# 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제49조 제1항 제2호 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사건2021헌마760    감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제49조 제1항 제2호 등 위헌확인
청구인1. ○○노동조합총연맹
                                              대표자 위원장 양○○
2. 양○○
청구인들의 대리인   법무법인 여는담당변호사 김세희, 하태승, 김하경, 서희원, 권두섭, 김성진, 신선아, 조민지
피청구인서울특별시장
대리인   법무법인(유한) 대륙아주담당변호사 이규철, 이상봉, 권대현, 성우린, 이수인, 오예진
선고일2025. 2. 27.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인 ○○노동조합총연맹(이하 ‘○○’이라 한다)은 전국단위 노동조합 총연합단체이고, 청구인 양○○는 청구인 ○○을 대표하는 위원장이다. 청구인들은 2021. 7. 3. 서울에서 전국노동자대회(이하 ‘이 사건 집회’라 한다)를 개최할 예정이었다.
나. 피청구인은 2020. 11. 23. 코로나바이러스감염증-19의 예방을 위해, ‘서울시 코로나19 확산 방지를 위한 서울 전역 집회 제한 고시’(서울특별시 고시 제2020-488호)를 발령하였다. 위 고시에 의하면 서울 전 지역에서 10인 이상의 집회는 금지된다. 
다. 청구인들은 위 고시 및 그 근거조항인 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’ 제49조 제1항 제2호 중 ‘집회’ 부분, 위 조항을 위반할 경우 형사처벌하도록 한 같은 법 제80조 제7호 중 제49조 제1항 부분이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하며, 2021. 6. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상 
청구인들은 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’ 제80조 제7호 중 제49조 제1항 부분에 대하여 심판청구를 하였으나, 청구인들이 다투는 것은 같은 법 제80조 제7호 중 제49조 제1항 제2호에 따른 ‘집회’ 제한 조치를 위반한 사람에 대하여 형사처벌하는 것의 위헌 여부이므로 이와 관련된 부분으로 심판대상을 한정하기로 한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ① 구 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되고, 2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제2호 중 ‘집회’에 관한 부분(이하 ‘조치조항’이라 한다), ② ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(2020. 8. 12. 법률 제17475호로 개정된 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘감염병예방법’이라 한다) 제80조 제7호 중 ‘제49조 제1항 제2호에 따른 조치에 위반한 자’ 가운데 ‘집회’에 관한 부분(이하 ‘처벌조항’이라 한다), ③ ‘서울시 코로나19 확산 방지를 위한 서울 전역 집회 제한 고시’(2020. 11. 23. 서울특별시 고시 제2020-488호, 이하 ‘이 사건 고시’라 하고, 조치조항 및 처벌조항과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되고, 2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정되기 전의 것)
제49조(감염병의 예방 조치) ① 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위하여 제2호, 제2호의2부터 제2호의4까지 및 제12호의2에 해당하는 조치를 할 수 있다.
2. 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 12. 법률 제17475호로 개정된 것)
제80조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
7. 제47조(같은 조 제3호는 제외한다) 또는 제49조 제1항(같은 항 제2호의2부터 제2호의4까지 및 제3호 중 건강진단에 관한 사항과 같은 항 제14호는 제외한다)에 따른 조치에 위반한 자
서울시 코로나19 확산 방지를 위한 서울 전역 집회 제한 고시(2020. 11. 23. 서울특별시 고시 제2020-488호)
"감염병의 예방 및 관리에 관한 법률" 제49조 제1항 제2호에 따라 서울특별시
전 지역에서의 집회를 제한하고자 다음과 같이 고시합니다.
서 울 특 별 시 장
□ 집회금지 및 방역수칙 준수
가. 금지대상 : 서울특별시 전 지역에서 개최되는 10인 이상의 집회
 - 2020. 2. 27.자 서울특별시고시 제2020-85호 ‘서울시 코로나19 확산 방지를 위한 도심 내 집회 제한 고시’는 별도 공표시 까지 유지됨
 - 2020. 10. 12.자 서울특별시고시 제2020-414호 ‘서울시 코로나 19 확산 방지를 위한 서울 전역 집회 제한 고시’ 는 2020. 11. 24.(화) 00시부로 해제함
    ※ 집회는 "집회 및 시위에 관한 법률" 제6조에 따라 신고대상이 되는 옥외집회 및 시위를 말함
나. 금지기간 : 2020년 11월 24일 00시부터 별도 공표시 까지
다. 위반시 처벌 : 위반한 집회 주최자 및 참여자 대상 300만 원 이하의 벌금
    ("감염병의 예방 및 관리에 관한 법률" 제80조 제7호)
라. 9인 이하 집회의 경우, 다음의 방역수칙을 준수하여야 함.
① 집회 참여자에 대한 체온 측정을 실시할 것(37.5도 이상인 자는 참여 불가)
② 집회 주최자는 참여자 명부(연락처, 시군구명)를 작성하여 2개월간 보관할 것
③ 집회 참여자 모두 마스크를 계속 착용할 것
④ 집회 장소 내 2m 이상 거리두기를 이행할 것
⑤ 집회가 종료되면 참여자는 즉시 해산할 것
⑥ 집회 참여인원이 10인 이상 확대되지 않도록 조치하고, 조치가 불가능할 경우 즉시 집회를 중단하고 해산할 것
⑦ 집회 주최자는 방역수칙 준수여부를 감독하는 관청의 조치에 협조할 것
마. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우에 해당하여"행정절차법"제21조 제4항 제1호에 따라 사전통지를 생략하며, 처분 당사자는 같은 법 제24조 제1항에 따라 처분서의 교부를 요청할 수 있습니다.
바. 이 처분에 대하여 불복하거나 이의가 있는 경우에는 이 처분의 효력이 발생한 날로부터 90일 이내에"행정심판법"제23조 제1항 및 제27조 제1항에 따라 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구할 수 있으며, "행정소송법"제9조 및 제20조 제1항에 따라 소재지 관할 행정법원에 취소소송을 제기할 수 있습니다.
사. 담당부서: 서울특별시 행정국 총무과
3. 청구인들의 주장
가. 조치조항과 처벌조항은 범죄의 구성요건을 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장 등의 고시에 위임하고 있으므로 죄형법정주의에 위반되고, 아무런 기준 없이 포괄적으로 위임함으로써 국민들이 법률만으로는 어떤 행위가 처벌될 것인지 예측하기 어려우므로 위임입법의 한계를 일탈하였다.
나. 집회의 방식, 장소, 시간 등을 제한하는 덜 침해적인 방법이 있음에도, 이 사건 고시는 10인 이상 집회를 일률적으로 금지하고 있으므로 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 집회의 자유를 침해한다.
다. 이 사건 고시는 실내에서 대규모 공연을 개최하거나 백화점에서 영업하는 사람들에 대해서는 별다른 인원 제한을 하지 않는 반면, 옥외에서 집회를 개최하려는 사람들에 대해서만 10인 미만이라는 인원 제한을 하여 합리적 이유 없이 차별하므로, 청구인들의 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 조치조항 및 처벌조항에 대한 심판청구
(1) 법률조항 자체가 헌법소원심판의 대상이 되려면 그 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 당해 법률에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 없다(헌재 2016. 5. 26. 2014헌마374 참조). 
(2) 조치조항은 시·도지사 등으로 하여금 감염병을 예방하기 위하여 같은 항 각 호가 정한 모든 조치를 하거나 필요한 일부 조치를 하도록 하고 있고, 처벌조항은 그러한 조치에 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 그 자체로 행정청의 처분이라는 집행행위를 예정하고 있다. 따라서 청구인들이 주장하는 기본권 침해의 법률효과는 시·도지사 등이 조치조항에 근거하여 집회제한을 명하는 내용의 구체적인 집행행위를 할 때에 비로소 발생하는 것이지, 조치조항 및 처벌조항에 의하여 곧바로 발생하는 것이 아니므로, 위 조항들에 대한 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다(헌재 2023. 2. 23. 2020헌마1678등; 헌재 2023. 9. 26. 2021헌마893 참조).
나. 이 사건 고시에 대한 심판청구
(1) 헌법소원심판은 그 본질상 헌법상 보장된 기본권 침해에 대한 예비적이고 보충적인 최후의 수단이므로, 공권력의 작용으로 말미암아 기본권 침해가 있는 경우에는 먼저 다른 법률이 정한 절차에 따라 그 절차를 모두 거친 후에야 비로소 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 
(2) 이 사건 고시는 조치조항에 근거하여, 피청구인인 서울특별시장이 서울 내 집회라는 구체적 행위에 대하여 그 참가 가능 인원수를 9인 이하로 직접 제한한 것으로, 장래의 불특정하고 추상적이며 반복되는 사항을 규율하는 것이라기보다는 집회 참가 인원수라는 특정한 행위에 대하여 규율하는 것이다. 더욱이 조치조항은 하위 법령에의 위임 형식을 취하고 있는 것이 아니라, 시·도지사 등 방역당국이 집합제한 등의 특정한 감염병 예방 ‘조치’를 취하도록 규정하여 방역당국의 구체적 ‘처분’을 예정하고 있다(헌재 2023. 12. 21. 2021헌마615 참조). 
또한 이 사건 고시는, 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우에 해당하여 행정절차법 제21조 제4항 제1호에 따라 사전통지를 생략하며 처분 당사자는 같은 법 제24조 제1항에 따라 처분서의 교부를 요청할 수 있다는 점, 이 처분에 대하여 불복하거나 이의가 있는 경우에는 이 처분의 효력이 발생한 날로부터 90일 이내에 행정심판법 제23조 제1항 및 제27조 제1항에 따라 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구할 수 있으며, 행정소송법 제9조 및 제20조 제1항에 따라 소재지 관할 행정법원에 취소소송을 제기할 수 있다는 점 등을 기재하고 있는바, 피청구인도 이 사건 고시가 처분이라는 전제에서 이를 발령하였음을 알 수 있다. 이러한 상황에 비추어 보면 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 청구인들로서는 이 사건 고시가 ‘행정처분에 해당하지 않는 공권력 행사’라고 인식하였을 것으로 기대하기 어렵다(헌재 2023. 12. 21. 2021헌마615 참조).
위와 같은 점들을 종합하여 보면, 이 사건 고시는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하며, 청구인들이 이 사건 심판청구에 앞서 항고소송 등의 구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없으므로, 청구인들의 이 사건 고시에 대한 심판청구는 보충성 요건을 충족하지 못하였다.
5. 결론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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