# 군인연금법 제33조 제2항 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌바403    군인연금법 제33조 제2항 등 위헌소원
청	구	인	송○○
			대리인   법무법인 스타웍스파트너스
                                                          담당변호사 박주범, 박주완, 박주언, 정인선
당	해	사	건	서울행정법원 2019구합65818  군인연금 기지급분 환수처분 등 취소
선	고	일	2023. 7. 20.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인에 대한 환수처분까지의 경과
(1) 청구인은 1955. 8. 12. 이등병으로 입대하여, 1958. 6. 28. 육군 소위로 임관하였다.
(2) 청구인은 수뢰죄 등으로 기소되어 1973. 4. 28. 육군보통군법회의(73보군형공제100호)에서 징역 10년을 선고받았고, 항소하여 1973. 7. 30. 육군고등군법회의(73고군형항제310호)에서 징역 7년을 선고받았으며, 위 항소심 판결에 대하여 대법원 73도2525호로 상고를 제기하였으나 1973. 11. 27. 상고기각 판결이 선고되어 위 판결이 확정되었다.
(3) 청구인은 위 확정판결에 따라 1973. 11. 27. 병적에서 제적되었으나, 위 확정판결에 대한 재심을 청구하여 육군보통군법회의 76보군형제5호로 재심이 개시되었다. 재심과정에서 검찰관은 청구인에 대한 공소를 취소하였고, 육군보통군법회의는 1976. 1. 17. 공소기각결정을 하였으며, 위 공소기각결정은 1976. 1. 21. 확정되었다.
(4) 청구인은 공소기각결정이 확정되자 헌병 소령으로 복직되었고, 그 무렵 보안사 조사관들을 통해 국방부장관에게 전역지원서를 제출하였다.
(5) 국방부장관은 1976. 4. 24. 청구인에 대하여 위 1973. 11. 27. 자 제적명령을 취소하고, 1973. 11. 27. 자 전역명령(이하 ‘종전 전역명령’이라 한다)을 하였다.
(6) 청구인은 2016. 9. 13. 국방부장관을 상대로 종전 전역명령의 무효확인을 구하는 소(서울행정법원 2016구합75463호)를 제기하였고, 서울행정법원은 2017. 3. 23. 청구인 승소 판결을 선고하였다. 이에 국방부장관은 서울고등법원 2017누42875호로 항소하였으나, 2017. 8. 31. 항소기각 판결이 선고되어 그 무렵 위 판결이 확정되었다.
(7) 위 확정판결에 따라 국방부장관은 2017. 11. 9. 청구인에 대한 종전 전역명령을 무효로 하고, 1978. 5. 31. 자 전역명령을 하였다. 국군재정관리단장은 위 전역명령에 따라 2018. 1. 25. 청구인에게 1978. 6. 1.부터 2018. 1.까지의 미지급 퇴역연금 합계 1,225,769,740원[= 미지급 원금 499,092,570원 + 이자 725,884,920원(이하 ‘이 사건 이자’라고 한다) + 2018. 1.분 군인연금 1,948,540원 - 퇴직일시금 공제액 1,156,290원]을 지급하였다.
(8) 국군재정관리단장은 2019. 2. 18. 청구인에 대하여 ‘이 사건 이자가 법령상 별도의 지급규정이 없음에도 불구하고 착오로 지급되었다’는 이유로 이 사건 이자를 반납하라는 취지의 환수안내 및 납부고지를 하였다(이하 ‘이 사건 환수처분’이라 한다).
나. 당해 사건의 경과 및 이 사건 심판청구
(1) 청구인은 국군재정관리단장을 상대로 이 사건 환수처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(서울행정법원 2019구합65818호), 그 소송 계속 중 행방불명되었던 사람 또는 수형자 등에게 미지급 급여를 지급할 때 이자를 가산하도록 규정한 구 군인연금법 제19조의2 제3항 및 제33조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울행정법원 2019아12130호). 서울행정법원은 2021. 11. 12. 이 사건 환수처분을 취소하는 판결을 선고하는 한편, 구 군인연금법 제19조의2 제3항에 대한 위헌법률심판제청신청을 각하하고 같은 법 제33조 제2항에 대한 위헌법률심판제청신청을 기각하였다. 이에 청구인은 2021. 11. 22. 위 각하 및 기각결정을 송달받고, 2021. 12. 20. 위 조항들이 헌법에 위반된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2) 한편, 국군재정관리단장은 위 판결에 대하여 서울고등법원 2021누73982호로 항소하였으나, 2022. 6. 21. 항소기각 판결이 선고되었다. 이에 국군재정관리단장이 대법원 2022두48790호로 상고하였으나, 2022. 9. 29. 심리불속행으로 상고가 기각되면서 위 판결이 확정되었다.
2. 심판대상
청구인은 주위적으로 구 군인연금법 제33조 제2항에 대하여, 예비적으로 같은 법 제19조의2 제3항에 대하여 심판을 청구하였다. 그런데 위 각 청구는 양립할 수 있는 것이어서 선택적 병합에 해당하므로, 순위를 붙인 선택적 병합청구 주장으로 선해한다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 군인연금법(2013. 3. 22. 법률 제11632호로 개정되고, 2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부개정되기 전의 것) 제19조의2 제3항 및 구 군인연금법(2017. 11. 28. 법률 제15050호로 개정되고, 2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부개정되기 전의 것) 제33조 제2항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
구 군인연금법(2013. 3. 22. 법률 제11632호로 개정되고, 2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부개정되기 전의 것)
제19조의2(행방불명자 등에 대한 퇴직급여) ③ 행방불명되었던 사람이 생존한 사실이 확인되었을 때에는 그 생존한 사실이 확인된 날이 속하는 달의 다음 달부터 그 행방불명되었던 사람에게 제21조에 따른 퇴역연금을 지급하여야 한다. 이 경우 제2항에 따라 퇴역연금액의 100분의 60에 상당하는 금액을 상속인이 될 사람에게 지급한 경우에는 그 지급한 기간의 급여액과 지급하여야 할 급여액과의 차액에 상당하는 금액에 대통령령으로 정하는 이자를 가산한 금액을 지급하여야 한다.
구 군인연금법(2017. 11. 28. 법률 제15050호로 개정되고, 2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부개정되기 전의 것)
제33조(형벌 등에 의한 급여의 제한) ② 제1항 각 호에 해당하는 급여의 제한 사유가 확정판결에 대한 재심 등으로 소급하여 소멸한 때에는 제1항에 따라 지급하지 아니한 차액에 대통령령으로 정하는 이자를 가산하여 지급한다.
3. 청구인의 주장
가. 구 군인연금법 제33조 제2항은, 금고 이상의 형 확정판결 등으로 인한 급여의 제한 사유가 확정판결에 대한 재심 등으로 소급하여 소멸한 때에는 지급하지 아니한 급여 차액에 이자를 가산하여 지급하도록 규정하고 있다. 그런데 청구인과 같이 무효인 전역명령으로 전역하였다가 전역명령이 무효임이 확인되거나 취소된 경우에는 지급하지 아니한 급여 차액에 이자를 가산하여 지급한다는 내용을 규정하고 있지 않다. 이는 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하는 것이므로 평등원칙에 위배된다.
나. 구 군인연금법 제19조의2 제3항은, 행방불명인 사람의 퇴직급여를 상속인에게 감액하여 지급한 이후 행방불명되었던 사람이 생존한 사실이 확인되어 퇴직연금을 지급할 때에는 지급하지 아니한 급여 차액에 이자를 가산한 금액을 지급하도록 규정하고 있다. 그런데 청구인과 같이 무효인 전역명령으로 전역하였다가 전역명령이 무효임이 확인되거나 취소된 경우에는 지급하지 아니한 급여 차액에 이자를 가산하여 지급한다는 내용을 규정하고 있지 않다. 이는 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하는 것이므로 평등원칙에 위배된다.
4. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어야 한다. 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 당해 사건의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다.
당해 사건에서 청구인에 대한 승소판결이 확정된 경우 청구인은 당해 사건 판결에 대하여 재심을 청구할 법률상 이익이 없고, 따라서 심판대상조항에 대하여 위헌결정을 선고하더라도 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 않는다(헌재 2000. 7. 20. 99헌바61; 헌재 2021. 2. 25. 2018헌바423등 참조).
살피건대, 당해 사건에서 청구인에 대한 승소판결이 선고되어 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 심판대상조항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미【별 지】
[별지] 관련조항
구 군인연금법(2013. 3. 22. 법률 제11632호로 개정되고, 2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부개정되기 전의 것)
제15조(급여의 환수) ① 국방부장관(제11조 제2항에 따라 사망보상금의 지급을 위탁받은 국가보훈처장을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 급여를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 급여액을 환수하여야 한다. 이 경우 제1호의 경우에는 급여액에 대통령령으로 정하는 이자 및 환수비용을 가산하여 징수하고, 제2호, 제3호 또는 제4호의 경우로서 환수금을 내야 할 사람이 기한까지 내지 아니한 경우에는 대통령령으로 정하는 이자를 가산하여 징수하여야 한다.
4. 그 밖에 급여가 잘못 지급된 경우
② 제1항에 따른 환수는 "국세징수법"에 따른 체납처분의 예에 따른다.
제19조의2(행방불명자 등에 대한 퇴직급여) ① 퇴직급여(퇴역연금·퇴역연금일시금·퇴역연금공제일시금 및 퇴직일시금을 말한다. 이하 같다)를 받을 권리가 있는 사람이 1년 이상 행방불명인 경우에는 그의 상속인(유족의 범위에 해당하는 사람을 말한다. 이하 이 조에서 같다)이 될 사람의 청구에 의하여 그 퇴직급여를 그 상속인이 될 사람에게 지급할 수 있다.
② 제1항에 따라 상속인이 될 사람의 청구에 의하여 퇴역연금을 지급하는 경우에 그 지급한 날부터 3년이 지나도 행방불명된 사람의 소재가 확인되지 아니하면 그 다음 달부터 제21조에 따른 퇴역연금액의 100분의 60에 상당하는 금액을 지급한다.
구 군인연금법(2014. 10. 15. 법률 제12788호로 개정되고, 2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부개정되기 전의 것)
제33조(형벌 등에 의한 급여의 제한) ① 군인 또는 군인이었던 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다. 이 경우 퇴직급여액은 이미 낸 기여금의 총액에 "민법"에 따른 이자를 가산한 금액 이하로 감액할 수 없다.
1. 복무 중의 사유(직무와 관련이 없는 과실 또는 소속 상관의 정당한 명령에 따르다가 생긴 과실로 인한 사유는 제외한다)로 금고 이상의 형이 확정된 경우
2. 징계에 의하여 파면된 경우
3. 금품 및 향응수수 또는 공금의 횡령·유용으로 징계 해임된 경우
구 군인연금법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24643호로 개정되고, 2020. 6. 9. 대통령령 제30759호로 전부개정되기 전의 것)
제26조(급여의 환수) ① 법 제15조 제1항에 따라 환수하여야 할 급여액과 이에 가산할 이자액 및 비용은 다음 각 호와 같다.
1. 급여액: 법 및 이 영에 따라 지급한 금액
2. 이자액: 해당 연도마다 1월 1일 현재 "은행법"에 따라 설립된 은행 중 전국을 영업구역으로 하는 은행(이하 "전국은행"이라 한다)이 적용하는 정기예금금리 중 가장 높은 금리를 적용하여 부정한 방법으로 급여를 받은 날의 다음 날부터 환수할 급여액과 이자(이하 "환수금"이라 한다)를 결정하여 고지하는 날까지 계산하되, 연단위로 그 이자를 급여액에 산입하여 그 후의 이자액을 계산한 금액. 다만, 납부기한까지 환수금을 내지 아니한 경우의 연체이자 계산기간은 납부기한의 다음 날부터 납부일까지로 하되, 해당 연도마다 1월 1일 현재 전국은행이 적용하는 정기예금금리 중 가장 높은 금리의 2배에 해당하는 금리를 적용하여 계산한 금액으로 한다.

[/]