# 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2024헌바381    특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 위헌소원
청	구	인	김○○대리인   변호사 이국주, 이형원
당	해	사	건	서울서부지방법원 2024고단1032  특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)
선	고	일	2025. 6. 27.
【주 문】
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제5조의4 제5항 제1호 중‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 죄(미수범을 포함한다)를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람으로서 누범 기간 중에 다시 타인의 재물을 절취하였다는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 혐의로 공소가 제기되어, 그 소송 계속 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제5항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 서울서부지방법원은 2024. 8. 22. 청구인을 징역 1년에 처하는 동시에(2024고단1032), 위 신청을 기각하였다(2024초기1060). 이에 청구인은 2024. 9. 19. 위 조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
한편, 청구인은 제1심판결에 불복하여 항소하였으나 2024. 10. 31. 기각되었고(서울서부지방법원 2024노1101), 청구인이 상고하였다가 2024. 11. 21. 취하하여 제1심판결이 확정되었다.
2. 심판대상
청구인은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제5항 제1호 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 당해 사건에서 청구인은 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 죄 또는 그 미수죄를 범하였다’는 공소사실로 기소되었으므로, 이에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것, 이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항 제1호 중 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 죄(미수범을 포함한다)를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것)
제5조의4(상습 강도&#183;절도죄 등의 가중처벌) ⑤ "형법" 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조&#183;제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. 
1. "형법" 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.
[관련조항]
형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것)
제35조(누범) ① 금고(禁錮) 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람은 누범(累犯)으로 처벌한다.
② 누범의 형은 그 죄에 대하여 정한 형의 장기(長期)의 2배까지 가중한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
제342조(미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항은 개별 사건의 특성을 고려하지 않은 채 일률적으로 2년 이상의 징역형만을 규정하고 있어 수단의 적합성이 인정되지 않고, 벌금형이나 집행유예의 가능성을 원천적으로 배제함으로써 범행의 동기, 죄질, 피해 정도, 피해 회복 여부 등 구체적 정황을 고려할 수 있는 여지를 남기지 않고 있으므로 침해의 최소성과 법익의 균형성도 인정되지 아니하여 과잉금지원칙에 위배된다.
나. 심판대상조항은 누범이라는 이유만으로 모든 절도 범죄에 대해 동일한 법정형을 적용하고 있어 범행의 경중과 무관하게 획일적인 처벌을 하고 있다. 이는 합리적 이유 없이 누범자를 차별하는 것으로 평등원칙에 위배된다.
다. 심판대상조항은 행위자의 책임 정도를 고려하지 않고 일률적으로 중한 형을 부과하도록 하고 있어 책임주의원칙에 위배된다.
라. 심판대상조항은 법관으로 하여금 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려하여 적정한 형을 선고할 수 있는 재량을 극도로 제한하고 있어 법관의 양형재량권을 침해한다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 청구인은 심판대상조항이 행위에 대한 비난가능성이나 행위자의 책임 정도를 고려하지 않고 일률적으로 중형에 처하도록 하므로 과잉금지원칙 및 책임주의원칙에 위배되고 법관의 양형재량권을 침해한다고 주장한다. 이는 결국 심판대상조항이 법정형을 일률적으로 가중하여 책임에 맞는 형벌을 선고할 수 없도록 지나치게 무거운 형벌을 규정하고 있어 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다는 것이므로 이에 대하여 살펴본다.
(2) 청구인은 심판대상조항이 누범이라는 이유만으로 모든 절도 범죄에 대해 동일한 법정형을 규정하여 평등원칙에 위배된다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. 
나. 판단
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2019. 7. 25. 2018헌바209등 결정, 2022. 11. 24. 2021헌가8등 결정에서 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 중 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우’에 관한 부분(이하 ‘선례 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(가) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부
1) 선례 조항은 전범과 후범이 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하고 있으며, 전범에 대하여 ‘3회 이상의 징역형’을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하고, 후범을 ‘누범’으로 처벌하는 경우여야 하는 등 상당히 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 이와 같이 선례 조항의 구성요건을 충족시키는 행위는 3차례에 걸친 전범에 대한 형벌의 경고기능을 모두 무시하고 다시 동종의 범죄를 저지른 것이라는 점에서 행위책임이 더욱 가중되어 그 불법성과 비난가능성이 대단히 높다. 따라서 선례 조항이 법정형의 하한을 징역 2년으로 규정하고 있더라도, 이는 동종의 범행으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 누범기간 내에 범한 절도 범행의 불법성과 비난가능성을 무겁게 평가하여 징벌의 강도를 높여 이와 같은 범죄를 예방하여야 한다는 형사정책적 판단에 따른 것으로, 이와 같은 입법자의 결단이 입법재량의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다.
2) 선례 조항은 형법 제35조와는 구별되는 새로운 구성요건을 창설한 것으로 해석되므로 선례 조항이 적용되는 경우 형법 제35조의 누범가중이 별도로 이루어지고, 그 결과 선례 조항이 정한 장기 법정형의 2배인 징역 40년까지 처단형이 확대된다. 그러나 이와 같이 형의 폭이 넓어지더라도 양형실무에서 중대한 영향을 미치는 형의 단기는 변함이 없고, 법관은 선례 조항이 적용되는 후범의 죄질, 전범과의 연관성 등 구체적인 정상에 따라 필요한 경우 작량감경을 통해 정해진 처단형의 범위에서 적정한 선고형을 정할 수 있으므로, 선례 조항이 별도의 누범가중을 허용하는 구성요건을 정하고 있더라도 입법재량의 한계를 벗어난 과도한 형벌을 정하고 있는 것으로는 보기 어렵다.
3) 선례 조항은 벌금형 없이 징역형만을 법정형으로 규정하고 있다. 그런데 비교적 단기간 내에 반복되는 절도 범죄를 예방하고 사회를 방위하기 위해 필요한 형벌의 종류와 범위를 선택하는 문제는 입법재량 내지 형성의 자유가 인정될 수 있는 분야이다. 입법자는 절도 범죄로 3회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 절도 범죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우 그 불법성과 비난가능성이 적지 않고, 그러한 절도 재범을 벌금형의 선택이 가능한 법정형으로는 억제하기 어렵다고 보아 징역형으로만 법정형을 정한 것인데, 이러한 입법자의 판단은 형사정책적 측면에서 충분히 수긍할 수 있다. 따라서 선례 조항이 벌금형을 선택형으로 규정하지 않고 있더라도 입법형성의 재량의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다.
4) 선례 조항에 해당할 경우 법관이 집행유예의 선고를 할 수 없는 것은 선례 조항이 정한 요건이 형법 제62조 단서의 집행유예 결격사유에 해당하기 때문이지 선례 조항에서 정한 법정형이 너무 높기 때문이 아니다.
5) 따라서 선례 조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다.
(나) 평등원칙 위배 여부
선례 조항은 형법 329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자가 다시 형법 329조의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우와 형법 제330조, 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우 법정형을 구분하지 아니하고 모두 2년 이상 20년 이하의 징역형에 처하도록 하고 있다.
그러나 선례 조항은 형법 제329조 내지 제331조에 규정된 죄로 3차례의 징역형을 선고받은 전력이 있음에도 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 동종의 죄를 범한 자를 가중처벌하는 데에 그 의의가 있다. 또한, 각 행위마다 정확한 불법의 크기를 측정하여 그 서열에 따라 법정형을 정하여 형벌체계를 세우는 것은 불가능하므로, 입법자가 법정형을 정할 때는 행위유형들을 일정하게 범주화할 수밖에 없고, 그렇게 유형화한 법정형이 그 범죄 행위의 다양한 불법성 정도의 분포 범위에 적절히 대응되는 것이면 합리성이 인정되며, 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 구체적으로 불법성의 정도가 다른 행위들을 하나로 묶어 같은 법정형을 정함으로써 생기는 문제점은 개개의 사건에서 법관의 양형을 통해 극복할 수 있다. 선례 조항의 법정형은 2년 이상 20년 이하의 징역이므로, 법관은 그 법정형의 범위 내에서 범행 방법과 규모, 피해 정도 등 여러 양형의 조건을 고려하여 그 불법에 상응하는 형을 정할 수 있다.
따라서 선례 조항이 형법 329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 후 다시 형법 329조의 죄를 범한 경우를 형법 제330조, 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 범한 경우와 동일한 법정형으로 처벌한다고 하여 형벌체계상 정당성이나 균형성을 현저히 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.』
(2) 선례 변경의 필요성 여부
헌법재판소의 종전 결정을 변경할 만한 특별한 사정이나 필요성이 있다고 할 수 없으므로 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 심판대상조항은 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 미수죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우를 포함하고 있다는 점에서 선례 조항과 차이가 있으나, 후범이 미수범이라고 하여 기수범인 경우와 다르다고 볼 수 없으므로 선례의 판단은 후범이 미수범인 경우에도 그대로 타당하고 달리 판단할 이유가 없다(헌재 2023. 2. 23. 2022헌바273등 참조).
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.