# 도시계획법 제40조 제1항 등 위헌소원

## 전문

헌   법   재   판   소

결         정
사      건      2002헌바105     도시계획법 제40조 제1항 등 위헌소원
청  구  인      박     ○     문 외 3인
                  청구인들 대리인   법무법인  화우
                  담당변호사   양   삼   승, 김   남   근
당해사건      서울행정법원 2002구합21513 도시계획시설부지매수거부처분취소

주           문
청구인들의 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상 
가. 사건의 개요  
(1) 청구인들은 서울 구로구 ○○동 603의 12 및 같은 동 603의 47 소재 잡종지의 공유자들이다. 이 토지 일대는 1982. 3. 11. 건설부 고시 제94호로 도시계획시설부지(광장)로 지정되었고 2001. 11. 10. 서울시 고시 제68호로 구로역ㆍ신도림역 지구단위계획(광장)으로 최종 결정되었으나 이 사건 헌법소원심판 청구 당시까지 도시계획 사업이 시행되지 아니하였다. 
(2) 청구인들은 구 도시계획법 제40조 제1항 및 그 시행령 제38조의 규정에 의하여 이 토지를 매수하여줄 것을 2002. 3. 21. 서울특별시에 청구하였으나 이 토지의 지목이 잡종지라는 이유로 이 청구가 거부되었다. 청구인들은 서울행정법원에 도시계획시설부지매수거부처분취소의 소를 제기하고 거부처분의 근거가 된 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정되어 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것) 제40조 제1항 및 제46조에 대하여 위헌제청을 신청하였으나 이 신청과 본안이 모두 기각되자 이 소원을 제기하였다. 
나. 심판의 대상
심판대상 법조항은 ① 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정되어 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것) 제40조 제1항 중 “...(토지) 중 지목이 대인토지”부분과 ② 같은 법 제46조이다. 위 조항들 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
① 구 도시계획법 제40조 (도시계획시설부지의 매수청구) 
 ①도시계획시설에 대한 도시계획결정(이하 "도시계획시설결정"이라 한다)의 고시일부터 10년 이내에 당해 도시계획시설의 설치에 관한 도시계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우(제61조의 규정에 의한 실시계획의 인가 또는 그에 상당하는 절차가 행하여진 경우를 제외한다. 이하 같다)당해 도시계획시설의 부지로 되어 있는 토지중 지목이 대인 토지(당해 토지에 있는 건축물 및 정착물을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 소유자는 대통령령이 정하는 바에 따라 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수(공원의 경우에는 도시공원법 제5조 제1항의 규정에 의한 공원관리청을, 녹지의 경우에는 도시공원법 제11조 제1항의 규정에 의한 녹지관리청을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에게 당해 토지의 매수를 청구할 수 있다. 
② 구 도시계획법 제46조(개발행위의 허가)
 ① 도시계획구역 안에서 도시계획사업에 의하지 아니하고 다음 각호의 1에 해당하는 행위로서 대통령령이 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하고자 하는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 제2호 및 제3호의 개발행위중 산림 안에서의 임도의 설치와 사방사업에 관하여는 각각 산림법 및 사방사업법의 규정에 의한다.
  1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치
  2. 토지의 형질변경(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)
  3. 토석채취
  4. 토지분할(건축법 제49조의 규정에 의한 건축물이 있는 대지를 제외한다)
  5. 녹지지역 안에서 물건을 1월 이상 쌓아놓는 행위
② 제1항의 규정은 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에 관하여 이를 준용한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 다음 각호의 1에 해당하는 행위는 제1항의 규정에 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 이를 할 수 있다. 다만, 제1호의 행위를 한 경우에는 1월 이내에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수에게 이를 신고하여야 한다.
  1. 재해복구 또는 재난수습을 위한 응급조치
  2. 건축법에 의하여 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축과 이에 필요한 범위 안에서의 토지의 형질변경(도시계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시계획시설의 부지인 경우에 한한다)
  3. 기타 대통령령이 정하는 경미한 행위

2. 청구인의 주장과 이해관계기관의 의견 
가. 청구인의 주장 요지   
토지가 도시계획시설로 지정되면 그 토지는 더 이상 경제적으로 의미 있는 이용이 불가능하게 되어 매도가 사실상 거의 불가능한데 이 점은 지목이 대지인 경우나 잡종지인 경우나 마찬가지이다. 그런데도 도시계획시설사업의 장기간 미시행(未施行)에 따른 토지 소유자들의 손실을 보상하는 한 방법으로 채택된 매수청구권제도를 대지에 대하여만 인정하고 잡종지에 대하여는 이를 인정하지 않는 것은 잡종지 소유자의 재산권을 침해하는 것이고 평등의 원칙에도 어긋난다.
나. 이해관계기관의 의견:  별지와 같다. 

3. 판단
가. 구법 제40조 제1항 중
“...(토지) 중 지목이 대인 토지”부분에 대한 판단
자료에 의하면, 서울특별시는 이 토지 일원의 도시계획에 대하여 2003. 12. 26. 서울특별시 고시 제2003-426호로 도시계획시설사업의 실시계획을 인가, 고시한 사실이 인정된다. 그런데 구 도시계획법 제40조 제1항에 의하면 실시계획의 인가가 행하여지면 더 이상 도시계획시설사업의 미시행으로 보지 않는다고 규정하고 있고 이 점은 신법에 해당하는 국토의계획및이용에관한법률 제47조 제1항의 규정에 의하여도 동일하다. 그렇다면 구 도시계획법 제40조 제1항 중 매수청구의 대상 토지를 대지로 한정한 부분이 위헌으로 선고되고 그 결과 이 토지와 같은 잡종지에 대하여도 매수청구가 가능한 것으로 되더라도 위에서 인정한 바와 같이 이 토지 일원에 대한 도시계획시설사업이 이미 시행되어 도시계획시설부지에 대한 이 구법 조항에 의한 매수청구가 지목 여하에 불구하고 불가능하게 된 이상 부지매수거부처분의 취소를 구하는 청구인의 청구는 인용될 수가 없게 되었다. 따라서 이 조항의 계쟁부분의 위헌 여부는 당해사건의 주문에 영향을 미칠 수 없는 것이어서 재판의 전제성이 없다. 
나. 구법 제46조 부분에 대한 판단 
이 조문은 도시계획구역안에서 개발행위를 하기 위하여는 허가를 받도록 하는 규정인데 그 내용상 이것은 당해사건인 부지매수거부처분취소청구의 소에 적용되지 않는 조문임이 명백하여 재판의 전제성이 없다. 

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하므로 이를 각하하기로 하고 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로  주문과 같이 결정한다. 

2004.    2.    26.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       김   영   일 ____________________________
             주 심 재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________
                   재 판 관       김   경   일 ____________________________
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________
                   재 판 관       전   효   숙 ____________________________

별지  
이해관계기관의 의견
(1) 서울행정법원의 위헌제청신청 기각이유
도시계획법 제40조는 지목이 대(垈)인 토지의 소유자만이 당해 토지의 매수청구를 할 수 있는 것처럼 규정하고 있으나 이는 도시계획시설로 지정된 토지의 지목이 대(垈)인 경우에는 대부분의 토지소유자로서는 더 이상 그 토지를 종래 허용된 용도(건축)대로 사용할 수 없게 됨으로써 토지의 매도가 사실상 거의 불가능하고 경제적으로 의미있는 이용가능성이 배제되어 사실상 토지의 사적인 이용가능성이 폐지되는 정도에 이르게 되므로 매수청구권을 부여하게 되는 경우를 예시한 것으로 보아야 할 것이다. 그러므로 지목이 대가 아니라고 하더라도 도시계획시설결정으로 인하여 그 토지를 종래 허용된 용도대로 사용할 수 없게 되어 토지의 사적인 이용가능성이 폐지되는 정도에 이르는 경우에는 그 토지의 소유자는 위 도시계획법 제40조에 의하여 관할행정청에 그 토지를 매수할 것을 청구할 수 있다고 해석된다. 
결국 도시계획법 제40조의 규정에 의하여 도시계획시설부지매수청구를 할 수 있는지 여부는 형식적으로 지목이 대인지 여부에 달린 것이 아니라 실질적으로 도시계획기반시설결정으로 인하여 사실상 그 토지의 사적인 이용가능성이 폐지되는 정도에 이르렀느냐를 기준으로 판단되어야 할 것이다. 이러한 기준을 만족시키는 경우에는 대 이외의 토지에 대하여도 도시계획법 제40조의 매수청구권의 대상이 된다고 할 것이므로 이 사건 법률조항은 헌법 제23조 제1항에 위반되지 아니한다.
(2) 서울특별시장의 의견
  (가) 헌법재판소는 지목이 전ㆍ답 등인 경우에는 도시계획결정으로 인하여 사적이용이 배제된 것이 아니고 토지소유자가 공익상의 이유로 감수해야 하는 사회적 제약으로 보고 있으며, 다만 도시계획시설로 지정된 토지가 나대지인 경우 토지소유자는 더 이상 그 토지를 종래 허용된 용도(건축)대로 사용할 수 없게 됨으로써 토지의 매도가 사실상 거의 불가능하고 경제적으로 의미 있는 이용가능성이 배제되므로 입법자는 매수청구권이나 수용신청권의 부여, 지정의 해제, 금전적 보상 등 다양한 보상가능성을 통하여 재산권에 대한 가혹한 침해를 적절하게 보상하여야 한다는 취지의 헌법불합치결정을 하고 있다. 이에 따라 건설교통부에서는 2000. 1. 28. 도시계획법을 개정하여 위 헌법재판소의 결정 취지에 맞게 보상 규정을 둔 것이다.
  (나) 청구인들 소유의 토지의 경우 도시계획시설사업에 지장을 주는 건축행위 등을 할 수 없지만 청구인들은 이미 가설건축물을 축조하여 현재까지 사용하여 일정한 영업수익을 올리고 있는 등 사적유용성이 완전히 배제된 것이 아니며, 공익과 사익을 비교했을 때 공익을 추구하는 행정주체의 계획재량이 사익을 현저하게 제한하는 것이 아니라면 이는 재량권의 일탈 남용이 아니라고 볼 수 있다.