 (93헌가6)
                    대리인   변호사   박  세  경 외 1인
[주     문]    
1. 구 대통령선거법(제정 1987.11.7. 법률 제3937호, 개정 1992.11.11. 법률 제4495호, 폐지 1994.3.16. 법률 제4739호) 제36조 제1항 본문과 제162조 제1항 제1호의 제36조 제1항 본문 부분 중 별지목록에 적은 자 이외의 자들에까지 선거운동을 금지하고, 이를 위반한 자를 처벌하는 것은 헌법에 위반된다.
      2. 위 구 대통령선거법 제34조와 제162조 제1항 제1호 중 제34조 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
[이     유]     
1. 사건의 개요와 심판의 대상     
가. 사건의 개요     
제청신청인 김○춘은 서울형사지방법원에 대통령선거법위반죄로 기소되어 위 법원 92고합2076으로, 제청신청인 장○국은 서울지방법원 서부지원에 같은 죄 등으로 기소되어 위 법원 93고합46으로, 각 공판 계속중에 있다. 서울형사지방법원은 제청신청인 김○춘의 신청에 따라 1993.4.27. 구 대통령선거법(제정 1987.11.7. 법률 제3937호, 개정 1992.11.11. 법률 제4495호, 폐지 1994.3.16. 법률 제4739호, 이하"법"이라 한다) 제36조 제1항 본문과 그 벌칙조항인 제162조 제1항 제1호에 대하여, 서울지방법원 서부지원은 제청신청인 장명국의 신청에 따라 법 제34조, 제36조 제1항 본문과 그 벌칙조항인 제162조 제1항 제1호에 대하여, 위헌여부의 의심이 있다는 이유를 들어 각 심판을 제청하였다.

     나. 심판의 대상     
서울지방법원 서부지원은 법 제34조와 제36조 제1항 전체에 대하여 위헌제청을 하였으나 제36조 제1항 단서는 후보자의 배우자 등 가족에 대하여 선거운동을 허용하는 조항에 불과하고, 제청신청인에게 적용되어 처벌의 근거가 되는 금지조항은 정당·후보자 등 이외의 자의 선거운동을 금지하고 있는 같은 조 제1항 본문이므로 그 본문과 이에 대한 벌칙조항만을 심판의 대상으로 삼기로 한다. 그렇다면 이 사건 위헌법률심판의 대상이 되는 법률조항은 법 제34조, 제36조 제1항 본문과 제162조 제1항 제1호 중 제34조 및 제36조 제1항 본문 부분으로서 그 내용은 다음과 같다.
     제34조(선거운동의 기간) 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때로부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다.
     제36조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 정당·후보자·선거사무장·선거연락소장·선거운동원 또는 연설원이 아닌 자는 선거운동을 할 수 없다. 다만, 후보자의 배우자, 후보자 및 그 배우자의 직계존·비속과 형제자매, 후보자의 직계비속 및 형제자매의 배우자(이하"가족"이라 한다)는 그러하지 아니하다.
     제162조(사전운동·특수지위이용·호별방문 등 부정선거운동죄) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.
     1. 제34조 내지 제37조 제1항, 제40조 제2항 및 제7항, 제49조, 제56조, 제60조, 제61조의3, 제61조의4, 제63조, 제64조, 제67조, 제67조의3, 제67조의4 또는 제74조의 규정에 위반한 자
     한편, 이 사건 심판의 대상이 되는 법률조항과 관련이 있는 법률조항은 법 제33조 및 제40조이고, 그 내용은 다음과 같다.
     제33조(정의) ① 이 법에서"선거운동"이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다.
     ② 선거에 관한 단순한 의견의 개진, 입후보를 위한 준비행위 및 선거운동을 위한 준비행위와 정당의 통상적인 활동은 선거운동으로 보지 아니한다.
     제40조(선거사무장·선거운동원·연설원 등) ① 정당 또는 후보자는 
선거사무소에 선거사무장 1인을, 연락소에 선거연락소장 1인을 두어야 한다.
     ② 선거사무장 또는 선거연락소장은 선거에 관한 사무의 처리를 하게 하기 위하여 선거사무소에 있어서는 100인 이내의, 연락소에 있어서는 연락소에 40인 이내와 투표구마다 3인 이내의 선거운동원을 둘 수 있다. 이 경우 연설회의 고지벽보를 첩부하기 위한 노무원은 선거운동원으로 보지 아니한다.
     ③ 정당 또는 후보자는 방송시설 또는 연설회에서 연설하게 하기 위하여 연설원을 둘 수 있다.

     2. 제청이유와 관계인의 의견     
가. 제청법원들의 제청이유    
 (1) 법은 단순한 의견개진 이외에 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를"선거운동"으로 규정하고, 이 사건 심판대상인 법률조항에서 정한 선거운동기간 외에 선거운동을 하거나, 선거운동관계자가 아닌 자가 선거운동을 하면 처벌하도록 규정하고 있다. 그러나 선거운동에 포함되지 아니한 단순한 의견의 개진이 무엇을 말하는 것인지, 즉 단순한 의견의 개진과 선거운동이 어떻게 구별되는지가 불명확하여 일반국민으로서는 선거법에 위반되지 않는 발언·행동의 한계를 알 수 없게 되어, 결국 법 집행기관의 자의적 해석과 집행에 맡겨지는 결과에 이르게 된다. 가사, 선거에 관한 단순한 의견의 개진과 선거운동의 구별이 가능하다고 하더라도 법은 선거운동을 포괄적으로 금지하고 처벌의 대상이 되는 선거운동의 행위의 태양에 관한 구체적인 적시가 없기 때문에 지극히 추상적이고 애매하며 그 범위가 너무 광범위하므로, 헌법상의 죄형법정주의의 원칙상 요구되는 법규의 명확성을 갖추지 못하여 위헌이 아닌가 하는 의심이 있다.

     (2) 법 제36조 제1항 본문에 의하면 극소수의 선거운동원과 연설원이 아닌 일반국민은 선거에 관하여 단순한 의견의 개진 이외의 어떠한 행위도 할 수 없고 이에 위반된 행위들은 모두 처벌대상이 된다. 위 법률조항은 선거의 공명성의 확보라는 이념을 고려하여 보더라도 선거과정에 있어서 국민이 자유롭게 정치적 의견을 발표·교환하는 길을 봉쇄하여 결과적으로 표현의 자유와 참정권 등 주권자인 국민의 정치적 권리 중 가장 중요한 기본권들을 지나치게 침해할 우려가 있다. 더욱이 선거에 관한 단순한 의견의 개진과 선거운동과의 구별마저 명확하지 아니하여 선거기간 동안 몇 사람이 모여 후보자나 선거에 관한 의견을 서로 나누는 것이 범죄행위가 되는 것인지의 여부가 문제될 수 있고, 일반국민들은 선거에 대한 대화 한 마디 한 마디를 조심해야 하는 불안감을 갖게 될 것이다. 이는 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 위축시키고 기본적 인권의 보장과 행복추구권도 침해할 우려가 있으므로, 결국 이 법 제36조 제1항 본문은 헌법 제10조, 제21조 제1항, 제24조, 제37조 제2항, 제116조 제1항에 위배되는 것이 아닌가 하는 의심이 있다.

     나. 제청신청인들의 주장     
제청신청인들의 주장요지는 법 제36조 제1항 본문은 정당이 후보자와 마찬가지로 선거운동의 주체가 되도록 함으로써 내용상 무소속 후보자를 정당추천 후보자에 비하여 현저하게 불리한 차별을 하고 있어, 헌법 제11조 제1항, 제116조 제1항에서 규정한 평등의 원칙에 위배된다는 것을 덧붙여 주장하는 외에는 대체로 제청법원들 의 제청이유와 같다.

     다. 법무부장관 및 내무부장관의 의견     
(1) 법문이 단순히 가치판단이나 가치충전을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하여 곧 죄형법정주의에 위배된다고 할 수 없고, 입법취지·법률의 전체구조 등에 비추어 건전한 상식을 가진 일반인의 입장에서 법문의 개념을 일의적으로 판단할 수 있다면 법률의 명확성의 요구에 반한다고 할 수 없다.
     법 제33조에 규정한"선거운동"은 특정한 선거에 있어서 특정 후보자를 당선 또는 낙선시킬 목적으로 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천·선전 또는 반대하는 등의 방법으로 투표를 얻거나 얻게 하거나 얻지 못하게 하는 데 필요하고도 유리한 모든 행위를 의미한다. 한편"선거에 관한 단순한 의견의 개진"은 특정 후보자를 당선 또는 낙선시키려는 의도를 가지지 아니하고 단순히 선거에 관하여 일반적인 의견을 개진하거나 의사를 표시하는 행위, 즉 선거의 일반적인 의미·특정 선거의 의의·선거운동의 양상·특정 후보자의 성향·당선 전망 등에 관하여 객관적으로 말하는 것을 의미한다. 따라서 건전한 상식을 가진 일반인은"선거운동"의 의미가 무엇인지 쉽게 알 수 있다 할 것이므로 죄형법정주의에 반하지 아니한다.

     (2) 선거운동을 어느 범위에서 허용하고 금지할 것인가는 각 나라의 정치적 전통과 정치·경제·사회적인 특수사정에 따라 달라질 수 있는 것이고 한결같을 수는 없다. 우리 나라는 과거 실시된 선거에서 나타난 불법, 타락선거로 인한 각종 부작용 및 폐해를 경험하였고 이에 따라 무제한의 자유로운 선거운동을 보장하는 것보다는 공정한 선거운동을 보장하는 것이 민주주의의 발전에 더욱 필수적이라는 반성을 바탕으로 국민의 표현의 자유와 참정권을 최대한 보장하면서도 선거의 공정성을 확보할 수 있는 범위 안에서 조화와 균형을 갖추어 선거운동을 규제하는 내용으로 대통령선거법을 개정하여 왔으며 법은 이러한 골격을 유지하면서도 역대 그 어느 선거법보다 비교적 폭 넓은 선거운동을 허용하고 있다.
     법을 살펴보면 제6장에서 정당, 후보자는 물론 일반국민도 선거운동원, 연설원으로 등록하면 특정 후보자의 당선을 위하여 연설회 개최, 선거벽보 첩부, 소형인쇄물 배부 등 다양한 방법으로 자유롭게 선거운동을 할 수 있도록 규정하고 있고, 선거운동원 등으로 등록하지 않은 사람이라 하더라도 누구나 선거의 일반적 의미·특정 선거의 의의·선거운동의 양상·후보자의 성향·선거의 결과 등에 관하여 자유롭게 의견을 개진하거나 의사를 표시할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 선거운동의 주체를 제한한 법 제36조 제1항 본문은 표현의 자유, 참정권, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없다.

     라. 검찰총장 등의 의견     
검찰총장, 서울지방검찰청 검사장, 서울지방검찰청 서부지청장은 법 제34조의 입법취지가 후보자간 선거운동의 기회균등을 보장하고 과당경쟁으로 초래되는 시간과 경제적 손실을 방지하여 선거분위기의 과열을 차단함으로써 선거의 공정성을 확보하려는 것이고, 나아가 선거운동의 무제한적 허용은 경제력의 차이에 따라 불공평한 결과를 가져올 우려가 있다는 점을 고려하여 후보자가 같은 조건에서 선거운동을 할 수 있도록 그 기간을 제한한 것이므로 정
당하고, 선거운동의 개념이 불명확하다는 이유로 위헌결정을 한다면 이는 선거운동의 개념 정의를 전제로 규정한 법 제6장(선거운동)의 모든 법률조항을 무효화시키는 결과에 이르게 되어 사법적 혼란사태가 발생할 수 있다는 점을 특별히 지적하는 외에는 대체로 법무부장관의 의견과 같다.

     3. 판단     
가. 선거운동의 헌법적 의의와 그 규제의 한계    
 (1) 민주정치는 주권자인 국민이 되도록 정치과정에 참여하는 기회가 폭 넓게 보장될 것을 요구한다. 이는 국민주권의 원리로부터 나오는 당연한 요청이다. 특히 대의민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서의 선거는 국민의 참여가 필수적이고, 주권자인 국민이 자신의 정치적 의사를 자유로이 결정하고 표명하여 선거에 참여함으로써 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 것이다. 따라서 국민의 주권행사 내지 참정권 행사의 의미를 지니는 선거과정에의 참여행위는 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장하여야 한다.
     한편 자유선거의 원칙은 비록 우리 헌법에 명시되지는 않았지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리인 것으로서 국민주권의 원리, 의회민주주의의 원리 및 참정권에 관한 규정에서 그 근거를 찾을 수 있다. 이러한 자유선거의 원칙은 선거의 전 과정에 요구되는 선거권자의 의사형성의 자유와 의사실현의 자유를 말하고, 구체적으로는 투표의 자유, 입후보의 자유, 나아가 선거운동의 자유를 뜻한다.
     선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다. 표현의 자유, 특히 정치적 표현의 자유는 선거과정에서의 선거운동을 통하여 국민이 정치적 의견을 자유로이 발표·교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 된다 할 것이므로 선거운동의 자유는 헌법에 정한 언론·출판·집회·결사의 자유 보장규정에 의한 보호를 받는다.
     또한 우리 헌법은 참정권의 내용으로서 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 따라 선거권을 부여하고 있는데, 선거권이 제대로 행사되기 위하여는 후보자에 대한 정보의 자유 교환이 필연적으로 요청된다 할 것이므로, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용을 이룬다고 할 수 있다. 그러므로 선거운동의 제한은 선거권, 곧 참정권의 제한으로도 귀결된다.

     (2) 민주적 의회정치의 기초인 선거는 본래 자유로와야 하는 것이지만 그것은 동시에 공정하게 행하여지지 아니하면 아니된다. 금권, 관권, 폭력 등에 의한 타락선거를 방지하고, 무제한적이고 과열된 선거운동으로 말미암아 발생할 사회경제적 손실과 부작용을 방지하고, 실질적인 선거운동의 기회균등을 보장하기 위하여는 선거의 공정성이 확보되어야 한다. 선거의 공정성 확보를 위하여는 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 행하여지지 않을 수 없고, 이는 곧 선거운동의 자유를 제한하는 셈이 되므로 기본권제한의 요건과 한계에 따라야 한다. 그러므로 우리 헌법상 선거운동의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한할 수 있되, 다만 선거운동의 자유에 대한 본질적 내용은 침해할 수 없다.
     한편 헌법 제116조 제1항은"선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다"라는 별도의 규정을 두고 있다. 그러나 이 규정의 의미를 선거운동의 허용범위를 아무런 제약 없이 입법자의 재량에 맡기는 것으로 해석하여서는 아니된다. 오히려 위에서 본 바와 같이 선거운동은 국민주권 행사의 일환일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로 그 제한입법에 있어서도 엄격한 심사기준이 적용된다 할 것이다.

     (3) 민주정치는 선거를 바탕으로 유지·발전되는 것이고, 선거는 국민의 자유로운 의사결정과 후보자들의 공정한 경쟁을 통하여 훌륭한 대표자를 선출하는 것을 그 이상으로 한다. 따라서 입법자는 선거에 관한 입법을 함에 있어서 위와 같은 선거의 이상이 실현될 수 있도록 선거의 공정성을 크게 해치지 아니하는 한 국민의 선거운동의 자유를 최대한 보장하여야 하고, 그 시대에 있어서의 국민총체의 정치·사회발전단계, 민주시민의식의 성숙도, 종래에 있어왔던 선거풍토 기타 제반상황을 종합하여 자유·공정의 두 이념이 슬기롭게 조화되도록 정하여야 한다.

     나. 법이 정한 선거운동 제한의 문제점    
 법은"국민의 자유의사에 의하여 대통령을 공정히 선거함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로"(제1조) 제정된 것으로, 제6장 선거운동의 장에서 선거운동의 기간, 방법, 주체에 관한 제한들을 규정하고 있다.
     법은 제33조에서 제6장 전체에 사용되는 개념으로서 금지 및 벌칙조항의 전제가 되는"선거운동"의 개념을"당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위"라고 한 다음, 이 사건 심판의 대상인 제34조에서는 선거운동의 기간을 제한하고 있으며, 제35조에서는"선거운동은 이 법에 규정된 이외의 방법으로는 이를 할 수 없다"고 하여 선거운동방법에 관한 포괄적 제한규정을 두고, 이 사건 심판의 대상인 제36조 제1항 본문에서는 정당·후보자·선거사무장·선거연락소장·선거운동원 연설원(이하 이들을 포괄하여"선거관계자"라 한다)이 아닌 자의 선거운동을 원칙적으로 금지하고 있다. 같은 조 제2항, 제3항, 제4항은 선거관계자(이들만이 선거운동을 할 수 있다)가 될 수 없거나 되는 데 제한을 받는 사람들을 규정하고 있으며, 제37조 내지 제41조에서는 선거사무소 등의 설치, 선거사무장 등 선거관계자의 선거관리위원회에 대한 신고, 신분보장 등에 관하여 규정하고 있고, 제43조 내지 제78조에서는 개별 선거운동방법에 관하여 규제하고 있다. 그 중 제49조, 제52조, 제53조, 제55조 내지 제78조(제63조 제2항 제외)에서는 금지된 선거운동방법을 규정하고 있으므로, 결국 제43조 내지 제48조(제45조  제외), 제50조 내지 제51조, 제63조 제2항에 규정된 선거운동방법만이 가능한 것으로 되고, 이 중에서 정당·후보자·선거관계자가 아니고서도 할 수 있는 선거운동방법은 제50조에 규정된 연설회장에서의 선전물의 착용·휴대 및 제63조 제2항에 규정된 일정한 장소에서의 지지호소 정도뿐이다.
     한편 법 제162조와 제163조에는 위 각 법률조항에 정한 제한 및 금지의 위반행위에 대한 벌칙을 규정하고 있다.
     이상의 선거운동 규제체계를 요약하면 선거운동의 주체, 방법, 기간에 관하여 포괄적, 원칙적으로 금지한 다음 특별히 법이 허용한 사람들만이 법정의 기간 내에 법정의 방법으로만 선거운동을 할 수 있게 한 것이다.

     다. 심판대상 법률조항의 위헌 여부    
 (1) 이 사건 심판대상조항인 법 제34조와 제36조 제1항 본문은 선거운동의 기간과 주체에 관한 제한을 규정하고 있고, 그 위반행위에 대하여는 법 제162조 제1항 제1호에 벌칙조항이 마련되어 있으므로 위 각 법률조항에서 규정한"선거운동"은 바로 처벌대상 구성요건이 된다. 그러므로 먼저 법 제33조가 선거운동을 "당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위"로 규정한 것이 죄형법정주의의 요청인 명확성의 원칙에 위반되는지에 관하여 본다.
     헌법 제12조 제1항은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다.
     그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다. 그렇지 않으면, 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다. 다만, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어 있어야 하는 것이다. 따라서 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌재 1993.3.11. 선고, 92헌바33 결정; 1992.4.28. 선고, 90헌바27 등 병합결정 등 참조)
     이 사건 심판대상인 법률조항들은 단지 선거운동이라고만 규정하고 있을 뿐이고, 선거운동이 무엇을 뜻하는지는 앞서 본 바와 같이 법 제33조에서 규정하고 있다. 즉 법 제33조는 선거운동을"당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위"라고 정의하고, 선거에 관한 단순한 의견의 개진, 입후보를 위한 준비행위 및 선거운동을 위한 준비행위와 정당의 통상적인 활동은 선거운동이 아니라고 규정하고 있다. 여기에서"당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위"라는 말과"단순한 의견개진"이라는 말은 애매하고 불명확한 요소가 있고, 광범위한 해석의 여지가 없지 아니하다. 그러나 이러한 입법의 애매성은 통상적인 해석방법에 의하여 해소될 수 있는 것인가가 문제이고 해석으로 선거운동과 단순한 의견개진 등 선거운동이 아닌 것과의 구별을 가능하게 하는 잣대를 제공할 수 있다면 위헌이라고 말할 수 없다.
     위 법률조항들의 입법목적, 법에 규정된 선거운동 규제조항의 전체적 구조 등을 고려하면 선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있다. 즉, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성이 요구된다 할 것이다.
     선거운동을 위와 같이 풀이한다면 법률적용자의 자의를 허용할 소지를 제거할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 누구나 그러한 표지를 갖춘 선거운동과 단순한 의견개진을 구분할 수 있을 것이므로 이른바 공정한 고지의 기능도 다할 수 있게 된다.
     그렇다면 법 제34조, 제36조 제1항 본문 및 그 벌칙조항인 제162조 제1항 제1호 중 각 해당부분은 통상의 일반인에게 구체적으로 어떠한 행위들이 금지되고 있는가를 미리 알려주고 그들이 불이익한 처분을 받는 일을 하지 아니하도록 상당한 주의, 경고를 하고 있는 것으로 볼 수 있으므로 헌법 제12조 제1항이 요구하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

     (2) 법 제34조의 위헌 여부
     주권자인 국민이 선거과정에 폭 넓게 참여하고 올바르게 선거권을 행사하기 위하여는 기본적으로 선거운동은 자유로워야 한다. 여기서 자유롭다는 것은 누구나, 어떤  방법으로든, 언제든지 그의 뜻에 따라 선거운동을 할 수 있음을 뜻한다. 그러나 선거는 국민의 자유로운 의사결정과 후보자들의 공정한 경쟁을 통하여 훌륭한 대표자를 뽑는 것을 그 이상으로 하는 것이므로 자유로워야 할 뿐만 아니라 또한 공정하여야 한다.
     법 제34조는 "당해 후보자의 등록이 끝난 때로부터 선거일 전일까지에 한하여" 선거운동을 허용하고, 그 외 시기의 선거운동을 금지하고 있다. 기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자간의 오랜 기간 동안의 지나친 경쟁으로 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 된다. 또한 후보자간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되고 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다.
     선거운동의 기간제한은 각 나라의 정치적 수준과 선거행태, 국민들의 선거의식과도 함수관계에 있다. 미국·독일과 같은 나라에서는 선거운동의 기간에 대한 제한이 없는 반면, 프랑스·일본에서는 우리와 같이 선거운동기간을 제한하고 있다. 그런데 우리 나라는 반세기 가까이 수많은 선거를 치러 왔으면서도 아직껏 우리가 바라는 이상적인 선거풍토를 이룩하지 못하고 금권, 관권 및 폭력에 의한 부정, 과열선거가 항상 문제되어 왔다. 이러한 상황 아래 위와 같은 폐해를 방지하고 공정한 선거를 실현하기 위하여 선거운동의 기간에 일정한 제한을 두는 것만으로 위헌으로 단정할 수는 없다. 다만, 선거운동기간이 헌법적합성과 관련하여 문제가 되는 것은 선거운동기간을 어느 정도 허용할 것인지, 선거운동의 시기와 종기를 어떻게 정할 것인가 등이 문제이다.
     법에 의하면 대통령선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때로부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있고(제34조), 한편 대통령선거일은 선거일 전 28일에 공고되며(제93조 제1항), 후보자는 선거일공고일로부터 5일 이내에 중앙선거관리위원회에 등록신청을 해야 하고(제26조 제1항), 등록신청이 있는 때에는 중앙선거관리위원회는 즉시 이를 수리하도록 규정하고 있다(제26조 제6항). 이에 따르면 선거운동의 시기는 후보자의 선택에 따라 선거일공고일 내지 그로부터 5일 이내이고, 선거운동의 종기는 선거일 전일이며, 선거운동기간은 선거일공고일 당일에 후보자등록을 한 후보자의 경우에는 등록일을 포함하여 28일간, 등록마감일에 후보자등록을 한 후보자의 경우에는 23일간임을 알 수 있다.
     선거운동의 시기를 당해 후보자의 등록이 끝난 때로부터 정한 것은 후보자나 국민들의 입장에서 본격적인 선거분위기에 젖어드는 것은 경험칙상 선거일의 공고시부터라고 할 수 있으므로 타당성이 있다고 할 것이다. 후보자는 선거일 공고 이전에도 입후보를 위한 준비행위와 선거운동을 위한 준비행위를 할 필요가 있지만, 이러한 일은 선거운동이 아닌 것으로 규정하여(제33조 제2항), 얼마든지 사전 준비작업을 할 수 있기 때문에 더욱 그러하다.
     선거운동의 종기에 관하여는 이를 선거일 전일로 정해 놓았으므로 선거일 전일의 경쟁후보자측에 의한 최후의 비난에 대하여 적절하게 대응하지 못하게 된다는 문제점이 생길 수도 있다. 그러나 경쟁후보자의 비난에 대한 반박기회의 상실문제는 선거일 당일까지 선거운동을 할 수 있도록 하더라도 시간적인 한계 때문에 여전히 발생할 수 있는 것이고, 오히려 선거일 당일의 끊임없는 비난과 반박으로 인하여 발생할 혼란으로부터 유권자를 보호할 필요가 있으므로 선거일 전일까지로 선거운동기간을 제한한 것을 나무랄 수 없다.
     법상 선거운동의 시기와 종기가 위와 같이 정해짐에 따라 선거운동이 가능한 기간은 앞서 본 바와 같이 28일 내지 23일이 된다. 28일 내지 23일이라는 선거운동기간은 우리 나라의 영토넓이와 유권자의 수, 특히 오늘날 신문, 방송 등 대중정보매체가 광범위하게 보급되어 있고, 선거운동에 있어서도 그와 같은 대중정보매체의 활용이 중요성을 더해 가고 있는 점, 전국이 1일 교통권에 들어간 현재의 교통수단 등에 미루어 볼 때 유권자인 국민으로서 각 후보자의 인물, 정견, 신념 등을 파악하기에 결코 부족한 기간이라 할 수 없다.
     그렇다면 법 제34조에서 정하는 선거운동의 기간제한은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리 나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니하고, 따라서 그 벌칙조항인 제162조 제1항 제1호 중 제34조 부분 역시 헌법에 위반되지 아니한다.

     (3) 법 제36조 제1항 본문의 위헌 여부
     ㈎ 법 제36조 제1항 본문은"정당·후보자·선거사무장·선거연락소장·선거운동원 또는 연설원이 아닌 자는 선거운동을 할 수 없다."고 규정하고 있다. 이에 따라 후보자가 아닌 일반국민은 후보자의 가족이 아니면(같은 조 제1항 단서) 위 법률조항에 정한 선거관계자의 신분을 획득하지 아니하는 한 선거운동을 할 수 없고, 이를 위반하면 법 제162조 제1항 제1호에 의하여 처벌된다. 즉, 위 법률조항은 일반국민이 선거권자라는 신분만으로는 선거운동을 전혀 할 수 없도록 금지하여 선거운동의 자유를 제한하고 있다.
     국민이 선거권자라는 자격에서는 일체의 선거운동을 할 수 없도록 제한한 법 제36조 제1항 본문은 다음과 같은 문제점이 있다.
     ① 선거는 원칙적으로 자유롭게 치러져야 하는 것이지만, 선거의 공정성의 확보라든가 선거질서의 유지를 위하여 선거운동에 일정한 규제를 가하지 않을 수 없다. 그러나, 선거의 공정성 확보와 질서의 유지를 위한 규제는 일반국민의 선거운동을 포괄적, 전면적으로 금지하는 것이 되어서는 아니된다. 선거에 있어 자유와 공정은 반드시 상충관계에 있는 것만이 아니라 서로 보완하는 기능도 함께 가지고 있기 때문에 더욱 그러하다. 국민 일반의 선거에 관한 자유로운 의견교환과 토론의 기회가 폭 넓게 보장될 때 오히려 금권 및 관권의 개입여지가 상대적으로 적어져 공명선거가 이룩될 수 있는 것이다. 선거의 공정을 이루기 위한 선거규제의 요체는 선거운동 그 자체를 제한하는 데 있는 것이 아니라 선거자금의 규제, 금권 및 관권의 개입차단, 언로의 개방을 통한 흑색선전·허위사실 유포의 차단, 후보자간의 무기대등의 확보 등에 있는 것이다.

     ② 위 법률조항은 선거의 공정성 확보라는 목적에 비추어 보더라도 필요한 정도를 넘어 국민의 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한하고 있다. 선거의 공정성을 확보하기 위하여 선거운동을 할 수 있는 주체를 제한할 수 있다 하더라도 그 제한은 최소한이어야 하고, 선거권을 가진 일반국민이 선거운동을 자유롭게 할 수 있도록 하여야 함은 국민주권의 원칙상 당연한 요청이다. 그럼에도 위 법률조항은 원칙적으로 전 국민에 대하여 선거운동을 금지한 다음 후보자의 가족, 정당이나 후보자에 의하여 선임되어 선거관리위원회에 신고된 극소수의 선거관계인들만이 선거운동을 할 수 있게 하고 있다.
     법은 선거운동의 기간을 제한하고 있고(제34조), 법정 선거운동방법 외의 일체의 선거운동을 금지하고 있으면서(제35조) 개개의 선거운동방법에 대하여도 상세히 규제하고 있다(제43조 내지 제78조). 또한 제7장에서는 선거비용을 제한하고 있으며, 제141조 내지 제144조에서 금권의 개입을 봉쇄하는 규정을, 제147조 내지 제150조, 제154조 내지 제156조에서 권력 기타 물리적인 불법행동을 저지하는 규정을, 제159조 내지 제161조의2에서 허위사실유포 등을 처벌하는 규정을 각 두고 있다. 이러한 규정들만으로도 그 법집행을 충실히 한다면 공정선거를 이루는 데 부족함이 없다 할 것인데도 이에 더하여 일반국민의 선거운동을 포괄적으로 금지한 것은 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 기본권제한의 원칙에 위배된 것이라 아니할 수 없다.

     ③ 선거의 공정성도 중요한 공익임에는 틀림없지만 주권자인 국민의 정치적 표현의 자유 또한 민주주의에서는 높은 가치를 지닌 기본권이다.
     선거운동에 대한 지나친 규제는 기득권자의 기득권을 옹호하는 반면, 지명도가 낮은 신참 후보자의 진출을 억제하는 부작용을 낳기 쉽고, 규제와 처벌에 치우친 선거법은 모든 유권자와 후보자를 잠재적인 범법자로 만들어 선거 후 법적 처리의 차별성을 통해 정치적으로 악용될 위험성을 지닌다. 후보자와 유권자의 접촉이 차단되면 유권자는 후보자의 면면을 잘 모르는 상태에서 투표에 임하여 국민의 진정한 대표자를 선출하는 데 지장을 주며, 무관심한 가운데 투표가 치루어지게 되어 투표율이 낮게 되는 요인이 된다. 이러한 사정들을 아울러 고려하여 볼 때 선거의 공정성이라는 공익이 선거운동의 형태로 나타나는 참정권, 정치적 표현의 자유 등 국민의 기본권을 전면적으로 희생하여도 좋을 만큼 우월하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 그러한 희생의 대가가 치루어진다 하여 바로 선거의 공정성이 확보된다는 보장도 없다.
     그러므로 법 제36조 제1항 본문 및 그 벌칙조항인 제162조 제1항 제1호 중 제36조 제1항 본문 부분은 입법형성권의 한계를 넘어 국민의 선거운동의 자유를 지나치게 제한함으로써 국민의 참정권과 정치적 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이므로, 헌법 제21조 제1항, 제24조의 각 규정에 위배되고, 나아가 헌법상의 국민주권주의 원칙과 자유선거의 원칙에도 각 위반되는 요소가 많은 규정이라 아니할 수 없다.

     ㈏ 그러나 법 제36조 제1항 본문은 부분적으로 합헌적인 요소도 간직하고 있음을 간과할 수 없다. 즉, 선거권이 없거나 어떠한 사람에게 선거운동을 허용할 때 그 자체로서 선거운동의 공정성을 해칠 우려가 있다고 한다면 그러한 사람들에 대한 선거운동의 금지부분은 타당한 것이고, 그 해당 부분까지 위헌이라 할 수 없다. 따라서 대한민국 국민이 아닌 자라든가 미성년자와 같이 선거권이 없거나 일반국민들과는 달리 선거운동을 허용함으로써 선거의 공정성을 해칠 우려가 있는 일정 범위의 사람 즉, 공익을 대표하는 사람, 직무의 성질상 정치적 중립성이 요청되는 사람 등에게는 선거운동이 허용되어서는 아니 된다 할 것이다.
     우리 재판소가 법 제36조 제1상 본문 전체에 대하여 단순위헌결정을 하게 되면 이러한 일부 합헌적 부분까지 싸잡아 실효되게 되는 결과에 이르게 되어 위에서 지적한 선거권이 없는 사람과 정치활동이 금지된 공무원 등 일정범위의 공익관련자들마저 선거운동을 할 수 있게 되어 오히려 선거의 공정성을 해칠 우려가 있다. 따라서 법 제36조 제1항 본문은 선거권이 없는 사람과 선거의 공정을 해할 우려가 있는 일정 범위의 사람들에 대하여 선거운동을 금지하는 것은 합헌이라 할 것이고, 선거의 공정을 해칠 우려가 없는 선거권을 가진 일반국민까지 선거운동을 금지하여 이들의 선거운동의 기회를 박탈하는 것은 헌법에 위반된다고 할 것이다.

     ㈐ 문제는 위 법률조항 중 위헌의 범위를 어떻게 가릴 것인가이다. 즉, 선거운동이 금지되는 사람의 범위를 어느 정도로 정할 것인가의 문제로서 이는 헌법에 위반되지 아니하는
범위 안에서 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이기 때문에 우리 재판소가 창설적으로 이를 가려 판단할 수는 없다. 따라서 헌법재판소는 법 제36조 제1항 본문에 대하여는 단순위헌이 아닌 헌법불합치를 선언함으로써 입법자가 헌법의 가치에 적합하게 이를 개정할 것을 촉구할 수밖에 없는 경우라 하겠다.
     그런데 마침 입법자는 이 사건 심판 계속중인 1994.3.16. 법률 제4739호로 공직선거및선거부정방지법(이하"신법"이라 한다)을 제정하여 이미 공포·시행하게 되고, 이로써 법은 폐지되었다. 신법은"최근에 있었던 지방의회의원선거, 국회의원선거, 대통령선거를 거치면서 국민의 민주주의에 대한 이해와 민주시민으로서의 자질이 이 땅에 공명선거의 뿌리를 내릴 수 있겠다는 확신을 갖기에 이르러"(중앙선거관리위원회 선거법 제정의견 참조) 규제에 치우친 지난날의 선거관계법을 보다 자유롭게 선거운동을 할 수 있도록 허용하는 내용으로 개정된 것으로서 특히 선거운동 제한의 체계에 있어서도 보다 헌법적 요청에 부흥하여 선거운동의 주체에 관하여 원칙적으로"누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있"게 한 다음, 공무원 등 선거운동이 금지되는 사람들을 구체적·제한적으로 열거하고 있다(제58조 제2항, 제60조 제1항).
     입법자가 법 제36조 제1항을 위와 같이 개정하여 선거운동의 주체의 폭을 넓히는 한편 선거의 공정성 보장을 위하여 선거운동이 금지되는 사람들의 범위를 구체적으로 열거하여 제한함으로써 헌법재판소는 지금에 이르러 입법자의 의도를 충분히 알 수 있게 되었으므로 구태여 헌법불합치선언을 할 필요성이 없게 되었고, 또한 국민의 대표기관인 입법자의 입법형성의 자유를 존중하는 뜻에서 합헌의 범위를 일응 합헌성이 추정되는 신법 제60조 제1항에 열거한 자, 즉 별지목록에 적은 자로 한정하여 원용함이 상당하다 할 것이다.

     ㈑ 여기에서 한 가지 첨언할 것은, 이 사건에서 비록 위에서 본 바와 같이 위헌으로 선고되는 법률조항이 있다고 하여 이미 여·야 합의로 성립·시행되었던 구 대통령선거법에 의하여 치루어진 대통령선거의 정치적·민주적 정당성에 흠집이 생긴다고는 단언할 수 없다는 점이다. 어느 대통령선거 및 그에 기초하여 탄생한 정권의 민주적 정당성의 구비 여부는 선거를 둘러싼 정권창출의 정치적 전 과정에 대한 국민 총의의 향배에 달려 있다고 할 것이므로 선거관계법 중의 어느 한 조항에 대하여 사후 위헌선언된다고 하여 함부로 그러한 정당성이 상실된다고는 할 수 없기 때문이다.

     4. 결론     
그렇다면, 법 제36조 제1항 본문과 그 벌칙조항인 제162조 제1항 제1호 중 제36조 제1항 본문 부분은 각 신법 제60조 제1항에 규정된 자(별지목록에 적은 자) 이외의 사람들에까지 선거운동을 금지하고, 이를 위반한 자를 처벌하는 것은 헌법에 위반된다 할 것이고, 법 제34조와 그 벌칙조항인 제162조 제1항 제1호 중 제34조 부분은 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이므로 주문과 같이 결정한다.
     이 결정은 주문 제1항 부분에 관하여 재판관 변정수의 보충의견과 재판관 김진우, 재판관 한병채의 반대의견이 있는 외에는 관여재판관 전원의 의견 일치에 따른 것이다.

     5. 재판관 변정수의 보충의견     
가. 다수의견에 대한 보충의견     
구 대통령선거법 제36조 제1항은 그에 대한 위헌결정이유에서 지적하고 있는 바와 같이 입법형성권의 한계를 넘어 대다수 국민의 선거운동의 자유를 지나치게 제한함으로써 국민의 참정권과 정치적 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하고 나아가 헌법상의 국민주권원칙에 위반되는 것이어서 위헌일뿐더러 실질적 기회균등의 원칙에 반하여 위헌임을 면할 수 없다. 헌법 제116조 제1항이 선거운동의 범위를 법률로 정하도록 하면서도"균등한 기회가 보장되어야 한다"고 규정하고 있는 점에 비추어도 위 법규정은 위헌이라고 볼 수밖에 없는 것이다. 민주적 선거제도의 본질은 새로운 대표자를 통해 현직을 대체할 가능성이 있다는 데 있는데 선거운동의 과도한 제한은 그것이 정치적 기득권자(집권여당후보)에게 유리한 반면 도전자(야당후보)에게 불리하게 작용하기 때문에(경찰·검찰을 비롯하여 공무원의 정치적 중립이 지켜지지 아니한 우리 현실에서 더욱 그렇다) 실질적 기회균등을 침해하며 곧 이는 민주적 선거제도의 본질을 해치는 것이라고 아니할 수 없다. 선거운동의 과도한 제한이 여당후보에게 압도적으로 유리하게 작용하는 현상은 그 동안의 대통령선거를 비롯한 공직선거에서 소위 금권선거, 관권선거(이 사건 위헌제청 관련 형사사건에서의 부산지역 기관장회의도 그 한 예에 속한다)를 통해 여당후보가 우세한 결과를 얻어 온 우리의 경험이 잘 입증해 주고 있다.

     나. 정권의 민주적 정당성에 관한 반대의견     
다수의견은 구 대통령선거법 제36조 제1항이 헌법에 위반된다는 이유설시를 하고 나서 위 법률조항에 대한 위헌결정이 현 문민정부의 민주적 정당성에 끼칠 부정적 영향을 우려한 나머지"위 법률조항에 대하여 위헌선고가 되었다고 해서 지난날 이미 여·야합의로 성립·시행되었던 구 대통령선거법에 의하여 치뤼어진 대통령선거의 정치적·민주적 정당성에 흠집이 생긴다고 단언할 수 없다"라는 설명을 덧붙이고 있는데 나는 이러한 논리에 동의할 수 없다. 헌법재판소에 의하여 선거법의 핵심이라고 할 수 있는 선거운동의 주체에 관한 규정인 구 대통령선거법 제36조 제1항에 대하여 위헌선고가 내려진 이상 그 선거법이 아무리 여·야합의로 성립된 것이라 하더라도 그 선거법으로 치루어진 선거에 의하여 탄생한 현 문민정부의 민주적 정당성에 치유될 수 없는 흠집이 생겼다고 하지 않을 수 없으며, 그러한 흠집은 위 법률조항에 대한 위헌선언 효력의 파급으로 당연히 생기는 논리적 귀결이지 헌법재판소가 위헌결정이유에다"흠집이 생긴다고 단언할 수 없다"라는 말을 덧붙였다고 해서 생기지 않는 것이 아니다. 그 이유를 설명하면 아래와 같다.
     민주국가에서의 정권의 정당성은 국민으로부터의 민주적 정당성에 그 뿌리를 두고 있으며 이러한 민주적 정당성은 바로 유권자의 의사가 자유롭고 공정하게 반영될 수 있는 선거 즉 자유공명선거가 보장된 선거법에 의한 자유공명선거를 전제로 하고 있다. 선거법이 자유공명선거를 해치는 것이라면 이러한 선거법에 의한 선거는 자유공명선거가 아니었다는 말이 되고 그 선거에서 선출된 대표자는 국민으로부터의 진정한 민주적 정당성을 확보하지 못한 것이고(국민의 진정한 대표자가 아니다) 그러한 왜곡된 민주적 정당성을 바탕으로 한 정권은 그 존립기반과 정당성을 당연히 상실하게 되는 것이다. 선거운동의 주체에 관한 규정(제36조)은 선거운동의 기간에 관한 규정(제34조), 선거운동의 방법에 관한 규정(제35조)와 함께 선거법의 근간을 이루는 가장 핵심적인 3대원칙 규정이고 그 중에서도 선거운동의 주체에 관한 규정은 가장 중요한 규정이다. 그런데 선거운동의 주체에 관한 구 대통령선거법 제36조 제1항의 규정이 절대다수 국민의 선거운동의 자유를 지나치게 제한함으로써(구 대통령선거법상 후보자당 법정인원을 보면 선거사무장이 1인, 선거연락소장이 323명, 선거운동원이 59,058명에 불과하여 14대 대통령선거 때 김영삼 후보가 58,294명의 선거운동원을 활용한 것을 비롯 8명의 후보자가 191,370명의 선거운동원을 동원한 것으로 나타나 있는데 당시 유권자는 29,422,658명 이었다) 국민의 정치적 표현의 자유와 참정권 및 기회균등을 침해하고 나아가서 국민주권원칙에 위배되는 위헌규정이라면 구 대통령선거법으로 치루어진 제13대 및 제14대 대통령선거는 
모두 자유공명선거와는 동떨어진 위헌법률에 의하여 치루어졌다는 말이 된다. 그리고 선거운동의 주체에 관한 제36조 제1항의 위헌사유는 선거결과를 좌우할 수 있는 중대한 사유이므로 제13대 및 제14대 대통령선거는 모두 당연무효의 선거였다는 결론에 도달하게 된다. 그렇지 않아도 구 대통령선거제도가 상대다수대표제를 채택하고 있어 과반수 득표가 아닌 단순 상대다수의 득표만으로 대통령에 당선될 수 있도록 함으로써 막강한 대통령의 권한에 상응하는 민주적 정당성의 확보라는 측면에서 상당한 문제점이 있는 것으로 지적되어 왔었는데 그에 더하여 그나마 취약한 형식적인 민주적 정당성조차도 위헌법률에 근거하여 획득한 왜곡된 민주적 정당성이라면 현 대통령직의 존립기반과 정당성은 이미 상실되었다고 보지 않을 수 없다.
     그렇다면 현 문민정부와 그 통치권력의 민주적 정당성은 구 대통령선거법 제36조 제1항에 대한 헌법재판소의 위헌선언에 의하여(위 법률조항은 형벌에 관한 것이므로 소급하여 효력을 상실하였다) 이제 그 기반을 상실하였다고 보아야 할 것이고 따라서 이에 대한 보완작업(재선거 등)이 없이는 더 이상 정통성과 정당성 있는 문민정부임을 주장할 수 없게 된 것이다. 나는 위헌결정에 찬성하면서도 이 점을 매우 안타깝게 생각하며, 위헌결정이 초래하는 이러한 중대한 헌법적 결과를 지적하고 그에 대한 합리적 해결방안을 촉구하면서 위헌결정이유 중 다수의견이 위 법률조항에 대한 위헌선고가 정권의 민주적 정당성에 영향을 끼칠 수 없는 것처럼 설명하고 있는 부분에 대하여 분명히 반대의견을 개진하는 바이다.

     6. 재판관 김진우의 반대의견     
헌법 제37조 제2항에"국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며"라고 규정하여 질서유지나 공공복리를 위하여 국민의 기본권을 필요한 한도 내에서 제한할 수 있음을 규정하였으며, 헌법 제116조 제1항에 선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되 균등한 기회가 보장되어야 한다고 규정함으로써, 선거운동의 자유의 한계는 법정사항으로 규정하였고, 다만 그 법률은 선거운동에 있어 균등이 보장되는 내용이어야 한다고 제한하였다.
     물론 선거에 있어서 선거의 자유와 공정한 선거는 최대한 보장되어야 하고 선거의 자유 속에는 선거운동의 자유가 들어 있고 선거운동은 표현의 자유와 직결되는 것이지만, 선거운동의 자유나 표현의 자유도 선거운동의 과열·타락방지, 선거의 공정성 확보 등 공공이익을 위하여 각국이 다 제한하고 있다. 그 제한하는 법률의 내용과 정도는 그 나라 그 시대의 국민의 선거풍토, 정치적 역사성(전통), 민주정치의 성숙도, 정치·경제·사회·문화적 제반 특성을 고려하여 입법하는 것이 각국의 예이다. 그러므로 이런 제한을 상정하여 헌법 제116조 제1항에서 선거운동의 한계를 법정하도록 규정한 것이고, 이에 따라서 이 사건 구 대통령선거법 제36조도 1992.12.에 곧 실시될 대통령선거를 한 달 앞두고 당시의 우리의 선거풍토, 민주정치의 성숙도, 기타 정치·경제·사회·문화적 제반실정에 적합하게 선거의 공정과 선거의 자유를 최대한으로 보장·조화하는 내용으로, 역사상 가장 민주적인 여·야합의하에 국민적 합의를 바탕으로 하여 위와 같은 선거의 공정성 확보를 위하여 필요한 범위 내에서 선거운동을 할 수 있는 자의 범위를 일부 제한하는 내용으로 1992.11.11. 개정된 법률조항이었던 것이다. 그러므로 동 법률조항은 결코 헌법 제37조 제2항에 정한 과잉금지의 원칙에 반하지 않는다. 다수의견이 제시한 이론에 의하여도 이 사건 법률조항은 당시의 공정한 선거보장을 위한 필요한 범위 내의 제한규정이었으므로 입법권 형성의 범위를 일탈한 위헌인 규정이라고 할 수는 없다고 생각된다. 그 후 각종 선거를 거치면서 우리의 민주정치의 성숙도가 급성장하였으므로, 1994.3.16. 여·야합의로 공직선거및선거부정방지법을 제정하여 원칙적으로 모든 국민이 선거운동을 할 수 있도록 획기적으로 발전적 개정을 하였다. 그러나 이와 같은 정치적·사회적 변천이 있은 전후를 같은 척도로 잴 수는 없는 것이다. 그리고 헌법 제116조 제1항의"기회의 균등"은 다수의견의 보충의견과는 달리 후보자 기타 법이 허용한 선거운동 주체간의 균등한 기회의 보장을 의미하는 것이다. 그러므로 모든 후보자가 다 같은 법제하여 선거운동의 기회가 균등하게 부여된 상황에서 경쟁한 자유공명선거로, 특히 유사 이래 가장 확실한 정통성을 가져온 선거에 대하여, 구 대통령선거법 제34조로부터 제78조까지 선거운동의 제한에 관한 54개조나 되는 그 많은 조문 중, 당선자의 실제득표율에 비추어도, 선거결과에 영향을 도저히 미치지 못할 1개 조문의 일부에 대한 잘못된 위헌론을 근거로, 침소봉대하여 정통성을 거론하는 다수의견의 보충의견은 논리의 비약이 너무 심한 것이라고 할 것이다.
     이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다.

     7. 재판관 한병채의 반대의견     
다수의견은 진실과 정의를 외면한 형식논리로 헌법해석을 잘못하고 있다.
     이 사건은 구 대통령선거법위반죄로 형사소추된 피고인들의 위헌법률제청신청에 따라 제청된 구체적 규범통제심판사건으로서, 그 제청이유의 주된 요지는 재판의 전제가 되는 법 제34조, 제36조 제1항 본문 및 그 벌칙조항인 제162조 제1항 제1호 중 각 해당부분은 선거운동을 포괄적으로 금지하고, 처벌의 대상이 되는 선거운동의 행위태양에 관한 구체적인 적시가 없기 때문에 지극히 추상적이고 애매하며 그 범위가 너무 광범위하므로 법규의 명확성을 갖추지 못하여 헌법상의 죄형법정주의원칙에 위반되는 위헌성이 있다는 것이다. 이 점에 관하여 다수의견이 위 조항들은 통상의 일반인에게 구체적으로 어떠한 행위들이 금지되고 있는가를 미리 알려주고 그들이 불이익한 처분을 받는 일을 하지 않도록 상당한 주의, 경고를 하고 있는 것으로 볼 수 있으므로 헌법 제12조 제1항이 요구하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위반되지 않는다고 판단하고 있다.
     그러면서 다수의견은 유독 법 제36조 제1항 본문과 법 제162조 제1항 제1호의 제36조 제1항 본문 부분 중 그 일부만을 끄집어내서 그에 대한 적절치 못한 이유를 들어 위 조항들은 입법형성권의 한계를 넘어 국민의 선거운동의 자유를 지나치게 제한함으로써 국민의 참정권과 정치적 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이므로, 헌법 제21조 제1항, 제24조의 각 규정에 위배되고, 나아가 헌법상의 국민주권주의 원칙과 자유선거의 원칙에도 위반되는 것이라고 판단하고 있다.
     이러한 다수의견은 선거운동의 포괄적인 제한에 대한 위헌성 문제는 선거운동제한에 관한 법 제33조 이하 관계규정 전체를 종합해서 검토·평가하여야 할 성질의 것임에도 불구하고 그 일부에 지나지 않는 위 조항들만을 가지고 그 위헌여부를 판단함으로써 전체적인 규범의 합목적성 통일성을 해치는 헌법해석을 하는 잘못을 범하고 있으며, 또한 대통령선거법의 선거운동의 제한의 범위에 관한 사항은 헌법 제116조 제1항의 특별규정에 근거하여 제한의 입법목적, 선거의 행태, 민주시민으로서의 자질의 성숙도 및 현실적 필요성 등을 고려하여 국민의 대표기관인 입법부의 입법재량에 의하여 입법정책으로 결정될 문제임에도 특정부분에 대하여만 헌법적합성의 문제로 확대 적용하여 무리한 결론을 유도하고 있다고 하지 않을 수 없다.
     이러한 형식논리는 선거운동과 참정권 및 정치적 표현의 자유에 대한 본질적 내용을 잘못 이해함으로써 우리 정치사에서 가장 민주적으로 여·야합의에 의하여 제정·공포된 구 대통령선거법의 합헌성을 부정하고, 나아가 국민의 대표성에 의하여 권력의 정당성이 보장되고 헌법기관의 정통성이 유지되는 민주헌법의 기본원리를 무시하는 헌법해석을 함으로 인하여 보충의견에서 지적하는 바와 같은 헌법상의 권력구조의 민주적 정당성을 훼손하는 이론의 근거를 제시한 중대한 잘못을 범하고 있음을 지적하지 아니할 수 없다.

          재판장      재판관 조규광
                      재판관 변정수
                      재판관 김진우
                      재판관 한병채
                      재판관 최광률
                      재판관 김양균
                      재판관 김문희
                      재판관 황도연
                      재판관 이재화

[별지목록]     1. 대한민국 국민이 아닌 자
     2. 미성년자
     3. ① 금치산선고를 받은 자
        ② 금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자
        ③ 선거범으로서, 100만원 이상의 벌금형을 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된  후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의  선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후  10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다)
        ④ 법원의 판결에 의하여 선거권이 정지 또는 상실된 자
     4. 국가공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과  지방공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원, 다만, 정당법 제6조(발기인 및 당원의 자격) 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될  수 있는 공무원(그 중 국회의원과  지방의회의원 외의 정무직공무원을 제외한다)은 이에 포함되지 아니하다.
     5. ① 각급 선거관리위원회위원 또는 교육위원회 교육위원
        ② 다른 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가진자
        ③ 정부투자기관관리기본법 제2조(적용범위)에 규정된 정부투자기관(한국은행을 포함한다)의 상근 임·직원
        ④   농업협동조합·수산업협동조합·축산업협동조합·  농지개량조합·임업협동조합·엽연초생산협동조합 또는 인삼협동조합(이들 조합의 중앙회와 연합회를 포함한다)의 상근 임·직원과 이들 조합의 중앙회장이나 연합회장
        ⑤ 지방공기업법 제2조(적용범위)에 규정된 지방공사와 지방공단의 상근 임·직원
        ⑥ 정당법 제6조 제2호의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 사립학교 교원
        ⑦ 공직선거및선거부정방지법(1994.3.16. 법률 제4739호) 제53조 제1항 제8호에 따른 대통령령으로 정하는 언론인
     6. 향토예비군 소대장급 이상의 간부
     7. 통·리·반의 장
     8. 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회·새마을운동협의회· 한국자유총연맹을 말한다)의 상근 임·직원과 이들 단체의 중앙회장
     9. 의료보험법에 의하여 설립된 지역의료보험조합의 상임 대표이사·직원 또는 의료보험연합회의 상임 임·직원