# 형법 제319조 제2항 위헌소원

## 판시사항

가. 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자를 처벌하는 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제319조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항이 직계혈족 간의 퇴거불응행위에 대해서도 형사처벌을 하도록 하고 있는 것이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 법률조항에 규정된 ‘퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자’는 그 사전적 의미와 보호법익 등에 비추어 보면, 타인의 주거 등에 적법하게 또는 과실로 들어간 자가 거주자 등의 퇴거요구를 받고 이에 응하여야 할 책임이 있음에도 그 장소에서 퇴거하지 아니하는 것을 의미함을 알 수 있다. 또한 이 사건 법률조항은 퇴거요구권자나 퇴거불응자의 신분에 아무런 제한을 두고 있지 아니한바, 직계혈족이나 기타 친족 간이라고 하더라도 장소를 공동으로 점유하고 있지 아니한 경우에는 퇴거불응죄가 성립할 수 있음은 의문의 여지가 없으므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
나. 이 사건 법률조항은 주거 등의 사실상 평온을 보호하기 위한 것으로서 입법 목적의 정당성이 인정되고, 타인의 주거 등에서 퇴거요구를 받고도 이에 응하지 아니한 자를 처벌하는 것은 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단이 된다. 친족 간의 퇴거불응죄에 대한 소추조건의 설정 여부에 대하여는 입법자의 광범위한 재량이 허용되는 점 등을 고려할 때 이 사건 법률조항이 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘어 지나치게 규제하는 것이라 할 수 없으므로 피해의 최소성도 인정된다. 이 사건 법률조항에 의해서 형사처벌을 받게 되는 사람의 불이익이 이 사건 법률조항을 통해 달성하고자 하는 공익보다 우월하다고 할 수도 없으므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

## 심판대상조문

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제319조 제2항

## 참조조문

헌법 제12조, 제13조, 제37조 제2항
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제319조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35, 판례집 16-2하, 381헌재 2011.  6. 30. 2009헌바199, 판례집 23-1하, 337

## 전문

[당사자]
청 구 인  김○원
국선대리인 변호사 강재룡
당해사건  수원지방법원 2010노3806 퇴거불응

[주문]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제319조 제2항은 헌법에 위배되지 아니한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 ‘2009. 4. 10. 청구인의 아버지가 운영하는 법무사 사무실에 찾아갔다가, 청구인의 아버지 및 사무실 직원으로부터 나가달라는 요구를 받았음에도 이에 응하지 아니하였다.’는 범죄사실로 벌금 30만 원을 선고받았다(수원지방법원 안양지원 2009고정416).

(2) 청구인은 그 항소심(수원지방법원 2010노3806) 계속 중 퇴거불응죄를 규정한 형법 제319조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2010. 11. 23.  기각되자, 청구인은 2010. 12. 17. 국선대리인선임신청을 하고, 2011. 3. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제319조 제2항(이 조항에서 구성요건 및 법정형으로 인용하는 제1항이 아래 3.의 가.에서 보는 바와 같이 개정됨에 따라 이 조항의 개정연혁을 이와 같이 표시하였다. 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)의 위헌 여부이며, 그 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.

2. 청구인의 주장요지
(1) 이 사건 법률조항은 행위 주체 및 태양이 지나치게 광범위하여 무엇이 처벌될 행위인지에 대해 일반 국민으로서는 예측할 수 없다. 퇴거 요구를 받으면 그 요구의 정당성 여부를 불문하고 무조건 퇴거를 하여야 하는지, 직계혈족 간에도 적용되는지 여부가 불명확하다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.

(2) 또한 이 사건 법률조항은 직계혈족 간의 퇴거불응행위에 대해서도 형사처벌을 하도록 하고 있어 과잉금지원칙에 위배된다.

3. 판단
가. 이 사건 법률조항의 입법취지 및 연혁
헌법 제16조는 "모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다."라고 규정하여 주거의 자유를 기본권으로 보장하고 있다. 주거는 인간의 일상적인 삶에 있어서 개인의 자유의 기초이고 자유로운 삶을 영위하는 데 있어 필수적인 영역인바, 퇴거불응죄는 주거침입죄와 함께 사람의 주거 및 관리하는 장소 등의 평온을 침해하거나 위협하는 행위를 처벌하기 위하여 1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되었다. 그 후 이 사건 법률조항은 개정된 바 없으나, 이 사건 법률조항의 구성요건 및 법정형으로 인용되는 형법 제319조 제1항의 주거침입죄조항은 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되었다. 즉, 주거침입죄의 객체에서 ‘저택’을 삭제하고 ‘항공기’를 추가하는 한편, 벌금형 현실화 작업의 일환으로 그 법정형을 ‘3년 이하의 징역 또는 1만 5천 환 이하의 벌금’에서 ‘3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금’으로 조정하였다. 이에 따라 퇴거불응죄의 구성요건 및 법정형도 같은 내용으로 실질적인 변화가 이루어졌다.
따라서 퇴거불응죄는 행위자가 일단 거주자나 관리자 등의 의사에 반하지 아니하고 주거, 관리하는 건조물 등에 들어간 후 그 장소에서 퇴거요구를 받고도 퇴거하지 아니하는 경우에 성립하는 범죄로서, 사실상 주거 등의 평온을 그 보호법익으로 한다.

나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(1) 심사기준
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정해야 하는 것을 의미한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바199, 판례집 23-1하, 337, 346-347). 그렇지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35, 판례집 16-2하, 381, 391).
그리고 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바199, 판례집 23-1하, 337, 347).

(2) 판단
이 사건 법률조항은 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에서 ‘퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자’를 처벌하도록 규정하고 있는바, ‘퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자’의 의미가 불명확하여 명확성 원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
우선 ‘퇴거’라는 개념에 관하여 보건대, 사전적으로 ‘퇴거’는 ‘있던 자리에서 옮겨가거나 떠남’ 또는 ‘어떤 자리에서 물러 나옴’을 의미하는 점, 주거침입죄는 타인이 거주하는 주거 등에 거주자 등의 의사에 반하여 행위자의 신체가 들어가면 성립하는 범죄인 반면, 퇴거불응죄는 행위자가 일단 거주자 등의 의사에 반하지 아니하고 주거 등에 들어간 이후 거주자 등의 의사에 반하여 체재하는 경우에 성립하는 범죄인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 ‘퇴거’란 타인이 거주하는 주거 등에서 행위자의 신체가 나가는 것을 의미함을 충분히 예측할 수 있다.
나아가 이 사건 법률조항이 주거를 지배하고 있는 사실관계, 즉 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하고 있는 점에 비추어 보면, 주거에 대한 사실상의 평온을 누리는 거주자 등은 주거에 대한 법률상의 권한 여부를 불문하고 거주자 등의 의사에 반하여 체재하는 행위자에 대하여 퇴거를 요구할 수 있음을 예측할 수 있다. 대법원도 "퇴거불응죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이어서 그 거주자 또는 관리자가 건조물 등에 주거 또는 관리할 권리를 가지고 있는지의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며 점유할 권리 없는 자의 점유라 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 한다."라고 판시하고 있다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4082 판결 참조).
그렇다면 ‘퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자’라고 함은 타인의 주거 등에 적법하게 또는 과실로 들어간 자가 거주자 등의 퇴거요구를 받고 이에 응하여야 할 책임이 있음에도 그 장소에서 퇴거하지 아니하는 것을 의미한다. 이때 거주자 등의 퇴거요구는 그 자체로 정당하여야 하고, 퇴거요구를 받은 자는 객관적·주관적으로 퇴거요구에 응할 수 있는 상태에 있을 것을 요한다.
한편 이 사건 법률조항은 그 문언상 퇴거요구권자나 퇴거불응자의 신분에 아무런 제한도 두고 있지 아니한바, 입법자의 의도는 누구라도 주거의 사실상 평온을 해하면 퇴거불응죄로 처벌하겠다는 것으로 볼 수 있다. 따라서 직계혈족이나 기타 친족 간이라도 하나의 주거에서 공동으로 생활하고 있지 아니하거나 하나의 건조물 등 장소를 공동으로 점유하고 있지 아니한 경우에는 퇴거불응죄가 성립할 수 있음은 의문의 여지가 없다.
따라서 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람들은 어떠한 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있다고 판단되고, 이 사건 법률조항에서 말하는 ‘퇴거요구에 응하지 아니한 자’의 의미에 대해서도 대법원판결에 의하여 구체적인 해석기준이 제시되고 있어, 법집행기관이 이 사건 법률조항을 자의적으로 확대하여 해석할 염려도 없다.

(3) 소결
그렇다면 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

다. 과잉금지원칙 위배 여부
이 사건 법률조항은 주거 등의 사실상의 평온을 보호하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정되고, 타인의 주거 등에서 퇴거요구를 받고도 이에 응하지 아니한 자를 주거침입의 경우와 마찬가지로 처벌하는 것은 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단이 된다.
그리고 공동으로 주거생활을 하고 있지 아니한 거주자의 직계혈족이라도 거주자의 정당한 퇴거요구를 받고 이에 응하지 아니함으로써 거주자가 누리는 사실상의 평온을 침해할 수 있고, 이에 대한 처벌의 필요성도 있다. 이러한 친족 간의 퇴거불응죄에 대한 소추조건의 설정 여부에 대하여는 입법자의 광범위한 재량이 허용된다고 할 것이므로, 친족 간에 형을 면제하는 등의 특례규정을 두지 않았다고 하여 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘어 지나치게 규제를 가하는 것이라고 할 수 없다. 또 이 경우 형사처벌이 아닌 행정상의 제재 등보다 완화된 제재수단을 통하여도 얼마든지 위와 같은 목적달성이 가능하다고 단정 지을 수도 없다. 따라서 피해의 최소성도 인정된다.
한편 이 사건 법률조항은 그 형의 하한에는 제한을 두지 아니하여 행위자의 책임에 상응하는 형벌이 선고될 수 있도록 하고 있으며, 이 사건 법률조항에 의해서 형사처벌을 받게 되는 사람의 불이익이 이 사건 법률조항을 통해 달성하고자 하는 공익보다 우월하다고 할 수도 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위배되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.