# 선거권 행사 관련 호송조치 부작위 위헌확인

## 전문

사 건 2013헌마152 선거권 행사 관련 호송조치 부작위 위헌확인 
청 구 인 강○준 
대리인 변호사 남승한 
피 청 구 인 1. ○○구치소장 
2. 법무부장관 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유]
1. 사건개요 
청구인은 2012. 4. 10. 서울서부지방법원에서 업무방해죄로 벌금 70만 원 및 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다는 내용의 판결을 선고받았고(2011노1134), 2012. 6. 8. 대법원의 상고 기각으로 위 판결이 확정되었다(2012도4785). 청구인은 위 벌금을 납부기한까지 내지 않고 2012. 12. 8. 서울중앙지방검찰청에 자진 출석하여 검사의 노역장 유치집행을 받음에 따라 같은 날부터 같은 달 20.까지 ○○구치소에 수용되었다. 
청구인은 ○○구치소 수용 중, 자신은 공직선거법 제18조 제1항이 규정한 선거권이 없는 자에 해당하지 아니하여 선거권이 있는데, 제18대 대통령선거(2012. 12. 19.)를 위한 부재자신고기간(2012. 11. 21.부터 25.까지)이 지난 후에 수용되어 부재자투표를 할 수 없으므로, 자신을 선거일 당일 수용 전 주소지를 관할하는 투표소로 호송하여 선거권을 행사할 수 있도록 해 달라는 취지로 2012. 12. 13. 피청구인 ○○구치소장을 통하여 피청구인 법무부장관에게 청원서를 제출하였다. 
그러나 피청구인들은 2012. 12. 19. 청구인을 투표소로 호송하는 등의 조치를 하지 아니하였고, 이에 청구인은 피청구인들의 이와 같은 부작위가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2013. 3. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 법무부장관과 ○○구치소장을 피청구인으로 하여 “피청구인이 공직선거법 제6조 제1항에 의하여 청구인이 선거권을 행사할 수 있도록 하는 아무런 조치를 하지 않은 부작위”에 대하여 심판청구를 하였다. 
그런데 청구인이 피청구인 법무부장관에 대하여 구체적으로 다투고 있는 것은 청구인이 2012. 12. 13. 제출한 청원을 피청구인 법무부장관이 방치한 부작위에 관한 것인바, 이 사건 기록에 의하면 피청구인 법무부장관은 청원법 제9조에 따라 2013. 2. 14. 청구인의 청원에 대하여 기각 및 각하 결정을 하였고, 같은 달 15. 위 결정서가 ○○구치소에 접수되었으며, 같은 달 18. ○○구치소에서 청구인의 주소지로 등기 발송되었다. 그렇다면 피청구인 법무부장관은 청구인의 청원에 대하여 이를 수리ㆍ심사한 후 그 결과를 청구인에게 통지함으로써 청원에 대한 헌법 및 청원법상의 의무를 다 하였다 할 것이므로, 비록 피청구인 법무부장관의 위와 같은 처리 내용이 청구인의 기대에 미치지 못한다고 하더라도 청구인의 청원을 방치한 것이라고 볼 수는 없다(헌재 2004. 5. 27. 2003헌마851 참조). 따라서 청원과 관련해서는 피청구인 법무부장관의 부작위 자체가 존재하지 않고, 청구인은 선거권 행사를 위한 행정적 조치의 부존재를 문제 삼는 것이지 청원에 대한 결과 통지 여부를 문제 삼는 것은 아니므로, 피청구인 법무부장관에 대한 심판청구는 이 사건 심판대상에서 제외함이 상당하다. 
따라서 이 사건 심판대상은 피청구인 ○○구치소장이 부재자신고기간이 지난 후 벌금 미납으로 노역장에 유치된 청구인을 2012. 12. 19. 제18대 대통령선거에서 선거권을 행사할 수 있도록 수용 전 주소지를 관할하는 투표소까지 호송하지 아니한 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련 조항의 내용은 별지와 같다. 

3. 청구인의 주장 
가. 선거권자인 청구인은 제18대 대통령선거 당시 부재자신고 기간이 지난 후 ○○구치소에 수용되어 부재자투표를 할 수 없었음에도 불구하고, 청구인을 수용 전 주소지를 관할하는 투표소로 호송하지 아니한 이 사건 부작위는 청구인의 선거권 및 행복추구권을 침해한다. 
나. 이 사건 부작위는 청구인을 제18대 대통령선거 당일 선거권을 행사할 수 있었던 일반 국민 및 부재자신고를 통해 선거권을 행사할 수 있었던 노역장 유치 중인 사람과 합리적 이유 없이 다르게 취급한 것으로서, 청구인의 평등권을 침해한다. 

4. 판단 
헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로, 그 심판청구가 적법하려면 권리보호의 이익이 있어야 한다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마174). 그런데 청구인이 선거권을 행사하고자 하였던 제18대 대통령선거는 2012. 12. 19. 종료되었고, 청구인에 대한 노역장 유치집행은 같은 달 20. 종료되었으므로, 이 사건 부작위에 대한 심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 않는다. 따라서 이 사건 부작위에 대한 심판청구는 권리보호의 이익이 인정되지 않는다. 
한편 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도, 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 예외적으로 헌법소원 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2002. 7. 18. 99헌마592 참조). 그러나 2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정된 공직선거법이 기존의 부재자투표를 사전투표로 대체하고 거소투표 대상자에 ‘수용소ㆍ교도소 또는 구치소에 기거하는 사람’을 포함시키면서, 수형자는 선거인명부작성기간 중 거소투표신고를 하고 구치소 등에 설치된 기표소에서 투표하거나 미리 신고할 필요 없이 선거일 전 5일부터 2일 동안 인근 사전투표소에서 투표할 수 있게 되었다. 부재자투표와 관련된 이 사건 부작위에 대한 청구는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 경우에 해당하지 아니한다. 
결국 이 사건 부작위에 대한 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

[별지] 
관련조항 
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 
제6조(선거권행사의 보장) ① 국가는 선거권자가 선거권을 행사할 수 있도록 필요한 조치를 취하여야 한다. 
구 공직선거법(2009. 2. 12. 법률 제9466호로 개정되고, 2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정되기 전의 것) 
제38조(부재자신고) ① 선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자로서 선거일에 투표소에서 투표할 수 없는 사람(제15조 제2항 제3호에 따른 외국인은 제외한다)은 선거인명부작성기간 중 구ㆍ시ㆍ군의 장에게 서면으로 부재자신고를 할 수 있다. 이 경우 우편에 의한 부재자신고는 등기우편으로 처리하되, 그 우편요금은 국가 또는 해당 지방자치단체가 부담한다. 
구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정되기 전의 것) 
제38조(부재자신고) ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 거소(제6호에 해당하는 선원의 경우 선상을 말한다)에서 투표할 수 있다. 
2. 병원 또는 요양소에 장기기거하는 자로서 거동할 수 없는 자 
공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정된 것) 
제38조(거소ㆍ선상투표신고) ① 선거인명부에 오를 자격이 있는 국내에 거주하는 사람으로서 제4항 제1호부터 제5호까지에 해당하는 사람(제15조 제2항 제3호에 따른 외국인은 제외한다)은 선거인명부작성기간 중 구ㆍ시ㆍ군의 장에게 서면으로 신고(이하 “거소투표신고”라 한다)를 할 수 있다. 이 경우 우편에 의한 거소투표신고는 등기우편으로 처리하되, 그 우편요금은 국가 또는 해당 지방자치단체가 부담한다. 
④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 거소(제6호에 해당하는 선원의 경우 선상을 말한다)에서 투표할 수 있다. 
2. 병원ㆍ요양소ㆍ수용소ㆍ교도소 또는 구치소에 기거하는 사람 
제148조(사전투표소의 설치) ① 관할 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회는 선거일 전 5일부터 2일 동안(이하 “사전투표기간”이라 한다) 선거인명부에 올라 있는 선거인이 투표할 수 있도록 사전투표소를 그 관할구역에 설치ㆍ운영하여야 한다.