# 형사소송법 제97조 제3항 위헌제청

## 판시사항

1. 보석허가결정(保釋許可決定)에 대한 즉시항고(卽時抗告) 후 원심법원(原審法院)이 한 형사소송법상(刑事訴訟法上) 즉시항고(卽時抗告) 관련규정에 대한 위헌심판제청(違憲審判提請)의 재판(裁判)의 전제성(前提性) 유무 

2. 위헌심판제청(違憲審判提請) 당시 재판(裁判)의 전제성(前提性)이 있었다가 헌법재판소(憲法裁判所)의 심리기간(審理期間) 중 재판(裁判)의 전제성(前提性)이 소멸되었으나 심판(審判)의 필요성(必要性)이 인정되는 경우 

3. 법원(法院)이 위헌심판제청(違憲審判提請)을 할 경우 위헌(違憲)에 대한 확신을 요하는지 여부 

4. 보석허가결정(保釋許可決定)에 대한 검사(檢事)의 즉시항고(卽時抗告)를 허용하는 것이 영장주의(令狀主義)와 적법절차(適法節次)의 원칙에 반하고 과잉금지(過剩禁止)의 원칙에 위반되는지 여부

## 결정요지

1. 보석허가결정(保釋許可決定)에 대한 검사(檢事)의 즉시항고권(卽時抗告權)을 인정한 형사소송법(刑事訴訟法) 제97조 제3항의 위헌(違憲) 여부는 보석허가결정(保釋許可決定)을 한 위헌심판제청법원(違憲審判提請法院)이 같은 법 제407조, 제408조에 따라 즉시항고(卽時抗告)에 대하여 원심법원(原審法院)으로서 할 재판(裁判) 등 조치의 주문(主文)이 달라지거나 그 재판(裁判) 등의 기초적인 이유(理由), 직접적인 내용(內容)과 효력(效力)의 법률적 의미 등에 차이게 있게 되므로 원심법원(原審法院)이 한 위헌심판제청(違憲審判提請)은 그 심판제청 당시 재판(裁判)의 전제성(前提性)이 있다. 

2. 위헌심판제청(違憲審判提請)된 법률조항(法律條項)에 의하여 침해된다는 기본권(基本權)이 중요하여 동(同) 법률조항(法律條項)의 위헌(違憲) 여부의 해명이 헌법적(憲法的)으로 중요성이 있는데도 그 해명이 없거나, 동(同) 법률조항(法律條項)으로 인한 기본권(基本權)의 침해가 반복될 위험성이 있는데도 좀처럼 그 법률조항(法律條項)에 대한 위헌심판(違憲審判)의 기회를 갖기 어려운 경우에는 위헌제청(違憲提請) 당시 재판(裁判)의 전제성(前提性)이 인정되는 한 당해소송이 종료되었더라도 예외적으로 객관적인 헌법질서(憲法秩序)의 수호ㆍ유지를 위하여 심판(審判)의 필요성(必要性)을 인정하여 적극적으로 그 위헌(違憲) 여부에 대한 판단을 하는 것이 헌법재판소(憲法裁判所)의 존재이유에도 부합하고 그 임무를 다하는 것이 된다. 

3. 헌법(憲法) 제107조 제1항, 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조, 제43조 등의 규정취지는 법원(法院)은 문제되는 법률조항(法律條項)이 담당법관 스스로의 법적(法的) 견해(見解)에 의하여 단순한 의심을 넘어선 합리적인 위헌(違憲)의 의심이 있으면 위헌여부심판(違憲與否審判)을 제청(提請)을 하라는 취지이고, 헌법재판소로서는 제청법원의 이 고유판단을 될 수 있는 대로 존중하여 제청신청을 받아들여 헌법판단(憲法判斷)을 하는 것이다. 

4. 보석허가결정(保釋許可決定)에 대하여 검사(檢事)의 즉시항고(卽時抗告)를 허용하여 그 즉시항고(卽時抗告)에 대한 항고심(抗告審)의 재판(裁判)이 확정(確定)될 때까지 그 집행(執行)이 정지되도록 한 형사소송법(刑事訴訟法) 제97조 제3항의 규정은 당해 피고인에 대한 보석허가결정(保釋許可決定)이 부당하다는 검사(檢事)의 불복을 그 피고인에 대한 구속집행(拘束執行)을 계속할 필요가 없다는 법원(法院)의 판단보다 우선시킨 것이어서 구속(拘束)의 여부와 구속(拘束)을 계속시키는 여부에 대한 판단을 사법권(司法權)의 독립이 보장된 법관(法官)의 결정에만 맡기려는 영장주의(令狀主義)에 위반되고, 그 내용에 있어 합리성과 정당성이 없으면서 피고인의 신체의 자유를 제한하는 것이므로 적법절차(適法節次)의 원칙에 반하며, 기본권제한입법(基本權制限立法)의 기본원칙인 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추지 못하여 과잉금지(過剩禁止)의 원칙에도 위반된다. 

재판관 변정수의 보충의견(補充意見) 
보석허가결정(保釋許可決定)에 대한 검사(檢事)의 즉시항고권(卽時抗告權)을 규정한 형사소송법(刑事訴訟法) 제97조 제3항의 위헌논리(違憲論理)가 설득력을 가지기 위하여는 그 전제로서 법원(法院)이 보석제도(保釋制度)를 그 입법취지에 따라 공정하게 운용하여야 한다. 

제청법원 수원지방법원 여주지원(1993.1.15. 위헌제청결정) 
관련사건 수원지방법원 여주지원 92초452 보석

## 심판대상조문

형사소송법(刑事訴訟法) 제97조(보석(保釋)ㆍ구속(拘束)의 취소(取消)와 검사(檢事)의 의견(意見)) ①∼② 생략 
③ 보석(保釋)을 허가(許可)하는 결정(決定) 및 구속(拘束)을 취소(取消)하는 결정(決定)에 대하여는 검사(檢事)는 즉시항고(卽時抗告)를 할 수 있다.

## 참조조문

헌법(憲法) 제12조 제1항, 제3항, 제27조 제1항, 제4항, 제37조 제2항, 제107조 제1항 

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 (위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청(提請)) ① 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반되는 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)가 된 때에는 당해 사건(事件)을 담당하는 법원(法院)(군사법원(軍事法院)을 포함한다. 이하 같다)은 직권(職權) 또는 당사자(當事者)의 신청(申請)에 의한 결정(決定)으로 헌법재판소(憲法裁判所)에 위헌(違憲) 여부의 심판(審判)을 제청(提請)한다. 
②∼⑤ 생략 

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제43조 (제청서(提請書)의 기재사항) 법원(法院)이 법률(法律)의 위헌(違憲) 여부를 헌법재판소(憲法裁判所)에 제청(提請)할 때에는 제청서(提請書)에 다음 사항을 기재하여야 한다. 
1. 제청법원(提請法院)의 표시 
2. 사건(事件) 및 당사자(當事者)의 표시 
3. 위헌(違憲)이라고 해석(解釋)되는 법률(法律) 또는 법률(法律)의 조항(條項) 
4. 위헌(違憲)이라고 해석(解釋)되는 이유 
5. 기타 필요한 사항 

형사소송법(刑事訴訟法) 제95조 (필요적(必要的) 보석(保釋)) 보석(保釋)의 청구(請求)가 있는 때에는 다음 이외(以外)의 경우(境遇)에는 보석(保釋)을 허가(許可)하여야 한다. 
1. 피고인(被告人)이 사형(死刑)ㆍ무기(無期) 또는 10년이 넘는 징역(懲役)이나 금고(禁錮)에 해당(該當)하는 죄(罪)를 범(犯)한 때 
2. 피고인(被告人)이 누범(累犯)에 해당(該當)하거나 상습범(常習犯)인 죄(罪)를 범(犯)한 때 
3. 피고인(被告人)이 죄증(罪證)을 인멸(湮滅)하거나 인멸(湮滅)할 염려(念慮)가 있다고 믿을 만한 충분(充分)한 이유(理由)가 있는 때 
4. 피고인(被告人)이 도망(逃亡)하거나 도망(逃亡)할 염려(念慮)가 있다고 믿을 만한 충분(充分)한 이유(理由)가 있는 때 
5. 피고인(被告人)의 주거(住居)가 분명(分明)하지 아니한 때 

형사소송법(刑事訴訟法) 제96조 (직권보석(職權保釋)) 법원(法院)은 전조(前條)의 규정(規定)에 불구(不拘)하고 상당(相當)한 이유(理由)가 있는 때에는 직권(職權) 또는 제94조에 규정(規定)한 자(者)의 청구(請求)에 의하여 결정(決定)으로 보석(保釋)을 허가(許可)할 수 있다. 

형사소송법(刑事訴訟法) 제407조 (원심법원(原審法院)의 항고기각결정(抗告棄却決定)) ① 항고(抗告)의 제기(提起)가 법률상(法律上)의 방식(方式)에 위반(違反)하거나 항고권(抗告權) 소멸(消滅) 후(後)인 것이 명백(明白)한 때에는 원심법원(原審法院)은 결정(決定)으로 항고(抗告)를 기각(棄却)하여야 한다. 
② 생략 

형사소송법(刑事訴訟法) 제408조 (원심법원(原審法院)의 갱신결정(更新決定)) ① 원심법원(原審法院)은 항고(抗告)가 이유(理由) 있다고 인정(認定)한 때에는 결정(決定)을 경정(更正)하여야 한다. 
② 항고(抗告)의 전부(全部) 또는 일부(一部)가 이유(理由) 없다고 인정(認定)한 때에는 항고장(抗告狀)을 받은 날로부터 3일(日) 이내(以內)에 의견서(意見書)를 첨부(添附)하여 항고법원(抗告法院)에 송부(送付)하여야 한다.

## 참조판례

1.4. 1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정 
1. 1990. 6.25. 선고, 89헌가98 내지 101(병합) 결정 
1993. 5.13. 선고, 92헌가10, 91헌바7, 92헌바24,50(병합) 결정 
2. 1992. 4.14. 선고, 90헌마82 결정 
4. 1989.12.22. 선고, 88헌가13 결정 
1990. 9. 3. 선고, 89헌가95 결정

## 전문

[주 문]
형사소송법(1954.9.23. 법률 제341호;개정 1973.1.25. 법률 제2450호) 제97조 제3항 중 “보석을 허가하는 결정” 부분은 헌법에 위반된다. 
[이 유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상 
가. 사건의 개요 
수원지방법원 여주지원은 뇌물공여 등 혐의로 구속ㆍ기소된 피고인 구○서를 비롯한 17인의 피고인들에 대하여 위 법원 92고 합107,131(병합)호로 심리를 하던 중, 위 피고인 구○서의 변호인이 위 법원 92초452호로 보석을 청구함에 따라 1993.1.9.자로 위 피고인에 대하여 보석허가결정을 하였다. 
검사는 같은 달 11. 위 보석허가결정에 대하여 형사소송법 제97조 제3항에 의하여 즉시항고를 하였다. 이에 위 법원은 보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고권을 규정하고 있는 형사소송법 제97조 제3항에 관하여 위헌의 의심이 있다 하여 같은 달 15. 직권으로 이 사건 위헌심판제청을 하였다. 

나. 심판의 대상 
따라서 이 사건 심판의 대상은 형사소송법(1954.9.23. 법률 제341호;개정 1973.1.25. 법률 제2450호) 제97조 제3항 중 보석허가결정에 대하여 검사가 즉시항고를 할 수 있는 것으로 규정한 부분(이하 이사건 규정이라고 약칭한다)이 헌법에 위반되는지의 여부이고 위 조항의 규정내용은 다음과 같다. 
제97조(보석ㆍ구속의 취소와 검사의 의견)
①② 생략 
③ 보석을 허가하는 결정 및 구속을 취소하는 결정에 대하여는 검사는 즉시항고를 할 수 있다. 

다. 이 사건 위헌심판제청 후의 재판진행상황 
한편 제청법원은 이 사건 위헌심판제청을 한 후 위 92초452 보석허가결정에 대한 즉시항고사건에 관하여는 항고법원인 서울고등법원에 기록을 송부하였고, 위 92고합107,131(병합) 뇌물공여 등 본안사건에 관하여는 같은 달 18. 피고인 구○서에 대하여 징역 2년에 처하되 그 형의 집행을 3년간 유예한다는 내용의 판결을 선고하였다. 항고법원은 같은 해 2.9.자로 검사의 즉시항고를 기각하는 결정을 하였다. 

2. 위헌심판제청 이유와 관계인의 의견 
가. 제청법원의 위헌심판제청 이유 
형사소송법 제97조 제3항 중 법원의 보석허가결정에 대하여 집행정지의 효력이 있는 검사의 즉시항고권을 인정한 이 사건 규정은 헌법상 무죄추정의 원칙의 구현으로 피고인에게 보장된 보석청구권을 부당하게 제한함으로써 국민의 정당한 재판을 받을 권리를 규정한 헌법 제27조 제1항에, 검사가 법원의 재판에 간여할 여지를 허용함으로써 사법권의 독립을 규정한 헌법 제103조에 각 위반될 여지가 있다. 

나. 피고인 구○서의 변호인의 의견 
이 사건 규정은 첫째 보석허가결정을 받은 피고인에 대한 구속상태의 유지 여부가 형사소송절차상 피고인의 반대당사자인 검사의 즉시항고 여부에 의하여 좌우되도록 하는 부당한 결과를 초래하며, 둘째 검사의 즉시항고에 의하여 보석허가결정의 집행이 정지됨으로써 보석제도 본래의 목적에 어긋나고 피고인의 보석청구를 부당하게 제한하게 되며, 셋째 피의자에 대한 구속적부심사결정에 대하여는 검사의 즉시항고권이 인정되지 아니함에도 불구하고 그보다 구속기간이 장기간인 피고인에 대한 보석허가결정의 집행을 정지할 수 있도록 함으로써 균형이 맞지 아니하다는 점에서 부당하다. 
따라서 이 사건 규정은 실체적 정당성이 없을 뿐만 아니라 적법절차의 원리를 규정한 헌법 제12조 제1항과 제3항, 무죄추정의 법리를 규정한 헌법 제27조 제4항에 위반된다. 

다. 법무부장관 및 수원지방검찰청 여주지청장의 의견 
(1) 위헌심판제청의 부적법성 
구체적 규범통제절차를 취하고 있는 우리 나라 헌법재판제도 아래에서는 법원이 법률에 대한 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는 제청 당시 그 법원에 구체적 쟁송사건이 계속되어 있어야 하고 그 사건에서 적용할 법률의 위헌 여부가 그 재판의 전제가 되어야 하는바, 이 사건 제청법원은 보석허가결정에 대한 항고사건에 관하여 즉시항고가 법률상의 방식에 위배하였는지 여부 등 형식적 요건을 결하였는지만을 판단할 수 있을 뿐 그 항고사건에 대하여는 아무런 판단할 권한을 가지고 있지 아니하여 이 사건 규정의 위헌 여부에 관한 제청을 할 지위에 있지 아니하므로, 이 사건 위헌심판제청은 제청적격이 없는 법원에 의하여 이루어진 것으로서 부적법하다. 
또한 법원의 보석허가결정이 있은 후에야 검사의 즉시항고가 제기된 것이므로 제청법원이 보석허가결정을 함에 있어서는 검사의 즉시항고가 아무런 영향을 미칠 수 없고, 또 설사 보석허가결정이 있었음에도 피고인이 즉시 석방되지 아니한 것이 재판에 영향을 미친 것이라고 하더라도 이는 즉시항고에 따르는 집행정지의 효력에 의한 것일 뿐이므로, 이 사건 위헌제청의 대상이 된 위 규정의 위헌 여부는 제청법원이 보석에 관한 재판을 함에 있어서 주문을 도출하는 데 전제문제 또는 선결문제가 되지 아니하니 이 사건 위헌심판제청은 심판의 필요성이 없어 부적법하다. 
그리고 법원은 법률이 헌법에 위배되었다는 점에 관하여 합리적으로 의심의 여지가 없을 만큼 명백한 경우에만 위헌심판제청을 할 수 있는 것인데, 제청법원은 이 사건 규정이 헌법에 위반된다는 점에 관하여 단지 “의문이 있다”는 이유만으로 이 사건 위헌심판제청을 하였으니 이 점에서도 이는 부적법하다. 

(2) 이 사건 규정의 합헌성 
(가) 법률이 헌법의 정신에 맞도록 해석할 여지가 있는 한 이를 쉽사리 위헌이라고 단정하여서는 아니되는 것인바, 보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고권은 그 도입 여부와 관련하여 입법정책상 논의가 있었을 뿐 위헌 여부에 관하여는 아무런 시비도 없었으며, 이는 위 제도가 권력의 견제와 균형을 규정한 헌법정신에 맞을 뿐만 아니라 현행 형사소송법이 취하고 있는 당사자대등주의에도 부합하고 또 신병확보가 필수불가결한 피고인의 신병확보를 위한 즉시적 구제제도로서 반드시 필요한 것으로 판단되었기 때문이므로, 위와 같이 헌법에 합치되는 것으로 해석할 여지가 있는 이 사건 규정은 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 

(나) 형사소송절차에서 실체적 진실을 발견하기 위하여 필요한 최소한도의 범위 내에서 인신구속은 필수불가결한 제도이고, 법원의 보석허가결정에 대하여 검사에게 즉시항고권을 인정하고 있는 것은 보석결정에 관한 법원의 판단에 신중을 기하도록 하고 법원의 재판이 법관의 자의에 의하여 이루어지지 아니하도록 견제하기 위한 것이므로, 이는 무죄추정의 원칙에 위배되지 아니한다. 

(다) 형사소송절차에서는 검사는 피고인에 대한 반대당사자의 지위뿐만 아니라 공익의 대표자로서 법령의 정당한 적용을 청구할 권한을 가지는 것이므로, 법원의 자의적인 보석허가결정에 대한 시정을 구하기 위하여 검사에게 즉시항고권을 인정한 것이 국민의 재판받을 권리를 침해한 것이라고 할 수는 없다. 
또한 구속적부심사제도와 보석제도는 구속된 피의자 또는 피고인을 석방한다는 점에서만 같을 뿐 그 연혁이나 제도의 취지가 근본적으로 다른 것이므로, 구속적부심사결정에 대하여 불복이 허용되지 않는다는 이유로 보석에 대한 즉시항고를 인정한 것이 형평에 어긋난 것이라고 할 수는 없고, 보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고권을 인정할 것인지 여부는 입법정책의 문제이다. 
뿐만 아니라 보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고권을 허용하는 이 사건 규정은 1973년의 형사소송법 개정시에 신설된 것인데, 위 즉시항고권이 허용되기 전인 1970년부터 1972년까지의 구속피고인 중 보석청구율이 7.8%에 불과하였었던 데 반하여 검사의 즉시항고권이 허용된 후인 1982년부터 1991년까지의 보석청구율은 20.9%에 달하는 점에 비추어 보더라도 검사의 즉시항고권으로 인하여 피고인이나 변호인의 보석청구권이 제한받는다고 볼 수는 없다. 

(라) 사법권의 독립은 사법권을 행사하는 법관이 구체적 사건을 재판함에 있어서 외부로부터의 지시나 명령에 구속되지 아니함으로써 공정하고 정당한 재판을 확보하기 위한 것일 뿐 법관의 자의에 의한 재판이나 독선을 허용한다는 의미는 아니며, 상소제도는 원심재판의 사실인정이나 법률적용의 잘못을 시정하기 위한 것으로서 사법권의 독립을 충실하게 보완해 주는 제도라고 할 것이므로, 보석허가결정에 잘못이 있을 경우 형사소송의 일방당사자 겸 공익의 대표자인 검사에게 상소제도의 일종인 즉시항고권을 인정한 것이 사법권의 독립을 침해한 것이라고 할 수는 없다. 
그리고 검사의 즉시항고로 인한 집행정지의 효력은 법원의 재판 즉 보석허가결정이 있은 후에 생기는 것이므로 그 즉시항고권의 행사가 재판에 간여하는 것이라고 할 수도 없다. 

3. 판 단 
가. 위헌심판의 적법 여부 
(1) 먼저 이 사건 규정의 위헌 여부가 재판의 전제성과 관련하여 적법한 심판대상인지의 여부에 관하여 살펴본다. 
(가) 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항의 각 규정에 의하면 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원이 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청하도록 되어 있으므로, 법률에 대한 위헌심판제청이 적법하기 위하여는 문제가 된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다는 재판의 전제성을 갖추어야 할 것이다. 
여기에서 재판의 전제성이라 함은 원칙적으로 ① 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, ② 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, ③ 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 여기서 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원이 심리 중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떤 영향을 주는 경우뿐만 아니라 문제된 법률의 위헌 여부가 비록 재판의 주문자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어 내는 이유를 달리하는 데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 포함된다고 할 것이다(헌법재판소 1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정;1993.5.13. 선고, 92헌가10, 91헌바7, 92헌바24, 50(병합) 결정;1990.6.25. 선고, 89헌가98 내지 101(병합) 결정 등 참조). 그리고 위 재판의 전제성은 법률의 위헌여부심판제청시만 아니라 심판시에도 갖추어져야 함이 원칙이다. 

(나) 보석은 판결 전의 소송절차이지만 형사소송법 제403조 제2항, 제402조에 의하여 보석에 관한 결정에 대하여 불복이 있으면 항고할 수 있다. 그리고 이 사건 규정에는, 보석을 허가하는 결정에 대하여 검사는 즉시항고를 할 수 있다고 규정하였다. 한편 같은 법 제409조에 의하면 즉시항고 외의 보통항고는 원칙적으로 재판의 집행을 정지하는 효력이 없으며, 원심법원 또는 항고법원이 집행정지결정을 한 경우에 한하여 항고에 대한 결정이 있을 때까지 집행을 정지하는 효력이 있다. 같은 법 제404조와 제405조의 규정에 의하면 원칙적으로 집행정지의 효력이 없는 보통항고의 제기기간은 보석에 관한 결정을 취소할 실익이 있는 한 언제든지 제기할 수 있으나 즉시항고의 제기기간은 3일이다. 그러나 보통항고든 즉시항고든 간에 항고의 제기가 있는 경우에는 원심법원은 항고의 제기가 법률상의 방식에 위배하거나 항고권 소멸 후인 점이 명백한 때에는 같은 법 제407조 제1항에 의하여 그 항고를 기각하고, 항고가 이유 있다고 인정할 때에는 같은 법 제408조 제1항에 의하여 결정을 경정하여야 하며, 항고의 전부 또는 일부가 이유 없다고 인정한 때에는 같은 조 제2항에 의하여 항고장을 받은 날로부터 3일 이내에 의견서를 첨부하여 항고법원에 송부하여야 한다. 여기에서 같은 법 제408조 제2항에 의하여 원심법원이 항고의 전부 또는 일부가 이유없다고 인정하는 것도 법관의 판단작용을 거친다는 뜻에서 실질에 있어 원심법원의 재판이라고 할 것이고 그 의견서는 실질에 있어 그 이유의 기재라고 할 것이다. 그리고 이 사건 규정이 위헌이라고 심판되는 경우는 원심법원은 이 사건 즉시항고를 같은 법 제404조 소정의 보통항고로 전환하여 처리하게 될 것이다. 이 사건 규정이 위헌으로 심판되면 위헌으로 심판되기 전과 비교할 때 절차법상으로 기본적인 법률관계를 달리함으로써 다른 내용의 재판을 하게 된다. 즉 (ㄱ) 같은 법 제407조의 기각에 해당하는 여부의 재판기준은 이 사건 규정이 위헌으로 심판되는 경우와 그렇지 않은 경우와의 사이에 항고기간 등 항고 또는 즉시항고의 제기요건에 차이가 있게 마련이다. 그러므로 원심법원이 같은 법조를 적용하는 경우 이 사건 규정이 위헌으로 확인되는 여부에 따라서 재판의 주문을 달리하게 될 수 있다. (ㄴ) 또 한편 원심법원이 같은 법 제408조 제1항을 적용하는 경우 형식적으로는 이 사건 규정이 위헌으로 심판되든 아니되든 간에 차이가 없으므로 주문 자체에 있어서는 차이가 없을 것이고 이 때의 그 주문은 보석허가결정을 취소하거나 보석허가조건을 변경하는 내용이 될 것이지만, 즉시항고의 경우에는 재판의 집행정지의 효력이 있고 보통항고의 경우에는 그렇지 아니함으로써 전자의 경우든 후자의 경우든 그 결정을 이끌어 내는 이유설시에 있어서 이 사건 규정이 위헌으로 심판된 경우와 위헌으로 심판되지 않은 경우는 기초적인 이유가 다를 것이며 재판의 직접적인 내용과 효력도 달리하게 된다. 그러므로 원심법원이 같은 법 제408조 제1항을 적용하는 경우는 모두 이 사건 규정이 위헌으로 확인되는 여부에 따라 비록 재판의 주문 자체에는 영향이 없으나 그 재판의 결론을 이끌어 내는 이유설시와 그 경정결정의 내용과 효력의 법률적 의미에 차이가 있게 될 것이다. (ㄷ) 또 같은 법 제408조 제2항에 의하여 원심법원이 항고의 전부 또는 일부가 이유 없다고 인정하여 기록송부를 하는 경우도 형식적으로는 이 사건 규정이 위헌으로 심판되는 여부에 따라 원심법원의 조치에는 차이가 없으나 이 사건 규정이 위헌으로 심판되는 여부에 따라 마찬가지로 그 조치의 결론을 이끌어 내는 이유와 그 조치의 효력의 법률적 의미에 차이가 있게 된다. 
그러므로 이 사건 규정의 위헌 여부는 제청법원이 이 사건 즉시 항고에 대하여 원심법원으로서 할 재판 등의 조치의 전제가 됨이 분명하다고 할 것이다. 
따라서 이 사건 규정의 위헌 여부는 그 심판제청 당시 전제성이 있고 또 정당한 제청권을 가진 법원에 의하여 제청된 것이라고 하겠다. 

(다) 그러나 앞서 본 바와 같이 제청법원이 이 사건 위헌심판제청을 한 후 그 즉시항고사건의 기록을 항고법원에 송부하였고, 항고법원은 항고기각결정을 함으로써 헌법재판소에서 이 사건 규정의 위헌 여부에 관한 심판을 하기 전에 이 사건 즉시항고사건은 종료되었다. 그러므로 이 사건은 심판 당시에는 재판의 전제성이 소멸되었다고 하겠으므로 이와 관련하여 이 사건 심판의 적법성을 살펴본다. 

(라) 일찌기 당재판소는 법률에 대한 헌법소원심판에 있어서 “침해행위가 이미 종료되어서 이를 취소할 여지가 없기 때문에 헌법소원이 주관적 권리구제에 별 도움이 안되는 경우라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 그 해명이 헌법적으로 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 헌법소원의 이익을 인정하여야 할 것이다.”(헌법재판소 1992.4.14. 선고, 90헌마82 결정 등 참조)라고 판시한 바 있다. 이러한 법리는 구체적 규범통제로서의 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부심판절차에서도 존중되어야 할 것이다. 따라서 위헌여부심판이 제청된 법률조항에 의하여 침해된다는 기본권이 중요하여 동 법률조항의 위헌 여부의 해명이 헌법적으로 중요성이 있는데도 그 해명이 없거나, 동 법률조항으로 인한 기본권의 침해가 반복될 위험성이 있는데도 좀처럼 그 법률조항에 대한 위헌여부심판의 기회를 갖기 어려운 경우에는 설사 그 심리기간 중 그 후의 사태진행으로 당해 소송이 종료되었더라도 헌법재판소로서는 제청 당시 전제성이 인정되는 한 예외적으로 객관적인 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 심판의 필요성을 인정하여 적극적으로 그 위헌 여부에 대한 판단을 하는 것이 헌법재판소의 존재이유에도 부합하고 그 임무를 다하는 것이 될 것이다. 

(마) 이 사건 규정은 국민의 인신구속에 관련된 사항인 법원의 보석허가결정에 대한 집행정지의 효력이 있는 검사의 즉시항고권을 규정한 것으로서 그 규정의 위헌 여부는 기본권 중의 기본권이라 할 수 있는 국민의 신체의 자유와 관계되는 중요한 헌법문제라 아니할 수 없는데 그 문제에 관하여 헌법재판소에서 해명이 이루어진 바도 없다. 그리고 이 사건 규정이 위헌으로 심판되지 않는 한 법원의 보석이 있을 때마다 이 사건 규정에 의하여 이렇게 중요한 기본권인 신체의 자유의 침해가 반복될 것은 법문상 명백하다. 또한 이 사건 규정에 대한 위헌여부심판절차를 밟지 않고 원심법원 또는 항고법원의 재판을 받는 기간이, 위헌여부심판절차를 밟아 그 심판결정을 기다린 연후에 위 법원의 재판을 받는 기간보다 짧은 것이 통상이므로 보석허가를 받았으나 검사의 즉시항고로 피고인의 구속상태가 게속중인 상황에서 법원이나 피고인이 이 사건 규정의 위헌여부심판제청 또는 그 신청을 한다는 것은 좀처럼 기대하기 어려워서, 이 사건 규정에 대한 위헌여부심판의 기회가 다시 있기 어려운 경우이다. 그리고 이 사건 규정은 형사소송법상 피고인의 구속 여부에 관한 소송절차규정으로서 법원은 종국판결 자체에는 영향이 없는 것으로 보아 구체적인 본안판결 자체는 그대로 진행하여 이미 종료되었지만 위헌여부심판제청 당시에 있어서는 이 사건 규정의 위헌 여부가 제청법원에 계속 중이던 당해 안건인 보석허가결정에 대한 즉시항고사건에 관한 원심법원의 재판의 전제성이 있었던 점은 위에서 본 바와 같다. 그러므로 객관적인 헌법질서의 수호ㆍ유지를 그 임무의 하나로 하고 있는 헌법재판소로서는 제청받은 이 사건 규정에 대한 법률의 위헌여부심판의 필요성이 있다고 인정하여 이를 심판함은 그 임무를 다하는 것이고 그 심판은 적법성이 있다고 할 것이다. 

(2) 그리고 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조(위헌여부심판의 제청), 제43조(제청서의 기재사항) 등의 각 규정의 취지는, 법원은 문제되는 법률조항이 담당법관 스스로의 법적 견해에 의하여 단순한 의심을 넘어선 합리적인 위헌의 의심이 있으면 위헌여부심판을 제청하라는 취지이다. 그리고 헌법재판소로서는 제청법원의 이 고유판단을 될 수 있는 대로 존중하여 제청신청을 받아들여 헌법판단을 하는 것이므로 이 사건 제청을 부적법한 것이라고 할 수는 없다. 

나. 나아가 이 사건 규정이 헌법에 위반되는 여부를 본다. 
(1) 먼저 이 사건 규정의 개요를 본다. 
형사소송법 제402조에 의하면 “법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 같은 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 항고할 수 있다.”고 규정하였고 같은 법 제403조 제1항에는 판결 전의 소송절차에 대하여는 항고할 수 없다고 규정하였으나 같은 조 제2항에서 보석에 관한 결정에 대하여는 판결 전의 절차이지만 항고할 수 있다고 규정하였다. 더욱이 이 사건 규정인 같은 법 제97조 제3항에서는 검사는 보석을 허가한 결정에 대하여 즉시항고할 수 있다고 규정하였다. 그리고 같은 법 제405조에 의하면 즉시항고의 제기기간은 3일이고, 같은 법 제410조에 의하면 이 즉시항고의 제기기간과 그 제기가 있는 때는 그 즉시항고에 대한 항고심의 재판이 확정될 때까지 그 집행은 정지된다. 그러므로 이 사건 규정에 의하여 검사에게 보석허가결정에 대한 즉시항고권을 인정함으로써 보석허가결정이 있어도 즉시항고의 제기기간은 물론이요 즉시항고가 제기된 경우는 그 항고심의 재판이 확정될 때까지 보석허가결정의 집행이 무조건 정지되어 피고인은 보석을 허가하는 결정을 받고도 석방되지 못하고 계속 구속되어 신체의 자유를 계속 제한받게 되어 있다. 이러한 이 사건 규정은 1972년의 이른바 유신헌법이 공포된 후 국회 아닌 비상국무회의에서 1973.1.25. 형사소송법을 개정하면서 신설한 규정으로 미국ㆍ영국ㆍ독일ㆍ프랑스ㆍ일본 등 이른바 선진국 어느 나라에서도 그 유례를 찾아볼 수 없는 규정이다. 

(2) 나아가 신체의 자유와 이를 보장하는 헌법규정들과 보석제도의 목적 등에 관하여 본다. 
(가) 헌법 제12조 제1항 전단에는 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다.”라고 규정하여, 모든 국민의 행동의 자유의 전제가 되는 신체의 자유를 최대한 존중하도록 헌법상의 기본권으로 규정하였다. 이 신체의 자유는 가장 기본적인 자유로서 모든 사회적ㆍ경제적ㆍ정신적 자유의 뿌리가 되는 중요한 기본권이다. 신체의 자유가 제한되는 경우는 가정과 사회에서의 행복추구권이 상실되고, 고용관계와 사업관계 등 경제생활은 물론이요 사회적ㆍ정신적인 모든 생활면이 파괴되며, 세인으로부터 유죄의 추정을 받아 개인의 명예와 장래의 취업에도 지울 수 없는 낙인이 찍히게 되는 수도 있고, 형사소추에 관련하여서는 자기에게 유리한 증거수집 등 방어준비를 충분히 할 수 없게 되고, 유ㆍ무죄의 판단에 있어서 법원으로 하여금 편견을 가지게 할 우려가 있으며, 수사나 재판과정에서도 빨리 신체의 자유를 얻기 위하여 본의 아닌 자백을 함으로써 공정한 재판을 저해하는 수도 있고, 가족의 생활도 곤궁에 빠지게 되는 등 그 손실이 크다. 그러므로 피의자나 피고인의 신체의 자유를 최대한 보장하려 함이 헌법 제12조 제1항에서 모든 국민의 신체의 자유를 보장함을 선언한 헌법정신이다. 이 헌법정신의 구현으로 피의자나 피고인을 수사과정이나 공판과정의 형사소송절차에서 가급적 신체의 자유를 제한하지 않고 불구속으로 진행함을 원칙으로 하고, 구속에 이르는 절차나 구속 후에 있어서 신체의 자유를 최대한으로 보장하려는 여러 가지 제도적 장치가 되어 있다.(이런 헌법정신에 비추어 인신구속에 관한 법령의 해석ㆍ적용에 있어서도 신체의 자유를 최대한 보장하려는 헌법정신에 합치하도록 해석ㆍ적용함이 요청된다고 할 것이다.) 

(나) 그리하여 혹 국가형벌권 실현상의 부득이한 사유로 피의자 또는 피고인의 도망을 방지하고, 공소유지를 위한 증거를 수집하고 확보하며 그 증거인멸을 방지하기 위하여 부득이 구속하여야 할 경우에 관하여도, 헌법 제12조 제1항 후단에 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 규정하고, 또 헌법 제12조 제3항에 “체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만 현행범인 경우와 장기 3년이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.”라고 규정하여 구속 등 신체의 자유를 제한함에는 적법절차에 의하여야 한다는 점과 영장주의를 천명하였다. 이 적법절차의 원칙은 영미법계의 국가에서 국민의 인권을 보장하기 위한 기본원리의 하나로 발달되어 온 원칙으로, 역사적으로는 멀리 영국의 마그나카르타(1215년), 에드워드 3세의 제정법률(1335년), 권리청원(1628년) 등을 거쳐 미국의 수정헌법 제5조(1791년)와 제14조(1868년)에 명문화되어 미국헌법의 기본원리로 자리잡은 원칙이며, 오늘날 대륙법계의 국가에서도 이에 상응하여 법치국가원리 또는 기본권제한의 법률유보원리로 정립되어 있다. 우리는 1987.10.29. 제9차 개정한 현행 헌법에서 처음으로 명문화하였으며, 그 내용은 인신의 구속 등에 있어서는 법률의 규정을 지켜야 하고, 그 법률은 절차면에서나 실체적 내용에 있어서 합리성과 정당성이 있는 적정한 것이어야 한다는 것이다(헌법재판소 1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정 참조). 그러므로 절차적으로나 실체적으로나 합리성과 정당성이 없는 법률규정에 의하여는 피의자나 피고인의 신체의 자유를 제한할 수 없다. 그리고 이 법률에 절차적으로나 실체적으로 합리성과 정당성이 있는 여부는 엄격히 따져야 할 것이다. 그리고 영장주의는 이 적법절차원리에서 나온 것으로서 체포ㆍ구속 그리고 압수ㆍ수색까지도 헌법 제103조에 의하여 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 재판하고 또 사법권독립의 원칙에 의하여 신분이 보장된 법관의 판단에 의하여만 결정되어야 하고, 구속개시의 시점에 있어서 이 신체의 자유에 대한 박탈의 허용만이 아니라 그 구속영장의 효력을 계속 유지할 것인지 아니면 정지 또는 실효시킬 것인지의 여부의 결정도 오직 이러한 법관의 판단에 의하여만 결정되어야 한다는 것을 의미한다(헌법재판소 1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정 참조). 따라서 이러한 구속여부에 관한 전권을 갖는 법관 또는 법관으로 구성된 법원이 피의자나 피고인을 구속 또는 그 유지 여부의 필요성이 있는 유무에 관하여 한 재판의 효력이 검사나 그 밖의 어느 다른 기관의 이견이나 불복이 있다 하여 좌우된다거나 제한받는다면 이는 위 영장주의에 반하고 따라서 적법절차의 원칙에도 위배된다고 할 것이다. 그리고 법관의 판단에 의하여 발부된 구속영장에 의하여 체포 또는 구속된 후에도, 이와 같이 신체의 자유를 최대한 보장하려는 헌법정신의 구현을 위하여, 비록 외국의 예와 같은 수사단계의 보석제도는 인정되지 않으나, 헌법 제12조 제4항 및 제6항에 변호인의 조력을 받을 권리, 법원에 구속적부심사를 청구할 권리가 있음을 규정하는 등 헌법 자체에서 신체의 자유를 최대한 보장하려는 규정들을 두었다. 
기소된 후에 관하여도, 헌법 제27조 제1항에 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하여 적법절차에 따른 공정한 재판을 받을 권리를 피고인에게 보장하는 한편, 같은 조 제4항에 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.”라고 규정하여 무죄추정의 원칙을 천명하였다. 

(다) 그런데도 구속이 된 피고인으로서는 방어준비를 하기가 심히 어려워서 공정한 재판을 받을 권리가 침해되기 쉽고, 위에서 본 바와 같이 세인으로부터 유죄로 추정될 수도 있고, 가정적ㆍ사회적 활동을 통한 행복추구가 상실되는 등 여러 모로 큰 손실을 보게 된다. 그러므로 국민의 신체의 자유를 최대한 보장하려는 헌법정신에 기한 불구속재판의 원칙과 영장주의와 이러한 공정한 재판을 받을 권리와 무죄추정의 원칙의 구현을 위하여 형사소송법에는 1인 또는 3인의 법관으로 구성되는 법원의 판단으로 보증금의 납부 등의 조건하에 피고인의 구속을 풀어주어 피고인으로 하여금 자유로운 신체활동을 통한 가정적ㆍ사회적 기타 모든 면의 행복추구를 하면서 충분한 재판준비를 할 수 있도록 하는 보석제도를 두고 있다. 즉 형사소송법 제95조에는 보석허가의 청구가 있는 경우 구속에 관하여 전권을 갖는 위와 같은 법관으로 구성되는 법원은 이러한 목적에서 동조에 열거한 제외사유(① 피고인이 사형ㆍ무기 또는 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때, ② 피고인이 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범할 때, ③ 피고인이 죄증을 인멸하거나 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, ④ 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때 및 ⑤ 피고인의 주거가 분명하지 아니한 때)에 해당하지 않는 한 형사소송법 제98조와 제99조에 정한 범죄의 성질, 죄상, 증거의 증명력, 피고인의 전과, 성격, 환경과 자산을 고려하여 후속 형사소송절차에의 피고인의 출석을 보장할 만하며 피고인이 납입가능한 보증금을 정하고, 피고인의 주거를 제한하는 등 적당한 조건을 부가하기도 하여 반드시 보석을 허가하여야 하는 필요적 보석제도를 규정하였다. 그리고 이 필요적 보석을 원칙으로 하며, 이에 해당하지 않는 경우도 같은 법 제96조에는 위와 같은 법관으로 구성되는 법원은 상당한 이유, 즉 국민의 신체의 자유를 최대한 보장하려는 헌법정신과 당사자대등주의에 입각한 공정한 재판을 받을 피고인의 권리보장과 무죄추정의 원칙에 비추어 보석을 허가하여 불구속으로 재판함이 상당하다고 스스로 판단할 때는 형사소송법 제94조에 정한 청구권자의 청구에 의하거나 직권으로 위와 같은 보증금 등 일정한 조건하에 보석을 허가하여 피고인을 석방할 수 있도록 규정하였다. 

(3) 여기에서 이 사건 규정이 영장주의와 그 밖의 적법절차의 원칙에 반하는지의 여부를 본다. 
(가) 보석제도는 위에서 본 바와 같이 기본적인 기본권인 국민의 신체의 자유를 최대한 보장하려는 헌법정신에 기한 영장주의의 구현으로 구속 및 그 계속 여부에 관하여 전권을 갖는, 독립이 보장된 법관으로 구성된 법원이 형사소송법 제95조에 정한 필요적 보석에 해당하는 여부와 같은 법 제96조에 정한 보석을 위한 상당한 이유가 있는 여부, 그리고 피고인의 출석을 보장할 만한 보증금의 액수, 기타 조건을 스스로 판단ㆍ결정하여 피고인의 구속을 풀어주어 불구속으로 재판받게 하는 제도이다. 이와 같이 보석제도에 의하여 구현되는 영장주의는 이미 위에서 본 바와 같이 체포ㆍ구속 그리고 압수ㆍ수색까지도 헌법 제103조에 의하여 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 재판하고 또 사법권독립의 원칙에 의하여 신분의 독립이 보장된 법관의 결정에 의하여만 할 수 있고, 자유의 박탈ㆍ허용 또는 그 계속이나 그 해제 여부의 결정은 오직 이러한 법관만이 결정할 수 있다는 원리이다 따라서 이러한 구속 여부에 관한 전권을 갖는 법관으로 구성된 이러한 법원이 이러한 영장주의에 의하여 구속을 유지하여야 할 필요성 유무를 스스로 판단하여 결정한 보석허가결정의 효력이 검사나 그 밖의 다른 국가기관의 이견이나 불복이 있다 하여 좌우되거나 제한받거나 침해된다면 이러한 영장주의와 적법절차의 원칙에 위배된다는 점도 위에서 본 바와 같다. 그럼에도 불구하고 이 사건 규정은 이러한 법원이 이러한 영장주의의 구현으로 결정한 보석허가결정의 집행이 즉시항고의 제기기간인 3일동안 그리고 검사의 즉시항고가 제기된 경우는 그 즉시항고에 대한 재판이 확정될 때까지 무조건 정지되어 피고인은 석방되지 못하고 신체의 자유를 계속 박탈당한 채 구속되어 있어야 하도록 규정하고 있다. 결과적으로 이 사건 규정은 당해 피고인에 대한 보석허가결정이 부당하다는 검사의 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 계속 할 필요가 없다는 법원의 판단보다 우선시킨 것이며, 행복추구의 근간이 되는 국민의 신체의 자유를 최대한 보장하려는 헌법정신에 기하여 구속의 여부와 구속을 계속시키는 여부에 대한 판단은 헌법 제103조에 의하여 독립이 보장된 법관의 결정에만 맡기려는 위에서 본 영장주의에 위반된다. 

(나) 보석제도는 위에서 본 바와 같이 피고인으로 하여금 후속 각 절차에의 출석을 보장할 만한 보증금의 납부 등의 조건하에 구속영장의 집행을 정지하여 기본적인 기본권인 국민의 신체의 자유를 최대한 보장하려는 헌법정신에 기한 불구속재판의 원칙과 헌법 제27조 제4항에 정한 무죄추정의 원칙을 구현하고, 피고인으로 하여금 자유로운 신체활동을 통한 가정적ㆍ사회적 기타 모든 면에 있어서의 헌법 제10조 소정의 행복추구권을 실현하면서 증거수집 등 충분한 재판준비를 함으로써 당사자대등주의의 구현 아래 헌법 제27조 제1항에 정한 공정한 재판을 받을 권리를 보장하려 함에 그 목적이 있다. 그런데도 이 사건 규정으로 형사소송에 있어 일방당사자의 위치에 있다고 볼 검사의 불복을 위하여 형사소송법 제405조에 정한 즉시항고기간인 3일 동안, 그리고 검사가 즉시항고를 한 경우는 즉시항고에 대한 항고심의 결정이 확정될 때까지 같은 법 제410조에 의하여 위와 같은 목적에 이루어진 모든 보석허가결정에 대하여 일률적으로 무조건 그 집행이 정지된다. 그러므로 이 사건 규정의 내용은 형사소송에 있어 일방당사자의 불복을 위하여 타방 당사자인 피고인의 희생하에 보석에 의하여 달성하려는 위에서 본 중요한 기본권과 헌법상의 원칙들의 보장 내지 구현이라는 헌법상 중요한 의미를 갖는 목적실현을 일률적으로 저해하고 있는 것이다. 뿐만 아니라 위 (가)에서 본 바와 같이 이 사건 규정은 인신구속에 관한 영장주의에도 반한다. 그러므로 이 사건 규정은 그 내용에 있어 합리성도 정당성도 없으면서 피고인의 신체의 자유를 제한하는 내용의 법률규정이라고 아니할 수 없다. 이와 같이 절차적으로나 실체적으로나 합리성도 정당성도 없는 법률규정에 의하여 피고인의 신체의 자유를 제한할 수 없다 함이 적법절차의 원칙임은 위에서 본 바이다. 따라서 이 사건 규정은 적법절차의 원칙에 반하는 법률규정이라고 할 것이다. 

(4) 끝으로 이 사건 규정이 과잉금지의 원칙에 반하는 여부를 본다. 
헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수는 없다.”라고 규정하여 입법상의 과잉금지의 원칙을 천명하였다. 이 과잉금지의 원칙은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계를 의미하는 것으로서 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 그리고 입법으로 인한 피해의 최소성 및 그 입법에 의하여 보호하려는 법익과 침해되는 이익의 균형성을 확보하여야 한다는 것으로서 법치국가의 원리에서 파생되는 헌법상의 기본원리의 하나이다(헌법재판소 1989.12.22. 선고, 88헌가13 결정;1990.9.3. 선고, 89헌가95 결정 각 참조). 따라서 헌법상 보장된 국민의 기본권 중에서도 특히 중요한 신체의 자유를 제한하는 구속제도에 관한 입법권을 행사함에 있어서는 이 원칙이 반드시 준수되어야 하고 이에 위반하는 경우는 헌법에 위반된다고 할 것이다. 
그런데 검사에게 이 사건 규정에 정한 즉시항고권을 인정한 것은 부당한 보석으로 피고인이 출소한 후 도망하거나 증거를 인멸함으로써 재판진행과 공정한 재판에 지장을 초래하거나 형의 집행에 차질을 가져오는 것을 예방하기 위하여 피고인의 헌법상 보장된 기본권인 신체의 자유를 제한하는 규정을 둔 것이라고 한다. 
형사소송법 제402조에 의하면 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 같은 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 항고할 수 있다. 같은 법 제403조 제2항에 의하여 판결 전의 소송절차인 보석청구에 대한 재판에 대하여도 불복이 있으면 항고할 수 있다. 이러한 항고(이하 보통항고라고 부른다)는 재판의 집행을 정지하는 효력이 당연히 생기지는 않고 같은 법 제409조 단서에 의하여 특별히 그 집행정지의 결정이 있을 때만 집행정지의 효력이 생기는 것이다. 그런데 피고인에 대하여는 보석결정에 대한 항고로서 이러한 보통항고만을 허용하면서 피고인의 상대방 당사자의 지위에 있는 검사에 대하여는 당연히 집행정지의 효력이 있는 즉시항고를 인정한 것은 당사자대등주의와 형평의 원칙에 반한다. 그리고 피고인에 대한 신병확보의 필요성은 출석을 보장할 만한 보증금의 납부와 주거제한 및 기타 조건의 부가에 의하여 그 목적을 달성할 수 있다. 검사로서는 증거인멸이나 도주의 우려가 상존한다고 생각되는 경우 같은 법 제97조 제1항에 의하여 검사의 의견개진시 이를 주장하고 소명하여 부당한 보석을 방지하거나 법원으로 하여금 피고인의 신병확보에 보다 적정한 보증금액 기타의 조건을 정하게 할 수도 있을 것이다. 보석허가결정에 대한 시정이나 집행정지가 꼭 필요하다면 보통항고를 하고 같은 법 제409조 단서에 의한 집행정지를 청구함으로써 그 목적을 달성할 수도 있을 것이다. 그러므로 피고인의 신병확보 내지 부당한 보석허가결정의 시정을 도모한다는 명목으로 검사에게 즉시항고를 허용한 것은 방법의 적정성을 갖춘 것이라고도 할 수 없다. 그리고 검사의 보통항고로도 그 목적을 달성할 수 있는데도 검사에게 즉시항고권을 허용한 것은 방법의 적정성을 갖춘 것이라고도 할 수 없다. 그리고 검사의 보통항고로도 그 목적을 달성할 수 있는데도 검사에게 즉시항고권을 인정한 것은 목적달성에 꼭 필요하지 않은 심대한 피해를 피고인에게 부담하게 하는 방법이므로 이 사건 규정은 피해의 최소성과 법익의 균형성도 갖춘 것이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 규정은 과잉금지의 원칙에도 위배하여 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 하겠다. 

4. 결 론 
필경 이 사건 규정은 헌법 제12조 제1항, 제3항에 규정한 적법절차의 원칙과 인신구속에 관한 영장주의에 위배되고, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에도 위반되므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 다만 “5”의 재판관 변정수의 보충의견이 있다. 

5. 재판관 변정수의 보충의견 
가. 보석허가에 대한 검사의 즉시항고권을 규정한 형사소송법 제97조 제3항의 규정이 위헌판단 부분에서의 설명과 같이 헌법상의 적법절차 원칙, 인신구속에 관한 영장주의, 기본권 제한에 관한 과잉금지 원칙에 위배된 위헌법률인 것은 틀림없다. 더구나 위 법률조항은 정당한 보석허가의 집행을 지연시킬 목적으로 남용될 위험성이 높은 반인권적인 요소를 지니고 있어 보석제도의 바탕을 이루고 있는 인간의 존엄과 가치(헌법 제10조) 및 신체의 자유(헌법 제12조)의 최대한의 보장을 담보하기 위한 헌법상의 기속원리인 무죄추정의 원칙(헌법 제27조 제4항)과 이 원칙의 형사소송절차에서의 구현인 불구속재판의 원칙에도 반한다. 

나. 그런데 이러한 위헌논리는 보석제도가 그 본래의 입법취지와 명문규정에 따라 철저히 준수되고 운용될 것을 전제로 한다. 보석제도는 인권보장을 위한 하나의 제도적 장치로서 형사소송법 제95조 소정의 예외사유에 해당되지 아니하는 한 보석의 청구가 있는 경우 법원은 당연히 보석을 허가해야 할 의무가 있는 일종의 기속행위인 것이다. 형사소송법상 보석(특히 필요적 보석의 경우)이 피고인의 권리인 동시에 법원의 의무임에도 불구하고 실제로는 보석허가 여부가 마치 법원의 큰 권리이며 보석허가를 무슨 은전(恩典)이나 베푸는 것으로 착각하여 자의적 내지는 독선적으로 운용되어 온 면을 부인할 수 없다. 필요적 보석의 예외사유로 규정되어 있는 법원의 재량을 남용하여 보석을 허가하기에 부적합한 사안에 대하여는 보석을 허가함으로써(이 때문에 검사의 즉시항고 제도가 생겨난 것이다) 국민의 사법불신을 조장하였다. 이처럼 보석제도의 운용과정에서의 법원에 자의적인 재량권의 행사는 형사소송법 제95조의 필요적 보석제도의 취지를 무의미하게 만들 뿐만 아니라 국민의 법적 생활에 있어서의 예측가능성을 해쳐 헌법상 평등의 원칙과 무죄추정의 원칙에도 반하는 결과가 된다. 
따라서 보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고권을 규정한 형사소송법 제97조 제3항의 위헌논리가 설득력을 갖기 위해서는 그 전제로서 법원이 보석제도의 입법취지를 겸허하게 받아들여 그야말로 법대로 공정하게 운용하여야 한다는 점을 강조해 둔다.