# 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 후문 위헌소원

## 판시사항

가. 법률조항에 대한 한정위헌의 판단을 구하는 심판청구가 실질은 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이어서 적법하다고 본 사례
나. 도시정비사업의 시행으로 인하여 사업시행자에게 무상으로 양도되는 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 국토계획법령에 의하여 설치된 기반시설만을 그 대상으로 하고 위 법령에 의하여 설치되지 아니한 사실상의 기반시설(도로, 공공공지)을 제외하고 있는‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 제65조 제2항 후단 규정(이하, ‘도시정비법’이라 한다)이 재산권을 침해하는지 여부(소극)
다. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 청구인은 도시정비법 제65조 제2항의 ‘사업 시행자에게 무상양도되는 정비기반시설’ 중 ‘도로’와 ‘공공공지’를 국토계획법령에 의하여 설치된‘도로’와 ‘공공공지’만으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장하며 위 법률조항의 한정위헌결정을 구하고 있으나, 청구인의 주장은 단순히 위 법조항에 대한 법원의 법률 해석을 다투는 것이라기보다 국토계획법령에 의하여 설치되지 아니한 사실상의 정비기반시설을 무상양도의 대상에서 제외하고 있는 위 법률조항 자체의 위헌성을 다투고 있다고 봄이 상당하다.
나. 법령에 의하여 설치되지 아니한 사실상의 기반시설을 무상양도의 대상으로 삼아 주민들의 사실상의 이용으로 인한 이익을 정비사업 이후에도 계속 유지시켜 줄 것인지는 재산권의 수용에 따른 보상의 문제가 아니라, 정비사업으로 인한 신 기반시설 설치비용 부담의 형평, 구 기반시설의 이용으로 인한 주민들의 사실상 이익의 보호 필요성 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 정할수 있는 시혜적인 것으로서, 입법정책 내지 입법재량의 문제이다. 이 사건 법률조항이 국토계획법령에 의하여 설치되지 아니한 ‘사실상의 도로’와‘사실상의 공공공지’를 무상양도의 대상으로 삼고있지 않더라도 이는 시혜적 입법의 시혜대상에서 제외된 것일 뿐인바, 시혜적 입법의 시혜대상이 될 경우 얻을 수 있는 재산상 이익의 기대가 성취되지 않았다고 하여도 그러한 단순한 재산상 이익의 기대는 헌법이 보호하는 재산권의 영역에 포함되지 않는다고 할 것이므로, 그 자체로 재산권침해가 생기는 것은 아니고, 이러한 시설을 무상양도의 대상으로 삼지 않았다고 하여 자의적인 입법으로서 입법재량의 한계를 일탈하였다고 볼 수도 없다. 이 사건 법률조항은 헌법 제23조의 재산권보장규정에 위배되지 않는다.
다. 법령에 의하여 설치되지 아니한 사실상의 도로와 사실상의 공공공지는, 본래 국가나 지방자치단체 소유의 토지를 주민들이 임의적으로 위와 같은 용도로 사실상 이용해 온 것에 불과하고, 그와 같은 사실상의 도로 내지 공공공지의 이용으로 주민들이 향유해 온 이익은 관리청이 위와 같은 이용을 묵인하거나 저지하지 아니한 반사적 내지 사실상의 것이지, 법률상의 권리나 이익이라고 볼수 없다. 따라서 이러한 기반시설까지 모두 무상 양도의 대상으로 삼는 것은, 오히려 일반 국민의 부담으로 특정 사업주체나 입주민들에게 특혜를 베푸는 결과를 초래하여 형평에 반한다고 할 것이다. 이 사건 법률조항이 무상양도의 대상을 국토계획법령에 의하여 설치된 도로 및 공공공지만으로 한정하였다고 하더라도 거기에는 위와 같은 합리적 이유가 있다고 할 것이어서 헌법상 평등원칙에 위배되지 아니한다.

## 심판대상조문

도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제65조 제2항 후단

## 참조조문

헌법 제11조, 제23조,
도시 및 주거환경정비법 제2조 제4호, 제8호, 제64조, 제65조,
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제4호, 제11호

## 참조판례

가. 헌재 1999. 7. 22. 98헌바14, 판례집 11-2, 205, 220-221
헌재 2002. 12. 18. 2001헌바55, 판례집 14-2, 810, 819

## 전문

[당 사 자]
청 구 인       ○○공원남측도시환경정비사업조합
               대표자 조합장 김○용
               대리인 법무법인 소망
담당변호사     임순명외 1인
당 해 사 건     서울고등법원 2007누18743 행정처분무효확인

[주      문]
도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제65조 제2항 후단은 헌법에 위반되지 아니한다. 

[이      유]
1. 사건의 개요와 심판대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2003. 6. 17. 서울 용산구 용산동 ○○일대 536필지 합계 49,508.30 평방미터(이하, ‘이 사건 정비사업구역’이라 한다.)에서 도시환경정비사업(이하, ‘이 사건 정비사업’이라 한다.)을 시행하기 위하여 설립된 도시환경정비사업조합이다.

(2) 서울특별시 용산구청장은 2003. 11. 28. 도시 및 주거환경정비법 제28조에 따라 청구인에 대하여 도시환경정비사업을 인가하면서, 사업시행자에게 무상양도되지 않는 이 사건 정비사업구역 내의 국유토지(별지 기재 토지, 이하 ‘이 사건 국유토지’라 한다.)를 청구인이 착공 신고 전까지 유상으로 매수하여야 한다는 조건을 부과하였다.

(3) 이에 청구인은 이 사건 국유토지를 유상 매수하라는 용산구청장의 이 사건 인가조건은 도시 및 주거환경정비법(이하, ‘도시정비법’이라 한다.) 제65조 제2항 후단에 반하는 당연무효의 행정처분이라면서 서울행정법원에 소송을 제기하였으나 기각되자 서울고등법원(2007누18743호)에 항소하였고, 소송계속 중 위 법률조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2007아250), 위 법원은 2008. 1. 29. 청구인의 위 신청은 법률을 "……하는 것으로 해석하는 한 위헌"이라는 취지로 법률조항에 대한 

(4) 이에 청구인은 도시정비법 제65조 제2항 후단은 ‘정비기반시설’인 ‘도로’와 ‘공공공지’를 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’과 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률시행령’(이하, 위 모두를 합쳐 ‘국토계획법령’이라 한다.)에 의하여 설치된 ‘도로’와 ‘공공공지’만으로 해석하는 한, 헌법 제23조와 헌법 제11조에 위반된다고 주장하며 2008. 2. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
청구인은 도시정비법 제65조 제2항의 ‘사업시행자에게 무상양도되는 정비기반시설’ 중 ‘도로’와 ‘공공공지’를 국토계획법령에 의하여 설치된 ‘도로’와 ‘공공공지’만으로 해석하는 한, 헌법에 위반된다고 주장한다. 그런데, 도시정비법 및 관련 규정에 비추어 볼 때, 도시정비법 제65조 제2항에서 정하는 ‘사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설’이란 정비사업시행인가 이전에 이미 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설을 의미하고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007두24289판결; 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008두3630판결 등 참조), 위 법령에 의하여 설치되지 아니한 사실상의 정비기반시설은 이에 포함되지 않다고 할 것이다.  
그렇다면, 청구인의 주장은 단순히 위 법조항에 대한 법원의 법률 해석을 다투는 것이라기보다 국토계획법령에 의하여 설치되지 아니한 사실상의 정비기반시설을 무상양도의 대상에서 제외하고 있는 위 법조항 자체의 위헌성을 다투고 있다고 봄이 상당하다. 
그러므로 이 사건 심판의 대상은, 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다.) 제65조 제2항 후단(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)의 위헌 여부이고, 심판대상 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판 대상] 
도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 
제65조(정비기반시설 및 토지 등의 귀속) ②시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.
[관련 조항]
도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 
제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
4. "정비기반시설"이라 함은 도로·상하수도·공원·공용주차장·공동구 및 그 밖에 주민의 생활에 필요한 가스 등의 공급시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다.
8. "사업시행자"라 함은 정비사업을 시행하는 자를 말한다.
제64조(정비기반시설의 설치 등) ① 사업시행자는 관할지방자치단체장과의 협의를 거쳐 정비구역안에 정비기반시설을 설치하여야 한다. 
제65조(정비기반시설 및 토지 등의 귀속) ① 시장·군수 또는 주택공사등이 정비사업의 시행으로 새로이 정비기반시설을 설치하거나 기존의 정비기반시설에 대체되는 정비기반시설을 설치한 경우에는 국유재산법 또는 지방재정법의 규정에 불구하고 종래의 정비기반시설은 사업시행자에게 무상으로 귀속되고, 새로이 설치된 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속된다.
도시 및 주거환경정비법 시행령(2003. 6. 30. 대통령령 제18044호로 제정된 것)
제3조(정비기반시설) 법 제2조제4호에서 "대통령령이 정하는 시설"이라 함은 다음 각호의 시설을 말한다.
3. 공공공지
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정된 것)
제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 
4. "도시관리계획"이란 특별시·광역시·시 또는 군의 개발·정비 및 보전을 위하여 수립하는 토지 이용, 교통, 환경, 경관, 안전, 산업, 정보통신, 보건, 후생, 안보, 문화 등에 관한 다음 각 목의 계획을 말한다.
다. 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 계획
라. 도시개발사업이나 정비사업에 관한 계획
6. "기반시설"이라 함은 다음 각목의 시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다.
가. 도로·철도·항만·공항·주차장 등 교통시설
나. 광장·공원·녹지 등 공간시설 
7. "도시계획시설"이라 함은 기반시설중 제30조의 규정에 의한 도시관리계획으로 결정된 시설을 말한다. 
11. "도시계획사업"이란 도시관리계획을 시행하기 위한 다음 각 목의 사업을 말한다. 
다. 「도시 및 주거환경정비법」에 따른 정비사업 
부칙 제10조(일반적 경과조치) 이 법 시행 당시 또는 이 법 시행후 종전의 국토이용관리법 또는 도시계획법의 규정에 의한 결정·처분·절차 그 밖의 행위는 이 법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 본다.
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 제정된 것)
제2조(기반시설) ①국토의계획및이용에관한법률(이하 "법"이라 한다) 제2조제6호 각목외의 부분에서 "대통령령이 정하는 시설"이라 함은 다음 각호의 시설을 말한다.
1. 교통시설 : 도로·철도·항만·공항·주차장·자동차정류장·궤도·삭도·운하, 자동차 및 건설기계검사시설, 자동차 및 건설기계운전학원
2. 공간시설 : 광장·공원·녹지·유원지·공공공지

2. 청구인의 주장 
이 사건 법률조항이 규정하는 정비기반시설인 ‘도로’와 ‘공공공지’를 국토계획법령에 의하여 설치된 ‘도로’와 ‘공공공지’만으로 해석하는 것은, 위 법령에 의하여 설치되지 아니한 ‘사실상의 도로’와 ‘사실상의 공공공지’를 정비기반시설로 인정하지 않고 무상양도의 대상에서 제외하는 것이다. 이는 이 사건 정비사업구역 등 영세한 정비기반시설의 존재를 전제로 재개발사업을 추진하는 지역에서는 막대한 돈을 투입하여 새 정비기반시설을 설치한 다음 이를 관리청(국가 또는 지방자치단체)에 무상귀속시키면서 용도가 폐지되는 기존의 정비기반시설은 무상양도받지 못하고 전부 유상매수하도록 하는 것인바, 헌법 제23조의 사유재산권을 침해하여 헌법에 위반될 뿐만 아니라 도시정비법 제2항 제2호 가·나목에서 정하고 있는 ‘지극히 열악한 정비기반시설’, ‘열악한 정비기반시설’을 무상양도 대상에서 제외시킴으로써 ‘지극히 열악한 정비기반시설’ 및 ‘열악한 정비기반시설’과 ‘양호한 정비기반시설’을 차별하는 것이므로, 헌법 제11조 평등원칙에도 위배된다. 따라서 이 사건 법률조항의 정비기반시설 중 도로와 공공공지를 국토계획법령에 의하여 설치된 것으로 한정하여 해석하는 한, 헌법에 위반된다. 

3. 판단 
가. 이 사건 법률조항의 입법취지
주택재개발사업이나 주택재건축사업 등의 정비사업을 시행하는 경우에는 필연적으로 입주민들의 생활을 위한 핵심 기반시설로서 도로, 공원, 녹지, 상하수도 등의 정비기반시설에 대한 새로운 수요가 발생한다. 그 경우 정비기반시설을 설치하고 유지·관리할 책임을 누구에게 어떤 방식으로 부담하게 할 것인가라는 문제가 제기되는데, 국민의 생존배려가 국가의 중대한 기능으로 등장한 현대복지국가에 있어서는 원칙적으로 국가 또는 지방자치단체가 이를 설치하고 유지·관리할 책임을 부담하여야 한다고 할 것이다.
그런데 정비기반시설에 대한 새로운 수요가 특정한 정비사업의 시행 및 이로 인하여 대부분의 혜택을 보게 되는 입주민들에 의하여 창출된 것임에도, 국가 등이 그와 무관한 일반 국민이 낸 세금으로 정비기반시설을 모두 설치하고 유지·관리하는 것은 국민의 부담으로 특정 사업주체나 입주민들의 부담을 덜어주는 결과가 되어 부당하다. 따라서 위와 같은 경우 정비기반시설 설치 비용을 충당하기 위하여 일정한 이해관계가 있는 자들에게 추가적인 부담을 지워 전체 공동체의 이익을 도모하면서 일반 국민과의 사이에 부담을 합리적으로 조절할 필요가 있다(헌재 2003. 8. 21. 2000헌가11, 2001헌가29(병합), 판례집 152(상), 186, 196-197 참조).
이에 따라서 도시정비법 제65조 제2항 전단은 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로 설치한 정비기반시설을 곧바로 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속시킴으로써 정비기반시설의 설치와 관련한 공적 부담에 있어 형평성을 확보하고, 정비기반시설의 원활한 확보를 꾀함과 동시에 공공의 이용에 적합하도록 효율적인 유지·관리를 도모하고 있다.
한편, 일정한 지역 전체를 대상으로 진행되는 정비사업의 특성상 불가피하게 기존의 정비기반시설은 폐지되고, 폐지되는 시설을 대체하여 새로운 정비기반시설들이 설치되는바, 도시정비법 제65조 후단규정은 민간사업시행자에 의하여 새로 설치된 정비기반시설이 전단규정에 따라서 관리청에 무상으로 귀속됨으로 인하여 야기되는 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여, 그 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 하여 위와 같은 재산상의 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주거나 정비기반시설의 설치에 소요되는 비용부담의 형평을 도모하고자 하는데 그 입법취지가 있다고 할 것이다.

나. 재산권 침해 여부   
국가가 공공필요에 의하여 개인의 재산권을 수용하는 경우 그에 대한 보상은 법률로써 하여야 하고, 정당한 보상을 지급하여야 한다. 그 경우 구체적인 보상의 방법을 어떻게 할 것인지는 입법자의 입법형성의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이다(헌법 제23조 제3항 참조). 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 정비사업 과정에서 민간사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설(이하, ‘신 기반시설’이라 한다)을 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속시킴으로써 생기게 된 재산상의 손실을 보전하는 방법으로 용도가 폐지되는 기존의 정비기반시설(이하, ‘구 기반시설’이라 한다)을 사업시행자에게 무상양도되도록 한 것인바, 입법자는 신 기반시설과 구 기반시설을 맞바꾸는 것과 유사하게 신 기반시설의 ‘무상귀속’이라는 재산권의 수용에 대응하여 폐지되는 구 기반시설의 ‘무상양도’라는 보상수단을 선택한 것이라고 할 것이다. 
따라서 이 사건 법률조항에 의하여 무상양도의 대상이 되는 구 기반시설은, 재산권의 수용에 대한 보상의 성격을 가진 것으로서 신 기반시설의 무상귀속과 대가 관계에 있거나 법령에 근거하여 합법적으로 설치되고 그에 따라 주민들이 정당하게 이용해 온 구 기반시설만이 이에 해당한다고 할 것이고, 재산권의 수용에 따른 보상의 성격이 아닌 즉, 법령에 의하여 설치된 기반시설이 아니라 단지 주민들이 임의로 이용해 오면서 자연스럽게 형성된 사실상의 기반시설은 신 기반시설의 무상귀속과 대가 관계에 있는 것이 아니어서 신 기반시설의 무상귀속에 대응하여 국가가 마땅히 주민들에게 보상해야할 대상이 아니라 시혜적인 입법의 대상일 뿐이라고 할 것이다. 
달리 말하면, 법령에 근거하여 정당하게 이용되어 온 구 기반시설과 달리  사실상의 기반시설을 무상양도의 대상으로 삼아 주민들의 그동안의 사실상의 이용으로 인한 이익을 정비사업 이후에도 계속 유지시켜 줄 것인지는 재산권의 수용에 따른 보상의 문제가 아니라, 정비사업으로 인한 신 기반시설 설치비용 부담의 형평, 구 기반시설의 이용으로 인한 주민들의 사실상 이익의 보호 필요성 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 정할 수 있는 시혜적인 것으로서, 입법정책 내지 입법재량의 문제인 것이다. 
살피건대, 이 사건에서 문제된 국토계획법령에 의하여 설치되지 아니한 ‘사실상의 도로’와 ‘사실상의 공공공지’는 국가의 소유임에도 용도가 폐지되어 특정 입주민들을 위한 다른 용도의 사업부지로 이용될 것인바, 만약 아무런 대가없이 무상양도의 형식으로 이를 사업시행자의 소유로 하는 것은, 오히려 국민의 부담으로 특정 사업주체나 입주민들에게 특혜를 베푸는 것과 다름이 없게 되어 형평성에 대한 의문이 따른다고 할 것이다. 
그렇다면 이 사건 법률조항이 국토계획법령에 의하여 설치되지 아니한 ‘사실상의 도로’와 ‘사실상의 공공공지’를 무상양도의 대상인 정비기반시설에 포함하고 있지 않더라도 이는 시혜적 입법의 시혜대상에서 제외된 것일 뿐인바, 시혜적 입법의 시혜대상이 될 경우 얻을 수 있는 재산상 이익의 기대가 성취되지 않았다고 하여도 그러한 단순한 재산상 이익의 기대는 헌법이 보호하는 재산권의 영역에 포함되지 않는다고 할 것이므로, 그 자체로 재산권침해가 생기는 것은 아니고(헌재 1999. 7. 22. 98헌바14 판례집 11-2, 205, 220-221; 헌재 2002. 12. 18. 2001헌바55, 판례집 14-2, 810, 819 참조), 이들 시설을 무상양도의 대상으로 삼지 않았다고 하여 자의적인 입법으로서 입법재량의 한계를 일탈하였다고도 볼 수도 없다. 결론적으로 이 사건 법률조항이 헌법 제23조의 재산권보장규정에 위반된다고 할 수 없다. 

다. 평등원칙 위배 여부
앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 민간사업시행자의 신 기반시설 설치비용에 따른 재산상의 손실을 보전하기 위하여 용도가 폐지되는 구 기반시설을 이들에게 무상양도하는 것이므로, 무상양도의 대상이 되는 것은, 구 기반시설 가운데 합법적으로 설치되어 주민들이 정당하게 이용해 온 도로 및 공공공지 등이 이에 해당한다고 할 것이다.
법령에 의하여 설치되지 아니한 사실상의 도로와 사실상의 공공공지는, 본래 국가나 지방자치단체 소유의 토지를 주민들이 임의적으로 위와 같은 용도로 사실상 이용해 온 것에 불과하고, 그와 같은 사실상의 도로 내지 공공공지의 이용으로 주민들이 향유해 온 이익은 관리청이 위와 같은 이용을 묵인하거나 저지하지 아니한 반사적 내지 사실상의 것이지, 법률상의 권리나 이익이라고 볼 수 없다. 따라서 이러한 기반시설까지 모두 무상양도의 대상으로 삼는 것은, 오히려 일반 국민의 부담으로 특정 사업주체나 입주민들에게 특혜를 베푸는 결과를 초래하여 형평에 반한다고 할 것이다. 
그렇다면, 신 기반시설을 설치하여 관리청에 그 소유권을 무상귀속시킴으로써 야기된 사업시행자의 재산상의 손실을 보전하고, 정비사업으로 생활 및 주거환경이 향상됨에 따라 혜택을 보게 되는 입주민들에게 적절한 부담을 부과하여 공적 부담의 형평성을 확보하고자 하는 이 사건 법률조항의 취지에 비추어 볼 때, 무상양도의 대상을 국토계획법령에 의하여 설치된 도로 및 공공공지만으로 한정하고, 위 법령에 의하여 설치되지 아니한 사실상의 도로 및 공공공지를 무상양도의 대상에서 제외하였다고 하더라도 거기에는 위와 같은 합리적 이유가 있다고 할 것이어서 헌법상 평등원칙에 위배되지 아니한다. 

4. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[별지] 생략