# 행형법시행령 제145조 제2항 등 위헌확인

## 판시사항

1. 교도소 내 규율 위반을 이유로 조사수용된 수형자에 대하여 교도소장이 조사기간 중 집필을 금지할 수 있도록 한 구 수용자규율및징벌등에관한규칙(2004. 6. 29. 법무부령 제555호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항 본문 중 “집필” 부분에 대한 헌법소원이 직접성을 구비하고 있는지 여부(소극)
2. 행형법상 징벌의 일종인 금치처분을 받은 자에 대하여 금치기간 중 집필을 전면 금지한 행형법시행령 제145조 제2항 본문 중 “집필” 부분이 법률유보의 원칙에 위반되는지 여부(적극)
3. 위 행형법시행령 제145조 제2항 본문 중 “집필” 부분이 과잉금지의 원칙에 위반되는지 여부(적극)

## 결정요지

1. 구 수용자규율및징벌등에관한규칙(2004. 6. 29. 법무부령 제555호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항 본문은, 교도소 내 규율 위반을 이유로 조사수용된 수형자에 대하여 교도소장이 조사기간 중 집필을 금지할 수 있도록 규정하고 있으나, 조사수용 기간 중에 있는 수용자라고 하여 직접 집필이 금지되는 것이 아니라 교도소장이 필요하다고 판단하여 집필을 금지한 경우에 비로소 집필이 금지되는 것이므로, 위 규칙조항은 교도소장에 의한 집필의 금지라는 구체적 집행행위를 통하여 비로소 집필에 대한 제한을 가하는 것이어서 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.
2. 행형법상 징벌의 일종인 금치처분을 받은 자에 대하여 금치기간 중 집필을 전면 금지한 행형법시행령 제145조 제2항 본문 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)은, 금치대상자의 자유와 권리에 관한 사항을 규율하는 것이므로 모법의 근거 및 위임이 필요하다. 행형법 제46조 제2항 제5호는 징벌의 일종으로 “2월 이내의 금
치”를 규정하고 있으나, 금치의 개념 자체로부터는 그 사전적 의미가 제시하는 징벌실 수용이라는 특수한 구금형태만을 추단할 수 있을 뿐이고 거기에 집필의 전면적 금지와 같은 일정한 처우의 제한 내지 박탈이라는 금치의 효과 내지 집행방법까지 포함되어 있다거나 동 조항으로부터 곧바로 제한되는 처우의 내용이 확정된다고 볼 수 없고, 행형법 제46조 제4항은 징벌을 부과함에 있어 필요한 기준을 법무부장관이 정하도록 규정하고 있으나, 그 위임사항이 “징벌의 부과 기준”이지 “징벌의 효과나 대상자의 처우”가 아님은 문언상 명백하므로, 모두 이 사건 시행령조항의 법률적 근거가 된다고 할 수 없다. 다만 행형법 제33조의3 제1항은 수용자에 대하여 원칙적으로 집필을 금지하고 있다고 볼 수 있으나, 이 사건 시행령조항은 같은 조항에서 규정하고 있는 접견이나 서신수발 등과 달리 교도소장이 예외적으로라도 이를 허용할 가능성마저 봉쇄하고 있고, 위 행형법 제33조의3 제1항보다 가중된 제한을, 그것도 모법과 상이한 사유를 원인으로 집필의 자유를 박탈하고 있으므로 이 역시 이 사건 시행령조항의 법률적 근거가 된다고 할 수 없어 이 사건 시행령조항은 금치처분을 받은 수형자의 집필에 관한 권리를 법률의 근거나 위임 없이 제한하는 것으로서 법률유보의 원칙에 위반된다.
3. 이 사건 시행령조항은 규율 위반자에 대해 불이익을 가한다는 면만을 강조하여 금치처분을 받은 자에 대하여 집필의 목적과 내용 등을 묻지 않고, 또 대상자에 대한 교화 또는 처우상 필요한 경우까지도 예외 없이 일체의 집필행위를 금지하고 있음은 입법목적 달성을 위한 필요최소한의 제한이라는 한계를 벗어난 것으로서 과잉금지의 원칙에 위반된다.

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　유○철
국선대리인 변호사　남광호
【주　　문】
1. 행형법시행령(2000. 3. 28. 대통령령 제16759호로 개정된 것) 제145조 제2항 본문 중 “집필” 부분은 헌법에 위반된다.
2. 구 수용자규율및징벌등에관한규칙(2001. 1. 18. 법무부령 제502호로 개정되고 2004. 6. 29. 법무부령 제555호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항 본문 중 “집필” 부분에 대한 심판청구 부분을 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 살인죄로 징역 20년의 형을 선고받고 1999. 10. 1. 그 판결이 확정되어 전주교도소에 수감되었다. 그러던 중 청구인은 2003. 3. 6. 교도관에게 폭언 등을 한 이유로 교도소장으로부터 조사수용 처분을 받자 그 처분에 불복하는 행정소송의 소장과 청원서의 작성을 위해 교도소장에게 집필 허가를 신청하였으나 불허되었다.
(2) 다시 청구인은 같은 달 21. 다른 수용자를 폭행하였다는 이유로 금치 1월의 징벌처분을 받자 그 처분에 불복하는 행정소송과 청원서의 작성을 위한 집필 허가를 신청하였으나 그 역시 불허되었다.
(3) 이에 청구인은 전주교도소장이 청구인의 집필을 허가하지 않은 근거가 된 행형법시행령 제145조 제2항과 수용자규율및징벌등에관한규칙 제7조 제2항이 청구인의 재판을 받을 권리와 평등권 및 청원권 등을 침해하여 위헌이라고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
(1) 심판대상의 확정청구인은 행형법시행령(2000. 3. 28. 대통령령 제16759호로 개정된 것, 이하 ‘시행령’이라고만 한다) 제145조 제2항 전체와 구 수용자규율및징벌등에관한규칙(2001. 1. 18. 법무부령 제502호로 개정되고 2004. 6. 29. 법무부령 제555호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘규칙’이라고만 한다) 제7조 제2항 전체에 대하여 심판을 구하고 있다.
위 시행령조항은 금치처분의 집행기간 중 금지되는 행위를 규정한 것이고, 위 규칙조항은 규율 위반사실 여부의 조사기간 동안 교도소장이 제한하거나 금지할 수 있는 행위들에 관하여 규정하고 있다. 그런데 이 사건에서 청구인이 다투고 있는 것은 금치처분의 집행 또는 규율 위반사실의 조사기간 동안 금지되는 행위 전부에 대해서가 아니라 그 기간 중 ‘집필’을 금지하는 것이 헌법에 위반되는지 여부이다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 시행령 제145조 제2항 본문 중 “집필” 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라고만 한다) 및 규칙 제7조 제2항 본문 중 “집필” 부분(이하 ‘이 사건 규칙조항’이라고만 한다)이 각 헌법에 위반되는지 여부라고 할 것이다.
(2) 이 사건 심판대상조항들의 내용
ㆍ시행령 제145조(징벌의 집행) ② 금치의 처분을 받은 자는 징벌실에 수용하고 그 기간 중 접견, 서신수발, 전화통화, 집필, 작업, 운동, 신문ㆍ도서열람, 라디오청취, 텔레비전시청 및 자비부담물품의 사용을 금지한다. 다만, 미결수용자의 소송서류 작성, 변호인과의 접견 및 서신수발은 예외로 하며, 소장이 교화 또는 처우상 특히 필요하다고 인정하는 때에는 접견ㆍ서신수발 또는 도서열람을 허가할 수 있다.
ㆍ규칙 제7조(조사절차) 소장은 규율위반사실에 대한 진상을 조사하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 조사기간 중 당해 수용자에 대한 접견ㆍ서신수발ㆍ전화통화ㆍ집필ㆍ작업ㆍ운동ㆍ신문 및 도서열람ㆍ라디오청취ㆍ텔레비전시청과 자비부담물품의 사용을 제한하거나 금지할 수 있다. 다만, 미결수용자의 소송서류의 작성, 변호인과의 접견 및 서신수발은 예외로 한다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견 요지[별지] 기재와 같다.
3. 심판청구의 적법 여부에 관한 판단가. 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구 부분
(1) 이 사건 시행령조항은 금치처분을 받은 자에 대하여 금치기간 중 집필을 금지한다고 규정하고 있으므로 금치처분의 대상자는 따로 구체적인 집행행위의 매개 없이 이 사건 시행령조항 자체에 의하여 집필할 수 있는 권리 또는 그 법적 지위를 박탈당하게 된다. 따라서 이 사건 시행령조항은 기본권침해의 직접성이 인정된다.
(2) 다음으로 이 사건에서는 청구인에 대한 금치처분의 집행이 이미 종료하였으므로 청구인의 침해된 기본권 구제와 관련하여 이 부분 심판청구에 권리보호이익이 있는지 여부가 문제된다.
그런데 헌법소원제도는 주관적인 권리구제 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로, 설사 주관적인 권리보호의 이익이 없는 경우라고 하더라도 동종의 기본권 침해가 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여 헌법적 해명이 중대한 의미를 지니고 있을 때에는 예외적으로 심판청구의 이익이 인정되는 것으로 보는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56 등).
먼저 이 사건 시행령조항에 관하여 살펴보면 청구인은 이미 금치처분의 집행이 종료되어 더 이상 이 사건 시행령조항에 의한 제한을 받지는 아니하나, 이 사건 시행령조항이 존재하는 한 청구인의 경우와 같은 유형의 침해가 앞으로도 반복될 위험이 있고 수용자에 대한 징벌처분에 따른 집필 금지의 헌법적 타당성 유무는 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위해 그 헌법적 해명이 중요한 사안이라고 할 것이므로, 심판의 이익을 인정하여야 할 것이다.
(3) 끝으로 명령ㆍ규칙에 의한 기본권 침해가 문제되는 경우에는 그 명령ㆍ규칙 자체의 효력을 다투는 행정소송의 길이 없으므로 곧바로 헌법소원을 청구할 수 있다. 따라서 이 부분 심판청구는 보충성 요건을 구비하고 있다.
나. 이 사건 규칙조항에 대한 심판청구 부분
(1) 이 사건 규칙조항은 교도소장이 규율위반사실에 대한 조사기간 중 집필을 금지할 수 있다고 규정하고 있다. 즉, 조사수용 기간 중에 있는 수용자라고 하여 직접 집필이 금지되는 것이 아니라 교도소장이 필요하다고 판단하여 집필을 금지한 경우에 비로소 집필이 금지되는 것이다. 그렇다면 이 사건 규칙조항은 교도소장에 의한 집필의 금지라는 구체적 집행행위를 통하여 비로소 집필에 대한 제한을 가하는 것이어서 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.
(2) 그리고 청구인에 대한 규율위반사실의 조사수용은 이미 종료하였을 뿐 아니라 2004. 6. 29. 규칙이 전문 개정되면서 조사수용 기간 동안 교도소장이 집필을 제한하거나 금지할 수 있도록 하는 내용을 폐지함으로써 청구인의 경우와 같은 유형의 침해가 반복될 위험이 있다고 할 수 없고 헌법적 해명이 중요한 사안이라고도 보이지 않으므로 권리보호의 이익 역시 인정하기 어렵다.
다. 소　결
이 사건 시행령조항에 대한 심판청구 부분은 적법하나, 이 사건 규칙조항에 대한 심판청구 부분은 직접성 및 권리보호이익을 흠결하여 부적법하다.
4. 이 사건 시행령조항의 위헌 여부에 관한 판단가. 수용자의 기본권적 지위 및 금치의 법적 성질 
(1) 수용자의 기본권적 지위징역ㆍ금고 등 자유형을 선고받아 그 형이 확정된 자와 벌금을 완납하지 아니하여 노역장 유치명령을 받은 자의 경우 그 집행을 위하여 교도소에 구금되며 형사피의자 또는 형사피고인은 일정한 주거가 없거나 증거를 인멸할 우려 또는 도망할 염려가 있는 경우 법관이 발부한 구속영장에 의하여 교도소, 소년교도소 또는 구치소에 미결수용자로서 구금된다(행형법 제1조, 제2조, 제3조). 이에 따라 이들은 격리된 시설에서 강제적인 공동생활을 하게 되며 헌법이 보장하는 신체의 자유 등 기본권에 대한 제한은 불가피하다. 그러나 이러한 수용자의 경우에도 모든 기본권의 제한이 정당화될 수 없으며 국가가 개인의 불가침의 기본적인 인권을 확인하고 보장할 의무(헌법 제10조)로부터 자유로워질 수는 없다. 따라서 수용자의 지위에서 제한이 예정되어 있는 자유와 권리는 형의 집행과 도망ㆍ증거인멸의 방지라는 구금의 목적과 관련된 신체의 자유 및 거주이전의 자유 등 몇몇 기본권에 한정되어야 하며 그 역시 필요한 범위를 벗어날 수 없다. 특히 수용시설 내의 질서 및 안전 유지를 위하여 행해지는 규율과 징계를 통한 기본권의 제한은 단지 공동생활의 유지를 위하여 수용자에게 구금과는 별도로 부가적으로 가해지는 고통으로서 다른 방법으로는 그 목적을 달성할 수 없는 경우에만 예외적으로 허용되어야 할 것이다. 이와 같이 수용자의 기본권 제한에 대한 구체적인 한계는 헌법 제37조 제2항에 따라 구체적인 자유ㆍ권리의 내용과 성질, 그 제한의 태양과 정도 등을 교량하여 설정하게 되고(헌재 1999. 5. 27. 97헌마137등, 판례집 11-1, 653, 662 참조), 수용 시설 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 이들 기본권의 일부 제한이 불가피하다 하더라도 그 본질적인 내용을 침해하거나, 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성 등을 의미하는 과잉금지의 원칙에 위배되어서는 안 되는 것이다(헌재 1997. 3. 27. 95헌가17, 판례집 9-1, 219, 234 ; 1998. 5. 28. 95헌바18, 판례집 10-1, 583, 595 ; 2002. 7. 18. 2000헌마327, 판례집 14-2, 54, 63 참조).
요컨대 수용시설 내의 안전과 질서 유지를 위해 행해지는 규율과 징계를 통한 수용자의 기본권 제한 역시 헌법 제37조 제2항이 정하고 있는 기본권 제한의 헌법적 한계를 벗어날 수 없으므로 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으되 과잉금지의 원칙에 위반되어서는 아니 되고 기본권의 본질적인 내용을 침해할 수 없는 것이다.

(2) 금치의 법적 성질행형법은 수용자로 하여금 교도소의 안전과 질서를 유지하기 위하여 일정한 규율을 준수하도록 하면서(동법 제45조 제1항) 그 규율을 위반한 자에 대하여는 징벌을 부과할 것을 정하고 있다(동법 제46조). 교도소는 수형자 등을 강제로 수용하는 장소이므로 시설 내의 질서유지와 안전확보의 필요성이 크고 이미 형벌의 집행이라는 불이익을 받고 있는 자들에 대한 규율이라는 면에서 규율 위반에 대한 제재로서의 불이익은 형벌에 당연히 포함된 통상의 구금 및 수용생활이라는 불이익보다 더욱 자유와 권리를 제한하는 것이 될 것임은 쉽게 예상할 수 있다.
행형법상의 징벌은 교도소의 안전과 질서를 유지하기 위해 정한 규율을 위반한 수용자에 대하여 과해지는 불이익처분으로 규율의 준수를 유도하는 일반예방의 효과와 징벌을 받은 자가 장차 규율위반을 자제하도록 하는 특별예방의 효과를 함께 가지는 행정상 질서벌의 일종이다. 금치는 행형법상 규정된 징벌 중 가장 무거운 것으로서 일반적인 수형자의 구금상태보다 가중된 징벌적 구금을 의미하는 것으로 이해할 수 있다.
나. 법률유보원칙의 위반 여부
(1) 기본권 제한에 있어 법률유보원칙의 의미국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나 그 제한은 원칙적으로 법률로써만 가능하며, 제한하는 경우에도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없고 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 이러한 법률유보의 원칙은 ‘법률에 의한’ 규율만을 뜻하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한’ 규율을 요청하는 것이므로 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없고 법률에 근거를 두면서 헌법 제75조가 요구하는 위임의 구체성과 명확성을 구비하기만 하면 위임입법에 의하여도 기본권 제한을 할 수 있다 할 것이다.
(2) 이 사건 시행령조항이 법률유보의 원칙에 위반되는지 여부
(가) 법률유보원칙과 관련한 현행 금치제도의 문제점
행형법은 제10장 ‘분류와 처우’의 장에서 수용자에 대한 징벌을 규정하고 있다. 제46조 제1항에서 징벌사유를 규정하고 제2항에서 징벌의 종류를 열거하면서 동항 제5호에서 ‘금치’를 그러한 징벌의 일종으로 규정하고 있다. 문제는 행형법이 위와 같이 징벌의 종류와 요건만을 정하고 있을 뿐 징벌의 부과기준은 법무부령(수용자규율및징벌에관한규칙)으로, 징벌의 효과 및 집행방법은 대통령령(행형법시행령)으로 정하고 있는바, 금치의 경우에도 위와 같이 이를 징벌의 일종으로 인정하는 규정이 있을 뿐 금치의 구체적인 효과나 집행방법에 관하여 명시하는 규정이나 이에 관하여 하위명령에서 규정할 것을 위임하는 명문규정을 행형법상 찾아보기 어렵다.
그런데 이 사건 시행령조항은 금치처분을 받은 수형자에 대하여 징벌실 수용과 더불어 집필을 전면 금지하고 있다. 징벌실 수용이라는 특별한 구금상태는 신체의 자유나 거주이전의 자유와 같이 수형관계에서 당연히 제한될 것이 예상되는 기본권에 대한 가중된 제한이라고 할 수 있겠지만, 나아가 집필까지 금지하는 것은 그와 같이 당연히 예상되는 범위를 벗어난 처우상의 불이익 또는 편의의 박탈이라는 의미가 있다. 이와 같이 금치의 집행에 따라 부가되는 집필 금지라는 처우상의 불이익은 제한된 범위에서나마 수형자에게 부여되는 집필의 자유를 완전히 박탈하는 것으로서, 금치대상자의 표현의 자유, 직업수행의 자유, 행복추구권 등 일련의 기본권에 대한 제한을 초래한다는 점에서 법률유보 원칙의 준수 여부가 문제되는 것이다.
(나) 판　단
다음과 같은 이유에서 이 사건 시행령조항은 법률유보의 원칙에 위반되는 것으로 보아야 한다.
1) 먼저 행형법 제46조 제2항 제5호는 징벌의 일종으로 ‘2월 이내의 금치’를 규정하고 있는데, 이와 같은 징벌로서의 금치의 개념 자체가 금치기간 중 제한되는 처우상의 불이익을 함축하고 있을 뿐 아니라 위 조항으로부터 그와 같은 불이익을 능히 예견할 수 있으므로, 위 조항이 이 사건 시행령조항의 근거가 된다고 볼 여지가 있다.
그러나 금치의 개념 자체로부터는 그 사전적 의미가 제시하는 징벌실 수용이라는 특수한 구금형태만을 추단할 수 있을 뿐이고 거기에 집필의 전면적 금지와 같은 일정한 처우의 제한 내지 박탈이라는 금치의 효과 내지 집행방법까지 포함되어 있다거나 동 조항으로부터 곧바로 제한되는 처우의 내용이 확정된다고 볼 수 없다. 따라서 행형법 제46조 제2항 제5호를 집필 금지의 법률적 근거라고 할 수 없다.
나아가 행형법 제46조 제4항은 징벌을 부과함에 있어 필요한 기준을 법무부장관이 정하도록 하고 있는바, 이와 같이 위 조항의 위임사항은 ‘징벌의 부과 기준’이지 ‘징벌의 효과나 대상자의 처우’가 아님은 문언상 명백하며 그 위임에 따라 법무부령으로 제정된 규칙은 제4조 내지 제8조(개정 전 규칙은 제4조 내지 제6조)에서 징벌부과 기준, 참작사항, 교사와 방조의 처리, 징벌의 경중 및 가중 등을 규정하고 있을 뿐이다.
따라서 금치대상자에 대하여 집필을 전면 금지하는 이 사건 시행령조항의 근거를 행형법상의 징벌 내지 금치에 관한 조항에서 찾을 수는 없다.
2) 금치의 집행에 따른 집필의 자유의 박탈이 가져오는 기본권 제한에 대한 법률적 근거를 위와 같이 금치에 관한 행형법조항에서 찾을 수 없다면 수용자의 처우를 정하고 있는 행형법상의 개별적인 조항들 중에 서 이를 찾을 수 있는지 살펴볼 필요가 있다.
가) 먼저 행형법 제33조의3 제1항은 수용자라도 소장의 허가를 받으면 문서 또는 도화를 작성하거나 문학ㆍ학술 기타 사항에 관한 집필을 할 수 있다고 규정하면서 다만 집필의 내용이 교도소 등의 안전과 질서를 해칠 우려가 있는 경우 또는 기타 교화상 부적당한 경우에는 예외로 한다고 규정하고 있다. 위 조항을 뒤집어 보면 수용자의 경우 집필이 원칙적으로 금지되어 있음을 전제로 하고 있다고 볼 수 있으므로, 이 사건 시행령조항은 금치대상자에 대하여 이와 같은 원칙을 재확인하는 의미만 있을 뿐 하등 새로운 권리의 제한을 두고 있는 것이 아니라고 볼 여지가 있다.
그런데 이 사건 시행령조항은 같은 시행령조항에서 금치기간 중 금지의 대상으로 하는 접견이나 서신수발 등과 달리 금치대상자에 대하여 소장이 예외적으로라도 집필을 허용할 가능성마저 봉쇄하고 있다. 뿐만 아니라 위 행형법조항에서는 집필 허가의 예외사유를 집필의 ‘내용’을 기준으로 정하고 있는 데 비해 이 사건 시행령조항은 ‘금치’라는 징벌의 효과 내지 집행방법으로서 집필을 전면적으로 금지하고 있다. 이와 같이 이 사건 시행령조항은 집필의 자유에 관하여 행형법보다 가중된 제한을, 그것도 모법과 상이한 사유를 원인으로 박탈하고 있다. 따라서 이를 두고 새로운 기본권 제한이 아니라고 볼 수는 없으므로 위 행형법조항과는 별도의 법률적 근거가 있어야 할 것이다.
나) 한편 행형법 제33조의3 제2항은 “집필용구의 관리, 집필의 시간ㆍ장소, 집필한 문서 등의 보관 및 외부제출에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있으나, 이 역시 집필 금지에 관한 이 사건 시행령조항의 근거가 된다고 보기 어렵다. 위 행형법조항에 따라 시행령은 집필시간(제65조), 장소(제66조), 집필한 문서의 영치와 외부발송(제67조), 집필용구의 구매비용 부담(제69조) 등을 정하고 있는바, 위 행형법조항이 대통령령에 위임한 사항은 집필이 허용되는 경우를 전제로 하여 구체적인 집필의 실행과 관련하여 용구관리, 시간 및 장소, 집필 결과물의 보관이나 외부 발송에 대한 내용에 국한된다고 할 것이므로, 이러한 법률조항을 금치기간 중의 집필 금지에 대한 법률적 근거로 삼기는 어렵다.
3) 무엇보다 어떤 입법사항을 대통령령에 위임하는 법률조항은 위임의 뜻과 범위를 구체적으로 명시하는 것이 원칙으로서, 그것이 헌법 제75조의 취지라고 할 것인바, 관련 법률 내지 모법에서 어떠한 기본권 제한과 관련한 입법사항이 단지 언급되었다거나 일부 규정되어 있다고 하여 그것이 곧 입법위임의 근거로 될 수는 없는 것이다. 따라서 위에서 본 행형법 제46조 제2항 제5호나 제33조의3 제1항을 두고 금치기간 중의 집필 금지와 같은 처우상의 불이익 내지 자유 박탈에 관하여 하위명령에 위임 내지 수권하는 규정이라고 볼 수 없다. 이 점에서도 이 사건 시행령조항은 위임명령으로서의 정당성이 없다.
또한 이 사건 시행령조항은 금치기간 중 집필의 전면 금지라는 금치대상자의 자유와 권리에 관한 사항을 규율하고 있어 도저히 집행명령으로 볼 수 없으므로 모법의 근거 및 위임이 필요없다고 하기도 어렵다.
4) 결국 이 사건 시행령조항은 금치처분을 받은 수형자의 집필에 관한 권리를 법률의 근거나 위임 없이 제한하는 것으로서 헌법 제37조 제2항 및 제75조에 위반된다고 할 것이다.
다. 과잉금지원칙의 위반 여부
(1) 집필행위의 제한과 관련 기본권의 확정행형법 제33조의3 제1항의 규정에 비추어 볼 때 행형법상의 집필은 그 내용과 목적을 묻지 않고 도화 작성을 포함하여 일반적이고 포괄적인 의미의 글쓰기를 가리키는 것으로 볼 수 있다. 집필은 일정한 동기나 목적에 기여하는 수단 내지 도구로서 가치중립적인 개념인바, 그러한 집필에 대한 제한은 집필행위의 구체적인 내용이나 목적에 따라 매우 다양한 기본권과 관련되어질 수 있다. 예컨대 학술활동을 위한 글을 쓰는 경우에는 학문의 자유, 문학작품의 창작을 위한 경우에는 예술의 자유, 직업으로서의 글쓰기를 위한 경우에는 직업의 자유, 편지를 쓰는 경우와 같이 외부와의 연락을 위한 경우에는 통신의 자유, 소송서류를 작성하기 위한 경우에는 재판청구권, 일기나 비망록 등의 작성을 위한 경우에는 인격권이나 행복추구권과 연관될 수 있다. 그런데 이 사건 시행령조항이 직접적으로 제한하고 있는 것은 집필행위 자체로서 그 집필의 목적이나 내용은 묻지 않고 있는바, 이는 기본적으로는 인간의 정신적 활동을 문자를 통해 외부로 나타나게 하는 행위, 즉 표현행위를 금지하는 것으로 볼 수 있고, 그렇다면 이 사건 시행령조항에 의하여 가장 직접적으로 제한되는 것은 표현의 자유라고 볼 수 있을 것이다.
표현의 자유의 보호영역은 일반적으로 의견의 자유 또는 의견형성의 자유와 표현의 자유 그리고 전파의 자유를 포함한다. 일반적으로 문자를 통한 표현행위가 이루어지는 과정을 살펴보면 표현하고자 하는 내용이 내면적으로 형성되고 그것을 문자로 외부적으로 작성하여 그 작성된 것을 외부에 전달하거나 전파하는 단계를 거치게 되는데, 집필행위는 사람의 내면에 있는 생각이 외부로 나타나는 첫 단계의 행위란 점에서 문자를 통한 표현행위의 가장 기초적이고도 전제가 되는 행위라 할 것이다. 일반적으로 표현의 자유는 정보의 전달 또는 전파와 관련지어 생각되므로 구체적인 전달이나 전파의 상대방이 없는 집필의 단계를 표현의 자유의 보호영역에 포함시킬 것인지 의문이 있을 수 있으나, 집필은 문자를 통한 모든 의사표현의 기본 전제가 된다는 점에서 당연히 표현의 자유의 보호영역에 속해 있다고 보아야 한다.
(2) 판　단
(가) 입법목적의 정당성 및 방법의 적절성
1) 행형법의 목적은 수형자를 교정, 교화하여 건전한 정신을 가지고 사회에 복귀하게 하고 미결수용자의 구금을 확보하는 데에 있다. 그러한 입법목적의 가장 기초적인 전제는 교도소 등 구금 또는 수용시설의 안전과 질서의 유지이다. 교도소 등은 형벌의 집행을 위하여 또는 피고인 등의 신병확보를 위하여 일정 기간 수용자를 강제로 구금하는 시설로서 강제적인 수용에 따른 집단생활이라는 점에서 교도소의 시설과 인력의 안전은 물론 수용자들의 안전을 위해서라도 일상생활에 있어 엄격한 규율이 불가피하다. 이 사건 시행령조항은 교도소 내의 규율을 위반하고 그 위반의 정도가 중한 것으로 판단되어 금치의 징벌을 받은 자에 대해 금치처분의 집행과 함께 금치기간 동안 일정한 불이익을 가함으로써 일반예방적 효과와 특별예방적 효과를 통한 규율의 준수를 강제하여 교도소 내의 안전과 질서를 유지하고 당해 금치대상자의 교화를 꾀하는 규정으로서 그 입법목적은 정당한 것으로 평가할 수 있다.
2) 한편 이 사건 시행령조항은 일반 수용자에게는 실질적으로 허용되어 있는 집필행위를 규율 위반으로 금치처분을 받은 자에 대하여는 금지함으로써 교도소 내에서 제한된 상태로나마 누릴 수 있는 이익을 박탈함으로써 규율 위반자에 대해서는 반성을 촉구하고 일반 수용자에게는 규율 위반에 대한 불이익을 경고하여 수용자들의 규율 준수를 유도하는 데에 필요하고도 효과적인 수단이 될 수 있을 것이므로 방법의 적절성도 있다고 보인다.
(나) 침해의 최소성
1) 기본권을 제한하는 입법에 있어서는 입법목적을 실현하기에 적합한 여러 수단 중에서 되도록 국민의 기본권을 존중하고 기본권을 최소로 침해하는 수단을 선택하여야 한다. 기본권을 제한하는 입법에 있어 입법자는 침해 최소성의 관점에서 기본권을 보다 적게 제한하는 단계인 기본권행사의 ‘방법’에 관한 규제로써 의도하는 목적을 달성할 수 있는가를 시도하고 이러한 방법으로는 목적 달성이 어렵다고 판단되는 경우에 비로소 그 다음 단계인 기본권행사의 ‘여부’에 관한 규제를 선택해야 한다(헌재 1998. 5. 28. 96헌가5, 판례집 10-1, 560, 568 참조).
수용자는 외부와 차단된 폐쇄적인 시설에서의 강제구금의 성질상 각종 기본권 침해의 가능성이 높은 상황에 놓여 있고, 특히 규율 위반에 대한 징벌은 그 의결과 집행이 모두 교도소 내부에서 이루어지므로 자의적 징벌권 행사 또는 징벌권 남용의 위험성이 적지 않다. 이에 따라 행형법은 제1조의3에서 “이 법을 집행함에 있어서 수형자 또는 미결수용자의 기본적 인권은 최대한으로 존중되어야 하며, 국적ㆍ성별ㆍ종교 또는 사회적 신분 등에 의한 수용자의 차별은 금지된다.”고 선언하고, 제46조 제3항에서는 “징벌은 동일한 내용에 대하여 거듭하여 부과할 수 없으며, 행위의 동기 및 경중, 행위 후의 정황 기타 사정을 참작하여 수용목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그쳐야 한다.”고 규정하여 기본권 제한에 관한 최소침해의 원칙을 법률에서 다시 한번 강조하고 있다.
2) 먼저, 교도소의 안전과 질서 유지라는 입법목적을 위해 법률이 정한 제재는 징벌로서의 ‘금치’이다. 그런데 이 사건 시행령조항은 징벌실 수용이라는 금치의 집행에 더하여 집필 금지라는 불이익을 부가한 것으로서, 그 규정 자체에서 볼 때 징벌실 수용에 덧붙여진 집필 금지가 과연 위와 같은 입법목적 달성을 위해 반드시 필요한 조치인지 의문이 든다. 물론 징벌실에 수용하면서 추가적으로 다른 처우를 제한하는 것이 징벌적 효과를 더 크게 하는 면이 있음은 부인할 수 없을 것이나, 금치 집행의 본질적 효과인 징벌실 수용과 그에 따르는 불가피한 사실상의 처우 제한 이외의 불이익은 가능한 한 최소한에 그치는 것이 수형자의 기본권 보장 면에서 바람직하다 할 것이고, 따라서 집필의 전면적 금지는 필요한 최소한도를 넘는 기본권 제한에 해당한다고 볼 여지가 있는 것이다.
3) 행형법은 제46조 제1항에서 징벌의 사유로서, 형법ㆍ폭력행위등처벌에관한법률 등의 형벌규정에 저촉되는 행위(제1호), 자해행위(제2호), 정당한 이유 없이 작업ㆍ교육 등을 거부하거나 태만히 하는 행위(제3호), 흉기ㆍ주류 등 허가되지 아니하는 물건을 제작ㆍ소지ㆍ사용ㆍ수수 또는 은닉하는 행위(제4호), 기타 법무부장관이 정하는 행위(제5호)를 규정하고, 법무부령인 수용자규율및징벌에관한규칙(2004. 6. 29. 법무부령 제555호로 전문 개정된 것)은 제3조에서 다시 규율을 구체적으로 규정하고 있는바, 그 규율들은 대부분이 교도소 내의 시설, 장비 또는 다른 재소자의 안전과 일상적인 활동의 보장과 관계되는 것들이고, 또한 행형법의 위임을 받아 징벌부과 기준을 정한 동 규칙 제4조는 기간의 차이가 있기는 하지만 모든 규율 위반에 대해 금치의 처분을 할 수 있도록 규정하고 있다. 결국 어떠한 규율 위반이라 하더라도 그 내용과 경중에 관계없이 집필 금지가 가능하다는 결과가 되는데, 이러한 제한이 교도소의 질서유지와 규율준수, 대상자의 교화를 위한 필요최소한도의 제한으로 볼 수 있을지는 매우 의문이라고 하겠다. 
공표나 외부 반출 등을 목적으로 하는 경우에도 집필행위 자체는 정신활동과 관계되는 지극히 개인적인 행위로서 교도소의 질서와 안전의 유지에 어떤 위험을 줄 수 있는 행위가 아님은 물론 어떤 면에서는 오히려 수용자의 건전한 정신활동을 촉진하여 그의 교정ㆍ교화에 이바지하는 경우도 충분히 있을 수 있다. 그리고 교도소의 질서유지를 위해 마련된 규율을 위반하였다는 귀책사유와 금지되는 집필행위는 그 내용적 관련성이 매우 희박하다는 점을 간과해서는 아니된다. 교도소 내의 규율준수는 그 자체가 목적이 될 수 없고 결국은 교도소의 질서와 안전을 위한 것이며 궁극적으로는 행형법의 목적인 수형자의 교정ㆍ교화에 이바지하여야 하는 것임을 고려할 때 더욱 그러하다.
4) 또한 굳이 집필행위를 제한하고자 하는 경우에도 집필행위 자체는 허용하면서 집필시간을 축소하거나 집필의 횟수를 줄이는 방법 또는 접견이나 서신수발과 같이 예외적으로 집필을 허용할 수 있는 사유를 구체적으로 한정하여 집필을 제한하는 방법 등을 통해서도 규율준수를 꾀하고자 하는 목적은 충분히 달성될 수 있을 것으로 보인다. 그런데 이 사건 시행령조항으로 인해 금치처분을 받은 자는 최장 2개월간 집필이 무조건 금지되는바, 설사 그 집필의 목적과 내용이 수용자의 개인적인 사유로 반드시 허용되어야 할 경우이거나 또는 집필을 허용하는 것이 교정ㆍ교화상 도움이 되는 경우라고 하더라도 금치대상자에게 집필기회를 부여할 가능성이 원천봉쇄되어 있는 것이다.
특히 이 사건 시행령조항은 단서에서 미결수용자의 소송서류 작성을 예외로 하고 있는데, 이는 재판 진행 중이라는 미결수용자의 신분상 특성을 고려하여 당연한 내용을 규정한 것에 불과하고, 오히려 이 단서 조항의 반대해석으로 수형자의 경우 소송서류 작성을 위한 집필도 금지되는 것으로 이해되고 있다. 이처럼 집필을 전면 금지하는 것은 같은 조항에서 허가를 조건으로 접견ㆍ서신수발 또는 도서열람이 허용되는 것과 비교해 보더라도 지나친 처사라는 생각을 지울 수 없다.
뿐만 아니라 집필행위의 금지에 따른 제재적 효과는 개인에 따라 차이가 커서 글쓰는 것이 평소 자신의 일상생활에서 정신적 또는 경제적으로 차지하는 비중이 큰 사람에게는 매우 강력한 징벌적 효과를 가질 것임에 비해 글을 쓰는 것이 별다른 의미를 갖지 못하는 사람에게는 징벌적 효과를 기대할 수 없을 것이기에 같은 내용의 규율 위반이라 하더라도 대상자에 따라 실질적인 징벌효과가 매우 다르게 나타날 수 있다.
5) 결국 이 사건 시행령조항이 규율 위반자에 대해 불이익을 가한다는 면만을 강조하여 금치처분을 받은 자에 대하여 집필의 목적과 내용 등을 묻지 않고, 또 대상자에 대한 교화 또는 처우상 필요한 경우까지도 예외 없이 일체의 집필행위를 금지하고 있음은 입법목적 달성을 위한 필요최소한의 제한이라는 한계를 벗어난 것이라고 할 것이다. 따라서 과잉금지의 원칙에 위반된다.
5. 결　론
그렇다면 이 사건 시행령조항은 헌법에 위반되므로 그 부분에 대한 심판청구는 이유 있어 인용하고, 이 사건 규칙조항에 대한 심판청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 이 사건 시행령조항의 위헌 여부에 관하여 아래 6.에서 보는 바와 같이 재판관 3인의 반대의견이 있는 이외에는 관여재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.
6. 재판관 김경일, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견다수의견은 이 사건 시행령조항이 법률유보의 원칙은 물론 과잉금지의 원칙에도 위배되어 위헌이라고 하나, 우리는 이와는 달리 이 사건 시행령조항이 법률유보의 원칙을 준수하고 있을 뿐 아니라 과잉금지의 원칙에도 위배되지 아니하여 합헌이라고 판단하므로 다음과 같이 반대의견을 피력하고자 한다.
가. 법률유보원칙의 위반 여부
먼저 다수의견이 지적하는 바와 같이 행형법상의 금치 또는 집필과 관련한 규정들 가운데 금치처분을 받은 자에 대하여 집필을 제한하거나 금지하는 것을 대통령령 등의 하위명령에서 정하도록 위임한 명시적 규정이 없는 것은 사실이다. 그런데 행형법 제33조의3 제1항 본문은 “수용자는 소장의 허가를 받아 문서 또는 도화를 작성하거나 문학ㆍ학술 기타 사항에 관한 집필을 할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 이는 수용자에 대해서는 집필이 원칙적으로 금지되고 다만 예외적으로 소장이 허가하는 경우에 한하여 그것이 허용됨을 의미하는 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 법률이 개별적 조항을 통해 시행령에 구체적인 위임을 하지 않았다 하더라도 일정한 경우에는 집필이 예외 없이 허용되지 않을 수 있음은 위 규정으로부터 충분히 예상할 수 있다 할 것이고, 이 사건 시행령조항은 그와 같이 집필이 전면 금지되는 구체적인 경우로서 금치처분의 집행 중에 있는 자를 들고 있는 것이라고 보지 못할 바 아니므로, 비록 명시적이지는 않더라도 법률의 위임을 전제로 한 제한에 해당한다고 볼 수 있다.
가사 위와 같이 보지 않는다 하더라도, 이 사건 시행령조항은 “집필용구의 관리, 집필의 시간ㆍ장소, 집필한 문서의 보관 및 외부 제출에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정한 행형법 제33조의3 제2항이 위임한 사항(집필의 시간, 장소, 용구관리)을 금치와 관련하여 구체화한 하위규정이라고 볼 수 있다. 즉, 이 사건 시행령조항은 금치처분을 받은 자에 대하여는 ‘그 기간 동안’(시간) ‘징벌실에서’(장소) ‘집필용구를 소지할 수 없게 한다’(용구관리)는 내용으로 읽혀질 수 있다는 것으로서, 이렇게 보면 이 사건 시행령조항이 법률의 근거를 결하고 있다고 단정할 수 없는 것이다.
나. 과잉금지원칙의 위반 여부
(1) 집필의 의미와 제한되는 기본권
집필의 의미와 이 사건 시행령조항에 의하여 제한받는 기본권의 내용에 관하여는 다수의견이 이해하는 바와 같으나, 제한되는 기본권과 그 침해 여부는 집필의 목적과 관련하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다.
(2) 입법목적의 정당성 및 방법의 적절성
이 사건 시행령조항이 추구하는 입법목적의 정당성과 방법의 적절성에 관하여는 다수의견이 설시하는 바와 대체로 같은 의견이다.
(3) 침해 최소성 및 법익 균형성
(가) 교도소 내의 질서와 안전을 위해서는 규율이 준수되어야 하고 그를 위해 규율 위반자에 대해서는 일정한 제재를 가할 수밖에 없는데, 이미 기본권이 제한된 상태로 일정 기간 동안 자신의 의사와 관계없이 강제적인 구금생활을 할 수밖에 없으면서도 대부분의 경우 형기를 마치면 교도소를 벗어나도록 예정된 수용자들에 대해서 실질적으로 위하력을 가질 수 있는 제재란 사실상 그리 많지 않다. 행형법은 그러한 제재 중 하나로서 규율을 위반한 자에 대해 가장 무거운 징벌로 금치를 규정하면서 시행령을 통해 대상자를 징벌실에 수용하는 이외에도 일반 수용자가 제한된 상태로나마 누리던 자유 일부를 제한 또는 박탈하는 처우상의 불이익을 부가하고 있다.
(나) 사람은 누구나 다른 사람의 간섭을 받지 않고 자신이 쓰고 싶은 내용을 자신이 원하는 시간과 장소에서, 원하는 방법으로 집필할 수 있다. 그러나 미결구금 또는 형벌의 집행을 위해 수용된 자의 경우 이미 그러한 자유로운 집필은 상당 정도 제한되며 그것은 미결구금 또는 형벌의 집행이라는 수용목적에 따른 당연한 불이익이라는 측면이 있다. 이 사건 시행령조항은 일반 수용자가 제한된 상태에서 어느 정도 향유하던 집필의 자유를 금치처분을 받은 자에 한하여 금치기간 동안 아예 그와 같이 제한된 자유마저 박탈하는 처우상의 불이익을 줌으로써 최대의 징벌효과를 거두고자 하는 규정이라고 볼 수 있다. 교도소 내 질서 교란행위에 대한 징벌절차에서 행위와 징벌간의 비례성 심사를 거쳐 가장 심각한 규율 위반자에 대하여 가장 중한 징벌인 금치처분이 내려질 것임을 생각하면 금치처분을 받은 수형자에 대하여 위와 같이 종전에 수용자로서 제한적으로 누려 오던 일정 영역에서의 행위의 자유를 더욱 좁히거나 박탈하는 것을 특별히 불합리하다고 할 이유는 없을 것이다. 이는 대상자가 이미 신체활동이 억압된 강제구금 상태에 놓여 있음에도 중대한 규율 위반행위를 하였음에 비추어 징벌실 수용조치만으로는 뚜렷한 징벌효과를 기대하기 어렵고 달리 선택할 수 있는 효과적인 제재수단을 쉽게 찾을 수 없다는 사정을 고려해 보더라도 앞서 본 입법목적 달성을 위한 불가피한 조치로 이해할 필요가 있는 것이므로, 이를 두고 필요최소한도를 넘는 기본권 제한이라고 단정할 수 없다.
또한 집필이 금지되는 기간을 보더라도 최장 2개월로 한정되어 있는 데다 실제로는 개정된 규칙에서도 징벌의 양정기준으로 금치의 상한을 30일 이내로 정하고 있어 그 기간이 결코 길다고 할 수 없다. 뿐만 아니라 집필은 그 자체로 목적이 되는 행위로 볼 수는 없고 구체적으로 개별적인 기본권 행사와 관련되어 문제되는데, 앞서 보았듯이 이미 미결구금과 형벌의 집행을 통해 기본권 제한이 행하여져 있는 상태에 있는 이상 일정한 기간 동안 집필과 관련된 기본권의 행사가 제한되더라도 이는 수인하여야 할 범위 내라고 보아야 할 것이다.
(다) 또 하나 여기서 간과해서는 아니될 점은 전면적으로든 부분적으로든 집필을 허용하는 경우 대상자에게 부득이 집필에 필요한 용구를 주어야 할 것인데, 특히 대부분의 필기구는 언제라도 남에게 위해를 가하는 물건으로 악용되거나 자해의 도구로 사용될 위험성을 안고 있다는 것이다. 외국의 입법례를 보더라도 이와 같이 집필용구가 갖고 있는 위험성 때문에 금치대상자로 하여금 필기도구를 소지할 수 없도록 하고 있는 것으로 보인다. 금치처분을 받은 수형자는 중대한 규율 위반을 범한 자로서 공격적이고 난폭한 경우가 많을 것임은 능히 짐작할 수 있으므로, 집필 도구의 소지를 금하는 것은 교도소 내 안전과 질서 유지에 직결될 것이다. 이러한 점에서도 규율 위반이라는 귀책사유와 금지되는 집필행위 사이에 내용적 관련성이 희박하다거나, 시간이나 횟수 따위를 기준으로 부분적으로라도 집필을 허용하여야 한다는 다수의견의 주장에는 동조할 수 없는 것이다.
(라) 나아가 이 사건 시행령조항으로 인해 금치처분을 받은 자가 받는 위와 같은 불이익은 금치기간이라는 한정된 시간 동안 집필을 할 수 없게 되는 것인데, 그 침해되는 불이익에 비해 규율의 준수를 통한 교도소의 질서와 안전의 유지, 수용자의 교정ㆍ교화라는 공익이 더욱 크다고 아니할 수 없으므로 법익균형성의 원칙에도 위반되지 아니한다.
(마) 청구인은 적어도 이 사건 시행령조항이 당해 금치처분의 위법성을 직접 다투는 데 필요한 서류 작성을 위한 집필까지 금지하는 한도에서는 금치대상자가 갖는 재판청구권과 청원권의 본질적 부분을 침해하여 위헌이라고 주장한다.
금치처분을 받은 수용자는 그 처분을 다투는 구제수단으로 그 처분의 효력을 직접 대상으로 한 행정소송을 제기하거나 그 처분으로 인한 손해의 배상을 구하는 민사소송을 제기하는 것과 같은 사법적 구제절차를 택할 수 있다. 그리고 비사법적 구제절차로서 행형법상의 청원을 하거나 수사기관에 고소ㆍ고발 또는 관계기관에 진정하는 길도 열려 있다.
그런데 먼저 위와 같은 구제절차 중 당해 금치처분의 효력을 직접 다투는 것을 목적으로 하지 않는 구제수단들, 즉 손해배상청구, 청원, 고소ㆍ고발ㆍ진정 등은 금치의 집행이 종료한 후에 이를 행사하더라도 그 권리행사의 목적을 달성할 수 없는 것이 아니다. 물론 금치의 기간 동안 그러한 권리행사가 지연된 불이익이 있기는 하지만 그러한 불이익은 금치처분의 징벌로서의 불이익에 포함되는 것으로 볼 수 있다.
문제는 당해 금치의 효력을 직접 다투기 위해 행정소송과 함께 제기하는 집행정지의 신청과 같이 금치기간 중에 행해지지 않으면 그 목적을 달성할 수 없게 되는 경우이다. 소장이나 신청서 등 소송서류의 작성은 재판청구권 행사의 기초를 이루는 중요한 행위로서 금치대상자가 이를 하기 위하여는 집필이 허용되어 있어야 하는데, 이 사건 시행령조항이 금치기간 중 집필을 무조건 금지하고 있기 때문이다. 그러나 시행령 제145조 제2항을 보면 소장이 교화 또는 처우상 특히 필요하다고 인정하는 때에는 접견ㆍ서신수발 또는 도서열람을 허가할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 서신에는 넓게 소송서류도 포함된다고 볼 수 있고, 서신수발이 허가된 경우에는 그 당연한 전제로 집필까지 허용되어 있다고 보지 않을 수 없으므로, 청구인이 주장하는 바와 같은 위헌문제는 발생하지 않는다고 보아야 할 것이다.
다. 그리고 청구인은 금치처분을 직접 다툴 수 있는 구제절차가 행형법상 마련되어 있지 않은 것을 들어 적법절차 원칙의 위반도 주장하고 있으나, 그와 같은 주장은 금치처분의 근거규정에 대한 위헌 주장은 될 수 있을지언정 금치처분을 받은 자에 대해 일정한 처우를 제한하는 규정에 해당하는 이 사건 시행령조항의 위헌성을 다투는 주장으로서는 적절한 것이 못된다 할 것이다.
재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준 주선회 전효숙 이상경(주심)
〔별　지〕
청구인의 주장 및 관계기관의 의견 요지
가. 청구인의 주장
(1) 국민의 자유와 권리를 제한하고자 하는 경우 그 내용은 반드시 법률로써 규정하여야 하고 대통령령 또는 부령으로 제한하고자 하는 때에는 법률의 구체적 위임이 있어야 한다. 행형법은 징벌의 종류로서 2월 이내의 금치를 규정하고 있으나 금치는 일반 재소자와 분리하여 징벌실에 수용하는 것이므로 그 자체만으로 강력한 불이익처분이다. 그런데 모법인 행형법에서 그 밖에 금치와 관련하여 부수적인 제한에 관하여 대통령령에 별다른 위임을 하고 있지 아니함에도 대통령령과 법무부령에서는 금치처분을 받은 자에 대해 광범위한 기본권제한을 인정하고 있고 그 중에서 이 사건 심판대상조항들은 집필을 전면 금지하거나 금지할 수 있다고 규정하고 있다. 이는 모법의 근거도 위임도 없는 사항을 하위명령에 규정한 것으로서 위임입법의 한계를 벗어난 입법으로 헌법에 위반된다.
(2) 이 사건 심판대상조항들은 금치기간 중 또는 규율 위반사실의 조사수용 기간 중의 집필을 금지하거나 금지할 수 있다고 하고 있는데, 이는 금치 또는 조사수용 처분이 위법한 경우 그것을 직접 다투기 위한 재판청구나 처우에 대한 불복으로서 행형법이 보장하고 있는 청원 등을 위한 집필까지도 무차별 불허하고 있는 점에서 징벌의 목적 달성을 위한 최소한의 제한을 넘은 과도한 기본권 제한으로서 과잉금지의 원칙에 위반하여 청구인의 재판청구권과 청원권, 평등권을 침해하는 규정이다.
(3) 헌법상 적법절차 원칙은 국민에 대한 모든 불이익처분의 경우에 반드시 지켜야 할 원칙이므로 교도소에 수용된 자에 대한 규율 위반사실의 조사를 위한 수용이나 징벌처분에 있어서도 사전 고지와 변명의 기회가 보장되어야 하고 실효성 있는 불복절차가 함께 마련되어 있어야 한다. 그럼에도 이 사건 심판대상조항들은 그러한 제도와 절차를 마련하지 않고 있어 적법절차 원칙에 위반된다.
(4) 청구인에 대한 금치처분은 2003. 4. 10. 종료하여 현재 청구인에 대한 기본권 침해는 종료하였지만 이 사건 심판대상조항들에 의한 기본권침해가 반복될 가능성이 있으므로 권리보호이익도 인정된다.
나. 법무부장관의 의견
(1) 적법요건에 관하여
법령에 대한 헌법소원은 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 그 법령조항으로부터 직접 기본권이 침해되는 경우에 허용된다. 그런데 이 사건 시행령조항은 집필을 원칙적으로 금지하고 있으나 소장이 교화 또는 처우상 특히 필요하다고 인정할 때는 이를 허용하는 것으로 볼 수 있고, 이 사건 규칙조항은 규율 위반사실에 대한 진상을 조사하기 위하여 필요하다고 인정할 때 조사기간 중 소장으로 하여금 집필을 금지할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 이 사건 심판대상조항들 자체로부터 권리의 제한, 의무의 부과 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 것이 아니고 교도소장의 구체적인 집행행위로서의 처분이 있는 경우에 비로소 청구인이 주장하는 기본권침해가 발생하게 된다. 그렇다면 이 사건 헌법소원은 직접성 요건을 충족하지 못하여 부적법하다.
또한 청구인에 대한 금치처분은 이미 종료되어 기본권 침해의 상태가 해소되었으므로 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없는 부적법한 청구이다.
나아가 이 사건 심판의 대상을 이 사건 심판대상조항들이 아닌 구체적인 집필불허처분으로 선해한다 하더라도 그것은 심판청구의 보충성을 결여한 것이어서 역시 부적법한 청구이다.
(2) 본안에 관하여
(가) 행형법 제46조는 징벌의 요건, 종류, 제한 등을 규정하면서 징벌을 부과함에 있어 필요한 기준은 법무부장관이 정한다고 규정하고 있는데, 관련 조항들의 내용에 비추어 볼 때 징벌 부과에 따른 어느 정도의 권리 제한은 예정되어 있으므로 이 사건 시행령조항과 규칙조항이 위임입법의 한계를 일탈한 것으로 볼 수는 없다.
(나) 실무상 수용자에 대한 규율 위반사실의 조사에 앞서 진술거부권을 고지하고 있고, 규칙 제9조 제2항은 징벌위원회의 의결내용을 통보하도록 규정하고 있으며, 징벌처분에 대하여 행정심판과 행정소송을 통해 그 위법성을 다툴 수 있는 길이 있는 이상 실효성 있는 불복제도가 없다고 탓할 수 없으므로 적법절차 원칙에 위반되지 않는다.
(다) 이 사건 심판대상조항들은 구금시설의 안전과 질서유지라는 정당한 입법목적을 가진 것인바, 규율을 위반한 수용자에 대해 일정한 불이익을 가함으로써 그 수용자로 하여금 규율을 준수하도록 하고 다른 수용자들의 규율 준수를 유도하는 것은 입법목적 달성을 위한 합리적인 수단이다. 또한 모든 집필이 일률적으로 금지되는 것이 아니라 이 사건 시행령조항은 금치처분의 경우에도 교화 또는 처우상 필요한 경우에는 서신수발을 허용하고 있어 서신수발을 위한 집필은 허용되는 것으로 볼 수 있고, 이 사건 규칙조항은 필요한 경우에만 조사기간 중 집필을 금지하도록 규정하여 기본권침해를 최소화할 수 있도록 규정하고 있다. 또한 교도소 내의 질서유지와 수용자의 교화라는 공익이 집필이 금지되는 조사수용자 또는 금치처분을 받은 자의 권리보다 더 크다고 할 것이다. 따라서 이 사건 시행령조항과 규칙조항은 과잉금지원칙에도 위반되지 않는다.
(라) 이 사건 심판대상조항들이 수용자의 청원권을 제한하고 있으나 조사수용 또는 금치의 처분을 받은 자가 그 처분을 다투기 위해서는 행정심판 또는 행정소송을 통하여야 하고 청원을 통해서는 직접 그 처분을 다툴 수 없으므로 청원권을 보장하는 실익은 없다고 할 것이다.
다. 전주교도소장의 의견
(1) 징벌제도의 목적에 비추어 보면 일반 수용자에 비해 규율 위반사실의 조사를 받고 있는 자 또는 징벌로써 금치처분을 받은 자에 대해서 일정한 범위 내의 불이익한 처우를 하는 것은 합리적 이유가 있으므로 이 사건 시행령조항 및 규칙조항은 평등권을 침해하지 않는다.
(2) 적법요건과 본안에 관한 다른 의견은 대체로 법무부장관의 의견과 같다
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