# 민사소송법 제361조에 대한 헌법소원

## 판시사항

민사소송법(民事訴訟法) 제361조의 위헌(違憲) 여부

## 결정요지

가. 이미 확정된 본안재판(本案裁判)의 법적 안정성을 유지하고 상호 모순되는 재판(裁判)을 방지하며 불필요한 상소(上訴)로 인한 법원의 부담을 경감하고자 하는 민사소송법(民事訴訟法) 제361조의 입법목적은 정당하고, 이를 달성하기 위하여 소송비용의 재판에 대하여 상소할 수 있는 권리를 일정한 경우로 제한하는 방법을 택한 것은 적정하며, 위 법률조항이 본안재판에 대한 불복과 함께 소송비용의 재판에 불복하는 것까지 봉쇄하는 것이 아닌 점 등을 종합하면, 입법자가 위 조항을 제정함에 있어 입법재량을 현저하게 불합리하게 또는 자의적으로 행사하였다고 단정할 수 없으므로 위 조항이 헌법 제27조 제1항에 위반된다고 할 수 없다.
      나. 위 법률조항이 소송비용에 대한 독립적인 상소를 제한함으로써 간접적으로 소송비용청구권을 제한한 것은, 위에서 본 입법목적의 정당성과 그 방법의 적정성 등에 비추어 볼 때, 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라거나 재산권을 과도하게 침해하는 것으로 보이지 아니하므로 헌법 제23조 제1항에 위반된다고 할 수도 없다.
      재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견
 주문표시 "민사소송법(……) 제361조는 헌법에 위반되지 아니한다"는 "이 사건 심판청구를 기각한다"로 함이 상당하다. 그 이유는 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판청구를 하는 것이므로 그 뜻을 받아들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.

## 전문

[당사자[     
청구인 김○국
            대리인 변호사 김동현
당해사건     대법원 91마726 상고장각하명령에 대한 재항고

[주    문]     
민사소송법(1960.4.4. 제정 법률 제547호) 제361조는 헌법에 위반되지 아니한다.

[이    유]      
1. 사건의 개요와 심판의 대상     
가. 사건의 개요     
(1) 청구인이 1988.9.경 청구외 한무개발주식회사(이하"한무개발"이라고 한다)를 상대로 해고무효확인소송을 제기하여 그 소송이 항소심인 서울고등법원에 계속중 당사자 사이에 한무개발은 청구인에게 1989.12.28.까지 금 29,000,000원을 지급하기로 하는 내용의 소송상 화해가 성립되어 화해조서가 작성되었다.
      그런데 한무개발이 위 기한까지 청구인에게 위 화해금을 지급하지 아니하여 청구인이 위 화해조서를 채무명의로 강제집행을 신청하자, 한무개발은 1990.1.경 청구인에게 화해금에서 이에 대한 소득세 등 금 8,518,750원을 원천징수하고 난 나머지 금원 및 지연손해금 합계 금20,481,250원만을 지급하고 위 화해조서상의 채무명의는 위와 같은 변제 등으로 모두 소멸하였다고 주장하면서 그 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 서울지방법원동부지원에 제기하였다.
      (2) 제1심인 서울지방법원동부지원이 위 청구이의 사건에 대하여 청구인패소판결(90가단1114)을 선고하고 그 항소심은 서울민사지방법원이 청구인의 항소(90나12464)를 기각하였으나, 상고심인 대법원은 1991.6.14. "원심이 위 화해금을 소득세 등의 원천징수대상이라고 보아 한무개발이 청구인에게 위 화해금을 지급함에 있어 소득세 등을 원천징수한 것이 옳다고 판단한 것은 화해금의 분쟁해결금으로서의 성질 및 소득세법상의 원천징수대상 소득에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다"는 이유로 원심판결을 파기환송(90다11813)하였다.       
그 후 원심법원인 서울민사지방법원은 1991.10.18. 한무개발이 위와 같이 원천징수하였다고 주장하여 청구인에게 지급하지 아니한 금원 등 및 그에 대한 지연손해금의 채무가 남아 있어 그 부분 집행력의 배제를 구하는 한무개발의 청구를 기각하고 항소인인 청구인의 나머지 항소를 기각하며 소송총비용을 3등분하여 그 2에 해당하는 부분은 청구인의 부담으로 하는 판결(91나16623)을 선고하였다.
      청구인은 1991.11.1. 위 판결을 송달받고 같은 달 14. 원심법원인 서울민사지방법원에 위 판결에 대하여 상고의 취지로 "원심판결 중 소송비용에 관한 부분을 파기하여 사건을 원심법원에 환송한다는 판결을 구한다"고 기재한 상고장을 제출하였는데 원심법원의 재판장은 1991.11.18. 민사소송법 제395조와 제361조에 의하여 상고장을 각하한다는 명령을 하였다.
     (3) 청구인은 이에 불복하여 대법원에 재항고를 제기하고, 대법원에 위 재항고사건(91마726)이 계속중 청구인은 1991.12.27. 그 사건의 재판의 전제가 되는 법률조항인 민사소송법 제361조에 대하여 위헌여부심판의 제청을 신청(91카104)하였으나, 대법원은 1991.12.30. 위 재항고 및 제청신청을 각 기각하는 결정을 하였다. 
     청구인은 1992.1.8. 위 제청신청기각결정정본을 송달받고 같은 달 16. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 민사소송법 제361조에 대한 헌법소원심판을 청구하였다.
     나. 심판의 대상     
이 사건 심판의 대상은 "소송비용의 재판에 대하여는 독립하여 항소를 하지 못한다"라고 규정하고 있는 민사소송법(1960.4.4. 제정 법률 제547호, 이하 "이 법"이라고 한다) 제361조(이하 "이 사건 법률조항"이라고 한다) 위헌 여부이다.

     2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견     
가. 청구인의 주장     
(1) 파기환송 후 원심판결은 실질적으로는 그 소송의 피고인 청구인의 전부 승소판결을 선고하면서도 소송비용의 부담에 관하여는 피고의 일부패소판결을 하는 것으로 오인하여 청구인에게 소송비용의 일부부담을 명하는 재판을 한 것은 명백히 부당하다.
     그런데 이러한 경우 피고로서는 본안에 관하여는 불복할 이유나 대상이 없어 적법한 상소를 제기할 수 없고 소송비용의 재판에 대하여만 불복할 필요가 있는데도 이 사건 법률조항은 소송비용의 재판에 대한 독립한 상소를 금지하고 있다.
     (2) 그러나 재판 중 소송비용부담 부분에만 불복이 있는 당사자가 본안의 재판 전체에 대하여 상소를 할 경우 그만큼 인지액도 증액되어 불필요한 소송비용부담을 가중시키고, 재판 중 불복이 없는 부분마저 소송상 장기간 불확정상태로 두는 것은 권리구제의 신속성에 반하며, 소송물가액에 따라 소송비용이 다액인 경우 소송비용만을 독립하여 다투게 할 실익도 있다. 그리고 위에서 본바와 같이 소송비용에 관한 재판이 본안재판과 명백히 부합하지 아니하여 부당한 경우에는 이를 시정할 수 있는 구제절차가 마련되어야 하는 것이므로 본안판결의 타당성만 가지고 소송비용에 관한 타당성을 강제하는 것은 행정편의적인 발상에서 비롯된 것에 지나지 않는다. 
     더욱이 소송비용청구권은 헌법상 국민에게 보장된 기본권인 재산권의 한 내용이어서 그에 대한 판단이 판결의 주문에 표시되고 있고, 헌법은 재판청구권 및 3심 제도를 보장하고 있을 뿐 아니라, 이 법 제92조는 "일부 패소의 경우에 각 당사자가 부담할 소송비용은 법원이 정한다. 다만, 사정에 따라 당사자의 일방에게 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있다"고 규정하여 법관에게 국민의 재산상 중요한 부담인 소송비용에 대하여 전단적이고도 무제한적인 재량권을 부여하고 있으며, 이 법 제100조는 소송비용확정결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다고 규정하고 있는 점에 소송비용 등에 관한 재판에 대한 항고는 100독일마르크를 초과하는 때에만 가능하도록 한 독일 민사소송법 제567조 등의 입법례를 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항이 재판의 본안에 대한 주문에 대하여 불복이 없는 경우에는 위 소송비용확정결정의 기초가 되는 소송비용부담 부분에 관한 재판이 부수판결이라는 이유만으로 이에 대하여 독립하여 상소하는 것을 금함으로써 당사자가 불복할 수 있는 길을 아예 봉쇄하는 것은, 소송비용청구권이라는 재산권에 관하여 국민의 재판청구권을 지나치게 제한하는 것이어서 재판을 받을 권리를 보장한 헌법 제27조 제1항에 위반되고, 나아가 국민의 재산권을 보장한 헌법 제23조 제1항에도 위반된다.
     나. 대법원의 위헌제청신청 기각 이유     
이 사건 법률조항이 소송비용의 재판에 대하여 독립하여 상소할 수 없다고 규정한 것은, 본안의 재판에 대하여 불만이 없는 사람에게 부수적 재판인 비용부담의 재판에 대하여 따로 불복을 신청할 수 있게 하면 그 비용부담의 적정 여부를 가리기 위하여 다시 본안의 재판의 적정 여부까지 가려 보아야 하는 것과 같은 본말을 전도하는 현상이 생기게 되므로 본안의 재판에 대한 불복과 함께 하는 것이 아니면 이를 허용하지 아니한다는 취지이므로 헌법 제23조 제
1항이나 헌법 제27조 제1항에 위반된다고 할 수 없다.
     다. 법무부장관의 의견     
(1) 이 사건 법률조항의 입법취지는, 소송비용의 재판은 본안의 재판에 부수하여 행해지는 것으로서 그 본질상 본안의 재판과 불가분적 성질을 가지므로 본안의 재판과 분리하여 별개로 취급될 수 없으며, 소송비용의 재판만에 대하여 상소를 허용하는 경우에는 불필요한 상소가 늘어나고 소송비용의 재판의 당부에 관하여 판단하기 위하여 상소되지 아니하여 독립적으로 확정된 본안의 재판에 대하여도 심리하지 않을 수 없어 상소심의 심판범위를 당사자가 불복신청한 한도로 제한한 이 법 제377조 제1항 및 제385조의 정신에 어긋날 뿐 아니라 법원의 부담을 쓸데없이 가중시키게 되므로 이를 방지하여 소송경제를 도모하기 위한 것이다.
     (2) 청구인이 주장하는 재산권으로서의 소송비용은 자신이 부담하는 소송비용을 상대방으로부터 받아낼 수 있는 권리를 의미하는 것이므로 이러한 권리는 별도의 추상적 또는 구체적인 재산권으로 존재하는 것이 아니라 재판을 받을 권리에 포함되는 것이므로 헌법상의 재산권보장 조항과는 무관하다.
     (3) 이 법 제100조 제3항이 소송비용액확정결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있도록 규정하고 있는 것은, 법원이 소송사건을 완결하는 재판에서 직권으로 소송비용의 부담자를 정하는 재판을 하여야 하지만 통상 판결확정 이후에도 소송비용이 생길 수 있고, 소송비용액의 확정은 기술적이고도 복잡한 것이므로 본안소송의 판결이 지연되는 것을 피하기 위하여 간편한 확정절차를 마련한 것이어서 각 그 취지, 절차 및 의미가 다른 양 조항을 가지고 이를 평면적으
로 비교하여 균형이 맞지 않는다고 주장하는 것은 받아들이기 어렵다.
     위와 같이 이 사건 법률조항은 이 법 제100조 제3항과 동일하게 볼 수 없고, 소송비용의 재판의 본질과 소송경제라는 질서유지 또는 공공복리 차원에서 독립하여 불복하는 경우에 한하여 항소 또는 상고할 권리를 제한하는 것인데다가 상소에 의한 재판의 취소, 변경은 권리라기보다는 제도의 반사적 이익에 불과하다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 재판을 받을 권리의 본질적인 내용을 침해하였거나 과잉입법금지의 원칙을 규정한 헌법 제37조 제2항에 위반되는 것이 아니다.

     3. 판단     
가. 이 사건 법률조항의 입법목적과 기본권제한     
이 사건 법률조항의 입법목적은, 법원은 사건을 완결하는 재판에서 직권으로 그 심급의 소송비용 전부에 대하여 재판하여야 하고(이 법 제95조 본문), 이와 같이 본안의 재판과 함께 하는 소송비용의 재판은 본안의 당부에 관한 결론에 따라 당사자의 소송비용부담 부분이 정하여지는 부수적인 재판으로서 소송비용의 재판에 대한 당부를 판단하기 위하여는 본안의 당부를 판단하지 않을 수 없는바, 만일 소송비용의 재판에 대하여 본안의 재판과 독립하여 불복할 수 있게 하는 경우에는 부수적인 재판 때문에 주된 재판, 즉 상소되지 아니하여 이미 확정된 본안의 재판에 대하여 다시 판단하여야 하는, 이른바 "본말전도의 현상"이 발생하고, 이미 확정된 본안의 재판과 다른 내용의 판단을 기초로 하는 소송비용의 재판이 행하여져 재판간의 모순을 가져올 수 있을 뿐 아니라, 불필요하게 법원의 부담을 증가시키게 되므로, 본안의 재판과 함께 한 소송비용의 재판에 대하여는 반드시 본안의 재판과 함께 상소를 제기할 수 있도록 함으로써 위와 같은 본말전도의 현상을 방지하고 이미 확정된 본안재판의 법적 안정성을 유지하며 불필요한 상소로 인한 법원의 부담을 경감시켜 소송경제에 이바지하고자 하는 데에 있다.
     그러므로 이 사건 법률조항으로 인하여 본안의 재판에 대하여 불복함이 없이 소송비용의 재판에 대하여만 상소하는 경우에는 그 상소는 부적법한 것으로서 각하된다. 따라서 이 사건 법률조항은 소송비용의 재판에 대하여 불복하는 자의 상소권을 일정한 경우로 제한하는 성질의 규정이라 할 수 있다.
     나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부     
(1) (가) 헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다"라고 규정하고 있는바, 그 전단의 "헌법과 법률이 정한 법관에 의하여" 재판을 받을 권리라 함은 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명되고, 물적 독립과 인적 독립이 보장된 법관에 의한 재판을 받을 권리를 의미하는 것이며, 그 후단의 "법률에 의한 재판"을 받을 권리라 함은 법관에 의한 재판을 받되 법대로의 재판 즉 절차법이 정한 절차에 따라 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 권리를 보장한다는 취지라 할 것이고, 이는 법관이 법에 따른 재판이 아닌, 자의와 전단에 의한 재판을 하는 것을 배제한다는 것이다. 상소심에서 심판을 받을 권리를 헌법상 명문화한 규정이 없고 상소문제가 일반 법률에 맡겨진 우리 법제 하에서 헌법 제27조에서 규정한 재판을 받을 권리에 모든 사건에 대하여 상소법원의 구성법관에 의한, 상소심 절차에 의한 재판을 받을 권리까지도 당연히 포함된다고 단정할 수 없고, 모든 사건에 대하여 획일적으로 상소할 수 있게 하느냐 않느냐는 특단의 사정이 없는 한 입법정책의 문제로서 입법부에 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 사항이라고 함이 당재판소의 판례이다(헌법재판소 1992.6.26. 선고, 90헌바25 결정; 1993.11.25. 선고, 91헌바8 결정; 1995.1.20. 선고, 90헌바1 결정 참조).
     (나) 그런데 위에서 본 바와 같이 확정된 본안재판의 안정성을 유지하고 상호 모순되는 재판을 방지하며 불필요한 상소의 금지에 의하여 상급법원의 부담을 경감하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하다 할 것이고, 이를 달성하기 위하여 소송비용의 재판에 대하여만 불복하는 자가 소송비용의 재판에 대하여 상소할 수 있는 권리를 일정한 경우로 제한하는 방법을 택한 것은 필요하고도 적정한 것으로 판단되며, 이 사건 법률조항이 본안의 재판에 대한 불복과 함께 소송비용의 재판에 불복하는 것까지 봉쇄하는 것은 아니고 이 법 제100조 제1항, 제103조 제1항의 경우 등 본안의 재판과 독립하여 소송비용의 재판을 할 수 있는 것으로 규정되어 있는 경우에는 이 사건 법률조항은 적용되지 아니하고 민사소송법 독립의 즉시항고가 허용되는 점 등을 종합하면, 입법자가 이 사건 법률조항을 제정함에 있어서 당재판소가 관여하여야 할 정도로 입법재량을 현저히 불합리하게 또는 자의적으로 행사하였다고 단정할 수 없으므로 이 사건 법률조항은 헌법 제27조 제1항에 위반된다고 할 수 없다.
     (2) 그리고 이 사건 법률조항은 소송비용 청구권 그 자체를 직접 제한하는 것이 아니라 소송비용에 대하여 상소심에서 재판을 받을 권리를 제한함으로써 간접적으로 소송비용청구권을 제한하는 결과가 생기는 것인데 이 사건 법률조항이 재판을 받을 권리를 보장한 헌법 제27조 제1항에 위반된다고 볼 수 없음은 위에서 본 바와 같고, 이 사건 법률조항이 소송비용에 대한 독립적인 상소를 제한함으로써 간접적으로 소송비용청구권을 제한한 것이 위에서 본 입법목적의 정당성과 그 방법의 적정성 등에 비추어 볼 때, 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라거나 재산권을 과도하게 침해하는 것으로 보이지 아니하므로 헌법 제23조 제1항에 위반된다고 할 수도 없다.
     (3) 다만 소송비용의 재판이 본안의 재판에 따른 부수재판이라고 하더라도 청구인이 주장하는 바와 같이 소송물가액에 따른 인지액 등 소송비용이 많이 지출된 경우에는 소송비용의 재판도 소송당사자에게 상당한 이해관계가 있어 그 재판에 대하여만 독립하여 다툴 실익이 있을 뿐만 아니라 소송비용의 재판이 법률에 명백히 위반하여 본안의 재판과 부합하지 아니한 경우에는 본안재판의 법적 안정성을 해하지 않고도 부당한 소송비용의 재판을 시정할 수도 있을 것이므로 국민의 재판을 받을 권리 및 재산권의 보장을 위하여 이 사건 법률조항의 입법목적인 본안재판의 법적 안정성을 크게 해하지 않는 한도 내에서 소송비용의 재판에 대한 독립적인 불복을 허용하는 것이 입법정책적으로 바람직한 길임을 밝혀 둔다.

     4. 결론     
이상의 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.
     이 결정은 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.

     5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견     
나는 주문표시 중 "민사소송법(……) 제361조는 헌법에 위반되지 아니한다"는 "이 사건 심판청구를 기각한다"로 함이 상당하다고 생각한다.
     그 이유는 우리 재판소가 1995.10.26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7ㆍ8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.

196. 2. 29.
     재판장 재판관 김용준
            재판관 김진우
            재판관 김문희
            재판관 황도연
            재판관 이재화
            재판관 조승형
            재판관 정경식
     주  심 재판관 고중석
            재판관 신창언