# 인천광역시 지하도상가 관리 운영 조례 제3조 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌마914    인천광역시 지하도상가 관리 운영 조례 제3조 등 위헌확인 
청	구	인	별지 1 청구인 명단과 같음
피	청	구	인	인천광역시장
결	정	일	2023. 9. 12.
【주 문】
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인들은 인천광역시장으로부터 인천광역시 15개 지하도상가에 위치한 [별지 2] 임차 점포 호수에 해당하는 각 점포의 사용ㆍ수익을 허가받은 자들이다.
나. 2002. 1. 7. 인천광역시 조례 제3568호로 제정된 ‘인천광역시 지하도상가 관리 운영 조례’는(이하 연혁을 구분하지 않고 ‘이 사건 조례’라고 한다) 제16조 제1항에서 인천시설공단이나 상가법인과 대부계약을 맺은 지하도상가 점포의 임차인들에게 관리인의 사전승인 하에 그 점포(이하 ‘이 사건 지하도상가 점포’라고 한다)를 양도ㆍ양수 또는 전대하는 것을 허용하였으나, 이에 대하여 구 지방재정법, 공유재산 및 물품관리법(이하 ‘공유재산법’이라고 한다) 등에 위반된다는 지적이 이어졌다.
이에 인천광역시의회는 2020. 1. 31. 이 사건 조례를 인천광역시 조례 제6328호로 개정하면서 공유재산법에 따라 사용ㆍ수익허가를 받은 사용자가 그 행정재산을 다른 자에게 사용ㆍ수익하게 하거나 그 권리를 양도하는 것을 금지하는 규정을 신설하였다(제6조). 다만 기존 임차권의 양수인이나 전차인의 신뢰를 보호하기 위하여, 부칙에서 이 사건 조례 시행 이전에 종전 조례에 따라 사용ㆍ수익허가를 받은 사용자가 다른 자에게 그 행정재산을 사용ㆍ수익하게 하거나 양도한 경우에는 이 사건 조례 제6조의 개정 규정에도 불구하고 이 사건 조례의 시행일인 2020. 1. 31.부터 2년간 종전의 규정에 따르도록 하는 경과규정을 두었다(부칙 제3조 제4항).
위 이 사건 부칙 제3조 제4항에서 정한 경과규정의 만료일이 다가오자, 인천광역시의회는 2021. 12. 14. 이 사건 조례 부칙 제3조 제4항의 "2년간" 부분을 "5년간"으로 개정하는 내용의 일부개정조례안을 재의결하여 2021. 12. 27. 공포하였다(이하 ‘2021년 1차 조례안’이라고 한다). 인천광역시장은 2022. 1. 12. 2021년 조례안에 대한 행정안전부장관의 2022. 1. 7.자 제소 지시에 따라 조례안재의결무효확인의 소를 제기하였다(대법원 2022추5026).
한편, 인천광역시의회는 2021. 12. 29.에는 다시 이 사건 부칙 제3조 제4항의 "5년간" 부분을 날짜로 특정하여 "2025. 1. 30.까지"로 개정하는 내용의 개정조례안을 의결하여(이하 ‘2021년 2차 조례안’이라고 한다) 2022. 1. 3. 인천광역시장에게 이송하였다. 행정안전부장관은 2022. 1. 21. 2021년 2차 조례안의 부칙 조항이 상위법령에 위반된다는 이유로 인천광역시장에게 재의 요구를 지시하였으나 인천광역시장이 이에 불응하였고, 행정안전부장관은 2022. 1. 28. 조례안의결무효확인의 소를 제기하였다(대법원 2022추5027).
다. 대법원은 2022. 10. 27. 위 각 사건에서, 지방자치단체가 조례를 통해 공유재산법에 반하는 내용으로 행정재산의 제3자 사용ㆍ수익을 허용하는 것은 위법하다는 점을 지적하고, 이 사건 조례 부칙 제3조 제4항이 기존 임차인들의 신뢰를 보호하기 위하여 2년의 유예기간을 둔 것이 적법한지 여부는 별론으로 하더라도, 위와 같이 개정된 2021년 1차 조례안, 2차 조례안의 각 부칙 제3조 제4항이 당초의 유예기간보다 더 긴 기간을 추가한 것까지 적법하다고 볼 수 없다는 이유로 2021년 1차 조례안, 2021년 2차 조례안의 각 부칙 제3조 제4항이 위법하여 위 각 조례안의 일부가 효력이 없는 이상 2021년 1차 조례안에 관한 재의결 전부, 2021년 2차 조례안에 대한 의결의 각 효력이 부인되어야 한다는 이유로 인천광역시장, 행정안전부장관의 각 청구를 인용하는 판결을 각 선고하였다.
라. 이후 이 사건 조례는 이후 2023. 5. 1. 인천광역시 조례 제7027호로 개정되었다.
마. 청구인들은 2023. 6. 2. 인천지방법원에 ‘인천광역시 지하도상가 관리 운영 조례’ 제3조, 제3조의2, 제6조 및 부칙 제2조의 무효 확인을 구하는 조례무효확인청구 등 소를 제기하는 한편(인천지방법원 2023구합232), 2023. 7. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인들은 이 사건 조례인 ‘인천광역시 지하도상가 관리 운영 조례’ 제3조, 제3조의2, 제6조 및 부칙 제2조(이하 ‘이 사건 규정들’이라고 한다)를 심판대상으로 기재하고, 이 사건 규정들로 인하여 청구인들이 기존에 보장받았던 사용ㆍ수익기간이 단축되고 청구인들이 이 사건 지하도상가 점포를 자유롭게 양도, 전대하는 것이 불가능하게 됨으로써 재산권을 침해당했다고 주장하면서 이 사건 심판청구를 하였다.
그런데 즉 청구인들이 주장하는 기본권제한은 이 사건 조례 제6조가 ‘공유재산 및 물품관리법에 따라 사용ㆍ수익허가를 받은 자는 그 행정재산을 다른 자에게 사용ㆍ수익하게 하거나 그 권리를 양도하여서는 아니 된다’라고 하여 인천광역시 지하도상가의 사용자 이외의 제3자에 의한 사용ㆍ수익을 금지하고 있기 때문에 발생하는 것이다.
이 사건 조례 제3조의2는 사용자가 기존 전차인과의 의견교환을 통해 이 사건 지하도상가 점포에 관한 권리를 포기하는 경우 전차인에게 수의의 방법으로 사용ㆍ수익허가를 할 수 있게 하거나(제1항) 전차인이 사용자에게 점포를 반환한 경우에 공유재산 및 물품관리법 제20조에도 불구하고 전차인에게 다른 잔여 점포에 대하여 지명경쟁의 방법으로 사용ㆍ수익허가를 받을 수 있는 기회를 제공하거나(제2항), 사용자가 직접 영업을 하고자 하였음에도 전차인이 점포를 반환하지 않는 등의 사유로 전대를 해소하지 못하여 사용자에 대한 사용ㆍ수익허가가 취소된 경우 사용자에게 수의의 방법으로 사용ㆍ수익허가를 받을 수 있는 기회를 제공(제3항)할 수 있는 예외적인 경우를 규정하고, 그 경우 사용ㆍ수익기간(제4항, 제5항)을 정하고 있는 규정, 즉 위와 같이 이 사건 조례 제6조에서 금지한 제3자에 의한 사용ㆍ수익을 예외적으로 허용하거나 사용ㆍ수익이 취소된 자에게 사용ㆍ수익의 기회를 부여하는 특례에 관한 규정이다. 또한 이 사건 조례 부칙 제2조는 위 이 사건 조례 제3조의2 중 제1항, 제2항의 적용범위와 적용시기를 정하고 있는 규정에 불과하다.
청구인들은 위 이 사건 조례 제3조의2, 이 사건 조례 부칙 제2조도 심판대상조항으로 기재하고 있으나, 이 사건 규정들 각각의 위헌성을 구분하지 않고 기본권이 침해되었다고 주장하고 있을 뿐, 이 사건 조례 제3조의2, 부칙 제2조에 대한 고유한 위헌사유는 주장하지 않았는데, 앞서 살핀 바와 같이 청구인들이 주장하는 내용의 기본권제한은 이 사건 조례 제3조의2, 이 사건 조례 부칙 제2조와는 관련이 없다.
따라서 이 사건 조례 제3조의2 및 부칙 제2조는 심판대상에서 제외한다. 
나. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ‘인천광역시 지하도상가 관리 운영 조례’(2020. 1. 31. 인천광역시 조례 제6328호로 개정된 것) 제3조, 제6조가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
인천광역시 지하도상가 관리 운영 조례(2020. 1. 31. 인천광역시 조례 제6328호로 개정된 것)
제3조(사용ㆍ수익허가) 시장은 점포에 대하여 사용ㆍ수익을 허가하려면 "공유재산 및 물품 관리법" (이하 ‘법’이라 한다) 제20조 및 제21조에 따른다.
제6조(사용ㆍ수익허가의 제한 등) 법 제20조 제1항에 따라 사용ㆍ수익허가를 받은 자는 그 행정재산을 다른 자에게 사용ㆍ수익하게 하거나 그 권리를 양도하여서는 아니 된다.
[관련조항]
공유재산 및 물품 관리법(2022. 11. 15. 법률 제19022호로 개정된 것)
제20조(사용허가) ① 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용허가를 할 수 있다.
② 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 사용허가를 하려면 일반입찰로 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제한경쟁 또는 지명경쟁에 부치거나 수의(隨意)의 방법으로 허가할 수 있다. 
1. 허가의 목적ㆍ성질 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우 
2. 제7조 제2항 제1호에 따른 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인에게 무상으로 사용허가하는 경우 
③ 제1항에 따라 사용허가를 받은 자는 그 행정재산을 다른 자에게 사용ㆍ수익하게 하여서는 아니 된다. 다만, 제1항에 따라 사용허가를 받은 자가 제7조 제2항 제1호에 따른 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인인 경우에는 지방자치단체의 장의 승인을 받아 다른 자에게 사용ㆍ수익하게 할 수 있다. 
④ 지방자치단체의 장은 제3항 단서에 따른 사용ㆍ수익이 그 목적 또는 용도에 장애가 되거나 행정재산의 원상(原狀) 회복에 어려움이 있다고 인정되면 승인하여서는 아니 된다. 
⑤ 제1항에 따라 사용허가를 받은 자는 사용허가기간이 끝나거나 제25조에 따라 사용허가가 취소된 경우에는 그 행정재산을 원상대로 반환하여야 한다. 다만, 지방자치단체의 장이 미리 원상의 변경을 승인한 경우에는 변경된 상태로 반환할 수 있다.
제21조(사용허가기간) ① 행정재산의 사용허가기간은 사용허가를 받은 날부터 5년 이내로 한다. 다만, 제7조 제2항 제1호의 경우에는 무상사용을 허가받은 날부터 사용료의 총액이 기부를 받은 재산의 가액에 이르는 기간 이내로 하되, 그 기간은 20년(이하 이 조에서 "총 사용가능기간"이라 한다)을 넘을 수 없다.
② 지방자치단체의 장은 제20조 제2항 제1호에 따라 수의의 방법으로 한 사용허가는 사용허가기간이 끝나기 전에 제1항 본문의 사용허가기간의 범위 내에서 사용허가를 갱신할 수 있다. 다만, 수의의 방법으로 사용ㆍ수익할 수 있는 경우가 아니면 한 차례만 갱신할 수 있다. 
③ 지방자치단체의 장은 제2항의 적용을 받지 아니하는 자에 대하여도 1회로 한정하여 5년의 범위에서 사용허가를 갱신할 수 있다. 다만, 제7조 제2항 제1호의 경우에는 총 사용가능기간 내에서 1회로 한정하여 10년의 범위에서 갱신할 수 있다. 
④ 지방자치단체의 장은 사용허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 사용허가기간을 연장할 수 있다. 이 경우 연장하는 사용허가기간은 다음 각 호의 사유로 사용ㆍ수익하지 못한 기간의 범위로 한다.
1. 재난("재난 및 안전관리 기본법" 제3조 제1호의 재난을 말한다. 이하 같다)으로 피해를 본 경우 
2. 해당 지방자치단체의 귀책사유로 그 재산의 사용에 제한을 받은 경우 
⑤ 제2항 및 제3항에 따라 사용허가를 갱신받으려는 자 또는 제4항에 따라 사용허가기간을 연장받으려는 자는 사용허가기간이 끝나기 1개월 전에 지방자치단체의 장에게 사용허가의 갱신 또는 사용허가기간의 연장을 신청하여야 한다.
인천광역시 지하도상가 관리 운영 조례(2020. 1. 31. 인천광역시 조례 제6328호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
5. "사용자"란 시장 또는 관리수탁자로부터 점포의 사용ㆍ수익허가를 받은 자를 말한다.
구 인천광역시 지하도상가 관리 운영 조례(2002. 1. 7. 인천광역시조례 제3568호로 제정되고, 2020. 1. 31. 인천광역시 조례 제6328호로 개정되기 전의 것)
제3조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다. 
8. "임차인"이라 함은 상가의 점포를 사용 할 목적으로 사용수익허가 또는 대부계약을 체결한 자를 말한다.
인천광역시 지하도상가 관리 운영 조례(2023. 5. 1. 인천광역시 조례 제7027호로 개정된 것)
제3조의2(사용ㆍ수익허가의 특례) ① 종전 조례(2020년 1월 31일 조례 제6328호 및 이로 개정되기 전의 것을 말한다)에 따라 전대차를 승인받은 자들의 혼란 최소화, 지하도상가의 상권 기능 상실과 사회갈등의 방지를 위하여 사용자가 종전 조례에 따라 전차를 승인 받은 자(이하 "전차인"이라 한다)와 의견 교환을 통해 사용ㆍ수익허가 받은 점포에 관한 권리를 포기한 경우에는 시장은 해당 점포를 전차인에게 수의의 방법으로 사용ㆍ수익허가할 수 있다.
② 전차인이 사용자에게 점포를 반환하고, 점포의 사용ㆍ수익허가를 신청하는 경우에는 시장은 지명경쟁의 방법으로 해당 지하도상가의 잔여 점포에 대하여 사용ㆍ수익허가할 수 있다. 이 경우 사용ㆍ수익허가 대상 전차인은 2020년 1월 31일 이후에 반환한 자로 한정한다.
③ 사용자가 직접 영업을 하고자 하였음에도 전차인이 점포를 반환하지 않는 등의 부득이한 사유로 전대를 해소하지 못하여 사용자에 대한 사용ㆍ수익 허가가 취소된 경우에는 시장은 해당 점포의 반환 절차가 완료된 후에 종전 사용자에게 수의의 방법으로 사용ㆍ수익허가할 수 있다.
④ 제1항부터 제3항까지에 따른 수의 또는 지명의 방법으로 사용ㆍ수익허가를 받은 자와 종전에 사용ㆍ수익허가를 받은 사용자에 대한 새로운 사용ㆍ수익허가 기간은 이 조례 시행일로부터 5년으로 하며, 1회에 한하여 5년을 갱신할 수 있다.
⑤ 제4항에도 불구하고 관리수탁자의 남은 관리위탁 기간이 이 조례 시행일로부터 10년이 되는 날보다 짧은 경우에는 관리수탁자가 변경되더라도 시장의 승인을 받아 사용ㆍ수익허가를 할 수 있으며, 이 경우 총 사용ㆍ수익허가 기간은 조례 시행일로부터 10년을 넘을 수 없다. 다만, 종전에 사용ㆍ수익허가를 받은 사용자(제3항에 따라 사용ㆍ수익허가를 받은 자는 포함한다)의 사용ㆍ수익허가 기간이 이 조례 시행일로부터 10년이 되는 날보다 긴 경우에는 종전 조례에 따른 사용ㆍ수익허가 기간으로 한다.
인천광역시 지하도상가 관리 운영 조례 부칙(2020. 1. 31. 인천광역시 조례 제6328호)
제1조(시행일) 이 조례는 공포한 날부터 시행한다.
제3조(계약에 대한 경과조치) ④ 이 조례 시행 이전에 종전 제6조에 따라 사용ㆍ수익허가를 받은 자가 다른 자에게 사용ㆍ수익하게 하거나 양도한 경우에는 제6조의 개정 규정에도 불구하고 이 조례 시행일부터 2년간 종전의 규정에 따른다. 
인천광역시 지하도상가 관리 운영 조례 부칙(2023. 5. 31. 인천광역시 조례 제7027호)
제2조(사용ㆍ수익허가의 특례에 관한 적용례) 제3조의2 제1항, 제2항의 개정규정은 2022년 2월 14일 이전에 관리수탁자로부터 종전 조례(2020년 1월 31일 조례 제6328호 및 이로 개정되기 전의 것을 말한다)에 따라 전차를 승인받은 자가 이 조례 시행일로부터 6개월 이내에 사용ㆍ수익허가를 신청하는 경우에 한정하여 적용한다.
3. 판단
가. 이 사건 조례 제3조에 관한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권을 행사하는 모든 국가기관ㆍ공공단체 등의 고권적 작용을 말하고 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등, 판례집 13-1, 676, 692; 헌재 2018. 5. 31. 2015헌마853, 공보 제260호, 896, 899). 
한편, 공권력의 행사가 헌법소원의 대상이 되려면 당해 공권력의 행사가 기본권을 새로이 침해하여야 한다. 따라서 만약 당해 공권력의 행사에 앞서 기본권을 침해하는 내용의 다른 공권력의 행사가 이미 존재하고 있고, 당해 공권력의 행사는 선행 공권력의 행사와 실질적으로 동일한 내용으로서 그에 대한 확인적 의미만을 갖고 있을 뿐, 선행 공권력의 행사에 아무런 변경을 가져오지 않는 경우라면, 당해 공권력의 행사는 기본권을 새로이 침해하는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 행사에 해당하지 않는다(헌재 1997. 12. 19. 97헌마317; 헌재 2001. 9. 27. 2000헌마173등 참조).
이 사건 조례 제3조는 행정재산을 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 일반입찰의 방법으로 5년 이내의 기간으로 사용허가를 하여야 한다는 공유재산법의 내용을 그대로 확인한 것에 불과하므로 기본권을 새로이 침해하는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 조례 제3조는 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 아니한다.
나. 이 사건 조례 제6조에 관한 판단
헌법소원심판은 그 본질상 헌법상 보장된 기본권 침해에 대한 예비적이고 보충적인 최후의 수단이므로, 공권력의 작용으로 말미암아 기본권 침해가 있는 경우에는 먼저 다른 법률이 정한 절차에 따라 그 절차를 모두 거친 후에야 비로소 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 한편, 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결 참조).
이 사건 조례 제6조는 "법 제20조 제1항에 따라 사용ㆍ수익허가를 받은 자는 그 행정재산을 다른 자에게 사용ㆍ수익하게 하거나 그 권리를 양도하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있어 별도의 집행행위를 요하지 아니하고 인천광역시 지하도상가 임차권의 양도 등에 관하여 사용자에게 구체적이고 직접적으로 적용된다.
따라서 이 사건 조례 제6조는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하므로 청구인들로서는 그 위법성을 법원의 행정소송절차를 통해 다투어야 할 것이다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 청구인들은 인천지방법원에 이 사건 조례 제6조를 포함하여 이 사건 규정들의 무효 확인을 구하는 조례무효확인청구 등 소를 제기하여 재판이 계속 중이므로, 청구인들은 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거치지 아니하였다(헌재 1999. 12. 23. 97헌마136 참조).
그렇다면 청구인들의 이 부분 심판청구는 이러한 구제절차를 모두 거치지 아니하고 제기된 것이므로 보충성 요건을 충족하지 못하였다.
4. 결론
그렇다면, 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단, 제4호에 의하여 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.                                

재판장,정정미,이종석,문형배【별 지】
[별지1]청구인 명단
1~547. 박○○ 외 546인
청구인들의 대리인   법무법인 평안
		             담당변호사 김형주
[별지 2] 임차 점포 호수
[별지] 임차 점포 호수
연번
성명
주소
상가구분
호수
1. ~ 547.
박○○ 외 546인
인천 부평구 등 (주소 생략)
○○ 등
○○ 호  등