# 서울특별시 도시계획 조례 제24조 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2022헌마375    서울특별시 도시계획 조례 제24조 등 위헌확인
청	구	인	별지 1 청구인 명단과 같음
선	고	일	2026. 3. 26.
【주 문】
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인들은 서울 동작구 소재 ○○공원 일원의 ○○동 (주소 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 공유지분권을 소유하였던 자들이다. 이 사건 토지 중 ○○동 산 ○○은 2010. 4. 15. ‘2010 서울특별시 도시생태현황도 시행’(서울특별시고시 제2010-131호)에 의해, 나머지 토지는 2015. 6. 18. ‘2015 서울특별시 도시생태현황도 고시’(서울특별시고시 제2015-157호)에 의해 각 토지의 전부 또는 일부가 비오톱유형평가 및 개별비오톱평가 모두 1등급(이하 ‘비오톱 1등급’이라 한다)인 토지로 지정되었다. 
나. ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령’ 제56조 별표 1의2에 따른 개발행위허가의 기준을 정한 구 ‘서울특별시 도시계획 조례’(2015. 7. 30. 서울특별시조례 제5981호로 개정되고, 2024. 3. 26. 서울특별시조례 제9153호로 개정되기 전의 것) 제24조 [별표 1]의 제1호 가목 (4)는 도시생태현황 조사결과 비오톱 1등급으로 지정된 부분은 보전하여야 한다고 규정함으로써 비오톱 1등급 토지에 대한 개발행위허가를 제한하였다.
다. 청구인들은 이 사건 토지의 개발행위허가를 제한한 구 ‘서울특별시 도시계획 조례’(2015. 7. 30. 서울특별시조례 제5981호로 개정되고, 2024. 3. 26. 서울특별시조례 제9153호로 개정되기 전의 것) 제24조 [별표 1] 제1호 가목 (4)가 청구인들의 재산권 등을 침해한다고 주장하며 2022. 3. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
라. 한편, 청구인들의 이 사건 토지는 이 사건 헌법소원심판청구 이후 순차적으로 협의 또는 수용에 의해 서울특별시로 소유권이 이전되었고, 2023. 7. 27.에는 서울특별시가 이 사건 토지의 유일한 소유자가 되었다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 ‘서울특별시 도시계획 조례’(2015. 7. 30. 서울특별시조례 제5981호로 개정되고, 2024. 3. 26. 서울특별시조례 제9153호로 개정되기 전의 것) 제24조 [별표 1] 제1호 가목 (4)(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지 2]와 같다.
[심판대상조항]
구 서울특별시 도시계획 조례(2015. 7. 30. 서울특별시조례 제5981호로 개정되고, 2024. 3. 26. 서울특별시조례 제9153호로 개정되기 전의 것)
제24조(개발행위허가의 기준 등) 영 별표 1의2에 따른 개발행위허가의 기준 등은 별표 1과 같다.
[별표 1] 개발행위허가 기준(제24조 관련)
1. 분야별 검토사항
검토분야
허   가   기   준
가. 공통분야
⑷ 제4조 제4항의 도시생태현황 조사결과 비오톱유형평가 1등급이고 개별비오톱평가 1등급으로 지정된 부분은 보전하여야 한다.
  ㈎ "비오톱"이란 특정한 식물과 동물이 하나의 생활공동체를 이루어 지표상에서 다른 곳과 명확히 구분되는 생물서식지를 말한다.
  ㈏ 비오톱유형평가는 5개의 등급으로 구분하여 서식지기능, 생물서식의 잠재성, 식물의 층위구조, 면적 및 희귀도를 종합하여 평가한다.
  ㈐ 개별비오톱평가는 자연형 비오톱유형과 근자연형 비오톱유형을 대상으로 평가하여 3개의 등급으로 구분하며 자연성, 생물서식지기능, 면적, 위치 등을 평가항목으로 고려한다.
3. 청구인들의 주장
가. ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제58조 및 같은 법 시행령 제56조에서는 개발행위허가기준 중 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우 필요한 사항에 한하여 조례에 그 기준을 정하도록 위임하고 있음에도 심판대상조항은 비오톱 1등급 지정 토지에 대한 모든 개발행위를 전면적으로 제한하고 있다. 이는 조례제정권의 한계를 일탈한 것으로서 청구인들의 재산권을 침해한다.
나. 심판대상조항으로 인하여 이 사건 토지의 소유자는 실질적으로 해당 토지를 전혀 사용&#183;수익할 수 없게 되는데 이에 대해 아무런 보상 규정이 마련되어있지 않다. 이 사건 토지가 수용되는 경우 청구인들은 비오톱 1등급 토지에 대한 심판대상조항의 규제로 인해 지나치게 낮게 평가된 보상금을 받으므로 심각한 재산상 피해를 입게 된다. 심판대상조항과 같이 개발행위를 전면적으로 제한하는 방법 외에 적극적으로 생태에 유익한 환경을 조성하는 친환경적 개발을 허용하는 방안 등 기본권 제한을 완화할 수 있는 대안도 존재한다. 따라서 심판대상조항은 비례원칙을 위반하여 청구인들의 행복추구권, 주거의 자유, 재산권을 침해한다.
다. 심판대상조항은 비오톱 1등급 토지 개발이 전면 금지된 서울 지역과 그렇지 않은 다른 지역 사이의 형평 문제를 초래하여 청구인들의 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 헌법소원제도는 주로 국민의 기본권 침해를 구제하기 위한 제도이므로 그 제도의 목적에 비추어 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다. 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 하므로, 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판 계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없고, 그러한 헌법소원 심판청구는 부적법하다(헌재 2007. 11. 29. 2005헌마499 참조). 
이 사건 기록에 의하면, 서울특별시가 ‘2019년 장기미집행 도시공원 보상사업(○○공원-1지역)’에 따른 협의 및 수용을 통해 순차적으로 이 사건 토지의 지분을 취득한 사실, 그리고 2023. 7. 27.에는 서울특별시가 이 사건 토지의 모든 지분을 이전받아 그 유일한 소유자가 된 사실을 인정할 수 있다. 그 결과 청구인들은 이 사건 헌법소원심판 계속 중 이 사건 토지의 소유권을 모두 상실하였고, 더 이상 심판대상조항에 따른 개발행위 제한을 적용받지 않게 되었다. 따라서 청구인들에게는 이 사건 심판청구에 관한 주관적 권리보호이익이 인정되지 않는다.
청구인들은 심판대상조항에 따른 개발제한으로 이 사건 토지의 수용보상금이 지나치게 낮게 평가받는 것의 부당함을 주장하기도 한다. 그러나 심판대상조항은 비오톱 1등급 토지의 보전에 관하여 규정하고 있을 뿐이고, 수용보상금의 증감은 이에 따른 간접적, 사실적, 경제적 이해관계에 불과하다. 나아가 토지개발 가능성에 기초한 지가상승의 이익이 헌법상 보장되는 재산권의 보호범위에 속한다고 보기도 어려우므로(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등 참조), 이와 같은 사정을 이유로 청구인들에게 이 사건 심판청구에 관한 주관적 권리보호이익을 인정하기도 어렵다.
나. 다만, 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호&#183;유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2023. 9. 26. 2020헌마1101 참조).
심판대상조항은 이 사건 헌법소원심판이 청구된 이후 2024. 3. 26. 서울특별시조례 제9153호로 개정되어, 비오톱 1등급 토지임에도 보전의무가 적용되지 않는 경우를 규정한 단서가 도입되었다. 이에 따르면, 종전의 도시계획법에 따라 일단의 주택지조성사업이 완료된 지목이 "대"인 토지로서 지구단위계획구역으로 지정되어 지구단위계획을 수립한 지역 또는 시장이 별도로 정하는 기준에 따라 비오톱의 관리 방안을 마련하는 경우에는 비오톱 1등급 토지라고 하더라도 보전의무가 적용되지 않는다. 위 개정으로 비오톱 1등급 토지에 부과되는 보전의무의 적용대상이 완화되었고, ‘시장이 별도로 정하는 기준’ 등에 따라 구체적, 개별적으로 보전의무의 적용 여부가 달라질 수 있게 되었으므로, 심판대상조항과 동일한 유형의 기본권 제한이 반복될 위험이 있다고 보기 어렵다. 달리 헌법질서의 수호&#183;유지를 위하여 이에 관한 헌법적 해명이 긴요한 경우라고 볼 만한 사정도 확인되지 않는다. 따라서 이 사건 심판청구는 예외적인 심판의 이익도 인정되지 아니하므로 부적법하다.
5. 결론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.