# 징발재산 정리에 관한 특별조치법  제20조 제1항  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사건2021헌바44    징발재산 정리에 관한 특별조치법 제20조 제1항                           위헌소원
청구인1. 서○○
2. 조○○
3. 조□□
4. 조△△
5. 조▽▽
6. 조◇◇
7. 김○○
청구인들의 대리인   법무법인 덕송
    담당변호사 권순억, 박지혜
당해사건서울중앙지방법원 2020가합552460  손해배상(기)
선고일2024. 8. 29.
【주 문】
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 대한민국은 1954. 11. 17. 망 조◎◎ 소유의 강원 고성군 ○○면 ○○리 (주소 생략) 전 3,597㎡, 같은 리 (주소 생략) 잡종지 440㎡ 및 청구인 김○○ 소유의 같은 리 (주소 생략) 전 1,798㎡(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)를 각 징발하였고, 1970. 1. 1. 법률 제2172호로 제정된 ‘징발재산 정리에 관한 특별조치법’(이하 ‘징발재산법’이라 한다)에 따라 1973. 12. 26. 이 사건 각 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
나. 망 조◎◎은 2009. 7. 20. 사망하여 배우자인 청구인 서○○, 자녀인 청구인 조○○, 조□□, 조△△, 조▽▽, 조◇◇이 그 재산을 상속하였다.
다. 고성군은 2010. 7. 27. 이 사건 각 토지에 관하여 교환을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
라. 청구인들은, 대한민국이 이 사건 각 토지를 징발한 후 군사상 필요가 해제되어 망 조◎◎, 청구인 김○○는 징발재산법에 따라 환매권을 갖게 되었는데, 대한민국이 이들에게 환매통지 또는 공고를 하지 아니하여 이들이 환매권을 상실하는 손해를 입게 되었다며 대한민국을 상대로 불법행위에 따른 손해배상을 구하는 소(서울중앙지방법원 2020가합552460)를 제기하는 한편, 그 소송 계속 중 매수한 징발재산의 대금으로 지급한 증권의 상환이 종료된 날로부터 5년 이내에 군사상 필요가 없게 된 때에 환매권을 부여하도록 규정한 징발재산법 제20조 제1항 중 ‘그 상환이 종료된 날로부터 5년 이내에’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청(서울중앙지방법원 2020카기52084)을 하였으나, 2021. 1. 29. 위 신청이 기각되었다.
이에 청구인들은 2021. 2. 19. 위 조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘징발재산 정리에 관한 특별조치법’(1989. 12. 21. 법률 제4144호로 개정된 것) 제20조 제1항 전문 중 ‘그 상환이 종료된 날로부터 5년 이내에’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
징발재산 정리에 관한 특별조치법(1989. 12. 21. 법률 제4144호로 개정된 것)
제20조(환매권) ① 이 법에 의하여 매수한 징발재산의 매수대금으로 지급한 증권의 상환이 종료되기 전 또는 그 상환이 종료된 날로부터 5년 이내에 당해 재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요 없게 된 때에는 피징발자 또는 그 상속인(이하 이 조에서 "환매권자"라 한다)은 이를 우선매수할 수 있다. 이 경우에 환매권자는 국가가 매수한 당시의 가격에 증권의 발행연도부터 환매연도까지 연 5푼의 이자를 가산한 금액을 국고에 납부하여야 한다.
[관련조항]
징발재산 정리에 관한 특별조치법(1989. 12. 21. 법률 제4144호로 개정된 것)
제20조(환매권) ② 국방부장관은 제1항의 규정에 의하여 매각할 재산이 생긴 때에는 환매권자에게 그 뜻을 통지하여야 한다. 다만, 환매권자의 주소 또는 거소를 알 수 없을 때에는 이를 2종 이상의 일간신문에 2회 이상 공고하여야 한다.
3. 청구인들의 주장
심판대상조항은 매수한 징발재산의 매수대금으로 지급한 증권의 상환이 종료된 날로부터 5년 이내에 당해 재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요 없게 된 때 환매권이 발생하도록 규정하는바, 과잉금지원칙을 위반하여 피징발자와 그 상속인의 재산권을 침해한다.
4. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어야 한다. 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 당해 사건의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 2024. 5. 30. 2021헌바303 참조).
나. 당해 사건은, 망 조◎◎과 청구인 김○○가 환매권을 취득하였음을 전제로 국방부장관이 이들에게 환매통지 또는 공고를 하지 아니하여 이들로 하여금 환매권을 상실케 하는 손해를 입게 하였음을 이유로 대한민국을 상대로 불법행위에 따른 손해배상을 구하는 사안이다. 
일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없다. 그러므로 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 권한이 없는 공무원으로서는 그 법률에 따를 수밖에 없는바, 나중에 헌법재판소가 그 법률에 대하여 위헌결정을 하였다고 하더라도 그에 따라 행위를 한 공무원에게 고의 또는 과실이 있다고 할 수 없다. 따라서 공무원의 고의 또는 과실이 인정되지 않는 이상 이를 전제로 하는 손해배상책임이 인정될 수 없다. 이러한 경우 법률의 위헌 여부에 따라 국가에 대한 손해배상책임을 청구하는 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나, 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다(헌재 2008. 4. 24. 2006헌바72; 헌재 2020. 12. 23. 2019헌바484; 헌재 2024. 5. 30. 2021헌바303 등 참조).
그런데 헌법재판소가 심판대상조항이 환매권 발생기간을 증권의 상환이 종료된 날로부터 5년 이내로 제한한 것이 지나치게 짧아 위헌이라는 취지로 결정하더라도 심판대상조항이 위헌이라는 사정이 당시 객관적으로 명백하였다고 볼 수 없으므로, 환매통지나 공고를 하지 아니한 국방부장관에게 고의 또는 과실이 있었다고 평가하기는 어렵다. 결국 당해 사건 법원은 심판대상조항의 위헌 여부와 무관하게 불법행위의 성립 여부를 판단하여야 할 것이어서, 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 국가에 대한 손해배상책임을 청구하는 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나, 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다.
다. 그러므로 청구인들의 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다.
5. 결론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이미선의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이미선의 반대의견
나는 심판대상조항의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 되고 이에 따라 본안 판단을 하여야 한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 의견을 밝힌다.
가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판에 있어서 위헌 여부가 문제 되는 법률이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지 여부와 관련하여, 헌법재판소는 당해 사건 법원이 종국적으로 판단하는 사실관계와 상관없이 심판대상인 법률조항이 당해 사건 재판에 적용되지 않음이 법리상 명백할 때, 또는 당해 사건 재판에 적용되는 법률조항이 헌법에 위반된다고 가정하더라도 논리적으로 그 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 여지가 없음이 명백하다는 결론에 이르는 때에 비로소 재판의 전제성을 부정할 수 있다고 보아야 한다(헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251 중 반대의견; 헌재 2020. 12. 23. 2019헌바484 중 반대의견 참조).
나. 일반적으로 법률이 헌법재판소의 위헌결정으로 효력을 상실한 경우 위헌결정 이전에 그 법률에 기초하여 행위를 한 사정만으로는 그 행위를 한 자에게 고의 또는 과실에 의한 손해배상책임을 물을 수는 없다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결 등 참조). 그러나 고의 내지 과실의 존부는 개별적·구체적 사실관계와 유리된 채 일의적으로 정해지는 것이 아니라는 점을 고려하면, 이러한 법리가 모든 사안에서 예외 없이 적용된다고 단정할 수는 없다. 개별적인 사건에 따라서는 불법행위라고 주장되는 행위의 내용 및 문제가 된 법률의 내용, 행위자가 그 법률에 기초하여 행위를 하게 된 경위 등 해당 사안의 내용과 특수성에 비추어 행위자의 고의 내지 과실이 인정될 수 있음을 배제할 수 없다.
다. 결론적으로 심판대상조항을 기초로 국방부장관이 환매권의 통지 또는 공고를 하지 않은 것이 불법행위에 해당하는지 여부는 당해 사건 재판을 담당하는 법원이 판단할 사항으로서, 헌법재판소에서 당해 사건에서 청구가 인용될 수 없음이 명백한지 여부를 미리 판단함은 적절하지 아니하다.
따라서 청구인들의 심판청구에 대하여 재판의 전제성을 인정하고 본안 판단을 하여야 한다.

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