# 공직선거법 제218조의5 제1항 등 위헌소원

## 전문

사           건          2012헌바276  공직선거법 제218조의5 제1항 등 위헌소원 
청    구    인          1. 도○태 
2. 강○헌 
청구인들 대리인 법무법인 상록 
                        담당변호사 천낙붕 
당  해  사  건          서울행정법원 2012구합4333 재외선거인등록신청거부처분취소 
선    고    일          2014. 4. 24. 

[주           문] 
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 

[이           유] 
1. 사건개요 
청구인들은 현재 일본에 거주하고 있는 만 19세가 넘은 재외국민들로서, 주민등록이 되어 있지 아니하고 국내거소신고도 하지 아니한 사람들이다. 
청구인들은 임기만료에 따른 제19대 비례대표국회의원선거(투표일 2012. 4. 11.)에 참여하기 위하여 국내에서 중앙선거관리위원회에 재외선거인 등록신청서를 제출하였으나, 중앙선거관리위원회는 2012. 2. 8. 위 등록신청이 구 공직선거법 제218조의5 제1항, 제2항에서 정한 방식에 위배된다는 이유로 그 접수를 거부하였다(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다). 이에 청구인들은  중앙선거관리위원회를 상대로 하여 이 사건 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하여(서울행정법원 2012구합4333) 그 소송 계속 중 이 사건 거부처분의 근거가 된 구 공직선거법 제218조의5 제1항, 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 서울행정법원은 2012. 6. 14. 청구인들의 위 취소소송과 위헌법률심판제청신청을 모두 기각하였다. 
이에 청구인들은 2012. 7. 24. 위 법률조항들이 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하면서  이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.    

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 구 공직선거법(2009. 2. 12. 법률 제9466호로 개정되고, 2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되기 전의 것) 제218조의5 제1항(이하 ‘이 사건 공관방문조항’이라 한다)과 구 공직선거법(2011. 9. 30. 법률 제11070호로 개정되고, 2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되기 전의 것) 제218조의5 제2항 중 여권에 관한 부분(이하 ‘이 사건 여권제시조항’이라 한다. 이 사건 공관방문조항과 이 사건 여권제시조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 아래와 같다. 

[심판대상조항] 
구 공직선거법(2009. 2. 12. 법률 제9466호로 개정되고, 2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되기 전의 것) 
제218조의5(재외선거인 등록신청) ① 주민등록이 되어 있지 아니하고 국내거소신고도 하지 아니한 사람으로서 외국에서 투표하려는 선거권자는 대통령선거와 임기만료에 따른 비례대표국회의원선거를 실시하는 때마다 선거일 전 150일부터 선거일 전 60일까지(이하 이 장에서 “재외선거인 등록신청기간”이라 한다) 공관을 직접 방문하여 중앙선거관리위원회에 재외선거인 등록신청을 하여야 한다. 
구 공직선거법(2011. 9. 30. 법률 제11070호로 개정되고, 2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되기 전의 것) 
제218조의5(재외선거인 등록신청) ② 제1항에 따라 재외선거인 등록신청을 하려는 사람은 그 신청서에 다음 각 호의 사항을 적고 여권사본과 자신이 거주하는 지역을 관할하는 공관의 재외투표관리관이 제3항에 따라 공고한 서류의 사본을 덧붙여야 한다. 이 경우 여권원본과 재외투표관리관이 공고한 서류의 원본을 함께 제시하여야 하고, 재외투표관리관은 여권원본과 재외투표관리관이 공고한 서류의 원본을 제시하지 아니하고 재외선거인 등록신청을 한 경우 이를 접수하지 아니한다.  
1. 성명 
2. 여권번호ㆍ생년월일 및 성별 
3. 국내의 최종주소지(국내의 최종주소지가 없는 사람은「가족관계의 등록 등에 관한 법률」에 따른 등록기준지) 
4. 거소 
3. 청구인들의 주장 
가. 재외선거권자의 선거권 행사를 위한 재외선거인명부의 작성은 국가가 재외국민등록제도를 이용하여 이를 직권으로 할 수 있음에도 이 사건 공관방문조항은 재외 선거권자의 등록신청에 의하도록 함으로써, 국가가 직권으로 선거인명부를 작성하는 주민등록이나 국내거소신고가 되어 있는 국민에 비하여 재외선거권자를 합리적 이유 없이 차별하여 재외선거권자의 선거권을 침해한다. 
나. 숫자도 적고 거리도 멀리 떨어져 있는 공관을 직접 방문하여 재외선거인 등록신청을 하도록 한 이 사건 공관방문조항은 서면에 의한 국외부재자 신고를 할 수 있는 주민등록이나 국내거소신고가 되어 있는 국민에 비하여 재외선거권자를 합리적 이유 없이 차별하고 재외선거권자의 선거권 행사를 사실상 곤란하게 하여 재외선거권자의 선거권을 침해한다. 
다. 재외선거인 등록신청에 여권의 제시를 요구하는 이 사건 여권제시조항은 해외여행을 염두에 두지 않아 여권을 발급받지 아니한 재외선거권자 또는 경제적인 어려움으로 여권을 발급받을 수 없거나 여권발급이 거부된 재외선거권자의 선거권을 실질적으로 박탈하는 것으로서 선거권의 본질적인 내용을 침해한다. 

4. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 헌법소원 심판대상인 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 즉, 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 그 법률이 당해사건에 적용될 법률이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다. 그런데 심판대상 법률조항이 아닌 다른 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하여 부적법하다는 이유로 법원이 부적법 각하 판결을 선고하고, 그 판결이 확정되거나 아직 확정되지 않았더라도 부적법하여 각하될 것이 명백한 경우에는, 심판대상 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 아니하므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌바53; 헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113 참조). 
그런데 당해사건의 항소심인 서울고등법원은 구 공직선거법 제218조의5 제1항이 공관을 직접 방문하여 재외선거인 등록신청을 하는 방법 이외에 순회등록, 가족대리등록 및 전자우편을 통한 등록신청이 허용되는 것으로 개정되어 이 사건 거부처분과 동일한 사유로 그 처분이 반복될 위험이 있다고 볼 수 없고, 제19대 비례대표국회의원선거가 이미 종료되어 이 사건 거부처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능하여 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다는 이유로 2013. 1. 16. 소를 각하하는 판결을 선고하였고(서울고등법원 2012누21118), 청구인들이 상고하지 아니하여 위 각하 판결은 그대로 확정되었다. 
따라서 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해사건 재판의 주문 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 아니하므로,  이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다. 

5. 결론 
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.