# 변호인 접견제한 취소

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌마1587    변호인 접견제한 취소
청	구	인	장○○(변호사)
피	청	구	인	수원구치소장
선	고	일	2024. 8. 29.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 법무부는 2021. 12. 17.경 각 교정시설에 ‘2021. 12. 17.부터 2022. 1. 16.까지 변호인접견 등은 차단막이 설치된 일반접견실에서 실시하되, 불가피하게 정문 내 변호인접견실 등에서 실시하는 경우에는 백신접종을 완료하고 PCR 검사 음성확인서를 제출한 경우에만 허용한다’는 취지의 ‘교정시설 코로나19 특별방역강화 조치’(이하 ‘이 사건 교정시설 방역지침’이라 한다)를 발송하였다.
나. 청구인은 변호사로서, 수원구치소에 수감된 미결수용자인 박○○의 변호인이 되기 위하여 2021. 12. 23. 피청구인에게 2021. 12. 27.에 박○○을 변호인접견실에서 접견하게 해 달라고 신청하는 이메일을 발신하였다.
이에 피청구인은 신청 당일인 2021. 12. 23. 이메일을 통해 ‘가능하나, 내용의 안내사항을 확인하라’는 제목으로, ‘단계적 일상회복 지속을 위한 방역 강화조치와 관련하여, 2021. 12. 17.부터 2022. 1. 16.까지 변호인접견은 일반접견실에서 제한적으로 실시됨을 알려드리며, 불가피하게 정문 내 변호인접견실에서 실시하는 경우에는 백신접종을 완료하고 PCR검사 음성확인증(3일 이내)을 제출한 경우 허용됨을 양해바란다’는 안내사항을 내용에 기재하여 회신하였다(이하 ‘제1차 회신’이라 한다).
다. 청구인은 2021. 12. 27. ‘피청구인의 제1차 회신은 변호인접견 제한 행위로서 청구인의 변호인접견권과 박○○의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다’고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
라. 이후 청구인은 2022. 1. 19. 피청구인에게 박○○을 2022. 2. 4.에 변호인접견실에서 접견하게 해 달라고 신청하는 우편을 보냈고, 이에 피청구인은 2022. 1. 27.자 민원회신(민원과-255)을 통해 ‘변호인 등 정문 출입 외부인의 방역강화 개선 조치에 따라 2022. 1. 26.부터 변호인은 백신접종을 완료한 경우에는 KF-94 마스크를 착용하고, 백신을 접종하지 아니하였거나 유효기간이 경과한 경우에는 3종 보호구를 착용하고 변호인접견실에서 접견이 가능하다. 한편 2022. 1. 3.부터 변호인접견은 법무부 온라인 민원서비스를 통해 예약하여야 하며, 당일 접수는 불가하다.’라는 취지로 회신하였다(이하 ‘제2차 회신’이라 한다).
마. 이에 청구인은 2022. 2. 15. 피청구인의 제2차 회신의 기본권 침해 여부를 추가적으로 다투고자 한다는 취지의 보충서면을 제출하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 피청구인의 제1차 회신 및 제2차 회신(이를 합하여 ‘이 사건 각 회신’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
3. 청구인의 주장
가. 피청구인의 제1차 회신은 코로나19 확산 방지를 이유로 변호인접견을 변호인접견실이 아닌 일반접견실에서 하도록 하고 있다. 변호인접견실과 달리 일반접견실에는 차단막과 쇠창살이 설치되어 있는 등 변호인과 접견대상자의 의사소통이 제한되므로, 변호인접견을 일반접견실에서 하도록 하는 것은 변호권의 본질적인 내용을 침해하는 행위이다. 
나. 피청구인의 제2차 회신 중 ‘변호인접견은 법무부 온라인 민원서비스를 통하여 신청하라’는 부분은 피청구인이 변호인접견신청에 대한 허부를 결정할 자신의 권한을 스스로 부정하는 위법한 공권력 행사이다. 또한 위 회신 중 ‘당일 접수는 불가하다’는 부분은, 영장실질심사 등 변호인이 당일 긴급하게 피의자를 접견하여야 하는 경우가 많음에도 이를 거부하는 행위로서 청구인의 변호권을 침해할 뿐만 아니라, 법령상의 명확한 근거도 없어 법률유보원칙에도 위배된다. 
4. 판단
가. 제1차 회신
(1) 주관적 권리보호이익의 소멸
(가) 헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로, 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 한다. 따라서 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로 해당 헌법소원심판청구는 부적법한 것이 된다(헌재 2018. 3. 29. 2015헌마1060등).
(나) 제1차 회신은 변호인접견을 원칙적으로 일반접견실에서 하도록 하되, 변호인이 백신접종을 완료하고 PCR검사 음성확인증을 제출한 경우 예외적으로 변호인접견실에서 하도록 허용한다는 내용이다. 이를 피청구인이 변호인접견 장소를 일반접견실로 제한한 행위로 볼 수 있다 하더라도, 이러한 행위는 이미 종료되었으므로 이 부분 심판청구의 주관적 권리보호이익은 소멸하였다.
(2) 심판의 이익 유무
(가) 헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서를 보장하는 기능도 가지고 있으므로, 헌법소원심판청구가 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나, 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2011. 12. 29. 2009헌마527 참조).
(나) 제1차 회신은 법무부의 이 사건 교정시설 방역지침에 따른 것인데, 위 지침은 2021. 12. 17.부터 2022. 1. 16.까지 한시적으로 시행되었다. 
실제로 청구인이 2022. 1. 19. 피청구인에게 박○○을 2022. 2. 4.에 변호인접견실에서 접견하게 해 달라는 취지로 다시 신청하자, 피청구인은 제2차 회신을 통해 법무부의 ‘변호인 등 정문 출입 외부인의 방역강화 개선 조치’에 따라 2022. 1. 26.부터 변호인은 백신접종 여부와 관계없이 변호인접견실에서 접견이 가능하다는 취지로 답변하였다.
이와 같은 이 사건 전후의 사정을 고려한다면, 제1차 회신으로 인한 기본권 침해가 반복될 위험이 있다고 보기 어렵고, 제1차 회신의 기본권 침해 여부가 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 그 헌법적 해명이 중대한 의미를 지닌다고 보기도 어렵다. 따라서 이 부분 심판청구는 심판의 이익도 인정되지 아니한다.
나. 제2차 회신
(1) 권력적 사실행위와 비권력적 사실행위의 구분
헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권·행정권·사법권을 행사하는 모든 국가기관·공공단체 등의 고권적 작용을 말하고, 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 등 참조). 
한편 행정상의 사실행위는 경고, 권고, 시사와 같은 정보제공행위나 단순한 지식표시행위인 행정지도와 같이 대외적 구속력이 없는 ‘비권력적 사실행위’와 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 ‘권력적 사실행위’로 나눌 수 있고, 이 중에서 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다. 일반적으로 어떤 행정행위가 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당하는지의 여부는 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사·관여정도·태도, 그 사실행위의 목적·경위, 법령에 의한 명령·강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87; 헌재 2012. 10. 25. 2011헌마429 등 참조). 
(2) 이 사건의 경우
청구인은 제2차 회신 중 ‘변호인접견은 법무부 온라인 민원서비스를 통해 예약(이하 ‘이 사건 온라인 예약시스템’이라 한다)하여야 한다’는 부분이 피청구인이 접견신청에 대한 허부를 결정할 자신의 권한을 부정한 위법한 공권력 행사라는 취지로 주장한다. 그러나 이는 피청구인이 제2차 회신을 통하여 청구인이 원하였던 변호인접견실에서의 접견이 가능하다고 알리면서, 행정상 편의를 위하여 이 사건 온라인 예약시스템을 이용하여 신청하라는 취지로 안내한 것에 불과하다.
이 사건 온라인 예약시스템은 전화나 이메일을 통한 기존 예약방법과 마찬가지로 교정시설 측에서 변호인의 접견신청을 받기 위한 수단일 뿐이고, 이로 인하여 청구인이 입게 되는 불이익은 위 시스템을 통하여 다시 접견신청을 하여야 하는 사실상의 불이익에 불과하며, 접견신청에 대한 최종적인 허부결정은 여전히 피청구인과 같은 개별 교정시설의 장에 의하여 이루어지는 것이므로, 이로 인하여 청구인의 법률관계 내지 법적 지위가 불리하게 변경되었다고 할 수 없다.
청구인은 제2차 회신 중 ‘당일 접수는 불가하다’는 부분의 기본권 침해를 다투는 주장도 하고 있다. 그러나 청구인은 청구인이 원하는 접견일자인 2022. 2. 4.까지 상당한 기간이 남아있던 2022. 1. 19.에 변호인접견을 신청한 것인바, 제2차 회신 중 위 부분은 청구인의 위 신청과는 무관하게 이 사건 온라인 예약시스템 사용 시의 일반적인 주의사항을 단순히 안내한 것에 불과하다. 
따라서 피청구인의 제2차 회신은 청구인의 법률관계나 법적 지위에 영향을 미치지 아니하는 비권력적 사실행위에 불과하므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
[/]

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식