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# 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제3조 제2항 등 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바349  국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제3조 제2항 등 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건      서울중앙지방법원 2007가단430762 손해배상

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2007. 11. 28. 대한민국을 상대로 손해배상 청구소송(서울중앙지방법원 2007가단430762)을 제기하여 그 소송 계속중, ‘국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률’ 제3조 제2항, 제3항, 제13조가 헌법에 위배된다고 주장하며 위 법원에 위헌법률심판 제청신청(서울중앙지방법원 2008카기1283)을 하였다.

나. 위 서울중앙지방법원 2007가단430762 사건은 2010. 8. 17. 당사자 쌍방불출석으로 민사소송법 제268조에 의하여 소취하 간주로 종료되었고, 청구인의 위헌법률심판 제청신청은 2010. 8. 19. 각하되었다.

다. 이에 청구인은 2010. 8. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
청구인이 당해사건의 변론기일에 2회 불출석함으로써 당해사건이 소취하 간주로 소송종료된 이상, 위 법률조항들은 당해사건에 적용될 여지가 없어 그 위헌 여부가 재판의 전제가 되지 않으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 흠결하였다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    9.    14.
# 민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바35  민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
              
당해사건      대법원 2009카기450 소송절차정지가처분신청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 12. 29. 대법원 2009카기450 소송절차정지가처분신청 사건을 당해사건으로 하여 가처분의 목적에 관한 규정인 민사집행법 제300조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 민사소송법 제451조 및 제461조를 준용하지 아니하는 입법부작위가 청구인의 기본권을 침해한다며 위헌법률심판제청 신청을 하였으나, 2010. 1. 4. 각하되었다(대법원 2009카기607). 이에 청구인은 2010. 1. 12. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82).
나. 그런데 청구인이 위헌법률심판 제청신청을 한 2009. 12. 29.에는 이미 당해사건(대법원 2009카기450)이 2009. 12. 22.자 결정으로 종결되어 더 이상 대법원에 계속되어 있지 아니하였음이 기록상 명백하므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 된다고 볼 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    2.    2.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바350  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
              
당해사건      서울중앙지방법원 2007가단430762 손해배상

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 대한민국을 상대로 손해배상청구의 소를 제기(서울중앙지방법원 2007가단430762)한 후 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판 제청이 이루어지도록 하여 청구인의 기본권을 침해한다며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(서울중앙지방법원 2008카기2781), 위 손해배상 소송은 2010. 8. 17. 취하 간주되고 위헌법률심판 제청신청은 2010. 8. 19. 각하되자, 2010. 8. 24. 이 사건 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원에 계속중인 당해사건의 재판에 적용되고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌바30 등, 판례집 10-2, 910, 925 참조).  

나. 그런데 앞서 본 바와 같이, 이 사건 조항은 ‘법원은 당사자의 위헌법률심판 제청신청이 있는 경우 그 신청의 당부를 판단하여 헌법재판소에 법률의 위헌 여부에 관한 심판을 제청하는 결정을 할 수 있다’는 위헌법률심판 제청 절차에 관한 규정이고, 당해사건(서울중앙지방법원 2007가단430762)은 청구인이 대한민국을 상대로 청구한 손해배상 소송으로서 이 사건 조항의 위헌 여부와 아무런 관련이 없으므로, 이 사건 조항이 위헌으로 결정된다 하더라도 당해사건인 손해배상청구 사건에 있어 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다. 

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    9.    7.
# 민법 제999조 제1항 등 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바351  민법 제999조 제1항 등 위헌소원
청  구  인      한○순
                  
당해사건     대법원 2010다21870 소유권이전(또는보존)등기말소

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
이 사건 심판청구는 법령의 위헌 여부가 아닌 당해 사건에서의 재판의 내용에 대하여 다투는 취지인 바, 이는 원칙적으로 허용되지 아니하는 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구에 해당하므로 부적법하다(헌법재판소법 제68조 제1항 본문, 헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등 참조).
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    9.    7.
# 산업입지 및 개발에 관한 법률 제39조 위헌소원

## 판시사항

범행의 계기가 되었던 법률이 당해 형사재판의 전제가 되는지 여부(소극)

## 결정요지

청구인들은 집회및시위에관한법률위반죄와 일반교통방해죄로 기소되었으므로 구 ‘산업입지 및 개발에 관한 법률’(2008. 3. 28. 법률 제9063호로 개정되기 전의 것) 제39조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)는 당해 형사사건에 적용되는 법률이 아닐 뿐만 아니라 이 사건 법률조항은 청구인들의 범행의 계기가 되었던 것에 불과하여 이사건 법률조항이 위헌이라 할지라도 청구인들의 범행 자체가 정당방위 내지 정당행위로서 위법성이 조각된다고 보기는 어렵다.
결국, 이 사건 법률조항은 당해 사건에 적용되는 법률도 아니고 그 위헌 여부에 따라 재판의 내용이 달라지는 것도 아니므로 이 사건 헌법소원심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.

## 심판대상조문

구 산업입지 및 개발에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9063호로 개정되기 전의 것) 제39조

## 참조판례

헌재 1998. 12. 24. 98헌바30등, 판례집 10-2, 910, 925

## 전문

【당 사 자】
청 구 인 1. 이○배
2. 이○순
3. 장○욱
4. 이○조
당해사건 수원지방법원 2009고정3050 집회및시위에 관한법률위반 등

【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.

【이 유】
1. 사건의 개요
가. 청구인 이○배는 ‘○○시티 토취장 반대 송산면주민대책위원 회’ 사무국장이고, 청구인 이○순은 위 주민대책위원 회 위원장이며, 청구인 장○욱, 이○조는 위주민대책위원 회 위원인바, 화성시와 국토해양부, 한국수자원공사가 시화호 남쪽 간척지에 대규모 관광ㆍ레저단지와 주거시설을 복합적으로 ‘○○시티’ 사업을 추진하면서 화성시 ○○면 일대를 토취장으로 지정하자, 청구인들은 토취장 지정을 반대하기 위하여 2008. 9. 29. 08:35 경부터 ○○면 주민들로 구성된 위 주민대책위원회의 회원 100여 명과 함께 화성시청 앞에서 집회(이하 ‘이 사건 집회’라 한다)를 개최하였다.

나. 위 집회와 관련하여 청구인들은 집회및시위에관한법률위반죄 및 일반교통방해죄로 기소되었는 데, 1심법원은 2010. 8. 10. 청구인들이 신고한 집회 장소를 뚜렷이 벗어났다거나 질서를 문란하게 하여 유지할 수없는 정도에 이르렀다고 보이지도 않을 뿐만 아니라 청구인들의 행위는 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아 청구인들에 대하여 모두 무죄판결을 선고하였고 (수원지방법원 2009고정3050), 검사가 이에 항소하여 현재 항소심 계속중이다(위 법원 2010노3930).

다. 한편, 청구인들은 1심 계속중이던 2010. 5. 25.‘산업입지 및 개발에 관한 법률’ 제39조에 대하여 위헌심판제청을 신청하였으나 (수원지방법원 2010초기1186) 2010. 7. 27. 각하되어 청구인 이○배, 이○순, 장○욱은 같은 달 30.에, 청구인 이○조는 2010. 8. 2. 위 각하 결정문을 송달받았다. 이에 청구인들은 2010. 8. 30. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는 지의 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구된다. 그런데 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째 그 법률이 법원에 계속중인 당해 사건의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째 그 법률의 위헌여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌바30등, 판례집10-2, 910, 925 참조).

나. 살피건대, 청구인들은 집회및시위에관한법률위반죄와 일반교통방해죄로 기소되었으므로 당해 사건에 적용되는 법률은 집회및시위에관한법률위반죄의 규정과 형법상 일반교통방해죄의 규정임이 분명하고, 이사건 법률조항은 당해 사건에 적용되는 법률이 아니다.또한, 청구인들은 이 사건 법률조항이 위헌적인 조항이고 이러한 위헌적인 법 적용에 대하여 기본권을 수호하고 헌정질서를 유지하기 위하여 이 사건 집회를 하게 된 것이며, 이는 위헌적인 법률을 적용한 것에 대한 정당방위이므로 재판의 전제성이 인정된다는 취지로 주장하나, 이 사건 법률조항은 청구인들의 범행의 계기가 된 것에 불과하고, 설령 이 사건 법률조항이 위헌이라 할지라도 그로 인하여 이 사건 범죄사실 자체가 정당방위 내지 정당행위로서 위법성이 조각된다고 보기는 어렵다. 청구인들은 이 사건 집회를 개최하였다는 사실 자체로 기소된 것이 아니라 ‘집회 개최과정에서 약 10분간 2회에 걸쳐 신고한 장소의 범위를 벗어나는 행위를 하거나 폭행 등으로 질서를 문란하게하고 교통을 방해하였다.’는 이유로 기소된 것이기 때문에, 설령 이 사건 법률조항이 위헌이고 청구인들이 그에 대한 정당방위의 일환으로 이 사건 집회를 개최한 것이라 하더라도 그러한 사정이 위 범죄사실 자체를 정당화한다고 보기는 어려우며, 당해 사건을 재판하는 법원으로서는 위와 같은 내용의 범죄사실이 인정되는지 여부만을 살피면 족한 것이다.

다. 결국, 이 사건 법률조항은 당해 사건에 적용되는 법률도 아니고 그 위헌 여부에 따라 재판의 내용이 달라지는 것도 아니므로 이 사건 헌법소원심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다 할 것이다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바4  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
               
당해사건     대법원 2009카기385 위헌법률심판 제청신청      

주           문
청구인의 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 9. 30. 대법원 2009카기232 소송절차정지 가처분신청 사건에서 그 신청이 기각되어 종결된 후인 2009. 10. 6. 민사집행법 제305조에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2009카기385), 그 제청신청 사건이 계속 중이던 2009. 10. 8. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)의 위헌 여부에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2009카기400), 2009. 12. 28. 모두 기각되자, 2010. 1. 6. 이 사건 조항의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌법률심판 제청신청을 할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하고(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조), 또한 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조).
나. 그런데 청구인은 앞서 본 바와 같이 2009. 9. 30. 위 대법원 2009카기385 위헌법률심판 제청신청 사건의 당해사건(대법원 2009카기232)에 관하여 청구인의 신청이 기각되어 종결되고 난 다음인 2009. 10. 6.에야 비로소 민사집행법 제305조에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 민사집행법 제305조의 위헌 여부는 위 당해사건(대법원 2009카기232) 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.
다. 결국 이 사건 심판청구의 당해사건(대법원 2009카기385) 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다.
3. 결 론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2010.    1.    19.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바41  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건     대법원 2009카기592 위헌심판제청

주문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이유
이 사건 심판청구의 당해사건인 대법원 2009카기592 위헌심판제청 사건은 그 당해사건인 대법원 2009카기526 사건이 2009. 12. 8. 신청기각결정으로 종결된 이후인 2009. 12. 21. 신청되어 법원에 적법하게 계속되지 않았음이 명백하므로, 이 사건 심판대상 규정인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 아니한다.
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2010.    2.    2.
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바413  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건     대법원 2010재그14 변론기일지정명령에대한이의

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인은 당해사건(대법원 2010재그14)이 2010. 9. 27. 기각되어 종결되고 난 후인 2010. 10. 6.에야 비로소 심판대상 법률조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 심판대상법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2010.    11.    16.
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바414  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2010재그15 변론종결및선고기일지정

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2010재그15 변론종결및선고기일지정 사건이 2010. 9. 27. 기각되자, 2010. 10. 6. 위 사건을 당해 사건으로 하여 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2010. 10. 26. 기각되었다(대법원 2010카기473).
이에 청구인은 2010. 11. 2. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며, 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조).

나. 그런데 청구인은 앞서 본 바와 같이 당해 사건(대법원 2010재그15)이 2010. 9. 27. 기각되어 종결된 이후인 2010. 10. 6.에야 비로소 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다" 부분에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하여, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로, 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다" 부분의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    11.    16.
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바416  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건     대법원 2010재마38 기피

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인은 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2010재마38호 사건이 2010. 9. 27. 기각결정되어 사건이 종결된 후인 2010. 10. 6. 위헌제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 이 사건 심판대상인 민사소송법 제224조 제1항 단서의 위헌여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  

2010.    11.    16.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건        2010헌바417  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인        서○황
                  
당해사건      대법원 2010카기472 위헌심판제청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 2010. 10. 6. 대법원 2010재그14 변론기일 지정명령에 대한 이의 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 한 뒤(대법원 2010카기472), 다시 위 대법원 2010카기472 사건을 당해사건으로 하여 2010. 10. 8. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다가(2010카기490), 2010. 10. 26. 위 2010카기472 및 2010카기490 사건이 모두 기각되자, 이 사건 조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판 제청이 이루어지도록 하여 청구인의 기본권을 침해한다며, 2010. 11. 2. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 
그런데 청구인은 대법원이 2010재그14 사건에 대해 2010. 9. 27. 기각 결정을 한 이후인 2010. 10. 6. 그 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2010카기472 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 2010카기472 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    11.    16.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바418  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당 해 사 건     대법원 2010카기473 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은, 대법원 2010재그15 변론종결및선고기일지정 사건이 2010. 9. 27. 기각되자 2010. 10. 6. 위 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 한 뒤(대법원 2010카기473), 2010. 10. 8. 다시 위 대법원 2010카기473 위헌심판제청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2010카기491), 2010. 10. 26. 위 2010카기473 사건과 2010카기491 사건이 모두 기각되었다. 
이에 청구인은 2010. 11. 2. 이 사건 법률조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판제청이 이루어지도록 함으로써 청구인의 기본권을 침해한다며 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 

나. 그런데 청구인은 대법원이 2010재그15 사건에 대하여 2010. 9. 27. 기각 결정을 한 이후인 2010. 10. 6. 위 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청(대법원 2010카기473)을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 2010카기473 사건은 그 당해사건인 대법원 2010재그15 사건이 당해사건 신청이 있기 전에 이미 종결되었으므로 구체적 사건이 법원에 계속 중이 아니어서 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다. 

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    11.    30.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바419  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2010카기474 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은, 대법원 2010재마37 기피 사건이 2010. 9. 27. 기각되자 2010. 10. 6. 위 기피 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 한 뒤(대법원 2010카기474), 2010. 10. 8. 다시 위 대법원 2010카기474 위헌심판제청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(2010카기492), 2010. 10. 26. 위 2010카기474 사건과 2010카기492 사건이 모두 기각되었다. 
이에 청구인은 2010. 11. 2. 이 사건 법률조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판제청이 이루어지도록 함으로써 청구인의 기본권을 침해한다며 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 

나. 그런데 청구인은 대법원이 2010재마37 사건에 대하여 2010. 9. 27. 기각 결정을 한 이후인 2010. 10. 6. 위 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청(대법원 2010카기474)을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 2010카기474 사건은 그 당해사건인 대법원 2010재마37 사건이 당해사건 신청이 있기 전에 이미 종결되었으므로 구체적 사건이 법원에 계속중이 아니어서 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다 할 것이다.  

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    11.    16.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바42  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기591 위헌심판제청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
청구인은 대법원이 2009. 12. 8. 자신의 법관기피신청(대법원 2009카기525)에 대해 기각 결정을 하자 2009. 12. 21. 민사소송법 제43조 제1항에 "법관이 법을 위반하거나"라는 부분을 추가적으로 규정하지 않은 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청(대법원 2009카기591)을 하였고, 위 2009카기591 사건이 계속 중인 2009. 12. 23. 대법원 2009카기591 사건을 당해사건으로 헌법재판소법 제41조 제1항 "에 의한 결정" 부분이 위헌제청에 대한 법원의 전심재판을 규정하고 있어 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청(대법원 2009카기598)을 하였으나 모두 받아들여지지 않자, 2010. 1. 14. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
 그러나 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 그 자체로 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바79 등). 위에서 본 바와 같이 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2009카기591 위헌심판제청사건은 그 사건의 당해사건인 대법원 2009카기525 사건이 2009. 12. 8. 종결된 후인 2009. 12. 21. 위헌제청신청이 이루어져 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속 중이지 아니하였으므로 그 자체로 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 위 2009카기591 사건 계속 중 제기된 헌법재판소법 제41조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(2009카기598)은 위와 같이 당해사건이 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 재판의 전제성을 흠결하였으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    1.    26.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바420  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건     대법원 2010카기475 위헌법률심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2010카기475 위헌법률심판제청 신청사건은 그 당해 사건인 대법원 2010재마38 사건이 2010. 9. 27. 기각결정으로 종결된 이후인 2010. 10. 6. 신청되어 법원에 적법하게 계속되지 않았음이 명백하므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다. 
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2010.    11.    16.
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바422  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건     대법원 2010마1246 기피

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이       유
청구인은 당해사건(대법원 2010마1246)이 2010. 10. 6. 기각되어 종결되고 난 후인 2010. 10. 12.에야 비로소 심판대상 법률조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 심판대상법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2010.    11.    30.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바423  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건      대법원 2010카기499 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하는바, 이 사건 심판청구의 당해사건인 대법원 2010카기499 위헌심판제청 사건은 위헌제청신청 당시 이미 그 당해사건인 대법원 2010마1246 사건이 기각결정으로 종결된 상태여서 각하를 면할 수 없는 것이었으므로, 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    11.    30.
# 국제 수형자이송법 제22조 등 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바426  국제 수형자이송법 제22조 등 위헌소원
청  구  인      강○모
                
당해사건      서울고등법원 2010재나484

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건 개요
가. 사건 개요
(1) 청구인은 일본에서 판결을 선고받고 형의 집행 중 ‘수형자의 이송에 관한 협약’ 및 ‘국제 수형자이송법’에 따라 대한민국으로 이송되었는데, 대한민국이 청구인이 일본에서 형에 산입받지 못한 미결구금일수 합계 198일을 이송 후 집행할 잔여 형기에 산입하여 주지 않은 것이 불법행위에 해당한다고 주장하면서 대한민국을 상대로 손해배상의 소를 제기하였으나 패소하였고(서울중앙지방법원 2009가합93102), 이에 불복하여 항소하였으나 기각되었으며(서울고등법원 2009나110554) 대법원에 상고하였으나 2010. 7. 15. 심리불속행을 이유로 기각되어(대법원 2010다39376) 위 항소심 판결이 확정되었다.

(2) 이후 청구인은 확정된 서울고등법원 2009나11054호 판결에 대한 재심의 소(2010재나484)를 제기한 다음, ‘국제 수형자이송법’ 제16조 제2항에 대해  위헌법률심판제청을 구하는 신청을 하였으나, 2010. 9. 9. 재심에 대하여 각하판결을 받음과 동시에 위 신청사건에 대하여 각하결정을 각 선고받았다(서울고등법원 2010카기1305). 

(3) 그러자 청구인은 2010. 9. 29. 위 법원에 ‘국제 수형자이송법’ 제22조에 대한 위헌법률심판제청을 구하는 신청을 하였으나 2010. 10. 22. 재판의 전제성을 인정할 수 없다는 이유로 각하되자(서울고등법원 2010카기1658), ‘국제 수형자이송법’ 제22조 및 제27조 제3항 제5호가 헌법에 위반된다며 2010. 11. 9. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판 대상
이 사건 심판 대상은 ‘국제 수형자이송법’ 제22조 및 제27조 제3항 제5호의 위헌여부이고 그 내용은 다음과 같다. 
[심판 대상 조항]
○ 국제수형자이송법
제22조(조약사항의 고지) 교도소등의 장은 외국인이 자유형을 선고받고 그 확정판결의 집행을 위하여 교도소등에 수용되는 때에는 조약이 정하는 사항을 고지하여야 한다.
제27조(국외이송지휘서의 발부) ③ 제2항의 규정에 의한 국외이송지휘서에는 다음 각호의 사항을 기재하고 검사가 서명·날인하여야 한다.
5. 구금되거나 형이 집행된 기간

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이 청구인은 당해 사건인 서울고등법원 2010재나484호 사건이 2010. 9. 9. 각하되어 사건이 종결된 후인 2010. 9. 29. 심판 대상 법률조항들에 대한 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 심판 대상 법률조항들의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다. 
나아가 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로 청구인이 당해 소송법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 판단도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법한바(헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19, 판례집 18-2, 125, 130 등), 청구인은 ‘국제 수형자이송법’ 제27조 제3항 제5호에 대하여는 위헌여부심판의 제청신청을 한 바도 없다.  

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    11.    30.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바43  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기593 위헌심판제청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2009카기527 기피 사건이 2009. 12. 8. 기각된 후 2009. 12. 21. 대법원에 위헌법률심판제청 신청을 하였으나(대법원 2009카기593), 2009. 12. 24. 당해사건이 기각된 후의 신청이어서 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되었다. 
청구인은 위 대법원 2009카기593 소송 계속중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 당사자의 위헌제청 신청에 대한 법원의 재판을 규정하여 헌법에 위배된다고 주장하며 같은 법원에 위헌심판제청 신청(대법원 2009카기600)을 하였다가 2010. 1. 5. 기각되자 2010. 1. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
살피건대, 당해사건인 위 대법원 2009카기593 사건은 그 당해사건인 대법원 2009카기527 사건이 기각된 후의 신청으로서 재판의 전제성이 없어 부적법하다는 이유로 각하를 면할 수 없는 것이었고, 이러한 경우 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 "재판의 전제성"을 흠결한 것이므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    1.    26.
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바438  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009재그11 변론기일지정명령에 대한 이의

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 11. 18. 대법원 2009. 11. 10.자 2009그156 결정에 대하여 준재심을 신청(대법원 2009재그11)하였으나 2010. 4. 27. 기각되었다. 그 후 청구인은 2010. 5. 3. 민사소송법 제224조 제1항 단서에서 ‘결정문에 이유를 적는 것을 생략할 수 있다’고 규정한 것이 헌법에 위반된다고 주장하면서 대법원에 위헌법률심판 제청신청(대법원 2010카기186)을 하였으나 2010. 11. 15. 각하되자, 2010. 11. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82).

나. 그런데 청구인이 위헌법률심판 제청신청을 한 2010. 5. 3.에는 이미 당해사건(대법원 2009재그11)이 2010. 4. 27.자 결정으로 종결되어 더 이상 대법원에 계속되어 있지 아니하였음이 기록상 명백하므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    11.    30.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바44  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건     대법원 2009카기594 위헌심판제청

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
  이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2009카기594호 위헌심판제청 사건이 부적법함이 명백하여 법원에 적법하게 계속되지 않았으므로, 이 사건 심판대상 규정인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
  
2010.   2.    2.
# 형사소송법 제262조 제2항 제1호 등 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바46  형사소송법 제262조 제2항 제1호 등 위헌소원
청  구  인      김○환
                  
당해사건     대법원 2009모1286 재정신청기각결정에 대한 재항고

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
  1. 사건의 개요
청구인은 청구외 김○남을 상대로 자신의 정수기 물과 헬스클럽시설을 무단으로 사용하였다는 이유로 그 사용료 상당의 부당이득반환을 구하는 민사소송을 제기하였으나 기각되어 그 판결이 확정되었으며, 동일한 사실에 관하여 김○남을 사기, 절도 등으로 고소하여 불기소처분을 받았다. 이에 청구인은 법원에 재정신청을 하였으나 고소사실에 대한 증명 부족을 이유로 기각되어(광주고등법원 2009초재267) 재항고하였고(대법원 2009모1286), 이러한 재항고 사건 재판의 전제가 된다며 형사소송법 제262조 제2항 제1호 및 소액사건심판법 제2조, 제3조에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 기각되자(대법원 2009초기696), 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 경우 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 법원의 재판을 다투는 것일 때에는 원칙적으로 부적법하여 허용되지 않는다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바62 결정 등 참조).
청구인은 형사소송법 제262조 제2항 제1호 및 소액사건심판법 제2조, 제3조에 대하여 위헌제청신청을 하여 기각되자 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구하였으나, 기록상 청구인의 주장 취지는 재정신청이 이유 없다고 판단한 당해사건의 원심법원의 재판 결과를 다투는 것에 불과하므로, 이 사건 심판청구는 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이라고 볼 수 없어 부적법하다.
  3. 결론
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2010.    2.    2.
# 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제2항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바47  구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제2항 위헌소원
청  구  인      김○성
                
당해사건      대법원 2009도3696 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
청구인은 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하였다는 이유로 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제61조 제2항 위반으로 기소되어 1심(서울남부지방법원 2007고정4139)에서 무죄를 선고받았으나 항소심(서울남부지방법원 2008노1286)에서 벌금 50만원을 선고받고 상고하였으며 상고심(대법원 2009도3696) 계속 중, 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제61조 제2항에 대한 위헌법률심판제청신청(2009초기249)을 하였으나 각하되자, 2010. 1. 17. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
 그러나, 청구인은 심판청구서에서 단지 이 사건 법률조항이 신앙의 대상인 신(神)에 관한 진위 여부 및 신앙심을 법률적 판단대상으로 입법하여 법치국가의 원리 등에 위배되어 위헌이라고 주장하고 있을 뿐, 이 조항 자체의 위헌성을 뒷받침하는 위헌근거나 위헌이유를 제시하지 않고 있는바, 이 사건 심판청구는 이 사건 법률조항에 관하여 직접 그 위헌성을 다투는 것이라고 볼 수 없어 부적법하다(헌재 2001. 3. 21. 99헌바107, 판례집 13-1, 626, 632; 헌재 2005. 2. 3. 2003헌바75, 공보 101, 217 등).
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    2.    16.
# 형사소송법 제53조 등 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바48  형사소송법 제53조 등 위헌소원
청  구  인      김○성
                
당해사건      대법원 2009도3696 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법
                률위반(명예훼손)

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 안○홍을 재림예수님으로, 장○자를 영의 어머니로 믿는 피해자 ‘○○ 교회 □□선교협회(대표자 총회장 김○철, 이하 ’○○ 교회‘라고만 한다)’를 비방할 목적으로, 2006. 12. 28.부터 2007. 2. 3.까지 4회에 걸쳐 인터넷 네이버 사이트의 지식iN게시판에 댓글을 다는 방법으로 정보통신망을 통하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 피의사실로 기소되었으나, 서울남부지방법원은 2008. 7. 28. 청구인이 자신의 의견 내지 평가를 표현한 것에 불과하다는 이유로 무죄를 선고하였다(2007고정4139). 
나. 검사가 이에 불복하여 2008. 8. 6. 같은 법원에 항소하였고(2008노1286), 위 법원은 2009. 4. 10. 원심판결을 파기하고 청구인에게 벌금 50만원을 선고하였다. 이에 쌍방이 대법원에 상고하였고(2009도3696), 그 상고심 계속 중 공판조서에 피고인의 기명날인을 요건으로 규정하지 않은 형사소송법 제53조, 공판조서의 증명력을 일의적으로 규정한 같은 법 제56조, 신청이 있는 경우에만 공판정에서 녹음을 허용하도록 규정한 같은 법 제56조의2 제1항에 대하여 위헌심판제청을 신청하였으나(대법원 2009초기250) 2009. 10. 29. 각하되어 2009. 12. 28. 이후 청구인에게 송달되었다. 이에 청구인은 2010. 1. 17. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구된다. 그런데 여기에서 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째 그 법률이 법원에 계속 중인 당해 사건의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌바30 등). 
그런데 형사소송법 제53조는 공판조서에는 재판장과 참여한 법원사무관 등이 기명날인 또는 서명하여야 한다는 규정이며, 같은 법 제56조는 공판조서의 증명력을 조서만으로써 증명한다는 규정이고, 같은 법 제56조의2 제1항은 신청이 있는 경우에만 공판정에서 녹음을 허용하도록 하는 규정으로서, 위 조항들의 위헌 여부에 따라 당해사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 될 것으로 보이지 않으므로, 위 조항들은 재판의 전제성이 없다. 따라서 이 사건 헌법소원심판 청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    2.    9.
# 형법 제32조 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바50  형법 제32조 위헌소원
청  구  인      박○홍
              
당해사건      대법원 2009모1537 재정신청기각결정에대한재항고

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 수원지방검찰청 안산지청의 2009. 7. 28.자 2009형제38898호 불기소처분에 대하여 법원에 재정신청을 하였으나 2009. 11. 12. 기각결정을 받자(서울고등법원 2009초재2234), 위 결정에 대한 재항고를 하고(대법원 2009모1537), 그 소송 계속중 형법 제32조에 관한 위헌법률심판 제청신청(대법원 2009카기729)을 하였으나 2009. 12. 15. 기각되었다. 이에 청구인은 2010. 1. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원에 계속중인 당해사건의 재판에 적용되고 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌바30등, 판례집 10-2, 910, 925 등 참조). 
그런데, 청구인이 위헌이라고 주장하는 이 사건 심판대상의 법률조항은 청구인이 제기한 당해사건의 재판에 적용될 여지가 없어 재판의 전제가 되지 아니하므로, 이 사건 심판청구는 부적법하다. 
3. 결론
따라서 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2010.    2.    2.
# 사립학교법 제21조 제1항 등 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바52  사립학교법 제21조 제1항 등 위헌소원
청  구  인      강○형

당해사건     서울고등법원 2008나106893 학교법인설립자확인 등

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
  1. 사건의 개요
청구인은 사망한 재단법인 ○○학원 설립자의 장남이자 구 민법상의 호주승계인으로서 위 재단법인의 후신인 학교법인 ○○학원(이하 ‘○○학원’이라 한다)의 이사회 구성과 운영에 참여할 권한이 있다고 주장하며 ○○학원을 상대로 그 확인을 구하는 소를 제기하였으나 2008. 11. 13. 패소하였다(서울중앙지방법원 2008가합78069). 이에 청구인은 2008. 11. 26. 항소하면서 예비적으로 자신이 이사 결원 미보충으로 정상적인 운영이 어려운 ○○학원의 임시이사  선임을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당한다고 주장하며 그 확인을 구하는 소를 추가하였다(서울고등법원 2008나106893). 청구인은 항소심 계속 중 사립학교법 제21조 제1항, 제2항 및 제25조 제1항에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 각하되자(서울고등법원 2009카기438), 2010. 1. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도로서 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바72; 헌재 2009. 6. 30. 2009헌바119 등).
사립학교법 제21조 제1항은 이사 정수 중 대한민국국민이어야 하는 수의 비율을 정한 규정이고, 제2항은 상호 친족관계에 있는 이사들의 비율을 제한하는 내용의 규정인바, 이와 관련하여 청구인이 주장하는 바는 특히 학교법인 설립자의 유족에게 별도로 임원 자격이 주어지는 등 이사회의 구성과 운영에 참여할 권한이 있음을 정하지 아니한 것이 헌법에 위반된다는 취지이므로, 이는 위 조항들의 내용이 아닌 입법부작위를 다투는 것으로서 이 부분 심판청구는 부적법하다.
나. 한편, 이 사건 심판청구 중 사립학교법 제25조 제1항에 대한 청구 부분은 학교법인이 이사의 결원 보충을 하지 않아 그 정상적인 운영이 어려운 상태에서 관할청에 임시이사 선임을 청구할 수 있는 이해관계인에 청구인과 같은 학교법인 설립자의 유족이 포함되어야 한다는 취지이다. 그런데 이와 관련된 당해사건의 예비적 청구는 피고 ○○학원이 임시이사 선임청구의 상대방인 관할청이 아니어서 청구인이 임시이사 선임을 청구할 수 있는 이해관계인임을 확인할 수 있는 법률상 지위에 있다고 볼 수 없다는 이유로 각하되었다. 따라서 청구인이 주장하는 사립학교법 제25조 제1항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 결론이나 그 내용과 효력이 달라진다고 볼 수 없으므로, 위 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 아니한다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2010.    2.    2.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바55  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건      대법원 2009카기343 위헌법률심판제청신청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2009카기343 위헌법률심판제청신청 사건이 부적법하여 각하되었으므로, 이 사건 심판대상 규정인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    2.    2.
# 형사소송법 제295조 등 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바56  형사소송법 제295조 등 위헌소원
청  구  인      어○경
                  
당해사건    서울중앙지방법원 2009노3333 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입등)

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
  1. 사건의 개요 및 심판의 대상
  가. 사건의 개요
  (1) 청구인은 2009. 10. 9. 서울중앙지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)등으로 징역 1년 6월을 선고받고[위 법원 2009고단3335, 2009고단3968(병합)], 같은 법원에 항소하였으나 항소기각되자(위 법원 2009노3333), 대법원에 상고하여 상고심 계속 중인 자로서(대법원 2010도401), 현재 ○○구치소에 미결수용중이다.
  (2) 청구인은 위 항소심 계속 중, 당해 재판부에 형사소송법 제294조에 따라 청구인의 혐의유무와 관련하여 위법성조각사유의 존재사실을 입증할 증인신청을 하였으나 기각되었고, 형사소송법 제56조의2 제1항에 따라 위 공판정에서의 심리를 녹음 또는 영상녹화해달라고 신청하였으나 받아들여지지 않았다고 하면서, 이와 같이 법원에서 청구인의 위와 같은 신청에 대하여 기각할 수 있는 이유는 형사소송법 제56조의2 제1항 및 같은 법 제295조가 각 신청에 대하여 법원이 자유재량으로 결정할 수 있도록 규정하고 있기 때문이라며, 위 각 조항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2009. 12. 23. 기각되자(서울중앙지방법원 2009초기4629), 같은 달 28. 위 기각결정문을 송달받아 2010. 1. 26. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  
  나. 심판의 대상
  이 사건 심판의 대상은 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되고 2008. 1. 1.부터 시행된 것, 이하 ‘형사소송법’이라 한다) 제56조의2 제1항 및 제295조이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
○ 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되고 2008. 1. 1.부터 시행된 것)
제56조의2 (공판정에서의 속기·녹음 및 영상녹화) ①법원은 검사, 피고인 또는 변호인의 신청이 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 공판정에서의 심리의 전부 또는 일부를 속기사로 하여금 속기하게 하거나 녹음장치 또는 영상녹화장치를 사용하여 녹음 또는 영상녹화(녹음이 포함된 것을 말한다. 이하 같다)하여야 하며, 필요하다고 인정하는 때에는 직권으로 이를 명할 수 있다.
제295조 (증거신청에 대한 결정) 법원은 제294조 및 제294조의2의 증거신청에 대하여 결정을 하여야 하며 직권으로 증거조사를 할 수 있다.
[관련조항] 
○ 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되고 2008. 1. 1.부터 시행된 것)
제294조 (당사자의 증거신청) ①검사, 피고인 또는 변호인은 서류나 물건을 증거로 제출할 수 있고, 증인·감정인·통역인 또는 번역인의 신문을 신청할 수 있다.
② 생략
제296조 (증거조사에 대한 이의신청) ①검사, 피고인 또는 변호인은 증거조사에 관하여 이의신청을 할 수 있다.
②법원은 전항의 신청에 대하여 결정을 하여야 한다.
  2. 판단
  헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하는데, 이 경우 재판의 전제가 된다고 함은 문제된 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바33등 판례집 10-2, 116, 141). 
(1) 먼저 형사소송법 제295조가 이 사건 당해사건에서 재판의 전제가 되는지 여부를 살펴보기로 한다. 위 규정은 소송당사자의 증거신청에 대해 법원이 증거결정을 할 수 있는 근거가 되는 규정이면서 동시에 소송당사자의 증거신청이 없는 경우라도 법원이 직권으로 증거조사를 할 수 있는 직권증거조사에 관한 규정이다. 그리고 위 규정에 따라 법원이 소송당사자가 신청한 증거에 대해 그 채택 여부를 결정하거나 직권으로 증거조사결정을 한 경우 소송당사자는 형사소송법 제296조에서 정한 이의신청 방법으로 이에 불복할 수 있다. 그러므로 원칙적으로 법원의 증거채택 여부의 결정에 대해서는 그것이 사실오인으로 이어져 판결에 영향을 미친 경우가 아니면 이의신청으로 밖에는 불복할 수 없다(대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결 참조). 
  그렇다면 법원의 증거조사 제도에 관하여 정하고 있는 형사소송법 제295조의 위헌성도 법원의 증거조사 결정에 대한 이의신청에서 그 전제되는 법률의 위헌법률심판제청신청이라는 방법으로 다투어야 한다. 그런데 청구인은 이 사건 증거조사결정에 대한 이의신청 없이 서울중앙지방법원 2009노3333호 형사사건에서 곧바로 형사소송법 제295조에 대해 위헌법률심판제청신청을 하여 기각결정을 받은 후, 이 사건 헌법소원심판청구를 하고 있는바, 이 부분 청구는 당해소송 사건에 적용되는 법률이 아닌 규정에 대한 심판청구로서 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다 할 것이다.
  (2) 또한, 형사소송법 제56조의2 제1항이 이 사건 당해사건에서 재판의 전제가 되는지 여부를 살펴보기로 한다. 
  위 규정은 검사, 피고인 또는 변호인이 공판정에서의 심리의 전부 또는 일부에 대하여 속기, 녹음 또는 영상녹화를 신청할 수 있도록 함과 동시에 소송당사자의 신청이 없는 경우라도 법원이 직권으로 이를 명할 수 있도록 마련된 것일 뿐, 위 규정의 위헌 여부가 당해사건의 결론 또는 그 내용과 효력에 영향을 미칠 것으로 보이지 않으므로 이 부분 또한 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 
3. 결론
  따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
  
2010.   2.   23.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바58  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기559 위헌심판제청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 12. 3. 대법원 2009마1746 기피 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분에 대한 위헌제청신청을 한 뒤(대법원 2009카기559), 2009. 12. 4. 다시 위 대법원 2009카기559 위헌심판제청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분에 대한 위헌심판제청을 신청하였으나, 2010. 1. 20. 기각되었다(대법원 2009카기563). 이에 청구인은 2010. 1. 28. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 "재판의 전제성"을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36).
나. 살피건대 당해사건인 위 2009카기559 사건은, 그 당해 본안소송인 대법원 2009마1746 사건이 당해사건 신청이 있기 전에 이미 종결되었으므로 구체적 사건이 법원에 계속 중이 아니어서 재판에 대한 전제성이 없다는 이유로 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 위 2009카기559 사건 계속 중 제기한 헌법재판소법 제41조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(2009카기563)은 위와 같이 당해사건이 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 "재판의 전제성"을 흠결하였으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    2.    16.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바59  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당해사건     대법원 2009카기560 위헌법률심판제청

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
  이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2009카기560호 위헌법률심판제청 사건이 부적법함이 명백하여 법원에 적법하게 계속되지 않았으므로, 이 사건 심판대상 규정인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
  
2010.   2.   23.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바6  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기383 위헌심판제청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2009카기230 소송절차정지 가처분신청 사건이 2009. 9. 30. 기각된 후 2009. 10. 6. 대법원에 위헌법률심판제청 신청을 하고(대법원 2009카기383), 위 대법원 2009카기383 소송 계속중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 당사자의 위헌제청에 대한 법원의 재판을 규정하여 헌법에 위배된다고 주장하며 같은 법원에 위헌심판제청 신청(대법원 2009카기398)을 하였다가 2009. 12. 28. 기각되자 2010. 1. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
살피건대, 당해사건인 위 대법원 2009카기383 사건은 그 당해사건인 대법원 2009카기230 사건이 기각된 후의 신청으로서 재판의 전제성이 없어 부적법하다는 이유로 각하를 면할 수 없는 것이었고, 이러한 경우 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 "재판의 전제성"을 흠결한 것이므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    1.    26.
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련

## 전문

사      건      2010헌바61  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 
입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009마1746 기피

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
청구인은 대법원이 청구인의 법관기피사건(대법원 2009마1746)에 대하여 2009. 11. 26. 심리불속행기각결정을 하자, 2009. 12. 3. ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항이 심리불속행 사유를 구체적으로 열거하도록 규정하지 않은 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청(대법원 2009카기559)을 하였고, 2010. 1. 20. 이것이 각하되자, 2010. 1. 28. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
그러나, 위에서 본 바와 같이 청구인은 당해사건인 대법원 2009마1746 사건이 2009. 11. 26. 기각결정으로 종결된 후인 2009. 12. 3. 위헌법률심판제청신청을 하였는바, 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속 중이지 아니하였으므로 이 사건 법률조항에 대한 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다(헌재 2009. 7. 7. 2009헌바125 등).
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    2.    16.
# 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제22조 위헌소원 등

## 전문

사      건      2010헌바67  구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제22조 위헌소원 등 
청  구  인      1. 삼청교육대인권운동연합
                  대표자 전○순
                2. 전○순
                
피 청 구 인      서울서부지방검찰청 검사(청구인 2.에 대하여)
당해사건     서울고등법원 2009누18976 채무부존재확인 및 추모보조금지급
                (청구인 1.에 대하여)  

주           문
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인 삼청교육대 인권운동연합(이하 ‘청구인 운동연합’이라고만 한다)은 삼청교육 피해자 명예회복 및 보상심의위원회의 보조금 12,209,000원에 대한 환수처분이 무효임의 확인 등을 구하는 행정소송을 제기하였다가 2009. 6. 18. 패소하자(서울행정법원 2009구합5398) 항소하였고, 그 항소심 재판이 계속 중이던 2009. 9. 28. 구 ‘보조금의 예산 및 관리에 관한 법률’(2009. 1. 30. 법률 제9347호로 개정되기 전의 것) 제22조, 제41조, 형법 제70조, 형법 제69조 제2항(이하 통틀어 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 2009. 12. 17. 항소 및 위헌법률심판 제청신청이 모두 기각되자(서울고등법원 2009누18976, 2009아295), 2010. 2. 1. 이 사건 조항에 대한 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 한편, 청구인 전○순은 청구인 운동연합에 대한 정부 보조금 30,000,000원 중 12,209,000원을 지급용도 외에 사용하였다는 혐의로 공소가 제기되어(서울서부지방법원 2007형제31635, 이하 ‘이 사건 공소제기 처분’이라 한다), 2008. 4. 4. 보조금 관리법위반죄로 벌금 500,000원을 선고받고, 이에 대한 항소 및 상고도 모두 기각되었다(서울서부지방법원 2007고정2636, 2008노419, 대법원 2008도6737, 이하 위 법원의 판결을 통틀어 ‘이 사건 판결’이라 한다). 
다. 청구인 전○순은 또 위와 같이 유죄판결을 받은 것과 관련하여 자신을 고발한 유○우 등 4명을 직권남용 권리행사방해 혐의로 고소하였다가, 이를 수사한 피청구인이 2009. 6. 4. 혐의 없음의 불기소처분을 하자(서울서부지방검찰청 2009형제272호, 이하 ‘이 사건 불기소처분’이라 한다), 검찰청법 소정의 항고 및 재항고를 거쳐 재정신청을 하였고, 현재 그 재판이 진행 중이다(서울고등법원 2010초재334).
라. 이에 청구인 전○순은 이 사건 공소제기 처분, 이 사건 판결 및 이 사건 불기소처분에 의하여 청구인의 평등권, 신체의 자유 등 기본권이 침해되었다며 2010. 2. 1. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단
가. 청구인 운동연합의 심판청구에 관한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에서 정한 바에 따라 재판의 전제가 된 법령의 위헌 여부를 다투는 헌법소원심판을 청구할 때에는 심판청구서에 ‘위헌이라고 해석되는 이유’를 기재하여야 함에도 불구하고(헌법재판소법 제71조 제2항, 제43조 제4호), 위 청구인은 이를 하지 아니하였으므로, 청구인 운동연합의 이 사건 헌법소원심판 청구는 그 자체로서 부적법하다(헌재 2009. 5.12. 2009헌바65, 공보 제152호, 1037, 1-1 등 참조)
나. 청구인 전○순의 심판청구에 관한 판단
(1) 이 사건 공소제기 처분의 취소를 구하는 심판청구
검사의 공소제기처분은 법원에 공소가 제기된 이후에는 법원의 재판절차에 흡수되어 그 적법성에 대하여 충분한 사법적 심사를 받을 수 있기 때문에 독립하여 헌법소원의 대상이 될 수 없으므로(헌재 1994. 9. 30. 94헌마183, 판례집 6-2, 343, 346 등 참조), 이 부분 심판청구는 부적법하다. 
(2) 이 사건 판결의 취소를 구하는 심판청구
원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판 청구는 허용되지 아니하고(헌법재판소법 제68조 제1항 본문), 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것인데(헌재 2002. 5. 30. 2001헌마781, 판례집 14-1, 556, 562 등 참조), 청구인 전○순이 위헌이라고 주장하는 이 사건 판결은 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 예외적인 재판에 해당되지 아니하므로, 그 취소를 구하는 이 부분 심판청구는 부적법하여 허용될 수 없다. 
(3) 이 사건 불기소처분의 취소를 구하는 심판청구
헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라 하더라도 다른 법률이 정한 구제절차를 모두 거친 후에야 비로소 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것인데(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 개정 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되어 2008. 1. 1.부터 시행된 것) 제260조 제1항, 제2항에 의하면, 고소권자로서 고소를 한 자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 검찰청법에 따른 항고를 거친 후 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있고, 개정 형사소송법 부칙 제1조 및 제5조 제1항에 의하면, 위 재정신청에 관한 규정은 2008. 1. 1. 이후 최초로 불기소처분된 사건에 대하여 적용되는바, 앞서 본 바와 같이, 청구인은 이 사건 불기소처분에 대하여 검찰청법에 따른 항고를 거친 후 관할 고등법원에 재정신청을 하여 현재 그 재판절차가 진행 중이므로, 이 사건 불기소처분의 당부를 다툴 수 있는 사전 권리구제절차를 모두 거쳤다고 보기 어렵다.  
따라서 이 부분 심판청구는 법률이 정한 구제절차를 거치지 않고 제기된 것이어서 보충성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 
3. 결 론
그러므로 청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
2010.    2.    23.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바7  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기382 위헌심판제청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 10. 6. 대법원 2009카기229 소송절차정지가처분 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분에 대한 위헌제청신청을 한 뒤(대법원 2009카기382), 2009. 10. 8. 다시 위 대법원 2009카기382 위헌심판제청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분에 대한 위헌심판제청을 신청하였으나, 2009. 12. 28. 기각되었다(대법원 2009카기397). 이에 청구인은 2010. 1. 6. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 "재판의 전제성"을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36).
나. 살피건대 당해사건인 위 2009카기382 사건은, 그 당해 본안소송인 대법원 2009카기229 사건이 당해사건 신청이 있기 전에 이미 종결되었으므로 구체적 사건이 법원에 계속 중이 아니어서 재판에 대한 전제성이 없다는 이유로 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 위 2009카기382 사건 계속 중 제기한 헌법재판소법 제41조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(2009카기397)은 위와 같이 당해사건이 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 "재판의 전제성"을 흠결하였으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    2.    2.
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바71  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      송○순
                 
당해사건     대법원 2009마1493 기피

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
  청구인은 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2009마1493호 사건이 2009. 10. 15. 재항고기각결정되어 종결된 후인 2009. 10. 20. 위헌제청신청을 하여 위헌제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 이 사건 심판대상인 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항 관련 입법부작위의 위헌여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  

2010.   3.    2.
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바72  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
              
당해사건      대법원 2009재마82 기피

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2009재마82 기피 사건에서 청구인의 신청을 기각(2009. 12. 22.)하는 결정이 고지된 후인 2010. 1. 19. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다"는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부가 위 대법원 2009재마82 사건에 대한 재판의 전제가 된다며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2010. 1. 26. 각하되자(대법원 2010카기31), 2010. 2. 4. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82).
그런데 청구인이 위헌법률심판 제청신청을 한 2010. 1. 19.에는 이미 당해사건(대법원 2009재마82)이 2009. 12. 22.자 결정으로 종결되어 더 이상 대법원에 계속되어 있지 아니하였음이 기록상 명백하므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 된다고 볼 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    3.    2.
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바73  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당 해 사 건    대법원 2009재그10 변론종결및선고기일지정

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
청구인은 당해사건(대법원 2009재그10)이 2009. 12. 22. 기각되어 종결되고 난 후인 2010. 1. 6.에야 비로소 심판대상 법률조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 심판대상법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2010.    2.    23.
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바74  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건     대법원 2009재그9 변론기일지정명령에대한이의

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
청구인은 2009. 12. 22. 이 사건의 당해사건인 대법원 2009재그9 사건이 이미 기각결정으로 종료된 이후인 2010. 1. 6. 위헌법률심판제청을 신청하여 그 신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 이 사건 심판대상 규정인 민사소송법 제224조 제1항 단서의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 아니한다.
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2010.    2.    23.
# 민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바75  민사소송법 제224조 제1항 단서 위헌소원
청  구  인      서○황
               
당해사건      대법원 2009재마81 기피

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 10. 29. 법관기피신청기각 결정에 대한 준재심을 신청하였다가 2009. 12. 22. 기각결정(대법원 2009재마81)을 받았다.
청구인은 2010. 1. 6. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다." 부분의 위헌 여부가 위 대법원 2009재마81 사건에 관하여 재판의 전제가 된다며 위헌제청신청을 하였고, 대법원이 2010. 1. 26. 소권의 남용에 해당된다는 이유로 이를 각하하자(대법원 2010카기6), 2010. 2. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 적법요건에 대한 판단
살피건대, 청구인은 당해사건인 대법원 2009재마81 사건이 2009. 12. 22.자 기각결정으로 종결된 후인 2010. 1. 6. 위헌제청신청을 하여 위헌제청신청 당시에는 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 이 사건 심판청구는 그 적법요건인 재판의 전제성을 갖추지 못하였다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    2.    23.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바76  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      송○순
                  
당해사건     대법원 2009카기426 위헌법률심판제청

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
  이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2009카기426호 위헌법률심판제청 사건이 부적법함이 명백하여 법원에 적법하게 계속되지 않았으므로, 이 사건 심판대상 규정인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
  
2010.   3.   2.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바77  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건      대법원 2010카기31 위헌심판제청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 대법원이 2009. 12. 22.자 2009재마82 결정으로 청구인의 준재심신청을 기각하자, 청구인은 2010. 1. 19. 민사소송법 제224조 제1항 단서 중 "이유를 적는 것을 생략할 수 있다." 부분이 위 대법원 2009재마82 사건에 관하여 재판의 전제가 된다며 위헌제청신청을 하였으나(대법원 2010카기31, 이하 ‘제1 위헌제청신청 사건’이라고 한다), 2010. 1. 26. 각하되었다.
나. 한편, 청구인은 제1 위헌제청신청 사건의 계속중 제1 위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 "위헌법률심판제청은 당사자의 신청만으로 헌법재판소가 그 위헌 여부를 심판하여야 함에도, 헌법재판소법 제41조 제1항 규정 중 ‘......에 의한 결정’ 부분으로 인하여 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판제청이 이루어지므로, 위 법률조항 부분은 국민주권의 원리에 위배되고, 행복추구권 등을 침해한다."고 주장하면서 대법원에 위헌제청신청을 하였으나(대법원 2010카기34, 이하 ‘제2 위헌제청신청 사건’이라고 한다), 2010. 1. 26. 각하되자 2010. 2. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상 조항
헌법재판소법 제41조 (위헌여부 심판의 제청) 
① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.
3. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
나. 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이, 제1 위헌제청신청 사건은 그 위헌제청신청 당시 이미 당해 사건인 대법원 2009재마82 사건이 2009. 12. 22.자 기각결정으로 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로, 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 제2 위헌제청신청은 위와 같이 당해 사건인 제1 위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 재판의 전제성을 흠결하였으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    2.    23.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바78  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당 해 사 건      대법원 2010카기8 위헌심판제청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2010카기8 위헌심판제청 사건이 부적법하여 각하되었으므로, 이 사건 심판대상 규정인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    2.    23.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바79  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
            
당 해 사 건      대법원 2010카기7 위헌심판제청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2010카기7 위헌심판제청 사건이 부적법하여 각하되었으므로, 이 사건 심판대상 규정인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    2.    23.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바8  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
               
당해사건      대법원 2009카기381 위헌심판제청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2009재그6 사건이 2009. 9. 30. 기각된 후 2009. 10. 6. 대법원에 위헌법률심판제청 신청을 하고(대법원 2009카기381), 위 대법원 2009카기381 소송 계속중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 당사자의 위헌제청 신청에 대한 법원의 재판을 규정하여 헌법에 위배된다고 주장하며 같은 법원에 위헌심판제청 신청(대법원 2009카기396)을 하였다가 2009. 12. 28. 기각되자 2010. 1. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
살피건대, 당해사건인 위 대법원 2009카기381 사건은 그 당해사건인 대법원 2009재그6 사건이 기각된 후의 신청으로서 재판의 전제성이 없어 부적법하다는 이유로 각하를 면할 수 없는 것이었고, 이러한 경우 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 "재판의 전제성"을 흠결한 것이므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    1.    26.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바80  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
               
당해사건      대법원 2010카기6 위헌심판제청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2009재마81 법관기피신청 기각결정에 대한 준재심 사건이 2009. 12. 22. 기각된 후 2010. 1. 6. 대법원에 위헌법률심판제청 신청을 하였으나(대법원 2010카기6), 2010. 1. 26. 소권의 남용에 해당된다는 이유로 각하되었다. 
청구인은 위 대법원 2010카기6 소송 계속중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 당사자의 위헌제청신청에 대한 법원의 재판을 규정하여 헌법에 위배된다고 주장하며 같은 법원에 위헌심판제청신청(대법원 2010카기11)을 하였다가 2010. 1. 26. 각하되자 2010. 2. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
살피건대, 이 사건의 당해사건인 위 대법원 2010카기6 사건은 그 당해사건인 대법원 2009재마81 사건이 기각된 후에 신청된 것으로서 재판의 전제성이 없다는  이유로 각하를 면할 수 없는 것이었으므로, 이 사건 심판청구는 적법요건인 "재판의 전제성"을 갖추지 못하였다.
3. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    2.    23.
# 국세기본법 제56조 등 위헌소원

## 전문

사      건      2010헌바81  국세기본법 제56조 등 위헌소원
청  구  인      이○한
                

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
기록에 의하면, 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 받고도 보정기간 내에 보정하지 아니하였으므로, 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2010.    3.    24.