# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인에 대한 주거침입 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 인정한 사례

## 결정요지

청구인과 피해자가 1년 6개월 동안 교제하여 오면서 그 중 4개월 정도를 동거하여 왔고, 피해자가 이 사건 발생 당시에도 여전히 청구인과 교제 중이었으며, 청구인이 피해자와 함께 피해자의 아파트를 방문하여 그 부모를 만나거나 그 부모로부터 식사를 대접받은 것도 15회에 이르고, 청구인이 위 아파트를 방문한 동기가 피해자의 여자문제에 대한 말다툼 끝에 피해자가 청구인의 전화를 받지 않자 이에 대한 항의를 하기 위한 것이었음에 비추어 본다면, 청구인에게 피해자나 그 부모의 의사에 반하여 주거에 들어간다는 의사가 있었다고 단정하기 어렵다.
그렇다면 피청구인이 피해자나 그 부모에 대한 추가조사 등으로 이 사건 행위의 전후 상황을 좀 더 자세히 살펴 청구인에게 주거침입의 고의 등이 있었는지, 피해자가 청구인에게 나가라고 한 것이 진정한 퇴거 요구로 볼 만한 것인지 등에 관하여 충분히 수사하지 아니한 채 청구인의 행위를 주거침입에 해당한다고 보아 이 사건 기소유예처분을 한 것은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
형법 제319조

## 전문

[당사자]
청 구 인  김○희
국선대리인  변호사 허영범
피청구인  의정부지방검찰청 검사

[주문]
피청구인이 의정부지방검찰청 2011형제6069호 청구인에 대한 주거침입 사건에 관하여 2011. 2. 22. 결정한 기소유예처분은 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이유] 
1. 사건의 개요
가. 청구인은 주거침입 혐의로 피청구인으로부터 2011. 2. 22. 기소유예처분(의정부지방검찰청 2011년 형제6069호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다.
"피의자는 2011. 2. 11. 20:45경부터 같은 날 21:00경까지 남양주시 별내면 ○○리 ○○아파트 711동 ○○○호에서, 김○호의 의사에 반하여 현관문을 통하여 그 곳 방안까지 들어가 주거 침입하였다."

나. 이에 청구인은 자신의 혐의없음을 주장하며, 2011. 5. 31. 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 사실 관계
기록에 의하여 인정되는 이 사건 사실관계는 다음과 같다.
가. 청구인과 김○호는 2009. 5.경부터 사귀어 오다가, 2010. 5.경부터 2010. 8.경까지 부천시에 있던 청구인의 집에서 동거생활을 하였다.

나. 김○호는, 청구인의 어머니와 여동생이 청구인의 병간호를 위하여 청구인의 집에 와 있던 기간인 2010. 8. 19.경부터 2010. 10. 20.경까지 남양주에 있는 자신의 아파트로 돌아가 그 곳에서 자신의 부모와 함께 생활하다가, 청구인의 가족들이 돌아가고 난 다음인 2010. 10. 20.경부터 다시 청구인의 집으로 들어와 2010. 12. 31.경까지 청구인과 동거를 계속하였다.

다. 김○호는 2011. 1. 1. 청구인과 다투고 청구인의 집에서 나와 자신의 아파트에서 거주하였으나, 이 사건 발생일인 2011. 2. 11.까지 청구인과 연락을 하면서 지내고 있었다.

라. 청구인은 이 사건 발생일인 2011. 2. 11. 김○호의 여자문제로 인한 말다툼 끝에 김○호가 오후부터 청구인의 전화를 받지 않자, 같은 날 20:45경 김○호의 아파트 앞에 찾아가 집앞이니 문을 열어달라고 전화로 요청하였고, 김○호는 청구인의 전화를 끊고 문도 열지 않다가, 청구인이 초인종을 3회 누르자 김○호가 문을 열어 청구인이 현관문 안으로 들어왔다.

마. 김○호는 청구인에게 나가라고 말하였으나, 청구인은 신발을 벗고 거실로 들어섰으며, 김○호는 5분정도 경과한 후인 20:50경 112에 신고하였다.

바. 김○호는, 출동한 경찰에게 ‘청구인이 현관문을 밀치고 집안으로 들어와 행패를 부리니 청구인을 파출소로 데리고 가 달라’고 진술하여, 청구인은 같은 날 21:00경 현행범인으로 체포되어 경찰서로 연행되었다.

사. 김○호는 이 사건 발생 직후인 2012. 2. 11. 21:25경 경찰에서 조사를 받을 당시 청구인로부터 집앞에 찾아왔다는 전화를 받았으나 싸우러 왔다고 여겨 처음에 문을 열어주지 않고 있다가 청구인이 계속하여 초인종을 눌러 문을 열고 청구인에게 밖에 나가 이야기하자고 말하였는데 청구인이 갑자기 문을 밀치고 들어와 이를 막아섰지만 결국 청구인이 힘으로 밀어붙이며 들어왔고, 청구인에게 계속하여 "나가라"고 말하였음에도 청구인이 나가지 않아 결국 경찰에 신고하였다고 하면서도 청구인에 대한 처벌을 원하지 않는다고 진술하였다.

아. 청구서에 첨부된 김○호 명의의 탄원서에는, 청구인과의 말다툼 끝에 자신이 궁지에 몰리자 상황을 모면하기 위하여 경찰에 신고하였고, 경찰에서도 처음부터 청구인에 대한 처벌을 원하지 않는다고 진술하였으므로 청구인이 처벌되지 않을 것으로 생각하였으며, 지금까지 청구인과 결혼을 전제로 교제를 계속 중이라는 취지의 내용이 기재되어 있다.

자. 김○호의 아파트에는 김○호 뿐 아니라 김○호의 부모도 함께 거주하고 있으며, 청구인이 김○호의 아파트에서 거주한 바는 없으나 김○호와 1년 6개월 동안 교제를 하면서 김○호의 아파트에서 김○호의 부모를 15회 정도 만남을 가졌고, 그 곳에서 김○호의 부모로부터 식사 대접을 받은 것도 수회에 이른다.

3. 판단
가. 증거 관계
청구인에 대한 이 사건 피의사실에 부합하는 증거로는 경찰조사 당시 청구인과 김○호의 진술 및 김○호의 신고를 받고 출동한 경찰이 김○호의 진술에 기초하여 작성한 현행범인체포서의 기재가 있을 뿐인데, 청구인에 대한 주거침입의 혐의는 김○호가 청구인을 경찰에 신고한 것에서 비롯되었음에도 ① 김○호는 사건 직후 경찰에서 조사를 받을 당시조차 청구인의 처벌을 원하지 않는다고 진술하여 신고할 당시와는 상반된 태도를 보였으며, ② 청구인이 김○호의 아파트 출입문이나 초인종을 계속하여 반복적으로 두드리는 등으로 김○호가 출입문을 열 수 밖에 없는 환경을 조성한 것이 아니라 단지 초인종을 3회 누른 것에 불과하고, ③ 김○호가 청구인에게 현관문을 열어주기 전이나 열어준 직후인 20:45경 바로 경찰에 신고를 한 것이 아니라, 5분 이상 경과한 시점에서야 비로소 경찰에 전화를 한 점, ④ 김○호는 사건 직후 경찰에서 조사를 받으며, 청구인이 힘으로 밀어 붙여 집안으로 들어왔다고 진술하였으나 당시 청구인은 사건 발생 6개월 전인 2010. 8.경에 유방암 수술을 하고 그 수술 부위가 완전히 회복되지 않아 치료를 계속하고 있었던 환자였던 점에 미루어 보면 청구인이 자신을 제지하는 김○호를 힘으로 밀어붙이고 집안으로 들어왔다는 김○호의 진술은 상식에 부합하기 어려운 점, ⑤ 이 사건 이후에도 김○호와 청구인이 여전히 교제를 계속하고 있는 점 등에 비추어, 경찰에서 김○호의 진술은 이를 선뜻 믿기 어렵다.

나. 주거침입의 성립 여부
청구인과 김○호가 1년 6개월의 기간동안 교제하여 오면서 그 중 4개월 정도를 동거하여 왔고, 김○호가 이 사건 발생 당시에도 여전히 청구인과 교제 중이었으며, 청구인이 김○호와 함께 김○호의 아파트를 방문하여 김○호의 부모를 만나거나 김○호의 부모로부터 식사를 대접받은 것도 15회에 이르고, 청구인이 김○호의 아파트를 방문한 동기가 김○호의 여자문제에 대한 말다툼 끝에 김○호가 청구인의 전화를 받지 않자 이에 대한 항의를 하기 위한 것이었음에 비추어 본다면, ① 청구인에게 김○호나 그 부모의 의사에 반하여 주거에 들어간다는 의사가 있었다고 단정하기 어렵고, ② 가사 청구인에게 그러한 의사가 있었다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 청구인이 초인종을 반복적으로 누르거나 현관문을 심하게 두드려 김○호가 청구인을 끌어내기 위하여 현관문을 열 수 밖에 없는 상황이었다고 볼 수 없음에도, 김○호가 스스로 청구인에게 현관문을 열어주었다는 점을 고려하여 보면 청구인이 현관문을 통하여 김○호의 아파트 거실로 들어선 행위가 주거침입에 해당한다고 단정하기 어렵다.

다. 퇴거불응의 성립 여부
한편, 김○호가 청구인에게 집에서 나가라고 말하였으나 청구인이 즉시 나가지 아니한 사실은 인정되므로, 비록 청구인의 행위가 주거침입에 해당하지 아니한다고 하더라도 퇴거불응에 해당하는지 여부가 문제될 수 있다.
그러나, 청구인과 김○호의 관계 및 사건 발생 전후 정황, 특히 사건 발생 직후 경찰 조사단계에서도 김○호가 청구인에 대한 처벌을 원하지 않는다고 진술하였던 점에 비추어 볼 때 김○호가 청구인에게 ‘나가라’고 한 것이 청구인에 대한 진정한 퇴거 요구였다고는 보기 어렵고, 청구인으로서도 김○호의 ‘나가라’는 말을 퇴거 요구로 받아들였을 상황이라고 단정하기 어려울 뿐 아니라, 김○호가 경찰에 신고한 것도 청구인의 추궁을 피하고 청구인과의 말다툼을 끝내기 위함에 불과하였다고 볼 여지가 있어, 청구인의 행위가 퇴거불응에 해당한다고 보기도 어렵다.

라. 소결론
그렇다면 이 사건을 수사한 피청구인으로서는 김○호나 그 부모에 대한 추가조사 등으로 청구인이 이 사건 아파트에 방문하게 된 그날의 구체적인 경위가 어떠하였는지, 출입 과정에서 청구인이 강폭하게 진입하였는지, 이 사건 발생전후 청구인과 김○호가 교제를 계속 중이었는지, 김○호가 청구인에 대한 처벌을 원하지 않으면서도 청구인을 신고한 이유가 무엇인지 등 이 사건 행위의 전후 상황을 좀 더 자세히 살펴 청구인의 행위가 주거침입 혹은 퇴거불응에 해당하는지, 청구인에게 주거침입의 고의 등이 있었는지, 김○호가 청구인에게 나가라고 한 것이 진정한 퇴거 요구로 볼 만한 것인지 등을 종합적으로 판단하여 기소 여부를 결정하여야 할 것인데도 이를 다하지 아니한 채 만연히 기소유예의 처분을 하였음은, 수사미진, 증거 취사선택의 오류 또는 법리오해의 잘못이 있다 할 것이고, 이로써 청구인의 평등권 및 행복추구권이 침해되었다 할 것이다.

4. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예 처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    7.    26.