# 수산업법 시행령 제25조 위헌확인

## 판시사항

가. 연안개량안강망어업을 "총톤수 8톤 미만의 동력어선에 의하여 안강망류(주목망을 포함한다)를 사용하여 수산동물을 포획하는 어업"으로 규정한 수산업법 시행령(2010. 4. 20. 대통령령 제22127호로 개정된 것) 제25조 제1호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)에 대하여 연안안강망어업허가를 받은 어민들로 구성된 영어조합법인이 자기관련성을 가지는지 여부(소극) 
나. 청구인들의 기본권을 새로이 제한하는 것이 아니라 다른 어민들로 하여금 어업허가를 받을 수 있는 근거조항을 마련한 것으로 제한된 기본권을 일부 회복시켜 보장하는 것으로 기본권 침해가능성이 부인된 사례

## 결정요지

가. 청구인 ○○연안안강망낭장망영어조합법인은 조합법인 자체의 기본권이 침해당하고 있음을 이유로 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이 아니고, 그 조합법인에 소속된 조합원들이 이 사건 시행령조항으로 말미암아 헌법상 보장된 재산권 및 직업행사의 자유를 침해당하고 있음을 이유로 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하고 있으므로 기본권침해 여부를 다툴 자기관련성이 결여되었다. 

나. 이 사건 시행령조항은 1994년 이전에 연안안강망어업허가를 받아 어업을 영위해 오던 어업자들인 청구인들의 영업의 자유를 새롭게 제한하는 것이 아니라, 개량안강망과 유사한 안강망류 어구를 사용하던 어업자들에게 합리적인 범위 내에서 어업허가를 받을 수 있도록 허용하는 것이다. 어업허가제가 시행되고, 허가를 받지 아니한 종류의 연안어업이 금지됨으로써 허가를 받은 연안어업자가 얻을 수 있는 영업상 이익은 그 자신의 경제적 활동의 결과이고 법률상의 권리로서 보
장되는 이익이 아니므로, 그러한 이익이 보장되지 아니한다고 하여 재산권이나 직업의 자유와 같은 기본권에 대한 침해의 문제가 발생한다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 시행령조항이 청구인들의 기본권을 침해할 가능성이 있다고 보기 어렵다.

## 심판대상조문

수산업법 시행령(2010. 4. 20. 대통령령 제22127호로 개정된 것) 제25조 제1호

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항
수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 개정된 것) 제41조, 제43조
수산업법 시행령(2007. 10. 31. 대통령령 제20351호) 부칙 제7조
수산업법 시행령(2010. 4.. 20. 대통령령 제22127호) 부칙 제8조 제2항
어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙(2008. 3. 31. 농림수산식품부령 제4호) 부칙 제5조

## 참조판례

가. 헌재 2002. 10. 31. 2002헌마20, 판례집 14-2, 554, 560

## 전문

[당사자]
청 구 인  ○○연안안강망낭장망영어조합법인 외 22인([별지 1] 목록과 같음)
대리인 변호사 정인봉

[주문]
청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요 
(1) 청구인 충남연안안강망낭장망영어조합법인은 2008. 10. 16. 수산물의 생산성 향상 및 어민의 소득증대 등을 목적으로 설립된 법인이며, 그 외 청구인들은 1994년 이전에 충청남도에서 연안안강망어업허가를 받아 어업을 영위해 오면서 2006년부터 2010년 사이에 구 ‘어업허가 및 신고 등에 관한 규칙’의 경과규정에 의하여 그 허가를 갱신한 사람들이다.

(2) 기존의 수산업법 시행령(2007. 10. 31. 대통령령 제20351호로 개정되고 2010. 4. 20. 대통령령 제22127호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2호는 연안개량안강망어업을 "총톤수 8톤 미만의 동력어선으로 개량안강망을 사용하여 수산동물을 포획하는 어업"으로 규정하고 있었는데, 2010. 4. 20. 대통령령 제22127호로 개정된 수산업법 시행령 제25조 제1호는 연안개량안강망어업을 "총톤수 8톤 미만의 동력어선에 의하여 안강망류(주목망을 포함한다)를 사용하여 수산동물을 포획하는 어업"으로 규정하였다. 이에 청구인들은 위와 같이 개정된 시행령조항으로 인하여 연안안강망을 사용하여 어업을 하여 온 청구인들의 기득권이 침해되었다고 주장하면서, 2010. 6. 22. 수산업법 시행령(2010. 4. 20. 대통령령 제22127호로 개정된 것) 제25조의 위헌확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
청구인들은 수산업법 시행령 제25조 전부를 심판대상으로 하여 이 사건 심판청구를 하였으나, 청구인들과 관련된 것으로서 그 위헌성이 문제되는 부분은 같은 조 제1호에 규정된 ‘연안개량안강망어업’에 관한 부분이다. 따라서 이 사건 심판대상은 수산업법 시행령(2010. 4. 20. 대통령령 제22127호로 개정된 것) 제25조 제1호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부로 한정함이 상당하고, 그 내용은 다음과 같다. 

[심판대상 조항]
○ 수산업법 시행령(2010. 4. 20. 대통령령 제22127호로 개정된 것) 
제25조(연안어업의 종류) 법 제41조 제2항에 따른 연안어업의 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 연안개량안강망어업: 총톤수 8톤 미만의 동력어선으로 안강망류 어망(주목망을 포함한다)을 사용하여 수산동물을 포획하는 어업

[관련조항] 
[별지 2] 기재와 같음

2. 청구인들의 주장 요지
이 사건 시행령조항이 "연안개량안강망어업"에 개량안강망을 사용하는 어업 뿐 아니라 안강망류를 사용하는 어업 전부를 포함시키는 방법으로 어업을 분류한 결과, 이전에는 청구인들만이 포획할 수 있었던 어종인 실치를 다른 어업종사자들도 포획할 수 있게 되었다. 수산자원관리에 대한 각종 계획의 입안과 총허용어획량의 설정은 어종 및 어업의 종류별로 수립되는 것이고, 업종별 수협의 조합장이 위원으로 포함된 위원회가 관여하게 되어 있다. 청구인들이 종사하는 연안안강망어업을 연안개량안강망어업에 포함시키게 된다면, 청구인들이 잡을 수 있는 실치에 대한 허용어획량 감축이 예상되므로 이 사건 시행령조항은 청구인들의 재산권 및 헌법 제120조 제2항이 보장하는 국토와 자원에 대한 권리를 침해하여 위헌이다.

3. 판단
가. 청구인 충남연안안강망낭장망영어조합법인의 자기관련성
이 사건 청구인들 중 청구인 충남연안안강망낭장망영어조합법인은 연안안강망어업허가를 받아 "안강망류"어망을 사용하여 어업에 종사하는 사람들을 조합원으로 하여, 수산조업기술의 공동개발, 수산물의 공동출하 등 수산물의 생산성 향상 및 어민의 소득증대 등을 목적으로 설립된 법인이다.
단체는 원칙적으로 단체 자신의 기본권을 직접 침해당한 경우에만 그의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있을 뿐이고 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2002. 10. 31. 2002헌마20, 판례집 14-2, 554, 560). 청구인 충남연안안강망낭장망영어조합법인은 조합법인 자체의 기본권이 침해당하고 있음을 이유로 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이 아니고, 그 조합법인에 소속된 조합원들이 이 사건 시행령조항으로 말미암아 헌법상 보장된 재산권 및 직업행사의 자유를 침해당하고 있음을 이유로 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
따라서 위 청구인은 이 사건 시행령조항으로 인하여 직접 기본권을 침해받는 지위에 있지 아니하므로, 위 청구인에게는 이 사건 시행령조항의 기본권 침해 여부를 다툴 자기관련성이 결여되어 있다고 할 것이다. 

나. 나머지 청구인들의 기본권 침해가능성 
(1) 연안개량안강망어업은 1994. 5. 14.「어업허가 및 신고 등에 관한 규칙(농림수산부령 제1136호)」개정시 신설된 어업의 명칭이다. 
위 규칙 개정 이전에는 어업의 종류를 연안안강망어업으로 하고, 그 어업의 명칭을 연안안강망어업과 낭장망어업으로 나누어 허가하였으나, 연안안강망, 낭장망어업은 어획강도가 높고 수산자원에 미치는 영향이 매우 커서 정부는 1994년 이후 어업자원의 지속적 이용과 보존·관리를 위해 연안안강망, 낭장망어업의 명칭을 삭제하여 감척하는 정책을 취해 왔다. 감척을 희망하지 않은 어업인에 대해서는 정부에서 개량한 안강망어구를 사용하는 어업인에 한하여 연안개량안강망 어업허가를 신설하여 처분하되, 이미 허가받은 연안안강망, 낭장망어업은 종전의 규정에 따라 어업을 할 수 있도록 하고 유효기간이 만료되어 허가관청이 새로이 허가를 하고자 할 때에는 연안개량안강망어업의 허가제한 및 조건(어구 사용 개수, 그물코 크기, 어망 설치에 대한 표기방법 등)과 같은 허가제한 및 조건을 붙여 허가하도록 하였다. 
2003. 11. 4. 대통령령 제18121호로 개정된 구 수산업법 시행령 관련 조항은 허가의 대상인 연안어업의 종류 중 연안안강망어업을 실제 사용중인 ‘어업의 명칭’에 맞추어 연안개량안강망어업으로 변경하고, 연안개량안강망어업을 "총톤수 8톤미만의 동력어선에 의하여 개량안강망을 사용하여 수산동물을 포획"하는 어업으로 규정하였다. 
연안개량안강망어업을, ‘개량안강망을 사용하는 어업’으로 규정하자 지역별로 조금씩 다르게 개량하여 사용하고 있는 어구의 종류를 모두 수용할 수 없었고 일부 지역에서는 그 지역 실정에 맞는 개량안강망 유사 어구를 사용하여 법규 위반여부를 둘러싼 분쟁과 마찰이 있어 왔다. 결국, 입법자는 지역별로 조금씩 다르게 개량하여 사용하고 있는 다양한 어구 종류를 합리적인 범주 내에서 수용하여 법 위반여부를 둘러싼 분쟁을 종식하고, 나아가 수산자원의 합리적 규제 및 관리를 도모하기 위하여 이 사건 시행령조항을 도입하였다.

(2) 이 사건 시행령조항은 수산업법 제41조 제2항에 따라 허가를 받아야 하는 연안어업의 종류 중 연안개량안강망어업을 "총톤수 8톤 미만의 동력어선으로 안강망류 어망(주목망을 포함한다)을 사용하여 수산동물을 포획하는 어업"으로 정의하고 있다. 즉, 개량안강망을 사용하지 않더라도, 안강망류(주목망을 포함한다)를 사용하는 경우를 어업허가의 대상으로 규정하고 있어, 기존에 개량안강망과 유사한 안강망류 어구를 사용하던 어업까지 일정한 조건과 제한 하에 어업허가의 대상으로 포섭하고 있다고 할 수 있다.
이 사건 시행령조항의 연혁 및 관련법령을 종합하여 보면, 1994년부터는 그 이전의 연안안강망어업, 낭장망어업의 어구와 어법을 사용하여 새로이 어업허가를 받는 것은 불가능하였다. 다만, 1994년 이전에 이미 그와 같은 종류 및 명칭으로 어업허가를 받은 자들은 허가유효기간 동안은 종전의 연안안강망어업, 낭장망어업의 어구와 어법을 사용하여 수산동물을 포획할 수 있었지만, 유효기간이 만료되어 새로이 허가를 받은 경우에는 개량안강망을 사용하여야 하였다. 
그런데 이러한 허가내용은 2010. 4. 20. 시행된 이 사건 시행령조항 및 수산자원관리법 제23조 제2항, 같은 법 시행령 제10조 제1항, 별표11(어업별 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법)의 규정에 의할 때에도 마찬가지이다. 즉, 이 사건 시행령조항으로 인하여 위 청구인들이 기존에 독점적으로 영위해 왔던 방식대로의 어업이 다른 어업자에게도 허용되거나, 위 청구인들이 종사하고 있던 어업의 형태와 방식에 새로운 제한이 가해지는 것이 아니다.
그렇다면 이 사건 시행령조항은 1994년 이전에 연안안강망어업허가를 받아 어업을 영위해 오던 어업자들인 위 청구인들의 영업의 자유를 새롭게 제한하는 것이 아니라, 개량안강망과 유사한 안강망류 어구를 사용하던 어업자들에게 합리적인 범위 내에서 어업허가를 받을 수 있도록 허용하는 것이라고 할 수 있다. 
또한 이 사건 시행령조항으로 인하여 위 청구인들이 직업의 자유를 행사함에 있어서 종전과 다른 법적 규율을 받게 된 것도 아니므로 이 사건 시행령조항이 위 청구인들의 법적 지위에 영향을 미친다고 할 수 없다. 
나아가 어업허가제가 어업허가를 받은 어업자에게 일정 수준의 경제적 이윤을 보장하는 기능을 가진다고 하더라도, 그러한 경제적인 이익을 얻을 권리가 기본권으로 보장되는 것이라고 볼 수 없다. 또 어업허가제가 시행되고, 허가를 받지 아니한 종류의 연안어업이 금지됨으로써 허가를 받은 연안어업자가 얻을 수 있는 영업상 이익은 그 자신의 경제적 활동의 결과이고 법률상의 권리로서 보장되는 이익이 아니므로, 그러한 이익이 보장되지 아니한다고 하여 재산권이나 직업의 자유와 같은 기본권에 대한 침해의 문제가 발생한다고 볼 수도 없다. 
따라서 이 사건 시행령조항이 위 청구인들의 기본권을 침해할 가능성이 있다고 보기 어렵다. 

4. 결론  
결국 청구인들의 이 사건 헌법소원 심판청구는 자기관련성이 없거나 기본권침해가능성이 인정되지 아니하여 모두 부적법하므로 관여 재판관들의 일치된 의견으로 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 

[별지 1]
청구인목록 생략

1. 충남연안안강망낭장망영어조합법인
대표이사 김○철 외 22인

[별지 2]
관련조항
○ 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 개정된 것)
제41조(허가어업) ① 생략
② 무동력어선, 총톤수 8톤 미만의 동력어선 또는 어선의 안전조업과 어업조정을 위하여 대통령령으로 정하는 총톤수 8톤 이상 10톤 미만의 동력어선을 사용하는 어업으로서 근해어업 및 제3항에 따른 어업 외의 어업(이하 ‘연안어업’이라 한다)에 해당하는 어업을 하려는 자는 어선 또는 어구마다 시·도지사의 허가를 받아야 한다.
③ 생략 
④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 허가를 받아야 하는 어업별 어업의 종류는 대통령령으로 정하며, 다음 각 호의 사항 및 그 밖에 허가와 관련하여 필요한 절차 등은 농림수산식품부령으로 정한다. 
제43조(허가어업의 제한 및 조건) ① 행정관청은 제41조 및 제42조에 따른 어업허가를 처분하는 경우 농림수산식품부령으로 정한 연근해어업에 공통적으로 적용되는 사항과 어업의 종류 및 어선의 규모별로 조업구역, 어구·어법, 어구의 규모 및 표지부착 등 허가의 제한 또는 조건을 붙여 허가하여야 한다.
② 행정관청은 제1항에서 정한 제한 또는 조건 외에 제34조 제1항 제1호부터 제6호까지의 규정에 따른 공익의 보호, 어업조정 또는 수산자원의 번식·보호를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 허가의 제한 또는 조건을 붙일 수 있다.
○ 수산업법 시행령(2010. 4. 20. 대통령령 제22127호) 부칙
제8조(어업의 종류에 관한 경과조치) ② 이 영 시행 당시 종전의 규정에 따라 시·도지사의 허가를 받은 다음 표의 왼쪽란에 기재된 어업은 같은 표의 오른쪽란에 기재된 어업으로 본다.
┌─────────┬─────────┐
│연안개량안강망어업│연안개량안강망어업│
└─────────┴─────────┘
○ 수산업법 시행령(2007. 10. 31. 대통령령 제20351호) 부칙 
제7조(연안어업 종류의 변경에 따른 경과 조치) 대통령령 제18121호 수산업법시행령중개정령 시행일인 2003년 11월 4일 당시 종전의 규정에 따라 연안안강망어업의 허가를 받은 자는 제35조 제2호의 개정규정에 따른 연안개량안강망어업의 허가를 받은 것으로 본다.
○ 어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙(2008. 3. 31. 농림수산식품부령 제4호) 부칙
제5조(이미 허가받은 연안안강망, 낭장망어업에 관한 경과조치) 농림수산부령 제1136호 어업허가및신고등에관한규칙중 개정령의 시행일인 1994년 5월 14일 당시 종전의 규정에 따라 연안어업 중 연안안강망어업과 낭장망어업의 허가를 받은 어선은 별표 2에도 불구하고 해당 어선(1996년 12월 31일까지 해당 허가를 받은 어선에 대체된 어선을 포함한다)에 한정하여 종전의 어업허가및신고등에관한규칙(농림수산부령 제1136호로 개정되기 전의 것을 말한다)에 따라 어업을 하되, 낭장망어업의 허가를 받은 자가 해당 어업을 폐지하고 연안안강망어업의 허가를 받으려는 경우에는 이를 허가할 수 있으며, 유효기간이 만료되어 허가관청이 새로 허가를 하려는 경우에는 별표 8 제1호 사목2)에 따른 연안개량안강망어업의 허가제한 및 조건과 같은 허가제한 및 조건을 붙여야 한다.