# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인에 대하여 공동상해의 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 피의사실의 인정 및 법령의 적용에 있어 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 사례

## 결정요지

청구인의 폭행에 의하여 생겼다는 피해자의 상처는 목과 가슴부위의 찰과상으로 목과 가슴에 약간 붉게 쓸린 자국만이 있을 뿐, 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 지장이 없고, 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될수 있는 정도로 보이므로 이를 형법상 상해에 해당한다고 보기 어렵고, 이 건 상해가 청구인에 의해 생겼다는 사실을 인정할 증거도 없으며, 청구인이 가사 싸움을 말리는 과정에서 피해자에게 그와 같은 상해가 났다고 하더라도 청구인에게 상해의 고의가 있었다고 볼 수도 없으므로 이 사건 기소유예처분은 청구인의 일관된 변소를 부인할 아무런 직접적 증거도 없는 상황에서 청구인과 피해자에 대한 대질신문이나 이해관계인이 아닌 제3의 목격자가 있었는지 등에 대한 면밀한 조사 없이 만연히 청구인의 혐의를 인정한 것인바, 이는 피의사실의 인정 및 법령의 적용에 있어 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항

## 참조판례

헌재 1989. 10. 27. 89헌마56, 판례집 1, 309, 316-317
헌재 1999. 12. 23. 99헌마403, 공보 41, 81, 82
대법원 1986. 6. 10. 선고 85도119 판결
대법원 1990. 10. 23. 선고 90도1925 판결
대법원 1996. 2. 23. 선고 95도1642 판결
대법원 2000. 2. 25. 선고 99도3910 판결
대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결
대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도4437 판결

## 전문

【당 사 자】
청 구 인 서○동
대리인 변호사 곽덕환
피청구인 대구지방검찰청 검사

【주 문】
피청구인이 2009. 10. 14. 대구지방검찰청 2009형제68614호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

【이 유】
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2009. 8. 23. 01:40경 대구 수성구 황금2동 소재 ○○나이트 앞 노상에서 주차문제로 시비가 붙어 주차요원인 변○수, 서○서, 전○년과 공동으로 위 나이트클럽에 손님으로 왔던 지○숙, 이○일, 김○섭에게 치료 기일 불상의 상해를 가하였다는 이유로‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 위반(공동상해)으로 수사를 받았고, 이를 수사한 피청구인은 청구인의 피의사실은 인정하면서도 사안이 그리 중하지 않고 정상을 참작할 이유가 있다는 점 등을 들어 2009. 10. 14. 기소유예처분을 하였다.

나. 이에 청구인은 자신의 피의사실을 부인하며 2009. 12. 9. 위 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지
가. 청구인의 주장요지
(1) 청구인은 위 나이트클럽이 소재한 건물의 소유주로 사건이 있던 당일 위 건물 4층 임대문제로 계약서 작성을 마치고 1층에 주차된 자신의 차량에 도장을 가지러 가던 중, 주차해둔 차량 바로 뒤편에서 청구외 이○일이 주차요원 전○년의 멱살을 잡아 숨을 제대로 못 쉬는 모습을 발견하고 주차장입구에서 지나가는 여러 행인들과 같이 보다가 그냥 쳐다만 보아서는 안되겠다 싶어 주차장안으로 들어가 싸움을 말리며 두 사람 사이에 끼어들어 조르고 있던 이○일의 손목을 잡아당겨 서로 떨어지게 하였을 뿐, 위 이○일에게 상해를 가한 바가 없고 청구외 지○숙, 김○섭은 전혀 접촉한 바도 없음에도 불구하고 피청구인이 청구인을 나이트클럽의 주차요원이 주차관리 도중 술 취한 고객과 시비한 것으로 오해하여 청구인의 피의사실을 인정하였다.

(2) 이 사건 기소유예처분에는 대질신문을 하거나 사건 현장을 목격한 사람들을 소환 조사하여 좀 더 구체적이고 객관적인 증거를 수집하는 등의 필요한 절차를 전혀 하지 않은 수사미진의 잘못이 있다.

나. 피청구인의 답변요지
(1) 청구인은 이○일의 태도를 비난하는 한편, 손목을 잡아당긴 사실을 인정하고 있으며 달리 청구인이 나이트클럽 측이나 손님 일행의 시비에 불편부당한 태도로 쌍방을 제지하거나 시비를 중단시킬 의도로 행위하여 그 위법성을 배척할 정황이 엿보이지 아니한다.

(2) 이 사건 헌법소원 취지와 같은 청구인의 진술이 재판에 현출되더라도 처벌의 여부나 정도에 대한 결론에 영향을 미치지 아니할 우발적이고 경미한 폭력사건으로 판단하고, 그 경위와 피해정도, 합의에 이른 정황, 개전의 정을 종합하여 기소를 유예한 것이므로, 이를 정의와 형평에 반하거나 기본권의 침해에 이른 중대한 잘못이 있다는 취지의 청구는 이유 없으므로 기각되어야 할 것이다.

3. 판 단
가. 쟁점
청구인이 나이트클럽의 주차요원인 변○수, 서○서, 전○년과 공동하여 나이트클럽에 손님으로 왔던 지○숙, 이○일, 김○섭에게 상해를 입혔다는 혐의사실이 인정되는지 여부이다.

나. 검토
(1) 피청구인의 답변에서 보는 바와 같이 청구인에대한 상해죄의 혐의는 청구인이 청구외 이○일의 손목을 잡아당겨 상해를 가하였다는 것이나 청구인의 폭행에 의해 생겼다는 이○일의 상처는 목과 가슴부위의 찰과상으로(수사기록 25면 상처부위 촬영사진, 이○일은 진단서를 제출하지 않았다) 목과 가슴에 약간 붉게 쓸린 자국만이 있을 뿐, 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 지장이 없고, 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될수 있는 정도로 보이므로 이를 형법상 상해에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도3910판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도4437 판결 등 참조).

(2) 가사 이러한 상처부위 촬영사진에 의해 상해가 인정된다고 하더라도 이○일의 이 건 상해가 청구인에 의해 생겼다는 사실을 인정할 증거도 없다. 청구인은 사건 수사 초기 단계에서부터 일관되게 자신은 청구외 이○일이 주차요원 전○년의 목을 조르고 있는 것을 목격하고 단순히 싸움을 말리느라 이○일의 손목을 잡아당긴 것뿐이며 이○일의 상처는 이○일의 부인이 이○일의 옷을 잡아당기며 가자고 하여도 이○일이 가지 않겠다고 하며 서로 다투는 과정에서 발생한 것이라고 진술하고 있으며(수사기록 22면, 68-70면), 이○일의 일행이었던 김○섭의 진술도 이에 부합하고(수사기록47면), 이○일 스스로도 자신의 처가 옷을 잡아당기면서 말렸고 그 와중에 난 상처라고 진술하고 있으므로(수사기록 38면, 94면), 청구인 진술의 신빙성을 인정할 증거는 충분한 반면, 이를 부인할 아무런 직접적 증거도 존재하지 않는다.

(3) 이 사건 처분에 적용된 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여 상해의 죄를 범한 때’라고 함은 그 수인 간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요하는바(대법원 1986. 6. 10. 선고 85도119 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등), 청구인이 가사 싸움을 말리는 과정에서 이○일에게 그와 같은 상해가 났다고 하더라도 청구인에게 상해의 고의가 있었다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 청구인이 주차요원들의 범행을 인식하고 이들에 가세하여 이○일에게 상해를 가하였다고 도저히 볼 수 없는 상황에서 피청구인이 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제2조 제2항의 공동범죄를 적용한 것 자체도 받아들이기 어렵다(대법원 1990. 10. 23. 선고 90도1925 판결, 대법원 1996. 2. 23. 선고 95도1642 판결 등 참조).

다. 소결
기소유예처분이란 공소를 제기함에 충분한 혐의가 있고 소송조건이 구비되어 있음에도 불구하고 검사가 제반사항을 고려하여 공소를 제기하지 않는다는 내용의 처분으로, 범죄혐의가 명백하지 않은 사안을 놓고 검사가 자의적이고 타협적으로 기소유예처분을 했다면 이는 헌법이 금지하고 있는 차별적인 공권력의 행사이다. 특히 기소유예처분은 훗날 재기소의 여지를 남겨두므로 오히려 혐의사실에 대해 공소가 제기되어 재판을 통해 무죄판결을 받아 완전히 범죄의 혐의를 벗어나는 것보다 더 불리할 수도 있으며, 법률적, 사실적 측면에서 유죄판결에 준하는 취급을 받게 되어 사회생활의 유ㆍ무형의 불이익과 불편을 주는 것이 사실이므로(헌재 1989. 10. 27. 89헌마56, 판례집 1, 309, 316-317 ; 헌재 1999. 12. 23. 99헌마403, 공보 41, 81, 82), 검사가 이러한 처분을 함에 있어서는 비록 사안 자체가 경미하다고 하더라도 피의사실의 인정 및 법령의 적용에 있어 신중하여야 하며 현출된 증거가 유죄를 인정하는데 부족하다면 단순히 재량적, 심정적 판단으로 혐의를 인정할 것이 아니라 무죄추정의 원칙 및 형사 증거법의 원칙에 따라 혐의 인정 여부를 판단하거나 추가적인 조사를 통하여 사실을 규명하는 것이 헌법상 제원칙에 부합한다.
그렇다면 이 사건 기소유예처분은 청구인의 일관된 변소를 부인할 아무런 직접적 증거도 없는 상황에서 청구인과 위 이○일 등에 대한 대질신문이나 이해관계인이 아닌 제3의 목격자가 있었는지 등에 대한 면밀한 조사 없이 만연히 청구인의 혐의를 인정한 것인바, 이는 피의사실의 인정 및 법령의 적용에 있어 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다.

4. 결 론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.