# 민법 제1008조의2 제1항 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2024헌바231    민법 제1008조의2 제1항 등 위헌소원
청	구	인	김○○
			국선대리인   변호사 양선우
당	해	사	건	광주지방법원 목포지원 2023가단321(본소)  공탁금 출급청				구권 확인, 2023가단1447(반소)  손해배상(기)
선	고	일	2025. 9. 25.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 망 김□□(이하 ‘피상속인’이라 한다)은 56,180,147원의 예금채권(금융기관 ○○은행, (계좌번호  생략), 이하 ‘이 사건 상속재산’이라 한다) 등을 소유한 상태에서 2018. 4. 22. 사망하였다.
나. 피상속인의 모친인 최○○는 피상속인의 부친인 청구인을 상대로 이 사건 상속재산 등에 대한 상속재산분할심판을 청구하였고(광주가정법원 목포지원 2019느합1), 위 사건의 항고심 법원(이하 ‘관련 사건의 항고심 법원’이라 한다)은 2022. 9. 13. ‘이 사건 상속재산에 대한 최○○의 기여분을 100%로 정하고, 위 상속재산을 최○○ 단독으로 소유하는 것으로 분할한다’는 취지의 심판을 하였다(광주고등법원 2021브1005). 이에 대한 청구인의 재항고가 2022. 12. 9. 기각되어(대법원 2022스718) 위 심판이 그대로 확정되었다.
다. 한편 주식회사 ○○은행은 위 사건이 계속 중이던 2020. 4. 7. ‘최○○가 청구인을 상대로 제기한 관련 사건이 계속 중이고, 청구인도 상속금반환청구소송을 접수하여 주식회사 ○○은행이 이 사건 상속재산인 예금을 지급할 정당한 청구권자와 그 금액이 확정되지 아니하였다’는 이유로, 최○○와 청구인을 피공탁자로 하여 56,235,277원(이하 ‘이 사건 공탁금’이라 한다)을 공탁하였다.
라. 최○○는 이 사건 상속재산 등에 대한 상속재산분할심판 사건이 확정된 후인 2023. 1. 20. 광주지방법원 목포지원에 청구인을 상대로 이 사건 공탁금의 출급청구권이 자신에게 있다는 점의 확인을 구하는 소를 제기하였다. 청구인은 위 소송 계속 중 최○○를 상대로, 각 선택적으로 위 공탁의 무효 확인, 28,117,638원 및 그 지연이자의 지급, 이 사건 공탁금 중 28,117,638원의 출급청구권이 청구인에게 있다는 확인을 구하는 반소를 제기하고[광주지방법원 목포지원 2023가단321(본소), 2023가단1447(반소)], 민법 제1008조의2 제1항 및 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(같은 법원 2023카기140).
광주지방법원 목포지원은 2024. 5. 22. 최○○의 본소를 인용하고, 청구인의 반소를 모두 각하 또는 기각하는 판결을 선고하였고, 같은 날 청구인의 위 위헌법률심판제청신청을 모두 기각하는 결정을 하였다. 
마. 이에 청구인은 2024. 6. 19. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 민법 제1008조의2 제1항 중 ‘그 밖의 방법’ 및 같은 조 제2항 중 ‘기타의 사정’에 관한 부분에 대한 한정위헌결정을 구하고 있다. 따라서 이 사건 심판대상은 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제1008조의2 제1항 중 ‘그 밖의 방법’ 및 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제1008조의2 제2항 중 ‘기타의 사정’에 관한 부분(이하 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
한편 청구인은 청구취지에 "민법 제1118조에서는 기여분에 관한 민법 제1008조의2를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 헌법에 위반된다는 헌법재판소의 결정을 무시한 것은 헌법상 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고 과잉침해금지원칙에 위반된다."라는 주장도 포함하고 있다. 그러나 위와 같은 주장은 그 자체로 특정한 법률조항의 위헌 또는 한정위헌 여부에 관한 주장이 아님이 명백하므로 심판대상에서 제외한다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것)
제1008조의2(기여분) ① 공동상속인 중에 상당한 기간 동거ㆍ간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자가 있을 때에는 상속개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 공동상속인의 협의로 정한 그 자의 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 보고 제1009조 및 제1010조에 의하여 산정한 상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 한다. 
민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것)
제1008조의2(기여분) ② 제1항의 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 제1항에 규정된 기여자의 청구에 의하여 기여의 시기ㆍ방법 및 정도와 상 속재산의 액 기타의 사정을 참작하여 기여분을 정한다.
3. 청구인의 주장
관련 사건의 항고심 법원은 심판대상조항의 해석ㆍ적용과 관련하여, 피상속인의 모친 최○○가 피상속인에게 생전에 금전을 대여한 것까지 심판대상조항의 ‘그 밖의 방법’ 또는 ‘기타의 사정’으로 판단하여 최○○의 기여분을 100%로 인정하는 심판을 하였다. 최○○의 금전 대여가 민법 제1008조의2에서 정한 기준 중 그 어디에도 속하지 않음에도 이를 기여분의 인정사유에 속한 것으로 해석ㆍ적용하는 것은 그 자체로 청구인과 같은 공동상속인의 재산권, 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해한다.
4. 판단
가. 구체적 규범통제절차에서 한정위헌청구가 원칙적으로 적법하다고 하더라도, 재판소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 한정위헌청구의 형식을 취하고 있으면서도 실제로는 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적ㆍ구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭ㆍ적용에 관한 문제를 다투거나 의미있는 헌법문제를 주장하지 않으면서 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 경우 등은 모두 현행의 규범통제제도에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없는 것이다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 등 참조).
나. 이 사건에서 청구인은 최○○의 피상속인에 대한 금전 대여행위가 민법 제1008조의2 제1항에서 정한 ‘상당한 기간 동거ㆍ간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양한 경우’ 또는 ‘피상속인 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 경우’ 중 그 어디에도 속하지 않고, 제2항에서 정한 ‘기타의 사정’으로 참작할 수도 없음에도 관련 사건의 항고심 법원처럼 이를 기여분에 속한 것으로 해석ㆍ적용하는 것은 청구인과 같은 공동상속인의 재산권, 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해하는 것이라고 주장하며, 심판대상조항에 대한 한정위헌결정을 구하고 있다.
살피건대 대법원은 기여분을 인정하기 위해서는 공동상속인 간의 공평을 위하여 상속분을 조정하여야 할 필요가 있을 만큼 피상속인을 특별히 부양하였다거나 피상속인의 상속재산 유지 또는 증가에 특별히 기여하였다는 사실이 인정되어야 한다고 보고 있다(대법원 2014. 11. 25. 자 2012스156, 157 결정 등 참조). 관련 사건의 항고심 법원 또한 위와 같은 대법원의 법리를 원용하면서, ‘최○○가 피상속인 명의의 ○○은행 예금계좌에 2016. 8. 1. 1,500,000원, 2016. 9. 1. 50,000,000원, 2016. 11. 1. 100,000원을 입금하였고, 최○○ 피상속인의 관계 및 위 각 금원의 입금 당시 피상속인의 나이 등을 고려하면, 피상속인이 최○○에 대하여 위 각 금원을 반환할 의무를 부담하고 있었다고 보기 어려운 점, 위 ○○은행 통장에 남아 있는 잔액은 대부분 최○○가 입금한 돈으로 보이는 점’ 등 관련 사실관계 등을 종합할 때 최○○가 피상속인의 재산의 유지 및 증가에 특별한 기여를 하였다고 판단하여 그 기여분을 인정하고 있을 뿐이다.
위와 같은 관련 사건 항고심 법원의 판단 내용에 비추어볼 때, 청구인이 문제삼고 있는 내용의 실질은, 심판대상조항 자체의 위헌성이 아니라 위 법원이 최○○가 피상속인 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여하였다고 본 판단의 근거가 된 사실관계의 인정이나 평가가 잘못되었다고 다투는 것에 다름 아니라 할 것이다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 한정위헌심판청구의 형식을 취하고 있지만, 실제로는 법원의 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적ㆍ구체적 사건에서의 심판대상조항의 단순한 포섭ㆍ적용에 관한 문제를 다투는 것에 불과하여, 현행의 규범통제제도에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다.
다. 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 한 것이므로 부적법하다.
5. 결론
이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.