# 병역법 제33조 제2항 제2호 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사건2020헌마773    병역법 제33조 제2항 제2호 등 위헌확인
청구인권○○
                                          대리인   법무법인 대한중앙 
                                                         담당변호사 조기현, 이동규, 신예원
선고일2024. 2. 28.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 2020. 4. 10. 사회복무요원으로 소집되어 서울특별시 ○○사업소에서 복무하다가, 2022. 1. 9. 복무만료로 소집해제 된 사람이다. 청구인은 2020. 5. 29. 병역법 제33조 제2항 제2호, 병역법 제89조의3 중 제33조 제2항 제2호 부분, ‘사회복무요원 복무관리 규정’ 제27조 및 ‘병역법 시행령’ 제62조 제1항이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
가. 청구인은 병역법 제33조 제2항 제2호 전체에 대하여 심판을 청구하였으나, 같은 항 단서는 같은 호에 해당하는 사유가 있더라도 복무기간을 연장하지 않는 예외에 관하여 규정하고 있으므로 이 부분 심판대상은 같은 항 본문 부분으로 한정하고, 병역법 제89조의3에 관한 심판대상 역시 이와 관련된 부분으로 한정한다. 또한 청구인은 ‘병역법 시행령’ 제62조 제1항 전체에 대하여 심판을 청구하였으나, 현역병 등으로 복무하던 중 보충역으로 편입된 사람의 보수 산정 기준을 규정한 같은 항 단서는 청구인과 관련이 없으므로, 이 부분 심판대상은 같은 항 본문 부분으로 한정한다.
나. 따라서 이 사건 심판대상은 ① 구 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되고, 2023. 10. 31. 법률 제19791호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항 본문 제2호(이하 ‘정치행위금지조항’이라 한다), ② 구 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17684호로 개정되기 전의 것) 제89조의3 제1호 중 사회복무요원에 관한 부분 가운데 제33조 제2항 본문 제2호에 관한 부분(이하 ‘정치행위처벌조항’이라 한다), ③ 구 ‘사회복무요원 복무관리 규정’(2019. 12. 18. 병무청훈령 제1601호로 개정되고, 2024. 2. 6. 병무청훈령 제2047호로 개정되기 전의 것) 제27조(이하 ‘정치행위훈령조항’이라 하고, 정치행위금지조항, 정치행위처벌조항, 정치행위훈령조항을 모두 합하여 ‘정치행위조항’이라 한다) 및 ④ 구 ‘병역법 시행령’(2020. 1. 7. 대통령령 제30323호로 개정되고, 2021. 10. 14. 대통령령 제32038호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 본문(이하 ‘보수조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항] 
구 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되고, 2023. 10. 31. 법률 제19791호로 개정되기 전의 것) 
제33조(사회복무요원의 연장복무 등) ② 사회복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의3 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다.  
2. 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 한 경우
구 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17684호로 개정되기 전의 것)
제89조의3(사회복무요원 등의 복무의무 위반) 사회복무요원, 예술·체육요원 또는 대체복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 1년 이하의 징역에 처한다. 
1. 제33조 제2항 제1호부터 제3호까지, 제3호의2, 제4호, 제33조의10 제2항 제1호부터 제4호까지 및 "대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률" 제24조 제2항 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 사유로 통틀어 4회 이상 경고처분을 받은 경우
구 사회복무요원 복무관리 규정(2019. 12. 18. 병무청훈령 제1601호로 개정되고, 2024. 2. 6. 병무청훈령 제2047호로 개정되기 전의 것)
제27조(정치행위 금지 등) 법 제33조 제2항 제2호에 따른 "정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.  
1. 시위(1인 시위를 포함한다)운동을 기획·조직·지휘하거나 이에 참가 또는 원조하는 행위 
2. 정당 등 정치단체의 기관지인 신문 및 간행물을 발행·편집·배부하거나 이와 같은 행위를 원조하는 행위 또는 방해하는 행위
3. 특정정당이나 정치단체를 지지 또는 반대하거나 공직선거에 있어서 특정 후보자를 지지 또는 반대하는 의견을 집회 등 여러 사람이 모인 장소에서 발표하거나 문서·도서·신문 등의 간행물이나 인터넷 등 통신망에 게재하는 행위
4. 정당 등 정치단체의 표지로 사용되는 기·완장·복식 등을 제작 또는 배부하거나 착용·착용권유 또는 착용을 방해하는 행위와 그 밖의 명목여하를 불문하고 금전 또는 물질로 특정정당 또는 정치단체를 지지하거나 반대하는 행위
5. 법률에 따른 공직선거에 있어서 특정의 후보자를 당선하게 하거나 낙선하게 하는 행위
구 병역법 시행령(2020. 1. 7. 대통령령 제30323호로 개정되고, 2021. 10. 14. 대통령령 제32038호로 개정되기 전의 것)
제62조(사회복무요원의 보수 등) ① 사회복무요원에게는 복무기관의 장이 소집일부터 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하되, 다음 각 호의 기준에 따라 지급한다. 다만, 제137조 제7항에 따라 보충역으로 편입된 사람은 보충역 의무복무기간에서 제92조의2에 따라 산출된 보충역 복무기간을 뺀 기간을 다음 각 호의 계급별 보수 산정의 기준 기간에 합산한다. 
1. 소집월부터 2개월까지: 이등병의 보수
2. 소집월부터 3개월에서 8개월까지: 일등병의 보수
3. 소집월부터 9개월에서 14개월까지: 상등병의 보수
4. 소집월부터 15개월 이상: 병장의 보수
[관련조항] 
병역법(2023. 10. 31. 법률 제19791호로 개정된 것) 
제32조의3(사회복무요원의 정치 운동 금지) ① 사회복무요원은 정당의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다. 
② 사회복무요원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다. 
1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것 
2. 서명 운동을 기도(企圖)·주재(主宰)하거나 권유하는 것 
3. 문서나 도서를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것 
4. 기부금을 모집 또는 모집하게 하거나 공공자금을 이용 또는 이용하게 하는 것 
5. 타인에게 정당에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것 
③ 사회복무요원은 다른 사회복무요원에게 제1항 및 제2항에 위배되는 행위를 하도록 요구하거나 정치적 행위에 대한 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 약속하여서는 아니 된다. 
④ 제1항부터 제3항까지에서 규정한 사항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계는 대통령령으로 정한다. 
제33조(사회복무요원의 연장복무 등) ② 사회복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의3 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다. 
2. 제32조의3에 따른 정치 운동 금지를 위반한 경우 
병역법(2021. 4. 13. 법률 제18003호로 개정되고, 2024. 2. 6. 법률 제20191호로 개정되기 전의 것)
제89조의3(사회복무요원 등의 복무의무 위반) 사회복무요원, 예술·체육요원 또는 대체복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 1년 이하의 징역에 처한다.
2. 제33조 제2항 제1호부터 제3호까지, 제3호의2, 제4호, 제33조의10 제2항 제1호부터 제5호까지, 제7호 및 "대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률" 제24조 제2항 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 사유로 통틀어 4회 이상 경고처분을 받은 경우
3. 청구인의 주장
정치행위조항은 ‘정치적 목적을 지닌 행위’가 무엇인지 불명확하고 포괄적인 점, 위 행위를 일체 금지하면서 위반 시 형사처벌까지 예정하고 있으므로 지나치게 가혹한 점 등에서, 죄형법정주의의 명확성원칙, 포괄위임금지원칙, 과잉금지원칙 등에 반하여 정치적 표현의 자유, 평등권, 행복추구권 등을 침해한다. 보수조항은 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수만을 지급하도록 함과 동시에 최저임금 또는 최저생계비에도 미치지 못하는 액수를 규정하고 있는바, 평등권, 재산권, 인간다운 생활을 할 권리, 행복추구권 등을 침해한다.
4. 판단 
가. 청구인은 2022. 1. 9. 복무만료로 소집해제 되었으므로, 이 사건 심판청구는 모두 주관적 권리보호이익이 인정되지 않는다.
다만, 헌법소원심판은 개인의 주관적 권리구제 뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 보장하는 기능도 가지고 있으므로, 주관적 권리구제에는 별 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2006. 6. 29. 2004헌마826 참조). 정치행위조항 및 보수조항에 대한 심판청구의 심판의 이익이 인정되는지 본다.
나. 이 사건 심판청구 이후, 정치행위금지조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분에 대하여 위헌결정이 선고되었고(헌재 2021. 11. 25. 2019헌마534), 정치행위금지조항은 2023. 10. 31. 법률 제19791호로 개정되었다. 위 개정으로 인하여 사회복무요원에게 경고처분 등을 행하는 사유가 ‘정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 한 경우’에서 ‘제32조의3에 따른 정치 운동 금지를 위반한 경우’로 변경되었고, 같은 법 제32조의3에서 규율하는 행위 양태 역시 기존의 정치행위금지조항에서 규율하는 행위 양태와 일치하지 않게 되었다. 정치행위처벌조항은 이 사건 심판청구 이후인 2020. 12. 22. 법률 제17684호로 개정된 후 2021. 4. 13. 법률 제18003호로 다시 개정되어 현행 조항에 이르고 있는데, 정치행위금지조항을 포함하는 ‘제33조 제2항 제1호부터 제3호까지’라는 문언은 위 개정들을 전후하여 변경이 없다. 그러나 정치행위금지조항이 위와 같이 개정되면서 ‘제33조 제2항 제2호’의 내용이 변경되었으므로, 정치행위처벌조항의 실질적 내용 역시 정치행위금지조항의 개정을 전후하여 달라졌다고 할 것이다. 한편, 정치행위훈령조항은 2024. 2. 6. 병무청훈령 제2047호로 개정되면서 삭제되었다.
그렇다면 앞으로 정치행위조항과 같은 유형의 기본권 제한이 반복될 위험은 없을 뿐만 아니라, 이미 개정된 위 조항들에 대한 위헌 여부의 해명이 헌법적으로 중대한 의미를 지닌다고 보기도 어렵다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌마377; 헌재 2023. 9. 26. 2020헌마1101 참조). 따라서 정치행위조항에 대한 심판청구는 심판의 이익이 인정되지 않는다.
다. 또한 헌법재판소는 보수조항과 마찬가지로 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하도록 규정한 구 ‘병역법 시행령’ 제62조 제1항 본문 및 현행 ‘병역법 시행령’ 제62조 제1항에 대하여, 재산권, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 제한하지 않으며 사회복무요원을 현역병 또는 공무원과 차별하는 것에 합리적인 이유가 있어 평등권을 침해하지 않는다는 결정을 여러 차례 한 바 있다(헌재 2019. 2. 28. 2017헌마374등; 헌재 2022. 9. 29. 2019헌마535; 헌재 2022. 10. 27. 2021헌마203).
동일한 쟁점에 대하여 헌법재판소가 선례를 통하여 이미 헌법적 해명을 마쳤고 이를 변경할 사정이 없는 이상, 보수조항에 대하여 같은 판단을 반복하여 밝힐 심판의 이익이 인정되지 아니한다. 따라서 보수조항에 대한 심판청구 역시 심판의 이익이 인정되지 않는다.
5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식