# 형사소송법 제492조 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2022헌마1560    형사소송법 제492조 위헌확인
청	구	인	곽○○
			대리인   법무법인 대서양담당변호사 곽태철, 최홍국, 정혜성
선	고	일	2025. 7. 17.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2022. 4. 21. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)죄로 징역 8월에 집행유예 2년 및 벌금 1,084,960,750원 등을 선고받고(서울중앙지방법원 2020고합299), 위 판결에 대하여 항소하였으나 2022. 9. 7. 기각되어(서울고등법원 2022노761) 위 판결이 그대로 확정되었다. 
나. 청구인은 위 항소심 계속 중이던 2022. 5. 25. 선고유예의 결격사유에 관하여 규정한 형법 제59조 제1항 단서에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2022. 9. 7. 기각되었고(서울고등법원 2022초기167), 이에 2022. 9. 27. 위 조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다(2022헌바232). 헌법재판소는 2023. 7. 20. 형법 제59조 제1항 단서가 헌법에 위반되지 아니한다고 결정하였다. 
다. 서울중앙지방검찰청 검사는 청구인에 대하여 벌금 1,084,960,750원을 선고한 판결이 확정되었음에도 청구인이 위 벌금을 납부기한까지 납부하지 않았음을 이유로 2022. 11. 9. 청구인에 대하여 노역장유치 집행을 하여 청구인을 ○○구치소에 수감하였다. 
라. 이에 청구인은 2022. 11. 11. 벌금 또는 과료를 완납하지 못한 자에 대하여 노역장유치를 집행하도록 규정한 형사소송법 제492조 중 ‘벌금 또는 과료를 완납하지 못한 자’의 범위에 ‘헌법소원심판을 청구하였지만 그에 대한 심판결정을 받지 못한 자’를 포함한다고 해석하는 것은 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 형사소송법 제492조 중 ‘벌금 또는 과료를 완납하지 못한 자’의 범위에 ‘헌법소원심판을 청구하였지만 그에 대한 심판결정을 받지 못한 자’를 포함한다고 해석하는 것이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장한다. 이러한 청구인의 주장은 재판이 확정되고 벌금 또는 과료를 완납하지 못한 자에 대하여 노역장유치집행의 예외를 인정하지 않고 일률적으로 노역장유치집행처분을 하는 것이 부당하다는 취지로 이해할 수 있다. 이는 형사소송법 제492조가 불완전ㆍ불충분한 입법을 하여 위헌이라는 것으로서 조항 그 자체의 위헌성을 다투는 것이라 볼 수 있다. 
그렇다면 이 사건 심판대상은 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제492조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제492조(노역장유치의 집행) 벌금 또는 과료를 완납하지 못한 자에 대한 노역장유치의 집행에는 형의 집행에 관한 규정을 준용한다. 
[관련조항]
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제459조(재판의 확정과 집행) 재판은 이 법률에 특별한 규정이 없으면 확정한 후에 집행한다. 
제460조(집행지휘) ① 재판의 집행은 그 재판을 한 법원에 대응한 검찰청검사가 지휘한다. 단, 재판의 성질상 법원 또는 법관이 지휘할 경우에는 예외로 한다.
제470조(자유형집행의 정지) ① 징역, 금고 또는 구류의 선고를 받은 자가 심신의 장애로 의사능력이 없는 상태에 있는 때에는 형을 선고한 법원에 대응한 검찰청검사 또는 형의 선고를 받은 자의 현재지를 관할하는 검찰청검사의 지휘에 의하여 심신장애가 회복될 때까지 형의 집행을 정지한다.
제489조(이의신청) 재판의 집행을 받은 자 또는 그 법정대리인이나 배우자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있다.
형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정된 것)
제471조(동전) ① 징역, 금고 또는 구류의 선고를 받은 자에 대하여 다음 각 호의 1에 해당한 사유가 있는 때에는 형을 선고한 법원에 대응한 검찰청검사 또는 형의 선고를 받은 자의 현재지를 관할하는 검찰청검사의 지휘에 의하여 형의 집행을 정지할 수 있다. 
1. 형의 집행으로 인하여 현저히 건강을 해하거나 생명을 보전할 수 없을 염려가 있는 때
2. 연령 70세 이상인 때
3. 잉태 후 6월 이상인 때
4. 출산 후 60일을 경과하지 아니한 때
5. 직계존속이 연령 70세 이상 또는 중병이나 장애인으로 보호할 다른 친족이 없는 때
6. 직계비속이 유년으로 보호할 다른 친족이 없는 때
7. 기타 중대한 사유가 있는 때
재산형 등에 관한 검찰 집행사무규칙(2012. 6. 18. 법무부령 제775호로 개정된 것)
제24조의2(재산형등 집행 절차 정지처분) ② 검사는 제6조에 따른 벌과금등 조정 후 1년이 지난 벌금 또는 과료에 대하여 제1항 제1호의 사유가 있는 경우로서 납부의무자가 법인 또는 소년이거나 "형사소송법" 제470조 및 제471조에 따른 형집행 정지 사유가 있는 경우에는 제1항의 재산형등 집행 절차 정지처분을 할 수 있다.
제25조(재산형등 집행 불능의 결정) ① 검사는 제6조에 따라 조정된 벌과금등에 관하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있을 때에는 별지 제38호서식의 재산형등 집행 불능 결정서에 관련 자료를 첨부하여 재산형등 집행 불능 결정을 하여야 한다.
1. 벌과금등의 시효가 완성된 경우
2. 납부의무자가 사망한 경우("형사소송법" 제478조에 따라 상속재산에 관하여 집행할 수 있는 경우는 제외한다)
3. 납부의무자인 법인이 해산되어 청산종결의 등기를 한 경우("형사소송법" 제479조에 따라 합병 후 존속한 법인 또는 합병으로 설립된 법인에 대하여 집행할 수 있는 경우는 제외한다)
4. 벌금ㆍ과료 또는 추징을 선고받은 자에 대하여 사면이 있는 경우
5. 소송비용에 관한 재판의 집행 면제 결정이 확정된 경우
② 검사는 제6조에 따라 조정된 벌과금등에 관하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있어 집행할 수 없다고 인정될 때에는 별지 제38호서식의 재산형등 집행 불능 결정서에 관련 자료를 첨부하여 재산형등 집행 불능 결정을 할 수 있다.
1. 법인인 납부의무자가 사실상 해산되어 자력이 없는 경우
2. 외국인인 납부의무자 또는 내국인으로서 해외이주자인 납부의무자가 출국하여 재입국할 가능성이 없는 경우
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반 법원에 구제를 구할 수 있는 절차가 존재하지 아니하여 보충성의 원칙을 준수하였고, 심판대상조항에 의하여 직접 노역장유치를 받게 되어 자기관련성을 구비하였으며, 기타 청구기간을 도과하지 않았으므로 청구인의 심판청구는 적법요건을 갖추었다.
나. 청구인은 형사재판 중에 헌법소원심판을 청구하여 아직 그에 대한 심판결정을 받지 못하였으므로 청구인에 대한 형사재판은 실질적으로 확정되지 않았다 할 것인데, 그럼에도 심판대상조항 중 ‘벌금 또는 과료를 완납하지 못한 자’의 범위에 청구인이 포함된다고 보고, 심판대상조항을 근거로 하여 청구인에 대하여 곧바로 노역장유치의 집행을 하는 것은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되고, 청구인의 신체의 자유, 재산권, 평등권 및 법관의 양형재량권을 침해한다. 
4. 판단
가. 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 하며, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고, 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 것을 뜻한다(헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500; 헌재 2025. 2. 27. 2023헌마1315 참조). 한편, 구체적 집행행위가 존재한 경우라고 하여 언제나 반드시 법률자체에 대한 헌법소원심판청구의 적법성이 부정되는 것은 아니고, 예외적으로 집행행위가 존재하는 경우라도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우 등에는 당해 법률을 직접 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있다 할 것이다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌마165; 헌재 2019. 7. 25. 2018헌마18 참조).
나. 노역장유치의 집행에는 형의 집행에 관한 규정을 준용하므로, 노역장유치의 집행은 검사가 지휘한다(형사소송법 제492조, 제460조). 즉, 노역장유치는 검사의 구체적인 노역장유치의 집행에 의하여 이루어지는 것이다. 그렇다면 노역장유치로 인한 기본권 제한은 법원의 노역장유치명령에 대한 검사의 집행처분에 의하여 비로소 발생하는 것이지 심판대상조항 자체에서 직접 발생하는 것이라고 볼 수 없다(헌재 2012. 10. 25. 2012헌마107 참조).
법원에서 노역장유치명령이 선고되더라도 노역장유치명령을 받은 자에게 형사소송법 제470조의 집행정지 사유가 있는 때에는 검사는 그 집행을 필요적으로 정지하여야 하고, 제471조 각 호의 집행정지사유가 생긴 때에는 재량에 따라 집행정지 여부를 결정할 수 있다(형사소송법 제492조, 제470조, 제471조). 또한, 노역장유치 집행을 비롯하여 재산형 등의 집행에 대하여 규정하고 있는 법무부령인 ‘재산형 등에 관한 검찰 집행사무규칙’에 따르면, 청구인에 대하여 노역장유치명령이 선고되었더라도 그 집행 전에 위 규칙 제12조에 의한 벌과금등의 납부연기 허가를 받거나 위 규칙 제24조의2 제2항 및 제25조에 의한 검사의 재산형등 집행 절차 정지처분ㆍ집행 불능의 결정이 있는 경우에는, 벌금을 완납하지 못하였음에도 노역장유치명령의 집행이 차단되어 노역장유치로 인한 기본권 제한이 문제될 여지가 없게 된다(헌재 2012. 10. 25. 2012헌마107 참조). 이러한 점에 비추어 보더라도 심판대상조항이 검사의 노역장유치의 집행이라는 집행행위를 기다리지 않고 직접 청구인의 기본권을 제한하고 있다고 할 수 없다. 
다. 형사재판의 집행은 원칙적으로 재판확정 후 그 재판을 한 법원 또는 상소법원에 대응하는 검찰청 검사의 지휘로 집행하고(형사소송법 제459조, 제460조), 그러한 재판의 집행을 받은 자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당할 경우 그 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있다(형사소송법 제489조). 노역장유치의 집행을 받은 자도 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있는바(형사소송법 제492조, 제489조), 청구인은 노역장유치집행처분에 대한 이의절차에서 노역장유치 집행의 부당성을 다툴 수 있다. 따라서 이 사건 심판청구가 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구체절차에 의한 권리구제의 기대가능성이 없는 경우로서 예외적으로 직접성의 요건을 갖추었다고 볼 수도 없다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.