# 초·중등교육법시행령 제84조   위헌확인

## 판시사항

1. 학부모의 학교선택권의 헌법적 근거와 의의
2. 이른바 고교평준화지역에서 일반계 고등학교에 진학하는 학생을 교육감이 학교군별로 추첨에 의하여 배정하도록 하는 초ㆍ중등교육법시행령 제84조 제2항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다.)이 학부모의 자녀 학교선택권을 침해하는지 여부(소극)
3. 학교선택권을 법률이 아니라 대통령령으로 제한하는 것이 법률유보의 원칙에 반하는지 여부 및 이 사건 조항이 수권법률의 위임 범위를 일탈하였는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 부모의 자녀에 대한 교육권은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이며, 이러한 부모의 자녀교육권이 학교영역에서는 자녀의 교육진로에 관한 결정권 내지는 자녀가 다닐 학교를 선택하는 권리로 구체화된다.
2. 국가는 헌법 제31조에 의하여 학교의 제도, 조직, 학교유형, 교육목표, 수업의 내용 및 방법 등 학교교육에 관한 광범위한 형성권을 가지고 있다. 이 사건 조항은 고등학교 과열입시경쟁을 해소함으로써 중학교 교육을 정상화하고, 학교 간 격차 및 지역 간 격차 해소를 통하여 고등학교 교육 기회의 균등 제공을 위한 것으로서 입법목적이 정당하며, 각 학교에 의한 입학생 경쟁 선발 방법이 아닌 교육감에 의한 입학전형 및 학교군별 추첨에 의한 배정방식을 취하는 것은 수단의 적정성이 인정된다.
교육감 추첨에 의한 입학전형에서는 학교분포와 통학거리 등을 고려하여 학생들을 인근 학교에 갈 수 있도록 하는 것이 가장 합리적이
고 보편적인 방법이며, 초ㆍ중등교육법시행령에서는 학생과 학부모의 학교선택권에 대한 제한을 완화하기 위하여 선복수지원·후추첨방식과 같은 여러 보완책을 두고 있으므로, 이 사건 조항이 거주지에 의하여 학부모의 학교선택권을 과도하게 제한한다고 보기는 어렵다. 한편 ‘사립’학교선택권의 보장은 여러 교육여건이 갖추어진 뒤에 정책적으로 결정하여야 할 사항으로서, 우리나라도 특수목적고등학교, 자립형 사립고등학교, 자율형 학교의 증가로 사립학교 선택권이 점차 보장되는 방향으로 가고 있으며, 대부분의 시·도에서 선복수지원·후추첨방식을 채택하고 있어 제한적으로 종교학교를 선택하거나 선택하지 않을 권리를 보장하고 있고, 종교과목이 정규과목인 경우 대체과목의 설치를 의무화하고 있는 점들을 고려할 때, 이 사건 조항으로 인하여 학부모의 ‘사립학교선택권’이나 종교교육을 위한 학교선택권이 과도하게 제한된다고 보기도 어렵다.
3. 초·중등교육법 제47조 제2항은 학생의 수요와 고등학교의 공급을 조절할 필요성의 정도, 해당 지역 주민들과 교육청의 의사 등을 고려하여 고교평준화지역의 고등학교의 입학방법 및 절차를 교육과학기술부령으로 정하도록 한 것으로 보아야 하므로, 이 사건 조항의 법적 근거가 되며, 이 사건 조항은 교육감이 학생의 수요와 고등학교의 공급을 조절할 필요성의 정도, 해당 지역 주민들과 교육청의 의사 등을 고려하여 학생의 수요와 고등학교의 공급을 조절하여 교육시설을 효율적으로 활용할 수 있도록 하기 위한 것이라는 점에서 수권법률의 위임취지에 부합한다.
재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견
학교교육제도와 그 운영에 관한 기본적ㆍ본질적 사항으로서 학부모의 자녀학교 선택권을 제한하고 있는 ‘무시험 추첨배정에 의한 고등학교 입학전형제도’는 헌법 제31조 제6항에 따라 국회가 법률로써 직접 규율해야 할 사항임에도 불구하고, 초ㆍ중등교육법 제47조 제2항은 아무런 구체적 대강도 정함이 없이 이를 행정입법인 이 사건 조항에 백지위임하고 있어 헌법에 위반되며, 위헌인 위 법률의 위임을 받아 ‘무시험 추첨배정에 의한 고등학교 입학방법’을 정하고 있는 이 사건 조항은 헌
법상 의회유보의 원칙에 위반하여 학부모의 자녀학교 선택권을 제한하고 있으므로, 헌법에 위반된다.
재판관 조대현의 일부반대의견
이 사건 조항 중 학생이 진학할 고등학교를 선택하여 지원할 기회를 주지 않는 부분은 학생의 적성과 능력에 맞는 학교를 선택할 자유를 정당한 사유도 없이 부정함으로써 본질적으로 침해하고 그에 따른 학부모의 자녀교육권도 침해하는 것이어서 헌법 제31조 제1항 및 제37조 제2항에 위반된다고 보지 않을 수 없다.

## 심판대상조문

초ㆍ중등교육법시행령 제84조(후기학교의 신입생 선발 및 배정방법) ① 생략
② 제77조 제2항의 규정에 의한 교육과학기술부령이 정하는 지역의 후기학교 주간부 신입생은 고등학교 학교군별로 추첨에 의하여 교육감이 각 고등학교에 배정하되, 제81조 제5항의 규정에 의하여 2 이상의 학교를 선택하여 지원한 경우에는 그 입학지원자 중에서 추첨에 의하여 당해 학교정원의 전부 또는 일부를 배정할 수 있다.
③∼⑧ 생략

## 참조조문

헌법 제10조, 제31조, 제36조 제1항, 제37조 제1항
초ㆍ중등교육법 제47조 제2항
초ㆍ중등교육법 시행령 제77조, 제81조
초ㆍ중등교육법시행령 제84조 제2항

## 참조판례

91헌마204
98헌가16
2003헌마715

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  조○인
국선대리인 변호사 송기호
【주 문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 고등학교에 재학 중인 아들과 장차 고등학교에 진학하게 될 중학생 딸을 두고 있는 학부모로서 신입생에 대한 고등학교의 배정을 원칙적으로 교육감의 추첨에 의하도록 규정하고 있는 초ㆍ중등교육법시행령 제84조가 청구인의 자녀가 원하는 학교로 지원할 기회를 봉쇄하는 한편, 원하지 않는 학풍 혹은 종교교육을 실시하는 학교에 배정될 수 있도록 함으로써 청구인과 같은 학부모의 학교선택권과 종교교육권 및 행복추구권 등을 침해하여 위헌이라고 주장하며 2005. 5. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 초ㆍ중등교육법시행령(이하 ‘이 사건 시행령’이라 한다) 제84조 제2항(청구인은 위 시행령 제84조 전체를 심판의 대상으로 삼고 있으나 청구인이 위헌이라고 주장하는 대상은 교육감이 학교군별로 추첨하여 신입생을 배정하도록 규정하고 있는 같은 조 제2항이므로 심판의 대상을 같은 항으로 한정한다. 이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며 그 내용은 다음과 같고 관련규정은 [별지1]과 같다.
[심판대상규정〕
초ㆍ중등교육법시행령 제84조(후기학교의 신입생 선발 및 배정방법) ② 제77조 제2항의 규정에 의한 교육과학기술부령이 정하는 지역의 후기학교 주간부 신입생은 고등학교 학교군별로 추첨에 의하여 교육감이 각 고등학교에 배정하되, 제81조 제5항의 규정에 의하여 2 이상의 학교를 선택하여 지원한 경우에는 그 입학지원자 중에서 추첨에 의하여 당해 학교정원의 전부 또는 일부를 배정할 수 있다.
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
[별지 2] 기재와 같다.
3. 적법요건에 관한 판단
이 사건 심판청구 당시 청구인의 딸은 서울 소재 중학교에 재학 중이었으므로 이 사건 조항에 따라 추첨에 의하여 고등학교에 강제배정이 될 수도 있었다. 이로 인해 학부모인 청구인이 자신의 딸을 원하는 학교에 다니도록 할 수 있는 권리가 제한될 수 있으므로 청구인의 자기관련성이 인정된다. 다만, 청구인의 딸은 이 사건 심판청구 후 이미 고등학교에 진학하였을 것이므로 이 사건 심판청구를 인용하더라도 청구인의 권리구제에는 아무런 도움이 되지 않는다. 그러나 이 사건 조항에 따른 침해행위는 앞으로도 반복될 위험
이 있고 학교제도에 관한 국가의 규율권한과 부모의 교육권이 서로 충돌하는 경우 이를 어떻게 조정할 것인가의 문제는 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항이므로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.
4. 본안에 관한 판단
가. 이 사건의 쟁점
초ㆍ중등교육법 제47조 제2항은 "고등학교의 입학 방법 및 절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있다. 그리고 이 사건 시행령 제77조는 고등학교의 입학전형은 원칙적으로 당해 학교의 장이 실시하도록 하되, 교육과학기술부령이 정하는 지역 안에 소재하는 고등학교의 입학전형은 당해 교육감이 실시하도록 규정하고 있다. 그리고 이 사건 조항은 이 사건 시행령 제77조 제2항에 의한 교육과학기술부령이 정하는 지역, 즉 교육감이 입학전형을 실시하는 후기학교(실업계 고등학교와 예ㆍ체능계 고등학교를 제외한 일반계 고등학교)의 신입생 선발 및 배정방법에 관한 것으로서 교육감이 학교군별로 무시험 추첨에 의하여 각 고등학교에 신입생을 배정하도록 하고 있다.
따라서 이 사건 조항에 의하면 교육감이 입학전형을 실시하는 후기학교에 진학하려는 학생과 그 학부모에게는 학교선택권이 주어지지 않게 되는바, 이로 인해 청구인과 같은 학부모의 학교선택권, 종교교육권, 행복추구권 등이 침해되는지 여부가 문제된다. 또한, 위와 같은 기본권을 법률이 아니라 대통령령으로 제한하는 것이 법률유보의 원칙에 반하는지 여부 및 이 사건 조항이 수권법률의 위임 범위를 일탈하였는지 여부도 문제된다.
나. 학부모의 학교선택권의 침해 여부
(1) 학부모의 학교선택권의 의의
자녀의 양육과 교육은 가족생활의 핵심적 요소로서 일차적으로 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무이기도 하다. 부모의 자녀에 대한 교육권은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 모든 인간이 국적과 관계없이 누리는 양도할 수 없는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 "국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다."고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등, 판례집 12-1, 427, 446). 이러한 부모의 자녀교육권은 학교영역에
서는 부모가 자녀의 개성과 능력을 고려하여 자녀의 학교교육에 관한 전반적 계획을 세운다는 것에 기초하고 있으며, 자녀 개성의 자유로운 발현을 위하여 그에 상응한 교육과정을 선택할 권리, 즉 자녀의 교육진로에 관한 결정권 내지는 자녀가 다닐 학교를 선택하는 권리로 구체화된다.
(2) 제한되는 학부모의 학교선택권의 내용
(가) 이 사건 조항은 학교군을 기준으로 교육감이 고등학교 신입생을 추첨하여 배정하도록 하고 있는데 학교군은 지역을 기준으로 정해지므로 결국 이 사건 조항은 거주 지역에 의하여 학부모의 학교선택권을 제한하고 있다(헌재 1995. 2. 23. 91헌마204, 판례집 7-1, 267, 275 참조).
(나) 청구인은 이 사건 조항이 자녀의 학습능력에 따른 학부모의 학교선택권을 침해한다고 주장한다.
살피건대, 헌법상의 자녀교육권은 자녀의 개인적 성향ㆍ능력 및 정신적ㆍ신체적 발달상황 등을 고려하여 교육목적을 달성하기에 적합한 교육수단을 선택할 권리를 포함한다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등, 판례집 12-1, 427, 448). 그런데 이 사건 조항은 학생 개개인의 지적 능력과 적성의 차이, 그리고 생활관계의 다양성을 고려하지 않은 채, 교육감이 신입생을 추첨에 의하여 배정함으로써 학부모가 자녀의 능력과 개성 및 적성에 따라 학교를 선택할 수 있는 권리를 제한하고 있다. 그러나 학부모가 자녀의 수학능력에 따라 학교를 선택할 권리는 국가에 의하여 제공된 현존하는 학교유형과 교육과정 중에서 자녀의 능력과 개성에 따라 학교를 선택할 수 있는 권리일 뿐 수학능력 혹은 성적에 따라 맞춤형 교육을 받을 권리나 우수한 학생이 별도로 분리되어 교육받을 권리 내지 동질적인 학습집단 내에서 질 높은 교육을 받을 권리를 그 내용으로 하고 있다고 보기는 어렵다.
(다) 한편 학부모의 학교선택권에는 민주적이고 다원적인 사회에서의 전형적인 자유라 할 수 있는 학부모의 사립학교선택권이 포함된다. 그런데 이 사건 조항은 학생이 사립학교에 진학하고자 하는 의사에 관계없이 추첨에 의하여 신입생을 배정함으로써 학부모의 사립학교 선택권을 제한하고 있다.
(라) 또한, 부모는 자녀의 교육에 관하여 전반적인 계획을 세우고 자신의 인생관ㆍ사회관ㆍ교육관에 따라 자녀의 교육을 자유롭게 형성할 권리를 가지므로{헌재 2000. 4. 27. 98헌가16, 98헌마429(병합), 판례집 12-1, 427, 447} 학부모의 학교선택권에는 종교학교선택권도 포함된다. 그런데 이 사건 조항은 추첨에 의하여 신입생을 배정함으로써 특정 종교학교에 진학하거나 특정 종
교학교를 회피할 수 있는 학부모의 종교학교선택권을 제한하고 있다.
(3) 교육에 대한 국가의 권한 및 책임과 광범위한 형성권
헌법은 제31조 제1항에서 교육을 받을 권리를 보장함으로써 국가로부터 교육에 필요한 시설의 제공을 요구할 수 있는 권리 및 각자의 능력에 따라 교육시설에 입학하여 배울 수 있는 권리를 국민의 기본권으로 보장하면서, 국민 누구나 능력에 따라 균등한 교육을 받을 수 있게끔 노력해야 할 의무와 과제를 국가에게 부과하고 있다(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집3, 11, 18-19；헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 750-752 참조). 이에 따라 국가는 수학능력에 따른 교육을 가능하게 하는 공교육제도를 제공ㆍ 정비하고 교육기관을 설립해야 할 의무가 있다. 이와 같이 국가가 국민의 교육을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여 공적 교육기관을 설치하는 공교육제도의 틀 안에서는 교육의 기회균등과 같은 국가의 교육과제 달성 및 학교에서 공동으로 이루어지는 자녀의 집단교육을 위하여 불가피하게 부모의 교육권이 제한된다. 이는 다원주의적 사회에서 부모의 의사는 필연적으로 다원적인 반면, 학교교육은 학부모의 다양한 견해와 가치관을 완전하게 반영하고 수용할 수 없다는 현실적 제약의 결과이기도 하다.
같은 맥락에서 헌법재판소는 자녀의 양육과 교육에 있어서 부모의 교육권은 교육의 모든 영역에서 존중되어야 한다는 점을 강조하면서도, 학교교육에 관한 한 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모의 교육권으로부터 원칙적으로 독립된 독자적인 교육권한을 부여받았으므로, 학교의 제도, 조직, 학교유형, 교육목표, 수업의 내용 및 방법 등 학교교육에 관한 광범위한 형성권을 가지고 있다고 판시한바 있다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등, 판례집 12-1, 427, 451 참조).
다만, 부모는 자녀 교육에 관한 전반적 계획을 세울 권리를 가지고 있으며, 학교교육이 자녀의 전체 교육에 중대한 영향을 미친다는 점을 고려할 때 국가는 학교제도를 구체적으로 형성함에 있어서 부모의 자녀교육권을 존중하여야 하는바, 학교제도에 관한 국가의 규율권한과 부모의 교육권이 서로 충돌하는 경우 어떠한 법익이 우선하는가의 문제는 구체적인 경우마다 법익형량을 통하여 판단해야 한다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등, 판례집 12-1, 427, 450).
(4) 이 사건 조항에 의한 추첨배정제의 의의 및 연혁
고등학교 입학전형은 원칙적으로 당해 학교의 장이 실시하고, 교육과학기술부령이 정하는 지역에 소재하는 고등학교의 경우 교육감이 입학전형을 실
시한다(이 사건 시행령 제77조). 당해 학교의 장이 입학전형을 실시하는 지역에서 고등학교 입학전형에 응시하고자 하는 자는 당해 학교장이 실시하는 입학전형에 응시하여 그 전형 성적에 따라 선발된다(이 사건 시행령 제77조 제1항, 제81조 제1항 본문). 반면 교육과학기술부령이 정하는 지역에서는 교육감이 학교군별로 추첨에 의하여 고등학교를 강제 배정하게 된다(이 사건 조항). 그런데 ‘교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역에 관한 규칙’(2007. 2. 9 교육인적자원부령 제900호로 개정된 것) 제2조에 의하여 서울특별시와 5대 광역시 기타 각 도청소재지는 모두 교육감이 입학전형을 실시하는 지역에 해당한다. 따라서 위 지역들에서는 교육감이 실시하는 무시험 추첨배정에 의한 입학전형이 원칙적인 것이고, 당해 학교의 장이 입학전형을 실시하는 경우는 예외적인 것이다.
이와 같이 교육감이 무시험 추첨배정에 의한 입학전형을 실시하는 제도, 즉 교육행정청에 의한 학생의 학교 간 균등 배정을 목적으로 하는 입시정책을 흔히 평준화 정책이라고 한다. 평준화 정책은 1960년대 말까지 시험을 통한 중ㆍ고등학교 진학제도가 입시과열 현상 및 교육기회의 심각한 불균형을 초래하자 국민의 교육수요를 충족시키기 위해서 공통의 교육과정과 평준화된 시설을 갖춘 학교들을 대량으로 설립ㆍ운영할 필요에서 도입되었다. 먼저 1968. 11. 15. 교육법 개정으로 중학교의 입학을 무시험으로 하는 조항이 신설되었으며(제103조의2), 1973. 3. 10. 개정된 교육법에서 제107조의2를 신설하여 종전의 완전한 자유경쟁제도를 지양하고 학교의 평준화를 위하여 서울특별시와 부산광역시, 도별로 고등학교입학선발고사제도를 실시하도록 하였다. 이러한 고등학교 평준화를 통하여 정부가 신설학교나 사립학교에 학생들을 강제 배정함으로써 이러한 학교들이 경영의 정상화를 이루게 되었고 고교 취학률이 급속히 증가하면서, 1981년까지 꾸준히 평준화 지역의 확대가 이루어졌다. 그러나 1982년부터는 교원ㆍ시설ㆍ재정 등 교육조건이 평준화되지 못한 상태에서 학생 강제배정으로 인한 교육기회의 실질적 불평등의 발생, 학생과 학부모의 학교선택권 침해, 교육의 획일화 등 평준화정책의 부작용에 대한 문제제기가 이루어졌으며 평준화된 지역의 평준화가 해제되기도 하였다. 이에 따라 1990년 외국어고 신설ㆍ과학고 확충 등 학교의 다양화ㆍ특성화 추진, 1996년 학군 내 선복수지원ㆍ후추첨 방식에 의한 학생 선발, 2002년 자립형 사립고 확대와 같은 개선방안 및 보완조치가 마련되었으며, 2000년 이후에는 다시 평준화 지역이 확대되었다.
(5) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성
앞서 살펴본 바와 같은 연혁을 갖고 있는 고등학교 평준화제도를 도입할 당시 문교부가 내세운 정책추진의 기본방향은 ① 중학교 교육과정의 정상화(중학교 교육이 입시과목 중심으로 운영되는 비정상적인 상태를 개선함), ② 학교 간 격차의 해소(고등학교가 일류, 이류, 삼류로 나뉘고 이로 인하여 발생하는 학생의 학력, 교원, 시설 및 재정상의 차이를 해소하고 고등학교 교육의 전반적인 향상을 도모함) 등이었는바, 고등학교 교육 기회의 균등 제공, 고등학교 입시의 폐지로 인한 중학교 교육의 정상화라고 하는 공익은 교육에 관한 권한과 책임을 동시에 가지는 국가가 추구할 수 있는 정당한 입법목적이다.
그리고 각 학교에 의한 입학생 경쟁 선발 방법이 아닌 교육감에 의한 입학전형 및 학교군별 추첨에 의한 배정방식을 취하는 이 사건 조항은 고등학교 과열입시경쟁을 해소함으로써 중학교 교육을 정상화하고, 학교 간 격차 및 지역 간 격차 해소와 같은 입법목적의 달성에 기여한다고 할 것이므로 수단의 적정성이 인정된다.
한편 고교평준화 제도 시행 이후에도 교육기회의 불평등과 사교육 규모가 확대되어 온 것은 사실이나, 이는 평준화 도입의 전제조건인 교육여건과 교육과정, 교사의 전문성 등의 학교 간 격차 개선을 위한 투자와 노력의 부진으로 인해 발생한 평준화 시행 여건상의 차질로 인한 것일 뿐, 평준화 제도 자체를 교육 불평등 심화의 원인으로 보거나 이 사건 조항이 앞서 본 입법목적의 달성에 기여하지 않는 것으로 보기는 어렵다.
(나) 피해의 최소성 및 법익균형성
1) 고등학교 입학생 선발을 학교장에 의한 입학전형이 아닌 교육감이 추첨에 의하여 실시하고자 할 경우, 일정한 기준이 있어야 하는데 학교분포와 통학거리 등을 고려하여 학생들을 인근 학교에 갈 수 있도록 하는 것이 가장 합리적이고 보편적인 방법이며, 외국의 경우에도 공립학교는 대개 선발 경쟁이 없이 통상 학구(school district) 내에서 거주지 인근에 있는 공립 고등학교에 진학하는 것을 원칙으로 한다. 한편 현행제도는 학생과 학부모의 학교선택권에 대한 제한을 완화하기 위하여 여러 보완책을 두고 있다. 이 사건 시행령 제81조 제5항에 의하여 선복수지원ㆍ후추첨방식을 채택하여 각 시ㆍ도 교육감이 자율적으로 시행할 수 있도록 하였고, 서울을 제외한 다른 시ㆍ도에서는
모두 이 방식을 채택하여 학생 및 학부모의 학교선택권을 제한적이나마 보장하고 있다. 특히 2개 이상의 학군이 있는 시ㆍ도에서는 거주지 학교군만이 아니라 전체학군 혹은 공동학군의 학교도 지망할 수 있도록 하여 타 학교군 학교에 대한 학교선택권을 부여하고 있다. 서울특별시도 2010년부터는 전체 단일학군을 대상으로 하는 1단계 지원을 포함한 2단계 지원 방식을 채택할 예정이다(서울특별시교육청 2008. 10. 16.자 ‘후기일반계고 학교선택권 확대를 위한 2010학년도 학생 배정방법 개선 계획’). 또한, 비록 전기학교이기는 하나 특수목적고등학교(이 사건 시행령 제90조) 및 특성화고등학교(이 사건 시행령 제91조)와 같은 고등학교의 신설을 늘리고 후기학교 중에서도 자립형 사립고의 법적 근거를 마련하고 이를 증설해 나갈 전망이다. 특수목적고등학교나 자립형 사립고의 경우 지원자에 비하여 그 수용인원이 소수이고 상대적으로 높은 수업료로 인하여 모든 학생들에게 균등한 기회가 제공되고 있다고 보기는 어려우나, 점차 그 수가 증가하고 장학금 혜택 등이 의무화되고 있다. 그 외에도 개방형 자율학교나 대안학교(초ㆍ중등교육법 제60조의3) 등 학교의 다양성이 확대되는 추세이다.
따라서 학교의 제도, 조직, 학교유형 등 학교교육에 관하여 광범위한 형성권을 갖고 있는 국가가 이 사건 조항에 따라 학교군별로 추첨에 의하여 신입생을 배정함으로써 거주지에 의하여 학부모의 학교선택권을 제한하고, 수학능력에 따른 학교선택권을 제한하면서도 이를 보완하기 위하여 이러한 여러 가지 제도들을 마련하여 두고 있는 이상 이 사건 조항이 과도하게 이러한 기본권을 침해한다고 보기는 어렵다.
2) 다음으로 선발 경쟁이 없이 거주지 인근에 있는 공립 고등학교에 진학하는 것을 원칙으로 하는 대부분의 외국 입법례를 보면 능력과 개성에 따른 학교선택권은 대개 사립학교에 대한 학교선택권을 통하여 보장된다. 이러한 사립학교선택권이 보장되려면 학교가 사적(私的)인 주체에 의하여 설립되고 운영되며 독자적인 세계관ㆍ교육목표ㆍ수업내용 및 방법에 기초하여 형성된 수업을 제공함으로써 이러한 세계관 등에 관하여 중립적인 국ㆍ공립학교에 대한 대안교육을 가능하게 하는 사립학교가 전제되어야 한다. 그런데 우리나라의 사립고등학교는 교원, 학생선발, 교육내용, 학교에 대한 공적 지도ㆍ감독 등 학교에 관한 거의 모든 사항에 관하여 공립학교와 구분없는 동일한 규율을 받고 있어, 공립학교와 본질적으로 차이가 없으며(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63, 판례집 13-1, 60, 67-68 참조), 국가로부터 학교의 기본적 운영을 위한 재
정결함보조금과 교육활동을 위한 기타보조금 등의 재정지원을 받고 있다는 점에서도 설립주체만 학교법인일 뿐 ‘공립 대체 사립학교’로서 공교육 체계 내에 철저하게 편입되어 있다. 뿐만 아니라 현재 고등학교 재학생의 1/2 가량이 사립학교에 다닐 정도로 우리나라의 공교육 체계 내에서 사립학교가 차지하는 비중이 매우 크다. 따라서 우리나라의 경우 영미 혹은 일부 유럽과는 달리 사립학교선택권 보장을 위한 전제조건이 충분히 확보되어 있지 않다고 할 것이다. 또한, 사립학교에 대한 학생과 학부모의 선택권을 허용할 것인지 여부는 사립학교에 대하여 학생선발권을 인정할 것인지, 이 경우 국민들에게 현재와 같이 고등학교 교육 기회를 똑같이 제공하기 위하여 공립학교의 신설이 얼마나 필요한지, 사립학교 운영의 자율성(납입금의 인상)을 어디까지 보장할 것인지, 전면적인 경쟁체제가 될 경우 학생 확보의 어려움이 있는 대다수 사립학교에 대한 국가의 재정지원은 어떻게 할 것인지 등의 여러 문제를 복합적으로 고려하여 결정할 사항이다.
이와 같이 사립학교선택권의 보장을 위해서는 여러 교육여건이 그 전제로서 갖추어져야 하고 그 판단은 정책적으로 결정하여야 할 사항인 점, 우리나라도 특수목적고등학교, 자립형 사립고등학교의 증가로 사립학교 선택권이 점차 보장되는 방향으로 가고 있는 점 등을 고려할 때, 이 사건 조항으로 인하여 학부모의 사립학교선택권이 침해된다고 보기까지는 어렵다.
3) 마지막으로 학부모의 종교학교선택권의 침해 여부에 대하여 살펴보면 국ㆍ공립학교의 경우에는 종교교육을 실시하지 못하도록 법으로 정해져 있고, 사립학교의 경우에도 교육부고시(제2004-85호)에 의하여 정규과목인 종교교육이 있는 경우 종교과목 외의 복수과목을 두고 이를 선택하는 제도를 시행하여 종교과목을 선택하지 않을 수 있도록 하고 있다. 그리고 정규과목인 종교과목 이외의 종교활동은 자율참가가 원칙이다. 따라서 일부 학교 현장에서 대체과목을 설치하지 않는다거나 대체과목의 수강을 현실적으로 어렵게 만든다고 하더라도 이는 개별학교의 운영상 문제로 인한 것이지, 이 사건 조항으로 인한 것으로 보기는 어렵다.
한편, 대부분의 시ㆍ도에서 선복수지원ㆍ후추첨방식을 채택하고 있어 제한적으로 종교학교를 선택하거나 선택하지 않을 권리를 보장하고 있으며, 대체과목이 설치되어 있다고 하더라도 학교의 종교적 분위기, 학교행사의 종교적 영향 등으로 인하여 종교의 자유가 제한된다고 느끼는 학생 혹은 학부모는 다른 학교로 전학할 수 있는 가능성이 열려 있다(이 사건 시행령 제89조 제5
항, 제73조 제5항).
그러므로 교육감에 의한 학교군 별 추첨 배정으로 인하여 종교교육을 위한 학교선택권이 과도하게 제한되고 있다고 볼 수 없다.
(다) 소결론
따라서 이 사건 조항이 학부모의 학교선택권을 과도하게 제한하여 이를 침해한 것으로 볼 수 없다.
다. 법률유보원칙 위배 및 수권법률의 위임범위 일탈 여부
헌법 제37조 제2항에 의하여 학부모의 학교선택권도 다른 기본권들과 마찬가지로 그 본질적 내용을 침해하지 않는 한 국가의 안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있으나, 그러한 제한에는 반드시 법률적 근거가 있어야만 한다. 여기서 기본권제한에 관한 법률유보원칙은 법률에 근거한 규율을 요청하는 것이므로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다 하더라도 법률상의 근거는 있어야 한다(헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715, 판례집 18-1하, 112, 121-122).
그런데 이 사건 조항은 고교평준화 정책에서 비롯된 것이고, 고교평준화 정책은 국민들의 높은 교육수요를 충족시키기 위하여 공립 및 사립의 고등학교를 대폭 증설하면서 그러한 교육시설을 효율적으로 활용하도록 하기 위하여 시행된 것이다. 그런데 고교평준화 정책을 시행할 필요성은 대도시와 같이 학생의 수요와 고등학교의 공급을 조절할 필요가 있는 경우에 크다고 할 것이고, 고등학교 입학방법은 학생들과 학부모들의 관심이 매우 큰 사항이기 때문에 법률로 획일적으로 규율하기 보다는 각 대도시의 실정에 맞추어 시행하게 함이 상당하다고 할 것이다. 따라서 초ㆍ중등교육법 제47조 제2항은 학생의 수요와 고등학교의 공급을 조절할 필요성의 정도, 해당 지역 주민들과 교육청의 의사 등을 고려하여 고교평준화지역의 고등학교의 입학방법 및 절차를 교육과학기술부령으로 정하도록 한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 이 사건 조항의 법적 근거가 된다고 볼 것이다.
한편, 이 사건 조항에서는 고교평준화지역의 후기학교 주간부의 신입생은 교육감이 학생들의 지원을 받지 아니한 채 학교군별로 추첨에 의하여 고등학교를 배정하도록 규정하되, 그 신입생이 2 이상의 학교를 선택하여 지원한 경우에는 그 입학지원자 중에서 추첨에 의하여 당해 학교정원의 전부 또는 일부를 배정할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 학교군은 시ㆍ도별로 학교 분포와 지역적 여건을 참작하여 교육감이 교육위원회의 의결을 거쳐 정하여 고
시하며(이 사건 시행령 제82조 제5항, 제6항), 추첨ㆍ배정에 관한 구체적인 내용은 교육감이 매년 발표하는 이듬해 학년도 고등학교 신입생 선발 전형방법 및 시행계획에서 정해진다. 이와 같이 이 사건 조항이 고교평준화지역의 고등학교 입학방법과 복수지원제 시행 여부를 해당 지역의 교육감이 정하도록 한 것은 각 대도시의 교육행정실정을 가장 잘 파악할 수 있는 지위에 있는 교육감이 학생의 수요와 고등학교의 공급을 조절할 필요성의 정도, 해당 지역 주민들과 교육청의 의사 등을 고려하여 학생의 수요와 고등학교의 공급을 조절하여 교육시설을 효율적으로 활용할 수 있도록 하기 위한 것이라는 점에서 수권법률의 위임취지에 부합한다.
따라서 이 사건 조항은 법률유보의 원칙에 반하지 않을 뿐만 아니라, 수권법률의 위임범위를 일탈하지도 않았다.
라. 청구인의 기타 주장에 대한 판단
청구인은 이 사건 조항으로 인하여 자기의 자녀가 교육받을 학교를 선택하지 못하여 행복추구권이 침해되었다고 주장한다. 그러나 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로 이 사건에서와 같이 우선적으로 적용되는 기본권이 존재하여 그 침해 여부를 판단한 경우 행복추구권 침해 여부를 독자적으로 판단할 필요가 없다(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112, 판례집 12-2, 399, 408).
또한, 청구인은 이 사건 조항이 능력에 따른 학교선택권을 제한하므로 학습자의 학습능력을 최대한으로 발휘할 수 있도록 하는 헌법의 교육이념에 반한다고 주장한다. 살피건대 교육은 개인의 잠재적인 능력을 계발하여 줌으로써 개인이 각 생활영역에서 개성을 신장할 수 있도록 해 주므로 평등한 교육기회의 보장은 직업생활과 경제생활에 있어서 실질적인 평등을 실현시키기 위한 중요한 수단이 된다(헌재 2003. 2. 27. 2000헌바26, 판례집 15-1, 176, 187-188). 그러므로 교육기회의 균등한 보장을 목적으로 하는 평준화정책, 즉 교육감 추첨에 의한 강제배정제가 우리 헌법의 교육 이념에 반한다고 단정하기는 어렵다.
청구인은 그 밖에도 특수목적고등학교 그 자체가 고교평준화 제도가 실패하였다는 반증이고 현재 입학제도 방식은 사교육을 할 수 있는 경제적 여유가 없는 사람들에게 불리하며 평준화제도는 학교폭력, 학교비리 등의 문제점 등을 배출하고 있다고 주장하나 이는 교육정책에 관한 단순한 평가에 불과하므로 더 나아가 판단하지 않는다.
5. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대하여는 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 아래 6.과 같은 반대의견 및 재판관 조대현의 아래 7.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견이 일치되었다.
6. 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견
우리는 이 사건 조항이 헌법에 위반하여 학부모의 자녀학교 선택권을 부당히 제한한다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 법령의 규정
우리 헌법 제31조 제6항은, "학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다"라고 규정하여 교육제도 법정주의를 천명하고 있다.
이에 따라 교육에 관한 국민의 권리ㆍ의무 및 국가ㆍ지방자치단체의 책임을 정하고 교육제도와 그 운영에 관한 기본적 사항을 규정하기 위하여 교육기본법이 제정되었고(교육기본법 제1조), 그 중 초ㆍ중등 학교교육에 관한 사항을 정하기 위하여 초ㆍ중등교육법이 제정되어 있다(초ㆍ중등교육법 제1조).
한편, 초ㆍ중등교육법 제47조는 고등학교 입학자격 등에 관하여 규정하고 있는바, 제1항에서 "고등학교에 입학할 수 있는 자는 중학교를 졸업한 자 또는 법령에 의하여 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정되는 자로 한다"라고만 규정한 채, 제2항에서 "고등학교의 입학방법 및 절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다"라고 규정함으로써 ‘중학교 졸업’ 이외의 나머지 입학자격에 관하여는 모두 대통령령에 위임하고 있다.
위와 같은 위임에 따라 초ㆍ중등교육법시행령은, 고등학교의 입학전형은 당해 학교의 장이 실시하고, 이 경우 입학전형방법 등 입학전형에 관하여 필요한 사항은 교육감의 승인을 얻어 당해 학교의 장이 정하되(시행령 제77조 제1항), 다만 교육과학기술부령이 정하는 지역 안에 소재하는 고등학교의 입학전형은 당해 교육감이 실시하도록 규정하고 있다(시행령 제77조 제2항). 특히 이 사건 조항은, 위 지역의 후기 고등학교(실업계고등학교 등 전기학교 이외의 일반 고등학교를 말한다. 시행령 제80조 제1항) 주간부의 신입생 입학방법에 관하여, 교육감이 학부모나 학생의 의사와 관계없이 학교군 별 추첨에 의하여 학생을 특정 고등학교에 배정하도록 하는 이른바 ‘추첨에 의한 고교입시제도’를 규정하고 있다.
그러므로 ‘후기학교 주간부 신입생의 선발 및 배정방법’에 관하여 법률이 구체적인 대강을 정하지도 않은 채 교육과학기술부령인 이 사건 조항에 위임하고 있는 것이 헌법 제31조 제6항의 교육제도 법정주의에 어긋나는지 여부를 살핀다.
나. 의회유보의 원칙
학부모의 자녀학교 선택권도 다른 기본권들과 마찬가지로 그 본질적 내용을 침해하지 않는 한 필요한 경우 법률로써 제한할 수 있고, 이 경우 법률이 그 제한의 구체적인 내용을 하위의 법규범에 위임하는 것이 일체 금지되는 것은 아니다. 그러나 법치국가 원리를 고려할 때, 국민의 헌법상 기본권과 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용은 반드시 법률로써 직접 규정하지 않으면 안 된다(헌재 1996. 10. 31. 93헌바14, 판례집 8-2, 422, 423 참조).
특히 입법에 의하여 국민의 기본권이 중대하게 제한되는 경우이거나 충돌하는 이해당사자의 범위가 매우 광범위하고 다양하여 이해관계의 조정을 위한 국회의 입법과정을 거칠 필요성이 있는 경우에는, 그 내용에 관하여 행정입법에 위임해서는 안 되고, 국민의 대표기관으로서 민주적 정당성을 가진 국회가 이를 결정하여야만 한다.
살피건대, 학교교육은 성장과정에 있는 개개인의 인간을 보다 양질의 인성과 생활인으로서의 능력을 갖춘 인간으로 변화시킴으로써 개인과 가정의 행복을 누릴 수 있게 하고, 책임감 있고 민주적인 국가ㆍ사회의 구성원으로서 국가ㆍ사회의 발전을 도모하게 함은 물론, 평화적인 세계인으로서 세계평화와 인류공영에 이바지하는 인간으로 성장하게 함에 기초가 되는 국가의 백년대계이다. 이러한 중요성에 비추어 볼 때, 학교교육에 관한 기본적ㆍ본질적 사항에 대해서는 국민의 대표기관인 국회가 직접 입법절차를 거쳐 제정한 법률로 규정하게 함으로써 국민의 교육을 받을 권리가 행정기관에 의하여 자의적으로 무시되거나 침해당하지 않도록 해야 하고, 교육의 자주성과 중립성도 유지되도록 해야 한다.
앞에서 본 바와 같이, 초ㆍ중등교육법 제47조 제2항은 같은 조 제1항에서 고등학교 입학자격을 중등학교 졸업자로 정한다는 것 외에는 아무런 사항도 따로 정하지 아니한 채 고등학교의 입학방법 및 절차에 관하여 필요한 나머지 모든 사항을 대통령령인 이 사건 조항에 위임하고 있다.
그런데 이 사건 조항이 규정한 ‘무시험 추첨배정에 의한 입학전형제도’는 학생들이 교육행정청에 의하여 학교 간에 균등하게 배정되는 이른바 ‘교육 평
준화 정책’의 근간으로서 중학교 교육의 방향과 고등학교 교육 목표 및 방법을 비롯한 전반적인 공교육제도의 운영에 막대한 영향을 주고 국가와 사회질서에 미치는 영향과 파급효과가 대단히 큰 학교교육의 제도와 운영에 관한 기본적인 사항에 해당한다고 할 것이다. 나아가 고등학교 입학전형제도에 관하여는 학생 및 학부모의 학교선택권, 학교의 학생선발권, 교육당국의 정책, 사립학교의 자율성 등 이해관계가 다양하게 얽혀 있으므로, 이같이 상충되는 이해관계를 조정하고 중등학교 교육의 정상화를 이루며 공교육의 공정성과 효율성을 높이기 위하여는, 이에 대하여 국민의 대표기관인 국회가 직접 공청회 등을 통해 다양한 의견을 수렴하고 조정을 거쳐 법률로써 결정하여야 할 사항이지, 결코 백지식으로 행정입법에 위임할 사항이 아니라고 할 것이다.
다. 소  결
그렇다면 학교교육제도와 그 운영에 관한 기본적ㆍ본질적 사항으로서 학부모의 자녀학교 선택권을 제한하고 있는 ‘무시험 추첨배정에 의한 고등학교 입학전형제도’는 헌법 제31조 제6항에 따라 국회가 법률로써 직접 규율해야 할 사항임에도 불구하고, 초ㆍ중등교육법 제47조 제2항은 아무런 구체적 대강도 정함이 없이 이를 행정입법인 이 사건 조항에 백지위임하고 있어 헌법에 위반된다고 할 것이고, 따라서 위헌인 위 법률의 위임을 받아 ‘무시험 추첨배정에 의한 고등학교 입학방법’을 정하고 있는 이 사건 조항 역시 위헌성을 벗어날 수 없다.
결국 이 사건 조항은 헌법상 의회유보의 원칙에 위반하여 학부모의 자녀학교 선택권을 제한하고 있으므로, 헌법에 위반된다.
7. 재판관 조대현의 반대의견
이 사건 조항 중 학생이 진학할 고등학교를 선택하게 하지 않는 부분은 헌법에 위반된다고 생각한다.
가. 학생의 학교선택권과 사립학교의 자율권
대한민국헌법의 기본원리인 자유민주주의는 개인의 개성과 능력을 최대한 신장시키고 최고도로 발휘하게 함을 핵심가치로 삼는다. 모든 국민은 각자의 개성과 능력을 최대한 신장시키기 위하여 자신의 적성과 능력에 맞는 교육을 받을 권리를 가진다(헌법 제31조 제1항). 따라서 모든 학생은 자신의 적성과 능력에 맞는 교육을 받기 위하여 학교와 교육을 자유롭게 선택할 수 있는 기본권을 가진다. 부모는 아직 성숙하지 못하고 인격을 닦고 있는 초ㆍ중ㆍ고등학생인 자녀를 교육시킬 교육권을 가지고 있으며, 그 교육권의 내용 중 하나
로서 자녀를 교육시킬 학교선택권이 인정된다(헌재 1995. 2. 23. 91헌마204).
헌법 제31조 제6항은 교육제도와 그 운영에 관한 기본적인 사항을 법률로 정하도록 위임하고 있지만, 교육제도의 형성과 운영은 헌법 제31조 제1항이 보장하고 있는 교육받을 권리와 교육선택권을 충실하게 보장하는 것이어야 한다. 교육은 다양한 개성과 능력을 개발하고 발전시키는 것을 목표로 하여야 한다. 국가(지방자치단체 포함)는 다양한 교육능력을 갖춘 학교와 교육과정을 설치ㆍ운영하고 학생들이 각자의 적성과 능력에 맞는 학교와 교육을 선택할 수 있도록 보장하여야 한다.
한편, 사립학교를 자주적으로 설립하고 자율적으로 운영하는 자유도 헌법상의 기본권으로 보장된다(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63). 사립학교의 자주성과 자율성은 교육의 자주성과 전문성을 살리기 위하여 보장되어야 하지만, 교육의 다양성을 구체적으로 실현하기 위해서도 보장되어야 한다. 사립학교는 설립자의 특별한 의지와 재산에 의하여 독자적인 교육목적을 구현하기 위해 설립되는 것이므로, 사립학교 교육의 자율성과 독자성을 보장하는 것은 사립학교제도의 본질적 요체이다. 사립학교는 그 설립목적에 맞는 학생을 선발하고 설립목적에 맞는 교육을 실시할 자유를 가진다. 따라서 사립학교 교육에 대한 국가의 간섭은 사립학교가 공교육을 담당하고 있는 한도, 즉 학력인정에 필요한 교육의 충실을 도모하는 한도에 그쳐야 한다. 헌법 제31조 제6항이 사립학교를 포함한 교육제도의 내용 형성을 입법권에 위임하였다고 하더라도, 사립학교의 자율적 운영을 제한하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추어야 한다.
나. 이 사건 조항의 기본권 침해성
이 사건 조항은 교육과학기술부령이 정하는 지역(고교평준화지역, 대부분의 대도시 지역)의 일반계 고등학교 주간부에 대해서는 추첨배정 입학제도를 시행하도록 규정하고 있다. 즉, 고교평준화지역에서 일반계 고등학교 주간부에 진학하는 학생을 교육감이 고등학교 학교군별로 무시험 추첨에 의하여 배정한다. 이 경우에 교육감은 재량에 의하여 학생들에게 복수의 고등학교를 선택하여 지원하게 할 수도 있고 선택권을 주지 않을 수도 있다(이 사건 시행령 제81조 제5항, 제84조 제2항).
복수지원제를 시행하지 않는 경우에는 학생은 자신이 입학할 고등학교를 선택할 수 없다. 그리고 학생들에게 학교선택권을 주는 경우이든 주지 않는
경우이든, 사립학교에게는 학생선택권을 주지 아니한다. 이로 인하여 고교평준화지역에서 일반계 고등학교 주간부에 진학하는 경우에 학생은 자신이 원하는 고등학교를 선택할 수 없게 되고, 사립 고등학교는 그 설립목적에 맞는 학생을 자율적으로 선발할 수 없게 된다.
따라서 이 사건 조항은 학생들이 자신의 적성과 능력에 맞는 학교를 선택할 자유와 사립학교가 설립목적에 맞는 학생을 자율적으로 선발할 자유를 제한한다고 할 수 있다.
이 사건 청구인의 자녀들은 고교평준화지역인 서을 강남구에서 중학교를 졸업한 뒤, 이 사건 조항으로 인하여 자신들이 원하는 고등학교를 지원하지 못하고 교육감이 일방적으로 배정하는 일반계 고등학교에 진학하였으므로, 이 사건 조항으로 인하여 청구인의 자녀들의 학교선택권과 그 학부모인 청구인의 자녀교육권을 침해받았다고 할 수 있다.
청구인은 이 사건 조항이 종교교육을 실시하는 사립학교를 선택하거나 피할 수 없게 함으로써 종교의 자유를 침해한다고 주장하나, 이는 학교선택권을 인정하지 않음에 따른 부수적 효과에 지나지 않는다고 할 것이다.
청구인은 이 사건 조항의 무시험ㆍ추첨 입학제로 인하여 학습능력이 다른 학생들이 함께 학습하게 됨으로써 학생들의 학습능력에 맞는 교육을 선택할 권리가 침해된다고 주장하나, 함께 교육을 받는 학생들의 학습능력이 비슷해야 교육효과를 높일 수 있다고 하더라도, 학생들의 학습능력을 비슷하게 하는 조치를 입학단계에서 고려할 것인지, 입학 후에 교육과정에서 수준별 교육 등의 방법으로 해결할 것인지의 문제는 교육의 효율성에 관한 정책선택의 문제로서 교육정책에 관한 입법형성권의 판단에 맡겨진 사항이라고 봄이 상당하고, 어느 방법을 선택하였다고 하여 교육받을 권리나 교육선택권을 침해하는 위헌성의 문제로 된다고 보기는 어렵다.
결국, 이 사건 조항의 내용 중에서 청구인의 기본권을 침해하는 부분은 학생에게 입학할 고등학교를 선택할 기회를 주지 않는 부분이라고 할 것이다.
다. 이 사건 조항 중 학교선택권을 배제한 부분의 위헌성
(1) 이 사건 조항의 입법목적은 과열입시경쟁의 해소와 사교육비의 경감, 공교육체제의 정상적인 운영과 균등하게 교육을 받을 권리의 공평한 보장 등을 들고 있다. 이러한 가치들이 교육제도가 추구하여야 할 가치인 점은 부정할 수 없다.
그러나 그러한 가치들을 실현하기 위하여 학생의 학교선택권을 제한할 필
요가 있는지 의문이다. 고등학교 입학경쟁을 완화시키고 학원교육의 필요성을 감축시키기 위하여 공립ㆍ사립의 고등학교를 증설하고 그 교육시설과 교육능력을 평준화하며 그러한 고등학교의 교육능력을 최대한 활용하여 최대다수의 학생들에게 고등학교 교육을 받을 기회를 보장하기 위해서는 고등학교의 공립ㆍ사립 여부, 기존ㆍ신설 여부, 지원선호도의 차이 등을 묻지 않고 추첨하여 배정하는 제도가 필요하다고 하더라도, 학생의 학교선택권을 배제해야만 추첨배정 입학제도의 목적을 달성할 수 있는 것은 아니다.
학생에게 고등학교를 선택하여 지원할 수 있게 하고 지원자들이 경합하는 경우에만 추첨에 의하여 선발할 수도 있을 것이고, 초?중등교육법시행령 제81조 제5항과 제84조 제2항 단서도 고교평준화지역에서 복수지원제를 시행할 수 있도록 규정하고 있고, 서울을 제외한 고교평준화지역에서는 복수지원제를 시행하고 있으며 서울에서도 일부 시행하고 있는 점에 비추어 보면, 학생의 학교선택권을 부정해야만 추첨배정 입학제도를 실시할 수 있는 것이라고 볼 수 없다.
오히려 추첨배정 입학제도는 수학능력이 다른 학생들을 함께 교육하게 하는 것이어서 고등학교 교육의 효율성을 저하시키고 그로 인하여 학교교육에 만족하지 못하거나 미달하는 학생들이 보충적인 학원교육을 받게 한다고 지적되고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 조항이 학원교육의 필요성과 사교육비 부담을 경감시키기 위하여 필요하고 적절한 수단이라고 할 수 있는지 의문이다.
(2) 이 사건 조항은 "균등하게 교육받을 권리"를 공평하게 보장하기 위한 것이라고 한다. 이 사건 조항이 고교평준화지역에서 일반계 고등학교의 입학시험을 배제하고 교육감의 추첨에 의하여 입학시킴으로써 고등학교의 평준화에 기여한다고 말할 수 있을지도 모른다.
그러나 고등학교 평준화의 효과는 입학시험의 배제와 추첨배정의 결과로 생기는 것이고, 앞에서 본 바와 같이 학생의 학교선택권을 허용하면 무시험ㆍ추첨 입학제를 시행할 수 없거나 고등학교 평준화를 도모할 수 없게 된다고 보기는 어려우므로, 이 사건 조항이 학생의 학교선택권을 배제하는 것이 고등학교 평준화를 도모하거나 "균등하게 교육받을 권리"를 공평하게 보장하기 위한 것이라고 보기 어렵다.
그리고 헌법 제31조 제1항이 기본권으로 보장하는 "능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리"란 모든 국민에게 각자의 적성과 능력에 맞는 교육을 받을
기회가 균등하게 주어져야 함을 의미하는 것이다. 그것은 고등학교별로 교육내용과 교육수준을 다양화하여 학생들이 각자의 적성과 능력에 맞는 교육을 선택할 수 있도록 하고 그러한 교육선택의 기회를 모든 학생에게 공평하게 부여하여야 한다는 것을 의미하는 것이고, 모든 고등학교가 학생들에게 획일적으로 동일한 교육을 받게 하여야 한다거나 모든 고등학교의 교육내용이 획일화되어 어느 고등학교에서 교육을 받든지 차이가 없어야 하는 것을 의미하는 것이 아니다.
오히려 고등학교 교육을 획일화하고 평준화하는 것은 교육의 본질적 특성인 다양성을 해치고 적성과 능력에 맞는 교육을 받을 권리를 무시하는 것이다. 사립학교는 물론이고 공립학교도 학력인정에 필수적인 교육내용을 제외하고는 다양한 교육을 실시함으로써 학생들이 각자의 적성과 능력에 맞는 교육을 선택할 수 있게 하여야 한다.
(3) 이 사건 조항은 학생들을 주거지에서 가까운 학교에 배정하기 위한 것이라고도 하지만, 그것은 학교선택권을 가지는 학생과 학부모의 선택에 맡겨야 할 문제라고 할 것이므로 학생의 학교선택권을 제한하는 사유로 삼을 수 없다.
라. 결  론
결국, 이 사건 조항 중 학생이 진학할 고등학교를 선택하여 지원할 기회를 주지 않는 부분은 학생의 적성과 능력에 맞는 학교를 선택할 자유를 정당한 사유도 없이 부정함으로써 본질적으로 침해하고 그에 따른 학부모의 자녀교육권도 침해하는 것이어서 헌법 제31조 제1항 및 제37조 제2항에 위반된다고 보지 않을 수 없다.

재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환【별 지】
[별지 1] 관련규정
초·중등교육법시행령 제84조(후기학교의 신입생 선발 및 배정방법) ① 후기학교의 신입생은 주간부ㆍ야간부의 순으로 선발한다.
② 제77조 제2항의 규정에 의한 교육과학기술부령이 정하는 지역의 후기학교 주간부 신입생은 고등학교 학교군별로 추첨에 의하여 교육감이 각 고등학
교에 배정하되, 제81조 제5항의 규정에 의하여 2 이상의 학교를 선택하여 지원한 경우에는 그 입학지원자 중에서 추첨에 의하여 당해 학교정원의 전부 또는 일부를 배정할 수 있다.
③ 제2항의 규정에 불구하고 제77조 제2항의 규정에 의하여 교육과학기술부령이 정하는 지역의 주간부 후기학교 중 거리ㆍ교통이 통학상 극히 불편한 지역에 소재하거나 특별한 사유가 있어 추첨배정이 곤란한 학교로서 교육감이 지정한 학교에 대하여는 추첨에 의하지 아니하고 당해 학교의 장이 학생을 입학하게 할 수 있다.
④ 제77조 제2항의 규정에 의하여 교육과학기술부령이 정하는 지역의 후기학교 야간부 신입생은 교육감이 각 학교에 통보한 입학전형에 관한 자료에 따라 당해 학교의 장이 선발한다.
⑤ 제2항의 규정에 의한 학교군은 시ㆍ도별로 학교분포와 지역적 여건을 참작하여 교육감이 교육위원회의 의결을 거쳐 정한다.
⑥ 교육감은 제5항의 규정에 의하여 학교군을 정한 때에는 이를 고시하여야 한다.
⑦ 제2항의 규정에 의한 후기학교의 추첨ㆍ배정에 관하여 교육감의 자문에 응하게 하기 위하여 학교군별로 고등학교입학추첨관리위원회를 두며, 그 조직과 운영에 관한 사항은 시ㆍ도 교육규칙으로 정한다.
⑧ 제1항 내지 제4항, 제85조 제2항ㆍ제86조ㆍ제87조의 규정에 의하여 고등학교에 배정된 자가 당해 학교에의 입학을 포기한 경우에는 당해 연도에 다시 다른 학교에 입학배정을 받지 못한다.
초·중등교육법 제47조(입학자격 등) ① 고등학교에 입학할 수 있는 자는 중학교를 졸업한 자 또는 법령에 의하여 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정된 자로 한다.
② 고등학교의 입학방법 및 절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
초·중등교육법시행령 제77조(고등학교 입학전형의 실시권자) ① 고등학교의 입학전형은 당해 학교의 장이 실시한다. 이 경우 입학전형방법 등 입학전형에 관하여 필요한 사항은 교육감의 승인을 얻어 당해 학교의 장이 정한다.
② 제1항의 규정에 불구하고 교육과학기술부령이 정하는 지역 안에 소재하는 고등학교의 입학전형은 당해 교육감이 실시한다.
제81조(입학전형의 지원) ① 고등학교 입학전형에 응시하고자 하는 자는
그가 재학한 중학교가 소재하는 지역의 1개 학교를 선택하여 당해 학교의 입학전형 실시권자에게 지원하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 그 거주지의 입학전형실시권자에게 지원하여야 한다.
1.제97조 제1항 각 호의 1에 해당하는 자
2.중학교 학구로 인하여 다른 시ㆍ도에서 수학한 자
3.중학교 졸업자로서 거주지가 이전된 자
② 제1항의 규정에 불구하고 고등학교 입학전형에 응시하고자 하는 자가 거리ㆍ교통이 통학상 극히 불편하여 인접 시ㆍ도에 소재한 고등학교에 입학하는 것이 적절하다고 인정되는 경우에는 관계교육감이 협의하여 정하는 바에 따라 그 인접한 고등학교의 입학전형 실시권자에게 지원할 수 있다.
③～④ 생략
⑤ 제1항 본문의 규정에 불구하고 제77조 제2항의 규정에 의하여 교육과학기술부령이 정하는 지역의 후기학교 주간부에 입학하고자 하는 자는 교육감이 정하는 방법 및 절차에 따라 2 이상의 학교를 선택하여 지원할 수 있다.
교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역에 관한 규칙 제1조(목적) 이 규칙은 ?초ㆍ중등교육법 시행령? 제77조 제2항의 규정에 의하여 교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역을 정함을 목적으로 한다.
제2조(교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역) ?초ㆍ중등교육법 시행령? 제77조 제2항의 규정에 의하여 교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역은 다음 각 호와 같다.
1. 서울특별시
2. 부산광역시
3. 대구광역시
4. 인천광역시
5. 광주광역시
6. 대전광역시
7. 울산광역시
8.경기도 수원시ㆍ성남시ㆍ안양시ㆍ부천시ㆍ고양시ㆍ군포시ㆍ과천시 및 의왕시
9. 충청북도 청주시
10 전라북도 전주시ㆍ익산시 및 군산시
11 전라남도 목포시ㆍ여수시 및 순천시
12 경상남도 창원시ㆍ마산시ㆍ진주시 및 김해시
13. 제주도 제주시
[별지 2] 청구인의 주장과 관계기관의 의견요지
가. 청구인의 주장요지
(1) 이 사건 시행령 제80조 제1항은 실업계 고등학교, 예ㆍ체능계 고등학교, 특수목적 고등학교, 특성화 고등학교를 제외한 일반 고등학교를 후기학교라고 규정하고, 이 사건 조항은 후기학교 주간부 신입생은 고등학교 학교군별로 추첨에 의하여 교육감이 각 고등학교에 배정하도록 규정하고 있는데, 이는 청구인의 자녀가 원하는 학교에 지원할 기회를 봉쇄하는 것으로서 부모인 청구인의 자녀 학교선택권과 행복추구권을 침해한다.
(2) 교육법은 국공립학교와 사립학교를 구분하여 전자에만 종교교육을 못하도록 하고 사립학교에는 이를 허용하고 있음에도 불구하고 이 사건 조항은 이를 구분하지 않은 채 추첨에 의해 학생들을 무차별적으로 배정하도록 규정하고 있다. 이에따라 광범위한 종교교육을 실시하는 사립학교에 추첨이라는 지극히 우연하고도 비의지적 요소에 의하여 임의 배정되는 경우 채플수업 등 일방적 종교교육을 받을 수밖에 없고, 종교교육 시 복수교과를 둔다고 하더라도 현실적으로 학생이 종교수업에 참여하지 않는 것을 기대하기 어렵다. 그럼에도 불구하고 이 사건 조항은 종교의 자유 보장에 대한 아무런 사전적ㆍ합리적 수단도 마련하지 않고 있고 사후적으로도 최소침해 수단 등을 강구하지 않아 청구인의 자녀에 대한 종교 교육권을 과도하게 침해한다.
(3) 특수목적고등학교를 둔 것을 학교선택권 보장의 예로 들지만 이것은 특수한 경우이고 일반적인 사항이 아니며 현재 추첨에 의한 고등학교 신입생 배치방법은 수월성 교육을 해치고 있다.
나. 교육인적자원부장관(현 교육과학기술부장관)의 의견의 요지
(1) 청구인의 고등학생 자녀는 이미 배정을 받아 고등학교에 입학하였으므로 더 이상 이 사건 조항이 적용되지 않아 청구인의 기본권 침해의 현재성 및 자기관련성이 인정되지 않는다. 또한, 청구인의 주소가 안산시이고 청구인의 중학생 자녀가 안산시에 있는 것으로 보는 경우 안산시는 비평준화 지역이므로 역시 이 사건 조항이 적용되지 않아 청구인의 자기관련성이 인정될 수 없다.
(2) 고등학교 입학·배정방식은 수학능력에 따라 교육을 받을 권리, 학부모
와 학생의 학교선택권, 학교교육의 정상화, 학생의 건전한 교육과 성장 등의 요소를 고려하여 입법권자가 합리적으로 결정할 수 있는 사항이다.
현행 고등학교 입학·배정절차는 과열된 입시경쟁으로부터 중학교 교육 정상화, 고등학교 간 격차 해소, 지역 간 교육 균형발전, 사교육비 경감, 대도시 인구집중 억제를 목적으로 소재지를 근거로 한 배정을 원칙으로 하면서도 학생들의 학교선택권을 보장하고자 선복수지원·후추첨제도를 시행하고 있고, 각 시·도의 배정원칙에 따라 학생의 종교가 배정의 고려 사항이 될 수 있으며, 각 학교의 교과과정상 종교와 관련하여 복수의 과목을 설치하도록 하여 개인의 종교의 자유를 침해하지 않도록 하고 있으므로 청구인의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.