# 부가가치세부과처분 등 위헌확인

## 판시사항

대법원의 확립된 판례에 비추어 패소가 예견될 경우 행정소송절차를 거치지 않고 과세처분에 대하여 곧바로 헌법소원을 청구할 수 있는지 여부
(소극)

## 결정요지

대법원의 확립된 판례에 비추어 패소할 것이 예견된다는 점만으로는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없어 전심절차이행의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 과세처분에 대하여 국세기본법에 따른 이의신청 등의 구제절차와 행정소송에 의한 구제절차를 거치지 아니하고 곧바로 헌법소원을 청구하는 것은 헌법소원의 보충성의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

## 전문

【당 사 자】청 구 인　장○수
대리인 변호사　김백영
피청구인　창원세무서장
【주　　문】이 사건 심판청구를 각하한다.
【이　　유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요청구인은 창원시 사림○ 53의 11에 임대목적으로 지하 1층, 지상 6층 연면적 1,318.14㎡의 근린생활시설용 건물을 신축함에 있어 일반과세자로 사업자등록을 하고 건물신축에 따른 매입세액을 환급받았다. 청구인은 1995. 4. 12. 위 건물을 준공하고 이를 임대하면서 임대수입에 대한 부가가치세를 1997. 7. 25.까지 일반과세자로 신고납부하여 왔다.
피청구인은 1997. 8. 11. 청구인에 대하여 1996. 1. 1.자로 일반과세자에서 과세특례자로 과세유형이 전환되었다면서 이미 환급받은 세액 39,570,000원을 추징하는 부가가치세 부과처분을 하였다.
청구인은 피청구인의 ① 위 과세처분과 ② 과세유형전환을 하면서 과세기간 개시 20일전까지 과세유형전환의 통지를 하지 아니한 공권력의 불행사는 조세법률주의에 위반되는 것이고, 이로 인하여 자신의 헌법상 보장된 재산권, 평등권을 침해당하였다고 주장하면서 1997. 9. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상청구인은 이 사건 과세처분외에, 일반과세자에서 과세특례자로 과세유형전환을 하면서 과세기간 20일전까지 과세유형전환의 통지를 하지 아니한 공권력의 불행사에 대한 위헌확인도 함께 구하고
 있다.
그러나 청구인은 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 과세처분이 위헌이라고 주장하는 유일한 사유로 바로 그러한 과세유형전환의 통지를 하지 아니하였다는 점을 들고 있고, 청구인이 주장하는 기본권의 침해는 위 과세처분으로 인한 것이지 과세유형전환의 통지를 하지 아니한 공권력의 불행사로 인한 것이 아니라는 점을 고려할 때, 위 불통지의 위헌여부는 이사건 과세처분에 대한 심판청구가 적법할 경우에 그 위헌여부를 판단하는 쟁점으로서 판단하면 족하고 이를 독자적인 심판대상으로 삼아 따로 판단할 실익이 없으므로 이 사건 과세처분의 위헌여부만을 심판의 대상으로 삼기로 한다.
2. 청구인의 주장과 이해관계기관의 의견가. 청구인의 주장(1) 청구인은 처음부터 과세특례포기를 하고 일반과세자로 사업자등록을 하여 지금까지 일반과세자로 부가가치세를 신고납부하여 왔다. 피청구인은 청구인의 공급가액이 과세특례범위에 속하게 된 경우 부가가치세법시행령 제74조의2 제2항에 따라 과세기간 개시 20일전까지 과세유형전환의 통지를 하여야 함에도 이를 하지 않아 청구인으로 하여금 재삼 과세특례포기의 의사표명을 할 수 있는 기회를 박탈한 채 일방적으로 소급하여 1996. 1. 1.부터 과세특례자로 과세유형전환을 하고 기환급받은 세액을 추징하는 이 사건 과세처분을 하였으니 이는 조세법률주의에 위반하여 청구인의 재산권을 침해한 것이고, 과세특례자에서 일반과세자로 전환되는 경우에는 전환통지를 하여야 과세유형 전환의 효력이 생기는 것과 비교할 때 부당히 차별하는 것이어서 청구인의 평등권을 침해한 것이다.
(2) 대법원의 확립된 판례는 과세유형전환의 통지없이 과세유형전환을 하고 부가가치세 부과처분을 하더라도 위법한 것이 아니라는 것이다. 따라서 이 사건 과세처분에 대하여 행정심판과 행정소송을 제기하더라도 청구기각 될 것이 명백히 예견되어 곧바로 헌법소원에 이른 것이므로 헌법소원의 보충성요건을 갖춘 것이다.
나. 국세청장의 의견(1) 헌법재판소법 제68조 제1항 단서는 다른 법률에 정해진 구제절차를 거친 후 헌법소원심판을 청구하도록 하고 있는데, 이 사건 심판청구는 과세처분에 대하여 행정심판이나 행정소송을 거치지 않았으므로 부적법하다.
(2) 이 사건 과세처분은 부가가치세법 제36조의 위임에 의한 동법시행령 제74조의2 제3항에 따라 과세특례자에 관한 규정을 적용한 것이고, 이로 인하여 사유재산이 유명무실해지거나 형해화된다고 볼 수 없으므로 조세법률주의 원칙이나 헌법 제23조에 위배되지 않는다.
(3) 과세특례자에서 일반과세자로 과세유형이 전환되는 경우에는 적용세율이 상향 조정되고 납세절차도 더욱 복잡하게 되므로 과세유형전환의 통지를 전환요건의 하나로 정하고 있지만, 일반과세자에서 과세특례자로 전환되는 경우에는 적용세율이 하향 조정되는 등 납세자에게 유리하게 되므로 전환통지 유무에 불구하고 과세특례자로 전환될 수 있도록 한 것이다. 다만, 일반과세자가 과세특례자로 전환하는 것이 오히려 불리하게 작용하는 경우에는 사업자가 부가가치세법 제30조 제1항 및 동법시행령 제78조 제1항에 따라 과세특례포기신고서를 제출함으로써 계속하여 일반과세자로서 적
용받을 수 있다. 따라서 청구인이 스스로 과세특례포기 절차를 이행하지 않고서 피청구인이 과세특례자로의 과세유형전환 통지를 하지 아니하였다는 사실만으로 청구인의 평등권을 침해하였다 할 수 없다.
3. 판　단헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친후에 심판청구를 하여야 하되
(헌법재판소법 제68조 제1항 단서)
, 다만 헌법소원심판청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우 또는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지의 여부가 객관적으로 불확실하거나 헌법소원심판청구인에게 대단히 우회적절차를 요구하는 것 밖에 되지 않는 등 전심절차이행의 기대가능성이 없는 경우에는 예외적으로 다른 구제절차를 거침이 없이 직접 헌법소원심판청구를 할 수 있는 것이다
(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176 ; 1994. 4. 28. 89헌마86, 판례집 6-1, 371)
.
청구인은 이 사건 과세처분에 대하여 행정심판, 행정소송 등을 제기하더라도 대법원의 확립된 판례에 비추어 청구기각될 것이 명백히 예견되어 곧바로 헌법소원에 이르렀다고 주장하나, 조세법령의 해석과 적용에 관한 대법원의 확립된 판례에 비추어 패소할 것이 예견된다는 점만으로는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없어 전심절차이행의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 청구인으로서는 이 사건 헌법소원심판을 청구하기에 앞서 국세기본법에 따른 이의신청 등의 구제절차와 행정소송에 의한 구제절차를 모두 거쳤어야 할 것이었다.
4. 결　론결국 이 사건 심판청구는 보충성의 요건을 갖추지 못하여 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화 조승형
정경식 고중석 신창언 이영모 한대현(주심)