# 구 학교용지 확보 등에 관한 특례법 제5조 제1항 위헌소원

## 판시사항

도시개발법의 도시개발사업, ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라 한다)의 재개발사업 및 재건축사업, ‘빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법’(이하 ‘소규모주택정비법’이라 한다)에 따른 가로주택정비사업 및 소규모재건축사업 등에 대해서는 사업시행 결과 사업구역 내 가구 수가 증가하지 아니하는 경우에는 학교용지부담금을 부과할 수 없도록 하면서, 주택법에 따른 주택건설사업에 대해서는 가구 수 증가와 상관없이 개발사업의 결과로 지어지는 전체 가구 수에 대하여 학교용지부담금을 부과하는 구 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’(이하 구 ‘학교용지법’이라 한다) 제5조 제1항 단서(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

도시개발법상 도시개발사업이나 도시정비법상 재개발사업 및 재건축사업, 소규모주택정비법상 가로주택정비사업 및 소규모재건축사업 등은 그 실질이 모두 기존 주택의 재건축에 해당하는데, 이들 개발사업을 시행하는 조합의 조합원은 사업구역 내에 위치한 토지 또는 건물의 소유자 등으로 기존 세대가 사업을 주도하고 기존 세대 대부분이 조합원의 지위에서 분양을 받아 사업시행 이후 그대로 거주한다. 반면 주택법의 적용을 받는 주택건설사업은 사업주체가 택지를 매입하여 신규 주택을 건설하고 공급하는 사업으로, 기존 세대와 무관하게 신규 주택을 건설ㆍ공급하게 되므로 사업시행 이후 기존 세대가 이전하고 인구가 새로 유입되는 상황을 예정하고 있다. 이와 같이 기존 세대가 잔류하지 아니하고 인구가 새로 유입되면서 세대가 교체되어 그 구성원에 변동이 생기는 상황이라면 가구 수 자체의 변동이 없더라도 취학 수요가 증가하여 학교시설을 확보할 필요성이 유발된다고 볼 수 있는데, 입법자가 이러한 주택법상 주택건설사업의 실질을 고려하여 주택법상 주택건설사업의 경우 신축된 전체 가구 수를 기준으로 학교용지부담금을 부과할 수 있도록 정한 것은 합리적인 이유가 있다. 
또한 주택법상 주택건설사업은 다양한 방식으로 시행되는데, 시행 방식에 따라서는 학교시설을 확보할 필요성이 유발되지 않는 경우도 있을 수 있으나 주택건설사업의 구체적인 시행 방식까지 고려하여 학교용지부담금 부과 제외 대상을 정하는 것은 입법기술상 쉽지 않고 바람직하다고 보기도 어렵다. 학교용지법 제5조 제1항에 따른 학교용지부담금 부과는 재량행위로 해석되는데, 이와 같은 경우에는 심판대상조항이 정한 제외 대상에 해당하지 않더라도 개별 사안에서 학교용지부담금 부과처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법한지 여부를 심사함으로써 구체적 타당성을 도모할 수 있다. 그렇다면 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다. 
재판관 김형두, 재판관 정형식의 반대의견
개발사업시행자에게 학교용지부담금을 부과하는 것은 개발사업에 따른 인구 유입과 취학 수요의 증가로 학교시설 확보의 필요성을 유발하기 때문으로 그 부담의 정도는 개발사업의 목적이나 절차에 관계없이 개발사업의 결과로 공급되는 신규 주택의 수에 비례하여 결정된다고 보아야 한다. 즉, 학교용지부담금은 새로운 학교시설 확보의 필요성을 전제로 하는 것이므로 기존 세대의 교체 여부가 아니라 개발사업의 결과로 공급되는 증가된 신규 주택의 수, 이에 따른 추가적인 학교시설 확보의 필요성에 비례하여 결정되어야 한다. 개발사업에 따른 추가적인 교육 기반시설의 확충이라는 학교용지부담금의 부과 필요성이라는 측면에서, 주택법상 주택건설사업이 다르지 않음에도 불구하고 주택법상 주택건설사업에 대해서는 기존에 비하여 가구 수가 증가하지 않은 개발사업분에 대해서까지 학교용지부담금을 부과하는 것은 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 정도와 무관한 불합리한 차별로서 헌법상 평등원칙에 위반된다.
또한 주택법상 주택건설사업은 주택건설사업계획의 승인을 받기 위해 주택건설대지의 소유권을 먼저 확보해야 하는데 그 대지에 기존의 노후ㆍ불량건축물이 밀집해 있었던 경우 개발사업 시행 결과 가구 수가 오히려 감소하는 사례도 존재한다. 그렇게 되면 취학 수요는 사업 시행 후에 더 줄어들 수 있는데, 심판대상조항으로 인하여 이러한 경우까지 학교용지부담금을 납부하여야 하는 불합리마저 발생한다.

## 심판대상조문

구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2017. 3. 21. 법률 제14604호로 개정되고, 2020. 5. 19. 법률 제17255호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 단서

## 참조조문

헌법 제11조 제1항
구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2017. 3. 21. 법률 제14604호로 개정되고, 2020. 5. 19. 법률 제17255호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제2호, 제3호, 제5조, 제5조의2 
구 주택법(2016. 12. 2. 법률 제14344호로 개정되고, 2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제2조 제11호, 제15조 제1항
구 주택법 시행령(2016. 8. 31. 대통령령 제27473호로 개정되고, 2019. 10. 22. 대통령령 제30146호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항

## 참조판례

헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20, 판례집 17-1, 294, 304-309
헌재 2013. 7. 25. 2011헌가32, 판례집 25-2상, 9, 15-17
헌재 2014. 4. 24. 2013헌가28, 판례집 26-1상, 610, 616-617
대법원 2022. 12. 29. 선고 2020두49041 판결

## 전문

【당 사 자】
제청법원전주지방법원(2020헌가20)
제청신청인○○자산신탁 주식회사(2020헌가20, 변경 전 상호: □□신탁 주식회사)
대표이사 이○○
대리인 변호사 이종기
청 구 인1. ○○건설 주식회사(2020헌바363)
대표이사 이□□
2. □□건설 주식회사(2020헌바363)
대표이사 허○○
3. ○○엔지니어링 주식회사(2020헌바363)
대표이사 주○○
청구인 1 내지 3의 대리인
법무법인(유한) 태평양담당변호사 박태준 외 4인
4. ○○지역주택조합(2021헌바163) 
대표자 조합장 한○○
대리인 법무법인(유한) 영진담당변호사 강정민 
당해사건1. 서울행정법원 2019구합77088 학교용지부담금 부과처분 취소 청구의 소(2020헌바363)
2. 전주지방법원 2020구합623 학교용지부담금 부과처분 취소(2020헌가20)
3. 대법원 2021두33982 학교용지부담금부과처분등취소(2021헌바163)
【주    문】
구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2017. 3. 21. 법률 제14604호로 개정되고, 2020. 5. 19. 법률 제17255호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 단서는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 2020헌바363
(1) 청구인 ○○건설 주식회사, 청구인 □□건설 주식회사, 청구인 ○○엔지니어링 주식회사는 청구인 ○○건설 주식회사를 대표사로 하는 컨소시엄을 구성하여 2017. 12. 12. 서울특별시 강남구청장으로부터 주택법 제15조 제1항에 따른 주택건설사업계획 승인을 받아 서울 강남구 (주소 생략) (○○택지개발지구) 일대 중 특별계획구역10에서 총 1,996세대(민간분양주택 1,690세대 + 공공임대주택 306세대)를 신축하는 주택건설사업을 시행하였다.
(2) 위 주택건설사업 시행 전 위 부지에는 공무원연금공단이 1984. 3. 31. 준공한 총 1,680세대의 공무원임대아파트가 있었는데, 위 청구인들은 2015. 7. 30. 공무원연금공단으로부터 위 부지와 공무원임대아파트를 매입한 후 건물들을 철거하고 위 주택건설사업을 시행하였다.
(3) 서울특별시 강남구청장은 2019. 5. 27. 구 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’(2017. 3. 21. 법률 제14604호로 개정되고, 2020. 5. 19. 법률 제17255호로 개정되기 전의 것. 이하 연혁에 상관없이 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’을 ‘학교용지법’이라 하고, 위 연혁의 학교용지법을 ‘구 학교용지법’이라 한다) 제5조 제1항에 근거하여 위 주택건설사업과 관련된 학교용지부담금 부과 대상을 1,685세대(총 1,996세대 공공임대주택 306세대 미분양 5세대)로 보고 이에 따라 계산한 총 부과금액 14,942,518,000원을 출자비율에 따라 안분하여 위 청구인들에게 각 학교용지부담금을 부과하였다.
(4) 이에 위 청구인들은 위 학교용지부담금 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(서울행정법원 2019구합77088), 그 소송 계속 중에 구 학교용지법 제5조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울행정법원 2020아11223) 2020. 6. 12. 기각되자, 2020. 7. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2020헌가20
(1) 제청신청인 ○○자산신탁 주식회사(변경 전 상호: □□신탁 주식회사)는 전주시 덕진구 (주소 생략) 일원에 위치한 430세대의 아파트 단지 전체를 철거하고, 동일한 장소에 주택법 제15조에 따라 주택건설사업계획 승인을 받아 477세대의 아파트를 신축하여, 그중 455세대의 아파트를 일반분양하였다. 
(2) 전주시장은 2020. 1. 31. 위 제청신청인에게 구 학교용지법 제5조 제1항에 따라 위와 같이 일반분양된 아파트 455세대를 기준으로 계산한 학교용지부담금 935,664,000원을 부과하였다. 
(3) 이에 위 제청신청인은 위 학교용지부담금 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(전주지방법원 2020구합623), 그 소송 계속 중에 구 학교용지법 제5조 제1항 단서에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으며(전주지방법원 2020아106), 제청법원은 위 신청을 받아들여 2020. 12. 30. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다. 
다. 2021헌바163
(1) 청구인 ○○지역주택조합은 2015. 12. 3. 설립된 주택법상 지역주택조합이다.
(2) 위 청구인은 2016. 4. 11. 서울특별시 송파구청장으로부터 서울 송파구 (주소 생략) 일대에 107세대의 아파트를 신축하는 주택건설사업계획 승인을 받고, 위 부지에 있었던 63세대의 공동주택을 철거한 후 아파트를 신축하여 2018. 10.경부터 2020. 1.경 사이에 107세대를 모두 분양하였다.
(3) 서울특별시 송파구청장은 구 학교용지법 제5조에 따라 위 107세대 전부를 기준으로 학교용지부담금을 계산하여 위 청구인에게 2019. 3. 11. 299,796,000원, 2019. 4. 15. 7,480,000원, 2020. 2. 4. 8,136,000원의 각 학교용지부담금을 부과하였다.
(4) 이에 위 청구인은 위 학교용지부담금 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나(서울행정법원 2019구합62581), 2020. 4. 17. 청구가 기각되었고, 2021. 1. 27. 항소(서울고등법원 2020누40794) 및 2021. 5. 13. 상고(대법원 2021두33982)도 모두 기각되었다. 
(5) 위 청구인은 상고심 계속 중에 구 학교용지법 제5조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2021아1042) 2021. 5. 13. 기각되자, 2021. 6. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
2020헌바363 사건의 청구인들은, 주택법 제15조 제1항에 따른 주택건설사업계획 승인을 받아 주택사업을 시행한 결과 가구 수가 증가하지 아니한 경우를 학교용지부담금 부과 제외 대상에 포함시키지 않은 것이 헌법에 위반된다고 주장하면서 구 학교용지법 제5조 제1항 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 위 주장과 같은 경우를 학교용지부담금 부과 대상에서 제외하지 않은 것이 위헌인지 여부는 학교용지부담금 부과 제외 대상을 규정하고 있는 구 학교용지법 제5조 제1항 단서의 위헌성에 대한 문제이므로, 구 학교용지법 제5조 제1항 단서로 심판대상을 한정함이 타당하다. 
또한 2021헌바163 사건의 청구인은, 구 학교용지법 제5조 제1항 단서 제5호에 주택법 제2조 제11호 가목에 따른 지역주택조합사업을 포함시키지 않은 것이 헌법에 위반된다고 주장하면서 구 학교용지법 제5조 제1항 단서 제5호에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 위 청구인의 주장은 학교용지부담금 부과 제외 대상에 주택법상 지역주택조합의 주택건설사업을 포함하지 않은 구 학교용지법 제5조 제1항 단서의 위헌성에 대한 주장으로 볼 수 있으므로, 구 학교용지법 제5조 제1항 단서를 심판대상으로 한다. 
그렇다면 이 사건 심판대상은 구 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’(2017. 3. 21. 법률 제14604호로 개정되고, 2020. 5. 19. 법률 제17255호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 단서(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2017. 3. 21. 법률 제14604호로 개정되고, 2020. 5. 19. 법률 제17255호로 개정되기 전의 것)
제5조(부담금의 부과ㆍ징수) ① 시ㆍ도지사는 개발사업지역에서 단독주택을 건축하기 위한 토지를 개발하여 분양하거나 공동주택을 분양하는 자(이하 이 조에서 “공동주택분양자등”이라 한다)에게 부담금을 부과ㆍ징수할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 개발사업분의 경우에는 그러하지 아니하다. 
1.「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 이주용(移住用) 택지나 이주용 주택을 분양하는 경우
2. 임대주택을 분양하는 경우
3.「도시개발법」제2조 제1항 제2호에 따른 도시개발사업 시행 결과 해당 도시개발구역 내 가구 수가 증가하지 아니하는 경우
4.「도시 및 주거환경정비법」제2조 제2호 가목에 따른 주거환경개선사업의 경우
5.「도시 및 주거환경정비법」제2조 제2호 나목부터 다목까지의 규정에 따른 정비사업 및「빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법」제2조 제1항 제3호 나목ㆍ다목에 따른 소규모주택정비사업 시행 결과 해당 정비구역 및 사업시행구역 내 가구 수가 증가하지 아니하는 경우
6.「주택법」제2조 제11호 다목에 따른 리모델링주택조합의 구성원에게 분양하는 경우
3. 청구인들의 주장 및 제청법원의 위헌제청 이유 
가. 청구인들의 주장 
(1) 2020헌바363
심판대상조항은 도시개발법 제2조 제1항 제2호에 따른 도시개발사업, ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제2조 제2호 나목에 따른 재개발사업과 같은 호 다목에 따른 재건축사업의 경우 사업시행 결과 증가된 가구 수에 대해서만 학교용지부담금을 부과하면서도, 주택법 제15조 제1항에 따른 주택건설사업에 대해서는 전체 가구 수를 대상으로 학교용지부담금을 부과하도록 하고 있다. 학교용지부담금은 신규 주택의 건설ㆍ공급에 따른 추가적인 기반시설의 확보라는 측면에서 부과되어야 함에도 심판대상조항이 실질적으로 가구 수를 증가시키는지 여부와 무관하게 단순히 개발사업의 형식적인 근거 법령만을 기준으로 차별취급하는 것은 헌법상 평등원칙에 위반된다. 
학교시설 확보의 필요성은 개발사업에 따른 인구 유입으로 인한 취학 수요의 증가로 초래되는 것이므로, 개발사업의 실질이 기존 주택의 재건축에 불과하여 학교시설 확보의 필요성을 유발하지 않는 경우에도 획일적으로 학교용지부담금을 부과하도록 규정한 것은 과잉금지원칙의 수단의 적합성 요건을 충족한다고 볼 수 없다. 또한 저출산으로 학령인구가 감소 추세에 있음에도 학교용지부담금의 부과요율을 가구별 공동주택 분양가격의 1000분의 8로 획일적으로 정한 것은 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 충족하지 못하여 과잉금지원칙에 위반된다. 
(2) 2021헌바163
개발사업의 실질이 기존 주택의 재건축에 불과하다면 새롭게 학교시설을 확보할 필요성은 생겨나지 않는다. 학교용지법 제5조 제1항 제3호와 제5호가 사업시행 결과 가구 수가 증가하지 아니하는 경우를 학교용지부담금의 부과 대상에서 제외한 것도 이러한 취지에 따른 것이다. 주택법에 따른 지역주택사업을 시행함에 있어서도 사업구역 내에 기존 단독주택 또는 공동주택이 존재하고 있었던 경우에는 사업시행 결과 늘어난 가구 수에 대해서만 학교용지부담금이 부과되어야 함에도 심판대상조항은 주택법 제2조 제11호 가목에 따른 지역주택조합사업을 학교용지부담금 부과 제외 대상으로 규정하고 있지 않아 개발사업분 전부에 대하여 학교용지부담금이 부과되도록 하고 있는데, 이는 합리적인 이유가 없는 차별취급으로 헌법상 평등원칙에 위반된다. 
나. 제청법원의 위헌제청 이유(2020헌가20)
당해 사건 개발사업은 기존 공동주택을 철거하고 동일한 지역 내 신규 공동주택을 건설하는 사업으로서 그 실질은 기존 주택의 재건축에 불과하다. 심판대상조항의 입법취지에 비추어 볼 때, 당해 사건 개발사업의 경우 추가적으로 취학 수요를 발생시키지 않는 기존 세대분에 대하여는 새롭게 학교용지를 확보할 필요성이 없으므로 학교용지부담금을 부과ㆍ징수하지 않고, 기존 세대를 초과하는 개발사업분에 대하여만 학교용지부담금을 부과ㆍ징수하는 것이 타당하다. 
그럼에도 심판대상조항은 그 적용범위를 지나치게 좁게 규정함으로써 당해 사건 개발사업과 같이 심판대상조항 각 호에는 해당하지 않지만 사업시행 결과 동일한 지역 내 세대 수가 증가하지 아니하는 경우를 학교용지부담금 부과ㆍ징수 제외 대상에 포함시키지 않았다. 개발사업의 규모가 기존 세대와 동일하여 추가적으로 취학수요를 발생시키지 않는 개발사업에 대하여는 심판대상조항 제3호 내지 제5호와 동일한 취지에서 학교용지부담금 부과ㆍ징수 대상의 예외를 인정할 필요가 있음에도 합리적인 이유 없이 이를 달리 취급한 것이다. 그러므로 심판대상조항은 헌법상 평등원칙에 위반된다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
심판대상조항은 도시개발법에 따른 도시개발사업, 도시정비법에 따른 재개발사업 및 재건축사업, ‘빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법’(이하 ‘소규모주택정비법’이라 한다)에 따른 가로주택정비사업 및 소규모재건축사업 등에 대해서는 사업시행 결과 사업구역 내 가구 수가 증가하지 아니하는 경우에는 학교용지부담금을 부과할 수 없도록 하면서, 주택법에 따른 주택건설사업에 대해서는 이러한 부과 제외를 규정하고 있지 아니한데, 이와 같은 차별취급이 평등원칙에 위반되는지 여부가 문제 된다. 
2020헌바363 사건의 청구인들은 학교시설 확보의 필요성에 대한 개별적 고려 없이 일률적으로 학교용지부담금을 부과하는 것이 과잉금지원칙에 위반된다고 주장하나, 이는 도시개발법에 따른 도시개발사업이나 도시정비법에 따른 재개발사업 및 재건축사업 등과 달리 주택법에 따른 주택건설사업의 경우 학교시설 확보의 필요성에 대한 고려 없이 전체 개발사업분에 대하여 학교용지부담금을 부과하는 것이 위헌이라는 주장과 다름없으므로 평등원칙 위반 판단에서 같이 살펴본다. 또한 위 청구인들은 학교용지부담금의 부과요율을 가구별 공동주택 분양가격의 1000분의 8로 하는 것이 위헌이라는 주장도 하나, 이는 심판대상조항이 아닌 구 학교용지법 제5조의2에 대한 주장이므로 이에 대해서는 별도로 판단하지 않는다.
나. 평등원칙 위반 여부
(1) 개발사업의 시행자에게 학교용지부담금을 부과하는 것은 개발사업의 시행자가 개발사업에 따른 인구 유입과 취학 수요의 증가를 초래하여 학교시설 확보의 필요성을 유발하기 때문이다. 따라서 개발사업의 실질이 기존 주택의 재건축에 불과한 경우와 같이 새롭게 학교시설을 확보할 필요성을 유발하지 않는 개발사업에 대해 학교용지부담금을 부과하는 것은 불합리하지만(헌재 2013. 7. 25. 2011헌가32 참조), 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 개발사업에 대해 학교용지부담금을 부과하는 것은 학교용지부담금 제도의 취지에 부합한다. 
심판대상조항은 각 호에서 학교용지부담금 부과 제외 대상을 규정하고 있는데, 그중 사업시행 결과 가구 수가 증가하지 않는 경우를 학교용지부담금 부과 대상에서 제외하고 있는 것은 제3호와 제5호이다. 이에 의하면 도시개발법 제2조 제1항 제2호에 따른 도시개발사업, 도시정비법 제2조 제2호 나목에 따른 재개발사업과 같은 호 다목에 따른 재건축사업, 소규모주택정비법 제2조 제1항 제3호 나목에 따른 가로주택정비사업과 같은 호 다목에 따른 소규모재건축사업의 경우, 해당 개발사업 시행 결과 사업구역 내 가구 수가 증가하지 않는 개발사업분에 대해서는 학교용지부담금이 부과되지 않는다. 
이들 개발사업은 그 실질이 모두 기존 주택의 재건축에 해당하는데, 이들 개발사업을 시행하는 조합의 조합원은 사업구역 내에 위치한 토지 또는 건물의 소유자 등으로 한정된다. 먼저 도시개발법은 도시개발사업조합의 조합원 자격을 도시개발구역의 토지 소유자로 제한하고(도시개발법 제14조), 도시정비법은 재개발조합의 조합원 자격을 정비구역에 위치한 토지 또는 건물의 소유자 또는 지상권자로, 재건축조합의 조합원 자격을 정비구역에 위치한 건축물 및 그 부속토지의 소유자로 제한하고 있다(도시정비법 제2조 제9호 가목, 나목, 제39조). 또한 소규모주택정비법은 가로주택정비사업조합의 조합원 자격을 사업시행구역에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자와 해당 토지의 지상권자로, 소규모재건축사업조합의 조합원 자격을 사업시행구역에 위치한 건축물 및 그 부속토지의 소유자로 제한하고 있다(소규모주택정비법 제2조 제1항 제6호 가목, 나목, 제24조). 
반면 주택법의 적용을 받는 주택건설사업은 사업주체가 택지를 매입하여 신규 주택을 건설하고 공급하는 사업으로, 주택법에 따라 등록된 주택건설사업자 또는 주택법에 따라 설립인가된 지역주택조합 내지 직장주택조합 등에 의해 시행된다. 주택법은 지역주택조합과 직장주택조합의 조합원 자격을 사업구역에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자로 제한하지 않고, 기존 거주자나 토지ㆍ건축물의 소유자(이하 ‘기존 세대’로 약칭한다)를 주택건설사업의 사업주체로 정하고 있지도 않다. 다시 말하면 주택법상 주택건설사업은 기존 세대와 무관하게 신규 주택의 건설ㆍ공급을 내용으로 하는 사업이라고 할 수 있는데, 이러한 점에서 도시정비법상 재개발사업 및 재건축사업이나 도시개발법상 도시개발사업, 소규모주택정비법상 가로주택정비사업 및 소규모재건축사업 등과 뚜렷이 구분된다. 즉, 도시정비법상 재개발사업 및 재건축사업은 사업구역에 위치한 토지ㆍ건축물의 소유자로 구성된 조합이 노후ㆍ불량건축물을 효율적으로 개량하는 사업으로 기존 세대가 사업을 주도하고 기존 세대 대부분이 조합원의 지위에서 분양을 받아 그대로 거주하며, 도시개발법상 도시개발사업이나 소규모주택정비법상 가로주택정비사업 및 소규모재건축사업 역시 마찬가지이다. 반면, 주택법상 주택건설사업은 기존의 주택을 재건축하는 것이 아니라 사업주체가 택지를 매입하여 신규 주택을 건설ㆍ공급하는 것이고 기존 세대가 사업을 주도하는 것도 아니어서 사업시행 이후 기존 세대가 이전하고 인구가 새로 유입되는 상황을 예정하고 있다고 할 수 있다. 
이와 같이 기존 세대가 잔류하지 아니하고 인구가 새로 유입되면서 세대가 교체되어 그 구성원에 변동이 생기는 상황이라면 가구 수 자체의 변동이 없더라도 취학 수요가 증가하여 학교시설을 확보할 필요성이 유발된다고 볼 수 있는데, 단지 사업시행 이후 종전 가구 수와 비교하여 가구 수가 증가하지 않았다는 이유만으로 일률적으로 학교용지부담금 부과 대상에서 제외하는 것은 학교시설 확보의 필요성 유무를 전혀 고려하지 않는 것으로서 학교용지부담금 제도의 취지에 부합하지 않는다고 할 수 있다. 
입법자가 도시개발법상 도시개발사업이나 도시정비법상 재개발사업 및 재건축사업, 소규모주택정비법상 가로주택정비사업 및 소규모재건축사업 등과 달리 주택법상 주택건설사업의 경우 가구 수의 증감과 관계없이 신축된 공동주택 전체 가구 수를 기준으로 학교용지부담금을 부과할 수 있도록 정한 것은 이와 같은 주택법상 주택건설사업의 실질을 고려한 것으로, 입법자의 이러한 태도에는 합리적인 이유가 있다고 볼 수 있다. 
(2) 주택법상 주택건설사업은 다양한 방식으로 시행되는데, 시행 방식에 따라서는 학교시설을 확보할 필요성이 유발되지 않는 경우도 있을 수 있다. 그러나 주택건설사업의 구체적인 시행 방식까지 고려하여 학교용지부담금 부과 제외 대상을 정하는 것은 입법기술상 쉽지 않고 바람직하다고 보기도 어렵다. 학교용지법 제5조 제1항에 따른 학교용지부담금 부과는 재량행위로 해석되는데(대법원 2022. 12. 29. 선고 2020두49041 판결 참조), 이와 같은 경우에는 심판대상조항이 정한 제외 대상에 해당하지 않더라도 개별 사안에서 학교용지부담금 부과처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법한지 여부를 심사함으로써 구체적 타당성을 도모할 수 있다. 
(3) 그렇다면 심판대상조항이 도시개발법상 도시개발사업이나 도시정비법상 재개발사업 및 재건축사업, 소규모주택정비법상 가로주택정비사업 및 소규모재건축사업 등과 달리 주택법상 주택건설사업에 대해서는 개발사업분 전부에 대하여 학교용지부담금을 부과할 수 있도록 한 데에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다. 
5. 결론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김형두, 재판관 정형식의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.
6. 재판관 김형두, 재판관 정형식의 반대의견
우리는 심판대상조항이 헌법상 평등원칙을 위반한다고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 쟁점
(1) 심판대상조항에서 개발사업 시행 결과 가구 수가 증가하지 아니한 경우를 학교용지부담금의 부과 대상에서 제외하고 있는 것은 심판대상조항 제3호와 제5호이다. 심판대상조항 제3호는 도시개발법에 따른 도시개발사업을, 심판대상조항 제5호는 도시정비법상 재개발사업과 재건축사업, 소규모주택정비법상 가로주택정비사업과 소규모재건축사업을 각각 규정하고 있다. 이들 개발사업의 공통된 특징은 기존에 거주하던 세대가 개발사업 이후에도 계속 거주할 가능성이 높다는 점이다. 즉, 이들 사업을 위한 조합 설립 시 사업구역 내에 토지나 건물의 소유자만이 조합원이 될 수 있고 이들은 이러한 사업이 종료된 후에도 동일한 지역에 조합원 분양을 통해 계속 거주할 가능성이 높다. 이에 반해 주택법에 따른 지역주택조합의 경우 이러한 사업 구역 내의 토지나 건물의 소유자라는 요건이 필요 없어 사업종료 후에 기존 세대 대부분이 교체되거나 추가 유입될 가능성이 크다.
(2) 일부 법원의 위헌제청 기각 이유나 관련 기관의 의견도 도시정비법상 재개발사업과 재건축사업의 경우 등에는 주택이 새로 건설되었다 하더라도 기존 거주 세대가 그대로 거주하는 경우가 많아 추가적인 학교시설 확보의 필요성이 없는 반면, 주택법에 따른 주택개발사업은 기존 세대가 계속 거주하는 것이 아니라 세대 전체가 교체되거나 추가 유입되는 상황이 발생하게 되므로 전체 개발사업분에 대해서 학교용지부담금을 부과하여야 한다는 것이다. 
나. 유사쟁점에 관한 선례들
(1) 헌법재판소는 학교용지확보의 필요성은 개발사업에 따른 인구 유입으로 인한 취학 수요의 증가로 초래되는바, 그 정도는 개발사업의 목적이나 절차에 관계없이 개발사업의 결과로 공급되는 신규 주택의 수에 비례하여 결정되어야 한다고 하면서 학교용지부담금 부과 대상 개발사업을 신규 주택의 공급 여부가 아닌 단순히 주택 공급의 근거 법률이 무엇이냐에 따라 정하는 것은 헌법상 평등원칙에 위반된다고 판단한 바 있다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20). 
(2) 또한 헌법재판소는 주택재개발ㆍ재건축사업에서 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’를 학교용지부담금의 부과 대상에서 제외하면서 기존 소유자에게 귀속되어야 할 가구가 매도나 현금청산의 대상이 되어 제3자에게 일반분양되는 경우에 대해서는 학교용지부담금 부과 대상에서 제외하는 규정을 두지 아니한 것이 평등원칙에 위반된다고 판단하였다(헌재 2013. 7. 25. 2011헌가32; 헌재 2014. 4. 24. 2013헌가28). 이는 기존 소유자에게 귀속되어야 할 가구를 제3자에게 일반분양하더라도 이것이 기존의 가구 수를 증가시키는 것이 아니므로 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’와 마찬가지로 새로운 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 개발사업분이 아니라고 본 것이다. 즉, 학교용지부담금은 새로운 학교시설 확보의 필요성을 전제로 하는 것인데 기존 세대가 교체되었다고 하더라도 기존에 비하여 가구 수가 증가하지 아니한 개발사업분을 학교용지부담금 부과 대상에서 제외하지 아니한 것은 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 정도와 무관한 불합리한 차별이라는 것이다.
다. 평등원칙 위반 여부
(1) 개발사업시행자에게 학교용지부담금을 부과하는 것은 개발사업에 따른 인구 유입과 취학 수요의 증가로 학교시설 확보의 필요성을 유발하기 때문이다. 그 부담의 정도는 개발사업의 목적이나 절차에 관계없이 개발사업의 결과로 공급되는 신규 주택의 수에 비례하여 결정된다고 보아야 한다는 것이 선례(헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20 참조)의 태도이고 타당하다.  
학교용지부담금은 개발에 따른 추가적인 교육 기반시설의 확보라는 필요성을 전제로 하는 것이다. 비록 기존 세대가 교체되었다고 하더라도 개발사업의 결과 기존에 비하여 가구 수가 증가하지 아니한 개발사업분에 대해서까지 학교용지부담금을 부과하는 것은 헌법상 평등원칙에 위반된다는 것이 선례들(헌재 2013. 7. 25. 2011헌가32; 헌재 2014. 4. 24. 2013헌가28 참조)의 태도이고 타당하다.
(2) 도시정비법상 재개발사업과 재건축사업 등의 경우 기존 세대가 그대로 거주할 가능성이 높고, 주택법에 의한 주택개발사업의 경우에는 기존 세대가 교체될 가능성이 높다고 하더라도, 학교용지부담금의 부과는 기존에 거주하던 세대의 교체 여부를 기준으로 부과되는 것이 아니다. 기존 세대에게 귀속되어야 할 부분이 제3자에게 일반분양되어 기존 세대의 교체, 이에 따른 세대 구성원의 변동이 있다 하더라도 이것이 기존의 가구 수를 증가시키는 것이 아니라면 이것은 기존 세대에 분양하는 경우와 마찬가지로 새로운 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 개발사업분이 아니라고 보아야 한다(헌재 2013. 7. 25. 2011헌가32; 헌재 2014. 4. 24. 2013헌가28 참조). 학교용지부담금은 새로운 학교시설 확보의 필요성을 전제로 하는 것이므로 기존 세대의 교체 여부가 아니라 개발사업의 결과로 공급되는 증가된 신규 주택의 수, 이에 따른 추가적인 학교시설 확보의 필요성에 비례하여 결정되어야 한다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20 참조).
(3) 그렇다면 개발사업에 따른 추가적인 교육 기반시설의 확충이라는 학교용지부담금의 부과 필요성이라는 측면에서, 도시정비법상 재개발사업, 재건축사업 등과 주택법상 주택건설사업이 다르지 않다. 그럼에도 불구하고 도시정비법상 재개발사업, 재건축사업 등에 대해서는 개발사업에 의해 증가된 가구 수에 대해서만 학교용지부담금을 부과하면서 주택법상 주택건설사업에 대해서는 기존에 비하여 가구 수가 증가하지 않은 개발사업분에 대해서까지 학교용지부담금을 부과하는 것은 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 정도와 무관한 불합리한 차별로서 헌법상 평등원칙에 위반된다.
(4) 또한 주택법상 주택건설사업은 주택건설사업계획의 승인을 받기 위해 주택건설대지의 소유권을 먼저 확보해야 하는데 그 대지에 기존의 노후ㆍ불량건축물이 밀집해 있었던 경우 개발사업 시행 결과 가구 수가 오히려 감소하는 사례도 존재한다. 그렇게 되면 취학 수요는 사업 시행 후에 더 줄어들 수 있는데, 심판대상조항으로 인하여 이러한 경우까지 학교용지부담금을 납부하여야 하는 불합리마저 발생한다(헌재 2014. 4. 24. 2013헌가28 참조). 
이와 같이 주택법상 주택건설사업의 모든 경우에 전체 개발사업분 전부에 대하여 학교용지부담금을 부과하는 것은 개발에 따른 추가적인 교육 기반시설의 확충이라는 학교용지부담금의 도입 취지에 반하는 불합리한 결과를 초래할 수 있다.
라. 소결론
따라서 심판대상조항은 헌법상 평등원칙에 위반된다. 

재판관  문형배 이미선 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선

[별지] 관련조항
구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2017. 3. 21. 법률 제14604호로 개정되고, 2020. 5. 19. 법률 제17255호로 개정되기 전의 것)
제1조(목적) 이 법은 공립 초등학교ㆍ중학교 및 고등학교용 학교용지(學校用地)의 조성ㆍ개발ㆍ공급과 관련 경비의 부담 등에 관한 특례를 규정함으로써 학교용지의 확보를 쉽게 하고 학교용지를 확보할 수 없는 경우 가까운 곳에 있는 기존 학교의 증축을 쉽게 함을 목적으로 한다. 
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
2. “개발사업”이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 법률에 따라 시행하는 사업 중 100가구 규모 이상의 주택건설용 토지를 조성ㆍ개발하거나 공동주택을 건설하는 사업을 말한다.
가.「건축법」
나.「도시개발법」
다.「도시 및 주거환경정비법」
라.「주택법」
마.「택지개발촉진법」
바.「산업입지 및 개발에 관한 법률」
사.「공공주택 특별법」
아.「신행정수도 후속대책을 위한 연기ㆍ공주지역 행정중심복합도시 건설을 위한 특별법」
자.「공공기관 지방이전에 따른 혁신도시 건설 및 지원에 관한 특별법」
차.「경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 특별법」
카.「기업도시개발 특별법」
타.「도청이전을 위한 도시건설 및 지원에 관한 특별법」
파.「주한미군 공여구역주변지역 등 지원 특별법」
하.「민간임대주택에 관한 특별법」
거.「연구개발특구의 육성에 관한 특별법」
3. “학교용지부담금”이란 개발사업에 대하여 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다)가 학교용지를 확보하거나, 학교용지를 확보할 수 없는 경우 가까운 곳에 있는 학교를 증축하기 위하여 개발사업을 시행하는 자에게 징수하는 경비(이하 “부담금”이라 한다)를 말한다.
제5조(부담금의 부과ㆍ징수) ② 공동주택분양자등은 단독주택 건축을 위한 토지 또는 공동주택을 분양한 때에는 분양공급계약자 및 분양공급계약내역 등의 분양자료를 대통령령으로 정하는 기한까지 시ㆍ도지사에게 제출하여야 한다.
③ 시ㆍ도지사는 제2항에 따른 분양자료를 받은 때에는 즉시 부담금의 금액ㆍ납부기한ㆍ납부방법ㆍ납부장소 등을 기재한 납부고지서를 해당 공동주택분양자등에게 발부하여야 한다.
④ 제3항에 따른 부담금의 납부기한은 고지한 날부터 30일로 한다. 
⑤ 시ㆍ도지사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 부담금을 면제할 수 있다. 다만, 제1호ㆍ제3호 및 제4호의 경우에는 부담금을 면제하여야 한다. 
1. 개발사업시행자가 제3조 제3항에 따른 교육감 의견으로 제시된 학교용지를 시ㆍ도 교육비특별회계에 기부채납(寄附採納)하는 경우
2. 최근 3년 이상 취학 인구가 지속적으로 감소하여 학교 신설의 수요가 없는 지역에서 개발사업을 시행하는 경우
3.「노인복지법」 제32조에 따른 노인복지주택 등 취학 수요가 발생하지 아니하는 용도의 개발사업을 시행하는 경우
4. 개발사업시행자가 학교용지 또는 학교시설을 시ㆍ도 교육비특별회계 소관 공유재산으로 무상공급하는 경우
⑥ 제1항부터 제5항까지에서 규정한 사항 외에 부담금 부과ㆍ징수의 방법ㆍ절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 
제5조의2(부담금의 산정기준) ① 제5조 제1항에 따른 부담금은 공동주택인 경우에는 분양가격을 기준으로 부과하고, 단독주택을 건축하기 위한 토지인 경우에는 단독주택 용지의 분양가격을 기준으로 부과한다.
② 제1항에 따른 부담금은 다음 각 호의 기준에 따라 산정한다.
1. 공동주택: 가구별 공동주택 분양가격×1천분의 8
2. 단독주택을 건축하기 위한 토지: 단독주택지 분양가격×1천분의 14
구 주택법(2016. 12. 2. 법률 제14344호로 개정되고, 2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
11. “주택조합”이란 많은 수의 구성원이 제15조에 따른 사업계획의 승인을 받아 주택을 마련하거나 제66조에 따라 리모델링하기 위하여 결성하는 다음 각 목의 조합을 말한다.
가. 지역주택조합: 다음 구분에 따른 지역에 거주하는 주민이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합
1) 서울특별시ㆍ인천광역시 및 경기도
2) 대전광역시ㆍ충청남도 및 세종특별자치시
3) 충청북도
4) 광주광역시 및 전라남도
5) 전라북도
6) 대구광역시 및 경상북도
7) 부산광역시ㆍ울산광역시 및 경상남도
8) 강원도
9) 제주특별자치도
나. 직장주택조합: 같은 직장의 근로자가 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합
다. 리모델링주택조합: 공동주택의 소유자가 그 주택을 리모델링하기 위하여 설립한 조합
제15조(사업계획의 승인) ① 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 또는 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자는 다음 각 호의 사업계획승인권자(이하 “사업계획승인권자”라 한다. 국가 및 한국토지주택공사가 시행하는 경우와 대통령령으로 정하는 경우에는 국토교통부장관을 말하며, 이하 이 조, 제16조부터 제19조까지 및 제21조에서 같다)에게 사업계획승인을 받아야 한다. 다만, 주택 외의 시설과 주택을 동일 건축물로 건축하는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 주택건설사업 또는 대지조성사업으로서 해당 대지면적이 10만제곱미터 이상인 경우: 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 또는「지방자치법」제175조에 따라 서울특별시ㆍ광역시 및 특별자치시를 제외한 인구 50만 이상의 대도시(이하 “대도시”라 한다)의 시장
2. 주택건설사업 또는 대지조성사업으로서 해당 대지면적이 10만제곱미터 미만인 경우: 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수
구 주택법 시행령(2016. 8. 31. 대통령령 제27473호로 개정되고, 2019. 10. 22. 대통령령 제30146호로 개정되기 전의 것)
제21조(조합원의 자격) ① 법 제11조에 따른 주택조합의 조합원이 될 수 있는 사람은 다음 각 호의 구분에 따른 사람으로 한다. 다만, 조합원의 사망으로 그 지위를 상속받는 자는 다음 각 호의 요건에도 불구하고 조합원이 될 수 있다.
1. 지역주택조합 조합원: 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 사람
가. 조합설립인가 신청일(해당 주택건설대지가 법 제63조에 따른 투기과열지구 안에 있는 경우에는 조합설립인가 신청일 1년 전의 날을 말한다. 이하 같다)부터 해당 조합주택의 입주 가능일까지 주택을 소유(주택의 유형, 입주자 선정방법 등을 고려하여 국토교통부령으로 정하는 지위에 있는 경우를 포함한다. 이하 이 호에서 같다)하는지에 대하여 다음의 어느 하나에 해당할 것
1) 국토교통부령으로 정하는 기준에 따라 세대주를 포함한 세대원[세대주와 동일한 세대별 주민등록표에 등재되어 있지 아니한 세대주의 배우자 및 그 배우자와 동일한 세대를 이루고 있는 사람을 포함한다. 이하 2)에서 같다] 전원이 주택을 소유하고 있지 아니한 세대의 세대주일 것
2) 국토교통부령으로 정하는 기준에 따라 세대주를 포함한 세대원 중 1명에 한정하여 주거전용면적 85제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한 세대의 세대주일 것
나. 조합설립인가 신청일 현재 법 제2조 제11호 가목의 구분에 따른 지역에 6개월 이상 계속하여 거주하여 온 사람일 것
2. 직장주택조합 조합원: 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 사람
가. 제1호 가목에 해당하는 사람일 것. 다만, 국민주택을 공급받기 위한 직장주택조합의 경우에는 제1호 가목 1)에 해당하는 세대주로 한정한다.
나. 조합설립인가 신청일 현재 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군(광역시의 관할구역에 있는 군은 제외한다) 안에 소재하는 동일한 국가기관ㆍ지방자치단체ㆍ법인에 근무하는 사람일 것