# 독도 안전시설 설치 등 부작위 위헌확인

## 판시사항

독도에 대피시설이나 의무시설, 관리사무소, 방파제 등(이하 ‘대피시설 등’이라 한다)을 설치하지 아니한 피청구인의 부작위가 헌법소원 대상이 될 수 있는지 여부(소극)

## 결정요지

헌법에는 명문으로 ‘독도에 대피시설 등을 설치할 작위의무’가 규정되어 있지 않고, 헌법 제10조나 제12조 제1항 등에 기하여 피청구인이 독도에 대피시설 등의 특정 시설을 설치할 구체적인 작위의무가 나온다고 해석하기도 어렵다. 한편, ‘독도의 지속가능한 이용에 관한 법률’이나 그 밖에 다른 법령들에도, 독도에 특정 시설을 설치할 것을 구체적으로 의무지우는 규정들은 찾아볼 수 없으므로, 독도에 대피시설 등을 설치할 피청구인의 작위의무가 법령에 명시적으로 규정되어 있다고 보기도 어렵다. 결국, 헌법 제10조 및 제12조 제1항 전문의 해석상, 그리고 ‘독도의 지속가능한 이용에 관한 법률’ 등의 법령에 기하여서는 피청구인에게 독도에 대피시설 등의 특정 시설을 설치하여야 할 구체적인 작위의무가 있다고 보기 어려우므로, 독도에 대피시설 등을 설치하지 아니한 피청구인의 부작위가 있다 하더라도 이는 헌법소원의 대상이 될 수 없다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제12조 제1항 전문
헌법재판소법 제68조 제1항
독도의 지속가능한 이용에 관한 법률(2012. 2. 22. 법률 제11367호로 개정된 것) 제2조 제1항
시설물의 안전관리에 관한 특별법(2014. 1. 14. 법률 제12254호로 개정된 것) 제1조, 제2조
재난 및 안전관리 기본법(2014. 12. 30. 법률 제12943호로 개정된 것) 제1조, 제3조 제1호, 제25조의2

## 참조판례

헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788, 판례집 23-2상, 366, 382

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 이○석
대리인 변호사 김진오, 김보금
피청구인 대한민국 정부
대리인 법무법인 길상
 담당변호사 육복희
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이           유]
1. 사건개요
청구인은 제19대 지역구 국회의원(포항시 ○○구)으로서, 피청구인이 독도에 독도를 방문하고 여행하는 대한민국 국민의 생명ㆍ신체의 안전을 보호하기 위한 대피시설이나 의무시설, 관리사무소, 방파제 등을 설치하지 아니한 부작위가 청구인의 행복추구권 등을 침해한다고 주장하며 2014. 11. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은, 독도에 대피시설이나 의무시설, 관리사무소, 방파제 등을 설치하지 아니한 피청구인의 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 관련 조항의 내용은 [별지] 기재와 같다.
3. 청구인의 주장 요지
해마다 독도를 방문하는 관광객이 크게 증가하고 있으므로 국가로서는 헌법 제10조, 제12조 제1항에 의거하여 독도에 방문객의 안전사고를 예방하고 관리하기 위한 대피시설이나 의무시설, 관리사무소, 방파제 등을 설치할 의무가 있다. 그럼에도 현재 독도에는 서도에 주민숙소로 사용되는 4층짜리 건물이 있을 뿐 위와 같은 시설들은 전혀 없어, 독도를 방문하고 여행하는 국민의 생명ㆍ신체의 안전이 보호받지 못하고 있다. 결국, 피청구인의 이 사건 부작위로 인하여 헌법 제10조, 제12조에서 유래하는 청구인의 행복추구권, 생명권, 신체를 훼손당하지 아니할 권리 등이 침해되었다.
4. 판단
가. 행정부작위에 대한 헌법소원 
행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용된다. 여기에서 말하는 “공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어”가 의미하는 바는, 첫째, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 둘째, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 셋째, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄하고 있는 것으로 볼 수 있다(헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788). 
따라서 이 사건에서는, 헌법과 법령에서 ‘독도에 대피시설이나 의무시설, 관리사무소, 방파제 등을 설치할 작위의무’를 정하고 있는지가 문제 된다. 
나. 헌법의 명문 및 해석에 의한 작위의무 존재 여부
헌법에는 명문으로 ‘독도에 대피시설이나 의무시설, 관리사무소, 방파제 등을 설치할 작위의무’가 규정되어 있지는 않다. 
청구인은 헌법 제10조와 제12조 제1항의 해석상 위와 같은 작위의무가 도출된다고 주장하는바, 그렇다면 헌법 해석상 그러한 구체적인 작위의무가 발생하는지에 대하여 본다. 
헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하고 있다. 그러나 헌법 제10조에 따른 기본적 인권 보장의 의무는, 국가로 하여금 인간의 존엄성을 실현해야 하는 의무, 즉 ‘국가권력의 한계’로서 국가에 의한 침해로부터의 보호 및 ‘국가권력의 과제’로서 제3자에 의하여 인간의 존엄성을 위협받을 때 국가의 보호라는 국가의 일반적ㆍ추상적 의무를 뜻하는 것이지, 위 헌법조항으로부터 독도 방문객을 위하여 독도에 대피시설이나 의무시설, 관리사무소, 방파제 등의 특정 시설을 설치하여야 한다는 구체적 내용의 의무가 나온다고 보기는 어렵다. 
또한, 헌법 제12조 제1항 전문에서의 신체의 자유란 국가로부터 신체의 안정성이 침해당하거나 신체활동의 자유가 억압되지 않을 권리를 의미하지, 위 헌법조항으로부터 곧바로 국가에게 국민의 신체의 안정성이 침해당하지 않도록 구체적인 조치를 취할 의무가 도출된다거나 더 나아가 국가에게 독도에 대피시설이나 의무시설, 관리사무소, 방파제 등의 특정 시설을 설치할 의무가 도출된다고 볼 수는 없다. 
따라서 위 헌법규정 등을 종합적으로 해석하여 국민의 생명과 신체의 안전에 대한 국가의 일반적ㆍ추상적 의무를 도출할 수 있다 하더라도, 이러한 헌법규정들에 기하여 피청구인이 독도에 대피시설이나 의무시설, 관리사무소, 방파제 등의 특정 시설을 설치하여야 한다는 구체적인 내용의 작위의무가 나온다고 해석하기는 어렵다. 
다. 법령의 구체적인 규정에 의한 작위의무 존재 여부
독도의 이용과 관리에 대하여는 ‘독도의 지속가능한 이용에 관한 법률’에서 정하고 있으나, 독도에 대피시설이나 의무시설, 관리사무소, 방파제 등의 특정 시설을 설치하여야 한다는 명시적인 규정은 없다. 특히 위 법  제2조 제1항에서 “국가는 독도의 보전ㆍ관리를 위하여 필요한 정책을 개발하고 시행하여야 한다.”고 규정하고 있으나, 이는 독도의 보전ㆍ관리를 위한 추상적인 정책방향을 제시하는 것일 뿐, 청구인이 주장하는 바와 같은 특정 시설을 설치할 작위의무의 인정 근거로 삼을 수는 없다. 
또한, ‘시설물의 안전관리에 관한 특별법’은 이미 만들어진 시설물(건설공사를 통하여 만들어진 구조물과 그 부대시설로서 교량ㆍ터널ㆍ항만ㆍ댐ㆍ건축물 등)의 안전점검과 적정한 유지관리를 통하여 재해와 재난을 예방하고 시설물의 효용을 증진시키기 위한 법일 뿐(제1조, 제2조) 어떤 새로운 시설을 적극적으로 설치할 것을 의무지우는 법은 아니므로, 청구인이 주장하는 바와 같은 대피시설 등을 설치할 의무가 위 법에 구체적으로 규정되어 있다고 보기는 어렵다.  
재난의 예방 및 복구 등에 대하여 규정한 ‘재난 및 안전관리 기본법’ 역시 태풍, 홍수, 호우, 강풍 등 특정 자연현상으로 인하여 발생한 자연재난이나 일정 규모 이상의 사회재난 등에 대처하기 위한 법일 뿐(제1조, 제3조 제1호) 평상시의 안전사고 등을 예방하기 위한 시설물 설치를 의무화하고 있는 법이 아니므로, 청구인이 주장하는 바와 같은 대피시설 등을 설치할 의무가 위 법으로부터 도출된다고 보기는 어렵다. 특히 위 법 제4장에서는 ‘재난의 예방’에 대하여 규정하고 있기는 하나, 그 내용 역시 재난에 대응할 조직의 구성 및 정비, 재난의 예측과 정보전달체계의 구축, 재난발생에 대비한 교육ㆍ훈련과 재난관리예방에 관한 홍보, 재난이 발생할 위험이 높은 분야에 대한 안전관리체계의 구축 및 안전관리규정의 제정, 국가기반시설의 지정 및 관리, 특정관리대상시설의 지정 및 관리, 재난방지시설의 점검 및 관리, 재난관리자원의 비축 및 관리(제25조의2, 제26조, 제27조, 제29조, 제34조) 등에 대한 것으로서, 이를 근거로 청구인이 주장하는 바와 같은 대피시설이나 의무시설, 관리사무소, 방파제 등 특정 시설을 설치할 의무가 국가에 있다고 보기는 어렵다. 
그 밖에 다른 법령들에서도, 독도에 특정 시설을 설치할 것을 구체적으로 의무지우는 규정들은 찾아볼 수 없다.
따라서 독도에 대피시설이나 의무시설, 관리사무소, 방파제 등을 설치할 피청구인의 작위의무가 법령에 명시적으로 규정되어 있다고 보기 어렵다.
라. 소결
결국, 헌법 제10조 및 제12조 제1항 전문의 해석상, 그리고 ‘독도의 지속가능한 이용에 관한 법률’ 등의 법령에 기하여서는 피청구인에게 독도에 대피시설 등의 특정 시설을 설치하여야 할 구체적인 작위의무가 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 부작위가 있다 하더라도 이는 헌법소원의 대상이 될 수 없다.
5. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과  같이 결정한다.

[별지] 관련 조항
헌법
제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
제12조 ① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. (후문 생략)
독도의 지속가능한 이용에 관한 법률(2012. 2. 22. 법률 제11367호로 개정된 것) 
제2조(국가 등의 기본책무) ① 국가는 독도의 보전ㆍ관리를 위하여 필요한 정책을 개발하고 시행하여야 한다.
시설물의 안전관리에 관한 특별법(2014. 1. 14. 법률 제12254호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 법은 시설물의 안전점검과 적정한 유지관리를 통하여 재해와 재난을 예방하고 시설물의 효용을 증진시킴으로써 공중(公衆)의 안전을 확보하고 나아가 국민의 복리증진에 기여함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.  
1. “시설물”이란 건설공사를 통하여 만들어진 구조물과 그 부대시설로서 제2호와 제3호에 따른 1종시설물 및 2종시설물을 말한다.
2. “1종시설물”이란 교량ㆍ터널ㆍ항만ㆍ댐ㆍ건축물 등 공중의 이용편의와 안전을 도모하기 위하여 특별히 관리할 필요가 있거나 구조상 유지관리에 고도의 기술이 필요하다고 인정하여 대통령령으로 정하는 시설물을 말한다.
3. “2종시설물”이란 1종시설물 외의 시설물로서 대통령령으로 정하는 시설물을 말한다.
재난 및 안전관리 기본법(2014. 12. 30. 법률 제12943호로 개정된 것)
 제1조(목적) 이 법은 각종 재난으로부터 국토를 보존하고 국민의 생명ㆍ신체 및 재산을 보호하기 위하여 국가와 지방자치단체의 재난 및 안전관리체제를 확립하고, 재난의 예방ㆍ대비ㆍ대응ㆍ복구와 안전문화활동, 그 밖에 재난 및 안전관리에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.  
1. “재난”이란 국민의 생명ㆍ신체ㆍ재산과 국가에 피해를 주거나 줄 수 있는 것으로서 다음 각 목의 것을 말한다.
가. 자연재난: 태풍, 홍수, 호우(豪雨), 강풍, 풍랑, 해일(海溢), 대설, 낙뢰, 가뭄, 지진, 황사(黃砂), 조류(藻類) 대발생, 조수(潮水), 화산활동, 그 밖에 이에 준하는 자연현상으로 인하여 발생하는 재해
나. 사회재난: 화재ㆍ붕괴ㆍ폭발ㆍ교통사고(항공사고 및 해상사고를 포함한다)ㆍ화생방사고ㆍ환경오염사고 등으로 인하여 발생하는 대통령령으로 정하는 규모 이상의 피해와 에너지ㆍ통신ㆍ교통ㆍ금융ㆍ의료ㆍ수도 등 국가기반체계의 마비, 「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」에 따른 감염병 또는 「가축전염병예방법」에 따른 가축전염병의 확산 등으로 인한 피해
제25조의2(재난관리책임기관의 장의 재난예방조치) ① 재난관리책임기관의 장은 소관 관리대상 업무의 분야에서 재난 발생을 사전에 방지하기 위하여 다음 각 호의 조치를 하여야 한다.  
1. 재난에 대응할 조직의 구성 및 정비
2. 재난의 예측과 정보전달체계의 구축
3. 재난 발생에 대비한 교육ㆍ훈련과 재난관리예방에 관한 홍보
4. 재난이 발생할 위험이 높은 분야에 대한 안전관리체계의 구축 및 안전관리규정의 제정
5. 제26조에 따라 지정된 국가기반시설의 관리
6. 제27조 제2항에 따른 특정관리대상시설 등에 관한 조치
7. 제29조에 따른 재난방지시설의 점검ㆍ관리
7의2. 제34조에 따른 재난관리자원의 비축 및 장비ㆍ인력의 지정
8. 그 밖에 재난을 예방하기 위하여 필요하다고 인정되는 사항