# 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위헌제청

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2005헌가19    폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위헌제청
제 청 법 원
      수원지방법원(2005. 8. 10. 2005초기1557 위헌심판제청)
제청신청인     이     
○
     무 
      대리인   법무법인 로쿨 
                담당변호사  손수일, 이종길, 신현정
당 해 사 건    
수원지방법원 2005노1088 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단？흉기등폭행) 등
주           문
이 사건 위헌심판제청을 각하한다.
 이           유
1. 사건의 개요 및 심판 대상
가. 사건의 개요
(1) 당해사건의 피고인 이
○
무는 ‘2004. 9. 10. 22:50경 경기 여주읍 소재 경
○
숙 운영의 
○○
유흥주점에서 기분이 좋지 않다는 이유로 위험한 물건인 골프채를 휘둘러 문짝 등 기물을 파손한 후 이를 피하는 종업원인 피해자 이
○
일의 머리를 위 골프채로 내리쳐 피해자를 폭행하였다’는 내용의 범죄사실(이하 ‘이 사건 범죄사실’이라 한다)과 이와 경합범 관계에 있는 다른 범죄사실로 2005. 3. 10. 수원지방법원 여주지원(2004고단745)에서 징역 2년 6월을 선고받은 후 수원지방법원에 항소하였다.
(2) 제청신청인은 항소심 재판 계속 중 이 사건 범죄사실에 적용되는 구 폭력행위등처벌에관한법률
(
1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정된 것, 
이하 ‘구 폭처법’이라 한다)
 제3조 제2항 중 ‘야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여, 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자’ 부분에 대하여 위헌제청신청(수원지방법원 2005초기1557)을 하였고, 위 법원은 이를 받아들여 이 사건 위헌제청을 하였다.
나. 심판의 대상
따라서 이 사건의 심판대상은 ‘구 폭처법 제3조 제2항 중 
야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이고, 이 사건 법률조항 및 관련 규정의 내용은 아래와 같다.
  구 폭처법 제3조(집단적 폭행등) 
  ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 
흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자
는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
  ② 
야간에 제1항의 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
  구 폭처법 제2조(폭행등) ① 상습적으로 형법 제257조 제1항(상해), 
제260조 제1항(폭행)
, 제276조 제1항(체포ㆍ감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입ㆍ퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사방해), 제350조(공갈) 또는 제366조(손괴)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
  형법 제260조(폭행) ① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
2. 제청법원의 위헌제청이유 및 관계기관의 의견
가. 위헌제청이유의 요지
이 사건 심판대상이 정하고 있는 법정형이 지나치게 과중한 형벌을 규정함으로써, 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 비례관계가 준수되지 않아 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하려는 실질적 법치국가 이념에 어긋나고, 형벌 본래의 기능과 목적을 달성하는데 필요한 정도를 현저히 일탈하여 과잉금지원칙에 위배되며, 형벌체계상의 균형성을 상실하여 다른 범죄와의 관계에서 평등의 원칙에도 어긋난다.
나. 수원지방검찰청 검사장의 의견 요지
(1) 구 폭처법 제3조 제2항이 특별히 가중하고 있는 형법상의 각죄가 비록 행위의 태양이 각기 다르고 죄질과 위험성의 정도가 각기 다르다 하더라도 두 가지의 특수한 구성요건, 즉 ‘야간에’와 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여’라는 두 가지 요건을 구비할 경우에는 그 어느 것이나 동일한 정도의 위험성이 있게 됨을 고려하여 같은 유형의 독립된 하나의 범죄형태로 규정하게 된 것이라고 할 수 있으므로 비례의 원칙에 어긋난다고 할 수 없다.
(2) 구 폭처법 제3조 제2항의 법정형은 야간에 흉기를 휴대한 경우에는 폭행 또는 협박을 가한 자든 상해 또는 체포ㆍ감금, 갈취한 자든지 간에 그 ‘위험성’으로 말미암아 최소 5년의 징역형에 처해야 한다는 것을 의미할 뿐이고, 형법상의 각 본조에 따라 법정형 5년 이상 15년 이하의 범위에서 충분히 다르게 취급할 수 있기 때문에 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(3) 검사의 법률적용의 문제는 우리 형사소송법이 기소편의주의와 기소독점주의를 선택하고 있는 결과로 모든 형벌조항의 적용에 있어서 동일하게 발생하는 문제이지 이 사건 법률조항에 한정된 문제는 아니다. 따라서 이러한 검사의 적용법조 선택으로 인해 법관의 독립성이 침해된다고 할 수 없다.
3. 적법요건에 대한 판단
본안 판단에 앞서 직권으로 이 사건 위헌심판제청의 적법 여부에 관하여 살펴본다. 
형벌 법규가 개정되어 그 형이 구법보다 경하게 된 때에는 신법이 적용된다(형법 제1조 제2
항, 제8조). 그런데, 이 사건 위헌여부의 심판대상이 된 구 폭처법은 제청법원이 위헌여부의 심판을 제청한 뒤인 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정, 공포되었고, 개정된 폭력행위등처벌에관한법률(이하 ‘개정 폭처법’이라 한다)에서는 이 사건 법률조항을 삭제하고, 이 사건 범죄사실과 같이 ‘야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여, 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자’에 대해서 ‘1년 이상의 유기징역’에 처하도록 하여(개정 폭처법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호) 법정형을 경하게 개정하였으며, 그 부칙에서 개정 폭처법 제2조 및 제3조의 개정규정 중 존속대상 범죄에 대한 부분과 제4조의 개정규정을 제외한 나머지 부분은 공포일부터 시행되는 것으로 규정하였다.
따라서, 이 사건 위헌심판제청은 심판 계속 중 그 위헌여부의 심판대상이 된 이 사건 법률조항이 위와 같이 개정되어 재판의 전제성을 상실하게 됨으로써 부적법하게 되었다.
4. 결 론
그렇다면, 이 사건 위헌심판제청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2006.    4.    27.

    재 판 장      재 판 관      윤   영   철 

                  재 판 관      권        성 

                  재 판 관      김   효   종 

                  재 판 관      김   경   일 

                  재 판 관      송   인   준 

            주 심 재 판 관      주   선   회 

                  재 판 관      전   효   숙 

                  재 판 관      이   공   현 


                  재 판 관      조   대   현