# 기소유예처분취소

## 판시사항

절도의 의사가 있다고 단정하기 어려움에도 불구하고 절도 피의사실을 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

청구인이 술에 만취한 상태에서 피해자의 가방을 자신의 가방으로 오인하여 가지고 내린 것으로 보이고, 공개된 장소에서 범행을 할 만한 특별한 동기를 찾아보기도 어려우며, 위 가방을 가져간 후 단기간에 자발적으로 반환한 점에 비추어 보면, 청구인에게 절도의 범의나 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기 어려움에도 불구하고 이에 대하여 충분히 조사하지 아니한 채 절도의 피의사실을 인정하고 이 사건 기소유예처분을 한 것에는 수사미진 및 법리오해의 중대한 잘못이 있다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
형법 제329조

## 전문

[당사자]
청 구 인	천○봉
대리인 법무법인 아테나
	담당변호사 윤승진 외 2인
피청구인	서울중앙지방검찰청 검사

[주문]
피청구인이 2012. 11. 30. 서울중앙지방검찰청 2012년 형제103819호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2012. 11. 30. 피청구인으로부터 절도 혐의로 기소유예처분(서울중앙지방검찰청 2012년 형제103819호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
"청구인은 2012. 10. 24.경 인천발 소요산행 제222전동열차가 회룡역에서 정차하였을 때 그 열차 두 번째 객차 내에서 피해자 방문석이 노약자석 선반 위에 올려 놓은 피해자 소유의 검정색 지갑 등이 들어 있는 노트북 가방을 가지고 가 이를 절취하였다."

나. 피청구인은 위 피의사실을 인정하면서도, 청구인이 초범이며, 피해자와 합의하였다는 점 등을 참작하여 이 사건 기소유예처분을 하였다.

다. 이에 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다고 주장하면서, 2013. 5. 7. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변 요지
가. 청구인의 주장 요지
청구인은 만취한 상태에서 전철에서 하차할 때 선반에 올려져 있던 피해자의 가방을 청구인의 가방으로 오인하여 들고 내리게 되었고, 청구인은 위 가방이 자신의 가방이 아니라는 사실을 안 이후 피해자에게 연락하여 반환하는 등 이 사건 당시 위 가방 및 그 내용물을 취득할 의사가 전혀 없었으므로 절도의 범의 및 불법영득의사가 없었다. 

나. 피청구인의 답변 요지
청구인은 이 사건 당일 정작 자신의 가방의 소재에 대해서는 아무런 진술을 하지 않았고, CCTV 영상 자료에 의하면 지하철역에서 피해자 소유의 가방을 들고 나오면서 가방 안을 살펴보기도 하는 장면이 확인되며, 이 사건 발생 다음날 자신의 가방이 아니라는 사실을 알았으면 다액의 현금까지 들어 있던 상황에서 피해자에게 즉시 연락하여 알리는 것이 상식적이라 할 것임에도 확인한 다음날에 이르러서야 그 조치를 취한 점에 비추어 보면 청구인의 영득의사를 인정할 수 있으므로, 이 사건 기소유예처분은 정당하다.

3. 판단
가. 인정되는 사실 
이 사건 기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인은 이 사건 당시 서울시 ○○구청 행정주사로 재직하고 있으면서 ○○대학교 청소년교육과 2학년에 재학 중이었다.  

(2) 피해자는 2012. 10. 24. 전철로 귀가하면서 그 객실 선반 위에 현금 107만 원, 운전면허증, 주민등록증, 삼성신용카드, 검정색 지갑 등이 들어 있는 검정색 노트북 가방을 올려 놓았다. 

(3) 청구인은 이 사건 당일 친구와 술을 마신 후 전철을 이용하여 귀가 중 2012. 10. 24. 21:28경 회룡역에서 내리면서 위 가방을 가지고 내린 후 2012. 10. 26. 오전 피해자에게 청구인이 가지고 간 물건을 그대로 반환하면서 위로금 조로 추가로 10만 원을 지급하였다. 

(4) CCTV 영상을 보면 청구인은 전철에서 가방을 들고 내린 이후 고개를 숙인 채 그곳에 있는 기둥에 한동안 기대었다가 조금 이동하고 다시 벽에 기대는 것을 반복하는 등 정상적인 보행을 하지 못하고 술에 만취한 외관을 보이며, 지하철 역내에서 에스컬레이터를 타고 올라오는 동안 가방 안을 살펴보았다. 

나. 쟁점 및 검토
(1) 쟁점
이 사건에서의 쟁점은 청구인에게 절도의 범의 및 불법영득의사가 있었는지 여부이다. 

(2) 절도의 범의 및 불법영득의사 인정 여부
(가) 절도죄가 성립하기 위해서는 불법영득의사가 있어야 하는데, 이는 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용 또는 처분하려는 의사이다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95도3057 판결; 대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3655 판결 참조). 불법영득의사가 인정되기 위해서는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니지만, 단순한 점유의 침해만으로는 절도죄를 구성할 수 없고, 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 소유자 등을 종래 지위에서 영원히 제거한다는 의사가 있어야 한다(대법원 1992. 9. 8. 선고 91도3149판결 참조). 

(나) ① 회룡역 CCTV 영상을 보면 청구인이 전철에서 내려서 고개를 숙인 채 비틀거리며 제대로 보행을 하지 못하고 기둥 등에 한참을 기대었다가 비틀거리면서 다시 걷는 등을 반복하는 것으로 보아 전철 선반에 있던 가방을 들고 내릴 당시에도 술에 만취된 것으로 보이고, 청구인이 당시 ○○대학교에 재학 중이어서 책가방을 가지고 다닐 기회가 많았으므로, 술에 만취하여 자신의 가방으로 오인하고 피해자의 가방을 가지고 내린 것으로 보인다. 물건을 분실한 직후 회룡역 CCTV 영상을 확인하고 경찰에 신고할 당시 피해자도 ‘청구인이 비틀비틀하는 모습을 보았으며 청구인이 고의적으로 가지고 간 것 같지는 않고 술에 취해서 잘못 가지고 간 것 같다’(수사기록 제9쪽)라고 진술하고 있어 이에 부합한다.
② 또한 청구인은 범죄전력이 없는 52세의 행정공무원으로서 노모 및 처, 자녀 등과 함께 생활하면서 학구열까지 있어 ○○대학교에 재학 중이던 자로서 전철 객실 내부의 공개된 장소에서 범행을 할 만한 특별한 동기를 찾아보기도 어렵다. 
③ 더욱이 CCTV 영상만으로는 청구인의 인적사항을 특정할 수 없는 상태에서 청구인이 이와 같이 가방을 가져간 이후 단기간에 자발적으로 피해자에게 물건을 그대로 반환한 점에 비추어 청구인에게 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어렵다.  
④ 비록 청구인이 전철에서 내린 후 에스컬레이터로 계단을 올라가면서 가방 속의 내용물을 확인하는 듯하지만 그 사실만으로 당시 만취 상태인 청구인이 위 가방이 타인의 물건이라는 사실까지 인식하고 영득의 의사로 이를 가져갔다고 단정하기는 어려운 것으로 보인다. 
따라서 기록에 나타난 사실관계만으로는 청구인에게 절도의 범의 및 불법영득 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 

다. 수사미진 및 법리오해
위에서 본 바와 같이 청구인에게 절도의 범의 및 불법영득의사가 있었는지 단정하기 어려운 상황이라면, 이 사건 당시 청구인이 술에 얼마나 취한 상태였었는지, 공개된 지하철 객실 내에서 청구인이 그 선반 위에 올려져 있던 타인의 노트북 가방을 가져갈 만한 절도의 범행 동기가 있었는지, 청구인이 당시 ○○대학교 2학년에 재학 중이었는바 가방을 가지고 출퇴근한 적이 있는지, 있다면 어떠한 모양의 가방을 가지고 다녔는지, 그리고 청구인이 집에 들고 온 이 사건 가방 및 그 내용물을 이틀 후 반환한 경위 등을 좀 더 면밀하게 조사하였어야 한다. 
그런데도 피청구인은 아무런 추가조사를 하지 아니한 채 오로지 청구인이 이 사건 가방을 가져갔다는 사실만을 이유로 곧바로 절도 피의사실을 인정하고 이를 전제로 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 법리오해에 터 잡아 이루어진 것이다.

라. 소결
피청구인이 이 사건 기소유예처분을 한 것은 수사미진 및 법리오해의 잘못이 그 결정에 영향을 미친 자의적인 검찰권 행사라 할 것이고, 이로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.

4. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013.    10.    24.