# 산업재해보상보험법 제56조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

가. 법 시행 이후 새로 요양 또는 재요양을 시작한 자부터 산업재해보상보험법 제56조 제1항 및 제2항이 적용되도록 한 산업재해보상보험법 부칙 제5조 제1항 중 산업재해보상보험법 제56조 제1항 및 제2항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극) 
나. 재요양을 받는 경우에 재요양 당시의 임금을 기준으로 휴업급여를 산정하도록 한 구 산업재해보상보험법 제56조 제1항과 재요양 당시 임금이 없으면 최저임금액을 기준으로 휴업급여를 지급하도록 한 산업재해보상보험법 제56조 제2항(이하 두 조항을 합쳐서 ‘이 사건 휴업급여조항’이라 한다)이 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 재요양 기간 중의 휴업급여는 재요양으로 인하여 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하는 급여로 해석되고, 이러한 해석은 개정 전 산업재해보상보험법에 따르더라도 마찬가지이다. 산업재해보상보험법 제56조 제1항 및 제2항이 재요양 당시의 임금을 기준으로 휴업급여를 산정하도록 한 것에는, 법 시행 이전에 요양 또는 재요양을 시작한 사람과 법 시행 이후에 요양 또는 재요양을 시작한 사람 사이에 어떠한 차이나 차별이 존재한다고 볼 수 없다. 그럼에도 이 사건 부칙조항을 둔 것은 법 개정 전후에 걸쳐 계속 요양 중인 재해 근로자의 기존 법질서에 대한 신뢰를 보호하기 위한 것으로 합리적인 이유가 있다. 따라서 이 사건 부칙조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다. 
나. 재요양은 최초 상병진단 시로부터 시간적ㆍ의학적으로 단절되어 있으므로 재요양 당시의 임금 수준은 최초 상병진단 시의 임금 수준과 어느 정도 차이가 날 수밖에 없고, 휴업급여는 요양 또는 재요양을 전제로 지급되는 급여이므로 요양의 필요성 인정 여부와 상관없이 최초 진폐 진단 시의 임금을 기준으로 휴업급여를 지급하는 것은 휴업급여의 본질에 부합하지 아니하며 다른 재해근로자와의 형평에도 어긋난다. 더욱이 진폐 근로자라 하더라도 노동능력을 상실한 정도의 장해에 이르지 않는 한 재취업을 할 수 있고, 재취업한 사업장의 임금이 최초 진폐 진단 시의 임금 수준보다 더 높은 경우도 있을 수 있으므로, 재요양 당시의 임금을 기준으로 휴업급여를 산정하도록 한 것이 반드시 진폐 근로자에게 불리하다고 단정할 수 없다. 또한 재요양 당시에 임금이 없는 경우에는 최저임금액 수준으로라도 휴업급여를 지급하도록 하고 있으므로 이러한 규율 내용이 진폐 근로자의 보호에 미흡하다거나 근로자의 통상적인 생활수준을 보장하고자 한 평균임금제도의 취지에 반한다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 휴업급여조항은 진폐 근로자의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 아니한다.

## 심판대상조문

구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정되고, 2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항
산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정된 것) 제56조 제2항
산업재해보상보험법 부칙(2007. 12. 14. 법률 제8694호) 제5조 제1항 중 산업재해보상보험법 제56조 제1항 및 제2항에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제34조 제1항, 제6항
구 산업재해보상보험법(2018. 6. 12. 법률 제15665호로 개정되고, 2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 
산업재해보상보험법 부칙(2007. 12. 14. 법률 제8694호) 제5조 제2항, 제9조

## 참조판례

나. 헌재 2018. 12. 27. 2017헌바231, 판례집 30-2, 717, 725

## 전문

【당 사 자】
청 구 인1. 김○○
2. 안○○
3. 안□□
청구인들 대리인 변호사 이철훈  
당해사건서울행정법원 2021구단50935 평균임금정정불승인등처분 취소
【주    문】
구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정되고, 2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 및 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정된 것) 제56조 제2항과 산업재해보상보험법 부칙(2007. 12. 14. 법률 제8694호) 제5조 제1항 중 산업재해보상보험법 제56조 제1항 및 제2항에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
【이    유】
1. 사건개요
가. 청구인 김○○은 2003. 6. 2. 진폐증으로 장해등급 제13급 판정을 받고, 2003. 9. 30. 장해보상 일시금 5,665,100원(평균임금 57,223원 25전)을 지급받았다. 이후 청구인은 2009. 11. 13.부터 진폐증으로 재요양을 하였는데, 근로복지공단은 당시 청구인에게 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없는 점을 고려하여 최저임금액을 기준으로 휴업급여 및 상병보상연금 지급액을 산정하였다. 
나. 청구인 안○○과 안□□는 청구 외 망 안△△(이하 ‘망인’이라 한다)의 자녀들이다. 망인은 2003. 6. 25. 진폐증으로 장해등급 제13급 판정을 받고 2003. 9. 9. 장해보상 일시금 5,920,630원(평균임금 59,804원)을 지급받았다. 망인은 2010. 1. 11.부터 진폐증으로 재요양을 하였는데, 근로복지공단은 당시 망인에게 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없는 점을 고려하여 최저임금액을 기준으로 휴업급여 및 상병보상연금 지급액을 산정하였다. 망인은 2018. 11. 8. 사망하였다. 
다. 청구인들은 장해보상 일시금을 지급받은 시점을 기준으로 휴업급여 및 상병보상연금이 산정되어야 한다고 주장하면서 근로복지공단에 각각 평균임금정정 및 이에 따른 보험급여차액 지급 청구를 하였으나, 근로복지공단은 2020. 5. 11. 청구인 김○○에 대하여, 2020. 5. 21. 청구인 안○○, 안□□에 대하여 각각 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 결정을 하였다. 
라. 청구인들은 이에 불복하여 2021. 1. 14. 근로복지공단을 상대로 평균임금정정불승인등처분취소의 소를 제기하였으나, 2021. 9. 29. 기각되었고(서울행정법원 2021구단50935), 항소하였으나 2022. 4. 14. 기각되었으며(서울고등법원 2021누66465), 상고하였으나 2022. 8. 19. 심리불속행으로 기각되었다(대법원 2022두41485). 
마. 청구인들은 위 제1심 소송 계속 중 산업재해보상보험법 부칙 제5조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2021. 9. 29. 각하되자(서울행정법원 2021아11914), 산업재해보상보험법 제56조 제1항, 제2항, 제69조 제1항, 같은 법 부칙 제5조 및 제9조가 헌법에 위반된다고 주장하면서, 2021. 11. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
청구인들은 산업재해보상보험법 부칙 제5조 제1항 전체에 대해서 심판청구를 하였으나 산업재해보상보험법(이하 연혁에 관계없이 ‘산재보험법’이라 한다) 제56조 제1항 및 제2항에 따라 휴업급여를 지급받았으므로, 그와 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다. 
청구인들은 산재보험법 제56조 제1항 및 제2항에 대하여서는 명시적으로 위헌법률심판제청을 신청하지 아니하였으나, 위 조항들은 산재보험법 부칙 제5조 제1항과 필연적 연관관계를 맺고 있어서 법원이 묵시적으로나마 위 조항들에 대하여서도 판단하였다고 볼 수 있으므로(헌재 2016. 11. 24. 2015헌바62 참조), 위 조항들도 심판대상에 포함시킨다.
그 밖에 청구인들은 상병보상연금에 관한 산재보험법 제69조 제1항과 산재보험법 부칙 제5조 제2항, 제9조에 대하여서도 심판청구를 하였으나, 위 조항들에 대해서는 위헌법률심판제청을 신청한 바 없고, 법원도 이에 대하여 판단한 바 없으므로, 위 조항들은 심판대상에서 제외한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정되고, 2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 및 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정된 것) 제56조 제2항(이하 두 조항을 합하여 ‘이 사건 휴업급여조항’이라 한다)과 산업재해보상보험법 부칙(2007. 12. 14. 법률 제8694호) 제5조 제1항 중 산업재해보상보험법 제56조 제1항 및 제2항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 하고, 이 사건 휴업급여조항과 합쳐서 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정되고, 2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 
제56조(재요양 기간 중의 휴업급여) ① 재요양을 받는 자에 대하여는 재요양 당시의 임금을 기준으로 산정한 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다. 이 경우 평균임금 산정사유 발생일은 대통령령으로 정한다.
산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정된 것) 
제56조(재요양 기간 중의 휴업급여) ② 제1항에 따라 산정한 1일당 휴업급여 지급액이 최저임금액보다 적거나 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없으면 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다. 
산업재해보상보험법 부칙(2007. 12. 14. 법률 제8694호)
제5조(휴업급여 등에 관한 적용례) ① 제52조 및 제54조부터 제56조까지의 개정규정은 이 법 시행 이후 새로 요양 또는 재요양을 시작하는 자부터 적용한다.
[관련조항]
구 산업재해보상보험법(2018. 6. 12. 법률 제15665호로 개정되고, 2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 
제69조(재요양 기간 중의 상병보상연금) ① 재요양을 시작한 지 2년이 지난 후에 상병상태가 제66조 제1항 각 호의 요건 모두에 해당하는 자에게는 휴업급여 대신 별표 4에 따른 중증요양상태등급에 따라 상병보상연금을 지급한다. 이 경우 상병보상연금을 산정할 때에는 재요양 기간 중의 휴업급여 산정에 적용되는 평균임금을 적용하되, 그 평균임금이 최저임금액에 70분의 100을 곱한 금액보다 적거나 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없을 때에는 최저임금액의 70분의 100에 해당하는 금액을 그 근로자의 평균임금으로 보아 산정한다. 
산업재해보상보험법 부칙(2007. 12. 14. 법률 제8694호)
제5조(휴업급여 등에 관한 적용례) ② 제53조의 개정규정은 이 법 시행 당시 요양 또는 재요양 중인 자로서 일정기간 또는 단시간 취업한 자에 대하여도 적용한다.
제9조(상병보상연금에 관한 적용례) 제66조부터 제69조까지의 개정규정은 이 법 시행 이후 새로 요양 또는 재요양을 시작하는 자부터 적용한다.
3. 청구인들의 주장 
가. 이 사건 휴업급여조항은 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 산재보험법이 전부개정되면서 신설되었고, 이 사건 부칙조항은 법 시행일(2008. 7. 1.) 이후에 요양 또는 재요양을 시작한 사람들부터 이 사건 휴업급여조항이 적용되도록 규정하고 있다. 그런데 진폐증은 석탄광업소의 근로자에게 발생할 수 있는 대표적인 업무상 재해로서, 현대의학으로 완치할 수 없고 그 진행 정도를 예측하기 어려우며, 만성 기관지염이나 폐결핵과 같은 합병증을 치료하는 과정에서 재요양을 필요로 하는 경우가 많다. 이 사건 부칙조항은 이와 같은 진폐증의 특수성을 고려하지 아니한 채, 법 시행일 이후에 요양 또는 재요양을 받았다는 우연한 사정만으로 휴업급여의 지급액이 현저히 낮아지게 한 것이어서 평등원칙에 위반된다.  
나. 진폐근로자들은 과거 광원이었고 현재 노령으로 근로능력이 상실된 경우가 많아서 재요양 당시를 기준으로 휴업급여를 산정하게 될 경우 평균임금의 대상이 되는 임금이 없는 경우가 대부분이다. 이 사건 휴업급여조항은 이와 같은 진폐근로자의 특수성을 고려하지 아니한 채, 진폐 판정 당시에 요양을 실시한 진폐근로자와 증상의 악화나 합병증으로 뒤늦게 재요양을 실시한 진폐근로자를 차별 취급하고 있어서 평등원칙에 위반된다
4. 판단 
가. 쟁점의 정리
(1) 이 사건 부칙조항은 법 시행일 이후에 요양 또는 재요양을 시작한 사람들부터 이 사건 휴업급여조항을 적용하도록 규정하고 있어서, 법 시행일 이전에 요양 또는 재요양을 시작한 진폐근로자와 법 시행일 이후에 요양 또는 재요양을 시작한 진폐근로자를 달리 취급한 것이 평등원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.
(2) 청구인들은 이 사건 휴업급여조항이 장해등급 판정 당시부터 요양을 실시한 진폐근로자와 장해등급 판정 이후에 요양을 실시한 진폐근로자를 차별 취급한 것이라고 주장한다. 그러나 장해등급 판정 당시부터 요양 승인을 받은 재해근로자와 장해등급 판정 이후에 합병증의 발생 등으로 뒤늦게 요양 승인을 받은 재해근로자는 휴업급여의 산정 사유와 그 발생 시점이 서로 상이하여 본질적으로 동일한 비교집단에 해당한다고 볼 수 없다.  
진폐근로자들은 대부분 과거 광원이었고 현재 노령으로 인하여 근로능력이 상실된 경우가 많아서 재요양 당시의 임금을 기준으로 휴업급여를 산정하는 것이 불합리하다는 청구인들의 주장은, 이 사건 휴업급여조항으로 인하여 적절하고 공정한 재해보상을 받을 수 없게 되어서 인간다운 생활을 할 권리가 침해된다는 주장으로 선해할 수 있다. 
(3) 따라서 이하에서는 이 사건 부칙조항이 평등원칙에 위반되는지 여부와 이 사건 휴업급여조항이 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지 여부에 대하여 살펴본다.   
나. 이 사건 부칙조항이 평등원칙에 위반되는지 여부 
2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정되기 전의 구 산재보험법은 재요양 기간 중 휴업급여의 산정기준에 관한 별도의 규정을 두고 있지 아니하였다. 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정된 산재보험법은 이 사건 휴업급여조항을 신설함으로써 재요양을 받은 사람에 대하여 재요양 당시의 임금을 기준으로 휴업급여가 지급된다는 점을 명시하고, 이 사건 부칙조항을 두어 법 시행일 이후에 요양 또는 재요양을 시작한 사람들부터 이 사건 휴업급여조항이 적용된다는 점을 확인하고 있다. 
청구인들은 진폐증의 경우 요양의 사유가 어느 시점에 갑자기 발생하는 것이 아니라 진폐증의 악화에 따른 장해등급의 변동 등 기존의 사정이 누적적으로 반영되어 나타난 결과이기 때문에 요양 사유의 발생일이 법률 개정 전이냐 아니냐에 따라 달리 취급할 합리적인 이유가 없고, 개정 전 법률에 따라 요양을 시작한 진폐근로자와 개정 후 법률에 따라 요양을 시작한 진폐근로자를 달리 취급하는 것은 근로자 간 보험급여의 형평성과 합리성을 높이려는 산재보험법의 개정 취지에도 부합하지 않는다고 주장한다.  
그런데 산재보험법상의 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하는 급여를 말한다(제52조). 여기서 ‘요양으로 인하여 취업하지 못한 기간’이라 함은 근로자가 업무상 상병으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하고, 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이므로, 재요양의 경우에도 재요양으로 인하여 취업하지 못한 기간 동안에 받을 수 있었던 평균임금을 기준으로 휴업급여를 산정하는 것이 휴업급여의 본질에 부합한다. 이러한 해석은 개정 전 산재보험법에 따르더라도 마찬가지이다. 대법원은 1998. 10. 23. 선고 97누19755 판결 이래 일관하여 재요양 중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점을 ‘진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날’로 해석하여 왔고(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두10655 판결 등 참조), 이 사건 휴업급여조항은 이러한 휴업급여의 본질과 휴업급여의 산정 시점에 관한 대법원의 해석 등을 고려하여 재요양 기간 중 휴업급여의 산정기준을 법률에 명시한 것이다.  
따라서 이 사건 부칙조항이 법 시행 후 요양 또는 재요양을 시작한 사람부터 이 사건 휴업급여조항이 적용된다고 규정한 것으로 인하여, 산재보험법의 개정 전에 요양 또는 재요양을 시작한 사람과 개정 후에 요양 또는 재요양을 시작한 사람 사이에 휴업급여의 산정 방식이나 기준 시점에 어떠한 차이나 차별이 존재한다고 볼 수 없다.
다만 이 사건 부칙조항이 개정 산재보험법 시행 이후에 요양 또는 재요양을 시작한 사람부터 이 사건 휴업급여조항이 적용된다고 규정한 것은, 개정 전 산재보험법에 따라 요양 또는 재요양을 시작하고 개정 전후에 걸쳐 계속 요양 중인 재해 근로자의 기존 법질서에 대한 신뢰를 보호하기 위하여 경과규정을 마련한 것이라 할 수 있으므로, 이 사건 부칙조항이 개정 산재보험법 시행 이후에 요양 또는 재요양을 시작하는 사람부터 이 사건 휴업급여조항이 적용되도록 한 데에는 합리적인 이유가 있다. 
그렇다면 이 사건 부칙조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다. 
다. 이 사건 휴업급여조항이 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지 여부  
(1) 헌법 제34조 제1항은 “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.”라고 규정하고 있고, 그 제2항은 국가의 사회보장ㆍ사회복지 증진의무를, 그 제6항은 재해예방 및 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위해 노력할 국가의 의무를 각 규정하고 있다. 산재보험수급권은 사회보장수급권의 하나로서 재해근로자가 국가에 대하여 적극적으로 급부를 요구할 수 있는 권리이므로 법률에 의해 형성되어야 한다.
산재보험수급권은 국가가 재정부담능력과 전체적인 사회보장 수준 등을 고려하여 그 내용과 범위를 정하는 것이므로 광범위한 입법형성의 자유영역에 있는 것이고, 국가가 헌법 제34조에 따른 사회보장의무에 위반하여 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였거나 또는 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 수 있다(헌재 2018. 12. 27. 2017헌바231).
(2) 산재보험법은 휴업급여, 장해급여, 상병보상연금 등 보험급여 지급액을 평균임금을 적용하여 산정하도록 하고 있다. 여기서 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말한다(제5조 제2호). 산재보험법이 평균임금을 기준으로 각종 보험급여를 산정하도록 한 것은 재해근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한 것이다. 
근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제2조 제1항 제6호는 평균임금을 그 산정사유 발생일 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액으로 정의하고, 근로기준법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 전부개정된 것) 제52조는 재해보상을 하는 경우에는 ‘사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날’을 평균임금의 산정 사유 발생일로 하도록 규정하고 있다. 앞서 살펴 본 바와 같이 산재보험법상 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하는 급여이므로(제52조), 진단 등을 통하여 요양이 필요하다고 확정된 날을 기준으로 산정한 평균임금에 따라 휴업급여를 지급하는 것이 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하고자 하는 평균임금제도의 취지에 부합한다고 할 것이다. 
그런데 산재보험법 제51조 제1항에 따른 재요양은 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 상태가 악화되어 이를 치유하기 위하여 적극적인 치료가 필요하다는 의학적 소견이 있을 때 실시되는 요양이고, 재요양 중의 휴업급여는 ‘재요양으로 인하여 취업하지 못한 기간’에 대하여 지급하는 재해보상이므로, 진단 등을 통하여 요양급여의 대상이 되는 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 악화되었다고 확정된 날이 평균임금 산정 사유 발생일이 되어야 한다. 따라서 심판대상조항이 최초 상병진단 시점이 아니라 재요양 당시의 임금을 기준으로 산정한 평균임금에 따라 휴업급여를 지급하도록 한 것은 평균임금제도의 취지에 부합하며, ‘요양 또는 재요양으로 인하여 취업하지 못한 기간’에 대하여 지급하는 휴업급여의 본질에도 부합한다. 
(3) 재요양은 최초 상병진단 시로부터 시간적ㆍ의학적으로 단절되어 있으므로 재요양 당시의 임금 수준은 최초 상병진단 시의 임금 수준과 어느 정도 차이가 날 수밖에 없다. 특히 이 사건에서 문제되는 ‘진폐’는 분진을 흡입하여 폐에 생기는 섬유증식성 변화를 주된 증상으로 하는 질병으로(산재보험법 제5조 제7호), 일단 진단되면 현대의학으로도 완치가 불가능하고 분진이 발생하는 직장을 떠나더라도 그 진행이 계속되는 한편, 그 진행 정도도 예측하기 어려운 특성이 있다. 이에 청구인들은 불가역적인 진폐증의 특성상 최초 상병진단 시보다 재요양 당시의 임금 수준이 더 높을 것을 기대하기는 어려우므로, 이 사건 휴업급여조항에 따라 휴업급여를 받는 진폐근로자는 최초 상병진단 시에 요양을 실시한 진폐근로자에 비하여 현저히 낮은 수준의 휴업급여를 수령할 수밖에 없다고 주장한다.  
그러나 재요양은 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 악화된 경우에 다시 치료를 받을 수 있도록 요양급여를 부여하는 것으로 재해근로자를 보호하기 위한 것이지 재해근로자에게 불이익을 주기 위한 것이 아니다. 특히 진폐근로자의 경우에는 진폐의 진행 정도나 합병증의 발생 시기를 미리 예측하기 어려우므로 언제라도 재요양을 받을 수 있도록 할 필요가 있고, 그로 인한 임금의 손실을 보전하여 줄 필요가 있다. 산재보험법령이 정한 바에 따라 요양의 필요성이 인정되면 진폐근로자는 언제라도 재요양을 할 수 있고, 이 사건 휴업급여조항에 따라 재요양 당시의 임금을 기준으로 휴업급여를 보장받게 되는바, 이러한 규율 내용이 진폐근로자의 보호에 미흡하다거나 진폐근로자에게 특별히 불이익을 초래한다고 보기는 어렵다. 
(4) 구 산재보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부개정되고, 2010. 7. 12. 대통령령 제22269호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항은 “근로자가 노동부령으로 정하는 분진작업에 종사하여 진폐증에 걸리면 법 제37조 제1항 제2호 가목에 따른 업무상 질병으로 본다.”라고 하여, 진폐증 판정을 받은 근로자에게는 다른 일반 재해근로자와 달리 상병이 치유되거나 그 증상이 고정되지 않더라도 산재보험법령이 정한 장해등급기준에 해당하면 장해급여를 지급하였다. 청구인들은 이러한 사정을 고려하여, 최초 요양을 실시하지 않고 장해급여를 지급받은 진폐근로자에 한하여서는 재요양 당시가 아니라 최초 진폐 진단 시의 임금을 기준으로 산정된 평균임금에 따라 휴업급여가 지급되어야 한다고 주장한다. 
그러나 노동능력의 상실이나 감소의 정도에 따라 지급되는 장해급여와 달리 휴업급여는 ‘요양’이나 ‘재요양’을 전제로 지급되는 급여이므로, 요양의 필요성 인정 여부와 상관 없이 진폐 판정 당시의 임금을 기준으로 휴업급여를 지급하는 것은 휴업급여의 본질에 부합하지 아니하고 다른 재해근로자와의 형평에도 어긋난다. 더욱이 진폐근로자라 하더라도 노동능력을 상실한 정도의 장해에 이르지 않는 한 재취업을 할 수 있고, 재취업한 사업장의 임금이 최초 진폐진단 시의 평균임금에 증감을 거쳐 산정된 금액보다 더 큰 경우도 얼마든지 상정할 수 있으므로, 재요양 당시의 임금을 기준으로 휴업급여를 산정하도록 한 것이 반드시 진폐근로자에게 불리하다고 단정할 수도 없다. 또한 이 사건 휴업급여조항은 재요양 당시에 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없는 경우에는 최저임금액 수준으로라도 휴업급여를 지급하도록 규정하고 있어서, 진폐근로자의 보호에 미흡하다거나 근로자의 통상적인 생활수준을 보장하고자 한 평균임금제도의 취지에 반한다고 보기 어렵다.
(5) 사정이 이와 같다면, 이 사건 휴업급여조항은 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 해당하지 아니하므로, 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식