# 국토이용관리법 제21조의3 제3항 위헌소원

## 판시사항

토지거래계약허가의 절차적인 사항을 규정하고 있는 구 국토이용관리법 제21조의3 제3항(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정된 후, 1997.
12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것)이 국토이용관리법 제21조의3 제1항에 기초한 토지거래계약허가처분의 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서 재판의 전제가 되는지 여부(소극)

## 결정요지

청구인이 행정소송을 통하여 그 무효확인을 구하고 있는 토지거래계약허가처분은 국토이용관리법 제21조의3 제1항에 기초한 것이고, 이 사건 심판대상조항인 구 국토이용관리법 제21조의3 제3항은 허가신청서의 제출 및 그 기재 내용 등 위 허가에 대한 절차적인 사항만을 규정한 것인바, 이러한 절차규정에 대하여 위헌 무효가 선언된다 하더라도 이는 신청당사자 및 처분청으로 하여금 그 절차적 제약에서 벗어나게 할 뿐, 이미 발하여진 허가처분의 효력에는 아무런 영향이 없는 것이어서 그 무효확인을 구하는 행정소송의 결론에도 영향을 미칠 수 없으므로 결국 이 사건 심판대상조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원 심판청구는 재판의 전제성이 없다.

## 심판대상조문

구 국토이용관리법 제21조의3(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정된 후, 1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것) 제3항

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제2항
국토이용관리법 제21조의3 제1항
구 국토이용관리법 제21조의3(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정된 후, 1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것) 제3항

## 참조판례

92헌가8
92헌가10

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　조○율
대리인 변호사　김용준
당해사건　부산고등법원 96구13460 토지거래허가결정처분취소
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인은 국가의 간척사업으로 조성된 경남 김해군 ○○면 ○○리 일대 간척지 중 부산 강서구 ○○동 25의 648 전 1,669㎡(이하 "이 사건 토지"라 한다)을 중간생략등기를 해주기로 하는 합의 아래 1986년경 청
구외 김○남에게, 1988. 11. 9. 청구외 한○제에게 순차 매도한 뒤, 국가로부터 이 사건 토지를 양수한 경상남도와 이에 관하여 분양계약을 체결하고, 1991. 3. 2. 경상남도로부터 청구인 명의로 소유권이전등기를 경료받았다.
(2)그 후 한○제는 청구인이 소유권이전등기를 넘겨주지 않자 청구인을 상대로 부산지방법원에 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기청구의 소를 제기하였고, 그 재판과정에서 이 사건 토지에 관하여 토지거래계약허가를 받았는지가 문제가 되자, 한○제와 공동으로 1996. 5. 21. 부산광역시 강서구청장에게 토지거래계약허가를 신청하였다. 이에 부산광역시 강서구청장은 1996. 5. 30. 청구인을 매도인으로, 한○제를 매수인으로 하고, 이 사건 토지를 토지거래계약 예정토지로 하여, 국토이용관리법 제21조의3의 규정에 따라 토지거래계약을 허가하는 내용의 처분(이하 "이 사건 허가처분"이라 한다)을 하였다.
(3)이에 따라 한○제는 1996. 12. 20. 위 소유권이전등기청구소송에서 대법원의 파기환송 후 원심인 부산고등법원으로부터 이 사건 허가처분을 받았다는 이유로 청구인용 판결을 선고받았다.
(4)한편, 청구인은 1996년경 부산고등법원에 이 사건 허가처분은 매수인 한○제의 일방적인 신청에 의하여 이루어진 것일 뿐만 아니라, 그에 앞서 1996. 1. 10. 청구인 단독으로 허가신청을 하였다가 불허가처분을 받았으므로 이 사건 허가처분의 대상인 매매계약이 이미 확정적으로 무효가 되었다는 이유로 이 사건 허가처분의 무효확인을 구하는 행정소송(96구13460)을 제기하였고, 그 소송계속 중 국토이용관리법 제21조의3 제3항이 이 사건 허가처분의 근거로서 위헌이라면서 그에 대한 위헌법률심판의 제청을 신청(97부415)하였다가, 199 7. 7. 16. 위 무효확인청구 및 제청신청이 각 기각되자, 1997. 8. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 구 국토이용관리법 제21조의3 제3항(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정된 후, 1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것, 이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.
제21조의3(토지거래계약허가) ③제1항의 규정에 의한 허가를 받고자 하는 자는 그 허가신청서에 계약내용과 그 토지의 이용계획 등을 기재하여 시장·군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다. 이 경우 토지이용계획 등에 포함되어야 할 사항은 건설부령으로 정한다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1)헌법 제121조 제1항은 국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 소작제도는 금지된다고 규정하고 있다. 이러한 헌법의 규정은 농민이 아닌 자는 원칙적으로 농지를 취득할 수 없도록 하고 실제로 농지를 경작하고 있는 농민이 농지를 취득할 수 있게 함으로써 농지의 취득은 농민에게만 한정한다는 취지이다.
(2)이 사건 법률조항에는 제1항의 규정에 의하여 허가를 받고자 하는 자는 그 허가신청서에 계약의 내용과 그 토지의 이용계획 등을 기재하여 시장, 군수, 구청장에게 제출하여야 한다고 하면서 이 경우 토지이용계획 등에 포함되어야 할 사항은 건설부령으로 정한다고 규정되어 있다. 그런데 토지거래업무처리규정(1996. 2. 22. 건설교통부 훈령 제136호로 개정된 것) 제8조 제2항 제1호 가목에 의하면, 앞에서 본 헌법 제121조의 경자유전의 원칙을 몰각하고 농어민이 아닌 자가 신규로 영농을 영위하고자 토지를 취득하고자 하는 경우 당해토지가 속하는 시, 군에 전세대원이 함께 주민등록이 되어 있고 실제로 거주만 하면 농지를 취득할 수 있도록 토지거래허가기준을 개정하여 시행하고 있다. 이 규정은 경작을 하건 경작을 하지 않건 간에 주민등록이 되어 있고 실제로 거주만 하면 농지를 취득할 수 있도록 하여 결과적으로 헌법 제121조 제1항에 위반된다고 할 것이므로 그 근거가 되는 이 사건 법률조항 또한 헌법에 위반된다.
나. 법원의 위헌심판제청신청 기각결정의 이유
이 사건 법률조항이 토지거래허가에 관한 세부적인 사항을 건설교통부령에 위임하였다고 하여 그것이 헌법에 위반된다고 할 수 없고, 또한 건설교통부령이 헌법에 위반되는 사항을 포함하고 있을 때에는 그 건설교통부령이 무효로 될 뿐, 그로 인하여 모법의 관계규정이 당연히 위헌으로 되는 것은 아니라 할 것이며, 위 주장과 같은 건설교통부 훈령의 규정은 국토이용질서를 확립하려는 모법의 취지에 따라 사회경제적인 상황에 맞추어 토지거래허가업무의 처리에 관한 세부적인 규정을 둔 것으로서 그 내용이 헌법 제121조 제1항에 위반된다고 할 수도 없다.
다. 건설교통부장관의 의견
(1)이 사건에 있어서는 설령 청구인이 주장한대로 국토이용관리법 제21조의3 제3항이 위헌결정된다 하더라도 원재판의 결과가 달라지지 않으므로, 이 사건 헌법소원심판청구는 재판의 전제성이 없어 각하되어야
한다.
(2)국토이용관리법에 의한 토지거래허가제는 경자유전의 원칙을 실현하기 위한 제도가 아니라, 농지를 포함한 토지에 대한 투기를 방지하기 위해 도입된 제도로서, 동법 규정에 의한 토지거래허가구역 내의 농지에 대해서 비농민이라 하더라도 동법 제21조의4 규정에 의한 허가기준에 적합하면 농지의 취득이 가능하다. 따라서 토지거래업무처리규정 제8조에서 규정한 농어민이 아닌 자라도 일정한 요건을 갖추면 농지를 취득할 수 있도록 한 것은 비농민이 농지를 농업목적으로 매입하여 농업인이 되고자 할 경우 농지에 대한 가수요를 억제하고 실수요자가 농지를 취득할 수 있도록 한 것으로서, 동법의 입법목적인 토지투기를 억제하여 국토이용질서를 확립하기 위한 취지에 부합하므로, 토지거래허가제 관련 규정이 경자유전의 원칙에 위배된다는 청구인의 주장은 이유 없다.
(3)건설교통부훈령인 토지거래업무처리규정 제8조에서 정한 농지취득에 따른 제한 규정은 국토이용관리법 제21조의4 제1항 제2호 다목 및 동법시행령 제26조 제1항의 위임을 받아 규정된 것으로서, 동 규정은 동법 제21조의4 제1항 제2호 다목과 관련된 사항이지 청구인이 주장하는 동법 제21조의3 제3항과는 아무런 관련이 없으므로, 동법 제21조의3 제3항의 위헌성을 주장하는 것은 이유 없다. 또한 건설교통부훈령이 헌법에 위반된다면 건설교통부훈령 자체의 위헌성을 주장하여야 하며 상위법령의 위헌성을 주장해서는 안될 것이며, 건설교통부훈령의 헌법위반 여부는 헌법 제107조 제2항의 규정에 의해 헌법재판소가 아닌 대법원의 판단사항이다.
3. 판　단
직권으로 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 살펴본다.
헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위하여는 문제된 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 되어야 한다는 재판의 전제성을 갖추어야 할 것인바, 그 재판의 전제성이라 함은 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다 할 것이다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 864; 1993. 5. 13. 92헌가10등, 판례집 5-1, 226, 238, 239 참조).
그런데 청구인이 행정소송을 통하여 그 무효확인을 구하고 있는 이 사건 허가처분은 토지거래계약허가로서 국토이용관리법 제21조의3 제1항에 기초한 것이고, 이 사건 법률조항은 허가신청서의 제출 및 그 기재 내용 등 위 허가에 대한 절차적인 사항만을 규정한 것이다. 그리고 이러한 절차규정에 대하여 위헌 무효가 선언된다 하더라도 이는 신청당사자 및 처분청으로 하여금 그 절차적 제약에서 벗어나게 할 뿐, 이미 발하여진 허가처분의 효력에는 아무런 영향이 없는 것이어서 그 무효확인을 구하는 행정소송의 결론에도 영향을 미칠 수 없으므로 결국 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없다 할 것이다.
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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