# 조세범 처벌법  제10조 제3항 제1호 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2017헌마824    조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호 등 위헌확인
청	구	인	○○건설 주식회사
			대표이사 임○경
결	정	일	2017. 8. 1.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인(변경전 상호: □□ 주식회사)은 2015. 8. 13. 광주지방법원에서 ‘조세범 처벌법’ 제18조, 제10조 제3항 제1호, 제2호에 따라 벌금 300만 원을 선고받고(광주지방법원 2014고단4983) 이에 대하여 항소(광주지방법원 2015노2138)하였으나 그 항소가 기각되어 2016. 6. 9. 위 1심 판결이 그대로 확정되었다.
나. 청구인은 2017. 7. 24. ‘조세범 처벌법’ 제10조 제3항 제1호, 제2호가 청구인의 헌법상 기본권을 침해한다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘조세범 처벌법’(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정된 것) 제10조 제3항 제1호, 제2호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 헌법상 기본권을 침해하는지 여부이며, 그 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정된 것)
제10조(세금계산서의 발급의무 위반 등) ③ 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표, 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출처별계산서합계표, 매입처별계산서합계표에 기재된 매출ㆍ매입금액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.
1. "부가가치세법"에 따른 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행위
2. "소득세법" 및 "법인세법"에 따른 계산서를 발급하거나 발급받은 행위
[관련조항]
조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정된 것)
제18조(양벌 규정) 법인("국세기본법" 제13조에 따른 법인으로 보는 단체를 포함한다. 이하 같다)의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 이 법에서 규정하는 범칙행위를 하면 그 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
3. 판단
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률 효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 참조). 다만 법령에 대한 법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도, 첫째, 법령이 일의적이고 명백한 것이어서 집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 법령에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 경우(헌재 1995. 2. 23. 90헌마214 참조)와 둘째, 당해 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나, 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우(헌재 1992. 4. 14. 90헌마82 참조)에는 예외적으로 당해 법령의 직접성을 인정할 수 있다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌마165 참조). 
그런데 이 사건 심판대상조항은 형벌조항으로서 검사의 기소와 법원의 재판을 통한 형벌의 부과라는 구체적 집행행위를 예정하고 있으므로, 원칙적으로 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다. 따라서 이 사건 심판대상조항이 예외적으로 직접성이 인정되는 경우에 해당하는지 여부에 대하여 본다. 
먼저 이 사건 심판대상조항이 일의적이고 명백한 것이어서 집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 법령에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 경우에 해당하는지에 관하여 보건대, 이 사건 심판대상조항은 형벌조항이므로 집행기관인 검사 또는 법원이 이 사건 심판대상조항을 적용하여 그에 따른 사실인정과 판단을 통하여 기소 또는 재판을 하여야 하는 것이다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 법령에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 경우에 해당하지 않는다. 
다음으로 이 사건 심판대상조항이 그 집행행위인 형벌부과를 대상으로 한 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당하는지 본다. 
형벌조항의 경우 국민이 그 형벌조항을 위반하기 전이라면 그 형벌조항을 실제로 위반하여 재판을 통한 형벌의 부과를 받게 되는 위험을 감수할 것을 국민에게 요구할 수 없다는 점에서(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194; 헌재 2007. 7. 26. 2003헌마377 참조), 그 형벌조항을 위반하였으나 기소되기 전이라면 재판과정에서 그 형벌조항의 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 없다는 점에서(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마949; 헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등 참조) 각 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있지만, 그 형벌조항을 위반하여 기소된 후에는 재판과정에서 그 형벌조항이 법률인 경우에는 위헌법률심판제청신청을 통하여 헌법재판소에 그 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 있고(헌법재판소법 제41조, 제68조 제2항), 명령ㆍ규칙인 경우에는 곧바로 법원에 그 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 있다는 점에서(헌법 제107조 제2항) 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수가 없다고 할 것이다(헌재 1997. 6. 26. 96헌마148; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌마182; 헌재 2016. 11. 24. 2013헌마403 참조). 
그런데 이 사건의 경우 청구인이 이 사건 심판대상조항을 위반하여 기소된 이상, 재판과정에서 이 사건 심판대상조항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하고 그 신청이 기각된 때에 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있었다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 그 집행행위인 형벌부과를 대상으로 한 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당하지 않는다.
결국 이 사건 심판대상조항은 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있는 예외적인 경우에도 해당하지 않는다. 
4. 결론
이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하한다.