# 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호 위헌소원

## 판시사항

가.‘마약류 관리에 관한 법률’(이하 ‘마약류관리법’이라 한다) 제2조 제3호 나목에 해당하는 향정신성의약품의 매매 등 행위를 한 자를 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한 마약류관리법 제60조 제1항 제2호 가운데 ‘제2조 제3호 나목에 해당하는 향정신성의약품’의 ‘매매’ 중 매수 및 ‘투약’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)

나.심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가.나목 향정신성의약품은 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물 또는 이를 함유하는 물질이다. 인체에 심각한 위해를 가하는 이러한 향정신성의약품에 대한 접근을 원칙적으로 차단하기 위해서는 그 유통 및 확산에 작용하는 일체의 행위를 중한 법정형으로 처벌할 필요성이 인정된다.
마약류관리법은 나목 향정신성의약품과 관련하여 금지되는 행위유형이 가지는 사회적 위험성 내지 불법성의 정도, 영리 목적 또는 상습성 유무 등 여러 기준을 고려하여 법정형을 차등적으로 정하고 있다. 심판대상조항도 나목 향정신성의약품의 매수 등 일정한 행위유형에 관하여 제조나 수출입 등의 경우에 비해서는 낮고 장소ㆍ시설 제공 등의 경우에 비해서는 높은 법정형을 규정하는 등 불법과 책임에 상응하는 처벌이 이루어질 수 있도록 하고 있다.
심판대상조항은 징역형과 벌금형을 선택형으로 규정하고 있고, 법정형 하한에 제한이 없다. 이와 같은 점을 종합하여 보면, 심판대상조항의 법정형이 지나치게 가혹하다거나 필요한 정도를 벗어나 책임과 형벌의 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

나.마약류관리법은 그 약리적 작용이나 위해의 정도 등을 고려하여 향정신성의약품을 5가지로 구분하고 있고, 나목 향정신성의약품과 관련해서는 행위유형이 가지는 불법성, 영리 목적 또는 상습성 유무 등에 따라 경중이 다른 법정형을 적용하도록 하는 규율체계를 두고 있다. 심판대상조항은 마약류관리법의 규율체계 안에서 나목 향정신성의약품의 매수 등 일정한 행위유형을 분류하여 동일한 법정형 상한을 적용하도록 규정한 것으로, 그 범위 설정에 관한 입법자의 판단을 놓고 현저히 형벌체계상의 균형성을 잃은 것이라고 할 수는 없으므로, 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

## 심판대상조문

마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것) 제60조 제1항 제2호 가운데 ‘제2조 제3호 나목에 해당하는 향정신성의약품’의 ‘매매’ 중 매수 및 ‘투약’에 관한 부분

## 참조조문

마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것) 제2조, 제3조, 제4조, 제58조, 제61조

## 참조판례

가.헌재 2019. 2. 28. 2016헌바382, 판례집 31-1, 22, 27-28헌재 2019. 2. 28. 2017헌바229, 판례집 31-1, 61, 66-67헌재 2021. 4. 29. 2019헌바83, 판례집 33-1, 441, 450-451
나.헌재 2019. 7. 25. 2018헌가7등, 공보 274, 802, 804

## 전문

사           건          2019헌바414    마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호 위헌소원
청    구    인          이○○
                          대리인   법무법인 대한중앙담당변호사 조기현, 최석호, 신예원
당  해  사  건          대전지방법원 논산지원 2019고단157,178(병합)  마약류관리에관한법률위반(향정)
[주           문]
 마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것) 제60조 제1항 제2호 가운데 ‘제2조 제3호 나목에 해당하는 향정신성의약품’의 ‘매매’ 중 매수 및 ‘투약’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
[이           유]
  1. 사건개요
청구인은 2019. 1.경 임○○과 공모하여 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 제2조 제3호 나목의 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’) 약 1.5g을 매수하고, 총 5회에 걸쳐 약 0.35g을 투약하였다는 이유로 기소되었다. 청구인은 재판 계속 중인 2019. 10. 2. ‘마약류 관리에 관한 법률’ 제60조 제1항 제2호에 관하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 당해 법원은 2019. 10. 8. 청구인에 대하여 징역 1년 10월 등을 선고함과 동시에 위 제청신청을 기각하였다[대전지방법원 논산지원 2019고단157,178(병합), 2019초기56]. 청구인은 2019. 11. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상
가. 청구인은 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 제60조 제1항 제2호 전부에 대해 심판청구를 하였다. 그런데 청구인은 향정신성의약품인 메트암페타민을 매수 및 투약하였다는 이유로 기소되었고, 당해 사건에서 청구인에게 적용된 것은 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 제60조 제1항 제2호 가운데 ‘제2조 제3호 나목에 해당하는 향정신성의약품’의 ‘매매’ 중 매수 및 ‘투약’에 관한 부분이므로, 심판대상을 해당 부분으로 한정한다.

나. 이 사건 심판대상은 ‘마약류 관리에 관한 법률’(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것, 이하 개정연혁과 관계없이 ‘마약류관리법’이라 한다) 제60조 제1항 제2호 가운데 ‘제2조 제3호 나목에 해당하는 향정신성의약품’의 ‘매매’ 중 매수 및 ‘투약’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것)
제60조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제4조 제1항을 위반하여 제2조 제3호 나목 및 다목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 매매, 매매의 알선, 수수, 소지, 소유, 사용, 관리, 조제, 투약, 제공한 자 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발급한 자

[관련조항]
마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
3. "향정신성의약품"이란 인간의 중추신경계에 작용하는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 인체에 심각한 위해가 있다고 인정되는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.
나. 오용하거나 남용할 우려가 심하고 매우 제한된 의료용으로만 쓰이는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물 또는 이를 함유하는 물질
 제3조(일반 행위의 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
 1. 이 법에 따르지 아니한 마약류의 사용
 11. 제4조 제1항 또는 제1호부터 제10호까지의 규정에서 금지한 행위를 하기 위한 장소ㆍ시설ㆍ장비ㆍ자금 또는 운반 수단을 타인에게 제공하는 행위
제4조(마약류취급자가 아닌 자의 마약류 취급 금지) ① 마약류취급자가 아니면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 마약 또는 향정신성의약품을 소지, 소유, 사용, 운반, 관리, 수입, 수출, 제조, 조제, 투약, 수수, 매매, 매매의 알선 또는 제공하는 행위
제58조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
6. 제4조 제1항을 위반하여 제2조 제3호 나목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조 또는 수출입하거나 그러할 목적으로 소지ㆍ소유한 자
제61조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제3조 제1호를 위반하여 향정신성의약품(제2조 제3호 가목에 해당하는 향정신성의약품은 제외한다) 또는 대마를 사용하거나 제3조 제11호를 위반하여 향정신성의약품(제2조 제3호 가목에 해당하는 향정신성의약품은 제외한다) 및 대마와 관련된 금지된 행위를 하기 위한 장소ㆍ시설ㆍ장비ㆍ자금 또는 운반 수단을 타인에게 제공한 자

3. 청구인의 주장
   심판대상조항은 다양한 행위태양, 사안 자체의 경중, 행위의 횟수 등을 고려하지 않은 채 광범위한 법정형만을 규정하고 있으므로, 죄형법정주의, 책임과 형벌 사이의 비례원칙, 평등원칙에 위배된다. 심판대상조항의 ‘매매’에 단순한 대행의 경우까지 포함하는 것으로 해석하여 청구인을 처벌하는 것은 죄형법정주의, 무죄추정원칙에 위배된다.

  4. 판단
가. 쟁점
(1) 심판대상조항은 마약류관리법 제2조 제3호 나목에 해당하는 향정신성의약품(이하 ‘나목 향정신성의약품’이라 한다)을 매수하거나 투약한 자에 대하여 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는데, 이것이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배되는지 문제 된다.

(2) 심판대상조항은 나목 향정신성의약품을 매수하거나 투약한 자와 해당 향정신성의약품을 매도, 매매 알선, 수수, 소지, 소유, 사용, 관리, 조제, 제공한 자 또는 처방전을 발급한 자에 대하여 동일한 법정형을 적용하도록 규정하고 있는데, 심판대상조항이 현저히 형벌체계의 균형을 잃은 것으로서 평등원칙에 위배되는지 문제 된다.

(3) 청구인은 심판대상조항이 죄형법정주의, 형벌법규의 명확성원칙 등에 위배된다는 주장을 하고 있다. 그런데 그 내용은 심판대상조항이 행위태양이나 사안의 경중 등을 고려하지 않고 광범위한 법정형을 규정하여 헌법에 위반된다는 것으로서 실질적으로는 심판대상조항이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다고 문제 삼는 취지와 다름없으므로, 이에 대하여 별도로 살피지 아니한다.
청구인은 심판대상조항의 ‘매매’에 단순한 대행까지 포함하는 것으로 해석하여 청구인을 처벌하는 것은 죄형법정주의나 무죄추정원칙 등에 위배된다고 다투었다. 그러나 그 내용을 살펴보면 청구인에 대한 일부 공소사실과 관련하여 청구인을 향정신성의약품 매수행위의 공동정범으로 보아 심판대상조항을 적용하는 것이 부당하다는 것으로, 이는 결국 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적ㆍ구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭ㆍ적용에 관한 문제를 거론하는 취지에 불과하다. 그렇다면 이와 같은 주장은 현행의 규범통제제도에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없는 것이므로(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 참조), 그에 대해서는 따로 판단하지 아니한다.

나. 책임과 형벌 사이의 비례원칙 위배 여부
(1) 법정형의 내용에 대한 입법형성권의 범위와 한계
법정형의 종류와 범위의 선택의 문제는 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법 감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 2011. 12. 29. 2011헌바122 참조).
따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되고, 이로 인하여 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책 당부의 문제이지 헌법위반의 문제는 아니다(헌재 2019. 2. 28. 2017헌바229 참조).

 (2) 판단
 (가) 마약류는 종류에 따라 정도의 차이는 있으나 그 자체가 환각을 일으키고, 신체적ㆍ정신적 의존성을 유발하는 물질이어서 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 투약 후 환각상태에서 살인 등 강력범죄를 저지르거나 마약류 구입자금 마련을 위해 강도 등 흉악범죄를 벌이는 등 국민보건과 건전한 사회질서에 가하는 위해가 심각하다(헌재 2019. 2. 28. 2016헌바382 참조).
심판대상조항에 따르면, 나목 향정신성의약품을 매수하거나 투약하는 행위를 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다. 심판대상조항이 전제하는 나목 향정신성의약품은 오용하거나 남용할 우려가 심하고 매우 제한된 의료용으로만 쓰이는 것으로서, 이를 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물 또는 이를 함유하는 물질이다(마약류관리법 제2조 제3호 나목, 마약류관리법 시행령 제2조 제3항 별표4 참조). 그러므로 인체에 심각한 위해를 가하는 이러한 향정신성의약품에 대한 접근을 원칙적으로 차단하기 위해서는 그 유통 및 확산에 작용하는 일체의 행위를 중한 법정형으로 처벌할 필요성이 인정된다(헌재 2021. 4. 29. 2019헌바83 참조).

(나) 마약류관리법은 향정신성의약품 등 마약류와 관련하여 금지 또는 제한되는 행위태양을 제조, 수출입, 매매, 매매의 알선, 제공, 수수, 소지, 사용 등으로 다양하게 구분하고 있다(마약류관리법 제3조, 제4조 등 참조). 그런데 마약류관리법에 따르면, 심판대상조항에 규정된 나목 향정신성의약품의 경우에는 관련 행위유형 등에 따라 법정형의 경중이 달리 규율되고 있다.
주요 규정을 살펴보면, 나목 향정신성의약품을 제조 또는 수출입하거나 그러할 목적으로 소지ㆍ소유한 자의 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역으로 처벌하고(마약류관리법 제58조 제1항 제6호 참조), 이를 영리 목적으로 하거나 상습적으로 범한 때에는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다(마약류관리법 제58조 제2항 참조). 한편 나목 향정신성의약품을 매매, 매매의 알선, 수수, 소지, 소유, 사용, 관리, 조제, 투약, 제공한 자 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발급한 자에 대해서는 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하며(마약류관리법 제60조 제1항 제2호), 나목 향정신성의약품과 관련된 금지행위를 위한 장소ㆍ시설ㆍ장비ㆍ자금 또는 운반 수단을 타인에게 제공한 자 등에 대해서는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 의율한다(마약류관리법 제61조 제1항 제1호).
이처럼 마약류관리법은 나목 향정신성의약품과 관련하여 금지되는 행위유형이 가지는 사회적 위험성 내지 불법성의 정도, 영리 목적 또는 상습성 유무 등 여러 기준을 고려하여 법정형을 차등적으로 정하고 있다. 심판대상조항도 나목 향정신성의약품의 매수 등 일정한 행위유형에 관하여 제조나 수출입 등의 경우에 비해서는 낮고 장소ㆍ시설 제공 등의 경우에 비해서는 높은 법정형을 규정하는 등 불법과 책임에 상응하는 처벌이 이루어질 수 있도록 하고 있다.

(다) 아울러 심판대상조항은 징역형을 규정하면서 벌금형도 선택형으로 규정하고 있다. 심판대상조항에 의하면 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금의 범위에서 다양한 경중의 형을 선고하는 것이 가능하고, 법정형의 하한에 제한이 없어 작량감경을 하지 않더라도 일정한 요건 아래 형법상 양형의 조건 사항을 참작하여 집행유예 등을 할 수도 있다.

(3) 소결
이와 같은 점을 종합하여 보면 구체적 사안에서 범행의 동기 및 태양, 보호법익의 침해 정도 등이 법원의 재판과정에 반영됨으로써 죄질과 행위자의 책임에 따른 형벌이 부과될 수 있으므로, 심판대상조항의 법정형이 지나치게 가혹하다거나 필요한 정도를 벗어나 책임과 형벌의 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

다. 평등원칙 위배 여부
(1) 심사기준
특정 범죄에 대한 형벌이 그 자체로는 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배되지 않더라도, 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌체계의 균형성을 잃은 것이 명백한 경우에는, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다.
그러나 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2019. 7. 25. 2018헌가7등 참조).

(2) 판단
(가) 심판대상조항에 의하면 나목 향정신성의약품을 매수 또는 투약한 자와 매도, 매매의 알선, 수수, 소지, 소유, 사용, 관리, 조제, 제공한 자 등에 대하여 동일한 법정형이 적용된다. 청구인은 심판대상조항이 행위태양이나 사안의 경중, 행위의 횟수 등을 고려하지 않았다거나, 나목 향정신성의약품을 단순 소지한 경우와 수차례에 걸쳐 조제한 경우를 동일한 법정형으로 처벌하게 된다는 등의 이유로 평등원칙에 위배된다고 주장한다.

(나) 마약류관리법은 그 약리적 작용이나 위해의 정도 등을 고려하여 향정신성의약품을 5가지로 구분하고 있고(마약류관리법 제2조 제3호 가목 내지 마목 참조), 앞서 살핀 것처럼 나목 향정신성의약품과 관련해서는 행위유형이 가지는 불법성, 영리 목적 또는 상습성 유무 등에 따라 경중이 다른 법정형을 적용하도록 하는 규율체계를 두고 있다(마약류관리법 제58조, 제60조, 제61조 등 참조). 심판대상조항은 이와 같은 마약류관리법의 규율체계 안에서 나목 향정신성의약품의 매수 등 일정한 행위유형을 분류하여 동일한 법정형 상한을 적용하도록 규정한 것으로, 그 범위 설정에 관한 입법자의 판단을 놓고 현저히 형벌체계상의 균형성을 잃은 것이라고 할 수는 없다. 아울러 이미 본 바와 같이 심판대상조항은 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금을 법정형으로 함으로써 징역형과 함께 벌금형을 두어 형의 종류를 선택할 수 있도록 하는 한편, 법정형의 하한을 제한하지 않아 법관으로 하여금 개별 사건마다 구체적인 행위태양이나 불법의 정도 등을 충분히 고려하여 형을 선고할 수 있도록 하고 있다.

(3) 소결
이와 같은 점을 종합할 때, 심판대상조항이 나목 향정신성의약품 매수나 투약, 소지, 조제 등 행위유형에 관하여 동일한 법정형의 상한을 규정한 것이 현저히 형벌체계상의 균형성을 잃은 것이라고 할 수 없으므로, 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

5. 결론
 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석  이선애  이석태  이은애  이종석  이영진  김기영  문형배  이미선