# 임원취임 승인취소 처분 등 취소

## 판시사항

가. 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분에 대한 헌법소원의 예외적 허용사유에 해당하지않는다고 본 사례
나. 소송에서 패소할 것이 예견된다는 사정만으로 행정소송절차를 거치지 않고 곧바로 행정처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구할수 있는지 여부(소극)
다. 법원의 재판에 대한 헌법소원의 예외적 허용사유가 아니라고 본 사례

## 결정요지

가. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원이 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분을 대상으로 하는 경우에는 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 결과 헌법소원심판에 의하여 그 재판 자체가 취소되는 경우가 아니면 허용되지 아니하고, 이와 같은 법리는 법원의 재판이 소를 각하하는 판결인 경우에도 마찬가지이다
나. 소송에서 패소할 것이 예견된다는 점만으로는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없어 전심절차이행의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 청구인들로서는 행정처분에 대한 헌법소원심판을 청구하기에 앞서 행정소송에 의한 구제절차를 거쳤어야 한다.
다. 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판 청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
판결의 취소를 구하는 부분의 부적법 이유에 관한 재판관 조대현의 별개의견
법원의 재판도 헌법에 위반되는 법률을 적용하거나 기본권을 침해하는 경우에는 헌법수호 및 기본권 구제를 위하여 헌법재판의 대상으로 되므로, 이 사건 심판청구 중 법원 판결의 취소를 구하는 부분이 부적법한 것은 헌법소원심판의 대상이 되지 않기 때문이 아니라 청구기간을 준수하지 못하였기 때문이다.
법원의 재판을 거친 행정처분의 헌법소원 대상성에 관한 재판관 조대현의 반대의견 행정재판은 행정처분의 위헌ㆍ위법 여부를 판단하는 것이고, 헌법소원심판의 대상은 공권력의 행사가 기본권을 침해하였는지 여부이므로 양자는 심판대상과 효력이 다르다. 헌법이 법원의 행정재판과 헌법재판소의 헌법소원심판을 병존시키고 있는 것은 행정처분에 의한 기본권 침해가 법원의 행정재판에 의하여 구제되지 아니하는 경우에 헌법소원심판에 의하여 구제될 수 있도록 중첩적인 구제절차를 마련한 것으로 보아야 한다. 따라서 법원의 재판을 거친 행정처분도 그 행정처분에 대한 재판이 취소될 수 있는지 여부에 상관없이 기본권 침해 여부에 관해서는 헌법소원심판의 대상으로 된다고 보아야 하므로 이와 달리 판시한 헌법재판소 선례는 변경되어야 하고, 나아가 이 사건 심판청구 중 취임승인 취소처분의 취소를 구하는 부분에 대하여는 법원이 그 위법 여부를 판단한 것이 아니라 소 각하 판결을 하였을 뿐이므로 본안에 들어가 위 행정처분이 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부를 판단하여야 한다.

## 참조조문

헌법 제101조 제2항, 제107조 제2항, 제111조 제1항 제5호
헌법재판소법 제68조 제1항, 제69조 제1항, 제75조 제1항, 제7항
구 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제20조의 2, 제22조 제2호

## 참조판례

가. 헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등, 공보 98, 481
헌재 1998. 6. 25. 93헌마205
헌재 1998. 6. 25. 98헌마17
헌재 1998. 8. 27. 97헌마150
나. 헌재 1998. 10. 29. 97헌마285, 판례집 10-2, 615, 619
다. 헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 862

## 전문

【당 사 자】
청 구 인 이○곤 외 8인([별지 1] 목록과 같음)
청구인들 대리인 변호사 한대현
피청구인 교육과학기술부장관

【주 문】
청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 별지 2. 임원 목록 기재와 같이 피청구인(정부조직법이 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되어 부처명이 ‘교육인적자원부’에서 ‘교육과학기술부’로 변경되었다)의 취임 승인을 받아 학교법인 ○○학원(이하 ‘○○학원’이라 한다)의 이사장, 이사 및 감사로 재직하여 왔다.

(2) 피청구인은 1999. 10. 11.부터 10. 20.까지 ○○학원에 대한 종합감사를 실시하여 교비회계의 무단전용, 교육용 기본재산의 부당취득 등 총 29건의 위법ㆍ부당사항을 확인하고, 1999. 12. 27. ○○학원에 대하여 10개 항목의 시정요구 사항을 2000. 1. 11.까지 이행할 것을 지시하고, 위 기일까지 이행하지 않을 경우 청구인들에 대한 임원취임 승인을 취소하겠다고 계고 하였다.

(3) 그러나 ○○학원이 그 시정요구 사항 중 일부를 이행하지 않자 피청구인은 2000. 2. 16. 구 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제20조의 2에 따라 청구인들에 대한 임원취임 승인을 취소하고(이하‘이 사건 취임승인 취소처분’이라 한다), 김○수 외 6명을 임시이사로 선임하였다.

(4) 청구인들은 피청구인의 이 사건 취임승인 취소처분 및 위 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 제1심에서 승소하였다가(서울행정법원 2000구13838), 항소심인 서울고등법원이 2001. 7. 26. 제1심판결을 취소하고, 청구인들의 청구를 모두 기각하자(서울고등법원 2000누11903) 이에 상고하였고, 대법원은 위 항소심 판결에 재량권 남용의 심사 방식, 판단 기준 및 그 적용 법리를 오해한 위법이 있다며 2002. 2. 5. 이를 파기하여 서울고등법원으로 환송하였다(대법원 2001두7138).

(5) 청구인들은 환송 후 사건이 항소심 계속중, 위 김○수 등 임시이사의 임기가 만료됨에 따라 피청구인이 2002. 2. 16. 및 2. 20. 이○수 외 6명을 새로운 임시이사로 선임하자 그 소 중 임시이사 선임처분의 취소를 구한 부분을 교환적으로 변경하였고, 이에 환송후 항소심인 서울고등법원은 2002. 9. 26. 청구인 심○근에 대한 취임승인 취소처분의 취소 부분만 인용하고 임시이사 선임처분 취소 부분은 기각하였으며, 나머지 청구인들에 대하여는 임기가 이미 만료되고 구 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제22조 제2호의 임원결격 기간마저 경과되어 이 사건 취임승인 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다는 이유로 소를 각하하였다(서울고등법원 2002누4480).
이에 청구인들과 피청구인이 다시 상고하였고, 대법원은 2003. 3. 14. 청구인 심○근에 대해서도 같은 이유로 소를 각하하고, 나머지 청구인들에 대해서는 상고를 모두 기각하였다(대법원 2002두10568).

(6) 한편 피청구인은 2003. 2. 18. 김□수, 이○목, 김△수, 이○헌, 김○배, 양○도, 이○범을 임시이사로 새로 선임하였고(이하 ‘이 사건 임시이사 선임처분’이라 한다), 청구인들은 2003. 4. 16. 피청구인의 이 사건 취임승인 취소처분 및 임시이사 선임처분에 대하여 주위적으로 그 취소를, 예비적으로 피청구인이 이를 취소하지 아니한 부작위의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

(7) 청구인들은 또 2003. 9. 29. 서울고등법원 2002누4480 판결과 대법원 2002두10568 판결 중 청구인들의 소를 각하한 부분(이하 ‘이 사건 각 판결’이라 한다)의 취소를 구하는 심판청구를 추가하였다.

나. 심판의 대상
청구인들은 이 사건 취임승인 취소처분 및 임시이사선임처분에 대하여 주위적으로는 그 취소를, 예비적으로는 피청구인이 이를 취소하지 아니한 부작위의 위헌확인을 구하고 있으나, 위 예비적 청구는 주위적 청구와 심판대상과 청구원인에 있어 그 내용이 실질적으로 동일하고, 위헌인 공권력 행사에 대하여 이를 취소할지, 위헌임을 확인할지, 아니면 공권력 주체가 위헌인공권력 행사를 취소하지 않은 것이 위헌임을 확인할지는 헌법재판소가 심리 결과에 따라 결정할 문제일 뿐 이므로, 이 부분을 따로 나누어 판단하지 아니하기로 한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 피청구인이 한 이 사건 취임승인 취소처분과 임시이사 선임처분 및 이 사건 각 판결이 헌법에 위반되어 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

2. 청구인들의 주장 및 피청구인의 의견요지
가. 청구인들의 주장요지
(1) 이 사건 취임승인 취소처분 및 임시이사 선임처분은 피청구인이 재량권을 남용한 것으로서, 교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ대학의 자율성 및 청구인들의 행복추구권을 침해한 것이다.

(2) 법원은 이 사건 취임승인 취소처분에 관한 재판을 지연하고도 소의 이익이 없다는 이유로 이를 각하하여 분쟁의 해결을 거부함으로써 청구인들의 재판을 받을 권리를 침해하였고, 이 사건 취임승인 취소처분에 대하여는 법원이 그 위법성 유무에 관한 본안판결을 하지 않고 소송판결을 하였을 뿐이므로, 이 사건취임승인 취소처분은 헌법소원의 심판대상이 될 수 있는 것이다.

(3) 이 사건 임시이사 선임처분에 대한 헌법소원은 행정소송을 거치지 않고 제기되었으나 법원이 이미 이 사건 임시이사 선임처분과 표리관계에 있는 이 사건 취임승인 취소처분에 대한 행정소송에서 청구인들에게 소의 이익이 없다는 이유로 이를 각하하였으므로, 청구인들이 이 사건 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하더라도 구제받을 가능성이 없다 할 것이어서, 보충성원칙의 예외에 해당한다.

나. 피청구인의 의견요지
(1) 청구인들의 이 사건 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 법원의 판결을 대상으로 한 것이므로 부적법하다.
(2) 대법원이 임원의 임기가 만료된 후에도 임원취임승인 취소처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 판례를 변경한 바 있으므로, 이 사건 심판청구는 기본권 침해의 가능성이 해소되어 심판의 이익이 없다.

3. 판 단
가. 이 사건 취임승인 취소처분에 대한 부분
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원이 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분을 대상으로 하는 경우에는 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 결과 헌법소원심판에 의하여 그 재판 자체가 취소되는 경우가 아니면 허용되지 아니하고, 이와 같은 법리는 법원의 재판이 소를 각하하는 판결인 경우에도 마찬가지이다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등, 공보 98, 481；헌재 1998. 6. 25. 93헌마205；헌재 1998. 6. 25. 98헌마17；헌재 1998. 8. 27. 97헌마150 참조).
이 사건에서 청구인들은 앞서 본 바와 같이 이 사건 취임승인 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기 하였다가 소의 이익이 없다는 이유로 각하의 판결을 선고받아 확정되었고, 이 사건 각 판결이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 것도 아니어서 그 재판 자체가 헌법소원심판에 의하여 취소되어야 할 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 취임승인 취소처분에 대한 헌법소원심판 청구는 부적 법하다.

나. 이 사건 임시이사 선임처분에 대한 부분
헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없고(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 다만 청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유 있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우나 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지의 여부가 객관적으로 불확실하거나 헌법소원심판청구인에게 대단히 우회적인 절차를 요구하는 것밖에 되지 않는 등 전심절차 이행의 기대가능성이 없는 경우에는 예외적으로 다른 구제절차를 거침이 없이 직접 헌법소원심판 청구를 할 수 있을 뿐이다(헌재 1998.10. 29. 97헌마285, 판례집 10-2, 615, 619 참조).
이 사건 임시이사 선임처분은 공권력의 행사로서 행정소송의 대상이 됨이 분명하여 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에 해당한다 할 것인데도, 청구인들은 이사건 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 행정소송을제기하지 않고 곧바로 헌법소원심판을 청구하였다.
이에 대하여 청구인들은 법원이 이 사건 임시이사선임처분과 표리의 관계에 있는 이 사건 취임승인 취소처분의 취소를 구하는 소에 대하여 이를 구할 법률상의 이익이 없어 부적법하다는 이유로 소 각하의 판결을 하였으므로, 청구인들이 법원에 이 사건 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하더라도 이로써 구제될 가능성이 없어 곧바로 헌법소원심판을 청구하였다고 주장한다.
그러나 소송에서 패소할 것이 예견된다는 점만으로는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없어 전심절차 이행의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로(헌재 1998. 10. 29. 97헌마285, 판례집10-2, 615, 619 참조), 청구인들로서는 이 사건 임시이사 선임처분에 대한 헌법소원심판을 청구하기에 앞서행정소송에 의한 구제절차를 거쳤어야 할 것이고, 따라서 이 사건 선임처분에 대한 헌법소원심판 청구는 부적법하다.

다. 이 사건 각 판결에 대한 부분
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 862 참조).
그런데 이 사건 각 판결은 그와 같은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니함이 분명하므로, 이 사건 각 판결의 취소를 구하는 이 부분 심판청구 또한 부적법하다.

4. 결 론
그러므로 청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여, 재판관 조대현의 아래 5.와 같은 별개의견 및 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조대현의 별개의견 및 반대의견
가. 이 사건 각 판결에 대한 부분 <별개의견>
모든 국가작용은 헌법을 위반할 수 없고 기본권을 침해할 수 없다. 국가작용이 헌법을 위반하거나 기본권을 침해한 경우에는 헌법재판에 의하여 시정되어야 한다. 법원의 재판도 헌법에 위반되는 법률을 적용하거나 기본권을 침해하는 경우에는 헌법수호 및 기본권구제를 위하여 헌법재판의 대상으로 된다. 그것이 위헌법률심판제도와 헌법소원심판제도를 마련하여 헌법재판소에게 맡긴 헌법의 뜻이다. 헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있지만, 법원의 재판이 헌법에 위반되는 법률을 적용하거나 기본권을 침해하는 경우에도 헌법소원심판의 대상에서 제외한 취지라면 그 한도에서 헌법에 위반된다고 보아야 한다.
이 사건 각 판결은 이 사건 취임승인 취소처분의 위헌ㆍ위법을 주장하는 행정소송을 각하함으로써 청구인들의 재판청구권을 침해하였다고 볼 여지가 있기 때문에, 그것이 법원의 재판이라는 이유로 헌법소원심판의 대상으로 되지 못한다고 보는 다수의견에는 동의할 수없다.
그런데 청구인들은 행정소송을 제기할 당시에는 청구이익이 있었는데 재판을 지연하는 사이에 청구인들의 임원 임기가 만료되었다고 하여 청구이익이 없어졌다는 이유로 소송을 각하한 것은 청구인들의 재판청구권을 침해하는 것이라는 취지로 주장하는바, 그러한 기본권 침해 사실은 당해사건의 각하를 확정하는 대법원 판결(당해 사건의 일부를 각하한 항소심판결을 확정하고 당해 사건의 나머지를 각하함)이 선고된 2003. 3. 14. 생겼고 청구인들이 그 판결을 송달받은 2003. 3. 17. 그러한 기본권 침해사실을 알았다고 할 것이므로, 그로부터 90일이 지난 2003. 9. 29. 제기된 이 사건 헌법소원심판 청구는 헌법재판소법 제69조 제1항 본문에 정해진 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다고 할 것이다.

나. 이 사건 취임승인 취소처분에 대한 부분 <반대의견>
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지
이 사건 취임승인 취소처분은 구 사립학교법 제20조의2를 적용하여 학교법인의 이사 전원에 대한 취임승인을 한꺼번에 취소한 처분이다. 그것은 헌법재판소법 제68조 제1항이 규정한 공권력의 행사에 해당됨이 분명하고, 취임승인이 취소된 이사와 학교법인의 기본권을 침해하였다고 볼 여지가 있으며, 다른 법률에 의한 구제절차(행정소송)를 모두 거쳤으므로, 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 그 처분이 기본권을 침해하였는지 여부에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있음이 명백하다. 
헌법재판소법 제69조 제1항 단서는 이러한 경우에 구제절차의 최종결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 헌법소원의 심판을 청구하도록 규정하고 있다.
헌법재판소법 제68조 제1항의 근본 취지는 행정처분이 기본권을 침해하는 경우에 다른 법률의 구제절차에 의하여 구제되지 않는 경우에는 헌법소원심판에 의하여 기본권을 구제하게 하려는 것이고, 다른 법률의 구제절차가 법원의 재판이냐 아니냐에 따라 달리 취급하지 아니한다. 헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 재판을헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있지만, 이는 법원의 재판 그 자체를 헌법소원심판의 대상에서 제외한다는 취지이지, 법원의 재판을 거친 행정처분까지도 헌법소원심판의 대상으로 삼을 수 없다는 취지가 아니다.
법원의 재판도 헌법에 위반되는 법률을 적용하거나기본권을 침해하는 경우에는 헌법수호 및 기본권 구제를 위하여 헌법재판의 대상으로 된다고 보아야 하므로, 행정처분에 대하여 법원의 재판을 거쳤다고 하여 그 행정처분이 기본권을 침해하는지 여부에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 없다고 볼 이유가 없다. 오히려법원의 재판을 거친 행정처분을 헌법소원심판의 대상에서 제외하는 것은 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 어긋나는 것이고 기본권 침해의 구제를 위하여 헌법소원심판제도를 마련한 헌법의 취지에도 어긋나는 것이라고 할 것이다.
따라서 법원의 재판을 거친 행정처분도 기본권 침해여부에 관해서는 헌법소원심판의 대상으로 된다고 보아야 한다.

(2) 법원의 재판과 헌법소원심판의 관계
헌법은 국가의 사법작용을 일반적인 재판작용과 헌법재판작용으로 나누어 전자는 법원에 맡기고 후자는 헌법재판소에 맡겼다. 
법원의 행정재판은 행정처분의 합헌성과 적법성을 확보하는 기능을 담당하고 헌법재판소의 헌법재판은 국가작용의 합헌성을 확보하는 사명을 감당한다. 헌법은 법원의 행정재판과 헌법재판소의 헌법소원심판을 택일적으로 허용하는 것이 아니라 양자를 병존시키면서 각자의 역할을 수행하게 하고 있다.
행정재판은 행정처분의 위헌ㆍ위법 여부를 판단하는것이고, 헌법소원심판의 대상은 공권력의 행사가 기본권을 침해하였는지 여부이므로, 양자는 심판대상과 효력이 다르다. 행정처분에 대한 법원의 행정재판절차와 헌법재판소의 헌법소원심판절차는 양립ㆍ공존할 수 없는 것이 아니다. 
행정재판의 기판력이 특별심판절차인 헌법재판소의 헌법소원심판을 구속한다고 볼 수 없으며, 행정재판을 거친 행정처분에 대하여 헌법소원심판을 하더라도 행정재판의 효력이 당연히 상실된다고 볼수도 없다. 따라서 행정처분의 위헌ㆍ위법 여부에 대하여 법원의 재판을 거쳤다고 하여 그 행정처분이 기본권을 침해하였는지 여부에 대한 헌법소원심판이 허용되지 아니한다고 볼 수는 없다.
오히려 행정처분에 의한 기본권 침해가 법원의 행정재판에 의하여 구제되지 아니하는 경우에 대비하여 헌법재판소의 헌법소원심판에 의하여 구제될 수 있도록 중첩적인 구제절차를 마련한 것이라고 보아야 한다.
이처럼 법원의 재판을 거친 행정처분을 헌법소원심판의 대상으로 삼을 경우에는 법원 재판의 결론과 헌법소원심판의 결론이 다르게 될 수도 있지만, 기본권 침해의 구제에 관한 한 헌법소원심판이 법원의 재판에 우선한다고 보아야 한다. 헌법재판소법도 이러한 점을 명확히 하기 위하여 제75조 제1항에서 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관을 기속한다고 규정하고, 제75조 제7항에서 헌법소원이 인용된 경우에 그 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 재심을 청구할 수 있다고 규정한 것이다.
헌법재판소법 제68조 제1항과 제75조 제1항ㆍ제7항은 법원의 재판을 거친 행정처분도 기본권의 침해 여부에 관해서는 헌법소원심판의 대상으로 된다는 점을 명시한 것이라고 할 수 있다.

(3) 헌법 제107조 제2항과 헌법소원심판
헌법 제107조 제2항은 명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다고 규정하고 있는데, 이는 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 위헌여부가 재판의 전제문제로 된 경우에는 각급법원이 헌법재판소에 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 위헌 여부에 대한 심판을 제청할 필요 없이 재판을 위하여 필요한 사항을 스스로 판단할 수 있고 최고법원인 대법원(헌법 제101조 제2항)이 최종적으로 판단할 수 있다는 의미이고, 명령ㆍ규칙ㆍ처분에 대한 위헌심사권을 대법원에 배타적ㆍ독점적으로 귀속시키고 헌법재판소의 관할에서 배제한 취지라고 볼 수 없다. 명령ㆍ규칙ㆍ처분에 의하여 직접 기본권이 침해된 경우에는 헌법 제111조 제1항 제5호, 헌법재판소법 제68조 제1항에 근거하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것이다. 따라서 법원의 행정재판을 거친 행정처분에 대하여 다시 기본권 침해여부에 관하여 헌법소원심판을 한다고 하여 헌법 제107조 제2항의 취지에 어긋난다고 할 수 없다.
행정재판을 거친 행정처분에 대하여 헌법소원심판을 하는 경우에 행정처분의 위헌ㆍ위법성이 중첩적으로 심판되는 일이 생길 수 있고, 그로 인하여 행정재판의 결론과 헌법소원심판의 결론이 다르게 될 우려가 있다고 하더라도, 그것은 기본권 구제를 위하여 법원의 행정재판과 헌법재판소의 헌법소원심판을 병존시킨 헌법이 스스로 허용한 것이라고 보아야 하고, 위와 같은 문제는 헌법재판소법 제75조 제1항, 제7항에 의하여 해결되도록 조정되었다고 할 것이다.

(4) 선례의 부당성
헌법재판소 선례는 법원의 재판을 거친 행정처분은 그 재판을 취소할 수 없는 한 헌법소원심판의 대상으로 되지 아니한다고 판시하였다.
이러한 선례는 법원의 재판에 기판력이 인정되기 때문에 행정처분의 위법 여부를 다시 심판할 수 없다는점, 헌법재판소법 제68조 제1항이 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외한 점, 헌법 제107조 제2항이 처분의 위헌 여부에 대한 심사권을 법원에게 준 점등을 논거로 들고 있지만, 앞서 본 바와 같이 어느 것도 법원의 재판을 거친 행정처분을 헌법소원심판의 대상에서 제외시켜야 하는 논거로서 타당하다고 보기 어렵다.
앞서 본 바와 같이 행정처분이 기본권을 침해한 경우에 법원의 재판에 의하여 구제되지 아니하면 헌법소원심판에 의하여 구제하라는 것이 헌법과 헌법재판소법의 뜻임에도 불구하고, 헌법재판소의 선례에 따르면 공권력을 행사하는 대표적인 방법인 행정처분에 대해서는 헌법소원심판이 전면적으로 배제된다. 행정처분이 기본권을 침해하는 경우에도, 행정소송을 거치지 않은 경우에는 다른 법률에 의한 구제절차를 거치지 않았다는 이유로헌법소원심판을 거부하고, 행정소송을 거친 경우에는 법원의 재판을 거쳤다는 이유로 헌법소원심판을 회피하게 된다. 이렇게 공권력을 행사하는 대표적인 수단에 대한 헌법소원심판을 부인함으로써 헌법이 헌법소원심판제도에게 부여한 사명(모든 공권력의 행사로 인하여 침해된 기본권을 구제하는 것)의 대부분을 포기하게 된다.
따라서 법원의 재판을 거친 행정처분은 헌법소원의대상으로 되지 아니한다는 헌법재판소의 선례는 헌법과 헌법재판소법의 취지에 위반되는 것이므로 변경되어야 마땅하다. 법원의 재판을 거친 행정처분도, 그 행정처분에 대한 재판이 취소될 수 있는지 여부에 상관없이, 기본권의 침해 여부에 관해서는 헌법소원의 대상으로 된다고 보아야 한다. 재판을 거친 행정처분에 대하여 헌법소원심판을 허용할 경우에 행정재판의 4심제로 이용될 우려가 있고 헌법재판소의 업무량이 폭증할 우려가 있다고 하더라도, 그러한 사정은 헌법이 부여한 사명을 포기할 이유로 삼을 수 없는 것이고 적절한 심사기준을 마련하여 대처할 수 있는 문제라고 할것이다.

(5) 결 론
이 사건 취임승인 취소처분에 대하여 행정재판을 거쳤다고 하여 그것이 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부에 관한 헌법소원심판을 회피해서는 안 된다.
이 사건의 행정재판은 이 사건 취임승인 취소처분의 위법 여부를 판단한 것이 아니라 청구의 이익이 없다는 이유로 소송을 각하한 것이기 때문에 더욱 그렇다.
따라서 이 사건 취임승인 취소처분에 대한 헌법소원심판 청구를 각하해서는 안 되고, 본안에 들어가 이사건 취임승인 취소처분이 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부에 관하여 심판하여야 한다.

[별지 1] 청구인 목록：생략
[별지 2] 임원 목록：생략