# 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제5조 제3항 제1호 단서 위헌소원

## 판시사항

국립묘지 안장 대상자의 사망 당시의 배우자가 재혼한 경우에는 국립묘지에 안장된 안장 대상자와 합장할 수 없도록 규정한 ‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’ 제5조 제3항 본문 제1호 단서 중 ‘안장 대상자가 사망한 후에 다른 사람과 혼인한 배우자는 제외한다.’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

안장 대상자가 사망한 후에 재혼한 배우자는 다른 사람과 혼인관계를 형성하여 안장 대상자를 매개로 한 인척관계를 종료하였다는 점에서, 안장 대상자의 사망 후에 재혼하지 않은 배우자나 배우자 사망 후 안장 대상자가 재혼한 경우에 있어 종전 배우자와는 차이가 있다. 안장 대상자가 사망한 뒤 그 배우자가 재혼을 통해 새로운 혼인관계를 형성하고 안장 대상자를 매개로 한 인척관계를 종료하였다면, 그가 국립묘지에 합장될 자격이 있는지는 사망 당시의 배우자를 기준으로 하는 것이 사회통념에 부합한다. 안장 대상자의 사망 후 재혼하지 않은 배우자나 배우자 사망 후 안장 대상자가 재혼한 경우의 종전 배우자는 자신이 사망할 때까지 안장 대상자의 배우자로서의 실체를 유지하였다는 점에서 합장을 허용하는 것이 국가와 사회를 위하여 헌신하고 희생한 안장 대상자의 충의와 위훈의 정신을 기리고자 하는 국립묘지 안장의 취지에 부합하고, 안장 대상자의 사망 후 그 배우자가 재혼을 통하여 새로운 가족관계를 형성한 경우에 그를 안장 대상자와의 합장 대상에서 제외하는 것은 합리적인 이유가 있다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김기영의 반대의견안장 대상자의 배우자는 직접 국가를 위해 희생ㆍ공헌한 사람은 아니지만 안장 대상자의 공헌과 희생에 직ㆍ간접적으로 조력하고 그로 인한 어려움을 함께 공유한 사람이다. 국가는 안장 대상자와 배우자의 이러한 관계를 고려하여 원칙적으로 안장 대상자의 배우자도 국립묘지에 합장될 수 있도록 허용함으로써 예우를 제공하고 있는 것이다. 안장 대상자의 배우자의 이러한 기여는 안장 대상자 사망 후에 재혼을 한다고 하여 소급적으로 소멸되는 것이 아니다. 6ㆍ25 전쟁 이후 남겨진 자녀의 양육과 생존을 위하여 재혼이라는 어려운 결정을 하게 된 배우자 유족이 많았다. 안장 대상자의 사망 후에 배우자가 재혼하였다는 이유만으로 국립묘지에 합장할 수 없다고 한다면, 그들의 자녀로서는 부모를 합장할 수 없게 되므로 안장 대상자의 자녀에 대한 예우와 지원의 측면에서도 합리적이라고 보기 어렵다. 합장대상에 안장 대상자 사망 후 재혼한 배우자를 새로이 포함시킨다 하더라도 추가로 소요되는 국가의 재정적 부담은 크지 않다. 따라서 안장 대상자의 사망 후 배우자가 재혼하였다는 이유만으로 그 기여를 전혀 고려하지 않고 일률적으로 국립묘지 합장 대상에서 제외한 것은 재혼한 배우자를 불합리하게 차별한 것으로서 평등원칙에 위배된다.

## 심판대상조문

국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15029호로 개정된 것) 제5조 제3항 본문 제1호 단서 중 ‘안장 대상자가 사망한 후에 다른 사람과 혼인한 배우자는 제외한다.’ 부분

## 참조조문

헌법 제11조, 제36조 제1항
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9078호로 개정된 것) 제1조
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2013. 5. 22. 법률 제11818호로 개정된 것) 제2조 제5호, 제6호, 제11조 제1항, 제16조 제1항
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2019. 1. 15. 법률 제16294호로 개정된 것) 제5조 제1항 제1호 자목
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15029호로 개정된 것) 제5조 제3항 본문 제1호 단서 중 ‘안장 대상자가 사망한 후에 다른 사람과 혼인한 배우자는 제외한다.’ 부분

## 참조판례

2010헌바272

## 전문

【당 사 자】
청 구 인민○○
대리인 법무법인(유한) 동인담당변호사 진욱재
당해사건 서울행정법원 2019구합82950 국립묘지 합장거부처분 취소
【주 문】
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15029호로 개정된 것) 제5조 제3항 본문 제1호 단서 중 ‘안장 대상자가 사망한 후에 다른 사람과 혼인한 배우자는 제외한다.’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 조○○과 민○○ 사이에서 태어난 자녀이다. 민○○는 한국전쟁에 학도병으로 참전해 1951. 6. 27. 전사하여 국립묘지에 안장되었다. 청구인의 모 조○○은 1962. 4. 6. 이○○과 재혼하였고, 2004. 12. 30. 사망하였다.
청구인은 2019. 6.경 국립서울현충원장에게 조○○이 국가유공자인 민○○의 사망 당시의 배우자임을 근거로 조○○의 합장을 신청하였다. 이에 국립서울현충원장은 2019. 8. 7. 조○○이 민○○ 사망 후에 다른 사람과 재혼하였으므로 합장 대상에 해당하지 않는다는 이유로 위 합장 신청을 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
청구인은 국립서울현충원장을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(서울행정법원 2019구합82950), 소송 계속 중 이 사건 처분의 근거가
된 ‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’ 제5조 제3항 본문 제1호 단서에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울행정법원 2020아11534), 2020. 8. 13. 그 청구 및 제청신청이 모두 기각되자, 2020. 9. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 ‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’ 제5조 제3항 본문 제1호 단서 전체에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으나, 청구인의 모는 재혼함으로써 합장 대상자에서 제외된 것이므로, 당해사건과 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 ‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’(2017. 10. 31. 법률 제15029호로 개정된 것, 이하 ‘국립묘지법’이라 한다) 제5조 제3항 본문 제1호 단서 중 ‘안장 대상자가 사망한 후에 다른 사람과 혼인한 배우자는 제외한다.’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항(밑줄 친 부분) 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15029호로 개정된 것)
제5조(국립묘지별 안장 대상자) ③ 제1항에 따라 국립묘지에 안장된 사람의 배우자는 본인이나 유족의 희망에 따라 합장할 수 있으며, 배우자의 요건은 다음 각 호와 같다. 다만, 제6조 제2항에 따라 영정(影幀)이나 위패로 봉안된 사람의 배우자는 그와 함께 위패로 봉안하거나 유골의 형태로 안치할 수 있다.
1. 안장 대상자의 사망 당시의 배우자. 다만, 배우자가 사망한 후에 안장 대상자가 재혼한 경우에는 종전의 배우자도 포함하고, 안장 대상자가 사망한 후에 다른 사람과 혼인한 배우자는 제외한다.
[관련조항]
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9078호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 법은 국립묘지의 설치와 운영에 관한 사항을 규정함으로써 국가나 사회를 위하여 희생?공헌한 사람이 사망한 후 그를 안장(安葬)하고 그 충의(忠義)와 위훈(偉勳)의 정신을 기리며 선양(宣揚)하는 것을 목적으로 한다.
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2013. 5. 22. 법률 제11818호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
5. "안장"이란 매장, 안치, 자연장 및 위패봉안을 말한다.
6. "합장(合葬)"이란 안장 대상자와 그 배우자를 하나의 묘나 봉안함에 안장하거나 전몰(戰歿), 그 밖의 사정으로 인적사항을 확인할 수 없는 사람을 유골의 형태로 봉안시설에 안치하는 것을 말한다.
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2019. 1. 15. 법률 제16294호로 개정된 것)
제5조(국립묘지별 안장 대상자) ① 국립묘지에는 다음 각 호의 구분에 따라 그에 해당하는 사람의 유골이나 시신을 안장한다. 다만, 유족이 국립묘지 안장을 원하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 국립서울현충원, 국립대전현충원 및 국립연천현충원
자."국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률"제4조 제1항 제9호에 따른 6ㆍ25참전재일학도의용군인으로서 사망한 사람
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2013. 5. 22. 법률 제11818호로 개정된 것)
제11조(안장 신청 등) ① 제5조부터 제7조까지의 규정에 따른 안장(영정봉안을 포함한다), 합장 또는 이장은 유족이나 관계 기관의 장이 국가보훈처장이나 국방부장관에게 신청하여야 한다.
제16조(안장비용) ① 안장시설에 안장하는 데에 필요한 비용은 국가가 부담한다.
3. 청구인의 주장
안장 대상자의 배우자가 혼인관계를 종료한 것은 혼인생활을 종료시킬 의사로 이혼을 하였기 때문이 아니라 안장 대상자의 사망에서 기인한 것임에도, 이후에 다른 사람과 재혼하였다 하여 안장 대상자와의 혼인생활로 인하여 발생한 권리를 박탈하는 것은 헌법 제36조 제1항에 위배된다.
현실적으로 지금까지 대부분의 안장 대상자가 남성이라는 점을 고려하면, 안장 대상자의 배우자가 재혼한 경우 합장할 수 있는 권리를 인정하지 않으면서 안장 대상자가 재혼한 경우 종전의 배우자는 포함되도록 한 것은 성별에 의한 차별로, 헌법 제11조의 평등권을 침해한다.
안장 대상자의 사후에 재혼한 배우자의 경우에도 국립묘지의 안장대상임을
명시하고 있는 미국의 경우를 보더라도 반드시 재혼한 배우자라 하여 합장 대상자에서 배제하는 것은 불합리하다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 국립묘지법 제5조 제3항 본문 제1호에 따르면 안장 대상자의 사망 당시 배우자였다 하더라도 안장 대상자 사망 후 재혼하지 않은 배우자는 합장 대상자에 포함되는 반면 다른 사람과 재혼한 배우자는 합장의 대상에서 제외되고, 배우자 사망 후에 안장 대상자가 재혼한 경우에는 안장 대상자 사망 당시의 배우자가 아님에도 불구하고 종전 배우자가 합장 대상에 포함되는바, 심판대상조항에서 안장 대상자 사망 후에 재혼한 배우자를 합장 대상에서 제외한 것이 합장 대상에 포함되는 자들과 비교하여 불합리하게 차별하는 것인지 문제된다.
(2) 청구인은, 심판대상조항이 안장 대상자의 배우자가 재혼한 경우에는 종전 혼인에서 발생한, 국립묘지에 안장 대상자와 합장될 수 있는 권리를 소멸시킴으로써 재혼을 제한하는 결과를 초래하여 헌법 제36조 제1항을 위반한다고 주장한다. 그러나 심판대상조항이 안장 대상자의 배우자가 재혼하는 것을 법적으로 금지하고 있지 않는 이상, 재혼으로 인해 국립묘지에 합장되지 못한다 하더라도 혼인과 가족생활 보장에 관한 헌법 제36조 제1항이 문제되는 것은 아니므로, 이에 대해서는 판단하지 않는다.
(3) 청구인은, 안장 대상자가 배우자 사망 후에 재혼한 경우에는 재혼 배우자 및 종전 배우자 모두에게 합장될 권리를 인정하는 반면 안장 대상자 사망 당시의 배우자가 재혼하는 경우에는 합장될 권리를 부여하지 않음으로써 안장 대상자와 그의 배우자 간에 재혼 여부에 따른 합장 인정범위를 달리하는 것은 사실상 남녀를 성별에 근거하여 차별하는 것이라고도 주장한다. 그러나 심판대상조항은 안장 대상자의 성별에 따라 그의 배우자에게 합장될 권리를 다르게 부여하고 있지 않다. 따라서 심판대상조항은 성별을 이유로 한 차별취급을 하고 있지 않으므로, 이에 대해서는 더 나아가 판단하지 않는다.
나. 평등원칙 위배 여부
(1) 심사기준
국립묘지에 안장될 국가유공자 등의 범위와 자격 등은 국립묘지의 수용능력, 국가유공자 등에 대한 평가기준 등에 따라 정하여질 수밖에 없으므로 안장 대상자의 범위와 자격을 정함에 있어서는 입법자에게 폭넓은 입법형성권이 부
여된다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌바272 참조). 이와 마찬가지로 안장 대상자와 합장될 수 있는 자의 범위와 자격 등도 국립묘지의 수용능력, 안장 대상자와의 관계 등에 따라 정하여지는 입법자의 폭넓은 입법형성의 자유영역에 속하는 것으로 기본적으로 국가의 입법정책에 달려 있다. 따라서 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
이러한 기준에 따라 심판대상조항이 안장 대상자의 사망 후 재혼한 배우자를 합장 대상자에서 제외함으로써 재혼한 배우자를 안장 대상자의 사망 후 재혼하지 않은 배우자나 배우자 사망 후 안장 대상자가 재혼한 경우 그의 종전 배우자와 달리 취급하는 것이 현저히 불합리하여 평등원칙을 위반하는지 여부를 살펴본다.
(2) 판단
국립묘지법은 국가나 사회를 위하여 희생?공헌한 사람의 충의와 위훈의 정신을 기리며 선양하는 것을 입법목적으로 한다. 따라서 국립묘지법이 안장 대상자의 배우자에 대하여 합장을 허용하는 취지는 안장 대상자의 유족을 예우함으로써 국가나 사회를 위하여 희생하고 헌신한 안장 대상자의 충의와 위훈의 정신을 기리고자 하는 데에 있다고 할 것이므로, 국립묘지에 합장될 자의 범위를 정함에 있어서는 합장을 통한 안장 대상자에 대한 예우라는 측면을 고려할 필요가 있다.
안장 대상자가 사망한 후에 재혼하지 않은 배우자의 경우, 안장 대상자의 사망으로 안장 대상자와의 혼인은 법적으로 해소되지만 배우자 본인의 사망 당시까지 새로운 혼인관계를 형성하지 아니한 채 안장 대상자의 친족과의 인척관계를 유지함으로써 안장 대상자의 배우자로서의 실체를 유지한 것으로 평가할 수 있다. 또한 배우자 사망 후 안장 대상자가 재혼한 경우 그의 종전 배우자는 본인의 사망 당시까지 안장 대상자와의 혼인관계를 유지하였다. 반면, 안장 대상자가 사망한 후에 재혼한 배우자는 새로운 혼인관계를 형성하여 안장 대상자를 매개로 한 인척관계를 종료한 사람으로, 안장 대상자의 배우자로서의 실체를 지속하였는지 여부에 있어서 안장 대상자의 사망 후 재혼하지 않은 배우자나 배우자 사망 후 안장 대상자가 재혼한 경우 그의 종전 배우자와는 차이가 있다.
또한 안장 대상자가 사망한 뒤 그 배우자가 재혼을 통해 다른 사람과 혼인관계를 형성하고 안장 대상자를 매개로 한 인척관계를 종료한 이후에 사망하였다면, 그가 국립묘지에 합장될 자격이 있는지는 사망 당시의 배우자를 기준
으로 하는 것이 사회통념에 부합한다고 할 것이다. 위와 같은 재혼 배우자를 그가 사망 당시 유지하던 혼인관계의 배우자가 아닌 그 전에 사별한 안장 대상자에게로 돌아가 합장될 수 있도록 허용하는 것은, 안장 대상자의 사망 이후 다른 사람과 새로운 혼인관계를 형성하여 사망한 안장 대상자를 매개로 한 인척관계를 종료함으로써 사망한 안장 대상자의 배우자로서의 실체가 소멸되는 재혼의 취지와도 부합하지 않는다.
그렇다면 안장 대상자의 사망 후 재혼하지 않은 배우자나 배우자 사망 후 안장 대상자가 재혼한 경우의 종전 배우자는 자신이 사망할 때까지 안장 대상자의 배우자로서의 실체를 유지하였다는 점에서 합장을 허용하는 것이 국가와 사회를 위하여 헌신하고 희생한 안장 대상자의 충의와 위훈의 정신을 기리고자 하는 국립묘지 안장의 취지에 부합하고, 안장 대상자의 사망 후 그 배우자가 재혼을 통하여 새로운 가족관계를 형성한 경우에 그를 안장 대상자와의 합장 대상에서 제외하는 것은 합리적인 이유가 있다.
따라서 입법자가 안장 대상자의 사망 후 재혼한 배우자를 합장 대상에서 제외한 것이 현저히 자의적이라거나 불합리하다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김기영의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김기영의 반대의견
우리는 심판대상조항이 평등원칙에 위배된다고 판단하므로 아래와 같이 의견을 밝힌다.
가. 평등원칙 위반
(1) 국가 보훈은 국가와 사회를 위하여 희생ㆍ공헌한 사람에 대하여 그에 상응한 적절한 보상을 함으로써 그들의 희생과 공헌에 대한 적절한 예우를 하고 나라를 위한 헌신이 명예롭고 존중받는다는 확고한 믿음을 가지게 하여 국민들의 애국심을 고취시키고 국가공동체의 영속적인 발전을 위한 정신적 가치를 창출하는 기능을 한다. 따라서 국가와 사회를 위하여 희생ㆍ공헌한 사람에 대한 보훈은 그들의 공헌과 희생이 애국정신의 귀감으로서 항구적으로 존중되
고 그 공헌과 희생의 정도에 상응하여 국가유공자 등과 그 유족의 영예로운 생활이 유지ㆍ보장되는 실질적 보장이 되도록 하여야 한다.
(2) 국립묘지는 국가와 사회를 위하여 희생ㆍ공헌한 국가유공자 등을 안장하고 그 충의와 위훈의 정신을 기리며 선양하기 위하여 국가가 설립하여 관리하는 묘지이다. 국립묘지 안장은 국가와 사회를 위해 헌신한 사람의 공헌에 대한 보답행위인 동시에 안장 대상자와 그 유족에 대한 예우를 의미한다. 1955년 국군묘지를 창설할 당시 군인, 사관후보생 등 사망자 본인만을 안장 대상자로 하였던 것을 1965년 국군묘지를 국립묘지로 승격하면서 안장 대상자 일부에 대하여 배우자 합장을 허용하기 시작하여 1970년 모든 안장 대상자를 대상으로 배우자 합장을 허용한 것은 안장 대상자뿐만 아니라 그 유족에 대한 예우라는 측면을 고려한 것이다.
(3) 부부는 민법상 서로 동거하며 부양하고 협조할 의무를 부담하므로(민법 제826조 제1항 참조), 안장 대상자의 배우자는 안장 대상자와 생활공동체를 형성하면서 필연적으로 안장 대상자의 국가와 사회에 대한 희생과 공헌, 그로 인한 어려움을 함께 공유할 수밖에 없다. 안장 대상자의 배우자는 직접 국가를 위해 희생ㆍ공헌한 사람은 아니지만 안장 대상자의 공헌과 희생에 직ㆍ간접적으로 조력하고 그로 인한 어려움을 함께 공유한 사람이므로, 안장 대상자의 배우자도 국가와 사회에 대한 공헌과 희생에 기여가 있었다고 볼 수 있다. 국가는 안장 대상자와 배우자의 이러한 관계를 고려하여 안장 대상자의 배우자도 국립묘지에 합장될 수 있도록 허용함으로써 예우를 제공하고 있는 것이다.
(4) 그런데 안장 대상자의 배우자가 안장 대상자를 직ㆍ간접적으로 조력함으로써 이룬 기여는 안장 대상자 사망 후에 재혼을 한다고 하여 소급적으로 소멸되는 것이 아니다. 안장 대상자의 국가와 사회에 대한 공헌과 희생에 배우자의 기여가 있었다는 사실은 배우자의 재혼 이후에도 여전히 변하지 않는다. 따라서 국가가 이러한 배우자의 기여를 전혀 고려하지 않고 안장 대상자 사망 후에 재혼을 하였다는 이유만으로 국립묘지의 합장 대상에서 일률적으로 제외한 것은 합리적이라고 보기 어렵다.
국립묘지법은 배우자가 사망한 후에 안장 대상자가 재혼한 경우에는 종전의 배우자도 국립묘지의 합장 대상이 될 수 있도록 규정하고 있는데(제5조 제3항 제1호 단서 전단), 이때에는 종전 배우자가 안장 대상자의 국가와 사회에 대한 공헌과 희생에 기여가 있었는지 여부를 고려하지 않고 안장 대상자의 배우자였다는 사실만으로 국립묘지에 합장될 수 있도록 하고 있다. 안장 대상자
의 예우의 측면에서 종전 배우자의 합장을 모두 허용하면서도 오히려 안장 대상자의 국가와 사회에 대한 공헌과 희생에 기여가 있는 배우자는 안장 대상자의 사망 후 재혼을 하였다는 이유만으로 국립묘지 합장 대상에서 일률적으로 제외되고 있는 것이다. 이처럼 국가가 배우자의 공헌과 희생이 직접 국가를 위해 이루어진 것이 아니라는 이유로 도외시한다면, 국가와 사회를 위한 희생과 공헌에 대한 적절한 보상과 예우를 제공함으로써 국가와 사회의 소중한 가치를 인정하고 국민 통합 등 정치적 가치를 창출하도록 하는 국가 보훈의 정책적 목표에 부합하는 합리적인 정책이라고 보기 어렵다.
특히 6ㆍ25 전쟁 이후 국가의 재정이 미약하여 사망한 국가유공자 등의 배우자에 대한 사회ㆍ경제적 지원이 미약하였고, 여성의 경제적 참여도가 매우 낮았을 뿐만 아니라 미망인과 그 자녀에 대한 사회ㆍ문화적 차별이 심하였던 상황에서 남겨진 자녀의 양육과 생존을 위하여 재혼이라는 어려운 결정을 하게 된 배우자 유족이 많았다는 우리나라의 특유한 역사적 사정까지 고려한다면, 안장 대상자의 사망 후 재혼을 하였다는 이유만으로 재혼한 배우자를 국립묘지 합장 대상에서 일률적으로 제외한 것은 지나치게 가혹한 측면이 있다.
(5) 더불어 안장 대상자의 사망 당시 배우자는 재혼으로 안장 대상자를 매개로 한 인척관계가 모두 소멸되나, 안장 대상자와의 사이에서 출산한 자녀에 대하여는 혈연관계가 그대로 유지된다. 안장 대상자의 자녀는 부모인 안장 대상자와 그 배우자의 사망 후에 제사를 주재하고 추모의 예를 행하게 되는데, 안장 대상자의 사망 후에 배우자가 재혼하였다는 이유만으로 국립묘지에 합장할 수 없다고 한다면, 그들의 자녀로서는 부모를 합장할 수 없게 되므로 안장 대상자의 자녀에 대한 예우와 지원의 측면에서도 합리적이라고 보기 어렵다.
(6) 합장의 경우에는 종전 안장 대상자의 묘 공간을 활용하게 되므로 추가적인 면적 확보가 필요하지 않고, 다만 합장에 필요한 시설 마련과 용역에 드는 비용만 추가로 소요되는데, 국가보훈처장의 2022. 7. 21.자 사실조회 회신에 의하면 실무상 합장 시 국가가 유골함을 무상 제공하고 위패에 이름을 새기는 등 비용을 부담하고 있고, 그 비용이 봉안묘는 47,000원(유골함 비용), 봉안당은 98,000원(유골함 비용 47,000원 + 봉안 명패 51,000원)이어서 국가의 재정적 부담이 크지 않다.
(7) 따라서 안장 대상자의 사망 후 배우자가 재혼하였다는 이유만으로 그 기여를 전혀 고려하지 않고 일률적으로 국립묘지 합장 대상에서 제외한 것은 재혼한 배우자를 불합리하게 차별한 것으로서 평등원칙에 위배된다.
나. 헌법불합치 결정의 필요성
앞서 본 바와 같이 심판대상조항은 평등원칙에 위배되므로, 원칙적으로 위헌 결정을 내려야 한다. 그러나 심판대상조항의 위헌성은 재혼한 배우자를 그 구체적인 기여나 사정을 전혀 고려하지 않고 일률적으로 국립묘지 합장 대상에서 제외한 것에 있으므로, 구체적으로 어느 범위에서 재혼한 배우자의 합장을 허용할 것인지 여부는 입법자가 충분한 논의를 거쳐 결정하여야 할 사항이다. 따라서 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고함이 타당하고, 계속적용을 명하는 경우에는 당해 사건에 이에 대한 위헌선언의 효력이 미치지 못할 우려가 있으므로, 그 적용을 중지할 필요가 있다. 당해 사건에서는 심판대상조항이 개정될 때를 기다려 개정된 신법을 적용하여야 할 것이다(헌재 2018. 1. 25. 2017헌가7등; 헌재 2021. 6. 24. 2018헌가2 참조).
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선