# 문화재수리 등에 관한 법률  제10조 제3항 등  위헌소원

## 판시사항

종합문화재수리업을 하려는 자에게 요구되는 기술능력의 등록 요건을 대통령령에 위임하고 있는 ‘문화재수리 등에 관한 법률’ 제14조 제1항 문화재수리업 중 ‘종합문화재수리업’을 하려는 자의 ‘기술능력’에 관한 부분이 죄형법정주의 및 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

종합문화재수리업의 기술능력에 관한 구체적인 사항은 문화재수리업의 시장 현실, 문화재수리 기술 및 관련 정책의 변화 등을 고려하여 그때그때의 상황에 맞게 규율하여야 할 필요가 있으므로 위임의 필요성이 인정된다. 또한, 관련조항 등을 종합하여 보면, 대통령령에 규정될 내용은 종합문화재수리업에 필요한 일정한 기술 및 자격을 갖춘 문화재수리기술자ㆍ문화재수리기능자 등의 인원수 내지 수준 등에 관한 사항이 될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의 및 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.

## 심판대상조문

문화재수리 등에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제9999호로 제정된 것) 제14조 제1항 문화재수리업 중 ‘종합문화재수리업’을 하려는 자의 ‘기술능력’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제75조
구 문화재수리 등에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제9999호로 제정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17712호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항, 제4항
문화재수리 등에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제9999호로 제정된 것) 제12조, 제16조 제1항, 제2항, 제3항, 제58조 제1호 
구 문화재수리 등에 관한 법률(2015. 3. 27. 법률 제13250호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17712호로 개정되기 전의 것) 제58조 제3호
구 문화재수리 등에 관한 법률 시행령(2011. 1. 26. 대통령령 제22638호로 제정되고, 2014. 12. 16. 대통령령 제25854호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제1호 별표 7 비고 제1호 가목
구 문화재수리 등에 관한 법률 시행령(2014. 12. 16. 대통령령 제25854호로 개정되고, 2017. 1. 10. 대통령령 제27774호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제1호 별표 7 비고 제1호 가목

## 참조판례

헌재 2017. 11. 30. 2015헌바377, 판례집 29-2하, 143, 157-158
헌재 2022. 9. 29. 2021헌바3, 공보 312, 1194, 1195-1196

## 전문

【당 사 자】
청 구 인김○○
대리인 변호사 조상희
당해사건대구지방법원 2019노85 보조금관리에관한법률위반등
【주    문】
문화재수리 등에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제9999호로 제정된 것) 제14조 제1항 문화재수리업 중 ‘종합
문화재수리업’을 하려는 자의 ‘기술능력’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건개요
청구인은 2014. 3. 4.경부터 2017. 2.경까지 문화재수리업체(종합문화재수리업자)인 주식회사 ○○의 대표이사로 재직하면서 위 회사의 문화재수리 실무책임자 업무를 수행하였다. 
문화재수리업자는 문화재수리업의 기술능력 등 등록 요건을 갖추어야 하며, 거짓 또는 그 밖의 부정한 방법으로 등록을 하고 문화재수리업을 영위하여서는 아니 된다. 그럼에도 청구인은 문화재수리기술자 및 문화재수리기능자 자격증을 대여받는 등 거짓 또는 부정한 방법으로 발급받은 문화재수리업 등 등록증(보수단청업, 등록증번호: 생략)으로 각종 문화재에 대하여 문화재 보수공사(종합문화재수리업 보수단청공사)를 하였다는 등의 범죄사실로 기소되었고, 2018. 12. 20. 유죄판결을 선고받았다(대구지방법원 2018고단52).
청구인은 이에 항소하였고(대구지방법원 2019노85), 항소심 계속 중 ‘문화재수리 등에 관한 법률’ 제10조 제3항, 제14조 제1항, 제58조 제1호, 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2020. 1. 10. 위 신청이 기각되자(대구지방법원 2019초기600), 2020. 2. 14. 위 조항들 및 ‘문화재수리 등에 관한 법률’ 제10조 제4항, 제12조가 헌법에 위반된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 이 사건에서 ‘문화재수리 등에 관한 법률’ 제10조 제4항, 제12조에 대해서도 심판청구를 하였는데, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법원에 법률에 대한 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 각하 또는 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 법원의 위헌법률심판제청신청 기각결정의 대상이 되지 아니한 위 조항들은 심판대상에서 제외한다.
또한, 청구인은 자격증 대여 금지조항(문화재수리 등에 관한 법률 제10조 제3항), 자격증 대여 처벌조항(같은 법 제58조 제3호), 부정 등록 문화재수리업 영위 처벌조항(같은 법 제58조 제1호)의 위헌성을 다툰다. 그러나 청구인의 청구이유를 보면, 영세한 문화재수리업자의 경우 자본력이 없는 한 문화재수리기술자 및 문화재수리기능자를 상시 고용할 수 없어 자격증을 대여받을 수밖에 없다는 것인데, 이는 법률상의 자격증 대여 금지 제도 자체에 대한 위헌성 주장이 아니라 시행령 내용의 위헌성을 주장하는 것이고, 또한 위 각 처벌조항에 대하여도 자격증 대여 및 부정 등록에 따른 처벌 그 자체의 위헌성에 관한 주장이 없으므로, 이를 심판대상에서 제외한다. 
청구인은 문화재수리업자 등의 등록조항(문화재수리 등에 관한 법률 제14조 제1항)을 심판대상으로 삼고 있는데, 당해 사건의 청구인과 관련된 부분(문화재수리업 중 종합문화재수리업, 등록 요건 중 기술능력)으로 심판대상을 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘문화재수리 등에 관한 법률’(2010. 2. 4. 법률 제9999호로 제정된 것, 이하 연혁과 관계없이 ‘법’이라 한다) 제14조 제1항 문화재수리업 중 ‘종합문화재수리업’을 하려는 자의 ‘기술능력’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
문화재수리 등에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제9999호로 제정된 것)
제14조(문화재수리업자등의 등록) ① 문화재수리업, 문화재실측설계업 또는 문화재감리업(이하 “문화재수리업 등”이라 한다)을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 기술능력, 자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다) 및 시설 등의 등록 요건을 갖추어 주된 영업소의 소재지를 관할하는 시ㆍ도지사에게 등록하여야 한다. 
[관련조항]
구 문화재수리 등에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제9999호로 제정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17712호로 개정되기 전의 것)
제10조(문화재수리기술자 자격증의 발급 등) ③ 문화재수리기술자는 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 문화재수리 등의 업무를 하도록 하거나 문화재수리기술자 자격증을 대여하여서는 아니 된다.
④ 문화재수리기술자는 둘 이상의 문화재수리업자, 문화재실측설계업자 또는 문화재감리업자(이하 “문화재수리업자 등”이라 한다)에게 중복하여 취업하여서는 아니 된다.
문화재수리 등에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제9999호로 제정된 것)
제12조(문화재수리기능자 자격증의 발급 등) 문화재수리기능자 자격증의 발급 등에 관하여는 제10조를 준용한다. 
제16조(문화재수리업의 종류) ① 제14조에 따른 문화재수리업은 종합문화재수리업과 전문문화재수리업으로 구분한다. 
② 종합문화재수리업은 종합적인 계획ㆍ관리 및 조정 하에 두 종류 이상의 공종(工種)이 복합된 문화재수리를 하는 것으로서 그 종류 및 업무 범위는 대통령령으로 정한다. 
③ 전문문화재수리업은 문화재의 일부 또는 전문 분야에 관한 문화재수리를 하는 것으로서 그 종류 및 업무 범위는 대통령령으로 정한다. 
제58조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제14조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하거나 거짓 또는 그 밖의 부정한 방법으로 등록을 하고 문화재수리업 등을 영위한 자
구 문화재수리 등에 관한 법률(2015. 3. 27. 법률 제13250호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17712호로 개정되기 전의 것)
제58조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
3. 제10조 제3항(제12조에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 문화재수리 등의 업무를 하게 하거나 자격증을 대여한 자 또는 다른 문화재수리기술자ㆍ문화재수리기능자의 성명이나 자격증을 대여받아 사용한 자
구 문화재수리 등에 관한 법률 시행령(2011. 1. 26. 대통령령 제22638호로 제정되고, 2014. 12. 16. 대통령령 제25854호로 개정되기 전의 것)
제12조(문화재수리업 등의 등록 요건) ① 법 제14조 제1항에 따른 문화재수리업, 문화재실측설계업 또는 문화재감리업(이하 “문화재수리업 등”이라 한다)의 등록 요건은 다음 각 호와 같다.
1. 별표 7에서 정한 기술능력, 자본금(개인의 경우에는 문화재수리업 등에 제공되는 자산평가액을 말한다. 이하 같다) 및 시설을 갖출 것
[별표 7] 
문화재수리업 등의 등록 요건(제12조 제1항 제1호 관련)
1. 종합문화재수리업
┌─────┬─────────────┬───┬──┐
│종합문화재│기술능력                  │자본금│시  │
│수리업의  ├──────┬──────┤      │설  │
│종류      │문화재      │문화재      │      │    │
│(업종)    │수리기술자  │수리기능자  │      │    │
├─────┼──────┼──────┼───┼──┤
│보수      │보수기술자 2│대목수 1명, │      │    │
│단청업    │명과 단청기 │한식미장공  │      │    │
                                                        

                                                  
││술자 1명을  │1명, 번와와 │법│2억원 │사  │
││포함하여 보 │공 1명과 화 │인│이상  │무  │
││수ㆍ단청 분 │공ㆍ드잡이  ├─┼───┤실  │
││야 기술자 4 │공ㆍ한식석  │개│4억원 │    │
││명 이상     │공ㆍ한식목  │인│이상  │    │
││            │공 중 3명을 │  │      │    │
││            │포함한 6명  │  │      │    │
││            │이상        │  │      │    │
└┴──────┴──────┴─┴───┴──┘
  비고                                            
   1. 기술능력                                    
    가. 위 표 중 문화재수리기술자 및 문화재수리   
  기능자는 상시 근무하는 사람을 말하며, 법        
  제47조 및 제48조에 따라 그 자격이 정지          
  된 사람은 제외한다.(이하 생략)                  
                                                  

구 문화재수리 등에 관한 법률 시행령(2014. 12. 16. 대통령령 제25854호로 개정되고, 2017. 1. 10. 대통령령 제27774호로 개정되기 전의 것)
제12조(문화재수리업 등의 등록 요건) ① 법 제14조 제1항에 따른 문화재수리업, 문화재실측설계업 또는 문화재감리업(이하 “문화재수리업 등”이라 한다)의 등록 요건은 다음 각 호와 같다.
1. 별표 7에서 정한 기술능력, 자본금(개인의 경우에는 문화재수리업 등에 제공되는 자산평가액을 말한다. 이하 같다) 및 시설을 갖출 것
[별표 7] 
문화재수리업 등의 등록 요건(제12조 제1항 제1호 관련) 
1. 종합문화재수리업
┌─────┬──────────────┬───────┬──┐
│종합문화재│기술능력                    │자본금        │시  │
│수리업의  ├──────┬───────┤(개인의 경우  │설  │
│종류(업종)│문화재      │문화재        │영업용        │    │
│          │수리기술자  │수리기능자    │자산평가액)   │    │
├─────┼──────┼───────┼──┬────┼──┤
│보수      │보수기술자 1│한식목공(대   │법인│2억원   │사  │
│단청업    │명과 보수기 │목수) 1명과   │    │이상    │무  │
│          │술자 또는 단│한식미장공,   ├──┼────┤실  │
│          │청기술자 1명│번와와공, 화  │개인│4억원   │    │
│          │을 포함한 2 │공, 드잡이공, │    │이상    │    │
│          │명 이상     │한식석공, 한  │    │        │    │
│          │            │식목공 중 서  │    │        │    │
│          │            │로 다른 분야  │    │        │    │
│          │            │의 기능자 2   │    │        │    │
│          │            │명을 포함한   │    │        │    │
│          │            │3명 이상      │    │        │    │
└─────┴──────┴───────┴──┴────┴──┘
  비고                                                            
    1. 기술능력                                                   
     가. 위 표 중 문화재수리기술자 및 문화재수리                  
  기능자는 상시 근무하는 사람을 말하며, 법                        
  제47조 및 제48조에 따라 그 자격이 정지                          
  된 사람은 제외한다. (이하 생략)                                 
                                                                  

3. 청구인의 주장
문화재 수리금액은 대부분 소액이고 사업규모가 매우 영세하여 종합문화재수리업자가 일정 수 이상의 문화재수리기술자 및 문화재수리기능자를 상시 근무하도록 하는 것은 사실상 불가능하다. 현실적으로 일이 있을 때에 자유계약 형식(이른바 프리랜서)으로 근무할 수 있도록 하는 것이 바람직하다. 그럼에도 이러한 시장 현실을 감안하지 않은 채 심판대상조항은 종합문화재수리업자가 그 업을 영위하기 위해서는 일정 수 이상의 문화재수리기술자 및 문화재수리기능자를 상시 고용하도록 강제하고 있다. 따라서 심판대상조항은 종합문화재수리업자의 직업의 자유를 침해한다.
심판대상조항은 기술능력 등 종합문화재수리업 등록 요건에 관하여 구체적인 내용 전부를 대통령령에 위임하고 있는바, 이는 결국 처벌의 대상인 구성요건 전부를 대통령령에 위임한 것이어서 대통령령의 별표에 따라 형사처벌의 대상이 달라지므로 죄형법정주의 및 포괄위임금지원칙에 위배된다.
4. 판단
가. 쟁점
심판대상조항에서는 종합문화재수리업 등록 요건 중 기술능력에 관하여 대통령령에 위임하고 있는바, 이것이 죄형법정주의 및 포괄위임금지원칙에 위배되는지 살펴본다. 
한편, 청구인은 심판대상조항이 종합문화재수리업자로 하여금 일정 수 이상의 문화재수리기술자 및 문화재수리기능자를 상시 근무하도록 강제하고 있어 직업의 자유를 침해한다고 주장한다. 그러나 이는 시행령(법 시행령 제12조 제1항 제1호 별표 7 비고 제1호 가목)의 위헌성을 다투고 있는 것에 불과하므로 더 나아가 살펴보지 아니한다.
나. 죄형법정주의 및 포괄위임금지원칙 위배 여부 
(1) 죄형법정주의 및 포괄위임금지원칙 
헌법은 제12조 제1항 후문과 제13조 제1항 전단에서 죄형법정주의를 천명하고 있는데, 죄형법정주의는 자유주의, 권력분립, 법치주의 및 국민주권의 원리에 입각한 것으로서 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙을 의미한다. 그런데 현대국가의 사회적 기능증대와 사회현상의 복잡화에 따라 처벌법규를 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 정할 수는 없기 때문에 합리적인 이유가 있으면 예외적으로 이를 위임하는 것이 허용된다. 범죄와 형벌에 관한 사항에 있어서도 위임입법의 근거와 한계에 관하여 정하고 있는 헌법 제75조가 적용된다. 헌법 제75조는 위임입법의 근거를 마련하는 한편 대통령령으로 입법할 수 있는 사항을 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항으로 한정함으로써 위임입법의 범위와 한계를 제시하고 있다. 특히 형벌법규가 구성요건의 일부를 하위법령에 위임하는 경우에는 죄형법정주의의 원칙상 그 위임에 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있을 것이 요구되며, 이러한 경우에도 법률에서 처벌대상행위가 어떠한 것일지 예측할 수 있을 정도로 그 구성요건이 구체적으로 규정되어야 한다. 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2022. 9. 29. 2021헌바3 참조).
심판대상조항에서는 종합문화재수리업 등록 요건 중 기술능력에 관하여 대통령령에 위임하고 있는바, 이 등록요건을 위반하는 경우 형사처벌된다는 점에서 범죄구성요건에 관한 사항을 하위법령에 위임한 것이므로 죄형법정주의 및 포괄위임금지원칙을 준수하여야 한다. 따라서 심판대상조항이 기술능력의 등록 요건을 하위규범에 위임할 필요가 있는지 여부 및 이에 따라 대통령령에 규정될 처벌대상인 행위를 예측할 수 있는지 여부를 살펴본다. 
(2) 위임의 필요성 
문화재는 국가적ㆍ민족적 유산으로서 역사적ㆍ예술적ㆍ학술적ㆍ경관적 가치가 크므로 이를 안전하게 보존하고 원형보존에 적합한 방법으로 수리하여 후세에 전승하는 것이 중요하다. 문화재수리는 기존의 문화재가 완전히 훼손되지 않도록 부분적으로 보수하는 것이 대부분이기 때문에 수리금액이 소액이고 사업규모가 매우 영세하여 수리업자의 전문성과 시공능력이 확보되지 아니하면 수리품질이 저하될 우려가 있다(헌재 2017. 11. 30. 2015헌바377 참조). 또한, 종합문화재수리업은 종합적인 계획ㆍ관리 및 조정 하에 두 종류 이상의 공종(工種)이 복합된 문화재수리를 하는 것으로서(법 제16조 제2항 참조), 영업능력이나 자질 등이 부족한 자가 종합문화재수리업을 하게 될 경우 문화재수리의 품질 및 전문성을 담보할 수 없고 영업질서의 투명성ㆍ공정성 내지 문화재수리업의 건전한 발전이 저해될 위험이 있다.
그런데 종합문화재수리업의 등록 요건 중 하나인 기술능력은 결국 전문성을 검증받은 기술 보유자에 대
한 요건이 될 것인바, 기술능력 보유자의 인력수급 상황, 보수가 필요한 문화재의 상태나 필요 정도, 문화재보수에 관한 사회적 인식 등에 따라 달라질 것이므로 기술능력에 관한 구체적인 사항은 문화재수리의 품질향상과 문화재수리업의 시장 현실, 문화재수리 기술 및 관련 정책의 변화 등을 고려하여 그때그때의 상황에 맞게 규율하여야 할 필요가 있다. 따라서 종합문화재수리업의 등록 요건으로서 기술능력의 세부적인 사항은 국회제정의 법률보다 탄력적으로 대응할 수 있는 행정입법에 위임할 필요가 있다.
(3) 예측가능성
법은 문화재를 원형으로 보존ㆍ계승하기 위하여 문화재수리ㆍ실측설계ㆍ감리와 문화재수리업의 등록 및 기술관리 등에 필요한 사항을 정함으로써 문화재수리의 품질향상과 문화재수리업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 한다(법 제1조). 또한, 법 제2장에서 문화재수리기술자 및 문화재수리기능자에 관한 사항을 규정하고, 제3장에서 문화재수리업 등의 운영에 관한 사항을 규정하고 있다. “문화재수리기술자”란 문화재수리에 관한 기술적인 업무를 담당하고 문화재수리기능자의 작업을 지도ㆍ감독하는 자를 말하고(법 제2조 제2호), “문화재수리기능자”란 문화재수리기술자의 지도ㆍ감독을 받아 문화재수리에 관한 기능적인 업무를 담당하는 자를 말하며(법 제2조 제3호), “문화재수리업”이란 법에 따른 문화재수리를 업으로 하는 것을 말한다(법 제2조 제4호). 
나아가 문화재의 소유자가 문화재수리를 하려는 경우에는 원칙적으로 문화재수리업자에게 수리하도록 하거나 문화재수리기술자 및 문화재수리기능자가 함께 수리하도록 하고 있는 점(법 제5조 제1항), 문화재수리를 도급받은 문화재수리업자는 원칙적으로 그 문화재수리를 직접 수행하여야 하는 점(법 제25조 제1항), 문화재수리업자는 문화재수리에 관한 기술적인 업무를 수행하도록 하기 위하여 문화재수리 현장에 해당 문화재수리기술자 1명 이상을 배치하도록 하는 점(법 제33조 제1항), 문화재수리기술자를 고용하고 있는 문화재수리업자는 문화재수리기술자가 전문교육을 받는 데에 필요한 경비를 부담하여야 하는 점(법 제53조 제3항) 등을 종합하여 보면, 대통령령에 규정될 내용은 문화재수리의 품질 및 전문성을 담보하고 문화재수리업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 종합문화재수리업에 필요한 일정한 기술 및 자격을 갖춘 문화재수리기술자ㆍ문화재수리기능자 등의 인원수 내지 수준 등에 관한 사항이 될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 
(4) 소결
심판대상조항은 죄형법정주의 및 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다. 
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이은애 이종석 이영진 문형배 이미선 김형두 정정미