# 구 지방세법 제110조  제1호 단서 위헌제청

## 판시사항

재판의 전제성이 없다고 하여 각하한 사례

## 결정요지

취소소송에 있어서 취소의 대상이 되는 처분의 기초적 사유는 특별한 사정이 없는 한 처분청의 주장 및 이를 뒷받침하는 자료에 의하여 결정된다고 할 것인데, 당해 사건에서 처분청은 이 사건 과세처분의 과세대상이 이 사건 토지에 대한 별도의 실질적 소유권 취득행위라고 주장하고 있고 취득세재조사내역서와 취득세부과분내역서의 각 기재도 이와 배치되지 않으므로 이 사건 과세처분은 이 사건 토지의 ‘새로운 취득’에 관한 것이라고 봄이 타당하다. 그렇다면 이 사건 토지에 대하여 신탁과 무관한 새로운 취득행위가 존재하는 것인지, 만약 새로운 취득행위가 있다면 여기에 대한 취득세 부과가 가능한지 여부 등에 의하여 이 사건 과세처분의 적법성 여부가 결정될 것이고, 이는 모두 취득세에 관한 지방세법상의 일반조항의 해석에 의하여 해결될 문제로 보인다. 따라서 신탁취득에 관하여 적용되는 구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되고, 2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것) 제110조 제1호 단서 규정은 당해 사건의 재판에 적용되는 법률조항이라고 할 수 없으므로, 재판의 전제성이 없고 이 사건 위헌법률심판청구는 부적법하다.

## 참조조문

헌법 제11조 제1항
구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되고, 2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항, 제104조, 제105조 제1항ㆍ제10항
구 농어촌특별세법(2001. 12. 29. 법률 제6549호로 개정된 것) 제3조
구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정된 것) 제44조 제1항

## 참조판례

헌재 2005. 6. 30. 2003헌가19, 판례집 17-1, 791, 795

## 전문

【당 사 자】
제청법원　수원지방법원
당해사건　
수원지방법원 2004구합5752 취득세등부
과처분취소
【주　　문】
이 사건 위헌법률심판제청을 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요
가. 당해 사건의 원고 ○○재건축조합(이하 ‘○○조합’이라 한다)은 수원시 영통구 ○○동 176 외 2필지 대 합계 94,781㎡ 지상에 아파트의 재건축을 목적으로 2001. 6. 15. 설립된 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시및주거환경정비법으로 전문 개정되기 전의 것) 제44조의 규정에 의한 주택조합이다.
나. ○○조합은 2002. 7. 9. 수원시 영통구청장으로부터 사업계획승인을 받은 후, 2002. 7. 9.부터 2002. 12. 31.까지 사이에 위 토지 중 도로부지 749.567㎡를 제외한 나머지 94,031.433㎡를 조합원들로부터 신탁받아 신탁등기를 경료하였다.
다. 그 후 ○○조합은 2003. 7. 5. 입주자 모집공고 승인을 받았는데, 이에 따르면 위 신탁등기를 경료한 94,031.433㎡ 중 아파트용 토지는 89,059.849㎡, 상
가용 토지는 4,971.584㎡이었고, 아파트용 토지 중 조합원용 토지는 72,360.767㎡, 일반분양용 토지는 
16,699.082㎡이었다.
라. 이에 수원시 영통구청장(이하 ‘처분청’이라 한다)
은, ○○조합이 조합원들로부터 신탁받은 토지들 중 일반분양용 토지와 상가용 토지 합계 
21,670.666㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여는 취득세를 납부할 의무가 있다고 보고, 2003. 12. 12. ○○조합에 대하여 12,165,716,856원을 과세표준으로 하여 산출한 취득세 243,314,330원, 농어촌특별세 26,764,570원을 각 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 과세처분’이라 한다)을 하였다.
마. ○○조합은 당해 사건으로 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였는데, 제청법원은 구 지방세법 제110호 제1호 단서 규정이 헌법상 평등의 원칙 및 과잉금지원칙에 위배된다고 의심할 상당한 이유가 있다고 판단하고 직권으로 위헌제청신청을 하였
다.
2. 적법요건에 대한 판단
가. 위헌제청법률조항
이 사건의 심판대상은 구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되고, 2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것) 제110조 제1호 단서(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 내용은 다음과 같다.
제110조(형식적인 소유권의 취득 등에 대한 비과세) 다음 각 호의 1에 해당하는 것에 대하여는 취득세를 
부과하지 아니한다.
1. 신탁(신탁법에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서 다음 각 목의 1에 해당하는 취득. 다만, 주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합과 조합원 간의 신탁재산 취득을 제외한다.
가. 위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득
나. 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득
다. 수탁자의 경질로 인하여 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득
나. 재판의 전제성 유무
(1) 법률에 대한 위헌제청이 적법하기 위해서는 법원에 계속중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어야 한다. 여기서 재판의 전제성이란, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 소송사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10등, 판례집 5-1, 226, 238 ; 헌재 2000. 6. 29. 99헌바66등, 판례집 12-1, 864).
(2) 제청법원은, 이 사건 법률조항이 위헌으로 무효일 경우에는 ○○조합의 이 사건 토지 취득은 신탁으로 인한 신탁재산의 취득으로서 위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득에 해당하여 취득세 등의 비과세대상이 되므로 이 사건 부과처분이 위법하게 되고, 따라서 위 조항의 위헌 여부에 따라 제청법원이 다른 판단을 하게 되어 위 조항의 위헌 여부는 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 당해 사건의 소송에서 재판의 전제가 된다고 판단하였다.
그런데 기록에 의하면, 이 사건 과세처분의 처분사유에 관하여 처분청은 당초 ‘2002. 7. 9.～같은 해 12. 31.자 신탁등기에 의한 취득’이라고 하였다가, 당해 사건 소송중 ‘2003. 7. 5.자 실질적인 소유권의 취득’으로, 다시 ‘2003. 7. 5.자 신탁에 의한 취득’으로, 다시 ‘2003. 7. 5.자 실질적인 소유권의 취득’으로 처분사유를 순차 변경하였다. 위 최후 변경된 처분사유에 의하면, 처분청은 조합원용, 일반분양용 및 상가용 각 토지의 면적이 확정되어진 시점인 2003. 7. 5.에 ○○조합이 이 사건 토지에 대하여 실질적인 소유권을 취득하였다고 보아 
이 사건 과세처분의 대상을 ○○조합의 ‘2003. 7. 5.자 실질적인 소유권의 취득’이라고 하고 있다. 즉 이 사건 과세처분의 대상은 ‘신탁으로 인한 신탁재산의 취득’이 아니고 ‘2003. 7. 5.(조합원용, 일반분양용 및 상가용 각 토지의 면적이 확정되어진 시점)에 이루어진 별도의 실질적인 소유권의 취득’이라는 것이다. 처분청의 보완의견서의 기재내용도 이와 같고, 행정자치부장관도 또한 이 사건 토지는 신탁등기가 병행된 신탁재산 중 ○○조합(수탁자)으로부터 조합원(위탁자)에게 신탁재산 범위 내에서 이전하고 남은 토지에 대하여 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 ○○조합이 소유권을 사실상 새로이 취득한 토지(신탁해지로 신탁등기가 병행되지 아니한 토지)이므로 이에 대하여 취득세를 과세한 것이라고 하였다. 그리고 취득세재조사내역서 및 취득세부과분내역서의 각 기재도 이에 부합한다.
살피건대, 취소소송에 있어서 취소의 대상이 되는 처분의 기초적 사유는 특별한 사정이 없는 한 처분청의 주장 및 이를 뒷받침하는 자료에 의하여 결정된다고 할 것인데(헌재 2005. 6. 30. 2003헌가19, 판례집 17-1, 791, 795), 처분청은 이 사건 과세처분의 과세대상은 ○○조합의 이 사건 토지에 대한 별도의 실질적 소유권 취득행위라고 주장하고 있고 취득세재조사내역서와 취득세부과분내역서의 각 기재도 이와 배치되지 않으므로, 이 사건 과세처분은 이 사건 토지의 ‘새로운 취득’에 관한 것이라고 봄이 타당하다.
그렇다면 이 사건 토지에 대하여 신탁과 무관한 ○○조합의 새로운 취득행위가 존재하는 것인지, 만약 새로운 취득행위가 있다면 여기에 대한 취득세 부과가 가능한지 여부 등에 의하여 이 사건 과세처분의 적법성 여부가 결정될 것이고, 이는 모두 취득세에 관한 지방세법상의 일반조항의 해석에 의하여 해결될 문제로 보인다.
(3) 따라서 이 사건 법률조항은 당해 사건의 재판에 적용되는 법률조항이라고 할 수 없다.
3. 결　론
그렇다면, 이 사건 위헌법률제청신청은 재판의 전제성이 없어 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일
송인준 주선회 전효숙(주심) 이공현 조대현