# 사립학교법 제28조 제1항 본문 위헌소원

## 전문

사  건 2016헌바144    사립학교법 제28조 제1항 본문 위헌소원
청 구 인 김○학
   대리인   법무법인 이지  
 담당변호사 홍승찬
당 해 사 건 수원지방법원 2014타경20904 부동산강제경매 
[주           문]
사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정된 것) 제28조 제1항 본문 중 ‘매도’에 관한  부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이           유]
1. 사건개요
     가. 청구인 등은 ○○건설 주식회사(이하 ‘○○건설’이라 한다)로부터 2004. 10.경 노인복지시설인 ○○엘펜하임(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 분양받거나 임차하였는데, ○○건설은 위 분양 및 임대차계약에 따른 권리ㆍ의무를 학교법인 ○○학원(이하 ‘이 사건 학교법인’이라 한다)에게 양도하였다.
     나. 이 사건 부동산에 대한 분양광고에서는 부동산 단지 내에 9홀 골프장을 건설하여 부동산 입주자들이 무료로 이용할 수 있다고 하였고, 청구인 등의 수분양자는 ○○건설과의 사이에 골프장 이용권을 세대당 1인이 부여받는다는 내용의 시설이용계약을 체결하였으나, 골프장 건설사의 부도 및 행정청의 관련 허가신청 반려 등으로 결국 골프장은 건설되지 못하였다. 이에 청구인 등은 2009. 11. 11. 이 사건 학교법인이 이 사건 부동산 분양계약상 주된 의무인 골프장 건설의무를 위반하였음을 이유로 분양계약을 해제하고 분양대금 반환 및 손해배상을 청구하는 소를 제기하였다. 제1심 법원은 분양계약 해제 주장은 받아들이지 아니하고 골프장 건설의무 위반으로 인한 손해배상책임만을 인정하여 원고들 일부승소 판결을 선고하였고(서울서부지방법원 2009가합14784 판결), 이에 대한 항소심에서는 이 사건 학교법인의 분양계약상의 의무위반에 따른 청구인 등의 분양계약 해제를 인정하여 분양대금 반환 및 손해배상책임을 일부 인정하여 원고들 일부승소 판결을 선고하였으며(서울고등법원  2012나23179 판결, 이하 ‘이 사건 판결’이라 한다), 이 사건 학교법인이 제기한 상고를 2013. 12. 30. 취하하여 위 판결은 그대로 확정되었다.
    다. 청구인은 이 사건 학교법인의 소유인 이 사건 부동산 중 101동 201호 등에 대하여 부동산강제경매를 신청하였고, 법원은 2014. 5. 1. 경매개시결정(수원지방법원 2014타경20904)을 하였다. 그러나 교육부는 위 부동산이 이 사건 학교법인의 기본재산이라 하여 매각에 대한 허가를 하지 않고 있고, 경매절차는 현재까지 중단된 상태이다.
    라. 이에 청구인은 학교법인의 기본재산을 매도하는 경우 등에 관할청의 허가를 받아야 한다고 규정한 사립학교법 제28조 제1항 본문에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2016. 2. 23. 기각되자(수원지방법원 2015타기7675), 2016. 4. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
    이 사건 심판의 대상은 학교법인이 그 기본재산을 매도하고자 할 때 관할청의 허가를 받아야 한다고 규정한 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정된 것) 제28조 제1항 본문 중 ‘매도’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정된 것) 
제28조(재산의 관리 및 보호) ① 학교법인이 그 기본재산을 매도ㆍ증여ㆍ교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 한다.
[관련조항]
사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정된 것) 
제28조(재산의 관리 및 보호) ② 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다. 
사립학교법 시행령(2006. 6. 23. 대통령령 제19546호로 개정된 것)
제5조(재산의 구분) ① 학교법인의 재산 중 다음 각 호의 1에 해당하는 재산은 기본재산으로 한다.
1. 부동산
2. 정관에 의하여 기본재산으로 되는 재산
3. 이사회의 결의에 의하여 기본재산에 편입되는 재산
4. 학교법인에 속하는 회계의 매년도 세계잉여금 중 적립금
② 학교법인의 자산 중 제1항 각호 이외의 재산은 보통재산으로 한다. 
사립학교법 시행령(2014. 6. 30. 대통령령 제25407호로 개정된 것)
제11조(기본재산의 처분) ⑤ 법 제28조 제1항 단서에서 “대통령령이 정하는 경미한 사항”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 법 제28조 제1항 본문에 따른 허가를 받지 아니할 목적으로 학교법인의 기본재산을 분할하거나 법ㆍ이 영 또는 관계법령에 위반되는 경우에는 그러하지 아니하다. 
1. 「대학설립ㆍ운영 규정」 제7조 제1항 및 「사이버대학 설립ㆍ운영 규정」 제7조 제1항에 따른 수익용 기본재산을 확보한 대학, 산업대학 또는 사이버대학을 경영하는 학교법인이 수익증대를 목적으로 다른 수익용 기본재산으로 대체취득하기 위하여 수익용 기본재산을 매도 또는 교환하는 경우
2. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」의 규정에 의한 협의 또는 수용에 의하여 기본재산을 처분하는 경우(손실보상금을 당해 기본재산의 용도와 동일하게 사용하는 경우에 한한다)
3. 제1호 또는 제2호에 해당하지 아니하는 경우로서 기본재산의 매도ㆍ증여ㆍ교환ㆍ용도변경 또는 담보의 제공가액이 5천만원미만(대학 또는 산업대학을 경영하는 학교법인의 경우는 3억  미만)인 경우
4. 법 제29조 제2항에 따른 교비회계ㆍ부속병원회계 및 법 제29조 제3항에 따른 일반업무회계(이하 이 항에서 "교비회계 등"이라 한다)의 기본금(총자산에서 총부채를 뺀 순자산으로서 법인 및 학교에 계속적으로 투입ㆍ운용되는 기본적 자산의 가액을 말한다)에 대한 총 차입금(차입하고자 하는 차입금을 포함한다. 이하 같다)의 비율(이하 이 항에서 "차입비율"이라 한다)이 각 20퍼센트 미만이고 교비회계 등의 차입금의 합계액이 200억 원 미만인 대학 또는 산업대학을 경영하는 학교법인이 차입비율 각 20퍼센트와 총 차입금의 합계액 200억 원 미만의 범위에서 금융기관(「금융산업의 구조개선에 관한 법률」 제2조 제1호 각 목의 금융기관을 말한다)으로부터 차입하는 경우
5. 대학ㆍ산업대학ㆍ사이버대학 또는 전문대학을 경영하는 학교법인이 「한국사학 진흥재단법」 제17조의 규정에 의한 사학진흥기금에서 융자받는 경우(대학 또는 산업대학을 경영하는 학교법인의 경우에는 총 차입금의 합계액이 200억 원 미만, 사이버대학 또는 전문대학을 경영하는 학교법인의 경우에는 총 차입금의 합계액이 50억 원 미만인 경우에 한한다)
6. 수익용 기본재산에 전세권을 설정하는 경우
7. 제4호 내지 제6호에 해당하지 아니하는 경우로서 의무의 부담 또는 권리의 포기가액이 5천만원미만(대학 또는 산업대학을 경영하는 학교법인의 경우는 3억 원 미만. 다만, 의무부담의 경우에는 그 총 합계액이 200억 원 미만인 경우에 한한다)인 경우
3. 청구인의 주장
     심판대상조항은 학교법인의 수익사업용 부동산에 대해서 경매를 하려면 교육부의 허가를 필요하도록 하여 과잉금지원칙에 위반하여 경매절차에서 배당을 받고자 하는 이 사건 학교법인의 채권자인 청구인의 재산권을 침해한다. 또한 사립학교의 채권자인 청구인을 사립학교 이외의 자의 채권자와 합리적 이유 없이 달리 취급하고, 청구인의 재산권을 이 사건 학교법인의 재산권보다 덜 보호함으로써 평등원칙에 위반된다. 그리고 관할청의 허가가 없는 경우 강제경매절차가 진행되지 못하여 경매절차에서 배당을 받아야 할 청구인의 신속한 재판을 받을 권리를 침해한다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
     청구인은 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 재산권, 신속한 재판을 받을 권리를 침해하고, 심판대상조항이 평등원칙에 위반된다고 주장한다.
     그런데 심판대상조항이 평등원칙에 위반된다는 청구인 주장의 취지는, 일반 건설사가 분양ㆍ임대하는 부동산의 경매에 대하여서는 관할청의 허가가 필요하지 않은 반면, 심판대상조항이 사립학교가 기본재산을 매도하는 때에는 관할청의 허가를 요구하여 일반 건설사의 채권자와 사립학교의 채권자를 달리  취급하고, 사립학교와 청구인의 재산권 보호에 있어 차별 취급함으로써 평등원칙에 위반된다는 것이다. 위와 같은 평등원칙 위반 주장은 재산권 침해 주장에 다름 아니므로, 재산권 침해 주장에 포함하여 판단한다.
     따라서 이 사건의 쟁점은 사립학교의 기본재산을 매도하는 경우 관할청의 허가를 받도록 한 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 재산권 및 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부이다.
나. 판단
     (1) 헌법재판소 선례 
      헌법재판소는 2012. 2. 23. 2011헌바14 결정에서 심판대상조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 하였는데, 그 요지를 이 사건에 비추어 보면 다음과 같다. 
      (가) 재산권의 침해 여부
       1) 학교법인이 소유하는 재산은 학교의 운영 및 학생에 대한 교육의 물적인 토대가 되는 것으로, 그 재산의 변동 여부는 학교법인이 설립ㆍ운영하는 학교의 학생 및 교직원 그리고 학부모 다수의 생활에 큰 영향을 미친다는 점에서 그 사회적인 연관성과 기능이 대단히 크다. 따라서 입법자로서는 학교법인의 재산이 외부에 유출되거나 교육 외의 목적으로 사용되는 것을 막기 위하여 적절한 규제를 마련함에 있어 상당한 재량을 가진다 할 것이다. 
      2) 공교육의 일익을 담당하는 사립학교의 공적 기능을 고려할 때 사립학교를 설치ㆍ운영하는 학교법인의 물적 기반 확보는 필수적이고, 만약 사립학교의 재정이 부실하여 학교의 존립이 위태롭게 되는 경우 수많은 학생, 학부모들이 입게 될 직접적인 피해뿐만 아니라 그로 인한 국가ㆍ사회적 부작용을 고려하면 일정한 범위 내에서 사립학교를 운영하는 학교법인의 재산관리에 국가가 관여하는 것은 불가피하다고 할 것이다. 심판대상조항은 이러한 점을 고려하여 사립학교를 설치ㆍ운영하는 학교법인이 교육에 직접 사용되는 기본재산은 아니더라도 그 물적 기반이 되는 기본재산의 매도에 있어 관할청의 허가를 받도록 함으로써 학교법인의 재정적 기초가 되는 기본재산을 유지ㆍ보전하도록 하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정된다. 
      3) 그리고 사립학교의 관할청(사립학교법 제4조)은 학교법인의 설립허가부터 그 임원의 선임 및 해임, 학교법인의 재산관리, 학교법인의 해산 여부 및 청산 이후 잔여재산의 귀속 내지 처리에 관여함으로써 사립학교법인의 운영 전반을 관리, 감독하는 기관으로(사립학교법 제10조 제1항, 제8조의2, 제20조 내지 제20조의3, 제25조 내지 제25조의3, 제31조 제2항, 제34조, 제35조), 특히 학교법인의 재정과 관련하여서는 학교법인의 설립 시 금융기관의 증명서 등이 첨부된 재산출연결과를 보고받고(사립학교법 제8조의2) 학교법인으로부터 매 회계 연도 전에 예산을, 매 회계연도 종료 후에는 결산을 보고받는 등(사립학교법 제31조 제1항) 학교법인의 자산 내지 재정상태의 현 주소에 대하여 가장 잘 파악하고 있는 국가기관이라 할 수 있는바, 심판대상조항은 학교법인의 기본재산 매도에 있어 위와 같은 관할청의 허가를 요함으로써 학교법인의 운영자나 이해관계자의 사익추구행위나 학교법인의 자의적이고 방만한 재정운영으로 인해 학교법인의 기본재산이 산일되는 것을 방지하는 데 기여할 수 있으므로, 이는 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라 할 것이다. 
      4) 한편 거래의 상대방으로서는 학교법인의 정관(사립학교법 제10조의2)이나 재산목록(사립학교법 제32조)을 열람하여 심판대상조항으로 인한 불측의 손해를 어느 정도 예방할 수 있다. 또한 학교법인의 채권자들은 학교법인의 기본재산이 아닌 그 밖의 보통재산에 대해 강제집행할 수도 있고, 학교법인이 채무초과상태가 되어 기본재산을 처분하지 않으면 채무변제가 불가능한 경우에는 ‘채무자의 회생 및 파산에 관한 법률’에 의한 파산신청(동법 제294조 제1항)을 하여 그 절차에서 채권을 변제받는 등의 방법으로 자신의 채권을 실현할 수 있으며, 설령 강제경매절차를 통해 매각허가를 받은 후 관할청의 허가를 받지 못해 결국 매도의 효력이 무효로 귀결된다 하더라도 강제경매절차에서 배당을 받은 채권자 등을 상대로 반환청구 등을 통해 피해를 회복할 수 있다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 참조). 그리고 학교법인의 기본재산에 대해 강제경매가 이루어지는 경우는 대부분 학교법인의 재정상태가 위태로운 지경에 이르렀다고 볼 수 있을 것인데, 강제경매절차가 법원에 의해 진행된다 하더라도 학교법인의 전반적인 재정상태에 대해 파악하고 있는 관할청으로 하여금 사립학교법 제28조 제1항의 입법취지, 다른 채권자들과의 이해관계 등을 고려하여 그 허가 여부를 최종 결정하도록 하는 것이 심판대상조항의 입법목적에도 부합한다. 
      한편 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매 시 최고가매수인은 매각허가를 위해 관할청에 허가를 구할 수 없고, 채무자인 학교법인을 대위하여 관할청에 기본재산 처분에 관한 허가신청을 할 수도 없으며(대법원 1994. 9. 27. 선고 93누22784 판결), 집행채권자는 학교법인을 상대로 기본재산에 대한 처분허가신청절차의 이행을 구할 권한도 인정되지 않는다(대법원 2001. 12. 28. 선고 2001다24075 판결)는 법원 판례에 의하면, 학교법인이 자발적으로 기본재산에 대한 강제경매절차에서 관할청의 허가를 받으려는 노력을 하지 않는 이상 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매는 사실상 제한되는 측면이 있다. 
      그러나 학교법인의 기본재산 처분을 위하여 관할청의 허가를 신청할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 학교법인의 의사에 맡겨져 있다고 봄이 상당하고, 공교육의 일익을 담당하는 사립학교를 설치ㆍ운영하는 학교법인의 재정의 건전화라는 공익적 가치의 중대함을 고려할 때, 학교법인이 자발적으로 허가신청에 협력하지 않는 한 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매는 현실적으로 제한되는 측면이 있다 하더라도 이는 심판대상조항의 입법목적 및 강행규정성, 학교법인의 금전채권자의 법적 지위를 고려할 때 불가피한 결과라 할 것이다. 
      따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 재산권을 침해하지 아니한다.
     (나) 신속한 재판을 받을 권리 침해 여부 
      헌법 제27조 제3항의 신속한 재판을 받을 권리의 적용범위에는 판결절차 외에 집행절차도 포함되고, 강제집행절차에서는 판결절차에 있어서보다 신속성이 더욱 강하게 요청된다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바92, 판례집 17-2, 396, 400; 헌재 2007. 3. 29. 2004헌바93, 판례집 19-1, 199, 205-206). 그러나 재판의 신속 내지 효율성만을 강조하여 재판의 공정 내지 적정을 훼손하는 일이 있어서는 아니 되고, 사법절차적 기본권으로서의 청구권적 성격을 고려할 때 신속한 재판을 받을 권리의 실현을 위한 방법들은 헌법 규정으로부터 곧바로 도출되는 것이 아니고 구체적인 입법형성을 필요로 하며, 다른 사법절차적 기본권에 비하여 폭넓은 입법재량이 허용된다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마75, 판례집 11-2, 364, 371; 헌재 2009. 7. 30. 2007헌마732, 판례집 21-2상, 335, 342 참조). 
      심판대상조항은 강제경매의 경우에도 적용된다고 해석되고, 이에 의하면 관할청의 허가가 경매개시요건은 아니나(대법원 1986. 1. 17.자 85마720 결정 참조), 소유권취득요건이다. 따라서 관할청의 허가를 받지 못하는 한 무용한 강제경매절차가 반복될 수 있고 결과적으로 강제경매절차를 통해 사법적 청구권을 실현하려는 채권자의 신속한 재판을 받을 권리가 일정 부분 제약되는 측면이 있다. 
      사립학교법 제28조 제1항에서 학교법인이 그 기본재산에 대한 처분행위를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다고 규정한 것은 사립학교의 설치ㆍ경영을 위하여 설립된 학교법인이 그 기본재산을 부당하게 감소시키는 것을 방지함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하고자 하는 공익적 목적에서 비롯된 것이고, 공교육의 일익을 담당하고 있는 사립학교의 재정보호라는 공익의 중대함을 고려할 때, 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매의 경우에도 학교법인의 전반적인 재정상태에 대해 파악하고 있는 관할청으로 하여금 사립학교법 제28조 제1항의 입법취지, 다른 채권자들과의 이해관계 등을 고려하여 그 허가 여부를 최종 결정하도록 할 필요가 있다고 봄이 상당하므로, 심판대상조항에 의해 결과적으로 강제경매를 신청한 학교법인의 채권자의 신속한 재판을 받을 권리가 제한되는 측면이 있다 하더라도 위와 같이 심판대상조항이 강제경매의 경우에도 적용될 필요가 있는 이상 불가피한 결과라 할 수 있고, 학교법인의 채권자가 입는 절차의 지연이라는 희생이 학교재정의 건전화라는 공익적 요구보다 중요하다고 보기 어렵다. 
      따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 신속한 재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다. 
     (2) 판단 
      헌법재판소의 위 선례는 타당하고, 이 사건에서 위와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 재산권이나 신속한 재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.