# 형사소송법 제482조 제1항 등 위헌제청

## 판시사항

가. 상소제기 후의 미결구금일수 산입을 규정하면서 상소제기 후 상소취하시까지의 구금일수 통산에 관하여는 규정하지 아니함으로써 이를 본형 산입의 대상에서 제외되도록 한 형사소송법 제482조 제1항(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 및 형사소송법 제482조 제2항(2004. 10. 16. 법률 제7225호로 개정된 것)(이하 ‘이 사건법률조항들’이라 한다)이 신체의 자유를 지나치게 제한함으로써 헌법에 위반되는지 여부(적극)

나. 법적 공백상태를 방지하기 위하여 헌법불합치결정을 한 사례

## 결정요지

가. 헌법상 무죄추정의 원칙에 따라, 유죄판결이 확정되기 전의 피의자 또는 피고인은 아직 죄 있는 자가 아니므로 그들을 죄 있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적ㆍ사실적 측면에서 유형ㆍ무형의 불이익을 주어서는 아니되고, 특히 미결구금은 신체의 자유를 침해받는 피의자 또는 피고인의 입장에서 보면 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입되어야 한다. 따라서 상소제기 후 상소취하시까지의 구금 역시 미결구금에 해당하는 이상 그 구금일수도 형기에 전부 산입되어야 한다. 그런데 이 사건 법률조항들은 구속 피고인의 상소제기 후 상소취하시까지의 구금일수를 본형 형기 산입에서 제외함으로써 기본권 중에서도 가장 본질적 자유인 신체의 자유를 침해하고 있다.
또한 구속 피고인이 상소하였다가 상소기각판결을 선고받는 경우에는 형법 제57조 제1항에 대한 헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 결정에 의하여 그 미결구금일수 전부를 산입받을 수 있게 된 반면, 구속 피고인이 상소하였다가 상소를 취하한 때에는 이 사건 법률조항들이 상소제기 후 상소취하시까지의 구금기간을 통산하도록 규정하고 있지 아니함으로써 그 구금기간을 본형에 산입받지 못하는바, 이로 인하여 상소를 취하한 구속 피고인은 상소기각판결을 선고받은 구속 피고인에 비하여 현저히 불리한 차별을 받는 결과가 된다. 
결국 상소제기 후 상소취하시까지의 미결구금을 형기에 산입하지 아니하는 것은 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙, 평등원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 지나치게 제한하는 것이고, 따라서 ‘상소제기 후 미결구금일수의 산입’에 관하여 규정하고 있는 이 사건 법률조항들이 상소제기 후 상소취하시까지의 미결구금일수를 본형에 산입하도록 규정하지 아니한 것은 헌법에 위반된다.

나. 이 사건 법률조항들에 대해 위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 법적 공백상태가 발생할 것이므로 이를 방지하기 위하여 헌법불합치결정을 선언하는바, 이 사건 법률조항들은 입법자가 합헌적인 내용으로 법률을 개정할 때까지 계속 존속하게 하여 적용된다.

재판관 조대현의 주문표시에 대한 반대의견
법률에 대한 위헌결정은 법률의 효력을 상실시키는 것이므로 법률에 대하여 위헌을 선언할 때에는 법률의 내용 중에서 위헌인 부분을 명확하게 특정하여야 한다.
이 사건 법률조항들이 현재 규정하고 있는 내용은 헌법에 위반되는 것이 아니므로, 이 사건 법률조항들 자체에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하면 헌법에 위반되지 아니하는 법률에 대하여 위헌성을 선언하는 셈이 된다. 따라서 이 사건 법률조항들의 기존내용 자체에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하여서는 아니 된다.
이 사건 법률조항들의 위헌성은 상소제기 후 상소취하시까지의 미결구금일수를 형기에 산입하도록 규정하지 않은 점에 있는 것이므로, 가 사건 법률조항들이 상소제기 후 상소취하시까지의 미결구금일수를 형기에 산입하도록 규정하지 않은 점은 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.

재판관 이동흡의 반대의견 
미결구금일수의 본형산입의 문제는 기본적으로 입법자의 광범위한 입법형성의 자유가 인정되는 영역인바, 그 재량행사에 따른 입법이 명백히 불합리하지 않은 한 이를 위헌이라고 할 수 없으므로 반드시 전부 본형에 산입하여야만 인권이 보호된다는 논리는 성립할 수 없다. 상소제기 후 상소를 취하한 때까지의 구금일수는 입법자가 피고인에게 책임을 돌릴 수 있는 기간이라고 보아 형기에 산입하지 아니하기로 결정한 기간이라고 볼 수 있다. 
이와 같은 이유로 상소제기 후 상소를 취하한 때까지의 구금일수를 법정통산의 대상에서 제외하는 것이 입법자가 명백히 불공정 또는 불합리하게 자의적으로 입법형성권을 행사하지 아니한 경우라고 보기 어렵고, 따라서 상소를 취하한 구속 피고인을 상소를 기각당한 구속 피고인에 비하여 합리적 이유 없이 자의적으로 차별하는 것이라고는 할 수 없어 형사소송법 제482조 제2항이 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.
또한 헌법에 의하여 법률과 적법한 절차에 따라 이루어진 미결구금 자체가 신체의 자유를 침해하는 것이 아닌 이상 그로 인해 입게 되는 불이익은 피고인의 희생이라고 볼 수 없으므로, 상소제기 후 상소를 취하한 때까지의 구금일수를 법정통산의 대상에서 제외하고 있는 형사소송법 제482조 제2항이 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

형사소송법 제482조 제1항(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 
형사소송법 제482조 제2항(2004. 10. 16. 법률 제7225호로 개정된 것)

## 참조판례

가. 헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25, 공보 153, 1244, 1249
나. 헌재 2000. 7. 20. 99헌가7, 판례집 12-2, 17, 26

## 전문

【당사자】
제청법원  1. 광주지방법원(2008헌가13)
           2. 인천지방법원(2009헌가5)
제청신청인  신○철(2008헌가13)
           대리인 법무법인 바른길 
           담당변호사 문정현 외 2인
당해사건1. 광주지방법원 2008초기309 재판의 집행에 관한 이의(2008헌가13)
         2.인천지방법원 2008노2510 사기(2009헌가5)
【주문】
1. 형사소송법 제482조 제1항(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 및 제482조 제2항(2004. 10. 16. 법률 제7225호로 개정된 것)은 헌법에 합치되지 아니한다.
2. 위 각 법률조항은 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
【이유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2008헌가13 사건
(가) 제청신청인은 2007. 8. 31. 광주지방법원에서 교통사고처리특례법위반죄 등으로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받은 바 있었는데, 그 집행유예기간 중인  2008. 1. 16. 광주지방법원에서 도로교통법위반죄(음주운전 및 무면허운전)로 징역 4월 및 미결구금일수 41일을 위 징역형에 산입한다는 판결을 선고받고(2007고단4644), 2008. 1. 21. 항소하였다가(2008노262) 2008. 2. 26. 항소를 취하하여 위 판결이 확정되었으며, 그에 따라 위 집행유예의 선고가 실효되었다.

(나) 광주지방검찰청 검사는 위 도로교통법위반죄 판결 확정 후인 2008. 2. 28. ‘1심 판결선고 전의 구금일수 41일’과 ‘항소제기기간에 해당하는 8일’만을 위 판결의 징역형에 산입하는 내용의 형집행지휘를 하였다.

(다) 이에 제청신청인은 2008. 3. 26. 광주지방법원에 검사의 형집행지휘처분에 대한 이의신청을 하고(2008초기309), 2008. 4. 15. 위 법원에 ‘상소를 취하한 경우의 미결구금일수 산입에 대한 규정이 없음’을 이유로 형사소송법 제482조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으며, 위 법원은 2008. 4. 30. 위 제청신청을 받아들여 형사소송법 제482조 제1항 및 제2항에 대하여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다(2008초기378).

(2) 2009헌가5 사건
(가) 당해 사건의 피고인 신○희는 2007. 10. 18. 사기 혐의로 체포되어 구속된 후 2008. 8. 14. 인천지방법원 부천지원에서 징역 1년 및 미결구금일수 301일(2008. 4. 18. 별도의 사기 사건으로 별건 구속영장이 발부되었음)을 위 징역형에 산입한다는 판결을 선고받았다(2007고단1596등).

(나) 피고인은 2008. 8. 20. 항소하였고, 항소심(인천지방법원 2008노2510)은 2008. 10. 16. 그의 미결구금일수가 1심 판결의 선고형인 1년에 가깝게 되자 구속취소결정을 하였다.

(다) 피고인은 항소심 계속중인 2009. 4. 7. 항소를 취하하였다가 2009. 4. 10. 항소취하를 철회하였는데, 항소심 법원은 2009. 7. 15. 직권으로 ‘항소를 취하하여 판결선고 없이 소송절차가 종결되는 경우의 미결구금일수 산입에 대한 규정이 없음’을 이유로 형사소송법 제482조 제2항에 대하여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.

나. 심판의 대상
이 사건에서 제청법원들은 상소제기 후 상소를 취하한 때까지의 구금일수도 형기에 산입되어야 하는데 그 구금기간의 처리에 관한 명문의 규정이 없어서 그 기간의 미결구금일수가 형기의 산입대상에서 제외되는 것으로 해석되는 결과 상소제기 후 상소를 취하한 구속 피고인의 신체의 자유가 침해되고 평등원칙에 위배되는 등 위헌의 의심이 있다는 취지로 주장하면서, 광주지방법원(2008헌가13)은 형사소송법 제482조 제1항 및 제2항에 대하여, 인천지방법원(2009헌가5)은 형사소송법 제482조 제2항에 대하여 각 위헌법률심판제청을 하였다.
살피건대, 형사소송법 제482조 제1항 및 제2항은 ‘상소제기 후 구금일수의 산입’에 관한 규정으로서 구속 피고인의 상소제기 후 상소취하시까지의 구금일수는 본형의 산입에서 제외한다는 의미를 담고 있으므로, 이 사건의 심판대상은 형사소송법 제482조 제1항(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것, 이하 ‘형사소송법 제482조 제1항’이라 한다) 및 제482조 제2항(2004. 10. 16. 법률 제7225호로 개정된 것, 이하 ‘형사소송법 제482조 제2항’이라 한다)으로 봄이 상당하고, 그 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
형사소송법 제482조 ① 상소제기 후의 판결선고 전 구금일수는 다음 경우에는 전부를 본형에 산입한다.
1. 검사가 상소를 제기한 때
2.검사가 아닌 자가 상소를 제기한 경우에 원심판결이 파기된 때
② 상소제기기간 중의 판결확정 전 구금일수(상소제기 후의 구금일수를 제외한다)는 전부 본형에 산입한다.
[관련조항]
형사소송법 제482조 ③ 상소기각 결정 시에 송달기간이나 즉시항고기간 중의 미결구금일수는 전부를 본형에 삽입한다.
④ 제1항부터 제3항까지의 경우에는 구금일수의 1일을 형기의 1일 또는 벌금이나 과료에 관한 유치기간의 1일로 계산한다.
⑤ 상소법원이 원심판결을 파기한 후의 판결선고 전 구금일수는 상소중의 판결선고 전 구금일수에 준하여 통산한다.
형법 제57조 ① 판결선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다. 
② 전항의 경우에는 구금일수의 1일은 징역, 금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류의 기간의 1일로 계산한다.
[형법 제57조 제1항 중 “또는 일부” 부분은 헌법에 위반된다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25).]
제84조 ① 형기는 판결이 확정된 날로부터 기산한다.
소송촉진 등에 관한 특례법 제24조  피고인 또는 피고인 아닌 자의 상소를 기각할 경우에 상당한 이유 없이 상소를 제기한 것으로 인정되는 때에는 상소제기 후의 판결선고 전 구금일수 중 상소제기기간 만료일로부터 상소이유서제출기간 만료일까지의 일수는 이를 본형에 산입하지 아니한다.

2. 제청법원의 위헌법률심판제청 이유 및 이해관계인의 의견
가. 제청법원의 위헌법률심판제청 이유요지
(1) 광주지방법원의 위헌법률심판제청 이유요지(2008헌가13 사건)
(가) 신체의 자유 침해 및 평등원칙 위배
미결구금과 관련한 현행 법령에 의하면, 피고인이 상소하였다가 상소를 기각당하면 상소제기 후의 미결구금기간을 형법 제57조에 의하여 산입받을 수 있는 반면, 상소심 계속중에 피고인이 상소를 취하한 경우에는 그 기간의 미결구금에 대해서 전혀 산입받지 못하는 결과가 되는바, 상소를 기각당한 피고인과 상소를 취하한 피고인을 다르게 취급할 합리적 이유가 없다. 따라서 상소를 취하한 경우에 구금기간 산입의 근거규정을 두지 않은 것은 합리적 이유가 없는 자의적인 차별에 해당하므로 형사소송법 제482조 제1항 및 제2항은 평등의 원칙에 위배하여 신체의 자유를 과도하게 제한한다는 위헌의 의심이 있다.

(나) 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권의 침해 여부
피고인에게 상소권이 인정되는 이상, 피고인은 상소제기기간 동안 숙고하여 자유롭게 상소를 하거나 상소를 포기할 권리가 있을 뿐 아니라 상소제기 후에도 언제든지 상소를 취하할 권리가 있고, 상소를 취하한 피고인에 대하여 합리적 이유 없이 불이익을 주는 것은 헌법 제10조에서 비롯된 자기의 생명ㆍ신체의 처분이나 행동에 대한 자기결정권을 본질적으로 제한하는 경우에 해당하여 위헌의 소지가 있다.
또한 정당한 이유 없는 상소를 유지하여 상소기각판결을 선고받은 피고인에 대해서도 미결구금일수를 산입해 주는 현행 제도와 비교하여 볼 때, 상소를 취하함으로써 제1심 또는 항소심의 판결을 수용하여 자신에 대한 국가형벌권의 집행을 받아들이려고 하는 피고인으로 하여금 미결구금일수의 불산입에 관한 불이익을 피하기 위하여 어쩔 수 없이 원하지 않는 재판을 계속하여 받도록 하는 것은 불합리한 이유로 자기결정권을 침해하는 것으로 인간의 존엄과 가치에 위배되고 행복추구권을 침해하는 결과를 가져온다.

(2) 인천지방법원의 위헌법률심판제청 이유요지(2009헌가5 사건)
형사소송법 제482조 제2항이 상소제기 후 상소취하시까지의 미결구금일수의 산입에 관하여 아무런 규정을 두지 않은 것은 수단의 적절성 및 피해의 최소성을 갖추지 못하는 등 비례원칙에 위반하여 신체의 자유 및 재판청구권을 침해한 것이고, 이러한 제도를 유지하는 것은 형사소송절차에서 절차적 합리성의 틀을 넘어서는 것으로서 헌법상의 적정절차의 원리에도 반한다.

나. 이해관계인의 의견요지
(1) 이해관계인 법무부장관의 의견요지(2008헌가13 사건)
(가) 재판의 전제성에 대하여
제청신청인은 2007. 8. 31. 징역 4월을 선고받고 2008. 1. 16. 징역 4월을 선고받아 현재 위 각 형의 집행이 모두 종료된 상태이므로, 설사 형사소송법 제482조 제1항 및 제2항이 위헌임이 확인된다 하더라도 광주지방검찰청 검사의 형집행지휘처분에 의한 집행은 이미 종결된 것이어서 제청신청인은 위 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없는바, 위 조항들의 위헌 여부의 전제가 되는 구체적 사건이 소의 이익 결여로 각하판결을 받게 되는 이상 그 근거법률이 되는 위 조항들의 위헌 여부는 재판의 전제성을 가지지 못하여 부적법하다.

(나) 본안에 대하여
상소제기 후 상소취하시까지의 미결구금기간은 입법자가 입법형성의 영역 내에서 형기에 산입하지 않기로 결정한 기간으로서 피고인이 자유의사에 의해 상소포기를 스스로 결정한 데 따른 결과일 뿐이고, 그 기간은 상소의 숙고기간도 아니고 구금기간 연장의 책임이 검사 또는 원심법원에 있다고도 볼 수 없으며, 실질적으로도 그 기간의 불산입이 상소기각에 비하여 불이익한 것이 아닌 이상 그 기간을 법정통산대상에서 제외하였다고 하여 평등권, 신체의 자유 및 인간의 존엄과 가치에 위배된다고 할 수 없다.

(2) 이해관계인 인천지방검찰청 부천지청장의 의견요지(2009헌가5 사건)
(가) 재판의 전제성 검토
당해 사건의 피고인인 신○희의 항소취하로 인하여 당해 사건의 재판은 이미 종결되어 미결구금일수 산입에 관한 재판으로 계속될 여지가 없고, 오히려 항소취하시까지의 미결구금일수를 본형에 산입하는지 여부에 대한 검사의 형집행처분에 관한 문제만이 남게 된다. 그런데 검사의 부당한 형집행처분에 대하여 형사소송법 제489조 등에 의한 이의신청을 함이 없이 곧바로 제청된 이 사건은 재판의 전제성이 있다고 보기 어려워 부적법하다.

(나) 본안에 대한 검토
미결구금은 헌법상 무죄추정원칙의 예외로서 헌법 및 법률에 의거하여 적법절차원칙에 따라 이루어지는 것으로서, 미결구금일수의 본형 산입의 문제는 형사사법의 공평을 도모하고 인권을 보호하기 위한 것이지 재판청구권과 직접 관련된다고 볼 수 없고, 상소를 취하하지 아니하고 재판을 계속 받을 수 있으므로 피고인의 판단에 의한 항소취하로 인하여 항소심의 미결구금일수를 본형에 산입하지 않는 것을 국가형벌권의 부당한 행사에 기한 신체의 자유의 침해라 보기 어려우며, 미결구금은 헌법 및 법률에 의거하여 적법절차에 따라 이루어지는 것이므로 상소취하시까지의 미결구금일수를 본형에 산입하지 아니하는 것이 적정절차원칙을 위반한 것이라 볼 수 없고, 상소심 재판의 선고를 받을 경우 미결구금일수를 본형에 산입받을 수 있으므로 재판청구권을 제한하거나 상소 여부에 대한 제재를 가하는 것이라고 볼 것도 아니다.

3. 적법요건에 대한 판단
법원의 위헌법률심판제청에 있어 위헌 여부가 문제되는 법률 또는 법률조항이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지 여부는 되도록 제청법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 하는 것이 원칙이고, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 경우에만 헌법재판소가 이를 부정할 수 있는 것이다(헌재 2007. 6. 28. 2006헌가14, 판례집 19-1, 783, 791-792).
이 사건에서 광주지방법원은 형사소송법 제482조 제1항 및 제2항은 피고인의 상소제기 후 상소취하시까지의 구금일수는 산입에서 제외한다는 의미를 담고 있다고 볼 수 있으므로 위 조항들이 위헌으로 결정될 경우 당해 사건 재판의 주문과 이유에 영향을 미치게 되는 것이 명백하다고 보았으며(2008헌가13 사건), 인천지방법원은 피고인이 항소를 취하하여 판결선고 없이 소송절차가 종결되는 경우 미결구금일수의 전부 또는 일부의 산입을 법원에 청구할 수 있는 제도는 형사소송법 제482조 제2항과 가장 밀접한 관련이 있음에도 당해 사건의 재판은 피고인의 항소취하로 종결될 처지에 있고, 이에 대한 보완규정이 있다면 그 재판의 결론이 단순한 절차의 종결이 아니라 미결구금일수 산입에 관한 재판으로 계속되는 등 그 주문이 달라질 수 있다고 판단하여(2009헌가5 사건), 각 재판의 전제성을 인정하고 있다. 
살피건대, 재판의 전제성에 관한 제청법원들의 이와 같은 판단이 명백히 유지될 수 없는 것이라 할 수 없으므로 이 사건에 있어 재판의 전제성은 이를 인정함이 상당하다 할 것이다.

4. 본안에 대한 판단
가. 미결구금일수 산입에 대한 일반론
(1) 미결구금의 성격과 통산의 근거
미결구금(未決拘禁)은 도망이나 증거인멸을 방지하여 수사, 재판 또는 형의 집행을 원활하게 진행하기 위하여 무죄추정의 원칙에도 불구하고 불가피하게 피의자 또는 피고인을 일정기간 일정시설에 구금하여 그 자유를 박탈하게 하는 재판확정 전의 강제적 처분이며, 형의 집행은 아니다. 그러나 미결구금은 자유를 박탈하여 고통을 주는 효과면에서는 실질적으로 자유형과 같고, 구금 여부 및 구금기간의 장단은 피고인의 죄책 또는 귀책사유에 정확하게 대응되는 것이 아니라 형사절차상의 사유에 의해 좌우되는 경우가 많다. 이러한 점에서, 유죄의 경우에는 미결구금기간을 형기에 산입하는 것이 형평에 맞고 피고인들 사이에서도 공평을 도모할 수 있다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25, 공보 153, 1244, 1249；헌재 2000. 7. 20. 99헌가7, 판례집 12-2, 17, 26 참조).

(2) 형법 제57조 제1항에 대한 헌법재판소의 위헌 결정
우리나라는 미결구금기간의 형기산입에 관하여, 형법 제57조 및 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’ 제24조에 따라 법원의 재판으로 산입되는 ‘재정통산’제도와, 형사소송법 제482조에 따라 법률상 당연히 산입되는 ‘법정통산’제도를 두고 있었다. 즉, 미결구금기간의 산입은 형법 제57조 등에 의한 재정통산을 원칙으로 하지만, 피고인에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 미결구금일수가 늘어나는 경우에는 법원의 재량개입이 없이 자동적으로 형기에 산입함이 타당하다고 보아 법정통산규정을 보충적으로 두었던 것이다. 
그런데 우리 재판소는 2009. 6. 25. 2007헌바25 결정에서 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부” 부분에 대하여 “형법 제57조 제1항은 자유형의 집행과 다를 바 없는 미결구금의 본질을 충실히 고려하지 못하고 법관으로 하여금 미결구금일수 중 일부를 형기에 산입하지 않을 수 있게 허용하였는바, 이는 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 지나치게 제한함으로써 헌법에 위반된다.”라는 위헌결정을 하였고, 이에 따라 형법 제57조 제1항의 문언은 “판결선고 전의 구금일수는 그 전부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.”로 축소되었다. 즉, 형법 제57조 제1항은 판결선고 전 구금일수의 본형산입에 관한 법관의 재량을 배제하고 판결선고 전 구금일수의 전부를 본형에 산입하는 법정통산으로 그 성격이 변경되었다고 할 것이다.

나. 판단
(1) 문제의 소재
미결구금은 무죄추정의 원칙에도 불구하고 신체의 자유라는 중요한 기본권을 제한하는 것이므로, 수사의 필요상 또는 재판절차의 진행상 불가피하게 미결구금을 하는 경우에도 적법절차의 원칙에 따라 신체 자유의 본질적인 내용을 침해하지 않도록 해야 할 뿐만 아니라, 과잉금지의 원칙에도 반하지 않도록 정당한 한도 내로 제한되어야 한다. 따라서 피의자나 피고인이 위와 같은 국가의 형사소송의 절차적 필요에 의하여 적법하게 구금되었다 하더라도, 미결구금은 피의자 또는 피고인의 신체의 자유를 박탈하고 있다는 점에서 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로, 그 구금기간에 대해서는 반드시 정당한 평가와 보상이 이루어져야 한다. 그리하여 미결구금에 대해서, 구금된 피고인이 무죄판결을 받은 경우에는 형사보상법 등에 의하여 보상을 받을 수 있고, 유죄판결을 받은 경우에는 그 미결구금일수를 본형에 통산하게 되는 것이다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25, 공보 153, 1244, 1251 참조).
그런데 구속 피고인이 상소제기 후 상소를 취하한 경우의 미결구금일수에 관해서는 상소심 법원의 판결이 없었다는 점에서 형사소송법 제482조 제1항이 적용될 수 없고, 또 ‘상소제기기간 중의 구금일수’를 규정한 형사소송법 제482조 제2항이 적용되지도 아니하므로, 결국 본형 형기에 산입할 수 없는 상태이다.
그렇다면 상소제기 후의 미결구금일수 산입을 규정한 형사소송법 제482조 제1항 및 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다) 모두가 상소제기 후 상소취하시까지의 구금일수 통산에 관하여는 규정하지 아니함으로써 이를 본형 산입의 대상에서 제외되도록 한 것이 구속 피고인의 신체의 자유를 지나치게 제한하는 것은 아닌지, 상소제기 후 상소기각판결을 선고받는 구속 피고인과의 차별은 아닌지가 문제된다.

(2) 이 사건 법률조항들의 위헌성
헌법상 무죄추정의 원칙에 따라, 유죄판결이 확정되기 전의 피의자 또는 피고인은 아직 죄 있는 자가 아니므로 그들을 죄 있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적ㆍ사실적 측면에서 유형ㆍ무형의 불이익을 주어서는 아니되고, 특히 미결구금은 신체의 자유를 침해받는 피의자 또는 피고인의 입장에서 보면 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입되어야 한다(헌재 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25, 공보 153, 1244, 1252 참조). 따라서 상소제기 후 상소취하시까지의 구금 역시 미결구금에 해당하는 이상 그 구금일수도 형기에 전부 산입되어야 한다. 그런데 이 사건 법률조항들은 구속 피고인의 상소제기 후 상소취하시까지의 구금일수를 본형 형기 산입에서 제외함으로써 기본권 중에서도 가장 본질적 자유인 신체의 자유를 침해하고 있다.
한편 구속 피고인이 고의로 재판을 지연하거나 부당한 소송행위를 하였다고 판단되는 경우에도 이를 이유로 미결구금기간 중 일부를 형기에 산입하지 않는다면 이는 처벌되지 않아야 할 소송상의 행위에 대하여 형벌적 제재를 가하는 것으로서 적법절차원칙 및 무죄추정의 원칙에 반하여 부당하다고 할 것인바(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25), 이에 비하여 상소 취하의 경우에는 상소기각판결까지 이르기 전에 신속하게 법률관계를 확정시켜 법적안정성에 기여하고 또한 법원의 재판부담도 경감시키게 된다는 점에서 미결구금일수 불산입의 부당성이 더욱 명백하다 할 것이다.   
또한 구속 피고인이 상소하였다가 상소기각판결을 선고받는 경우에는 앞서 본 형법 제57조 제1항에 대한 헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 결정에 의하여 그 미결구금일수 전부를 산입받을 수 있게 된 반면, 구속 피고인이 상소하였다가 상소를 취하한 때에는 이 사건 법률조항들이 상소제기 후 상소취하시까지의 구금기간을 통산하도록 규정하고 있지 아니함으로써 그 구금기간을 본형에 산입받지 못하는바, 이로 인하여 상소를 취하한 구속 피고인은 상소기각판결을 선고받은 구속 피고인에 비하여 현저히 불리한 차별을 받는 결과가 된다. 
결국 상소제기 후 상소취하시까지의 미결구금을 형기에 산입하지 아니하는 것은 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙, 평등원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 지나치게 제한하는 것이고, 따라서 ‘상소제기 후 미결구금일수의 산입’에 관하여 규정하고 있는 이 사건 법률조항들이 상소제기 후 상소취하시까지의 미결구금일수를 본형에 산입하도록 규정하지 아니한 것은 헌법에 위반된다고 할 것이다.

(3) 헌법불합치 결정과 잠정적용 명령
이상과 같이 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되므로 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이나, 이 사건 법률조항들의 위헌성은 ‘그 조항들에서 규정하고 있는 사유가 있는 경우에 이를 법정통산하는 것’ 자체에 있는 것이 아니라, 그 조항들이 ‘상소제기 후 상소취하시까지의 미결구금’을 법정통산의 적용대상으로 규정하지 아니한 불충분한 입법(부진정입법부작위)에 있는 것이다. 따라서 입법자는 이러한 위헌성을 제거하기 위하여 이 사건 법률조항들을 개정하여 상소제기 후 상소취하한 경우의 미결구금도 법정통산되도록 법정통산의 사유를 추가해야 할 것이다(이 사건 법률조항들과 형법 제57조 제1항 및 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’ 제24조 전부를 개정대상으로 놓고 재판이 확정되기 전까지의 모든 구금기간을 전부 형기에 산입될 수 있도록 적절한 형태로 개정할 수도 있을 것이다). 
한편 위헌결정으로 이 사건 법률조항들의 효력을 즉시 상실시키거나 그 적용을 중지할 경우에는 상소의 취하와 관련이 없는 일반 형사사건에 적용할 법정통산의 근거조항마저 없어지게 되어 법적 안정성의 관점에서 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다(헌재 2000. 7. 20. 99헌가7, 판례집 12-2, 17, 31 참조). 따라서 입법자가 합헌적인 내용으로 법률을 개정할 때까지 이 사건 법률조항들을 계속 존속하게 하여 적용되도록 할 필요가 있다. 
입법자는 이 결정에서 밝힌 위헌이유에 맞추어 조속한 시일 내에 이 사건 법률조항들을 합헌적인 내용으로 개정하여야 할 입법의무가 있으며, 그때까지 이 사건 법률조항들은 계속 존속하여 적용된다.

5. 결론 
따라서 형사소송법 제482조 제1항(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 및 제482조 제2항(2004. 10. 16. 법률 제7225호로 개정된 것)은 헌법에 합치되지 아니하나, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하도록 하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 조대현의 아래 6.과 같은 주문표시에 관한 반대의견, 재판관 이동흡의 아래 7.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 조대현의 주문표시에 관한 반대의견
이 사건 법률조항들이 상소제기 후 상소취하시까지의 미결구금일수를 형기에 산입하도록 규정하지 않은 것은 헌법에 위반된다. 이러한 결론과 이유에 대해서는 다수의견에 동의한다. 그러나 이 사건 법률조항들의 위헌성은 입법부작위에 있는 것이므로 이 사건 법률조항들의 기존 내용 자체에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다고 선고하는 점에 대해서는 동의할 수 없다.
법률에 대한 위헌결정은 법률의 효력을 상실시키는 것이므로 법률에 대하여 위헌을 선언할 때에는 법률의 내용 중에서 위헌인 부분을 명확하게 특정하여야 한다.
이 사건 법률조항들이 현재 규정하고 있는 내용은 헌법에 위반되는 것이 아니므로, 이 사건 법률조항들에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하면 헌법에 위반되지 아니하는 법률(이 사건 법률조항들의 기존 내용)에 대하여 위헌성을 선언하는 셈이 된다. 따라서 이 사건 법률조항들의 기존내용 자체에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하여서는 아니 된다.
이 사건 법률조항들의 위헌성은 상소제기 후 상소취하시까지의 미결구금일수를 형기에 산입하도록 규정하지 않은 점에 있는 것이므로, 이 사건 법률조항들이 상소제기 후 상소취하시까지의 미결구금일수를 형기에 산입하도록 규정하지 않은 점은 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.

7. 재판관 이동흡의 반대의견
나는 다수의견과 달리, 상소제기 후 상소를 취하한 때까지의 구금일수를 형기에 산입하는 규정을 두지 아니한 형사소송법 제482조 제2항은 헌법에 위반되지 않는다고 판단하므로 아래와 같이 그 의견을 밝힌다.
가. 심판의 대상
다수의견은 형사소송법 제482조 제1항 및 제2항을 이 사건 심판의 대상으로 삼고 있으나, 나는 다음과 같은 이유로 형사소송법 제482조 제2항만을 심판의 대상으로 삼아야 한다고 생각한다.
형사소송법 제482조 제1항은 검사가 상소를 제기한 때(제1호) 및 검사가 아닌 자가 상소를 제기하여 원심판결이 파기된 때(제2호)에 상소제기 후의 판결선고 전 구금일수 전부를 법정통산하도록 규정하고 있는 반면, 형사소송법 제482조 제2항은 상소제기기간 중의 판결확정 전 구금일수(상소제기 후의 구금일수를 제외) 전부를 본형에 산입하도록 별도로 규정하고 있는바, 형사소송법 제482조 제1항은 ‘판결선고 전 구금일수’에 관한 것으로 판결의 선고를 예정하고 있으며, 같은 조 제2항은 ‘판결확정 전 구금일수’로 판결의 선고를 예정하고 있지 않은 조문으로 해석된다. 따라서 2009. 6. 25. 2007헌바25 위헌결정으로 수정된 형법 제57조 제1항은 법원의 판결선고를 예정하고 있는 형사소송법 제482조 제1항과 문언의 형식이나 조항의 취지, 기능 면에서 차이를 찾아보기 어렵게 되었다. 즉, 형법 제57조 제1항에 의해 모든 판결 선고 전의 구금일수는 전부 본형에 산입될 것이므로 형사소송법 제482조 제1항의 독자적 의의는 상실되었다고 할 것이다.
이와 같이 형법 및 형사소송법상 미결구금은 법원의 판결에 의하여 재판이 확정되기 전까지의 구금을 의미하는 ‘판결선고 전 구금’(형법 제57조 제1항, 형사소송법 제482조 제1항)과 판결의 선고를 예정하고 있지 않은 ‘판결확정 전 구금’(형사소송법 제482조 제2항)으로 구분되는바, 피고인이 상소를 취하하면 법원의 판결선고 없이 곧바로 재판이 확정되는 상소취하의 경우에는 법원의 판결선고를 전제로 하는 형법 제57조 제1항 및 형사소송법 제482조 제1항이 적용될 여지가 없으며, ‘판결확정 전 구금’에 관한 법정통산규정인 형사소송법 제482조 제2항에서도 ‘상소제기 후 상소취하시까지의 구금일수’를 산입할 근거규정을 마련하고 있지 아니하므로 위 위헌결정 이후에도 여전히 ‘상소제기 후 상소취하시까지의 구금일수’는 본형에 산입되지 아니하는 문제가 발생하는 것이다.
한편, 위헌법률심판제청이 적법하기 위하여서는 일반 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 하는바, 이 경우 재판의 전제라 함은 문제된 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 1996. 8. 29. 93헌바57, 판례집 8-2, 46, 53-54；헌재 2007. 7. 26. 2006헌가4, 판례집 19-2, 1, 7 참조).
다수의견은 상소제기 후의 미결구금일수 산입에 관하여 규정한 형사소송법 제482조 제1항 및 제2항 모두가 상소제기 후 상소취하시까지의 구금의 통산에 관하여 규정하지 아니하였다는 이유로 양 조항을 심판의 대상으로 삼고 있으나, 앞서 본 바와 같이 ‘판결선고 전 구금일수’에 관한 형사소송법 제482조 제1항은 법원의 판결선고를 예정하고 있으므로, 법원의 판결선고 없이 곧바로 재판이 확정되는 ‘상소제기 후 상소취하시까지의 구금일수’의 본형산입이 문제되는 이 사건에 적용될 법률이 아닐 뿐만 아니라, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건의 결론이나 주문에 영향을 미치는 것이 아니므로 재판의 전제성이 없다고 할 것이다.
그렇다면, 이 사건 심판의 대상은 ‘판결확정 전 구금’에 관한 규정인 형사소송법 제482조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 ‘상소제기 후 상소취하시까지의 구금일수’를 본형에 산입하는 규정을 두지 아니한 부진정입법부작위가 위헌인지 여부라고 할 것이다.

나. 미결구금의 본질과 본형산입의 근거
2009. 6. 25. 선고한 2007헌바25 결정에서 밝힌 바와 같이, 나는 미결구금기간이 반드시 본형에 산입되어야 할 논리적 필연성이 있는 것은 아니라고 한 바 있으며, 이러한 미결구금의 본질은 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 논의함에 있어서도 그대로 적용된다고 할 것인바, 그 요지는 다음과 같다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25, 공보 153, 1244, 1255-1258 참조). 
『미결구금은 헌법에서 법률과 적법한 절차에 따라 예외적으로 법관의 영장에 의하여 구속의 필요성이 있는 경우에 법정의 구속기간 내에 신체의 자유가 제한된 상태에서 수사 및 재판을 받도록 하는 것이므로 헌법이 인정한 무죄추정원칙의 예외로서 적법절차원칙에 따라 이루어지는 것이고, 이러한 적법절차원칙의 적용을 받아 행하여진 미결구금 자체가 무죄추정원칙 또는 적법절차원칙에 위배된다고 할 수 없다. 
미결구금일수의 본형산입의 문제는 기본적으로 입법자의 광범위한 입법형성의 자유가 인정되는 영역인바, 그 재량행사에 따른 입법이 명백히 불합리하지 않은 한 이를 위헌이라고 할 수 없으므로 반드시 전부 본형에 산입하여야만 인권이 보호된다는 논리는 성립할 수 없다. 만약 형법 제57조 제1항이 미결구금일수의 일부 본형산입의 여지를 두지 않는다면 형사절차상 본질적으로 다른 미결구금과 형의 집행을 동일하게 취급하게 되고, 다양한 성격의 미결구금기간 중 피고인에게 책임을 돌릴 수 있는 기간은 이를 본형에 산입하는 것이 오히려 형사사법의 정의에 반하는 것이 될 수 있다. 이와 같이 전체 미결구금기간은 다양한 성격의 기간이 합쳐져 있다는 점, 각 미결구금기간의 성격에 따라 다른 취급이 필요하다는 점에서 미결구금일수를 전부 본형에 산입하도록 하는 것보다 실무상 심리에 필요한 기간, 심리지연미결에 대한 피고인의 귀책사유 등을 참작하여 법관의 재량으로 본형에의 산입정도를 정할 수 있도록 한 형법 제57조 제1항은 공평의 관점에 비추어 합리적인 이유가 있다.』

다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 평등의 원칙 위배 여부
헌법이 요구하는 평등원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다. 그러므로 비교대상을 이루는 두 개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 다르게 취급한다면, 입법자는 이로써 평등권을 침해한 것으로 볼 수 있다(헌재 2003. 1. 30. 2001헌가4, 판례집 15-1, 7, 20；헌재 2007. 6. 28. 2004헌마643, 공보 129, 755, 760). 
구속 피고인이 상소하였다가 상소를 기각당하면 상소제기일 이후의 구금일수는 형법 제57조 제1항에 따라 그 전부가 산입되는 반면, 구속 피고인이 상소를 취하한 경우에는 상소제기 후 상소를 취하한 때까지의 구금일수는 전혀 산입되지 아니하는바 이 사건 법률조항은 상소제기 후 상소를 취하한 때까지의 구금일수를 통산의 대상으로 규정하고 있지 않음으로 인하여 상소를 기각당한 구속 피고인과 상소를 취하한 구속 피고인을 차별취급하고 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 비교집단 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 본질적 차이가 존재하는지 여부에 달려 있다고 할 것이다.
살피건대, 피구금자에 대한 신체의 자유의 제한이라는 유사성에도 불구하고 미결구금과 형벌은 그 법적 성격이 현저히 상이하므로 미결구금기간이 반드시 형기에 산입되어야 할 논리적인 필연성이 있는 것은 아니며, 다만 절차의 확보라는 이유로 아직 판결이 확정되지 않은 피고인에 대해 부과된 미결구금이라는 신체의 해악에 대하여 공정성의 원리에 기초하여 사후적인 조정을 하는 것이 미결구금일수의 본형산입제도의 인정 근거라고 할 것인바, 미결구금기간의 형기산입 여부는 입법형성의 영역에 속한다고 할 것이다. 따라서 그 재량 행사에 따른 입법이 명백히 불합리하지 않는 한 이를 위헌이라 할 수는 없다.
또한, 미결구금기간은 그 성격이 다양하여 통상의 재판절차진행에 필요한 기간, 피고인에게 책임을 돌릴 수 있는 기간, 피고인 이외의 자에게 책임을 돌릴 수 있는 기간 등으로 나눌 수 있는데 그 중 피고인에게 책임을 돌릴 수 있는 기간은 이를 본형에 산입하는 것이 오히려 형사사법의 정의에 반하는 것이 될 수도 있다. 따라서, 피고인의 귀책사유에 의한 소송절차 지연의 경우 미결구금일수의 일부를 산입에서 제외하는 것이 오히려 공평의 관점에서 타당하다 할 것이며, 법정통산주의를 취하고 있는 영국과 독일에서도 이러한 취지에서 피고인의 범행 후의 태도를 문제 삼아 미결구금일수 전부 또는 일부를 본형 산입에서 제외할 수 있도록 하고 있는 것이고, 재정통산주의를 취하고 있는 일본에서도 피고인에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 연장된 경우의 미결구금일수를 본형에 산입하고 있는 것이다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25, 공보 153, 1244, 1257 재판관 이동흡의 반대의견 참조).
이 사건에서 문제된 상소제기 후 상소를 취하한 때까지의 구금일수는 입법자가 피고인에게 책임을 돌릴 수 있는 기간이라고 보아 형기에 산입하지 아니하기로 결정한 기간이라고 볼 수 있다. 즉 피고인이 상소를 취하하면, 상소제기 후 상소취하시까지의 구금일수만큼 재판의 확정이 지연되는데, 이는 전적으로 피고인이 본인의 자유의사에 의하여 스스로 상소취하를 결정한 결과이므로 피고인에게 책임을 돌릴 수 있는 기간이라는 것이다. 한편, ‘소송촉진 등에 관한 특례법’ 제24조가 피고인의 남상소에 대하여 미결구금일수 불산입이라는 불이익을 과하도록 하고 있어 상소를 취하하는 경우와 상소가 기각되는 경우 사이에 불공평한 결과가 발생할 소지도 적다.
이와 같은 이유로 상소제기 후 상소를 취하한 때까지의 구금일수를 법정통산의 대상에서 제외하는 것이 입법자가 명백히 불공정 또는 불합리하게 자의적으로 입법형성권을 행사하지 아니한 경우라고 보기 어렵고, 따라서 상소를 취하한 구속 피고인을 상소를 기각당한 구속 피고인에 비하여 합리적 이유 없이 자의적으로 차별하는 것이라고는 할 수 없어 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다. 

(2) 신체의 자유 침해 여부
미결구금이 효과에 있어서 신체의 자유를 제한하는 면이 있다고 하더라도, 헌법에서 법률과 적법절차에 따라 예외적으로 법관의 영장에 의하여 구속의 필요성이 있는 경우에 법정의 구속기간 내에 신체의 자유가 제한된 상태에서 수사 및 재판을 받도록 하는 것이므로, 미결구금은 헌법이 인정한 무죄추정원칙의 예외로서 적법절차원칙에 따라 이루어지는 것이고, 이러한 적법절차원칙의 적용을 받아 행하여진 미결구금 자체가 무죄추정원칙 또는 적법절차원칙에 위배된다고 할 수는 없다. 수사 및 재판절차에서 신체의 자유의 최대한 보장은 구속의 필요성이나 구속사유에 대한 엄격한 해석ㆍ적용과 구속기간, 보석 등 구속제도에 대한 입법, 행정, 사법적 개선노력을 통하여 이루어야 할 것이지 미결구금일수를 전부 본형에 산입하는 방법으로 해결할 문제는 아니라 할 것이다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25, 공보 153, 1244, 1255-1257 재판관 이동흡의 반대의견 참조). 
앞서 본 바와 같이 헌법에 의하여 법률과 적법한 절차에 따라 이루어진 미결구금 자체가 신체의 자유를 침해하는 것이 아닌 이상 그로 인해 입게 되는 불이익은 피고인의 희생이라고 볼 수 없으므로, 상소제기 후 상소를 취하한 때까지의 구금일수를 법정통산의 대상에서 제외하고 있는 이 사건 법률조항이 청구인의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

라. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 할 수는 없다.