# 구 상속세 및 증여세법 제39조 제1항 제1호 등 위헌소원

## 판시사항

가. 법인의 증자에 따른 이익의 증여에 대하여 증여세를 부과하는 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목 중 ‘당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 증자이익 과세조항’이라 한다)이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
나. 이 사건 증자이익 과세조항이 조세평등주의에 위배되는지 여부(소극)
다. 증자이익을 계산함에 있어서 소액주주가 2인 이상인 경우에 소액주주 1인이 이익을 증여한 것으로 보는 구 상속세 및 증여세법(2000. 12. 29. 법률 제6301호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항(이하 ‘이 사건 증자이익 계산조항’이라 한다)이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 증자이익 과세조항은 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하여 기존 주주와 제3자 사이 또는 기존 주주들 상호 간에 신주의 시가와 신주의 인수가액의 차액에 상당하는 부가 무상으로 이전되는 것을 과세형평상 증여세 과세대상으로 포착하여 과세하고자 하는 것이므로, 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
주식 발행에 관한 증권거래법령 및 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 등은 신주의 발행조건 및 청약권유절차의 공정성과 투명성을 확보하기 위하여 신주발행의 기준 등에 대한 일정한 제한을 둔 것으로서, 부의 무상이전에 대하여 증여세를 부과하고자 하는 이 사건 증자이익 과세조항과는 그 입법취지와 규율내용을 달리한다. 이 사건 증자이익 과세조항의 과세대상인 ‘신주를 배정받음으로써 얻은 이익’의 계산 기준시는 원칙적으로 주금납입일이다. 신주발행가액을 정하는 이사회 결의일 이후 주금납입일 사이의 주가 상승분 역시 신주를 배정받은 자가 기존 주주들로부터 무상으로 이전받는 자본이익에 해당하므로, 주금납입일을 증여재산가액의 산정 기준시인 ‘증여일’로 보아 이를 기준으로 주식의 시가를 평가하는 것이 조세형평에 부합하는 점에 비추어 보면, 이 사건 증자이익 과세조항이 침해의 최소성 원칙을 위반하였다고 할 수 없다.
그리고 이 사건 증자이익 과세조항이 추구하는 공익이 납세의무자가 입게 되는 불이익에 비해 크다고 할 것이므로, 이 사건 증자이익 과세조항이 청구인의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.
나. 이 사건 증자이익 과세조항은 상장법인 등이 증권거래법이 규정한 유가증권의 모집방법에 따라 신주를 발행하는 경우에는 관련 법령에서 정한 엄격한 규제를 따라야 하고, 상장법인 등이 유가증권시장 등에서 유상증자를 통하여 자금을 조달하기 위하여는 어느 정도의 할인발행이 불가피하다는 점 등을 감안하여, 상장법인 등이 증권거래법이 규정한 유가증권의 모집방법에 따라 신주를 발행하면서 신주의 발행가액을 시가보다 낮게 결정함으로써 신주인수인이 이익을 얻더라도 그에 대하여는 증여세를 과세하지 아니하도록 규정한 것인바, 이와 같이 증권거래법령상 유가증권의 모집방법을 거친 경우와 그렇지 않은 경우를 달리 취급함에는 합리적 이유가 있으므로, 이 사건 증자이익 과세조항은 조세평등주의에 위배되지 아니한다. 
다. 이 사건 증자이익 계산조항은 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기하거나 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수에 미달되게 신주를 배정받은 주주가 소액주주로서 다수인 경우, 증여자별로 증여이익을 계산하는 것이 과세실무상 상당히 복잡할 뿐만 아니라, 그 증여가액이 과세를 할 수 있는 최저한의 요건에 미달하여 결과적으로 과세하지 못하게 되어 증여세 회피 수단으로 악용될 우려가 있다는 점을 고려한 것으로, 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
법인의 증자에 따른 이익의 증여는 엄밀한 민사법적 의미에서 ‘개별 주주로부터의 증여’라기 보다는, ‘단일한 증자 기회에 이루어지는 부의 무상이전’으로서, 부의 무상이전이 발생하는 원인관계의 법적 성격, 부가 무상으로 이전되는 방법 등에서 일반적인 증여와는 모습을 달리한다는 점 등을 감안하면, 개별 소액주주 단위로 증여이익을 계산해야 할 논리적 필연성이 있는 것은 아니다. 그리고 이 사건 증자이익 계산조항이 적용되는 소액주주의 범위를 대통령령으로 정하도록 하여 적용범위를 최소화하고 있는 사정들을 종합하면, 이 사건 증자이익 계산조항은 침해의 최소성도 충족하고, 이 사건 증자이익 계산조항이 추구하는 공익이 납세의무자가 무상으로 이전받은 부의 규모에 따라 누진세율을 적용받게 되는 불이익보다 크다고 할 것이므로 이 사건 증자이익 계산조항이 청구인의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.

## 심판대상조문

구 상속세 및 증여세법(2000. 12. 29. 법률 제6301호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항
구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목 중 ‘당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항 
구 상속세 및 증여세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전부개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항
구 상속세 및 증여세법(2000. 12. 29. 법률 제6301호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제63조 제1항 제1호 가목, 나목
구 상속세 및 증여세법(2000. 12. 29. 법률 제6301호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제39조 제3항
증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정된 것) 제2조 제3항
구 상속세 및 증여세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23591호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2항, 제3항 제1호 가목 내지 다목, 제4항
구 증권거래법 시행령(1998. 2. 24. 대통령령 제15687호로 개정되고, 2008. 2. 29. 대통령령 제20653호로 개정되기 전의 것) 제2조의4 제1항, 제4항

## 참조판례

나. 헌재 2015. 9. 24. 2012헌가5등, 판례집 27-2상, 422, 438

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 최○선
대리인 법무법인(유한) 화우
 담당변호사 임승순 외 3인
당해사건 서울고등법원 2014누924 증여세부과처분취소
[주           문]
구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목 중 ‘당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익’에 관한 부분과 구 상속세 및 증여세법(2000. 12. 29. 법률 제6301호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 코스닥 상장법인인 주식회사 ○○에너지{이하 ‘(주)○○에너지’라 한다}의 대표이사이다.
(1) (주)○○에너지는 2007. 4. 17. 이사회를 개최하여 액면가 500원의 기명식 보통주 10,000,000주를 주주 배정방식으로 유상증자하는 결의를 하고(이하 ‘1차 유상증자’라 한다), 2007. 5. 28. 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정(2005. 4. 27. 금융감독위원회 공고 제2005-18호로 개정된 것, 이하 ‘유가증권발행규정’이라 한다) 제57조 제2항 제1호에 따라 산출되는 가액에 할인율 30%를 적용하여 1주당 발행가액을 4,440원으로 확정하였다. 1차 유상증자 당시 (주)○○에너지의 주식을 전혀 보유하지 않았던 청구인은, 2007. 6. 4. (주)○○에너지의 이사회 결의에 따라 2007. 6. 5. 주당 4,440원의 주금을 납입하여 실권주 및 단주 합계 747,729주를 인수하였다.
(2) (주)○○에너지는 2007. 6. 5. 이사회를 개최하여 청구인에게 제3자 배정방식의 유상증자를 실시한다는 결의를 하였고, 2007. 6. 28. ‘제3자 배정 유상증자 대상자 일부 변경의 건’을 결의하였는데(이하 ‘2차 유상증자’라 한다), 신주의 발행가액은 유가증권발행규정에 따라 산출되는 가액에 할인율 10%를 적용한 6,440원이었다. 청구인은 2차 유상증자에서 기존 소유주식수의 비율을 초과한 1,818,139주(총 배정주식 수 1,870,000주 - 기존 주주로서 정상 배정될 주식 수 51,861주)를 배정받아, 2007. 6. 29. 그 신주인수대금을 납입하였다.
나. 서울지방국세청장은 강남세무서장에게 청구인이 1, 2차 유상증자를 통하여 기존 주주들로부터 시가와 발행가액의 차액인 4,042,907,277원을 증여받았다는 과세자료를 통보하였고, 이에 강남세무서장은 2010. 8. 4. 청구인에게 증여세(가산세 포함) 합계 1,772,733,200원을 부과ㆍ고지하였다가, 증여세 가산세 부분 부과처분을 직권취소하고 2013. 10. 10. 청구인에게 증여세(가산세 포함) 합계 1,772,733,195원을 다시 부과ㆍ고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
다. 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2013. 12. 6. 청구기각 판결을 선고받았고(서울행정법원 2012구합5022), 이에 항소하여 그 소송 계속 중 구 ‘상속세 및 증여세법’(이하 ‘상증세법’이라 한다) 제39조 제1항 제1호, 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2014. 11. 11. 항소가 기각됨(서울고등법원 2014누924)과 동시에 위 위헌법률심판제청신청이 기각되자(서울고등법원 2014아363), 2014. 12. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  
2. 심판대상
청구인은 구 상증세법 제39조 제1항 제1호 및 같은 조 제2항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 위 법률조항 중 당해사건에 적용되는 부분으로 심판대상을 한정한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 구 ‘상속세 및 증여세법’(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목 중 ‘당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익’에 관한 부분(이하 통칭하여 ‘이 사건 증자이익 과세조항’이라 한다), 구 ‘상속세 및 증여세법’(2000. 12. 29. 법률 제6301호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항(이하 ‘이 사건 증자이익 계산조항’이라 하고, ‘이 사건 증자이익 과세조항’과 ‘이 사건 증자이익 계산조항’을 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 별지와 같다. 
[심판대상조항]
구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것)
제39조(증자에 따른 이익의 증여) ① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 “신주”라 한다)을 발행함에 따라 다음 각 호의 1에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 
 1. 신주를 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항 및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각 목의 1에 해당하는 이익
    가. 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주(이하 이 항에서 “실권주”라 한다)를 배정(증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 동법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익
    다. 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정(증권거래법에 의한 인수인으로부터 당해 신주를 직접 인수ㆍ취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받거나, 당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익
구 상속세 및 증여세법(2000. 12. 29. 법률 제6301호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것)
 제39조(증자에 따른 이익의 증여) ② 제1항 제1호의 규정을 적용함에 있어 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기하거나 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수에 미달(신주를 배정받지 아니한 경우를 포함한다)되게 배정받은 소액주주가 2인 이상인 경우에는 소액주주 1인이 포기하거나 미달되게 배정받은 것으로 보아 이익을 계산한다.
3. 청구인의 주장
가. 이 사건 증자이익 과세조항은 증권거래법령 및 유가증권발행규정에 따라 신주 발행가액을 정한 경우에도 증여세를 부과할 수 있도록 하고, 증자에 관한 이사회 결의일이 아니라 주금납입일을 기준으로 증여이익을 계산하도록 함으로써, 법적 안정성과 예측가능성을 기본이념으로 하는 조세법률주의에 위반되며, 증권거래법령상 유가증권의 모집방법을 거친 경우와 그렇지 않은 경우를 합리적 이유 없이 차별 취급하여 조세평등주의에도 위반된다.
나. 이 사건 증자이익 계산조항은 과세 편의를 위하여 유상증자에 따른 증여이익의 계산에 관하여 소액주주가 2인 이상인 경우에는 소액주주 1인이 포기하거나 미달되게 배정받은 것으로 보아 이익을 계산한다고 규정함으로써, 과잉금지원칙 및 조세평등주의에 위반된다.
4. 판단
가. 증자에 따른 이익에 대한 증여세 부과의 입법취지
일반적으로 법인이 증자를 하면서 주식가치보다 낮은 가액으로 신주를 발행하면 구주의 가치는 증자액의 비율에 따라 희석되어 감소되므로, 기존 주주들이 증자하기 전의 주식비율에 따른 신주인수를 하지 아니하는 경우, 신주의 전부 또는 일부를 인수하지 아니한 기존 주주가 소유하고 있는 구주의 가치는 증자를 한 비율만큼 감소되는 반면, 신주를 인수한 자의 주식가치는 구주의 가치가 감소한 만큼 증가하게 된다. 따라서 ① 실권주를 인수한 자는 신주인수를 포기한 기존 주주들로부터(실권주를 재배정하는 경우, 상증세법 제39조 제1항 제1호 가목), ② 신주를 인수한 기존 주주는 신주인수를 포기한 기존 주주들로부터(실권주를 재배정하지 않는 경우, 상증세법 제39조 제1항 제1호 나목), ③ 제3자 배정방식 또는 주주 초과배정방식으로 신주를 인수한 자는 기존 주주들로부터(불균등증자의 경우, 상증세법 제39조 제1항 제1호 다목) 각 구주의 가치 감소분에 상당하는 이익을 무상이전 받은 것으로 볼 수 있다.
이처럼 시가보다 낮은 가액으로 신주를 발행한 법인의 증자로 인하여 신주를 인수한 기존 주주 또는 제3자가 이익을 얻은 경우, 엄밀한 의미에서 민사법상의 증여로 보기 어렵지만, 실질적으로는 관련 주주들 사이에 이러한 불균등 증자로 인한 부의 무상이전이 발생한다. 이에 상증세법 제39조 제1항 제1호는 불균등 증자를 이용한 증여세의 회피를 방지함으로써 조세정의를 실현하기 위하여, 위와 같은 부의 무상이전으로 인한 이익을 증여세 과세대상으로 포착하여 그 증여재산가액 산출방법에 관하여 규정하고 있다.
나. 쟁점의 정리
(1) 이 사건 증자이익 과세조항
(가) 청구인은 이 사건 증자이익 과세조항이 조세법률주의에 위반된다고 주장한다. 조세법률주의는 과세요건 법정주의 및 과세요건 명확주의라는 형식적 측면뿐만 아니라, 실질적 측면(실질적 조세법률주의)에서 조세법의 목적이나 내용이 기본권 보장의 헌법이념과 이를 뒷받침하는 헌법상의 제 원칙에 합치될 것을 요구한다(헌재 2012. 2. 23. 2011헌가8 참조). 그런데 청구인은 증권거래법령 등에 따라 신주를 발행한 경우에도 증여세를 부과할 수 있도록 한 것 자체를 다투면서 부수적으로 그 증여이익 계산 기준시가 주금납입일인 것을 문제 삼고 있으므로, 결국 청구인의 주장은 이 사건 증자이익 과세조항이 실질적 조세법률주의에 위반되어 재산권을 침해한다는 취지로 볼 수 있다. 따라서 이 사건에서는 이 사건 증자이익 과세조항이 재산권을 침해하는지 여부를 판단한다.
(나) 또한 이 사건 증자이익 과세조항이 증권거래법에 의한 유가증권의 모집방법으로 신주를 배정하는 경우와 그렇지 않은 경우를 차별취급함으로써 조세평등주의에 위반되는지도 문제된다.
(2) 이 사건 증자이익 계산조항
청구인은 이 사건 증자이익 계산조항이 조세평등주의에 위반된다고 주장하나, 위 조항은 그 자체로는 특정 비교집단 사이의 차별취급을 예정하고 있지 않고, 청구인 역시 어떤 비교집단과의 관계에서 차별을 받고 있는지를 구체적으로 주장하고 있지도 않다. 청구인의 주장을 ‘개별 증여자별로 증여이익을 계산하는 다른 법률조항들과의 불합리한 차별이 존재한다’는 취지로 선해하더라도, 이는 이 사건 증자이익 계산조항이 소액주주의 증여이익을 합산하도록 한 것이 재산권을 침해한다는 주장에 다름 아니다. 따라서 재산권 침해 여부를 판단하면 족하고 조세평등주의에 위반되는지 여부는 별도로 판단하지 아니한다.  
다. 이 사건 증자이익 과세조항에 대한 판단
(1) 재산권 침해 여부
(가) 증여세는 부의 무상이전에 대한 과세이다. 민사법상 증여로 보기 어려운 거래로 인해 부의 무상이전이 이루어진 경우에도 이에 대하여 과세하는 것이 과세형평상 정당하다. 이 사건 증자이익 과세조항은 엄밀한 의미에서 민사법상 증여에 해당하지는 않지만, 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우 기존 주주의 신주인수권의 포기와 제3자에 대한 실권주 배정 또는 기존 주주에 대한 직접적인 신주의 초과 배정이라는 절차를 통하여 기존 주주와 제3자 사이 또는 기존 주주들 상호 간에 신주(실권주를 포함한다. 이하에서 같다)의 시가와 신주의 인수가액의 차액에 상당하는 부가 무상으로 이전되는 것을 과세형평상 증여세 과세대상으로 포착하여 과세하고자 하는 것이므로, 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
(나) 이 사건 증자이익 과세조항은 신주를 상증세법상의 평가 기준에 따른 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우 그 신주를 배정받음으로써 얻은 이익을 증여세 과세대상으로 보고 있으므로, 주식 발행에 관한 증권거래법령 및 유가증권발행규정이 허용하는 범위 내에서 신주를 발행한 경우에도 저가발행인 이상 증여세가 부과될 수 있다. 그러나 증권거래법령 및 유가증권발행규정은 신주의 발행조건 및 청약권유절차의 공정성과 투명성을 확보하기 위하여 신주발행의 기준 등에 대한 일정한 제한을 둔 것으로서, 부의 무상이전에 대하여 증여세를 부과하고자 하는 이 사건 증자이익 과세조항과는 그 입법취지와 규율내용을 달리한다. 또한 유가증권발행규정은 원활한 자금조달을 위하여 이사회에서 신주발행가액을 정할 때 시가에 최대 30%까지 할인율을 적용할 수 있도록 규정하고 있으므로(제57조 제2항), 할인율을 적용하여 발행된 신주를 배정받은 자로서도 할인된 가액에 상당하는 경제적 이익을 무상으로 이전받는다는 것을 충분히 인식할 수 있다. 대신 이 사건 증자이익 과세조항은 증권거래법령에 따른 유가증권의 모집방법으로 신주를 배정하는 경우를 증여세 과세대상에서 제외함으로써, 절차상 부의 무상이전이 발생할 우려가 적은 경우에는 증여세 부담이 발생하지 않도록 하고 있다. 
이 사건 증자이익 과세조항의 과세대상인 ‘신주를 배정받음으로써 얻은 이익’의 계산 기준시는 원칙적으로 주금납입일이다(구 상증세법 제39조 제3항, 구 상증세법 시행령 제29조 제4항). 따라서 신주발행가액을 정하는 이사회 결의일과 증여세 과세기준시인 주금납입일 사이에 시간적 간격이 존재하는데, 신주를 배정받은 자는 위 이사회 결의일 이후 주금납입일 사이의 주가 상승분에 대하여도 증여세를 부담하게 된다. 신주인수인은 납입기일 다음날부터 주주의 권리의무가 있고, 주금을 납입하지 아니하는 경우에는 주식을 취득할 권리를 상실하므로(상법 제423조 제1항), 주금납입일 이전에는 신주를 배정받은 것만으로 어떠한 이익을 취득하였다고 보기 어려우며, 위 이사회 결의일 이후 주금납입일 사이의 주가 상승분 역시 신주를 배정받은 자가 기존 주주들로부터 무상으로 이전받는 자본이익이라 할 것이므로, 주금납입일을 증여재산가액의 산정 기준시인 ‘증여일’(상증세법 제60조 제1항)로 보아 이를 기준으로 주식의 시가를 사후적으로 평가하는 것이 조세형평에 부합한다. 신주를 배정받은 자로서도 시가가 수시로 변동하는 주식의 특성상, 위 이사회 결의일 이후 주금납입일 사이의 주가 상승의 가능성 및 경제적 이익의 이전 가능성을 예측할 수 있다. 반면 위 이사회 결의일 이후 주금납입일 사이에 주가가 하락하는 경우에는, 신주를 배정받은 자가 할인된 주금을 납입하더라도 실질적으로는 기존 주주들로부터 경제적 이익을 이전받지 못할 수도 있으므로, 주금납입일을 기준으로 한 주식의 시가가 신주발행가액을 하회하는 경우에는 증여세를 부과하지 않는 것이 타당하다.
위와 같은 사정들과 앞서 본 이 사건 증자이익 과세조항의 입법취지 등을 종합하여 보면, 이 사건 증자이익 과세조항이 증자에 따른 부의 무상이전에 대한 적정한 과세라는 입법목적을 실현하기 위한 필요한 범위를 벗어나 재산권을 과도하게 제한함으로써 침해의 최소성 원칙을 위반하였다고 할 수도 없다. 
(다) 이 사건 증자이익 과세조항이 추구하는 공익은 ‘증자에 따른 부의 무상이전에 대한 적정한 과세 및 이를 통한 조세정의의 실현’인 반면, 납세의무자가 입게 되는 불이익은 그러한 부의 무상이전에 상응하여 증여세의 부담을 지는 것에 불과하므로, 이 사건 증자이익 과세조항은 법익의 균형성도 충족한다.
(라) 따라서 이 사건 증자이익 과세조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.
(2) 조세평등주의 위반 여부
(가) 헌법 제11조 제1항은 모든 국민은 법 앞에 평등하고 누구든지 합리적 이유 없이는 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다는 평등원칙을 선언하고 있고, 이와 같은 평등원칙이 세법영역에서 구현된 것이 조세평등주의이다. 즉 조세의 부과와 징수는 납세자의 담세능력에 상응하여 공정하고 평등하게 이루어져야 하며, 합리적인 이유 없이 특정한 납세의무자를 불리하게 차별하거나 우대하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2015. 9. 24. 2012헌가5등 참조).
(나) 이 사건 증자이익 과세조항은 ‘증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 동법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우’를 증여세 과세대상에서 제외하고 있다. 
증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 상장법인 등의 유가증권의 모집방법은 증권거래법 시행령 제2조의4 제1항의 공모절차 및 동조 제4항의 간주모집절차를 말한다. 이 사건 증자이익 과세조항은 상장법인 등이 증권거래법이 규정한 유가증권의 모집방법에 따라 신주를 발행하는 경우에는 그 발행에 관한 사항을 공시하여야 할 뿐만 아니라, 원칙적으로 유가증권시장 등에서 형성되는 주식가격에 근접한 가격으로 발행가액을 정하여야 하는 등 관련 법령에서 정한 엄격한 규제를 따라야 하고(유가증권발행규정 제53조, 제57조 등), 상장법인 등이 유가증권시장 등에서 유상증자를 통하여 자금을 조달하기 위하여는 어느 정도의 할인발행이 불가피하다는 점 등을 감안하여, 상장법인 등이 증권거래법이 규정한 유가증권의 모집방법에 따라 신주를 발행하면서 신주의 발행가액을 시가보다 낮게 결정함으로써 신주인수인이 이익을 얻더라도 그에 대하여는 증여세를 과세하지 아니하도록 규정하고 있는 것이다. 즉 입법자는 증권거래법령상 유가증권의 모집방법에 따른 신주발행은 절차와 가격에 관한 엄격한 규제를 받으며, 한국증권거래소 또는 협회중개시장 내의 불특정 다수의 공정한 경쟁매매과정을 거쳐 다시 적정한 가액이 결정되므로, 그렇지 않은 신주발행에 비하여 부의 무상이전이 발생할 우려가 적고, 설령 일정한 부의 무상이전이 발생한다고 하더라도 정책적 목적에 비추어 비과세 대상으로 볼 만한 수준에 그친다는 판단에 기초하고 있는데, 이러한 입법자의 판단이 명백히 비합리적인 것이라 보기 어렵다.  
(다) 따라서 증권거래법령상 유가증권의 모집방법을 거친 경우와 그렇지 않은 경우를 달리 취급함에는 합리적 이유가 있으므로, 이 사건 증자이익 과세조항은 조세평등주의에 위반되지도 아니한다.
라. 이 사건 증자이익 계산조항에 대한 판단
(1) 이 사건 증자이익 계산조항은 유상증자에 따른 증여이익의 계산에 관하여 소액주주가 2인 이상인 경우에는 소액주주 1인이 포기하거나 미달되게 배정받은 것으로 보아 이익을 계산한다고 규정한다. 이는 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기하거나 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수에 미달되게 신주를 배정받은 주주가 소액주주로서 다수인 경우, 증여자별로 증여이익을 계산하는 것이 과세실무상 상당히 복잡할 뿐만 아니라, 그 증여가액이 과세를 할 수 있는 최저한의 요건에 미달하여 결과적으로 과세하지 못하게 되어 증여세 회피 수단으로 악용될 우려가 있다는 점을 고려한 것으로서, 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
(2) 이 사건 증자이익 계산조항으로 인하여, 소액주주 1인으로부터 이전된 이익이 증여세 부과의 최저요건에 미달하여 일반적인 과세요건에 해당하지 않는 경우에 관하여도 증여세를 부담하게 되거나, 누진세율의 적용으로 인하여 부담하게 되는 세액이 증가되기는 하나, 증자에 따른 이익의 증여는 엄밀한 민사법적 의미에서 ‘개별 주주로부터의 증여’라기 보다는, ‘단일한 증자 기회에 이루어지는 부의 무상이전’으로서, 부의 무상이전이 발생하는 원인관계의 법적 성격, 부가 무상으로 이전되는 방법 등에서 일반적인 증여행위와는 모습을 달리하고, 그와 같이 특수한 형태의 부의 무상이전에 대한 적정한 과세라는 입법취지 등을 감안하면, 개별 소액주주 단위로 증여이익을 계산해야 할 논리적 필연성이 있는 것은 아니다. 오히려 소액주주뿐만 아니라 기존 주주를 모두 1인의 주주로 보아 단일한 증자 기회에 수증자가 이전받은 부의 총액을 증여이익으로 계산하여 과세하는 것이 증자에 따른 이익의 증여 제도의 본질과 담세력에 상응하는 과세의 이념에 부합한다. 결국 이 사건 증자이익 계산조항이 소액주주의 증여이익을 합하도록 규정한 것은 증자에 따른 이익의 증여 제도의 목적을 달성하기 위하여 불가피한 것으로 보인다.
만약 청구인의 주장대로 상증세법상의 누진세율을 고려하여 소액주주의 증여이익의 합계액을 소액주주의 수로 나눈 금액(즉 균분액)을 소액주주별로 증여하는 것으로 보아 과세한다면, 앞서 본 바와 같이 과세를 할 수 있는 최저한의 요건에 미달할 가능성이 높아 부의 무상이전에 대하여 증여세를 부과하고자 하는 입법목적을 달성하기 어렵게 된다. 
그리고 상증세법 제39조 제3항은 소액주주의 범위를 대통령령으로 정하도록 하여 적정한 범위로 그 적용범위를 제한하도록 규정하고 있고, 이에 따라 상증세법 시행령 제29조 제2항은 소액주주를 ‘당해 법인의 발행주식총수 등의 100분의 1미만을 소유하는 경우로서 액면가액의 합계액이 3억 원 미만인 주주’로 한정하여 그 적용범위를 최소화하고 있다.
이상의 사정들을 종합하면, 이 사건 증자이익 계산조항은 침해의 최소성도 충족한다.
(3) 이 사건 증자이익 계산조항이 추구하는 공익은 ‘증자에 따른 부의 무상이전에 대한 적정한 과세 및 이를 통한 조세정의의 실현’인 반면, 납세의무자가 입게 되는 불이익은 무상으로 이전받은 부의 규모에 따라 누진세율을 적용받을 수 있다는 것에 불과하므로, 이 사건 증자이익 계산조항은 법익의 균형성도 충족한다.
(4) 따라서 이 사건 증자이익 계산조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.



[별지] 
관련조항
구 상속세 및 증여세법(2000. 12. 29. 법률 제6301호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것)
제39조(증자에 따른 이익의 증여) ③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자, 소액주주의 범위, 이익의 계산방법 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
구 상속세 및 증여세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전부개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것)
제60조(평가의 원칙 등) ① 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 “평가기준일”이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조 제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.
구 상속세 및 증여세법(2000. 12. 29. 법률 제6301호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것)
제63조(유가증권 등의 평가) ① 유가증권 등의 평가는 다음 각 호의 1에서 정하는 방법에 의한다. 
1. 주식 및 출자지분의 평가
  가. 한국증권거래소에서 거래되는 주식 및 출자지분은 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액(거래실적의 유무를 불문한다)의 평균액. 다만, 평균액계산에 있어서 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월의 기간 중에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월의 기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의한다.
  나. 대통령령이 정하는 협회등록법인의 주식 및 출자지분 중 대통령령이 정하는 주식 및 출자지분에 대하여는 가목의 규정을 준용한다. 이 경우 “한국증권거래소 최종시세가액”은 “증권업협회 기준가격”으로 본다.
구 상속세 및 증여세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23591호로 개정되기 전의 것)
제29조(증자에 따른 이익의 계산방법 등) ② 법 제39조 제2항에서 “소액주주”라 함은 당해 법인의 발행주식총수 등의 100분의 1미만을 소유하는 경우로서 주식 등의 액면가액의 합계액이 3억 원 미만인 주주 등을 말한다.
③ 법 제39조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 다만, 증자 전ㆍ후의 주식 1주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다. 
1. 법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액
  가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 주권상장법인 등의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해가액
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  나. 신주 1주당 인수가액
  다. 배정받은 실권주수 또는 신주수(균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 경우에는 그 초과부분의 신주수)
④ 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일(주식대금 납입일 이전에 실권주를 배정받은 자가 신주인수권증서를 교부받은 경우에는 그 교부일을 말한다)을 기준으로 한다. 
증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정된 것)
제2조(정의) ③ 이 법에서 “유가증권의 모집”이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다.
구 증권거래법 시행령(1998. 2. 24. 대통령령 제15687호로 개정되고, 2008. 2. 29. 대통령령 제20653호로 개정되기 전의 것)
제2조의4(유가증권의 모집ㆍ매출) ① 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다.
④ 제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다.