# 민사소송법 제422조 제1항 제10호 등 위헌소원

## 판시사항

가.법관의 법률적용의 정당성 여부를 다투는 심판청구가 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에서 허용되는지 여부(소극)
나.당해사건은 어떤 법률조항을 자의적으로 해석·적용하여 청구인을 패소케 했다는 것을 청구원인으로 하는 손해배상청구소송이어서 위 법률조항은 위 사건의 재판에 직접 적용되지 않을 뿐만 아니라 그 소송에서 직접 적용되는 법률과 내적 관련이 있는 경우도 아닌 경우 위 법률조항에 대한 심판청구가 재판의 전제성이 있는지 여부(소극)

## 결정요지

가.헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 심판대상은 ‘법률’에 한정되므로, 그 심판청구는 ‘법률’ 자체의 위헌성을 다투는 것이어야
한다. 그런데 청구취지와 청구이유를 종합하여 보면, 청구인이 이 헌법소원에서 다투고자 하는 것은 기본적으로 이 사건 법률조항(민사소송법 제422조 제1항 제10호, 제427조) 자체가 헌법에 위반된다는 것이 아니라, 부산고등법원 88나1707호 사건 재판부가 당사자와 청구원인이 서로 다른 대구고등법원 77나172호 판결과 부산지방법원 83가합4388호 판결에 대하여 이 사건 법률조항을 적용하여 재심사유를 인정한 것은 자의적인 법해석·적용에 의한 것이고, 이로 인하여 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해되었다는 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 ‘법률’ 자체에 대한 위헌확인을 구하는 것으로 볼 여지가 없고, 위 재판부가 한 "법률적용"의 정당성 여부를 다투는 것에 불과하며, 따라서 이러한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
나.민사소송법 제427조 및 제422조 제1항 제10호는 당해사건에서 직접 적용되는 법률조항이 아니고 그 위헌 여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 국가배상법 제2조 제1항 또는 민법 제750조의 위헌 여부가 결정되는 것이 아님은 분명하고, 또한 설사 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정을 선고하더라도 그 자체로 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에 이 사건 법률조항을 적용한 위 재판부의 재판행위가 소급하여 위법하게 되는 것이 아니어서 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건에서 청구인의 손해배상청구를 인용할 것인지 여부, 즉 당해사건 재판의 결과가 좌우되는 관계에 있는 것이 아니다. 요컨대, 이 사건 법률조항은 당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항이 아니고, 나아가 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 결과가 좌우되는 경우 등과 같이 당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항과 사이에 내적 관련이 있는 경우도 아니어서, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

## 심판대상조문

민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제422조 제1항 제10호, 제427조

## 참조조문

헌법 제101조, 제103조, 제107조 제1항
헌법재판소법 제41조 제1항, 제47조 제2항, 제68조 제2항
민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제422조 제1항 제10호, 제427조

## 참조판례

93헌바46
98헌바74
2000헌바5
95헌마77

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　예○해
국선대리인 변호사　정주교
당해사건　부산지방법원 2000나12478 손해배상(기)
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 당해사건에 이르게 된 경위
(가)망 윤○봉은 자신 소유의 토지에 관하여 윤○오 명의로 경료된 소유권이전등기가 위조서류에 의한 것으로서 원인무효라고 주장하면서 부산지방법원에 76가합1064호로 위 윤○오 및 그 전득자인 박○영을 상대로 말소등기청구의 소를 제기하여 1977. 3. 3. 승소판결을 받았으나, 항소심인 대구고등법원(77나172호)에서 같은 해 8. 12. 패소판결을 받았고, 이 패소판결은 1978. 3. 14. 대법원(77다1848호)의 상고기각판결로 확정되었다.
(나)한편, 청구인은 자신이 윤○봉으로부터 위 토지를 1973. 3. 23.자로 매수하였으나 그 소유권이전등기를 미루고 있던 중 윤○오가 서류를 위조하여 소유권이전등기를 경료한 것이라고 주장하면서 부산지방법원에 83가합4388호로 위 윤○봉의 상속인을 대위하여 위 윤○오 이후의 등기명의자인 이○석 등을 상대로 말소등기청구의 소를 제기하고, 윤○봉의 상속인에 대하여는 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 1985. 1. 10. 승소판결을 받았고, 이 판결은 항소기간 도과로 확정되었다.
(다)그 후 위 부산지방법원 83가합4388호 사건의 피고였던 이○석 등은 위 대구고등법원 77나172호 판결의 존재를 뒤늦게 알고, 부산지방법원 83가합4388호 판결이 대구고등법원 77나172호 판결에 저촉된다고 주장하면서 1986. 12. 17. 부산지방법원에 86사9호로 민사소송법 제422조 제1항 제10호에 의한 재심의 소를 제기하였다. 그런데, 1심에서는 민사소송법 제426조의 재심제기기간이 도과되었다는 이유로 1988. 1. 25. 소 각하판결이 선고되었으나, 항소심인 부산고등법원(88나1707
호)은 1989. 6. 1. 민사소송법 제427조의 규정에 따라 같은 법 제422조 제1항 제10호의 재심사유에는 재심제기기간의 제한이 없다고 판단하고, 나아가 대구고등법원 77나172호 사건과 부산지방법원 83가합4388호 사건은 당사자만 다를 뿐 실질적으로 동일내용의 소송이므로 전자에 대한 확정판결의 효력이 후자에 미친다고 하여 민사소송법 제422조 제1항 제10호의 재심사유를 인정하고 청구인 패소판결을 선고하였고, 이 판결은 대법원(89다카18754호)의 상고허가신청기각결정으로 확정되었다.
(2) 당해사건과 헌법소원심판청구
청구인은, 위 부산고등법원 88나1707호 사건의 재판장이던 양인평이 민사소송법 제422조 제1항 제10호 및 같은 법 제427조를 자의적으로 적용하여 청구인을 패소시켰다고 주장하면서 2000. 4. 25. 부산지방법원에 2000가소114377호로 위 양인평을 상대로 손해배상을 구하는 소를 제기하였으나 같은 해 7. 5. 청구기각판결을 선고받았고, 그 항소심(같은 법원 2000나12478호) 계속중 민사소송법 제422조 제1항 제10호 및 제427조에 대하여 위헌여부심판의 제청신청을 하였다(같은 법원 2001카기921호). 그러나, 당해사건 법원은 2001. 3. 8. 항소를 기각함과 아울러 위 신청을 각하하였고, 이에 청구인은 같은 달 22. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판대상
청구인은 위 위헌법률심판제청신청서 및 이 사건 헌법소원심판청구서의 ‘청구취지’에서, 위 부산고등법원 88나1707호 사건의 재판부(재판장 양인평)가 당사자와 청구원인이 분명히 다른 확정판결에 대하여 민사소송법 제422조 제1항 제10호, 제427조를 적용하여 재심을 허가하고 나아가 청구인 패소판결을 한 것은 직무상 불법행위로서 헌법 제23조가 보장하는 청구인의 재산권을 침해한 것이므로 위헌임을 확인해 달라는 취지로 주장하면서 ‘위헌이라고 해석되는 법률 또는 법률조항’으로 민사소송법 제422조 제1항 제10호, 제427조를 기재하고 있고, 청구인의 대리인도 이를 원용하고 있다.
그러므로 이 사건에서 심판의 대상이 되는 조항은 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제422조 제1항 제10호 및 같은 법 제427조 중 제422조 제1항 제10호에 관한 부분(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)의 위헌 여부이며, 이들 조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제422조(재심사유)①다음 경우에는 확정된
종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 단, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 예외로 한다.
1. 내지 9. (생략)
10.재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때
11. (생략)
제426조(재심제기의 기간)①재심의 소는 당사자가 판결확정 후 재심의 사유를 안 날로부터 30일 내에 제기하여야 한다.
② 전항의 기간은 불변기간으로 한다.
③판결확정 후 5년을 경과한 때에는 재심의 소를 제기하지 못 한다.
④재심의 사유가 판결확정 후에 생긴 때에는 전항의 기간은 그 사유가 발생한 날로부터 기산한다.
제427조(전조의 예외) 전조의 규정은 대리권의 흠결 또는 제422조 제1항 제10호에 게기한 사항을 이유로 하는 재심의 소에는 적용하지 아니한다.
2.청구인의 주장 및 법원의 위헌제청신청 각하결정의 요지
가. 청구인 주장의 요지
(1)민사소송법 제422조 제1항 제10호의 재심사유는 동일 당사자간의 같은 내용의 사건에 관하여 기판력이 저촉되는 두 개의 확정판결이 있는 경우에 한하여 인정되어야 할 것인바, 위 대구고등법원 77나172호 판결과 부산지방법원 83가합4388호 판결은 그 당사자와 청구원인이 서로 다르므로 민사소송법 제422조 제1항 제10호의 재심사유가 인정될 수 없다. 그럼에도 불구하고 위 부산고등법원 88나1707호 판결에서 위 조항에 의한 재심사유를 인정한 것은 자의적 법해석ㆍ적용에 의한 것이고, 이로 인하여 청구인의 헌법상 평등권과 재산권이 침해되었다.
(2)민사소송법 제426조가 재심제기기간을 제한한 것은 법률관계의 불안정상태가 장기간 지속되는 것을 방지하기 위함이다. 그런데 민사소송법 제427조는 같은 법 제422조 제1항 제10호의 재심사유에 관하여는 같은 법 제426조의 적용을 배제하고 있다. 그러나 판결의 저촉 여부는 당사자가 판결서를 수령하는 즉시 용이하게 알 수 있는 점에 비추어 볼 때, 민사소송법 제427조가 같은 법 제422조 제1항 제10호의 재심사유에 관하여 재심제기기간의 제한을 받지 않도록 규정한 것은 아무런 합리적 이유가 없는 차별에 해당하므로 헌법에 위반된다.
나. 법원의 위헌제청신청 각하결정의 요지
위헌법률심판제청의 대상은 어느 특정 법률 또는 법률의 조항이 되는바, 이 사건 위헌법률심판제청신청은 위 양인평의 재판행위에 관한 것임이 신청인의 주장 자체로 명백하므로 부적법하다.
다. 법원행정처장의 의견 요지
청구인은 이 사건 법률조항의 규정내용이 어떻게 헌법에 위반되는지는 전혀 주장하지 않고, 단지 전에 확정된 대구고등법원 77나172호 판결에 저촉되는 청구인 승소의 부산지방법원 83가합4388호 판결을 이 사건 법률조항을 적용하여 취소한 부산고등법원 88나1707호 재심판결이 위법하다는 주장을 하고 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 헌법소원은 확정판결(부산고등법원 88나1707호)을 대상으로 한 것으로서 부적법하다.
3. 판　단
가.헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구되고(헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항 참조), 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째 그 법률이 법원의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58).
이와 같이 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 심판대상은 ‘법률’에 한정되므로, 그 심판청구는 ‘법률’ 자체의 위헌성을 다투는 것이어야 한다(헌재 2000. 7. 20. 98헌바74, 판례집 12-2, 68, 74). 그런데 청구취지와 청구이유를 종합하여 보면, 청구인이 이 헌법소원에서 다투고자 하는 것은 기본적으로 이 사건 법률조항 자체가 헌법에 위반된다는 것이 아니라 당사자와 청구원인이 서로 다른 위 대구고등법원 77나172호 판결과 부산지방법원 83가합4388호 판결에 대하여 이 사건 법률조항을 적용하여 재심사유를 인정한 것은 자의적인 법해석ㆍ적용에 의한 것이고, 이로 인하여 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해되었다는 것이다.
그러므로 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 ‘법률’ 자체에 대한 위헌확인을 구하는 것으로 볼 여지가 없고, 위와 같이 당사자와 청구원인이 서로 다른 판결에 대하여 이 사건 법률조항을 적용하여 재심사유를 인정한 위 부산고등법원 88나1707호 사건 재판부(재판장 양인평)의 "법률적용"의 정당성 여부를 다투는 것에 불과하다고 볼 수밖에 없으며, 따라서 이러한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소
원의 요건을 갖추지 못하여 부적법한 것이다.
나. 한편, 청구인대리인은 청구이유보충서에서 민사소송법 제427조에 대하여는 그 고유한 위헌주장을 추가로 하고 있고, 민사소송법 제422조 제1항 제10호는 그 자체 위헌이라고 다투고 있으므로 이에 대하여 살펴본다.
(1)이 헌법소원의 당해사건(부산지방법원 2000나12478호)은 손해배상청구소송이고, 그 당해사건에 직접 적용될 수 있는 법률조항은 국가배상법 제2조 제1항 또는 민법 제750조이다. 청구인은 손해배상책임의 원인으로서 위 양인평의 위법한 재판행위, 즉 동인이 이 사건 법률조항을 자의적으로 해석ㆍ적용하여 청구인을 패소케 했다는 점을 들고 있는 것이므로, 이 사건 법률조항은 당해사건에서 직접 적용되는 법률이 아니다.
그런데, 헌법재판소는 제청 또는 청구된 법률조항이 법원의 당해사건의 재판에 직접 적용되지는 않더라도 그 위헌 여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌 여부가 결정되거나, 당해사건 재판의 결과가 좌우되는 경우 등과 같이 양 규범 사이에 내적 관련이 있는 경우에는 간접 적용되는 법률규정에 대하여도 재판의 전제성을 인정할 수 있다고 판시하고 있으므로(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5, 공보 62, 1035, 1037), 이 점에 대하여 본다.
(2)우선, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 국가배상법 제2조 제1항 또는 민법 제750조의 위헌 여부가 결정되는 것이 아님은 분명하다. 그러므로, 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정을 선고하는 경우에 당해사건 재판의 결과가 좌우되는 경우 등과 같이 양 규범 사이에 내적 관련이 있는 경우에 해당하는지 여부가 문제된다.
사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하고 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다(헌법 제101조, 제103조). 일반적으로 국회가 제정한 법률은 특단의 사정이 없는 한 헌법재판소에서 위헌결정을 내리기까지는 합헌으로 추정되는 것이므로, 사실인정 및 법률해석을 본질로 하는 사법권의 행사인 법관의 재판행위 중에서도 특히 법률의 해석ㆍ적용에 대하여는 섣불리 위법하다는 평가를 내릴 수 없다고 할 것이다. 설사 법관이 적용하여 재판한 법률에 대하여 헌법재판소가 그 후에 위헌결정을 선고하더라도 헌법재판소의 위헌결정은 장래효만이 있을 뿐이므로(헌법재판소법 제47조 제2항), 그 법률을 적용한 재판이 국민의 기본권을 침해한 것이라거나 위법하였다는 평가를 받는 것도 아니다(헌재 1998. 7. 16. 95헌마77, 판례
집 10-2, 267, 273 참조).
대법원도 법관의 재판행위와 관련한 불법행위책임에 대하여, "법관이 행하는 재판사무의 특수성과 그 재판과정의 잘못에 대하여는 따로 불복절차에 의하여 시정될 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있는 점 등에 비추어 보면, … 법관의 재판에 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다"고 판시하고 있다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 판결, 공2001, 1196 참조).
그러므로, 설사 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정을 선고하더라도, 그 자체로 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에 이 사건 법률조항을 적용한 위 양인평의 재판행위가 소급하여 위법하게 되는 것이 아니어서 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건에서 청구인의 손해배상청구를 인용할 것인지 여부, 즉 당해사건 재판의 결과가 좌우되는 관계에 있는 것이 아니다.
(3)요컨대, 이 사건 법률조항은 당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항이 아니고, 나아가 그 위헌 여부에 따라 당해재판의 결과가 좌우되는 경우 등과 같이 당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항과 사이에 내적 관련이 있는 경우도 아니어서, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이다.
4. 결　론
따라서 이 사건 심판청구는 어느모로 보나 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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