# 교도소내신체검사 등 위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2002헌마543    교도소내 신체검사 등 위헌확인
청  구  인      이     ○     진
                국선대리인   변호사  장   선   호
피청구
인
      안양교도소장
주           문
청구인의 심판청구를 각하한다.
이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 기결수로 수감중이던 청송제2교도소에서 2002. 6. 18. 안양교도소로 이송되면서 신입수용자 입소절차의 하나로 안양교도소 강당에서 신체검사를 받았는데 당시 수십 명의 다른 신입수용자와 여러 교도관들이 볼 수 있는 상황하에서 상의를 벗고 하의 속옷을 무릎 아래로 내린 채 3회에 걸쳐 앉았다 일어서게 하는 방법으로 교도관들이 신체검사를 하였고 더욱이 지병으로 행동과 보행이 자유롭지 못해 신체를 지지하지 않고는 위 절차를 따르기 어려운 청구인에게도 이를 시행하도록 교도관들이 강요하였는바 이는 청구인의 행복추구권 및 인격권을 침해하는 것이라고 청구인은 주장하면서 2002. 8. 16. 그 위헌확인을 구하는 소원을 제기하였다.
나. 심판대상
위헌심판대상은 2002. 6. 18. 피청구인이 다른 수용자와 교도관이 볼 수 있는 상황에서 청구인으로 하여금 상의를 벗고 하의 속옷을 무릎 아래로 내린 채 3회에 걸쳐 앉았다 일어서게 하는 모욕적인 방법으로 신체검사를 한 공권력의 행사이다.
청구인은 심판청구서에 피청구인을 법무부장관으로 기재하였으나 위 신체검사를 실시한 주체는 안양교도소장이므로 직권으로 이 사건 피청구인을 안양교도소장으로 변경한다.
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장 
청구인이 안양교도소에 수용되기 이전에 이미 청송교도소에서 신체검사를 받았고 호송을 위해 지급된 이송복을 반납하는 과정에서도 다시 간단한 신체검사를 받았음에도 불구하고 지병으로 인하여 행동과 보행이 자유롭지 못한 청구인에게 심한 모욕감과 수치심을 주는 방법으로 피청구인이 신체검사를 한 것은 그 수단과 방법이 필요한 최소한의 범위를 명백하게 벗어나서 청구인의 인격권, 행복추구권 및 신체의 자유를 침해한다. 

나. 피청구인 및 법무부장관의 의견: 별지와 같다.
3. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사의 사실이 아예 존재하지 아니하는 경우에는 그 심판청구는 부적법하다.
나. 교도소 수용자에 대한 신체검사 자체는 법이 허용하는 바이다. 즉 행형법 제17조의2 제1항은 “교도관은 교도소 등의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 경우에는 수용자의 신체ㆍ의류ㆍ휴대품ㆍ거실 및 작업장을 검사할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 행형법시행령 제43조는 “소장은 교도관으로 하여금 작업장 또는 실외에서 거실로 돌아오는 수용자의 신체와 의류를 검사하게 하여야 한다. 다만, 수형자의 경우 교화상 특히 필요하다고 인정되는 때에는 예외로 한다.”라고 규정하고 있다.
한편, 계호근무준칙(법무부훈령 제422호) 제73조 제1항은 “신체검사는 머리ㆍ귀속ㆍ겨드랑이ㆍ손가락 및 발가락 사이ㆍ항문 등에 대해서도 세밀하고 신속하게 하여야 하며 검사로 인한 불필요한 고통이나 수치심을 주는 일이 없도록 배려하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “검사 전 검사목적을 설명한 후 나이 등을 고려하여 구분 실시하여야 한다.”라고 규정하고 있다.     
다. 그러므로 문제는 교도관이 청구인에 대한 신체검사에 제하여 청구인이 주장하는 바와 같은 모욕적인 방법으로 권력을 행사한 사실이 있는지 여부이다. 그런데 이 사건 기록에 편철되어 있는 관련자료(안양교도소의 교정공무원인 교위 김○웅, 교사 양○엽, 의무공무원인 간호주사 배○철, 2002. 6. 18. 청구인과 함께 청송제2교도소에서 안양교도소로 이송되어 온 수용자 김○찬, 서○석, 같은 날 수원구치소에서 안양교도소로 이송되어 온 수용자 임○규, 노○호의 각 진술과 안양교도소 교회당 내 수용자 신체검신대 사진 등)를 종합하여 보면, 2002. 6. 18. 11:50경 청구인과 김○찬, 서○석 등 3인이 청송제2교도소에서 안양교도소로 이송되어 오자 피청구인은 교도소 교회당 내 칸막이 안에서 청구인 등 3인에 대하여 이송복을 벗고 수용자복으로 갈아입도록 하였고, 허리가 아프다고 하는 청구인에 대하여는 교위 김○웅이 옷을 갈아입는 것을 도와주면서 신체에 멍, 상처, 문신 등 신체적 특징이 있는지 여부를 확인하였고, 청구인이 허리에 차고 있는 복대를 풀도록 하였으나 청구인이 허리가 아프다는 이유로 이를 거부하여 복대를 한 부위 등을 손으로 만져보는 촉수검사만을 한 사실, 당시 위 김○찬과 서○석에 대하여는 상의는 입은 채로(즉 은밀한 부위는 가려짐) 하의를 내리고 앉았다 일어서기를 2회 정도 실시하는 방법으로 신체검사를 하였으나, 청구인에 대하여는 환자라는 이유로 이러한 신체검사를 생략하고 의자에 앉아 있도록 한 사실 및 청구인 등 3인에 대한 신체검사는 모두 칸막이 안에서 실시되어 다른 사람이 볼 수 없었던 사실 등이 인정될 뿐이고 청구인이 주장하는 바와 같은 모욕적인 방법으로 신체검사를 실시한 사실은 이를 인정할 자료가 전혀 없다.
그렇다면 신체검사에 제하여 교도관이 청구인 주장과 같은 모욕적인 방법으로 공권력을 행사한 사실이 존재하지 않는 것이고 이는 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사의 부존재로 귀착되므로 이 소원은 부적법하다.
4. 결론
따라서 청구인의 심판청구를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2003.    6.    26.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________
                   재 판 관       하   경   철 ____________________________
                   재 판 관       김   영   일 ____________________________
             주 심 재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________
                   재 판 관       김   경   일 ____________________________
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________
별지
나. 피청구인 및 법무부장관의 의견
(1) 2002. 6. 18. 안양교도소에서 청구인에 대한 수용절차를 밟으면서 청구인에 대하여 실시한 신체검사는 이송복을 수용자복으로 갈아입을 때 외관상 이상유무 확인과 청구인이 찬 복대를 손으로 만져본 것에 불과하고, 청구인이 주장하는 이 사건 신체검사를 한 바가 없어, 청구인이 다투는 공권력의 행사 자체가 존재하지 아니하므로, 이 사건 심판청구는 부적법하다.
(2) 청구인이 주장하는 바와 같은 내용의 이 사건 신체검사가 실시된 사실은 없으나, 청구인의 청구취지를 실제로 청구인에 대하여 실시한 신체검사가 헌법에 위반된다는 것으로 받아들이더라도 다음과 같은 이유로 기각되어야 한다.
수용자에 대한 신체검사는 행형법 등 관련법령에 의거하여 수용자의 생명ㆍ신체에 대한 위해를 방지하고 교도소 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 흉기 등 위험물이나 반입금지 물품의 소지ㆍ은닉 여부를 조사하는 것으로서, 위 목적달성을 위하여 필요한 최소한의 범위 내에서 수용자에게 모욕감이나 수치심을 불러일으키지 않는 방법으로 이루어지는 신체검사의 필요성과 타당성은 인정된다.
실제로 청구인에 대하여 실시한 신체검사의 내용은 외부에서 볼 수 없는 칸막이 내에서 이송복을 수용자복으로 갈아 입히면서 실시한 육안에 의한 신체외관검사와 청구인이 허리에 차고 있는 복대를 손으로 만져 흉기 등이 은닉되어 있는지 여부를 확인한 촉수검사에 불과한 것이었고, 청구인이 환자임을 감안하여 다른 재소자들에게 일반적으로 요구되었던 신체검사를 생략하였던 것이다.
그렇다면 청구인에 대한 이러한 신체검사는 신체검사의 필요성을 충족시킴과 동시에 청구인의 건강과 명예를 해하지 않도록 하는 필요하고도 상당한 방법의 범위 내에서 이루어진 것으로서, 이로 인하여 청구인의 인격권, 행복추구권 및 신체의 자유가 침해되었다고 할 수 없다.