# 행형법 제51조 제1항 등 위헌확인

## 판시사항

형법 제72조 제1항에서 정한 기간이 지난 수형자에 대한 가석방 적격심사 신청주체를 소장으로 규정하고 있는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제121조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’ 이라 한다)이 청구인의 평등권 등 기본권을 침해할 가능성이 있는지 여부(소극)

## 결정요지

소장은 교정시설의 장으로서, 이 사건 법률조항에 따라 일정한 수형자가 가석방 적격심사 대상자로 인정될 수 있는지 여부를 판단하여 가석방심사위원회에 가석방 적격심사를 신청할 의무를 지고 있을 뿐이므로 수형자인 청구인과의 차별 여부가 문제되는 비교대상이 될 수 없고, 수형자에게 가석방 적격심사를 신청할 주관적 권리가 있다고 볼 수도 없으므로 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 헌법상 평등권 등 기본권이 침해될 가능성은 없다. 한편 청구인은 이 사건 법률조항이 치료감호의 경우와 달리 규정하고 있어 평등권을 침해한다는 주장도 하나, 치료감호는 심신장애 상태, 마약류·알코올이나 그 밖의 약물중독 상태 등에서 범죄행위를 한 자에 대한 대인적 보안처분으로서 형벌과는 그 성격, 요건 및 목적 등이 다르고 그 결과 치료감호의 종료와 가석방도 전혀 다른 제도라 할 것이어서 양자를 가석방 적격심사와 관련된 평등권 침해의 비교대상으로 삼을 수 없으므로, 그로 인해 청구인의 평등권이 침해될 가능성도 없다.

## 심판대상조문

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제121조 제1항

## 참조조문

형법 제72조 제1항
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제121조 제2항, 제122조 제1항, 제2항
구 행형법(1999. 12. 28. 법률 제6038호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8728호로 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제51조 제1항

## 참조판례

헌재 1995. 3. 23. 93헌마12, 판례집 7-1, 416, 421-422

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 김○수
         춘천교도소 수용중
         국선대리인 변호사 반헌수

[주    문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이    유]
1. 사건의 개요 및 심판대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 ‘알코올 중독에 의한 정신병적 증세를 겪던 중 술에 취해 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 2004. 10. 18. 피해자 정○자를 살해하였고, 재범의 위험성이 있다’는 이유로 1심 재판을 거쳐 2005. 9. 13. 항소심인 서울고등법원에서 징역 10년 및 치료감호에 처한다는 판결을 선고받고, 이에 대한 청구인의 상고가 2005. 11. 10. 기각되어 위 형 및 치료감호가 확정되었다.

(2) 청구인은 2005. 11. 10.부터 2006. 10. 27.까지 치료감호를 받고 이후 징역형을 복역하여 위 징역형의 복역 형기가 3분의 1을 경과한 후인 2009. 2. 4. ‘구 행형법 제51조는 가석방심사 신청권한을 소장에게만 제한적으로 인정하고, 구 행형법 시행령 제153조 제1호는 가석방심사 대상자를 행형성적심사결과 누진계급이 최상급에 속하는 자로 한정하여 청구인의 평등권 등 기본권을 침해한다’고 주장하면서, 위 구 행형법 및 그 시행령의 각 규정에 대하여 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판대상
청구인은 이 사건 심판청구 당시 구 행형법 제51조 및 구 행형법 시행령 제153조 제1호의 위헌 여부에 관한 판단을 구하였으나, 구 행형법은 2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부 개정되면서 법률명이 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’로 바뀌었고, 같은 법 제121조에서 구 행형법 제51조와 거의 같은 내용을 규정하여 이 사건 심판청구 이전인 2008. 12. 22.부터 이미 시행되고 있었다. 따라서, 이 사건 심판대상은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제121조로 봄이 상당하다.
한편, 청구인은 위 법조항이 가석방 적격심사의 신청 주체를 소장으로 한정하고 있는 점이 위헌이라 주장하고 있을 뿐이므로, 같은 조 제1항으로 심판대상을 한정하기로 한다. 
결국, 이 사건 심판대상은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21 법률 제8728호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제121조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다.
이 사건 법률조항 및 관련 규정의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
○ 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21 법률 제8728호로 개정된 것) 
제121조(가석방 적격심사) ① 소장은 형법 제72조 제1항의 기간이 지난 수형자에 대하여는 법무부령으로 정하는 바에 따라 위원회에 가석방 적격심사를 신청하여야 한다.
[관련 규정]
○ 형법 
제72조(가석방의 요건) ① 징역 또는 금고의 집행 중에 있는 자가 그 행장이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다.
○ 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 
제121조(가석방 적격심사) ② 위원회는 수형자의 나이, 범죄동기, 죄명, 형기, 교정성적, 건강상태, 가석방 후의 생계능력, 생활환경, 재범의 위험성, 그 밖에 필요한 사정을 고려하여 가석방의 적격 여부를 결정한다.
제122조(가석방 허가) ① 위원회는 가석방 적격결정을 하였으면 5일 이내에 법무부장관에게 가석방 허가를 신청하여야 한다.
② 법무부장관은 제1항에 따른 위원회의 가석방 허가신청이 적정하다고 인정하면 허가할 수 있다.
○ 구 행형법(1999. 12. 28. 법률 제6038호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8728호 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것)
제51조(가석방심사) ① 소장은 형법 제72조 제1항의 기간을 경과한 수형자가 행형성적이 우수하고 재범의 위험성이 없다고 인정되는 때에는 법무부령이 정하는 바에 따라 심사위원회에 가석방심사를 신청하여야 한다.

2. 청구인의 주장
형법 제72조 제1항에 의하면 유기징역형의 집행중에 있는 자가 그 행장이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 형기의 3분의 1을 경과한 후 가석방이 가능하다고 규정되어 있다. 
그런데, 이 사건 법률조항은 가석방 적격심사의 신청 주체를 소장으로 제한함으로써 형법 제72조 제1항의 기간을 경과한 수형자 및 그 가족 또는 법정대리인(이하 ‘수형자 등’이라 한다)은 가석방심사위원회에 가석방 적격심사를 신청조차 할 수 없게 하고 있으므로, 청구인의 헌법상 평등권을 침해한다. 
또한 치료감호법은 치료감호의 집행이 시작된 날부터 6개월이 지나면 피치료감호자와 그 법정대리인 등에게 치료감호의 종료 여부에 대한 치료감호심의위원회의 심사를 신청할 수 있는 권리를 인정하고 그 신청이 기각되더라도 6개월마다 다시 신청할 수 있도록 규정하고 있는바(치료감호법 제44조), 이와 비교해 보더라도 이 사건 법률조항은 헌법상 평등권을 침해한다.  

3. 판단
가. 가석방 제도와 그 절차
가석방이란 수형자의 사회복귀를 촉진하기 위하여 형 집행중에 있는 자 가운데 행장이 양호하고 개전의 정이 현저한 자를 그 형의 집행종료 전에 석방함으로써 수형자에 대한 무용한 구금의 연장을 피하고 수형자의 윤리적 자기형성을 촉진하고자 하는 의미에서 취해지는 형사정책적 행정처분으로(헌재 1995. 3. 23. 93헌마12, 판례집 7-1, 416, 421-422 참조), 수형자의 개별적 요청이나 희망에 따라 행하여지는 것이 아니라 교정기관의 교정정책 혹은 형사정책적 판단에 따라 이루어지는 재량적 조치이다. 
가석방과 관련하여, 형법 제72조 제1항은 "징역 또는 금고의 집행 중에 있는 자가 그 행장이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다."고 규정하고 있고, 이 사건 법률조항 및 법 제121조 제2항, 제122조에 의하면, 소장은 형법 제72조 제1항의 기간을 경과한 수형자로서 교정성적이 우수하고 뉘우치는 빛이 뚜렷하여 재범의 위험성이 없다고 인정하는 경우 분류처우위원회의 의결을 거쳐 가석방 적격심사 대상자를 선정하여 가석방심사위원회에 가석방 적격심사를 신청하고, 이에 따라 가석방심사위원회가 형기, 교정성적, 재범의 위험성 등을 고려하여 가석방 적격결정을 한 다음 법무부장관에게 가석방 허가를 신청하면, 법무부장관이 최종적으로 가석방 허가 여부를 결정하도록 규정되어 있다. 
이와 같이 어떤 수형자가 형법 제72조 제1항에 규정된 요건을 갖추었다고 하더라도 그것만으로 교정당국에 대하여 가석방을 요구할 주관적 권리를 취득하거나 교정당국이 그에게 가석방을 하여야 할 법률상의 의무를 부담하게 되는 것이 아니고, 수형자는 교정당국의 가석방이라는 구체적인 행정처분이 있을 때 비로소 형기만료 전 석방이라는 사실상의 이익을 얻게 될 뿐이다. 
따라서 형법 제72조 제1항의 기간을 경과한 수형자가 가석방 적격심사 대상자로 인정될 수 있는지 여부는 소장의 재량적 판단에 달려 있고, 수형자에게 가석방 적격심사를 청구할 주관적 권리가 있는 것은 아니다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마298, 판례집 19-2, 158, 162; 헌재 1995. 3. 23. 93헌마12, 판례집 7-1, 416, 422 참조).   

나. 이 사건의 검토
청구인은 이 사건 법률조항이 소장에게만 가석방 적격심사 신청자격을 인정하여 청구인의 평등권을 침해한다고 주장하나, 소장은 청구인과 같은 수형자의 교정생활을 관리·감독하는 교정시설의 장으로서, 형법 제72조와 이 사건 법률조항에 따라 일정한 수형자가 가석방 적격심사 대상자로 인정될 수 있는지 여부를 판단하여 가석방심사위원회에 가석방 적격심사를 신청할 의무를 지고 있을 뿐, 수형자의 가석방과 관련하여 어떠한 혜택을 부여받고 있다고는 볼 수 없다. 따라서, 소장은 수형자인 청구인과의 차별 여부가 문제되는 비교대상이 될 수 없고, 앞에서 살펴본 바와 같이 수형자에게 가석방 적격심사를 신청할 주관적 권리가 있다고 볼 수도 없으므로, 청구인의 헌법상 평등권이 이 사건 법률조항으로 인하여 침해될 가능성은 없다 할 것이다.         
또한 청구인은 이 사건 법률조항이 치료감호의 경우와 달리 규정하고 있어 청구인의 평등권을 침해한다는 주장도 하고 있으나, 치료감호는 심신장애 상태, 마약류·알코올이나 그 밖의 약물중독 상태 등에서 범죄행위를 한 자로서 재범의 위험성이 있고 특수한 교육·개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 치료감호법이 정한 요건에 따라 행해지는 대인적 보안처분으로서 형벌과는 그 성격, 요건 및 목적 등이 다르고, 그 결과 치료감호의 종료와 이 사건 가석방은 그 성격, 요건 및 절차가 전혀 다른 제도이다. 따라서 치료감호는 가석방 적격심사와 관련된 평등권 침해주장에 있어 차별 여부가 문제되는 비교대상으로 삼을 수 없는 것이므로, 이 점과 관련하여서도 청구인의 기본권이 침해될 가능성은 없다 할 것이다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.