# 지방의회의원선거법 제28조 등 에 대한 헌법소원

## 판시사항

1. 법규(法規)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 적법요건(適法要件)
2. 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法) 제35조 제1항 제7호 및 지방자치법(地方自治法) 제33조 제1항 제6호의 위헌(違憲)여부
3. 권력분립(勸力分立)의 원칙(原則)과 공무원의 겸직금지(兼職禁止)의 필요성(必要性)
4. 참정권보장(參政權保障)의 필요성(必要性)
5. 농지개량조합(農地改良組合)의 조합장(組合長)에 대한 겸직금지규정(兼職禁止規定) 등(等)의 위헌(違憲)여부

## 결정요지

1. 법규(法規) 때문에 기본권(基本權)의 침해(侵害)를 받았다하여 헌법소원(憲法訴願)의 형태로 그 위헌여부(違憲與否)의 심판(審判)을 구하는 법규(法規)에 대한 헌법소원(憲法訴願)은 구체적(具體的)인 소송사건(訴訟事件)에서 전제(前提)된 경우도 아니고 단순히 어느 법규(法規)가 위헌(違憲)인가의 여부에 대한 의문이 있어 제기(提起)하는 추상적(抽象的) 규범통제제도(規範統制制度)와는 근본적으로 다른 것으로서 자기관련성(自己關聯性), 현재성(現在性), 그리고 직접성(直接性)의 요건(要件)을 갖추게 되면 그것만으로 적법(適法)한 소원심판청구(訴願審判請求)로 되어 허용(許容)이 된다.
2. 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法)(1990.12.31. 법률 제4311호 전면 개정) 제35조 제1항 제7호 및 지방자치법(地方自治法)(1990.12.31. 법률 제 4310호 개정) 제33조 제1항 제6호 중 농업협동조합(農業協同組合). 수산업협동조합(水産業協同組合)· 축산업협동조합(畜産業協同組合)·산림조합(山林組合)· 엽연초생산협동조합(葉煙草生産協同組合)· 인
삼협동조합(人蔘協同組合)의 조합장(組合長)에 대한 부분은 국민의 참정권(參政權)을 제한(制限)함에 있어서 합리성(合理性) 없는 차별대우(差別待遇)의 입법(立法)이라 할 것이므로 헌법(憲法)에 위반(違反)된다.
3. 권력분립(權力分立)의 원리(原理)는 인적(人的) 측면에서도 입법(立法)과 행정(行政)의 분리(分離)를 요청하고, 만일 행정공무원(行政公務員)이 지방입법기관(地方立法機關)에서라도 입법(立法)에 참여하면 권력분립(權力分立)의 원칙(原則)에 배치되게 되는 것으로, 공무원(公務員)의 경우는 지방의회의원(地方議會議員)의 입후보제한(立候補制限)이나 겸직금지(兼職禁止)가 필요하다.
4. 민주주의(民主主義)는 피치자(被治者)가 곧 치자(治者)가 되는 치자(治者)와 피치자(被治者)의 자동성(自動性)을 뜻하기 때문에 공무담임권(公務擔任權)을 통해 최대다수(最大多數)의 최대정치참여(最大政治參與), 자치참여(自治參與)의 기회를 보장하여야 하는 것이며 그 제한(制限)은 어디까지나 예외적(例外的)이고 필요부득이한 경우에 국한되어야 한다.
5. 농지개량조합(農地改良組合)의 조합장(組合長)에 대한 겸직금지(兼職禁止) 규정(規定) 등은 다른 조합(組合)의 조합장(組合長)과 달리 그에 대해 부과될 직무전념(職務前念)의 성실의무(誠實義務) 그리고 공법인성(公法人性) 등과 상치(相値)된다고 단정할 수 없을 것이며 겸직금지(兼職禁止)에 의하여 참정권(參政權)이 제한(制限)된다고 하여도 이때에 얻는 이익(利益)과 잃는 이익(利益)을 비교형량(比較衡量)하여 어느 것이 큰지는 매우 판단(判斷)하기 어려운 일로서, 이 경우에 겸직금지규정(兼職禁止規定)을 두느냐의 여부(與否)는 입법자(立法者)의 결단사항(決斷事項)이라고 봄이 무방할 것이다.
재판관 한병채의 반대의견(反對意見)
농업협동조합(農業協同組合) 등의 조합장(組合長)들에 대한 겸직금지(兼職禁止) 및 입후보금지규정(立候補禁止規定)은 각(各) 조합(組合)들의 법적(法的) 성격(性格)과 공익적(公益的) 기능(機能)을 고려하고 각 조합(組合)의 직무(職務)의 성실성(誠實性)을 확보하여 농촌경제(農村經濟)의 육성발전(育成發展)을 위하여 필요(必要)하다는 판단(判斷)에서 제정된 것으로서, 이에 대하여는 헌법재판(憲法裁判)의 대상(對象)이 아닌 입법정책(立法政策)의 문제이고 또 기본권(基本權)의 본질(本質)을
침해(侵害)한 것도 아니며 비례(比例)의 원칙(原則)이나 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 위배된 위헌입법(違憲立法)이라 할 수 없다.
청구인 : 조 ○ 영 외 6인
청구인들의 대리인 변호사 이 상 규 외 1인

## 전문

【주 문】
1. 지방의회의원선거법(1990.12.31. 법률 제4311호 전면 개정) 제35조 제1항 제7호 및 지방자치법(1990.12.31. 법률 제4310호 개정) 제33조 제1항 제6호 중 농업협동조합·수산업협동조합·축산업협동조합·산림조합· 엽연초생산협동조합·인삼협동조합의 조합장에 관한 부분은 헌법에 위반된다.
2. 청구인 윤○문의 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인 조○영은 금산농업협동조합의 조합장이고, 같은 장○복은 인천시수산업협동조합의 조합장이며, 같은 심○범은 업종별축산업협동조합인 서울경기양돈협동조합의 조합장이고, 같은 윤○문은 온양농지개량조합의 조합장이고, 같은 신○철은 용인군 산림조합의 조합장이고, 같은 권영진은 이천엽연초생산협동조합의 조합장이며, 같은 조기환은 강화인삼협동조합의 조합장이다.
청구인들은 1990.2.24. 헌법재판소에, 개정전 지방의회의원선거법(1988.4.6. 법률 제4005호) 제28조 제1항 제7호 및 개정전 지방자치법(1989.12.30. 법률 제4162호) 제33조 제1항 제6호가 청구인들과 같은 각 조합의 조합장들이 지방자치단체의 의원 후보자가 되는 것 및 지방의회 의원의 직을 겸하는 것을 금지하여 청구인들의 평등권 및 공무담임권을 직접 침해하였다고 주장하면서 위 각 법조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다고, 1990.12.31. 법률 제4311호로 지방의회의원선거법
이 전면 개정되자 1991.2.6. 위 개정전의 법조항에 대응하는 개정된 지방의회의원선거법 제35조 제1항 제7호로 심판청구의 대상을 변경하였고, 한편 위 개정전 지방자치법 제33조 제1항 제6호도 1990.12.31. 법률 제4310호로 일부 개정되었다.
나. 심판의 대상
그러므로 이 사건 심판의 대상은 위 개정된 지방의회의원선거법(1990.12.31. 법률 제4311호 전면 개정) 제35조 제1항 제7호 및 지방자치법(1990.12.31. 법률 제4310호 개정) 제33조 제1항 제6호 중 각 "조합장"에 관한 부분이 청구인들이 기본권을 침해하였는지의 여부이며, 그 조문가운데 각 그 "상근 임ㆍ직원"부분은 심판의 대상이 아닌 것이다.
지방의회의원선거법 제35조 (공무원 등의 입후보) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자로서 후보자가 되고자 하는 자는 지방의회 의원의 임기만료일전 90일까지 그 직에서 해임되어야 한다. 다만, 임기만료에 의하지 아니하는 재선거ㆍ보궐선거ㆍ증원선거 또는 선거를 연기한 경우에 있어서는 후보자등록 전까지 그 직에서 해임되어야 한다. 그러나 지방의회 의원이 당해 지방의회 의원선거에 후보자가 되는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. ～6. 생략
7. 농업협동조합ㆍ수산업협동조합ㆍ축산업협동조합ㆍ 농지개량조합산림조합ㆍ엽연초생산협동조합ㆍ인삼협동조합의 조합장과 상근 임ㆍ직원
8. 생략
지방자치법 제33조 (겸직 등 금지) ① 지방의회의원은 다음 각호의 1에 해당하는 직을 겸할 수 없다.
1.～5. 생략
2. 농업협동조합ㆍ수산업협동조합ㆍ축산업협동조합ㆍ 농지개량조합ㆍ산림조합ㆍ엽연초생산협동조합ㆍ인삼협동조합의 조합장과 그 상근 임ㆍ직원
7. 생략
2. 청구인들의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인들의 주장
위 심판의 대상인 각 법조항들은 그 각 법조항 소정의 조합장들이 지방의회의원 후보자가 되려면 그 직에서 해임되어야 하고, 또한 위 각 조합장과 지방의회의원의 직을 겸하지 못하도록 규정하여 청구인들의 참정권 내지 공무담임권을 제한하고 있는 바, 이는 우선 이들 조합장과 유사한 중소기업협동조합ㆍ신용협동조합ㆍ새마을금고ㆍ의료보험조합 등의 임직원에 대하여는 이러한 제한을 하지 않고 있는 점에서 청구인들에 대한 합리적 근거 없는 차별로서 평등권을 침해한 것일 뿐만 아니라 일정한 직무에 있는 자들의 공무담당권을 제한하려면 그 업무의 내용과 근무의 형태에 있어서 제한의 필요가 있어야 할 것인데 농업협동조합 등은 구성원의 자주적 조직체로서 공공조합이 아니며 청구인들과 같은 조합장 등을 비상근 명예직으로서 법률로써 선거에 의하여 취임하는 공무원의 겸직이 허용되어 있고 정당가입도 허용되고 있으며 이들의 지방의회의원 겸직을 허용한다고하여 커다란 폐단이 발생하리라고 예상되지도 않으므로 청구인들의 공무담임권을 제한한 것은 합리적 이유 없는 기본권의 침해로서 헌법 제37조 제2항에 위반된다.
한편 청구인들의 기본권은 위 각 법조항에 의하여 다른 집행행위의 매개 없이 직접적으로 침해되었고 지방의회의원선거가
곧 실시되게 됨으로 말미암아 그 침해가 현실화되었으므로 법률에 대한 헌법소원의 적법요건은 갖추어졌다.
나. 법무부장관의 의견
법률 그 자체에 대한 헌법소원은 허용되지 아니할 뿐만 아니라 이 사건에 있어서는 이 사건 심판의 대상인 각 법조항에 의하여 청구인들의 기본권이 직접 침해되었다고는 보기 어려우므로 이 사건 헌법소원 심판청구는 부적법하다.
가사 이 사건 헌법소원 심판청구가 적법하다고 하더라도 특별법에 의하여 설립된 공공조합인 위 각 법조항 소정의 조합들은 그 공공성으로 인하여 그 구성원들의 이익을 위한 것에 불과한 중소기업협동조합 등과는 전혀 성격을 달리할 뿐만 아니라 그 성격과 기능상 국가의 각종 지원과 감독이 불가피하여 법률로써 정치에의 관여를 금지하고 있는데 만일 이들 조합의 조합장과 지방의회의원의 겸직을 허용한다면 조합을 정치적으로 악용할 우려도 적지 않으므로 이들 조합의 조합장의 지방의회의원 겸직을 제한하는 데에는 합리적인 이유도 있으며, 또한 피선거권은 권리의무의 주체로 될 수 있는 자격요건 내지 권리능력에 불과하고 권리로서의 성격을 가지는 것도 아니므로 청구인들의 공무담임권이 침해되었다고 할 수도 없다.
다. 내무부장관의 의견
지방의회의원은 특정이해집단이나 계층만의 이익 대변자이어서는 아니되는데 농업협동조합 등의 조합장은 그 지지기반이 매우 강하여 그들의 지방의회의원 겸직을 허용한다면 지방의회가 대부분 특정 직능대표자인 이들 조합장에 의하여 구성될 가능성을 배제할 수 없으므로 이들의 입후보제한 및 겸직금지는 지역 대표성의 보장이란 측면에서 입법적 타당성이 인정될 뿐
만 아니라 이들 조합은 그 업무의 내용이나 그 설립 배경 등에 비추어 볼 때 다른 중소기업협동조합 등 보다 공공성이 뚜렷하고 그 조합장들도 법적으로는 비상근의 명예직으로 되어 있으나 실제에 있어서는 상근직에 가까우므로 이들의 지방의회의원 입후보금지 내지 겸직금지는 합리적 근거를 가진 것으로서 위헌이라고 할 수 없다.
3. 판단
가. 이 사건 심판청구의 적법성에 관하여 살핀다.
이 사건과 같이 법규 때문에 기본권의 침해를 받았다고 하여 헌법소원의 형태로서 그 위헌여부의 심판을 구하는 법규에 대한 헌법소원은, 구체적인 소송사건에서 전제된 경우도 아니고 법규때문에 직접적인 기본권의 침해가 있는 경우도 아닌데 단순히 어느 법규가 위헌인가의 여부에 대한 의문이 있어 제기하는 외국의 추상적 규법통제제도와는 근본적으로 다른 별개의 제도인 것이다. 이러한 법규 헌법소원을 자기 관련성, 현재성 그리고 직접성을 갖추게 되면 그것만으로 적법한 소원심판청구로 되어 허용이 된다(당재판소 1989.3.17.선고, 88헌마1결정, 동 1989.7.21.선고, 89헌마12 결정 참조). 그런데 지방자치법과 지방의회의원선거법이 새로 개정되어 지방의회의원의 선거를 목전에 두고 있는 바이고(지방자치법 부칙 제2조 제1항 참조), 이번에 실시하는 지방의회의원선거에 입후보를 하고자 하는 청구인들의 경우에 있어서 문제의 지방의회의원선거법 제35조 제1항 제7호와 지방자치법 제33조 제1항 제6호의 규정의 운영 잘못이 아니라 그 법 자체 때문에 동법 소정의 조합장의 직위를 유지하는 상태에서는 입후보하거나 의회의원직을 겸할 수 없는 참정권의 제약을 받아 그 위헌성의 심판으로 자기의 참정권을
구제 받고자 제기한 것이 이 사건 소원심판청구하고 한다면 그것으로서 그 적법요건인 자기관련성, 현재성 및 직접성이 모두 갖추어졌다고 볼 것이며, 따라서 소원심판청구의 적법성을 다투는 주장은 그 이유 없다고 할 것이다.
나. 본안에 관하여 살핀다.
지방의회의원선거법 제35조 제1항 제7호에서는 농업협동조합ㆍ수산업협동조합ㆍ축산업협동조합ㆍ농지개량조합ㆍ산림조합ㆍ엽초생산협동조합ㆍ인삼협동조합(이하 농업협동조합 등이라 약칭한다)의 조합장이 지방의회의원의 입후보자가 되고자 하는 때에는 지방의회의원의 임기만료일전 90일까지 그 직에서 해임되어야 하고(다만 동법 부칙 제2조에 의하면 이 법 시행후 최초로 실시하는 지방의회의원선거에 있어서는 선거일 공고일로부터 5일 이내에 그 직에서 해임되어야 한다고 규정하였다), 지방자치법 제33조 제1항 제6호에 의하면 지방의회의원은 농업협동조합 등의 조합장의 직을 겸할 수 없게 되어 있다. 이와 같은 농업협동조합장 등에 대한 지방의회의원선거법상의 입후보 제한규정과 지방자치법상의 겸직금지규정은 농업협동조합 등의 조합장이 그 직을 유지한 상태에서는 지장의회의원의 후보자도 될 수 없고 지방의회의원의 겸직도 불가능하게 하는 것이므로, 이들에 대한 사회적 신분에 의한 정치생활의 영역에 있어서의 차별이고(헌법 제11조), 국민의 공무담임권(헌법 제25조)의 계약으로 보여진다. 이렇듯 농업협동조합 등의 조합장에 대한 입후보 제한 및 겸직금지규정이 헌법 제25조 소정의 공무담임권의 차별적 처우라면 과연 그것이 합리적 차별이라고 할 수 있을 것이다. 입후보 제한규정은 자격제한 규정으로서 만일 당선이 못되면 조합장ㆍ지방의회의원 두가지 모두 놓치게 되는 점에서, 양립불능으로 이 두가지
중 한 가지만 선택하여야 하는 겸직금지 규정보다도 공무담임권 제한의 정도가 더 강한 편이나 어느 것도 공무담임권의 제한임에 틀림없으며 그것이 과연 헌법 제37조 제2항에 의하여 정당화 할 수 있는 기본권의 제한이라 할 것인가. 우선 농업협동조합 등의 성격 및 조합장의 법적지위와 관련하여 제한의 필요성을 살펴본다.
(1) 먼저 농지개량조합의 조합장을 제외한 나머지 조합장부터 본다. 농업협동조합의 예를 보면 농업협동조합은 농민의 자주적인 협동조직을 통하여 농업생산의 증진과 농민의 경제적ㆍ사회적 지위향상을 도모함을 목적으로 하는 농민을 위한 협동조직체이다(농협법 제1조). 구역내에 거주하는 농민 20인 이상이 발기인이 되어 설립하며(농협법 제16조), 구역내에 거주하는 농민을 조합원으로하여 그 출자로 자금을 조달하는(농협법 제22조, 제23조) 농민의 자치조직으로서 임의탈퇴가 허용되며(농협법 제31조) 그 조합장은 국가임명 아닌 조합원의 직선제에 의하여 조합원 중에서 선출된다(농협법 제46조 제2항). 따라서 국가의 강력한 감독은 받지만 행정목적수행을 위해 설립한 것도 아니고, 그 설립면에 있어서나 관리면에 있어서 자주적인 단체이기 때문에 공법인성보다도 사법인성이 강하고 그 조합장은 공무원이 아닌 것이다. 다만 농업협동조합법 제6조가 조합에 대하여서는 정치관여를 금지시켰지만, 자연인인 조합의 조합장을 비롯한 임원에 대하여서는 같은 규정이 없으며, 오히려 농업협동조합법 제7조는 그 정치적 자유를 존중하여 선거에 의하여 취임하는 공무원을 겸직할 수 있도록 규정하였다. 선거에 의하여 취임하는 공무원을 겸직할 수 있음은 농업협동조합의 목적과 그 조합장의 법적지위가 대동소이한 수산업협동조
합ㆍ축산업협동조합ㆍ산림조합ㆍ 엽연초생산협동조합의 조합장의 경우에도 같다(수협법 제8조, 축협법 제8조, 산림조합법 제6조 제1항, 엽연초협법 제6조). 더구나 인삼조합의 조합장의 경우는 일반공무원 겸직 금지의 규정조차도 없다. 이처럼 이들 조합장에 대해 선거직 공무원의 겸직을 각 그 조합법에서는 일반규정으로 허용하면서, 지방의회의원선거법과 지방자치법에서는 특별규정으로 선거직 공무원의 대표적인 것이라고 할 지방의회의원 겸직을 막아 그 정치적 자유를 제약할 이유가 어디에 있는지 쉽사리 찾기 어렵다. 또 농업협동조합 등의 조합장은 정당법상 정당의 당원이 될 수 있다(정당법 제17조 참조). 이점에서 국민전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립성을 유지하여야 하고(헌법 제7조) 정당의 당원이 되어 정치참여 하는 것이 허용 안되는 공무원과는 법적지위가 다르다. 그러므로 공무원에 대해 지방의회의원의 입후보 제한 및 겸직금지가 요청된다고 해서 곧바로 농업협동조합 등의 조합장의 경우에도 같은 요구를 할 수는 없는 것이다. 생각건대 권력분립의 원리는 인적인 측면에서도 입법과 행정의 분리를 요청한다. 만일 행정공무원이 지방입법기관에서라도 입법에 참여한다면 권력분립의 원칙에 배치되게 된다. 이와 같이 권력붑립의 원칙을 준수할 필요성 때문에 공무원의 경우는 지방의회의원의 입후보 제한이나 겸직금지가 필요하며 또 그것이 당연하다고 할 것이나, 어느 특정 계층의 자조적 협동체의 임원에 그치는 조합장에게 같은 필요가 있다고는 할 수 없을 것이다. 나아가 살피건대 겸직금지의 필요성은 이해가 서로 상충될 관계에 있는 단체의 구성원 상호간에 있어서는 분명히 있다. 그러나 농업협동조합 등과 지방자치단체와는 반드시 그 이해가 충돌될 이른바 경합관계에 있는 것이
아니며, 주민복리의 증진이라는 목적상의 합치로 때로는 상조관계일 수도 있는 것이다.
물론 농업협동조합 등의 조합장이 그대로 지방의회에 진출하여 소속 협동조합의 이익을 위하여 지방의회에서 부당하게 영향력 행사를 하는 때도 없지 않을 것이나 그것이 염려된다면, 그 때를 대비하여 특정의 관련의제에 토론 및 의결관여를 시키지 않는 배제입법의 정도이면 족한 것이지, 이처럼 농업협도조합 등의 조합장의 참정권 자체를 제약하는 입법으로까지 비약시킬 일을 아니다. 이것은 최소한의 제한이 못된다.
한 걸음 더 나아가 지방의회의원선거의 공정확보의 필요가 위 입후보 제한규정의 근거가 될 수 있는지를 검토한다. 농업협동조합 등의 조합장은 지방의회의원선거에 있어서 선거관리의 공직도 아니며, 지방의회의원선거법 제69조 제2항은 조합장과 같은 지위의 사람이 선거과정에서 영향력행사를 막기 위해, 누구든지 교육기관이나 종교적ㆍ직업적 단체에 대한 특수관계를 이용하여 선거운동을 할 수 없다고 규정하고 있으며, 동법 제180조 제1항은 그 위반자에 대하여 형사처벌로 응징하게끔 대응해 놓고 있는 바이다. 만일 입후보 제한 및 겸직금지의 목적이 선거의 공정성 확보라고 한다면 유독 농업협동조합 등의 조합장에게만 같은 규정을 둘 성질의 것이 아니며, 같은 정도의 영향력이 예상되는 유사 직업단체 나아가 종교적 단체의 임원에 대해서도 응당 법적으로 균형을 맞추어 놓았어야 할 것이다.
(2) 농지개량조합 조합장 이외의 나머지 조합장은 어디까지나 명예직이며, 법률상 비상근직인 것이다(농협법 제46조 제5항, 수협법 제55조 제5항, 축협법 제41조 제5항, 산림조합법 제41조
제3항, 엽연초협법 제19조 제4항, 인삼조합법 제17조 제4항). 정기급의 봉급이 아니라 실비의 변상을 받을 뿐이다. 원래 명예직이란 그 성질상 특히 양립하기 어려운 사유가 없으면 응당 다른 직에 종사가 예정되어 있는 직위이다. 따라서 명예직에 종사하는 자에게 다른 직책의 겸직을 금한다는 것은 특단의 사정이 없는 한 직업선택의 자유의 침해가 되고 나아가 생존권에까지 위협을 줄 수 있다. 그렇기 때문에 타직의 겸직은 오히려 적극 장려되어야 할 일이지 막아서는 안될 일이다. 일본의 공직선거법을 보면 공무원까지 비상근직의 경우에는 입후보 제한을 받지 않는다. 참정권의 제한은 국민주권에 바탕을 두고 자유ㆍ평등ㆍ정의를 실현시키려는 헌법의 민주적 기본질서를 침해할 위험성이 큰 것으로서 민주주의의 원리와는 배치되는 것이기 때문에 어디까지나 최소한의 정도에 그쳐야 할 것인바, 그럼에도 불구하고 항차 공무원도 아닌 명예직의 협동조합의 조합장들에게 입후보의 원천봉쇄 및 겸직금지규정으로 참정권에 제약을 가하고 있다. 더구나 지방자치법 제32조에 의하면 지방의회의원은 명예직이며 회기중에 일비와 공무로 여행할 때에 여비를 지급받을 뿐이고 정기보수는 없으며, 이점 세비를 받는 국회의원의 지위와는 다르다. 따라서 한가지 직무에만 전념하기 어려운 명예직인 농업협동조합 등의 조합장에게 다소간 있는 공공성(국가의 감독, 계약에 의한 정부위촉의 사업수행 등)만을 강조한 나머지 다른 명예직도 겸직을 금지시키는 것은 명백히 과도한 기본권 제한이며 민주국가에 있어서의 참정권제한 최소화의 원칙에 합치될 수 없는 것이다. 이것은 오히려 지방자치의 구현, 이른바 풀뿌리 민주주의를 정착시키는 과정에 동참의 기회균등만을 막을 뿐이다. 분명히 농지개량조합의 조합장과 같은 상근
직은 별론, 나머지 조합장의 지방의회 진출의 문호개방은 지역직능대표로서의 기능과 역할을 기대할 수 있는 것이고 특정 계층의 여과된 이익과 전문가적 경험을 지방자치에서 조화있게 반영시키는 계기도 될 수 있을 것이다. 물론 의원직 금지규정 등을 없앤다면 조합장에 의한 조합의 정치적 악용 내지 중립성 저해의 가능성이 없지 않을 것이나 명예직 조합장의 영향력행사의 한계 때문에 그 폐해 또한 우려할 만큼 심각한 것은 못될 것이다. 이익형량상으로도 참정권 제약해제에서 오는 이익 즉, 정치적자유를 신장시키는 이익이나 의미는 그 때 생길 불이익을 상계하고도 남을 바가 있을 것이다.
그렇다면 농지개량조합의 조합장은 별론으로 하고, 그 나머지 조합장에 대해서는 적어도 국민의 참정권을 제한함에 있어서 합리성 없는 차별대우의 입법이라고 보지 않을 수 없으며, 이들에 대한 참정권 및 평등권에 관하여 도저히 헌법 제37조 제2항에 의하여 정당화 될 수 없는 과도한 제한이며 그 기본권의 침해라고 볼 것이다. 민주주의는 피치자가 곧 치자가 되는 치자와 피치자의 자동성을 뜻하기 때문에 공무담임권을 통해 최대 다수의 최대 정치참여, 자치참여의 기회를 보장하여야 하는 것이며, 그 제한은 어디까지나 예외적이고 필요 부득이한 경우에 국한되어야 한다. 이러한 헌법상의 법리가 지켜지지 않은 것이다.
(3) 이제 농지개량조합의 조합장의 법적 지위를 본다.
농촌근대화촉진법 제30조 제5항에 의하면 조합장 이외의 임원만을 명예직으로 함으로써 조합장은  상근직으로 하고 있고, 동법 제4조의 2의 선거직 공무원의 겸직 규정에도 불구하고 동법 제33조 제1항은 조합장의 경우에 다른 직무의 겸직을 총회
의 승인사항으로 규정하였다. 더구나 농지개량조합의 경우는 토지구획정리사업을 수행하는 등 공법상의 권한을 갖고 있고(농촌근대화촉진법 제7조 제1항 참조), 조합비 부과에 관한 쟁송은 행정쟁송의 방법에 의하여야 하지(동법 제44조) 민사소송에 의할 수 없으며 조합과 그 임직원의 관계는 공법관계라는 것이 판례의 태도로서, 그 공법인성은 어느 협동조합보다도 뚜렷하다. 그렇다면 농지개량조합의 조합장에 대한 겸직금지규정 등은 다른 조합의 조합장과는 달리 그에 대해 부과될 직무 전념의 성실의무 그리고 공법인성 등과 상치된다고 단정할 수 없을 것이며 겸직금지에 의해 참정권이 제한된다 하여도 이 때에 얻는 이익과 잃는 이익을 비교 형량하여 어느 것이 큰지는 매우 판단하기 어려운 일로서, 이 경우에 겸직금지규정을 두느냐의 여부는 차라리 광범위한 입법형성권을 가진 입법자의 결단사항이라고 봄이 무방할 것이다. 따라서 이 한도에서 참정권의 부당한 차별이라고 할 수 없으며 참정권이나 평등권의 침해가 있었다고 볼 수 없다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판의 대상중 농업협동조합ㆍ수산업협동조합ㆍ축산업협동조합ㆍ 산림조합ㆍ엽연초생산협동조ㆍ인삼협동조합의 조합장에 관한 부분은 헌법에 위반되고 그 나머지 부분 즉 농지개량조합의 조합장 부분은 헌법에 위반되지 않는다고 할 것인 바(문제의 조문중 각 "그 상근 임ㆍ직원"부분은 심판의 대상에서 제외), 결국 이 사건 청구인들 중 농지개량조합장인 청구인 윤○문을 제외한 나머지 청구인들의 경우는 모두 이유있어 인용할 것이고 동 청구인의 청구는 그 이유없어 이를 기각하기로하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 한병채를 제외한 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 한병채의 반대의견
가. 첫째 본건의 심판사항은 입법부에서 결정할 입법정책상의 문제이지 위헌성으로 재판할 사항이 아니라고 본다.
본건의 심판대상인 지방의회의원선거법 제35조 제1항 제7호와 지방자치법 제33조 제1항 제6호의 규정들은 지방자치의 실시로 지방정치의 민주화를 기하고 그 지방의 균형적인 지역발전을 촉진하기 위하여 위 지방자치법에서 지방의회의원의 겸직 금지의 범위를 확정하고 위 지방의회의원선거법에서 그에 따라 입후보를 제한한 것이다.
그렇다면 지방의회의원의 겸직 금지범위를 확정하고 그에 따라 입후보를 제한하는 제도와 위의 각 조문 규정의 조항자체가 국민의 기본권을 침해하는 것으로 헌법에 위반되는지의 여부를 판단하는 것을 모르되, 본 결정의 다수의견이 동 제도와 동 조문의 조항은 합헌적인 것이라고 전제하면서 동 조문의 각호에 기재된 자 중, 농협 등 각 단위조합장에 대해서 입후보 제한과 겸직 금지규정을 둔 것을 위헌이라고 단정하는 것은 지방의회의원의 겸직 금지의 범위와 입후보자의 적격성(適格性)을 판정한 것으로서 국회에서 입법정책으로 결정할 사항을 가지고 헌법재판소에서 헌법재판의 대상으로 삼아 위헌으로 판단한 잘못이 있다고 아니할 수 없다.
지방의회의원의 겸직 금지규정과 그에 따른 입후보 제한규정이 합헌이라면, 지방정치의 민주화와 지방의 균형적인 지역발전을 촉진하기 위한 지방의회의원의 겸직 금지범위와 그에 따른 입후보의 제한범위는 그 지방의 사정과 정치적 사회적 상황
을 누구보다 잘 알고 대변할 수 있는 국민의 대표기관인 입법부가 결정하는 것이 타당하고 합헌적이라는 것이 의회민주주의의 원리이며 우리 헌법상 통치구조의 기본 원칙이다.
그런데 이러한 우리 헌법상의 기본원칙을 무시하고 입법정책적인 사항을 헌법재판소가 판단하고 결정 한다는 것은 국회의 고유한 입법권을 간섭하고 입법형성의 자유를 과도히 제한하는 결과를 자초한 것이라 아니할 수 없다.
나. 둘째 본건은 기본권의 본질을 침해한 사항이 아니다.
본건의 심판사항은 입법재량의 영역에 속하는 것이지 기본권의 본질적 침해문제가 아니다.
본건의 심판의 대상은 단위조합장에게 지방의회의원을 겸직할 수 없고, 그 직을 가지고 입후보할 수 없다는 것이지 그들에게 입후보할 자유와 권리를 제한한 것이 아니고 두 직종 중 어느 하나를 선택하라는 것이며, 그 선택의 자유와 입후보의의 자유는 본인 의사에 따라 결정하도록 각 법문에서 보장하고 있어 참정권의 제한이나 기본권의 본질적 침해를 가져오지 않는 것이 명백한데 이를 기본권의 침해 문제로 다룬 잘못이 있다.
다수의견의 논지에서 보더라도 본건은 헌법상 입법부의 재량적 판단에 의하여 겸직 금지의 필요성과 이해가 서로 상충되는 관계가 있는가에 대하여 결정해야 할 기본권 제한의 적임성의 문제이지 기본권의 본질을 침해한 헌법위반의 문제가 아닌 것이 명백하다.
본건 심판의 대상이 포함된 위 각 법률규정을 보면 지방의회의원의 겸직을 금지한 자는 청구인들과 같은 각 조합의 단위조합장 외에도 여러 직종이 많이 있으며 어느 직종을 겸직 금지의 범위에 포함시키느냐 하는 것은 겸직 금지의 대상을 선정할
때 판단할 적임성의 문제이며, 그 기준의 타당성에 대한 판단은 지역 상황을 가장 잘 아는 그 지역출신인 국회의원이 결정할 문제이며 그것이 가장 합리적이고 타당한 방법이라고 하지 않을 수 없다. 따라서 본건은 헌법이 입법부의 재량적 고유권한으로 법률에 유보한 범위내에 속하는 것이라고 보아야 할 것이다.
국회가 위 겸직 금지의 범위를 정하고 그 직종을 선택하는 그 적임성의 판단은 어디까지나 입법재량의 영역에 속하는 것이지 결코 기본권의 본질적 침해문제라고 하여 헌법재판으로 판단할 수 없는 것이다. 그런데 본건은 입법권의 재량문제와 기본권의 본질적 침해문제를 구분하지 않고 이를 혼동하여 본건 심의대상을 잘못 파악하고 단순히 이와 관련되는 하위법규의 체계적인 모순만을 제시하고 형식적인 논리로 본건을 심리판단 함으로써 헌법재판의 본래적 기능에 중대한 잘못을 저지른 것이다.
다. 셋째 본건은 입법부의 입법재량권을 남용한 위헌적 사항이 아니다. 본건의 심판대상규정들이 입법부가 입법재량권을 남용하였거나 입법형성권의 한계를 일탈한 위헌성이 있는가에 대하여 살펴 본다.
우리 나라의 위 각 조합들이 설립된 역사적 배경과 그 조합들을 운영하는데 근거가 되는 관계법령을 종합하여 보면 그 조합들이 관장하는 업무와 설립 및 육성에 대하여 정부가 깊이 관여하고 있을 뿐만 아니라 관계 주무부장관의 감독하에 업무를 수행하고 있으며 특히 금융사업에 대하여는 재무부장관의 감독을 받도록 되어 있다.
그리고 정부의 각부 장관은 적극적으로 조합사업에 대하여
협력하도록 법률로 정하고 있고 정부 또는 공공단체의 시설을 우선적으로 이용토록 편의를 제공하여야 하며 더 나아가 정부는 매년도 예산의 범위내에서 동 조합과 동 중앙회의 사업에 필요한 경비를 보조할 수 있도록 하고 동 조합과 동 중앙회의 업무 및 재산에 대하여는 국가나 지방자치단체의 세금과 부과금을 면제하도록 하고 있다. 뿐만 아니라 농업협동조합법 제58조 제1항 제4호에 의하면 조합은 조합원의 예금과 대출 등 신용사업을 중요한 업무로 취급하고 있어서 은행법 제3조 제2항은 "농업협동조합중앙회와 수산업협동조합중앙회 및 그 회원인 수산업협동조합과 축산업협동조합중앙회의 신용사업부문은 하나의 금융기관으로 본다."고 규정하였고 또한 그러한 금융업무를 취급하는 범위 내에서는 한국은행의 감독과 통제를 받도록 하는 등을 볼 때 우리 나라의 조합 등은 사회의 일반적 계약에 기초한 사조직으로 발전한 서구의 조합들과는 달리 특히 공익성과 그 공공성이 강한 법률상 공법인의 성질을 가진 조직임을 알 수 있다.
이와 같이 부무부장관의 감독(농업협동조합법 제164조)과 매년도 정부의 예산보조(동법 제11조 제2항) 등의 강한 공익성과 공법인성 때문에 은행감독원의 감사 뿐만 아니라 감사원의 감사를 받는 수감기관으로 되어 있다(동법 제165조). 이와 같은 점이 조합원들의 경제활동의 육성과 조장이 주목적인 중소기업협동조합이나 대한 상공회의소 등 기타의 사회조직과는 근본적으로 다른 것이다. 이러한 점을 감안하여 볼 때 각 조합의 단위조합장은 상근임직원에게 겸직을 금지하는 입법취지에 따라 국회가 입법과정에서 실질적으로 상근임직원과 같은 주요임무와 기능을 수행하는 것으로 보고 각 단위조합장을 겸직 금지대상에 포
함된다고 규정한 것을 가지고 현저하게 입법재량권을 남용하였거나 과도하게 입법재량권의 한계를 일탈한 위헌적인 입법이라고 단정할 수는 없다.
라. 넷째 본건 다수의견이 헌법의 하위법률인 각 조합법에서 공법인성이 있고 "상근"이라고 규정하고 있으면 합헌이고 그러한 규정이 없으면 위헌이라고 판단하고 결정한 것은 문제의 본질을 피상적으로 보고 형식논리에 의하여 헌법규범을 다루었다고 아니할 수 없다.
본건의 주문과 이유에서 청구인들 중 농지개량조합장은 그 법에 공법인성이 있는 조합이고 상근으로 되어 있으므로 본건 헌법소원을 기각하고 다른 조합장은 명예직으로 규정하고 실비변상만을 받기 때문에 상근성이 없어 위헌이라고 하였으므로 각 조합의 공법인성과 조합장의 상근성 여부에 관하여 살펴 본다.
다수의견은 농업협동조합 법 제46조 제5항 등에서 조합장은 명예직으로 하고 정관이 정하는 바에 의하여 실비의 변상을 받는다고 규정하고 있으므로 조합장 역시 일반 이사와 마찬가지로 비상근성이 명백하다고 판단하였지만 입법부가 입법과정에서 그 상근성의 여부에 대하여 판단하는 기준은 그 직무의 계속성과 성실한 수행에 지장이 있는가 없는가 등으로 실질적인 면을 가지고 판단하는 것이며 그것이 법률제정의 원칙인데, 청구인의 주장 및 다수의견과 같은 형식적인 기준만으로서 겸직 금지의 부당성을 단정하고 판단하는 것은 합당하지 않다고 할 것이다.
오히려 상근조합장으로 규정된 농지개량조합보다 농협이나 수협 같은 다른 위 단위조합장은 더 공익성이 강한 중요한 업
무를 관장하고 있으며 이들도 매일 조합에 출근하여 일상업무를 처리하고 그 조합의 책임자로서 그 사무처리에 대하여 결재하며 조합의 수입과 지출 등을 관장하는 등 다른 상근임직원의 업무보다 더 중요한 임무를 수행하고 감독하고 있으며 실제에 지급되는 보수도 상근직에 준하여 생활보장급부에 상당하는 금액이 지급되고 있는 것이 현 실정이며 또 각 조합법에 규정된 단위조합장의 기능과 직책 등을 종합하여 판단하여 보면 다른 이사들의 비상근성과는 판이하게 구별되는 것으로 상근임직원을 총괄 감독하고 있으며 성실한 직무를 수행하여 조합원의 권익을 보장하여야 할 책임있는 위치에 있는 것이다. 이러한 조합의 공법인성과 단위조합장의 직책과 기능은 겸직 금지의 범위에 포함된 상근직 보다 더 입후보와 겸직을 금지할 이유가 있는 것으로 판단하기에 충분하다 할 것이다.
그렇다면 청구인들의 주장과 같이 조합장이 형식적인 법률해석으로 비상근직이므로 당연히 지방의회의원과의 겸직이 허용되어야 한다고 판단하는 것보다 더 실질적이고 본질적인 헌법상의 원칙을 가지고 입법의 재량권을 위헌적으로 남용하였는가를 검토하고 그에 따라 위헌여부를 결정하는 것이 옳은데 그렇지 못한 잘못이 있다 할 것이다. 즉 위에서 설시한 바와 같은 조합장의 직무와 기능 및 공공적 성격으로 볼 때 조합장의 겸직제한 규정을 두어 지방의회의원의 입후보에 있어서 겸직을 금지하는 것이 입법상 타당한 것인가 아닌가 하는 것은 조합장 등의 상근ㆍ비상근 여부에 대한 형식적인 단순논리에 의하여 판단하는 것보다 직무의 내용을 실질적으로 검토하여 판단하여야 할 문제라고 보아야 할 것이다. 이렇게 볼 때 본건에서 판단해야 할 이러한 이유와 그에 따른 실질적인 입법의 타당성
문제는 우리 나라의 농촌경제와 그 지역의 특수한 사정 및 사회적 환경을 실질적으로 잘 알고 있는 그 지역과 국민의 대표자인 국회의원들로 구성된 입법부에서 판단하는 것이 가장 객관적이고 합리적이라고 할 것이고, 이러한 정치적 사회적 상황을 종합적으로 고려하여 입법적 제한을 어느 범위와 정도로 할 것인가를 정하는 것은 국민의 대표기관인 입법부에게 결정하는 것이 헌법의 기본정신에 합당하다고 보아야 할 것이고 그에 따라 입법부가 이러한 실질적인 점을 감안하여 위 각 단위조합장들에 대하여 겸직 금지대상에 포함시킨 법률을 가지고 입법권의 재량을 위헌적으로 남용한 것이라고 볼 수 없다.
라. 끝으로 헌법질서의 기본은 국민의 생활과 조직 속에서 형성되는 것이지 하위 법규의 법률적 체계와 조문의 형식적인 논리에 의하여 이루어지는 것이 아니다. 따라서 헌법상의 구성원리인 권력분립과 권력작용의 견제와 균형의 원리를 무시하고 형식 논리에 치우쳐 모든 입법에 대하여 위헌성 여부를 판단할 수 있다고 단정하고 위헌을 선언하는 것은 자유민주주의 헌법의 기본정신에 위배된다고 할 것이다. 더구나 여야합의로 지방자치를 촉진하기 위하여 제정되고 그 입법제정 과정에서 우리나라의 농촌경제의 특수한 사정과 위와 같은 조합들의 여러 가지 법적 성격과 공익적 기능을 고려하여 조합장 및 상근임직원에 대하여는 그 조합의 직무의 성실성을 확보하여 농촌경제의 육성발전을 위하여 필요하다고 보고 입후보 제한규정을 둔 본건의 심판대상은 앞에서 설시하나 바와 같이 헌법재판의 대상이 아닌 입법 정책적인 문제이고 또 기본권의 본질을 침해한 것도 아니며 입법 재량권을 남용하여 비례의 원칙과 과잉 제한금지의 원칙에 위배되는 위헌적인 공권력의 행사로 인하여 제정된
법률이라고 할 수 없다. 그래서 본 결정의 다수의견에 대하여 반대하는 것이다.

재판장,조규광,이성렬,변정수,김진우,한병채,이시윤,최광률,김양균,김문희