# 건축물대장직권말소 취소

## 판시사항

이 사건 건축물이 이미 철거된 이후 행해진 피청구인의 건축물대장직권말소행위가 헌법소원의 대상이 될 수 있는지 여부(일반적 상황 및 예외적 상황에 대한 검토) (소극)

## 결정요지

건축물대장은 원칙적으로 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐이고 그 등재로 인하여 당해 건축물에 대한 실체상 권리관계에 어떠한 변동을 초래하는 것은 아니므로, 건축물대장에 대한 등재행위 등은 일반적으로 청구인의 권리나 법적 지위에 영향을 미치는 바가 없어서 기본권을 침해할 가능성이 없고, 건축물대장의 말소행위의 경우에도 원칙적으로 건축물 소유자의 권리관계에 영향을 미친다고 보기 어렵기 때문에, 특별한 사정이 없는 이상 이로 인하여 청구인의 기본권이 새로이 제한되는 형성적 효력이 발생한다고 볼 수는 없다. 

한편, 이 사건 직권말소행위가 공권력의 행사에 해당하는지 여부를 최종적으로 판단하기 위해서는 구체적ㆍ개별적 사정으로 인하여 이 사건 직권말소행위가 청구인의 권리관계에 실질적으로 영향을 미치게 되는 예외적 상황이 인정될 수 있는지 여부에 대해서까지 검토해야 할 것인데, 관계 법령에 의하면 기존건축물의 용적률이나 숙박업에 관련된 기득권 등에 관한 예외의 인정은 건축물대장의 기재에 좌우되는 것이 아니라 기존건축물이 현실적으로 존속하고 있는지 여부 등에 좌우되는 것이므로, 이 사건 건축물이 철거된 이후에 행해진 이 사건 직권말소행위로 인하여 청구인의 재산권 및 기득권 등이 새로이 제한되는 예외적 상황이 발생하였다고 볼 수도 없다.

## 참조조문

건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정된 것) 제27조(건축물의 철거 등의 신고) ① 건축물의 소유자 또는 관리자는 그 건축물을 철거하는 경우 철거를 하기 전에 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 

② 건축물의 소유자 또는 관리자는 그 건축물이 재해로 인하여 멸실된 경우에는 멸실후 15일 이내에 신고하여야 한다. 

③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 신고의 대상이 되는 건축물과 신고절차 등에 관하여는 건설교통부령으로 정한다. 

건축물대장의기재및관리등에관한규칙(1997. 12. 5. 건설교통부령 제125호로 개정된 것) 제9조(건축물대장의 말소 등) ① 건축물의 소유자는 철거ㆍ멸실등으로 인하여 건축물이 없어진 경우에는 별지 제12호서식의 건축물대장말소신청서에 읍ㆍ면ㆍ동장의 확인서(영 제22조 제1항 단서의 규정에 의하여 설계도서의 제출을 생략할 수 있는 건축물의 경우에는 당해기관장의 확인서를 말한다)를 첨부하여 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 당해건축물대장의 말소를 신청하여야 한다. 다만, 법 제27조의 규정에 의하여 철거 또는 멸실의 신고를 한 경우에는 그러하지 아니하다. 

② 제1항의 규정에 의한 말소신청을 받은 시장ㆍ군수 또는 구청장은 당해건축물대장을 말소하고, 그 사유 및 말소일자를 기재하여야 한다. 

③ 제2항의 규정에 의하여 말소된 건축물대장은 이를 폐쇄한다. 이 경우 폐쇄한 건축물대장은 폐쇄한 날부터 10년간 보존하여야 한다. 

④ 시장ㆍ군수 또는 구청장은 법 제27조의 규정에 의한 철거 또는 멸실의 신고가 있는 때에는 당해건축물의 철거 또는 멸실여부를 확인한 후 당해건축물의 건축물대장을 말소하여야 한다. 

⑤ 시장ㆍ군수 또는 구청장은 건축물의 소유자가 제1항의 규정에 의한 말소신청을 하지 아니한 경우로서 법 제27조의 규정에 의한 건축물의 철거 또는 멸실의 신고가 없는 경우에는 직권으로 당해건축물대장을 말소할 수 있다. 이 경우 시장ㆍ군수 또는 구청장은 지체없이 그 사실을 건축물의 소유자에게 통지하여야 한다.

## 참조판례

1. 헌재 2003. 6. 26. 2002헌마543 

헌재 1997. 12. 19. 97헌마317, 판례집 9-2, 751, 760 

헌재 2000. 8. 31. 99헌마602, 판례집 12-2, 247, 252 

2. 대법원 1998. 2. 24. 96누5612, 공 1998. 4. 1. (55), 914 

대법원 2001. 6. 12. 99두7777, 공보 불게재 

대법원 2003. 10. 23. 2003두8005, 공 2003. 12. 1. (191), 2258

## 전문

【당 사 자】

청 구 인　이애자 

대리인 변호사 배용범 외 1인 

피청구인 서울특별시 중구청장 

【주　　문】

청구인의 심판청구를 각하한다. 

【이　　유】

1. 사건의 개요 및 심판대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 2002. 1.경 피청구인으로부터 도로점용허가 등을 받은 다음 그 소유인 서울 중구 중림동 130의 1 지상 철근콘크리트 평옥개 4층 점포(이하, ‘이 사건 건축물’이라 한다)에 대하여 공사를 하였는데, 그 과정에서 이 사건 건축물 중 상당부분이 철거되었다. 

(2) 피청구인은 2002. 2. 14. 부하직원을 통하여 이 사건 건물에 대한 현장조사를 한 다음, 이 사건 건물 중 외벽 일부 등 극히 일부분을 제외한 나머지 부분이 모두 철거되었음에도 불구하고 청구인이 건축법 제27조 소정의 건축물의 철거ㆍ멸실에 관한 신고를 하지 않았다고 판단하고, 건축물대장의기재및관리등에관한규칙 제9조 등에 의거하여 2002. 2. 19. 이 사건 건축물에 관한 건축물대장을 직권으로 말소하였다. 

(3) 청구인은 이에 관하여, 이 사건 건축물의 외벽보수공사를 하던 중 건물의 낙후로 인하여 외벽일부와 기둥 등이 붕괴되었지만 실제로 철거 또는 붕괴된 부분은 건축물 전체의 ⅓미만으로서, 기존 외벽과 기둥 등을 보강하고 넘어진 기둥을 새로 세우면 원상복구가 가능하기 때문에 이 사건 건축물 자체가 멸실 또는 철거되었다고 볼 수 없음에도 불구하고, 피청구인이 해당 건축물대장을 직권말소함으로써 청구인에게 경제적ㆍ법률적 불이익을 가하였다고 주장하면서, 2002. 4. 4. 그 직권말소행위에 대한 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판대상 및 관련법령

(1) 심판대상

따라서, 이 사건 심판대상은 피청구인이 2002. 2. 19. 행한 이 사건 건축물에 관한 건축물대장의 직권말소행위(이하, ‘이 사건 직권말소행위’라고 한다)가 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부이다. 

(2) 관련 법령

(가) 건축법 제27조[1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정된 것] (건축물의 철거 등의 신고) 

① 건축물의 소유자 또는 관리자는 그 건축물을 철거하는 경우 철거를 하기 전에 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 

② 건축물의 소유자 또는 관리자는 그 건축물이 재해로 인하여 멸실된 경우에는 멸실후 15일 이내에 신고하여야 한다. 

③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 신고의 대상이 되는 건축물과 신고절차 등에 관하여는 건설교통부령으로 정한다. 

(나) 건축물대장의기재및관리등에관한규칙 제9조[1997. 12. 5. 건설교통부령 제125호로 개정된 것] (건축물대장의 말소 등) 

① 건축물의 소유자는 철거ㆍ멸실 등으로 인하여 건축물이 없어진 경우에는 별지 제12호 서식의 건축물대장말소신청서에 읍ㆍ면ㆍ동장의 확인서(영 제22조 제1항 단서의 규정에 의하여 설계도서의 제출을 생략할 수 있는 건축물의 경우에는 당해 기관장의 확인서를 말한다)를 첨부하여 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 당해 건축물대장의 말소를 신청하여야 한다. 다만, 법 제27조의 규정에 의하여 철거 또는 멸실의 신고를 한 경우에는 그러하지 아니하다. 

② 제1항의 규정에 의한 말소신청을 받은 시장ㆍ군수 또는 구청장은 당해 건축물대장을 말소하고, 그 사유 및 말소일자를 기재하여야 한다. 

③ 제2항의 규정에 의하여 말소된 건축물대장은 이를 폐쇄한다. 이 경우 폐쇄한 건축물대장은 폐쇄한 날부터 10년간 보존하여야 한다. 

④ 시장ㆍ군수 또는 구청장은 법 제27조의 규정에 의한 철거 또는 멸실의 신고가 있는 때에는 당해 건축물의 철거 또는 멸실 여부를 확인한 후 당해 건축물의 건축물대장을 말소하여야 한다. 

⑤ 시장ㆍ군수 또는 구청장은 건축물의 소유자가 제1항의 규정에 의한 말소신청을 하지 아니한 경우로서 법 제27조의 규정에 의한 건축물의 철거 또는 멸실의 신고가 없는 경우에는 직권으로 당해 건축물대장을 말소할 수 있다. 이 경우 시장ㆍ군수 또는 구청장은 지체없이 그 사실을 건축물의 소유자에게 통지하여야 한다. 

2. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지

가. 청구인의 주장요지

(1) 이 사건 건축물의 경우 1970년경 신축된 철근콘크리트 건물로서, 비록 등기부등본 및 건축물대장에는 그 용도가 점포로 기재되어 있으나 현실적으로는 그 소유자들이 숙박업허가 등을 받아서 이를 여관건물로 계속 사용하고 있었는데, 만일 해당 건축물대장이 말소된다면 청구인으로서는 이 사건 건축물을 완전히 철거하고 새로 건축허가를 받아서 그 대지상에 건축물을 신축할 수밖에 없다. 

(2) 한편, 이 사건 건축물이 신축되고 관할 관청으로부터 여관영업허가를 받은 이후에 그 대지가 일반주거지역에 편입되었는데, 현재까지 그 지역내에 있는 기존건축물에 대한 용적률과 영업허가관계 등이 그대로 보장되고 있으나, 만일 청구인이 위 대지상에 새로운 건축허가를 받아 건축물을 신축해야 하는 경우 일반주거지역에 관한 현행법에 따라서 용적률이 산정되는 관계로 그 면적이 축소될 수밖에 없고 신규로 여관영업허가를 받을 수도 없기 때문에, 결국 피청구인의 이 사건 직권말소행위로 인하여 청구인에게는 그 소유의 건축물의 면적이 축소되고 여관영업을 계속할 수 없는 등의 재산상 손해가 발생하게 된다. 

(3) 따라서, 이 사건 직권말소행위는 청구인의 재산권 및 기득권 등의 본질적 부분을 침해하는 것으로 헌법에 위배되는 것이기 때문에, 이를 취소하고자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 피청구인의 답변요지

피청구인이 이 사건 직권말소행위를 할 당시에 이 사건 건축물의 경우 외벽 일부 등 지극히 일부분을 제외한 대부분이 이미 철거되어 더 이상 독립적인 건축물로 볼 수 없는 상태였고, 일반주거지역 내에 위치한 기존건축물의 용적률 및 여관영업 등에 관련된 기득권의 예외적 인정은 건축물대장의 기재를 기준으로 하는 것이 아니라 기존건축물이 계속적으로 존속하고 있는지 여부 등을 기준으로 하는 것이므로, 이 사건 직권말소행위 자체가 청구인의 기본권을 제한하였다고 볼 수는 없다. 

3. 판　단

가. 관련 법률규정 및 우리 재판소의 판례

헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 기본권을 침해하는 공권력의 행사 또는 불행사만이 헌법소원심판의 대상이 될 수 있고, 따라서 그 심판청구가 적법하게 성립하려면 우선 공권력의 행사 또는 불행사로 볼 만한 작위 또는 부작위가 존재해야 하고(헌재 2003. 6. 26. 2002헌마543 참조), 나아가 이러한 행위가 기본권을 새로이 침해하는 형성적 효력을 가진 것이어야 한다(헌재 1997. 12. 19. 97헌마317, 판례집 9-2, 751, 760 참조). 

나. 이 사건 직권말소행위 당시 이 사건 건축물의 현황 등

(1) 건축법 제2조 제1항 제2호에는 ‘“건축물”이라 함은 토지에 정착하는 공작물중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설물, 지하 또는 고가의 공작물에 설치하는 사무소ㆍ공연장ㆍ점포ㆍ거고ㆍ창고 기타 대통령령이 정하는 것을 말한다’라고 규정되어 있는데, 청구인은 이 사건 건축물에 관한 외벽보수공사를 하던 중 건축물의 낙후로 인하여 그 일부 외벽과 기둥이 붕괴되는 사고가 발생한 것일 뿐이고, 실제로 철거 또는 붕괴된 부분이 건축물 전체의 ⅓미만이었음에도 불구하고 피청구인이 2002. 2. 19. 이 사건 직권말소행위를 하였다고 주장하고 있다. 

(2) 그러나, 이 사건 기록에 편철된 각종 증거자료(2002. 2. 19.자 복명서, 철거현황에 대한 사진, 판결 등)에 의하면, ① 이 사건 건축물에 관하여 청구인이 건축물철거신고를 하지 아니하고 외벽 등을 무단으로 철거한다는 민원이 피청구인에게 제기된 사실, ② 이에 피청구인의 부하직원인 지방건축서기 김현곤은 2002. 2. 14. 현장조사를 하였는데, 그 당시 철근콘트리트조 4층 점포인 이 사건 건축물 중 지붕, 각층의 바닥판 등이 모두 철거되는 등 건물의 대부분이 이미 철거된 상태였고, 단지 외부 벽체, 외부기둥 및 보 등 극히 일부분만이 존치되어 있었던 사실, ③ 위 김현곤은 2002. 2. 19. 위와 같은 현장조사결과에 대한 복명서를 작성하였고, 피청구인은 이러한 복명서 등에 근거하여 이 사건 건물이 더 이상 건축법 소정의 건축물에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하고서 이 사건 직권말소행위를 한 사실 등을 인정할 수 있다. 

(3) 그렇다면, 이 사건 건축물의 경우 2002. 2. 19. 당시 이미 독립적인 건축물이라고 보기 어려운 상태였고[대법원 1986. 11. 11. 86누173, 공 1987. 1. 1. (791), 35 ; 2001. 1. 16. 2000다51872, 공 2001. 3. 1. (125), 449 등 참조], 피청구인은 이러한 사실관계를 확인한 다음 관계 법령에 근거하여 이 사건 직권말소행위를 하였다고 봄이 상당하다. 

다. 이 사건 직권말소행위의 법률적 의미 등

(1) 건축물대장의 법적 성질 등

한편, 건축물대장은 건축법 제29조에 근거하여 ‘건축물의 소유ㆍ이용상태를 확인하거나 건축정책의 기초자료로 활용하기 위하여’ 작성되는 것으로서, 원칙적으로 건축물대장은 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐이고 그 등재나 변경등재로 인하여 당해 건축물에 대한 실체상의 권리관계에 어떠한 변동을 초래하는 것은 아니다[대법원 1998. 2. 24. 96누5612, 공 1998. 4. 1. (55), 914 등 참조]. 

(2) 건축물대장상의 등재행위 및 이 사건 직권말소행위의 일반적 성격에 대한 검토

따라서, 위와 같은 법적 성격을 가진 건축물대장에 대한 등재행위 등은 일반적으로 청구인의 권리나 법적 지위에 영향을 미치는 바가 없어서 기본권을 침해할 가능성이 없고(헌재 2000. 8. 31. 99헌마602, 판례집 12-2, 247, 252 참조), 이 사건 직권말소행위와 같은 건축물대장의 말소행위의 경우에도 원칙적으로 건축물 소유자의 권리관계에 영향을 미친다고 보기 어렵기 때문에(대법원 2001. 6. 12. 선고 99두7777 판결, 공보 불게재 참조), 특별한 사정이 없는 이상 이로 인하여 청구인의 기본권이 새로이 제한되는 형성적 효력이 발생한다고 볼 수는 없다. 

(3) 이 사건 직권말소행위에 관하여 예외적 상황을 인정할 수 있는지 여부

(가) 한편, 건축물대장의 직권말소행위가 비록 건축물 소유자의 권리관계 등에 일반적으로 영향을 미치는 것은 아니라고 할 지라도, 이 사건에 관한 구체적ㆍ개별적 사정으로 인하여 이 사건 직권말소행위가 청구인의 권리관계에 실질적으로 영향을 미치게 되는 예외적 상황이 인정될 가능성을 완전히 배제할 수는 없기 때문에, 이 사건 직권말소행위가 공권력의 행사에 해당하는지 여부를 최종적으로 판단하기 위해서는 개별적인 사안에 따른 예외적 상황을 인정할 수 있는지 여부에 대해서까지 검토해야 한다. 

(나) 청구인은 이와 관련하여, ① 이 사건 건축물이 신축되고 관할 관청으로부터 여관영업허가를 받은 이후에 그 대지가 일반주거지역으로 편입되었는데, ② 현재까지 그 지역내에 있는 기존건축물에 대한 용적률과 영업허가관계 등은 그대로 보장되고 있으나, ③ 만일 청구인이 위 대지상에 새로운 건축허가를 받아 건축물을 신축해야 하는 경우 일반주거지역에 관한 현행법에 따라서 용적률이 산정되는 관계로 그 면적이 축소될 수밖에 없고 신규로 여관영업허가를 받을 수도 없기 때문에, 결국 피청구인의 이 사건 직권말소행위로 인하여 청구인의 재산권 및 기득권에 대한 침해가 발생하게 된다는 취지로 주장하고 있다. 
(다) 그렇지만, 이 사건 건축물의 경우 2002. 2. 19. 당시 이미 그 대부분이 철거되어 더 이상 독립적인 건축물로 볼 수 없는 상태였다는 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 건축법, 국토의계획및이용에관한법률, 공중위생관리법 및 그 시행령 등 관계 법령을 살펴보면, ① 일반주거지역에 위치한 기존건축물의 용적률 등에 관하여 청구인이 주장하는 예외인정은 ㉮ 건축물대장의 기재에 좌우되는 것이 아니라 ㉯ 기존건축물이 일반주거지역에 위치한 대지상에 현실적으로 존속하고 있는지 여부에 좌우되는 것이고, 기존건축물이 철거된 이후 동일한 대지상에 다시 건축물을 축조하는 것은 ‘신축’에 해당하며(건축법시행령 제2조 제1항 제1호 등 참조), ② 나아가 숙박업 등에 관한 행정규제의 경우 대물적 허가(對物的 許可)의 성격을 가지고 있는 것으로서 관할 관청에 신고된 여관영업의 물적 설비인 이 사건 건축물이 이미 철거된 이상 그 영업에 대한 기존신고에 관련하여 기득권을 인정할 여지가 없으므로[대법원 2003. 10. 23. 2003두8005, 공 2003. 12. 1. (191), 2258 참조], 결국 이 사건 직권말소행위로 인하여 관계법령에 근거한 청구인의 재산권 및 기득권 등이 제한되었다고 볼 수는 없다. 

(라) 소결론 

따라서, 이 사건에 관한 구체적ㆍ개별적인 사정으로 인하여 이 사건 직권말소행위가 청구인의 권리관계에 실질적으로 영향을 미치게 되는 예외적인 상황이 인정된다고 볼 수도 없다. 

4. 결　론

그렇다면, 이 사건의 경우 헌법소원심판청구의 대상이 되는 공권력행사 자체가 존재하지 않기 때문에 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하고, 따라서 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 




재판관　윤영철(재판장) 하경철 김영일 권　성 김효종 김경일 

송인준 주선회 전효숙(주심)