# 무혐의처분취소

## 판시사항

1. 제3자참가인의 청구인에 대한 2006. 3. 31.자 ‘네트워크 운영관리 계약’과 ‘Ead to Ead 서비스 운영 계약’의 종료(이하 ‘이 사건 2차 계약종료’라 한다)가 개별적 거래거절로서 불공정거래행위에 해당하는지 여부(소극)
2. 제3자참가인이 청구인의 인력에 대하여 과다한 이익을 제공하는 등으로 유인하여 불공정거래행위 중 인력의 부당유인·채용행위를 하였는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 개별적 거래거절이 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 위법한 행위인지 여부를 판단함에 있어서는 시장상황(시장집중도, 상품의 특성, 제품차별화의 정도, 유통경로, 신규진입의 난이도 등), 당사자의 거래상 지위(쌍방의 관계, 행위자의 시장점유율과 순위, 브랜드 이미지 등), 당해 행위가 상대방의 사업활동 및 시장의 거래질서에 미치는 영향(행위의 태양, 상대방의 대체거래처 선택가능성 여하, 경쟁제약·배제효과의 정도 등), 그 행위의 목적·효과, 관련 법규의 특성 및 내용 등 여러 가지 위법요소들을 종합적으로 고려하여야 한다. 이 사건 2차 계약종료에 있어서 관련시장의 구조와 규모, 대체거래처의 존재 및 청구인의 거래처 현황, 이 사건 2차 계약종료가 거래상대방 및 시장에 미치는 영향, 관련시장에서 제3자참가인의 지위, 이 사건 2차 계약종료 이후 청구인의 업무수행상황, 이 사건 2차 계약종료의 경위 등 제반사정을 종합적으로 고려하면, 제3자참가인이 특별히 청구인의 사업활동을 곤란하게 할 의도 혹은 청구인을 배제하고 퇴출시켜 관련시장에서의 경쟁을 제한할 의도로 거래를 거절한 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 2차 계약종료가 개별적 거래거절로서 불공정거래행위에 해당한다고 할 수 없어 이 사건 무혐의처분이 자의적인 것이라고 할 수 없다.
2. 제3자참가인의 신규채용절차, 제3자참가인이 신규채용된 직원에 대해서 과다한 이익을 제공하거나 제공할 것을 제의한 사실이 없다는 점, 청구인이 유인되었다고 주장하는 인력의 성격 등에 비추어 볼 때, 제3자참가인이 청구인 소속 직원들을 유인하여 채용하였다고 볼 만한 증거가 없으므로, 불공정거래행위 중 인력의 부당유인·채용에 해당하지 않으므로 이 사건 무혐의처분이 자의적인 것이라고 할 수 없다.

## 참조조문

헌법 제11조, 제27조 제5항
구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되고, 2007. 4. 13. 법률 제8382호로 개정되기 전의 것) 제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.
1. 부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위
2. 부당하게 경쟁자를 배제하는 행위
3. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위
4. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위
5. 거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위
6. 삭제
7. 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위
8. 제1호 내지 제7호이외의 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위
② 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.
③～⑤ 생략
구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되고, 2007. 7. 13. 대통령령 제20166호로 개정되기 전의 것) 제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지)제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표1과 같다.
② 생략
[별표 1] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련)
1. 거래거절
법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제1호 전단에서 "부당하게 거래를 거절하는 행위"라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 행위를 말한다.
가. 생략
나. 기타의 거래거절
부당하게 특정사업자에 대하여 거래의 개시를 거절하거나 계속적인 거래관계에 있는 특정사업자에 대하여 거래를 중단하거나 거래하는 상품 또는 용역의 수량이나 내용을 현저히 제한하는 행위
2.～7. 생략
8. 사업활동 방해
법 제23조(불공정거래행위 금지) 제1항 제5호 후단에서 "부당하게 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위"라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 행위를 말한다.
가. 생략
나. 인력의 부당유인·채용
다른 사업자의 인력을 부당하게 유인·채용하여 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위
다.～라. 생략
9.～10. 생략

## 참조판례

헌재 2004.  6. 24. 2002헌마496, 판례집 6-1, 784, 793
헌재 2007. 12. 27. 2005헌마1209, 판례집 19-2, 832, 842
대법원 2005. 5. 26. 선고 2004두3038 판결(공2005, 1050)
대법원 2008. 2. 14. 선고 2004다39238 판결

## 전문

【당 사 자】
청  구  인  주식회사 ○○플러스
            대표이사 최○일
            대리인 법무법인 광장
            담당 변호사 이은재 외 3인
피 청 구 인  공정거래위원회
            대표자 위원장 백○호
            대리인 변호사 최재원
제3자참가인  ○○네트웍스 주식회사
            대표이사 박○규
            대리인 법무법인 율촌 
            담당변호사 윤용섭 외 3인
【주    문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인 주식회사 ○○플러스는 1999. 8.경 ○○에스디에스 주식회사(이하 ‘○○에스디에스’라고 한다)로부터 분사되어 설립된 회사로서 설립 당시부터 ○○에스디에스로부터 네트워크 운영·관리 업무를 위탁받아 계약기간 1년 단위로 계약을 갱신하여 오다가 2002. 2. 28.경부터는 1개월 단위로 계약을 갱신하였는데, ○○에스디에스로부터 계약 당사자의 지위를 승계한 ○○네트웍스 주식회사(이하 ‘○○네트웍스’라고 한다)는 2003. 3. 14.경 청구인에 대하여 위 위탁업무 중 ‘노드/AP 운영, End-to-End 운영, Voice 운영’ 등 3개 위탁 부문의 업무위탁계약을 2003. 4. 30.자로 종료한다는 내용의 통보[이하 ‘1차 갱신 거절’ 이라 한다, 이 부분에 대해서 피청구인이 무혐의처분(공정거래위원회 2005경촉146)을 하자, 청구인은 이에 불복하여 헌법소원심판을 청구하였다(2005헌마1005 사건)]를 하고, 2005. 3.경 청구인과의 구내통신서비스 도급계약의 최종적인 해지를 통보하였다.
(2) 이후 ○○네트웍스는 2004. 5. 1. 구내통신서비스를 제외한 ‘네트워크 운영관리 부분(해외망 운영, 01433망 운영, 위성망 운영, 전송망 운영, SE운영지원, 개통지원 등 총 6개 부문)’과 ‘End to End 서비스 운영 부분’에 대하여 계약기간을 1년으로 하여 재계약을 하였고, 위 계약기간이 만료된 후인 2006. 3. 31.경 청구인에게 위 ‘네트워크 운영관리 계약’과 ‘End to End 서비스 운영 계약’의 종료를 통보하였다(이하 ‘이 사건 2차 계약종료’라 한다).
(3) 한편, ○○네트웍스는 이 사건 2차 계약종료 이후 당해 업무를 아웃소싱방식에서 자체 인력으로 처리하는 것으로 경영방침을 변경하여 2006. 4. 13.부터 같은 달 17. 까지 자사 인터넷 홈페이지 및 인터넷 구인·구직 사이트에 공고를 하여 채용시험을 거쳐 71명의 직원을 선발하였는데, 이들 중 49명은 청구인 회사에서 위 네트워크 운영관리 업무를 담당하던 직원들이었다. 
(4) 청구인은 ○○네트웍스의 이 사건 2차 계약종료 및 이와 같이 종료된 업무를 수행하던 청구인 회사의 직원을 그대로 흡수하기 위하여 직원을 모집한 행위 등이 공정거래법에 위반된다고 주장하면서 공정거래위원회에 신고하였다. 
(5) 피청구인은 위 신고사건에 대한 조사를 마친 후 2006. 6. 27. ○○네트웍스의 행위는 구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(1999. 2. 5. 법 제5813호로 개정되고, 2007. 4. 13. 법 제8382호로 개정되기 전의 것, 이하 법명은 ‘공정거래법’이라고 한다.) 제23조 제1항 제1호, 구 공정거래법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제27564호로 개정되고, 2007. 7. 13. 대통령령 제20166호로 개정되기 전의 것) 소정의 부당한 거래거절, 사업활동 방해에 해당하지 않는다는 취지의 무혐의 처분을 하였다(공정거래위원회 2006서경1448).
(6) 이에 청구인은 위 무혐의처분으로 인하여 자신의 평등권과 재판절차진술권 등이 침해되었다면서 2006. 9. 13. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 위 심판계속중인 2006. 10. 31. ○○네트웍스는 헌법재판소법 제40조 후단 및 행정소송법 제16조에 의거하여 제3자의 소송참가를 신청하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 피청구인이 2006. 6. 27. 내린 2006서경1448 무혐의처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 
2. 청구인의 주장과 피청구인의 답변요지, 제3자참가인의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 제3자참가인은 그 영향력에 굴복하지 않는 청구인으로부터 이 사건 2차 계약종료업무를 박탈하여 자신에게 귀속시키기 위하여 정당한 이유가 없음에도 계약을 종료한 것인바, 이는 구 공정거래법 제23조 제1항 제1호, 제2항, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제1호 (나)목의 ‘기타의 거래거절’ 에 해당한다.
(2) 제3자참가인이 네트워크 운영업무의 위탁을 일방적으로 종료하는 등 청구인에게 부당한 압력을 가함과 동시에 위 업무를 유지하기 위해서 필요한 인력을 흡수하여 청구인의 사업활동을 방해할 것을 시도한 행위는 구 공정거래법 제23조 제1항 제5호 후단, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제8호 (나) 목이 금지하고 있는 ‘인력의 부당유인·채용’에 해당한다.
나. 피청구인의 답변요지
(1) 네트워크 운영관리업무 시장에 존재하는 다양한 수요자 및 시장 확대의 전망에 비추어 청구인은 언제든지 대체거래선을 확보하기가 용이하므로 제3자참가인이 이 사건 2차 계약종료를 하더라도 청구인의 사업 활동이 현저하게 곤란을 겪어 관련시장에서 배제·퇴출될 우려가 없다는 점, 네트워크 운영관리업무 시장에서 미미한 지위를 지니고 있을 뿐인 제3자참가인이 그 동안 청구인과의 독점적 계약으로 인한 폐단을 개선하고 업무의 효율성을 증대하기 위한 의도로 계약기간 종료 후에 계약의 갱신을 종결한 것에 불과하고, 청구인의 사업활동을 곤란하게 할 의도나 법이 금지하고 있는 목적달성을 위해서 거래를 거절한 것이 아니라는 점, 제3자참가인은 청구인에 대한 계약의 종료에 있어서 충분한 시간을 두고 사전에 고지하였을 뿐만 아니라 모든 네트워크 운영관리 업무계약 일체를 일괄적으로 종료하지 않고 단계적으로 종료하여 청구인의 피해를 최소화하기 위하여 노력하였다는 점에서 이 사건 2차 계약종료가 ‘기타의 거래거절’에 해당한다고 볼 수 없다.
(2) 제3자참가인은 기존에 외부업체를 통하여 수행하던 네트워크 관리업무를 직접 수행하여 업무를 안정적으로 유지하고 비용을 절감하고자 하는 목적에서 신규채용을 하게 된 것에 불과하고 청구인의 사업을 곤란하게 하거나 경쟁을 제한하고자 하는 목적으로 신규채용을 한 것이라고 볼 수 없다. 제3자참가인이 신규 채용한 직원에게 지급한 인건비는 연간 24.9억 원이고, 청구인에게 지급되는 용역 대금은 34.2억 원인 점에 비추어 과다한 대가를 지급하여 청구인의 직원들을 유인하였다고 볼 수 없다. 
(3) 제3자참가인은 통상의 인력채용절차에 따라 2006. 4. 13.(목)부터 같은 달 17.(월) 까지 자사 홈페이지 및 인터넷 구직사이트 등에의 개시 등을 통하여 인력을 모집한 것으로서 그 방법이 현저히 부당하다고 보기 어려우며, 최종 채용된 직원 71명 중 청구인의 직원은 49명에 불과한바 핵심적인 기술 인력도 아니어서 이들의 이직으로 인하여 청구인의 사업 활동이 현저하게 곤란하게 된 것으로 볼 수 없으므로 ‘인력의 부당유인·채용’에 해당한다고 보기 어렵다. 
다. 제3자참가인의 의견
피청구인의 의견과 대체로 같다. 
3. 판  단
가. 인정사실 및 쟁점의 정리
이 사건 헌법소원심판기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 제3자참가인의 현황과 청구인의 분사경위
(가) 제3자참가인 ○○네트웍스 주식회사는(변경 전 상호：○○텔 주식회사) 2000. 3. 2. ○○에스디에스의 부서인 ‘정보통신본부’가 분리되어 설립된 회사로, 대규모기업집단 ○○그룹의 데이터 통신망을 보유·운영하면서 주로 ○○그룹 계열사 및 일반 기업을 상대로 데이터 통신 서비스 및 전화서비스의 장비·회선 또는 구내전화통신망의 설치·관리 업무를 수행하고 있으며, 공정거래법 제2조 제1호에 의한 사업자에 해당한다. 제3자참가인의 2004년도 현재 자본금은 519억 원, 매출액은 4,337억 원으로, 과천, 대덕, 구미 등에 회선망의 집결지인 중앙센터를 두고 그 밑에 소규모 센터인 노드(Node), 하부 거점인 AP(Access Point)를 운영하고 있으며, 주된 업무인 통신서비스 시장에서는 약 10위 정도의 시장점유율을 지니고 있다.
(나) IMF외환위기 무렵인 1999. 8. 11.경 ○○에스디에스는 구조조정의 차원에서 ‘네트워크 하드웨어 정비·보수 서비스’ 사업부문을 통째로 이관하여 전문협력회사인 청구인 회사를 설립하였다. 당시 ○○에스디에스에서 네트워트 관리업무를 담당하던 실무인력 28명이 청구인 회사의 설립에 참여하였고, 주요 주주의 지분비율은 대표이사 최○일 17%, 공동대표이사 박○두 17%, ○○에스디에스 16.9%, 최○식(이후 ○○넷을 설립) 9%, 청구외 김○찬 9%이며, 이를 제외한 나머지 지분은 기타 종업원 23명이 그 직급과 근무기간에 따라 0.54%∼1.8%씩 보유하였다. 당시 청구인 회사의 총투입인원은 290여명이었는데, 이들 중 정규인력 40명을 제외한 나머지 250명은 외주인력이었으며, 정규인력 중 31명은 ‘노드/AP 업무’에, 나머지 9명은 ‘End-to-End 업무’에 투입되었다. 
(2) 제3자참가인 ○○네트웍스와 청구인간의 업무위탁계약과 1차 갱신거절
청구인은 설립 당시인 1999. 8. 16.경부터 ○○에스디에스로부터 네트워크 운영·관리 업무를 위탁받아 계약기간 1년 단위로 계약을 갱신하여 오다가 2002. 2. 28.경부터는 1개월 단위로 계약을 갱신하였는데, ○○에스디에스로부터 계약 당사자의 지위를 승계한 ○○네트웍스는 2003. 3. 14.경 청구인에 대하여 위 위탁업무 중 ‘노드/AP 운영, End-to-End 운영, Voice 운영’ 등 3개 위탁 부문 (1차 갱신 거절 업무)의 업무위탁계약을 2003. 4. 30.자로 종료한다는 내용의 통보를 하고, 2005. 4. 30.자로 청구인과의 구내통신서비스 도급계약의 해지를 최종적으로 통보하였다.
(3) 이 사건 2차 계약종료와 관련 인력의 이직
(가) 위와 같이 청구인과 ○○네트웍스간의 계약의 일부가 종료된 이후인 2004. 5. 1. ○○네트웍스는 청구인과의 사이에 계약기간을 12개월로 정하여 ‘네트워크 운영관리 도급계약’ 및 ‘End-to-End 서비스 운영 도급계약’을 각 체결하고 네트워크 운영관리 업무 등을 위탁하였다. 계약서에 의하면 ‘네트워크 운영 관리 업무’란 ○○네트웍스 전체 사업장의 네트워크 업무이며, 구체적인 내용은 청구인이 제안하는 바에 따라 정해지도록 되어 있는바, 1차 갱신 거절 후 남아 있는 8개 부문을 의미하고, ‘End-to-End 서비스 운영 도급계약’은 2004. 5. 1. 계약을 통하여 ○○네트웍스가 청구인에게 재위탁한 것으로 보인다. 
(나) 한편, 계약의 갱신 조건은 계약 종료일 1개월 전에 상호 합의하여 계약을 연장할 수 있으며, 합의가 이루어지지 않은 경우 계약은 종료되는 것으로 하였다(각 계약서 제4조). ○○네트웍스는 2005. 3. 28. ‘네트워크 운영관리 도급계약’ 및 ‘End to End 서비스 운영 도급계약’ 의 계약기간을 각 계약서에 제4조에 의거하여 6개월(2006. 5. 1.～같은 해 10. 31.)간 연장할 것인지의 여부를 타진하는 공문을 청구인에게 송부하였으나, 2006. 3. 31. 다시 공문을 보내어 2006. 4. 30.자로 종료됨을 통지하였다. 
(다) ○○네트웍스는 청구인과의 사이에서 계약의 종료를 통보한 위 ‘네트워크 운영관리업무’ 및 ‘End-to-End 서비스 업무’를 직접 처리하기로 하고 2006. 4. 13.(목)～2006. 4. 17.(월) 까지 ○○네트웍스의 홈페이지 및 인터넷 구인구직 사이트인 인크루트(www.incruit.com)와 잡코리아(www.jobkorea.com)에 구직공고를 한 다음, 같은 해 4. 19. 서류심사 발표 및 4. 21. 면접심사, 4. 24.～4. 26. 신체검사를 거쳐 최종적으로 71명의 직원을 정규직으로 선발하였는바, 최종적으로 채용된 71명 중 청구인의 직원은 49명이었다.
나. 기타의 거래거절의 성립 여부
(1) 불공정거래행위의 한 유형으로 규정된 기타의 거래거절
(가) 구 공정거래법 제23조 제1항은 "사업자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 ‘불공정거래행위’라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다."라고 규정하면서 제1호 전단에서 "부당하게 거래를 거절하는 행위"를 불공정거래행위의 하나로 규정하고 있다. 그리고 구 공정거래법 제23조 제2항은 "불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다."고 규정하고, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1]에서는 ‘불공정거래행위의 유형 및 기준’을 정하여 불공정거래행위의 유형을 다시 세분하여 규정하고 있다. 
그 중 위 [별표 1] 제1호 (나)목에서 "부당하게 거래를 거절하는 행위"의 한 유형으로 규정하고 있는 ‘기타의 거래거절’은 "부당하게 특정사업자에 대하여 거래의 개시를 거절하거나 계속적인 거래관계에 있는 특정사업자에 대하여 거래를 중단하거나 거래하는 상품 또는 용역의 수량이나 내용을 현저히 제한하는 행위"를 말한다. 이와 같은 ‘기타의 거래거절’은 위 [별표 1] 제1호 (가)목에서 규정한 ‘공동의 거래거절’과는 달리 사업자가 단독으로 특정사업자와의 거래를 거절하는 이른바 ‘개별적 거래거절’을 가리키는 것이다.
(나) 부당성의 판단기준
이러한 개별적 거래거절행위는 그 거래 상대방이 종래 계속적 거래관계에 있은 경우에도, 자유시장경제 체제하에서 일반적으로 인정되는 거래처 선택의 자유라는 원칙에서 볼 때, 또 다른 거래거절의 유형인 ‘공동의 거래거절’과는 달리, 거래거절이라는 행위 자체로 바로 불공정거래행위에 해당하는 것은 아니고, 그 거래거절이 특정 사업자의 거래기회를 배제하여 그 사업활동을 곤란하게 할 우려가 있거나 오로지 특정사업자의 사업활동을 곤란하게 할 의도를 가진 유력 사업자에 의하여 그 지위 남용행위로서 행하여지거나 혹은 법이 금지하고 있는 거래강제 등의 목적 달성을 위하여 그 실효성을 확보하기 위한 수단으로 부당하게 행하여진 경우라야 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 거래거절행위로서 법이 금지하는 불공정거래행위에 해당한다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2004두3038 판결, 공2005, 1050 참조). 
또한 ‘개별적 거래거절’은 ‘공동의 거래거절’과는 달리 ‘부당하게’라는 위법성 판단요소가 규정되어 있으며, 이를 판단함에 있어서는 시장상황(시장집중도, 상품의 특성, 제품차별화의 정도, 유통경로, 신규진입의 난이도 등), 당사자의 거래상 지위(쌍방의 관계, 행위자의 시장점유율과 순위, 브랜드 이미지 등), 당해 행위가 상대방의 사업활동 및 시장의 거래질서에 미치는 영향(행위의 태양, 상대방의 대체거래처선택가능성 여하, 경쟁제약·배제효과의 정도 등), 그 행위의 목적·효과, 관련 법규의 특성 및 내용 등 여러 가지 위법요소들을 종합적으로 고려하여야 한다(헌재 2004. 6. 24. 2002헌마496, 판례집 6-1, 784, 793；헌재 2007. 12. 27. 2005헌마1209, 판례집 19-2, 832, 842；대법원 2008. 2. 14. 선고 2004다39238 판결 각 참조).
한편 공정거래위원회가 제정한 ‘불공정거래행위 심사지침’(2005. 5. 11. 공정거래위원회 예규 제26호, 이하 같다)에서는 개별적 거래거절의 위법성을 판단함에 있어 관련 시장에서의 경쟁제한성을 주된 판단기준으로 제시하면서, ① 거래거절 대상이 되는 물품·용역이 거래상대방의 사업영위에 필수적인지 여부(대상이 되는 물품·용역이 사업영위에 필수적이지 않다면 경쟁제한성이 낮다고 볼 수 있다), ② 거래거절을 당한 특정사업자가 대체거래선을 용이하게 찾을 수 있는지 여부(대체거래선을 큰 거래비용 없이 용이하게 찾을 수 있는 경우에는 거래거절의 경쟁제한성이 낮다고 볼 수 있다), ③ 거래거절로 인하여 특정사업자의 사업활동이 곤란하게 되고 그 결과 당해 시장에서 경쟁의 정도를 실질적으로 감소시키게 되는지 여부, ④ 거래거절로 인하여 경쟁사업자(잠재적 경쟁사업자 포함)의 시장진입이 곤란하게 되는지 여부, ⑤ 거래거절이 공정거래법에 금지된 행위(재판매가격유지행위, 부당공동행위 등)를 강요하기 위한 수단으로 활용되었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 경쟁제한성 여부를 판단하도록 규정하고 있다[심사지침 Ⅴ. 1. 나. (2) 참조].  
(2) 이 사건 2차 계약종료의 부당성 여부
이 사건에서 문제된 ‘네트워크 운영관리 업무’와 ‘End-to-End 서비스 업무’의 각 계약서에 의하면 계약기간을 각 12개월로 정하고, 계약의 갱신과 관련하여 ‘계약 종료일 1개월 전에 상호 합의하여 계약을 연장할 수 있으며, 합의가 이루어지지 않은 경우에는 본 계약은 종료한 것으로 한다.’는 것으로 계약 조건이 변경되었다. 따라서 이 사건 2차 계약종료의 행위태양은 계약 기간 만료에 따른 계약의 종료로 보아야 할 것이며, 수요측면의 거래거절에 해당한다.
(가) 관련 시장의 획정
이 사건에서 거래의 지리적 범위인 관련지역에 따른 시장이 전국이라는 점에는 다툼이 없는바 거래의 대상인 관련용역에 따른 시장(이하 ‘관련용역시장’이라 한다)의 범위를 어디까지로 획정할 것인지를 살펴본다.
청구인은 네트워크 운영관리 업무는 기술적으로 고도의 전문성을 띄어 관련 인력의 대체가 거의 불가능하고, 대부분 대기업인 네트워크 보유자와 중소기업인 용역 공급자의 성격상 수요자와 공급자가 고착되어 있어 사실상 거래처의 변경이 용이하지 않으므로, 관련용역시장을 ‘청구인이 제3자참가인에게 제공하는 네트워크 운영관리업무’로 획정하여야 한다고 주장한다.
이에 반하여 제3자참가인은 네트워크 운영관리 용역업무는 실질적으로 대체가 용이한 단순노무도급의 성격이고, 청구인이 실제 용역을 공급하고 있는 거래처들을 보더라도 거래처의 다변화가 가능하며, 네트워크 운영관리 업무의 대가가 5%정도 상당기간 지속적으로 인상되는 경우에는 적지 않은 신규공급자가 위 용역시장에 진출할 것으로 예상되므로 공급의 잠재적 대체성이 있어 관련용역시장을 ‘전체 네트워크관리 용역시장’으로 보아야 한다고 주장한다. 나아가, 전체 통신서비스 시장에서 제3자참가인의 매출이 차지하는 비중이 미미함을 들어 이 사건 갱신거절은 ‘불공정거래행위 심사지침’ III. 2.의 "안전지대(Safety Zone)"에 해당하여 공정거래위원회의 심사 자체가 면제되어야 한다고 주장한다.
관련시장의 획정에 있어서 거래대상의 특성에 의한 시장획정은 대상 상품 또는 용역의 수요대체성과 공급대체성을 종합적으로 고려하되, 거래되는 특정 상품(용역을 포함한다. 이하 같음)의 가격이 상당기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상될 경우 동 상품의 구매자 상당수가 이에 대응하여 구매를 전환할 수 있는 상품의 집합을 말한다. 여기에서 특정 상품이 동일한 거래분야에 속하는지 여부는 (1) 상품의 기능 및 효용의 유사성, (2) 상품의 가격의 유사성, (3) 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태, (4) 판매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사결정 행태, (5) 통계법 제17조(통계자료의 분류)제1항의 규정에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류 등을 고려하여 판단한다(‘불공정거래행위 심사지침’ Ⅳ, 공정거래위원회 고시 제1999-2호, ‘구 기업결합심사기준’, Ⅵ. 참조).
살피건대, 네트워크관리 용역업무는 주로 컴퓨터 네트워크를 보유한 업체에 인력을 파견하여 그 회선망에 발생한 장애를 인지하고 간단한 복구조치를 하거나 중대한 장애 발생시 이를 장비 업체나 네트워크 엔지니어에게 연락하는 업무로 그 네트워크의 종류나(LAN/ WAN), 위치(노드/AP 등) 등에 따라서 담당 인력이 구분되는데 노드/AP 등에 설치된 장비는 대부분 범용장비이며, 인력의 외주비율이 매우 높다는 점 등을 고려할 때 그 업무의 성격이 고도의 기술을 요하여 인력의 대체가 거의 불가능한 것이라고 할 수는 없을 것이다.
그리고 [별지 2] 기재 [표 1]에서 보듯이 청구인이 인력을 공급할 수 있는 대체 수요처인 전체 통신서비스 영역에서의 제3자참가인의 매출액 비중은 2000년 0.7%, 2001년 0.9%, 2002년 0.9%, 2003년 0.8% 정도에 불과하고, [표 2]에서 보듯이 네트워크 관리용역 업무에서 외주 인력을 활용하는 수요자가 다수 존재하며, 2002년도 기준 국내 네트워크 관리 용역업무 외주 시장(이른바 ‘IT 아웃소싱’ 시장)의 규모는 매출액 기준 약 1조 1920억 원([표 3] 참조)
인데 청구인이 수행하는 업무인 LAN/WAN 관리업무는 그 중 약 30%, Data Center 작동업무 약 25%, Desktop 관리업무의 비중 약 20%로 위 전체 IT 아웃소싱 시장 중 8,940억 원 정도에 불과하다. 실제 청구인의 업무현황을 보더라도 그 매출액 중 제3자참가인에 대한 매출 비중은 54%이고, 국민건강보험공단 등과 같은 공공기관, 산업은행 등과 같은 금융계, ○○전자 영업망 및 협력업체 등 제조업계, 데이콤과 같은 통신업계, 신세계 등과 같은 유통업계, 서울보훈병원 등과 같은 의학유통업계, 에스원 등과 같은 서비스 업계 등 다수의 거래처를 보유하고 있다.
또한 [별지 2] 기재 [표 2]에 나타나는 바와 같이 관련용역시장에는 ‘○○시스템’과 같이 대규모기업집단 소속 계열회사가 아니면서도 기술력을 바탕으로 자생적으로 성장한 업체도 있는 것으로 보이는 등 경쟁에 의해서 새로운 거래처의 확보가 불가능할 정도로 거래관계가 고착되고 시장구조가 경직되어 있는 것으로 보이지 아니하는바, 관련용역시장은 ‘전국의 네트워크 관리용역 시장’으로 획정될 수 있을 것이다. 
(나) 당해 행위가 상대방의 사업활동 및 시장의 거래질서에 미치는 영향
이 사건 2차 계약종료 직전의 청구인의 매출액 중 제3자참가인에 대한 매출 비중은 33% 정도로 이 사건 2차 계약종료로 인하여 청구인의 경영상황이 악화된 것은 사실이나, 청구인은 [별지 2] 기재 [표 2] 와 같이 기간통신사업자로서 KT, 데이콤, 하나로텔레콤, 드림라인, 온세통신 등을 비롯하여 다수의 다른 네트워크 운영회사들로부터 운영관리업무를 위탁받아 수행할 수 있고, 2004년도에 청구인이 네트워크 운영유지보수를 수행하고 있는 업체는 ○○네트웍스 등 35개 업체로, 2001년과 2002년의 15-25개 업체에 비하여 늘어난 점 등을 감안할 때 이 사건 2차 계약종료로 청구인이 대체거래선을 확보할 수 없게 됨으로써 그 사업활동에 현저히 곤란을 겪어 관련시장에서 배제·퇴출될 우려가 있다고 할 수 없다.
(다) 기타 제3자참가인의 거래상 지위 및 행위의 목적·효과 등
앞서 본 바와 같이 통신서비스(기간, 별정, 부가 통신서비스를 합친 경우) 시장에서 제3자참가인의 매출액 비중은 2000년 0.7%, 2001년 0.9%, 2003년 0.8% 로 미미하다. 따라서 이 사건 2차 계약종료의 관련용역시장에서 제3자참가인이 차지하는 비중은 ‘불공정거래행위심사지침’상의 안전지대의 설정기준인 10%에도 미치지 못하는 것으로 보이는바, 제3자참가인이 유력사업자의 지위에 있다고 보기 어렵다. 
제3자참가인과 청구인의 계약이 1차적으로 종료된 이후 청구인은 제3자참가인을 공정거래위원회에 신고하고, 그 무혐의 결정에 대하여 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하였으며, 2006. 3. 3. 경 ○○네트웍스를 상대로 손해배상소송을 제기하는 등 수 차례의 소송 및 신고를 거듭하는 과정에서 제3자참가인과의 신뢰관계가 상당히 붕괴되어 제3자참가인은 향후 네트워크 운영관리 업무를 직접 수행하고자 하는 회사 내부의 방침에 따라 계약의 갱신을 거절하였다고 주장하나 이와 같은 사유는 청구인의 정당한 권리행사로 볼 수도 있으므로 청구인과 제3자참가인 사이의 신뢰관계를 깨뜨릴 수 있는 귀책사유로 보기는 어렵다.
그러나 앞서 살핀 바와 같이 제3자참가인은 청구인이 ○○에스디에스로부터 분사될 당시 2002. 12. 까지 3년 5개월 동안 청구인에게 부여한 독점적 네트워크 운영관리 및 사업권협약상의 의무를 ○○에스디에스로부터 그대로 승계한 것으로, 청구인은 위 1차 계약 종료 이후에도 2004. 5. 1. 구내통신을 제외한 "네트워크 운영관리업무"와 "End-to-End 서비스 운영 부분"에 대하여 계약기간을 1년으로 하여 재계약을 한 뒤 그 계약기간 만료 후에 비로소 계약을 종료하였고, 그 후에는 이 사건 2차 계약종료된 용역 업무를 직접 수행하기 위하여 계약의 갱신을 거절한 점 등을 감안할 때, 특별히 청구인의 사업활동을 곤란하게 할 의도 혹은 청구인을 배제하고 퇴출시켜 관련시장에서의 경쟁을 제한할 의도로 거래를 거절하였다고 보기는 어렵다.
나아가 청구인과 제3자참가인과의 계약관계가 애초부터 3년 5개월로 약정된 것이었다면 그 기간 이후의 위탁 계약 내용 중 일부의 종료를 두고 제3자참가인이 ‘오로지 청구인의 사업활동을 곤란하게 할 의도’로 그 지위남용행위로서 거래를 거절하였거나 공정거래법이 금지하고 있는 목적 달성을 위한 수단으로 행해진 경우라고도 볼 수 없다.
(3) 소  결
따라서 이 사건 2차 계약종료는 부당하다고 볼 수 없으므로, 구 공정거래법 제23조 제1항 제1호 전단, 제2항, 구 공정거래법 시행령 제36조 [별표 1] 제1호 (나)목에서 규정하는 ‘기타의 거래거절’에 해당한다고 할 수 없다.
다. 인력의 부당유인·채용 성립 여부
(1) 사업활동 방해의 한 유형으로 규정된 인력의 부당유인·채용 
구 공정거래법 제23조 제1항 제5호 후단은 "부당하게 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위"를 불공정거래행위의 유형 중 하나로 규정하고 있는바, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] ‘불공정거래행위의 유형 및 기준’ 제8호 (나)목에서 "부당하게 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위"의 한 유형으로 규정된 ‘인력의 부당유인·채용’은 "다른 사업자의 인력을 부당하게 유인·채용하여 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위"를 말한다. 
(2) 제3자참가인이 인력의 유인·채용행위를 하였는지 여부
이 사안에서 제3자참가인은 자신이 청구인에게 위탁하였던 업무를 직접 수행하기 위해서 모집공고, 서류심사 등 정상적인 전형절차를 거쳐서 직원을 공개 모집하였고, 채용된 직원은 피청구인의 정규직원신분으로 대우를 받았을 뿐이므로 제3자참가인이 과다한 이익을 제공하거나 제공할 것을 제의하여 스카우트 한 것으로 볼 수 없다. 또한, 인터넷모집의 성격상 휴일에도 접수가 가능하고, 지원자 150명 중 청구인 직원 61명 이외에도 89명의 일반지원자가 있었으며 채용된 71명의 직원 중에는 청구인 직원 49명 이외에도 22명의 일반지원자가 포함되어 있었으며 청구인이 유인되었다고 주장하는 직원들은 대부분 제3자참가인의 업체에 파견되어 네트워크의 이상 유무를 모니터링하여 장비업체나 제3자참가인의 엔지니어에게 통보하고, 그 지시에 따라 간단한 조작업무 등을 수행하는 인력으로써 핵심적인 기술인력으로 보기는 어려운바, 달리 ○○네트웍스가 청구인 소속 직원들을 유인하여 채용하였다고 볼 만한 증거가 없다.
(3) 소  결
따라서 구 공정거래법 제23조 제1항 제5호 후단, 제2항, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제8호 (나)목의 ‘인력의 부당유인·채용’이 성립되지 않는다.
라. 소결론
  결국, 피청구인이 이 사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 조사를 하였다거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 무혐의 처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 저질렀다고 보여지지 아니하고, 달리 피청구인의 위 무혐의 처분이 헌법재판소과 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료가 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다. 
  4. 결  론
따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판관  이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환