# 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제43조  제5항 제4호 등 위헌소원

## 판시사항

가. 수용자가 작성한 집필문의 외부반출을 규정한 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ (2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제49조 제3항의 “문서”에 관한 부분 중 제43조 제5항 제4호 내지 제7호에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 명확성 원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 수용자의 통신의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 심판대상조항이 규정하는 상황이 발생할 “우려가 있는 때”는 장래의 가능성과 관련하여 일정 부분 가치개념을 포함한 포괄적이고 추상적인 용어로서 이에 대한 예측 판단은 추상적일 수밖에 없고, 이러한 예측과 판단의 주체인 교정시설의 장은 통상적인 법감정과 직업의식을 가진 경우라면 장기간의 교정행정업무 종사 경험을 바탕으로 어느 경우에 이러한 사유가 발생할 우려가 있는지에 대해 합리적으로 판단할 수 있다. 심판대상조항에서 규정한 제한사유의 의미 역시 해당 사유의 일반적 정의 및 형집행법 내의 관련 조항을 유기적으로 고려하여 객관적인 해석을 도출해 낼 수 있으며, 입법목적, 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 그 의미가 구체화되고 있으므로, 법집행자에 의한 자의적 법해석의 가능성은 크지 않다. 집필문을 작성하는 주체인 수용자의 입장에서도 어떠한 상황에서 위와 같은 자유의 제한사유가 존재하며 어떠한 경우에 자신이 작성한 집필문의 반출이 금지되어 영치될 것인지에 대해서는 충분히 예측할 수 있다고 할 것이므로 심판대상조항은 명확성 원칙에 위배되지 않는다.
나. 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때(제7호) 및 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때(제6호) 집필문의 외부 반출을 금지하는 심판대상조항은 수형자를 사회로부터 일정기간 시설에 격리하여 교정하고, 이 기간이 지나면 다시 사회로 건전하게 복귀하도록 하는 기본적인 행형 목적을 달성하기 위하여 가장 필요하고 최소한도의 범위 내에서 수용자의 통신의 자유를 제한하는 것이다. 또한 수용자가 작성한 집필문을 외부로 반출하는 경우에는 그 영향력의 범위가 구금시설이라는 한정되고 예측 가능한 공간을 넘어 사회 전체까지 확대되므로, 구금시설 내부뿐만 아니라 외부에 미치는 영향력에 대해서도 고려해야 한다. 그런데 수용자의 처우 또는 교정시설의 운영에 관한 거짓 사실을 담고 있는 집필문(제4호)이나 타인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 가능성이 있는 내용을 담고 있는 집필문(제5호)이 외부로 반출되는 경우 그로 인한 부작용은 예측하기 어려우므로 이를 규제할 필요가 있다. 특히 특정인의 실명을 거론한 집필문이 외부로 반출되어 공개될 경우 당사자의 사생활의 비밀은 무방비 상태로 노출될 수 있으며, 소설 형태의 집필문이라 해도 자전적 소설을 표방한 경우에는 이야기 전개에 따라 당사자의 정체가 밝혀질 가능성이 높아 사생활의 비밀이 침해될 수 있다. 일단 이와 같은 방법으로 사생활의 비밀이 침해된 이후에는 이에 대해 형사처벌을 하거나 손해배상청구를 하는 것만으로는 피해자의 권리를 충분히 구제하기 어려우므로, 이러한 위험을 예방하기 위해서 해당 집필문의 반출을 금지하는 것은 피해자의 권리보호를 위한 가장 효과적인 수단이 될 수 있다. 형집행법상 수용자들의 집필활동은 특별한 사정이 없는 한 자유롭게 허용되고, 작성된 집필문의 외부 반출도 원칙적으로 허용되며, 예외적으로 금지되는 사유도 구체적이고 한정되어 있으므로 그 제한의 정도도 최소한에 그치고 있다. 또한 집필문의 외부반출이 불허되고 영치처분이 내려진 경우에도 수용자는 행정소송 등을 통해 이러한 처분의 취소를 구할 수 있는 등의 불복수단도 마련되어 있으므로, 심판대상조항은 수용자의 통신의 자유를 침해하지 않는다.

## 심판대상조문

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제49조 제3항

## 참조조문

헌법 제18조
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제43조 제5항 내지 제7항, 제49조
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것) 제76조

## 참조판례

가. 헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40, 판례집 17-1, 508, 521
헌재 2009. 6. 25. 2007헌바60, 판례집 21-1하, 836, 845

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 전○술
국선대리인 변호사 김욱태
당해사건 대법원 2012두20243 수용자 문예작품 외부발송 불허처분 취소 
[주           문]
‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제49조 제3항의 “문서”에 관한 부분 중 제43조 제5항 제4호 내지 제7호에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이           유]
1. 사건개요
청구인은 살인죄로 사형을 선고받고 그 판결이 확정되어 현재 ○○구치소에 수용  중인데, ‘어느 사형수의 독백’이라는 제목의 소설집필문(이하 ‘이 사건 집필문’이라 한다)을 작성한 뒤 이를 출판하기 위하여 2011. 9. 9. ○○구치소장에게 파주시 교하읍 소재 ○○출판사에 발송하여 줄 것을 의뢰하였다. ○○구치소장은 2011. 9. 29. 이 사건 집필문의 내용이 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제43조 제5항 제4호 내지 제7호에 해당한다는 이유로 발송을 불허하기로 결정하고 이를 영치하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 2012. 2. 10. 제1심 법원은 이 사건 처분을 취소한다는 판결을 선고하였으나(부산지방법원 2011구합5156), ○○구치소장이 항소하여 2012. 8. 29. 항소심법원은 제1심 판결을 취소하고 청구인의 청구를 기각하였다(부산고등법원 2012누1082). 청구인은 상고하였으며, 그 소송 계속 중(대법원 2012두20243) 위 법률조항들에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2013. 1. 11. 상고가 기각됨과 동시에 위헌법률심판제청신청도 기각되었다. 이에 청구인은  2013. 3. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
청구인은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라 한다) 제43조 제5항 제4호 내지 제7호에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그런데 형집행법 제43조 제5항 제4호 내지 제7호는 수용자의 ‘서신’ 수수에 관한 것으로 이 사건 처분의 대상이 된 ‘집필문’에 직접 적용되는 것이 아니다. 수용자의 ‘집필문’에 관해서는 형집행법 제49조 제3항에서 수용자가 집필한 문서가 제43조 제5항 각 호의 하나에 해당하면 제43조 제7항을 준용하여 교정시설에 영치되거나 수용자의 동의하에 폐기될 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 형집행법 제49조 제4항에서는 집필문의 외부반출에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으며, 이에 따라 형집행법 시행령 제76조 제1항에서는 수용자가 작성한 문서를 외부로 반출하려 할 경우 소장이 그 내용을 확인하여 형집행법 제43조 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하면 허가해야 한다고 규정하고 있다. 
따라서 이 사건 심판대상은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제49조 제3항의 “문서”에 관한 부분 중 제43조 제5항 제4호 내지 제7호에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 
제49조 (집필) ③ 제1항에 따라 작성 또는 집필한 문서나 도화가 제43조 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하면 제43조 제7항을 준용한다.
[관련조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 
제43조(서신수수) ⑤ 소장은 제3항 또는 제4항 단서에 따라 확인 또는 검열한 결과 수용자의 서신에 법령으로 금지된 물품이 들어 있거나 서신의 내용이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 발신 또는 수신을 금지할 수 있다.
1. 암호ㆍ기호 등 이해할 수 없는 특수문자로 작성되어 있는 때
2. 범죄의 증거를 인멸할 우려가 있는 때
3. 형사 법령에 저촉되는 내용이 기재되어 있는 때
4. 수용자의 처우 또는 교정시설의 운영에 관하여 명백한 거짓사실을 포함하고 있는 때
5. 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있는 때
6. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때
7. 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때
⑥ 소장이 서신을 발송하거나 교부하는 경우에는 신속히 하여야 한다.
⑦ 소장은 제1항 단서 또는 제5항에 따라 발신 또는 수신이 금지된 서신은 수용자에게 그 사유를 알린 후 교정시설에 영치한다. 다만, 수용자가 동의하면 폐기할 수 있다.
제49조(집필) ① 수용자는 문서 또는 도화를 작성하거나 문예ㆍ학술, 그 밖의 사항에 관하여 집필할 수 있다. 다만, 소장이 시설의 안전 또는 질서를 해칠 명백한 위험이 있다고 인정하는 경우는 예외로 한다.
② 제26조는 제1항에 따라 작성 또는 집필한 문서나 도화의 소지 및 처리에 관하여 준용한다.
④ 집필용구의 관리, 집필의 시간ㆍ장소, 집필한 문서 또는 도화의 외부반출 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것) 
제76조(문서ㆍ도화의 외부 발송 등) ① 소장은 수용자 본인이 작성 또는 집필한 문서나 도화를 외부에 보내거나 내가려고 할 때에는 그 내용을 확인하여 법 제43조 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하면 허가하여야 한다.
② 제1항에 따라 문서나 도화를 외부로 보내거나 내갈 때 드는 비용은 수용자가 부담한다.
③ 법 및 이 영에 규정된 사항 외에 수용자의 집필에 필요한 사항은 법무부장관이 정한다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 표현의 자유 및 예술창작의 자유를 과도하게 침해하며, “우려가 있는 때”라는 막연한 표현을 사용하여 명확성 원칙에 위배된다. 또한 헌법에서 금지하고 있는 사전검열에 해당한다.
4. 본안에 대한 판단 
가. 명확성 원칙 위배 여부 
기본권을 제한하는 법률은 적용대상자에게 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 장래의 행동지침을 제공하고, 동시에 법집행자에게 객관적 판단지침을 주어 차별적이거나 자의적인 법해석을 예방할 수 있도록 명확한 용어로 규정되어야 한다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바60 참조). 이러한 명확성 원칙을 산술적으로 엄격히 관철하도록 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 어느 정도의 보편적 내지 일반적 개념의 용어사용은 부득이 하다고 할 수밖에 없으며, 당해 법률이 제정된 목적과 타 규범과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 구비 여부가 가려져야 한다(헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40). 
청구인은 형집행법 제43조 제5항 제5호 내지 제7호에 공통적으로 나타난 “우려가 있는 때”라는 개념이 지나치게 막연하고 자의적이므로 명확성 원칙에 반한다고 주장하므로, 이를 중심으로 살핀다. 
“우려가 있는 때”라는 표현은 장래의 가능성과 관련하여 일정 부분 가치개념을 포함한 다소 포괄적이고 추상적인 용어이다. 심판대상조항의 목적은 형집행법 제43조 제5항 제5호 내지 제7호가 규정하고 있는 사유, 즉 사생활의 비밀 또는 자유를 침해하거나, 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해치거나, 시설의 안전 또는 질서를 해칠 가능성이 있는 집필문의 외부반출을 사전에 막는 것이다. 이와 같은 가능성이 있는지 여부에 대한 판단은 구체적으로 발생한 상황에 대한 판단이 아니라 장래에 발생할 수 있는 상황의 가능성에 대해 예측하는 것이므로, 이러한 예측 판단은 추상적일 수밖에 없다. 심판대상조항이 규정하는 상황이 발생할 “우려가 있는 때”가 어떤 의미인지에 대해서는 교정시설 내ㆍ외에서 발생할 수 있는 상황의 다양한 위험, 그에 대처하기 위한 행형수단의 다양성에 상응하는 행형당국의 재량과 판단여지를 충분히 고려하지 않을 수 없다. 이러한 예측과 판단의 주체인 교정시설의 장은 통상적인 법감정과 직업의식을 가진 경우라면 장기간의 교정행정업무 종사 경험을 바탕으로 어느 경우에 이러한 사유가 발생할 우려가 있는지에 대해 합리적으로 판단할 수 있을 것이다. 
심판대상조항에서 규정한 제한사유의 의미 역시 해당 사유의 일반적 정의 및 형집행법 내의 관련 조항을 유기적으로 고려하여 객관적인 해석을 도출해 낼 수 있으며, 앞서 본 입법목적, 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 그 의미가 구체화되고 있으므로, 법집행자에 의한 자의적 법해석의 가능성은 크지 않다. 집필문을 작성하는 주체인 수용자의 입장에서도 어떠한 상황에서 위와 같은 자유의 제한사유가 존재하며, 어떠한 경우에 자신이 작성한 집필문의 반출이 금지되어 영치될 것인지에 대해서는 충분히 예측할 수 있다고 할 것이다. 
교정시설 내 질서유지를 위해 필요한 모든 가능한 상황을 상정하여 이를 법률에서 일일이 구체적으로 열거하는 명확성의 산술적 관철은 입법기술적으로 불가능하거나 현저히 곤란하다. 따라서 사생활의 비밀이나 자유를 침해할 우려, 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려, 시설의 안전 또는 질서를 해칠 가능성에 대한 우려가 있는 집필문의 내용을 미리 예측하여 이를 구체적으로 법문에서 규정하지 않고 “우려가 있는 때”라는 어느 정도 포괄적이고 추상적인 개념을 사용하였다고 해서 이를 명확성 원칙에 위배된다 할 것은 아니다.
나. 통신의 자유 침해 여부  
(1)  제한되는 기본권 
청구인은 심판대상조항에 의해 표현의 자유 또는 예술창작의 자유가 제한된다고 주장하나, 심판대상조항은 집필문을 창작하거나 표현하는 것을 금지하거나 이에 대한 허가를 요구하는 조항이 아니라 이미 표현된 집필문을 외부의 특정한 상대방에게  발송할 수 있는지 여부에 대해 규율하는 것이므로, 제한되는 기본권은 헌법 제18조에서 정하고 있는 통신의 자유로 봄이 상당하다. 따라서 심판대상조항이 사전검열에 해당한다는 청구인의 주장에 대해서는 판단하지 아니하고, 통신의 자유 침해 여부에 대해서만 판단하기로 한다. 
(2) 과잉금지원칙 위배 여부 
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 
심판대상조항은 수용자의 처우 또는 교정시설의 운영에 관하여 명백하게 거짓 사실을 포함하고 있거나, 타인의 사생활의 비밀이나 자유를 침해하거나 교정시설의 안전과 질서를 해치고 수형자의 교정교화와 건전한 사회복귀를 저해할 우려가 있는 내용을 포함하는 집필문의 반출로 인해 야기될 사회적 혼란과 위험을 사전에 예방하고, 교정시설 내의 규율과 수용질서를 유지하고 수용자의 교화와 사회복귀를 원활하게 하려는 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 이러한 사유에 해당하는 집필문의 외부 반출을 금하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단에 해당한다. 
(나) 침해의 최소성 
심판대상조항이 규정하고 있는 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때(제7호) 및 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때(제6호)는 그 자체로 기본적인 행형제도의 목적, 즉 수형자를 사회로부터 일정기간 시설에 격리하여 교정하고, 이 기간이 지나면 다시 사회로 건전하게 복귀하도록 하는 두 가지 측면을 해칠 우려가 있는 경우이다. 이러한 행형의 목적 자체를 훼손할 수 있는 집필문의 외부 반출을 금지하는 것은 당연히 가장 필요하고 최소한도의 범위 내에서 수용자의 통신의 자유를 제한하는 것이라 할 수 있다.
수용자가 형집행법 제49조 제1항에 의해 작성한 집필문을 외부로 반출하는 경우에는 그 영향력의 범위가 구금시설이라는 한정되고 예측 가능한 공간을 넘어 사회 전체까지 확대되므로, 구금시설 내부뿐만 아니라 외부에 미치는 영향력에 대해서도 고려해야 한다. 그런데 수용자의 처우 또는 교정시설의 운영에 관한 거짓 사실을 담고 있는 집필문(제4호)이나 타인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 가능성이 있는 내용을 담고 있는 집필문(제5호)이 외부로 반출되는 경우 그로 인한 부작용은 예측하기 어려우므로 이를 규제할 필요가 있다. 특히 특정인의 실명을 거론한 집필문이 외부로 반출되어 세상에 공개될 경우 당사자의 사생활의 비밀은 무방비 상태로 노출될 위험이 있다. 이 사건에서와 같이 소설 형태의 집필문일 경우 인물의 실명이 기재되지 않더라도 자전적 소설을 표방한 경우에는 이야기 전개에 따라 당사자의 정체가 밝혀질 가능성이 높아 사생활의 비밀이 침해될 수 있다. 일단 이와 같은 방법으로 사생활의 비밀이 침해된 이후에는 이에 대해 형사처벌을 하거나 손해배상청구를 하는 것만으로는 사후적 구제에 불과하여 피해자의 권리를 충분히 구제하기 어려우므로, 이러한 위험을 예방하기 위해서 해당 집필문의 반출을 금지하는 것은 피해자의 권리보호를 위한 가장 효과적인 수단이 될 수 있다. 
형집행법상 수용자들의 집필활동은 시설의 안전 또는 질서를 해칠 명백한 위험이 있는 경우가 아니라면 기본적으로 자유롭게 허용되고 있다. 작성된 집필문의 외부 반출도 원칙적으로 허용되고, 예외적으로 금지되는 사유도 구체적이고 한정되어 있으므로 그 제한의 정도도 최소한에 그치고 있다. 집필문의 외부반출이 불허되고 영치처분이 내려진 경우에도 수용자는 행정소송 등을 통해 이러한 처분의 취소를 구할 수 있는 등의 불복수단도 마련되어 있다.
따라서 심판대상조항에서 정한 발송 허가의 예외사유는 입법목적을 달성하기 위해 필요하며, 달리 덜 제약적인 수단을 찾기도 어려워 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다.  
(다) 법익의 균형성  
 수용자라는 지위의 본질적 한계와 특수성을 감안한다면 심판대상조항으로 인해 청구인의 통신의 자유가 제한되는 정도는 그리 크지 않다. 반면, 교정시설의 대내외적인 안전ㆍ질서의 교란을 야기하는 집필문의 외부 반출이 금지됨으로 인해 수용자의 교화와 건전한 사회복귀를 돕고, 교정시설의 규율과 수용질서가 유지될 수 있으며, 교도소 내의 일정한 사실이 왜곡되어 외부에 전파되거나 집필문의 내용으로 인해 외부인의 사생활을 침해하는 등의 사회적 위험을 예방하는 공익적 효과는 훨씬 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추었다. 
(라) 소결론
따라서 심판대상조항은 수용자의 통신의 자유를 침해하지 아니한다. 
5. 결론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.