# 공권력행사 위헌확인 등

## 판시사항

가. 피청구인 공주교도소장의 청구인에 대한엄중격리대상자 지정처분과 경기북부 제2교도소로의 이송처분, 경기북부 제2교도소장이 청구인의 영치품 사용신청을 불허한 처분, 경기북부 제2교도소장이 청구인의 정보공개청구에 대하여한 비공개결정에 대한 각 헌법소원심판청구가보충성 요건을 충족하는지 여부(소극)
나. 전주교도소 교도관이 국가의 소송수행자로서 청구인과의 민사재판 소송수행 중 준비서면에 청구인에 대한 교도소 내 조사ㆍ징벌사항과 청구인의 정보공개청구내역을 첨부하여 법원에 제출한 행위가 공권력행사에 해당하는지 여부(소극)
다. 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조제1항 제4호에 대한 헌법소원심판청구가 직접성요건을 충족하는지 여부(소극)
라. 외부 재판에 출정할 때 운동화를 착용하게 해달라는 청구인의 신청에 대하여 이를 불허한 피청구인 경기북부 제2교도소장의 행위(이하‘이 사건 운동화착용불허행위’라 한다)에 대한헌법소원심판청구가 보충성 요건과 귄리보호 이익을 충족하는지 여부(적극)마. 이 사건 운동화착용불허행위가 기본권 제한에 관한 법률유보 원칙을 위반하여 청구인의공정한 재판을 받을 권리 및 평등권을 침해한 것인지 여부(소극)바. 이 사건 운동화착용불허행위가 청구인의인격권과 행복추구권을 침해한 것인지 여부(소극)

## 결정요지

가. 피청구인 공주교도소장의 청구인에 대한엄중격리대상자 지정처분과 경기북부 제2교도소로의 이송처분, 경기북부 제2교도소장이 청구인의 영치품 사용신청을 불허한 처분, 경기북부 제2교도소장이 청구인의 정보공개청구에 대하여 한비공개결정은 행정소송의 대상이 되는 ‘처분’에 해당하여 행정심판 및 행정소송이라는 구제절차를 거쳤어야 함에도 청구인은 이와 같은 구제절차를 거치지 아니하였으므로, 위 각 부분에 대한 심판청구는 보충성의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
나. 전주교도소 교도관이 국가의 소송수행자로서 청구인과의 민사재판 소송수행 중 준비서면을 제출한 행위는 청구인과 국가 간에 사적주체로서의 소송에서 이루어진 것에 불과하여 공권력의 행사라고 볼 수 없으므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.
다. 이 사건 법률조항에 따르면 청구인에 대한 기본권의 침해는 정보공개의 불허가라는 집행행위가 있어야 비로소 현실화될 수 있는 것이어서 기본권침해의 직접성이 인정되지 않으므로 이에 대한 심판청구 부분은 부적법하다.
라. 이 사건 운동화착용불허행위는 이미 종료된 행위로서 헌법소원심판을 청구하는 외에는 달리 효과적인 구제방법이 있다고 보기 어려우므로 보충성의 원칙에 대한 예외에 해당하며, 수용자들이 외부 재판에 출정할 때 이와 같은 행위가 반복될 소지가 있어 그 헌법적 해명이 헌법 질서의 수호·유지를 위하여 중요한 의미를 가지므로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.
마. 이 사건 운동화착용불허행위는 구 행형법제20조의 위임과 구 행형법 시행령 제73조 제2항의 재위임에 따른 구 수용자의류 및 침구급여에 관한 규칙과 수용자 피복관리 및 제작에 관한 지침에 근거를 둔 처분으로서 법률유보 원칙에 위배되지 아니한다.
그리고 유죄판결이 확정된 청구인의 경우에는 무죄추정 원칙이라든가 방어권이 문제될 여지가 없고, 청구인이 출석한 재판은 민사재판이었으므로 운동화 대신 고무신을 착용하였다고 하여공정한 재판을 받을 권리가 침해되었다고 볼 여지가 없다.
또한, 미결수용자와 형이 확정된 수용자는 구금되어 있다는 점에서만 유사점이 있을 뿐 본질적으로 동질적인 집단이라고 할 수 없으므로 평등권 침해 역시 문제되지 않는다.
바. 이 사건 운동화착용불허행위는 시설 바깥으로의 외출이라는 기회를 이용한 도주를 예방하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고, 위와 같은 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라 할 것이다. 또한 신발의 종류를 제한하는 것에 불과하여 법익침해의 최소성과 균형성도 갖추었다할 것이므로, 이 사건 운동화착용불허행위가 기본권제한에 있어서의 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 인격권과 행복추구권을 침해하였다고 볼 수 없다.
재판관 조대현의 별개의견 및 반대의견
이 사건 법률조항 부분을 제외한 심판청구 부분은 수용처우가 기본권을 침해하였다고 주장하는 것인데, 청구인은 교도소의 구체적인 수용처우에 대하여 구 행형법 제6조 또는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제114조에 정해진 청원절차를 거치지 않고 곧바로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로 법률에 규정된 구제절차를 모두 거쳤다고 볼 수 없어 보충성의 요건을 갖추지 못하였으므로 모두 각하함이 상당하다.
재판관 이강국, 재판관 김종대의 반대의견
수형자의 지위에서 제한이 예정되어 있는 신체의 자유 및 거주이전의 자유는 형의 집행과 도망의 방지라는 구금의 목적과 관련된 필요한 범위를 벗어나 제한될 수 없는바, 수용시설 밖으로 나가는 수형자에게 고무신의 착용을 강제하는 것 은, 도주의 방지를 위한 불가피한 수단이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 효과적인 도주 방지 수단이 될 수도 없으며, 오히려 수형자의 신분을 일반인에게 노출시켜 모욕감과 수치심을 갖게 할 뿐으로서 이는 행형의 정당한 목적에는 포함되지 아니한다.
따라서, 이 사건 운동화착용불허행위는 기본권 제한의 한계를 벗어나 청구인의 인격권과 행복추구권을 침해하였다.

## 심판대상조문

공공기관의 정보공개에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률제7127호로 개정된 것) 제9조 제1항 제4호

## 참조조문

헌법 제10조 제11조 제1항, 제27조 제1항
헌법재판소법 제68조 제1항
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제2조 제1호
구 행형법(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정되어2008. 12. 22. 시행되기 전의 것) 제20조 제1항, 제2항
구 행형법 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로개정되기 전의 것) 제73조 제2항
수용자 의류 및 침구급여에 관한 규칙(2008. 12. 19.법무부령 제655호로 폐지되기 전의 것) 제2조 제1항,제2항 제6호
수용자 의류 및 침구급여에 관한 규칙(2008. 12. 19.법무부령 제655호로 폐지되기 전의 것) 제4조
수용자 피복관리 및 제작에 관한 지침(법무부예규 제777호, 2007. 7. 10. 일부개정) 제2조 제3호

## 참조판례

가. 헌재 2007. 11. 29. 2005헌마616
나. 헌재 2004. 11. 25. 2004헌마178, 판례집 16-2하, 438, 442다.
헌재 2000. 12. 14. 2000헌마659, 판례집 12-2, 437, 444
라. 헌재 1989. 4. 17. 88헌마3, 판례집 1, 31, 38
헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56
헌재 1995. 7. 21. 92헌마144, 판례집 7-2, 94, 102
헌재 1997. 1. 16. 90헌마110 등, 판례집 9-1, 90, 107
마. 헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715, 판례집 18-1하, 112, 121-122
바. 헌재 2002. 7. 18. 2000헌마327, 판례집 14-2, 54, 63
헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478, 판례집 16-2하, 548, 559

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 박○석
         국선대리인 변호사 나윤주
         피청구인 공주교도소장 외 2인

[주 문]
1. 이 사건 심판청구 중 피청구인 경북북부 제2교도소장이 2008. 11. 14. 민사법정에 출석하는 청구인의 운동화 착용을 불허한 행위에 대한 심판청구를 기각한다.

2. 청구인의 피청구인 공주교도소장, 피청구인 전주교도소장에 대한 각 심판청구, 피청구인 경북북부 제2교도소장에 대한 나머지 심판청구 및 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 개정된 것) 제9조 제1항 제4호에 대한 심판청구를 모두 각하한다.

[이 유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 강도 살인으로 무기징역형을 선고받아1990. 10. 26. 확정되었고, 2007. 11. 16.자로 공주교도소에 수감되었다가 2008. 9. 23. 엄중격리대상자로 지정되어 2008. 10. 27. 엄중격리시설인 경북북부 제2교도소(2010. 8. 2. 청송 제2교도소에서 명칭 변경)로 이송, 수감된 자이다.

(2) 공주교도소 징벌위원회는 2008. 9. 18. 공용물건독점사용 등의 이유로 청구인을 금치 20일에 처하는 징벌의결을 하였다가, 2008. 9. 30. 위 9. 18.자 징벌의결을 취소하고 금치 15일에 처하였다.
한편 공주교도소장은 2008. 9. 23. ‘특별관리대상자 관리지침’ 제49조에 의하여 청구인을 엄중격리대상자로 지정하였고,2008. 10. 27. 청구인을 경북북부 제2교도소로 이송하였다.

(3) 청구인이 국가를 상대로 제기한 민사재판의 항소심{춘천지방법원 2007나3371 손해배상(기)}에서 국가 소송수행자인 전주교도소 교도관 이○수는 2008.11. 26.자 준비서면에 청구인에 대한 교도소 내 조사ㆍ징벌사항과 청구인의 정보공개청구내역을 첨부하여2008. 11. 28. 법원에 제출하였다.

(4) 청구인은 2008. 11. 14. 위 민사재판 변론기일에 출석할 때 운동화를 착용케 해달라는 신청을 하였으나 경북북부 제2교도소장은 ‘수용자 피복관리 및 제작에 관한 지침’에 의거하여 이를 불허하였고, 이에 청구인은 부득이 교도소에서 지급되는 고무신을 신고 민사법정에 출석하였다.

(5) 청구인은 2008. 11. 17. 영치품 중 적색 긴팔 티와 적색 반팔 티를 착용하게 해달라는 신청을 하였으나, 경북북부 제2교도소장은 ‘영치금품관리규정’에 따라 원색의류라는 이유로 불허하였다.

(6) 청구인은 2008. 11. 17. 경북북부 제2교도소장에 대하여 공주교도소에서의 동태시찰상황문서에 대한 정보공개청구를 하였으나, 경북북부 제2교도소장은 2008.11. 24. 보고자의 의견과 관리자의 최종판정 등이 기록되어 있는 교정에 관한 사항이라는 이유로 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7127호로개정된 것, 이하 같다) 제9조 제1항 제4호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 따라 비공개결정을 하였다.

(7) 청구인은 피청구인들의 아래 ‘심판의 대상’란 기재 각 행위와 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 침해하였다고 주장하면서 2009. 4. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 피청구인들의 다음 각 행위 및 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
① 공주교도소장의 2008. 9. 23.자 엄중격리대상자지정처분 및 2008. 10. 27.자 경북북부제2교도소로의 이송처분
② 전주교도소 교도관이 국가의 소송수행자로서 청구인과의 민사 항소심{춘천지방법원 2007나3371 손해배상(기)} 소송수행 중 2008. 11. 26.자 준비서면에 청구인에 대한 교도소 내 조사ㆍ징벌사항과 청구인의 정보공개청구내역을 첨부하여 2008. 11. 28. 법원에 제출한 행위
③ 경북북부 제2교도소장이 2008. 11. 14. 민사법정에 출석하는 청구인의 운동화 착용을 불허한 행위
④ 경북북부 제2교도소장이 2008. 11. 17. 청구인의 적색 긴팔 티와 적색 반팔 티 영치품 사용신청을 불허한 처분
⑤ 경북북부 제2교도소장이 2008. 11. 24. 청구인의 정보공개청구에 대하여 한 비공개결정
[심판대상조항]
공공기관의 정보공개에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 개정된 것)제9조(비공개대상정보) ① 공공기관이 보유ㆍ관리하는 정보는 공개대상이 된다. 다만, 다음 각 호의 1에해당하는 정보에 대하여는 이를 공개하지 아니할 수 있다.
4. 진행 중인 재판에 관련된 정보와 범죄의 예방, 수사, 공소의 제기 및 유지, 형의 집행, 교정, 보안처분에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보

2. 청구인의 주장요지
가. 공주교도소장의 엄중격리대상자 지정처분 및 이송처분은 그 근거가 된 징벌처분이 취소되었음에도 불구하고 그대로 유지, 집행되었으므로 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 신체의 자유를 침해한 것이다.

나. 전주교도소 교도관이 당해 민사소송과 무관한청구인의 교도소 내 징벌사항 등을 임의로 공표하여 청구인의 명예를 훼손한 행위는 청구인의 사생활의 비밀과 자유, 재판을 받을 권리를 침해한 것이다.

다. 경북북부 제2교도소장의 운동화착용 불허 행위는 법률의 근거가 없는 처분으로 법률유보의 원칙에 반하고, 구금의 목적 달성이나 시설의 규율과 안전유지를 위하여 필요한 제한의 범위를 넘은 것으로서 청구인의행복추구권, 평등권 및 공정한 재판을 받을 권리를 침해한 것이다.

라. 경북북부 제2교도소장의 영치품사용불허행위는 과학적인 근거가 없는 과도한 제한으로서 청구인의 행복추구권, 평등권을 침해한 것이다.

마. 경북북부 제2교도소장의 비공개결정은 아래와 같은 이유에서 위헌인 이 사건 법률조항에 근거한 것이거나, 이 사건 법률조항의 비공개요건에 해당하지 아니함에도 불구하고 위 조항을 적용한 것으로서 청구인의 표현의 자유, 알권리를 침해한 것이다.

바. 이 사건 법률조항 중 ‘그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나’ 부분은 자의적으로 판단될 여지가 많아 명확성의 원칙에 반하고, 청구인의 행복추구권, 알권리를 침해한다.

3. 적법요건에 대한 판단
가. 경북북부 제2교도소장의 운동화착용불허행위를 제외한 나머지 심판청구 부분
(1) 공주교도소장의 엄중격리대상자지정 및 이송처분과 경북북부 제2교도소장의 영치품사용불허행위 및 비공개결정 부분
헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없으므로(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 행형상의 각종 처분에 대하여 행정소송으로 이를 다툴 수 있다면 반드시 그 절차를 거쳐야 하고, 그렇지 않은 채 헌법소원심판이 제기되었으면 이는 부적법하다(헌재 2007.11. 29. 2005헌마616 참조).
공주교도소장의 엄중격리대상자지정 및 이송처분과 경북북부 제2교도소장의 영치품사용불허행위 및 비공개결정은 행정소송의 대상이 되는 ‘처분’에 해당하므로 행정심판 및 행정소송이라는 구제절차를 거쳤어야 함에도, 이 사건 기록을 살펴보아도 청구인이 이와 같은 구제 절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없고 이러한 구제절차를 거치더라도 권리구제가 이루어질 가능성이 전혀 없다거나 위 절차 이행의 기대가능성이 없다고 볼 수도 없으므로, 위 각 심판청구 부분은 보충성의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

(2) 전주교도소 교도관의 소송행위 부분
헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 경우에 청구할 수 있으므로(헌법재판소법 제68조 제1항), 헌법소원심판의 청구를 하려면 우선 기본권침해의 원인이 된 ‘공권력의 행사 또는 불행사’의 사실이 있어야 하고, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사의 사실이 아예 존재하지 아니하는 경우에는 그 심판청구는 부적법하다(헌재 2004. 11. 25. 2004 헌마178, 판례집16-2하, 438, 442 참조).
청구인은 민사소송에서 대한민국의 소송수행자로 나선 전주교도소 교도관의 소송행위, 즉 준비서면에 첨부한 청구인에 대한 조사ㆍ징벌사항과 청구인의 정보공개청구내역 자료의 제출이 자신의 명예를 훼손하였다는 취지로 주장하나, 이와 같은 소송수행자의 소송행위는 청구인과 사적 주체로서의 국가 간의 소송에서 이루어진 것에 불과하여 공권력의 행사라고 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.

(3) 이 사건 법률조항 부분
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 그 법률 또는 법률조항에 의해 구체적인 집행행위를 기다림이 없이 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권이 침해되어야 하고, 여기에서 기본권이 직접 침해된다는 것은 집행행위에 의하지 않고 법률 그 자체에 의해 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통해 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다 할 것이다(헌재 2000. 12. 14. 2000헌마659, 판례집 12-2, 437, 444 참조).
이 사건 법률조항에 의하면, 공공기관이 보유ㆍ관리하는 정보에 대하여 국민이 정보공개를 청구한 경우당해 공공기관은 직무수행을 현저히 곤란하게 하는지 혹은 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부를 고려하여 공개여부를 결정하도록 되어 있어 청구인에 대한 기본권의 침해는 이러한 정보공개의 불허가라는 집행행위가 있어야 비로소 현실화될 수 있는것 이므로 이 사건 법률조항에 의한 기본권 침해의 직접성은 인정되지 않는다.
 따라서 이 사건 법률조항에 대한 심판청구 부분은 부적법하다.

나. 경북북부제2교도소장의 운동화착용불허행위 부분
(1) 보충성원칙 준수 여부
경북북부 제2교도소장이 2008. 11. 14. 민사법정에 출석하는 청구인의 운동화착용을 불허한 행위(이하 ‘이사건 운동화착용불허행위’라 한다)는 이미 종료된 행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상으로 인정되기 어려울 뿐 아니라 소의 이익이 부정될 가능성이 높아 헌법소원심판을 청구하는 외에 달리 효과적인 구제방법이 없을 수 있다. 따라서 보충성의 원칙에 대한 예외에 해당되는 경우로 볼 수 있다(헌재 1995. 7. 21. 92헌마144, 판례집 7-2, 94, 102 참조).
(2) 권리보호이익 구비 여부
헌법소원심판은 청구인의 침해된 기본권의 구제를 목적으로 하는 제도이므로 이 제도의 목적상 침해된 권리의 보호이익이 없는 경우에는 그 헌법소원심판은 원칙적으로 부적법하다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3, 판례집 1, 31, 38 ; 1997. 1. 16. 90헌마110 등, 판례집9-1, 90, 107). 그런데, 청구인이 국가를 상대로 제기한 위 민사소송 항소심(춘천지방법원 2007나3371호)은 종결되었으므로 이 사건 운동화착용불허행위 부분에 관하여 심판을 구할 청구인의 주관적인 권리보호이익은 소멸되었다.
그러나 헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 수호ㆍ유지의 기능도 갖고 있다. 이 심판 계속 중에 주관적인 권리보호 이익이 소멸된 경우라도 그러한 기본권 침해행위가 반복될 위험이 있고 그 해명이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항으로 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정하는 것이 우리 재판소의 선례이다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56참조).
이 사건에 관하여 보건대, 비록 이 사건 운동화착용불허행위 자체는 종료되었고 민사재판이 종료되었다하더라도, 이러한 행위는 청구인이 향후 수형자로 서다른 재판에 출정하는 경우라든지 다른 수형자들이 공개된 재판에 출정하는 경우에 반복적으로 행하여질 것이 예상될 뿐만 아니라, 이미 교정시설 내에 구금되어 기본권이 제한되고 있는 수형자들에게 외부의 공개된 재판에 출정하는 경우에 신발의 착용 문제를 둘러싸고 부가적으로 기본권을 제한하는 것은 수형자의 기본적처우와 관련된 문제로서 그 한계에 대한 헌법적 해명은 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 의미를 가지므로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다. 따라서 이 부분심판청구는 본안에 나아가 판단하기로 한다.

다. 소결
결국 이 사건 심판청구 중 이 사건 운동화착용불허행위 부분에 대한 심판청구는 적법하고, 나머지 심판청구 부분은 모두 부적법하다.

4. 본안에 대한 판단
가. 수형자의 법적 지위 및 처우형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제2조에 따르면 ‘수형자’란 징역형ㆍ금고형 또는 구류형을 선고받아 그 형이 확정된 사람과 벌금 또는 과료를 완납하지 아니하여 노역장 유치명령을 받은 사람을, ‘미결수용자’란 형사피의자 또는 형사피고인으로서 체포되거나 구속영장의 집행을 받은 사람을, ‘수용자’란 수형자ㆍ미결수용자ㆍ사형확정자, 그 밖에 법률과 적법한 절차에 따라 교도소 및 그 지소에 수용된 사람을 의미한다.
징역ㆍ금고 등 자유형을 선고받아 그 형이 확정된 자는 그 집행을 위하여 교도소에 구금하여 사회로부터 격리하고 기술교육을 실시하여 건전한 국민사상과 근로정신을 함양하도록 교정ㆍ교화시켜서 사회에 복귀시킨다. 수형자는 형벌의 집행을 위하여 격리된 구금시설에서 강제적인 공동생활을 하게 되므로 헌법이 보장하는 신체활동의 자유 등 기본권이 제한되기 마련이다.
그러나 수형자라 하여 모든 기본권을 제한하는 것은 허용되지 아니하며, 제한되는 기본권은 형의 집행과도망의 방지라는 구금의 목적과 관련된 기본권(신체의 자유, 거주이전의 자유, 통신의 자유 등)에 한정되어야하고, 그 역시 형벌의 집행을 위하여 필요한 한도를 벗어날 수 없다. 특히 수용시설 내의 질서 및 안전 유지를 위하여 행해지는 기본권의 제한은 수형자에게 구금과는 별도로 부가적으로 가해지는 고통으로서 다른 방법으로는 그 목적을 달성할 수 없는 경우에만 예외적으로 허용되어야 한다(헌재 2008. 5. 29. 2005헌마137, 판례집 20-1하, 187, 196).

나. 이 사건 운동화착용불허행위의 위헌 여부
(1) 쟁점
청구인은 이 사건 운동화착용불허행위로 인하여 교도소에서 지급하는 고무신을 착용하고 일반에게 공개된 재판에 출석하여야 했는데, 이 같은 행위가 기본권제한에 관한 법률유보원칙을 위반한 것인지 여부와 청구인의 공정한 재판을 받을 권리, 평등권 및 인격권과 행복추구권을 침해한 것인지 여부가 문제된다.

(2) 법률유보의 원칙 위반 여부
국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한의 방법은 원칙적으로 법률로써만 가능하고 제한의 정도도기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없으며 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 여기서 기본권 제한에 관한 법률유보원칙은 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다 하더라도 법률상의 근거는 있어야 한다 할 것이다(헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715, 판례집 18-1하, 112, 121-122).
구 행형법(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정되어2008. 12. 22. 시행되기 전의 것) 제20조는 수용자에게 일정한 의류ㆍ침구 기타 생활용품을 급여하되, 그에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하였고, 그 위임을 받은 구 행형법 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정되기 전의 것) 제73조 제2항은 급여의류와 침구의 품목ㆍ색채ㆍ규격 기타 필요한 사항을 법무부령으로 정하도록 재위임을 하였으며, 구 수용자의류 및 침구급여에 관한 규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 폐지되기 전의 것)은 제2조 제1항에서 수용자 의류의 품목으로 신발을 열거한 다음, 동조 제2항제6호에서 ‘신발은 고무신ㆍ운동화 및 방한화 3종으로 구분한다.’고, 제4조에서 ‘수용자의류의 품목별 착용구분 및 계절에 따른 착용 시기는 각각 법무부장관이 따로 정한다.’고 규정하였고, 수용자 피복관리 및 제작에 관한 지침(법무부예규 제777호, 2007. 7. 10. 일부개정)제2조는 ‘수용자에게 지급하는 피복류는 의류, 모자류, 신발류 및 침구류로 구분하고 그 착용 또는 사용구분은 다음 각 호와 같다.’고 하면서 ‘3. 신발의 종류 및 지급구분’에서 ‘(1)고무신 : 미결수용자 및 출정수용자’로 규정하고 있다. 이 사건 운동화착용불허행위는 이 같은 법령에 근거한 처분이므로 법률유보의 원칙에 위배되지 아니한다.

(3) 공정한 재판을 받을 권리 침해 여부
무죄추정의 원칙이 적용되는 미결수용자의 경우에 의사에 반하게 수형자용 의류를 입혀 출정시킨다면 법관으로 하여금 유죄라는 선입견을 줄 수 있고, 방어권의 제약을 받을 여지가 있어 공정한 재판을 받을 권리가 침해될 수 있다.
반면에 수형자의 경우에는 이미유죄판결이 확정된 자이므로 무죄추정의 원칙이라든가 방어권이 문제될 여지가 없다.
또한 무죄추정원칙이나 방어권은 원칙적으로 형사재판에서 문제되는 기본권인데, 청구인이 출정한 재판은 청구인에 대한 형사재판이 아니라 청구인이 국가를 상대로 제기한 민사재판이었다.
민사재판에서의 법관이, 당사자가 운동화가 아니라 고무신을 신었다는 이유로 불리한 심증을 갖거나불공정한 재판진행을 하게 될 우려가 있다고 볼 수는 없다.
따라서 이 사건 운동화착용불허행위로 인하여 공정한 재판을 받을 권리가 침해될 여지는 없다.

(4) 평등권 침해 여부
청구인은 비교집단을 언급하고 있지는 않으나, 자신에 대한 형사재판 법정에 출석하는 미결 수용자와 달리 청구인에 대하여 고무신을 착용하도록 하는 것은 평등권을 침해한 것이라는 주장으로 해석할 수 있을 것이다. 그러나, 무죄추정의 원칙이 적용되는 미결 수용자와 재판을 거쳐 형이 확정된 수형자는 구금되어있다는 점에서만 유사점이 있을 뿐 본질적으로 동질적인 집단이라 할 수 없으므로 결국 평등권침해가 문제되지 않는다고 할 것이다.

(5) 인격권과 행복추구권 침해 여부
행형의 목적을 달성하기 위하여 수형자에 대한 기본권의 제한이 불가피하더라도 이는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하되, 그 본질적인 내용을 침해하거나, 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성 등을 의미하는 과잉금지의 원칙에 위배되어서는 아니 된다(헌재 2002. 7. 18. 2000헌마327,판례집 14-2, 54, 63; 헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478,판례집 16-2하, 548, 559 참조).
통상 수용자가 법정 출정시 고무신을 신고 나오는것 으로 일반에 인식되어 있는 실정에 비추어 보면, 공개재판에 출석할 때 운동화 착용을 불허하고 교도소에서 지급한 고무신을 신도록 하여 소송관계자나 일반대중에게 수형자라는 신분을 드러내도록 하는 것은 형이 확정되었다는 사실 여부와는 무관하게 일정한 정도인격권과 행복추구권을 제한하는 것임은 부정하기 어렵다. 그러나, 수형자가 법정에 출석하기까지 도주예방과 교정사고의 방지를 위해 교도관이 동행하는 것이 불가피한 탓에 어차피 수형자의 신분이 드러나게 되어 있으므로, 교도소에서 지급한 고무신을 신었다는 이유로 침해되는 인격권과 행복추구권은 제한적일 수밖에 없다. 또한 수형자가 재판에 참석하기 위하여 외출할 경우에는 시설 내에 수용되어 있을 때에 비하여 도망의 우려가 높아진다. 시설 내에 있을 때와는 달리 동행교도관이나 교정설비의 한계로 인하여 구금기능이 취약해질 수밖에 없는 상황에서, 운동화는 달리기에 적합한 신발이므로 도주의 의지를 불러일으킬 수 있고,도주를 용이하게 하며, 또 도주를 감행했을 시 체포도상대적으로 어렵게 만들 수 있다. 이 사건 운동화착용불허 행위는 시설 바깥으로의 외출이라는 기회를 이용한 도주를 예방하기 위한 것으로서 그 목적은 정당하고, 위와 같은 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라 할 것이다. 또한 도주를 예방하기 위해 계구를 사용하는 등의 엄한 제한을 가하는 것이 아니라 신발의 종류를 제한하는 것에 불과하여 법익침해의 최소성 및 균형성도 갖추었다 할 것이다{비교법적으로 보더라도, 독일과 일본의 행형에 관한 법령에 따르면 수용자가 외출할 때 개인 복장 착용을 허가할지 여부는 교도소장의 재량사항으로 규정되어 있으며, 미국에서는 연방규칙에 법정 출두 등 임시외출의 허가여부가 교도소장의재량사항으로 규정되어 있을 뿐 외출 시의 복장에 관한 규정은 따로 두고 있지 아니하나, 연방법원은 임시외출이라는 상황에서는 수용자의 헌법적 자유권이 제한된다고 판시한 바 있다.}.따라서 이 사건 운동화착용불허행위는 헌법 제37조제2항의 기본권제한에 있어서의 과잉금지원칙에 위반된다고 할 수 없으므로 청구인의 인격권과 행복추구권을 침해하지 아니한다.

5. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 이 사건 운동화착용불허행위에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 청구인의 피청구인 공주교도소장, 피청구인 전주교도소장에 대한 각 심판청구, 피청구인 경북북부 제2교도소장에 대한 나머지 심판청구 및 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 부적법하여 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정에는 청구인의 피청구인들에 대한 각 심판청구에 관하여 아래 6.과 같은 재판관 조대현의 별개의견 및 반대의견과 이 사건 운동화착용불허행위에 대한심판청구에 관하여 아래 7.과 같은 재판관 이강국, 재판관 김종대의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여재판관들의 의견이 일치되었다.
6. 재판관 조대현의 별개의견 및 반대의견이 사건 심판청구(이 사건 법률조항 부분 제외)는청구인에 대한 수용처우가 청구인의 기본권을 침해하였다고 주장하는 것이고, 구 행형법 제6조(2008. 12.21.까지 시행) 또는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제114조(2008. 12. 22.부터 시행)는 수용자의처우에 대한 불복절차로서 청원절차를 규정하고 있는데, 청구인은 그러한 불복절차를 거치지 아니한 채 이사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 사건 심판청구를 전부 각하함이 상당하다. 자세한 이유는 헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2009헌마438 결정에서 밝힌바와 같다.

7. 재판관 이강국, 재판관 김종대의 반대의견
우리는, 다수의견과 달리 이 사건 운동화착용불허행위는 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 인격권과 행복추구권을 침해한다고 판단하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 수형자에 대한 기본권제한의 한계수형자는 격리된 시설에서 강제적인 공동생활을 하게 되므로 헌법이 보장하는 신체의 자유 등 기본권에 대한 제한은 불가피하다.
그러나 이러한 수형자의 경우에도 모든 기본권의 제한이 정당화될 수 없으며 국가가 개인의 불가침의 기본적인 인권을 확인하고 보장할 의무(헌법 제10조)로부터 자유로워질 수는 없다. 따라서 수형자의 지위에서 제한이 예정되어 있는 자유와 권리는 형의 집행과 도망의 방지라는 구금의 목적과 관련된 신체의 자유 및 거주이전의 자유 등 몇몇 기본권에 한정되어야 하며 그 역시 필요한 범위를 벗어날 수 없다(헌재 2004. 12. 16. 2002 헌마478, 판례집 16-2하, 548, 558-559).
한편 우리 재판소는, 미결수용자가 수사 또는 재판을 받기 위해서 구치소 밖으로 나올 때 재소자용 의류를 입도록 한 것은 헌법에 위반된다고 판시한 바 있다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마137, 판례집 11-1, 653,657).
미결수용자가 수사 또는 재판을 받기 위하여 수용 시설 밖으로 나오면 일반인의 눈에 띄게 되어 재소자용 의류 때문에 모욕감이나 수치심을 느끼게 되는데, 도주의 방지를 위해서라면 계구의 사용이나 계호인력을 늘리는 등의 수단에 의할 것이므로, 이는 무죄추정의 원칙에 반하고 공정한 재판을 받을 권리를 침해하며 인간으로서의 존엄과 가치에서 유래하는 인격권과 행복추구권을 침해한다는 이유에서였다(위 결정, 판례집 11-1, 653, 664-665).
 수형자의 경우에는 유죄가 확정되었다는 점에서 미결수용자의 경우와는 달리무죄추정의 원칙이나 공정한 재판을 받을 권리가 문제되지는 않는다고 하더라도, 인간으로서의 존엄과 가치를 바탕으로 하는 인격권과 행복추구권에 대한 제한에 있어서는 미결수용자의 경우와 달리 보아야 할 아무런 이유가 없다.

나. 이 사건 운동화착용불허행위가 기본권제한의 한계를 준수하였는지 여부(1) 이 사건 운동화착용불허행위의 내용은, 민사재판에 출석하기 위해 수용 시설 외부로 나가는 수형자로 하여금 관급 물품인 고무신의 착용을 강제한 행위이다. 수용시설 밖으로 나가는 수형자에게 고무신의 착용을 강제하는 목적은 도주의 방지에 있다고 할 것이다. 수형자의 구금 확보는 행형의 가장 기초적인 조건이므로 도주의 방지라는 목적 자체는 정당하다고 볼 수 있다.
 그러나 수용시설 밖으로 나가는 수형자에게 고무신의 착용을 강제하는 것이 도주의 방지를 위한 불가피한 수단이라고 보기는 어렵다.

(2) 먼저 고무신의 착용을 강제하는 것이 과연 도주의 방지라는 목적 달성에 어느 정도로 효과가 있는지가 의문이다. 고무신은 그 재질이나 구조상 운동화나다른 일반 신발들에 비해 착용한 채로 도주하기가 상대적으로 용이하지 않은 점은 인정할 수 있을 것이다.
그러나 고무신의 착용이 도주의 의사를 단념시킬 정도로 도주를 곤란하게 하는 것은 아니며, 현실적으로 도주를 불가능하게 할 정도로 도주에 장애가 되지는 못한다. 도주의 방지를 안전하게 확보하는 수단은 결국계호 인력과 계구 사용의 강화에 있다. 만약 현실적으로 도주의 가능성이 큰 수형자라면 도주의 방지를 위해 수용시설 외부로의 출정 자체를 불허하거나 계호인력을 강화하거나 계구를 사용한 채 출정시켜야 할 것이다. 요컨대 고무신의 착용은 현실적으로 도주의의사가 있는 수형자에 대해서는 그다지 효과적인 도주방지 수단이 될 수 없다.

(3) 반면, 교정시설 밖으로 나가는 수형자에게 그의 의사에 반하여 고무신을 강제로 착용하게 하는 것은 그 수형자로 하여금 모욕감과 수치심을 불러 일으킬 수 있다. 물론 다른 일반 신발과 마찬가지로 고무신을 신을 것인지 여부는 개인적인 취향이나 업무상의 필요 등에 따른 것이고, 고무신 또는 고무신을 신고 있는것 자체에 대해서는 어떠한 부정적 가치평가도 없다고 말할 수 있다. 그러나 교정시설에 수용된 사람들만 고무신을 착용하는 것은 아니라 하더라도, 교정시설에 수용된 사람들이 고무신을 착용한다는 것은 널리 알려진 사실인바, 공개된 법정과 같은 장소에 고무신을 착용한 채 나서야 하는 수형자로서는 많은 사람들이 자신이 수형자임을 쉽게 알아차릴 것이라고 생각하게 된다. 더욱이 오늘날 고무신의 사용이 현저히 줄어들어 고무신을 신은 사람은 대중의 눈에 쉽게 띈다. 따라서 고무신의 착용이 반드시 필요한 장소도 아닌 곳에서 자신의 의사에 반해 고무신을 신은 채 일반 대중에게 노출되어야 하는 수형자가 수치심과 모욕감을 느낄 수 있으리라는 점은 충분히 짐작할 수 있는 것이다. 그런데 수형자에게 그러한 수치심이나 모욕감을 안김으로써 인격권과 행복추구권을 제한하는 것은 행형의 정당한 목적에는 포함되지 않는다.

(4) 결국 수용시설의 외부로 나가는 수형자에게 고무신을 착용하게 하는 것은 도주의 방지라는 목적 달성을 위한 효과로서는 의심스러운 반면, 수형자의 인격권과 행복추구권에 대한 제한은 뚜렷하다. 수형자의 도주를 방지하기 위해서라면 현실적으로 도주의 우려가 큰 경우에 한하여 출정 자체를 제한하거나 아니면 계구의 사용이나 계호 인력의 강화와 같은 직접적이고 효과적인 수단을 사용할 것이지, 외부로 나가는 모든 수형자에게 고무신을 착용하도록 강제하는 것은 행형의 목적 달성을 위한 정당한 기본권 제한이라고 보기 어렵다.
 이러한 판단은, 시설 내에서는 사복을 입는 것이 허용되지 아니하는 피구금자에 대하여도 그가 ‘정당하게 인정된 목적을 위하여 시설 밖으로 외출할 때에는 언제나 자신의 사복 또는 눈에 띄지 않는 의복을 입도록 허용되어야 한다’ 고 규정한 ‘피구금자 처우에 관한 최저기준규칙’(유엔 범죄방지 및 범죄자처우 회의) 제17조 제3항에 비추어 볼 때 더욱 타당하다(헌재1999. 5. 27. 97헌마137, 판례집 11-1, 653, 664-665참조).

다. 소결
이 사건 운동화착용불허행위는 기본권 제한의 한계를 벗어나 청구인의 인격권과 행복추구권을 침해하였다.