# 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 제2조 제1호 마목 등 위헌확인

## 판시사항

가. 자연인을 수범자로 하는 법률조항에 대한 민법상 비영리 사단법인의 심판청구가 기본권 침해의 자기관련성 요건을 갖추었는지 여부(소극)
나. 언론인 및 사립학교 관계자를 공직자등에 포함시켜 이들에 대한 부정청탁을 금지하고, 사회상규에 위배되지 아니하는 것으로 인정되는 행위는 ‘부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률’(2015. 3. 27. 법률 제13278호로 제정된 것, 다음부터 ‘청탁금지법’이라 한다)을 적용하지 아니하는 청탁금지법 제5조 제1항 및 제2항 제7호 중 사립학교 관계자와 언론인에 관한 부분(다음부터 ‘부정청탁금지조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
다. 부정청탁금지조항 및 대가성 여부를 불문하고 직무와 관련하여 금품등을 수수하는 것을 금지할 뿐만 아니라, 직무관련성이나 대가성이 없더라도 동일인으로부터 일정 금액을 초과하는 금품등의 수수를 금지하는 청탁금지법 제8조 제1항과 제2항 중 사립학교 관계자와 언론인에 관한 부분(다음부터 ‘금품수수금지조항’이라 한다)이 과잉금지원칙을 위반하여 언론인과 사립학교 관계자의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)
라. 언론인 및 사립학교 관계자가 받을 수 있는 외부강의등의 대가와 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등의 가액을 대통령령에 위임하도록 하는 청탁금지법 제8조 제3항 제2호, 제10조 제1항 중 사립학교 관계자와 언론인에 관한 부분(다음부터 ‘위임조항’이라 한다)이 죄형법정주의에 위반되는지 여부(소극)
마. 위임조항이 명확성원칙에 위배되어 언론인과 사립학교 관계자의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)
바. 위임조항이 포괄위임금지원칙에 위배되어 언론인과 사립학교 관계자의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)
사. 배우자가 언론인 및 사립학교 관계자의 직무와 관련하여 수수 금지 금품등을 받은 사실을 안 경우 언론인 및 사립학교 관계자에게 신고의무를 부과하는 청탁금지법 제9조 제1항 제2호 중 사립학교 관계자와 언론인에 관한 부분(다음부터 ‘신고조항’이라 한다)과 미신고시 형벌 또는 과태료의 제재를 하도록 하는 청탁금지법 제22조 제1항 제2호 본문, 제23조 제5항 제2호 본문 중 사립학교 관계자와 언론인에 관한 부분(다음부터 ‘제재조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 언론인과 사립학교 관계자의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)
아. 신고조항과 제재조항이 자기책임의 원리와 연좌제금지원칙에 위반되는지 여부(소극)
자. 신고조항과 제재조항이 과잉금지원칙을 위반하여 언론인과 사립학교 관계자의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)
차. 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항 및 신고조항과 제재조항이 언론인과 사립학교 관계자의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 청구인 사단법인 한국기자협회는 전국의 신문ㆍ방송ㆍ통신사 소속 현직 기자들을 회원으로 두고 있는 민법상 비영리 사단법인으로서, ‘언론중재 및 피해구제에 관한 법률’ 제2조 제12호에 따른 언론사에는 해당한다. 그런데 심판대상조항은 언론인 등 자연인을 수범자로 하고 있을 뿐이어서 청구인 사단법인 한국기자협회는 심판대상조항으로 인하여 자신의 기본권을 직접 침해당할 가능성이 없다. 또 사단법인 한국기자협회가 그 구성원인 기자들을 대신하여 헌법소원을 청구할 수도 없으므로, 위 청구인의 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 없어 부적법하다.
나. ‘부정청탁’이라는 용어는 형법 등 여러 법령에서 사용되고 있고, 대법원은 부정청탁의 의미에 관하여 많은 판례를 축적하고 있으며, 입법과정에서 부정청탁의 개념을 직접 정의하는 대신 14개 분야의 부정청탁 행위유형을 구체적으로 열거하는 등 구성요건을 상세하게 규정하고 있다. 한편, 부정청탁금지조항은 통상적 의미의 법령뿐만 아니라 조례와 규칙도 법령에 포함된다고 명시적으로 규정하고 있다. ‘사회상규’라는 개념도 형법 제20조에서 사용되고 있으며, 대법원이 그 의미에 관해 일관되게 판시해 오고 있으므로, 부정청탁금지조항의 사회상규도 이와 달리 해석할 아무런 이유가 없다. 이와 같이 부정청탁금지조항이 규정하고 있는 ‘부정청탁’, ‘법령’, ‘사회상규’라는 용어는 그 의미내용이 명백하므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 보기 어렵다.
다. (1) 교육과 언론이 국가나 사회 전체에 미치는 영향력이 크고, 이들 분야의 부패는 그 파급효가 커서 피해가 광범위하고 장기적인 반면 원상회복은 불가능하거나 매우 어렵다는 점에서, 사립학교 관계자와 언론인에게는 공직자에 맞먹는 청렴성 및 업무의 불가매수성이 요청된다. 부패와 비리 문제가 계속 발생하고 있는 교육과 언론 부문의 현실, 사립학교 관계자 및 언론인이 사회 전체에 미치는 영향, 부정청탁 관행을 없애고자 하는 청탁금지법의 목적, 교육 및 언론의 공공성과 이를 근거로 한 국가와 사회의 각종 지원 등 여러 사정을 종합하여 보면, 사립학교 관계자 및 언론인을 ‘공직자등’에 포함시켜 이들에게 부정청탁하는 것을 금지하고, 이들이 정당한 이유 없이 금품등을 수수하는 것도 금지한 입법자의 선택은 수긍할 수 있다. 부정청탁 및 금품수수 관행을 근절하여 공적 업무에 종사하는 사립학교 관계자 및 언론인의 공정한 직무수행을 보장함으로써 국민의 신뢰를 확보하고자 하는 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항의 입법목적은 그 정당성이 인정되고, 사립학교 관계자와 언론인이 법령과 사회상규 등에 위배되어 금품등을 수수하지 않도록 하고 누구든지 이들에게 부정청탁하지 못하도록 하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적정한 수단이다.
(2) 부정청탁금지조항은 부패가 빈발하는 직무영역에서 금지되는 행위를 구체적으로 열거하여 부정청탁의 유형을 제한하고 있고, 부정청탁의 행위 유형에 해당하더라도 법질서 전체와의 관계에서 정당시되는 행위는 예외를 인정하여 제재대상에서 제외하고 있으며, 언론인이나 사립학교 관계자가 부정청탁을 받고 그에 따라 직무를 수행한 경우에만 처벌하고 있다. 한편, 대가관계 증명이 어려운 부정청탁행위나 금품등 수수행위는 배임수재죄로 처벌할 수 없어 형법상 배임수재죄로 처벌하는 것만으로는 충분하지 않고, 교육계와 언론계에 부정청탁이나 금품등 수수 관행이 오랫동안 만연해 왔고 크게 개선되지 않고 있다는 각종 여론조사결과와 국민 인식 등에 비추어 볼 때, 교육계와 언론계의 자정노력에만 맡길 수 없다는 입법자의 결단이 잘못된 것이라고 단정하기도 어렵다. 
금품수수금지조항은 직무관련성이나 대가성이 없더라도 동일인으로부터 1회 100만 원 또는 매 회계연도 300만 원을 초과하는 금품등을 수수한 경우 처벌하도록 하고 있다. 이는 사립학교 관계자나 언론인에게 적지 않은 금품을 주는 행위가 순수한 동기에서 비롯될 수 없고 일정한 대가관계를 추정할 수 있다는 데 근거한 것으로 볼 수 있다. 우리 사회에서 경제적 약자가 아닌 사립학교 관계자와 언론인에게 아무런 이유 없이 이러한 금품을 줄 이유가 없기 때문이다. 또한 사립학교 관계자와 언론인이 직무와 관련하여 아무리 적은 금액이라도 정당한 이유 없이 금품 등을 받는 것을 금지하는 것이 부당하다고 할 수 없다. 시행되기 전 법률의 위헌 여부를 심판하면서 국가가 당해 법률의 입법목적을 무시하고 권력을 남용하여 법률을 부당하게 집행할 것이라는 전제하에 당해 법률의 위헌성을 심사할 수는 없다. 이런 사정을 모두 종합하여 보면 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항이 침해의 최소성 원칙에 반한다고 보기 어렵다. 
(3) 사립학교 관계자나 언론인은 금품수수금지조항에 따라 종래 받아오던 일정한 금액 이상의 금품이나 향응 등을 받지 못하게 되는 불이익이 발생할 수는 있으나, 이런 불이익이 법적으로 보호받아야 하는 권익의 침해라 보기 어렵다. 반면 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항이 추구하는 공익은 매우 중대하므로 법익의 균형성도 충족한다. 
(4) 따라서 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다고 보기 어렵다.
라. 사립학교 관계자와 언론인이 동일인으로부터 1회 100만 원 또는 매 회계연도 300만 원을 초과하는 금품등을 수수하면 처벌되므로, 이 경우 위임조항의 ‘대통령령으로 정하는 가액’이 소극적 범죄구성요건으로 작용할 여지는 없다. 따라서 죄형법정주의 위배 문제는 발생하지 않는다. 한편, 사립학교 관계자 및 언론인이 외부강의등의 대가로 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 사례금을 받고 신고 및 반환조치를 하지 않는 경우, 또는 직무와 관련하여 동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원 이하의 금품 등을 수수하는 경우에는 과태료가 부과된다. 그런데 과태료는 행정질서벌에 해당할 뿐 형벌이 아니므로 죄형법정주의의 규율대상에 해당하지 아니한다. 따라서 위임조항이 죄형법정주의에 위반된다는 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
마. ‘사교’, ‘의례’, ‘선물’은 사전적으로 그 의미가 분명할 뿐만 아니라 일상생활에서 흔히 사용되는 용어들이며, 위임조항의 입법취지, 청탁금지법 제2조 제3호의 금품등의 정의에 관한 조항 등 관련 조항들을 종합하여 보면, 위임조항이 규정하고 있는 ‘사교ㆍ의례 목적으로 제공되는 선물’은 다른 사람과 사귈 목적 또는 예의를 지킬 목적으로 대가없이 제공되는 물품 또는 유가증권, 숙박권, 회원권, 입장권 그 밖에 이에 준하는 것을 뜻함을 충분히 알 수 있다. 따라서 위임조항이 명확성원칙에 위배되어 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다.
바. 청탁금지법상 수수가 허용되는 외부강의등의 사례금이나 사교ㆍ의례 목적의 경조사비ㆍ선물ㆍ음식물 등의 가액은 일률적으로 법률에 규정하기 곤란한 측면이 있으므로, 사회통념을 반영하고 현실의 변화에 대응하여 유연하게 규율할 수 있도록 탄력성이 있는 행정입법에 위임할 필요성이 인정된다. 위임조항이 추구하는 입법목적 및 관련 법조항을 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 보면, 결국 위임조항에 의하여 대통령령에 규정될 수수허용 금품등의 가액이나 외부강의등 사례금은, 직무관련성이 있는 경우이므로 100만 원을 초과하지 아니하는 범위 안에서 누구나 납득할 수 있는 정도, 즉 일반 사회의 경조사비 지출 관행이나 접대ㆍ선물 관행 등에 비추어 청탁금지법상 공공기관의 청렴성을 해하지 아니하는 정도의 액수가 될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 위임조항이 포괄위임금지원칙에 위배되어 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다.
사. 배우자를 통한 금품등 수수의 우회적 통로를 차단하는 한편, 신고라는 면책사유를 부여하여 사립학교 관계자나 언론인을 보호하고자 하는 신고조항과 제재조항의 입법취지, 형법 제13조 등 관련 법조항을 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 보면, 사립학교 관계자나 언론인은 자신의 직무와 관련하여 배우자가 수수 금지 금품등을 받거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 받은 사실에 대한 인식이 있어야 신고조항과 제재조항에 따라 처벌될 수 있음을 충분히 알 수 있다. 따라서 신고조항과 제재조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다.
아. 사립학교 관계자나 언론인 본인과 경제적 이익 및 일상을 공유하는 긴밀한 관계에 있는 배우자가 사립학교 관계자나 언론인의 직무와 관련하여 수수 금지 금품등을 받은 행위는 사실상 사립학교 관계자나 언론인 본인이 수수한 것과 마찬가지라고 볼 수 있다. 청탁금지법은 금품등을 받은 배우자를 처벌하는 규정을 두고 있지 않으며 신고조항과 제재조항은 배우자가 위법한 행위를 한 사실을 알고도 공직자등이 신고의무를 이행하지 아니할 때 비로소 그 의무위반 행위를 처벌하는 것이므로, 헌법 제13조 제3항에서 금지하는 연좌제에 해당하지 아니하며 자기책임 원리에도 위배되지 않는다.
자. (1) 신고조항과 제재조항은 공적 업무에 종사하는 사립학교 관계자와 언론인이 배우자를 통하여 금품등을 수수한 뒤 부정한 업무수행을 하거나 이들의 배우자를 통하여 사립학교 관계자 및 언론인에게 부정한 영향력을 끼치려는 우회적 통로를 차단함으로써 공정한 직무수행을 보장하고 이들에 대한 국민의 신뢰를 확보하고자 함에 입법목적이 있는바, 이러한 입법목적은 정당하고 수단의 적정성 또한 인정된다. 
(2) 청탁금지법은 금품등 수수 금지의 주체를 가족 중 배우자로 한정하고 있으며, 사립학교 관계자나 언론인의 직무와의 관련성을 요구하여 수수 금지의 범위를 최소화하고 있고, 배우자에 대하여는 어떠한 제재도 가하지 않는다. 사립학교 관계자나 언론인은 배우자가 수수 금지 금품등을 받은 사실을 알고도 신고하지 않은 자신의 행위 때문에 제재를 받게 되는 것이고, 그러한 사실을 알고 소속기관장에게 신고하거나, 본인 또는 배우자가 수수 금지 금품등을 제공자에게 반환 또는 인도하거나 거부의 의사를 표시한 경우에는 면책되도록 하여 사립학교 관계자와 언론인을 보호하고 있다. 한편, 사립학교 관계자나 언론인은 배우자의 금품등 수수 사실을 알게 된 경우에만 신고의무가 생기므로, 신고조항과 제재조항이 사립학교 관계자나 언론인에게 배우자의 행동을 항상 감시하도록 하는 등의 과도한 부담을 가하고 있다고 보기도 어렵다. 청탁금지법의 적용을 피하기 위한 우회적 통로를 차단함으로써 공정한 직무수행을 보장하기 위한 다른 효과적인 수단을 상정하기도 어려우므로, 신고조항과 제재조항이 침해의 최소성 원칙에 반한다고 보기 어렵다. 
(3) 신고조항과 제재조항으로 달성하려는 공익이 이로 인해 제한되는 사익에 비해 더 크다고 할 것이므로, 신고조항과 제재조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다고 보기 어렵다.
차. 공무원에 버금가는 정도의 공정성ㆍ청렴성 및 직무의 불가매수성이 요구되는 각종 분야에 종사하는 사람 중 어느 범위까지 청탁금지법의 적용을 받도록 할 것인지는 업무의 공공성, 청탁관행이나 접대문화의 존재 및 그 심각성의 정도, 국민의 인식, 사회에 미치는 파급효 등 여러 요소를 고려하여 입법자가 선택할 사항으로 입법재량이 인정되는 영역이다. 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항 및 신고조항과 제재조항은 전체 민간부문을 대상으로 하지 않고 사립학교 관계자와 언론인만 ‘공직자등’에 포함시켜 공직자와 같은 의무를 부담시키고 있는데, 이들 조항이 청구인들의 일반적 행동자유권 등을 침해하지 않는 이상, 민간부문 중 우선 이들만 ‘공직자등’에 포함시킨 입법자의 결단이 자의적 차별이라 보기는 어렵다. 교육과 언론은 공공성이 강한 영역으로 공공부문과 민간부문이 함께 참여하고 있고, 참여 주체의 신분에 따른 차별을 두기 어려운 분야이다. 따라서 사립학교 관계자와 언론인 못지않게 공공성이 큰 민간분야 종사자에 대해서 청탁금지법이 적용되지 않는다는 이유만으로 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항 및 신고조항과 제재조항이 청구인들의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
재판관 김창종, 재판관 조용호의 정의조항에 대한 반대의견
정의조항을 직접 심판대상으로 삼아 그 위헌 여부를 확인하여 주는 것이 청구인들의 입장에서 가장 근본적이고 효과적인 해결책이 된다. 또한, 정의조항은 부정청탁에 따른 직무수행이나 금품등 수수와 같은 행위금지의무의 인적 범위를 규정하고 있어 청구인들의 일반적 행동자유권이라는 기본권 제한과 밀접히 관련되어 있을 뿐만 아니라, 청탁금지법상 처벌조항의 인적 대상범위를 직접 규정함으로써 형벌조항의 중요한 구성요건을 이루고 있으므로, 기본권 침해의 직접성도 인정된다.
사회에서 발생하는 모든 부조리에 국가가 전면적으로 개입하여 부패행위를 일소하는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라, 부패행위 근절을 이유로 사회의 모든 영역을 국가의 감시망 아래 두는 것은 바람직하지도 않다. 직무의 성격상 공공성이 인정된다는 이유로 공공영역과 민간영역의 본질적인 차이를 무시하고 동일한 잣대를 적용하여 청탁금지법의 규제대상을 확대하고자 하는 입법목적은 그 자체로 정당성을 인정하기 어렵다. 부정청탁을 하는 사람이나 금품등을 제공하는 사람들의 부정한 혜택에 대한 기대를 꺾고 언론이나 사학 분야의 신뢰 저하를 방지하겠다는 다소 추상적인 이익을 위하여 민간영역까지 청탁금지법의 적용대상에 포함시키는 것은 입법목적의 달성을 위한 효율성의 측면에서도 결코 적정한 수단이라 볼 수 없다. 
사립학교가 공교육에 참여하는 것은 국가의 역할을 일정 부분 분담하는 것에 불과하고, 사적 근로관계에 기초한 사립학교 교직원의 지위가 국ㆍ공립학교 교직원의 지위와 동일하게 되는 것은 아닌 점, 언론은 민주주의 사회에서 그 활동의 자유가 보장되어야 하는 자율적인 영역이고, 언론이 부패하면 신뢰를 상실하여 자연스럽게 도태된다는 점에서, 사립학교 교직원과 언론인이 행하는 업무의 공정성과 신뢰성 및 직무의 불가매수성이 공무원에게 요구되는 것과 동일한 수준으로 요구된다고 보기 어렵다. 정의조항이 민간영역인 사립학교 관계자나 언론인의 사회윤리규범 위반행위에 대하여까지 청탁금지법을 통해 형벌과 과태료의 제재를 가할 수 있도록 한 것은 과도한 국가 형벌권의 행사이며, 금품등 수수행위에 대한 청탁금지법상 제재는 책임과 형벌 간의 비례원칙에도 어긋난다. 그 밖에도 정의조항은 이들 민간영역에서 자발적으로 이루어지는 자율적 규제와 자정기능을 무시한 채 민간의 자발적인 부정부패 척결의 의지를 꺾고, 수사기관으로 하여금 입증이 용이한 청탁금지법에만 주로 의존하게 함으로써 부정부패 척결의 규범력과 실효성을 저하시킬 우려가 있는 점, 사립학교 관계자와 언론인을 공직자와 동일하게 청탁금지법의 적용대상으로 삼은 합리적인 기준을 제시하지 못하여 그 적용대상의 자의적 선정이라는 의심이 들게 하는 점, 진지한 논의 없이 여론에 떠밀려 졸속으로 입법된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 정의조항은 침해의 최소성 원칙에도 반한다. 
정의조항에 의하여 달성하려는 공익은 현실화되지 않은 미래의 막연하고 추상적인 위험성에 불과한 반면, 정의조항에 의해 사립학교 관계자 및 언론인이 청탁금지법의 적용대상에 포함됨에 따라 발생하는 일반적 행동자유권의 제한 정도는 중대하고 이로 인하여 교육의 자유와 언론의 자유가 사실상 위축될 가능성도 존재한다. 따라서 제한되는 사익이 정의조항으로 달성하려는 공익보다 훨씬 크므로 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.
재판관 김창종의 정의조항 반대의견에 대한 보충의견
민사소송 등 다른 소송절차와 마찬가지로 헌법재판에서도 심판대상(소송물)은 매우 중요한 의미를 지닌다. 헌법재판의 심리가 심판대상을 중심으로 이루어질 뿐 아니라, 중복제소나 일사부재리에 해당되는지 여부, 기판력이나 기속력 등과 같은 종국결정이 미치는 효력의 범위도 심판대상이 원칙적 기준이 되기 때문이다. 
청구인이 심판청구서에서 명시적으로 적시하면서 심판받기를 원하는 법률조항에 대하여, 헌법재판의 특수성에 따른 제한의 필요성이 인정되지 않는데도, 헌법재판소가 직권으로 이를 심판대상에서 함부로 제외하여서는 아니 된다. 이는 신청주의나 처분권주의에 명백하게 반하는 것일 뿐 아니라 자칫하면 ‘판단누락’으로 되어 재심사유에 해당할 수도 있기 때문이다.
법정의견은 정의조항 그 자체로는 청구인들의 자유를 제한하거나 의무를 부과하는 등 법적 지위에 영향을 주지 않는다는 이유로 정의조항을 심판대상에서 제외하고 있지만, 이러한 이유만으로는 청구인들이 심판청구서에서 심판대상으로 명시적으로 적시한 정의조항을 직권으로 심판대상에서 제외할 정당한 근거는 되지 못한다. 그러므로 정의조항을 심판대상에서 제외하여서는 아니 되고, 만약 법정의견처럼 정의조항 자체만으로는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다고 본다면, 정의조항에 대한 이 사건 심판청구는 부적법하게 되므로 주문에서 이를 각하함이 마땅하다.
한편, 청구인들을 ‘공직자등’에 포함시킨 정의조항은 그 자체만으로도 청구인들의 일반적 행동의 자유를 제한하고 각종 의무를 부과하는 등 기본권 제한 또는 법적 지위에 영향을 주는 것이라고 보아야 하므로, 정의조항은 기본권 침해의 직접성이 인정된다. 
청구인들은 특히 정의조항이 사립학교 관계자와 언론인을 그 성격이 전혀 다른 공직자와 동일하게 보아 청탁금지법의 적용대상에 포함시킨 것과 공익성이 강한 여러 민간영역 중에서 유독 사립학교 관계자와 언론인만을 ‘공직자등’에 포함시킨 것이 청구인들의 평등권을 침해하고, 언론의 자유나 사학의 자유 등을 침해한다는 취지로 계속 다투고 있다. 그러므로 과연 청구인들을 청탁금지법의 ‘공직자등’에 포함시킨 것이 평등권이나 일반적 행동자유권과 같은 다른 기본권을 침해하는지 여부는 정의조항을 직접 심판대상으로 삼아 그 위헌 여부를 확인하여 주어야 마땅하고, 또 그렇게 하는 것이 청구인들에게 가장 효율적이고 근본적인 기본권 구제의 수단이 된다.
만약 청구인들의 주장이 받아들여져 정의조항이 위헌으로 선언된다면 자동적으로 청구인들은 청탁금지법에서 공직자등을 수범자로 한 여러 기본권 제한 규정이나 처벌조항 등의 적용을 받지 않게 되므로 그들의 기본권 제한이나 침해는 근원적으로 제거될 것이기 때문이다. 
‘수혜적 법률’의 정의규정의 적용대상에서 제외(배제)된 청구인이 평등권 침해를 주장하는 경우에 그 정의조항에 대하여 기본권 침해의 직접성을 넓게 인정해온 종래의 헌법재판소의 선례에 비추어 보더라도, ‘침해적 법률’의 성격을 지닌 청탁금지법의 적용대상을 규정한 정의조항에 포함된 것이 청구인의 평등권 등을 침해한다고 다투는 이 사건의 경우도 이와 다르게 해석할 합리적인 이유가 없다. 
그러므로 정의조항을 직접성 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 심판대상에서 제외하여서는 아니 되고, 정의조항 자체를 심판대상으로 삼아 청구인들의 이에 관한 기본권 침해 주장의 당부를 판단한 다음, 주문에서 정의조항에 대한 심판청구의 인용 여부를 직접 선언하는 것이 옳다.
재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 안창호의 위임조항 중 제8조 제3항 제2호에 대한 반대의견
헌법상 법치주의의 핵심적 내용인 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보원칙까지 내포한다. 
따라서 적어도 국민의 헌법상 기본권과 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 정책 형성 기능만큼은 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여 법률의 형식으로써 수행해야 하지, 행정부나 사법부에 그 기능을 넘겨서는 아니된다. 국회의 입법절차는 국민의 대표로 구성된 다원적 인적 구성의 합의체에서 공개적 토론을 통하여 국민의 다양한 견해와 이익을 인식하고 교량하여 공동체의 중요한 의사결정을 하는 과정이며, 일반 국민과 야당의 비판을 허용하고 그들의 참여가능성을 개방하고 있다는 점에서 전문 관료들만에 의하여 이루어지는 행정입법절차와는 달리 공익의 발견과 상충하는 이익간의 정당한 조정에 보다 적합한 민주적 과정이기 때문이다.
청탁금지법 제8조 제1항은 명목을 불문한 일정액 이상의 금품등의 수수를 금지하고 제2항은 직무와 관련해서는 대가성을 불문하고 일정액 이하의 금품등의 수수도 금지하는 내용으로, 이들 조항만 있는 경우에는 사실상 공직자등은 청탁금지법의 입법취지와는 무관한 일상적인 사적 금전거래마저도 모두 할 수 없는 것이 되고 이는 보호법익의 침해가 없는 행위마저 금지하는 결과를 초래하는바, 청탁금지법 제8조 제1항 및 제2항은 그 자체로는 완결적인 금지조항이라고 보기 어렵다. 이러한 불합리함을 해소하고 청탁금지법의 입법취지에 맞는 실효성을 확보하기 위해 청탁금지법은 제8조 제3항을 규정하여 형식상 제1항 및 제2항에 해당하는 행위이지만 청탁금지법이 보호하고자 하는 법익의 침해가 전혀 없는 행위들을 처음부터 제1항 및 제2항의 규율에서 벗어나게 하도록 하였다.
그렇다면 결국 공직자등에게 금품등 수수와 관련하여 실질적인 행동규범으로 작용하는 것은 청탁금지법 제8조 제1항에서 정한 ‘동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원 초과 기준’과 함께 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 따라 대통령령에서 정해지는 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’이 된다고 할 것이다. 
현재 청탁금지법의 시행을 앞두고 사회적 논쟁이 되고 있는 주된 부분이 청탁금지법의 인적 적용범위와 아울러 바로 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 의해 대통령령에서 정해지는 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’을 둘러싼 것임은 주지의 사실인바, 이러한 현상은 대통령령에서 정해지는 가액 기준의 위와 같은 실질적 규범력을 방증하는 것이라고 할 수 있다. 
또한 청탁금지법 제8조 제3항 제2호가 규정한 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등은 비단 공직자등 뿐만 아니라 우리 국민 모두가 일상생활에서 사교ㆍ의례 또는 부조의 목적으로 서로 주고받게 되는 것이므로, 대통령령에서 정해지는 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’은 공직자등 뿐만 아니라 수많은 국민들의 행동방향을 설정하는 기준으로 작용할 수 있다. 2015년 9월 기준으로 청탁금지법의 적용대상 기관은 40,008개, 적용대상 ‘공직자등’의 인원은 약 224만 명으로 추산될 만큼 많고(현대경제연구원, ‘청탁금지법의 적정 가액기준 판단 및 경제효과 분석’, 2015. 9., 25면 참조), 그 밖에 공직자등의 배우자는 공직자등의 직무와 관련하여 수수 금지 금품등을 수수하여서는 아니 되는 의무를 부담하므로(청탁금지법 제8조 제4항) 공직자등의 배우자 역시 청탁금지법의 적용을 받게 되며, 나아가 국민 누구든지 공직자등에게 또는 그 공직자등의 배우자에게 수수 금지 금품등을 제공하거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 하여서는 아니 되고, 이를 위반하면 형사처벌 또는 과태료의 제재를 받게 된다(청탁금지법 제8조 제5항, 제22조 제1항 제3호, 제23조 제5항 제3호)는 점까지 감안하면, 청탁금지법은 사실상 모든 국민이 그 적용을 받는다고 보아야 할 것이다.
아울러 청탁금지법의 직접 적용을 받지 않더라도 예컨대 국내에서 생산되는 농ㆍ축ㆍ수산물의 생산ㆍ판매ㆍ유통관련 업무에 종사하는 자, 요식업을 비롯하여 청탁금지법이 ‘금품등’으로 규정한 것과 관련된 산업에 종사하는 자 등에 이르기까지 대통령령에서 정해지는 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’에 의해 실질적 또는 간접적으로 영향을 받을 가능성이 있는 국민들의 수도 상당할 것으로 예상되는바, 이는 사실상 국민 모두의 이해관계에 관련되어 있다고 할 수 있다.
법정의견은 청탁금지법 제8조 제1항과 제2항을 종합하여 보면, 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 의해 대통령령에 정해질 가액의 상한선은 100만 원이라고 해석되므로 입법자는 법률에서 구체적이고 명확한 입법의 기준을 제시하고 있다고 한다. 그러나 위 법정의견에 따르면 대통령령은 100만 원의 범위 내에서는 그 허용 가액 기준을 자유롭게 정할 수 있게 된다. 그런데 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등의 가액과 관련된 국민 일반의 일상 생활에서의 경험과 법감정, 공직사회의 투명성 제고 등 청탁금지법의 입법취지를 고려할 때, 공직자등에게 제공되는 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등과 관련하여 가액 상한선 100만 원은 지나치게 고액이므로 상한선으로서 어떠한 실질적인 입법의 지침으로 기능한다고 할 수 없고, 공직자등의 구체적인 행동규범의 기준으로서 특별한 의미를 가진다고 할 수 없다. 그 결과 대통령령에 규정될 가액기준이 100만 원의 범위 내이기만 하면 모두 청탁금지법의 입법취지에 부합한다고도 할 수 없다. 따라서 입법자는 공직자등에게 제공되는 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등과 관련하여 허용되는 가액기준이 비록 100만 원의 범위 내라고 하더라도 이에 관련된 다수 국민들의 이해관계를 충분히 고려하고 국민의 법감정과 청탁금지법의 입법취지에 부합하는 구체적인 가액기준을 직접 제시할 필요가 있는 것이다. 
한편, ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’을 법률에서 직접 규정하기에 곤란한 부득이한 사정이 있다고 보기 어렵고, 이것이 행정부 전문관료들의 전문적 판단이 요구되는 전문적ㆍ기술적 영역이라고 보이지 않고 입법자의 결단이 필요한 영역일 뿐이다. 또한 이는 시대적ㆍ경제적ㆍ문화적인 변화나 국민인식의 변화, 경제규모와 물가수준의 변화 등을 고려하더라도 그 액수가 수시로 급변하는 성질의 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라(일본 등 외국의 사례도 수시로 변경되지 않은 것으로 보임), 공직사회에 대한 투명성의 요청이 갈수록 더 높아지는 추세에 비추어 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’에 대한 국민의 법감정도 쉽게 변할 것으로 보이지 않으므로 행정입법에 의하여 탄력적으로 대처할 긴급한 필요성도 인정하기 어렵다.
그렇다면 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 따라 대통령령에서 정해지는 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’은 청구인들을 포함한 공직자등의 일반적 행동자유권과 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 것이고 나아가 국민 모두의 이해관계 내지 기본권 제한에 직ㆍ간접적으로 영향을 미치는 기본적이고 중요한 사항에 속하는 것이므로, 이는 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여 법률로써 결정되어야 할 사항이지 행정부에 그 기능을 넘겨 결정할 사항이 아니다.
따라서 위임조항 중 청탁금지법 제8조 제3항 제2호가 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’을 법률이 아닌 대통령령에서 정하도록 위임한 것은 헌법 제37조 제2항에서 정하는 기본권 제한의 법률유보원칙, 특히 의회유보원칙에 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다.
재판관 김창종의 위임조항에 대한 반대의견
청탁금지법 제8조 제3항 제2호 및 제10조 제1항의 위임조항은 단지 ‘대통령령으로 정하는 가액 범위 안의 금품등’, ‘대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 사례금’이라고 규정하여, 수수가 허용되는 금품등의 가액 범위에 관한 기본적 사항에 관하여 어떠한 기준이나 범위도 구체적으로 제시하지 아니한 채 그 내용을 모두 하위법령인 대통령령에 포괄적으로 위임하고 있다.
그리하여 수범자인 공직자등은 위임조항을 통하여 단지 대통령령에 위임될 대상이 ‘금품등의 가액’이나 ‘사례금의 금액’이라는 것만 알 수 있을 뿐이고, 더 나아가 수수가 허용되는 금품등의 가액이나 외부강의등 사례금의 상한액이나 범위가 어느 수준으로 대통령령에 규정될 것인지를 도저히 예측할 수 없다. 
위임조항은 수수 등이 허용되는 금품등이나 외부강의등 사례금의 가액 범위를 대통령령에서 규정하도록 포괄적으로 위임하고 있을 뿐이지, 그 가액의 범위를 청탁금지법 제8조 제1항이나 제2항의 한도 내에서 정하도록 제한하는 어떠한 규정도 두고 있지 않는 점, 청탁금지법 제8조 제3항은 “제10조의 외부강의등에 관한 사례금 또는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금품등의 경우에는 제1항 또는 제2항에서 수수를 금지하는 금품등에 해당하지 않는다.”고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 위임조항의 위임에 따라 대통령령에 규정될 가액은 청탁금지법 제8조 제1항이나 제2항의 기준(동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원)과는 아무런 상관없이 독자적으로 정해진다고 해석될 여지가 충분히 있다. 
청탁금지법 제8조 제3항 제2호 중에서 ‘사교ㆍ의례 또는 부조의 목적으로 제공되는 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등’의 수수는 공직자등이 단지 국민의 한 사람으로서 일상적인 사회생활의 일환으로 행하는 것일 뿐이지 그의 직무와 아무런 관련성이 없는 것이고, 청탁금지법 제10조 제1항의 외부강의등에 포함되는 토론회ㆍ세미나ㆍ공청회 등의 대가로 받은 사례금도 그것이 반드시 공직자등의 직무와의 관련성이 인정되는지 여부도 불분명하다. 그러므로 위임조항에 의하여 대통령령에 규정될 수수 허용 금품등의 가액이나 외부강의등 사례금은, 직무관련성이 인정되지 아니하므로, 100만 원을 초과하지 아니하는 범위 안에서 정해질 것이라고 누구나 충분히 예측이 가능하다고 보기는 어렵다. 
결국 위임조항은 포괄위임금지원칙을 규정한 헌법 제75조에 위배되어 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하므로 헌법에 위반된다.
재판관 서기석의 위임조항 법정의견에 대한 보충의견
청탁금지법 제8조나 제10조를 종합하여 보아도 대통령령에 규정될 금품등의 가액이나 사례금의 상한액이 100만 원 이하의 금액이 될 것이라고 예측할 수 없다고 하더라도, 공직자에게 적용되는 공직자윤리법, ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률’ 제8조에 따라 제정된 공무원윤리강령, ‘공직자 행동강령 운영지침’, ‘공무원 행동강령 업무편람’, ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률’ 제27조에 따른 ‘공직자 외부강의 제도개선 방안’과 사립학교 관계자ㆍ언론인에게 적용되는 ‘사립유치원 윤리강령’, ‘교육공무원 징계양정 등에 관한 규칙’, 교육청의 ‘불법찬조금 및 촌지 근절 대책’, 기자윤리강령 등에서 공직자등이 수수할 수 있는 금품등의 가액이나 외부강의등의 사례금의 상한액과 공직자등이 금품등의 수수와 관련하여 준수할 사항 등에 관하여 규정하고 있고, 이들은 이미 상당 기간 시행되어 공직자등이 잘 알고 있는 사항이다. 따라서 이러한 관련 법령 등에서 정하고 있는 사항과 누구나 납득할 수 있는 일반 사회의 관행을 기준으로 하여 청탁금지법상 공공기관의 청렴성을 해하지 아니하는 한도 내에서 대통령령이 수수허용 금품등의 가액이나 외부강의등의 사례금의 상한액을 정할 것임을 충분히 예측할 수 있다 할 것이므로, 위임조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.
재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 김창종, 재판관 안창호의 제재조항 중 제22조 제1항 제2호에 대한 반대의견
어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 광범위한 입법재량이 인정되는 분야이다.
그러나 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택에 관한 입법자의 입법재량권이 무제한한 것이 될 수는 없으며, 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다.
공직자등이 그 배우자의 금품등 수수 사실을 알면서 신고하지 아니한 행위(이하 ‘불신고행위’라고 한다.)를 처벌할 필요가 있다고 하더라도, 그 불신고행위의 가벌성과 죄질, 비난가능성, 행위의 책임이 공직자등이 직접 금품등을 수수한 경우와 동일하다고 보기는 어렵다. 그런데도 제재조항 중 제22조 제1항 제2호(이하 ‘불신고처벌조항’이라 한다)은 공직자등의 불신고행위를 공직자등이 직접 금품등을 수수한 경우와 그 가벌성이나 죄질 등이 동일하다고 보아 같은 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있으므로 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다. 
우리 형사법체계상 불고지죄를 처벌하는 경우로는 국가보안법 제10조의 불고지죄 외에는 그 예를 쉽게 찾기 어렵다. 더구나 국가보안법상의 불고지죄의 경우는 본범이 중하게 처벌되는 범죄인데 반하여, 불신고처벌조항은 본범(금품등을 직접 수수한 공직자등의 배우자)이 전혀 처벌되지 않음에도 본범의 행위를 알고서 신고하지 않는 불고지범(공직자등)만을 처벌하는데 이러한 입법례는 더더욱 찾기 어렵다. 
처벌되지 않는 본범의 행위를 알고서 신고하지 않은 행위만을 처벌하는 불신고처벌조항은 우리 형사법체계에서 찾아보기 어려운 극히 이례적인 입법형태이고, 책임에 상응하지 않은 형벌을 부과하는 것이므로 형법체계상의 균형을 상실한 과잉입법에 해당한다.
이와 같은 이례적인 입법형태를 취하였기 때문에 불신고처벌조항의 공소시효(5년) 기간이 사실상 무한정으로 연장되는 불합리한 결과를 초래한다. 만약 직접 금품등을 수수한 배우자가 처벌된다면 그 처벌조항의 공소시효는 수수한 때로부터 5년이므로 그 기간만 경과하면 배우자는 처벌되지 않을 것이고, 그 후에 배우자의 수수행위를 알고서 신고를 하지 않은 공직자등도 처벌되지는 않는다. 그런데 청탁금지법은 금품등을 직접 수수한 배우자의 행위를 처벌하지 않기 때문에, 이로 인하여 오히려 공직자등은 배우자의 수수행위가 있은 날로부터 5년이 훨씬 지난 후, 언제라도 그 수수사실을 알고서 신고를 하지 않으면 그 때부터 5년의 공소시효가 진행되는 불합리한 결과를 초래하는 것이다. 
공직자등이 그 배우자를 통하여 금품등을 우회적으로 수수하는 통로를 차단하는 가장 확실하고 효과적인 수단은, 수수 금지 금품등을 수수한 공직자등의 배우자를 직접 처벌하는 것이다. 공직자등의 배우자가 이를 위반하여 ‘공직자등의 직무와 관련하여’ 금품등을 수수하였다면 그 죄질이나 가벌성, 책임의 정도가 공직자등이 ‘직무관련성이나 대가성 없이’ 직접 그 만큼의 금품등을 수수한 경우와 비교해 보더라도 결코 가볍다고 할 수 없기 때문에 공직자등의 배우자를 처벌하더라도 형평에 반한다고 할 수 없다. 이처럼 공직자등의 직무와 관련하여 금품등을 직접 수수한 공직자등의 배우자를 처벌하는 대신에 그러한 사실을 알게 된 공직자등이 이를 신고하면 그 배우자의 형을 필요적으로 감경 또는 면제하도록 규정한다면 배우자를 통하여 우회적으로 금품등을 수수하는 통로를 차단하는 목적을 충분히 달성할 수 있다. 
이러한 점들을 모두 종합하면 불신고처벌조항은 형벌과 책임의 비례원칙에 어긋나고 형벌체계상의 균형을 상실하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하므로 헌법에 위반된다.

## 심판대상조문

부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(2015. 3. 27. 법률 제13278호로 제정된 것) 제5조 제1항, 제2항 제7호, 제8조 제1항, 제2항, 제3항 제2호, 제9조 제1항 제2호, 제10조 제1항, 제22조 제1항 제2호 본문, 제23조 제5항 제2호 본문 중 각 사립학교 관계자와 언론인에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제13조 제1항, 제3항, 제37조 제2항, 제75조
헌법재판소법 제68조 제1항
부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(2015. 3. 27. 법률 제13278호로 제정된 것) 제2조 제1호 라목, 마목, 제2호 다목, 라목, 제5조 제2항 제1호 내지 제6호, 제8조 제3항 제1호, 제3호 내지 제8호

## 참조판례

가. 헌재 2007. 7. 26. 2003헌마377, 판례집 19-2, 90, 98
나. 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결
대법원 2001. 2. 23. 선고2000도4415 판결
대법원 2002. 4.  9. 선고 99도2165 판결
대법원 2004. 6. 10. 선고 2001도5380 판결
대법원 2014. 5. 16. 선고 2012도13719 판결
다. 헌재 2012.  7. 26. 2009헌바298, 판례집 24-2상, 37, 51
헌재 2013.  9. 26. 2010헌가89등, 판례집 25-2상, 586, 600-601
헌재 2013. 11. 28. 2009헌바206등, 판례집 25-2하, 352, 361
헌재 2015.  7. 30. 2013헌가8, 판례집 27-2상, 1, 8-9
라. 헌재 1998.  5. 28. 96헌바83, 판례집 10-1, 624, 635
헌재 2003. 12. 18. 2002헌바49, 판례집 15-2하, 502, 521
아. 헌재 2005. 12. 22. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 792
헌재 2011.  4. 28. 2009헌바90, 판례집 23-1하, 13, 24
헌재 2011.  9. 29. 2010헌마68, 판례집 23-2상, 692, 700
차. 헌재 2009.  3. 26. 2007헌마988등, 판례집 21-1상, 689, 704
헌재 2013.  6. 27. 2011헌마315등, 판례집 25-1, 570, 570
헌재 2014.  9. 25. 2013헌마411등, 판례집 26-2상, 609, 609

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 [별지 1] 청구인 명단과 같다
[이           유]
1. 사건개요
가. 2015헌마236 사건
‘부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률’(다음부터 ‘청탁금지법’이라 한다)은 2015. 3. 27. 공포되었고 2016. 9. 28.부터 시행될 예정이다. 청구인 사단법인 한국기자협회는 전국의 신문ㆍ방송ㆍ통신사 소속 기자 1만 여명을 회원으로 하는 언론단체이며, 청구인 강○업은 대한변호사협회의 공보이사, 청구인 박○연은 대한변협신문의 편집인이었다. 청구인들은 청탁금지법 법률안이 국회 본회의에서 가결되자, ① ‘언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률’ 제2조 제12호에 따른 언론사를 ‘공공기관’으로 정의한 청탁금지법안 제2조 제1호 마목, ② 공직자등에 대한 부정청탁을 금지하는 청탁금지법안 제5조, ③ 배우자가 공직자등의 직무와 관련하여 제8조 제1항 또는 제2항에 따라 공직자등이 받는 것이 금지되는 금품등(다음부터 ‘금품등’이라 한다)을 받은 사실을 안 경우 공직자등에게 신고의무를 부과하고, 미신고 시 형벌 또는 과태료를 부과하도록 규정한 청탁금지법안 제9조 제1항 제2호, 제22조 제1항 제2호, 제23조 제5항 제2호가 청구인들의 언론의 자유, 양심의 자유, 평등권 등 기본권을 침해한다고 주장하며 2015. 3. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
청구인들은 2015. 3. 19. ① 수수가 금지되는 금품등의 예외사유로 ‘사교 등의 목적으로 제공되는 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등으로서 대통령령으로 정하는 가액 범위 안의 금품등’을 규정한 청탁금지법안 제8조 제3항 제2호, ② 공직자등이 자신의 직무와 관련되거나 그 지위ㆍ직책 등에서 유래되는 사실상의 영향력을 통하여 요청받은 교육ㆍ홍보ㆍ토론회ㆍ세미나ㆍ공청회 또는 그 밖의 회의 등에서 한 강의ㆍ강연ㆍ기고 등(다음부터 ‘외부강의등’이라 한다)의 대가로서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 사례금을 받아서는 안 된다고 규정한 청탁금지법안 제10조 제1항이 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배된다는 주장을 추가하였다. 또 2015. 11. 12. 언론사의 대표자와 그 임직원을 ‘공직자등’으로 정의한 청탁금지법 제2조 제2호 라목도 청구취지에 추가하였다.
나. 2015헌마412 사건
청구인 신○식은 ○○신문의 발행인이자 편집인, 청구인 김○근은 주식회사 뉴스○○의 대표이사, 청구인 김○정은 주식회사 뉴스○○의 기자다. 청구인들은 ① 청탁금지법 제2조 제1호 마목, 제2호 라목, ② 청탁금지법 제5조, ③ 청탁금지법 제9조 제1항 제2호, 제22조 제1항 제2호, 제23조 제5항 제2호, ④ 청탁금지법 제8조 제3항 제2호, ⑤ 청탁금지법 제10조 제1항이 청구인들의 언론의 자유, 양심의 자유, 평등권 등 기본권을 침해한다며 2015. 4. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 2015헌마662 사건
청구인들은 유아교육법 등 관련법령에 따른 설립인가를 받은 사립유치원의 원장으로 재직 중인 사람들로서, ① 유아교육법에 따라 설치된 사립유치원을 ‘공공기관’으로 정의하고, 사립유치원의 장을 ‘공직자등’으로 정의한 청탁금지법 제2조 제1호 라목, 제2호 다목, ② 청탁금지법 제5조, ③ 청탁금지법 제8조 제3항 제2호, ④ 청탁금지법 제9조 제1항 제2호, 제22조 제1항 제2호, 제23조 제5항 제2호, ⑤ 청탁금지법 제10조 제1항이 청구인들의 사학의 자유, 양심의 자유, 평등권 등 기본권을 침해한다며 2015. 6. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
라. 2015헌마673 사건
청구인 강○성은 대학교 총장, 청구인 백○경은 고등학교 교장, 청구인 류○숙은 고등학교 교사, 청구인 김○실은 고등학교 행정실장, 청구인 이○희는 유치원 원장, 청구인 주○리는 유치원 교사, 청구인 이□희와 황○현은 사립학교법인 이사로 재직 중인 사람들이다. 청구인들은 ① 청탁금지법 제2조 제1호 라목, 제2호 다목, ② 청탁금지법 제5조, ③ 청탁금지법 제9조, 제22조 제1항 제2호, 제23조 제5항 제2호가 청구인들의 평등권, 교육의 자주성 및 대학의 자율성, 양심의 자유 등 기본권을 침해한다며 2015. 6. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인들의 헌법소원심판청구서와 청구이유보충서, 그리고 변론기일에서의 진술 등을 종합하면, 청구인들은 청탁금지법 제2조 제1호 라목과 마목, 제2호 다목과 라목(다음부터 ‘정의조항’이라 한다), 제5조 제1항, 제2항 제7호, 제8조 제3항 제2호, 제9조 제1항 제2호, 제10조 제1항, 제22조 제1항 제2호, 제23조 제5항 제2호를 다투고 있음을 알 수 있다. 그런데 청구인들은 청탁금지법 제2조 제2호 다목의 각급 학교의 장과 교직원, 학교법인의 임직원(다음부터 ‘사립학교 관계자’라 한다) 및 라목의 언론사의 대표자와 그 임직원(다음부터 ‘언론인’이라 한다)에 해당하는 사람들이므로, 우선 이 사건 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.
나. 정의조항은 청탁금지법에서 사용하는 용어의 뜻을 정하면서 사립학교 관계자와 언론인이 공직자등에 포함된다고 정의한 규정이다. 이런 정의규정은 그 자체로는 청구인들의 권리의무에 아무런 영향을 주지 않는다. 청구인들의 주장은 공직자가 아닌 사립학교 관계자와 언론인에게 공직자와 같은 각종 의무를 부과하고 이를 위반하는 경우 제재하는 것이 청구인들의 기본권을 침해한다는 것이다. 따라서 청탁금지법 중 청구인들의 기본권을 제한하는 규정은 정의조항 이외에 청구인들이 열거하고 있는 조항들과 금품등의 수수를 금지하고 있는 제8조 제1항과 제2항이다.
청탁금지법 중 공직자등의 공정하고 청렴한 직무수행을 보장하기 위한 공공기관의 책무 등을 정한 규정(제3조), 공직자등의 공정하고 청렴한 직무수행의무를 명한 규정(제4조), 부정청탁에 따른 직무수행을 금지한 규정(제6조) 등에 대해서는 청구인들이 전혀 다투고 있지 않다. 오히려 청탁금지법이 규정하고 있는 공정하고 청렴한 직무수행의무나 부정청탁에 따른 직무수행 금지의무 등은 사립학교 관계자나 언론인이 당연히 수행하여야 할 책무임을 청구인들도 인정하고 있다. 또 그 밖에 나머지 조항들도 부정청탁 등 방지에 관한 업무 관장 기관과 관련 행정절차 등을 규정한 것 등으로 청구인들의 기본권을 제한하는 규정이 아니다.
청구인들의 정의조항에 대한 위헌 주장은 결국 청탁금지법이 사립학교 관계자와 언론인에게 공직자와 똑같은 청렴의무 등을 부과하고 이를 위반할 경우 제재를 가하는 것이 위헌이라는 취지이다. 한편, 청구인들은 정의조항의 위헌성을 주장하면서 제8조 제1항과 제2항이 사립학교 관계자와 언론인에게 적용되는 것의 문제점을 지적하고 있다. 따라서 청구인들의 정의조항에 대한 위헌 주장은 정의조항 이외에 청구인들이 청구취지에서 열거하고 있는 조항들과 금품등의 수수를 금지하고 있는 제8조 제1항과 제2항의 위헌 여부에 대한 주장으로 선해하여 판단한다. 다만, 청구인들은 제8조 제1항과 제2항을 심판대상으로 주장하지 않고 이 조항의 독자적 위헌성에 대하여도 주장하고 있지 않으므로 정의조항에 대한 위헌 주장 중 이들 조항과 관계있는 부분으로 한정하여 제8조 제1항과 제2항의 위헌 여부를 판단하기로 한다.
다. 이 사건 심판대상은 ① 청탁금지법(2015. 3. 27. 법률 제13278호로 제정된 것) 제5조 제1항 및 제2항 제7호 중 사립학교 관계자와 언론인에 관한 부분(다음부터 ‘부정청탁금지조항’이라 한다), ② 제8조 제1항과 제2항 중 사립학교 관계자와 언론인에 관한 부분(다음부터 ‘금품수수금지조항’이라 한다), ③ 제8조 제3항 제2호, 제10조 제1항 중 사립학교 관계자와 언론인에 관한 부분(다음부터 ‘위임조항’이라 한다), ④ 제9조 제1항 제2호 중 사립학교 관계자와 언론인에 관한 부분(다음부터 ‘신고조항’이라 한다), ⑤ 제22조 제1항 제2호 본문, 제23조 제5항 제2호 본문 중 사립학교 관계자와 언론인에 관한 부분(다음부터 ‘제재조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 [별지 2]와 같다.
3. 청구인들의 주장 요지
가. 정의조항
정의조항은 언론인과 취재원의 통상적 접촉을 제한하고 언론의 자기검열을 강화시킬 뿐만 아니라, 검찰이나 경찰 등 사정기관이 자의적으로 법을 적용함으로써 언론에 대한 통제수단으로 활용될 가능성을 배제하기 어렵다. 언론사 내부 제재와 기자윤리강령, 사립유치원윤리강령, 촌지근절대책, 교육공무원징계양정규칙 등을 통하여 자율적으로 언론인이나 사립학교 관계자에 대한 청탁행위나 금품 수수 등 부정행위를 제재하는 것이 가능하다. 그런데도 정의조항이 사립학교 관계자와 언론인을 공직자와 같이 청탁금지법의 적용대상으로 정한 것은, 과잉금지원칙에 반하여 언론의 자유와 사학의 자유 등을 침해하는 것이다.
또한, 정의조항은 자율성이 최대한 보장되어야 하는 사립학교 관계자와 언론인을 ‘공직자등’에 포함시켜 성격이 전혀 다른 공직자와 같게 취급하여 청구인들의 평등권을 침해한다. 그리고 정의조항은 민간영역 중 언론과 교육 분야만 청탁금지법의 적용대상으로 하고 공공적 성격이 강한 금융, 의료, 법률 등 다른 민간영역은 청탁금지법의 적용대상으로 규정하지 아니함으로써 언론인 및 사립학교 관계자를 합리적 이유 없이 차별하여 청구인들의 평등권을 침해한다.
한편, 사립유치원을 경영하는 사립유치원장은 사립학교법 등 관계법령에 따라 학교법인에게 적용되는 회계 및 예산ㆍ결산 등 각종 규제조항이 준용되어 과중한 의무를 부담하는 반면, 그 신분이나 보수 등이 보장된 사립학교 교원이나 사립학교법인의 임원과 신분이나 지위에 있어 본질적으로 다른 위치에 있다. 따라서 청탁금지법의 적용대상에 언론인이나 교원 등 다른 사립학교 관계자를 포함시키는 것이 정당하더라도, 정의조항에 사립유치원장을 포함시킨 것은 사립유치원장의 평등권을 침해한다.
나. 부정청탁금지조항
청탁금지법 제5조는 제1항 제1호 내지 제15호에서 부정청탁에 해당하는 행위를 열거하고 있지만 여전히 ‘부정청탁’의 의미가 불명확하다. 청탁금지법 제5조 제1항 각 호의 ‘… 법령을 위반하여 … 하는 행위’는 행정행위의 형태가 다양하다는 점에서 다의적으로 해석될 가능성이 크고, ‘법령’에 행정규칙이나 조례 등이 포함되는지 여부도 분명하지 않다. 또한, 청탁금지법 제5조 제2항 제7호는 청탁금지법이 적용되지 아니하는 예외사유로 “그 밖에 사회상규에 위배되지 아니하는 것으로 인정되는 행위”를 규정하고 있는데, 어떤 행위가 사회상규에 위배되는 것인지 불명확하여 해석의 남용 가능성이 크다. 따라서 부정청탁금지조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
다. 위임조항
위임조항은 ‘원활한 직무수행 또는 사교ㆍ의례 또는 부조의 목적으로 제공되는 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등에 해당되어 수수가 허용되는 금품등의 가액’ 및 ‘외부강의등의 대가로서 허용되는 사례금의 범위’를 대통령령에 포괄적으로 위임하고 있어, 어느 정도 이상의 금액을 받을 경우 처벌되는지에 대한 예측가능성을 전혀 제공하지 못하므로, 헌법 제12조 제1항의 죄형법정주의 및 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 위배된다. 나아가 청탁금지법 제8조 제3항 제2호 중 ‘사교’, ‘의례’, ‘선물’의 정확한 의미를 알 수 없어 수수가 허용되는 금품의 기준을 제시하지 못하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
라. 신고조항과 제재조항
신고조항과 제재조항은 배우자의 수수 금지 금품등의 수수사실을 ‘안 경우’ 지체 없이 서면으로 신고하도록 규정하고 있는데, 어느 정도의 인식이 있어야 신고의무가 발생하는지 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 또 제재조항은 공직자등으로 하여금 배우자에 대한 신고의무를 부과하는 것을 넘어 신고의무 위반 시 처벌하도록 하고 있는데, 이는 형법이 친족상도례를 인적처벌조각사유로 규정하여 처벌하지 아니하고 있는 것에 비추어 보면, 헌법 제13조 제3항 및 형벌의 자기책임의 원리에 위배된다. 나아가 신고조항과 제재조항은 양심에 반하여 배우자를 신고할 것을 사실상 강제하는 것이어서 청구인들의 양심의 자유를 침해하고, 공직자등으로 하여금 배우자의 일상생활에서의 금품등 수수행위에 항상 주의를 기울이고 감시하도록 강제한다는 점에서 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다.
4. 적법요건에 관한 판단
청구인 사단법인 한국기자협회는 전국의 신문ㆍ방송ㆍ통신사 소속 현직 기자 1만 여명을 회원으로 두고 있는 민법상 비영리 사단법인으로서, ‘신문 등의 진흥에 관한 법률’ 제9조 제1항, 제2항에 따라 신문사업자로 등록하여 일반주간신문인 ‘기자협회보’를 발행하고 있으므로, ‘언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률’ 제2조 제12호에 따른 언론사에 해당한다. 그런데 심판대상조항은 언론인 등 자연인을 수범자로 하고 있을 뿐이어서 청구인 사단법인 한국기자협회는 심판대상조항으로 인하여 자신의 기본권을 직접 침해당할 가능성이 없다. 또 법인이 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수 없으므로(헌재 2007. 7. 26. 2003헌마377 참조), 청구인 사단법인 한국기자협회가 그 구성원인 기자들을 대신하여 헌법소원을 청구할 수도 없다. 따라서 위 청구인의 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 없어 부적법하다.
5. 본안에 관한 판단
가. 청탁금지법의 입법배경 및 입법취지
(1) 2008년 국회의 비준 동의를 얻어 발효된 국제연합 부패방지협약(United Nations Convention against Corruption)은, 부패가 민주주의 제도와 가치를 훼손하고 지속 가능한 발전과 법의 지배를 위태롭게 하며 시장을 왜곡하고 삶의 질을 낮추며 조직범죄와 경제범죄에도 연관된다고 밝히고, 부패 방지와 근절이 모든 국가의 책임이라고 선언하고 있다. 우리나라는 세계에 유례없는 경제 발전과 사회 변화를 이루어냈지만, 사회의 청렴도는 경제 발전에 걸맞은 수준으로 높아지지 않고 있다. 국제투명성기구의 공공부문 부패인식지수가 경제협력개발기구(OECD) 회원국 중 최하위권에 속하며, 민간부문 부패지수도 국내외 조사 결과에서 부정적 평가를 받고 있다.
부패 문제를 해결하기 위하여 형법 등 전통적 형사법률 이외에 ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률’, ‘공직자윤리법’, ‘공무원 행동강령’ 등 여러 법령이 시행되었다. 그러나 이런 법령은 적용대상이 제한적이거나 구속력 없는 선언적 규정인 경우가 많아 그 실효성에 한계가 있었다. 이에 국민권익위원회가 2011년경부터 기존의 부패방지 관련 법령의 한계를 보완하는 종합적 통제장치로 청탁금지법의 제정을 추진하게 되었다.
국민권익위원회가 마련하여 2013. 8. 5. 국회에 제출된 정부법안은 적용대상을 공직자에 한정하고 있었다. 국회의 법안 심의 도중 2014. 4. 16. 세월호 참사가 발생했고 공직사회의 부조리와 공공부문은 물론 민간부문에도 전반적으로 만연해 있는 부정부패가 참사의 원인 중 하나로 지목되었다. 이에 따라 법안 심의가 신속하게 진행되면서 정부안에 있던 공직자의 이해충돌방지규정을 제외하고 법 적용대상에 사립학교 관계자와 언론인을 포함시키는 등 여러 내용을 바꾼 수정안이 마련되었다. 정무위원회안으로 제안된 청탁금지법안은 국회 본회의에서 90%가 넘는 압도적 지지로 통과되었다.
청탁금지법은 공직자등의 공정한 직무수행을 저해하는 부정청탁 관행을 근절하기 위하여 부정청탁행위 자체를 금지하는 한편 공직자등의 금품등 수수행위를 직무관련성이나 대가성이 없는 경우에도 제재할 수 있도록 하고 있다. 청탁금지법은 이런 방법을 통하여 공직자등의 공정한 직무수행을 보장하고 공공기관에 대한 국민의 신뢰를 확보하는 것을 입법목적으로 한다.
(2) 공직자등의 직무수행은 법령에 정해진 대로 공정하고 공평하게 이루어져야 한다. 공직자등이 청탁을 받고 일을 처리한다면 아무리 업무를 잘 처리하더라도 공정성과 객관성에 대한 의심을 살 수밖에 없다. 이에 청탁금지법은 누구든지 직접 또는 제3자를 통하여 공직자등에게 부청청탁을 해서는 안 된다고 규정하고 있다(제5조 제1항). 부정청탁을 받은 공직자등은 이를 거절하는 의사를 명확히 표시하여야 하고 다시 부정청탁을 받은 경우에는 소속기관장에게 서면으로 신고하여야 한다(제7조 제1항, 제2항). 제3자를 위하여 부정청탁을 하거나 제3자를 통하여 부정청탁을 한 사람에게는 과태료가 부과되고(제23조), 부정청탁을 받고 그에 따라 직무를 수행한 공직자등은 형벌에 처해진다(제22조 제2항). 부정청탁금지조항은 금품등 수수 여부와 상관없이 부정청탁을 금지하고 있으므로, 대가관계는 필요 없지만 직무관련성은 있어야 한다.
현행 법령상으로는 공직자가 직무관련성이나 대가관계 없이 금품을 받는 경우 처벌받지 않는데, 직무관련성이나 대가관계의 증명이 어려워 거액의 금품을 받고도 처벌받지 않는 공직자가 상당수 있었다. 그러나 공직자가 적지 않은 금품을 받는 것 자체가 아무리 직무관련성이나 대가관계가 없다고 해도 직무수행의 공정성에 대한 의구심을 일으키게 된다. 아무 이해관계 없이 거액의 금품을 공직자에게 준다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 행위이고 외견상 부정행위로 보일 수밖에 없다. 이에 청탁금지법은 직무관련성이나 대가관계가 없다 하더라도 공직자등이 동일인으로부터 1회 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품등을 받거나 요구 또는 약속하는 행위를 금지하고 이를 어기면 처벌하도록 하고 있다(제8조 제1항, 제22조 제1항 제1호).
공직자등이 금품수수금지조항에서 금지하고 있는 것보다 적은 액수의 금품등을 받은 경우에도 직무관련성이 있는 때에는 직무의 공정성과 객관성에 대한 신뢰를 깨뜨리게 된다. 청탁금지법은 금품수수금지조항에서 정한 금액 이하의 금품등을 받거나 요구 또는 약속하는 경우 직무관련성이 있으면 대가성 여부를 불문하고 과태료에 처하도록 하고 있다(제8조 제2항, 제23조 제5항). 다만, 정당한 권원에 의하여 제공되는 금품이나 친족이 제공하는 금품 등 법령이나 사회상규에 따라 허용되는 금품등은 수수를 금지하는 금품등에서 제외하고 있다(제8조 제3항).
공직자등의 배우자도 공직자등의 직무와 관련하여 수수 금지 금품등을 받거나 요구해서는 안 된다(제8조 제4항). 공직자등의 배우자가 이런 의무를 위반하더라도 제재를 받지는 않는다. 다만, 공직자등은 자신의 배우자가 수수 금지 금품등을 받거나 요구한 사실을 안 경우에는 소속 기관장이나 감독기관 등에 그 사실을 신고하여야 한다. 배우자가 수수 금지 금품등을 받거나 요구한 사실을 알고도 신고하지 않으면 벌금이나 과태료가 부과된다(제22조 제1항 제2호, 제23조 제1항 제2호).
나. 쟁점 정리
(1) 부정청탁금지조항은 부정청탁 자체를 금지하면서 부정청탁에 해당하는 행위를 열거하고 있다. 그런데 부정청탁금지조항 중 ‘부정청탁’, ‘법령’, ‘사회상규’의 의미가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
(2) 부정청탁금지조항은 사립학교 관계자와 언론인을 ‘공직자등’에 포함시켜 부정청탁에 따른 직무수행을 금지하고 있다. 또 금품수수금지조항은 대가성 여부를 불문하고 직무와 관련하여 금품등을 수수하는 것을 금지할 뿐만 아니라, 직무관련성이나 대가성이 없더라도 동일인으로부터 일정 금액을 초과하는 금품등의 수수를 금지하고 있다. 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항은 금지명령의 형태로 청구인들에게 특정 행위를 금지하거나 법적 의무를 부과하여 청구인들이 하고 싶지 않은 일을 강요하고 있으므로, 청구인들의 일반적 행동자유권을 제한한다. 따라서 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항이 과잉금지원칙에 위배하여 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부가 문제된다.
(3) 수수가 허용되는 금품등 가액이나 외부강의등 대가로 허용되는 사례금의 범위를 대통령령에 위임하고 있는 위임조항이 청구인들 주장과 같이 죄형법정주의의 규율 대상이 되는지 여부와 명확성원칙에 위배되는지 여부가 문제된다. 아울러 위임조항이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부도 문제된다.
(4) 신고조항 및 제재조항과 관련하여 공직자등에게 어느 정도의 인식이 있어야 신고의무가 발생하는지 여부가 청구인들 주장처럼 불명확하여 명확성원칙에 위배되는지 문제된다. 또 신고조항과 제재조항이 헌법 제13조 제3항의 연좌제금지원칙과 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부도 문제된다.
(5) 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항 및 신고조항과 제재조항이 언론인과 사립학교 관계자를 금융, 의료, 법률 등 공공적 성격이 강한 다른 민간영역에 비하여 차별취급함으로써 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부도 문제된다.
청구인들은 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항 및 신고조항과 제재조항이 언론인과 사립학교 관계자를 성격이 전혀 다른 공직자와 같게 취급하고, 사립유치원장을 신분과 지위에 있어 본질적으로 다른 사립학교 교원이나 사립학교법인의 임원과 같게 취급하고 있는 것도 청구인들의 평등권을 침해하는 것이라고 주장한다. 그러나 이 부분 주장은 결국 이들 조항이 사립유치원장을 비롯한 사립학교 관계자와 언론인을 청탁금지법상 ‘공직자등’에 포함시켜 각종 의무를 부과하는 것이 정당한지 여부 즉, 과잉금지원칙에 위배되는지 여부를 다투는 것이다. 따라서 이 부분 평등권 침해 주장은 이들 조항의 과잉금지원칙 위배 여부에 대한 판단과 별도로 판단하지 아니한다.
(6) 청구인들은 심판대상조항이 언론의 자유, 사학의 자유, 교원지위 법정주의, 교육의 자주성ㆍ전문성을 침해한다는 취지의 주장도 한다. 그러나 심판대상조항은 언론인과 취재원의 통상적 접촉 등 정보의 획득은 물론 보도와 논평 등 의견의 전파에 이르기까지 자유로운 여론 형성과정에서 언론인의 법적 권리에 어떤 제한도 하고 있지 않다. 또 사립학교 관계자의 교육의 자유나 사립학교 운영의 법적 주체인 학교법인만이 향유할 수 있는 사학의 자유를 제한하고 있지도 아니하다. 청구인들 주장과 같이 국가권력에 의해 청탁금지법이 남용될 경우 언론의 자유나 사학의 자유가 일시적으로 위축될 소지는 있다. 하지만 이 문제는 취재 관행과 접대 문화의 개선, 그리고 의식 개혁이 뒤따라가지 못함에 따른 과도기적인 사실상의 우려에 불과하며, 심판대상조항에 의하여 직접적으로 언론의 자유와 사학의 자유가 제한된다고 할 수는 없다. 이 부분 청구인들의 주장은 해당 조항이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 일반적 행동자유권 등을 침해하고 있는지 여부를 판단하면서 함께 살펴보기로 한다.
청구인들은 신고조항과 제재조항이 청구인들의 양심의 자유를 침해한다는 주장도 한다. 그러나 신고조항과 제재조항은 배우자가 수수 금지 금품등을 받거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 받았다는 객관적 사실 즉, 배우자를 통해 부적절한 청탁을 시도한 사람이 있다는 것을 고지할 의무를 부과할 뿐이다. 신고조항이 개인의 세계관ㆍ인생관ㆍ주의ㆍ신조 등이나 내심에서의 윤리적 판단을 고지 대상으로 하는 것은 아니다. 따라서 신고조항과 제재조항이 청구인들의 양심의 자유를 직접 제한한다고 볼 수 없다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바35 참조). 이 부분 주장도 신고조항과 제재조항이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하고 있는지 여부를 판단하면서 함께 살펴본다.
다. 부정청탁금지조항의 명확성원칙 위배 여부
(1) 부정청탁이라는 용어는 형법 제130조, 제357조 제1항, 공직자윤리법 제18조의4 제1항 등 여러 법령에서 사용되고 있다. 대법원은 배임수재죄에서 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말한다고 판시하고 있다. 이어 부정한 청탁인지 여부를 판단할 때는 청탁의 내용 및 이와 관련되어 수수된 재물의 액수와 형식 및 보호법익 등을 종합적으로 고찰하여야 한다는 취지로 판시하는 등 부정청탁의 의미에 관하여 많은 판례를 축적하고 있다(대법원 2002. 4. 9. 선고 99도2165 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012도13719 판결 등).
청탁금지법 입법과정에서 정부의 법안에서는 ‘부정청탁’을 직무를 수행하는 공직자에게 법령을 위반하게 하거나 지위 또는 권한을 남용하게 하는 등 공정하고 청렴한 직무수행을 저해하는 청탁 또는 알선 행위라고 정의하고 있었다. 그런데 국회 심의과정에서 이런 정의는 내용이 포괄적이어서 불명확하다는 지적이 있었다. 이에 청탁금지법은 부정청탁의 개념을 직접 정의하는 대신 제5조 제1항 각 호에서 인허가ㆍ조세ㆍ채용ㆍ입찰ㆍ인사ㆍ수사ㆍ재판 등 14개 분야의 부정청탁 행위유형을 구체적으로 열거하고, 제2항에서 사회상규에 위배되지 않는 행위 등 부정청탁에 해당하지 아니하는 7가지 사유를 규정하여 부정청탁의 구성요건을 상세하게 규정하였다.
청탁금지법 제5조는 대가 여부를 불문하고 일정한 청탁행위 자체를 규제함으로써 공직자등의 직무수행의 공정성과 사회적 신뢰를 확보하는 데 입법취지가 있다. 청탁금지법의 입법배경과 부정청탁금지조항의 입법취지에 비추어 부정청탁금지조항에 구체적으로 열거된 행위유형과 예외사유를 종합하여 보면, 어떤 행위가 부정청탁에 해당하는지 여부를 어렵지 않게 판단할 수 있다.
(2) 부정청탁금지조항은 부정청탁에 해당하는 행위유형을 열거하면서 ‘법령을 위반하여’라는 표현을 사용하고 있지만, 그 규정내용을 보면 단순한 법령위반행위가 부정청탁이라는 취지가 아님은 분명하다. 또한, 헌법과 ‘법령 등 공포에 관한 법률’ 등 법률의 규정에 따르면 법령은 국회가 제정한 법률과 그 하위규범인 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령 등의 시행령 및 시행규칙을 뜻함을 쉽게 알 수 있다. 부정청탁금지조항은 이에 더하여 조례ㆍ규칙도 법령에 포함된다고 명시적으로 규정하고 있다. 따라서 통상적 의미의 법령뿐만 아니라 조례와 고시, 훈령, 지침 형식의 행정규칙도 부정청탁금지조항의 법령에 포함됨이 분명하다.
(3) 부정청탁금지조항에서 사용하고 있는 사회상규라는 개념은 형법 제20조에서도 사용되고 있다. 대법원은 일관되게 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는지 여부는 구체적 사정 아래 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 한다고 판시해 오고 있다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고2000도4415 판결, 대법원 2004. 6. 10. 선고 2001도5380 판결 등). 부정청탁금지조항의 사회상규도 이와 달리 해석할 아무런 이유가 없다.
한편, 청탁금지법 제5조 제2항 제7호는 법질서 전체의 정신이나 사회통념상 허용되는 행위는 형식적으로 제1항의 부정청탁 유형에 해당하더라도 부정청탁에서 제외함으로써 국민의 정당한 권리 행사가 위축되는 것을 막고 있다. 복잡한 사회현상의 변화에 따라 사회상규상 허용되는 모든 상황을 법률에 구체적으로 열거하는 것은 입법기술상 불가능에 가깝다는 점을 감안하면, 부정청탁에 해당하는 행위유형을 열거하고 예외적으로 허용되는 청탁 유형의 하나로 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 것으로 인정되는 행위’를 규정한 것은 입법기술상 부득이한 측면이 있다.
(4) 이런 사정을 모두 종합하여 보면, 부정청탁금지조항에 규정된 ‘부정청탁’, ‘법령’, ‘사회상규’라는 용어가 다소 포괄적이고 추상적이어서 어느 정도 가치 판단이 필요한 일반개념이지만, 부정청탁금지조항의 입법배경 및 입법취지와 관련 조항 등을 고려한 법관의 보충적 해석으로 충분히 그 의미내용을 확인할 수 있다. 그렇다면 부정청탁금지조항은 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 그 내용을 예측할 수 있으므로 불명확하다 할 수 없고 법을 해석ㆍ집행하는 기관이 이를 자의적으로 해석하거나 집행할 우려도 크지 않으므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 보기 어렵다.
라. 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항의 과잉금지원칙 위배 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성
(가) 부패는 법의 지배와 경제질서를 왜곡하여 민주주의를 훼손하고 경제발전을 늦추며 빈부 격차를 확대하는 등 사회 전체에 부정적 영향을 준다. 부패를 없애고 공정한 사회를 만들기 위해서는 공직부문뿐 아니라 민간부문에서도 직무수행에서 청렴성이 높아져야 한다. 국제연합의 부패방지협약 제12조도 민간부문의 부패를 방지하고 민간부문에서 회계ㆍ감사기준을 강화하며, 이런 조치가 준수되지 않는 경우 효과적이고 비례적이며 예방적인 민사ㆍ행정ㆍ형사상 제재를 부과하여야 한다고 규정하고 있다. 이에 따라 경제협력개발기구(OECD)와 아시아태평양경제협력체(APEC) 등 우리나라가 가입하고 있는 주요 국제기구에서도 공공부문 중심의 부패 인식에서 벗어나 공공부문과 민간부문을 포괄하여 사적 이익을 위해 권한을 남용하는 부패행위를 없애기 위한 국제적 협력방안을 논의하고 있다.
우리나라 공공부문의 부패지수가 경제협력개발기구 회원국 중 최하위 수준인데 민간부문의 부패 정도도 이에 못지않은 것으로 평가되고 있다. 외국 연구기관이 아시아 지역에서 활동하는 기업인들을 대상으로 한 조사결과 우리나라가 싱가포르, 일본, 오스트레일리아, 홍콩 등에 비해 최소 2배 내지 3배 이상 부패한 것으로 평가되었다. 공공부문의 부패뿐만 아니라 민간부문의 부패도 세월호 참사의 한 원인으로 지적되었다. 세월호 참사와 같은 비극이 되풀이 되지 않도록 한다는 취지에서 국회는 청탁금지법안을 압도적 지지로 통과시키면서 청탁금지법 적용대상에 민간부문 중 사립학교 관계자와 언론인을 포함시켰다.
교육과 언론은 공공부문과 민간부문이 함께 담당하고 있는 분야로서 그 공적 성격이 매우 크다. 교육과 언론 이외에도 청구인들이 주장하는 것처럼 건설, 금융, 의료, 법률 등 부패가 문제되는 민간부문은 많이 있다. 하지만 교육과 언론은 국민들의 일상생활에 밀접하게 연결된 분야이고, 국민들은 이 분야의 부패 정도가 심각하고 그로 인하여 직접적으로 피해를 받고 있다고 인식하고 있다. 이런 인식이 여론조사결과에 반영되어 청탁금지법에 사립학교 관계자와 언론인이 포함된 것을 지지하는 여론이 이를 반대하는 여론보다 압도적으로 높게 나타나고 있다.
(나) 각급 사립학교는 사인이 재산을 출연하여 설립하지만 설립자와 별개의 법인격을 가진 학교법인이 사립학교 운영의 주체가 되며, 공교육 체계 속에서 공교육의 한 축을 담당한다는 점에서 국ㆍ공립학교와 본질적 차이가 없다(헌재 2013. 11. 28. 2009헌바206등 참조). 현행 교육법제는 교육의 전문성과 관련하여 공ㆍ사립학교 교원을 가리지 아니하고 동등한 처우를 하도록 규율하고 있다. 한편, 교원의 업무는 아직 인격이 완성되지 아니한 학생들을 직접 대면하여 건전한 사회 구성원으로 길러내는 역할을 담당하는 것이라는 점에서 사회 전체에 미치는 영향이 크다. 뿐만 아니라 이와 같은 업무의 수행에는 학부모 및 학생들의 교원에 대한 신뢰가 필수요건이 되는데, 이러한 신뢰의 형성을 위해서는 교원에게 고도의 청렴성이 요구된다(헌재 2013. 9. 26. 2010헌가89등 참조).
한편, 각급 사립학교의 장은 학교의 교육행정을 통괄하고 교육내용을 지도ㆍ감독하며 소속 교직원을 지도ㆍ감독하는 등 많은 권한을 가지고 있다. 또 각급 사립학교의 직원은 그 지위와 사회보장 등에서 국ㆍ공립학교의 직원과 유사하고(헌재 2012. 7. 26. 2009헌바298 참조) 학교의 사무 처리와 관련한 각종 권한을 가지고 있다. 그리고 각급 사립학교법인의 임원은 학교법인을 운영하는 실질적 주체로서 학교법인의 예산ㆍ결산ㆍ차입금 및 재산의 취득ㆍ처분과 관리에 관한 사항, 사립학교의 장 및 교원의 임면에 관한 사항, 사립학교의 경영에 관한 중요사항, 수익사업에 관한 사항 등을 심의ㆍ의결할 수 있다(사립학교법 제16조). 따라서 각급 사립학교의 장과 직원 및 사립학교법인 임원은 모두 부정청탁이나 금품등을 받을 수 있는 환경에 쉽게 노출될 수 있다. 이들의 부패는 궁극적으로 사립학교의 교육환경을 열악하게 만들어 교육의 부실을 초래할 우려가 크므로 사립학교 교원과 마찬가지로 이들에게도 높은 청렴성이 요구된다. 새로운 세대를 길러내는 교육현장에서 발생하는 각종 부패와 비리는 학생들의 도덕의식과 가치관 형성에 직ㆍ간접적으로 영향을 끼칠 수 있는데, 그로 인한 피해는 광범위하며 장기적이고 회복 또한 어렵기 때문이다.
사립학교의 이와 같은 공적 성격 때문에 국가는 사립학교에 막대한 재정지원을 하고 있다. 대부분의 사립학교가 국가의 재정지원과 학생들의 등록금에 의존하여 운영되고 있고, 학교법인 전입금은 대학의 경우 7% 내외, 초ㆍ중ㆍ고등학교의 경우 2% 안팎에 불과한 형편이다. 유치원에서 이루어지는 유아교육에 드는 비용은 원칙적으로 국가 및 지방자치단체가 부담하고, 사립유치원의 설립 및 유치원교사 인건비 등 운영에 드는 경비의 전부 또는 일부도 국가 및 지방자치단체가 보조한다. 그럼에도 불구하고 사립학교 운영 과정에서 교직원 채용 비리, 각종 납품 비리, 인사 청탁, 성적 조작 등 각종 부패행위가 끊이지 않고 있다. 마음이 담긴 선물이라는 뜻의 ‘촌지(寸志)’는 국립국어원의 표준국어대사전에 ‘정성을 드러내기 위하여 주는 돈, 흔히 선생이나 기자에게 주는 것을 이른다.’고 등재되기에 이르렀다.
(다) 언론사는 다양한 의견을 균형 있게 수렴하여 공정한 보도를 함으로써 이를 접한 국민의 의사가 왜곡되지 않도록 공공성을 지향하고 민주적 여론형성에 기여하여야 한다. 언론사의 공신력으로 인해 그 보도의 진위 여부를 판별하기 어려운 국민들은 보도 내용을 그대로 받아들이는 경향이 있다. 언론이 어떤 사안에 대해 부정적 보도를 하면 언론의 전파력으로 말미암아 그 파급효과가 매우 크다. 보도 내용이 사실이 아니고 편파적 기사임이 나중에 밝혀지더라도 해당 보도 내용으로 인한 부정적 영향을 제거하거나 이를 원상회복하기는 사실상 불가능하거나 매우 어렵다(헌재 2015. 7. 30. 2013헌가8 참조). 언론인은 보도를 통해 국민의 의사소통과 여론 형성을 위한 통로 역할을 담당하고 있다는 점에서 사회 전체에 미치는 영향이 크다. 언론의 공정성을 유지하고 신뢰도를 높이기 위해서는 언론인에게도 공직자에 버금가는 높은 청렴성이 요구된다.
(라) 교육과 언론이 국가나 사회 전체에 미치는 영향력이 크고, 이들 분야의 부패는 그 파급효가 커서 피해가 광범위하고 장기적인 반면 원상회복은 불가능하거나 매우 어렵다. 따라서 사립학교 관계자와 언론인에게는 공직자에 맞먹는 청렴성 및 업무의 불가매수성이 요청된다. 그래야만 교육은 학생에게 올바른 가치관과 공동체 의식을 심어줄 수 있게 되고, 언론은 정확하게 사실을 보도하고 정치ㆍ경제ㆍ사회의 모든 권력과 세력을 견제할 수 있게 되어 사회통합에 효율적으로 이바지할 수 있게 된다.
교육과 언론이 사회에 미치는 영향이 큰 만큼, 부당하게 이득을 얻거나 또는 부당한 처우를 피하려는 목적으로 금품등을 제공하고 이를 수수하는 나쁜 관행이 교육계와 언론계에 아직도 남아 있다는 지적이 끊이지 않고 있다. 부패와 비리 문제가 계속 발생하고 있는 교육과 언론 부문의 현실, 사립학교 관계자 및 언론인이 사회 전체에 미치는 영향, 부정청탁 관행을 없애고자 하는 청탁금지법의 목적, 교육 및 언론의 공공성과 이를 근거로 한 국가와 사회의 각종 지원 등 여러 사정을 종합하여 보면, 사립학교 관계자 및 언론인을 ‘공직자등’에 포함시켜 이들에게 부정청탁하는 것을 금지하고 이들이 정당한 이유 없이 금품등을 수수하는 것도 금지한 입법자의 선택은 수긍할 수 있다.
(마) 부정청탁 관행 등 부패의 척결은 반부패문화의 확산, 국민의식 개혁을 위한 지속적 교육, 각 영역에서 부패의 고리와 행태를 잘 아는 전문가 활동 등을 통하여 사전에 예방하는 것이 바람직하다. 그러나 교육 및 언론 부문에 상당기간 동안 형성되어 온 청탁이나 금품수수 관행에 대한 의식 개선에는 많은 시간과 노력이 필요하고, 전문적 인력도 부족한 것이 현실이다. 그러므로 부정한 청탁이나 금품등의 수수를 공직자와 같이 법률로 금지하고 위반하는 경우 제재를 가하는 것이 교육계와 언론계에 남아 있는 부패를 근절하는 유효하고 현실적인 방안이 될 수 있다.
(바) 이와 같이 부정청탁 및 금품수수 관행을 근절하여 공적 업무에 종사하는 사립학교 관계자 및 언론인의 공정한 직무수행을 보장함으로써 국민의 신뢰를 확보하고자 하는 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항의 입법목적은 그 정당성이 인정된다. 또 사립학교 관계자와 언론인을 청탁금지법상 ‘공직자등’에 포함시켜 이들이 법령과 사회상규 등에 위배하여 금품등을 수수하지 않도록 하고 누구든지 이들에게 부정청탁을 못하도록 하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적정한 수단이다.
(2) 침해의 최소성
(가) 부정청탁금지조항은 부패가 빈발하는 직무영역에서 금지되는 행위를 구체적으로 열거하여 부정청탁의 유형을 제한하고 있고, 부정청탁의 행위 유형에 해당하더라도 법질서 전체와의 관계에서 정당시되는 행위는 예외를 인정하여 제재대상에서 제외하고 있다. 또 언론인이나 사립학교 관계자가 부정청탁을 받고 그에 따라 직무를 수행한 경우에만 처벌하고 있다.
부정청탁을 금지하는 것은 사립학교 관계자와 언론인을 부정청탁으로부터 보호하는 것이지 그 권리를 침해하는 것이 아니다. 사립학교 관계자와 언론인은 부정청탁을 받은 경우 단순히 부정청탁임을 알리고 이를 거절하는 의사표시만 하면 되고 계속 같은 청탁을 받게 되면 절차에 따라 신고하기만 하면 된다(청탁금지법 제7조). 부정청탁을 거절하고 계속되는 부정청탁을 신고하는 것이 사립학교 관계자와 언론인의 권리에 대한 심각한 제한이라고 볼 수는 없다.
(나) 사립학교 관계자와 언론인이 부정한 청탁을 받고 금품등을 수수한 경우 형법상 배임수재죄로 처벌하면 된다는 주장도 있을 수 있다. 그러나 배임수재죄는 다른 사람의 사무를 처리하는 사람만 범죄주체가 되는 신분범일 뿐만 아니라 부정한 청탁을 받고 재산상 이익을 취득한 경우에만 범죄가 성립한다. 따라서 대가관계 증명이 어려운 부정청탁행위나 금품등 수수행위는 배임수재죄로 처벌할 수 없다.
사립학교나 언론사의 내부 윤리강령 등에서 금품등 수수행위를 금지하고 있으므로 국가가 민간부문에 개입하기보다는 자체적인 부패 근절 노력을 지원하는 것으로 충분하다는 주장도 있을 수 있다. 그러나 교육계와 언론계에 부정청탁이나 금품등 수수 관행이 오랫동안 만연해 왔고 크게 개선되고 있지 않다는 각종 여론조사결과와 국민 인식 등에 비추어 볼 때, 교육계와 언론계의 자정노력에만 맡길 수 없다는 입법자의 결단이 잘못된 것이라고 단정하기는 어렵다.
(다) 금품수수금지조항은 직무관련성이나 대가성이 없더라도 동일인으로부터 1회 100만 원 또는 매 회계연도 300만 원을 초과하는 금품등을 수수한 경우 처벌하도록 하고 있다. 이는 사립학교 관계자나 언론인에게 적지 않은 금품을 주는 행위가 순수한 동기에서 비롯될 수 없고 일정한 대가관계를 추정할 수 있다는 데 근거한 것으로 볼 수 있다. 형사법에 따른 처벌이나 자체 징계 등 많은 노력에도 불구하고 사립학교 관계자가 학생이나 학부모 또는 학교와 거래하는 이해관계인 등으로부터, 또 언론인이 기사에 이해관계를 갖는 기업인 등으로부터 ‘촌지’ 등 명목으로 금품등을 받는 관행이 사라지지 않고 있는 것이 현실이다. 사회 통념에 비추어 아무런 이해관계 없이 주고받을 수 있는 범위를 초과하는 금액의 금품등 수수를 금지하고 위반하는 경우 처벌하도록 하는 금품수수금지조항은 뿌리 깊은 악습을 없애기 위한 부득이한 선택이라 할 수 있다.
우리 사회에서 경제적 약자가 아닌 사립학교 관계자와 언론인에게 아무런 이유 없이 1회 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품등을 준다는 것은 건전한 상식으로는 이해할 수 없는 일이다. 또 사립학교 관계자와 언론인이 직무와 관련하여 아무리 적은 금액이라도 정당한 이유 없이 금품등을 받는 것을 금지하는 것이 부당하다고 할 수는 없다.
(라) 문제는 청구인들 주장과 같이 국가권력이 청탁금지법상 각종 제재조항을 남용하여 사립학교 관계자와 언론인의 권리를 침해할 때 비로소 나타난다. 그러나 시행되기 전 법률의 위헌 여부를 심판하면서 국가가 당해 법률의 입법목적을 무시하고 권력을 남용하여 법률을 부당하게 집행할 것을 예상하고 이를 전제로 당해 법률의 위헌성을 심사할 수는 없다.
(마) 이런 사정을 모두 종합하여 보면 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항이 침해의 최소성 원칙에 반한다고 보기도 어렵다.
(3) 법익의 균형성
(가) 사립학교 관계자 및 언론인에 대한 부정청탁 및 금품수수관행을 근절하고 이들의 공정한 직무수행에 대한 국민의 신뢰를 확보하고자 하는 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항이 추구하는 공익은 매우 중대하다. 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항에 따라 사립학교 관계자나 언론인이 부정청탁을 받지 못하고 정당한 사유 없는 금품등을 받지 못하게 된다고 하여 사립학교 관계자나 언론인의 권익이 침해되지는 않는다. 금품수수금지조항에 따라 종래 받아오던 일정한 금액 이상의 금품이나 향응 등을 받지 못하게 되는 불이익이 발생할 수는 있으나 이런 불이익이 법적으로 보호받아야 하는 권익의 침해라 보기도 어렵다. 오히려 대다수 사립학교 관계자와 언론인은 부정청탁과 정당한 이유 없는 금품 제공 유혹으로부터 벗어나 정당하고 떳떳하게 직무를 수행할 수 있게 되어 권익이 향상될 것으로 기대된다.
부정청탁금지조항과 금품수수금지조항에서 금지하고 있는 부정청탁이나 금품등 수수행위의 범위가 넓고 기존 관행을 획기적으로 바꾸는 내용이어서 새로운 관행이 정착될 때까지 사립학교 관계자나 언론인의 활동에 여러 모로 제약이 따를 여지는 있다. 청구인들 주장과 같이 국가권력이 청탁금지법을 남용할 것을 두려워하여 사학의 자유나 언론의 자유가 위축될 우려도 있다. 그러나 이러한 염려나 제약에 따라 침해되는 사익이 부정청탁금지조항이 추구하는 공익보다 크다고 볼 수는 없다.
(나) 만일 청탁금지법이 시행된 뒤 청구인들 주장이 현실화되어 국가가 사학의 자유나 언론의 자유를 제한하는 수단으로 청탁금지법을 남용하거나 악용한다면, 청탁금지법이 추구하는 공익은 허상이 되고 법의 남용에 따라 침해되는 사익이 더 커질 수 있다. 이 경우 그렇게 해석되고 적용되는 부분에 한정하여 심판대상조항이 언론의 자유나 사학의 자유를 침해하는지 여부를 새로 다시 심리하는 것은 별론으로 하고 아직 시행되기도 전의 법률을 국가권력이 남용되거나 악용되는 것을 전제로 하여 청구인들의 기본권 침해 여부를 미리 추상적으로 단정하여 판단할 수는 없다.
(다) 청탁금지법이 부정청탁을 금지하고 금품등 수수를 금지함으로써 경제에 나쁜 영향을 주어 공익이 훼손된다는 주장도 있다. 부정청탁을 금지하고 공직자등의 금품등 수수를 금지함으로써 이런 관행에 의존하고 있는 경제 분야에 일정한 부정적 영향이 있을 것임은 충분히 예상할 수 있다. 그러나 부패가 감소하면 경제가 발전한다는 것은 여러 나라에서 실증적으로 증명되고 있다. 우리 사회의 청렴도를 높이고 부패를 줄이는 과정에서 일시적으로 어려움을 겪는 분야가 있을 수 있다는 이유로 부패의 원인이 되는 부정청탁 및 금품수수 관행을 방치할 수는 없다.
(라) 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항은 법익의 균형성도 충족한다.
(4) 결국, 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다고 보기 어렵다.
마. 위임조항의 기본권 침해 여부
(1) 죄형법정주의 위반 여부
사립학교 관계자와 언론인이 동일인으로부터 1회 100만 원 또는 매 회계연도 300만 원을 초과하는 금품등을 수수한 경우에는 직무 관련 여부나 명목에 관계없이 처벌된다(청탁금지법 제8조 제1항). 따라서 이 경우 위임조항의 ‘대통령령으로 정하는 가액’이 소극적 범죄구성요건으로 작용할 여지가 없으므로, 죄형법정주의 위배 문제는 발생하지 않는다.
금품수수금지조항은 부정한 금품 등의 수수를 금지할 뿐이고 정당한 사유 있는 금품등 수수나 사회상규에 반하지 않는 금품등 수수는 허용하고 있다. 입법기술상 허용되는 금품등 수수의 구체적 범위를 하위법령에 위임하는 것은 부득이하고 흔히 사용되는 입법기술이다. 일반 국민과 달리 사립학교 관계자와 언론인이라고 하여 이들에 대한 권리 제한은 특별히 더 상세하게 법률에 규정해야 한다고 볼 이유가 없다.
한편, 사립학교 관계자 및 언론인이 외부강의등의 대가로 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 사례금을 받고 신고 및 반환조치를 하지 않는 경우, 또는 동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원 이하의 금품등을 수수하더라도 직무관련성이 있는 경우에는 과태료가 부과된다. 그런데 과태료는 행정질서벌에 해당할 뿐 형벌이 아니므로 죄형법정주의의 규율대상에 해당하지 아니한다(헌재 1998. 5. 28. 96헌바83; 헌재 2003. 12. 18. 2002헌바49 참조).
따라서 위임조항이 죄형법정주의에 위반된다는 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
(2) 명확성원칙 위배 여부
청구인들이 불명확하다고 주장하는 ‘사교’, ‘의례’, ‘선물’은 사전적으로 그 의미가 분명할 뿐만 아니라 일상생활에서 흔히 사용되는 용어들이다. 이에 더하여 부정한 금품등 수수로 보기 어려운 행위들은 구성요건 해당성을 배제하여 원활한 직무수행을 도모하고 일상적인 사회생활을 하는 데 지장을 받지 않도록 하고자 하는 위임조항의 입법취지, 청탁금지법 제2조 제3호의 금품등의 정의에 관한 조항 등 관련 조항들을 종합하여 보면, 위임조항이 규정하고 있는 ‘사교ㆍ의례 목적으로 제공되는 선물’은 다른 사람과 사귈 목적 또는 예의를 지킬 목적으로 대가없이 제공되는 물품 또는 유가증권, 숙박권, 회원권, 입장권 그 밖에 이에 준하는 것을 뜻함을 충분히 알 수 있다.
위임조항은 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 그 내용을 예측할 수 있으므로 불명확하다고 할 수 없고, 법을 해석하고 집행하는 기관이 이를 자의적으로 해석하거나 집행할 우려도 크지 않다. 따라서 위임조항이 명확성원칙에 위배되어 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다.
(3) 포괄위임금지원칙 위배 여부
(가) 청탁금지법상 수수가 허용되는 외부강의등의 사례금이나 사교ㆍ의례 목적의 경조사비ㆍ선물ㆍ음식물 등의 가액은 시대적ㆍ경제적ㆍ문화적 변화나 국민인식 변화에 따라 달라질 수 있고, 경제규모와 물가수준, 공직자등의 지위ㆍ직책, 맡고 있는 업무의 특성, 강의내용이나 시간 등 여러 가지 요소를 고려하여 정해져야 하므로 그 가액을 일률적으로 법률에 규정하기 곤란한 측면이 있다. 따라서 사회통념을 반영하고 현실의 변화에 대응하여 유연하게 규율할 수 있도록 수수가 허용되는 금품등의 가액이나 외부강의등의 사례금을 탄력성 있는 행정입법에 위임할 필요성이 인정된다.
위임조항이 공직자등으로 하여금 일정 금액을 초과하는 외부강의등 사례금은 받을 수 없도록 하고, 원활한 직무수행이나 사교ㆍ의례 또는 부조의 목적으로 제공되는 일정 금액 이하의 금품등만 받을 수 있도록 한 취지는, 공직자등이 자신의 직무와 관련되거나 그 지위ㆍ직책 등에서 유래되는 영향력을 통하여 요청받은 외부강의등을 이용하여 과도한 사례금을 받는 행위를 방지하는 한편 원활한 직무수행을 하는 데 지장을 받지 않도록 하고자 함에 있다. 또한, 금품수수금지조항은 직무관련성이나 대가성이 없더라도 동일인으로부터 1회에 100만 원을 초과하는 금품등을 수수하는 것을 금지하고 처벌하도록 하고 있고, 대가성이 없더라도 직무관련성이 있으면 동일인으로부터 1회에 100만 원 이하의 금품등을 수수하는 것도 금지하고 과태료를 부과하도록 하고 있다. 이러한 규정의 상호관계 등에 비추어 보면, 청탁금지법 제8조 제3항에 해당하는 금품등은 직무관련성과 대가성이 인정되지 않는 경우에는 제1항의 예외에 해당하여 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품등의 수수가 허용되고, 직무관련성이 있는 경우에는 제2항의 예외에 해당하여 100만 원 이하의 금품등의 수수가 허용되는 것으로 해석함이 상당하다.
이와 같이 위임조항이 추구하는 입법목적 및 관련 법조항을 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 보면, 결국 위임조항에 의하여 대통령령에 규정될 수수허용 금품등의 가액이나 외부강의등 사례금은, 직무관련성이 있는 경우이므로 100만 원을 초과하지 아니하는 범위 안에서 누구나 납득할 수 있는 정도, 즉 일반 사회의 경조사비 지출 관행이나 접대ㆍ선물 관행 등에 비추어 청탁금지법상 공공기관의 청렴성을 해하지 아니하는 정도의 액수가 될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 공직자등이 받을 수 있는 제8조 제3항 제2호의 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등 가액이 100만 원을 넘는다는 것은 상식적으로 받아들이기 어렵고, 제10조 제1항의 직무와 관련된 외부강의 등 대가로 단위 시간당 100만 원을 넘는 금액을 받는다는 것도 일반적으로 납득하기 어렵다.
(나) 금지되는 행위가 어떤 것이라고 예측할 수 있을 정도의 내용이 법률에 정해지고 이에 따르는 제재가 법률에 명백히 규정된 이상 그 법률 조항이 포괄위임금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 더욱이 이 사건의 경우 위임조항의 수범자는 사립학교 관계자와 언론인으로서 위임조항이 위임하는 내용 및 범위에 대해 충분히 이해할 수 있는 사람들이다. 또 위임조항이 문제되는 것은 과태료의 제재가 따르는 법률조항으로 범죄의 구성요건과 형벌에 관한 법률조항에 비하여 포괄위임금지원칙을 완화하여 적용하여야 한다. 이와 같은 수범자의 특성이나 위반행위에 따르는 제재가 형벌이 아닌 행정질서벌이라는 점에 비추어 보아도 위임조항이 포괄위임금지원칙에 위배된다고 보기는 어렵다.
바. 신고조항과 제재조항의 기본권 침해 여부
(1) 명확성원칙 위배 여부
신고조항과 제재조항은 사립학교 관계자나 언론인이 배우자를 통하여 금품등을 수수한 뒤 부정한 업무수행을 하거나 사립학교 관계자나 언론인의 배우자를 통하여 그들에게 부정한 영향력을 끼치려는 우회적 통로를 차단하는 한편, 신고라는 면책사유를 부여하여 사립학교 관계자나 언론인을 보호하고자 함에 그 입법취지가 있다. 또 범죄가 성립하려면 형법 제13조에 따라 고의가 있어야 한다. 따라서 사립학교 관계자나 언론인은 자신의 직무와 관련하여 배우자가 수수 금지 금품등을 받거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 받은 사실에 대한 인식이 있어야 신고조항과 제재조항에 따라 처벌될 수 있다.
건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 배우자가 수수금지 금품등을 받은 사실을 알고도 신고하지 않은 경우 등 신고조항과 제재조항에 정해진 제한된 경우에 한하여 사립학교 관계자나 언론인이 처벌될 수 있음을 충분히 알 수 있다. 따라서 신고조항과 제재조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다.
(2) 자기책임 원리와 연좌제금지원칙 위반 여부
자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않는다는 자기책임 원리는 법치주의에 당연히 내재하는 원리다(헌재 2011. 4. 28. 2009헌바90; 헌재 2011. 9. 29. 2010헌마68 참조). 또 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다는 헌법 제13조 제3항은 자기책임 원리의 한 표현에 해당하는 것으로 자기책임 원리에 반하는 제재는 그 자체로 헌법에 위반된다(헌재 2005. 12. 22. 2005헌마19 참조).
사립학교 관계자나 언론인 본인과 경제적 이익 및 일상을 공유하는 긴밀한 관계에 있는 배우자가 사립학교 관계자나 언론인의 직무와 관련하여 수수 금지 금품등을 받은 행위는 사실상 사립학교 관계자나 언론인 본인이 수수한 것과 마찬가지라고 볼 수 있다. 청탁금지법은 배우자에게 사립학교 관계자나 언론인의 직무와 관련하여 수수 금지 금품등을 받을 수 없도록 하면서도, 이를 위반하여 금품등을 받은 배우자를 처벌하는 규정을 두고 있지는 않다. 이 경우 그 사실을 알고도 신고하지 아니한 사립학교 관계자나 언론인이 직접 수수 금지 금품등을 받은 것으로 보아 그에 상응하는 제재를 부과하고 있을 뿐이다. 한편, 이들이 소속기관장에게 신고하기만 하면 면책될 수 있도록 하여 선의의 사립학교 관계자 및 언론인은 보호하고 있다.
신고조항과 제재조항은 배우자의 행위와 본인 사이에 아무런 관련성이 없는데도 오로지 배우자라는 사유만으로 불이익한 처우를 가하는 것이거나 배우자가 법률을 위반하였다는 이유만으로 청구인들에게 불이익을 주는 것이 아니다. 배우자가 위법한 행위를 한 사실을 알고도 공직자등이 신고의무를 이행하지 아니할 때 비로소 그 의무위반 행위를 처벌하는 것이다. 따라서 신고조항과 제재조항은 헌법 제13조 제3항에서 금지하는 연좌제에 해당하지 아니하며 자기책임 원리에도 위배되지 않는다.
(3) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성
신고조항과 제재조항은 공적 업무에 종사하는 사립학교 관계자와 언론인이 배우자를 통하여 금품등을 수수한 뒤 부정한 업무수행을 하거나 이들의 배우자를 통하여 사립학교 관계자 및 언론인에게 부정한 영향력을 끼치려는 우회적 통로를 차단함으로써 공정한 직무수행을 보장하고 이들에 대한 국민의 신뢰를 확보하고자 함에 입법목적이 있으며, 이러한 입법목적은 정당하고 수단의 적정성 또한 인정된다.
(나) 침해의 최소성
청탁금지법이 사립학교 관계자나 언론인에게 금품등을 받는 것을 금지하고 위반 시 형벌 또는 과태료의 제재를 가하고 있는 상황에서, 이들과 경제적 이익 및 일상을 공유하는 긴밀한 관계에 있는 배우자의 금품등 수수행위를 규제하지 아니하는 경우에는 이들의 배우자가 우회적 통로로 이용될 수 있어, 청탁금지법의 입법목적이 형해화되거나 희석될 우려가 있다. 따라서 배우자의 수수 금지 금품등의 수수행위를 금지할 필요성이 인정된다.
청탁금지법은 금품등 수수 금지의 주체를 가족 중 배우자로 한정하고 있으며, 배우자의 모든 사회적 관계에서 이루어지는 금품등 수수를 금지하는 것이 아니라 사립학교 관계자나 언론인의 직무와의 관련성을 요구하여 수수 금지의 범위를 최소화하고 있고(제8조 제4항 참조), 배우자에 대하여는 어떠한 제재도 가하고 있지 않다. 사립학교 관계자나 언론인은 배우자의 금품등 수수 때문에 제재를 받는 것이 아니라 그 사실을 알고도 신고하지 않은 행위 때문에 제재를 받게 되는 것이다. 그러한 사실을 알고 소속기관장에게 신고하거나, 본인 또는 배우자가 수수 금지 금품등을 제공자에게 반환 또는 인도하거나 거부의 의사를 표시한 경우에는 면책되도록 하여(제22조 제1항 제2호 단서, 제23조 제5항 제2호 단서) 사립학교 관계자와 언론인을 보호하고 있다. 한편, 사립학교 관계자나 언론인은 배우자의 금품등 수수 사실을 알게 된 경우에만 신고의무가 생기므로, 신고조항과 제재조항이 사립학교 관계자나 언론인에게 배우자의 행동을 항상 감시하도록 하는 등의 과도한 부담을 가하고 있다고 보기도 어렵다. 나아가 청탁금지법의 적용을 피하기 위한 우회적 통로를 차단함으로써 공정한 직무수행을 보장하기 위해서는, 배우자가 자신의 직무와 관련하여 금품등을 수수한 사실을 알고도 신고하지 아니한 사립학교 관계자나 언론인을 본인이 직접 금품 등을 수수한 경우와 같이 처벌하도록 하는 이외에 달리 입법목적을 달성할 수 있는 효과적인 수단을 상정하기도 어렵다.
신고조항과 제재조항은 침해의 최소성 원칙에 반한다고 보기 어렵다.
(다) 법익의 균형성
신고조항과 제재조항으로 달성하려는 공익은 배우자를 이용한 수수 금지 금품등 제공의 우회적 통로를 차단함으로써 공정한 직무수행을 보장하고 사립학교 및 언론에 대한 국민의 신뢰를 확보하고자 하는 것으로 매우 중대하다. 반면 신고조항과 제재조항에 의해 제한되는 사익은 배우자의 금품등 수수사실을 알게 된 경우 신고하여야 한다는 것으로서 위와 같은 공익에 비해 더 크다고 보기 어렵다.
따라서 신고조항과 제재조항은 법익의 균형성도 충족한다.
(라) 신고조항과 제재조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다고 보기 어렵다.
(마) 한편, 청구인들은 신고조항과 제재조항이 배우자가 금품등을 수수한 사실을 신고하도록 하면서 신고하지 않을 경우 처벌까지 하는 것은 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 행위를 강요하는 것이고 형법상 범인은닉죄 등과 비교할 때 형벌체계의 정당성도 없다는 취지로 주장한다. 그러나 신고조항과 제재조항은 배우자의 금품등 수수 사실을 알고도 신고하지 아니한 사립학교 관계자나 언론인 본인의 의무위반 행위를 처벌하는 것일 뿐이고, 배우자에게 청탁금지법이나 형법상 별도의 범죄가 성립하는 것은 아니다. 따라서 이미 범죄가 성립한 것을 전제로 범죄자를 위하여 범죄자의 친족 또는 동거 가족이 다른 죄를 범한 경우에 적용되는 형법상 범인은닉죄(제151조 제2항)나 증거인멸죄(제155조 제4항)에 관한 친족간 특례 규정은 신고조항 및 제재조항과는 그 구조 및 성격이 다른 것이다. 이와 다른 전제 아래 신고조항과 제재조항이 형벌체계의 정당성에 어긋난다고 하는 청구인들의 주장은 받아들일 수 없다.
사. 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항 및 신고조항과 제재조항의 평등권 침해 여부
민간부문에 종사하는 사람도 업무의 공공성으로 인하여 공직자에 버금가는 정도의 공정성ㆍ청렴성 및 직무의 불가매수성이 요구되는 경우에는 부정청탁 및 금품등 수수 관행을 근절할 수 있는 방향으로 제도를 정비하여 나가는 것이 바람직하다. 그러나 공무원에 버금가는 정도의 공정성ㆍ청렴성 및 직무의 불가매수성이 요구되는 각종 분야에 종사하는 사람 중 어느 범위까지 청탁금지법의 적용을 받도록 할 것인지는 업무의 공공성, 청탁관행이나 접대문화의 존재 및 그 심각성의 정도, 국민의 인식, 사회에 미치는 파급효 등 여러 요소를 고려하여 입법자가 선택할 사항으로 입법재량이 인정되는 영역이다. 공공적 성격의 업무를 수행하는 모든 분야를 동시에 파악하여 일괄적으로 제도 정비를 도모하는 것은 사실상 불가능하다.
영국의 뇌물방지법(Bribery Act of 2010)은 공공부문은 물론 전체 민간부문에 대해서도 관련 업무에 종사하는 사람에게 경제적 이익을 제공하는 것을 금지하고 있다. 싱가포르의 부패방지법(Prevention of Corrupt Act)도 직무와 관련하여 금전적 또는 비금전적 보상이나 혜택을 받은 사람을 처벌하고 있는데, 모든 민간부문이 대상이 되고 공무원의 경우 가중처벌하고 있다.
부정청탁금지조항과 금품수수금지조항 및 신고조항과 제재조항은 전체 민간부문을 대상으로 하지 않고 사립학교 관계자와 언론인만 ‘공직자등’에 포함시켜 공직자와 같은 의무를 부담시키고 있다. 그런데 이들 조항이 과잉금지원칙에 위배되지 아니하는 이상, 민간부문 중 우선 이들만 ‘공직자등’에 포함시킨 입법자의 결단이 자의적 차별이라 보기는 어렵다.
우리나라는 국제연합의 부패방지협약 제12조에 따라 민간부문의 부패 방지를 위한 제도 장치를 마련하여야 하는데, 영국이나 싱가포르와 같이 전체 민간부문을 대상으로 하는 입법을 하여야만 하는 것은 아니다. 민간부문 중 공공부문과 같거나 비슷한 정도의 공공성을 갖는 분야부터 이러한 제도적 장치를 단계적으로 도입하고 그 시행결과에 따라 제도를 수정하거나 확대할 수 있다. 제도의 단계적 개선과 추진과정에서 일부 차별적 상황이 초래되었다 하더라도 그런 상황이 국회의 자의적 입법에 따른 결과가 아닌 한 헌법상 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다(헌재 2009. 3. 26. 2007헌마988등 참조).
교육과 언론은 공공성이 강한 영역으로 공공부문과 민간부문이 함께 참여하고 있고 참여 주체에 따른 차별을 두기 어려운 분야이다. 국회가 민간부문의 부패 방지를 위한 제도 마련의 첫 단계로 교육과 언론을 선택한 것이 자의적 차별이라고 단정할 수 있는 자료도 없다. 국회가 당구장에서의 흡연은 제한하지 않고 피씨방을 금연구역으로 지정하는 입법을 하거나 음식점을 금연구역으로 지정하면서 영업장 넓이에 따라 보건복지부령으로 점차적으로 그 대상을 확대할 수 있도록 하는 입법을 한 것이 관련 업종 사이에 자의적 차별이라 볼 수 없는 것처럼(헌재 2013. 6. 27. 2011헌마315등; 헌재 2014. 9. 25. 2013헌마411등 참조), 민간부문 부패 방지를 위한 청탁금지법의 각종 제한이 청구인들의 일반적 행동자유권 등을 침해하지 않는 이상, 민간부문 중 교육과 언론에 대해서만 공직자와 같은 제한을 부과하였다고 하여 자의적 차별 입법이라 할 수 없다.
따라서 사립학교 관계자와 언론인 못지않게 공공성이 큰 민간분야 종사자에 대해서 청탁금지법이 적용되지 않는다는 이유만으로 부정청탁금지조항과 금품수수금지조항 및 신고조항과 제재조항이 청구인들의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
6. 결론
청구인 사단법인 한국기자협회의 심판청구는 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 김창종, 재판관 조용호의 정의조항에 대한 반대의견, 8.과 같은 재판관 김창종의 정의조항 반대의견에 대한 보충의견, 9.와 같은 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 안창호의 위임조항 중 제8조 제3항 제2호에 대한 반대의견, 10.과 같은 재판관 김창종의 위임조항에 대한 반대의견, 11.과 같은 재판관 서기석의 위임조항 법정의견에 대한 보충의견, 12.와 같은 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 김창종, 재판관 안창호의 제재조항 중 제22조 제1항 제2호에 대한 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.
7. 재판관 김창종, 재판관 조용호의 정의조항에 대한 반대의견
우리는 법정의견과 달리 정의조항을 심판대상으로 삼아 그 위헌 여부를 판단해야 하며, 정의조항은 과잉금지원칙을 위반하여 사립학교 관계자 및 언론인의 일반적 행동자유권을 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 그 의견을 밝힌다. 
가. 정의조항에 대한 판단의 필요성
(1) 정의조항의 판단 실익
정의조항은 사립학교, 사립학교법인, 언론사를 ‘공공기관’으로, 사립학교 관계자 및 언론인을 ‘공직자등’으로 규정하고 있다. 법정의견은 위 조항이 그 자체로는 청구인들의 권리의무에 아무런 영향을 주지 않고, 다른 심판대상조항의 위헌 여부에서 함께 판단할 수 있다는 이유로 심판대상에서 제외하고 있다. 그러나 청구인들은 정의조항을 심판대상으로 명시하면서, 시종일관 정의조항이 언론인과 사립학교 관계자를 ‘공직자등’에 포함시켜 청탁금지법의 적용을 받게 한 것의 위헌성을 다투고 있다. 헌법재판소가 정의조항에 대해 위헌결정을 내리게 되면, 언론인과 사립학교 관계자는 더 이상 청탁금지법의 규율대상에 해당하지 않게 되므로 다른 조항을 다툴 필요가 없게 된다. 따라서 정의조항을 직접 심판대상으로 삼아 그 위헌 여부를 확인하여 주는 것이 청구인들의 입장에서 가장 근본적이고 효과적인 해결책이 된다.
(2) 정의조항의 기본권 침해의 직접성 
정의규정의 경우 일반적으로 법령조항 자체에 의해서는 기본권의 침해가 발생하지 아니하므로 직접성 요건이 결여되는 것이 원칙이다(헌재 2004. 9. 23. 2002헌마563 참조). 그러나 정의규정이라 하더라도 기본권 제한과 밀접하게 연관되어 있거나 형벌조항의 중요한 구성요건을 이루고 있는 경우에는 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있다.
정의조항은 부정청탁에 따른 직무수행이나 금품등 수수와 같은 행위금지의무의 인적 범위를 규정하고 있는바, 이는 청구인들의 일반적 행동자유권이라는 기본권 제한과 밀접히 관련되어 있을 뿐만 아니라, 청탁금지법상 처벌조항의 인적 대상범위를 직접 규정함으로써 형벌조항의 중요한 구성요건을 이루고 있다. 따라서 정의조항은 기본권 침해의 직접성이 인정될 수 있으므로 이를 심판대상으로 삼아 본안에서 그 위헌 여부를 판단함이 상당하다.
나. 정의조항의 기본권 침해 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성
(가) 사회 곳곳에서 이루어지는 부정청탁 관행이나 접대문화는 직무수행의 공정성을 저해하여 공정한 경쟁을 막고 국민의 의혹과 불신을 초래할 뿐만 아니라, 지적ㆍ생산적 활동에 투입되어야 할 자원을 부정한 청탁에 투입시킴으로써 각종 사회적 비용을 증대시킨다. 따라서 지속적이고 건전한 국가 발전을 위해서는 부정청탁이 용인되지 않는 사회 문화를 형성할 수 있는 법과 제도의 확립이 요청된다.
그러나 사회에서 발생하는 모든 부조리에 국가가 전면적으로 개입하여 부패행위를 일소하는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라, 부패행위 근절을 이유로 사회의 모든 영역을 국가의 감시망 아래 두는 것은 바람직하지도 않다. 부패행위 발생 분야의 성격에 따라서는 국가의 적극적인 개입보다는 자율적인 규제와 정화 작용 그리고 시행착오를 통하여 반부패ㆍ청렴문화를 정착시켜 나가는 것이 장기적이고 지속적인 관점에서 더욱 바람직할 수도 있다. 따라서 공공영역과 민간영역에서의 부패행위 근절에 관한 시도가 동일한 방식과 수준으로 이루어지는 것은 적절하지 않으며, 공공영역과 달리 민간영역의 경우에는 국가의 개입 이전에 민간분야의 자율적인 해결 노력이 우선되고 존중될 필요가 있다. 나아가 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없다면 부패행위 발생에 대한 추상적 위험만을 이유로 민간영역에 국가권력이 광범위하게 개입하는 것은 자제되어야 한다.
(나) 정의조항은 부정청탁과 관련하여 사립학교 관계자 및 언론인을 공무원과 마찬가지로 청탁금지법의 적용대상에 포함시킴으로써 공공영역을 넘어 민간영역에 대하여도 국가의 광범위한 후견적 개입을 가능하게 한다. 이는 해당 직무의 공공성을 강조하여 언론인이나 사립학교 관계자의 업무의 공정성과 신뢰성, 직무의 불가매수성을 공무원과 동일한 수준으로 담보하기 위한 것이다. 그러나 직무의 성격상 공공성이 인정된다는 이유로 공공영역과 민간영역의 본질적인 차이를 무시하고 동일한 잣대를 적용하여 청탁금지법의 규제대상을 확대하고자 하는 입법목적은 그 자체로 정당성을 인정하기 어렵다.
부패행위 근절을 위하여 사학과 언론영역에까지 청탁금지법의 적용범위를 확대하는 것이 적정한 수단인지도 의문이다. 청탁금지법의 본래 제정취지는 공직사회의 부정청탁 관행 등을 근절하고자 하는 데 있다. 이를 위해 청탁금지법은 잠재적으로 부패를 형성할 수 있는 행위들을 유형화하고 이를 감지하는 시스템을 체계화하여 공직자에 대한 경보장치를 마련하는 등 부패에 대한 예방적이고 포괄적인 법률의 성격을 갖는다. 그런데 정의조항은 이러한 예방적이고 포괄적인 청탁금지법의 적용대상을 민간영역인 사립학교 관계자나 언론인에게까지 확대함으로써 이들의 일반적 행동자유권을 상당 부분 제한하고 있으며, 이들의 생활을 국가가 감시ㆍ통제할 수 있게 함으로써 사실상 교육의 자유나 언론의 자유를 위축시킬 가능성도 있다. 국가의 감시망 아래 두는 영역이 늘어날수록 그로 인하여 유발되는 사회적 비용 역시 커질 수밖에 없다는 점을 고려할 때, 부정청탁을 하는 사람이나 금품등을 제공하는 사람들의 부정한 혜택에 대한 기대를 꺾고 언론이나 사학 분야의 신뢰 저하를 방지하겠다는 다소 추상적인 이익을 위하여 민간영역까지 청탁금지법의 적용대상에 포함시키는 것은 입법목적의 달성을 위한 효율성의 측면에서도 결코 적정한 수단이라 볼 수 없다.
(2) 침해의 최소성
(가) 법체계의 정합성(整合性) 문제
시대적 상황이 변하고 사회적 요구가 달라짐에 따라 직무의 공공성으로 인해 부패의 근절이 절실한 영역에서는 처벌의 범위를 확대하거나 새로운 범죄로 규율할 필요성이 있을 수 있다. 그러나 그 경우에도 명확하고 일관성 있는 기준이 제시되어야 하며, 현실적 필요성만을 강조한 나머지 규범의 정당성이나 법체계상의 균형을 무시하는 입법은 지양되어야 마땅하다.
1) 국ㆍ공립학교와 사립학교는 설립주체와 운영에 있어서 근본적인 차이가 있다. 사립학교의 장과 교직원은 사인이 설립한 학교법인에 의하여 임면되며 공무원으로서의 신분이 보장되지 않는다. 사립학교 교직원이 국ㆍ공립학교 교직원과 유사한 자격조건이나 근무조건을 갖추고 연금 등 복지혜택을 받는다거나, 상당수의 사립학교가 정부의 보조금을 받아 운영하고 있다 하더라도 이는 국가의 교육정책에 기인하는 것일 뿐이며, 사립학교가 공교육에 참여하는 것은 헌법 제31조 제1항의 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 실현하여야 하는 국가의 역할을 일정 부분 분담하는 것에 불과하다. 따라서 사적 근로관계에 기초한 사립학교 교직원의 지위가 국ㆍ공립학교 교직원의 지위와 동일하게 되는 것도 아니고, 사립학교 교직원이 행하는 업무의 공정성과 신뢰성 및 직무의 불가매수성이 공무원에게 요구되는 것과 동일한 수준으로 요구된다고 보기도 어렵다.
2) 언론은 정보제공과 여론형성이라는 중요한 역할을 담당하는 등 사회적 영향력이 크기 때문에 언론의 영역에서 이루어지는 부정부패를 근절할 필요성 또한 인정된다. 그러나 언론은 어디까지나 민주주의 사회에서 그 활동의 자유가 보장되어야 하는 자율적인 영역에 존재하고, 언론이 부패하면 신뢰를 상실하여 자연스럽게 도태된다는 점을 고려하면, 언론인이 행하는 업무의 공정성과 신뢰성 및 직무의 불가매수성이 공무원에게 요구되는 것과 동일한 수준으로 청탁금지법에 의해 보호되어야 한다고 볼 수 없다. 특히 ‘공공기관의 운영에 관한 법률’에서는 설립이나 운영에 정부의 보조금이 지원되는 등 국가와의 관련성이 인정되는 한국방송공사(KBS)와 한국교육방송공사(EBS)를 공공기관으로 지정할 수 없도록 규정함으로써 정부의 재정지원 여부와 상관없이 언론사의 자율성을 최대한 보장해 주고 있는 반면(제4조 제2항 제3호), 정의조항은 청탁금지법의 적용대상에 ‘언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률’ 제2조 제12호에 따른 언론사를 모두 포함하여 엄격한 행위금지의무를 부과하고 그 위반행위를 제재하도록 하고 있는바, 다른 법률 조항과의 관계에 비추어 보더라도 정의조항은 법체계상의 통일성이나 정합성에 배치된다.
3) 직무관련성이나 대가성이 인정되지 않는 금품등 수수 행위는 일종의 사회윤리규범 위반행위로서의 성격을 띤다. 따라서 정의조항이 민간영역인 사립학교 관계자나 언론인의 사회윤리규범 위반행위에 대하여까지 청탁금지법을 통해 형벌과 과태료의 제재를 가할 수 있도록 한 것은 과도한 국가 형벌권의 행사라 보지 않을 수 없다. 특히 청탁금지법이 적용될 경우 직무와 관련하여 동일인으로부터 1회 100만 원, 1년 합계 300만 원을 수수하면 과태료의 제재를 받음과 달리(제8조 제2항, 제23조 제5항 제1호 본문), 직무와 무관하게 동일인으로부터 1회 101만 원, 1년 합계 301만 원을 수수하면 형사처벌을 받게 되는바(제8조 제1항, 제22조 제1항 제1호 본문), 전자와 같이 직무관련성이 있는 금품등 수수에 대하여는 행정벌이 부과됨에 반해, 후자와 같이 직무관련성이 없는 경우 오히려 더 중한 형사처벌이 가해질 수 있다는 측면에서 보면 금품등 수수행위에 대한 청탁금지법상 제재는 책임과 형벌 간의 비례원칙에도 어긋난다.
(나) 자발적 부패근절 시도의 무력화와 처벌의 실효성 저하
그동안 교육과 언론의 영역에서는 반부패ㆍ청렴문화 확산을 위한 자발적이고 지속적인 노력과 전문가의 활동이 이어져 왔다. 사립유치원 윤리강령, 촌지근절대책, 기자윤리강령 등을 마련하여 해당 분야의 부패행위를 근절하고 투명성과 공정성을 확립하려는 시도도 이루어졌다. 그런데 이들 민간영역에서 자발적으로 이루어지는 부패행위 근절 대책이 단기간의 가시적인 성과를 보이지 않았다는 이유만으로 그 실효성을 폄하하고, 이들의 자율적 규제와 자정기능을 무시한 채 국가가 광범위하게 개입하게 되면 오히려 민간의 자발적인 쇄신 의지를 상실시킬 수 있고, 결과적으로 이들이 처벌을 피할 수 있는 영역만을 찾아 스스로 행동반경을 좁히거나 더 이상의 자정노력 없이 국가의 형사정책에만 수동적으로 의존하는 상황을 초래할 수도 있다.
나아가 청탁금지법이 마련되기 전부터도 민간영역의 부패행위에 대하여는 국가 형벌권에 의한 규제가 가능하였다. 형법상 배임수증재죄(제357조)나 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 상 알선수재죄(제3조)가 그 대표적인 예이다. 그럼에도 불구하고 기존의 처벌조항을 적용하기 위해 청탁과 관련한 금품등 수수의 현실적 입증이 어렵다는 이유로 청탁금지법의 적용대상을 확장하는 것은 단지 수사기관의 입증부담을 덜고 처벌의 공백을 메우기 위한 편의적인 발상에 기한 것이라는 강한 의심이 든다. 또한, 청탁금지법의 적용대상을 사립학교 관계자와 언론인에게까지 확대함으로써 수사기관으로 하여금 기존의 처벌조항으로 적극적으로 수사하도록 독려하기 보다는 입증이 용이한 청탁금지법에만 주로 의존하게 함으로써 오히려 부정부패 척결의 규범력과 실효성을 저하시킬 수도 있다.
(다) 적용대상의 자의적(恣意的) 선정 
1) 부정부패는 공공영역이든 민간영역이든 모두 문제가 될 수 있으므로 양 영역에서의 부정부패 근절을 위하여 구체적으로 어떠한 조치를 취할 것인지는 기본적으로 입법재량에 속한다. 그러나 그렇다 하더라도 공공성이 강한 다른 민간영역과 달리 사립학교 관계자와 언론인을 청탁금지법 적용대상으로 삼은 것에 대한 합리적인 이유가 인정되어야만 그러한 입법은 입법재량의 범위 내에 속하는 것으로서 그 정당성을 인정받을 수 있다.
그런데 청탁금지법의 내용을 전반적으로 살펴보아도, 민간영역 중 교육이나 언론만을 그 적용대상으로 삼은 합리적 이유를 찾아보기 어렵다. ‘교육’을 국ㆍ공립학교 임직원과 사립학교 관계자가 동일하게 수행하는 업무로 본다면, ‘의료행위’ 역시 민간의료기관의 임직원과 국ㆍ공립의료기관의 임직원이 모두 동일하게 수행하는 업무로 보아야 함에도 불구하고, 의료법이나 약사법상의 의료행위는 청탁금지법의 적용대상에 포함되어 있지 않다. 각종 특별법으로 부정부패를 처벌할 정도로 공공성이 강조된 민간영역의 직군(職群)들, 예컨대 상법상의 ‘민간기업’, ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’상의 ‘금융 및 보험’, 건설산업기본법상의 ‘건설’, 변호사법상의 ‘변호사’ 등 역시 청탁금지법의 적용대상에서 제외되어 있다. 이처럼 공공성이 강하여 특별법의 적용대상에 해당하면서도 오히려 청탁금지법의 적용대상에서는 제외된 민간영역이 존재하는 반면에, 별도의 특별법상 규율을 받지 않는 영역인 교육이나 언론은 오히려 청탁금지법의 적용대상에 포함되고 있는바, 그와 같이 규정하게 된 합리적인 이유를 찾아보기 어렵다.
2) 한편, 민간영역의 직군들 가운데 사립학교 관계자와 언론인에 대하여 우선적으로 청탁금지법의 적용대상으로 삼아야 될 정도로 이들 직군이 다른 직군에 비하여 부패하였다는 실증적인 조사결과가 있는 것도 아니다. 오히려 한 조사보고에 의하면(이천현, “한국의 민간부패 현황과 제도적 개선방안”, 형사정책연구 제26권 제2호 참조), 2013년도의 각 산업별 ‘청렴 경쟁력 지수’를 볼 때 전체 평균보다 낮은 부분은 건설업, 도ㆍ소매업, 보건ㆍ의료ㆍ사회복지업, 제조업 등 총 4개 부문으로서 건설업이 가장 낮고, 방송ㆍ통신ㆍ미디어 및 교육 서비스업이 가장 높게 나타나 민간산업 중에서는 상대적으로 청렴한 것으로 평가된다는 것이다.
3) 차라리 영국의 ‘뇌물방지법’이나 싱가포르의 ‘부패방지법’과 같이 모든 민간영역을 청탁금지법의 적용대상에 포함시켰더라면 최소한 적용대상 선정의 자의성에 관한 의심은 불식시킬 수 있었을 것이다. 이에 대하여는, 청탁금지법의 적용대상이 향후 다른 민간영역으로 단계적으로 확대적용될 것을 예정하고 있으므로 사립학교 관계자와 언론인을 우선적으로 적용대상으로 삼은 것이 불합리하지 않다는 반론이 있을 수 있다. 그러나 그러한 입법의도가 있다면 청탁금지법에서 그 취지를 명확하게 규정하거나 부칙 규정에서라도 민간부문에서의 적용대상 확장에 관한 시계열(時系列)적인 로드맵(roadmap)을 구체적으로 제시하여 의문의 여지가 없도록 했어야 한다. 그럼에도 불구하고 민간영역에 관한 청탁금지법의 적용대상 선정 기준에 관한 합리적인 이유가 법률 어디에도 드러나 있지 않다. 따라서 정의조항은 자의적인 기준에 따라 청탁금지법의 적용대상을 정한 것이라고 보지 않을 수 없다.
(라) 입법과정에서의 진지성 결여
입법의 중요성과 그 효력의 일반성, 행위규범성 및 재판규범성 등을 고려할 때, 입법자로서는 입법과정에서 형식적 절차를 준수하여야 할 뿐만 아니라, 하나의 법률 또는 하나의 조문을 제ㆍ개정하더라도 여론에 호도되지 않고 국가와 국민의 내일을 위하여 참으로 깊은 고민과 논의를 거듭하여 입법을 할 의무가 있다. 즉, 입법자에게 입법형성의 자유가 인정된다고 하더라도 거기에는 자의적 판단이 허용되는 것은 아니라는 내재적 한계가 있다.
그런데 19대 국회에서의 청탁금지법의 입법과정을 보면(정무위원회회의록 등 참조), 당초 국민권익위원회안이나 정부안 또는 국회의원 3인의 발의안에서는 정의조항에 사립학교 관계자나 언론인이 전혀 언급되지 않았음에도, 정무위원회 법안심사소위원회의 심의 과정에서 국ㆍ공립학교 교직원에 대응하는 사립학교 및 유치원 교직원과 공공기관으로 지정할 수 없는 KBS와 EBS를 공공기관으로 오인하여 이들에 대응하는 MBC와 SBS 등 민간 언론사들도 포함시켜야 한다는 단순 논리에서 이들 직군이 정의조항에 포함되었고, 국회 법제사법위원회 논의 과정에서 학교법인 임직원까지 포함되었다. 이때 논의 과정에서 이들 직군이 다른 민간영역에 비하여 더 부패하였다거나 청렴지수가 낮다는 등의 통계자료나 실증적인 조사보고가 있었던 것도 아니고, 달리 합리적인 이유 제시가 있었던 것도 아니다.
이처럼 청탁금지법의 적용대상 확대와 관련하여 국회 상임위원회는 물론 본회의에서도 충분한 논의가 없었던 결과, 청탁금지법안을 통과시키고 나서 곧바로 국회의원들 스스로 법안 내용의 위헌성을 지적하면서 법안이 공포ㆍ시행되기 전부터 그 개정의 필요성을 주장하여 왔다. 그리하여 20대 국회에서도 일단 실시해보고 문제가 드러나면 고치자는 입장과 시행 전에 정의조항을 포함한 심판대상조항들과 다른 문제 조항들을 함께 개정하거나 보완하자는 입장 및 헌법재판소의 결정을 기다려보자는 유보적인 입장으로 나뉘고 있음이 작금의 현실이다. 이러한 상황은 정의조항을 포함한 심판대상조항들이 형식적인 입법절차만 거쳤을 뿐, 그 실체적 내용에 관한 숙의(熟議) 과정과 진지한 토론 없이 졸속으로 입법함에 따른 당연한 결과인 것으로 보인다. 따라서 입법과정에서 정의조항에 사립학교 관계자와 언론인을 포함시키게 된 이유에 대하여 합리적인 근거를 제시하지 아니한 채 이들 직군을 포함시킨 입법자의 자의적인 입법자세 내지 입법형성의 내재적 한계를 일탈한 의무 해태도 함께 지적될 필요가 있다.
(마) 이상에서 살펴본 바와 같이, 정의조항은 사립학교 관계자와 언론인을 공직자와 동일하게 청탁금지법의 적용대상으로 삼은 합리적인 기준을 제시하지 못하여 그 적용대상의 선정이 자의적이라는 의심이 들게 할 뿐만 아니라, 민간의 자발적인 부정부패 척결의 의지를 꺾고 국가의 처벌상의 편의와 효율성만을 강조한 결과 진지한 논의 없이 여론에 떠밀려 졸속으로 입법된 것으로 보인다. 따라서 정의조항은 침해의 최소성 원칙에도 반한다.
(3) 법익의 균형성
정의조항에 의하여 달성하려는 공익은 사립학교 관계자 및 언론인이 부정청탁을 한 사람이나 금품등을 제공한 사람에게 어떠한 혜택을 베풀 것이라는 기대를 꺾고 해당 분야에 대한 일반 국민의 신뢰 저하를 예방하기 위한 것인바, 이는 현실화되지 않은 미래의 막연하고 추상적인 위험성에 불과하다. 반면 정의조항에 의해 사립학교 관계자 및 언론인이 청탁금지법의 적용대상에 포함됨에 따라 발생하는 일반적 행동자유권의 제한 정도는 중대하고 이로 인하여 교육의 자유와 언론의 자유가 사실상 위축될 가능성도 존재한다. 따라서 제한되는 사익이 정의조항으로 달성하려는 공익보다 훨씬 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.
(4) 소결
정의조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다.
다. 결론
그렇다면 정의조항은 과잉금지원칙을 위반하여 사립학교 관계자 및 언론인인 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하므로 더 나아가 판단할 필요 없이 헌법에 위반된다.
8. 재판관 김창종의 정의조항 반대의견에 대한 보충의견
나는 정의조항 역시 심판대상으로 삼아야 하고, 주문에서 정의조항에 대한 심판청구의 인용 여부를 직접 선언하는 것이 옳다고 생각하므로, 다음과 같이 보충의견을 밝힌다. 
민사소송 등 다른 소송절차와 마찬가지로 헌법재판에서도 심판대상(소송물)은 매우 중요한 의미를 지닌다. 헌법재판의 심리는 심판대상을 중심으로 이루어지고, 종국결정 또한 심판대상에서 설정한 목적에 대응한 해답을 주는 것에 초점이 맞춰져 있으며, 중복제소나 일사부재리에 해당되는지 여부, 기판력이나 기속력 등과 같은 종국결정이 미치는 효력의 범위도 심판대상이 원칙적 기준이 된다.
법률조항에 대한 헌법소원심판절차에서 심판대상은 원칙적으로 청구인이 심판청구서상의 청구취지 및 이유 등에서 명시적으로 위헌 여부의 판단을 구하고 있는 법률조항을 기준으로 특정하여야 한다. 이것은 심판절차의 개시에 있어 처분권주의가 발현된 것이고, 신청주의의 당연한 요청이다. 물론 헌법재판소는 개별적인 권리구제 외에 헌법질서의 수호, 헌법문제의 해명이 필요하거나, 법적 명확성ㆍ통일성의 확보, 소송경제상 필요한 경우에는 직권으로 심판대상을 제한하거나 확장 또는 변경하기도 한다. 그러나 청구인이 심판청구서에서 명시적으로 적시하면서 심판받기를 원하는 법률조항에 대하여, 헌법재판의 특수성에 따른 제한의 필요성이 인정되지 않는데도, 헌법재판소가 직권으로 이를 심판대상에서 함부로 제외하여서는 아니 된다. 이는 신청주의나 처분권주의에 명백하게 반하는 것일 뿐 아니라 자칫하면 민사소송법 제451조 제1항 제9호에 정한 ‘판단누락’으로 되어 재심사유에 해당할 수도 있기 때문이다(헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에서도 ‘판단유탈’이 재심사유가 된다는 헌재 2001. 9. 27. 2001헌아3 참조).  
법정의견은 정의조항 그 자체로는 청구인들의 자유를 제한하거나 의무를 부과하는 등 법적 지위에 영향을 주지 않는다는 이유로 정의조항을 심판대상에서 제외하고 있지만, 이러한 이유는 청구인들이 심판청구서에서 심판대상으로 명시적으로 적시한 정의조항을 직권으로 심판대상에서 제외할 정당한 근거가 되지 못한다. 이 사건의 경우는 헌법질서의 수호나 헌법문제의 해명, 그리고 법적 명확성이나 통일성 확보 또는 소송경제를 위하여 직권으로 정의조항을 심판대상에서 제외할 필요성이 있다고 인정되지 않는다. 그러므로 정의조항을 심판대상에서 제외하여서는 아니 되고, 만약 법정의견처럼 정의조항 자체만으로는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다고 본다면, 정의조항에 대한 이 사건 심판청구는 부적법하게 되므로 주문에서 이를 각하함이 마땅하다.
청구인들은 특히 정의조항이 사인(私人)에 불과한 사립학교 관계자와 언론인을 그 성격이 전혀 다른 공직자와 동일하게 보아 청탁금지법의 적용대상에 포함시킨 것과 공익성이 강한 여러 민간영역 중에서 유독 사립학교 관계자와 언론인만을 ‘공직자등’에 포함시킨 것이 청구인들의 평등권을 침해하고, 언론의 자유나 사학의 자유 등을 침해한다는 취지로 계속 다투고 있으므로, 과연 청구인들을 ‘공직자등’에 포함시킨 것이 평등권이나 일반적 행동자유권과 같은 다른 기본권을 침해하는지 여부는 정의조항을 직접 심판대상으로 삼아 그 위헌 여부를 확인하여 주어야 마땅하고, 또 그렇게 하는 것이 청구인들에게 가장 효율적이고 근본적인 기본권 구제의 수단이 된다. 만약 청구인들의 주장이 받아들여져 정의조항이 위헌으로 선언된다면 자동적으로 청구인들은 청탁금지법에서 공직자등을 수범자로 한 여러 기본권 제한 규정이나 처벌조항 등의 적용을 받지 않게 되므로 그들의 기본권 제한이나 침해는 근원적으로 제거된다. 
청구인들의 주장을 종합하여 보면, 비록 명시적으로 밝히지는 않았지만, 청구인들은 먼저 주위적으로 ‘공직자등’의 범위에 자신들을 포함시킨 정의조항이 평등권 등을 침해하므로 그 위헌성에 대하여 판단을 구하고, 만약 정의조항이 합헌이라면 더 나아가 예비적으로 개별 기본권 제한 규정인 부정청탁금지조항, 위임조항, 신고 및 제재조항 등에 대하여도 각종 위헌사유가 있으니 이를 판단해 달라는 취지로 보아야 하고, 이것이 청구인들의 진정한 의사에 부합하는 해석이다. 그러므로 청구인들이 위헌 여부의 판단을 가장 먼저 받고 싶어 하는 정의조항은 심판대상에서 제외하고, 청구인들이 심판청구서에서 명시적으로 심판대상으로 삼지도 아니한 금품수수금지조항(청탁금지법 제8조 제1항 및 제2항)까지 심판대상에 포함시켜 나머지 개별 기본권 제한 규정의 위헌 여부에 대하여만 판단하는 것은 그야말로 본말이 전도된 것이다.  
한편, 일반적으로 정의규정이나 선언규정과 같은 법률조항은 그 자체로서는 통상 청구인에 대한 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈을 가져 오지 않으므로 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하지 못하는 것이 보통이다(헌재 1998. 10. 15. 96헌바77; 헌재 2004. 9. 23. 2002헌마563; 헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165등; 헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등; 헌재 2014. 9. 25. 2012헌마741 등 참조). 그러나 헌법재판소는 정의조항이 기본권 제한과 밀접하게 연관되어 있는 경우 등에는 예외적으로 직접성을 인정하여 왔고, 특히 특정한 집단에 일정한 혜택을 부여하는 법률의 적용대상에서 제외(배제)됨으로써 그 혜택을 누릴 수 없게 된 청구인이 그 법률에 의하여 평등권이 침해되었다고 주장하는 경우에는 그 수혜집단의 범위를 정한 정의규정에 대하여도 직접성을 폭 넓게 인정하여 그 위헌성 여부를 직접 판단하여 왔다(헌재 1994. 6. 30. 91헌마161; 헌재 2001. 11. 29. 99헌마494; 헌재 2004. 9. 23. 2004헌마192; 헌재 2004. 12. 16. 2003헌마226등; 헌재 2005. 11. 24. 2004헌마536; 헌재 2005. 12. 22. 2005헌마119; 헌재 2006. 5. 25. 2005헌마715 등 참조). 
청탁금지법은 공직자등에 대한 부정청탁 및 공직자등의 금품등의 수수 등을 금지함으로써 공직자등에 대한 공정한 직무수행을 보장하고 공공기관에 대한 국민의 신뢰를 확보할 목적으로 제정된 법률이고, 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 정의조항에서 이 법의 적용대상자인 ‘공직자등’의 범위에 사립학교 관계자와 언론인까지 포함시킨 후, ‘공직자등’으로 하여금 각종 행위금지의무를 부담시키고, 이를 위반하면 형벌 또는 과태료 등 일정한 제재를 가하고 있다. 
이처럼 청구인들은 정의조항의 ‘공직자등’에 그들이 포함됨으로 인하여 직접 청탁금지법에 규정된 각종 행위금지의무를 부담하게 되고, 또 이를 위반하면 형벌 또는 과태료 등의 제재를 받게 되므로 그들이 정의조항에 포함되느냐 않느냐 여부는 청구인들의 기본권 제한과 매우 밀접한 연관성을 갖는 것이다. 따라서 청구인들을 ‘공직자등’에 포함시킨 정의조항은 그 자체만으로도 청구인들의 일반적 행동의 자유를 제한하고 각종 의무를 부과하는 등 기본권 제한 또는 법적 지위에 영향을 주는 것이므로, 정의조항에 대하여도 기본권 침해의 직접성을 인정하여야 한다. 
정의조항에 대하여 기본권 침해의 직접성을 인정하는 것은, 청구인이 정의규정을 매개로 하여 수혜적인 혜택을 받지 못하여 평등권이 침해된다고 주장하는 경우에 수혜대상자의 적용범위를 정한 정의조항에 대하여 폭 넓게 직접성을 인정해온 종래의 헌법재판소의 선례의 취지에도 부합한다. ‘수혜적 법률’의 정의규정의 적용대상에서 제외(배제)된 청구인이 평등권 침해를 주장하는 경우에 그 정의조항에 대하여 기본권 침해의 직접성을 넓게 인정해온 헌법재판소의 선례에 비추어 보면, 청탁금지법처럼 금품등의 수수와 같은 특정한 행위의 금지의무 부과 및 그 제재를 목적으로 제정된 ‘침해적 법률’의 정의규정의 적용대상에 포함된 청구인들이 평등권 등을 침해받는다고 주장하는 이 사건의 경우도 이와 다르게 해석할 합리적인 이유가 없다. 
그러므로 법정의견처럼 정의조항을 직접성 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 심판대상에서 제외하여서는 아니 되고, 정의조항 자체를 심판대상으로 삼아 청구인들의 이에 관한 기본권 침해 주장의 당부를 판단한 다음, 주문에서 정의조항에 대한 심판청구의 인용 여부를 직접 선언하는 것이 옳다고 생각한다.
9. 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 안창호의 위임조항 중 제8조 제3항 제2호에 대한 반대의견
우리는 공직자등의 공정한 직무수행을 저해하는 부정청탁 관행을 근절하고, 공직자등의 금품등의 수수행위를 직무관련성 또는 대가성이 없는 경우에도 제재가 가능하도록 하여 공직자등의 공정한 직무수행을 보장하고 공공기관에 대한 국민의 신뢰를 확보하고자 하는 청탁금지법의 입법목적에 충분히 공감하고 이를 위해 필요ㆍ적절한 범위 내에서 입법적 조치가 뒷받침되어야 함에도 전적으로 동의한다. 다만, 우리는 위임조항 중 청탁금지법 제8조 제3항 제2호는 의회유보원칙의 관점에서 헌법 제37조 제2항에 반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하는바 헌법에 위반된다고 생각하므로, 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 대하여 아래와 같이 반대의견을 밝힌다. 
가. 헌법은 법치주의를 그 기본원리의 하나로 하고 있고, 법치주의는 법률유보원칙, 즉 행정작용에는 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 원칙을 그 핵심적 내용으로 하고 있다. 나아가 오늘날의 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보원칙까지 내포하는 것으로 이해되고 있다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌가6).
 한편, 오늘날 행정작용이 미치는 범위가 광범위하게 확산되고 있고 그 내용도 복잡ㆍ다양하게 전개되는 것이 현대행정의 양상임을 고려할 때, 형식적으로 법률상의 근거를 갖출 것을 요구하는 것만으로는 국가작용과 국민생활의 기본적이고도 중요한 요소마저 행정에 의하여 결정되는 결과를 초래하게 될 것인바, 이러한 결과는 국가의사의 근본적 결정권한이 국민의 대표기관인 의회에 있다고 하는 의회민주주의의 원리에 배치되는 것이다. 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 그러한 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이나, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 할 것이다. 헌법 제37조 제2항은 ‘국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다’고 규정하고 있는바, 여기서 ‘법률로써’라고 한 것은 국민의 자유나 권리를 제한하는 작용의 경우 적어도 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 국회가 제정하는 법률에 근거를 두는 것만으로 충분한 것이 아니라 국회가 직접 결정함으로써 실질에 있어서도 법률에 의한 규율이 되도록 요구하고 있는 것으로 이해하여야 한다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바70 참조).
따라서 적어도 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 정책 형성 기능만큼은 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여 법률의 형식으로써 수행해야 하지, 행정부나 사법부에 그 기능을 넘겨서는 안 된다. 국회의 입법절차는 국민의 대표로 구성된 다원적 인적 구성의 합의체에서 공개적 토론을 통하여 국민의 다양한 견해와 이익을 인식하고 교량하여 공동체의 중요한 의사결정을 하는 과정이며, 일반 국민과 야당의 비판을 허용하고 그들의 참여가능성을 개방하고 있다는 점에서 전문 관료들만에 의하여 이루어지는 행정입법절차와는 달리 공익의 발견과 상충하는 이익간의 정당한 조정에 보다 적합한 민주적 과정이기 때문이다. 그리고 이러한 견지에서, 규율대상이 기본권적 중요성을 가질수록 그리고 그에 관한 공개적 토론의 필요성 내지 상충하는 이익간 조정의 필요성이 클수록, 그것이 국회의 법률에 의해 직접 규율될 필요성 및 그 규율밀도의 요구 정도는 그만큼 더 증대되는 것으로 보아야 한다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882)
나. 먼저, 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 따라 정해지는 가액 기준의 성격을 살펴볼 필요가 있다.
(1) 현행 법령상으로는 공직자가 직무관련성이나 대가관계 없이 금품을 받는 경우에는 처벌받지 않으므로 직무관련성이나 대가관계에 대한 증명이 안되는 때에는 거액의 금품을 받고도 처벌받지 않는 공직자가 있었다. 그러나 직무관련성이나 대가성이 아무리 없다고 해도 적지 않은 금품등을 받는 공직자등의 행위는 직무수행의 공정성에 대한 의심을 일으킬 수 있기 때문에 고도의 윤리성이 요구되는 공직자등으로 하여금 직무관련성이나 대가관계를 묻지 않고 이유 없는 금품등의 수수를 금지해야 한다는 사회적 요청이 지속되어 왔다.
이에 청탁금지법은 현행 뇌물관련 법제 하에서의 처벌의 공백을 메우고자, 직무관련성이나 대가관계가 없다 하더라도 공직자등이 동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원 초과하는 금품등을 받거나 요구 또는 약속하는 행위를 금지하고 이를 위반하면 형사처벌하도록 하고(제8조 제1항, 제22조 제1항), 직무와 관련해서는 대가성 여부를 불문하고 제1항에서 정한 금액 이하의 금품등도 금지하면서 이를 위반한 경우에는 과태료를 부과할 수 있도록 하였다(제8조 제2항, 제23조 제5항).
공직자등의 금품 수수에 직무관련성, 대가성이 인정될 경우 그 금액의 다과를 불문하고 기존 뇌물관련 법제로 처벌되는 것은 물론이고, 이에 더 나아가 청탁금지법은 공직자등이 금품을 수수한 경우에는 직무관련성이나 대가성이 없더라도 일정한 제재를 가할 수 있도록 하여 공직자등의 금품등 수수를 원칙적으로 금지함으로써 공직자등의 직무수행의 공정성에 대한 국민의 신뢰를 확보하고 사회의 청렴도와 투명성을 제고하고자 한 것이다.
다만, 원활한 직무수행 또는 통상적인 사교ㆍ의례 범위의 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물에 대해서는 공직자등의 경우에도 그 수수를 허용하는 것이 사회적으로 상당하기 때문에, 청탁금지법은 제8조 제3항 제2호를 통해 위와 같은 범위에서 예외적으로 허용되는 금품등의 구체적 가액 기준을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다.
(2) 청탁금지법 제8조 제1항, 제2항, 제3항의 관계를 살펴보면, 제3항은 제1항 및 제2항에서 금지하는 행위의 예외를 규정하고 있어 일견 기본권을 제한하는 규정이 아니라 제1항 및 제2항에 의한 기본권 제한을 완화하는 규정이 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다.  
 그러나 청탁금지법 제8조 제1항은 명목을 불문한 일정액 이상의 금품등의 수수를 금지하고 제2항은 직무와 관련해서는 대가성을 불문하고 일정액 이하의 금품등의 수수도 금지하는 내용인바, 이들 조항만 있는 경우에는 사실상 공직자등은 청탁금지법의 입법취지와는 무관한 일상적인 사적 금전거래마저도 모두 할 수 없는 것이 되고 이는 보호법익의 침해가 없는 행위마저 금지하는 결과를 초래하며, 특히 제1항은 공직자등이 그 명목에 관계없이 동일인으로부터 1회에 100만 원을 초과하는 금품등을 수수하면 곧바로 범죄의 구성요건에 해당하게 되는 불합리한 결과를 발생하게 하므로, 청탁금지법 제8조 제1항 및 제2항은 그 자체로는 완결적인 금지조항이라고 보기 어렵다. 
이러한 불합리함을 해소하고 청탁금지법의 입법취지에 맞는 실효성을 확보하기 위해 청탁금지법은 제8조 제3항을 규정하여 형식상 제1항 및 제2항에 해당하는 행위이지만 청탁금지법이 보호하고자 하는 법익의 침해가 전혀 없는 행위들을 처음부터 제1항 및 제2항의 규율에서 벗어나게 하도록 하였다.
따라서 청탁금지법 제8조에 의해 금지되는 행위에 대한 법적 평가는 제1항 및 제2항으로 완성되는 것이 아니라 제3항까지 고려함으로써 비로소 확정될 수 있는 것이다. 이는 그 법문을 통해서도 확인되는바, 일반적으로 형법상 위법성 조각사유에 관한 규정들이 “…벌하지 아니한다.”라는 규정형식을 취하는 것과 달리(형법 제20조 내지 24조 참조), 청탁금지법 제8조 제3항은 “…제1항 또는 제2항에서 수수를 금지하는 금품등에 해당하지 아니한다.”라고 규정하여 제3항에 해당하는 행위는 처음부터 청탁금지법의 금지행위 자체에 해당하지 않음을 분명히 하고 있다. 
 (3) 이러한 사정에 비추어보면, 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 따라 정해지는 가액 기준은 한편으로는 청탁금지법 제8조에서 금지하는 행위에 대한 허용기준이 되지만 동시에 공직자등에게 제공되는 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등과 관련된 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’이 되는 것이다. 결국 공직자등에게 금품등 수수와 관련하여 실질적인 행동규범으로 작용하는 기준은 청탁금지법 제8조 제1항에서 정한 ‘동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원’과 함께 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 따라 대통령령에서 정해지는 가액이 된다고 할 것이다. 
현재 청탁금지법의 시행을 앞두고 사회적 논쟁이 되고 있는 주된 부분이 청탁금지법의 인적 적용범위와 아울러 바로 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 의해 대통령령에서 정해질 금품등의 가액 기준을 둘러싼 것임은 주지의 사실인바, 이러한 현상은 대통령령에서 정해지는 가액 기준의 위와 같은 실질적 규범력을 방증하는 것이라고 할 수 있다.
따라서 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 따라 정해지는 가액 기준은, 공직자등의 금품등 수수에 직무관련성, 대가성이 인정될 경우 그 금액의 다과를 불문하고 뇌물죄로 처벌하는 현행 뇌물관련 법제에 추가하여, 공직자등에게 제공되는 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등과 관련된 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’을 정한 것으로 청구인들을 포함한 공직자등의 일반적 행동자유권과 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 것이라 할 것이므로, 이는 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여 법률로써 결정되어야 할 사항이지 행정부에 그 기능을 넘겨 결정할 사항이 아니다.
다. 법정의견은 청탁금지법 제8조 제1항과 제2항을 종합하여 보면, 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 의해 대통령령에 정해질 가액의 상한선은 100만 원이라고 해석되므로 입법자는 구체적이고 명확한 입법의 기준을 제시하고 있다는 취지로 언급하고 있다.
그러나 법정의견과 같이 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 의해 대통령령에 정해질 가액의 상한선이 100만 원이라고 해석되더라도 대통령령에서 정해질 가액이 가지는 실질적 규범력과 국민 생활에의 전반적 영향을 고려하면 그 상한선을 100만 원으로 제시하는 것만으로 입법자의 의무를 다했다고 할 수 없다.
법정의견에 따르면 대통령령은 100만 원의 범위 내에서는 그 허용 가액 기준을 자유롭게 정할 수 있게 된다. 그런데 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등의 가액과 관련된 국민 일반의 일상 생활에서의 경험과 법 감정, 공직사회의 투명성 제고 등 청탁금지법의 입법취지를 고려할 때, 공직자등에게 제공되는 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등과 관련하여 가액 상한선 100만 원은 지나치게 고액이므로 상한선으로서 어떠한 실질적인 입법의 지침으로 기능한다고 할 수 없으며, 공직자등의 구체적인 행동규범의 기준으로서 특별한 의미를 가진다고 할 수 없다. 그 결과 공직자등에게 제공되는 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등과 관련하여 대통령령에 규정될 가액기준이 100만 원의 범위 내이기만 하면 모두 청탁금지법의 입법취지에 부합한다고 할 수 없다. 
따라서 입법자는 공직자등에게 제공되는 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등과 관련하여 허용되는 가액기준이 비록 100만 원의 범위 내라고 하더라도 이에 관련된 다수 국민들의 이해관계를 충분히 고려하고 국민의 법감정과 청탁금지법의 입법취지에 부합하는 구체적인 가액기준을 직접 제시할 필요가 있는 것이다. 
 라. 청탁금지법 제8조 제3항 제2호는 다수의 공직자등 뿐만 아니라 수많은 국민들의 이해관계에 관련되어 있다.
청탁금지법상 ‘금품등’에는 사교ㆍ의례 또는 부조의 목적으로 제공되는 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등도 포함되고(청탁금지법 제2조 제3호), 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 의해 위와 같은 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등으로 수수 가능한 범위가 대통령령으로 정해지게 된다. 그런데 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등은 비단 공직자등 뿐만 아니라 우리 국민 모두가 일상생활에서 사교ㆍ의례 또는 부조의 목적으로 서로 주고받는 것으로 이는 국민들의 일상 생활에 있어 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역이어서, 대통령령에서 정해지는 가액기준은 공직자등을 비롯하여 청탁금지법을 직접 적용받는 자 뿐만 아니라 수많은 국민들의 행동방향을 설정하는 기준이 될 수 있음을 부정하기 어렵다.
특히, 2015년 9월 기준으로 청탁금지법의 적용대상 기관은 40,008개, 적용대상 ‘공직자등’의 인원은 약 224만 명으로 추산될 만큼 많다(현대경제연구원, ‘청탁금지법의 적정 가액기준 판단 및 경제효과 분석’, 2015. 9., 25면 참조). 그 밖에 공직자등의 배우자는 공직자등의 직무와 관련하여 수수 금지 금품등을 수수하여서는 아니 되는 의무를 부담하므로(청탁금지법 제8조 제4항) 공직자등의 배우자 역시 청탁금지법의 적용을 받게 된다. 또한 국민 누구든지 공직자등에게 또는 그 공직자등의 배우자에게 수수 금지 금품등을 제공하거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 하여서는 아니 되고, 이를 위반하면 형사처벌 또는 과태료의 제재를 받게 된다(청탁금지법 제8조 제5항, 제22조 제1항 제3호, 제23조 제5항 제3호)는 점까지 감안하면, 청탁금지법은 사실상 모든 국민이 그 적용을 받는다고 보아야 할 것이다.  
나아가 청탁금지법의 직접 적용을 받지 않더라도, 예컨대 국내에서 생산되어 선물용으로도 많이 유통되는 농ㆍ축ㆍ수산물의 생산ㆍ판매ㆍ유통관련 업무에 종사하는 자, 요식업을 비롯하여 청탁금지법이 ‘금품등’으로 규정한 것과 관련된 산업에 종사하는 자 등에 이르기까지 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 의해 대통령령으로 정해지는 가액으로 인해 실질적 또는 간접적으로 영향을 받을 가능성이 있는 국민들의 수도 상당할 것으로 예상된다. 
결국 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 따라 대통령령으로 정해질 가액은 단지 공직자등만의 문제에 국한되지 않고 국민 모두의 이해관계 내지 기본권 제한에 직ㆍ간접적으로 영향을 미치는 기본적이고 중요한 사항에 속하므로 국민의 대표기관인 국회가 스스로 법률로써 직접 규율할 필요가 있는 것이다.
앞서 살펴본 바와 같이, 국회의 입법절차는 국민의 대표로 구성된 다원적 인적 구성의 합의체에서 공개적 토론을 통하여 국민의 다양한 견해와 이익을 인식하고 교량하여 공동체의 중요한 의사결정을 하는 과정으로 의견이 상이한 집단간의 비판을 허용하고 국민들의 참여가능성을 개방하고 있다는 점에서, 청탁금지법이 추구하는 공익의 발견과 청탁금지법의 시행으로 말미암은 상충하는 이익간의 정당한 조정에 보다 적합한 민주적 과정이라고 할 수 있다. 그 반면에, 주로 전문 관료들의 판단에 의존하여 이루어지는 대통령령 제정을 비롯한 행정입법절차는 국민 전체의 일상 생활에 관련된 기본적이고 중요한 사항으로서 공개적 토론을 통하여 상충하는 다양한 이해관계를 조정할 필요가 큰, 이 사건 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’을 제정하는 데 적합한 절차라고 할 수 없다.  
따라서 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 따라 대통령령으로 정해질 가액은 국회의 입법절차를 통해 정해져야 한다. 
마. 한편, 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에서 규정하는 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’을 법률에서 직접 규정하기에 곤란한 부득이한 사정이 있다고 보기 어렵고, 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 의해 대통령령에 위임된 사항이 행정입법에 의하여 탄력적으로 대처할 긴급한 필요성이 있는 것이라고 보기도 어렵다.
청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 의해 대통령령에 정해지는 내용은 공직자등의 사교ㆍ의례 또는 부조와 관련된 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’인바, 이것이 행정부 전문관료들의 전문적 판단이 요구되는 전문적ㆍ기술적 영역이라고 보이지 않고, 시대적ㆍ경제적ㆍ문화적인 변화나 국민인식의 변화, 경제규모와 물가수준의 변화 등을 고려하더라도 그 액수가 수시로 급변하는 성질의 것이라고 할 수 없어 행정입법을 통한 탄력적 대응이 필요한 사항이라고 보이지 아니한다. 또한 공직사회에 대한 투명성의 요청은 갈수록 더 높아질 것이고 결국 이러한 흐름은 민간영역으로도 확대됨이 반부패논의에 관한 세계적 추세에 비추어 예견되는바, 공직자등에게 제공되는 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등과 관련된 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’의 기준에 대한 국민의 법 감정도 쉽게 변할 것으로 보이지 않는다.
즉, 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 의해 대통령령에 정해지는 내용은 공직자등의 사교ㆍ의례 또는 부조와 관련된 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’으로, 공직사회의 투명성 제고 등 청탁금지법의 입법취지, 국민 일반의 가치관과 법 감정, 그리고 우리의 경제ㆍ사회ㆍ문화적 영향을 종합적으로 고려한 입법자의 결단이 필요한 영역으로 판단될 뿐이다. 
따라서 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에서 규정하는 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’을 대통령령에 위임하는 것은 타당하지 아니하다.
바. 법정의견은 관련 조항들의 해석을 종합하면 위임조항에 의하여 대통령령에 규정될 가액은 직무관련성이 있는 경우에 관한 것이므로 100만 원을 초과하지 않는 범위 내의 액수가 될 것임을 예측할 수 있다고 하는바, ‘직무관련성’ 요건이 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 입법의 지침으로 기능할 것인지에 관하여 살펴본다. 
현재 대법원은 뇌물죄에서의 ‘직무’에 대하여 “뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반 행위나 청탁의 유무 및 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다. 따라서 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함한다.”라고 판단하고 있다(대법원 2013.11.28. 선고 2013도9003 판결). 
또한 대법원은 뇌물죄의 ‘직무관련성’에 대하여 ‘공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다. 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 혹은 사회상규에 따른 의례상의 대가 혹은 개인적 친분관계에 따른 교분상의 필요에 의한 것으로서 직무와의 관련성이 없는 것인지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자의 관계, 이익의 수수 경위 및 시기 등의 사정과 아울러 공여되는 이익의 종류와 가액도 함께 참작하여 판단하여야 한다.’고 판시하였다(대법원 2013.11.28. 선고 2013도9003 판결 참조).
그런데 청탁금지법은 직무관련성, 대가성을 요건으로 하는 현행 뇌물관련 법제 하에서의 처벌 공백을 메우기 위한 것이라는 점에서 여기서 요구되는 ‘직무관련성’은 위와 같이 뇌물죄에서 요구되는 것보다 더 확대될 가능성을 배제할 수 없다. 실제로 청탁금지법을 둘러싼 학계의 논의를 살펴보면, 청탁금지법에서 요구되는 ‘직무관련성’은 공직자등이 해당 직위를 보유하지 않았더라면 공직자등에게 해당 금품등이 주어지지 않았을 경우까지 포괄한다고 보고 있다. 
이러한 학계동향에 청탁금지법의 입법취지와 대법원에서 이미 뇌물죄에서의 ‘직무관련성’을 넓게 인정하고 있는 점 등을 종합해서 고려해보면, 사실상 청탁금지법 제8조 제3항 각 호에서 정한 예외에 해당하지 않는 한 청탁금지법상 ‘직무관련성’이 부정되는 경우는 쉽게 찾기 어려울 것으로 보인다. 
따라서 법정의견과 달리 ‘직무관련성’ 요건은 사실상 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에 입법의 지침으로 기능한다고 할 수 없으므로, 청탁금지법에서 공직자등의 가장 중요한 실질적 행동기준이 되는 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’을 법률에서 정하지 아니하고 하위 법령에 위임하는 것이 정당화되지 않는다.
한편, 법정의견은 청탁금지법 제8조 제2항 위반 시 그 제재가 과태료에 그치는 점에서도 위임조항의 규정방식에 문제가 없다고 한다. 그러나 청탁금지법 제8조 제2항은 ‘직무관련성’이 인정되는 경우에 대한 규제인바, 오늘날 공직의 구조 및 공직에 대한 인식의 변화에 따라 직무와 무관한 공무원의 위법행위에 대해서는 사안에 따라 신분, 연금 등에 대한 불이익 부과 시 엄격한 심사를 하기도 하나, 직무와 관련된 경우에는 여전히 공무원은 국민에 대한 봉사자로서 공정한 공직수행을 위하여 직무상 높은 수준의 염결성을 갖출 것을 요구하는 점에 변화가 없으므로, 청탁금지법의 주요 수범자인 공무원의 경우 직무와 관련하여 제재를 받게 되면 그것이 과태료라 하더라도 공무원의 신분 등과 관련하여 불이익한 처우로 이어질 가능성이 없다고 쉽게 단정할 수는 없는 것이다.  
사. 이러한 사정을 종합해보면, 청탁금지법 제8조 제3항 제2호를 통해 대통령령에서 정해지는 가액은 청탁금지법상 금품등 수수 금지 규정의 인적 적용 범위, 청탁금지법 제8조 제1항에서 정한 금액기준과 더불어 청탁금지법이 규율하고자 하는 사항 및 그로 인한 공직자등의 기본권 제한에 있어 본질적이고도 중요한 부분일 뿐만 아니라 다수 국민들의 이해관계에도 직ㆍ간접적으로 관련된다 할 것이므로, 청탁금지법의 인적 적용 범위 및 청탁금지법 제8조 제1항에서 정한 금액기준과 마찬가지로 마땅히 법률로 정해야 할 것이고 하위법령에 그 입법을 위임할 수 없는 사항이다.  
따라서 청탁금지법 제8조 제3항 제2호가 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’을 법률이 아닌 대통령령에서 정하도록 위임한 것은 헌법 제37조 제2항에서 정하는 기본권 제한의 법률유보원칙, 특히 의회유보원칙에 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한다.
10. 재판관 김창종의 위임조항에 대한 반대의견
나는 위임조항이 포괄위임금지원칙을 규정한 헌법 제75조에 위배되어 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해함으로써 헌법에 위반된다고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.
가. 위임입법의 범위와 한계
(1) 현대국가에 있어서 국민의 권리ㆍ의무에 관한 것이라 하여 모든 사항을 국회에서 제정한 법률만으로 규정하는 것은 불가능한데 이는 행정 영역이 복잡ㆍ다기하여 상황의 변화에 따라 다양한 방식으로 적절히 대처할 필요성이 요구되는 반면, 국회의 기술적ㆍ전문적 능력이나 시간적 적응능력에는 한계가 있기 때문이다. 이에 따라 헌법은 제75조에서 대통령이 대통령령을 발할 수 있다고 규정하여 위임입법의 근거를 마련하고 있다. 그러나 동시에 대통령령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여만 발할 수 있다고 한정함으로써 위임입법의 범위와 한계를 제시하고 있다. 위임입법의 필연성은 인정하면서도, 동시에 일반적이고 포괄적인 위임은 이를 허용하지 아니함으로써 헌법이 그 바탕으로 하는 권력분립주의, 의회주의 내지 법치주의의 기본원리는 유지하겠다는 의지를 명백히 한 것이다.  
(2) 그리고 헌법에 의하여 위임입법이 용인되는 한계인 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본적 사항이 구체적으로 규정되어 있어서 ‘누구라도’ ‘당해 법률 그 자체로부터’ 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다. 
이러한 예측가능성의 기준은 공직자등이 수수한 금품등이 과연 허용되는 범위내의 것인지 아니면 형벌 또는 과태료 부과의 대상이 되는지 여부를 결정짓는 가액 기준을 대통령령에 위임한 위임조항의 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 
나. 포괄위임금지원칙의 위배
(1) 수수가 허용되는 금품등의 가액이나 외부강의등 사례금의 상한액 등은 공직자등의 일상생활에 있어 기본적이고도 중요한 행동기준으로 될 것이기 때문에, 국민의 대표기관인 국회에서 공개적인 토론을 통한 다양한 의견 수렴과 상충하는 이익간의 정당한 조정 등을 거친 다음 법률로써 직접 그 기준을 정하는 것이 바람직함은 물론이다. 그러나 법정의견이 밝힌 것처럼 시대적ㆍ경제적ㆍ문화적 변화 및 국민인식의 변화에 적절히 대응하고, 경제규모와 물가수준, 공직자등의 지위나 직책, 담당 직무의 특성, 강의내용이나 시간 등 여러 가지 요소를 고려한 탄력적인 규율이 가능하도록 수수가 허용되는 금품등의 가액이나 외부강의등의 사례금의 상한액을 하위법령인 대통령령에 위임할 필요성은 인정된다. 
(2) 그러나 청탁금지법 제8조 제3항 제2호는 제1항 또는 제2항에서 수수가 금지되는 금품등에 해당하지 아니 하는 것의 하나로 “원활한 직무수행 또는 사교ㆍ의례 또는 부조의 목적으로 제공되는 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등으로 대통령령으로 정하는 가액 범위 안의 금품등”을 규정하고 있고, 청탁금지법 제10조 제1항은 “공직자등은 자신의 직무와 관련되거나 그 지위ㆍ직책 등에서 유래되는 사실상의 영향력을 통하여 요청받은 교육ㆍ홍보ㆍ토론회ㆍ세미나ㆍ공청회 또는 그 밖의 회의 등에서 한 강의ㆍ강연ㆍ기고 등(이하 ‘외부강의등’이라 한다)의 대가로서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 사례금을 받아서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 이와 같이 위임조항은 단지 ‘대통령령으로 정하는 가액 범위 안의 금품등’, ‘대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 사례금’이라고만 규정하여, 수수가 허용되는 금품등의 가액 범위에 관한 기본적 사항에 관하여 어떠한 기준이나 범위도 구체적으로 제시하지 아니한 채 그 내용을 모두 하위법령인 대통령령에 포괄적으로 위임하고 있다. 그리하여 수범자인 공직자등은 위임조항을 통하여 단지 대통령령에 위임될 대상이 ‘금품등의 가액’이나 ‘사례금의 금액’이라는 것만 알 수 있을 뿐이고, 더 나아가 수수가 허용되는 금품등의 가액이나 외부강의등 사례금의 상한액 또는 그 범위가 어느 수준으로 대통령령에 규정될 것인지를 도저히 예측할 수 없다. 
(3) 법정의견은 위임조항이 추구하는 입법목적 및 관련 법조항을 유기적ㆍ체계적으로 종합하면 위임조항에 의하여 대통령령에 규정될 수수 허용 금품등의 가액이나 외부강의등 사례금은, 직무관련성이 있는 경우이므로 100만 원을 초과하지 아니하는 범위 안에서 누구나 납득할 정도의 금액으로 정해질 것이라고 충분히 예측할 수 있다고 한다. 
그러나 위임조항은 수수 등이 허용되는 금품등이나 외부강의등 사례금의 가액 범위를 대통령령에서 규정하도록 포괄적으로 위임하고 있을 뿐이지, 그 가액의 범위를  청탁금지법 제8조 제1항이나 제2항의 한도 내에서 정하도록 제한하는 어떠한 규정도 두고 있지 않는 점, 청탁금지법 제8조 제3항은 “제10조의 외부강의등에 관한 사례금 또는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금품등의 경우에는 제1항 또는 제2항에서 수수를 금지하는 금품등에 해당하지 않는다.”고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 위임조항의 위임에 따라 대통령령에 규정될 가액은 청탁금지법 제8조 제1항이나 제2항의 기준(동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원)과는 아무런 상관없이 독자적으로 정해진다고 해석될 여지가 충분히 있다. 
법정의견은 금품수수금지조항의 상호관계 등에 비추어 보면 청탁금지법 제8조 제3항에 해당하는 금품등은 직무관련성과 대가성이 인정되지 않는 경우에는 제1항의 예외에 해당하여 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품등의 수수가 허용되고, 직무관련성이 있는 경우에는 제2항의 예외에 해당하여 100만 원 이하의 금품등의 수수가 허용되는 것으로 해석함이 상당하다고 하여, 청탁금지법 제8조 제3항을 제1항 및 제2항의 예외규정으로 파악하면서, ‘직무관련성의 유무’에 따라 대통령령에 규정될 수수가 허용되는 금품등의 상한액이 달라질 수 있고, 위임조항의 위임에 따라 대통령령에 정해질 가액은 직무관련성이 인정되는 경우이므로 그 상한액은 100만 원이하의 금액이 될 것이라고 쉽게 예측이 가능하다고 보는 듯하다. 그런데 청탁금지법 제8조 제3항 제2호 중에서 ‘사교ㆍ의례 또는 부조의 목적으로 제공되는 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등’의 수수는 공직자등이 단지 국민의 한 사람으로서 일상적인 사회생활의 일환으로 행하는 것일 뿐이지 그의 직무와 아무런 관련성이 없는 것이고, 청탁금지법 제10조 제1항에 정한 토론회ㆍ세미나ㆍ공청회 등의 대가로 받은 사례금도 그것이 반드시 공직자등의 직무와의 관련성이 인정되는지 여부도 불분명하다. 그러므로 설사 법정의견과 같은 견해를 취한다 하더라도, 최소한 위와 같은 경우에는 직무관련성을 인정할 수 없기 때문에 대통령령에 규정될 금품등이나 사례금의 상한액이 100만 원이하의 금액이 될 것이라고 누구나 예측이 가능하다는 법정의견에는 찬성할 수 없다. 오히려 청탁금지법의 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하더라도 위와 같은 여러 사정 등을 종합하면 누구도 위임조항에 따라 대통령령에 정해질 가액의 상한액 또는 그 범위가 어느 수준으로 규정될 것인지를 대강이라도 도저히 예측할 수 없다고 보아야 한다.
다. 결론
결국 위임조항은 포괄위임금지원칙을 규정한 헌법 제75조에 위배되어 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하므로 헌법에 위반된다. 
11. 재판관 서기석의 위임조항 법정의견에 대한 보충의견
나는 위임조항이 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다는 법정의견에 찬성하면서 그 논거를 다음과 같이 보충하는 의견을 밝히고자 한다.
위임조항에 대한 반대의견은 위임조항이 대통령령에 수수가 허용되는 금품등의 가액이나 외부강의등의 사례금의 상한액을 위임할 필요성은 인정하면서도, 청탁금지법 제8조나 제10조를 종합하여 보아도 대통령령에 규정될 금품등의 가액이나 사례금의 상한액이 100만 원 이하의 금액이 될 것이라고 예측할 수 없는 등 청탁금지법을 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하더라도 대통령령에 정해질 가액의 상한액 또는 그 범위가 어느 수준으로 규정될 것인지를 대강이라도 예측할 수 없으므로, 위임조항이 포괄위임금지원칙에 위반된다고 주장한다.
그러나 가사 반대의견에서 주장하는 바와 같이 청탁금지법 제8조나 제10조를 종합하여 보아도 대통령령에 규정될 금품등의 가액이나 사례금의 상한액이 100만 원 이하의 금액이 될 것이라고 예측할 수 없다고 하더라도, 공직자에게 적용되는 공직자윤리법, ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률’ 제8조에 따라 제정된 공무원윤리강령, ‘공직자 행동강령 운영지침’, ‘공무원 행동강령 업무편람’, ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률’ 제27조에 따른 ‘공직자 외부강의 제도개선 방안’과 사립학교 관계자ㆍ언론인에게 적용되는 ‘사립유치원 윤리강령’, ‘교육공무원 징계양정 등에 관한 규칙’, 교육청의 ‘불법찬조금 및 촌지 근절 대책’, 기자윤리강령 등에서 공직자등이 수수할 수 있는 금품등의 가액이나 외부강의등의 사례금의 상한액과 공직자등이 금품등의 수수와 관련하여 준수할 사항 등에 관하여 규정하고 있고, 이들은 이미 상당 기간 시행되어 공직자등이 잘 알고 있는 사항이다. 따라서 이러한 관련 법령 등에서 정하고 있는 사항과 누구나 납득할 수 있는 일반 사회의 관행을 기준으로 하여 청탁금지법상 공공기관의 청렴성을 해하지 아니하는 한도 내에서 대통령령이 수수허용 금품등의 가액이나 외부강의등의 사례금의 상한액을 정할 것임을 충분히 예측할 수 있다 할 것이다.
그렇다면 위임조항이 수수가 허용되는 금품등의 가액이나 외부강의등의 사례금의 상한액을 대통령령에 위임할 필요성과 예측가능성이 인정되므로, 위임조항은 포괄위임금지의 원칙에 위반되지 않는다.
12. 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 김창종, 재판관 안창호의 제재조항 중 제22조 제1항 제2호에 대한 반대의견
우리는 제재조항 중 청탁금지법 제22조 제1항 제2호 부분(이하 편의상 ‘불신고처벌조항’이라 한다.)은 책임과 형벌의 비례원칙 등에 위반하고 형벌체계의 균형성을 상실하여 헌법에 위반된다고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.
가. 불신고처벌조항의 내용
청탁금지법은 공직자등의 배우자는 공직자등의 직무와 관련하여 공직자등이 받는 것이 금지되는 금품등을 받거나 요구하거나 제공받기로 약속해서는 아니 된다고 규정하면서도(제8조 제4항), 이를 위반한 공직자등의 배우자를 처벌하는 규정은 두지 않고 있다. 그 대신 공직자등에게 그 배우자의 이러한 위반사실을 안 경우에는 이를 소속기관장에게 지체 없이 신고할 의무를 부담시키고(제9조 제1항 제2호), 공직자등의 배우자가 제8조 제1항에 정한 가액(동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원)을 초과하는 금품등을 수수ㆍ요구ㆍ약속(이하 편의상 ‘수수’라고만 한다.)한 사실을 알고서도 신고하지 아니한 공직자등에 대하여는, 공직자등 자신이 직접 그 금품등을 수수한 것과 같은 법정형( 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금)으로 처벌하도록 규정하고 있다(제22조 제1항 제2호).
나. 범죄의 설정 등에 관한 입법재량권의 범위와 한계 
어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉, 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택은 행위의 사회적 악성과 범죄의 죄질 및 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 분야이다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24; 헌재 2002. 11. 29. 2001헌가16; 헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373; 헌재 2010. 7. 29. 2009헌바53 등 참조).
그러나 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택에 관한 입법자의 입법재량권이 무제한한 것이 될 수는 없으며, 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24; 헌재 2011. 11. 24. 2011헌바18 등 참조).  
다. 책임과 형벌 간의 비례원칙 등 위배 여부
불신고처벌조항은 공직자등이 그 배우자를 통하여 수수 금지 금품등을 우회적으로 수수하는 통로를 차단할 필요성이 있다는 점에서 그 입법목적의 정당성은 인정되고, 배우자의 금품등 수수사실을 알고서 신고하지 않으면 처벌하는 것은 위와 같은 입법목적 달성을 하기 위한 하나의 방안이 될 수 있으므로 수단의 적합성도 일응 인정할 수 있다. 
그러나 공직자등이 그 배우자의 금품등 수수 사실을 알면서 신고하지 아니한 행위(이하 ‘불신고행위’라고 한다.)를 처벌할 필요가 있다고 하더라도, 그 불신고행위의 가벌성과 죄질, 비난가능성, 행위의 책임이 공직자등이 직접 금품등을 수수한 경우와 동일하다고 보기는 어렵다. 그런데도 불신고처벌조항은 공직자등의 불신고행위를 공직자등이 직접 금품등을 수수한 경우와 그 가벌성이나 죄질 등이 동일하다고 보아 같은 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있으므로 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다. 이는 국가보안법 제10조의 불고지죄의 경우 본범의 경중에 관계없이 본범 보다는 훨씬 가벼운 법정형으로 규율하고 있는 것과 대비된다. 
또한 우리 형사법체계상 불신고행위와 유사한 성격의 불고지행위 등을 처벌하는 경우로는 국가보안법 제10조의 불고지죄와 군형법 제9조의 반란불보고죄 외에는 그 예를 쉽게 찾기 어렵다. 더구나 국가보안법상의 불고지죄나 군형법상 반란불보고죄의 경우는 본범이 중하게 처벌되는 범죄인데 반하여, 불신고처벌조항은 본범(금품등을 직접 수수한 공직자등의 배우자)이 전혀 처벌되지 않음에도 본범의 행위를 알고서 신고하지 않는 불고지범(공직자등)만을 처벌하는데 이러한 입법례는 더더욱 찾기 어렵다. 따라서 처벌되지 않는 본범의 행위를 알고서 신고하지 않은 행위만을 처벌하는 불신고처벌조항은 우리 형사법체계에서 찾아보기 어려운 극히 이례적인 입법형태이고, 책임에 상응하지 않은 형벌을 부과하는 것이므로 형법체계상의 균형을 상실한 과잉입법에 해당한다. 특히 국가보안법은 본범과 친족관계에 있는 경우에는 그 불고지죄에 대하여 형을 필요적으로 감경 또는 면제하도록 하고 있으나(국가보안법 제10조 단서), 불신고처벌조항에서는 오히려 공직자등의 불신고행위를 예외없이 처벌하도록 규정하고 있다. 
나아가 불신고처벌조항의 공소시효(5년)는 공직자등의 배우자가 금품등을 수수한 후 얼마나 오랜 세월이 경과하였는지에 관계없이, 공직자등이 ‘배우자의 금품등의 수수행위를 알고서도 신고하지 아니한 때’로부터 진행하게 되므로, 이는 사실상 공소시효 기간이 무한정으로 연장되는 불합리한 결과를 초래한다고 할 수 있다. 만약 직접 금품등을 수수한 배우자가 처벌된다면 그 처벌조항의 공소시효는 수수한 때로부터 5년이므로 그 기간만 경과하면 배우자는 처벌되지 않을 것이고, 그 후에 공직자등이 배우자의 수수행위를 알고서 신고를 하지 않더라도 공소시효가 완성된 범행사실을 신고하지 않은 것일 뿐이어서 공직자등도 역시 불신고행위로 처벌되지는 않을 것이다. 그런데 청탁금지법은 금품등을 직접 수수한 배우자의 행위를 처벌하지 않기 때문에 애초부터 그 배우자의 수수행위에 대하여는 공소시효가 문제될 여지가 없고, 이로 인하여 오히려 공직자등은 배우자의 수수행위가 있은 날로부터 5년이 훨씬 지난 후 언제라도 그 수수사실을 알고서 신고를 하지 않으면 그 때부터 5년의 공소시효가 진행되는 불합리한 결과를 초래하는 것이다. 이것 역시 본범(공직자등의 배우자)은 처벌하지 않는데 불신고범(공직자등)만을 처벌하는 이례적인 입법형태를 취하였기 때문에 생기는 문제이다. 
공직자등의 불신고행위를 처벌하지 않으면 공직자등이 그 배우자를 통하여 금품등을 우회적으로 수수하는 것을 막을 수 없다는 주장이 있지만, 그러한 우회적인 통로를 차단하는 가장 확실하고 효과적인 수단은, 수수 금지 금품등을 수수한 공직자등의 배우자를 직접 처벌하는 것이라고 생각한다. 청탁금지법은 공직자등의 배우자에게는 공직자등과 달리 ‘공직자등의 직무와 관련하여’ 금품등을 수수하는 것만을 금지하고 있는데(제8조 제4항), 공직자등의 배우자가 이를 위반하여 ‘공직자등의 직무와 관련하여’ 금품등을 수수하였다면 그 죄질이나 가벌성, 책임의 정도가 공직자등이 ‘직무관련성이나 대가성 없이’ 직접 그 만큼의 금품등을 수수한 경우와 비교해 보더라도 결코 가볍다고 할 수 없기 때문에 공직자등의 배우자를 처벌하더라도 형평에 반한다고 할 수 없을 것이다. 이처럼 공직자등의 직무와 관련하여 금품등을 직접 수수한 공직자등의 배우자를 처벌하는 대신에 그러한 사실을 알게 된 공직자등이 이를 신고하면 그 배우자의 형을 필요적으로 감경 또는 면제하도록 규정한다면 배우자를 통하여 우회적으로 금품등을 수수하는 통로를 차단하는 목적을 충분히 달성할 수 있을 것이다. 
라. 결론
이러한 점들을 모두 종합하면 불신고처벌조항은 형벌과 책임의 비례원칙에 어긋나고 형벌체계상의 균형을 상실하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하므로 헌법에 위반된다.



[별지 1]
청구인 명단
(2015헌마236)
1. 사단법인 한국기자협회 
대표자 회장 박○률
2. 강○업
3. 박○연 
   위 청구인들 대리인 변호사 최재혁, 하창우
   청구인 1, 3의 대리인 법무법인 하나 (담당변호사 강신업)

(2015헌마412)
1. 신○식
2. 김○근
3. 김○정
위 청구인들 대리인 1. 변호사 정주교
                                   2. 홍익법무법인(담당변호사 이헌, 안동일, 윤성한, 임성빈, 문홍식)
(2015헌마662)
1. 박○자
2. 서○강
3. 장○연
4. 최○규
5. 임○희
6. 맹○복
7. 조○례
8. 윤○호
9. 전○옥
10. 박○란
11. 김○현
위 청구인들의 대리인 홍익법무법인 (담당변호사 이헌, 안동일, 윤성한, 임성빈, 문홍식)

(2015헌마673)
1. 강○성
2. 백○경
3. 류○숙
4. 김○실
5. 이○희
6. 주○리
7. 이□희
8. 황○현
위 청구인들의 대리인 1. 법무법인 담소 (담당변호사 김현성, 박혜원)
                                       2. 법무법인(유한) 에이펙스 (담당변호사 김재식, 강남훈, 장정은)
[별지 2]
심판대상조항
부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(2015. 3. 27. 법률 제13278호로 제정된 것)
제5조(부정청탁의 금지) ① 누구든지 직접 또는 제3자를 통하여 직무를 수행하는 공직자등에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 부정청탁을 해서는 아니 된다.
1. 인가ㆍ허가ㆍ면허ㆍ특허ㆍ승인ㆍ검사ㆍ검정ㆍ시험ㆍ인증ㆍ확인 등 법령(조례ㆍ규칙을 포함한다. 이하 같다)에서 일정한 요건을 정하여 놓고 직무관련자로부터 신청을 받아 처리하는 직무에 대하여 법령을 위반하여 처리하도록 하는 행위
2. 인가 또는 허가의 취소, 조세, 부담금, 과태료, 과징금, 이행강제금, 범칙금, 징계 등 각종 행정처분 또는 형벌부과에 관하여 법령을 위반하여 감경ㆍ면제하도록 하는 행위
3. 채용ㆍ승진ㆍ전보 등 공직자등의 인사에 관하여 법령을 위반하여 개입하거나 영향을 미치도록 하는 행위
4. 법령을 위반하여 각종 심의ㆍ의결ㆍ조정 위원회의 위원, 공공기관이 주관하는 시험ㆍ선발 위원 등 공공기관의 의사결정에 관여하는 직위에 선정 또는 탈락되도록 하는 행위
5. 공공기관이 주관하는 각종 수상, 포상, 우수기관 선정 또는 우수자 선발에 관하여 법령을 위반하여 특정 개인ㆍ단체ㆍ법인이 선정 또는 탈락되도록 하는 행위
6. 입찰ㆍ경매ㆍ개발ㆍ시험ㆍ특허ㆍ군사ㆍ과세 등에 관한 직무상 비밀을 법령을 위반하여 누설하도록 하는 행위
7. 계약 관련 법령을 위반하여 특정 개인ㆍ단체ㆍ법인이 계약의 당사자로 선정 또는 탈락되도록 하는 행위
8. 보조금ㆍ장려금ㆍ출연금ㆍ출자금ㆍ교부금ㆍ기금 등의 업무에 관하여 법령을 위반하여 특정 개인ㆍ단체ㆍ법인에 배정ㆍ지원하거나 투자ㆍ예치ㆍ대여ㆍ출연ㆍ출자하도록 개입하거나 영향을 미치도록 하는 행위
9. 공공기관이 생산ㆍ공급ㆍ관리하는 재화 및 용역을 특정 개인ㆍ단체ㆍ법인에게 법령에서 정하는 가격 또는 정상적인 거래관행에서 벗어나 매각ㆍ교환ㆍ사용ㆍ수익ㆍ점유하도록 하는 행위
10. 각급 학교의 입학ㆍ성적ㆍ수행평가 등의 업무에 관하여 법령을 위반하여 처리ㆍ조작하도록 하는 행위
11.  징병검사, 부대 배속, 보직 부여 등 병역 관련 업무에 관하여 법령을 위반하여 처리하도록 하는 행위
12. 공공기관이 실시하는 각종 평가ㆍ판정 업무에 관하여 법령을 위반하여 평가 또는 판정하게 하거나 결과를 조작하도록 하는 행위
13. 법령을 위반하여 행정지도ㆍ단속ㆍ감사ㆍ조사 대상에서 특정 개인ㆍ단체ㆍ법인이 선정ㆍ배제되도록 하거나 행정지도ㆍ단속ㆍ감사ㆍ조사의 결과를 조작하거나 또는 그 위법사항을 묵인하게 하는 행위
14. 사건의 수사ㆍ재판ㆍ심판ㆍ결정ㆍ조정ㆍ중재ㆍ화해 또는 이에 준하는 업무를 법령을 위반하여 처리하도록 하는 행위
15. 제1호부터 제14호까지의 부정청탁의 대상이 되는 업무에 관하여 공직자등이 법령에 따라 부여받은 지위ㆍ권한을 벗어나 행사하거나 권한에 속하지 아니한 사항을 행사하도록 하는 행위
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법을 적용하지 아니한다.
7. 그 밖에 사회상규(社會常規)에 위배되지 아니하는 것으로 인정되는 행위
제8조(금품등의 수수 금지) ① 공직자등은 직무 관련 여부 및 기부ㆍ후원ㆍ증여 등 그 명목에 관계없이 동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품등을 받거나 요구 또는 약속해서는 아니 된다.
② 공직자등은 직무와 관련하여 대가성 여부를 불문하고 제1항에서 정한 금액 이하의 금품등을 받거나 요구 또는 약속해서는 아니 된다.
③ 제10조의 외부강의등에 관한 사례금 또는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금품등의 경우에는 제1항 또는 제2항에서 수수를 금지하는 금품등에 해당하지 아니한다.
2. 원활한 직무수행 또는 사교ㆍ의례 또는 부조의 목적으로 제공되는 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등으로서 대통령령으로 정하는 가액 범위 안의 금품등
제9조(수수 금지 금품등의 신고 및 처리) ① 공직자등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 소속기관장에게 지체 없이 서면으로 신고하여야 한다.
2. 공직자등이 자신의 배우자가 수수 금지 금품등을 받거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 받은 사실을 안 경우
제10조(외부강의등의 사례금 수수 제한) ① 공직자등은 자신의 직무와 관련되거나 그 지위ㆍ직책 등에서 유래되는 사실상의 영향력을 통하여 요청받은 교육ㆍ홍보ㆍ토론회ㆍ세미나ㆍ공청회 또는 그 밖의 회의 등에서 한 강의ㆍ강연ㆍ기고 등(이하 “외부강의등”이라 한다)의 대가로서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 사례금을 받아서는 아니 된다.
제22조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 자신의 배우자가 제8조 제4항을 위반하여 같은 조 제1항에 따른 수수 금지 금품등을 받거나 요구하거나 제공받기로 약속한 사실을 알고도 제9조 제1항 제2호 또는 같은 조 제6항에 따라 신고하지 아니한 공직자등(제11조에 따라 준용되는 공무수행사인을 포함한다). 다만, 공직자등 또는 배우자가 제9조 제2항에 따라 수수 금지 금품등을 반환 또는 인도하거나 거부의 의사를 표시한 경우는 제외한다.
제23조(과태료 부과) ⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 그 위반행위와 관련된 금품등 가액의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 금액의 과태료를 부과한다. 다만, 제22조 제1항 제1호부터 제3호까지의 규정이나 형법 등 다른 법률에 따라 형사처벌(몰수나 추징을 당한 경우를 포함한다)을 받은 경우에는 과태료를 부과하지 아니하며, 과태료를 부과한 후 형사처벌을 받은 경우에는 그 과태료 부과를 취소한다.
2. 자신의 배우자가 제8조 제4항을 위반하여 같은 조 제2항에 따른 수수 금지 금품등을 받거나 요구하거나 제공받기로 약속한 사실을 알고도 제9조 제1항 제2호 또는 같은 조 제6항에 따라 신고하지 아니한 공직자등(제11조에 따라 준용되는 공무수행사인을 포함한다). 다만, 공직자등 또는 배우자가 제9조 제2항에 따라 수수 금지 금품등을 반환 또는 인도하거나 거부의 의사를 표시한 경우는 제외한다.