# 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조 제4항 등 위헌소원

## 전문

사           건          2021헌바10    가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조 제4항 등 위헌소원
청    구    인          김○○
                          대리인   법무법인 포럼(정읍사무소)
                                                          담당변호사 조보현
당  해  사  건          전주지방법원 정읍지원 2019가합2594 손해배상(기)
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
 1. 사건개요
가. 청구인은 2015. 11. 26. 가축분뇨 배출시설 변경신고(이하 ‘이 사건 변경신고’라 한다)가 이루어진 축사 및 그 부지(이하 ‘이 사건 축사’라 한다)를 매수한 후 이 사건 축사 개축공사를 진행하던 중 2018. 11. 13. 정읍시장으로부터 정당한 이유 없이 가축사육을 하지 않는 경우에 해당한다는 이유로 위 축사에 대한 폐쇄명령(이하 ‘이 사건폐쇄명령’이라 한다)을 받았다.

나. 청구인은 정읍시 소속 담당공무원이 이 사건 변경신고 수리 당시 이 사건 폐쇄명령 사유가 있음을 알았다면, 이 사건 변경신고 수리를 거부했어야 함에도 만연히 이 사건 변경신고를 수리한 것은 직무상 위법행위에 해당하고, 정읍시장의 이 사건 폐쇄명령으로 인하여 더 이상 이 사건 축사를 사용할 수 없게 되었으므로, 이 사건 변경신고 수리가 거부되었다면 지출을 면했을 비용, 즉 이 사건 축사 매수대금 및 이 사건 축사 신축 공사대금 상당의 손실이 발생하였다고 주장하면서 정읍시를 상대로 국가배상 또는 손실보상 청구의 소를 제기하였다(전주지방법원 정읍지원 2019가합2594).

다. 청구인은 위 국가배상청구소송 계속 중 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 ‘가축분뇨법’이라 한다) 제8조 제4항 및 가축분뇨법 제18조 제1항 단서의 ‘폐쇄를 명하여야 한다’ 부분에 관하여 위헌법률심판제청 신청을 하였는데, 2020. 12. 16. 위헌법률심판제청신청 각하 결정을 받았다(전주지방법원 정읍지원 2020카기259). 이에 청구인은 2021. 1. 15. 이 사건 헌법소원심판 청구를 하였다.

 2. 심판대상
[심판대상조항]
가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2015. 12. 1. 법률 제13526호로 개정된 것)
제8조(가축사육의 제한 등) ④ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3항에 따라 축사의 이전을 명할 때에는 1년 이상의 유예기간을 주어야 하며, 대통령령으로 정하는 기준 및 절차에 따라 이전에 따른 재정적 지원, 부지 알선 등 정당한 보상을 하여야 한다.
가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2014. 3. 24. 법률 제12516호로 개정된 것)
제18조(허가취소 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 배출시설설치ㆍ운영자 또는 배출시설설치자가 설치한 처리시설의 운영자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 배출시설의 설치허가 또는 변경허가를 취소하거나 배출시설의 폐쇄 또는 6개월 이내의 사용중지를 명할 수 있다. 다만, 제1호부터 제4호까지, 제12호 및 제13호에 해당하는 경우에는 배출시설의 설치허가 또는 변경허가를 취소하거나 그 폐쇄를 명하여야 한다.
2. 정당한 사유 없이 3년 이상 가축사육을 하지 아니한 경우

 3. 판단
 가. 가축분뇨법 제8조 제4항 부분
  헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 진정입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 않는다(헌재 2016. 11. 24. 2015헌바413 등 참조).
 청구인은 이 사건 폐쇄명령에 따라 축사를 사용할 수 없는 경우에도 손실보상 규정을 두어야 한다는 취지로 주장하나 가축분뇨법 제8조 제4항은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 가축사육이 제한되어 축사 이전명령을 받은 경우 정당한 보상을 하도록 규정한 조항으로 정당한 사유 없이 3년 이상 가축사육을 하지 아니한 경우 축사 폐쇄 명령을 하도록 규정한 가축분뇨법 제18조 제1항과는 가축사육 제한의 요건 및 근거가 다르다고 볼 수 있으므로 청구인이 주장하는 법적 미비는 헌법소원의 대상이 되지 않는 진정입법부작위에 해당한다.

 나. 가축분뇨법 제18조 제1항 단서 부분
  헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구되고(헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항 참조), 여기에서 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째, 그 법률이 당해사건의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째, 그 법률의 위헌여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 2000. 11. 30. 2000헌바24 참조).
  당해사건에서 청구인의 청구원인은 ① 정읍시 소속 담당공무원이 이 사건 변경신고 수리 당시 이 사건 폐쇄명령 사유가 있음을 알았다면, 이 사건 변경신고 수리를 거부했어야 함에도 만연히 이 사건 변경신고를 수리한 것은 직무상 위법행위에 해당하여 이 사건 변경신고 수리가 거부되었다면 지출을 면했을 비용 상당의 손해를 입었고, ② 담당공무원의 직무상 위법행위가 인정되지 않다고 하더라도 이 사건 폐쇄명령으로 인하여 청구인이 입은 손실은 손실보상의 대상이 되므로, 정읍시가 청구인에게 그 손해배상 또는 손실보상 상당액을 지급할 의무가 있다는 것이다. 그런데, 정당한 사유 없이 3년 이상 가축사육을 하지 아니한 경우에 배출시설의 폐쇄명령을 하도록 규정한 가축분뇨법 제18조 제1항 단서 부분이 위헌으로 확인된다고 하여 이 사건 폐쇄명령 이전에 이루어진 이 사건 변경신고 수리 처분에 관하여 담당공무원의 직무상 위법행위가 인정된다고 볼 수 없고, 가축분뇨법 제18조 제1항 단서는 청구인이 주장하는 손실보상의 근거조항이 될 수 없다.
  그러므로 가축분뇨법 제18조 제1항 단서 부분은 당해 소송사건에서 적용될 법률이 아니어서, 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다.

4. 결론
 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.