# 민법 제840조 제6호 위헌소원

## 전문

사           건          2020헌바229    민법 제840조 제6호 위헌소원
청    구    인          오○○
                          대리인   변호사 장성균
당  해  사  건          대법원 2019므16022  이혼등
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
가. 청구인은 배우자의 귀책사유로 혼인관계가 파탄되었다고 주장하면서 서울가정법원에 이혼 및 재산분할, 위자료의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 서울가정법원은 2019. 2. 15. 청구인의 청구를 기각하였고(서울가정법원 2017드단332954), 청구인은 항소를 제기하였으나 항소도 기각되었다(서울가정법원 2019르30762).

나. 청구인은 상고를 제기하였고, 그 상고심 계속 중 재판상 이혼사유를 규정하고 있는 민법 제840조 제6호에 관하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 대법원은 2020. 2. 27. 상고를 심리불속행으로 기각하면서(대법원 2019므16022), 위헌법률심판제청신청을 각하하였다(대법원 2020즈기502).

다. 이에 청구인은 2020. 3. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상
 이 사건 심판대상은 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제840조 제6호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

 [심판대상조항]
민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것)
 제840조(재판상 이혼원인) 부부의 일방은 다음 각 호의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다.
 6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때

3. 청구인의 주장
 가. 이혼 제도는 배우자 중 어느 일방이 동거·부양·협조·정조 등 혼인에 따른 의무에 위반되는 행위를 한 때와 같이 이혼사유가 명백한 경우에 그 상대방에게만 재판상의 이혼 청구권을 인정하는 이른바 ‘유책주의’와, 부부 당사자의 책임 유무를 묻지 않고, 혼인의 목적을 달성할 수 없는 사실, 즉 혼인을 도저히 계속할 수 없는 객관적 사정인 파탄을 이유로 하여 이혼을 허용하는 이른바 ‘파탄주의’로 구별된다. 대법원은 재판상 이혼원인에 관한 민법 제840조가 원칙적으로 유책주의를 채택하고 있는 것으로 해석하면서, 제6호 이혼사유에 관해서도 혼인생활의 파탄에 주된 책임이 있는 배우자, 즉 유책배우자는 그 파탄을 사유로 삼아 이혼을 청구할 수 없는 것이 원칙임을 확인하여 왔다(대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결 등 참조).

나. 당해 사건 제1심 법원은, 청구인의 혼인관계가 파탄되었다는 사실을 인정할 수 없고, 설령 혼인관계가 파탄되었다고 하더라도 청구인이 유책배우자에 해당한다는 이유로 청구인의 청구를 기각하였다. 청구인의 항소와 상고 역시 모두 기각되어 위 판결은 확정되었으므로, 결국 당해 사건의 제1심, 항소심, 상고심 법원은 심판대상조항에 대하여 유책주의의 원칙을 재확인했다고 할 수 있다.

 다. 이와 같이 심판대상조항을 혼인관계가 파탄된 경우에도 유책배우자는 원칙적으로 이혼 청구를 할 수 없는 것으로 해석하는 한, 심판대상조항은 유책배우자의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다.

  4. 판단
 가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법원에 계속 중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건 재판의 전제가 되어야 한다. 재판의 전제성이라 함은 그 법률이 당해 사건 재판에 적용되고, 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 여기서 ‘다른 내용의’ 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 당해 사건 법원이 심리중인 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주는 것뿐만이 아니라, 문제된 법률의 위헌 여부가 비록 재판의 주문 자체에는 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 뜻한다(헌재 2019. 2. 28. 2018헌바8 참조).

 나. 청구인은 심판대상조항이 유책배우자의 이혼 청구를 원칙적으로 허용하지 않아 헌법에 위반된다고 주장한다.
 대법원은 민법 제840조 제6호 이혼사유의 의미에 대하여 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인 생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 의미한다고 보면서, 이러한 제6호의 이혼사유가 있는 것으로 인정되는 경우라도 혼인생활의 파탄에 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이 원칙이라는 입장을 취하고 있다(대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결 참조). 따라서 심판대상조항에 따른 재판상 이혼사유가 인정되기 위해서는 먼저 혼인관계의 파탄 사실이 인정되어야 한다. 혼인관계의 파탄 사실이 인정되지 않는 경우, 설령 재판상 이혼을 청구한 배우자의 유책성이 인정되지 않는다고 하더라도 심판대상조항에 따른 재판상 이혼사유가 인정될 수 없다.
 그런데 당해 사건의 제1심 법원은 청구인의 재판상 이혼 청구에 대하여 혼인관계의 파탄 사실이 인정되지 않는다고 판단하였고, 이러한 판단은 항소심 및 상고심에서도 그대로 유지되어 확정되었다. 어떠한 법률조항이 법원의 구체적 사건에 적용되는지 여부를 확인하는 것은 그 사건에서 인정된 사실을 바탕으로 할 수밖에 없으므로(헌재 2010. 9. 30. 2008헌바100 참조), 당해 사건에서 최종 확정된 사실관계와 무관한 다른 가능성까지 고려하여 재판의 전제성을 판단할 수는 없다. 당해 사건 제1심 법원이 가정적 판단으로 ‘설령 청구인의 혼인관계가 파탄되었다고 하더라도 청구인은 유책배우자가 예외적으로 심판대상조항에 따라 재판상 이혼을 청구할 수 있는 요건에 해당하지 않는다.’고 하였으나, 당해 사건에서 혼인관계의 파탄 사실이 인정되지 않아 청구인의 이혼 등 청구가 기각되어 대법원에서 확정되었으므로, 당해 사건에서 최종적으로 확정된 사실관계와 무관하게 이루어진 가정적 판단에 영향을 미칠 가능성이 있다는 이유만으로 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 될 가능성이 인정된다고 볼 수는 없다.

 다. 따라서 이 사건 심판청구는 헌법재판소가 심판대상조항에 대하여 위헌 결정을 선고하더라도 당해 사건 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라고 볼 수 없어 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

  5. 결론
 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.