# 여객자동차운수사업법 제73조의2 제1항 제1호 등 위헌확인

## 판시사항

1.셔틀버스의 예외적 운행허용대상에서 약국의 이용자를 제외함으로써 약국의 셔틀버스운행을 금지한 여객자동차운수사업법 제73조의2 제1항 제1호(이하, "이 사건 법률조항"이라 한다)가 청구인들의 영업의 자유를 침해하는지 여부(소극)
2.위 조항이 정하는 예외적인 셔틀버스운행의 허용대상에서 약국의 이용자를 제외한 것이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1.대학병원 등 대형종합병원 인근의 ‘문전약국(門前藥局)’들이 환자를 유치하려는 영업행위의 일환으로 셔틀버스를 운행함으로써 기존의 동네약국이나 대형약국들은 환자의 감소로 경영에 곤란을 겪게 되었고, 이로 인하여 이들 약국들도 셔틀버스를 경쟁적으로 운행함에 따라 그 운행구간과 운행횟수도 확대 또는 증가되어 기존의 여객운송사업자와 분쟁이 야기되었다. 따라서 이 사건 법률조항은 약국의 셔틀버스운행으로 말미암은 동네약국 및 여객운송사업자와의 분쟁해결과 무상운송으로 인한 여객운송질서의 문란방지 및 이용자의 안전확보에 그 취지가 있다고 할 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 나아가 의사의 처방전에 따른 일률적인 약의 조제와 약의 조제에 대한 균일한 보험급여로 인하여 약국간에 차별성이 존재하지 않으므로 셔틀버스의 운행 여부가 환자들의 약국선택에 중요한 요소가 될 것이고, 이로 인해 약국들간의 셔틀버스운행경쟁이 심화될 것이 예상되는데, 백화점 등 대형유통업체의 셔틀버스운행에서 본 것과 같이 이러한 분쟁이 약국간의 자율적인 감축노력이나 사후적인 조정수단으로 해결될 성질의 것이 아니라고 할 것이므로, 부득이 이
를 금지할 수밖에 없는 것이다. 또한 병원과 약국 사이를 운행하는 대중교통수단이 없거나, 있다고 하더라도 그 접근이 어려운 경우에는 시·도지사의 허가를 받아 셔틀버스를 운행할 수 있도록 하고 있고, 셔틀버스운행금지로 인하여 제한되는 청구인들의 영업의 자유도 약의 조제와 판매를 기본적인 업무로 하는 약국의 영업활동과 직접적이고 밀접하게 관련된 영역이 아니라, 직업의 수행을 위한 간접적이고도 부수적인 영역에 대한 제한에 불과하므로 수인한도 내의 제한이라 할 것이어서 청구인들의 영업의 자유를 침해하지 아니한다.
2.위에서 본 바와 같이 약국시장의 경쟁심화로 셔틀버스의 운행횟수와 운행대수가 증가되는 추세에 있고, 약국을 이용하지 않는 병원의 이용자도 아무런 규제없이 셔틀버스를 이용할 수 있어 불특정다수인으로 그 운행의 대상이 확대될 위험이 있으므로 약국의 경우를 회원이나 수강생 또는 이미 병원을 선택하고 진료를 받으려는 환자들에게 교퉁편의를 제공하는 데 그 목적이 있는 학교. 학원, 병원 등과 달리 취급한다고 하여 청구인들의 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다.
재판관 김영일, 재판관 김경일의 헌법불합치의견
‘의약분업제도’로 인하여 종래의 약국시장은 동네약국과 문전약국으로 자연스럽게 분리되었고, 이러한 시장분리의 과정에서 더 이상 매출의 증대를 기대할 수 없는 동네약국의 약사들은 약국을 폐업하고 문전약국을 개업하거나 문전약국의 약사로 고용되는 것을 선택하게 된 것이며, 문전약국들의 경우에는 환자유치를 위한 경쟁수단으로 셔틀버스를 운행하는 등의 영업활동을 하게 된 것이다. 그리고 이러한 문전약국의 셔틀버스운행실태도 그 운행노선과 운행거리는 인근 대형종합병원에서 약국까지로 1～2㎞ 정도에 그치고, 운행차량이나 운행대수도 15인승 내지 25인승 이하의 승합차 1～2대 정도를 운행하는 것에 불과하며, 동일한 약의 조제에 대해서는 균일한 보험급여가 지급되고 약품가격도 비교적 엄격히 통제되고 있으므로 백화점 등의 경우와는 달리 셔틀버스의 운행비용을 소비자에게 전가시킬 수 있는 상황도 아니다.
나아가 그 운행구간이 확대되어 대중교통수단의 운행구간과 중복되거나, 병원의 환자 외에 불특정다수인으로 그 운행의 대상이 확대될 위험이 있을 수 있지만, 이러한 경우에도 운행구간이나 운행횟수 등을 제한하는 단속적인 방법으로도 능히 입법목적을 달성할 수 있는 것이고, 이로 인해 불편한 몸을 이끌고 약국을 이용하려는 환자들의 경우에는 부득이 자가용 또는 높은 비용을 지불하고 택시를 이용하거나 걸어가는 수밖에 달리 방법이 없다고 할 것이므로, 이로 인하여 얻는 공익이 침해되는 사익에 비해 결코 크다고 볼 수도 없다.
그리고 약국의 이용자를 위한 셔틀버스의 운행구간은 문전약국의 특성상 대형종합병원과 그 주변에 위치한 약국 사이로 한정되고, 그 이용자의 범위도 주로 문전약국을 이용할 수밖에 없는 대형종합병원에서 진료를 받은 환자들 및 그 보조자에 국한되므로 이 사건 법률조항이 예외적인 운행허용대상으로 정하고 있는 금융기관이나 병원의 이용자를 위한 셔틀버스의 운행과 달리 취급할 정도의 큰 차이가 있다고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 영업의 자유와 평등권을 침해하여 헌법에 위반되므로 단순위헌결정을 하여야 할 것이지만, 그러한 경우에는 이 사건 법률조항에 의하여 그 운행이 허용되는 예외적인 경우도 모두 운행이 금지되는 상황이 발생하게 되므로 이를 방지하기 위하여 입법자에게 입법개선을 촉구하는 의미의 헌법불합치결정을 하여야 한다.

## 심판대상조문

여객자동차운수사업법(2000. 12. 29. 법률 제6321호로 개정된 것) 제73조의2(자가용자동차의 노선운행금지)①자가용자동차는 고객을 유치할 목적으로 노선을 정하여 운행하여서는 아니된다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.학교, 학원, 유치원, 보육원, 호텔, 교육·문화·예술·체육시설(유통산업발전법 제2조 제3호의 규정에 의한 대규모점포에 부설된 시설은 제외한다), 종교시설, 금융기관 또는 병원의 이용자를 위하여 운행하는 경우
2. 생략
② 생략

## 참조조문

헌법 제11조, 제15조
여객자동차운수사업법 제73조의 2, 제81조
여객자동차운수사업법(2000. 12. 29. 법률 제6321호로 개정된 것) 제73조의 2 제1항 제1호

## 참조판례

97헌마194

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　윤○비 외 3인
청구인들 대리인 변호사　황도수
【주 문】
청구인들의 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인들은 서울 송파구에서 각 약국을 개설하여 운영하고 있는 약사들로, 위 약국들의 근처에 있는 아산재단 서울중앙병원에서 진료를 받은 후 약을 조제하러 위 약국들을 이용하는 환자들의 교통편의를 위하여 자가용자
동차(이하 ‘셔틀버스’라 한다)를 운행하여 왔다.
(2)그러나 2000. 12. 29. 법률 제6321호로 개정ㆍ신설된 여객자동차운수사업법 제73조의 2, 제81조 제7호의 2 및 부칙 제1항은 2001. 6. 30.부터 고객유치목적의 노선을 정한 셔틀버스운행의 전면금지와 위반시 형사처벌을 규정하였고, 위 조항들에 근거하여 송파구청장은 2001. 7. 10. 청구인들에게 셔틀버스운행을 전면 중단할 것과 이에 대한 단속을 강화할 것을 알리는 내용의 협조공문을 발송하였다.
(3)이에 청구인들은 의사의 처방전을 소지하고 약을 조제하러 약국을 이용하려는 환자들을 위한 셔틀버스의 운행을 금지하는 위 법 제73조의 2 및 제81조 제7호의 2가 청구인들의 직업의 자유와 평등권을 침해하여 위헌이라 주장하면서, 2001. 8. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인들은 "여객자동차운수사업법 제73조의 2 제1항 제1호 및 제81조 제7호의 2의 각 ‘병원의 이용자’에 ‘병원의 처방전을 소지하고 약을 조제하러 약국을 이용하려는 환자’를 포함하지 아니하는 범위 내에서 위 법률 제73조의 2 제1항 제1호 및 제81조 제7호의 2는 헌법에 위반된다."를 청구취지로 하여 이 사건 심판청구를 하면서 선택적으로 "여객자동차운수사업법 제73조의 2 제1항 제1호 및 제81조 제7호의 2의 ‘병원의 이용자’에 ‘약국이 운행하는 셔틀버스를 이용하는 병원의 이용자’를 제외하는 범위 내에서 위 법률 제73조의 2 제1항 제1호 및 제81조 제7호의 2는 헌법에 위반된다."라는 청구취지를 추가하고 있다.
그러나 청구인들의 청구이유를 보면, 자가용자동차의 고객유치목적의 노선을 정한 무상운행, 즉, 셔틀버스의 운행을 전면 금지한 것에 대한 다툼이 아니라, 셔틀버스의 예외적 운행허용대상에서 ‘의사의 처방전을 소지하고 약을 조제하러 약국을 이용하려는 환자’를 제외한 것이 헌법에 위반된다는 취지이므로, 결국 이 사건 심판의 대상은 셔틀버스의 예외적 운행허용대상을 정한 여객자동차운수사업법(2000. 12. 29. 법률 제6321호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제73조의 2 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌여부라 할 것이고, 그 내용 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
제73조의 2(자가용자동차의 노선운행금지)①자가용자동차는 고객을 유치할 목적으로 노선을 정하여 운행하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.학교, 학원, 유치원, 보육원, 호텔, 교육ㆍ문화ㆍ예술ㆍ체육시설(유통산업발전법 제2조 제3호의 규정에 의한 대규모점포에 부설된 시설은 제외한다), 종교시설, 금융기관 또는 병원의 이용자를 위하여 운행하는 경우
2.대중교통수단이 없는 지역 등 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 경우로서 시ㆍ도지사의 허가를 받은 경우
②제1항 제2호의 규정에 의한 허가의 대상ㆍ조건 등에 관하여 필요한 사항은 건설교통부령으로 정한다.
제81조(벌칙)다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 내지 7. (생략)
7의 2. 제73조의 2 제1항의 규정에 위반하여 자가용자동차를 고객유치를 목적으로 노선을 정하여 운행한 자
2.청구인들의 주장과 관계기관 및 이해관계인의 의견 요지
가. 청구인들의 주장 요지
(1)법 제73조의 2는 대규모 유통업체와 여객자동차운송업체 및 중소유통업체 사이의 셔틀버스운행으로 인한 갈등을 해결하기 위하여 자가용자동차의 고객유치목적의 노선을 정한 운행을 전면적으로 금지하는 한편, 이로 인하여 국민의 기본권에 대한 침해가 과다하게 되는 것을 방지하기 위하여 위의 입법목적과 관련이 적은 학교, 학원, 병원 등의 이용자를 위한 셔틀버스운행은 예외적으로 허용하고 있다. 따라서, 셔틀버스운행금지의 입법목적을 위와 같이 이해한다면, 셔틀버스의 운행이 허용되는 예외사유도 폭넓게 인정하여야 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 정한 ‘병원의 이용자’에는 ‘병원의 처방전을 소지하고 약을 조제하러 약국을 이용하려는 환자’ 내지 ‘약국이 운행하는 셔틀버스를 이용하는 병원의 이용자’가 포함되는 것으로 보아야 한다.
(2)청구인들이 운행하는 셔틀버스는 그 이용자가 병원의 환자와 보조자들로 한정되므로 불특정다수인이 이용할 가능성이 상대적으로 적고, 그 운행대수나 운행노선에 있어서도 백화점 등의 경우와 현저한 차이가 있다. 따라서, 청구인들의 셔틀버스운행은 이 사건 법률조항이 정하는 학교, 학원, 유치원, 보육원, 호텔, 교육ㆍ문화ㆍ예술ㆍ체육시설, 종교시설, 금융기관 또는 병원의 이용자를 위한 운행과 같다고 할 것인데, 이들에 대해서는 셔틀버스의 운행을 허용하면서 약국에 대해서는 그 운행을 금지하는 것은 평등원칙에 위반된다.
나. 건설교통부장관과 송파구청장의 의견 요지
(1)청구인들이 그동안 셔틀버스운행을 할 수 있었던 것은 단지 셔틀버스운행이 금지되지 않은 반사적 이익에 불과하므로, 더 이상 셔틀버스를 운행할 수 없다고 하더라도 이로 인해 침해되는 기본권은 없다.
(2)환자의 약국선택권보장이라는 의약분업제도의 취지에 비추어 약국의 셔틀버스운행을 통한 환자유치는 부당하고, 병원과 약국 사이에 대중교통수단이 없는 경우에는 관할관청의 허가를 얻어 셔틀버스의 운행이 가능하므로 청구인들의 기본권을 침해하지 아니한다.
(3)예외적으로 셔틀버스를 운행할 수 있는 경우를 한정하여 규정한 이 사건 법률조항의 성격은 일종의 특허의 성질을 가지고 있으므로 입법자의 재량영역이 매우 크다고 할 것이고, 약국의 이용자를 운행허용대상에 포함시키지 않은 것이 현저한 재량권의 일탈ㆍ남용이라고 볼 수도 없다.
다. 보건복지부장관의 의견 요지
(1)약사의 임무는 의약품의 조제ㆍ판매 및 복약지도 등을 통하여 국민의 건강권을 확보하는 데 있는 것이지 자동차운송사업에 있는 것이 아니다. 그럼에도 고객의 편익을 증진시킨다는 이유로 셔틀버스를 운행함으로써 다른 운수사업자의 업무영역을 침범하고, 그들의 영업에 막대한 지장을 초래하고 있는 실정이다. 나아가 청구인들과 같이 대형병원 근처에서 영업을 하는 약국이 셔틀버스를 운행하여 환자를 독점함에 따라, 동네약국의 경우에는 환자의 감소로 그 운영에 심각한 타격을 받을 것임이 능히 예상되고, 이는 결국 국민들의 약국접근성을 떨어뜨려 의약품 구입의 불편으로 이어진다.
(2)청구인들은 셔틀버스운행의 금지로 인하여 약국의 소득이 줄었다고 주장하나, 이는 셔틀버스운행금지에 기인한 것이 아니라, 동네약국을 이용하는 환자의 증가와 문전약국을 이용하는 경우의 대기기간의 증가 및 그에 따른 복약지도 등의 소홀에 그 원인이 있다.
(3)셔틀버스를 매개로 하여 의료기관과 약국간의 담합문제가 발생할 수 있고, 이러한 유형의 담합행위를 방지하기 위하여 여러 가지 입법적인 조치를 마련하고 있는 실정에서 셔틀버스의 운행은 반드시 금지되어야 한다.
라. 전국버스운송사업조합연합회장의 의견 요지
(1)헌법재판소는 2001. 6. 28. 2001헌마132 결정에서 법 제73조의 2 및 제81조 제7호의 2에 관하여 합헌결정의 취지인 기각결정을 하였다. 위 결정의 심판의 대상인 법 제73조의 2는 이 사건 법률조항 부분을 포함한 셔틀버스운행의 일반적 금지와 예외적 허용대상을 정한 것이므로, 이 사건 심판청구는
헌법재판소법 제39조에 의하여 각하되어야 한다.
(2)청구인들이 운영하는 약국의 주변에 대중교통수단이 없는 경우에는 법 제73조의 2 제1항 제2호 및 같은 법시행령 제27조의 2 제1항 제1호에 의하여 시ㆍ도시사의 허가를 얻어 예외적으로 셔틀버스를 운행할 수 있도록 하고 있으므로 전면적으로 약국의 셔틀버스운행을 금지하고 있는 것은 아니며, 청구인들이 운영하는 약국과 주변의 대형병원 사이의 교통불편을 고려하여 그 지역의 시내버스운송사업자가 그 구간을 운행할 수 있도록 관할관청에 사업계획변경인가신청을 하였다.
(3)이 사건 심판청구가 인용될 경우, 온천, 재래시장 등 타 업종에서도 헌법소원을 제기할 가능성이 크고, 이러한 경우 또 다른 사회적 혼란이 예상되므로 이 사건 심판청구은 기각되어야 한다.
마. 대한약사회장의 의견 요지
(1)청구인들이 운영하는 약국은 소위 대형병원 주변의 문전약국으로 대형병원의 앞에서 고객을 유치할 목적으로 셔틀버스를 운행하고 있는데, 이러한 영업행위로 인하여 이들 문전약국에만 환자가 집중되고 동네약국은 심각한 경영난을 겪고 있다.
(2)의약분업을 시행하기 전에 의약계, 소비자 및 시민단체는 환자의 불편을 최소화하고 문전약국의 처방전 독점을 방지하기 위하여 환자가 원할 경우 환자가 지정한 약국에 모사전송으로 처방전을 전달하기로 합의한 바 있고, 2000. 6. 13. 개정된 의료법 시행규칙 제15조 제2항도 이와 같은 내용을 규정하고 있는데, 이는 문전약국으로 인한 폐해의 방지와 소위 단골약국을 활성화하려는 정부의 의지라 볼 수 있다.
(3)따라서, 국민의 약국접근성의 유지, 약사의 전문지식 활용의 극대화 등 올바른 의약분업의 정착을 위하여 약국의 셔틀버스운행은 금지되어야 한다.
3. 판　단
가.셔틀버스운행의 금지와 예외적 허용대상을 정한 법 제73조의 2의 입법경과
여객자동차운수사업법이 제정되기 전의 자동차운수사업법은 자가용자동차의 유상운송을 금지하면서 무상운송에 관하여는 승차정원이 16인 이상의 승합자동차 등 일정한 경우에 한하여 주무부장관에게 사용신고를 하도록 규정하였다. 그러나 1997년 위 법률을 폐지하고 화물자동차운수사업법과 여객자동차운수사업법을 제정하여 자동차운수업과 관련한 사항을 나누어 규율하면
서, 위 자가용자동차의 무상운행에 대한 사용신고제를 폐지함에 따라 자가용자동차의 무상운송에 대한 법적 규제는 없어졌고, 다만, 유통산업발전법 제21조 및 같은 법시행령 제23조에서 대규모점포와 그 인근지역의 도매점포 또는 소매점포 사이에 셔틀버스운행과 관련한 분쟁이 발생한 경우에 대비한 ‘분쟁조정제도’를 두어 자가용자동차의 무상운송에 대한 사후적인 규제를 하였다. 그런데 정부는 위와 같은 사후적 조정제도가 실효성이 없고 소비자의 편익을 저해한다는 규제개혁위원회의 권고에 따라 이를 폐지할 것을 검토하였으나, 백화점 등 대규모점포의 급증과 고객유치를 위한 셔틀버스의 경쟁적 운행으로 인하여 대규모점포와 중소유통업체 및 여객운송사업체 사이에 분쟁이 발생하자, 위 분쟁조정제도를 존치하기로 결정하였다. 그 후 정부의 주도로 자율적인 해결책을 모색하고 업계간에 자율적인 운행감축을 결의하기도 하였으나, 대규모점포의 증가와 이로 인한 경쟁의 심화로 말미암아 실효성이 없었다.
이에 따라 입법자는 셔틀버스운행으로 인한 분쟁이 업체간의 자율적인 해결노력이나 사후적인 분쟁조정제도만으로는 해결이 어렵다고 판단하여 법 제73조의 2를 신설하면서 백화점 등의 고객유치목적의 셔틀버스운행을 전면적으로 금지하였고, 이 사건 법률조항은 학교, 학원, 유치원, 보육원, 호텔, 교육ㆍ문화ㆍ예술ㆍ체육시설, 종교시설, 금융기관 또는 병원의 이용자를 위한 경우에 한하여 예외적으로 셔틀버스를 운행할 수 있도록 하였다.
나. 영업의 자유의 침해여부
(1) 이 사건 법률조항에 의한 영업의 자유의 제한
헌법 제15조에 의하여 보장되는 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유(영업의 자유)를 포함하는 직업의 자유를 뜻한다(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194, 판례집 10-1, 302, 314). 그러므로 청구인들이 약국과 인근 대형종합병원 사이에 셔틀버스를 운행하는 것은 약을 조제하기 위하여 약국을 이용하려는 환자들을 자신들의 약국으로 유치하려는 영업행위의 일환이므로 영업의 자유에 의하여 보호되는 행위이고, 법 제73조의 2 제1항 본문 및 이 사건 법률조항에 의하여 셔틀버스운행이 금지되고 예외적인 운행허용대상에서도 약국의 이용자를 위한 경우가 제외되어 청구인들이 더 이상 셔틀버스를 운행할 수 없게 되었으므로 그러한 범위에서 청구인들의 영업의 자유가 제한되었다고 볼 것이다.
그러나 직업의 자유도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 불가피한 경우에 제한할 수 있다고 할 것이나, 그러한 경우에도 기본권제한입법의 한계를 준수하여야 한다. 따라서, 이 사건 법률조항이 예외적으로 셔틀버스의 운행이 허용되는 경우를 정하면서 약국의 이용자를 그 대상에서 제외하여 셔틀버스의 운행을 금지한 것에는 목적의 정당성이 있어야 하고, 이러한 목적을 달성하기 위하여 선택한 전면적인 운행금지라는 수단이 과잉금지의 원칙에 위배되지 않아야 한다.
(2) 과잉금지원칙의 위배여부
(가) 위에서 본 바와 같이 고객유치목적의 셔틀버스운행을 전면적으로 금지하게 된 배경은 백화점 등 대형유통업체의 불특정다수인을 상대로 한 무분별한 셔틀버스의 운행으로 말미암아 야기된 영세한 중소유통업체 및 여객운수사업자와의 분쟁을 해결하는 데 있다. 그러므로 이러한 입법배경을 고려하면, 셔틀버스운행금지의 대상을 백화점 등 대형유통업체로 한정하여 이러한 경우에만 그 운행을 금지하도록 하여야 할 것이나, 종래 자가용자동차의 무상여객운송과 관련한 법적ㆍ제도적 장치의 미비로 규제의 사각지대에 방치되어 있던 무상여객운송과 관련한 운송질서를 확립하고, 그 이용자들의 안전을 확보하기 위하여 백화점 등 대형유통업체의 셔틀버스운행을 비롯한 고객유치목적의 노선을 정한 셔틀버스의 운행을 전면적으로 금지하게 된 것이다.
그러나 법 제73조의 2 제1항 본문에 의하여 고객유치목적의 일체의 셔틀버스운행을 금지하게 되는 경우에는 백화점 등 대형유통업체를 비롯하여 온천, 호텔, 은행, 병원 등의 셔틀버스운행도 금지될 뿐 아니라, 고객유치에 그 목적이 있다기보다 학생 또는 회원에게 교통편의를 제공하는 데 주된 목적이 있는 학교, 학원, 종교단체, 문화ㆍ예술ㆍ체육시설 등의 셔틀버스의 운행도 금지될 우려가 있기 때문에, 이 사건 법률조항은 고객유치목적이 비교적 적은 경우나 고객유치의 목적이 있다고 하더라도 이용자의 특성상 셔틀버스의 운행이 요청되는 경우를 한정적으로 열거하여 예외적으로 셔틀버스를 운행할 수 있도록 하고 있다.
(나)한편, 법 제73조의 2가 신설되어 셔틀버스의 운행이 금지되기 전에 실시된 ‘의약분업제도’로 인하여 진료와 약의 조제가 분리된 결과, 종래 환자들이 병원에서 진료를 받고 약을 조제할 수 있었던 것이 의사로부터 처방전을 받아 약국에서 약을 조제하도록 되었다. 이에 따라 많은 환자들이 이용하는 대학병원 등 대형종합병원의 인근에는 소위 ‘문전약국(門前藥局)’이라고 하
는 대형약국들이 개설되었고, 이들 문전약국들은 인근 대형종합병원의 환자들을 자신들의 약국으로 유치하려는 영업행위의 일환으로 셔틀버스를 운행하여 왔다.
그러나 이러한 셔틀버스의 운행으로 인하여 몇몇 문전약국들이 인근 대형종합병원의 환자들을 독점함에 따라 이들 병원 주변에 위치하지 않은 기존의 약국(편의상 ‘동네약국’이라 한다)들은 환자의 감소로 경영에 곤란을 겪게 되었으며, 또한 이러한 문전약국들과 경쟁하는 기존의 대형약국들도 셔틀버스를 경쟁적으로 운행함에 따라 셔틀버스의 운행구간이 점점 확대되고 그 운행횟수도 늘어나게 되어 기존의 여객운송사업자와의 갈등도 야기하게 되었다.
따라서, 입법자는 백화점 등 대형유통업체의 무분별한 셔틀버스운행으로 인한 업계간의 분쟁을 해결하기 위한 입법적 조치를 마련하는 기회에, 이와 동일한 분쟁을 야기하고 있거나 야기할 가능성이 큰 약국의 셔틀버스운행 등 자가용자동차의 고객유치목적의 일체의 여객운송행위를 금지하게 되었고, 이는 약국의 셔틀버스운행으로 말미암은 동네약국 및 여객운송사업자와의 분쟁해결과 무상운송으로 인한 여객운송질서의 문란방지 및 이용자의 안전확보에 그 취지가 있다고 할 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정된다.
(다)청구인들은 병원의 이용자와 약국의 이용자를 구분할 이유가 없으므로 병원의 이용자를 위한 셔틀버스운행을 허용한 것과 마찬가지로 약국의 이용자를 위한 셔틀버스운행도 허용하여야 하고, 청구인들이 셔틀버스를 운행하는 인근의 대형종합병원의 경우에는 처방전을 발급 받을 당시 이미 약을 조제할 약국을 선택하기 때문에 셔틀버스운행으로 인한 다른 약국과의 갈등이 애당초 존재할 여지가 없다고 주장한다.
통상 환자들이 진료를 위하여 병원을 이용하는 경우에는 먼저 질병의 경중에 따라 동네의원, 병원 또는 종합병원 중 어디에서 진료를 받을 것인지를 결정하고, 자신의 질병에 대한 병원의 전문성과 평판 및 병원의 위치 등 진료의 편의성을 고려하여 미리 진료를 받을 병원을 선택하게 된다. 따라서, 병원의 이용자를 위한 병원의 셔틀버스운행의 목적도 환자의 유치에 있음은 부인할 수는 없으나, 셔틀버스운행이 환자들의 병원선택에 미치는 영향은 그다지 크지 않다고 볼 것이다.
그러나 의사의 처방전에 따라 약을 조제하기 위하여 약국을 이용하는 경우에 있어서는 동네의원에서 진료를 받은 환자들은 주로 해당의원과 가까운 약
국이나 자신의 병력에 대하여 잘 알고 있는 동네의 단골약국 등을 선택하게 될 것이나, 대학병원 등 대형종합병원에서 진료를 받은 환자들은 그 질병의 정도가 비교적 중하여서 전문적이거나 고가의 약을 조제하는 경우가 많다고 할 것이므로, 그러한 처방전에 따른 약을 조제한 경험과 그에 필요한 전문적이고 고가의 약을 상시 구비하고 있는 대형종합병원 인근의 문전약국을 주로 이용하게 된다.
따라서, 의사의 처방전에 따른 일률적인 약의 조제와 약의 조제에 대한 균일한 보험급여로 인하여 약의 조제와 관련한 약국간의 차별성이 크지 않으므로 대형종합병원에서 진료를 받은 환자들의 약국선택은 병원의 선택과는 달리 셔틀버스의 운행여부가 중요한 선택의 요소가 될 것이고, 문전약국들은 더 많은 환자를 자신의 약국으로 유치하기 위하여 경쟁적으로 셔틀버스를 운행할 것임이 쉽게 예상된다.
나아가 이러한 문전약국들의 경쟁적인 셔틀버스운행으로 인하여 환자가 감소한 문전약국이 아닌 기존의 대형약국들도 환자를 유치하기 위하여 경쟁적으로 셔틀버스를 운행하게 될 것이고, 이는 결국 셔틀버스의 운행노선과 운행횟수의 증가로 이어져 기존의 노선버스 등 대중교통수단의 운행구간과 중복되는 등 여객운송사업자와 갈등을 야기할 것도 아울러 예상된다.
그러므로 이러한 약국의 이용자를 위한 셔틀버스를 그대로 허용하여서는 백화점 등 대형유통업체의 셔틀버스운행에서 이미 경험한 여러 가지 폐단이 발생할 것이 명백히 예상되고, 이러한 문제점은 약국간의 자율적인 감축노력이나 사후적인 조정수단으로 해결될 성질의 것이 아니라고 할 것이므로, 셔틀버스를 운행할 능력이 없는 동네약국들과 기존의 여객운송사업자를 보호하고, 무상운송과 관련한 여객운송질서의 확립 및 이용자의 안전확보를 위하여 약국의 이용자를 위한 셔틀버스운행도 금지할 필요가 있는 것이다.
또한 처방전을 발급 받기 전에 미리 약국을 선택하도록 하거나, 환자가 선택한 약국으로 처방전을 송부하도록 하는 법적ㆍ제도적 장치를 두고 있기는 하지만, 이러한 경우는 일부 대형종합병원이나 환자의 요구가 있을 때에만 가능한 것이지, 보편적인 약국이용의 관행이라 볼 수는 없으므로 이러한 사실만으로 셔틀버스운행을 허용할 것도 아니다.
(라)나아가 실제로 병원과 약국 사이를 운행하는 대중교통수단이 없거나 있다고 하더라도 그 접근이 어려운 경우에는 시ㆍ도지사의 허가를 받아 셔틀버스를 운행할 수 있도록 하고 있고, 셔틀버스운행금지로 인하여 제한되는 청
구인들의 영업의 자유도 약의 조제와 판매를 기본적인 업무로 하는 약국의 영업활동과 직접적이고 밀접하게 관련된 영역이 아니라, 직업의 수행을 위한 간접적이고도 부수적인 영역에 대한 제한에 불과하므로 수인한도 내의 제한이라 할 것이다.
(마)그렇다면, 약국의 이용자를 위한 셔틀버스운행을 예외적인 운행의 허용대상에서 제외한 이 사건 법률조항은 기본권제한입법이 준수하여야 할 한계 내의 제한이라 할 것이므로 청구인들의 영업의 자유를 침해하지 아니한다.
다. 평등권의 침해여부
(1)청구인들은 약국의 이용자를 위한 셔틀버스의 운행이 이 사건 법률조항이 정하는 ‘학교, 학원, 유치원, 보육원, 호텔, 교육ㆍ문화ㆍ예술ㆍ체육시설, 종교시설, 금융기관 또는 병원의 이용자를 위한’ 셔틀버스운행과 다르지 않음에도, 이들에 대하여는 예외적으로 셔틀버스의 운행을 허용하면서 약국의 이용자를 위한 셔틀버스운행을 금지하는 것은 평등원칙에 위반된다고 주장한다.
(2)이 사건 법률조항은 고객유치목적의 노선을 정한 셔틀버스의 운행을 전면적으로 금지하는 경우에, 고객유치목적이 없거나 있다고 하더라고 회원 등 시설이용자에게 교통편의를 제공하는 데 그 주된 목적이 있는 경우, 또는 고객유치목적이 있다고 하더라도 이용자의 특성상 셔틀버스의 운행이 요청되는 경우에도 그 운행이 금지되는 것을 방지하기 위하여 예외적으로 셔틀버스의 운행이 허용되는 대상을 한정적으로 열거하여 정하고 있는데, 이는 같은 셔틀버스운행이라 하더라도 운행의 주체와 이용자의 특성에 따라 달리 그 운행의 허용여부를 정하고 있는 것이다.
따라서, 이 사건 법률조항에 의하여 예외적으로 셔틀버스의 운행이 허용되는 학교, 학원, 병원 등과는 달리 청구인들과 같은 약국은 셔틀버스를 운행하지 못하는 차별이 발생하므로, 그러한 차별취급에 합리적인 이유가 있는지 여부를 본다.
(3)이 사건 법률조항이 학교, 학원이나 병원 등의 이용자를 위한 셔틀버스의 운행을 허용하면서도 약국의 이용자를 위한 운행을 금지한 것에는 셔틀버스의 운행으로 인한 여객운송사업자의 보호에 그 주된 차별의 목적이 있다고 할 것이고, 따라서, 그 차별의 기준은 기존 대중교통수단과의 운행노선의 중복여부와 운행의 횟수 및 불특정다수인의 이용가능성의 측면에 있다.
우선 셔틀버스운행이 예외적으로 허용되는 학교, 유치원, 보육원, 호텔, 교
육ㆍ문화ㆍ예술ㆍ체육시설, 종교시설, 금융기관 또는 병원의 경우를 보면, 통상 그 이용자들이 위 각 시설들의 회원증, 수강증을 소지하고 있는 회원이거나 이미 해당 시설과 거래관계가 있는 자, 또는 셔틀버스의 운행여부와 관계없이 이미 특정병원을 선택하고 진료를 받으려는 환자에 국한되므로 비교적 불특정다수인이 이용할 가능성이 없고, 그 운행구간이나 운행횟수도 시설의 이용자들에게 교통편의를 제공하는 데 운행의 목적이 있기 때문에 위 시설과 인근의 대중교통수단을 연결하는 정도의 짧은 구간과 위 시설의 이용시간대에 한정된다고 할 것이다. 따라서, 이러한 시설의 셔틀버스운행은 기존의 대중교통수단의 운행노선과 중복되지 않을 뿐 아니라, 운행횟수도 비교적 적고 그 이용자도 회원 등 일정한 자격이나 그 시설을 이용하려는 특정한 목적을 가진 자에 한정된다고 할 것이므로 여객운송사업자와의 갈등의 소지가 없거나 비교적 적다고 볼 수 있고, 그러한 셔틀버스를 이용하는 자가 노선버스 등 기존의 여객운송수단을 이용하는 자들에서 차지하는 비중도 크지 않다고 할 것이어서, 이로 인해 여객운송질서나 이용자의 안전이 위협받는 것도 아니라고 할 것이다.
그러나 약국의 이용자를 위한 셔틀버스운행의 경우는 의약분업제도 실시 후 나타난 약국시장의 경쟁심화로 말미암아 문전약국들이 서로 자신의 약국으로 환자들을 유치하기 위하여 셔틀버스의 운행횟수와 운행대수를 증가시키는 추세에 있었고, 문전약국들이 환자들을 대거 유치함에 따라 급격하게 매출액이 감소한 기존의 대형약국의 경우도 이를 만회하기 위하여 경쟁적으로 셔틀버스를 운행하게 되어 셔틀버스의 운행구간이 기존의 대중교통수단의 운행구간과 중복되는 등 여객운송사업자와의 갈등이 심화되었다.
이에 더하여 약국이 운행하는 셔틀버스의 이용자는 통상 병원에서 진료를 받은 환자라 할 것이나, 그 중에는 입원환자를 위한 병문안이나 장례식 참석 등의 목적으로 병원을 방문한 자도 있을 수 있고, 진료를 위한 목적이라 하더라도 약의 조제가 필요 없는 경우도 얼마든지 있을 수 있는데, 이러한 병원의 이용자들도 아무런 규제없이 약국이 운행하는 셔틀버스를 이용하는 것은 여객운송질서와 이용자의 안전에 심각한 영향을 미친다고 아니할 수 없으므로 위 예외대상에 해당하는 시설이나 기관의 셔틀버스운행과 같이 볼 것은 아니다.
(4)따라서, 학교, 학원 또는 병원의 이용자를 위한 셔틀버스의 운행을 허용하면서도 약국의 이용자를 위한 셔틀버스운행을 금지하는 것은 합리적인 이
유가 있는 차별이라 할 것이므로 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.
4. 결　론
그렇다면, 청구인들의 심판청구는 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김영일, 재판관 김경일의 아래 5.와 같은 헌법불합치의견이 있는 외에 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 김영일, 재판관 김경일의 헌법불합치의견
우리는 이 사건 법률조항이 청구인들의 영업의 자유와 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 보는 것이므로 다음과 같이 헌법불합치의견을 밝히는 바이다.
가. 영업의 자유의 침해여부와 관련하여
(1) 목적의 정당성과 방법의 적절성에 대한 검토
(가) 어떠한 업무를 직업으로 하는 경우에 그 영업활동의 일환으로 이용자들의 교통편의를 위하여 셔틀버스를 운행할 수 있는 것이고, 그 이용자들이 유소년이거나 노인, 환자들인 경우에는 그 영업의 특성상 셔틀버스의 운행이 요구되기도 한다. 그리고 이러한 경우라 하더라도 셔틀버스운행으로 인하여 동종업체들간의 경쟁이 심화되어 그 운행구간의 확대나 운행횟수의 증가 등 부수적인 영업부분에 대한 부적절한 경쟁을 하는 경우나, 그 이용자가 아닌 불특정다수인으로 그 운행을 확대하는 경우에는 공정한 경쟁질서의 유지와 여객운송질서의 확립을 위하여 최소한의 범위 내에서 그 운행을 제한할 필요성이 있는 경우도 있을 수 있다. 하지만, 셔틀버스운행으로 인하여 동종업체들간에 그러한 부적절한 경쟁이 발생할 소지가 없거나 이용자의 특성상 그 운행이 특히 요구되는 경우로서 셔틀버스운행금지의 목적과 상충되지 않는 범위 내에서는 셔틀버스의 운행이 자유롭게 허용되어야 할 것이다.
(나)다수의견은 약국의 셔틀버스운행으로 말미암은 동네약국 및 여객운송사업자와의 분쟁해결과 무상운송으로 인한 여객운송질서의 문란방지 및 이용자의 안전확보에 약국에 대한 셔틀버스운행금지의 목적이 있다고 하여 그 입법목적의 정당성을 긍정하고 있다.
그러므로 먼저 동네약국들의 경영난과 관련한 셔틀버스운행금지의 입법목적에 대하여 본다.
다수의견도 지적하고 있는 바와 같이 ‘의약분업제도’의 실시로 말미암아 진료와 약의 조제가 분리되었고, 그 과정에서 중한 질병이나 전문적인 치료를
요하는 질병으로 대학병원 등 대형종합병원에서 진료를 받던 환자들의 경우 그 치료에 필요한 약을 조제하거나 구입하는 데 어려움을 겪게 되었다. 따라서, 이러한 환자들의 수요에 응하여 대형종합병원의 인근에는 이들 환자들이 필요로 하는 전문적이고 고가의 약품들을 대량으로 상시 구비한 문전약국들이 개업을 하게 되었고, 이에 따라 종래의 약국시장은 동네의원에서 진료를 받은 환자들이나 간단한 의약품을 구입하려는 환자들이 주로 이용하는 ‘동네약국’과 대형종합병원에서 진료를 받은 환자들이 주로 이용하는 ‘문전약국’으로 자연스럽게 분리되었다. 그리고 이러한 시장분리의 과정에서 더 이상 매출의 증대를 기대할 수 없는 동네약국의 약사들은 약국을 폐업하고 문전약국을 개업하거나 문전약국의 약사로 고용되는 것을 선택하게 된 것이고, 문전약국들의 경우에는 환자유치를 위한 경쟁수단으로 셔틀버스를 운행하는 등의 영업활동을 하게 된 것이다.
약국의 셔틀버스운행은 의약분업제도의 실시로 인하여 발생한 약국시장분리의 결과, 문전약국들간의 환자유치를 위한 영업활동의 일환으로 나타나게 된 것이지, 기존의 동네약국을 찾는 환자들을 문전약국으로 유치하기 위한 것은 아니라고 할 것이고, 이는 뒤에서 살필 약국의 셔틀버스운행실태나 의약분업제도 시행 후 약국폐업이 대폭 증가된 사실에 비추어 보아도 명백하다(동네약국은 의사의 처방전을 들고 그곳을 찾는 환자들의 수요를 충족시킬 만큼 다양한 약을 구비하기도 어렵다).
따라서, 문전약국과 동네약국과의 갈등은 의약분업의 전면적인 실시과정에서 발생한 시장분리의 결과에 기인한 것이지, 문전약국의 셔틀버스운행으로 야기된 문제가 아니라고 할 것이므로, 이를 해결하기 위하여 셔틀버스의 운행을 금지하는 것에는 그 목적의 정당성을 인정하기 어렵다.
다음으로 여객운송사업자의 보호라는 입법목적에 대하여 본다.
약국의 셔틀버스운행은 대부분 문전약국들에 의한 것이고, 이는 의약분업실시 후 발생한 약국시장의 분리에 따른 문전약국들간의 경쟁으로 나타나게 된 것이다. 이러한 약국의 셔틀버스운행실태를 보면, 그 운행노선과 운행거리는 인근 대형종합병원에서 약국까지로 1～2㎞ 정도에 그치고, 운행차량이나 운행대수도 15인승 내지 25인승 이하의 승합차 1～2대 정도를 운행하는 것에 불과한 것이다. 이에 더하여 동일한 약의 조제에 대해서는 균일한 보험급여가 지급되고 약품가격도 비교적 엄격히 통제되고 있으므로 백화점 등의 경우와는 달리 셔틀버스의 운행비용을 소비자에게 전가시킬 수 있는 상황도 아니라
고 할 것이므로, 운행차량이나 운행대수가 환자의 수에 비례하여 대형화하거나 증가될 것도 아니다(셔틀버스라고 하여 대형화한 것을 연상케 하나, 그 실은 그렇지 못하다). 그리고 이러한 운행노선은 대형종합병원에서 가장 가까운 지하철역이나 노선버스의 정류장 정도에 불과한 거리로 기존의 대중교통수단의 노선과 중복되지 않을 뿐 아니라, 오히려 병원과 이러한 대중교통수단을 연결하는 보완적인 역할까지도 하는 것이다. 나아가 약국의 셔틀버스를 이용하는 이용자들은 대부분 인근 대형종합병원에서 진료를 받고 약을 조제하려는 환자들에 국한되나, 그렇지 않은 경우라 하더라도 환자들의 보조자이거나 입원환자를 방문하는 자들 일부에 한정되므로 백화점 등 대형유통업체가 운행하는 셔틀버스의 경우와 같이 불특정다수인으로 그 운행대상이 확대될 성질의 것도 아니다.
그렇다면, 약국의 셔틀버스운행은 백화점 등 대형유통업체의 경우와 달리 기존 여객운송업자들과 분쟁을 일으킬 소지는 없다고 할 것이고, 오히려 병원과 인근 대중교통수단을 연결하는 보완적인 기능을 가질 수 있는 것임에도 불구하고, 기존여객운수사업자의 보호를 위하여 약국의 셔틀버스운행을 금지하여야 한다는 것은 정당한 입법목적이 될 수 없다.
마지막으로 자가용자동차의 운송질서확립 및 무상운송이용자의 안전확보라는 측면에서 셔틀버스운행을 금지하여야 한다는 지적에 대하여 본다.
위에서 본 바와 같이 약국의 경우 1대 혹은 2대의 소형승합차를 운행함에 그치고 그 이용자들도 환자나 그 보조자에 한정된다고 할 것이어서, 여객운송의 분담비율이 극히 미미한 정도에 불과하므로 여객운송질서를 해친다고 볼 수 없고, 자동차를 이용한 다수인의 운송이라는 측면과 자동차 자체가 지니고 있는 사고의 개연성을 고려하면, 이용자의 안전에 다소 문제가 있을 수 있는 것은 부정할 수 없지만, 이는 셔틀버스운행을 금지시켜야 할 이유라기보다는 관계법령에서 셔틀버스의 운행기준 및 정비기준을 강화하거나 사고시 배상책임을 강화하는 등으로 해결할 성질의 것이다.
따라서, 이 역시 셔틀버스운행금지의 정당한 목적이 될 수 없다.
(다)나아가 가사 다수의견과 같이 그 입법목적의 정당성을 긍정한다고 하더라도 약국의 셔틀버스운행을 전면적으로 금지하는 것이 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단인지의 여부에 관하여 본다.
먼저 셔틀버스운행으로 인한 문전약국과 동네약국간의 분쟁해결에 셔틀버스운행금지가 적절한 수단인지의 여부에 대하여 본다.
앞에서 본 바와 같이 기존 동네약국이 겪고 있는 경영난이 본질적으로 문전약국의 셔틀버스운행에서 비롯된 것이라 볼 수 없는 점{실제로 셔틀버스운행이 금지되기 전인 2000. 8. 의약분업제도가 실시된 이후 전국 7대 도시를 기준으로 847개의 약국이 폐업신고를 한 것으로 나타나고 있다(건강보험심사평가원, 요양기관 증감현황 통계)}, 문전약국으로부터의 동네약국의 보호는 원칙적으로 경쟁질서의 범주 내에서 경쟁질서의 확립을 통하여 이룩되어야 하며 경쟁을 배제하거나 제한하는 특혜조치를 부여하는 것은 바람직하지 않다는 점에 비추어 보면, 약국의 셔틀버스운행을 금지한다고 하더라도 이로써 의약분업제도의 실시 전과 같이 동네약국의 경영이 정상화된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 문전약국을 찾는 환자들이 줄어드는 것도 아니라 할 것이고, 또한 공정한 경쟁질서가 확립된다고 볼 것도 못되므로 셔틀버스운행금지는 적절한 입법수단이 될 수 없는 것이다.
다음으로 여객자동차운송업체와의 분쟁해결과 셔틀버스운행금지간의 관련성 유무를 본다.
청구인들을 비롯한 문전약국의 셔틀버스는 인근 대형종합병원과 약국 사이를 그 운행노선으로 하여 약을 조제하려는 환자와 그 보조자에 한해 운행하고 있으므로 기존의 여객운송사업자와의 갈등을 일으킬 소지가 비교적 적을 뿐 아니라, 그러한 운행구간은 대중교통수단이 운행하기에도 부적당한 경우라고 할 것이어서, 애당초 그러한 분쟁의 소지가 없다고 보는 것이 상당하다. 오히려 병원과 약국 사이를 셔틀버스가 운행하는 관계로 병원을 이용하는 환자들의 자가용 이용이 억제되고, 이를 통하여 지하철이나 노선버스 이용의 불편을 보완하는 기능을 하고 있다. 따라서, 셔틀버스운행으로 인한 여객자동차운송업체와의 갈등을 해소하기 위한다는 목적과 셔틀버스운행을 금지하는 것 사이에는 어떠한 상관관계도 발견할 수 없다.
(2) 침해의 최소성 및 법익의 균형성에 대한 검토
이 사건 법률조항을 포함한 법 제73조의 2는 약국의 셔틀버스운행을 전면적으로 금지하면서 노선버스나 철도 등 대중교통수단이 운행되지 아니하거나 그 접근이 극히 불편한 지역과 공사 등으로 대중교통수단의 운행이 불가능한 지역의 고객을 일시적으로 수송하는 경우 등에 한하여 예외적으로 그 운행을 허용하고 있다.
그러나 위에서 본 바와 같이 약국이 셔틀버스를 운행하는 경우는 청구인들과 같은 문전약국이 대부분이라 할 것인데, 이러한 문전약국의 셔틀버스운행
구간은 매우 짧은 거리여서 대중교통수단이 운행되기에는 부적절한 구간이라 할 것이므로, 위와 같이 예외적으로라도 셔틀버스의 운행이 허용될 수 있는 경우를 따로 상정하기는 어렵고, 가사 대중교통수단이 운행된다고 하더라도 대중교통수단을 이용하기 위한 거리나 약국까지의 거리가 비슷하므로 이를 이용하는 것을 기대하기도 어려운 실정이다.
따라서, 이러한 구간에 한하여 셔틀버스를 운행하는 한, 위에서 본 바와 같이 여객운송사업자와의 분쟁이 야기될 위험도 없다고 할 것이므로 약국의 이용자를 위한 셔틀버스의 운행을 전면적으로 금지하는 것은 최소침해성의 원칙에 반한다고 할 것이다. 다만, 대중교통수단과 중복되는 노선으로 운행구간을 확대하거나 병원의 환자 외에 불특정다수인을 위하여 그 운행의 대상을 확대하는 경우도 있을 수 있으나, 이러한 경우에는 일반적인 금지라는 수단이 아니라, 운행구간이나 운행횟수 등을 제한하는 단속적인 방법으로도 능히 입법목적을 달성할 수 있는 것이다.
나아가 이 사건 법률조항에 의하여 셔틀버스운행을 금지함으로써 얻는 동네약국이나 여객운송사업자의 이익은 극히 미미하고, 이로 인하여 달성될 다른 공익도 달리 찾을 수 없다고 할 것이나, 이로 인하여 불편한 몸을 이끌고 약국을 이용하려는 환자들의 경우에는 부득이 자가용 또는 높은 비용을 지불하고 택시를 이용하거나 걸어가는 수밖에 달리 방법이 없다고 할 것이므로, 이로 인하여 얻는 공익이 침해되는 사익에 비해 결코 크다고 볼 수도 없다.
따라서, 약국에 대한 셔틀버스의 운행금지는 최소침해성의 원칙이나 법익균형성의 원칙에도 반한다고 할 것이다.
나. 평등권의 침해여부와 관련하여
(1)이 사건 법률조항은 고객유치목적의 노선을 정한 셔틀버스의 운행을 전면적으로 금지하는 한편, 학교, 학원, 유치원, 보육원, 호텔, 교육ㆍ문화ㆍ예술ㆍ체육시설, 종교시설, 금융기관 또는 병원의 이용자를 위한 경우에는 예외적으로 그 운행을 허용하고 있다.
따라서, 이 사건 법률조항이 정한 예외적인 셔틀버스의 운행허용대상에서 약국이 제외됨으로써 학교, 병원 등의 셔틀버스운행과 약국의 셔틀버스운행을 차별하고 있는바, 이러한 차별취급이 정당성을 가지기 위해서는 그 차별이 합리적인 기준이나 방법에 근거한 것이어야 한다.
(2)이 사건 법률조항은 셔틀버스운행의 예외적 허용대상으로 학교, 유치
원, 보육원, 호텔, 교육ㆍ문화ㆍ예술ㆍ체육시설, 종교시설, 금융기관 또는 병원의 이용자를 위한 운행의 경우를 들고 있는데, 학교나 종교시설의 경우는 애당초 고객유치목적이 전혀 없는 경우라 할 것이어서, 그 목적에서, 유치원, 보육원, 호텔, 교육ㆍ문화ㆍ예술ㆍ체육시설의 경우는 고객유치에 그 목적이 있지만, 이용자가 수강생, 회원 등에 국한된다는 그 이용자의 특성에서, 금융기관 또는 병원의 경우도 고객의 유치에 그 목적이 있음이 분명하나, 그 이용자가 비교적 제한되고 운행거리나 운행회수 등에서 백화점 등 대형유통업체의 그것과 차이가 있다는 데에서 예외적으로 셔틀버스의 운행을 허용하고 있는 것으로 보인다.
이 사건 법률조항이 정한 운행허용대상의 개별적 특성만으로는 일률적인 차별의 기준이 제시되기 어렵다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 정하는 입법구분 자체가 평등원칙과 관련하여 문제가 있다고 할 것이지만, 입법구분 자체의 불명확성만으로 바로 평등권이 침해되었다고 볼 것은 아니므로 부득이 다수의견이 들고 있는 차별의 기준으로 이 사건 법률조항의 평등권 침해여부를 본다.
(3) 다수의견은 이 사건 법률조항이 그 주체와 이용자에 따라 셔틀버스의 운행을 차별한 목적을 여객운송사업자의 보호에 두고, 그 차별의 기준을 기존 대중교통수단과의 운행노선의 중복여부와 운행의 횟수 및 불특정다수인의 이용가능성의 측면에서 찾고 있다.
물론 이 사건 법률조항이 예외적으로 운행을 허용하고 있는 대상 중에 학교나 종교시설의 경우는 고객유치목적이 없다고 볼 것이어서, 애당초 금지의 대상에도 해당되지 않는 것이라 할 것이고, 학원, 유치원, 보육원, 호텔, 교육ㆍ문화ㆍ예술ㆍ체육시설의 경우에도 그 운행의 목적이 주로 고객유치에 있음은 부인할 수 없지만, 그 이용자가 학원 등의 수강생 또는 그 시설을 이용하는 회원에 국한되므로, 그 시설을 이용하는 회원들에게 교통의 편의를 제공한다는 부차적인 목적도 아울러 가지고 있다고 볼 것이다. 그러므로 다수의견이 든 차별의 목적과 기준으로 볼 때에도 이들의 경우와 약국의 경우를 차별하는 것에는 합리적인 이유가 있다고 판단된다.
(4)그러나 금융기관 및 병원의 이용자를 위한 셔틀버스의 운행과 약국의 셔틀버스운행을 차별하는 이 사건 법률조항은 청구인들의 평등권을 침해하는 것이라 아니할 수 없다.
앞에서 살펴 본 바와 같이 약국의 이용자를 위한 셔틀버스의 운행구간은
문전약국의 특성상 대형종합병원과 그 주변에 위치한 약국 사이로 한정되고, 그 이용자의 범위도 주로 문전약국을 이용할 수밖에 없는 대형종합병원에서 진료를 받은 환자들 및 그 보조자에 국한된다. 따라서, 약국의 이용자를 위한 경우는 금융기관(금융기관이 운행하는 셔틀버스가 구체적으로 어떤 것인지는 명확하지 않다. 단지 그 직원들의 출퇴근 용도에 제공되는 것이라면, 예외사유에 해당된다고 볼 수 있겠으나, 금융기관을 이용하는 일반 고객을 상대로 한 것이라면, 이용자의 범위나 운행노선의 면에서 약국의 경우보다도 금지의 필요성이 더 큰 경우라 할 것이다)이나 병원의 이용자를 위한 셔틀버스의 운행과 달리 취급할 정도의 큰 차이가 있다고 보기 어렵고, 그 운행구간의 측면에서만 본다면, 오히려 기존의 여객운송사업자의 운행노선과 중복될 가능성이 없어 그 운행을 금지할 이유조차 없다고 할 것이다.
다만, 셔틀버스운행의 허용으로 인하여 문전약국들 사이에 고객유치를 둘러싼 경쟁이 심화될 가능성이 병원이나 금융기관의 경우보다는 더 크다고 하더라도, 이는 셔틀버스의 운행을 금지하는 것과 같이 경쟁을 제한하는 방법으로 해결하거나 전면적인 금지의 효과를 갖는 입법적인 조치로서 해결할 것은 아니라고 볼 것이므로 이를 이유로 차별취급이 정당화될 수도 없는 것이다.
또한 이에 대하여 이 사건 법률조항이 정한 예외적인 허용대상은 비교적 공익목적을 위한 것이고, 또 공익적 기능을 유지하기 위하여 셔틀버스의 운행이 요구된다는 주장도 있을 수 있으나, 약국의 경우도 병원과 같이 국민의 건강을 수호하는 공익적 목적을 갖는 것으로 의사와 마찬가지로 약사에게도 여러 가지 공익적 의무를 부과한다는 점에서 병원의 이용자를 위한 경우와 달리 볼 것은 아니다.
다. 결　론
그러므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 영업의 자유를 침해하고, 합리적인 이유없이 청구인들을 차별취급하고 있어 평등원칙에도 위배되므로 헌법에 위반된다고 할 것이나, 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 경우에는 예외적으로 셔틀버스의 운행이 허용되던 경우까지도 모두 운행이 중단되므로 이러한 상황이 발생하는 것을 방지하기 위하여 입법자에게 입법개선을 촉구하는 의미의 헌법불합치결정을 함이 상당하다고 보는 것이다.
이러한 이유로 우리는 다수의견에 반대하여 헌법불합치의견을 밝히는 바
이다.

재판장,윤영철,한대현,하경철,주심,김영일,권성,김효종,김경일,송인준,주선회