# 민사소송법 제109조 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사 건 2023헌바124 민사소송법 제109조 등 위헌소원
청 구 인 정○○
국선대리인 변호사 곽우섭
당 해 사 건 서울동부지방법원 2022카확203, 2023카확5390 소송비용액확정
선 고 일 2026. 2. 26.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2022. 4. 28. ○○정씨 대종중을 상대로 한 징계결의 및 임ㆍ대의원 자격 당연 상실 통지 무효확인소송을 제기하여 승소하였고 그 판결은 그대로 확정되었다(서울동부지방법원 2021가합1306).
나. 이에 청구인은 소송비용을 돌려받고자 소송비용액확정 신청을 하였고, 2022. 12. 5. 서울동부지방법원 사법보좌관으로부터 소송비용액확정결정을 송달받았다(서울동부지방법원 2022카확203).
다. 청구인은 2022. 12. 13. 위 소송비용액확정결정에 이의신청하는 취지로 즉시항고장을 제출하였으나, 사법보좌관은 2022. 12. 14. 청구인이 이의신청기간 경과 후 이의신청을 제기하였다는 이유로 위 이의신청을 각하하였다.
라. 청구인은 2023. 1. 19. 변호사보수를 소송비용에 산입하도록 한 민사소송법 제109조 제1항 및 즉시항고 기간을 7일로 정한 민사소송법 제444조 제1항에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였고, 2023. 1. 20. 위 사법보좌관의 각하명령에 즉시항고장을 제출하였다. 
마. 서울고등법원은 2023. 3. 8. ‘단독판사 또는 합의부가 한 것이 아니므로 위 서울동부지방법원 사법보좌관의 각하명령은 위법하다’며 위 각하명령을 취소하고, 사건을 제1심법원인 서울동부지방법원 합의부로 이송하였다(2023라20186).
 바. 서울동부지방법원은 2023. 4. 10. 청구인의 이의신청은 이의신청기간 경과 후 제기되어 부적법하다는 이유로 각하하였고(2023카확5390), 청구인의 위헌법률심판제청신청에 관하여는 민사소송법 제109조 제1항에 대한 부분을 각하, 나머지 부분을 기각하였다(2023카기62). 이에 청구인은 위 조항들이 헌법에 위반된다고 주장하면서 2023. 5. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
청구인은 민사소송법 제444조 제1항에 대해서 그 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 그 취지는 즉시항고 기간을 1주로 정한 것이 지나치게 짧아 위헌이라는 것이므로, 심판대상을 민사소송법 제444조 제1항 중 ‘1주’ 부분으로 한정한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항(이하 ‘변호사보수 산입 조항’이라 한다) 및 제444조 제1항 중 ‘1주’ 부분(이하 ‘즉시항고 기간 조항’이라 하고, 위 조항들을 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다. 
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제109조(변호사의 보수와 소송비용) ① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다.
제444조(즉시항고) ① 즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.
[관련조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제110조(소송비용액의 확정결정) ① 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다.
③ 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제444조(즉시항고) ② 제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
법원조직법(2017. 12. 12. 법률 제15152호로 개정된 것)
제54조(사법보좌관) ② 사법보좌관은 다음 각 호의 업무 중 대법원규칙으로 정하는 업무를 할 수 있다. 
1. "민사소송법"(같은 법이 준용되는 경우를 포함한다) 및 "소송촉진 등에 관한 특례법"에 따른 소송비용액ㆍ집행비용액 확정결정절차, 독촉절차, 공시최고절차, "소액사건심판법"에 따른 이행권고결정절차에서의 법원의 사무
③ 사법보좌관은 법관의 감독을 받아 업무를 수행하며, 사법보좌관의 처분에 대해서는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 법관에게 이의신청을 할 수 있다.
사법보좌관규칙(2005. 6. 3. 대법원규칙 제1939호로 제정된 것)
제2조(업무범위) ①"법원조직법" 제54조 제2항 각호의 업무 가운데 사법보좌관이 행할 수 있는 업무는 다음 각 호와 같다. 
1. "민사소송법" 제110조 내지 제115조("행정소송법" 제8조 제2항, "가사소송법" 제12조 및 "민사집행법" 제23조 제1항의 규정에 따라 "민사소송법" 제110조 내지 제115조의 규정이 준용되는 경우를 포함한다)의 규정에 따른 소송비용액 또는 집행비용액 확정결정절차에서의 법원의 사무
사법보좌관규칙(2018. 8. 3. 대법원규칙 제2798호로 개정된 것)
제4조(즉시항고 등의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청) ① 제2조 제1항의 규정에 따른 사법보좌관의 처분중 단독판사 또는 합의부(다음부터 "단독판사등"이라 한다)가 처리하는 경우 항고ㆍ즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 제2항 내지 제10항에서 규정하는 절차에 따라 이의신청을 할 수 있다. 
② 제1항의 규정에 따른 이의신청은 이의신청대상이 되는 처분의 표시와 그 처분에 대한 이의신청 취지를 밝히는 방법으로 사법보좌관에게 하여야 한다. 다만, 제2조제1항 각 호의 해당법률(이하 이 조에서 "해당법률"이라 한다)에서 이의신청 방법을 서면으로 한정한 때에는 이들 사항을 적은 서면을 사법보좌관에게 제출하여야 한다. 
③ 제1항에 따른 처분 중 단독판사등이 처리하는 경우 즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청은 그 처분을 고지 받은 날부터 7일 이내에 하여야 하고, "가사소송법" 제43조에 따른 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청은 그 처분을 고지 받은 날부터 14일 이내에 하여야 한다. 이 경우 그 기간은 불변기간으로 한다. 
⑤ 사법보좌관은 제2항의 규정에 따라 이의신청을 받은 때에는 이의신청사건을 지체없이 소속법원의 단독판사등에게 송부하여야 한다. 
⑥ 제5항의 규정에 따라 이의신청사건을 송부받은 단독판사등은 다음 각 호의 규정에 따라 이를 처리하여야 한다. 이 경우 판사는 해당법률에 규정된 절차에 따라 사법보좌관의 처분의 집행을 정지하거나 그 밖의 필요한 처분을 할 수 있다. 
1. 이의신청이 제2항의 규정에 위배되는 경우에는 상당한 기간을 정하여 그 기간내에 흠을 보정하도록 명할 것
2. 이의신청인이 흠을 보정하지 아니하는 때와 이의신청기간을 경과한 때에는 결정으로 이의신청을 각하할 것. 이 경우 각하결정은 해당법률에 규정된 불복신청에 대한 각하재판으로 본다.
3. 이의신청이 이유있다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 경정할 것
4. 사법보좌관의 처분중 단독판사등이 처리하는 경우 특별항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유없다고 인정되는 때에는 결정으로 이를 각하할 것
5. 사법보좌관의 처분중 단독판사등이 처리하는 경우 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부할 것. 이 경우 이의신청은 해당법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 본다.
3. 청구인의 주장
가. 변호사보수 산입 조항은 소송을 대리한 변호사에게 지급한 비용만 소송비용으로 인정함으로써, 소송을 대리하지 않은 변호사에게 지급한 자문료나 법학교수에게 지급한 서면 작성료를 소송비용에서 배제하고 있다. 이는 변호사를 선임할 정도로 경제적 능력이 없는 국민과 고액의 변호사를 선임할 수 있는 국민을 합리적 이유 없이 차별한다. 또한 변호사를 선임할 경제적 능력이 없는 사람은 선임계약 없이 법률전문가에게 지급한 비용을 상환 받지 못하는 구조 속에서 소송을 꺼리게 되므로 위 조항은 국민의 재판받을 권리를 침해한다.
나. 즉시항고 기간 조항에 따르면 즉시항고 기간은 1주로, 종국판결에 대한 상소기간 2주에 비하여 현격히 짧다. 상소를 하려는 집단과 즉시항고를 하려는 집단은 법원의 판단에 불복하려는 점이 같은데도 불복기간을 달리 둔 것은 합리적 이유 없이 이 두 집단을 차별하는 것이어서 즉시항고 기간 조항은 평등원칙에 위배된다. 또한 즉시항고 기간은 ‘불변기간’으로, 합리적이고 정당한 사유가 있다고 하더라도 항고기간 경과 시 즉시항고를 할 수 없게 하여, 국민의 재판받을 권리를 침해한다.
4. 판단
가. 즉시항고 기간 조항 부분에 관한 판단
사법보좌관의 처분에 대하여는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 법관에게 이의신청을 할 수 있고(법원조직법 제54조 제3항), 대법원규칙인 사법보좌관규칙은 사법보좌관이 행한 처분 중 단독판사 또는 합의부(다음부터 "단독판사등"이라 한다)가 처리하는 경우 항고ㆍ즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 불복은 그 처분을 고지 받은 날부터 7일 이내에 사법보좌관 처분에 대한 이의신청을 하도록 규정하고 있으므로(제4조 제1항, 제3항), 소송비용액확정결정을 사법보좌관이 행한 경우에는 당사자는 그에 대한 불복을 즉시항고가 아니라 그 처분을 고지 받은 날부터 7일 이내에 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청으로 제기하여야 한다. 다만 실무에서는 당사자가 즉시항고장을 제출하더라도 이를 사법보좌관 처분에 대한 이의신청을 하는 취지로 해석하여 이의신청 사건으로 처리한다. 
또한 사법보좌관규칙 제4조는 사법보좌관이 이의신청을 받은 때에는 이의신청 사건을 지체 없이 소속법원의 단독판사등에게 송부하여야 하고(제5항), 이를 송부받은 단독판사등은 인가 여부 등을 결정하는 것은 물론 이의신청기간을 경과한 때에는 결정으로 이의신청을 각하하도록 하고 있다(제6항 제2호).
기록상 청구인은 즉시항고장을 제출한 후 사법보좌관으로부터 이의신청기간이 경과되었다는 이유로 각하명령을 받고 나서 위헌법률심판제청신청을 하였다. 그런데 위 사법보좌관은 사법보좌관규칙 제4조 제5항, 제6항이 정한 단독판사등에 대한 송부 등 절차를 제대로 거치지 않은 채 직접 각하명령을 한 것이므로, 서울고등법원은 위 각하명령을 취소하고, 해당 이의신청 사건을 다시 제1심법원인 서울동부지방법원으로 이송하였다.
그렇다면 청구인의 위헌법률심판제청신청은 사법보좌관의 각하명령 후에 이루어지기는 하였지만, 위 각하명령은 취소되었고 위 신청 후 청구인의 이의신청에 따른 소송절차가 계속해서 진행되었으므로, 당해 사건은 ‘소송비용액확정결정에 대한 이의사건’이다.
그런데 당해 사건에 적용된 이의신청기간은 사법보좌관규칙 제4조 제3항에 규정되어 있으므로, 당해 사건에 적용되는 조항은 즉시항고 기간 조항이 아니라 법원조직법 제54조 제3항의 위임을 받은 위 사법보좌관규칙 조항이다. 따라서 즉시항고 기간 조항은 이 사건에 적용되지 않으므로, 이 부분 심판청구는 재판의 전제성이 없다.
나. 변호사보수 산입 조항 부분에 관한 판단
법원에서 당해 소송사건에 적용되는 재판규범 중 위헌법률심판제청신청 대상이 아닌 관련 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하였기 때문에 부적법하다는 이유로 소 각하 판결을 선고하고 그 판결이 확정되거나, 소 각하 판결이 확정되지 않았더라도 당해 소송사건이 부적법하여 각하될 수밖에 없는 경우에는 위헌법률심판제청신청 대상 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 아니하므로, 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구는 재판의 전제성이 없다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌바53 등 참조).
청구인은 사법보좌관의 처분에 대하여 이의신청하였지만, 해당 신청은 청구인이 법원조직법 제54조 제3항의 위임을 받은 사법보좌관규칙 제4조 제3항에서 정한 이의신청기간을 경과하였다는 이유로 사법보좌관규칙 제4조 제6항 제2호에 따라 각하되었다.
이와 같이 청구인의 이의신청은 심판대상조항과 무관한 사유로 각하되었다. 이의신청기간 경과는 보정될 수 있는 성질의 것이 아니어서 청구인의 이의신청은 부적법하여 각하될 수밖에 없으므로, 변호사보수 산입 조항의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지게 하는 경우에 해당하지 아니한다. 따라서 이 부분 심판청구 또한 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.