# 유통산업발전법 제12조의2 등 위헌확인

## 판시사항

지방자치단체의 장이 대규모점포 등에 대하여 일정한 범위의 영업시간 제한 및 의무휴업을 명할 수 있도록 규정한 구 유통산업발전법(2012. 1. 17. 법률 제11175호로 개정되고, 2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정되기 전의 것) 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 기본권 침해의 직접성이 인정되는지 여부(소극)

## 결정요지

이 사건 법률조항은 지방자치단체의 장이 필요하다고 인정하는 경우 대규모점포 등에 대하여 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다고 규정하면서, 영업시간 제한은 오전 0시부터 오전 8시까지, 의무휴업일 지정의 경우 월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 할 수 있도록 하였다.
따라서 청구인들이 주장하는 기본권 침해의 법률효과는 지방자치단체의 장이 해당 지방자치단체의 실정에 따라 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 관한 구체적인 처분을 하였을 때 그 처분에 의하여 비로소 발생하는 것이지, 이 사건 법률조항에 의하여 곧바로 발생하는 것이 아니므로 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다.

## 심판대상조문

헌법재판소법 제68조 제1항
구 유통산업발전법(2012. 1. 17. 법률 제11175호로 개정되고, 2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정되기 전의 것) 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항
유통산업발전법(2012. 1. 17. 법률 제11175호로 개정된 것) 제12조의2 제4항
유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 것) 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항

## 참조판례

헌재 1997.  8. 21. 96헌마48, 판례집 9-2, 295, 304
헌재 1998.  4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 503-504
헌재 1998. 11. 26. 96헌마55등, 판례집 10-2, 756, 762 
헌재 2004.  1. 29. 2001헌마894, 판례집 16-1, 114, 126
헌재 2006.  4. 27. 2005헌마997, 판례집 18-1상, 586, 593
헌재 2008. 10. 30. 2007헌마1281, 판례집 20-2상, 1187, 1194
헌재 2009.  3. 26. 2007헌마988등, 판례집 21-1상, 689, 699
헌재 2011.  5. 26. 2010헌마365, 공보 176, 846, 849
헌재 2013.  5. 30. 2011헌마718, 공보 200, 693, 694

## 전문

[당사자]
청 구 인	1. [별지 1] 청구인 목록 기재와 같음(2012헌마162)
	2. [별지 2] 청구인 목록 기재와 같음  (2012헌마252)청구인들의 대리인 법무법인(유한)   	        태평양	 담당변호사 한위수 외 4인

[주문] 
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상 
가. 사건의 개요 
(1) 2012헌마162 사건의 청구인들은 유통산업발전법(이하 ‘유통법’이라 한다)에 의한 대규모점포 및 준대규모점포를 경영하는 회사들이고, 2012헌마252 사건의 청구인들은 유통법상 대규모점포를 경영하는 주식회사 ○○리테일 등과 프랜차이즈형 체인사업에 대한 가맹계약을 체결하여 준대규모점포를 운영하고 있는 사업자들이다. 

(2) 구 유통법(2012. 1. 17. 법률 제11175호로 개정되고, 2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정되기 전의 것) 제12조의2는 시장 등 지방자치단체의 장이 필요하다고 인정하는 경우, 대규모점포 중 대통령령으로 정하는 것과 준대규모점포에 대하여 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서 영업시간 제한을 명하거나 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있고, 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 규정하였다. 

(3) 이에 청구인들은 위 유통법 제12조의2 등이 청구인들의 직업의 자유 및 평등권을 침해한다고 주장하며 2012. 2. 17.(2012헌마162), 2012. 3. 13.(2012헌마252) 각 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상 
2012헌마162 사건의 청구인들은 유통법 제12조의2, 2012헌마252 사건의 청구인들은 유통법 제12조의2 중 ‘준대규모점포’ 부분에 대하여 심판청구를 하고 있다. 
그런데 청구인들은 시장 등 지방자치단체의 장에게 대규모점포 등에 대하여 영업시간 제한 또는 의무휴업일을 지정할 수 있도록 한 유통법 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항의 규정이 청구인들의 직업의 자유, 평등권을 침해한다고 주장하고 있을 뿐, 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항을 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 한 유통법 제12조의2 제4항에 대하여는 별도의 기본권 침해 주장을 하지 않고 있으므로 유통법 제12조의2 제4항은 심판대상에서 제외한다. 
그러므로 이 사건 심판대상은 구 유통법(2012. 1. 17. 법률 제11175호로 개정되고, 2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정되기 전의 것) 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
구 유통산업발전법(2012. 1. 17. 법률 제11175호로 개정되고, 2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정되기 전의 것) 
제12조의2(대규모점포 등에 대한 영업시간의 제한 등) ① 시장·군수·구청장은 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포등과 중소유통업의 상생발전을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 대규모점포 중 대통령령으로 정하는 것과 준대규모점포에 대하여 다음 각 호의 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다. 다만, 연간 총매출액 중 「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」에 따른 농수산물의 매출액 비중이 51퍼센트 이상인 대규모점포 등으로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 대규모점포 등에 대하여는 그러하지 아니하다. 
1. 영업시간 제한 
2. 의무휴업일 지정 
② 시장·군수·구청장은 제1항 제1호에 따라 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서 영업시간을 제한할 수 있다. 
③ 시장·군수·구청장은 제1항 제2호에 따라 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 의무휴업일을 지정할 수 있다. 

[관련조항] 
[별지 3]과 같다. 

2. 청구인들의 주장요지 
가. 적법요건에 대한 주장 
이 사건 법률조항이 집행행위를 예정하고 있다고 하더라도 지방자치단체의 장의 처분에 의하여 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서 영업시간이 제한되거나 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 의무휴업일이 지정될 수 있는 것은 이 사건 심판대상조항에 의하여 직접 발생한 효과이다. 또한 이 사건 법률조항은 농수산물의 매출액 비중이 51퍼센트 이상인 대규모점포에 대하여는 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정의 예외 사유로 규정하고 있으므로 집행행위 이전에 이 사건 법률조항에 의하여 청구인들이 평등권 침해 상태가 확정되었다. 
그리고 이 사건 법률조항의 내용상, 조례가 없다고 하더라도 시장 등 지방자치단체의 장이 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정을 할 수 있으므로 해당 지방자치단체의 조례 제정 여부와 관계없이 기본권 침해의 직접성이 인정된다. 
나아가 지방자치단체장의 영업시간 제한 등 처분을 다툴 수 있다고 하더라도 각 지방자치단체들을 상대로 소송을 제기하는 것은 현실적으로 가능하지 않고, 소송에 대한 판단이 법원에 따라 다를 수 있으며, 소송에서 승소한다고 하더라도 이 사건 법률조항의 효력이 유지되는 한, 동일한 처분이 내려질 가능성이 있으므로 집행행위에 대한 구제절차가 없거나, 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 인정되지 않아 기본권 침해의 직접성이 인정된다. 

나. 본안에 대한 주장 
이 사건 법률조항은 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권, 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전을 도모하기 위한 것인데 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 영업시간을 제한하고 의무휴업을 명하는 것은 적절한 수단이 아니고, 재래시장의 리모델링 등 목적을 달성하면서도 피해를 최소화할 수 있는 방안이 있음에도 일률적으로 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 제도를 적용하여 피해의 최소성 원칙에 반하며, 이러한 수단으로 인하여 이 사건 법률조항이 보호하고자 하는 공익을 달성할 수 있을지 여부가 불분명한 반면, 그로 인하여 침해되는 사익은 더욱 크므로 법익 균형성 요건에도 반하기 때문에 직업의 자유를 침해한다.  
또한 이 사건 법률조항은 대형마트 및 준대규모점포를 다른 유통점포, 농수산물의 매출액 비중이 51퍼센트 이상인 대규모점포 등과 비교하여 차별취급하고 있는데, 대형마트가 아닌 유통점에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정을 하지 않는 것은 차별취급의 목적을 달성하기에 적절하지 않고, 농수산물의 매출액 비중이 51퍼센트 이상인 대규모점포 역시 대규모점포인 이상 규제를 해야 함에도 51퍼센트라는 자의적인 매출액 비중에 따라 규제를 하지 않는 것은 ‘농축산업의 보호’라는 입법목적을 감안하더라도 적절한 수단이 아니며, 차별취급 외에 완화된 다른 방식의 규제가 가능함에도 대형마트와 준대규모점포에만 제한을 가하여 피해의 최소성 원칙에 반하고, 차별취급을 통하여 입법자가 달성하고자 하는 공익은 그 달성 여부가 불확실한데 비하여 청구인들이 입게 되는 피해는 크기 때문에 법익 균형성 요건도 갖추지 못하여 평등권을 침해한다. 

3. 적법요건에 대한 판단 
가. 직접성 요건 
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 당해 법률에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 없다(헌재 1998. 11. 26. 96헌마55등, 판례집 10-2, 756, 762; 헌재 2013. 5. 30. 2011헌마718, 공보 200, 693, 694 등 참조). 
법령에 대한 헌법소원에 있어 이와 같이 기본권 침해의 직접성을 요구하는 이유는, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로, 기본권의 침해를 받은 개인은 먼저 일반쟁송의 방법으로 집행행위를 대상으로 하여 기본권 침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 ‘예외적이고 보충적인 특별권리수단’이라는 헌법소원의 성격상 요청되기 때문이다. 특히, 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행기관에게 기본권 침해의 가능성만을 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 기본권 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로, 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권 침해의 직접성이 인정될 여지가 없다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 503-504; 헌재 2009. 3. 26. 2007헌마988등, 판례집 21-1상, 689, 699 등 참조). 
다만, 법령이 집행행위를 예정하고 있는 경우에도 법령의 내용이 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이어서 국민의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태이거나, 집행행위가 존재하는 경우라도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 그러한 절차가 있다 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고, 다만 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것에 지나지 않는 경우 등에는 예외적으로 직접성이 인정된다(헌재 1997. 8. 21. 96헌마48, 판례집 9-2, 295, 304; 헌재 2011. 5. 26. 2010헌마365, 공보 176, 846, 849 등 참조). 
또한 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법령규정이 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률규정의 직접성은 부인되나, 법령규정과 하위규범이 결합하여 직접 국민의 권리와 의무에 대한 사항을 정하고 있는 경우에는 법령조항은 하위규범과 함께 직접성을 충족한다고 볼 여지가 있다(헌재 2004. 1. 29. 2001헌마894, 판례집 16-1, 114, 126 등 참조). 

나. 판단 
이 사건 법률조항에 따르면, 시장·군수·구청장은 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포등과 중소유통업의 상생발전을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 대규모점포 중 대통령령으로 정하는 것과 준대규모점포에 대하여 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다고 규정하면서 영업시간의 제한의 경우 오전 0시부터 오전 8시까지, 의무휴업일 지정의 경우 월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 할 수 있도록 규정하고 있다. 
그러므로 시장 등 지방자치단체장은 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정과 관련하여 그러한 조치가 필요한지 여부 및 이를 시행할지 여부에 관한 판단에 있어 재량권을 가지고 있고, 구체적인 시행과 관련하여서도 특정시간대 또는 특정일(휴일 포함 여부)을 지정하여 시행할 수 있는 재량권도 가지고 있다. 
따라서 청구인들이 주장하는 기본권 침해의 법률효과는 시장 등 지방자치단체장이 해당 지방자치단체의 실정에 따라 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 관한 구체적인 처분을 하였을 때 그 처분에 의하여 비로소 발생하는 것이지, 이 사건 법률조항에 의하여 곧바로 발생하는 것이 아니므로 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다. 
이에 대하여 청구인들은 이 사건 법률조항이 지방자치단체장의 집행행위를 예정하고 있다고 하더라도 구체적인 영업시간의 제한의 범위나 의무휴업일 지정 일수의 범위 및 농수산물의 매출액 비중이 51퍼센트 이상인 대규모점포 등과 그렇지 않은 대규모점포 등의 차별 문제는 이 사건 법률조항에 의하여 직접 발생하는 효과이기 때문에 기본권 침해의 직접성이 인정된다고 주장한다. 
그러나 이 사건 법률조항은 지방자치단체의 장에게 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정이 필요한지 여부에 관한 판단 및 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정이 필요하다면 그러한 처분을 행할 것인지 여부에 대하여 재량을 인정하고 있기 때문에 이 사건 법률조항에서 영업시간 제한의 범위 및 의무휴업일수의 범위를 규정하고 있다고 하더라도 지방자치단체장의 장이 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 관한 구체적인 처분을 하기 전에는 청구인들의 법적 지위나 권리·의무는 어떠한 영향도 받지 않는다. 
또한 이 사건 법률조항은 연간 총매출액 중 농수산물의 매출액 비중이 51퍼센트 이상이고 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 대규모점포 등의 경우에는 지방자치단체의 장이 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 처분을 하지 않도록 규정하 
고 있으나, 농수산물의 매출액 비중이 51퍼센트 이상인 대규모점포 등과 그렇지 않은 대규모점포 등 사이의 차별 문제 역시 이 사건 법률조항에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 처분에서 제외되는 대규모점포 등에 대하여 해당 지방자치단체의 의회가 조례로 정하고, 지방자치단체의 장이 그 외 대규모점포 등에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 처분을 함으로써 비로소 발생하게 된다. 
한편 지방자치단체의 장이 대규모점포 등에 대하여 영업시간을 제한하고 의무휴업일을 지정하는 행위는 행정처분으로서 행정소송의 대상이 되고, 각기 다른 지방자치단체장의 처분에 각 그 취소를 구하는 소송을 제기해야 한다거나, 각 처분에 대한 법원의 판단이 다를 가능성이 있다고 하여 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 그러한 절차가 있다 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우라고 볼 수 없다. 
한편, 이 사건 법률조항은 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정의 대상이 되는 대규모점포에 대하여는 법률에 직접 규정하지 않고 대통령으로 정할 것을 규정하고 있고, 유통법 제12조의2 제4항은 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항은 조례로 정하도록 하고 있다. 
그런데 이 사건 법률조항은 지방자치단체의 장에게 대통령령으로 정한 대규모점포에 대하여 영업시간을 제한하거나 의무휴업일 지정을 할 것인지에 대한 재량을 인정하고 있으므로, 이 사건 법률조항 중 대규모점포 부분과 위 시행령 조항이 결합하여 직접 국민의 권리와 의무에 대한 사항을 정하고 있는 경우라고 볼 수 없고, 조례의 제정이 없어도 지방자치단체의 장은 영업시간 제한 등의 처분이 필요하다고 판단할 경우에는 처분을 할 수 있으므로 이 사건 법률조항이 하위규범인 조례와 불가분의 관계를 가지면서 직접 국민의 권리와 의무에 관한 사항을 정하고 있는 경우라고도 볼 수 없다. 

다. 소결 
따라서 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않으므로 부적법하다. 

4. 결론 
이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

[별지 1] 
청구인 목록(2012헌마162) 
1. 주식회사 ○○마트 
대표이사 허○철 
2. ○○플러스 주식회사 
공동대표이사 도○환 
3. ○○쇼핑 주식회사 
대표이사 신○ 
4. 주식회사 ○○리테일 
대표이사 허○조 
5. 주식회사 □□마트 
대표이사 강○균 

[별지 2] 
청구인 목록(2012헌마252) 
1. 임○만 
2. 김○운 
3. 김○호 
4. 백○철 
5. 장○삼 

[별지 3] 
[관련조항] 
구 유통산업발전법(2010. 11. 24. 법률 제10398호로 개정되고, 2012. 6. 1. 법률 제11461호로 개정되기 전의 것) 
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 
1. “유통산업”이라 함은 농산물·임산물·축산물·수산물(가공 및 조리물을 포함한다) 및 공산품의 도매·소매 및 이를 영위하기 위한 보관·배송·포장과 이와 관련된 정보·용역의 제공 등을 목적으로 하는 산업을 말한다. 
2. “매장”이라 함은 상품의 판매와 이를 지원하는 용역의 제공에 직접 사용되는 장소를 말한다. 이 경우 매장에 포함되는 용역의 제공장소의 범위는 대통령령으로 정한다. 
3. “대규모점포”라 함은 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 매장을 보유한 점포의 집단으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다. 
가. 하나 또는 대통령령이 정하는 2 이상의 연접되어 있는 건물 안에 하나 또는 여러 개로 나누어 설치되는 매장일 것 
나. 상시 운영되는 매장일 것 
다. 매장면적의 합계가 3천제곱미터 이상일 것 
3의2. “준대규모점포”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 점포로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 
가. 대규모점포를 경영하는 회사 또는 그 계열회사(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에 따른 계열회사를 말한다)가 직영하는 점포 
나. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에 따른 상호출자제한기업집단의 계열회사가 직영하는 점포 
다. 가목 및 나목의 회사 또는 계열회사가 제5호 가목에 따른 직영점형 체인사업 및 같은 호 나목에 따른 프랜차이즈형 체인사업의 형태로 운영하는 점포 
5. “체인사업”이라 함은 같은 업종의 여러 소매점포를 직영(자기가 소유하거나 임차한 매장에서 자기의 책임과 계산아래 직접 매장을 운영하는 것을 말한다. 이하 같다)하거나 같은 업종의 여러 소매점포에 대하여 계속적으로 경영을 지도하고 상품·원재료 또는 용역을 공급하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사업을 말한다. 
가. 직영점형 체인사업 
체인본부가 주로 소매점포를 직영하되, 가맹계약을 체결한 일부 소매점포(이하 이 호에서 “가맹점”이라 한다)에 대하여 상품의 공급 및 경영지도를 계속하는 형태의 체인사업 
나. 프랜차이즈형 체인사업 
독자적인 상품 또는 판매·경영 기법을 개발한 체인본부가 상호·판매방법·매장운영 및 광고방법 등을 결정하고, 가맹점으로 하여금 그 결정과 지도에 따라 운영하도록 하는 형태의 체인사업 

유통산업발전법(2012. 1. 17. 법률 제11175호로 개정된 것) 
제12조의2(대규모점포 등에 대한 영업시간의 제한 등) ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다. 
구 유통산업발전법 시행령(2012. 4. 10. 대통령령 제23719호로 개정되고, 2013. 4. 22. 대통령령 제24511호로 개정되기 전의 것) 
제7조의2(영업시간의 제한 등을 받는 대규모점포의 범위) 법 제12조의2 제1항 각 호 외의 부분 본문에서 “대규모점포 중 대통령령으로 정하는 것”이란 법 제8조 제1항에 따라 별표 1 제1호의 대형마트로 등록된 대규모점포를 말한다. 

[별표 1]  대규모점포의 종류(제3조 제1항 관련) 
1. 대형마트 
제2조에 따른 용역의 제공장소(이하 “용역의 제공장소”라 한다)를 제외한 매장면적의 합계가 3천제곱미터 이상인 점포의 집단으로서 식품ㆍ가전 및 생활용품을 중심으로 점원의 도움 없이 소비자에게 소매하는 점포의 집단