# 공직선거법 제57조의3 제1항 등  위헌소원

## 판시사항

정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 허용되는 경선운동방법을 한정하고, 이를 위반하여 경선운동을 한 자를 처벌하는 공직선거법 제57조의3 제1항(이하 ‘경선운동방법 제한조항’이라 한다), 제255조 제2항 제3호(이하 ‘경선운동방법 제한조항’과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 과잉금지원칙을 위반하여 경선후보자 등 당내경선운동을 하려는 사람의 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

정당제 민주주의에서의 당내경선의 의미에 비추어 볼 때, 당내경선 과정에서의 공정성은 반드시 관철되어야 하고, 혼탁한 당내경선이나 과열된 경선운동으로 인한 부작용을 최소화할 필요가 있다. 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 방식의 당내경선이 실시되는 정당 소속 후보자에게는 사실상 선거운동기간 이전에도 선거구민을 상대로 홍보의 기회가 주어지는바, 경선운동방법 제한조항은 무소속 후보자와의 불평등 문제를 최소화하기 위해서도 원칙적으로 경선운동을 금지하고 제한된 범위 내에서만 이를 허용하는 것이다.경선운동방법 제한조항은 경선운동의 방법으로 경선후보자가 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판ㆍ현판, 현수막을 설치ㆍ게시하는 방법, 유권자들과 개별적ㆍ직접적으로 대면하여 명함을 주거나 지지를 호소하는 방법 등을 허용하고 있다. 나아가 대법원은 선거운동기간의 여부와 관계없이 선거운동방법으로 허용되는 공직선거법 제59조 각 호의 행위가 공직선거법에서 허용하는 경선운동방법에 해당한다는 취지로 판시하고 있어 기본권 침해를 최소화하고 있다. 언론사의 영향력을 전제로 한 경선운동방법을 허용할 경우 언론사에의 접근 용이성 차이에 따른 불공정한 결과가 야기될 우려가 크므로, 당해 사건에서 문제된 ‘인터넷뉴스 홈페이지에 기사 형식의 글을 작성하여 게재하는 방법’으로 당내 경선운동을 하는 것을 허용할 경우 심판대상조항과 동일한 수준으로 입법목적을 달성할 수 있다고 단정하기 어렵다. 한편, 위와 같은 당내경선에 있어 경선운동방법을 제한함으로써 보장되는 당내경선의 평온과 공정 등의 공익은 경선후보자 등이 제한받는 사익보다 훨씬 크다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 경선후보자 등 당내경선운동을 하려는 사람의 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.

## 심판대상조문

공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제57조의3 제1항, 제255조 제2항 제3호

## 전문

【당 사 자】청 구 인이○○
대리인 변호사 장윤기
당해사건대구고등법원 2020노580 공직선거법위반
【주 문】공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제57조의3 제1항, 제255조 제2항 제3호는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】1. 사건개요
가. 청구인은 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원 선거에서 ○○ 선거구 ○○당 예비후보자로 등록한 청구외 김○○의 후원회장을 맡은 사람이고, 청구외 이□□은 ○○인터넷뉴스 대표 및 편집인이다.
나. 청구인은, 이□□과 공모하여 김○○ 예비후보자가 ○○당 당내경선에서 위 가.항 기재 선거구 후보로 선출되게 할 목적으로, 이□□이 작성한 김○○ 예비후보자의 지지호소문 기사 초안을 검토한 후 이□□에게 김○○의 학력 및 경력을 추가하도록 조언하여 그에 따라 수정된 글을 ○○인터넷뉴스 홈페이지에 게재하도록 하고, 이□□은 이와 같이 수정된 기사를 위 인터넷뉴스 홈페이지에 게재함으로써 공직선거법이 정한 방법 이외의 방법으로 당내경선운동을 하였다는 범죄사실로 대구지방법원 서부지원에서 벌금 1,500,000원을 선고받았다(2020고합240).
다. 청구인은 이에 불복하여 항소하는 한편, 그 소송계속 중 공직선거법 제57조의3 제1항, 제255조 제2항 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 항소심 법원은 2021. 4. 29. 청구인과 이□□을 공동정범으로 본 원심판결을 파기하면서, 청구인을 공직선거법위반방조죄로 벌금 900,000원에 처하는 판결을 선고함과 동시에(대구고등법원 2020노580) 위헌법률심판제청신청을 기각하였다(대구고등법원 2021초기17). 이에 청구인은 2021. 5. 28. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
라. 한편, 청구인은 항소심 판결에 불복하여 상고하였으나 2021. 7. 29. 상고기각판결을 선고받아(대법원 2021도5693), 그 무렵 판결이 확정되었다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제57조의3 제1항(이하 ‘경선운동방법 제한조항’이라 한다) 및 제255조 제2항 제3호(이하 ‘경선운동방법 제한조항’과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것)
제57조의3(당내경선운동) ① 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.
1. 제60조의3 제1항 제1호ㆍ제2호에 따른 방법
2. 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물(이하 이 조에서 "경선홍보물"이라 한다)을 1회에 한하여 발송하는 방법
3. 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법(경선후보자가 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 그 개최장소에 경선후보자의 홍보에 필요한 현수막 등 시설물을 설치ㆍ게시하는 방법을 포함한다)
제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하
나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제57조의3(당내경선운동) 제1항의 규정을 위반하여 경선운동을 한 자
[관련조항]
공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정된 것)
제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우
공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정된 것)
제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
2. 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 자동 동보통신의 방법(동시 수신대상자가 20명을 초과하거나 그 대상자가 20명 이하인 경우에도 프로그램을 이용하여 수신자를 자동으로 선택하여 전송하는 방식을 말한다. 이하 같다)으로 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한하되, 그 횟수는 8회(후보자의 경우 예비후보자로서 전송한 횟수를 포함한다)를 넘을 수 없으며, 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 한다.
3. 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자ㆍ음성ㆍ화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 전자우편 전송대행업체에 위탁하여 전자우편을 전송할 수 있는 사람은 후보자와 예비후보자에 한한다.
공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것)
제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
4. 선거일이 아닌 때에 전화(송ㆍ수화자 간 직접 통화하는 방식에 한정하며, 컴퓨터를 이용한 자동 송신장치를 설치한 전화는 제외한다)를 이용하거나 말(확성장치를 사용하거나 옥외집회에서 다중을 대상으로 하는 경우를 제외한다)로 선거운동을 하는 경우
5. 후보자가 되려는 사람이 선거일 전 180일(대통령선거의 경우 선거일 전 240일을 말한다)부터 해당 선거의 예비후보자등록신청 전까지 제60조의3 제1항 제2호의 방법(같은 호 단서를 포함한다)으로 자신의 명함을 직접 주는 경우
구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것)
제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.
1. 제61조(선거운동기구의 설치) 제1항 및 제6항 단서의 규정에 의하여 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판ㆍ현판 또는 현수막을 설치ㆍ게시하는 행위
2. 자신의 성명ㆍ사진ㆍ전화번호ㆍ학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다. 이하 제4호에서 같다)ㆍ경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위. 다만, 선박ㆍ정기여객자동차ㆍ열차ㆍ전동차ㆍ항공기의 안과 그 터미널ㆍ역ㆍ공항의 개찰구 안, 병원ㆍ종교시설ㆍ극장의 안에서 주거나 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다.
3. 청구인의 주장 요지
당내경선에서 정당이 당원뿐만 아니라 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하는 이상, 그 경선운동도 자유를 원칙으로, 금지를 예외로 하여야 한다. 공직선거법 제59조 제1호 내지 제5호는 선거운동기간이 아닌 때에도 허용되는 선거운동을 규정하고 있으므로, 당내경선의 경우에도 최소한 이와 같은 규정을 두어야 한다. 따라서 정당이 당원과 당원 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 경선운동방법을 공직선거법 제57조의3 제1항 제1호 내지 제3호에 열거된 방법만 허용하고, 이를 위반하여 경선운동을 한 자를 형사처벌하는 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 헌법 제21조 제1항에 위배된다.
4. 판단
가. 제한되는 기본권 및 판단의 범위
(1) 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 허용되는 경선운동방법을 한정하고, 이를 위반하여 경선운동을 한 자를 처벌하므로, 심판대상조항은 당내경선운동을 하려는 사람의 정치적 표현의 자유를 제한한다.
(2) 청구인은 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선의 경우에도 최소한 공직선거법 제59조 제1호 내지 제5호와 같은 경선운동을 허용하여야 한다는 취지로 주장한다.
그러나 청구인의 주장과 달리 공직선거법 제59조 각 호에서 정하고 있는 선거운동방법은 공직선거법에서 허용하는 경선운동방법에 해당한다고 봄이 상당하므로(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도12241 판결 참조), 이 부분 주장에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.
나. 정치적 표현의 자유 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에 있어 경선운동방법을 제한하고 이를 위반하여 경선운동을 한 자를 처벌하는 것은, 경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모함과 아울러, 경선운동이 사실상 선거운동으로 변질되어 사전선거운동금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 방지하기 위한 것으로, 그 입법목적이 정당하다. 또한 이와 같이 경선운동방법을 제한하고, 허용되지 않는 방법으로 경선운동을 할 경우 처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등; 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결 등 참조).
(2) 침해의 최소성
(가) 공직선거법상 당내경선은 정당이 추천하는 공직선거후보자를 결정하는 절차로서(제57조의2 제1항), 정당의 공직선거후보자 선출은 기본적으로 자발적 조직 내부의 의사결정에 해당한다. 그러나 정당은 후보자의 추천단계부터 국민의 의사를 존중ㆍ반영할 목적으로 당내경선을 실시하는 점, 공직선거후보자 선정은 국민의 정치적 의사형성에 참여할 수 있는 권한을 부여받은 정당의 본질적 기능에 해당하는 점, 정당제 민주주의에서 정당의 규모와 역할이 증대됨에 따라 당내선거가 활발해지고, 공직선거의 사전선거에 해당하는 당내경선의 결과가 본선거의 결과로 그대로 이어지는 경우가 많은 점 등을 고려하면, 당내경선은 공직선거에 있어 중요한 부분을 차지함을 부인하기 어렵다. 이러한 정당제 민주주의에서의 당내경선의 의미에 비추어 볼 때, 당내경선 과정에서의 공정성은 반드시 관철되어야 하고, 혼탁한 당내경선이나 과열된 경선운동으로 인한 부작용을 최소화할 필요가 있다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등 참조).
(나) 공직선거법상 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있고, 다만, 예비후보자 등의 선거운동, 문자메시지 전송에 의한 선거운동, 인터넷 홈페이지 또는 전자우편 등에 의한 선거운동 등에 한하여 위의 선거운동기간이 아니어도 일부 허용되고 있을 뿐이다(제59조 참조). 그런데 경선운동방법 제한조항은 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 방식의 당내경선을 예정하고 있기 때문에, 당내경선이 실시되는 특정 정당 소속 후보자에게는 사실상 선거운동기간 이전에도 선거구민을 상대로 자신을 홍보할 기회가 주어지게 된다는 점에서 정당 소속 후보자와 무소속 후보자 간의 불평등의 문제가 발생할 수 있다. 경선운동방법 제한조항은 이러한 문제점을 최소화하기 위해서도 원칙적으로 경선운동을 금지하고 제한된 범위 내에서만 경선운동을 허용하는 방식을 채택하고 있는 것이다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등 참조).
(다) 한편 경선운동방법 제한조항에 의하면, 경선후보자는 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판ㆍ현판, 현수막을 설치ㆍ게시하는 방법으로 경선운동을 할 수 있고, 유권자들과 개별적ㆍ직접적으로 대면하여 명함을 주거나 지지를 호소할 수 있다. 또한, 정당을 통해 경선홍보물을 발송할 수 있고, 정당이 옥내에서 개최하는 합동연설회 또는 합동토론회 장소에 경선후보자의 홍보에 필요한 현수막 등 시설물을 설치ㆍ게시할 수 있으며, 합동연설회 또는 합동토론회에서 자신의 공약 및 정치적 의견을 경선선거인들에게 알릴 수도 있다. 나아가 대법원은 선거운동기간의 여부와 관계없이 선거운동방법으로 허용되는 공직선거법 제59조 각 호의 행위가 공직선거법에서 허용하는 경선운동방법에 해당한다는 취지로 판시하고 있어(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도12241 판결 참조) 기본권 침해를 최소화하고 있다.
(라) 당해 사건에서 문제된, ‘인터넷뉴스 홈페이지에 기사 형식의 글을 작성하여 게재하는 방법’으로 당내 경선운동을 하는 것을 허용할 경우 심판대상조항과 동일한 수준으로 입법목적을 달성할 수 있다고 단정하기 어렵다. 언론사의 영향력을 전제로 한 경선운동방법은 일반적으로 널리 접근ㆍ이용이 가능하지 않은 수단으로, 이를 경선운동방법으로 허용할 경우 언론사에의 접근 용이성에 따라 이를 이용할 수 있는 측과 그렇
지 아니한 측이 나뉘는 불공정한 결과를 야기할 우려가 크기 때문이다. 공직선거법이 인터넷언론사에 대하여 공정보도의무를 직접적으로 부담시키고(제8조), 선거운동의 경우에도 후보자에 한하여 인터넷언론사의 인터넷 홈페이지에 선거운동을 위한 광고를 할 수 있도록 함으로써(제82조의7 제5항, 제1항) 언론사를 통한 영향력의 행사를 제한하는 것 또한 같은 맥락에서 이해될 수 있다.
(마) 따라서 심판대상조항이 침해의 최소성에 위배된다고 할 수 없다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항에 의해 경선후보자 등 당내경선운동을 하려는 사람은 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에 있어 다양한 방법으로 경선운동을 할 수 없게 되는 불이익을 받는다.
그러나 경선운동방법 제한조항이 허용하는 방법을 통해서도 경선후보자 등이 경선후보자의 능력이나 자질, 공약 등을 알릴 수 있는 기회가 상당 수준 보장되어 있다는 점을 고려할 필요가 있고(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등 참조), 위와 같은 당내경선에 있어 경선운동방법을 제한함으로써 보장되는 당내경선의 평온과 공정, 그리고 이에 대한 국민의 신뢰 확보라는 공익의 중대성에 비추어 볼 때, 이와 같은 공익은 경선후보자 등이 제한받는 사익의 정도보다 훨씬 크다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추고 있다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등 참조).
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 경선후보자 등 당내경선운동을 하려는 사람의 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선