# 서울특별시 지하도상가 관리 조례 제11조 제1항 위헌확인

## 전문

사           건          2018헌마1035    서울특별시 지하도상가 관리 조례 제11조 제1항 위헌확인         
청    구    인          [별지] 청구인 명단과 같음
                          청구인들 대리인   변호사 이재홍, 김의환, 권은민, 윤인성,     권지은
[주           문]
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 가. 청구인 주식회사 ○○ 및 청구인 주식회사 □□는 서울특별시장으로부터 강남터미널 지하도상가와 영등포역 지하도상가의 관리 및 임대권한을 각 수탁받기 위하여 설립된 회사들이고(이하 ‘청구인 회사들’이라 한다), 나머지 청구인들은 서울특별시장으로부터 강남터미널 지하도상가 내 점포 또는 영등포역 지하도상가 내 점포를 각 임차한 사람들이다(이하 ‘청구인 임차인들’이라 한다).

 나. 청구인들은 ‘임차인은 서울특별시 지하도상가 관리 조례에 따라 발생한 권리나 의무를 타인에게 양도하여서는 아니 된다’고 규정한 ‘서울특별시 지하도상가 관리 조례’(2018. 7. 19. 서울특별시조례 제6896호로 개정된 것) 제11조 제1항이 청구인들의 재산권을 침해한다고 주장하면서 2018. 10. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

 다. 한편, 청구인들은 2018. 10. 16. 법원에 위 조례 제11조 제1항의 취소를 구하는 소송을 제기하였는데(서울행정법원 2018구합81196), 청구인 전○○은 1심 계속 중 소를 취하하였다.
 1심 법원은 2019. 12. 19. 위 조례조항이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하나, 청구인 회사들의 소에 대하여는 청구인 회사들이 지하도상가 임차인이 아니므로 위 조항의 취소를 구할 법률상 이익이 없어 원고적격 및 소의 이익이 없다는 이유로 각하하였고, 나머지 청구인 임차인들의 청구는 기각하였다.
 이에 청구인 전○○을 제외한 청구인들은 항소하였는데 2020. 9. 9. 항소가 모두 기각되었고(서울고등법원 2020누31066), 청구인 주식회사 □□ 및 청구인 신○○는 상고하지 않아 그 즈음 판결이 확정되었으며, 그 외 청구인들의 상고도 2020. 12. 24. 심리불속행으로 기각되었다(대법원 2020두49423).

  2. 심판대상
 이 사건 심판대상은 ‘서울특별시 지하도상가 관리 조례’(2018. 7. 19. 서울특별시조례 제6896호로 개정된 것) 제11조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

  [심판대상조항]
 서울특별시 지하도상가 관리 조례(2018. 7. 19. 서울특별시조례 제6896호로 개정 된 것)
 제11조(임차권의 양도 등) ① 임차인은 이 조례에 따라 발생한 권리나 의무를 타인에게 양도하여서는 아니 된다.

 [관련조항]
 서울특별시 지하도상가 관리 조례(2011. 7. 28. 서울특별시조례 제5152호로 개정된 것)
 제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다. 
 1. "지하도상가"란 지하도상가 구역에 있는 상가와 지하보도를 말한다.
 2. "상가"란 도로 등의 지하에 지하보도와 접하여 설치된 점포가 늘어선 구역을 말한다.
 3. "지하보도"란 지하도상가에서 시민통행에 이용되는 공공시설부분을 말한다.
4. "점포"란 상가의 일부로서 임대의 목적물이 되는 시설을 말한다.
 8. "임차인"이란 시장 또는 관리인과 점포임대차계약을 체결하고 상가 내 점포에서 영업행위를 하는 자를 말한다.
 9. "수탁자"란 시장 또는 관리인과 상가단위로 위ㆍ수탁계약을 체결한 자를 말한다.
 제4조(점포의 임대 등) ① 관리인 또는 수탁자는 상가 내 점포를 제3자에게 임대할 수 있다. 이 경우 관리인 또는 수탁자는 점포를 임차하고자 하는 자와 점포임대차계약을 체결하여야 한다.
 구 서울특별시 지하도상가 관리 조례(2011. 7. 28. 서울특별시조례 제5152호로 개정되고, 2019. 12. 31. 서울특별시 조례 제7423호로 개정되기 전의 것)
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제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다. 
 6. "관리"란 지하도상가의 운영, 환경의 유지, 점포의 임대 및 임대료징수, 경비와 안전에 관한 사항 및 기타 지하도상가의 유지관리에 관한 모든 사항을 말한다.
 서울특별시 지하도상가 관리 조례(2018. 7. 19. 서울특별시조례 제6896호로 개정된 것)
 제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다. 
 7. "관리인"이란 서울특별시장(이하 ‘시장’ 이라 한다) 또는 제18조에 따라 시장으로부터 지하도상가의 관리를 위탁받은 자를 말한다.
 구 서울특별시 지하도상가 관리 조례(2011. 7. 28. 서울특별시조례 제5152호로 개정되고, 2018. 7. 19. 서울특별시조례 제6896호로 개정되기 전의 것)
 제11조 (임차권의 양도 등) ① 이 조례에 따라 발생한 권리나 의무를 양도하고자 하는 자는 미리 관리인의 허가를 받아야 한다. 다만, 수탁자, 임차인, 그리고 양수인은 어떠한 경우에도 임대보증금 이외의 어떠한 보상이나 권리를 시장 또는 관리인에게 청구 또는 주장할 수 없다.

3. 청구인들 주장
가. 법률유보원칙 위배
 이 사건 지하도상가는 공유재산 중 일반재산에 해당하고 공유재산법에는 일반재산의 양도를 금지하는 규정이 없는 반면, 민법에 의하여 임차인은 임대인의 동의를 받아 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대할 수 있으므로 상가임차인이 임대인의 동의 또는 허가를 받아 임차권을 양도할 수 있는 권리는 법률에서 인정한 권리로서 재산권에 해당한다.
그런데 심판대상조항은 법률의 근거나 위임 없이 재산권인 청구인들의 임차권과 영업권의 양도권리를 제한하고 있으므로 법률유보원칙에 위배되어 재산권을 침해한다.

 나. 과잉금지원칙 위배
 청구인들의 지하도상가 영업권은 재산권인바, 심판대상조항은 그 입법목적이 모호하고 법령상 아무 근거가 없어 목적의 정당성이 인정되지 아니하고, 일률적으로 권리의 양도를 금지하여 피해의 최소성원칙에 어긋나며, 정당하지 않은 입법목적을 위하여 개인의 임차권에 대한 처분권한을 근본적으로 부정하여 사익이 침해되므로 법익균형성원칙도 충족시키지 못하여 재산권을 침해한다.

 다. 신뢰보호원칙 위배
 심판대상조항이 시행되기 전까지 이루어져 온 상가 임차인들의 권리 양도 허용 조항 및 그에 따른 서울특별시장의 양도 허용에 비추어 보면 청구인들의 신뢰는 보호가치 있는 것으로서 신뢰이익 상실로 인한 손해는 막대한 반면, 개정을 통하여 달성하고자 하는 공익은 그 자체로 정당하지 않고, 경과규정을 두지도 않고 있어 신뢰보호원칙에 위배되어 재산권을 침해한다.

  4. 판단
가. 심판대상조항의 법적 성격
   (1) 행정소송법상 항고소송은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 대상으로 하여 그 위법상태를 배제함으로써 국민의 권익을 구제함을 목적으로 하는바(행정소송법 제2조 제1항 제1호, 대법원 2017. 3. 30. 선고 2016추5087 판결 참조), 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2015두60617 판결 등 참조).

 (2) 심판대상조항은 "임차인은 이 조례에 따라 발생한 권리나 의무를 타인에게 양도하여서는 아니 된다."고 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 심판대상조항에 의하여 별도의 집행행위의 개입 없이 서울특별시 지하도상가 임차인에게는 지하도상가 임차권의 양도권을 박탈하는 법률상 효과가 발생하므로 심판대상조항은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다는 법원의 판단(서울행정법원 2019. 12. 19. 선고 2018구합81196 판결)이 확정되었다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두49423 판결).

 나. 청구인 전○○을 제외한 나머지 청구인들의 심판청구에 대한 판단
 청구인 전○○을 제외한 나머지 청구인들은 심판대상조항의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 그 재판이 확정되었는바, 심판대상조항에 대한 이 사건 심판청구는 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분에 대한 심판청구에 해당한다.
 그런데 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분의 경우에는 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해함으로써 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되는 경우에 한하여 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다(헌재 2014. 5. 29. 2010헌마606 참조). 이와 같은 법리는 법원의 재판이 소를 각하하는 판결인 경우에도 마찬가지이다(헌재 2010. 4. 29. 2003헌마283 참조).
앞서 본 바와 같이 청구인 전○○을 제외한 나머지 청구인들은 이 사건 헌법소원심판을 청구함과 동시에 심판대상조항의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 청구인 회사들의 소는 원고적격 및 법률상 이익이 없다는 이유로 각하되었고 그 외 청구인 임차인들의 청구는 기각되어 그 판결이 확정되었는바, 위 판결은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 것이 아니어서 그 재판 자체가 헌법소원심판에 의하여 취소되어야 할 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
 따라서 청구인 전○○을 제외한 나머지 청구인들의 심판대상조항에 대한 심판청구는 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 것에 대한 심판청구로서 부적법하다.

 다. 청구인 전○○의 심판청구에 대한 판단
 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 다른 법률에 구체절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없는데(헌법재판소법 제68조 제1항 단서),  여기에서 ‘다른 법률에 의한 구제절차를 거친 후’란 다른 법률에 의한 구제절차를 적법하게 거친 경우를 말하므로 처분의 취소 등을 구하는 행정소송을 제기하였다가 그 소송을 취하하였거나 취하간주된 경우에 그 처분에 대한 헌법소원심판청구는 다른 법률에 의한 적법한 구제절차를 거쳤다고 볼 수 없다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마265 참조).
 살피건대, 심판대상조항에 대해서는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다는 법원의 판단이 있는바, 청구인 전○○은 심판대상조항에 대하여 법원에 그 취소를 구하는 소송을 제기하였다가 그 소송을 취하하였으므로 다른 법률에 의한 적법한 구제절차를 거쳤다고 볼 수 없다.
 따라서 청구인 전○○의 심판청구는 헌법소원심판의 보충성 요건을 충족하지 못하여 부적법하다.

 라. 소결
 청구인 전○○을 제외한 나머지 청구인들의 심판청구는 확정된 행정처분에 대한 것으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 것에 대한 심판청구이고, 청구인 전○○의 심판청구는 보충성 요건을 충족하지 못하였으므로, 이 사건 심판청구는 모두 부적법하다.

  5. 결론
 그렇다면 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.