# 열람ㆍ등사신청 거부 위헌확인

## 판시사항

가. 별건으로 공소제기 후 확정되어 검사가 보관하고 있는 서류에 대하여 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정이 있었음에도 검사가 청구인에 대한 형사사건과의 관련성을 부정하면서 해당 서류의 열람ㆍ등사를 허용하지 아니한 행위(이하 ‘이 사건 거부행위’라고 한다)에 대한 헌법소원심판에 있어서 심판청구의 이익을 인정한 사례
나. 이 사건 거부행위가 청구인의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는지 여부(적극)

## 결정요지

가. 헌법재판소는 형사소송법 제266조의4에 기한 변호인의 수사기록에 대한 열람ㆍ등사신청을 거부한 검사의 처분이 변호인의 기본권을 침해하여 위헌임을 확인한 바 있으나, 이는 당해 형사사건의 수사기록에 대한 열람ㆍ등사가 문제된 사건인 반면에, 이 사건은 별건으로 공소제기 후 확정되어 검사가 보관하고 있는 서류의 열람ㆍ등사가 문제되는 사건이어서 차이가 있다. 또한 피청구인은 청구인에 대한 재판기록 및 수사기록에 해당 서류가 없고, 해당 서류가 편철되어 있는 형사사건이 청구인에 대한 형사사건과 별건이라는 이유로 이 사건 거부행위를 하였는바, 이와 같은 침해행위가 반복될 가능성이 크다. 따라서 이 사건 심판청구에 있어서는 심판청구의 이익이 여전히 존재한다.
나. 형사소송법이 공소가 제기된 후의 피고인 또는 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사권에 대하여 규정하면서 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 대하여 별도의 불복절차를 마련한 것은 신속하고 실효적인 권리구제를 통하여 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 보장하기 위함이다.
법원이 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 그러한 거부처분이 피고인의 헌법상 기본권을 침해한다는 취지에서 수사서류의 열람ㆍ등사를 허용하도록 명한 이상, 법치국가와 권력분립의 원칙상 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야 하며, 이는 별건으로 공소제기되어 확정된 관련 형사사건 기록에 관한 경우에도 마찬가지이다.
그렇다면 피청구인의 이 사건 거부행위는 청구인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다.

## 참조조문

헌법 제12조 제4항, 제27조 제1항, 제3항 
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제266조의3, 제266조의4

## 참조판례

가. 헌재 2017. 12. 28. 2015헌마632, 판례집 29-2하, 417, 426
나. 헌재 2010. 6. 24. 2009헌마257, 판례집 22-1하, 621, 637-638헌재 2017. 12. 28. 2015헌마632, 판례집 29-2하, 417, 428

## 전문

[당 사 자]
청　　구　　인　이○○
대　　리　　인　법무법인 평안담당변호사 이△△ 외 2인
피　청　구　인　수원지방검찰청 평택지청 검사

[주    문]
서울고등법원 2018노2548 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 등 사건에 관하여 2019. 1. 30. 서울고등법원 제3형사부가 한 열람ㆍ등사 허용 결정에 따라 청구인의 변호인이 ‘이□□에 대한 진술조서’에 대하여 한 열람ㆍ등사 신청을 2019. 1. 31. 피청구인이 거부한 행위는, 청구인의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것이므로 헌법에 위반됨을 확인한다.

[이    유]
1. 사건개요
가. 청구인은 ○○시에서 ○○호수 생태조성로 공사를 발주할 시점인 2016. 1. 4.부터 2016. 10. 18.까지 위 공사의 주무부서인 ○○시청 ○○과장으로 근무하였던 사람이고, 고○○은 2015. 7. 10. ○○시 ○○보좌관으로 임명되어 ○○시의 핵심정책 추진 및 집행 등을 총괄하는 기획업무를 담당하면서 시장의 업무를 직접 보좌하던 사람이며, 한○○는 관공서에서 발주하는 사업의 관급자재 납품계약을 알선하고 계약금액에 따라 수수료를 지급받아온 관급자재 납품알선 브로커이고, 이□□은 ○○시 ○○위원장, ○○당 ○○시 상무위원 등으로 활동한 사람으로서 ○○시장의 최측근이다.
나. 청구인은 고○○과 공모하여 위 공사의 데크 납품업체 선정과 관련하여 한○○가 추천하는 업체가 선정되도록 하고 한○○로부터 뇌물을 수수하였다는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 혐의로 2018. 4. 17. 기소되어, 2018. 8. 24. 제1심에서 징역 5년에 벌금형 선고유예를 선고받고(수원지방법원 평택지원 2018고합57) 항소하였다. 
다. 한편, 이□□은 위 공사의 데크 납품과 관련하여 한○○로부터 도와달라는 요청을 받고, 한○○에게 자신이 알고 있는 ○○시 공무원들을 통해 위 사업 관련 자재 납품을 도와주겠다고 승낙한 후, "데크 말고 난간에 대하여 영업해봐라. 좋은 일이 있을 거다. 일이 잘 되면 영업비 중 일부를 달라."라고 한 다음, 한○○로부터 금품을 수수하였다는 변호사법위반 혐의로 2018. 7. 10. 기소되어, 2018. 12. 20. 유죄판결을 선고받았고, 위 판결은 2018. 12. 28. 확정되었다(수원지방법원 평택지원 2018고단1141).
라. 청구인에 대한 항소심(서울고등법원 2018노2548) 제2회 기일인 2019. 1. 10. 16:00에 청구인의 변호인 변호사 이△△은 증인 이□□에 대한 신문을 하게 되었다. 증인 이□□은 "증인은 이 사건과 관련하여, 검찰에서 조사받은 적이 있나요."라는 청구인 변호인의 질문에 "예. 한○○씨한테 내가 받은 건으로 해서 조사받은 적이 있지요."라고 답변하였다. 이어 ‘진술서나 조서를 작성한 적이 있나’는 질문에 "예"라고 답변하였다.
마. 이에 청구인의 변호인은 ‘이□□에 대한 진술조서’를 열람ㆍ등사하려고 하였으나, 열람ㆍ등사를 할 수 없게 되자, 2019. 1. 24. 항소심 법원에 ‘이□□에 대한 진술조서’를 포함한 서류의 열람ㆍ등사 허용 신청을 하였다. 항소심 재판장은 2019. 1. 28. 검사에게 열람ㆍ등사에 관한 의견을 요청하였는바, 검사는 불허 의견을 제시하면서 그 이유로 "이□□의 진술 관련 조서의 경우 이□□은 피고인이 기소한 이후 조사 진행된 사람으로 피고인에 대한 수사 당시 조사가 이루어진 사실이 없고, 피고인 기소 이후 본건이 아닌 별건으로 조사된 사람에 해당하므로 별건 사건관계인의 조서에 대하여 열람ㆍ등사를 허용할 경우 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀, 생명ㆍ신체의 안전, 생활의 평온을 현저히 해할 우려가 있는 경우에 해당합니다."라고 의견을 제시하였다. 그러나 항소심 법원은 2019. 1. 30. 피청구인에게, ‘이□□에 대한 진술조서’를 포함한 서류에 대한 열람ㆍ등사를 허용하고, 2019. 2. 7. 18:00 이전에 청구인의 변호인이 위 열람ㆍ등사를 개시할 수 있도록 할 것을 명하였다(이하, ‘이 사건 허용 결정’이라 한다).
바. 청구인의 변호인은 2019. 1. 31. 위 법원의 결정에 따라 피청구인에게 ‘이□□에 대한 진술조서’를 포함한 각 서류의 열람ㆍ등사를 요청하였으나, 피청구인은 ‘이□□에 대한 진술조서’를 제외한 나머지 서류의 열람ㆍ등사만을 허용하고, ‘이□□에 대한 진술조서’의 열람ㆍ등사를 허용하지 아니하였다.
사. 이에 청구인은 피청구인의 ‘이□□에 대한 진술조서’의 열람ㆍ등사 거부행위가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 2019. 4. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
아. 한편, 청구인은 2019. 2. 12. 항소심에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)방조죄로 징역 3년에 벌금형 선고유예를 선고받고 상고하였으나, 2019. 5. 10. 상고기각 판결을 선고받아(대법원 2019도3476), 항소심 판결이 확정되었다.

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 서울고등법원 2018노2548 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 등 사건에 관하여 2019. 1. 30. 서울고등법원 제3형사부가 한 열람ㆍ등사 허용 결정에 따라 청구인의 변호인이 ‘이□□에 대한 진술조서’에 대하여 한 열람ㆍ등사 신청을 2019. 1. 31. 피청구인이 거부한 행위(이하 ‘이 사건 거부행위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 다음과 같다.
[관련조항]
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 
제266조의3(공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람ㆍ등사) ① 피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건(이하 "서류 등"이라 한다)의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 서류 등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다. 다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다. 
1. 검사가 증거로 신청할 서류 등 
2. 검사가 증인으로 신청할 사람의 성명, 사건과의 관계 등을 기재한 서면 또는 그 사람이 공판기일 전에 행한 진술을 기재한 서류 등 
3. 제1호 또는 제2호의 서면 또는 서류 등의 증명력과 관련된 서류 등 
4. 피고인 또는 변호인이 행한 법률상ㆍ사실상 주장과 관련된 서류 등(관련 형사재판확정기록, 불기소처분기록 등을 포함한다) 
② 검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있다. 
③ 검사는 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에는 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 한다.  
④ 피고인 또는 변호인은 검사가 제1항의 신청을 받은 때부터 48시간 이내에 제3항의 통지를 하지 아니하는 때에는 제266조의4 제1항의 신청을 할 수 있다. 
⑤ 검사는 제2항에도 불구하고 서류 등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다. 
⑥ 제1항의 서류 등은 도면ㆍ사진ㆍ녹음테이프ㆍ비디오테이프ㆍ컴퓨터용 디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 특수매체를 포함한다. 이 경우 특수매체에 대한 등사는 필요 최소한의 범위에 한한다. 
제266조의4(법원의 열람ㆍ등사에 관한 결정) ① 피고인 또는 변호인은 검사가 서류 등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 법원에 그 서류 등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다. 
② 법원은 제1항의 신청이 있는 때에는 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용하는 경우에 생길 폐해의 유형ㆍ정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성 및 해당 서류 등의 중요성 등을 고려하여 검사에게 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명할 수 있다. 이 경우 열람 또는 등사의 시기ㆍ방법을 지정하거나 조건ㆍ의무를 부과할 수 있다. 
③ 법원은 제2항의 결정을 하는 때에는 검사에게 의견을 제시할 수 있는 기회를 부여하여야 한다. 
④ 법원은 필요하다고 인정하는 때에는 검사에게 해당 서류 등의 제시를 요구할 수 있고, 피고인이나 그 밖의 이해관계인을 심문할 수 있다. 
⑤ 검사는 제2항의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없다. 

3. 청구인의 주장
이 사건에서 청구인의 죄책 및 양형을 결정함에 있어 이□□의 진술조서가 매우 중요한 증거임에도 피청구인이 이 사건 거부행위를 한 것은 정당한 사유가 인정되지 아니한다. 따라서 이 사건 거부행위는 청구인의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다.

4. 적법요건 판단
가. 헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 함이 원칙이다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010등).
그런데 청구인의 변호인은 이 사건 허용 결정에 따라 피청구인에게 ‘이□□에 대한 진술조서’의 열람ㆍ등사를 신청하였으나, 피청구인이 거부한 상태로 이 사건 허용 결정에서 정한 시한인 2019. 2. 7. 18:00가 이미 경과하였다. 또한 청구인은 이 사건 거부행위 후인 2019. 2. 12. 항소심에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)방조죄로 징역 3년에 벌금형 선고유예를 선고받고 상고하였으나, 2019. 5. 10. 상고기각 판결을 선고받아(대법원 2019도3476), 항소심 판결이 확정되었다. 따라서 이 사건 심판청구는 청구인의 권리구제에는 아무런 도움이 되지 아니하므로, 주관적 권리보호이익이 인정되지 아니한다.
나. 한편, 헌법소원은 주관적 권리구제 뿐만 아니라 헌법질서보장의 기능도 겸하고 있으므로 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호 유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정하여야 할 것이다(헌재 2017. 12. 28. 2015헌마632).
헌법재판소는 형사소송법 제266조의4에 기한 변호인의 수사기록에 대한 열람ㆍ등사신청을 거부한 검사의 처분이 변호인의 기본권을 침해하여 위헌임을 확인하여 이미 헌법적 해명을 한 바 있다(헌재 2010. 6. 24. 2009헌마257; 헌재 2017. 12. 28. 2015헌마632). 그러나 이는 당해 형사사건의 수사기록에 대한 열람ㆍ등사가 문제된 사건인 반면에, 이 사건은 별건으로 공소제기 후 확정되어 검사가 보관하고 있는 서류의 열람ㆍ등사가 문제되는 사건이어서 차이가 있으며, 피청구인은 청구인에 대한 재판기록 및 수사기록에 ‘이□□에 대한 진술조서’라는 표제의 서류가 없고, 이□□에 대한 형사사건이 청구인에 대한 형사사건과 별건이라는 이유로 이 사건 거부행위를 하였다.
따라서 이 사건과 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 가능성이 크고, 이 사건 쟁점에 대한 헌법적 해명은 헌법질서의 수호를 위하여 매우 긴요하다고 할 수 있으므로, 청구인에 대한 주관적 권리보호의 이익이 소멸하였다고 하더라도 이 사건 심판청구에 있어서는 심판청구의 이익이 여전히 존재한다.

5. 본안 판단
가. 제한되는 기본권
이 사건 거부행위는 변호인의 ‘이□□에 대한 진술조서’의 열람ㆍ등사를 제한함으로써 결과적으로 피고인인 청구인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 제한한다.
나. 기본권 침해 여부
(1) 수사서류 열람ㆍ등사권의 실질적 보장
형사소송법은 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여 공소가 제기된 후의 피고인 또는 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사권에 대하여 규정하고 있다. 먼저 증거개시의 대상을 검사가 신청할 예정인 증거에 한정하지 아니하고 피고인에게 유리한 증거까지를 포함한 전면적인 증거개시를 원칙으로 하며, 당해 형사사건뿐만 아니라 관련 형사사건의 서류도 포함하도록 하고 있다(제266조의3 제1항). 검사는 열람ㆍ등사의 신청이 있는 경우에는 원칙적으로 열람ㆍ등사를 허용해야 하고, 예외적으로 제한사유가 있는 경우에만 열람ㆍ등사를 제한할 수 있고(제266조의3 제2항), 열람ㆍ등사를 제한할 경우에도 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 한다(제266조의3 제3항). 뿐만 아니라, 형사소송법은 피고인 측의 열람ㆍ등사신청권이 형해화되지 않도록 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 대하여 별도의 불복절차를 마련하고 있다(제266조의4).
이렇듯 형사소송법이 행정처분에 대한 항고소송과 유사한 형태로 별도의 권리구제 절차를 마련한 것은, 피고인 측의 수사서류 열람ㆍ등사권이 헌법상의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리의 중요한 내용인 점을 감안하여 종전 헌법소원심판이나 정보공개법 상의 행정쟁송 절차 등과 같은 우회적인 권리구제수단 대신에 보다 신속하고 실효적인 권리구제 절차가 필요하다는 입법자의 정책적 판단에 따른 것이다(헌재 2010. 6. 24. 2009헌마257 참조). 
(2) 열람ㆍ등사 허용 결정 후의 검사의 거부 행위와 기본권의 침해
형사소송법 제266조의4 제5항은 검사가 수사서류의 열람ㆍ등사에 관한 법원의 허용 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정하고 있다. 
그런데 이 조항은 검사가 그와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람ㆍ등사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니라, 피고인의 열람ㆍ등사권을 보장하기 위하여 검사로 하여금 법원의 열람ㆍ등사에 관한 결정을 신속히 이행하도록 강제하는 한편, 이를 이행하지 아니하는 경우에는 증거신청상의 불이익도 감수하여야 한다는 의미로 해석하여야 할 것이다. 따라서 법원이 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 그러한 거부처분이 피고인의 헌법상 기본권을 침해한다는 취지에서 수사서류의 열람ㆍ등사를 허용하도록 명한 이상, 법치국가와 권력분립의 원칙상 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야 하며, 이는 별건으로 공소제기되어 확정된 관련 형사사건 기록에 관한 경우에도 마찬가지이다. 
그렇다면 법원이 열람ㆍ등사 허용 결정을 하였음에도 검사가 이를 신속하게 이행하지 아니하는 경우에는 해당 증인 및 서류 등을 증거로 신청할 수 없는 불이익을 받는 것에 그치는 것이 아니라, 그러한 검사의 거부행위는 피고인의 열람ㆍ등사권을 침해하고, 나아가 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해하게 되는 것이다(헌재 2010. 6. 24. 2009헌마257; 헌재 2017. 12. 28. 2015헌마632 참조). 
결국 피청구인의 이 사건 거부행위는 청구인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다.

6. 결론
그렇다면 피청구인의 이 사건 거부행위는 청구인들의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하여 헌법에 위반된다 할 것이므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선