# 공직선거법  제58조 제1항 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2017헌마973    공직선거법 제58조 제1항 등 위헌확인
청	구	인	1. 권○성
			2. 안○리
결	정	일	2017. 9. 12.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인들은 차기 국회의원 선거에서 자유로운 선거운동을 하고자 하나 공직선거법 제58조 제1항 등이 선거운동 등을 과도하게 제한하고 있어 청구인들의 헌법상 기본권을 침해한다고 주장하면서 2017. 8. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 심판대상조항으로 공직선거법 제58조 제1항, 제58조의2 제2호, 제59조, 제60조 제1항 제2호, 제5호, 제90조, 제92조, 제93조, 제98조, 제99조, 제101조, 제103조, 제105조, 제106조, 제109조를 기재하고 있으나, 청구인들의 주장에 비추어 보면 선거운동을 제한하는 조항들로 한정함이 타당하다.
따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 것)  제58조 제1항, 제58조의2 단서 제2호, 공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정된 것) 제59조 본문, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 본문 제2호, 제5호, 제90조 제1항, 제93조 제1항 본문, 제2항 본문, 제103조 제3항, 제105조 제1항, 제109조 제1항, 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제92조, 제99조, 제106조 제1항, 제109조 제3항, 공직선거법(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정된 것) 제93조 제3항, 공직선거법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제98조, 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제101조, 제106조 제3항, 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)  제103조 제2항, 제4항, 제5항, 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제109조 제2항이 청구인들의 헌법상 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 것)
제58조(정의 등) ① 이 법에서 "선거운동"이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다. 
1. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시
2. 입후보와 선거운동을 위한 준비행위
3. 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지ㆍ반대의 의견개진 및 의사표시
4. 통상적인 정당활동
6. 설날ㆍ추석 등 명절 및 석가탄신일ㆍ기독탄신일 등에 하는 의례적인 인사말을 문자메시지로 전송하는 행위
제58조의2(투표참여 권유활동) 누구든지 투표참여를 권유하는 행위를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위의 경우에는 그러하지 아니하다.
2. 사전투표소 또는 투표소로부터 100미터 안에서 하는 경우
공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정된 것)
제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.
2. 미성년자(19세 미만의 자를 말한다. 이하 같다)
5. 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제2호 내지 제8호에 해당하는 자(제4호 내지 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다)
제90조(시설물설치 등의 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거등에서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다. 이 경우 정당(창당준비위원회를 포함한다)의 명칭이나 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 성명ㆍ사진 또는 그 명칭ㆍ성명을 유추할 수 있는 내용을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다.
1. 화환ㆍ풍선ㆍ간판ㆍ현수막ㆍ애드벌룬ㆍ기구류 또는 선전탑, 그 밖의 광고물이나 광고시설을 설치ㆍ진열ㆍ게시ㆍ배부하는 행위
2. 표찰이나 그 밖의 표시물을 착용 또는 배부하는 행위
3. 후보자를 상징하는 인형ㆍ마스코트 등 상징물을 제작ㆍ판매하는 행위
제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 그러하지 아니하다.
② 누구든지 선거일전 90일부터 선거일까지는 정당 또는 후보자의 명의를 나타내는 저술ㆍ연예ㆍ연극ㆍ영화ㆍ사진 그 밖의 물품을 이 법에 규정되지 아니한 방법으로 광고할 수 없으며, 후보자는 방송ㆍ신문ㆍ잡지 기타의 광고에 출연할 수 없다. 다만, 선거기간이 아닌 때에 "신문 등의 진흥에 관한 법률" 제2조 제1호에 따른 신문 또는 "잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률" 제2조에 따른 정기간행물의 판매를 위하여 통상적인 방법으로 광고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
제103조(각종집회 등의 제한) ③ 누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 향우회ㆍ종친회ㆍ동창회ㆍ단합대회 또는 야유회, 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다.
제105조(행렬 등의 금지) ① 누구든지 선거운동을 위하여 5명(후보자와 함께 있는 경우에는 후보자를 포함하여 10명)을 초과하여 무리를 지어 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다. 다만, 제2호의 행위를 하는 경우에는 후보자와 그 배우자(배우자 대신 후보자가 그의 직계존비속 중에서 신고한 1인을 포함한다), 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 후보자와 함께 있는 활동보조인 및 회계책임자는 그 수에 산입하지 아니한다. 
1. 거리를 행진하는 행위
2. 다수의 선거구민에게 인사하는 행위
3. 연달아 소리지르는 행위. 다만, 제79조(공개장소에서의 연설ㆍ대담)의 규정에 의한 공개장소에서의 연설ㆍ대담에서 당해 정당 또는 후보자에 대한 지지를 나타내기 위하여 연달아 소리지르는 경우에는 그러하지 아니하다.
제109조(서신ㆍ전보 등에 의한 선거운동의 금지) ① 누구든지 선거기간 중 이 법에 규정되지 아니한 방법으로 선거권자에게 서신ㆍ전보ㆍ모사전송 그 밖에 전기통신의 방법을 이용하여 선거운동을 할 수 없다. 
공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것)
제92조(영화 등을 이용한 선거운동금지) 누구든지 선거기간중에는 선거운동을 위하여 저술ㆍ연예ㆍ연극ㆍ영화 또는 사진을 이 법에 규정되지 아니한 방법으로 배부ㆍ공연ㆍ상연ㆍ상영 또는 게시할 수 없다.
제99조(구내방송 등에 의한 선거운동금지) 누구든지 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 선거기간중 교통수단ㆍ건물 또는 시설안의 방송시설을 이용하여 선거운동을 할 수 없다.
제106조(호별방문의 제한) ① 누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다.
제109조(서신ㆍ전보 등에 의한 선거운동의 금지) ③ 누구든지 선거운동을 위하여 후보자, 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원, 대담ㆍ토론자 또는 선거권자 등을 전화 기타의 방법으로 협박할 수 없다.
공직선거법(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정된 것)
제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ③ 누구든지 선거운동을 하도록 권유ㆍ약속하기 위하여 선거구민에 대하여 신분증명서ㆍ문서 기타 인쇄물을 발급ㆍ배부 또는 징구하거나 하게 할 수 없다. 
공직선거법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)
 제98조(선거운동을 위한 방송이용의 제한) 누구든지 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 그 방법의 여하를 불문하고 방송시설을 이용하여 선거운동총선을 위한 방송을 하거나 하게 할 수 없다.
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것)
제101조(타연설회 등의 금지) 누구든지 선거기간중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 연설ㆍ대담 또는 대담ㆍ토론회를 제외하고는 다수인을 모이게 하여 개인정견발표회ㆍ시국강연회ㆍ좌담회 또는 토론회 기타의 연설회나 대담ㆍ토론회를 개최할 수 없다.
제106조(호별방문의 제한) ③ 누구든지 선거기간중 공개장소에서의 연설ㆍ대담의 통지를 위하여 호별로 방문할 수 없다. 
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)
제103조(각종집회 등의 제한) ② 특별법에 따라 설립된 국민운동단체로서 국가나 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회ㆍ새마을운동협의회ㆍ한국자유총연맹을 말한다) 및 주민자치위원회는 선거기간 중 회의 그 밖에 어떠한 명칭의 모임도 개최할 수 없다.
④ 선거기간중에는 특별한 사유가 없는 한 반상회를 개최할 수 없다.
⑤ 누구든지 선거일전 90일(선거일전 90일후에 실시사유가 확정된 보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 관련있는 저서의 출판기념회를 개최할 수 없다. 
공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것)
제109조(서신ㆍ전보 등에 의한 선거운동의 금지) ② 제60조의3 제1항 제6호 또는 제82조의4 제1항에 따른 전화를 이용한 선거운동은 야간(오후 11시부터 다음 날 오전 6시까지를 말한다)에는 이를 할 수 없다.
[관련조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제90조(시설물설치 등의 금지) ② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로 보지 아니한다.
1. 선거기간이 아닌 때에 행하는 "정당법" 제37조 제2항에 따른 통상적인 정당활동
2. 의례적이거나 직무상ㆍ업무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위
공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것)
제106조(호별방문의 제한) ② 선거운동을 할 수 있는 자는 제1항의 규정에 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로ㆍ시장ㆍ점포ㆍ다방ㆍ대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.
3. 판단
(1) 공직선거법 제60조 제1항 본문 제2호, 제5호, 제103조 제2항에 관한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자’라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 말미암아 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 경우를 의미하므로 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 이에 해당한다고 할 것이고, 공권력의 작용에 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 이에 해당되지 않는다(헌재 1997. 3. 27. 94헌마277). 
그런데 공직선거법 제60조 제1항 본문 제2호는 미성년자에 대하여, 제5호는 같은 법 제53조 제1항 제2호 내지 제8호에 해당하는 사람, 즉 각급선거관리위원회위원 또는 교육위원회의 교육위원, 다른 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가진 자, ‘공공기관의 운영에 관한 법률’ 제4조 제1항 제3호에 해당하는 기관 중 정부가 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있는 기관(한국은행을 포함한다)의 상근 임원, 농업협동조합법ㆍ수산업협동조합법ㆍ산림조합법ㆍ엽연초생산협동조합법에 의하여 설립된 조합의 상근 임원과 이들 조합의 중앙회장, 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사와 지방공단의 상근 임원, 정당법 제22조 제1항 제2호의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 사립학교교원, 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 언론인에 대하여 각 선거운동을 할 수 없다고 정하고 있는바, 청구인들은 위에서 정하고 있는 사람들에 해당하지 않으므로 위 조항들에 대하여 자기관련성이 없다.
또한 공직선거법 제103조 제2항은 특별법에 따라 설립된 국민운동단체로서 국가나 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회ㆍ새마을운동협의회ㆍ한국자유총연맹을 말한다) 및 주민자치위원회를 그 수범자로 하는 것이므로, 청구인들은 위 조항에 대해서도 자기관련성이 없다.
따라서 이 부분 심판대상조항들에 대한 이 사건 심판청구는 자기관련성이 없으므로 부적법하다.
(2) 나머지 심판대상조항들에 관한 판단
(가) 청구인들은 차기 국회의원선거에 출마하여 후보자로서 선거운동을 하고자 하나 이 부분 심판대상조항들로 인해 헌법상 기본권을 침해받게 된다고 주장한다.
그런데 청구인 권○성은 1995. 9. 3. 생, 청구인 안○리는 1995. 8. 7. 생이고, 공직선거법에서 국회의원의 피선거권은 선거일 현재 25세 이상의 국민에게 있고 국회의원선거일은 그 임기만료일전 50일 이후 첫 번째 수요일이 된다고 정하고 있으며(제16조 제2항, 제17조),  2016. 4. 13. 제20대 국회의원선거로 선출된 국회의원의 임기는 2016. 5. 30.부터 2020. 5. 29.까지이므로, 제21대 국회의원선거의 선거일은 2020. 4. 15.일이 되어 청구인들은 차기 국회의원선거 선거일 현재 25세 미만이어서 그 피선거권이 없다. 따라서 청구인들이 차기 국회의원선거의 후보자가 될 수 있음을 전제로 청구하는 이 부분 심판대상조항들에 대한 헌법소원심판청구는 자기관련성이 없으므로 부적법하다.
(나) 청구인들은 국민의 한 사람으로서 선거운동을 하고자 하나 이 부분 심판대상조항들로 인해 헌법상 기본권을 침해받게 된다고 주장한다.
헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 하며(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164). 
그런데 이 부분 심판대상조항들은 2014. 5. 14. 이전부터 시행되고 있고, 2016. 4. 13. 제20대 국회의원선거가 실시된 바 있으므로, 청구인들은 2016. 4. 13. 이전에 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되었다고 할 것이다. 따라서 그로부터 1년이 경과된 후에 제기된 이 부분 심판대상조항들에 대한 이 사건 심판청구는 청구기간이 도과되어 부적법하다.
4. 결론
 이 사건 헌법소원심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 각하한다.