# 변리사법 부칙 제4항  위헌확인

## 판시사항

1.특허청 경력공무원에 대하여 변리사자격을 부여하지 않도록 개정된 변리사법 제3조 제1항이 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)
2.가.기존 특허청 경력공무원 중 일부에게만 구법 규정을 적용하여 변리사자격이 부여되도록 규정한 위 변리사법 부칙 제3항이 신뢰이익을 침해하는 것으로서 헌법에 위반되는지 여부(적극)
나.위 변리사법 부칙 제3항이 평등의 원칙에 위반되는지 여부(적극)

## 결정요지

1.직업선택의 자유는 특정인에게 배타적·우월적인 직업선택권이나 독점적인 직업활동의 자유까지 보장하는 것은 아니므로, 특허청 경력공무원에 대한 변리사자격의 부여 여부는 정책적 판단에 따라 결정될 입법정책의 과제이다. 따라서 자격제도를 시행함에 있어서 자격요건의 구체적인 내용은 업무의 내용과 제반 여건 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항이다. 다만 그것이 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리한 경우에만 비로소 위헌의 문제가 생길 수 있는바, 특허청 경력공무원에 대하여 변리사자격을 부여하지 않도록 개정된 변리사법(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 개정된 것) 제3조 제1항은 그 목적의 정당성이 인정되고, 그 내용이나 방법에 있어서 합리성을 결여한 것도 아니다. 따라서 위 법률조항이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는 것은 아니다.
2.가.청구인들의 변리사자격 부여에 대한 신뢰는 보호할 필요성
이 있는 합리적이고도 정당한 신뢰라 할 것이고, 위 변리사법 제3조 제1항 등의 개정으로 말미암아 청구인들이 입게 된 불이익의 정도, 즉 신뢰이익의 침해정도는 중대하다고 아니할 수 없는 반면, 청구인들의 신뢰이익을 침해함으로써 일반응시자와의 형평을 제고한다는 공익은 위와 같은 신뢰이익 제한을 헌법적으로 정당화할 만한 사유라고 보기 어렵다. 그러므로 기존 특허청 경력공무원 중 일부에게만 구법 규정을 적용하여 변리사자격이 부여되도록 규정한 위 변리사법 부칙 제3항은 충분한 공익적 목적이 인정되지 아니함에도 청구인들의 기대가치 내지 신뢰이익을 과도하게 침해한 것으로서 헌법에 위반된다.
나.또한 2001. 1. 1. 전에 자격부여요건을 충족한 자와 그렇지 못한 청구인들 사이에는 단지 근무기간에 있어서의 양적인 차이만 존재할 뿐, 본질적인 차이는 없고, 변리사자격 부여제도의 폐지와 관련된 조항의 시행일만을 2001. 1. 1.로 늦추어 6개월의 유예기간을 두고 있는 것 자체가 합리적 근거 없는 자의적 조치이므로, 위 부칙조항은 합리적인 이유 없이, 자의적으로 설정된 기준을 토대로 위 부칙조항의 적용대상자와 청구인들을 차별취급하는 것으로서 평등의 원칙에도 위반된다.
재판관 김영일, 재판관 김효종의 반대의견
특허청 경력공무원에 대한 변리사자격 부여제도는 합리적이거나 합목적적인 제도라고 할 수 없고, 구법 규정에 의한 변리사자격의 부여는 헌법상 기본권에 기초한 권리가 아니어서 입법정책의 변화에 따라 언제든지 변경될 수 있다. 또 특정 공무원들에 대한 특혜를 배제하는 시대적 추세에  비추어 볼 때 청구인들의 신뢰는 헌법적으로 보호할 가치가 있는 신뢰에 해당한다고 보기 어렵다. 더욱이 개정법은 청구인들에 대하여 일정한 경력요건을 갖춘 경우 변리사시험에 있어 시험과목의 상당부분을 면제함으로써 청구인들에 대한 신뢰이익의 침해정도는 필요최소한도에 그치고 있어서 공익상 요청과 균형을 이룬 것으로 비례의 원칙에 어긋나지 않는다고 판단된다. 따라서 위 부칙조항은 청구인들의 신뢰이익을 침해하는 것이라 할 수 없다.
개정법률의 시행일을 정하는 것은 원칙적으로 입법자의 재량에 맡겨진 사항으로서 그에 대하여는 입법형성권이 인정된다. 그러므로 위 법률조항에 대하여 6개월의 길지 않은 유예기간을 두어 시행일을 정한 것은 개정법의 입법목적을 가급적 빨리 달성하기 위한 고려에서 내려진 입법적 결단으로 인정되고, 한편 그 시행일 전에 자격부여요건을 충족한 경우라면, 구법 규정에 의하여 변리사자격이 이미 확정적으로 부여된 것이므로, 이를 기준으로 구법 규정의 적용 여부를 구분하는 것이 반드시 근거가 없는 것은 아니다. 따라서 위 부칙조항의 구분이 반드시 자의적인 것으로서 재량의 범위를 넘어 불합리하다고 할 수는 없으므로 평등의 원칙에 위반되지 아니한다.

## 심판대상조문

변리사법(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 개정된 것) 제3조(자격) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 변리사의 자격이 있다.
1. 변리사시험에 합격한 자
2.변호사법에 의하여 변호사의 자격을 가진 자로서 변리사등록을 한 자
3. 삭제
② 삭제
변리사법(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 개정된 것) 부칙 ①～② 생략
③ (변리사자동자격취득자에 관한 경과조치) 2001년 1월 1일 전에 종전의 제3조 제1항 제3호의 규정에 해당하는 자에 대하여는 동조 동항 동호의 개정규정에 불구하고 종전의 규정을 적용한다.
④ (특별채용자에 관한 경과조치) 1999년 12월 31일 당시 특허청에 재직중인 5급 이상의 공무원으로서 국가공무원법 제28조 제2항 제2호 및 동항 제10호의 규정에 의하여 특별채용된 자가 5년 이상 특허행정사무에 종사한 경우에는 제4조의3 제2항의 개정규정에 불구하고 변리사시험의 제1차시험의 전과목과 제2차시험의 과목 중 일부를 추가로 면제하되, 추가로 면제되는 과목은 제4조의4의 개정규정에 의한 변리사자격심의위원회에서 정하는 바에 의한다.

## 참조조문

구 변리사법(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호
변리사법(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 개정된 것) 제3조 제1항, 부칙 제3항 및 제4항

## 참조판례

96헌마109
94헌바32
97헌바10
99헌마452

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　1. 장○호 외 102인 (2000헌마208)
대리인 변호사　황도연
2. 김○연 외 298인 (2000헌마501)
대리인 변호사　신창언 외 1인
【주 문】
1.변리사법(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 개정된 것) 제3조 제1항 및 부칙 제4항에 대한 심판청구는 기각한다.
2.위 변리사법 부칙 제3항은 헌법에 합치되지 아니한다. 다만 이 부칙조항은 입법자가 개정할 때까지 계속 적용한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(가)이 사건 청구인들(이하 "제1청구인들"이라 한다)은 이공계통 박사학위 또는 국가기술자격법상의 기술사자격증 소지자로 1996. 10. 12.(제2기), 1997. 9. 22.(제3기) 또는 1999. 2. 11.(제4기) 특허청 5급 공무원으로 특별채용되었다.
(나)제1청구인들이 채용될 당시의 구 변리사법(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 개정되기 전의 것. 이하 이를 "구법"이라 한다) 제3조 제1항 제3호에 따르
면 특허청에서 5급 이상의 공무원으로서 통산하여 5년 이상 심판 및 심사사무에 종사한 자(이하 "경력공무원"이라 한다)에게는 당연히 변리사자격이 부여되었다.
(다)그런데 개정된 변리사법(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 개정된 것. 이하 이를 "개정법"이라 하고, 구법과 개정법을 특별히 구분하지 않을 때에는 "법"이라 한다) 부칙 제4항은 제1청구인들이 5년 이상 특허행정사무에 종사하는 경우에도 변리사시험의 제1차시험의 전과목과 제2차시험의 과목 중 변리사자격심의위원회에서 정하는 일부를 추가로 면제받을 수 있다고만 규정하고 있다. 그에 따라 제1청구인들은 구법 규정에 따라 당연히, 즉 변리사시험을 거치지 않고도 변리사자격이 부여되는 지위를 상실하였다.
(라)이에 제1청구인들은 위 부칙 제4항이 신뢰의 원칙 및 평등의 원칙에 위반되고, 청구인들의 직업선택의 자유 내지 행복추구권을 침해한 것이라고 주장하면서 2000. 3. 28. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(가)이 사건 청구인(이하 "제2청구인들"이라 하고, 제1청구인들과 제2청구인들을 합하여 "청구인들"이라 한다)들은 특허청에서 5급 이상 공무원으로 재직하고 있다(이들은 공개경쟁시험을 거친 일반채용자들이라는 점에서만 특별채용자들인 제1청구인들과 다르다).
(나)제2청구인들 역시 구법 제3조 제1항 제3호에 따라 통산하여 5년 이상 심판 및 심사사무에 종사한다는 통산 근무기간만 충족하면 당연히 변리사자격이 부여될 수 있었다.
(다)그런데 개정법 제3조는 위 제3호를 삭제하였고, 부칙 제3항은 2001년 1월 1일 전에 종전의 제3조 제1항 제3호의 규정에 해당하는 자에 대하여만 구법 규정을 적용하도록 규정하고 있다. 그에 따라 2001. 1. 1. 전에 아직 통산 근무기간을 충족하지 못한 청구인들의 경우에는 구법 규정이 적용될 수 없어 당연히 변리사자격이 부여되는 지위를 상실하였다.
(라)이에 제2청구인들은 개정법 제3조 제1항, 부칙 제3항 및 제4항이 변리사로 종사할 수 있는 직업선택의 자유를 침해하였거나 신뢰의 원칙 및 평등의 원칙에 위반된다고 주장하면서 2000. 7. 31. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3)한편, 개정법 부칙 제4항은 제1청구인들과 같이 1999. 12. 31. 당시 특허
청에 재직중인 5급 이상의 공무원으로서 국가공무원법 제28조 제2항 제2호, 제10호의 규정에 의하여 특별채용된 자가 5년 이상 특허행정사무에 종사하는 경우에는 제1차시험의 전과목과 제2차시험의 과목 중 일부를 추가로 면제하도록 규정하고 있어서 제2청구인들보다 이들을 특별히 배려하고 있다.
나. 심판의 대상
(1)2000헌마208 사건에서 제1청구인들은 부칙 제4항만을 심판의 대상으로 삼고 있다. 그러나 제1청구인들의 주장은 개정법률에서 제1청구인들에 대한 변리사자격의 부여를 배제함으로써 신뢰의 원칙 또는 평등의 원칙에 위반된다거나 직업선택의 자유 내지 행복추구권을 침해한다는 취지이다. 그런데 부칙 제4항은 시험과목의 면제에 관한 경과조치로서 청구인들에 대한 혜택규정에 해당할 뿐, 그것이 곧바로 변리사자격의 부여를 배제하는 규정은 아니며, 오히려 개정법 제3조 제1항 및 부칙 제3항이 제1청구인들에 대한 변리사자격의 배제에 직접적으로 관련되는 규정이다. 따라서 이 사건의 심판대상은 개정법 부칙 제4항과 함께 개정법 제3조 제1항 및 부칙 제3항도 포함하는 것으로 본다.
(2)한편 2000헌마501 사건에서 제2청구인들은 개정법 부칙 제3항 및 제4항과 함께 "개정법 중 제3조 제1항 제3호를 삭제한다는 부분"을 심판대상으로 삼고 있다. 그런데 제2청구인들은 개정법 제3조 제1항이 제2청구인들에 대한 변리사자격의 부여를 배제한 것이 위헌이라는 주장을 하고 있고, 이는 부진정입법부작위를 주장하는 취지이므로, 위 부칙조항들과 개정법 제3조 제1항을 그 심판대상으로 보기로 한다.
(3)그러므로 위 두 사건의 심판대상은 모두 개정법 제3조 제1항, 부칙 제3항 및 부칙 제4항의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
개정법 제3조(자격) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 변리사의 자격이 있다.
1. 변리사시험에 합격한 자
2.변호사법에 의하여 변호사의 자격을 가진 자로서 변리사등록을 한 자
3. 삭제
개정법 부칙 ③ (변리사자동자격취득자에 관한 경과조치) 2001년 1월 1일 전에 종전의 제3조 제1항 제3호의 규정에 해당하는 자에 대하여는 동조 동항 동호의 개정규정에 불구하고 종전의 규정을 적용한다.
개정법 부칙 ④ (특별채용자에 관한 경과조치) 1999년 12월 31일 당시 특허청에 재직중인 5급 이상의 공무원으로서 국가공무원법 제28조 제2항 제2호 및 동항 제10호의 규정에 의하여 특별채용된 자가 5년 이상 특허행정사무에 종사한 경우에는 제4조의3 제2항의 개정규정에 불구하고 변리사시험의 제1차시험의 전과목과 제2차시험의 과목 중 일부를 추가로 면제하되, 추가로 면제되는 과목은 제4조의 4의 개정규정에 의한 변리사자격심의위원회에서 정하는 바에 의한다.
관련조항
구법 제3조(자격) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 변리사의 자격을 가진다.
1.～2. 생략 (현행규정과 같다)
3.특허청에서 5급 이상의 공무원으로서 통산하여 5년 이상 심판 및 심사사무에 종사한 자.
개정법 제4조의3(시험의 일부면제) ① 특허청소속의 7급 이상 공무원으로서 10년 이상 특허행정사무에 종사한 경력이 있는 자에 대하여는 제1차시험을 면제한다.
②특허청소속의 5급 이상 공무원으로서 5년 이상 특허행정사무에 종사한 경력이 있는 자에 대하여는 제1차시험의 전과목을 면제하고, 제2차시험의 과목 중 일부를 면제하되 면제되는 과목은 대통령령이 정하는 바에 의한다.
③ 생략
2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
(가)제1청구인들은 구법 제3조 제1항 제3호에 의하여 5년의 통산 근무기간만 충족하면 다른 절차나 요건 없이 당연히 변리사자격이 부여될 수 있었다. 그런데 이 사건 변리사법의 개정으로 말미암아 변리사시험을 거치지 않고는 변리사자격이 부여되지 않게 되었다.
(나)제1청구인들은 구법 규정에 따라 당연히 변리사자격이 부여되리라는 강한 신뢰를 바탕으로 특허청에서 근무하여 왔으나 변리사법의 개정으로 그러한 신뢰가 파괴되었다.
이 사건 변리사법의 개정을 통하여 달성할 수 있는 공익이라고 주장되는 일반응시자들의 자격취득기회를 확대하고, 경력공무원에 대한 특혜시비를 해
소한다는 입법목적은 그 정당성이 부족할 뿐만 아니라 청구인의 신뢰이익을 압도할 정도에 이르지 못하므로 변리사자격 부여제도의 폐지는 신뢰보호의 원칙에 위반되며, 과잉금지의 원칙에도 위배된다.
(다)한편 변리사자격 부여제도의 폐지는 다른 전문자격사의 하나인 법무사의 경우에 법무사자격 부여제도가 유지되고 있다는 점, 개정법 부칙 제3항에서 2001. 1. 1. 전에 통산 근무기간을 충족한 자와 충족하지 못한 자를 구분하여 차별취급하는 것은 합리적 이유가 없는 점, 또 특별채용자를 일반채용자와 전혀 구별 없이 동일하게 취급한다는 점에서 평등의 원칙에 위반된다.
(라)또한 변리사자격 부여제도의 폐지는 제1청구인들의 직업선택의 자유 내지 행복추구권까지 침해하는 것이다.
(가) 제2청구인들은 구법 제3조 제1항 제3호에 의하여 5년의 통산 근무기간만 충족하면 다른 절차나 요건 없이 당연히 변리사자격이 부여될 수 있었다. 그런데 개정법 제3조 제1항 및 부칙 제3항으로 말미암아 변리사시험을 거치지 않고는 변리사자격이 부여되지 않게 되어 직업선택의 자유를 침해당하였다.
(나) 제2청구인들은 구법 규정에 따라 당연히 변리사자격이 부여되리라는 강한 신뢰를 바탕으로 특허청에서 근무하여 왔으나 위 법률조항들로 말미암아 그러한 신뢰가 파괴되었다.
변리사의 수를 늘려 자유경쟁을 도모하여 대국민 서비스의 질을 향상하고, 불공정한 경쟁문제를 해소한다는 이 사건 개정법률의 입법목적은 그 정당성이 미약하거나, 제2청구인들의 신뢰이익을 침해하고서라도 달성되어야 할 만큼 긴절하고도 급박한 것이 아니므로, 변리사자격 부여제도의 폐지는 신뢰보호의 원칙에 위반된다.
(다)개정법 부칙 제3항은 개정법 제3조 제1항의 시행일인 2001. 1. 1. 전에 통산 근무기간을 충족한 자에게만 구법 제3조 제1항 제3호를 적용하도록 규정함으로써 그들에게는 변리사자격을 부여하는 반면, 제2청구인들처럼 위 기준일 이후에 통산 근무기간을 충족하게 되는 자들에게는 구법 규정의 적용을 배제하여 변리사자격을 부여하지 아니함으로써 차별적 취급을 하고 있어 평등의 원칙에 위반된다.
(라)또한 부칙 제4항은 박사 또는 기술사로서 특별채용된 자(이하 "특별채용자"라 한다)에게 변리사시험의 제2차시험의 일부과목을 추가로 면제하도록
규정함으로써 청구인들과 차별적 취급을 하고 있어 평등의 원칙에 위반된다.
나. 산업자원부장관의 의견요지
(1)관련업무에 일정기간 이상 종사한 공무원에게 검증절차 없이 자격을 부여하는 것은 일반수험생들의 기회를 부당히 잠식하고 자유경쟁을 제한한다는 비판이 계속되었고, 이에 규제개혁위원회의 의결을 거쳐 변리사법을 개정하여 변리사시험 일부면제제도로 변경하고, 시험방식을 절대평가방식으로 전환하였다.
(2)변리사와 같이 공공에 영향을 미치는 직종의 경우 허가제, 자격제 등을 통하여 직업선택의 자유를 제한하는 것은 헌법적으로 허용되고 그 자격을 어떠한 방법으로 부여할 것인지는 입법자의 재량사항에 속한다. 경력공무원에 대한 변리사자격 부여는 일종의 보상적 조치에 불과할 뿐, 기본권으로서 보장받는 것은 아니다. 또한 청구인들은 변리사시험을 통하여 얼마든지 자격을 취득할 수 있고, 시험의 일부를 면제받는 점을 감안할 때 직업선택의 자유, 행복추구권을 침해받았다고 할 수 없다.
(3)구법 제3조 제1항 제3호는 특허청 공무원 이외의 다른 국민들과의 불평등 문제가 있던 것으로서 이를 삭제, 폐지한 것은 헌법상의 평등권을 폭넓게 실현하기 위한 것이다. 한편 부칙 제3항으로 말미암아 그 적용을 받는 자와 그렇지 못한 자 사이에 형평의 문제가 제기될 수 있으나 변리사자격의 부여는 단순한 반사적 이익의 성격을 가질 뿐이고, 불합리한 제도에 대하여 장기간의 경과기간을 둔다면 이는 일반응시자의 자격취득기회를 부당하게 잠식하는 폐해를 초래할 수 있으므로 부칙 제3항의 규정내용은 부득이하다.
(4)또한 부칙 제4항에 의한 특별채용자에 대한 시험과목의 추가면제는 특별채용자의 사기저하에 따른 퇴직의 우려를 감안하고 향후 우수인력을 확보하기 위하여 채택한 제도로서 부득이한 조치일 뿐만 아니라, 이는 입법재량의 영역에 속하는 것에 불과하므로 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
다.국제수상발명가협회, 한국발명진흥회, 중소기업협동조합중앙회, 벤처기업협회 등의 의견
변리사업무는 그 성격상 실무경험이 크게 요구되는 직역이다. 특허청 심사관들은 실무에서 얻은 경험과 노하우가 축적되어 있어 이러한 능력을 변리사로서 적극 활용하는 것은 국가적으로 매우 유익하다. 부수적으로 특허청에 우수한 인력을 확보케 하여 특허행정업무의 질도 향상된다. 따라서 변리사자격 부여제도의 폐지는 그로 인한 피해가 매우 크므로 헌법에 위반된다.
라. 변리사시험동문회, 대한변리사회의 의견
법개정의 기본취지에는 동감하나, 특허청에 5급 이상 공무원으로 심사, 심판사무에 종사하면서 구법 제3조 제1항 제1호에 의하여 자격취득기간이 진행중에 있던 자들에게는 경과규정을 두어 변리사자격을 부여하도록 하는 것이 바람직하다.
3. 판　단
가.특허청 공무원에 대한 변리사자격 부여제도의 연혁 및 입법목적
우리나라의 변리사제도는 1908. 8. 19. 통감부령 제30호 한국특허대리업자등록규칙에 의하여 처음으로 ‘특허대리업자’라는 명칭으로 도입되었다. 그 당시에는 특허국의 고등관 또는 2년 이상 특허국 심사관보로 재직한 자에 대하여 특허대리업자로 등록할 수 있는 자격이 부여되었고, 1909. 11. 1. 칙령 제308호 한국특허변리사령, 일본 변리사법, 1946. 10. 5. 군정법령 제91호 특허법 제8조에 의한 특허법시행규칙 등의 규율을 받던 때에도 특허국의 고등문관으로 1년 이상 재직한 자 또는 2년 이상 특허국 심사관보로 재직한 자에게 변리사자격을 부여하였다.
그러다가 1961. 12. 23. 법률 제864호로 제정된 변리사법 제3조 제1항 제3호는 특허국(현재의 특허청)에서 3급(현재의 5급) 이상의 공무원으로서 3년 이상 근속하여 심판 및 심사사무에 종사한 자에게 변리사자격을 부여하였고, 1973. 2. 8. 법률 제2510호로 개정된 변리사법에서는 ‘3년 이상 근속하여’라는 요건이 ‘통산하여 5년 이상’으로 변경되었으며, 1997. 12. 13. 법률 제5454호 정부부처명칭등의변경에따른건축법등의정비에관한법률에 의하여 변리사자격 부여대상이 ‘3급 이상의 공무원’에서 ‘5급 이상 공무원’으로 변경되는 등 특허청 소속 경력공무원에 대한 변리사자격 부여제도는 계속 유지되어 왔다.
그런데 2000. 1. 28. 법률 제6225호로 변리사법이 개정되면서 경력공무원에 대하여 시험 없이 변리사자격을 부여하던 제도를 폐지하고(제3조 제1항), 그 대신 시험과목의 일부면제제도로 전환하게 되었다(제4조의3 제1항, 제2항).
이와 같이 특허청의 경력공무원에 대하여 변리사자격 자동부여제도를 두었던 것은 특허ㆍ실용신안ㆍ의장 및 상표에 관한 사무와 이에 대한 심사ㆍ심판사무를 관장하는 특허청에 유능한 인재를 채용하여 장기근속을 유도하고, 아울러 근무의욕을 고취함으로써 궁극적으로는 산업재산권제도 및 산업의 발전에 이바지하도록 하는 데에 그 입법목적을 두고 있으며, 한편 특허청의 경력공무원들은 그 실무경험에 비추어 일단 변리사로서의 업무에 필요한 지식이
나 능력을 갖추었음을 근거로 하였다고 할 것이다. 그런데 개정법에서 이를 시험과목의 일부면제제도로 전환한 것은 경력공무원에 대한 변리사자격 자동부여제도와 관련된 특혜시비를 완화하면서 아울러 변리사시험에 응시하는 일반국민들과의 형평을 도모하는 방향으로 입법목적의 중심이 이동된 것을 의미한다고 볼 수 있다.
나.개정법 제3조 제1항의 직업선택의 자유 및 행복추구권 침해 여부
(1)개정법 제3조 제1항은 구법 제3조 제1항 제3호를 삭제함으로써 종전과 달리 청구인들과 같은 특허청 경력공무원에게 변리사자격을 당연히 부여하지는 않고 있다. 이것이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는 것인지 여부를 본다.
(2)헌법 제15조는 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다"고 규정함으로써 직업선택의 자유를 보장하고 있다. 직업선택의 자유는 자신이 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행 내지 행사의 자유까지를 포함하는 개념으로서 직업의 자유를 뜻한다. 그러나 이러한 직업선택의 자유도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 법률로써 제한할 수 있다(헌재 1997. 3. 27. 94헌마196등, 판례집 9-1, 375, 382- 383; 헌재 1997. 10. 30. 96헌마109, 판례집 9-2, 537, 543 등 참조).
(3)법은, 변리사의 업무를 특허, 실용신안, 의장 또는 상표에 관하여 특허청 또는 법원에 대하여 하여야 할 사항의 대리 및 그 사항에 관한 감정 기타의 사무를 행하는 것으로 규정하고 있다(법 제2조). 그리고 변리사가 아닌 자가 법 제2조의 규정에 의한 대리업무를 하는 것을 금지하고(법 제22조), 나아가 이에 위반한 자를 처벌하도록 규정함으로써(법 제24조 제1항) 변리사의 직업분야에 자격제도를 시행하고 있다. 이러한 자격제도는 고도의 전문적 지식과 기술이 요구된다고 판단되는 직업분야에 있어서 공공복리를 위하여 헌법상 보장된 직업선택의 자유를 법률로써 전면적으로 금지한 다음, 일정한 자격을 갖춘 자에 한하여 직업선택의 자유를 회복시켜 주는 것으로서 그 자체가 헌법에 위반되는 것은 아니다(헌재 1997. 10. 30. 96헌마109, 판례집 9-2, 537, 543-544; 헌재 1998. 7. 16. 96헌마246, 판례집 10-2, 283, 308 등 참조).
(4)위 법률조항은 특허청의 경력공무원에 대하여 당연히 변리사자격을 부여하지는 않고 있다. 그러나 위 법률조항이나 법의 다른 규정에서 청구인들과 같은 특허청의 경력공무원들이 변리사시험에 응시하여 그 자격을 취득하는
데에 아무런 제한을 가하고 있지 않다. 청구인들의 경우에는 개정법 제4조의3 제2항, 변리사법시행령 제3조 제1항 및 별표1에 따라 5년 이상 특허행정사무에 종사하면 제1차시험의 전과목이 면제되고, 제2차시험의 과목 일부가 면제되며(필수 3과목 중 1과목과 선택과목 1과목을 치르면 된다), 특히 제1청구인들과 같은 특별채용자의 경우에는 부칙 제4항에 따라 변리사자격심의위원회에서 정하는 과목까지 추가로 면제되므로, 청구인들은 다른 일반응시자들에 비하여 오히려 유리한 지위에 서 있다.
무릇 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하고, 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있음을 그 내용으로 하는 것이지, 특정인에게 배타적ㆍ우월적인 직업선택권이나 독점적인 직업활동의 자유까지 보장하는 것은 아니다(헌재 1997. 10. 30. 96헌마109, 판례집 9-2, 537, 543). 따라서 특허청 경력공무원에 대하여 변리사자격을 부여할 것인지 여부는 정책적 판단에 따라 결정될 입법정책의 과제일 뿐, 직업선택의 자유 등 헌법상 기본권에 관계된 문제라 할 수 없다. 이는 미국이나 일본에서는 경력공무원에게 당연히 변리사자격을 부여하지만, 프랑스나 독일에서는 실무수습의 면제사유로만 인정하고, 영국에서는 변리사자격에 있어 경력 자체를 아예 고려하지 않는 등 나라마다 그 규율을 달리하고 있는 점에서도 뒷받침된다.
(4)입법부가 어떤 직업분야에 자격제도를 시행함에 있어서 그 업무에 대하여 설정할 자격요건의 구체적인 내용은 업무의 내용과 제반 여건 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항이다. 따라서 자격요건의 설정에 대한 판단ㆍ선택은 헌법재판소가 가늠하기보다는 입법자에게 맡겨두는 것이 옳으며, 그러한 범위 내에서 입법자에게 입법형성권이 인정된다. 다만 그것이 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리한 경우에만 비로소 위헌의 문제가 생길 수 있다(헌재 1996. 10. 4. 94헌바32, 판례집 8-2, 345, 350 참조).
위 법률조항에 의하여 특허청의 경력공무원에 대한 변리사자격 부여제도를 폐지한 것은 경력공무원에 대한 특혜시비를 완화하면서 아울러 일반응시자들과의 형평을 도모하려는 공익적인 목적을 갖는 것으로서 그 목적의 정당성은 인정된다 할 것이다. 그리고 경력공무원이라 하여 반드시 변리사로서 필요한 전문적 지식이나 자질에 대한 객관적인 검증절차를 거친 것은 아니므로 그들도 일반응시자와 마찬가지로 변리사시험을 통한 통상의 검증절차를 거치도록 하고, 다만 그 경력을 감안하여 시험과목의 일부면제제도를 채택한 입법자의 판단은 그 내용이나 방법에 있어서 반드시 합리성을 결여한 것이라고 보기도
어렵다.
그렇다면 위 법률조항이 특허청의 경력공무원에게 변리사자격을 부여하지 않는 것이 반드시 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리하다고 할 수는 없으므로, 위 법률조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는 것이 아니다.
(5)나아가 청구인들의 행복추구권 역시 직업선택의 자유와 마찬가지로 청구인들에 대한 변리사자격 부여에까지 미친다고 볼 수는 없으므로, 위 법률조항이 청구인들의 행복추구권을 침해한다고도 할 수 없다.
다. 부칙 제3항의 위헌 여부
(1) 신뢰이익의 침해 여부
(가) 부칙 제3항은 개정법 제3조 제1항의 시행일인 2001. 1. 1.을 기준일로 하여 그 전에 통산 근무기간을 충족한 자들에게만 구법 규정을 적용하도록 규정하여 변리사자격을 부여하고 있다. 따라서 위 기준일 전에 통산 근무기간을 충족하지 못한 청구인들에게는 위 부칙규정이 적용되지 아니함으로써 변리사자격이 부여되지 않게 되었다. 그러므로 청구인들에 대한 변리사자격의 부여를 배제하는 위 부칙규정이 청구인들의 신뢰이익을 침해하는 것인지 여부를 살펴본다.
(나) 국민이 종전의 법률관계나 제도가 장래에도 지속될 것이라는 합리적인 신뢰를 바탕으로 이에 적응하여 일정한 법적 지위를 형성한 경우, 국가는 법적 안정성을 위하여 권리의무에 관련된 법규ㆍ제도의 개폐에 있어서 국민의 기대와 신뢰를 최대한 보호하여야 한다. 다만 이러한 신뢰의 보호는 새로운 입법을 통하여 실현하고자 하는 공익적 목적에 의하여 제한될 수는 있다. 이 경우에도 기본권제한의 한계인 과잉금지의 원칙이 준수되어야 하므로 결국 신뢰이익과 공공복리의 중요성을 비교형량하여 그 위헌 여부를 결정할 것이다(헌재 1997. 11. 27. 97헌바10, 판례집 9-2, 651, 667-668; 헌재 2000. 7. 20. 99헌마452, 판례집 12-2, 128, 145-146 등 참조).
(다)먼저 청구인들이 5급 이상의 공무원으로 특허청에서 근무를 개시할 당시에 시행되던 구법 제3조 제1항 제3호는 청구인들의 경우에 5년의 통산 근무기간만 충족하면 당연히, 즉 별도의 인ㆍ허가나 변리사시험을 거치지 않고도 곧바로 변리사자격이 부여되는 것으로 규정하고 있었다. 따라서 청구인들의 변리사자격 부여에 대한 기대는 국가가 제정한 법률의 규정에 의하여 형성된 것으로서, 단순한 가능성이 아닌 확정적인 법률효과에 바탕을 둔 것이다. 특허청의 경력공무원에 대한 변리사자격 부여제도는 앞에서 본 바와
같이 상당한 실무경험을 갖춘 경력공무원들의 경우에는 일응 변리사의 업무를 수행하기에 충분한 고도의 전문적 지식이나 자질을 갖추었다고 볼 수 있다는 측면에 실질적 근거를 둔 것으로서 변리사법의 제정 이후만도 40여년간 줄곧 시행되어 오면서 제도 자체의 합리성과 합목적성이 폭넓게 인정되어 왔다. 또 청구인들의 입장에서는 이러한 제도가 단시일 내에 폐지 또는 변경되리라고 예상할 만한 별다른 사정도 없었다. 더욱이 제1청구인들의 경우에는 특허청의 특별채용안내공문에서 통산 근무기간만 충족하면 당연히 변리사자격이 부여된다는 내용을 명시함으로써 그들의 신뢰를 보다 강화시킨 측면도 인정된다.
따라서 청구인들의 변리사자격 부여에 대한 신뢰는 위에서 본 여러 사정에 비추어 볼 때 단순한 기대의 수준을 넘어서 강도 높게 보호할 필요성이 있는 합리적이고도 정당한 신뢰라 할 것이고, 청구인들이 급여나 대우 등의 면에서 보다 유리한 직장이나 부서를 마다하고 특허청에서 5급 이상 공무원으로 장기간 종사하기로 결정한 데에는 이러한 변리사자격의 부여에 대한 강한 기대 내지 신뢰가 중요한 바탕이 되었을 것임은 결코 부인할 수 없다.
(라) 그런데 그 이후 개정된 개정법 제3조 제1항 및 부칙 제3항으로 말미암아 청구인들은 변리사시험을 거치지 않는 한 변리사자격이 부여되지 않게 되었다. 물론 청구인들의 경우에는 앞에서 본 바와 같이 일정한 요건 아래 제1차시험의 전과목과 제2차시험의 과목 중 일부를 면제받게 되는 등 일반응시자에 비하여 유리한 지위에 서 있기는 하다. 그러나 청구인들이 변리사자격을 취득하기 위해서는 종전과 달리 반드시 변리사시험에 합격하여야만 한다는 점에서, 청구인들이 입게 된 불이익의 정도, 즉 신뢰이익의 침해정도는 중대하다고 아니할 수 없고, 그것이 헌법적으로 무시할 수 있을 정도로 가볍다고 볼 수는 없다.
(마)변리사자격의 부여에 대한 청구인들의 신뢰이익을 침해함으로써 달성할 수 있는 공익으로는 첫째 변리사의 수를 늘려서 자유경쟁을 도모함으로써 대국민 서비스의 질을 향상하고, 둘째 특허청 경력공무원에 대한 변리사자격 부여에 따른 일반인의 자격취득기회의 제한문제를 해소하며, 셋째 경력공무원에 대한 특혜를 배제하여 일반응시자와의 형평을 제고한다는 것으로 요약할 수 있다.
그러나 자유경쟁을 촉진하여 대국민 서비스의 질을 향상하는 것이라면 오히려 청구인들에게 변리사자격을 부여하지 않는 것이 보다 옳다는 점에서
위 첫째 주장은 정당성이 없다. 변리사시험은 선발인원의 제한 없이 절대평가제로 시행하기로 되어 있으므로(제4조. 다만 그 시행일은 2002. 1. 1.로 규정되어 있다) 청구인들에게 변리사자격을 부여한다고 하여 반드시 일반응시자의 자격취득 기회를 잠식하는 것은 아니어서 위 둘째 주장 역시 설득력이 부족하다. 다만 청구인들에게 변리사자격을 부여하지 않음으로써 일반응시자와의 형평을 제고할 수는 있다 할 것이므로, 이 사건에서 청구인들의 신뢰이익을 제한할 근거로서 인정되는 공익은 주로 이점에 국한된다 할 것이다.
(바) 그런데 일반응시자와의 형평을 제고한다는 공익은 다음과 같은 이유로 청구인들의 신뢰이익 제한을 헌법적으로 정당화할 만한 사유라고 보기는 어렵다. 왜냐하면 특허청의 경력공무원에 대하여 변리사자격을 부여해 온 조치는 변리사제도의 도입 이후 오랫동안 존속해 오던 제도로서 청구인들의 신뢰이익을 침해하면서까지 시급하게 폐지하여야 할 긴절하고도 급박한 사정이 없거니와, 변리사시험은 향후 선발인원의 제한 없이 절대평가제로 시행될 예정이므로 청구인들에게 변리사자격을 부여한다 하여 곧바로 일반응시자에 대한 직접적 불이익을 야기한다고 볼 것도 아니기 때문이다. 그리고 청구인들에게 변리사자격을 부여한다고 하더라도 이는 위와 같은 공익의 실현이 원천적으로 봉쇄되는 것이 아니고, 단지 그 실현을 다소 늦추는 것에 불과할 따름이다.
(사)결론적으로 위 부칙규정은 충분한 공익적 목적이 인정되지 아니함에도 청구인들의 기대가치 내지 신뢰이익을 과도하게 침해한 것으로서 헌법에 위반된다.
(2) 평등의 원칙 위반 여부
부칙 제1항 단서는 개정법 제3조의 시행일을 2001. 1. 1.로 규정하고, 위 부칙규정은 개정법 제3조 제1항의 시행일인 2001. 1. 1.을 기준일로 설정한 다음, 기준일 전에 통산 근무기간을 충족한 자에게만 구법 규정을 적용하여 변리사자격을 부여함으로써 위 기준일 전에 통산 근무기간을 충족하지 못하여 변리사자격이 부여되지 않는 청구인들과 차별적 취급을 하고 있다.
그런데 2001. 1. 1. 전에 통산 근무기간을 충족한 자와 그렇지 못한 청구인들 사이에는 단지 근무기간이 좀더 긴지, 짧은지에 관한 양적인 차이만 존재할 뿐, 5급 이상의 간부직 공무원으로서 변리사자격의 부여에 대한 기대를 갖고 특허청에서 장기간 근무하여 온 점에서는 아무런 차이가 없고, 그밖에 다른 본질적 차이가 없다. 더욱이 개정법 부칙 제1항은 개정법의 일반적인 시행
일을 2000. 7. 1.로 규정하면서도 유독 개정법 제3조 등 변리사자격 부여제도의 폐지와 관련된 조항의 시행일만을 2001. 1. 1.로 늦추어 6개월의 유예기간을 두고 있으나, 이와 같이 유예기간을 설정한 것 자체가 도무지 어떠한 근거를 가지고 있는지 가늠할 수조차 없는 자의적 조치다.
따라서 위 부칙규정은 합리적인 이유 없이, 그리고 자의적으로 설정된 기준을 토대로 2001. 1. 1. 전에 통산 근무기간을 충족한 자와 그렇지 못한 청구인들을 차별취급하는 것으로서 평등의 원칙에도 위반된다.
(3) 헌법불합치
위에서 판단한 바와 같이 위 부칙조항은 청구인들의 신뢰이익을 침해하고 나아가 평등의 원칙에 위반된 것으로서 헌법에 위반된다.
다만 이 사건의 경우 헌법재판소가 위 부칙조항에 대하여 단순한 위헌결정을 선고하거나 그 적용중지를 명하는 헌법불합치결정을 선고할 경우 위 부칙조항은 결정을 선고한 때부터 더 이상 적용할 수 없게 된다. 그 결과 그나마 위 부칙조항에 의하여 변리사자격을 취득할 수 있는 자들마저도 그 근거규정의 실효 또는 적용중지로 당장 변리사자격을 취득할 수 없게 되어 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백이 초래된다. 따라서 위 부칙조항에 대하여는 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 위 부칙조항을 존속하게 하여 이를 적용하게 할 필요가 있다고 판단된다.
그러므로 위 부칙조항에 대하여 헌법불합치를 선고하되, 입법자에게 이 결정에 따라 조속한 시일 내에 이 사건 법률조항을 헌법에 합치하는 내용으로 개정하도록 명하고, 그 개정시까지 위 부칙조항을 계속 적용함이 상당하다.
아울러 입법자가 이 사건 부칙조항을 개정하는 경우에는 개정법의 시행 이전에 이미 특허청에서 5급 이상의 공무원으로서 재직하고 있어서 나머지 자격부여요건만 충족하면 변리사자격이 부여될 수 있었던 자들에 대하여는 변리사자격이 부여될 수 있도록 규정함으로써 그들의 신뢰이익을 보호하는 입법적 배려를 하여야 함을 밝힌다.
라. 부칙 제4항의 위헌 여부
(1) 먼저, 제1청구인들은 부칙 제4항이 그들에게 변리사자격을 부여하지 아니함으로써 신뢰보호의 원칙이나 평등의 원칙에 위반되고, 나아가 청구인들의 직업선택의 자유 내지 행복추구권을 침해하였다고 주장한다. 그러나 위 부칙조항은 특별채용자에 해당하는 제1청구인들에 대하여 변리사시험 제2차시험의 과목 중 일부를 추가로 면제한다는 내용에 불과하여 그들에 대한 혜택
규정에 해당하는 것이지, 변리사자격 부여의 배제에 관한 조항이 아니다. 따라서 위 부칙조항이 곧 위 주장과 같은 위헌사유를 내포하고 있는 것은 아니므로 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(다만 위 주장의 위헌사유는 개정법 제3조 제1항 내지는 부칙 제3항에 대한 판단에서 실질적으로 이미 판단되었다).
(2)다음, 제2청구인들은 특별채용자들에 대하여 제2차시험의 일부를 추가로 면제하도록 규정하고 있는 부칙 제4항은 특별채용자들과 제2청구인들을 합리적 이유 없이 차별취급하는 것이어서 평등의 원칙에 위반된다고 주장한다.
위 부칙조항을 개정법 제4조의3 제2항과 대비하여 보면, 1999. 12. 31. 당시 특허청에 재직중인 5급 이상의 공무원으로서 특별채용자인 경우에는 제2차시험의 과목 중 변리사자격심의위원회에서 정하는 일부를 추가로 면제받음으로써 공개경쟁시험에 의하여 채용된 다른 일반채용자보다 유리한 입장에 있다. 따라서 제2차시험의 면제과목 범위에 있어 일반채용자와 특별채용자 사이에는 현실적으로 차별취급이 존재한다.
그러나 특별채용자는 동종직무에 관한 자격증소지자나 과학기술분야나 특수전문분야의 연구업적이나 근무경력이 있는 자를 대상으로 채용된다는 점에서 원칙적으로 특별한 자격이 요구되지 않고 채용되는 일반채용자와는 차이가 있고(설령 일반채용자 중에도 자격증이나 학위를 가진 자가 있다 하여도 그것이 채용의 요건이 아닌 점에서 서로간에 차이가 없다고 할 수는 없다), 또 그 채용의 방법에 있어서도 특별채용자는 특별채용시험에 의하여 특허청에서 직접 채용되는 반면, 일반채용자는 공개경쟁채용시험에 의하여 일반채용된다는 점에서도 서로 다르다. 이러한 실질적인 차이점과 아울러 앞에서 본 바와 같이 특별채용자의 경우에는 특허청의 특별채용안내공문에서 통산 근무기간만 충족하면 당연히 변리사자격이 부여됨을 명시함으로써 그들의 신뢰를 보다 강하게 유도하기까지 한 점을 고려하면, 특별채용자에 대하여 일반채용자에 비하여 다소 유리하게 제2차시험을 추가로 면제한다고 하여 그것이 합리적 이유가 없는 자의적 차별이라고 볼 것은 아니다.
그렇다면 위 부칙조항은 평등의 원칙에 위반되지 아니한다.
4. 결　론
따라서 이 사건 법률조항 및 부칙 제4항은 헌법에 위반되지 아니하고, 부칙 제3항은 헌법에 합치하지 아니하나 새로운 입법이 이루어질 때까지 잠정적으
로 이를 적용하도록 명하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정의 주문 제1항에 대하여는 재판관 전원의 의견이 일치되었고, 주문 제2항에 대하여는 재판관 김영일, 재판관 김효종의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에 나머지 재판관 전원의 의견이 일치되었다.
5. 재판관 김영일, 재판관 김효종의 반대의견
가.우리는 개정법 제3조 제1항 및 부칙 제4항이 헌법에 위반되지 아니한다는 주문 제1항 부분에 대하여는 다수의견과 의견을 같이 하지만, 부칙 제3항이 헌법에 위반된다 하여 헌법불합치를 선고하는 주문 제2항 부분에 대하여는 다수의견과 견해를 달리 하므로 반대의견을 내는 것이다.
나.먼저 부칙 제3항의 신뢰이익의 침해 여부에 관하여 본다.
(1)다수의견은 청구인들이 구법 규정에 의하여 변리사자격이 부여되리라고 믿은 기대가 보호할 가치가 있는 신뢰이익에 해당한다고 판단하였다.
그러나 사회환경이나 경제여건의 변화에 따른 필요성에 의하여 법률은 신축적으로 변할 수밖에 없고, 변경된 새로운 법질서와 기존의 법질서 사이에는 이해관계의 상충이 불가피한 것이다. 따라서 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 헌법상 권리로서 보호될 것은 아니고, 신뢰의 근거 및 종류, 상실된 이익의 중요성, 침해의 방법 등에 의하여 개정된 법규ㆍ제도의 존속에 대한 개인의 신뢰가 합리적이어서 권리로서 보호할 필요성이 인정되어야 하며, 구법질서가 더 이상 적절하지 못하고 합목적적이지 아니함에도 이를 보호할 수는 없는 것이다(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68등, 판례집 4, 659, 683; 헌재 1995. 6. 29. 94헌바39, 판례집 7-1, 896, 910 등 참조).
이 사건의 경우 청구인들이 구법 규정에 따라 변리사자격이 부여되리라는 기대를 가졌으리라는 점은 우리도 충분히 이해할 수는 있다. 그러나 특허청의 경력공무원에 대한 변리사자격 부여제도는 아무리 그 입법목적을 고려한다 하더라도 합리적이거나 합목적적인 제도라고 할 수는 없다. 특허청에 우수한 인재를 유치하여 장기근속을 유도한다거나 근무의욕을 고취한다는 등의 목적은 굳이 변리사자격의 부여라는 일종의 특권의 창설에 의한 변칙적 방법에 의하지 아니하더라도 다른 방법, 예컨대 특허청의 공무원에 대한 처우개선 등으로 충분히 달성할 수 있는 것이고, 또 그것이 정도(正道)인 것이다. 더욱이 구법 규정에 의한 변리사자격의 부여가 헌법상 기본권에 기초한 권리가 아닌 다음에야 이는 입법정책의 변화에 따라 언제든지 변경될 수 있는 것이고, 또 특정 공무원들에 대한 특혜를 배제하는 시대적 추세에 비추어 볼
때에도 청구인들의 변리사자격 부여에 대한 기대는 확정적인 것일 수 없다.
따라서 이 사건의 경우에 청구인들의 신뢰는 헌법적으로 보호할 가치가 있는 신뢰에 해당한다고 보기 어렵다 할 것이다.
(2)설령 청구인들의 변리사자격 부여에 대한 기대가 보호할 가치가 있는 신뢰이익에 해당한다고 하더라도, 이 사건의 경우에는 이를 제한할 만한 충분한 공익적 요청이 존재할 뿐만 아니라, 청구인들의 신뢰이익의 침해정도도 필요최소한도에 그치고 있어서 비례의 원칙에 위반되지 아니한다.
즉, 특허청의 경력공무원에 대한 변리사자격의 부여는 일반응시자에 대한 관계에서 형평의 문제를 초래할 수밖에 없고, 이에 대한 유효하고도 적절한 해결방법은 변리사자격 부여제도의 폐지인 것이다. 앞에서 본 바와 같이 청구인들의 신뢰는 합목적적이지 못한 구법질서에 터잡은 것으로서 그나마 확정적인 것도 아니어서 그 보호의 필요성이 크지 않은 반면, 형평성의 제고라는 공익적 요청은 기존의 불합리한 제도를 타파하기 위한 것으로서 청구인들의 신뢰보호라는 개인적인 사익보다는 우선되어야 마땅한 것이다.
더욱이 개정법은 청구인들이 5년 이상 특허행정사무에 종사한 경우에는 변리사시험에 있어 제1차시험의 과목 전부는 물론, 제2차시험의 일부과목마저 면제해 주고, 특별채용자의 경우에는 더 나아가 제2차시험의 일부과목을 추가로 면제해 주고 있다. 이는 비록 청구인들에게 종전과 같이 시험을 거치지 않고도 변리사자격을 당연히 부여하는 것은 아니라고 할지라도 그들의 실무경력을 충분히 고려하여 시험과목의 상당부분을 면제해 준 것으로, 청구인들의 신뢰이익의 침해정도는 필요최소한도에 그치고 있어서 위 공익상 요청과 균형을 이룬 것으로 판단된다.
(3)결론적으로 이 사건에 있어서 청구인들의 신뢰는 헌법적으로 보호할 만한 신뢰라고 하기에는 미흡할뿐더러, 설령 그것이 보호가치가 있다 하더라도 공익적 요청에 의하여 필요최소한도로 침해되었음에 불과하여 비례의 원칙에 어긋나지 아니하므로 위 부칙조항은 청구인들의 신뢰이익을 침해하는 것이라 할 수 없다.
다.다음 부칙 제3항의 평등의 원칙 위배 여부를 본다.
(1) 다수의견은 개정법 제3조 제1항의 경과규정에 해당하는 위 부칙규정이 2001. 1. 1.을 기준으로 그 전에 통산 근무기간을 충족하였는지 여부에 따라 구법 규정의 적용 여부를 구분하고 있는데, 2001. 1. 1. 전에 통산 근무기간을 충족한 자와 그렇지 못한 청구인들 사이에는 근무기간의 장단(長短)이라는
양적인 차이만 존재할 뿐, 다른 본질적인 차이가 없고, 또한 그 기준일의 설정이 자의적이라는 이유로 평등의 원칙에 위반된다고 한다.
(2)그러나 개정법률의 시행일을 정하는 것은 원칙적으로 입법자의 재량에 맡겨진 사항으로서 그에 대하여는 입법형성권이 인정된다 할 것이다. 이 사건의 경우에 앞에서 본 바와 같이 위 법률조항은 종전의 특허청의 경력공무원에 대하여 변리사자격을 부여하는 과거의 불합리한 제도를 폐지하기 위한 데에 입법목적이 있고, 반면 청구인들의 신뢰는 반드시 보호하여야 할 가치가 있는 신뢰라고 인정되지도 아니한다. 그러므로 위 법률조항에 대하여 6개월의 길지 않은 유예기간을 두어 시행일을 정한 것은 개정법의 입법목적을 가급적 빨리 달성하기 위한 고려에서 내려진 입법적 결단으로 인정되고, 한편 그 시행일 전에 통산 근무기간을 충족한 경우라면, 구법 규정에 의하여 변리사자격이 이미 확정적으로 부여된 것이므로, 이를 기준으로 구법 규정의 적용 여부를 구분하는 것이 반드시 근거가 없는 것은 아니다.
(3)따라서 위 부칙규정의 구분이 반드시 자의적인 것으로서 재량의 범위를 넘어 불합리하다고 할 수는 없으므로 평등의 원칙에 위반되지 아니한다.
라.이상과 같은 이유로 우리는 다수의견에 반대하는 것이다.

재판장,윤영철,한대현,하경철,김영일,권성,김효종,김경일,주심,송인준,주선회