# 지방교육자치에관한법률 제164조   위헌소원 등

## 판시사항

1.100만 원 이상의 벌금형이 선고되면 공무담임을 제한하면서도, 선거범죄와 그 밖의 죄가 병합되어 재판받게 된 경우, 선거범죄에 대해 따로 그 형을 분리하여 선고하는 등의 규정을 두지 아니 한 지방교육자치에관한법률 제164조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)가 명확성의 원칙 및 평등의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
2.이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

1.선거범 아닌 죄의 법정형이 징역형 밖에 없거나 벌금형의 하한이 200만 원 이상으로 규정되어 있는 경우와 선거범이 아닌 죄의 선고형량이 벌금 100만 원 이상인 반면 경합범인 이 법 위반의 죄는 벌금 100만 원 미만으로 처벌할 수 있는 범죄인 경우에, 재판을 하는 법원으로서는 직권 또는 신청에 의하여 변론의 분리(형사소송법 제300조) 결정을 하여 따로 형을 정할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 선거범인 죄와 선거범 아닌 죄가 형법 제37조 전단의 경합범으로 되는 경우 선거범의 형량을 확정할 수 없게 할 정도로 불명확한 내용을 가진 조항이라고는 할 수 없고, 선거범인 죄와 선거범 아닌 죄에 대하여 따로 재판을 하는 경우와 경합범으로 재판하는 경우를 비교하여 현저히 불합리하게 차별하는 불공정한 자의적인 입법이라고 할 수도 없다.
2.이 사건 법률조항은 교육위원과 교육감 선거의 선거범에 대한 제재를 강화하여 선거풍토를 일신하고 공정한 선거문화를 정착시키려는 측면에서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 또한 앞서 살펴 본 바와 같이 선거범과 선거범 아닌 죄를 따로 재판하는 경우와 경합범으로 재판하는 경우에 선고형량으로 인하여 선거권과 피선거권이 제한되는 여부에 대한 모순 내지 문제점을 회피하는 수단이 마련
되어 있는 이상 수단의 적정성, 법익의 균형성도 갖추고 있으므로, 이른바 과잉금지원칙에도 위반되지 아니한다.
재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 전효숙의 반대의견
가중주의 원칙이 적용되는 경합범의 경우에 위 공무담임 제한의 여부를 확정하기 위하여 선거범으로 인한 형은 어디까지인가를 가려주는 방법으로는, 분리 심리하여 따로 형을 선고하는 방법, 선거범과 다른 죄의 경합범은 모두 선거범으로 의제하는 방법 및 선고된 형의 일부를 선거범에 정해진 형으로 보는 방법 등이 있을 수 있다.
그런데 이 사건 법률조항은 선거범과 다른 죄가 검사에 의해 경합범으로 기소되거나 법원에 의해 변론이 병합된 경우에, 공무담임 제한의 범위와 내용을 정하는데 기준이 될 형량을 합리적으로 결정하는 내용을 전혀 포함하지 아니하고 있다. 이와 같이 이 사건 법률규정은 그 규정 내용만으로는 선거범과 다른 죄의 형법 제37조 전단의 경합범의 경우 합리적인 적용이 불가능하므로 이 부분에 있어서는 애매모호하고 불충분한 내용을 가진 조항이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법상의 명확성의 원칙에 어긋나므로 헌법에 위반된다.
재판관 김영일의 별개의견
이 사건 법률조항 자체는 헌법에 위반되지 아니한다고 보나, 이 사건 법률조항과 관련하여 경합범처리에 관한 특칙규정을 두지 아니한 것은 이 사건 법률조항과는 별개로 그것을 입법하지 아니한 잘못이 있으므로 이 사건 법률조항에 대하여는 합헌의견임을 밝히되, 경합범처리에 관한 특칙규정을 두지 아니한 것은 입법부작위위헌확인선언을 하여야 한다.

## 심판대상조문

지방교육자치에관한법률(2000. 1. 28. 법률 제6216호로 전문개정된 것) 제164조(선거범죄로 인한 공무담임등의 제한) 다른 법률의 규정에 불구하고 이 법에 규정된 죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 자는 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년간, 형의 집행유예의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 10년간, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 5년간
다음 각호의 1에 해당하는 직에 취임하거나 임용될 수 없다.
1.공직선거및선거부정방지법 제53조(공무원등의 입후보) 제1항 각호의 1에 해당하는 직[동조 동항 제5호의 경우 각 조합의 조합장 및 의료보험법 제12조(보험자) 제1항 중 지역의료보험조합의 상임 대표이사·직원과 동법 제27조(의료보험연합회)의 의료보험연합회의 상임 임·직원을 포함한다]
2.공직선거및선거부정방지법 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항 제6호 또는 제7호에 해당하는 직
3.공직자윤리법 제3조(등록의무자) 제1항 제10호 또는 제11호에 해당하는 기관·단체의 임·직원
4.사립학교법 제53조(학교의 장의 임면) 또는 동법 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면)의 규정에 의한 교원
5.방송법 제12조(구성등)의 규정에 의한 방송위원회의 위원

## 참조조문

헌법 제25조
공직선거및선거부정방지법 제18조, 제19조
중소기업협동조합법 제104조
농업협동조합법 제173조
수산업협동조합법 제165조의4
형법 제37조, 제38조
지방교육자치에관한법률(2000. 1. 28. 법률 제6216호로 전문개정된 것) 제164조

## 참조판례

97헌마16

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○조
대리인 변호사　김인수
당해사건　대구고등법원 2001노445 지방교육자치에관한법률위반 등
【주 문】
지방교육자치에관한법률 제164조는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인은 2001. 6. 19. 실시된 대구시교육감선거에 출마하려던 자로서, 같은 해 5. 11. 공무원에게 뇌물제공의 의사표시를 하고 위 교육감선거에 당선되기 위하여 사전 선거운동을 하였다는 등의 범죄사실로 구속되어 뇌물공여의사표시죄와 지방교육자치에관한법률위반죄의 경합범으로 기소되었다.
(2)대구지방법원은 2001. 9. 12. 공소사실 전부를 유죄로 인정하여 징역 1년, 집행유예 2년을 선고하였고(2001고합334등), 청구인은 이에 불복하여 대구고등법원에 항소하였다(2001노445). 청구인은 항소심 재판중 선거범죄로 인한 공무담임제한 등을 규정하고 있는 지방교육자치에관한법률 제164조가 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌심판제청을 신청하였으나(2001초43), 대구고등법원이 2002. 10. 10. 벌금 5,000,000원을 선고하면서 위 신청에 대해 각하결정을 하자, 청구인은 2002. 10. 23. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의해 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상 및 관련 규정
(1) 심판의 대상
이 사건 심판 대상은 지방교육자치에관한법률 제164조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌여부이며, 그 내용은 다음과 같다.
지방교육자치에관한법률(2000. 1. 28. 법률 제6216호로 전문개정된 것)
제164조(선거범죄로 인한 공무담임등의 제한) 다른 법률의 규정에 불구하고 이 법에 규정된 죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 자는 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년간, 형의 집행유예의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 10년간, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 5년간 다음 각호의 1에 해당하는 직에 취임하거나 임용될 수 없다.
1.공직선거및선거부정방지법 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 각호의 1에 해당하는 직[동조 동항 제5호의 경우 각 조합의 조합장 및 의료보험법 제12조(보험자) 제1항 중 지역의료보험조합의 상임 대표이사, 직원과 동법 제27조(의료보험연합회)의 의료보험연합회의 상임 임직원을 포함한다]
2.공직선거및선거부정방지법 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항 제6호 또는 제7호에 해당하는 직
3.공직자윤리법 제3조(등록의무자) 제1항 제10호 또는 제11호에 해당하는
기관, 단체의 임직원
4.사립학교법 제53조(학교의 장의 임면) 또는 동법 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면)의 규정에 의한 교원
5.방송법 제12조(구성등)의 규정에 의한 방송위원회의 위원
(2) 관련 규정
공직선거및선거부정방지법 제18조(선거권이 없는 자)
① 선거일 현재 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 선거권이 없다.
1. 금치산선고를 받은 자
2.금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자
3.선거범으로서, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다)
4.법원의 판결에 의하여 선거권이 정지 또는 상실된 자
②제1항 제3호에서 "선거범"이라 함은 제16장 벌칙에 규정된 죄와 국민투표법 위반의 죄를 범한 자를 말한다.
③제2항의 선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조(경합범과 처벌례)의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다.
제19조(피선거권이 없는 자) 선거일 현재 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 피선거권이 없다.
1.제18조(선거권이 없는 자) 제1항 제1호ㆍ제3호 또는 제4호에 해당하는 자
2.금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 면제되지 아니한 자
3.법원이 판결 또는 법률에 의하여 피선거권이 정지되거나 상실된 자
농업협동조합법 제173조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효) 조합 또는 중앙회의 임원선거의 당선인이 당해선거에 있어서 제172조에 규정된 죄를 범하여 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다.
중소기업협동조합법 제104조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효) 조합ㆍ사업조합ㆍ연합회 또는 중앙회의 임원선거의 당선인이 당해 선거에 있어서
제103조 제1항 제2호 또는 제2항에 규정된 죄를 범하여 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 때에는 그 당선은 무효로 한다.
수산업협동조합법 제165조의4(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효) 수산업협동조합의 임원선거의 당선인이 당해 선거에 있어서 제165조의2의 규정에 의하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다.
형법 제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개죄 또는 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다.
제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.
1.가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.
2.각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과 할 수 있다.
3.각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고이외의 이종의 형인 때에는 병과한다.
②전항 각호의 경우에 있어서 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다.
2. 청구이유, 법원의 위헌제청신청 각하 이유와 관계기관의 의견
가. 청구이유
이 사건 법률조항은 검사가 지방교육자치에관한법률위반죄와 다른 범죄를 경합범으로 기소하는 경우 그 피고인을 지방교육자치에관한법률위반죄만으로 기소되는 경우에 비하여 공무담임의 면에서 현저하게 불리하게 처리되도록 하여 신분상 차이가 발생하도록 규정하고 있으며, 나아가 공직선거및선거부정방지법이 적용되는 선거에 출마한 자의 경우 동법상 선거범죄에 대해서는 따로 형을 정하도록 규정되어 있는 점에 비교하여 보아도 현저하게 불리한 처리를 하는 것으로서 결국 합리적 이유 없이 위 피고인을 차별하는 조항이므로 평등의 원칙에 위배된다. 또한 위 조항이 위 경합범으로 기소된 경우에 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항과 같이 형을 분리하여 선고하도록 정하고 있지 아니한 것은 내용상 불충분한 입법으로서 국민의 공무담임권
등을 침해하여 위헌이다.
나. 법원의 위헌제청신청 각하 이유
이 사건 위헌심판제청신청의 본안사건은 청구인에 대한 지방교육자치에관한법률위반등의 형사사건이고, 청구인이 위헌이라고 주장하는 이 사건 법률조항은 지방교육자치에관한법률위반죄를 범함으로 인하여 징역형(집행유예형 포함) 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받아 그 형이 확정된 자에 대하여 일정기간 공무담임등을 제한한다는 것인바, 이 사건 법률조항은 본안사건에 대하여 선고한 형이 확정되면 그 이후에 공무담임등을 제한하는 근거규정에 불과할 뿐이고, 본안사건에 적용될 처벌 근거조항은 아니므로 위 조항의 위헌여부가 위 본안사건의 재판에 있어서 전제가 된다고 볼 수 없다.
다. 교육인적자원부장관의 의견
(1)교육은 인간의 성장과 발달을 목표로 하고 있으며, 한 개인의 미래뿐만 아니라 국가 존립, 성패의 문제가 달린 중요한 영역이므로, 교육과 교육행정은 다른 어떤 영역보다 이를 관리ㆍ경영할 고도의 전문적인 행위가 요구되고, 타 공직보다 더 높은 도덕성ㆍ윤리성 등이 요구되는 직무이다.
(2)이에 따라 지방교육자치에관한법률은 교육감ㆍ교육위원의 자격기준을 공직선거및선거부정방지법을 적용받아 선출되는 시ㆍ도지사 및 시ㆍ도의원 자격기준을 준용함은 물론이고, 일정한 교육 또는 교육행정경력을 추가로 요구함과 동시에 ‘학식과 덕망이 높’을 것을 요구하고 있는 등 자격요건에서도 여타 공직자보다 엄격하게 규정하고 있다.
(3)위 법 위반자에 대한 공무담임등의 제한에 관하여는 입법자가 헌법정신 및 그 직무의 특수성 등을 감안하여 합리적인 범위 내에서 재량으로 정할 수 있는 바, 이러한 입법재량에 따라 지방교육자치에관한법률 제164조가 교육위원 및 교육감선거와 관련된 선거범죄로 인한 공무담임등의 제한 내용을 정하고 있는 것이며, 선거범죄에 대한 양형재량권을 가지고 있는 사법부에서 형법 제51조 소정의 요건을 참작하여 직권 또는 신청에 의하여 변론의 분리결정을 하여 따로 형을 정하거나(형사소송법 제300조), 또는 경합범으로 형을 선고할 수 있으므로(형법 제38조), 입법부에 주어진 합리적인 재량의 한계를 벗어난 것으로 볼 수 없다.
3. 판　단
가. 재판의 전제성에 관한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서도 재판의 전제성이
있을 것이 요구된다(헌재 1993. 7. 29. 90헌바35, 판례집 5-1, 14, 28; 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58). 여기서 재판의 전제성이라 함은, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 법률의 위헌여부에 따라 법원이 "다른 내용의" 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 제청법원이 심리 중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주는 것뿐만이 아니라, 문제된 법률의 위헌여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우에는 재판의 전제성이 있는 것으로 보아야 한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 864).
살피건대, 이 사건 법률조항이 직접적으로 청구인에 대한 형사처벌의 근거가 되는 조항은 아니다. 그러나 이 사건 법률조항은 ‘이 법에 규정된 죄(이하에서 ‘선거범’이라 한다)’를 범함으로 인하여 일정한 형량 이상으로 처벌받는 자에 대해 일정기간 공무담임등을 제한함을 내용으로 하고 있으며, 선거범과 다른 죄가 형법 제37조 전단의 경합범일 때 그 형을 어떻게 선고할 것인지에 대하여는 따로 규정하지 아니하였다. 이는 법원이 위 경합범을 재판할 경우에 그 판결 주문을 어떻게 정할 것인지 여부와 관련되어 있는 문제라고 할 것이다. 즉, 이 사건 법률조항의 위헌여부에 따라서 법원이 단지 형법상의 경합범 처리의 일반 원칙에 따라 형을 선고하든지, 선거범위반의 점에 대한 형량을 분명히 할 필요성을 인정하여 판결을 선고할 때 주문에서 선거범위반의 점에 대한 형을 따로 표시하든지, 아니면 이유에서 선거범에 해당하는 형을 특정하여 줄 것인지 등이 정하여질 것이다. 이 중 어느 방법에 의할 것인지 여부에 따라 청구인에 대한 형사재판의 방법과 그 판결주문의 내용이 달라질 수 있다고 할 것이고, 나아가 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 청구인의 공무담임의 제한에 관한 이 사건 판결의 법률적 의미도 달라진다. 따라서 이 사건 법률조항은 당해 사건에 있어서 재판의 전제성을 가진다.
나. 본안에 관한 판단
(1)이 사건 법률조항의 입법연혁 및 타 법률상 유사조항의 개요
(가)지방교육자치에관한법률은 1991. 3. 8. 법률 제4347호로 제정되었는데,
당시에는 선거범죄에 대한 처벌규정이 없었다. 1997. 12. 17. 법률 제5467호로 개정되면서 처음으로 선거범에 대한 처벌규정이 신설되었으나, 이 사건 법률조항과 같은 선거범에 대한 공무담임 제한규정은 존재하지 아니하였다. 그 후 2000. 1. 28. 위 법이 법률 제6216호로 전문개정되면서 이 사건 법률조항이 신설되었으나, 이 사건에서 문제된 바와 같이, 선거범죄와 다른 죄가 형법 제37조 전단의 경합범인 경우 이를 어떻게 처리할 것인지에 관한 규정은 두지 아니하였다.
(나)우리나라의 국회의원선거법, 지방자치법, 대통령ㆍ부통령선거법, 참의원의원선거법, 대통령선거법, 지방의회의원선거법 등 과거의 선거관련법률들은 모두 선거범죄로 인하여 일정한 형을 선고받아 확정된 경우에 그 자격을 제한하는 규정을 두었으면서도, 선거범과 다른 죄의 경합범을 어떻게 처리할 것인가에 대한 특례를 규정한 바는 없었다. 다만, 종래의 대통령선거법, 국회의원선거법, 지방의회의원선거법, 지방자치단체의장선거법을 통합하여 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 공직선거및선거부정방지법은 ‘선거범과 다른 죄의 경합범은 선거범으로 본다’는 의제규정을 신설하였는데(동법 제18조 제3항), 동 규정에 대하여 1997. 1. 16. 헌법소원이 제기되어 그 위헌 여부가 문제되자, 이에 대한 헌법재판소의 결정(1997. 12. 24. 97헌마16, 판례집 9-2, 881)이 있기 직전인 1997. 11. 14. 동 법률규정이 개정되어 선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 분리심리하여 따로 선고하도록 하는 내용의 조항이 삽입된 바 있다.
(다)그 밖에 현행 농업협동조합법 제173조, 중소기업협동조합법 제104조, 수산업협동조합법 제165조의4에서도 선거범죄로 일정한 형을 선고받아 확정되면 당선이 무효라고 규정하면서도 경합범의 처리에 관한 규정을 별도로 두지 아니하고 있다.
(2) 이 사건 법률조항에 대한 판단
(가)이 사건 법률조항은 혼탁해지기 쉬운 교육위원과 교육감 선거에서 부정선거에 연루된 자를 공직취임대상에서 일정 기간 제외되도록 하여 공직을 깨끗이 하고 아울러 교육위원과 교육감선거의 풍토를 일신하며 선거문화를 쇄신하고자 하는 데에 입법목적이 있다고 할 것이다. 또한 이 사건 법률조항은 선거범죄와 다른 죄가 형법 제37조 전단의 경합범인 경우 이를 어떻게 처리할 것인가에 대하여는 별도로 규율하고 있지 아니하나, 이것은 선거범죄에 대한 양형재량권을 갖고 있는 법원에 선거권과 피선거권의 제한여부를 모두
일임한 것으로 볼 수 있다.
(나)경합범이란 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄로 나누어지고(형법 제37조), 이 사건 법률조항에서 문제되는 경합범은 그 중 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄의 경우이다. 형법은 경합범을 동시에 판결할 때에는 가중주의 내지 가중단일형주의를 취하고 있으므로, 각 죄에 정한 형이 벌금형인 경우에는 가장 중한 죄에 정한 다액에 그 2분의1까지 가중하여 처벌하되, 다액을 합산한 액수를 초과할 수 없도록 규정하고 있다(제38조 제1항 제2호).
먼저 이 법상 벌금형의 법정형의 하한이 "500만 원 이상"의 벌금으로 되어 있는 경우(지방교육자치에관한법률 제142조 제1항, 제2항, 제146조 제1항, 제150조, 제156조 제2항)에는, 법률상의 감경사유가 없다면, 작량감경을 한다 하더라도 100만 원 미만의 벌금형을 선고할 수 없으므로 이와 같은 법정형의 하한이 있는 선거범죄와 선거범이 아닌 죄를 경합범으로 재판하더라도 이 사건 법률조항의 "100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자"의 규정과 관련하여 불이익을 받는다고 볼 수는 없다.
다음, 각 법정형의 하한이 없고 상한만 각 규정되어 있는 그 밖의 선거범죄와 선거범이 아닌 죄를 경합범으로 재판하는 경우에는, 이 사건 법률조항의 100만 원 이상의 벌금형은 법정형이나 처단형이 아닌 선고형을 말하는 것이므로 형법 제51조 소정의 양형의 조건을 참작하여 형을 정할 때에, 입법부로부터 선거범에 대한 폭넓은 양형재량권을 부여받은 법원으로서는 선거권 및 피선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형인 벌금액을 정하게 되는 것이다. 이 사건의 경우 청구인에 대하여 뇌물공여의사표시죄의 벌금형(2천만 원 이하)에 이 법위반의 죄의 벌금형(1천만 원 이하) 등을 경합가중하여 벌금 500만 원으로 형을 정한 것은 청구인의 선거권과 피선거권을 제한하려는 법원의 판단이 내재된 것으로 보지 않을 수 없다.
끝으로 선거범이 아닌 죄의 법정형이 징역형 밖에 없거나 벌금형의 하한이 200만 원 이상으로 규정되어 있는 경우와 선거범이 아닌 죄의 선고형량이 벌금 100만 원 이상인 반면 경합범인 이 법위반의 죄는 벌금 100만 원 미만으로 처벌할 수 있는 범죄인 경우에, 재판을 하는 법원으로서는 직권 또는 신청에 의하여 변론의 분리(형사소송법 제300조) 결정을 하여 따로 형을 정할 수 있는 것이다.
(다)따라서 이 사건 법률조항은 선거범인 죄와 선거범 아닌 죄가 형법 제
37조 전단의 경합범으로 되는 경우 선거범의 형량을 확정할 수 없게 할 정도로 불명확한 내용을 가진 조항이라고는 할 수 없고, 선거범인 죄와 선거범 아닌 죄에 대하여 따로 재판을 하는 경우와 경합범으로 재판하는 경우를 비교하여 현저히 불합리하게 차별하는 불공정한 자의적인 입법이라고 할 수도 없다.
그리고 이 사건 법률조항은 교육위원과 교육감 선거의 선거범에 대한 제재를 강화하여 선거풍토를 일신하고 공정한 선거문화를 정착시키려는 측면에서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 또한 앞서 살펴 본 바와 같이 선거범죄와 선거범 아닌 죄를 따로 재판하는 경우와 경합범으로 재판하는 경우에 선고형량으로 인하여 선거권과 피선거권이 제한되는 여부에 대한 모순 내지 문제점을 회피하는 수단이 마련되어 있는 이상 수단의 적정성, 법익의 균형성도 갖추고 있으므로, 이른바 과잉금지원칙에도 위반되지 아니한다.
4. 결　론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위배되지 아니한다고 할 것이므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 아래의 5. 재판관 윤영철, 김효종, 전효숙의 반대의견과 아래 6. 재판관 김영일의 별개의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
5.재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 전효숙의 반대의견
이 사건 법률조항은 법치국가 원리에서 요구되는 법규의 명확성의 원칙에 반하므로 위헌이라고 하여야 한다.
가.명확성의 원칙은 법치국가 원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이다. 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 한다는 것을 그 근거로 한다(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113, 판례집 2, 49; 1996. 8. 29. 94헌바15, 판례집 8-2, 74, 84; 2001. 10. 25. 2001헌바9, 판례집 13-2, 491, 498 참조). 즉, 법률은 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자에게 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 장래의 행동지침을 주어야 차별적이거나 자의적인 법해석을 예방할 수 있는 것인데, 법규범의 의미내용으로부터 무엇이 제한되고 무엇이 허용되는지를 국민이 알 수 없다면, 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 법집행 당국에 의한 자의적 집행이 가능하게 될 것이다(헌재
1992. 4. 28. 90헌바27, 판례집 4, 255, 268-269; 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 341-342; 2000. 2. 24. 98헌바37, 판례집 12-1, 169, 179 참조).
나.이 사건 법률조항은 ‘이 법에 규정된 죄를 범함으로 인하여’ 일정한 형을 선고받아 확정된 자에 대하여 일정한 기간동안 공무담임등을 제한하도록 규정하고 있다. 또 그 반대해석상 ‘이 법에 규정되지 아니한 죄를 범함으로 인하여’ 형을 선고받은 경우에는 적어도 이 사건 법률조항에 의해서는 공무담임등을 제한할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 가중주의 원칙이 적용되는 경합범의 경우에 위 공무담임 제한의 여부를 확정하기 위하여 선거범죄로 인한 형은 어디까지인가를 가려내는 문제가 발생한다.
다.먼저 이 문제를 명문의 규정으로 해결하는 방법을 살펴본다.
첫째의 방법은 현행 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공선법’이라 한다)이 채택한 방법이다. 공선법 제18조 제3항은 ‘선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조(경합범과 처벌례)의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다’고 규정하고 있다. 이는 심리과정에서부터 선거범과 다른 죄를 분리함으로써 다른 죄가 선거범의 성부나 양형에 영향을 미치지 아니하도록 하기 위한 것이다.
둘째의 방법은 공선법이 1997. 11. 14. 개정되기 전에 채택한 것이다. 구 공선법 제18조 제3항은 선거범과 다른 죄의 경합범은 선거범으로 의제하는 규정을 두었다. 형법 제37조 전단의 경합범의 경우에 하나의 형을 선고한다는 형법 제38조 제1항의 원칙을 전제로 하여, 그 선고된 형 전체를 기준으로 삼아 공선법 제18조 제1항의 법률효과인 피선거권 제한여부를 결정할 수 있도록 하는 법적 장치로써 마련된 것이다. 이 의제규정에 대해서는 헌법소원심판이 청구되었던 바(헌재 1997. 12. 24. 97헌마16, 판례집 9-2, 881), 그에 대한 헌법재판소의 결정이 있기 전에 현행의 같은 항의 규정으로 개정되었다.
셋째의 방법은 사회보호법시행령에서 채택하고 있는 것이다. 사회보호법시행령 제2조 제2호는 보호감호의 요건인 형기를 계산함에 있어 "형법 제37조 전단…의 규정에 의하여 형을 선고받은 경우에, 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄가 경합되어 있고, 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄에 정한 형이 가장 중한 때에는 선고된 형의 2분의1을 형기로 하되, 경합된 동종 또는 유사한 죄중 가장 중한 죄에 정한 형의 장기를 초과할 수 없다"고 환산하는 규정을 두고 있다. 이러한 방안을 이 사건 법률의 경우에 적용해 보면, ‘형법 제37조 전단…의 규정에 의하여 형을 선고받은 경우에, 선거범과 다른 죄가 경합되어 있고,
다른 죄에 정한 형이 가장 중한 때에는 선고된 형의 2분의1을 형기로 하되, 경합된 선거범에 정한 형의 장기를 초과할 수 없도록 한다’는 등의 내용을 가질 수 있을 것이다.
라.그런데 위 문제를 입법에 의하지 아니하고 현행 규정으로 처리할 때에는 다음과 같은 문제가 발생한다.
먼저, 선거범죄와 다른 죄의 형법 제37조 전단의 경합범에 대해 법원이 형법 제38조 제1항의 원칙에 충실하여 하나의 형을 선고하여야 할 것인지, 변론을 분리하여 따로 선고하여야 할 것인지, 변론은 분리하지 아니하고 다만 판결에서 선거범으로 인한 형과 다른 죄로 인한 형을 구분하여 2개의 형을 선고하여야 할 것인지, 아니면 하나의 형을 선고하되 그 이유에서 선거범에 해당하는 형을 특정해 주어야 할 것인지 여부가 명확하지 아니하다. 이 경우 법원에서는 변론을 분리하지 아니하고 하나의 형을 선고하며, 선거범의 양형도 특정하지 아니하는 것이 통상의 실무처리 방식이다. 이 사건의 당해 사건의 처리 예도 그러하다. 이와 같은 법원의 실무는 현행법상 공선법 제18조 제3항과 같이 분리심리 및 선고를 규정한 조항이 없는 마당에 형법 제38조 제1항의 원칙을 거스를 수 없기 때문이라고 할 것이다.
그런데, 만약 법원에서 위와 같이 하나의 형을 선고한다면, 그 중에서 공무담임등의 제한을 가져 올 수 있는, 즉 ‘이 법에 규정된 죄를 범함으로 인하여’ 선고받은 형을 어떻게 구분해 낼 것인지가 명확하지 아니하다. 우선 생각해 볼 수 있는 하나의 방법은 선고된 전체의 형을 ‘이 법에 정해진 죄를 범함으로 인하여’ 선고받은 형으로 보는 것이다. 이는 공선법이 개정되기 전에 취한 방법이다. 그러나, 그러한 내용의 명문의 규정이 없는데도, 피고인에게 가장 불리한 방법으로 해석하는 것은, 공무담임의 제한도 행위자에 대한 일종의 제재라고 볼 때, ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’라는 원칙에 반한다. 또, 앞서 본 사회보호법 시행령의 경우와 같이 형량의 일부만을 고려하는 방법도 채택하기 어렵다. 이는 입법부의 입법재량에 속하는 것으로 새로운 입법에 의하지 아니하고는 그와 같이 해석하기는 곤란하기 때문이다. 다음으로 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 정해진 형 전부를 선거범죄의 형이 아닌 것으로 보는 방법을 생각해볼 수 있다. 즉, 선거범죄와 다른 죄가 경합범으로 그 형이 정해진 경우에는 ‘이 법에 규정된 죄를 범함으로 인하여’ 선고된 형을 확정할 수 없거나, 그 전부가 선거범으로 인한 형은 아니므로 경합범의 형량을 기준으로 하여 공무담임등을 제한할 수는 없다고 보는 것이다. 그러나 그렇게 보
면, 순수히 선거범죄만으로 기소된 경우에는 선고, 확정된 형량에 따라 공무담임등을 제한받음에 비해 선거범죄와 다른 죄로 함께 처벌받게 되어 형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형을 선고받게 되는 경우에는 공무담임등의 제한을 받지 아니하므로 오히려 우대를 받게 된다는 불합리한 점이 발생한다.
마.이 사건 법률조항은 일정한 형을 선고받은 선거범에 대해서 공무담임등을 제한하는 부담적 성격을 가지고 있는 규정이므로 법치국가 원칙상 요구되는 명확성의 원칙을 판단함에 있어서 엄격한 기준이 적용되어야 한다(헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57, 공보 71, 617, 623; 2000. 2. 24. 98헌바37, 판례집 12-1, 169, 179 참조). 그런데 이상에서 살펴 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 선거범죄와 다른 죄가 검사에 의해 경합범으로 기소되거나 법원에 의해 변론이 병합된 경우에, 선거범죄 부분에 대해서 따로 형을 선고하도록 한다든지 혹은 선고된 한 개의 형 중 일부를 선거범에 정해진 형으로 하는 등, 공무담임 제한의 범위와 내용을 정하는데 기준이 될 형량을 합리적으로 결정하는 내용을 전혀 포함하지 아니하고 있다. 이와 같이 이 사건 법률규정은 그 규정내용만으로는 선거범죄와 다른 죄의 형법 제37조 전단의 경합범의 경우 합리적으로 적용하기가 불가능하므로 이 부분에 있어서는 애매모호하고 불충분한 내용을 가진 조항이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법상의 명확성의 원칙에 어긋나므로 헌법에 위반된다고 하여야 한다.
6. 재판관 김영일의 별개의견
나는 이 사건 법률조항 자체는 헌법에 위반되지 아니한다고 보나, 이 사건 법률조항과 관련하여 경합범처리에 관한 특칙규정을 두지 아니한 것은 이 사건 법률조항과는 별개로 그것을 입법하지 아니한 잘못이 있으므로 이 사건 법률조항에 대하여는 합헌의견임을 밝히되, 경합범처리에 관한 특칙규정을 두지 아니한 것은 입법부작위위헌확인선언을 하여야 할 것이라고 보므로 이에 그 의견을 밝히는 바이다.
우선 이 사건 법률조항은 "다른 법률의 규정에도 불구하고 이 법에 규정된 죄를 범함으로 인하여…100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 5년간 다음 각 호의 1에 해당하는 직에 취임하거나 임용될 수 없다."라고 규정함으로써 지방교육자치에관한법률위반의 선거범죄만으로 인하여 선고형이 100만 원 이상의 벌금에 해당되고 그 형이 확정되면 5년간 법소정의 직에 취임하거나 임용될 수 없다고 하여 그 공무담임권을 제한함을 분
명히 규정하고 있다. 따라서 위 규정 자체에 의하여 종전 우리 헌법재판소가 1997. 12. 24. 선고한 97헌마16결정의 심판대상 법률조항인 1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되기 이전의 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항의 의제규정 즉, "제2항의 선거범과 다른 죄의 경합범은 선거범으로 본다."와 달리, 벌금 100만 원 미만의 경미한 선거범죄를 저질렀음에 불과한 경우에 다른 중한 범죄의 경합범으로 인하여 공무담임권을 과도하게 제한받을 여지는 없다.
이는 이 사건 법률조항이 2000. 1. 28. 법률 제6216호로 전문개정된 것임을 감안할 때, 입법자는 우리 헌법재판소가 1997. 12. 24. 선고한 위 97헌마16 결정취지를 반영하여 지방교육자치에관한법률위반의 선거범죄로 인한 공무담임권의 제한은 그 선거범죄만의 양형(선고형)에 의한다는 그 입법취지를 분명히 한 것이라고 할 것이다. 왜냐하면, 위 97헌마16 결정에서 법정의견인 합헌의견은 "i) 선거범 아닌 죄의 법정형이 징역형밖에 없거나 벌금형의 하한이 200만 원 이상으로 규정되어 있는 경우와 ii) 선거범이 아닌 죄의 선고형량이 벌금 100만 원 이상인 반면, 경합범인 공선법위반의 죄는 벌금 100만 원 미만으로 처벌할 범죄인 경우에는 재판을 하는 법원으로서는 직권 또는 신청에 의하여 변론의 분리(형사소송법 제300조)결정을 하여 따로 형을 정할 수 있는 것이다."(헌재 1997. 12. 24. 97헌마16, 판례집 9-2, 881, 889-890)라고 하고 있고, 반대의견인 위헌의견은 "선거권과 피선거권은 민주정치에 있어서 주권자인 국민이 국정에 참여하는 필수적인 수단으로서 가장 중요한 기본권에 해당하므로 그 제한은 불가피한 최소한에 그쳐야 하며, 제한여부나 제한기간 등은 선거범죄의 죄질과 가벌성의 정도에 부합되어야 한다. 따라서 입법자로서는 법원이 선거범죄에 대한 부분을 구분ㆍ명시하여 선고하도록 하거나 선거범죄만을 분리하여 심리ㆍ선고하도록 하는 등 기본권침해를 최소화할 방안을 강구하여야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 이러한 조치를 전혀 취하지 아니한 채, 선고형량 전부를 선거범에 대한 것으로 무조건 의제함으로써 청구인의 선거권 및 피선거권이 부당하게 제한되는 결과에 이르도록 하였으므로 과잉금지의 원칙에 위배되어 청구인의 선거권과 공무담임권을 침해한 것으로 헌법에 위반된다."(판례집 9-2, 881, 892-893 참조)라고 하고 있기 때문이다.
다음 위에서 본 바와 같이 위 지방교육자치법위반의 선거범죄로 인한 공무담임권의 제한을 오직 그 선거범죄만의 양형(선고형)의 결과로 결정하고 그것이 헌법에 위반되지 않는다고 하더라도, 문제는 그 선거범죄와 일반 다른
범죄로 인한 죄와 경합범의 처리에 관한 형법총칙에 대한 특칙규정을 위 지방교육자치법 어디에도 두고 있지 아니하다는 것이다.
그에 따라 만약 법원이 경합범처리의 일반총칙규정에 따라 위 선거범죄와 다른 일반범죄를 하나의 형으로 선고한 경우에는 이 사건 법률조항에 따른 공무담임권의 제한이 확정되지 아니한 결과를 야기하게 된다. 법원이 형사소송법 제300조에 근거하여 변론을 분리하거나 별도의 형으로 선고하는 경우에는 문제가 없지만, 이와 달리 법원이 일반경합범처리원칙에 따라 변론을 분리하지 아니하거나 하나의 형을 선고하였다고 하더라도 형법총칙상의 일반경합범처리원칙과 달리 하는 명문의 특칙규정이 없는 이상, 법원의 위와 같은 판결이 위법하다고 볼 수는 없을 것이다.
위 조항만에 근거를 두어 이 사건 지방교육자치에관한법률위반의 선거범죄와 다른 일반범죄의 경합범처리에 있어 변론을 분리하여 별도의 형을 선고할 수 있다는 데에는 의문이 있을 수 있다. 우리 재판소의 종전 97헌마16 결정의 법정의견인 합헌의견은, 위 형사소송법 제300조는 부수적인 근거이고, 주된 근거는 그 사건 심판대상규정인 공직선거법 제18조 제3항이 동 선거범죄와 다른 일반범죄의 경합범은 모두 선거범죄로 보는 의제규정을 두었고, 그 입법취지에 따라 선거범에 대한 양형재량권을 갖고 있는 법원측에 선거권과 피선거권의 제한여부를 모두 일임한 것으로 보는데 있었기 때문인데, 이 사건 지방교육자치에관한법률 어디에도 그와 같은 규정이 없는바, 이 사건에서 위와 같은 해석을 유추할 수 있을지는 의문이다. 더군다나 공직선거법에서도 우리 헌법재판소의 위헌지적 등 반성적 고려에서 동 의제규정을 없애고 경합범처리 특칙규정으로 개정되었다.
1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정된 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항에는 "제2항의 선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법(경합범과 처벌례)의 규정에 불구하고 이를 분리ㆍ심리하여 따로 선고하여야 한다."는 특칙규정을 두고 있으나, 이 규정을 특별법 성격을 가지는 지방교육자치에관한법률에 유추할 수는 없을 것이다.
아울러 헌법재판소의 종전 97헌마16 결정의 법정의견인 합헌의견은 "선거의 과열과 타락, 불법으로 얼룩진 선거풍토를 일신하여 공정한 선거문화를 정착시킬 목적으로…선거범의 형량강화, 선거범으로 형을 받은 자의 선거권 및 피선거권의 제한기간을 늘리는 한편 선거범과 다른 죄와의 경합범을 선거범으로 의제하는 규정을 신설하였다."고 하고, 그 입법취지에 따라 선거범에 대한 양형재량권을 갖고 있는 법원측에 선거권과 피선거권의 제한여부를 모두 일임한 것으로 보았으나, 이 사건 지방교육자치에관한법률 어디에도 위와 같은 의제규정이 없을 뿐만 아니라, 공직선거법상 위 의제규정은 입법자가
헌법재판소의 위헌지적 등을 참작하여 반성적 고려에서 일반범죄와 선거범죄를 분리하여 별도로 선고하도록 하는 경합범처리특칙을 두는 것으로 개정되었다.
따라서 지방교육자치에관한법률상 어디에도 위와 같은 의제규정을 두지 아니한 이상, 이 사건 법률조항의 해석상 선거권과 피선거권의 제한여부와 관련하여 경합범처리에 있어서 법원의 해석상 재량권은 위의 경우보다 축소된다고 보아야 할 것이다.
또한 위에서 본 바와 같이 법원에서 이 사건 지방교육자치에관한법률위반의 선거범죄와 일반 다른 범죄에 대한 변론을 분리하지 아니하고 하나의 형으로 선고하여 확정된 경우, 위 선거범죄로 인한 공무담임권제한여부가 확정되지 아니한 결과가 야기되는데, 현행 절차법상 판결확정 후 그 공무담임권제한여부를 결정하기 위하여 별도로 형을 분리하여 선고할 수 없는 이상, 이와 별도로 후일 선거에서 중앙선거관리위원회의 입후보제한 등의 절차에서 그 당사자를 배제할 방도 또한 마련되어 있다고 볼 수도 없다. 다시 말하면, 지방교육자치에관한법률위반의 선거범죄로 공무담임권의 제한의 효과를 가려내어 확정시킬 현행법상 수단을 찾아볼 수 없다는 것이다.
그 결과 지방교육자치에관한법률위반의 선거범죄만 저지른 자, 다른 일반범죄와 경합범으로 처벌받았으나 변론이 분리되어 별개의 형으로 선고받은 자는 공무담임권을 제한받게 되는 데 비하여 같은 죄질임에도 우연히 변론을 병합하여 하나의 형으로 선고되어 그 공무담임권제한이 확정되지 아니하여 달리 취급되는 불평등한 결과를 야기시킬 수 있고, 이는 헌법상 평등의 원칙에 위배될 소지가 있게 되는 것이다.
이는 위 지방교육자치에관한법률에서 경합범처리에 관한 특칙규정을 두지 아니한 것이 잘못된 것이라 하겠다.
그리고 그 경합범처리에 관한 특칙규정은 이 사건 법률조항과는 본질상 별개의 것이어서 이 사건 법률조항에 포섭되는 것은 아니므로 그 규정을 두지 아니한 것은 헌법불합치로서 해결할 문제가 아니고 입법부작위로서만 해결될 수 있는 것이라 하겠다.
이것은 당사자의 이 사건 청구의 본 뜻에도 합치될 뿐 아니라, 사건의 실질에도 부합하는 것이기도 하다.
이상의 이유로 나는 이 사건 법률조항 자체는 헌법에 위반되지 아니한다고 보지만, 이 사건 법률조항과 관련하여 경합범처리에 관한 특칙규정을 두지 아
니함으로써 위헌적인 결과를 야기하였으므로, 이 부분에 대하여는 입법부작위위헌확인을 선언하여야 한다고 보는 바이다.

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