# 민사소송법 제118조 등 위헌소원

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2001헌바97    민사소송법 제118조 등 위헌소원
- -
청  구  인      정     ○     명
                국선대리인  변호사  이  상  국
당 해 사 건     서울지방법원 2001카기15468  소송구조
주           문
1. 이 사건 심판청구 중 서울지방법원 2001카기15469 결정에 관한 부분과 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 전의 것) 제89조, 제118조 제1항 본문, 제119조 제2항, 제122조, 제210조 제1항 단서에 관한 부분은 이를 각하한다.
2. 위 민사소송법 제118조 제1항 단서, 제119조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다. 
이           유
  1. 사건의 개요와 심판의 대상
  가. 사건의 개요
  청구인은 2000. 11. 11. 서울지방법원에 대한민국 등을 상대로 손해배상청구소송(2000가단286034)을 제기한 후, 위 법원에 소송비용을 지출할 자력이 부족하다는 이유로 소송구조신청(2001카기15468)을 하고 소송비용부담에 관한 규정인 민사소송법 제89조와 소송구조에 관한 규정인 민사소송법 제118조, 제119조, 제122조가 헌법에 위배된다고 주장하면서 위헌여부심판의 제청신청(2001카기15469)을 하였으나 위 법원이 2001. 11. 2. 청구인의 위 소송구조신청에 대하여 패소할 것이 명백하다는 이유로 기각결정을 함과 동시에 제청신청을 기각하자 2001. 12. 8. 위 제청신청 기각결정과  민사소송법 제89조, 제118조 제1항, 제119조, 제122조, 제210조 제1항 단서의 위헌확인을 구하기 위하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  나. 심판의 대상
  따라서 이 사건 심판의 대상은 서울지방법원 2001카기15469결정(이하 "이 사건 결정"이라고 한다) 및 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 전의 것, 이하 "법"이라고 한다) 제89조, 제118조 제1항, 제119조, 제122조, 제210조 제1항 단서의 위헌 여부이고, 이 법률조항의 내용은 다음과 같다.
  제89조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자의 부담으로 한다.
  제118조(구조의 요건) ① 법원은 소송비용을 지출할 자력이 부족한 자의 신청에 의하여 각심에서 소송상의 구조를 할 수 있다. 다만, 패소할 것이 명백한 경우에는 그러하지 아니하다.
    ② 생략
  제119조 (구조의 객관적 범위) ① 소송과 강제집행에 대한 소송상의 구조는 다음과 같다.
    1. 재판비용의 납입유예
    2. 변호사 및 집행관의 보수와 체당금의 지급유예
    3. 소송비용의 담보면제
    ② 제1항 제2호의 경우에 변호사나 집행관이 보수를 받지 못하는 때에는 국고에서 상당한 금액을 지급한다.
  제122조(유예비용의 추심) ① 소송상의 구조를 받은 자에게 납입을 유예한 비용은 그 부담의 재판을 받은 상대방으로부터 직접 추심을 할 수 있다.
    ② 제1항의 경우에는 변호사 또는 집행관은 소송상의 구조를 받은 자의 채무명의에 의하여 보수와 체당금에 관한 비용액의 확정결정신청과 강제집행을 할 수 있다.
    ③ 변호사 또는 집행관은 보수와 체당금에 대하여 당사자를 대위하여 제103조 또는 제104조의 결정신청을 할 수 있다.
  제210조(판결규정의 준용) ① 결정과 명령에는 그 성질에 위반되지 아니하는 한 판결에 관한 규정을 준용한다. 다만, 법관의 서명은 기명으로 갈음할 수 있고 이유의 기재를 생략할 수 있다.
    ② 생략   
  2. 청구인의 주장 및 법원의 위헌제청신청 기각이유
  가. 청구인의 주장
  (1) 법 제89조가 소송구조를 요하는 무자력자를 고려하지 않은 채 무조건 패소한 당사자가 소송비용을 부담하도록 규정한 것은 자력이 없는 자의 평등권과 재판받을 권리 등을 침해하는 것이다.
  (2) 소송구조란 자력이 없는 당사자가 무료로 소송을 할 수 있도록 해주는 것이어야 함에도, 법 제119조 제1항이 재판비용의 납입유예, 변호사 및 집행관의 보수와 체당금의 지급유예, 소송비용의 담보면제만을 소송구조의 범위에 포함시킨 것은 사실상 소송구조 제도가 없는 것과 다를 바 없고, 그나마 소송구조를 받았다 하더라도 법 제122조 제1항이 소송구조를 받은 자가 승소한 경우만을 전제로 한 규정을 두고 있어 소송구조를 받은 자가 패소한 경우에는 유예받은 비용을 전부 지급해야 하는데, 이는 자력이 없는 국민이 그렇지 않은 국민과 평등하게 재판받을 권리와 헌법 제37조가 보장하는 기본권의 본질을 침해하는 것이다.
  (3) 법 제118조 제1항 단서는 패소할 것이 명백한 경우를 소송구조에서 제외하고 있으나, 소송구조를 요하는 무자력자의 경우에는 빈곤, 무지 등으로 소송 시작 단계에서는 법원에 제출된 청구내용이나 소송자료 등이 부실하고 불충분한 경우가 대부분일 것이고, 소송의 승패 여부는 재판과정을 통해서 판단이 가능한 것임에도 법원으로 하여금 전혀 변론 등을 거치지도 않은 소송 초기단계에서 예단을 가지고 소송의 패소 여부를 사전에 판단할 수 있게 한 것은 소송구조의 대상이 되는 국민의 재판청구권을 침해하는 결과를 초래한다.
  (4) 법 제119조 제2항에서 변호사나 집행관이 보수를 받지 못하는 때에는 국고에서 상당한 금액을 지급하도록 규정하면서 소송구조를 받고자 하는 자에게는 국고에서 소송비용을 지급해주지 않는 것은 평등권을 침해하는 것이다. 
  나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
  구체적인 이유 설시 없이 청구인의 위헌여부심판제청신청을 기각하였다.
  3. 판단
  가. 적법요건에 대한 판단
  (1) 이 사건 결정에 관한 청구 부분
  헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 ‘법원의 재판’ 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854―867 참조; 헌재 2001. 2. 22. 99헌바74, 판례집 13-1, 250, 256).
  그런데 이 사건 결정은 위에서 본 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니하므로 그 취소를 구하는 이 부분 심판청구는 부적법하다.
(2) 법 제210조 제1항 단서에 관한 청구 부분
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각 또는 각하된 때에만 청구할 수 있고, 위헌여부심판의 제청신청을 하지 아니하여 법원의 기각 또는 각하결정의 대상도 되지 아니한 규정은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌바13, 판례집 13-2, 316, 320 참조). 그런데 청구인은 법 제210조 제1항 단서에 관하여는 당해사건 법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각 또는 각하결정도 없으므로 이 부분 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다.   
(3) 법 제89조, 제118조 제1항 본문, 제119조 제2항, 제122조에 관한 청구 부분
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법원에 계속중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률이 당해 사건에 적용할 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58).
그런데 법 제89조는 소송에서 패소한 자에 대하여 소송비용을 부담시키는 규정이고, 법 제119조 제2항은 변호사 및 집행관의 보수와 체당금의 지급유예라는 소송구조를 받은 자로부터 변호사나 집행관이 보수를 받지 못하는 때에 국고에서 상당한 금액을 지급한다는 규정이며, 법 제122조는 소송구조를 받은 자의 상대방이 패소하여 소송비용을 부담하는 경우 그 상대방으로부터의 소송비용의 추심에 관한 규정으로서, 위 규정들은 청구인에게 소송상의 구조를 부여하여 달라는 소송구조 신청사건인 당해사건의 재판에 적용될 법률이 아니다.
또한 법 제118조 제1항 본문은 소송비용을 지출할 자력이 부족한 자의 신청에 의하여 소송구조를 할 수 있음을 정한 조항인바, 기록에 의하면 법원은 당해사건에서 청구인의 소송구조신청이 법 제118조 제1항 단서에서 규정한 ‘패소할 것이 명백한 경우’에 해당한다는 이유로 기각결정을 한 것이므로, 법 제118조 제1항 본문의 위헌 여부에 따라 당해사건인 소송구조신청 사건에 대한 재판의 주문이나 내용과 효력이 달라지는 것이라 할 수 없다.
따라서 법 제89조, 제118조 제1항 본문, 제119조 제2항, 제122조에 관한 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 역시 부적법하다.
  나. 본안에 대한 판단
(1) 헌법재판소는 2001. 2. 22. 선고한 99헌바74 사건에서 법 제118조 제1항 단서가 국민의 재판청구권의 본질을 침해하는 것이 아니고, 2002. 5. 30. 선고하는 2001헌바28 사건에서 법 제119조 제1항이 국민의 평등권이나 인간다운 생활을 할 권리 및 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 것이 아니어서 각 헌법에 위반되지 않는다고 판시하였다.
(2) 이 사건의 경우 위 각 사건에서의 판시와 달리 판단하여야 할 새로운 사정변경이 있다고 볼 수 없으므로 위 판시를 그대로 유지하기로 한다.
  4. 결론
  이상과 같은 이유로 이 사건 심판청구 중 이 사건 결정에 관한 부분과 법 제89조, 제118조 제1항 본문, 제119조 제2항, 제122조, 제210조 제1항 단서에 관한 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 법 제118조 제1항 단서, 제119조 제1항에 대한 부분은 이 조항들이 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
2002.   5.    30.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________
                   재 판 관       하   경   철 ____________________________
                   재 판 관       김   영   일 ____________________________
                   재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________
             주 심 재 판 관       김   경   일 ____________________________ 
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________