# 가처분신청

## 판시사항

국회 법제사법위원회(이하 ‘법사위’라 한다) 위원장이 검사의 수사권한을 제한하는 취지의 검찰청법 일부개정법률안(대안)과 형사소송법 일부개정법률안(대안)을 법사위 법률안으로 가결선포하자, 국회의원이자 법사위 위원인 신청인들이 법사위 위원장에 대한 위 개정법률안 가결선포행위의 효력정지 및 국회의장에 대한 위 개정법률안의 부의 및 상정 등을 금지하는 취지의 가처분신청을 하였고, 이후 국회의 법률안 심의절차에 따라 청구취지를 변경하면서 결국 법사위 위원장의 위 개정법률안에 대한 가결선포행위와 국회의장의 위 개정법률안을 원안으로 하는 수정안에 대한 가결선포행위에 대하여 그 효력정지를 구하는 가처분을 신청한 사안에서, 위 가처분신청에 대한 결정을 본안사건인 권한쟁의심판청구 사건의 종국결정과 같은 날 선고하면서 가처분결정의 필요성을 부인한 사례

## 결정요지

헌법재판소가 권한쟁의심판의 청구를 받았을 때에는 종국결정의 선고 시까지 심판 대상이 된 피청구인의 처분의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있다. 그런데 헌법재판소가 가처분신청의 본안사건에 대하여 종국결정을 선고하는 이상, 이 사건에서 가처분결정을 할 필요성이 인정된다고 보기 어렵다. 
재판관 이선애의 반대의견 
헌법재판소가 국회의 입법관련 행위에 대한 무효확인결정을 자제하는 것은 헌법재판소의 종국결정의 기속력을 통하여 국회 스스로 합헌적 상태를 회복할 수 있다는 합리적 기대가 있기 때문인데, 본안 사건에서 권한침해 여부에 관하여 아직 종국결정이 있기 전으로서 그에 관하여 다툼이 있는 상태에서는 국회 스스로의 정치적 형성으로 잠정적으로나마 권한질서를 분쟁이 있기 전과 같이 회복하여 두기 어려우므로, 가처분의 필요성을 인정하여 피청구인의 처분의 효력을 정지할 것인지 여부는 추후 종국결정 시에 권한침해를 확인하면서도 무효확인결정을 자제할 것인지와는 무관하게 판단되어야 한다. 여기에 피신청인들의 이 사건 각 가결선포행위에서 문제되는 헌법상 다수결원칙 위반 등의 하자가 인정될 경우 본안 사건에서도 예외적으로 그 행위의 효력을 소멸시키는 형성적 결정을 할 여지가 있다는 점까지 고려하면, 그 효력을 일시적으로 정지하는 가처분 여부를 판단할 필요가 있다.
신청인들의 법률안 심의ㆍ표결권은 국민에 의하여 직접 선출되는 국민의 대표인 국회의원이 입법에 관하여 보유하는 가장 중요하고 본질적인 헌법상 권한인데, 위원회의 대안 제안 및 본회의의 최종적 의결 과정에서 발생한 법률안 심의ㆍ표결권 침해 사유가 교정되지 않고 전체 입법절차가 계속 진행되어 마무리되는 경우에는 침해된 법률안 심의ㆍ표결권을 사후에 온전히 회복하기 어렵다. 한편, 피신청인들의 이 사건 각 가결선포행위를 통하여 개정된 이 사건 검찰청법 및 형사소송법은 검사의 권한뿐만 아니라, 피해자나 피의자, 고발인 등 수사절차에 관여하게 되는 국민 개개인에게 미치는 영향 및 검사의 권한과 관련하여 설계된 다른 법령상 제도에 미치는 영향이 큰데, 실효적인 수사기능의 장애 또는 이에 따른 개인의 기본권 침해 및 관련 제도들의 기능상 장애는 이미 발생한 이후에는 회복되기 어려운 성격이 있다. 신청인들의 법률안 심의ㆍ표결권의 침해는 피신청인들의 위 각 가결선포행위로 즉시 발생하였고, 이 사건 검찰청법과 형사소송법에 따라 검사의 수사권과 소추권 및 국민 개개인의 절차적 기본권 등에 관한 손해의 발생도 그 시행 전에 충분히 예상되었다. 이러한 손해의 정도는 중대하고 광범위하며 사후에 회복되기 어려운 성격이 있으므로, 가처분을 통해 이와 같은 회복하기 어려운 중대한 손해를 최소화하거나 예방할 필요성이 있었다.
가처분신청은 본안 사건의 결정이 회복하기 어려운 중대한 손해를 방지하기에 적절한 시간 내에 선고될 수 있을 때에는 가처분의 긴급한 필요성이 인정되지 않으나, 이 사건 가처분신청의 본안 사건은 위와 같이 회복하기 어려운 중대한 손해의 발생 및 확대를 방지하기에 적절한 시간 내에 심리와 판단이 이루어지지 못하여 그 접수 시로부터 약 11개월이 지난 후에야 종국결정이 선고되었다. 그럼에도 불구하고 본안 사건의 결정을 이 사건 가처분신청 사건과 같은 날 선고하기 때문에 가처분의 긴급한 필요성이 인정되지 않는다고 판단하는 것은 타당하지 않다.
한편, 이 사건 가처분신청을 인용하였다가 종국결정에서 청구가 기각되더라도, 이는 본안 사건의 종국결정 선고 시까지 기존의 수사 및 소추에 관한 형사사법체계가 잠정적으로 적용되고 새로운 제도의 시행이 미루어지는 것에 불과하고, 입법이 시행되기 전에 그 효력을 잠정적으로 정지하는 가처분결정을 하더라도 이미 시행 중인 법률의 효력을 정지하는 것과 같은 혼란이 발생할 우려는 없었다. 반면, 이 사건 가처분신청을 기각하는 경우 검사의 수사권 및 소추권에 대한 제한으로 인하여 발생할 수 있는, 범죄수사의 실효성 저하로 인한 폐해 및 형사피해자 등 국민의 기본권에 대한 침해, 관련된 특정한 영역에서 공익 또는 피해자의 보호를 위하여 마련한 제도들이 제대로 기능하지 못하게 되는 장애는 본안 사건의 종국결정에서 권한쟁의심판을 인용한다고 하더라도, 회복하기 어렵고 중대한 것들이며, 가처분신청 기각 후에 본안 사건의 종국결정에서 권한침해가 인정됨으로써 이미 이 사건 검찰청법과 형사소송법의 입법이 완료되어 시행된 규범 상태를 다시 무위로 돌린다면, 법적 안정성의 훼손과 형사사법체계의 운용상 혼란이 발생할 수 있다.
따라서 이 사건의 경우 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익에 비하여, 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익이 크다. 
그러므로 이 사건 가처분신청에 대해서는, 늦어도 이 사건 검찰청법 및 형사소송법의 시행일인 2022. 9. 
10. 전까지는 그 신청을 인용하여 피신청인의 이 사건 각 가결선포행위의 효력을 본안심판청구 사건의 종국결정 선고 시까지 정지하는 결정을 하였어야 한다.

## 참조조문

헌법재판소법 제65조

## 전문

【당 사 자】
신 청 인1. 국회의원 유상범
2. 국회의원 전주혜
신청인들의 대리인 법무법인 소백
담당변호사황정근 외 2인
변호사 배보윤 외 1인
피신청인1. 국회의장
2. 국회 법제사법위원회 위원장
피신청인들의 대리인 법무법인 상록
담당변호사 장주영
변호사 노희범
【주 문】
이 사건 신청을 모두 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 신청인들은 제21대 국회의원으로서 국민의힘 소속 국회 법제사법위원회(이하 ‘법사위’라 한다) 위원들이다.  
나. 신청인들은 2022. 4. 27. 제395회 국회(임시회) 제4차 법사위 전체회의에서 검사의 수사권과 기소권을 분리하여 검사의 수사권을 제한하려는 취지의 검찰청법 일부개정법률안(대안)과 형사소송법 일부개정법률안(대안)이 법사위 법률안으로 의결되자, 같은 날 위 일부개정법률안들의 본회의 부의를 금지하는 이 사건 가처분신청을 하였다(이하 각 법률명에 따라 ‘이 사건 검찰청법 개정법률안’, ‘이 사건 형사소송법 개정법률안’이라 하고, 위 둘을 합하여 ‘이 사건 개정법률안’이라 한다). 
다. 한편, 같은 날 17:05경 제395회 국회(임시회) 제2차 본회의가 개의되어 이 사건 검찰청법 개정법률안이 상정되어 국회법 제106조의2에 따라 무제한 토론이 실시되어었으나 자정이 되면서 회기가 종료됨에 따라 무제한 토론도 종료되었다. 위 제2차 본회의가 진행되는 중에 이 사건 검찰청법 개정법률안과 형사소송법 개정법률안에 대한 각 수정안이 제출되었고(이하 법명에 따라 ‘이 사건 검찰청법 수정안’, ‘이 사건 형사소송법 수정안’이라 하고, 합하여 ‘이 사건 수정안’이라 한다), 2022. 4. 30. 오후 2시 제396회 국회(임시회)를 개회한다는 집회공고도 이루어졌다. 
라. 신청인들은 2022. 4. 29. ‘이 사건 개정법률안에 대한 본회의 부의 금지를 구하는’ 가처분 신청취지를 ‘피신청인 법사위 위원장의 이 사건 개정법률안에 대한 의결효력정지, 피신청인 국회의장의 이 사건 개정법률안에 대한 본회의 부의, 본회의 이 사건 수정안 상정 및 이에 대한 표결 등 이후 절차진행의 금지를 구하는’ 가처분신청으로 신청취지를 변경하였고, 같은 날 법사위 위원장과 국회의장을 상대로 위 법안들에 대한 각 가결선포행위가 신청인들의 심의ㆍ표결권을 침해하였다고 주장하며 권한쟁의심판을 청구하였다(2022헌라2).    
마. 한편, 이 사건 가처분신청 이후인 2022. 4. 30. 제396회 국회(임시회) 제1차 본회의에서 이 사건 검찰청법 수정안이 가결되었고(이하 ‘이 사건 검찰청법’이라 한다), 2022. 5. 3. 제397회 국회(임시회) 제1차 본회의에서 이 사건 형사소송법 수정안이 가결되었으며(이하 ‘이 사건 형사소송법’이라 한다), 이 사건 검찰청법(법률 제18861호)과 형사소송법(법률 제18862호)은 2022. 5. 9. 공포되었다. 
바. 신청인들은 2022. 7. 6. 신청취지 변경신청서를 제출하여 ‘피신청인 법사위 위원장의 이 사건 개정법률안에 대한 각 가결선포행위에 대한 효력정지, 피신청인 국회의장의 이 사건 수정안에 대한 각 가결선포행위에 대한 효력정지, 이 사건 검찰청법 및 형사소송법에 대한 각 효력정지를 구하는’ 가처분신청으로 신청취지를 변경하였다.
2. 판단
헌법재판소가 권한쟁의심판의 청구를 받았을 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고 시까지 심판 대상이 된 피청구인의 처분의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있다(헌법재판소법 제65조). 
그런데 헌법재판소가 이 사건 가처분신청의 본안사건인 헌법재판소 2022헌라2 권한쟁의심판청구 사건에 대하여 종국결정을 선고하는 이상, 이 사건에서 가처분결정을 할 필요성이 인정된다고 보기 어렵다. 
3. 결론 
따라서 이 사건 가처분 신청은 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 4.와 같은 재판관 이선애의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
4. 재판관 이선애의 반대의견
나는 늦어도 이 사건 검찰청법 및 형사소송법의 시행일인 2022. 9. 10. 전까지는, 피신청인 법사위 위원장이 2022. 4. 27. 이 사건 개정법률안의 가결을 선포한 행위 및 피신청인 국회의장이 2022. 4. 30. 이 사건 검찰청법 수정안에 대하여, 2022. 5. 3. 이 사건 형사소송법 수정안에 대하여 가결을 선포한 행위의 효력을 헌법재판소 2022헌라2 권한쟁의심판청구 사건의 종국결정 선고 시까지 정지하는 가처분결정을 하였어야 한다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 남긴다.
가. 가처분 인용 요건 
헌법재판소가 권한쟁의심판의 청구를 받았을 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고 시까지 심판대상이 된 피청구인의 처분의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있고(헌법재판소법 제65조), 이 가처분결정을 함에 있어서는 행정소송법과 민사소송법 소정의 가처분 관련 규정이 준용된다(헌법재판소법 제40조). 따라서 본안심판이 부적법하거나 이유 없음이 명백하지 않고, 권한쟁의심판에서 문제된 피청구인의 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요와 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있으며, 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익을 비교형량하여 후자의 불이익이 전자의 불이익보다 클 경우 가처분을 인용할 수 있다(헌재 1999. 3. 25. 98헌사98; 헌재 2022. 6. 3. 2022헌사448 참조). 
나. 국회의 입법관련 행위에 대한 가처분의 가능성
(1) 원칙적으로 국회의 입법관련 행위를 대상으로 한 국가기관 상호간의 권한쟁의심판에 있어서, 헌법재판소는 심판대상 행위의 위헌ㆍ위법 여부 및 권한의 침해 여부를 확인하는 것에 그쳐야 하고 이를 넘어 입법관련 행위에 대한 취소 내지 그 무효 확인과 같은 형성적 결정을 내리는 것은 자제해야 한다. 국회는 스스로 다양한 절차와 방법을 통하여 합헌적 상태를 회복할 수 있는 광범위한 정치적 형성권을 가지고 있고, 국회의 정치적 형성권의 행사로서 회복된 합헌적 상태는 다양한 모습일 수 있기 때문에 국가기관 스스로 권한침해확인 결정에 따라 합헌적인 상태를 구현하도록 함으로써 손상된 헌법상의 권한질서는 회복될 수 있다고 보기 때문이다(헌재 2011. 8. 30. 2009헌라7 중 재판관 이강국, 재판관 김종대의 각 별개의견 참조).
그러나 가처분은 어디까지나 임시적이고 잠정적인 조치이므로, 피청구인의 처분을 종국적으로 취소하거나 무효화하는 것과는 성격이 다르다. 국회의 입법관련 행위에 대한 형성적 결정을 자제하는 것은 본안 사건에서 권한침해를 확인한 종국결정의 기속력을 통하여 국회 스스로 합헌적 상태를 회복할 수 있다는 합리적인 기대가 있기 때문인데, 본안 사건에서 권한침해 여부에 관하여 아직 종국결정이 있기 전으로서 그에 관하여 다툼이 있는 상태에서는 국회 스스로의 정치적 형성으로 잠정적으로나마 권한질서를 분쟁이 있기 전과 같이 회복하여 두기도 어렵기 때문이다. 가처분의 필요성과 관련하여 종국결정까지 기다리면 회복할 수 없는 중대한 손해가 나타날 가능성이 매우 높고 이를 예방할 긴급한 필요가 있어 권한쟁의심판의 실효성을 확보하기 위해 피청구인의 처분의 효력을 정지할 필요가 있는지 여부는, 추후 종국결정 시에 권한침해를 확인하면서도 무효확인결정 또는 취소결정을 자제할 것인지와는 무관하게 판단되어야 한다. 참고로 독일의 연방최고기관 상호간의 기관쟁의에서도 연방헌법재판소는 종국결정에서 권한침해확인만 할 수 있고 피청구인의 처분의 효력에 대해서는 직접 판단하지 않음에도 불구하고, 심판절차 일반에 적용되는 독일 연방헌법재판소법 제32조에 따라 가처분결정을 할 수 있으며, 실제로 입법행위를 대상으로 하는 기관쟁의 사건에서 가처분결정을 한 사례도 있다(BVerfGE 82, 353 참조).
한편, 국가기관 상호간의 권한쟁의에 있어서도 예외적으로 청구인의 권한을 침해한 피청구인의 처분이 헌법에 위반되어 그 하자가 중대하고, 피청구인에 대하여 정치적 형성권을 존중할 필요가 없거나 다른 정치적 형성방법을 기대할 수 없는 경우에는 취소ㆍ무효확인결정을 부가적으로 선언함으로써 피청구인의 처분의 효력을 형성적으로 소멸시킬 수 있고, 피청구인의 처분이 국회의 입법관련 행위라고 하더라도 의회제도를 보장하는 헌법적 가치를 본질적으로 부인하는 중대한 권한침해 사유가 있다면 그 취소 또는 무효확인을 결정할 여지가 있다(헌재 2011. 8. 30. 2009헌라7 중 재판관 이강국, 재판관 김종대의 각 별개의견 참조).
(2) 이 사건 가처분신청의 본안 사건인 헌법재판소 2022헌라2 권한쟁의심판청구 사건에서 심판대상이 되는 피청구인의 처분은 ‘피신청인 법사위 위원장이 2022. 4. 27. 제395회 국회(임시회) 제4차 법사위 전체회의에서 이 사건 개정법률안의 가결을 선포한 행위(이하 ‘피신청인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위’라 한다)’ 및 ‘피신청인 국회의장이 2022. 4. 30. 제
396회 국회(임시회) 제1차 본회의에서 이 사건 검찰청법 수정안에 대하여, 2022. 5. 3. 제397회 국회(임시회) 제1차 본회의에서 이 사건 형사소송법 수정안에 대하여 가결을 선포한 행위(이하 양자를 합하여 ‘피신청인 국회의장의 이 사건 가결선포행위’라 하고, 심판대상이 되는 처분 전체에 대해서는 ‘피신청인들의 이 사건 각 가결선포행위’라 한다)’이다. 신청인들은 2022. 4. 27. 피신청인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위 이후 ‘이 사건 개정법률안의 본회의 부의 금지를 구하는 취지’의 가처분신청을 하였으나, 2022. 4. 29. 및 7. 6. 두 차례의 신청취지 변경신청서 제출로 종국적으로는 본안심판청구의 심판대상에 맞추어 ‘피신청인들의 이 사건 각 가결선포행위의 효력을 본안심판청구 사건의 종국결정 시까지 정지할 것을 구하는 취지’의 가처분신청을 하게 되었다.
(3) 이 사건 가처분신청의 본안 사건에서 ‘피신청인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위’에 관해서는, 피신청인 법사위 위원장이 안건조정위원회 구성 시 제1교섭단체인 더불어민주당을 탈당한 민형배 의원을 비교섭단체 몫의 조정위원으로 선임한 경과와 함께 조정위원회에서 축조심사 및 질의ㆍ토론이 모두 생략되어 의결된 조정안을 법사위 전체회의에서도 심사보고나 토론의 기회를 부여하지 않은 채 표결에 부쳐 그대로 법사위 대안의 가결을 선포한 점이 문제되었다.
또한, ‘피신청인 국회의장의 이 사건 가결선포행위’에 관해서는, 2022. 4. 27.과 2022. 4. 30. 본회의에서 짧은 회기결정으로 이 사건 개정법률안에 대하여 각각 국회법상 보장된 무제한토론을 제한하였다는 점이 문제 되었으며, 각 개정법률안별로 토론과 표결이 분리되는 방식으로 의사절차가 형성되어 2022. 4. 27. 본회의에서 이 사건 검찰청법 개정법률안에 대한 무제한토론이 진행되는 중에 이 사건 수정안이 제출된 결과, 피신청인 국회의장은 2022. 4. 30. 본회의의 심의 중 이 사건 검찰청법 수정안에 대해서는 제안설명만 듣고 토론 기회를 부여 하지 않은 상태에서 표결을 실시하여 가결을 선포하였고, 이 사건 형사소송법 수정안에 대해서는 아직 제안설명도 없는 상태에서 그 내용과 체계적으로 밀접한 관련이 있는 검찰청법의 개정에 관한 의결 절차를 마무리한 점이 문제되었다. 그리고 이 사건 형사소송법 수정안의 의결에 관해서는 사법경찰관의 불송치결정에 대한 고발인의 이의신청권 배제 부분이 국회법상 수정동의 요건을 위반하였는지 여부도 문제되었다.
이러한 문제들은 국회법상 관련 조항들의 위반 여부뿐만 아니라, 실질적 토론을 전제로 하는 헌법상 다수결원칙 및 이를 제도적으로 구현한 헌법조항을 위반하여 의결정족수를 충족시킴으로써 이 사건 검찰청법 및 형사소송법의 주요 내용이 성립되도록 하였는지 여부에 관한 것으로, 이는 의회제도를 보장하는 헌법적 가치를 본질적으로 부인하는 중대한 하자가 있는지 여부의 문제에 해당한다.
(4) 피신청인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위는 법사위의 대안을 제안하는 의결에 관한 것이고, 피신청인 국회의장의 이 사건 가결선포행위는 대통령의 공포를 위하여 정부에 이송할 법률안을 확정하는 국회의 최종적 의결에 관한 것이므로, 각 가결선포행위에서 헌법상 다수결원칙을 위반하여 의결정족수를 충족시키거나 법안의 주요 내용을 성립시키는 하자가 있었다면, 이로 인한 국회의원들의 법률안 심의ㆍ표결권을 회복하기 위해서는 어떤 방식으로든 각 가결선포행위의 효력을 번복하거나 부인하여 법사위 또는 본회의의 심사를 다시 진행하도록 하여야 한다.
국회 위원회의 심사 절차에서 안건조정위원회의 조정안 의결에 존재하는 위헌 또는 위법 사유는 그 소속된 위원회 전체회의의 심사를 통해 교정할 수 있다. 그런데 피신청인 법사위 위원장은 법사위 전체회의에서 조정안에 대한 심사보고 및 토론 절차를 모두 생략하고 바로 표결에 부쳐 가결을 선포하였으므로, 이로써 법사위 소속 안건조정위원회의 구성과 조정안 의결 과정의 중대한 헌법 위반 여부에 대하여 법사위에서 자율적으로 심사하여 그 하자를 교정하기는 어렵게 되었다.
신청인들은 2022. 4. 27. 피신청인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위 이후 이 사건 개정법률안에 대한 본회의 부의의 금지를 구하는 취지로 가처분신청을 하였는데, 이는 위와 같은 상황에서 후속 입법절차의 속행을 저지하고자 한 것으로 볼 수 있다. 
한편, 국회 본회의는 위원회의 심사 절차상 하자가 있다면 위원장의 보고를 받은 후 의결로 다시 안건을 같은 위원회 또는 다른 위원회에 재회부하는 방법으로 그 하자를 교정하도록 할 수 있다(국회법 제94조 참조). 그런데 피신청인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위에 관해 문제되는 헌법 위반 사유에 관해서는 본회의에서 이러한 교정이 시도되지 않았고, 피신청인 국회의장은 2022. 4. 27.부터 5. 3.까지의 일련의 의사절차를 거쳐 이 사건 수정안에 대한 가결을 선포하였으므로, 이로써 법사위의 심사 절차상 중대한 위헌 사유가 있는지 여부를 본회의에서 자율적으로 심사하여 
그 하자를 교정하기도 어렵게 되었다. 오히려 피신청인 국회의장의 이 사건 가결선포행위에 관해서는 본회의의 의사절차 형성에 관해서도 헌법상 다수결원칙 및 이를 제도적으로 구현한 헌법조항의 위반 여부가 추가로 문제되었다.
신청인들이 2022. 4. 29. 이 사건 가처분신청의 취지를 변경한 내용은 2022. 4. 30. 이후 위와 같이 본회의에서 법사위 심사 절차상 하자가 교정되지 않고 오히려 절차상 하자 문제가 추가되는 방식으로 의사절차가 진행되는 것을 저지하려는 것이었지만, 본회의 의사절차는 그대로 진행되어 이 사건 검찰청법 및 형사소송법은 2022. 5. 3.  그 입법에 관한 국회의 의결절차가 모두 마무리되었고, 2022. 5. 9. 공포되었다.
이 사건 검찰청법 및 형사소송법의 입법절차에 관한 위와 같은 일련의 사정과 함께 그러한 사정은 국회 내 다수당인 더불어민주당이 2022. 4. 12. 검사의 수사권과 기소권을 분리하여 검사의 직접 수사권을 제한하려는 취지의 법안을 4월 임시국회에서 처리하기로 당론을 채택하고 이에 따른 입법을 추진하는 과정에서 나타난 것이라는 점 등을 고려하면, 위와 같이 입법이 마무리되기 전까지 피신청인들의 이 사건 각 가결선포행위에서 신청인들의 법률안 심의ㆍ표결권이 위헌적으로 침해된 사정이 인정된다고 하더라도 국회의 자율적인 정치적 형성을 통하여 그 침해 상태를 회복할 가능성은 없었다고 볼 수 있다. 
한편, 이미 공포된 이 사건 검찰청법 및 형사소송법의 주요 내용은 국회 이외의 국가기관인 검사 및 법무부장관의 권한을 제한할 뿐만 아니라, 이와 밀접하게 관련된 형사절차상 국민 개개인의 기본권을 제한하는 것이고, 나아가 감사원과 선거관리위원회가 그 관장 사무의 영역에서 고발 권한의 행사를 통하여 위법 여부를 감시하는 권한, 법원이 재정신청제도를 통하여 소추 및 수사기능을 사법적으로 통제하는 권한에도 영향을 미치는 것이다. 
그런데 만약, 이러한 입법을 가능케 한 피신청인들의 이 사건 각 가결선포행위에 의회제도를 보장하는 헌법적 가치를 본질적으로 부인하는 중대한 하자가 존재한다면, 이러한 절차로 개정된 법률은 의회입법의 우위의 근본적인 근거가 훼손된 것으로, 후속 입법이 있을 때까지 국회 밖의 국가기관으로 하여금 해당 법률을 그대로 준수하라고 하거나 국민 개개인으로 하여금 언제든 발생할 수 있는 기본권 침해를 감수하라고 할 수는 없으므로, 손상된 헌법상 권한질서의 회복을 위하여 부득이 입법관련 행위인 피신청인들의 이 사건 각 가결선포행위의 효력을 부인해야 할 수 있다.
(5) 피신청인들의 이 사건 각 가결선포행위가 있었던 위와 같은 사정 및 그 행위를 통해 개정된 이 사건 검찰청법 및 형사소송법의 주요 내용을 종합하여 볼 때, 피신청인들의 이 사건 각 가결선포행위는 국회의 입법관련 행위이지만, 그에 관하여 문제 되는 헌법상 다수결원칙 위반 등의 하자가 인정될 경우에는 의회제도를 보장하는 헌법적 가치를 본질적으로 부인하는 중대한 하자가 있는 것이 되고, 그 행위의 효력을 부인하는 것 이외에 다른 정치적 형성방법을 고려하기는 어려우므로, 예외적으로 그 행위의 취소 또는 무효확인의 결정을 할 여지가 있다고 할 것이다. 
(6) 따라서 이 사건 가처분신청의 본안 사건의 심판대상이 되는 피신청인들의 이 사건 각 가결선포행위는 국회의 입법관련 행위에 해당하지만, 그 효력을 일시적으로 정지하는 가처분이 필요한지 여부는 본안 사건에서 권한침해가 확인되는 경우 그 행위에 대한 취소 또는 무효확인의 결정을 원칙적으로 자제하여야 하는지 여부와 무관하고, 여기에 피신청인들의 이 사건 각 가결선포행위에서 문제되는 헌법상 다수결원칙 위반 등의 하자가 인정될 경우 본안 사건에서도 예외적으로 그 행위의 효력을 소멸시키는 형성적 결정을 할 여지가 있다는 점까지 고려하면, 그 효력을 일시적으로 정지하는 가처분 여부를 판단할 필요가 있다.
다. 본안심판청구가 부적법하거나 이유 없음이 명백하였는지 여부
이 사건의 본안 사건인 헌법재판소 2022헌라2 권한쟁의심판청구 사건의 심판청구는 적법하고, 피신청인들의 이 사건 각 가결선포행위에는 그로 인한 신청인들의 법률안 심의ㆍ표결권 침해 여부 및 그 취소 또는 무효확인 여부를 본안심리에서 판단하여야 하는 문제점들이 있으므로, 이 사건 가처분신청의 본안심판청구가 명백히 부적법하거나 이유 없는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 
라. 가처분의 필요성
(1) 회복하기 어려운 손해
권한쟁의심판을 본안 사건으로 하는 가처분신청을 인용하기 위해서는 문제된 피청구인의 처분이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있어야 한다. 여기서 ‘회복하기 어려운 손해’는 반드시 청구인의 권한의 측면에서만 파악되는 것이 아니고, 청구인이 아닌 피청구인의 
처분의 상대방의 손해 및 공공복리상의 중대한 사유도 포함될 수 있다. 
신청인들의 법률안 심의ㆍ표결권은 국민에 의하여 직접 선출되는 국민의 대표인 국회의원이 입법에 관하여 보유하는 가장 중요하고 본질적인 헌법상 권한인데(헌재 2009. 10. 29. 2009헌라8등 참조), 위원회의 대안 제안 및 본회의의 최종적 의결 과정에서 발생한 법률안 심의ㆍ표결권 침해 사유가 교정되지 않고 전체 입법절차가 계속 진행되어 마무리되는 경우에는 침해된 법률안 심의ㆍ표결권을 사후에 온전히 회복하기 어렵다. 입법과정의 어느 단계에서 국회의원의 법률안 심의ㆍ표결권이 침해된 경우 빠른 시일 안에 그 단계의 재심사 등을 통하여 이를 회복하지 않으면, 시간이 지날수록 상임위원회의 구성이 변경되는 등 여러 정치적 상황의 변동 가능성이 높아져 구체적인 법률안에 대한 심의ㆍ표결권 침해의 실질적 회복은 어렵게 될 수 있기 때문이다.
한편, 피신청인의 이 사건 각 가결선포행위를 통하여 개정된 이 사건 검찰청법 및 형사소송법은 검사의 권한뿐만 아니라, 피해자나 피의자, 고발인 등 수사절차에 관여하게 되는 국민 개개인에게 미치는 영향 및 검사의 권한과 관련하여 설계된 다른 법령상 제도에 미치는 영향이 크다. 검사가 그 수사권 및 소추권이 제한된 상태에서 직무를 행사하는 경우, 범죄수사에서 적시에 수집해야 하는 증거의 산일(散逸), 실효적이고 공정한 수사 및 소추기능의 장애로 인한 형사피해자의 재판절차진술권에 대한 침해, 형사피고인의 공정하고 신속한 재판을 받을 권리의 침해는 이 사건 검찰청법 및 형사소송법이 시행된 이후에는 언제든 나타날 수 있고, 이와 같은 실효적인 수사기능의 장애 또는 개인의 기본권 침해는 이미 발생한 이후에는 회복되기 어려운 성격이 있다. 특별한 공익 또는 사회적 약자인 피해자를 보호하기 위하여 여러 관련 법령들에서 검사의 소추권 및 수사권을 전제로 규정된 검찰청법상 항고ㆍ재항고 및 재정신청제도 등의 준사법적ㆍ사법적인 통제 수단, 그리고 검사가 수사의 주체임을 전제로 사회적 약자인 피해자 보호를 위하여 마련된 제도들이 정상적으로 기능하지 못하게 되는 것도 마찬가지이다.
신청인들의 법률안 심의ㆍ표결권의 침해는 피신청인들의 이 사건 각 가결선포행위로 즉시 발생하였고, 이 사건 검찰청법과 형사소송법에 따라 검사의 수사권과 소추권 및 국민 개개인의 절차적 기본권 등에 관한 손해의 발생도 그 시행 전에 충분히 예상되었다. 이러한 손해의 정도는 중대하고 광범위하며 사후에 회복되기 어려운 성격이 있으므로, 가처분을 통해 이와 같은 회복하기 어려운 중대한 손해를 최소화하거나 예방할 필요성이 있었다.
(2) 긴급한 필요
가처분신청은 본안 사건의 결정이 회복하기 어려운 중대한 손해를 방지하기에 적절한 시간 내에 이루어질 것을 기대할 수 없을 때 인용될 수 있고, 본안 사건에 대한 결정이 적시에 선고될 수 있을 때에는 가처분의 긴급한 필요성이 인정되지 않는다.
신청인들의 법률안 심의ㆍ표결권 침해는 이미 2022. 4. 27. 피신청인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위로 발생하였다. 신청인들은 같은 날 이 사건 가처분신청을 하고 입법절차의 진행 경과에 따라 2022. 4. 29. 그 신청취지 변경신청서를 제출하는 등 권한침해 상태가 고착되거나 확대되는 것을 저지하고자 하였지만, 2022. 4. 30. 및 5. 3. 피신청인 국회의장의 이 사건 가결선포행위로 신청인들의 법률안 심의ㆍ표결권 침해의 사유는 그 헌법 및 국회법 위반 여부의 문제가 추가ㆍ확대되었다. 
또한, 이 사건 검찰청법 및 형사소송법은 원칙적으로 공포 후 4개월이 경과한 날인 2022. 9. 10.부터 시행이 예정된 상태였으므로(각 부칙 제1조), 이 사건 가처분신청의 신청취지가 최종적으로 변경된 2022. 7. 6. 당시에는 그 시행으로 인하여 검사와 같은 국회 밖의 국가기관과 국민 개개인에 대하여 회복하기 어려운 손해가 발생하는 것이 임박한 상황에 있었다. 
그런데 이 사건 가처분신청의 본안 사건은 위와 같이 회복하기 어려운 중대한 손해의 발생 및 확대를 방지하기에 적절한 시간 내에 심리와 판단이 이루어지지 못하여 그 접수 시로부터 약 11개월이 지난 후에야 종국결정이 선고되었다. 
그럼에도 불구하고 신청인들이 이 사건 가처분을 처음 신청한 2022. 4. 27.부터 개정 검찰청법 및 형사소송법이 시행된 2022. 9. 10. 전까지 가처분의 필요성에 대한 판단을 하지 않음으로써, 신청인들의 법률안 심의ㆍ표결권의 침해 상태가 가중되도록 하고, 개정 법률이 그대로 시행되도록 하여 검사의 권한뿐만 아니라, 피해자나 피의자, 고발인 등 수사절차에 관여하게 되는 국민 개개인의 절차적 기본권 및 다른 관련 법령상 제도의 기능에 회복하기 어려운 중대한 손해가 언제든 발생할 수 있도록 한 후에, 본안 사건의 결정을 이 사건 가처분신청 사건과 같은 날 선고하기 때문에 가처분의 긴급한 필요성이 인정되지 않는다고 판단하는 것은 타당하지 않다.
이 사건 검찰청법 부칙 제3조에서는 선거범죄에 대하여는 2022. 12. 31.까지 종전의 규정에 따라 검사가 수사를 개시할 수 있도록 하였으나, 이 시점마저도 그대로 지나친 이후에 이 사건 가처분신청에 대하여 결정하는 것 또한 부당하다.
(3) 이익형량
(가) 입법절차상 문제 되는 하자가 헌법상 다수결원칙을 중대하게 위반하는 등 의회제도를 보장하는 헌법적 가치를 본질적으로 부인하는 것이어서 국회의 입법관련 행위, 특히 의사절차 진행 중의 행위의 효력을 헌법재판소가 부인할 수 있는 예외적인 사유가 존재한다면, 그로 인한 국회의 의사자율권에 대한 제한은 불가피한 것이고, 헌법재판소는 이러한 제한을 최소화하여 국회의 정치적 형성권을 최대한 존중하는 방향으로 심리를 진행할 필요가 있다.
위와 같이 입법절차상 중대한 위헌 사유가 문제 되는 경우, 만약 가처분신청을 조기에 인용하여 입법절차의 진행을 잠정적으로 정지하였다가 본안 사건의 종국결정에서 청구를 기각함으로써 정지되었던 입법절차를 다시 진행한다면, 국회의 의사자율권에는 의사절차가 그 정지된 시간만큼 지체되는 정도의 제약이 발생한다. 
반면, 통상적으로 국회 내 다수세력이 일방적으로 입법을 추진하는 과정에서는 이에 따른 국회의원의 법률안 심의ㆍ표결권 침해 여부의 문제가 계속하여 추가될 가능성이 높은바, 이러한 상황에서 가처분신청을 기각하여 입법절차가 그대로 진행되도록 한 후 본안 사건의 종국결정에서 청구를 인용하는 경우에는 사후에 추가된 하자를 모두 교정하고 침해된 권한을 회복하기 위한 절차를 진행하여야 하는 문제가 생기므로, 국회의 의사자율권에 대한 제한의 정도가 훨씬 크게 나타난다.
이 사건의 경우 피신청인들의 이 사건 각 가결선포행위는 국회의 입법관련 행위이지만, 앞서 살펴본 바와 같이 예외적으로 그 행위의 효력을 소멸시키는 형성적 결정을 할 여지가 있다는 점을 이 사건 가처분신청 당시에도 확인할 수 있었다. 
만약, 피신청인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위 이후 본회의 의결 절차가 진행되기 전에 그 효력을 정지하였다면, 특별한 사정이 없는 한 피신청인 국회의장의 이 사건 가결선포행위로 인한 신청인들의 법률안 심의ㆍ표결권 침해 사유가 추가로 발생하지는 않았을 것이다. 
또한, 모든 입법절차가 마무리된 이후라고 하더라도, 이 사건 가처분신청을 인용하지 않은 상태에서 장기간의 본안 사건 심리 후에 그 청구를 인용한다면, 종국결정 선고 시점이 미루어지는 만큼 여러 정치적 상황의 변동 가능성이 높아져 이미 침해된 청구인들의 법률안 심의ㆍ표결권이 실질적으로 회복되는 것은 더욱 어려워질 수밖에 없다. 
(나) 한편, 이 사건 가처분신청을 인용하여 피신청인들의 이 사건 각 가결선포행위의 효력을 일시 정지함으로써 개정 법률의 시행을 잠정적으로 정지하였다가 종국결정에서 청구가 기각되는 경우에 비로소 개정 법률을 시행하더라도, 이는 본안 사건의 종국결정 선고 시까지 기존의 수사 및 소추에 관한 형사사법체계가 잠정적으로 적용되고 새로운 제도의 시행이 미루어지는 것에 불과하였다. 또한, 이 사건 검찰청법과 형사소송법의 조항들이 시행되기 전에 그 입법에 관한 행위의 효력을 잠정적으로 정지하는 가처분결정을 하더라도, 이미 시행 중인 법령의 효력을 정지하는 데에 따른 혼란이 발생할 우려는 없었다.
반면, 이 사건 가처분신청을 기각하는 경우 검사의 수사권 및 소추권에 대한 제한으로 인하여 발생할 수 있는, 범죄수사의 실효성 저하로 인한 폐해 및 형사피해자 등 국민의 기본권에 대한 침해, 관련된 특정한 영역에서 공익 또는 피해자의 보호를 위하여 마련한 제도들이 제대로 기능하지 못하게 되는 장애는 본안 사건의 종국결정에서 권한쟁의심판을 인용한다고 하더라도, 회복하기 어렵고 중대한 것들이다. 
나아가 이 사건 가처분신청을 기각한 후 본안 사건의 종국결정에서 신청인들에 대한 권한침해가 인정됨으로써 이미 이 사건 검찰청법과 형사소송법의 입법이 완료되어 시행된 규범 상태를 다시 무위로 돌린다면, 어떤 절차에 의하든 일단 변경된 수사절차 및 형사사법의 체계를 다시 개정된 법률의 시행 전으로 되돌리는 데에 따르는 문제들이 발생할 수 있고, 개별 형사사건들에서 개정된 법률이 적용되어 이미 진행된 수사 및 기소의 적법성과 관련된 문제들이 나타날 수 있는 등 법적 안정성의 훼손과 형사사법체계의 운용상 혼란이 발생할 수 있다는 점도 충분히 예상할 수 있었다.
(다) 따라서 이 사건의 경우 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익에 비하여, 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익이 크다. 
이에 관하여 2022. 4. 27.부터 5. 3.까지 피신청인들의 이 사건 각 가결선포행위를 포함한 입법절차가 빠
른 속도로 진행되고, 이에 따라 가처분신청과 본안심판청구의 취지도 수시로 변경되는 동안에는 가처분신청에 대한 헌법재판소의 판단이 어려웠다고 하더라도, 2022. 4. 29. 청구된 본안 사건의 청구취지가 2022. 6. 9. 변경됨으로써 그 심판대상이 정리된 후, 이에 맞추어 2022. 7. 6. 이 사건 가처분신청의 취지가 정리되고 2022. 7. 12. 본안 사건의 변론이 실시된 사정 등을 고려하면, 적어도 2022. 9. 10. 이 사건 검찰청법 및 형사소송법이 시행되기 전에는 그로 인해 예상되는 손해의 발생 및 확대를 방지할 수 있도록 이 사건 가처분신청에 대하여 충분히 심리하여 판단할 수 있었다.
마. 결론
따라서 이 사건 가처분신청에 대해서는, 늦어도 이 사건 검찰청법 및 형사소송법의 시행일인 2022. 9. 10. 전까지는 그 신청을 인용하여 피신청인의 이 사건 각 가결선포행위의 효력을 본안심판청구 사건의 종국결정 선고 시까지 정지하는 결정을 하였어야 한다는 점을 밝혀둔다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선