# 구 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙 제83조 제1항 위헌확인 등

## 판시사항

가. 구 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙(2009. 12. 14. 국토해양부령 제191호로 제정되고, 2011. 10. 10. 국토해양부령 제389호로 개정되기 전의 것) 제83조 제1항(이하 ‘이 사건 시행규칙조항’이라 한다)에 대한 헌법소원심판청구가 청구기간을 준수하지 못하였다고 인정한 사례

나. 남양주시 기획부동산 분할제한 운영지침(2011. 3. 17. 남양주시 예규 제59호로 제정된 것) 제5조 제1호 및 제6조(이하 ‘이 사건 운영지침조항’이라 한다)가 헌법소원심판의 대상이 되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 청구인들은 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률상 토지분할을 신청하기에 앞서 2011. 9. 8. 국토계획법상 개발행위허가(토지분할)를 신청하였고, 남양주시장은 2011. 9. 15. 토지분할신청불허가처분을 하였다. 따라서 청구인들은 늦어도 남양주시장으로부터 토지분할신청불허가처분을 받은 때 이 사건 시행규칙조항에 의하여 자신의 기본권이 침해받았음을 알았다고 할 것이므로, 이때로부터 90일이 지난 2012. 9. 13. 제기된 이 사건 헌법소원심판은 청구기간을 도과하였다.

나. 2011. 3. 17. 경기도남양주시예규 제59호로 제정되어 같은 날 시행된 이 사건 운영지침조항은 법규로서는 효력이 없는 남양주시 내부의 사무처리규칙 내지 재량준칙에 불과하고 대외적으로 국민을 구속하지 아니하므로, 이 사건 운영지침조항은 헌법소원심판의 대상이 되지 않는다.

## 심판대상조문

구 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙(2009. 12. 14. 국토해양부령 제191호로 제정되고, 2011. 10. 10. 국토해양부령 제389호로 개정되기 전의 것) 제83조 제1항
남양주시 기획부동산 분할제한 운영지침(2011. 3. 17. 남양주시 예규 제59호로 제정된 것) 제5조 제1호, 제6조

## 참조조문

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되고, 2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항
측량·수로조사및지적에관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9774호로 제정된 것) 제79조 제1항
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2008. 9. 25. 대통령령 제21038호로 개정되고, 2012. 4. 10. 대통령령 제23718호로 개정되기 전의 것) 제51조 제5호
구 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령(2009. 12. 14. 대통령령 제21881호로 제정되고, 2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것) 제65조 제2항

## 참조판례

가. 헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164, 판례집 19-2, 194, 199-200헌재 2008. 5. 29. 2006헌마1402등, 공보 140, 818, 821
나. 헌재 1990. 9.  3. 90헌마13, 판례집 2, 298, 303

## 전문

[당사자]
청구인 1. 김○형2. 노○진청구인들의 대리인 법무법인 로투스담당변호사 김명근 외 1인

[주문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요 
(1) 청구인 김○형은 2009. 8. 5. 주식회사 ○○에프앤씨(이하 ‘○○에프앤씨’라 한다)로부터 남양주시 화도읍 ○○리 산 56-163 임야 8,928㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다) 중 3107/10199 지분을, 청구인 노○진은 2009. 8. 30. ○○에프앤씨로부터 이 사건 임야 중 3116/10199 지분을 매수하는 부동산매매계약을 체결하고, 청구인 김○형은 2009. 9. 24., 청구인 노○진은 2009. 10. 1. 위 각 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.

(2)청구인들은 이 사건 임야의 공유자인 ○○에프앤씨로부터 이 사건 임야를 신탁받은 주식회사 한국토지신탁을 상대로 공유물분할의 소를 제기하였고(서울중앙지방법원 2010가단117557), 서울중앙지방법원은 2011. 1. 14. 이 사건 임야를 분할하는 내용의 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

(3)이 사건 임야는 농림지역 및 관리지역에 위치하여 있어, 이 사건 임야의 분할은 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되고, 2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하 구 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조 제1항 제4호 및 같은 법 시행령(2008. 9. 25. 대통령령 제21038호로 개정되고, 2012. 4. 10. 대통령령 제23718호로 개정되기 전의 것) 제51조 제5호 가목에 의해 개발행위허가를 받아야 하는 개발행위에 해당한다. 이에 따라 청구인들은 2011. 9. 8. 남양주시장에게 확정된 위 판결문을 첨부하여 이 사건 임야에 관하여 개발행위허가(토지분할)신청을 하였으나, 남양주시장은 2011. 9. 15. 불허가처분을 하였다. 청구인들은 2011. 12. 21. 남양주시장의 불허가처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나(의정부지방법원 2011구합5266), 의정부지방법원은 2012. 6. 26. 이를 기각하였다.

(4) 이에 청구인들은 2012. 9. 13. 남양주시장이 위 불허가처분을 하면서 적용한 ① 구 ‘측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙’(2009. 12. 14. 국토해양부령 제191호로 제정되고, 2011. 10. 10. 국토해양부령 제389호로 개정되기 전의 것) 제83조 제1항(이하 ‘이 사건 시행규칙조항’이라 한다) 및 ② ‘남양주시 기획부동산 분할제한 운영지침’(2011. 3. 17. 남양주시 예규 제59호로 제정된 것, 이하 ‘이 사건 운영지침’이라 한다)이 청구인들의 재산권과 평등권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 및 관련조항 
(1)청구인들은 이 사건 시행규칙조항에 토지분할 신청시 ‘다음 각 호의 어느 하나’에 해당하는 서류만 첨부하면 된다고 규정되어 있음에도, 의정부지방법원이 ‘법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우(제2호)에도 분할허가 대상에 해당하면 분할허가서를 첨부하여야 하는 것(제1호)으로’ 해석하고 있으므로 이와 같이 해석·적용하는 한 헌법에 위반된다고 주장한다.
살피건대, 지적에 관한 법령에서 토지분할 신청 시에 이와 같은 첨부서류를 제출하도록 한 것은, 개발행위허가 등의 공법상 규제요건과 확정판결 등의 사법상 권리변동요건의 충족 여부를 각 제출서류에 의하여 심사함으로써 국토의 효율적 관리와 국민의 소유권 보호라는 입법목적을 조화롭게 달성하려는 것이므로, 국토계획법상 개발행위허가 대상인 토지에 대하여 분할을 신청하려면 반드시 그 허가서 사본을 제출하여야 하고, 공유물분할 등 확정판결이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2013두1621 판결 참조). 따라서 청구인들은 이 사건 시행규칙조항의 해석을 다투는 형식으로 헌법소원심판청구를 하고 있더라도, 그 실질은 이 사건 시행규칙조항 자체의 위헌성을 다투는 경우에 해당한다.

(2) 그리고 청구인들은 이 사건 운영지침에 관하여 그 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인들의 토지분할신청은 이 사건 운영지침 중 제5조 제1호 및 제6조에 의하여 불허가되었으므로, 이 부분 심판대상은 이 사건 운영지침 제5조 제1호 및 제6조(이하 ‘이 사건 운영지침조항’이라 한다)로 한정한다. 

(3)그러므로 이 사건 심판대상은 ① 이 사건 시행규칙조항 및 ② 이 사건 운영지침조항이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
구 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙(2009. 12. 14. 국토해양부령 제191호로 제정되고, 2011. 10. 10. 국토해양부령 제389호로 개정되기 전의 것)
제83조(분할 신청) ① 영 제65조 제2항에서 "국토해양부령으로 정하는 서류"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 서류를 말한다.
1.분할 허가 대상인 토지의 경우에는 그 허가서 사본 
2.법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본

남양주시 기획부동산 분할제한 운영지침(2011. 3. 17. 남양주시 예규 제59호로 제정된 것)
제5조(토지분할허가 기준) 토지분할은 다음 각 호의 기준에 모두 적합한 경우에 한하여 허가하여야 한다.
1.공유지분 및 매매에 의해 분할 할 경우 도시지역은 990㎡ 이상, 비도시지역은 1,650㎡ 이상으로 한다.

제6조(공유지분 분할허가) 토지분할허가 기준을 회피하고자 공유지분(법원의 판결 등)을 통하여 분할하는 경우에도 제5조를 적용한다.

[관련조항]
측량·수로조사 및 지적에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9774로 제정된 것)
제79조(분할 신청) ① 토지소유자는 토지를 분할하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지적소관청에 분할을 신청하여야 한다.

구 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령(2009. 12. 14. 대통령령 제21881호로 제정되고, 2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것)
제65조(분할 신청) ② 토지소유자는 법 제79조에 따라 토지의 분할을 신청할 때에는 분할 사유를 적은 신청서에 국토해양부령으로 정하는 서류를 첨부하여 지적소관청에 제출하여야 한다. 이 경우 법 제79조 제2항에 따라 1필지의 일부가 형질변경 등으로 용도가 변경되어 분할을 신청할 때에는 제67조 제2항에 따른 지목변경 신청서를 함께 제출하여야 한다.

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되고, 2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것)
제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다.
4. 토지 분할(「건축법」 제57조에 따른 건축물이 있는 대지는 제외한다)

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2008. 9. 25. 대통령령 제21038호로 개정되고, 2012. 4. 10. 대통령령 제23718호로 개정되기 전의 것)
제51조(개발행위허가의 대상) 법 제56조 제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다. 
5.토지분할 : 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지의 분할(「건축법」제57조에 따른 건축물이 있는 대지는 제외한다)
가.녹지지역·관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역 안에서 관계법령에 따른 허가·인가 등을 받지 아니하고 행하는 토지의 분할

2. 청구인들의 주장 
가. 이 사건 시행규칙조항은 ① 문리해석 및 목적론적 확장해석으로 근거 없이 국민의 기본권을 침해하고, ② 토지분할허가 신청자의 헌법 제23조에 의한 재산권을 과도하게 침해하며, ③ 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률의 위임입법의 한계를 일탈하였고, ④ 법원의 확정판결만을 첨부하여 토지분할을 허가받은 사람들과 비교하여 청구인들의 평등권을 침해하므로 위헌이다.

나. 이 사건 운영지침조항은 ① 상위 위임법규인 국토계획법 제58조 및 국토계획법 시행령 제56조의 위임범위를 일탈하였고, ② 불확정개념을 사용하여 명확성원칙에 위배되며, ③ 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해하고, ④ 이 사건 운영지침조항이 제정되기 전에 토지분할을 허가받은 경우와 비교하여 청구인들의 평등권을 침해하며, ⑤ 이 사건 운영지침조항의 제정일인 2011. 3. 17. 이전에 부동산매매계약을 체결한 사람들에게도 적용되는 한 위헌이다.

3. 이 사건 각 심판청구의 적법 여부에 관한 판단
가. 이 사건 시행규칙조항에 관한 판단
법령에 대한 헌법소원은 법령 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164, 판례집 19-2, 194, 199-200). 그리고 청구기간의 기산점인 "안 날"이라 함은 법령의 제정 등 공권력의 행사에 의한 기본권침해의 사실관계를 안 날을 뜻하는 것이지, 법률적으로 평가하여 그 위헌성 때문에 헌법소원의 대상이 됨을 안 날을 뜻하는 것은 아니다(헌재 2008. 5. 29. 2006헌마1402 등, 공보 제140호, 818, 821 참조).
그런데 이 사건 시행규칙조항은 2009. 12. 14. 제정되어 같은 날 시행되었다(부칙 제1조). 청구인들 소유의 이 사건 임야는 국토계획법상 개발행위허가(토지분할) 대상인바, 이 사건 시행규칙조항에 의하여 확정판결이 있는 경우에도 허가서 사본을 제출하여야 함에 따라 청구인들은 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률상 토지분할을 신청하기에 앞서 2011. 9. 8. 국토계획법상 개발행위허가(토지분할)를 신청하였고, 남양주시장은 2011. 9. 15. 토지분할신청불허가처분을 하였다. 
사정이 이와 같다면 청구인들은 늦어도 남양주시장으로부터 토지분할신청불허가처분을 받은 때 이 사건 시행규칙조항에 의하여 자신의 기본권이 침해받았음을 알았다고 할 것이므로, 이때로부터 90일이 지난 2012. 9. 13. 제기된 이 사건 헌법소원심판은 청구기간을 도과하였다.

나. 이 사건 운영지침조항에 관한 판단
행정규칙은 원칙적으로 헌법소원의 심판대상이 될 수 없으나, 예외적으로 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나, 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 형성되어 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수도 있다(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13, 판례집 2, 298, 303 참조).
그런데 2011. 3. 17. 경기도남양주시예규 제59호로 제정되어 같은 날 시행된 이 사건 운영지침조항은 법규로서는 효력이 없는 남양주시 내부의 사무처리규칙 내지 재량준칙에 불과하고 대외적으로 국민을 구속하지 아니한다. 이 사건 운영지침조항은 국토계획법 제1조, 제58조 및 같은 법 시행령 제56조를 근거로 토지분할허가에 대한 세부기준을 규정하기 위한 것이기는 하지만, 위 법령에서 토지분할허가에 대한 세부기준의 내용을 이 사건 운영지침조항으로 구체화할 것을 위임한 바가 없으므로, 법령의 규정에 의하여 이를 보충할 권한을 부여한 경우에 해당하지 않는다. 또한 이 사건 운영지침조항이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 형성되었다고 보기 어려워 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에도 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 운영지침조항은 헌법소원의 대상이 되지 않는다. 

4. 결론
그렇다면 이 사건 각 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판관  박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호