# 재판 취소

## 판시사항

헌법소원의 대상이 되는 법원의 재판이 아니라고 본 사례

## 결정요지

헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판을 제외한 법원의 재판은 헌법소원심판의 대상으로 삼을 수 없는바, 심판대상판결은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니하므로 그 취소를 구하는 이 사건 심판청구는 부적법하다.
재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 민형기의 반대의견
청구인의 청구취지는 동일한 사건으로 외국에서 형벌을 집행받았는데 이를 무시하고 국내에서 거듭 처벌하는 것은 부당하다는 것이므로, 외국에서 형벌을 집행받은 청구인을 국내에서 거듭 처벌하는 것 자체와 그 경우에 외국에서 집행받은 형기를 국내의 거듭처벌에서 공제하여 주지 않는 형법 제7조를 모두 심판대상으로 삼은 것이라고 봄이 상당하고, 외국에서 형의 집행을 받은 자에 대하여 거듭처벌할 수 있음을 전제로 하고 있는 형법 제7조는 헌법 제13조 제1항 후문(거듭처벌금지)에 위반된다고 볼 수는 없다.
그러나 동일한 범죄에 대하여 외국과 국내에서 거듭 처벌하는 것을 허용하는 경우에도 그로 인하여 신체의 자유가 침해되는 정도를 최소한도로 줄여야 한다. 형법 제7조의 법정형 감경제도는 법정형의 형기를 2분의 1로 줄일 뿐 선고형의 감면이나 형기의 감축을 보장하는 것이 아니고, 법정형의 감경 여부도 법관의 재량에 맡기고 있으므로, 거듭처벌로 인한 인권침해의 정도를 최소한도로 줄이기에는 미흡하므로 헌법 제
37조 제2항의 요구 중 기본권 제한 최소한의 원칙을 충족시키지 못한다고 할 것이다. 이와 같이 형법 제7조는 헌법에 위반되지만 합헌적인 부분도 포함하고 있고, 그 위헌성을 제거하여 합헌적인 내용으로 변경하는 일은 입법권에 속하는 사항이라고 보여지므로, 형법 제7조에 대하여 헌법불합치결정을 하고 합헌적인 개선입법을 촉구함이 상당하다.
재판관 이동흡의 보충의견
청구인은 이 사건 심판청구서에서 형법 제7조를 헌법소원심판의 대상으로 기재한 바 없고, 형법 제7조는 형의 임의적 감면사유를 규정한 것일 뿐 일사부재리원칙이나 거듭 처벌에 관한 근거조항이 될 수는 없는 점, 이 사건과 같이 재판취소를 구하는 헌법소원의 경우에 있어 재판에 적용된 법률조항 즉, 형법 제7조에까지 이 사건 심판대상을 확장할 수도 없는 점, 이 사건에서 청구인이 형법 제7조를 심판대상으로 하여 헌법소원을 청구한 것이라면, 그 헌법소원은 외국에서 형의 집행을 받은 자에 대하여는 임의적 변경이 아닌 필요적 면제 또는 필요적 형기산입조항을 두어야 한다는 내용의 부진정입법부작위에 관한 헌법소원의 형식을 취하여야 할 것인데 그와 같은 헌법소원은 이 사건 재판소원과는 본질적으로 차이가 있으며, 나아가 설사 이 사건에서 청구인이 형법 제7조에 대한 법령소원을 제기한 것으로 본다 하더라도, 청구인은 늦어도 형 면제 또는 필요적 형기산입이 이루어지지 않은 1심 판결을 선고받은 2006. 7. 25.경 기본권 침해사유를 알게 되었다고 할 것이어서 2007. 1. 12. 제기된 이 사건 심판청구는 90일의 청구기간을 도과한 것이므로, 형법 제7조에 대한 심판청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 심판의 대상은 법원의 재판인 위 항소심 판결에 한정될 수밖에 없는 것이다.

## 참조조문

헌법 제13조 제1항 후문 
형법 제3조, 제7조

## 참조판례

96헌마172

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  강○원
국선대리인 변호사 최성수
피청구인  법무부장관
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1990년부터 인도네시아에 정착하고 현지여성과 결혼하여 생활해 오던 중, 2002. 6.경 인도네시아에 거주하는 한국인 2인 및 현지인 1인(이하 ‘주범들’이라 한다)이 국내에 거주하는 고철수집상 2인(이하 ‘피해자들’이라 한다)을 인도네시아로 유인하여 금품을 강취하고자 범행도구를 준비하였음을 알면서, 주범들과 공모하여 피해자들을 감금하여 가혹한 행위를 하고 금원을 강취하고 상해를 가하고 치사에 이르게 하였다는 범죄사실로, 인도네시아에서 기소되어 징역 3년 6월을 선고받고 약 3년을 복역한 뒤 출소하였는데, 2006. 7. 25. 동일한 범죄사실에 대하여 부산지방법원에서 강도치상 등 죄로 징역 6년을 선고받고(2006고합192), 부산고등법원에 항소를 제기하여 2006. 12. 7. 형법 제7조의 법률상 감경을 받아 징역 3년을 선고받았으며(2006노467), 대법원에 상고하였으나 2007. 2. 8. 상고가 기각되어 판결이 확정되었다(2006도9184).
청구인은 동일한 사건으로 외국에서 이미 처벌받았음에도 불구하고 위 항소심 판결이 ‘외국판결은 우리나라에서 기판력이 없어 일사부재리의 원칙이 적용될 수 없다’(대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2366 판결)는 이유로 청구인에게 다시 징역 3년을 선고한 것은 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라고 주
장하면서 2007. 1. 12. 이 사건 심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 부산고등법원 2005. 12. 7. 선고 25006노467 판결이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 관련규정의 내용은 다음과 같다.
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제3조(내국인의 국외범) 본법은 대한민국영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.
제7조(외국에서 받은 형의 집행) 범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
헌법 제13조 ① 모든 국민은 행위 시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 청구인은 동일한 사건으로 인도네시아에서 3년 6월의 징역형을 선고받고 다시 국내에서 3년의 징역형을 선고받은 결과 총 6년 6월의 형을 집행당하고 있다. 이는 주범들이 인도네시아에서 6년의 형을 선고받은 점에 비추어 불공평하다.
(2) 법원의 재판은 헌법소원의 대상이 되지 않지만, 헌법의 해석을 그르쳤거나 헌법정신에 어긋나는 법원의 판결은 마땅히 헌법소원의 대상으로 되어야 한다.
(3) 외국판결은 우리나라에서 기판력이 없어 일사부재리의 원칙이 적용될 수 없다는 대법원 판결(83도2366)에 따르면, 외국에서 형사판결을 받고 확정 된 후 국내에 귀국하는 자는 귀국하지 않는 자에 비하여 불공평한 결과가 초래될 수 있다.
나. 법무부장관의 의견
청구인의 청구는 법원의 재판에 대한 헌법소원심판청구로서 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 헌법소원심판의 대상이 될 수 없어 부적법 각하되어야 한다.
3. 판  단
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하여 법원의 재판은 헌법소원심판의 대상으로 삼을 수 없다. 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에
의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842).
살피건대 이 사건 항소심 판결(부산고등법원 2006노467)은 앞에서 본 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니하므로 그 취소를 구하는 이 사건 심판청구는 부적법하다.
4. 결  론
이 사건 심판청구는 부적법하므로 본안에 나아가 판단할 것 없이 이를 각하하기로 결정한다. 이 결정에는 아래 5.와 같은 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 민형기의 반대의견과 아래 6.과 같은 재판관 이동흡의 보충의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
5. 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 민형기의 반대의견
우리는 이 사건 심판대상 중 판결 부분에 대한 심판청구를 각하하여야 한다는 점에 대해서는 동의하지만, 형법 제7조가 외국에서 처벌받은 경우에도 거듭 처벌하게 하면서 임의적으로 법정형을 감경할 수 있도록 규정한 것은 헌법에 합치되지 아니한다고 생각한다.
가. 이 사건 심판대상
청구인이 이 사건 헌법소원심판을 청구한 취지는 동일한 사건으로 외국에서 형벌을 집행받았는데 이를 무시하고 국내에서 거듭 처벌하는 것은 부당하다는 것이므로, 외국에서 형벌을 집행받은 청구인을 국내에서 거듭 처벌하는 것 자체와 그 경우에 외국에서 집행받은 형기를 국내의 거듭처벌에서 공제하여 주지 않는 형법 제7조를 모두 심판대상으로 삼은 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이다.
나. 외국에서 처벌받은 경우에 국내 거듭처벌의 위헌 여부
헌법 제13조 제1항은 "모든 국민은 …… 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다"고 규정하여 거듭처벌을 금지하고 있다. 이는 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사하지 못하게 함으로써 국민의 기본권 특히 신체의 자유를 보장하려는 것이다(헌재 1994. 6. 30. 92헌바38).
대한민국 헌법은 대한민국의 국가기관을 구속하지만, 외국이나 외국의 국가기관을 구속하지 못하므로, 대한민국에서 처벌받은 국민이 외국에서 거듭처벌받는 것을 막지 못한다. 그리고 형사판결은 국가 형벌권을 행사하는 것인데 외국의 재판이나 형벌에 의하여 대한민국의 형벌권 행사가 제한된다고 볼 수 없다. 현실적으로 국가안보범죄나 외국의 형벌이 경미한 경우와 같이 대한
민국의 형벌권을 행사할 필요도 있다. 외국에서 처벌받은 경우에 자국의 처벌을 금지하는 입법례도 많지 않다.
따라서 대한민국 국민이 동일한 범죄에 대하여 외국에서 처벌받은 경우에 대한민국에서 다시 처벌하는 것이 헌법 제13조 제1항 후문에 의하여 금지된다고 볼 수는 없다. 대법원도 "피고인이 동일한 행위에 관하여 외국에서 형사처벌을 과하는 확정판결을 받았다 하더라도 이런 외국판결은 우리나라에서는 기판력이 없으므로 여기에 일사부재리의 원칙이 적용될 수 없다"고 판시하였다(대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2366).
결국 형법 제7조는 외국에서 형의 집행을 받은 자에 대하여 거듭처벌할 수 있음을 전제로 하고 있지만, 그것이 헌법 제13조 제1항 후문(거듭처벌금지)에 위반된다고 볼 수는 없다.
다. 거듭처벌로 인한 기본권 침해의 최소화
신체의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 개인의 기본권을 보장하기 위한 기초이므로 최대한 보장되어야 한다. 동일한 범죄에 대하여 외국과 국내에서 거듭 처벌하는 것은 신체의 자유를 근본적으로 침해하는 것이다. 따라서 국가형벌권의 행사를 위하여 부득이하게 거듭처벌을 허용하는 경우에도 그로 인하여 신체의 자유가 침해되는 정도를 최소한도로 줄여야 한다.
형법 제7조는 거듭처벌로 인한 인권침해를 최소화하기 위하여 외국에서 받은 형벌의 집행을 임의적으로 참작하여 법정형을 감면할 수 있도록 하고 있다. 이러한 법정형 감경제도는 법정형의 형기를 2분의 1로 줄일 뿐 선고형의 감면이나 형기의 감축을 보장하는 것이 아니고, 법정형의 감경 여부도 법관의 재량에 맡기고 있으므로, 거듭처벌로 인한 인권침해의 정도를 최소한도로 줄이기에는 미흡하다고 할 것이다. 외국에서 집행된 형기를 전부 반드시 공제하게 하는 방법과 비교하여 보면 형법 제7조의 태도가 거듭처벌로 인한 인권침해를 최소화하지 못하는 것임이 명백하다. 이 점에서 형법 제7조는 헌법 제37조 제2항의 요구 중 기본권 제한 최소한의 원칙을 충족시키지 못한다고 할 것이다.
그러나 형법 제7조가 택하고 있는 임의적 법정형 감경제도도 불완전하기는 하지만 거듭처벌로 인한 인권침해의 최소화에 기여하는 것이므로, 형법 제7조에 대하여 위헌결정을 하여 그 효력을 상실시키면 외국에서 형의 집행을 받은 자에 대하여 임의적 감면도 할 수 없게 되는 결과로 된다. 형법 제7조는 헌법에 위반되지만 합헌적인 부분도 포함하고 있고, 그 위헌성을 제거하여 합
헌적인 내용으로 변경하는 일은 입법권에 속하는 사항이라고 보여지므로, 형법 제7조에 대하여 헌법불합치결정을 하고 합헌적인 개선입법을 촉구함이 상당하다고 할 것이다.
6. 재판관 이동흡의 보충의견
나는 이 사건 심판의 대상은 부산고등법원 2005. 12. 7. 선고 2006노467 판결이 청구인의 기본권을 침해하는지의 여부에 한정된다는 다수의견과 그 뜻을 같이 하지만, 형법 제7조가 이 사건 심판의 대상이 될 수 없다는 점에 관하여 그 이유를 밝힐 필요가 있다고 생각하므로, 아래와 같이 이에 관한 의견을 보충하기로 한다.
가. 청구인은 동일한 사건으로 외국에서 확정판결을 받아 이미 처벌을 받았음에도 불구하고 위 항소심 판결이 ‘외국판결은 우리나라에서 기판력이 없어 일사부재리의 원칙이 적용될 수 없다.’는 이유로 실형을 선고한 것은 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라는 취지로 주장하고 있으므로, 이 사건 심판의 대상은 원칙적으로 법원의 재판인 위 항소심 판결에 한정된다고 할 것이다. 다만 청구인의 위와 같은 주장은 확정된 외국판결에 대하여는 일사부재리원칙이 적용되지 않음에 따라 청구인의 기본권이 침해되었다는 취지로도 이해할 수 있으므로, 현행 법령상 외국에서 확정판결을 받은 자에 대하여는 일사부재리원칙이 적용되지 않는다거나 거듭 처벌이 허용된다는 법률조항이 있는 경우에는 그 법령까지도 이 사건 심판대상으로 삼을 여지는 있다고 할 것이다.
나. 그런데 대한민국 헌법 제13조 제1항 후문에서 규정한 일사부재리원칙은 동일한 재판권에 속하는 경우의 규정으로 해석되므로(대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2366 판결 참조), 대한민국 국민이 동일한 범죄에 대하여 외국에서 처벌받은 경우에 대한민국에서 다시 처벌하는 것이 헌법 제13조 제1항 후문에 의하여 금지된다고 볼 수는 없는 것이고, 달리 외국에서 확정판결을 받은 자에 대하여도 일사부재리의 원칙이 적용된다거나 거듭 처벌이 허용되지 않는다는 내용의 법률조항은 물론 그와 반대되는 내용의 법률조항도 찾을 수 없다(일본 형법은 제5조 본문에서 ‘외국에서 확정판결을 받은 자라 하더라도 동일한 행위에 관하여 재차 처벌하는 것을 방해하지는 않는다.’고 규정하면서 같은 조 단서에서 ‘외국에서 언도된 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 때에는 형의 집행을 필요적으로 감경 또는 면제한다.’고 규정하고 있다). 따라서 청구인의 위와 같은 주장은 결국 위 항소심 법원의 대한민국 헌법 제13조 제
1항 후문의 일사부재리원칙의 적용범위에 관한 해석, 즉 외국판결은 우리나라에서는 기판력이 없어 일사부재리의 원칙이 적용될 수 없다는 위 항소심 판결을 탓하는 것에 불과한 것이라 할 것이고, 위 항소심 판결 이외에 달리 이 사건 심판의 대상으로 삼을 법률조항이 존재하는 것도 아니다.
다. 한편 형법 제7조는 ‘범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다.’고 규정하고 있다. 그런데 청구인은 이 사건 심판청구서에서 형법 제7조를 헌법소원심판의 대상으로 기재한 바 없는데다가, 형법 제7조는 형의 임의적 감면사유를 규정한 것일 뿐 일사부재리원칙이나 거듭 처벌에 관한 근거조항이 될 수는 없는 것이어서 형법 제7조의 존재나 그 위헌 여부와는 무관하게 외국에서 확정판결을 받은 청구인에 대하여 거듭 처벌이 가능한 것이므로, 형법 제7조를 이 사건 헌법소원심판의 대상으로 삼을 수는 없다 할 것이다.
라. 또한 헌법재판소는 기존의 선례에서 법령소원 사건의 경우에 심판대상조항과 동일한 심사척도와 법리가 적용된다거나 서로 필연적인 연관관계가 있다거나 그 적용의 전제가 되는 경우 등에 있어서 다른 법령조항에까지 심판대상을 확장하였을 뿐, 이 사건과 같이 재판취소를 구하는 헌법소원의 경우에 있어 그 심판대상을 재판에 적용된 법률조항으로까지 확장하지는 않았으므로, 형법 제7조에까지 이 사건 심판대상을 확장할 수도 없다 할 것이다.
마. 뿐만 아니라 이 사건에서 청구인이 형법 제7조를 심판대상으로 하여 헌법소원을 청구한 것이라면, 그 헌법소원은 외국에서 형의 집행을 받은 자에 대하여는 임의적 변경이 아닌 필요적 면제 또는 필요적 형기산입조항을 두어야 한다는 내용의 부진정입법부작위에 관한 헌법소원의 형식을 취하여야 할 것인데 그와 같은 헌법소원은 이 사건 재판소원과는 본질적으로 차이가 있는 것이다. 나아가 설사 이 사건에서 청구인이 형법 제7조에 대한 법령소원을 제기한 것으로 본다 하더라도, 청구인은 늦어도 형 면제 또는 필요적 형기산입이 이루어지지 않은 1심 판결을 선고받은 2006. 7. 25.경 기본권 침해사유를 알게 되었다고 할 것이어서 2007. 1. 12. 제기된 이 사건 심판청구는 90일의 청구기간을 도과한 것이므로, 형법 제7조에 대한 심판청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없는 것이다.
바. 따라서 형법 제7조는 이 사건 심판의 대상이 될 수 없으므로, 이 사건 심판의 대상은 법원의 재판인 위 항소심 판결에 한정될 수밖에 없는 것
이다.

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