# 행정소송법 제23조 제1항 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사 건 2025헌바209 행정소송법 제23조 제1항 등 위헌소원
청 구 인 이○○
대리인 변호사 조신영
당 해 사 건 대전고등법원 2025루58 집행정지
선 고 일 2026. 2. 26.
【주 문】
행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제23조 제1항 및 제2항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 대전 유성구 ○○동 ○○ 토지 및 □□ 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자이다.
나. 대전광역시장은 2024. 7. 31. ○○ 특구개발사업의 원활한 추진을 위하여 이 사건 토지가 포함된 대전 유성구 ○○동ㆍ□□동 일원 807,396㎡(이하 ‘이 사건 개발사업 예정지’라 한다)에 관하여 건축법 제18조 제2항에 따라 건축허가를 제한하였고, 건축법 제18조 제5항에 따라 대전광역시 유성구청장에게 이를 통보하였다. 대전광역시 유성구청장은 2024. 8. 6. 위 통보에 따라 이 사건 개발사업 예정지에 대하여 건축법 제18조, ‘토지이용규제 기본법’ 제8조에 따른 건축허가 제한 및 지형도면 고시를 하였다(대전광역시 유성구 고시 제2024-○○호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다).
다. 청구인은 2024. 8. 7. 이 사건 토지 지상 건물에 대하여 대전광역시 유성구청장에게 건축허가신청을 하였으나, 대전광역시 유성구청장은 2024. 8. 8. 이 사건 고시에 근거하여 건축허가신청 불허가처분(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다)을 하였다.
라. 청구인은 2024. 11. 1. 대전광역시 유성구청장을 상대로 이 사건 고시 및 이에 근거한 이 사건 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고(대전지방법원 2024구합206127), 위 소송 계속 중인 2025. 4. 9. 이 사건 고시의 효력 정지를 구하는 집행정지 신청을 하였으나 2025. 4. 29. 기각되었다(대전지방법원 2025아1180). 청구인은 2025. 5. 12. 위 기각결정에 불복하여 즉시항고를 제기하는 한편(대전고등법원 2025루58), 항고심 계속 중인 2025. 6. 11. 집행부정지원칙을 규정하고 있는 행정소송법 제23조 제1항 및 집행정지 요건을 규정하고 있는 같은 조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2025. 7. 7. 기각되었다(대전고등법원 2025아63). 
마. 이에 청구인은 2025. 8. 5. 행정소송법 제23조 제1항 및 제2항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제23조 제1항(이하 ‘이 사건 집행부정지조항’이라 한다) 및 제2항(이하 ‘이 사건 집행정지요건조항’이라 하고, 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 
제23조(집행정지) ① 취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.
② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
3. 청구인의 주장
가. 이 사건 집행부정지조항
(1) 이 사건 집행부정지조항으로 인하여 행정청은 행정소송이 진행되는 동안에도 아무런 제약 없이 처분의 집행을 강행할 수 있고, 이는 소송당사자의 승소판결을 무의미하게 한다. 따라서 이 사건 집행부정지조항은 재판청구권을 침해한다.
(2) 이 사건 집행부정지조항으로 인하여 소송기간 동안 처분의 효력이 유지되어 재산권 행사가 실질적으로 제한된다. 그럼에도 불구하고 이 사건 집행부정지조항은 집행부정지로 인하여 발생하는 손해에 대하여 별도의 보상규정을 두고 있지 아니하고 있는데, 이는 헌법 제23조 제3항이 요구하는 정당한 보상규정을 마련하지 않은 입법부작위에 해당한다. 따라서 이 사건 집행부정지조항은 재산권을 침해한다.
나. 이 사건 집행정지요건조항
(1) 이 사건 집행정지요건조항은 집행정지의 요건으로 ‘회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때’라고 규정하고 있는데, 그 요건이 지나치게 추상적이고 광범위하여 명확성원칙에 위배된다. 
(2) 이 사건 집행정지요건조항으로 인하여 청구인은 본인 소유의 재산을 사용하지 못한 채 이와 관련된 각종 계획을 무기한으로 보류할 수밖에 없게 된다. 따라서 이 사건 집행정지요건조항은 과잉금지원칙에 위배되어 일반적 행동의 자유를 침해한다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 이 사건 집행정지요건조항은 집행정지의 요건으로 ‘회복하기 어려운 손해’와 ‘긴급한 필요’를 규정하고 있는데, 그 의미가 추상적이고 불명확하여 명확성원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
(2) 청구인은, 이 사건 집행부정지조항은 재판청구권 및 재산권을, 이 사건 집행정지요건조항은 일반적 행동의 자유를 각각 침해한다고 주장한다. 우선 현행 행정소송법은 집행부정지 ‘원칙’을 취하고, 일정한 요건이 충족되는 경우 당사자의 신청에 의하여 또는 법원이 직권으로 집행정지결정을 내리고 있고 관련된 기본권의 제한은 이 사건 집행부정지조항과 이 사건 집행정지요건조항이 함께 작용함으로써 발생하는 것이므로 위 두 조항을 결합하여 기본권 침해 여부를 살피기로 한다(헌재 2018. 1. 25. 2016헌바208 참조).
그런데 집행부정지원칙을 관철하는 경우 행정소송에서 승소하더라도 이미 그 집행이 종결되면 회복할 수 없는 손해를 입게 되어 권리구제의 실효를 거둘 수 없게 되거나, 소 제기 단계에서 소의 이익이 부정되어 재판청구권의 효율적 보장에 역행하는 결과가 되므로 행정소송법에서 집행부정지원칙을 채택하고 일정한 요건을 갖춘 경우에만 집행정지를 할 수 있도록 한 것은 재판청구권의 제한에 해당한다.
이처럼 심판대상조항과 가장 밀접하게 관련된 기본권은 재판청구권이고, 청구인이 주장하는 재산권 및 일반적 행동의 자유 침해는 항고소송에서 다투고 있는 이 사건 고시 때문에 발생하는 문제일 뿐 심판대상조항으로 인하여 새로이 발생하는 문제가 아니다. 따라서 이하에서는 재판청구권을 중심으로 검토하기로 한다.
나. 이 사건 집행정지요건조항이 명확성원칙에 위배되는지 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2018. 1. 25. 2016헌바208 결정에서 이 사건 집행정지요건조항이 명확성원칙에 위배되지 않는다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『대법원은 ‘회복하기 어려운 손해’라 함은 ‘특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해’라고 판시한 바 있다(대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정 참조). ‘긴급한 필요’는 손해의 발생이 시간상 임박하여 손해를 방지하기 위해서 본안판결까지 기다릴 여유가 없는 경우를 의미하는 것으로, 이는 집행정지가 본안판결의 확정 시까지 존속하는 임시적 권리구제제도로서 잠정성, 긴급성, 본안소송에의 부종성의 특징을 지니는 것이라는 점에서 그 의미를 쉽게 예측할 수 있다.
이와 같이 이 사건 집행정지요건조항은 다소 추상적이고 광범위한 의미를 가진 것으로 보이는 용어를 사용하고 있더라도, 입법목적 및 다른 규정들과의 상호관계 등에 비추어 법관의 법 보충작용을 통한 판례에 의하여 합리적으로 해석할 수 있고, 달리 자의적인 법해석의 위험이 있다고 보기도 어려우므로 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.』
(2) 선례 변경의 필요성 여부
위 선례의 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하고, 이와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 집행정지요건조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
다. 심판대상조항이 재판청구권을 침해하는지 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2018. 1. 25. 2016헌바208 결정에서 심판대상조항이 재판청구권을 침해하지 않는다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 남소를 억제하여 행정의 원활한 운영과 행정 목적의 실효적 달성을 도모하는 것이므로 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.?
(나) 침해의 최소성 및 법익의 균형성
행정소송법은 당사자의 신청이 없더라도 법원이 직권으로 집행정지를 결정할 수 있도록 하고, 당사자의 신청에 의한 경우에도 집행정지 요건을 증명이 아닌 소명으로 하도록 하여 입증책임을 완화하고 있으며, 기각결정에 대하여 즉시항고를 허용함으로써 기본권 침해를 최소화하고 있다. 외국의 입법례를 보더라도, 집행정지제도를 어떻게 운영할 것인가는 행정영역의 자율성 정도와 사법심사의 범위 등을 고려하여 결정할 입법정책의 문제로서, 집행부정지를 원칙으로 하되 일정한 요건에서 집행정지를 허용한 심판대상조항보다 덜 침해적인 수단이 있다고 단정하기 어렵고, 실무상으로도 집행정지제도가 권리구제의 실효성이 보장되는 방향으로 운영되고 있는 것으로 보인다.
또한, 심판대상조항으로 인하여 달성하려는 공익은 행정작용의 안정적이고 계속적인 수행과 행정의 원활한 운영을 통한 공공복리이고, 행정소송을 제기한 사람이 입게 되는 불이익은 행정소송 제기 시와 본안판결 승소 시까지 사이에 행정소송이 진행되고 있음에도 처분의 집행이나 절차의 속행이 이루어짐에 따른 손해인바, 공익에 비하여 침해되는 사익이 크다고는 보기 어렵다.
(다) 소결론
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니하므로 청구인의 재판청구권을 침해하지 아니한다.』
(2) 선례 변경의 필요성 여부
집행부정지원칙은 제소만으로 행정처분의 효력이 정지될 경우 행정처분의 목적을 전혀 달성할 수 없게 되는 결과를 방지하려는 입법자의 형량에 기초한 것이다. 2024년 기준 행정소송의 제1심 본안 인용률이 약 9.9%(일부승소 포함 약 14%)임에도 집행정지 인용률이 제1심은 51.4%, 항소심은 67.8%, 상고심은 71.9%에 이르는 점에 비추어보면, 현행 집행정지제도는 집행부정지를 원칙으로 하면서도 임시적 권리구제기능을 비교적 충실히 수행하고 있다고 평가할 수 있다. 
결국, 위 선례의 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하고, 이와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 재판청구권을 침해하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.