# 기소유예처분취소

## 전문

【당 사 자】
사      건      2008헌마294  기소유예처분취소
청  구  인      박재홍
                서울 영등포구 여의도동 37-2 미성아파트 비동 603호
                대리인 1. 홍익 법무법인 
                          담당변호사 윤성한
                        2. 법무법인 화우
                           담당변호사 김용택
피청구인     서울중앙지방검찰청 검사
【주 문】
서울중앙지방검찰청 2008년 형제20522호 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)등 피의사건에서 피청구인이 2008. 2. 27. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
【이 유】
1. 사건의 개요 
가. 피청구인은 2008. 2. 27. 청구인에게 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)등의 혐의가 인정된다는 이유로 서울중앙지방검찰청 2008년 형제20522호로 기소유예처분을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
"청구인은 금지금(gold bar, 순도 1000분의 995 이상인 금괴덩어리)의 수출업을 목적으로 설립된 주식회사 안도브릿지(이하 ‘청구인의 회사’라 한다)의 대표이사인바,
2003. 7. 1. 면세금지금제도가 도입된 후 해외에서 수입한 금을 면세로 매입하고 매입가격보다 손해 보는 가격으로 과세로 매출한 후 대리징수한 부가세를 포탈하는 폭탄업체와 위 폭탄업체로부터 전전매입한 금을 해외로 수출한 후 국가로부터 부정환급받음으로써 위 수입-도관-폭탄-도관-수출에 이르는 거래라인상의 업체들이 위 부정환급금을 분배받는 수법의 면세변칙거래가 성행하고 있다는 사실을 잘 알면서도, 위 면세변칙거래라인의 수출업체 역할을 하기로 마음먹고, 위 수입업체, 폭탄업체, 도관업체, 바닥업체, 수출업체의 실운영자 등과 순차 공모하여,
2003. 8. 20.부터 2003. 9. 30.까지 위 청구인의 회사 사무실에서, 폭탄업체인 주식회사 제비무역이 매입가격보다 g당 약 1,190원 정도 낮은 가격으로 매출한 금지금 742kg을 주식회사 골든힐이십일 등 여러 업체를 순차 경유하여 매입하였다가 수출하고, 위 제비무역은 위 금지금대금(부가가치세 포함)을 송금받은 후 매입처에 매입대금을 송금한 나머지 부가가치세 상당액을 현금으로 인출하고 폐업함으로써 조세의 부과와 징수를 영구적으로 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위 등을 통한 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세 합계 988,278,000원을 포탈한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2003. 8. 20.부터 2004. 9. 19.까지 폭탄업체인 고려금은 등 27개 업체가 조세의 부과와 징수를 영구적으로 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위 등을 통한 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세 합계 금 7,539,954,507원을 포탈한 것이다."
나. 피청구인은 이에 대하여 청구인의 회사는 면세변칙거래라인 중 수출업체 역할을 담당하면서 폭탄업체를 거쳐 단가가 극히 낮아진 금을 과세로 매입하여 수출 후 부가세를 환급받아 위 변칙거래라인에 폭탄업체의 포탈자금을 공급하는 역할을 담당한 것으로 보이고, 청구인이 이러한 일련의 금지금 거래행위를 전혀 몰랐다고 보기는 어렵다며 청구인에게 위 피의사실에 대한 혐의를 인정한 다음, 다만 청구인에게 아무런 전과가 없고, 범행에 소극적으로 가담한 점, 주범이 본건 부가세포탈 혐의로 구속 기소된 점, 현재 본건 면세금변칙거래 관련하여 부가세 약 20억원을 환급받지 못하여 실제로는 약 22억원 상당의 손실을 입은 점, 이 사건으로 고발된 이후에도 본인 소유의 재산상황을 투명하게 하고 있는 점 등을 고려하여 기소를 유예하는 처분을 하였다.  
다. 이에 대하여 청구인은 청구인의 회사가 수출한 금지금과 관련된 폭탄업체들의 조세포탈 범행을 전혀 알지 못하였고 이에 가담한 바 없음에도, 청구인의 회사가 홍콩에 수출한 금지금이 모두 폭탄업체를 통과하였다는 사정만으로, 피청구인이 청구인에게 폭탄업체의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)등에 대한 공모혐의가 인정됨을 전제로 기소유예처분을 한 것은 자신의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이라고 주장하면서 2008. 3. 28. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  
2. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지
가. 청구인의 주장요지
청구인은 오로지 주식회사 인베스트먼트브릿지(이하 ‘인베스트먼트’라 한다)의 대표 김학중의 알선을 통해서 금지금을 비롯한 골드플레이트 및 금목걸이(이하 ‘금지금 등’이라 한다)의 수출업무를 하였을 뿐 그 외 국내 매입처나 홍콩 수입업체의 운영자 등과 직접 접촉한 적이 없으며, 금지금 등의 거래와 관련된 폭탄업체들의 조세포탈 범행을 전혀 알지 못하였고 이에 가담한 바 없음에도, 피청구인은 청구인의 회사가 수출한 금지금 등이 폭탄업체를 통과하였다는 등의 사유만으로 청구인이 면세변칙거래에서 폭탄업체의 포탈자금을 공급하는 역할을 담당한 것으로 인정한 잘못이 있다.
나. 피청구인의 답변요지
피의사실에 기재된 기간 동안 청구인의 회사가 수출한 금지금 등은 주식회사 제비무역 등 27개의 폭탄업체를 통과한 것인 점, 이 사건 거래에서 수출이 먼저 이루어지고 그에 따른 수출대금이 청구인의 회사에게 송금되면 그때서야 청구인의 회사의 매입처에게 송금하는 형태로 대금결제가 이루어졌는데 이는 일반적인 수출형태와 다른 이례적인 것인 점, 청구인의 회사의 수출대행계약서 제5조의 내용 등에 의하면 청구인이 부가가치세의 환급을 매우 중요시하였다고 보이는 점, 청구인이 영등포세무서장을 상대로 서울행정법원에 부가가치세등부과처분취소의 소를 제기하였으나 청구인에게 폭탄업체등의 조세포탈 범행에 대한 공모가 인정됨을 전제로 원고패소판결이 선고된 점, 청구인의 회사가 매입한 금지금 등의 수출거래를 전부 알선한 인베스트먼트의 대표 김학중이 현재 폭탄업체들의 조세포탈 범행에 공모한 혐의로 구속 기소되어 재판 중인 점, 청구인은 약 2년 동안 약 753억원 규모의 금지금 등 수출거래를 모두 위 김학중의 알선만으로 진행한 점 등을 종합할 때, 청구인은 면세변칙거래라인 중 수출업무를 담당하면서 폭탄업체를 거쳐 단가가 극히 낮아진 금지금 등을 과세로 매입하여 수출 후 부가세를 환급받아 위 변칙거래라인에 폭탄업체의 포탈자금을 공급하는 역할을 담당한 것으로 보이고, 이러한 면세변칙거래구조 및 폭탄업체의 조세포탈범행에 대하여 전혀 몰랐다고 보기 어려우므로 피청구인의 기소유예처분은 정당하다.
3. 판단
가. 증거관계
이 사건 심판기록과 수사기록에 나타난 증거자료에 의하면 청구인의 회사가 수출한 금지금 등의 거래구조 및 특징과 관련하여 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인은 1998년 안도상사를 설립하여 홍콩 및 일본에 CD를 수출하는 업을 하다가, 2003. 6.경 예전부터 주식거래를 하면서 잘 알고 지내던 인베스트먼트의 직원 백현종의 제의로 청구인의 회사를 설립하여 금지금 등의 수출거래를 시작하게 되었는데, 모든 수출거래는 위 백현종이 소개한 인베스트먼트의 대표 김학중의 알선으로 국내 금도매 업체인 주식회사 골든힐이십일(이하 ‘주식회사’를 생략하기로 한다), 리스쥬얼리, 젬스카이, 써미트골드 총 4개업체로부터 매입하여 홍콩의 프레셔스그룹메탈엘티디(PRECIOUS GROUP METAL LTD., 이하 ‘PGML’이라 한다)에 수출하는 방식으로 이루어졌다. 
(2) 구체적으로 위 김학중이 수출 전일 즈음 제시한 거래조건을 보고 청구인이 자금 사정 및 이윤 등을 고려하여 거래 여부를 결정하면 국내 금도매상 및 홍콩 수입상과 매입 및 수출계약서를 각 작성하고, 운송업체인 브링스에서 금지금을 검수·인수한 뒤 청구인의 회사 및 홍콩 수입상에게 확인메일을 보내면 홍콩수입상이 그 대금을 청구인의 회사로 송금하고, 청구인은 위 대금에 청구인 및 그 가족 소유의 부동산을 담보로 은행등으로부터 대출받은 돈을 합해서 국내 금 도매상에게 매입대금을 직접 송금하여 주는 방식으로 이루어졌는데, 청구인은 수출하는 재화에 대한 부가가치세 영세율의 적용으로 금지금 등을 과세로 매입한 후 "매입가액보다는 낮은 가격으로, 다만 매입가액에서 매입세액을 공제한 금액보다는 높은 가격으로" 수출하였기 때문에 이후 매입세액으로 거래징수당한 부가가치세를 과세관청으로부터 환급받아야 최종적으로 이윤을 취득할 수 있었다.  
(3) 한편 청구인의 회사가 위 김학중의 알선으로 금지금 등을 매입한 거래처인 골든힐이십일, 리스쥬얼리, 젬스카이, 써미트골드는 모두 청구외 신삼길이 운영에 관여하고 있는 업체들인데, 위 신삼길은 수출입업체와 도관업체를 함께 운영하며 매일 대량의 금지금을 수입하여 영세율 내지 면세로 매출하고 다시 이를 과세로 매입하여 수출하는 거래를 통하여 몇몇 폭탄업체들의 부가가치세 포탈 범행을 주도해 온 사람으로 위 김학중과 상당한 친분관계가 있다. 또한 청구인의 회사의 홍콩 수출처인 PGML이 국내 매입처인 골든힐이십일과 리스쥬얼리에 투자하기도 하고 위 국내 회사가 위 홍콩 회사에 수출에 대한 커미션을 지급하기도 하는 등 밀접한 관계에 있다.  
(4) 청구인의 회사는 약 2년 동안 약 753억원 규모의 금지금 등 수출거래를 하면서 청구인이 직접 매입처나 수출처 등 거래처와 거래조건을 협상한 적이 없고, 청구인의 회사는 위와 같이 인베스트먼트가 모든 거래를 주선하는 대가로 월별 총이익에서 청구인의 회사의 이익 부분인 월별 골드 매입 부가가치세의 3.65%를 제한 금액을 인베스트먼트에 지급하기도 하는 등 피의사실 기재 기간 동안 총수익 중 355,717,389원 상당을 김학중에게 지불하였다. 
(5) 또한 청구인의 회사가 수출한 금지금의 일련번호를 일부 추적한 결과, 거래된 금지금의 수출가가 수입가보다 낮았고 일부에 대하여는 수입되기도 전에 수출계약이 체결된 적도 있었으며, 동일한 금지금이 반복하여 수출입되기도 하고, 금지금 등의 거래가 수입과 수출에 이르기까지 5-7단계의 업체를 경유하면서도 대부분 하루만에 수출되는 등 단시간 내에 이루어졌다. 
(6) 청구인의 회사가 수출한 금지금 등이 경유한 동화금은과 명주금은을 실질적으로 운영한 홍형식은 폭탄업체인 성민지앤에스의 대표 남승현과 공모하여 부가가치세를 포탈하였다고 진술하였고, 위 남승현도 성민지앤에스를 폭탄업체로 운영한 사실을 인정하고 있으며, 위 성민지앤에스의 매입처와 매출처의 대부분은 청구인의 회사가 수출한 금지금 등이 경유한 업체이다.
(7) 청구인의 회사는 수출로 인하여 부가가치세를 환급받았으면서도 수출되는 물품이 청구인의 회사를 직접 거치지 않았고 청구인의 회사가 금지금 외에 수출한 골드플레이트와 금목걸이는 가공에 특별한 기술을 요하지 않으며 상품성이 있는 것인지 불분명하다. 
나. 검토
(1) 위와 같은 사실을 종합하면, 청구인의 회사가 피의사실 기재와 같이 부가가치세 포탈을 목적으로 하는 면세변칙거래구조 하에서 소위 폭탄업체로 드러난 업체들이 매출한 금지금 중 적어도 일부를 인베스트먼트의 대표 김학중의 알선으로 매입하여 수출한 거래내역이 인정되고, 청구인이 거래상대방이나 청구인의 회사가 수출한 금지금 등의 거래라인 중간에 개입되어 있는 어떠한 업체가 부가가치세 등 조세를 장차 포탈할 가능성이 크거나 자신이 거래하는 품목이 부가가치세 등 조세를 포탈하였기 때문에 싸게 거래되는 것일 수도 있다고 생각하면서도 그와 같은 거래를 한 것은 아닌가 하는 의심이 든다.  
그러나 금지금 등의 거래단계 중 가장 마지막에서 수출만을 담당한 청구인에게 금지금 등의 거래 중간에 개입되어 있는 폭탄업체들의 조세포탈 범행에 대한 공모 혐의를 인정할 수 있으려면 청구인 회사가 수출한 금지금 등의 거래에 폭탄업체가 관련되어 있는지 여부와는 별도로, 청구인이 위와 같은 폭탄업체의 조세포탈 범행을 알면서도 금지금 등의 수출업무를 담당함으로써 청구인과 폭탄업체, 도관업체 및 바닥업체들 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 이 사건 조세포탈범행을 실현하려는 의사의 결합이 이루어졌다고 볼 수 있는 사정이 있는지가 추가로 밝혀져야 한다. 
이는 청구인이 단순히 거래의 직접 또는 간접 상대방이 부가가치세 등의 조세를 장차 포탈할 가능성이 크다는 사실을 알면서도 거래를 하였다거나 자신이 거래하는 품목이 부가가치세 등 조세를 포탈하였기 때문에 싸게 거래되는 것일 수도 있다고 생각하면서도 그와 같은 거래를 하였다는 사실을 증명하는 것만으로는 부족하고, 적어도 폭탄업체나 면세 또는 과세 도관업체들의 운영자들과 청구인의 친분관계, 폭탄업체나 도관업체와 거래를 시작하게 된 경위, 청구인이 위 폭탄업체나 도관업체의 운영에 관여하였다거나 폭탄업체와 도관업체 사이의 거래를 소개·알선하였다는 등의 사실 등으로 폭탄업체와 직접·간접적인 의사연락을 추단할 수 있는 다른 사정들이 추가로 확인되어야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도4373 판결 참조).   
(2) 그런데 다음과 같은 점을 고려할 때 앞서 본 사실만으로 청구인과 이 사건 각 폭탄업체 운영자등 사이에 순차적 또는 암묵적으로 부가가치세 포탈에 대한 합의 내지 의사의 결합이 이루어졌고 그 결과 청구인이 폭탄업체의 부가가치세 포탈 범행에 관여하였다거나 가담하였다는 점을 인정하기에는 부족하다고 판단된다.
(가) 청구인은 인베스트먼트의 중개로 금지금 등의 수출을 하였기 때문에 국내 매입처 이전의 거래나 홍콩의 수출처 이후의 거래에 대하여는 잘 알지 못하였다고 주장하는데, 실제로 인베스트먼트의 대표 김학중과 백현종은 청구인이 금지금 등의 거래에 대한 경험이 없는 상태에서 위 백현종의 소개로 알게 된 인베스트먼트의 수출알선에 의하여 정해진 거래조건에 따라 금지금 등을 수출하였으며, 인베스트먼트의 대표 김학중이 국내 금도매상이나 홍콩 수입상과 청구인이 직접 접촉하는 것을 경계하여 청구인은 국내 매입처나 홍콩 수입상의 운영자 등을 전혀 알지 못한다고 진술한 점, (나) 그 외 청구인이 위 김학중과 백현중 외에 이 사건 금지금 등이 경유한 폭탄업체나 도관업체는 물론 국내 매입처나 홍콩의 수출처의 운영자 등과 직접 접촉하였다거나 친분관계가 있다는 증거가 없는 점, (다) 청구인은 금지금 등의 수출만을 담당한 자로서 청구인의 회사가 수출한 금지금 일부의 수출가가 수입가보다 낮거나, 동일한 금지금이 반복하여 수출입되고, 수입과 수출에 이르기까지 5∼7단계의 업체를 경유하면서도 거래가 단시간 내에 이루어졌다는 사정 및 위 김학중과 위 신삼길 사이의 친분관계, 청구인의 회사의 홍콩 수출처와 국내 매입처 사이의 관계 등에 대하여 알고 있었다는 증거가 없고, 나아가 청구인이 금지금 등이 경유한 폭탄업체나 국내매입처와 ‘백마진’ 또는 커미션 등의 명목으로 이익을 분배하였다고 볼 만한 증거가 없는 점, (라) 청구인은 오로지 인베스트먼트가 정한 거래조건에 따라 금지금 등의 수출을 하였는데, 청구인으로서는 오히려 이러한 점 때문에 매입대금과 수출대금의 차액에 해당하는 자금만 있으면 계약서 등의 서류작업과 대금 송금 등의 비교적 간단한 업무만 하면서도 안정적으로 상당한 수익을 얻을 수 있는 장점이 있었을 것으로 보이고, 과세로 매입한 물품을 수출함으로써 일정기간 부가가치세를 부담하는 방식의 거래는 대형 종합무역상사가 다른 물품을 구입하여 수출하는 경우에도 흔히 이루어지는 방식의 거래로 그 자체로는 정상적인 수출거래로 볼 수도 있는 점, (마) 청구인의 회사는 매입가보다 낮은 가격에 수출하고 후에 매입가에 가산되어 있는 부가가치세액을 과세관청으로부터 차후 환급받아야 최종 이윤을 얻고 그렇지 않으면 손해를 보는 구조였기 때문에, 청구인이 수출대행계약서에 부가가치세가 국내 매입처의 사정으로 환급되지 않을 경우를 대비한 내용을 포함하였다고 하여 불법적이고 변칙적인 거래를 하였다고 단정할 수 없는 점, (바) 그 외 청구인은 자신과 가족 소유의 부동산을 담보로 은행으로부터 대출을 받아 금지금 등의 거래를 하였고, 세무조사를 받는 기간에도 자신과 처 명의로 부동산을 취득하는 등 재산관리를 투명하게 하였던 점, (사) 기타 청구인이 이 사건 각 폭탄업체, 도관업체 또는 골든힐이십일 등 국내 매입처의 운영 및 거래에 관여하였다거나 그 운영자들과 친분관계가 있다는 점에 대한 증거가 없는 점 등을 종합하면, 청구인이 이 사건 금지금 등의 거래 중간에 조세를 포탈하는 폭탄업체가 개입되어 있기 때문에 비교적 낮은 가격으로 계속·반복적으로 거래되는 것일 수 있다는 의심을 넘어, 청구인이 폭탄업체의 조세포탈 범행을 알면서도 금지금 등의 수출업무를 담당함으로써 청구인과 폭탄업체, 도관업체 및 바닥업체들 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 조세포탈범행을 실현하려는 의사의 결합이 이루어졌다고 인정하기는 어렵다고 보인다. 
다. 법리오해 및 수사미진의 점 
   그러므로 피청구인으로서는    청구인과 폭탄업체, 아니면 적어도 청구인의 회사가 수출한 금지금 등의 국내 매입처 4곳의 운영자등과 청구인 사이에 어떠한 친분관계가 있는지, 청구인이 위와 같이 ‘(수출대금 + 부가가치세 환급액) - 매입가액’으로 발생하는 이익 외에 추가로 폭탄업체, 도관업체 또는 대형 도매업체로부터 ‘백마진’이나 커미션 등으로 이익을 분배받은 사실이 있는지 등 청구인과 폭탄업체등 사이에 조세포탈에 대한 직접·간접적인 의사연락을 추단할 수 있는 다른 사정들을 좀 더 밝혀본 후 혐의 유무를 결정하였어야 함에도 불구하고, 청구인의 회사가 수출한 금지금 등이 부가가치세 포탈을 목적으로 하는 전형적인 면세변칙거래구조 하에서 거래된 것인 점등 여러 정황을 고려할 때 약 2년 동안 753억원 상당 규모의 금지금 등 수출업무를 담당한 청구인으로서 중간에 폭탄업체의 조세포탈 범행이 개입되어 있다는 사실을 전혀 몰랐을 리 없다는 이유만으로 청구인에게 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)등의 공모 혐의를 인정하였다.
         라. 소결
          따라서 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 및 수사미진의 잘못이 있다고 할 수 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.  
4. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환