# 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 제33조 제3항 위헌제청

## 판시사항

‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로’ 이 법에 따른 보호 또는 지원을 받아 재물이나 재산상의 이익을 받은 경우 이를 필요적으로 몰수ㆍ추징하도록 규정하고 있는 ‘북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률’(2010. 3. 26. 법률 제10188호로 개정된 것) 제33조 제3항 중 제1항의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따른 보호 및 지원을 받은 자’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

북한이탈주민의 정착을 위한 한정된 예산을 일관되고 안정적으로 집행하기 위해서는 지원금이 부정한 방법으로 지급되지 않도록 방지하여야 하고, 부당하게 집행된 경우에는 이를 회수하여 재정건전성을 유지하여야 한다. 통일부장관은 보호대상자 결정과 보호 및 지원 단계에서 인도주의에 입각하여 북한이탈주민의 구체적인 사정을 고려한 재량권을 행사할 수 있다. 그런데 부정하게 수령한 지원금 등을 필요적으로 몰수ㆍ추징하지 않으면 보호대상자 기준에 해당하지 않음에도 거짓 자격을 만들어 보호 및 지원을 받을 가능성이 높아져, 부정 수령의 차단과 한정된 예산의 효율적 집행이라는 심판대상조항의 입법목적을 달성하기 어렵게 할 수 있다. 그러므로 북한이탈주민이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보호 및 지원을 받은 경우, 그 사용된 방법의 불법성 정도를 불문하고 필요적으로 몰수ㆍ추징을 하도록 정하였더라도 입법의 한계를 벗어난 것이라고 단정할 수 없다.
또한 부당하게 지원받은 금액에 한하여 몰수ㆍ추징하는 데 그치고, 범행으로 이득을 취한 바 없는 경우까지 몰수ㆍ추징할 수 있는 것은 아니므로, 심판대상조항이 행위에 비하여 책임이 과중한 것이라고 보기도 어렵다. 그러므로 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 강일원, 재판관 이선애의 반대의견
심판대상조항의 요건이 되는 범죄사실인 ‘북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률’ 제33조 제1항에 해당하는 행위태양이나 그 죄질의 정도는 매우 다양하다. 그러므로 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하지 아니하고 단지 북한이탈주민이 부정한 방법으로 재물이나 재산상의 이익을 지원받았다는 이유만으로 획일적으로 이에 대하여 필요적 몰수ㆍ추징을 하는 것은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.
탈북 초기에 이루어지는 정착지원금 등은 대한민국에 생활기반이 없고 경제활동을 할 수 있는 여건을 갖추지 못한 북한이탈주민에게 스스로 자립할 수 있는 기초를 마련해 주는 것이므로, 북한이탈주민이 지원받은 정착지원금 등을 획일적으로 몰수ㆍ추징하는 경우 그들의 조기정착과 생활안정에 심각한 저해가 될 수 있다. 반면에, 북한이탈주민이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지원받은 경우에도, 필요적 몰수ㆍ추징이 아니라 임의적 몰수ㆍ추징으로 규정하고, 법관이 다양한 정상을 고려하여 합리적으로 몰수ㆍ추징 여부 및 그 범위를 정하더라도, 곧바로 ‘북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률’에서 정한 보호 및 지원의 기준이 무너진다고 단정할 수 없다. 그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다.

## 심판대상조문

북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률(2010. 3. 26. 법률 제10188호로 개정된 것) 제33조 제3항 중 제1항의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따른 보호 및 지원을 받은 자’ 부분

## 참조조문

북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률(2010. 3. 26. 법률 제10188호로 개정된 것) 제1조, 제4조, 제4조의2, 제9조, 제33조 제1항, 제2항

## 참조판례

헌재 1995. 11.30. 94헌가3, 판례집 7-2, 550, 556
헌재 2010. 5.27. 2009헌가28, 판례집 22-1하, 167, 173-174, 177
헌재 2012. 5.21. 2010헌가97, 판례집 24-1하, 269, 279

## 전문

[당 사 자]
제청법원제주지방법원
당해사건제주지방법원 2015노66 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률위반등
[주 문]
북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률(2010. 3. 26. 법률 제10188호로 개정된 것) 제33조 제3항 중 제1항의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따른 보호 및 지원을 받은 자’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
[이 유]
1. 사건개요
가. 당해사건 피고인은 다음과 같은 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률위반등 범죄사실로 징역 8월에 집행유예 2년 및 추징금 23,600,000원을 선고받았다(제주지방법원 2014고단1747).
‘피고인은 1974. 6. 22. 군사분계선 이북지역인 함경남도에서 출생하여 1998. 6. 12. 두만강을 건너 탈북하여 중국에서 체류하다가 2011. 3. 25. 대한민국으로 입국한 뒤, 탈북일자, 탈북경위 및 체류지 등에 대하여 조사받는 과정에서 보호대상자 결정 및 정부지원을 받기 위해 실제 탈북일자인 1998. 6. 12.보다 5년 뒤인 2003. 6. 12.에 탈북하였다고 거짓으로 진술하여 2011. 8. 19. 북한이탈주민 보호대상자로 결정된 다음, 2011. 10. 4.부터 2014. 7. 11. 사이에 정부로부터 7회에 걸쳐 각종 지원금 명목으로 23,600,000원을 지원받았다.’

나. 당해사건 피고인이 항소하였는데, 항소심 법원(제청법원)은 소송계속 중 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따른 보호 또는 지원을 받아 재물이나 재산상의 이익을 얻은 경우’ 이를 필요적으로 몰수 또는 추징하도록 규정하고 있는 ‘북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률’ 제33조 제3항이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙 및 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 반하여 위헌이라고 의심할 상당한 이유가 있다며 2015. 7. 1. 직권으로 위헌법률심판제청을 하였다.

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률’(2010. 3. 26. 법률 제10188호로 개정된 것, 다음부터 ‘법’이라 한다) 제33조 제3항 중 제1항의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따른 보호 및 지원을 받은 자’ 부분(당해사건에 적용되는 부분으로 심판대상을 한정한다. 다음부터 ‘심판대상조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률(2010. 3. 26. 법률 제10188호로 개정된 것)
제33조(벌칙) ③ 제1항 또는 제2항에 따라 받은 재물이나 재산상의 이익은 몰수한다. 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다.

[관련조항]
제33조(벌칙) ① 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따른 보호 및 지원을 받거나 다른 사람으로 하여금 보호 및 지원을 받게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 이 법에 따른 업무와 관련하여 알게 된 정보 또는 자료를 정당한 사유 없이 이 법에 따른 업무 외의 목적에 이용한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

3. 제청법원의 위헌제청이유
가. 심판대상조항에 따른 필요적 몰수ㆍ추징의 요건이 되는 범죄사실인 법 제33조 제1항의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’에 해당하는 구체적인 행위태양이나 그 죄질의 정도는 천차만별이다. 그럼에도 불구하고 이러한 사정의 차이를 고려함이 없이 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로’ 이 법에 따라 지원받은 금액 전부를 필요적으로 몰수ㆍ추징하도록 한 것은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배된다. 또한 심판대상조항은 필요적 몰수ㆍ추징만을 규정함으로써 법관으로 하여금 구체적인 사실관계에 따라 양형을 결정할 수 없게 하여 법관의 양형재량권을 침해한다.

나. 법은 생활이 어려운 사람들에게 필요한 급여를 실시하여 이들의 최저생활을 보장하고 자활을 돕는 것을 입법목적으로 하는 점에서 ‘국민기초생활 보장법’ 및 ‘보조금 관리에 관한 법률’과 같다. 그런데 국민기초생활 수급자의 경우에는 ‘속임수나 그 밖의 부정한 방법’을 사용하였다고 하여도 ‘그 비용의 전부 또는 일부를 징수할 수 있다.’고 하여 임의규정으로 하고 있고, ‘보조금 관리에 관한 법률’도 전부 또는 일부의 반환을 명하도록 규정한 것과 비교할 때, 심판대상조항은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배된다.

다. 북한이탈주민의 생활의 기초가 되는 지원금을 필요적으로 몰수ㆍ추징하는 것은 북한이탈주민의 생활기반 마저 박탈할 수 있다는 점에서 국가가 국민으로 하여금 최소한의 인간다운 생활을 영위하도록 하기 위해 필요한 최소한의 조치를 취해야 할 헌법상의 의무를 다하지 않은 것이다.

4. 판 단
가. 쟁점
이 사건의 쟁점은 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따른 보호 및 지원을 받아 재물이나 재산상 이익을 얻은 경우’ 이를 필요적으로 몰수 또는 추징하도록 규정하고 있는 심판대상조항이 헌법상의 과잉금지원칙을 위반하였는지 여부이다. 제청법원은 과잉금지원칙 위배 이외에 심판대상조항으로 인해 형사상 책임주의의 왜곡이 일어나고 법관의 양형재량권이 제약되어 불합리한 결과가 발생한다고 하나, 이러한 내용은 모두 과잉금지원칙의 내용에 포함되므로 별도로 판단하지 아니한다.
한편 제청법원은 심판대상조항이 평등원칙에 위배된다고 주장하나, 제청법원이 비교집단으로 들고 있는 ‘국민기초생활 보장법’과 ‘보조금 관리에 관한 법률’은 이 법과 그 입법취지, 보호 대상 및 지원 방식이 전혀 다르다. 따라서 위 법률들에 따른 수급자 및 보조금수령자는 이 법의 보호대상자인 북한이탈주민과 비교대상이 되는 집단이라고 할 수 없으므로 평등원칙 위배 여부는 더 나아가 판단하지 아니한다. 
또한 제청법원은 심판대상조항이 헌법 제34조의 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 주장하나, 이 사건은 북한이탈주민이 보호 및 지원 요건에 해당하지 않음에도 불구하고 부정한 방법으로 보호 및 지원을 받은 경우 이를 필요적으로 몰수ㆍ추징하도록 하는 심판대상조항이 과도한지 여부가 핵심이고, 정착에 필요한 지원을 위한 요건을 정함에 있어 인간다운 생활을 보장함에 필요한 최소한도의 기준들을 갖추고 있는지의 문제와는 무관하므로 이 주장에 관하여는 판단하지 아니한다.

나. 과잉금지원칙 위배 여부
(1) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법 감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 입법형성의 자유가 인정되는 분야이다. 부가형인 몰수ㆍ추징은 법관의 재량에 맡겨져 있는 임의적 몰수ㆍ추징의 경우도 있으나 그 요건에 해당하는 한 반드시 몰수ㆍ추징을 선고하여야 하는 필요적 몰수ㆍ추징의 경우도 있다. 몰수ㆍ추징을 임의적으로 할지 아니면 필요적으로 할지는 기본적으로 국가의 입법정책에 관한 사항으로 입법형성의 자유가 인정된다. 그러나 이러한 입법형성권은 무제한적인 것이 아니라 어느 범죄에 대한 법정형이 지나치게 가혹하여 헌법상 평등의 원리나 과잉입법금지의 원칙에 반하는 경우 헌법에 위반되므로, 형의 일종인 몰수ㆍ추징도 지나치게 가혹할 경우 과잉금지원칙 등에 반하여 헌법에 위반된다(헌재 1995. 11. 30. 94헌가3; 헌재 2008. 10. 30. 2008헌바11; 헌재 2010. 5. 27. 2009헌가28 참조). 

(2) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성
(가) 법은 북한을 이탈하여 전혀 낯선 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화 환경에서 생활을 영위하게 된 북한이탈주민을 보호하고 빠른 정착을 지원하기 위한 법률이다. 국가는 보호대상자의 성공적인 정착을 위하여 보호대상자의 보호ㆍ교육ㆍ취업ㆍ주거ㆍ의료 및 생활보호 등의 지원을 지속적으로 추진하고, 이에 필요한 재원을 안정적으로 확보하기 위하여 노력하여야 한다(법 제4조의2). 법의 보호대상인 북한이탈주민의 수는 매년 늘어 최근 그 수가 30,000명을 초과하였고, 북한이탈주민의 정착 및 사회적응을 위해서는 많은 비용과 노력이 소요된다. 따라서 급증하는 북한이탈주민에 대한 지원을 가장 효율적이고 적합하게 수행하게 위해서는 지원금이 부당하게 지급되는 것을 막을 필요가 있다. 

(나) 심판대상조항의 입법목적은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법에 의하여 보호대상자로 지정되고 이 법에 따른 보호 및 지원받는 것을 차단함으로써 북한이탈주민의 정착을 위한 한정된 예산을 효율적으로 집행하는 것이다. 이러한 목적을 달성하기 위하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지원받은 재물 또는 재산상 이익을 필요적으로 몰수ㆍ추징하는 것은 적절한 수단이다.

(3) 침해의 최소성
북한이탈주민의 정착을 위한 한정된 예산을 일관되고 안정적으로 집행하기 위해서는 지원금 등이 부정한 방법으로 지급되지 않도록 하여야 하고, 부당하게 집행된 경우에는 이를 회수하여 재정건전성을 유지하여야 한다. 따라서 다음과 같은 사정을 종합할 때, 심판대상조항이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지원이 이루어진 경우 이를 필요적으로 몰수ㆍ추징하는 것은 위와 같은 입법목적 달성을 위한 불가피한 방법이다.
(가) 심판대상조항은 북한이탈주민이 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 재물이나 재산상 이익을 받은 경우에는 그 구체적 내용이나 경중(輕重)을 구분하지 않고 예외 없이 이를 모두 몰수ㆍ추징하도록 하고 있다.
‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’에 의하여 지원을 받는 대표적인 경우는 북한이탈주민이 법에서 정하고 있는 보호 및 지원 제외 대상에 해당되어 국가로부터 지원을 받을 수 없음에도 불구하고 거짓 진술 등으로 보호대상자로 결정되어 이 법에 따른 지원을 받는 경우이다.
북한이탈주민도 우리 국민이므로 국가로서는 이들이 선량한 대한민국 국민으로 정상적인 삶을 영위할 수 있도록 보호와 지원을 하여야 한다. 다만 이들 중에도 우리 사회에 위협이 되거나 위해를 가할 위험성이 있는 사람이 있으므로, 이러한 사람에 대해서는 보호와 지원보다는 다른 차원의 대응과 대책이 필요하다. 이에 국가는 북한이탈주민이 대한민국의 영역에 들어오게 되면 우선 관련 기관에서 합동으로 이들을 조사하여 보호대상자 여부를 결정한 다음, 보호대상자에 대해서는 각종 보호와 지원을 하게 된다. 법은 국가에 위해가 될 만한 사람에 대해서는 보호대상자에서 제외함으로써 국가의 안전과 북한이탈주민에 대한 보호를 동시에 도모하고 있다. 
북한이탈주민 중 보호대상자로 결정하지 아니할 수 있는 구체적인 사유는 법 제9조 제1항 각 호가 규정하고 있다. 법 제9조 제1항 제1호 내지 제3호에 규정된 항공기 납치ㆍ마약거래ㆍ테러ㆍ집단살해 등 국제형사범죄자, 살인 등 중대한 비정치적 범죄자, 위장탈출 혐의자처럼 국가의 안전을 위하여 보호대상자에서 배제하는 것이 당연한 경우가 있는가 하면, 제4호 및 제5호에 규정된 바와 같이 체류국에 10년 이상 생활 근거지를 두고 있었다거나 국내 입국 후 1년이 지나서 보호신청을 한 경우처럼 보호대상자로 하여도 문제가 없다고 여겨지는 사유들도 있다. 후자에 대해서는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법을 통해 보호대상자로 결정되었더라도 사후에 형사절차의 몰수ㆍ추징 과정에서 다른 판단을 할 여지가 있다고 볼 수도 있다.
그러나 법의 기본원칙은 보호대상자를 인도주의에 입각하여 특별히 보호하는 것이고(법 제4조 제1항), 통일부장관은 보호대상자를 결정하는 단계에서 법의 입법목적에 맞도록 일정한 재량권을 행사할 수 있다(법 제9조 제1항). 특히 법 제9조 제2항에 따라 같은 법 시행령 제16조 제2항은 법 제9조 제1항 제4호, 제5호의 사유와 관련하여 부득이한 사정이 있는 경우 예외를 인정하고 있을 뿐 아니라, 시행령에 명시적으로 정해진 사유에 준하는 사정으로서 통일부장관이 인정하는 경우에는 예외적으로 보호대상자로 결정할 수 있는 여지를 두고 있다.
이와 같이 법에 따라 보호대상자를 정하는 것은 통일부장관의 재량영역에 해당하고, 통일부장관은 보호대상자 결정과 보호 및 지원 단계에서 인도주의에 입각하여 북한이탈주민의 구체적인 사정을 고려한 재량권을 행사할 수 있다. 따라서 북한이탈주민이 법 제9조 제1항 각 호에 해당하는 사정을 숨기고 보호대상자로 결정된 경우에는 형사절차의 몰수ㆍ추징 단계에서 다시 이러한 사정들을 고려해야 할 필요성은 낮다고 할 수 있다. 특히 북한이탈주민도 대한민국의 자유민주적 법질서에 적응하도록 노력해야 할 의무가 있으므로(법 제4조 제3항), 북한이탈주민이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보호 및 지원을 받은 경우에는 엄정한 법집행이 필요하고 형사절차의 몰수ㆍ추징단계에서 그 사유의 경중을 다시 고려해야 할 여지가 있다고 할 수 없다. 더욱이 북한이탈주민을 지원하기 위한 예산이 한정되어 있다는 점은 부정한 수령에 대한 철저한 환수조치의 필요성을 높인다.
그렇다면 심판대상조항이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지원받은 재물이나 재산상의 이익에 대해 사용된 방법의 불법성 정도를 불문하고 필요적으로 몰수ㆍ추징을 하도록 하여 재량의 여지를 차단하고 있더라도 이것이 입법의 한계를 벗어난 것이라고 단정할 수 없다.

(나) 한편, 이 사건 기록 및 관련 자료에 의하면 중국에서 체류하는 북한이탈주민 중 대한민국으로 입국하는 사람의 상당수는 탈북 중개인을 통해 입국하고 있는데, 탈북용역계약은 보통 지불각서 형식과 차용증 형식으로 이루어지고 북한이탈주민보호센터 수료 후 북한이탈주민에게 지급되는 초기 정착금을 그 지급 재원으로 한다. 즉, 북한이탈주민이 우리나라에 입국하는 데는 상당한 비용이 소요된다는 의미이다. 그런데 거짓이나 그 밖의 부정한 방법에 의한 지원금 등의 수령이 그대로 용인될 가능성이 있다면, 그 비용 충당을 위해 법에 정한 보호대상자 기준에 해당하지 않는 사람도 보호대상자로 결정되기 위하여 부정한 방법을 사용할 유인이 커질 수밖에 없다.
이와 같이 부정하게 수령한 지원금 등을 필요적으로 몰수ㆍ추징하지 않으면 일단 보호대상자의 기준에 해당하지 않는 경우에도 거짓 자격을 만들어 보호 및 지원을 받을 가능성이 높아지고, 이러한 부정의 만연은 지원금 부정 수령의 차단과 한정된 예산의 효율적 집행이라는 심판대상조항의 입법 목적 달성을 어렵게 할 수 있다. 

(다) 제청법원은 심판대상조항이 일률적으로 피고인이 수령한 지원금 등을 전부 몰수ㆍ추징하도록 함으로써 피고인에게 지나치게 가혹할 수 있는 형벌을 과하고 있다고 한다.
그런데 책임과 형벌의 비례관계는 주형과 부가형을 통산하여 인정되는 것이며, 필요한 경우 주형의 구체적 양형과정에서 필요적 몰수ㆍ추징의 부가형을 참작함으로써 구체적 형평을 기할 수 있다. 법관은 주형에 대하여 선고를 유예하지 아니하면서 그에 부가할 몰수ㆍ추징에 대해서만 선고를 유예할 수는 없으나(대법원 1979. 4. 10. 선고 78도3098 판결 참조), 주형에 대하여 선고를 유예하는 경우에는 부가형인 몰수ㆍ추징에 대하여 선고를 유예할 수 있다(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도584 판결; 대법원 1978. 4. 25. 선고 76도2262 판결 참조). 따라서 단순히 몰수ㆍ추징의 경우만을 따로 떼어내어 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈하였다고 할 수 없다(헌재 2010. 5. 27. 2009헌가28; 헌재 2012. 5. 31. 2010헌가97 참조). 

(라) 더욱이 심판대상조항의 필요적 몰수ㆍ추징은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법에 의한 지원금 등의 수령을 근절하고 북한이탈주민에 대한 실효적 지원을 담보하기 위한 것으로서, 법에 따른 보호 및 지원을 받을 자격을 갖추지 못한 자가 부당하게 지원받은 재물이나 재산상의 이익에 한하여 몰수ㆍ추징하는 데 그치고, 범행으로 이득을 취한 바 없는 경우까지 몰수ㆍ추징하는 것은 아니다. 따라서 심판대상조항이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지원받은 재물이나 재산상의 이익에 대해 필요적 몰수ㆍ추징을 규정하였다고 하더라도 이를 책임에 비하여 형벌이 과중한 것이라고 할 수 없다. 

(4) 법익 균형성
급증하는 북한이탈주민에 대한 지원을 효율적이고 적합하게 수행하기 위해서는 필요한 재원을 안정적으로 확보할 필요성이 있는 점, 심판대상조항의 몰수ㆍ추징은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지원받은 재물이나 재산상 이익에 한하여 몰수ㆍ추징하는 데 그치는 점 등을 고려할 때, 심판대상조항에 의하여 발생하는 북한이탈주민의 경제적 손실이 한정된 예산의 효율적 집행을 통한 북한이탈주민의 보호 및 지원이라는 공익보다 크다고 할 수 없다.

(5) 소결
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

5. 결 론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 강일원, 재판관 이선애의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.

6. 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 강일원, 재판관 이선애의 반대의견
우리는 심판대상조항이 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성은 인정되나, 침해의 최소성 및 법익 균형성 요건을 충족한다고 할 수 없어 과잉금지원칙에 위배된다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 헌법은 제10조에서 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”고 규정하고 있다. 또한 헌법은 제34조 제1항에서 “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.”고 규정하고 제34조 제2항에서 “국가는 사회보장ㆍ사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.”고 규정하여 국민의 인간다운 생활을 할 권리와 국가의 사회보장 및 사회복지 증진의무를 규정하고 있다. 북한이탈주민은 대한민국 국민이므로(헌재 1999. 1. 28. 97헌마253등; 헌재 2000. 8. 31. 97헌가12 참조), 국가는 헌법규정에 따라 이들이 선량한 국민으로서 정상적인 삶을 영위할 수 있도록 보호 및 지원을 하여야 한다. 
‘북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률’은 군사분계선 이북지역에서 벗어나 대한민국의 보호를 받고자 하는 북한주민이 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화 등 모든 생활영역에 있어서 신속히 적응ㆍ정착하는 데 필요한 보호 및 지원에 관한 사항을 규정함을 목적으로 제정되었다(법 제1조). 법의 기본원칙은 북한이탈주민을 인도주의에 입각하여 특별히 보호하는 것이다(법 제4조 제1항). 법에서 정한 보호 및 지원은 대한민국에 경제적ㆍ사회적 기반이 없는 북한이탈주민이 대한민국 국민으로서 정착하여 우리 사회에 적응할 수 있도록 하기 위한 것으로서 사회보장적 성격을 갖는다. 

나. 사회보장의 구체적인 내용과 방향은 삶의 과정에서 발생하는 특별한 위험으로부터의 안전에 대한 국가의 배려와 급부라고 할 수 있으며, 구체적으로 무엇을 사회적 위험으로 인식하고 국가가 이에 대해 어떻게 대처할 것인지는 시대와 사회구조의 변화, 사회 전체의 복지 수준 및 사회적 위험에 대한 국민의 인식에 따라 달라질 수 있다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌바254 보충의견 참조). 
앞서 본바와 같이, 헌법은 제34조 제1항과 제2항에서 인간다운 생활을 할 권리와 국가의 사회보장 및 사회복지 증진의무를 규정하고 있다. 헌법재판소는 ‘인간다운 생활을 할 권리’는 법률을 통해 구체화될 때에 비로소 인정되는 권리라고 하면서도 인간의 존엄에 상응하는 생활에 필요한 ‘최소한의 물질적인 생활’의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는 구체적인 권리가 직접 도출될 수 있음을 시사하고 있다(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14; 헌재 1998. 2. 27. 97헌가10 등; 헌재 2000. 6. 1. 98헌마216; 헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90; 헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51; 헌재 2006. 11. 30. 2005헌바25 등 참조).
법 제1조와 제4조 제1항은 북한이탈주민이 대한민국에서 신속히 정착ㆍ적응하는 데 필요한 인도적 차원의 보호 및 지원을 규정하고 있다. 이러한 헌법규정과 법의 입법취지를 고려하면, 정치과정에서 타협과 조정에 의해 결정된 제한적인 예산의 범위 내에서라도 북한이탈주민에 대하여는 인도주의에 입각한 보호와 지원이 이루어져야 하며, 그 보호와 지원은 북한이탈주민 개개인의 ‘최소한의 물질적인 생활’의 유지에 적합하도록 해야 한다.
심판대상조항은 북한이탈주민이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보호 및 지원을 받은 경우, 이에 대한 제재로 그들이 받은 재물이나 재산상의 이익을 필요적으로 몰수ㆍ추징하는 조항이다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 북한이탈주민에 대한 보호와 지원은 사회보장적 성격을 가지므로, 심판대상조항은 그들의 ‘최소한의 물질적인 생활’과 관련된 재물이나 재산상 이익을 회수ㆍ박탈하는 의미를 가질 수 있다.
따라서 북한이탈주민이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재물이나 재산상의 이익을 지원받은 것에 대하여 제재를 할 경우에도 일반적ㆍ추상적으로 정하여진 요건에 따라 획일적으로 회수ㆍ박탈할 것이 아니라, 북한이탈주민 개개인의 ‘최소한의 물질적인 생활’을 고려한 회수ㆍ박탈이 이루어지도록 해야 한다. 특히 탈북 초기에 이루어지는 정착지원금 등은 대한민국에 아무런 생활기반이 없고 스스로 경제활동을 할 수 있는 능력과 여건을 갖추지 못한 북한이탈주민에게 경제적 지원을 통하여 스스로 자립할 수 있는 기초를 마련해 주는 것이라는 점에서 개별적ㆍ구체적 사정에 대한 고려의 필요성은 매우 크다. 

다. 심판대상조항은 북한이탈주민이 법에 따른 보호나 지원을 받을 수 없음에도 불구하고 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 재물이나 재산상 이익을 받은 경우에 이에 대한 필요적 몰수ㆍ추징을 규정하고 있다. 그런데 심판대상조항의 요건이 되는 범죄사실인 법 제33조 제1항에 해당하는 행위태양이나 그 죄질의 정도는 매우 다양하다. 
북한이탈주민을 보호대상자로 결정하지 아니할 수 있는 사유, 즉 보호대상자 배제사유를 정하고 있는 법 제9조 제1항 각 호의 사유는 여러 가지 유형이 있다. 법 제9조 제1항 제1호 내지 제3호에서 정한 보호대상자 배제유형은 항공기 납치ㆍ마약거래ㆍ테러ㆍ 집단살해 등 국제형사범죄자, 살인 등 중대한 비정치적 범죄자, 위장탈출 혐의자 등이다. 이러한 배제유형은 국제법적으로나 국내법적으로 용인될 수 없으므로 보호대상자의 지위에서 배제하는 것이 타당하다. 이러한 경우에는 법에서 정한 보호대상자가 될 수 없음에도 불구하고 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보호대상자로 결정된다면 그 사유가 중대하다 할 것이므로 그 지원받은 재물이나 재산상의 이익 전부에 대해 필요적 몰수ㆍ추징을 하는 것이 타당할 수 있다.
그러나 법 제9조 제1항 제4호 및 제5호에서 정한 보호대상자 배제유형은 체류국(滯留國)에 10년 이상 생활 근거지를 두고 있는 사람, 국내 입국 후 1년이 지나서 보호를 신청한 사람 등이다. 이러한 배제유형에 해당하는 사람도 헌법상 대한민국 국민이므로 위 조문에 정한 사유만으로 보호대상자로 결정될 수 없도록 한 것이 과연 타당한지 의문이 제기될 수 있다. 설령 법 제9조 제1항 제4호 및 제5호의 합리성을 인정한다고 하더라도, 위 조문에서 정한 보호대상자 배제유형에 해당하는 사람이 부정한 방법으로 보호대상자로 결정되었다는 이유만으로 지원받은 재물이나 재산상 이익 전부를 획일적으로 몰수ㆍ추징하는 것은 책임의 정도를 넘는 과도한 제재가 될 수 있다. 이러한 배제유형에 해당하는 사람은 대통령령이 정하고 있는 부득이한 사정이 있는 경우에는 그 예외를 인정받음으로써 보호대상자가 될 수 있고(법 제9조 제2항), 그 배제유형에 이르게 된 사유와 내용이 다양할 수 있으며, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재물이나 재산상의 이익을 지원받게 된 경위와 방법이 각기 다를 수 있기 때문이다.
따라서 이와 같이 개별적ㆍ구체적 사정에 따른 행위의 불법성과 책임을 고려하지 아니하고 단지 북한이탈주민이 부정한 방법으로 재물이나 재산상의 이익을 지원받았다는 이유만으로 이에 대하여 획일적으로 필요적 몰수ㆍ추징을 규정하고 있는 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.

라. 다수의견에서 본바와 같이, 중국에서 체류하는 북한이탈주민 중 대한민국으로 입국하는 사람의 상당수는 탈북 중개인 등을 통해 입국하고 있는데, 탈북용역계약은 보통 지불각서 형식과 차용증 형식으로 이루어지고 북한이탈주민보호센터 수료 후 북한이탈주민에게 지급되는 정착지원금 등을 그 지급 재원으로 한다. 이는 우리나라가 북한의 정치적 억압과 경제적 빈곤으로부터 이탈하여 대한민국의 보호를 받기 위해 지불하는 탈북 및 입국비용을 온전히 북한이탈주민 스스로 부담하여야 하기 때문이다. 그런데 북한이탈주민이 부정한 방법으로 위 금원 등을 지원받았다는 이유로 이를 획일적으로 몰수ㆍ추징한다면, 국가가 국민보호차원에서 지불해야할 탈북 및 입국비용까지 박탈하는 것이 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다.
더욱이 초기 정착지원금 등은 대한민국에 아무런 생활기반이 없고 스스로 경제활동을 할 수 있는 능력과 여건을 갖추지 못한 북한이탈주민에게 경제적 지원을 통해 스스로 자립할 수 있는 기초를 마련해 주는 것이며 북한이탈주민이 탈북 중개인 등에게 정착지원금 등의 상당부분을 탈북 및 입국비용으로 지급하는 현실을 고려한다면, 심판대상조항에 따른 필요적 몰수ㆍ추징은 북한이탈주민에게 대단히 가혹할 수 있다. 이러한 경우 북한이탈주민이 지원받은 재물이나 재산상의 이익 전부를 획일적으로 몰수ㆍ추징하는 것은 그들의 생활근거를 상실하게 하거나 그들을 채무자로 전락시켜 북한이탈주민의 조기정착과 생활안정에 심각한 저해가 될 수 있기 때문이다. 

마. 법에 따라 보호대상자를 결정하는 것은 통일부장관의 재량영역에 해당하고 통일부장관은 보호대상자 결정과 보호 및 지원 단계에서 인도주의에 입각하여 적절히 재량권을 행사할 수 있다. 그러나 이와 같이 통일부장관의 적절한 재량권 행사가 가능하다고 하더라도 북한이탈주민이 부정한 방법으로 지원받은 재물이나 재산상의 이익을 필요적으로 몰수ㆍ추징해야 하는 것은 아니다.
북한이탈주민이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재물이나 재산상의 이익을 지원받았다고 하더라도, 이에 대해 필요적 몰수ㆍ추징이 아니라 임의적 몰수ㆍ추징으로 규정하고 법관이 법의 입법목적과 구체적 범죄의 불법성과 책임의 정도를 고려하여 몰수ㆍ추징 여부 및 범위를 결정할 수 있도록 하는 것이 타당하다. 이와 같이 법관에 의해 개별적ㆍ구체적으로 몰수ㆍ추징 여부 및 범위를 정하도록 하는 것이, 책임에 비례하는 제재가 부과될 수 있도록 하는 책임원칙에 부합하는 것일 뿐만 아니라 북한이탈주민에 대한 지원의 사회보장적 기능을 충실하게 하는 것이기 때문이다.
한편, 다수의견은 책임과 형벌의 비례관계는 주형과 부가형을 통산하여 인정되는 것이며, 필요한 경우 주형의 구체적 양형과정에서 필요적 몰수ㆍ추징의 부가형을 참작함으로써 구체적 형평을 기할 수 있다고 한다. 그러나 필요적 몰수ㆍ추징은 행위의 불법성이나 책임이 크지 않은 경우에도 법관으로 하여금 주형에 비하여 과도하게 높은 부가형을 선고할 수밖에 없게 하거나, 이를 피하기 위해서 부가형인 몰수ㆍ추징뿐만 아니라 주형까지 선고를 유예하게 할 수 있다. 이는 결국 법관의 양형재량을 제한하여 범죄자의 귀책사유에 상응하는 형벌을 선고할 수 없게 하므로 책임원칙에 반하는 결과를 초래할 수 있다. 

바. 심판대상조항은 북한이탈주민이 부정한 방법으로 재물이나 재산상의 이익을 지원받았다는 이유로 필요적 몰수ㆍ추징을 규정하고 있다. 앞서 본바와 같이 북한이탈주민이 지원받은 정착지원금 등을 획일적으로 몰수ㆍ추징하는 경우, 이는 그들의 생활근거를 상실하게 하거나 그들을 채무자로 전락시켜 북한이탈주민의 조기정착과 생활안정에 심각한 저해가 될 수 있다. 이에 따라, 북한이탈주민은 북한의 정치적 억압과 경제적 빈곤으로부터 이탈하여 대한민국의 보호를 받으려는 사람으로 통일과정에서 소중한 인적 자원이 될 수 있음에도 불구하고, 심판대상조항으로 인해 그들이 다시 제3국으로 출국하거나 재입북하는 문제를 초래할 수 있다. 이는 또 다른 차원에서 북한이탈주민의 인권문제를 야기할 수 있는 것일 뿐만 아니라, 헌법이 선언하고 있는 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책에 반하는 것이며(헌법 제4조), 국민통합을 훼손하는 것이다. 
반면에, 북한이탈주민이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재물이나 재산상 이익을 지원받은 경우에도, 이에 대해 필요적 몰수ㆍ추징이 아니라 임의적 몰수ㆍ추징으로 규정하고 법관이 다양한 정상을 고려하여 합리적으로 몰수ㆍ추징 여부 및 그 범위를 정하더라도, 곧바로 법에서 정한 보호 및 지원의 기준이 무너진다거나 입법목적을 달성하는 데 커다란 지장이 초래된다고 단정할 수 없다.
따라서 심판대상조항을 통하여 달성하려는 공익이 그로 인한 북한이탈주민의 경제적 손실과 우리 사회의 경제적ㆍ사회적 손실보다 더 크다고 할 수 없다.

사. 그렇다면, 심판대상조항은 침해의 최소성 및 법익 균형성 요건을 충족한다고 할 수 없으므로 과잉금지원칙에 위배된다.

재판관 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애