# 민사소송법  제117조 제1항 등  위헌소원

## 판시사항

민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제1항 제1문 중 “소장준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우”에 관한 부분 및 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제120조 제2항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항은 피고의 소송비용상환청구권의 이행을 미리 확보하여 피고의 소송비용을 보전하는 한편, 부당한 소송 또는 남소를 제한함으로써 궁극적으로 사법자원의 효율적 활용과 합리적 분배에 기여하도록 한 것이다.심판대상조항은 법원이 본안재판의 변론을 열지 않더라도 원고의 청구가 부당하거나 남소라 할 정도로 이유 없음이 분명하여 특별히 피고 보호가 필요하다고 인정할 때에만 담보제공을 명하도록 하고 있고, 일정한 경우 심판대상조항이 적용되지 않거나 피고의 담보제공신청권 행사가 제한된다. 한편, 심판대상조항의 입법목적을 달성하기 위해서 담보액은 각 심급에서 지출한 소송비용의 합계액을 표준으로 정하는 것이 불가피하고, 남소에도 효과적으로 대처할 수 있다. 담보제공은 지급보증위탁계약문서의 제출 등의 방법으로도 할 수 있고, 당사자들 사이의 약정에도 따를 수 있으므로 원고가 담보액 전액을 당장 지출해야 하는 부담 없이 의무를 이행할 길이 열려 있다.원고가 담보를 제공하지 않는 경우 변론 없이 소를 각하할 것인지는 법원의 재량으로 판단할 수 있고, 원고가 담보제공기간 안에 담보를 제공하지 않았다 하더라도 판결 선고 전까지 담보를 제공한 경우에는 변론 없이 소를 각하하지 못한다. 담보제공신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수도 있다.심판대상조항으로 인해 원고의 법원에의 접근이 완전히 차단되는 것은 아니지만, 심판대상조항을 통하여 피고의 소송비용상환청구권의 이행을 확보해 줌으로써 피고의 소송비용에 대한 부담을 덜고, 원고가 명백히 부당한 소송을 제기하거나 남소를 제기하는 것을 방지하여 사법자원의 효율적 활용과 합리적 분배에 기여하도록 할 필요성은 크므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 원고의 재판청구권을 침해하지 않는다.

## 심판대상조문

민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제1항 제1문 중 “소장준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우”에 관한 부분 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제120조 제2항

## 참조조문

헌법 제27조 제1항, 제37조 제2항
민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제1항 제1문 중 “소장&#8901;준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우”에 관한 부분
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제120조 제2항

## 참조판례

2011헌바173

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	㈜○○ 외 70인
청구인들 대리인 변호사 조장곤
당해사건	서울남부지방법원 2017라287 소송비용담보제공
【주 문】
민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제1항 제1문 중 "소장?준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우"에 관한 부분 및 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제120조 제2항은
모두 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인들은 ○○ 주식회사의 주주들로서 2017. 5. 23. 서울남부지방법원에 ○○은행 등을 상대로, ○○은행이 보유 중이던 ○○ 주식회사 주식을 □□ 주식회사에 매각하고 ○○ 주식회사와 □□ 주식회사가 합병하는 과정에서 주가 하락으로 피해를 입었다고 주장하며 손해배상을 구하는 소(2017가단223525)를 제기하였다.
나. 위 소송 계속 중인 2017. 7. 13. ○○은행은 서울남부지방법원에 소송비용 담보제공 신청을 하였고, 같은 법원은 2017. 9. 20. 청구인들에게 "서울남부지방법원 2017가단223525 손해배상(기) 사건에 관한 소송비용의 담보로 신청인 ○○은행을 위하여 이 명령을 고지받은 날부터 21일 이내에 18,000,000원을 공탁할 것을 명한다."라는 소송비용에 대한 담보제공을 명(2017카담10298)하였다. 청구인들이 2017. 9. 25. 같은 법원에 항고(2017라287)하였으나, 2018. 10. 1. 그 항고가 기각되었다.
다. 청구인들은 위 항고심 계속 중인 2018. 1. 3. 서울남부지방법원에 민사소송법 제117조 제1항 및 같은 법 제120조 제2항에 대한 위헌법률심판제청신청(2018카기9)을 하였다. 그런데 같은 법원이 2018. 10. 1. 위 신청을 기각하자, 2018. 11. 1. 민사소송법 제117조 제1항 중 "소장?준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우"에 관한 부분 및 같은 법 제120조 제2항에 대한 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건의 심판대상은 민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제1항 제1문 중 "소장?준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우"에 관한 부분 및 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제120조 제2항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것)
제117조(담보제공의무) ① 원고가 대한민국에 주소?사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장?준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다.
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제120조(담보제공결정) ② 담보액은 피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액을 표준으로 하여 정하여야 한다.
3. 청구인들의 주장요지
심판대상조항은 재판 진행 초기에 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때에 피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액을 표준으로 원고에게 소송비용에 관한 담보제공을 하도록 하고, 이에 반하여 담보제공을 하지 않을 경우 소각하 판결로 재판이 종결될 수 있으므로 원고의 재판청구권을 침해한다.
4. 판  단
가. 쟁점의 정리
헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."라고 하여 ‘법률에 의한’ 재판과 ‘법관에 의한’ 재판을 받을 권리를 보장하고 있다. ‘법률에 의한’ 재판청구권을 보장하기 위하여서는 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성이 필요하다고 하더라도, 이러한 입법활동의 한계로서 입법자는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하여야 한다(헌재 2016. 6. 30. 2014헌바456등 참조).
심판대상조항은 소장?준비서면 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우 피고의 신청을 전제로 법원으로 하여금 소송비용 담보제공 명령을 하도록 하되, 담보액은 피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액을 표준으로 하여 이를 정하도록 규정하고 있다. 심판대상조항으로 인해 원고가 소송비용의 담보제공을 하지 않을 경우 법원은 변론 없이 그 소를 각하할 수 있으므로, 심판대상조항은 원고의 법원에의 접근을 제한한다. 그러므로 이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 헌법 제27조 제1항의 재판청구권을 침해하는지 여부이다.
나. 재판청구권 침해 여부
(1) 목적의 정당성
소장?준비서면 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백하다는 등의 사정이 있더라도 일반적으로 피고로서는 소송 방어를 위해 응소하지 않을 수 없고, 불가피하게 소송비용을 지출할 수밖에 없다. 그런데 소송기록에 비추어 볼 때 원고의 청구가 이유 없음이 명백한 때에는, 재판 결과 소송비용 부담이 확실시되는 원고로부터 그 비용을 쉽게 돌려받을 수 있도록 하거나 소송을 최대한 빨리 끝내 피고를 보호할 필요성이 있다(헌재 2012. 11. 29. 2011헌바173 참조).
심판대상조항은 소장?준비서면 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우 피고의 소송비용상환청구권의 이행을 미리 확보하여 피고의 소송비용을 보전하는 한편, 부당한 소송 또는 남소를 제한함으로써 궁극적으로 사법자원의 효율적 활용과 합리적 분배에 기여하도록 한 것으로 그 목적의 정당성이 인정된다.
(2) 수단의 적합성
심판대상조항은 위 입법목적을 달성하기 위해 피고의 신청이 있는 경우, 법원으로 하여금 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는지를 심리한 후, 그 필요성이 인정될 때에 피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액을 표준으로 한 소송비용 담보제공 명령을 의무적으로 내리도록 규정하고 있다.
이러한 수단은 피고의 소송비용상환청구권의 이행을 확보하고 부당한 남소를 제한하는 데 효과적이므로 수단의 적합성도 인정된다.
(3) 침해의 최소성
(가) 심판대상조항은 담보제공사유를 "소장?준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우"라고 규정함으로써 법원이 본안재판의 변론을 열지 않더라도 원고의 청구가 부당하거나 남소라 할 정도로 이유 없음이 분명하여 특별히 피고 보호가 필요하다고 인정할 때에만 담보제공을 명하도록 하고 있다.
대법원도 소송비용 담보제공 명령은 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때에 해당하거나 그 밖에 이에 준하는 사유가 있어 피고의 이익을 보호하기 위해 소송비용상환청구권을 쉽게 실현할 수 있도록 필요한 조치를 취해 둘 필요가 있는 경우에만 허용된다는 취지로 판시하여 그 적용범위를 엄격히 제한하고 있다(대법원 2013. 5. 31. 자 2013마488 결정 참조).
청구의 일부에 대하여 다툼이 없는 경우에는 그 액수가 담보로 충분하면 심판대상조항이 적용되지 않으며(민사소송법 제117조 제3항), 담보를 제공할 사유가 있다는 것을 알고도 피고가 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우에는 담보제공을 신청하지 못하도록 하여 피고의 담보제공신청권 행사가 일정한 경우 제한되어 있다(민사소송법 제118조).
(나) 심판대상조항은 소송비용담보에 있어서 담보액을 피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액을 표준으로 하여 정하도록 하고 있다. 심판대상조항이 피고의 소송비용상환청구권 전부의 이행을 미리 확보하고, 부당한 소송 또는 남소를 제한하기 위한 것이라면 담보액은 각 심급에서 지출한 소송비용의 합계액을 표준으로 정하는 것이 불가피하고, 남소에도 효과적으로 대처할 수 있다.
또한, 담보제공방식으로 금전이나 법원이 인정하는 유가증권의 공탁 외에도 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공이 허용되고, 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따를 수 있으므로(민사소송법 제122조, 민사소송규칙 제22조), 원고가 심판대상조항에 따른 담보액 전액을 당장 지출해야 하는 경제적 부담 없이 의무를 이행할 길이 열려 있다.
(다) 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 원고가 이를 제공하지 않는 경우에도 변론 없이 소를 각하할 것인지 여부를 법원 재량으로 사건마다 달리 판단할 수 있고, 담보제공기간 안에 담보를 제공하지 않더라도 판결하기 전에 담보를 제공한 때에는 변론 없이 소를 각하할 수 없다(민사소송법 제124조). 또, 담보제공신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있어(민사소송법 제121조) 담보제공명령 자체의 당부를 한 차례 더 다투어 볼 수 있다.
(라) 심판대상조항에 대한 대체수단으로 장래의 소송비용상환청구권을 피보전권리로 하여 원고의 재산에 대하여 가압류를 신청하는 방법(민사집행법 제276조 참조)을 고려해 볼 수 있다. 이 방법은 심판대상조항보다 원고의 법원에의 접근을 덜 제한하는 방법이지만, 피보전권리로서 장래 발생할 소송비용상환청구권을 소명하기 어렵고, 원고가 다수인 소송에서는 가압류의 목적물을 특정하기도 쉽지 않다. 이처럼 배척될 가능성이 있는 가압류 신청을 한다고 하여 남소가 심판대상조항과 동일한 수준으로 억제될 것으로 기대되지 않는다. 따라서 이러한 가압류 신청의 방법은 심판대상조항에 대한 적절한 대체수단으로 볼 수 없다.
(마) 이와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추었다(헌재 2012. 11. 29. 2011헌바173 참조).
(4) 법익의 균형성
심판대상조항으로 인하여 원고에게 소각하 판결이 내려지더라도, 원고가 다시 같은 소를 제기하는 것이 금지되지 않으므로 심판대상조항으로 인해 원고의 법원에의 접근이 완전히 차단되는 것은 아니다. 반면, 심판대상조항을 통하여 피고의 소송비용상환청구권의 이행을 확보해 줌으로써 소송 방어를 위해 응소할 수밖에 없는 피고의 소송비용에 대한 부담을 덜고, 동시에 원고가 명백히 부당한 소송을 제기하거나 남소를 제기하는 것을 방지하여 사법자원의 효율적 활용과 합리적 분배에 기여하도록 할 필요성은 크다.
심판대상조항으로 인하여 원고의 법원에의 접근이 어느 정도 제한된다고 하더라도, 그것이 심판대상조항을 통하여 달성하려는 공익보다 무겁다고 할 수 없으므로 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다(헌재 2012. 11. 29. 2011헌바173 참조).
(5) 소결론
심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 원고의 재판청구권을 침해하지 않는다.
5. 결  론
심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영