# 선거법위반행위에 대한 중지촉구 등 위헌확인

## 판시사항

1.서울특별시 선거관리위원회 위원장(피청구인)의 ‘선거법위반행위에 대한 중지촉구’가 ‘공권력의 행사’에 해당하는지의 여부(소극)
2.행정청에 의한 잘못된 법률해석·적용이 어떠한 경우에 헌법재판소의 심사대상이 되는지여부
3.인터넷신문인 ‘○○’가 개최하고자 한 대선 예비주자 초청 대담·토론회를 저지한 피청구인의 행위(‘열린 인터뷰 방해행위’)에 대한 심판청구가 헌법재판소의 관할에 속하는지의 여부
4.위 대담·토론회 저지행위에 대한 심판청구와 관련하여 권리보호이익이 존재하는지의 여부(소극)
5.헌법재판소는 행정청행위의 근거가 되는 법률조항의 위헌성을 확인함으로써 그를 적용한 행정청행위의 위헌성을 확인할 수 있는지 여부(적극)
6.위 대담·토론회의 저지행위의 근거가 되는 법률조항의 위헌성을 심사해야 하는지의 여부(소극)

## 결정요지

1.피청구인이 2002. 2. 1. 발송한 ‘선거법위반행위에 대한 중지촉구’ 공문은 그 형식에 있어서 ‘안내’ 또는 ‘협조요청’이라는 표현을 사용하고 있으며, 또한 그 내용에 있어서도 청구인이 계획하는 행위가 공선법에 위반된다는, 현재의 법적 상황에 대한 행정청의 의견을 단지 표명하면서, 청구인이 공선법에 위반되는 행위를 하는 경우 피청구인이 취할 수 있는 조치를 통고하고 있을 뿐이다. 따라서 피청구인의 2002. 2. 1.자 ‘중지촉구’ 공문은 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키지 않는 단순한 권고적, 비권력적 행위로서, 헌법소원의 심판대상이 될 수 있는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 않으므
로, ‘선거법위반행위에 대한 중지촉구’에 대한 이 사건 심판청구는 부적법하다.
2.사실관계의 확정과 평가, 법률을 해석하고 개별사건에 구체적으로 적용하는 것은 법원의 고유한 과제로서, 헌법재판소에 의한 심사의 대상이 아니다. 한편, 행정청은 법률, 특히 사법상의 일반조항, 불확정 법개념이나 행정청의 재량행사규정 등을 해석을 통하여 구체화하는 과정에서 기본권을 비롯한 헌법의 기본결정을 내용적 지침으로서 고려해야 하는데, 법적용기관이 법률에 미치는 헌법의 영향을 간과하거나 또는 오인하여 소송당사자에게 불리하게 판단함으로써 헌법의 정신을 고려하지 않은 법적용을 통하여 그의 기본권을 침해한다면, 바로 이러한 경우에 법률의 해석·적용은 헌법재판소의 심사대상이 되는 것이다. 그러나 행정청이 법률을 잘못 해석·적용하였는지의 여부가 헌법에 의해서가 아니라 적용된 법률에 근거하여 판단된다면, 즉 헌법이 아니라 법률이 행정청에 의한 해석·적용의 타당성을 심사하는 규범이 된다면, 이 경우 법률의 해석·적용에 대한 판단은 법원의 관할에 속하는 것이다.
3.청구인이 이 사건 심판청구를 통하여 다투고자 하는 것은, ‘행정청이 적용법률의 해석에 있어서 법규정에 미치는 기본권의 효력을 간과하거나 오해함으로써 법규정을 위헌적으로 해석·적용하였는가’ 하는 행정청 행위 자체의 위헌성에 관한 판단이 아니라, ‘청구인이 개최하려는 열린 인터뷰가 사전선거운동에 해당하는가’, ‘인터넷 신문인 청구인이 정간법 제2조 제9호 및 동법시행령 제1조의2 제2호에 의하여 정간법상의 언론기관에 해당하는가’, 이로써 ‘청구인이 후보자를 초청하여 대담·토론회를 개최할 수 있는 공선법 제82조의 언론기관에 해당하는가’, 나아가 ‘피청구인이 물리적 수단을 이용하여 청구인의 열린 인터뷰를 무산시킨 것이 법률이 정한 피청구인의 권한을 남용한 것인가’에 관한 판단이다.
그러나 이러한 판단은 헌법상 보장된 기본권인 정치적 표현의 자유나 언론의 자유에 비추어 선거운동을 제한하는 법률규정을 해석하는 문제라기 보다는 공선법상의 선거운동을 규율하는 여러 조항들을 체계적으로 고려하여 ‘사전선거운동’의 개념과 범위
를 정하는 문제라고 할 수 있고, 마찬가지로 정간법상의 ‘정기간행물’의 개념과 범위를 정하는 문제, 법률에 의하여 부여받은 피청구인 ‘권한’의 범위와 한계를 정하는 문제, 즉 단순히 법률의 해석과 적용의 문제인 것이다. 그런데 이러한 판단은 헌법재판소의 관할이 아니라 일차적으로 법원의 과제에 속하는 것이다.
4.청구인은 2002. 2. 20.부터 2002. 3. 5.까지 7차례 대선예비후보를 초청하여 열린 인터뷰를 개최하였으므로, 헌법소원심판청구를 통하여 달성하고자 하는 주관적 목적을 이미 달성하였고, 그 결과 청구인의 주관적 권리구제를 위해서는 본안에 관하여 심판의 이익이 없다. 또한, 피청구인이 법률을 잘못 해석·적용하였는지의 여부가 헌법규범이 아닌 적용된 법률에 근거하여 판단된다는 점에서, 이 사건 심판청구는 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 위헌여부의 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 지니고 있는 경우라고 볼 수 없으므로, 권리보호이익이 없어 부적법하다. 설사 유사한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다 하더라도, 공권력행사의 위헌성이 아니라 단지 위법성이 문제되는 경우에는 공권력행사의 위헌여부를 확인할 실익이 없고, 이에 따라 심판청구의 이익이 부인된다고 할 것이다.
5.헌법재판소법 제75조 제5항은 ‘위 법 제68조 제1항에 의한 헌법소원을 인용하는 경우 헌법재판소는 공권력의 행사가 위헌인 법률조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 인용결정에서 당해 법률조항이 위헌임을 선고할 수 있다’고 하여, 소위 ‘부수적 규범통제’를 규정하고 있다. 따라서 행정청 행위의 위헌성이 위헌적인 법률에 기인한다고 판단된다면, 헌법재판소는 행정청 행위의 근거가 되는 법률조항의 위헌성을 확인함으로써 그를 적용한 행정청 행위의 위헌성을 확인할 수 있는 것이다.
6.공선법 제82조 제1항 단서규정에 의하여 2002. 12.에 실시된 대통령선거에서 법률상 언론기관의 후보자초청 대담·토론회는 선거일 전 120일(2002. 8. 21.)부터 허용된다는 점을 고려할 때, 피청구인의 행위시(2002. 2. 5.)에는 청구인뿐만 아니라 다른 모든 언론기관에게도 대선후보의 인터뷰를 하는 것은 법률상 허용되지 않으므로, 이 사건의 경우 공선법 제82조가 2002. 2. 5.의 피청구인 행위의 근거법률로서 적용될 여지가 없는 것이다. 따라서 이 사건 공권력행사의
근거가 된 법률조항은 사전선거운동을 금지하는 공선법 제59조 및 제254조이고, 위 규정의 위헌여부에 관하여는 헌법재판소가 1994. 7. 29. 93헌가4등 결정 및 2001. 8. 30. 2000헌마121등 결정에서 합헌으로 판단한 바 있어 이미 헌법적으로 해명이 되었으므로, ‘피청구인 행위의 위헌성이 그 행위의 근거가 된 법률의 위헌성에 기인하는지’에 관한 판단을 할 필요도 없다.

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항, 제75조 제5항
공직선거및선거부정방지법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제59조, 제81조, 제82조, 제254조 제2항 제3호
정기간행물의등록등에관한법률(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제2조
정기간행물의등록등에관한법률시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16440호로 개정된 것) 제1조의2
선거관리위원회법(2002. 1. 19. 법률 제6622호로 개정된 것) 제14조의2

## 참조판례

92헌마174
93헌가4
2000헌마121

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　주식회사 ○○
대표이사　오○호
대리인　법무법인 정세
담당변호사 류홍섭 외 5인
피청구인　서울특별시 선거관리위원회 위원장
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인은 시민기자 회원이 참여하여 만드는 우리나라 최초의 인터넷신문으로서 국내의 신문방송 등 모든 언론매체를 통틀어 영향력 8위를 기록한 바 있는 인터넷 미디어인데, 2002년 대통령선거에 출마의사를 밝힌 민주당 대선 예비주자 7명에 대하여 2002. 2. 5.부터 2002. 2. 26.까지 "열린 인터뷰"를 기획하였다. 이에 대하여 피청구인은 2002. 2. 1. 청구인에게 ‘대통령선거 입후보예정자를 초청하여 인터뷰라는 명목으로 대담ㆍ토론회를 개최하는 행위 및 이를 생중계하거나 동영상물 등에 게시하여 불특정다수의 선거구민이 열람할 수 있도록 하는 행위는 공직선거및선거부정방지법 제254조(선거운동기간위반죄)에 위반된다’는 이유로 "열린 인터뷰"의 중지를 촉구하면서 위 행사를 개최할 경우 행사진행을 제지한다는 내용의 공문을 발송하였다. 그러나 청구인이 2002. 2. 5. "열린 인터뷰"를 감행하려 하자, 피청구인은 선거관리위원 50여명을 파견하여 청구인의 사무실을 에워싸고 토론예정자인 노무현 고문 및 다수의 시민기자들이 사무실에 출입하는 것을 저지하였다.
이에 청구인은 피청구인의 2002. 2. 1.자 ‘선거법위반행위에 대한 중지촉구’ 및 2002. 2. 5. ‘열린 인터뷰를 무산시킨 행위’는 청구인의 언론의 자유와 평등권 등을 침해한다는 주장으로 피청구인 행위의 위헌확인을 구하고자 2002. 2. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2)한편, 청구인은 2002. 2. 14. 주간지인 ‘○○’를 발행하여 같은 달 19. 정기간행물로서 등록하였고, 이에 따라 공직선거및선거부정방지법 제82조의 규정에 의한 ‘언론기관’으로 인정되어 2002. 2. 20.부터 2002. 3. 5.까지 7차례 대선예비후보를 초청하여 열린 인터뷰를 개최하였다.
나. 심판의 대상
(1)이 사건 심판의 대상은, 피청구인의 2002. 2. 1. ‘선거법위반행위에 대한 중지촉구’ 및 2002. 2. 5. ‘열린 인터뷰를 저지한 행위’가 청구인의 기본권을 침해하는지의 여부이다.
(2)위 심판대상행위와 관련되는 법률조항들의 규정내용은 다음과 같다.
공직선거및선거부정방지법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것. 이하 "공선법"이라 한다)
제59조(선거운동기간) 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다.
제82조(언론기관의 후보자 등 초청 대담ㆍ토론회) ① 텔레비전 및 라디오 방송시설[제70조(방송광고) 제1항의 규정에 의한 방송시설을 말한다. 이하 이 조에서 같다]ㆍ정기간행물의등록등에관한법률에 의한 일반일간신문사 등 언론기관(이하 이 조에서 "언론기관"이라 한다)은 선거운동기간 중 후보자 또는 대담ㆍ토론자(후보자가 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 지정하는 자를 말한다)에 대하여 후보자의 승낙을 받아 1인 또는 수인을 초청하여 소속정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 정견 기타사항을 알아보기 위한 대담ㆍ토론회를 개최하고 이를 보도할 수 있다. 다만, 제59조(선거운동기간)의 규정에 불구하고 대통령선거에 있어서는 선거일 전 120일부터, 국회의원선거 또는 시ㆍ도지사선거에 있어서는 선거일 전 60일부터 선거기간개시일 전일까지 후보자가 되고자 하는 자를 초청하여 대담ㆍ토론회를 개최하고 이를 보도할 수 있다. 이 경우 방송시설이 대담ㆍ토론회를 개최하고 이를 방송하고자 하는 때에는 내용을 편집하지 않은 상태에서 방송하여야 하며, 대담ㆍ토론회의 방송일시와 진행방법 등을 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 통보하여야 한다.
② 내지 ④ 생략
제254조(선거운동기간위반죄) ① 생략
②선거운동기간 전에 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 및 2. 생략
3.정견발표회ㆍ좌담회ㆍ토론회ㆍ향우회ㆍ동창회 또는 반상회 기타의 집회를 개최하여 선거운동을 하거나 하게 한 자
4. 및 5. 생략
③ 생략
정기간행물의등록등에관한법률(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것. 이하 "정간법"이라 한다)
제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1."정기간행물"이라 함은 동일한 제호로 년 2회 이상 계속적으로 발행하는 신문ㆍ통신ㆍ잡지 기타 간행물을 말한다.
2. 내지 8. 생략
9."기타 간행물"이라 함은 제2호 내지 제8호 외의 간행물로서 대통령령이 정하는 간행물을 말한다.
10. 내지 13. 생략
정기간행물의등록등에관한법률시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16440호로 개정된 것) 제1조의2(기타 간행물) 정기간행물의등록등에관한법률(이하 "법"이라 한다) 제2조 제9호에서 "대통령령이 정하는 간행물"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다.
1. 생략
2.컴퓨터 등의 전자장치에 의하여 문자 등의 정보를 보거나 듣거나 읽을 수 있도록 제작된 전자적 기록매체로서 동일한 제호로 계속 제작되는 간행물
3. 생략
선거관리위원회법(2002. 1. 19. 법률 제6622호로 개정된 것) 제14조의2(선거법위반행위에 대한 중지ㆍ경고 등) 각급선거관리위원회의 위원ㆍ직원은 직무수행중에 선거법위반행위를 발견한 때에는 중지ㆍ경고 또는 시정명령을 하여야 하며, 그 위반행위가 선거의 공정을 현저하게 해치는 것으로 인정되거나 중지ㆍ경고 또는 시정명령을 불이행하는 때에는 관할수사기관에 수사의뢰 또는 고발할 수 있다.
2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장 요지
(1)피청구인의 ‘선거법위반행위에 대한 중지촉구’는 그 내용과 형식이 ‘협조요청’ 또는 ‘안내’로 되어 있어 이를 직접 소송물로 하여 법원에 권리구제절차를 밟는 것이 불가능하며, ‘열린 인터뷰를 저지한 행위’는 헌법소원심판청구의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당한다.
(2)청구인에 대한 침해행위는 이미 종료되어 일응 주관적 권리보호이익은 소멸하였다 할 것이나, 청구인뿐만 아니라 다른 사이버매체에서도 ‘열린 인터뷰’와 유사한 대담ㆍ토론회가 앞으로도 계속 이어질 것을 충분히 예상할 수 있어 침해행위가 장래에도 반복될 위험이 있으며, 당해 분쟁의 해결은 헌법적으로 해명되어야 할 중대한 의미가 있으므로, 심판청구의 이익이 인정된다.
(3)피청구인이 이 사건 공권력행사의 법적 근거로 공선법 제254조(선거운동기간위반죄)를 들고 있으나, 위 법규정에 의하더라도 청구인이 개최하려는 ‘열린 인터뷰’가 ‘사전선거운동’에 해당하는지 명확하지 않으며, 피청구인의 공권력행사는 사실상으로는 ‘청구인은 정간법에 의한 언론기관이 아니므로 대선예비후보를 상대로 하는 대담ㆍ토론회를 개최할 수 없다’는 견해에 기인하는 것이다.
(4)정간법 제2조 제9호 및 동법 시행령 제1조의2 제2호에 의하여 청구인은 정간법상 언론에 해당함이 명백하다. 정간법상 등록이 되어 있는지의 여부에 따라 헌법상의 기본권인 언론자유의 보장여부가 결정될 수는 없다. 따라서 피청구인이 청구인에 대하여 단지 등록을 하지 않았다는 이유로 정간법상의 언론기관이 아니라고 하여, 공선법 제82조의 규정에 따른 ‘후보자 등 초청대담ㆍ토론회’를 개최할 수 없다고 자의적으로 해석함으로써, 이 사건 공권력의 행사에 이른 것은, 언론의 자유의 본질적 내용을 침해하는 위헌적인 행위이다.
(5)피청구인은 자의적인 법해석에 기초하여 다른 신문ㆍ방송들이 대선예비후보를 초청하여 대담ㆍ토론회를 개최하는 것은 언론자유의 본질적 내용을 이룬다는 이유로 허용하면서, 청구인과 같은 인터넷신문에 대하여는 언론기관이 아니라는 이유로 공선법 제254조의 사전선거운동위반죄를 적용하여 불허하는 것은 합리적인 이유없이 청구인을 차별하는 것으로 평등권에 위반된다.
(6)이 사건 공권력의 행사는 청구인의 취재 및 보도를 방해하는 것으로 청구인의 직업수행의 자유를 제한하는 것이다. 공선법의 어디에도 선관위위원들이 이른바 물리적인 수단을 사용하여 토론회 자체를 무산시켜도 된다는 권한을 부여받은 바가 없는데도, 피청구인이 자신의 권한을 남용하여 이 사건 공권력의 행사에 이른 것은 직업수행의 자유에 대한 과도한 제한으로서 과잉금지원칙에 위반되어 위헌이다.
나. 문화관광부장관의 의견
(1) 청구인이 헌법소원을 제기할 당시에는 정기간행물을 발행하지 않고 인터넷에서만 뉴스를 제작ㆍ게재하였으나, 그 이후 주간지인 ‘○○’를 발행하여 2002. 2. 14. 정간법상의 정기간행물로서 등록하였고, 이에 따라 청구인은 대선 예비후보와의 인터뷰를 2002. 2. 20. 실시한 바 있다. 따라서 이 사건의 경우 청구인의 정기간행물등록으로 인하여 대선 예비후보와의 인터뷰가
가능해지는 등 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료됨으로써 심판청구의 권리보호이익이 없다고 할 것이다.
(2)인터넷매체는 정간법상의 정기간행물 등록대상이 아니다. 그러므로 그 동안 인터넷에서만 보도기능을 하는 인터넷매체의 경우 등록절차를 거칠 필요 없이 자유롭게 활동하였다. 정간법시행령 제1조의2 제2호에서 규정하는 정기간행물은 씨디 롬(CD-ROM), 브이티알 테이프(VTR Tape) 등을 의미하는 것으로 인터넷에서 보도ㆍ논평하는 것은 이에 포함되지 않는다.
다. 서울특별시 선거관리위원회 위원장의 의견
(1)청구인이 사실상 언론기능을 수행하고 있다고 하더라도 정간법상 간행물로 등록되어 있지 않으므로, 청구인은 후보자 등을 초청하여 대담ㆍ토론회를 개최할 수 있는 공선법 제82조의 "언론기관"에 해당하지 않는다. 따라서 청구인이 후보자 등 초청 대담ㆍ토론회를 개최할 수 없도록 한 피청구인의 행위가 직업수행의 자유를 침해한다는 주장은 이유없다.
(2)청구인이 개최하려는 ‘열린 인터뷰’는 언론기관의 취재ㆍ보도활동이 아닌 ‘단체의 후보자 등 초청 대담ㆍ토론회’에 해당하며, 공선법 제81조의 규정에 의하면 단체의 후보자 등 초청 대담ㆍ토론회는 선거기간 중에만 가능하므로, 누구든지 위와 같은 행사를 선거기간 전에 개최하는 것은 사전선거운동에 해당하는 것이다.
(3)선거관리위원회는 선거관리위원회법 제14조의2(선거법위반행위에 대한 중지ㆍ경고 등)에 의하여 선거법위반행위 현장에서 단속활동을 하면서 위반행위중지요청에 당사자가 불응하는 경우에는 필요한 범위 내에서 현장제지 조치를 취하여 선거질서를 유지하여 왔는데, 이는 선거범죄에 대한 사후적 조치만으로는 공정한 선거관리가 어렵기 때문에 공명선거의 보장이라는 공공의 복리를 위한 불가피한 행위에 해당하는 것으로 과잉금지윈칙에 위반되는 것이라고 할 수 없다.
(4)청구인과 같이 정간법상 언론기관이 아닌 언론매체는 그 설립이나 활동이 규제를 받지 아니하며 공정보도의무가 부여되지 아니하고, 보도ㆍ논평의 내용에 대해서도 심의나 피해구제절차를 두고 있지 않으며, 공선법에서도 언론기관에 적용되는 여러 가지 제한규정의 적용을 받지 않는다. 따라서 정간법상의 언론기관과 언론기관이 아닌 자를 공선법상 달리 취급한다 하더라도 이는 합리적인 차별에 기인하는 것이다.
3. 판　단
가.청구인의 ‘후보자 등 초청 대담ㆍ토론회’와 관련된 법률조항
공선법에 의하면 선거운동은 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지인 선거운동기간 중에만 할 수 있으며(제59조), 선거운동기간 전에 좌담회, 토론회 등을 개최하여 선거운동을 한 자는 처벌을 받도록 규정하고 있다(제254조 제2항 제3호). 다만 텔레비전 및 라디오방송, 정간법에 의한 언론기관은 선거운동기간 중은 물론이고, 대통령선거에 있어서는 선거일 전 120일부터 후보자를 초청하여 대담ㆍ토론회를 개최하고 이를 보도할 수 있다(공선법 제82조). 그러나 공선법 제82조의 언론기관에 해당하지 않는 단체는 선거운동기간 중에만 후보자를 초청하여 대담ㆍ토론회를 개최할 수 있다(공선법 제81조 제1항).
한편, 공선법 제82조의 규정은 대통령선거에 있어서는 선거일 전 120일부터 ‘언론기관의 후보자 등 초청 대담ㆍ토론회’를 허용하고 있으나, 중앙선거관리위원회는 대통령선거와 관련한 언론기관의 취재ㆍ보도활동은 언론의 자유의 본질적 내용이라는 이유로 선거일 전 120일 전에도 ‘언론기관의 후보자 등 초청 대담ㆍ토론회’가 허용되는 것으로 위 규정을 해석하여 이와 같은 내용의 결정을 각 언론사에 통지함으로써, 위 법 제82조의 ‘언론기관’에 해당하는 신문과 방송에 대해서는 이 사건 헌법소원이 제기될 당시에도 ‘후보자 등 초청 대담ㆍ토론회’를 허용하였다(2002. 1. 21. 중앙선거관리위원회의 관련보도자료 참조).
나. 피청구인의 ‘선거법위반행위에 대한 중지촉구’가 ‘공권력의 행사’에 해당하는지의 여부
청구인은 이 사건 심판청구를 통하여 피청구인의 2가지 행위, 즉 ‘선거법위반행위에 대한 중지촉구’ 및 ‘열린 인터뷰 방해행위’의 위헌확인을 구하고 있다. 피청구인의 ‘열린 인터뷰 방해행위’가 권력적 사실행위로서 공권력의 행사에 해당함이 분명하나, 피청구인의 2002. 2. 1.자 "중지촉구" 공문이 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘공권력의 행사’에 해당하는지에 관하여는 의문의 여지가 있다.
(1)헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인한 기본권침해의 가능성’이 있어야 한다. 따라서 헌법소원의 심판대상인 "공권력의 행사"는 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜야 하고 청구인의 법적 지위를 그에게 불리하게 변화시키기에 적합해야 한다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마174, 판례집 6-2,
249, 264 참조). 공권력의 행사가 법률효과를 발생시키지 않는다면 청구인에게 아무런 부담을 가할 수 없으며, 이에 따라 청구인은 기본권의 침해를 주장할 수 없는 것이다. 그러므로 국가기관간의 내부적 행위나 행정청의 지침, 의견진술, 행정규칙 등은 법적 구속력이나 외부효과가 결여되어 있기 때문에, 공권력의 행사에 해당하지 않는다.
(2)피청구인이 2002. 2. 1. 발송한 ‘선거법위반행위에 대한 중지촉구’ 공문은 첫째, ‘열린 인터뷰’를 개최하는 행위가 공선법 제254조에 위반된다는 것을 안내하면서, 둘째, 위 행사를 개최할 경우 선거법위반행위로 엄중 대처할 것을 알리면서 청구인의 협조를 구하는 내용을 담고 있다.
피청구인의 위 공문은 그 형식에 있어서 ‘안내’ 또는 ‘협조요청’이라는 표현을 사용하고 있으며, 또한 그 내용에 있어서도 청구인이 계획하는 행위가 공선법에 위반된다는, 현재의 법적 상황에 대한 행정청의 의견을 단지 표명하면서, 청구인이 공선법에 위반되는 행위를 하는 경우 피청구인이 취할 수 있는 조치를 통고하고 있을 뿐이다. 비록 피청구인의 ‘중지촉구’ 공문에 ‘청구인이 법률에 위반하는 경우 피청구인이 청구인에게 불리한 조치를 취할 것’을 통고하는 내용을 담고 있다 하더라도, 피청구인의 ‘중지촉구’ 서한은 행정청의 단순한 의견진술로서, 이로 인하여 그 법적 성격이 달라지는 것은 아니다.
따라서 피청구인의 2002. 2. 1.자 ‘중지촉구’ 공문은 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키지 않는 단순한 권고적, 비권력적 행위로서, 헌법소원의 심판대상이 될 수 있는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 않으므로, ‘선거법위반행위에 대한 중지촉구’에 대한 이 사건 심판청구는 부적법하다.
다. ‘열린 인터뷰 방해행위’에 대한 심판청구와 관련하여 권리보호이익이 존재하는지의 여부
기록에 의하면 청구인이 이 사건 심판청구를 한 후 사후적으로 열린 인터뷰를 개최하였으므로, 심판대상인 ‘열린 인터뷰 방해행위’의 위헌여부를 가릴 실익이 있는지의 문제가 제기된다.
(1)헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제해 주는 제도이므로 그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있으며, 헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 한다. 그러므로 헌법소원심판청구 당시 권리보호의 이익이 인정되더라도, 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는, 원칙적으로 권리보호이
익이 없으므로 헌법소원을 부적법한 것으로 보아 각하하게 된다.
이 사건 심판청구를 통하여 청구인이 구하고자 하는 바는 피청구인의 행위에 대한 위헌결정을 통하여 청구인이 의도하는 ‘열린 인터뷰’를 개최하고자 하는 것인데, 청구인은 이 사건 헌법소원심판을 청구할 당시에는 인터넷 상에서만 뉴스를 제작ㆍ게재하였으나, 그 이후 격주간으로 출판되는 주간지인 ‘○○’를 발행하여 2002. 2. 14. 정간법상의 정기간행물로서 등록절차를 마침으로써, 청구인은 2002. 2. 20.부터 2002. 3. 5.까지 7차례 대선예비후보를 초청하여 열린 인터뷰를 개최하였으므로, 헌법소원심판청구를 통하여 달성하고자 하는 주관적 목적을 이미 달성하였다.
그러므로 이 경우는 기본권의 침해를 받은 자가 그 구제를 받기 위하여 헌법소원심판을 청구한 뒤 사실관계의 변화로 말미암아 기본권의 침해행위가 배제되어 청구인이 더 이상 기본권을 침해받고 있지 아니한 때에 해당하므로, 적어도 청구인의 주관적 권리구제를 위해서는 본안에 관하여 심판의 이익이 없다고 보아야 할 것이다.
(2)한편, 헌법소원제도는 개인의 권리구제절차일 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 보장기능도 가지므로 헌법소원 심판청구가 청구인의 주관적 권리구제에 도움이 되지는 아니한다 하더라도, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 그 심판대상에 대한 위헌여부의 해명이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 중요한 의미를 가지고 있는 경우에는, 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료한 침해행위가 위헌이었음을 확인할 수 있다(헌재 1992. 1. 28. 92헌마11 결정 등; 헌재 1991. 7. 8. 89헌마181, 판례집 3, 356, 367; 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 688 참조).
(가)행정청이 법률을 단순히 잘못 해석ㆍ적용함으로써 결과적으로 국민의 기본권을 침해하였다고 하여, 행정청의 그러한 행위가 모두 헌법소원의 대상이 되는 것은 아니다. 만일 그러한 경우도 헌법소원의 대상이 된다면, 오늘날 다수의 법률이 국민의 기본권을 제한하는 법률이고, 침익적(侵益的) 법률을 청구인에게 불리하게 잘못 해석ㆍ적용하는 것은 필연적으로 청구인 기본권의 침해를 결과로 가져온다는 점에서, 결국 헌법재판소는 법률의 거의 모든 해석과 적용에 대하여 그 타당성을 심사해야 할 것이다. 그러나 사실관계의 확정과 평가, 법률을 해석하고 개별사건에 구체적으로 적용하는 것은 법원의 고유한 과제로서, 헌법재판소에 의한 심사의 대상이 아니다.
행정청은 법률, 특히 사법상의 일반조항, 불확정 법개념이나 행정청의 재량
행사규정 등을 해석을 통하여 구체화하는 과정에서 기본권을 비롯한 헌법의 기본결정을 내용적 지침으로서 고려해야 하는데, 법적용기관이 법률에 미치는 헌법의 영향을 간과하거나 또는 오인하여 소송당사자에게 불리하게 판단함으로써 헌법의 정신을 고려하지 않은 법적용을 통하여 그의 기본권을 침해한다면, 바로 이러한 경우에 법률의 해석ㆍ적용은 헌법재판소의 심사대상이 되는 것이다. 그러나 행정청이 법률을 잘못 해석ㆍ적용하였는지의 여부가 헌법에 의해서가 아니라 적용된 법률에 근거하여 판단된다면, 즉 헌법이 아니라 법률이 행정청에 의한 해석ㆍ적용의 타당성을 심사하는 규범이 된다면, 이 경우 법률의 해석ㆍ적용에 대한 판단은 법원의 관할에 속하는 것이다.
(나)청구인의 청구취지와 청구이유를 종합하여 보건대, 청구인이 이 사건 심판청구를 통하여 다투고자 하는 것은, ‘행정청이 적용법률의 해석에 있어서 법규정에 미치는 기본권의 효력을 간과하거나 오해함으로써 법규정을 위헌적으로 해석ㆍ적용하였는가’ 하는 행정청 행위 자체의 위헌성에 관한 판단이 아니라, ‘청구인이 개최하려는 열린 인터뷰가 사전선거운동에 해당하는가’, ‘인터넷 신문인 청구인이 정간법 제2조 제9호 및 동법시행령 제1조의2 제2호에 의하여 정간법상의 언론기관에 해당하는가’, 이로써 ‘청구인이 후보자를 초청하여 대담ㆍ토론회를 개최할 수 있는 공선법 제82조의 언론기관에 해당하는가’, 나아가 ‘피청구인이 물리적 수단을 이용하여 청구인의 열린 인터뷰를 무산시킨 것이 법률이 정한 피청구인의 권한을 남용한 것인가’에 관한 판단이라고 할 수 있다.
그러나 이러한 판단은 헌법상 보장된 기본권인 정치적 표현의 자유나 언론의 자유에 비추어 선거운동을 제한하는 법률규정을 해석하는 문제라기 보다는 공선법상의 선거운동을 규율하는 여러 조항들을 체계적으로 고려하여 ‘사전선거운동’의 개념과 범위를 정하는 문제라고 할 수 있고, 마찬가지로 정간법상의 ‘정기간행물’의 개념과 범위를 정하는 문제, 법률에 의하여 부여받은 피청구인 ‘권한’의 범위와 한계를 정하는 문제, 즉 단순히 법률의 해석과 적용의 문제인 것이다. 그런데 이러한 판단은 헌법재판소의 관할이 아니라 일차적으로 법원의 과제에 속하는 것이다. 다시 말하자면, 피청구인이 법률을 잘못 해석ㆍ적용하였는지의 여부가 헌법규범이 아닌 적용된 법률에 근거하여 판단된다는 점에서, 청구인은 이 사건 헌법소원 심판청구를 통하여 피청구인 행위의 위헌성을 문제삼는 것이 아니라, 단지 피청구인 행위가 법률이 정한 바에 부합하는가 하는 위법성을 문제삼고 있는 것이다.
(3)이러한 점에서 볼 때, 이 사건 심판청구는 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 위헌여부의 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 지니고 있는 경우라고 볼 수 없으므로, 권리보호이익이 없어 부적법하다. 설사 유사한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다 하더라도, 공권력행사의 위헌성이 아니라 단지 위법성이 문제되는 경우에는 공권력행사의 위헌여부를 확인할 실익이 없고, 이에 따라 심판청구의 이익이 부인된다고 할 것이다.
라.‘열린 인터뷰 방해행위’의 근거가 되는 법률조항의 위헌성을 심사해야 하는지(‘부수적 규범통제’의 필요성)의 여부
(1)헌법재판소법 제75조 제5항은 ‘위 법 제68조 제1항에 의한 헌법소원을 인용하는 경우 헌법재판소는 공권력의 행사가 위헌인 법률조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 인용결정에서 당해 법률조항이 위헌임을 선고할 수 있다’고 하여, 소위 ‘부수적 규범통제’를 규정하고 있다. 따라서 행정청 행위의 위헌성이 위헌적인 법률에 기인한다고 판단된다면, 헌법재판소는 행정청 행위의 근거가 되는 법률조항의 위헌성을 확인함으로써 그를 적용한 행정청 행위의 위헌성을 확인할 수 있는 것이다.
그러므로 청구인이 주장하는 피청구인 행위의 위헌성은 피청구인 행위의 근거가 된 법률의 위헌성에 기인할 수도 있기 때문에, 피청구인 행위의 법적 근거가 되는 법률조항의 위헌성을 심사해야 하는지가 문제된다.
(2)청구인은 ‘피청구인의 행위가 비록 외형적으로는 공선법 제59조 및 제254조에 근거하지만, 실질적으로는 선거운동기간 전에도 언론기관에게 후보자의 초청 대담ㆍ토론회를 허용하는 공선법 제82조를 청구인에게 불리하게 잘못 적용함으로써 청구인을 다른 언론기관과의 관계에서 자의적으로 차별한 것에 기인한다’고 주장한다. 만일 피청구인 행위의 근거가 되는 규정이 공선법 제82조라면, 위 규정이 오늘의 변화한 언론환경을 고려하지 아니하고 기존의 언론매체인 텔레비전ㆍ라디오방송, 일간신문사 등에게만 선거운동기간 전에 후보자의 초청 대담ㆍ토론회를 허용하면서 인터넷 신문을 배제하고 있다는 점에서 이 사건 헌법소원을 통하여 해명되어야 하는 헌법적으로 중요한 문제가 존재한다고 볼 수 있고, 이에 따라 위 규정의 위헌성에 대하여 판단해야 할 필요성이 있다고 할 수 있다.
그러나 공선법 제82조 제1항 단서규정에 의하여 2002. 12.에 실시된 대통령선거에서 법률상 언론기관의 후보자초청 대담ㆍ토론회는 선거일 전 120일(2002. 8. 21.)부터 허용된다는 점을 고려할 때, 피청구인의 행위시(2002. 2. 5.)
에는 청구인뿐만 아니라 다른 모든 언론기관에게도 대선후보의 인터뷰를 하는 것은 법률상 허용되지 않으므로, 이 사건의 경우 공선법 제82조가 2002. 2. 5.의 피청구인 행위의 근거법률로서 적용될 여지가 없는 것이다. 물론, 중앙선거관리위원회는 공선법 제82조의 단서규정의 해석을 통하여 선거일 전 120일 이전에도 언론기관에 대하여 후보자초청 대담ㆍ토론회를 허용한다는 내용의 공문을 각 방송사에 통보하였다고 하나, 위 단서규정은 언론기관의 후보자 등 초청 대담ㆍ토론회가 허용되는 기간을 명확하게 일의적으로 확정하는 규정으로서 달리 해석의 여지나 재량행사의 여지가 없는 규정이다.
(3)따라서 이 사건 공권력행사의 근거가 된 법률조항은 사전선거운동을 금지하는 공선법 제59조 및 제254조이고, 위 규정의 위헌여부에 관하여는 헌법재판소가 1994. 7. 29. 93헌가4등 결정 및 2001. 8. 30. 2000헌마121등 결정에서 합헌으로 판단한 바 있어 이미 헌법적으로 해명이 되었으므로, ‘피청구인 행위의 위헌성이 그 행위의 근거가 된 법률의 위헌성에 기인하는지’에 관한 판단을 할 필요도 없다고 할 것이다.
4. 결　론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 피청구인의 2002. 2. 1. ‘선거법위반행위에 대한 중지촉구’에 대한 심판청구는 공권력의 행사에 해당하지 않으므로 부적법하고, 2002. 2. 5. ‘열린 인터뷰를 저지한 행위’에 대한 심판청구는 권리보호이익이 없어 부적법하므로, 이에 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여한 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,한대현,김영일,권성,김효종,김경일,송인준,주심,주선회