# 건축법 제61조 제1항 등 위헌소원

## 전문

사		건	2013헌바115 건축법 제61조 제1항 등 위헌소원
청	구	인	명○승			   
			     대리인   법무법인 강남
			                   담당변호사 김학대, 정익우, 임통일, 김성수
당	해	사	건	서울행정법원 2012구합35788 건축허가취소등
선	고	일	2014. 10. 30.

[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
청구인은 서울 서초구 샘마을2길 ○○ 대지(이하 ‘청구인 소유 대지’라 한다)와 그 지상 2층 주택의 소유자이다. 차○선은 2012. 5. 30. ○○구청장으로부터 그가 소유한 대지 위에 청구인 소유 대지의 인접경계선으로부터 3m 이격거리를 두고 지상 3층, 높이 9.25m 규모의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 대한 건축허가처분을 받았다.
차○선은 이 사건 건물의 건축으로 인한 일조권 침해 문제로 청구인과 분쟁이 발생하자, 2012. 8. 24. ○○구청장으로부터 이 사건 건물에서 청구인 소유 대지 경계선까지의 이격거리를 3.9m로 하고, 이 사건 건물 전체 높이를 8.7m로 낮추는 내용의 건축변경허가처분(이하 ‘이 사건 허가처분’이라 한다)을 받았다.
이에 청구인은 건축법 제61조 제1항에 따르면 높이 8m를 초과하는 건축물은 인접 대지경계선으로부터 해당 건축물 높이의 2분의 1 이상의 이격거리를 두어야 하는바, 이 사건 건물의 경우 청구인 소유 대지의 경계선으로부터 적어도 4.35m(=8.7m× 1/2)의 이격거리를 두어야 함에도 3.9m 이격거리를 두고 건축되므로 이 사건 허가처분은 위법하다고 주장하면서, 2012. 10. 26. 이 사건 허가처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다(서울행정법원 2012구합35788).
청구인은 위 소송 계속 중 건축법 제61조 제1항 및 건축법 시행령 제86조 제1항이 사실상 주거지역으로 이용되는 자연녹지지역 중 집단취락지구를 그 적용에서 배제함으로써 자신의 평등권 등을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2013. 3. 19. 위 신청을 기각한다는 결정문을 2013. 3. 26. 송달받자(서울행정법원 2013아861), 2013. 4. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
한편 당해사건 법원은 2013. 3. 19. 녹지지역에 위치한 이 사건 건물에는 건축법 제61조 제1항이 적용되지 않는다는 이유로 청구기각판결을 선고하였고, 이에 대해 청구인이 제기한 항소도  2013. 9. 13. 기각되었다(서울고등법원 2013누10764). 이에 대해 청구인은 상고하였는데, 대법원은 2014. 9. 24. 건축허가에 기하여 이미 건축공사를 완료하였다면 그 건축허가의 취소를 구하는 소는 소의 이익이 없어 부적법한바, 이 사건 건물이 2013. 5. 13. 사용승인을 받아 완공되었으므로 당해사건의 소가 부적법하다는 이유로 원심판결을 파기하고 자판하여 각하판결을 선고하였다(2013두21021).
2. 심판대상
이 사건 심판대상은, 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부개정된 것) 제61조 제1항 및 구 건축법 시행령(2012. 4. 10. 대통령령 제23718호로 개정되고, 2012. 12. 12. 대통령령 제24229호로 개정되기 전의 것) 제86조 제1항이 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항] 
건축법 (2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부개정된 것)
제61조(일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한) ① 주거전용지역과 일반주거지역 안에서 건축하는 건축물의 높이는 일조(日照) 등의 확보를 위하여 정북방향(正北方向)의 인접 대지경계선으로부터의 거리에 따라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 하여야 한다.
구 건축법 시행령(2012. 4. 10. 대통령령 제23718호로 개정되고, 2012. 12. 12. 대통령령 제24229호로 개정되기 전의 것)
제86조(일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한) ① 주거전용지역이나 일반주거지역에서 건축물을 건축하는 경우에는 법 제61조 제1항에 따라 건축물의 각 부분을 정북 방향으로의 인접 대지경계선으로부터 다음 각 호의 범위에서 건축조례로 정하는 거리 이상을 띄어 건축하여야 한다. 다만, 건축물의 미관 향상을 위하여 너비 20미터 이상의 도로(자동차·보행자·자전거 전용도로를 포함한다)로서 건축조례로 정하는 도로에 접한 대지(도로와 대지 사이에 도시·군계획시설인 완충녹지가 있는 경우 그 대지를 포함한다) 상호간에 건축하는 건축물의 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 높이 4미터 이하인 부분: 인접 대지경계선으로부터 1미터 이상
2. 높이 8미터 이하인 부분: 인접 대지경계선으로부터 2미터 이상
3. 높이 8미터를 초과하는 부분: 인접 대지경계선으로부터 해당 건축물 각 부분 높이의 2분의 1 이상
3. 청구인의 주장
건축법 제61조 제1항은 일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이를 제한하면서 주거전용지역과 일반주거지역에 대하여만 건축물의 높이 제한 규정을 두고 그 외에 실질적인 주거지역인 집단취락지구에 대해서는 규정하고 있지 않으므로 평등권을 침해한다.
 건축법 제61조 제1항에서 집단취락지구에 대한 건축물의 높이 제한규정을 두지 않아 청구인에게 인정되는 최소한의 일조권도 보장되지 않는바, 일조권은 행복추구권의 일종이므로 결국 청구인의 행복추구권이 침해되고, 집단취락지구의 난개발로 집단취락지구 주민들의 주거환경이 나빠져 환경권도 침해된다.
4. 판단
가. 건축법 제61조 제1항에 대한 청구
법원에서 당해 소송사건에 적용되는 재판규범 중 위헌제청신청대상이 아닌 관련 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하였기 때문에 부적법하다는 이유로 소각하 판결을 선고하고 그 판결이 확정된 경우에는 당해 소송사건에 관한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바63).
그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건의 당해사건에 대하여는 소의 이익이 없다는 이유로 각하판결이 선고되고 그 판결이 확정되었으므로, 이 부분 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.
나. 건축법 시행령 제86조 제1항에 대한 청구
대통령령은 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 헌법소원 심판대상이 될 수 없으므로(헌재 2008. 5. 29. 2006헌바85등), 이 부분 심판청구 역시 부적법하다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.