# 구 상속세및증여세법 제43조  위헌확인 등

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사    건    2005헌마224  구 상속세및증여세법 제43조 위헌확인 등
청 구 인    권 ○ 섭
            대리인 변호사 이  정  일
주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.
이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요 
(1) 청구외 ○○ 주식회사(이하 “○○”이라 한다)의 대표이사인 청구인은 1995. 10. 18. ○○의 유상증자시 주식 10만주를 청구외 구○모 명의로 취득하였다가, 1997. 7. 4.부터 같은 달 9.까지 사이 주식시장에서 제3자에게 위 주식을 8억 9,030만원에 매도하였다.
(2) 이에 대하여 반포세무서장은, 청구인이 청구외 구○모 명의로 주식 취득한 것을 명의신탁으로 보고, 명의신탁된 위 주식을 실명전환유예기간 내에 실명전환하지 않았다 하여 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전면개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조의 2(제3자 명의로 등기등을 한 재산에 대한 증여의제)에 의하여 청구인이 청구외 구○모에게 위 주식을 증여한 것으로 보아 2000. 6. 7. 위 구○모에 대하여 증여세 588,997,500원을 부과하였다.
(3) 청구외 구○모는 서울행정법원에 위 부과처분의 취소를 구하는 소(2001구23054)를 제기하였으나 2002. 5. 22. 기각되었고, 2003. 4. 8. 항소기각(서울고등법원 2002누8987), 2005. 1. 27. 상고기각되었으며(대법원 2003두4300), 청구인은 원고보조참가인으로 위 대법원의 상고심 소송에 참가하였다.
(4) 청구인은 위 법원의 판결들, 명의신탁재산의 증여추정을 규정한 상속세및증여세법 제43조, 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항, 증여추정 규정을 합헌으로 선고한 헌법재판소 2002헌바66 결정, 헌법재판소가 입법자의 재량 또는 입법정책을 결정의 이유로 삼는 것, 재판명령을 권장하지 아니하고 제한하는 것 등이 헌법상 보장된 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인이 심판을 구하는 대상은 다음과 같다.
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항 중 재판소원 금지부분의 위헌확인
(2) 대법원 2005. 1. 27. 선고 2003두4300 판결, 서울고등법원 2003. 4. 8. 선고 2002누8987 판결, 서울행정법원 2002. 5. 22. 선고 2001구23054 판결의 위헌확인 또는 취소
(3) 구 상속세및증여세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문개정되고 1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제43조의 위헌확인
(4) 반포세무서장이 2000. 6. 7. 청구외 구○모에 대하여 증여세 588,997,500원을 부과한 처분의 취소, 위 금원이 세금이 아니라 벌금임의 확인
(5) 헌법재판소 2004. 11. 25. 2002헌바66 결정의 위헌확인
(6) 헌법재판소가 입법자의 재량 또는 입법정책을 결정의 이유로 삼는 것의 위헌확인  
(7) 재판명령을 권장하지 아니하고 제한하는 것의 위헌확인

2. 적법요건에 대한 판단
가. 청구인이 기본권침해의 공권력 행사로 들고 있는 것은 청구외 구○모에 대하여 증여세를 부과한 처분을 들고 있을 뿐 달리 청구인에 대한 공권력의 행사 또는 불행사를 지적한 바는 없다. 
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 그 심판을 구하는 제도로서, 이 경우 심판을 구하는 자는 심판의 대상인 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자여야 한다(헌재 1992. 9. 4. 92헌마175, 판례집 4, 579, 580; 헌재 1995. 3. 23. 93헌마12, 판례집 7-1, 416, 421). 그런데, 이 사건에서 증여세부과처분의 상대방은 청구인이 아니라 청구외 구○모이며, 위 부과처분의 취소를 구하는 소송의 원고도 청구외 구○모다. 그렇다면, 청구인이 기본권을 침해받은 바는 없다 할 것이므로 이를 전제로 한 헌법소원은 부적법하다. 그 외 이 사건 헌법소원이 부적법한 이유를 들어 보면 다음과 같다.
나. 청구인은 헌법재판소법 제68조 제1항 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분이 위헌이라 다투나, 청구인은 이미 이 부분에 대하여 2003. 11. 12. 위헌확인을 구하는 헌법소원심판(2003헌마798)을 청구하여 2004. 2. 26. 기각결정을 선고받았다. 그렇다면 청구인은 그 무렵 이 부분에 대한 기본권침해 사실을 알았다 할 것이므로, 그로부터 헌법재판소법 제69조 제1항에서 정한 “그 사유가 있음을 안 날로부터 90일”이 훨씬 지난 2005. 3. 3. 청구된 이 사건 헌법소원심판은 부적법하다. 
다. 청구인은 증여세부과처분을 다툰 각 재판의 취소 또는 무효확인을 구하나, 우리 재판소가 누차에 걸쳐 판시한 바와 같이, 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있으나 그것이 ‘법원의 재판’인 경우에는 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 경우가 아닌 한 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 867). 청구인이 다투는 재판이 헌법재판소에서 심판대상으로 보는 예외적인 재판에 해당한다는 자료가 없으므로, 이 부분 심판청구도 부적법하다.
라. 청구인은 구 상속세및증여세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문개정되고 1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제43조의 위헌을 다투고, 반포세무서장의 증여세 부과처분의 취소와 위 증여세가 벌금임을 확인해 줄 것을 구하나, 청구인이 위 증여세에 대한 부과처분의 상대방이 아니므로 이를 다툴 자기관련성이 없어 부적법하다. 
마. 청구인은 헌법재판소 2004. 11. 25. 2002헌바66 결정이 위헌이라 다투고, 헌법재판소가 입법자의 재량 또는 입법정책을 결정의 이유로 삼는 것의 위헌확인을 구하나, 헌법재판소법 제39조가 일사부재리원칙을 규정하고 있어 결정이 선고되면 헌법재판소가 더 이상 취소하거나 변경할 수 없는 것이어서 이 부분 청구인의 심판청구도 부적법하다. 
바. 청구인은 재판명령을 권장하지 아니하고 제한하는 것이 위헌이라고 주장하나, 청구인의 주장 자체가 불명확할 뿐만 아니라, 우리 재판소는 구체적인 공권력의 행사 또는 불행사의 위헌여부를 심사할 수 있을 뿐이므로, 공권력의 행사 또는 불행사를 특정하지 아니하고 위와 같은 위헌확인을 구하는 것은 부적법하다.

3. 결론
그렇다면, 이 사건 헌법소원심판청구는 모두 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2005.     6.    30.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________
             주 심 재 판 관       김   경   일 ____________________________
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________
                   재 판 관       전   효   숙 ____________________________
                   재 판 관       이   공   현 ____________________________