# 기소유예처분취소

## 전문

【당 사 자】
사		건	2020헌마1640    기소유예처분취소
청	구	인	양○○
			대리인   별지 대리인 명단과 같음
피	청	구	인	서울서부지방검찰청 검사
선	고	일	2025. 6. 27.
【주 문】
피청구인이 2020. 9. 14. 서울서부지방검찰청 2020년 형제15277호 등 사건에서청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 피청구인은 2020. 9. 14. 청구인에 대하여 기부금품의모집및사용에관한법률위반 혐의로 기소유예처분(서울서부지방검찰청 2020년 형제15277호, 제15278호, 제15467호, 제15600호, 제15601호, 제15781호, 제15962호, 제15963호, 제16126호, 제16317호, 제16439호, 제16441호, 제16638호, 제16646호, 제17331호, 제21913호, 제22260호, 제26912호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
"1천만 원 이상의 금액으로서 대통령령으로 정하는 금액 이상의 기부금품을 모집하려는 자는 모집기간을 1년 이내로 하여 법률에 정해진 모집ㆍ사용계획서를 작성한 후 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 등록청에 등록하여야 한다.
청구인은 2009. 2.경부터 2018. 4.경까지 ○○협의회(이하 ‘○○협’이라 한다)에서 근무한 자로 2011.경부터 사무처 소속 팀장으로서 회계 업무를 담당하였고 2017.경부터 사무처장으로 ○○협의 업무를 총괄하였다.
(1) ○○협의 모집행위
(가) 각종 후원금 모금
청구인은 ○○협 상임대표 윤○○, 사무처장 김○○와 공모하여, 관할 등록청에 기부금품 모집 등록을 하지 아니하고, 2015. 1. 2.경부터 같은 해 12. 31.경까지 홈페이지 등을 통해 "후원계좌: ◎◎은행 011-0x-xxx4-327 ○○협. 진실은 밝혀져야 하고, 정의는 바로 세워져야 하며, 일본군위안부 피해자들의 인권은 회복되어야 합니다.(이하 생략)"라고 홍보하는 등의 방법으로 불특정 다수인을 상대로 일반후원금, 쉼터 후원금, 나비기금 후원금, 박물관 후원금 등 명목으로 합계 509,736,015원을 모집한 것을 비롯하여 그 때부터 2019. 12. 31.경까지 같은 방법으로 합계 2,547,935,572원의 기부금품을 모집하였다.
(나) □□재단 설립 목적 ‘할머니와 손잡기’ 모금
청구인은 윤○○, 김○○와 공모하여, 관할 등록청에 기부금품 모집 등록을 하지 아니하고, 2015. 12. 30.경부터 2016. 4. 13.경까지 홈페이지 등을 통해 "○○협은 ‘할머니와 손잡기’재단을 추진하기로 했다.(이하 생략)"라고 홍보하는 등의 방법으로 불특정 다수인을 상대로 합계 39,064,742원의 기부금품을 모집하였다.
(다) 김□□ 할머니 미국원정경비 모금
청구인은 윤○○, 김○○와 공모하여, 관할 등록청에 기부금품 모집 등록을 하지 아니하고, 2016. 2. 24.경부터 같은 해 3. 29.경까지 홈페이지 등을 통해 "할머니 미국원정 경비 모금 계좌번호는 ○○협의회/◎◎은행 0691xx-xx-xx0749입니다.(이하 생략)"라고 홍보하는 등의 방법으로 불특정 다수인을 상대로 합계 89,527,991원의 기부금품을 모집하였다.
(라) 베트남평화기행 경비 모금
청구인은 윤○○, 김○○와 공모하여, 관할 등록청에 기부금품 모집 등록을 하지 아니하고, 2017. 9. 21.경부터 같은 해 11. 23.경까지 홈페이지 등을 통해 "11월 2일 출국해야 하기에 시간이 촉박한데 7명의 고등학생들이 마음 편히 다녀올 수 있도록 동참해주면 고맙겠습니다. 경비 모금계좌는 ◎◎은행 0691xx-xx-xx0749 ○○협입니다."라고 홍보하는 등의 방법으로 불특정 다수인을 상대로 합계 10,677,912원의 기부금품을 모집하였다.
(2) ‘김□□의 희망’ 계좌를 이용한 모집행위
(가) ‘김□□의 희망’ 후원금 모금
청구인은 윤○○과 공모하여, 관할 등록청에 기부금품 모집 등록을 하지 아니하고, 2019. 1. 5.경부터 같은 해 12. 27.경까지 홈페이지 등을 통해 ‘김□□ 할머니의 뜻을 이어가기 위해 여러분의 연대와 후원이 필요합니다. [일시 후원] ◎◎은행 0691xx-xx-xx4446 (김□□의 희망)’이라고 홍보하는 등의 방법으로 불특정 다수인을 상대로 합계 76,405,047원의 기부금품을 모집하였다.
(나) 재일 조선학교 마스크 보내기 후원금 모금
청구인은 윤○○과 공모하여, 관할 등록청에 기부금품 모집 등록을 하지 아니하고, 2020. 3. 12.경부터 같은 달 24.경까지 홈페이지 등을 통해 ‘우리는 재일 조선학교 차별철폐를 위한 국제연대 항의 활동과 지원, 연대운동을 급히 제안합니다. (중략) 마스크를 보내주세요. 주소: 서울시 마포구 (주소 생략), △△연대. (중략) 마스크 보내기 후원금 보내기: ◎◎은행 0691xx-xx-xx0387 김□□의 희망’이라고 홍보하는 등의 방법으로 불특정 다수인을 상대로 합계 31,439,989원 및 시가를 알 수 없는 마스크 16,064장 등의 기부금품을 모집하였다."
나. 청구인은 이 사건 기소유예처분으로 인하여 평등권과 행복추구권 등을 침해당했다고 주장하며 2020. 12. 11. 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장 
각 계좌로 모집된 돈은 대부분 ○○협 및 ‘김□□의 희망’의 회원 단체 및 단체 소속원들로부터 지급받은 금원으로 기부금품에 해당한다고 볼 수 없고, 소속원 외 사람들로부터 받은 금원이 있다 하더라도 모집기간 1년 이내를 기준으로 1,000만 원을 초과하지 않는다.
3. 쟁점 및 관련조항
가. 쟁점
이 사건의 쟁점은 ○○협, ▽▽박물관 및 ‘김□□의 희망’ 계좌로 납입된 각 금원이 구 ‘기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률’(이하 ‘기부금품법’이라 한다)이 정하는 ‘기부금품’에 해당하는지 여부이다.
나. 관련조항
구 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되고, 2024. 1. 30. 법률 제20154호로 개정되기 전의 것)
제4조(기부금품의 모집등록) ① 1천만 원 이상의 금액으로서 대통령령으로 정하는 금액 이상의 기부금품을 모집하려는 자는 다음의 사항을 적은 모집ㆍ사용계획서를 작성하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 행정안전부장관 또는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "등록청"이라 한다)에게 등록하여야 한다. 모집ㆍ사용계획서의 내용을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 
1. 모집자의 성명, 주소, 주민등록번호 및 연락처(모집자가 법인 또는 단체인 경우에는 그 명칭, 주된 사무소의 소재지와 대표자의 성명, 주소, 주민등록번호 및 연락처)
2. 모집목적, 모집금품의 종류와 모집목표액, 모집지역, 모집방법, 모집기간, 모집금품의 보관방법 등을 구체적으로 밝힌 모집계획. 이 경우 모집기간은 1년 이내로 하여야 한다.
3. 모집비용의 예정액 명세와 조달방법, 모집금품의 사용방법 및 사용기한 등을 구체적으로 밝힌 모집금품 사용계획
4. 모집사무소를 두는 경우에는 그 소재지
5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 기부금품의 모집에 필요한 사항
제16조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
1.제4조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하였거나, 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 등록을 하고 기부금품을 모집한 자
(이하 생략)
구 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8419호로 전부개정되고, 2024. 1. 30. 법률 제20154호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "기부금품"이란 환영금품, 축하금품, 찬조금품(贊助金品) 등 명칭이 어떠하든 반대급부 없이 취득하는 금전이나 물품을 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것은 제외한다.
가. 법인, 정당, 사회단체, 종친회(宗親會), 친목단체 등이 정관, 규약 또는 회칙 등에 따라 소속원으로부터 가입금, 일시금, 회비 또는 그 구성원의 공동이익을 위하여 모은 금품
나. 사찰, 교회, 향교, 그 밖의 종교단체가 그 고유활동에 필요한 경비에 충당하기 위하여 신도(信徒)로부터 모은 금품
다. 국가, 지방자치단체, 법인, 정당, 사회단체 또는 친목단체 등이 소속원이나 제3자에게 기부할 목적으로 그 소속원으로부터 모은 금품
라. 학교기성회(學校期成會), 후원회, 장학회 또는 동창회 등이 학교의 설립이나 유지 등에 필요한 경비에 충당하기 위하여 그 구성원으로부터 모은 금품
(이하 생략)
4. 판단 
가. 공범(윤○○, 김○○)에 대한 무죄 판결의 확정 
이 사건 헌법소원심판청구 이후 윤○○, 김○○의 위 혐의에 관하여 1심(서울서부지방법원 2020고합204), 2심(서울고등법원 2023노719)에서 각각 무죄가 선고되어 2024. 11. 14. 대법원에서 그 판결이 확정되었다(대법원 2023도13648).
그 중 1심 무죄 이유의 요지는 아래와 같다.

공소사실의 요지(피고인)
1심 무죄 이유
○○협의 모집행위
(윤○○, 김○○)
각종 후원금 모금
① ○○협의 후원회원도 후원회비를 납입하고 ○○협 활동과 관련된 자료 등을 받고 ○○협 활동에 참여할 권리를 부여받았다고 보이고, ② ○○협은 소식지나 홈페이지를 통해 후원회원에게 기부금의 사용처를 확인 할 수 있는 기회를 제공하였으며, ③ ○○협의 운영 구조, 회계자료의 내부 보고, 감사 등을 통해 후원금 모집과 사용의 적정성을 담보할 수 있는 체계가 마련되어 있었고, ④ 비록 ○○협이 기부금품법에 따라 모집등록을 한 사실은 없으나, 그동안 민법, 법인세법, 상속세 및 증여세법 시행령 등에 따라 주무관청인 외교부의 감독, 국세청에 대한 공시자료 보고 등의 규제를 받아왔던 점을 고려할 때 기부금품법의 규율대상인 ‘기부금품’에서 제외된다고 봄이 타당함
또한 ⑤ ○○협은 2018. 5. 23.자 정관 개정을 통해서 ‘정회원’과 ‘후원회원’으로 이원화되었던 회원 구성을 ‘단체’로 일원화하여, 위 개정 정관이 시행된 2018. 9. 3.부터는 개인인 ‘후원회원’은 더 이상 ○○협의 회원이 아니라고 볼 여지가 생기기는 하였으나, 위 정관 개정은 그 무렵 ○○협이 재단법인 일본군성노예제 문제해결을 위한 □□재단(이하 ‘□□재단’이라 한다)으로 흡수되고, □□재단이 재단법인 일본군성노예제 문제해결을 위한 △△연대(이하 ‘△△연’이라 한다)로 명칭을 변경하면서 이루어진 것으로 보이고, 통합과정에서 ○○협 조직이 최소한으로 축소되고 그 모금액도 현저히 줄었던바, 2018. 9. 3.부터 ○○협 계좌로 모집된 금원도 △△연을 통해 계속하여 그 모집과 사용의 적정성이 담보될 수 있다고 보이며, ⑥ △△연이 2018. 8. 29. 보도자료를 통해 ○○협과 □□재단의 통합 사실을 알리면서 ○○협의 ‘후원회원’에게 △△연의 새로운 후원계좌로 후원해 줄 것을 요청하였던 점, ○○협은 통합 이후 형식상 사단법인으로 남았던 것으로 보이는 점, 피고인들이 2016. 9. 30. 기부금품법위반 혐의에 대해 불기소 처분을 받았던 점 등을 고려하면 피고인들이 2018. 8. 29.부터는 기부금품법을 위반하여 무등록 기부금품 모집행위를 하였다고 보기 어렵고, 피고인들은 본인들의 행위가 위법하다는 인식을 하지 못하였다고 볼 여지도 있음 
□□재단설립목적‘할머니와 손잡기’ 모금
① 이 부분 공소사실의 모금 활동은 한일 정부의 2015. 12. 28. 일본군 위안부 문제 협상 합의에 반발하여 □□재단의 설립을 추진하게 되는 과정에서 있었던 것인데 □□설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라 한다)의 상임공동추진위원장이나 공동추진위원장에 피고인들이 포함되지 않았던 점, ② 추진위원회가 이 부분 공소사실 모금방법에 대해 구체적으로 결정하였던 점, ③ 추진위원회는 피고인 윤○○이 아닌 ○○협의 공동대표 한○○을 대표자로 하여 고유번호증을 발급받았고, 상임공동추진위원장 중 한 명인 지○○가 □□재단 법인설립허가를 신청하였던 점 등을 종합하여 볼 때 피고인들이 이 부분 공소사실의 모금 활동에 대하여 모금책임자로서 의사결정을 할 수 있는 지위를 가지고 위 활동에 관여하였다고 보기 부족함
김□□ 할머니 미국원정경비 모금
피고인들이 모금한 돈은 ○○협 산하 국제협력위원회의 사업 중 하나인 위안부 피해자 할머니 해외캠페인 사업(김□□ 할머니 미국원정경비 모금 관련) 또는 ○○협 산하 ◇◇기금운영회 사업의 일환인 베트남 ◇◇평화기행(베트남평화기행경비 모금 관련)과 관련하여 ○○협의 후원회원 즉, ‘소속원’으로부터 받은 금원으로서 기부금품법의 규율대상인 ‘기부금품’에서 제외된다고 봄이 타당함
베트남평화기행 경비 모금
‘김□□의 희망’ 모집행위
(윤○○)
‘김□□의 희망’ 후원금 모금
① ‘김□□의 희망’ 정관의 내용, ② ‘김□□의 희망’ 총회와 운영위원회의 진행 방식, ③ ‘김□□의 희망’ 홈페이지상 정기후원 신청시 존재하는 약관 동의 조항, ④ 위 약관의 내용 등을 종합하여 ‘김□□의 희망’에 후원금을 납부하거나 정기후원 신청을 하는 등의 방식으로 본회의 취지 및 목적에 동의한 자는 ‘김□□의 희망’의 소속원으로서 정관, 약관에서 정한 회원의 권리를 행사할 수 있고, 이로써 ‘김□□의 희망’의 후원금 모집 및 그 사용의 적정성을 담보할 수 있는 점 등을 고려할 때 피고인 윤○○이 불특정 다수를 상대로 기부금품법상 모집등록 없이 1,000만 원을 초과하는 기부금품을 모집하였다거나 모집한다는 고의가 증명되었다고 보기 어려움
재일 조선학교 마스크 보내기 후원금 모금
 ① 이 부분 공소사실의 공동행동에 참여한 각 단체는 기본적으로 각 단체의 회원을 상대로 마스크 보내기 및 후원금 모금을 독려하였던바, 공동행동이 모집한 마스크, 후원금에는 공동행동에 참여한 각 단체의 회원이 후원한 것이 섞여 있는 점, ② 각 단체가 보낸 마스크와 후원금은 단체의 소속원으로부터 모은 금품에 해당할 여지가 있어 기부금품법의 적용 대상이 되지 않을 수 있는 점, ③ 그러나 검사는 공동행동에 참여한 각 단체의 회원명단을 공동행동에 후원한 명단과 비교하여 각 단체의 회원이 후원한 부분을 제외하는 방식으로는 공소제기를 하지 않은 점, ④ 검사가 제출한 증거만으로는 모집된 마스크 16,064장의 시가를 알 수 없는 점 등을 고려할 때 검사가 제출한 증거만으로는 공동행동에 후원한 자 중 누가 각 단체의 회원이고 누가 불특정 다수인지 구별할 수가 없고 달리 이를 증명할 증거가 없음
나. 청구인의 혐의 인정 여부
공범들에 대한 위와 같은 판단이 청구인에게도 적용될 수 있는지 살펴본다.
먼저 ○○협의 모집행위 중 각종 후원금 모금, 김□□ 할머니 미국원정경비 모금, 베트남 평화기행 경비 모금 관련 부분은, ○○협 후원회원들의 ○○협의 활동 및 기부금 사용처 관련 정보에 대한 접근 가능성, ○○협의 운영 및 회계에 대한 내부 보고나 감사 등 운영 시스템의 적정성, 주무관청의 ○○협에 대한 규제 가능성 등을 고려할 때, 또한 김□□ 할머니 미국원정 사업과 베트남 평화기행 사업은 ○○협의 목적사업과도 관련되어 있는 점 등을 두루 고려할 때, 이는 기부금품법이 규제대상에서 제외하고자 하는 단체의 모금활동이고 이를 통해 받은 그 금원은 ‘소속원’으로부터 받은 금원으로서, 기부금품법이 정하는 ‘기부금품’에 해당한다고 보기 어렵다.
다음으로 ‘할머니와 손잡기’ 모금 관련 부분은 추진위원회에 의해 실질적으로 모금이 이루어진 것으로 ○○협 상임대표 윤○○ 등의 관여를 인정하기 어려운 이상 당시 ○○협의 실무자에 불과하였던 청구인에게 그 혐의가 인정된다고 보기 어렵다.
또한 ‘김□□의 희망’ 모집행위 중 ① ‘김□□의 희망’ 모금 관련 부분은 위와 같이 관련 재판에서 ‘김□□의 희망’의 정관, 총회와 운영 위원회 진행방식이나 후원금 납부 또는 정기후원 신청시 본회의의 취지와 목적에 동의한 자에게 주어지는 회원으로서의 권리 등을 고려할 때 상임대표 윤○○에게 무등록 기부금품 모집활동을 하였다거나 그러한 고의가 있다고 보기 어렵다고 판단된 이상 당시 사무처장이었던 청구인에게도 그 혐의를 인정하기 어렵고, ② 재일 조선학교 마스크 보내기 후원금 모금 관련 부분은 이에 참여한 다수의 단체 중 ‘김□□의 희망’과 관련된 모금액이 특정되지 않아 윤○○이 1,000만 원을 초과하는 금품을 모집하였는지에 관한 증명이 이루어지지 않았다는 위와 같은 관련 재판에서의 판단은 윤○○의 공범인 청구인에게도 동일하게 적용되므로 결국 그 혐의를 인정하기 어렵다.
따라서 피청구인은, 청구인이 윤○○ 등과 공모하여 피의사실 기재 범행을 하였음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어려움에도 청구인에게 기부금품법위반죄가 성립한다고 보고 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 법리오해나 중대한 수사미진의 잘못이 있다.
5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.