# 헌법재판소법 제47조 제2항 위헌소원

## 판시사항

형벌법규를 제외하고는 위헌결정의 소급효를 인정하지 않는 헌법재판소법 제47조 제2항이 위헌인지 여부(소극)

## 결정요지

가.헌법재판소에 의하여 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항이 제정 당시로 소급하여 효력을 상실하는가 아니면 장래에 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 헌법적합성의 문제라기보다는 입법자가 법적 안정성과 개인의 권리구제 등 제반이익을 비교형량하여 가면서 결정할 입법정책의 문제인 것으로 보인다. 우리의 입법자는 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 규정을 통하여 형벌법규를 제외하고는 법적 안정성을 더 높이 평가하는 방안을 선택하였는바, 이에 의하여 구체적 타당성이나 평등의 원칙이 완벽하게 실현되지 않는다고 하더라도 헌법상 법치주의의 원칙의 파생인 법적 안정성 내지 신뢰보호의 원칙에 의하여 정당화된다 할 것이고, 특단의 사정이 없는 한 이로써 헌법이 침해되는 것은 아니라 할 것이다.

## 심판대상조문

헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호) 제47조 제2항 본문

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제23조, 제27조 제1항
헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호) 제47조 제2항 본문

## 참조판례

92헌가10

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　박○래
대리인 변호사　박창래
당해사건　서울지방법원 99가합70117 부당이득반환청구
【주 문】
헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호) 제47조 제2항 본문은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1998. 9. 19. 법률 제5571호로 폐지되기 전의 택지소유상한에관한법률(1989. 12. 30. 법률 제4174호로
제정되고, 1994. 12. 22. 법률 제4796호로, 1995. 12. 29. 법률 제5108호로, 1995. 12. 29. 법률 제5109호로, 1997. 8. 30. 법률 제5410호로 각 개정된 것)에 의하여 그에게 부과된 택지초과소유부담금 1994년도분 금 124,369,380원, 1995년도분 금 147,081,250원 및 1996년도분 금 225,448, 860원 등 합계 금 496,899,490원을 각 납기내에 납부하였는데, 헌법재판소는 1999. 4. 29. 94헌바37등 결정에서 위 택지소유상한에관한법률은 헌법에 위반된다고 선고하였다.
청구인은 헌법재판소의 위 위헌결정일 이후인 1999. 8. 10. 서울지방법원에 국가를 상대로 부당이득금반환청구소송(99가합70117)을 제기하여 국가가 위와 같이 징수하여 간 돈 상당액은 헌법재판소의 위 위헌결정으로 말미암아 부당이득이 된다고 주장하여 그 반환을 청구하였다. 청구인은 위 소송에서 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 규정이 위헌결정의 소급효를 부정하고 있기 때문에 자신의 청구가 인용될 수 없는 것이라면서 위 헌법재판소법의 규정은 헌법에 위반된다고 주장하여 위 법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하였으나(99카기16387), 위 법원은 1999. 12. 31. 위 제청신청을 기각하였고, 이에 청구인은 2000. 1. 14. 헌법재판소에 위 헌법재판소법의 규정에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
그러므로 이 사건 심판의 대상은 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호 이하 "법"이라고 한다) 제47조 제2항 본문의 규정이 헌법에 위반되는지의 여부인바, 위 규정의 내용은 다음과 같다.
법 제47조(위헌결정의 효력)②위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.
2. 청구인의 주장 및 법원의 제청신청기각 이유
가. 청구인의 주장
(1)법 제47조 제2항 본문이 형벌법규 이외에는 위헌인 법률로 인하여 기본권의 침해를 받은 경우라 하여도 위헌결정의 소급효를 인정하지 않고 있는 것은 국가의 기본권 보장의무를 규정한 헌법 제10조로부터 유래하는 법률로 인한 기본권의 침해를 막고 그 권리를 회복시킬 국가의 책무와는 부합되지 않는 것으로서 헌법에 위반된다.
(2)"법률에 의한 재판을 받을 권리"를 규정하고 있는 헌법 제27조 제1항에 의하면 재판의 절차나 재판의 내용은 법률에 의하여야 하는바, 여기서의 법률이란 헌법에
합치하는 법률만을 의미하는 것이므로 법 제47조 제2항 본문이 위헌결정의 소급효를 부정하고 있는 것은 위헌인 법률에 의한 재판을 허용하는 것이 되어 헌법에 위반된다.
(3)법 제47조 제2항에 의하면, 위헌결정이 있은 당해 사건의 경우에는 위헌법률의 적용이 소급적으로 부정되지만, 그 이외의 위헌결정 이전의 사안들에 대하여는 종전의 위헌으로 결정된 법률이 여전히 적용되게 되는 결과를 가져오게 되어 당해 사건과 그 이외의 사건을 합리적 근거 없이 차별하고 있을 뿐만 아니라, 위 조항은 형벌법규에 의하여 신체의 자유가 침해된 경우를 구별하여 신체의 자유가 침해된 경우에만 위헌결정의 소급효를 인정하고 있으므로 이는 헌법 제11조 소정의 평등의 원칙에도 어긋난다.
(4)위헌인 법률로 인하여 재산권이 침해되었음에도 불구하고 위헌결정의 소급효가 부정됨으로 인하여 재산권의 침해에 대한 구제를 받지 못하게 되는 것은 헌법 전문 소정의 자유민주적 기본질서와 헌법 제23조 소정의 재산권 보장의 규정에도 위반된다.
나. 법원의 제청신청 기각이유
뒤에서 보는 헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 등 사건(판례집 5-1, 226)의 판시 이유의 요지와 같다.
3. 판　단
가.우리 헌법재판소는 1993. 5. 13. 92헌가10등 사건에서 법 제47조 제2항 본문이 헌법에 위반되지 아니한다고 선고하였는바, 그 판시 이유의 요지는 다음 나.와 같다.
나.(1)헌법재판소에 의하여 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항이 제정 당시로 소급하여 효력을 상실하는가, 아니면 장래에 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 헌법적합성의 문제라기보다는 입법자가 법적 안정성과 개인의 권리구제 등 제반이익을 비교형량하여 가면서 결정할 입법정책의 문제인 것으로 보인다. 우리의 입법자는 법 제47조 제2항 본문의 규정을 통하여 형벌법규를 제외하고는 법적 안정성을 더 높이 평가하는 방안을 선택하였는바, 이에 의하여 구체적 타당성이나 평등의 원칙이 완벽하게 실현되지 않는다고 하더라도 헌법상 법치주의의 원칙의 파생인 법적 안정성 내지 신뢰보호의 원칙에 의하여 정당화된다 할 것이고, 특단의 사정이 없는 한 이로써 헌법이 침해되는 것은 아니라 할 것이다.
(2)그렇지만 효력이 다양할 수밖에 없는 위헌결정의 특수성 때문에 예외적으로 부분적인 소급효의 인정을 부인해서는 안 될 것이다. 첫째, 구체적 규범통제의
실효성의 보장의 견지에서 법원의 제청ㆍ헌법소원의 청구 등을 통하여 헌법재판소에 법률의 위헌결정을 위한 계기를 부여한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 경우의 당해 사건, 그리고 따로 위헌제청신청을 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 소급효를 인정하여야 할 것이다. 둘째, 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고, 나아가 구법에 의하여 형성된 기득권자의 이득이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효의 부인이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때에도 소급효를 인정할 수 있다. 어떤 사안이 후자와 같은 테두리에 들어가는가에 관하여는 본래적으로 규범통제를 담당하는 헌법재판소가 위헌선언을 하면서 직접 그 결정주문에서 밝혀야 할 것이나, 직접 밝힌 바 없으면, 그와 같은 경우에 해당하는가의 여부는 일반법원이 구체적 사건에서 해당 법률의 연혁ㆍ성질ㆍ보호법익 등을 검토하고 제반이익을 형량해서 합리적ㆍ합목적적으로 정하여 대처할 수밖에 없을 것으로 본다.
다.이러한 판시 이유는 이를 새로이 달리 판단하여야 할 사정변경이 있다고 인정되지 아니하므로, 이 사건에서도 그대로 유지하기로 한다.
4. 결　론
이상과 같은 이유로 법 제47조 제2항 본문은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,김용준,김문희,정경식,고중석,신창언,이영모,한대현,하경철,주심,김영일