# 공직선거법 제53조 제1항 제1호 등 위헌확인

## 판시사항

1. 공무원이 공직선거 후보자가 되고자 하는 경우 선거일 전 60일까지 그 직을 그만두도록 한 공직선거법 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 조항’이라 함)가 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)
2. 이 사건 조항이 정부투자기관 직원과 비교하여 공무원의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
3. 공무원의 선거운동 등을 제한하는 공직선거법 제9조 제1항, 제60조 제1항 제4호, 제86조 제1항 제2호, 지방공무원법 제57조 제2항 제1호에 대한 심판청구 부분을 자기관련성이 없다고 본 사례

## 결정요지

1. 이 사건 조항은 선거의 공정성과 직무전념성을 추구하는 효과가 있으므로 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 공무원이 그 직을 유지한 채 공직후보자로서 선거에 참가할 수 있다면 부적절하게 지위와 권한을 행사하거나 선거구민들에게 유리한 편파적인 행정이나 법집행을 행할 소지가 있다. 입법자가 선거일 전 60일부터는 공직선거에 입후보하고자 하는 공무원을 현직에서 배제시킨 것이 과도한 공무담임권 제한이라고 볼 수 없다. 
2. 이 사건 조항이 공무원과 정부투자기관 직원 사이에 공직후보자 출마시 선거일 전 60일까지 사퇴하도록 하는 것이 평등권 침해를 논할 비교집단을 구성한다고 하더라도, 이 사건 조항이 위와 같은 입법목적을 지닌 것을 볼 때, 양자 간에는 차별취급의 합리적 이유가 있으며, 차별목적과 수단 사이에 비례성을 벗어났다고도 볼 수 없다.
3. 이 사건 조항을 제외한 나머지 심판대상조항은 청구인에게 적용되는 것이 아니었으므로 자기관련성을 인정할 수 없다.

## 참조판례

1. 헌재 1995. 3. 23. 95헌마53, 판례집 7-1, 463, 473
헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467, 판례집 16-1, 541, 554
2. 헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 686, 701
헌재 2001. 11. 29. 99헌마494, 판례집 13-2, 714, 727-728

## 전문

【당 사 자】
청 구 인 원○희
국선대리인 변호사 정종희【주 문】
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제53조 제1항 제1호에 대한 심판청구를 기각하고, 나머지 심판청구를 각하한다.【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
청구인은 경기도교육청 지방사무원 기능10급으로 근무 중 2006. 5. 2.부터 2007. 5. 1.까지 휴직하였다가 복직하였다. 청구인은 2006. 5. 31. 실시되는 지방선거에 공무원신분을 유지한 채 의정부시의회의원으로 출마하려고 하였으나, 공직선거법 제53조 제1항 제1호가 공무원의 공직선거 출마시 선거일 전 60일까지 사직하도록 하여 입후보할 수 없고, 입후보를 하더라도 공직선거법 제9조 제1항, 제60조 제1항 제4호, 제86조 제1항 제2호, 지방공무원법 제57조 제2항 제1호에 따라 공무원은 선거에 영향을 미치는 행위 등을 할 수 없어,
위 각 조항들이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 2006. 5. 3. 위 각 조항들을 다투는 헌법소원심판을 청구하였다.
이 사건 심판의 대상은 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제53조 제1항 제1호, 제9조 제1항, 제60조 제1항 제4호, 제86조 제1항 제2호, 지방공무원법(1963. 11. 1. 법률 제1427호) 제57조 제2항 제1호가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
[심판대상조항]
공직선거법 제53조(공무원 등의 입후보) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 후보자가 되고자 하는 자는 선거일 전 60일(비례대표국회의원선거나 비례대표지방의회의원선거 및 보궐선거 등에 있어서와 국회의원이 지방자치단체의 장의 선거에 입후보하는 경우 및 지방의회의원이 다른 지방자치단체의 의회의원이나 장의 선거에 입후보하는 경우에 있어서는 후보자등록신청 전)까지 그 직을 그만두어야 한다. 다만, 대통령선거와 국회의원선거에 있어서 국회의원이 그 직을 가지고 입후보하는 경우와 지방의회의원선거와 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당해 지방자치단체의 의회의원이나 장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.?국가공무원법? 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 ?지방공무원법? 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, ?정당법? 제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
제9조(공무원의 중립의무 등) ① 공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자(기관ㆍ단체를 포함한다)는 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니된다.
제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제4호 내지 제8호에 해당하는 자가 후보자의 배우자인 경우에는 그러하지 아니하다.
4.?국가공무원법? 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 ?지방공무원법? 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, ?정당법? 제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원 외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) ① 공무원(국회의원과 그 보좌관ㆍ비서관ㆍ비서 및 지방의회의원을 제외한다), 제53조(공무원 등의 입후보)제1항 제4호 및 제6호에 규정된 기관 등의 상근 임ㆍ직원, 통ㆍ리ㆍ반의 장, 주민자치위원회위원과 향토예비군소대장급 이상의 간부, 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가나 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회ㆍ새마을운동협의회ㆍ한국자유총연맹을 말한다)의 상근 임ㆍ직원 및 이들 단체 등(시ㆍ도조직 및 구ㆍ시ㆍ군조직을 포함한다)의 대표자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
2. 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위
지방공무원법 제57조(정치운동의 금지) ② 공무원은 선거에 있어서 특정정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 것
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 공직선거법 제53조 제1항 제1호는 거의 모든 공무원에 대하여 입후보를 금지하고 있어 과잉금지의 원칙에 어긋나고 청구인의 공무담임권, 평등권, 직업선택의 자유를 침해하고 있다. 공직선거에 있어서는 실질적으로 그 직을 이용하여 권한을 남용할 여지가 분명한 공무원에 대해서만 그 입후보를 제한하여야 한다.
공직선거법은 공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없게 하며, 이를 위반할 경우 사후적으로 당선무효 등 엄중한 처벌이 가능함에도 불구하고 위 조항은 현실적으로 권한남용이 가능한지 여부조차 불분명한 상태에서 기본권을 제한하고 있다.
한편 기능직, 고용직 공무원의 경우 공무원직을 이용하여 선거에 부당한 영향을 미칠 가능성이 적다. 정부투자기관의 직원의 경우 선거에 부당한 영향을 미칠 가능성이 없으므로 공직후보자가 된다는 이유로 사퇴하지 않는데, 기능직&#183;고용직 공무원의 경우 역시 마찬가지이다. 또 휴직 중인 공무원의 경우 직무에 종사하지 않으므로 공직선거에 출마하더라도 공무원의 직무전념성이나 겸직금지에 위반되지 않는다.
지방선거의 경우 국회의원선거와는 달리 지방자치단체의 행정사무를 담당
하는 일이므로 규모면으로나 자질면에서 국가의 중요한 인적 자원인 공무원 계층의 기초의회 입후보를 일방적으로 금지한 것은 공익적 효과가 있다고 보기 어렵다.
(2) 공무원이 신분을 유지한 채 입후보를 하더라도 공직선거법 제9조 제1항, 제60조 제1항 제4호, 제86조 제1항 제2호, 지방공무원법 제57조 제2항 제1호에 따라 공무원은 선거에 영향을 미치는 행위 등을 할 수 없으므로 위 조항들은 청구인의 기본권을 침해하는 것이다.
나. 중앙선거관리위원회 위원장의 의견
공직선거법이 공무원의 공직선거 입후보와 선거운동을 금지하는 것은 공직의 직무전념성을 보장하는 한편, 직무수행과정에서 자신에게 유리하도록 법집행 및 행정집행을 하거나 선거운동에 유리한 정보를 수집&#183;활용함으로써 선거의 결과에 부당한 영향을 미치는 것을 방지하여 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이다.
기능직 공무원도 직급과 직무분야에 따라 독자적으로 의사결정을 하거나 다른 공무원의 사무를 보조하여 법집행 또는 행정집행을 하는 과정에서 선거운동에 필요한 정보를 수집하거나 권한을 남용하는 등 그 직을 이용할 가능성을 배제할 수 없다. 그러므로 심판대상조항은 청구인의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.
3. 판  단
가. 공직선거법 제9조 제1항, 제60조 제1항 제4호, 제86조 제1항 제2호, 지방공무원법 제57조 제2항 제1호 부분
청구인은 지방선거에 입후보를 하더라도 위 조항들에 따라 공무원인 청구인은 선거에 영향을 미치는 행위 등을 할 수 없다면서 위 조항들을 다투고 있다.
그런데 청구인은 위 지방선거에 출마하지 않았으므로 위 조항들의 적용을 받을 상황에 처해있지 않았다. 기록상 청구인이 다른 공직선거 후보자를 위하여 선거운동을 하려고 했다고 볼 사정도 없다. 그렇다면 선거일 전 60일까지 공직을 사퇴하도록 한 공직선거법 제53조 제1항 제1호를 다투는 것은 별론으로 하고, 위 조항들에 대해서는 청구인에게 자기관련성을 인정할 수 없다. 따라서 위 조항들에 대한 심판청구는 부적법하다.
나. 공직선거법 제53조 제1항 제1호 부분
(1) 제한되는 기본권
공직선거법 제53조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)는 후보자가 되고자 하는 해당 공무원은 선거일 전 60일까지 그 직을 그만두어야 한다고 규정하고 있다. 이는 공직선거의 후보자가 되고자 하는 경우에는 위 날까지 현재의 공무원직을 사퇴하라는 것이 되므로 현직에 대한 공무담임권을 제한하는 것인 동시에 새로운 공직취임의 기회를 제약하는 것이다.
한편 청구인은 평등권 침해와 관련하여, 정부투자기관의 직원에게는 그러한 제한을 두지 않으면서 기능직 공무원에게는 제한을 두는 것이 부당한 차별이고, 휴직 중인 공무원이나 기능직 공무원을 다른 공무원과 구별하지 않고 동일하게 취급하는 것 또한 부당하다고 주장한다.
이 사건에서는 전자의 차별문제는 평등권 침해 여부에서, 후자의 문제는 공무담임권의 제한대상을 포괄적으로 규정한 것에 기인한 문제로 보아 공무담임권 부분에서 각 판단하기로 한다.
(2) 공무담임권 침해 여부
(가) 이 사건 조항은 새로운 공직에 선출직 후보자로 나서려면 선거일 전 60일까지 현직을 사퇴하라는 것인바, 이는 개인의 새로운 공무담임권 행사를 현직의 포기라는 부담을 통하여 하게 하는 것이므로, 개인의 자유에 미치는 영향이  크다. 그렇다면 그러한 제한에 대해서는 과잉금지원칙에 따른 헌법적 정당화가 요청된다.
(나) 이 사건 조항이 공무원이 공직선거의 후보자가 되고자 하는 경우에 일정 시점 전에 그 직을 그만두도록 한 것은 선거의 공정성과 공직의 직무전념성을 보장하기 위한 것으로서(헌재 1995. 3. 23. 95헌마53, 판례집 7-1. 463, 473 참조), 그 입법목적의 정당성이 인정된다.
(다) 공무원에게 선거일 전 60일까지 공직을 사퇴하도록 한 것은 공무원이 지위를 이용하여 선거개입을 할 여지를 원천적으로 차단함으로써 선거의 공정성을 추구하고, 공직에 근무하는 동안 계속적으로 직무에 전념할 수 있도록 하는 효과가 있으므로, 이는 입법목적을 달성하기 위하여 적합한 수단에 해당한다고 볼 것이다.
(라) 공무원이 공직을 사퇴하지 않고 그 직을 유지한 채로 공직후보자로서 공직선거에 참가할 수 있게 된다면 부적절하게 공직자의 지위와 권한을 행사하거나 직무상의 정보를 활용하거나 다른 공무원을 자신의 선거운동에 동원할 염려도 있고, 자신이 입후보하려는 선거구민들에게 유리한 편파적인 행정이나 법집행을 행할 소지가 있다. 우리나라에서는 과거 각종 선거에서 관권,
금권 등의 개입으로 선거의 공정성을 저해하는 사태가 발생하여 왔으므로, 이를 시정할 입법적 필요성이 있다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467, 판례집 16-1, 541, 554 참조). 그러므로 선거의 공정성과 형평성을 확보하고 공무원의 직무전념성을 보장하기 위하여 공직후보자가 되려는 공무원은 선거일 전에 미리 사직하게 할 필요성이 인정될 수 있다.
선거의 공정성과 직무충실성을 보장하기 위하여 공직자로 하여금 공직선거 전에 사퇴하게 하는 것이 허용된다면, 그 시점이 언제가 되어야 할 것인지의 문제는 기본적으로는 입법자의 형성의 자유에 속한다(헌재 1995. 3. 23. 95헌마53, 판례집 7-1, 463, 473). 이 사건 조항이 선거일 전 60일까지 공직을 그만두도록 한 것은, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위로 인해 공무수행에 지장을 초래할 우려가 있는 기간의 시점을 입법자가 일응 선거일 전 60일로 보고 적어도 이때부터는 공직선거에 입후보하고자 하는 공무원을 현직에서 배제시키는 것이 상당하다고 본 것인바, 이러한 판단이 자의적인 것이라거나 지나치게 과도한 제한이라고 볼 수는 없다(헌재 1995. 3. 23. 95헌마53, 판례집 7-1, 463, 474 참조).
공무원이라도 선거운동기간 전에 입후보와 선거운동을 위한 준비행위는 적법하게 행할 수 있다.
한편 고위직 공무원에 비하여 기능직&#183;고용직 공무원은 선거에서 영향력을 미칠 가능성이 더 적을 것이지만, 기능직&#183;고용직 공무원이라도 업무와 관련된 정보를 이용하여 자신의 당선을 위한 영향력을 행사할 수 있고, 지방선거에서 이들이 해당 지역의 예산이나 정책에 관련된 업무나 대민관계 업무를 하거나, 지역사회의 이해관계에 관한 정보를 이용하여 선거에 부적절한 영향력을 끼칠 가능성이 있으며, 그 직을 유지하고 공직후보자가 될 경우 직무전념성이 훼손될 소지가 있다. 공무원의 직급과 업무 등을 감안하고 선거에 미칠 영향력을 고려하여 공직후보자의 지위를 겸하게 할지 여부를 차등적으로 정하는 것이 바람직할 것이나, 각 직급과 업무에 따른 입법적 구분이 현재로서 쉽게 설정될 수 있는 것이라 단정할 수 없다.
한편 휴직 중인 공무원이라 하더라도 공무원의 지위와 관련하여 공직선거에 부당한 영향력을 행사할 수 있는 가능성은 마찬가지로 존재한다고 볼 것이므로 이를 예외로 하지 않은 것이 잘못된 것이라고 보기는 어렵다.
결국 이 사건 조항은 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 것이며, 달리 덜 제약적이면서 동일한 입법목적을 달성하는 대안이 명백히 존재한다고 볼
수 없으므로, 피해의 최소성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
(마) 이 사건 조항은 종전 우리나라의 선거풍토에서 공직자의 부당한 영향력 행사로 인한 선거의 불공정 현실에 대처하고, 공무원이 국민의 봉사자로서 직무에 전념하지 않고 공직선거에 나가거나 이를 염두에 두고 현직 수행을 게을리할 위험성을 차단하려는 공익적 목적을 추구한다.
한편 이 사건 조항으로 인하여 초래되는 개인의 불이익은 현재의 공무원직을 선택하여 종사하고 있으면서 단지 새롭게 다른 선출직 공직을 갖고자 하는 경우에만 나타나는 것이므로 반드시 중대한 것이라 보기는 어렵다.
그렇다면 이 사건 조항이 추구하는 공익과 초래되는 불이익을 형량해볼 때, 개인의 불이익이 현저하게 그 공익에 비하여 큰 것이라 단정할 수 없다.
(바) 이 사건 조항은 청구인의 공무담임권을 침해하지 않는다.
(3) 평등권 침해 여부
평등의 원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다. 비교의 대상을 이루는 두 개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 다르게 취급한다면, 입법자는 이로써 평등권을 침해하게 된다. 그러나 서로 비교될 수 있는 사실관계가 모든 관점에서 완전히 동일한 것이 아니라 단지 일정 요소에 있어서만 동일한 경우에, 비교되는 두 사실관계를 법적으로 동일한 것으로 볼 것인지 아니면 다른 것으로 볼 것인지를 판단하기 위하여서는 어떠한 요소가 결정적인 기준이 되는가가 문제된다. 두 개의 사실관계가 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법률조항의 의미와 목적에 달려있다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 701；헌재 2001. 11. 29. 99헌마494, 판례집 13-2, 714, 727-728).
정부투자기관의 직원 역시 공적 기관에서 근무한다는 점에서 공무원과 업무의 공적 성격에 있어서 유사한 측면이 있으나, 이들이 서로 간에 본질적으로 같이 취급되어야 할 비교집단을 형성하는 것인지는 의문이 있다.
공무원이 국민전체에 대하여 봉사자로서 직무전념성을 지니고 있는 반면 정부투자기관의 직원은 해당 기관에 종사하며 그들의 근무관계는 특별히 법률상의 규정이 없는 한 사법적인 차원의 것이다. 공무원과 정부투자기관의 직원은 처음부터 취급상의 차이점이 예정되어 있는 것이고, 이 사건 조항은 공무원에 의한 선거의 불공정성과 직무전념성을 방지하기 위한 것이며 정부투
자기관 직원과는 원래 무관한 것이다.
결국 이 사건 조항이 정하는 공무원직의 선거일 전 60일까지 사퇴 문제의 관점에서 볼 때, 양자는 서로 차별취급을 다툴만한 유의미한 비교집단을 구성한다고 보기 어려우며, 따라서 이들 사이에서는 평등권 침해 문제가 발생하지 않는다.
설사 이와 달리 보더라도, 이 사건 조항이 공무원에 의한 선거운동의 불공정성을 방지하고 공직의 직무전념성을 확보하기 위해 필요한 것이라는 점에서 볼 때, 양자 간의 차별은 합리적 이유를 지니고 있다고 볼 것이고, 차별목적과 수단 사이에 비례성을 벗어났다고도 볼 수 없다.
4. 결  론
이 사건 조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 나머지 심판대상조항들에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.