# 종합소득세 등 부과처분에 대한 헌법소원

## 판시사항

행정소송을 거친 원행정처분이 헌법소원심판의 대상이 되는지 여부
(한정적극)

## 결정요지

원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고, 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다.
재판관 이영모의 의견
법원이 위헌인 법률을 합헌으로 해석ㆍ적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 당해 재판 자체가 헌법소원 심판대상이 되는 한도내에서, 그 재판과 같이 원행정처분도 헌법소원 심판대상으로 된다 할 것이므로, 청구인으로서는 이 사건 대법원 판결의 취소를 구하는 헌법소원과 동시에 원행정처분인 과세처분의 취소도 아울러 청구해야만 된다고 할 것임에도 불구하고, 청구인은 과세처분의 취소만을 구하는 헌법소원심판을 청구하였고 청구취지를 확장할 신청기간도 이미 도과되어 이 심판청구는 부적법하다.
재판관 조승형의 반대의견
행정처분은 공권력인 입법ㆍ행정ㆍ사법작용 중 행정작용의 대표적인 행위형식으로서 그 행사나 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에는 비록 권리구제절차로서 행정소송의 ‘재판’을 거친 행정처분의 경우라 하더라도 헌법소원심판의 대상이 된다.

## 전문

【당 사 자】청 구 인　고
○
준
대리인 변호사　임영득 외 1인
피청구인　서초세무서장
【주　　문】심판청구를 각하한다.
【이　　유】1. 사건개요가. 청구인은 1974. 12. 29.부터 1987. 6. 2.경까지 울산시에 본점을 두고 
○○
호텔을 경영하던 청구외 
○○
주식회사의 대표이사로 재직하던 사람이다.
나. 위 회사는 1985. 4.경 부도로 사실상 영업을 폐지하였고 위 호텔의 건물과 부지도 타에 경락되었으나, 법인세법
(이하 법이라 한다)
 제26조에 의한 1985사업년도분 법인세 신고를 하지 아니하였고, 소득금액을 계산함에 필요한 장부 기타 증빙서류도 갖추고 있지 아니하였다.
다. 이에 위 회사관할 울산세무서장은 1987. 3. 18.경 법 제32조 제1항, 제3항 단서, 법인세법시행령
(이하 시행령이라 한다)
 제93조 제2항 제1호에 따라 “사업수입금액에 소득표준율을 곱한 금액에서 그 법인의 대표자에게 지급한 급료를 공제한 금액을 과세표준으로 하여 세액을 결정”하는 추계조사방법에 의하여 위 회사의 1985사업년도 법인세 과세표준과 세액을 결정하기로 하고 아래와 같이 계산하였다.
① 사업수입금액：위 회사가 부가가치세 신고를 한 1985년도 1, 2, 3월의 총매출액 금 306,176,357원
② 소득표준율：국세청장이 결정한 소득세법상의 호텔숙박업의 소득표준율 27.6%
③ 소득액：①×② ＝ 84,504,674원
④ 대표자에게 지급할 급료
(공제분)
：0
⑤ 특별손실금：호텔건물 및 부지 경락으로 인한 차액 금
 370,602,636원
(취득가액 6,223,509,551원－경락대금 5,852,906,915원)
⑥ 과세표준：③－⑤ ＝ -286,097,962원
⑦ 세액：0
라. 한편 울산세무서장은 위 법인세 과세표준 및 세액결정과 관련하여 법 제32조 제5항, 시행령 제94조의 2 제2항에 의한 소득처분을 함에 있어서는 “
(영)
 제93조 제2항의 규정에 의하여 결정된 과세표준과 법인의 대차대조표 상의 당기순이익과의 차액”을 대표자에 대한 이익처분에 의한 상여로 하기로 하고, 아래와 같이 계산하였다.
㉠ 
(영)
 제93조 제2항에 의하여 결정된 과세표준：84,504,674원
(즉, ⑥이 아닌 ③)
㉡ 대차대조표상의 당기순이익：영 제94조의2 제3항
(제2항의 경우에 결손신고를 한 때에는 그 결손은 없는 것으로 한다)
을 적용하여 0
㉢ 이익처분에 의한 상여：84,504,674원
(㉠ - ㉡ 즉, ③)
마. 울산세무서장은 그 세무자료를 청구인의 소득세 관할세무서인 반포세무서에 통지하였고, 반포세무서장은 그 통지받은 금액을 이미 신고된 청구인의 1985년도 귀속분 종합소득세 과세표준에 추가산입하고 그에 따라 세액을 다시 산출하여 1988. 6. 18. 청구인에 대하여 1985년 귀속 종합소득세 금 48,344,780원 및 방위세 금 9,748,670원을 부과처분하였고, 피청구인은 1989. 4. 1. 위 업무를 승계하였다.
바. 청구인은 이에 불복하여 1989년경 서울고등법원에 종합소득세등부과처분취소의 소
(89구1997)
를 제기하여 1989. 11. 22. 승소하였으나, 피청구인이 대법원에 상고
(89누8231)
하여 1990. 9. 28. 서울
고등법원에 파기환송
(90구17721)
되고, 1991. 4. 17. 청구기각되어 청구인이 대법원에 상고
(91누4447)
하였으나 1991. 9. 10. 상고기각되어 확정받는 등 구제절차를 거친 후, 1991. 10. 7. 위 원부과처분의 취소를 구하기 위하여 이 사건 심판청구에 이르렀다.
2. 판　단이 사건은 행정처분이 헌법에 위반된다는 등의 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 그 청구가 받아들여지지 아니하는 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우에, 당해 행정처분 자체의 위헌성 또는 그 근거법규의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판 청구사건이다.
우리 재판소는, 법원의 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에는 예외적으로 법원의 재판도 헌법소원심판의 대상이 될 수 있음을 선언하면서, 그와 같은 법원의 재판을 취소함과 아울러 그 재판의 대상이 되었던 원행정처분에 대한 헌법소원심판의 청구까지 받아들여 이를 취소한 바 있다
(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842)
.
그러나 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고, 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다
(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등)
.
청구인은 원행정처분의 취소를 구하고 있을 뿐, 법원의 재판에 대하여는 헌법소원심판의 청구를 제기하고 있지 아니함이 명백하고, 달리 법원의 재판이 취소되었다는 사정도 보이지 아니한다. 그렇다면 원행정처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판청구는 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 부적법하다 할 것이다.
3. 결　론이 사건 심판청구는 부적법하므로 재판관 이영모의 다음 4.와 같은 의견, 재판관 조승형의 다음 5.와 같은 반대의견이 있는 이외에는 나머지 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
4. 재판관 이영모의 의견나는, 이 사건의 다수의견과 결론은 같이 하나 이유를 달리하므로 아래와 같이 의견을 표시해 두고자 한다.
가. 나는, 1998. 4. 30. 선고한 92헌마239 결정에서 법원의 재판에 대한 헌법소원 심판대상의 허용범위에 관하여 “헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 위헌인 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다”는 취지의 반대의견을 개진하였고
(공보 27, 378, 381 재판관 이영모의 반대의견 참조)
, 1998. 5. 28. 선고한 91헌마98등 결정에서는 원행정처분이 헌법소원 심판대상이 되는지 여부에 관하여 “원행정처분이 헌법소원 심판대상이 되려면 위헌인 법률을 합헌으로 해석ㆍ적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 당해 재판 자체가 헌법소원 심판대상이 되는 한도내에서, 그 재판과 같이 원행정처분도 헌법소원 심판대상
으로 된다”라는 의견을 따로 밝힌 바가 있다. 그 이유는, 첫째 위헌인 법률을 합헌으로 해석할 권한이 없는 법원의 재판에 대하여는 헌법재판소에서 그 법률의 위헌여부와 그 법률을 적용한 법원의 재판을 헌법소원 심판대상으로 삼아 심판을 하는 것이 견제와 균형을 본질로 하는 권력분립의 원리에도 들어맞고, 헌법이 우리재판소에 맡겨준 위헌법률심판권을 헌법의 규정과 이념에 들어맞게끔 합리적이고도 적정하게 행사하는 길이기 때문이고, 둘째 법원의 재판을 취소하지 않고, 원행정처분만 취소하는 결정을 하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되어 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라 헌법과 헌법재판소법의 각 규정을 살펴보아도 이와 같은 결정을 할 수 있는 근거가 없기 때문이다.
나. 이 사건
(91헌마174)
의 경우, 청구인은 1988. 6. 18. 종합소득세등부과처분을 받고, 위 과세처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 1991. 9. 10. 청구인 패소판결이 대법원에서 확정되었고, 이어서 같은 해 10. 7. 이 헌법소원 심판청구를 하였다.
그런데 위 과세처분의 근거가 된 법률은 구 법인세법
(1980. 12. 13. 법률 제3270호로 개정된 것으로 1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것)
 제32조 제5항이고, 우리재판소는 1995. 11. 30. 위 조항에 대하여 “위임입법의 주제
(主題)
에 관하여 ‘익금에 산입한 금액의 처분’이라는 점만을 제시하고 있을 뿐 수임자가 따라야 할 기준인 소득의 성격과 내용 및 그 귀속자에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하여, 결국 납세의무의 성부 및 범위와 직접 관계있는 소득처분에 관련된 과세요건을 정함에 있어서 아무런 기준을 제시함이 없이 하위법규인 대통령령에 포괄적으로 위임하였으므로, 조
세법률주의와 위임입법의 한계를 위반하였다”는 이유로 이미 위헌결정을 선고한 사건이다
(헌재 1995. 11. 30. 93헌바32, 판례집 7-2, 598)
.
다. 따라서 청구인으로서는 위 “가”항에서 설시한 법리에 따라 위 대법원 판결의 취소를 구하는 헌법소원과 동시에 원행정처분인 위 과세처분의 취소도 아울러 청구해야만 된다고 할 것이다. 그런데도 불구하고 청구인은 이 사건에서 위 과세처분의 취소만을 구하는 헌법소원심판을 청구하였고 청구취지를 확장할 신청기간도 이미 도과되어 부적법하므로 이 심판청구는 각하할 수밖에 없다.
5. 재판관 조승형의 반대의견나는 우리재판소가 1998. 5. 28.에 선고한 91헌마98, 93헌마253
(병합)
사건에서 행정처분은 공권력인 입법ㆍ행정ㆍ사법작용 중 행정작용의 대표적인 행위형식으로써 그 행사나 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에는 비록 권리구제절차로서 행정소송의 ‘재판’을 거친 행정처분의 경우라 하더라도 헌법소원심판의 대상이 된다는 취지의 반대의견을 상세하게 밝힌 바 있으므로 다수의견에 대하여 여전히 반대한다. 그 이유는 위 사건의 반대의견을 그대로 인용하며 그 요지는 다음과 같다.
가. 헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 입법취지는 ‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 권리구제절차로서의 ‘재판’을 거친 원공권력작용에 대한 소원
(간접적인 재판에 대한 소원)
을 명백히 구분하고 있으며 ‘재판’을 제외한 모든 공권력작용에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정하여진 권리구제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있고, ‘다른 법
률에 구제절차가 있는 경우’라 하여 ‘행정소송법에 구제절차가 있는 경우’를 제외하고 있지 않은 점으로 본다면 구제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상임을 명백히 하고 있다.
나. 다수의견이 헌법소원의 대상이 되는 행정작용 중에서 행정처분을 제외시키는 논거로 헌법 제107조 제2항 규정, 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 불인정 판례
(1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842)
 및 기판력문제 등을 들고 있으나 이는 다음과 같이 모두 부당한 주장이다.
(1) 헌법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도 처분자체의 위헌
ㆍ위법성이 재판의 전제가 된 경우에 한해서 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 그 경우를 제외하고는 처분자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원은 모두 가능하다고 할 것이며, 우리재판소가 이미 명령ㆍ규칙 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원심판의 대상이 된다는 판례를 확립하고 있으므로 위 헌법조항에 병렬적으로 열거된 ‘처분’의 경우도 명령ㆍ규칙과 달리 보아야 할 아무런 이유가 없다.
(2) 다수의견은 우리재판소가 선고한 위 96헌마172 등 사건의 결정에서 원행정처분에 대한 헌법소원청구를 받아 들여 이를 취소한 것은 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이라 하여, 원행정처분에 
대하여 헌법소원심판을 하는 것은 단순한 행정작용에 대한 심사가 아니라 사법작용과 행정작용에 대한 심사를 동시에 행하는 것으로서 결국 원칙적으로 배제된 법원의 재판에 대한 헌법소원을 사실상 허용하는 것이라고 주장한다.
그러나 ‘재판’을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 법관의 오심에 의한 기본권침해 또는 소송절차상의 기본권침해 등을 이유로 하는 판결이나 결정 등에 대하여 제기되는 헌법소원을 배제한다는 것, 즉 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, “재판을 제외하고는”이라는 법문으로부터 재판의 원인된 원행정처분 자체에 대한 헌법소원까지도 배제하는 것이라고는 볼 수 없으며, 소송물의 관점에서 보더라도 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 곧 원행정처분에 대한 헌법소원의 배제규정이라고 유추해석을 할 수도 없다. 이 점은 비교법적으로도 충분히 논증된다.
또한 위 사건 결정의 판시취지는 결코 다수의견이 지적한 바와 같은 취지가 아니다. 즉 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판만이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있을 뿐, 이러한 경우가 아닌한 법원의 재판에 대한 헌법소원은 허용되지 아니한다는 취지로써, 그 재판자체까지 취소할 것을 청구하는 경우에 한하여 원행정처분에 대한 헌법소원이 허용되는 것이라는 취지가 아니다.
(3) 헌법재판소의 원행정처분취소ㆍ공권력불행사위헌확인 결정의 기속력은 행정처분에 대한 법원의 확정재판의 기판력에 우선한다고 봄이 마땅하므로 ‘기판력의 본질’과 ‘원행정처분에 대한 헌법재
판소의 취소ㆍ위헌확인결정’이 서로 충돌하는 것은 아니며 위 기속력으로 인하여 위 기판력이 소멸할 뿐이다.
이는 법원의 확정재판의 취소
(예컨대 재심)
에 의하여 기판력이 소멸되는 법리와 다를 바 없다.
다. 이상과 같이 다수의견은 부당하고 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성이 인정된다고 할 것이므로 이 사건 심판청구는 적법하여 본안판단을 하였어야 마땅하다.
재판관　김문희(재판장) 이재화 조승형(주심) 정경식 고중석 
신창언 이영모 한 대현