# 국가공무원법 제69조 위헌제청

## 판시사항

1. 제청법원이 위헌제청한 법률조항의 위헌 여부와 관계없이 당해사건이 각하 되어야 할 사건에 해당하는 경우 재판의 전제성을 인정할 수 있을 것인지 여부(소극)
2. 국가공무원법의 규정에 의하여 당연퇴직된 이후 오랜 시간이 경과한 이후 당연퇴직의 내용과 상반되는 처분을 해줄 것을 구하는 신청에 대한 행정청의 거부행위가 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것으로 해석될 수 있는지(소극) 및 신청인에게 이 사건 신청에 관한 조리상의 신청권을 인정할 수 있을 것인지 여부(소극)

## 결정요지

1. 법률에 대한 위헌제청이 적법하기 위해서는 법원에 계속중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 되어야 한다. 당해사건을 담당하는 법원이 당해 법률의 위헌 여부와 관계없이 각하를 하여야 할 사건이라면 당해 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라고 할 수 없으므로 재판의 전제성이 인정될 수 없다.
2. 당해사건은 국가공무원법상의 당연퇴직 규정(구 국가공무원법 제69조 중 제33조 제1항 제5호 부분, 이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)에 의하여 공무원 신분을 잃은 제청신청인의 복직신청에 대한 행정청의 거부행위에서 비롯된 소송이다.
대법원 판례에 따르면 국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위해서는, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다.
국가공무원법상 당연퇴직은 법에 정한 결격사유가 있을 때 법률상 당연히 퇴직하는 것이지 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하는 것이 아니며, 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과하다. 그렇다면, 과거에 이미 법률상 당연한 효과로서 당연퇴직 당한 제청신청인이 자신을 복직 또는 재임용시켜 줄 것을 요구하는 신청에 대하여 그와 같은 조치가 불가능하다는 통지를 보낸 이 사건 거부행위는 당연퇴직의 효과가 법률상 계속하여 존재하는 사실을 알려주는 일종의 안내에 불과한 것이므로 제청신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것으로 해석되기는 어렵다. 또한 이 사건 법률조항에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 선고함으로써 위 법률조항이 비록 규범으로서의 효력을 잃게 된다고 하더라도 제청신청인과 같이 당연퇴직된 이후 오랜 시간이 흘러 징계시효기간까지도 경과한 경우에 당연퇴직의 내용과 상반되는 처분을 해줄 것을 구하는 조리상의 신청권을 인정할 수 없다. 따라서 당해사건은 이 사건 제청법원이 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지의 여부와 관계없이 각하를 하여야 할 사건이라고 할 것이므로 이 사건 법률조항의 재판의 전제성은 인정될 수 없다.
재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 권 성, 재판관 주선회의 반대의견
1. 문제된 법률조항이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지 여부는 되도록 제청법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중하여 진행되도록 하는 것이 원칙이며, 바람직한 판단 방법이라고 할 것이다. 따라서 제청법원의 견해를 배척하기 위해서는 의문의 여지없는 명백한 사유를 제시할 것이 요청된다고 할 것인바, 이 사건 위헌제청의 다수의견은 그와 같은 명백한 사유를 제시하지 못하고 있다고 생각한다.
2. 우리 헌법재판소는 지난 2002. 8. 29. 2001헌마788 등 결정에서 이 사건 법률조항과 동일한 구조 및 내용을 갖는 지방공무원법 조항에 대하여 공무담임권을 침해하는 위헌적인 조항으로 판단을 한 바 있으며, 제청법원은 이 사건 위헌제청의 판단에서 위 헌법재판소의 결정을 조리상의 신청권 인정 및 위헌제청 판단의 중요한 요소로서 적극적으로 고려하고 있음을 알 수 있다. 그렇다면 제청법원이 이 사건 법률조항이 위헌의 의심이 있다는 전제 하에, 국가공무원법 등에 제청신청인의 권리회복을 위한 실정법상의 근거가 없으므로 상위규범인 헌법상의 공무담임권 등의 기본권을 근거로 하여 정의, 형평의 관념에 기초한 조리상의 신청권을 인정하였다면 이와 같은 판단이 결코 그 법률적 견해가 명백히 인정될 수 없는 부당한 경우라고 단정할 수는 없다고 생각한다.
재판관 김영일의 보충의견
이 사건 법률조항의 위헌여부에 대하여 헌법소원심판의 청구기간도과로 이미 더 이상 다툴 수 없게된 청구인의 경우에, 그 절차야 어떻든 간에 다른 형태의 위헌심사인 위헌법률심판제청으로 그 법률조항의 위헌여부를 헌법재판소 스스로 위헌결정의 소급효법리에 어긋나게 판단할 수는 없는 것이다. 이 사건의 경우에 만약 심판대상 법률조항에 대하여 위헌결정이 나는 경우 제청신청인에게 그 결정의 효력을 소급적으로 미치도록 하는 것이 제청법원의 의사라면, 이는 위헌결정의 효력을 규정한 헌법재판소법 제47조 제2항 본문에 관한 판례나 법리에 어긋나 결정의 소급효를 무한히 확장시키는 것으로 법적 안정성을 심히 해치는 것이어서 헌법질서에 부합되지 아니하므로 타당하다고 할 수 없다.

## 전문

【당 사 자】
제청법원　대전지방법원
제청신청인　박○성
당해사건　대전지방법원 2002구합1511 임용복직발령또는임용신청거부처분취소
【주　　문】
이 사건 위헌제청을 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 제청신청인은 충남 당진군 소재 ○○초등학교 교감으로 재직중이던 1992. 10. 21. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) 및 도로교통법위반(음주운전)의 혐의로 대전지방법원 서산지원에 기소되었고, 이를 이유로 1992. 10. 29. 직위해제 되었다.
(2) 제청신청인은 1993. 2. 23. 위 지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) 및 도로교통법위반(음주운전)의 죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았고, 이에 항소하여 대전고등법원에서 선고유예(징역 6월)의 판결을 받았으며(93노137), 1994. 2. 8. 대법원에서 이 판결에 대한 상고가 기각됨(93도2400)으로써 이 판결은 확정되었다.
(3) 이에 충청남도 당진교육청 교육장은 국가공무원법 제69조 중 제33조 제1항 제5호에 의하여 청구인에게 당연퇴직된 사실을 통지하였다.
(4) 그 후 제청신청인은 그 선고유예기간이 지난 후인 2001. 11.경 충청북도 초등교사 임용시험에 다시 합격하여 2002. 3. 1. 임용되어 근무하던 중, 2002. 6. 19. 충청남도 교육감에게 위 국가공무원법 규정의 위헌성을 들어 신청인을 다시 교감직으로 발령해주거나 또는 교감으로 재임용해 줄 것을 내용으로 하는 신청을 하였으나, 위 충청남도 교육감은 2002. 6. 26. 제청신청인이 이미 임용결격사유에 해당하여 당연퇴직한 이상 교감으로의 복직발령 또는 교감의 재임용은 불가능하다는 통지를 하였다.
(5) 이에 제청신청인은 2002. 7. 23. 대전지방법원에 충청남도 교육감을 상대로 임용복직발령또는임용신청거부처분취소를 구하는 소송을 제기하였다(2002구합1511).
(6) 제청신청인은 위 소송계속중 위 처분의 근거 법률인 구 국가공무원법 제69조 중 제33조 제1항 제5호 부분은 헌법 제11조 제1항의 평등권, 제25조의 공무담임권 등의 기본권을 침해하는 조항으로서 위헌이라고 주장하면서 위 법원에 위헌심판제청신청을 하였고 위 법원은 위 신청을 받아들여 2002. 10. 15. 위헌심판제청결정을 하였다.
나. 심판의 대상이 사건 심판대상은 구 국가공무원법 제69조 중 제33조 제1항 제5호 부분(2002. 12. 18. 법률 제6788호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)의 위헌 여부인바, 그 내용 및 관련규정의 내용을 살펴보면 다음과 같다.
구 국가공무원법 제69조(당연퇴직) 공무원이 제33조 각 호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다.
제33조(결격사유) ① 다음의 각 호의 1에 해당하는 자는 공무원에 임용될 수 없다.
1. 금치산자 또는 한정치산자
2. 파산자로서 복권되지 아니한 자
3. 금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 
확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자
4. 금고 이상의 형을 받고 그 집행유예의 기간이 완료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자
5. 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예기간중에 있는 자
6. 법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 자격이 상실 또는 정지된 자
7. 징계에 의하여 파면의 처분을 받은 때로부터 5년을 경과하지 아니한 자
8. 징계에 의하여 해임의 처분을 받은 때로부터 3년을 경과하지 아니한 자
국가공무원법(2002. 12. 18. 법률 제6788호로 개정된 것) 제69조(당연퇴직) 공무원이 제33조 각 호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다. 다만, 동조 제5호에 해당할 때에는 그러하지 아니하다.
2. 제청법원의 제청이유와 관계기관의 의견
가. 제청법원의 제청이유
(1) 인정사실에 의하면 이 사건 법률조항이 위헌인 경우 제청신청인은 적어도 조리상의 복직신청권을 가진다고 할 것이고, 이 사건 법률규정의 위헌 여부에 따라 당해소송의 판결의 주문이 달라진다고 할 것이므로, 이 사건 법률 조항은 재판의 전제성을 갖추고 있다.
(2) 헌법 제25조가 보장하는 공무담임권의 보호영역에는 공직신분의 부당한 박탈도 포함되는 것이다. 그런데 이 사건 법률조항은 공무원이 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에는 공무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정하고 있는바, 그 요건에 금고 이상의 선고유예의 판결을 받은 경우라면 범죄의 종류를 불문하고 해당되는 것으로 포괄하여 규정하고 있다. 따라서 심지어 교통사고 관련 범죄 등 과실범의 경우마저 당연퇴직 사유에서 제외하지 않고 있으므로 기본권 제한의 최소침해성 원칙에 반한다.
(3) 오늘날 공무원 수의 대폭적인 증가 및 민간기업조직의 전문화 등 사회전반의 변화로 인하여 공직은 더 이상 사회적 엘리트로서의 명예직으로 여겨질 수 없는 상황이다. 이에 공무원 조직에게 모든 범죄로부터 순결한 집단이라는 신뢰를 요구하는 것은 지나치게 공익만을 우선하는 것이고, 더욱이 현대민주주의 국가에 이르러서는 사회국가원리에 입각한 공직제도의 중요성이 강조되어야 한다.
(4) 따라서 이 사건 법률조항은 기본권을 필요한 최소한의 정도를 넘어 제한하고 있으며, 공직제도의 신뢰성이라는 공익과 공무원의 기본권이라는 사익을 적절하게 조화시키지 못하여 헌법에 위반하는 법률이다.
나. 행정자치부장관의 의견
(1) 청구인은 이미 같은 사안에 대하여 헌법재판소로부터 이미 3회에 걸친 각하 판단을 받은 바(2002헌바34, 2002헌마244, 95헌마54) 있으므로 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제39조의 일사부재리 원칙에 어긋나는 심판청구이다.
(2) 제청신청인이 위헌임을 주장하는 이 사건 법률조항에 기한 당연퇴직은 별도의 행정처분을 요하지 않고 법률상 당연히 발생하는 사유임을 확인하는 관념의 통지에 불과하여 처분성이 인정되지 않는 것이고, 당연퇴직자인 제청신청인의 복직이나 지위확인 등의 민원제기에 대한 교육감의 거부 통지도 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위가 아니기 때문에 처분성을 갖지 않는 단순한 관념의 통지에 불과하다. 따라서, 이는 행정소송법 제2조 제1항에서 규정한 행정소송의 대상으로서의 처분성을 갖지 못한다. 결국, 이 사건 법률조항은 관념의 통지에 불과한 행위를 다투는 행정소송의 전제가 될 수 없다.
(3) 만일 이 사건 심판청구가 인용이 되면 기존의 선고유예로 인하여 당연퇴직 당한 공무원들이 복직신청, 명예회복신청 등의 소제기를 통하여 그 지위를 회복하려고 할 것이고 이는 법적 안정성에 대한 중대한 침해가 될 것이다.
3. 판단제청법원의 이 사건 위헌제청이 재판의 전제성 요건을 충족하는 적법한 것인지 여부에 관하여 살핀다.
가. 법률에 대한 위헌제청이 적법하기 위해서는 법원에 계속중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 되어야 한다(헌법재판소법 제41조). 이 재판의 전제성 요건은 위헌법률심판절차의 ‘구체적’ 규범통제절차로서의 본질을 드러내 주는 요건이라고 할 것인바, 당해법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우 재판의 전제성이 인정될 수 있다. 하지만, 당해사건을 담당하는 법원이 당해 법률의 위헌 여부와 관계없이 각하를 하여야 할 사건이라면 재판의 전제성이 인정될 수 없다.
한편, 법원으로부터 법률의 위헌여부 심판의 제청을 받은 헌법재판소로서는 법률이 재판의 전제가 되는 요건을 갖추고 있는지의 여부를 심판함에 있어서는 제청법원의 견해를 존중하는 것이 원칙이나, 재판의 전제와 관련된 제청법원의 법률적 견해가 유지될 수 없는 것으로 보이면 헌법재판소가 직권으로 조사할 수도 있는 것이다(헌재 1996. 10. 4. 96헌가6, 판례집 8-2, 308, 321 ; 헌재 1997. 9. 25. 97헌가5, 판례집 9-2, 344, 350-351).
나. 제청법원은 이 사건 법률조항에 위헌의 의심이 있다는 전제 하에 제청신청인에게 조리상의 복직신청권을 인정하고, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건에 대한 판결의 주문이 달라진다고 보아 재판의 전제성을 인정하였다.
살피건대, 당해사건은 제청신청인의 신청에 대한 행정청의 거부행위에서 비롯된 소송이다. 그런데 국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다고 할 것이다(대법원 2002. 11. 22. 2000두9229 ; 대법원 1998. 7. 10. 선고 96누14036 판결 등 참조). 만일 이와 같은 요건을 갖추지 못한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것으로 볼 수 없기 때문에, 그 거부행위를 다투는 소송은 문제된 법률이 헌법에 위반되는지의 여부를 불문하고 각하를 하여야 할 사건에 해당하고, 따라서 재판의 전제성이 인정될 수 없다.
다. 먼저 이 사건 행정청의 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이었는지 여부에 관하여 보기로 한다.
살피건대, 국가공무원법상 당연퇴직은 법에 정한 결격사유가 있을 때 법률상 당연히 퇴직하는 것이지 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하는 것이 아니며, 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과하다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누2687 판결 ; 대법원 1985. 7. 23. 선고 84누37 판결 등 참조).
그렇다면, 과거에 이미 법률상 당연한 효과로서 당연퇴직 당한 제청신청인이 자신을 복직 또는 재임용시켜 줄 것을 요구하는 신청에 대하여 그와 같은 조치가 불가능하다는 통지를 보낸 이 사건 거부행위는 당연퇴직의 효과가 법률상 계속하여 존재하는 사실을 알려주는 일종의 안내에 불과한 것이라고 할 것이며, 이와 같은 안내행위는 제청신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것으로 해석되기는 어렵다고 할 것이다.
라. 다음으로 제청신청인에게 복직발령 등에 관한 조리상의 신청권이 있고 따라서 행정청의 위 복직불가 통지가 공권력의 행사로서 거부행위로 평가될 수 있는지 여부에 관하여 보기로 한다.
(1) 일반적으로 조리란 사물의 본성 내지는 본질적 법칙으로서, 실정법의 흠결을 보충하는 해석상, 재판상의 기초를 의미한다. 따라서 조리상의 신청권이란 실정법상의 권리의 행사 내지 구제의 수단이 없는 경우 정의, 형평의 관념에 기초해서 보충적으로 인정되는 신청권을 의미한다.
그런데 이 사건 위헌제청 사건의 제청신청인은 행정청의 처분을 매개로 하지 아니하고 이 사건 법률 조항의 직접적인 효과로서 당연퇴직 당한 것인바, 이와 같이 법률조항의 직접적인 효과를 통해 권리침해를 당한 경우에는 당해 법률조항을 직접 그 심판대상으로 하여 그 위헌성을 다툴 수 있는 실정법상의 수단인 헌법소원제도가 마련되어 있다. 그런데 만일 이와 같은 실정법상의 수단에도 불구하고 법률의 위헌성을 문제삼아 그 법률효과의 내용과 상반되는 처분을 해줄 것을 구하는 조리상의 신청권을 일반적으로 부여한다고 한다면 모든 과거의 법률관계 당사자가 헌법소원 청구기간의 제한을 받지 않은 채 언제든지 조리상의 신청권을 매개로 법률조항의 위헌성에 관한 헌법재판소의 판단을 요구할 수 있게 될 것이다. 그런데 이와 같은 결과는 기존의 법질서에 의하여 형성된 법률관계와 이에 기초한 다른 개인의 법적 지위에 불안정을 초래하는 결과를 낳게 될 뿐 아니라, 헌법소원의 청구기간제도의 취지를 몰각시킴으로써 이미 실정법상 권리구제수단으로 마련된 헌법소원의 기능까지도 저해하는 결과를 낳게 될 가능성이 있다.
(2) 더욱이 이 사건 법률조항의 법률효과인 당연퇴직은 형사확정판결을 그 법률요건으로 삼고 있는바, 당해 형사판결에서는 판결당시 합헌성이 추정되는 이 사건 법률조항에 기하여 해당공직자가 공직에서 퇴직하여야 한다는 점이 정상참작 등의 중요한 판단요소로 고려되었으며, 그 판결들은 모두 이미 확정되어 변경가능하지 아니하다. 특히 징계시효(일반적인 징계시효는 2년, 금품 및 향응수수, 공금의 횡령, 유용의 경우에는 3년 ; 국가공무원법 제83조의2 제1항 참조)가 지나 징계의 수단도 사용할 수 없는 경우에 당연퇴직의 당사자에게 복직 발령 등의 신청권을 인정한다면 결국 공무원의 직무수행에 대한 국민의 신뢰 및 공무원 징계제도에 대한 정의 및 형평관념에 적지 않은 손상을 가져올 수 있다.
(3) 이상의 점등을 종합하여 판단하면, 가사 이 사건 법률조항에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 선고함으로써 위 법률조항이 비록 규범으로서의 효력을 잃게 된다고 하더라도 제청신청인과 같이 당연퇴직된 이후 오랜 시간이 흘러 징계시효기간까지도 경과한 경우에 당연퇴직의 내용과 상반되는 처분을 해줄 것을 구하는 조리상의 신청권을 인정하지 아니하였다고 하여 반드시 정의와 형평에 반한다고 보기 어렵다고 할 것이다.
마. 이상에서 살펴 본 바와 같은 이유로서 제청신청인의 이 사건 신청에 대한 행정청의 거부행위가 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것으로 해석되기는 어렵다고 할 것이고, 제청신청인에게 복직 발령 등에 관한 조리상의 신청권을 인정할 수도 없다고 할 것이다. 그렇다고 한다면 당해사건은 이 사건 제청법원이 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지의 여부와 관계없이 각하를 하여야 할 사건이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항의 재판의 전제성은 인정될 수 없다.
4. 결　론
그렇다면 이 사건 위헌제청은 부적법하므로 이를 각하하기로 한다.
이 결정은 아래의 5. 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 권 성, 재판관 주선회의 반대의견과 6. 재판관 김영일의 법정의견에 관한 보충의견이 있는 외에는 관여재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 권 성, 재판관 주선회의 반대의견
이 사건 위헌제청은 적법하므로 심판대상인 이 사건 법률조항에 대하여 본안 판단을 하여야 한다고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.
가. 사법권은 법원에 속하고 법원은 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외한 일체의 법률상의 쟁송을 심판한다(헌법 제101조 제1항, 법원조직법 제2조 제1항). 법원의 임무에 속하는 이른바 법률상의 쟁송의 심판은 당사자간에 구체적인 권리의무 관계의 분쟁에 법률을 적용하여 분쟁을 해결하는 것을 의미하는 것이다. 그런데 당사자간에 구체적인 권리의무 관계의 분쟁을 해결하는 데 적용할 법률, 바꾸어 말하면 재판의 전제가 되는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 문제가 된 경우에는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청하여 그 심판에 의하여 재판을 하게 되어 있다(헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조 제1항). 한편, 우리 재판소는 법원의 법률위헌여부심판제청에 있어서 위헌여부가 문제되는 법률 또는 법률조항이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지 여부는 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없는 경우가 아닌 한 되도록 제청법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 하는 것임을 원칙으로 삼고 있다(헌재 1996. 10. 4. 96헌가6, 판례집 8-2, 308, 321).
나. 제청신청인의 이 사건 신청에 대한 행정청의 거부행위가 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것으로 해석할 수 없고, 제청신청인에게 복직발령 등에 관한 조리상의 신청권을 인정할 수도 없으므로 위 행정청의 거부행위는 적법한 항고소송의 대상이 될 수 없는 것이라고 하는 다수의견의 견해에는 수긍할 점이 없지 아니하다. 그러나 이 사건 위헌제청에서 재판의 전제성에 관한 제청법원의 법률적 견해를 배척하고 헌법재판소의 그에 관한 판단을 우선시키는 것이 과연 바람직한 것인지 의문이 있다.
제청신청인은 과거 금고 이상의 선고유예의 판결의 확정을 법률요건으로 하는 이 사건 법률조항의 직접적인 효과로서 당연퇴직 당하였다. 그런데 만일 이 사건 법률조항에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 선고함으로써 위 법률조항이 규범으로서의 효력을 잃게 된다고 한다면 과거 당연퇴직의 효력 및 과거 위헌적으로 침해되었던 제청신청인의 권리를 회복시킬 수 있을 것인지 여부가 문제된다. 결국 문제가 된 이 사건 신청에 대한 행정청의 거부행위가 제청신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것인지 여부 또는 복직 등에 관한 조리상의 신청권 인정 여부는 이 사건 법률조항에 대한 헌법재판소의 위헌결정을 가정한 구체적인 권리의무관계에서의 법률해석, 적용에 관한 문제이다. 그렇다면 그 인정에 관한 문제는 구체적인 사건을 담당하는 제청법원의 임무이자 권한에 속하는 것이라고 할 것이다.
한편, 제청법원은 이 사건 법률조항의 위헌 여부의 심판을 헌법재판소에 제청하였는바, 이는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된다고 판단한 제청법원이 그 조항의 위헌 여부에 관한 헌법재판소의 결정에 따라 당해사건의 재판을 하기 위한 것이었다(헌법 제107조 제1항 참조). 그런데 다수의견은 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하고 있다고 판단하였는바, 이는 헌법재판소가 제청법원의 임무이며 권한에 속한다고 할 구체적인 권리의무관계에서의 법률해석을 문제삼아 위헌심판이 제청된 법률조항의 위헌 여부에 관한 판단을 거절한 것에 다름 아니다. 이는 결과적으로 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판하여야 할 제청법원의 법관(헌법 제102조 제1항 참조)으로 하여금 구체적인 권리의무관계에서의 법률해석에 관한 자신의 판단을 변경하거나, 스스로 위헌의 의심이 있다고 판단하여 위헌심판의 제청을 한 법률을, 위헌의 의심이 있는 채로 적용하여 재판할 것을 강제하게 되는바, 이와 같은 상황은 어느 모로 보나 바람직하지 아니한 상황이다.
당사자간의 구체적인 권리의무 관계의 분쟁을 해결하는 것을 임무로 하는 법원에 당해 법률관계에 적용될 법률을 해석할 권한과 임무가 있는 것이고, 제청법원은 그에 따라 위헌제청결정 이유에서「이 사건 법률조항이 위헌이라면 제청신청인은 적어도 조리상 복직신청권을 가진다 할 것이고(복직 신청권이 인정되지 아니한다 하더라도 당사자 지위확인의 소송으로 소 변경의 여지도 있으므로……), 이 사건 법률조항이 위헌인지의 여부에 따라 당해사건에 대한 판결의 주문이 달라진다 할 것이므로…… 재판의 전제성을 갖추었다」고 분명히 밝히고 있다.
하급심인 제청법원은 대법원판례가 없는 경우는 물론 있는 경우에도 언제나 새로운 법률해석을 시도할 수 있다. 따라서 당해사건을 담당하여 재판하고 있는 제청법원이 비록 다수의견이나 대법원과 달리 위와 같은 법률해석을 명시하고 있는 한, 이 사건 법률조항의 위헌여부는 선결문제로서 그에 대한 헌법재판소의 판단이 필요하게 된다. 헌법재판소가 이미 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지의 여부는 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소는 이를 직권으로 조사할 수 있다 할 것이다(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10등, 판례집 5-1, 226, 239) 라고 설시한 것도 이러한 사정을 고려하였기 때문이라고 생각된다.
다. 과연 이 사건 제청법원의 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없는 경우에 해당한다고 볼 수 있을 것인지 역시 의문이다.
우리 헌법재판소는 지난 2002. 8. 29. 2001헌마788 등 결정에서 이 사건 법률조항과 동일한 구조 및 내용을 갖는 지방공무원법 조항에 대하여 공무담임권을 침해하는 위헌적인 조항으로 판단을 한 바 있으며, 제청법원은 이 사건 위헌제청의 판단에서 위 헌법재판소의 결정을 조리상의 신청권 인정 및 위헌제청 판단의 중요한 요소로서 적극적으로 고려하고 있음을 알 수 있다.
그렇다면 제청법원이 이 사건 법률조항이 위헌의 의심이 있다는 전제 하에, 국가공무원법 등에 제청신청인의 권리회복을 위한 실정법상의 근거가 없으므로 상위규범인 헌법상의 공무담임권 등의 기본권을 근거로 하여 정의, 형평의 관념에 기초한 조리상의 신청권을 인정하였다면 이와 같은 판단이 결코 그 법률적 견해가 명백히 인정될 수 없는 부당한 경우라고 단정할 수는 없다고 생각한다.
더욱이 제청법원은 당해소송이 당사자지위확인소송으로 변경될 가능성도 고려하고 있는바, 당해소송이 당연퇴직을 당한 제청신청인이 공무원지위를 여전히 갖는 것인지 여부를 확인하여 줄 것을 그 청구의 내용으로 하는 소송으로 변경될 경우, 제청신청인이 실제로 공무원지위를 인정받는 것은 별론으로하고라도, 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 그 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미에 영향을 미치지 않는다고 볼 수 있을 것인지 역시 의문스럽지 않을 수 없다.
라. 다수의견은 이 사건 위헌제청과 같은 경우 재판의 전제성을 인정한다면 법령에 대한 헌법소원에 있어서의 청구기간제도를 형해화시켜 법적 안정성을 해할 우려가 있음을 지적하고 있다. 그러나 헌법소원제도와 위헌법률심판제도는 국민의 기본권을 보장하기 위한 별개의 제도로서 병존하고 있는 것이므로, 그 중 한가지의 제도를 통한 구제를 받기 위한 요건을 갖추지 못하는 사유가 다른 제도를 통한 구제를 배제하는 것을 정당화하는 사유가 될 수 없음은 당연한 이치이다. 오히려 행정소송법 등에서 인정하고 있는 다양한 소송형태를 이용하여 위헌법률의 심판을 요청하는 것은 헌법이 보장하는 재판청구권 등 사법절차적 기본권의 행사로서의 의미 뿐 아니라, 법치주의 실현을 위한 전제로서의 의미를 갖는 바람직한 현상으로 볼 수도 있다.
마. 다시 한번 강조하면 문제된 법률조항이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지 여부는 되도록 제청법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중하여 진행되도록 하는 것이 원칙이며, 바람직한 판단 방법이라고 할 것이다. 따라서 제청법원의 견해를 배척하기 위해서는 의문의 여지없는 명백한 사유를 제시할 것이 요청된다고 할 것인바, 이 사건 위헌제청의 다수의견은 그와 같은 명백한 사유를 제시하지 못하고 있다고 생각한다.
이상의 이유로 이 사건 위헌제청은 적법하므로 심판대상인 이 사건 법률조항에 대하여 본안 판단을 하여야 한다고 생각한다.
6. 재판관 김영일의 법정의견에 관한 보충의견
국가공무원법상 당연퇴직은 법에 정한 결격사유가 있을 때 법률상 당연히 퇴직하는 것이지 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하는 것이 아니다. 따라서 청구인이 선고유예(징역 6월)의 확정판결을 받아 당시 국가공무원법에 의하여 당연퇴직되었고, 그 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과하여(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누2687 판결 ; 대법원 1985. 7. 23. 선고 84누37 판결 등 참조), 그 당연퇴직 인사발령에 별도의 행정처분이 있었다고 할 수 없으므로, 청구인은 그 당연퇴직과 관련한 행정청의 행위의 위법ㆍ부당을 주장하며 행정소송을 통하여는 복직 등 구제를 받을 수 없고, 결국 “금고 이상의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예기간 중에 있는 자에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다.”고 규정하고 있는 이 사건 법률조항을 직접 공격대상으로 하여 그 위헌확인을 구하고 그 조항이 위헌ㆍ무효선언되어야만 비로소 구제 받을 수 있게 되는 것이다.
그렇다면, 결국 청구인은 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하여 구제 받을 수 있을 뿐이라고 할 것이고, 그 헌법소원심판의 청구기간이 도과되어 더 이상 다툴 수 없게 되면, 청구인의 경우에는 그 사실상태가 확정되는 것이다. 후일 청구인과 동일한 사유로 당연퇴직한 다른 자에 의하여 청구된 헌법소원심판으로 이 사건 법률조항이 위헌선언되었다고 하더라도, 이미 사실이 확정된 청구인의 경우에는 그 위헌선언된 법률의 소급적 무효의 효력이 미치지 못하게 되는 것이다. 이것은 위헌으로 결정된 법률의 장래효원칙과 예외적 소급효의 기본법리에 부합되는 것이다.
그동안 우리 헌법재판소는 여러 일련의 결정을 통하여 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 한 재판이 아닌 것으로서 제소기간도과 등 법원의 재판을 통하여 확정된 경우에는 전제되는 법률이 위헌으로 결정된다고 하더라도 그에 소급효가 미치지 않음을 고려하여 본안판단의 대상으로 삼지 아니하여 왔다(헌재 1994. 6. 30. 92헌바23, 판례집 6-1, 592, 614-617 ; 헌재 1998. 5. 28. 91헌마98 등, 판례집 10-1, 660, 670-672 ; 헌재 2001. 2. 22. 99헌마409, 판례집 13-1, 317, 321 ; 헌재 2001. 2. 22. 99헌마605, 판례집 13-1, 356, 363-364 ; 헌재 2001. 6. 28. 98헌마485, 판례집 13-1, 1379, 1391 각 참조).
법원의 재판을 통한 사법작용의 절차적 정의를 존중하여 구체적 정의실현과 법적 안정성의 조화를 도모한 결과이다.
이 사건 법률조항의 위헌여부에 대하여 헌법소원심판의 청구기간도과로 이미 더 이상 다툴 수 없게된 청구인의 경우에, 그 절차야 어떻든(조리상 신청권이 인정되든 아니든) 간에 다른 형태의 위헌심사인 위헌법률심판제청으로 그 법률조항의 위헌여부를 헌법재판소 스스로 위헌결정의 소급효법리에 어긋나게 판단할 수는 없는 것이다.
아울러 대법원판례(다수의견에서 인용한 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000두9229 판결 ; 대법원 1998. 7. 10. 선고 96누14036 판결 등 참조)에 의하면, 국민의 적극적 행위신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하려면, 제청법원에서 인정한 조리상 신청권의 존재에 앞서(와 더불어) 그 신청한 행위가 ‘공권력행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야’ 한다. 그런데 이 사건 청구인에 대한 충청남도 교육감의 ‘교감으로서 복직발령 또는 교감의 재임용불가통지’는 종전 이 사건 법률조항에 의한 당연퇴직의 연장선상에서 이를 확인하는 것일 뿐, 독자적으로 별도로 어떠한 효과의사를 발하는 것이 아니어서, 그 자체로 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이 아니다.
그리고 결국 제청법원이 인정한 ‘조리상 신청권’도 이 사건 법률조항으로 청구인의 공무담임권을 침해받았으므로 그 공무담임권침해에 대한 구제를 위하여 법률의 위헌여부를 다툴 절차적 보장에 다름이 아니어서 광의의 의미로는 그 절차 중 하나라고 볼 수 있는 헌법소원심판이 청구인의 경우 청구기간의 도과로 더 이상 다툴 수 없게 되었다면 헌법재판소의 위헌법률심판에서도 더 이상 그 위헌여부를 구할 수 없게 되는 것이다.
아울러 이 사건의 당해사건 재판에서 취소를 구하는 임용복직발령 또는 임용신청거부는 그 자체로 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것은 아니므로, 이 사건 법률조항의 위헌여부와 관련하여 그 자체의 효력이 취소의 대상이 되는 것도 아니라고 할 것이다.
법원이든 헌법재판소든 어느 곳에서라도 권리 또는 기본권 구제를 위한 절차를 소진하거나 청구(제소)기간을 해태하여 확정되었다면, 국민은 더 이상 다툴 수 없게 되는 것이다. 이는 구체적 정의실현과 법적 안정성 요청의 조화를 도모하는 법원리에 입각한 것이고, 이는 마땅히 존중되고 준수되어야 한다.
무릇 헌법재판소가 위헌법률심판을 함에 있어서 재판의 전제성문제는 사건의 기록을 가지고 있고 그에 대한 재판을 하는 법원의 의견을 되도록 존중하여 판단함이 마땅하다. 그러나 재판의 전제성여부가 헌법과 헌법재판소법이 정한 헌법소송의 기능ㆍ본질 및 효력 등 헌법재판제도에 관한 헌법적 선결문제의 해명에 따라 전적으로 좌우되는 경우에는 헌법재판소는 마땅히 법원의 법률적 견해에 구애받지 아니하고 법원의 위헌법률심판제청이 적법한 것인가의 여부를 독자적으로 결정하여야 한다. 왜냐하면 실체법에 관한 것이든 절차법에 관한 것이든 헌법 또는 헌법재판제도의 문제에 대한 해명은 헌법재판소의 독자적인 판단사항이기 때문이다(헌재 1994. 6. 30. 92헌가18, 판례집 6-1, 543, 571-572 참조).
요컨대, 이 사건 위헌법률심판의 당해사건은 대법원판례에 비추어 볼 때 부적법각하될 것이 명백한 경우인데도 즉, 당해사건 재판에서 이 사건 법률조항의 위헌여부와 관계없는 다른 결론으로 종결할 수 있어 당해사건 재판의 주문과 이유구성을 달리하는 경우가 아님에도 불구하고 재판의 전제성이 있다고 본안판단을 할 수는 없다고 할 것이고, 더구나 이 사건의 경우에 만약 심판대상 법률조항에 대하여 위헌결정이나 청구인에게 그 결정의 효력을 소급적으로 미치도록 하는 것이 제청법원의 의사라면, 이는 위헌결정의 효력을 규정한 헌법재판소법 제47조 제2항 본문에 관한 판례나 법리에 어긋나 결정의 소급효를 무한히 확장시키는 것으로 법적 안정성을 심히 해치는 것이어서 헌법질서에 부합되지 아니하므로 타당하다고 할 수 없다.
따라서 이 사건의 경우는 부적법각하되어야 마땅한 것이므로 이에 나는 법정의견에 대한 보충의견을 밝히는 바이다.
재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철(주심) 김영일 권성 김효종 김경일 송인준 주선회