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# 민사소송법 제449조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바110  민사소송법 제449조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건      서울중앙지방법원 2007가단403968 손해배상

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 헌법재판소 재판관이 위법하게 자신의 헌법소원심판청구를 각하하고 국선대리인선임신청을 기각하여 청구인에게 정신적 고통을 가하였다는 이유로 2007. 11. 8. 국가를 상대로 손해배상 청구의 소(서울중앙지방법원 2007가단403968)를 제기하였다.

나. 청구인은 위 손해배상 소송 중 2011. 4. 6.을 변론기일로 지정하는 2011. 3. 4.자 명령에 대하여 불복하는 취지로 2011. 3. 11. 특별항고장을 제출하였고, 이에 당해 법원은 같은 달 25. 그 소송기록을 대법원에 송부하여 대법원은 같은 달 30. 이를 특별항고 사건으로 접수하였다(대법원 2011그87). 한편, 당해 법원은 2011. 4. 6. 위와 같이 지정한 대로 변론기일을 열어 변론을 종결하고, 같은 달 13. 원고인 청구인의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.

다. 청구인은 원심재판의 위법 여부에 대한 대법원의 판단을 받기 위하여 특별항고를 제기하였는데 원심법원이 임의적으로 처리하여 특별항고권의 침해가 발생하였다고 주장하면서, 위와 같이 특별항고 사건의 소송기록이 대법원에 송부되기 전인 2011. 3. 18. 민사소송법 제449조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 특별항고 사건의 소송기록 송부기간을 정하지 아니한 부진정입법부작위가 헌법에 위반된다는 취지로 위헌법률심판제청신청을 하였으나 각하되자, 같은 해 6. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구되는데(헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항 참조), 여기에서 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째 그 법률이 법원의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째 그 법률의 위헌여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 2002. 11. 28. 2000헌바70, 판례집 14-2, 626, 630).
살피건대, 이 사건 법률조항인 민사소송법 제449조는 특별항고에 관한 규정으로서 손해배상청구 사건인 당해 사건에 적용되는 법률조항이라고 볼 수 없다. 가사 청구인이 2011. 3. 11. 제기한 특별항고 사건을 당해사건으로 본다고 하더라도 청구인이 주장하는 바와 같이 대법원에 특별항고 사건의 소송기록 송부기한을 민사소송법 제449조에 별도로 규정하는지 여부에 따라 변론기일 지정명령을 다투는 위 특별항고 결정의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다.
따라서 민사소송법 제449조는 어느 모로 보나 당해 사건에서 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    7.    5.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바111  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당해사건     서울중앙지방법원 2011카기1919 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유

청구인은 이 사건의 심판대상조항인 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이, 민사소송법 제449조를 대상으로 한 서울중앙지방법원 2011카기1919 위헌심판제청신청사건 재판의 전제가 된다면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
그런데 특별항고에 관한 민사소송법 제449조는 위 서울중앙지방법원 2011카기1919 사건의 당해 사건인 같은 법원 2007가단403968 손해배상청구사건에 적용되지 아니하며, 서울중앙지방법원 2011카기1919 사건의 당해 사건을 청구인이 변론기일지정명령에 불복하여 제기한 특별항고사건으로 본다 하더라도, 청구인이 주장하는 바와 같이 대법원에 특별항고기록을 송부하는 기한을 민사소송법 제449조에 별도로 규정하는지 여부에 따라 그 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수는 없다. 
따라서 이 사건 심판청구의 당해 사건인 위 서울중앙지방법원 2011카기1919 사건은 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없는바, 이에 따라 이 사건 심판청구도 재판의 전제성이 없으므로 부적법하다. 
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    7.    5.
# 민사소송법 제449조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바112  민사소송법 제449조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건     서울중앙지방법원 2007가단403968 손해배상

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
이 사건 심판대상 조항인 민사소송법 제449조는 특별항고에 관한 규정으로서 손해배상청구권의 존부와 그 범위를 소송물로 하는 당해사건에 적용되는 법률조항이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판대상 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 아니한다.  
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2011.    6.    14.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바113  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건        서울중앙지방법원 2011카기2741 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은, 서울중앙지방법원 2007가단403968 손해배상 사건이 2011. 4. 13. 기각된 후 2011. 4. 21. 위 손해배상 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판제청신청을 하였고(서울중앙지방법원 2011카기2741), 2011. 4. 23. 다시 위 서울중앙지방법원 2011카기2741 위헌심판제청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울중앙지방법원 2011카기3033), 2011. 5. 2. 위 2011카기2741 사건은 각하되고, 2011. 5. 3. 위 2011카기3033 사건도 각하되었다. 
이에 청구인은 2011. 6. 1. 이 사건 법률조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판제청이 이루어지도록 함으로써 청구인의 기본권을 침해한다며 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 

나. 그런데 청구인은 서울중앙지방법원이 2007가단403968 손해배상 사건에 대하여 2011. 4. 13. 기각 결정을 한 이후인 2011. 4. 21. 위 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판제청신청(서울중앙지방법원 2011카기2741)을 하였으므로, 위헌제청신청 당시 위 2007가단403968 사건이 법원에 계속 중이 아니어서 이 사건 심판청구의 당해사건인 위 2011카기2741 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없는 것이다. 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.  

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    7.    5.
# 법관징계법 제2조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바114  법관징계법 제2조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황

당 해 사 건      서울중앙지방법원 2007가단403968 손해배상

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 헌법재판소 재판관이 자신의 헌법소원심판청구를 위법하게 각하하고 국선대리인선임신청을 기각하여 정신적 고통을 가하였다는 이유로 2007. 11. 8. 국가를 상대로 손해배상 청구의 소(서울중앙지방법원 2007가단403968)를 제기하였다.

나. 위 소송계속 중 담당 판사에 대한 법관기피신청(서울중앙지방법원 2011카기1720, 서울중앙지방법원 2011카기2429)을 하였으나 모두 각하되자 법관징계법 제2조에서 법관이 법을 위반하였을 경우를 징계사유로 규정하지 않은 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 법관징계법 제2조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 각하되었고, 이에 2011. 6. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구되는데(헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항 참조), 여기에서 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째 그 법률이 법원의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째 그 법률의 위헌여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 2002. 11. 28. 2000헌바70, 판례집 14-2, 626, 630).
살피건대, 이 사건 법률조항의 위헌여부는 당해 사건인 손해배상 사건에서 재판의 전제성이 인정되지 않는다. 설사 당해 사건을 위의 각 기피신청 사건으로 본다 하더라도 이 사건 법률조항의 위헌여부로 인해 위 기피신청 사건의 주문이나 이유가 달라진다고 볼 수 없으므로 마찬가지로 재판의 전제성이 인정될 수 없다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 등 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바116  부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 등 위헌소원
청  구  인      복○규

당해사건      서울남부지방법원 2011로13 재심기각결정에 대한 즉시항고

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이      유
이 사건 기록 전체의 취지를 종합하면, 청구인은 청구인에게 명의신탁에 기한 위임관계를 인정한 다음 횡령의 유죄 판결을 선고하고 이에 대한 재심청구를 기각한 법원의 재판을 다투고 있는 것으로 보인다. 
그러나 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구의 대상은 법률 자체의 위헌 여부일 뿐 법원이 한 재판의 위헌 여부는 그 대상이 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    6.    28.
# 민사소송법 제221조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바119  민사소송법 제221조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건      서울중앙지방법원 2007가단403968 손해배상

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구되는데(헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항), 여기서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째, 그 법률이 법원의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 2002. 11. 28. 2000헌바70, 판례집 14-2, 626, 630). 
청구인은 민사소송법 제221조가 결정과 명령을 우편송달로 고지하도록 규정하지 아니한 것이 위헌이라 주장하고 있으나, 가사 위 조항이 청구인의 주장과 같은 이유로 위헌이라 하더라도 당해사건인 손해배상 사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고는 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.     6.     28.
# 민사소송법 제457조 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바120  민사소송법 제457조 위헌소원
청  구  인      박○홍

당해사건      대법원 2011다25077 소유권이전등록

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이      유
이 사건 심판대상 조항인 민사소송법 제457조는 재심제기기간에 관한 내용으로 상고사건인 당해사건의 재판에 적용되는 법률규정이 아니므로 위 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 아니한다. 
나아가 이 사건 기록 전체의 취지를 종합하면, 청구인이 실질적으로 다투고자 하는 바는 당해사건 법원의 재판 내용이라고 볼 여지도 있으나, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구의 대상은 법률 자체의 위헌 여부일 뿐 법원이 한 재판의 위헌 여부는 그 대상이 될 수 없다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    6.    28.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바123  민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2011카기131 기피

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 4. 18. 대법원 2011그102 사건에 대하여 기피신청(대법원 2011카기131)을 하였으나, 2011. 4. 22. 그 신청이 기각되었다. 이에 청구인은 2011. 5. 3. 위 신청사건을 당해사건으로 하여 민사소송법 제43조 제1항에 ‘법관이 법을 위반하거나’라고 규정하지 아니한 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하면서 대법원에 위헌법률심판 제청신청(대법원 2011카기148)을 하였으나 2011. 6. 14. 소권남용이라는 이유로 각하되자, 2011. 6. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  

2. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216, 1216-1217 참조).

나. 그런데 청구인은 앞서 본 바와 같이 당해사건인 대법원 2011카기131 기피 사건이 2011. 4. 22. 기각되어 종료된 이후인 2011. 5. 3.에야 비로소 민사소송법 제43조 제1항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하여, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 기록상 명백하므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    7.    5.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바124  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 4. 18. 대법원에 기피신청을 하였다가(대법원 2011카기131) 2011. 4. 22. 기각 당하였는바, 2011. 5. 3. 위 신청 사건을 당해 사건으로 하여 민사소송법 제43조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2011카기148, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 2011. 5. 6. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 재차 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기153, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다), 2011. 6. 14. 제1위헌제청신청 사건 및 제2위헌제청신청 사건이 모두 각하되자, 2011. 6. 23. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 앞에서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해 사건인 기피신청 사건(대법원 2011카기131)이 2011. 4. 22.자 각하 결정으로 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로 2011. 5. 3. 신청한 제1위헌제청신청 사건은 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없고, 이처럼 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    7.    12.
# 지역균형개발 및 중소기업 육성에 관한 법률 제18조 제1항 등 위헌소원

## 전문

사      건     2011헌바128  지역균형개발 및 중소기업 육성에 관한 법률 제18조 제1항 등 위헌소원
청  구  인      곽○기
                대리인 변호사 박종연

당 해 사 건       창원지방법원 진주지원 2011카합7 부동산인도단행가처분

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 남해군수는 2009. 10. 26. ‘남해 ○○클럽’의 조성사업을 위하여 주식회사 ○○(이하 ‘○○’라고만 한다)를 ‘지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률’(이하 ‘지역균형개발법’이라고만 한다)이 정한 개발촉진지구에서 시행되는 지역개발사업의 시행자로 지정·고시하고, 청구인 소유의 경남 남해군 창선면 ○○리   토지 및 건물(이하 ‘이 사건 토지 등’이라 한다)에 대하여 2010. 6. 1. 및 10. 20. 개발촉진지구 지역개발사업의 실시계획 및 실시계획(변경)을 승인·고시하였다(이하 ‘이 사건 지역개발사업’이라 한다).

나. 이 사건 지역개발사업의 시행자인 ○○는 사업에 편입되는 이 사건 토지 등을 취득하기 위하여 그 소유자인 청구인과 보상협의를 하였으나 협의가 성립되지 아니하자 경상남도지방토지수용위원회에 수용재결 신청을 하였고, 2010. 12. 21. 이 사건 토지 등에 대하여 손실보상금 1,852,353,910원, 수용개시일 2011. 2. 1.로 하는 수용재결이 이루어졌다(이하 ‘이 사건 수용재결’이라 한다). 

다. 한편, ○○는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제45조 제1항에 따라 이 사건 수용재결로 이 사건 토지 등의 소유권을 취득하였다며 2011. 1. 25. 청구인을 상대로 부동산 인도단행 가처분 신청을 하였다(창원지방법원 진주지원 2011카합7).

라. 이에 청구인은 사건 계속 중, 실시계획에 대한 승인 및 고시가 있으면 공익사업법상의 사업인정 및 고시가 있은 것으로 보아 곧바로 수용할 수 있도록 규정한 ‘지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률’ 제18조 제1항 및 제19조에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(창원지방법원 진주지원 2011카기96), 2011. 6. 20. 기각되자, 위 조항들이 포괄위임금지원칙에 반하고 청구인의 재산권과 평등권을 침해한다며 2011. 7. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 함은, 그 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1997. 11. 27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548, 562). 

나. 그런데 당해사건인 창원지방법원 진주지원 2011카합7 부동산 인도단행가처분 신청사건의 채권자인 ○○는 청구인이 이 사건 헌법소원심판을 청구한 이후인 2011. 7. 8. 그 신청을 취하하여 사건이 종결되었으므로, 이 사건 심판대상 조항들은 당해사건에 적용될 여지가 없고, 따라서 그 위헌 여부가 재판의 전제가 되지 않으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    8.    9.
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바140  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건      대법원 2011카기35 소송절차정지가처분신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하므로, 만일 당해 사건이 그 자체로 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바79 등). 
살피건대, 이 사건의 당해 사건(대법원 2011카기35 소송절차정지가처분신청 사건)은 법률상 근거 없는 신청으로서, 청구인이 주장하는 바와 같이 민사집행법 제305조가 가처분의 결정기한에 관하여 아무런 기한을 두지 아니한 점에서 위헌인지 여부에 관계없이 각하를 면할 수 없는 것이므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 
그렇다면 이 사건 심판청구를 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    8.    16.
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바141  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건      대법원 2011카기36 소송절차정지가처분신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하므로, 만일 당해사건이 그 자체로 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바79 등). 
살피건대, 이 사건의 당해사건(대법원 2011카기36 소송절차정지가처분신청 사건)은 법률상 근거 없는 신청으로서, 청구인이 주장하는 바와 같이 민사집행법 제305조가 가처분의 결정기한에 관하여 아무런 기한을 두지 아니한 점에서 위헌인지 여부에 관계 없이 각하를 면할 수 없는 것이므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 
그렇다면 이 사건 심판청구를 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    7.     26.
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바142  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황

당 해 사 건      대법원 2011카기37 소송절차정지 가처분신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2011카기37 소송절차정지 가처분신청 사건의 소송계속 중 민사집행법 제305조 부분에 관하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2011카기43), 대법원은 2011. 7. 8. 위 신청을 각하하였고, 이에 청구인은 2011. 7. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에서 재판의 전제성이 인정되기 위해서는 당해사건이 법원에 적법하게 계속되어야 하므로, 당해사건이 부적법하여 각하를 면할 수 없다면 재판의 전제성을 인정하기 어렵다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조).
살피건대, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2011카기37 소송절차정지 가처분신청 사건이 부적법하여 각하되었으므로, 이 사건 심판대상조항인 민사집행법 제305조의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 않는다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    8.    9.
# 민사집행법 제305조관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건        2011헌바143  민사집행법 제305조관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인        서○황

당해사건      대법원 2011카기38 소송절차정지가처분신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건개요
청구인은 대법원 2011카기38 소송절차정지 가처분신청 사건 계속 중에 재판의 성질상 가처분 결정은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)가 그 결정 기한에 관하여 아무런 제한을 두지 않아 청구인의 기본권이 침해되었다며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기44), 2011. 7. 8. 위 2011카기38 사건이 법률상 근거가 없는 부적법한 신청임을 이유로 각하되고, 위 2011카기44 사건 또한 각하되자, 2011. 7. 18. 이 사건 조항의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조).
앞서 본 바와 같이 당해사건인 위 대법원 2011카기38 사건 자체가 법률상 근거가 없는 신청으로서 부적법함을 이유로 각하되었으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    8.    16.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바144  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건      대법원 2011카기41 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원에 제기한 소송절차정지 가처분신청 사건(대법원 2011카기35)에서 2011. 1. 31. 관련 법률 조항에 관한 위헌법률심판 제청신청을 하였고(대법원 2011카기41, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 2011. 2. 7.  헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 재차 위헌법률심판 제청신청을 하였다(대법원 2011카기55, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다). 그러나 2011. 7. 8. 위 가처분신청 사건은 법률상 근거가 없어 부적법하다는 이유로, 제1위헌제청신청 사건 및 제2위헌제청신청 사건은 위헌제청의 당해 사건이 재판의 전제성을 인정할 수 없어 부적법하다는 이유로 모두 각하되자, 2011. 7. 18. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 그 당해 사건인 가처분신청사건이 법률상 근거가 없어 부적법하다는 이유로 각하되었으므로, 이 사건 심판대상조항인 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분의 위헌 여부는 이 사건 심판청구의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건의 재판의 전제가 되지 않고, 이러한 경우 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다 할 것이다. 

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    8.    16.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바145  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당 해 사 건      대법원 2011카기42 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2011카기36 소송절차정지 가처분신청 사건에서 관련법률에 관한 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2011카기42) 대법원은 2011. 7. 8. 위 신청을 각하하였다. 청구인은 위 위헌법률심판제청 신청사건을 당해사건으로 하여 그 소송계속 중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분에 관하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2011카기56), 대법원은 2011. 7. 8. 위 신청을 각하하였고, 이에 청구인은 2011. 7. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에서 재판의 전제성이 인정되기 위해서는 당해사건이 법원에 적법하게 계속되어야 하므로, 당해사건이 부적법하여 각하를 면할 수 없다면 재판의 전제성을 인정하기 어렵다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조).
살피건대, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2011카기42 위헌법률심판제청 신청사건이 부적법하여 각하되었으므로, 이 사건 심판대상조항인 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 않는다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    8.    9.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건        2011헌바146  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인        서○황

당해사건      대법원 2011카기37 소송절차정지가처분신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건개요
청구인은 2011. 1. 31. 대법원 2011카기37 소송절차정지 가처분신청 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 한 뒤(대법원 2011카기43), 다시 위 대법원 2011카기43 사건을 당해사건으로 하여 2011. 2. 7. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다가(대법원 2011카기57), 2011. 7. 8. 위 2011카기43 사건이 그 당해사건이 법률상 근거가 없는 신청으로 부적법한 것이어서 재판의 전제성을 갖추지 못하였음을 이유로 각하되고, 위 2011카기57 사건 또한 각하되자, 이 사건 조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판 제청이 이루어지도록 하여 청구인의 기본권을 침해한다며, 2011. 7. 18. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조).
앞서 본 바와 같이 당해사건인 위 대법원 2011카기37 사건 자체가 재판의 전제성을 갖추지 못하였다는 이유로 각하되었으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    8.    16.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바147  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건      대법원 2011카기44 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원에 제기한 소송절차정지 가처분신청 사건(대법원 2011카기38)에서 2011. 1. 31. 관련 법률 조항에 관한 위헌법률심판 제청신청을 하였고(대법원 2011카기44, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 2011. 2. 7.  헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 재차 위헌법률심판 제청신청을 하였다(대법원 2011카기58, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다). 그러나 2011. 7. 8. 위 가처분신청 사건은 법률상 근거가 없어 부적법하다는 이유로, 제1위헌제청신청 사건 및 제2위헌제청신청 사건은 위헌제청의 당해 사건이 재판의 전제성을 인정할 수 없어 부적법하다는 이유로 모두 각하되자, 2011. 7. 18. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 그 당해 사건인 가처분신청사건이 법률상 근거가 없어 부적법하다는 이유로 각하되었으므로, 이 사건 심판대상조항인 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분의 위헌 여부는 이 사건 심판청구의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건의 재판의 전제가 되지 않고, 이러한 경우 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다 할 것이다.  

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    8.    16.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바148 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건      대법원 2011카기214 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
이 사건의 당해 사건인 대법원 2011카기214 위헌심판제청사건은 그 당해 사건인 대법원 2011그102 사건이 위헌제청신청 당시에 이미 종결되어 법원에 적법하게 계속되지 않았으므로, 이 사건 심판대상규정인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    8.     16.
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바149  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서O황
                 서울 동대문구 회기동 OOO-OO
당 해 사 건       대법원 2011그102 변론종결 및 판결선고기일 지정명령에 대한 이의

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은, 청구인이 제기한 대법원 2011그102 사건이 2011. 6. 24. 기각 종결된 이후 이를 당해사건으로 하여 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항을 다투는 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 대법원은 2011. 7. 8. 재판의 전제성이 없다는 이유로 위 신청을 각하하였다(대법원 2011카기214). 이에 청구인은 2011. 7. 18. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  

2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82).

나. 청구인은 당해사건(대법원 2011그102)이 2011. 6. 24. 기각되어 종결되고 난 후인 2011. 6. 30.에야 비로소 이 사건 심판대상 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 심판대상 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    8.    16.
# 도시 및 주거환경정비법 제36조 등 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바152  도시 및 주거환경정비법 제36조 등 위헌소원
청  구  인      권○섭
               대리인 법무법인 나라
                       담당변호사 김수섭, 박흥규, 김경규, 최돈익, 권미희, 임성룡

당해사건      대법원 2011다26643 소유권이전등기

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건 재판의 전제가 되어야 하는바, 재판의 전제성이 인정된다고 하려면 그 법률이 당해사건 재판에 적용되는 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 2000. 11. 30. 2000헌바24, 판례집 12-2, 318, 323).
살피건대, 이 사건 심판대상 조항인 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제36조, 제37조, 제38조는 철거 주택의 소유자를 위한 임시수용시설의 제공 및 위 시설 제공자에 대한 손실보상, 사업시행자의 토지 등 수용·사용권에 관한 규정인바, ‘주택재건축조합의 매도청구에 따른 소유권이전과 주택 소유자의 영업손실보상’이 문제되는 당해사건 재판에는 이 사건 심판대상 조항들이 적용될 여지가 없고, 위 조항들의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 내용이 달라진다고 볼 수 없다. 
그렇다면 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    8.    9.
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바156  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건      대법원 2011카기190 기피

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인은 당해 사건인 대법원 2011카기190 사건이 2011. 7. 4.자 기각결정으로 종결된 후인 2011. 7. 11. 위헌제청신청을 하여 위 신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 청구인이 위헌확인을 구하는 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    8.     16.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바157  민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건     대법원 2011카기191 기피

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인이 위헌법률심판제청신청을 한 2011. 7. 11.에는 이미 당해사건(대법원 2011카기191)이 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않았으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2011.    8.    16.
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건        2011헌바158 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인        서○황

당해사건      대법원 2011카기192 기피신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건개요
청구인은 2011. 7. 4. 대법원 2011카기192 기피신청 사건에서 그 신청이 기각되어 사건이 종결된 후인 2011. 7. 11. ‘상고심 절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라한다)에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2011. 7. 18. 각하되자(대법원 2011카기229), 이 사건 조항에 의하여 청구인의 기본권이 침해되었다며 2011. 7. 21. 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143, 1216 등 참조).
그런데, 청구인은 앞서 본 바와 같이 2011. 7. 4. 당해사건인 대법원 2011카기192에 관하여 청구인의 신청이 기각되어 당해사건이 이미 종결되고 난 다음인 2011. 7. 11.에야 비로소 이 사건 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    8.    16.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바159  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건      대법원 2011카기227 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 6. 21. 대법원에 기피신청을 하였다가(대법원 2011카기190) 2011. 7. 4. 기각 당하였는바, 2011. 7. 11. 위 신청 사건을 당해 사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2011카기227, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 2011. 7. 13. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 재차 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기234, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다), 2011. 7. 18. 제1위헌제청신청 사건 및 제2위헌제청신청 사건이 모두 각하되자, 2011. 7. 21. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 앞에서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해 사건인 기피신청 사건이 2011. 7. 4.자 기각 결정으로 종결되어 더 이상 법원에 계속 중이지 않으므로 2011. 7. 11. 신청한 제1위헌제청신청 사건은 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없는바, 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    8.    16.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바160  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당 해 사 건       대법원 2011카기228  위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은, 대법원 2011카기191 기피 사건이 2011. 7. 4. 기각된 후 2011. 7. 11. 위 기피 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 하였고(대법원 2011카기228), 2011. 7. 13. 다시 위 대법원 2011카기228 위헌심판제청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기235), 대법원은 2011. 7. 18. 위 2011카기228, 위 2011카기235 사건을 모두 각하하였다. 

나. 이에 청구인은 2011. 7. 21. 이 사건 법률조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판제청이 이루어지도록 함으로써 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 

나. 그런데 청구인은 대법원 2011카기191 기피 사건이 2011. 7. 4. 기각 결정으로 종결된 이후인 2011. 7. 11. 위 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판  제청신청(대법원 2011카기228)을 하였으므로, 위헌제청신청 당시 위 2011카기191 기피 사건이 법원에 계속 중이 아니었다. 그렇다면 이 사건 심판청구의 당해사건인 위 2011카기228 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.  

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    8.    16.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바161  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건     대법원 2011카기229 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2011카기229 위헌심판제청 사건은 그 당해 사건인 대법원 2011카기192 사건이 2011. 7. 4. 기각결정으로 종결된 이후인 2011. 7. 11. 신청되어 법원에 적법하게 계속되지 않았음이 명백하므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다. 
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2011.    8.    16.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건        2011헌바164  민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인        서○황

당해사건      대법원 2011카기45 기피신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건개요
청구인은 2011. 7. 8. 대법원 2011카기45 기피신청 사건에서 그 신청이 기각되어 사건이 종결된 후인 2011. 7. 16. 민사소송법 제43조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 2011. 7. 26. 각하되자(대법원 2011카기241), 이 사건 조항에 의하여 청구인의 기본권이 침해되었다며 2011. 8. 1. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143, 1216 등 참조).
그런데, 청구인은 앞서 본 바와 같이 2011. 7. 8. 당해사건인 대법원 2011카기45에 관하여 청구인의 신청이 기각되어 당해사건이 이미 종결되고 난 다음인 2011. 7. 16.에야 비로소 이 사건 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    8.    16.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건        2011헌바165  민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인        서○황

당해사건      대법원 2011카기46 기피신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건개요
청구인은 2011. 7. 8. 대법원 2011카기46 기피신청 사건에서 그 신청이 기각되어 사건이 종결된 후인 2011. 7. 16. 민사소송법 제43조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 2011. 7. 26. 각하되자(대법원 2011카기242), 이 사건 조항에 의하여 청구인의 기본권이 침해되었다며 2011. 8. 1. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143, 1216 등 참조).
그런데, 청구인은 앞서 본 바와 같이 2011. 7. 8. 당해사건인 대법원 2011카기46에 관하여 청구인의 신청이 기각되어 당해사건이 이미 종결되고 난 다음인 2011. 7. 16.에야 비로소 이 사건 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    8.    16.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바166  민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건       대법원 2011카기47 기피

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은, 청구인이 제기한 대법원 2011카기47 기피 사건이 2011. 7. 8. 기각 종결된 이후 이를 당해사건으로 하여 민사소송법 제43조 제1항을 다투는 위헌법률심판제청신청을 하였으나 대법원은 2011. 7. 26. 재판의 전제성이 없다는 이유로 위 신청을 각하하였다(대법원 2011카기243). 이에 청구인은 2011. 8. 1. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  

2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82).

나. 청구인은 당해사건(대법원 2011카기47)이 2011. 7. 8. 기각되어 종결되고 난 후인 2011. 7. 16.에야 비로소 이 사건 심판대상 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 심판대상 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    8.    30.
# 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌 소원

## 전문

사      건     2011헌바167  민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌 소원
청  구  인      서○황

당해사건      대법원 2011카기48 기피

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인은 당해 사건인 대법원 2011카기48 사건이 2011. 7. 8.자 기각결정으로 종결된 후인 2011. 7. 16. 위헌제청신청을 하여 위 신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 청구인이 위헌확인을 구하는 민사소송법 제43조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    8.     23.
# 민사집행법 제300조 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바181  민사집행법 제300조 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당 해 사 건     대법원 2011카기35 소송절차정지 가처분신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 7. 8. 대법원 2011카기35 소송절차정지 가처분신청 사건에서 그 신청이 각하되어 사건이 종결된 후인 2011. 7. 16. 민사소송법 제300조가 가처분 절차에 관해 민사집행법 제451조 등을 준용하는 조항을 두지 않은 입법부작위는 헌법에 위배된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2011. 8. 12. 각하되자(대법원 2011카기237), 2011. 8. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143호, 1216 등 참조).
살피건대, 청구인은 2011. 7. 8. 당해사건이 종결된 후 2011. 7. 16. 비로소 위 민사집행법 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 심판대상법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    9.    6.
# 민사집행법 제300조 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건     2011헌바182  민사집행법 제300조 입법부작위 위헌소원
청  구  인     서○황
                 
당해사건     대법원 2011카기36 소송절차정지가처분

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인은 당해 사건인 대법원 2011카기36 사건이 2011. 7. 8.자 각하결정으로 종결된 후인 2011. 7. 16. 위헌제청신청을 하여 위 신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 청구인이 위헌확인을 구하는 민사집행법 제300조의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    9.     6.
# 민사집행법 제300조 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바183  민사집행법 제300조 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건     대법원 2011카기37 소송절차정지 가처분신청 

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인이 위헌법률심판제청신청을 한 2011. 7. 16.에는 이미 당해사건(대법원 2011카기37)이 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않았으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2011.    9.    6.
# 민사집행법 제300조 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건     2011헌바184  민사집행법 제300조 입법부작위 위헌소원
청  구  인     서○황
               
당해사건     대법원 2011카기38 소송절차정지가처분

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인은 당해 사건인 대법원 2011카기38 사건이 2011. 7. 8.자 각하결정으로 종결된 후인 2011. 7. 16. 위헌제청신청을 하여 위 신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 청구인이 위헌확인을 구하는 민사집행법 제300조의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    9.     6.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바185  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건      대법원 2011카기237 위헌법률심판제청신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하므로, 만일 당해사건이 그 자체로 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바79 등). 
살피건대, 이 사건의 당해사건(대법원 2011카기237 위헌법률심판제청신청 사건)은 그 당해사건인 대법원 2011카기35 소송절차정지 가처분신청 사건이 종결된 뒤에 제기한 것이어서 재판의 전제성을 흠결하여 부적법하다 할 것이고, 이처럼 이 사건의 당해사건인 위 2011카기237 사건이 부적법하여 각하를 면할 수 없는 이상, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    9.     15.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바186  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건       대법원 2011카기238  위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은, 대법원 2011카기36 소송절차정지 가처분신청 사건이 2011. 7. 8. 각하된 후 2011. 7. 16. 위 소송절차정지 가처분신청 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 하였고(대법원 2011카기238), 2011. 7. 20. 다시 위 대법원 2011카기238 위헌법률심판 제청신청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기247), 대법원은 2011. 8. 12. 위 2011카기238, 위 2011카기247 사건을 모두 각하하였다. 

나. 이에 청구인은 2011. 8. 21. 이 사건 법률조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판제청이 이루어지도록 함으로써 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 

나. 그런데 청구인은 대법원 2011카기36 소송절차정지 가처분신청 사건이 2011. 7. 8. 각하 결정으로 종결된 이후인 2011. 7. 16. 위 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청(대법원 2011카기238)을 하였으므로, 위헌제청신청 당시 위 2011카기36 소송절차정지 가처분신청 사건이 법원에 계속 중이 아니었다. 그렇다면 이 사건 심판청구의 당해사건인 위 2011카기238 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.  

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    9.    20.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바187  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2011카기239 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 1. 27. 대법원에 소송절차정지 가처분신청을 하였다가(대법원 2011카기37) 2011. 7. 8. 각하 당하였는바, 2011. 7. 16. 위 신청 사건을 당해 사건으로 하여 관련 법률조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2011카기239, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 2011. 7. 20. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 재차 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기248, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다), 2011. 8. 12. 제1위헌제청신청 사건 및 제2위헌제청신청 사건이 모두 각하되자, 2011. 8. 21. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 앞에서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해 사건인 기피신청 사건이 2011. 7. 8.자 각하 결정으로 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로 2011. 7. 16. 신청한 제1위헌제청신청 사건은 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없는바, 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    9.    20.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바188 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건      대법원 2011카기240 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
이 사건의 당해사건인 대법원 2011카기240 위헌심판제청 사건은 그 당해 사건인 대법원 2011카기38 사건이 위헌제청신청 당시에 이미 종결되어 법원에 적법하게 계속되지 않았으므로, 이 사건 심판대상규정인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    9.     6.
# 민사소송법 제43조 제1항 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건     2011헌바189  민사소송법 제43조 제1항 입법부작위 위헌소원
청  구  인     서○황
                 
당해사건     대법원 2011카기215 기피

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인은 당해 사건인 대법원 2011카기215 사건이 2011. 7. 18.자 기각결정으로 종결된 후인 2011. 7. 21. 위헌제청신청을 하여 위 신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 청구인이 위헌확인을 구하는 민사소송법 제43조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    9.     6.
# 민사소송법 제43조 제1항 입법부작위 위헌소

## 전문

사      건      2011헌바190  민사소송법 제43조 제1항 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2011카기266 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 7. 1. 대법원에 기피신청을 하였다가(대법원 2011카기216) 2011. 7. 18. 기각 당하였는바, 2011. 7. 21. 위 신청 사건을 당해 사건으로 하여 민사소송법 제43조 제1항에 "법관이 법을 위반하거나"의 명문 규정을 두지 아니한 것이 헌법에 위반된다며 동 조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2011카기266, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 2011. 7. 25. 민사소송법 제43조 제1항에 위와 같은 명문의 규정을 두지 아니한 것이 헌법에 위반된다고 주장하며 재차 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기276, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다), 2011. 8. 12. 제1위헌제청신청 사건 및 제2위헌제청신청 사건이 모두 각하되자, 2011. 8. 21. 민사소송법 제43조 제1항에 "법관이 법을 위반하거나"의 명문 규정을 두지 아니한 것이 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 앞에서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해 사건인 기피신청 사건이 2011. 7. 18.자 기각 결정으로 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로 2011. 7. 21. 신청한 제1위헌제청신청 사건은 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없는바, 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    9.    20.
# 민사소송법 제43조 제1항 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바191  민사소송법 제43조 제1항 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당해사건     대법원 2011카기217 기피

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인이 위헌법률심판제청신청을 한 2011. 7. 21.에는 이미 당해사건(대법원 2011카기217)이 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않았으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2011.    9.    6.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건        2011헌바192  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

청  구  인        서○황
                 
당해사건      대법원 2011카기265 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건개요
청구인은 2011. 7. 21. 대법원 2011카기215 기피 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 한 뒤(대법원 2011카기265), 다시 위 대법원 2011카기265 사건을 당해사건으로 하여 2011. 7. 25. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다가(2011카기275), 2011. 8. 12. 2011카기265 및 2011카기275 사건이 모두 각하되자, 이 사건 조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판 제청이 이루어지도록 하여 청구인의 기본권을 침해한다며, 2011. 8. 21. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 
그런데 청구인은 대법원이 2011카기215 사건에 대해 2011. 7. 18. 기각 결정을 한 이후인 2011. 7 21. 그 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2011카기265 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 2011카기265 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    8.    30.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바193  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당 해 사 건      대법원 2011카기266 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2011카기216 기피 사건에서 관련법률에 관한 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2011카기266) 대법원은 2011. 8. 12. 위 신청을 각하하였다. 청구인은 위 위헌심판제청 사건을 당해사건으로 하여 그 소송계속 중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분에 관하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2011카기276), 대법원은 2011. 8. 12. 위 신청을 각하하였고, 이에 청구인은 2011. 8. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에서 재판의 전제성이 인정되기 위해서는 당해사건이 법원에 적법하게 계속되어야 하므로, 당해사건이 부적법하여 각하를 면할 수 없다면 재판의 전제성을 인정하기 어렵다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조).
살피건대, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2011카기266 위헌심판제청 사건이 부적법하여 각하되었으므로, 이 사건 심판대상조항인 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 않는다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    9.    6.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바195  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건      대법원 2011카기241 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2011카기45 기피 사건에서 관련법률에 관한 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2011카기241) 대법원은 2011. 7. 26. 위 신청을 각하하였다. 청구인은 위 위헌심판제청 사건을 당해사건으로 하여 그 소송계속 중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분에 관하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2011카기250), 대법원은 2011. 8. 12. 위 신청을 각하하였고, 이에 청구인은 2011. 8. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에서 재판의 전제성이 인정되기 위해서는 당해사건이 법원에 적법하게 계속되어야 하므로, 당해사건이 부적법하여 각하를 면할 수 없다면 재판의 전제성을 인정하기 어렵다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조).
살피건대, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2011카기241 위헌심판제청 사건이 부적법하여 각하되었으므로, 이 사건 심판대상조항인 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 않는다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    9.    6.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바196 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당해사건      대법원 2011카기242 위헌심판제청

주       문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이       유
이 사건의 당해 사건인 대법원 2011카기242 위헌심판제청 사건은 그 당해 사건인 대법원 2011카기46 사건이 위헌제청신청 당시에 이미 종결되어 법원에 적법하게 계속되지 않았으므로, 이 사건 심판대상규정인 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    9.     6.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바197  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
               
당해사건      대법원 2011카기243 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 1. 31. 대법원에 기피신청을 하였다가(대법원 2011카기47) 2011. 7. 8. 기각 당하였는바, 2011. 7. 16. 위 신청 사건을 당해 사건으로 하여 관련 법률조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2011카기243, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 2011. 7. 20. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 재차 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기252, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다), 2011. 8. 12. 제1위헌제청신청 사건은 2011. 7. 26. 각하되고, 제2위헌제청신청 사건은 2011. 8. 12. 기각되자, 2011. 8. 22. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 앞에서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해 사건인 기피신청 사건이 2011. 7. 8.자 기각 결정으로 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로 2011. 7. 16. 신청한 제1위헌제청신청 사건은 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없는바, 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    9.    20.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건        2011헌바198  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인        서○황
                  
당해사건      대법원 2011카기244 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건개요
청구인은 2011. 7. 16. 대법원 2011카기48 기피 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 한 뒤(대법원 2011카기244), 다시 위 대법원 2011카기244 사건을 당해사건으로 하여 2011. 7. 20. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다가(2011카기253), 2011. 7. 26. 위 2011카기244 사건이 각하되고,  2011. 8. 12. 2011카기253 사건이 기각되자, 이 사건 조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판 제청이 이루어지도록 하여 청구인의 기본권을 침해한다며, 2011. 8. 22. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 
그런데 청구인은 대법원이 2011카기48 사건에 대해 2011. 7. 8. 기각 결정을 한 이후인 2011. 7 16. 그 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2011카기244 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 2011카기244 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    8.    30.