# 국가공무원법 제66조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

1.노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 금지하면서, 사실상 노무에 종사하는 공무원 중 대통령령 등이 정하는 자에 한하여 노동3권을 인정하는 국가공무원법(1997. 12. 13. 법률 제5452호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제66조 제1항 중 ‘노동운동’, ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’, ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’ 부분이 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
2.법 제66조 제1항이 노동3권을 침해하는지 여부(소극)
3.법 제66조 제1항이 신법우선의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
4.법 제66조 제1항이 언론·출판·집회·결사의 자유를 침해하는지 여부(소극)
5.법 제66조 제1항이 평등권을 침해하는지 여부(소극)
6.법 제66조 제1항이 국제법규에 위반되는지 여부(소극)
7.법 제66조 제2항이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극)
8.법 제84조 중 제66조 관련 부분이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. ‘노동운동’의 개념은 근로자의 근로조건의 향상을 위한 단결권·단체교섭권·단체행동권 등 근로3권을 기초로 하여 이에 직접 관련된 행위를 의미하는 것으로 좁게 해석하여야 하고, ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’의 개념도 모든 집단행위를 의미하는 것이 아니라 공무 이외의 일을 위한 집단행위 중 공익에 반하는 행위로 축소하여 해석하여야 하는데, 법원도 위 개념들을 해석·적용함에 있어서 위와 유사하게 해석하고 있다. 아울러 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 개념은 공무원의 주된 직무를 정신활동으로 보고 이에 대비되는 신체활동에 종사하는 공무원으로 명확하게 해석된다.
2. 헌법 제33조 제2항이 직접 ‘법률이 정하는 자’만이 노동3권을 향유할 수 있다고 규정하고 있어서 ‘법률이 정하는 자’ 이외의 공무원은 노동3권의 주체가 되지 못하므로, ‘법률이 정하는 자’ 이외의 공무원에 대해서도 노동3권이 인정됨을 전제로 하여 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 적용할 수는 없는 것이다. 한편, 법 제66조 제1항은 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 사실상 노무에 종사하는 공무원에 한정하고 있으나, 이는 헌법 제33조 제2항에 근거한 것이고, 전체국민의 공공복리와 사실상 노무에 공무원의 직무의 내용, 노동조건 등을 고려해 보았을 때 입법자에게 허용된 입법재량권의 범위를 벗어난 것이라 할 수 없다.
3. 어떤 법률조항의 내용이 다른 법률조항의 내용과 서로 충돌된다 하여 원칙적으로 이들 법률조항이 헌법에 위반된다는 등 헌법문제가 발생되는 것은 아니고, 이들 법률조항들을 어떻게 조화롭게 해석할 것인가의 법률해석 문제가 생길 뿐이다.
4. 공무원의 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지하고 있는 것은 공무원의 집단행동이 공무원 집단의 이익을 대변함으로써 국민전체의 이익추구에 장애가 될 소지가 있기 때문에 공무원이라는 특수한 신분에서 나오는 의무의 하나를 규정한 것이고, 위 개념이 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 명백히 한정하여 해석되므로, 법 제66조 제1항이 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유의 본질적인 내용을 과도하게 침해한다고 볼 수 없다.
5. 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대하여서만 근로3권을 보장하고 그 이외의 공무원들에 대하여는 근로3권의 행사를 제한함으로써 양자를 달리 취급하는 것은 헌법 제33조 제2항에 그 근거를 두고 있을 뿐 아니라 합리적인 이유가 있다 할 것이므로 헌법상 평등의 원칙에 위반되는 것이 아니다.
6. 국제인권규약들은 권리의 본질을 침해하지 아니하는 한 국내의 민주적인 대의절차에 따라 필요한 범위 안에서 근로기본권에 대한 법률에 의한 제한은 용인하고 있으므로 공무원의 근로3권을 제한하는 법 제66조 제1항과 정면으로 배치되는 것은 아니고, 그밖에 근로기본권에 관한 국제법상의 선언, 협약 및 권고 등은 우리나라가 비준한 바 없거나 권고적 효력만을 가지고 있어 위 법률조항에 대한 위헌성 심사의 척도가 될 수 없다.
7. 헌법 제64조, 제75조는 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 대통령령 등에 위임하는 근거가 된다. 또, 법령이 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 다시 하위법령에 위임하는 것은 헌법에 위반되지 않는다. 한편, ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’은 그 의미가 명확하여 달리 해석될 여지가 없어 하위법령에서 원래의 취지와 다른 규정을 둘 수는 없음이 명백하다.
8. 공무원이 법 제66조에 반하는 행위를 할 경우 국민생활의 전반에 영향을 미쳐서 일반의 공익을 침해할 개연성이 크므로 이에 대하여 형벌을 과하도록 한 법 제84조가 입법재량의 한계를 일탈하여 헌법에 위반한다고 볼 수 없다. 한편, 법 제84조의 법정형인 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금 역시 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고도 할 만한 특별한 사정이 없다.
재판관 조대현의 반대의견
헌법 제33조 제2항의 취지는 공무원도 헌법 제33조 제1항에 따라 원칙적으로 노동3권을 가지지만 헌법 제7조에서 밝히고 있는 공무원의 특수한 지위와 책임과 조화될 수 있는 한도에서 공무원의 노동3권을 구체적으로 조절할 수 있고 그 구체적인 내용은 법률로 정한다는 취지라고 보아야 한다. 그런데, 이 사건 법률조항은 공무원의 종류와 직급·직무내용에 따른 직무의 공공성, 지휘감독을 받는 근로자성의 정도, 근로조건의 내용, 근로조건을 향상시킬 필요성의 정도, 노동운동을 위한 집단적 행위의 내용, 노동운동을 위한 집단적 행위가 근무시간 중에 이루어졌는지 여부와 공무원의 직무전념의무를 저버리거나 공공직무의 수행에 지장을 주는지 여부 등을 고려하지 아니한 채, 오로지 사실상 노무에 종사하는 공무원인지 여부만을 기준으로 하여 노동운동을 위한 집단적 행위의 허용 여부를 결정하고 있다. 이는 헌법 제33조 제2항의 취지를 벗어나 노동운동을 위한 집단적 행위를 과도하게 제한하는 것이다. 한편, 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되는 부분과 헌법에 위반되는 부분을 아울러 내포하고 있으므로, 이 사건 법률조항 전체에 대하여 헌법 제33조 제2항의 취지에 부합되지 아니한다고 선언하고 개선입법을 촉구함이 상당하다.
재판관 김종대의 반대의견
헌법 제33조 제2항에 따라 입법자에게는 공무원 중 일정한 범위에 속하는 자에 대해서는 반드시 노동3권을 보장하는 내용의 입법을 하여야 할 의무가 있고, 이 때 입법의 형식은 "법률"이어야 한다. 그런데, 노동3권이 인정되는 공무원의 범위를 "사실상 노무에 종사하는 자"로 규정하면서 그 구체적인 내용에 대해서는 하위법령에 위임하고 있는 이 사건 법률조항은, 헌법 해석상 당연히 도출되는 추상적인 입법기준만을 확인한 채 구체적인 입법은 모두 하위법령에 위임하고 있는 것이어서, 헌법 제33조 제2항에 위반된다. 한편, 법 제66조 제1항 등 이 사건 법률조항은 범죄의 핵심적인 구성요건을 추상적으로 규정한 채 그 구체적인 내용을 전부 하위법령에 위임하였으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되고, 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다.
재판관 송두환의 반대의견
헌법의 각 조항들은 전체적으로 유기적인 관계에서 통일적인 가치체계를 이루고 있는 것이므로, 특정 헌법 조항의 의미를 파악, 해석함에 있어 당해 규정의 문언적 의미는 물론, 헌법의 기본정신과 지도원리, 다른 개별 헌법 조항의 내용과 상호관계, 당해 헌법 조항 제정 또는 개정의 연혁적 취지 등 여러 점들을 폭넓게 고려하여 그에 부합하도록 해석하여야 할 것이다.
따라서 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제6조 제1항 및 제37조 제2항 등의 헌법상 관련 규정과 헌법 제33조 제2항의 연혁적 경과 및 개정 취지, 헌법재판소의 선례 등을 종합하여 살피건대, 헌법 제33조 제2항은 공무원도 근로자로서 당연히 노동3권을 향유한다는 대전제 하에, 다만 공무원이 다른 근로자에 비하여 갖는 특성에 비추어 노동3권의 일부가 제한될 수 있으며, 구체적으로 해당 직무의 내용과 성질, 직급 등에 따라 노동3권이 보장되는 범위와 정도를 입법자로 하여금 보다 상세하게 합리적으로 정하도록 위임한 것으로 해석하되, 그러한 위임에 의한 입법형성권은 헌법 제37조 제2항에서 정하는 최소제한원칙과 본질적 내용 침해금지원칙에 따라야 하는 한계가 있는 것이다.
이와 같은 견지에서 법 제66조 제1항은 사실상 노무에 종사하는 공무원인지 여부 외의 다른 요소는 전혀 고려하지 아니한 채 노동기본권을 제한, 박탈하고 있는 점에서 법익형량의 원칙에 위배되고, 공무원의 직무 공공성의 다양성을 일체 고려하지 아니한 채 대다수 공무원의 노동기본권 자체를 일률적으로 부인하고 있어 기본권 최소침해의 원칙에 어긋날 뿐만 아니라, 나아가 노동3권의 본질적인 내용을 침해하고 있다고 볼 것이며, 평등원칙에도 위배된다 할 것이다.
한편, 위 법률조항은 공무원에 대하여 단결권을 포함한 노동3권을 원칙적, 전면적으로 부인, 금지하고 있다는 점에서 위헌성의 정도가 매우 크고, 단순위헌 선언을 한다고 하여 그로써 특별한 법적 혼란이나 피해가 야기될 것이라고는 볼 수 없으므로 굳이 다른 변형결정을 하여야 한다고 보이지 아니한다.

## 심판대상조문

국가공무원법(1997. 12. 13. 법률 제5452호로 개정된 것) 제66조(집단행위의 금지) ① 공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.
②제1항 단서의 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.
③～④생략
국가공무원법(1997. 12. 13. 법률 제5452호로 개정된 것) 제84조(벌칙) 제44조·제45조·제65조·제66조의 규정에 위반한 자는 다른 법률에 특별히 규정된 경우를 제외하고는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.

## 참조조문

헌법 전문, 제6조 제1항, 제7조, 제11조 제1항, 제12조, 제13조, 제21조 제1항, 제33조 제1항, 제37조 제2항, 제64조, 제75조
국가공무원법 제2조(공무원의 구분) ① 공무원은 이를 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다.
②"경력직공무원"이라 함은 실적과 자격에 의하여 임용되고 그 신분이 보장되며 평생토록 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원을 말하며 그 종류는 다음 각 호와 같다.
1.일반직공무원：기술·연구 또는 행정일반에 대한 업무를 담당하며 직군·직렬별로 분류되는 공무원
2.특정직공무원：법관·검사·외무공무원·경찰공무원·소방공무원·교육공무원·군인·군무원·헌법재판소 헌법연구관 및 국가정보원의 직원과 특수분야의 업무를 담당하는 공무원으로서 다른 법률이 특정직공무원으로 지정하는 공무원
3.기능직공무원：기능적인 업무를 담당하며 그 기능별로 분류되는 공무원
③"특수경력직공무원"이라 함은 경력직공무원 외의 공무원을 말하며 그 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 정무직공무원
가.선거에 의하여 취임하거나 임명에 있어서 국회의 동의를 요하는 공무원
나. 고도의 정책결정업무를 담당하거나 이러한 업무를 보조하는 공무원으로서 법률 또는 대통령령(대통령비서실의 조직에 관한 대통령령에 한한다)에서 정무직으로 지정하는 공무원
다.～마. 삭제
2.별정직공무원：특정한 업무를 담당하기 위하여 별도의 자격기준에 의하여 임용되는 공무원으로서 법령에서 별정직으로 지정하는 공무원
3.계약직공무원：국가와 채용계약에 의하여 일정한 기간 동안 전문지식·기술이 요구되거나 임용에 있어서 신축성 등이 요구되는 업무에 종사하는 공무원
4.고용직공무원：단순한 노무에 종사하는 공무원
④제3항의 규정에 의한 별정직공무원·계약직공무원 및 고용직공무원의 채용조건·임용절차·근무상한연령 기타 필요한 사항은 국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.
국가공무원법 제56조(성실의무) 모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다.
국가공무원법 제59조(친절공정의 의무) 공무원은 국민전체의 봉사자로서 친절공정히 집무하여야 한다.
근로기준법 제14조(법령 요지 등의 게시) ① 사용자는 이 법과 이 법에 다른 대통령령의 요지와 취업규칙을 근로자가 자유롭게 열람할 수 있는 장소에 항상 게시하거나 갖추어 두어 근로자에게 널리 알려야 한다.
② 사용자는 제1항에 따른 대통령령 중 기숙사에 관한 규정과 제99조 제1항에 따른 기숙사규칙을 기숙사에 게시하기나 갖추어 두어 기숙하는 근로자에게 널리 알려야 한다.
근로기준법 제16조(계악기간) 근로계약은 기간을 정하지 아니한 것과 일정한 사업의 완료에 필요한 기간을 정한 것 외에는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다.
노동조합 및 노동관계조정법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1."근로자"라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다.
2.～6.생략
지방공무원법 제2조(공무원의 구분) ① 공무원은 이를 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다.
②"경력직공무원"이라 함은 실적과 자격에 의하여 임용되고 그 신분이 보장되는 공무원을 말하며 그 종류는 다음 각 호와 같다.
1.일반직공무원：기술·연구 또는 행정일반에 대한 업무를 담당하며 직군·직렬별로 분류되는 공무원
2.특정직공무원：공립의 대학 및 전문대학에 근무하는 교육공무원, 자치경찰공무원 및 지방소방공무원과 기타 특수분야의 업무를 담당하는 공무원으로서 다른 법률이 특정직공무원으로 지정하는 공무원
3.기능직공무원：기능적인 업무를 담당하며 그 기능별로 분류되는 공무원
③"특수경력직공무원"이라 함은 경력직공무원 외의 공무원을 말하며 그 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 정무직공무원
가.선거에 의하여 취임하거나 임명에 있어서 지방자치단체의 의회의 동의를 요하는 공무원
나.고도의 정책결정업무를 담당하거나 이러한 업무를 보조하는 공무원으로서 법령 또는 조례에서 정무직으로 지정하는 공무원
2.별정직공무원：특정한 업무를 담당하기 위하여 별도의 자격기준에 의하여 임용되는 공무원으로서 법령 또는 조례에서 별정직으로 지정하는 공무원
3.계약직공무원：지방자치단체와 채용계약에 의하여 일정한 기간동안 전문지식·기술이 요구되거나 임용에 있어서 신축성 등이 요구되는 업무에 종사하는 공무원
4. 고용직공무원：단순한 노무에 종사하는 공무원
④제3항의 규정에 의한 별정직공무원·계약직공무원 및 고용직공무원의 임용조건·임용절차·근무상한연령 기타 필요한 사항은 대통령령 또는 조례로 정한다.

## 참조판례

1. 헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 383
헌재 2000.  6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748
헌재 1992.  4. 28. 90헌바27등, 판례집 4, 255, 270
헌재 1999.  6. 24. 97헌바61, 판례집 11-1, 734, 740
헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 247-248
대법원 1992.  2. 14. 선고 90도2310 판결(공1992, 1078)
대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도5035 판결(공2004하, 1904)
대법원 1992.  3. 27. 선고 91누9145 판결
2. 헌재 1992.  4. 28. 90헌바27등, 판례집 4, 255, 261-266
헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 249-252
3. 헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 252
4. 헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 253-254
5. 헌재 1992.  4. 28. 90헌바27등, 판례집 4, 255, 271-272
헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 255-256
6. 헌재 1991.  7. 22. 89헌가106, 판례집 3, 387, 425-426
헌재 1991.  7. 22. 89헌가106, 판례집 3, 387, 425-429
헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 257-258
헌재 1998.  7. 16. 97헌바23, 판례집 10-2, 243, 265
대법원 1993. 12. 24. 선고 93도1711 판결(공1994상, 578)
7. 헌재 2002 . 7. 18. 2001헌마605, 판례집 14-2, 84, 101
헌재 1998.  3. 26. 96헌가20, 판례집 10-1, 213, 219-220
헌재 2002.  5. 30. 2001헌바5, 판례집 14-1, 478, 487
헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 260
헌재 2006. 11. 30. 2004헌바18등, 판례집 18-2, 445, 458
8. 헌재 1994.  4. 28. 91헌바14, 판례집 6-1, 281, 303
헌재 1997.  8. 21. 93헌바51, 판례집 9-2, 177, 193-194
헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 261-262

## 전문

[당 사 자]
청 구 인　차○천(2003헌바51)
대리인 법무법인　시민종합법률사무소
담당변호사　김남준 외 4인
제청법원　서울행정법원(2005헌가5)
당해사건서울중앙지방법원 2003노1118 폭력행위등처벌에관한법률위반(2003헌바51)
서울행정법원 2004구합26123 노동조합설립신고반려처분취소(2005헌가5)
[주　　문]
국가공무원법(1997. 12. 13. 법률 제5452호로 개정된 것) 제66조 제1항, 제2항 중 "국회규칙" 및 "대통령령" 부분, 제84조 중 제66조 제1항, 제2항 중 "국회규칙" 위반 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
[이　　유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2003헌바51
청구인은 국회사무처 소속 6급 공무원으로 ○○공무원노동조합위원장 겸 국회사무처 직장협의회 대표이다.
청구인은 위 공무원노동조합의 인정을 위한 전 단계로서 ○○공무원직장협의회총연합을 출범시켜 수 차례 집회를 개최하고 공무원노동조합을 출범시키는 등의 활동을 한 사실로 인하여 국가공무원법위반 등의 혐의로 기소되어 1심에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았다(서울중앙지방법원 2003. 1. 21. 선고 2001고단10150 판결).
청구인은 항소한 후 그 소송계속 중 국가공무원법 제66조 제1항, 제2항 및 제84조 중 제66조 위반 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 위 항소심법원이 청구인의 항소를 기각하면서(서울중앙지방법원 2003. 7. 9. 선고 2003노1118 판결) 위 제청신청도 기각하자(2003초기966), 청구인은 2003. 7. 14. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
청구인은 같은 달 22. 대법원에 상고하였으나 기각되었다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2003도4331 판결).
(2) 2005헌가5
○○고용직공무원노동조합은 각급 경찰서와 그 산하기관에 근무하는 고용직공무원을 조직대상으로 한 노동조합으로서, 2004. 7. 24. 고용직공무원 30명이 조합원으로서 설립총회를 마친 후 같은 달 27. 서울남부지방노동사무소에 노동조합설립신고서를 제출하였다.
서울남부지방노동사무소장이 2004. 7. 30. ○○고용직공무원노동조합의 설립주체인 고용직공무원은 ‘노동조합 및 노동관계 조정법’(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제5조의 규정에 의해 자유롭게 노동조합을 조직·가입할 수 있는 근로자에 해당하지 아니하고, 국가공무원법 제66조 제1항 단서, 제2항, ‘구 국가공무원 복무규정’(2004. 11. 3. 대통령령 제18580호로 개정되기 전의 것) 제28조에 따라 노동운동을 할 수 있는 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범주에도 해당하지 아니한다는 이유로 위 설립신고서를 반려하는 처분을 하자, ○○고용직공무원노동조합은 서울남부지방노동사무소장의 위 반려처분이 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고(서울행정법원 2004구합26123), 위 법원은 2005. 3. 22. 직권으로 국가공무원법 제66조 제2항이 헌법에 위반된다는 이유로 이 사건 위헌제청결정을 하였다.
나. 심판의 대상
이 사건들의 심판대상은 국가공무원법(1997. 12. 13. 법률 제5452호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제66조 제1항, 제2항 중 "국회규칙" 및 "대통령령"(이하 ‘대통령령 등’이라 한다) 부분(청구인과 제청법원은 제2항 전체에 대하여 헌법소원을 제기하거나 위헌제청결정을 하였으나, 각 당해 사건에 적용되는 위 부분에 한정함이 상당하다), 제84조 중 제66조 제1항, 제2항 중 "국회규칙" 위반 부분(위 조항들 전체를 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부인바, 그 내용은 아래의 밑줄 친 부분과 같고, 참조조문은 [별지 1]과 같다.
국가공무원법(1997. 12. 13. 법률 제5452호로 개정된 것) 제66조(집단행위의 금지) ① 공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.
② 제1항 단서의 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.
제84조(벌칙) 제44조·제45조·제65조·제66조의 규정에 위반한 자는 다른 법률에 특별히 규정된 경우를 제외하고는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유, 법원의 위헌제청이유 및 관계기관의 의견
[별지 2]와 같다.
3. 법 제66조 제1항의 위헌 여부
가. 명확성의 원칙 위반 여부
(1) 처벌법규의 명확성의 원칙
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다.
그러나, 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 383; 헌재 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748 등 참조).
(2) ‘노동운동’과 ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’ 부분
법 제66조 제1항에 규정된 ‘노동운동’에 대한 명문의 개념규정은 없으나 위 법률조항은 공무원인 근로자는 법률로 인정된 자를 제외하고는 노동3권을 가질 수 없다는 1962. 12. 26. 전문 개정된 헌법 제29조 제2항에 근거하여 제정되어 현재까지 유지되고 있으므로 헌법조항의 취지에 비추어 근로자의 근로조건의 향상을 위한 단결권·단체교섭권 및 단체행동권 등 이른바 노동3권을 기초로 하여 이에 직접 관련된 행위를 의미하는 것으로 좁게 해석하여야 함이 상당할 것이다. 마찬가지로, 위 법률조항에서 규정하고 있는 ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’의 개념도 다소 광범위하여 명확성의 원칙에 위배되지 않는가 하는 의문이 있을 수 있으나 위 개념을 헌법상의 집회·결사의 자유와 연관시켜서 국가공무원법의 입법취지를 고려하면, 위 개념은 모든 집단행위를 의미하는 것이 아니라 공무 이외의 일을 위한 집단행위 중 공익에 반하는 행위로 축소해석함이 상당할 것이다.
한편, 위 법률조항은 1963. 4. 17. 제정된 이래 오랫동안 존속되어 왔고, 법원도 위 법률조항을 해석·적용함에 있어 ‘노동운동’의 개념을 헌법과 국가공무원법의 관계 및 우리 헌법이 노동3권을 집회·결사의 자유와 구분하여 보장하면서도 노동3권에 한하여 공무원에 대한 헌법적 제한규정을 두고 있는 점에 비추어 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 의미하고, 제한되는 단결권은 종속근로자들이 사용자에 대하여 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 조직한 경제적 결사인 노동조합을 결성하고 그에 가입, 활동하는 권리라고 하여 근로자의 노동3권 즉 단결권·단체교섭권 및 단체행동권으로 명백히 한정 해석(대법원 1992. 2. 14. 선고 90도2310 판결; 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도5035 판결 참조)하고 있고, ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’도 공무에 속하지 아니하는 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것이 아니라 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 국가공무원법의 입법취지, 국가공무원법상의 성실의무와 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 한정하여 해석(대법원 1992. 2. 14. 선고 90도2310 판결; 대법원 1992. 3. 27. 선고 91누9145 판결; 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도5035 판결 참조)하고 있는 터이므로 우리 재판소도 위 법률조항 중 ‘노동운동’과 ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’의 명확성 여부를 판단함에 있어서 이러한 사정을 되도록 존중하여야 할 것이다.
그렇다면, 위 법률조항 중 ‘노동운동’과 ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’는 적어도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람에게는 그 적용대상자들이 누구이며 구체적으로 어떠한 행위들이 금지되고 있는가를 미리 알려주고 그들이 불이익처분을 받는 일을 하지 않도록 상당한 주의·경고를 하고 있는 것으로 볼 수 있으므로 일반적인 명확성의 원칙은 물론 적법절차나 죄형법정주의의 원칙에서 요구되는 보다 엄격한 의미의 명확성의 원칙에 의한 판단기준에도 위배된다고 할 수 없다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27등, 판례집 4, 255, 270; 헌재 1999. 6. 24. 97헌바61, 판례집 11-1, 734, 740; 헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 247-248 참조).
(3) ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’ 부분
‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 개념이 불명확하여 명확성의 원칙에 반하는지에 관하여 살피건대, 통상 ‘사실상 노무’의 개념은 ‘육체노동을 통한 직무수행의 영역’으로서 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’은 공무원의 주된 직무를 정신활동으로 보고 이에 대비되는 신체활동에 종사하는 공무원으로 해석된다. 따라서, 법 제66조 제1항에서 사용하고 있는 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’이라는 개념은 청구인이 주장하는 바와 같이 집행당국에 의한 자의적 해석의 여지를 주거나 수범자의 예견가능성을 해할 정도로 불명확하다고 볼 수는 없다고 할 것이다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 248-249 참조).
나. 노동기본권의 침해 여부
우리 헌법은 공무원의 지위의 특수성과 직무의 공공성을 고려하여, 제7조 제1항, 제2항에서 "공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며 국민에 대하여 책임을 진다.", "공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다."고 규정하고 있고, 그 밖에 제29조 제1항, 제2항에서 공무원의 불법행위책임과 그에 대한 국가의 배상의무 및 일정한 공무원에 대한 배상제한 규정을 두고 있다.
나아가 우리 헌법은 제33조 제1항에서 "근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다."라고 규정하여 근로자의 자주적인 노동3권을 보장하고 있으면서도, 같은 조 제2항에서는 "공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다."고 규정하여 공무원인 근로자에 대하여는 일정한 범위의 공무원에 한하여서만 노동3권을 향유할 수 있도록 함으로써 기본권의 주체에 관한 제한을 두고 있다.
공무원인 근로자 중 법률이 정하는 자 이외의 공무원에게는 그 권리행사의 제한뿐만 아니라 금지까지도 할 수 있는 법률제정의 가능성을 헌법에서 직접 규정하고 있다는 점에서 헌법 제33조 제2항은 특별한 의미가 있다. 따라서 헌법 제33조 제2항이 규정되지 아니하였다면 공무원인 근로자도 헌법 제33조 제1항에 따라 노동3권을 가진다 할 것이고, 이 경우에 공무원인 근로자의 단결권·단체교섭권·단체행동권을 제한하는 법률에 대해서는 헌법 제37조 제2항에 따른 기본권제한의 한계를 준수하였는가 하는 점에 대한 심사를 하는 것이 헌법원리로서 상당할 것이나, 헌법 제33조 제2항이 직접 ‘법률이 정하는 자’만이 노동3권을 향유할 수 있다고 규정하고 있어서 ‘법률이 정하는 자’ 이외의 공무원은 노동3권의 주체가 되지 못하므로, 노동3권이 인정됨을 전제로 하는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙은 적용이 없는 것으로 보아야 할 것이다.
공무원은 임명주체 등에 따라 국가공무원과 지방공무원으로 대별되고, 이들은 각각 다시 일반직·특정직·기능직으로 세분되는 경력직공무원과 정무직·별정직·계약직·고용직으로 세분되는 특수경력직공무원으로 구분된다(법 제2조, 지방공무원법 제2조 참조). 일반적으로 말하여 공무원이란 직접 또는 간접적으로 국민에 의하여 선출 또는 임용되어 국가나 공공단체와 공법상의 근무관계를 맺고 공공적 업무를 담당하고 있는 사람들을 가리킨다고 할 수 있고, 공무원도 각종 노무의 대가로 얻는 수입에 의존하여 생활하는 사람이라는 점에서는 통상적인 의미의 근로자적인 성격을 지니고 있으므로(근로기준법 제14조, 제16조, 노동조합법 제2조 제1호 등 참조) 헌법 제33조 제2항 역시 공무원의 근로자적 성격을 인정하는 것을 전제로 규정하고 있다.
그러나 국가공무원은 그 임용주체가 궁극에는 주권자인 국민이기 때문에 국민전체에 대하여 봉사하고 책임을 져야 하는 특별한 지위에 있고, 그가 담당한 업무가 국가 또는 공공단체의 공공적인 일이어서 특히 그 직무를 수행함에 있어서 공공성·공정성·성실성 및 중립성 등이 요구되기 때문에 일반 근로자와는 달리 특별한 근무관계에 있는 사람이다. 이러한 요인으로 인하여 공무원에게 인정되는 단결권의 성질이나 형태 그리고 근무조건의 향상을 위한 활동에 대한 제한 등에서 일반 근로자와 차이가 있게 된다.
한편 국가공무원의 보수의 수준 등 근로조건의 향상을 위한 재정적 부담은 형식적으로는 국가가 부담하지만 궁극적으로는 조세 등을 통하여 실질적으로 국민전체의 부담이 되는 것이다. 그러므로 공무원의 근로조건의 향상은 그것이 전체 국민의 복리의 증진을 부당히 침해하지 아니하고, 그 시대의 국가 또는 사회공동체의 경제수준 내지 담세능력과 조화될 수 있는 범위 내에서 합리적으로 정해져야 하기 때문에 그 결정은 주권자인 전체 국민을 대표하는 국회에서 민주적인 절차에 따라 입법과 예산의 심의·의결을 통하여 합목적적으로 이루어지는 것이다.
그리하여 앞에서 본 헌법 제33조 제2항이 공무원의 노동3권을 제한하면서 노동3권이 보장되는 주체의 범위를 법률에 의하여 정하도록 위임한 것은 다음과 같은 의미를 갖는다.
첫째, 입법권이 국가사회공동체의 역사·문화에 따라 형성된 공무원제도의 유지·발전과 공무원제도의 다른 쪽 당사자로서 주권자인 전체 국민의 복리를 고려하고, 헌법상 보장된 공무원제도 자체의 기본틀을 해하지 않는 범위 내에서 그 제도에 관련된 여러 이해관계인의 권익을 서로 조화하면서 공공복리의 목적 아래 통합·조정할 수 있음을 의미한다.
둘째, 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 그 담당직무의 성질이 공공성·공정성·성실성 및 중립성이 보장되어야 한다는 특수한 사정이 있으므로 이러한 사정을 고려하여, 전체 국민의 합의를 바탕으로 입법자의 구체적인 입법에 의하여 공적이고 객관적인 질서에 이바지하는 공무원제도를 보장·보호할 수 있는 입법재량을 부여한 것이다.
그렇다면 국회는 헌법 제33조 제2항에 따라 공무원인 근로자에게 단결권·단체교섭권·단체행동권을 인정할 것인가의 여부, 어떤 형태의 행위를 어느 범위에서 인정할 것인가 등에 대하여 광범위한 입법형성의 자유를 가진다.
물론, 개정 전의 헌법 제33조 제2항은 "공무원인 근로자는 법률로 인정된 자를 제외하고는 단결권·단체교섭권 또는 단체행동권을 가질 수 없다."고 규정하고 있었음에 비하여, 현행 헌법은 "공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다."로, 즉 부정적 표현에서 긍정적 표현으로 바뀌었으므로 위와 같은 개헌의 취지를 반영하여 국회는 공무원의 노동3권을 좀 더 적극적으로 보장하는 방향으로 입법을 하여야 한다는 정치적 부담을 진다고 해석할 여지는 있을 것이나, 위와 같은 헌법 개정을 전후로 하여 위헌심사기준으로서의 헌법 제33조 제2항의 의미가 달라진다고 하기는 어렵다. 왜냐하면, 개정 전의 헌법 제33조 제2항은 공무원인 근로자는 법률로 인정된 자를 제외하고는 노동3권을 가질 수 없다고 규정하고 있었으므로 해석상 ‘법률로 인정된 자’만이 노동3권을 가질 수 있었고, 현행 헌법 제33조 제2항에 의하더라도 ‘법률이 정하는 자’에 한하여 노동3권을 가지는 것이므로 위와 같은 헌법의 개정에도 불구하고 ‘법률로 인정된 자’ 또는 ‘법률이 정하는 자’만이 노동3권을 가진다는 것을 표현하고 있다는 점에 있어서는 그 내용이 같기 때문이다.
그런데, 법 제66조 제1항은 "공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다."고 하고, 같은 조 제2항은 "제1항 단서의 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다."고 규정하여, 노동3권이 보장되는 공무원의 범위를 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’으로 한정하고 있다.
그러므로 위 법률조항의 합헌성 여부를 판단함에 있어서 우선, 위 법률조항에 따라 노동3권이 보장되는 공무원의 범위가 사실상 노무에 종사하는 자로 한정된 것이, 앞서 본 바와 같이 노동3권의 주체를 법률로 정하도록 위임하고 있는 헌법 제33조 제2항의 법률유보에 내재하고 있는 목적에 어긋나는 것은 아닌가라는 의문이 생길 수 있다.
일반적으로 근로자의 노동3권은 우리 헌법이 추구하는 가치지표로서의 실질적인 평등이념, 재산권보장 및 계약의 자유 등을 내용적으로 조화시키기 위한 헌법적 표현이라고 말할 수 있다. 그러므로 입법자가 헌법 제33조 제2항의 규정에 따라 노동3권의 주체가 될 수 있는 공무원의 범위를 정함에 있어서는 노동3권을 보장하고 있는 헌법의 정신이 존중되어야 함은 물론 국제사회에 있어서의 노동관계 법규 등도 고려되어야 한다. 그러나 다른 한편, 근로자인 공무원의 직위와 직급, 직무의 성질, 그 시대의 국가·사회적 상황 등도 아울러 고려하여 합리적으로 결정하여야 한다. 이 때에 비로소 헌법상 근로자에 대한 노동3권의 보장을 통하여 실현되어야 할 가치질서와 합리적인 직업공무원제도의 유지·발전을 통하여 달성되어야 할 주권자인 전체 국민의 공공복리의 목적이 적절히 조화될 수 있을 것이기 때문이다.
입법자가 고려하여야 할 위와 같은 여러 가지 입법상의 참작사유 등에 미루어 위 법률조항을 살펴볼 때, 위 법률조항이 노동3권이 보장되는 공무원의 범위를 사실상의 노무에 종사하는 공무원에 한정하였던 것은, 노동3권의 향유주체가 되는 공무원의 범위를 정함에 있어서 공무원이 일반적으로 담당하는 직무의 성질에 따른 공공성의 정도와 현실의 국가·사회적 사정 등을 아울러 고려하여 사실상의 노무에 종사하는 자와 그렇지 아니한 자를 기준으로 삼아 그 범위를 정한 것으로 보여진다. 즉, 그 직무의 내용에 비추어 국민에 대한 영향이 크지 아니하여 노동3권을 보장하더라도 공역무 수행에 큰 지장이 없고, 노동조건에 비추어 우선적으로 노동3권을 인정할 필요성이 큰 집단을 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’으로 국회가 판단하였다고 할 수 있다. 이러한 입법내용은 앞서 본 바와 같이 헌법상 근로자에 대한 노동3권의 실질적 보장이 전제되고 있으면서도 헌법 제33조 제2항이 노동3권이 보장되는 공무원의 범위를 법률에 의하여 정하도록 유보함으로써 공무원의 국민전체에 대한 봉사자로서의 지위 및 그 직무상의 공공성 등의 성질을 고려한 합리적인 공무원제도의 보장, 공무원제도와 관련한 주권자 등 이해관계인의 권익을 공공복리의 목적 아래 통합 조정하려는 의도와 어긋나는 것이라고는 볼 수 없다.
그러므로 위 법률조항은 입법자가 노동3권의 향유주체가 될 수 있는 공무원의 범위를 정하도록 하기 위하여 헌법 제33조 제2항이 입법자에게 부여하고 있는 형성적 재량권의 범위를 벗어난 것이 아니며, 따라서 헌법에 위반하는 것이라고 할 수 없다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27등, 판례집 4, 255, 261- 266; 헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 249-252 참조).
다. 신법우선의 원칙 위반 여부
청구인은 법 제66조 제1항은 현행 헌법이 공포되기 이전부터 있었던 구래의 규정으로서 신법우선의 원칙상 "근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다."는 노동조합법 제5조에 의하여 그 효력이 정지되거나 배제되어야 한다고 주장한다.
그러나, 어떤 법률조항의 내용이 다른 법률조항의 내용과 서로 충돌된다 하여 원칙적으로 이들 법률조항이 헌법에 위반된다는 등 헌법문제가 발생되는 것은 아니고, 이들 법률조항들을 어떻게 조화롭게 해석할 것인가의 법률해석 문제가 생길 뿐이다. 다른 한편, 노동조합법 제5조 단서는 공무원과 교원에 대해서는 따로 법률로 정한다고 규정하고 있으므로, 노동조합법 제5조가 법 제66조 제1항과 충돌한다고 보기도 어렵다 할 것이다.
청구인은 공무원노동조합에 대한 사회적 합의가 이루어진 상황에서 노동조합활동을 하였다는 이유만으로 형사처벌을 하는 것은 헌법에 위반된다고 주장하나, 청구인이 법 제66조 제1항에 위반되는 행위를 할 당시에 공무원 노동조합을 허용하는 것을 골자로 하는 사회적 합의가 이루어지고, 현재에 있어서는 더 많은 공무원들의 노동기본권을 보장하는 입법이 이루어졌다고 하더라도 위와 같은 사정이 위 법률조항에 대한 위헌심사기준이 될 수는 없다 할 것이므로, 청구인의 위 주장은 받아들일 수 없다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 252 참조).
라. 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유의 침해 여부
우리 헌법은 제7조 제1항, 제2항에서 "공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며 국민에 대하여 책임을 진다.", "공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다."고 규정하고 있어 공무원은 특별한 신분상의 권리를 가지는 한편 국민전체의 봉사자로서 공공의 이익을 위하여 근무하는 특수한 신분과 지위에 따르는 의무를 부담한다. 그리하여, 국가공무원에게 적용할 인사행정의 근본기준을 확립하여 그 공정을 기함과 아울러 공무원으로 하여금 국민전체의 봉사자로서 행정의 민주적이며 능률적인 운영을 기하게 함을 목적으로 제정된 국가공무원법에는 국가공무원의 직무상 의무로서 성실의무(제56조), 친절공정의 의무(제59조) 등의 여러 가지 의무를 규정하고 있다. 법 제66조 제1항에서 공무원의 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지하고 있는 것은 공무원의 집단행동이 공무원 집단의 이익을 대변함으로써 국민전체의 이익추구에 장애가 될 소지가 있기 때문이고, 그것은 공무원이라는 특수한 신분에서 나오는 의무의 하나를 규정한 것으로 이해된다.
따라서, 공무원이 국민전체에 대한 봉사자로서 지위를 갖는다는 헌법 제7조와 그에 따른 공무원의 기본적인 의무인 성실의무와 직무전념의무 등과의 관계에서 볼 때, 법 제66조 제1항에서 공무원이 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하는 것을 금지하고, 이를 어긴 공무원을 법 제84조에서 처벌할 수 있도록 규정하고 있는 것은 입법목적이 정당하고, 그 수단도 적절하다고 판단된다.
한편, 언론·출판의 자유, 집회·결사의 자유는 인간이 그 존엄성을 지켜 나가기 위한 기본적인 권리이고 공무원에 대하여도 동일한 것이지만, 공무원의 경우 그 지위나 직무의 성질에 비추어 일반 국민보다는 제약의 필요성이 더 클 수 있으나 그 경우에도 그 공공성이나 필요성을 이유로 하여 일률적, 전면적으로 제한하여서는 아니 되며 제한의 사유가 존재하는 경우에도 그 한계를 설정하여 제한되는 언론·출판의 자유 및 집회·결사의 자유와 그 제한에 의하여 보장하려는 공익을 서로 비교, 형량하여 제한이 불가피하다고 판단되어 제한하는 경우에도 최소한의 정도에 그쳐야 할 것이고 그 권리의 본질적인 내용을 침해하여서는 아니 되는 것이다.
그리하여, 법원도 위 법률조항에 규정된 ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’라고 함은, 공무에 속하지 아니하는 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것이 아니라 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 국가공무원법의 입법취지, 성실의무와 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 해석하고 있다는 것은 앞에서 본 바와 같다. 따라서, 법 제66조 제1항에 규정된 ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’를 위와 같이 해석하는 한 최소침해성의 원칙과 비례성의 원칙을 충족한다 할 것이다.
그렇다면, 법 제66조 제1항이 공무원에게 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지하고, 이를 어길 경우 법 제84조에서 처벌할 수 있도록 규정하고 있는 것은 헌법 제21조 제1항에서 기본권으로 보장하고 있는 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유의 본질적인 내용을 과도하게 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 253-254 참조).
마. 평등권의 침해 여부
청구인은 같은 공무원이라고 하더라도 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’은 원칙적으로 단체행동권까지 포함하는 노동3권이 보장되고, ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’(이하 ‘교원노조법’이라 한다)’에 의한 교원은 단결권과 단체교섭권이 보장되고 있는바, 이 사건 법률조항이 그 외의 공무원들에게 노동3권을 보장하지 않는 것은 불합리한 차별로서 평등의 원칙에 위배된다고 주장한다.
헌법 제11조 제1항이 규정하는 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용·입법에 있어서 불합리한 조건에 따른 차별을 하여서는 아니 된다는 것을 뜻하고, 따라서 비록 차별적인 대우를 하는 경우에도 그것이 합리적인 근거에 의한 때에는 평등의 원칙에 어긋나는 것이 아니다.
그러므로, 모든 국민이 법 앞에 평등하다는 것도 형식적인 법적용상의 평등만을 뜻하는 것이 아니라 법의 제정까지도 포함한 모든 국가작용의 실질적인 평등원리의 구현을 목표로 하는 의미로 이해되며, 이러한 의미에서 평등권의 보장은 형식적으로만 파악할 수 없는 것이고 법의 실질적 내용까지 종합적으로 살핀 뒤에 합리적으로 판단할 것을 요구한다.
살피건대, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 노동3권을 인정하더라도 국민전체에 대한 봉사자로서의 공익적 업무에 지장을 줄 우려가 적고, 다른 한편, 사실상 노무에 종사하는 공무원이 그 밖의 공무원에 비해 임금 등의 근로조건에 있어서 상대적으로 열악한 처지에 있으며, 사실상 노무에 종사하는 공무원이 아닌 공무원의 경우에는 일반적으로 그 직무의 성질이 고도의 공공성·공정성·성실성 및 중립성이 요구되고, 이에 따라 사용자인 국가(실질적인 사용자는 주권자인 전체 국민이라 할 것이다)와 공무원은 바람직한 공무원제도의 승계·유지·향상 및 발전을 공동의 목적으로 하여 상호 협력·존중의 관계에 선다는 점을 고려한다면, 공무원의 근로관계는 근로자와 사용자의 이원적 구조 아래서 서로 투쟁과 타협에 의하여 발전되어온 노동법관계에 의하여 규율하는 것보다는 오히려 공무원의 지위와 직무의 공공성에 적합하도록 형성·발전되도록 하는 것이 보다 합리적이고 합목적적일 수 있다.
따라서 위 법률조항이 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대하여서만 노동3권을 보장하고 그 이외의 공무원들에 대하여는 노동3권의 행사를 제한함으로써 일반 근로자 또는 사실상 노무에 종사하는 공무원의 경우와 달리 취급하는 것은 헌법 제33조 제2항에 명문의 근거를 두고 있을 뿐만 아니라 위에서 본 바와 같은 합리적인 이유 또한 있다 할 것이므로 헌법 제11조 제1항에서 정한 평등의 원칙에 위반된다고 하기 어렵다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27등, 판례집 4, 255, 271-272; 헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 255-256 참조).
청구인은 교원노조법에 의한 교원은 단결권과 단체교섭권이 보장되고 있음에도 불구하고 이 사건 법률조항이 그 외의 공무원들에게 노동3권을 보장하지 않는 것은 불합리한 차별로서 평등의 원칙에 위배된다고 주장하나, 일반 공무원의 업무와 교원의 업무는 직역 및 처리업무의 성격에 있어서 다르고, 노동기본권을 행사하였을 때 국민 생활에 미치는 영향도 차이가 있으므로 교원에 대하여 근로에 관한 권리를 부여하였다고 하여 이를 두고 자의적인 차별을 가하는 것이라 할 수는 없다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 256-257 참조).
그렇다면, 법 제66조 제1항은 차별을 정당화할 만한 합리적 이유가 있으므로, 헌법 제11조 제1항에 위반되지 아니한다.
바. 국제법규 위반 여부
우리 헌법은 헌법에 의하여 체결·공포된 조약은 물론 일반적으로 승인된 국제법규를 국내법과 마찬가지로 준수하고 성실히 이행함으로써 국제질서를 존중하여 항구적 세계평화와 인류공영에 이바지함을 기본이념의 하나로 하고 있으므로(헌법 전문 및 제6조 제1항 참조), 국제적 협력의 정신을 존중하여 될 수 있는 한 국제법규의 취지를 살릴 수 있도록 노력할 것이 요청됨은 당연하다. 그러나 그 현실적 적용과 관련한 우리 헌법의 해석과 운용에 있어서 우리 사회의 전통과 현실 및 국민의 법감정과 조화를 이루도록 노력을 기울여야 한다는 것 또한 당연한 요청이다.
먼저, "세계인권선언"에 관하여 보면, 이는 그 전문에 나타나 있듯이 "인권 및 기본적 자유의 보편적인 존중과 준수의 촉진을 위하여 …… 사회의 각 개인과 사회 각 기관이 국제연합 가맹국 자신의 국민 사이에 또 가맹국 관할하의 지역에 있는 시민들 사이에 기본적인 인권과 자유의 존중을 지도교육함으로써 촉진하고 또한 그러한 보편적, 효과적인 승인과 준수를 국내적·국제적인 점진적 조치에 따라 확보할 것을 노력하도록, 모든 국민과 모든 나라가 달성하여야할 공통의 기준"으로 선언하는 의미는 있으나 그 선언내용인 각 조항이 바로 보편적인 법적 구속력을 가지거나 국제법적 효력을 갖는 것으로 볼 것은 아니다(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106, 판례집 3, 387, 425-426).
다만 실천적 의미를 갖는 것은 위 선언의 실효성을 뒷받침하기 위하여 마련된 ‘경제적·사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약’, ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’이다.
‘경제적·사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약’은 제4조에서 "…… 국가가 이 규약에 따라 부여하는 권리를 향유함에 있어서, 그러한 권리의 본질과 양립할 수 있는 한도 내에서, 또한 오직 민주사회에서의 공공복리증진의 목적으로 반드시 법률에 의하여 정하여지는 제한에 의해서만, 그러한 권리를 제한할 수 있음을 인정한다."하여 일반적 법률유보조항을 두고 있고, 제8조 제1항 (a)호에서 국가안보 또는 공공질서를 위하여 또는 타인의 권리와 자유를 보호하기 위하여 민주사회에서 필요한 범위 내에서는 법률에 의하여 노동조합을 결성하고 그가 선택한 노동조합에 가입하는 권리의 행사를 제한할 수 있다는 것을 예정하고 있다.
다음으로 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’의 제22조 제1항에도 "모든 사람은 자기의 이익을 보호하기 위하여 노동조합을 결성하고 이에 가입하는 권리를 포함하여 다른 사람과의 결사의 자유에 대한 권리를 갖는다."고 규정하고 있으나 같은 조 제2항은 그와 같은 권리의 행사에 대하여는 법률에 의하여 규정되고, 국가안보 또는 공공의 안전, 공공질서, 공중보건 또는 도덕의 보호 또는 타인의 권리 및 자유의 보호를 위하여 민주사회에서 필요한 범위 내에서는 합법적인 제한을 가하는 것을 용인하는 유보조항을 두고 있을 뿐 아니라, 특히 위 제22조는 우리의 국내법적인 수정의 필요에 따라 가입당시 유보되었기 때문에 직접적으로 국내법적 효력을 가지는 것도 아니다.
따라서 위 규약들도 권리의 본질을 침해하지 아니하는 한 국내의 민주적인 대의절차에 따라 필요한 범위 안에서 노동기본권에 대한 법률에 의한 제한은 용인하고 있는 것으로서 위에서 본 공무원의 노동기본권을 제한하는 위 법률조항과 정면으로 배치되는 것은 아니라고 할 것이다(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106, 판례집 3, 387, 425-429; 헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 257-258 참조).
청구인이 드는 국제노동기구의 제87호 협약(결사의 자유 및 단결권 보장에 관한 협약), 제98호 협약(단결권 및 단체교섭권에 대한 원칙의 적용에 관한 협약), 제151호 협약(공공부문에서의 단결권 보호 및 고용조건의 결정을 위한 절차에 관한 협약)은 우리나라가 비준한 바가 없고, 헌법 제6조 제1항에서 말하는 일반적으로 승인된 국제법규로서 헌법적 효력을 갖는 것이라고 볼 만한 근거도 없으므로, 이 사건 심판대상규정에 대한 위헌심사의 척도가 될 수 없다(헌재 1998. 7. 16. 97헌바23, 판례집 10-2, 243, 265; 헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 259 참조).
한편, 국제노동기구의 ‘결사의 자유위원회’나 국제연합의 ‘경제적·사회적 및 문화적 권리위원회’ 및 경제협력개발기구(OECD)의 ‘노동조합자문위원회’ 등의 국제기구들이 우리나라에 대하여 가능한 한 빨리 모든 영역의 공무원들에게 노동3권을 보장할 것을 권고하고 있다고 하더라도 이를 위 법률조항의 위헌심사 척도로 삼을 수는 없다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 259; 대법원 1993. 12. 24. 선고 93도1711 판결 참조).
그렇다면, 법 제66조 제1항이 국제법규에 위반됨을 이유로 한 청구인의 주장은 받아들일 수 없다.
4. 법 제66조 제2항 중 대통령령 등 부분의 위헌 여부
법 제84조, 제66조 제1항에 의하면, 원칙적으로 공무원이 노동운동을 할 경우 형사처벌을 받게 되어 있는데, 이 때 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’은 형사처벌 대상에서 제외하고 있고, 법 제66조 제2항은 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 대통령령 등에 위임하고 있다.
청구인은 법 제66조 제2항이 아무런 근거 없이 형사처벌에서 제외되는 공무원, 즉 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 대통령령 등에 위임하고 있으므로, 이는 헌법에 어긋나는 것이라고 주장하나, 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항 ……에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."고 규정하고 있고, 한편 헌법 제64조는 "국회는 법률에 저촉되지 않는 범위 안에서 의사와 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있다."고 규정하고 있는바, 위 조항들은 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 대통령령 등에 위임하는 근거가 된다고 할 것이므로, 청구인의 위 주장은 이유 없다.
청구인은 헌법은 노동3권이 인정되는 공무원을 법률로 정하도록 위임하고 있음에도 불구하고 법 제66조 제2항은 대통령령 등에 다시 위임하고 있으므로 위임입법의 원리에 반한다고 주장하나, 법령이 위임받은 사항에 대하여 전혀 규정하지 아니하고 재위임하는 것은 위임입법의 원리에 반한다고 할 것이나, 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 다시 하위법령에 위임하는 것은 헌법에 위반되지 않는다(헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605, 판례집 14-2, 84, 101 참조). 살피건대, 법 제66조 제1항은 헌법에 따라 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 대하여는 노동3권이 인정된다고 하고 다만, 그 구체적인 범위에 대해서는 대통령령 등으로 정할 것을 같은 조 제2항에서 재위임한 것이므로, 법률에 위임한 사항을 다시 대통령령 등에 위임하였다는 이유만으로 법 제66조 제2항이 위임입법의 원리에 위반된다고 할 수 없다.
법률에 의한 처벌법규의 위임은 헌법이 특히 인권을 최대한 보장하기 위하여 죄형법정주의와 적법절차를 규정하고 법률에 의한 처벌을 강조하고 있는 기본권보장 우위사상에 비추어 바람직하지 못한 일이므로 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다. 따라서 형벌법규를 위임하기 위하여는 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 이러한 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 규정하여야 하되, 위임입법의 위와 같은 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 한다(헌재 1998. 3. 26. 96헌가20, 판례집 10-1, 213, 219-220; 헌재 2002. 5. 30. 2001헌바5, 판례집 14-1, 478, 487 참조).
법 제66조 제1항에서는 노동운동을 하면 형사처벌을 받는 공무원과 그렇지 않은 공무원을 명확히 구분하고 있고, 같은 조 제2항에서 형사처벌에서 제외되는 공무원을 대통령령 등에 위임하고 있는바, 이에 해당하는 공무원을 국회 또는 행정부의 특수한 사정을 감안하지 아니하고 법률에서 일일이 정하는 것은 곤란한 일이므로 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 해당한다 할 것이다. 한편, ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’은 앞에서 설시한 바와 같이 그 의미가 명확하여 달리 해석될 여지가 없어 하위법령에서 원래의 취지와 다른 규정을 둘 수는 없음이 명백하고, 법 제66조 제2항에서 위임하는 사항은 사실상 노무에 종사하는 공무원의 ‘범위’임이 분명하다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 260 참조).
또, 제청법원은 대통령령에 정해질 사실상 노무에 종사하는 공무원으로 일제시대 때부터 존속되어 온 철도·정보통신노조만이 규정될 것이라고 예측하는 것은 불가능하다고 판단하고 있으나, 위와 같이 대통령령이 사실상 노무에 종사하는 공무원을 과소 포함시킴으로써 위 대통령령이 위헌으로 됨은 별론으로 하고 이를 이유로 모법인 법률이 위헌으로 되는 것은 아니라 할 것이다(헌재 2006. 11. 30. 2004헌바18등, 판례집 18-2, 445, 458 참조).
그렇다면, 법 제66조 제2항이 위임입법의 한계를 일탈하였다고 할 수 없다.
5. 법 제84조 중 제66조 제1항, 제2항 중 "국회규칙" 위반 부분의 위헌 여부
법 제84조는 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 공무원이 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지한 제66조 제1항, 제2항의 규정에 위반한 자를 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 아울러 법 제78조 제1항 제1호에 의하면 공무원이 위와 같은 행위를 하였을 경우 징계처분을 받을 수 있다.
청구인은 법 제84조 중 제66조의 노동운동에 관련된 부분이 노동기본권을 보장하고 있는 헌법 제33조 제1항, 제2항에 위반되고, 법 제66조 제1항, 제2항에 위반되는 행위는 행정법상 복무의무위반으로 인한 징계사유가 될지언정 형사처벌 사유로 하는 것은 과잉금지의 원칙, 최소침해성의 원칙에 위배되고, 기본권 제한입법의 방법상의 한계를 일탈한 것이라고 주장한다.
어떤 행위를 범죄로 규정하고 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질의 경중과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되고 이로 인하여 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등의 원리에 반하게 된다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 단순한 입법정책 당부의 문제에 불과하고 헌법위반의 문제는 아니라 할 것이다.
또한, 어떤 행정법규 위반행위에 대하여 단순한 의무태만 내지 의무위반으로 보아 행정상의 제재를 가하는 것으로 그칠 것인가 아니면 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인가, 그리고 행정형벌을 과할 경우 그 법정형의 형종과 형량을 어떻게 정할 것인가는 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌 한 그 처벌내용은 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제라고 할 수 있다(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14, 판례집 6-1, 281, 303; 헌재 1997. 8. 21. 93헌바51, 판례집 9-2, 177, 193-194; 헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 261-262 등 참조).
이러한 관점에서 볼 때, 공무원의 노동운동과 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 허용하지 않는 법 제66조 제1항이 헌법에 위반되지 않는다는 것은 이미 앞에서 본 바와 같을 뿐만 아니라, 공무원이 위와 같은 행위를 할 경우 이는 국민생활의 전반에 영향을 미쳐서 일반의 공익을 침해할 고도의 개연성을 띤 행위라고 볼 수 있으므로 이에 대하여 행정형벌을 과하도록 한 법 제84조가 입법재량의 한계를 일탈하여 헌법에 위반한다고 볼 수 없다. 한편, 공무원이 위와 같은 행위를 한 경우 형사처벌을 받을 수 있고 이와 별도로 법 제78조 제1항 제1호에 의하여 징계처분을 받을 수 있다고 하더라도 징계처분과 형사처벌은 그 권력의 기초, 목적, 내용, 대상 등을 달리하므로, 그러한 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.
한편, 법 제84조의 법정형은 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금으로 역시 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고도 할 만한 특별한 사정도 없다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238, 262 참조).
6. 결　론
그렇다면, 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 아래 7. 내지 9.와 같은 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견이 있는 외에 나머지 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
7. 재판관 조대현의 반대의견
법 제66조 제1항이 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 모든 공무원에 대하여 노동운동을 위한 집단적 행위를 금지하고, 이에 위반되는 행위를 법 제84조에 의하여 형사처벌하는 것은 헌법에 합치되지 아니한다고 생각한다.
헌법 제33조 제1항이 근로자의 노동3권을 규정한 것은 근로자에게 노동3권에 관한 자유를 보장할 뿐만 아니라 근로자의 인간다운 생활을 보장하기 위한 것이다. 근로자의 노동3권은 인간의 존엄과 가치를 보장하기 위하여 필수불가결한 것이므로 국가는 이를 최대한 보장할 의무를 진다. 이는 사기업의 근로자이든, 공기업의 근로자이든, 공무원인 근로자이든, 다를 바 없다.
그런데 근로자의 노동3권은 근로조건의 향상을 위하여 보장되는 것이므로, 근로조건의 내용이나 수준에 따라 노동3권을 보장하여야 하는 정도도 달라질 수 있다. 공무원은 국민전체에 대한 봉사자로서 국민의 안전과 자유와 행복을 확보하고 증진시키는 직무를 담당하고 국민에게 책임을 지며 그 신분이 법률에 의하여 보장되는 점(헌법 제7조)에서 공무원의 근로조건은 사기업 근로자의 근로조건과 다르다. 또한 공무원의 종류와 직급·직무내용에 따라 직무의 공공성과 근로조건의 내용이 다르고 근로조건을 향상시킬 필요성의 정도도 다르다. 따라서 공무원의 노동3권은 공무원의 특수한 지위와 직무의 공공성 및 근로조건의 내용에 맞추어 조절될 수 있다. 이러한 법리는 노동3권을 보장하는 근본목적으로부터 우러나오는 내재적 한계라고 할 수 있다.
개개의 헌법 조문은 헌법 전체가 설정한 기본질서에 부합되도록 해석되어야 한다. 헌법 제33조 제2항이 "공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다"고 규정한 것은, 공무원인 근로자도 헌법 제33조 제1항에 의하여 노동3권을 가진다는 것을 전제로, 근로자의 노동3권을 보장한 헌법 제33조 제1항의 취지와 노동3권의 내재적 한계에 관한 법리 및 공무원의 특수한 지위와 책임을 규정한 헌법 제7조의 취지를 조화시키기 위한 것이라고 보아야 한다. 따라서 헌법 제33조 제2항이 공무원의 노동3권에 관하여 무제한의 입법형성권과 재량권을 주었다고 보아서는 안 되고, 헌법 제33조 제1항의 취지와 헌법 제7조의 취지를 조화시켜야 하는 임무와 한계를 부여한 것이라고 보아야 한다.<NOTE>제헌헌법 제18조 본문은 "근로자의 단결·단체교섭과 단체행동의 자유는 법률의 범위 내에서 보장된다"고 규정하면서 공무원에 관한 특례를 규정하지 않았고, 법률에 의하여 공안공무원을 제외한 모든 공무원에게 단결권과 단체교섭권을 인정하고 단체행동권은 단순한 노무에 종사하는 공무원에게만 인정하였다. 그런데 제3공화국 헌법 제29조 제2항이 "공무원인 근로자는 법률로 인정된 자를 제외하고는 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가질 수 없다"고 규정하기 시작하여 현행 헌법으로 개정되기 전까지 유지되었고, 법률에 의하여 사실상 노무에 종사하는 공무원에게만 노동3권이 인정되고 다른 공무원에게는 노동3권을 인정하지 않게 되었다. 현행 헌법 제33조 제2항은 공무원의 노동3권도 다른 근로자와 마찬가지로 원칙적으로 허용하면서 그 허용범위를 법률에 위임하는 입장을 채택하였으므로, 현행 헌법은 헌법 제33조 제1항의 취지를 헌법 제7조의 취지보다 더 중시하는 취지라고 볼 수도 있다.

헌법 제33조 제2항은 "법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다"고 규정하고 있지만, 그 취지는 이미 본 바와 같이 공무원도 헌법 제33조 제1항에 따라 원칙적으로 노동3권을 가지지만 헌법 제7조에서 밝히고 있는 공무원의 특수한 지위와 책임과 조화될 수 있는 한도에서 공무원의 노동3권을 구체적으로 조절할 수 있고 그 구체적인 내용은 법률로 정한다는 취지라고 보아야 한다. "단결권·단체교섭권 및 단체행동권"이라고 규정하고 있지만, 노동3권을 전부 가지는 공무원을 법률로 정한다는 취지가 아니라,<NOTE>헌법 제33조 제2항이 노동3권을 전부 가지는 공무원만을 법률로 정하게 한 취지라고 본다면, 법 제66조 제1항이 사실상 노무에 종사하는 공무원에게만 노동운동을 위한 집단적 행위를 허용한 것도 헌법 제33조 제2항에 어긋난다고 보기 어려울지 모르지만, 이러한 해석은 헌법 제33조 제1항의 취지와 제7조의 취지를 조화시키기 어렵게 될 것이다.
 공무원의 종류와 직급·직무내용에 따른 직무의 공공성, 지휘감독을 받는 근로자성의 정도, 근로조건의 내용, 근로조건을 향상시킬 필요성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 노동3권의 전부 또는 일부가 허용되는 공무원의 범위를 법률로 정하라는 취지라고 보아야 한다.
이 사건 법률조항은 국가공무원의 노동운동을 위한 집단적 행위를 금지하고 그에 위반되는 행위를 형사처벌하면서, 사실상 노무에 종사하는 공무원만 예외로 규정하고 있다. 이 사건 법률조항은 공무원의 단결권·단체교섭권·단체행동권을 전면적으로 금지하는 것이 아니라 노동3권의 내용 중에서 집단적 행위만을 금지하면서, 사실상 노무에 종사하는 공무원에게는 노동운동을 위한 집단적 행위도 허용하고 있다. 그렇지만, 이 사건 법률조항은 공무원의 종류와 직급·직무내용에 따른 직무의 공공성, 지휘감독을 받는 근로자성의 정도, 근로조건의 내용, 근로조건을 향상시킬 필요성의 정도, 노동운동을 위한 집단적 행위의 내용, 노동운동을 위한 집단적 행위가 근무시간 중에 이루어졌는지 여부와 공무원의 직무전념의무를 저버리거나 공공직무의 수행에 지장을 주는지 여부 등을 고려하지 아니한 채, 오로지 사실상 노무에 종사하는 공무원인지 여부만을 기준으로 하여 노동운동을 위한 집단적 행위의 허용 여부를 결정하고 있다. 이는 헌법 제33조 제2항의 취지를 벗어나 노동운동을 위한 집단적 행위를 과도하게 제한하는 것이다.
다만, 대법원은 이 사건 법률조항의 "집단적 행위"는 "공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 집단적 행위"를 의미한다고 좁게 해석하여 이 사건 법률조항의 위헌성을 줄이려고 노력하고 있다. 그리고 헌법 제33조 제2항의 취지에 따르더라도 공무원 중에는 노동운동을 위한 집단적 행위를 금지함이 마땅한 공무원이 있을 것이고, 이 사건 법률조항은 그러한 공무원에 대하여 노동운동을 위한 집단적 행위를 금지하는 부분(헌법에 합치되는 
부분)도 포함하고 있다. 또한, 1999. 7. 1.부터 ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’(법률 제5727호)이 시행되고 2006. 1. 28.부터 ‘공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’(법률 제7380호)이 시행됨으로써, 이 사건 법률조항의 위헌성이 대폭 개선되었다고 할 수 있다.
그러나 이 사건 법률조항의 위헌성이 완전히 제거되었다고 보기는 어렵다. 특히 공무원의 종류와 직무내용에 따른 직무의 공공성의 정도, 노동운동을 위한 집단적 행위가 공무원의 직무전념의무를 저버리거나 공공직무의 수행에 지장을 주는지 여부 등이 충분히 고려되었다고 보기 어렵다. 공무수행에 지장을 주지 않는 노동운동은, 공무원의 집단적 행위라고 하더라도, 일반적·전면적으로 금지시키고 형사처벌하는 대상으로 인정하기 어렵다.
결국 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되는 부분과 헌법에 위반되는 부분을 아울러 내포하고 있는데, 위헌적인 부분만 구분하여 특정하기 어렵다. 위헌적인 부분만 특정하여 위헌선언하여 실효시키기 어렵고, 위헌적인 부분이 있다고 하여 합헌적인 부분까지 포함하여 전부에 대하여 위헌선언을 할 수도 없다. 그 위헌성을 제거하는 일은 국회의 구체적인 입법작용에 맡길 수밖에 없다. 그러므로 이 사건 법률조항 전체에 대하여 헌법 제33조 제2항의 취지에 부합되지 아니한다고 선언하고 개선입법을 촉구함이 상당하다.
8. 재판관 김종대의 반대의견
나는 국가공무원법(1997. 12. 13. 법률 제5452호로 개정된 것) 제66조 제1항, 제66조 제2항 중 "국회규칙" 및 "대통령령" 부분(이하 위 두 조항을 ‘이 사건 금지조항’이라 한다), 제84조 중 제66조 제1항 및 제2항의 "국회규칙"에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)이 모두 헌법에 위반된다고 보므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 이 사건 금지조항의 위헌성
(1) 헌법 제33조 제2항의 의미
(가) 공무원의 노동3권 제한의 헌법적 근거
헌법 제33조 제2항은 "공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다."고 규정하고 있다. 헌법 제33조 제1항은 모든 근로자에 대해 노동3권을 인정하고 있으므로, 헌법 제33조 제2항이 없다면 공무원인 근로자도 헌법 제33조 제1항에 의해 곧바로 노동3권이 보장된다.
그런데 헌법은 제7조에서 공무원을 국민전체에 대한 봉사자로서 국민에 대하여 책임을 지도록 하는 한편 공무원의 신분과 정치적 중립성이 보장됨을 규정함으로써, 공무원의 직무와 신분이 일반 근로자와 다른 성격을 가지고 있음을 밝히고 있다.
헌법 제33조 제2항은 국민전체에 대한 봉사자이면서 고용관계에 있어서 신분이 보장되는 공무원에 대해 일반 근로자와 달리 노동3권을 일반적으로 보장하지 않고 법률이 정하는 공무원에 한해서만 노동3권을 보장하겠다는 규정이므로, 공무원인 근로자의 노동3권 제한의 헌법적 근거가 되는 규정이다.
(나) 일정 범위 공무원의 노동3권 보장
위에서 본 바와 같이 헌법 제33조 제2항은 공무원의 노동3권을 제한하는 헌법적 근거이지만, 동시에 일정 범위의 공무원에 대해 노동3권을 보장하는 조항으로서의 성격도 갖는다.
헌법 제33조 제2항은, 노동3권이 제한되는 공무원이지만 그 중 일정 범위의 공무원에 대해서는 일반 근로자와 같이 노동3권을 전면 보장해야 하며, 다만, 노동3권이 인정되는 공무원의 구체적인 범위에 대해서는 입법자가 법률로 정할 것을 명하는 규정으로 보아야 한다. 헌법 제33조 제2항에 대한 이러한 해석은 헌법조항의 문언 그 자체에서 도출되는 것일 뿐 아니라 현행 헌법의 개정 경위에 비추어 보더라도 알 수 있으며, 이 점에 관해 우리 재판소는 1993. 3. 11. 88헌마5 결정에서 이미 확인한 바 있다(헌재 1993. 3. 11. 88헌마5, 판례집 5-1, 59, 68-69).
따라서 헌법 제33조 제2항에 따라 입법자에게는 공무원 중 일정한 범위에 속하는 자에 대해서는 반드시 노동3권을 보장하는 내용의 입법을 하여야 할 의무가 있고, 이 때 입법의 형식은 "법률"이어야 한다.
(2) 노동3권이 인정되는 공무원을 "법률"로써 정하였는지 여부
(가) 국민주권주의, 권력분립주의 및 법치주의를 기본원리로 채택하고 있는 우리 헌법상 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 정책형성기능은 원칙적으로 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여 법률의 형식으로써 하여야 한다(헌재 1999. 1. 28. 97헌가8, 판례집 11-1, 1, 7; 헌재 2000. 1. 27. 98헌가9, 판례집 12-1, 1, 8). 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자 스스로가 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바70, 판례집 11-1, 633, 643 참조).
헌법 제33조 제2항이 법률에 입법을 위임하고 있는, ‘노동3권이 인정되는 공무원인 근로자의 범위를 정하는 것’은 국가 조직의 운영에 관한 중요한 정책사항일 뿐 아니라 공무원인 근로자들의 기본권 실현에 중대한 영향을 미치는 사항이므로 주권자인 국민에 의하여 직접 선출된 대표자들로 구성된 국회가 법률의 형식으로 정하여야 한다.
그 뿐만 아니라 헌법은 명시적으로 제33조 제2항에서 노동3권이 인정되는 공무원인 근로자의 범위를 "법률"로써 정할 것을 규정하고 있다.
(나) 이 사건 금지조항은 노동3권이 인정되는 공무원의 범위를 "사실상 노무에 종사하는 공무원"으로 규정하고 있어, 형식적으로는 헌법 제33조 제2항이 명한 사항을 입법하고 있는 것으로도 볼 수 있다.
그러나 "사실상 노무에 종사하는 공무원"이라는 개념은, 공무원의 직무와 지위의 특수성을 규정한 헌법 제7조와 일반 근로자에게 아무런 제한 없이 노동3권을 인정하고 있는 헌법 제33조 제1항의 취지에 비추어 보면, 헌법 제33조 제2항이 규정한 입법의무를 실현하는 데 있어 추상적인 기준이 되는 입법방향에 불과하다.
일반 근로자와 달리 공무원인 근로자의 노동3권을 제한하는 중요한 이유는 공무원은 국민전체에 대한 봉사자일 뿐 아니라 그 담당하는 직무의 성격이 국민 개인에게 직접 영향을 미치는 것이거나 공공의 이익에 관한 것이어서 공무원에게 직무전념의무를 부과할 필요성이 크다는 점에 있다. 그리고 그와 같은 직무의 성격은 대부분 단순한 육체노동 이상의 내용을 포함한다. 그런데 사실상 노무에 종사하는 공무원의 경우 비록 신분은 공무원이지만 그가 담당하는 직무의 내용에 비추어 볼 때 국민전체에 대한 봉사자로서 갖는 공공성보다는 오히려 일반 근로자로서 갖는 단순 노무자적 성격이 강해 노동3권의 보장 또는 제한에 있어 일반 근로자와 달리 취급해야 할 필요성이 없다고 볼 수 있다. 따라서 "사실상 노무에 종사하는 공무원"에 대해 노동3권을 인정해야 한다는 것은 앞서 본 헌법 제7조 및 제33조 제1항의 해석상 당연히 도출되는 내용으로서, 입법자가 노동3권이 인정되는 공무원의 범위를 구체적으로 정함에 있어 기준으로 삼아야 할 추상적인 입법방향인 것이다.
그런데 이 사건 금지조항은 노동3권이 인정되는 공무원의 범위를 정하면서, ‘사실상 노무에 종사하는 공무원에 대해서는 노동3권을 인정한다’고 하는, 헌법해석상 당연히 도출되는 추상적인 입법기준만을 확인하고 어떠한 공무원이 사실상 노무에 종사하는 공무원인지에 관한 구체적인 입법은 전혀 하지 않은 채, 대통령령과 국회규칙이라는 하위법령에 그 구체적 내용을 다시 위임하고 있다. 이는 헌법 제33조 제2항이 명한 입법의무를 다한 것이라 볼 수 없다.
(다) 이와 같이 이 사건 금지조항이 추상적인 입법기준만을 확인한 채 구체적인 입법내용을 대통령령과 국회규칙에 위임해 버림으로써, 과연 어떠한 범위의 공무원에게 노동3권이 인정될 것인가는 전적으로 대통령령과 국회규칙과 같은 하위법령이 정하는 바에 따라 좌우될 수밖에 없다.
다수의견은 사실상 노무에 종사하는 공무원임에도 하위법령에서 그러한 공무원을 노동3권 인정 대상에서 제외함으로써 발생하는 부당한 결과는 단지 하위법령의 위헌성 문제일 뿐 이 사건 금지조항의 문제는 아니라고 보고 있다. 그러나 하위법령의 그와 같은 문제점은, 헌법이 법률로써 정하도록 명령한 사항에 관해 법률이 스스로 규정하지 않은 채 하위법령에 그대로 위임해 버린 이 사건 금지조항의 위헌성에서 직접 기인하는 것으로 보아야 한다(헌법의 해석에 비추어 볼 때 노동3권이 보장되어야 할 공무원에 대해 노동3권을 부인하거나, 노동3권을 인정하기 어려운 공무원에 대해 노동3권을 인정하는 것과 같은 내용의 하위법령이 존재할 수 있게 되는 것은 바로 이 사건 금지조항의 위헌성에 따른 결과인 것이다).
(3) 소 결
결국 이 사건 금지조항은 노동3권이 인정되는 공무원의 범위를 전혀 구체적으로 규정하지 않은 채 법률이 정하여야 할 사항을 그대로 하위법령에 위임하고 있으므로, 노동3권이 인정되는 공무원의 범위를 법률로써 정하도록 한 헌법 제33조 제2항에 위반된다.
나. 이 사건 처벌조항의 위헌성
(1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 금지조항 자체가 헌법에 위반된다고 보므로 이 사건 금지조항을 구성요건으로 하는 이 사건 처벌조항 역시 당연히 헌법에 위반된다고 보아야 한다. 다만, 처벌조항에 관해서는 죄형법정주의의 원칙이 추가로 적용되어야 하므로 그 점에 관해 살펴보기로 한다.
(2) 처벌법규에 있어 법률이 하위법령에 구체적인 입법을 위임하는 경우에는 그 위임의 요건과 범위가 엄격하게 제한되어야 하고, 특히 범죄의 구성요건을 정함에 있어서는 처벌의 대상이 되는 행위가 어떠한 것인지 그 핵심적 내용이 법률에 의해 구체적으로 규정되어야 한다.
이 사건 처벌조항은 사실상 노무에 종사하는 공무원 이외의 공무원이 집단행위를 하는 것을 처벌하고 있으므로 사실상 노무에 종사하는 경우에 해당하지 않는 모든 공무원의 집단행위는 금지되고 그 금지에 위반하면 형사처벌이 가해진다. 따라서 "사실상 노무에 종사하는 공무원"은 이 사건 처벌조항에 있어 핵심적인 구성요건을 이루는 것이라 할 수 있다.
그런데 앞에서 본 바와 같이 "사실상 노무에 종사하는 공무원"은 노동3권을 보장하여야 할 공무원의 범위를 정하는 입법을 함에 있어 헌법해석상 도출되는 입법방향에 불과하여 그 의미가 추상적이어서 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 보다 구체적으로 규정하고 있는 하위법령을 살펴보지 않는 한 과연 어떠한 직무에 종사하는 공무원이 사실상 노무에 종사하는 공무원에 해당한다고 볼 것인지를 판단하기가 어렵다. 따라서 이 사건 처벌조항만으로는 어떠한 직무를 수행하는 공무원의 집단행위가 처벌되는지에 대해 예측하기가 매우 어렵다.
뿐만 아니라 이 사건 처벌조항은 "사실상 노무에 종사하는 공무원"의 범위를 국회규칙으로 정하도록 위임하고 있으므로 국회규칙이 "사실상 노무에 종사하는 공무원"으로 정하는 자만이 처벌의 대상에서 제외될 것이다. 그런데 이 사건 처벌조항으로부터 위임을 받아 제정된 국회인사규칙 제53조는 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 따로 규정으로 정하도록 다시 위임하여 위임받은 사항을 그대로 재위임하고 있으며, 위와 같은 국회인사규칙의 위임에 대해서는 아무런 규정도 제정되지 않고 있어, 이 사건 처벌조항에 관한 한 "사실상 노무에 종사하는 공무원"은 하위법령을 통해서도 그 의미가 전혀 정해지지 않고 있다. 이 점 역시 법률이 범죄의 구성요건을 명확히 해 두지 않음으로 인해 생기는 부당성을 잘 말해주고 있다.
(3) 결국 이 사건 처벌조항은 범죄의 핵심적인 구성요건을 추상적으로 규정한 채 그 구체적인 내용을 전부 하위법령에 위임함으로써 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되고 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다.
9. 재판관 송두환의 반대의견
다수의견의 논지 중 법 제66조 제1항의 노동기본권 침해 여부, 위헌 여부에 관한 부분에 대하여는 의견을 달리하므로 이를 밝혀두고자 한다.
가. 다수의견의 이 부분 요지는 "헌법은 제33조 제2항에서 노동3권의 향유주체가 되는 공무원의 범위를 법률에 의하여 정하도록 직접 위임함으로써 입법자에게 광범위한 입법형성권을 부여하였고, 따라서 이에 관하여는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙이 적용될 여지가 없으며, 이 사건 법률조항은 위 형성적 재량권의 범위를 벗어난 것이 아니므로 헌법에 위반되지 아니한다."는 것인바, 이는 헌법 제33조 제2항의 취의를 오해한 것이라고 생각한다.
나. 헌법은 상호 단절된 각 개별 조항들의 단순한 집합체가 아니라, 각 조항들이 전체적으로 유기적인 관계에서 통일적인 가치체계를 이루고 있는 것이다. 따라서, 특정 헌법 조항의 의미를 파악, 해석함에 있어 1차적으로 당해 규정의 문언적 의미에 주목해야 하는 것은 물론이나, 나아가 헌법의 기본정신과 지도원리, 다른 개별 헌법 조항의 내용과 상호관계, 당해 헌법 조항 제정 또는 개정의 연혁적 취지 등 여러 점들을 폭넓게 고려하여 그에 부합하도록 해석하여야 할 것이다.
다. 그러므로 살피건대, 헌법 제10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."고 규정하여 국민에 대한 국가의 기본권 보장의무를 강조하고, 헌법 제11조 제1항은 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 차별받지 아니한다는 평등권을 규정하고 있으며, 나아가 헌법 제37조 제2항은 "국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다. 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한할 수 있으며 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다."라고 규정하여 기본권제한의 근거와 한계에 관한 일반원칙을 정하고 있다.
한편, 헌법 제33조 제2항의 연혁적 경과를 살펴보면, 본래 우리의 제헌헌법(1948. 7. 17. 제정)은 제18조 본문에서 "근로자의 단결, 단체교섭과 단체행동의 자유는 법률의 범위 내에서 보장된다."고만 규정하여 근로자의 노동3권을 기본권으로서 보장하고, 현행 헌법 제33조 제2항과 같은 공무원에 관한 특례규정은 두지 아니하였는데, 제3공화국에 들어선 후 1962. 12. 26. 헌법의 전면 개정 시 헌법 제29조 제2항으로 "공무원인 근로자는 법률로 인정된 자를 제외하고는 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가질 수 없다."고 규정한 이래, 표현 방식을 조금씩 달리한 채 이어져 오고 있는 것으로서, 1987. 10. 29. 현행 헌법으로 전면 개정 시 헌법 제33조 제1항에서 근로자에 대하여 개별적 유보조항 없는 단체행동권을 보장하고, 제2항에서는 공무원의 노동3권을 일부 긍정하는 형태의 문언으로 바꾸어 규정하고, 제3항에서는 단체행동권의 제한 대상을 주요 방위산업체 종사자로 한정하는 등 개정을 한 근본적인 취지는 노동3권을 확대, 보장하고자 하는 데 있었던 것으로 이해되고 있다(헌법재판소 1993. 3. 11. 88헌마5 결정 참조).
나아가, 헌법 제6조 제1항은 "헌법에 의하여 체결, 공포된 조약은 물론 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다."고 규정하여 국제법을 수용하고 존중함을 천명하고 있고, 현재 우리나라는 국회의 동의를 얻어 국제인권규약들의 대부분을 수락한 체약국이자 국제노동기구의 정식회원국이기도 하다. 따라서, 헌법의 개별 조항을 해석함에 있어서는 국제연합의 세계인권선언이나 국제인권규약들, 국제노동기구의 협약과 권고 등 국제법 규범과 조화되도록 해석하여야 할 것이고, 국내법이 이러한 국제적 규범에 위배된다고 하여 막바로 위헌이라고 할 수는 없다 하더라도, 그 국내법의 위헌 여부를 판단함에 있어 중요한 기준으로 삼아야 할 것이다.
또한, 헌법재판소는 1994. 12. 29. 93헌바21 국가배상법 제2조 제1항 단서에 대한 헌법소원사건의 결정문에서, "국가는 국민의 기본권을 보장할 의무가 있고, 헌법 제29조 제2항은 제1항에 의하여 보장되는 국가배상청구권을 헌법내재적으로 제한하는 규정이므로 그 적용범위에 대하여는 엄격하고도 제한적으로 해석하여야 할 것이다."라고 판시하였는바, 이는 헌법직접적인 기본권 제한규정에 대하여도 만연히 문언적 해석에 안주할 것이 아니라, 헌법의 일반원칙과 정신에 비추어 엄격하고 제한적으로 해석, 적용하여야 함을 표명한 것이다.
라. 이상의 여러 점들을 종합하고 헌법 제33조 제1항의 규정을 유념하면서 헌법 제33조 제2항의 의미를 파악해 보면, 헌법 제33조 제2항은 모든 근로자가 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권 등 노동3권을 향유한다는 대원칙을 선언한 헌법 제33조 제1항을 이어받아, 공무원도 근로자의 성질을 가지므로 당연히 노동3권을 향유한다는 대전제 위에 서되, 다만, 공무원이 다른 근로자에 비하여 갖는 특성에 비추어 노동3권의 일부가 제한될 수 있으며, 구체적으로 해당 직무의 내용과 성질, 직급 등에 따라서 단결권만이 인정되거나, 또는 단결권 및 단체교섭권만이 인정되거나, 또는 단체행동권까지 포함하는 노동3권이 인정되는 등, 노동3권 보장의 범위 및 정도가 달라질 수 있음을 선언하고, 이와 같이 공무원에 대하여 노동3권이 보장되는 범위와 정도를 입법자로 하여금 보다 상세하게 합리적으로 정하도록 위임한 것으로 해석하여야 한다.
그리고 이와 같이 보는 이상, 그러한 위임에 의한 입법형성권은 무제한의 재량이 아니라, 헌법 제37조 제2항에서 정하는 원칙, 즉 기본권의 최소제한원칙과 본질적 내용 침해금지원칙에 따라야 하는 한계가 있고, 만약 법률의 내용이 노동3권 중의 일부라도 일반적·전면적으로 박탈하거나 배제하는 것이라면 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것으로 보아야 할 것이다.
마. 이와 같은 견지에서 법 제66조 제1항이 헌법에 위배되는지 여부를 살피건대, 법 제66조 제1항은 공무원의 노동운동을 ‘공무 이외의 일을 위한 집단적 행위’의 전형으로 거시하면서, 공무원 중 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 대하여 예외적으로 노동3권을 허용하고, 그 밖의 ‘모든 공무원’에 대하여는 노동운동을 일반적·전면적으로 금지함으로써 노동3권을 배제, 박탈하고 있다.
그 결과 현실적으로, 위 법조항의 하위법령인 공무원 복무규정 제28조에서 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’으로 규정한 ‘정보통신부 및 철도청 소속의 현업기관과 국립의료원의 작업현장에서 노무에 종사하는 기능직공무원 및 고용직공무원’을 제외한 나머지 일반 공무원의 노동3권은 전면적으로 부인되어 오고 있는바, 이는 비교법적으로 보아 미국, 일본, 독일은 공무원의 단결권과 단체교섭권을 인정하고 있고, 영국과 프랑스는 공무원에게 원칙적으로 단체행동권까지 보장하고 있는 등 공무원에 대하여 근로3권을 보장하는 방향으로 나아가고 있는 것이 세계적 추세이며 우리나라처럼 공무원의 단결권조차 극도로 제한하고 있는 나라는 없다는 것과 너무나 거리가 있는 실정이다.
바. 결국, 극히 예외적인 범위의 현업공무원, 즉 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 공무원 일반에 대하여 노동3권을 부인, 박탈하고 있는 법 제66조 제1항은 다음과 같은 점에서 위헌이라 할 것이다.
첫째, 법익형량의 원칙에 반한다.
공무원에 대한 노동기본권의 제한은 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여, 또 근로자 전체의 이익증진과 공공복리 등의 필요성을 비교형량하여 양자가 적정한 균형을 이루는 선에서 이루어져야 할 것인데, 위 법률조항은 단지 사실상 노무에 종사하는 공무원인지 여부 외의 다른 요소는 전혀 고려하지 아니한 채 노동기본권을 제한, 박탈하고 있는 점에서 법익형량의 원칙에 위배된다.
둘째, 위 법률조항은 기본권의 제한은 필요불가피한 경우에 최소한의 범위 내에서 예외적으로만 허용된다는 이른바 최소침해의 원칙에 반한다.
공무원의 직무의 공공성은 공무원의 직무 내용과 성질, 직급 등에 따라 매우 다양하고, 그 직무의 정지 시에 발생할 것으로 우려되는 국민생활의 피해 종류나 정도의 차이도 매우 커서, 일률적으로 논할 수 없다.
예컨대, 소방·경찰 업무와 같이 그 직무가 국민의 생명, 신체 및 재산의 보호에 관련된 경우가 있는 반면, 공원관리나 도서관 업무 등 단순한 생활의 편익 제공에 관련된 경우도 있고, 수도·전기의 공급과 같이 그 직무의 정지가 국민의 생활이익을 직접 침해하는 경우가 있는가 하면, 주민등록등본의 발급 업무와 같이 간접적, 우회적으로 침해결과를 가져오는 경우도 있으며, 군사나 기밀·정보 업무와 같이 그 직무에 대체성이 없는 경우가 있는 반면, 병원 업무와 같이 민간 부문으로부터의 대체가 어느 정도 가능한 경우도 있다.
따라서, 공무원 노동기본권의 보장 또는 입법적 제한을 함에 있어서는 이러한 다양성을 고려하여 단계화, 구체화할 필요가 있다 할 것인데, 위 법률조항은 위와 같은 직무 공공성의 다양성을 일체 고려하지 아니한 채 대다수 공무원의 노동기본권 자체를 일률적으로 부인하고 있으므로, 이는 기본권 최소침해의 원칙에 어긋날 뿐만 아니라, 나아가 노동3권의 본질적인 내용을 침해하고 있다고 볼 것이다.
셋째, 위 법률조항은 평등의 원칙에 위반된다.
공무원 중에는 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 소정의 교원 등의 직무와 같거나 유사한 정도의 공공성을 지닌 직무를 수행하는 경우도 있을 수 있고, 다른 한편, 위에서 본 바와 같이 공무원 중에서도 그 직무의 내용과 성질에 따라 공공성의 정도가 현저히 다를 수 있는데도, 위 법률조항은 이와 같은 점들을 일체 무시한 채 오직 공무원이라는 이유만으로 노동기본권 자체를 인정하지 아니하여, 결국 ‘같은 것을 다르게’ 또는 ‘다른 것을 같게’ 취급하고 있다고 할 수 있고, 그에 합리적인 이유가 있다고도 볼 수 없으므로, 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에도 위배된다 할 것이다.
사. 이상 본 바와 같이, 공무원에 대하여 단결권, 단체교섭권, 단체행동권 등 노동3권을 원칙적, 전면적으로 부인하고 있는 법 제66조 제1항은 위헌임을 면할 수 없고, 따라서 위 법률조항에 대하여 위헌선언을 함으로써 위헌적 상황을 해소함과 동시에 입법부로 하여금 위에서 살펴 본 헌법 제33조 제2항의 취의에 부합하는 입법을 하도록 함이 상당하다.
아. 이 사건 외의 정황으로, 2005. 1. 27. 법률 제7380호로 공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률이 제정되어 원칙적으로 6급 이하 일반직공무원 및 기능직·고용직 공무원 등에게 단체행동권을 제외한 단결권 및 단체교섭권이 허용되었으나, 이로써 모든 문제가 해소된 것은 아니고, 위 법의 적용대상이 아닌 공무원에 대한 노동기본권의 보장 문제는 여전히 해결되지 않고 있으므로, 이 사건에서의 위헌선언 필요성은 여전히 있다 할 것이다.
자. 한편, 공무원 중에는 그 직무의 내용이나 성질에 따라 노동3권이 부인되어야 할 경우도 있을 것이라는 점에서 법 제66조 제1항에 일부 합헌적 부분이 포함되어 있다고 볼 수 있고, 그러한 점에 비추어 단순위헌 선언을 하는 것이 과연 타당한지 의문을 가져볼 수도 있을 것이나, 위 법률조항은 공무원에 대하여 단결권을 포함한 노동3권을 원칙적, 전면적으로 부인, 금지하고 있다는 점에서 위헌성의 정도가 매우 크고, 그에 비하면 위와 같은 일부 합헌 부분은 미미하다 할 것일 뿐만 아니라, 기본권의 제한, 금지 규정에 대하여 단순위헌 선언을 한다고 하여 그로써 특별한 법적 혼란이나 피해가 야기될 것이라고는 볼 수 없으므로 굳이 다른 변형결정을 하여야 한다고 보이지 아니한다.
이와 같은 이유로 ‘국가공무원법 제66조 제1항’ 및 ‘국가공무원법 제84조 중 제66조 위반’ 부분은 헌법에 위반된다고 보아 다수의견에 반대하는 것이다.

재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡(주심) 목영준 송두환