# 변호인 접견불허 위헌확인 등

## 판시사항

가. ‘변호인이 되려는 자’의 피의자 접견교통권이 헌법상 기본권인지 여부(적극)나. ‘변호인이 되려는 자’의 피의자 접견신청을 허용하기 위한 조치를 취하지 않은 검사의 행위에 대하여 형사소송법 제417조에 따른 준항고 절차를 거치지 아니하고 헌법소원심판을 청구한 경우 보충성원칙의 예외 인정 여부(적극)다. 피의자신문 중에 교도관이 ‘변호인이 되려는 자’의 접견 신청을 허용할 수 없다고 통보하면서 그 근거로 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제58조 제1항(이하 ‘이 사건 접견시간 조항’이라 한다)을 제시한 경우, 동 조항에 대하여 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 있는지 여부(소극)라. 청구인이 ‘변호인이 되려는 자’의 자격으로 피의자 접견 신청을 하였음에도 이를 허용하기 위한 조치를 취하지 않은 검사의 행위(이하 ‘이 사건 검사의 접견불허행위’라 한다)가 헌법상 기본권인 청구인의 접견교통권을 침해하였다고 보아 청구인의 헌법소원심판청구를 인용한 사례

## 결정요지

가. 변호인 선임을 위하여 피의자피고인(이하 ‘피의자 등’이라 한다)이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권은 헌법상 기본권으로 보호되어야 하고, ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등이 변호인을 선임하여 그로부터 조력을 받을 권리를 공고히 하기 위한 것으로서, 그것이 보장되지 않으면 피의자 등이 변호인 선임을 통하여 변호인으로부터 충분한 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 될 수밖에 없다. 이와 같이 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 위한 핵심적인 부분으로서, 피의자 등이 가지는 헌법상의 기본권인 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권과 표리의 관계에 있다. 따라서 피의자 등이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서는 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 역시 헌법상 기본권으로서 보장되어야 한다(이하 ‘변호인’과 ‘변호인이 되려는 자’를 합하여 ‘변호인 등’이라 한다).나. 사건 당일 종료된 이 사건 검사의 접견불허행위에 대하여 청구인이 형사소송법 제417조에 따라 그 취소를 구하는 준항고를 제기할 경우 법원이 법률상 이익이 결여되었다고 볼 것인지 아니면 실체 판단에 나아갈 것인지가 객관적으로 불확실하여 청구인으로 하여금 전심절차를 이행할 것을 기대하기 어려우므로, 청구인의 위 접견불허행위에 대한 심판청구에 대해서는 보충성원칙의 예외가 인정된다.다. 이 사건 접견시간 조항은 수용자의 접견을 ‘국가공무원 복무규정’에 따른 근무시간 내로 한정함으로써 피의자와 변호인 등의 접견교통을 제한하고 있는데, 위 조항은 교도소장구치소장이 그 허가 여부를 결정하는 변호인 등의 접견신청의 경우에 적용되는 조항으로서, 형사소송법 제243조의2 제1항에 따라 검사 또는 사법경찰관이 그 허가 여부를 결정하는 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청의 경우에는 적용된다고 볼 수 없으므로, 위 조항을 근거로 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청을 불허하거나 제한할 수도 없다. 따라서 피의자신문 중에 교도관이 ‘변호인이 되려는 자’의 접견 신청을 허용할 수 없다고 통보하면서 그 근거로 이 사건 접견시간 조항을 제시한 경우, 동 조항에 대하여 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 없다.라. ① 청구인은 피청구인 검사에게 접견신청을 하고 검사실에서 머무르다가 이 사건 검사의 접견불허행위로 인하여 결국 피의자 윤현을 접견하지 못하고 검사실에서 퇴실하였으므로, 청구인의 위 피의자에 대한 접견교통권이 제한되었다고 봄이 상당한 점, ② 피의자 윤현은 당일 야간에 계속하여 피의자신문을 받을 예정이었으므로 피의자신문에 앞서 검사실 또는 별도로 마련된 변호인 접견실에서 청구인과 위 피의자의 접견교통을 허용하는 조치를 취할 수 있었다고 보이고, 당시 구체적인 시간적장소적 상황에 비추어 볼 때 변호인이 되려는 청구인이 현실적으로 보장할 수 있는 한계를 벗어나거나 신체구속제도 본래의 취지에서 벗어나 피의자와의 접견교통권 행사를 남용하려고 했다는 사정은 엿보이지 않는 점, ③ 변호인 등의 접견교통권은 헌법으로써는 물론 법률로써도 제한하는 것이 가능하나, 헌법이나 형사소송법은 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청이 있는 경우 이를 제한하거나 거부할 수 있는 규정을 두고 있지 아니한 점, ④ 이 사건 접견시간 조항은 검사 또는 사법경찰관이 그 허가 여부를 결정하는 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청의 경우에는 적용되지 않으므로, 위 조항을 근거로 변호인 등의 접견신청을 불허하거나 제한할 수는 없는 점 등을 종합해 볼 때, 청구인의 피의자 윤현에 대한 접견신청은 ‘변호인이 되려는 자’에게 보장된 접견교통권의 행사 범위 내에서 이루어진 것이고, 또한 이 사건 검사의 접견불허행위는 헌법이나 법률의 근거 없이 이를 제한한 것이므로 청구인의 접견교통권을 침해하였다고 할 것이다. 재판관 조용호, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 이 사건 검사의 접견불허행위에 대한 반대의견가. 헌재 2015. 7. 30. 2012헌마610 결정에서 3인의 재판관들이 제시한 별개의견과 같은 이유로 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 역시 피체포자 등의 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 기본권으로 인정한 결과 발생하는 간접적이고 부수적인 효과로서 형사소송법 등 개별 법률을 통하여 구체적으로 형성된 법률상의 권리에 불과하고, ‘헌법상 보장된 독자적인 기본권’으로 볼 수는 없다.나. ① ‘변호인이 되려는 자’가 피의자 등과 접견교통하는 주된 목적은 피의자 등의 조력보다는 자신의 수임 활동에 있는 점, ② ‘변호인이 되려는 자’가 피의자 등을 접견하지 못함으로써 받는 불이익, 즉 형사사건 수임 실패로 따른 불이익은 간접적, 사실적, 경제적인 이해관계에 불과한 점, ③ ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 이전 단계에서 피의자 등의 의사와는 관계없이 ‘변호인이 되려는 자’에게 인정되는 권리인 점 등을 고려해 볼 때, ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등의 조력을 받을 권리와 표리의 관계에 있다고 볼 수 없고, 이를 헌법상 기본권으로 격상하여 보장하지 않는다고 해서 변호인으로부터 충분한 조력을 받을 피의자 등의 권리가 유명무실하게 된다고 단정할 수 없다. 따라서 피의자 등에 대한 변호인의 조력할 권리의 핵심적인 부분은 헌법상 기본권으로서 보호되어야 한다는 견해를 취하더라도 다수의견과 같이 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권까지 헌법상 기본권인 변호권의 내용으로 파악할 필요는 없다.다. ① 이 사건 검사의 접견불허행위 이후 청구인은 피의자 윤현을 접견하거나 피의자신문에 참여하지 못하였고, 결국 위 피의자의 변호인으로 선임되지도 못하였으며, 위 피의자에 대해서 구속영장이 발부되어 구금된 상태에서 기소된 점, ② 이 사건 검사의 접견불허행위에 대하여 청구인이 형사소송법 제417조에 따른 준항고를 제기할 경우 법원에서 법률상 이익이 결여 내지 소멸되었다고 판단할 만한 어떠한 사정도 엿보이지 않는 점, ③ 대법원은 피의자신문 중에 변호인 참여를 불허한 경우 피의자신문절차가 종료되었음에도 법률상 이익이 인정된다는 전제 하에 본안에 관하여 판단한 바 있는데(대법원 2008. 9. 12.자 2008모793 결정 참조), 피의자신문 중에 접견이 불허된 경우에도 이와 마찬가지로 보아야 하는 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 검사의 접견불허행위가 이미 종료되었다고 하더라도 청구인으로서는 형사소송법 제417조에 따른 준항고를 제기하여 이를 다툴 수 있다 할 것이다. 따라서 위 접견불허행위에 대한 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 보충성 요건을 구비하지 못하였다.

## 심판대상조문

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제58조 제1항

## 참조조문

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제34조
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제243조의2 제1항
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제3조
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것) 제58조 제2항 내지 제6항
국가공무원 복무규정(2011. 7. 4. 대통령령 제23010호로 개정된 것) 제9조 제1항, 제2항
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제58조 제1항

## 참조판례

92헌마144
2000헌마138
2016헌마503
91헌마111
2007헌마992
2009헌마341
2015헌마243

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	최○우
대리인 법무법인 민심
담당변호사 변영철 외 2인
피청구인	1. ○○지방검찰청 검사
2. ○○구치소 교도관
【주 문】
1. 2015. 10. 6. 19:00경 ○○지방검찰청 ○○호 검사실에서 청구인과 피의자 윤○현의 접견을 허용하기 위한 조치를 취하지 않은 피청구인 ○○지방검찰청 검사의 행위는 변호인이 되려는 청구인의 접견교통권을 침해한 것으로서 헌법에 위반됨을 확인한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 피의자 윤○현은 2015. 10. 5. 19:00경 체포영장에 의하여 체포되어 구속영장이 청구되었다. 변호사인 청구인은 위 피의자 가족들의 의뢰를 받아 2015. 10. 6. 17:00경 사건을 수사 중인 피청구인 ○○지방검찰청 검사(이하 ‘피청구인 검사’라고 한다)에게 변호인 접견이 가능한지 전화로 문의한 후, 같은 날 19:00경 접견신청서를 지참한 채 ○○지방검찰청 ○○호 검사실을 방문하여 피청구인 검사에게 변호인 접견신청을 하였다.
나. 위 피의자 호송을 담당한 피청구인 ○○구치소 교도관(이하 ‘피청구인 교도관’이라고 한다)은 같은 날 17:00경 피청구인 검사실에서 위 피의자를 인계받아 검찰청 내 구치감에 대기시켰다가, 같은 날 19:10경 피청구인 검사로부터 야간 피의자신문을 위한 피의자 소환을 요청받고 위 피의자를 검사실로 인치하였다.
다. 피청구인 검사는 피청구인 교도관에게 청구인의 접견신청이 있었음을 알렸고, 피청구인 교도관은 ○○구치소 변호인 접견 담당직원에게 그 처리 절차에 관하여 문의한 후, 청구인에게 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제58조 제1항에 따라 ‘국가공무원 복무규정’상 근무시간(09:00～18:00)이 경과하여 변호인 접견을 허용할 수 없다고 통보하였다.
라. 피청구인 검사는 그 후 청구인의 접견신청에 대하여 더 이상의 조치를 취하지 아니하였고, 청구인은 검사실에서 머무르다가 결국 위 피의자를 접견하지 못한 채로 퇴실하였다. 피청구인 검사는 청구인이 퇴실한 이후 위 피의자에 대한 신문을 계속하였으며, 청구인은 위 피의자의 변호인으로 선임되지는 못하였다.
마. 청구인은 위와 같이 변호인 접견신청을 불허한 피청구인들의 행위와 피청구인 교도관이 그 법적 근거로 삼은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제58조 제1항이 자신의 기본권을 침해하였다고 주장하면서, 2015. 12. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ① 2015. 10. 6. 19:00경 ○○지방검찰청 ○○호 검사실에서 청구인과 피의자 윤○현의 접견을 허용하기 위한 조치를 취하지 않은 피청구인들의 행위(이하 피청구인 검사의 접견불허행위를 ‘이 사건 검사의 접견
불허행위’라고 하고, 피청구인 교도관의 접견불허행위를 ‘이 사건 교도관의 접견불허행위’라 하며, 이들을 합하여 ‘이 사건 접견불허행위’라고 한다), ② ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제58조 제1항(이하 ‘이 사건 접견시간 조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다(이하 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’을 ‘형집행법’이라 한다).
심판대상조항 및 관련 조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것)
제58조(접견) ① 수용자의 접견은 매일(공휴일 및 법무부장관이 정한 날은 제외한다) "국가공무원 복무규정" 제9조에 따른 근무시간 내에서 한다.
[관련 조항]
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제34조(피고인, 피의자와의 접견, 교통, 수진) 변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다.
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)
제243조의2(변호인의 참여 등) ① 검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인?법정대리인?배우자?직계친족?형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.
②～⑤ (생략)
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것)
제3조(적용범위) 이 법은 교정시설의 구내와 교도관이 수용자를 계호하고 있는 그 밖의 장소로서 교도관의 통제가 요구되는 공간에 대하여 적용한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것)
제58조(접견) ① (생략)
② 변호인(변호인이 되려고 하는 사람을 포함한다. 이하 같다)과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견시간은 회당 30분 이내로 한다.
③ 수형자의 접견 횟수는 매월 4회로 한다.
④ 수용자의 접견은 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하게 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.미결수용자(형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자와 사형확정자를 포함한다)가 변호인과 접견하는 경우
2.수용자가 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 경우로서 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 없는 경우
⑤ 법 및 이 영에 규정된 사항 외에 수형자, 사형확정자 및 미결수용자를 제외한 수용자의 접견 횟수ㆍ시간ㆍ장소 등에 관하여 필요한 사항은 법무부장관이 정한다.
⑥ 소장은 교정시설의 외부에 있는 사람의 수용자 접견에 관한 사무를 수행하기 위하여 불가피한 경우 "개인정보 보호법"시행령 제19조에 따른 주민등록번호, 여권번호, 운전면허의 면허번호 또는 외국인등록번호가 포함된 자료를 처리할 수 있다.
국가공무원 복무규정(2011. 7. 4. 대통령령 제23010호로 개정된 것)
제9조(근무시간 등) ① 공무원의 1주간 근무시간은 점심시간을 제외하고 40시간으로 하며, 토요일은 휴무(休務)함을 원칙으로 한다.
② 공무원의 1일 근무시간은 오전 9시부터 오후 6시까지로 하며, 점심시간은 낮 12시부터 오후 1시까지로 한다. 다만, 행정기관의 장은 직무의 성질, 지역 또는 기관의 특수성을 고려하여 필요하다고 인정할 때에는 1시간의 범위에서 점심시간을 달리 정하여 운영할 수 있다.
③, ④ (생략)
3. 청구인의 주장
가. 청구인은 피청구인들의 이 사건 접견불허행위로 인하여 피의자 윤○현과 접견하지 못하였는바, 그 결과 위 피의자를 조력할 기회를 상실하였고, 위 피의자의 방어권 행사에도 직접적인 불이익이 초래되었다. 이 사건 접견불허행위는 위 피의자의 접견교통권뿐만 아니라 헌법상 기본권인 청구인의 접견교통권을 침해한 것이다.
나. 피의자가 체포되면 48시간 이내에 구속영장이 청구되므로 그 사이에도 피의자의 즉시 변호인의 조력을 받을 권리가 보장되어야 하는 점, 영장실질심
사 직전에는 변호인의 조력이 가장 필요한 시기인 점 등을 고려해 볼 때, 변호인의 접견시간을 공무원의 근무시간에 한정하고 있는 이 사건 접견시간 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 접견교통권을 침해한 것이다.
그리고 체포된 피의자가 경찰서 유치장에 입감되어 있는 경우에는 ‘변호인 접견ㆍ참여 등 규칙’ 제7조 제1항, ‘피의자 유치 및 호송규칙’ 제37조 제1항이 적용되어 ‘국가공무원 복무규정’상 근무시간이 아니더라도 변호인 접견이 허용된다. 따라서 피의자가 구치소에 수용되었는지 아니면 유치장에 입감되었는지에 따라 변호인의 접견교통권 행사에 불합리한 차별이 생기므로, 이 사건 접견시간 조항은 청구인의 평등권을 침해한 것이다.
4. 피의자ㆍ피고인과 변호인의 접견교통 제도
가. 헌법적 근거
헌법 제12조 제4항 본문은 "누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다."라고 규정하고 있으며, 헌법재판소는 "불구속 피의자의 경우에도 변호인의 조력을 받을 권리는 우리 헌법에 나타난 법치국가원리, 적법절차원칙에서 인정되는 당연한 내용이고, 헌법 제12조 제4항도 이를 전제로 특히 신체구속을 당한 사람에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리의 중요성을 강조하기 위하여 별도로 명시하고 있다고 할 것이다."라고 판시한 바 있다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌마138 참조). 이와 같이 피의자 또는 피고인(이하 ‘피의자 또는 피고인’을 ‘피의자 등’이라고 한다)에게는 체포 또는 구속 여부에 불구하고 변호인의 조력을 받을 권리가 인정된다.
피의자 등이 방어권을 충분히 행사하려면 변호인 또는 ‘변호인이 되려는 자’(이하 변호인 또는 ‘변호인이 되려는 자’를 ‘변호인 등’이라고 한다)와의 접견교통을 통하여 사실관계 및 법률문제 전반에 걸쳐 충분히 상담할 수 있어야 한다. 피의자 등과 변호인 등의 접견교통에 관해서는 형사소송법 제34조, 제243조의2 제1항, 형집행법 제84조 제1항, 제2항, 제85조 등에서 규정하고 있는데, 이는 위와 같이 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리를 구체화한 것이다. 그 중 형사소송법 제34조는 ‘변호인이 되려는 자’에게도 피의자 등과 접견교통할 권리가 있음을 명시하고 있다.
나. ‘신체구속’ 및 ‘변호인이 되려는 자’의 의미
(1) 형사소송법 제34조는 ‘변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견할 수 있다’라고 규정하고 있다. 여기서 ‘신체구속을 당한 피고인 또는 피의자’란 구속영장에 의하여 구속된 피의자 등뿐만 아
니라, 체포영장에 의하여 체포되거나 긴급체포ㆍ현행범인으로 체포된 피의자 등을 포함하는 의미로서, 형식을 불문하고 신체의 구금을 당한 경우를 전제하고 있다고 할 것이다.
(2) 형사소송법 제34조는 변호인뿐만 아니라 ‘변호인이 되려는 자’도 피의자 등과 접견교통할 권리가 있음을 명시하고 있다. 여기서 ‘변호인이 되려는 자’는 변호인 선임의뢰를 받았으나 아직 변호인선임신고를 하지 아니한 사람 외에 스스로 변호인으로 활동하려는 자도 포함된다고 보아야 할 것이다. 신체의 자유가 억압되어 외부와의 소통이 단절된 상태에서 피의자 등이 수사기관을 의식하지 않고 자신의 의사를 결정하여 이를 관철하기는 어렵다고 할 것인데, 피의자 등이 변호인의 조력을 받을 의사를 명시적으로 표시한 경우에만 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권이 허용된다면, 접견교통권의 성립 여부가 실질적으로는 수사기관의 의사에 의하여 좌우되는 결과를 초래할 수 있기 때문이다.
대법원은 변호인으로 선임되지 아니한 변호사가 체포 피의자에 대한 접견교통권을 행사하겠다는 의사를 표시하였으나 피의자가 어떠한 의사를 가지고 있는지는 확인되지 아니한 사안에서, "변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는데도, 형사소송법 제34조에서 정한 ‘변호인 또는 변호인이 되려는 자’가 아니라고 보아 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하지 못하도록 제한하여서는 아니 된다."라고 판시한 바 있다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2013도16162 판결 참조).
다. 접견허가 여부의 결정 주체
형집행법은 수형자의 교정교화와 건전한 사회복귀를 도모하고, 수용자의 처우와 권리 및 교정시설의 운영에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다(제1조). 이에 따라 형집행법은 제2편에서 수용자의 처우에 관하여 규율하고 있는데, 수용자의 수용, 접견ㆍ서신수수 및 전화통화, 안전과 질서 유지, 규율과 상벌, 여성수용자ㆍ임산부 등에 대한 특별한 보호 등 수용자의 처우에 관한 사항을 교도소장ㆍ구치소장의 권한으로 하고 있다. 한편 형집행법은 교정시설의 구내와 교도관이 수용자를 계호하고 있는 그 밖의 장소로서 교도관의 통제가 요구되는 공간에 대하여 적용되는 법률이다(제3조). 위와 같은 형집행법의 입법목적, 규율내용, 적용범위 등을 고려해 볼 때, 수용자에 대한 접견신청이 있는 경우 이는 수용자의 처우에 관한 사항이므로 그 장소가 교도관의 수용자 계호 및 통제가 요구되는 공간이라면 교도소장ㆍ구치소장 또는 그 위임을 받
은 교도관이 그 허가 여부를 결정하는 것이 원칙이라 할 것이다.
다만 형사소송법 제243조의2 제1항은 "검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인?법정대리인?배우자?직계친족?형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다."라고 규정함으로써, 위와 같은 원칙에 대한 특별규정을 두어 피의자신문 중 변호인 접견신청이 있는 경우에는 검사 또는 사법경찰관으로 하여금 그 허가 여부를 결정하도록 하고 있다.
그런데 형사소송법 제34조는 변호인의 접견교통권과 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권에 차이를 두지 않고 함께 규정하고 있으므로, ‘변호인이 되려는 자’가 피의자신문 중에 형사소송법 제34조에 따라 접견신청을 한 경우에도 그 허가 여부를 결정할 주체는 검사 또는 사법경찰관이라고 보아야 할 것이고, 그러한 해석이 형사소송법 제243조의2 제1항의 내용에도 부합한다.
5. 적법요건 충족 여부에 대한 판단
가. 이 사건 검사의 접견불허행위
(1) 이 사건 검사의 접견불허행위의 존부
헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 경우에 청구할 수 있으므로(헌법재판소법 제68조 제1항), 헌법소원심판의 청구를 하려면 우선 기본권침해의 원인이 된 ‘공권력의 행사 또는 불행사’의 사실이 있어야 하고, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사의 사실이 아예 존재하지 아니하는 경우에는 그 심판청구는 부적법하다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌마178; 헌재 2014. 3. 31. 2014헌마239 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이 피청구인 검사는 청구인의 접견신청 사실을 교도관에게 알렸을 뿐이고, 담당교도관이 청구인과 피의자 윤○현의 접견을 거부한 이후 청구인이 위 피의자와 접견하기 위해 검사실에서 계속 머물렀음에도 불구하고, 검사실이나 별도로 마련된 변호인 접견실에서 접견이 이루어질 수 있도록 하는 등의 조치를 취하지 않았다.
이와 같이 담당교도관의 접견 불허 통보 이후 피청구인 검사가 별다른 조치를 취하지 아니한 것은 실질적으로 청구인의 접견신청을 불허한 것과 동일하게 평가할 수 있으므로(헌재?1991. 7. 8.?89헌마181; 대법원 1990. 2. 13.자 89모37 결정; 대법원 1991. 3. 28.자 91모24 결정 참조), 이 사건 검사의 접견불허행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사로서 존재한다고 할 것이다.
(2) 기본권 침해 가능성 인정 여부 - ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권을
헌법상 기본권으로 볼 수 있는지 여부
(가) 쟁점의 정리
청구인은 피의자 윤○현의 변호인으로 선임되지는 않았으므로, 이 사건 검사의 접견불허행위에 대한 헌법소원심판청구와 관련해서는 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 침해 여부가 문제될 뿐이다.
헌법소원은 ‘헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자’가 그 침해를 구제받기 위하여 헌법재판소에 심판을 청구하는 제도로서, 이 사건 검사의 접견불허행위에 대한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 청구인이 침해받았다고 주장하는 권리, 즉 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권이 법률상 권리로 인정되는 것에서 더 나아가 헌법상 기본권으로 인정되어야 한다.
(나) 헌재 선례
헌법재판소는 2003. 3. 27. 선고한 2000헌마474 결정에서 처음으로 변호인의 조력권 중 핵심적인 부분을 헌법상 기본권으로 인정하였고, 헌재 2017. 11. 30. 2016헌마503 결정에서도 같은 입장을 취하였는데, 헌재 2016헌마503 결정의 요지는 다음과 같다.
『피의자 및 피고인이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리는 그들과 변호인 사이의 상호관계에서 구체적으로 실현될 수 있다. 피의자 및 피고인이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리는 그들을 조력할 변호인의 권리가 보장됨으로써 공고해질 수 있으며, 반면에 변호인의 권리가 보장되지 않으면 유명무실하게 될 수 있다. 피의자 및 피고인을 조력할 변호인의 권리 중 그것이 보장되지 않으면 그들이 변호인의 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 되는 핵심적인 부분은 헌법상 기본권인 피의자 및 피고인이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리와 표리의 관계에 있다 할 수 있다. 따라서 피의자 및 피고인이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서는, 피의자 및 피고인에 대한 변호인의 조력할 권리의 핵심적인 부분은 헌법상 기본권으로서 보호되어야 한다.』
(다) 판단
1) 헌법 제27조 제4항은 "형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다."라고 규정하여 무죄추정의 원칙을 선언하고 있는데, 이 무죄추정의 원칙은 불리한 처지에 놓인 피의자 등의 지위를 보호하여 형사절차에서 그들의 불이익을 필요한 최소한에 그치게 하자는 것으로서 인간의 존엄성 존중을 궁극의 목표로 하고 있는 헌법이념에서 나온 것이다. 구속은 피의자
등에 대하여 특히 부득이한 사유가 있을 때에만 인정되는 제도이나, 단순히 수사나 재판의 편의만을 위하여 수사기관이나 재판기관에 의하여 구속제도가 남용되기 쉬우며 구속된 상태에서는 헌법 제12조 제2항에 규정하고 있는 진술거부권도 효과적으로 보장되지 않을 수 있다. 따라서 무죄추정을 받고 있는 피의자 등에 대하여 신체구속의 상황에서 생기는 여러 가지 폐해를 제거하고 구속이 그 본래의 목적에서 벗어나 부당하게 이용되지 않도록 보장하기 위하여 헌법 제12조 제4항 본문은 위와 같이 신체구속을 당한 사람에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리를 기본권으로 보장하고 있는 것이다(헌재 1995. 7. 21. 92헌마144 참조).
위와 같이 구속된 피의자 등의 변호인 조력을 받을 권리를 헌법상 기본권으로 인정하는 이유 및 그 필요성은 체포된 피의자 등의 경우에도 마찬가지이다.
2) 헌법 제12조 제4항 본문은 체포 또는 구속을 당한 때에 "즉시" 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다고 규정함으로써 변호인이 선임되기 이전에도 피의자 등에게 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 분명히 하고 있다. 이와 같이 아직 변호인을 선임하지 않은 피의자 등의 변호인 조력을 받을 권리는 변호인 선임을 통하여 구체화되는데, 피의자 등의 변호인선임권은 변호인의 조력을 받을 권리의 출발점이자 가장 기초적인 구성부분으로서 법률로써도 제한할 수 없는 권리이다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌마138 참조). 따라서 변호인 선임을 위하여 피의자 등이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권 역시 헌법상 기본권으로 보호되어야 한다.
3) 피의자 등이 변호인을 선임하기 위해서는 피의자 등과 ‘변호인이 되려는 자’ 사이에 신뢰관계가 형성되어야 하고, 이를 위해서는 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통을 통하여 충분한 상담이 이루어져야 한다. 이와 같이 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등이 변호인을 선임하여 그로부터 조력을 받을 권리를 공고히 하기 위한 것으로서, 그것이 보장되지 않으면 피의자 등이 변호인 선임을 통하여 변호인으로부터 충분한 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 될 수밖에 없다. 따라서 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 위한 핵심적인 부분으로서, 피의자 등이 가지는 헌법상의 기본권인 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권과 표리의 관계에 있다고 할 것이다.
4) 따라서 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 위한 핵심적인 권리로서, 피의자 등이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위하여 이 역시 헌법상 기본권으로서 보장되어야
한다. 그러므로 이 사건 검사의 접견불허행위로 인하여 청구인의 헌법상 기본권인 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권이 침해되었다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 부분 심판청구는 기본권 침해 가능성도 인정된다.
(3) 보충성원칙의 예외 인정 여부
헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 하는데(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 다만 청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유가 있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우 또는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구체절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차 이행의 기대가능성이 없는 경우에는 보충성의 예외로서 적법한 청구로 인정된다(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22; 헌재 2008. 5. 29. 2007헌마712 등 참조).
그런데 청구인의 피의자 윤○현에 대한 접견신청을 최종적으로 결정할 주체는 피청구인 검사이므로, 이 사건 검사의 접견불허행위는 형사소송법 제417조에서 준항고의 대상으로 삼고 있는 ‘검사의 구금에 관한 처분과 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분’에 해당한다. 그럼에도 불구하고 청구인은 형사소송법 제417조에 따라 이 사건 검사의 접견불허행위 취소를 구하는 준항고를 제기하지 아니한 채 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
그러나 대법원은 수사기관의 접견불허처분의 취소를 구하는 준항고에도 법률상 이익이 있어야 하고, 소송계속 중 준항고로써 달성하고자 하는 목적이 이미 이루어졌거나 시일의 경과 또는 그 밖의 사정으로 인하여 그 이익이 상실된 경우에는 준항고는 그 이익이 없어 부적법하게 된다고 보면서도(대법원 1999. 6. 14.자 98모121 결정; 대법원 2014. 4. 15.자 2014모686 결정 참조), 그에 관한 구체적 기준을 제시하지 않고 있다. 따라서 사건 당일 종료된 이 사건 검사의 접견불허행위에 대하여 청구인이 그 취소를 구하는 준항고를 제기할 경우 법원이 법률상 이익이 결여되었다고 볼 것인지 아니면 실체 판단에 나아갈 것인지가 객관적으로 불확실하여 청구인으로 하여금 전심절차를 이행할 것을 기대하기 어려운 경우에 해당한다.
따라서 이 부분 심판청구는 보충성의 예외로서 적법한 청구로 인정되어야 한다.
(4) 소결
이상과 같이 이 사건 검사의 접견불허행위에 대한 심판청구는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사를 대상으로 하고 있고, 기본권 침해 가능성도 인
정되며, 보충성원칙의 예외도 인정되고, 그 외 적법요건도 모두 충족하였다고 할 것이므로 적법하다.
나. 이 사건 교도관의 접견불허행위
헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사’로 인하여 기본권을 침해받은 자가 헌법소원을 청구할 수 있도록 하여 헌법소원의 대상을 공권력 작용에 한정하고 있다.
기록에 의하면, 이 사건 교도관의 접견불허행위 당시 피청구인 검사는 피청구인 교도관에게 피의자 윤○현의 신병을 인계하여 구치감에서 저녁식사 및 휴식을 취하도록 하였으나 야간에도 피의자신문이 예정되어 있었던 사실이 인정되므로 위 피의자에 대한 신문은 계속 중이었다고 볼 수 있다. 또한 청구인은 당시 피청구인 검사를 상대로 변호인 접견신청을 하였다.
이와 같이 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청이 있는 경우에는 앞서 본 바와 같이 검사 또는 사법경찰관이 그 허가 여부를 결정하여야 하므로, 피의자를 수사기관으로 호송한 교도관에게 이를 허가하거나 제한할 권한은 인정되지 않는다고 할 것이다.
이 사건 당시 시행 중이던 ‘수용관리 업무지침’(2015. 1. 13. 법무부예규 제1077호) 제118조는 출정 중인 수용자에 대하여 변호인 접견신청이 있는 경우 호송교도관은 소장의 허가를 받는 등 일정한 절차를 거쳐 출정 수용자와 변호인의 접견을 실시하도록 정하고 있었다. 그러나 위 조항은 교도소장ㆍ구치소장 또는 이들로부터 위임을 받은 교도관이 그 허가 여부를 결정하는 변호인 등의 접견신청의 경우에 적용되는 것이고, 이 사건과 같이 검사 또는 사법경찰관이 그 허가 여부를 결정하는 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청의 경우에는 적용된다고 볼 수 없다.
결국 이 사건에 있어서 피청구인 교도관에게 청구인과 피의자 윤○현의 접견 허가 여부를 결정할 권한이 있었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 교도관의 접견불허행위는 헌법재판소법 제68조 제1항에서 헌법소원의 대상으로 삼고 있는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 아니한다.
다. 이 사건 접견시간 조항
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 … 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심
판을 청구할 수 있다는 뜻이므로, 공권력의 행사로 인하여 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향이 미치지 않는다면 애당초 기본권 침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368; 헌재 2016. 4. 28. 2012헌마630 등 참조).
이 사건 접견시간 조항은 교도소장ㆍ구치소장이 그 허가 여부를 결정하는 변호인 등의 접견신청의 경우에 적용되는 조항으로서, 검사 또는 사법경찰관이 그 허가 여부를 결정하는 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청의 경우에는 적용된다고 볼 수 없으므로, 위 조항을 근거로 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청을 불허하거나 제한할 수도 없다고 할 것이다. 실제에 있어서도 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청에 대하여 경찰 및 검찰은 아무런 시간적 제한을 하고 있지 않다[‘변호인 접견?참여 등 규칙(2018. 8. 13. 경찰청 훈령 제882호) 제7조, ‘피의자 유치 및 호송규칙’(2018. 8. 13. 경찰청 훈령 제883호) 제37조 제2항, ‘변호인의 피의자신문 참여 운영지침’(대검 지침 개정 2017. 12. 4.) 제2조 제6항, 제8조, ‘변호인의 피의자 접견?교통에 관한 지침’(2017. 8. 30. 서울중앙지방검찰청 예규 제230호) 참조].
청구인은 피청구인 검사를 상대로 피의자신문이 계속되고 있던 피의자 윤○현에 대하여 접견신청을 하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 여기에는 이 사건 접견시간 조항이 적용되지 않으며, 당시 피청구인 검사도 위 조항을 적용하여 위 접견신청을 불허한 것이 아니다. 따라서 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 없다.
6. 이 사건 검사의 접견불허행위의 기본권 침해 여부에 대한 판단
가. 청구인의 접견교통권을 제한하였는지 여부
앞서 본 바와 같이 청구인은 피청구인 검사에게 접견신청을 하고 검사실에서 머무르다가 이 사건 검사의 접견불허행위로 인하여 결국 피의자 윤○현을 접견하지 못하고 검사실에서 퇴실하였으므로, 이 사건 검사의 접견불허행위는 청구인의 위 피의자에 대한 접견교통권을 제한하였다고 봄이 상당하다.
다만 기록에 의하면, 피의자 윤○현은 이 사건 검사의 접견불허행위에 대하여 이의를 제기하지 않았고, 그 다음날 2회에 걸쳐 다른 변호인과 접견을 하였으며, 구속전 피의자심문에도 위 변호인이 직접 출석하여 심문에 응한 사실은 인정된다. 그러나 피의자가 ‘변호인이 되려는 자’와 접견교통하겠다는 의사를 표시하지 않았다고 하더라도 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로
변호인이 될 가능성이 있다고 인정된다면 피의자와의 접견은 허용되어야 하는 점(대법원 2017. 3. 9. 선고 2013도16162 판결 참조), 더욱이 청구인은 피의자 윤○현 가족의 의뢰까지 받아 위 피의자와 접견하고자 하였으므로 접견신청 당시 위 피의자의 변호인이 될 가능성이 충분히 있었던 점, 이 사건 검사의 접견불허행위로 인한 기본권 침해를 주장하는 자는 피의자 윤○현이 아니라 청구인인 점 등에 비추어 볼 때, 위에서 인정된 바와 같은 사정은 이 사건 검사의 접견불허행위로 인하여 청구인의 기본권이 침해되었는지 여부를 판단함에 있어서 고려할 요소가 아니라고 할 것이다.
나. 청구인의 접견신청이 접견교통권의 범위 내에서 행사되었는지 여부
변호인 등의 접견교통권은 신체구속제도 본래의 목적을 침해하지 아니하는 한도 내에서 행사되어야 하므로, 변호인 등이 구체적인 시간적ㆍ장소적 상황에 비추어 현실적으로 보장할 수 있는 한계를 벗어나 피의자 등을 접견하려고 하는 것은 정당한 접견교통권의 행사에 해당하지 아니하여 허용될 수 없다(헌재 2009. 10. 29. 2007헌마992; 대법원 2007. 1. 31.자 2006모657 결정; 대법원 2017. 3. 9. 선고 2013도16162 판결 참조).
그런데 이 사건에 있어서 피의자 윤○현이 당일 야간에 계속하여 피의자신문을 받을 예정이었으므로 피의자신문에 앞서 검사실 또는 별도로 마련된 변호인 접견실에서 청구인과 위 피의자의 접견교통을 허용하는 조치를 취할 수 있었다고 보이는 등 접견신청 당시 구체적인 시간적ㆍ장소적 상황에 비추어 볼 때, 변호인이 되려는 청구인이 현실적으로 보장할 수 있는 한계를 벗어나거나 신체구속제도 본래의 취지에서 벗어나 피의자와의 접견교통권 행사를 남용하려고 했다는 구체적인 사정은 엿보이지 않는다.
따라서 청구인의 접견신청은 ‘변호인이 되려는 자’에게 보장된 접견교통권의 범위 내에서 행사되었다고 할 것이다.
다. 헌법이나 법률에 근거하여 이루어졌는지 여부
(1) 체포 또는 구속된 자와 변호인 등 간의 접견이 실제로 이루어지는 경우에 있어서의 ‘자유로운 접견’, 즉 ‘대화내용에 대하여 비밀이 완전히 보장되고 어떠한 제한, 영향, 압력 또는 부당한 간섭 없이 자유롭게 대화할 수 있는 접견’은 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111 참조). 그러나 이는 체포 또는 구속된 자와 변호인 등 간의 접견이 실제로 이루어지는 경우에 있어서 그렇다는 것이지 변호인 등과의 접견 자체에 대하여 아무런 제한도 가할 수 없다는 것을 의미하는 것은 아니다. 변호인의
조력을 받을 권리 및 그 내용 중 하나인 변호인 접견교통권 역시 다른 모든 헌법상 기본권과 마찬가지로 헌법으로써는 물론 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써도 제한할 수 있고(헌재 2011. 5. 26. 2009헌마341; 헌재 2016. 4. 28. 2015헌마243 참조), 이는 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
(2) 피청구인 검사는 담당교도관에게 피의자 윤○현의 신병을 잠시 인계하여 구치감에서 저녁 식사 및 휴식을 취하도록 하였으나, 위 피의자에 대한 야간조사를 진행할 예정이었으므로, 위 피의자에 대한 수사 내지 신문이 계속되고 있었다고 볼 수 있음은 앞서 본 바와 같다.
변호인 등의 접견교통권 역시 헌법으로써는 물론 법률로써도 제한할 수 있음에도 헌법이나 형사소송법 등 법률에서 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청이 있는 경우 이를 제한하거나 거부할 수 있는 규정을 두고 있지 않다. 이는 피의자 등이 가지는 접견교통권의 중요성을 감안하여 변호인 등이 가지는 접견교통권도 최대한으로 보장하기 위한 것이다.
형집행법 제41조 제4항의 위임을 받은 이 사건 접견시간 조항은 수용자의 접견을 ‘국가공무원 복무규정’에 따른 근무시간 내로 한정함으로써 피의자와 변호인 등의 접견교통을 제한하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 위 조항은 교도소장?구치소장이 그 허가 여부를 결정하는 변호인 등의 접견신청의 경우에 적용되는 것으로서, 검사 또는 사법경찰관이 그 허가 여부를 결정하는 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청의 경우에는 적용되지 않으므로, 위 조항을 근거로 변호인 등의 접견신청을 불허하거나 제한할 수는 없다고 할 것이다.
따라서 이 사건 검사의 접견불허행위는 헌법이나 법률의 근거 없이 이루어졌다고 할 것이다.
라. 소결
결국 청구인의 피의자 윤○현에 대한 접견신청은 ‘변호인이 되려는 자’에게 보장된 접견교통권의 범위 내에서 행사된 것이고, 또한 이 사건 검사의 접견불허행위는 헌법이나 법률의 근거 없이 이루어진 것이므로, 청구인의 접견교통권을 침해하였다고 할 것이다.
7. 결  론
그렇다면 이 사건 검사의 접견불허행위는 헌법에 위반되어 취소되어야 할 것이나, 위 접견불허행위가 이미 종료되었으므로 동일 또는 유사한 기본권 침해의 반복을 방지하기 위하여 선언적 의미에서 그에 대한 위헌확인을 하기로
하고, 이 사건 교도관의 접견불허행위 및 이 사건 접견시간 조항에 대한 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 조용호, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 아래 8.과 같은 이 사건 검사의 접견불허행위에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
8. 재판관 조용호, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 이 사건 검사의 접견불허행위에 대한 반대의견
우리는 이 사건 검사의 접견불허행위에 대한 헌법소원심판청구 역시 부적법하여 각하되어야 한다고 보아 다음과 같이 그 견해를 밝힌다.
가. 기본권침해가능성
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 ‘헌법상 보장된 기본권’을 침해받은 자만이 청구할 수 있다. 그러므로 헌법상 보장된 기본권이 아니라 단순히 법률에만 근거를 둔 권리의 침해를 주장하는 헌법소원심판청구는 부적법하다.
(2) 헌재 2015. 7. 30. 2012헌마610 결정에서 3인의 재판관들은 다음과 같은 별개의견을 제시한 바 있다.
『변호인의 조력을 받을 권리를 보장한다는 것은 피체포자 등을 돕기 위한 변호인의 활동을 충분히 그리고 실질적으로 보장한다는 것을 의미한다. 그리하여 형사소송법에서는 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위한 구체적인 수단으로서 변호인의 접견교통권(제34조), 변호인의 수사 및 소송기록 열람ㆍ등사권(제35조, 제266조의3), 수사 및 공판 등 각종 절차에서 변호인의 참여권(제121조, 제163조, 제243조의2 등) 등을 인정하고 있다.
변호인에게 기록 열람ㆍ등사권이나 접견교통권 등과 같은 특별한 권리를 인정하는 이유는 모두 피체포자 등이 가지는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 충실하게 보장하기 위한 목적에서 비롯된 것이지, 그것이 변호인 자신의 기본권을 보장하기 위하여 인정되는 권리라고 볼 수는 없다. 변호인은 자기 자신의 기본권 보호를 위해서가 아니라 피체포자 등의 조력자로서 피체포자 등을 위하여 형사소송법에서 인정한 ‘변호인으로서 조력할 권리’를 행사하는 것이다. 그러므로 ‘변호인으로서 조력할 권리’는 피체포자 등의 헌법상 보장된 기본권인 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 충실하게 보장하기 위하여 입법자가 형사소송법 등 개별 법률을 통하여 구체적으로 형성한 결과로서 인정되는 법률상의 권리라고 보아야 한다.
이러한 입장에서 일찍이 헌법재판소는 헌법상 변호인과의 접견교통권은 피의자ㆍ피고인에게만 한정되는 신체의 자유에 관한 기본권이고, 변호인 자신의 피의자ㆍ피고인과의 접견교통권은 헌법상의 권리라고 볼 수 없으며, 단지 형사소송법 제34조에 의하여 비로소 보장되는 권리에 불과하므로, 변호인이 제기한 헌법소원심판청구를 기본권침해가능성이 없다고 보아 각하한 바 있다(헌재 1991. 7. 8. 89헌마181 참조).』
위 별개의견에서 제시한 것과 같은 이유로 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 역시 피체포자 등의 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 기본권으로 인정한 결과 발생하는 간접적이고 부수적인 효과로서 형사소송법 등 개별 법률을 통하여 구체적으로 형성된 법률상의 권리에 불과하고, ‘헌법상 보장된 독자적인 기본권’으로 볼 수는 없다.
(3) 다수의견은 ‘피의자 등이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서는, 피의자 등에 대한 변호인의 조력할 권리의 핵심적인 부분은 헌법상 기본권으로서 보호되어야 한다’는 헌재 2003. 3. 27. 2000헌마474 결정의 법정의견 및 헌재 2017. 11. 30. 2016헌마503 결정의 법정의견에 기초하여 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 역시 피의자 등을 조력하기 위한 핵심적인 권리로서 그것이 보장되지 않으면 변호인으로부터 충분한 조력을 받을 피의자 등의 권리가 유명무실하게 되므로 헌법상 기본권으로 보장되어야 한다고 보고 있다.
변호인은 접견을 통하여 구속된 피의자 등의 상태를 파악하여 그에 따른 적절한 대응책을 강구하고, 피의사실이나 공소사실의 의미를 설명해 주고 그에 관한 피의자 등의 의견을 들어 대책을 의논하며, 법적ㆍ심리적으로 불안한 상태에 있는 피의자 등은 변호인과의 접견을 통하여 위로를 받음으로써 심리적인 안정을 회복하고, 형사소송절차 내에서 효과적으로 방어권을 행사할 수 있게 된다(헌재 2009. 10. 29. 2007헌마992 참조). ‘변호인이 되려는 자’와 피의자 등의 접견교통을 통해서도 위와 같은 피의자 등에 대한 조언, 상담 및 위로가 어느 정도 가능한 것은 사실이다. 그러나 ‘변호인이 되려는 자’가 피의자 등과 접견교통하는 경우 피의자 등이 실제로 변호사를 선임하여 그 조력을 받을 것인지가 확정되지 않은 시점이므로, 그 주된 목적은 피의자 등의 조력보다는 자신의 수임 활동에 있다고 볼 수 있고, ‘변호인이 되려는 자’가 피의자 등을 접견하지 못함으로써 받는 불이익, 즉 형사사건 수임 실패에 따른 불이익은 간접적, 사실적, 경제적인 이해관계에 불과하다(헌재
2004. 4. 29. 2002헌마756 참조).
한편 다수의견이 밝힌 바와 같이 변호인 선임의뢰를 받았으나 아직 변호인선임신고를 하지 아니한 사람 외에 스스로 변호인으로 활동하려는 자도 ‘변호인이 되려는 자’에 해당한다고 보는 것이 타당하고, 대법원 역시 "변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는데도, 형사소송법 제34조에서 정한 ‘변호인 또는 변호인이 되려는 자’가 아니라고 보아 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하지 못하도록 제한하여서는 아니 된다."라고 판시한 바 있다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2013도16162 판결 참조). ‘변호인이 되려는 자’의 의미를 위와 같이 해석한다면 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 이전 단계에서 피의자 등의 의사와는 관계없이 ‘변호인이 되려는 자’에게 인정되는 권리라고 보아야 한다.
위와 같은 사정을 고려해 볼 때 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등의 조력을 받을 권리와 표리의 관계에 있다고 볼 수 없고, 이를 헌법상 기본권으로 격상하여 보장하지 않는다고 해서 변호인으로부터 충분한 조력을 받을 피의자 등의 권리가 유명무실하게 된다고 단정할 수 없다. 따라서 피의자 등에 대한 변호인의 조력할 권리의 핵심적인 부분은 헌법상 기본권으로서 보호되어야 한다는 견해를 취하더라도 다수의견과 같이 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권까지 헌법상 기본권으로 파악할 필요는 없다.
(4) 결국 청구인이 이 사건 검사의 접견불허행위로 인해 침해되었다고 주장하는 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 헌법상 보장된 기본권으로 볼 수 없으므로, 위 접견불허행위에 대한 청구인의 헌법소원심판청구는 기본권침해가능성이 없어 부적법하다.
나. 보충성
(1) 형사소송법 제417조는 "검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있다.
피의자와 변호인 등의 접견을 거부한 수사기관의 행위는 형사소송법 제417조의 준항고의 대상이 되는 ‘구금에 관한 처분’ 또는 ‘변호인의 참여 등에 관한 처분’에 해당하여 피의자나 변호인뿐만 아니라 ‘변호인이 되려는 자’도 위 조항에 따라 준항고를 제기하여 다툴 수 있다(대법원 1990. 2. 13.자 89모37 결정; 대법원 1991. 3. 28.자 91모24 결정; 대법원 2007. 1. 31.자 2006모656 결정 등
참조).
헌법소원심판청구는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없는데(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 헌법재판소는 형사소송법 제417조에 따른 준항고가 가능함에도 불구하고 그러한 절차를 거치지 아니하고 헌법소원심판을 청구한 경우 다른 법률이 정한 적법한 구제절차를 거치지 아니하여 부적법하다고 판시한 바 있다(헌재 2007. 5. 31. 2006헌마1131 참조).
(2) 이 사건 검사의 접견불허행위는 형사소송법 제417조의 준항고의 대상이 되는 ‘구금에 관한 처분’ 또는 ‘변호인의 참여 등에 관한 처분’에 해당한다. 그럼에도 청구인은 준항고 절차를 통하여 이 사건 검사의 접견불허행위의 취소 또는 변경을 구하지 아니하고 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다수의견은 사건 당일 이 사건 검사의 접견불허행위가 종료되었으므로 청구인이 그 취소를 구하는 준항고를 제기한다 하더라도 법원이 실체 판단에 나아갈 것인지가 객관적으로 불확실하여 청구인으로 하여금 전심절차를 이행할 것을 기대하기 어렵다는 이유로, 위 접견불허행위에 대한 헌법소원심판청구는 보충성의 예외로서 적법하다고 보았다.
그러나 이 사건 검사의 접견불허행위 이후 청구인은 피의자 윤○현을 접견하거나 피의자신문에 참여하지 못하였고, 결국 위 피의자의 변호인으로 선임되지도 못하였다. 또한 위 피의자에 대해서는 구속영장이 발부되어 구금된 상태에서 기소되었다. 이 사건 검사의 접견불허행위에 대하여 청구인이 준항고를 제기할 경우 법원에서 법률상 이익이 결여 내지 소멸되었다고 판단할 만한 어떠한 사정도 엿보이지 않는다. 대법원은 피의자신문 중에 변호인 참여를 불허한 경우 피의자신문절차가 종료되었음에도 법률상 이익이 인정된다는 전제 하에 본안에 관하여 판단한 바 있는데(대법원 2008. 9. 12.자 2008모793 결정 참조), 피의자신문 중에 접견이 불허된 경우에도 이와 마찬가지로 보아야 한다.
따라서 이 사건 검사의 접견불허행위가 이미 종료되었다고 하더라도 청구인으로서는 형사소송법 제417조의 준항고를 제기하여 이를 다툴 수 있다 할 것이어서, 위 접견불허행위에 대한 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 보충성 요건을 구비하지 못하여 부적법하다.
다. 결론
청구인이 이 사건 검사의 접견불허행위로 인하여 침해당하였다고 주장하는 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 헌법상 보장된 기본권이라고 할 수 없으
므로 이 사건 검사의 접견불허행위에 대한 청구인의 심판청구는 기본권침해 가능성이 없고, 또한 청구인이 형사소송법 제417조에 따른 준항고 절차를 거치지 아니하였으므로 보충성 요건도 구비하지 못하였다.
그렇다면 이 사건 검사의 접견불허행위에 대한 헌법소원심판청구는 어느 모로 보나 부적법하므로 각하되어야 한다.
재판관  유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영