# 구 도시 및 주거환경정비법 제39조 등 위헌소원

## 전문

사  건  2020헌바294 구 도시 및 주거환경정비법 제39조 등 위헌소원 
청 구 인  이○○ 
당 해 사 건  서울고등법원 2019재누195 조합원지위확인 
[주  문] 
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. ○○주택재건축정비사업조합(다음부터 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 서울 강동구 ○○동 ○○ 일대 626,232.5㎡에서 주택재건축정비사업 시행을 목적으로 2009. 12. 28. 서울특별시 강동구청장으로부터 조합설립인가를 받은 주택재건축정비사업조합이다. 청구인은 위 정비구역에 있는 서울 강동구 ○○동 ○○ 외 1필지상 ○○아파트 제○○동 ○○호(다음부터 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 소유한 토지등소유자였다. 

나. 이 사건 조합은 2011. 3. 4.경 청구인을 상대로 이 사건 부동산에 관한 매도청구의 소를 제기하였다. 서울동부지방법원은 2011. 11. 29. ‘청구인은 이 사건 조합으로부터 231,000,000원을 지급받음과 동시에 이 사건 조합에 이 사건 부동산에 관하여 2011. 3. 15.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 판결을 선고하였다(서울동부지방법원 2011가합3747). 청구인은 항소하였으나 2012. 9. 28. 항소를 기각하는 판결(서울고등법원 2012나6082)을 선고받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 이 사건 조합은 2017. 7. 5. 위 확정판결에 따른 매매대금을 공탁한 다음(서울동부지방법원 2017년 금 제2528호), 2017. 7. 26.경 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 

다. 청구인은 2018. 1. 8.경 이 사건 조합을 상대로 청구인이 이 사건 조합의 조합원 지위에 있다는 확인을 구하는 소를 제기하였다가 2018. 8. 24. 기각 판결을 받았다(서울행정법원 2018구합241). 청구인은 이에 불복하여 항소하였으나 2019. 1. 15. 그 항소가 기각되었다(서울고등법원 2018누63039). 청구인은 상고하였지만, 2019. 5. 30. 그 상고 역시 기각되었다(대법원 2019두33187). 

라. 청구인은 2019. 11. 27.경 위 서울고등법원 2018누63039 판결에 대해 민사소송법 제451조 제1항 제9호의 재심사유가 존재한다고 주장하며 재심을 청구함과 아울러 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제39조, 민사소송법 제136조, 제137조 등에 관한 위헌법률심판제청신청을 하였다. 당해 법원은 2020. 4. 23. 청구인이 제기한 재심의 소가 민사소송법 제456조 제1항의 제기기간을 도과하였고 민사소송법 제451조 제1항 단서의 ‘재심사유를 상소에 의하여 주장했거나 이를 알고도 주장하지 않은 때’에도 해당한다는 이유로 위 재심의 소를 각하하는 한편(서울고등법원 2019재누195), 같은 날위 제청신청을 일부 각하, 일부 기각하였다(서울고등법원 2019아141). 

마. 청구인은 2020. 5. 18. 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제39조, 구 주택법 제18조의2 제1항, 제3항, 건축법 제17조의2 제1항, 제2항, 민사소송법 제136조, 제137조, 제451조 제1항, 제3항 및 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항 제6호의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 
가. 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제39조, 구 주택법 제18조의2 제1항, 제3항, 건축법 제17조의2 제1항, 제2항 및 민사소송법 제136조, 제137조에 대한 심판청구 부분 
당해 사건이 재심 사건인 경우, 심판대상조항이 ‘재심청구 자체의 적법 여부에 대한 재판’에 적용되는 법률조항이 아니라 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용될 법률조항이라면 ‘재심청구가 적법하고, 재심의 사유가 인정되는 경우’에 한하여 재판의 전제성이 인정될 수 있다(헌재 2011. 4. 28. 2009헌바169 참조). 심판대상조항이 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용될 법률조항인 경우 당해 사건의 재심청구가 부적법하거나 재심사유가 인정되지 않으면 본안 판단에 나아갈 수가 없고, 이 경우 심판대상조항은 본안 재판에 적용될 수 없으므로 그 위헌 여부가 당해 사건 재판의 주문을 달라지게 하거나 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 달라지게 하는 데 아무런 영향을 미치지 못하기 때문이다(헌재 2007. 12. 27. 2006헌바73 참조). 
이 사건 심판청구의 당해 사건은 서울고등법원 2018누63039 판결에 대한 재심 사건(서울고등법원 2019재누195)이고, 위 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제39조 등 규정들은 모두 ‘재심청구 자체의 적법 여부에 대한 재판’에 적용되는 법률조항이 아니라 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용될 법률조항이므로, 그에 대한 재판의 전제성이 인정되기 위해서는 재심청구가 적법하고 재심의 사유가 인정되어야 한다. 그런데 이 사건 기록에 따르면 당해 법원은 청구인이 제기한 재심의 소가 재심제기의 기간을 도과하였다는 등 이유로 2020. 4. 23. 그 재심의 소를 이미 각하하였고, 당해 사건 판결은 2020. 5. 14.경 확정되었다. 이와 같이 당해 사건에서 재심의 소가 부적법하여 본안 판단에 나아갈 수 없는 이상 위 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제39조 등 규정들은 당해 사건의 본안 재판에 적용될 여지가 없으므로, 이 부분 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 허용될 수 없다. 

나. 민사소송법 제451조 제1항에 대한 심판청구 부분 
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하며, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바28 참조). 만약 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없을 때는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2018. 8. 30. 2017헌바258 참조). 
앞서 살펴본 것처럼 당해 법원은 청구인이 제기한 재심의 소가 민사소송법 제451조 제1항 단서에 따라 재심의 소를 제기할 수 없는 경우에 해당할 뿐만 아니라 민사소송법 제456조 제1항에서 정한 재심제기의 기간도 도과하였다는 이유를 들어 그 재심의 소를 각하하였고, 이는 2020. 5. 14.경 그대로 확정되었다. 그렇다면 당해 사건은 위 민사소송법 제451조 제1항의 위헌 여부와 관계없이 재심제기의 기간을 준수하지 못하여 부적법한 것으로서 각하를 면할 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다. 

다. ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항 제6호 및 민사소송법 제451조 제3항에 대한 심판청구 부분 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청을 하여 그 신청이 각하 또는 기각된 때에만 청구할 수 있다(헌재 2004. 12. 16. 2003헌바78 참조). 그런데 이 사건 기록상 청구인이 위 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 규정에 대해 위헌법률심판제청신청을 하여 당해 법원이 그 신청을 각하 또는 기각하였음이 인정되지 아니하고, 달리 당해 법원이 위 규정들의 위헌 여부에 대하여 실질적으로 판단하였다거나, 위 규정들이 명시적으로 위헌 여부 심판의 제청을 신청한 조항과 필연적인 연관관계를 맺고 있어 당해 법원이 이에 대하여 묵시적으로 판단하였다고 볼 만한 사정도 존재하지 아니한다. 이 부분 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구 요건을 갖추지 못하였다. 

3. 결론 
이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.