# 사법시험령 제4조 제3항 위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2000헌마262    사법시험령 제4조 제3항 위헌확인
청  구  인      
유     
○
 수 외 236인(0회응시)
조 
○
 선 외 137인(1회응시)
김 
○
 석 외 387인(3회응시)
오     
○
     기 외 254인(4회응시)

          청구인들 대리인  변호사  황 도 수
주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.
이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인들은 2001년도 사법시험 제1차시험에 응시하고자 한 자들로서, 1997년 이후 2000년까지 사이에 같은 시험에 응시한 바 없었거나 이미 1회 내지 4회 응시하였던 자들이다.
이 사건 심판청구 당시 시행되던 사법시험령 제4조 제3항 및 부칙 제2항(1996. 8. 31. 대통령령 제15144호로 개정된 것)에 의하면, 1997. 1. 1. 이후 실시된 사법시험 
제1차시험을 4회 응시한 자는 마지막 응시 이후 4년간 제1차시험에 다시 응시할 수 없으므로, 빠르면 
2001년부터, 또는 향후 4회 응시한 후부터 각 4년간은 제1차시험에 응시할 수 없었다.
이에 청구인들은 위 사법시험령 제4조 제3항에 의하여, 헌법상 보장되는 직업선택의 자유, 공무담임권 등 기본권을 침해당하게 되었다고 주장하면서, 2000. 4. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
따라서 이 사건 심판의 대상은 
1996. 8. 31. 대통령령 제15144호로 개정되어 시행되어 오다가 2001. 3. 31. 대통령령 제17181호로 사법시험법시행령이 시행됨으로써 폐지된 구 사법
시험령 제4조 제3항
(이하 “이 사건 조항”이라 한다)
이 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 내용은 다음과 같다.
제4조 (응시자격의 제한)
③ 제5조의 규정에 의한 제1차시험을 4회 응시한 자는 마지막으로 응시한 제1차시험의 시행일부터 4년이 경과한 날이 속하는 해의 말일까지는 제1차시험에 다시 응시할 수 없다.  본문의 규정에 의하여 응시가 제한되는 자로서 4년이 경과되어 다시 응시하는 경우에도 제1차시험 4회 응시후에는 또한 같다.
2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
이 사건 조항에 의하여 청구인들은 4회 응시 후 실시되는 사법시험 제1차시험에 응시할 수 없어, 판사, 검사, 변호사 등이 될 수 있는 길을 봉쇄당함으로써, 직업선택의 자유, 공무담임권 및 자기운명결정권 등 헌법상 보장된 기본권을 제한받는다.
기본권의 제한은 헌법 제37조 제2항에 의하여 반드시 법률로써 하도록 되어 있음에도 이 사건 조항은 법률이 아닌 대통령령에 불과한 형식적 하자가 있을 뿐 아니라, 실질적인 내용에 있어서도 사법시험의 정원조절이나 인력수급시장구조의 개선노력없이 청구인들의 진입을 원천적으로 봉쇄하는 것으로서 과잉금지원칙에 반하는 위헌적인 조항이다.
나. 법원행정처장의 의견
이 사건 헌법소원은 대통령령인 사법시험령의 위헌 여부를 다투는 것인데, 헌법 제107조 제2항에 의하면, 대통령령에 대하여는 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.  따라서 이 사건 헌법소원은 헌법재판소에서 심판할 대상이 아닌 사항에 대하여 청구된 부적법한 것으로서 각하되어야 한다.
다. 행정자치부장관의 의견
이 사건 조항은 우수한 인력이 장기간 사법시험에 매달려 낭비되는 것을 막기 위하여 도입된 것으로, 형식적으로는 법원조직법, 검찰청법, 변호사법 및 국가공무원법을 모법으로 하여 시험시행에 대한 기술적 사항을 규정한 것에 불과하므로 헌법 제37조 제2항과는 관련이 없고, 실질적으로도 국가인력이 효율적으로 활용될 수 있도록 일정한 응시기회를 보장한 것이어서 합리적 제한이라 볼 것이므로 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니한다.
3. 판단
가. 대통령령과 같은 행정부에서 제정한 명령도 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원의 심판대상이 될 수 있는 것이므로(헌재 1997. 6. 26. 94헌마52, 판례집 9-1, 659, 667-668 참조), 이 사건 경우에도 청구인들은 적법하게 헌법소원을 제기할 수 있다.
나. 헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로 그 제도의 목적에 비추어 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다.  헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재하여야 한다.  그러므로 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로 헌법소원이 부적법한 것으로 된다.
이 사건 심판청구는 법령에 대한 헌법소원으로서 심판대상조항에 대한 위헌결정을 통하여 그 조항의 효력을 상실시키고자 하는 것이다.  그런데 이 사건 헌법소원이 제기된 뒤인 2001. 3. 28. 법률 제6436호로 사법시험법이, 같은 달 31. 대통령령 제17181호로 사법시험법시행령이 각 제정ㆍ시행되어 사법시험령이 폐지됨으로써, 이 사건 심판대상 조항이 규정하던 응시회수의 제한 역시 함께 폐지되었고, 위 새 법령에는 그와 같은 제한이 규정되어 있지 않다.
따라서 청구인들은 헌법소원심판청구를 통하여 달성하고자 하는 주관적 목적을 이미 달성하였고, 이로써 심판대상의 위헌여부를 가릴 실익이 없어졌다고 할 것이며(헌재 1997. 3. 27. 93헌마251, 판례집 9-1, 366, 370-371 참조), 달리 동종의 기본권침해의 위험이 상존한다거나, 새로운 법령이 이 사건 조항과 유사한 내용을 규정하고 있어, 그에 의한 기본권침해의 위험을 사전에 제거하는 등 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 헌법적 해명이 요구되는 경우(헌재 1995. 5. 25. 91헌마44, 판례집 7-1, 687, 694-695; 1995. 5. 25. 91헌마67, 판례집 7-1, 722, 736-737 각 참조)도 아니다. 
4. 결론
따라서, 이 사건의 경우에는 기본권의 침해를 받은 청구인들이 그 구제를 받기 위하여 헌법소원심판을 청구한 뒤 관계법령의 개정으로 말미암아 기본권의 침해행위가 배제되어 청구인들이 더 이상 기본권을 침해받고 있지 아니한 때에 해당하여 더 이상 본안에 대하여 심판을 받을 이익이 없다고 보아야 할 것이므로, 결국 이 사건 심판청구는 부적법하여 이를 각하하기로 한다.
이 결정은 관여재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다
2001.     4.    26.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________
                   재 판 관       하   경   철 ____________________________
             주 심 재 판 관       김   영   일 ____________________________
                   재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________
                   재 판 관       김   경   일 ____________________________
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________