# 도시계획변경결정 위헌확인 등

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      93헌마270    도시계획변경결정 위헌확인등       
청  구  인     최     ○     봉 외 7인
              위 청구인들 대리인   변호사  한   윤   수
피청구인
    1. 서울특별시장
               2. 서울서대문구청장
               위 피청구인 대리인 대동종합법률사무소 담당변호사 임 갑 인

주           문
심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 건설교통부 부장(이 사건 청구시에는 건설부장관이었으나 1994. 12. 23. 공포 법률 제4831호로 정부조직법이 개정됨에 따라 변경되었다.)은 1973. 12. 1. 건설부 고시 제470호로 서울 서대문구 ○○동 105 일대 대지 57,194평방미터(이하 ○○동 제3구역이라 한다)와 같은동 104 일대 대지 40,000평방미터(이하 ○○동 제4구역이라 한다)을 도시재개발법 제4조에 규정된 주택재개발지역으로 지정하였고, 그 후 청구인들은 위 ○○동 104, 105 대지중 위 지역에 포함되지 아니한 대지에 서대문구청장의 허가를 받아 지하층 및 지상3층 등 콘크리트조건물등을 건축하였다.
나. 그런데 서울특별시장은 1989. 7. 1. 도시재개발법(1989. 12. 30. 공포 법률 제4175호로 개정되기 전의 것) 제4조 등을 적용하여 청구인들 소유의 위 대지를 위 재개발사업지구에 편입하여 ○○ 제3구역의 면적을 58,457평방미터로, ○○ 제4구역의 면적을 41,444평방미터로 변경하는 도시계획(주택개량 재개발구역)변경결정을 하고 서울특별시 고시 제324호로 이를 고시하였고, 서울서대문구청장은 도시재개발법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정된 것) 제12조, 같은 법 시행령(1991. 4. 18. 대통령령 제13353호로 개정된 것) 제58조 제1항, 7호, 서울특별시 예규 제531호 제35조에 의하여 1991. 9. 30. ○○ 제3, 4구역에 대한 재개발사업시행인가와 재개발조합의 설립인가를 하였다.
다. 이에 청구인들은 하루 아침에 생명선인 주거와 점포건물을 상실하게 되어,  1992.에 서울고등법원에 도시계획변경결정무효확인등청구의 소(92구7940)를 제기하였으나 1993. 4. 1. 청구기각되고, 1993.에 대법원에 상고(93누10569)하였으나 1993. 10. 8. 상고기각되어, 1993. 10. 19. 위 상고기각결정문 정본을 송달받는 등 구제절차를 거친 후, 1993. 11. 17. 위 서울특별시장과 서울 서대문구청장의 위 각 행정처분의 취소 또는 무효확인을 구하기 위하여 이 사건 심판청구에 이르렀다.

2. 판단
이 사건은 행정처분이 헌법에 위반된다는 등의 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 그 청구가 받아들여지지 아니하는 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우에, 당해 행정처분 자체의 위헌성 또는 그 근거법규의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판 청구사건이다.
우리 재판소는, 법원의 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에는 예외적으로 법원의 재판도 헌법소원심판의 대상이 될 수 있음을 선언하면서, 그와 같은 법원의 재판을 취소함과 아울러 그 재판의 대상이 되었던 원행정처분에 대한 헌법소원심판의 청구까지 받아들여 이를 취소한 바 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842).
그러나 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고, 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등).
청구인들은 원행정처분의 취소를 구하고 있을 뿐, 법원의 재판에 대하여는 헌법소원심판의 청구를 제기하고 있지 아니함이 명백하고, 달리 법원의 재판이 취소되었다는 사정도 보이지 아니한다.  그렇다면 원행정처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판청구는 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 부적법하다 할 것이다.

3. 결론
이 사건 심판청구는 부적법하므로 다음 4.와 같은 재판관 조승형의 반대의견이 있는 이외에는 나머지 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

4. 재판관 조승형의 반대의견
나는 우리재판소가 1998. 5. 28. 에 선고한 91헌마98, 93헌마253(병합)사건에서 행정처분은 공권력인 입법ㆍ행정ㆍ사법작용 중 행정작용의 대표적인 행위형식으로써 그 행사나 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에는 비록 권리구제절차로서 행정소송의 ‘재판’을 거친 행정처분의 경우라 하더라도 헌법소원심판의 대상이 된다는 취지의 반대의견을 상세하게 밝힌 바 있으므로 다수의견에 대하여 여전히 반대한다.  그 이유는 위 사건의 반대의견을 그대로 인용하며 그 요지는 다음과 같다.
가. 헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 입법취지는 ‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 권리구제절차로서의 ‘재판’을 거친 원 공권력작용에 대한 소원(간접적인 재판에 대한 소원)을 명백히 구분하고 있으며 ‘재판’을 제외한 모든 공권력작용에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정하여진 권리구제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있고, ‘다른 법률에 구제절차가 있는 경우’라 하여 ‘행정소송법에 구제절차가 있는 경우’를 제외하고 있지 않은 점으로 본다면 구제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상임을 명백히 하고 있다.
나. 다수의견이 헌법소원의 대상이 되는 행정작용 중에서 행정처분을 제외시키는 논거로 헌법 제107조 제2항 규정, 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 불인정 판례(1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842) 및 기판력문제 등을 들고 있으나 이는 다음과 같이 모두 부당한 주장이다. 
(1) 헌법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도 처분자체의 위헌ㆍ위법성이 재판의 전제가 된 경우에 한해서 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 그 경우를 제외하고는 처분자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원은 모두 가능하다고 할 것이며, 우리재판소가 이미 명령ㆍ규칙 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원심판의 대상이 된다는 판례를 확립하고 있으므로 위 헌법조항에 병렬적으로 열거된 ‘처분’의 경우도 명령ㆍ규칙과 달리 보아야 할 아무런 이유가 없다.
(2) 다수의견은 우리재판소가 선고한 위 96헌마172등 사건의 결정에서 원행정처분에 대한 헌법소원청구를 받아 들여 이를 취소한 것은 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이라 하여, 원행정처분에 대하여 헌법소원심판을 하는 것은 단순한 행정작용에 대한 심사가 아니라 사법작용과 행정작용에 대한 심사를 동시에 행하는 것으로서 결국 원칙적으로 배제된 법원의 재판에 대한 헌법소원을 사실상 허용하는 것이라고 주장한다.  
그러나 ‘재판’을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 법관의 오심에 의한 기본권침해 또는 소송절차상의 기본권침해 등을 이유로 하는 판결이나 결정등에 대하여 제기되는 헌법소원을 배제한다는 것, 즉 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, “재판을 제외하고는” 이라는 법문으로부터 재판의 원인된 원행정처분 자체에 대한 헌법소원까지도 배제하는 것이라고는 볼 수 없으며, 소송물의 관점에서 보더라도 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 곧 원행정처분에 대한 헌법소원의 배제규정이라고 유추해석을 할 수도 없다.  이 점은 비교법적으로도 충분히 논증된다.
또한 위 사건 결정의 판시취지는 결코 다수의견이 지적한 바와 같은 취지가 아니다.  즉 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판만이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있을 뿐, 이러한 경우가 아닌한 법원의 재판에 대한 헌법소원은 허용되지 아니한다는 취지로써, 그 재판자체까지 취소할 것을 청구하는 경우에 한하여 원행정처분에 대한 헌법소원이 허용되는 것이라는 취지가 아니다.
(3) 헌법재판소의 원행정처분취소ㆍ공권력불행사위헌확인 결정의 기속력은 행정처분에 대한 법원의 확정재판의 기판력에 우선한다고 봄이 마땅하므로 ‘기판력의 본질’과 ‘원행정처분에 대한 헌법재판소의 취소ㆍ위헌확인결정’이 서로 충돌하는 것은 아니며 위 기속력으로 인하여 위 기판력이 소멸할 뿐이다.
이는 법원의 확정재판의 취소(예컨대 재심)에 의하여 기판력이 소멸되는 법리와 다를 바 없다.
다. 이상과 같이 다수의견은 부당하고 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성이 인정된다고 할 것이므로 이 사건 심판청구는 적법하여 본안판단을 하였어야 마땅하다.

1998.     6.    25.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________
                   재 판 관       이   재   화 ____________________________
             주 심 재 판 관       조   승   형 ____________________________
                   재 판 관       정   경   식 ____________________________
                   재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________