# 토지매수보상불이행 등 위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사       건      2001헌마538, 2001헌마562(병합)   토지매수보상불이행 등 
                                                 위헌확인
  청  구   인      이     ○     섭 

       국선대리인  변호사  이  영  복, 이  정  락
피 청 구 인      1. 동 두 천 시 장(2001헌마538)
       2. 서울특별시 양천구청장(2001헌마562) 
주           문
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2001헌마538 사건
경기 ○○읍 □□리 466의 2 답 6,440㎡는 1980. 9. 10. 청구인이 그 소유권을 취득한 토지인데, 1980. 11. 6. 위 토지에서 같은 리 466의 24 답 1,345㎡가 분할되고, 1995. 1. 18. 다시 위 466의 24 토지가 ○○시 □□동 466의 24 답 1,062㎡(이하 “이 사건 □□동 토지”라고 한다)와 같은 동 466의 56 답 283㎡로 분할되었다. 위 분할 전 466의 24 답 1,345㎡는 1990년경 이후로 주민의 통행을 위한 도로로 이용되었다.
피청구인 ○○시장은 도시계획사업을 시행하기 위하여 1993. 6. 28. 청구인으로부터 위 분할 전 466의 24 답 1,345㎡ 중 위 466의 56 답 283㎡ 부분을 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 협의취득한 다음 위에서 본 바와 같이 분할하여 도로로 개설하였다. 
이 사건 □□동 토지 중 약 730㎡는 도시계획시설(도로)로 결정ㆍ고시되어 있고, 그 나머지 부분은 도시계획시설로 결정되어 있지 않은 상태인데(이하 위 양자를 구분하는 경우에 이 사건 □□동 토지 중 도시계획시설로 결정ㆍ고시된 부분은 “□□동 ①토지”, 그렇지 않은 부분은 “□□동 ②토지”라고 한다), 피청구인 ○○시장은 □□동 ①토지에 대하여 도시계획시설(도로)로 결정ㆍ고시한 후 더 이상의 도시계획을 시행하지 않았다.
청구인은 ○○시를 상대로 서울지방법원 의정부지원에 ○○시가 이 사건 □□동 토지를 일반인의 통행도로로 제공하여 점유ㆍ관리하고 있다고 주장하면서 그에 따른 부당이득금의 반환을 구하는 소송(97가합277호)을 제기하였으나 위 법원은 1997. 7. 3. ○○시가 이 사건 □□동 토지를 점유ㆍ관리하면서 일반인의 통행로로 제공하고 있다고 인정하기 어렵고, 청구인이 분할 전의 위 466의 2 토지를 택지로 조성하면서 그 주민들의 편의를 위하여 이 사건 □□동 토지를 통행로로 제공한 사정도 있다는 이유로 청구인 패소판결을 선고하였고, 서울고등법원도 1998. 1. 13. 청구인의 항소(97나38215호)를 기각하였고, 1998. 4. 28. 대법원의 상고기각판결(98다9960호)로 확정되었다.
그 후 청구인은 피청구인 ○○시장을 상대로 국민고충처리위원회에 이 사건 □□동 토지에 대한 매수보상과 사용료 지급이 이루어지게 해 달라는 신청을 하였고, 위 위원회에서는 1999. 4. 20. 사용료 지급신청에 대하여는 위 법원의 판결에 의하여 권리관계가 확정된 사안이라는 이유로 각하하고, 매수보상신청에 대하여는 피청구인 ○○시장에게 이 사건 □□동 토지를 매수보상할 것을 권고하였다.
그럼에도 피청구인 ○○시장이 이 사건 □□동 토지를 매수하거나 수용하는 등의 보상조치를 하지 않고 부당이득금도 반환하지 않자, 청구인은 그와 같은 ○○시장의 부작위가 헌법 제23조 제3항의 규정에 의한 보상받을 권리와 이 사건 □□동 토지를 사용하여 얻은 부당이득금을 반환받을 권리를 침해하였다고 주장하면서 이 사건  헌법소원심판을 청구하였다.
(2) 2001헌마562 사건
서울특별시장이 시행하는 토지구획정리사업으로 인하여 서울 양천구(토지구획정리사업 당시는 영등포구) △△동 산 31의 1 임야 2,250평에 대한 환지예정지는 같은 동 276의 1 소재 1,715평으로 지정되었고, 위 산 31의 1 토지는 1975. 6. 16. 같은 동 산 31의 1, 산 31의 53 내지 94 등 43필지로 분할되었으며, 위 분할된 토지 중 같은 동 산 31의 71, 산 31의 94 토지는 1975. 6. 19. 청구인이 그 소유권을 취득하였다.
환지예정지인 위 276의 1 토지는 1975. 7. 25. 당시 소유자이던 청구외 김○유, 김○문의 신청에 의하여 1975. 7. 28. 위와 같이 43필지로 환지예정지변경(분할)되었고, 청구인 소유의 위 산 31의 71, 산 31의 94 토지는 1982. 4. 3. 각각 1161의 33 도로 433.5㎡와 1161의 34 도로 324.7㎡(이하 이 두 토지를 “이 사건 △△동 토지”라고 한다)로 환지확정되었다.
청구인은 피청구인 양천구청장을 상대로 국민고충처리위원회에 양천구청이 이 사건 △△동 토지에 상하수도시설 설치 등 공공사업을 시행하여 일반인의 통행도로로 점유ㆍ관리하고 있다고 주장하면서 이 사건 △△동 토지에 대한 매수보상과 사용료 지급이 이루어지게 해 달라는 신청(2001고충1023호)을 하였다.
위 위원회에서는 2001. 5. 22. ① 매수보상신청에 대하여는 피청구인 양천구청장에게 이 사건 △△동 토지를 매수보상할 것을 권고하고, ② 사용료 지급신청에 대하여는, 양천구청의 점유ㆍ사용사실은 인정되지만, 위 276의 1 토지의 소유자였던 김○유, 김○문이 그 토지의 효율적 이용을 위하여 택지 및 도로로 임의분할하여 이를 환지계획에 반영하도록 신청함에 따라 위와 같이 43필지로 분할되어 이 사건 △△동 토지가 도로로 환지확정 되었으므로 이 사건 △△동 토지는 그 소유자가 스스로 독점적ㆍ배타적 사용수익권을 포기하였다는 이유로 이를 기각하는 의결을 하였다.
위 의결에 대하여 청구인과 피청구인 양천구청장이 이의를 신청(2001이의7545호)하였으나 2001. 7. 10. 위 이의신청은 모두 기각되었다.
그런데 피청구인 양천구청장이 국민고충처리위원회의 위와 같은 매수보상 의결에도 불구하고 이 사건 △△동 토지를 매수하거나 수용하는 등 보상을 하지 않고, 청구인이 요구하는 이 사건 △△동 토지를 점유ㆍ사용함에 따른 부당이득금도 반환하지 않자, 청구인은 그와 같은 양천구청장의 부작위가 헌법 제23조 제3항의 규정에 의한 보상받을 권리와 이 사건 △△동 토지를 사용하여 얻은 부당이득금을 반환받을 권리를 침해하였다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상 
이 사건 심판의 대상은, 피청구인 ○○시장은 도시계획시설(도로)로 결정ㆍ고시한 □□동 ①토지가 포함된 이 사건 □□동 토지에 대하여, 피청구인 양천구청장은 이 사건 △△동 토지에 대하여 각각 수용 등 보상조치를 취하지 아니하고, 부당이득금도 반환하지 않고 있는 부작위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
2. 청구인의 주장과 피청구인들의 답변
가. 청구인의 주장
피청구인 ○○시장은 이 사건 □□동 토지를 도시계획시설 중 도로로 결정ㆍ고시한 후 청구인 모르게 상하수도설치ㆍ도시가스공사 등 공공사업을 시행하여 일반인의 통행로로 제공함으로써 이를 법률상 원인없이 점유ㆍ사용하고 있고, 피청구인 양천구청장 역시 이 사건 △△동 토지에 대하여 도시계획사업에 해당하는 상하수도 및 도시가스 설치, 도로포장 등의 공공사업을 시행하여 이를 법률상 원인없이 점유ㆍ사용하고 있다.
국민고충처리위원회에서는 피청구인들에게 위 각각의 토지를 매수보상할 것을 권고하는 의결을 한 바도 있다.
그런데도 피청구인들은 위 각 토지에 대하여 정당한 보상조치를 취하지 않고 있을 뿐만 아니라, 국민고충처리위원회의 시정조치 권고에도 따르지 않고 있으며, 위 각 토지를 점유ㆍ사용하여 얻은 부당이득도 반환하지 않고 있다.
따라서 피청구인들의 위와 같은 부작위가 위헌이라는 확인을 구하기 위하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 피청구인 ○○시장의 답변
청구인이 매수보상을 요구하는 이 사건 □□동 토지 중 □□동 ②토지 부분은 도시계획시설로 결정된 바도 없고, 토지소유자에게 도시계획법 제40조에 규정된 토지매수청구권이 인정되는 토지는 지목이 대(垈)인 것에 한하는데 청구인의 이 사건 □□동 토지는 지목이 답(沓)이므로 매수청구권의 대상이 되지 못하며, 도시계획법에 의한 실시계획의 인가단계에 이르러야 도시계획시설인 토지에 대하여 협의취득을 할 수 있는데 이 사건 □□동 토지는 아직 그 단계에 이르지 아니하였기 때문에 청구인의 매수요구는 법적근거가 없다.
부당이득반환 청구에 관하여는 이미 청구인의 패소로 확정된 법원의 판결이 존재한다.
따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 부당하다.
다. 피청구인 양천구청장의 답변
이 사건 △△동 토지는 그 소유자가 스스로 택지분할 신청을 하여 택지의 통행로로 제공한 도로로서 독점적인 사용수익권을 포기하였으므로 피청구인이 이를 도로로 점유ㆍ사용한다 하더라도 청구인에게 어떤 손실이 생길 수 없다.
피청구인이 청구인의 매수보상에 응하지 않는 행위는 사법상의 매매계약을 거절하는 것에 불과하여 공권력의 행사나 불행사에 해당하지 않는다.
따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 각하되어야 한다.
3. 판단
먼저 직권으로 이 사건 각 심판청구의 적법 여부에 관하여 살펴본다.
가. 보상의무 불이행에 대한 청구 부분
(1) 2001헌마538 사건은 ○○시가 이 사건 □□동 토지를 점유ㆍ사용하고 있고 그 중 □□동 ①토지에 대하여는 도시계획법에 의한 도시계획시설로 결정ㆍ고시까지 하였음에도 수용 등 보상조치를 취하지 아니한 부작위가 위헌임을 다투고 있는 사안이고, 2001헌마562 사건은 양천구청이 이 사건 △△동 토지를 점유ㆍ사용하고 있으면서도 그에 대한 수용 등 보상조치를 취하지 아니한 부작위가 위헌임을 다투고 있는 사안이다.
  행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 게을리 하는 경우에 한하여 허용되고 이러한 작위의무가 인정되지 않는 경우의 헌법소원은 부적법한 청구가 되므로, 공권력의 부작위 때문에 피해를 입었다는 단순한 일반적인 주장만으로는 헌법소원으로서 부적법하다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마163, 판례집 3, 505, 513; 헌재 1995. 5. 25. 90헌마196, 판례집 7-1, 669, 677; 헌재 2001. 1. 18. 99헌마636, 판례집 13-1, 129, 136).
(2) 그러므로 이 사건에서 과연 피청구인들에게 헌법에서 직접 유래하는 청구인 주장의 작위의무를 부담시키는 법률규정이 구체적으로 규정되어 있는지의 여부에 관하여 먼저 살펴본다.
  도시계획법(이하 “법”이라 한다)에 의한 도시계획의 시행절차를 간략히 살펴보면, 그 절차는 도시기본계획의 수립 및 입안, 도시계획의 결정, 그 결정 및 지형도면의 고시ㆍ공람, 단계별 집행계획의 수립, 실시계획 작성 및 시ㆍ도지사의 인가ㆍ고시, 사업의 시행(토지 등의 수용 및 사용)의 단계를 밟아 이루어지는데, 법 제67조 제1항에서는 도시계획의 시행을 위하여 필요한 사업에 대한 토지의 수용 및 사용권한의 근거를 부여하는 한편 법 제63조에 의한 실시계획의 인가 및 고시를 토지수용법 제14조의 규정에 의한 사업인정으로 본다고 규정하고 있어(법 제30조 제2항), 도시계획시설에 편입된 토지에 대한 수용 및 사용은 결국 당해 도시계획시설사업에 대한 실시계획인가 및 고시가 있어야 가능하도록 되어 있다.
  따라서 사업시행의 전단계로서 도시기본계획의 수립 및 입안, 도시계획의 결정, 그 결정 및 지형도면의 고시ㆍ공람의 절차까지만 이루어지고 실시계획의 인가가 이루어지지 아니한 상태에 있는 □□동 ①토지와 도시계획시설로 결정도 되어 있지 않은 □□동 ②토지로 구성된 이 사건 □□동 토지에 대하여는 관할 행정청인 ○○시장이 이를 수용할 수 있는 법률적 근거가 없다.
  또한 도시계획과 아무런 관련이 없는 이 사건 △△동 토지에 대하여 양천구청장이 상하수도 설치, 도로포장 등의 사업을 시행하여 이를 점유ㆍ사용한다 하더라도 이러한 사정으로 인하여 피청구인 양천구청장이 그 토지를 수용하여야 하는 법률적 의무가 생긴다고 할 수 없다(헌재 2002. 5. 30. 2001헌마708, 공보, 69, 504 참조).
  결국, 피청구인들에게 위 각 토지를 수용하여야 할 법률적 의무는 존재하지 않는다. 
  (3) 다음으로, 국민고충처리위원회의 시정조치 권고 의결에 의하여 피청구인들에게 위 각 토지에 대한 보상을 하여야 할 의무가 발생하는지에 관하여 살펴본다.
국민고충처리위원회의의 시정조치 권고 의결은 그 상대방에 대하여 아무런 법적 구속력이나 강제력을 갖지 못하는 것이라 할 것이므로(민원사무처리에관한법률 제35조 제1항 전단에도 “국민고충처리위원회로부터 시정조치의 권고를 받은 관계 행정기관의 장은 … 이를 존중하여야 한다.”고 규정되어 있을 뿐이다), 피청구인들에게 위 각 토지를 매수보상할 것을 권고하는 내용의 국민고충처리위원회의 시정조치 권고가 있었다 하더라도 이에 따라야 할 법적 의무가 피청구인들에게 생긴다고 할 수 없다.
  따라서 국민고충처리위원회의 시정조치 권고에 의하여 피청구인들에게 위 각 토지에 대한 보상조치를 해야 할 법률적 작위의무가 발생한다고 할 수 없다.
(4) 나아가 피청구인들이 위 각 토지를 수용하는 등 보상조치를 취해야 할 헌법적 의무가 있는지에 관하여 살펴본다.
  일반적으로 도시계획사업의 시행여부나 실시시기는 다른 사업들과의 우선순위, 재정적 여건 등 다양한 요인들을 복합적으로 감안하여 결정되어야 할 사항으로서 관할 행정청은 그에 관한 광범위한 재량권을 갖는 것이고(헌재 1996. 11. 28. 92헌마237, 판례집 8-2, 600, 607), 도시계획시설사업의 시행자는 그 사업의 실시계획의 인가ㆍ고시로 인하여 수용사업 시행권한이 부여되어 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수용권을 설정받는 것일 뿐 실시계획의 인가ㆍ고시에 포함된 모든 토지를 수용할 의무를 부담하는 것은 아니다(헌재 2002. 5. 30. 2001헌마708, 공보, 69, 506; 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누2191 판결, 공1998상, 421 참조).
  또한 도시계획과 아무런 관련이 없는 토지에 대하여는 가령 행정청이 이에 도시가스나 상하수도를 설치하는 등 공공사업을 시행하여 점유ㆍ사용하는 상태에 있다고 하더라도 이를 수용할 의무가 있는 것이 아니다.
  따라서 헌법상 보장된 재산권 등 기본권으로부터 위 각 토지에 대하여 피청구인들이 수용 등의 보상조치를 취하여야 할 작위의무가 직접 도출된다고 볼 수도 없다.
(5) 그렇다면 피청구인들의 보상의무 불이행 부분을 대상으로 한 이 사건 심판청구는 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사에 관한 헌법소원에 해당하여 모두 부적법하다.
나. 부당이득반환의무 불이행에 대한 청구 부분
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 ‘공권력의 행사 또는 불행사’로 인하여 헌법상 보장된 기본권이 침해되었다고 주장하는 자만이 청구할 수 있다.
이 사건의 경우 청구인은 피청구인들의 부당이득반환의무 불이행에 대해 헌법소원을 청구하고 있다.
그런데 피청구인들의 부당이득반환의무란 공권력 작용이 아닌 사법상(私法上)의 의무에 불과하다.
따라서 청구인이 주장하는 그 불이행 역시 사법상의 의무를 이행하지 않는 것에 지나지 아니하여 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당한다고 볼 수 없으므로 위 청구 또한 부적법하다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하다 할 것이므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 
2002.     7.    18.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________
                   재 판 관       하   경   철 ____________________________
                   재 판 관       김   영   일 ____________________________
                   재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________
             주 심 재 판 관       김   경   일 ____________________________

                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________