# 기소유예처분취소

## 전문

헌   법   재   판   소

결         정
사      건      2005헌마811    기소유예처분취소
청  구  인      김     
○
     두 
                국선대리인  변호사  윤 기 정
피청구
인      서울중앙지방검찰청 검사
주           문
서울중앙지방검찰청 2005년 형제64761호 청소년보호법위반 피의사건에서 피청구인이 2005. 6. 28. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
이           유
1. 사건의 개요
이 사건 심판기록과 증거자료인 
서울중앙지방검찰청 2005년 형제64761호 청소년보호법위반 사건 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 피청구인은 종암경찰서에서 인지한 청구인에 대한 청소년보호법위반 피의사건을 송치받아 청구인에 대하여 기소유예 처분을 하였던 바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
청구인은 담배소매업자인바,
(1) 2005. 5. 11. 19:00경 서울 성북구 상월곡동 소재 청구인 경영의 담배소매점에서 16세의 청소년인 청구외 이
○
석에게 허밍담배 1갑을 2,300원에 판매하고,
(2) 같은 달 12. 16:00경 같은 장소에서 16세의 청소년인 청구외 김
○
장에게 허밍담배 1갑을 2,300원에 판매한 것이다.
나. 피청구인은 이 사건을 수사한 후 2005. 6. 28. 청구인에 대하여 ‘기소유예’의 불기소처분을 하였는데 그 이유로 청구인이 전과가 없고 청소년인 위 이
○
석 등의 외모가 어려 보이지 아니하여 이건 범행에 이르게 되었으며 판매수량 등을 감안하면 사안이 중하지 아니하고 6ㆍ25참전유공자로서 고령에 어렵게 생활하고 있는 점 등을 들었다.
다. 청구인은 이에 불복하여 청구인의 혐의가 인정되지 않는데도 피청구인이 혐의를 인정하여 타협적으로 기소유예 처분을 한 것은 부당하며 따라서 위 기소유예처분은 청구인의 평등권 등 헌법상 보장된 기본권을 침해한 것이라고 주장하면서 2005. 8. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
가. 청구인의 주장 요지
첫째, 2005. 5. 11. 및 이튿날인 같은 달 12.에는 이 사건 담배소매점의 복도 화장실의 고장난 변기 등을 수리하느라고 양일간 각 13:00경부터 23:30경까지는 가게 문을 열지 않았으므로 위 이○석 등의 ‘2005. 5. 11. 19:00경 및 2005. 5. 12. 16:00경에 청구인으로부터 담배를 구입하였다’라는 취지의 각 진술은 허위의 진술이다.
둘째, 2005. 5. 12. 23:30경까지 위와 같이 집안 수리를 마치고 가게 문을 들어서니 나이 어린 청소년 두 사람이 두 차례에 걸쳐 담배를 사겠다고 하여 호통을 쳐 보낸  직후에 이웃에 살고 있는 청구외 임
○
나가 담배를 사러 와서 그녀에게 담배를 팔고 나서 다시 위 청소년 두 사람이 나타나 위 임
○
나에게 판 담배를 내보이면서 신고하겠다고 하였는데 실제 그들이 경찰에 신고를 하였는지 경찰관이 출동하여 청소년에게 담배를 판 혐의로 조사를 하였고, 위 임
○
나에게 확인한 바에 의하면 그 날 밤 00:15경에 청소년 두 사람이 난데없이 나타나 길을 가로막고 담배를 사 달라고 하여 신변에 위협을 느껴 그들의 요구대로 청구인의 가게에서 담배를 사 그들에게 주었다는 것이고, 위 청소년 두 사람이 이 사건 신고를 한 위 이
○
석, 김
○
장으로 밝혀졌으므로, 이 사건은 위 이
○
석 등이 자신들에게 담배를 팔지 않은데 앙심을 품고 허위신고를 한 것이 분명하다.
셋째, 청구인이 경찰, 검찰에서 조사를 받으면서 위 이
○
석 등이 담배를 구입하였다고 주장한 일시 경에는 공사 때문에 가게 문을 열지 않았으며, 위 임
○
나가 위 이
○
석 등의 담배구입 요구에 못 이겨 담배를 사 위 이
○
석 등에게 주었다고 주장하였으므로 수사기관으로서는 의당 청구인 주장의 당부를 확인하기 위하여 실제 공사를 담당한 사람과 함께 위 임
○
나 등을 소환조사하였어야 하는데도 피청구인이 그와 같은 수사를 소홀히 하여 그릇된 사실인정을 하였으므로 이 사건 기소유예처분은 취소되어야 한다.
나. 피청구인의 답변 요지
청구인으로부터 담배를 구입하였다는 위 이
○
석, 김
○
장이 공히 2005. 5. 12. 밤에 청구인의 가게에서 담배를 구입하려고 하였으나 청구인이 안판다고 하여 전에는 청구인이나 청구인의 처로부터 담배를 구입한 적이 있었기 때문에 홧김에 경찰에 신고를 하였고, 당일 담배를 구입하였다는 것이 아니라 그날 이전에 담배를 구입한 사실을 진술하고 있으므로 그들의 진술에 신빙성이 있어 청구인의 청소년에 대한 담배판매행위가 인정된다고 판단하고, 청구인의 여러 가지 정상을 참작하여 기소유예 처분한 것이므로 피청구인의 기소유예 처분은 타당한 결정이다.
다. 판 단
위 김○장 등의 신고를 받고 출동한 종암경찰서 장위지구대 소속 경사 장○석의 진술(수사기록 8쪽, 단속경위서), 위 김○장, 이○석의 각 진술(수사기록 15쪽 이하 진술조서, 수사기록 9쪽, 10쪽, 11쪽 이하, 13쪽 이하 각 진술서)에 의하면 위 이○석 등은 2005. 5. 13. 00:10을 전후하여 청구인의 가게에서 담배를 구입하려 하였으나 청구인이 팔지 않아 때마침 그곳을 지나가던 위 임○나에게 부탁하여 담배를 구입한 다음 다시 청구인의 가게로 들어가 전에는 담배를 팔았는데 왜 안 파느냐고 따지면서 신고를 하겠다고 한 후 실제로 경찰에 신고를 한 사실이 인정된다.
한편, 위 김
○
장 등은 위 시각 경에 청구인으로부터 담배를 구입하려다가 청구인이 담배를 안판다고 한 사실이 있기는 하나 그 전에는 청구인은 물론 그 처인 할머니로부터도 여러 차례에 걸쳐 담배를 구입하였기 때문에 실제로 기억이 명료한 2005. 5. 11.과 12.에 청구인으로부터 담배를 구입하였다고 진술하여 그들의 진술을 토대로 경찰에서는 피의사실 요지 기재와 같은 일시경 청구인이 위 김
○
장 등에게 담배를 팔았다는 범죄사실로 청구인을 입건하였다. 
그러나 이러한 위 김
○
장 등의 각 진술은 첫째 그들의 주거가 서울 성북구 석관동(김
○
장), 서울 중랑구 중화1동(이
○
석)으로서 청구인의 담배가게의 소재지인 서울 성북구 상월곡동과는 거리상 차이가 있어 이틀 연속 청구인의 담배가게에서 담배를 구입하였다는 점에 있어서 의문이 없지 아니하고, 둘째 출동경찰관인 강
○
석의 진술에 의하면 위 김
○
장이 소지하고 있던 담배의 구입일자를 확인하였더니 2005. 5. 12. 16:00경에 구입한 담배라며 증거물로 제출하였다는 것인데 위 김
○
장이 그날 낮에 구입한 담배가 아직 남아 있었는데도 지나가는 아주머니에게 위협적으로 부탁하기까지 하면서 다시 담배를 구입하려는 의도가 무엇이었는지 선뜻 납득되지 아니한다. 그런데도 청구인의 경찰, 검찰에서의 거듭된 부인에도 불구하고 신빙성이 있다고 보기 어려운 위 김
○
장 등의 각 진술만으로 청구인이 위 김
○
장 등에게 담배를 팔았다는 이 사건 피의사실이 인정되는 것을 전제로 청구인에 대하여 기소유예 처분을 한 피청구인의 판단은 쉽사리 수긍하기 어렵다.
나아가 청구인은 이 사건이 검찰에 송치된 후로서 청구인이 위 김
○
장 등에게 담배를 팔았다는 시점으로부터 약 1개월여가 지난 뒤인 2005. 6. 23. 검찰에 출석하여 제출한 진술서(수사기록 40쪽 이하)에서 위 김
○
장 등이 청구인으로부터 담배를 구입하였다는 2005. 5. 11.과 12.에는 위 가게 건물 복도 화장실 변기의 고장으로 하수도가 막혀 그 수리공사를 하는 관계로 양일간 13:00경부터 23:30경까지는 담배가게 문을 닫았다고 주장한 바 있으므로 이 사건 수사를 담당한 검사로서는 청구인이 주장하는 바와 같이 위 양일간 수리공사를 하였는지, 수리공사를 하면서 담배가게 문을 열었는지 여부를 철저히 조사할 필요가 있었던 것으로 보인다. 이 사건 헌법소원심판을 청구하면서 제출한 김
○
식의 사실확인서에 의하면 청구인의 주장과 같이 위 기간에 하수도 수리공사를 하였다는 청구외 김
○
식은 수리공사를 하느라고 위 양일간에는 청구인이 담배가게 문을 열지 않았다는 취지로 진술하고 있는데 이 점에 비추어보면 더욱 그러하다.
이상의 점을 종합하면 피청구인이 청구인에 대하여 한 기소유예 처분은 피청구인의 증거가치의 판단 잘못 또는 중대한 수사미진이 그 결정에 영향을 미침으로써 헌법상 보장된 청구인의 기본권인 평등권을 침해하였다고 할 것이다.
3. 결론
  그렇다면 피청구인이 2005. 6. 28. 서울중앙지방검찰청 2005년 형제64761호 청소년보호법위반 피의사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권을 침해한 것이므로 이를 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
2006.    2.    23.
     재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
              주 심 재 판 관       권        성 ____________________________
                    재 판 관       김   효   종 ____________________________
                    재 판 관       김   경   일 ____________________________
                    재 판 관       송   인   준 ____________________________
                    재 판 관       주   선   회 ____________________________
                    재 판 관       전   효   숙 ____________________________
                    재 판 관       이   공   현 ____________________________
                    재 판 관       조   대   현 ____________________________