# 지방세특례제한법 제41조 제1항 위헌소원

## 판시사항

가. 초ㆍ중등교육법에 따른 학교를 경영하는 자가 해당 사업에 사용하기 위하여 부동산을 취득하는 경우에 취득세를 면제하도록 규정한 구 지방세특례제한법 제41조 제1항 본문 중 ‘초ㆍ중등교육법에 따른 학교를 경영하는 자’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 과세요건 명확주의에 위배되는지 여부(소극)나. 심판대상조항이 조세평등주의에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. ‘초ㆍ중등교육법에 따른 학교를 경영하는 자’라는 문언은 현재 학교를 운영하고 있는 자를 의미한다는 점, 지방세특례제한법상 다른 조세 감면 조항과의 문언 차이, 초ㆍ중등교육법에 의한 학교를 경영하는 자라 함은 초ㆍ중등교육법이 정하는 바에 따라 적법한 설립인가를 받은 자를 의미한다고 본 법원의 판례 등을 종합하면, 심판대상조항이 초ㆍ중등교육법이 정하는 바에 따라 학교설립인가를 받은 자만을 취득세 면제대상으로 규정한다는 점을 분명히 파악할 수 있으므로, 과세요건 명확주의에 위배되지 않는다.나. 학교설립인가를 받은 자는 교육을 위한 제반 요건을 모두 갖추고 부동산 취득 시점에 교육을 담당하고 있는 반면, 향후 학교설립인가를 받을 예정인 자는 그러한 제반 요건을 갖추었는지가 확인되지 않고, 부동산 취득 시점에 교육을 담당하고 있지도 않다.취득세 면제라는 조세 혜택을 부여함에 있어서는 그 대상자를 결정하는 기준을 명확히 할 필요가 있는데, 학교설립인가라는 시점은 객관적이고 명확한 반면, 입법기술적으로 학교설립인가 이전의 시점 중에서 그와 같은 정도로 객관적이고 명확한 시점을 상정하기는 쉽지 않다.따라서 심판대상조항이 초ㆍ중등교육법이 정하는 바에 따라 학교설립인가를 받은 자만 취득세의 면제대상자로 규정한 것은 합리적인 이유가 있으므로 조세평등주의에 위배되지 않는다.

## 심판대상조문

구 지방세특례제한법(2013. 1. 1. 법률 제11618호로 개정되고, 2014. 12. 31. 법률 제12955호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 본문 중 ‘초ㆍ중등교육법에 따른 학교를 경영하는 자’ 부분

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제38조, 제59조
구 지방세특례제한법(2011. 12. 31. 법률 제11138호로 개정되고, 2014. 12. 31. 법률 제12955호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항
구 지방세특례제한법(2013. 1. 1. 법률 제11618호로 개정되고, 2015. 12. 29. 법률 제13637호로 개정되기 전의 것) 제83조 제1항
구 지방세특례제한법(2014. 1. 1. 법률 제12175호로 개정되고, 2014. 12. 31. 법률 제12955호로 개정되기 전의 것) 제20조
구 지방세법(2013. 1. 1. 법률 제11617호로 개정되고, 2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1호, 제2호
구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되고, 2019. 8. 27. 법률 제16568호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항
초&#8901;중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것) 제65조 제2항
구 초&#8901;중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14158호로 개정되기 전의 것) 제67조 제2항 제1호
대안학교의 설립&#8901;운영에 관한 규정(2009. 11. 5. 대통령령 제21809호로 개정된 것) 제4조 제3항, 제5조 제5항 제1호
구 대안학교의 설립&#8901;운영에 관한 규정(2010. 11. 2. 대통령령 제22467호로 개정되고, 2017. 1. 10. 대통령령 제27772호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항
구 고등학교이하각급학교설립&#8901;운영규정시행규칙(1997. 10. 11. 교육부령 제700호로 제정되고, 2015. 3. 5. 교육부령 제58호로 개정되기 전의 것) 제3조
구 고등학교이하각급학교설립&#8901;운영규정시행규칙(2001. 11. 20. 교육인적자원부령 제795호로 개정되고, 2015. 3. 5. 교육부령 제58호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항
구 고등학교 이하 각급 학교 설립&#8901;운영 규정 시행규
칙(2015. 3. 5. 교육부령 제58호로 개정되고, 2017. 1. 18. 교육부령 제116호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제5조 제1항, 제2항
구 지방세특례제한법(2013. 1. 1. 법률 제11618호로 개정되고, 2014. 12. 31. 법률 제12955호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 본문 중 ‘초&#8901;중등교육법에 따른 학교를 경영하는 자’ 부분

## 참조판례

95헌바27
95헌바41

## 전문

【당 사 자】
청 구 인사단법인 ○○대표자 이사 박○○
대리인 법무법인(유한) 로고스담당변호사 전만수
당해사건대법원 2017두42378 취득세등부과처분취소
【주 문】
구 지방세특례제한법(2013. 1. 1. 법률 제11618호로 개정되고, 2014. 12. 31. 법률 제12955호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 본문 중 ‘초ㆍ중등교육법에 따른 학교를 경영하는 자’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2003년경부터 ○○ 청소년을 위한 ‘○○학교’(이하 ‘이 사건 학교’라 한다)를 운영하고 있는 비영리법인이다. 청구인은 성남시 (주소 생략) 지상에 이 사건 학교를 위한 교사(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 신축하여 2014. 10. 20. 사용승인을 받았다. 한편, 청구인은 이 사건 학교를 초ㆍ중등교육
법에 따른 대안학교로 만들기 위해 2015. 9. 16. 설립인가를 신청하였고, 2015. 11. 13. 경기도교육감으로부터 인가를 받았다.
나. 한편, 성남시 ○○구청장은 2015. 6. 17. 청구인이 이 사건 건물 취득 당시 교육감의 설립인가를 받아 학교를 경영하고 있던 자가 아니어서 구 지방세특례제한법 제41조 제1항에서 규정하고 있는 취득세 면제 대상자에 해당하지 않는다는 이유로 청구인에게 이 사건 건물에 대한 취득세 73,988,700원 등을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
다. 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하여(수원지방법원 2016구합62765) 제1심 법원에서 2016. 8. 23. 승소 판결을 선고받았으나, 항소심(서울고등법원 2016누62827)에서 2017. 4. 5. 패소 판결을 선고받자, 상고하여(대법원 2017두42378) 상고심 계속 중 구 지방세특례제한법 제41조 제1항에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였다(대법원 2017아549). 대법원이 2017. 7. 27. 상고를 기각(심리불속행)함과 동시에 위 신청을 기각 및 각하하자, 청구인은 2017. 8. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 구 지방세특례제한법 제41조 제1항 전부를 심판대상으로 하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 이 중 당해 사건에 적용되고 청구인이 위헌성을 다투는 부분으로 심판대상을 한정한다. 청구인은 예비적으로 구 지방세특례제한법 제41조 제1항 본문의 ‘초ㆍ중등교육법에 따른 학교를 경영하는 자’를 ‘초ㆍ중등교육법 제4조 제2항에 따른 인가를 받은 자’로 해석하는 한 위헌이라는 결정을 구하고 있으나, 이는 주위적 청구의 위헌 주장을 보충하는 것에 불과하므로 이를 별도의 심판대상으로 삼지 아니한다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 지방세특례제한법(2013. 1. 1. 법률 제11618호로 개정되고, 2014. 12. 31. 법률 제12955호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 본문 중 ‘초ㆍ중등교육법에 따른 학교를 경영하는 자’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 주요 관련조항은 다음과 같고, 나머지 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
구 지방세특례제한법(2013. 1. 1. 법률 제11618호로 개정되고, 2014. 12. 31. 법률 제12955호로 개정되기 전의 것)
제41조(학교 및 외국교육기관에 대한 면제) ① "초?중등교육법"및"고등교육법"에 따른 학교,"경제자유구역 및 제주국제자유도시의 외
국교육기관 설립?운영에 관한 특별법"또는"기업도시개발 특별법"에 따른 외국교육기관을 경영하는 자(이하 이 조에서 "학교등"이라 한다)가 해당 사업에 사용하기 위하여 취득하는 부동산에 대하여는 취득세를 면제한다. (단서 생략)
[관련조항]
구 지방세법(2013. 1. 1. 법률 제11617호로 개정되고, 2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것)
제6조(정의) 취득세에서 사용하는 용어의 뜻은 다음 각 호와 같다.
1."취득"이란 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수(改修), 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 그 밖에 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상?무상의 모든 취득을 말한다.
2. "부동산"이란 토지 및 건축물을 말한다.
구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되고, 2019. 8. 27. 법률 제16568호로 개정되기 전의 것)
제7조(납세의무자 등) ① 취득세는 부동산, 차량, 기계장비, 항공기, 선박, 입목, 광업권, 어업권, 골프회원권, 승마회원권, 콘도미니엄 회원권, 종합체육시설 이용회원권 또는 요트회원권(이하 이 장에서 "부동산등"이라 한다)을 취득한 자에게 부과한다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 ‘초ㆍ중등교육법에 따른 학교를 경영하는 자’라고만 규정하고 있어 학교설립인가를 받으려는 자에 대하여도 취득세를 면제하는지 여부가 명확하지 아니하므로, 과세요건 법정주의와 과세요건 명확주의에 위배된다.
심판대상조항은 초ㆍ중등교육법에 따른 학교설립인가 신청 중에 부동산을 취득한 자를 학교설립인가를 받은 후 부동산을 취득한 자에 비해 합리적인 이유 없이 불리하게 취급하므로 조세평등주의에 위배된다. 또한, 심판대상조항으로 인하여 청구인은 취득세를 감면받지 못하였으므로 재산권도 침해된다.
4. 판  단
가. 쟁점의 정리
심판대상조항은 초ㆍ중등교육법에 따른 학교를 경영하는 자가 해당 사업에 사용하기 위하여 부동산을 취득하는 경우에는 취득세를 면제하도록 규정하고 있다. 이와 관련하여 취득세 면제 요건으로서 ‘학교를 경영하는 자’의 의미가
명확한지 문제되므로 과세요건 명확주의 위배 여부에 관하여 살펴본다.
심판대상조항이 초ㆍ중등교육법에 따라 학교설립인가를 받을 예정인 자에 대해서 취득세를 면제하지 않는 것이 조세평등주의원칙에 위배되는지 여부에 대해서도 살펴본다.
청구인은 심판대상조항이 과세요건 법정주의에 위배된다는 주장을 하고 있으나, 심판대상조항은 취득세 면제의 요건을 직접 규정하고 있고 청구인의 주장 내용은 심판대상조항이 과세요건 명확주의에 위배된다는 취지로 볼 수 있으므로, 이에 대해서는 따로 살피지 않는다.
청구인은 심판대상조항이 재산권을 침해한다는 주장도 하고 있으나, 심판대상조항과 같은 시혜적 입법의 시혜대상에서 제외되었다는 이유만으로 재산권의 침해가 생기는 것은 아니고, 그와 같은 시혜대상이 될 경우 얻을 수 있는 단순한 재산상 이익의 기대는 헌법이 보호하는 재산권의 영역에 포함되지 않으므로, 이 사건에서 재산권 침해 여부는 문제가 되지 않는다.
나. 과세요건 명확주의 위배 여부
(1) 과세요건 명확주의의 의의
헌법은, 제38조에서 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다."라고 규정한 데 이어 제59조에서 이를 구체화하여 "조세의 종목과 세율은 법률로 정한다."라고 규정함으로써, 행정부의 일방적이고 자의적인 조세 부과를 금하고 반드시 국회가 제정한 법률에 의하여만 조세를 부과할 수 있다는 조세법률주의의 원칙을 선언하고 있다(헌재 2001. 6. 28. 99헌바54).
조세법률주의는 과세요건 법정주의와 과세요건 명확주의를 핵심내용으로 하며, 과세요건을 법률로 명확하게 규정함으로써 국민의 재산권을 보장함과 동시에 국민의 경제생활에 법적 안정성과 예측가능성을 보장하기 위한 것이다. 조세법률주의는 조세의 부과ㆍ징수에 관한 규정뿐 아니라 조세감면규정에도 적용된다(헌재 1997. 2. 20. 95헌바27; 헌재 2012. 4. 24. 2010헌가87; 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바269 참조).
과세요건 명확주의는 과세요건을 법률로 규정하였다고 하더라도 그 규정내용이 지나치게 추상적이고 불명확하다면 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로 그 규정내용이 명확하고 일의적이어야 한다는 원칙을 말한다. 그런데 법률은 일반성과 추상성을 지니고, 법률규정은 항상 법관의 법보충 작용인 해석을 통해 그 의미가 구체적이고 명확하게 될 수 있는 것이므로, 조세법규가 당해 조세법의 일반이론이나 그 체계 및 입법취지 등에 비추어
그 의미가 분명해질 수 있다면 과세요건 명확주의에 위배되어 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 또한 과세요건 명확주의의 문제는 납세자의 입장에서 어떠한 행위가 당해 문구에 해당하여 과세의 대상이 되는 것인지 예견할 수 있을 것인가, 당해 문구의 불확정성이 행정관청의 입장에서 자의적이고 차별적으로 법률을 적용할 가능성을 부여하는가 등의 기준에 따른 종합적인 판단을 요한다(헌재 2012. 7. 26. 2011헌바365등; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바92; 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바269 참조).
(2) 판단
심판대상조항은 취득세 면제의 대상을 ‘초ㆍ중등교육법에 따른 학교를 경영하는 자’라고만 규정하고 있다. 따라서 심판대상조항이 부동산 취득 당시 ‘초ㆍ중등교육법이 정하는 바에 따라 학교설립인가를 받은 자’뿐만 아니라 ‘향후 초ㆍ중등교육법에 따라 학교설립인가를 받을 예정인 자’도 포함하는 것인지 의문이 제기될 수 있다.
사전적으로 ‘경영하다’란 ‘기업이나 사업 따위를 관리하고 운영하다’라는 의미이고, 어미 ‘-는’은 사건이나 행위가 현재 일어남을 나타낸다. 따라서 ‘초ㆍ중등교육법에 따른 학교를 경영하는 자’라는 문언은 현재 학교를 운영하고 있는 자를 의미한다. 또한, 초ㆍ중등교육법에 따르면 학교설립인가를 받지 아니하고 학교의 명칭을 사용하거나 학생을 모집하여 시설을 사실상 학교의 형태로 운영하는 자는 시설 폐쇄명령을 받을 수 있고(제65조 제2항), 형사처벌을 받게 된다(제67조 제2항 제1호)는 점을 고려하면, 현재 학교를 운영하고 있는 자는 초ㆍ중등교육법이 정하는 바에 따라 학교설립인가를 받은 자라는 점을 어렵지 않게 알 수 있다.
구 지방세특례제한법 제19조 제1항은 영유아보육법에 따른 영유아어린이집 및 유아교육법에 따른 유치원을 ‘설치ㆍ운영하기 위하여’ 취득하는 부동산에 대해서는 취득세를 면제한다고 규정함으로써, 부동산 취득주체가 부동산을 취득하는 시점에 영유아어린이집이나 유치원을 경영하고 있지 않지만 향후 이를 설치하려는 경우에도 취득세가 면제됨을 명백하게 규정하고 있다. 그 밖에 구 지방세특례제한법 제20조는 노인복지시설을 ‘설치ㆍ운영하기 위하여’ 취득하는 부동산에 대해서는 지방세가 감면됨을 규정하고 있고, 제83조 제1항은 시장정비구역에서 ‘시장정비사업을 추진하려는 자’가 해당 사업에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산에 대해서는 취득세가 면제됨을 규정하고 있다. 이와 달리 심판대상조항은 학교에 대하여 부동산 취득시점에 ‘학교를 경영하는
자’로 그 주체를 제한하고 있다. 이러한 법규범의 체계적 구조를 고려하면, ‘초ㆍ중등교육법에 따른 학교를 경영하는 자’라는 문언은 부동산의 취득 당시에 초ㆍ중등교육법이 정하는 바에 따라 학교의 설립인가를 받은 자만을 의미하는 것으로 충분히 해석된다.
법원은 종래 초ㆍ중등교육법에 의한 학교를 경영하는 자가 그 사업에 사용하기 위하여 부동산을 취득하고 등기한 경우에는 취득세와 등록세를 부과하지 아니한다고 규정한 구 지방세법 제107조 제1호, 제127조 제1항 제1호, 지방세법 시행령 제79조 제1항 제2호, 제94조 제1항 등의 해석과 관련하여, ‘초ㆍ중등교육법에 의한 학교를 경영하는 자’라 함은 초ㆍ중등교육법이 정하는 바에 따라 적법한 설립인가를 받은 자를 의미한다고 본 바 있다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005두2070 판결).
이상과 같이 심판대상조항의 문언, 지방세특례제한법의 전체 체계와 다른 법률조항들과의 관계, 심판대상조항을 엄격하게 해석하고 있는 법원의 판례 등을 종합하면, 심판대상조항이 ‘초ㆍ중등교육법이 정하는 바에 따라 학교설립인가를 받은 자’만을 취득세 면제대상으로 규정한다는 점을 분명히 파악할 수 있으므로, 심판대상조항이 납세자의 입장에서 예측 불가능하다거나 또는 자의적인 법해석 및 집행을 초래할 염려가 있을 정도로 지나치게 추상적이고 불명확하다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 과세요건 명확주의에 위배되지 않는다.
다. 조세평등주의 위배 여부
(1) 조세평등주의의 의의 및 조세 감면의 우대조치에 대한 입법형성권
조세평등주의는 헌법 제11조 제1항의 평등원칙이 세법 영역에서 구현된 것으로서, 조세의 부과와 징수는 납세자의 담세능력에 상응하여 공정하고 평등하게 이루어져야 하고 합리적인 이유 없이 특정 납세의무자를 불리하게 차별하거나 우대하는 것은 허용되지 아니한다는 원칙이다. 조세감면 등의 우대조치의 경우에 있어서도 특정납세자에 대하여만 우대조치를 적용하는 것이 현저하게 비합리적이고 불공정한 조치라고 인정될 때에는 조세평등주의에 반하여 위헌이 된다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바41; 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바269).
조세감면의 혜택을 부여하는 입법에서 그 범위를 결정하는 것은 입법자의 광범위한 재량에 속하고 재량의 범위를 뚜렷하게 벗어난 것으로 볼 수 없는 한 이것을 위헌이라고 단정할 수 없는바, 오늘날 입법자는 조세 부과를 통하여
재정수입 확보라는 목적 이외에 국민경제적, 재정정책적, 사회정책적 목적달성을 위하여 여러 가지 관점을 고려할 수 있기 때문에 위와 같은 입법재량에 대한 요청은 더욱 크다(헌재 2003. 11. 27. 2003헌바2; 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바269).
(2) 판단
심판대상조항은 초ㆍ중등교육법에 따른 학교를 경영하는 자가 해당 사업에 사용하기 위하여 부동산을 취득한 경우에는 취득세를 면제하면서, 향후 초ㆍ중등교육법에 따라 학교설립인가를 받을 예정인 자에 대해서는 이를 면제하고 있지 아니하다. 이와 같은 차별 취급이 합리적인 범위 내에 있는지를 살펴본다.
(가) 심판대상조항은 초ㆍ중등교육법에 따라 설립된 학교의 공적 기능이 원활하게 수행될 수 있도록 하고 궁극적으로는 국민의 교육을 받을 권리를 실현하기 위한 것이다. 학교설립인가를 받은 자는 초ㆍ중등교육법에 따른 교육을 실시하기 위한 제반 요건을 모두 갖추었고, 일반적으로 부동산을 취득하는 시점에 이미 교육을 담당하고 있다. 그러나 향후 학교설립인가를 받을 예정인 자는 초ㆍ중등교육법에 따른 교육을 실시하기 위한 제반 요건을 갖추었는지가 명확하게 확인되지 않고, 설립인가를 받기 위한 절차가 진행 중이라 하더라도 경우에 따라서는 최종적인 설립인가에까지 이르지 못할 수도 있으며, 부동산을 취득하는 시점에 교육을 담당하고 있지도 않다. 또한, 초ㆍ중등교육법이 정하는 바에 따라 학교설립인가를 받아 학교를 운영 중인 자는 교육과 관련하여 교사, 학생 등과 이해관계를 이미 맺고 있으므로 향후 초ㆍ중등교육법에 따라 학교설립인가를 받을 예정인 자보다 사회적 중요성이 크고, 이미 현실적으로 그 기능을 수행함으로써 공익에 더욱 기여하고 있다.
(나) 취득세 면제라는 조세 혜택을 부여함에 있어서는 그 대상자를 결정하는 기준을 명확하게 할 필요가 있다. 학교설립인가라는 시점은 객관적이고 명확하다. 반면, 입법기술적으로 학교설립인가 이전의 시점 중에서 학교설립인가 시점과 같은 정도로 객관적이고 명확한 시점을 상정하기는 쉽지 않다.
초ㆍ중등교육법에 따른 학교설립인가는 여러 단계에 걸쳐 진행된다. 대안학교를 제외한 초ㆍ중등교육법상 학교를 설립하려는 자는 학교설립계획서를 교육감에게 제출하여야 하고(구 고등학교 이하 각급 학교 설립ㆍ운영규정 시행규칙 제2조 제1항), 교육감은 학교설립계획서를 제출받으면 제출받은 날로부터 3개월 이내에 신청인에게 그 승인여부를 통보한다(제3조). 학교설립계획의 승인 통보를 받은 자는 ‘학교시설사업촉진법’ 제13조에 따른 교사의 사용승인
을 받은 후에 학교설립 인가를 신청할 수 있는바, 개교예정일 6개월 이전까지 교육감에게 학교설립 인가신청서를 제출하여야 한다(제4조 제1항). 교육감은 그 인가 여부를 개교예정일 3개월 이전까지 신청인에게 통보하여야 하고(제5조 제1항), 필요한 경우 학교설립의 인가여부를 결정하기 전에 시설 등의 확보여부에 관하여 조사할 수 있다(같은 조 제2항). 한편, 대안학교의 설립에 관해서는 ‘대안학교의 설립ㆍ운영에 관한 규정’(이하, ‘대안학교규정’이라 한다)이 정하고 있다. 대안학교를 설립하려는 자는 관련 서류를 갖추어 교육감에게 대안학교의 설립인가를 신청하여야 한다(구 대안학교규정 제4조 제1항). 사립 대안학교의 설립인가를 받으려는 자가 필요한 시설ㆍ설비를 갖추기 전에 대안학교 설립계획서를 교육감에게 제출한 경우, 교육감은 대안학교 설립을 위한 협의에 응하여야 한다(대안학교규정 제4조 제3항). 교육감 소속하의 대안학교설립운영위원회는 대안학교의 설립인가에 관한 사항을 심의한다(제5조 제5항 제1호).
그런데 만약 향후 학교설립인가를 받을 예정인 자에 대해서도 취득세를 면제한다고 할 경우, 위와 같은 각 단계 중 어느 시점에서 취득세를 면제하여야 할 것인지 그 기준을 정하는 것이 쉽지 않다. 설립인가를 받기까지는 위에서 본 바와 같이 여러 단계의 절차와 많은 변수들이 있어 어느 단계에 이르러야 설립인가가 확실해지고 학교로서의 기능을 할 수 있게 될지 그 시기를 특정하기 어렵기 때문이다. 그렇다고 학교설립인가가 확실해지는지를 행정당국에서 일일이 조사하여 취득세 면제 여부를 결정하도록 하는 것은 행정당국에 과도한 부담을 주는 것이고, 오히려 법집행에 자의가 개입할 우려마저 있다.
(다) 이러한 모든 사정을 종합해보면, 심판대상조항이 초ㆍ중등교육법이 정하는 바에 따라 학교설립인가를 받은 자만 취득세의 면제대상자로 규정한 것은 합리적인 이유가 있으므로 심판대상조항은 조세평등주의에 위배되지 아니한다.
5. 결  론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지] 관련조항
구 지방세특례제한법(2011. 12. 31. 법률 제11138호로 개정되고, 2014. 12. 31. 법률 제12955호로 개정되기 전의 것)
제19조(영유아어린이집 및 유치원에 대한 감면) ① "영유아보육법"에 따른 영유아어린이집 및"유아교육법"에 따른 유치원(이하 이 조에서 "유치원등"이라 한다)을 설치?운영하기 위하여 취득하는 부동산에 대해서는 취득세를 2014년 12월 31일까지 면제한다.
구 지방세특례제한법(2014. 1. 1. 법률 제12175호로 개정되고, 2014. 12. 31. 법률 제12955호로 개정되기 전의 것)
제20조(노인복지시설에 대한 감면)"노인복지법"제31조에 따른 노인복지시설을 설치?운영하기 위하여 취득하는 부동산에 대해서는 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 2014년 12월 31일까지 지방세를 감면한다.
1.무료 노인복지시설에 사용하기 위하여 취득하는 부동산에 대해서는 취득세를 면제하고, 과세기준일 현재 노인복지시설에 직접 사용(종교단체의 경우 해당 부동산의 소유자가 아닌 그 대표자 또는 종교법인이 해당 부동산을 노인복지시설로 사용하는 경우를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)하는 부동산에 대해서는 재산세의 100분의 50을 경감한다. 다만, 노인의 여가선용을 위하여 과세기준일 현재 경로당으로 사용하는 부동산(부대시설을 포함한다)에 대해서는 재산세("지방세법"제112조에 따른 부과액을 포함한다) 및 같은 법 제146조 제2항에 따른 지역자원시설세를 각각 면제한다.
2.유료 노인복지시설에 사용하기 위하여 취득하는 부동산에 대하여는 취득세의 100분의 50을 경감하고, 과세기준일 현재 노인복지시설에 직접 사용하는 부동산에 대하여는 재산세의 100분의 50을 경감한다.
구 지방세특례제한법(2013. 1. 1. 법률 제11618호로 개정되고, 2015. 12. 29. 법률 제13637호로 개정되기 전의 것)
제83조(시장정비사업에 대한 감면) ①"전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법"제37조에 따라 승인된 시장정비구역에서 시장정비사업을 추진하려는 자(이하 이 조에서 "시장정비사업시행자"라 한다)가 해당 사업에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산에 대하여는 2015년 12월 31일까지 취득세를 면제하고, 그 부동산에 대한 재산세의 납세의무가
최초로 성립하는 날부터 5년간 재산세의 100분의 50을 경감한다. 다만, 토지분 재산세에 대한 감면은 건축공사 착공일부터 적용한다.
초ㆍ중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것)
제65조(학교 등의 폐쇄) ② 관할청은 제4조 제2항에 따른 학교설립인가 또는 제50조에 따른 분교설치인가를 받지 아니하고 학교의 명칭을 사용하거나 학생을 모집하여 시설을 사실상 학교의 형태로 운영하는 자에게 그가 설치ㆍ운영하는 시설의 폐쇄를 명할 수 있다.
구 초ㆍ중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14158호로 개정되기 전의 것)
제67조(벌칙) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
1.제4조 제2항에 따른 학교설립인가 또는 제50조에 따른 분교설치인가를 받지 아니하고 학교의 명칭을 사용하거나 학생을 모집하여 시설을 사실상 학교의 형태로 운영한 자
구고등학교이하각급학교설립?운영규정시행규칙(2001. 11. 20. 교육인적자원부령 제795호로 개정되고, 2015. 3. 5. 교육부령 제58호로 개정되기 전의 것)
제2조(학교설립계획서 등의 제출) ① 고등학교이하각급학교설립ㆍ운영규정(이하 "영"이라 한다) 제15조 제2항의 규정에 의하여 사립의 유치원ㆍ초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교ㆍ공민학교ㆍ고등공민학교ㆍ고등기술학교와 이에 준하는 각종학교(이하 "각급학교"라 한다) 또는 특수학교를 설립ㆍ경영하고자 하는 자는 매년 3월 31일까지 다음 각호의 사항을 포함한 학교설립계획서를 특별시ㆍ광역시ㆍ도교육감(이하 "시ㆍ도교육감"이라 한다)에게 제출하여야 한다. 이 경우 초ㆍ중등교육법 제61조의 규정에 의한 학교, 동법시행령 제76조의 규정에 의한 특성화중학교(이하 "특성화중학교"라 한다) 및 동법시행령 제91조의 규정에 의한 특성화고등학교(이하 "특성화고등학교"라 한다)를 설립ㆍ경영하고자 하는 경우에는 영 제16조의 규정에 의한 학교헌장을 함께 제출하여야 한다.
1.학교의 종별?명칭?위치?학생정원 및 개교예정일
2. 교지확보계획
3. 교사건축계획
4. 소요경비조달계획
5.설립자의 이력(법인인 경우에는 그 대표자의 이력)과 재산명세 및
재산확보계획
구고등학교이하각급학교설립?운영규정시행규칙(1997. 10. 11. 교육부령 제700호로 제정되고, 2015. 3. 5. 교육부령 제58호로 개정되기 전의 것)
제3조(학교법인 설립허가등의 통보) 시ㆍ도교육감은 제2조 제1항의 규정에 의하여 학교설립계획서의 제출을 받은 때에는 그 승인여부를, 제2조 제3항의 규정에 의하여 학교법인의 설립허가 또는 정관변경인가의 신청을 받은 때에는 그 허가 또는 인가여부를 제출 또는 신청을 받은 날부터 3월이내에 신청인에게 통보하여야 한다.
구 고등학교 이하 각급 학교 설립ㆍ운영 규정 시행규칙(2015. 3. 5. 교육부령 제58호로 개정되고, 2017. 1. 18. 교육부령 제116호로 개정되기 전의 것)
제4조(시설 등의 확보와 설립인가 신청) ① 제3조에 따라 학교설립계획의 승인 통보를 받은 자 또는 영 제15조 제2항 단서에 해당하는 자가 학교설립 인가를 신청하려는 경우에는"학교시설사업촉진법"제13조에 따른 교사의 사용승인(유치원의 경우에는"건축법" 제22조에 따른 사용승인을 말한다)을 받은 후에 신청하되,"초?중등교육법 시행령"제3조(유치원의 경우에는"유아교육법 시행령"제9조 제1항을 말한다)에 따른 학교설립 인가신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 개교예정일 6개월(유치원을 설립하려는 자가 영 제15조 제2항 단서에 해당하는 경우에는 3개월) 이전까지 시?도교육감에게 제출하여야 한다. 다만, 설립하려는 학교의 시설?설비기준에 따른 시설?설비를 모두 확보한 경우에는 다음 각 호의 서류를 첨부하지 아니한다.
1. 인가 후 보충할 시설의 연도별 보충계획
2.연도별 교육시설?설비 확보계획에 관한 이행상황보고서
고등학교 이하 각급 학교 설립ㆍ운영 규정 시행규칙(2017. 1. 18. 교육부령 제116호로 개정된 것)
제5조(학교 설립인가의 통보 등) ① 시ㆍ도교육감은 제4조에 따라 학교설립 인가신청서를 제출받은 경우에는 그 인가 여부를 개교예정일 3개월 이전까지 신청인에게 통보하여야 한다. 다만, 유치원의 경우에는 학교설립 인가신청서를 제출받은 날부터 2개월 이내에 신청인에게 통보하여야 한다.
② 시ㆍ도교육감은 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 학교설립의 인가여부를 결정하기 전에 시설등의 확보여부에 관하여
조사할 수 있다.
구 대안학교의 설립ㆍ운영에 관한 규정(2010. 11. 2. 대통령령 제22467호로 개정되고, 2017. 1. 10. 대통령령 제27772호로 개정되기 전의 것)
제4조(설립인가) ① 법 제4조 제2항에 따라 사립 대안학교의 설립인가를 받으려는 자는 다음 각 호의 사항이 기재된 서류를 갖추어 교육감에게 신청하여야 한다. 이 경우 교육감은"전자정부법"제36조 제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 교지의 지적도 및 법인 등기사항증명서(설립자가 법인인 경우로 한정한다)를 확인하여야 한다.
1. 목적
2. 명칭
3. 위치
4. 학칙
5. 학교헌장
6. 경비와 유지방법
7. 설비
8. 삭제
9. 교사(체육장을 포함한다)의 배치도ㆍ평면도
10. 개교연월일
11. 병설학교 등을 둘 때에는 그 계획서
12.설립자가 법인인 경우에는 출연금 등에 관한 서류
13.설립자가 사인인 경우에는 경비의 지급 및 변제능력에 관한 서류
14. 교육과정 운영계획서
15. 교직원 배치계획서
대안학교의 설립ㆍ운영에 관한 규정(2009. 11. 5. 대통령령 제21809호로 개정된 것)
제4조(설립인가) ③ 법 제4조 제2항에 따라 사립 대안학교의 설립인가를 받으려는 자가 필요한 시설ㆍ설비를 갖추기 전에 대안학교 설립계획서를 교육감에게 제출하는 경우에는 교육감은 설립인가의 가능성 등 대안학교 설립을 위한 협의에 성실히 응하여야 한다.
대안학교의 설립ㆍ운영에 관한 규정(2009. 11. 5. 대통령령 제21809호로 개정된 것)
제5조(대안학교설립운영위원회의 구성ㆍ운영) ⑤ 위원회는 다음 각 호의
사항을 심의한다.
1.대안학교의 설립인가?변경인가 및 인가취소에 관한 사항