# 사립학교법 제28조 제1항 본문 위헌소원

## 판시사항

1.학교법인이 의무를 부담하고자 할 때 관할청의 허가를 받도록 하고 있는 이 사건 법률조항이 사립학교운영의 자유를 침해하고 있는지 여부(소극)
2.이 사건 법률조항이 거래의 상대방의 재산권 및 거래의 안전을 침해하고 있는지 여부(소극)

## 결정요지

1.이 사건 법률조항이 학교법인으로 하여금 의무의 부담을 하고자 할 때 관할청의 허가를 받도록 하고 있어 사립학교운영에 관한 자유를 제한하고 있다 하더라도, 이는 공공복리를 위하여 필요한 권리를 제한한 경우에 해당하는 것이며, 일정액 미만의 넓은 범위에서 허가를 받지 않도록 예외를 두고 있고 시행상 일반적인 학교운영과 관련된 통상적인 의무부담은 허가에서 제외하고 있으며 일정액이상이라도 허가를 받아 자유롭게 처리할 수 있는 점 등을 보면 합리적인 입법한계를 일탈하였거나 기본권의 본질적인 부분을 침해하였다고 볼 수 없다.
2.이 사건 법률조항에 의하면 사립학교법인의 자율적인 경제활동이 제약되며 거래의 상대방은 경우에 따라 거래행위가 무효로 됨으로써 예측할 수 없는 경제적 손실을 입게되므로 재산권에 대한 중대한 제한이 됨을 부인할 수는 없으나, 학교법인과 관련된 각종 재산권의 행사는 학교법인이 설립한 학교의 학생 및 교직원 그리고 학부모 다수의 생활에 큰 영향을 미치는 것으
로서 공동체의 이익과 밀접하게 연관되어 있으므로, 입법자가 이 사건 법률조항의 입법을 위하여 거래의 안전이나 거래의 상대방의 재산권보다 학교재정의 건전화에 대한 공익적 요구를 더욱 중요한 가치로 선택한 것은 합리적인 근거가 없는 자의적인 침해라고 볼 수 없어 헌법 제23조에 위반된다고 할 수 없다.
재판관 권성의 반대의견
수익사업과의 관계에서 학교법인의 기본재산이나 학교교육에 직접 사용되는 재산 그리고 수업료 등의 수입에 대한 보호는 거의 완벽에 가까울 정도로 되어 있어 이에 덧붙여 학교법인의 수익사업과 관련된 의무부담행위에 대하여 관할청의 허가를 받도록 하는 것은 학교법인의 보호라는 목표달성을 위하여 실질적으로 별로 도움이 되지 못하므로 이 사건 법률조항은 학교법인의 수익사업에 관한 영업의 자유를 침해한다. 또한 이 사건 법률조항에 의하여 얻는 이익보다는 그로 인하여 사립학교 운영의 자유와 자주성 및 효율성이 침해됨으로써 입게 되는 피해 내지 부작용이 더욱 크다. 게다가 학교법인의 이익과 그 거래의 무효때문에 상대방 및 거래의 안전이 침해됨으로써 자유로운 시장경제의 질서가 교란되는 피해까지를 합하여 비교, 형량할 때에 후자보다도 전자의 이익이 더 크고 더 중요하다고는 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 합리적인 이유 없이 자유와 창의가 보장되어야 할 시장경제의 질서를 교란하는 것이 되어 위헌이다.
【심판의 대상】
사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정된 것) 제28조(재산의 관리
및 보호)① 학교법인이 그 기본재산을 매도·증여·교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 한다.
② 생략

## 참조조문

사립학교법 제28조 제2항, 제78조 제2호
사립학교법시행령 제1조 제5항
공익법인의설립ㆍ운영에관한법률 제11조 제3항
상호신용금고법 제17조 제1항
농업협동조합법 제57조 제2항, 제3항

## 참조판례

89헌가106
98헌가16
89헌마214

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　○○ 주식회사
대리인 변호사　이○후 외 4인
당해사건　서울지방법원 99나4756 어음금
【주 문】
사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정된 것) 제28조 제1항 중 ‘학교법인이 의무의 부담을 하고자 할 때에는 관할청의 허가
를 받아야 한다’는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인 주식회사 ○○은 1997. 9. 26. 및 10. 11. 주식회사 □□정밀로부터 학교법인 ○○대학이 발행한 발행일 같은 해 9. 3. 액면금 2,035,000,000원의 약속어음 1매와 발행일 같은 해 10. 11. 액면금 2,512,000,000원의 약속어음 1매를 반도체의 판매 및 수입대행료의 지급을 위하여 배서ㆍ양도받아 각 지급일에 지급제시하였으나 모두 지급거절되었다. 위 어음들은 학교법인 단국대학이 주식회사 중원의 대표이사인 변인호로부터 할인받아 용인캠퍼스와 천안캠퍼스의 의과대학증설에 따른 공사대금으로 지급하기 위하여 발행한 것이었다.
(2)이에 청구인은 위 학교법인 ○○대학을 상대로 서울지방법원에 주위적으로 위 각 약속어음금의 지급을 청구하고 예비적으로 이사장 등에 대한 피고법인의 사용자책임 손해배상을 청구하는 소송을 제기하였다. 그 결과 주위적 청구는 위 학교법인이 사립학교법 제28조 제1항에 의한 관할청의 허가를 받지 아니하고 각 약속어음을 발행하였으므로 무효라는 이유로 기각되었고, 예비적 청구는 원고의 과실 20%를 상계한 어음금 80%의 금액(3,637,600,000원)을 지급받는 판결을 받아 일부 승소하였다.
(3)청구인은 위 판결에 불복하여 항소(99나4756)하고, 항소심 계속 중 사립학교법 제28조 제1항 본문 중 ‘학교법인이 의무의
부담을 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다’는 부분에 대하여 학교법인의 일반적 행동자유권 등을 침해한다는 이유로 그 위헌여부의 심판제청신청(99카기5375)을 하였다. 그러나 항소심법원으로부터 위헌법률심판제청신청이 기각되자 이에 청구인은 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
따라서, 이 사건 심판의 대상은 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제28조 제1항 중 ‘학교법인이 의무의 부담을 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다’는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌여부이며, 그 내용 및 관련조항은 다음과 같다.
제28조(재산의 관리 및 보호)①학교법인이……의무의 부담……을 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다.
〔관련조항〕
법 제28조(재산의 관리 및 보호)①학교법인이 그 기본재산을 매도ㆍ증여ㆍ교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 한다.
②학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다.
③ 생략
법 시행령 제11조(기본재산의 처분) ①～④ 생략
⑤법 제28조 제1항 단서에서 "대통령령이 정하는 경미한 사
항"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 법 제28조 제1항 본문의 규정에 의한 허가를 받지 아니할 목적으로 학교법인의 기본재산을 분할하거나 법ㆍ이 영 또는 관계법령에 위반되는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.기본재산의 매도ㆍ증여ㆍ교환ㆍ용도변경 또는 담보의 제공가액이 5천만원미만(대학 또는 산업대학을 경영하는 학교법인의 경우는 3억원미만)인 경우
2.의무의 부담 또는 권리의 포기가액이 5천만원미만(대학 또는 산업대학을 경영하는 학교법인의 경우는 3억원미만)인 경우
2.청구인의 주장, 서울지방법원의 위헌제청신청기각이유 및 교육부장관의 의견
가. 청구인의 주장
이 사건 법률조항은 학교법인으로 하여금 의무의 종류를 가리지 않고 모든 의무의 부담에 관할청의 허가를 받도록 하여 과도하게 자유를 제한함으로써 학교법인의 일반적 행동자유권의 근거규정인 헌법 제10조 후단, 과잉금지원칙을 규정한 헌법 제37조에 위반된다. 나아가 이로써 학문ㆍ예술의 자유를 규정한 헌법 제22조 제1항 및 교육을 받을 권리를 규정한 헌법 제31조의 각 규정에도 위반된다. 특히 어음행위의 경우 어음법 이외의 요인에 의하여 함부로 무효로 할 경우 일반거래자에게 치명적인 손실을 주게 되므로 국민의 재산권을 침해한다. 비록 법 제28조 제1항 단서에서 경미한 사항은 관할청에 신고를 하도록 완화하고 있다 하더라도 위헌적인 규정이 금액의 조정을 통해서 합헌으로 되는 것은 아니다.
나. 서울지방법원의 위헌제청신청기각이유
학교법인의 일정한 행위에 대하여 관할청의 허가를 요구하는 것은 학교법인의 재산관리와 유지보호를 기함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하고자 하는 데에 그 목적이 있고 관할청의 허가를 받아야 하는 학교법인의 의무부담행위인지 여부는 이러한 목적과 대조하여 구체적으로 결정되는 것이므로, 학교법인의 모든 의무부담행위에 대하여 관할청의 허가를 요구하고 있다고 할 수 없어 합리적인 근거를 가지고 있는 것이다. 나아가 허가를 받아야 하는 의무부담행위라 하더라도 관할청의 허가를 받아 유효하게 이루어질 수 있는 점에서 자유와 권리의 본질적인 부분을 침해하는 것은 아니어서 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
다. 교육부장관의 의견요지
학교법인은 일반적인 공익법인과는 달리 학교의 건전한 발전과 학생의 학습권 보호가 전제되는 특수성에 따라 재산의 관리 및 유지보호를 위하여 일정한 자유의 제한이 불가피하므로 이 사건 법률조항은 공공복리를 위하여 필요한 경우에 국민의 권리를 제한한 경우에 해당한다. 그리고 일정액 미만의 의무부담행위는 허가를 받지 않도록 예외를 두고 있고 시행상 일반적인 학교운영과 관련된 통상적인 의무부담은 허가를 요하지 아니하도록 하고 있으며 일정액 이상이라도 허가를 받아 자유롭게 처리할 수 있다는 점에서 학교법인의 자유와 권리를 본질적으로 침해하였다고 볼 수 없다.
3. 판　단
가. 사립학교운영의 자유와 교육의 공공성
진리탐구와 인격도야의 본산이며 자유로운 인간형성을 본분으로 하는 학교에서야말로 학생들의 다양한 자질과 능력이 자유롭게 발현될 수 있는 교육제도가 마련되어야 한다. 특히 사립학교는 설립자의 의사와 재산으로 독자적인 교육목적을 구현하기 위해 설립되는 것이므로 사립학교설립의 자유와 운영의 독자성을 보장하는 것은 그 무엇과도 바꿀 수 없는 본질적 요체라고 할 수 있다. 따라서 설립자가 사립학교를 자유롭게 운영할 자유는 비록 헌법에 독일기본법 제7조 제4항과 같은 명문규정은 없으나 헌법 제10조에서 보장되는 행복추구권의 한 내용을 이루는 일반적인 행동의 자유권과 모든 국민의 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 규정하고 있는 헌법 제31조 제1항 그리고 교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성 및 대학의 자율성을 규정하고 있는 헌법 제31조 제3항에 의하여 인정되는 기본권의 하나라 하겠다.
그러나 다른 한편으로 학교교육은 가장 기초적인 국가융성의 자양분이며 사회발전의 원동력이라 할 수 있고 국가ㆍ사회적으로 지대한 관심과 영향을 미치는 것이어서 국가의 개입과 감독의 필요성이 그 어느 분야보다도 크다고 아니 할 수 없다. 비좁은 국토에 지하자원이 부족한 우리나라의 열악한 상황에서 오직 교육을 통하여 양성된 인재들의 명석한 두뇌와 땀방울이 국력신장의 원동력이었던 저간의 사정을 감안하고 여기에 다가오는 21세기의 사회가 지식정보와 기술을 기반으로 발전될 전망을 보태어 보면 교육을 통한 인력의 개발이 곧 국가의 운명을 좌우한다고 해도 과언이 아닐 것이다. 따라서 튼튼한 재정적 기초위에서 체계적인 교육을 구현하기 위한 국가적 지도통제는 오히려 필요하고 교육
을 완전히 개인의 책임으로 맡겨 놓을 수는 없다.
사립학교의 경우에도 국ㆍ공립학교와 설립주체가 다를 뿐(초ㆍ중등교육법 제3조, 고등교육법 제3조) 교직원(초ㆍ중등교육법 제19조, 고등교육법 제14조), 교과과정(초ㆍ중등교육법 제23조, 고등교육법 제21조), 교과용도서의 사용(초ㆍ중등교육법 제29조) 등에 있어서 동일하므로 이와 같은 교육의 개인적, 국가적 중요성과 그 영향력의 면에서 국ㆍ공립학교와 본질적인 차이가 있을 수 없다.
나. 이 사건 법률조항과 기본권제한
(1)이 사건 법률조항으로 인하여 사립학교법인은 일정한 금액의 한도를 초과한 의무를 부담하는 경우 관할청의 허가를 받아야 하므로 학교시설의 관리ㆍ운영에 어느 정도 제약을 받고 이로써 사립학교운영의 자유를 제한받고 있다고 할 수 있다.
(2)또한 고도의 신뢰성을 가지고 전전유통하는 어음이 어음법 이외의 요인 즉 관할청의 허가여부에 따라 유ㆍ무효가 달라질 경우 그 소지인에게 불측의 재산상 손해를 가할 수 있고 나아가 거래의 안전이 크게 위협받게되어 어음소지인과 거래의 상대방 등은 이 사건 법률조항에 의하여 재산권행사를 크게 제한받고 있다고 볼 수 있다.
다. 사립학교운영의 자유 침해여부
헌법은 제31조 제1항에서 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리가 있음을 선언하고 제6항에서 학교교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정하도록 규정하고 있다. 이는 모든 국민이 능력에 따른 교육을 받을 수 있도록 교육제도를 마련해야할 국가의
의무를 규정하는 한편 학교교육에 관한 국가의 책임을 규정하고 있는 것이다. 이에 따라 국가는 모든 학교제도의 조직, 계획, 운영, 감독에 관한 포괄적인 권한 즉, 학교제도에 관한 전반적인 형성권과 규율권을 부여받았다고 할 수 있다. 다만 그 규율의 정도는 그 시대의 사정과 각급 학교에 따라 다를 수밖에 없는 것이므로 교육의 본질을 침해하지 않는 한 궁극적으로는 입법권자의 형성의 자유에 속하는 것이라 할 수 있다.(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106, 판례집 3, 387, 409-410; 헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등, 판례집 12-1, 427, 449 참조)
따라서 이 사건 법률조항이 사립학교운영의 자유를 제한하고 있다 하더라도 그 위헌여부는 입법자가 기본권을 제한함에 있어 헌법 제37조 제2항에 의한 합리적인 입법한계를 벗어나 자의적으로 그 본질적 내용을 침해하였는지 여부에 따라 판단되어야 할 것이다.
(1)이 사건 법률조항은 학교교육에 필요한 시설과 설비를 갖추고 그 운영에 필요한 재산을 확보하도록 하기 위하여 관할청이 일정한 금액의 한도에서 허가를 통하여 학교법인의 재산관리에 관여함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하는 데에 목적이 있다.
앞에서 살펴본 바와 같이 교육은 국가의 백년대계로서 특히 사립학교에 있어 교육을 위한 재산확보는 필수적이며 그 물적기반이 부실하여 학교의 존립이 위태롭게 되는 경우 수많은 학생, 학부모 등의 생활에 미치는 부작용이 이루헤아릴 수 없을 만큼 크다. 따라서 국민이 교육을 받고 부모의 자녀교육권이 적절하게
보장되도록 하기 위하여 사립학교의 재산관리에 국가개입은 불가피하고 긴요한 것으로서 그 정당성은 충분히 인정된다.
(2)그러나 학교법인으로 하여금 의무의 종류를 가리지 않고 모든 의무부담에 관할청의 허가를 받도록 하는 국가적 개입이 과연 이러한 교육목적을 실현하는 데 있어 적합한 방법인가 하는 것이 문제된다.
물론 학교재정에 대한 감독통제수단으로 관할청의 개입이 아닌 학교의 재정상태를 공개하고 졸업생, 교직원 등으로 이루어진 학교내 자문위원회 등의 심사절차를 거치도록 하는 방법이 고려될 수 있다. 그리고 이는 보다 민주적이고 자율적인 규제방법일 수도 있다고 생각한다. 그러나 학교법인 이사회의 운영이나 교직원의 임명 등을 설립자가 독단적으로 행해왔던 그간의 몇가지 사례에 비추어 이러한 방법이 과연 입법목적에 실질적으로 기여할 수 있는지 쉽사리 의구심을 떨칠 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 제한된 범위내에서 관할청의 허가를 받도록 하고 있는 것은 입법목적을 위한 실효성있고 적합한 수단으로 인정된다.
또한 의무의 종류를 가리지 않고 금액을 기준으로 대상을 제한하는 방법이 상당한 것이냐에 대한 의문이 제기될 수 있다. 물론 의무의 성질에 따라 ‘기본재산이나 학교교육에 직접 사용되는 재산에 관한 의무부담행위’ 또는 ‘무상의 의무부담’만으로 허가대상을 제한하는 방법을 생각해 볼 수 있다. 그러나 기본재산이나 학교교육에 직접 사용되는 재산에 관계되지 않는다 하더라도 운영자가 학교법인의 명의로 과도한 금액의 채무를 인수하거나 보증을 설 경우에는 학교법인의 재정상태에 심각한 문제를 발생시킬
수 있다. 그리고 유상의 의무부담이라 하여도 학교경영과 무관하게 과도한 금액을 차용하여 소비한 후 반환하지 못할 경우 학교의 존립자체가 위태롭게 될 수 있다. 반면에 일상적이고 사소한 금액의 의무부담은 허가대상에서 제외한다 하여도 학교법인의 재산유지에 심각한 영향을 미치는 것으로 볼 수 없다. 이처럼 관할청의 허가대상을 의무부담금액이 아닌 다른 요소를 기준으로 나누는 것이 입법목적을 달성하고 학교재산을 유지보호하는데 가장 적합한지는 선뜻 수긍이 가지 않는다.
그리고 이 사건 법률조항과 관련된 법령의 보완과정을 살펴보면 학교법인이 관할청의 허가없이 의무부담행위를 할 수 있는 영역을 단계적으로 대폭 넓히고 있어 국가적 규제를 최소화하고 있음이 충분히 엿보인다. 즉 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 ‘대통령령이 정하는 경미한 사항’은 허가대상에서 제외되어 신고대상으로 바뀌었고 이어서 1997. 8. 9. 영제15455호로 개정된 법 시행령은 그 제11조에서 경미한 사항의 범위를 모든 사립학교법인에서 가액이 5천만원미만인 경우로 정하였다. 이후 위 규정은 1998. 11. 3. 영제15922호로 다시 개정되어 대학 또는 산업대학을 경영하는 학교법인의 경우 3억원미만으로 가액이 대폭 늘어났다. 참고로 교육부에서 제공한 법 제28조 제1항과 관련된 허가 및 신고자료에 의하면 대학법인의 경우 관할청의 허가가 필요없는 거래는 1996년 전체거래의 약 30%, 1997년 약 22%, 1998년 41%, 1999년 33%에 해당한다. 이에 의하면 매년 학교법인의 경제활동이 상당히 제약되기는 하나 1997년 이후 신고대상에서 거래의 일부가 누락되었음을 고려하고 최근의 대학법인에 대한 허
가건수 자체가 1998년 141건, 1999년 166건으로 그리 많지 않음에 비추어 보면 상당한 범위에서 학교법인 경영자의 자율적 경제활동을 터놓고 있음을 알 수 있다.
또한 법인의 건전한 경영을 위하여 일정한 액수를 넘는 범위의 의무부담에 대하여 관할청이 개입하고 있는 것은 다른 공익법인에서도 찾아볼 수 있다. 공익법인의설립ㆍ운영에관한법률 제11조 제3항에서는 이 법에서 정한 공익법인의 경우 대통령령이 정하는 일정금액 이상을 장기차입하고자 할 때에는 주무관청의 허가를 받도록 하고 있고 상호신용금고법 제17조 제1항에서는 상호신용금고가 자기자본을 초과하여 차입을 하는 경우 금융감독위원회의 승인을 얻도록 하고 있다. 또한 농업협동조합법 제57조 제2항, 제3항에 의하면 지역농업협동조합은 자기자본의 범위내에서만 자금을 차입할 수 있고 차입대상도 국가와 공공단체 또는 농업협동조합중앙회로 제한되어 있다. 이러한 예에 비추어 보아도 이 사건 법률조항의 제한방법이 특별히 기본권 침해적인 것으로 볼 수 없다.
(3)학교법인은 사립학교만을 설치ㆍ경영함을 목적으로 하는 법인이고 매년 예산과 결산에 대하여 관할청의 감독을 받아(법 제31조 제2항, 제4항) 그 범위에서 경제활동을 하여야 하므로 일반 법인과 같이 폭넓고 자유로운 경제활동을 할 수 없음은 학교법인의 특수성에 비추어 당연하다. 그러나 이러한 경제활동의 제약에도 불구하고 그간 법원의 법령해석을 통하여 관할청으로부터 일정한 금액을 정하여 포괄적으로 허가를 받을 수도 있고(대법원 1975. 5. 27. 선고 75다45 판결) 수익사업의 경우 그에 당연히 수반하는 통상경비
에 관련된 수표보증과 같은 의무부담 행위는 새로이 관할청의 허가를 받을 필요도 없도록 됨으로써(대법원 1977. 10. 11. 77다1357 판결) 상당한 정도의 자율적 경제활동의 길이 열리게 되었다.
따라서 이 사건 법률조항으로 인하여 경제활동을 제약받는 학교법인의 불이익이 학교교육에 필요한 기본적인 시설과 그 운영에 필요한 재산확보라는 공익보다 크다고 단정할 수도 없다.
(4)그렇다면 이 사건 법률조항이 학교법인으로 하여금 의무의 부담을 하고자 할 때 관할청의 허가를 받도록 하고 있어 사립학교운영에 관한 자유를 제한하고 있다 하더라도, 이는 공공복리를 위하여 필요한 권리를 제한한 경우에 해당하는 것이며, 일정액 미만의 넓은 범위에서 허가를 받지 않도록 예외를 두고 있고 시행상 일반적인 학교운영과 관련된 통상적인 의무부담은 허가에서 제외하고 있으며 일정액이상이라도 허가를 받아 자유롭게 처리할 수 있는 점 등을 보면 합리적인 입법한계를 일탈하였거나 기본권의 본질적인 부분을 침해하였다고 볼 수 없다.
라. 재산권의 침해여부
(1)헌법 제23조 제1항 본문은 "모든 국민의 재산권은 보장된다."고 규정하여 재산권을 기본권으로 보장하고 있으나 그 단서에서 "그 내용과 한계는 법률로 정한다."고 하여 법률로 재산권을 규제할 수 있음을 명백히 하고 있다. 이와 같은 재산권에 대한 제한의 허용정도는 그 객체가 지닌 사회적인 연관성과 사회적 기능에 따라 달라지는 것으로서 그 이용이나 처분이 소유자 개인의 생활영역에 머무르지 않고 일반국민 다수의 일상생활에 큰 영향을 미치는 경우에는 입법자가 공동체의 이익을 위하여 개인의
재산권을 규제하는 권한을 폭넓게 가질 수 있다.(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 945 참조)
이 사건 법률조항에 의하면 사립학교법인의 자율적인 경제활동이 제약되며 거래의 상대방은 경우에 따라 거래행위가 무효로 됨으로써 예측할 수 없는 경제적 손실을 입는다. 특히 유가증권으로서 불특정 다수자에게 유통되는 것을 기본적 특성으로 하는 어음의 경우 아무런 공시없이 관할청의 허가와 같은 어음법 이외의 사유로 무효가 된다면 외관을 신뢰한 소지인에게 불이익을 주고 나아가 그 유통성을 해함으로써 거래의 안전을 크게 해칠 수 있다. 당해사건의 경우만 보더라도 어음소지인인 청구인은 학교법인 ○○대학이 발행하여 전전유통된 어음들을 주식회사 신합정밀로부터 반도체판매 및 수입대행료의 대금으로 배서ㆍ양도받았을 뿐이므로 발행인이 어음발행시 관할청의 허가를 받았는지 여부를 알 수 있는 방법이 없고 그러한 상황에서 어음이 무효가 됨으로써 약 45억원에 이르는 막대한 경제적 손실을 입은 것이다. 따라서 이 사건 법률조항에 의하여 거래의 상대방이 입게 되는 경제적 손실이나 어음거래의 안전을 해침으로써 발생하는 다수에 대한 불이익은 매우 크며 재산권에 대한 중대한 제한이 됨을 부인할 수는 없다.
그러나 학교법인과 관련된 각종 재산권의 행사는 학교법인이 설립한 학교의 학생 및 교직원 그리고 학부모 다수의 생활에 큰 영향을 미치는 것으로서 공동체의 이익과 밀접하게 연관되어 있다. 이 사건 어음의 발행자인 학교법인 단국대학의 경우를 보더라도 2000. 10. 1. 현재 학생 약 20,000명, 교수 및 교직원 약
1,000명, 학부모 약 40,000명 등 약 60,000명에 이르는 사람들이 관련된 교육공동체로서 이들은 학교의 재정이 부실화되고 존립이 위태롭게 되는 경우 심각한 문제에 직면하게 된다. 게다가 점차 커지는 교육의 중요성에 비추어 볼 때 학교재정을 공고히 하기 위한 공익적 요구 또한 대단히 크다고 아니 할 수 없다.
입법자는 이 사건 법률조항의 입법을 위하여 이와 같은 거래의 안전이나 거래의 상대방의 재산권과 학교재정의 건전화에 대한 공익적 요구를 형량하면서 결국 후자를 더욱 중요한 가치로 선택하였다. 거래의 상대방의 경제적 손실이나 거래의 안전이 학교재정의 공고화에 대한 공익보다 더 크다고 단적으로 계량하여 말하기 어렵고 어음이 위조 또는 변조되는 경우와 같이 유통성을 해하더라도 발행인을 보호하는 것처럼 입법자의 이러한 선택이 이해관계인간의 이익을 조정함에 있어 거래의 안전이나 거래의 상대방의 이익을 자의적으로 해하였다고 볼 수는 없다.
따라서 이 사건 법률조항에 의하여 재산권이 제한된다 하더라도 이는 입법자의 선택에 따른 불가피한 제약으로서 합리적인 근거가 없는 자의적인 침해라고 볼 수 없어 헌법 제23조에 위반된다고 할 수 없다.
(2)그밖에 청구인은 이 사건 법률조항이 학문ㆍ예술의 자유를 규정한 헌법 제22조 제1항과 교육을 받을 권리를 규정한 헌법 제31조의 각 규정에 위반된다고 주장한다.
그러나 학교법인은 사립학교만을 설치ㆍ경영함을 목적으로 하는 법인(법 제2조 제2항)인 만큼 사립학교의 교원이나 교수들과 달리 법인자체가 학문활동이나 예술활동을 하는 것으로 볼 수는 없
고 이 사건 법률조항은 학교교육에 필요한 시설과 설비를 갖추고 그 운영에 필요한 재산을 실효적으로 확보하는데 역점이 있어 오히려 국민의 교육을 받을 권리를 적극적으로 보장하는 규정으로 보아야 한다. 따라서 이 사건 법률조항이 학문ㆍ예술의 자유나 교육을 받을 권리를 제한하는 것으로 볼 수는 없다.
4. 결　론
이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 다음 5.와 같은 재판관 권성의 반대의견이 있는 이외에 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 권성의 반대의견
나는 법 제28조 제1항 중 ‘학교법인이 의무의 부담을 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다’는 이 사건 법률조항 부분이 헌법에 위반되지 아니한다는 다수의견에 반대하며 그 이유는 다음과 같다.
가.학교법인의 수익사업에 관한 영업의 자유를 침해한다.
법 제6조에 의하면 학교법인은 그가 설치한 사립학교의 교육에 지장이 없는 범위안에서 그 수익을 사립학교의 경영에 충당하기 위하여 수익을 목적으로 하는 사업(이하 "수익사업"이라 한다)을 할 수 있고 헌법 제15조가 밝히고 있는 바와 같이 이러한 수익사업은 자유롭게 영위되어야 함에도 불구하고 이 사건 법률조항이 학교법인의 수익사업에도 적용되는 결과 학교법인의 수익사업에 관한 영업의 자유를 제한하게 됨이 명백한데 이러한 제한을 정당화할 합리적인 이유가 없으므로 우선 이 점에서 이 사건 법률조항은 위헌을 면할 수 없다고 생각한다.
합리적인 이유가 없다고 보는 까닭은, 학교법인의 수익사업과 관련된 영업의 자유를 제한하는 것이 학교법인의 보호라는 목적을 달성하기 위한 필요하고도 적절한 방법이 되지 못하기 때문이다.
우선 법 제28조는 학교법인이 그 기본재산을 매도ㆍ증여ㆍ교환 또는 용도 변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 관할청의 허가를 받아야 하고, 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없으며, 수업료 기타 납부금 등을 받을 권리와 그 수입에 대한 예금채권은 이를 압류하지 못하도록 규정하고 있다. 또 법 제29조는 학교법인의 회계는 그가 설치ㆍ경영하는 학교에 속하는 회계와 법인의 업무에 속하는 회계로 구분하고, 학교에 속하는 회계는 이를 교비회계와 부속병원회계로 구분할 수 있으며, 수업료 기타 납부금은 교비회계의 수입으로 하여 이를 별도 계좌로 관리하여야 하고, 법인의 업무에 속하는 회계는 이를 일반업무회계와 수익사업회계로 구분하며, 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없도록 규정하고 있다. 따라서 학교법인의 기본재산이나 학교교육에 직접 사용되는 재산을 매각 또는 담보로 제공하여 거기에서 얻는 자금으로 수익사업에서 발생하는 채무를 변제할 수 없게 되어 있고 수업료 등의 납부금 역시 수익사업에서 발생하는 채무의 변제에 사용할 수 없게 되어 있으며 법 제46조는 학교법인이 수익사업에서 얻은 수익을 학교경영이외의 목적에 사용하는 때에는 그 사업의 정지를 명할 수 있게 되어 있으므로 학교법인의 기본재산이나 학교교육에 직접 사용되는 재산 그리고 수업료 등의 수입을 수익사업에 전용하거나 학교경
영 이외의 목적에 사용할 수 없을 뿐만 아니라 수익사업에서 얻은 이익을 학교경영 이외의 목적에 사용할 수 없게 되어 적어도 수익사업과의 관계에서 학교경영의 보호는 거의 완벽에 가까울 정도로 되어 있다. 그러므로 다시 이에 덧붙여 학교법인의 수익사업과 관련된 의무부담행위에 대하여 관할청의 허가를 받도록 하는 것은 학교법인의 보호라는 목표달성을 위하여 실질적으로 별로 도움이 되지 못하고 오히려 유해하다.
왜냐하면 수익사업에 대한 관할청의 간여는 수익사업의 적절한 운영을 보장한다는 데에서 그 의미를 찾아야 할 터인데 수익사업과 같은 경제적인 영리활동을 이와 전혀 무관한 교육당국이 관여ㆍ규제하는 것은 적절하지 못하고 오히려 방해가 되기 때문이다. 그밖에도 학교법인과 거래하는 상대방은 이러한 제한을 불편하고 신속에 반하는 것으로 여겨 학교법인과의 거래를 주저하게 되고 경우에 따라서는 이러한 불편을 보상할 다른 어떤 것의 부가를 요구하게 되어 오히려 학교법인에 불리하게 되며 또한 학교법인으로서도 신속히 거래를 매듭져야 할 경우에 그렇게 하지 못하게 됨으로써 결과적으로 손해를 보게 되는 경우도 있을 수 있다. 수익사업을 경영하고자 하는 학교법인들이 많은 경우 학교법인과 별도의 법인을 설립하여 그 별도법인으로 하여금 수익사업을 경영하도록 하고 있는 현실이 이 사건 법률조항의 이러한 문제점을 그대로 보여주고 있는 것이다.
뿐만 아니라, 관할청의 허가가 없다하여 학교법인의 의무부담행위를 무효화하는 것은 학교법인의 면책을 위하여 실제로는 별 소용이 되지 않는다. 그 이유는, 학교법인이 허가 없이 의무를 부담
한 경우에도 그 거래의 상대방은 종당에는 민법상의 사용자책임을 추궁하여 많은 경우에 원래의 의무에 상당히 근접한 이행을 받게 되는 것이 법리(法理)이자 법운영(法運營)의 현실이기 때문이다.
대법원이 이 사건 법률조항의 해석과 관련하여,"학교법인이 타인으로부터 금전을 차용하는 행위는 학교운영상 통상적인 거래행위도 아닐뿐 아니라 그로 인하여 학교법인은 일방적인 의무부담의 대가로 소비에 용이한 금전을 취득하는 결과가 되어 이를 감독하지 않으면 학교재산의 원활한 유지 보호를 기할 수 없음이 분명하므로 그 차용액수의 과다, 변제기간의 장단, 예산편성의 범위내인지의 여부에 관계없이 사립학교법 제28조 제1항에 의하여 감독청의 허가를 받아야 할 의무부담행위에 해당한다"라고 하면서도 "위 법조에서 말하는 의무부담에 해당하는가 여부는 위 목적과 대조하여 구체적으로 결정되어야 하고 학교법인의 행위에 의하여 발생하는 모든 의무가 일률적으로 이에 해당한다고 단정할 수는 없다"라고 한 것(대법원 1978. 5. 23. 선고 78다166 판결; 1987. 4. 28. 선고 86다카2534 판결; 1998. 12. 8. 선고 98다44642 판결)이라든지 또 이 사건 법률조항이 학교법인의 기본재산에 관하여만 적용되는 것은 아니고 그 수익사업의 경영에 대하여도 적용이 있다고 하면서도 "수익사업체의 경영에 당연히 수반하는 통상경비에 관련된 수표보증과 같은 의무부담행위는 감독청의 허가를 받을 필요가 없다"(대법원 1977. 10. 11. 선고 77다1357 판결)라고 하는 등 제한적인 입장을 일반론으로 함께 설시하고 있는 것, 그리고 관할청이 수익사업에서의 의무부담행위에 대하여는 사실상 감독을 포기하고 있는 것 등은 이 사건 법률조항의 문제점을 법원
이나 관할청 모두가 인식하고 있음을 보여주는 것이다. 법률에 대한 위헌심사가 어려웠던 과거에는 해석을 통한 우회적인 해결이 불가피하거나 차라리 간편한 측면이 있었음을 시인할 수 있지만 헌법재판소의 위헌심사가 행하여지고 있는 현재에는 이 조문의 위헌성을 정면으로 지적하여야 할 것이다.
결국 이 사건 법률조항은 학교법인의 수익사업에 관한 영업의 자유를 침해하면서도 그에 의하여 달성하고자 하는 목표인 학교법인의 보호를 위하여는 도움이 되지 못하므로 그 목표하는 바의 달성을 위한 적합한 방법이 되지 못하고 따라서 합리적인 이유 없이 학교법인의 영업의 자유를 침해하는 위헌의 법률이라고 생각한다.
나. 사립학교 운영의 자유와 자주성을 침해한다.
나는 앞에서 학교법인의 수익사업 분야와 관련하여 이 사건 법률조항이 가지는 문제점을 지적하였거니와 그곳에서 논의된 일들은 수익사업이 아닌 학교운영 자체의 분야에서도 대체로 동일하게 문제가 된다.
학교법인이 방만하게 금전을 차용하거나 무책임하게 보증을 하거나 그리고 학교운영과 관계없이 학교관계자 등이 개인적 용도를 위하여 학교법인에게 의무를 부담시키는 행위를 하거나 하는 등의 잘못을 저지르지 못하게 억제하는 것을 이 사건 법률규정이 그 목적으로 하고 있지만 한편 이로 인하여 학교법인이 금전차용 등 의무부담이 필요한 경우 적절한 시기에 적절한 규모로 이를 행할 수 없게 되어 학교의 자유로운 운영이 침해되고 그 결과 학교의 원활한 운영이 저해되고 사립학교 운영의 자주성이 훼손
되는 피해가 발생한다. 학교법인 관계자의 불법행위 등을 억제하여 얻게되는 이익과 이로 인하여 학교의 원활한 운영 및 자주성이 저해되는 피해와를 교량할 때에 전자의 이익이 후자의 피해를 능가한다고 말할 수 있는 실증적인 자료는 존재하지 않는다. 전자의 이익이 후자의 피해를 능가한다고 말한다면 그것은 하나의 추론일뿐이므로 후자의 피해가 전자의 이익보다 크다는 반대의 추론도 가능하다. 이렇게 볼 때에 이 사건 법률조항은 학교법인의 보호를 위하여 적절한 수단이 되지 못하고 오히려 학교법인의 발전에 장애가 될 수도 있다고 할 것이다.
더구나 위에서 거론한 학교법인 관계자의 불법행위 등을 이 사건 법률조항에 의하지 않고서도 비교적 효과적으로 억지 내지 처벌할 수 있는 민, 형사적 책임추궁장치(이사의 주의의무를 규정하는 민법 제61조와 이사의 손해배상책임을 규정한 민법 제65조 등을 준용하는 법 제27조, 관할청의 보고징수, 장부와 서류의 검사 등 광범위한 감독조치를 규정한 법 제48조, 학교법인의 이사장과 사립학교경영자에 대한 벌칙을 정한 법 제73조 등)가 일반적인 민, 형사책임의 추궁 장치와 별도로 이 법 자체에 따로 마련되어 있음을 생각할 때에 더욱 그러하다.
또한 위에서 거론한 학교법인 관계자의 불법행위 등을 억제하기 위하여 의무부담행위에 대한 허가제도를 두는 것은 이 제도를 통로로 하여 관계당국이 여러 측면에서 사립학교운영을 통제하고 간섭하는 것이 가능하게 되므로 사립학교 운영의 자유와 자주성 그리고 효율성을 침해한다. 우선 일부의 잘못된 관계자들이 순수한 교육목적 이외의 동기, 예컨대 정치적 목표의 수행 또는 사적
이익의 추구를 위하여 사립학교운영에 간섭하고자 하는 유혹을 받을 수 있는 위험이 있고, 전문성이나 경험이 부족한 일부 관계자가 고도로 복잡하고 전문화된 학교운영에 관여함으로써 효율을 떨어뜨릴 위험도 있기 때문이다.
결국 이 사건 법률조항에 의하여 얻는 이익보다는 그로 인하여 사립학교 운영의 자유와 자주성 그리고 효율성이 침해됨으로써 입게 되는 피해 내지 부작용이 더욱 크다고 보지 않을 수 없다.
다.거래의 안전을 침해함으로써 자유와 창의가 보장되어야 하는 경제질서를 교란시킨다.
우리 헌법은 제10조에서 국가의 간섭없이 자유롭게 행복을 추구할 권리를 보장하고 제23조 제1항과 제119조에서 사유재산제도와 경제활동에 관한 사적자치의 원칙을 기초로 하는 자본주의 시장경제를 기본질서로 하고 있음을 선언하고 있다. 이에 따라 모든 국민은 자유로운 경제활동을 통하여 재산을 소유하고 처분하며 생활의 기본적인 수요를 충족할 수 있는 것이다. 국민의 이와 같은 자유로운 경제활동은 계약을 자유롭게 체결하고 그 계약의 효력이 자의적인 국가권력의 간섭에 의하여 영향받지 않도록 보장되어야 이루어질 수 있는 것이므로 결국 경제상의 자유와 창의는 거래의 안전이 보장될 때에만 가능하다 할 것이다.
이 사건 법률조항에 의하면 학교법인이 관할청의 허가 없이 한 의무부담행위가 무효가 됨으로써 그 상대방에게 예기치 못한 큰 손해를 입게 하고 거래의 안전을 결정적으로 침해한다는 것은 더 설명이 필요없는 일로서, 이를테면 이 사건 법률조항은 법률이 만든 일종의 함정이라 할 것인바, 이러한 함정의 설치를 정당화
할만한 합리적인 이유가 없기 때문에 이 점에서도 이 사건 법률조항은 위헌임을 면할 수 없다. 합리적인 이유가 없다고 보는 까닭은 아래와 같다.
학교법인의 의무부담행위가 이 사건 법률조항으로 인하여 무효가 됨으로써 학교법인이 받는 이익의 실체가 별것이 아니라는 점은 이미 앞에서 언급한 바와 같거니와 이러한 학교법인의 이익과 그 거래의 무효 때문에 상대방이 입는 피해, 그리고 여기에 거래의 안전이 침해됨으로써 자유로운 시장경제의 질서가 교란되는 피해까지를 합하여 비교, 형량할 때에 후자보다도 전자의 이익이 더 크고 더 중요하다고는 보기 어렵다. 오히려 경우에 따라서는 이 사건 법률조항이 목표로 하는 공익보다도 거래의 안전이 침해됨으로써 발생하는 피해가 훨씬 더 크다고 생각되는 일도 있다. 불특정의 다수인에게 전전유통되는 어음거래와 같은 것이 이에 해당된다.
그렇다면 이 사건 법률조항은 합리적인 이유 없이 자유와 창의가 보장되어야 할 시장경제의 질서를 교란하는 것이 되어 위헌이라고 할 것이다.
라.이상 여러가지 이유로 나는 이 사건 법률조항은 위헌이라고 생각한다.

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