# 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등

## 전문

사　　　건　2021헌마1581 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등
청　구　인　최○○
　　　　　　대리인 법무법인(유한) 바른
　　　　　　　　　담당변호사 고일광, 백설화
피　청　구　인　보건복지부장관

[주           문]
1. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대한 심판청구를 기각한다. 
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. 

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 내과전문의로서 ○○대학교 의과대학 명예교수로 재직하는 한편, 일정한 간격으로 미량의 인슐린을 체내에 자동으로 공급해 주는 기기인 ‘○○’를 개발하여 이에 대한 특허를 보유하고 있다.
나. 피청구인은 2018. 3. 22. 청구인에게 [별지]와 같은 처분사유를 들어 의사면허자격정지 10일의 처분을 하였다.
다. 청구인은 서울행정법원에 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2019. 12. 5. 청구가 기각되었다(2018구합85679). 이에 청구인이 항소하였으나 2021. 7. 21. 항소가 기각되었고(서울고등법원 2019누68369 판결), 2021. 11. 25. 청구인의 상고 역시 심리불속행으로 기각되었다(대법원 2021두48052 판결). 
라. 청구인은, ① 피청구인이 2018. 3. 22. 청구인에게 한 의사면허자격정지 10일의 처분, ② 서울행정법원 2019. 12. 5. 선고 2018구합85679 판결, 서울고등법원 2021. 7. 21. 선고 2019누68369 판결 및 대법원 2021. 11. 25.자 2021두48052 판결, ③ 법원의 재판을 제외하도록 정한 헌법재판소법 제68조 제1항이 자신의 기본권을 침해한다며 2021. 12. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
  이 사건 심판대상은 ① 피청구인이 2018. 3. 22. 청구인에게 한 의사면허자격정지 10일의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다), ② 서울행정법원 2019. 12. 5. 선고 2018구합85679 판결, 서울고등법원 2021. 7. 21. 선고 2019누68369 판결 및 대법원 2021. 11. 25.자 2021두48052 판결(이하 ‘이 사건 각 판결’이라 한다), ③ 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘재판소원금지조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.  

3. 청구인의 주장 
가. 의료인이 제공하는 의학정보에 관한 발언을 근거로 한 이 사건 처분은 청구인의 표현의 자유를 침해한다. 
나. 청구인은 행정소송에서 위 처분이 청구인의 표현의 자유를 침해한다고 주장하였음에도, 이 사건 각 판결은 이에 대하여 아무런 판단을 하지 않았다. 이 사건 각 판결은 당사자의 기본권 침해 주장에 관한 헌법적 판단을 누락함으로써 청구인의 재판청구권, 표현의 자유, 평등권을 침해하였다. 
다. 재판소원금지조항에 이 사건 각 판결과 같이 ‘당사자가 제기한 기본권 침해 주장에 대하여 답변하지 않은 재판’을 포함하는 한 청구인의 정당한 재판을 받을 권리를 침해한다. 

4. 판단
가. 재판소원금지조항에 대한 청구
헌법재판소는 헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 결정에서 "헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다"라고 하여 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전 구 헌법재판소법 제68조 제1항에 대하여 한정위헌결정을 선고하였다. 헌법재판소는 이후 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 재판소원금지조항에 대하여도 같은 취지의 한정위헌결정(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33)을 선고함으로써 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 이후에는 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 그 내용이 축소된  재판소원금지조항이 합헌이라고 판단하여 왔다(헌재 2016. 5. 26. 2015헌마940; 헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등; 헌재 2019. 6. 28. 2018헌마1093; 헌재 2021. 3. 25. 2020헌마271 등 참조). 
한편 헌법재판소는 2022. 6. 30. 재판소원금지조항의 ‘법원의 재판’ 가운데 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’ 부분은 헌법에 위반된다는 결정(헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등 참조)을 선고함으로써, 위헌 부분을 추가적으로 제거하고 그 나머지 부분이 합헌이라고 판단하였다. 
위와 같이 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 내용이 축소된 재판소원금지조항에 대해 선례들과 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니한다. 따라서 재판소원금지조항은 청구인의 기본권을 침해하지 아니한다.
나. 이 사건 각 판결에 대한 청구
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 따르면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등 참조). 그런데 이 사건 각 판결은 헌법소원의 대상이 되는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 이에 대한 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다. 
다. 이 사건 처분에 대한 청구
원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하고, 이에 해당하지 않는다면 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분 그 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 않는다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98 참조). 그런데 이 사건 처분을 심판대상으로 삼았던 이 사건 각 판결은 헌법소원의 대상이 되는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 이 사건 처분 역시 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.

5. 결론
그렇다면 재판소원금지조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[별지] 이 사건 처분의 원인이 되는 사실
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