# 지방교육자치에관한법률 제22조 제3항 등 위헌확인

## 판시사항

교육위원이 공직선거 후보자가 되고자 하는 경우 선거일 전 60일까지 그 직을 그만두도록 규정한 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제53조 제1항 본문 제2호 ‘교육위원회의 교육위원’ 부분 및 교육감 선거에 공직선거법 규정을 준용하도록 규정한 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 전부 개정된 것) 제22조 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판에서 교육감 선거에 입후보하고자 하는 교육위원인 청구인의 기본권 침해의 가능성이나 위험성을 인정할 수 있는지 여부(소극)

## 결정요지

‘지방교육자치에 관한 법률’(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제22조 제3항은 “교육감 선거에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 범위 안에서 공직선거법의 시？도지사 선거에 관한 규정을 준용한다”고 규정되어 있는 점, ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제23조는 교육감이 교육의원(교육위원)이나 공무원 등 일정한 직을 겸할 수 없고, 교육감이 당선 전에 그 직을 가진 경우에는 임기개시일 전일에 그 직에서 당연 퇴직한다고 규정하고 있는바, 이는 교육위원이 그 직을 가진 채 교육감 후보가 될 수 있음을 반증하고 있는 점, 교육위원이 교육감 선거에 나가는 것은 지방의회 의원이 지방자치단체장의 선거에 나가는 것과 그 성질이 같다고 봄이 상당하므로 지방의회 의원이 지방자치단체장의 선거에 나갈 때 사퇴조항의 적용을 받지 않는 것처럼 교육위원이 교육감 선거에 출마할 때도 사퇴조항의 적용을 받지 않는다고 보는 것이 그 성질에 부합하는 점 등에 의하면, 교육감 선출을 위한 후보제한에 관해서는 
‘지방교육자치에 관한 법률’ 제22조 제3항의 해석상 공직선거법 제55조 제1항 본문 제2호 중 교육위원회의 교육위원 부분은 준용되지 않고, 교육위원은 교육감 선거일 전 60일까지 그 직을 그만두지 않고도 교육감 선거의 후보자가 될 수 있다. 그러므로 이 사건 법률조항은 청구인의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하므로 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없다. 
재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견
‘지방교육자치에 관한 법률’과 공직선거법의 해석상 교육위원이 교육위원의 직을 사퇴하지 않고 교육위원의 직을 유지한 채로 당해 시？도의 교육감 선거의 후보자로 될 수 있다는 점에 대해서는 다수의견과 같다. 그러나 중앙선거관리위원회가 이 사건 법률조항을 위헌적으로 유권해석하여 청구인의 공무담임권을 현실적으로 침해한 이상, 이처럼 이 사건 법률조항을 교육위원이 당해 시？도의 교육감 선거의 후보자로 되려면 교육위원의 직을 사퇴하여야 한다고 해석하여 적용하는 것은, 이 사건 법률조항의 취지를 잘못 해석하여 교육위원의 직을 유지한 채 교육감 선거의 후보자로 되고자 하는 사람의 공무담임권을 법률의 근거도 없이 침해하는 것이어서 헌법 제25조와 제37조 제2항에 위반된다고 선언하여야 한다.

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제25조
헌법재판소법 제68조 제1항
공직선거법 제53조(공무원 등의 입후보) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 후보자가 되고자 하는 자는 선거일전 60일(비례대표국회의원선거나 비례대표지방의회의원선거 및 보궐선거 등에 있어서와 국회의원이 지방자치단체의 장의 선거에 입후보하는 경우 및 지방의회의원이 다른 지방자치단체의 의회의원이나 장의 선거에 입후보하는 경우에 있어서는 후보자등록신청 전)까지 그 직을 그만두어야 한다. 다만, 대통령선거와 국회의원선거에 있어서 국회의원이 그 직을 가지고 입후보하는 경우와 지방의회의원선거와 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당해 지방자치단체의 의회의원이나 장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우에는 그러하지 아니하다. 
1.～8. 생략 
②～③ 생략 
지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 전부 개정된 것) 제21조(교육감의 임기) 교육감의 임기는 4년으로 하며, 교육감의 계속 재임은 3기에 한한다.
지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 전부 개정된 것) 제23조(겸직의 제한) ① 교육감은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직을 겸할 수 없다.
1. 국회의원ㆍ지방의회의원ㆍ교육의원
2. ？국가공무원법？ 제2조에 규정된 국가공무원과 ？지방공무원법？ 제2조에 규정된 지방공무원 및 ？사립학교법？ 제2조의 규정에 따른 사립학교의 교원
3. 사립학교경영자 또는 사립학교를 설치ㆍ경영하는 법인의 임ㆍ직원
② 교육감이 당선 전부터 제1항의 겸직이 금지된 직을 가진 경우에는 임기개시일 전일에 그 직에서 당연 퇴직된다.

## 참조판례

2. 헌재 1999. 5. 27. 97헌마368, 판례집 11-1, 667, 671
헌재 2007. 7. 26. 2005헌마350, 판례집 19-2, 139, 143

## 전문

【당 사 자】
청 구 인 박○훈 
대리인 법무법인 한울 
담당변호사 이 경우 외 9인【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2002. 9. 1.부터 현재까지 경상남도교육위원으로 재직하고 있는 자로서 2007. 12. 19. 실시예정인 경상남도교육감 선거에 출마하려는 사람이다. 개정된 ‘지방교육자치에 관한 법률’은 교육감을 주민의 선거를 통해 선출하도록 하면서 제22조 제3항에서 "교육감 선거에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 범위 안에서 공직선거법의 시ㆍ도지사 선거에 관한 규정을 준용한다"고 하였고, 공직선거법 제53조 제1항 본문 각 호에서 공직선거의 후보자가 되고자 하는 경우 그 선거일 전 60일까지 그 직을 그만두어야 할 자를 규정하고 있는데 그 제2호에서 교육위원회의 교육위원이 포함되어 있다.
(2) 청구인은, 공직선거법 제53조 제1항 단서에서 지방의회의원 선거와 지방자치단체의 장의 선거에 있어서, 당해 지방자치단체의 의회의원이나 장이 그 직을 가지고 입후보하는 것은 허용하면서 교육위원이 당해 지방자치단체의 교육감 선거에 입후보하는 경우에는 선거일 전 60일까지 그 직을 그만두도록 하는 것은 청구인의 공무담임권과 평등권을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 ‘지방교육자치에 관한 법률’(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 전부 개정된 것) 제22조 제3항 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제53조 제1항 본문 제2호 전체의 위헌확인을 구한다. 그러나 공직선거법 제53조 제1항 본문 제2호 중 본건과 관련이 있는 부분은 교육위원회의 교육위원 부분이다. 그러므로 심판의 대상을 ‘지방교육자치에 관한 법률’(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 전부 개정된 것) 제22조 제3항 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제53조 제1항 본문 제2호 중 교육위원회의 교육
위원 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부로 한정한다. 심판의 대상 및 관련 법률조항은 다음과 같다.
지방교육자치에 관한 법률 제22조(교육감의 선출) ③ 교육감 선거에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 범위 안에서 ?공직선거법?의 시ㆍ도지사선거에 관한 규정을 준용한다.
공직선거법 제53조(공무원 등의 입후보) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 후보자가 되고자 하는 자는 선거일 전 60일(비례대표국회의원선거나 비례대표지방의회의원선거 및 보궐선거 등에 있어서와 국회의원이 지방자치단체의 장의 선거에 입후보하는 경우 및 지방의회의원이 다른 지방자치단체의 의회의원이나 장의 선거에 입후보하는 경우에 있어서는 후보자등록신청전)까지 그 직을 그만두어야 한다. 다만, 대통령선거와 국회의원선거에 있어서 국회의원이 그 직을 가지고 입후보하는 경우와 지방의회의원선거와 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당해 지방자치단체의 의회의원이나 장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우에는 그러하지 아니하다.
2.각급선거관리위원회위원 또는 교육위원회의 교육위원
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
공직선거법 제53조 제1항은 국가공무원과 지방공무원으로서 공직선거후보자가 되고자 하는 자는 누구나 선거일 전 60일까지 사퇴하도록 규정하고 있는바, 지방의회의원선거와 지방자치단체의 장의 선거에 있어서는 당해 지방자치단체의 의회의원이나 장이 그 직을 가지고 입후보할 수 있음에도 불구하고, 그와 유사한 관계에 있는 교육위원회의 교육위원이 교육감 선거에 입후보할 경우에는 60일 전에 사퇴하도록 하고 있는 것은 합리적 근거가 없는 차별로서 평등권을 침해한다. 또한 이 사건 법률조항은 청구인의 피선거권을 과도하게 제한하여 공무담임권을 침해한다.
나. 교육인적자원부장관의 의견
2006. 12. 20. ‘지방교육자치에 관한 법률’을 전부 개정하면서 시ㆍ도교육감을 주민들 직선으로 선출하도록 하였기 때문에 그 선거에 관해서도 시ㆍ도지사의 선거에 관한 규정을 준용하도록 한 것이다. 따라서 시ㆍ도의회 의원이 시ㆍ도지사로 출마하는 경우와 교육위원이 시ㆍ도교육감으로 출마하는 경우를 동일하게 해석하여야 한다. 공직선거법 제53조 제1항 단서에 의해 시ㆍ도의회 의원이 그 직을 유지하면서 시ㆍ도지사로 출마할 수 있는 것처럼 교육
위원도 그 직을 유지하면서 교육감에 출마할 수 있어야 한다. 특히 구 ‘지방교육자치에 관한 법률’에는 공직선거법 준용 규정이 없었고 달리 교육위원이 그 직을 가지고 교육감에 출마하는 것을 제한하는 규정이 없었을 뿐만 아니라 현행 ‘지방교육자치에 관한 법률’에 의하더라도 교육의원은 그 직을 가지고 교육감 후보자가 될 수 있는 점, 구 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제25조 제1항은 교육감이 교육위원 등을 겸직하지 못하도록 하고, 제2항은 "교육감이 당선 전부터 제1항의 겸직이 금지된 직을 가진 경우에는 임기개시일 전일에 그 직에서 해직된다"고 규정하고 있었고 현행 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제23조도 같은 내용을 규정하고 있는 점(다만, ‘교육위원’이 ‘교육의원’으로, ‘해직’이 ‘당연퇴직’으로 변경)에 비추어보아도 교육위원은 공직선거법 제53조 제1항 단서에 의해 그 직을 가지고 교육감 선거에 출마할 수 있다.
다. 중앙선거관리위원회 의견
‘지방교육자치에 관한 법률’ 제22조 제3항은 교육감 선거에 관해서 공직선거법의 시ㆍ도지사 선거에 관한 규정을 준용하도록 하고, 공직선거법 제53조 제1항 본문은 교육위원이 공직선거의 후보자가 되고자 하는 경우 선거일 전 60일까지 그 직을 그만두도록 하고 있다. 따라서 교육위원이 교육감 선거의 후보자가 되고자 하는 경우에도 공직선거법 제53조 제1항 본문에 따라 선거일 전 60일까지 그 직을 그만두어야 한다. 공직선거법 제53조 제1항 단서에서 시ㆍ도의원이 그 직을 가지고 시ㆍ도지사 선거에 입후보할 수 있도록 하고 있지만 이는 그 직을 그만두는 경우 업무수행에 큰 지장이 생길 것이라는 입법자의 판단에 따른 것이다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마100, 판례집 10-1, 480). 그러나 교육위원의 경우에는 궐원이 되더라도 교육위원예정자명부에 의하여 의석이 승계되어 업무수행에 지장이 없다(‘지방교육자치에 관한 법률’ 부칙 제2조, 구 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제7조 제3항). 그러므로 교육위원이 그 직을 가지고 교육감 선거에 입후보할 수 있다고 보는 것은 준용의 범위를 벗어나 입법으로 해결해야 할 사항까지 확대 적용하는 것이다. 교육위원이 그 직을 가지고 교육감 선거의 후보자가 될 수 있다는 주장에 대해 그 취지는 어느 정도 이해되지만 후보등록요건은 선거무효나 당선무효의 사유가 될 수 있고, 법원에서도 이중당적이나 일부 후보등록서류가 미비된 경우 후보등록을 무효화시키는 등 엄격하게 문리해석을 해 온 점에 비추어 공직선거법 제53조 제1항을 개정하지 않은 채로 창설적으로 확대해석하여 교육위원이 그 직을 가지고 교육감 선거의 후보자가 될 수 있다고 할 수는 없다.
라. 경상남도선거관리위원회 의견 : 의견 없음
3. 적법요건에 대한 판단
가. 교육감 선거와 관련된 법률 규정
(1) 구 ‘지방교육자치에 관한 법률’(2000. 1. 28. 법률 제6216호로 개정되고,  2006. 12. 20. 법률 제8069호로 전부 개정되기 전의 것)에 의하면, 교육감과 교육위원은 학교운영위원회 위원들로 구성된 선거인단에서 선출되었는데(제62조), 교육감의 자격은 "학식과 덕망이 높고 당해 시ㆍ도지사의 피선거권이 있는 자로서 후보자등록일부터 과거 2년 동안 정당의 당원이 아닌 자"이어야 하며(제61조 제1항), "후보자등록일을 기준으로 제60조 제3항 규정에 의한 교육경력 또는 교육공무원으로서의 교육행정경력이 5년 이상 있거나 양 경력을 합하여 5년 이상 있는 자이어야 한다"(제61조 제2항)고 규정되어 있다. 그리고 동 법에 의해 교육감 선거와 관련된 내용을 직접 규정하고 있었으므로 공직선거법 제53조 제1항이 준용될 여지가 없었으며 달리 교육위원이나 공무원 등이 교육감 선거의 후보자가 되고자 하는 경우 선거일 전에 그 직을 그만두도록 하는 규정도 없었다. 한편, 구 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제25조 제1항은 "교육감은 다음 각 호의 1에 해당하는 직을 겸할 수 없다"면서 그 제1호에 "국회의원ㆍ지방의회의원ㆍ교육위원"을 규정하고, 제2항에서는 "교육감이 당선 전부터 제1항의 겸직이 금지된 직을 가진 경우에는 임기개시일 전일에 그 직에서 해직된다"고 규정하고 있었다. 따라서 교육위원은 그 직을 유지하면서 교육감 선거에 출마할 수 있고 만약 당선되면 그 임기 개시일 전일에 그 직에서 당연 퇴직되는 것이었다.
(2) ‘지방교육자치에 관한 법률’의 개정 경위 및 개정 내용
교육감 및 교육위원이 학교운영위원들에 의해 간접선출되는 과정에서 여러 가지 문제점이 나타났을 뿐만 아니라 주민들에 의한 직선 요구와 필요성이 있었고, 교육ㆍ학예에 관한 의결기구가 교육위원회와 지방의회로 이원화되어 이중심의 및 이중감사에 따른 행정력 낭비 등 비효율성이 문제점으로 지적되었다. 따라서 교육감 및 교육위원 선출제도와 교육위원회 설치방식을 개편하여 지방교육자치제도 운영의 새로운 틀을 정립할 필요가 있었다.
주요 개정 내용으로는, 교육감과 교육위원의 선출방식을 간선제에서 주민직선제로 바꾸고, 시ㆍ도의회와 분리되어 별도로 설치되어 있던 교육위원회를 시ㆍ도의회와 통합하여 시ㆍ도의회 내 특별 상임위원회로 전환하되 그 권한은 종전의 교육위원회와 동일하게 하였으며 그에 따라 ‘교육위원’도 ‘교육의
원’으로 바꾸었다. 종전에 비교적 자세하게 규정되어 있던 교육감이나 교육위원 선거 관련규정들을 없애고 대신 교육의원 선거에 관해서는 필요한 사항을 따로 법률로 정하고(제8조 제2항), 교육감의 선거에 관해서는 ‘지방교육자치에 관한 법률’에 정한 것을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 범위 안에서 공직선거법의 시ㆍ도지사선거에 관한 규정을 준용하도록 하였다(제22조 제3항). 또한 구 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제25조와 마찬가지로 교육감은 교육의원이나 공무원 등을 겸할 수 없고, 교육감이 당선 전부터 겸직이 금지된 교육의원 등의 직을 가진 경우에는 임기개시일 전일에 그 직에서 당연퇴직되도록 하였다(제23조). 개정 법률은 2007. 1. 1.부터 시행하는데, 다만 제21조(교육감의 임기), 제22조(교육감의 선출), 제24조(교육감후보자의 자격)는 공포한 날부터 시행하고(부칙 제1조), 종전 규정에 따라 설치되어 있는 교육위원회 및 교육위원은 교육위원 임기만료일인 2010. 8. 31.까지 종전의 규정에 따르도록 했다(부칙 제2조).
(3) 한편, 공직선거법 제53조 제1항의 입법취지는 자신의 지위와 권한을 선거운동에 남용할 우려가 있는 공무원 등의 일정 집단에 대하여 선거일 전 60일까지 그 직을 그만두도록 함으로써 선거의 공정성을 꾀하고 공무원의 직무전념성도 확보하려는 것이다(헌재 2003. 9. 25. 2003헌마106, 판례집 15-2상, 516, 527).
나. 이 사건 법률조항의 기본권 침해 가능성
(1) ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 …… 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.’(헌법재판소법 제68조 제1항) 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 "침해"당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이고, 따라서 법령으로 인한 기본권침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면 당해 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 한다. 그렇다면 어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 법령조항을 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다 할 것이다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368, 판례집 11-1, 667, 671；헌재 2007. 7. 26. 2005헌마350, 판례집 19-2, 139, 143).
(2) 교육감 선거에 관하여 공직선거법을 준용하도록 한 ‘지방교육자치에 관
한 법률’ 제22조 제3항은 2006. 12. 20. 구 ‘지방교육자치에 관한 법률’을 전부 개정하면서 신설된 것이다. 그러므로 청구인이 교육감에 입후보하려면 선거일 전 60일까지 교육위원직을 그만두어야 하느냐 하는 문제는 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제22조 제3항을 해석함에 있어 청구인과 같은 교육위원이 교육감 후보자가 되려는 경우에도 공직선거법 제53조 제1항 본문이(제53조 제1항은 그 본문에서 교육위원이 후보자가 되려면 60일 전에 그 직을 그만두어야 한다고 하고 있고, 단서에서는 교육위원이 아닌 국회의원이나 지방자치단체의 의회의원이나 그 장이 대통령ㆍ국회의원 선거, 지방의회의원 선거와 지방자치단체의 장 선거에서 입후보하는 경우를 규정하고 있으므로, 교육위원의 공직후보제한에 관한 규정은 제53조 제1항 본문이지 단서는 아니다. 따라서 단서의 취지를 살려 해석해야 함은 별론으로 하고 동 단서가 교육위원이 교육감에 입후보하는 경우에 직접 적용되는 규정은 아니다) 준용될 수 있어야 가능하다.
그런데 만약 공직선거법 제53조 제1항 본문 부분이 청구인의 교육감 입후보 시에 준용되지 않고 따라서 청구인이 교육감 선거일 전 60일까지 교육위원직을 사퇴할 필요가 없다고 본다면 심판대상의 법령으로 인해 청구인의 기본권이 침해될 가능성은 없게 된다.
살피건대, 교육감 선거에 대한 기본조항은 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제22조 제3항이고, 위 법 제22조 제3항은 "교육감 선거에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 범위 안에서 공직선거법의 시ㆍ도지사 선거에 관한 규정을 준용한다"고 규정되어 있으므로 교육감 선거에 관해 이 법에 다른 정함이 있거나 또는 성질에 반하는 경우에는 시ㆍ도지사 선거에 관한 공직선거법 제53조 제1항 본문이 준용되지 않는다 할 것인데 아래서 보는 이유들을 종합해 보면, 교육위원의 교육감 입후보 시에는 위 법 제53조 제1항 본문이 준용되지 않는다고 할 것이다.
첫째, 교육위원이 교육감 후보가 될 경우에 관해서는 ‘지방교육자치에 관한 법률’에 다른 정함이 있다고 본다.
‘지방교육자치에 관한 법률’ 제23조(교육감의 겸직제한)는 교육감이 교육의원(교육위원)이나 공무원 등 일정한 직을 겸할 수 없고, 교육감이 당선 전에 그 직을 가진 경우에는 임기개시일 전일에 그 직에서 당연 퇴직된다고 규정하고 있는바, 이는 교육위원이 그 직을 가진 채 교육감 후보가 될 수 있음을 반증하고 있다. 따라서 이같이 교육위원이 교육감 후보로 나설 경우에는 일반
공직선거에 입후보할 경우와는 다른 규정이 있다 할 것이므로 그 경우에는 공직선거법 제53조는 준용의 여지가 없고, 교육위원은 그 직을 가진 채로 교육감 선거에 나설 수 있다.
둘째, 교육위원이 교육감 선거에 입후보하는 것은 교육위원이 다른 공직선거 후보자가 되는 것과 성질이 다르다. 오히려 교육위원이 교육감 선거에 나가는 것은 지방의회 의원이 지방자치단체장의 선거에 나가는 것과 그 성질이 같다고 봄이 상당하다. 그러므로 지방의회 의원이 지방자치단체장의 선거에 나갈 때 사퇴조항의 적용을 받지 않는 것처럼(공직선거법 제53조 제1항 단서) 교육위원이 교육감 선거에 출마할 때도 사퇴조항의 적용을 받지 않는다고 보는 것이 그 성질에 부합한다. 결국 60일 전 사퇴조항은 교육감 선거의 성질에 반하여 적용되지 않고, 교육위원은 사퇴조항의 제한 없이 교육감 선거에 입후보할 수 있다고 할 것이다.
셋째, 공직선거법 제53조 제1항을 기계적으로 해석하면 동 조 제2호의 교육위원뿐 아니라 동 조 제1호의 공무원에 해당하는 교육감조차도 교육감 선거에 입후보하려면 60일전에 교육감직에서 사퇴해야 하는데, 이는 교육감의 연임을 허용하는 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제21조(교육감의 계속 재임은 3기에 한한다.)에 반한다. 이 점도 제53조 제1항의 후보자에 교육감 후보자를 기계적으로 대입하는 것은 부당하다는 것을 반증한다.
다. 소  결
따라서 교육감 선출을 위한 후보제한에 관해서는 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제22조 제3항의 해석상 공직선거법 제53조 제1항 본문 제2호 중 교육위원회의 교육위원 부분은 준용되지 않고, 따라서 교육위원은 교육감 선거일 전 60일까지 그 직을 그만두지 않고도 교육감 선거의 후보자가 될 수 있다. 그러므로 이 사건 법률조항은 청구인의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하므로 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없어 이 사건 심판청구는 부적법하다.
4. 결  론
이상과 같은 이유로 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 조대현, 재판관 송두환의 아래와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견(한정위헌)
‘지방교육자치에 관한 법률’과 공직선거법의 해석상 교육위원이 교육위원의
직을 사퇴하지 않고 교육위원의 직을 유지한 채로 당해 시&#183;도의 교육감 선거의 후보자로 될 수 있다는 점에 대해서는 다수의견과 같다. 그런데 중앙선거관리위원회는 이와 달리 교육위원이 당해 시&#183;도의 교육감 선거의 후보자로 되려면 교육위원의 직을 사퇴하여야 한다고 해석하였고, ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제22조 제3항과 공직선거법 제53조 제1항의 문언상 그러한 해석도 충분히 가능하다고 보인다. 결국 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제22조 제3항과 공직선거법 제53조 제1항의 규정은 교육위원이 당해 시&#183;도의 교육감 선거의 후보자로 되고자 하는 경우에 교육위원의 직을 사퇴하여야 한다는 해석과 사퇴할 필요가 없다는 해석이 모두 가능하다고 할 것이다.
그런데 중앙선거관리위원회와 같이 교육위원이 당해 시&#183;도의 교육감 선거의 후보자로 되고자 하는 경우에 교육위원의 직을 사퇴하여야 한다고 해석하면 청구인과 같이 교육위원의 직을 유지한 채로 교육감 선거의 후보자로 되고자 하는 사람의 공무담임권을 침해하게 된다. 실제로 중앙선거관리위원회의 그릇된 유권해석으로 인하여 경상남도 교육위원이던 청구인은 경상남도 교육감 선거의 후보자로 되지 못했다.
이 사건 법률조항을 합헌적으로 해석하면 청구인의 기본권을 침해하지 않게 된다고 하더라도, 중앙선거관리위원회가 이 사건 법률조항을 위헌적으로 유권해석하여 청구인의 공무담임권을 현실적으로 침해한 이상, 헌법재판소는 이 사건 법률조항에 대한 위헌적인 법률해석이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다는 점을 확인하여 헌법에 위반되는 법률해석의 규범력을 제거하여야 한다. 다수의견과 같이 이 사건 법률조항 자체는 기본권을 침해하는 것이 아닌데 중앙선거관리위원회가 법률해석을 잘못하였을 뿐이라고 보아 이 사건 헌법소원심판청구를 각하하는 것은, 중앙선거관리위원회의 위헌적 유권해석으로 인하여 청구인의 기본권이 현실적으로 침해된 사실을 외면하거나 헌법에 위반되는 법률해석의 규범력을 제거하여야 하는 헌법재판소의 책무를 포기하는 것이다. 더구나 헌법재판소가 이 사건 헌법소원심판청구를 각하하면 기본권을 침해하는 위헌적 법률해석을 제거하지 못할 뿐만 아니라, 헌법재판소의 각하결정의 이유는 중앙선거관리위원회를 기속하지 못하기 때문에 중앙선거관리위원회가 앞으로도 계속하여 위헌적인 법률해석을 유지하고 적용하여 기본권을 침해하는 것을 막지 못하게 된다.
따라서 이 사건 법률조항을 교육위원이 당해 시&#183;도의 교육감 선거의 후보자로 되려면 교육위원의 직을 사퇴하여야 한다고 해석하여 적용하는 것은, 이
사건 법률조항의 취지를 잘못 해석하여 교육위원의 직을 유지한 채 교육감 선거의 후보자로 되고자 하는 사람의 공무담임권을 법률의 근거도 없이 침해하는 것이어서 헌법 제25조와 제37조 제2항에 위반된다고 선언하여야 한다.