# 입법부작위 위헌확인

## 판시사항

가. 원판결의 근거가 된 가중처벌규정에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있었음을 이유로 개시된 재심절차에서, 공소장의 교환적 변경을 통해 위헌결정된 가중처벌규정보다 법정형이 가벼운 처벌규정으로 적용법조가 변경되어 피고인이 무죄판결을 받지는 않았으나 원판결보다 가벼운 형으로 유죄판결이 확정됨에 따라 원판결에 따른 구금형 집행이 재심판결에서 선고된 형을 초과하게 된 경우, 재심판결에서 선고된 형을 초과하여 집행된 구금에 대하여 보상요건을 규정하지 아니한 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’ 제26조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 평등원칙을 위반하여 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(적극)
나. 헌법불합치 결정을 선고하면서 계속 적용을 명한 사례

## 결정요지

가. 헌법 제28조의 형사보상청구권이 국가의 형사사법작용에 의하여 신체의 자유가 침해된 국민에게 그 구제를 인정하여 국민의 기본권 보호를 강화하는 데 그 목적이 있는 점에 비추어 보면, 외형상ㆍ형식상으로 무죄재판이 없다고 하더라도 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험으로 인하여 국민의 신체의 자유에 관하여 피해가 발생하였다면 형사보상청구권을 인정하는 것이 타당하다. 심판대상조항은 소송법상 이유 등으로 무죄재판을 받을 수는 없으나 그러한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있는 경우 그 절차에서 구금되었던 개인 역시 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험으로 인하여 신체의 자유에 피해를 입은 것은 마찬가지이므로 국가가 이를 마땅히 책임져야 한다는 고려에서 마련된 규정이다.

원판결의 근거가 된 가중처벌규정에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있었음을 이유로 개시된 재심절차에서, 공소장의 교환적 변경을 통해 위헌결정된 가중처벌규정보다 법정형이 가벼운 처벌규정으로 적용법조가 변경되어 피고인이 무죄판결을 받지는 않았으나 원판결보다 가벼운 형으로 유죄판결이 확정됨에 따라 원판결에 따른 구금형 집행이 재심판결에서 선고된 형을 초과하게 된 이 사건과 같은 경우, 소송법상 이유로 무죄재판을 받을 수는 없으나 그러한 사유가 없었다면 무죄재판을 받았을 것임이 명백하고 원판결의 형 가운데 재심절차에서 선고된 형을 초과하는 부분의 전부 또는 일부에 대해서는 결과적으로 부당한 구금이 이루어진 것으로 볼 수 있다는 점에서 심판대상조항이 형사보상 대상으로 규정하고 있는 경우들과 본질적으로 다르다고 보기 어렵다. 다만 무죄재판을 받을 수 없었던 사유가 ‘적용법조에 대한 공소장의 교환적 변경’이라는 점에 차이가 있다. 그런데 형사사법기관이 피고인을 위한 비상구제절차인 재심절차에 이르러 공소장의 교환적 변경 등을 통해 무죄재판을 피하였다고 하더라도, 피고인이 그러한 형사사법절차 속에서 이미 신체의 자유에 관한 중대한 피해를 입었다면, 피고인 개인으로 하여금 그 피해를 부담하도록 하는 것은 헌법상 형사보상청구권의 취지에 어긋난다. 결과적으로 부당한 구금으로 이미 피고인의 신체의 자유에 관한 중대한 피해가 발생한 이상, 공소장의 교환적 변경을 통하여 무죄재판을 피하였다는 사정은 피고인에 대한 형사보상청구권 인정 여부를 달리할 합리적인 근거가 될 수 없다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 이 사건에서 문제되는 경우를 형사보상 대상으로 규정하지 아니한 것은 현저히 자의적인 차별로서 평등원칙을 위반하여 청구인들의 평등권을 침해한다.

나. 심판대상조항에 대하여 위헌선언을 하되, 법적 공백상태가 발생할 수 있고 위헌적인 규정을 합헌적으로 조정하는 임무는 입법자의 형성재량에 속하는 사항이므로, 2023. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 한다.

재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견
청구인들에 대해여 일반 형법조항에 위반한 범죄의 증명이 있어 판결로써 형이 선고되었고, 판결의 주문과 이유 어디에서도 무죄의 판단이 이루어지지 않은 점 등을 고려할 때 이 사건의 경우 ‘결과적으로’ ‘무고한 사람’을 구금한 때에 해당하지 않는다. 이 사건 재심절차에서 이루어진 교환적 공소장 변경은 국가형벌권의 적정한 행사를 위해 가능하고 필요하였으며, 헌법재판소의 결정 취지에도 부합하는 것이므로, 이와 다른 공소장 변경의 경우를 가정하여 이 사건 청구인들이 실질적으로 무죄 재판을 받을 수 있었던 경우라고 볼 수 없다. 또한 청구인들에 대한 초과 구금이 일반적인 형사소송절차에서 심급이 달라짐에 따라 발생할 수 있는 감형의 경우와 구분된다고 보기도 어렵다. 결국 이 사건에서 문제되는 경우는 심판대상조항이 형사보상 대상으로 규정하고 있는 경우들과 본질적으로 다르고, 실질적으로 형사보상이 요청되는 경우라고 볼 수도 없다.

재판관 이미선의 법정의견에 대한 보충의견
대법원은 판결 이유에서 무죄로 판단된 경우에도 형사보상을 청구할 수 있다고 해석하고 있다. 따라서 공소장 변경 중에서도 ‘추가’ 형태에서는 판결 이유에서 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였던 구금기간에 대하여 형사보상을 청구할 수 있는 길이 열려 있지만, ‘철회’ 또는 ‘변경’ 형태에서 기존 공소사실 중 철회된 부분의 수사와 심리에 필요하였던 구금기간에 대하여는 형사보상을 청구할 수 있는 길이 없다고 해석된다. 그러나 형사보상은 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험에 대하여 형사사법기관의 귀책사유를 따지지 않고 손실을 보상하는 것이라는 점에 비추어 볼 때, 양자 사이에 형사보상 가부를 좌우할 만한 차이가 있는 것은 아니다.
기존 공소사실에 무죄사유가 있었을 경우 공소장 변경 제도를 통하여 이를 적법하게 제거할 수 있었다고 하더라도, 무죄사유가 있었던 기존 공소사실의 수사와 심리에 필요하였던 구금기간 중에서 유죄에 대한 본형에 산입되고도 남는 구금기간이 있다면, 외형상ㆍ형식상으로 무죄재판이 없더라도 무죄재판을 받은 것과 실질적으로 동일시할 수 있는 경우로서 형사보상청구의 대상이 되어야 한다.

## 심판대상조문

형사보상 및 명예회복에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정된 것) 제26조 제1항

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제28조, 제29조
헌법재판소법 제47조 제3항, 제4항, 제75조 제6항
형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제2조 제1항, 제2항, 제4조, 제5조 제2항, 제26조 제2항, 제27조
형사소송법 제298조 제1항, 제325조

## 참조판례

가. 헌재 2010. 7. 29. 2008헌가4, 판례집 22-2상, 1, 8헌재 2010. 10. 28. 2008헌마514등, 판례집 22-2하, 180, 187, 188

## 전문

사		건	2018헌마998    입법부작위 위헌확인
                                          2019헌가16(병합)    형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제26조 제1항 위헌제청
                                             2021헌바167(병합)    형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제26조 제1항 위헌소원
제	청	법	원	서울고등법원(2019헌가16)
청	구	인	1. 한○○(2018헌마998)
                                              국선대리인   변호사 강대규
                                          2. 박○○(2021헌바167)
                                              대리인   변호사 박현근
당	해	사	건	1. 서울고등법원 2019로48  형사보상 기각결정에 대한 즉시항고(2019헌가16)
			2. 의정부지방법원 2020코74  형사보상(2021헌바167)
[주           문]
형사보상 및 명예회복에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정된 것) 제26조 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항은 2023. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 2018헌마998 사건
(1) 청구인 한○○은 2007. 8. 21. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등상해)죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등폭행)죄 등으로 징역 2년 6월을 선고(춘천지방법원 강릉지원 2007고단421)받아 2008. 2. 28. 위 판결이 확정되었다.

(2) 헌법재판소는 2015. 9. 24. 2014헌바154등 사건에서 청구인에 대한 위 유죄판결의 일부 근거가 된 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였다. 이에 따라 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정된 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’에서는 위 제3조 제1항뿐만 아니라 이와 유사한 가중처벌 규정도 삭제하였고, 같은 날 법률 제13719호로 개정된 형법에는 위험한 물건을 휴대하여 상해죄를 범한 경우를 가중처벌하는 제258조의2(특수상해)가 신설되었다.

(3) 청구인은 위 판결에 대한 재심을 청구(춘천지방법원 강릉지원 2017재고단16)하여 2017. 12. 6. 재심개시결정을 받았다. 개시된 재심절차에서 검사는 재심대상판결 중, ① 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등상해)죄로 유죄판결이 선고된 부분에 대하여서는 공소사실은 그대로 유지한 채 죄명을 각 ‘특수상해죄’로, 적용법조를 각 ‘형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항’으로 교환적으로 변경하고, ② 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등폭행)죄로 유죄판결이 선고된 부분에 대하여서는 공소사실은 그대로 유지한 채 죄명을 ‘특수폭행죄’로, 적용법조를 ‘형법 제261조, 제260조 제1항’으로 교환적으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 법원은 이를 허가하였으며, 청구인은 2018. 4. 5. 특수상해죄, 특수폭행죄 등으로 징역 2년을 선고받았다. 청구인은 위 판결에 항소(춘천지방법원 강릉지원 2018노139) 및 상고(대법원 2018도13149)하였으나 모두 기각되어 2018. 9. 28. 위 판결이 확정되었다.

(4) 청구인은 위 항소심과 상고심에서 재심절차에서 감형된 경우에 무죄판결을 받은 경우와 달리 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’(이하 ‘형사보상법’이라 한다)에 따른 보상을 받을 수 없는 것은 부당하다는 주장을 하였으나, 이는 적법한 항소이유 내지 상고이유에 해당하지 않는다는 이유로 배척되었다. 이에 청구인은 형사보상법 제2조가 무죄 이외에 ‘재심절차에서 감형된 경우’를 형사보상 대상으로 규정하지 아니한 것이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2018. 10. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2019헌가16 사건
(1) 강○○는 2005. 11. 10. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 2년을 선고(서울중앙지방법원 2005노2895)받아 2005. 11. 18. 위 판결이 확정되었다.

(2) 헌법재판소는 2015. 2. 26. 2014헌가16등 사건에서 위 유죄판결의 일부 근거가 된 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였다. 이에 따라 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’에서는 위 제5조의4 제1항을 삭제하였다.

(3) 강○○는 위 판결에 대한 재심을 청구(서울중앙지방법원 2017재노45)하여 2018. 1. 18. 재심개시결정을 받았다. 개시된 재심절차에서 검사는 재심대상판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 유죄판결이 선고된 부분에 대하여 공소사실은 그대로 유지한 채 죄명을 ‘상습절도죄’로, 적용법조 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항’을 ‘형법 제332조’로 교환적으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 법원은 이를 허가하였으며, 강○○는 2018. 5. 18. 상습절도죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받았다. 강○○는 위 판결에 상고(대법원 2018도8533)하였으나 2018. 7. 6. 기각되어 같은 날 위 판결이 확정되었다.

(4) 강○○는 ‘재심판결에서 선고된 징역 1년 6월의 기간을 초과하는 구금일수(6개월)에 대하여서는 형사보상이 인정되어야 한다’고 주장하면서 형사보상을 청구(서울중앙지방법원 2018코248)하였으나, 2019. 4. 1. 기각되었다. 이에 강○○는 즉시항고를 하였고, 항고심 법원(서울고등법원 2019로48)은 2019. 5. 1. 직권으로 형사보상법 제26조 제1항에 대한 위헌법률심판을 제청하였다.

다. 2021헌바167 사건
(1) 청구인 박○○은 2012. 10. 12. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고(의정부지방법원 2012고단2168)받아 2012. 12. 16. 위 판결이 확정되었다.

(2) 앞서 본 바와 같이 헌법재판소는 2015. 2. 26. 2014헌가16등 사건에서 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’에서는 위 제5조의4 제1항을 삭제하였다.

(3) 청구인은 위 판결에 대한 재심을 청구(의정부지방법원 2019재고단7)하여 2019. 8. 27. 재심개시결정을 받았다. 개시된 재심절차에서 검사는 공소사실은 그대로 유지한 채 죄명을 ‘상습절도죄’로 변경하고, 적용법조 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항’을 ‘형법 제332조’로 교환적으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 법원은 이를 허가하였으며, 청구인은 2019. 12. 13. 상습절도죄로 징역 1년을 선고받아 2019. 12. 21. 위 판결이 확정되었다.

(4) 청구인은 2020. 10. 7. ‘재심판결에서 선고된 징역 1년의 기간을 초과하는 구금일수(174일)에 대하여서는 형사보상이 인정되어야 한다’고 주장하면서 형사보상을 청구(의정부지방법원 2020코74)하고, 같은 날 형사보상법 제26조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청(같은 법원 2020초기1092)을 하였으나, 2021. 6. 15. 위 형사보상청구가 기각되고 위 제청신청이 각하되었다. 이에 청구인은 2021. 6. 21. 즉시항고(서울고등법원 2021로60)하는 한편, 2021. 6. 22. 형사보상법 제26조 제1항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
청구인 한○○은 형사보상법 제2조가 ‘재심절차에서 감형된 경우’를 형사보상 대상으로 규정하지 아니한 것을 다툰다. 그런데 형사보상법 제2조는 ‘무죄재판을 받아 확정된 사건’의 피고인에 대한 형사보상 요건을 규정하는 조항이므로, 무죄재판을 받지 아니한 청구인 한○○이 이 사건에서 다투는 쟁점은 ‘무죄재판을 받지는 않았으나 이와 실질적으로 동일시할 수 있는 일정한 경우’에 형사보상청구권을 인정하고 있는 형사보상법 제26조 제1항의 규율범위와 밀접한 관련성이 있다. 따라서 2018헌마998 사건의 심판대상조항은 형사보상법 제26조 제1항으로 변경하기로 한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정된 것) 제26조 제1항이 청구인 한○○의 기본권을 침해하는지 여부 및 위 조항이 헌법에 위배되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다.

[심판대상조항]
형사보상 및 명예회복에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정된 것)
제26조(면소 등의 경우) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에도 국가에 대하여 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다.
1. 형사소송법에 따라 면소(免訴) 또는 공소기각(公訴棄却)의 재판을 받아 확정된 피고인이 면소 또는 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우
2. 치료감호법 제7조에 따라 치료감호의 독립 청구를 받은 피치료감호청구인의 치료감호사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당되어 청구기각의 판결을 받아 확정된 경우

[관련조항]
형사보상 및 명예회복에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정된 것)
제2조(보상 요건) ① 형사소송법에 따른 일반 절차 또는 재심(再審)이나 비상상고(非常上告) 절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 미결구금(未決拘禁)을 당하였을 때에는 이 법에 따라 국가에 대하여 그 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다.
② 상소권회복에 의한 상소, 재심 또는 비상상고의 절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 원판결(原判決)에 의하여 구금되거나 형 집행을 받았을 때에는 구금 또는 형의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있다.
제4조(보상하지 아니할 수 있는 경우) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법원은 재량(裁量)으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각(棄却)할 수 있다.
1. 형법 제9조 및 제10조 제1항의 사유로 무죄재판을 받은 경우
2. 본인이 수사 또는 심판을 그르칠 목적으로 거짓 자백을 하거나 다른 유죄의 증거를 만듦으로써 기소(起訴), 미결구금 또는 유죄재판을 받게 된 것으로 인정된 경우
3. 1개의 재판으로 경합범(競合犯)의 일부에 대하여 무죄재판을 받고 다른 부분에 대하여 유죄재판을 받았을 경우
제26조(면소 등의 경우) ② 제1항에 따른 보상에 대하여는 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인에 대한 보상에 관한 규정을 준용한다. 보상결정의 공시에 대하여도 또한 같다.

3. 청구인들의 주장과 제청법원의 위헌제청이유
가. 청구인 한○○의 주장 요지
형사보상법 제1조의 목적에 기재된 ‘무죄재판 등’이란 감형도 포함하는 것임에도 형사보상법에서는 재심절차에서 감형된 경우를 형사보상 대상에서 제외하고 있는데, 이는 헌법 제28조에 따른 형사보상청구권을 침해한다.

나. 제청법원의 위헌제청이유 및 청구인 박○○의 주장 요지
공소장의 교환적 변경이 없었다면 피고인은 판결 이유에서라도 무죄판단을 받아 형사보상을 받을 수 있을 것임에도, 피고인에게 아무런 귀책사유가 없는 공소장의 교환적 변경이라는 소송법상 이유로 형사보상 가부가 달라져 과다 구금을 당하고서도 사실상 아무런 법적 구제를 받을 수 없게 되는 것은 현저히 형평에 반하는바, 이를 형사보상 대상으로 규정하지 아니한 것은 입법재량의 한계를 벗어나 헌법 제10조 후문의 인권보장의무 조항이나 제11조 제1항의 평등권 조항 등에 위배된다.

4. 형사보상제도 개관
가. 헌법 제28조의 형사보상청구권
국가의 형사사법절차는 법률이 규정하는 바에 따라 구체적 사건에서 범죄의 성립 여부에 관한 수사 및 재판절차를 진행하고, 법원의 심리, 판단 결과 유죄로 인정되는 경우 그에 대한 형의 양정을 하고 그 형을 집행하는 절차이다. 일련의 형사사법절차 속에서 상당한 기간 동안 구금되었던 사람이 최종적으로 무죄판단을 받는 경우가 있을 수 있다는 점은 형사사법절차에 불가피하게 내재되어 있는 위험인바, 형사사법절차를 운영하는 국가는 그 위험으로 인한 부담을 개인에게 지워서는 안 되고, 그로 인한 손해에 대응한 보상을 하지 않으면 안 된다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마514등 참조). 이에 우리 헌법은 제헌헌법에서부터 형사피고인으로서 구금되었던 자가 무죄판결을 받은 때의 형사보상청구권을 인정하였고, 1987년 헌법 개정으로 피의자에 대하여도 이를 확대 보장하기에 이르렀다.
헌법 제28조는 "형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다."고 규정하여 ‘불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때’ 구금에 대한 형사보상을 청구할 수 있는 권리를 헌법상 기본권으로 명시하고 있다. 헌법상 형사보상청구권은 국가의 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험에 의하여 국민의 신체의 자유에 관하여 피해가 발생한 경우 형사사법기관의 귀책사유를 따지지 않고 국가에 대하여 정당한 보상을 청구할 수 있는 권리로서, 실질적으로 국민의 신체의 자유와 밀접하게 관련된 중대한 기본권이다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌가4; 헌재 2010. 10. 28. 2008헌마514등 참조).
헌법 제28조는 형사보상청구권을 법률로 구체화하도록 규정하고 있고, 이에 따라 형사보상법은 형사보상청구의 대상, 절차 및 내용 등을 구체적으로 규율하고 있다.

나. 형사보상법에 따른 형사보상청구권의 대상과 내용
(1) 보상요건
형사보상법은 형사보상을 크게 ‘무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인에 대한 보상’과 ‘불기소처분 또는 불송치결정을 받은 피의자에 대한 보상’으로 나누어 규율하되, 전자를 중심으로 규정하고 후자에 대하여서는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 전자에 관한 규정을 준용하는 형태를 취한다. 나아가 형사보상법 제26조는 ‘형사소송법에 따라 면소 또는 공소기각의 재판을 받아 확정된 피고인이 면소 또는 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우’(제1항 제1호), ‘치료감호법 제7조에 따라 치료감호의 독립 청구를 받은 피치료감호청구인의 치료감호사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당되어 청구기각의 판결을 받아 확정된 경우’(제1항 제2호) 각 형사보상청구권을 인정하고, 그 보상에 대하여는 ‘무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인에 대한 보상’에 관한 규정을 준용한다(제2항).
형사보상법 제4조는 위와 같은 적극적 요건을 충족하더라도 법원이 재량으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있는 경우를 열거하고 있는데, 형사책임능력이 없음을 이유로 무죄재판을 받은 경우(제1호), 본인이 수사나 심판을 그르칠 목적으로 거짓 자백을 하거나 다른 유죄의 증거를 만듦으로써 기소, 미결구금 또는 유죄재판을 받게 된 것으로 인정된 경우(제2호), 1개의 재판으로 경합범의 일부에 대하여 무죄재판을 받고 다른 부분에 대하여 유죄재판을 받은 경우(제3호)가 그것이다.
한편 대법원은 형사보상법 제2조 제1항의 무죄재판에는 판결 주문에서 무죄로 선고된 경우뿐만 아니라 판결 이유에서만 무죄로 판단된 경우도 포함되는 것으로 해석하여, 미결구금 가운데 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였다고 인정된 부분에 관하여는 보상을 청구할 수 있고, 다만 형사보상법 제4조 제3호를 유추적용하여 법원의 재량으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있을 뿐이라고 보고 있다(대법원 2016. 3. 11.자 2014모2521 결정 참조).

(2) 심판대상조항의 의의
헌법 제28조의 형사보상청구권이 국가의 형사사법작용에 의하여 신체의 자유가 침해된 국민에게 그 구제를 인정하여 국민의 기본권 보호를 강화하는 데 그 목적이 있는 점에 비추어 보면, 외형상ㆍ형식상으로 무죄재판이 없다고 하더라도 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험으로 인하여 국민의 신체의 자유에 관하여 피해가 발생하였다면 형사보상청구권을 인정하는 것이 타당하다. 이에 형사보상법은 무죄재판을 받아 확정된 경우(제2조)뿐만 아니라 소송법상 이유 등으로 무죄재판을 받을 수는 없으나 그러한 사정이 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 사유가 있는 경우에도 심판대상조항을 통하여 형사보상청구권을 인정하고 있다.
먼저, 심판대상조항은 제1호에서 ‘면소 또는 공소기각의 재판을 받아 확정되었으나 면소 또는 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우’ 형사보상청구권을 인정한다. 공소기각 또는 면소의 사유가 있는 경우에는 설령 피고인이 실체 판단으로 나아갈 경우 무죄재판을 받을 수 있다고 하더라도 소송법상 이유로 무죄재판을 받을 수 없는 것인데, 이러한 경우 무죄재판이 없었다는 형식적인 사정만을 내세워 형사보상청구권을 부정한다면 이는 헌법상 형사보상청구권을 인정하는 취지를 몰각시킬 우려가 있다. 이에 형사보상법은 이러한 경우는 무죄재판을 받은 때와 실질적으로 동일시할 수 있다고 보아 보상요건에 포함시킨 것이다. 
또한 심판대상조항은 제2호에서 ‘치료감호법 제7조에 따라 치료감호의 독립 청구를 받은 피치료감호청구인의 치료감호사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당되어 청구기각의 판결을 받아 확정된 경우’ 형사보상청구권을 인정한다. 무죄재판은 형사공판절차 진행을 전제로 한 것이므로, 보호구속된 치료감호대상자에 대하여 치료감호의 독립 청구가 이루어진 경우에는 무죄재판을 선고받을 기회 자체가 배제된다. 이에 형사보상법은 ‘치료감호사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당된다.’는 사유로 청구기각의 판결을 받아 확정된 경우에는 무죄재판을 받은 때와 실질적으로 동일시할 수 있다고 보아 보상요건에 포함시킨 것이다.
이와 같이 심판대상조항은, 소송법상 이유 등으로 무죄재판을 받을 수는 없으나 그러한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있는 경우 그 절차에서 구금되었던 개인 역시 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험으로 인하여 신체의 자유에 피해를 입은 것은 마찬가지이므로 국가가 이를 마땅히 책임져야 한다는 고려에서 마련된 규정이라 할 것이다. 

5. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 이 사건에서 문제되는 경우는 모두 원판결의 근거가 된 가중처벌규정에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있었음을 이유로 개시된 재심절차에서, 공소장의 교환적 변경을 통해 위헌결정된 가중처벌규정보다 법정형이 가벼운 처벌규정으로 적용법조가 변경되어 피고인이 무죄판결을 받지는 않았으나 원판결보다 가벼운 형으로 유죄판결이 확정됨에 따라 원판결에 따른 구금형 집행이 재심판결에서 선고된 형을 초과하게 된 경우이다.

(2) 청구인 한○○은 침해된 기본권으로 헌법 제28조의 형사보상청구권을 들고 있고, 제청법원은 제청이유로 평등권 침해를 들고 있으며, 청구인 박○○도 평등권 침해를 주장한다. 그런데 청구인들과 제청법원의 주장의 핵심은 ‘이 사건에서 문제되는 위 (1)과 같은 경우도 심판대상조항의 형사보상 대상과 동일하게 형사보상 대상에 포함되어야 한다.’는 것으로, 실질적으로 심판대상조항이 평등권을 침해한다는 주장이라고 볼 수 있다. 따라서 심판대상조항이 헌법상 형사보상청구권을 구현함에 있어 양자가 본질적으로 동일함에도 불구하고 이를 자의적으로 차별하고 있는지 본다.

(3) 한편 제청법원과 청구인 박○○은 헌법 제10조 후문의 인권보장의무 조항 위반도 주장한다. 그런데 헌법 제10조 후문은 "국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."고 규정하고 있고, 국가가 그러한 기본권 보호의무를 다하였는지 여부는 국가가 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 판단하므로(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711 참조), 이 사건에서 평등권을 침해하는지 여부를 판단하는 이상, 이를 별도로 판단하지 아니한다.

나. 평등권 침해 여부
(1) 심판대상조항의 문언 해석상 이 사건에서 문제되는 경우는 심판대상조항에 포섭되지 않는다. 그러나 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건에서 문제되는 경우 역시 소송법상 이유로 무죄재판을 받을 수는 없으나 그러한 사유가 없었다면 무죄재판을 받았을 것임이 명백하고, 원판결의 형 가운데 재심절차에서 선고된 형을 초과하는 부분의 전부 또는 일부에 대해서는 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험에 의해 신체의 자유에 중대한 피해가 발생한 경우로 볼 수 있다는 점에서 심판대상조항이 형사보상 대상으로 규정하고 있는 경우들과 본질적으로 다르다고 보기 어렵다. 

(가) 형사소송법 제325조는 "피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에는 판결로써 무죄를 선고하여야 한다."고 규정하고 있고, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실한 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대해서는 형사소송법 제325조 전단에서 정한 ‘범죄로 되지 아니한 때’에 해당함을 이유로 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도14781 판결 등 참조). 따라서 원판결에서 유죄판단의 근거가 된 처벌규정에 대하여 사후에 헌법재판소의 위헌결정이 이루어진 경우, 피고인은 이를 이유로 개시된 재심절차에서 위헌적인 처벌규정을 적용한 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄판결을 선고받을 수 있는 것이 원칙이다.
이 사건에서도 원판결의 근거가 된 특별법상 가중처벌규정에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 이루어졌으므로, 청구인들과 2019헌가16 사건의 당해사건 청구인인 강○○(이하 편의상 ‘청구인들’이라 한다)는 이를 이유로 개시된 재심절차에서 위헌적인 처벌규정을 적용한 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄판결을 선고받을 수 있었다. 
그러나 각 재심절차에서 위헌결정된 특별법상 가중처벌규정을 일반법인 형법규정으로 변경하는 공소장의 교환적 변경이 이루어졌고, 청구인들은 공소장의 교환적 변경이라는 소송법상 절차로 인하여 무죄재판을 받을 수 없게 되었다. 통상 공소사실이 완전히 동일한 상태에서 적용법조만 변경하는 형태의 공소장 변경을 상정하기 쉽지 아니함에도 이 사건에서 그와 같은 공소장 변경이 가능하였던 것은 다름 아닌 기존 적용법조의 위헌성의 결과이다. 즉, 이 사건에서 문제된 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제1항(헌재 2015. 2. 26. 2014헌가16등)과 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항(헌재 2015. 9. 24. 2014헌바154등)은 모두 일반법인 형법규정의 구성요건 이외에 가중적 구성요건 표지의 추가 없이 법정형만 가중하는 특별법규정이었고, 이를 이유로 헌법재판소는 위헌이라고 판단한 것이다.
이와 같이 청구인들은 각 재심절차에서 공소장의 교환적 변경이 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었음에도 공소장의 교환적 변경을 통해 무죄재판을 받지는 못하고 원판결보다 가벼운 형을 선고받았다. 그런데 구체적인 사건에서의 양형이 법관이 다종다양한 양형사유를 두루 고려한 결과라는 점을 감안하더라도, 이 사건과 같은 경우 재심절차에서 감형된 부분이 단순히 법관의 양형재량의 결과라고 단정할 수 없다. 이는 죄형법정주의의 핵심이자 법관이 선고형을 결정하는 근간이 되는 형벌규정의 법정형 자체가 상이하기 때문이다. 다시 말하면, 원판결과 재심판결에서 유죄로 인정된 공소사실이 완전히 동일하다고 하더라도, 원판결에서의 선고형은 가중적 구성요건 표지의 추가 없이 일반 형법조항의 법정형만 상향 조정하였음을 이유로 위헌으로 결정된 형벌규정의 바로 그 법정형을 기준으로 정해진 반면, 재심판결에서의 선고형은 위헌성이 제거된 상태에서 정해진 것으로서, 양자 사이에는 근본적인 차이가 있는 것이다. 
그렇다면 적어도 원판결의 형 중에서 재심판결의 선고형을 초과하는 부분의 전부 또는 일부에 대해서는 위헌적인 법률의 적용과의 상관관계를 부인하기 어렵고, 그 상관관계가 인정될 경우 그 초과 부분은 무죄사유가 있던 부분에 대응하는 것으로 보아야 할 것이다. 이때 재심판결 확정 당시 아직 재심판결에서 선고된 형을 초과하는 구금이 이루어지지 아니한 상태라면 재심판결에서 선고된 형의 범위 내에서만 형 집행이 이루어짐으로써 구제받을 수 있을 것이나, 재심판결에서 선고된 형을 초과하는 구금이 이미 이루어진 상태라면 그 초과 구금은 위헌적인 법률의 집행으로 인한 과다 구금으로서 형사사법절차에 내재하는 위험으로 인하여 피고인의 신체의 자유에 중대한 피해 결과가 발생한 것으로 볼 수밖에 없다. 재심법원이 법정형이 더 낮은 적용법조로 공소장 변경이 이루어진 점을 유리한 정상으로 보고 원판결의 형보다 가벼운 형을 선고하였다면, 이는 원판결에서 적용된 특별법상 가중처벌규정의 위헌성이 재심에서의 양형에 고려된 것으로 보아야 하고, 단순히 일반 심급절차에서 감형된 경우와 동일하게 볼 것은 아니다. 그럼에도 위와 같은 경우에 대하여 형사보상의 대상이 되지 않는다고 보는 것은 형벌규정에 관한 위헌결정의 소급효와 재심청구권을 규정한 헌법재판소법 제47조 제3항, 제4항의 취지에도 부합하지 않는다. 

(나) 이 사건에서 문제되는 경우를 형사보상 대상으로 규정하더라도 ‘원판결에 따라 이미 집행된 구금’ 중에서 ‘원판결 중 무죄사유가 있었던 부분과 상관관계가 있는 구금’을 분리해내기 어렵다는 비판이 있을 수 있다. 그러나 이러한 상관관계가 있는 부분을 심리하여 보상 여부를 결정하는 것은 법원의 역할이고, 이때 법원은 형사보상법 제4조 제3호를 유추적용하여 재량으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각하거나, 보상금액 산정 시 형사보상법 제5조 제2항 제5호에 따라 보상금액 산정과 관련되는 모든 사정을 고려할 수 있으므로, 개별 사안에서 구체적 타당성을 확보하는 것은 충분히 가능하다.

(2) 이상에서 살핀 바와 같이 이 사건에서 문제되는 경우는 심판대상조항이 형사보상 대상으로 규정하고 있는 경우들과 본질적으로 다르다고 보기 어렵고, 다만 무죄재판을 받을 수 없었던 사유가 ‘적용법조에 대한 공소장의 교환적 변경’이라는 점에 차이가 있다.
그런데 공소장 변경 제도는 형벌권의 적정한 실현과 소송경제 도모라는 가치가 피고인의 방어권이 보장된 상태에서 이루어져야 한다는 취지에서 마련된 제도이지, 형사사법절차에 내재하는 위험의 결과로 이루어진 구금을 정당화하는 제도는 아니다. 형사사법기관이 피고인을 위한 비상구제절차인 재심절차에 이르러 공소장의 교환적 변경 등을 통해 무죄재판을 피하였다고 하더라도, 피고인이 그러한 형사사법절차 속에서 이미 신체의 자유에 관한 중대한 피해를 입었다면, 피고인 개인으로 하여금 그 피해를 부담하도록 하는 것은 헌법상 형사보상청구권의 취지에 어긋난다. 따라서 이미 구금으로 인해 피고인의 신체의 자유에 중대한 피해가 발생한 이상, 공소장의 교환적 변경을 통하여 무죄재판을 피하였다는 사정은 피고인에 대한 형사보상청구권 인정 여부를 달리할 합리적인 근거가 될 수 없다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 이 사건에서 문제되는 경우를 형사보상 대상으로 규정하지 아니한 것은 불합리한 차별에 해당한다.

(3) 소결
그렇다면 심판대상조항이 원판결의 근거가 된 가중처벌규정에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있었음을 이유로 개시된 재심절차에서, 공소장 변경을 통해 위헌결정된 가중처벌규정보다 법정형이 가벼운 처벌규정으로 적용법조가 변경되어 피고인이 무죄재판을 받지는 않았으나 원판결보다 가벼운 형으로 유죄판결이 확정된 경우, 재심판결에서 선고된 형을 초과하여 집행된 구금에 대하여 보상요건을 전혀 규정하지 아니한 것은 현저히 자의적인 차별로서 평등원칙을 위반하여 청구인들의 평등권을 침해하므로 헌법에 위반된다.

다. 헌법불합치결정의 필요성
이상의 이유로 심판대상조항에 대해서는 위헌결정을 하여야 할 것이나, 이에 대하여 위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 심판대상조항이 형사보상 대상으로 규정하고 있는 다른 경우 역시 형사보상청구를 할 수 없게 되는 법적 공백상태가 발생할 수 있다. 또한 입법자는 이 사건에서 문제되는 경우뿐만 아니라 일반적인 형사절차에서 무죄재판을 받지는 않았으나 공소장의 교환적 변경이 없었더라면 무죄재판을 받을만한 현저한 사유가 있었을 경우에 대하여 이를 형사보상 대상으로 규정할지 여부나 그 보상요건과 범위 등을 정할 입법재량을 가지는 등 위헌적인 규정을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하는 사항이다. 따라서 입법자가 2023. 12. 31.을 시한으로 하여 심판대상조항을 개정할 때까지 심판대상조항의 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 하기로 한다.

6. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하나 2023. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견, 아래 8.과 같은 재판관 이미선의 법정의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.

7. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견
우리는 심판대상조항이 헌법에 위반된다고 보지 않으므로 다음과 같이 의견을 밝힌다.

가. 쟁점
헌법재판소가 위헌으로 결정한 형벌에 관한 법률 조항은 원칙적으로 소급하여 효력을 상실하고(헌법재판소법 제47조 제3항), 그와 같은 형벌 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 형사소송법 제325조 전단에서 정한 ‘범죄로 되지 아니한 때’에 해당하므로 무죄를 선고하여야 한다. 청구인들은 모두 헌법재판소가 위헌으로 결정한 형벌 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대해 재심을  청구하였고(헌법재판소법 제47조 제3항, 제75조 제6항), 만약 이 사건 재심절차에서 공소장 변경이 되지 않았거나, 적용법조를 추가하는 방식의 공소장 변경이 이루어졌을 경우 무죄의 재판을 받을 수 있었다. 
청구인들이나 제청법원은 위와 같은 사안의 경우 실질적으로 무죄의 재판을 받을 수 있었던 경우로서 심판대상조항에 의하여 형사보상청구권이 인정되는 경우와 본질적으로 동일하고, 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 형사보상청구의 보상요건을 규정하지 않는 것이 청구인들의 평등권이나 형사보상청구권을 침해한다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다.

나. 판단
(1) 헌법 제28조의 위임에 따라 형사보상법은 형사보상청구의 대상, 절차 및 내용 등을 구체적으로 규율하고 있는데, 헌법상 형사보상청구권이라 하여도 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 행사되므로 그 내용은 법률에 의하여 정해지고, 이 과정에서 입법자에게 일정한 입법재량이 부여될 수 있다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마514등 참조).
헌법 제28조는 ‘불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때’ 구금에 대한 형사보상을 청구할 수 있는 권리를 헌법상 기본권으로 명시하고 있고, 형사보상법은 제2조에서 무죄재판을 받아 확정된 경우 피고인의 형사보상청구권을, 제27조에서 불기소처분이나 불송치결정을 받은 경우 피의자의 형사보상청구권을 각 규정한다. 나아가 입법자는 헌법 제28조에서 정한 ‘불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때’에 해당하지는 아니하나 무죄판결을 받은 때와 실질적으로 동일하다고 볼 수 있는 경우들을 형사보상 대상으로 규정하고 있다. 입법자는 형사보상제도의 헌법정신과 국가재정 등 여러 사정을 고려하여 형사보상 대상을 구체적으로 정할 입법재량을 가지는바, 위와 같은 입법재량은 형사보상제도의 헌법정신을 훼손하는 것이 아닌 이상 존중되어야 하고, 특수한 사례에서 형사보상청구권을 인정하는 것이 바람직해 보인다고 하여 이를 형사보상 대상으로 규정하지 아니한 입법이 위헌이라고 단정하여서는 안 된다.
외국의 경우에도, 재심절차에서 형이 감경되는 경우까지 형사보상을 넓게 인정하는 독일과 같은 입법례부터 우리의 형사보상법과 유사한 규정을 두고 있는 일본의 입법례, 형사사법절차에서 충분한 인권보장을 전제로 형사보상을 보다 제한적으로 인정하는 영미의 입법례까지 다양한 방식의 형사보상제도가 운영되고 있다.

(2) 청구인들에 대한 재심사건에서 교환적으로 공소장변경이 이루어진 것은, 특별 형법조항과 일반 형법조항의 법조경합 관계 및 원심절차에서 적용된 법률조항들에 대한 헌법재판소의 위헌 결정의 구체적 취지를 고려한 결과이다. 
법조경합 중 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서, 특별형벌법규의 구성요건이 일반형벌법규의 구성요건을 포함하고 침해법익을 같이하는 경우에 인정되며, 특별형벌법규가 적용되는 외에 일반법인 형벌법규의 적용은 배제되는 것이 원칙이다. 그런데 이 사건에서 문제된 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제1항(헌재 2015. 2. 26. 2014헌가16등)과 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항(헌재 2015. 9. 24. 2014헌바154등)은 모두 일반법인 형법조항의 구성요건 이외에 가중적 구성요건 표지의 추가 없이 법정형만 가중하는 특별법 조항이었다. 헌법재판소는 위 각 결정에서 특별법 우선의 법리에 따라 위와 같은 특별법 조항이 우선 적용되어야 하나, 만약 형법조항을 적용하여 기소할 경우 공소장 변경 없이는 법원도 법정형이 중한 특별법 조항을 적용할 수 없으므로, 어느 조항을 적용하여 기소하였는지에 따라 심각한 형의 불균형이 발생할 수 있다는 점을 들어 위와 같은 특별법 조항이 위헌이라고 판단하였다. 위 각 결정은 특별법 조항의 구성요건 자체의 위헌성을 인정한 것은 아니므로, 동일한 구성요건을 정한 일반 형법조항의 적용을 통한 형사처벌의 위헌성을 인정한 것 역시 아니었다. 따라서 이 사건 재심절차에서 더 이상 특별법 조항의 효력이 인정되지 않게 되어 법조경합 관계가 해소된 이상, 원심절차에서 적용이 배제된 일반 형법조항을 적용하도록 교환적으로 공소장을 변경하는 것은 국가형벌권의 적정한 행사를 위해 가능하고 필요하였으며, 헌법재판소의 결정 취지에도 부합한다고 볼 수 있다.

(3) 헌법 제28조는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 ‘법률이 정하는 무죄판결을 받은 때’에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다고 규정한다. 이는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 ‘일정한 무죄판결을 받은 경우’에 국가에 대하여 물질적·정신적 피해에 대한 정당한 보상을 청구할 수 있는 권리로서, 국가가 형사사법절차를 운영함에 있어 ‘결과적으로’ ‘무고한 사람’을 구금한 경우 구금당한 개인에게 인정되는 권리이다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마514등 참조).
청구인들 피고사건의 경우  일반 형법조항에 위반한 범죄의 증명이 있어 판결로써 형이 선고되었고, 판결의 주문과 이유 어디에서도 무죄의 판단이 이루어지지 않았으며, 원심절차와 재심절차의 공소사실이 완전히 동일하고, 죄수(罪數) 역시 동일하다는 점에서 ‘결과적으로’ ‘무고한 사람’을 구금한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 
물론 앞서 살핀 것과 같이, 청구인들에 대한 재심절차에서 공소장 변경이 적용법조를 추가하는 방식으로 이루어졌을 경우 소송법적 근거에 따라 청구인들에 대한 판결이유에서 특별법 조항을 적용한 부분에 대한 무죄판단이 이루어졌을 것이다. 그러나 이는 국가형벌권의 적정한 행사 및 적용 법률조항의 법조경합 관계를 잘못 고려한 공소장 변경을 가정한 것이어서 이를 들어 이 사건 청구인들이 실질적으로 무죄 재판을 받을 수 있었던 경우라고 보기는 어렵다.
또한 공소장 변경이 피고인의 방어권 보장을 위한 제도라는 점을 고려하더라도 청구인들 피고사건에서 적용법조를 추가하는 방식의 공소장 변경이 요청되었다고 볼 수 없다. 공소장 변경을 통한 피고인의 방어권 보장의 의미는 피고인이 방어해야 할 ‘심판대상(적용법조)의 특정’을 가능하게 한다는 데 있는데, 추가적인 공소장 변경이나 교환적인 공소장 변경이 심판대상의 특정 측면에서 차이가 있다고 보기 어렵기 때문이다.

(4) 이 사건 재심절차에서 공소장 변경을 통해 청구인들에게 적용된 법률조항에 정한 법정형의 상한이나 법관의 양형재량에 비추어 보면, 청구인들에 대한 감형이 가중처벌을 내용으로 하는 특별법 조항의 위헌성으로부터 비롯된 것이라고 단정하기도 어렵다. 구체적인 사건에서의 양형은 법관이 다종다양한 양형사유를 두루 고려한 전체로서의 결과이고, 모든 양형이유를 판결에 구체적으로 기재하는 것은 아니다. 따라서 원판결의 근거가 된 가중처벌규정에 대하여 사후에 헌법재판소의 위헌결정이 있었다는 사정을 재심판결 당시 법관이 고려하였는지, 고려하였다면 어느 정도 영향을 미쳤는지 알기 어렵다. 예컨대 2021헌바167 사건의 청구인 박○○에 대하여 재심절차에서 감형이 이루어졌으나, 원판결에서는 작량감경을 거쳤던 반면 재심판결에서는 심신미약감경을 거치는 등 양자의 양형사유 자체가 상이하였고, 원판결에 적용된 가중처벌규정에 대한 헌법재판소의 위헌결정은 재심판결의 양형이유에서 언급되지 아니하였다.
결국 청구인들에 대한 재심판결에서 선고된 형을 초과하는 구금이 이미 이루어졌다고 하더라도, 그 초과 부분이 일반적인 형사소송절차에서 심급이 달라짐에 따라 발생할 수 있는 감형의 경우와 구분된다고 보기 어렵다. 따라서 위와 같은 초과 부분이 형사사법절차에 내재된 불가피한 위험으로 인해 청구인들의 신체의 자유에 대한 중대한 피해를 발생시킨 것이라거나 형벌조항에 대한 위헌 결정의 소급효를 인정하는 취지에 따라 당연히 형사보상이 요청되는 경우라고 볼 것은 아니다. 

(5) 그렇다면 이 사건에서 문제되는 경우는 심판대상조항이 형사보상 대상으로 규정하고 있는 경우들과 본질적으로 다르고, 실질적으로 형사보상이 요청되는 경우라고 볼 수도 없으므로, 심판대상조항이 평등권이나 형사보상청구권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

8. 재판관 이미선의 법정의견에 대한 보충의견
심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다는 법정의견에 더하여, 일반적인 형사절차에서의 공소장 변경과 관련하여 다음과 같은 내용을 보충한다.

가. 헌법 제29조는 국가배상청구권을 기본권으로 명시하고 있으므로 형사사법절차에서 공무원의 직무상 불법행위로 위법한 구금을 당한 개인은 국가를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다. 그럼에도 불구하고 우리 헌법이 이보다 앞서 제28조에서 형사보상청구권을 규정한 것은, 국가의 형사사법절차에는 불가피하게 개인의 신체의 자유를 침해할 위험이 내재되어 있다는 한계를 인정하는 한편, 개인의 자유권을 보장ㆍ옹호하는 법치국가에서는 설령 적법한 형사사법작용일지라도 결과적으로 개인의 신체의 자유를 침해하였다면 사후적, 금전적으로라도 이를 정당하게 보상하는 것이 국가의 책무라고 보기 때문이다. 이처럼 헌법상 형사보상청구권은 국가의 형사사법작용의 정당성을 실질적으로 확보하고 개인의 신체의 자유라는 가치를 공고히 지키려는 헌법적 시도라는 점을 고려할 때, 헌법 제28조의 ‘무죄판결’은 외형상ㆍ형식상 무죄재판을 받은 경우뿐만 아니라 무죄재판을 받은 것과 실질적으로 동일시할 수 있는 경우까지 포괄하는 개념으로 해석하여야 한다.

나. 대법원은 판결 주문에서 무죄가 선고된 경우뿐만 아니라 판결 이유에서 무죄로 판단된 경우에도 구금 가운데 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였다고 인정된 부분에 관하여는 형사보상을 청구할 수 있다고 해석하고 있다(대법원 2016. 3. 11.자 2014모2521 결정 참조). 형사소송법 제298조 제1항은 공소장 변경의 형태로 ‘추가’, ‘철회’, ‘변경’을 들고 있는바, 대법원의 위와 같은 해석에 따라 공소장 변경 중에서도 ‘추가’ 형태에서는 기존 공소사실이든, 추가된 공소사실이든, 판결 이유에서 무죄로 판단된 부분에 대해서는 그 부분의 수사와 심리에 필요하였던 구금기간에 대하여 형사보상을 청구할 수 있는 길이 열려 있다. 반면, ‘철회’ 또는 ‘변경’ 형태에서 기존 공소사실 중 철회된 부분에 대해서는, 설령 철회되지 않았다면 무죄판단을 받을 수 있었다고 하더라도 무죄판단이 명시적으로 이루어지지 않은 이상 그 부분의 수사와 심리에 필요하였던 구금기간에 대하여는 현행 형사보상법상 형사보상을 청구할 수 있는 길이 없다고 해석된다. 그런데 형사보상은 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험에 대하여 형사사법기관의 귀책사유를 따지지 않고 손실을 보상하는 것이라는 점에 비추어 볼 때, 양자는 공판절차 도중에 검사가 공소사실 또는 적용법조를 ‘추가’하는 데 그쳐 무죄판단을 받았는지, 아니면 법원의 판단이 있기 전에 이를 심판대상에서 ‘철회’ 또는 ‘변경’하여 무죄판단을 받지 않았는지의 차이만 있을 뿐 양자 사이에 형사보상 가부를 좌우할 만한 차이가 있는 것은 아니다.
기존 공소사실에 무죄사유가 있었을 경우 형사사법절차 내에 마련된 공소장 변경 제도를 통하여 이를 적법하게 제거할 수 있었다고 하더라도, 무죄사유가 있었던 기존 공소사실의 수사와 심리에 필요하였던 구금기간 중에서 유죄에 대한 본형에 산입되고도 남는 구금기간이 있다면, 이는 국가의 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험에 의하여 국민의 신체의 자유에 중대한 피해가 발생한 경우라고 볼 수밖에 없다. 위와 같은 경우는 외형상ㆍ형식상으로 무죄재판이 없더라도 무죄재판을 받은 것과 실질적으로 동일시할 수 있는 경우로서 형사보상청구의 대상이 되어야 한다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선