# 아동복지법 제71조 제1항 제2호 위헌소원

## 판시사항

가. 아동의 신체건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 한 자를 형사처벌하도록 규정한 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것) 제17조 제3호의 ‘아동의 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’ 부분 및 제71조 제1항 제2호 중 제17조 제3호의 ‘아동의 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’ 부분(이하 ‘신체적 학대 조항’이라 한다)에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)
나. 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 한 자를 형사처벌하도록 규정한 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정된 것) 제17조 제5호 및 제71조 제1항 제2호 중 제17조 제5호 부분(이하 ‘정서적 학대 조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 당해사건에서 아동복지법 상 신체적 학대행위에 대하여는 무죄판결이 선고되어 확정되었으므로, 신체적 학대 조항에 대한 위헌 여부는 당해사건 재판의 결론이나 주문에 영향을 미치지 않는다. 따라서 이 부분에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 없으므로 부적법하다.
나. 헌법재판소는 2015. 10. 21. 선고한 2014헌바266 결정에서, “아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위”란 ‘아동이 사물을 느끼고 생각하여 판단하는 마음의 자세나 태도가 정상적으로 유지되고 성장하는 것을 저해하거나 이에 대하여 현저한 위험을 초래할 수 있는 행위로서, 아동의 신체에 손상을 주거나 유기 또는 방임하는 것과 같은 정도의 행위’를 의미한다고 볼 수 있고, 어떠한 행위가 이에 해당하는지에 관하여는 법관의 해석과 조리에 의하여 구체화될 수 있으므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다고 결정하였다. 
헌법재판소의 위와 같은 견해는 타당하고 이 사건에서도 이를 변경할 만한 사정변경이 있다고 보기 어렵다.

## 심판대상조문

아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정된 것) 제17조 제5호, 제71조 제1항 제2호
아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것) 제17조 제3호, 제71조 제1항 제2호

## 참조조문

헌법 제12조, 제13조
아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것) 제1조, 제2조, 제3조 제1호, 제7호, 제17조 제2호, 제6호

## 참조판례

가. 헌재 2000.  7. 20. 99헌바61, 판례집 12-2, 108, 113
나. 헌재 2015. 10. 21. 2014헌바266, 공보 229, 1667

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 김○영 대리인 법무법인 디카이온  담당변호사 추일환
당해사건 인천지방법원 2015고단754 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대)등
[주 문] 
1. 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것) 제17조 제3호의 ‘아동의 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’ 부분, 제71조 제1항 제2호 중 제17조 제3호의 ‘아동의 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’ 부분에 대한 심판청구를 각하한다. 
2. 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정된 것) 제17조 제5호, 제71조 제1항 제2호 중 제17조 제5호 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 2013. 2. 21.부터 2015. 1. 15.까지 어린이집 보육교사로 근무한 자인바, 2014. 5. 말경부터 2015. 1. 14.경까지 사이에 자신이 보육하는 원생들을 상습으로 폭행함과 동시에, 상습으로 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는(신체적 학대) 행위, 상습으로 정신건강 및 발달에 해를 끼치는(정서적 학대) 행위를 한 사실로 공소제기되었다. 

나. 1심 법원은 2015. 7. 7. 청구인을 징역 9월에 처하는 판결을 선고하면서, 아동복지법상 정서적 학대행위 일부 및 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’상 상습폭행 일부에 대하여만 유죄를 인정하고, 위 각 죄 일부 및 아동복지법상 신체적 학대행위 부분은 무죄로 판단하였다(인천지방법원 2015고단754). 

다. 청구인은 위 재판 진행 중 ‘아동의 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’와 ‘아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위’의 의미가 불명확하다고 주장하면서 위 행위를 한 자를 처벌하도록 규정한 ① 아동복지법 제71조 제1항 제2호 중 제17조 제3호의 ‘아동의 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’ 부분과 ② 위 법 제71조 제1항 제2호 중 제17조 제5호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2015. 7. 7. 기각되자(인천지방법원 2015초기1932), 2015. 8. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

라. 한편, 위 판결에 대하여 검사가 항소하였는데, 항소심 법원은 2016. 2. 5. 청구인을 징역 1년에 처하는 판결을 선고하면서, 1심 법원이 무죄로 판단하였던 정서적 학대행위 중 피해자 1인에 대한 것을 제외한 나머지 행위를 유죄로 보고, 나머지 항소는 받아들이지 않았다(인천지방법원 2015노2736). 이 판결은 그 무렵 확정되었다. 

2. 심판대상 
청구인은 아동복지법상 신체적 학대행위와 정서적 학대행위의 처벌조항에 대하여만 심판청구를 하였으나, 구성요건조항의 의미가 불명확하여 명확성원칙에 반한다는 주장을 하고 있으므로 금지조항 부분도 심판대상으로 삼는 것이 타당하다. 
그러므로 이 사건 심판대상은 ① 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것) 제17조 제3호의 ‘아동의 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’ 부분, 제71조 제1항 제2호 중 제17조 제3호의 ‘아동의 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’ 부분(이하 ‘신체적 학대 조항’이라 통칭한다), ② 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정된 것) 제17조 제5호, 제71조 제1항 제2호 중 제17조 제5호 부분(이하 ‘정서적 학대 조항’이라 통칭한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정된 것) 
제17조(금지행위) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다. 
5. 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위 
제71조(벌칙) ① 제17조를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 
2. 제3호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것) 
제17조(금지행위) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다. 
3. 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위 

[관련조항] 
아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것) 
제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
7. “아동학대”란 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적ㆍ정신적ㆍ성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다. 
제17조(금지행위) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 
1. 아동을 매매하는 행위 
2. 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위 
6. 자신의 보호ㆍ감독을 받는 아동을 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호ㆍ양육ㆍ치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위 
7. 장애를 가진 아동을 공중에 관람시키는 행위 
8. 아동에게 구걸을 시키거나 아동을 이용하여 구걸하는 행위 
9. 공중의 오락 또는 흥행을 목적으로 아동의 건강 또는 안전에 유해한 곡예를 시키는 행위 또는 이를 위하여 아동을 제3자에게 인도하는 행위 
10. 정당한 권한을 가진 알선기관 외의 자가 아동의 양육을 알선하고 금품을 취득하거나 금품을 요구 또는 약속하는 행위 
11. 아동을 위하여 증여 또는 급여된 금품을 그 목적 외의 용도로 사용하는 행위 

3. 청구인의 주장 요지 
신체적 학대 조항의 ‘건강’, ‘발달’, ‘해치는’, 정서적 학대조항의 ‘정신건강’, ‘발달’, ‘해를 끼치는’, ‘정서적’이라는 표현은 모두 추상적이고 불명확한 개념으로 법에 구체적 개념 정의나 판단 기준이 제시되어 있지 않아 어떠한 행위가 이에 해당하는지 전혀 예측할 수 없다. 신체적 학대행위와 정서적 학대행위가 어떠한 관계에 있는지도 불명확하여, 피해자의 신체에 유형력이 가해진 경우 신체적 학대행위에 해당하는지, 정서적 학대에 해당하는지, 양 자 모두에 해당하는지 그 객관적 기준을 전혀 알 수 없다. 그러므로 이 사건 심판대상조항들은 헌법 제12조 제1항에서 정한 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다. 

4. 판단 
가. 신체적 학대 조항 
당해사건에서 아동복지법상 신체적 학대행위에 대하여는 무죄판결이 선고되어 확정되었으므로, 신체적 학대 조항에 대한 위헌결정이 당해사건 재판의 결론이나 주문에 영향을 미치지 않는다. 따라서 이 부분에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 없으므로 부적법하다(헌재 2000. 7. 20. 99헌바61 등 참조). 

나. 정서적 학대 조항 
헌법재판소는 2015. 10. 21. 선고한 2014헌바266 결정에서 정서적 학대 조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다고 결정하였으며, 그 요지는 다음과 같다. 
『아동복지법의 입법목적과 기본이념, 장기간 지속될 경우 아동의 인격 발달에 치명적인 영향을 미칠 수 있는 정서적 학대행위의 특수성, 학대의 유형을 구별하되 신 
체적ㆍ정서적 학대행위와 유기 및 방임행위를 동일한 법정형으로 처벌하도록 규정한 아동복지법의 입법체계, 관련 판례 및 학계의 논의 등을 종합할 때, 정서적 학대 조항이 규정하는 “아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위”란, ‘아동이 사물을 느끼고 생각하여 판단하는 마음의 자세나 태도가 정상적으로 유지되고 성장하는 것을 저해하거나 이에 대하여 현저한 위험을 초래할 수 있는 행위로서, 아동의 신체에 손상을 주거나 유기 또는 방임하는 것과 같은 정도의 행위’를 의미한다고 볼 수 있다. 
위와 같은 해석은 다소 추상적이고 광범위하게 보일 수 있으나, 이는 다양한 형태의 정서적 학대행위로부터 아동을 보호함으로써 아동의 건강과 행복, 안전과 복지를 보장하고자 하는 아동복지법 전체의 입법취지를 실현하고자 하는 것으로서, 어떠한 행위가 정서적 학대행위에 해당하는지에 관하여는 아동에게 가해진 유형력의 정도, 행위에 이르게 된 동기와 경위, 피해아동의 연령 및 건강 상태, 가해자의 평소 성향이나 행위 당시의 태도, 행위의 반복성이나 기간 등에 비추어 법관의 해석과 조리에 의하여 구체화될 수 있다. 
따라서 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다.』 
헌법재판소의 위와 같은 견해는 타당하고 이 사건에서도 이를 변경할 만한 사정변경이 있다고 보기 어려우므로 위 견해를 그대로 유지하기로 한다. 

5. 결론 
신체적 학대 조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 정서적 학대 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.