# 학교보건법 제6조 제1항 제13호 등 위헌소원

## 판시사항

가. 중학교 학교환경위생정화구역 안에서 여관과 관련한 행위의 금지 의무를 위반한 자를 처벌하는 학교보건법(2007. 12. 14. 법률 제8678호로 개정된 것) 제19조 가운데 제6조 제1항 제13호 "여관"과 관련한 행위 부분 중 초·중등교육법 제2조의 중학교에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 직업수행의 자유 및 재산권을 침해하는지 여부(소극) 
나. 이 사건 법률조항이 정한 법정형이 책임과 형벌의 비례원칙에 위반하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 법률조항은 여관의 유해환경으로부터 중학교 학생들을 보호하여 중학교 교육의 능률화를 기하려는 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 유해환경으로서의 특성을 갖는 여관영업을 정화구역 안에서 금지한 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 효과적이고 적절한 방법의 하나라고 할 수 있어서 수단의 적정성도 인정된다. 또한 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우에는 상대정화구역 안에서의 여관영업이 허용되며, 건물의 소유주로서는 건물을 "여관" 이외의 다른 용도로는 사용할 수 있으므로 건물의 기능에 합당한 사적인 효용성은 그대로 유지된다고 할 것이고, 재산권 침해를 최소화하고 사전에 여관영업을 정리할 수 있도록 기존시설에 대하여 2회에 걸쳐 각각 5년 가량의 유예기간을 주는 규정이 있었음을 고려하면, 피해최소성의 원칙에도 부합될 뿐 아니라, 여관영업을 금지함으로써 건물소유자 내지 여관업자가 입게 될 불이익보다는 이를 허용함으로 인하여 중학교 교육의 능률화를 기할 수 없는 결과가 더 크다고 할 것이므로, 법익균형성도 충족하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 비례의 원칙을 위반하여 직업수행의 자유 및 재산권을 침해하지 않는다. 

나. 유해환경인 여관의 특성을 고려할 때 이 사건 법률조항이 행정조치 내지 행정질서벌 등만으로는 위 입법목적을 궁극적으로 달성할 수 없다고 판단하고 형벌이라는 수단을 선택한 것이 입법형성의 재량을 일탈한 자의적인 입법이라고 보기는 어렵다. 나아가 이 사건 법률조항은 법정형의 종류를 징역형과 벌금형으로 선택적으로 규정하여 그 하한에는 제한을 두지 않고, 다만 상한에 대해서만 2년 이하의 징역형 또는 2,000만 원 이하의 벌금형에 처하도록 제한을 둠으로써 법관의 양형재량권을 폭넓게 인정하고 있으므로, 이러한 법정형이 앞서 본 입법목적에 비추어 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 법률
조항은 책임과 형벌의 비례원칙에도 위반하지 아니한다.

## 심판대상조문

학교보건법(2007. 12. 14. 법률 제8678호로 개정된 것) 제19조 가운데 제6조 제1항 제13호 "여관"과 관련한 행위 부분 중 초·중등교육법 제2조의 중학교에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제15조, 제23조 
학교보건법(2007. 12. 14. 법률 제8678호로 개정된 것) 제1조, 제2조 제2호, 제5조 제1항, 제5항, 제6조
초·중등교육법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 개정된 것) 제2조
학교보건법 시행령(1981. 10. 8. 대통령령 제10481호) 부칙 제1항, 제3항
학교보건법 시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13214호) 부칙 제1항, 제2항
학교보건법 시행령(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것) 제3조, 제5조

## 참조판례

가. 헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41, 판례집 16-2하, 138
나. 헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518, 판례집 15-2하, 185
헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41, 판례집 16-2하, 138
헌재 2008.  4. 24. 2005헌마373, 판례집 20-1상, 626
헌재 2008.  7. 31. 2004헌바9, 판례집 20-2상, 50

## 전문

[당사자]
청 구 인  유○영
대리인 신아 법무법인
담당변호사 김형남 외 1인
당해사건  서울북부지방법원 2010고단1676 학교보건법위반

[주문]
학교보건법(2007. 12. 14. 법률 제8678호로 개정된 것) 제19조 가운데 제6조 제1항 제13호 "여관"과 관련한 행위 부분 중 초·중등교육법 제2조의 중학교에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1983. 3.경 서울 중랑구 ○○동 303-79 대지를 매수하여 그 곳에 지상 3층, 지하 1층 규모의 건물을 신축하고 1983. 10. 12.경 서울특별시 동대문구청장으로부터 숙박업 허가를 받은 후, 그 무렵부터 ‘○○장’(이하 ‘이 사건 여관’이라 한다)이라는 상호로 여관영업을 계속하여 왔다. 

(2) 그러던 중, 장안중학교가 1985. 2. 22. 현재 위치인 서울 동대문구 ○○동 288-26으로 이전하여 왔고, 1985. 3. 5. 학교보건법 규정에 따라 서울특별시 동부교육청 공고 제3호로 그 주위에 학교환경위생 정화구역이 설정, 고시되었다. 이에 따라 장안중학교 경계로부터 약 65m 떨어진 곳에 있는 이 사건 여관은 학교환경위생 상대정화구역 안에 위치하게 되었다. 

(3) 청구인은 2009. 4. 4.경부터 2010. 4. 19.경까지 학교환경위생 정화구역 안에서 여관을 운영한 행위로 2010. 6. 29. 기소되어 형사재판을 받게 되었다(서울북부지방법원 2010고단1676호). 

(4) 청구인은 위 소송 계속중, 학교보건법 제6조 제1항 제13호 "여관"과 관련한 행위 부분 중 초·중등교육법 제2조의 중학교에 관한 부분 및 제19조 가운데 제6조 제1항 제13호 "여관"과 관련한 행위 부분 중 초·중등교육법 제2조의 중학교에 관한 부분이 청구인의 재산권을 침해하고 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이라고 주장하며 위헌제청신청(2010초기1346)을 하였으나, 2010. 9. 9. 위 제청신청이 기각됨과 동시에 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받자, 2010. 10. 4. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원을 청구하였다.

나. 심판의 대상 
청구인은 학교보건법(2007. 12. 14. 법률 제8678호로 개정된 것, 이하 ‘학교보건법’이라 한다) 제6조 제1항 제13호 "여관"과 관련한 행위 부분 중 초·중등교육법 제2조의 중학교에 관한 부분 및 제19조 가운데 제6조 제1항 제13호 "여관"과 관련한 행위 부분 중 초·중등교육법 제2조의 중학교에 관한 부분을 모두 심판대상으로 삼고 있다. 그런데 학교보건법 제6조 제1항 제13호 "여관"과 관련한 행위 부분 중 초·중등교육법 제2조의 중학교에 관한 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다)은 처벌조항인 제19조의 구성요건 규정으로(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마949, 판례집 21-2상, 749, 753; 헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38, 판례집 22-1상, 275, 280 등 참조), 이 사건에서 쟁점이 되는 것은 처벌규정인 제19조 중 이 사건 금지조항을 구성요건으로 하는 부분이라 할 것이다.
따라서 이 사건의 심판대상은 학교보건법 제19조 가운데 제6조 제1항 제13호 "여관"과 관련한 행위 부분 중 초·중등교육법 제2조의 중학교에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 심판대상 조항 및 관련 조항의 내용은 다음 및 [별지] 기재와 같다. 

[심판대상 조항]
학교보건법(2007. 12. 14. 법률 제8678호로 개정된 것)
제19조(벌칙) 제6조 제1항을 위반하여 학교환경위생 정화구역에서 금지된 행위 또는 시설을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

[관련 조항]
학교보건법(2007. 12. 14. 법률 제8678호로 개정된 것)
제6조(정화구역 안에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생 정화구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령으로 정하는 구역에서는 제2호, 제3호, 제6호, 제10호, 제12호부터 제18호까지와 제20호에 규정된 행위 및 시설 중 교육감이나 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다. 
13. 호텔, 여관, 여인숙
초·중등교육법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 개정된 것)
제2조(학교의 종류) 초·중등교육을 실시하기 위하여 다음 각호의 학교를 둔다.
1. 삭제 2. 초등학교·공민학교 3. 중학교·고등공민학교 4. 고등학교·고등기술학교 5. 특수학교 6. 각종학교

2. 청구인의 주장 및 법원의 위헌제청기각결정 이유
가. 청구인의 주장 요지
(1) 청구인의 여관영업권은 헌법상 보호되는 재산권이므로 이를 법률로 수용하는 경우 헌법 제23조 제3항에 따라 정당한 보상을 하여야 한다. 그런데 이 사건 법률조항은 중학교 교육의 능률화라는 공익목적을 위하여 기한을 정하지 않은 채 청구인의 여관 영업을 금지함으로써 구체적, 개별적으로 형성된 재산권인 청구인의 여관영업권을 사회적 수인한도를 넘어 박탈하거나 제한하여 사실상 수용하면서 아무런 보상 규정을 두지 아니하여 청구인의 재산권을 침해하였다.  

(2) 여관의 폐쇄·이전의무의 부과에 정당성이 있다고 하더라도, 행정의무 불이행에 대하여 과태료 등 질서벌을 부과하는 것은 별론으로 하고, 형벌로써 처벌하도록 한 것은 형벌권의 남용에 해당하며, 나아가 그 형량을 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금형으로 정한 것은 지나치게 가혹한 처벌에 해당하여 과잉금지원칙에 위반된다.

나. 법원의 위헌제청기각결정 이유 요지
(1) 이 사건 법률조항이 여관영업을 제한하는 것은 여관이라는 유해환경으로부터 중학교 학생들을 차단, 보호하여 중학교 교육의 능률화를 기하기 위한 것으로서, 재산권의 사회적 제약을 구체화한 입법이라고 할 수 있다.
이 사건 법률조항은 정화구역 안에 소재하는 건물의 용도와 영업의 종류에 대하여 일반적이고 광범위한 제한을 하는 것이 아니고, "여관"이라는 특정 용도로 건물을 사용하는 것을 제한하여 "여관영업"을 제한하는 것뿐이므로, 건물의 소유주로서는 건물을 "여관" 용도로 사용하지 못할 뿐, 그 외의 다른 용도로는 사용할 수 있어 건물의 기능에 합당한 사적인 효용성은 그대로 유지된다고 할 것이다.
한편 여관영업권의 관점에서 재산권 침해의 소지가 있을 수 있으나, 중학교 교육의 능률화라는 공익을 위하여 정화구역 안에서의 여관업을 금지하면서 5년간 여관업을 계속할 수 있도록 경과규정을 두고 있는 점에 비추어 볼 때, 별도의 보상적 조치를 두지 않았다고 하더라도 이를 들어 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주를 넘었다고 할 수 없다.

(2) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 그에 대하여 어떤 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야인데, 이 사건 법률조항은 중학교 주변에 여관의 설립을 금지함으로서 중학교 학생들을 음란행위, 도박행위 등의 유해한 환경으로부터 차단, 보호하여 중학교 교육의 능률화를 기하고 중학교 학생들을 건전한 시민으로 교육하고자 하는 데 그 입법목적이 있고, 입법자는 과태료 등 행정질서벌만으로는 위 입법목적을 궁극적으로 달성할 수 없다고 판단하고 형벌이라는 수단을 선택한 것이므로 이러한 결단은 원칙적으로 존중되어야 한다.
나아가 이 사건 법률조항은 법정형의 종류를 징역형과 벌금형으로 선택적으로 규정하면서, 그 하한에는 제한을 두지 않고, 그 상한에 대해서만 2년 이하의 징역형 또는 2,000만 원 이하의 벌금형으로 제한하여 법관의 양형재량권을 폭넓게 인정하고 있어 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기도 어려우므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.

3. 학교보건법 제6조 제1항, 제19조의 입법취지 및 적용영역
가. 학교보건법 제6조 제1항, 제19조의 입법연혁
학교보건법은 학교의 보건관리에 필요한 사항을 규정하여 학생 및 교직원의 건강을 보호함으로써 학교교육의 능률화를 기하기 위하여 1967. 3. 30. 법률 제1928호로 제정되었다. 제정 당시의 학교보건법 제6조 제1항은 누구든지 학교환경위생정화구역에서는 소음·진동·악취 등의 발생으로 학생의 학습에 지장이 있다고 인정되는 행위와 학교보건위생에 영향을 끼치는 비위생적인 시설 및 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있을 뿐 구체적으로 어떠한 시설 및 행위가 그에 해당할 것인지에 관하여는 규정하지 않았다. 
그 후 1970. 9. 14. 문교부령 제268호로 발령된 학교보건법시행규칙은 처음으로 금지되는 행위 및 시설을 구체적으로 규정하였고, 여관은 1976. 1. 10 문교부령 제376호로 개정된 학교보건법시행규칙 제2조 제2호에서 호텔, 여인숙과 함께 금지시설로 규정되었다. 
그 후 1981. 2. 28. 법률 제3374호로 개정된 학교보건법은 위 학교보건법시행규칙에 규정되어 있던 정화구역 내의 시설에 대한 금지를 법률로 끌어올려 제6조 제1항에 규정하였다.
학교보건법은 위 금지규정의 실효성을 보장하기 위하여 관계 행정기관의 장 등에게 일정한 경우 공사의 중지·제한, 영업의 정지, 허가(인가·등록·신고를 포함한다)의 거부·취소 등의 조치를 취할 권한과 필요한 경우 시설 철거를 명할 권한을 부여하는 한편(학교보건법 제6조 제3항), 위 금지조항을 위반하여 정화구역에서 금지된 행위 또는 시설을 한 자를 형사처벌하도록 규정하였다(학교보건법 제19조).

나. 학교보건법 제6조 제1항, 제19조의 입법취지
우리나라의 급격한 산업화와 도시화에 따라 학교 주변에 각종 유해업소가 난립하여 청소년의 탈선과 비행을 조장하게 되자, 이러한 유해환경으로부터 학생들을 보호하여야 할 필요성이 제기되었다. 그에 따라 학생들의 주요 활동공간인 학교 주변의 일정지역을 최소한의 범위 내에서 학교환경위생정화구역으로 설정하고 그 안에서 여관 등 유해시설을 금지하여 쾌적한 학교환경을 조성함으로써 자라나는 우리의 2세들이 건전하고 조화로운 인격을 형성할 수 있게 하고, 주위환경으로부터 바람직하지 못한 유해요인을 제거하여 학습에 전념할 수 있는 분위기를 갖추어 줌으로써 궁극적으로는 학교교육의 능률화를 기하기 위하여, 정화구역 안에서 일정한 행위 또는 시설을 금지하는 내용의 학교보건법 제6조 제1항 및 그 실효성을 보장하기 위한 형사처벌 규정인 학교보건법 제19조가 제정되었다. 

다. 학교보건법 제6조 제1항, 제19조의 적용영역 
(1) 학교환경위생정화구역의 설정
학교보건법은 학교의 보건·위생 및 학습 환경을 보호하기 위하여 교육감으로 하여금 학교 경계선이나 학교설립예정지 경계선으로부터 200미터를 넘지 않는 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 정화구역을 설정·고시하도록 규정하고(학교보건법 제5조), 학교보건법 시행령(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것, 이하 ‘학교보건법 시행령’이라 한다)은 학교출입문으로부터 직선거리로 50미터까지인 지역을 절대정화구역으로, 학교 경계선 또는 학교설립예정지 경계선으로부터 직선거리로 200미터까지인 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역을 상대정화구역으로 구분하여 설정하도록 규정하고 있다(학교보건법 제3조 제1항). 

(2) 학교환경위생정화구역 내 금지대상 행위 및 시설의 범위 
학교보건법 및 학교보건법 시행령은 절대정화구역에서는 학교보건법 제6조 제1항 각호 소정의 모든 금지대상 행위 및 시설을 불허하지만 상대정화구역에서는 여관을 포함하여 학교보건법 제6조 제1항 제2호, 제3호, 제6호, 제10호, 제12호부터 제18호까지와 제20호에 규정된 행위 및 시설 중 교육감이나 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 행위 및 시설에 대하여는 금지대상에서 제외하도록 하고 있다(학교보건법 제6조 제1항 단서, 학교보건법 시행령 제5조). 

4. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
가. 관련 쟁점
이 사건 법률조항에 의하면, 여관영업을 하고자 하는 자는 정화구역 안이라는 한정된 지역에서 여관영업을 하지 못하게 됨으로써 직업수행의 자유를 장소적으로 제한받게 되고, 또한 정화구역 안에서 건물을 소유하거나 여관을 운영하고 있는 자는 소유건물 혹은 여관시설을 여관용도로 사용할 수 없게 됨으로써 건물에 대한 사용·수익권 또는 영업상 권리를 제한받는 측면이 있으므로 이들의 재산권도 제한되고 있다(헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41, 판례집 16-2하, 138, 149 참조).
나아가 청구인은 이 사건 법률조항이 여관의 폐쇄·이전의무라는 행정의무의 불이행에 대하여 징역형 또는 벌금형에 처하도록 규정한 것은 과도한 형사처벌이라고 주장하고 있다. 
따라서 이 사건에서는 이 사건 법률조항이 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙을 위배하여 직업수행의 자유 및 재산권을 침해하는지 여부와 책임과 형벌의 비례원칙을 위반하였는지 여부이다.

나. 직업수행의 자유 및 재산권 침해 여부
(1) 입법목적의 정당성
우리 사회에서 여관은 사생활이 은밀하게 이루어지는 장소로서의 특성을 가지고 있고, 그에 관한 행정관청의 관리 감독이 어렵기 때문에 윤락행위 또는 음란행위, 음란한 물건의 유통, 도박 등의 사행행위와 같은 불법행위에 이용될 가능성이 높은 것이 현실이므로, 여관이 학교 주변에 있으면 변별력과 의지력이 미약하고 감수성이 예민하며 모방성이 강한 중학교 학생들이 여관에서 이루어지는 위와 같은 불법행위에 호기심을 갖게 되어 이들의 건전한 육성을 저해하고 학교교육의 능률화를 기할 수 없는 결과가 생길 수 있다(헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41, 판례집 16-2하, 138, 150-151 참조).
따라서 이 사건 법률조항이 정화구역 안에서 여관영업을 못하게 함으로써 현실적으로 음란행위, 도박행위 등 불건전한 행위가 이루어지고 있는 여관의 유해환경으로부터 중학교 학생들을 차단, 보호하여 중학교 교육의 능률화를 기하고자 하는  입법목적은 그 정당성을 긍정할 수 있다. 

(2) 수단의 적정성
앞서 본 여관의 운영 실태에 비추어 볼 때, 유해환경으로서의 특성을 갖는 여관영업을 정화구역 안에서 금지하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 효과적이고 적절한 방법의 하나라고 할 수 있으므로 수단의 적정성도 인정된다. 

(3) 침해의 최소성 
학교보건법 제5조 제1항에 의하여 여관영업이 제한되는 범위는 학교경계선으로부터 200미터 이내의 학교정화구역 안에 국한되며, 그 구역 중에서도 학교출입문으로부터 직선거리로 50미터까지의 절대정화구역을 제외한 상대정화구역(학교보건법시행령 제3조) 안에서는 학교환경정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위와 시설은 허용될 수 있다(학교보건법 제6조 제1항 단서, 학교보건법 시행령 제4조). 
한편, 이 사건 법률조항은 학교환경위생정화구역 안에 소재하는 건물의 용도와 영업의 종류를 일반적으로 광범위하게 제한하는 것이 아니고 "여관"이라는 특정 용도로 건물을 사용하는 것만을 제한하는 것이므로, 건물 소유주로서는 그 건물의 기능 중 "여관" 용도의 범위 내에서 사적인 효용성의 일부만을 제한받게 된다. 
나아가, 이 사건 법률조항으로 인한 재산권 침해를 최소화하고 사전에 여관영업을 정리할 수 있도록 하기 위하여, 학교보건법시행령(1981. 10. 8. 대통령령 제10481호) 부칙 제3항은 위 시행령 시행 전에 정화구역 안에 설치된 여관에 대하여는 1986. 8. 31.까지 5년 가량의 유예기간을 주어 이전·폐쇄하도록 하였고, 그 후 제정된 학교보건법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13214호로 개정된 것) 부칙 제2항도 위 시행령 시행 전에 정화구역 안에 설치된 여관에 대하여 1995. 12. 31.까지 다시 5년의 유예기간을 주어 이전·폐쇄하도록 하였으므로, 기존 여관 영업자들에 대한 신뢰보호도 상당히 이루어졌다. 
또, 앞서 본 경과규정들의 내용이 불충분하여 이 사건 법률조항이 청구인을 포함한 기존 여관영업자들의 재산권을 침해할 여지가 있다면, 이는 청구인이 지목하고 있는 경과규정인 구 학교보건법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13214호로 개정된 것) 부칙 제2항을 대상으로 삼아 구제를 도모하여야 할 문제이다.
이러한 점들을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항에 의한 직업수행의 자유 및 재산권의 제한이 그 입법목적 달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도한 것이라고는 할 수 없다. 

(4) 법익균형성
나아가 정화구역 안에 여관영업을 금지함으로써 건물 소유자 내지 여관 영업자가 입게 될 불이익보다 중학생들의 건전한 육성 및 중학교 교육의 능률화 등의 공익이 결코 작지 않다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 법익균형성의 원칙에도 위배되지 않는다. 

(5) 소결론
따라서 이 사건 법률조항은 비례의 원칙을 위반하여 직업수행의 자유 및 재산권을 침해하지 아니한다.

다. 책임과 형벌의 비례원칙 위반 여부
(1) 범죄의 설정과 법정형의 선택에 대한 입법형성의 자유 및 책임과 형벌 간의 비례원칙
(가) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택은 행위의 사회적 악성과 범죄의 죄질 및 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 분야이다(헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41, 판례집 16-2하, 155-156; 헌재 2008. 7. 31. 2004헌바9, 판례집 20-2상, 50, 69 등 참조). 
또한 어떤 행정법규위반의 행위에 대하여 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장애를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인지, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인지는 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제라 할 것이다(헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518, 판례집 15-2하, 185, 204-206 등 참조). 
따라서 행정법규위반행위에 대하여 제재적 행정처분의 대상이 됨과 동시에 형사처벌을 할 수 있도록 규정하고 있다고 하더라도 그것만으로 입법재량권을 일탈한 것이라고 볼 수는 없다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373, 판례집 20-1상, 626, 650 등 참조). 

(나) 한편, 우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있다. 
따라서 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 있어서는 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 이러한 요구는 특별형법의 경우에도 마찬가지이다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373, 판례집 20-1상, 626, 650-652 참조).

(2) 판단
(가) 이 사건 법률조항이 금지대상 행위인 여관영업을 하였다는 행정법규 위반 행위에 대하여 형벌로 제재하는 것이 행정편의적이고 과잉규제적인 면이 있어 장기적으로는 바람직하지 못하다는 지적이 있을 수 있다.
그러나, ① 학교보건법상 금지대상 행위 및 시설은 학교의 보건·위생 및 학습 환경에 직접적인 영향을 미치고, 위에서 본 바와 같은 여관의 특성에 비추어 볼 때, 여관이 학교 주변에 있으면 변별력과 의지력이 미약하고 감수성이 예민하며 모방성이 강한 중학교 학생들의 건전한 육성을 저해하고 학교교육의 능률화를 기할 수 없는 결과가 생길 수 있으므로 여관 등 금지대상 행위에 대한 신속한 규제의 필요성이 높다는 점, ② 따라서 학교보건법에서 정한 금지대상인 여관영업을 하는 것은 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장애를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우라기보다는 직접적으로 행정목적과 공익을 침해하는 행위로 봄이 타당하다는 점, ③ 이에 대하여 학교보건법이 규정하는 행정기관의 장 등에 의한 공사의 중지·제한, 영업의 정지, 허가(인가·등록·신고 포함)의 거부·취소, 시설철거 명령 또는 행정대집행 등의 조치도 가능할 것이나, 이와 같은 행정조치는 상당한 시간, 비용 등이 소요되고, 특히 행정대집행의 경우 건축물의 대형화로 인하여 대집행에 엄청난 비용이 들거나 고도의 전문기술이 요구됨으로 인해 대집행에 의한 강제가 부적절한 경우 혹은 의무자와의 마찰로 대집행이 어려운 경우가 있다는 점, ④ 형사처벌의 대안으로 과태료, 이행강제금과 같은 행정질서벌 내지 집행벌을 고려할 수 있지만 우리의 여관영업 현실 아래에서는 단순한 행정상의 제재수단만으로 금지대상인 여관영업을 효과적으로 방지하기 어렵다는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 행정조치 내지 행정질서벌 등만으로는 위 입법목적을 궁극적으로 달성할 수 없다고 판단하고 형벌이라는 수단을 선택한 것이 입법형성의 재량을 일탈한 자의적인 입법이라고 보기는 어렵다.   

(나) 나아가, 이 사건 법률조항은 법정형의 종류를 징역형과 벌금형으로 선택적으로 규정하면서, 그 하한에는 제한을 두지 않고, 그 상한에 대해서만 2년 이하의 징역형 또는 2,000만 원 이하의 벌금형으로 제한하여 법관의 양형재량권을 폭넓게 인정하고 있으므로, 이러한 법정형이 앞서 본 입법목적에 비추어 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기도 어렵다. 

(3) 소결론
따라서 이 사건 법률조항은 책임과 형벌의 비례원칙에 위반되지 아니한다.

5. 결론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[별지]
관련 조항

학교보건법(2007. 12. 14. 법률 제8678호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 법은 학교의 보건관리와 환경위생 정화에 필요한 사항을 규정하여 학생과 교직원의 건강을 보호·증진함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
2. "학교"란「유아교육법」제2조 제2호,「초·중등교육법」제2조 및「고등교육법」제2조에 따른 각 학교를 말한다.
제5조(학교환경위생정화구역의 설정) ① 학교의 보건·위생 및 학습 환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령으로 정하는 바에 따라 학교환경위생 정화구역을 설정·고시하여야 한다. 이 경우 학교환경위생 정화구역은 학교 경계선이나 학교설립예정지 경계선으로부터 200미터를 넘을 수 없다.
⑤ 제1항에 따른 교육감의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 교육장에게 위임할 수 있다.
제6조(정화구역 안에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생 정화구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령으로 정하는 구역에서는 제2호, 제3호, 제6호, 제10호, 제12호부터 제18호까지와 제20호에 규정된 행위 및 시설 중 교육감이나 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다. 
1.「대기환경보전법」,「악취방지법」및「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」에 따른 배출허용기준 또는「소음·진동관리법」에 따른 규제기준을 초과하여 학습과 학교보건위생에 지장을 주는 행위 및 시설
2. 총포화약류(銃砲火藥類)의 제조장 및 저장소, 고압가스·천연가스·액화석유가스 제조소 및 저장소
3. (삭제)  
4.「영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률」제2조 제11호의 제한상영관
5. 도축장, 화장장 또는 납골시설
6. 폐기물수집장소
7. 폐기물처리시설, 폐수종말처리시설, 축산폐수배출시설, 축산폐수처리시설 및 분뇨처리시설
8. 가축의 사체처리장 및 동물의 가죽을 가공·처리하는 시설
9. 감염병원, 감염병격리병사, 격리소
10. 감염병요양소, 진료소
11. 가축시장
12. 주로 주류를 판매하면서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업과 위와 같은 행위 외에 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 춤을 추는 행위가 허용되는 영업
13. (생략)
14. 당구장(「유아교육법」제2조 제2호에 따른 유치원 및「고등교육법」제2조 각 호에 따른 학교의 학교환경위생 정화구역은 제외한다)
15. 사행행위장·경마장·경륜장 및 경정장(각 시설의 장외발매소를 포함한다)
16.「게임산업진흥에 관한 법률」제2조 제6호에 따른 게임제공업 및 같은 조 제7호에 따른 인터넷컴퓨터게임시설제공업(「유아교육법」제2조 제2호에 따른 유치원 및 「고등교육법」제2조 각 호에 따른 학교의 학교환경위생 정화구역은 제외한다)
17.「게임산업진흥에 관한 법률」제2조 제6호 다목에 따라 제공되는 게임물 시설(「고등교육법」제2조 각 호에 따른 학교의 학교환경위생 정화구역은 제외한다)
18.「게임산업진흥에 관한 법률」제2조 제8호에 따른 복합유통게임제공업
19.「청소년보호법」제2조 제5호 가목 (5)에 해당하는 업소와 같은 호 가목 (6) 및 같은 호 나목 (7)에 따라 여성가족부장관이 고시한 영업에 해당하는 업소
20. 그 밖에 제1호부터 제19호까지의 규정과 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해치는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설
② 제1항의 학교환경위생 정화위원회의 조직, 기능 및 운영에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. 
③ 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사 및 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다) 또는 관계 행정기관의 장은 제1항에 따른 행위와 시설을 방지하기 위하여 공사의 중지·제한, 영업의 정지, 허가(인가·등록·신고를 포함한다)의 거부·취소 등의 조치를 하여야 하며, 필요하면 시설 철거를 명할 수 있다. 
학교보건법시행령(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것) 
제3조(학교환경위생정화구역) ① 법 제5조 제1항에 따라 교육감이 학교환경위생 정화구역(이하 "정화구역"이라 한다)을 설정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 설정하되, 절대정화구역은 학교출입문(학교설립예정지의 경우에는 설립될 학교의 출입문 설치 예정 위치를 말한다)으로부터 직선거리로 50미터까지인 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선 또는 학교설립예정지경계선으로부터 직선거리로 200미터까지인 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 한다.
② 교육감은 제1항에 따라 정화구역을 설정하였을 때에는 그에 관한 사항을 시장(행정시의 시장을 포함한다)·군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)에게 알리고, 그 설정일자 및 설정구역을 고시하여야 한다.
제5조(제한이 완화되는 구역) 법 제6조 제1항 각 호 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 구역"이란 제3조 제1항에 따른 상대정화구역(법 제6조 제1항 제14호에 따른 당구장 시설을 하는 경우에는 절대정화구역을 포함한 정화구역 전체)을 말한다.
학교보건법시행령(1981. 10. 8. 대통령령 제10481호) 부칙
① (시행일) 이 영은 공포한 날부터 시행한다.
③ (기존시설에 관한 경과조치) 이 영 시행 전에 허가된 시설로서 법 제6조 제1항 제1호 내지 제14호에 해당하는 시설은 1986년 8월 31일까지 이전 또는 폐쇄하거나 법 제6조 제1항 단서의 규정에 의한 교육감의 인정을 받아야 하며, 동 기한까지 이전 또는 폐쇄가 현저히 곤란하다고 인정되는 시설이 있을 때에는 동 기한 만료 시부터 5년의 범위 안에서 당해 정화구역 설정권자가 별도의 계획을 수립하여 이전 또는 폐쇄하게 할 수 있다. 다만, 제4조의 행위제한이 완화되는 구역 안에 있는 시설 중 법 제6조 제1항 제2호·제4호·제8호·제10호 내지 제14호에 해당하는 시설로서 종전의 규정에 의하여 교육감의 인정을 받은 시설은 이 영에 의한 정화위원회의 심의를 거쳐 법 제6조 제1항의 규정에 의한 교육감의 인정을 받은 것으로 본다.
학교보건법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13214호) 부칙 
① (시행일) 이 영은 공포한 날부터 시행한다.
② (기존시설에 관한 경과조치) 이 영 시행 전에 정화구역 안에 설치한 시설로서 법 제6조 제1항 제1호 내지 제14호에 해당하는 시설은 1995년 12월 31일까지 이전 또는 폐쇄하여야 한다. 다만, 1991년 12월 31일까지 법 제6조 제1항 단서의 규정에 의한 교육장의 인정을 받은 때에는 그러하지 아니하다.