# 형사소송법 제5조 위헌소원 등

## 판시사항

가. 당해 사건의 재판에 적용되는 법률이 아니어서 재판의 전제성이 부인된 사례
나. 변론의 병합, 분리와 관련하여 법원에게 재량을 부여한 형사소송법 제300조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부(소극)

## 결정요지

가. 형사소송법 제5조, 제6조, 제9조, 제10조는, 여러 개의 관련사건이 여러 법원에 계속되어 있다거나 사물관할을 달리하여 합의부와 단독판사에게 각각 계속되어 있는 때에 관한 것으로서, 관할의 병합심리의 문제일 뿐 이 사안에서 문제되는 변론의 병합, 분리에 관한 것이 아니어서 당해 사건의 재판에 적용되는 법률이라고 할 수 없으므로, 이 부분 심판청구 부분은 재판의 전제성이 없어서 모두 부적법하다.
나. 이 사건 법률조항은 합리적이고 적정한 변론 진행을 위하여 법원으로 하여금 소송경제와 신속한 재판, 실체적 진실발견의 요청, 검사의 입증이나 피고인 측의 방어의 편의, 경합범처벌조항 적용의 이익, 공범 사이의 사건 처리의 형평, 병합 또는 분리 심리의 장단점을 종합적으로 고려하여 변론의 병합과 분리 여부를 개별적으로 판단하도록 한 것으로서, 그 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 이 사건 법률조항과 달리 일정한 경우에 필수적으로 변론을 병합, 분리하도록 하는 것은 이를 법률로써 세분화하여 구체적, 서술적, 일률적으로 규정하는 것이 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란할 뿐만 아니라 그에 따른 부작용 또한 상당할 것으로 보이므로 변론의 병합, 분리에 관한 판단을 직접 변론을 진행하는 법원에 맡기는 것은 불가피하다고 볼 수 있고, 이 사건 법률조항에 의한 합리적이고 적정한 변론 진행을 통하여 실현되는 공익은 피고인의 신속한 재판을 받을 권리가 제한되는 정도에 비하여 결코 작다고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 기본권제한에 관한 피해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 신속한 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다.

## 심판대상조문

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)제5조, 제6조, 제9조, 제10조, 제300조

## 참조조문

헌법 제11조, 제27조 제1항, 제3항
헌법재판소법 제68조 제1항, 제2항

## 참조판례

가. 헌재 1998. 5. 28. 96헌마46
나. 헌재 1998. 12. 24. 94헌바46, 판례집 10-2, 842, 851
헌재 1999. 9. 16. 98헌마75, 판례집 11-2, 364, 371

## 전문

【당 사 자】
청 구 인 한○석
대리인 변호사 강삼신
당해사건 전주지방법원 2009노214, 241(병합) 업무상배임 등

【주 문】
1. 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된것) 제300조는 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 주식회사 ○○기업 및 합자회사 ○○상운의 실제 운영자로서 경영상태가 부실한 화물운송회사 29개를 인수하여 각 회사에 소속된 지입차량을 주식회사 ○○기업 명의로 신규 등록을 한 다음 이를 처분하는 방식으로 영업을 한 사람인데, 이와 관련한 업무상배임, 권리행사방해, 사기, 공기호부정사용, 부정사용공기호행사, 자동차관리법위반, 사문서위조, 위조사문서행사, 협박 등의 죄로 수사를 받게 되었다.
청구인은 2004. 12. 27. 업무상배임 등 죄로 기소되어 전주지방법원 2004고단2291 사건으로 형사재판을 받게 되었고, 이에 2005고단83, 2005고단566, 2005고단767, 2005고단979, 2005고정324 등 5건의 사건이 병합되었다(이하 ‘2004고단2291 등 사건’이라고 한다). 
청구인은 그 후 같은 법원에 2006고단1273, 2007고단1331, 2007고단1404, 2007고단1549, 2007고단1715사건(이하 ‘2006고단1273 등 사건’이라고 한다)이 추가로 기소되자 위 2004고단2291 등 사건에 병합하여 줄것을 신청하였고, 해당 재판부에서는 위 사건들의 변론을 병합하는 결정을 하였다가 며칠 후 변론을 다시 분리하는 결정을 하였으며, 그 후 청구인에 대하여 2008고단418, 2008고단673 사건이 같은 법원에 추가로 기소되자, 청구인은 이에 대하여도 병합신청을 하였으나 해당 재판부는 이를 받아들이지 않고 2004고단2291등 사건에 대하여만 재판을 진행하여, 2008. 4. 29. 청구인을 징역 4년에 처하는 판결을 선고하였다. 한편, 변론이 분리된 2006고단1273 등 사건에 대하여는 별도로 재판이 진행되어 2009. 2. 10. 청구인을 징역 2년 6월에 처하는 판결이 선고되었다.

(2) 2004고단2291 등 사건의 판결에 대하여는 청구인이 항소하여 2008. 10. 23. 징역 3년으로 감형되었다가(전주지방법원 2008노588), 상고심에서 일부 무죄의 취지로 파기환송되어(대법원 2008도10234), 전주지방법원 2009노214로 항소심재판이 진행되었다. 한편, 2006고단1273 등 판결에 대하여 청구인이 전주지방법원 2009노241로 항소하였는바, 동 항소사건의 변론이 위 2009노214 사건에 병합된 끝에 2009. 10. 23. 청구인에 대하여 징역 3년 6월 및 일부 무죄가 선고되었다.

(3) 청구인은 위 전주지방법원 2009노214, 241(병합)
사건이 소송계속중이던 2009. 9. 23. 형사소송법 제5조, 제6조, 제9조, 제10조, 제13조, 제300조, 형사소송규칙 제118조, 제141조, 제156조의4 및 법원의 재판진행에 대하여 위헌심판제청을 신청하였으나, 법원은 2009. 10. 23. 형사소송규칙 및 법원의 재판진행 부분은 각하하고, 형사소송법 부분은 기각하였으며(전주지방법원 2009초기458), 위 결정문은 2009. 10. 27. 청구인에게 송달되었다. 이에 청구인은 2009. 11. 24. 헌법재판소법 제68조제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 ① 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것, 이하 ‘법’이라고만 한다)제5조, 제6조, 제9조, 제10조 및 제300조(이하 ‘이 사건심판대상조항들’이라고 한다)의 위헌 여부 및 ② ㉮2009노214, 241(병합) 사건에서 청구인이 발문을 요구하고 공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 주장하였음에도 재판부가 이를 배척한 것, ㉯ 2004고단2291 등 사건에서 재판부가 형사소송법 제306조에 의하지 아니하고 사실상 공판절차를 정지한 것, ㉰ 2009노214, 241(병합) 사건에서 재판부가 업무상배임죄로 공소제기된 범죄사실에 대하여 배임행위로 의율한 것 및 이미 약식명령과 판결이 확정된 2008고약5693 사건, 2008고정882사건과 2009노214, 241(병합) 사건은 포괄일죄 관계에 있음에도 재판부가 별건으로 유죄판결을 선고한 것(이하 ‘이 사건 법원의 재판’이라고 한다)의 위헌 여부이다.
이 사건 심판대상조항들의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제5조(토지관할의 병합) 토지관할을 달리하는 수 개의 사건이 관련된 때에는 1개의 사건에 관하여 관할권 있는 법원은 다른 사건까지 관할할 수 있다.
제6조(토지관할의 병합심리) 토지관할을 달리하는 수 개의 관련사건이 각각 다른 법원에 계속된 때에는 공통되는 직근 상급법원은 검사 또는 피고인의 신청에 의하여 결정으로 1개 법원으로 하여금 병합심리하게 할 수 있다.
제9조(사물관할의 병합) 사물관할을 달리하는 수 개의 사건이 관련된 때에는 법원합의부는 병합관할한다. 단, 결정으로 관할권 있는 법원단독판사에게 이송할수 있다.
제10조(사물관할의 병합심리) 사물관할을 달리하는 수 개의 관련사건이 각각 법원합의부와 단독판사에 계속된 때에는 합의부는 결정으로 단독판사에 속한 사건을 병합하여 심리할 수 있다. 제300조(변론의 분리와 병합) 법원은 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 결정으로 변론을 분리하거나 병합할 수 있다.

2. 청구인의 주장요지
가. 이 사건 심판대상조항들 부분
이 사건 심판대상조항들이 관할 및 변론의 병합과 관련하여 피고인의 요청시 법원이 반드시 병합하도록 규정하지 않고 법관에게 재량을 부여함으로써 청구인으로서는 여러 사건에 관하여 따로따로 장기간 재판을 받게 되었고, 이는 다른 피고인들과 달리 불합리한 취급을 받게 된 것이다.
따라서, 이 사건 심판대상조항들은 헌법 제27조 제1항, 제3항의 재판청구권(특히, 신속한 재판을 받을 권리), 제4항의 무죄추정의 원칙, 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 헌법 제11조의 평등권을 침해하였고, 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙, 헌법 제37조 제2항의 기본권제한의 보충성과 비례의 원칙에도 위배되어 위헌이다.

나. 이 사건 법원의 재판 부분
이 사건 법원의 재판은 모두 청구인의 재판청구권등 헌법상의 기본권을 침해한 것이다.

3. 적법요건에 대한 판단
가. 이 사건 심판대상조항들 부분
2009노214 사건의 1심 법원은 2004고단2291 등 사건에 2006고단1273 등 사건의 변론을 병합하는 결정을 하였다가 다시 변론을 분리하는 결정을 한 후 2004고단2291 등 사건에 대하여만 재판을 진행하여 판결을 선고하였고, 2008고단418, 2008고단673 사건에 대하여는 변론의 병합신청을 받아들이지 않고 재판을 진행하여 결국 2006고단1273 등 사건에 대하여는 따로 판결이 선고되었으며, 2008고단418, 2008고단673 사건도 나중에 별도의 재판을 받게 되었는바, 만약 변론의 병합 또는 분리 여부에 대하여 법원에 재량을 부여한 법제300조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)가 위헌 이라는 결정이 선고된다면 당해 사건 재판의 주문ㆍ내용 등이 달라지게 되므로, 이 사건 법률조항은 당해 사건 재판의 전제가 된다. 그러나, 이 사건 법률조항을 제외한 나머지 심판대상조항들은 여러 개의 관련사건이 여러 법원(조직법상의미)에 계속되어 있다거나 사물관할을 달리하여 합의부와 단독판사에게 각각 계속되어 있는 때에 관한 것으로서 관할의 병합심리의 문제일 뿐 변론의 병합, 분리에 관한 것이 아니므로 당해 사건의 재판에 적용되는 법률이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항을 제외한 나머지 심판대상조항들에 관한 심판청구 부분은 재판의 전제성이 없어 모두 부적법하다.

나. 이 사건 법원의 재판 부분
이 사건 법원의 재판에 관한 심판청구 부분은 법률이 아닌 것을 그 대상으로 하고 있는바, 이는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 대상이 될 수 없으므로 모두 부적법하다. 한편, 이 부분 심판청구를 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원으로 선해한다고 하더라도, 이는 헌법소원의 대상이 되지 아니하는 ‘법원의 재판’에 관한 것들로서 역시 모두 부적법하다.

4. 본안에 대한 판단
가. 이 사건 법률조항의 의의
이 사건 법률조항은 1954. 9. 23. 형사소송법 제정당시부터 현재까지 개정됨이 없이 “법원은 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 결정으로 변론을 분리하거나 병합할 수있다.”라고 규정하고 있다. 이는 법원으로 하여금 소송경제와 실체적 진실발견의 요청 등을 비교교량하여 변론의 병합과 분리 여부를 결정하도록 하고 있는 것이다. 이와 관련하여, 피고인의 신속한 재판을 받을 권리의 보장을 헌법적 가치 또는 형사법적 원리로 채택하고 있는 미국, 독일, 일본 등 각국에서도 변론의 병합과 분리 여부는 법원의 재량에 맡기고 있고, 의무적으로 병합하는 규정을 두고 있는 나라는 없으며, 다만 일본의 경우 변론의 분리에 관해서 피고인의 권리보호를 위해 필요한 경우에 반드시 분리하도록 하는 규정을 두고 있을 뿐이다.

나. 이 사건 법률조항에 의해 제한되는 기본권
(1) 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”, 같은 조 제3항은 “모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체 없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정함으로써 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리를 보장하고 있다. 그런데 이 사건 법률조항이 법원으로 하여금 변론의 병합과 분리 여부를 결정하도록 재량을 부여하고 변론의 병합과 분리를 필수적인 것으로 규정하지 아니한 결과 검사 또는 피고인 측의 병합 또는 분리 신청이 거절되는 경우, ① 병합이 거절된 후행 사건의 입장에서 보면 병합되지 아니한 선행 사건과 함께 증거조사를 하는 등의 방법으로 신속한 재판을 받을 기회가 차단된다고 할 수 있고, ② 분리가 거절된 사건에서 보면, 심리기간이 길어지는 공동피고인 때문에 종국재판을 선고받지 못하고 있는 다른 피고인으로서는 신속한 재판을 받지 못하게 된다고 할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항으로 인하여 피고인은 헌법 제27조가 정한 재판청구권, 그 중에서도 ‘신속한 재판을 받을 권리’를제한받게 된다.

(2) 청구인은 이 사건 법률조항이 적법절차의 원칙에 위반되고 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해한다고 주장하나, 적법절차의 원칙은 법률이 정한형식적 절차와 실체적 내용이 모두 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 실질적 의미를 지니고 있는 것으로서 특히 형사소송절차와 관련시켜 적용함에 있어서는 형사소송절차의 전반을 기본권보장의 측면에서 규율하여야 한다는 기본원리를 천명하고 있는 것으로 이해하여야 하므로(헌재 1996. 12. 26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808, 819), 결국 포괄적, 절차적 기본권으로 파악되고 있는 재판청구권의 보호영역과 사실상 중복되는 것이어서, 신속한 재판을 받을 권리의 침해 여부에 대한 판단 속에는 적법절차의 원칙 위반 여부에 대한 판단까지 포함되어 있다고 할 것이고, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하였다는 주장에 대한판단 또한 이 부분 판단 속에 모두 포함된다고 할 것이다. 따라서 위 주장들에 대하여는 따로 판단하지 아니하기로 한다.

(3) 한편, 청구인은 이 사건 법률조항이 무죄추정의 원칙에 위반되고 평등권을 침해한다고 주장하나, 변론의 병합, 분리를 법원의 재량에 맡기는 것이 곧바로 무죄추정의 원칙 위반으로 연결되는 것은 아니므로 위원칙은 그 침해 여부가 문제되는 헌법원리라고 할 수 없고, 헌법 제11조의 평등권은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구하는 것으로서, 동일한 법적 효과를 받아야 할 자들에 대해 동일한 법적 효과를 주지 않는 입법을 한 경우에 발생하는 문제라고 할 것인바(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마72, 판례집 21-1상, 542, 553), 이 사건과 같이 변론의 병합, 분리 여부에 관하여 법원에 재량을 부여한 경우에 있어서는 평등권침해를 논할 만큼 당사자와 본질적으로 동일한 비교집단을 상정하기 어려워 차별취급의 문제는 발생하지 않는다고 할 것이므로, 평등권이 이 사건 법률조항에 의해 제한되는 기본권이라고 할 수 없다.

다. 이 사건 법률조항이 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부
(1) 헌법 제27조 제3항 제1문은 “모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있다. 그러나 신속한 재판을 받을 권리의 실현을 위해서는 구체적인 입법형성이 필요하며, 다른 사법절차적 기본권에 비하여 폭넓은 입법재량이 허용된다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마75, 판례집 11-2, 364, 371). 따라서, 입법자는 형사소송절차를 규율함에 있어서 형사피고인인 국민을 단순한 처벌대상으로 전락시키는 결과를 초래하는 등 헌법적으로 포기할 수 없는 요소를 무시하거나 헌법 제37조 제2항이 정하는 과잉금지원칙에 위반 되는 내용의 절차를 형성하지 아니하는 한, 재판절차를 합리적으로 형성할 수 있는 입법형성권을 가진다(헌재 1998. 12. 24. 94헌바46, 판례집 10-2, 842, 851).

(2) 이 사건 법률조항은 변론의 병합, 분리에 관하여 피고인, 검사의 신청이나 직권에 의하여 법원이 재량으로 결정하도록 하고 있는바, 이는 형사소송절차를 형성하는 광범위한 입법재량의 범위에 속하는 부분이다. 이 사건 법률조항은 합리적이고 적정한 변론 진행을 위하여 법원으로 하여금 소송경제와 신속한 재판, 실체적 진실발견의 요청, 검사의 입증이나 피고인 측의 방어의 편의, 경합범처벌조항 적용의 이익, 공범 사이의 사건 처리의 형평, 병합 또는 분리 심리의 장단점을 종합적으로 고려하여 변론의 병합과 분리 여부를 개별적으로 판단하도록 한 것으로서, 그 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.

(3) 변론의 병합은 각 피고인에 대해 합일하여 사실을 확정할 수 있고 형의 균형을 유지할 수 있을 뿐만 아니라 소송경제에도 도움이 되는 반면, 심리의 혼란을 초래하고 신속한 재판과 실체적 진실의 발견에 지장을 초래할 우려도 있기 때문에 병합심리의 장단점을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단할 수밖에 없고, 변론의 분리는 피고인의 소송절차상의 이익을 보호할 필요성과 적정ㆍ신속한 재판의 실현이라는 소송이념을 고려하여 판단하여야 한다. 변론의 병합이나 분리 여부를 결정함에 있어서는 변론의 병합, 분리의 장ㆍ단점에 대한 고려 외에, 개개사건이 처해있는 구체적 사정 하에서 검사의 입증이나 피고인 측의 방어의 편의, 경합범처벌조항 적용의 이익, 공범 사이의 사건 처리의 형평, 당해 사안의 신속한 심리의 요청 정도, 법원의 인적ㆍ물적인 제반사정을 종합적으로 고려해야 한다. 특히 신속한 재판을 위해서 적정한 판결선고기일을 정하는 것은 법률상 쟁점의 난이도, 개별사건의 특수상황, 접수된 사건의 양 등 여러 가지 요소를 복합적으로 고려하여 결정되어야 할사항인데, 이때 법원에는 광범위한 재량권이 부여된다. 다만, 위와 같은 법원의 재량권은 어디까지나 건전하고 합리적인 범위 내에서 정당하게 행사되어야 하는 제한을 받는 것이고, 자의적인 재량을 의미하는 것이 아님은 물론이다. 대법원도 변론의 병합과 분리에 관한 재량권의 한계를 인정하고 있다(대법원 1998. 10. 9. 98모89 결정 참조).
이 사건 법률조항과 달리 일정한 경우에 필수적으로 변론을 병합, 분리하도록 하는 것은 이를 법률로써 세분화하여 구체적, 서술적, 일률적으로 규정하는 것이 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란할 뿐만 아니라 그에 따른 부작용 또한 상당할 것으로 보이므로, 변론의 병합, 분리에 관한 판단을 직접 변론을 진행하는 법원에 맡기는 것은 불가피하다고 볼 수 있고, 그 외 입법목적을 효과적으로 달성할 수 있는 다른 대체수단도 찾기 어렵다. 한편, 이 사건 법률조항에 의한 합리적이고 적정한 변론 진행을 통하여 실현되는 공익은 이 사건 법률조항으로 인하여 피고인의 신속한 재판을 받을 권리가 제한되는 정도에 비하여 결코 작다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 기본권제한에 관한 피해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다.

(4) 그렇다면 이 사건 법률조항은 신속한 재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다.

5. 결 론
이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인의 나머지 심판청구는 모두 부적법하므로 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.