# 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 위헌확인

## 전문

사건      2011헌마555  구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 위헌확인
청구인      오○순
대리인 홍익법무법인
담당변호사 한기찬, 안동일
변호사 송지훈, 김은수

[주문]
이 사건 심판청구 중 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 중 ‘재판을 제외하고는’ 부분에 관한 심판청구를 기각하고, 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

[이유]
1. 사건개요 및 심판대상
가. 사건개요
(1) 청구인은 고양시 일산동구 풍동 및 식사동 일원의 택지개발예정지구 내에 주거용 건물을 소유하면서 거주하던 사람으로서, 고양풍동택지개발사업이 진행됨에 따라 사업시행자인 대한주택공사(한국토지공사와 합병되어 현재 ‘한국토지주택공사’)에게 토지 등을 제공함으로써 생활의 근거를 상실하게 된 ‘이주대책대상자’이다.

(2) 대한주택공사는 이주대책대상자 중 114명에게는 사업지구 내에 단독주택용지를 공급하고, 청구인을 포함한 224명에게는 공동주택을 특별공급하는 것으로 이주대책을 수립·실시하였는데, 특별공급하는 공동주택의 분양가는 일반분양조건과 동일하게 공급하기로 하였고, 이에 따라 청구인은 2004. 6. 28.경 분양금액을 일반분양가와 동일한 금액으로 하는 분양계약을 체결하였다.

(3) 청구인을 비롯한 이주대책대상자들은 공동주택 분양가격 중 택지의 소지(素地)가격 및 택지조성비와 건축원가를 초과하는 부분은 무효라는 채무부존재확인청구의 소를 제기하였고, 1, 2심에서 승소하였으나(의정부지방법원 고양지원 2004가합3833 등, 서울고등법원 2006나24560 등), 대법원은 2011. 6. 23. ‘구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제78조 제4항에 따라 사업시행자의 부담으로 이주대책대상자들에게 제공하여야 하는 것은 ‘생활기본시설’에 국한된다고 판시하면서 원심판결을 파기환송하였다(대법원 2007다63089 등).

(4) 청구인은 2011. 6. 27. 위 대법원판결을 송달받고, 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조에 이주대책 실시에 따라 건축되는 주택의 분양가에 관하여 아무런 규정을 두지 아니한 입법부작위가 청구인과 같은 이주대책대상자들의 재산권 등 기본권을 침해하는 것이라고 주장하며, 2011. 9. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상
이 사건 심판대상은 ① 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되고, 2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라고만 한다) 제78조 제1항 및 제4항, ② 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 중 "재판을 제외하고는" 부분(이하 ‘재판소원금지조항’이라 한다), ③ 대법원 2011. 6. 23. 선고 2007다63089, 63096(병합) 판결(이하 ‘이 사건 대법원판결’이라 한다)이며, 이 사건 대법원 판결 외에 이 사건 심판대상 법률조항들의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되고, 2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것) 
제78조 (이주대책의 수립 등) ① 사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 "이주대책대상자"라 한다)를 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다.
④ 이주대책의 내용에는 이주정착지에 대한 도로·급수시설·배수시설 그 밖의 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설이 포함되어야 하며, 이에 필요한 비용은 사업시행자의 부담으로 한다. 다만, 행정청이 아닌 사업시행자가 이주대책을 수립·실시하는 경우에 지방자치단체는 비용의 일부를 보조할 수 있다.

헌법재판소법 (2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 
제68조 (청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

2. 청구인의 주장요지
가. 구 공익사업법 제78조 제1항 및 제4항은 이주대상자들에게 제공하는 이주정착지나 주택단지의 주택 공급가에 관하여 그 공급가 산정의 기준, 원칙, 방법 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않아 이주대책대상자들의 기본권을 침해하고 있다.
이주대책대상자들 중 이주자택지를 분양받은 자들은 원가 이하에 공급받는 반면, 주택을 분양받은 자들은 일반분양가에 공급받고 있으므로, 택지를 분양받는 사람들과 주택을 분양받는 사람들을 부당한 차별하여 평등권을 침해한다.
또한 위 조항에 규정된 생활기본시설에 대해서도 ‘도로, 급수시설, 배수시설 그 밖의 공공시설 등’이라고만 막연하게 추상적으로 규정하여 이주자들이 인간답게 생활할 권리를 비롯한 위 기본권을 침해하고 있다.

나. 법원의 재판에 대한 헌법소원청구를 원칙적으로 금지하고 있는 재판소원금지조항은 법원의 재판에 의하여 기본을 침해당한 국민에 대한 구제를 사실상 거부하는 것으로서 위헌이다.

다. 이 사건 대법원판결은 위헌인 법률조항을 적용하였으며, 위 판결의 다수의견처럼 구 공익사업법 제78조 제4항 소정의 생활기본시설을 주택법 제23조 소정의 ‘간선시설’로 제한한다면 구 공익사업법 제78조 제4항의 취지를 몰각하는 것이 된다.

3. 판단
가. 구 공익사업법 제78조 제1항, 제4항에 관한 청구 부분
법령에 대한 헌법소원의 경우, 법령의 시행과 동시에 법령 자체로 인하여 기본권을 침해받은 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날부터 1년 이내에, 그리고 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 법령에 대하여 직접 헌법소원심판을 청구하여야 한다(헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등, 판례집 10-2, 89, 101).
이 사건에서 구 공익사업법 제78조 제1항 및 제4항 부분에 대해 헌법소원심판청구를 하는 취지는, 위 조항이 주택 등의 공급가격에 관한 기준을 정하지 않음으로써 청구인이 원가보다 높은 일반분양가로 공급받을 수밖에 없었고 그로 인해 청구인의 기본권을 침해당하였으므로 위 조항이 위헌이라는 것이다. 따라서 기본권 침해 사유는 공익사업의 시행자가 이주대책으로 공급하는 주택 등의 가격을 일반분양가로 책정하여 이주대책을 실시함으로 인하여 발생하였고, 청구기간의 기산점으로서의 ‘사유가 있는 날’은 늦어도 ‘청구인이 일반분양가로 분양계약을 체결한 날’로 봄이 타당하다.
그러므로 청구인이 분양계약을 체결한 2004. 6. 28.경으로부터 1년이 경과한 이후에 제기된 이 사건 헌법소원심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.

나. 재판소원금지조항에 관한 청구 부분
헌법재판소는 재판소원금지조항과 동일한 내용을 규정하고 있는 구 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대하여 이미, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한도 안에서 헌법에 위반된다는 한정위헌결정(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862 등 참조)을 선고하여 위헌 부분을 제거하면서 그 나머지 부분이 합헌임을 밝혔다. 
재판소원금지조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소된 것이고, 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 선례들과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없으므로(헌재 2012. 12. 27. 2012헌마321; 헌재 2013. 5. 30. 2013헌마174 등 참조), 위 조항이 재판청구권 등을 침해하였다는 주장은 받아들일 수 없다.

다. 이 사건 대법원 판결에 대한 청구 부분
법원의 재판 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니함이 원칙이고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것이 헌법재판소의 확립된 판례인데(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862 참조), 이 사건 대법원판결은 이와 같은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당하지 아니하므로 그 취소를 구하는 이 부분 심판청구는 부적법하다.

4. 결론
그러므로 청구인의 이 사건 심판청구 중, 구 공익사업법 조항 및 이 사건 대법원판결에 대한 청구 부분은 부적법하므로 각하하고, 재판소원금지조항에 대한 청구 부분은 이유 없으므로 기각하기로 하여, 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013.    11.    28.