# 성매매방지및피해자보호등에관한법률 등 위헌확인

## 전문

헌 법 재 판 소 결 정 
사 건 2004헌마827 성매매방지및피해자보호등에관한법률 등 위헌확인
청 구 인 김 ○ 진
국선대리인 변호사 이 정 일
주 문
청구인의 이 사건 심판청구를 각하한다.
이 유
1. 청구인의 주장
청구인의 위헌주장의 내용은 다음과 같다.
청구인은 2002. 8. 25.경부터 서울 서초구 방배동에서 ‘○○스포츠마사지’라는 상호로 스포츠맛사지업을 하여왔다. 청구인은 성매매와 관계 없이 건전영업을 하였고 앞으로도 그러할 것이지만 성매매방지및피해자보호등에관한법률(2004. 3. 22. 법률 제7212호로 제정되어, 2005. 3. 24. 법률 제7413호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘성매매방지법’이라고 한다), 성매매알선등행위의처벌에관한법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정되어, 2005. 3. 24. 법률 제7404호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘성매매처벌법’이라고 한다)의 시행 및 본격적인 단속으로 인하여 청구인의 업소에 더 이상의 손님이 오지 않게 됨으로써 그 수입이 격감하고 마침내 청구인이 운영하던 스포츠맛사지 업소가 도산상태에 이르게 되었다. 이것은 위 법률들이 청구인의 직업선택의 자유 등을 침해한 것이므로 위헌이다. 한편 성매매방지법, 성매매처벌법에 대하여 헌법재판소에 의하여 위헌결정을 하도록 하지 아니하는 한도에서 헌법재판소법 제68조도 위헌이다.
2. 심판의 대상
위헌심판대상법률은 성매매방지법, 성매매처벌법, 그리고 헌법재판소법 제68조이다. 그 중 헌법재판소법 제68조의 내용은 다음과 같다.
헌법재판소법 제68조(청구사유)① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.
② 제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다.
3. 판단
가. 자기관련성
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있으므로 공권력의 행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는다면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368, 판례집 11-1, 667, 671; 헌재 1999. 6. 24. 97헌마315, 판례집 11-1, 802, 817 참조).
그런데 이 사건 성매매방지법은 성매매 피해자 등의 보호자립을 위한 국가의 책임(제3조), 성매매예방교육(제4조), 성매매피해자 지원시설(제5조 내지 제9조), 성매매피해상담소의 설치 및 운영(제10조 내지 제20조), 위에 관련된 처벌(제22조, 제23조), 과태료(제24조) 등에 관한 규정을 두고 있는데 이들은 모두 ‘성매매를 방지하고 성매매피해자 및 성을 파는 행위를 한 자의 보호와 자립의 지원을 목적’(제1조)으로 하는 규정들로서 스포츠맛사지업을 영위하고 있던 청구인의 직업선택의 자유 등 기본권과는 아무런 관련성이 없다. 따라서 이 부분에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다.
다만 성매매처벌법은 성매매를 한 자를 처벌하면서(제21조) 다른 한편 성매매행위에 관여하는 자로서 성매매알선행위를 한 자(제19조 제1항 제1호), 폭행 또는 협박으로 성을 파는 행위를 하게 한 자(제18조 제1항 제1호) 등을 처벌하고 있어 청구인과 같이 스포츠맛사지업을 하는 자가 성매매의 알선 등을 하고자 하지만 성매매방지법 때문에 이를 못하고 있는 경우라든지 또는 청구인이 성매매의 알선 등에 관여하여 처벌을 받게 된 경우에는 직업선택의 자유와 관련하여 자기관련성을 가질 수 있다.
그러나 청구인은 성매매 등에 관여한 바가 없을 뿐 아니라 앞으로도 성매매에 관여할 의사가 전혀 없음을 청구이유서에서 분명히 밝히고 있다. 그렇다면 청구인은 이 사건 성매매처벌법에 의하여 기본권이 침해되거나 앞으로 침해될 가능성이 없다 할 것이어서 이 부분 심판청구도 부적법함을 면할 수 없다.
물론 신체적 접촉이 수반될 수 밖에 없는 스포츠맛사지업의 특성상 일반인들이 스포츠맛사지업소를 성매매가 이루어지는 곳이라고 오해하여 그 이용을 주저하고 그로 인하여 영업에 지장이 있을 수는 있다. 그러나 이러한 영향은 어디까지나공권력의 행사 또는 불행사에 따른 간접적이고 사실적인 경제적 영향에 불과하여 자기관련성이 없다고 보아야 할 것이다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480, 판례집 14-1, 616, 624-625; 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605, 판례집 14-2, 84, 94).
나. 직접성
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823).
그런데 청구인은 헌법재판소가 성매매방지법, 성매매처벌법에 대하여 합헌결정을 한다면 그 한도 내에서 헌법재판소법 제68조가 위헌이라고 주장한다. 청구인의 주장취지는 분명하지 않다. 만일 성매매방지법이나 성매매처벌법에 대하여 헌법재판소가 각하결정을 할 경우 그 근거가 되는 헌법재판소법 제68조가 위헌이라는 취지의 주장이라고 한다면 이는 헌법재판소의 결정을 조건으로 하는 것이므로 헌법재판소법 제68조가 직접 청구인의 기본권을 침해한다고 볼 수는 없다. 그렇다면 청구인의 이 부분 청구도 역시 부적법하다.
4. 결론
따라서 이 사건 헌법소원심판청구를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2005. 12. 22.
재 판 장 재 판 관 윤 영 철 ____________________________
주 심 재 판 관 권 성 ____________________________
재 판 관 김 효 종 ____________________________
재 판 관 김 경 일 ____________________________
재 판 관 송 인 준 ____________________________
재 판 관 주 선 회 ____________________________
재 판 관 전 효 숙 ____________________________
재 판 관 이 공 현 ____________________________
재 판 관 조 대 현 ____________________________