# 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2022헌바273, 274(병합)    특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 위헌소원
청	구	인	1. 윤○○(2022헌바273)
			2. 고○○(2022헌바274)
			청구인들의 대리인   변호사 피봉희
당	해	사	건	1. 서울북부지방법원 2022고단2972  특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(2022헌바273)
 2. 서울북부지방법원 2022고단2826, 2022고단3013(병합), 2022고단3124(병합), 2022고단3322(병합), 2022고단3495(병합)  특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(2022헌바274)
선	고	일	2023. 2. 23.
【주 문】
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제5조의4 제5항 제1호 중 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 죄(미수범을 포함한다)를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2022헌바273
(1) 청구인 윤○○는 ① 2013. 12. 26. 절도죄 등으로 징역 6월을, ② 2015. 3. 18. 절도죄로 징역 6월을, ③ 2016. 3. 31. 야간건조물침입절도죄 등으로 징역 6월을, ④ 2017. 5. 23. 절도죄 등으로 징역 8월을, ⑤ 2019. 11. 6. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년을 각 선고받았고, ⑥ 2020. 4. 7. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역6월을 선고받아 2021. 4. 24. 그 형의 집행을 마친 자이다.
(2) 청구인 윤○○는 절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받고 그 누범기간 중에 6회에 걸쳐 절도 또는 절도 미수를 범하여 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항 제1호를 위반하였다는 내용의 공소사실로 기소되었다.
(3) 청구인 윤○○는 위 소송 계속 중이던 2022. 9. 13. 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울북부지방법원 2022초기1628), 위 법원은 2022. 10. 27. 이를 기각하였고, 같은 날 청구인 윤○○에게 징역 1년을 선고하였다(서울북부지방법원 2022고단2972).
(4) 이에 청구인 윤○○는 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호가 헌법에 위반된다고 주장하면서 2022. 11. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2022헌바274
(1) 청구인 고○○는 ① 2012. 12. 27. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 4년을, ② 2016. 11. 10. 같은 죄로 징역 2년을 각 선고받았고, ③ 2019. 9. 6. 같은 죄로 징역 3년을 선고받아 2022. 2. 20. 그 형의 집행을 마친 자이다.
(2) 청구인 고○○는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 세 번 이상 징역형을 받고 그 누범기간 중에 절도를 범하여 각각 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호를 위반하였다는 내용의 공소사실로 기소되었다[서울북부지방법원 2022고단2826, 2022고단3013(병합), 2022고단3124(병합)].
(3) 청구인 고○○는 위 소송 계속 중이던 2022. 9. 7. 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울북부지방법원 2022초기1614), 2022. 10. 27. 위 신청이 기각되었다. 위 법원은 2022. 10. 31. 청구인 고○○에게 징역 2년을 선고하였다[서울북부지방법원 2022. 10. 31. 선고 2022고단2826, 2022고단3013(병합), 2022고단3124(병합), 2022고단3322(병합), 2022고단3495(병합) 판결].
(4) 이에 청구인 고○○는 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호가 헌법에 위반된다고 주장하면서 2022. 11. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
청구인들은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 전체에 대하여 심판청구를 하였으나, 청구인들은 세 번 이상 징역형을 받은 사람으로서 누범기간 중에 타인의 재물을 절취하거나 그 미수에 그쳤다는 범죄사실로 처벌받았으므로, 이들과 관련된 부분은 ‘다시 형법 제329조의 죄(미수범을 포함한다)를 범하여’에 관한 부분이다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제5조의4 제5항 제1호 중 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 죄(미수범을 포함한다)를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항] 
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 
제5조의4(상습 강도·절도죄 등의 가중처벌) ⑤"형법"제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. 
1."형법"제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다. 
[관련조항] 
형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것) 
제35조(누범) ① 금고(禁錮) 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람은 누범(累犯)으로 처벌한다. 
② 누범의 형은 그 죄에 대하여 정한 형의 장기(長期)의 2배까지 가중한다. 
제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박, 항공기 또는 점유하는 방실(房室)에 침입하여 타인의 재물을 절취(竊取)한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. 
제331조(특수절도) ① 야간에 문이나 담 그 밖의 건조물의 일부를 손괴하고 제330조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. 
② 흉기를 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 제1항의 형에 처한다. 
형법 (1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 
제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
제332조(상습범) 상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
제342조(미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.
형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것)
제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다. 
3. 청구인들의 주장 요지
청구인들과 같이 절도 등으로 3회 이상 징역형을 받은 사람이 누범기간에 다시 절도죄를 범하여 누범에 해당하는 경우, 검사는 심판대상조항, 형법상 상습절도죄 또는 절도죄 중 선택하여 기소할 수 있다. 그런데 심판대상조항이 적용되어 기소될 경우 벌금형을 선고받을 수 없고 법정형도 2년 이상 40년 이하의 유기징역형인 반면 형법상 상습절도죄 또는 절도죄로 기소될 경우 벌금형의 선고가 가능할 뿐만 아니라 징역형의 상한도 18년 또는 12년에 불과한바, 동일한 행위에 대하여 어느 법률조항이 적용되는지에 따라 형의 불균형이 발생한다. 이와 같이 형법조항과 실질적으로 동일한 구성요건을 규정하면서 법정형만을 상향 조정한 심판대상조항은 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것으로 평등원칙에 위반된다.
또한 심판대상조항은 누범에 해당함을 이유로 형을 가중하고 있음에도 다시 형법상 누범가중조항을 적용하여 형을 가중할 수 있게 하는바, 이는 죄형법정주의의 명확성원칙과 비례원칙에 위반된다.
4. 판단
헌법재판소는 2022. 11. 24. 2021헌가8등 결정에서, ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제5조의4 제5항 제1호 중 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우’에 관한 부분(이하 ‘선례 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
선례 조항의 개정 연혁, 특정범죄가중법의 규정 체계 등을 종합하여 보면, 선례 조항은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 본문에 열거된 모든 죄가 아니라, 동항 제1호에 열거된 죄와 동종의 죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조 내지 제331조의 죄를 범한 경우에 적용된다고 해석함이 타당하다.
특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호의 입법 취지는 반복적 범행을 저지르는 절도 사범에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있다. 따라서 법관의 통상적인 법해석 작용을 통해 형법 제35조 규정과는 별개로 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범 포함)를 범하여 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 그 누범기간 중에 다시 해당 범죄를 저지른 경우에 형법보다 무거운 법정형으로 처벌한다’는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 것으로 해석될 수 있으며, 그에 따라 선례 조항이 적용되는 경우 그 법정형에 다시 형법 제35조의 누범가중한 형기범위 내에서 처단형을 정하게 된다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019도18947 판결 등 참조). 
선례 조항의 의미가 명확하지 아니하여 형법 제35조와의 관계에서 자의적 법집행이 이루어질 가능성이 있다고 보기 어려우므로, 선례 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
나. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(1) 선례 조항은 전범과 후범이 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하고 있고, 전범에 대하여 ‘3회 이상의 징역형’을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하며, 후범을 ‘누범’으로 처벌하는 경우여야 하는 등 상당히 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 이와 같이 선례 조항의 구성요건을 충족시키는 행위는 3차례에 걸친 전범에 대한 형벌의 경고기능을 모두 무시하고 다시 동종의 범죄를 저지른 것이라는 점에서 행위책임이 더욱 가중되어 그 불법성과 비난가능성이 대단히 높다. 
(2) 선례 조항은 형법 제35조와는 구별되는 새로운 구성요건을 창설한 것으로 해석되므로 선례 조항이 적용되는 경우 형법 제35조의 누범가중이 별도로 이루어지고, 그 결과 선례 조항이 정한 장기 법정형의 2배인 징역 40년까지 처단형이 확대된다. 그러나 형의 단기는 변함이 없고, 법관은 구체적인 정상에 따라 필요한 경우 작량감경을 통해 정해진 처단형의 범위에서 적정한 선고형을 정할 수 있으므로, 선례 조항이 별도의 누범가중을 허용하는 구성요건을 정하고 있더라도 입법재량의 한계를 벗어난 과도한 형벌을 정하고 있는 것으로는 보기 어렵다.
(3) 선례 조항은 벌금형 없이 징역형만을 법정형으로 규정하고 있다. 비교적 단기간 내에 반복되는 절도 범죄를 예방하고 사회를 방위하기 위해 필요한 형벌의 종류와 범위를 선택하는 문제는 입법재량 내지 형성의 자유가 인정될 수 있는 분야이다. 입법자는 절도 범죄로 3회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조, 제330조의 절도 범죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우 그 불법성과 비난가능성이 적지 않고, 그러한 절도 재범을 벌금형의 선택이 가능한 법정형으로는 억제하기 어렵다고 보아 징역형으로만 법정형을 정한 것인데, 이러한 입법자의 판단은 형사정책적 측면에서 충분히 수긍할 수 있다. 따라서 선례 조항이 벌금형을 선택형으로 규정하지 않고 있더라도 입법형성의 재량의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다.
(4) 선례 조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.
다. 이중처벌금지원칙 위반 여부
선례 조항에 해당하는 절도범을 가중처벌하는 취지는 3회 이상 동종의 전범에 대하여 징역형을 선고받은 전력이 있음에도 그 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 절도 범행을 하였다는 데 있을 뿐, 전범을 후범과 일괄하여 다시 처벌한다는 의미가 아님이 명백하다. 전범은 후범에 대한 양형에 있어 불리하게 작용하는 요소일 뿐이며 전범 자체가 심판의 대상이 되어 선례 조항에 의해 다시 처벌받는 것이 아니다. 또한 선례 조항은 반복되는 절도행위로 세 차례 이상 징역형을 받고 다시 동종의 절도 범행을 저지를 것을 요건으로 하여 형법 제35조와는 다른 적용 요건을 규정하고 있으므로, 형법 제35조와 동일한 근거에 기초하여 후범을 거듭 가중처벌하도록 정하고 있는 것도 아니다.
따라서 선례 조항은 이중처벌금지원칙에 위반되지 아니한다.
라. 평등원칙 위반 여부
선례 조항은 전범과 후범이 모두 동종의 절도 고의범일 것을 요하고, 전범에 대하여 세 번 이상의 징역형을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하며, 누범으로 처벌하는 경우여야 하는 등 매우 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 이와 같이 선례 조항은 형법상 절도죄나 상습절도죄와 구별되는 가중적 구성요건 표지를 별도로 규정하고 있어, 동일한 구성요건에 해당하는 절도범죄에 대한 법적용이 오로지 검사의 기소재량에만 맡겨진 경우에 해당하지 않는다. 
또한 법적으로 허용되는 재량 범위를 넘어 기소된 사안이라면 법원이 공소장변경 요구(형사소송법 제298조 제2항) 등을 통해 적정한 법이 적용될 수 있도록 기소재량에 대한 통제를 할 수 있다.
따라서 선례 조항이 검사의 기소재량에 의한 자의적 법집행을 허용하고 있다고 보기 어렵고, 형벌체계상 정당성이나 균형성을 잃어 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.』
헌법재판소의 종전결정을 변경할 만한 특별한 사정이나 필요성이 있다고 할 수 없으므로 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 다만 이 사건 심판대상조항은 선례 조항과 달리 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 미수죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우를 포함하고 있다는 점에서 차이가 있으나, 후범이 미수범이라고 하여 기수범인 경우와 다르다고 볼 수 없으므로(헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등 참조) 선례의 판단은 후범이 미수범인 경우에도 그대로 타당하고 달리 판단할 이유가 없다.
5. 결론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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재판장,유남석,이선애,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선