# 검찰청법 제4조 제1항 제1호 가목 등 위헌확인

## 전문

사　　　건　2022헌마684　검찰청법 제4조 제1항 제1호 가목 등 위헌확인
청　구　인　1. 박○○
　　　　　　2. 이○○
　　　　　　3. 이□□
　　　　　　4. 조○○
　　　　　　5. 최○○
　　　　　　청구인들의 대리인   변호사 이호선

[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인들은 2022. 3. 23. 서울중앙지방검찰청에 은○○(□□시장), 정○○(□□도시개발공사 사장), 권○○(□□도시개발공사 감사실장), 성명 불상의 □□도시개발공사 이사 및 감사, 김○○(◇◇ 설립자), 이○○(◇◇ 및 주식회사 ▽▽ 1호 내지 7호의 전 대표이사), 고○○(주식회사 △△ 대표이사) 등을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 직무유기 등으로 고발하였다.
나. 청구인들은 검찰청법(2022. 5. 9. 법률 제18861호로 개정된 것) 제4조 제1항 제1호 단서 가목, 다목 및 제4조 제2항, 형사소송법(2022. 5. 9. 법률 제18862호로 개정된 것) 제196조 제2항, 제245조의7 제1항이 청구인들의 행복추구권, 평등권, 청원권, 범죄피해자 진술보장권, 재판회부청구권, 검사에 의한 불기소판단 요구권, 입법형성과정에서 합헌 및 적법절차 기대권 등을 침해한다고 주장하며, 2022. 5. 3. 위 법률조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
청구인들은 검찰청법(2022. 5. 9. 법률 제18861호로 개정된 것) 제4조 제1항 제1호 단서 가목 및 다목, 같은 법 제4조 제2항, 형사소송법(2022. 5. 9. 법률 제18862호로 개정된 것) 제196조 제2항, 같은 법 제245조의7 제1항에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있다. 그런데 검찰청법 제4조 제1항 제1호 단서 다목은 2022. 5. 9. 개정되지 아니하였으므로, 이 부분은 심판대상에서 제외한다. 그리고 청구인들은 위 형사소송법 제245조의7 제1항에 관해서는 고발인을 이의신청권자에서 제외한 부분만을 다투고 있으므로, 위 법률조항의 경우 해당 부분만을 심판대상조항으로 본다.
따라서 이 사건 심판대상은 검찰청법(2022. 5. 9. 법률 제18861호로 개정된 것, 이하 ‘개정 검찰청법’이라 한다) 제4조 제1항 제1호 단서 가목 및 제4조 제2항, 형사소송법(2022. 5. 9. 법률 제18862호로 개정된 것, 이하 ‘개정 형사소송법’이라 한다) 제196조 제2항 및 제245조의7 제1항 중 ‘(고발인을 제외한다)’ 부분이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
검찰청법(2022. 5. 9. 법률 제18861호로 개정된 것)
제4조(검사의 직무) ① 검사는 공익의 대표자로서 다음 각 호의 직무와 권한이 있다.
1. 범죄수사, 공소의 제기 및 그 유지에 필요한 사항. 다만, 검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄의 범위는 다음 각 목과 같다. 
가. 부패범죄, 경제범죄 등 대통령령으로 정하는 중요 범죄
② 검사는 자신이 수사개시한 범죄에 대하여는 공소를 제기할 수 없다. 다만, 사법경찰관이 송치한 범죄에 대하여는 그러하지 아니하다.
형사소송법(2022. 5. 9. 법률 제18862호로 개정된 것)
제196조(검사의 수사) ② 검사는 제197조의3 제6항, 제198조의2 제2항 및 제245조의7 제2항에 따라 사법경찰관으로부터 송치받은 사건에 관하여는 해당 사건과 동일성을 해치지 아니하는 범위 내에서 수사할 수 있다.
제245조의7(고소인 등의 이의신청) ① 제245조의6의 통지를 받은 사람(고발인을 제외한다)은 해당 사법경찰관의 소속 관서의 장에게 이의를 신청할 수 있다.

3. 판단
가. 개정 검찰청법 제4조 제1항 제1호 단서 가목 및 제4조 제2항에 대한 심판청구
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 사람이 청구할 수 있다. 따라서 어떤 공권력행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 사람의 법적 지위에 영향을 미치지 아니하는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등; 헌재 2019. 9. 26. 2018헌마181 등 참조).
청구인들이 2022. 3. 23. 서울중앙지방검찰청에 고발한 피의사실은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 직무유기인바, 위 범죄는 현행 검찰청법 제4조 제1항 제1호 단서 가목, ‘검사의 수사개시 범죄 범위에 관한 규정’(2021. 12. 28. 대통령령 제32274호로 개정된 것) 제2조 제2호 가목 및 제3호 가목에 해당하므로, 검사의 수사개시 대상 범죄에 해당한다. 그리고 현행 검찰청법 제4조에는 수사 검사가 공소를 제기할 수 없도록 하는 내용은 규정되어 있지 아니하다.
따라서 서울중앙지방검찰청 검사는 청구인들이 고발한 사건에 관하여 수사를 개시할 수 있고, 또한 같은 검사가 공소를 제기할 수도 있으므로, 개정 검찰청법 부칙 제1조에 따라 2022. 9. 10.부터 시행되는 개정 검찰청법 제4조 제1항 제1호 단서 가목과 같은 부칙 제2조에 따라 2022. 9. 10. 이후부터 공소를 제기하는 경우에 적용되는 같은 법 제4조 제2항이 위 고발사건에 관하여 청구인들의 기본권을 제한하고 있다고 볼 수 없다.
(2) 한편, 청구인은 공권력작용과 현재 관련이 있어야 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 장차 언젠가 기본권 침해를 받을 우려가 있다 하더라도 그러한 우려는 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과하여 기본권 침해의 현재성을 구비하였다고 볼 수 없다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌마691; 헌재 2020. 9. 24. 2018헌마739등 참조).
청구인들이 주장하는 기본권침해의 상황은 개정 검찰청법 제4조 제1항 제1호 단서 가목 및 제4조 제2항이 시행된 이후에도 청구인들의 고발에 관한 검사의 처분이 이루어지지 않은 경우에나 발생할 가능성이 있을 뿐인데, 위 고발사건에 관한 검사의 처분이 개정 검찰청법 조항들이 시행되기 이전에 이루어질 가능성을 배제할 수 없는 이상 위 법률조항들로 인하여 청구인들의 기본권이 제한될 것으로 확실히 예측된다고 볼 수도 없다.
(3) 따라서 개정 검찰청법 제4조 제1항 제1호 단서 가목 및 제4조 제2항에 대한 심판청구는 기본권침해의 자기관련성 및 현재성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
나. 개정 형사소송법 제196조 제2항 및 제245조의7 제1항 중 ‘(고발인을 제외한다)’ 부분에 대한 심판청구
(1) 개정 형사소송법 제196조 제2항은 같은 법 제197조의3 제6항, 제198조의2 제2항 및 제245조의7 제2항에 따라 사법경찰관으로부터 송치받은 사건에 관하여 검사는 해당 사건과 동일성을 해치지 아니하는 범위 내에서 수사할 수 있도록 한 규정이고, 개정 형사소송법 제245조의7 제1항 중 ‘(고발인을 제외한다)’ 부분은, 사법경찰관의 불송치결정 및 그 통지에 대하여 이의를 신청할 수 있는 사람에서 고발인을 제외하도록 한 규정이다.
(2) 그런데 청구인들은 경찰관서가 아니라 서울중앙지방검찰청에 고발한 사람들이므로, 송치사건에 관하여 수사범위를 제한하는 내용의 개정 형사소송법 제196조 제2항 및 사법경찰관의 불송치결정에 관한 이의신청권을 규정한 개정 형사소송법 제245조의7 제1항이 청구인들의 기본권을 제한하고 있다고 볼 수 없다.
(3) 따라서 개정 형사소송법 제196조 제2항 및 형사소송법 제245조의7 제1항 중 ‘(고발인을 제외한다)’ 부분에 대한 심판청구는 기본권침해의 자기관련성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

4. 결론
이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.