# 회사정리법 제221조 제4항 등 위헌소원

## 판시사항

1.부실경영주주의 주식을 3분의 2 이상 강제소각하도록 규정한 회사정리법 제221조 제4항이 재산권의 본질적 내용을 침해하는지 여부(소극)
2.위 법률조항이 과잉금지의 원칙에 위반되어 재산권을 침해하는지 여부(소극)
3.위 법률조항이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
4.위 법률조항이 명확성의 원칙에 위반되는지 여부(소극)
5.위 법률조항이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극)
6.위 법률조항이 소급입법에 의한 재산권박탈 금지원칙과 신뢰보호원칙에 위반되는지 여부(소극)
7.위 법률조항이 적법절차원칙에 위반되는지 여부(소극)
8.회사정리법 제229조가 명확성의 원칙에 위반되는지 여부(소극)
9. 위 조문에 관하여 부실경영주주의 채권과 일반주주의 채권이 성질을 같이 하는지 여부 또는 성질이 같다고 하더라도 차등을 두는 것이 형평을 해하는지 여부에 대한 법원의 해석이 헌법재판소가 관여할 만한 법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상 규정의 위헌성 문제인지 여부(소극)

## 결정요지

1.회사를 도산에 이르게 한 부실경영주주에게 경영책임을 묻는 것은 불가피하고, 회사정리법 제221조 제4항(이하 "이 사건 소각조항"이라고 한다)은 "중대한 책임"과 "상당한 영향력"이라는 요건을 충족한 경우에 한하여 부실경영주주의 주식을 소각하도록 규정하고 있으며, 소각의 범위도 주식 전부가 아닌 3분의 2 이상으로 규정하고 있을 뿐 아니라, 회사정리법은 부실경영주주의 주식소각을 내용으로 한 정리계획안에 대한 불복방법을 마련하고 있다. 이러한 점들과 회사정리절
차의 목적, 부실경영주주가 갖는 주식의 성격, 그리고 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정하고 있는 헌법 제23조 제2항의 취지 등에 비추어 볼 때, 부실경영주주의 주식을 3분의 2 이상 소각하게 한다고 하여 부실경영주주의 주권이라는 재산적 권리가 형해화할 정도에 이르러 그 본질적 내용이 침해되었다고 할 수는 없다.
2. 이 사건 소각조항은 제3자의 정리회사 인수를 보다 쉽게 하여 정리회사의 신속하고 효율적인 정리·재건을 도모함으로써 정리채권자를 포함한 이해관계인들과 전체 국가사회의 경제적 손실을 최소화하고 부실경영을 한 지배주주가 회사정리법을 악용하는 것을 막으려는 것으로서 그 목적의 정당성이 인정되고, 부실경영주주의 주식을 강제로 소각하는 수단은 위와 같은 입법목적을 효율적으로 달성하기 위한 조치로서 상당성이 인정되며, 강제소각의 요건으로 "중대한 책임"과 "상당한 영향력 행사"를 규정하여 강제소각을 당하는 주주의 범위를 제한하고 있고, 소각의 대상을 모든 주식이 아닌 3분의 2 이상으로 정하고 있을 뿐 아니라, 일반주주의 경우에도 정리절차개시 당시의 회사의 부채의 총액이 자산의 총액을 초과하는 경우에는 보유주식의 2분의 1 이상을 강제로 소각당하게 되는 점에 비추어 보면 피해최소성의 원칙에도 부합되고, 이 사건 소각조항에 의하여 보호되는 회사사업의 정리·재건과 그를 통한 회사의 사회경제적 기능의 유지·강화라는 이익과 부실경영주주로 하여금 회사정리법을 악용하는 것을 막아 이들이 회사정리법에 의한 혜택을 받지 못하도록 한다는 이익은 전체 국가사회의 긴급한 공익적 요청임을 고려할 때 이를 보호하기 위하여 부실경영주주의 주식 3분의 2 이상을 강제로 소각한다고 하여 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수는 없으므로 기본권제한에 있어서 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.
3.배후에서 회사의 경영에 관여하여 회사를 도산에 이르게 한 부실경영주주를 일반주주와 동일하게 취급한다면 이들이 회사정리절차를 악용하여 경영권을 계속 유지하게 될 가능성이 있고 그렇게 되면 제3자의 회사인수가 어려워져 신속하고 효율적인 정리회사의 정리·재건은 달성할 수 없을 것이므로, 이들을 일반주주에 비하여 불리하
게 취급하였다고 하여 합리적 이유 없이 차별대우하는 것이라고 볼 수는 없다. 또한 화의절차와 회사정리절차는 서로 목적을 달리 하는 절차이고 각기 별개의 법체계가 정립되어 시행되고 있으므로, 화의채무회사의 주주와 회사정리절차에 있어서의 부실경영주주를 동질의 비교집단으로 삼을 수는 없다.
4.이 사건 소각조항의 입법취지와 관련법조항들과의 관계 그리고 법원의 확립된 실무례 등을 함께 고려해 보면, 이 사건 소각조항의 "중대한 책임이 있는 행위"와 "상당한 영향력을 행사한"이라는 의미는 사회평균인의 건전한 상식으로 판단이 가능하며, 어떠한 경우가 여기에 해당하는지 여부도 어느 정도 예측이 가능할 뿐 아니라 이에 대한 법원의 자의적 해석의 가능성이 없다고 할 것이므로, 이 사건 소각조항은 명확성의 원칙에 위반되지 않는다.
5.포괄위임금지의 원칙이 적용되기 위해서는 법률이 일정한 사항을 하위법령에 위임하였을 것이 논리적 전제로서 요구되는바, 이 사건 소각조항은 문언의 내용 및 형식에 비추어 볼 때 "기타 특수관계에 있는 주주" 즉, 주식소각을 당하게 되는 주주의 범위에 관한 사항에 대하여는 이를 대법원규칙에서 정하도록 위임하였으나, 주식소각의 요건인 "중대한 책임이 있는 행위"와 "상당한 영향력을 행사한" 부분에 대하여는 그러한 위임을 하였다고 볼 수 없다.
따라서 포괄위임금지의 원칙이 적용될 여지가 없다.
6.1998. 2. 24. 법률 제5517호로 개정된 회사정리법 부칙 제2조 제5항은 "제221조 제4항의 개정규정은 이 법 시행 후 정리절차가 개시된 회사에 한하여 이를 적용한다"고 규정하여 이 법 시행 이전에 회사정리절차가 개시된 회사에 대하여는 소급효를 제한하고 있으므로 이 사건 소각조항이 소급입법에 의한 재산권침해에 해당한다고 할 수 없으며, 이 사건 소각조항은 회사정리절차가 개시되기 이전에 소각의 범위를 확장한 것뿐이므로 비록 청구인이 정리절차개시 이전에 주식을 취득하면서 소각의 범위가 더 이상 확장되지 않으리라고 신뢰하였다고 하더라도 이러한 신뢰는 단순한 기대에 불과할 뿐이지 헌법상 원리로서 보호하여 할 신뢰라고 보기는 어려우므로, 이 사건 소각조항이 신뢰보호원칙을 위반한 것이라고 할 수 없다.
7.정리계획을 인가하기 이전에는 부실경영주주가 정리계획안에
대한 의견을 진술을 할 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있고, 부실경영주주의 주식을 소각하도록 한 정리계획인가결정이 있은 후에는 이에 대하여 이의가 있는 자는 즉시항고를 제기하여 구제를 받을 수 있는 길이 열려 있으므로, 주식소각요건에 관한 사정절차나 당사자의 의견진술, 변명절차를 거치도록 규정하지 아니하였다고 하여 이 사건 소각조항이 적법절차의 원칙에 어긋난다고 할 수는 없다.
8.관련법조항들의 내용과 학설 그리고 법원의 실무례 등을 종합하여 볼 때 회사정리법 제229조(이하 "이 사건 평등원칙조문"이라고 한다)의 "같은 성질의 권리"와 "형평"이라는 개념에 따른 정리채권의 성질상의 구별은 사회평균인의 건전한 상식으로도 가능한 구별이라고 할 것이고, 어떠한 경우가 "같은 성질의 권리"에 해당하는지 "형평에 따른 차등"인지 여부는 어느 정도 예측이 가능할 뿐 아니라 이에 대한 법원의 자의적 해석의 가능성이 없다고 할 것이므로, 이 사건 평등원칙조문의 의미내용이 불명확하다고 할 수는 없다.
9.다종다양한 권리가 존재하고 있고 앞으로도 새로운 형태의 권리가 생겨날 가능성이 있는 상황에서 헌법재판소가 권리의 종류와 내용 및 범위를 정하여 "법원이 이러한 권리들을 같은 성질의 권리가 아니라고 해석하면 위헌 또는 같은 성질이긴 하나 차등을 두어도 형평을 해하지 않는 경우에 해당한다고 해석하면 위헌"이라고 판단하기는 곤란한 문제이며, 이러한 점에서 이 사건 평등원칙조문에 관하여 부실경영주주의 채권과 일반주주의 채권이 성질을 같이 하는지 여부 또는 성질이 같다고 하더라도 차등을 두는 것이 형평을 해하는지 여부에 대한 법원의 해석은 단순한 법률의 해석·적용이지 헌법재판소가 관여할 만한 법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상 규정의 위헌성 문제는 아니다.

## 심판대상조문

회사정리법(1998. 2. 24. 법률 제5517호로 개정된 것) 제221조(자본의 감소) ①～③ 생략
④ 회사의 이사나 이에 준하는 자 또는 지배인의 중대한 책임이 있는 행위로 인하여 정리절차개시의 원인이 발생한 경우에는 그 행위에 상당한 영향력을 행사한 주주 및 그 친족 기타 대법원규칙이 정하는 특수관계에 있는 주주가 가진 주식 3분의 2 이상을 소각하는 방법으로 자본을 감소할 것을 정하여야 한다.
⑤ 생략
회사정리법(1962. 12. 12. 법률 제1214호로 제정된 것) 제229조(평등의 원칙) 정리계획의 조건은 같은 성질의 권리를 가진 자간에서는 평등하여야 한다. 그러나 정리채권자와 정리담보권자에 대하여는 그 채권이 소액인 경우에 다른 규정을 하거나 기타 이들 간에 차등을 두어도 형평을 해하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.

## 참조조문

회사정리법(1998. 2. 24. 법률 제5517호로 개정된 것) 제221조 제1항ㆍ제2항ㆍ제3항ㆍ제5항
구 회사정리법(1981. 3. 5. 법률 제3380호로 개정된 것) 제221조 제2항
회사정리사건처리요령(대법원 송무예규 송민 92-5) 제5호
회사정리법 제221조 제4항(1998. 2. 24. 법률 제5517호로 개정된 것) 중 “회사의 이사나 이에 준하는 자 또는 지배인의 중대한 책임이 있는 행위로 인하여 정리절차개시의 원인이 발생한 경우에는 그 행위에 상당한 영향력을 행사한 주주가 가진 주식 3분의 2 이상을 소각하는 방법으로 자본을 감소할 것을 정하여야 한다”는 부분
회사정리법 제229조(1962. 12. 12. 법률 제1214호로 제정된 것) 중 “정리계획의 조건은 같은 성질의 권리를 가진 자간에서는 평등하여야 한다. 그러나 정리채권자와 정리담보권자에 대하여는 이들 간에 차등을 두어도 형평을 해하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다”는 부분

## 참조판례

88헌가13
89헌가95
93헌바5
93헌바5
99헌마516
2001헌바64
98헌바37
2001헌바9
2000헌바57
93헌바14
99헌바90
97헌바76
99헌바4
98헌바106
2001헌마200
2000헌바57
99헌바107
2000헌바20

## 전문

【당 사 자】
청구인　재단법인 세계기독교통일신령협회유지재단
대표자　이사 이○석
대리인 법무법인　김·신 앤드 유
담당변호사　김진억 외 6인
당해사건　서울고등법원 2000라73, 2000라74, 2000라75, 2000라76 회사정리
【주 문】
회사정리법 제221조 제4항(1998. 2. 24. 법률 제5517호로 개정된 것) 중 "회사의 이사나 이에 준하는 자 또는 지배인의 중대한 책임이 있는 행위로 인하여 정리절차개시의 원인이 발생한 경우에는 그 행위에 상당한 영향력을 행사한 주주가 가진 주식 3분의 2 이상을 소각하는 방법으로 자본을 감소할 것을 정하여야 한다"는 부분과 제229조(1962. 12. 12. 법률 제1214호로 제정된 것) 중 "정리계획의 조건은 같은 성질의 권리를 가진 자간에서는 평등하여야 한다. 그러나 정리채권자와 정리담보권자에 대하여는 이들 간에 차등을 두어도 형평을 해하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다"는 부분은 헌법에 위반되
지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(가)서울지방법원은 이산화티타늄의 제조 및 판매를 주사업목적으로 하는 ○○공업 주식회사(이하 "정리회사"라고 한다)에 대하여 1999. 4. 23. 회사정리절차 개시결정을 한 뒤 2000. 2. 1. 정리계획안 인가결정을 하였다(98파10320).
(나)이 정리계획안에 따르면, 대주주 및 특수관계인인 청구인의 보유주식 119,636주는 100% 소각하고, 청구인의 정리채권 7,411,535,150원은 원금과 이자를 전액 면제하며, 청구인 및 계열회사, 기타 특수관계인이 대위변제 등으로 정리회사에 대해 취득할 구상금 채권은 전액 면제하되, 단 청구인이 담보제공한 여의도부지와 관련하여 취득한 장래 구상금 채권에 대하여는 ○○중공업 주식회사 및 주식회사 ○○가 자신의 정리계획에 따라 정리회사에 대한 대여금 변제방법으로 출자전환하여 정리회사에 배정한 해당 신주를 청구인에게 양도하는 것으로 변제에 갈음한다고 규정되어 있다.
(가)서울지방법원은 자동차부품 및 공작기계 등의 제조 및 판매를 주사업목적으로 하는 ○○중공업 주식회사(이하 "정리회사"라고 한다)에 대하여 1999. 4. 23. 회사정리절차 개시결정을 한 뒤 2000. 2. 1. 정리계획안 인가결정을 하였다(98파10322).
(나)이 정리계획안에 따르면, 대주주 및 특수관계인인 청구인의 보유주식 361,432주 중 질권설정된 주식을 제외한 59,999주를 소각하고, 청구인의 정리채권 중 원금 172,968,397,868원의 40%를 출자전환하고 나머지 원금과 이자를 전액 면제하며, 특수관계인인 청구인 및 주식회사 세계일보 기타 특수관계인이 대위변제 등으로 정리회사에 대해 취득할 구상금 채권을 전액 면제한다고 규정되어 있다.
(가)서울지방법원은 토목, 건축공사의 국내외 공사도급업을 주사업목적으로 하는 ○○건설주식회사(이하 "정리회사"라고 한다)에 대하여 1999. 4. 23.
회사정리절차 개시결정을 한 뒤 2000. 2. 1. 정리계획안 인가결정을 하였다(98파10324).
(나)이 정리계획안에 따르면, 대주주인 청구인의 보유주식 56,250주는 100% 소각하고, 청구인의 정리채권은 원금과 이자를 전액 면제하며, 청구인 및 계열회사가 대위변제 등으로 정리회사에 대해 취득하였거나 취득할 구상금 채권은 전액 면제하되, 단 청구인이 담보제공한 여의도부지와 관련하여 취득한 장래 구상금 채권에 대하여는 ○○중공업주식회사가 자신의 정리계획에 따라 정리회사에 대한 대여금 변제방법으로 출자전환하여 정리회사에 배정한 해당 신주를 청구인에게 양도하는 것으로 변제에 갈음한다고 규정되어 있다.
(가)서울지방법원은 건축석재의 생산 및 판매를 주사업목적으로 하는 주식회사 ○○석재(이하 "정리회사"라고 한다)에 대하여 1999. 4. 23. 회사정리절차 개시결정을 한 뒤 2000. 2. 1. 정리계획안 인가결정을 하였다(98파10326).
(나)이 정리계획안에 따르면, 대주주 및 특수관계인인 청구인의 보유주식 41,995주 중 질권설정된 주식을 제외한 16,995주를 소각하고, 청구인의 정리채권 중 원금 7,620,500,000원의 30%를 출자전환하고 나머지 원금과 이자를 전액 면제하며, 청구인 및 계열회사 기타 특수관계인이 대위변제 등으로 정리회사에 대해 취득할 구상금 채권 역시 전액 면제한다고 규정되어 있다.
(5) 헌법소원심판청구
청구인은 2000. 2. 16. 서울고등법원에 위 각 정리계획안 인가결정의 취소를 구하는 항고를 제기하고(당해사건 2000라73, 2000라74, 2000라75, 2000라76), 위와 같은 주식소각, 정리채권의 출자전환 및 면제 등의 근거가 되는 회사정리법 제221조 제4항과 제229조에 대하여 위헌법률심판제청(2000카기298, 2000카기299, 2000카기300, 2000카기301)을 하였으나, 위 법원이 2001. 10. 29. 위 항고를 모두 기각함과 동시에 위 제청신청도 모두 기각하자 2001. 11. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
따라서 이 사건의 심판대상은 회사정리법 제221조 제4항(1998. 2. 24. 법률 제5517호로 개정된 것) 중 "회사의 이사나 이에 준하는 자 또는 지배인의 중대한 책임이 있는 행위로 인하여 정리절차개시의 원인이 발생한 경우에는 그 행위에 상당한 영향력을 행사한 주주(이 뒤에서는 ‘부실경영주주’라고 한다)가 가진 주식 3분의 2 이상을 소각하는 방법으로 자본을 감소할 것을 정하여
야 한다"는 부분(이하 "이 사건 소각조항"이라고 한다. 청구인은 위 조항 전체를 심판대상으로 표시하여 심판청구를 하였으나, 당해사건의 내용과 청구인의 주장을 종합하여 볼 때 위 조항 중 "그 친족 기타 대법원규칙이 정하는 특수관계에 있는 주주" 부분은 당해사건과 직접적인 관련이 없으므로 이 부분은 심판대상으로 삼지 않는다)과 제229조(1962. 12. 12. 법률 제1214호로 제정된 것) 중 "정리계획의 조건은 같은 성질의 권리를 가진 자간에서는 평등하여야 한다. 그러나 정리채권자와 정리담보권자에 대하여는 이들 간에 차등을 두어도 균형을 해하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다" 부분(이하 "이 사건 평등원칙조문"이라고 한다, 청구인은 위 조문 전체를 심판대상으로 표시하여 심판청구를 하였으나, 당해사건의 내용과 청구인의 주장을 종합하여 볼 때 위 조문 중 "그 채권이 소액인 경우에 다른 규정을 하거나" 부분은 당해사건과 직접적인 관련이 없으므로 이 부분은 심판대상으로 삼지 않는다)의 위헌여부이며 그 규정 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
(1) 심판대상조항
회사정리법 제221조(자본의 감소) ④ 회사의 이사나 이에 준하는 자 또는 지배인의 중대한 책임이 있는 행위로 인하여 정리절차개시의 원인이 발생한 경우에는 그 행위에 상당한 영향력을 행사한 주주 및 그 친족 기타 대법원규칙이 정하는 특수관계에 있는 주주가 가진 주식 3분의 2 이상을 소각하는 방법으로 자본을 감소할 것을 정하여야 한다.
회사정리법 제229조(평등의 원칙) 정리계획의 조건은 같은 성질의 권리를 가진 자간에서는 평등하여야 한다. 그러나 정리채권자와 정리담보권자에 대하여는 그 채권이 소액인 경우에 다른 규정을 하거나 기타 이들 간에 차등을 두어도 형평을 해하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
(2) 관련조항
회사정리법 제221조(자본의 감소) ① 회사의 자본을 감소하는 때에는 다음에 게기하는 사항을 정하여야 한다. 1. 감소할 자본의 액 2. 자본감소의 방법 ② 제1항의 규정에 의한 자본의 감소는 회사의 자산과 부채, 회사의 수익력을 참작하여 정하여야 한다. ③ 정리절차개시 당시의 회사의 부채의 총액이 자산의 총액을 초과하는 경우에는 회사발행주식의 2분의 1 이상을 소각하는 방법으로 자본을 감소할 것을 정하여야 한다. ⑤ 제4항의 규정에 의한 자본감소 후 제222조에 의하여 신주를 발행하는 경우에 제4항에 규정한 주주는 신주를 인수할 수 없다.
구 회사정리법(1981. 3. 5. 법률 제3380호로 개정된 것) 제221조(자본의 감소) ② 정리절차개시의 원인이 이사나 이에 준할 자 또는 지배인의 회사재산의 도피ㆍ은닉 또는 고의적인 부실경영 등의 행위에 기인한 경우에는 그 행위에 관여한 주주 및 그 친족 기타 특수관계에 있는 주주가 가진 주식 3분의 2를 소각하는 방법으로 자본을 감소할 것을 정하여야 한다.
회사정리사건처리요령(대법원 송무예규 재민 92-5) 5. 회사부실 경영에 책임이 있는 지배주주 등의 주식무상소각
법률상 이사가 아닌 지배주주가 이사 등을 배후에서 지휘하여 회사의 주요업무에 대한 지시를 하거나 영향력을 행사하는 등으로 실제적으로 회사업무에 관여하고 이사 등이 위와 같은 지배주주의 사실상의 지시나 영향 하에 회사재산의 유용ㆍ은닉행위, 정관이나 법령에 위반한 행위, 임무해태행위를 하여 회사에 중대한 손해를 발생시킨 사실이 법원의 판결, 수사기관의 수사결과, 조사위원 또는 관리인의 조사결과, 기타 기록에 나타나는 제반 사정 등에 의하여 인정되는 경우에는 법 제221조 제4항 소정의 지배주주 등의 주식 3분의 2 이상을 무상 소각한다.
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
별지 기재와 같다.
3. 판　단
가. 회사정리제도의 목적과 특색
회사정리법은 재정적 궁핍으로 파탄에 직면하였으나 갱생의 가치가 있는 주식회사에 관하여 채권자, 주주 기타 이해관계인의 이해를 조정하며 그 사업의 정리재건을 도모함을 목적으로 한다(제1조).
주식회사는 산업과 경제발전에 크게 기여하는 사회적 가치를 가지고 있으므로, 재정적 궁핍으로 사업에 차질이 생긴 경우 곧 바로 파산절차 등에 따라 이를 해체하게 되면 주주나 종업원은 물론 채권자 등에게 반드시 유리한 것도 아니고, 사회경제적 손실 또한 크게 따르게 되므로, 그러한 사회적 손실을 방지하려는 공익적 필요성도 인정된다. 그러므로 회사정리제도는 주식회사의 재정상태가 악화되어 파탄에 직면한 경우 그 사회적 기능에 따른 공익상의 필요에서 법원의 감독 아래 채권자, 주주 기타의 이해관계인의 이해를 조정해가면서 그 사업을 유지ㆍ갱생하도록 마련한 제도인 것이다(헌재 1996. 8. 29. 95헌가15, 판례집 8-2, 1, 10-11; 헌재 2002. 10. 31. 2001헌바59, 판례집 14-2, 486, 493 참조).
회사정리법은 위와 같이 회사정리제도에 의하여 사업의 유지ㆍ갱생을 도모하려는 목적을 달성하기 위하여, 회사의 채권자와 주주 등이 같은 이해관계인으로 참가하고 이해관계인 집회에 출석하여 정리계획안에 대한 의결에 참여하는 등의 방법으로 회사를 갱생하기 위한 손실을 함께 분담하게 한다는 점에 가장 커다란 특질을 두고 있으며, 이러한 손실분담 등 이해 조정의 방법으로 법원의 관여 아래 공정하고 적정한 정리계획을 수립하고, 정리계획이 법원의 인가결정으로 확정되면 그에 따라 회사의 채무는 회사의 재건에 필요한 한도에서 면책 또는 권리 변경되게 하는 효력을 인정하고 있다(헌재 1992. 6. 26. 91헌가8등, 판례집 4, 323, 331-332; 헌재 2002. 10. 31. 2001헌바59, 판례집 14-2, 486, 493-494 참조).
나. 이 사건 소각조항에 대한 판단
(1) 재산권의 침해 여부
헌법 제23조 제1항은 "모든 국민의 재산권은 보장된다"고 규정하여 국민의 재산권을 보장하고 있고, 헌법 제37조 제2항은 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장?질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다"고 규정하여 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙을 천명하고 있다.
따라서 법률에 의하여 국민의 기본권을 제한할 때에도 어디까지나 국민의 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 않는 한도 내에서 행하여져야 할 것이고, 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서는 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추어야 하며, 이를 준수하지 않은 법률 내지 법률조항은 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 것으로 헌법에 위반된다.
(가)정리회사의 주식이 헌법상 보장되는 재산권의 객체인지 여부
주식은 주주가 회사에 대하여 갖는 권리의무의 기초인 사원의 지위 또는 자격 즉 사원권을 의미하는 것으로 이러한 주주권에 의하여 주주는 재산권적 성질의 권리인 이익배당청구권과 잔여재산분배청구권 등의 자익권(自益權)과 인격권적 내용의 의결권이나 지배권 등의 공익권(共益權)을 갖는다. 따라서 재산권적 성질을 갖는 주식은 헌법이 보장하는 재산권의 객체가 된다.
다만 대부분의 정리회사는 부채가 자산을 초과하여 그 주식의 경제적 가치
가 전혀 없거나 매우 낮으므로 정리회사의 주식이 과연 헌법이 보장하는 재산권의 객체가 될 수 있는지가 문제된다.
그러나 회사정리절차가 진행중인 회사가 반드시 채무초과상태에 있는 것은 아니고, 정리회사의 주식도 회사의 신용도 등 무형자산과 향후수익력 등의 평가를 토대로 주식거래시장에서 관리종목으로 거래되고 있을 뿐만 아니라, 궁극적으로는 모든 이해관계인들의 이해를 조정하여 회사를 유지ㆍ재건시키는 것이 회사정리제도의 목적인 이상 원활한 사업수행을 통하여 수익력이 제고되면 정리회사의 재무구조가 개선될 여지도 없지 않다.
이러한 의미에서 정리회사의 주식이라 해도 헌법이 보장하는 재산권의 객체가 된다고 할 것이고, 이 사건 소각조항은 법원으로 하여금 부실경영주주의 주식을 소각하게 함으로써 그의 재산권을 제한한다.
(나) 재산권의 본질적 내용의 침해 여부
이 사건 소각조항은 정리법원으로 하여금 일정한 요건에 해당하기만 하면 부실경영주주의 주식 3분의 2 이상을 무상으로 강제소각하도록 규정하고 있으므로 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것은 아닌지 하는 의문이 들게 한다.
기본권의 본질적 내용은 만약 이를 제한하는 경우에는 기본권 그 자체가 무의미하게 되는 기본권의 근본요소를 의미한다. 따라서 이 사건 소각조항에 의하여 주주권이 유명무실해지고 형해화되어 헌법이 재산권을 보장하는 궁극적인 목적을 달성할 수 없게 되는 지경에 이른다면 위 조항은 기본권제한입법의 한계를 넘는 위헌입법이라고 할 수 있을 것이다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 373-374; 헌재 1990. 9. 3. 89헌가95, 판례집 2, 245, 256; 헌재 1996. 1. 25. 93헌바5등, 판례집 8-1, 27, 34 참조).
살피건대, 회사를 도산에 이르게 한 부실경영주주에게 어떠한 방식으로든 경영책임을 묻는 것은 불가피하다고 할 것이고 그 방안의 하나로 도입된 것이 바로 징벌적 주식소각제도이다. 이 사건 소각조항은 "중대한 책임"과 "상당한 영향력"이라는 요건을 충족한 경우에 한하여 부실경영주주의 주식을 소각하도록 규정하고 있고, 소각의 범위도 주식 전부가 아닌 3분의 2 이상으로 규정하고 있을 뿐 아니라 이 법은 부실경영주주의 주식소각을 내용으로 한 정리계획안에 대한 불복방법을 마련하고 있다(제237조).
이와 같은 점들과 재정적 궁핍으로 파탄에 직면하였으나 갱생의 가치가 있는 회사의 정리ㆍ재건이라는 회사정리절차의 목적, 부실경영주주가 갖는 주
식의 성격, 그리고 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정하고 있는 헌법 제23조 제2항의 취지 등에 비추어 볼 때, 이 사건 소각조항이 정리채권자를 포함한 이해관계인들로 구성된 관계인집회의 결의와 법원의 인가를 거쳐 성립되고 집단적 화해(헌재 1992. 6. 26. 91헌가8등, 판례집 4, 323, 340 참조)로서의 의미를 가지는 정리계획의 규정에 의하여 부실경영주주의 주식을 3분의 2 이상 소각하게 한다고 하여 그것만으로 부실경영주주의 주권이라는 재산적 권리가 형해화할 정도에 이르러 그 본질적 내용이 침해되었다고 단정할 수는 없다.
(다) 과잉금지원칙 위배 여부
1) 입법목적의 정당성
주식회사는 국가산업과 국민경제의 발전에 기여하는 물적ㆍ인적 조직체로서 중대한 사회적 가치를 가지는 경제주체의 하나이므로 재정적 궁핍으로 사업의 수행에 차질이 생겼다고 하여 곧바로 파산절차 등에 따라 이를 해체하게 되면 주주나 종업원, 채권자 등 개별적인 이해관계인을 위하여나 전체 국가사회의 경제적 이익을 위하여나 오히려 바람직하지 아니한 결과가 초래될 우려가 크다.
그러므로 회사정리법은 재정적 궁핍으로 파탄에 직면한 회사의 정리재건이라는 목적을 이루기 위하여 회사가 부담하고 있는 채무 또는 책임을 감소시켜 되도록 재정적 부담이 가벼워진 상태에서 영업을 계속하여 수익을 올릴 수 있는 여건을 조성하기 위한 각종의 제도적 장치를 마련하고 있을 뿐 아니라, 재무구조가 부실하고 만성적인 운영자금의 부족을 겪는 정리회사에 외부 신규자본의 유입을 촉진하기 위하여 회사의 자본을 감소시키는 주식소각제도를 두고 있는 것이다(헌재 1996. 1. 25. 93헌바5등, 판례집 8-1, 27, 36 참조).
주식소각 중에서도 특히 이 사건 소각조항이 규정하고 있는 부실경영주주의 징벌적 주식소각은 스스로 고의적인 부실경영 등을 하여 회사를 도산에 이르게 한 책임이 있는 주주나 임원이 회사정리법을 악용하는 것을 막아 이들이 회사정리법에 의한 혜택을 받지 못하도록 함과 동시에 제3자의 기업인수를 활성화하는 것을 입법목적으로 한다.
따라서 이 사건 소각조항에 의하여 인정되는 부실경영주주의 주식소각은, 제3자의 정리회사 인수를 보다 쉽게 하여 정리회사의 신속하고 효율적인 정리ㆍ재건을 도모함으로써 정리채권자를 포함한 이해관계인들과 전체 국가사회의 경제적 손실을 최소화하고 부실경영을 한 지배주주가 회사정리법을 악
용하는 것을 막으려는 공익적 요청에 부응하는 것으로서 그 목적의 정당성이 인정된다.
2) 수단의 상당성
이 사건 소각조항은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 부실경영주주의 주식을 의무적으로 3분의 2 이상 소각하도록 규정하고 있는바, 만약 부실경영주주의 주식을 소각하지 않는다면 그가 회사의 경영에 지속적으로 관여함으로 인한 폐해와 회사정리법을 악용하여 그에 의한 혜택을 받는 것을 방지하기가 어렵게 될 뿐 아니라 제3자가 기업인수를 회피하게 될 것이므로, 이 사건 소각조항이 부실경영주주의 주식을 강제로 소각하는 수단을 선택한 것은 위와 같은 입법목적을 효율적으로 달성하기 위한 조치로서 그 상당성이 인정된다.
청구인은 정리회사의 갱생을 도모하기 위하여 구경영진 및 사주를 배제하는 것이 이 사건 소각조항의 입법목적이라면 이러한 입법목적의 달성은 구사주의 주식을 무의결권주로 전환하는 것만으로도 충분하다고 주장하나, 의결권을 제외한 나머지 주식상의 권리를 부실경영주주로 하여금 그대로 누릴 수 있게 한다면 앞서 본 입법목적을 충분히 달성할 수가 없게 될 것이다.
3) 침해의 최소성
그리고 이 사건 소각조항은 부실경영주주의 주식을 강제소각하기 위한 요건으로 부실경영주주의 "중대한 책임"과 "상당한 영향력 행사"를 규정하여 강제소각을 당하는 주주의 범위를 제한하고 있고 소각의 대상을 모든 주식이 아닌 3분의 2 이상으로 정하고 있을 뿐 아니라, 일반주주의 경우에도 정리절차개시 당시의 회사의 부채의 총액이 자산의 총액을 초과하는 경우에는(회사정리절차가 개시된 주식회사는 대부분 부채가 자산을 초과하는 경우에 해당한다) 보유주식의 2분의 1 이상을 강제로 소각당하게 되는 점(회사정리법 제221조 제3항)에 비추어 보면 이 사건 소각조항이 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요하다고 인정되는 범위를 초과하는 과도한 것이라고 할 수 없다.
4) 법익의 균형성
이 사건 소각조항에 의하여 보호되는 회사사업의 정리ㆍ재건과 그를 통한 회사의 사회경제적 기능의 유지ㆍ강화라는 이익과 부실경영주주로 하여금 회사정리법을 악용하는 것을 막아 이들이 회사정리법에 의한 혜택을 받지 못하도록 한다는 이익은 전체 국가사회의 긴급한 공익적 요청이라고 할 것이므로, 이를 보호하기 위하여 부실경영주주의 주식 3분의 2 이상을 강제로 소각한다
고 하여 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수는 없을 것이다.
5) 소　결
따라서 이 사건 소각조항은 기본권제한에 있어서 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.
(2) 평등원칙 위반 여부
(가) 기본원칙
평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다. 그렇지만 이러한 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2001. 6. 28. 선고, 99헌마516, 판례집 13-1, 1393, 1406).
(나) 심사요건
일반적으로 자의금지원칙에 관한 심사요건은 ① 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관련된 차별취급의 존재 여부와, ② 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다. 한편, ①의 요건에 관련하여 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 관련 헌법규정과 당해 법규정의 의미와 목적에 달려 있고, ②의 요건에 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다(헌재 2003. 1. 30. 2001헌바64, 판례집 15-1, 48, 59).
(다) 일반주주와의 비교
일반주주의 경우는 회사의 부채의 총액이 자산의 총액을 초과하는 때에 주식의 2분의 1 이상을 강제소각하도록 규정하고 있는 것에 비해 이 사건 소각조항은 부실경영주주의 주식을 3분의 2 이상 강제소각하도록 규정하고 있으므로 이것이 일반주주와 부실경영주주를 차별하여 후자에 대한 평등권을 침해하는지 여부를 살펴본다.
부실경영주주는 배후에서 회사의 경영에 관여하여 회사를 도산에 이르게 한 자이므로 이들을 일반주주에 비하여 불리하게 취급하였다고 하여 합리적 이유 없이 차별대우하는 것이라고 볼 수는 없다. 만일 부실경영주주를 일반주
주와 동일하게 취급한다면 이들이 회사정리절차를 악용하여 경영권을 계속 유지하게 될 가능성이 있고 그렇게 되면 제3자의 회사인수가 어려워져 신속하고 효율적인 정리회사의 정리ㆍ재건은 달성할 수 없을 것이기 때문이다.
따라서 주식을 소각함에 있어 부실경영주주와 일반주주를 차별하는 것은 합리적 이유가 충분하다고 할 것이다.
(라) 화의채무회사 주주와의 비교
청구인은, 지배주주의 경영간섭이 현저한 중소기업이나 개인기업의 경우에는 화의절차를 이용할 수 있음에 비해 상대적으로 경영간섭이 적은 대규모 주식회사의 경우에는 사실상 화의절차를 이용할 수 없어 부득이 회사정리절차를 거쳐야 하고 그 결과 주식을 소각당하게 되므로 정리회사의 지배주주는 화의채무회사의 주주에 비해 불합리한 차별대우를 받게 된다고 주장한다.
살피건대, 화의제도가 집단적 채무처리절차라는 점에서는 회사정리제도와 성질을 같이 하나, 회사정리절차가 회사의 갱생이라는 적극적인 목적을 가지고 있는 데 비해 화의절차는 단순한 파산예방이라는 소극적인 목적을 갖는다. 그에 따라 화의절차를 규율하는 독자적인 법률인 화의법이 제정되어 시행되고 있다.
이와 같이 화의절차와 회사정리절차는 서로 목적을 달리 하는 절차이고 각기 별개의 법체계가 정립되어 시행되고 있으므로, 화의채무회사의 주주와 회사정리절차에 있어서의 부실경영주주를 동질의 비교집단으로 삼을 수는 없다.
(마) 소　결
따라서 이 사건 소각조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.
(3) 명확성의 원칙 위반 여부
청구인은 이 사건 소각조항이 "중대한 책임이 있는 행위"와 "상당한 영향력"이라는 지극히 추상적이고 일반적인 내용을 규정함으로써 기본권을 무제한으로 침해할 수 있는 근거를 제공하고 있다고 주장한다.
(가) 일반론
명확성의 원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이다. 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 한다는 것을 그 근거로 한다(헌재 2001. 10. 25. 2001헌바9, 판례집 13-2, 491, 498; 헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57, 판례집
14-2, 1, 16; 헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57, 판례집 14-2, 1, 16 참조).
즉, 법률은 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자에게 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 장래의 행동지침을 주어야 차별적이거나 자의적인 법해석을 예방할 수 있는 것인데, 법규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 국민이 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 법집행 당국에 의한 자의적 집행이 가능하게 될 것이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집10-1, 327, 341-342; 헌재 2000. 2. 24. 98헌바37, 판례집 12-1, 169, 179; 헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57, 판례집 14-2, 1, 16 참조).
(나) 강제소각요건의 변천
징벌적 주식소각조항이 1981. 3. 5. 신설될 때의 내용은 "정리절차개시의 원인이 이사나 이에 준할 자 또는 지배인의 회사재산의 도피, 은닉 또는 고의적인 부실경영 등의 행위에 기인한 경우에는 그 행위에 관여한 주주 및 그 친족 기타 특수관계에 있는 주주가 가진 주식 3분의 2를 소각하는 방법으로 자본을 감소할 것을 정하여야 한다"였다.
그런데, 법원에서는 "회사재산의 도피, 은닉 또는 고의적인 부실경영 등의 행위"를 문자 그대로의 재산도피ㆍ은닉 또는 고의적인 부실경영만을 의미하는 것이 아니라, 그보다 더욱 넓게 정리절차개시의 원인이 위와 같은 이사 등의 고의적인 것은 아니라 할지라도, 주로 그들의 경영상의 과실이나 잘못에 기인하는 경우도 포함하는 것으로 해석하였다.
법원의 이러한 해석은 위 규정을 지나치게 넓게 해석함으로써 구사주가 회사정리신청을 기피하도록 하였다는 비판이 있었고 특히, 1996년 법원이 원칙적으로 구사주를 경영에서 배제하고 구사주의 주식을 전부소각하기로 하자, 구사주들이 오로지 경영권을 유지하기 위하여 화의제도를 선호하고 회사정리절차를 외면하는 현상이 발생하였다. 그리하여 1998. 2. 24. 위 조항은 "중대한 책임이 있는 행위"와 "그 행위에 상당한 영향력을 행사한 주주"라는 요건으로 개정되게 되었다.
(다) 판　단
회사정리법 제220조 제2항은 "회사의 이사, 대표이사 또는 감사 중 유임하게 할 자가 있는 때에는 그 자와 임기를 정하여야 한다. 그러나 정리절차개시의 원인이 이사, 대표이사 또는 감사의 회사재산의 도피ㆍ은닉 또는 고의적인 부실경영 등의 행위에 기인한 경우에는 유임하게 할 수 없다"고 규정하고 있
고, 화의법 제19조의2는 "법원은 주식회사의 화의개시의 신청이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 이를 기각할 수 있다. 1. 채무자인 주식회사의 재정적 파탄의 원인이 이사나 이에 준하는 자 또는 지배인의 회사재산의 유용ㆍ은닉 또는 중대한 책임이 있는 부실경영의 행위에 기인한 때"라고 규정하고 있는바, 이러한 규정내용과 앞서 본 강제소각요건의 변천내용을 함께 고려해 보면, "중대한 책임이 있는 행위"란 일응 "회사재산의 도피ㆍ은닉ㆍ유용 또는 고의적인 부실경영 행위" 그리고 그와 같은 정도의 책임이 있는 행위로 해석될 수 있다.
한편, 회사정리법 제289조는 "회사의 이사나 이에 준할 자 또는 지배인이 정리절차개시의 결정을 받을 목적으로 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 한 경우에 회사에 관하여 정리절차개시의 결정이 있은 때에는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다. 1. 회사의 재산을 손괴 또는 은닉하거나 채권자, 담보권자 또는 주주에 불이익하게 처분하는 것 2. 회사의 부담을 허위로 증가하는 것 3. 법률의 규정에 의하여 작성하여야 할 상업장부를 작성하지 아니하거나 이에 재산의 현황을 알기에 족한 기재를 하지 아니하거나 부정의 기재를 하거나 이를 손괴 또는 은닉하는 것 4. 부정수표단속법에 의한 처벌회피를 주된 목적으로 회사에 대한 정리절차개시신청을 하게 하는 것"이라고 하여 사기정리죄를 규정하고 있고, 상법 제399조 제1항은 "이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다," 제401조 제1항은 "이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다," 제401조의2 제1항은 "다음 각호의 1에 해당하는 자는 그 지시하거나 집행한 업무에 관하여 제399조ㆍ제401조…의 적용에 있어서 이를 이사로 본다. 1. 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자 2. 이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자 3. 이사가 아니면서 명예회장ㆍ회장ㆍ사장ㆍ부사장ㆍ전무ㆍ상무ㆍ이사 기타 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자"라고 규정하고 있다.
또한 회사정리사건처리요령은 "법률상 이사가 아닌 지배주주가 이사 등을 배후에서 지휘하여 회사의 주요업무에 대한 지시를 하거나 영향력을 행사하는 등으로 실제적으로 회사업무에 관여하고 이사 등이 위와 같은 지배주주의 사실상의 지시나 영향 하에 회사재산의 유용ㆍ은닉행위, 정관이나 법령에 위
반한 행위, 임무해태행위를 하여 회사에 중대한 손해를 발생시킨 사실이 법원의 판결, 수사기관의 수사, 조사위원 또는 관리인의 조사결과, 기타 기록에 나타나는 제반사정에 의하여 인정되는 경우에는 법 제221조 제4항 소정의 지배주주 등의 주식 3분의 2 이상을 무상 소각한다"고 규정하고 있다.
이 사건 소각조항의 입법취지와 위와 같은 관련법조항들과의 관계 그리고 법원의 확립된 실무례 등을 함께 고려해 보면, 이 사건 소각조항의 "중대한 책임이 있는 행위"와 "상당한 영향력을 행사한"이라는 의미는 사회평균인의 건전한 상식으로 판단이 가능하며, 어떠한 경우가 여기에 해당하는지 여부도 어느 정도 예측이 가능할 뿐 아니라 이에 대한 법원의 자의적 해석의 가능성이 없다고 할 것이다.
따라서, 이 사건 소각조항이 규정한 "중대한 책임이 있는 행위"와 "상당한 영향력을 행사한"의 의미내용이 불명확하다고 할 수는 없다.
(4) 포괄위임금지원칙의 위반 여부
(가) 위임입법의 한계
헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항……에 관하여 대통령령을 발할 수 있다"고 규정하여 위임입법의 헌법상 근거를 마련하는 한편 대통령령으로 입법할 수 있는 사항을 "법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항"으로 한정함으로써 일반적이고 포괄적인 위임입법은 허용되지 않는다는 것을 명백히 하고 있는데, 이는 국민주권주의, 권력분립주의 및 법치주의를 기본원리로 하고 있는 우리 헌법하에서 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 정책 형성기능은 원칙적으로 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여 법률의 형식으로써 이를 수행하여야 하고, 이와 같이 입법화된 정책을 집행하거나 적용함을 임무로 하는 행정부나 사법부에 그 기능을 넘겨서는 아니되기 때문이다(헌재 1995. 11. 30. 94헌바40등, 판례집 7-2, 616, 634; 헌재 1996. 10. 31. 93헌바14, 판례집 8-2, 422, 432-434 등 참조).
(나) 이 사건 소각조항의 포괄위임 여부
청구인은 위 조항이 추상적이고 모호한 일반규정으로 구성되어 있어 재산권침해의 내용과 한계에 관한 최소한의 실질적인 요건조차 제시하지 않고 있고 대법원송무예규인 회사정리사건처리요령에 과도한 재량권을 부여함으로써 포괄위임금지원칙에 위반된다고 주장한다.
포괄위임금지의 원칙이 적용되기 위해서는 법률이 일정한 사항을 하위법령에 위임하였을 것이 논리적 전제로서 요구된다. 그런데, 이 사건 소각조항은 문언의 내용 및 형식에 비추어 볼 때 "기타 특수관계에 있는 주주" 즉, 주식소각을 당하게 되는 주주의 범위에 관한 사항에 대하여는 이를 대법원규칙에서 정하도록 위임하였으나, 청구인이 주장하는 주식소각의 요건인 "중대한 책임이 있는 행위"와 "상당한 영향력을 행사한" 부분에 대하여는 그러한 위임을 하였다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 소각조항이 명확성의 원칙에 위반되는지는 별론으로 하고, 포괄위임금지의 원칙 또는 위임입법금지의 한계에 관한 원칙이 적용될 여지가 없다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바90, 판례집 13-2, 158, 167 참조).
(5) 소급입법에 의한 재산권침해 여부
청구인은 이 사건 소각조항이 주식소각의 범위를 3분의 2로 규정하고 있던 것을 1998. 2. 24.자 개정을 통해 "3분의 2 이상"으로 확대하였으므로 이는 소급입법에 의한 재산권의 박탈에 해당한다고 주장한다.
헌법 제13조 제2항은 "모든 국민은 소급입법에 의하여 재산권을 박탈당하지 아니한다"고 규정하여 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지하고 있는바, 이러한 재산권의 보장은 국민 개개인이 재산권을 향유할 수 있는 법제도로서의 사유재산제도를 보장한다는 의미와 함께 그 기조 위에서 그들이 현재 누리고 있는 구체적 재산권을 개인의 기본권으로 보장한다는 이중적 의미를 지니고 있다(헌재 1994. 2. 24. 92헌가15등, 판례집 6-1, 38, 55; 헌재 1999. 7. 22. 97헌바76등, 판례집 11-2, 175, 193).
그러나 1998. 2. 24. 법률 제5517호로 개정된 회사정리법 부칙 제2조 제5항은 "제221조 제4항의 개정규정은 이 법 시행 후 정리절차가 개시된 회사에 한하여 이를 적용한다"고 규정하여 이 법 시행 이전에 회사정리절차가 개시된 회사에 대하여는 소급효를 제한하고 있으므로 이를 가리켜 소급입법에 의한 재산권침해라고 할 수 없다.
(6) 신뢰보호원칙 위반 여부
주식소각의 범위를 3분의 2 이상으로 확대한 것이 소급입법에 해당하지는 않는다고 해도 법치주의 원리에서 파생되는 신뢰보호의 원칙에 어긋나는 것은 아닌가 하는 점을 살펴본다.
법률의 개정시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성
하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화 할 수 없다면 새로운 입법은 신뢰보호의 원칙상 허용될 수 없다. 그러나 사회환경이나 경제여건의 변화에 따른 필요성에 의하여 법률은 신축적으로 변할 수밖에 없고, 변경된 새로운 법질서와 기존의 법질서 사이에는 이해관계의 상충이 불가피하다. 따라서 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 헌법상 권리로서 보호될 것은 아니고, 신뢰의 근거 및 종류, 상실된 이익의 중요성, 침해의 방법 등에 의하여 개정된 법규ㆍ제도의 존속에 대한 개인의 신뢰가 합리적이어서 권리로서 보호할 필요성이 인정되어야 한다(헌재 1995. 6. 29. 94헌바39, 판례집 7-1, 896, 910; 헌재 2002. 2. 28. 99헌바4, 판례집 14-1, 106, 116 참조).
앞서 본 바와 같이 이 사건 소각조항은 이 법 시행 전에 회사정리절차가 개시된 회사에 대하여 소급하여 적용되는 것은 아니나, 청구인으로서는 주식을 취득할 당시에 징벌적 주식소각의 범위가 주식의 3분의 2라는 신뢰를 가지고 있었으므로 이러한 구법질서에 대한 신뢰가 합리적인 것으로서 특히 이를 보호하여야 할 만한 예외적인 사정이 있음에도 불구하고 이에 대한 배려가 전혀 없어 그로 인하여 당사자가 입는 손해가 극심하다면 이는 신뢰보호원칙에 위배된다고 볼 수도 있다.
그러나, 이 사건 소각조항의 경우에는 정리회사에 대한 회사정리절차가 개시되기 이전에 소각의 범위를 확장한 것뿐이므로 비록 청구인이 정리절차개시 이전에 주식을 취득하면서 소각의 범위가 더 이상 확장되지 않으리라고 신뢰하였다고 하더라도 이러한 신뢰는 단순한 기대에 불과할 뿐이지 헌법상 원리로서 보호하여야 할 신뢰라고 보기는 어렵다.
또한 종전규정이 소각의 범위를 3분의 2라고 명시적으로 규정하고 있었음에도 법원은 그 이상 주식 전부를 소각하는 것도 허용된다고 해석해 왔으므로 이러한 법원의 해석 아래에서 청구인이 소각의 범위를 3분의 2라고 신뢰하였다고 보기도 어렵다고 하겠다.
따라서 이 사건 소각조항은 침해받은 신뢰의 보호가치, 입법취지에서 엿보이는 공익목적의 중요성, 신뢰침해의 방법과 정도 등을 종합적으로 비교ㆍ형량할 때 신뢰보호원칙을 위반한 것이라고 할 수 없다.
(7) 적법절차원칙의 위반 여부
청구인은 징벌적 주식소각을 할 것인지에 대한 판단을 법원과 관리인이 결정할 것이 아니라 채권자와 주주의 참여 하에 결정할 수 있도록 주식소각요건에 관한 사정절차나 재산권침해를 최소화하기 위한 당사자의 의견진술, 변
명절차 등을 도입하였어야 함에도 이러한 절차를 두지 않은 것은 적법절차원칙에 위반된다고 주장한다.
우리 헌법이 채택하고 있는 적법절차의 원리는 절차적 차원에서 볼 때에 국민의 기본권을 제한하는 경우에는 반드시 당사자인 국민에게 자기의 입장과 의견을 자유로이 개진할 수 있는 기회를 보장하여야 한다는 것을 그 핵심적인 내용으로 하고, 형사처벌이 아닌 행정상의 불이익처분에도 적용된다(헌재 1990. 11. 19. 90헌가48, 판례집 2, 393, 402; 헌재 2002. 4. 25. 2001헌마200, 판례집 14-1, 382, 392 참조).
회사정리법에 의하면, 법원은 제1회 관계인집회에서 관리인, 조사위원, 회사, 신고한 정리채권자ㆍ정리담보권자 및 주주로부터 관리인 및 조사위원의 선임, 회사의 업무 및 재산의 관리, 정리절차를 계속 진행함이 적정한지의 여부 등에 관한 의견을 들어야 하고(제188조), 회사와 신고한 정리채권자, 정리담보권자 및 주주는 정리계획안을 작성하여 법원에 제출할 수 있으며(제190조 제1항), 정리계획안심리를 위한 관계인집회에서(제2회 관계인집회) 법원은 정리계획안의 제출자로부터 계획안에 대한 설명을 들은 후 관리인, 회사와 신고한 정리채권자, 정리담보권자 및 주주로부터 계획안에 대한 의견을 들어야 하고(제193조) 그에 따라 정리계획안을 수정할 것을 명하거나(제197조) 정리계획안을 관계인집회의 심리 또는 의결에 부치지 아니할 수 있다(제199조).
또한 법원이 정리계획에 대한 인부결정을 하기 전에 관리인, 조사위원, 회사, 신고한 정리채권자ㆍ정리담보권자 및 주주는 정리계획의 인부에 관한 의견을 진술할 수 있는바(제232조 제2항, 제164조), 의견진술의 기회를 주는 이유는 이들이 정리계획의 인부결정에 의하여 권리에 영향을 받기 때문에 이에 대한 심문청구권을 보장하기 위함이다.
이와 같이 심문청구권을 보장하기 위하여 정리계획을 인가하기 이전에는 부실경영주주가 정리계획안에 대한 의견을 진술을 할 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있을 뿐만 아니라, 부실경영주주의 주식을 소각하도록 한 정리계획인가결정이 있은 후에는 이에 대하여 이의가 있는 자는 즉시항고를 제기하여(제237조) 구제를 받을 수 있는 길이 열려 있으므로, 주식소각요건에 관한 사정절차나 당사자의 의견진술, 변명절차를 거치도록 규정하지 아니하였다고 하여 이 사건 법률조항이 적법절차의 원칙에 어긋난다고 할 수는 없다(헌재 2000. 6. 29. 98헌바106, 판례집 12-1, 833, 847; 헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57, 판례집 14-2, 1, 18 참조).
나. 이 사건 평등원칙조문에 대한 판단
(1) 청구의 적법성 유무
(가) 재판의 전제성 유무
법무부장관은, "정리계획에서는 전부 또는 일부의 정리채권자, 정리담보권자 또는 주주의 권리를 변경하는 조항과 공익채권의 변제에 관한 조항을 정하여야 한다"고 규정한 회사정리법 제211조 제1항이 정리채권 면제의 근거조항이고, 이 사건 평등원칙조문은 제228조와 함께 정리계획 작성상의 원칙을 규정한 것으로서 헌법상의 평등의 원칙을 회사정리법에서 구체화한 것에 지나지 않으며 재산권제한의 근거규정이 아니라 재산권 제한의 한계규정으로 기능하므로 당해사건의 재판에 적용되지 않는다고 주장한다.
살피건대, 위 제211조 제1항은 정리채권자 등의 권리를 변경하는 조항을 정리계획에서 정하여야 한다는 내용의 규정일 뿐 같은 성질을 가진 권리자간의 정리계획의 조건을 어떻게 정하여야 할 지는 이 사건 평등원칙조문에 근거하여 그 내용이 구체적으로 확정되는 것이므로 위 조문이 당해사건의 재판의 전제가 됨은 명백하다.
(나) 재판소원 여부
법무부장관은 아래와 같은 이유를 들어 이 사건 평등원칙조문에 대한 헌법소원 심판청구가 재판소원에 해당한다고 주장한다. 즉, 청구인의 주장은 위 조문의 불명확성으로 인해 법원이 지배주주의 채권을 전액 면제하는 내용의 불평등한 정리계획안을 인가할 수 있으므로 위 조문은 헌법에 위반된다는 것이나, 이 주장은 결국 부실경영주주의 정리채권과 일반 정리채권을 차별하는 것이 위 조문에 위반된다는 법률위반의 주장에 불과하므로 헌법소원의 대상이 될 수 없는 법원의 재판에 대하여 헌법소원심판을 청구한 것으로서 부적법하다는 것이다.
그러나 청구인은 이 사건 평등원칙조문의 불명확성을 지적하여 위 조문 자체의 위헌성을 주장하고 있으므로 위 조문에 대한 헌법소원 심판청구는 적법하다.
(2) 명확성의 원칙 위반 여부
청구인은 이 사건 평등원칙조문의 "같은 성질을 갖는 권리"와 "형평"이라는 내용이 불명확하여 청구인의 기본권을 침해한다고 주장한다.
먼저 "같은 성질의 권리"에 대하여 살펴보기로 한다. 회사정리법 제159조(정리채권자 등의 분류) 제1항은 "정리채권자, 정리담보권자와 주주는 정리계
획안의 작성과 결의를 위하여 다음의 조로 분류되는 것으로 한다. 단서 생략 1. 정리담보권자 2. 일반의 우선권 있는 채권을 가진 정리채권자 3. 전호와 다음 호에 게기하는 정리채권자 이외의 정리채권자 4. 후순위채권을 가진 정리채권자 5. 잔여재산의 분배에 관하여 우선적 내용을 갖는 종류의 주식을 가진 주주 6. 전호에 게기한 주주 이외의 주주"라고 규정하고 있고, 제228조(조건의 차등) 제1항은 "정리계획에서는 다음에 게기하는 권리의 순위를 고려하여 계획의 조건에 공정, 형평한 차등을 두어야 한다. 1. 정리담보권 2. 일반의 우선권 있는 정리채권 3. 전호와 차호에 게기하는 것 이외의 정리채권 4. 후순위정리채권 5. 잔여재산의 분배에 관하여 우선적 내용이 있는 종류의 주주의 권리 6. 전호에 게기하는 것 이외의 주주의 권리"라고 규정하고 있으므로, 적어도 위에서 언급한 6개의 권리자군 중 각 군의 권리자 상호간의 권리는 같은 성질을 갖는 것으로 볼 수 있다.
또한 학설에 따르면, 위 권리자군 내부에 있어서도 그 성질의 차이가 고려의 대상이 될 수 있으며 예컨대 사채, 어음채권, 외상매출채권의 성질상 구별이 있을 수 있다고 한다.
다음으로 "차등을 두어도 형평을 해하지 않는 경우"란, 권리의 개별성(권리발생의 태양, 채권의 목적ㆍ발생시기의 차이)이나 권리의 성질(예컨대 하도급기업의 채권, 원재료ㆍ동력원공급자의 채권, 소비대차로 인한 채권)에 따른 한 차등을 두는 것이 합리적인 경우를 말한다고 학자들은 설명한다. 예컨대, ① 중소기업 또는 정리회사에 대한 의존도가 큰 기업에 대하여 약간의 유리한 취급을 한다든가, ② 모회사 또는 지배주주의 채권(소위 내부채권)은 불이익하게 취급하는 것이 타당하다는 것이다.
법원의 실무례를 검토해 보면, 주채무와 보증채무를 구분하여 보증채무보다 주채무에 대한 조건을 우대하고 있고, 대여채무와 구상채무를 구분하고 있으며, 상거래 정리채권을 금융기관 정리채권에 비하여 우대하고 있다.
이와 같은 관련법조항들의 내용과 학설 그리고 법원의 실무례 등을 종합하여 볼 때 위 조문의 "같은 성질의 권리"와 "형평"이라는 개념에 따른 정리채권의 성질상의 구별은 사회평균인의 건전한 상식으로도 가능한 구별이라고 할 것이고, 어떠한 경우가 "같은 성질의 권리"에 해당하는지 "형평에 따른 차등"인지 여부는 어느 정도 예측이 가능할 뿐 아니라 이에 대한 법원의 자의적 해석의 가능성이 없다고 할 것이다.
따라서, 이 사건 평등원칙조문이 규정한 "같은 성질의 권리"와 "형평"의 의
미내용이 불명확하다고 할 수는 없다.
(3) 법원의 법률해석을 다투는 부분
청구인은 "지배주주의 채권과 일반채권은 동일한 성질의 권리임에도 법원이 이 사건 평등원칙조문의 ‘같은 성질의 권리’를 잘못 해석하여 위 양 권리가 다른 성질을 가진다고 보고 있고, 나아가 법원이 이 권리들을 같은 성질을 가진 권리로 본다고 해도 형평에 반하는 차등을 함으로써 청구인의 재산권과 평등권을 침해하므로 위와 같은 법원의 해석은 헌법에 위반된다"고 주장한다.
위와 같은 법원의 법률해석의 위헌여부를 구하는 것이 과연 헌법재판소의 판단영역에 있을 수 있는지 살펴본다.
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제가 되어야 하고, 여기서 "법률이 헌법에 위반되는지 여부"는 "법률" 자체의 경우를 말하며, "법률의 해석"의 경우를 제외한다고 봄이 상당하다. 일반적으로 법률조항 자체에 대한 다툼과 법률의 해석에 관한 다툼은, 그 구분이 모호한 경우가 많지만 일응 구분되는 것으로 보아야 한다(헌재 1999. 3. 25. 98헌바2, 판례집 11-1, 200, 208).
따라서, 헌법재판소법 제68조 제2항이 "법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된때에는"이라고 규정함으로써 심판의 대상을 "법률"에 한정하고 있으므로, 일반적으로 법률조항 자체의 위헌판단을 구하는 것이 아니라 법률조항을 "……하는 것으로 해석하는 한 위헌"이라는 판단을 구하는 청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 청구로 적절치 아니하다(헌재 1999. 3. 25. 98헌바2, 판례집 11-1, 200, 208; 헌재 2001. 3. 21. 99헌바107, 판례집 13-1, 626, 633).
그러나 법률조항의 내용에 따라서는 비록 당사자가 해석문제를 제기하지만, 법률조항 자체의 위헌성 문제로 선해할 여지가 있는 경우가 있는바, 헌법재판소는 청구인의 주장이 단순히 법률조항의 해석을 다투는 것이 아니라 법률조항이 불명확하여 이를 다투는 등 법률조항 자체의 위헌성에 관한 청구로 이해되는 경우에는 이를 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원으로 보아 적법한 것으로 받아들이고 있다.
헌법재판소가 그동안 적극적으로 심판대상으로 삼아 판단한 경우는 대개 2가지로 분류할 수 있다. ① 하나는 법규정 자체의 불확정성을 다투는 것으로 보는 경우이다. 헌법상의 명확성 원칙을 다투는 경우 혹은 조세법률주의(과세요건 명확주의) 위반을 다투는 경우(헌재 1999. 7. 22. 97헌바9, 판례집 11-2, 112, 121; 헌재 1999. 11. 25. 98헌바36, 판례집 11-2, 529, 536)가 이에 해당한
다. ② 다른 하나는 소위 "법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상 규정의 위헌성" 문제가 있는 것으로 볼만큼 일정한 사례군이 상당기간에 걸쳐 형성, 집적된 경우로서 군무이탈자 복귀명령 위반행위를 명령위반죄로 처벌하는 군형법 제47조에 관한 헌재 1995. 5. 25. 91헌바20 결정(판례집 7-1, 615, 626)과 집단적 노무제공거부행위를 업무방해죄로 처벌하는 형법 제314조에 관한 헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 결정(판례집 10-2, 243, 251-252) 그리고 방영금지가처분을 허용하는 민사소송법 제714조 제2항에 관한 헌재 2001. 8. 30. 2000헌바36 결정(판례집 13-2, 229, 231-232)이 여기에 해당된다.
이 사건에서 청구인은 명시적으로 위 조문의 불명확성을 주장하고 있고 이 부분에 대하여는 이미 판단을 하였으므로, 아래에서는 청구인이 다투는 법원의 해석이 위 ②의 경우에 해당하는지 여부에 대하여 살펴본다.
대법원은 지배주주의 채권을 일반채권보다 열위에 두는 회사정리계획의 합헌성을 여러 차례 확인한 바 있으며(대법원 1989. 7. 25.자 88마266결정; 대법원 1999. 11. 24.자 99그66 결정; 대법원 2000. 1. 5.자 99그35결정), 금융기관 정리채권을 상거래 정리채권에 비해 불리하게 취급하는 것과 정리채권이 보증채권인 경우에는 주채권에 비하여 불리하게 취급하는 것이 평등의 원칙에 어긋나지 않는다는 견해를 취하고 있다(대법원 2000. 1. 5.자 99그35 결정).
이와 같이 다종다양한 권리가 존재하고 있고 앞으로도 새로운 형태의 권리가 생겨날 가능성이 있는 상황에서 헌법재판소가 권리의 종류와 내용 및 범위를 정하여 "법원이 이러한 권리들을 같은 성질의 권리가 아니라고 해석하면 위헌 또는 같은 성질이긴 하나 차등을 두어도 형평을 해하지 않는 경우에 해당한다고 해석하면 위헌"이라고 판단하기는 사뭇 곤란한 문제이다. 이러한 점에서 부실경영주주의 채권과 일반주주의 채권이 성질을 같이 하는지 여부 또는 성질이 같다고 하더라도 차등을 두는 것이 형평을 해하는지 여부는 개별적 사안에서 법원이 해석하여 적용할 문제라고 할 수 있다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌바20, 판례집 13-2, 322, 330 참조).
결국 청구인이 위헌이라고 주장하는 법원의 해석은 단순한 법률의 해석ㆍ적용이지 헌법재판소가 관여할 만한 법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상 규정의 위헌성 문제는 아니라고 할 것이므로 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.
4. 결　론
따라서 이 사건 소각조항과 평등원칙조문은 헌법에 위반되지 아니하므로
관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,하경철,김영일,권성,김효종,김경일,주심,송인준,주선회,전효숙【별 지】
〔별　지〕
청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 이 사건 소각조항 부분
(가) 재산권 침해
1) 재산권의 본질적 내용 침해
이 사건 소각조항은 일정한 요건 아래에서 법원이 특정주주가 가지는 정리회사의 주식을 3분의 2 이상 의무적으로 소각하여야 한다고 규정함으로써 당해 주주는 주식상의 권리를 아무런 보상 없이 박탈당하게 된다. 따라서 이 조항은 재산권의 본질적인 내용을 침해한다.
2) 비례의 원칙 위반
이 사건 소각조항은 부실경영에 책임이 있는 구사주를 배제함으로써 정리회사의 사업정리 및 재건을 도모한다는 목적을 인정한다 해도 그 수단의 상당성 및 침해의 최소성 그리고 법익의 균형성을 인정할 수 없는 조항이다.
가) 수단의 상당성 및 침해의 최소성
이 사건 소각조항은 주식의 소각에 대하여 아무런 실질적인 기준도 두고 있지 않으며, 소각의 한도 역시 3분의 2 이상이라는 극히 이례적인 최저한도 방식으로 규정되어 있어서 결과적으로 특정주주의 주식 전부를 아무런 고려나 보상 없이 무제한으로 박탈할 수 있는 근거를 마련하고 있다.
주식회사에 있어서 소유와 경영의 분리가 대원칙이고 현실적으로도 주주의 지위가 채권자에 접근하고 있으며 정리채권자와 주주의 이익이 단계적 관계에 서 있을 뿐 아니라 모든 정리계획이 청산형으로 작성되지 않는 이상 특정주주의 주식을 전부 소각하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다.
이 사건 소각조항의 입법취지가 정리회사의 갱생을 도모하기 위하여 구 경
영진 및 사주를 배제하는 것이라면 이러한 입법취지의 달성은 구사주의 주식을 무의결권주로 전환하는 것만으로도 충분하다.
나) 법익의 균형성
지배주주의 주식을 3분의 2 이상 강제로 소각함으로써 구경영주를 경영에서 배제하여 제3자 인수를 촉진시킬 수 있다는 점 외에 특별히 강제소각으로 얻게 되는 공익적 가치는 쉽게 찾아볼 수 없다. 오히려 전문경영인이 경영하는 기업인 경우, 중소기업과 같이 지배주주 배제시 존립 자체가 불가능하게 되는 경우, 합리적인 경영판단에 의해 경영하였으나 불가항력이거나 외부적인 경영악화 요인으로 인하여 기업이 도산에 이르게 된 경우, 구경영주에 대한 채권자와 주주의 신뢰도가 높은 경우 또는 자산이 부채를 초과하는 경우 등에는 구경영주의 퇴출이 낳는 부작용이 더 클 수 있다.
따라서 이 사건 소각조항은 징벌적 제재의 성격이 강한 조항으로서 주식소각을 통하여 보호되는 공익에 비해 이로 인해 침해되는 사익이 매우 크다고 하겠다.
(나) 평등권 침해
이 사건 소각조항은 다른 주주는 물론 정리회사, 관리인 또는 기타 이해관계인과 비교하여 특정주주에게 합리적이고 명확한 기준 없이 자의적인 차별적 대우를 가능하게 한다는 점에서 평등권에 위반된다.
지배주주의 경영간섭은 대규모기업으로서 경영상태가 상시 공시되는 상장법인의 경우보다 비공개된 중소기업이나 1인 회사의 경우에 더욱 현저하며, 지배주주의 영향력 행사로 인한 회사의 파탄 역시 공개된 대규모 법인보다 비공개된 중소기업에 두드러진 현상이다. 그런데 이와 같이 구사주의 경영권 배제가 절실하게 요구되는 비공개된 중소기업이나 개인기업의 경우에는 화의절차를 자유로이 이용할 수 있어 지배주주가 자신의 경영권과 주식을 계속 확보할 수 있음에 반해, 상대적으로 경영간섭이 적은 대규모의 공개된 주식회사의 경우에는 사실상 화의절차를 이용할 수 없어 부득이 회사정리절차를 거쳐야 하며 그 결과 지배주주는 주식 전부를 포기할 각오를 해야 한다.
이와 같이 정리회사의 주주를 화의채무회사의 주주나 기타 이해관계인에 비하여 불합리하게 차별대우하는 위 조항은 평등권을 침해한다.
(다) 명확성의 원칙 위반
이 사건 소각조항은 주식 3분의 2 이상의 의무적 소각요건과 관련하여 정리회사 경영진의 "중대한 책임이 있는 행위"를 들고 있으나 이는 극히 추상적
인 일반규정으로서 중대한 책임의 판단을 위한 구체적이고 합리적인 기준을 제시하지 않고 있으므로 행위책임에 대한 실질적인 고려 없이 결과책임만을 이유로 기본권을 무제한으로 침해할 수 있는 근거를 제시하고 있다.
또한 이 사건 소각조항은 소각대상 주식의 주주가 경영진의 중대한 책임이 있는 행위에 대하여 "상당한 영향력을 행사"하였을 것을 요건으로 하고 있는바, 상당한 영향력이라는 개념 역시 추상적인 일반규정이므로 그 위헌성을 부인할 수 없다.
입법자로서는 고의 내지 중과실로 인한 행위만을 고려할 것인지, 경영판단의 범주에 드는 경우도 포함할 것인지, 영향력 행사의 정도 및 그에 따른 합리적인 소각비율 기준을 어떻게 정할 것인지 등에 대한 판단기준을 법률 또는 그 구체적인 위임을 받은 대통령령에 반영해야 한다.
(라) 포괄위임금지원칙 위반
이 사건 소각조항은 위임입법의 한계를 위반하여 국민의 기본권제한을 포괄적으로 하위법규에 위임하고 있다. 위 조항은 재산권침해의 중요성에 비추어 너무 추상적이고 모호한 규정으로서 재산권침해의 내용과 한계에 있어서 최소한의 실질적 요건조차 제시하지 않고 있으며 대법원 송무예규(회사정리사건 처리요령)나 사법부에 과도한 재량권을 부여하고 있다.
(마) 소급입법금지원칙 위반
징벌적 주식소각의 한도는 종전에 3분의 2로 확정되어 있다가 1998. 2. 24. 개정된 이 사건 소각조항에 의해 3분의 2 이상으로 확대되었다. 그 결과 위 개정 전에 정리회사의 주식을 취득한 주주들은 취득 당시보다 불리한 재산권박탈을 당하는 처지에 놓이게 되었으므로 위 조항은 소급입법에 의한 재산권박탈을 금지한 헌법 제13조 제2항에 위반된다.
(바) 적법절차원칙 위반
이 사건 소각조항은 개별 정리회사의 특수성을 무시한 채 회사의 재무나 경영상태에 비전문가일 수밖에 없는 법원으로 하여금 일률적으로 주식을 소각하도록 의무화 하고 있는바, 입법기술상 부득이 구체적인 소각요건 및 기준을 명시할 수 없었다면 최소한 정리회사의 재무구조 조정과정에서 법원이나 관리인뿐 아니라 채권자와 주주의 자유롭고 합리적인 참여 아래에 소각에 대한 판단을 할 수 있도록 소각요건에 관한 사정절차나 재산권침해를 최소화하기 위한 당사자의 의견진술, 변명절차를 도입하였어야 한다.
(2) 이 사건 평등원칙조문 부분
(가) 명확성의 원칙 위반
이 사건 평등원칙조문은 기본권제한의 요건과 한계에 대하여 구체적이고 명확한 기준을 전혀 제시하지 않고 "같은 성질의 권리"와 "형평"이라는 추상적인 개념에 의존하고 있다. 위 조항은 예컨대 상사채권, 금융채권, 어음채권, 손해배상채권, 보증채권, 구상권 등 각종의 채권들이 어느 정도로 같은 성질의 권리인지, 주주 겸 채권자가 가진 채권이 기타의 정리채권과 같은 성질의 채권인지, 주주 겸 채권자가 가진 채권에 대하여 다른 채권보다 불리하게 처우하는 것이 형평에 맞는지, 달리 처리한다면 어느 정도까지 제한할 수 있는지 등 재산권제한의 내용과 한계를 정하지도 않고 또한 대통령령에 위임하지도 않고 있다.
(나) 재산권 침해
현재 법원의 실무상 구사주가 정리회사에 대하여 정당하게 가지고 있는 각종 채권과 장래의 구상권 등에 대하여 그 채권의 발생경위, 목적, 성격, 조건 등에 대한 최소한의 검토도 없이 단지 지배주주의 채권이라는 이유만으로 징벌적 차원의 전액 면제조치가 이루어지고 있다. 이는 당해 주주의 재산권에 대한 중대한 침해로서 사유재산권보장에 대한 헌법규정에 위반되는 것이다.
(다) 평등권 침해
이 사건 평등원칙조문은 다른 채권자 등 이해관계인에 비하여 특정주주가 정당하게 취득한, 주식과는 별개인 보유채권에 대해서까지 구사주라는 이유만으로 객관적인 기준 없이 자의적인 차별을 가능하게 한다는 점에서 평등권을 침해한다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
(1)이 사건 소각조항의 "중대한 책임이 있는 행위"와 "상당한 영향력"이라는 용어나 이 사건 평등원칙조문의 "같은 성질의 권리"와 "형평"이라는 용어는 불확정적인 개념이긴 하나 입법기술상 부득이하고 사회평균인의 건전한 상식으로써도 이에 해당하는지 여부를 합리적으로 판단할 수 있어, 이를 들어 정리법원에게 지나치게 광범위한 재량권을 부여하였다거나 그 요건이 추상적이고 모호하여 다의적으로 해석되는 등 위헌적인 규정이라고 보이지는 않는다.
(2)정리회사의 부실경영주주의 중대한 책임 있는 행위로 인하여 회사의 이해관계인이 손해를 입은 경우 정리절차에서 해당 주주의 주식 전부를 소각하는 불이익을 받게 하는 것은 불가피하다고 할 것이고, 정리절차가 지배주
주의 경영배제를 통하여 제3자 인수를 촉진함으로써 회사의 정리·재건을 도모한다는 점에서, 재산권 행사의 공공복리 적합성을 함께 고려하여 보아도, 이 사건 소각조항이 헌법이 보장하는 사유재산권에 대한 중대한 침해행위로 사유재산권 제한의 한계를 넘어선 것이라거나 과잉금지의 원칙, 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수는 없으며, 주식소각한도가 확대되는 내용으로 개정된 위 조항은 그 개정 이후에 이루어지는 정리계획인가결정에 한하여 적용된다는 점에서 소급입법에 의한 재산권박탈금지원칙에 위배되는 것이라고 볼 수도 없다.
(3)이 사건 평등원칙조문이 말하는 평등은 형식적 의미의 평등이 아니라 공정·형평의 관념에 반하지 않는 평등을 가리키는 것으로서, 회사를 파산상태에 이르게 한 구경영주·대주주나 그와 친족관계에 있는 자의 정리채권에 대하여 다른 정리채권자보다 차등을 두어 불리한 조건을 정할 수 있도록 한 것이 위에서 말하는 평등의 원칙에 위배된다거나 헌법상의 사유재산권 제한의 본질적 한계를 넘는다고 볼 수는 없다.
다. 정리회사의 의견
아래 사항을 추가하는 외에는 위 위헌제청신청 기각결정의 이유와 같다.
(1) 이 사건 소각조항 부분
정리계획은 정리담보권자와 정리채권자들의 막대한 희생과 양보를 전제로 하고 이를 바탕으로 하여 갱생된 회사의 이익은 모두 주주들에게 귀속되는바, 채무초과로 인해 전혀 가치가 없는 주식을 가지고 있는 주주, 특히 채무초과의 상태를 야기하여 회사채권자들에게 막대한 손해를 입힌 주주들에게 그 이익을 고스란히 귀속시키게 된다면 이는 오히려 회사정리제도의 취지를 몰각시키는 결과가 된다.
이 사건 소각조항은 책임 있는 주주의 주식 전부를 소각하도록 규정하지 않고 그 소유 주식 3분의 2 이상을 소각하도록 규정하고 있으므로 이 사건 소각조항이 재산권과 평등권을 침해한다고 할 수 없다.
(2) 이 사건 평등원칙조문 부분
회사정리법 제159조 제1항은 정리계획안의 작성과 의결을 위한 조의 분류에 있어서 잔여재산분배에 관한 우선주를 소유한 주주와 기타의 주주를 별개의 조로 분류하여 그들 사이의 우열을 인정하고 있고 같은 조 제2항은 동질의 주주도 다시 세분하여 조를 구성할 수 있다는 취지의 규정을 두고 있다. 이와 같이 조의 세분을 인정하는 것은 동질주주 간에도 주주평등원칙의 예외
가 있을 수 있다는 것을 회사정리법이 이미 승인하고 있는 것이다.
일반적으로 회사의 대표이사가 회사에 대하여 갖는 채권은 다른 동질의 채권에 비하여 열후한 것으로 취급되고 있으며, 지배적 지위에 있는 주주를 다른 주주와 비교하여 불리하게 처우하는 것은 공정의 견지에서 타당하고 형평성을 해하는 것은 아니다.
라. 법원행정처장의 의견
아래 사항을 추가하는 외에는 위 위헌제청신청 기각결정의 이유와 같다.
(1) 이 사건 소각조항 부분
주주보다 우선순위에 있는 권리자들의 권리가치 총량이 기업의 계속기업가치를 넘는 경우 주주는 정리계획에 의하여 주식의 경제적 가치를 전혀 주장할 수 없으므로 주식의 실질적 가치는 없게 된다.
따라서 실질적 가치가 전혀 없는 주식을 소각한다고 하여 재산권의 본질적인 내용을 침해한다거나 과잉금지의 원칙을 위반한다고 볼 수 없으며 소급입법으로 재산권을 박탈하는 것도 아니다.
(2) 이 사건 평등원칙조문 부분
위 조문은 "차등을 두어도 형평을 해하지 아니하는 때"라고 규정하여 차등을 두는 경우를 형평에 맞도록 제한하고 있으므로 평등원칙에 위반되지 않으며, 위 조문으로 인하여 특정주주 겸 채권자의 권리박탈을 통해 다른 채권자들의 이익이 도모되는 사례가 생길 가능성이 있다는 점은 위 조문 자체의 위헌성과는 무관하게 그 해석여하에 달린 문제이다.
마. 법무부장관의 의견
아래 사항을 추가하는 외에는 위 위헌제청신청 기각결정의 이유와 같다.
(1) 이 사건 평등원칙조문 부분
(가) 적법요건의 구비여부
1) 재판의 전제성
이 사건 헌법소원 심판청구의 당해사건은 회사정리계획 인가결정에 대한 항고사건으로서 항고인의 주식소각, 정리채권 및 장래 구상금채권 면제의 위법성 여부 및 결의방법의 하자 여부가 쟁점으로 되어 있다. 위 조문은 회사정리법 제228조와 함께 정리계획안 작성상의 원칙을 규정한 것이고 헌법의 평등원칙을 구체화한 것에 지나지 않아 당해사건의 재판에 적용되는 것이 아니며, 그 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 않으므로 재판의 전제성이 없다.
2) 재판소원
청구인의 주장은 형식적으로는 이 사건 평등원칙조문의 위헌성에 관한 것으로 보이나, 실제에 있어서는 청구인의 정리채권을 전부 면제하는 내용의 정리계획을 인가한 법원의 결정이 위헌이라는 주장에 지나지 않는다. 즉, 청구인의 주장은 위 조문이 "같은 성질의 권리", "형평" 등 불확실하고 추상적인 표현을 사용하고 있어 법원에서 구사주의 정리채권을 전액 면제하는 조치가 이루어지고 있고, 이와 같이 법원의 실무가 구사주의 정리채권을 일반 정리채권과 차별하고 있음에도 추상적인 개념을 근거로 차별적이고 불합리한 처우를 정당화하는 것은 위헌이라는 것이다.
이러한 청구인의 주장은 결국 법원이 구사주의 정리채권과 일반 정리채권을 차별하여 불합리하게 처우하고 있는 것은 위 조문에 위반된다는 것으로 위헌주장이 아니라 위법주장에 지나지 않는다. 이는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 법원의 재판에 대하여 헌법소원을 제기한 것이므로 부적법하다.
(나) 평등원칙 위반 여부
위 조문은 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙을 회사정리법에 그대로 반영한 데 지나지 않을뿐더러, 회사를 파산상태에 이르게 한 지배주주 등에 대하여 다른 정리채권보다 불리한 조건을 정할 수 있도록 한 것은 실질적인 평등의 이념에 부합한다.
(2) 이 사건 소각조항 부분
(가) 재산권 침해 여부
1) 목적의 정당성
이 사건 소각조항은 부실경영주주가 계속하여 배후에서 회사의 경영에 관여하는 것을 배제함으로써 회사가 부실의 위험에 빠지는 것을 방지함과 아울러 부실경영주주에게 회사를 파탄에 이르게 한 책임을 묻는 한편 신규자본의 유치와 제3자 인수를 원활하게 하여 회사의 정리·재건을 도모하고 나아가 다수의 채권자 등 사회 전체의 구성원에게 이익을 주는 것을 목적으로 한 조항으로서 그 목적의 정당성이 인정된다.
2) 방법의 적절성 및 최소침해성
회사를 파탄에 이르게 한 부실경영주주에 대하여 법적 제재를 가하여야 한다는 입장에서도 관리인이 구사주의 경영책임을 추궁하기 위하여 손해배상청구권을 행사하는 방법, 손해배상채권을 수동채권으로 하여 구사주의 회사에 대한 채권과 상계하는 방법, 사정제도를 활용하는 방법(회사정리법 제72
조) 등이 있을 수 있으나 회사의 경영과 재정상태가 투명하지 못한 우리나라의 경영현실에 비추어 이러한 방법만으로는 위 조항의 입법목적을 달성할 수 없다.
회사정리법이 위 조항에서 징벌적 주식소각을 규정한 이유는 우리나라 주식회사 특히 재벌이라는 이름의 독특한 지배구조로 인한 경제적 폐해와 "기업은 망해도 기업주는 망하지 않는다"는 잘못된 기업문화를 제거하기 위한 것으로서, 주식회사의 이사로 등재되지 않았음에도 회사운영에 영향력을 행사하여 회사의 부실을 초래한 지배주주 등에 대하여 책임을 묻고 다시는 회사경영에 관여하지 못하도록 함으로써 채권자들의 신뢰를 얻고 부실에 처한 회사를 회생의 길로 나아가도록 하기 위한 것이다.
3) 법익균형성
위 조항의 목적인 부실경영주주의 계속적인 경영관여를 배제하여 정리회사가 재차 부실화될 위험성을 제거하면서 회사정리제도가 부실경영주주의 회사유지를 위한 수단으로 악용되는 것을 방지하고, 신규자본의 유치나 제3자 인수를 통한 회사의 정리·재건을 도모하며, 나아가 사회전체의 구성원에게 이익을 줄 수 있다는 측면에서 보면 공공복리의 적합성을 인정할 수 있다.
더욱이 회사채권자에 대하여는 채권행사의 제한, 변제기 유예, 채권액의 감소 등 각종 권리제한이 가해지고 일반주주에 대하여도 자본감소의 조치가 행해지는 등 선의의 이해관계인에게 막대한 재산상의 불이익을 초래하면서까지 회사갱생을 도모하는 점에 비추어, 회사갱생과 회사정리제도의 정착 및 악용방지를 위해 부실경영주주의 주식을 엄격한 요건 하에 강제소각하도록 하는 것을 법익의 균형성을 잃은 조항이라고 볼 수는 없다.
(나) 명확성의 원칙 위반 여부
위 조항의 입법취지 및 관련규정을 고려하면, "중대한 책임이 있는 행위"인지 여부는 회사의 이사나 이에 준하는 자 또는 지배인의 행위가 정리절차개시에 중대한 영향을 미쳤는지 여부 즉, 그 행위가 없었다면 정리절차가 개시되지 않았을 가능성을 기준으로 판단할 수 있을 것이므로 명확성의 원칙에 위반되지 않는다.
또한 "상당한 영향력"이라는 개념은 위와 같은 중대한 책임이 있는 행위를 한 이사나 이에 준하는 자 또는 지배인에 대하여 그 임면이나 행위에 실질적인 영향력을 행사할 가능성 여부를 기준으로 판단하여 보면 합리적인 해석이 가능하므로 명확성의 원칙에 위배되지 않는다.
(다) 평등원칙 위반 여부
청구인은 화의절차를 이용할 수 있는 중소기업 또는 개인기업의 소유자에 비하여 합리적인 이유 없이 차별을 받고 있다는 주장을 하나, 회사정리법의 대상기업인 주식회사와 개인기업은 소유관계, 사회적 영향력, 국가경제에서의 비중 등에서 큰 차이가 있으므로 합리적 근거가 있는 차별이라 할 것이다.