# 구 건축사법 제11조 제1항 제3호 위헌소원

## 판시사항

가. 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 건축사업무를 수행하게 한 경우 필요적으로 건축사 자격을 취소하도록 정한 구 건축사법 제11조 제1항 제3호 중 ‘제10조를 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 건축사업무를 수행하게 한 경우’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙을 위반하여 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 심판대상조항은 자기의 명의를 대여한 건축사의 자격을 필요적으로 취소함으로써 건축사 명의대여로부터 발생하는 부실설계 및 부실감리 등의 폐단을 방지하여 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 것이다. 건축사 자격이 없는 자에 의한 건축설계와 공사감리는 건설공사의 부실화를 야기할 가능성이 크고, 이는 결국 대형건설사고로 이어져 국민의 생명과 재산에 돌이킬 수 없는 손해를 가져오게 되는데, 임의적으로 건축사 자격을 취소하게 하거나 건축사 자격을 일정 기간 정지하는 방법만으로 건축사 명의대여행위에 대한 제재 및 예방의 효과를 거둘 수 있다고 단정할 수 없다. 또한 건축사법은 심판대상조항에 의해 자격이 취소된 건축사도 일정한 기간이 지나면 다시 건축사 자격을 취득할 수 있고, 그 취소 처분을 받기 전에 계약을 체결한 업무는 계속하여 수행할 수 있도록 함으로써 건축사 자격 취소로 인하여 발생할 수 있는 불이익을 최소화하고 있다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
나. 변호사 등과 건축사는 각각의 법률에 의하여 부여된 고유한 업무가 다르고 직종 간 특성에 따라 서로 다른 권한과 책임이 있는 등 본질적으로 동일한 집단이라고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 않는다.

## 심판대상조문

구 건축사법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2019. 8. 20. 법률 제16486호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제3호 중 ‘제10조를 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 건축사업무를 수행하게 한 경우’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제15조, 제37조 제2항
구 건축사법(2011. 5. 30. 법률 제10756호로 개정되고, 2019. 8. 20. 법률 제16486호로 개정되기 전의 것) 제10조
구 건축사법(2015. 1. 6. 법률 제12969호로 개정되고, 2019. 8. 20. 법률 제16486호로 개정되기 전의 것) 제39조의2 제3호

## 참조판례

가. 헌재 2021. 10. 28. 2020헌바221, 판례집 33-2, 436, 442헌재 2023. 2. 23. 2019헌바196, 공보 317, 317, 319-320
나. 헌재 2018. 5. 31. 2017헌바204등, 판례집 30-1하, 151, 163-164헌재 2021. 10. 28. 2020헌바221, 판례집 33-2, 436, 444

## 전문

【당 사 자】
청 구 인이○○
대리인 변호사 김형태
당해사건서울행정법원 2022구합70667 건축사 자격취소처분취소
【주    문】
구 건축사법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2019. 8. 20. 법률 제16486호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제3호 중 ‘제10조를 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 건축사업무를 수행하게 한 경우’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2004. 1. 13. 건축사 자격을 취득한 후 2022. 3. 31. 건축사 자격 취소처분을 받기 전까지 인천 ○○구 (주소 생략)에서 ‘○○건축사 사무소’라는 상호로 건축사사무소를 운영하던 사람이다.
나. 청구인은 2017. 6. 23.부터 2019. 3. 22.까지 총 19회에 걸쳐 건축사 자격 없는 한○○에게 청구인의 성명을 사용하여 건축사업무를 수행하게 하였다는 사실이 인정되어 건축사법위반으로 2020. 9. 10. 인천지방법원에서 벌금 300만원의 형을 선고받았다[인천지방법원 2018고단6297, 2019고단3786(병합), 3851(병합), 4560(병합), 4704(병합), 9654(병합)]. 이에 청구인이 항소 및 상고를 제기하였으나 2021. 5. 7. 청구인의 항소가 기각되고(인천지방법원 2020노3211), 2021. 9. 16. 청구인의 상고도 기각되어(대법원 2021도6412), 위 1심 판결이 그대로 확정되었다.
다. 국토교통부장관은 2022. 3. 31. 위 확정판결에 따라 청구인에 대하여 구 건축사법 제11조 제1항 제3호에 의하여 건축사 자격 취소처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
라. 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 2023. 3. 21. 청구인의 청구가 기각되었고(서울행정법원 2022구합70667), 이에 청구인이 항소하여 항소심 계속 중이다(서울고등법원 2023누39368).
마. 청구인은 제1심 계속 중 이 사건 처분의 근거가 되는 구 건축사법 제11조 제1항 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2023. 3. 21. 제청신청이 기각되자(서울행정법원 2022아12209), 2023. 4. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 구 건축사법 제11조 제1항 제3호 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그런데 청구인은 2017. 6. 23.경부터 2019. 3. 22.경까지 구 건축사법 제10조를 위반하여 다른 사람에게 자신의 성명을 사용하여 건축사업무를 수행하게 하였다는 이유로 이 사건 처분을 받았으므로, 이와 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 구 건축사법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2019. 8. 20. 법률 제16486호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제3호 중 ‘제10조를 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 건축사업무를 수행하게 한 경우’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 건축사법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2019. 8. 20. 법률 제16486호로 개정되기 전의 것)
제11조(자격의 취소 등) ① 국토교통부장관은 건축사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 자격을 취소하여야 한다.
3. 제10조를 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 건축사업무를 수행하게 하거나 자격증을 빌려준 경우
[관련조항]
구 건축사법(2011. 5. 30. 법률 제10756호로 개정되고, 2019. 8. 20. 법률 제16486호로 개정되기 전의 것)
제10조(자격증의 명의 대여 등의 금지) 건축사는 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 제19조에 따른 업무(이하 “건축사업무”라 한다)를 수행하게 하거나 자격증을 빌려주어서는 아니 된다.
구 건축사법(2015. 1. 6. 법률 제12969호로 개정되고, 2019. 8. 20. 법률 제16486호로 개정되기 전의 것)
제39조의2(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제10조 또는 제18조 제4항을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 건축사업무를 수행하게 하거나 자격증 또는 등록증을 빌려준 사람 및 그 상대방
3. 청구인의 주장
가. 건축사의 명의대여행위가 인정되더라도 명의를 대여 받은 사람이 수행한 업무의 내용, 대여의 경위, 대여 횟수 등 위반행위의 정도를 처분청이 검토한 뒤 재량에 따라 임의적으로 자격 취소 여부를 결정하는 수단으로도 입법목적을 달성할 수 있음에도, 심판대상조항은 필요적으로 그 자격을 취소하도록 규정하고 있어 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업선택의 자유를 침해하고, 행정청의 재량행위를 전혀 인정하지 아니하고 있고 그에 따라 사법부의 사후심사도 되지 아니한다는 점에서 권력분립원칙에도 반한다.
나. 심판대상조항은 건축사가 명의대여의 위반행위를 한 경우, 그에 대한 형사처벌의 경중을 가리지 아니하고 필요적으로 건축사 자격을 취소하도록 규정하고 있어 청구인과 같이 벌금형에 그친 경우는 물론, 심지어 선고유예 판결이나 기소유예 처분에 그친 경우에도 건축사 자격이 필요적으로 취소되고 있는데, 이는 불법의 크기를 전혀 고려하지 아니한 과도한 제한으로 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.
다. 기술사, 의사, 변호사, 법무사, 세무사, 공인회계사 등 다른 전문 직역들에 대한 법률 규정에서는 명의대여행위가 인정되는 경우에도 필요적 취소가 아닌 임의적 취소의 방식을 택하고 있는바, 심판대상조항은 위 직역들과 건축사들을 합리적 이유 없이 차별하고 있어 평등원칙에 반한다.
4. 판단
가. 쟁점
(1) 심판대상조항은 건축사가 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 건축사업무를 수행하게 하는 행위를 금지하고, 이를 위반한 경우 건축사 자격을 필요적으로 취소하도록 하여 건축사를 직업으로 하는 것을 금지하고 있어 직업의 자유를 제한하므로, 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.
(2) 청구인은 심판대상조항에서 명의대여행위에 대한 제재로 필요적 자격 취소를 하도록 규정한 것이 변호사 등 다른 전문자격사들에 비하여 건축사를 합리적 이유 없이 차별취급하여 평등원칙에 위반된다고 주장하므로, 이에 대하여도 본다.
(3) 청구인은 심판대상조항이 권력분립원칙에 위반된다고 주장하나, 이는 결국 처분권자인 국토교통부장관에게 재량의 여지가 없이 명의대여를 한 건축사의 자격을 필요적으로 취소하도록 한 것을 문제 삼는 것으로서 직업의 자유 침해 여부를 검토하면서 함께 판단할 수 있으므로 별도로 판단하지 아니한다.
나. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
건축사법은 건축사의 자격과 그 업무에 관한 사항을 규정함으로써 건축물과 공간 환경의 질적 향상을 도모하고 건축문화 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 심판대상조항은 건축사의 명의대여에 대하여 건축사 자격을 필요적으로 취소하도록 함으로써 건축사 명의대여로부터 발생하는 부실설계·감리 등의 폐단을 방지하여 국민의 생명과 재산을 보호하는 데에 그 취지가 있으므로, 입법목적의 정당성이 인정되고, 나아가 심판대상조항은 다른 사람에게 자신의 명의를 대여한 건축사의 자격을 취소함으로써 건축사의 명의대여행위를 억지할 수 있는 효과적인 수단이라고 볼 수 있으므로 수단의 적합성도 인정된다.
(2) 침해의 최소성
건축사 자격을 지닌 사람이 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 건축사업무를 수행하게 하는 행위는 건축법 등 건설 관련 법령에서 건축사 자격을 갖춘 자에게만 일정한 건물의 건축설계 또는 공사감리를 독점적으로 맡게 한 취지를 몰각시키고, 전문 지식과 경험을 갖춘 자에게만 건축사 자격을 부여하는 건축사 제도의 근간을 흔들 수 있다. 건축사 자격이 없는 자에 의한 건축설계와 공사감리는 건설공사의 부실화를 야기할 가능성이 크고, 이는 결국 대형건설사고로 이어져 국민의 생명과 재산에 돌이킬 수 없는 손해를 가져오게 된다. 이에 심판대상조항은 명의대여행위의 구체적인 사정을 불문하고 필요적으로 건축사 자격을 취소하도록 규정하고 있다(헌재 2023. 2. 23. 2019헌바196 참조).
심판대상조항이 정한 바와 같이 다른 사람에게 자신의 명의를 대여한 건축사에 대하여 건축사 자격을 필요적으로 취소하는 방법 이외에도, 처분권자의 재량에 따라 임의적으로 건축사 자격을 취소하게 하거나, 건축사 자격을 일정 기간 정지하는 방법 등을 고려해볼 수 있다. 그러나 그와 같은 방법은 건축사 자격의 필요적 취소와 같은 정도로 건축사 명의대여행위에 대한 제재 및 예방효과를 거둘 수 있다고 단정할 수 없다. 또한, 현실적으로 법위반행위에 내재된 비난가능성의 내용과 정도를 일일이 판단하기가 쉽지 않고 이를 판단하는 데에 매우 번잡한 절차가 요구될 수도 있으며, 위와 같은 방법이 오히려 객관적으로 명백한 일정한 자격기준에 의한 일률적 통제에 비하여 운영의 투명성과 공정성을 기하기 어려울 수 있다(헌재 2021. 10. 28. 2020헌바221 참조). 나아가 건축사 명의대여행위로 인하여 발생 가능한 손해는 비가역적이어서 단 1회의 법 위반 행위라고 할지라도 엄격하게 규율할 필요가 있으므로, 건축사 자격을 필요적으로 취소하는 것이 지나치게 가혹하다고 보기도 어렵다(헌재 2023. 2. 23. 2019헌바196 참조). 
또한 건축사법 제9조 제4호는 건축사 자격 취득의 결격사유로 ‘건축사 자격의 취소처분을 받고 그 취소된 날부터 2년이 지나지 아니한 사람’을 정하고 있어, 심판대상조항에 의해 자격이 취소된 건축사도 2년이 지나면 다시 건축사 자격을 취득할 수 있도록 정하고 있다. 나아가 건축사법 제22조의2 제1항은 건축사 자격 취소에도 불구하고 그 취소 처분을 받기 전에 계약을 체결한 업무는 계속하여 수행할 수 있도록 하여 건축사 자격 취소로 인하여 발생할 수 있는 불이익을 최소화하고 있다.
위 점들을 종합하여 고려하면, 건축사에게 건축사 명의대여행위를 금지하고 필요적으로 건축사 자격을 취소하도록 하는 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 갖추었다. 
(3) 법익의 균형성
건축물의 안정성을 담보할 필요성 및 건축사 아닌 자의 부실설계 등으로 인한 건설사고가 국민의 생명과 재산에 미치는 위험의 중대성과 그 위험방지의 중요성을 고려할 때, 부실설계 등을 초래할 수 있는 건축사 명의대여행위를 한 자를 관련 업무에서 배제하고 일정 기간 재진입하지 못하도록 할 공익상의 필요는 매우 크다(헌재 2023. 2. 23. 2019헌바196 참조).
따라서 심판대상조항을 통해 달성하고자 하는 공익은 청구인이 입는 불이익보다 훨씬 긴절하고 중대하다고 볼 것이므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 갖추었다.
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 직업의 자유를 침해하지 않는다. 
다. 평등원칙 위반 여부
청구인은 변호사 등 면허 또는 인·허가를 요하는 다른 직업과의 차별로 인한 평등원칙 위반을 주장하나, 각각의 법률에 의하여 부여된 고유한 업무가 다르고 직종 간 특성에 따라 서로 다른 권한과 책임이 있으므로, 각 전문자격제도를 규율하기 위해 제정한 당해 법률 위반을 이유로 그 전문자격을 일정기간 제한하거나 정지시키는 사유 내지 등록취소사유를 정함에 있어 이를 각 법률마다 다르게 규정하고 있다고 할지라도 이를 본질적으로 동일한 집단에 대한 차별취급이라고 볼 수는 없다(헌재 2018. 5. 31. 2017헌바204등; 헌재 2021. 10. 28. 2020헌바221 참조). 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 않는다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁