# 상법 제399조 제1항 위헌소원

## 전문

사  건 2015헌바230    상법 제399조 제1항 위헌소원
청 구 인 이○미
                                          대리인   변호사 김재경
당 해 사 건 수원지방법원 안산지원 2014가합4832 소명의무 불이행책임
[주           문]
 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정된 것) 제399조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
[이           유]
1. 사건개요
   청구인은 ○○ 주식회사 발행주식 42.86%를 소유한 주주이다. 청구인은 위 회사의 이사였던 이○섭 외 3인을 상대로, 이들이 허위의 회계자료를 작성하여 주주총회에 보고한 행위 등으로 인해 회사가 손해를 입었다고 주장하며 그 손해의 배상을 구하는 소를 제기하였다(수원지방법원 안산지원 2014가합4832). 
   청구인은 위 소송계속 중 상법 제399조 제1항이 이사의 귀책사유를 요구하고 그에 대한 입증책임을 청구인에게 부담시킴으로써 청구인의 재산권 등을 침해한다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 2015. 5. 28. 청구와 신청이 모두 기각되자, 2015. 7. 6. 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상 
   이 사건의 심판대상은 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정된 것) 제399조 제1항이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정된 것)
제399조(회사에 대한 책임) ① 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다. 
3. 청구인의 주장요지
   주식회사의 이사는 수임인의 선관주의의무를 부담하므로, 법령 또는 정관을 위반한 행위를 하거나 선관주의의무에 위반하여 그 임무를 게을리한 경우 회사에 대하여 무과실책임인 손해배상책임을 져야 하고, 면책을 위해서는 이사 자신이 귀책사유가 없음을 입증하여야 한다. 그럼에도 심판대상조항은 이사의 회사에 대한 손해배상책임을 과실책임으로 규정하고, 임무해태행위에 대한 이사의 고의나 과실의 입증책임을 손해배상청구권을 주장하는 자에게 부담시키고 있다. 이는 ‘무과실책임을 부담하는 수임인을 둘 권리 및 무과실책임을 부담하지 않는 수임인을 교체할 권리’ 내지 ‘만남의 자유’를 제한하여 청구인의 재산권, 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 집회 및 결사의 자유를 침해한다. 
4. 판단 
 가.  재산권 침해 여부
 (1) 선례   
헌법재판소는 2015. 3. 26. 2014헌바202 결정에서 심판대상조항이  재산권을 침해하지 않는다고 판시하였는데, 그 이유는 다음과 같다.
『헌법은 제23조 제1항에서 보장하는 재산권의 구체적 모습은 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률에 의하여 형성된다. 헌법이 보장하는 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률은 재산권을 제한한다는 의미가 아니라 재산권을 형성한다는 의미를 갖는다. 입법자가 재산권의 내용과 한계를 구체적으로 형성함에 있어서는 헌법 제23조 제1항 제1문에 의한 사적 재산권의 보장과 함께 헌법 제23조 제2항의 재산권의 사회적 제약을 동시에 고려하여 양 법익이 균형을 이루도록 입법하여야 한다. 따라서 재산권의 내용과 한계를 구체적으로 형성함에 있어서 입법자는 일반적으로 광범위한 입법형성권을 가진다고 할 것이고, 재산권의 본질적 내용을 침해하여서는 아니된다거나 사회적 기속성을 함께 고려하여 균형을 이루도록 하여야 한다는 등의 입법형성권의 한계를 일탈하지 않는 한 재산권 형성적 법률규정은 헌법에 위반되지 아니한다(헌재 2000. 6. 29. 98헌마36 참조). 
    (가) 과실책임을 규정한 것이 입법재량을 일탈하였는지 여부
    고의나 과실로 타인에게 손해를 가한 경우에만 그 손해에 대한 배상책임을 가해자가 부담한다는 과실책임 원칙은 헌법 제119조 제1항의 자유시장 경제질서에서 파생된 것으로(헌재 1998. 5. 28. 96헌가4등 참조) 오늘날 민사책임의 기본원리이다. 
    이사의 업무집행행위가 항상 손해발생의 위험을 지니고 있는 것은 아니고, 이사의 업무집행으로 인해 발생한 손해를 일정한 경우 회사로 하여금 부담하게 하는 것이 정의의 관념에 위배되는 것도 아니다. 이사에게 고의나 과실이 없는 경우까지 손해배상책임을 부담하게 하는 것은 결과적으로 이사의 업무집행권을 과도하게 제약하여 전문적이고 적극적인 기업경영을 저해할 우려가 있다. 이사의 법령 또는 정관위반이나 임무해태 행위가 객관적 주의의무를 위반하였다고 인정되는 경우에만 이사에게 손해배상책임을 부담시키는 것이 손해의 공평ㆍ타당한 분담이라는 손해배상제도의 이념에 부합한다.  
    심판대상조항이 이사의 회사에 대한 손해배상책임을 과실책임으로 규정한 것은 이사의 업무집행의 적정성을 도모하고 회사의 손해를 전보하기 위하여 이사의 회사에 대한 손해배상책임을 규정하면서도 한편으로 이사의 포괄적 업무집행권이라는 이해관계도 고려한 것으로 합리적인 입법권의 행사라고 판단되고, 달리 입법재량을 일탈하였다고 보이지 않는다. 
    (나) 입증책임의 분배가 입법재량을 일탈하였는지 여부
    입증책임은 법규의 구조와 형식(예컨대 본문과 단서, 일반규정과 특별규정, 원칙규정과 예외규정 등)에 따라 분배되어야 하고, 권리의 존재를 주장하는 당사자는 권리근거사실에 대하여 입증책임을 부담하며, 권리의 존재를 다투는 당사자는 권리장애사실, 권리소멸사실 또는 권리저지사실에 대하여 입증책임을 진다는 것이 일반적으로 받아들여지고 있다(헌재 2007. 10. 25. 2005헌바96 참조). 
    청구인은 고의 또는 과실의 입증책임을 이사의 책임을 주장하는 자에게 부담시킨 것이 입증책임의 분배에 관한 입법재량을 벗어난 것이라고 주장하나, 요증사실이 특정인의 고의나 과실 유무 등 내심의 의사라고 하여 그러한 의사의 주체에게 반드시 입증책임을 부담시켜야 하는 것은 아니다. 입증책임규범은 사실의 존부가 불명한 경우 법관으로 하여금 재판을 할 수 있게 하는 보조수단으로서, 구체적으로 누구에게 입증책임을 분배할 것인가는 정의의 추구라는 사법의 이념, 재판의 공정성, 다툼이 되는 쟁점의 특성 및 관련 증거에 대한 접근성 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 재량으로 정할 수 있는 입법형성의 영역이다(헌재 2014. 6. 26. 2012헌가22 참조). 이사의 임무해태는 이사가 선량한 관리자로서의 주의의무를 가지고 필요하고 적절한 조치를 다해야 할 의무를 위반한 것으로서 과실과 분리되는 것이 아니므로, 이에 대한 고의 또는 과실의 입증책임을 이사의 책임을 주장하는 자에게 부담시킨 것은 그 합리성을 인정할 수 있고, 이를 손해배상청구권의 행사에 대한 과도한 제한이라고 보기는 어렵다. 심판대상조항이 입증책임의 부담에 관한 입법재량의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다.』 
   (2) 이 사건의 경우
   위 선례의 판단은 여전히 타당하고, 이를 변경하여야 할 사정변경이 있다고 보기 어렵다. 심판대상조항은 청구인의 재산권을 침해하지 않는다.
나.  청구인의 그 밖의 주장에 대한 판단
   청구인의 주장에 더 밀접하게 관련된 구체적 기본권인 재산권 침해 여부를 판단한 이상, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권이 침해되었다는 청구인의 주장에 대하여는 따로 판단하지 않는다(헌재 2014. 6. 26. 2011헌마150 참조).  
   헌법상 집회의 자유란 특정한 목적을 가진 다수인이 일시적으로 일정한 장소에 모일 수 있는 자유를 말하고(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22 참조), 결사의 자유란 다수의 자연인 또는 법인이 공동의 목적을 위하여 단체를 결성할 수 있는 자유를 말한다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌마664등 참조). 심판대상조항은 이사의 회사에 대한 손해배상책임을 규정하고 있을 뿐, 청구인이 주장하는 ‘무과실책임을 부담하는 수임인을 둘 권리 및 무과실책임을 부담하지 않는 수임인을 교체할 권리’ 내지 ‘만남의 자유’를 제한하는 것은 아니고, 회사와 이사 사이의 위임관계가 집회 및 결사의 자유와 관련되는 것도 아니므로 이에 대하여도 따로 판단하지 아니한다.    
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.