# 한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률  위헌확인

## 판시사항

1. ‘한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’(2007. 12. 28. 법률 제8824호로 제정된 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제2조, 제3조, 제6조 제6항ㆍ제7항, 제10조, 제18조 제2항(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)에 대한 헌법소원이 기본권침해의 직접성 요건을 충족하는지 여부(적극)
2. 특별검사에 의한 수사대상을 특정인에 대한 특정 사건으로 한정한 이 사건 법률 제2조가 위 사건의 피고발인 또는 참고인이었던 청구인들의 평등권, 신체의 자유(불법적인 심문을 받지 않을 권리), 공정한 재판을 받을 권리를 침해하거나 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
3. 대법원장으로 하여금 특별검사 후보자 2인을 추천하고 대통령은 그 추천후보자 중에서 1인을 특별검사로 임명하도록 한 이 사건 법률 제3조가 적법절차원칙ㆍ권력분립원칙에 위배하여 청구인들의 평등권이나 신체의 자유(불법적인 심문을 받지 않을 권리)를 침해하는지 여부(소극)
4. 특별검사가 참고인에게 지정된 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있게 하고 참고인이 정당한 이유 없이 위 동행명령을 거부한 경우 천만 원 이하의 벌금형에 처하도록 규정한 이 사건 법률 제6조 제6항ㆍ제7항, 제18조 제2항(이하 ‘이 사건 동행명령조항’이라 한다)이 영장주의 또는 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 평등권과 신체의 자유를 침해하는지 여부(적극)
5. 특별검사가 공소제기한 사건의 재판기간과 상소절차 진행기간을 일반사건보다 단축하고 있는 이 사건 법률 제10조가 재판기간을 지나치게 단기간으로 규정함으로써 재판당사자의 방어권을 부당하게 침해할 염려가 있어 청구인들의 평등권과 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고 무죄추정원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 이미 특별검사가 임명되어 수사의 개시가 목전에 있고, 특별검사의 수사가 개시되면 청구인들은 참고인 또는 피의자로서 조사 또는 수사를 받거나 위 특별검사의 출석요구와 동행명령을 받을 개연성이 크고 또한 재판과정에 관여될 가능성도 있다. 한편 이 사건 법률은 특별검사의 피의자나 참고인 지정행위 및 동행명령 자체에 대한 불복수단을 규정하고 있지 않을 뿐 아니라, 그것들이 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부도 불분명하다. 또한 특별검사의 동행명령의 법적 성격이 이 사건 법률 제6조 제8항에 의하여 특별검사의 수사절차에 준용될 형사소송법 제417조(준항고)에서 규정하는 ‘검사의 구금에 관한 처분’에 해당한다고 보기도 어렵다. 결국 특별검사의 참고인 또는 피의자 지정과 동행명령에 대하여는 구제절차가 없거나 권리구제의 기대가능성이 없어, 구체적 집행행위의 존재에도 불구하고 예외적으로 당해 법률을 직접 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있는 경우에 해당하므로 심판대상조항에 의한 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있다.
2.가. 이 사건 법률 제2조가 처분적 법률에 해당한다는 청구인들의 주장은 결국 위 조항으로 인하여 청구인들의 평등권이 침해되었다는 주장으로 볼 것인바, 특별검사제도의 장단점 및 우리나라 특별검사제도의 연혁에 비추어 볼 때, 검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의에 대한 예외로서 특별검사제도를 인정할지 여부는 물론, 특정 사건에 대하여 특별검사에 의한 수사를 실시할 것인지 여부, 특별검사에 의한 수사대상을 어느 범위로 할 것인지는 국민을 대표하는 국회가 검찰 기소독점주의의 적절성, 검찰권 행사의 통제 필요성, 특별검사제도의 장단점, 당해 사건에 대한 국민적 관심과 요구 등 제반 사정을 고려하여 결정할 문제로서 그 판단에는 본질적으로 국회의 폭넓은 재량이 인정된다. 따라서 국회가 여러 사정을 고려하여 이 사건 법률 제2조가 규정하고 있는 사안들에 대하여 특별검사에 의한 수사를 실시하도록 한 것이 명백히 자의적이거나 현저히 부당한 것이라고 단정하기 어렵다.
나. 처분적 법률의 성격을 가지는 이 사건 법률 제2조에 의한 차별적 규율은 위와 같이 정당화되므로 청구인들이 위 조항에 의하여 이 사건 법률에 의한 수사대상이 되어 심문을 받게 되더라도 그러한 심문을 가리켜 적법절차원칙 내지 과잉금지원칙에 위반되는 불법적인 심문, 즉 위헌적인 혹은 위법한 심문이라 할 수 없고, 따라서 이 사건 법률 제2조에 의하여 청구인들의 신체의 자유, 즉 불법적인 심문을 받지 않을 권리가 침해되었다고 볼 수 없다.
다. 이 사건 법률 제2조는 재판절차에 이르기 전 단계인 수사에 관련하여 특별검사의 수사대상 범위를 규정하고 있는 것이므로 재판절차에 직접 영향을 주는 규정이라고 할 수 없어 위 조항이 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없고, 이 사건 법률 제2조 제1호의 김경준의 주가조작 등 증권거래법 위반 사건이 이미 기소되어 재판이 진행중이라 하더라도 이미 기소된 사건에 관하여 특별검사에 의한 재수사를 받거나 재판에 관여된다는 이유만으로 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리가 침해될 수는 없다. (4) 입법부에 의한 특별검사제도의 도입이 대상 사건의 실체와 범위에 대하여 정치적으로 치열한 공방이 벌어지고 있는 상황에서 이루어지고 있는 점, 권력형 부정사건 등 정치적 성격이 강한 사건에 대하여 검찰 대신에 정치권력으로부터 독립된 특별검사에 의하여 수사 및 소추가 이루어지도록 하는 특별검사제도의 취지상 특별검사의 수사대상을 정함에 있어서 본질적으로 국회의 폭넓은 재량이 인정되어야 하는 점, 수사대상의 범위를 확정하는 특별검사가 법률전문가인 점, 이 사건 법률 제2조 제7호가 ‘제1호 내지 제6호 사건과 관련한 진정·고소·고발 사건 및 위 각 호 사건 수사과정에서 인지된 관련사건’이라고 규정하여 다소 모호한 부분이 있으나 제2조 제1호 내지 제6호 규정과 유기적ㆍ체계적으로 관련지어 보면 특별검사의 수사대상이 불분명하다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률 제2조 각 호는 수범자가 통상의 법감정과 합리적 상식에 기하여 그 구체적 의미를 충분히 예측하고 해석할 수 있는 규정이라 할 것이므로 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.
3.가. 대법원장은 법관의 임명권자이지만(헌법 제104조 제3항) 대법원장이 각급 법원의 직원에 대하여 지휘·감독할 수 있는 사항은 사법행정에 관한 사무에 한정되므로(법원조직법 제13조 제2항) 구체적 사건의 재판에 대하여는 어떠한 영향도 미칠 수 없고, 나아가 이 사건 법률 제3조에 의하면 대법원장은 변호사 중에서 2인의 특별검사후보자를 대통령에게 추천하는 것에 불과하고 특별검사의 임명은 대통령이 하도록 되어 있으므로 소추기관과 심판기관이 분리되지 않았다거나, 자기 자신의 사건을 스스로 심판하는 구조라고 볼 수는 없다. 결국 이 사건 법률 제3조에 의한 특별검사의 임명절차가 소추기관과 심판기관의 분리라는 근대 형사법의 대원칙이나 적법절차원칙 등을 위반하였다고 볼 수 없다.
나. 본질적으로 권력통제의 기능을 가진 특별검사제도의 취지와 기능에 비추어 볼 때, 특별검사제도의 도입 여부를 입법부가 독자적으로 결정하고 특별검사 임명에 관한 권한을 헌법기관 간에 분산시키는 것이 권력분립원칙에 반한다고 볼 수 없다. 한편 정치적 중립성을 엄격하게 지켜야 할 대법원장의 지위에 비추어 볼 때 정치적 사건을 담당하게 될 특별검사의 임명에 대법원장을 관여시키는 것이 과연 바람직한 것인지에 대하여 논란이 있을 수 있으나, 그렇다고 국회의 이러한 정치적·정책적 판단이 헌법상 권력분립원칙에 어긋난다거나 입법재량의 범위에 속하지 않는다고는 할 수 없다.
다. 그렇다면 이 사건 법률 제3조는 적법절차원칙에 위반되거나 권력분립원칙에 위반되지 아니하므로 청구인들의 기본권을 침해하지 않는다.
4. 가. 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 위헌의견
(1)참고인에 대한 동행명령제도는 참고인의 신체의 자유를 사실상 억압하여 일정 장소로 인치하는 것과 실질적으로 같으므로 헌법 제12조 제3항이 정한 영장주의원칙이 적용되어야 한다. 그럼에도 불구하고 법관이 아닌 특별검사가 동행명령장을 발부하도록 하고 정당한 사유 없이 이를 거부한 경우 벌금형에 처하도록 함으로써, 실질적으로는 참고인의 신체의 자유를 침해하여 지정된 장소에 인치하는 것과 마찬가지의 결과가 나타나도록 규정한 이 사건 동행명령조항은 영장주의원칙을 규정한 헌법 제12조 제3항에 위반되거나 적어도 위 헌법상 원칙을 잠탈하는 것이다.
(2) 참고인은 수사의 협조자에 불과하므로 원칙적으로 출석의무가 없는 점, 입법론적으로 특별검사가 참고인을 강제로 소환할 절실한 필요가 있는 경우 법관에게 그 소환을 요청하여 법관의 명령으로 참고인을 소환하도록 하더라도 수사의 목적 달성에 큰 지장이 없는 점, 특별검사는 형사소송법상 출석요구에 응하지 않는 참고인에 대하여 증거보전절차(제184조) 또는 제1회 공판기일 전 증인신문의 청구(제221조의2) 절차에 의하여 ‘진상을 규명하기 위해 필수불가결한 참고인의 진술을 확보’할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 동행명령조항에 의한 신체의 자유의 제한이 입법목적 달성을 위한 필요한 최소한에 그쳤다고는 볼 수 없다. 또한 참고인 진술의 수사상 효용가치에 한계가 있기 때문에 이 사건 동행명령조항으로 달성하고자 하는 ‘진상을 규명하기 위해 필수불가결한 참고인의 진술 확보’라는 공익은 그 실현 여부가 분명하지 않은데 반하여, 위 조항으로 인하여 청구인들이 감수해야 할 신체의 자유에 대한 침해는 지나치게 크다. 결국 이 사건 동행명령조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 신체의 자유와 평등권을 침해한다.
나. 재판관 이공현, 재판관 김종대의 위헌의견
(1) 신체의 자유와 관련한 헌법상 영장주의는 ‘신체에 대해 직접적이고 현실적인 강제력이 행사되는 경우’에 적용되는 것으로 보아야 하는바, 이 사건 동행명령조항은 동행명령을 거부하는 참고인에 대해 직접적이고 현실적인 강제력을 행사할 수 있음을 규정한 것이 아니라 동행명령을 거부할 정당한 사유가 없는 참고인에 대하여 지정된 장소에 출석할 의무를 부과하고 벌금형이라는 제재를 수단으로 하여 그 출석의무의 이행을 심리적ㆍ간접적으로 강제하는 것이어서, 영장주의의 적용대상이 될 수 없다. 따라서 이 사건 동행명령조항은 영장주의에 위반된다고 볼 수 없다.
(2) 그러나 이 사건 동행명령조항은 정당한 사유 없이 동행명령을 거부한 자를 형사처벌하도록 규정함으로써 침해의 최소성에 반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해하였다. 그 자세한 이유는 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 위헌의견 중 이 사건 동행명령조항에 대한 과잉금지원칙 위반에 대한 판단 부분 및 재판관 조대현의 이 사건 법률 제18조 제2항 부분에 대한 위헌의견을 원용한다.
다. 재판관 조대현의 제18조 제2항 부분에 대한 위헌의견
①이 사건 법률에 의한 특별검사제도는 근본적으로 특정사건을 일반 검찰조직과 지휘계통으로부터 떼어내어 독립된 특별검사로 하여금 수사하게 함으로써 특정사건 수사의 독립성과 공정성을 확보하기 위한 제도이고 수사능력의 강화를 목적으로 하는 것이 아닌 점, ② 특별검사는 담당사건에 관하여 형사소송법에 의한 검사의 권한을 모두 행사할 수 있는 점(이 사건 법률 제6조 제8항), ③ 특별검사가 수사과정에서 어느 참고인의 출석·진술이 반드시 필요한 경우에는 형사소송법 제184조(증거보전 청구)나 제221조의2(공판 전 증인신문청구)에 따라 법원에 그 참고인에 대한 증인신문을 청구할 수 있고 그 증인신문절차에서 증인의 출석과 증언을 강제할 수 있는 점, ④ 참고인은 원래 범죄수사에 필요한 경험을 가지고 있다는 연유로 수사에 협조하는 입장에 서게 된 사람이지 수사의 대상이 아닌 점, ⑤ 형사소송법이 참고인에 대하여 수사절차에서는 협력의무를 부과하지 아니하고 재판절차에서만 증인으로 출석하여 증언할 의무를 부과하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률 제18조 제2항의 수단이 특별검사의 수사절차에 반드시 필요한 것이고 합리적인 것이라고 볼 수 있는지 의문이고, 그러한 수단이 도모하는 공익이 그로 인하여 참고인이 받게 되는 자유제한보다 우월하다고 볼 수 있는지도 의문이며, 그것이 참고인의 자유제한을 최소한에 그치게 하는 수단이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 법률 제18조 제2항은 참고인의 행동의 자유를 필요한 한도를 넘어 과도하게 제한함으로써 헌법 제37조 제2항에 위반된다.
5.이 사건 법률 제10조가 재판기간을 단기간으로 규정한 것은 사안의 성격과 특별검사제도의 특수성을 감안하여 위 기간 내에 가능한 신속하게 재판을 종결함으로써 국민적 의혹을 조기에 해소하고 정치적 혼란을 수습하자는 것일 뿐, 피고인의 방어권이나 적정절차를 보장하지 않은 채 재판이 위 기간 내에 종결되어야 한다거나 위 기간이 도과하면 재판의 효력이 상실된다는 취지는 아니다. 이러한 입법취지에 재판부가 집중심리방식으로 사건을 진행하는 경우 위 조항이 정한 기간 내에 재판을 마무리하는 것이 무리한 일로는 보이지 않는 점, 공직선거법에도 선거에 관한 쟁송의 특수성을 고려하여 선거에 관한 소송은 소제기일로부터 180일 이내에 처리하도록 하고(제225조), 선거범과 그 공범에 관한 재판 중 제1심 재판은 공소제기일로부터 6개월 이내에, 제2심과 제3심은 전심 선고일로부터 각 3개월 이내에 반드시 선고하도록 규정하고 있는 점(제270조) 등을 보태어 볼 때, 위 법률조항이 이와 같이 재판기간을 한정한 데에는 이를 정당화할 합리적 이유가 있다. 그렇다면 이 사건 법률 제10조가 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다 할 수 없고, 이 사건 법률에 의한 특별검사에 의하여 공소제기된 사람을 일반 형사재판을 받는 사람에 비하여 달리 취급하였다 하여 평등권을 침해한다 할 수 없다(나아가 이 사건 법률 제10조가 재판기간을 단기간으로 규정하였다는 이유만으로 특별검사에 의해 공소제기된 사건에서 무죄추정의 원칙이 깨진다고 볼 수도 없다).
재판관 조대현의 심판대상조항 중 제18조 제2항을 제외한 부분에 대한 반대의견
청구인들이 특별검사의 수사결과에 따라 장차 피의자로 될 가능성이 있다고 하더라도, 그것은 이 사건 법률 제2조에 의하여 직접 수사대상으로 되는 것이 아니라 수사결과 여하에 따라 장차 피의자로 될 수도 있고 되지 않을 수도 있는 것이므로, 이 사건 법률 제2조가 청구인들의 기본권을 직접적·구체적으로 침해한다고 볼 수 없다. 이 사건 법률 제3조는 특별검사의 임명절차를 규정하고 있을 뿐 청구인들의 기본권을 직접 침해하는 내용을 규정하고 있지 않고, 청구인들은 이 사건 법률에 의하여 재판을 받게 되는 자라고 볼 수도 없으므로 공정한 재판을 받을 권리를 침해받을 여지도 없다. 이 사건 법률 제6조 제6항·제7항은 특별검사에게 참고인에 대한 동행명령을 할 수 있는 권한을 부여하고 있을 뿐 참고인에게 동행의무를 부과하는 규정이 아니며, 참고인의 동행의무는 제18조 제2항에 의하여 부과되는 것이다. 청구인들은 특별검사가 수사하는 사건의 참고인에 불과할 뿐 이 사건 법률 제10조에 의한 재판을 받는 지위에 있는 것이 아니므로 청구인들의 평등권이나 공정한 재판을 받을 권리가 현재·구체적으로 침해된다고 볼 수 없다.
재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 반대의견
1. 이 사건 법률 제2조 부분
이 사건 법률 제2조는 행정부의 고위관료, 집권세력 또는 검찰 내부 인사가 아닌 야당의 대통령후보자와 그 관계인들을 수사하기 위해 제정되었다는 점, 현 정부에 의해 인적 조직이 갖추어진 검찰이 단지 수사대상인 야당 대통령후보자의 당선이 유력했다는 사유만으로 공정한 수사를 하지 못했다고 볼 만한 근거자료는 찾기 어려운 점, 이 사건 법률 제2조의 수사대상 사건들과 관련된 검찰수사에 있어 검찰의 공정성과 정치적 중립성을 의심하는 주장은 객관적 자료에 의하여 뒷받침되지 않는 것이었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률 제2조의 특별검사 수사대상 조항은 특별검사제도를 두는 기본 취지에서 벗어나 있기 때문에 차별적 규율을 할 합리적 정당성이 인정되기 어렵다. 특별검사의 수사대상을 정할 때에는 분명하게 규정함으로써 수범자의 예측가능성을 확보하고 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 방지해야 함에도 불구하고, 이 사건 법률 제2조는 특별검사의 수사대상으로서 단지 의혹 수준에서 제기되어 있는 여러 사건들을 ‘…… 등’이라는 불명확한 표현을 사용하여 나열할 뿐만 아니라 포괄적으로 ‘이 사건 법률 제2조 제1호 내지 제6호 사건과 관련한 진정·고소·고발 사건 및 위 각 호 사건 수사과정에서 인지된 관련 사건’까지 포함시킴으로써 법치주의의 내용을 이루는 명확성의 원칙에도 위반된다.
2. 이 사건 법률 제3조 부분
이 사건 법률 제3조는 대법원장이 사실상 임명한 것이나 다름없는 특별검사가 수사하고 기소한 사건을 대법원장의 인사권 아래 있는 법관으로 하여금 재판하도록 할 뿐만 아니라, 심지어 그 사건이 대법원 전원합의체의 재판을 받게 되는 경우 대법원장이 재판장을 맡게 되는 불합리한 결과를 초래하는 것으로서, 실질적으로 소추기관과 심판기관의 분리원칙에 어긋난다. 또한 이 사건 법률 제3조가 법관에 대한 인사권자로서 사법권 독립을 위하여 그 누구보다도 정치적 중립성이 요구되는 대법원장에게 특별검사후보자를 추천할 의무를 부과하여, 정치집단 사이의 정치적 갈등에 휘말릴 소지를 만드는 것은 분쟁 해결을 통한 법질서의 유지와 법적 평화에 기여함을 본연의 업무로 하는 사법부의 기능을 저해하고 권력분립의 원칙에 부합되지 않는 일이라 할 수 있다. 그렇다면 이 사건 법률 제3조는 그 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이라 하기 어려워서 실질적 적법절차의 원칙에 위배된다 할 것이고, 결국 이는 청구인들의 헌법상 ‘불법적인 심문을 받지 아니할 권리’와 ‘공정한 재판을 받을 권리’를 침해하여 헌법에 위반된다.
3. 이 사건 법률 전체에 대한 위헌선언의 필요성
이상에서 검토한 바와 같이 이 사건 법률 중 제2조, 제3조, 제6조 제6항·제7항, 제18조 제2항의 위헌성이 인정되므로(이 사건 법률 제6조 제6항·제7항, 제18조 제2항에 관한 우리의 의견은 위 라.(1)에서 밝힌 바와 같다), 원칙적으로는 위 조항들에 대하여만 위헌결정을 하여야 할 것이다. 그러나 이 사건 법률 제2조는 특별검사의 수사대상을 정한 것이고 제3조는 특별검사의 임명 방법에 관한 규정인데, 이들 두 규정은 모두 이 사건 법률에 의한 특별검사제도의 기본요소로서 그 중 한 조항이라도 위헌결정으로 인하여 그 효력을 상실한다면 이 사건 법률 전부를 시행할 수 없게 될 것이다. 그러므로 이 사건 법률 중 나머지 조항들에 대하여 더 따져 볼 것도 없이 이 사건 법률 전부에 대하여 위헌결정을 선고하여야 할 것이다(그래서 우리는 이 사건 법률 제10조의 위헌 여부에 대하여는 따로 판단하지 않는다).
재판관 송두환의 이 사건 동행명령조항에 대한 반대의견
1. 이 사건 동행명령조항의 취지는, 벌금형의 제재 수단을 마련함으로써 심리적·간접적인 강제를 통하여 참고인의 출석을 확보하고자 하는 것일 뿐, 동행명령에 불응하는 참고인의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 강제력의 행사, 즉 강제인치 등을 허용하는 조항이 아니다. 따라서 이 사건 동행명령조항은 헌법 제12조 제3항이 규정하고 있는 영장주의의 적용대상이 될 수 없다 할 것이므로 헌법상의 영장주의에 위반되지 아니한다.
2. 가. 이 사건 동행명령조항은 특별검사의 수사에 필요한 참고인에 대하여 출석의무를 부과함으로써, 특별검사로 하여금 참고인 조사를 용이하게 하고 나아가 실체적 진실 규명과 공소제기 여부의 결정이라는 특별검사의 수사목적을 달성하는 데에 도움을 주기 위한 것으로 이해되므로, 그 입법목적은 정당하다. 한편 정당한 이유 없이 출석을 거부하는 참고인에 대하여 벌금형의 제재를 가할 수 있는 수단을 마련함으로써 참고인의 출석을 어느 정도 강제적으로 확보할 수 있다는 점에서 방법의 적절성도 인정된다.
나. 이 사건 법률에 의한 특별검사 수사의 예외성 및 특수성, 참고인 조사의 필요성, 간접적 강제에 의한 참고인 조사 확보의 필요성 등을 고려할 때, 헌법 제12조 제3항이 정한 영장주의를 위반하지 아니하는 범위 내에서 간접적 강제 기타 방법에 의하여 참고인의 조사를 가능하게 할 방책을 마련하는 것이 요구된다. 한편 이 사건 동행명령조항으로 인하여 참고인이 받게 되는 구체적인 불이익은 ‘정당한 사유가 없이도 특별검사의 동행명령을 거부할 수 있는 자유’의 제한 또는 ‘정당한 사유 없이 동행명령을 거부한 경우에 부과받게 되는 벌금형’이라고 할 것인바, 이 사건 법률의 입법목적을 달성하는 데 과태료 부과의 방법만으로도 충분하다는 점을 뒷받침할 객관적이고 명백한 자료가 없는 이상, 막연히 벌금형보다는 과태료가 기본권 제한에 미치는 효과가 작다는 이유만을 들어 벌금형의 제재를 규정한 것이 헌법에 위반된다고 단정할 수는 없을 것이고, 나아가 위 벌금의 법정형 범위가 이 사건 동행명령조항이 보호, 추구하고자 하는 법익에 비하여 과도하게 중하여 현저하게 균형성을 잃었다고 보기도 어렵다.
3. 결국 이 사건 동행명령조항은 영장주의의 적용대상이 될 수 없으므로 영장주의에 위반되지 아니하고 과잉금지원칙에 위반된다고도 볼 수 없으므로, 헌법에 위반되지 아니한다.

## 심판대상조문

한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률(2007. 12. 28. 법률 제8824호로 제정된 것) 제2조(특별검사의 수사대상) 이 법에 따른 특별검사의 수사대상은 다음 각 호의 사건에 한한다.
1.한나라당 대통령후보 이명박과 재미교포 김경준(미국명 크리스토퍼 김)이 (주)엘케이 이뱅크(LK e-BANK), 비비케이(BBK)투자자문(주), 옵셔널벤쳐스(주) 등을 통하여 행한 주가조작 등"증권거래법"위반 사건 및 역외펀드를 이용한 자금세탁 사건
2. 한나라당 대통령후보 이명박의 제1호 사건과 관련된 횡령 배임 등 재산범죄 사건
3. 한나라당 대통령후보 이명박의 도곡동 소재 땅, (주)다스의 지분 주식과 관련된"공직자윤리법"위반 사건
4.한나라당 대통령후보 이명박의 제17대 대통령후보자 허위 재산신고 등"공직선거법"위반 사건
5. 제1호부터 제4호까지의 사건과 관련한 검찰의 피의자 회유 협박 등 편파 왜곡 수사 및 축소 또는 왜곡 발표 등 직무범죄 사건
6. 한나라당 대통령후보 이명박이 서울시장 재직시절인 2002년 국내의 한 부동산업체에 외국기업에만 분양할 수 있는 디지털미디어센터(DMC)부지 일부를 넘겨주고 은행 대출을 도왔다는 의혹 사건
7. 위 각 호 사건과 관련한 진정·고소·고발 사건 및 위 각 호 사건 수사과정에서 인지된 관련 사건
한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률(2007. 12. 28. 법률 제8824호로 제정된 것) 제3조(특별검사의 임명) ① 국회의장은 제2조 각 호의 사건을 수사하기 위하여 이 법 시행일부터 2일 이내에 1인의 특별검사를 임명할 것을 대통령에게 서면으로 요청하여야 한다.
② 대통령은 제1항에 따른 요청서를 받은 날부터 2일 이내에 1인의 특별검사를 임명하기 위한 후보자추천을 대법원장에게 서면으로 의뢰하여야 한다.
③ 대법원장은 제2항에 따른 특별검사후보자추천의뢰서를 받은 때에는 의뢰서를 받은 날부터 3일 이내에 10년 이상"법원조직법"제42조 제1항 제1호의 직에 있던 변호사 중에서 2인의 특별검사후보자를 대통령에게 서면으로 추천하여야 한다.
④ 대통령은 제3항에 따른 특별검사후보자추천서를 받은 때에는 추천서를 받은 날부터 3일 이내에 추천후보자 중에서 1인을 특별검사로 임명하여야 한다.
한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률(2007. 12. 28. 법률 제8824호로 제정된 것) 제6조(특별검사의 직무범위와 권한 등) ①～⑤ 생략
⑥ 특별검사는 제2조 각 호의 사건의 참고인으로 출석을 요구받은 자가 정당한 사유 없이 출석요구에 응하지 아니한 때에는 해당 참고인에 대하여 지정한 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있다.
⑦ 제6항에 따른 동행명령의 집행 등에 관하여는"국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률"제6조 제2항부터 제7항까지의 규정을 준용한다. 이 경우 "위원회의 위원장"과 "위원장"은 각각 "특별검사"로, "증인"은 "참고인"으로, "국회사무처 소속공무원"은 "특별수사관 또는 사법경찰관"으로 본다.
⑧ 생략
한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률(2007. 12. 28. 법률 제8824호로 제정된 것) 제10조(재판기간 등) ① 특별검사가 공소제기한 사건의 재판은 다른 재판에 우선하여 신속히 하여야 하며, 그 판결의 선고는 제1심에서는 공소제기일부터 3개월 이내에, 제2심 및 제3심에서는 전심의 판결선고일부터 각각 2개월 이내에 하여야 한다.
② 제1항의 경우"형사소송법"제361조, 제361조의3 제1항·제3항, 제377조 및 제379조 제1항·제4항의 기간은 각각 7일로 한다.
한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률(2007. 12. 28. 법률 제8824호로 제정된 것) 제18조(벌칙) ① 생략
② 제6조 제6항에 따른 동행명령을 정당한 사유 없이 거부한 자는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제12조 제1항 제2문, 제3항, 제27조 제1항, 제3항, 제37조 제2항
국회에서의 증언ㆍ감정 등에 관한 법률(1988. 8. 5. 법률 제4012호로 전부 개정된 것) 제6조
형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정된 것) 제73조, 제152조, 제153조, 제184조, 제221조 제1항 전문, 제221조의2, 제312조 제4항, 제417조
한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률(2007. 12. 28. 법률 제8824호로 제정된 것) 제2조, 제3조, 제6조 제6항ㆍ제7항, 제10조, 제18조 제2항

## 참조판례

90헌마82
97헌마368
2001헌바43
2005헌마268
96헌가2
99헌마613
99헌마496
2000헌가8
2001헌바35
2003헌마841
93헌바26
92헌가14
95헌가5
99헌마496
96헌가11
96헌바28
2002헌마593
2002헌가17

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○준 외 5인
청구인들 대리인 법무법인 한중 담당변호사　송정호
변호사　김상희
법무법인 서울 담당변호사　이석연
변호사　김형성
법무법인 두라 담당변호사　장용석 외 1인
변호사　주선회
변호사　조병훈
【주 문】
1. ‘한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’(2007. 12. 28. 법률 제8824호로 제정된 것) 제6조 제6항·제7항, 제18조 제2항은 헌법에 위반된다.
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) ‘한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’(이하 ‘이 사건 법률’이라 한다)은 제17대 대통령선거를 이틀 앞둔 2007. 12. 17. 국회 본회의에서 가결되어 같은 달 28. 법률 제8824호로 공포ㆍ시행되었다.
(2) 이 사건 법률은 이명박 대통령후보가 관여되었다는 의혹을 받고 있는 주식회사 엘케이 이뱅크(LK e-BANK), 비비케이(BBK) 투자자문주식회사 등을 통한 주가조작 등 증권거래법 위반 사건, 위 사건과 관련된 횡령ㆍ배임 등 재산범죄 사건, 주식회사 다스의 지분ㆍ주식과 관련된 공직자윤리법 위반 사건, 디지털미디어센터(DMC) 부지 사건 등에 대하여 독립적인 지위를 갖는 특별검사로 하여금 수사를 하도록 함으로써 진상을 규명한다는 취지에서 제정되었다.
(3) 청구인 김○준은 주식회사 엘케이 이뱅크(LK e-BANK)의 전 등기이사로서 이른바 ‘BBK 사건’의 참고인이었고, 청구인 이○은ㆍ김○정은 주식회사 다스의 대주주로서 이른바 ‘주식회사 다스 관련 사건’의 참고인이었으며, 청구인 임○섭ㆍ최○호는 전 서울특별시 디지털미디어센터(DMC) 사업기획팀장 및 담당직원으로서, 청구인 윤○덕은 디지털미디어센터 부지를 분양받은 회사의 대표이사로서 각 이른바 ‘DMC 사건’의 피고발인들이었다.
(4) 청구인들은, 이 사건 법률에 따른 특별검사의 수사대상 사건의 참고인 또는 피고발인들로서 이 사건 법률의 적용대상이 될 것으로 예상되는바, 이 사건 법률로 인하여 평등권, 신체의 자유, 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해받았다고 주장하면서 2007. 12. 28. 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인들은 심판청구취지에서 이 사건 법률(별지)이 헌법에 위반된다고 주장하나, 구체적으로는 특별검사의 수사대상을 규정한 제2조, 특별검사의 임명에 관한 규정인 제3조, 참고인에 대한 동행명령제를 규정한 제6조 제6항 및 그 거부행위에 대한 벌칙규정인 제18조 제2항, 특별검사가 공소제기한 사건의 재판기간을 규정한 제10조가 위헌이라고 주장하고 있으므로, 심판대상을 위 조항들로 한정하기로 한다(헌재 2006. 3. 30. 2005헌마598, 판례집 18-1상, 439, 443-444 참조). 또한 청구인들은 특별검사의 직무범위를 규정한 제6조 제1항 제1호도 언급하고 있으나 이는 제2조의 위헌성에 대한 주장으로 볼 수 있어 따로 심판의 대상으로 삼지 아니한다. 한편 이 사건 법률 제6조 제7항에서는, 같은 조 제6항에 따른 동행명령의 집행 등에 관하여는 ‘국회에서의 증언ㆍ감정 등에 관한 법률’(이하 ‘국회증언법’이라 한다) 제6조 제2항 내지 제7항을 준용하도록 규정하고 있으므로, 이 사건 법률 제6조 제7항도 심판대상에 포함시키기로 한다.
이 사건 심판대상 조항 및 국회증언법의 관련 조항은 다음과 같다.
(1) 심판대상 조항
‘한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’(2007. 12. 28. 법률 제8824호로 제정된 것) 제2조(특별검사의 수사대상) 이 법에 따른 특별검사의 수사대상은 다음 각 호의 사건에 한한다.
1.한나라당 대통령후보 이명박과 재미교포 김경준(미국명 크리스토퍼 김)이 (주)엘케이 이뱅크(LK e-BANK), 비비케이(BBK)투자자문(주), 옵셔널벤쳐스(주) 등을 통하여 행한 주가조작 등 증권거래법 위반 사건 및 역외펀드를 이용한 자금세탁 사건
2.한나라당 대통령후보 이명박의 제1호 사건과 관련된 횡령 배임 등 재산범죄 사건
3.한나라당 대통령후보 이명박의 도곡동 소재 땅, (주)다스의 지분 주식과 관련된"공직자윤리법" 위반 사건
4.한나라당 대통령후보 이명박의 제17대 대통령후보자 허위 재산신고 등"공직선거법"위반 사건
5.제1호부터 제4호까지의 사건과 관련한 검찰의 피의자 회유 협박 등 편파 왜곡 수사 및 축소 또는 왜곡 발표 등 직무범죄 사건
6.한나라당 대통령후보 이명박이 서울시장 재직시절인 2002년 국내의 한 부동산업체에 외국기업에만 분양할 수 있는 디지털미디어센터(DMC)부지 일부를 넘겨주고 은행 대출을 도왔다는 의혹 사건
7.위 각 호 사건과 관련한 진정ㆍ고소ㆍ고발 사건 및 위 각 호 사건 수사과정에서 인지된 관련 사건
제3조(특별검사의 임명) ① 국회의장은 제2조 각 호의 사건을 수사하기 위하여 이 법 시행일부터 2일 이내에 1인의 특별검사를 임명할 것을 대통령에게 서면으로 요청하여야 한다.
②대통령은 제1항에 따른 요청서를 받은 날부터 2일 이내에 1인의 특별검사를 임명하기 위한 후보자추천을 대법원장에게 서면으로 의뢰하여야 한다.
③대법원장은 제2항에 따른 특별검사후보자추천의뢰서를 받은 때에는 의뢰서를 받은 날부터 3일 이내에 10년 이상 법원조직법 제42조 제1항 제1호의 직에 있던 변호사 중에서 2인의 특별검사후보자를 대통령에게 서면으로 추천하여야 한다.
④대통령은 제3항에 따른 특별검사후보자추천서를 받은 때에는 추천서를 받은 날부터 3일 이내에 추천후보자 중에서 1인을 특별검사로 임명하여야 한다.
제6조(특별검사의 직무범위와 권한 등) ⑥ 특별검사는 제2조 각 호의 사건의 참고인으로 출석을 요구받은 자가 정당한 사유 없이 출석요구에 응하지 아니한 때에는 해당 참고인에 대하여 지정한 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있다.
⑦제6항에 따른 동행명령의 집행 등에 관하여는 ‘국회에서의 증언ㆍ감정 등에 관한 법률’ 제6조 제2항부터 제7항까지의 규정을 준용한다. 이 경우 "위원회의 위원장"과 "위원장"은 각각 "특별검사"로, "증인"은 "참고인"으로, "국회사무처 소속공무원"은 "특별수사관 또는 사법경찰관"으로 본다.
제10조(재판기간 등) ① 특별검사가 공소제기한 사건의 재판은 다른 재판에 우선하여 신속히 하여야 하며, 그 판결의 선고는 제1심에서는 공소제기일부터 3개월 이내에, 제2심 및 제3심에서는 전심의 판결선고일부터 각각 2개월 이내에 하여야 한다.
②제1항의 경우 형사소송법 제361조, 제361조의3 제1항ㆍ제3항, 제377조 및 제379조 제1항ㆍ제4항의 기간은 각각 7일로 한다.
제18조(벌칙) ② 제6조 제6항에 따른 동행명령을 정당한 사유 없이 거부한 자는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
(2) 관련 조항
○ 국회에서의 증언ㆍ감정 등에 관한 법률(1988. 8. 5. 법률 제4012호로 전부 개정된 것)
제6조(증인에 대한 동행명령) ① 국정감사나 국정조사를 위한 위원회(이하 "위원회"라 한다)는 증인이 정당한 이유 없이 출석하지 아니하는 때에는 그 의결로 해당 증인에 대하여 지정한 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있다.
②제1항의 동행명령을 함에는 위원회의 위원장이 동행명령장을 발부한다.
③제2항의 동행명령장에는 해당 증인의 성명ㆍ주거, 동행명령을 하는 이유, 동행할 장소, 발부연월일, 그 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행하지 못하며 동행명령장을 반환하여야 한다는 취지와 동행명령을 받고 거부하면 처벌된다는 취지를 기재하고 위원장이 서명ㆍ날인하여야 한다. 해당 증인의 성명이 분명하지 아니하는 때에는 인상ㆍ체격 기타 해당 증인을 특정할 수 있는 사항으로 표시할 수 있으며 주거가 분명하지 아니한 때에는 주거기재를 생략할 수 있다.
④동행명령장의 집행은 동행명령장을 해당 증인에게 제시함으로써 한다.
⑤동행명령장은 국회사무처 소속공무원으로 하여금 이를 집행하도록 한다.
⑥교도소 또는 구치소(군교도소 또는 군구치소를 포함한다)에 수감 중인 증인에 대한 동행명령장의 집행은 국회사무처 소속공무원의 위임에 의하여 교도관리가 행한다.
⑦현역군인인 증인이 영내에 있을 때에는 소속부대장은 국회사무처 소속공무원의 동행명령장 집행에 협력할 의무가 있다.
2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장요지
(1) 이 사건 법률은 특정 개인인 대통령후보자 이명박을 대상으로 한 처분적 법률로서 법률은 일반성ㆍ추상성을 가져야 한다는 입법권의 한계를 벗어난 것이고, 이러한 법률에 따라 특별검사제도를 도입하고 그 수사에 의해서 형사처벌을 하는 것은 이명박 개인뿐만 아니라 이 사건 법률의 적용대상인 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리, 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권을 침해하는 것이다.
(2) 이 사건 법률 제2조는 특별검사의 수사대상을 규정함에 있어 이를 과도하게 광범위로 규정함으로써 헌법상 적법절차원칙에 반하여 청구인들의 신체의 자유와 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고, 같은 조 제1호ㆍ제3호ㆍ제4호가 ‘…… 위반 사건’ 등으로 표시하여 수사대상자들이 이미 그 범죄를 범한 것으로 간주하는 것은 청구인들의 무죄추정을 받을 권리와 인격권을 침해하고, 나아가 특별검사와 법관으로 하여금 범죄혐의에 관한 예단 또는 선입견을 갖고 수사 및 재판에 임하게 함으로써 청구인들의 공정한 수사 또는 공정한 재판을 받을 권리 및 평등권을 침해한다.
(3) 이 사건 법률은 정략적 차원에서 입법한 것이므로 목적의 정당성이 인정되기 어렵고, 또한 국민들이 이미 검찰수사를 신뢰한다는 차원에서 이명박 후보자를 압도적 지지로 대통령에 당선시켰으므로 이 사건 법률의 목적의 정당성은 상실되었다. 이 사건 법률은 이미 검찰의 철저한 수사가 이루어진 사건에 대하여 전반적 재수사를 강제하는 것으로서 ‘특별검사제도의 보충성 및 예외성의 원칙’에 위반된다.
(4) 이 사건 법률 제2조 제1호 중 ‘역외펀드를 이용한 자금세탁 사건’ 부분은 처벌규정이 없는 사건을 수사의 대상으로 삼고 있으며, 제2조 제1호 중 ‘김경준의 주가조작 등 증권거래법위반 사건’ 부분은 이미 공소제기되어 재판진행중인 사건을 수사의 대상으로 포함시켰는바, 이는 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리과 일반적 행동자유권을 침해한다. 또한 이 사건 법률 제2조 제5호는 ‘검찰의 편파수사 등 직무범죄 사건’을 수사대상으로 포함시켰는바, 이것이 청구인들의 기본권에 직접 영향은 없지만 권력분립의 원칙 등에 위반하여 청구인들의 지위에 간접적으로 영향을 끼친다.
(5) 이 사건 법률 제2조 제7호는 ‘위 각 호 사건과 관련된 진정ㆍ고소ㆍ고발 사건 및 위 각 호 사건 수사과정에서 인지된 관련 사건’까지 포괄적으로 수사대상으로 삼고 있어 죄형법정주의에서 요구되는 법률의 명확성원칙에 위배되며 기본권을 과잉으로 제한한다.
(6) 이 사건 법률 제3조는 대법원장으로 하여금 특별검사후보자 2인을 추천토록 하였는데, 대법원장이 추천한 특별검사가 기소한 사건을 대법원장의 인사상 감독을 받는 법관으로 하여금 재판하게 하는 것은 소추기관과 심판기관의 분리라는 근대 형사법의 대원칙에 어긋나고 "누구든지 자기 자신의 심판관이 될 수 없다."는 자연적 정의를 근간으로 하는 헌법상 적법절차원칙에도 반하여 공정한 재판을 받을 권리와 일반적 행동자유권을 침해한다. 나아가 특별검사제도 도입을 입법부에서 일방적으로 결정하고 그 임명과정에서도 대통령이 대법원장의 판단에 기속되게 하는 것은 행정부에 속하는 검찰권을 침해하는 결과가 되어 권력분립의 원칙에도 위배된다.
(7) 이 사건 법률 제6조 제6항은 특별검사가 참고인에게 지정된 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있도록 하면서도 적절한 이의절차가 규정되어 있지 않은데, 이는 헌법상의 영장주의에 위배되며, 나아가 이 사건 법률 제18조 제2항이 위 동행명령을 정당한 이유 없이 거부한 자에 대하여 천만 원 이하의 벌금형이라는 형사벌에 처하는 것은 영장주의에 반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해하는 것이다.
(8) 이 사건 법률 제10조는 재판기간을 유례 없이 지나치게 단기간으로 규정함으로써 재판이 졸속으로 흘러 재판당사자의 방어권을 부당하게 침해할 염려가 있으므로 공정한 재판을 받을 권리와 평등권을 침해하며 무죄추정의 원칙에 위반된다.
나. 법무부장관의 의견요지
(1) 검찰권의 법적 성질은 행정권인데, 이 사건 법률은 검찰권을 행정부로부터 박탈하여 국회에 귀속시키는 것이고, 소추기관인 특별검사의 임명을 위한 후보자 추천권을 대법원장에게 부여하고 있어 권력분립원칙에 위반된다.
(2) 이 사건 법률은 야당의 대통령후보자 개인을 주된 규율대상으로 하는 ‘개별인 법률’로서 법률은 일반적으로 적용되어야 한다는 원칙에 반하는 불합리한 차별을 규정하고 있다. 처분적 법률의 입법목적이 기본권을 제한하는 데에 있는 경우에는 매우 예외적인 경우에 한하여 허용되어야 하고, 평등권침해 여부에 대한 판단은 엄격한 심사척도인 과잉금지원칙이 적용되어야 한다. 이 사건 법률은 입법권의 한계를 넘는 특정인에 대한 처분적 법률로서 야당 대통령후보자 개인 및 관련 수사대상자들의 평등권을 침해할 소지가 있다.
(3) 헌법 제7조 제2항은 공무원의 정치적 중립성과 직업공무원제도를 보장하고 있다. 이 사건 법률이 공무원의 직무수행에 대한 반대 이해당사자의 일방적 주장에 근거하여 공무원의 직무상 범죄에 대해서도 특별검사의 수사 대상으로 규정한 것은 입법부의 입법재량의 한계를 현저히 넘어서는 것으로서 공무원의 정치적 중립성과 검찰수사권의 본질적 내용을 침해하고 권력분립의 원칙에 반하는 것이다.
(4) 이 사건 법률이 규정하고 있는 동행명령제도는 법관이 아닌 특별검사가 발부한 동행명령장에 의해 참고인의 신체의 자유를 침해하여 일정한 장소에 인치할 수 있도록 하고 정당한 사유 없이 이에 불응할 경우 벌금형에 처하도록 하고 있어 영장주의에 위반된다. 또한 이와 같은 위헌적인 참고인 동행명령제도가 포함된 이 사건 법률에 의해 수사를 받게 될 사건 관계자들의 평등권도 침해된다.
(5) 이 사건 법률 제2조는 특별검사의 수사대상으로서 단지 의혹 수준에서 제기되어 있는 여러 사건들과 그 수사과정에서 인지된 관련 사건까지 포괄적으로 포함시킬 뿐만 아니라 불분명한 표현으로 해석상 논란을 일으킬 수 있으므로 명확성원칙에 위배된다.
(6) 특별검사제도는 검찰 수사의 공정성이나 정치적 중립성이 의심받을 수 있는 경우 보충적이고 예외적으로 도입될 수 있는데, 이 사건 법률 제2조가 수사 대상으로 정한 사건들은 그러한 경우에 해당하지 않는다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 기본권침해 가능성
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 …… 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"고 규정하고 있는바, 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이고, 따라서 법령으로 인한 기본권침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면 당해 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 한다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368, 판례집 11-1, 667, 671).
(2) 청구인들은 이 사건 법률로 인하여 헌법상 보장된 평등권, 신체의 자유, 일반적 행동자유권, 공정한 재판을 받을 권리, 무죄추정을 받을 권리, 인격권이 침해된다고 주장하므로 살핀다.
(가) 헌법 제27조 제4항은 "형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다."고 규정하여 이른바 무죄추정의 원칙을 선언하고 있는바, 이는 형사절차와 관련하여 아직 공소가 제기되지 아니한 피의자는 물론 비록 공소가 제기된 피고인이라 할지라도 유죄의 판결이 확정될 때까지는 원칙적으로 죄가 없는 자로 다루어져야 하고 그 불이익은 필요최소한에 그쳐야 한다는 원칙을 말한다(헌재 2002. 1. 31. 2001헌바43, 판례집 14-1, 49, 59-60). 그러나 이 사건 법률 제2조 제1호, 제3호, 제4호가  ‘…… 위반 사건’이라고 규정되었다 하여 당해 사건 피의자에 대한 무죄추정의 원칙을 해한다고 볼 수 없으므로 이로 인한 기본권침해 가능성은 없다고 할 것이다.
(나) 또한 청구인들은 이 사건 법률 제2조 제1호, 제3호, 제4호에서 특정인의 ‘…… 위반 사건’이라는 형태로 규정함으로써 청구인들이 범죄를 범하였거나 범죄에 관련되었다는 외관을 공개적으로 형성함으로써 헌법 제10조에서 보장하는 청구인들의 인격권이 침해되었다고 주장하나, 위와 같은 법문상의 표현은 사건을 특정하기 위한 표시방법에 불과한 것으로서 이로 인하여 청구인들의 인격권이 침해될 가능성은 없다고 할 것이다.
(다) 한편 뒤의 본안판단에서 보는 바와 같이, 이 사건 법률 제2조 및 제3조로 말미암아 청구인들의 평등권(헌법 제11조 제1항)과 신체의 자유(불법적인 심문을 받지 아니할 권리, 헌법 제12조 제1항 제2문)가 침해될 가능성이 있고, 이 사건 법률 제6조 제6항ㆍ제7항, 제18조 제2항(이하 ‘이 사건 동행명령조항’이라 한다)으로 인하여 청구인들의 신체의 자유(헌법 제12조 제1항ㆍ제3항)가 침해될 가능성이 있으며, 이 사건 법률 제10조로 인하여 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제1항ㆍ제3항)가 침해될 가능성이 있다.
(라) 결국 이 사건 심판대상 조항들로 인하여 침해될 수 있는 청구인들의 기본권은 평등권, 신체의 자유 및 공정한 재판을 받을 권리라고 할 것이다(이 사건에서 청구인들이 주장하는 일반적 행동자유권은 신체의 자유의 한 내용인 불법적인 심문을 받지 아니할 권리에 포함되므로 이에 관하여는 따로 판단하지 아니 한다).
(3) 청구인들은 이 사건 법률이 처분적법률금지원칙, 권력분립원칙, 적법절차원칙, 과잉금지원칙, 영장주의, 죄형법정주의 등 헌법원칙에 위배된다고 주장하나, 단순히 일반 헌법규정이나 헌법원칙에 위반된다는 주장만으로는 기본권침해에 대한 구제라는 헌법소원의 적법요건을 충족시키지 못하므로(헌재 2006. 2. 23. 2005헌마268, 판례집 18-1상, 298, 304), 이러한 헌법원칙의 위반 여부는 위 기본권의 침해와 관련된 범위 내에서 판단하기로 한다.
나. 법적 관련성
(1) 자기관련성 및 현재성
이 사건 법률에 의해 특별검사의 수사대상이 된 사건에 대한 검찰의 수사에서 청구인 김○준ㆍ이○은ㆍ김○정은 이른바 ‘BBK 사건’(제2조 제1호, 제2호) 및 ‘주식회사 다스 관련 사건’(제2조 제3호)의 참고인이었고, 청구인 임○섭ㆍ최○호ㆍ윤○덕은 이른바 ‘DMC 사건’(제2조 제6호)의 피고발인이었다. 그리고 이 사건 법률 제2조 제4호는 위 제3호의 사건에 관련된 공직선거법 위반 사건을, 제5호는 제1호부터 제4호까지의 사건에 관련된 검찰의 직무범죄 사건을, 제7호는 ‘같은 조 제1호 내지 제6호 사건과 관련된 진정ㆍ고소ㆍ고발 사건 및 위 각 호 사건 수사과정에서 인지된 관련 사건’을, 제10조는 이 사건 법률에 따라 공소제기된 경우 그 재판기간을 각 규정하고 있다. 그런데 제3조의 규정에 따라 이미 특별검사가 임명되어 수사의 개시가 목전에 있고, 특별검사의 수사가 개시되면 청구인들은 참고인 또는 피의자로서 조사 또는 수사를 받거나 위 특별검사의 출석요구와 동행명령을 받을 개연성이 크고 또한 재판과정에 관여될 가능성도 있다. 따라서 이 사건 심판대상조항들에 대하여 청구인들의 자기관련성 및 기본권침해의 현재성을 인정함이 상당하다.
(2) 직접성
(가) 이 사건 법률 제2조, 제3조, 제6조 제6항ㆍ제7항, 제18조 제2항에 의한 기본권침해는 특별검사가 청구인들을 피의자나 참고인으로 지정하거나 동행명령장의 발부라는 구체적인 집행행위가 있어야만 구체적으로 현실화되므로 위 법률조항들에 의한 기본권침해의 직접성이 문제된다.
(나) 법령의 적용에 따른 구체적인 집행행위가 존재하는 경우라도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나, 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우에는 예외적으로 당해 법률을 직접 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있는바(헌재 1992. 4. 14. 90헌마82, 판례집 4, 194, 203 참조), 이 사건 법률은 특별검사의 피의자나 참고인 지정행위 및 동행명령 자체에 대한 불복수단을 규정하고 있지 않을 뿐 아니라, 그것들이 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부도 불분명하다. 또한 이 사건 법률 제6조 제8항에 의하여 특별검사의 수사절차에 준용될 형사소송법 제417조(준항고)는 "검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다."고 규정하고 있지만, 특별검사의 동행명령의 법적 성격이 위 형사소송법 규정에서 말하는 ‘검사의 구금에 관한 처분’에 해당한다고 보기도 어렵다.
(다) 결국 특별검사의 참고인 또는 피의자 지정과 동행명령에 대하여는 구제절차가 없거나 권리구제의 기대가능성이 없어, 구체적 집행행위의 존재에도 불구하고 예외적으로 당해 법률을 직접 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있는 경우에 해당하므로 위 법률조항들에 의한 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있다.
다. 소 결
따라서 이 사건 심판대상조항들에 대한 심판청구는 적법하다. 다만, 재판관 조대현은 이 사건 법률 제2조, 제3조, 제6조 제6항ㆍ제7항, 제10조 부분에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하되어야 한다는 반대의견을 다음과 같이 표시하였다.
라. 재판관 조대현의 반대의견
(1) 이 사건 법률 제2조 부분
(가) 이 사건 법률은 제2조에 열거된 특정사건의 수사와 소추(공소제기와 공소유지)를 독립된 지위를 가지는 특별검사에게 맡기는 것이다. 일반 검사는 범죄의 수사와 소추에 관하여 소속 상급자와 법무부장관의 지휘감독을 받지만(검찰청법 제7조 제1항, 제8조), 이 사건 법률에 의한 특별검사는 검찰조직의 상급자나 법무부장관의 지휘ㆍ감독을 받지 않고 독립된 지위에서 제2조에 열거된 특정사건을 수사ㆍ소추할 수 있게 된다.
(나) 이 사건 법률은 특정사건의 수사와 소추를 일반 사건과 다르게 특별취급하는 것이므로, 그처럼 특별하게 취급할 합리적인 사유가 있어야 헌법 제11조 제1항(평등의 원칙)에 부합될 수 있고, 그 경우에도 합리적인 필요성이 인정되는 한도 내에서 특별취급을 해야만 헌법 제37조 제2항(기본권 제한의 한도)에 합치될 수 있다.
이 사건 법률에 의한 특별취급의 내용은 특정사건의 수사주체를 특별검사로 변경하고 검찰조직의 상급자나 법무부장관의 지휘ㆍ감독을 받지 않게 하여 그 독립성을 보장하는 것이다. 그러한 특별취급이 합리화되기 위해서는 일반 검찰이나 그 지휘계통에게 특정사건에 대한 수사를 맡기기 곤란한 사정이 있어야 한다. 검찰조직이나 지휘계통의 공정성을 의심할 사유가 없는 경우에는, 단순히 담당검사의 수사가 미흡하다거나 증거판단을 잘못하였다는 등의 사유만 가지고는, 특정사건의 수사를 일반 검찰로부터 떼어내어 독립된 지위를 가지는 특별검사에게 맡기는 특별취급을 합리화하기 어렵다.
(다) 이 사건 법률이 제정된 이유는, 한나라당 대통령 후보 이명박과 관련된 사건에 관하여 수사를 받던 김경준이 담당검사로부터 "이명박 쪽이 풀리게 하면 3년으로 맞춰주고 그렇지 않으면 7～10년"이라고 회유ㆍ협박을 받았다고 주장한 바 있어, 그 사건 수사의 공정성을 의심할 만한 사유가 있다고 보았기 때문이다.
그래서 이 사건 법률 제2조는 특별검사의 수사대상을 검사의 김경준에 대한 회유ㆍ협박 등 사건과 그 회유ㆍ협박과 관련된 이명박의 특정 혐의로 한정하고 있다(제2조에 열거된 이명박의 혐의들이 모두 위 회유ㆍ협박과 관련된 사건인지는 알 수 없지만, 여기서는 따지지 아니한다). 그리고 특별검사의 직무범위와 수사권한은 그와 같이 한정적으로 열거된 사건에 국한된다(제6조 제2항).
(라) 그리고 이 사건 법률 제2조에 정해진 사건들은 일반 검찰에서 이미 수사를 마친 사건들이므로, 이를 재수사하는 특별취급에 대해서는 헌법 제37조 제2항이 요구하는 과잉금지의 원칙을 더욱 엄격하게 적용하여야 한다. 특별검사의 수사대상은 검사가 김경준을 회유ㆍ협박하였는지 여부와 그 회유ㆍ협박의 영향이 미칠 수 있는 사건으로 국한시켜 재수사 특별취급의 범위를 최소한도로 축소시켜야 한다.
(마) 그런데 이 사건 법률 제2조는 "이명박의 특정 혐의"를 특별검사의 수사대상으로 규정하였고, 청구인들을 직접적인 수사대상으로 규정하지 않았다. 청구인들은 이 사건 법률에 의한 수사대상(피의자)이 아니라 참고인에 불과하다. 일부 청구인이 제2조에 정해진 수사대상 사건의 피고발인이라고 하더라도 다를 바 없다.
참고인은 수사에 협조하는 지위에 있는 것이지, 수사로 인하여 기본권이 침해되는 지위에 있다고 볼 수 없다.
청구인들이 특별검사의 수사결과에 따라 장차 피의자로 될 가능성이 있다고 하더라도, 그것은 이 사건 법률 제2조에 의하여 직접 수사대상으로 되는 것이 아니라 수사결과 여하에 따라 장차 피의자로 될 수도 있고 되지 않을 수도 있는 것이므로, 이 사건 법률 제2조가 청구인들을 직접 수사대상으로 삼거나 그들의 기본권을 직접적ㆍ구체적으로 침해한다고 볼 수 없다.
(바) 결국 청구인들은 이 사건 법률 제2조로 인하여 직접적ㆍ구체적으로 기본권을 침해받는 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률 제2조에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판을 청구할 적격이 없다.
이 사건 법률 제2조에 대한 청구인들의 헌법소원심판청구는 부적법하므로 각하되어야 한다.
(2) 이 사건 법률 제3조 부분
이 사건 법률 제3조는 특별검사의 임명절차를 규정하고 있을 뿐 청구인들의 기본권을 직접 침해하는 내용을 규정하고 있지 않다.
이 사건 법률 제3조가 대법원장이 추천한 후보자 중에서 특별검사를 임명하도록 규정하고 있다고 하더라도, 이는 특별검사의 독립성을 확보하기 위한 것에 불과하고, 대법원장이 특별검사의 수사ㆍ소추 활동에 관여하거나 지휘ㆍ감독하는 것은 아니므로, 대법원장이 소추절차에 관여한다고 볼 수 없다. 또한 특별검사가 기소한 사건의 재판에 관하여 대법원장이 지휘ㆍ감독하는 것도 아니므로, 재판의 공정성이 훼손될 우려가 있다고 볼 수도 없다. 특별검사가 기소한 사건을 대법원장이 재판하게 되더라도 기피사유에 해당된다고 보기도 어렵다.
그리고 청구인들은 이 사건 법률에 의하여 재판을 받게 되는 자라고 볼 수도 없으므로, 이 사건 법률 제3조에 의하여 청구인들이 공정한 재판을 받을 권리를 침해받게 된다고 볼 여지도 없다.
따라서 이 사건 법률 제3조에 대한 청구인들의 헌법소원심판청구는 부적법하므로 각하되어야 한다.
(3) 이 사건 법률 제6조 제6항ㆍ제7항 부분
이 사건 법률 제6조 제6항은 특별검사에게 참고인에 대한 동행명령을 할 수 있는 권한을 부여하고 있을 뿐, 참고인에게 동행의무를 부과하는 규정이 아니다.
이 사건 법률 제6조 제7항은 동행명령을 집행하는 절차에 관하여 규정하고 있지만, 참고인에게 특별검사의 동행명령에 따르도록 의무지우거나 동행명령을 근거로 참고인을 그 의사에 반하여 강제로 데려오거나 기타 참고인의 기본권을 제한하는 조치를 할 수 있게 하는 내용은 규정하지 않았다.
특별검사의 동행명령은 참고인의 신체를 직접적ㆍ물리적으로 강제하여 동행시키는 것이 아니므로, 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위반되거나 신체의 자유를 제한하는 것이라고 보기 어렵다.
특별검사의 동행명령은 참고인에게 일정한 장소에 동행하라는 내용이지만, 그로 인하여 참고인의 동행의무가 생긴다고 볼 수 없다. 이 사건 법률 제6조 제6항ㆍ제7항이 참고인에게 동행의무를 부과하지 않았기 때문이다.
참고인이 특별검사의 동행명령을 정당한 사유 없이 거부한 경우에는 이 사건 법률 제18조 제2항에 의하여 처벌받게 되지만, 참고인의 동행의무는 제6조 제6항ㆍ제7항이나 특별검사의 동행명령에 의하여 생기는 것이 아니라 제18조 제2항에 의하여 부과되는 것이라고 보아야 한다.
따라서 이 사건 법률 제6조 제6항ㆍ제7항은 참고인으로 될 가능성이 있는 청구인들의 기본권을 직접 침해하는 규정이라고 볼 수 없다.
이 사건 법률 제6조 제6항ㆍ제7항에 대한 헌법소원심판청구도 부적법하므로 각하되어야 한다.
(4) 이 사건 법률 제10조 부분
이 사건 법률 제10조는 특별검사가 공소제기한 사건의 재판기간과 상소절차 진행기간을 일반사건보다 단축하고 있지만, 청구인들은 특별검사가 수사하는 사건의 참고인에 불과할 뿐 이 사건 법률 제10조에 의한 재판을 받는 지위에 있는 것이 아니므로, 이 사건 법률 제10조에 의하여 청구인들의 평등권이나 공정한 재판을 받을 권리가 현재ㆍ구체적으로 침해된다고 볼 수 없다. 특별검사의 수사결과에 따라서는 청구인들이 이 사건 법률 제10조에 의한 재판을 받게 될 가능성이 있다고 하더라도, 그것은 불확실한 추측에 불과한 것이어서 기본권침해의 현재성과 구체성을 인정하기 어렵다.
따라서 이 사건 법률 제10조에 대한 청구인들의 헌법소원심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하므로 각하되어야 한다.
4. 본안에 대한 판단
가. 이 사건 법률 제2조 부분
(1) 청구인들은 이 사건 법률 제2조가 특별검사에 의한 수사대상을 특정인에 대한 특정 사건으로 한정한 것은 이른바 처분적 법률로서 입법권의 한계를 벗어난 것이고, 수사 대상을 규정하고 있는 방식이나 내용이 적법절차의 원칙, 명확성의 원칙, 과잉금지의 원칙 등을 위반하여 청구인들의 평등권, 신체의 자유, 공정한 재판을 받을 권리를 침해하였다고 주장한다.
(2) 평등권의 침해 여부
(가) 처분적 법률과 차별의 발생
우리 재판소는, 특정한 법률이 이른바 처분적 법률에 해당한다고 하더라도 그러한 이유만으로 곧바로 헌법에 위반되는 것은 아니라는 점을 수차 밝혀 왔다. 즉 우리 헌법은 처분적 법률로서의 개인대상법률 또는 개별사건법률의 정의를 따로 두고 있지 않음은 물론, 이러한 처분적 법률의 제정을 금하는 명문의 규정도 두고 있지 않으므로 특정한 규범이 개인대상 또는 개별사건법률에 해당한다고 하여 그것만으로 바로 헌법에 위반되는 것은 아니다. 다만 이러한 법률이 일반국민을 그 규율대상으로 하지 아니하고 특정 개인이나 사건만을 대상으로 함으로써 차별이 발생하는바, 그 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화되는 경우에는 허용된다고 할 것이다(헌재 1996. 2. 16. 96헌가2등, 판례집 8-1, 51, 69; 헌재 2001. 2. 22. 99헌마613, 판례집 13-1, 367, 376; 헌재 2005. 6. 30. 2003헌마841, 판례집 17-1, 996, 1008-1009 등 참조). 따라서 이 사건 법률 제2조가 처분적 법률에 해당한다는 청구인들의 주장은 결국 위 조항으로 인하여 청구인들의 평등권이 침해되었다는 주장으로 볼 것이다.
요컨대, 청구인들은 이 사건 법률 제2조에 의해 특별검사의 수사 또는 조사대상이 됨으로써 일반 형사소송절차의 적용을 받는 피의자 또는 참고인들과 차별취급을 받게 되었는바(청구인들은, 이미 검찰에 의해 수사를 받은 사안에 대해 다시 특별검사에 의해 재수사를 받게 된 것도 차별이라고 주장하나, 통상의 형사소송절차에서도 검찰의 수사 및 처분을 받은 후에 일정한 사유가 발생하면 동일한 사안에 대해 다시 수사 및 처분을 받을 수 있으므로 이를 차별이라고 볼 수는 없다), 그러한 차별취급이 합리적인 이유로 정당화될 수 있는지 여부에 따라 그 위헌 여부가 결정된다고 할 것이다.
(나) 합리적 이유의 존재 여부
1) 특별검사제도에 대한 찬반 논쟁
우리나라에 미국식 특별검사제도를 도입하는 것이 타당한지에 관하여 다음과 같은 찬반론이 꾸준히 이어져 왔다.
이를 찬성하는 논거는, ㉮ 현행 우리 검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의에 대한 제도적 견제장치로서 검찰의 미흡한 수사 및 불기소처분 등을 보정하기 위하여 필요하고, ㉯ 권력형 부정사건 및 정치적 성격이 강한 사건에서 대통령이나 정치권력으로부터 독립된 특별검사에 의하여 수사 및 공소유지가 되게 함으로써 법의 공정성 및 사법적 정의를 확보할 수 있으며, ㉰ 국민의 기본권 보장 및 권력남용 방지라는 차원에서 볼 때 권력분립원칙을 실질적으로 확보하는 것이라고 한다.
이에 반해 반대하는 논거는, ㉮ 특별검사제도는 검사의 신분과 정치적 중립성이 헌법과 법률에 의하여 보장되는 우리나라에 적합하지 않고, ㉯ 정략적 차원에서 특별검사제를 실시하여 정치적 여론재판이 지속될 경우 정치적 혼란이 가중되고 국정수행에 방해가 될 우려가 있으며, ㉰ 권력분립원칙이 훼손되고 특별검사의 무리한 수사로 국가기밀누설 및 인권침해의 우려가 있다는 것이다.
2) 우리나라에서의 특별검사제도
이와 같은 찬반논의에도 불구하고, 우리나라에서는 이 사건 법률 이외에 1999. 9. 30.부터 2007. 12. 10.까지 모두 6회에 걸쳐 특별검사에 관한 법률이 제정되었는바, 그 중 1건은 현재 진행중이다.
3) 이 사건 법률 제정 당시의 상황
제17대 대통령 선거를 앞두고, 대통합민주신당은 특정 사건에 대한 한나라당 이명박 대통령후보자의 연루 의혹을 계속하여 제기하였고, 반면 한나라당은 그러한 의혹 제기가 허위사실에 기초한 공작이라며 그 공작을 기획하고 실행하는 배후를 밝혀야 한다고 주장하는 등 정치권은 한 치의 양보도 없는 대치 상황에 있었다. 그러다가 검찰이 해당 사건의 수사를 종결하면서 한나라당 대통령후보자의 범죄혐의가 없다고 발표하자, 대통합민주신당을 비롯한 비한나라당 측에서 강력히 반발하였고, 일각에서는 사건을 담당한 검사가 수사과정에서 피의자를 회유ㆍ협박하였다는 의혹까지 제기하였다. 이에 대통합민주신당은, "검찰의 수사결과에 대해 국민들의 신뢰를 얻기 어려우므로 독립적 지위를 갖는 특별검사로 하여금 중립적이고 공정한 수사를 하도록 하여 진상을 철저히 규명함으로써 이들 사건을 둘러싼 국민적 의혹을 불식한다."는 이유에서 이 사건 법률을 발의하였는데, 이 사건 법률은 2007. 12. 17. 한나라당 국회의원이 불참한 가운데 160명 출석의원 전원의 찬성으로 국회에서 가결되었다.
4) 이 사건 법률 제2조의 합리적 정당성
가) 위에서 본 바와 같은 특별검사제도의 장단점 및 우리나라 특별검사제도의 연혁에 비추어 볼 때, 검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의에 대한 예외로서 특별검사제도를 인정할지 여부는 물론, 특정 사건에 대하여 특별검사에 의한 수사를 실시할 것인지 여부, 특별검사에 의한 수사대상을 어느 범위로 할 것인지는, 국민을 대표하는 국회가 검찰 기소독점주의의 적절성, 검찰권 행사의 통제 필요성, 특별검사제도의 장단점, 당해 사건에 대한 국민적 관심과 요구 등 제반 사정을 고려하여 결정할 문제로서, 그 판단에는 본질적으로 국회의 폭넓은 재량이 인정된다고 보아야 할 것이다.
따라서 특별검사제도에 관한 국회의 결정이 명백히 자의적이거나 현저히 부당한 것으로 인정되지 않는 한 존중되어야 할 것인바, 앞에서 본 입법경위에 비추어 볼 때 국회가 여러 사정을 고려하여 이 사건 법률 제2조가 규정하고 있는 사안들에 대하여 특별검사에 의한 수사를 실시하도록 한 것이 명백히 자의적이거나 현저히 부당한 것이라고 단정하기 어렵다.
나) 청구인들은 이 사건 법률 제2조 제1호 중 ‘역외펀드를 이용한 자금세탁 사건’은 2001. 3. 2. 이전에 발생하였고, 이를 처벌하는 ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’은 그 이후인 2001. 11. 27. 시행되었는바, 이는 결국 형사처벌규정 없는 사건에 대한 수사를 규정한 것으로서 입법재량을 넘어선 부당한 입법권의 행사라고 주장한다. 그러나 위 사건이 언제 발생하였는지, 그에 대한 처벌규정이 위 사건 이전 또는 이후에 시행되었는지, 추가 범행이 있었는지 여부는 수사기관이 수사 후 판단할 문제이므로, 국회가 법률을 제정하면서 이와 같은 사건의 실체를 조사하지 않은 채 수사대상 범위에 포함시켰다고 하여 이를 합리적 재량범위를 벗어난 부당한 입법이라고 할 수 없다.
한편 이 사건 법률 제2조 제3호 중 ‘도곡동 소재 땅의 지분과 관련된 공직자윤리법 위반 사건’에 관하여 공직자윤리법에는 재산등록거부의 죄(제24조)만이 있을 뿐 재산등록누락에 대한 형사처벌규정이 없으나, 이 사건 법률 제1조(목적)에 "제2조에 따른 사건의 진상규명을 위하여"라고 규정하고 있는 점 및 제2조 제7호에 ‘위 각 호 사건과 관련한 진정ㆍ고소ㆍ고발 사건 및 위 각 호 사건 수사과정에서 인지된 관련 사건’도 수사대상에 포함시키고 있는 점을 고려하여 볼 때, 재산등록누락에 대한 형사처벌규정이 없다는 사정만으로 위 규정이 합리적 입법재량의 범위를 벗어났다고 할 수 없다. 또한 이 사건 법률 제2조 제4호에 관하여도 공직선거법에 ‘선거후보자의 허위재산신고’에 대한 형사처벌규정이 없지만, 위 호에서 ‘대통령후보자의 허위재산신고 등 공직선거법 위반 사건’이라고 규정하고 있는 이상 ‘선거후보자의 허위재산신고’만을 수사대상으로 삼고 있다고 볼 수 없다.
5) 결국 특별검사에 의한 수사의 실시와 그 대상을 규정하고 있는 이 사건 법률 제2조에 의한 차별취급은 합리적인 이유가 있어 정당화된다 할 것이므로, 청구인들의 평등권이 침해된 것으로 볼 수 없다.
(3) 신체의 자유(불법적인 심문을 받지 않을 권리) 침해 여부
처분적 법률의 성격을 가지는 이 사건 법률 제2조에 의한 차별적 규율은 앞서 본 바와 같은 이유에서 정당화되므로, 청구인들이 위 조항에 의하여 이 사건 법률에 의한 수사대상이 되어 심문을 받게 되더라도, 그러한 심문을 가리켜 적법절차의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위반되는 불법적인 심문, 즉 위헌적인 혹은 위법한 심문이라 할 수 없다.
따라서 이 사건 법률 제2조에 의하여 청구인들의 신체의 자유, 즉 불법적인 심문을 받지 않을 권리가 침해되었다고 볼 수 없다.
(4) 명확성원칙 위배 여부
헌법상 법률의 명확성원칙이란, 행정부가 법률에 근거하여 국민의 자유와 재산을 침해하는 경우 법률이 수권의 범위를 명확하게 확정해야 하고, 법원이 공권력행사의 적법성을 심사할 때에는 법률이 그 심사의 기준으로서 충분히 명확해야 한다는 것을 뜻한다(헌재 2003. 11. 27. 2001헌바35, 판례집 15-2하, 222, 234). 이는 수범자의 예측가능성을 확보하고 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 방지해야 할 필요에서 도출된다.
이 사건 법률 제2조는 특별검사가 수사대상 범위를 확정하는데 기준이 되므로 그 수사 또는 조사대상이 되는 청구인들의 기본권제한과 관련되고, 따라서 명확성의 원칙이 지켜져야 한다. 살피건대, 입법부에 의한 특별검사제도의 도입이 대상 사건의 실체와 범위에 대하여 정치적으로 치열한 공방이 벌어지고 있는 상황에서 이루어지고 있는 점, 권력형 부정사건 등 정치적 성격이 강한 사건에 대하여 검찰 대신에 정치권력으로부터 독립된 특별검사에 의하여 수사 및 소추가 이루어지도록 하는 특별검사제도의 취지상 특별검사의 수사대상을 정함에 있어서 본질적으로 국회의 폭넓은 재량이 인정되어야 하는 점, 수사대상의 범위를 확정하는 특별검사가 법률전문가인 점, 이 사건 법률 제2조 제7호가 ‘제1호 내지 제6호 사건과 관련한 진정ㆍ고소ㆍ고발 사건 및 위 각 호 사건 수사과정에서 인지된 관련 사건’이라고 규정하여 다소 모호한 부분이 있으나 제2조 제1호 내지 제6호 규정과 유기적ㆍ체계적으로 관련지어 보면 특별검사의 수사대상이 불분명하다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률 제2조 각 호는 수범자가 통상의 법감정과 합리적 상식에 기하여 그 구체적 의미를 충분히 예측하고 해석할 수 있는 규정이라 할 것이므로 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.
(5) 공정한 재판을 받을 권리 침해 여부
(가) 헌법 제27조 제1항과 제3항이 보장하고 있는 ‘공정한 재판’이란 헌법과 법률이 정한 자격이 있고 헌법 제104조 내지 제106조에 정한 절차에 의하여 임명되고 신분이 보장되며 독립하여 심판하는 법관으로부터 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 적법절차에 의하여 이루어지는 재판을 의미하고, 나아가 공정한 재판을 받을 권리에는 법관이 주재하는 공개된 법정에서 모든 증거자료가 조사ㆍ진술되고 이에 대하여 검사와 피고인이 서로 공격ㆍ방어할 수 있는 공평한 기회가 보장되는 재판을 받을 권리가 포함된다(헌재 2001. 8. 30. 99헌마496, 판례집 13-2, 238, 244). 그런데 이 사건 법률 제2조는 재판절차에 이르기 전 단계인 수사에 관련하여 특별검사의 수사대상 범위를 규정하고 있는 것이므로, 재판절차에 직접 영향을 주는 규정이라고 할 수 없어 위 조항이 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.
(나) 나아가 청구인들은 이 사건 법률 제2조 제1호의 김경준의 주가조작 등 증권거래법 위반 사건은 이미 기소되어 재판이 진행중인 사건인바, 위 조항으로 인하여 청구인들은 다시 수사를 받게 되고 재판에도 관여되므로 공정한 재판을 받을 권리가 침해된다고 주장한다.
그러나 이미 기소된 사건에 관하여 특별검사에 의한 재수사를 받거나 재판에 관여된다는 이유만으로 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리가 침해될 수는 없는 것이므로 위 주장은 이유 없다.
(6) 이 사건 법률 제2조 제5호
청구인들은 이 사건 법률 제2조 제5호에 ‘제1호부터 제4호까지의 사건과 관련한 검찰의 피의자 회유 협박 등 편파 왜곡 수사 및 축소 또는 왜곡 발표 등 직무범죄 사건’을 수사대상으로 포함시킴으로써 권력분립원칙, 평등원칙, 적법절차원칙에 위배되고, 이로 인하여 청구인들의 지위에 간접적으로 영향을 끼치므로 위헌이라고 주장한다.
그러나 이 사건 법률 제2조로 인하여 청구인들의 평등권이 침해되지 않는다는 점은 앞에서 살펴본 바와 같고, 그 밖에는 청구인들의 주장 자체에 의하더라도 기본권의 침해를 인정할 수 없으므로 위 주장 또한 이유 없다.
(7) 소 결
그렇다면 이 사건 법률 제2조는 청구인들의 평등권, 신체의 자유 등 기본권을 침해하지 않고, 명확성의 원칙에도 위배되지 않으며, 달리 헌법에 위반되는 점을 발견할 수 없다.
나. 이 사건 법률 제3조 부분
(1) 청구인들은, 이 사건 법률 제3조 제2항이 대법원장으로 하여금 특별검사 후보자 2인을 추천하도록 규정한 것은 소추기관과 심판기관의 분리라는 근대 형사법의 대원칙에 어긋나고 "누구든지 자기 자신의 심판관이 될 수 없다."는 자연적 정의를 근간으로 한 적법절차원칙에도 위반하였으며, 이 사건 법률 제3조가 국회로 하여금 특별검사제도의 도입을 일방적으로 결정하게 하고 특별검사의 임명과정에서 대법원장이 추천한 자 중 1인을 대통령이 임명할 수밖에 없도록 한 것은 권력분립의 원칙에 위반되어, 청구인들의 헌법상 공정한 재판을 받을 권리 및 불법적인 심문을 받지 않을 권리를 침해하였다고 주장한다.
(2) 적법절차원칙 위반 여부
(가) 헌법 제103조는 "법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다."고 규정하고, 제106조 제1항은 "법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직ㆍ감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다."고 규정함으로써 법관의 신분과 재판에서의 독립을 보장하고 있다. 한편 대법원장은 법관의 임명권자이지만(헌법 제104조 제3항), 대법원장이 각급 법원의 직원에 대하여 지휘ㆍ감독할 수 있는 사항은 사법행정에 관한 사무에 한정되므로(법원조직법 제13조 제2항) 구체적 사건의 재판에 대하여는 어떠한 영향도 미칠 수 없다. 나아가 이 사건 법률 제3조에 의하면 대법원장은 변호사 중에서 2인의 특별검사후보자를 대통령에게 추천하는 것에 불과하고 특별검사의 임명은 대통령이 하도록 되어 있다. 그러므로 대법원장이 추천한 특별검사후보자 2인 중 1인을 대통령이 특별검사로 임명하고, 그러한 절차를 통해 임명된 특별검사가 수사하여 공소제기한 사건을 대법원장이 임명한 법관이 재판한다고 해서, 소추기관과 심판기관이 분리되지 않았다거나, 자기 자신의 사건을 스스로 심판하는 구조라고 볼 수는 없다.
(나) 결국 이 사건 법률 제3조에 의한 특별검사의 임명절차가 소추기관과 심판기관의 분리라는 근대 형사법의 대원칙이나 적법절차의 원칙 등을 위반하였다고 볼 수 없으므로, 청구인들의 위 주장은 이유 없다.
(3) 권력분립원칙 위반 여부
(가) 헌법상 권력분립의 원칙이란 국가권력의 기계적 분립과 엄격한 절연을 의미하는 것이 아니라, 권력 상호간의 견제와 균형을 통한 국가권력의 통제를 의미하는 것이다. 따라서 특정한 국가기관을 구성함에 있어 입법부, 행정부, 사법부가 그 권한을 나누어 가지거나 기능적인 분담을 하는 것은 권력분립의 원칙에 반하는 것이 아니라 권력분립의 원칙을 실현하는 것으로 볼 수 있다. 이러한 원리에 따라 우리 헌법은 대통령이 국무총리, 대법원장, 헌법재판소장을 임명할 때에 국회의 동의를 얻도록 하고 있고(헌법 제86조 제1항, 제104조 제1항, 제111조 제4항), 헌법재판소와 중앙선거관리위원회의 구성에 대통령, 국회 및 대법원장이 공동으로 관여하도록 하고 있는 것이다(헌법 제111조 제3항, 제114조 제2항).
(나) 앞에서 본 바와 같이 특별검사제도는 검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의에 대한 제도적 견제장치로서 권력형 부정사건 및 정치적 성격이 강한 사건에서 대통령이나 정치권력으로부터 독립된 특별검사에 의하여 수사 및 공소제기ㆍ공소유지가 되게 함으로써 법의 공정성 및 사법적 정의를 확보하기 위한 것이다. 이처럼 본질적으로 권력통제의 기능을 가진 특별검사제도의 취지와 기능에 비추어 볼 때, 특별검사제도의 도입 여부를 입법부가 독자적으로 결정하고, 특별검사 임명에 관한 권한을 헌법기관 간에 분산시키는 것이 권력분립의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
(다) 한편 정치적 중립성을 엄격하게 지켜야 할 대법원장의 지위에 비추어 볼 때, 정치적 사건을 담당하게 될 특별검사의 임명에 대법원장을 관여시키는 것이 과연 바람직한 것인지에 대하여 논란이 있을 수 있으나, 그렇다고 국회의 이러한 정치적ㆍ정책적 판단이 헌법상 권력분립의 원칙에 어긋난다거나 입법재량의 범위에 속하지 않는다고는 할 수 없다.
(라) 결국 이 사건 법률 제3조는 헌법상 권력분립의 원칙에 위배되지 않으므로 청구인들의 위 주장은 이유 없다.
(4) 소 결
그렇다면 이 사건 법률 제3조는 적법절차에 위반되거나 권력분립의 원칙에 위반되지 아니하므로 청구인들의 기본권을 침해하지 않는다.
다. 이 사건 동행명령조항 부분
(1) 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 위헌의견
(가) 심사의 방식
1) 이 사건 법률 제6조 제6항은 "특별검사는 …… 참고인으로 출석을 요구받은 자가 정당한 사유 없이 출석요구에 응하지 아니한 때에는 해당 참고인에 대하여 지정한 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있다."라고 규정하고, 제6조 제7항은 "제6항에 따른 동행명령의 집행 등에 관하여는 국회증언법 제6조 제2항부터 제7항까지의 규정을 준용한다."라고 규정하였으며, 제18조 제2항은 "제6조 제6항에 따른 동행명령을 정당한 사유 없이 거부한 자는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있다. 한편 국회증언법 제6조 제2항은 동행명령장의 발부에 관하여, 제3항은 동행명령장의 기재내용에 관하여, 제4항은 동행명령장의 집행방식에 관하여, 제5항은 동행명령장의 집행주체에 관하여, 제6항과 제7항은 참고인이 수감자이거나 현역군인인 경우에 관하여 각 규정하고 있다.
2) 그런데 이 사건 법률상 동행명령제도는 참고인의 출석을 효과적으로 확보하기 위한 목적에서 도입된 것인바, 제6조 제6항 및 제7항(동행명령)과 제18조 제2항(벌칙)이 연계되어야만 이러한 목적을 달성할 수 있으므로, 입법취지에 비추어 위 조항들 전체를 하나로 보아 그 위헌성 여부를 심사하기로 한다. [특히 위 동행명령제도의 모법이라고 할 수 있는 국회증언법이 처음에는 ‘동행명령 거부에 대한 벌칙조항’ 없이 ‘강제구인’만을 규정하였다가, 대통령에 의한 재의 요구(헌법 제53조 제2항)가 있은 후 ‘동행명령제도’와 ‘거부에 대한 벌칙’으로 개정되었는바, 이러한 입법경위를 보더라도 양자는 연계되어 판단되어야 할 것이다.]
(나) 헌법상 영장주의 위반 여부
1) 헌법 제12조 제1항은 "모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니 한다."라고 규정함으로써, 국가가 신체의 자유를 침해하거나 제한하는 경우에는 적법절차의 원칙에 따라야 함을 선언하고 있다. 나아가 신체의 자유는 정신적 자유와 함께 모든 기본권의 근간이 되는 것임에도 불구하고 역사적으로 국가형벌권의 발동형식으로 침해되어 온 예가 많으므로 헌법은 제12조 제2항 내지 제7항에서 적법절차의 원칙으로부터 도출되는 몇 가지 중요한 원칙을 명시하고 있다. 특히 헌법 제12조 제3항은 "체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. ……"라고 규정함으로써 영장주의를 천명하고 있는바, 영장주의란 형사절차와 관련하여 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 그 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니 된다는 원칙이고, 따라서 영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다(헌재 1997. 3. 27. 96헌바28등, 판례집 9-1, 313, 319-320).
2) 검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자 아닌 자, 즉 참고인의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다(형사소송법 제221조 제1항 전문). 그런데 만일 수사기관이 참고인에 대하여 신체의 자유를 억압하여 출석을 강제하려 한다면 이 경우에 헌법 제12조 제3항의 영장주의가 적용됨은 두말 할 나위도 없다. 왜냐하면 헌법 제12조 제1항과 제3항이 그 적용대상을 ‘모든 국민’으로 규정하여 그 범위를 피의자나 피고인으로 한정하고 있지 않을 뿐 아니라, 참고인은 수사에 대한 협조자이므로 그 신체의 자유는 범죄혐의자인 피의자의 그것 보다 훨씬 더 보호되어야 하고, 공판절차에서의 참고인이라 할 수 있는 증인을 구인하는 경우에도 영장주의(형사소송법 제73조, 제152조, 제153조)가 적용되기 때문이다.
3) 헌법 제12조 제3항의 ‘체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색’에는 강제구금은 물론 강제구인, 강제동행 및 강제구류 등이 포함된다. 따라서 법률이 수사기관으로 하여금 법관에 의한 영장에 의하지 아니하고 참고인에 대하여 실질적으로 이와 동일한 행위를 하도록 허용한다면, 이는 헌법상 영장주의원칙을 위반한 것이거나 적어도 위 헌법상 원칙을 잠탈하는 것이라고 할 것이다. 그런데 이 사건 동행명령조항에 의하면, 특별검사가 참고인에 대하여 동행명령을 하는 이유, 동행할 장소, 동행명령을 거부하면 처벌된다는 취지를 기재한 동행명령장을 발부하고, 특별수사관 또는 사법경찰관이 이를 참고인에게 제시하면서 동행할 것을 요구하며, 만일 참고인이 정당한 사유 없이 동행명령을 거부하면 천만 원 이하의 벌금형이라는 형사처벌이 가해진다. 한편 참고인의 입장에서 무엇이 ‘동행을 거부할 정당한 사유’인지에 대하여 현장에서 판단하기 어려울 뿐 아니라, 위 조항의 문언취지상 그 ‘정당한 사유’가 제한적일 수밖에 없으므로 후일 정당한 사유를 이유로 무죄를 받기도 쉽지 않을 것이다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도7113 판결; 서울중앙지방법원 2007. 9. 4. 선고 2007노2078 판결 참조). 더욱이 누구든지 단지 수사의 협조자로 지목되었다는 이유 때문에 아무런 잘못 없이 동행명령을 거부하였다는 이유만으로 형사처벌을 받는 것을 원하지 않을 뿐 아니라, 특히 경제적으로 궁핍한 참고인의 경우 벌금형을 선고받고 이를 납입하지 않으면 3년 이하의 기간 동안 노역장에 유치되므로(형법 제69조, 제70조), 그러한 참고인이 형사처벌을 감수하면서 동행명령을 거부하리라고 기대하기 어렵다고 할 것이다.
4) 결국 이 사건 동행명령조항이 규정하는 참고인에 대한 동행명령제도는, 참고인의 신체의 자유를 사실상 억압하여 일정 장소로 인치하는 것과 실질적으로 같으므로 헌법 제12조 제3항이 정한 영장주의원칙이 적용되어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 법관이 아닌 특별검사가 동행명령장을 발부하도록 하고 정당한 사유 없이 이를 거부한 경우 벌금형에 처하도록 함으로써, 실질적으로는 참고인의 신체의 자유를 침해하여 지정된 장소에 인치하는 것과 마찬가지의 결과가 나타나도록 규정한 이 사건 동행명령조항은 영장주의원칙을 규정한 헌법 제12조 제3항에 위반되거나 적어도 위 헌법상 원칙을 잠탈하는 것으로서 위헌이라 할 것이다.
(다) 과잉금지의 원칙 위반 여부
나아가 이 사건 동행명령조항이 과잉금지의 원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해하는지 여부를 본다. 또 청구인들은 자신들의 의사와 무관하게 이 사건 동행명령조항의 적용대상이 됨으로써 통상의 형사소송절차의 적용을 받는 참고인들과 사이에 차별이 발생하였는바, 이러한 차별이 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부를 함께 살핀다.
1) 목적의 정당성과 수단의 적절성
이 사건 동행명령조항의 입법목적은, 이 사건 법률 제9조가 정한 비교적 짧은 수사기간 내에 이 사건 법률 제2조가 정한 사건들의 진상을 규명하기 위해 필수불가결한 참고인의 진술을 확보하는 데 있는바, 이러한 입법목적 자체에는 그 정당성이 인정된다. 또한 특별검사에 의해 참고인으로서 출석을 요구받은 자가 정당한 사유 없이 출석요구에 응하지 아니한 때에 특별검사가 동행명령장을 발부하고 다시 정당한 사유 없이 동행명령을 거부한 참고인에게 천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 방법의 하나가 될 것임은 부인할 수 없다.
2) 피해의 최소성과 법익균형성
인간의 신체의 자유는 다른 기본권의 기초가 되는 가장 중요한 기본권의 하나이므로 원칙적으로 최대한 보장되어야 한다. 특히 참고인은 수사의 협조자이므로 참고인에 대한 출석을 강제하여 신체의 자유를 제한하는 것은 원칙적으로 허용되어서는 안 되고, 수사상 절실한 필요에 의하여 예외적으로 참고인에 대한 강제소환이 요구되는 경우에도 그 신체의 자유에 대한 제한은 필요한 최소한도에 그쳐야 한다.
그런데 일반 형사소송절차에서 참고인의 출석을 강제할 수 있는 방법이 없는 것과는 달리 이 사건 동행명령조항은 특별검사가 참고인에 대하여 동행명령을 할 수 있도록 하고 있다. 더구나 참고인은 동행명령에 대하여 다툴 수 있는 절차가 마련되어 있지 않음에도 불구하고, 동행명령을 정당한 사유 없이 거부한 때에는 천만 원 이하의 벌금형에 처해진다. 그러나 참고인은 수사의 협조자에 불과하므로 원칙적으로 출석의무가 없는 점, 입법론적으로 특별검사가 참고인을 강제로 소환할 절실한 필요가 있는 경우 법관에게 그 소환을 요청하여 법관의 명령으로 참고인을 소환하도록 하더라도 수사의 목적 달성에 큰 지장이 없는 점, 특별검사는 이 사건 법률 제6조 제8항에 의하여 준용되는 형사소송법상으로도 출석요구에 응하지 않는 참고인에 대하여 증거보전절차(제184조) 또는 제1회 공판기일 전 증인신문의 청구(제221조의2) 절차에 의하여 ‘진상을 규명하기 위해 필수불가결한 참고인의 진술을 확보’할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 동행명령조항에 의한 신체의 자유의 제한이 입법목적 달성을 위한 필요한 최소한에 그쳤다고는 볼 수 없다.
한편 특별검사가 이 사건 동행명령조항에 의하여 참고인을 지정된 장소로 소환하더라도 진술을 할지 여부는 전적으로 참고인의 의사에 달려 있고, 설사 참고인에 대한 진술조서가 작성된다고 하더라도 그 증거능력은 매우 제한적으로 인정된다. 즉 형사소송법 제312조 제4항은 "검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다."고 규정하여 참고인 진술조서의 증거능력을 매우 엄격하게 제한하고 있다. 이처럼 참고인 진술의 수사상 효용가치에 한계가 있기 때문에 이 사건 동행명령조항으로 달성하고자 하는 ‘진상을 규명하기 위해 필수불가결한 참고인의 진술 확보’라는 공익은 그 실현 여부가 분명하지 않은데 반하여, 위 조항으로 인하여 청구인들이 감수해야 할 신체의 자유에 대한 침해는 지나치게 크다고 할 수 있으므로, 이 사건 동행명령조항은 보호하려는 공익과 기본권침해 간의 현저한 불균형으로 법익의 균형성을 잃고 있다.
3) 결국 이 사건 동행명령조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 신체의 자유와 평등권을 침해한다 할 것이다.
(라) 소 결
그렇다면 이 사건 동행명령조항은 헌법상 영장주의를 위반하거나 적어도 위 헌법상 원칙을 잠탈하는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제37조 제2항을 위반하여 청구인들의 신체의 자유 및 평등권을 침해한다고 할 것이다.
(2) 재판관 이공현, 재판관 김종대의 위헌의견
(가) 영장주의 위반 여부
1) 헌법 제12조 제1항과 같은 조 제3항의 관계
헌법은 제12조 제1항에서 신체의 자유의 보장과 적법절차의 원칙을 선언하고 같은 조 제3항에서 체포ㆍ구속 등에 있어서의 영장주의를 천명하고 있어, 헌법 제12조 제1항과 같은 조 제3항과의 관계가 문제된다.
이에 대해 우리 재판소는, "헌법 제12조 제1항은 신체의 자유에 관한 일반규정이고, 같은 조 제3항은 수사기관의 피의자에 대한 강제처분절차 등에 관한 특별규정이라고 할 수 있다."고 하면서, 영장주의가 문제되는 경우에는 헌법 제12조 제3항에 위배되는지 여부를 판단하는 것으로 족하고 특별한 사정이 없는 한 헌법 제12조 제1항의 위반 여부 등을 별도로 판단할 필요는 없는 것으로 보았다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌마593, 판례집 15-2하, 637, 648).
따라서 신체의 자유를 제한하는 내용을 규정한 법률조항의 위헌 여부에 관해서는, 그 제한의 내용이 영장주의의 적용 대상이 되는 경우에는 헌법 제12조 제3항이 정한 영장주의 위반 여부만을 판단하면 족하고, 그 제한의 내용이 영장주의의 적용 대상이 아닌 경우에는 헌법 제12조 제1항이 보장하고 있는 신체의 자유에 대한 침해 여부를 기본권 제한의 한계원리인 과잉금지원칙에 따라 심사하여야 할 것이다.
2) 헌법상 영장주의의 적용 대상
가) "체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다."고 규정하고 있는 헌법 제12조 제3항 본문에 비추어 볼 때, 신체의 자유와 관련한 영장주의는 체포 또는 구속 등 수사기관의 강제처분에 대하여 적용된다. 이때 영장주의의 적용 대상이 되는 강제처분의 의미에 대해 우리 재판소는, 당사자의 협력이 궁극적으로 불가피한 방법을 두고 강제처분이라고 할 수 없고(헌재 1997. 3. 27. 96헌가11, 판례집 9-1, 245, 258), 영장주의가 적용되는 강제처분은 물리적 강제력을 행사하는 경우로 제한된다고 보면서, 형벌에 의한 불이익을 부과함으로써 수사기관이 심리적ㆍ간접적으로 지문채취를 강요하는 것은 물리력을 동원하여 강제로 이루어지는 경우와는 질적으로 차이가 있으며, ‘상대방에게 의무를 부담하게 하는 경우’ 또는 ‘상대방의 의사에 반하여 실질적으로 법익 또는 기본권을 침해하는 처분’을 강제처분에 해당된다고 보는 것은 의무부담 또는 기본권제한의 범위가 광범위하여 명확한 기준을 제시해 준다고 볼 수 없다는 이유로, ‘벌금형의 제재를 수단으로 지문채취를 강요하는 것은 영장주의에 의하여야 할 강제처분이라 할 수 없다’고 판시한 바 있다(헌재 2004. 9. 23. 2002헌가17등, 판례집 16-2상, 379, 388).
나) 결국 신체의 자유와 관련한 헌법상 영장주의는 ‘신체에 대해 직접적이고 현실적인 강제력이 행사되는 경우’에 적용되는 것으로 보아야 한다. 신체에 대한 직접적이고 현실적인 강제력의 행사는 그 자체로 중대한 법익 침해일 뿐 아니라, 신체의 자유는 다른 기본권의 전제이자 기초가 된다는 점에서 신체의 자유에 대한 직접적인 제한은 다른 기본권의 행사도 제약하기 마련이며, 특히 현실적인 강제력을 통한 신체의 자유에 대한 침해는 사실상 원상회복도 어렵기 때문에 신체의 자유에 대한 직접ㆍ현실적인 강제력의 행사는 반드시 법관이 발부한 영장에 의해서만 가능하도록 하겠다는 것이 헌법상 영장주의의 의미인 것이다.
따라서 직접적이고 현실적인 강제력의 행사가 아니라, 사후적인 제재를 통한 심리적, 간접적인 강제를 수단으로 상대방의 신체의 자유에 대해 일정한 제한을 가하는 것은, 그 제한의 목적과 제재의 정도에 따라 과잉금지원칙에 위반하여 헌법 제12조 제1항이 규정한 신체의 자유를 침해하는지 여부가 문제될 수는 있을지언정, 헌법 제12조 제3항의 영장주의의 적용 대상은 될 수 없다.
우리 헌법이 영장주의를 통해 특히 강력하게 보호하고자 하는 것은 신체의 자유에 관련한 ‘자유로운 심리상태’가 아니라 ‘신체의 현실적인 자유상태’이며, 심리적 억압을 통한 사실상의 신체의 자유에 대한 침해는 영장주의가 아니라 헌법 제12조 제1항이 규정한 일반적인 신체의 자유를 통해 보호되는 것이다.
3) 이 사건 동행명령조항의 의미와 영장주의의 적용 여부
가) 이 사건 동행명령조항은, 특별검사의 출석요구에 정당한 사유 없이 응하지 아니한 참고인에게 지정한 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있도록 하고, 그 동행명령을 정당한 사유 없이 거부한 자는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
이 사건 동행명령조항이 동행을 거부한 참고인에 대해 직접ㆍ현실적인 강제력을 행사하여 그 참고인을 지정된 장소로 인치할 수 있도록 한 규정이 아님은 문언상 명백할 뿐만 아니라, 이 사건 동행명령조항이 그 집행 등에 관하여 준용하고 있는 국회증언법 제6조에 규정된 동행명령제의 입법 경위(최초 법률안에서 ‘동행명령’과 ‘구인’을 명백히 구별하여 모두 규정하여 국회의 의결을 거쳤으나, 대통령의 거부권 행사로 구인을 삭제하고 동행명령만을 규정하면서 그 위반에 대해 국회모욕죄로 처벌하도록 규정한 것)에 비추어 보더라도 알 수 있는 것이다.
또한 동행명령을 거부한 참고인은 동행명령 거부에 대한 벌금형 부과를 위한 형사재판절차에서 동행명령을 거부한 정당한 사유를 주장하여 처벌의 당부를 다툴 수 있고(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도7113 판결; 서울중앙지방법원 2007. 9. 4. 선고 2007노2078 판결 참조), 그 정당한 사유의 존부를 포함한 형사처벌 여부는 최종적으로 법원이 결정하도록 되어 있다는 점을 고려하면, 이 사건 동행명령조항이 참고인의 신체에 직접적이고 현실적인 강제력의 행사를 허용하고 있는 규정이 아니라는 것은 더욱 분명해 진다.
나) 결국 이 사건 동행명령조항은 동행명령을 거부하는 참고인에 대해 직접적이고 현실적인 강제력을 행사할 수 있음을 규정한 것이 아니라, 동행명령을 거부할 정당한 사유가 없는 참고인에 대하여 지정된 장소에 출석할 의무를 부과하고, 벌금형이라는 제재를 수단으로 하여 그 출석의무의 이행을 심리적, 간접적으로 강제하는 것이어서, 영장주의의 적용 대상이 될 수 없다.
4) 소 결
따라서 이 사건 동행명령조항은 영장주의에 위반된다고 볼 수 없다.
(나) 과잉금지의 원칙 위반 여부
이 사건 동행명령조항이 영장주의에 위반되는 것으로 볼 수는 없음은 위에서 본 바와 같으나, 이 사건 동행명령조항은 정당한 사유 없이 동행명령을 거부한 자를 형사처벌하도록 규정함으로써 침해의 최소성에 반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해하였다.
특별검사는 그 지위의 독립성을 인정하기 위해 그 임명방법과 직무영역이 특별히 정해진다는 의미에서 특별할 뿐(이 사건 법률 제1조 참조), 특별검사에게 반드시 특별한 권한까지 인정해 주어야 한다는 것을 의미하는 것이 아니며, 수사기관의 일방적인 명령에 불응하였다는 이유로 형사처벌을 가하는 것은 어떠한 목적으로도 정당화되기 어렵다.
그 밖의 자세한 이유는 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 의견 중 이 사건 동행명령조항에 대한 과잉금지원칙 위반에 대한 판단 부분 및 아래의 재판관 조대현의 이 사건 법률 제18조 제2항 부분에 대한 의견을 원용하기로 한다.
(3) 재판관 조대현의 이 사건 법률 제18조 제2항 부분에 대한 위헌의견
나는 이 사건 법률 제18조 제2항만 위헌이라고 생각한다.
(가) 이 사건 법률 제18조 제2항은 특별검사의 동행명령을 정당한 사유 없이 거부한 자를 1천만 원 이하의 벌금형으로 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 특별검사의 동행명령을 받은 참고인에게 동행의무를 부과하고 그 위반에 대하여 형벌을 부과하는 것이다. 특별검사의 동행명령을 받은 참고인에게 형벌로써 동행을 강제하는 것이므로 그의 행동의 자유를 제한하는 것이다.
이 사건 법률 제18조 제2항은 참고인의 신체를 직접적ㆍ물리적으로 강제하여 동행시키는 것이 아니라, 형벌을 수단으로 하여 일정한 행동을 심리적ㆍ간접적으로 강제하는 것이므로, 신체의 자유를 제한하는 것이 아니라 일반적 행동의 자유를 제한하는 것이라고 봄이 상당하다.
(나) 청구인들은 이 사건 법률 제2조에 정해진 수사대상 사건의 참고인으로 될 개연성이 있고, 이 사건 법률 제6조 제6항에 따른 동행명령을 받아 제18조 제2항을 적용받게 될 가능성도 있으므로, 이 사건 법률 제18조 제2항에 의하여 청구인들의 행동의 자유가 제한될 가능성이 있다고 할 수 있다.
(다) 이 사건 법률에 의한 특별검사는 이 사건 법률 제2조가 정한 특정사건의 수사를 제9조가 정한 수사기간 내에 마쳐야 하고, 참고인에 대한 대질조사가 필요한 경우에는 참고인을 일정한 장소에 출석하게 할 필요가 있을 것이므로, 특별검사의 수사업무의 효율성을 도모하기 위하여 이 사건 법률 제6조 제6항의 동행명령제도를 마련하고 그 실효성을 확보하기 위하여 제18조 제2항의 처벌규정으로 뒷받침할 필요성이 있다고 할 수 있다.
(라) 그러나, ① 이 사건 법률에 의한 특별검사제도는 근본적으로 특정사건을 일반 검찰조직과 지휘계통으로부터 떼어내어 독립된 특별검사로 하여금 수사하게 함으로써 특정사건 수사의 독립성과 공정성을 확보하기 위한 제도이고, 수사능력의 강화를 목적으로 하는 것이 아닌 점, ② 특별검사는 담당사건에 관하여 형사소송법에 의한 검사의 권한을 모두 행사할 수 있는 점(제6조 제8항), ③ 특별검사가 수사과정에서 어느 참고인의 출석ㆍ진술이 반드시 필요한 경우에는, 형사소송법 제184조(증거보전 청구)나 제221조의2(공판전 증인신문청구)에 따라 법원에 그 참고인에 대한 증인신문을 청구할 수 있고, 그 증인신문절차에서 증인의 출석과 증언을 강제할 수 있는 점, ④ 참고인은 원래 범죄수사에 필요한 경험을 가지고 있다는 연유로 수사에 협조하는 입장에 서게 된 사람이지 수사의 대상이 아닌 점, ⑤ 형사소송법이 참고인에 대하여 수사절차에서는 협력의무를 부과하지 아니하고 재판절차에서만 증인으로 출석하여 증언할 의무를 부과하고 있는 점, ⑥ 수사절차와 달리 재판절차에서는 재판을 담당하는 판사의 면전에서 검사와 피고인이 교대로 증인을 신문하여 증언의 진실성을 점검할 수 있고, 그 증언내용이 그대로 증거능력을 가지게 되는 점, ⑦ 참고인이 수사과정에 출석하여 진술하였다고 하더라도 법정에 출석하여 증언하여야 할 의무가 면제되지 아니하는 점, ⑧ 특별검사의 지휘를 받는 검사나 특별수사관이 참고인을 찾아가 참고진술 등의 협조를 구하는 방법을 사용하여도 수사의 목적을 달성할 수 있는 경우가 많은데, 이 사건 법률 제6조 제6항과 제18조 제2항은 참고인을 다른 사람과 대질(對質)할 필요가 있거나 기타 참고인을 일정한 장소에 출석시켜야 할 특별한 필요가 있는 경우로 제한하지 아니한 채 참고인에게 동행의무를 부과하고 형벌로 강제할 수 있도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률 제18조 제2항의 수단이 특별검사의 수사절차에 반드시 필요한 것이고 합리적인 것이라고 볼 수 있는지 의문이고, 그러한 수단이 도모하는 공익이 그로 인하여 참고인이 받게 되는 자유제한보다 우월하다고 볼 수 있는지도 의문이며, 그것이 참고인의 자유제한을 최소한에 그치게 하는 수단이라고 보기도 어렵다.
(마) 따라서 이 사건 법률 제18조 제2항은 참고인의 행동의 자유를 필요한 한도를 넘어 과도하게 제한함으로써 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 보아야 한다.
라. 이 사건 법률 제10조 부분
청구인들은 이 사건 법률 제10조는 재판기간을 지나치게 단기간으로 규정함으로써 재판당사자의 방어권을 부당하게 침해할 염려가 있으므로 공정한 재판을 받을 권리와 평등권을 침해하며 무죄추정의 원칙에 위반된다고 주장한다.
이 사건 법률 제10조 제1항은 "특별검사가 공소제기한 사건의 재판은 다른 재판에 우선하여 신속히 하여야 하며, 그 판결의 선고는 제1심에서는 공소제기일부터 3개월 이내에, 제2심 및 제3심에서는 전심의 판결선고일부터 각각 2개월 이내에 하여야 한다."고 규정하여 통상적인 형사재판에 비하여 재판기간이 단기간으로 규정되어 있는 것은 사실이다.
그러나 위 조항이 재판기간을 단기간으로 규정한 것은 사안의 성격과 특별검사제도의 특수성을 감안하여 위 기간 내에 가능한 신속하게 재판을 종결함으로써 국민적 의혹을 조기에 해소하고 정치적 혼란을 수습하자는 것일 뿐, 피고인의 방어권이나 적정절차를 보장하지 않은 채 재판이 위 기간 내에 종결되어야 한다거나, 위 기간이 도과하면 재판의 효력이 상실된다는 취지는 아니다(위 조항의 문언상으로도 ‘다른 재판에 우선하여 신속하게 진행’함으로써 재판기간을 단축하도록 하고 있다). 이러한 입법취지에 재판부가 집중심리방식으로 사건을 진행하는 경우 위 조항이 정한 기간 내에 재판을 마무리하는 것이 무리한 일로는 보이지 않는 점, 공직선거법에도 선거에 관한 쟁송의 특수성을 고려하여 선거에 관한 소송은 소제기일로부터 180일 이내에 처리하도록 하고(제225조), 선거범과 그 공범에 관한 재판 중 제1심 재판은 공소제기일로부터 6개월 이내에, 제2심과 제3심은 전심 선고일로부터 각 3개월 이내에 반드시 선고하도록 규정하고 있는 점(제270조) 등에 보태어 볼 때, 위 법률조항이 이와 같이 재판기간을 한정한 데에는 이를 정당화할 합리적 이유가 있다 할 것이다.
그렇다면 이 사건 법률 제10조가 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다 할 수 없고, 이 사건 법률에 의한 특별검사에 의하여 공소제기된 사람을 일반 형사재판을 받는 사람에 비하여 달리 취급하였다 하여 평등권을 침해한다 할 수 없다(나아가 이 사건 법률 제10조가 재판기간을 단기간으로 규정하였다는 이유만으로 특별검사에 의해 공소제기된 사건에서 무죄추정의 원칙이 깨진다고 볼 수도 없다).
5. 결 론
그렇다면 이 사건 법률 제6조 제6항ㆍ제7항 부분에 대하여는 재판관 7인이 위헌의견이고, 이 사건 법률 제18조 제2항 부분에 대하여는 재판관 8인이 위헌의견이어서 각 위헌심판 인용의 정족수를 넘으므로 위 조항들에 대하여 위헌을 선언하기로 하고, 청구인들의 나머지 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 반대의견, 아래 7.과 같은 재판관 송두환의 이 사건 동행명령조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.
6. 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 반대의견
우리는 다음과 같은 이유로 이 사건 동행명령조항뿐만 아니라 이 사건 법률 제2조, 제3조도 위헌이라고 판단하고, 이 사건 법률의 핵심 조항인 제2조, 제3조가 위헌이라면 이 사건 법률 전부를 시행할 수 없게 될 것이므로, 이 사건 법률 전부에 대하여 위헌결정을 하여야 할 것으로 생각한다.
가. 이 사건 법률 제2조 부분
(1) 처분적 법률의 합리성
(가) 처분적 법률이란 일반적ㆍ추상적 사항을 규율하는 일반적 법률과는 달리, 직접 구체적 사건을 규율하거나 특정인에게만 적용되는 법률을 말한다. 우리 헌법은 처분적 법률에 대한 정의를 하고 있지 않음은 물론 처분적 법률의 입법을 금하는 명문의 규정이 없으나, 처분적 법률 금지의 원칙은 ‘법률은 일반적으로 적용되어야지 어떤 개별사건 내지 개별인에게만 적용되어서는 아니 된다는 법원칙’으로서 헌법상의 평등원칙에 근거하고 있는 것으로 풀이되고, 그 기본정신은 입법자에 대하여 기본권을 침해하는 법률은 일반적 성격을 가져야 한다는 형식을 요구함으로써 평등원칙 위반의 위험성을 입법과정에서 미리 제거하려는 데 있다.
오늘날 국민의 실질적 자유와 권리를 보장하려는 실질적 법치주의 및 사회적 법치국가의 요청에 부응하여 국가의 기능과 역할이 증대됨에 따라 일반 법률을 통하여 제대로 구현할 수 없는 국민의 생존과 복지 및 임기응변적 위기관리를 위한 필요에 의해 처분적 법률이 늘어가는 추세이나, 이는 국가적 배려를 필요로 하는 일부 국민에게 우선적 배려를 하는 것이 오히려 평등원칙의 실질적 구현이기 때문이다. 이처럼 국가가 국민의 사회적 기본권을 보장하기 위하여 처분적 법률을 제정하는 것은 합리적 범위 안에서 비교적 폭넓게 인정할 수 있을 것이다.
그러나 국민의 자유와 권리를 제약하는 내용의 처분적 법률은 평등원칙에 위반되므로 원칙적으로 허용될 수 없다. 그러한 처분적 법률이 예외적 필요성에 따라 허용되는 경우에도 차별적 규율이 합리적 이유로 정당화될 수 있는 범위 내로 한정되어야 한다. 그리고 처분적 법률 중 개별인에 대한 법률은 개별사건에 대한 법률의 경우보다 더욱 엄격한 심사척도에 의하여 차별적 규율의 합리적 정당성 여부를 판단하여야 할 것이다.
(나) 살피건대, 이 사건 법률 제2조는 거기에 규정된 사건 내지 사람만을 이 사건 법률에 의한 특별검사의 수사 및 소추 대상으로 하고 있어 다른 유사한 상황의 불특정 다수의 사건ㆍ사람에게 적용될 가능성을 배제하고 있으므로, 이른바 처분적 법률이라 할 것이다. 그렇다면 야당의 대통령후보자와 그 관계인들만을 대상으로 수사 및 소추를 하기 위한 의도에서 제정되어 개별인에 대한 법률로서의 성격도 띄고 있는 이 사건 법률 제2조가 과연 차별적 규율을 할 합리적 정당성을 가진 것인지에 관하여 살펴보아야 한다.
1) 원래 특별검사란, 대통령에 의하여 임명되고 또 대통령을 궁극적인 조직의 수반으로 하는 행정부에 속한 검찰조직으로서는 행정부의 고위관료, 집권세력 또는 검찰 내부 인사에 관련된 사건을 공정하게 처리하는데 한계가 있다는 우려를 근거로 검찰조직의 구성원이 아닌 별도의 인물을 선정하여 수사의 공정성에 의문이 가는 사건에 대하여 검사와 마찬가지로 수사할 수 있는 권한을 부여하는 제도로 받아들여지고 있다. 이는 수사 및 소추 권한을 주된 내용으로 하는 검찰권에 관한 행정부의 권한을 제한 또는 박탈하여 입법부인 국회에 귀속시키는 결과를 초래하는 예외적인 제도라 할 것이다.
그래서 우리나라의 특별검사제도의 원형인 미국의 특별검사제도(한시법으로 제정되어 시행되다가 1999. 6. 30. 시행기간이 만료됨)의 경우 그 적용 대상을 ① 대통령과 부통령 ② 장관 ③ 대통령실 고위 관료 ④ 법무차관 및 법무부 고위 관료 ⑤ 중앙정보국 국장, 부국장 및 국세청장 등(이러한 지위를 이임한 지 1년 이내인 자 포함)으로 한정하고 있었던 것이다.
그런데 이 사건 법률 제2조는 행정부의 고위관료, 집권세력 또는 검찰 내부 인사가 아닌 야당의 대통령후보자와 그 관계인들을 수사하기 위해 제정되었다는 점, 현 정부에 의해 인적 조직이 갖추어진 검찰이 단지 수사대상인 야당 대통령후보자의 당선이 유력했다는 사유만으로 공정한 수사를 하지 못했다고 볼 만한 근거자료는 찾기 어려운 점, 이 사건 법률 제2조의 수사대상 사건들과 관련된 검찰수사에 있어 검찰의 공정성과 정치적 중립성을 의심하는 주장은 객관적 자료에 의하여 뒷받침되지 않는 것이었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률 제2조의 특별검사 수사대상 조항은 특별검사제도를 두는 기본 취지에서 벗어나 있기 때문에 차별적 규율을 할 합리적 정당성이 인정되기 어렵다.
특히 이 사건 법률 제2조 제6호가 수사대상으로 하고 있는 ‘대통령후보 이명박이 서울시장 재직시절인 2002년 국내의 한 부동산업체에 외국기업에만 분양할 수 있는 디지털미디어센터(DMC) 부지 일부를 넘겨주고 은행대출을 도왔다는 의혹 사건’은 이미 대통령선거 기간 중 고발되어 현재도 서울서부지방검찰청에서 수사가 진행되고 있으므로, 검찰수사와 관련하여 공정성이나 정치적 중립성에 의심이 있는 경우로 더욱 보기 어려워서, 특별검사의 수사대상으로 규정할 보충적이고 예외적인 사정이 있다고 볼 수 없으므로, 차별적 규율을 할 합리적 정당성이 더욱 인정되기 어렵다.
2) 그리고 이 사건 법률 제2조는 사실상 야당의 유력 대통령후보자와 그 관계인들을 대상으로 애초에 의혹 수준에서 제기되어 있는 사건들에 관하여 특별검사에 의한 수사를 하도록 하고 있다. 나아가 이 사건 법률 제2조는 법문의 표현에서 ‘……범죄 사건’ 또는 ‘…… 위반 사건’이라고 단언적으로 되어 있는 점, 수사대상이 단지 야당의 대통령후보자와 그 관계인들에 불과함에도 불구하고 특별검사제도의 역사상 최대의 수사인력과 예산(특별검사보 5명, 특별수사관 40명 등)을 동원하도록 한 점(이 사건 법률 제7조, 제12조), 이 사건 법률 제2조 제7호가 기존 의혹 사건을 넘어서 심지어 ‘그 수사과정에서 인지된 관련 사건’까지 수사대상으로 규정하고 있는 점, 아래에서 보듯이 재판기간에까지 입법자가 관여하여 단기로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률 제2조는 사법적 정의의 실현이라는 특별검사제도 본래의 취지와는 다른 동기에서 입법된 것으로 볼 여지가 있다. 더구나 객관적 자료에 의해 뒷받침되지 않은 반대 이해당사자의 주장에 근거하여 검찰의 수사를 왜곡수사로 단정함에 따라 제정된 것으로 보이는 이 사건 법률 제2조 제5호는 ‘검찰의 피의자 회유ㆍ협박 등 편파 왜곡 및 축소 또는 왜곡 발표 등 직무범죄 사건’을 수사대상으로 함으로써 검찰의 정치적 중립성을 훼손하는 결과를 초래할 수 있다. 그렇다면 이 사건 법률 제2조는 처분적 법률을 정당화할 합리적인 사유를 찾기 어렵다 할 것이다.
3) 또한 이 사건 법률 제2조는 청구인들로 하여금 이미 대부분 검찰의 수사를 받은 사안에 대해 뚜렷한 객관적인 이유도 없이 특별검사에 의한 재수사를 받도록 규정하고 있다. 더구나 국회 내 다수당 측에서 이 사건 법률 제2조의 주요 수사대상 사건들에 대한 고발을 하여 검찰 수사결과가 나온 후, 그 결론이 마음에 들지 않는다는 이유로 이 사건 법률을 제정하여 특별검사로 하여금 다시 수사하도록 하는 점, 이 사건 법률 제2조 제1호의 김경준 사건 중 ‘역외펀드를 이용한 자금세탁 사건’은 2001. 3. 2. 이전에 발생하였고, ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’은 그 이후인 2001. 11. 27. 시행되었으므로 이는 결국 처벌규정이 없는 사건이고, 이 사건 법률 제2조 제3호의 도곡동 땅과 관련된 공직자윤리법 위반 사건 및 제4호의 공직선거법 위반 사건 역시 처벌규정이 없는 사건임에도 불구하고 형사처벌 대상이 아닌 행위를 수사대상에 포함시킨 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률 제2조의 특별검사 수사대상 조항은 특별검사제도의 남용으로 볼 수밖에 없고, 검찰의 정치적 중립성과 공정성에 대한 신뢰를 위협하는 것이 아닐 수 없다. 만약 검찰의 수사결과가 미흡하다고 판단된다면 통상적인 불복의 절차(예컨대 항고, 재항고, 헌법소원 등)를 거침으로써 그 처분의 당부를 다툴 수 있고 새로운 증거나 수사미진이 인정되면 다시 수사하도록 할 수 있다. 따라서 이 사건 법률에 의해 특별검사를 임명하여 청구인들을 다시 수사하도록 하여 차별적 규율을 할 합리적 이유가 없어 보인다.
4) 나아가 이 사건 법률은 ‘진상규명’을 위한다고 하지만(제1조), 수사기간을 최장 40일까지로 한정하여 지나치게 짧은 수사기간을 규정하고 있을 뿐만 아니라(제9조), 재판기간마저 지나치게 짧게 규정하고 있는 점(제10조)에서 알 수 있는 바와 같이 진상규명을 위한 실효성 있는 입법이라고 보기 어렵다. 오히려 특별검사에 의한 수사가 진상을 제대로 규명하지 못할 뿐만 아니라 기존 검찰의 수사결과에 대한 불신만 조장하여 더욱 큰 사회적 혼란 및 불신과 정쟁을 몰고 올 위험성이 크다고 보여진다. 따라서 이 사건 법률 제2조는 청구인들을 참고인 또는 피의자로서 특별검사의 수사대상에 포함시켜 차별적 처우를 받게 할 우려가 있도록 하는 것으로서, 겉으로 드러난 ‘진상규명’ 목적만으로는 청구인들이 이로 인하여 입는 불이익을 용인시키는 차별적 규율을 합리화할 수 없다 할 것이다.
5) 그렇다면 청구인들이 관련된 사건을 대상으로 한 처분적 법률인 이 사건 법률 제2조는 검찰수사 결과가 정치적 다수의 이해관계와 배치된다는 이유로 객관적 자료에 의해 뒷받침되지 않은 반대 이해당사자의 주장에 터잡아 제정된 것으로서, 청구인들에 대한 차별적 규율을 합리적 이유로 정당화할 근거를 찾아보기 어려워서 입법재량의 한계를 일탈하여 입법권을 남용한 것으로 보이므로, 헌법 제12조 제1항이 정한 신체의 자유의 내용으로 보호되는 ‘불법적인 심문을 받지 아니할 권리’를 침해하여 헌법에 위반된다 할 것이다.
(2) 명확성의 원칙 위반 여부
법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다(헌재 2002. 1. 31. 2000헌가8, 판례집 14-1, 1, 8 참조)
이 사건 법률 제2조는 광범위한 의혹사건들을 수사대상으로 포함하고 있으며, 특히 이 사건 법률 제2조 제7호는 ‘제1호 내지 제6호 사건과 관련한 진정ㆍ고소ㆍ고발 사건 및 위 각 호 사건 수사과정에서 인지된 관련 사건’을 특별검사의 수사대상으로 하고 있다. 특별검사의 수사는 형사소추를 통한 처벌을 목적으로 하는 기본권제한적 공권력 작용이고, 수사과정에서 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색과 같은 강제수사가 이루어지며, 이러한 수사과정에서 피의자나 참고인으로서 신문이나 심문을 받는다는 것 자체만으로도 심각한 기본권침해가 야기될 수 있다.
따라서 특별검사의 수사대상을 정할 때에는 분명하게 규정함으로써 수범자의 예측가능성을 확보하고 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 방지해야 함에도 불구하고, 이 사건 법률 제2조는 특별검사의 수사대상으로서 단지 의혹 수준에서 제기되어 있는 여러 사건들을 ‘…… 등’이라는 불명확한 표현을 사용하여 나열할 뿐만 아니라 포괄적으로 ‘이 사건 법률 제2조 제1호 내지 제6호 사건과 관련한 진정ㆍ고소ㆍ고발 사건 및 위 각 호 사건 수사과정에서 인지된 관련 사건’까지 포함시킴으로써 법치주의의 내용을 이루는 명확성의 원칙에도 위반된다 할 것이다.
나. 이 사건 법률 제3조 부분
(1) 우리 헌법은 명문으로 ‘공정한 재판’이라는 문구를 두고 있지는 않으나, 학자들 사이에는 우리 헌법 제27조 제1항 또는 제3항이 ‘공정한 재판을 받을 권리’를 보장하고 있다고 하는 점에 이견이 없으며, 우리 재판소도 "헌법 제12조 제1항ㆍ제4항, 제27조 제1항ㆍ제3항ㆍ제4항을 종합하면, 우리 헌법이 ‘공정한 재판’을 받을 권리를 보장하고 있음이 명백하다."라고 판시하는 등, ‘공정한 재판’을 받을 권리가 국민의 기본권임을 분명히 하고 있다(헌재 1994. 4. 28. 93헌바26, 판례집 6-1, 348, 355-364; 헌재 1996. 1. 25. 95헌가5, 판례집 8-1, 1, 14 참조).
‘공정한 재판’이란 헌법과 법률이 정한 자격이 있고, 헌법 제104조 내지 제106조에 정한 절차에 의하여 임명되고 신분이 보장되어 독립하여 심판하는 법관으로부터 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 적법절차에 의하여 이루어지는 재판을 의미한다(헌재 2001. 8. 30. 99헌마496, 판례집 13-2, 238, 244). 여기서 적법절차의 원칙이라 함은 절차뿐만 아니라 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이어야 한다는 원리로, 우리 재판소의 판례에서도 법률의 위헌여부에 대한 심사기준으로서 그 적용대상은 형사소송절차에 국한하지 않고 모든 국가작용 특히 입법작용 전반에 대하여 문제된 법률의 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추고 있는지 여부를 판단하는 기준으로 적용되고 있다(헌재 1995. 3. 23. 92헌가14, 판례집 7-1, 307, 318-319).
(2) 청구인들은 이 사건 법률 제3조의 특별검사 임명절차 규정은 대법원장이 추천한 특별검사가 기소한 사건을 대법원장의 인사상 감독을 받는 법관으로 하여금 재판하게 함으로써 "누구든지 자기 자신의 심판관이 될 수 없다."는 적법절차의 원칙에 위배하여 결국 헌법 제27조 제1항이 정한 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 주장하는데, 청구인들이 아직 기소된 것은 아니므로 이 사건 법률 제3조와 관련하여 공정한 재판을 받을 권리에 관해서는 기본권침해 가능성이 문제될 수 있다.
그러나 이 사건 법률은 특별검사의 수사 대상을 지나치게 광범위하게 규정하고 있어(제2조 제7호) 청구인들이 수사과정에서 어떤 형태로든 기소될 가능성을 가벼이 볼 수 없고, 수사기간뿐만 아니라 재판기간을 지나치게 짧게 규정하고 있다는 특수성이 있기 때문에(제9조ㆍ제10조), 청구인들이 기소된 후 이 사건 법률 제3조에 대하여 헌법소원을 제기했다가는 헌법소원 사건 심리 중에 형사사건 재판이 확정될 우려가 크다. 이 경우 헌법재판소가 설령 이 사건 법률 제3조에 대하여 위헌결정을 하더라도 청구인들에게는 위 조항으로 인한 기본권침해에 대한 구제 가능성이 없다.
따라서 이 사건 법률 제3조와 관련하여서는 헌법상 ‘불법적인 심문을 받지 아니할 권리’뿐만 아니라 ‘공정한 재판을 받을 권리’의 침해 여부가 문제된다 할 것이다.
(3) 살피건대, 우선 이 사건 법률 제3조에 의하면 대법원장은 특별검사후보자 2인을 대통령에게 추천하며, 대통령은 ‘특별검사후보자 중에서 1인’을 특별검사로 임명하여야 한다. 따라서 특별검사 임명에서 대법원장의 권한은 겉으로는 추천권이지만 실질적으로는 임명권에 가까운 데 비하여 대통령의 권한은 명목적인 것에 불과하다 할 것이다. 대통령은 설령 대법원장이 추천한 특별검사후보자 2명이 모두 적합하지 않다고 판단하더라도 그 중 1명을 반드시 임명하지 않을 수 없기 때문이다. 이처럼 이 사건 법률 제3조는 대법원장이 사실상 임명한 것이나 다름없는 특별검사가 수사하고 기소한 사건을 대법원장의 인사권 아래 있는 법관으로 하여금 재판하도록 할 뿐만 아니라, 심지어 그 사건이 대법원 전원합의체의 재판을 받게 되는 경우 대법원장이 재판장을 맡게 되는 불합리한 결과를 초래하는 것으로서, 실질적으로 소추기관과 심판기관의 분리원칙에 어긋난다 할 수 있다.
또한 이 사건 법률 제3조가 법관에 대한 인사권자로서 사법권 독립을 위하여 그 누구보다도 정치적 중립성이 요구되는 대법원장에게 특별검사후보자를 추천할 의무를 부과하여, 정치집단 사이의 정치적 갈등에 휘말릴 소지를 만드는 것은 분쟁 해결을 통한 법질서의 유지와 법적 평화에 기여함을 본연의 업무로 하는 사법부의 기능을 저해하고 권력분립의 원칙에 부합되지 않는 일이라 할 수 있다.
그렇다면 이 사건 법률 제3조는 그 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이라 하기 어려워서 실질적 적법절차의 원칙에 위배된다 할 것이고, 결국 이는 청구인들의 헌법상 ‘불법적인 심문을 받지 아니할 권리’와 ‘공정한 재판을 받을 권리’를 침해하여 헌법에 위반된다.
다. 이 사건 법률 전체에 대한 위헌선언의 필요성
이상에서 검토한 바와 같이 이 사건 법률 중 제2조, 제3조, 제6조 제6항ㆍ제7항, 제18조 제2항의 위헌성이 인정되므로(이 사건 법률 제6조 제6항ㆍ제7항, 제18조 제2항에 관한 우리의 의견은 위 4.에서 밝힌 바와 같다), 원칙적으로는 위 조항들에 대하여만 위헌결정을 하여야 할 것이다. 그러나 이 사건 법률 제2조는 특별검사의 수사대상을 정한 것이고, 제3조는 특별검사의 임명 방법에 관한 규정인데, 이들 두 규정은 모두 이 사건 법률에 의한 특별검사제도의 기본요소로서 그 중 한 조항이라도 위헌결정으로 인하여 그 효력을 상실한다면 이 사건 법률 전부를 시행할 수 없게 될 것이다. 그러므로 이 사건 법률 중 나머지 조항들에 대하여 더 따져 볼 것도 없이 이 사건 법률 전부에 대하여 위헌결정을 선고하여야 할 것이다(그래서 우리는 이 사건 법률 제10조의 위헌 여부에 대하여는 따로 판단하지 않는다).
7. 재판관 송두환의 이 사건 동행명령조항에 대한 반대의견
나는 이 사건 법률의 동행명령조항이 헌법상의 영장주의에 위반되지 않을 뿐 아니라, 과잉금지원칙에도 위반되지 않는다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 영장주의 위반 여부
이 사건 동행명령조항은, 특별검사의 출석요구에 정당한 사유 없이 응하지 아니한 참고인에게 지정한 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있도록 하고, 그 동행명령을 정당한 사유 없이 거부한 자는 1천만 원 이하의 벌금형에 처하도록 규정하고 있다.
위 조항의 취지는, 벌금형의 제재 수단을 마련함으로써 심리적ㆍ간접적인 강제를 통하여 참고인의 출석을 확보하고자 하는 것일 뿐, 동행명령에 불응하는 참고인의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 강제력의 행사, 즉 강제인치 등을 허용하는 조항이 아니다. 이 점은 위 조항의 문언상 명백할 뿐만 아니라, 위 조항이 그 집행 등에 관하여 준용하고 있는 국회증언법 제6조의 입법경위에 비추어서도 알 수 있다.
따라서, 이 사건 동행명령조항은 헌법 제12조 제3항이 규정하고 있는 영장주의의 적용대상이 될 수 없다 할 것이므로(헌재 1997. 3. 27. 96헌가11, 판례집 9-1, 245, 258; 헌재 2004. 9. 23. 2002헌가17, 판례집 16-2상, 379, 388 참조), 헌법상의 영장주의에 위반되지 아니한다.
이 부분에 관한 의견의 상세는 재판관 이공현, 재판관 김종대의 위헌의견의 설시와 동일하므로, 이를 따로 반복하지 아니하고 원용하고자 한다.
나. 과잉금지원칙 위반 여부
심리적ㆍ간접적 강제를 수단으로 삼아 신체의 자유에 대하여 일정한 제한을 가하는 것도 헌법 제12조 제1항이 규정한 신체의 자유에 대한 제한임은 분명하다.
따라서, 그러한 내용을 규정하고 있는 법률조항의 위헌 여부에 대하여는 기본권 제한의 한계에 관한 일반원리인 과잉금지원칙에 따른 심사를 하여야 할 것이므로, 이 사건 동행명령조항에 대하여 이에 의한 심사를 하기로 한다.
(1) 입법목적의 정당성 및 방법의 적정성 여하
이 사건 동행명령조항은 특별검사의 수사에 필요한 참고인에 대하여 출석의무를 부과함으로써, 특별검사로 하여금 참고인 조사를 용이하게 하고 나아가 실체적 진실 규명과 공소제기 여부의 결정이라는 특별검사의 수사목적을 달성하는 데에 도움을 주기 위한 것으로 이해되므로, 그 입법목적은 정당하다 할 것이다.
한편, 정당한 이유 없이 출석을 거부하는 참고인에 대하여 벌금형의 제재를 가할 수 있는 수단을 마련함으로써 참고인의 출석을 어느 정도 강제적으로 확보할 수 있다는 점에서 방법의 적절성도 인정된다.
(2) 피해의 최소성 및 법익균형성 여하
입법자는 입법목적을 실현하기 위하여 기본권을 제한하는 경우에 그에 적합한 여러 가지 수단 중에서 가능한 한 기본권을 최소로 침해하는 수단을 선택해야 하며, 그 입법에 의하여 보호, 추구하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호, 추구하려는 공익이 더 커야 할 것이다.
따라서 이 점을 검토하기로 하는바, 이에 있어서는 단선적 검토로써 속단할 것이 아니고, 아래의 여러 점들을 모두 종합하여 신중하게 비교형량, 판단하여야 할 것이다.
(가) 이 사건 법률에 의한 특별검사 수사의 예외성 및 특수성
이 사건과 같이 특별검사제도를 도입하는 경우는, 국민적 의혹과 관심의 대상이 된 특정 사건에 대하여 수사를 함으로써 사안의 진상을 조속히 밝혀내고 그 수사결과에 따라 그에 상응하는 적정한 조치, 기타의 해법을 찾음으로써 국민적 의혹과 국론분열의 상황을 조기에 해소할 공공적 필요가 절실한데도, 검사에 의한 통상적인 수사절차로써는 공정한 수사 또는 실체적 진실의 규명을 기대하기 어려울 것으로 판단되는 예외적 상황이라는 것이 전제되어 있다.
이 사건 법률에서 특별검사의 수사대상으로 규정된 사안이 과연 위와 같은 예외적 상황에 해당하는 것인지 여부에 관하여는 다양한 의견이 있을 수 있을 것이다. 그러나 그 점에 관하여는 입법자가 그 고유의 권한에 의하여 적극적으로 판단하는 정치적 결단을 내린 것으로 이해되며, 이는 다른 특별한 사정이 별도로 존재하지 아니하는 한 당연히 존중되어야 한다 할 것이다.
그런데, 특별검사는 이러한 예외적 상황하에서 임시적으로 구성되는 제한된 수사 인력과 조직만으로 극히 단기간의 수사기간 동안 한시적으로 활동하고 임무를 완수, 종료하여야 하는 특수성이 있다.
구체적으로 이 사건 법률의 경우를 보면, 특별검사의 수사대상이 된 사건들(제2조)의 성격에 비추어 볼 때 실체적 진실 규명을 위한 수사가 그리 쉽지 않을 것이라고 짐작할 수 있음에도, 지극히 짧은 준비기간(7일, 이 기간 중에는 수사를 할 수 없다. 법 제9조 제1항) 동안에 수사 인력과 조직을 갖춘 다음, 원칙적으로 30일(1회 연장 10일을 추가하더라도 40일, 법 제9조 제2항, 제3항)의 초단기간에 사안의 진상을 반드시 밝혀내고 그 결과를 보고하여야 하는 책무를 떠안게 되는 특수성이 있다.
(나) 참고인 조사의 필요성
특별검사가 이러한 수사 및 사안의 진상규명이라는 임무를 수행할 수 있기 위하여는 그 사건에 직ㆍ간접적으로 관련된 참고인들로부터 진술을 듣고 증거를 수집할 수 있어야 할 필요성이 절실하다. 참고인 진술 그 자체가 직접증거로 사용될 경우는 물론이고, 그렇지 않은 경우에도 참고인의 진술에서 드러난 사실을 기초로 하여 추가적인 조사가 필요한 부분을 발견하거나 단편적으로 흩어져 존재하는 증거들 상호간의 유기적 관련성을 발견함으로써 전체적인 사건의 진상에 접근하는 것이 가능하게 될 것이다.
(다) 간접적 강제에 의한 참고인 조사 확보의 필요성
이와 같이 참고인 조사가 수사의 진전을 위해 중요한 수사방법임에도 불구하고 형사소송법의 규정에 의하면 참고인은 수사에 협조할 아무런 법적 의무를 지지 않으므로, 참고인이 스스로 수사에 협조하지 않는 한 그에 대한 조사가 불가능하게 되는 점과 관련하여 아무런 방책도 강구하지 아니한다면 특별검사제도를 도입한 목적의 달성은 불가능해진다.
이 사건의 경우 특별검사의 수사는 지극히 단기간 동안의 한시적인 것이므로, 참고인이 정당한 이유 없이 출석을 거부할 경우 달리 대처방안이 없다면 어떤 대체수단을 강구할 시간적 여유도 없이 수사기간 만료로 활동을 종료할 수밖에 없게 되므로, 이 사건 법률의 입법목적 달성은 불가능하게 되거나, 적어도 현저히 곤란하게 될 것이다.
따라서, 이 사건 법률의 입법목적 달성을 위하여는 헌법 제12조 제3항이 정한 영장주의를 위반하지 아니하는 범위 내에서 간접적 강제 기타 방법에 의하여 참고인의 조사를 가능하게 할 방책을 마련하는 것이 요구된다 할 것이다.
(라) 가능한 반론들에 대하여
이에 관련하여, 형사소송법 제312조 제4항이 참고인 진술조서의 증거능력을 엄격하게 제한하고 있으므로 참고인 진술의 효용가치에는 한계가 있고 따라서 ‘진상규명을 위한 참고인 진술의 확보’라는 공익의 실현 여부가 불분명하므로 참고인 조사의 필요성이 크다고 할 수 없다는 견해가 있으나, 이에는 동의하기 어렵다.
참고인 조사의 목적은 단순히 법원에 제출할 진술조서의 작출만을 목표로 하는 것이 아니고, 실체적 진실의 발견을 통하여 사안의 진상을 규명하고자 하는 것에 있다. 따라서, 장차 공판단계에서 참고인진술조서의 증거능력을 어느 정도로 인정할 것인지의 문제와는 별개로, 참고인 조사 가능성의 확보는 여전히 긴요하다.
한편, 이 사건 법률 제6조 제8항에 의하여 준용되는 형사소송법상의 증거보전절차(제184조)나 공판기일 전 증인신문청구(제221조의2)를 통한 참고인 조사가 가능하므로 굳이 이 사건 동행명령조항을 둘 필요가 없다는 견해가 있으나, 이 또한 동의하기 어렵다.
형사소송법상의 증거보전절차는 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 인정되는 예외적인 경우에 한하여 판사에게 증인신문 등을 청구하는 절차이고, 공판기일 전 증인신문청구절차는 ‘범죄의 수사에 없어서는 아니 될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자’에 대하여만 엄격한 요건하에 적용될 수 있는 것이므로, 위 제도들을 통하여 조사할 수 있는 참고인의 범위는 극히 제한될 수밖에 없다. 따라서 이 점을 이유로 들어 참고인 조사 가능성 확보방안의 필요성이 없다고 할 수는 없다.
(마) 이 사건 동행명령조항으로 인한 불이익의 범위
이 사건 동행명령조항은 동행명령을 거부한 모든 참고인을 처벌하는 것이 아니라, ‘정당한 사유 없이’ 동행명령을 거부한 참고인만을 처벌할 수 있도록 규정하고 있다.
나아가, 그 정당한 사유의 존재 여부 및 그에 따른 실제 처벌의 여부 등은 당연히 법원의 사법적 판단에 의하여 정해지도록 되어 있으며, 따라서 정당한 사유가 있어 동행명령을 거부하는 참고인은 결과적으로 아무런 처벌도 받지 않는다.
한편, 이 사건 동행명령조항이 단지 참고인의 출석, 동행 여부에 관한 것일 뿐, 출석, 동행 이후 참고인의 진술 여부에 관한 조항이 아님은 그 자체로 명백하다.
결국, 이 사건 동행명령조항으로 인하여 참고인이 받게 되는 구체적인 불이익은 ‘정당한 사유가 없이도 특별검사의 동행명령을 거부할 수 있는 자유’의 제한 또는 ‘정당한 사유 없이 동행명령을 거부한 경우에 부과받게 되는 벌금형’이라고 할 것이다.
(바) 이 사건 동행명령조항으로 인한 불이익의 정도
이 사건 동행명령조항이 ‘동행명령을 정당한 사유 없이 거부한 자’에 대하여 과태료가 아닌 벌금형의 부과를 규정하고 나아가 그 법정형을 ‘1천만 원 이하의 벌금’이라고 규정한 것이 기본권의 과도한 제한에 해당하는 것은 아닐까 하는 의문이 있으므로, 이 점을 검토하기로 한다.
그런데, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 그에 대하여 어떤 형벌을 과할 것인지의 문제는 원칙적으로 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되며(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225 등), 입법자가 입법목적의 달성을 위하여 과태료와 같은 행정벌을 통한 제재만으로는 부족하다는 판단에 따라 벌금형이라는 수단을 선택한 판단은 원칙적으로 존중되어야 한다(헌재 2001. 4.26. 99헌가13, 판례집 13-1, 761, 775-776).
이러한 관점에 서서 이 사건 동행명령조항에 관하여 보면, 이 사건 법률의 입법자는 위에서 본 바와 같은 이 사건 특별검사 수사의 예외성 및 특수성, 사안의 중요성, 시급한 진상규명 및 그에 따른 적정 해법의 긴요성 등을 감안하여 이 사건 동행명령 및 처벌의 근거를 입법한 것으로 이해할 수 있을 뿐만 아니라, 이 사건 법률의 입법목적을 달성하는 데 과태료 부과의 방법만으로도 충분하다는 점을 뒷받침할 객관적이고 명백한 자료가 없는 이상, 막연히 벌금형보다는 과태료가 기본권 제한에 미치는 효과가 작다는 이유만을 들어 벌금형의 제재를 규정한 것이 헌법에 위반된다고 단정할 수는 없을 것이고, 나아가 위 벌금의 법정형 범위가 이 사건 동행명령조항이 보호, 추구하고자 하는 법익에 비하여 과도하게 중하여 현저하게 균형성을 잃었다고 보기도 어렵다.
결국, 이 사건 동행명령조항이 참고인의 출석을 확보하기 위하여 정당한 사유 없이 동행명령을 거부한 참고인에 대하여 1천만 원 이하의 벌금이라는 제재를 가하도록 규정한 것이 입법형성권의 한계를 일탈한 것이라고는 보기 어렵다.
(4) 소 결
위에서 본 여러 점들을 종합하여 보면, 이 사건 동행명령조항은 특별검사 수사의 실효성을 확보하기 위한 것으로 입법목적이 정당하고 방법이 적절하며, 이 사건 법률이 보호, 추구하고자 하는 공공적 법익, 그에 의한 특별검사 수사의 예외성 및 특수성, 참고인에게 부과될 수 있는 불이익의 범위와 정도 등에 비추어 피해의 최소성이나 법익의 균형성에 어긋난다고도 볼 수 없으므로, 헌법상 기본권 제한의 한계를 벗어나 청구인들의 신체의 자유 등을 과도하게 제한하고 있다고는 볼 수 없다.
다. 결 론
이 사건 동행명령조항은 영장주의의 적용대상이 될 수 없으므로 영장주의에 위반되지 아니하고, 과잉금지원칙에 위반된다고도 볼 수 없으므로, 헌법에 위반되지 아니한다.

재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,주심,목영준,송두환【별 지】
[별 지]
한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률
[2007. 12. 28. 법률 제8824호로 제정된 것]
제1조(목적) 이 법은 제2조에 따른 사건의 진상규명을 위하여 독립적인 지위를 가지는 특별검사의 임명과 직무 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제2조(특별검사의 수사대상) 이 법에 따른 특별검사의 수사대상은 다음 각 호의 사건에 한한다.
1.한나라당 대통령후보 이명박과 재미교포 김경준(미국명 크리스토퍼 김)이 (주)엘케이 이뱅크(LK e-BANK), 비비케이(BBK)투자자문(주), 옵셔널벤쳐스(주) 등을 통하여 행한 주가조작 등 증권거래법 위반 사건 및 역외펀드를 이용한 자금세탁 사건
2.한나라당 대통령후보 이명박의 제1호 사건과 관련된 횡령 배임 등 재산범죄 사건
3.한나라당 대통령후보 이명박의 도곡동 소재 땅, (주)다스의 지분 주식과 관련된 공직자윤리법 위반 사건
4. 한나라당 대통령후보 이명박의 제17대 대통령후보자 허위 재산신고 등 공직선거법 위반 사건
5. 제1호부터 제4호까지의 사건과 관련한 검찰의 피의자 회유 협박 등 편파 왜곡 수사 및 축소 또는 왜곡 발표 등 직무범죄 사건
6. 한나라당 대통령후보 이명박이 서울시장 재직시절인 2002년 국내의 한 부동산업체에 외국기업에만 분양할 수 있는 디지털미디어센터(DMC)부지 일부를 넘겨주고 은행 대출을 도왔다는 의혹 사건
7. 위 각 호 사건과 관련한 진정·고소·고발 사건 및 위 각 호 사건 수사과정에서 인지된 관련 사건
제3조(특별검사의 임명) ① 국회의장은 제2조 각 호의 사건을 수사하기 위하여 이 법 시행일부터 2일 이내에 1인의 특별검사를 임명할 것을 대통령에게 서면으로 요청하여야 한다.
②대통령은 제1항에 따른 요청서를 받은 날부터 2일 이내에 1인의 특별검사를 임명하기 위한 후보자추천을 대법원장에게 서면으로 의뢰하여야 한다.
③대법원장은 제2항에 따른 특별검사후보자추천의뢰서를 받은 때에는 의뢰서를 받은 날부터 3일 이내에 10년 이상 법원조직법 제42조 제1항 제1호의 직에 있던 변호사 중에서 2인의 특별검사후보자를 대통령에게 서면으로 추천하여야 한다.
④대통령은 제3항에 따른 특별검사후보자추천서를 받은 때에는 추천서를 받은 날부터 3일 이내에 추천후보자 중에서 1인을 특별검사로 임명하여야 한다.
제4조(특별검사의 결격사유) 다음 각 호의 하나에 해당하는 자는 특별검사로 임명할 수 없다.
1.국가공무원법 제2조 또는 지방공무원법 제2조에 따른 공무원
2.이 법 시행일 전 1년 이내에 제1호의 직에 있었던 자
3.정당의 당적을 가진 자
4.국가공무원법 제33조 각 호의 하나에 해당하는 자
제5조(특별검사의 중립 및 독립) 특별검사는 정치적으로 중립을 지키고 독립하여 그 직무를 수행한다.
제6조(특별검사의 직무범위와 권한 등) ① 특별검사의 직무범위는 다음 각 호와 같다.
1. 제2조의 사건과 관련된 수사와 공소제기 여부의 결정 및 공소유지
2. 제7조의 특별검사보 및 특별수사관과 관계 기관으로부터 파견 받은 공무원에 대한 지휘·감독
② 특별검사는 직무의 범위를 일탈하여 제2조 각 호의 사건과 관련되지 아니하는 자를 소환·조사할 수 없다.
③ 특별검사는 그 직무를 수행함에 있어서 필요한 경우에는 대검찰청, 경찰청 등 관계 기관의 장에게 제2조의 사건과 관련된 사건의 수사기록 및 증거 등 자료의 제출, 수사활동의 지원 등 수사협조를 요청할 수 있다.
④ 특별검사는 그 직무를 수행함에 있어서 필요한 경우에는 대검찰청, 경찰청 등 관계 기관의 장에게 소속 공무원의 파견근무와 이에 관련되는 지원을 요청할 수 있다. 다만, 파견검사의 수는 10인, 파견검사를 제외한 파견공무원의 수는 50인을 각각 초과할 수 없다.
⑤ 제3항 및 제4항의 요청을 받은 관계 기관의 장은 반드시 이에 응하여야 한다. 관계 기관의 장이 이에 불응할 경우 특별검사는 징계의결요구권자에게 관계 기관의 장에 대한 징계절차를 개시할 것을 요청할 수 있다.
⑥ 특별검사는 제2조 각 호의 사건의 참고인으로 출석을 요구받은 자가 정당한 사유 없이 출석요구에 응하지 아니한 때에는 해당 참고인에 대하여 지정한 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있다.
⑦ 제6항에 따른 동행명령의 집행 등에 관하여는 ‘국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률’ 제6조 제2항부터 제7항까지의 규정을 준용한다. 이 경우 "위원회의 위원장"과 "위원장"은 각각 "특별검사"로, "증인"은 "참고인"으로, "국회사무처 소속공무원"은 "특별수사관 또는 사법경찰관"으로 본다.
⑧ 형사소송법, 검찰청법, 군사법원법과 그 밖의 법령 중 검사와 군검찰관의 권한에 관한 규정은 이 법의 규정에 반하지 아니하는 한 특별검사의 경우에 준용한다.
제7조(특별검사보 및 특별수사관) ① 특별검사는 7년 이상 법원조직법 제42조 제1항 제1호의 직에 있던 변호사 중에서 10인의 특별검사보후보자를 선정하여 대통령에게 특별검사보로 임명할 것을 요청할 수 있다. 이 경우 대통령은 3일 이내에 그 후보자 중에서 5인을 특별검사보로 임명하여야 하되, 판사나 검사를 역임하지 아니한 자를 2인 이상 임명하여야 한다.
② 특별검사보는 특별검사의 지휘·감독에 따라 제2조 각 호의 사건과 관련된 수사 및 공소제기된 사건의 공소유지를 담당하고 특별수사관 및 관계 기관으로부터 파견 받은 공무원에 대한 지휘·감독을 행한다.
③ 특별검사는 그 직무를 수행함에 있어서 필요한 경우에는 40인 이내의 특별수사관을 임명할 수 있다.
④ 특별수사관은 제2조의 사건수사의 범위 안에서 사법경찰관의 직무를 수행한다.
⑤ 특별검사보 및 특별수사관의 결격사유에 관하여는 제4조를, 특별검사보의 권한에 관하여는 제6조 제8항을 각각 준용한다.
제8조(특별검사 등의 의무) ① 특별검사, 특별검사보 및 특별수사관(이하 "특별검사 등"이라 한다)과 제6조 제4항에 따라 파견된 공무원 및 특별검사의 직무보조를 위하여 채용된 자는 직무상 알게 된 비밀을 재직 중과 퇴직 후에 누설하여서는 아니 된다.
② 특별검사 등은 영리를 목적으로 하는 업무에 종사할 수 없으며 다른 직무를 겸할 수 없다. 다만, 수사완료 후 공소유지를 위한 경우에는 그러하지 아니하며, 이 경우 특별검사는 특별검사보, 특별수사관 등 특별검사의 업무를 보조하는 인원을 최소한의 범위로 유지하도록 하여야 한다.
③ 특별검사 등과 제6조 제4항에 따라 파견된 공무원 및 특별검사의 직무보조를 위하여 채용된 자는 제9조 제3항·제4항 및 제11조에 따른 경우를 제외하고는 수사내용을 공표하거나 누설하여서는 아니 된다. 다만, 특별검사는 수사완료 전에 1회에 한하여 중간수사결과를 발표할 수 있다.
④ 형사소송법, 검찰청법, 그 밖의 법령 중 검사의 의무에 관한 규정은 이 법에 반하지 아니하는 한 특별검사 및 특별검사보에 준용한다.
제9조(수사기간 등) ① 특별검사는 임명된 날부터 7일 동안 수사에 필요한 시설의 확보, 특별검사보의 임명요청 등 직무수행에 필요한 준비를 할 수 있다. 이 경우 준비기간 중에는 제2조 각 호의 사건에 대하여 수사를 하여서는 아니 된다.
② 특별검사는 제1항에 따른 준비기간이 만료된 날의 다음날부터 30일 이내에 제2조의 사건에 대한 수사를 완료하고 공소제기 여부를 결정하여야 한다.
③ 특별검사는 제2항의 기간 이내에 수사를 완료하지 못하거나 공소제기 여부를 결정하기 어려운 경우에는 대통령에게 그 사유를 보고하고 1회에 한하여 수사기간을 10일 연장할 수 있다.
④ 제3항에 따른 보고 및 승인요청은 수사기간 만료 3일 전에 행하여져야 하고, 대통령은 수사기간 만료 전에 승인 여부를 특별검사에게 통지하여야 한다.
⑤ 특별검사는 수사기간 이내에 수사를 완료하지 못하거나 공소제기 여부를 결정하지 못한 경우 수사기간 만료일부터 3일 이내에 사건을 관할 지방검찰청 검사장에게 인계하여야 한다. 이 경우 비용지출 및 활동내역 등에 대한 보고에 관하여는 제15조를 준용하되, 그 보고기간의 기산일은 사건인계일로 한다.
⑥ 제5항에 따라 사건을 인계받은 관할 지방검찰청 검사장은 신속하게 수사를 완료하여 공소제기 여부를 결정하고 공소제기된 사건의 공소유지를 담당한다. 이 경우 사건의 처리보고에 관하여는 제11조를 준용한다.
제10조(재판기간 등) ① 특별검사가 공소제기한 사건의 재판은 다른 재판에 우선하여 신속히 하여야 하며, 그 판결의 선고는 제1심에서는 공소제기일부터 3개월 이내에, 제2심 및 제3심에서는 전심의 판결선고일부터 각각 2개월 이내에 하여야 한다.
② 제1항의 경우 형사소송법 제361조, 제361조의3 제1항·제3항, 제377조 및 제379조 제1항·제4항의 기간은 각각 7일로 한다.
제11조(사건의 처리보고) 특별검사는 제2조 각 호의 사건에 대하여 공소를 제기하지 아니하는 결정을 하였을 경우, 공소를 제기하였을 경우와 당해 사건의 판결이 확정되었을 경우에는 10일 이내에 이를 대통령과 국회에 서면으로 보고하여야 한다.
제12조(보수 등) ① 특별검사의 보수와 대우는 고등검사장의 예에 준한다.
② 특별검사보의 보수와 대우는 검사장의 예에 준한다.
③ 특별수사관의 보수와 대우는 3급부터 5급까지 상당의 별정직 국가공무원의 예에 준한다.
④ 정부는 예비비에서 특별검사 등의 직무수행에 필요한 경비를 지급한다.
⑤ 특별검사는 특별검사 등의 직무수행에 필요한 사무실과 통신시설 등 장비의 제공을 국가 또는 공공기관에 요청할 수 있다. 이 경우 요청을 받은 기관은 정당한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다.
제13조(퇴직 등) ① 특별검사는 정당한 사유가 없는 한 퇴직할 수 없으며, 퇴직하고자 하는 경우에는 서면에 의하여야 한다.
② 대통령은 특별검사가 사망하거나 제1항에 따라 사퇴서를 제출하는 경우에는 지체 없이 이를 국회에 통보하여야 하고, 제3조 제2항부터 제4항까지의 규정에 따른 임명절차에 따라 후임 특별검사를 임명하여야 한다. 이 경우 후임 특별검사는 전임 특별검사의 직무를 승계한다.
③ 제2항에 따라 후임 특별검사를 임명하는 경우 제9조의 수사기간 산정에 있어서는 전·후임 특별검사의 수사기간을 합산하되, 특별검사가 사퇴서를 제출한 날부터 후임 특별검사가 임명되는 날까지의 기간은 수사기간에 산입하지 아니한다.
④ 특별검사 등은 제11조에 따라 공소를 제기하지 아니하는 결정을 하거나 판결이 확정되어 보고서를 제출한 때에 당연히 퇴직한다.
제14조(해임 등) ① 대통령은 다음 각 호의 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 특별검사 또는 특별검사보를 해임할 수 없다.
1. 제4조 각 호에 따른 결격사유가 발견된 경우
2. 직무수행이 현저히 곤란한 신체적·정신적 질환이 있다고 인정되는 경우
3. 특별검사가 그 직무수행을 위하여 필요하다고 인정하여 대통령에게 특별검사보의 해임을 요청하는 경우
② 대통령은 특별검사를 해임한 경우에는 지체 없이 이를 국회에 통보하고 제3조 제2항부터 제4항까지의 규정에 따른 임명절차에 따라 후임 특별검사를 임명하여야 한다. 이 경우 직무승계에 관하여는 제13조 제2항 후단, 수사기간의 산정에 관하여는 제13조 제3항을 각각 준용한다.
③ 대통령은 특별검사보가 사망하거나 특별검사보를 해임한 경우에는 지체 없이 제7조 제1항에 따라 후임 특별검사보를 임명하여야 한다. 다만, 제8조 제2항 단서에 따라 특별검사보를 해임한 경우에는 그러하지 아니하다.
④ 특별검사는 그 직무수행을 위하여 필요한 때에는 특별수사관을 해임하거나 파견 받은 공무원에 대하여 소속 기관의 장에게 교체를 요청할 수 있다.
제15조(회계보고 등) 특별검사는 공소를 제기하지 아니하는 결정을 하였을 경우와 공소를 제기한 사건의 판결이 확정되었을 경우에는 10일 이내에 비용지출 및 활동내역 등에 관한 사항을 대통령에게 서면으로 보고하고, 보관하고 있는 업무 관련 서류 등을 검찰총장에게 인계하여야 한다. 다만, 공소를 제기한 경우에는 그 공소제기일까지의 비용지출 및 활동내역 등에 관한 사항을 10일 이내에 대통령에게 서면으로 중간보고하여야 한다.
제16조(재판관할) 제2조 각 호의 사건에 관한 제1심 재판은 서울중앙지방법원 합의부의 전속관할로 한다.
제17조(이의신청) ① 제2조 각 호의 사건의 수사대상이 된 자 또는 그 배우자, 직계 존속·비속, 동거인, 변호인은 제6조 제2항을 위반한 경우 등 특별검사의 직무범위 일탈에 대하여 서울고등법원에 이의신청을 할 수 있다.
② 제1항에 따른 이의신청은 이유를 기재한 서면으로 하되, 특별검사를 경유하여야 한다.
③ 제2항에 따라 이의신청서를 접수한 특별검사는 다음 각 호의 구분에 따라 이를 처리한다.
1. 신청이 이유 있는 것으로 인정한 때에는 신청내용에 따라 즉시 시정하고, 이를 서울고등법원과 이의신청인에게 서면으로 통지하여야 한다.
2. 신청이 이유 없는 것으로 인정한 때에는 신청서를 접수한 때부터 24시간 이내에 신청서에 의견서를 첨부하여 서울고등법원에 이를 송부하여야 한다.
④ 제3항 제2호에 따라 송부된 신청서를 접수한 서울고등법원은 접수한 때부터 48시간 이내에 다음의 구분에 따라 이를 결정하여야 한다. 이 경우 법원은 필요한 때에는 수사기록의 열람 등 증거조사를 할 수 있다.
1. 신청이 이유 없는 것으로 인정한 때에는 신청을 기각한다.
2. 신청이 이유 있는 것으로 인정한 때에는 신청대상 조사내용이 특별검사의 직무범위를 일탈하였음을 인용한다.
⑤ 제4항 제2호에 따른 인용결정이 있는 경우에는 특별검사는 당해 결정의 취지에 반하는 수사활동을 하여서는 아니 된다.
⑥ 제4항의 결정에 대하여는 항고할 수 없다.
⑦ 제1항에 따른 이의신청에도 불구하고 특별검사의 수사활동은 정지되지 아니한다.
⑧ 제1항에 따른 이의신청인은 이의신청과 동시에 또는 그와 별도로 이유를 소명한 서면으로 서울고등법원에 당해 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부 정지를 신청할 수 있고, 법원은 지체 없이 이에 대하여 결정하여야 한다.
⑨ 서울고등법원이 제4항 또는 제8항의 결정을 한 때에는 이의신청인과 특별검사에게 서면으로 통지하여야 한다.
제18조(벌칙) ① 위계 또는 위력으로써 특별검사 등의 직무수행을 방해한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.
② 제6조 제6항에 따른 동행명령을 정당한 사유 없이 거부한 자는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
제19조(벌칙 적용에서의 공무원 의제) 특별검사 등 및 특별검사의 직무보조를 위하여 채용된 자는 형법이나 그 밖의 법률에 따른 벌칙의 적용에서는 이를 공무원으로 본다.
부 칙
① (시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
② (유효기간) 이 법은 제13조 제4항에 따라 특별검사가 퇴직하는 날까지 그 효력을 가진다. 다만, 제9조 제6항은 관할 지방검찰청 검사장이 보고서를 제출하는 날까지 그 효력을 가진다.
③ (실효의 효과에 대한 특례) 이 법의 실효는 제18조 및 제19조에 따른 벌칙에 영향을 미치지 아니한다.