# 민사소송법 제109조 제1항 등 위헌소원

## 전문

사건      2012헌바68  민사소송법 제109조 제1항 등 위헌소원
청구인     ○○ 주식회사
대표이사 민○서
국선대리인 변호사 김석영
당해사건     서울고등법원 2011라1117 소송비용액확정

[주문]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제109조 제1항 및 법원조직법(2005. 3. 24. 법률 제7402호로 개정된 것) 제54조 제2항 제1호 중 "민사소송법(동법이 준용되는 경우를 포함한다)상의 소송비용액 확정결정절차에서의 법원의 사무" 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 권○헌, 임○진을 상대로 손해배상청구소송을 제기하였으나 1심(서울남부지방법원 2009가합11021)과 항소심(서울고등법원 2010나7074)에서 모두 패소하여 판결이 확정되었으며, 위 1심 판결 및 항소심 판결로 소송비용은 청구인이 부담하게 되었다.

(2) 이후 위 임○진은 청구인을 상대로 소송비용액 확정신청을 하여 사법보좌관은 2011. 6. 29. ‘소송비용액은 28,408,170원임을 확정한다’는 내용의 소송비용액 확정결정을 하였다(서울남부지방법원 2011카확158). 이에 청구인은 2011. 7. 11. 위 결정에 대해 항고하였고(서울고등법원 2011라1117), 항고심 계속 중 변호사보수를 소송비용에 산입하도록 한 민사소송법 제109조 제1항과 사법보좌관으로 하여금 소송비용액 확정결정을 하도록 한 법원조직법 제54조가 청구인의 재판청구권 등을 침해한다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울고등법원 2011카기1222), 2011. 10. 21. 기각되자, 2012. 2. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
청구인은 민사소송법 제109조 제1항 및 법원조직법 제54조 전부에 대하여 심판청구를 제기하였으나, 법원조직법 제54조와 관련하여 청구인이 다투고자 하는 것은 사법보좌관이 소송비용액 확정결정을 하는 부분이므로, 위 조항에 대한 심판대상을 청구인이 다투는 부분으로 한정하기로 한다. 
그렇다면 이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제109조 제1항(이하 ‘이 사건 민사소송법 조항’이라 한다) 및 법원조직법(2005. 3. 24. 법률 제7402호로 개정된 것) 제54조 제2항 제1호 중 "민사소송법(동법이 준용되는 경우를 포함한다)상의 소송비용액 확정결정절차에서의 법원의 사무" 부분(이하 ‘이 사건 법원조직법 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상 조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 
제109조(변호사의 보수와 소송비용) ① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다.

법원조직법(2005. 3. 24. 법률 제7402호로 개정된 것) 
제54조(사법보좌관) ② 사법보좌관은 다음 각 호의 업무 중 대법원규칙이 정하는 업무를 할 수 있다.
1. 「민사소송법」(동법이 준용되는 경우를 포함한다)상의 소송비용액·집행비용        액 확정결정절차, 독촉절차, 공시최고절차에서의 법원의 사무

[관련 조항]
별지 기재와 같다.

2. 청구인의 주장 요지
가. 이 사건 민사소송법 조항과 관련하여
이 사건 민사소송법 조항은 경제적인 능력이 부족하여 변호사의 도움 없이 재판을 진행하려는 당사자가 패소 시 상대방에 대한 변호사 비용 상환의 책임을 우려하여 소송제도를 이용하는 것을 위축시키는 등 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재판을 받을 권리를 침해하고, 경제력 다과에 따라 재판절차를 이용하는 기회에 차별을 가하는 것으로서 평등원칙에 위배되며, 변호사보수를 소송비용에 포함시킨다는 것은 상대방 당사자에게 예상하지 못한 재산상 손해를 입혀 재산권을 침해한다.

나. 이 사건 법원조직법 조항과 관련하여
소송비용액 확정결정은 국민의 자유와 권리에 직접적인 영향을 주는 중대한 재판업무로서 이러한 업무를 법관이 아닌 사법보좌관이 맡도록 하는 것은 청구인의 재판청구권을 침해하는 것이다. 

3. 판단
가. 이 사건 민사소송법 조항에 관한 판단
(1) 헌법재판소는 2002. 4. 25. 2001헌바20 결정에서 이 사건 민사소송법 조항과 실질적 내용이 동일한 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제99조의2 제1항이 헌법에 위반되지 아니한다고 선고하였고, 이후 2011. 5. 26. 2010헌바204 결정에서도 이 사건 민사소송법 조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 선고한 바가 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(가) 재판청구권의 침해 여부
소송수행을 위하여 지출한 비용 중에서 어느 범위의 것을 소송비용으로 하여 패소한 당사자에게 부담시킬 것인가, 특히 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자로부터 이를 상환받을 수 있게 할 것인지는 국가의 재정규모, 국민의 권리의식과 경제적·사회적 여건, 소송 실무에 있어 변호사 대리의 정도 및 변호사강제주의를 채택하였는지 여부 등을 고려하여 국민의 효율적인 권리 보호와 소송제도의 적정하고 합리적인 운영이 가능하도록 입법자가 법률로 정할 성질의 것이다. 
이 사건 법률조항이 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자의 부담으로 한 것은 정당한 권리행사를 위하여 소송을 제기하거나 부당한 제소에 대하여 응소하려는 당사자를 위하여 실효적인 권리구제를 보장하고, 남소와 남상소를 방지하여 사법제도의 적정하고 합리적인 운영을 도모하려는 데 취지가 있다고 할 것이므로 그 입법목적이 정당하고, 이로써 정당한 권리실행을 위하여 소송을 제기하거나 응소한 사람의 경우 지출한 변호사비용을 상환받을 수 있게 되는 반면, 패소할 경우 비교적 고액인 변호사비용 부담으로 인하여 부당한 제소 및 방어와 상소를 자제하게 되어 입법목적의 달성에 실효적인 수단이 된다고 할 것이므로 방법의 적정성도 인정된다.
또한, 위 법률조항과 이에 근거한 ‘변호사보수의소송비용산입에관한규칙’은 소송비용에 포함되는 변호사보수를 구체적인 소송의 유형에 따라 차등을 두어 따로 정하고, 같은 소송의 유형이라도 사건처리의 경과와 난이도 및 변호인의 노력 정도에 따라 법원이 재량으로 변호사보수로 산정될 금액을 감액할 수 있도록 하여 패소한 당사자가 부담하게 되는 구체적인 소송비용의 상환범위를 당사자가 수인할 수 있는 범위 내에서 위 법률조항의 입법목적을 실현할 수 있도록 합리적으로 제한하고 있다.
변호사보수를 소송비용에 산입함으로써 자신의 정당한 권리실행을 위하여 제소하거나 응소하려는 자가 패소한 경우의 변호사비용의 상환을 염려하여 소송제도의 이용을 꺼리게 되는 점은 부인할 수 없다고 할 것이지만, 위 법률조항은 정당한 권리실현을 위하여 소송제도를 이용하려는 사람들에게 실효적인 권리구제수단을 마련하고 사법제도를 적정하고 합리적으로 운영하기 위한 중대한 공익을 추구하고 있다고 할 것이므로 피해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다.
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다.

(나) 평등원칙 위배 여부
위에서 살핀 바와 같이 소송비용패소자부담과 변호사보수의 소송비용산입은 정당한 권리자의 재판청구권 보장과 합리적이고 적정한 사법제도의 운영이라는 중대한 공익을 달성하기 위한 것이라는 점에서 충분히 합리적 근거가 있다고 할 것이므로 이를 두고 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.

(다) 청구인의 나머지 주장에 관한 판단
소송의 패소로 인하여 소송비용을 부담하는 불이익을 받는 것은 사실적·경제적 불이익의 문제에 불과할 뿐 재산권의 침해라고 보기 어렵다.』

(2) 살피건대, 위 선례에서의 결정 이유는 이 사건 판단에서도 그대로 타당하고, 그 밖에 이를 변경해야 할 특별한 사정이 있다고 할 수도 없으므로, 이 사건 민사소송법 조항이 청구인의 재판청구권, 재산권 등을 침해하거나 평등원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

나. 이 사건 법원조직법 조항에 관한 판단
(1) 헌법재판소는 2009. 2. 26. 2007헌바8등 결정에서 이 사건 법원조직법 조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 선고하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(가) 법원조직법에서 사법보좌관제도를 도입한 취지는 사법 인력을 보다 효율적으로 운용하기 위해 법관으로 하여금 실질적 쟁송에 관한 업무에 집중하도록 하고 그 외 부수적인 업무는 일정한 자격 요건을 갖춘 법원일반직 공무원으로 하여금 처리하도록 하는 데 있다. 현재 구두변론주의와 공판중심주의에 따른 재판의 충실화 요청 등으로 법관이 실질적 쟁송에 해당하는 재판업무에 보다 많은 시간과 노력을 투입해야 하나 한정된 재원만으로는 법관수를 늘리는 데 한계가 있는 것이 사실이다. 따라서 법원의 업무 중 상대적으로 쟁송성이 없거나 희박한 비송적·형식적 절차 업무를 법관이 아닌 자로서 법원일반직 공무원 중 일정한 자격을 갖춘 사법보좌관에게 맡기는 것이 법관의 업무를 경감시킴과 아울러 전체적인 사법 서비스를 향상시킬 수 있다는 측면에서 바람직하다. 이러한 사정을 고려한다면 사법보좌관에 의하여 소송비용액 확정결정절차를 처리하게 하는 이 사건 조항의 경우 그 입법목적이 정당하다고 할 것이다. 특히 이 사건에서 문제 되는 소송비용액 확정결정절차의 경우 대체로 법원사무관 등의 소송비용액 계산결과를 확인하는 데 그치는 것으로서 그 업무의 내용과 성격에 비추어 이를 사법보좌관이 처리하게 하는 것이 적절할 뿐 아니라 장기적으로 업무의 전문성을 제고시키면서 사법서비스를 효율적으로 제공하는 데에도 기여할 것으로 보인다. 

(나) 한편 법원조직법 제54조에서는 사법보좌관제도를 두면서도 그로 인한 불합리한 측면을 최소화하기 위하여 사법보좌관규칙을 통하여 사법보좌관의 업무 감독(제6조), 사건의 송부절차(제7조), 사법보좌관 처분에 대한 이의절차(제4조) 및 사법보좌관에 대한 제척, 기피, 회피절차(제9조) 등과 같은 여러 보장 장치를 규정하고 있다. 특히 헌법 제27조 제1항의 재판청구권 보장과 관련하여 최소한 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석·적용하는 재판을 받을 권리를 보장할 것이 요구되므로 사법보좌관 처분에 대한 이의절차가 중요하다고 할 것인바, 법원조직법 제54조 제3항 및 사법보좌관규칙 제4조에서는 사법보좌관 처분에 대한 이의절차에 관하여 상세히 규정하고 있다. 즉, 이 규정에 의한 이의절차는 일반 재판절차에서의 불복과 달리 같은 심급 내에서 법관의 재심사를 요청하는 절차로서 사법보좌관에 대하여 법관의 감독 하에 그 업무를 수행하도록 하는 한편 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청을 허용함으로써 동일 심급 내에서 법관으로부터 다시 재판받을 수 있는 권리를 보장하고 있는데, 이 사건 조항에 의한 소송비용액 확정결정절차의 경우에도 이러한 이의절차에 의하여 법관에 의한 판단을 거치도록 함으로써 법관에 의한 사실확정과 법률해석의 기회를 보장하고 있는 것이다. 

(다) 위와 같이 이 사건 조항에 의한 사법보좌관제도는 이의절차 등에 의하여 법관이 사법보좌관의 소송비용액 확정결정절차를 처리할 수 있는 장치를 마련함으로써 적정한 업무처리를 도모함과 아울러 사법보좌관의 처분에 대하여 법관에 의한 사실확정과 법률의 해석적용의 기회를 보장하고 있는바, 이는 한정된 사법 인력을 실질적 쟁송에 집중하도록 하면서 궁극적으로 국민의 재판받을 권리를 실질적으로 보장한다는 입법목적 달성에 기여하는 적절한 수단임을 인정할 수 있다.
따라서 사법보좌관에게 소송비용액 확정결정절차를 처리하도록 한 이 사건 조항이 그 입법재량권을 현저히 불합리하게 또는 자의적으로 행사하였다고 단정할 수 없으므로 헌법 제27조 제1항에 위반된다고 할 수 없다.』

(2) 살피건대, 위 선례에서의 결정 이유는 이 사건 판단에서 그대로 타당하고, 그 밖에 이를 변경해야 할 특별한 사정이 있다고 할 수도 없으므로, 이 사건 법원조직법 조항이 청구인의 재판청구권을 침해하여 헌법 제27조 제1항에 위반된다고 볼 수 없다. 

4. 결론
그렇다면, 이 사건 민사소송법 조항 및 법원조직법 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013.    7.    25.

[별지]
관련 조항
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 
제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다.
제109조(변호사의 보수와 소송비용) ① 생략
② 제1항의 소송비용을 계산할 때에는 여러 변호사가 소송을 대리하였더라도 한 변호사가 대리한 것으로 본다.

변호사보수의소송비용산입에관한규칙(2007. 11. 28. 대법원규칙 제2116호로 개정된 것)
제3조(산입할 보수의 기준) ① 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수 계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다. 다만, 별표의 기준에 따른 금액이 10만 원에 미치지 못하는 때에는 이를 10만 원으로 한다.
② 가압류, 가처분 명령의 신청, 그 명령에 대한 이의 또는 취소의 신청사건에 있어서 소송비용에 산입 되는 변호사의 보수는, 피보전권리의 값에 따라 제1항의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다. 다만, 가압류, 가처분 명령의 신청사건에 있어서는 변론 또는 심문을 거친 경우에 한한다.
제5조(보수의 감액) 피고의 전부자백 또는 자백간주에 의한 판결과 무변론 판결의 경우 소송비용에 산입 할 변호사의 보수는 제3조의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다.
제6조(재량에 의한 조정) ① 제3조 및 제5조의 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원은 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있다.
② 법원은 제3조의 금액이 소송의 특성 및 이에 따른 소송대리인의 선임 필요성, 당사자가 실제 지출한 변호사보수 등에 비추어 현저히 부당하게 낮은 금액이라고 인정하는 때에는 당사자의 신청에 따라 위 금액의 2분의 1 한도에서 이를 증액할 수 있다.

법원조직법(2005. 3. 24. 법률 제7402호로 개정된 것)
제54조(사법보좌관) ① 대법원과 각급 법원에 사법보좌관을 둘 수 있다.
② 사법보좌관은 다음 각 호의 업무 중 대법원규칙이 정하는 업무를 할 수 있다.
1. 생략
2.「민사집행법」(동법이 준용되는 경우를 포함한다)상의 집행문 부여명령절차,      채무불이행자명부 등재절차, 재산조회절차, 부동산에 대한 강제경매절차, 자동      차·건설기계에 대한 강제경매절차, 동산에 대한 강제경매절차, 담보권실행 등      을 위한 경매절차, 제소명령절차, 가압류·가처분의 집행취소신청절차에서의       법원의 사무
3.「주택임대차보호법」및「상가건물임대차보호법」상의 임차등기명령절차에서      의 법원의 사무 
③ 사법보좌관은 법관의 감독을 받아 업무를 수행하며, 사법보좌관의 처분에 대하여는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 법관에 대하여 이의신청을 할 수 있다.
④ 사법보좌관은 법원사무관 또는 등기사무관 이상 직급으로 5년 이상 근무한 자, 법원주사보 또는 등기주사보 이상 직급으로 10년 이상 근무한 자 중 대법원규칙이 정하는 자로 한다.
⑤ 사법보좌관의 직제 및 인원 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.

사법보좌관규칙(2011. 7. 28. 대법원규칙 제2346호로 개정된 것)
제2조(업무범위) ①「법원조직법」 제54조 제2항 각 호의 업무 가운데 사법보좌관이 행할 수 있는 업무는 다음 각 호와 같다.
1.「민사소송법」제110조 내지 제115조(「행정소송법」 제8조 제2항, 「가사소       송법」제12조 및 「민사집행법」 제23조 제1항의 규정에 따라 「민사소송        법」제110조 내지 제115조의 규정이 준용되는 경우를 포함한다)의 규정에        따른 소송비용액 또는 집행비용액 확정결정절차에서의 법원의 사무
2.~19. 생략
② 사법보좌관은 제1항 각 호의 업무를 독립하여 처리한다.

사법보좌관규칙(2008. 7. 7. 대법원규칙 제2187호로 개정된 것)
제4조(즉시항고 등의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청) ① 제2조 제1항의 규정에 따른 사법보좌관의 처분 중 단독판사 또는 합의부(다음부터 "단독판사등"이라 한다)가 처리하는 경우 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 제2항 내지 제10항에서 규정하는 절차에 따라 이의신청을 할 수 있다.
② 제1항의 규정에 따른 이의신청은 이의신청대상이 되는 처분의 표시와 그 처  분에 대한 이의신청 취지를 밝히는 방법으로 사법보좌관에게 하여야 한다. 다만, 제2조 제1항 각 호의 해당 법률(이하 이 조 및 제5조에서 "해당 법률"이라 한다)에서 이의신청 방법을 서면으로 한정한 때에는 이들 사항을 적은 서면을 사법보좌관에게 제출하여야 한다.
③ 제1항의 규정에 따른 처분 중 단독판사등이 처리하는 경우 즉시항고 또는 특별 항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청은 그 처분을 고지받은 날부터 7일 이내에 하여야 한다. 이 경우 그 기간은 불변기간으로 한다.
④ 생략
⑤ 사법보좌관은 제2항의 규정에 따라 이의신청을 받은 때에는 이의신청사건을 지체없이 소속법원의 단독판사등에게 송부하여야 한다.
⑥ 제5항의 규정에 따라 이의신청사건을 송부받은 단독판사등은 다음 각 호의 규정에 따라 이를 처리하여야 한다. 이 경우 판사는 해당 법률에 규정된 절차에 따라 사법보좌관의 처분의 집행을 정지하거나 그 밖의 필요한 처분을 할 수 있다.
1. ∼ 6. 생략 
⑦ ∼ ⑩ 생략

사법보좌관규칙(2005. 6. 3. 대법원규칙 제1939호로 제정된 것)
제6조(업무의 감독) ① 사법보좌관의 업무는 소속법원장(지원장을 포함한다. 이하 같다)이 지정하는 소속 법원의 판사가 감독한다.
② 사법보좌관은 업무감독을 지정받은 판사에게 업무현황을 정기적으로 보고하여야 한다.
③ 소속 법원장 및 업무감독을 지정받은 판사는 사법보좌관에 대하여 구체적 사건의 처리경과 및 처리결과를 보고할 것을 명할 수 있다.

사법보좌관규칙(2008. 7. 7. 대법원규칙 제2187호로 개정된 것)
제7조(사건의 송부) ① 사법보좌관은 배당받은 사건이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 사건을 소속 법원의 단독판사등에게 송부하여야 한다.
1. 소속법원장 또는 업무감독을 지정받은 판사가 단독판사등으로 하여금 처리하게 하는 것이 상당하다고 인정하여 사건의 송부를 명하는 경우
2. 단독판사등이 한 재판을 취소하거나 변경하여야 하는 사무인 경우
3. 제2조 제1항의 규정에 따른 사법보좌관의 사무범위에 속하지 아니하는 사무인 경우
② 사법보좌관은 제2조 제1항의 규정에 따라 처리할 사건이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 소속법원장의 허가를 받아 그 사건을 소속법원의 단독판사 등에게 송부 할 수 있다.
1. 사법보좌관이 처리하기에는 법률적 또는 사실적 판단에 어려움이 있다고 인      정 되는 경우
2. 사법보좌관이 처리할 경우 당사자에게 현저한 손해를 주거나 사건의 처리가      현저하게 지연될 우려가 있는 경우
③ 제1항 및 제2항의 규정에 따라 사건을 송부받은 단독판사등은 그 사건을 다시 사법보좌관에게 송부하지 못한다.

제9조(제척·기피·회피) ① 사법보좌관에 대한 제척·기피·회피에 관하여는 「민사소송법」 제41조 내지 제49조의 규정을 준용한다.
② 제1항의 규정에 따른 사법보좌관에 대한 제척 또는 기피의 재판은 소속 법원의 합의부가 결정으로 하여야 한다.