# 재판취소 등

## 판시사항

가. 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여 다시 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 여부(소극)
나. 청구인이 기본권침해의 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일이 지난 후에 제기된 법령에 대한 헌법소원심판청구에 대하여 청구기간의 도과를 이유로 각하한 사례 
다. 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여 다시 헌법소원심판을 청구하면서 동시에 일사부재리조항에 대하여 헌법소원심판을 청구한 경우, 일사부재리조항에 대한 헌법소원심판청구의 권리보호이익 존부(소극)

## 결정요지

가. 청구인은 이미 서울고등법원 2009나54784, 대법원 2010다50038 및 2010재다772 판결(이하 ‘이 사건 판결들’이라 한다)의 취소 및 ‘상고심절차에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제4조 제1항, 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분 및 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다가, 2011. 3. 22. 이 사건 판결들의 취소를 구하는 부분은 법원의 재판을 대상으로 하는 것으로서 허용되지 아니하고, 위 조항들의 위헌확인을 구하는 부분은 청구기간을 도과하여 부적법하다는 이유로 각하된 바 있고, 이러한 요건의 흠결은 보정할 수 있는 것도 아니므로, 이 사건 판결들의 취소 및 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 심판청구는 헌법재판소가 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여 다시 심판청구를 
한 것으로서, 일사부재리원칙에 위배되어 허용되지 아니한다.
나. 상고이유를 제한한 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제423조로 인한 기본권침해는 청구인의 상고가 기각된 2010. 10. 14. 이미 발생하고, 청구인은 적어도 대법원 2010다50038 판결에 대하여 불복하는 취지의 재심을 청구한 2010. 11. 10. 그 기본권침해의 사유를 알았다 할 것이므로, 이로부터 90일이 지난 2011. 4. 4. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 것이다. 
다. 이 사건 심판청구는 그 실질이 헌법재판소가 2011. 3. 22. 선고한 2011헌마101 결정에 대한 불복소원으로서, 이 사건 판결들 및 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항, 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분, 구 헌법재판소법 제68조 제1항 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분과 민사소송법 제423조에 대한 심판청구가 앞서 본 바와 같이 명백히 부적법하여 모두 각하되어야 하는 만큼, 이 사건에 있어서는 일사부재리 조항에 대하여 달리 청구인의 기본권침해를 구제하기 위한 권리보호의 이익을 인정할 여지가 없다.

## 심판대상조문

상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제4조 제1항, 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제423조 
구 헌법재판소법(2008. 3. 14. 법률 제8893호로 개정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제39조 
구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분

## 참조판례

가. 헌재 2001. 6. 28. 98헌마485, 판례집 13-1, 1379, 1388헌재 2011. 3. 22. 2011헌마101
다. 헌재 1997. 1. 16. 90헌마110, 판례집 9-1, 90, 107헌재 2006. 2. 14. 2006헌마85

## 전문

[당사자]
청 구 인  권○섭
국선대리인  변호사 김용직

[주문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이유]
1. 사건개요 및 심판대상
가. 사건개요
(1) 청구인은 경기화학공업 주식회사(이하 ‘경기화학’이라 한다)가 서울보증보험 주식회사(이하 ‘서울보증보험’이라 한다)와 체결한 사채보증보험계약이 이행될 경우 발생할 구상금 채무를 담보하기 위하여 권○설 외 4명과 공동으로 ○리조트 주식 12,500주에 대하여 질권을 설정하였다.
1999. 3.경 경기화학이 부도 처리되자 서울보증보험은 구상금을 회수하는 과정에서 청구인 소유 주식 1,600주에 대한 질권을 실행하여 구상금 채권의 원리금에 충당하였다.

(2) 청구인은, 공동 물상보증인인 권○설의 주식 1,400주를 양수받은 이○진 외 6인이 서울보증보험을 상대로 제기한 주식인도의 소에 피고 보조참가인으로 참가하여 구상금 채무를 담보하기 위하여 질권이 설정된 주식에 대하여 변제자대위권을 행사할 수 있는 범위 등에 관하여 다투다가 일부 패소하자(서울중앙지방법원 2007가합94446), 이에 불복하여 항소 및 상고를 제기하였으나 모두 기각되고(서울고등법원 2009나54784 및 대법원 2010다50038), 이에 대한 재심청구마저 기각되었다(대법원 2010재다772).

(3) 청구인은 위 판결들과 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항, 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분 및 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 청구인의 재판청구권 등을 침해한다며 2011. 2. 24. 헌법소원심판을 청구하였으나, 2011. 3. 22. 위 판결 부분은 헌법소원의 대상이 될 수 없는 법원의 재판에 관한 것이고, 헌법재판소법 제68조 제1항 및 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 부분은 청구기간이 도과되었다는 이유로 모두 각하되었다(헌재 2011. 3. 22. 2011헌마101).  

(4) 이에 청구인은 2011. 4. 4. 다시 위 판결들과 법률조항들 및 이에 추가하여 민사소송법 제423조, 헌법재판소법 제39조가 청구인의 재판청구권을 침해한다며, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상
(1) 이 사건 심판대상은 ① 서울고등법원 2009나54784, 대법원 2010다50038 및 2010재다772 판결(이하 ‘이 사건 판결들’이라 한다), ② ‘상고심절차에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제4조 제1항, 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분, ③ 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제423조, ④구 헌법재판소법(2008. 3. 14. 법률 제8893호로 개정되고 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제39조, ⑤구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

(2) 청구인은 2011. 7. 21. 청구취지 변경신청서를 제출하여 위헌심판 제청대상을 법률로 한정한 구 헌법재판소법 제41조 제1항과 헌법재판의 심판정족수를 규정한 제23조 제2항 제1호 중 ‘법률의 위헌 결정에 관한 부분’이 사실인정의 문제 등 재판의 내용을 다르게 할 수 있는 사항을 상고이유에서 제외하고, 이를 이유로 한 대법원의 심리불속행 기각 결정을 재심이나 재판소원으로 다툴 수 없게 한다며 그 법률조항들이 헌법에 위반되는지 여부의 심판을 구하고 있으나, 청구인의 이러한 주장은 위 법률조항들과는 관련이 없는 것이고, 청구인이 이미 심판을 청구한 이 사건 심판대상 조항과 관련된 것이므로, 추가적으로 위 법률조항들을 이 사건 심판대상으로 삼을 필요가 없는 것이다.
뿐만 아니라, 헌법재판소법 제25조 제3항 본문은 "각종 심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다."고 규정하고 있으므로, 변호사 자격이 없는 사인인 청구인이 한 헌법소원심판 청구나 주장 등 심판수행은 변호사인 대리인이 추인한 경우에만 적법한 헌법소원심판 청구와 심판수행으로서의 효력이 있어 헌법소원심판의 대상이 되고(헌재 1992. 6. 26. 89헌마132, 판례집 4, 387, 398 참조), 이는 국선대리인이 선임된 경우에도 마찬가지인 것이다(헌재 1995. 2. 23. 94헌마105, 판례집 7-1, 282, 285 참조).
그런데 이 사건 기록에 의하면, 청구인은 국선변호인이 심판청구를 한 후 청구취지 변경신청서를 추가로 제출하였고, 청구취지 변경신청서상의 심판청구와 주장을 국선변호인이 묵시적으로라도 추인하였다고 볼만한 사정도 없으므로, 이 부분 심판청구와 주장은 이 사건 헌법소원심판의 대상이 되지 못한다.
따라서 이 사건 심판대상 조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상 조항]
‘상고심절차에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제4조(심리의 불속행) ① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 어느 하나의 사유를 포함하지 아니한다고 인정하면 더 나아가 심리(審理)를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각(棄却)한다.
1. 원심판결(原審判決)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우
2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우
3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우
4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우
5. 제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우
6.「민사소송법」제424조 제1항 제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우
제5조(판결의 특례) ① 제4조 및 「민사소송법」 제429조 본문에 따른 판결에는 이유를 적지 아니할 수 있다.
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제423조(상고이유) 상고는 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있다.
구 헌법재판소법(2008. 3. 14. 법률 제8893호로 개정되고 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제39조(일사부재리) 헌법재판소는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없다.
구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제68조(청구사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.

2. 청구인의 주장
가. 서울고등법원 2009나54784 판결은 주문과 이유가 일치하지 아니하고, 대법원 2010다50038 판결에는 판단누락의 위법이 있으며, 대법원 2010재다772 판결은 대법원 2010다50038 판결에 판단누락의 위법이 있음에도 이에 대한 재심 청구를 기각한 잘못이 있으므로 모두 취소되어야 한다.

나. 민사소송법 제423조는 사실인정의 문제 등 재판의 내용을 다르게 할 수 있는 사항을 상고이유에서 제외하고 있어 청구인의 재판청구권을 침해한다.

다. ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항은 사실인정의 문제 등 재판의 내용을 다르게 할 수 있는 사항을 상고이유에서 제외하여 심리를 속행하지 않고 바로 상고를 기각하도록 하고, 동법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분은 상고를 기각할 때에는 판결에 그 이유를 기재하지 않을 수 있도록 하여 청구인의 재판청구권을 침해한다.

라. 구 헌법재판소법 제68조 제1항은 판단누락의 위법이 있는 재판에 대하여서까지 헌법소원심판을 청구할 수 없도록 하여, 헌법소원의 본질에 반하고, 청구인의 재판청구권 등을 침해한다.

마. 구 헌법재판소법 제39조가 동일한 사안에 관하여 한 기존의 결정에 명백한 오류가 있거나, 청구인이 주장한 내용에 관하여 판단하지 아니하고 각하한 경우에도 일사부재리원칙을 적용하여 다시 청구한 사건에 관하여 심판할 수 없도록 하는 것은 청구인의 재판청구권을 침해한다.

3. 판단
가. 이 사건 판결들 및 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항, 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분, 구 헌법재판소법 제68조 제1항 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분에 대한 심판청구
(1) 헌법소원심판 청구가 부적법하다고 하여 각하된 경우, 그 결정에서 판시한 요건의 흠결을 보정할 수 있는 때에 한하여 이를 보정한 후 다시 심판청구를 하는 것은 모르되, 이를 보완하지 아니한 채 동일한 내용의 심판청구를 되풀이하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2001. 6. 28. 98헌마485, 판례집 13-1, 1379, 1388 등 참조).

(2) 청구인은 이미 이 사건 판결들의 취소 및 위 조항들의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다가, 2011. 3. 22. 이 사건 판결들의 취소를 구하는 부분은 법원의 재판을 대상으로 하는 것으로서 허용되지 아니하고, 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 법원의 재판에도 해당하지 않아 부적법하며, 위 조항들의 위헌확인을 구하는 부분은 청구기간을 도과하여 부적법하다는 이유로 각하된 바 있고(헌재 2011. 3. 22. 2011헌마101), 이러한 요건의 흠결은 보정할 수 있는 것도 아니므로, 이 사건 판결들의 취소 및 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 심판청구는 헌법재판소가 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여 다시 심판청구를 한 것으로서, 일사부재리의 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다.

나. 민사소송법 제423조에 대한 심판청구
상고이유를 제한한 민사소송법 제423조로 인한 기본권침해는 청구인의 상고가 기각된 2010. 10. 14. 이미 발생하고, 청구인은 적어도 대법원 2010다50038 판결에 대하여 불복하는 취지의 재심을 청구한 2010. 11. 10. 그 기본권침해의 사유를 알았다 할 것이므로, 이로부터 90일이 지난 2011. 4. 4. 이루어진 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 것이다.

다. 구 헌법재판소법 제39조에 대한 심판청구
헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도로서, 그 목적상 권리보호의 이익이 있는 경우에 비로소 제기할 수 있는 것인데(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110, 판례집 9-1, 90, 107 등 참조), 이 사건 심판청구는 그 실질이 헌법재판소가 2011. 3. 22. 선고한 2011헌마101 결정에 대한 불복소원으로서, 이 사건 판결들 및 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항, 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분, 구 헌법재판소법 제68조 제1항 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분과 민사소송법 제423조에 대한 심판청구가 앞서 본 바와 같이 명백히 부적법하여 모두 각하되어야 하는 만큼, 이 사건에 있어서는 일사부재리 조항에 대하여 달리 청구인의 기본권침해를 구제하기 위한 권리보호의 이익을 인정할 여지가 없다(헌재 2006. 2. 14. 2006헌마85 참조).

4. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.