# 불기소처분에 대한 헌법소원

## 판시사항

1. 주식회사(株式會社)의 주주(株主)인 고발인(告發人)의 헌법소원(憲法訴願)이 적법(適法)한 사례
     2. 검사(檢事)의 기소유예처분(起訴猶豫處分)이 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 대상(對象)이 되는지 여부
     3. 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)으로 인한 기본권침해(基本權侵害)가 부인(否認)된 사례

## 결정요지

1. 주식회사(株式會社)의 주주(株主)가 고발(告發)할 사건(事件)인 주식회사(株式會社) 임원(任員)의 업무상횡령사건(業務上橫領事件)에서 직접적(直接的)으로 회사(會社)가 피해자(被害者)라고 할 수 있지만 동시에 그 회사(會社)의 주주(株主) 모두가 피해자(被害者)라고 할 수 있으며 그가 제기(提起)한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)는 적법하다.
     2. 검사(檢事)이 기소유예처분(起訴猶豫處分)은 공권력(公權力)의 행사(行使)에 해당하므로 헌법소원심판(憲法訴願審判)이 대상(對象)이 된다.
     3. 검사의 기소유예처분(起訴猶豫處分)이 매우 합당(合當)한 처분(處分)이라고는 할 수 없을지라도 사건(事件)의 수사(搜査) 및 결론도출과정(結論導出科程)에서 현저히 정의(正義)와 형평(衡平)에 반하는 수사(搜査)를 하였거나 헌법(憲法)의 해석(解釋)ㆍ법률(法律)의 적용(適用) 또는 증거판단(證據判斷)에 있어서 불기소처분(不起訴處分)의 결정(決定)에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보여지지 아니하고 달리 헌법재판소(憲法裁判所)가 관여할 자의적(恣意的)인 처분(處分)이라 하기 어렵다.
     재판관 한병채, 재판관 이시윤, 재판관 김문희의 반대의견(反對意見)
     검사(檢事)의 이 사건(事件) 기소유예처분(起訴猶豫處分)은 기소편의주의(起訴便宜主義)의 재량권행사(載量權行使)의 합리적(合理的)인 한계(限界)를 벗어난 자의적(자의적)인 것으로서 형사피해자진술권(刑事被害者陳述權)을 가진 청구인(請求人)을 차별대우(差別待遇)한 것이다.
     청구인    신 
○
 찬 외 1인
               청구인들의 대리인 김 기 섭 외 4인
     피청구인  서울지방검찰청 검사

## 전문

[주    문]     이 사건 헌법소원심판청구 중 피의자 김○홍, 심○섭, 이○오 등에 대한 1984년도의 상법위반부분과 사문서 위조ㆍ동 행사 부분은 각하하고, 나머지 부분을 기각한다.
[이    유]     1. 이 사건 기록 및 서울지방검찰청 89형제16697호 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
     가. 청구인 신
○
찬은 
○○
산업주식회사의 해외영업담당이사로 근무한 자이고, 동 정○현은 동 사의 전산담당이사대우로 근무한 자로 청구인들 공히 동 사의 주주인 바 1989.2.24. 서울지방검찰청에 동 사의 사장 김
○
홍, 부사장 심
○
섭, 자금담당이사 이○호 등을 상대로 상법위반죄(예비적으로 사문서위조ㆍ동 행
사ㆍ업무상 횡령)로 다음과 같은 내용의 고발장을 제출하였다.
     고발의 요지는
     (1) 제1고발사실(상법위반)은 김○홍, 심○섭 등은 공모하여 1984.6.28. ○○(주)의 납입자본금을 400억원에서 600억원으로 증자하기 위하여 신주를 발행함에 있어, 5,256,878주의 실권주식이 발생하자 회사의 경영권 장악을 위하여 그 중 2,798,828주를 자신들이 보유하고 있던 비자금(秘資金)을 이용하여 인수함으로써 증권거래법상의 내부자거래규정에 위반하였으며, 만일 그들의 주장대로 ○○(주)의 자금으로 인수하였다면 상법 제625조 제2호에 위반한 혐의가 있다는 것이고,
     (2) 제2고발사실(예비적 고발-사문서위조ㆍ동 행사ㆍ업무상 횡령)은 김○홍, 심○섭, 이○호 등이 공모하여 1984.6. 일자불상경 위 주식인수자금으로 회사자금을 가불받기 위하여 자금담당간부이던 이수웅, 이재곤, 유근남 명의의 가불영수증 등 가불절차에 필요한 서류를 위조하고 이를 행사하였으며, 동년 8월부터 12월까지의 사이에 위와 같이 부당인수한 주식을 처분하여 매도차액 최저 2억 9천만원, 최고 5억 5천만원을 보관중임을 기화로 그 시경 이를 분할 착복하여 횡령하였다는 것이고,
     (3) 제3고발사실(추가고발)은 김○홍, 심○섭,이○호 등이 공모하여 1987.11. ○○(주)의 납입자본금을 1,100억원에 1,500억원으로 증자하기 위하여 신주를 발행함에 있어, 679,109주의 실권주식이 발생하였는바 이사회의 결의를 거쳐 그중 653,565주를 ○○(주) 등 5개 계열회사 우리사주 조합원 13,533명에게 배정 인수토록 하였음에도 불구하고, 87년 말 및 88년 말 주주명부를 조사해 본 결과 일부 주주의 주소
가 회사 주소인 영등포구 여의도동 15번지로 표기되어 있는 것으로 보아 그들이 우리사주로 위장된 가설인 명의일 가능성이 있어 주식배정이 부정하게 처리된 혐의가 있다는 것이다.
     나. 위 고발사건을 동 청 89형제16697호로 접수한 피청구인은 1989.6.27. 이를 불기소처분하였는바 그 이유의 요지는 다음과 같다.
     (1) 피의자들의 1984년도 상법위반의 점(제1고발)은,③ 피의자 이○호는 동일사건으로 이미 약식명령이 선고되어 공소권 없고, ①②피의자 김○홍, 심○섭 등은 그 당시 이○호로부터 회사자금으로 실권주를 인수하였다는 보고를 받고 추후에 알았을 뿐 사전에 이를 공모한 사실이 없다고 각 변소하고 있고, 동 이○호, 참고인 이수웅, 이재곤, 유근남의 각 진술이 피의자 등의 변소에 각 부합하고, 이에 반하는 고발인 등 및 참고인 천도원의 추측진술과 “실권주의 처리에 관한 모든 권한은 대표이사에게 일임한다.”는 내용의 이사회 회의록 사본의 기재만으로는 공모의 점을 인정하기에 부족하고 달리 자료없어 그 혐의 인정할 수 없다는 것이고,
     (2) (가) 사문서위조ㆍ동 행사의 점(제2고발)은 ①②피의자 김○홍, 심○섭은 문서의 작성사실 자체조차 몰랐다고 변소하고, ③피의자 이○호는 문서작성 명의장 등의 동의를 얻어 작성하였다고 주장하고 있는 바, 문서작성 명의인인 이수웅, 이재곤, 유근남의 각 진술이 피의자들의 변소에 부합하고 이에 반하는 고발인들의 진술은 추측진술에 불과하고 달리 아무런 자료 없어 그 혐의 인정할 수 없다는 것이고, 
     (나) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(제2고발)의 점 중 ①③피의자 김○홍, 이○호에 대한 427,818,539원
에 대한 업무상횡령혐의는 인정이 되나 김○홍은 위 회사 사장에 취임한 후 적자상태의 위 회사의 경영상태를 호전시켜 1988년도에는 매출액 1조 4,000억원, 당기순이익 235억여원에 이르는 대회사로 성장시켰고, 이○호는 회사 대표이사인 김○홍의 지시에 의하여 이 건 범행에 이른 점이 인정되는 한편, 피의자들의 이 건 범행에 이른 점이 인정되는 한편, 피의자들의 이 건 범행으로 회사가 현실적으로 손해를 입은 것은 아니며 피해액 전액을 회사에 변상하고 깊이 뉘우치고 있으며, 5년 전에 저질러진 이 건 범행에 대하여 피의자들을 처벌한다면 위 회사경영에 결정적 지장을 초래하게 될 우려가 있는 점 등을 참작하여 위 회사의 장래를 위하여 피의자들에 대한 소추를 각 유예함이 상당하고, ②피의자 김○홍, 이○호의 진술이 이에 부합하고, 이에 반하는 고발인 등의 진술은 추측진술에 불과하고 달리 뚜렷한 자료없어 혐의 없다는 것이다.
     (3) 피의자 등의 1987년도 상법위반(제3고발)의 점은 피의자들은 범행을 부인하고 ○○(주) 및 계열회사의 우리사주 조합원 곽정형 등 13,504명에게 위 실권주 653,565주를 주가로 배정하여 동 조합원들이 이를 모두 인수하였으며, 고발인 등의 주장은 터무니 없는 억측이라고 변소하는 바 총무담당이사 최상철의 진술 및 동인 작성의 확인서상의 곽정형 등 ○○(주) 및 계열회사 우리사주 조합원 198명에 대한 각 인사자료카드 및 기금운영내역서의 각 기재가 피의자들의 각 변소내용에 부합하고, 이에 반하는 고발인들의 진술은 추측에 불과하고 달리 이를 인정할 수 있는 뚜렷한 자료가 없어 혐의없다는 것이다.
     다. 청구인은 이에 불복하여 검찰청법에 정한 절차에 따라 각 항고ㆍ재항고를 하였고, 1990.3.9. 대검찰청에서 재항고기
각 결정이 되고 동월 17. 그 통지를 수령하게 되자 동년 4.14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로 절차상으로는 적법하다고 할 것이다.
     2. 먼저 청구인들이 이 사건 헌법소원심판청구의 적격자인지의 여부에 대하여 살펴본다.
     헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권의 침해가 있을 것을 요건으로 하며, 그 기본권은 심판청구인 자신이 직접, 그리고 현재 침해당한 경우라야 한다. 따라서 기본권의 피해자에게만 헌법소원이 허용된다. 그러한 의미에서 형사사건의  고소인이 헌법소원심판청구를 할 수 있는 것은 의문의 여지가 없다.
     그런데 본건은 헌법소원심판청구인이 고소인이 아닌 고발인 자격으로 되어 있고 과거 헌법재판소에서 “국민의 일원으로서 국가의 수사권발동을 촉구하는 의미에 그치는 일반범죄의 고발사건에 있어서는 달리 특별한 사정이 없으면 고발인이 자기의 기본권의 침해가 있었음을 전제로 자기관련성을 내세워 헌법소원심판청구를 하는 것은 허용될 수 없다.”고 선고한 판례(헌법재판소 1989.12.22. 선고, 89헌마145 결정 참조)를 낸 사실이 있기 때문에 의문이 생길 소지가 있는 것이다.
     그러나 위의 판례에서 고발인에 대하여 헌법소원심판청구적격을 인정하지 않은 이유는 고발인이 고발사건의 직접적인 피해자라고 할 수 없었기 때문이지, 고발인 자격을 내세우고 있다 할지라도 고발사건(피의범죄사실)의 피해자라고 인정될 수 있으며 검사의 불기소처분에 대하여 자기성ㆍ직접성ㆍ현재성을 가질 수 있으며, 그 불기소처분으로 인하여 헌법 제11조 제1항의 평등권, 제27조 제5항의 형사피해자 재판절차진술권 등
을 침해당한 경우에는 그 주장 자격이 고소권자(형사소송법 제223조) 또는 고발인(형사소송법 제234조)의 차이에 관계없이 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것이다.
     이 사건의 경우 고발인 신○찬, 정○현 등은 1989.2.24. 서울지방검찰청에 이 사건을 고발하였고, 1989.12.31. 현재 신○찬은 14주, 정○현은 44주의 주식을 보유하고 있는 ○○(주)의 주주인 것이다. 주식회사의 법리에 의할 때 그 대표이사 등 임원의 업무상 횡령행위는, 직접적으로는 회사가 피해자라고 할 수 있지만 동시에 그 회사의 주주 모두가 피해자라고 할 수 있으며, 주주를 피해자로 보는 한 주식의 다과(多寡)에 의하여 그 피해자성이 달라진다는 법리는 세우기 어렵기 때문에 고발인 등은 위 사건의 피해자라고 할 수 있고, 따라서 헌법소원심판적격이 있다고 할 것이다.
     3. 그리고 본안의 판단에 들어가기에 앞서 우선 검찰의 기소유예처분이 헌법소원심판청구의 대상이 될 수 있는가의 점에 대하여 살피건대, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있게 되어 있는 바, 검찰의 수사권이나 공소권이 공권력인 것은 의문의 여지가 없고, 수사의 결과에 따라서 행하는 공소의 제기 뿐만 아니라, 혐의무ㆍ기소중지ㆍ기소유예 등 불기소처분도 공권력의 행사에 해당하는 것이며, 따라서 혐의무 처분에 대하여 헌법소원심판청구가 인정되는 것과 똑같은 법리로 기소유예처분에 대하여서도 헌법소원심판청구가 인정되는 것이다.
     4. 본안에 대하여 살피건대, 이 사건 불기소처분의 대상이 된 청구인의 고발사실 중,
     가. 제1고발사실, 즉 1984년도에 회사의 재산으로 부정
하게 주식을 취득하여 회사재산을 위태롭게 하였다는 상법 제625조 제2호 위반의 점은 그 법정형이 5년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금으로서 공소시효의 기간이 5년이고, 제2고발사실 중 1984.6.경에 범하였다는 사문서위조ㆍ동 행사의 점도 역시 공소시효기간이 5년이므로 두 가지 범죄 전부 1989년도에 공소시효 만료되었음이 기간계산으로 명백하다. 따라서 위 피의사실에 대한 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원심판청구는 특단의 사정이 없는 한, 권리보호의 이익이 없다고 할 것이고,
     나. 제3고발사실(추가고발)은 고발인 자신이 혐의사실을 구체적으로 특정하고 있는 것이 아니고, 다만 1988년도의 주주명부상에 주주의 주소가 회사의 주소인 서울 영등포구 여의도동 15번지로 되어 있는 사람이 대부분 가명일 것이고, 그 부분이 피의자 등이 주식을 위장취득하였을 가능성이 많으니 수사해 보라는 주장이나 주주명부상 주소가 회사의 주소지로 표기된 사람 전부(곽정형 외 197명)에 대하여 그들이 회사원인 사실 및 위와 같이 배분된 주식을 인수한 사실을 총무담당이사 최상철의 진술 및 동인 작성의 확인서ㆍ인사자료카드 및 기금운영내역서를 통하여 인정할 수 있고 달리 피청구인이 본 사건의 수사 및 결론의 도출과정에서 현저히 정의와 형평에 반하는 수하를 하였거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거의 판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보여지지 아니하며,
     다. 제2고발사실, 즉 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(업무상 횡령)의 점은 그 횡령금액이 약 4억 3천만원으로서 법정형이 3년 이상의 징역형에 해당하는 중죄인데도 기소유예처분을 한 것은 일견 피청구인의 처분이 자의적이라 할 수 
있는 것이 아닌가 하는 의문이 없지 않으나, 피청구인이 어떤 형사사건에 대하여 행한 기소유예처분이 자의적이었다고 할 수 있느냐의 점은 이를 산술적ㆍ평면적으로만 따질 수는 없는 것이다.
     우리나라는 공소의 기본원칙으로 기소독점주의와 기소편의주의(형사소송법 제247조)를 채택하고 있다. 기소유예처분은 기소편의주의의 구체적인 형태로서 공익의 대표자인 검사로 하여금 범죄의 혐의가 인정되는 경우에도 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있게 하는 제도로서 기소편의주의 제도의 핵심이라 할 수 있을 것이다.
     기소법정주의는 공소권의 행사에 있어서 검사의 자의독선을 방지하고 정치적 압력을 배제할 수 있다는 합리성이 있으나 그럼에도 불구하고 기소편의주의를 채택하고 있는 이유는 범죄의 객관적 혐의가 인정되는 경우 피의자의 정상을 고려함이 없이 반드시 기소하여야 한다고 하면 오히려 구체적 정의에 반하고 형사정책적 견지에서도 합당하다고 할 수가 없다는 입법적 고려에서 비롯된 것이다. 물론 검사가 재량권을 남용하여 자의적으로 기소유예처분을 한 경우라면 의당 시정되어야 할 것이나 재산침해범죄에 있어서 자의적이었느냐의 여부는 범죄의 죄명ㆍ보호법익의 수량 등만에 의하여 형식적으로 결정되어서는 안될 것이고, 범행의 동기ㆍ수단ㆍ결과ㆍ범죄 후의 정황ㆍ피해자에 대한 관계ㆍ기타 형법 제51조 소정사항 등을 종합하여 사안별로 구체적ㆍ실질적으로 검토되어야 하는 것이다.
     검사의 자의적인 기소유예처분을 억제하는 방법으로 종래부터 법원에 대한 재정신청(형사소송법 제260조)이라든가 검찰항고제도(검찰청법 제10조 제1항) 등이 시행되어 왔는데 헌법재판소의 발족으로 헌법소원심판청구제도가 추가되게 된 것이지만 헌
법재판소가 이에 관한 판단은 함에 있어서도 행정관청의 재량행위는, 그것이 법령이나 조리에 비추어 재량권의 한계를 심히 이탈하거나 법이 부여한 목적에 위반하여 재량권의 남용으로 인정되는 등의 사정이 없는 한, 권력분립 내지 견제균형의 원리에 비추어 자율적인 행정통치의 영역에 속하는 문제로서 원칙적으로 헌법소원심사의 대상에서 제외되어야 할 것이며, 검찰의 기소유예처분은 법원의 양형에 관한 권리처럼 재량행위에 속한다는 사실을 염두에 두고 이 사건 기소유예처분의 당부를 따져야 할 것이다. 그러한 관점에서 이 사건 기소유예처분에 대하여 살펴보건대, ① 피의자 김○홍의 퇴진을 위하여 민ㆍ형사상 집요하게 송사에 관여하고 있는 이 사건 고발인들은 비록 ○○(주)의 주주로서 이론상 이 사건의 피해자라고는 하나 고발 당시 연도에는 50주 미만의 소액주주들이어서 그 피해자성이 매우 적다고 할 수 있는데다가, 절대다수의 주주나 회사의 임직원은 이를 문제시 하지 않고 있고, 고발인 등이 관련된 민사사건(서울지방법원 남부지원 88가합9443 해고무효확인 등 청구사건) 및 형사사건(서울형사지방법원 90노190 사기)의 판결문에 나타난 사실과 고발인 등이 작성한 “경영쇄신을 위하여 드리는 글월, 김○홍사장님께”라는 유인물의 내용을 종합하여 살펴보건대, 회사의 경영쇄신을 건의한다는 구실로 ① 피의자 김○홍을 비방하고 나아가 ○○(주)의 신용을 훼손하는 유인물을 사방에 배포하여 회사의 주가를 추락시킨 과오로 회사에서 징계해고되거나 임기만료 후 언임되지 않고 퇴사한 사실이 인정되며, 고발인 등 자신이 일부 인정하는 바와 같이 이는 ○○(주) 창업주측과 현재의 경영진 간의 경영권을 둘러싼 알력(軋轢)이고, 고발인 등은 창업주측을 두호하는 세력이라 할 수 있는 것이다.
     사법(私法)상의 분규(회사의 경영권 관계)에 형사사건을 그 수단으로 하는 것은 경계되어야 한다는 입장에서 검찰은 소위 민사사건의 형사사건화 라든가 민사사건 승소를 위한 형사사건 조성 등의 의심이 있는 경우 검찰권의 발동에 신중을 기하고 있는데, 그러한 경우 국가의 형벌권이 함부로 발동된다면 하나의 법익수호를 위하여 다른 법익을 침해하는 결과가 올 수 있기 때문인 것이다.
     ①③ 피의자 김○홍, 이기주 등은 본건 금원의 사용처를 명확히 대고 있지 않으나, 다만 위 피의자 등이 착복한 것은 전혀 없고, 직원격려금 등 전액 회사의 운영을 위하여 쓴 것이라고 주장하고 있는데(위 수사기록 191정, 671정) 1984년도의 범행인데다가 조성된 자금의 성질상 공식적인 기장을 하지 못하여 그 당시 상황을 소상히 기억하여 사용처를 대기는 어려운 점이 있을 것이다. 불기소이유에서도 일부 설시되어 있지만 피의자 등이 횡령한 자금은 원래부터의 회사의 공금이 아니고 비공식적인 주식매매 차액으로 우연히 조성된 자금으로서 그것을 회사의 운영을 위하여 사용한 것이고, 피의자 등 개인이 착복한 것이 아니라는 것이고, 그러함에도 위 피해액을 전액 변제하고 있고, 적자로 허덕이던 빈사상태의 ○○(주)를 매출고 1조 4,000억, 당기순이익 235억원이 거대한 회사로 발전시킴으로써 실질적으로 주주들에게 이익배당을 증대시킨 공이 인정되고, 그리고 불기소이유에서 설시하고 있는 바와 같이 피의자 등의 처벌로 회사경영에 결정적 지장을 초래할 우려가 있다고 인정되며, 아울러 개전의 정이 현저한 것으로 인정된다면 그 횡령금액이 다소 다액이라 하더라도 그에 대한 기소유예처분이 반드시 자의적이라고 속단할 수는 없을 것이다. 
     본건 기소유예처분에 대한 취소결정은 결과적으로 공소제기명령을 하는 셈이 되는 것인데 피청구인의 본건 기소우예처분이 매우 합당한 처분이라고는 할 수 없을는지 몰라도 본 사건에 대한 헌법소원심판청구를 한 그 해에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률이 개정되어(1990.12.31. 법4292호), 위 금액의 횡령이 가중처벌의 대상에서 삭제된 사정까지를 종합해 보건대 그 처분은 취소하고 공소제기를 하도록 해야 할 정도로 검사의 처분이 잘못되었다고 할 수 있는 것인지 의문이 있고, 그외 피청구인이 이 사건의 수사 및 결론의 도출과정에서 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거의 판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보여지지 아니하며, 피청구인의 위 불기소처분이 달리 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 하기도 어렵다. 그렇다면 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 이유없으므로 기각되어야 할 것이다. 이 사건에 있어서 재판관 한병채, 재판관 이시윤, 재판관 김문희의 다음과  같은 반대의견이 있는 외 관여재판관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 한병채, 재판관 이시윤, 재판관 김문희의 반대의견
     가. 이 사건 피의사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반 피의사실에 대한 기소유예처분 부분에 관하여 다음과 같은 이유로 다수의견과는 견해를 달리한다.
     현행의 우리의 법제는, 검사는 범죄혐의가 충분하고 소송조건이 구비되어 있는 경우라 하여도 구체적인 사안에 따라서는 형법 제51조에서 정한 조건을 참작하여 기소유예처분을 할 수 있는 재량권을 갖는 기소편의주의를 채택하고 있는 바이나, 그 
검사의 재량에도 스스로 합리적인 한계가 있어야 할 것으로 이 한계를 초월하여 재량권의 남용이라고 볼 자의적인 조치는 허용될 수 없다고 할 것이다. 그런데 이 사건 범죄내용을 보면, 피의자들의 업무상횡령액이 무려 금 427,818,539원에 달하는 거금이다.
     따라서 이 사건의 행위시나 불기소처분 당시를 기준으로하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호에 해당되어 3년 이상의 유기징역에 처하여야 하게 되었으며(다만, 1990.12.31. 개정법률에 의하여 동 규정이 삭제되었으나. 그렇다 하여도 횡령액이 거액임에 다름이 없다), 아무리 정상참작의 충분한 사유가 있어도 선고유예는 근본적으로 불가능한 것이고, 집행유예는 안되는 것은 아니나 그 형기 중 최단기인 징역 3년을 선택하여 선고할 때만 가능할 수 있는 범죄인 것이다. 이렇듯 선고유예가 불가능하고 집행유예를 할 소지가 좁은 범죄라면 실형선고 하지 않고 그 집행을 유예하려면 그만한 정상참작의 특별사유가 있어야 할 사건임이 명백하므로, 기소편의주의의 이름을 빌어 함보로 기소유예처분하기에는 부적당한 경우라 할 것으로, 기소유예처분을 할 때에는 통상사건에서의 기소유예기준과는 달리 특수사건답게 형법 제51조 소정의 정상참작의 사유가 더 크고 좀더 현저해야 하는 비례 관계가 성립되어야 하며, 또 검사는 기소유예처분에 앞서 정상참작의 뚜렷한 사유가 있는지 여부에 대해 나름대로 조사하여 밝혀 보고 이를 뒷받침할 자료가 있어야 할 것으로 그렇지 않으면 입법자가 되도록 실형에 처하라는 것을 함부로 검사가 유예하는 결과가 되어 자의적 처분임을 면할 수 없게 될 것이다.
     나. 한편 피의자 이○호는 2,578,828주의 실권주에 관하
여 회사자금 12여억원을 자신과 자금부 간부명의의 가불형식으로 인출하여 회사의 계산으로 인수함으로써 회사재산을 위태롭게 하는 죄(상법 제625조 제2호)로 약식기소되어 벌금형의 처벌까지 받은 바 있으며, 피의자 김○홍은 그 개인회사도 아니 증권시장에 주식상장된 회사의 대표이사로서 위 이○호가 이와 같은 12억원이라는 거액의 회사공금을 함부로 인출하여 부정한 목적으로 사용되는 범행을 저지를 때에 바로 직근 감독자의 관계에 있었음이 일건 기록상 명백하다. 그렇다면 이 사건 범행에 이르는 과정에 있어서 피의자들에게 반드시 정상참작에 긍정적인 면만히 있다고 단정할 수는 없는 것이다. 나아가 살피건대, 피의자들은 횡령액 427,818,539원 중 7,818,539원은 이사들의 연말기밀비로 사용하였다는 것이고, 나머지 420,000,000원에 대하여는 회사의 경영에 지장이 없도록 사용하였다는 답변뿐 더 이상 구체적으로 밝히는 것은 곤란하다는 것이었다. 과연 이들 말대로 횡령금원을 회사의 경영에 지장이 없도록 사용하였는지의 진부나 회사의 경영을 위하여 사용하였다면 어디에다 사용하였는가 등은 형법 제51조 소정의 사항에 관계되는 것으로 기소유예 여부를 정함에 있어서 관건적인 중요 참작사유라 할 것이며, 만일 회사의 경영과 무관하게 순전히 사용으로 유용되었거나 회사의 경영에 지장이 없도록 사용하였다 하더라도 그 사용처가 반사회적인 것이었기 때문에 밝히기가 곤란한 것이었다면 기소유예처분에 이르러서는 안될 사유인 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 담당검사는 피의자들의 답변만 듣고 그 진부나 더 이상 진상규명을 위한 수사를 진전시키려고 하지 않은 채 이 사건을 기소유예처분으로 종결을 지은 것이다.
     다. 이상 본 바 이 사건 범죄에 이른 과정에서 거금의 회
사재산을 빼내어 회사재산을 위태롭게 하였거나 그에 감독소홀의 점이 있었음을 감안할 때 설사 검사가 참작한다는 정상이 있다 하더라도 그것 만으로는 특경법위반의 이 사건에 있어서 비례상 기소유예처분에 이를 만큼의 크고 현저한 정상참작의 사유라고 하기 어려운 것이거니와, 더욱 이와 같이 특단의 사정이 없는 한 정상에 의한 실형을 유예하기 어려운 중죄사건에 있어서 기소처분이냐 기소유예처분이냐의 결과에 영향을 줄 정상에 대하여 밝히려는 아무런 노력도 하지 않은 채 정상참작을 한다면서 기소유예처분에 이르렀으니, 기소편의주의의 재량권의 행사에 합리적인 한계를 벗어난 자의적이라고 볼 것이며, 이로써 공판절차에 있어서 형사피해자로서 진술권을 가진 청구인은 통상사건의 처리방식과는 다른 법적인 차별대우를 받았다고 할 것이다. 그러므로 청구인들의 이 부분 소원심판청구는 마땅히 인용되어 이 부분 검사의 원처분은 취소되어야 할 것으로 보아 우리는 청구기각의 다수 의견에 반대한다.
1991.  4.  1.
     재판장 재판관 조규광
            재판관 변정수
            재판관 김진우
            재판관 한병채
            재판관 이시윤
            재판관 최광률
            재판관 김양균
            재판관 김문희