# 축산법 제35조 등 위헌확인

## 전문

사 건 2016헌마179 축산법 제35조 등 위헌확인 
청 구 인 이○희 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인은 계란을 생산하는 농장운영자인데, 축산물 제35조에 따라 계란등급제가 시행됨으로써 계란의 등급판정을 받지 않으면 사실상 학교급식 식재료로 납품하지 못하는 경제적 손해를 입게 되었고, 계란등급제는 등급판정 신청에 드는 수수료를 부담할 수 있는 기업화된 농장에게만 유리한 제도로서 영세 농민을 차별하는 것이라고 주장하며 위 조항에 대한 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 계란등급제를 다투고 있으므로, 축산법 제35조 중 청구인의 주장과 관련 있는 조항인 제35조 제1항으로 심판대상을 한정한다. 
심판대상은 축산법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제35조 제1항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
축산법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 
제35조(축산물의 등급판정) ① 농림축산식품부장관은 축산물의 품질을 높이고 유통을 원활하게 하며 가축 개량을 촉진하기 위하여 농림축산식품부령으로 정하는 축산물에 대하여는 그 품질에 관한 등급을 판정(이하 “등급판정”이라 한다)받게 할 수 있다. 

[관련조항] 
축산법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 
제35조(축산물의 등급판정) ③ 농림축산식품부장관은 제1항에 따라 등급판정을 받은 축산물 중 농림축산식품부령으로 정하는 축산물에 대하여는 그 거래 지역 및 시행 시기 등을 정하여 고시하여야 한다. 
④ 제3항에 따라 거래 지역으로 고시된 지역(이하 “고시지역”이라 한다) 안에서 「농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률」제22조에 따른 농수산물도매시장의 축산부류도매시장법인(이하 “도매시장법인”이라 한다) 또는 같은 법 제43조에 따른 축산물공판장(이하 “공판장”이라 한다)을 개설한 자는 등급판정을 받지 아니한 축산물을 상장하여서는 아니 된다. 
⑤ 고시지역 안에서「축산물위생관리법」제2조 제11호에 따른 도축장(이하 “도축장”이라 한다)을 경영하는 자는 그 도축장에서 처리한 축산물로서 등급판정을 받지 아니한 축산물을 반출하여서는 아니 된다. 다만, 학술연구용ㆍ자가소비용 등 농림축산식품부령으로 정하는 축산물은 그러하지 아니하다. 
축산법 시행규칙( 2013. 4. 11. 농림축산식품부령 제192호로 개정된 것) 
제38조(등급판정의 신청 및 실시) ① 법 제35조 제1항에서 “농림축산식품부령으로 정하는 축산물”이란 계란과「축산물위생관리법」제16조에 따라 합격표시된 소ㆍ돼지ㆍ닭 및 오리의 도체(도축하여 머리 및 장기 등을 제거한 몸체를 말한다. 이하 같다)와 닭의 부분육을 말한다. 
⑤ 법 제35조 제3항에서 “농림축산식품부령으로 정하는 축산물”이란 소 및 돼지의 도체를 말한다. 
학교급식법 시행규칙(2014. 12. 31. 교육부령 제51호로 개정된 것) 
제4조(학교급식 식재료의 품질관리기준 등) ①「학교급식법」(이하 “법”이라 한다) 제10조 제2항에 따른 식재료의 품질관리기준은 별표 2와 같다. 
[별표 2] 학교급식 식재료의 품질관리기준(제4조 제1항 관련) 
나. 개별기준은 다음과 같다. 다만, 닭고기, 계란 및 오리고기의 경우에는 등급제도 전면 시행 전까지는 권장사항으로 한다. 
4) 계란:「축산법」제35조에 따른 등급판정의 결과 2등급 이상을 사용한다. 

3. 판단 
(1) 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항 본문 참조). 어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 법령조항을 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368). 

(2) 축산법 제35조 제1항은 농림축산식품부장관이 농림축산식품부령으로 정하는 축산물에 대하여 그 품질에 관한 등급을 판정(이하 “등급판정”이라 한다)받게 할 수 있다고만 규정하고 있을 뿐이고, 축산법 시행규칙 제38조 제1항에서 등급판정 대상 축산물 중 하나로 계란을 규정하고 있다. 축산법 제35조 제1항은 그 자체로는 계란에 대한 등급판정을 실시한다고 직접 규정하고 있지 않을 뿐 아니라, 축산법 시행규칙 제38조 제1항의 내용과 합쳐 보더라도 계란의 품질에 관한 등급을 ‘판정할 수 있다’고만 규정하고 있지 ‘판정하여야 한다’고 규정하고 있지 않다. 
따라서 축산법 제35조 제1항은 청구인에게 계란의 등급판정을 받아야 하는 의무를 부과하고 있지 않으며, 소 및 돼지의 도체에 대해서는 등급판정을 받지 아니하면 이를 농림축산식품부장관이 고시한 거래지역 내에서 도매시장법인 또는 축산물공판장의 개설자가 상장할 수 없고, 그 지역 안의 도축장에서 반출하는 것을 금지하는 것(축산법 제35조 제4항, 제5항, 축산법 시행규칙 제38조 제5항)과 달리 등급판정을 받지 아니한 계란을 반출하지 못하게 하거나 판매를 금지하는 등의 제한을 가하지 않으므로 판매에 아무런 지장이 없다. 

(3) 청구인은 축산법 제35조 제1항에 근거한 계란등급제로 인하여 자신이 생산한 계란을 학교급식 식재료로 납품하지 못하였다고 주장한다. 학교급식법은 학교급식에는 품질이 우수하고 안전한 식재료를 사용하여야 한다고 규정하고(제10조 제1항), 
식재료의 품질관리기준 그 밖에 식재료에 관하여 필요한 사항은 교육부령으로 정하였는바(제10조 제2항), 학교급식법 시행규칙 제4조 제1항 및 별표 2는 2등급 이상 판정을 받은 계란을 학교급식 식재료로 사용하도록 하되, 계란의 경우 등급제도 전면 시행 전까지는 권장사항으로 한다는 점을 밝히고 있다. 
이와 같이 2등급 이상의 계란을 학교급식 식재료로 사용하는 것이 등급제도 전면 시행 전까지는 권장사항인 이상, 청구인은 축산법 제35조 제1항에도 불구하고 등급제도 전면 시행 전까지는 등급판정을 받지 아니한 계란을 학교급식 식재료로 판매할 수 있고, 법률 어디에서도 이를 금지하고 있지 않다. 물론 학교급식법 시행규칙이 2등급 이상 판정을 받은 계란을 사용하라고 강제하는 것은 아니지만 일단 기준으로 존재하고 있으므로, 실제로 학교급식 식재료로 사용되지 못할 수도 있어서 등급을 받지 않은 계란의 판매량이 감소하였을 수는 있다. 그러나 그로 인한 영업이익의 감소는 계란을 학교급식 식재료로 판매하고자 하는 사실상의 기대이익이 실현되지 않게 된 것에 불과하고 청구인에 대한 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈과는 무관하여 청구인의 법적 지위에 아무런 영향이 없으므로, 헌법상 기본권의 제한 또는 침해의 문제가 생기는 것은 아니다. 

(4) 따라서 축산법 제35조 제1항은 청구인의 등급을 받지 아니한 계란 생산 및 판매와 관련하여 법적 지위에 아무런 영향을 주지 아니하므로, 기본권이 제한 또는 침해될 가능성이 없다. 

4. 결론 
그렇다면 심판청구는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.