# 형사소송법 제348조 위헌확인

## 판시사항

약식명령에 대한 정식재판청구권 회복청구 시 필요적 집행정지가 아닌 임의적 집행정지로 규정한 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제458조 제1항 중 제348조 제1항을 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 약식명령에 의한 벌금형을 납부하지 않아 노역장에 유치된 자의 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

이 사건 법률조항은 약식명령에 대한 정식재판청구권 회복청구가 인용되는 경우 정식재판절차가 개시되어 약식명령이 확정되지 않은 상태로 되돌아간다는 점을 고려하여, 정식재판 청구기간 경과에 귀책사유가 없는 피고인을 재판의 부당한 집행으로부터 보호하면서, 필요적 집행정지로 인한 벌금형의 실효성 저하를 방지하고자 법원으로 하여금 구체적 사정을 고려하여 재판의 집행정지 여부를 결정하도록 하는 규정이다. 정식재판청구권 회복청구를 하는 자는 약식명령의 확정력을 다투는 자이긴 하나 여전히 약식명령의 확정력을 받고 있는 자이므로 재판의 집행을 받았다고 하여 부당하다고 볼 수 없고, 설령 회복된 정식재판에서 무죄판결을 받는다고 하더라도 형사보상을 받을 수 있으며, 재판의 부당한 집행으로부터 피고인을 보호하면서 국가형벌권의 적정한 실현을 조화롭게 달성하기 위해서는 일률적으로 재판의 집행을 정지하는 것보다 법원이 구체적 사정을 고려하여 재판의 집행정지 여부를 결정하도록 하는 것이 바람직하다. 따라서 이 사건 법률조항이 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제458조 제1항 중 제348조 제1항을 준용하는 부분

## 참조조문

헌법 제12조 제1항 
형사보상 및 명예회복에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정된 것) 제2조 제2항 
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제348조 제1항, 제345조, 제346조, 제453조, 제457조, 제457조의2

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 진○현국선대리인 변호사 허영범
[주           문] 
이 사건 심판청구를 기각한다. 
[이           유] 
1. 사건개요 
서울서부지방법원은 2011. 9. 19. 청구인에 대하여 일반교통방해죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 발령하였다(서울서부지방법원 2011고약6915). 그런데 위 약식명령이 청구인의 주소지에서 송달불능되자 위 법원은 2011. 10. 19. 공시송달을 명하였고, 2011. 11. 3. 그 송달의 효력이 발생하여 2011. 11. 10. 위 약식명령은 확정되었다. 
청구인은 위 약식명령에 따른 벌금을 납부하지 않고 있던 중 2012. 1. 27. 불심검문 과정에서 검거되었고, 곧바로 서울남부교도소에 노역장유치되었다. 청구인은 노역장유치 집행중인 2012. 1. 31. 서울서부지방법원에 정식재판청구권 회복청구를 하였고(서울서부지방법원 2012초기100), 위 법원은 2012. 2. 2. 정식재판청구권회복결정을 하면서 동시에 위 노역장유치에 대한 집행정지결정을 하였다. 
청구인은, 약식명령에 대한 정식재판청구권 회복청구를 하면 즉시 재판의 집행이 정지되어야 함에도 불구하고 형사소송법 제348조 제1항이 법원의 재량으로 집행을 정지할 수 있도록 규정함으로써 청구인의 기본권을 침해하였다고 주장하면서 2012. 2. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 형사소송법 제348조 제1항을 심판대상으로 구하고 있으나, 청구인은 약식명령에 대한 정식재판청구권 회복청구를 한 자이므로 청구인에게 적용되는 조항은 형사소송법 제458조 제1항 중 제348조 제1항을 준용하는 부분이다. 따라서 심판대상은 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제458조 제1항 중 제348조 제1항을 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 
[심판대상조항] 
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 
제458조(준용규정) ① 제340조 내지 제342조, 제345조 내지 제352조, 제354조의 규정은 정식재판의 청구 또는 그 취하에 준용한다. 
[관련조항] 
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 
제348조(상소권회복청구와 집행정지) ① 상소권회복의 청구가 있는 때에는 법원은 전조의 결정을 할 때까지 재판의 집행을 정지하는 결정을 할 수 있다. 
② 전항의 집행정지의 결정을 한 경우에 피고인의 구금을 요하는 때에는 구속영장을 발부하여야 한다. 단, 제70조의 요건이 구비된 때에 한한다. 
제70조(구속의 사유) ① 법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고인을 구속할 수 있다. 
1. 피고인이 일정한 주거가 없는 때 
2. 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때 
3. 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때 
② 법원은 제1항의 구속사유를 심사함에 있어서 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려 등을 고려하여야 한다. 
③ 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 제1항 제1호의 경우를 제한 외에는 구속할 수 없다. 
제345조(상소권회복청구권자) 제338조 내지 제341조의 규정에 의하여 상소할 수 있는 자는 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 때에는 상소권회복의 청구를 할 수 있다. 
제346조(상소권회복청구의 방식) ① 상소권회복의 청구는 사유가 종지한 날로부터 상소의 제기기간에 상당한 기간 내에 서면으로 원심법원에 제출하여야 한다. 
② 상소권회복의 청구를 할 때에는 원인된 사유를 소명하여야 한다. 
③ 상소권의 회복을 청구한 자는 그 청구와 동시에 상소를 제기하여야 한다. 
제453조(정식재판의 청구) ① 검사 또는 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있다. 단, 피고인은 정식재판의 청구를 포기 
할 수 없다. 
제457조(약식명령의 효력) 약식명령은 정식재판의 청구기간이 경과하거나 그 청구의 취하 또는 청구기각의 결정이 확정한 때에는 확정판결과 동일한 효력이 있다. 
형사보상 및 명예회복에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정된 것) 제2조(보상 요건) ② 상소권회복에 의한 상소, 재심 또는 비상상고의 절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 원판결에 의하여 구금되거나 형 집행을 받았을 때에는 구금 또는 형의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있다. 

3. 청구인의 주장 
이 사건 법률조항은 약식명령을 받은 자가 정식재판청구권 회복청구를 하는 경우 필요적 집행정지가 아닌 임의적 집행정지를 하도록 규정하여 정식재판에 의하여 형이 변경될 가능성이 있는 사람에 대하여도 재판의 집행이 이루어지게 하므로, 무죄추정의 원칙에 위배된다. 
또한 정식재판 청구기간 내에 정식재판을 청구한 사람과 청구인과 같이 책임질 수 없는 사유로 청구기간을 경과하였다가 정식재판청구권을 회복한 사람은 형이 확정되지 않았다는 점에서는 동일함에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 재판의 집행을 가능하게 하므로 청구인의 평등권을 침해한다.  
특히 청구인과 같이 공시송달에 의하여 약식명령을 송달받은 사람은 충분한 절차적 보장을 받지 못한 상태에서 형이 확정된 것인데, 정식재판을 청구하지 않았다는 잘못만으로 형의 집행을 받을 수 있도록 하는 것은 청구인의 재판을 받을 권리, 인간의 존엄과 신체의 자유를 침해하고 강제노역금지에 반한다.  

4. 판단 
가. 이 사건 법률조항의 내용   
(1) 의의 
지방법원의 관할에 속하는 사건에 관하여 공판절차를 거치지 아니하고 서면심리만으로 벌금, 과료 또는 몰수를 과하는 형사절차를 약식절차라 하고, 이러한 약식절차에 의한 재판을 약식명령이라고 한다(형사소송법 제448조). 
약식절차는 서면심리를 통해 진행되고 현실적으로도 공판절차에 비하여 간이하게 처리되기 때문에, 적정한 형벌권의 실현과 피고인의 재판받을 권리를 보장하기 위하여 형사소송법은 약식명령에 불복하는 자에게 정식재판을 청구하여 공판절차로 나아갈 수 있는 기회를 제공하고 있다(형사소송법 제453조). 
정식재판은 약식명령을 고지받은 날로부터 7일 이내에 약식명령을 한 법원에 서면으로 청구하고(형사소송법 제453조), 정식재판의 청구기간이 경과되면 약식명령이 확정되며, 확정된 약식명령은 확정판결과 동일한 효력을 가진다(형사소송법 제457조). 
그러나 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 정식재판의 청구기간이 경과된 경우에는 정식재판청구권의 회복이 인정되고, 형사소송법은 정식재판이 원재판의 변경을 구한다는 점에서 상소와 유사하다고 보아 상소권회복에 관한 규정을 준용하고 있다(형사소송법 제458조, 제345조 내지 제348조). 
정식재판청구권 회복청구는 정식재판청구와 동시에 제기하여야 하고, 법원은 그 청구의 허부에 관한 결정을 하여야 한다(형사소송법 제458조, 제346조, 제347조 제1항). 정식재판청구권 회복청구에 대한 인용결정이 확정되면 정식재판절차가 개시되어 약식명령은 확정되지 않은 상태로 돌아가게 된다. 
이 사건 법률조항은 정식재판청구권 회복청구가 인용되는 경우 약식명령이 확정되지 않은 상태로 돌아가게 된다는 점을 고려하여, 정식재판청구권 회복청구시 재판의 집행으로 인한 불합리한 결과를 미연에 방지하고, 정식재판의 청구기간 경과에 귀책사유가 없는 피고인을 보호하기 위하여 법원으로 하여금 정식재판청구권 회복 여부에 관한 결정을 할 때까지 재판의 집행을 정지할 수 있도록 하는 규정이다. 

(2) 개정취지 
형사소송법 제348조 제1항은 1954. 9. 23. 제정될 당시에 ‘상소권회복의 청구가 있는 때에는 법원은 전조의 결정을 할 때까지 재판의 집행을 정지하는 결정을 하여야 한다.’는 필요적 집행정지로 규정되어 있었는데, 형사소송법이 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되면서 현재와 같이 ‘ …재판의 집행을 정지하는 결정을 할 수 있다.’는 임의적 집행정지 규정으로 바뀌게 되었다.  
위 법률조항이 필요적 집행정지로 규정되었을 때에는 이를 악용하여, 벌금 미납으로 노역장유치 집행중인 자가 정식재판청구권 회복청구를 하여 법원의 형 집행정지 결정을 받아 석방된 후 도주하거나, 궐석재판으로 실형이 확정된 자가 후에 형이 집행될 경우 상소권 회복청구를 하여 형 집행정지결정에 의하여 석방된 후 도주하는 사례가 빈발하였다. 이에 이 사건 법률조항은 필요적 집행정지제도의 악용으로 인한 벌금형의 실효성 저하를 방지하고, 법원으로 하여금 구체적 사정을 고려하여 재판의 집행정지 여부를 결정할 수 있도록 임의적 집행정지로 개정된 것이다. 

나. 제한되는 기본권 
청구인은 약식명령에 의한 벌금형을 납부하지 않아 노역장에 유치되었는바, 노역장유치는 형의 집행에 관한 규정이 준용되어 교정시설에 구금되므로(형사소송법 제492조), 이 사건 법률조항에 의하여 집행이 정지되지 않은 피고인은 신체의 자유를 제한받게 된다. 

다. 신체의 자유 침해 여부 
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 
이 사건 법률조항은 정식재판청구권 회복청구가 인용되는 경우 정식재판절차가 개시되어 약식명령이 확정되지 않은 상태로 되돌아간다는 점을 고려하여, 정식재판청구권 회복청구시 재판의 집행으로 인한 불합리한 결과를 미연에 방지하고 정식재판 청구기간 경과에 귀책사유가 없는 피고인을 보호하면서, 필요적 집행정지제도로 인한 벌금형의 실효성 저하를 방지하고자 법원으로 하여금 구체적 사정을 고려하여 재판의 집행정지 여부를 결정할 수 있도록 규정하고 있으므로, 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.  

(2) 침해의 최소성  
청구인은 이 사건 법률조항이 필요적 집행정지로 규정되어야 함에도 불구하고 임의적 집행정지로 규정되어 있어 신체의 자유를 과도하게 침해한다고 주장한다. 
그런데 이 사건 법률조항으로 개정되기 이전의 필요적 집행정지 규정하에서는 정식재판청구권 회복청구를 하기만 하면 재판의 집행이 필요적으로 정지된다는 점을 이용하여 정식재판청구권 회복청구를 재판의 집행을 회피하는 수단으로 악용하는 사례가 빈발하였고, 특히 피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 사건은 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못하기 때문에(형사소송법 제457조의2), 약식명령이 확정된 자가 노역장유치의 집행을 받게 된 경우 그 집행을 회피하는 수단으로 정식재판청구권 회복청구를 활용하여 벌금형의 실효성이 저하되고 성실하게 벌금을 납부한 자와의 사이에서 형평성 등이 문제가 되었다.   
이 사건 법률조항은 이러한 문제를 입법적으로 해결하고자 임의적 집행정지로 규정한 것인데, 국가형벌권의 적정한 실현을 도모하면서 동시에 재판의 부당한 집행으로부터 피고인을 보호하기 위해서는 일률적으로 재판의 집행을 정지하기 보다는 법원이 구체적 사정을 고려하여 재판의 집행정지 여부를 결정하도록 하는 것이 바람직하다.    
또한 정식재판청구권의 회복을 구하는 자는 회복결정으로 인하여 약식명령의 확정력이 차단될 가능성이 있지만, 회복결정이 확정될 때까지는 여전히 약식명령의 확정력을 받고 있는 자이므로, 회복 여부를 다투는 기간 동안 재판의 집행을 받았다고 하더라도 확정된 약식명령에 의한 형의 집행으로서 이를 부당하다고 볼 수 없고, 설령 정식재판청구권이 회복되어 정식재판절차를 통하여 무죄판결을 받는다고 하더라도, 그로 인한 손실은 법원이 피고인의 귀책사유 유무와 실체적 진실을 규명하고자 하는 과정에서 불가피하게 발생하는 것으로서 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’에 따른 형사보상을 받을 수 있다(형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제2조). 
따라서 이 사건 법률조항이 필요적 집행정지가 아닌 임의적 집행정지로 규정되었다고 하여 침해의 최소성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 

(3) 법익균형성 
이 사건 법률조항은 현대사회에서의 단기자유형의 폐해를 방지하는 대체수단으로서의 벌금형의 중요성, 실효적인 형의 집행을 담보함으로써 실현되는 국가형벌권, 이로 인한 사회질서 유지라는 측면에서 중대한 반면, 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 사익은 이미 약식명령이 확정되어 집행력이 발생한 상태에서 재판의 집행을 받는 것에 불과하고, 설령 회복된 정식재판에서 무죄판결을 받더라도 형사보상이 된다는 점 등을 고려하면, 제한되는 사익에 비하여 공익이 더 중대하다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 법익의 균형성을 갖추었다. 

(4) 소결 
이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 신체의 자유를 침해하지 아니한다. 

5. 결론 
이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.