# 형사소송법 제314조  위헌소원

## 판시사항

직접주의(直接主義)와 전문법칙(傳聞法則)의 예외를 규정한 형사소송법(刑事訴訟法) 제314조가 헌법(憲法)에 위반(違反)되는지 여부

## 결정요지

직접주의(直接主義)와 전문법칙(傳聞法則)의 예외를 규정(規定)한 형사소송법(刑事訴訟法) 제314조는 그 내용에 있어 그 예외를 인정하여야 할 필요성이 있는 사유에 관하여 정당성(正當性)이 있는 사유에 한정(限定)하였고, 그 필요성이 있는 경우도 합리적인 조건하에 적용되는 것으로 한정(限定)하여 그 적용범위를 합리적인 최소한도에 그치게 하였으므로 결국 공정(公正)한 공개재판(公開裁判)을 받을 권리(權利)와 무죄추정(無罪推定)을 받을 권리(權利)를 본질적(本質的)으로 침해하거나 형해화(形骸化)하거나 정면(正面)으로 위반(違反)하였다고 할 수 없고 적법절차(適法節次)에도 합치(合致)하므로 헌법(憲法)에 위반(違反)되지 아니한다.
청 구 인      이     ○      순
대리인   변호사   조  용  환 외 2인
관련소송사건   서울형사지방법원 91고단4995 출판물에 의한 명예훼손

## 심판대상조문

형사소송법(刑事訴訟法) 제314조(증거능력(證據能力)에 대한 예외) 전(前)2조(條)의 경우에 공판준비(公判準備)  또는 공판기일(公判期日)에  진술(陳述)을요할 자(者)가 사망(死亡), 질병(疾病) 기타 사유로 인하여 진술(陳述)을 할  수 없는 때에는그 조서(調書) 기타 서류(書類)를 증거(證據)로 할 수 있다.  단 그 조서(調書) 또는 서류(書類)는 그 진술(陳述) 또는 작성이 특히 신빙(信憑)할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한한다.

## 참조조문

헌법(憲法) 제12조 제1항 후문 후단, 제27조 제1항, 제3항,
형사소송법(刑事訴訟法) 제161조의2 제1항, 제310조의2, 제314조
형사소송법(刑事訴訟法) 제314조

## 전문

【주 문】
형사소송법(1954.9.23. 법률 제341호; 개정 1961.9.1. 법률 제705호; 최종 개정 1987.11.28. 법률 제3955호) 제314조는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 한겨레신문사 기자로서 자신이 작성하여 한겨례신문에 게재된 기사가 문제가 되어 서울형사지방법원에 기소되어 동 법원 91고단4995호 출판물에 의한 명예훼손사건의 피고인으로 재판을 받았다. 동 법원은 동 사건의 재판과정에서 1993.5.19. 14:00 공판기일에 검사가 제출한 증거 중 소재불명인 참고인 청구외 백○희에
대하여 검사 및 사법경찰관 직무취급이 작성한 각 진술조서, 동인이 작성한 각 진술서, 동인이 작성한 진정서, 동인이 작성하여 청구외 도○주에게 보낸 편지와 사법경찰관 직무취급이 작성한 최희, 이현우 및 박남석에 대한 각 진술조서 기재 중 백○희의 각 진술기재부분 등을 전문법칙의 예외를 인정하고 있는 형사소송법 제314조를 근거로 하여 백○회에 대한 증인신문절차를 거치지 아니하고 증거채택결정을 하였다.
이에 대하여 청구인은 위 법원의 증거채택결정에 대하여 이의를 신청함과 아울러 형사소송법 제314조가 헌법에 위반된다 하여 위 법원 93초2189호로 헌법재판소법  제41조 제2항에 의한 위헌여부심판의 제청신청을 하였으나, 위 법원은 1993.6.10. 위 신청을 기각하였다. 이에 청구인은 1993.6.16. 그 기각결정정본을 송달받고, 1993.6.22. 헌법재판소에 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 형사소송법 제314조가 헌법에 위반되는 여부의 심판을 주위적으로 청구하고, 그 후 예비적 청구라 하여 동 조문에 대한 한정위헌심판을 추가하여 청구하였다.
한편 위 법원은 위 위헌여부심판의 제청신청을 기각한 후 1993.11.16. 청구인에 대한 위 출판물에 의한 명예훼손 피고사건에 대하여 무죄판결을 선고하였다. 동 판결에 대하여는 검찰에서 항소하여 1994.3. 현재 동 법원 93노8080호로 항소심에 재판계류 주이다.
나. 심판의 대상
이 사건 헌법소원의 심판대상은 형사소송법 제314조(1954.9.23. 법률 제341호; 개정 1961.9.1. 법률 제705호; 최종 개정 1987.11.28. 법률 제3955호)이고, 그 내용은 다음과 같다.
형사소송법 제314조(증거능력에 대한 예외) : 전 2조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망·질병 기타 사유로 인하여 진술을 할 수 없는 때에는 그 조서 기타 서류를 증거로 할 수 있다. 단 그 조서 또는 서류는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한한다(이하 이 사건 법률조문이라고 한다).
청구인은 위와 같이 이 사건 법률조문 전체에 대한 위헌심판을 구한 후 그것이 이유 없는 경우를 대비하여 이 사건 법률조문 중 "기타 사유로 인하여 진술을 할 수 없는 때"를 "단순히 증인에 대한 소재탐지 불능으로 인하여 진술할 수 없는 경우를 포함하는 것"으로 해석하는 것과 "그 조서 또는 서류는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때"라고 규정을 "같은 사건의 다른 참고인에 대한 조서의 기재내용이 수사기관에서 여러차례 피고인에게 불리하게 변경되고 피고인에게 유리한 수사기록이 누락되었으며, 참고인의 주민등록번호와 주소가 허위로 기재되어 그 인적사항을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에도 특별한 사정이 없이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 진술이 이루어졌다."고 해석하는 것이 헌법에 위반된다는 심판을 추가하여 구하였다. 이는 청구인이 이 사건 법률조문이 당해 사건과 관련하여 구체적인 규범해석을 추출하여 한정적인 위헌해석을 하여 달라는 것이다. 그러나 조문 자체에 대하여 위헌 여부를 심판하는 경우는 그 심판 속에는 청구인이 주장하는 바와 같은 한정적인 위헌 여부의 심판도 포함되는 것이다. 무릇 규범의 해석 또는 적용을 한정하는 문제는, 일반적으로 규범의 다의적인 해석 또는 다기적인 적용이 가능하여, 헌
법재판소가 규범의 내용을 제한적으로 해석 또는 적용하는 것이 적절하다고 판단하는 경우에 제기된다. 이 경우 헌법재판소는 법문의 의미가 미치는 범위를 파악하고, 그 의미평가에 관한 접근방법을 고려하며, 개별적 사건에서 적용할 수 있는 실무적인 적의성을 참작하여 규범의 해석 또는 적용을 한정하는 것이다. 그러므로 청구인의 요구에 구체적 사건에만 해당될 수 있는 규범의 해석 또는 적용을 추출하여 규범의 내용을 한정하는 것은 아니다. 이에 위와 같은 심판의 추가신청은 이 사건의 예비적 청구로 보지 아니하고 직권판단을 촉구하는 의미로 보아 별도의 심판대상으로 삼지 않는다.
2. 청구인의 주장과 이해관계인들의 주장
가. 청구인의 주장 요지
헌법은 공정한 재판을 받을 권리를 보장하고 있으며, 공정한 재판을 받을 권리의 본질적인 내용 중에는 피고인에게 불리한 증인을 신문할 권리가 포함되어 있다. 즉 이러한 증인에 대하여 피고인의 반대신문권을 보장하지 않는다면, 피고인으로서는 반대신문을 통하여 무고함을 밝힐 기회를 박탈당하는 것이어서 공정한 재판을 받을 권리를 본질적으로 침해당하게 되는 것이다.
다음으로 피고인에게 반대신문권을 인정하지 아니한 채 증거능력이 인정된다면 피고인이 공개된 법정에서 재판을 받을 권리가 형해화되어 버리는 결과를 가져온다. 또한 피고인에게 반대신문의 기회가 주어지지 아니한 채 증거능력이 인정되면 결국 법관은 피고인에게 불리한 심증을 형성하게 될 것이며 이는 무죄추정의 원칙에 정면으로 반하는 결과를 가져오 는
것이다.
나. 서울형사지방법원의 위헌여부심판의 제청신청기각 이유
"전문증거는 증거로 할 수 없다."는 이른바 "전문법칙"은 전문증거가 그 신용을 담보할 만한 선서없이 행해진 것이고, 당사자의 반대신문권을 보장하지 아니한 것일 뿐더러 태도증거에 의한 심증형성기회를 잃게 되어 직접심리주의 및 공판중심주의에 위배된다는 이유로 영미법계는 물론 대륙법계의 형사소송구조 모두가 채택하고 있는 형사소송법체제의 대원칙이라 할 것이다.
그러나 이를 지나치게 엄격히 적용할 경우에는 재판의 지연을 초래하고 진실발견을 저해할 우려가 있으므로 앞서 본 전문법칙의 인정근거들을 배제할 만한 충분한 이유가 있는 경우에는 그 예외를 인정하는 것이 영미법계나 대륙법계 모두가 취하고 있는 공통된 태도인바, 그 예외를 인정하기 위한 전제조건으로서는 흔히 "필요성"과 "신용성의 정황적 보장"을 들고 있다.
따라서 신청인이 문제삼고 있는 형사소송법 제314조가 공판기일에 진술을 요할 자가 사망·질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때(다시 말해서 증인의 소환이나 증언이 불가능하거나 곤란한 경우, 즉 증거로 사용할 필요성이 있는 경우)에는 그의 진술을 기재한 조서 또는 서류가 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 작성된 때(즉 신용성의 정황적 보장이 있는 경우)에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는 것은 바로 일반적으로 인정되고 있는 "전문법칙의 예외"를 받아들이면서 그 전제조건을 확립된 법원리 및 입법례에 따라 예시적·제한적으로 명문화한 것에 다름 아니라 할 것이다.
그렇다면 전문법칙의 예외를 인정하는 것이 우리 헌법체계에 배
치된다는 것을 전제로 하는 이 사건 신청은 그 이유 없음이 명백하다 할 것인바, 다만 이 사건에서 문제로 된 백승희 관련서류들에 대한 증거능력 인정 여부는 위 형사소송법 조항의 적용문제에 지나지 않는 것이어서 위 법률조항 자체의 위헌 여부와는 전혀 별개의 문제라 하겠으므로 이에 따로 고려할 필요도 없이 이 사건 신청을 기각하기로 한다.
다. 법무부장관 및 서울지방검찰청 검사의 의견 요지
위 서울형사지방법원의 위헌여부심판의 제청신청기각 이유와 대체로 같으며, 다만 다음과 같은 점을 덧붙이고 있다.
청구인이 이 사건 법률조문의 위헌성의 근거로 내세우는 무죄추정의 원리, 공정한 재판을 받을 권리는 어떠한 경우도 제한될 수 없는 절대적인 원리 또는 기본권으로 볼 수는 없으며, 헌법상의 다른 가치 또는 기본권과 상충될 경우 이익형량 또는 규범조화적 견지에서 기본권의 본질적 내용을 침해하지 않는 한도에서 어느 정도의 제한이 불가피한 것이다. 즉 우리 형사소송법은 전문법칙의 예외를 인정함에 있어 필요성은 물론 신용성의 정황적 보장을 엄격하게 요구하고 있어 위 원리 및 기본권에 대하여 필요최소한도의 제한에 그치고 있으며, 또한 형사소송법 제314조는 전문증거에 관하여 증거능력을 인정한 것 뿐이어서 구체적 사안에서 전문증거가 유죄의 증거로 되기 위하여는 당해 전문증거가 법관의 자유심증에 의하여 합리적인 의심이 없을 정도의 증명력을 구비하여야 한다는 점을 고려할 때, 이 사건 법률조문이 위와 같은 헌법상의 권리 또는 기본권의 본질적 내용을 침해한다고 하는 주장은 헌법상의 다른 가치나 기본권을 전혀 도외시하는 독단적 견해라고 아니할 수 없다.
따라서 형사소송법 제314조는 신속한 재판을 받을 권리의 내실화와 실체적 진실발견에 이바지하게 하기 위하여 무죄추정의 원리, 공정한 재판을 받을 권리, 공개재판을 받을 권리와의 조화를 도모한 규정으로 보아야 한다.
3. 판단
가. 공정한 공개재판을 받을 권리(재판청구권)
이른바 재판청구권인 적법절차에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리는 국민의 가장 중요한 기본권 중의 하나이다. 그러므로 헌법은 이를 보장하기 위하여 그 제12조 제1항 후문 후단에는 "누구든지……법률과 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다."고 규정하여 적법절차의 원리를 선언하였고, 그 제27조 제1항 및 제3항에는 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다." "모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체 없이 공개재판을 받을 권리를 가진다."라고 규정하여 법관의 법률에 의한 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리, 이른바 재판청구권을 명언하였고, 그 제4항에는 "형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다."라고 규정하여 무죄추정의 원칙을 명백히 하였다. 적법절차의 원칙은 영미법계의 국가에서 국민의 인권을 보호하기 위한 기본원리의 하나로 발달되어 온 원칙으로, 미국의 수정헌법에서 명문화하기 시작하였으며, 대륙법계 국가에서도 이에 상응하여 법치국가원리 또는 기본권제한의 법률유보원리로 정립되어 있다. 여기서 적법절차라 함은 인신의 구속이나 처벌 등 형사절차만이 아니라 국가작용으로서의 모든
입법작용과 행정작용에도 광범위하게 적용되는 독자적인 헌법원리의 하나로 절차가 형식적 법률로 정하여지고 그 법률에 합치하여야 할 뿐만 아니라 적용되는 법률의 내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 하며, 특히 형사소송절차와 관련시켜 적용함에 있어서는 형벌권의 실행절차인 형사소송의 전반을 규율하는 기본원리로 이해하여야 하는 것이다. 법관에 의한 법률에 의한 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리는 헌법과 법률이 정한 자격이 있고, 헌법 제103조 내지 제106조에 정한바 법정절차에 의하여 임명되고 신분이 보장되어 독립하여 심판하는 법관으로부터 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 위에서 본 적법절차에 의하여 신속한 공개재판을 받을 권리인 것이다. 이는 공정한 재판을 위한 핵심적 규정이고, 1789년 프랑스인권선언을 거쳐 1791년 프랑스헌법에 규정하기 시작하여, 세계 각 민주국가에는 일반적으로 보장하고 있는 국민의 가장 중요한 기본권 중의 하나이다. 여기서 법률에 의한 재판이라 함은 적용될 실체법은 합헌적인 형식적 법률이어야 하고, 절차도 합헌적 법률로 정한 절차에 의하여야 한다는 것이다. 그리고 신속한 재판을 받을 권리는 심리가 지연됨으로써 피고인에 대한 인신구속의 부당한 장기화와 그로 인한 허위자백과 물심양면의 고통을 방지하고, 피고인이라는 불명예로부터 빨리 벗어나도록 조속한시일 내에 재판을 받을 권리이다. 또한 공개재판을 받을 권리는 재판의 공정을 보장하기 위하여 비밀재판을 배제하고 일반국민의 감시하에 재판의 심리와 판결을 받는 권리이다. 여기서 공판중심주의에 의하여 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거자료는 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기
회를 보장받을 피고인의 권리가 생기는 것이다. 또 무죄추정의 원칙은 비록 기소된 피고인이라고 할지라도 유죄로 확정되기 전에는 죄가 없는 자로 취급되어야 하며, 유죄인 것을 전제로 한 어떤 불이익도 입혀서는 안되며 불가피하게 불이익을 입히는 경우도 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 원칙이다(헌법재판소 1990.11.19. 선고, 90헌가48 결정 참조). 프랑스인권선언이래 세계인권선언과 많은 국가의 헌법이 채택하고 있고, 이 원칙도 공정한 재판실현과 인간의 존엄성 존중에 바탕을 둔 것이다. 피고인이 유죄라는 선입감에서 피고인의 권리행사를 제한할 수 있는 입법을 한다면 이 원칙에 반하는 결과가 될 것이다.
나. 직접주의와 전문법칙
이와 같은 적법절차에 의한 공개법정에서의 공정한 재판을 받을 권리보장을 위하여 현대 민주국가에서는 형사소송절차상의 증거법에 있어서도 임의성 없는 증거와 유일한 증거인 자백에 대한 증거 능력을 배제하는 한편 공판중심주의에 의한 직접주의와, 반대신문의 기회가 부여되지 않은 전문증거에 대한 증거능력을 부인하는 전문법칙을 채택하고 있다.
직접주의는 요증사실에 대한 직접적인 증거가 아니거나, 공개된 법정에서의 법관의 면전에서 진술되지 아니한 진술에 의하여 유죄로 인정할 수 없다는 원리로 형사소송절차에서 직권주의 구조인 대륙법계에서 발달되어 왔다. 공개법정에서 법관이 직접 증거를 조사하고 진술을 듣는 경우는 진술자에 있어 공판정의 엄숙함과 방청석의 비판적 시선을 의식하는 심리적 요인에서 허위진술을 하기 어렵고, 또 공개법정에서 법관에 의하여 직접 심리되지 않은 증거는 그
진술태도에 의한 법관의 정확한 심증형성이 어렵게 된다는 점에서, 진실한 진술과 법관의 정확한 심증형성에 의한 공정한 재판을 위하여 요증사실에 대한 증거는 공개법정에서의 법관의 면전에서 직접 심리된 것이어야 한다는 공판중심주의 요청에 근거를 둔 것이다.
그리고 그 법정 외에서 행하여진 진술인 증언이나 법정 외에서 한 진술을 기재해서 제출한 증거를 전문증거라고 하는바, 공정한 재판을 위하여 이러한 "전문증거는 증거로 되지 않는다."는 법칙인 이른바 전문법칙은 일찍이 형사소송절차에서 당사자주의가 지배하는 영미법계에서 자백이 유일한 증거인 때는 증거능력을 배제한다는 자백배제법칙과 함께 증거능력을 규율하는 법칙으로 발달되어 각국에서 채택한 형사소송절차상의 원칙이다. 전문증거는 대개 요증사실을 직접 체험한 자의 진술이기는 하나, 원진술자가 공판정에 출석하지 아니하여서 선서도, 피고인의 면전에서의 진술도, 반대신문도 거치지 않은 증거이다. 그러므로 선서가 결여됨으로써 선서가 갖는 의식의 엄숙함과 위증죄의 경고를 통하여 진실을 말하려는 심적 동기의 결여로 신빙도가 약하고, 또 진술자가 피고인의 면전에서 진술하지 아니함으로써 진술자는 피고인의 면전이라는 심리적 요인에서 허위진술이 견제되는 점이 없고 증인과 피고인의 태도증거에 의한 법관의 생생한 심증형성이 불가능하며, 반대신문을 거치지 않음으로써 피고인이 증언에 대한 탄핵을 통하여 그 진술의 오류를 지적·시정하여 무죄를 입증할 기회가 박탈되고, 들은 말의 전달 진술은 원진술과 차이가 있기 쉽다는 등의 이유로 전문법칙이 인정되어 왔다.
직접주의와 전문법칙은 다 같이 오판방지와 방어권 보장으로 공
정한 재판을 달성하는 기능을 한다. 1954.9.23. 제정된 우리 형사소송법(법률 제341호)은 증거능력에 관하여 대륙법계의 이 직접주의에 바탕을 두었었다. 그러던 중 1961.9.1. 법률 제705호로 이를 개정하여, 그 제161조의2와 제310조의2를 신설하여 위와 같은 적법절차에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리보장을 위한 헌법상의 위 각 원리에 입각하여 직접주의의 바탕 위에 영미법계의 전문법칙을 받아들여 이를 확립하고 공판중심주의의 철저를 기하였다. 즉 "증인신문의 방식"이란 제하의 그 제161조의2의 제1항에 "증인은 신청한 검사·변호인 또는 피고인이 먼저 이를 신문하고, 다음에 다른 검사·변호인 또는 피고인이 신문한다."라는 반대신문에 관한 규정을 신설하였고, 그 제310조의2에는 "전문증거와 증거능력의 제한"이란 제하에 "제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다."라는 전문법칙에 관한 규정을 신설하여 오늘에 이르렀다. 하지만 미국헌법이나 일본헌법과 같이 피고인의 증인에 대한 반대신문권을 헌법상 명시된 권리로 규정하지는 않았다.
다. 이 사건 법률조문의 개요
이와 같이 공개법정의 법관의 면전에서 진술되지 아니하고, 피고인에게 반대신문의 기회를 부여하지 않은 전문증거의 증거능력을 배척함은 피고인의 반대신문기회를 보장하고, 직접심리주의에서 공판중심주의를 철저히 함으로써, 피고인의 공개법정에서의 적법절차에 의한 공정한 재판을 받을 권리를 보장하기 위한 것이다. 그
러나 직접주의와 전문법칙을 모든 경우에 예외 없이 너무 철저하게 관철한다면, 도리어 법관이 면전에서 진술할 수 없는 자의 진술을 기다리다가 공연히 재판의 지연을 초래하여 신속한 재판을 저해하고, 증명력 있는 증거들을 이용하지 못하여 실체적 진실발견을 저해하여 재판의 최대과제인 공정한 재판과 사법정의실현에 지장을 초래할 수 있다. 즉 헌법상의 또 다른 면의 원리인 신속한 재판의 내실화와 실체적 진실을 통한 공정한 재판의 실현이라는 헌법상의 요청과 긴장관계 내지 괴리관계가 생긴다. 이런 점에서 소송경제와 실체적 진실발견을 위하여, 전문증거도 일정한 제한하에 증거능력을 예외적으로 부여할 필요가 있다. 그러므로 위에서 본 기본권들을 최대한도로 보장하려는 각국에서도 피고인의 직접심리주의 및 반대신문권을 통한 공개법정에서의 공정한 재판을 받을 권리와 신속한 재판을 받을 권리의 실현 및 실체적 진실을 통한 공정한 재판의 실현이라는 헌법상의 각 요청의 조화·조정에서, "필요성"과 "신용성의 정황적 보장"을 조건으로, 직접주의와 전문법칙의 예외를 인정하고 있다. 여기서 그 예외의 "필요성"은 요증사실에 대하여 원진술자의 진술이 법관의 면전에서 직접 진술될 수 없고 피고인에게 반대신문의 기회를 줄 수도 없으나 달리 대체성 있는 증거를 구할 수 없어 이를 이용하여야 할 필요가 있는 사유를 말하고, "신용성의 정황적 보장"은 원진술이 공개한 법정에서의 법관의 면전에서 행하여지지 아니하였어도 그 원진술의 진실성이 제반 사정에 의하여 담보되는 것을 말한다. 이 양자는 상호보완관계에 있으나, 때로는 반비례의 관계에 있다. 우리 형사소송법도 1961.9.1. 법률 제705호로 개정될 때에 위에서 본바 전문증거의 증거능력의
제한규정인 제310조의2를 신설함과 동시에 직접주의와 전문법칙에 대한 원칙적 예외규정으로 그 제314조에 "증거능력에 대한 예외"라는 전제하여 "전 2조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망·질병 기타 사유로 인하여 진술을 할 수 없는 때에는 그 조서 기타 서류를 증거로 할 수 있다. 단 그 조서 또는 서류는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하다."라고 이 사건 법률조문을 신설 개정하였다. 즉 전문증거에 대하여 원진술자와 작성자가 사망·질병 기타 사유로 진술할 수 없다는 필요성과 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다는 것, 즉 신용성의 정황적 보장이 있는 것을 조건으로 하여 증거능력을 예외로 인정하도록 규정한 것이다. 위 조문 중 전2조의 경우라 함은 형사소송법 제312조 및 제313조에 정한바, 검사나 사법경찰관이 작성한 조서와 검증조서 그리고 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서 및 감정서에 대하여 원진술자 또는 작성자가 공판준비 또는 공판기일에서 성립을 인정하여야 증거능력이 인정되는 경우를 말한다.
이와 같이 이 사건 법률조문은 공정한 재판을 받을 피고인의 각 기본권을 보장하기 위한 직접주의와 전문법칙에 대한 예외를 인정하여, 피고인에게 불리한 진술인 증거에 대하여 반대신문권을 제한하는 결과가 되는 등 일응 피고인에게 불리한 법률규정이라고 할 것이다.
라. 이 사건 법률조문의 위헌 여부
그러므로 이 사건 법률조문이 청구인의 주장과 같이 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나, 공개된 법정에서
재판을 받을 피고인의 권리를 형해화하거나, 무죄추정의 원칙에 정면으로 위반하거나 또는 적법절차의 원칙에 반하여 위헌인 규정인지의 여부를 본다.
(가) 이미 본 바와 같이 적법절차에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리는 가장 중요한 국민의 기본권의 하나이어서 헌법 제12조 제1항에서 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 않을 권리와 제27조 제1항 및 제3항에는 법관의 법률에 의한 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리(재판청구권)를, 그 제4항에는 무죄추정의 원칙을 명문으로 규정하였고, 이러한 기본권들의 실현을 위하여 피고인의 불리한 증거에 대하여는 법관의 면전에서 직접 진술·심리되어야 하고 피고인의 반대신문을 하여 탄핵할 수 있는 권리가 보장되었다. 그러므로 이러한 권리를 원칙적으로 제한한다면 이는 적법절차에 의한 공정한 재판을 받을 권리와 공개재판을 받을 권리 등 헌법에 명시된 기본권을 본질적으로 침해하는 결과가 될 수 있을 것이다. 그러나 피고인에게 불리한 증거는 법관의 면전에서 직접 진술되어야 하고 피고인에게 반대신문의 기회를 부여하여야 하는 이러한 권리보장은 적법절차에 의한 공정한 재판을 받을 권리나 공개재판을 받을 기본권 실현을 위한 여러 방법 중의 한 방법일 뿐이고, 헌법상 명문으로 규정된 권리는 아니다. 그러므로 원칙적으로 이 권리를 부여하고 이 권리를 인정하는 근거를 배제할 만한 부득이한 사유가 있는 경우에 그 예외와 예외의 범위를 정하는 것은 입법권자가 규범체계 전체와의 조화를 고려하여 정할 문제이다. 따라서 이렇게 정하여진 예외규정은 공개법정에서 적법절차에 의한 공정한 공개재판을 받을 기본권을 본질적으로 침해하는 것이라거나
이를 형해화한 것이라고 할 수 없다. 위에서 본 바와 같이 피고인의 반대신문권을 미국헌법이나 일본헌법과 같이 헌법상의 기본권으로까지 규정하지는 않았으나 형사소송법 제161조의2에 피고인의 반대신문권을 포함한 교호신문권을 명문으로 규정하였고, 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에 대한 반대신문의 기회가 부여되지 아니한 진술에 대하여는 원칙적으로 증거능력을 부여하지 아니하는 내용으로 형사소송법 제310조의2를 규정하여, 모든 증거는 법관의 면전에서 진술·심리되어야 하는 직접주의와 피고인에게 불리한 증거에 대하여는 반대신문할 수 있는 권리를 원칙적으로 보장하였다. 그리고 사망·질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 부득이한 때에 한하여 그리고 그 진술 또는 서증의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상황에서 행하여진 때에 한하여 신속한 재판실현이라는 소송경제와 실체적 진실에 합치하는 또 한면의 공정한 재판실현이라는 헌법적 요청에서 그 예외를 인정하는 것으로 이 사건 법률조문을 규정한 것이다. 그러므로 이는 적법절차에 의한 공정한 재판과 공개재판을 받을 권리에 관한 헌법규정과, 신속한 재판 및 실체적 진실에 합치하는 또 다른 면의 공정한 재판의 실현이라는 헌법규정의 조화·조정을 도모하고 실체법상의 정의와 절차법상의 정의의 조화를 도모한 규정일 뿐, 이로써 청구인의 주장과 같이 이 사건 법률조문으로 인하여 반대신문권이 제한됨으로써 피고인의 적법절차에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리를 본질적으로 침해하는 것이라고 할 수 없다. 특히 실체적 진실추구에 이바지하도록 제정되었고, 그 진실추구를 위해 상호작용하는 형사소송법의 제 소송원리들과 규법체계와의 연관속에서 볼 때 더욱 그러한다. 그리고
이 사건 법률조문은 피고인을 유죄라는 선입감에서 직접주의를 제한하거나 피고인의 반대신문권을 제한할 수 있게 한 규정이 아니라 사망·질병 등 부득이한 사유로 원진술자가 법정에서 진술할 수 없는 사유에 있어서 부득이 피고인이 반대신문을 할 수 없는 경우에 관한 규정이므로 무죄추정의 원칙에 정면으로 위반하는 것이라고 할 수도 없다.
(나) 그러나 다만 이 사건 법률조문과 같이 피고인의 적법절차에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리 등 중요한 기본권을 보장하는 법률규정에 대한 예외규정의 입법내용은 입법내용에 있어서 적용될 헌법상의 원리, 즉 적법절차의 원리에 적합한 합헌적이어야 한다.
그러므로 이 사건 법률조문은 그 규정내용이 그 적용범위에 있어서, 부득이한 필요성이 있는 사유이고, 그 필요성이 정당성 있는 경우로 국한하고, 합리적인 제약조건하에 적용범위가 최소한도에 그치게 하여, 정당성과 합리성을 갖춘 내용이어야 한다.
이에 이 사건 법률조문이 적용될 수 있는 사유, 즉 "사망·질병 기타의 사유로 인하여 진술을 할 수 없는 때"가 증거능력을 부득이 인정할 필요성이 있고 그 필요성이 직접주의와 전문법칙의 예외를 인정할 사유로서 정당성이 있는지, 또 신용성의 정황적 보장인 "특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때"라는 조건은 합리적인 제약조건이고 그 적용범위를 최소화하였는지에 관하여 살펴본다.
① 먼저 필요성 즉 이 사건 법률조문이 적용될 수 있는 사유로 규정한 "사망·질병 기타 사유로 인하여 진술을 할 수 없는 때"에 관하여 본다.
ㄱ. 이 사건 법률조문이 첫번째로 필요성이 있는 사유로 예시한 "사망"의 경우, 즉 원진술자 또는 작성자가 사망하여 법관의 면전에서 진술을 할 수 없는 경우에 그의 진술이 기재된 서면이나 그가 작성한 서면에 대하여 공개법정에서의 법관의 신문과 피고인의 반대신문을 거칠 수 없는 것은 법원 및 수사기관의 의사와 관계없이 부득이한 것이다. 이 경우 이러한 증거가 범죄사실의 전부 또는 일부에 대한 중요한 증거일 때 법관의 면전에서 진술되지 않았고 피고인에게 반대신문의 기회가 부여되지 않은 증거라 하여 이를 증거로 할 수 없다면 증인이 사망한 경우는 실체적 진실과 사법적 정의에 합치하는 재판을 할 수 없다. 그러므로 신용성의 정황적 보장을 조건으로 하여 이에 대하여 증거능력을 부득이 인정할 필요가 있고 그 필요성은 직접주의와 전문법칙의 예외를 인정할 사유로서 정당성이 있다고 할 것이다.
ㄴ. 다음으로 이 사건 법률조문이 "사망" 다음에 예시한 "질병"의 경우도, 그 질병은 이로 인하여 증인으로 진술할 수 없는 경우이므로, 증인이 공판이 계속되는 기간 동안 법정에 출석할 수 없는 정도의 질환일 뿐만 아니라 임상신문도 할 수 없는 상황인 경우에 한한다. 그러므로 이러한 질병으로 인하여 증인이 진술할 수 없는 경우에 그 증인의 진술이 기재된 서면이나 그가 작성한 서면에 대하여, 법원 및 수사기관의 의사와는 관계없이 공개법정에서의 법관의 면전에서의 진술이 불가능하여 피고인의 반대신문을 거칠 수 없는 사정은 사망의 경우와 같다 하겠다. 따라서 이러한 증거에 대하여 법관의 면전에서의 진술되지 않았고 피고인에게 반대신문의 기회가 부여되지 않았다 하여도 신용성의 정황적 보장을 조건으로 하
여 이에 대하여 증거능력을 인정하여야 할 부득이한 필요성과 그 필요성이 직접주의 및 전문법칙의 예외사유로서 정당성이 있는 점은 사망의 경우와 같다고 할 것이다.
ㄷ. 나아가 이 사건 법률조문의 "기타 사유"에 관하여 본다.
이 사건 법률조문의 "사망·질병 기타의 사유로 인하여 진술을 할 수 없는 때"의 "기타 사유"는 사망·질병에 준하는 부득이한 사유로 인하여 원진술자 또는 작성자의 공개법정에서의 진술이 방해받는 경우만을 규정한 것임은, 사망·질병이 예시인 점과 "인하여 진술을 할 수 없는 때"라는 그 문맥과 형사소송법의 원칙인 직접주의와 전문법칙의 예외를 규정한 조문이어서 엄격해석하여야 하는 점에서 알 수 있다. 그러한 "기타 사유"로는, 이 사건 법률조문에 열거되지는 않았으나, 우선 독일 형사소송법 제251조 또는 일본 형사소송법 제321조에 전문증거의 예외사유로 각각 규정하고 있는 증인의 소재불명과 해외체재를 들 수 있다. 이 소재불명은 단순히 소재탐지 불능의 보고가 있다는 것으로는 족하지 않고 원진술자 또는 작성자의 원진술 또는 작성 당시의 주소가 확실하고 그 주소를 중심으로 소재탐지 등 성실히 찾아도 찾지 못하는 소재불명의 경우에 한정될 것이다. 그리고 해외체재도 장기화하여 공판이 계속되는 동안 귀국할 가망이 없는 경우만을 뜻한다. 이러한 소재불명의 경우와 국외체재가 장기화하는 경우에 법원 및 수사기관의 의사와 관계없이 법관의 면전에서의 원진술자나 작성자의 진술과 이에 대한 반대신문이 부득이 방해받는 점은 사망·질병의 경우에 준한다고 할 수 있으며, 그의 진술을 듣기를 계속 기다리자면 재판이 헛되이 지연될 뿐 그 진술을 듣는다는 목적도 이루지 못하게 된다. 이런 경
우에 직접성이 없는 전문증거라고 하여 증거로 할 수 없다면 실체적 진실과 사법정의에 합치하는 재판 즉 공정한 재판을 하지 못하게 된다. 이 경우도 신용성의 정황적 보장을 조건으로 하여 증거능력을 인정하여야 할 필요성과 그 필요성이 전문법칙의 예외로 인정할 사유로서 정당성이 있다고 하겠다. 끝으로 원진술자 또는 작성자가 상당히 가시적이고 위협적인 보복이 두려워서 출석하지 않고 피하는 것이 객관적으로 인정되거나, 특권으로서 증언의무가 면제된 자가 증언을 거부하거나, 증인이 사후에 증언능력이 없게 된 경우 등은 법원 및 수사기관의 의사와 관계없이 공개법정에서의 법관의 면전에서의 증언과 이에 대한 피고인의 반대신문의 기회를 가질 수 없는 부득이한 사정인 점은 사망·질병의 경우와 마찬가지이다. 원진술자 또는 작성자의 법관의 면전에서의 진술 즉 증언을 기대할 수 없는 부득이한 이런 상황에서 그 진술 또는 그 진술을 녹취한 서증에 대하여도 신용성의 정황적 보장을 조건으로 하여 증거능력을 인정하여야 할 필요성과 그 필요성이 직접주의 및 전문법칙의 예외를 인정할 사유로서 정당성이 있는 점은 사망·질병의 경우에 준한다고 하겠다. 그러나 단순히 소환을 받고도 불출석한 경우, 주소불명으로 송달불능된 후 소재탐지 촉탁을 하지 않은 경우, 단순히 부정확한 주소를 중심으로 한 소재담지 불능이라는 사유 등은 사망·질병에 준하는 부득이한 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우에 해당하지 않으므로, 이 사건 법률조문에 정한 "기타 사유로 인하여 진술을 할 수 없는 때"에 해당하지 않는다.
② 다음으로 신용성의 정황적 보장, 즉 "그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한한다."라는 제약조
건에 대하여 살펴본다. 이 "특히 신빙할 수 있는 상태하"라 함은 그 진술내용이나 조서의 작성에 있어서 허위개입의 여지가 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이라고 법원의 판례가 오랜 세월을 통하여 개념 짓고 있으며, 이는 진실성이나 신용성에 있어 반대신문에 갈음할 만한 외부적 정황이라고 할 것이다. 이 "그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때"가 구체적으로 어떤 경우인가를 법률에 열거도 예시도 된 바 없다(직접주의와 전문법칙에 대한 예외를 인정하여야 할 필요성이 있는 사유에 관하여 구체적 사유를 열거한 일본·독일의 형사소송법에도 신용성의 정황적 보장이 있는 경우에 관하여는 열거하지 않았다). 그러나 이와 같이 "특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한한다."는 제약조건은 허위개입의 여지가 없고 그 내용이 신용성과 임의성을 담보할 구체적인 외부적 정황하에 이루어진 경우에 한하는 것이므로, 부득이한 사유로 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에게 반대신문의 기회가 부여되지 않은 진술인 증거를 요증사실의 인정자료로 삼을 수 있는 제약조건으로서는 합리성이 있는 조건이라고 할 것이다. 그러므로 주소나 주민등록번호 등을 허위기재한 경우, 진술자나 작성자가 담당수사관의 가족인 경우 등은 허위개입의 여지가 있어서 그 자체만으로 신용성이 있는 것으로 인정될 수 있는 경우가 아니므로 이 사건 법률조문의 "특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때"에 해당한다고 할 수 없다.
③ 적용범위의 최소화
이상과 같이 이 사건 법률조문은 전문증거에 대하여 예외적으로
증거능력의 인정이 필요한 위에서 본 한도 내인 사망·질병 또는 이에 준하는 부득이한 사유로 원진술자 또는 작성자가 진술을 할 수 없는 때에 한하여 그 필요성을 인정함으로써 필요성에 있어서도 그 적용범위를 최소한도로 한정하였다. 또 그 위에 적용범위에 대한 제약조건인 신용성의 정황적 보장에 관하여도 "특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한한다."라고 한정하여 규정하였다. 이 조건도 피해의 최소화를 위한 제약이다. 그리고 피해의 최소화를 위한 이 제약은 직접주의와 전문법칙의 예외를 인정하는 위에서 본 모든 경우에 반드시 갖추어야 하는 요건이다. 따라서 그 적용범위를 그 목적달성에 필요하고도 합리적인 최소한도로 한정하였다고 할 것이다.
결국 직접주의와 전문법칙의 예외를 규정한 이 사건 법률조문은 그 내용에 있어 위 예외를 인정하여야 할 필요성이 있는 사유에 관하여 정당성이 있는 사유에 한정하였고, 그 필요성이 있는 경우도 합리적인 조건하에 적용되는 것으로 한정하여, 그 적용범위를 합리적인 최소한도에 그치게 하였다. 따라서 이 사건 법률조문은 그 내용에 있어서 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어서 적법절차에 합치하는 법률규정이라고 할 것이다.
(다) 그러므로 이 사건 법률조문은 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하거나 정면으로 위반하였다고 할 수 없고 적법절차에도 합치한다.
따라서 이 사건 법률조문은 헌법에 위반되지 아니한다.
4. 결론
필경 형사소송법 제314조는 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이
므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

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