# 기소유예처분취소

## 판시사항

단체의 비용으로 그 대표의 변호사 비용을 지출할 수 있는 경우로 볼 여지가 많음에도 업무상배임 피의사실을 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

청구인은 아파트 관리단의 회장으로서 직무행위와 관련하여 수사를 받게 되었고 위 관리단으로서도 단체의 이익을 위하여 수사에 대응하여야 할 필요성이 있었으며, 청구인이 관리단 회장에서 사임하고 그 의결절차에 참여하지 않은 상태에서 관리단은 관리단의 업무와 밀접한 관련이 있다고 판단하여 관리단 비용으로 변호사를 선임하기로 의결하였으므로, 피청구인으로서는 관리사무소 공간 확보를 위한 일부 공용부분 증축이 아파트 주민들을 위하여 필요하였는지, 위 증축을 위하여 구분소유자들로부터 동의서를 받는 것이 아파트 관리단의 업무로 볼 수 있는지, 관리단의 비용으로 이 사건 변호사비용을 지출하기로 결의할 당시 청구인이 어떠한 방법으로 가담하였는지 등에 대하여 명확하게 조사하였어야 함에도 만연히 업무상배임죄의 피의사실을 인정하고 이 사건 기소유예처분을 한 것에는 수사미진 및 법리오해의 중대한 잘못이 있다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
형법 제356조

## 전문

[당사자]
청 구 인오○옥대리인 변호사 기윤도
피청구인서울남부지방검찰청 검사

[주문]
피청구인이 2012. 8. 31. 서울남부지방검찰청 2012년 형제26618호 업무상배임 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2012. 8. 31. 서울남부지방검찰청 검사로부터 업무상배임 혐의로 기소유예처분(서울남부지방검찰청 2012년 형제26618호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
"청구인은 2008. 10.경부터 2011. 1. 18.경까지 서울 구로구 ○○동 337에 있는 ○○1차 ○○ 아파트의 관리단 대표회의(이하 ‘관리단’이라 한다) 회장으로 구분소유자 및 입주자로부터 징수한 관리비 등을 정당한 직무수행 등 공동의 이익을 위한 일에만 사용하여야 할 업무상 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 청구인은 위 아파트 고객지원센터(관리사무실)의 이전 및 증축과 관련하여 구분소유자들로부터 동의서를 받는 과정에서 구분소유자 30명 명의의 동의서를 위조하여 행사하였다는 혐의로 수사를 받던 중 ‘변호사 선임 건’을 관리단 임시회의에 상정하여, ‘변호사를 선임하여 대응한다’ 내용으로 의결하게 하고, 2011. 1. 24.경 위 관리단 계좌에서 변호사 선임명목으로 금 550만 원을 법무법인 도움에 송금하는 방법으로 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 위 집합건물의 구분소유자 및 입주자에게는 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다."

나. 이에 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다고 주장하면서, 2013. 1. 11. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지
가. 청구인의 주장요지
청구인이 ○○경찰서에서 수사를 받게 된 것은 관리사무실 증축과 관련하여 구분소유자들의 동의서를 받아 이를 구로구청에 제출하여 행사하는 과정에서 발생된 문제로 인한 것인바, 청구인 개인의 범죄가 아닌 관리단 회장으로서의 업무를 수행하는 과정에서 발생한 문제에 대하여 변호사 선임료를 지출한 것이므로 업무상배임에 해당하지 않는다. 더욱이 2011. 1. 18. 관리단 의결 당시 김○경을 임시 회장으로 하는 2기 관리단이 출범하고, 청구인은 당시 회의에 구역의 대표위원으로 참석은 하였으나 형사사건 수사에 대한 변호사 선임 건은 이해관계인이기 때문에 의결에 참여하지 않은 가운데 관리단에서 의결되었다.

나. 피청구인의 답변요지
청구인을 상대로 한 구분소유자들 명의의 증축동의서를 위조한 사실에 대한 수사는 청구인 개인에 대한 수사이지 관리단 자체에 대한 수사로 볼 수 없다. 
청구인 주장처럼 제2기 관리단 회장 주재 하에 위 수사에 대한 변호사 선임비를 의결하였다고 하더라도 공금인 관리비를 청구인 개인의 수사에 대한 변호사 선임비로 사용한 것이 정당화될 수 없다.

3. 판  단
가. 인정되는 사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 
(1)관리단은 위 아파트시행사 소유의 사무실을 임차하여 관리사무소로 사용하던 중 시행사와의 분쟁으로 위 사무실을 시행사에 명도하게 되자 관리사무소로 사용할 공간 확보를 위하여 아파트 일부 공용부분을 증축하기로 하고, 구분소유자 80% 이상의 증축동의서를 받아 2010. 4. 5.경 구로구청에 제출하였고 2010. 5. 3. 구로구청으로부터 건축·대수선·용도변경신고필증을 받았으며, 2010. 9. 3. 증축공사를 완료하고 그 부분에 대하여 관리단 소유로 소유권보존등기를 경료하고 현재 관리사무실로 사용하고 있다. 

(2)청구인은 관리단 회장으로 재직하면서 이와 같은 증축과 관련하여 일부 구분소유자들 명의의 증축동의서를 위조하여 구청공무원에게 제출하여 이를 행사하였다는 혐의로 수사를 받고 서울남부지방검찰청에서 2010. 6. 28. 혐의없음 처분을 받았으나(서울남부지검 2010년 형제26486호, 34714호) 관리단은 2011. 1. 10. 다시 서울동작경찰서로부터 위 증축동의서 위조 및 행사 등 혐의사실 증거자료 확보를 위하여 ‘주부노래교실 결산보고서 자료, 주부노래교실 회원 주소록, 아파트 관리업체인 (주)○○로부터 송금받은 노래교실 지원금내역서, 2009. 1. 1.부터 2010. 12. 31.까지 회계자료 일체(집행내역서, 총회결산보고서, 카드사용내역서, 수입 및 지출내역서 등), 2010. 12. 3.부터 12. 17.까지 실시한 구역대표선거 자료일체, 회의록 일체’의 광범위한 자료를 보내 달라는 공문을 받았다. 

(3)청구인이 관리단 회장에서 사임하고, 2011. 1. 18. 김○경을 회장으로 하는 위 아파트 관리단 회의가 개최되어 청구인을 의결절차에 참여시키지 않은 상태에서 서울동작경찰서에서 수사를 하고 있는 사안이 단순히 청구인 개인 문제가 아닌 위 관리단의 업무와도 밀접한 관련이 있다는 판단 아래 관리단 비용으로 변호사를 선임하기로 의결하고 2011. 1. 24. 관리단 계좌에서 변호사비용으로 돈 550만 원을 지출하였다.

(4)청구인은 위 ○○경찰서에서 사문서위조 등으로 수사받은 사안에 대하여 다시 혐의없음 처분을 받았다.

(5)위와 같이 변호사비용이 지출된 것과 관련하여 현재의 관리단은 청구인을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였으나 전부 패소하고 그 판결이 확정되었다.

나. 쟁점
이 사건의 쟁점은 청구인에 대한 수사절차에서 관리단 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있는지 여부와 청구인이 변호사 선임료 지출결의에 관여하였는지 여부이다.

다. 청구인에 대한 수사 및 이에 대한 변호사선임비용 지출
(1) 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한한다 할 것이므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나, 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고, 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다 할 것이다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2006도1187판결 등 참조).

(2)살피건대, 위 인정사실에 보는 바와 같이 동작경찰서의 수사는 ‘관리사무소 공간 마련을 위한 공용부분을 증축하는 것과 관련하여, 청구인이 일부 구분소유자들 명의의 증축동의서를 위조하게 한 후 이를 구청공무원에게 제출하는 방법으로 행사하였는지 여부’를 조사하는 것이었다.

(3)관리사무소 공간 확보를 위한 공용부분 증축은 관리단과 주민 전체의 이익을 위하여 필요한 것이었고 구분소유자로부터 동의서를 징수한 것은 관리단 회장으로서 업무를 수행한 것으로 보인다.

(4)청구인은 이러한 동의서 징수와 관련하여 이미 같은 내용으로 고소를 당하여 무혐의 처분을 받은 사실이 있었음에도 아파트 소재지 경찰서가 아닌 서울동작경찰서에서 다시 수사를 개시하였으며, 그 수사 과정에서 관리단은 경찰로부터 광범위한 자료제출을 요구받았는바 당시의 제반 사정에 비추어 관리단은 단체의 이익을 위하여 수사에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있다고 보여진다. 

(5)이상의 사정을 종합하면, 결국 청구인은 관리사무실로 사용할 공간 증축을 위하여 구분소유자들로부터 동의서를 받은 직무행위와 관련하여 수사를 받게 되었으며 동작경찰서로부터 광범위한 관리단 자료의 제출을 요구받고 있고 그것은 관리단과 업무적인 관련이 깊어 관리단으로서도 단체의 이익을 위하여 수사에 대응하여야 할 필요성이 있었다고 봄이 상당하다.

라. 2011. 1. 18. 관리단 회의 당시 청구인이 회장이었는지 등 여부
앞에서 본 바와 같이 2011. 1. 18. 관리단에서 변호사 선임료 지출 결의를 할 당시 청구인은 관리단 회장에서 사임하고 그 의결절차에 참여하지 않은 상태에서 관리단은 동작경찰서의 수사는 관리단의 업무와 밀접한 관련이 있다고 판단하여 관리단 비용으로 변호사를 선임하기로 의결하였다.
청구인이 관리단 회장으로서의 지위에 있지 않았다면 이는 ‘관리단 회장으로서의 임무위배 행위를 하였다’라는 이 사건 기소유예처분의 피의사실과 부합하지 않고, 관리단의 다른 대표위원들과 공모하여 배임행위를 한 것인지 여부가 문제될 수 있다.

마. 수사미진 또는 법리오해의 점
피청구인으로서는 당시 어떠한 경위로 관리사무소 공간 확보를 위한 일부 공용부분 증축을 하게 되었고 그 증축이 아파트 주민들을 위하여 필요하였는지, 위 증축을 위하여 구분소유자들로부터 동의서를 받는 것이 아파트 관리단의 업무로 볼 수 있는지, 청구인이 위 동의서 중 일부 동의서를 위조하였다는 주장에 대하여 이미 혐의없음 처분을 받은 사실이 있음에도 아파트 소재지 경찰서가 아닌 다른 경찰서에서 다시 동일한 내용에 대하여 관리단에게 관리단 회계자료 일체 등 광범위한 자료 제출을 요구하며 수사를 하는 상황에서 관리단 차원에서도 대응할 필요성이 있는지 여부 등에 대하여 면밀히 살펴보았어야 했다.
그리고 관리단의 비용으로 이 사건 변호사비용을 지출하기로 관리단 회의에서 결의할 당시 청구인이 관리단 회장의 지위에 있었는지, 청구인이 의결절차에 참여하였는지, 직접 참여하지 않았다면 다른 대표위원들에게 영향을 미치는 어떠한 방법으로 가담하였는지 등에 대하여 명확하게 조사하였어야 했다.
그럼에도 불구하고 피청구인은 위와 같은 점들에 대하여 별다른 수사나 입증 없이 청구인의 위 사문서위조, 위조사문서행사의 점 등에 대하여는 막상 무혐의 처분을 하면서도 관리단의 비용으로 변호사비용이 지출되었다는 사정만으로 만연히 업무상배임죄의 피의사실을 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였다.
따라서 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 법리 오해의 잘못이 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 헌법이 보장하는 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.

4. 결  론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.