# 공직선거및선거부정방지법 제265조 본문 등 위헌확인

## 판시사항

가. 법령으로 인한 기본권침해를 이유로 헌법소원심판청구를 할 수 있는 자의 범위
나.선거사무장등의 선거범죄로 인한 당선무효(공직선거법 제265조) 및 그로 인한 보궐선거에서의 입후보제한(공직선거법 제266조 제2항) 규정의 위헌성을 다투는 자가 스스로 의원직을 사직하고 당해 보궐선거에 입후보하여 당선된 경우에 위 조항을 다툴 자기관련성이 있는지 여부 (소극)

## 결정요지

가.헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 …… 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"고 규정하고 있는바, 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이고, 따라서 법령으로 인한 기본권침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면 당해 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 한다. 즉, 어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하는 경우라면 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 법령조항을 대상으로 한 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다.
나.청구인은 이 사건 헌법소원심판청구 후인 2001. 9. 3. 스스로 의원직을 사퇴하였고, 또한 같은 날 국회본회의에서 청구인에 대한 의원사직건이 가결되었다. 이에 따라 청구인은 그 후 2001. 10. 25. 실시된 강릉시 보궐선거에 입후보하여 당선되었다. 그렇다면 청구인은 청구외인에 대한 징역형의 선고가 그 후 2001. 12. 14. 대법원판결로 확정된 것과 관계없이 더 이상 이 사건 법률조항에 의하여 기본권침해를 받게 되는 지위에 있지 아니하게 되었으므로, 이 사건 헌법소원심판 청구를 기본권침해의 자기관련성이 없게 된 부적법한 심판청구라고 할 것이다.

## 심판대상조문

공직선거및선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제265조 본문과 제266조 제2항 중 제265조 부분

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항

## 참조판례

97헌마368

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　최○웅
대리인　법무법인 화백
담당변호사　김남근
【주 문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인은 2000. 4. 13. 실시된 제16대 국회의원 선거에서 강릉시 선거구에 출마하여 국회의원으로 당선되었다. 그런데 청구인의 선거사무소 선거회계책임자였던 청구외 최○집이 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 중 기부행위금지위반으로 기소되어 1심에서 2000. 11. 2. 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고(춘천지방법원 강릉지원 2000고합92호) 항소하였으나 2001. 7. 3. 항소기각판결이 선고되었고(서울고등법원 2000노3102호), 다시 상고하였으나 2001. 12. 14. 상고기각판결이 선고되었다(대법원 2001도4009호).
(2)위 법 제265조 본문에 의하면 선거사무소의 회계책임자 등이 동법 제257조(기부행위의 금지제한등의 위반죄) 제1항 중 기부행위를 한 죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 때에는 그 후보자의 당선은 무효로 한다고 규정하고 있고, 제266조 제2항은 제265조의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자는 당해 보궐선거 등에 후보자가 될 수 없도록 규정하고 있다. 이에 청구인은 위 법 제265조 본문 및 제266조 제2항이 연좌제를 금지하고 있는 헌법 제13조 제3항에 위반되고, 청구인의 공무담임권 등을 침해하고 있다고 주장하면서 2001. 8. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상 및 관련규정
이 사건 심판의 대상은 공직선거및선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제265조 본문과 제266조 제2항 중 제265조 부분(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)이고, 그 내용은 다음과 같다.
공직선거및선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제265조(선거사무장등의 선거범죄로 인
한 당선무효) 선거사무장ㆍ선거사무소의 회계책임자 또는 후보자의 직계 존ㆍ비속 및 배우자가 당해 선거에 있어서 제230조(매수 및 이해유도죄) 내지 제234조(당선무효유도죄) 또는 제257조(기부행위의 금지제한등 위반죄) 제1항 중 기부행위를 한 죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 때에는 그 후보자(대통령후보자, 비례대표국회의원후보자 및 비례대표시ㆍ도의원후보자를 제외한다)의 당선은 무효로 한다. (단서 생략)
제266조(선거범죄로 인한 공무담임등의 제한)
① (생략)
②제263조(선거비용의 초과지출로 인한 당선무효) 또는 제265조(선거사무장등의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자는 당해 보궐선거등의 후보자가 될 수 없다.
2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1)헌법은 제13조 제3항에서 모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다고 규정하여 연좌제를 금지하고 있으며, 자신의 행위가 아닌 자의 행위를 이유로 형사처벌 등 불리한 처우를 받는 것은 근대 형법의 근간을 이루는 자기책임의 원칙 내지 형사책임개별화의 원칙에 위배된다. 이 헌법 조문은 ‘친족’의 행위라고 규정하고 있으나, 친족의 행위에 대해서조차 책임을 지지 아니한다는 것은 친족이 아닌 ‘타인’의 행위에 대하여도 책임지지 아니하는 것으로 보아야 한다.
(2)법 제265조 본문은 자신이 아닌 친족이나 선거사무장ㆍ회계책임자 등 타인의 범죄행위에 대하여 그 후보자의 당선을 무효로 한다고 규정하고, 제266조 제2항은 제265조의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자는 당해 보궐선거 등의 후보자가 될 수 없다고 규정함으로써 근대법의 기본이념인 자기책임의 원리를 부정하고, 연좌제를 채택함으로써 청구인의 인간의 존엄성과 기본적 인권을 침해하고, 위 연좌제금지규정을 위반하며, 공무담임권을 과잉제한하는 등으로 청구인의 헌법상 기본권을 침해하였다.
나. 중앙선거관리위원회의 의견요지
(1) 법 제265조 본문에 대한 의견
선거운동과정에 있어서 선거사무장과 선거사무소의 회계책임자 및 후보자의 직계 존ㆍ비속의 선거범죄는 후보자의 당선을 위하여 후보자의 의사지배하에 이루어지는 행위로서 선거에 영향을 미치게 되고, 그로 인한 효과는 후보자에게 귀속되므로 이익이 있는 후보자에게 그 책임을 부담시키는 것이 공평의 관념에 맞다.
(2) 법 제266조 제2항에 대한 의견
이 조항은 불법행위에 책임이 있는 자로서 당선이 무효로 된 자가 당해 보궐선거 등에 또 다시 후보자가 되는 것은 법 제265조의 입법취지에 맞지 않고 사회적 정의의 요청에도 부합하지 않는다는 입법적 판단에 근거한 것이다.
다. 검찰총장의 의견요지
(1) 본안전 항변
청구인은 이 심판청구 이후인 2001. 9. 3. 의원직을 사퇴하고 같은 날 국회본회의에서 의원사직건이 가결되어 현재 국회의원의 신분을 상실하였으므로, 이 사건 법률조항은 청구인의 당선무효와는 전혀 무관하게 되었기 때문에 이 심판청구는 기본권침해의 현재성을 결여하고 있다.
(2) 본안에 대한 의견
위 중앙선거관리위원회의 의견과 대체로 같다.
3. 판　단
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 …… 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"고 규정하고 있는바, 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이고, 따라서 법령으로 인한 기본권침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면 당해 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 한다. 즉, 어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하는 경우라면 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 법령조항을 대상으로 한 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다 할 것이다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368, 판례집 11-1, 667, 671).
청구인은 이 사건 헌법소원심판청구 후인 2001. 9. 3. 스스로 의원직을 사퇴하였고, 또한 같은 날 국회본회의에서 청구인에 대한 의원사직건이 가결되었다. 중앙선거관리위원회의 선거관리실무는, 당선인이 제265조의 규정에 의하여 당선이 무효로 되는 선거범죄의 판결확정 전에 사직하였다 하더라도 당해 보궐선거 등의 선거기간 개시 전에 그 형의 선고가 확정된다면 사직한 국회의원은 그 보궐선거 등의 후보자가 될 수 없으나, 당선이 무효로 될 것을 예상하여 확정판결 이전에 공직을 자진 사퇴하면 당해 보궐선거에서 후보가 될 수 있다고 해석하고 있는바, 이에 따라 청구인은 그 후 2001. 10. 25. 실시된 강릉시 보궐선거에 입후보하여 당
선되었다.
그렇다면 청구인은 위 최○집에 대한 징역형의 선고가 그 후 2001. 12. 14. 대법원판결로 확정된 것과 관계없이 더 이상 이 사건 법률조항에 의하여 기본권침해를 받게 되는 지위에 있지 아니하게 되었으므로, 이 사건 헌법소원심판 청구를 기본권침해의 자기관련성이 없게 된 부적법한 심판청구라고 할 것이다.
4. 결　론
따라서 청구인의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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