# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인들에 대한 건조물침입 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해하여 기소유예처분을 취소한 사례

## 결정요지

고소인이 이 사건 탁구장 및 그 부대시설에 관한 법적 권리를 정당하게 취득하였는지의 문제 이전에 기록에 나타난 이 사건 탁구장의 ‘점유 관계’에 관한 사정을 살펴보면, 이 사건 탁구장의 관리ㆍ운영에 관하여 분쟁이 생기기 이전에는 청구인들을 포함한 동호회 회원들이 자유롭게 이 사건 탁구장에 출입하여 이를 이용하고 있었던 점, 이 사건 탁구장에 관한 임대차계 약서의 임차인 명의가 고소인으로 되어 있다고 볼 증거는 없는 점, 그리고 고소인에 대한 이 사건 탁구장 양도의 근거가 된 운영위원회 임시총회 결의의 법적 효력에 관한 다툼의 진행 경과 등에 비추어볼 때, 청구인들을 포함한 동호회 회원들은 이 사건 탁구장의 관리ㆍ운영권에 관한 분쟁이 있기 전부터 이 사건 탁구장을 총유적으로 점유하고 있었다고 할 것이며, 이에 더하여 고소인이 일방적으로 출입문 잠금 장치를 교체하는 등의 폐쇄 조치를 한 사정만 있을 뿐이다.
따라서 이러한 사정만으로는 청구인들 중 3명이 이 사건 탁구장의 출입문을 열고 진입할 때에 그에 관한 자신들의 점유가 사실상 평온한 고소인의 단독 점유로 이전되 었음을 전제로 ‘타인이 관리하는 ’ 건조물에 들어간다는 범의가 있었다고 보기는 어렵다 . 또한 청구인들 중 나머지 1명은 다른 청구인들이 이미 출입문을 열고 이사건 탁구장에 들어간 이후에 이를 이용하기 위하여 들어간 것이므로 더욱 그 범의를 인정하기 어렵다. 따라서 피청구인이 이에 관하여 충분히 수사하지 아니한 채 청구인들의 행위를 건조물 침입에 해당한다고 보아 이 사건 기소유예처분을 한 것은 청구인들의 기본권인 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 할 것이다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제2항
형법 제319조 제1항

## 참조판례

대법원 1973. 6. 26. 선고 73도760 판결
대법원 1984. 4. 24. 선고 83도1429 판결
대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도7044 판결
대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4082 판결

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 이○재 외 3인
청구인들의 대리인 변호사 이근배 외 1인
피청구인 인천지방검찰청 검사

[주  문]
인천지방검찰청 2009년 형제66163호 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동건조물침입) 피의사건에서 피청구인이 2009. 7. 10. 청구인들에 대하여 한 기소유예처분은 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이  유]
1. 사건의 개요
가. 청구인들은 2009. 7. 10. 피청구인으로부터 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동건조물침입) 사실로 기소유예처분을 받았는바(인천지방검찰청 2009년 형제66163호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
(1) 청구인 이○재, 송○명은 공동하여 2009. 6. 5. 11:00경 인천 연수구 ○○동 942 지하1층에 있는 ○○탁수장에서 탁구장을 폐쇄한다는 내용의 알림장이 부착되어 있음에도 이미 소지하고 있던 열쇠를 이용하여 출입문을 열고 안으로 들어가 고소인 한○석이 관리하는 건조물인 위 탁구장에 침입하였다.

(2) 청구인들(이○재, 송○명, 장○형, 정○환)은 공동하여 2009. 6. 7. 15:00경 위와 같은 장소에서 출입문 잠금 장치가 전자번호 방식으로 바뀌어 잠겨 있는 것을 확인하고 청구인들 중 1명이 출입문 옆 공간 사이로 들어가 출입문 잠금 장치를 풀어 문을 연 후 안으로 들어가 고소인 한○석이 관리하는 건조물인 위 탁구장(이하 ‘이 사건 탁구장’이라 한다)에 침입하였다.

나. 이에 청구인들은 이 사건 탁구장은 청구인들이 구성원인 ○○탁구동호회에 점유권이 있으며 고소인이 이 사건 탁구장의 관리·운영권을 적법하게 이전받지 않았음에도, 피청구인이 이에 관하여 제대로 수사하지 아니한 채 청구인들의 행위가 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동건조물침입)죄에 해당한다고 보고 이 사건 기소유예처분을 함으로써, 자신들의 행복추구권 및 평등권이 침해되었다고 주장하면서 2009. 10. 9. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인들의 주장요지 및 피청구인의 답변요지
가. 청구인들의 주장요지
이 사건 탁구장은 청구인들과 고소인을 포함한 회원들로 구성된 ○○탁구동호회에서 운영하다가, 이후 고소인 한○석을 운영위원장으로 하는 ○○탁수장 운영위원회에 위탁되어 관리되어 오던 것이다. 그런데 고소인은 이 사건 탁구장에 대한 처분 권한이 없는 운영위원회가 개최하였고 그 규약이 정한 정족수에도 미치지 못하여 무효인 2009. 4. 21.자 임시총회 결의에 근거하여, 자신이 이 사건 탁구장을 양수하였다고 주장하면서 일방적으로 이 사건 탁구장을 폐쇄하고 출입문 잠금 장치를 바꾸었으며 전기배선을 절단하는 등의 행위를 하였다. 청구인들이 이 사건 탁구장에 출입한 것은 이러한 고소인의 일방적 점거 및 폐쇄 조치를 원상회복하기 위하여 이 사건 탁구장을 점유하고 있는 동호회 소속 권리자로서 정당한 권한을 행사한 것이지, 타인이 관리하는 건조물에 무단으로 침입한 것이 아니다.

나. 피청구인의 답변요지
청구인들은 이 사건 탁구장을 인수받은 고소인이 청구인들에 대하여 출입을 금지하였음에도 이 사건 탁구장에 무단으로 침입하였으며, 다만 피청구인은 청구인들 중 1명이 공무원인 점 등을 참작하여 기소유예처분을 하였으므로 이러한 처분은 정당하다.

3. 판단
가. 인정 사실
이 사건 심판기록 및 수사기록에 나타난 청구인들과 고소인의 진술 기타 관련 문서들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.
(1) 청구인들이 이 사건 탁구장에 진입한 사정
청구인 이○재, 송○명, 장○형은 위 사건의 개요와 같이 고소인이 폐쇄한 이 사건 탁구장에 임의로 출입문 잠금 장치를 풀고 진입하였다. 
한편 청구인 정○환은 2009. 6. 7. 나머지 청구인들이 이 사건 탁구장에 들어간 뒤에 문이 열려진 상태에서 들어가 탁구를 치고 나왔다(수사기록 제86쪽).

(2) 이 사건 탁구장 운영과 관련된 분쟁의 경과
이 사건 탁구장은 청구인들과 고소인을 포함한 35명의 회원으로 구성된 ○○탁구동호회(이하 ‘동호회’라 한다)에서 운영하다가, 2006. 12. 26.부터는 그 운영의 수익성을 높여 동호회 활동의 이익을 도모하고자 동호회 회원이면서 일정 금원을 출자한 20명의 위원으로 설립된 ○○탁수장 운영위원회(이하 ‘운영위원회’라 한다)에서 운영하였으며, 고소인 한○석은 운영위원회 위원장이다. 
그런데 2009. 4. 21. 개최된 운영위원회 임시총회에서 이 사건 탁구장의 운영을 청산하고 탁구장 및 부대시설을 대금 40,000,000원에 고소인 개인에게 양도하는 내용의 결의가 있었는바, 그 효력에 관하여 고소인과 청구인들 사이에 다툼이 있다. 고소인은 위 임시총회 결의를 이유로 자신이 그 대금 전액을 지급하고 이 사건 탁구장을 인도받았다고 주장하나, 청구인들은 운영위원회는 동호회로부터 이 사건 탁구장의 운영을 위탁받은 것에 불과하여 이를 처분할 권한이 없을 뿐만 아니라, 이에 관한 위 임시총회 결의는 운영위원회 규약이 정한 정족수에 미치지 못하여 무효이므로, 이 사건 탁구장은 청구인들이 회원인 동호회가 점유하고 있다고 주장한다. 동호회는 고소인을 대표로 한 ○○탁수장을 상대로 위 임시총회 결의의 무효확인을 구하는 소를 제기하였고, 이 소송에서 인천지방법원은 2010. 5. 13. 위 임시총회 결의가 무효임을 확인하는 판결을 선고하였으며(인천지방법원 2009가합14568 판결), 이에 피고가 항소하여 이 사건은 현재 항소심에 계속 중이다(서울고등법원 2010나53909). 
한편 2009. 5. 1. 고소인 측에서 위 임시총회 결의에 근거하여 일방적으로 배분한 금전에 대하여, 청구인 송○명, 장○형을 포함한 일부 동호회 회원들은 결의의 효력을 인정할 수 없다며 위 금전을 즉시 반환하고자 하였으나 고소인 측에서 수령하지 않아 이를 공탁한 바 있다(수사기록 제21-24쪽).

(3) 이 사건 탁구장의 점유 관계에 관한 정황
이 사건 탁구장의 관리·운영권에 관한 위와 같은 분쟁이 있기 이전, 운영위원회가 탁구장을 관리·운영하는 동안에도 청구인들과 고소인을 비롯한 동호회 회원들은 자유롭게 탁구장에 출입하여 이를 이용할 수 있었다. 고소인도 이 사건 수사 중 운영위원뿐만 아니라 주부동호회, 관장, 회원들이 열쇠를 복사하여 가지고 있었고 그 중 하나는 이 사건 탁구장이 있는 건물의 볼링장 카운터에 맡겨 누구나 이용할 수 있도록 하고 있었다고 진술하였다(수사기록 제40-41쪽). 
이 사건 탁구장에 관한 임대차계약서의 임차인 명의에 관하여 살펴보면, 동호회가 설립될 당시인 2002. 8.경에는 당시 동호회 회장이었던 강○원으로 되어 있다가, 2005. 8.경 임대차계약을 갱신하면서 고소인 한○석으로 변경되었고, 운영위원회가 설립된 후인 2007. 9. 1. 갱신 당시에는 다시 강○원으로 변경되었다(심판기록 제34-41쪽의 임대차계약서 사본 및 위 인천지방법원 2009가합14568 사건의 판결문 중 제8쪽). 이에 관하여 이 사건 수사 중 고소인과 청구인 장○형, 송○명은 임차인 명의가 운영위원회 위원장으로 되어 있는 것으로 안다고 진술하였으나(수사기록 제40, 52, 73, 75쪽), 청구인들은 모두 2009. 6. 7. 현장에 출동한 경찰관이 건물의 소유자와 통화한 후 권리자가 명확하지 않다고 말했다고 진술하였다(수사기록 제54, 66, 78, 86쪽). 따라서 기록상 이 사건 당시에 이 사건 탁구장에 관한 임대차계약서의 임차인이 고소인 한○석이었다고 볼 증거는 없다.
한편 고소인은 위 2009. 4. 21.자 임시총회 결의에 따라 자신이 이 사건 탁구장을 관리하고 있음을 근거로 2009. 6. 1. 이 사건 탁구장을 폐쇄하고 출입문 잠금 장치를 전자번호 방식으로 바꾸었으며 내부 전기배선을 절단하였다.

나. 검토
(1) 주거침입죄의 보호법익은 사실상 주거의 평온이라 할 것이므로, 고소인이 운영위원회 총회를 거쳐 청산절차를 밟아 이 사건 탁구장을 양수한 것이 법적으로 무효가 된다 하더라도, 만약 그가 일응 적법한 절차에 따라 이 사건 탁구장에 대한 점유를 이전받았음이 입증되었다면, 권리자인 청구인들이 법에 정하여진 절차에 의하지 않고 이 사건 탁구장에 진입한 것이 건조물침입죄가 된다고 볼 여지도 없지는 않을 것이다(대법원 1984. 4. 24. 선고 83도1429 판결; 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도7044 판결 등 참조). 

(2) 그러나 고소인이 이 사건 탁구장 및 그 부대시설에 관한 법적 권리를 정당하게 취득하였는지의 문제 이전에 기록에 나타난 이 사건 탁구장의 ‘점유 관계’에 관한 사정을 살펴보면, 이 사건 탁구장의 관리·운영에 관하여 분쟁이 생기기 이전에는 청구인들을 포함한 동호회 회원들이 자유롭게 이 사건 탁구장에 출입하여 이를 이용하고 있었던 점, 이 사건 탁구장에 관한 임대차계약서의 임차인 명의가 고소인으로 되어 있다고 볼 증거는 없는 점, 그리고 고소인에 대한 이 사건 탁구장 양도의 근거가 된 운영위원회 임시총회 결의의 법적 효력에 관한 다툼의 진행 경과 등에 비추어볼 때, 청구인들을 포함한 동호회 회원들은 이 사건 탁구장의 관리·운영권에 관한 분쟁이 있기 전부터 이 사건 탁구장을 총유적으로 점유하고 있었다고 할 것이며, 이에 더하여 고소인이 일방적으로 출입문 잠금 장치를 교체하는 등의 폐쇄 조치를 한 사정만 있을 뿐이다. 
따라서 이러한 사정만으로는 청구인 이○재, 송○명, 장○형이 이 사건 탁구장의 출입문을 열고 진입할 때에 그에 관한 자신들의 점유가 사실상 평온한 고소인의 단독 점유로 이전되었음을 전제로 ‘타인이 관리하는’ 건조물에 들어간다는 범의가 있었다고 보기는 어렵다(대법원 1973. 6. 26. 선고 73도760 판결; 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4082 판결 참조). 
또한 청구인 정○환은 나머지 청구인들이 이미 출입문을 열고 이 사건 탁구장에 들어간 이후에 이를 이용하기 위하여 들어간 것이므로 더욱 그 범의를 인정하기 어렵다.

(3) 결국 이 사건 수사기록 및 심판기록에 나타난 제반 사정을 살펴보더라도 청구인들이 ‘타인이 관리하는’ 건조물에 침입한다는 범의로 이 사건 탁구장에 진입하였다고 볼 증거가 부족하므로, 피청구인이 이에 관하여 충분히 수사하지 아니한 채 청구인들의 행위를 건조물침입에 해당한다고 보아 이 사건 기소유예처분을 한 것은, 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 법리오해의 잘못이 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인들의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

4. 결론
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.  9.  30.