# 기소유예처분취소

## 전문

【당 사 자】
사		건	2025헌마629    기소유예처분취소
청	구	인	조○○
			대리인   법무법인 일로담당변호사 변경식, 이일엽, 오종훈
피	청	구	인	해군검찰단 보통검찰부 군검사
선	고	일	2026. 2. 26. 
【주 문】
피청구인이 2025. 3. 31. 해군검찰단 보통검찰부 2025년 형제22004호 사건에서청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2025. 3. 31. 피청구인으로부터 폭행 혐의로 기소유예처분(해군검찰단 보통검찰부 2025년 형제22004호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았고, 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 ○○사령부 ○○대대 ○○중대 ○○반(○○실 파견근무 중)에 근무하는 사람으로, 2024. 11. 6. 14:50경 ○○사령부 합동생활관 2층 화장실에서 인원 현황 보고를 작성하지 않은 것에 대해 피해자 □□과 말다툼을 하던 중, 피해자가 왼손으로 청구인의 멱살을 잡자 이에 대항하여 한 손으로 피해자가 입고 있던 티셔츠 멱살을 잡아 폭행하였다.』
나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 주장하며 2025. 5. 23. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장
청구인의 이 사건 행위는 피해자의 부당한 침해에 대하여 이를 방어하기 위한 상당한 이유 있는 행위로 형법 제21조 제1항의 정당방위에 해당한다. 
3. 판단
가. 인정되는 사실
이 사건의 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 청구인은 ○○사령부 ○○대대 ○○중대 ○○반에 소속되어 근무하는 사람으로, 피해자 또한 동일한 근무지원반에서 복무하고 있는 동기관계이다.
(2) 청구인은 2024. 11. 4.부터 해당 주간의 인원 현황 보고 담당자로 지정되어 있었는데, 체력 검정으로 인하여 인원 현황 보고 작성이 어렵게 되자 피해자에게 2024. 11. 6.에 청구인을 대신하여 인원 현황 보고를 작성하여 줄 것을 부탁하였고, 피해자가 이를 승낙하였다. 
이에 청구인은 이 사건 발생 전날인 2024. 11. 5. 저녁, 피해자도 참여하고 있는 카카오톡 단체대화방에 인원 현황 내용을 정리하여 올렸고, 이 사건 당일 아침에는 동일한 내용을 포스트잇에 정리하여 피해자가 생활하는 ○○ 생활관(합동생활관 2층)의 공용테이블 위에 놓아두었다. 그러나 피해자는 이 사건 당일 아침, 청구인이 남겨놓은 포스트잇을 발견하지 못하였고, 인원 현황 보고를 작성하지 않았다. 이로 인하여 피해자는 선임들로부터 질책을 받았다.
(3) 피해자는 이 사건 당일 14:50경, ○○사령부 합동생활관 2층 화장실 안에 있던 청구인을 발견하고 청구인에게 "왜 인원 보고 작성 안 하고 가냐"고 항의하였고, 이에 청구인이 "부탁했는데 왜 내가 해야 되냐"고 대꾸하면서 피해자와 청구인은 말다툼을 벌이게 되었다. 청구인이 피해자에게 "인원 보고 현황판을 작성했냐"고 묻자 피해자는 작성하지 않았다고 답하였고, 청구인은 "그래 알겠다"고 말한 뒤 화장실 용변 칸으로 들어갔다. 피해자는 화장실로 들어가는 청구인을 향해 "씨발새끼네"라는 욕설을 하였다.
(4) 청구인은 피해자의 욕설에 대꾸하지 않고 곧바로 화장실 용변 칸의 문을 잠그려 하였는데, 피해자가 "너 따라 나와봐"라고 말하며 청구인이 들어간 용변 칸의 문을 발로 강하게 찼고, 그 과정에서 청구인의 손이 문에 찍히며 손톱에 피멍이 드는 상처를 입었다.
(5) 이에 청구인은 피해자에게 "손이랑 발이 다쳤지 않냐, 뭐하는 짓이냐"고 항의하였으나 피해자는 "그게 씨발 내 알 바냐"고 답하였다. 이에 청구인은 ‘선임이 너에게 인원 보고 현황판을 작성하지 않았다고 때렸냐, 욕설했냐’는 취지로 묻자, 피해자는 "선임이 ‘왜 작성 안 했냐’라고만 물어봤다"고 답하였다. 청구인이 다시 "선임이 너를 때린 것도 아니고 욕설한 것도 아닌데, 도대체 왜 화를 내는 것이냐. 너도 작성 안 했지 않냐, 도대체 뭐가 문제냐"고 반문하자, 피해자는 "네 태도가 문제고, 네 태도가 너무 마음에 안 든다"고 말하였다. 이에 청구인은 "알겠다, 화장실 용무 봐야 하니 나가라"고 응답하였다.
(6) 그러자 피해자는 왼손으로 청구인의 멱살을 잡고 힘을 주었고, 청구인도 이에 대항하여 한 손으로 피해자의 상의 목 부위를 잡고 밀쳤다. 그 과정에서 피해자는 청구인에게 "네가 사과만 하면 끝날 일이다"라고 말하였고, 청구인이 "그래, 알겠다. 미안"이라고 응답하자, 피해자는 오른손으로 청구인의 왼쪽 뺨과 귀 부위를 한 차례 강하게 가격하였다. 이에 옆에 있던 △△이 두 사람을 떼어놓기 위해 피해자의 몸을 잡고 뒤로 물러나게 하였다.
(7) 피해자는 청구인의 왼쪽 뺨을 가격한 직후 청구인에게 "좆같으면 신고해라, 그게 아니면 한다이하자"라고 하였고, 이에 청구인은 즉시 화장실 용변 칸을 나와 생활관 2층 당직실에 있던 생활지도 보좌관 중사 ▽▽에게 이 사건의 경위와 피해자의 폭행에 대하여 보고하였다.
(8) 피해자가 청구인이 들어간 용변 칸의 문을 발로 찬 행위로 인하여 청구인의 손톱 부위에 피멍이 들었고, 피해자가 청구인의 멱살을 잡은 행위로 인하여 당시 착용 중이던 청구인의 상의 목 부위에 보풀이 일고 옷이 늘어났으며, 청구인의 가슴 부위에는 노란 멍이 들었다. 또한 청구인은 피해자가 왼쪽 뺨을 1회 가격한 행위로 인하여 이 사건 당일인 2024. 11. 6. 1~2주간 안정가료를 요하는 돌발성ㆍ특발성 청력소실 진단을 받은 바 있다. 한편, 피해자는 청구인의 행위로 인하여 목 부위에 손톱에 긁힌 상처를 입었으나, 병원에서 별도의 진료를 받지 않았고, 해당 상처는 자연적으로 치유되었다.
(9) 목격자 △△은 2024. 12. 12. 해군수사단 조사 과정에서 ‘청구인은 피해자와 싸울 마음이 없었던 것으로 보인다’, ‘청구인이 일방적인 폭행을 당하였다고 생각한다’, ‘청구인과 피해자는 체격 차이가 상당하다’는 취지로 진술하였다. 
(10) 군사법경찰관은 2024. 12. 24. 피해자에 대하여는 기소의견으로, 청구인에 대하여는 정당방위가 인정된다고 보아 불기소(죄가안됨) 의견으로 군검찰에 송치하였으나, 피청구인은 2025. 3. 31. 청구인과 피해자에 대하여 각 기소유예처분을 하였다. 
나. 정당방위 인정 여부
(1) 정당방위로 인정되기 위해서는 자기 또는 타인의 법익침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다. 방위행위가 상당한 것인지는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2020도6874 판결).
맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결 참조).
(2) 앞서 인정한 사실에 따르면, 피해자는 이 사건 당일 화장실에서 청구인을 만나 인원 현황 보고를 하지 않은 점을 문제 삼는 과정에서 청구인에게 욕설을 하였고, 청구인이 다툼을 피하여 화장실 용변 칸으로 들어가자 그 문을 발로 강하게 차 청구인의 손톱에 상처를 입게 하였다. 이에 대하여 청구인이 항의하자 피해자는 왼손으로 청구인의 멱살을 잡았다. 피해자가 청구인의 멱살을 잡은 행위는 앞선 피해자의 청구인에 대한 욕설 및 용변 칸의 문을 강하게 차 상처를 입힌 행위와 장소적 동일성 및 시간적 연속성이 인정되는 행위로서, 피해자가 청구인의 멱살을 잡을 때까지 피해자의 공격행위는 종료되지 아니한 채 계속되고 있었다고 볼 수 있다. 따라서 피해자의 위와 같은 일련의 공격행위로 인하여 청구인의 신체에 대한 현재의 부당한 침해가 계속되고 있었던 것으로 인정될 여지가 충분하다.
(3) 한편, 청구인은 화장실에서 피해자를 마주쳤을 때부터 다툼을 회피하기 위하여 용변 칸으로 들어갔고, 피해자가 용변 칸의 문을 발로 차 상처를 입은 이후에도 말로 항의하였을 뿐 피해자를 곧바로 공격하지 않았다. 또한, 청구인은 돌발성ㆍ특발성 청력소실 및 난청 진단을 받을 정도로 피해자로부터 강하게 뺨을 맞은 후에도 별도의 반격을 가하지 않고 바로 현장을 이탈하여 생활지도 보좌관에게 신고하는 등, 시종일관 싸움을 회피하는 태도를 보였다. 객관적인 목격자인 △△ 역시 수사과정에서 ‘청구인은 싸울 마음이 없었다’고 하거나, 청구인이 일방적으로 폭행을 당하였다고 진술하였다. 
위와 같은 점을 고려하면, 청구인이 피해자의 멱살을 잡은 행위는 피해자가 청구인의 멱살을 잡은 행위에 이르기까지 피해자의 일련의 공격행위로부터 자신을 보호하고 그 상황에서 벗어나기 위한 방어적 행위로 보이고, 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해한 행위라거나 새로운 적극적 공격행위로 보기는 어렵다. 
(4) 아울러, 이 사건은 협소하고 폐쇄적인 화장실 용변 칸 안에서 발생한 것으로, 청구인이 피해자의 멱살을 잡은 행위는 좁은 공간에서 체격적으로 우세한 피해자로부터 공격을 받아 상처를 입고 멱살을 잡힌 상황에서 이를 벗어나기 위하여 한 것으로 방위행위로서의 한도를 벗어나지 않은 행위로 보이고, 여기에 피해자의 공격행위로 인하여 청구인의 손톱 부위에 피멍이 들고 가슴 부위에 노란 멍이 생겼을 뿐만 아니라, 방위행위 직후의 추가적인 공격으로 청구인이 돌발성ㆍ특발성 청력소실 및 난청 진단을 받았던 반면, 청구인의 이 사건 행위로 피해자가 입은 신체적 피해는 손톱에 의해 긁힌 상처에 그쳤고 별도의 병원 진료 없이 자연 치유된 점을 더하여 보면 방위행위의 상당성을 인정할 여지가 충분하다.
다. 소결
위와 같은 점을 종합하면, 청구인이 피해자의 멱살을 잡은 행위는 청구인이 피해자의 연속적인 공격행위로부터 자신을 보호하고 그 상황에서 벗어나기 위한 저항수단으로서 최소한의 유형력을 행사한 것으로, 사회통념상 허용될 수 있는 상당성 있는 행위로서 정당방위에 해당할 여지가 충분하다. 
피청구인으로서는 청구인의 피해자에 대한 유형력 행사가 정당방위에 해당하는지 여부를 검토한 후 그 혐의 유무를 결정하였어야 할 것이다. 그럼에도 피청구인이 이를 제대로 검토하지 아니한 채 청구인의 폭행 혐의를 인정하여 곧바로 이 사건 기소유예처분을 한 것은 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 이로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.