# 민사소송법 제128조 제1항 단서 위헌소원

## 전문

사  건 2016헌바74ㆍ207(병합)    민사소송법 제128조 제1항 단서 위헌소원
청 구 인 황○류
   국선대리인   변호사 이석화(2016헌바74)
                                                                 변호사  윤정대(2016헌바207)
당 해 사 건 대법원 2015마1841    소송구조(2016헌바74)
    대법원 2016마5002    소송구조(2016헌바207)
[주           문]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제128조 제1항 단서는 헌법에 위반되지 아니한다.

[이           유]
1. 사건개요
청구인은 대출금을 변제하지 못하여 청구인 소유의 부동산이 강제집행되었고(대구지방법원 2013타경6506), 2014. 9. 30. 배당종결되었다. 
가. 2016헌바74
청구인은 위 부동산강제경매에 관한 법원의 재판을 다투기 위하여 2015. 8. 19. 대구지방법원에 준재심을 청구하면서(2015재라1) 소송구조신청을 하였으나 2015. 9. 4. 기각되었고(대구지방법원 2015카구219), 이에 불복하여 즉시항고하였으나 2015. 10. 8. 패소할 것이 분명한 경우가 아니라는 점에 관하여 구체적인 소명이 없다는 이유로 위 항고 또한 기각되었다(대구고등법원 2015라100).
청구인은 재항고하면서(대법원 2015마1841) 재항고심 계속 중 소송구조의 요건을 규정하고 있는 민사소송법 제128조 제1항 단서에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2016. 1. 22. 위 재항고와 함께 제청신청이 기각되자(대법원 2015카기291), 위 조항에 대하여 2016. 2. 23. 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2016헌바207
청구인은 위 부동산강제경매에 관하여 청구이의의 소를 제기하였으나 2015. 6. 17. 1심에서 패소하였고(대구지방법원 2014가단46072), 이에 불복하여 항소하면서(대구지방법원 2016나303046) 항소심의 인지대, 송달료 및 변호사비용에 대하여 소송구조신청을 하였다. 그러나 위 신청은 패소할 것이 분명한 경우가 아니라는 점에 관하여 구체적인 소명이 없다는 이유로 2015. 7. 28. 기각되었고(대구지방법원 2015카구151), 위 기각결정에 대한 항고 또한 기각되었다(대구고등법원 2015라372).
 청구인은 재항고하면서(대법원 2016마5002) 재항고심 계속 중 소송구조의 요건을 규정하고 있는 민사소송법 제128조 제1항 단서에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2016. 4. 11. 위 재항고와 함께 제청신청이 기각되자(대법원 2016카기35), 위 조항에 대하여 2016. 5. 18. 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제128조 제1항 단서(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용(밑줄 친 부분)은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제128조(구조의 요건) ① 법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 소송구조(訴訟救助)를 할 수 있다. 다만, 패소할 것이 분명한 경우에는 그러하지 아니하다.
3. 청구인의 주장
이 사건 법률조항은 합리적 이유 없이 패소가능성만으로 법원이 소송구조신청을 받아들이지 않게 함으로써 청구인의 재판청구권, 행복추구권, 평등권을 침해한다.
4. 판단
헌법재판소는 이 사건 법률조항으로 개정되기 전의 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정되기 전의 것) 제118조 제1항 단서 및 이 사건 법률조항에 대하여 다음과 같은 이유로 수차례 합헌결정(헌재 2001. 2. 22. 99헌바74; 헌재 2002. 6. 27. 2001헌바100등; 헌재 2013. 2. 28. 2010헌바450등; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바471등)을 하였다. 
『헌법상의 재판청구권은 권리ㆍ의무에 관하여 분쟁이 있는 경우에 재판을 통하여 구제받을 수 있는 권리를 그 한 내용으로 하고 있다. 한편 소송구조는 민사재판에 의한 권리구제절차에서 소송비용을 지출할 자력이 부족한 사람에게 소송비용의 납입 유예, 변호사 보수 등의 지급 유예, 소송비용의 담보 면제 등의 도움을 주어 재판을 하는 국민에게 국가가 일정한 조력을 제공하는 제도이다. 따라서 소송구조를 하지 않는다고 하여 국민의 재판청구권이 소멸되거나 그 행사가 직접 제한되지는 않으므로, 소송구조의 거부 자체가 국민의 재판청구권의 본질을 침해하는 것은 아니다. 다만, 소송비용을 지출할 자력이 없는 국민이 적절한 소송구조를 받기만 한다면 훨씬 쉽게 재판을 받아서 권리구제를 받거나 적어도 권리의 유무에 관한 정당한 의혹을 풀어 볼 가능성이 있는 경우에는 소송구조의 거부가 재판청구권 행사에 대한 ‘간접적인 제한’이 될 수 있으므로, 경우에 따라서는 이것이 재판청구권에 대한 본질적인 침해로까지 확대 평가될 여지가 있다. 
그러나 이러한 ‘간접적인 제한’의 여부가 논의될 수 있는 경우라는 것은 어디까지나 재판에 의한 권리구제의 가능성이 어느 정도 있는 경우에 한하는 것이다. 따라서 그와 같은 가능성이 전혀 없는 경우, 바꾸어 말하면 패소의 가능성이 명백한 경우는 애당초 여기에 해당할 수 없다. 이렇게 볼 때 구 민사소송법 제118조 제1항 단서가 “다만, 패소할 것이 명백한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하여 소송구조의 불허가 요건을 정하고 있는 것은 재판청구권의 본질을 침해하는 것이 아니다. 더 나아가 위 법률조항은 청구인의 평등권, 행복추구권과는 실질적인 관련이 없으므로 이 조항이 이들 기본권을 침해한다고 볼 수도 없다(헌재 2001. 2. 22. 99헌바74; 헌재 2002. 6. 27. 2001헌바100등). 
한편, 형벌권의 적정한 실현을 목적으로 하는 형사소송절차와 대등한 주체 사이의 민사 분쟁 해결을 목적으로 하는 민사소송절차는 그 목적과 수단 등에 있어 본질적으로 차이가 있다. 따라서 형사소송절차에서 자력이 없는 피고인에 대한 국가의 보호체계가 민사소송절차에서 자력이 없는 당사자에 대한 보호체계와 차이가 있다는 사정만으로 이 사건 법률조항이 민사소송에서 자력이 없는 당사자의 평등권을 침해한다고 할 수 없다(헌재 2013. 2. 28. 2010헌바450등).』 
헌법재판소의 위와 같은 견해는 타당하고, 이 사건에서 위 선례들과 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 없으므로, 이 사건 법률조항에 대한 판단에서 이를 그대로 유지하기로 한다. 
5. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.