# 행정부작위 위헌확인

## 판시사항

특별시, 광역시, 특별자치시, 도, 특별자치도의 장(이하 ‘시&#8228;도지사’라 한다)인 피청구인들이 한약업사 시험을 시행하지 아니한 부작위(이하 ‘이 사건 행정부작위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

헌법은 한약업사 제도에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 않다. 헌법은 직업의 자유를 보장하고 국민의 보건에 관한 국가의 의무를 인정하고 있으나, 피청구인들이 한약업사 시험을 시행하는 것이 국민의 건강과 보건을 보호하기 위한 유일한 수단이라고 볼 수 없으므로 헌법 해석으로부터 피청구인들의 작위의무가 도출된다고 할 수 없다. 또한 시&#8228;도지사의 한약업사 시험 시행 여부는 약사법령의 규정뿐만 아니라 지역별 의료 실태와 시장&#8228;군수&#8228;구청장의 재량에 따라 좌우되므로, 피청구인들의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있다고 할 수도 없다. 결국 헌법과 약사법령을 종합하건대 피청구인들이 한약업사 시험을 시행하여야 할 헌법상 작위의무가 규정되어 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 행정부작위는 헌법소원의 대상이 될 수 없다.

## 참조조문

약사법(2016. 12. 2. 법률 제14328호로 개정된 것) 제44조 제1항&#8228;제2항, 제45조 제1항&#8228;제2항 제1호&#8228;제3항&#8228;제4항
약사법 시행령(2019. 7. 16. 대통령령 제29983호로 개정된 것) 제25조, 제28조, 제29조 제1항 제5호, 제30조 제1항&#8228;제2항, 제31조의2
약사법 시행규칙(2019. 9. 27. 보건복지부령 제672호로 개정된 것) 제33조

## 참조판례

헌재 1991. 9. 16. 89헌마231, 판례집 3, 542, 547, 549
헌재 2000. 3. 30. 98헌마206, 판례집 12-1, 393, 401
헌재 2003. 9. 25. 2002헌마519, 판례집 15-2상, 454, 473
헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788, 판례집 23-2상, 366, 382

## 전문

사           건          2019헌마540    행정부작위 위헌확인
청    구    인          [별지 1]  청구인 명단과 같음
피  청  구  인          [별지 2]  피청구인 명단과 같음
[주           문]
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 청구인들은 1983. 11. 27. 시행된 한약업사 시험에 각 응시하여 불합격한 사람들이다. 이후 현재까지 한약업사 시험은 시행되지 않고 있다.
 약사법 제45조 제3항은 "제1항에 따른 한약업사는 보건복지부령이 정하는 지역에 한정하여 대통령령으로 정하는 한약업사시험에 합격한 자에게 허가한다."라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제25조는 "법 제45조 제3항에 따른 한약업사의 시험은 한약 취급에 관한 필요한 지식과 그 실무상의 기능에 관하여 시ㆍ도지사가 수행한다."라고 규정하고 있다.
 청구인들은, 피청구인들이 헌법 및 위 법령에 의하여 한약업사 시험을 시행하여야 할 헌법상 작위의무를 부담함에도 불구하고 이를 시행하지 아니한 부작위로 인하여 청구인들의 직업선택의 자유 등을 침해받았다고 주장하면서, 2019. 5. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상
 이 사건 심판대상은 피청구인들이 한약업사 시험을 시행하지 아니한 부작위(이하 ‘이 사건 행정부작위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 관련조항은 다음과 같다.

 [관련조항]
 약사법(2016. 12. 2. 법률 제14328호로 개정된 것)
 제44조(의약품 판매) ① 약국 개설자(해당 약국에 근무하는 약사 또는 한약사를 포함한다. 제47조, 제48조 및 제50조에서도 같다)가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다. 다만, 의약품의 품목허가를 받은 자 또는 수입자가 그 제조 또는 수입한 의약품을 이 법에 따라 의약품을 제조 또는 판매할 수 있는 자에게 판매하는 경우와 약학을 전공하는 대학의 학생이 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의약품을 판매하는 경우에는 그러하지 아니하다.
 ② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 의약품을 취득할 수 있다.
 1. 제91조에 따라 설립된 한국희귀ㆍ필수의약품센터
 1의2. 제44조의2에 따라 등록한 안전상비의약품 판매자(제44조의2 제1항에 따른 안전상비의약품을 판매하는 경우만 해당한다)
 2. 제45조에 따라 허가를 받은 한약업사 및 의약품 도매상
제45조(의약품 판매업의 허가) ① 제44조 제2항 제2호에 따른 한약업사 및 의약품도매상이 되려는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 허가 받은 사항을 변경할 경우에도 또한 같다.
 ② 제1항에 따라 허가를 받으려는 한약업사 또는 의약품 도매상은 다음 각 호의 구분과 같이 시설을 갖추어야 한다.
 1. 한약업사는 영업소와 그 밖에 대통령령으로 정하는 기준에 맞는 시설
 ③ 제1항에 따른 한약업사는 보건복지부령이 정하는 지역에 한정하여 대통령령으로 정하는 한약업사시험에 합격한 자에게 허가한다.
 ④ 제1항에 따라 허가를 받은 한약업사는 환자가 요구하면 기존 한약서에 실린 처방 또는 한의사의 처방전에 따라 한약을 혼합 판매할 수 있다.
 약사법 시행령(2019. 7. 16. 대통령령 제29983호로 개정된 것)
 제25조(한약업사 시험) 법 제45조 제3항에 따른 한약업사의 시험은 한약 취급에 관한 필요한 지식과 그 실무상의 기능에 관하여 시ㆍ도지사가 수행한다.
 제28조(시험공고) 시ㆍ도지사는 한약업사의 시험을 시행하려면 시험일시ㆍ시험장소ㆍ시험과목ㆍ응시원서 제출기간 및 영업허가 예정지역과 그 허가예정인원, 그 밖에 시험에 필요한 사항을 시험 30일 전에 공고하여야 한다.
 제29조(응시원서) ① 한약업사의 시험에 응시하려는 자는 응시원서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 시ㆍ도지사에게 제출하여야 한다.
 5. 영업예정지 및 그 약도
 제30조(합격자의 결정 등) ① 시ㆍ도지사는 한약업사의 시험을 시행한 후에는 제28조에 따라 공고한 영업허가 예정지역별로 허가예정인원 수의 범위에서 전 과목 총점의 6할 이상 득점한 자를 합격자로 결정한다. 다만, 한약업사 허가예정지역별 허가예정인원을 초과하여 동점자가 2명 이상인 경우에는 필기 시험의 성적 순으로 합격자를 결정하고, 필기 시험의 성적도 동점인 경우에는 모두를 합격자로 한다.
 ② 시ㆍ도지사는 제1항에 따라 합격한 자에게 합격하였음을 통지하여야 한다.
 제31조의2(한약업사 및 의약품 도매상 등의 시설기준) ① 법 제45조 제2항 제1호에 따라 한약업사가 갖추어야 할 영업소의 세부기준은 보건복지부장관이 식품의약품안전처장과 협의하여 보건복지부령으로 정한다.
 약사법 시행규칙(2019. 9. 27. 보건복지부령 제672호로 개정된 것)
 제33조(한약업사의 허가지역) 시장·군수·구청장은 한약업사의 수요·공급을 조절할 필요가 있다고 인정하는 경우에는 「의료법」 제3조에 따른 의원·한의원·병원·한방병원·종합병원, 「지역보건법」 제13조에 따른 보건지소 또는 약국이 없는 면(面)에 대하여 1명의 한약업사만을 허가할 수 있다.

3. 청구인들의 주장
 가. 피청구인들은 헌법, 약사법 제45조 제3항, 같은 법 시행령 제25조에 따라 한약업사 시험을 시행하여야 할 헌법상 작위의무를 부담하고 있음에도 1983. 11. 27. 마지막 한약업사 시험을 실시한 이래로 현재까지 한약업사 시험을 시행하지 않아, 한약업사가 되기를 희망하는 청구인들의 직업의 자유를 침해한다.

 나. 또한 이 사건 행정부작위는 한약업사가 되기를 희망하는 사람을 약사나 한약사가 되기를 희망하는 사람에 비해 합리적인 이유 없이 차별하여 청구인들의 평등권을 침해한다.

 다. 이 사건 행정부작위의 근거법령인 약사법 제45조 제3항은 한약업사의 허가 제도를 규정하고 있음에도, 약사법 시행규칙 제33조는 무의약면(無醫藥面)이 존재하지 않는 현실에서 무의약면에 한하여 1명의 한약업사만 허용할 수 있도록 규정함으로써 한약업사의 허가를 사실상 불가능하게 하고 있다. 이는 위임임법의 한계를 일탈하여 헌법에 위반되는 것이므로, 이러한 약사법 시행규칙 제33조에 따른 피청구인들의 이 사건 행정부작위 역시 헌법에 위반된다.

    4. 판단
 가. 행정부작위에 대한 헌법소원의 적법요건
 (1) 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용된다(헌재 2000. 3. 30. 98헌마206 참조). 여기에서 "공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어"가 의미하는 바는, 첫째, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 둘째, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 셋째, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄한다(헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788 참조).

 (2) 청구인들은 피청구인들에게 한약업사 시험을 시행하여야 할 헌법상 작위의무(이하 ‘피청구인들의 작위의무’라고 한다)가 존재하고, 피청구인들이 이를 해태하였다고 주장하므로, 헌법의 문언ㆍ해석, 나아가 법령의 구체적인 규정 등을 고려할 때 피청구인들의 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있다고 볼 수 있는지 살펴본다.

 나. 피청구인들의 작위의무 존재 여부
 (1) 헌법은 한약업사 시험을 비롯한 한약업사 제도에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 헌법상 명문으로 청구인들이 주장하는 바와 같은 피청구인들의 작위의무가 규정되어 있다고 볼 수 없다.
 다음으로 헌법 해석상 피청구인들의 작위의무가 인정되는지 여부를 살펴본다. 헌법 제15조는 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다."라고 규정하여 국민의 직업선택의 자유를 보장하고, 헌법 제36조 제3항은 "모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다."라고 규정하여 국민의 보건에 관한 국가의 의무를 인정하고 있으나, 이로부터 국가가 국민 보건에 관한 특정한 자격제도를 형성해야 할 구체적인 의무가 도출되는 것은 아니다. 어떠한 직업 분야에 관한 자격제도를 만들면서 그 자격요건, 선발 또는 양성 방법 등을 어떻게 설정할 것인가에 관하여는 입법자에게 폭넓은 입법재량권이 인정된다(헌재 2003. 9. 25. 2002헌마519 참조).
 한약업사 제도의 유래가 된 한약종상 제도는 약사법 제정 당시 약사만으로는 국민보건을 제대로 담당하기 어려웠던 실정을 감안하여 판매지역, 판매행위 등에 제한을 두고 의약품판매업의 일종으로 인정된 것이고, 한약종상을 계승한 한약업사는 약사, 한약사가 없는 제한된 지역에서 약사, 한약사 업무의 일부를 수행하는 보충적인 직종에 속한다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마231 참조). 즉 한약업사 제도는 국가가 국민보건 증진이라는 공익적 목적을 위하여 전문의약인 제도를 확대해나가면서도 아직 의료서비스에 접근하기 힘든 벽지 주민들의 의료 공백 문제를 고려하여 예외적ㆍ잠정적으로 고안ㆍ유지하여온 제도이다.
 보건의료 영역이 국민의 건강과 직결되는 영역으로서 그 전문성에 관하여 엄격한 규율이 필요한 점, 한약업사는 보충적인 직종에 해당하고 국가가 약사, 한약사를 비롯하여 국민 보건에 관한 다양한 전문 직업 제도를 마련하고 있다는 점 등에 비추어 볼 때, 피청구인들이 한약업사 시험을 시행하는 것이 국민의 건강과 보건을 보호하기 위한 유일한 수단이라고 볼 수 없다. 따라서 헌법 해석으로부터 피청구인들의 작위의무가 도출된다고 할 수 없다.

 (2) 청구인들은, 헌법 제15조와 이를 구체화하는 약사법 제45조 제3항, 같은 법 시행령 제25조에 의하면 한약업사 시험 시행에 관하여 헌법에서 유래하는 피청구인들의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있음에도 불구하고, 피청구인들이 특별한 사유 없이 현재까지 한약업사 시험을 시행하지 않고 있다고 주장한다.
 약사법은 한약업사에게 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받도록 규정하면서(제45조 제1항), 보건복지부령이 정하는 지역에 한정하여 대통령령으로 정하는 한약업사 시험에 합격한 자에게 한약업사를 허가하도록 규정하고 있다(제45조 제3항). 즉, 약사법은 한약업사의 허가를 위한 요건 중 하나로 한약업사의 시험 합격을 규정하고, 한약업사 시험의 실시에 관하여는 대통령령으로 정하도록 하되, 보건복지부령으로 지역을 한정하도록 하고 있는 것이다.
 같은 법 시행령을 보면, ‘한약업사의 시험은 한약 취급에 관한 필요한 지식과 그 실무상의 기능에 관하여 시ㆍ도지사가 수행한다.’고 규정하고 있는데(제25조), 시ㆍ도지사가 한약업사의 시험을 시행하려면 시험일시ㆍ시험장소ㆍ시험과목ㆍ응시원서 제출기간 및 영업허가 예정지역과 그 허가예정인원, 그 밖에 시험에 필요한 사항을 시험 30일 전에 공고하여야 하고(제28조), 시험에 응시하고자 하는 자는 응시원서에 영업예정지 및 약도를 첨부하도록 하고 있으며(제29조 제1항 제5호), 시ㆍ도지사는 한약업사의 시험을 시행한 후에는 같은 법 시행령 제28조에 따라 공고한 영업허가 예정지역별로 허가 예정인원 수의 범위에서 전 과목 총점의 6할 이상 득점한 자를 합격자로 결정하여야 한다(제30조 제1항 본문). 따라서 시ㆍ도지사가 한약업사의 시험을 실시하기 위해서는 영업허가 예정지가 먼저 결정되어야 하는데, 약사법 시행규칙 제33조는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 한약업사의 수요ㆍ공급을 조절할 필요가 있다고 인정하는 경우에는 의원ㆍ한의원ㆍ병원ㆍ한방병원ㆍ종합병원, 보건지소 또는 약국이 없는 면, 즉 무의약면에 대하여 1명의 한약업사만을 허가할 수 있도록 규정하고 있다.
 약사법령의 위와 같은 내용은 1983. 12. 30. 약사법 시행규칙의 개정 이래로 실질적인 변경 없이 현재까지 유지되고 있다. 이는 입법자가 한약업사 제도의 입법취지와 이후 전개된 의료현실의 변화를 두루 고려하여 약사법령의 규율 체계 및 내용을 개정한 것이다. 한약업사 시험은 전문의약인으로서의 일반적인 자격을 인정하는 면허시험이 아니라 의약품판매업의 영업허가를 위한 하나의 요건에 불과한 것으로서(헌재 1991. 9. 16. 89헌마231 참조), 영업 예정지역을 한정하고 수요ㆍ공급을 고려하여 허가 내지 면허를 발급하는 영업자 선발시험으로서 기능해왔다. 즉 한약업사 허가에 관하여는 영업 예정지역의 의료 현황이 중요하게 고려되어 왔는데, 본래 한약업사 제도를 통해 보완하려던 지역별 의료 공백이 전문의약인의 배출 증대 및 의료시설의 확충 등으로 말미암아 상당 부분 해소되었기 때문에, 입법자는 각 지방자치단체장들이 지역별 의료 실태에 따라 한약업사의 수급을 조절함으로써 국민의 보건을 적절히 보호할 수 있도록 하는 방향으로 약사법령을 정비한 것이다.
 따라서 위 약사법령에 의하면, 피청구인들과 같은 시ㆍ도지사가 한약업사 시험을 시행하고 합격자를 결정하기 위해서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에 의하여 영업허가 예정지역 및 허가 예정인원이 미리 정해져 있어야만 하고, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 한약업사의 수요ㆍ공급을 조절할 필요가 있다고 인정하는 경우에 오직 무의약면에 한하여 지역당명의 한약업사만을 허가할 수 있다.
 즉 시ㆍ도지사는 무의약면이 존재하고, 해당 무의약면에 대하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 한약업사의 수요ㆍ공급을 조절할 필요가 있다고 인정하여 한약업사의 영업허가를 예정하는 경우에 한하여 비로소 한약업사 시험을 시행할 수 있을 뿐이므로, 시ㆍ도지사의 한약업사 시험 시행 여부는 약사법령의 규정뿐만 아니라 지역별 의료 실태와 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 재량에 따라 좌우된다. 그렇다면, 약사법 제45조 제3항, 같은 법 시행령 제25조를 들어 피청구인들의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있다고 할 수 없다.
 실제로 1978. 12. ‘국민보건의료를 위한 특별조치법’에 따라 공중보건의사 제도가 도입된 이래로 1983. 12. 경남 창녕군 도천면까지 전국에 공중보건의사가 배치됨으로써 더 이상 무의약면은 존재하지 않게 되었다. 1983. 11. 27. 한약업사시험이 마지막으로 시행되었고, 1983. 12. 30. 약사법 시행규칙이 개정되면서 오직 무의약면에 한하여 지역 당 1명의 한약업사만을 허가할 수 있는 규정이 도입되어 그 취지가 현재까지 유지됨에 따라, 피청구인들로서는 마지막 한약업사 시험 이후 현재까지 한약업사 시험을 시행할 수 없었던 것이다.

 (3) 따라서 헌법과 약사법령을 종합하건대, 피청구인들에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있다고 볼 수 없다.

 다. 소결
 이 사건 행정부작위에 관하여 피청구인들의 작위의무를 인정할 수 없으므로, 청구인들의 이 사건 심판청구는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사가 존재하지 아니하는 경우에 해당하여 부적법하다.

5. 결론
 그렇다면 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

[별지 1]
청구인 명단
1.∼48. 강○○ 외
청구인들의 대리인   법무법인(유한) 강남                           담당변호사 조기연, 류지환, 황혜영
청구인 1 내지 9, 11 내지 48의 대리인   법무법인(유한) 클라스                                                         담당변호사 이경춘

[별지 2]
피청구인 명단
1. 서울특별시장2. 부산광역시장3. 대구광역시장4. 인천광역시장5. 광주광역시장6. 대전광역시장7. 울산광역시장8. 세종특별자치시장9. 경기도지사10. 강원도지사11. 충청북도지사12. 충청남도지사13. 전라북도지사14. 전라남도지사15. 경상북도지사16. 경상남도지사17. 제주특별자치도지사피청구인 2 내지 8, 10 내지 16의 대리인   정부법무공단
담당변호사 유일한, 심혜진, 이산해, 김민형
피청구인 9의 대리인   법무법인 인본                              담당변호사 권동익