# 구 도시 및 주거환경정비법 제3조 제1항 등 위헌소원

## 전문

사           건          2021헌바20    구 도시 및 주거환경정비법 제3조 제1항 등 위헌소원
청    구    인          ○○교회
                          대리인   법무법인 센트로담당변호사 김향훈, 김정우, 최혜진, 권재호, 유재벌, 이수희, 이경호, 이희창, 임형준, 고형석, 원호경, 주상은, 김기수, 최유민
당  해  사  건          대법원 2020다226490  소유권이전등기등
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 가. ○○주택재건축정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 서울 서초구(주소 생략) 일대 56,917.3㎡에서 재건축사업(이하 ‘이 사건 재건축사업’)을 추진하는 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’)에 따른 주택재건축정비사업조합이고, 청구인은 위 재건축사업 구역 내에 위치한 [별지 1] 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’)의 소유자이다.

 나. 이 사건 조합의 전신인 ○○주택재건축정비사업조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’)는 위 재건축사업 구역 내에 위치한 ○○(이하 ‘이 사건 아파트’)와 1, 2차 상가 소유자들로부터 조합설립을 위한 조합설립동의서를 징구하였는데 이 사건 아파트 및 1차 상가소유자들에 대하여는 조합설립을 위한 동의요건을 충족하는 정도의 동의서를 받았으나, 2차 상가 소유자들로부터는 동의요건을 충족하는 정도의 동의서를 징구하지 못하였다.

 다. 그러자 이 사건 추진위원회는 이 사건 재건축사업 범위를 이 사건 아파트와 1차 상가로 축소하기로 하여 2015. 1. 21.경 2차 상가 소유자들을 상대로 공유물분할소송(서울중앙지방법원 2015가합505309호)을 제기하는 한편 서초구청에 조합설립인가를 신청하여 2015. 4. 10. 조합설립인가처분(이하 ‘이 사건 설립인가처분’)을 받았다.

 라. 이후 이 사건 조합은 위 2차 상가를 다시 이 사건 재건축사업의 사업구역으로 포함시킬 것을 의결하였고, 조합원 42명의 동의서를 서초구청에 추가로 제출하면서 조합설립변경인가신청을 하여 2016. 3. 7. 위 2차 상가를 이 사건 재건축사업 구역에 포함하는 내용의 조합설립변경인가처분(이하 ‘이 사건 제1변경인가처분’)을 받았으며, 같은 날 위 공유물분할소송을 취하하였다.

 마. 이에 2차 상가 중 일부인 이 사건 각 부동산의 소유자인 청구인은 2016. 6. 3. 서초구청을 상대로 위 제1변경인가처분의 취소를 구하는 행정소송(서울행정법원 2016구합65275호, 이하 ‘이 사건 관련 행정소송’)을 제기하였고, 그러자 이 사건 조합은 조합원 10명의 동의서를 서초구청에 추가 제출하면서 위 2차 상가를 사업구역에 포함시키는 내용의 조합설립변경인가를 다시 신청하여 2016. 7. 5. 서초구청으로부터 조합설립변경인가처분(이하 ‘이 사건 제2변경인가처분’)을 재차 받았다. 이 사건 관련 행정소송의 제1심 법원은 2017. 1. 13. 청구인의 이 사건 제1변경인가처분에 대한 취소청구 부분을 ‘위 제1변경인가처분이 더 이상 존재하지 않는 처분이거나 과거의 법률관계로서 그 취소를 구할 소의 이익이 없다’는 이유로 각하하고, 이 사건 제2변경인가처분에 대한 무효확인 청구 부분은 ‘위 제2변경인가처분에 절차적, 실체적 하자가 존재한다고 볼 수 없다’는 이유로 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결에 대한 청구인의 항소(서울고등법원 2017누35792호) 및 상고(대법원 2017두59017호)가 모두 기각되어 위 판결은 2017. 12. 21. 그대로 확정되었다.

 바. 한편, 이 사건 조합은 이 사건 제1변경인가처분 이후인 2016. 4. 6.경 청구인에게 조합설립에 동의할지 여부를 내용증명우편으로 최고하였고(이하 ‘이 사건 제1차 최고’), 위 제2변경인가처분이 있은 이후인 2016. 7. 27. [별지 1] 기재 각 부동산의 소유권이전등기를 청구하는 소송을 제기하면서 위 제1차 최고가 부적법하거나 송달되지 않은 등의 경우를 대비하여 이 사건 소장 부본의 송달로써 청구인에게 조합설립 동의 여부를 최고함과 동시에 매도청구의사를 표시하였으며(이하 ‘이 사건 제2차 최고’), 그 소장 부본은 2016. 9. 21. 청구인에게 송달되었다. 제1심 법원은 2018. 6. 21. 청구인이 위 제2차 최고를 송달받고 2개월이 지난 2016. 11. 21.까지 회답을 하지 아니하여 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약이 체결되었다고 판단하고 이 사건 조합의 청구를 전부 인용하였다(서울중앙지방법원 2016가합544936호). 청구인은 항소하였으나, 2020. 2. 6. 기각되었다(서울고등법원 2018나2048756호). 청구인은 상고하였고, 대법원은 2020. 12. 10. 이 사건 조합의 매도청구권 행사는 적법하나 매매대금 산정에 위법이 있다는 이유로 항소심판결을 파기환송하였다(대법원 2020다226490호). 청구인은 위 상고심 계속 중 도시정비법 제3조 제1항, 제4조 제1항에 관하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2020. 12. 10. 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되자(대법원 2020카기1049호), 2021. 1. 22. 도시정비법 제3조 제1항, 제4조 제1항, 제16조 제1항, 제2항의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상
 이 사건 심판대상은 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2016. 1. 27. 법률 제13912호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2015. 9. 1. 법률 제13508호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13912호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2015. 9. 1. 법률 제13508호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2016. 1. 27. 법률 제13912호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것, 이하 연혁을 불문하고 ‘도시정비법’이라 한다) 제16조 제2항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 [별지 2]와 같다.

  3. 판단
 가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원은 위헌 여부 심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 당해 소송법원에 위헌 여부 심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221; 헌재 1997. 8. 21. 93헌바51; 헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19; 헌재 2009. 9. 24. 2007헌바17; 헌재 2011. 11. 24. 2010헌바412 참조).
    청구인은 구 도시정비법 제16조 제1항, 제2항에 관하여는 위헌법률심판제청신청을 한 바 없고 그에 따라 이 부분에 대하여는 법원의 위헌법률심판제청신청 각하 또는 기각결정이 없었으므로 이 부분에 관한 심판청구는 부적법하다.

 나. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하려면 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2010. 9. 30. 2009헌바101 참조).
    당해사건은 이 사건 조합이 청구인을 상대로 소유권이전등기를 청구하는 사건인바, 구 도시정비법 제3조 제1항, 제4조 제1항은 기본계획 및 정비계획의 근거 조항일 뿐 사업시행구역 내 토지 및 건축물의 매도청구에 관하여는 규정하고 있지 아니하므로 당해사건에 적용되지 않고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다(헌재 2015. 2. 26. 2013헌바417 참조). 결국 이 부분에 관한 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.

  4. 결론
 그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
[별지 1] 부동산 목록
1. ~ 10. (각 주소 생략)

[별지 2] 심판대상조항 및 관련조항
[심판대상조항]
 구 도시 및 주거환경정비법(2016. 1. 27. 법률 제13912호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것)
 제3조(도시·주거환경정비기본계획의 수립) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장은 다음 각 호의 사항이 포함된 도시ㆍ주거환경정비기본계획 (이하 "기본계획"이라 한다)을 10년 단위로 수립하여야 한다. 다만, 도지사가 기본계획을 수립할 필요가 없다고 인정하는 시(대도시가 아닌 지역을 말한다)와 제8조 제4항 제1호에 따른 정비사업은 기본계획을 수립하지 아니할 수 있다.
 1. 정비사업의 기본방향
 2. 정비사업의 계획기간
 3. 인구ㆍ건축물ㆍ토지이용ㆍ정비기반시설ㆍ지형 및 환경 등의 현황
 4. 주거지 관리계획
 5. 토지이용계획ㆍ정비기반시설계획ㆍ공동이용시설설치계획 및 교통계획
 6. 녹지ㆍ조경ㆍ에너지공급ㆍ폐기물처리 등에 관한 환경계획
 7. 사회복지시설 및 주민문화시설 등의 설치계획
 7의2. 도시의 광역적 재정비를 위한 기본방향
 8. 제4조에 따라 정비구역으로 지정할 예정인 구역(이하 "정비예정구역"이라 한다)의 개략적 범위
 9. 단계별 정비사업추진계획(정비예정구역별 정비계획의 수립시기를 포함하여야 한다)
10. 건폐율ㆍ용적률 등에 관한 건축물의 밀도계획
 11. 세입자에 대한 주거안정대책
 12. 그 밖에 주거환경 등을 개선하기 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항
 구 도시 및 주거환경정비법(2015. 9. 1. 법률 제13508호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13912호로 개정되기 전의 것)
 제4조(정비계획의 수립 및 정비구역의 지정) ① 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)은 기본계획에 적합한 범위에서 노후·불량건축물이 밀집하는 등 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 다음 각 호의 사항이 포함된 정비계획을 수립하여 이를 주민에게 서면으로 통보한 후 주민설명회를 하고 30일 이상 주민에게 공람하며 지방의회의 의견을 들은 후(이 경우 지방의회는 시장, 군수 또는 구청장이 정비계획을 통지한 날부터 60일 이내에 의견을 제시하여야 하며, 의견제시 없이 60일이 지난 경우 이의가 없는 것으로 본다) 이를 첨부하여 특별시장·광역시장·도지사에게 정비구역지정을 신청하여야 하고, 정비계획의 내용을 변경할 필요가 있을 때에는 같은 절차를 거쳐 변경지정을 신청하여야 한다. 다만, 제7호의2 다목을 포함하는 정비계획은 기본계획에서 정하고 있는 제3조 제1항 제10호에 따른 건폐율·용적률 등에 관한 건축물의 밀도계획에도 불구하고 수립할 수 있으며, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 주민에 대한 서면통보, 주민설명회, 주민공람 및 지방의회의 의견청취절차를 거치지 아니할 수 있다.
 1. 정비사업의 명칭
 2. 정비구역 및 그 면적
3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조 제7호에 따른 도시·군계획시설(이하 "도시·군계획시설"이라 한다)의 설치에 관한 계획
 4. 공동이용시설 설치계획
 5. 건축물의 주용도·건폐율·용적률·높이에 관한 계획
 6. 환경보전 및 재난방지에 관한 계획
 6의2. 정비구역 주변의 교육환경 보호에 관한 계획
 6의3. 세입자 주거대책
 7. 정비사업시행 예정시기
 7의2. 정비사업을 통하여 「민간임대주택에 관한 특별법」 제2조 제4호에 따른 기업형임대주택(이하 "기업형임대주택"이라 한다)을 공급하거나, 임대할 목적으로 주택을 같은 조 제11호에 따른 주택임대관리업자(이하 "주택임대관리업자"라 한다)에게 위탁하려는 경우에는 다음 각 목의 사항. 다만, 나목과 다목의 사항은 건설하는 주택 전체 세대수에서 기업형임대주택 또는 임대할 목적으로 주택임대관리업자에게 위탁하려는 주택(이하 "임대관리 위탁주택"이라 한다)이 차지하는 비율이 100분의 20 이상, 임대기간이 8년 이상의 범위 등에서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 경우로 한정한다.
 가. 기업형임대주택 또는 임대관리 위탁주택에 관한 획지별 토지이용 계획
 나. 주거·상업·업무 등의 기능을 결합하는 등 복합적인 토지이용을 증진시키기 위하여 필요한 건축물의 용도에 관한 계획
 다. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조 제1항 제1호 가목에 따른 주거지역을 세분 또는 변경하는 계획과 용적률에 관한 사항
라. 그 밖에 기업형임대주택 또는 임대관리 위탁주택의 원활한 공급 등을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항
 7의3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제52조 제1항 각 호의 사항에 관한 계획(필요한 경우에 한한다)
 8. 그 밖에 정비사업의 시행을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항
 구 도시 및 주거환경정비법(2015. 9. 1. 법률 제13508호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것)
 제16조(조합의 설립인가 등) ① 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 추진위원회(제13조 제2항 단서 또는 같은 조 제6항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말한다)가 조합을 설립하려면 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상(가로주택정비사업의 경우에는 토지등소유자의 10분의 8 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상)의 토지소유자의 동의를 얻어 다음 각 호의 사항을 첨부하여 시장ㆍ군수의 인가를 받아야 하며, 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장ㆍ군수에게 신고하고 변경할 수 있다.
 1. 정관
 2. 정비사업비와 관련된 자료 등 국토교통부령으로 정하는 서류
 3. 그 밖에 시ㆍ도조례로 정하는 서류
 구 도시 및 주거환경정비법(2016. 1. 27. 법률 제13912호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것)
 제16조(조합의 설립인가 등) ② 주택재건축사업의 추진위원회(제13조 제6항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말한다)가 조합을 설립하고자 하는 때에는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제47조 제1항 및 제2항에도 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 제1항 각 호의 사항을 첨부하여 시장ㆍ군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 제1항 단서에 따른 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장ㆍ군수에게 신고하고 변경할 수 있다.

[관련조항]
 구 도시 및 주거환경정비법(2015. 9. 1. 법률 제13508호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것)
 제39조(매도청구) 사업시행자는 주택재건축사업 또는 가로주택정비사업을 시행할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자의 토지 또는 건축물에 대하여는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다. 이 경우 재건축결의는 조합 설립에 대한 동의(제3호의 경우에는 사업시행자 지정에 대한 동의를 말한다)로 보며, 구분소유권 및 대지사용권은 사업시행구역의 매도청구의 대상이 되는 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리로 본다.
 1. 제16조 제2항 및 제3항에 따른 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자
 2. 건축물 또는 토지만 소유한 자(주택재건축사업의 경우만 해당한다)
 3. 제8조 제4항에 따라 시장ㆍ군수, 주택공사등 또는 신탁업자의 사업시행자 지정에 동의를 하지 아니한 자
 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정된 것)
 제48조(구분소유권 등의 매도청구 등) ① 재건축의 결의가 있으면 집회를 소집한 자는 지체 없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 한다.
 ② 제1항의 촉구를 받은 구분소유자는 촉구를 받은 날부터 2개월 이내에 회답하여야 한다.
 ③ 제2항의 기간 내에 회답하지 아니한 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 것으로 본다.
 ④ 제2항의 기간이 지나면 재건축 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(그의 승계인을 포함한다) 또는 이들 전원의 합의에 따라 구분소유권과 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(이하 "매수지정자"라 한다)는 제2항의 기간 만료일부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에게 구분소유권과 대지사용권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다. 재건축 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지사용권에 대하여도 또한 같다.