# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인의 직권남용권리행사방해 피의사실에 대한 피청구인의 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

청구인 등 ○○부 담당공무원들에게는 구 ‘광산피해의 방지 및 복구에 관한 법률’에 따라 ○○공단의 주식회사 ○○ 사외이사 지명에 관여할 일반적 직무권한이 있다고 인정된다. 그런데 제반 사정에 비추어 청구인 등이 사외이사 선임에 관여한 동기가 적정한 지도ㆍ감독을 통한 폐광지역의 진흥 및 지역경제 활성화가 아니라 국회의원 등 외부로부터 받은 인사 청탁의 해소 등에 있었다고 단정할 만한 증거를 발견하기 어렵고, 청구인 등이 그 권한을 위법 또는 부당하게 행사하였다거나 청구인 등의 관여로 인하여 ○○공단 또는 그 임직원의 권리행사가 방해되었다고 인정하기 어렵다. 그럼에도 피청구인이 청구인의 혐의를 인정하여 기소유예처분을 한 것은 증거판단의 잘못 또는 수사미진에 의한 것으로 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.

## 참조조문

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제123조

## 전문

[당 사 자]
청　　구　　인　김○○
　　　　　　　　대리인 변호사 노희범 외 1인
피　청　구　인　서울중앙지방검찰청 검사

[주    문]
피청구인이 2018. 7. 17. 서울중앙지방검찰청 2018년 형제59870호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 

[이    유]
1. 사건개요
가. 청구인은 2018. 7. 17. 피청구인으로부터 직권남용권리행사방해 피의사실에 관하여 기소유예처분(서울중앙지방검찰청 2018년 형제59870호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
『청구인은 ○○부(이하 ‘□□부’라 한다) 제○차관으로 주식회사 ○○(이하 ‘□□’라 한다) 등 산하 기관 임원 인사를 총괄하여 관리하는 사람으로서, 2014. 3. 28. 국회의원 권○○ 등과 공모하여 권○○의 인사 청탁에 따라 □□부의 지도ㆍ감독을 받는 ○○공단(이하 ‘□□공단’이라 한다)으로 하여금 김□□을 □□ 사외이사로 지명하게 함으로써 직권을 남용하여 권리행사를 방해하였다.』
나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2018. 10. 15. 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장 요지
청구인은 □□부 제○차관으로서 산하 기관의 기관장 인선을 제외한 비상임이사 등 선임에 관하여는 □□부장관을 보좌할 뿐 이에 관여하지 않으며, □□ 및 □□공단과 관련한 결재권한이나 결정권한도 없다. 청구인은 권○○으로부터 인사 청탁을 받은 사실이 없고 김□□에 대해서도 알지 못하며, 피청구인이 증거로 제시하는 문건들은 매년 정기적으로 작성되어 보고되는 것에 불과하거나 보고가 이루어지지 않은 것이다. 그리고 청구인에게는 □□공단으로 하여금 □□ 사외이사 추천(지명)권을 행사하도록 할 일반적 권한이 있다고 할 수도 없다. 그럼에도 보강수사 없이 청구인이 직권을 남용하여 권리행사를 방해하였다고 인정한 이 사건 기소유예처분은 수사미진 또는 자의적인 증거판단에 의한 것으로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다. 

3. 판단
가. 인정되는 사실
기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 
(1) □□는 낙후된 폐광지역의 경제 진흥 등을 목적으로 제정된 구 ‘폐광지역 개발 지원에 관한 특별법’(1995. 12. 29. 법률 제5089호로 제정되고, 1999. 1. 21. 법률 제5654호로 개정되기 전의 것) 제11조에 따라 1998. 6.경 설립된 공공기관이다. □□공단의 전신인 ○○사업단은 구 석탄산업법(1986. 1. 8. 법률 제3807호로 제정되고, 2005. 5. 31. 법률 제7552호로 개정되기 전의 것) 제31조에 따라 석탄안정기금을 사용하는 각종 사업을 수행하기 위하여 설립된 공법인이자 □□의 지분 약 36%를 출자한 최대주주로서 □□ 총 이사수의 과반수에 해당하는 4명의 상근 또는 비상근 이사를 지명해왔다. 그 후 □□사업단이 ○○사업단의 모든 권리ㆍ의무를 포괄승계하였고 2008. 6. 29. □□공단으로 명칭이 변경되었다. 
(2) 이사회 의결로 구성한 □□의 사외이사후보추천위원회는 사외이사 지명권을 가진 공공부문 주주들로부터 후보자(□□공단으로부터 4명, ○○개발공사, ○○군, ○○시, □□시, □□군으로부터 4명)를 추천받아 서류심사와 면접심사를 거쳐 사외이사 후보를 확정하고, 이사회와 주주총회의 선임결의를 거쳐 사외이사가 선임된다. □□는 내부규정상 사외이사 및 감사위원의 자격요건을 공공성과 기업성을 조화시킬 수 있는 자질을 가진 사람, 종합리조트 산업에 대한 전문적인 식견과 경험을 갖춘 사람, 경영진의 의사결정 지원을 위한 분석ㆍ판단력을 갖춘 사람, 폐광지역 자립경제 기반구축에 대한 비전과 계획을 갖춘 사람, 해당 지방자치단체의 부단체장으로서 상법 제382조 제3항 또는 제542조의8 제2항 각 호의 법령상 결격사유에 해당하지 않는 경우로 규정하고 있다.
(3) □□공단의 □□ 사외이사 지명 업무담당자인 ○○실 ○○파트장 오○○은 2014. 1. 20. 내부 결재를 거쳐 □□ 사외이사후보추천위원회에 김□□과 전○○을 □□ 사외이사로 추천하는 내용의 추천서를 송부하였다. □□ 사외이사후보추천위원회는 이와 같이 김□□ 등 사외이사 후보자들을 추천받아 2014. 1. 22. 서류심사와 2014. 1. 24. 면접심사를 각 거쳐 이들을 사외이사 후보로 결정하였다. 김□□ 등은 2014. 2. 26. □□부로부터 인사검증을 거쳐 이사회 및 주주총회 결의를 통하여 2014. 3. 28. 사외이사로 선임되었다. 한편 김□□은 선임 당시 □□ 노동조합으로부터 부적격 낙하산 인사라는 비판을 받았고, 3년의 임기만료를 앞둔 2017. 2. 20.경 청와대 인사검증에서 중대 흠결이 있다는 결과가 나와 연임이 무산되어 2017. 3. 27. 임기만료로 해임되었다.
(4) ‘□□부와 그 소속기관 직제’에 따라 □□부 산하 공공기관 임원 인사업무를 담당한 □□실 ○○담당관실(현 □□담당관실) ○○관 최○○은 대상자 명단을 청와대 ○○수석실에 송부하여 인사검증을 요청하고 그 결과를 통보받아 소관 부서에 전달하였다. 최○○은 직속상관인 ○○실장 박○○, 제○차관 청구인, 장관 윤○○에게 이에 대하여 보고하는 한편, 이들로부터 산하 공공기관의 임원 인사 관련 민원을 전달받아 파일 형식의 명단을 관리하였다. □□부 ◇◇실 ○○과장 박□□은 □□부○관의 위임을 받아 □□공단에 대한 지도ㆍ감독 업무를 담당함과 동시에 □□공단과 □□의 당연직 비상근 이사로도 재직하면서 직속상관인 ○○정책관 정○○, △△실장 김△△, 제□차관 한○○, 장관 윤○○의 지시에 따라 업무를 처리하였다.
(5) □□부 ○○과 박□□ 사무관은 2014. 1. 14.경 □□실 ○○담당관실 ○○관 최○○으로부터 □□ 사외이사 추천자인 김□□과 전○○의 각 이력서를 전달받고, 이를 □□공단 ○○실 ○○파트장 오○○에게 전자우편으로 전송하여 □□공단으로 하여금 김□□과 전○○을 □□ 사외이사로 지명하도록 요구하였다. ○○관 최○○은 사외이사 후보자의 명단과 이력서 등을 청와대 ○○수석실로 보내 인사검증 결과를 통보받아 ○○과에 전달하였고, ○○과는 2014. 2. 26.경 인사검증 결과를 □□ 사외이사후보추천위원회에 통보하였다. ○○과장 박□□은 주변에서 전해들은 내용을 기초로 □□의 동향을 파악하여 정리한 ‘□□ 사외이사 후보자 접수결과 보고’, ‘□□ 내 △△ 출신 임직원 현황’ 등 문건을 작성한 후 ○○정책관(국장), ◇◇실장, 제□차관에게 보고하고 ○○관 최○○에게 참고로 보내주었는데, 위 문건들에는 권○○이 김□□을 추천한 것으로 기재되어 있다. 또한 ○○담당관실 ○○관 최○○은 ‘의원별 인사관련 민원 해결현황(14. 3. 현재)’ 문건에 권○○의 김□□에 대한 □□ 비상임이사 추천 민원을 해결한 것으로 기재하였다.
(6) 김□□은 1986년 ○○대학교를 중퇴한 뒤 △△보훈지청 직원, △△빙상경기장 운영사 대표와 △△시 주민자치협의회 사무국장, 사단법인 ○○육성회 △△시지구회 운영위원, 제18대 대통령선거 ○○당 △△시연락소장 등을 지냈고, ○○자문회의 △△시협의회 부회장으로 활동하였다. 김□□은 권○○의 고등학교 동창으로 권○○이 변호사로 활동할 당시 사무장으로 근무하였고, 이후 2009년 실시된 국회의원 보궐선거에서 ○○기획실장을 맡은 이후로 권○○의 국회의원 선거운동을 계속 도와 왔으며, 2012년부터 2013년까지 포럼 ○○ 지역장으로 활동하였다. 김□□은 2013. 4. 18. ○○기업의 대표로 개인사업자 등록을 마쳤으나, □□공단에서 작성한 □□ 사외이사 추천서의 주요경력에는 ‘2003. 1.부터 현재까지 12년간 ○○기업 대표’라고 사실과 달리 기재되었다. 김□□은 3회의 음주운전과 1회의 야간공동폭행으로 각 벌금형으로 처벌받은 전력이 있었다.
나. 쟁점 
앞서 살핀 것과 같이 □□부 ○○과 사무관이 2014. 1. 14.경 □□실 소속 ○○담당관실 ○○관으로부터 김□□ 등의 이력서를 전달받아 □□공단의 ○○파트장에게 전송하여 김□□ 등을 □□ 사외이사로 지명하도록 요구하였고, 청구인은 그 과정에서 □□부 제○차관으로서 위 ○○관으로부터 청와대의 인사검증을 거친 공공기관 임원 대상자 명단을 보고받는 등으로 이에 관여하였다.
따라서 이 사건의 쟁점은, 청구인 등 □□부 담당공무원들이 □□공단 담당자들에게 □□ 사외이사 중 □□공단의 몫으로 특정 인사를 추천하여 □□ 사외이사로 지명하도록 요구한 것이 형식적, 외형적으로 직무집행에 해당하는지 여부와 실질적으로 정당한 권한 이외의 행위를 한 ‘직권의 남용’에 해당하는지 여부이다.
다. 판단
(1) 관련 법리
직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법ㆍ부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 여기에서 말하는 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질적으로는 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 그의 일반적 직무권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결 참조). 그리고 어떠한 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상의 근거가 필요하다. 다만 법령상의 근거는 반드시 명문의 근거만을 의미하는 것은 아니고, 명문이 없는 경우라도 법ㆍ제도를 종합적, 실질적으로 관찰해서 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고 그것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 의무 없는 일을 행하게 하거나 상대방의 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 권한에 포함되며(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도18646 판결 참조), 그 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 않는다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판결 참조). 직권남용에 해당하는지는 구체적인 직무행위의 목적, 그 행위가 당시의 상황에서 필요성이나 상당성이 있는 것이었는지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 여러 요소를 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2014도11441 판결 등 참조).
(2) 일반적 직무권한의 존재 여부
□□부장관은 구 ‘광산피해의 방지 및 복구에 관한 법률’(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2021. 3. 9. 법률 제17919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘광산피해방지법’이라 한다) 제42조 제1항 제3호에 따라 폐광지역의 진흥 및 지역경제 활성화에 관한 □□공단의 업무에 대하여 지도ㆍ감독할 권한을 가지고 있고, 같은 조 제2항에 따라 지도ㆍ감독을 위하여 필요한 범위 안에서 □□공단에 대하여 그 사업의 수행에 필요한 명령을 할 수 있다. 그런데 □□는 석탄산업의 사양화로 인하여 낙후된 폐광지역의 경제 진흥 등을 위하여 설립된 공공기관으로, 그 최대주주인 □□공단이 □□의 8명의 사외이사 중 4명의 지명권을 행사하는 업무는 □□공단의 지명으로 선임되는 사외이사들을 통하여 □□의 경영에 관한 주요한 의사결정에 참여하고 대표이사를 비롯한 경영진에 대하여 적절한 견제를 함으로써 □□가 수익을 창출하고 그 수익을 고용창출과 폐광지역 지원 등 적정한 용도에 사용하도록 유도하는 것이다. 이러한 □□공단의 업무는 광산피해방지법 제42조 제1항 제3호에 따라 □□부장관의 지도ㆍ감독의 대상이 된다.
□□부 담당공무원들은 □□부장관으로부터 □□공단의 □□ 사외이사 지명에 관하여 지도ㆍ감독할 일반적 직무권한을 위임받아, 자격을 갖춘 □□ 사외이사 후보자의 추천이라는 명목으로 □□부 내 절차를 거쳐 □□공단에 특정 인사를 추천하여 그를 사외이사로 지명하도록 요구하고, 청와대에 인사검증을 요청한 후 그 결과를 받아 □□ 사외이사후보추천위원회에 통보하여 해당 지명자에 대한 사외이사후보추천위원회의 추천과 이사회 및 주주총회 선임결의가 이루어지도록 하였다. 청구인 등 □□부 담당공무원의 이러한 지도ㆍ감독 권한의 행사방식은 공무원의 직무집행으로서의 외관을 갖추었다고 할 수 있다.
(3) □□ 사외이사 지명 관여의 직권남용 해당 여부
위 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 아래의 사정을 종합하면, 청구인 등 □□부 담당공무원이 김□□을 사외이사로 지명하도록 하는 방법으로 □□공단의 □□ 사외이사 선임에 관여한 행위가 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 위법 또는 부당하게 행사하여 남용한 것에 해당한다고 보기 어렵다. 
(가) □□부는 □□의 주무기관이자 □□공단의 지도ㆍ감독기관이다. □□는 공공기관임에도 ‘폐광지역의 진흥 및 ○○도 지역경제의 활성화’라는 특별한 정책 목표의 달성을 위하여 국가의 허가를 받아 합법적으로 사행행위업을 영위하여 막대한 수익을 창출하고 있다. 따라서 적정한 이윤의 추구와 창출된 수익의 적정한 사용을 위하여 조직의 구성과 운영 등의 공공성이 확보될 필요성이 매우 크고, 이에 따라 □□의 최대주주로서 8명 중 4명의 사외이사 지명권을 행사하는 □□공단의 사외이사 지명권 행사가 중요한 의미를 갖는다.
(나) 이러한 □□공단의 사외이사 지명권 행사가 적정하게 이루어지기 위해서는 □□부의 □□공단에 대한 지도ㆍ감독 권한이 적정하게 행사될 필요가 있다. □□부의 소속기관 직제상 ○○담당관이 □□부 소관 공공기관의 임원 인사에 관한 사항 지원에 관하여 □□실장을 보좌하고, △△실 소속 ○○과장이 □□공단과의 업무협조 업무를 담당한다. 실제로도 ○○담당관실 ○○관 최○○과 △△실 ○○과장 박□□이 사외이사 후보자의 추천 또는 □□공단에 대한 지명 요구, 청와대에 대한 인사검증 요청과 그 결과 통보 등 그 실무를 담당하였다.
(다) 이러한 사정을 고려하여 □□부가 요청한 인사를 □□공단이 수용하여 해당 인사를 사외이사 후보자로 지명하는 사실상의 관행이 형성되었으며, □□공단이 독자적으로 □□ 사외이사 후보자를 지명하지 않았던 것으로 보인다. 반면 이와 달리 □□부 담당공무원들이 □□ 사외이사 선임에 관여한 동기 내지 목적이 적정한 지도ㆍ감독을 통한 폐광지역의 진흥 및 지역경제 활성화가 아니라 □□부가 국회의원 등 외부로부터 받은 인사 청탁의 해소 등에 있다고 단정할 만한 증거를 찾아보기 어렵다. 
(라) 김□□은 당초 사외이사로 선임될 당시 청와대의 인사검증을 통과한 사람으로 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정된 것) 제382조 제3항 및 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되고, 2018. 9. 18. 법률 제15755호로 개정되기 전의 것) 제542조의8 제2항에서 정한 사외이사 결격사유에 해당하지 아니하고, 직무와 관련한 범죄전력도 없다. 또한 김□□이 □□ 내부규정상 자격요건에 미달한다거나 추천 또는 지명 당시부터 사외이사로서의 업무수행 능력이 현저히 부족하다고 볼만한 명백한 정황이 확인된 것으로는 보이지 않는다. 한편 이 사건 이후인 2017. 2.경 이루어진 사외이사 연임심사 과정에서 중대한 흠결이 있다는 결과가 나왔다고 하여 2014. 3.경에도 김□□에게 동일한 중대한 흠결이 있었다고 단정할 수 없다. 
(마) 김□□의 □□ 사외이사 선임에 대해 반대여론이 있었다고 하더라도, 이러한 사정만으로 김□□에 대한 사외이사 지명이 필요성과 상당성을 결여하였다거나 □□공단 또는 그 임직원의 □□ 사외이사 지명에 관한 권리행사가 방해되었다고 단정하기 어렵다.
(4) 소결론
이를 종합하면, □□부 제○차관인 청구인이 권○○ 등과 공모하여 직권을 남용하여 □□공단의 □□ 사외이사 지명에 관한 권리행사를 방해하였다는 이 사건 피의사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 피청구인이 이 사건 기소유예처분을 한 것은 증거판단의 잘못 또는 수사미진에 의한 것으로 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선