# 형사소송법 제312조 제1항 단서 위헌소원

## 판시사항

검사(檢事) 작성의 피의자신문조서(被疑者訊問調書)에  대한 증거능력(證據能力)의 인정요건을 정한 형사소송법(刑事訴訟法) 제312조 제1항 단서의 위헌 여부

## 결정요지

형사소송법(刑事訴訟法) 제312조 제1항 단서가 검사(檢事)  작성의 피의자신문조서(被疑者訊問調書)에 대하여 그것이 전문증거(傳聞證據)임에도  불구하고 일정한 요건하에서 증거능력(證據能力)을 인정할 수 있도록 한  것은 형사소송법(刑事訴訟法)이 목적으로 하는 실체적(實體的) 진실(眞實)의 발견(發見)과 신속(迅速)한 재판(裁判)을 위한 것으로  그 목적(目的)의 정당성(正當性)이 인정되고, 검사(檢事)  작성의 피의자신문조서(被疑者訊問調書)와 검사(檢事)이외의 수사기관(搜査機關)이  작성한 피의자신문조서(被疑者訊問調書)에  대하여 증거능력(證據能力) 인정의 요건에 차등을 두어 검사(檢事) 작성의 피의자신문조서(被疑者訊問調書)의 증거능력(證據能力) 인정요건을  완화한 것은  피의자(被疑者)의 인권보호(人權保護)와 실체적(實體的) 진실발견(眞實發見) 및 재판(裁判)의 신속한 진행 사이의 조화(調和)를 이루기 위한 것으로 그 합리적(合理的) 이유(理由)가 인정되므로, 이는 재판청구권(裁判請求權)을 규정하는 헌법 제27조 제1항과 평등의 원칙을 선언한 헌법  제11조 제1항에 위반되지 아니한다.
재판관 김진우, 재판관 조승형의 반대의견(反對意見)
1. 형사소송법(刑事訴訟法) 제312조 제1항 단서는 동  조항 본문 중 "피의자(被疑者)나" 부분에 포함되어 있는 피고인(被告人)이 된 피의자(被疑者)에 대한 검사(檢事) 작성의 피의자신문조서(被疑者訊問調書)에 대한 본문규정이 예외규정으로서 본문규정의 그 이외의   증거방법에   대한  증거능력(證據能力)   부여의   경우보다는   특히   신빙할
수 있는 상태하에서 진술된 것이어야 한다는 요건이 하나 더 추가되어 그 부여의 범위가 좁은 경우이므로 이 법조항 본문 중 위와 같은 부분과 동 조항 단서는 불가분의 규정이고, 따라서 청구인들의 이  사건 심판청구는 동 조항 단서뿐만 아니라 동 조항 본문 중 위 부분도 위헌임을 주장하는 것으로 보아야 한다.
2. 검사(檢事) 작성의 피의자신문조서(被疑者訊問調書)에 대하여 그 피고인(被告人)의 법정에서의 진술 여하에 불구하고 증거능력(證據能力)을 인정하는  것은 제3의 심판기관인 법관에 의한 재판이 실질적으로 소추기관인 검사(檢事)에  의하여 왜곡될 개연성을 제도적으로 보장하는 것으로서, 피고인(被告人)이 법정에서 명백히 그 내용을 부인하고 있음에도 증거로 사용될 수 있는 상황에  있어서 증거능력(證據能力)과 증명력(證明力)을 개념적으로 분리하여 증명력(證明力)에 대한 판단이  법관에게 전속되어 있다고 안심하는  것은 사안의 실체에 눈을 감는 것이며, 이 사건 심판대상 법률조항이 수사 및 소추의 주체인 검사(檢事)로 하여금 특히 수사단계에서의 자백의 확보에 주력하게 함으로써 현실적으로 인권의  침해가능성을 높이는 것이 되어 결과적으로 헌법의 고문금지, 불리한 진술거부권 등 명문규정을 형해화할 가능성을 전혀 배제할 수 없으므로, 이 사건  심판대상 법률조항의 규정은 입법재량(立法裁量)의 한계를 넘어 법관에  의한 재판을 받을  권리와 적법절차(適法節次)에 관한 헌법상의 원리에 위배된다고 할 것이다.

## 심판대상조문

형사소송법(刑事訴訟法)(1954.9.23. 제정 법률 제341호,  1961.9.1. 개정  법률  제705호)  제
312조(검사(檢事) 또는 사법경찰관(司法警察官)의 조서(調書)) ① 검사(檢事)가 피의자(被疑者)나 피의자(被疑者) 아닌자(者)의  진술(陳述)을 기재(記載)한 조서(調書)나 검사(檢事)  또는  사법경찰관(司法警察官)이  검증(檢證)의 결과(結果)를기재(記載)한 조서(調書)는 공판준비(公判準備) 또는 공판기일(公判期日)에서의  원진술자(原陳述者)의 진술(陳述)에 의하여 그  성립(成立)의 진정(眞正)함이 인정(認定)된  때에는  증거(證據)로 할 수 있다.  단(但), 피고인(被告人)이 된 피의자(被疑者)의  진술(陳述)을  기재(記載)한 조서(調書)는 그 진술(陳述)이  특히 신빙(信憑)할  수 있는  상태하(狀態下)에서 행(行)하여진 때에 한하여 그  피의자(被疑者)였던 피고인(被告人)의 공판준비(公判準備) 또는 공판기일(公判期日)에서의 진술(陳述)에 불구하고 증거로 할 수 있다.
② 생략

## 참조조문

헌법(憲法) 제11조 제1항, 제27조 제1항
헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항
형사소송법(刑事訴訟法)(1954.9.23. 제정 법률 제341호, 1961.9.1. 개정 법률 제705호) 제312조 제1항 단서

## 전문

【당 사 자】
청 구 인      임     ○     연 외 1인
청구인들 대리인 변호사   계  경  문
【주 문】
형사소송법(제정 1954.9.23. 법률 제341호, 개정 1961.9.1. 법률 제705호) 제312조 제1항 단서는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 서울형사지방법원에 공문서변조 등 죄로 기소(93고합506)되어 법정에서 공소사실을 부인하였음에도 불구하고, 위 법원은 검사 작성의 청구인들에 대한 각 피의자신문조서 중 청구인들의 자백진술 부분 및 증인들의 증언, 참고인들에 대한 각 진술조서의 기재내용 등을 증거로 인용하여 청구인들에 대하여 모두 유죄판결을 선고하였다. 청구인들은 이에 불복하여 서울고등법원에 항소(93노1821)를 제기하면서 검사 작성의 피의자신문조서는 피고인이
법정에서 그 내용을 부인하는 경우에도 증거능력을 인정할 수 있도록 규정한 형사소송법 제312조 제1항 단서에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다.
(2) 그러나 서울고등법원은 1993.9.17. 청구인들의 항소를 기각함과 동시에 위헌법률심판제청신청을 기각하는 결정을 하였고, 청구인들은 같은 달 28. 헌법재판소법 제68조  제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 형사소송법(제정 1954.9.23. 법률 제341호, 개정 1961.9.1. 법률 제705호, 이하 법이라 한다) 제312조 제1항 단서(이하 위 단서라 한다)의 위헌 여부이고, 법 제312조 제1항의 내용은 다음과 같다.
제312조 [검사 또는 사법경찰관의 조서] ① 검사가 피의자나 피의자  아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이  검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비  또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 단 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 그 피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의  진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.
2. 청구인의 주장과 관계인의 의견
가. 청구인들의 주장
(1) 형사소추절차에 있어서 검사는 피고인과 대등한 당사자의 지위에 있고 그 취급하는 사무도  근본적으로 행정사무이므로 준사법
기관이라고 할 수 없다. 피의자는 검사와 입회서기만이 있는 폐쇄된 검사실에서 혼자 조사를 받고 현실적으로 검사의 업무과중으로 인하여 참여주사가 피의자를 심문하는 경우가 대부분인 사정을 고려하면, 검사 작성의 피의자신문조서의 신빙성을 인정할 수 있는 정황적 보장이 높다고 할 수 없다. 또한 피고인이 법정에서  공소사실을 부인하는 경우에 피의자의 진술이 기재된 신문조서가 증거로 제출된다면 법관이 그 신빙성을 따로 심사하여  증거능력을 배척하기를 기대한다는 것도 어렵다.
(2) 그럼에도 불구하고 위 단서가 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 비록 피고인이 법정에서 그 내용을 부인하는 경우에도 증거능력을 인정할 수 있도록 규정한 것은,     ① 형사소추절차에서 피고인과 검사의 지위를 차별하고, 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 같은 조 제2항과의 균형도 맞지 아니하여, 헌법 제11조에 의하여 보장되는 피고인의 평등권을 침해한 것이고,
② 공판정에서 법관이 직접 조사한 증거에 한하여 재판의 기초로 하여야 한다는 직접심리주의 및 법관은 공판심리에 의하여 사건의 실체에 대한 심증을 형성하여야 한다는 공판중심주의에 배치될 뿐 아니라, 피고인이 자백이 유일한 증거일 때 이를 유죄의 증거로 쓸 수 없다는 헌법 제12조 제7항, 형사소송법 제310조의 취지와도 모순되어, 헌법 제27조 제1항에 의하여 보장되는 법관에 의한 재판을 받을 권리의 본질적인 내용을 침해한 것이다.
나. 서울고등법원의 위헌제청신청 기각이유
(1)  위 단서는 검사 작성의  피의자신문조서에  대하여 성립의 진
정함이 인정되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여지는 등 일정한 요건이 갖추어진 경우에 한하여 증거능력을 인정하고 있다. 위 규정의 취지와 공익의 대표자인 검사의 준사법기관으로서의 지위 등을 종합하면, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 대하여는 검사 이외의 수사기관이 작성한 조서와는 달리 피의자였던 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 경우에 한하여 증거능력을 부여함으로써 그 증거능력을 인정하기 위한 요건을 완화한 것으로 보여질 뿐이므로, 위 단서가 평등권을 규정한 헌법 제11조에 위반되지 아니한다.
(2) 피고인이 검사 앞에서 공소사실을 자백하고 법정에서 이를 부인하는 경우, 검사 앞에서의 진술에 대하여 법원이 신빙성이 있다고 증거로 채용하고 그에 대한 보강증거가 있어 피고인에 대하여 유죄로 인정할 수 있다는 것만으로는 피고인의 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장한 헌법 제27조 제1항을 위반하였거나, 그 권리의 본질적인 내용을 침해하였다고 단정할 수 없다.
다. 법무부장관 및 검찰총장의 의견
(1) 위 단서가 전문증거의 증거능력에 대한 예외를 인정하고 있으나, 검사는 법관과 같은 엄격한 자격기준을 요하고, 공익의 대표자로서 범죄수사 및 사법경찰관리에 대한 지휘감독을 하는 준사법기관이라는 지위에 있기 때문에, 그 증거능력을 인정하기 위한 요건을 완화하고 있을 뿐이고, 진술거부권 등 피의자의 모든 권리가  보장된 상태하에서 이루어진 검사 앞에서의 진술을 법관 앞에서의 진술과 그 내용이 틀리다는 이유만으로 증거능력조차도 인정하지 아니함은 오히려 모순이고 어느 진술을 믿을 것인가 하는 증거의
증명력은 법관의 자유심증에 따른 문제에 해당한다. 그러므로 위 단서는 피고인의 평등권을 침해한 것이 아니다.
(2) 검사 앞에서 이루어진 피의자의 진술에 대하여 법관이 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것인지에 대한 요건 등을 엄격히 조사한 다음 피고인이 법정에서 한 진술에 불구하고 이를 증거로 채용하였다고 하여, 이것만으로 법관에 의한 재판을 받을 권리를 규정한 헌법 제27조 제1항을 위반하였다고 볼 수 없고, 그 권리의 본질적 내용을 침해하는 것도 아니라 할 것이다.
3. 판단
가. 법 제310조의2와 법 제312조 제1항 단서의 헌법상의 의의
(1) 헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다"라고 규정하고, 같은 조 제3항은 "모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체 없이 공개재판을 받을 권리를 가진다"라고 규정함으로써 재판청구권을 기본권으로 보장하고 있다.
따라서 청구인들은 형사피고인으로서 "독립된  법관에 의한 재판을 받을 권리", "합헌적인 실체법과 절차법에 따른 재판을 받을 권리", "신속한 공개재판을 받을 권리"를 가지고 있으며 궁극적으로는 이들 권리를 통한 "법관에 의한 공정한 재판을 받을 기본권"을 향유하는 것이다.
국민의 기본권은 국가권력에 의하여 침해되어서는 아니된다는 의미에서 소극적 방어권으로서의 의미를 가지고 있을 뿐만 아니라, 헌법 제10조에서  국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확
인하고 이를 보장할 의무를 진다고 선언함으로써, 국가는 나아가 적극적으로 국민의 기본권을 보호할 의무를 부담하고 있다는 의미에서 기본권은 국가권력에 대한 객관적 규범 내지 가치질서로서의  의미를 함께 갖는다. 객관적 가치질서로서의 기본권은  입법·사법·행정의 모든 국가기능의 방향을 제시하는 지침으로서 작용하므로, 국가기관에게 기본권의  객관적 내용을 실현할 의무를 부여한다.
(2) 법 제310조의2는 "법 제311조  내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다"고 규정하고, 법 제312조는 "① 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에  의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 단 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 그 피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다. ② 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다."고 규정하고 있다.
공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류는 이른바 전문증거로서 원칙적으로는 법 제310조의2에 의하여 요증사실에 대한 엄격한 증명의 자료로  사용될 수 있는 자격 즉 증
거능력이 인정되지 아니한다. 그러나 검사 또는 검사 이외의  수사기관이 피의자의 진술을 기재한 조서(피의자신문조서)나, 피의자 아닌자의 진술을 기재한  조서(참고인진술조서), 검증의 결과를 기재한 조서(검증조서)는 그것이 위와 같은 전문증거임에도 불구하고 법  제312조에 의하여 일정한 조건 아래에서 예외적으로 그 증거능력이 인정될 수 있다.
그리고 위 단서는 검사가 피고인이 된 피의자에 대하여 작성한 피의자신문조서는 ① "피고인이 된 피의자"에 대한 신문조서라는 점에서 피고인이 되지 아니한 피의자에 대한 신문조서나 참고인진술조서, 검증조서에 비하여 증거능력 인정의 요건을 강화하고, ② 그것이 "검사"가 작성한 피의자신문조서라는 점에서 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서에 비하여 증거능력 인정의 요건을 완화하고 있다.
즉 검사가 피고인이 되지 아니한 피의자에 대하여 작성한 신문조서나 참고인진술조서, 검증조서는 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되는 것만으로 증거능력을 취득할 수 있는 데 비하여 피고인이 된 피의자에 대한 신문조서는 그 성립의 진정함이 인정되는 외에도 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에 행하여 진 때에 한하여 증거능력이 인정될 수 있다. 한편 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그것이 피고인이 된 피의자에 대한 것이라고 하더라도 성립의 진정함이 인정되는 외에 피고인이나  변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있는 것과는 달리 검사가 작성한 피의자신문조서의 경우는 그것이 피고인이 된 피의자에 대한 것이라면 그 성립이 진정함과 진술의 신빙성이 인정
되는 한 그 피의자였던 피고인의 공판기일에서의 진술여하에 불구하고, 피고인이 그 내용을 부인하는 경우라도 증거능력이 인정된다는 것이다.
(3) 그런데 위 단서가 위에서 풀이한 바와 같이 전문증거의 하나인 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있도록 하여 검사 아닌  수사기관이 작성한 피의자신문조서에 비하여 증거능력 인정의 요건을 완화하고 있다고 하더라도 그것이 곧 청구인들에게 헌법상 보장된 "법관에 의한 재판을 받을 권리"나 "법률에 의한 재판을 받을 권리", 혹은 "신속한 공개재판을 받을 권리"를 제한하거나 침해하는 것과는 전혀 관련이 없는 법률조항임이 분명하다.
그러므로 문제는 위 단서가 과연 청구인들의 "공정한 재판을 받을 기본권"을 침해하였는가의 여부에 있다 할 것인데, 우리 헌법은 형사소송에서 전문증거의 증거능력배제에 관한 이른바 전문법칙을 채택할 것을 직접적으로 요구하고 있지 아니하다. 다만, 형사소송법이 헌법상의 공정한 재판의 원칙을 이어받아 이를 구현하고 있을뿐인 것이다.
그런데 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 구현하기 위하여 전문법칙을 채택할 필요가 있는지 여부 및 과연 전문법칙을 채택할 경우 여러가지 종류의 전문증거에  대하여 한결같이 동일한 전문법칙을 적용할 것인다, 아니면 증거의 종류에 따라 전문법칙의 내용을 달리 할 것인가 여부의 문제는 오로지 입법형성권을 가지고 있는 입법자가 우리사회의 법현실, 수사관행, 수사기관과 국민의 법의식수준, 수사기관에 의한 인권침해의 실태, 우리 형사재판의 구
조 등 제반사정을 종합적으로 판단하여 결정할 성질의 것이다. 따라서 위 단서가 청구인들의 "공정"한 재판을 받을 권리를 침해하였다고 하기 위하여는 위 단서의 내용이 명백히 불합리하여 그 적용으로 말미암아 곧바로 형사소송의 일방당사자로서 공소유지의 책임을 지고 있는 검사에게는 입증책임의 경감이라는 부당한 혜택을 부여하고, 피의자였던 피고인에게는 그 방어권의 행사를 현저히 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 불이익을 강요함으로써 재판의 절차와 결과가 "불공정"하게 될 개연성이 인정되어야 한다 할 것이다.
나. 법 제312조 제1항 단서의 헌법적합성
(1) 형사소송의 목적은 적법절차에 의한 "실체적 진실"의 "신속"한 발견에 있고, 검사를 비롯한 수사기관에서 작성한 피의자신문조서를 전혀 증거로 사용할 수  없다면, 형사소송에 있어서의 실체적 진실은 이를 규명할 수 없게 되는 경우가 적지 않을 것이다. 피고인은 형사절차의 진행과 함께 유죄판결의 가능성이 높아진다고 느끼면 종전의 자백진술을 부인하기 쉬운데 반하여 법원으로서는 그에게 인정되는 진술거부권으로 인하여 피고인에게 새로운 진술을 요구할 수 없으므로 그가 진범일지라도 증거불충분으로 무죄를 선고하지 않으면 안될 경우가 생겨날 수 있기 때문이다.
한편 피의자신문조서에 기재된 자백진술의 내용에 충분한 신빙성이 인정되는데도 불구하고 그 증거능력을 언제나 한결같이 부인하게 된다면, 수사기관은 이를 보강할 수 있는 증거 이외에도 언제나 피의사실에 대한 직접의 증거를 확보하여야 하고, 피고인의 부인진술을 탄핵하기 위하여 조서를 작성한 수사관에 대한 증인신문
을 하여야 할 필요성이 증가하는 등으로 수사와 재판절차의 지연이 초래될 우려 또한 현저하다.
그러므로 위 단서가 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 그것이 전문증거임에도 불구하고 증거능력을 인정할 수 있도록 한 것은 형사소송법이 목적으로 하는 "실체적 진실의 발견"과 "신속한 재판"을 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정된다.
(2) 범죄의 수사는 검사, 사법경찰관리 및 특별사법경찰관리가 담당한다(형사소송법 제195조 내지 제197조). 그런데 검사는 사법경찰관리 및 특별사법경찰관리를 지휘·감독하며, 수사의 결과 공소제기 여부를 독점적으로 결정하고, 공판절차에서는 피고인에  대립되는 당사자로서 법원에 대하여 법령의 정당한 적용을 청구하고, 재판이  확정된 때에는 형의 집행을 지휘·감독하는 광범위한 권한을 가진 국가기관이다. 검사가 행사하는 검찰권이 원칙적으로 행정권에 속하는 것은 사실이지만 범죄의 수사, 공소의 제기 및 유지, 재판의 집행을 내용으로 하는 검찰관은 그 내용에 있어서 사법권과 밀접한 관계를 맺고 있고, 특히 형사사의 대부분이 검사의 불기소처분에 의하여 종결된다는 점에 비추어 볼 때 검찰권의 행사는 형사사법의 운용에 중대한 영향을 미치게 됨을 부인할 수 없다. 이와 같이 검사가 행사하는 검찰권이 사법권과 밀접한 관계에 있기 때문에 검찰권에 대한 영향은 직접 사법권에 미치게 되며, 사법권독립의 정신은 검사에 대하여도 요구되지 않을 수 없다. 이러한 의미에서  검사는 행정기관이면서도 동시에 사법기관인 이중의 성격을 가진 기관이며, 오로지 진실과 법령에 따라 직무를 수행하여야 할 의무를 가지고 있는 준사법기관이다. 그 뿐만 아니라, 검사는
판사와 동일한 자격을 갖춘 자로서 임명되고 공익의 대표자라는 지위에서 활동하므로, 검사에 의한 피의자 신문시에는 고문 등의 부당한 인권유린행위가 개입될 가능성이 상대적으로 낮다고 할 수 있다.
이와 같은 관점에서 볼 때 검사 이외의 수사기관은 그 자격과 권한, 법률적 지위에 있어 차이가 있으므로 그럼에도 불구하고 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력을 언제나 동일한 조건으로 인정해야 한다면 그것이야말로 오히려 불합리한 것이다.
그러므로 위 단서가 검사 작성의 피의자신문조서와 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서에 대하여 증거능력인정의 요건에 차등을 두어 검사 작성의  피의자신문조서의 증거능력인정 요건을 완화한 것은 피의자의 인권보장과 실체적 진실발견 및 재판의 신속한 진행 사이의 조화를 이루기 위한 것으로서 그 합리적 이유가 인정된다.
(3) 위 단서는 전문증거인 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 그 증거능력을 당연히 인정하도록 하는 것이 아니라 피의자였던 피고인 스스로 그 조서가 진정하게 성립되었음을 인정하고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에 한하여 비로소 증거능력을 인정할 수 있도록 하고 있다.
그러나 위 단서에 의한 검사의 피의자신문조서의 증거능력 인정에는 위 두 가지 요건 외에도 헌법상 보장된 적법절차(헌법 제12조 제1항)의 요청에 따른 일정한 한계가 있다.
즉 검사가 작성한 피의자신문조서에 나타난 피고인의 자백진술
이 고문, 폭행 등의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니어서 그 임의성이 결여되어 있을 때(헌법 제12조  제7항, 형사소송법 제309조), 형사피의자의 자기부죄거부권(헌법 제12조  제2항 후단)에 터잡은  진술거부권(형사소송법 제200조 제2항)이 사건고지 없이 이루어졌을 때, 변호인과의 접견·교통권이 위법하게 제한된 상태에서 이루어졌을 때에는 비록 피고인이 그 조서의 진정성립을 인정하고 진술내용의 신빙성이 인정된다고 하더라도 증거능력은 원칙적으로 부인되는 것이다.
결국 피의자였던 피고인으로서는 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 그 성립의 진정함을 부정하거나, 진술의 신빙성과 임의성을 다투거나, 혹은 진술거부권의 사전고지가 없었거나 변호인의 접견·교통권에 대한 위법한 제한이 있었음을 주장하는 등으로 그 증거능력의 인정을 차단하기 위한 다양한 방어방법을 선택할 수가 있다.
증거능력이란 증거가 엄격한 증명의 자료로 사용될 수 있는 자격을 의미할 뿐이고, 당해 증거가 가지는 실질적 가치인 증명력과는 엄격히 구별되는 개념으로서 비록 증거능력이 인정되는 증거라고 하더라도 그것이 과연 믿을 만한 것인가의 문제 즉 증명력의 유무는 오로지 법관의 자유심증에 맡겨진 것이어서 피고인은 자유로운 방법으로 그 증명력을  탄핵할 수 있으므로 어떤 증거의 증거능력의 유무와 그에 의한 요증사실의 증명 내지는 범죄사실의 인정과는 필연적인 연관성이 있는 것도 아니다.
그러므로 위 단서가 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 그것이 일정한 요건을 갖추는 경우에 예외적으로 피고인의 법정에서의
진술여하에 불구하고 증거능력을 인정할 수  있도록 규정하였다고 하여 그 자체로서 형사소송절차에 있어서 피고인의 방어권 행사가 부당하게 제한되거나 피고인이 상대당사자인 검사에 비하여 명백하게 불리한 입장에 처하게 되는 것이라고 볼 수 없다.
(4) 청구인들은 법 제312조 제2항이 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서에 대하여는 피고인이 내용까지 인정하여야 증거능력을 인정하고 있으므로, 위 단서는 피고인의 평등권을 침해한 것이라고 주장한다. 그러나 위 단서는 모든 형사소송사건에 일률적으로 적용되는 것이므로 위 규정자체가 피고인의 평등권을 침해하는 것은 아니다. 결국 청구인들의 위 주장은 위 단서가 전문증거인 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여  증거능력을 인정할 수 있도록 하고, 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서에 비하여 증거능력을 부여하기 위한 요건을 완화한 것은 형사소송의 양 당사자인 검사와 피고인을 부당하게 차별하는 것으로서 합리적인 이유가 없다는 취지로 이해된다. 그러나 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 위와 같이 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 달리 증거능력을 인정하고 그 요건을 완화한 것은 검사가 가지는 형사소송체계상의 지위, 권한, 자격 등을 감안하여 형사소송절차에 있어서의 인권보장의 이념과 실체적 진실발견 및  신속한 재판의 요청 사이의 조화를 이룩하기 위한 것으로서 그 차별에 합리적 이유가 있다고 인정되고, 또 그로 말미암아  피고인이 검사에 비하여 명백하게 부당한 소송절차상의 불이익을 받는다고 볼 수도 없다.
끝으로 청구인들은 위 단서가 피고인의 자백이 그에게 불리한 유
일한 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 할 수 없다고 규정한 법 제310조와 모순되고 따라서 동일한 취지를 천명하고 있는 헌법 제12조 제7항에 위반된다고 주장한다.
법 제310조는 자백이라고 하여 반드시 진실성이 있다고 할 수 없으므로 오판의 위험을 방지하고, 만약 자백만으로 유죄를 인정할 수 있다고  하면 자백편중수사로 인한 인권침해의 결과를 가져올 염려가 있으므로 이를 방지하기 위한 것이다.
그런데 위 단서는 검사의 준사법적인 지위와 검사에 의한 인권침해의 가능성이 상대적으로 적다고 하는 경험칙 등을 토대로 하여, 실체적  진실발견과 소송경제를 도모하기 위하여 마련된 것으로서 위 단서와 법 제310조는 입법목적이 서로 다를 뿐만 아니라 위  단서가 적용된다고 하여 법 제310조의 적용이 배제되는 것도 아니므로 법 제310조와 서로 모순되지 아니하며, 헌법 제12조 제7항에도 반하는 것이 아니다.
4. 결론
그렇다면 법 제312조 제1항 단서는 위에서 본 이유로 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 김진우, 재판관 조승형의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여재판관의 의견일치에 따른 것이다.
5. 재판관 김진우, 재판관 조승형의 반대의견
우리는 이 사건의 심판대상이 법 제312조 제1항 단서뿐이라 하여 그 단서가 입법재량의 한계를 일탈하지 아니한 입법이라는 등의 이유로 헌법에 위반되지 아니한다는  다수의견에 대하여 다음과 같은 이유로 반대한다.
가. 이 사건 심판의 대상에 관하여
청구인들의 이 사건 심판청구서나 서울고등법원에 제출한 위헌제청신청서에 기재한 바에 따르면, 법 제312조 제1항 단서가 위헌임을 주장하는 듯하나 청구인들 주장의 전 취지로 보거나 동 단서는 동조항 본문 중 "피의자나" 부분에 포함되어 있는 피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에  대한 본문규정의 예외규정으로서 본문규정의  그 이외의 증거방법에 대한 증거능력 부여의 경우보다는 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 진술된 것이어야 한다는 요건이 하나 더 추가되어 그 부여의 범위가 좁은 경우이므로 이 법조항 본문 중 위와 같은 부분과 동조항 단서는 불가분의  규정이다. 따라서 청구인들이 심판대상으로 청구하고 있는 바는 동조항 단서뿐만 아니라 동조항 본문 중 위 부분도 위헌임을 주장하는 것으로 볼 수밖에 없다.
이렇게 보지 아니한다면 이 법조항 단서가 합헌이라고 할 경우에는 별다른 문제가 발생하지는 아니하나 위헌이라고 할 경우에는 동조항 단서만이 무효가 될 뿐 동조항 본문 중 위 부분은 합헌인 채로 오히려 검사의 위 피의자신문조서에 대한 증거능력의 부여범위를 확대하는 결과를 초래하므로, 청구인들은 형식적으로는 이 사건 청구의 목적을 달성하는 것이 되지만 실질적으로는 그 목적을 전혀 달성하지 못하고 오히려 청구하지 아니한 경우보다 불리하게 되는 문제가 발생하기 때문이다. 즉 동법조항 본문 중 "피의자나" 부분에 피고인이 된 피의자가 포함되는 부분은 검사가 작성한 피고인이 된 피의자에 대한 피의자신문조서를 지칭하는 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자(피고인)가 그 성립의 진정을 인정하면
곧 증거능력을 부여하는 규정부분이고 동조항 단서는 피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 대한 증거능력을 부여함에 있어 동본문의 요건 이외에 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 진술이 행하여진 때에 한한다는 요건이 충족되어야 하므로 위 단서만이 위헌이라고 한다면 동본문규정에 따라 특히 신빙할 수 없는 상태하에서 진술된 것이라 하더라도 증거능력이 부여되기 때문이다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 동조항 본문 중 "피의자나"에  피고인이 된 피의자가 포함되는 부분 및 동조항 단서라 할 것이다.
나. 이 사건 심판대상에 관한 위와 같은 우리의 견해에 따라 다음과  같이 그 위헌 여부를 살핀다.
(1) 헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다"라고 규정하고 제3항 후단은 "모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다"라고 규정하여 ‘독립된 법관에 의한 재판을 받을 권리’와 ‘적헌의 법률에 의한 공정한 재판을 받을 권리’ ‘신속한 재판을 받을 권리’를 천명하고 있다. 따라서 행사재판은 신속하고도 공정하게 이루어져 실체적 진실을 발견함을 최대의 이상으로 삼고 있다 할 것이다. 그렇다면 형사소송법 위와 같은  3대 지도이념이 서로 조화를 이루어 합치되는 범위 안에서 입법되어야 할 것이며 1987.10.29. 개정된 현행 헌법이 국민의 기본적 인권에 대한 침해를 가능한 한 예방하기 위하여, 형사소송절차에  관한 각종 규정들을 정리하고 지도하는, 일반원칙인 적법절차의  원칙을 도입하여 "형사소송법의  헌법화를 꾀하고 있는 단계까지 발전하고 있음을 볼 때에 현행 헌법의 이와 같은 규정취지는 형사소송절차를 엄격하게 통제하고 과거보
다는 더욱 염격하게 통제하고자 하는 변화된 헌법정신을 보이는 데 있다고 할 것이다.
(2) 이 사건의 경우 문제의 핵심은 형사소송법(이하 법이라 한다) 제312조 제1항 중 본문이나 단서에서 말하는 "피고인이 된  피의자"에 대한 검사 작성의  피의자신문조서에 대하여 과연 법 제30조의2가 천명하고 있는 전문법칙의 예외를 인정하여 증거능력을 부여할 수 있는지의 여부라 할 것이다. 그런데 다수의견은 그 증거능력을 인정하는 여부는 입법권자의 입법재량의 사항으로서 이 사건 심판대상 법조항 본문 중 해당부분과 단서는 그 재량의 범위 내의 문제로 헌법에 위반되지 아니한다고 주장한다. 그러나 입법재량은 앞서 본 바와 같은 엄격한 헌법의 통제와 형사소송의 3대 지도이념에 반하지 아니하는 범위 내에서만 허용되는 재량행위라 할 것이며 이는 곧 입법재량의 한계를 말한다고 할 것이다. 따라서 다수의견의 위 주장은 다음에서 보는 바와 같이 부당하다.
(가) 법 제312조 제1항의 규정 전부는 공판중심주의를 현대 형사소송의  원리로 삼고 있는 각국의 입법례에서 찾아보기 드문 규정이며, "신속"한 실체적 진실발견에만 치중하여 "공정"한 실체적 진실발견을 외면한 규정이고 "신속"과 "공정"의 조화를 이루지 못한 규정으로서, 위 현행 헌법정신과 형사소송의 3대 지도이념에 반한다.
(나) 법 제312조 제1항의 규정이 법 제310조의2의 전문법칙의 예외로  규정된 것은 ‘독립된 법관에 의한 재판을 받을 권리’와 ‘공정한 재판을 받을 권리’를 정면으로 침해하는 것이다. 다시 말하면 무죄추정을  받는 피고인의 법정진술보다 우선하여 검사 작성의 "피고인이 된" 피의자신문조서를 믿게 하는 것은 법관에 의한 공정한
재판을 받을 권리의 한 보장으로서의 공판중심주의에 현저히 반하여 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는  결과가 될 수도 있기 때문이다.
(다) 법관에 의한 재판 및 적법절차의 원리는 첫째, 소추기관과 피고인을 대등한 지위에 놓는 것을 전제로 하여 둘째, 공개된 장소에서 피고인에게 청문 및 변명의 기회를 보장하고 셋째, 그에 대하여 중립적인 제3의 심판기관이 공정하게 재판할 것을 그 핵심적 내용으로 한다고 할 수 있다.
다수의견은 검사가 오로지 진실과 법령에 따라 직무를 수행하여야 할 의무를 가지고 있고, 판사와 동일한 자격을 갖춘 자로서 임명되고 공익의 대표자라는 지위에서 활동하며, 한편 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 피고인의 법정에서의 진술여하에 불구하고인정되는 것은 오로지 증거능력일 뿐이고 증명력의 문제는 법관에게 맡겨져 있으므로, 헌법상의 적법절차의 요청이나 법관에 의한 재판에 대한 아무런 위배가 되지 아니한다는 것이다.
그러나 검사는 어디까지나 피고인을 범죄자라고 지목하여 그에 대한 처벌을 요구하는 소추기관의 지위에 있을 뿐이며 공익의 대표자로서 진실과 법령에 따라 수행할 의무가 부여되어 있는 것도 수사 및 소추기관으로서의 직무일 뿐이다. 검사가 공익의 대표자라고 하는 것은 국가와 개인의 긴장관계에서 국가를 대표하여 제3의 중립적 기관인 법관에게 심판을 요구하는 지위에 있다는 것에 지나지 않는다.
따라서 검사가 작성한 피의자신문조서를 피고인이 법정에서 그 내용을 명백히 부인하고 있음에도 이를 증거로 사용할 수 있다고
하는 것은 형사소송의 일방당사자로서 유죄의 입증책임이 부과되어 있는 검사에게 그 책임을 경감시키는 부당한  혜택을 주고, 그 반사로서 피고인에게 불이익을 강요함으로써 공정한 재판의 틀을 깨는 것이 된다.
보다 근본적인 문제는 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 그 피고인의 법정에서의 진술여하에 불구하고 증거능력을 인정하는 것은 제3의 심판기관인 법관에 의한  재판이 실질적으로는 소추기관인 검사에 의하여 재판이 왜곡될 개연성을 제도적으로 보장하는 셈이 된다는 것이다. 그 결과는 검사 작성의 피의자신문조서는 일단 형식적 진정성립이 인정되면 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유에 대한 입증을 못하면, 그 피의자신문조서에 기재된 내용에 대한 실질적 진정성립도 추정되어 그 기재내용이  피고인의 범죄사실에 대한 직접증거로서 사용될 수 있다는 것을 의미한다.
피고인이 법정에서 명백히 그 내용을 부인하고 있음에도 증거로 사용될 수 있는 상황에 있어서 증거능력과 증명력을 개념적으로 분리하여 증명력에 대한 판단이 법관에게  전속되어 있다고 안심하는 것은 사안의 실체에 눈을 감는 것이라고 아니할 수 없다.
(라) 형사소송법이 1954.9.23. 법률 제341호로 제정된 이후 현재에 이르기까지 법원이 수백만건의 형사사건을 처리함에 있어 "피고인이 된" 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 대한 증거능력을, 법관이 "특히 신빙할 수 있는 상태하에서" 이루어진 것이 아니라 하여 배제한 실례는 고작 3∼4건에 불과한바, 이와 같은 재판실례는 이 사건 심판대상 법조항이 검사에 의한 재판을 받는 결
과를 초래하는 위헌의 규정임을 증명하여 주고 있다고 할 것이다.
특히 이른바 5·16 군사쿠데타, 12·12 군사쿠데타에 의하여  군사정권이 이어졌던 30여년간의 재판실례는 더욱 그러하였다. 국민저항사건 이른바 시국사범(민주화투쟁에 관련된 사범)들은 중앙정보부 및 국가안전기획부와 경찰에서 극심한 고문을 당하였으면서도 검찰에 송치된 후에 고문에 의한 허위자백사실을 번복하지 못하였던 어두웠던 시대에, 이 사건 심판대상 법조항은 실체적 진실의 발견을 저해하는 구실을 톡톡히 하였었다.
(마) 이 사건 심판대상 법률조항이 수사 및 소추의 주체인 검사로 하여금  특히 수사단계에서의 자백의 확보에 주력하게 함으로써 현실적으로 인권의 침해가능성을 높이는 것이 결과적으로 헌법의 고문금지, 불리한 진술거부권 등 명문규정을 형해화 할 가능성을 전혀 배제할 수 없다 할 것이다.
다. 이상에서 본 바와 같이 이 사건 심판대상 법률조항의 규정은 입법재량의 한계를 넘어 법관에 의한 재판을 받을 권리와 적법절차에 관한 헌법상의 원리에 위배되는 것으로 위헌이라고 해석하여야 할 것이다.

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