# 기소유예처분취소

## 판시사항

가. 행정소송법 제20조 제2항 소정의 “정당한 사유”의 의미
나. 검사가 불기소처분을 한 경우 피의자에게 그 취지를 통지하여야 하는지 여부(적극)
다. 검사가 기소유예처분을 함에 있어 피의자로부터 반성문도 징구하지 아니하고, 피의자에게 그 취지도 통지하지 않은 사정은 행정소송법 제20조 제2항 소정의 정당한 사유에 해당한다고 인정한 사례

## 결정요지

가. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원 중 권리구제형 헌법소원심판이 비록 180일의 청구기간을 경과하여서 한 것이라 하더라도 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 허용하는 것이 헌법소원제도의 취지와 헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 행정소송법 제20조 제2항 단서에 부합하는 해석이라 할 것이다(헌재 1993. 7. 29. 89헌마31, 판례집 5-2, 87, 111 참조). 여기서 정당한 사유라 함은 청구기간 도과의 원인 등 여러 가지 사정을 종합하여 지연된 심판청구를 허용하는 것이 사회통념상으로 보아 상당한 경우를 뜻하는 것으로 민사소송법 제160조(불변기간)의 “당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유”나 행정심판법 제18조 제2항 소정의 “천재, 지변, 전쟁, 사변 그밖에 불가항력적인 사유”보다는 넓은 개념이라고 할 것이므로 일반적으로 천재 기타 피할 수 없는 사정과 같은 객관적 불능의 사유와 이에 준할 수 있는 사유뿐만 아니라 일반적 주의를 다하여도 그 기간을 준수할 수 없는 사유를 포함한다고 할 것이다. 따라서 검사의 불기소처분을 다투는 헌법소원의 심판에 있어서 청구인이 특별한 과실 없이 불기소처분이 있은 사실을 알지 못하여 헌법소원의 청구기간을 준수할 수 없었을 때에는 정당한 사유가 있다고 봄이 상당하다.
나. 형사소송법 제258조 제2항은 검사가 불기소처분을 한 때에는 피의자에게 즉시 그 취지를 통지하여야 한다고 규정하고 있음에도 불구하고 검사는 동조항 소정의 “불기소처분”은 고소ㆍ고발 있는 사건에 대한 불기소처분만을 의미하는
 것으로 보는 검찰의 관행에 따라 이 사건에서도 피의자인 청구인에게 불기소처분의 취지를 통지하지 아니하였다. 그러나 동조항이 고소관련 조항들 가운데 규정되어 있기는 해도 제1항과 달리 제2항은 법문 자체가 고소ㆍ고발 있는 사건에 대한 불기소처분으로 한정하고 있지 아니하므로 동조항 소정의 “불기소처분”을 고소ㆍ고발 있는 사건에 대한 불기소처분만을 의미한다고 보아야 할 이유는 없다. 또한 1988년 9월부터는 헌법재판소가 창설되어 기소유예처분을 받은 피의자도 헌법소원을 제기하는 것이 가능하게 되었으므로 고소ㆍ고발사건 이외의 다른 사건의 피의자도 기소유예처분의 취지를 통지받을 필요와 실익이 생겼다 할 것이다. 그러므로 검사는 불기소처분을 하는 경우 모든 피의자에게 불기소처분의 취지를 통지하여야 할 것이다.
다. 검사가 청구인에 대하여 기소유예처분을 함에 있어 그 처분사실을 통지하지 아니하고, 별도의 고지절차도 취하지 아니하였을 뿐만 아니라 사전에 청구인을 소환하여 조사하지도 않았고, 반성문이나 서약서조차 징구하지 아니하였다면, 비록 피의자라 하더라도 그 불기소처분이 있음을 쉽게 알 수 있는 처지에 있다고는 할 수 없으므로 피의자였던 청구인은 불기소처분이 있음을 알지 못하는 데에 과실이나 책임이 있다고 할 수 없으므로, 청구인이 불기소처분사실을 알았거나 쉽게 알 수 있어서 심판청구기간 내에 심판청구가 가능하였다는 특별한 사정이 없는 한 정당한 사유가 있는 때에 해당한다고 보아야 할 것이다.
재판관 한대현, 재판관 주선회의 반대의견
청구기간제도는 일정한 기간이 경과하면 국가공권력행사의 효력을 다툴 수 없도록 하기 위한 제도로서 이와 같은 청구기간을 두는 것은 공권력행사의 효력을 오랜기간 불확정한 상태에 둠으로써 발생하는 헌법질서 및 헌법생활에 있어 국민의 권리의무관계의 불안정을 조속히 제거하기 위한 것이다. 입법자가 헌법소원심판에 청구기간제도를 두기로 한 이상 청구기간이 지나치게 단기로 규정되어 있어 초래되는 불합리한 사정은 당사자의 주관적인 과실이나 책임 여부를 일일이 가리어 해결할 것이 아니라, 근본적으로는 예컨대 “그 사유가 있은 날부터 180일 이내”의 규정 중 ‘180일’을 ‘1년’으로 늘인다거나 하여 시정해야 옳다고 생각한
다. 기소유예처분을 포함한 불기소처분은 이를 외부에 대하여 표시하여야 한다거나 상대방에게 고지를 요하는 처분이 아니고 담당 검사가 불기소처분 결정문에 서명날인함으로써 바로 성립하고 효력이 발생하므로, 그 처분사실을 알지 못하였고 그 알지 못한 데 대하여 과실이나 책임이 없다고 주장하는 당사자는 공소시효가 남아 있는 한 언제라도 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 한다면 법적안정성의 요청은 크게 훼손될 수밖에 없고, 이와 같은 사정은 대외적인 공포나 고지를 요하지 아니하는 다른 공권력행사의 경우에도 마찬가지라고 할 것이기 때문이다.

## 참조조문

헌법재판소법 제40조 제1항
행정소송법 제20조 제2항
행정심판법 제18조 제2항
민사소송법 제160조
형사소송법 제258조 제2항

## 참조판례

가. 헌재 1993.  7. 29. 89헌마31, 판례집 5-2, 87
대법원 1991. 6. 28. 선고 90누6521 판결, 공1991, 2054
나. 헌재 2000. 11. 30. 2000헌마224, 판례집 12-2, 373, 378-379

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　이○희
국선대리인 변호사　김성남
피청구인　청주지방검찰청 충주지청 검사
【주　　문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요
이 사건 기록 및 증거자료(청주지방검찰청 충주지청 1999년 형제1626, 1727, 2883호 불기소사건 기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 피청구인은 1999. 4. 9. 청구인의 폭력행위등처벌에관한법률위반 피의사실에 대하여 기소유예처분을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
피의자(청구인)는 1999. 1. 27. 22:00경 충주시 연수동 소재 청구인의 누나인 청구외 이○희 경영의 ○○호프집에서 청구외 정○돌이 자신과 교제하던 위 이□희가 잘 만나주지 않는다는 등의 이유로 위 이□희, 그 모친인 청구외 박○자 및 청구인을 상대로 주먹과 발로 폭행하고 유리창 등의 집기를 손괴하는데 대항하여, 주먹으로 위 정○돌의 안면부를 1회 때리고 발을 걸어 넘어뜨린 후 팔을 뒤로 꺾어 몸으로 누르는 등으로 위 정○
돌에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등을 가하였다.
나. 피청구인은 별도의 수사 없이 경찰의 수사기록에 의거 1999. 4. 9. 기소유예처분을 하면서 청구인으로부터 반성문이나 서약서도 받지 않았을 뿐만 아니라, 고소사건이 아니라는 이유로 청구인에게 형사소송법 제258조 제2항 소정의 통지를 하지 아니하였다.
다. 청구인은, 위 피의사실과 같은 범죄의 혐의는 인정되지 않는 것이고, 설사 그와같은 행위가 있었다 하여도 이것은 정당방위에 해당하는 것이므로 검사의 기소유예처분은 잘못된 것이라고 주장하면서 2001. 1. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장요지와 피청구인의 답변요지
가. 청구인의 주장
(1) 위 정○돌이 위 주점에서 소란을 피우며 청구인 등에게 폭행을 가하고 집기를 손괴하며 영업을 방해하므로 청구인이 이를 제지하는 과정에서 위 정○돌의 다리를 걸어 넘어뜨리고 왼손을 뒤로 꺾어 몸으로 누른 것으로서 당시 상황에 비추어 폭행이라고 인정할 만한 행위 또는 그에 대한 범의가 있었다고 볼 수 없고, 가사 그 혐의가 인정된다고 하더라도 위 정○돌의 선행하는 가해행위에 대한 소극적인 방어행위로서 정당방위를 구성한다고 보아야 하는바, 청구인은 이러한 사실을 검찰 수사과정에서 밝히고자 하였으나 피청구인은 그 기회를 주지 아니한 채 경찰에서의 수사결과만을 가지고 기소유예처분을 하였다.
(2) 따라서, 범죄혐의를 인정할 수 없거나 정당방위로서 위법성이 조각될 것이 명백한 사안에 대하여 내려진 위 기소유예처분은 수사과정에서 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였으므로, 위 처분은 취소되어야 한다.
나. 피청구인의 답변
기록을 면밀히 검토하여 보면 청구인에 대한 피의사실이 충분히 인정되는 한편, 청구인의 전과 유무, 이 사건에 이른 경위, 동기, 합의 유무 및 사안의 정도 등의 제반 사정을 고려할 때 기소하기에는 적절하지 아니한 것으로 판단되므로, 피청구인이 내린 위 기소유예처분은 정당하다.
3. 판　단
가. 청구기간의 준수여부에 관한 판단
검사의 기소유예처분에 대한 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하는데(헌법재판소법 제69조 제1항 본문), 청구인은 위 기소유예처분이 있
은 1999. 4. 9.로부터 180일이 경과한 후인, 2001. 1. 16.에야 이 사건 심판청구를 하였음은 기록상 명백하다.
그러나 이 사건 심판청구가 비록 180일의 청구기간을 경과하여서 한 것이라 하더라도 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 허용하는 것이 헌법소원제도의 취지와 헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 행정소송법 제20조 제2항 단서에 부합하는 해석이라 할 것이다(헌재 1993. 7. 29. 89헌마31, 판례집 5-2, 87, 111 참조). 여기서 정당한 사유라 함은 청구기간 도과의 원인 등 여러 가지 사정을 종합하여 지연된 심판청구를 허용하는 것이 사회통념상으로 보아 상당한 경우를 뜻하는 것으로(위 89헌마31, 판례집 5-2, 87, 111) 민사소송법 제160조(불변기간)의 “당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유”나 행정심판법 제18조 제2항 소정의 “천재, 지변, 전쟁, 사변 그밖에 불가항력적인 사유”보다는 넓은 개념이라고 할 것이므로(대법원 1991. 6. 28. 선고 90누6521 판결, 공1991, 2054) 일반적으로 천재 기타 피할 수 없는 사정과 같은 객관적 불능의 사유와 이에 준할 수 있는 사유뿐만 아니라 일반적 주의를 다하여도 그 기간을 준수할 수 없는 사유를 포함한다고 할 것이다. 따라서 검사의 불기소처분을 다투는 헌법소원의 심판에 있어서 청구인이 검사로부터 어떠한 처분을 받았는지 알지 못하는 것에 아무런 과실 내지 책임이 없는 청구인에게 청구기간 경과로 인한 불이익을 감수하도록 한다면, 이는 국민의 권리를 구제하기 위한 헌법소원제도의 취지에도 어긋난다고 할 것이므로 청구인이 특별한 과실 없이 불기소처분이 있은 사실을 알지 못하여 헌법소원의 청구기간을 준수할 수 없었을 때에는 정당한 사유가 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
이 사건으로 돌아와 청구인이 청구기간을 도과한 데 정당한 사유가 있는지를 본다.
우선 형사소송법 제258조 제2항은 검사가 불기소처분을 한 때에는 피의자에게 즉시 그 취지를 통지하여야 한다고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 동조항 소정의 “불기소처분”은 고소ㆍ고발 있는 사건에 대한 불기소처분만을 의미하는 것으로 보는 검찰
의 관행에 따라 이 사건에서도 피의자인 청구인에게 
불기소처분의 취지를 통지하지 아니하였다. 그러나 동조항이 고소관련 조항들 가운데 규정되어 있기는 해도 제1항과 달리 제2항은 법문 자체가 고소ㆍ고발 있는 사건에 대한 불기소처분으로 한정하고 있지 아니하므로 동조항 소정의 “불기소처분”을 고소ㆍ고발 있는 사건에 대한 불기소처분만을 의미한다고 보아야 할 이유
는 없다고 할 것이다. 또한 1988년 9월부터는 헌법재판소가 창설되어 기소유예처분을 받은 피의자도 헌법소원을 제기하는 것이 가능하게 되었으므로 고소ㆍ고발사건 이외의 다른 사건의 피의자도 기소유예처분의 취지를 통지받을 필요와 실익이 생겼다 할 것이다. 그러므로 검사는 불기소처분을 하는 경우 모든 피의자에게 불기소처분의 취지를 통지하여야 할 것이다(헌재 2000. 11. 30. 2000헌마224, 판례집 12-2, 373, 378-379 참조). 특히 검사의 불기소처분은 검찰청 내부에서 이루어지고 공고 등 외부로 표시되는 것이 아니므로 피의자로서는 언제 그 불기소처분이 내려졌는지를 쉽게 알 수 없는 현실을 감안할 때 통지의 필요성은 더욱 분명하여진다. 그러함에도 불구하고 위에서 본 것처럼 피청구인은 청구인에게 기소유예처분의 통지를 하지 아니하였다.
또한 피청구인은 기소유예처분을 함에 있어 청구인을 소환하여 조사하지 않았고, 검찰사건사무규칙 제71조 제1항 단서 소정의 ‘경미한 사건’이라는 이유로 청구인으로부터 동조 소정의 서약서에 해당하는 반성문조차 징구하지 아니하였다.
위와 같이 청구인에 대하여 기소유예처분을 함에 있어 그 처분사실을 통지하지 아니하고, 별도의 고지절차도 취하지 아니하였을 뿐만 아니라 사전에 청구인을 소환하여 조사하지도 않았고, 반성문이나 서약서조차 징구하지 아니하였다면, 비록 피의자라 하더라도 그 불기소처분이 있음을 쉽게 알 수 있는 처지에 있다고는 할 수 없으므로 피의자였던 청구인은 불기소처분이 있음을 알지 못하는 데에 과실이나 책임이 있다고 할 수 없다. 그렇지 않으면, 결국 피의자에게 검사의 처분결과를 확인할 주의의무를 부과하는 셈이 되는데, 수사기관에의 출입이나 접촉을 꺼리는 일반국민의 의식을 감안할 때 이는 심히 부당하다고 하겠다. 그러므로 위와 같은 경우에 청구인이 불기소처분사실을 알았거나 쉽게 알 수 있어서 심판청구기간 내에 심판청구가 가능하였다는 특별한 사정이 없는 한 정당한 사유가 있는 때에 해당한다고 보아야 할 것이다.
그렇다면, 이 사건 헌법소원심판청구는 그 청구기간의 도과에 정당한 사유가 있으므로 적법하다고 할 것이다.
나. 본안 판단
피의사실의 요지는 앞에서 본 바와 같고, 피청구인은 청구인의 행위가 정당방위에 해당되지 아니함을 전제로 위 피의사실에 대한 혐의를 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였다.
기록을 검토하여보면, 피청구인의 위 조치는 정당하고, 피청구인이 이 사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 범하였다고 보여지지 아니하고, 달리 피청구인의 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료가 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.
4. 결　론
그러므로 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 관여재판관 중 재판관 한대현, 재판관 주선회의 다음 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.
5. 재판관 한대현, 재판관 주선회의 반대의견
우리는 다수의견과는 달리, 이 사건 헌법소원은 청구기간이 경과한 후에 제기된 것으로서 부적법하다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 헌법재판소법 제69조 제1항 본문은 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 180일 이내에 청구하여야 한다고 규정하고 있다. 이러한 청구기간제도는 일정한 기간이 경과하면 국가공권력행사의 효력을 다툴 수 없도록 하기 위한 제도이다. 이와 같은 청구기간을 두는 것은 공권력행사의 효력을 오랜기간 불확정한 상태에 둠으로써 발생하는 헌법질서 및 헌법생활에 있어 국민의 권리의무관계의 불안정을 조속히 제거하기 위한 것이다.
청구기간은 헌법소원심판의 청구에 있어 소송요건, 즉 적법요건이다. 따라서 헌법재판소는 지금까지 헌법소원심판청구의 사유, 즉 기본권침해가 있음을 안 날로부터 60일이 지났거나 또는 그 사유가 있은 날로부터 180일이 지났으면, 다시 말하면 둘 중 어느 하나의 기간이 지났으면 그 심판청구는 부적법하다고 판시해 왔다(60일 경과사례, 헌재 1993. 7. 29. 92헌마217, 판례집 5-2, 189, 192 등 ; 180일 경과사례, 헌재 2000. 11. 30. 2000헌마224, 판례집 12-2, 373, 377 등 참조).
나. 청구인에 대한 기소유예처분은 1999. 4. 9. 있었고, 청구인은 그로부터 648일째 되는 2001. 1. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 우리는, 이 사건에서 피청구인이 청구인에 대하여 기소유예처분을 한 뒤 그 처분사실을 통지하지 아니하였을 뿐만 아니라 사전에 청구인을 소환하여 조사하지도 않았고 반성문조차 징
구하지 아니하였다면 피의자가 그 불기소처분이 있음을 쉽게 알 수 있는 처지에 있다고 할 수 없으므로 피의자였던 청구인은 불기소처분이 있음을 알지 못한 데에 과실이나 책임이 있다고 할 수 없다고 본 다수의견이 그르다고는 생각하지 아니한다.
그러나, 다수의견이 이러한 사정을 헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 행정소송법 제20조 제2항 단서 소정의 “정당한 사유”에 해당한다고 보아 이 사건 헌법소원이 청구기간을 준수한 것으로 보는 데에는 동의할 수 없다. 우선, 다수의견이 인용하고 있는 헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 89헌마31 결정이나 대법원 1991. 6. 28. 선고 90누6521 판결은 현행 행정소송법이 “있은 날”에만 정당한 사유를 규정하고 있는 것과는 달리, “있은 날”과 “안 날” 모두에 정당한 사유를 규정하였던 구 행정소송법(1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정되기 전의 것) 하에서, “안 날” 기간이 경과한 사례에서의 정당한 사유 여부를 판단한 것이어서 이 사건처럼 “있은 날” 기간의 경과 여부를 판단함에 있어 선례가 될 수 없다고 할 것이다.
나아가 우리는, 입법자가 헌법소원심판에 청구기간제도를 두기로 한 이상 청구기간이 지나치게 단기로 규정되어 있어 초래되는 불합리한 사정은 당사자의 주관적인 과실이나 책임 여부를 일일이 가리어 해결할 것이 아니라, 근본적으로는 예컨대 “그 사유가 있은 날부터 180일 이내”의 규정 중 ‘180일’을 ‘1년’으로 늘인다거나 하여 시정해야 옳다고 생각한다. 기소유예처분을 포함한 불기소처분은 이를 외부에 대하여 표시하여야 한다거나 상대방에게 고지를 요하는 처분이 아니고 담당 검사가 불기소처분 결정문에 서명날인함으로써 바로 성립하고 효력이 발생하므로, 그 처분사실을 알지 못하였고 그 알지 못한 데 대하여 과실이나 책임이 없다고 주장하는 당사자는 공소시효가 남아 있는 한 언제라도 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 한다면 법적안정성의 요청은 크게 훼손될 수밖에 없고, 이와 같은 사정은 대외적인 공포나 고지를 요하지 아니하는 다른 공권력행사의 경우에도 마찬가지라고 할 것이기 때문이다. 특히 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하는 일반적ㆍ대세적 효력을 갖기 때문에(헌법재판소법 제75조 제1항), 당해사건에만 효력을 미치는 행정심판이나 행정소송과는 청구기간이 갖는 의미가 다르다고 보아야 할 것이다.
다. 이상과 같은 이유로 우리는, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제69조 제1항 본문 소정의 청구기간이 경과한 것으로서 부적법하여 각하하여야 한다고 생각하
므로 다수의견에 반대하는 것이다.
재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일
권　성 김효종 김경일 송인준 주선회(주심)