# 건축물의 분양에 관한 법률 제4조 제1항 제1호 등 위헌소원

## 전문

사           건          2022헌바64    건축물의 분양에 관한 법률 제4조 제1항 제1호 등 위헌소원
청    구    인          최○○
                          대리인   법무법인 천고
                                     담당변호사 윤진수
당  해  사  건          서울중앙지방법원 2021나37979  분양대금반환청구 등
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
가. 주식회사 ○○(이하 ‘○○’이라 한다)은 ○○시 ○○구 ○○동 (지번 생략) 외 15필지(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에 지하 7층, 지상 12층의 □□백화점(이하 ‘이 사건 백화점’이라 한다)을 신축하여 분양하는 사업권을 양수받았다.

나. 청구인은 ○○과 2007. 10. 2. 이 사건 백화점 5층 53호를 186,676,000원에 분양받는 내용의 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하고, 분양대금으로 158,610,000원, 위 분양계약에 부수하여 체결된 개발비약정에 따라 개발비 명목으로 합계 22,000,000원을 각 지급하였다.

다. ○○은 2006. 2. 21. 주식회사 □□부동산신탁과 사이에 이 사건 사업부지에 관한 담보신탁계약을 맺고 2006. 2. 22. 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 2011. 3. 18.경 △△자산신탁 주식회사, 2013. 3. 5.경 주식회사 ▽▽신탁으로 이 사건 사업부지에 관한 수탁자 변경과 이를 원인으로 한 소유권이전이 이루어졌다.

라. 주식회사 ▽▽신탁은 2018.경 신탁계약에 기초하여 이 사건 백화점을 공매하였다. 그에 따라 2020. 9. 25. 유한회사 ◇◇산업개발 앞으로 위 백화점에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐지고, 같은 날 주식회사 ●●토지신탁 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.

마. 위와 같이 이 사건 백화점이 신탁재산 처분으로 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지자, 청구인은 이 사건 분양계약을 해제하고, 이미 지급한 분양대금 및 개발비 중 일부청구로서 52,000,000원을 구하는 분양대금반환청구 등의 소를 제기하였으나, 2021. 6. 10. 청구기각판결을 받고(서울중앙지방법원 2020가단5306351) 항소하였다.

바. 청구인은 항소심 계속 중이던  2021. 11. 26. 구 ‘건축물의 분양에 관한 법률’ 제4조 제1항 제1호 및 같은 법 시행령 제3조 제1항 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2022. 2. 15. 위헌법률심판제청신청 각하 및 항소기각판결을 받자(서울중앙지방법원 2021카기53249, 서울중앙지방법원 2021나37979), 2022. 3. 15. 구 ‘건축물의 분양에 관한 법률’ 제4조 제1항 제1호 및 같은 조 제3항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상조항
 청구인은 구 ‘건축물의 분양에 관한 법률’ 제4조 제1항 제1호 및 같은 조 제3항에 대하여 이 사건 심판청구를 하였으나, 이 중 위 법 제4조 제3항에 대하여는 청구인이 위헌심판제청신청을 한 바 없다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 ‘건축물의 분양에 관한 법률’ 제4조 제1항 제1호가 헌법에 위반되는지 여부이다. 

 [심판대상조항]
 건축물의 분양에 관한 법률(2004. 10. 22. 법률 제7244호로 제정되고 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 개정되기 전의 것)
 제4조(분양시기 등) ① 분양사업자는 다음 각호의 구분에 따라 건축물을 분양하여야 한다.
 1. 신탁업법에 의한 신탁회사와 신탁계약 및 대리사무계약을 체결한 경우 또는 금융기관등으로부터 분양보증을 받는 경우에는 건축법 제16조의 규정에 의한 착공신고후

[관련조항]
 건축물의 분양에 관한 법률(2004. 10. 22. 법률 제7244호로 제정되고 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 개정되기 전의 것)
 제4조 (분양시기 등) ③ 제1항 제1호의 규정에 의한 신탁계약ㆍ대리사무계약의 방법과 기준, 분양보증을 할 수 있는 금융기관등의 종류와 범위는 대통령령으로 정한다.
 건축물의 분양에 관한 법률 시행령(2005. 4. 22. 대통령령 제18797호로 제정되고 2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 개정되기 전의 것)
 제3조 (신탁계약 및 대리사무계약 등) ① 법 제4조 제3항의 규정에 의하여 분양사업자가 「신탁업법」에 의한 신탁회사(신탁업을 하는 은행을 포함하며, 이하 "신탁회사"라 한다)와 체결하는 법 제4조 제1항 제1호의 규정에 의한 신탁계약(이하 "신탁계약"이라 한다)에는 다음 각호의 사항이 포함되어야 한다.
 3. 신탁을 정산하는 때에 피분양자가 납부한 분양대금을 다른 채권 및 수익자의 권리보다 우선하여 정산하여야 한다는 사항
 건축물의 분양에 관한 법률 부칙(2004. 10. 22. 법률 제7244호로 제정되고 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 개정되기 전의 것)
 제2조 (적용례) 이 법은 이 법 시행후 최초로 분양받을 자를 모집(공개모집의 방법에 의하지 아니하고 분양받을 자를 모집하는 경우를 포함한다)하는 건축물부터 적용한다.

  3. 판단
 재판의 전제성이 인정되려면 법률의 위헌 여부에 따라 제청법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우이어야 하고, 이 때 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우란 재판의 주문이나 결론에 영향을 미치거나 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이다(헌재 1993. 11. 25. 92헌바39 등 참조).
당해사건에서 청구인은, 심판대상조항 및 같은 법 시행령 제3조 제1항 제3호에 따라 이 사건 신탁계약에는 분양받은 자에 대한 우선 정산약정이 포함되어 있으므로 주식회사 ▽▽신탁(당해사건에서의 피고)은 청구인에게 분양대금 상당의 금액을 우선하여 정산할 의무가 있으며, 설령 이 사건 분양계약에 위와 같은 우선 정산약정이 포함되어 있지 않다고 하더라도 심판대상조항 및 같은 법 시행령 제3조 제1항 제3호는 강행규정이므로 주식회사 ▽▽신탁은 청구인에게 분양대금을 우선하여 정산할 의무가 있다고 주장하였다.
그러나 당해법원은 구 ‘건축물의 분양에 관한 법률’ 부칙 제2조는 ‘이 법은 시행후 최초로 분양받을 자를 모집(공개모집의 방법에 의하지 아니하고 분양받을 자를 모집하는 경우를 포함한다)하는 건축물부터 적용한다’고 정하고 있으며, 이 사건 백화점에 관하여는 위 법 시행 전인 2004. 9. 4. 및 같은 달 10. 이미 일간 신문에 모집 광고 등을 통하여 분양받을 자를 모집하는 행위가 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 심판대상조항 및 같은 법 시행령 제3조 제1항은 이미 모집행위가 이루어진 이 사건 신탁계약에 적용되지 않는다는 이유로 청구인의 청구를 기각한 제1심판결을 인용하였다.
 따라서 당해사건에는 심판대상조항이 적용되지 않으므로, 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이나 결론에 영향을 미치거나 재판의 내용이나 효력에 관한  법률적 의미가 달라진다고 할 수 없어 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 흠결하였다.

  4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.