# 가등기담보등에관한법률 부칙 제2조 등 위헌소원

## 판시사항

1.위헌제청신청 기각결정을 받음이 없이 제기한 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원이 적법한지 여부(소극)
2. 진정소급입법금지의 원칙과 예외
3.가등기담보등에관한법률 시행전에 성립한 담보계약에 대하여는 동법을 적용하지 아니하기로 하는 경과조치를 규정하고 있는 동법 부칙 제2항이 진정소급입법금지원칙의 예외에 해당하는지 여부(소극)

## 결정요지

1.헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 해당 법조에 대한 위헌법률제청신청이 기각되었음을 전제로 하기 때문에 당해 법원에서 가등기담보등에관한법률 제11조에 대해 기각결정을 한 바가 없는데 위 법조에 대해 이 사건 심판청구를 한 부분은 부적법하여 각하를 면할 수 없다.
2.기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적안정성을 내용을 하는 법치국가원리에 의하여 특단의 사정이 없는 한 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이며, 진정소급입법이 허용되는 예외적인 경우로는 일반적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 법적상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 그리고 신뢰
보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등을 들 수 있다.
3.가등기담보등에관한법률의 제정배경과 그 내용들을 고려할 때, 동법 부칙 제2항이 동법 시행전에 성립한 담보계약에 대하여는 동법을 적용하지 아니한다고 규정한 것은 진정소급입법금지원칙에 합치되는 것으로서 정당하고, 동법 시행전에 성립한 담보계약에 대해서까지 동법을 소급적용하여야 할 특단의 사정 있음이 인정되지도 아니한다.

## 심판대상조문

가등기담보등에관한법률 제11조(채무자 등의 말소청구권) 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환시까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 경과한 때로부터 10년이 경과하거나 또는 선의의 제3자가 소유권을 취득한 때에는 그러하지 아니하다.
가등기담보등에관한법률 부칙 제2항(경과조치) 이 법 시행전에 성립한 담보계약에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다.

## 참조조문

헌법 제23조 제1항, 제13조 제2항
헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항
민법 제607조, 제608조
가등기담보등에관한법률 제15조
가등기담보등에관한법률 제11조
가등기담보등에관한법률 부칙 제2항

## 참조판례

88헌마1
96헌가2

## 전문

【당 사 자】
청 구 인		이○수
국선대리인 변호사　양　헌
【주 문】
1. 가등기담보등에관한법률 부칙 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인의 나머지 청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 인천 남구 ○○동 대 424.5㎡ 중 2분의 1지분과 같은 동 대 645.6㎡ 중 2분의 1지분은 원래 청구외 이○규의 소유였는데, 청구인이 인천지방법원 84타 6189호 부동산강제경매절차에서 1992. 10. 16. 이를 경락받고, 1993. 5. 3. 경락대금을 완납하였다.
(2) 그런데 위 부동산에 관하여는 1980. 10. 2. 및 같은 해 5. 2. 청구외 김○기 명의로 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 경료되었다가, 인천지방법원 남인천등기소 1996. 12. 24. 접수 제167347호로 1984. 5. 10. 매매를 원인으로 한 위 김○기 명의의 소유권이전등기가 경료되었다.
(3) 이에 청구인은, 위 부동산에 관하여 경료된 위 김○기 명의의 가등기는 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 가등기담보등에관한법률이 규정하는 담보가등기에 해당하는바, 그 후 청구인이 부동산강제경매절차에서 경락을 받고 경락대금을 납부함으로써 위 부동산의 소유권을 취득하였으니, 가등기담보등에관한법률 제15조에 따라 담보가등기권리가 소멸되었고, 따라서 담보가등기권리에 기하여 경료된 위 김영기 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다고 주장하면서, 인천지방법원에 그 말소등기절차의 이행을 구하는 소송(96가합17895)을 제기하는 한편 위 법원에 가등기담보등에관한법률 부칙 제2항에 관하여 위헌법률심판의 제청신청(97카기849)을 하였으나, 위 법원으로부터 1997. 5. 29. 위 신청을 기각받고, 같은 해 6. 17. 헌법재판소에 가등기담보등에관한법률 제11조 단서 중 채무의 변제기가 경과한때로부터 10년이 경과한때에는 그러하지 아니하다는 부분과 부칙 제2항이 위헌이라는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
그러므로 이 사건심판의 대상은 가등기담보등에관한법률(이하 ‘가담법’이라 줄여쓴다) 제11조 단서 중 채무의 변제기가 경과한 때로부터 10년이 경과한 때에는 그러하지 아니하다는 부분과 부칙 제2항
의 위헌여부이고, 심판대상법조항과 관련법조항의 내용은 다음과 같다.
가담법 제11조(채무자 등의 말소청구권) 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환시까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 경과한 때로부터 10년이 경과하거나 또는 선의의 제3자가 소유권을 취득한 때에는 그러하지 아니하다.
가담법 제15조(담보가등기권리의 소멸) 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.
가담법 부칙 ① (시행일) 이 법은 1984년 1월 1일부터 시행한다.
② (경과조치) 이 법 시행전에 성립한 담보계약에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다.
2. 청구인의 주장, 제청신청기각결정의 이유 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 약한 의미의 양도담보가 된 것으로 보아야 할 것이고, 가등기가 가담법 시행이전에 경료된 것이거나 또 본등기가 판결에 의하여 경료된 것이라 하여 다르지 않으며, 또한 약한 의미의 양도담보가 된 경우
채무의 변제기가 도과한 후라 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 것이다.
(2) 그런데도 가담법 제11조 단서가 채무의 변제기가 경과한 때로부터 10년이 경과한 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고, 또한 가담법 부칙 제2항이 이법 시행전에 성립한 담보계약에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다고 규정한 것은 모두 채무자의 재산권을 소급입법으로 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다.
나. 제청신청기각결정의 이유
가담법은 비전형 담보의 일종으로서의 가등기담보에 있어서 담보권자에게 저당권자와 마찬가지로 경매청구권, 경매에서의 우선변제청구권을 부여함과 아울러 귀속청산의 방법에 의한 사적청산의 권한을 부여하였으나, 담보권자는 담보권의 실행의 통지 후 2개월의 청산기간이 경과하여야 사적청산을 할 수 있게 하고 채무자에게 청산금의 지급과 소유권이전등기, 목적물인도의무에 대하여 동시이행항변권을 부여하여 종래의 판례가 인정하던 담보권의 실행을 위한 소유권이전등기청구권 및 목적물인도청구권을 부인하는 등 종래의 판례태도보다 더욱 엄격하게 가등기담보를 규율함으로써 채권자와 채무자 쌍방의 권리를 보호하기 위하여 제정된 것이므로, 가담법 부칙 제2항이 가담법시행전에 가등기가 경료된 경우에는 비록 가담법시행 이후에 그 가등기에 기한 본등기가 경료되었다 하더라도 가담법은 적용되지 아니한다는 취지로 규정하였어도 소급입법금지에 관한 헌법 제13조 제2항에 위반되지 아니한다.
다. 법원행정처장 및 법무부장관의 각 의견
(1) 가담법 제11조 단서는 법원의 위헌제청신청기각결정의 대상이 되지 않았을 뿐 아니라 당해사건 재판의 전제가 되지 않으므로, 위 법조항에 관한 이 사건 심판청구는 부적법하여 각하되어야 한다.
(2) 가담법 부칙 제2항은 가담법 시행전에 성립된 담보계약에 기하여 이미 채권ㆍ채무를 가지게 된 자들을 보호하기 위한 규정으로서 합헌이다.
청구인의 주장대로 가담법 시행전에 성립된 담보계약에도 가담법을 적용하는 경우 그것이 오히려 소급입법에 의한 재산권침해의 소지가 있는 것이다.
3. 판　단
가. 가담법 제11조 단서에 관하여
헌법재판소법 제68조 제2항은 "제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"고 규정하고, 같은 법 제41조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다"고 규정하고 있는바, 기록에 첨부된 인천지방법원의 위헌제청신청기각결정(97카기849)에 의하면 위 법원은 가담법 부칙 제2항에 관한 청구인의 위헌법률심판제청신청을 기각한바 있을 뿐 가담법 제11조 단서에 관하여는 이를 기각한 바가 없다.
따라서 위 법조항에 관한 위헌법률심판제청신청이 기각되었음을
전제로 한 이 부분 심판청구는 더 나아가 판단할 필요도 없이 부적법하므로 각하를 면할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 심판청구로 본다고 하더라도 같은 법 제69조 소정의 청구기간이 도과하여 부적법하다).
나. 가담법 부칙 제2항에 관하여
(1) 가담법의 제정배경과 그 내용
(가) 양도담보ㆍ매도담보ㆍ가등기담보 등의 비전형담보는 구 민법시대에도 이미 이용되고 있었는데, 이들 비전형담보는 본래 구 민법이 예정하지 않았던 변칙적 담보제도이어서 이를 규율할 구 민법의 규정이나 특별법의 제정은 전혀 없었고 학설ㆍ판례가 그 효력을 그대로 인정하였으므로, 채권자는 이러한 비전형담보를 이용하여 채무자의 채무불이행시에 담보목적물을 모두 취득함으로써 폭리를 누리는 폐해가 있었다.
1960년에 발효한 현행민법은 제607조와 제608조를 신설하여 소비대차의 당사자가 채권액을 초과하는 물건에 관하여 담보의 목적으로 대물변제예약 내지 가등기담보계약을 하여도 그 약정은 효력이 없다고 규정하였다. 그런데 그 약정을 전부 무효로 하는 것은 채권자에게 가혹할 뿐만 아니라 선의의 제3자에 대해서도 불측의 손해를 줄 염려가 있으므로, 판례는 예약당시의 채권액과 이자의 합산액의 범위내에서는 유효하고 그것을 초과하는 부분만 무효라는 해석을 통하여 초과부분은 채권자가 목적물의 소유자에게 반환하도록 하였다. 그러나 금융기관아닌 사인사이의 금융거래관행에 있어서는 채무자의 채무불이행시에 소송절차를 거치지 않고서 채권자가 곧바로 본등기를 할 수 있도록 하기 위하여 제소전화해의
절차를 밟는 것이 일반화하였고 그 결과 채무자는 비록 청산은 요구할 수 있어도 목적물을 회수할 수는 없게 되는 등 여러 가지 문제가 발생하였으므로, 종래와 같이 당사자가 사용하는 법형식에 따른 법률구성을 하고 법률효과를 인정할 것이 아니라 당사자의 목적이 채권담보에 있음을 직시하여 법형식에 구애됨이 없이 채권자의 권리를 일종의 담보권으로서 구성하고 그 법률효과도 그 한도내에서 인정하는 한편 채권자ㆍ채무자ㆍ담보권설정자ㆍ제3자 등 이해관계인들의 이해를 합리적으로 조절할 특별법의 제정필요성이 제기되었고, 이에 부응하여 1983. 12. 30. 가담법이 법률 제3681호로 제정ㆍ공포되어 1984. 1. 1.부터 시행되게 되었다.
(나) 가담법의 주요내용은 다음과 같다.
첫째로, 청산기간이라는 제도를 두어서, 그 기간이 경과한 후에 청산을 하여야만 채권자가 담보목적물의 소유권을 취득할 수 있고, 소유권을 취득하기전에 채권자가 하여야 할 청산은 이른바 귀속청산의 방법에 의하여야 한다.
둘째로, 후순위권리자는 ① 채권자에게 직접 청산금의 지급을 청구할 수 있고, ② 채권자가 통지하는 청산금의 평가액에 불만이 있는 때에는 경매를 청구할 수 있다.
셋째로, 경매절차가 개시된 경우, 가등기 담보권리자에게는 우선변제청구권이 있다.
넷째로, 채무자는 청산기간의 경과후 청산금을 지급받게 되면 담보목적물의 소유권을 상실하나, 채권자로부터 청산금을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 담보목적물을 회수 할 수 있다.
(2) 가담법 부칙 제2항의 위헌여부
기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것등을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 특단의 사정이 있어 예외적으로 허용되는 경우를 제외하고는 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이며, 진정소급입법이 허용되는 예외적인 경우로는 일반적으로, 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나, 법적상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등을 들 수 있다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9; 1996. 2. 16. 96헌가2등, 판례집 8-1, 87).
앞에서 본 가담법의 제정배경과 그 내용들을 고려할 때, 가담법 부칙 제2항이 가담법시행전에 성립한 담보계약에 대하여는 가담법을 적용하지 아니한다고 규정한 것은 진정소급입법금지원칙에 합치되는 것으로서 정당하고, 가담법시행전에 성립한 담보계약에 대하여서까지 가담법을 소급적용하여야 할 특단의 사정있음이 인정되지도 아니하므로(가담법 부칙 제2항의 규정으로 인하여 청구인 등 이해관계인의 기존법적지위가 변동되는 것도 아니다), 가담법 부칙 제2항이 헌법 제23조 제1항 및 제13조 제2항에 위배된다는 청구인의 주장은 그 이유가 없다.
4. 결　론
결국 이 사건 심판청구 중 가담법 제11조 단서에 관한 부분
은 부적법하므로 이를 각하하고, 가담법 부칙 제2항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 조승형의 주문 제1항의 주문표시에 관한 별개의견이 있는 외에는 관여재판관의 의견이 일치되었다.
5. 재판관 조승형의 주문 제1항의 주문표시에 관한 별개의견
나는 주문 제1항의 주문표시 중 "가등기담보등에관한법률 부칙 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다"는 "가등기담보등에관한법률 부칙 제2항에 대한 심판청구는 이를 기각한다"로 함이 상당하다고 생각한다.
그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7ㆍ8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.

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