# 보안관찰법 부칙 제2조 제2호 등 위헌소원

## 판시사항

1.심판대상조항에 대한 위헌결정이 당해사건 재판에 영향을 미칠 수 없으나 기본권침해사례의 반복방지 및 헌법적 해명을 위하여 위헌여부의 본안판단을 한다고 한 사례
2.성립절차상의 중대한 하자로 효력을 인정할 수 없는 처벌규정을 근거로 한 범죄경력을 보안관찰처분의 기초로 삼는 법률조항이 적법절차원칙에 위배되는지 여부(적극) 및 구 국방경비법 제32조, 제33조가 유효하게 성립되었다고 볼 수 있는지 여부(적극)
3.보안관찰처분 취소등을 구하는 행정소송절차에서는 일률적으로 가처분을 할 수 없도록 한 법률조항이 적법절차원칙에 위배되는지 여부(적극)

## 결정요지

1.청구인들에 대한 보안관찰 기간갱신처분은 이 결정시에는 2년의 처분기간이 만료되었을 것이므로 보안관찰처분취소등을 구하는 행정소송절차에서 집행정지를 할 수 없도록 한 보안관찰법 제24조 단서의 심판대상조항에 대한 헌법소원이 인용된다 하더라도 당해사건에 영향을 미칠 수 없으나, 이 법률조항에 의한 기본권침해 문제는 앞으로도 많은 사람에 관하여, 여러 차례 일어날 수 있는 성질의 것이어서 그 헌법적 해명이 긴요하므로 이에 대하여 위헌여부의 본안판단을 할 필요가 있다.
2.성립절차상의 중대한 하자로 효력을 인정할 수 없는 처벌규
정을 근거로 한 범죄경력을 보안관찰처분의 기초로 삼는다면 헌법 제12조 제1항 후단에서 말하는 "법률과 적법한 절차"에 의하여 이루어지는 보안처분이라 할 수 없으므로, 구 국방경비법 제32조, 제33조의 유효한 성립여부는 이를 위반하여 처벌받은 경력이 있는 자를 보안관찰처분대상자로 하도록 규정한 보안관찰법 부칙 제2조 제2호의 심판대상조항이 적법절차원칙에 위배되는지 여부와 바로 관련된다.
미군정기 법령의 체계와 제정·공포방식 및 관련자료에 비추어 볼 때 구 국방경비법은 군정장관이 직권에 의하여 "법령"으로 제정한 것이거나, "조선경비청에 대한 규정"을 개정하는 "기타 법규"로서 군정청관보에의 게재가 아닌 다른 방법에 의하여 공포한 것이라고 볼 수 있고, 특히 구 국방경비법 제32조, 제33조는 1948. 7. 5. 전부터 이미 존재하고 있었다고 볼 수 있는 점, 같은 법은 정부수립후 1962. 1. 20. 폐지될 때까지 유효한 법률로 취급받고 유효한 법률이었음을 전제로 입법이 되는 등 국민들과 법제정당국 및 법집행당국 등에 의하여 실질적으로 규범력을 갖춘 법률로 승인된 점 등을 종합하여 볼 때 구 국방경비법의 유효한 성립을 인정함이 합리적이므로, 구 국방경비법 제32조와 제33조의 성립절차상 하자로 인하여 심판대상조항이 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차원칙에 위배된다고 볼 수는 없다.
3.보안관찰처분을 다투는 행정소송에서는 다른 행정소송사건에서와는 달리 집행정지를 전혀 할 수 없도록 한 보안관찰법 제24조 단서의 심판대상조항의 입법목적은 충분한 심리가 이루어지지 않는 신청절차에서 부적절하게 보안관찰처분의 집행이 정지되지 않도록 하려는 것이지만, 이러한 목적은 집행정지 내지 가처분을 원천적, 일률적으로 봉쇄하는 방법으로만 달성된다고 하기 어렵다.
이러한 입법수단의 선택은 행정적인 편의나 효율성에 치중한
것으로 볼 수 있는 반면, 그로 인해 피보안관찰자로서는 사생활의 자유나 표현의 자유와 같은 중요한 기본권에 대한 상당범위의 제한을 수반할 수 있는 보안관찰처분의 적법여부에 대한 법원의 판단을 받을 수 있는 기회를 실질적으로 제한받고, 경우에 따라서는 박탈당하기도 한다.
이 법률조항은 피보안관찰자로 하여금 상당범위의 자유제한을 감내하도록 요구하는 보안관찰처분의 적법여부를 다투는 소송절차의 내용을 형성함에 있어서 피보안관찰자의 기본권보장이 합리적 이유 없이 축소되도록 하였다는 점에서 그 내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이라고 볼 수 없으므로 적법절차원칙에 위배된다.

## 심판대상조문

보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전문개정된 것) 제4조(보안관찰처분)①제3조에 해당하는 자 중 보안관찰해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유가 있어 재범의 방지를 위한 관찰이 필요한 자에 대하여는 보안관찰처분을 한다.
② 생략
보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전문개정된 것) 제24조(행정소송법의 준용) 제23조의 소송에 관하여 이 법에 규정한 것을 제외하고는 행정소송법을 준용한다. 다만, 행정소송법 제18조 및 제23조와 동법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 중 가처분에 관한 규정은 준용하지 아니한다.
구 국방경비법 제32조(적에 대한 구원, 통신연락 또는 방조) 직접, 간접으로 무기, 탄약, 양식, 금전 기타 물자로써 적을 구원 혹은 구원을 기도하거나 또는 고의로 적을 은닉 혹은 보호하거나 또는 적과 통신연락 혹은 적에게 정보를 제공하는 여하한 자든지 군법회의판결에 의하여 사형 또는 타 형벌에 처함.
구 국방경비법 제33조(간첩)조선경비대의 여하한 요새지, 주둔지, 숙사 혹은 진영 내에서 간첩으로서 잠복 또는 행동하는 여하한 자든지 고등군법회의에서 차를 재판하며 유죄시에는 사형에 처함.
보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전문개정된 것)부칙 제2조(보안관찰처분대상자에 대한 경과조치) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 이 법 적용에 있어서 보안관찰처분대상자로 본다.
1. 생략
2.이 법 시행당시 구 형법 제81조 내지 제85조·제87조(제86조의 미수죄를 제외한다) 및 제88조(제86조에 해당하는 죄를 제외한다), 구 비상사태하의범죄처벌에관한특별조치령 제3조 내지 제5조, 법률 제10호 구 국가보안법 제1조 내지 제4조, 법률 제85호 구 국가보안법 제1조 내지 제5조, 법률 제500호 구 국가보안법 제6조 내지 제20조(제17조 제4항을 제외한다)·제21조 제1항·제25조 및 제28조(제17조 제4항·제21조 제2항 내지 제4항의 예비·음모·미수범을 제외한다), 법률 제549호 구 국가보안법 제2조 내지 제8조(제1조의 미수범, 예비, 음모를 제외한다), 법률 제643호 반공법 제6조 및 제7조, 구 국방경비법 제32조 및 제33조, 구 해안경비법 제8조의2 및 제9조의 규정에 의한 죄 또는 이와 경합된 범죄로 금고이상의 형의 선고를 받고 그 형기합계가 3년 이상인 자로서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 사실이 있는 자
3. 생략

## 참조조문

보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전문개정된 것) 제4조 제1항
행정소송법 제8조 제2항, 제23조
보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전문개정된 것)제4조 제1항 중 “보안관찰 해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유”를 ‘보안관찰 해당범죄를 다시 범할 개연성’으로 해석하는 것, 제24조 단서 중 “제23조와 동법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 중 가처분에 관한 규정”부분, 구 국방경비법 제32조, 제33조 및 위 보안관찰법 부칙 제2조 제2호 중 “구 국방경비법 제32조 및 제33조”부분

## 참조판례

92헌바21
98헌마75
92헌바28
96헌가11
93헌가2

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　1. 김○명 외 1인 (98헌바79, 99헌바36)
2. 한○호 (98헌바86, 99헌바36)
청구인들 대리인　법무법인 덕수합동법률사무소
담당변호사　김창국 외 5인
당해사건　별지 기재와 같다.
【주 문】
1.보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전문개정된 것) 제4조
제1항 중 "보안관찰 해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유"를 ‘보안관찰 해당범죄를 다시 범할 개연성’으로 해석하는 것의 위헌 여부에 관한 청구인들의 심판청구를 각하한다.
2.같은 법 제24조 단서 중 "제23조와 동법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 중 가처분에 관한 규정"부분은 헌법에 위반된다.
3.구 국방경비법 제32조, 제33조 및 위 보안관찰법 부칙 제2조 제2호 중 "구 국방경비법 제32조 및 제33조"부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 98헌바79
(가)청구인 김○명은 1953. 7. 25. 중앙고등군법회의에서 구 국방경비법(1962. 1. 20. 법률 제1003호로 제정된 군형법과 같은 날 법률 제1004호로 제정된 군법회의법에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 국방경비법’이라고 한다) 제32조, 제33조 위반죄로 사형을 선고받은 뒤 육군총참모장의 확인과정에서 무기징역으로 감형되었고, 청구인 안○섭은 1951. 11. 21. 중앙고등군법회의에서 구 국방경비법 제32조, 제33조 위반죄로 무기징역형을 선고받았는데, 청구인들은 복역하던 중 1995. 8. 15. 모두 형집행정지로 출소하였다.
(나)법무부장관은 보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전문개정된 것, 이하 ‘보안관찰법’이라 한다) 제4조 제1항에 의하여 청구
인 김○명에 대하여는 1995. 12. 22.자로, 청구인 안○섭에 대하여는 1996. 2. 28.자로 각 보안관찰처분을 하였다가, 같은 법 제5조 제1항에 따른 2년의 처분기간 만료일이 다가오자 같은 조 제2항에 의하여 청구인 김○명에 대하여는 1997. 10. 28.자로, 청구인 안○섭에 대하여는 1997. 12. 30.자로 위 각 보안관찰처분의 기간을 갱신하는 처분(이하 ‘기간갱신처분’이라 한다)을 하였다.
(다)청구인들은 서울고등법원에 각 기간갱신처분의 취소를 구하는 행정소송(청구인 김○명은 97구53542, 청구인 안○섭은 98누7413) 및 그 효력정지를 구하는 가처분신청(청구인 김○명은 98아631, 청구인 안○섭은 98아656)을 하는 한편, 그 소송계속 중에 보안관찰법 부칙 제2조 제2호 중 구 국방경비법 제32조 및 제33조의 규정에 의한 죄로 처벌받은 자를 보안관찰처분대상자로 규정하고 있는 부분, 같은 법 제24조 중 보안관찰처분에 대하여 행정소송법상 집행정지신청 및 민사소송법상 가처분신청을 준용하지 않도록 하고 있는 부분, 같은 법 제4조 제1항 중 "보안관찰해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유"를 ‘보안관찰해당범죄를 다시 범할 개연성’으로 해석하는 것 등은 헌법에 위배된다고 주장하면서 이에 대한 각 위헌여부심판의 제청신청(청구인 김○명은 98아632, 청구인은 안○섭은 98아657)을 하였는데, 위 법원은 1998. 9. 10. 청구인들에 대한 본안사건의 청구 및 집행정지신청을 모두 기각하면서, 위헌제청신청 또한 모두 기각하였다.
(라)이에 청구인들은 같은 달 9. 29. 위 제청신청기각결정을 송달받고, 같은 해 10. 10. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2) 98헌바86
(가)청구인 한○호는 1958. 2. 22. 중앙고등군법회의에서 구 국방경비법 제33조 위반죄로 무기징역형을 선고받고 복역하던 중 1995. 8. 15. 형집행정지로 출소하였다.
(나)법무부장관은 1995. 12. 22. 보안관찰법 제4조 제1항에 의하여 청구인에 대한 보안관찰처분을 하였다가, 그 처분기간 만료일이 다가오자 1997. 10. 28. 기간갱신처분을 하였다.
(다)청구인은 서울고등법원에 기간갱신처분의 취소를 구하는 행정소송(97구51706)을 제기하고 그 효력정지를 구하는 가처분신청(98아701)을 하는 한편, 그 소송계속 중에 위 청구인 김○명, 안○섭과 같은 신청취지로 위헌여부심판의 제청신청(98아702)을 하였는데, 위 법원은 1998. 8. 21. 위 가처분신청을 기각한 다음, 같은 해 10. 15. 위 위헌제청신청사건에 관하여 보안관찰법 부칙 제2조 제2호 중 구 국방경비법 제33조 부분에 대한 위헌제청신청은 기각하고 나머지 신청은 각하하였다.
(라)이에 청구인은 같은 달 10. 19. 위 제청신청기각결정을 송달받고, 같은 해 11. 2. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3) 99헌바36
(가)청구인들은 구 국방경비법이 제정 또는 공포된 일이 없는 무효 내지 부존재의 법률임에도 불구하고 이를 적용하여 청구인들을 재판하고 수감한 것은 불법행위를 구성한다는 취지로 주장하면서 서울지방법원에 이로 인한 손해배상을 구하는 소송(96가합4201)을 제기하고, 그 소송계속 중에 구 국방경비법을 미군정장관
이 남조선과도정부 법령의 하나로 제정하여 관보에의 게재가 아닌 다른 방법에 의하여 공포한 것으로 추정하는 것이 헌법에 위반되는지 여부에 관하여 위헌여부심판의 제청신청(99카기3931)을 하였는데, 위 법원은 1999. 4. 21. 위 위헌제청신청을 기각하였다.
(나)이에 청구인은 같은 달 26. 위 기각결정을 송달받고, 같은 해 5. 4. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
98헌바79, 98헌바86 사건의 심판대상은 1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전문개정된 보안관찰법 부칙(즉 1989. 6. 16. 법률 제4132호 사회안전법개정법률 부칙. 이 개정으로 사회안전법이 보안관찰법으로 개칭되었다) 제2조 제2호 중 "구 국방경비법 제32조 및 제33조"부분(이하 ‘이 사건 제1법률조항’이라 한다), 위 보안관찰법 제24조 단서 중 "제23조와 동법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 중 가처분에 관한 규정"부분(이하 ‘이 사건 제2법률조항’이라 한다)의 위헌여부와, 위 보안관찰법 제4조 제1항 중 "보안관찰해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유" 부분(이하 ‘이 사건 제3법률조항’이라 한다)을 ‘보안관찰해당범죄를 다시 범할 개연성’으로 해석하는 것의 위헌 여부이고, 99헌바36 사건의 심판대상은 1962. 1. 20. 법률 제1003호로 제정된 군형법과 같은 날 법률 제1004호로 제정된 군법회의법에 의하여 폐지되기 전의 구 국방경비법 제32조, 제33조(이하 ‘이 사건 제4법률조항’이라 한다)의 위헌여부이다(청구인들은 "국방경비법을 미군정장관이 남조선과도정부 법령의 하나로 제정하여 군정청관보에의 게재가 아닌 다른 방법에 의
하여 공포한 것으로 추정하는 것"의 위헌 여부에 관한 제청신청을 하고 헌법소원심판청구서에도 신청취지를 그와 같이 기재하여, 마치 원칙적으로 헌법소원의 대상이 될 수 없는 재판 자체에 대한 위헌여부의 심판을 구하는 듯한 형식을 취하였으나, 위 법률조항들의 성립절차상 하자로 인한 위헌여부의 심판을 구하는 것으로 봄이 상당하다).
이들 조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
보안관찰법 제4조(보안관찰처분)①제3조에 해당하는 자 중 보안관찰해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유가 있어 재범의 방지를 위한 관찰이 필요한 자에 대하여는 보안관찰처분을 한다.
제24조(행정소송법의 준용) 제23조의 소송에 관하여 이 법에 규정한 것을 제외하고는 행정소송법을 준용한다. 다만, 행정소송법 제18조 및 제23조와 동법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 중 가처분에 관한 규정은 준용하지 아니한다.
부칙 제2조(보안관찰처분대상자에 대한 경과조치) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 이 법 적용에 있어서 보안관찰처분대상자로 본다.
1. 이 법 시행당시 법 제3조에 해당하는 자
2.이 법 시행당시 …… 구 국방경비법 제32조 및 제33조 …… 의 규정에 의한 죄 또는 이와 경합된 범죄로 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형기합계가 3년 이상인 자로서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 사실이 있는 자
구 국방경비법 제32조(적에 대한 구원, 통신연락 또는 방조) 직접, 간접으로 무기, 탄약, 양식, 금전 기타 물자로써 적을 구원 혹은 구원을 기도하거나 또는 고의로 적을 은닉 혹은 보호하거나 또는
적과 통신연락 혹은 적에게 정보를 제공하는 여하한 자든지 군법회의판결에 의하여 사형 또는 타 형벌에 처함.
제33조(간첩)조선경비대의 여하한 요새지, 주둔지, 숙사 혹은 진영 내에서 간첩으로서 잠복 또는 행동하는 여하한 자든지 고등군법회의에서 차를 재판하며 유죄시에는 사형에 처함.
행정소송법 제8조(법적용례)②행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법의 규정을 준용한다.
제23조(집행정지) ① 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.
②취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 적용하지 아니한다.
③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
④제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.
⑤제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한
즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.
⑥제30조 제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다.
2.청구인들의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각(각하)결정 이유 및 관계기관의 의견 요지
가. 청구인들의 주장
(1) 이 사건 제1, 4법률조항에 관한 주장
구 국방경비법은 미군정 당시 남조선과도입법의원이나 미군정청에 의해서 제정ㆍ공포된 일이 없다. 따라서 이 사건 제4법률조항은 무효 또는 부존재이며 이에 근거한 재판 역시 무효이고 이에 근거한 청구인들에 대한 수감도 법률상 근거가 없다.
구 국방경비법에 의하여 재판을 받고 형을 복역한 사람을 보안관찰처분대상자로 규정하고 있는 이 사건 제1법률조항은 인간의 존엄과 기본적 인권의 보장에 관한 헌법 제10조, 신체의 자유에 관한 헌법 제12조 제1항, 형벌불소급에 관한 헌법 제13조 제1항과 국민의 자유와 권리의 제한에 관한 헌법 제37조 제2항에 위반된다.
(2) 이 사건 제2법률조항에 관한 주장
보안관찰처분은 그 어느 행정처분에 비하여도 대상자의 양심과 표현의 자유 및 평등권을 제한하는 중대한 행정처분인데 비하여 그 처분의 근거는 객관적 기준보다는 당국자의 주관에 따라 달라질 수 있는 매우 불명확한 성질을 가지고 있으므로, 이러한 경우 그 당사자의 권익은 다른 행정처분에 비하여 더욱 고도로 보장되어야 할 것이다.
그런데 이와는 반대로 보안관찰법은 보안관찰처분을 받은 자(이하 ‘피보안관찰자’라고 한다)가 행정소송을 제기하더라도 그 효력이나 집행을 정지하는 가처분은 받을 수 없게 함으로써, 합리적인 이유없이 피보안관찰자를 다른 일반적인 행정처분의 대상자에 비하여 차별대우하고 있어 평등권에 관한 헌법 제11조 제1항, 양심의 자유에 관한 헌법 제19조, 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유에 관한 헌법 제21조, 재판을 받을 권리에 관한 헌법 제27조 제1항에 위반된다.
특히 여러 가지 이유로 재판의 상당기간 동안의 지연이 불가피한 현행 소송구조에서 보안관찰처분에 대한 가처분을 배제하는 것은 결과적으로 피보안관찰자의 법적 구제가능성을 박탈하는 기능을 하고 있는데 이러한 권리의 제한 내지 박탈은 헌법 제37조 제2항에 위배된다.
(3)이 사건 제3법률조항을 ‘보안관찰해당범죄를 다시 범할 개연성’으로 해석하는 것에 관한 주장
형사법 이론상의 일반적인 보안처분은 형사처벌을 받는 대신에 부과하거나 혹은 확정된 형사처벌의 일부를 정지 또는 면제해 주는 대가로 부과하는 것인데, 피보안관찰자는 은신ㆍ도주하거나 혹은 신고의무를 이행하지 않거나 검사 등의 지도에 따르지 않을 경우 별도로 형사처벌까지 받도록 되어 있어 보안관찰법상의 보안관찰처분은 일반적으로 말하는 보안처분의 범주에서 벗어나 그 대상자에게 매우 특별한 불이익을 부과하고 본질적으로 범죄성이 없는 행위에 대하여 애매모호한 요건을 정해놓고 얼마든지 형사처벌을 부과할 수 있게 하는 것으로서, 그 자체가 형사처벌은 아
니라 하더라도 형사처벌과 행정처분의 중간단계에 있는 특수한 처분이다.
이와 같이 형사처벌의 성격이 강함에도 불구하고 보안관찰처분은 행정기관인 보안관찰심의위원회의 의결에 따라 법무부장관이 하도록 정하고 있는데, 이는 형벌적 요소가 훨씬 적고 당사자에 대한 불이익도 적은 사회보호법에 따른 보안처분을 법원의 재판으로 하고 있는 것과 대비된다.
게다가 보안관찰법상 보안처분은 검사의 청구에 의하여 무한정으로 갱신할 수 있게 되어 있어 사실상 기간의 제한이 없을 뿐 아니라, 양심의 자유 및 표현의 자유에 위배되는 "사상전향"을 핵심적인 기준으로 하여 부과 여부를 결정하고 있다.
따라서 보안관찰처분의 요건으로서 이 사건 제3법률조항은 죄형법정주의의 원칙에 따라 위험성의 객관적인 입증을 요구하는 것으로 엄격하게 해석해야 함에도 불구하고 법원 및 법무부장관은 사회안전법 시대의 대법원 판례를 빌어 이를 ‘보안관찰해당범죄를 다시 범할 개연성’으로 해석하여, 객관적인 입증가능성을 배제하고 추상적이고 주관적인 내용으로 이를 확장함으로써 당국자의 자의적인 느낌에 따라 요건의 해당을 인정할 수 있는 여지를 만들어 주고 있는바, 이는 헌법 제10조, 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제37조 제2항에 위배된다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각(각하)결정 이유
(1) 이 사건 제1, 4법률조항에 관한 이유
(가) 구 국방경비법은 남조선과도정부 시절에 조선과도입법의원이 해산된 후 공포되었고, 그것이 공포된 관보를 찾기가 어려
운 것이 사실이나, 그 당시는 과연 누가 우리 사회에 규범력과 통용력을 갖는 ‘법률’을 제정할 정당한 권한을 가지고 있는지, 또한 어떠한 절차를 거쳐 제정된 법률이 대한민국의 법질서 하에서 그 효력을 인정받을 수 있는 것인지에 관하여 아직 확립된 원칙과 규준이 없었던 혼란시기였다.
이와 같이 국가의 기간조직이 미처 형성되기 전의 비상시기에, 오늘날의 통상적인 입법과정으로 볼 수 있는 절차를 거치지 아니한 채 비상한 절차와 수단으로 법률이 제정되어 통용되었더라도, 그것이 오랫동안 우리나라 일반국민에 의해 유효한 법률로 승인되어 그 규범력을 인정받아 왔다면, 법적 안정성이라는 법 이념의 요청에 비추어 볼 때, 현재와 같은 완벽한 입법절차를 거치지 아니하였다는 흠을 들어 그 법률의 규범력을 전면적으로 부인할 수는 없다.
구 국방경비법은 비록 그 당시 통상적인 입법절차를 모두 갖추었다는 명확한 증거를 지금에 이르러서는 찾아보기 힘들지만 1948. 7. 5. 제정되어 1962. 1. 20. 폐지될 때까지 대한민국의 대다수 국민에 의하여 유효한 법률로서 승인되고 집행되어 왔으며, 대한민국 헌법이 제정되고 근대적인 정부조직과 문명국가에서 일반화된 입법절차를 갖춘 이후에 있어서도 다른 여러 법률을 제정함에 있어서 국방경비법이 유효한 법률임을 전제로 하여 입법을 함으로써, 구 국방경비법이 우리 사회에 규범력을 갖춘 유효한 법률임을 우리 법질서가 여러 차례에 걸쳐 승인 내지 확인해 왔으므로 대한민국의 법질서에 적법하게 조입(租入)되어 일반국민에 의해 그 규범력을 승인받은 유효한 법률이라고 봄이 상당하다(서
울고등법원 98아632, 98아657).
(나)비록 구 국방경비법이 공포된 관보를 찾기가 어려운 것이 사실이나, 발효시부터 대한민국 정부 수립후 10여년이 경과된 뒤인 1962. 1. 20. 제정된 군형법과 군법회의법에 의하여 폐지되기 전까지 그 효력에 관하여 아무런 의문이 제기됨이 없이 계속하여 시행되었고, 군형법과 군법회의법 뿐만 아니라 1951.경부터 국방부 등지에서 발행한 자료 등에 구 국방경비법이 유효한 법률임을 전제로 인용 또는 기재하고 있었으며, 미군정당시 법령의 공포가 반드시 관보에 의하여 이루어졌다고도 볼 수 없는 점에 비추어 구 국방경비법은 권한 있는 입법기관에 의하여 제정되어 적법한 공포절차를 거친 유효한 법률임이 추정된다(서울고등법원 98아702).
(다)구 국방경비법은 존재하였다고 인정된다(서울지방법원 99카기3931).
(2) 이 사건 제2법률조항에 관한 이유
(가) 재판제도는 사실확정과 법률의 해석적용을 본질로 함에 비추어 법관에 의한 사실적, 법률적 측면의 심리검토 기회를 보장하는 한 재판을 받을 권리의 본질적 침해의 문제는 생길 수 없다. 우리 헌법에서 보장하고 있는 "법률에 의한 재판을 받을 권리"라는 것은 절차법이 정한 절차에 따라 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 권리를 보장하고 있는 취지로서 모든 사건에 대해 똑같은 재판제도를 갖추고 그 심사의 기회를 제공하는 것을 의미하는 것은 아니다. 재판제도의 구성 자체가 일반 법률에 맡겨진 것이 우리 법제이므로 헌법 제27조에서 규정한 재판을 받을 권리에 모든 사건에 대해 가처분 재판을 받을 권리까지도 포함된다고 단
정할 수는 없고, 어떠한 사건에 대해 가처분 제도를 둘 것인지 여부는 입법정책의 문제이다(서울고등법원 98아632, 98아657).
(나)청구인 한○호의 이 부분 신청의 본안사건인 기간갱신처분효력정지 신청사건에 대해 1998. 8. 21. 이미 기각결정을 함으로써 재판의 전제가 되는 본안사건이 계속되지 않게 되었다 할 것이므로, 이에 대한 위헌제청신청은 재판의 전제성이 없어 부적법하다(서울고등법원 98아702).
(3)이 사건 제3법률조항을 ‘보안관찰해당범죄를 다시 범할 개연성’으로 해석하는 것에 관한 이유
(가)대법원판례는 보안관찰법 제4조 제1항 소정의 "보안관찰해당범죄를 다시 범할 위험성"을 ‘장래에 죄를 다시 범할 개연성’으로 해석하고 있을 뿐이고, 그와 같이 인정할 만한 충분한 이유가 있어야 한다는 요건을 배제하고 있는 것은 아닐뿐더러 오히려 ‘위험성’이라는 요건을 ‘개연성’이라는 요건으로 해석함으로써 보안관찰처분의 요건을 보다 객관화시키고 있다고 볼 수 있으므로 청구인이 주장하는 것처럼 ‘재범의 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유’를 ‘재범의 개연성’으로 축소해석하고 있는 것이 아니다.
헌법 제101조에 따라 법령의 해석ㆍ적용 권한은 바로 사법권의 본질적 내용을 이루는 것이고, 대법원의 법령 해석은 추상적인 법령 규정을 구체적인 사건에 적용하는 재판작용으로서 그것이 우리 헌법의 정신과 규정에 명백하게 반하는 것이 아닌 한 위헌이라고 단정할 수는 없다(서울고등법원 98아632, 98아657).
(나)이 부분 신청은 법률의 해석문제에 관한 것인바, 구체적 사건에 있어서 당해 법률 또는 법률조항의 의미ㆍ내용과 적용범
위가 어떠한 것인지를 정하는 권한, 곧 법령의 해석ㆍ적용은 바로 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로서, 전적으로 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이므로, 이는 위헌제청신청의 대상이 될 수 없어 부적법하다(서울고등법원 98아702).
다. 법무부장관의 의견
(1) 이 사건 제2법률조항에 관한 의견
행정소송법상 집행정지 또는 가구제제도를 인정할 것인가는 입법정책의 문제이다.
보안관찰처분은 그 성격상 일반행정처분과는 달리 국가사회의 방위라는 공공목적이 강하므로 이를 충분한 심리없이 정지할 경우 국가ㆍ사회에 미칠 위험성의 정도를 고려하여 일반적으로 집행정지가 허용되지 않는 것이다.
행정소송법상의 집행정지는 "처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때"(행정소송법 제23조 제2항)에 해당한다는 것을 요건으로 하고 있는데, 보안관찰처분의 경우에는 이러한 요건이 인정되기 어려우며, "공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때"(행정소송법 제23조 제3항)에는 집행정지가 허용되지 않는 점에 비추어도 그 부정지의 타당성이 인정된다.
(2) 나머지 심판대상에 대한 의견은 법원의 위헌제청신청 기각결정이유와 대체로 같다.
3. 판　단
가. 적법요건에 관한 판단
(1) 이 사건 제2법률조항의 재판의 전제성
청구인 김○명, 한○호는 각 1997. 10. 28., 청구인 안○섭은 1997. 12. 30. 기간갱신처분을 받았고, 각 그 처분에 대하여 효력정지를 구하는 가처분신청을 하면서 이 사건 제2법률조항에 대한 위헌제청신청을 하였다.
그런데, 위 각 기간갱신처분은 이 결정시에는 2년의 처분기간이 만료되었을 것이므로 이 사건 제2법률조항에 대한 헌법소원이 인용된다 하더라도 당해 가처분신청사건에 영향을 미칠 수 없는 것이어서 재판의 전제성이 없다.
그러나, 헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제에만 그 목적이 있는 것이 아니고 객관적인 헌법질서의 유지ㆍ수호에도 있다 할 것인바, 이 사건 제2법률조항에 의한 기본권침해 문제는 앞으로도 많은 사람에 관하여, 그리고 여러 차례 일어날 수 있는 성질의 것이어서 그 헌법적 해명이 긴요한 사안이라 할 것이므로, 이에 대하여 위헌여부의 본안판단을 할 필요가 있다고 본다(헌재 1993. 9. 27. 92헌바21, 판례집 5-2, 267, 273 참조).
(2)이 사건 제3법률조항에 관한 심판청구 부분의 적법여부
청구인들은, 법원이 이 사건 제3법률조항을 ‘보안관찰해당범죄를 다시 범할 개연성’으로 해석함을 전제로, 이와 같이 해석하는 것의 위헌여부에 대한 심판을 구하고 있다.
그러나 대법원판례의 취지는, 이 사건 제3법률조항 중 "보안관찰해당범죄를 다시 범할 위험성"을 ‘보안관찰해당범죄를 다시 범할 개연성’으로 해석하되 그 유무는 처분대상자의 전력 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다는 것이지, 그와 같이 인정할 만한 충분한 이유가 있어야 한다는 요건을 배제하고 있다고는 보
이지 않는다. 즉, 판례의 취지에 따르면 이 사건 제3법률조항은 ‘보안관찰해당범죄를 다시 범할 개연성이 있다고 인정할 충분한 이유’로 해석하여야 한다는 것이라고 판단된다.
그러므로 법원의 판례에 의해 구체화된 이 사건 제3법률조항의 의미내용을 청구인들이 주장하는 바와 같이 객관적인 입증가능성을 배제하고 추상적이고 주관적인 내용으로 이를 확장함으로써 당국자의 자의적인 느낌에 따라 요건의 해당을 인정할 수 있는 여지를 만들어 주는 "보안관찰해당범죄를 다시 범할 개연성"으로 볼 수 없다.
청구인들의 주장은 이 사건 제3법률조항의 규정이 불명확하다는 취지도 아니다.
결국, 청구인들은 이 사건 제3법률조항을 심판청구의 대상으로 한 것이라기 보다는 청구인들이 이해하는, 또는 평가하는 바의 판례의 법률해석 방식을 문제삼아 그 위헌판단을 구하고자 하되 이 사건 제3법률조항에 대한 위헌심판청구의 형식을 빌린 것으로 보인다.
그렇다면, 이와 같은 심판청구는 법률조항 자체를 대상으로 한 것이라고 할 수 없으므로 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 심판청구의 요건을 갖추지 못한 것이라고 할 것이다.
나. 이 사건 제1법률조항의 위헌여부
(1) 쟁　점
(가)보안관찰법 제2조에서는 형법, 군형법, 국가보안법 소정의 범죄 중 일정한 범죄를 보안관찰해당범죄로 규정한 다음, 같은 법 제3조에서는 보안관찰해당범죄 또는 이와 경합된 범죄로 금고
이상의 형의 선고를 받고 그 형기 합계가 3년 이상인 자로서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 사실이 있는 자를 보안관찰처분대상자로 규정하고 있다.
그런데 특정범죄를 범한 자에 대하여 재범의 위험성을 예방하고 건전한 사회복귀를 촉진한다(보안관찰법 제1조 참조)는 보안관찰처분의 목적을 관철하기 위하여는, 보안관찰법 제2조에서 정하고 있는 현행 형법, 군형법, 국가보안법 소정의 범죄 외에도, 이와 동일 또는 유사한 성질의 범죄를 처벌하는 법률로서 보안관찰법 시행 당시에는 효력을 상실하고 있었던 법률을 위반한 자도 보안관찰처분대상자로 삼을 필요가 있었으므로, 보안관찰법 부칙 제2조 제2호에서는 보안관찰해당범죄로 구 형법, 구 비상사태하의 범죄처벌에관한특별조치령, 구 국가보안법, 법률 제643호 반공법, 구 국방경비법, 구 해안경비법 등의 소정 범죄 중 일정한 범죄를 열거한 다음 그 위반자를 보안관찰처분대상자로 본다고 규정하였다.
(나)그런데 위 부칙 제2조 제2호에서 정한 보안관찰해당범죄의 경력이 보안관찰처분의 근거가 되기 위해서는 보안관찰해당범죄로 처벌할 당시 그 처벌규정이 유효하게 성립하고 있었음을 전제로 한다고 할 것이다.
헌법 제12조 제1항 후문에는 "법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다"라고 규정하고 있는바, 보안처분의 일종인 보안관찰처분을 행하면서 성립절차상의 중대한 하자로 효력을 인정할 수 없고 외관상으로만 존재하는 처벌규정을 근거로 한 범죄경력을 그 기초로 삼는다면 그 처벌의 직접적 근거가 된 판결의 유ㆍ무효 여부를 떠나
위 헌법규정에서 말하는 "법률과 적법한 절차"에 의하여 이루어지는 보안처분이라 할 수 없을 것이다.
그러므로 청구인들에 대한 처벌근거가 된 구 국방경비법 제32조와 제33조가 처벌당시 유효하게 성립된 법률이었는지 여부는 구 국방경비법 제32조와 제33조 위반죄를 보안관찰해당범죄로 삼고 있는 이 사건 제1법률조항이 헌법 제12조 제1항 후문 소정의 적법절차원칙에 위배되는지 여부와 바로 관련된다.
(2) 구 국방경비법의 성립경위
(가) 문제의 제기
1948. 7. 12. 제정되고 1948. 7. 17. 공포된 대한민국헌법 부칙 제100조에서는 "현행법령은 이 헌법에 저촉되지 아니하는한 효력을 가진다"라고 규정하였다.
일부 법령집등에는 구 국방경비법이 1948. 7. 5. 남조선과도정부 법률(호수 미상)로 공포되고 1948. 8. 4. 효력을 발생한 법률로 기재되어 있다. 그리고 구 국방경비법이 1962. 1. 20. 공포된 군형법과 군법회의법에 의해 폐지되기까지 "현행법령"임을 전제로 재판에서 널리 적용되었음은 청구인들의 경우에서 보는 바와 같다.
그러나, 구 국방경비법이 실제 공포되었다는 관보나 제정경위에 관한 직접적인 자료는 발견되지 않고 있어서 그 성립여부나 경위에 관한 의문이 제기되고 있다.
그러므로 우선 미군정기의 법령체계와 그 제정, 공포등 성립과정을 일반적으로 살펴 본 다음, 이를 기초로 구 국방경비법의 제정, 공포 및 취급경위에 관하여 살펴본다.
(나) 미군정기의 법령체계
태평양 미국 육군 총사령관은 일본 패망후 북위 38도선 이남의 조선지역에 대한 군정실시기관으로서 재조선 미국 육군사령부 군정청(이하 ‘미군정청’이라 한다)을 창설하고, 1945. 9. 7. 포고 제1호로 북위 38도선 이남의 조선지역에 대하여 군정을 실시하며, 포고, 법령, 규약, 고시, 지시, 조례등의 제정권한이 미군정청에 속함을 선언하였다.
그 후 미군정청 군정장관은 1945. 11. 2. 재판소에 대하여 조선의 법령, 미국 태평양육군 총사령부의 포고의 제규정, 군정장관의 명령 및 법령 등을 시행할 것을 명하는 한편(군정청 법령 제21호 제2조), 1946. 8. 24. 조선과도입법의원(이하 ‘입법의원’이라 한다)을 창설하여 일반복리와 이해에 관계되는 사항 및 군정장관이 의탁한 사항에 관한 법령제정권을 부여하였다(군정청 법령 제118호).
그리하여 미군정 실시이후 정부수립 전까지 미군정청이 입법권을 행사하였고, 입법의원이 창설된 1946. 8. 24.부터 해산한 1948. 5. 20.까지 사이에는 미군정청과 입법의원에게 입법권한이 분산되었으나 입법의원의 권한은 미군정청의 권한에 종속되어 있었다(위 법령 제118호 제11조에서는 입법의원의 권한은 군정청의 권한하에 행사한다고 규정하였다).
입법의원이 제정한 법령은 "군정청 법률", "남조선과도정부 법률"로, 군정장관이 제정한 것 중 법령(ordinance)의 형식을 취한 것은 "군정청 법령", "남조선과도정부 법령"으로 각 호칭되었는데, 입법의원이 제정한 법령은 군정장관이 동의하여 합법적으로 서명, 날인하고 관보에 공포하는 때에 법률로서 효력을 가졌던 반면(위 법령 제118호 제5조), 군정장관이 제정한 법령 기타 법규의
공포방식에 관하여는 이를 규율하는 법규가 없었다.
한편, 군정청 장관의 군정청직원에 대한 지시 형식의 "법령 기타 법규의 공포ㆍ형식에 관한 건"(1946. 1. 19.자)에 따르면, 관보에 게재된 법령 기타 법규는 공포일로부터 10일후 그 조항에 의하여 효력을 발생하되 필요한 때에는 군정장관의 사전 인가에 의해 그 예외가 인정되고, 관보에 인쇄된 또는 인쇄될 법령 기타 법규에 관한 여하한 형식 또는 매체를 통하여 하는 공포는 그 시행기일 이전에는 금지된다는 내용이 들어 있다.
이와 같이 법령체계의 정비가 아직 불충분하여 "법령 기타 법규"의 형식을 가졌다 하여 반드시 "법률"보다 하위의 규범인 것은 아니며 그 공포방식도 정형화되어 있지 않아서, 오늘날 법률로 제정되어야 할 사항이 "법령 기타 법규"의 형식으로 제정되어 관보게재 외의 방식으로 공포될 수도 있었음을 알 수 있다.
(다) 구 국방경비법의 제정, 공포 경위
1)구 국방경비법은 각종 법령집에 남조선과도정부 법률의 하나로 기재되어 있으나, 입법의원은 구 국방경비법이 공포되었다고 하는 1948. 7. 5. 이전인 같은 해 5. 20. 이미 해산한 상태였고, 이를 입법의원에서 심의, 의결하였다는 자료나 관보에 의하여 공포되었다는 자료가 발견되지 않는 것으로 보아, 입법의원에서 남조선과도정부 법률의 하나로 구 국방경비법을 제정, 공포하였다고는 보기 어렵다.
2)일부 자료에는 구 국방경비법이 구 해안경비법과 더불어 당시 미군정장관이 직권에 의하여 법령(ordinance)의 형식으로 제정, 공포한 것으로 되어 있다.
미군정장관이 직권으로 제정, 공포한 군정청 법령 내지 남조선과도정부 법령은 그 공포 형식에 관하여 제한이 없었으므로(그럼에도 불구하고 미군정청은 관보에 의해 법령을 공포하는 관행을 지켰으나 자료에 의하면 1948. 7. 초부터 미 군정청 공보부는 사실상 기능을 정지하였고 같은 달 하순무렵에는 미군정청이 곧 수립될 대한민국 정부로 통치권을 이양하는 작업을 거의 마무리하였으므로 1948. 7. 5. 무렵에는 위 관행을 따르지 않았을 가능성이 있다) 구 국방경비법은 당시 법규에 따라 군정장관이 직권에 의하여 남조선과도정부 법령(South Korean Interim Government Ordinance)의 하나로 제정하여 군정청관보에의 게재가 아닌 다른 방법에 의하여 공포한 것이라고 볼 수 있다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98두16620, 공 1999상, 389 참조).
3)한편, 아래와 같이 구 국방경비법은 "조선경비청에 대한 규정"을 개정하는 "기타 법규"로서 관보게재 외의 방식으로 공포되었고, 특히 구 국방경비법 제32조, 제33조는 1946. 6. 15. 당시 이미 존재하고 있었다고 볼 수도 있다.
미군정청은 1945. 11. 13. 미군정청 법령 제28호로 "조선의 종국의 독립을 준비하며, 세계국가에 오(伍)하야 조선의 주권과 대권의 보호, 안전에 필요한 병력을 급속히 준비"하며 "필요한 육해군의 소집, 조직, 훈련, 준비를 시작"하기 위하여 미군정청 내에 국방사령부(1946. 3. 29. 국방부로 개칭됨)를 설치하면서 군무국을 국방사령부하에 두고, 군무국 내에 육군부와 해군부를 설치하도록 하였는데, 1946. 6. 15.에 이르러 법령 제86호로 국방부를 국내경비부로 개칭하고, 군무국을 폐지하는 한편, 1946. 1. 14.자로 소급하여 조선경비대를 설치하였다.
자료에 의하면, 위 법령 28호에 따라 남조선국방경비대가 설치되었는데, 법령 제86호로 설치한 위 조선경비대는 남조선국방경비대의 조직을 인수하면서 그 명칭을 변경한 것이며 법령 제86호에 의한 위와 같은 개칭등에는 군대의 설치에 관련한 소련측의 항의가 작용하였다고 한다.
이와 같은 경위로 설치된 조선경비대는 비록 공식적으로는 본격적인 군사조직으로서가 아니라 치안을 위한 예비경찰대로 설치되었으나 그 설치, 발전 경위와 조직 및 기능을 살펴볼 때 실질적으로는 군사조직이었던 것으로 판단된다.
미군정청 법령 제86호 제4조에서는 "조선경비청에 대한 규정이 자에 제정되며 이는 상시 및 도처에서 조선경비대를 관리함"("朝鮮警備廳에 대한 規程이 玆에 制定되며 及 其는 常時 及 到處에서 朝鮮警備隊를 管理함")이라고 규정하였는데, "조선경비청에 대한 규정(Articles for Government of Korean Constabulary)"은 조선경비대(Korean Constabulary)를 "관리하는(govern)" 규정이고 조선경비대는 실질적으로 군대였으므로, "조선경비청에 대한 규정"은 국방경비대를 사법적으로 관리한다고 할 수 있는 구 국방경비법의 개정전 법규일 개연성이 높다. 특히 각종 자료에서 "조선경비청에 대한 규정"을 "조선경비법"이라고 칭하면서, ‘군대를 유지할 군법으로 제정된 것으로, 그 내용은 총칙, 죄, 군법회의, 잡칙으로 구성되어 있으며 미육군전시법(Articles of War)을 속성번역한 탓으로 흠결이 많아 그 후 군법회의부분을 일부수정하여 국방경비법으로 제정, 공포하였다’고 기재하고 있는 점, 구 국방경비법 제32조(적에 대한 구원, 통신연락 또는 방조) 및 제33조(간첩)와 거의 동
일한 규정이 미육군전시법에서 발견되는 점(제45조, 제46조), "조선경비청에 대한 규정"은 위 법령 제86호 제4조에 의하여 그 제정사실이 확인되고 효력이 부여된 점을 종합하면, 구 국방경비법 제32조 및 제33조는 1946. 6. 15.부터 이미 유효하게 성립되어 있었다고 볼 수가 있다.
(라) 정부수립후의 취급
대한민국 정부수립 후 구 국방경비법은 1962. 1. 20. 군형법(법률 제1003호)과 군법회의법(법률 제1004호)에 의해 폐지될 때까지 일관되게 국민들과 법제정당국 및 집행당국에 의해 "현행법률"로 취급받았고 폐지후로도 유효한 법률이었음을 전제로 입법이 되는 등 실질적으로 규범력을 갖춘 법률로 승인되었다.
그 예를 보면, 구 국방경비법은 재판에 널리 적용되었을 뿐 아니라 1951. 7. 3. 법제사법위원장에 의하여 구 국방경비법에 대한 개정법률안이 제안되었다가 1954. 4. 30. 회기 불계속으로 폐기되었던 적이 있다. 그 외에도 1952. 8. 15. 감형령(대통령령 제667호)에서는 구 국방경비법 제32조 및 제33조 등의 위반자를 사면법에 따라 특별히 감형하였으며(제4조 참조), 1958. 12. 26. 국가보안법(법률 제500호)에서는 "국방경비법 제1조 …… 에 규정된 군법피적용자를 제외한 …… 본법의 각죄는 법원에서 관할한다"라고 규정하였고(제3조), 1962. 1. 20. 군형법(법률 제1003호)과 군법회의법(법률 제1004호)의 각 부칙에서는 구 국방경비법의 일부규정을 폐지하고 대체하면서 경과규정을 두었으며, 1962. 9. 24. 국가보안법(법률 제1151호)와 반공법(법률 제1152호)의 각 부칙에서는 구 국방경비법 제32조 및 제33조 등의 죄를 범하여 유죄의 판결을
받은 자에 대한 경과조치(제2항)를 두기도 하였다.
(3) 소결론
미군정기의 법령체계나 제정, 공포방식은 지금과는 차이가 많은 과도기적인 것으로서 "법령 기타 법규"의 형식을 가진 법령이 반드시 "법률"보다 하위의 규범이라 할 수 없고 그 공포방식도 정형화되어 있지 않았던바, 구 국방경비법은 군정장관이 직권에 의하여 "법령"으로 제정한 것이거나 "조선경비청에 대한 규정"을 개정하는 "기타 법규"로서 군정청관보에의 게재가 아닌 다른 방법에 의하여 공포한 것이거나 특히 구 국방경비법 제32조, 제33조는 1946. 6. 15. 당시 이미 존재하고 있었다고 볼 수 있는 점, 대한민국 정부수립후 구 국방경비법은 1962. 1. 20. 폐지될 때까지 아무런 의심없이 국민들에 의해 유효한 법률로 취급받았고 유효한 법률이었음을 전제로 입법이 되는 등 실질적으로 규범력을 갖춘 법률로 승인된 점 등을 종합하여 볼 때, 비록 구 국방경비법의 제정, 공포경위가 명백히 밝혀지지 않기는 하나 그 유효한 성립을 인정함이 합리적이다.
그렇다면, 구 국방경비법 제32조와 제33조의 성립절차상 하자로 인하여 이 사건 제1법률조항이 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차원칙에 위배되거나 다른 기본권을 침해한다고 볼 수는 없다.
다. 이 사건 제2법률조항의 위헌 여부
(1)행정소송법상 집행정지제도와 민사소송법상 가처분제도
행정소송법 제23조 제1항에 의하면, 행정처분에 대하여 취소소송을 제기하더라도 그 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 않는다. 그런데 이와 같은 집행부정지의 원칙
을 관철한다면 행정소송에서 승소판결을 받더라도 이미 그 집행이 종결되어 회복할 수 없는 손해를 입게 되는 부당한 결과가 초래되는 경우가 생길 수 있으므로 이러한 사태를 방지하기 위하여 행정소송의 본안에서 승소판결을 받을 때까지 원고의 지위를 보호함과 동시에, 후에 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지할 수 있도록 가구제(假救濟)제도를 두고 있다.
즉 행정소송법 제23조 제2항에서는 "취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다"고 규정하고 있다. 이러한 집행정지제도는 행정심판법에도 규정되어 있으며(제21조), 무효등 확인소송에도 준용되고 있다(행정소송법 제38조 제1항).
한편, 행정소송법 제8조 제2항에서는 행정소송에 관하여 법원조직법과 민사소송법을 준용한다고 규정하고 있으므로, 민사소송법상의 가처분제도를 행정소송에서의 가구제제도로 활용할 수 있는 법적 가능성이 열려 있고, 특히 현행 집행정지제도는 소극적 현상유지의 가구제제도이어서 적극적 현상변경적 가구제를 위해서는 민사소송법상의 가처분이 준용되어야 할 것이지만, 현행법상 의무화소송이나 적극적 이행소송이 허용되지 않는 이상 행정처분의 취소ㆍ변경에 관한 항고소송에서는 이를 받아들일 수 없다는 것이 확립된 판례의 입장이다.
(2) 특칙으로서의 이 사건 제2법률조항
이 사건 제2법률조항은 보안관찰처분의 취소 등을 구하는 행정소송(여기에는 보안관찰처분의 취소뿐만 아니라 그 무효확인을 구하는 소송도 포함되며, 보안관찰처분 외에도 보안관찰법 제11조 소정의 보안관찰처분 면제결정신청의 기각결정을 다투는 소송도 포함된다. 보안관찰법 제23조, 제24조 참조)에서는 행정소송법상의 집행정지제도와 민사소송법상의 가처분제도를 준용하지 않는다고 규정하고 있다.
민사소송법상의 가처분제도는 행정처분의 효력을 다투는 행정소송에서는 성질상 준용되지 아니하므로 이 사건 제2법률조항에서 명시적으로 그 준용을 금지시키고 있다 하더라도 이는 확인적 의미 외에는 별다른 의미를 갖지 못하지만, 여하튼 이 사건 제2법률조항에는 가구제제도를 전적으로 배제한다는 입법자의 의사가 표명되어 있다.
이에 따라 피보안관찰자로서는 설사 그 처분이 부적법하더라도 본안판결로 취소되기 이전에는 보안관찰처분의 집행을 피할 수 없을 뿐만 아니라, 그 처분이 확정판결로 취소되었더라도 그 이전에 보안관찰처분을 면할 목적으로 도주하거나, 정당한 이유없이 신고사항을 신고하지 않거나, 검사의 금지조치를 무시하고 집회에 출입하였다면 형사처벌을 받게 된다(보안관찰법 제19조, 제27조 참조). 나아가 보안관찰처분의 취소를 구하는 행정소송을 적법하게 제기하더라도 소송이 종료되기 전에 처분기간 2년이 만료되어 버리면 권리보호이익을 상실하게 되어 소각하판결을 받게 되므로 피보안관찰자의 귀책사유가 없이도 보안관찰처분의 당부에 대한 사법적 판단을 받지 못하는 불이익을 입을 수 있다.
실제로 청구인 김○명은 1995. 12. 22. 보안관찰처분을 받고
서울고등법원(96구5744)에 그 취소를 구하는 소송을 제기하였다가 1998. 2. 24. 같은 법원으로부터 그 기간이 이미 만료되어 소의 이익이 없다는 이유로 각하 판결을 선고받았고, 청구인 안○섭은 1996. 2. 28. 보안관찰처분을 받고 서울고등법원(96구11732)에 그 취소를 구하는 소송을 제기하였다가 1997. 4. 18. 기각당하자, 대법원(97누7240)에 상고하였으나 1999. 1. 26. 그 기간이 만료된 후 상고를 기각당하였다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마75, 판례집 11-2, 364, 365-366 참조).
이 사건 제2법률조항에서 가구제제도를 전면 배제함으로써 보안관찰처분의 적법성이나 당부에 관하여 사법적 판단을 받을 수 있는 피보안관찰자의 권리가 합리적 이유 없이 실질적으로 제한되고, 이러한 제한이 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다.
(3) 적법절차원칙 위배여부 등
보안관찰처분은 보안관찰법 제2조 소정의 국가보안법위반죄 등 특정범죄를 범한 자에 대하여 재범의 위험성을 예방하고 건전한 사회복귀를 촉진하기 위하여 행하는 보안처분의 일종으로서 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하고자 하는 데에 그 궁극적인 목적이 있다(제1조). 즉 보안관찰처분은 우리의 국가적 이념이고 우리 헌법의 정치적 기본질서이기도 한 자유민주적 기본질서를 유지, 보장하기 위한 수단으로 기능한다(헌재 1997. 11. 27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548, 567 참조).
그런데 충분한 심리가 이루어지지 않는 집행정지신청이나 가처분신청을 통하여 보안관찰처분의 집행이 부적절하게 정지된다면,
피보안관찰자가 보안관찰의 공백을 틈타 자유민주적 기본질서를 해치는 보안관찰해당범죄를 다시 범함으로써 국가의 안전과 사회의 안녕에 중대한 위험을 초래할 수도 있으므로, 보안관찰처분의 적법 여부에 대한 확정적인 사법적 판단이 있기 전까지 중단 없이 보안관찰을 집행함으로써 재범을 예방하고, 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하고자 하는 데에 이 사건 제2법률조항의 입법목적이 있다고 보여진다.
이처럼 보안관찰의 부적절한 중단을 피하여 보안관찰해당범죄를 범한 자에 대한 보안관찰을 계속함으로써 그 재범을 예방하고, 이를 통하여 국가의 안전과 사회의 안녕을 도모하는 것은 우리 헌법상 허용되는 정당한 입법목적이라고 할 수 있다.
보안관찰처분의 효력을 다투는 행정소송에서 집행정지나 가처분을 금지한다면 보안관찰해당범죄를 범한 자에 대한 보안관찰의 부적절한 중단을 원천적으로 봉쇄할 수 있을 것이므로 이러한 입법수단은 위 입법목적 달성에 기여할 것으로 평가된다.
그러나, 충분한 심리가 이루어지지 않는 신청절차에서 부적절하게 보안관찰처분의 집행이 정지되지 않도록 하려는 이 사건 제2법률조항의 목적은 집행정지 내지 가처분을 원천적, 일률적으로 봉쇄하는 방법으로만 달성된다고 보기 어렵다.
예를 들어, 집행정지 내지 가처분의 요건을 일반적인 항고소송의 경우보다 엄격하게 명시해 두고 그 심리를 반드시 변론에 의하게 하는 등의 실체법적인 또는 절차법적인 제한을 둔 다음 법원의 판단에 의해 결정하게 하는 방법으로도 같은 효과를 거둘 수 있을 것이다. 더욱이 보안관찰처분대상자는 "보안관찰해당범
죄 또는 이와 경합된 범죄로 금고이상의 형의 선고를 받고 그 형기합계가 3년이상인 자"이므로 그 해당 형기의 범위가 넓은 점에 비추어 보더라도 각 죄질과 범정이 다양할 것이다. 그러므로 이러한 일률적 봉쇄는 합리적인 것이라고 하기 어렵다.
보안관찰처분의 효력을 다투는 행정소송을 제기하는 것은 가능하므로 형식적으로는 보안관찰처분의 적법성에 대한 법원의 판단을 받을 권리가 보장되고 있는 것으로 보인다. 그러나, 집행정지신청이 허용되지 않는 이상 피보안관찰자는 소송의 제기와는 상관없이 계속 보안관찰처분의 집행을 당할 수밖에 없는데, 그 결과로 2년의 처분기간 및 소송에 소요되는 통상의 기간을 고려할 때 실질적으로는 보안관찰처분의 적법 여부에 대한 법원의 판단을 받을 수 있는 기회가 상당한 정도로 형해화되어 있다고 평가된다. 법무부장관에 대한 신청으로 피보안관찰자로서의 의무를 면할 수 있는 길이 열려 있기는 하지만(보안관찰법 제11조 참조) 이로써 법원의 법적 판단을 받을 수 있는 권리를 대체할 수는 없다.
한편, 보안관찰처분은 보안처분의 일종으로서 그 성격이 형사벌로서의 제재라고는 할 수 없으나, 기본권의 제한정도는 처분의 적법성에 대한 법원의 판단을 받을 기회가 상당히 잠식되어도 무방하다고 볼 정도로 가볍지가 않다.
피보안관찰자는 자신의 일신에 관한 사항 뿐만 아니라, 3개월간의 주요활동사항, 다른 보안관찰처분대상자와의 통신ㆍ회합의 내용, 3개월간에 행한 여행에 관한 사항을 신고하여야 하고, 경우에 따라서는 보안관찰해당범죄를 범한 자와의 회합ㆍ통신, 일정한 집회 또는 시위장소에의 출입 등이 금지되며, 조사를 위하여
일정한 장소에 출석하여야 하는 등 사생활과 통신의 자유, 표현의 자유와 일반적 행동의 자유등을 광범위하게 제한받는다. 더욱이 이러한 신고의무나 제한조치에 위반할 경우에는 형사적 처벌을 받게 되어 있다.
그렇다면, 이와 같이 집행정지 내지 가처분을 원천적, 일률적으로 봉쇄하는 입법수단의 선택은 불가피하다기 보다는 행정적인 편의나 효율성에 치중한 것으로 보이는 반면, 그로 인해 피보안관찰자로서는 사생활의 자유나 표현의 자유와 같은 중요한 기본권에 대한 상당범위의 제한을 수반할 수 있는 보안관찰처분의 적법여부에 대한 법원의 판단을 받을 수 있는 기회를 실질적으로 제한받고, 경우에 따라서는 박탈당하기도 한다는 점에서, 이러한 입법수단으로 얻어지는 공익과 그로 인해 제한되는 피보안관찰자의 이익 사이에 균형이 이루어져 있다고 보기 어렵다.
헌법 제12조 제1항에 따른 적법절차의 원칙은 절차가 형식적 법률로 정하여져야 할 뿐만 아니라 그 실체적인 내용이 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 것으로 이해되어야 할 것인바(헌재 1997. 11. 27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548, 566; 헌재 1997. 3. 27. 96헌가11, 판례집 9-1, 245, 259; 헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 595-596 등 참조), 이 사건 제2법률조항은 위와 같이 피보안관찰자로 하여금 상당범위의 자유제한을 감내하도록 요구하는 보안관찰처분의 적법여부를 다투는 소송절차의 내용을 형성함에 있어서 피보안관찰자의 기본권보장이 합리적 이유 없이 축소되도록 하였다는 점에서 그 내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이라고 볼 수 없으므로 적법절차원칙에 위배된다 할 것이다.
또한, 헌법 제27조 제1항에 의해 보장되는 재판청구권에는 당사자간의 권리의무 또는 법률관계에 관한 구체적 분쟁에 관하여 법원의 법적 판단을 구할 수 있는 권리가 포함되어 있으므로 보안관찰처분의 적법여부나 당부에 대한 법원의 법적 판단을 구할 수 있는 권리는 이 재판청구권에 의해 보장되는바, 이 사건 제2법률조항에 의해 간접적, 실질적으로는 헌법 제37조 제2항에 따른 기본권 제한의 한계를 넘어 피보안관찰자의 재판청구권을 제한하는 측면도 있다.
(4) 소결론
이 사건 제2법률조항은 적법절차원칙에 위배된다.
라. 이 사건 제4법률조항의 위헌여부
99헌바36사건의 쟁점은 이 사건 제4법률조항이 그 성립절차상의 하자로 헌법에 위반되는지 여부이다.
이에 대해서는 이 사건 제1법률조항의 위헌여부에 관한 앞의 판단에서 이미 살펴본 바와 같이 구 국방경비법 제32조, 제33조의 성립절차상의 하자를 인정하기 어려우므로 헌법에 위반되지 않는다고 본다.
4. 결　론
이상과 같은 이유로 보안관찰법 제4조 제1항 중 "보안관찰해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유"를 ‘보안관찰해당범죄를 다시 범할 개연성’으로 해석하는 것의 위헌 여부에 관한 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하고, 같은 법 제24조 단서 중 "제23조와 동법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 중 가처분에 관한 규정"부분은 헌법에
위반되고, 구 국방경비법 제32조, 제33조 및 보안관찰법 부칙 제2조 제2호 중 "구 국방경비법 제32조 및 제33조"부분은 헌법에 위반되지 아니하므로, 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,한대현,하경철,김영일,권성,주심,김효종,김경일,송인준,주선회【별 지】
〔별　지〕
당해사건 및 관련사건 목록
(98헌바79)
청구인 김○명 서울고등법원 97구53542 보안관찰처분취소
서울고등법원 98아631 보안관찰처분의 기간갱신처분 효력정지
＊관련 사건：서울고등법원 98아632 위헌법률심판제청신청
청구인 안○섭 서울고등법원 98누7413 보안관찰처분취소
서울고등법원 98아656 보안관찰처분의 기간갱신처분 효력정지
＊관련사건：서울고등법원 98아657 위헌법률심판제청신청
(98헌바86)
청구인 한○호 서울고등법원 97구51706 보안관찰처분취소
서울고등법원 98아701 보안관찰처분의 기간갱신처분 효력정지
＊관련사건：서울고등법원 98아702 위헌제청신청
(99헌바36)
청구인 김○명, 안○섭, 한○호
서울지방법원 96가합4201 손해배상(기)
＊관련사건：서울지방법원 99카기3931 위헌심판제청신청