# 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 제12호 위헌제청

## 판시사항

성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자는 그 형의 집행을 종료한 날부터 10년 동안 의료기관을 개설하거나 위 기관에 취업할 수 없도록 한 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제56조 제1항 제12호 중 ‘성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자’에 관한 부분이 당해사건인 성폭력 범죄에 대한 형사재판에서 재판의 전제가 되는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항은 형사소송인 당해사건에서 형벌의 근거조항으로서 직접 적용되는 조항이 아니라, 당해사건의 유죄판결이 확정되고 난 후 그 유죄판결에 기초하여 부과되는 새로운 제재의 근거조항일 뿐이므로, 심판대상조항은 그 위헌 여부로 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 보기 어려워 재판의 전제성이 없다.
재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견
심판대상조항이 위헌으로 결정됨에 따라 재판의 효력 중 취업제한이라는 법률효과가 사라지는 것은 재판의 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것이므로, 재판의 전제성이 있다고 판단한 제청법원의 견해를 존중하여야 한다.
재판관 김창종의 법정의견에 대한 보충의견
취업제한의 제재는 법률에서 별도의 규정을 두었기 때문이지 유죄판결의 효력에 따른 것이 아니므로 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 판결의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제56조 제1항 제12호

## 참조판례

헌재 2010. 12. 28. 2009헌바429, 공보 171, 176, 180

## 전문

[당 사 자]
제청법원 부산지방법원
제청신청인 이○섭
당해사건 부산지방법원 2014노641 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행)
[주 문] 
이 사건 위헌법률심판제청을 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
제청신청인은 치과의사로서, 2014. 2. 5. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행)으로 벌금 800만 원을 선고받아(부산지방법원 2014고단234) 이에 항소하였는데(부산지방법원 2014노641), 항소심 소송계속 중 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제56조 제1항 제12호가 직업의 자유를 침해한다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원이 그 제청신청을 받아들여 2015. 2. 12. 위헌법률심판을 제청하였다. 

2. 심판대상 
제청법원은 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제56조 제1항 제12호의 위헌 여부에 관한 심판을 제청하였으나, 당해 사건에서 문제되는 부분은 성인대상 성범죄로 형이 확정된 자의 의료기관에 대한 취업제한의 위헌 여부에 관한 것이므로, 위 제56조 제1항 제12호 중 ‘성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자’에 관한 부분으로 한정함이 상당하다. 

[심판대상조항] 
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 
제56조(아동ㆍ청소년 관련기관 등에의 취업제한 등) ① 아동ㆍ청소년대상 성범죄 또는 성인대상 성범죄(이하 “성범죄”라 한다)로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자(제11조 제5항에 따라 벌금형을 선고받은 자는 제외한다)는 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예ㆍ면제된 날부터 10년 동안 가정을 방문하여 아동ㆍ청소년에게 직접교육서비스를 제공하는 업무에 종사할 수 없으며 다음 각 호에 따른 시설ㆍ기관 또는 사업장(이하 “아동ㆍ청소년 관련기관 등”이라 한다)을 운영하거나 아동ㆍ청소년 관련기관 등에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없다. 다만, 제10호 및 제14호 경우에는 경비업무에 종사하는 사람, 제12호의 경우에는 「의료법」 제2조의 의료인에 한한다. 
12. 「의료법」 제3조의 의료기관 

3. 제청법원의 위헌심판제청 이유 
제청법원이 청구인에 대하여 형을 선고할 경우 청구인은 이 사건 심판대상조항으로 인해 10년간 의사로서의 취업제한을 받게 되는데, 이는 제청법원이 청구인에 대한 선고형을 선택할 때 영향을 주게 되므로 이 사건 심판대상조항의 위헌 여부는 당해 사건에서 재판의 전제성이 있다. 
이 사건 심판대상조항은 당해 사건의 경중, 형의 정도 등에 대한 구체적인 고려 없이 성범죄 전력자에게 무조건 10년간 특정 직역의 취업 등을 제한하고 있고, 아동ㆍ청소년을 대상으로 하지 않는 의료기관까지 대상기관으로 포함하고 있어서 과잉금지원칙에 위반되어 직업행사의 자유를 침해한다. 특히, 아동ㆍ청소년을 상대로 한 다양한 직업군 중에서도 유독 의사에게만 취업제한의무를 부여하는 것은 평등원칙에 반한다. 

4. 판단 
법률에 대한 위헌제청이 적법하기 위해서는 법원에 계속 중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되어야 하는데, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해 사건에 적용할 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌바429). 
제청법원은 치과의사인 당해 사건의 피고인에게 유죄판결을 선고할 경우 피고인이 10년간 의사로 활동할 수 없게 되는데, 이와 같은 상황으로 인해 제청법원으로서는 선고형을 선택함에 있어서 상당한 제약을 받게 된다고 한다. 그러나 이 사건 심판대상조항은 형사소송인 당해 사건에서 형벌의 근거조항으로서 직접 적용되는 조항이 아니라, 당해 사건의 유죄판결이 확정되고 난 후 그 유죄판결에 기초하여 부과되는 새로운 제재의 근거조항일 뿐이다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 그 위헌 여부로 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 보기 어렵고, 설사 제청법원이 선고형을 선택함에 있어서 이 사건 심판대상조항에 의해 영향을 받는다 하더라도, 이는 사실상 제약에 불과하다. 
그렇다면 이 사건 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우로 볼 수 없으므로, 이 사건 위헌여부심판제청은 재판의 전제성 요건을 충족하지 못하였다. 

5. 결론 
이 사건 위헌여부심판제청은 부적법하므로 아래 6.과 같은 재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견, 아래 7.과 같은 재판관 김창종의 법정의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 

6. 재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견 
심판대상조항의 위헌 여부에 따라 다음과 같은 이유로 당해사건 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 수 있으므로, 법원의 위헌법률제청신청을 각하하여서는 안 된다. 
가. 이 사건에서 당해사건 법원이 유죄를 선고하고 이 판결이 확정되면 피고인은 심판대상조항에 따라 취업제한을 받게 된다. 그런데 심판대상조항이 위헌이라면 피고인은 유죄를 선고받더라도 취업제한을 받지 않는다. 당해사건에서 피고인에게 유죄가 확정되면 자동적으로 취업이 제한되는 경우와 그렇지 않은 경우는 유죄판결의 법적 효과가 현저하게 다르다. 형사사건에 적용될 법령의 경중에 따라 유무죄를 판단할 때 증거의 가치나 증명력 판단에 실질적 차이를 두는 것이 법원의 실무이다. 심판대상조항이 위헌이 되면 법원으로서는 그렇지 않은 경우에 비하여 증거조사과정과 증거의 증명력 판단에서 다소나마 부담을 덜 수 있게 된다. 따라서 심판대상조항의 위헌 여부는 법원의 심증 형성에 영향을 줄 수 있다. 
또한, 증거조사가 마무리되고 유죄의 심증을 갖게 된 재판부는 피고인에 대한 형을 정하여야 하는데, 유죄 판결 확정 시 당해 피고인이 향후 취업제한이라는 불이익을 받는지 여부는 피고인에 대한 형을 결정할 때 매우 중요한 요소의 하나다. 유죄판결이 선고되면 아무런 추가절차 없이 당연히 취업이 제한되는 경우와 그렇지 않은 경우에 법원의 양형 결정에 차이가 있을 수밖에 없다. 

나. 위헌법률심판사건에서 심판대상 법률조항이 재판의 전제가 되는지 여부는 제청법원의 견해를 존중하는 것이 원칙이며, 재판의 전제와 관련된 법원의 견해가 명백히 유지될 수 없는 경우에만 예외적으로 이를 부인할 수 있다(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2; 헌재 2010. 9. 30. 2008헌가3 등 참조). 이 사건에서 제청법원은 심판대상조항으로 인해 피고인이 10년간 의사로서 취업제한을 받는지 여부는 제청법원의 선고형 선택에 영향을 주므로 심판대상조항의 위헌 여부는 당해사건에서 재판의 전제성이 있다고 명시적으로 판단하였다. 제청법원의 이러한 견해가 명백히 유지될 수 없는 것이라고 보기 어렵다. 

다. 법정의견은 제청법원이 선고형을 정할 때 심판대상조항에 의해 영향을 받더라도 이는 사실상 제약에 불과하다고 한다. 그러나 법원의 무죄 등 판결 선고에도 불구하고 구속영장의 효력이 상실되지 않는 예외를 설정한 형사소송법 규정의 위헌 여부가 문제된 사안에서, 헌법재판소는 그 규정의 위헌 여부가 재판 주문을 결정하고 기판력의 내용을 형성하는 데 직접 영향을 주는 것은 아니지만 재판의 내용이나 효력 중 어느 하나라도 그에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우에 해당하므로 재판의 전제성이 있다고 판단한 바 있다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8). 이 사건에서도 심판대상조항이 위헌이 되면 유죄판결의 효력 중 취업제한이라는 법률효과가 사라지게 되어 재판의 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다. 헌법재판소의 선례에 따르더라도 심판대상조항이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건 재판의 전제가 됨이 분명하다. 

라. 법원은 재판을 하면서 적용되는 법률의 위헌 여부를 심사하여야 하고 만약 재판에 적용될 법률이 위헌이라고 판단되면 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하여야 한다. 이 사건에서 제청법원은 심판대상조항이 헌법에 위반된다고 판단하고 위헌법률심판을 제청하였다. 그런데 헌법재판소가 법원의 고민을 무시하고 그 정도는 재판의 내용과 효력에 영향이 없으니 알아서 재판하라고 제청신청을 각하하면, 법원으로서는 스스로 위헌이라고 판단하는 법률을 적용하여 그대로 재판을 진행하거나 재판을 중단하고 언젠가 헌법재판소가 심판대상조항에 대한 위헌여부 심판을 해 줄 때까지 기다릴 수밖에 없다. 
법률에 대한 위헌 선언은 헌법재판소만 할 수 있다. 위헌법률심판을 전담하고 있는 헌법재판소가 심판대상조항의 위헌 여부를 묻는 제청법원의 고민을 무시하고 이 사건 제청신청을 각하하는 것은 안타까운 일이다. 

7. 재판관 김창종의 법정의견에 대한 보충의견 
나는 심판대상조항에 대한 이 사건 위헌법률심판제청이 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다는 법정의견에 찬성하면서, 그 이유를 아래와 같이 조금 더 보충하고자 한다. 
가. 구체적 규범통제와 재판의 전제성 
(1) 법률에 대한 위헌제청이 적법하기 위하여는 법원에 계속 중인 구체적인 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 재판의 전제가 된다는 것은 당해사건의 재판에 적용될 법률의 위헌 여부가 그 사건을 해결하기 위한 선결문제라는 것을 의미하므로, 먼저 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건에 적용되는 것이어야 할 뿐 아니라 그 위헌 여부에 따라 재판의 결과가 달라져야만 재판의 전제성이 인정된다. 제청법원이 위헌의 의심이 드는 법률을 적용하지 아니하더라도 당해사건 해결을 위한 재판을 할 수 있다면 그러한 법률의 위헌 여부는 당해사건 재판을 위한 선결문제가 아니므로 재판의 전제성이 인정되지 않는다. 우리 헌법재판소는 구체적 규범통제를 하는 권한 밖에 없으므로(헌법 제111조 제1항 제1호, 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항) 구체적 규범통제의 본질에 내재해 있는 ‘재판의 전제성’ 요건을 통하여 헌법재판소가 심판할 수 있는 구체적 권한 범위가 정해진다. 

(2) ‘재판의 전제성’은 위헌법률심판절차의 적법요건이다. 그러므로 헌법재판소는 제청법원의 판단이나 법률적 견해에 구애받지 않고 재판의 전제성 요건을 충족하였는지 여부에 대하여 직권으로 심사할 권한과 의무를 가진다. 법원의 제청에 의한 위헌법률심판절차에 있어서 문제되는 법률 또는 법률조항이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지의 여부는 되도록 제청법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 하겠지만, 재판의 전제성에 관한 제청법원의 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없는 때에는 헌법재판소는 이를 직권으로 조사할 수 있으며, 그 결과 전제성이 없다고 판단된다면 얼마든지 그 위헌제청을 부적법한 것으로 각하할 수 있다(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10; 헌재 2007. 6. 28. 2006헌가14; 헌재 2011. 8. 30. 2009헌가10; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌가1 등 참조). 제청법원의 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없음에도 제청법원의 판단을 그대로 받아들여 재판의 전제성이 없는 법률에 대하여 위헌 여부를 심판한다면 이는 당해사건의 해결과 아무런 관계없는 법률의 위헌 여부를 판단하는 것이 되어 구체적 규범통제의 본질을 훼손하는 것일 뿐 아니라 헌법재판소에 부여된 권한의 범위를 벗어나는 일이므로 신중을 기하여야 한다. 

나. 형사재판에서의 재판의 전제성 
(1) 형사사건에 있어서 공소사실에 관하여 적용되지 아니한 법률이나 법률조항의 위헌 여부는 원칙적으로 당해사건 재판의 전제가 되지 않는다(헌재 1989. 9. 29. 89헌마53 결정; 헌재 1993. 7. 29. 92헌바48 등 참조). 그리고 비록 공소장의 ‘적용법조’란에 적시된 법률조항이라 하더라도, 당해사건에서 법원이 적용하지 아니한 법률조항 역시 재판의 전제성이 인정되지 않는다(헌재 1997. 1. 16. 89헌마240 참조). 당해사건에서 법원이 적용하지 아니한 법률조항은 설사 그에 대하여 위헌결정이 내려진다 하더라도 그로 인하여 당해 사건의 재판의 주문이 달라지지 않을 뿐만 아니라 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지도 않기 때문이다. 

(2) 제청법원이 현재 재판 중인 당해사건의 피고인은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다.) 제10조 제1항의 ‘업무상 위력 등에 의한 추행죄’(이하 ‘업무상위력추행죄’라고 한다.)로 기소되었다. 그러므로 당해사건에서 재판의 전제성이 인정되는 법률조항은 ‘성폭력처벌법 제10조 제1항’뿐이다. 

다. 심판대상조항의 재판의 전제성 유무 
(1) 심판대상조항은 성폭력처벌법 제10조 제1항의 업무상위력추행죄로 기소된 당해사건의 공소사실에 관하여 적용된 법률조항이 아니므로 제청법원은 이를 적용하지 않더라도 당해사건 해결을 위한 재판을 하는데 아무런 지장이 없다. 제청법원으로서는 비록 심판대상조항에 대하여 위헌의 의심이 든다고 할지라도 그 위헌 여부와 상관없이 피고인에 대한 업무상위력추행죄의 유ㆍ무죄를 얼마든지 판단할 수 있기 때문이다. 그리고 모든 형사사건에서 유ㆍ무죄 여부의 판단은 증거능력에 있는 증거에 의하여 반드시 ‘엄격한 증명’에 의하여야 하는 것이지, 그 형사사건에 적용될 법령의 경중에 따라 유ㆍ무죄를 판단할 때 증거의 가치나 증명력 판단에 실질적인 차이를 두어서는 아니 되므로 심판대상조항의 위헌 여부가 당해사건에서 법원의 유ㆍ무죄의 심증 형성에 영향을 줄 수도 없다고 보아야 한다. 그러므로 심판대상조항은 당해사건에서 재판의 전제성이 인정되지 않는다. 

(2) 당해사건의 피고인에 대하여 성폭력처벌법 제10조 제1항의 업무상위력추행죄의 유죄판결이 확정되면 피고인은 심판대상조항에 따라 10년 동안의 취업제한을 받게 되지만, 이는 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’에서 새롭게 취업제한제도를 도입하면서 심판대상조항에서 취업제한대상자가 되는 요건을 ‘성인대상 성범죄로 유죄판결이 확정된 자’로 특별히 규정하였고, 당해사건의 피고인이 이러한 요건을 충족하게 되면 취업제한대상자로 되는 것이지, 업무상위력추행죄의 유죄확정판결 그 자체의 법률적 효력이나 내용에 따라 당연히 취업제한을 받게 되는 것이 아니다. 이는 마치 형법상 강제추행죄로 기소된 사건에서, 강제추행죄의 유죄판결이 확정된 사람은 ‘신상정보등록대상자’가 된다고 규정한 성폭력처벌법 제42조 제1항은 재판의 전제성이 인정되지 않고(헌재 2015. 12. 23. 2015헌가27; 헌재 2013. 9. 26. 2012헌바109 참조), 사전선거운동금지위반죄로 당선인이 기소된 사건에서, 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받으면 그 당선을 무효로 한다고 규정한 공직선거법 제264조는 재판의 전제성이 인정되지 않는 것(헌재 1997. 11. 27. 96헌바60; 헌재 2003. 5. 15. 2002헌바93 참조)과 같은 이치이다. 

(3) 이처럼 심판대상조항은 당해사건에서 재판의 전제성이 인정되지 아니하므로, 제청법원으로서는 심판대상조항의 위헌 여부와 상관없이 엄격한 증명에 따라 피고인에 대하여 업무상위력추행죄의 유ㆍ무죄 여부를 판단하여야 하는 것이고, 만약 피고인에 대하여 유죄판결(유죄판결이기만 하면 그 형이 징역형이든 벌금형이든, 실형이든 집행유예 판결이든 묻지 않는다.)이 확정되면 피고인은 심판대상조항에서 정한 별도의 요건을 충족하게 되어 취업제한대상자가 되는 것이다. 

(4) 또한 심판대상조항에 대하여 재판의 전제성을 인정하지 않더라도, 당해사건 피고인에게 특별히 불리한 결과를 초래하지도 않는다. 왜냐하면 당해사건에서 유죄확정판결을 받아 심판대상조항에 의한 취업제한을 받게 된 피고인으로서는 얼마든지 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 헌법소원을 제기하여 심판대상조항의 위헌성 여부를 다툴 수 있는 길이 열려 있기 때문이다. 

라. 결론 
결국 심판대상조항에 대한 이 사건 위헌법률심판제청은 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하므로 이를 각하함이 옳다.