# 입법부작위 위헌확인

## 전문

사      건      2009헌마189  입법부작위 위헌확인 
청  구  인      김○일
                

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.  

이           유
1. 사건의 개요 
청구인은, 고등교육법 시행령 제4조가 고등교육기관의 학칙에 반드시 담겨져야 할 사항에 관하여 대학과 대학원을 구분하여 규정하지 아니하고, 교육과학기술부장관에게 법령에 위반되는 학칙을 시정할 의무를 부과하지 아니하여 청구인이 박사 과정을 밟고 있던 광운대학교의 학칙이 고등교육법 제29조 제2항에 규정된 "학문의 기초이론과 고도의 학술연구를 주된 교육목적으로 하는 대학원"이라는 일반대학원의 정의를 기재하지 아니하는 내용으로 제정되도록 방치하고, 고등교육법 제8조가 정치적 학자들에 의한 순수학문의 피해가 많은 현실을 반영하지 아니한 채 국가의 학문진흥의 의무를 추상적으로만 규정함으로써 2003년도에 위 학교 국어국문학과 대학원 당국 및 같은 과 교수들에 의하여 청구인의 박사학위논문 제출, 발표가 중단되는 등 청구인의 학문의 자유가 침해되도록 하였다는 취지의 주장을 하면서 2009. 4. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상 규정 및 관련 규정
별지 기재와 같음
3. 판 단   
가. 헌법재판소의 판례에 의하면, 이른바 ‘진정입법부작위’ 즉 본래의 의미에서의 입법부작위를 대상으로 하여 헌법소원을 제기하려면 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 상당한 기간 내에 이를 이행하지 아니하거나 또는 헌법의 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우이어야 하고, ‘부진정입법부작위’를 대상으로, 즉 입법의 내용·범위·절차 등의 결함을 이유로 헌법소원을 제기하려면 이 경우에는 결함이 있는 당해 입법규정 그 자체를 대상으로 하여 그것이 평등의 원칙에 위배된다는 등 헌법위반을 내세워 적극적인 헌법소원을 제기하여야 하며, 이 경우에는 헌법재판소법 소정의 청구기간을 준수하여야 한다(헌재 1996. 10. 31. 94헌마204 등 참조).
나. 청구인은 앞서 본 바와 같이 결함이 있는 불완전·불충분한 고등교육법 시행령 제4조 및 고등교육법 제8조의 규정으로 인하여 학문의 자유가 침해되었다는 취지로 주장하고 있는바, 이는 불완전·불충분한 입법에 대하여 적극적인 헌법소원을 제기한 취지의 부진정입법부작위 청구라 할 것이다.
그런데 이와 같은 헌법소원은 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 청구기간의 적용을 받는다고 할 것인바, 늦어도 청구인이 위 대학원 당국 및 같은 과 교수들에 의하여 박사학위논문의 제출, 발표가 중단되었다고 주장하는 2003년경에는 기본권 침해사유가 발생하였다고 할 것이므로, 그로부터 1년이 경과한 후인 2009. 4. 2.에야 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다 할 것이다. 
4. 결 론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    4.    21.

                                          
  재판장    재판관  이강국      이강국    
                                          
            재판관  민형기        민형기  
                                          
            재판관  이동흡        이동흡  
                                          

<심판대상 규정 및 관련 규정>
1. 심판대상 규정
[고등교육법]
제8조 (실험실습비등의 지급) 
국가는 학술·학문연구의 진흥과 교육의 연구를 조장하기 위하여 실험실습비, 연구조성비, 또는 장학금의 지급 기타 필요한 조치를 강구하여야 한다.
[고등교육법 시행령]
제4조 (학칙)
①법 제6조의 규정에 의한 학교규칙(이하 "학칙"이라 한다)에는 다음 각호의 사항을 기재하여야 한다. 
1. 전공의 설치와 학생정원
2. 수업연한·재학연한, 학기와 수업일수 및 휴업일
3. 입학, 재·편입학, 휴·복학, 모집단위간 이동 또는 전과·자퇴·제적·유급·수료·졸업 및 징계
4. 학위의 종류 및 수여
5. 교육과정의 운영, 교과의 이수단위 및 성적의 관리
6. 복수전공 및 학점인정
7. 등록 및 수강 신청
8. 공개강좌
9. 교원의 교수시간
10. 학생회 등 학생자치활동
11. 장학금지급 등 학생에 대한 재정보조
12. 삭제 <2006.1.13>
13. 수업료·입학금 기타의 비용징수
14. 학칙개정절차
15. 삭제 <2006.1.13>
16. 대학평의원회 및 교수회가 있는 경우에는 그에 관한 사항
17. 기타 법령에서 정하는 사항
②법 제6조 제1항의 규정에 의하여 학교의 장이 학칙을 제정 또는 개정하고자 하는 때에는 학칙이 정하는 바에 따라 제정안 또는 개정안의 사전공고·심의 및 공포의 절차를 거쳐야 한다. 
③법 제6조 제2항에서 "대통령령이 정하는 중요한 사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다. 
1. 학생정원
2. 수업연한, 학기와 수업일수
3. 입학, 재입학·편입학, 휴학·복학, 모집단위 간 이동 또는 전과·자퇴·제적·유급·수료·졸업 및 징계
4. 교과의 이수단위, 학점인정
5. 장학금 지급과 수업료 및 입학금 징수에 관한 사항
6. 대학평의원회 및 교수회가 있는 경우에는 그에 관한 사항
④교육과학기술부장관은 법 제6조 제2항의 규정에 의하여 보고된 학칙 중 법령에 위반되는 사항이 있다고 인정되는 때에는 그 시정을 요구할 수 있다.
2. 관련 규정  
[고등교육법]
제29조의2 (대학원의 종류) 
①대학원은 그 주된 교육목적에 따라 다음 각 호와 같이 구분한다.
1. 일반대학원 : 학문의 기초이론과 고도의 학술연구를 주된 교육목적으로 하는 대학원
2. 전문대학원 : 전문 직업분야의 인력양성에 필요한 실천적 이론의 적용과 연구개발을 주된 교육목적으로 하는 대학원
3. 특수대학원 : 직업인 또는 일반 성인을 위한 계속교육을 주된 교육목적으로 하는 대학원
제5조 (지도·감독) 
①학교는 교육과학기술부장관의 지도·감독을 받는다. 
②교육과학기술부장관은 학교에 대한 지도·감독을 위하여 필요한 경우에는 학교의 장에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 관련 자료의 제출을 요구할 수 있다. 
제6조 (학교규칙) 
①학교의 장(학교를 설립하는 경우에는 당해 학교를 설립하고자 하는 자를 말한다)은 법령의 범위안에서 학교규칙(이하 "학칙"이라 한다)을 제정 또는 개정할 수 있다.
②학교의 장이 제1항의 규정에 의하여 학칙을 제정하거나 학사운영, 학생의 신분변동, 학내 기구의 설치 및 운영 등에 관한 사항 중 대통령령이 정하는 중요한 사항을 개정한 때에는 14일 이내에 교육과학기술부장관에게 보고하여야 한다. 
③학칙의 기재사항, 제정 및 개정절차, 보고등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.