# 민사소송법 제46조 제1항 위헌소원

## 판시사항

기피신청에 대한 재판을 그 신청을 받은 법관의 소속 법원 합의부에서 하도록 한 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제46조 제1항 중 ‘기피신청에 대한 재판의 관할’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

기피재판은 일반적인 재판절차보다 신속성이 더욱 강하게 요구된다. 만약 기피신청을 당한 법관의 소속이 아닌 법원에서 기피재판을 담당하도록 한다면, 소송기록 등의 송부 절차에 시일이 걸려 상대방 당사자의 신속한 재판을 받을 권리를 저해할 수도 있다. 이 사건 법률조항은 기피를 신청하는 당사자의 공정한 재판을 받을 권리를 보장함과 동시에 상대방 당사자의 신속한 재판을 받을 권리도 조화롭게 보장하기 위하여 기피재판을 당해 법관 소속 법원의 합의부에서 하도록 하고 있다.
또한 어떠한 경우에도 기피신청을 받은 법관 자신은 기피재판에 관여하지 못하고, 기피신청을 받은 법관의 소속 법원이 기피신청을 받은 법관을 제외하면 합의부를 구성하지 못하는 경우에는 바로 위 상급법원이 결정하도록 규정하고 있으며, 기피신청에 대한 기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있도록 하여 상급심에 의한 시정의 기회가 부여되는 등 민사소송법에는 기피신청을 한 자의 공정한 재판을 받을 권리를 담보할 만한 법적 절차와 충분한 구제수단이 마련되어 있다.
따라서, 이 사건 법률조항은 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다.

## 심판대상조문

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제46조 제1항 중 ‘기피신청에 대한 재판의 관할’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제27조 제1항, 제3항, 제101조 제1항
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제43조 제1항, 제44조, 제46조 제2항, 제3항, 제47조 제2항, 제48조

## 참조판례

헌재 2002.  2. 28. 2001헌가18, 판례집 14-1, 98, 103-104
헌재 2002.  7. 18. 2001헌바53, 판례집 14-2, 20, 24-25
헌재 2007. 10. 25. 2006헌바39, 판례집 19-2, 482, 488
헌재 2009.  4. 30. 2006헌바66, 판례집 21-1하, 80, 88
헌재 2009. 11. 26. 2008헌바12, 판례집 21-2하, 493, 503
헌재 2012.  5. 31. 2010헌바128, 판례집 24-1하, 391, 400-401

## 전문

[당사자]
청구인 김○호대리인 변호사 박훈
당해사건서울고등법원(춘천) 2011라19 기피

[주문]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제46조 제1항 중 ‘기피신청에 대한 재판의 관할’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2010. 4. 6. 춘천교도소장을 상대로 제기한 손해배상청구소송(춘천지방법원 2010가소5431) 계속 중 담당법관에 대해 기피신청을 하였으나(춘천지방법원 2011카기189), 춘천지방법원 합의부는 청구인의 기피신청을 기각하였다.

(2) 청구인은 2011. 7. 19. 기피신청 기각결정에 대하여 서울고등법원 춘천재판부에 항고하고(2011라19), 그 항고사건 계속 중 기피신청에 대한 재판을 그 신청을 받은 법관 소속 법원 합의부에서 결정하도록 규정한 민사소송법 제46조에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나[서울고등법원(춘천) 2011카기11], 위 법원은 2011. 8. 11. 청구인의 항고와 위헌법률심판제청신청을 모두 기각하였다. 이에 청구인은 2011. 9. 7. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상
청구인은 이 사건에서 법관 기피신청에 대한 재판을 당해 법관 소속 법원 합의부에서 하는 것이 위헌이라고 주장하고 있으므로, 이 사건 심판의 대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제46조 제1항 중 ‘기피신청에 대한 재판의 관할’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 이 사건 법률조항(밑줄친 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)    제46조(제척 또는 기피신청에 대한 재판) ① 제척 또는 기피신청에 대한 재판은 그 신청을 받은 법관의 소속 법원 합의부에서 결정으로 하여야 한다.

[관련조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)    제43조(당사자의 기피권) ① 당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다.
제44조(제척과 기피신청의 방식) ① 합의부의 법관에 대한 제척 또는 기피는 그 합의부에, 수명법관(受命法官)·수탁판사(受託判事) 또는 단독판사에 대한 제척 또는 기피는 그 법관에게 이유를 밝혀 신청하여야 한다.
②제척 또는 기피하는 이유와 소명방법은 신청한 날부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 한다.
제46조(제척 또는 기피신청에 대한 재판) ② 제척 또는 기피신청을 받은 법관은 제1항의 재판에 관여하지 못한다. 다만, 의견을 진술할 수 있다.
③ 제척 또는 기피신청을 받은 법관의 소속 법원이 합의부를 구성하지 못하는 경우에는 바로 위의 상급법원이 결정하여야 한다.
제48조(소송절차의 정지) 법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다. 다만, 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결(終局判決)을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

2. 청구인의 주장요지
법관 기피신청에 대한 재판을 기피신청을 받은 법관 소속 법원의 합의부에서 결정하도록 한 이 사건 법률조항은 헌법 제27조에서 규정한 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.

3. 판  단
가. 민사소송법상 기피제도의 취지와 그 재판절차
재판의 공정성과 법관의 중립성을 담보하기 위한 장치로서 민사소송법(이하 ‘법’이라 한다)은 법관의 제척, 기피, 회피제도를 두고 있다. 그 중 기피제도는 법 제41조에서 정해진 제척사유 이외의 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우에 당사자의 신청을 기다려 재판에 의하여 비로소 법관이 집무집행에서 배제되는 것을 말한다.
민사소송의 당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에 기피신청을 할 수 있다(법 제43조). 기피신청을 하고자 하는 자는 그 신청서를 당해 법관 소속 합의부 또는 당해 법관에게 제출하여야 하며, 신청한 날로부터 3일 이내에 그 사유를 서면으로 소명하여야 한다(법 제44조). 
기피신청에 대한 재판(이하 ‘기피재판’이라 한다)은 당해 법관의 소속법원 합의부에서 결정하고 그 법원이 합의부를 구성하지 못하는 경우에는 바로 위의 상급법원이 결정하며, 기피신청을 받은 당해 법관은 그 재판에 관여할 수 없으나 의견을 제출할 수는 있다(법 제46조).
기피신청이 있으면 원칙적으로 기피재판이 확정될 때까지 소송(이하 ‘본안소송’이라 한다)의 진행이 정지되나, 기피신청이 각하된 경우(신청일로부터 3일 이내 서면에 의한 소명의무를 위반한 경우, 소송지연을 목적으로 하는 제척·기피신청임이 분명하여 간이각하 결정된 경우) 또는 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 당해 재판의 진행이 정지되지 않도록 하여(법 제48조) 신속하고 원활한 기피 재판 및 본안소송 재판의 운영을 도모하고 있다.

나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 헌법에 ‘공정한 재판’에 관한 명문의 규정은 없지만 재판청구권이 국민에게 효율적인 권리보호를 제공하기 위해서는, 법원에 의한 재판이 공정하여야만 할 것은 당연한 전제이므로 ‘공정한 재판을 받을 권리’는 헌법 제27조의 재판청구권에 의하여 함께 보장된다(헌재 2002. 7. 18. 2001헌바53, 판례집 14-2, 20, 24-25 참조). 그리고 헌법 제27조 제1항에서 명시적으로 규정하고 있는 바와 같이, 헌법상 재판을 받을 권리라 함은 ‘법관에 의하여’ 재판을 받을 권리를 의미한다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌바12, 판례집 21-2하, 493, 503; 헌재 2002. 2. 28. 2001헌가18, 판례집 14-1, 98, 103-104 참조).
국민이 재판을 통하여 권리보호를 받기 위해서는 그 전에 최소한 법원조직법에 의하여 법원이 설립되고 민사소송법 등 절차법에 의하여 재판관할이 확정되는 등 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성이 불가피하므로, 재판청구권에 대해서는 입법자의 입법재량이 인정된다(헌재 2009. 4. 30. 2006헌바66, 판례집 21-1하, 80, 88; 헌재 2012. 5. 31. 2010헌바128, 판례집 24-1하, 391, 400-401 참조). 특히 이 사건 법률조항은 기피신청에 대한 결정을 하는 법원의 직분관할을 정한 규정으로서, 관할을 배분하는 문제는 기본적으로 입법형성권을 가진 입법자가 사법정책을 고려하여 결정할 사항이고(헌재 2007. 10. 25. 2006헌바39, 판례집 19-2, 482, 488 참조), 기피신청권 자체가 법률에 의하여 구체적으로 형성되는 권리라는 점에서 완화된 심사기준이 적용될 필요가 있다.

(2) 헌법 제27조는 공정한 재판을 받을 권리를 보장하는 한편 제3항에서 신속한 재판을 받을 권리도 명문으로 보장하고 있다. 기피신청은 구체적인 본안소송 중 제기되는 것이고, 본안소송 절차는 원칙적으로 당해 기피재판이 확정될 때까지 정지되므로(법 제48조) 기피재판은 일반적인 재판절차에 있어서보다 신속성이 더욱 강하게 요구된다. 만일에 기피신청을 당한 법관의 소속이 아닌 법원에서 기피재판을 담당하도록 한다면, 소송기록 등의 송부 절차에 시일이 걸려 상대방 당사자의 신속한 재판을 받을 권리를 저해할 개연성이 있게 된다. 
이 사건 법률조항은 기피를 신청하는 당사자의 공정한 재판을 받을 권리를 보장함과 동시에 상대방 당사자의 신속한 재판을 받을 권리도 조화롭게 보장하기 위하여 기피재판을 당해 법관 소속 법원의 합의부에서 하도록 하고 있다.
또한 어떠한 경우에도 기피신청을 받은 법관 자신은 기피재판에 관여하지 못하도록 되어 있고(법 제46조 제2항), 기피신청을 받은 법관의 소속 법원이 기피신청을 받은 법관을 제외하면 합의부를 구성하지 못하는 경우에는 바로 위의 상급법원이 결정하도록 규정하고 있다(법 제46조 제3항). 그리고 기피신청에 대한 기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있도록 하여 상급심에 의한 시정의 기회가 부여되고 있고(법 제47조 제2항), 만약 법원이 기피신청에 대한 판단을 그르쳐 공정한 재판을 의심받을 만한 사정이 있다고 한다면 청구인에게는 기피 자체에 대한 불복절차는 물론 본안에 대한 상소에 의해서도 잘못을 시정할 기회가 보장되어 있다. 이와 같이 민사소송법에는 기피신청을 한 자의 공정한 재판을 받을 권리를 담보할 만한 법적 절차와 충분한 구제수단이 제도적으로 마련되어 있다.
결국, 이 사건 법률조항은 민사재판절차에서의 공정성과 아울러 신속성까지도 조화롭게 보장하기 위하여 입법자의 입법재량의 범위 내에서 형성된 것이므로 청구인의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다. 

4. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.