# 공직선거법 제82조의2  위헌확인

## 판시사항

1. 참가하고자 한 선거방송토론회가 실시·종료되어 주관적 권리구제가 이미 불가능하게 된 경우 예외적으로 심판청구의 이익이 있다고 본 사례
2. 선거방송 대담ㆍ토론회의 참가기준으로 여론조사 평균지지율 100분의 5를 요구하고 있는 공직선거법 제82조의2 제4항(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제1호 다목 및 제3호 다목(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 선거운동의 자유 및 공무담임권을 침해하는 지 여부(소극)
3. 이 사건 법률조항이 여론조사 평균지지율 100분의 5 미만 후보자의 평등권 내지 선거운동의 기회균등을 침해하는지 여부(소극)
4. 이 사건 법률조항이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
5. 이 사건 법률조항이 포괄위임금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 공직선거법이 개정되기 전 유사한 내용을 규정한 구 법률조항의 위헌 여부나 선거방송토론위원회의 결정에 관해서는 헌법재판소의 판단이 있으나, 개정 후 현행 법률에 대하여는 아직 그 해명이 이루어진 바 없으므로, 향후 이와 같은 헌법적 의문이 반복적으로 제기될 가능성이 크다. 따라서 이에 관한 판단은 기본권침해의 위험을 사전에 제거하는 등 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항으로서 그에 대한 해명이 헌법적으로 중대한 의미를 지닌다고 할 것이므로 심판청구의 이익이 있다
2. 이 사건 법률조항의 입법목적은, 선거운동수단인 선거방송토론회의 참가 자격을 후보자의 지지율에 따라 제한함으로써 유권자들의 관심이 큰 후보자들의 정책토론을 통해 정책검증의 기회를 마련하는 등 선거방송토론회를 효율적으로 운영하기 위한 것으로서 목적의 정당성
이 인정된다.
또한, 이 사건 법률조항은 여론조사를 통해 상당한 지지율을 획득하여 유권자들이 상대적으로 더 큰 관심을 갖고 있는 후보자들을 선정하여 방송토론회 참가 기회를 제공하는 것이기 때문에 위와 같은 방송토론회 참여 제한방법은 그 입법목적을 달성하기 위하여 적절한 것이라 할 수 있다.
한편, 만일 입후보한 모든 후보자를 방송토론회에 초청한다면 방송의 현실상 후보자들의 발언시간이 상대적으로 단축되므로 위와 같은 입법 목적이 달성되기 어려운 점, 초청대상에 포함되지 않는 후보자를 대상으로 한 대담 토론회를 개최할 수 있도록 규정하여 지지율이 상대적으로 낮아 방송토론회에 초청되지 못한 후보자들도 별개의 방송토론회를 통해 선거운동을 할 수 있는 기회를 제공하고 있는 점(제82조의2 제5항) 및 지역구국회의원선거의 경우 구ㆍ시ㆍ군선거방송토론위원회는 선거운동기간 중 후보자를 초청하여 1회 이상의 대담ㆍ토론회 또는 합동방송연설회를 개최하여야 하는 점(제82조의2 제3항) 등에 비추어 볼 때, 침해를 최소화하기 위한 장치도 마련되어 있는 것으로 보인다.
나아가 일정한 지지율을 기초로 방송토론회 초청대상 후보자의 수를 제한하여 방송토론회를 효율적으로 운영함으로써 유권자들에게 각 후보자들의 정책에 대한 효율적인 비교 분석의 기회를 제공하려는 법익은 유권자들의 선거권의 적절한 행사의 전제가 되는 것으로 중대한 공익이다. 반면 이러한 제한에 의해 침해되는 사익, 즉 청구인들이 상대적으로 지지율이 높은 후보자들과 함께 방송토론을 하는 방법으로 선거운동을 할 수 있는 이익은 앞에서 본 바와 같이 상대적으로 경미하다 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항에 의해 보호되는 공익이 침해되는 사익보다 크다 할 것이어서 법익의 균형성도 인정된다.
그렇다면. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위배하여 청구인들의 선거운동의 자유 및 공무담임권을 침해하였다고 볼 수 없다.
3. 방송토론회의 초청자격을 제한하지 않아 토론자가 너무 많을 경우 시간상 제약 등으로 실질적인 토론과 공방이 이루어지지 않고 후보자에 대한 정책검증이 어려운 점, 대다수의 국민이나 선거구민들이 여론조사에서 높은 지지율을 얻은 후보자에 대하여 관심을 가
지고 있다고 보아야 하는 점, 선거방송토론위원회는 위 토론회에 초청받지 못한 후보자들을 대상으로 다른 대담ㆍ토론회를 개최할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항에 의한 위와 같은 차별에는 이를 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 청구인들의 평등권이나 선거운동의 기회균등을 침해하는 것으로 보기 어렵다.
4. 이 사건 법률조항은, 청구인들을 지지율이 5% 이상인 다른 후보자들과 차별하는 기준으로서, "중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 언론기관이 선거기간 개시일 전 30일부터 선거기간 개시일 전일까지의 사이에 실시하여 공표한 여론조사 결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자"라고 규정하고 있다. 이처럼 위 법률조항은 초청대상 후보자들의 지지율을 산출하는 방법이 언론조사기관이 실시한 여론조사인 점과 초청대상 여부의 기준인 지지율을 명백히 하고 있으므로, 수범자인 각급선거방송토론위원회가 자의적인 법집행과 해석을 할 여지가 없고, 후보자도 어떤 과정을 거쳐 초청대상의 여부가 결정되는지에 관하여 예측이 가능하다.
5. 이 사건 법률조항이 방송토론회의 초청대상 후보자 선정기준으로 ‘언론기관이 실시한 여론조사에서 5% 이상의 지지율을 획득한 후보자’임을 명백히 하고 있고, 여론조사의 구체적 방법이 공직선거법의 다른 조항(제108조 제3항 및 제4항)에 규정되어 있는 이상, 여론조사를 담당할 언론기관의 범위 등 여론조사의 세부적인 실시 방법을 중앙선거관리위원회규칙에 위임하였다고 하더라도, 각급선거방송토론위원회나 후보자는 위 규칙에 규정될 내용의 대강을 어렵지 않게 예측할 수 있다할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 포괄위임금지원칙에 위배되었다고 할 수 없다.
재판관 조대현의 반대의견
선거방송토론위원회가 방송에 의한 선거운동을 주관하면서 일부 후보자를 참여시키지 아니하는 것은, 후보자들 사이에 가장 효율적인 선거운동의 기회를 차별하는 것일 뿐만 아니라, 선거권자에게 선거방송 대담·토론회에 초청된 후보자와 초청받지 못한 후보자를 차별하여 인식시키
는 기능을 한다. 이러한 차별로 인한 효과는 방송의 강력하고 광범위한 영향력으로 인하여 선거 결과에 치명적인 차이를 가져올 수 있다.
그러한 차별의 목적이 선거방송에 의한 대담·토론회의 효율적인 진행을 위한 것이고 선거권자에게 당선가능성이 있는 유력한 후보자들만 제시하여 후보자의 비교·선택을 쉽게 하려는 것이라고 하더라도, 선거운동의 도중에 당선가능성을 따져서 선거운동의 기회를 차별하는 것은 합리성과 정당성을 인정하기 어렵다. 그리고 그로 인한 차별 효과가 위와 같이 치명적인 점에 비추어 보면, 수단의 적절성과 최소침해성을 인정하기도 어렵다. 더구나 이와 같이 방송에 의한 대담·토론회에 초청하는 후보자를 차별하는 제도는 정치권의 기득권자를 보호하고 정치 신인의 진입을 가로막는 장벽의 역할을 할 뿐만 아니라 선거권자의 선택에 필요한 정보를 제한할 우려가 있다.
따라서 이 사건 법률조항은 초청대상에 해당되지 아니하는 후보자에게 선거운동의 기회를 균등하게 주지 아니한 것으로서 헌법 제116조 제1항에 위반된다고 할 것이다.

## 심판대상조문

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제82조의2(선거방송토론위원회 주관 대담ㆍ토론회) ①～③ 생략
④ 각급선거방송토론위원회는 제1항 내지 제3항의 대담ㆍ토론회를 개최하는 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 후보자를 대상으로 개최한다. 이 경우 각급선거방송토론위원회로부터 초청받은 후보자는 정당한 사유가 없는 한 그 대담ㆍ토론회에 참석하여야 한다.
1. 대통령선거
가.～나. 생략
다. 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 언론기관이 선거기간개시일전 30일부터 선거기간개시일 전일까지의 사이에 실시하여 공표한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자
2. 생략
3. 지역구국회의원선거 및 지방자치단체의 장 선거
가.～나. 생략
다. 제1호 다목에 의한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자
⑤～⑭ 생략

## 참조조문

헌법 제11조, 제37조 제2항, 제75조, 제116조 제1항
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제82조의2 제3항, 제5항, 제108조 제3항, 제4항
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제82조의2 제4항 제1호 다목, 제3호 다목

## 참조판례

95헌마108
90헌바24
89헌가104
2003헌가23

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  1. 금○(2007헌마1327)
대리인 변호사 노성진
2. 이○해(2008헌마437)
국선대리인 변호사 이윤구
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인 금○은 ○○당의 대표로 2007. 8. 7. 중앙선거관리위원회에 등록한 대통령선거 예비후보로서 2007. 8. 26. 당내경선을 통해 대통령후보로 확정되었다. 그러나 위 청구인이 소속한 당의 지지율에 관한 여론조사 결과 공직선거법 제82조의2 제4항 제1호에서 정한 조건을 충족시키지 못하여 위 청구인은 선거방송토론위원회가 주관하는 선거방송토론회 초청대상에서 제외되었다. 그러자 위 청구인은 2007. 11. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
청구인 이○해는 2008. 4. 9. 실시한 제18대 국회의원선거에서 울산 남구을에 무소속으로 출마하여 낙선한 자이다. 위 청구인은 2007. 11. 26. 예비후보자등록을 하였고, 위 선거구 후보자들에 대하여 2차례의 여론조사가 있었다. UBC울산방송국은 2008. 3. 20.부터 3. 23.까지 여론조사를 실시하였으나 위 청구인을 여론조사에서 아예 제외를 하였고, KBS울산방송국은 2008. 3. 23.부터 3. 25.까지 여론조사를 실시하여 3. 26. 그 결과를 발표하였는데, 청구인의 지지율은 3.3%였다. 이에 울산광역시 선거방송토론위원회는 청구인의 평균지지율을 3.3%로 인정하고, 공직선거법 제82조의2 제4항 제3호 다목의 규정에 따라 위 청구인에게 2008. 3. 26. 출석불가 결정을 함으로써 위 청구인은 2008. 4. 2. 23:30-4. 3. 00:45 개최된 대담ㆍ토론회에 참석하지 못하였다. 그러자 위 청구인은 2008. 6. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
2007헌마1327 사건의 청구인은 헌법소원심판청구시 공직선거법 제82조의2 전체를 이 사건 심판대상으로 적시하였으나, 2008. 12. 23. 심판대상을 공직선거법 제82조의2 제4항 제1호 다목으로 한정하였다.
한편 2008헌마437 사건의 심판대상은 공직선거법 제82조의2 제4항 제3호 다목이므로, 결국 이 사건 심판대상은 공직선거법 제82조의2 제4항(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제1호 다목 및 제3호 다목(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 이 사건 법률조항의 구체적 내용과 관련 법조항은 다음과 같다.
[이 사건 법률조항]
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제82조의2(선거방송토론위원회 주관 대담ㆍ토론회) ④ 각급선거방송토론위원회는 제1항 내지 제3항의 대담ㆍ토론회를 개최하는 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 후보자를 대상으로 개최한다. 이 경우 각급선거방송토론위원회로부터 초청받은 후보자는 정당한 사유가 없는 한 그 대담ㆍ토론회에 참석하여야 한다.
1. 대통령선거
다.중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 언론기관이 선거기간개시일 전 30일부터 선거기간개시일전일까지의 사이에 실시하여 공표한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자
3. 지역구국회의원선거(이하 생략)
다.제1호 다목에 의한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자
[관련 법조항]
별지 참조
2. 청구인들의 주장과 중앙선거관리위원회 위원장의 의견
가. 청구인들의 주장
(1) 이 사건 법률조항은 차별의 기준이 되는 지지율의 산출근거 등에 대한 명시적인 기준을 제시하지 않고 있으므로, 선거방송토론회에 참석한 후보자와 여기에 초청받지 못한 후보자에 대한 자의적인 차별을 초래하여 평등권, 공무담임권, 선거운동의 기회균등을 침해한다. 나아가 이 사건 법률조항은 선거운동방법이 매우 제한되어 있는 후보자들에게 막강한 영향력이 있는 선거운동방법인 방송토론회에의 접근가능성 자체를 차단하여 헌법 제37조 제2
항의 과잉금지원칙에 위반된다.
(2) 이 사건 법률조항은 초청후보자 선정의 기준이 되는 지지율 산출을 위해 필요한 핵심적 요소인 여론조사의 횟수의 하한이나, 조사대상 후보자의 범위 등에 대하여 전혀 규정하지 아니한 채, 지지율산출 과정을 전적으로 언론기관에 맡기고 있어 위 조항의 내용만으로는 후보자 선정의 기준을 전혀 예측할 수 없어 명확성 원칙에 위반된다.
(3) 이 사건 법률조항은 후보자의 기본권을 제한하면서도 법률에서 규정하여야 할 후보자 선정기준에 대하여 아무런 규정을 함이 없이 단순히 "중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라"라고만 규정하여 이를 포괄적으로 위임하고 있다. 또한 위 법의 위임을 받은 "선거방송토론위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙"에서도 여론조사 횟수의 하한 및 조사방식 등에 관하여 규정하지 않고 있다.
나. 중앙선거관리위원회 위원장의 의견
(1) 공직선거법 제82조의2 제5항은 선거방송토론위원회는 같은 조 제4항의 초청대상에 포함되지 아니하는 후보자를 대상으로 방송토론회를 별도로 개최할 수 있도록 규정하고 있다. 이 점을 고려하여 볼 때, 이 사건 법률조항은 비초청후보자들의 방송토론회를 통한 선거운동 기회를 전적으로 배제한 것이라 할 수는 없다.
(2) 공직선거법은 2004. 3. 12. 법개정 시 예비후보자제도를 입법화하여 선거일전 240일부터 예비후보자로 등록하여 기본적인 선거운동을 할 수 있도록 함으로써 정치신인이 여론조사에서 초청대상 기준이 되는 지지율을 획득할 기회를 부여하고 있으므로 과잉금지원칙에 어긋나지 아니한다.
(3) 한정된 선거운동기간 중에 확보가능한 전파자원의 한계 등 방송의 특수성과 후보자에 대한 유권자의 관심 등을 고려하여 방송토론회를 개최할 수 밖에 없는바, 입후보한 모든 후보자를 참가하게 할 경우 후보자의 자질과 정책검증이라는 방송토론회의 취지를 살릴 수 없게 되어, 결국 모든 후보자에게 동일한 기회를 부여하는 기계적 평등이 오히려 유권자의 바른 선택에 혼란을 가져올 수도 있다.
3. 판  단
가. 적법요건에 대한 판단
이 사건 선거방송토론위원회 주관의 선거방송토론회가 실시되어 이미 종료되었으므로, 비록 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된다고 하더라
도 청구인들에 대한 주관적 권리구제는 이미 불가능하다.
그러나 공직선거법이 개정되기 전 유사한 내용을 규정한 구 법률조항의 위헌 여부나 선거방송토론위원회의 결정에 관해서는 헌법재판소의 판단이 있으나(97헌마372등 결정, 2005헌마415 결정 참조), 개정 후 현행 법률에 대하여는 아직 그 해명이 이루어진 바 없으므로, 향후 이와 같은 헌법적 의문이 반복적으로 제기될 가능성이 크다. 따라서 이에 관한 판단은 기본권침해의 위험을 사전에 제거하는 등 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항으로서 그에 대한 해명이 헌법적으로 중대한 의미를 지닌다고 할 것이므로 심판청구의 이익이 있다(헌재 1996. 8. 29. 95헌마108, 판례집 8-2, 167, 175-176, 참조).
나. 본안 판단
(1) 선거운동의 자유 및 공무담임권의 침해 여부
청구인들은, 이 사건 법률조항이 각 선거에서 당선되고자 하는 청구인들의 선거운동의 방법을 제한하고 있고, 그로 인하여 대통령선거 및 지역구국회의원 선거에서 당선될 수 있는 권리인 공무담임권을 제한한다고 주장한다. 그러므로 이 사건 법률조항이 헌법상 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 선거운동의 자유 및 공무담임권을 제한하고 있는지를 본다.
이 사건 법률조항의 입법목적은, 선거운동수단인 선거방송토론회의 참가 자격을 후보자의 지지율에 따라 제한함으로써 유권자들의 관심이 큰 후보자들의 정책토론을 통해 정책검증의 기회를 마련하는 등 선거방송토론회를 효율적으로 운영하기 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정된다.
또한 이 사건 법률조항은 여론조사를 통해 상당한 지지율을 획득하여 유권자들이 상대적으로 더 큰 관심을 갖고 있는 후보자들을 선정하여 방송토론회 참가 기회를 제공하는 것이기 때문에 위와 같은 방송토론회 참여 제한 방법은 그 입법목적을 달성하기 위하여 적절한 것이라 할 수 있다.
한편 만일 입후보한 모든 후보자를 방송토론회에 초청한다면 방송의 현실상 후보자들의 발언시간이 상대적으로 단축되므로 위와 같은 입법 목적이 달성되기 어려운 점, 초청대상에 포함되지 않는 후보자를 대상으로 한 대담 토론회를 개최할 수 있도록 규정하여 지지율이 상대적으로 낮아 방송토론회에 초청되지 못한 후보자들도 별개의 방송토론회를 통해 선거운동을 할 수 있는 기회를 제공하고 있는 점(제82조의2 제5항) 및 지역구국회의원선거의 경우 구ㆍ시ㆍ군선거방송토론위원회는 선거운동기간 중 후보자를 초청하여 1회 이상의 대담ㆍ토론회 또는 합동방송연설회를 개최하여야 하는 점(제82조의2 제
3항) 등에 비추어 볼 때, 침해를 최소화하기 위한 장치도 마련되어 있는 것으로 보인다.
나아가 일정한 지지율을 기초로 방송토론회 초청대상 후보자의 수를 제한하여 방송토론회를 효율적으로 운영함으로써 유권자들에게 각 후보자들의 정책에 대한 효율적인 비교 분석의 기회를 제공하려는 법익은 유권자들의 선거권의 적절한 행사의 전제가 되는 것으로 중대한 공익이다. 반면 이러한 제한에 의해 침해되는 사익, 즉 청구인들이 상대적으로 지지율이 높은 후보자들과 함께 방송토론을 하는 방법으로 선거운동을 할 수 있는 이익은 앞에서 본 바와 같이 상대적으로 경미하다 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항에 의해 보호되는 공익이 침해되는 사익보다 크다 할 것이어서 법익의 균형성도 인정된다.
그렇다면, 여론조사결과를 통해 선거방송토론위원회 초청대상 후보자를 제한하고 있는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위배하여 청구인들의 선거운동의 자유 및 공무담임권을 침해하였다고 볼 수 없다.
(2) 평등권 및 선거운동의 기회균등의 침해 여부
이 사건 법률조항으로 인하여, 대통령선거 및 지역구국회의원선거 후보자 중 여론조사 결과 지지율이 5% 이상인 후보자는 선거방송토론회에 초청받을 수 있는 반면, 청구인들과 같이 그 지지율이 5% 미만인 후보자는 위 토론회에 참석할 수 없게 되는 차별이 발생하였다.
우선 헌법 제11조 제1항의 ‘법 앞의 평등’은 행정부나 사법부에 의한 법적용 상의 평등만을 의미하는 것이 아니고, 입법권자에게 정의와 형평의 원칙에 합당하게 합헌적으로 법률을 제정하도록 하는 것을 명하는 법내용상의 평등도 의미하고 있기 때문에 그 입법내용이 정의와 형평에 반하거나 자의적으로 이루어진 경우에는 평등권 등의 기본권을 본질적으로 침해한 입법권의 행사로서 위헌성을 면하기 어렵다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 232).
한편, 평등권 침해 여부에 대한 심사척도에는 그 기준에 따라 자의(恣意)금지원칙에 의한 심사와 비례의 원칙에 의한 엄격심사가 있는바, 이 사건 법률조항은 선거운동의 방법과 기회를 제한하는 것으로서, 이는 헌법이 차별을 특히 금지하고 있는 영역이거나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하고 있다고 볼 수 없으므로, 완화된 심사원칙인 자의금지 원칙에 따라 심사함이 타당하다.
살피건대, 방송토론회의 초청자격을 제한하지 않아 토론자가 너무 많을 경
우 시간상 제약 등으로 실질적인 토론과 공방이 이루어지지 않고 후보자에 대한 정책검증이 어려운 점, 대다수의 국민이나 선거구민들이 여론조사에서 높은 지지율을 얻은 후보자에 대하여 관심을 가지고 있다고 보아야 하는 점, 선거방송토론위원회는 위 토론회에 초청받지 못한 후보자들을 대상으로 다른 대담ㆍ토론회를 개최할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항에 의한 위와 같은 차별에는 이를 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
따라서, 이 사건 법률조항이 청구인들의 평등권이나 선거운동의 기회균등을 침해하는 것으로 보기 어렵다.
(3) 명확성의 원칙 위배 여부
명확성의 원칙은, 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 하므로, 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상 원칙이다. 다만 명확성의 원칙은 모든 법률에서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다. 일반적으로 어떠한 규정이 수익적 성격을 가지는 경우에는 부담적 성격을 가지는 경우에 비하여 명확성의 요구가 완화되어 요구된다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104, 판례집 4, 64, 78).
이 사건 법률조항은, 청구인들의 선거운동의 자유와 공무담임권을 제한하고, 청구인들을 지지율이 5% 이상인 다른 후보자들과 차별하는 기준으로서, "중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 언론기관이 선거기간 개시일 전 30일부터 선거기간 개시일 전일까지의 사이에 실시하여 공표한 여론조사 결과를 평균한 지지율이 100분의 5이상인 후보자"라고 규정하고 있다.
이처럼 위 법률조항은 초청대상 후보자들의 지지율을 산출하는 방법이 언론조사기관이 실시한 여론조사인 점과 초청대상 여부의 기준인 지지율을 명백히 하고 있으므로, 수범자인 각급선거방송토론위원회가 자의적인 법집행과 해석을 할 여지가 없고, 후보자도 어떤 과정을 거쳐 초청대상의 여부가 결정되는지에 관하여 예측이 가능하다.
청구인들은 이 사건 법률조항이 ‘여론조사의 횟수의 하한 및 조사대상 후보자의 범위’에까지 직접 규정하여야 한다고 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 여론조사의 주체, 기간 및 지지율에 대하여 규정한 이상, 청구인들이 위와 같이
주장하는 사항을 법률이 직접 규정하지 않았다고 하여 법규범의 내용이 명확하지 않다고 할 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 명확성의 원칙에 반하지 않는다.
(4) 포괄위임금지원칙 위배 여부
포괄위임금지 원칙은, 법률이 기본권 제한 사항에 관하여 하위법규에 위임할 경우에는 법률에 미리 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하여 둠으로써 행정권에 의한 자의적인 법률의 해석과 집행을 방지하고 의회입법과 법치주의의 원칙을 달성하고자 하는 원칙이다. 그러므로 헌법 제75조의 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정함으로써 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 다만, 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ 체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2005. 4. 28. 2003헌가23, 판례집 17-1, 478).
이 사건 법률조항은 ‘중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 언론기관이 선거기간 개시일 전 30일부터 선거기간 개시일 전일까지의 사이에 실시하여 공표한 여론조사 결과를 평균한 지지율이 100분의 5이상인 후보자’라고 규정하여, 여론조사를 담당할 언론기관의 범위 등 여론조사의 세부적인 실시 방법에 대하여 중앙선거관리위원회규칙에 위임하고 있다.
한편 공직선거법 제108조 제3항 및 제4항는 공표 또는 보도를 목적으로 하는 선거에 관한 여론조사에 대한 세부적 방법을 규정하고 있다. 즉, 피조사자에게 여론조사기관ㆍ단체의 명칭, 주소 또는 전화번호와 조사자의 신분을 밝혀야 하고, 당해 조사대상의 전계층을 대표할 수 있도록 피조사자를 선정하여야 한다. 그리고 특정 정당 또는 후보자에게 편향되도록 하는 어휘나 문장을 사용하여 질문하는 행위, 피조사자에게 응답을 강요하거나 조사자의 의도에 따라 응답을 유도하는 방법으로 질문하거나 피조사자의 의사를 왜곡하는 행위, 오락 기타 사행성을 조장할 수 있는 방법으로 조사하는 행위, 피조사자의 성명이나 성명을 유추할 수 있는 내용을 공개하는 행위를 하여서는 아니된다. 또한 누구든지 선거에 관한 여론조사의 결과를 공표 또는 보도하는 때에는 조사의뢰자와 조사기관ㆍ단체명, 피조사자의 선정방법, 표본의 크기, 조사지
역ㆍ일시ㆍ방법, 표본오차율, 응답률, 질문내용 등을 함께 공표 또는 보도하여야 하며, 선거에 관한 여론조사를 실시한 기관ㆍ단체는 조사설계서ㆍ피조사자선정ㆍ표본추출ㆍ질문지작성ㆍ결과분석 등 조사의 신뢰성과 객관성의 입증에 필요한 자료와 수집된 설문지 및 결과분석자료 등 당해 여론조사와 관련 있는 자료일체를 당해 선거의 선거일후 6월까지 보관하여야 한다.
앞에서 본 바와 같이, 이 사건 법률조항이 방송토론회의 초청대상 후보자 선정기준으로 ‘언론기관이 실시한 여론조사에서 5% 이상의 지지율을 획득한 후보자’임을 명백히 하고 있고, 여론조사의 구체적 방법이 공직선거법의 다른 조항에 규정되어 있는 이상, 여론조사를 담당할 언론기관의 범위 등 여론조사의 세부적인 실시 방법을 중앙선거관리위원회규칙에 위임하였다고 하더라도, 각급선거방송토론위원회나 후보자는 위 규칙에 규정될 내용의 대강을 어렵지 않게 예측할 수 있다할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항이 포괄위임금지원칙에 위배되었다고 할 수 없다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 아래 5.와 같은 재판관 조대현의 반대의견을 제외한 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조대현의 위헌의견
이 사건 규정들은 대통령선거와 국회의원선거에 관하여 선거관리위원회에 설치된 선거방송토론위원회가 후보자의 대담ㆍ토론회를 개최할 경우에 소속 국회의원이 5인 이상이거나 선거에서 전국 유효투표총수의 3% 이상을 얻은 정당의 후보자 또는 여론조사결과 평균지지율이 5% 이상인 후보자만 초청하도록 규정하고 있다.
청구인들은 초청대상에 해당되지 아니하여 선거방송토론위원회가 개최하는 후보자의 대담ㆍ토론회에 참가하지 못하였다.
선거방송토론위원회는 각급 선거관리위원회에 설치되어 선거방송에 관한 선거관리업무를 담당하는 국가기관이므로 선거관리위원회와 마찬가지로 헌법 제116조 제1항에 의하여 선거운동의 균등한 기회를 보장할 헌법적 의무를 부담한다. 언론기관이 공직선거법 제82조에 의하여 대담ㆍ토론회를 개최하면서 일부 후보자만 초청하는 경우와는 차원을 달리한다.
방송에 의한 선거운동은 방송권역 내의 시청자에 대하여 일시에 광범위하게 영향력을 미치기 때문에 후보자의 입장에서는 가장 효율적으로 광범위하
게 유권자에게 선거운동할 수 있는 수단이고 선거권자의 입장에서는 한꺼번에 후보자들의 정책ㆍ정치이념ㆍ정치철학 등을 파악하고 후보자들을 비교하여 올바른 선택을 하도록 하는 중요한 기능을 한다. 그리고 2004. 3. 12. 공직선거법이 개정될 때, 제82조의2를 개정하여 각급 선거관리위원회에 설치된 선거방송토론위원회가 방송에 의한 대담ㆍ토론회 또는 합동방송연설회를 주관하도록 하면서, 종전에 모든 후보자에 대하여 균등한 연설 기회를 부여하던 합동연설회(제75조)와 정당ㆍ후보자 등의 연설회(제77조)가 폐지되었고 공직선거법에 규정된 연설ㆍ대담 또는 대담ㆍ토론회 외의 다른 연설회는 공직선거법 제101조에 의하여 금지되기 때문에, 선거방송토론위원회가 주관하는 방송 대담ㆍ토론회 또는 합동방송연설회가 전체 선거운동방법 중에서 차지하는 비중은 절대적이라고 할 수 있다.
그럼에도 불구하고 공직선거법 제82조의2 제4항은 소속 국회의원이 5인 이상이거나 선거에서 전국 유효투표총수의 3% 이상을 얻은 정당의 후보자 또는 여론조사결과 평균지지율이 5% 이상인 후보자만 초청하도록 규정하고 있다. 법률로써 초청 대상 후보자를 한정하였기 때문에 후보자 초청범위의 제한은 임의적ㆍ재량적이 아니라 기속적이다. 이는 가장 유력한 선거운동방법인 방송 대담ㆍ토론회에 참여할 수 있는 후보자를 제한한 것으로서 선거운동의 기회균등을 강조한 헌법 제116조 제1항의 취지와 정면으로 배치되는 것이다. 공직선거법 제82조의2 제5항은 각급 선거방송토론위원회가 제4항의 초청대상에 포함되지 아니하는 후보자를 대상으로 따로 대담ㆍ토론회를 개최할 수 있다고 규정하지만, 이것 역시 공직선거법 제82조의2 제4항에 의한 차별행위를 유지하는 또다른 차별행위에 불과하다. 공직선거법 제82조의2 제5항의 규정에 의하여 공직선거법 제82조의2 제4항의 위헌성이 해소된다고 보기 어렵다.
선거방송토론위원회가 방송에 의한 선거운동을 주관하면서 일부 후보자를 참여시키지 아니하는 것은, 후보자들 사이에 가장 효율적인 선거운동의 기회를 차별하는 것일 뿐만 아니라, 선거권자에게 선거방송 대담ㆍ토론회에 초청된 후보자와 초청받지 못한 후보자를 차별하여 인식시키는 기능을 한다. 이러한 차별로 인한 효과는 방송의 강력하고 광범위한 영향력으로 인하여 선거 결과에 치명적인 차이를 가져올 수 있다. 그리고 허용되는 선거운동방법이 매우 제한되어 있고 종전의 합동연설회가 폐지되어 후보자들이 한꺼번에 비교ㆍ평가받을 수 있는 기회도 없기 때문에 선거방송 대담ㆍ토론회에 초청받지 못한 후보자가 위와 같은 차별효과를 극복할 방법도 찾기 어렵다.
그러한 차별의 목적이 선거방송에 의한 대담ㆍ토론회의 효율적인 진행을 위한 것이고 선거권자에게 당선가능성이 있는 유력한 후보자들만 제시하여 후보자의 비교ㆍ선택을 쉽게 하려는 것이라고 하더라도, 선거운동의 도중에 당선가능성을 따져서 선거운동의 기회를 차별하는 것은 합리성과 정당성을 인정하기 어렵다. 그리고 그로 인한 차별 효과가 위와 같이 치명적인 점에 비추어 보면, 수단의 적절성과 최소침해성을 인정하기도 어렵다. 더구나 이와 같이 방송에 의한 대담ㆍ토론회에 초청하는 후보자를 차별하는 제도는 정치권의 기득권자를 보호하고 정치 신인의 진입을 가로막는 장벽의 역할을 할 뿐만 아니라 선거권자의 선택에 필요한 정보를 제한할 우려가 있다.
따라서 이 사건 법률조항이 선거방송토론위원회가 후보자의 대담ㆍ토론회를 개최하면서 초청할 후보자를 제한한 것은 초청대상에 해당되지 아니하는 후보자에게 선거운동의 기회를 균등하게 주지 아니한 것으로서 헌법 제116조 제1항에 위반된다고 할 것이다.

재판장,이강국,이공현,조대현,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환【별 지】
[별 지] 관련 법조항
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제8조의7(선거방송토론위원회) ① 각급선거관리위원회(읍ㆍ면ㆍ동선거관리위원회를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 제82조의2(선거방송토론위원회 주관 대담ㆍ토론회)의 규정에 의한 대담ㆍ토론회와 제82조의3(선거방송토론위원회 주관 정책토론회)의 규정에 의한 정책토론회(이하 이 조에서 "대담ㆍ토론회등"이라 한다)를 공정하게 주관ㆍ진행하기 위하여 각각 선거방송토론위원회(이하 이 조에서 "각급선거방송토론위원회"라 한다)를 설치ㆍ운영하여야 한다. 다만, 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회에 설치하는 구ㆍ시ㆍ군선거방송토론위원회(이하 "구ㆍ시ㆍ군선거방송토론위원회"라 한다)는 지역구국회의원선거구단위 또는 ?방송법?에 의한 종합유선방송사업자의 방송권역단위로 설치ㆍ운영할 수 있다.
② 각급선거방송토론위원회는 국회에 교섭단체를 구성한 정당 및 공영방송사(한국방송공사와 ?방송문화진흥회법?에 의한 방송문화진흥회가 최다출자자인 방송사업자를 말한다. 이하 같다)가 추천하는 자 각 1인과 방송위원회ㆍ학
계ㆍ법조계ㆍ시민단체가 추천하는 자 등 학식과 덕망있는 자 중에서 각급선거관리위원회에서 위촉하는 자를 포함하여 9인[중앙선거관리위원회에 설치하는 중앙선거방송토론위원회(이하 "중앙선거방송토론위원회"라 한다)에 있어서는 11인] 이내의 위원으로 구성하며, 위원의 임기는 3년으로 한다.
③ 각급선거방송토론위원회에 위원장 1인을 두되, 위원장은 위원 중에서 호선한다.
④ 중앙선거방송토론위원회에 상임위원 1인을 두되, 중앙선거관리위원회가 중앙선거방송토론위원회의 위원 중에서 지명한다.
⑤ 정당의 당원은 선거방송토론위원회의 위원이 될 수 없다.
⑥ 중앙선거방송토론위원회는 대담ㆍ토론회 등의 주관ㆍ진행 기타 공정성을 보장하기 위하여 필요한 사항을 정하여 공표하여야 한다.
⑦ 각급선거방송토론위원회는 대담ㆍ토론회 등의 업무수행을 위하여 필요한 때에는 공영방송사 또는 관련 기관ㆍ단체등에 대하여 협조요구를 할 수 있으며, 그 협조요구를 받은 공영방송사는 우선적으로 이에 응하여야 한다.
⑧ 중앙선거방송토론위원회 또는 특별시ㆍ광역시ㆍ도(이하 "시ㆍ도"라 한다)선거관리위원회에 설치하는 시ㆍ도선거방송토론위원회(이하 "시ㆍ도선거방송토론위원회"라 한다)에 그 사무를 처리하게 하기 위하여 선거관리위원회 소속 공무원으로 구성하는 사무국을 둔다.
⑨ 선거방송토론위원회는 업무수행을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 관계 행정기관 또는 관련 기관ㆍ단체 등의 장과 협의하여 그 소속 공무원 또는 임ㆍ직원을 파견받거나 관계 행정기관 소속 공무원으로 하여금 제8항의 규정에 의한 사무국의 소속 공무원의 직을 겸임하게 할 수 있다.
⑩ 각급선거방송토론위원회의 구성ㆍ운영, 위원 및 상임위원의 대우, 사무국의 조직ㆍ직무범위 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회 규칙으로 정한다.
제82조의2(선거방송토론위원회 주관 대담ㆍ토론회) ① 중앙선거방송토론위원회는 대통령선거 및 비례대표국회의원선거에 있어서 선거운동기간 중 다음 각호에서 정하는 바에 따라 대담ㆍ토론회를 개최하여야 한다.
1. 대통령선거
후보자 중에서 1인 또는 수인을 초청하여 3회 이상
2. 비례대표국회의원선거
비례대표국회의원후보자 중에서 당해 정당의 대표자가 지정하는 1
인 또는 수인을 초청하여 2회 이상
② 시ㆍ도선거방송토론위원회는 시ㆍ도지사선거 및 비례대표시ㆍ도의원선거에 있어서 선거운동기간 중 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 대담ㆍ토론회를 개최하여야 한다.
1. 시ㆍ도지사선거
후보자 중에서 1인 또는 수인을 초청하여 1회 이상
2. 비례대표시ㆍ도의원선거
비례대표시ㆍ도의원후보자 중에서 당해 정당의 대표자가 지정하는 1인 또는 수인을 초청하여 1회 이상
③ 구ㆍ시ㆍ군선거방송토론위원회는 선거운동기간 중 지역구국회의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장선거의 후보자를 초청하여 1회 이상의 대담ㆍ토론회 또는 합동방송연설회를 개최하여야 한다. 이 경우 합동방송연설회의 연설시간은 후보자마다 10분 이내의 범위에서 균등하게 배정하여야 한다.
④ 각급선거방송토론위원회는 제1항 내지 제3항의 대담ㆍ토론회를 개최하는 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 후보자를 대상으로 개최한다. 이 경우 각급선거방송토론위원회로부터 초청받은 후보자는 정당한 사유가 없는 한 그 대담ㆍ토론회에 참석하여야 한다.
1. 대통령선거
가.국회에 5인 이상의 소속의원을 가진 정당이 추천한 후보자
나.직전 대통령선거, 비례대표국회의원선거, 비례대표시ㆍ도의원선거 또는 비례대표자치구ㆍ시ㆍ군의원선거에서 전국 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표한 정당이 추천한 후보자
다. 생략
2. 비례대표국회의원선거 및 비례대표시ㆍ도의원선거
가.제1호 가목 또는 나목에 해당하는 정당의 대표자가 지정한 후보자
나.제1호 다목에 의한 여론조사결과를 평균하여 100분의 5 이상의 지지를 얻은 정당의 대표자가 지정한 후보자
3. 지역구국회의원선거 및 지방자치단체의 장선거
가.제1호 가목 또는 나목에 해당하는 정당이 추천한 후보자
나.직전 선거에서 당해 선거구(선거구의 구역이 변경되어 변경된 구역이 직전 선거의 구역과 겹치는 경우를 포함한다)에 입후보
하여 유효투표총수의 100분의 10 이상을 득표한 후보자
다. 생략
⑤ 각급선거방송토론위원회는 제4항의 초청대상에 포함되지 아니하는 후보자를 대상으로 대담ㆍ토론회를 개최할 수 있다. 이 경우 대담ㆍ토론회의 시간이나 횟수는 중앙선거관리위원회 규칙이 정하는 바에 따라 제4항의 초청대상 후보자의 대담ㆍ토론회와 다르게 정할 수 있다.
⑥ 각급선거방송토론위원회는 제4항 후단의 규정을 위반하여 정당한 사유 없이 대담ㆍ토론회에 참석하지 아니한 초청 후보자가 있는 때에는 그 사실을 선거인이 알 수 있도록 당해 후보자의 소속 정당명(무소속후보자는 "무소속"이라 한다)ㆍ기호ㆍ성명과 불참사실을 제10항 또는 제11항의 중계방송을 시작하는 때에 방송하게 하여야 한다.
⑦ 각급선거방송토론위원회는 제1항 내지 제3항 및 제5항의 대담ㆍ토론회(합동방송연설회를 포함하며, 이하 이 조에서 "대담ㆍ토론회"라 한다)를 개최하는 때에는 공정하게 하여야 한다.
⑧ 각급선거방송토론위원회위원장 또는 그가 미리 지명한 위원은 대담ㆍ토론회에서 후보자가 이 법에 위반되는 내용을 발표하거나 배정된 시간을 초과하여 발언하는 때에는 이를 제지하거나 자막안내하는 등 필요한 조치를 할 수 있다.
⑨ 각급선거방송토론위원회위원장 또는 그가 미리 지명한 위원은 대담ㆍ토론회장에서 진행을 방해하거나 질서를 문란하게 하는 자가 있는 때에는 그 중지를 명하고, 그 명령에 불응하는 때에는 대담ㆍ토론회장 밖으로 퇴장시킬 수 있다.
⑩ 공영방송사는 그의 부담으로 대담ㆍ토론회를 텔레비전방송을 통하여 중계방송하여야 하되, 대통령선거에 있어서 중앙선거방송토론위원회가 주관하는 대담ㆍ토론회는 오후 8시부터 당일 오후 11시까지의 사이에 중계방송하여야 한다. 다만, 지역구국회의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장 선거에 있어서 전국을 방송권역으로 하는 등 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
⑪ 구ㆍ시ㆍ군 선거방송토론위원회는 지역구국회의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장선거에 있어서 제10항 단서의 규정에 의하여 공영방송사가 중계방송을 할 수 없는 때에는 다른 지상파방송사업자나 종합유선방송사업자의 방송시설을 이용하여 대담ㆍ토론회를 텔레비전방송을 통하여 중계방송하게 할 수
있다. 이 경우 그 방송시설이용료는 국가 또는 당해 지방자치단체가 부담한다.
⑫ 각급선거방송토론위원회는 대담ㆍ토론회를 개최하는 때에는 청각장애선거인을 위하여 자막방송 또는 수화통역을 할 수 있다.
⑬ ?방송법? 제2조(용어의 정의)의 규정에 의한 방송사업자ㆍ중계유선방송사업자 및 인터넷언론사는 그의 부담으로 대담ㆍ토론회를 중계방송할 수 있다. 이 경우 편집없이 중계방송하여야 한다.
⑭ 대담ㆍ토론회의 진행절차, 개최홍보, 방송시설이용료의 산정ㆍ지급 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회 규칙으로 정한다.
공직선거및선거부정방지법(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정된 것) 제82조의2(공영방송 텔레비전 대담·토론회) ① 공영방송사(한국방송공사와 방송문화진흥회법에 의한 방송문화진흥회가 출자한 방송법인을 말한다. 이하 이 조에서 같다)는 공동하여 대통령선거에 있어서 선거운동기간 중 후보자 중에서 1인 또는 수인을 초청하여 소속정당의 정강·정책이나 후보자의 정견 기타사항을 알아보기 위하여 텔레비전방송을 이용한 대담·토론회를 3회 이상 개최하여 보도하여야 한다.
② 공영방송사는 공동하여 제1항의 규정에 의한 대담·토론회를 주관하게 하기 위하여 대통령선거일전 60일까지 대통령선거방송토론위원회(이하 이 조에서 "토론위원회"라 한다)를 설치하여야 한다.
③ 토론위원회는 방송법인·방송학계·대한변호사협회·언론인단체 및 시민단체  등이 추천하는 자와 국회에 의석을 가진 정당이 추천하는 각 1인을 포함하여 11인 이내의 위원으로 구성한다. 이 경우 토론위원회의 위원을 추천하는 방송법인·방송학계·언론인단체 및 시민단체 등의 범위와 추천절차등은 공영방송사가 협의하여 결정한다.
④ 토론위원회의 위원은 정당에 가입할 수 없다.
⑤ 토론위원회는 초청 후보자와 사회자·질문자의 선정, 대담·토론의 형식, 주제와 시간의 설정 기타 제1항의 규정에 의한 대담·토론회의 진행에 관하여 필요한 사항을 결정하여 이를 공표하여야 한다.
⑥ 공영방송사는 공동하여 제1항의 규정에 의한 대담·토론회의 개최일 전일까지 중앙선거관리위원회에 대담·토론회의 개최신고를 하여야 한다.
⑦, ⑧ 생략