# 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사건2020헌마1606    구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 위헌확인
청구인장○○
국선대리인   변호사 한민열
선고일2023. 9. 26.
【주 문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 자신의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 핸드폰을 이용하여 연예인인 피해자(여, 17세)에게 2018. 10. 29.부터 2019. 3. 30.경까지 총 31회에 걸쳐 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 메시지를 피해자에게 도달하게 하였다는 공소사실[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄] 등으로 기소되어 2019. 10. 25. 부산지방법원에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았다(2019고합369). 청구인은 이에 항소하였으나 2020. 4. 16. 항소가 기각되었고(부산고등법원 2019노569), 2020. 7. 23. 상고도 기각되어 위 판결이 확정되었다(대법원 2020도4797). 
‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 제42조 제1항 본문은 같은 법 제13조(통신매체를 이용한 음란행위)의 범죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 된다고 규정하고 있고, 같은 조 단서는 다만, 위 제13조의 범죄로 벌금형을 선고받은 자는 신상정보 등록대상자에서 제외한다고 규정하고 있다.
청구인은 위 성폭력처벌법 제42조 제1항이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2020. 12. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
성폭력처벌법 제42조 제1항 중 청구인에게 적용된 것은 같은 법 제13조이므로, 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정되고 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 본문 중 같은 법 ‘제13조의 범죄로 유죄판결이 확정된 자’에 관한 부분(아래 밑줄 친 부분, 이하 ‘심판대상조항’이라고 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정되고 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것)
제42조(신상정보 등록대상자) ① 제2조 제1항 제3호ㆍ제4호, 같은 조 제2항(제1항 제3호ㆍ제4호에 한정한다), 제3조부터 제15조까지의 범죄 및 "아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률" 제2조 제2호 가목ㆍ라목의 범죄(이하 "등록대상 성범죄"라 한다)로 유죄판결이나 약식명령이 확정된 자 또는 같은 법 제49조 제1항 제4호에 따라 공개명령이 확정된 자는 신상정보 등록대상자(이하 "등록대상자"라 한다)가 된다. 다만, 제12조ㆍ제13조의 범죄 및 "아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률" 제11조 제3항 및 제5항의 범죄로 벌금형을 선고받은 자는 제외한다. 
[관련조항]
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것)
제13조(통신매체를 이용한 음란행위) 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 청구인의 주장
청구인의 죄질이 경미함에도, 심판대상조항은 통신매체이용음란행위의 경중이나 ‘재범의 위험성’을 따지지 않고 일괄적으로 신상정보 등록대상자로 삼았으므로, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한다. 
4. 판단
가. 심판대상조항의 입법 경과
(1) 헌법재판소는 헌재 2016. 3. 31. 2015헌마688 결정에서 통신매체이용음란죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 된다고 규정한 구 성폭력처벌법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고 2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 중 "제13조의 범죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 된다."는 부분이 개인정보자기결정권을 침해한다고 결정하였다.
(2) 헌법재판소가 위와 같이 결정한 이유는, 통신매체이용음란죄는 다른 성폭력범죄와 달리 개별 행위유형에 따라 재범의 위험성 및 신상정보 등록 필요성이 현저히 다름에도, 죄질이나 불법성의 정도를 고려하여 재범의 위험성이 인정되는 범죄로 등록대상을 축소하는 등의 수단을 채택하지 않고 벌금형이 선고되는 경우처럼 비교적 그 불법성이나 책임이 경미하다고 판단되는 경우에도 유죄판결이 확정된 사람을 일률적으로 신상정보 등록대상자로 삼고 있다는 점에서 침해의 최소성에 반하고, 재범의 위험성이 인정되지 않는 이들에게는 달성되는 공익과 침해되는 사익 사이의 불균형이 있어 법익의 균형성 또한 반하여 개인정보자기결정권을 침해한다는 것이다.  
(3) 위와 같이 통신매체이용음란죄로 유죄가 확정된 자를 신상정보 등록대상자로 하는 성폭력처벌법 조항이 위헌 결정됨에 따라 2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정된 성폭력처벌법은 통신매체이용음란죄에 관하여 벌금형을 선고 받은 자를 신상정보 등록대상에서 제외하는 내용을 제42조 단서에 추가하였다.
나. 제한되는 기본권
인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 규정한 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장되는 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리이다. 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서, 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있으며, 그러한 개인정보를 대상으로 한 조사·수집·보관·처리·이용 등의 행위는 모두 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등 참조). 심판대상조항은 통신매체이용음란죄로 징역형의 유죄판결이 확정된 자를 신상정보 등록대상자로 규정함으로써 해당 범죄자의 개인정보 수집·보관·처리·이용에 관한 근거가 되므로 이로써 청구인의 개인정보자기결정권을 제한한다(헌재 2020. 6. 25. 2019헌마699 참조).
다. 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
1) 심판대상조항은 성폭력범죄의 재범을 억제하고 성폭력범죄자의 조속한 검거 등 효율적 수사를 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정된다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등 참조).
2) 국가기관이 일정한 성폭력범죄를 저지른 자로부터 특정 신상정보를 제출받아 보존·관리하면 등록대상자의 성폭력범죄를 억제할 수 있고, 재범이 발생하더라도 미리 파악된 신상정보를 활용하여 수사의 효율성과 신속성을 도모할 수 있으므로 심판대상조항은 입법목적 달성에 적합한 수단이 된다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등; 헌재 2019. 11. 28. 2017헌마399 참조).
(나) 침해의 최소성
1) 그동안 성폭력 범죄에 대한 법정형은 꾸준히 강화되어 왔으나 이러한 조치만으로는 한계가 있었고, 근본적인 해결을 위한 성범죄자의 재사회화나 사회안전망 확충과 같은 제도 개선에는 많은 시간과 노력이 필요하였는바, 현실적인 대안으로 재범 방지와 효율적 수사를 위해 성폭력범죄로 처벌받은 사람에 대한 정보를 국가가 체계적으로 관리하는 것은 불가피한 측면이 있다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등; 헌재 2019. 11. 28. 2017헌마399 참조).
‘형의 실효 등에 관한 법률’은 전과기록(수형인명부, 수형인명표, 범죄경력자료)과 수사경력자료(수사기관이 피의자의 지문을 채취하고 피의자의 인적사항과 죄명 등을 기재한 표)를 관리하도록 하고 있으나 위와 같은 기록들은 신상등록제도에 비하여 좁은 범위의 신상정보만을 포함하고 있으므로 성폭력범죄의 재범을 억제하고, 수사의 효율성을 제고하고자 하는 심판대상조항과 동일한 효과를 거둘 수 있다고 보기 어렵다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등; 헌재 2019. 11. 28. 2017헌마399 참조). 
성폭력범죄의 재범을 막기 위해 마련된 다른 보안처분 제도, 즉 보호관찰, 치료감호, 전자장치 부착, 디엔에이감식시료 채취 등은 심판대상조항에 비하여 좁은 범위의 대상자들에게 제한적으로 적용되는바, 이들 제도만으로 성폭력범죄의 재범 억제와 수사의 효율성이 담보된다고 보기는 어렵다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등; 헌재 2019. 11. 28. 2017헌마399 참조). 
또한, 성폭력처벌법은 등록대상정보를 엄격히 제한하는 한편, 등록 정보의 누설을 금지하고(제48조), 등록정보의 보존·관리기간도 선고형에 따라 차등적으로 규정(제45조 제1항)하는 등 등록대상자의 기본권 제한을 최소화하는 장치도 마련하고 있다. 일정 등록기간이 지난 후에는 등록기간이 모두 도과하지 않더라도 일정한 요건을 갖추어 등록의무를 면제 받을 수 있도록 하는 면제제도 또한 마련되어 있어(제45조의2 제2항) 등록대상자가 된 후에도 기본권 제한의 필요성이 사라진 경우 구제될 수 있다.
2) 한편, 통신매체이용음란죄의 구성요건에 해당하는 행위 태양은 행위자의 범의·범행 동기·행위 상대방·행위 횟수 및 방법 등에 따라 매우 다양한 유형이 존재하고, 개별 행위유형에 따라 재범의 위험성 및 신상정보 등록 필요성은 현저히 다른데(헌재 2016. 3. 31. 2015헌마688 참조), 심판대상조항은 선고형과 범죄의 중대성의 관계를 고려하여, 통신매체이용음란죄를 저질러 해당 죄의 법정형 가운데 중한 형인 징역형이 확정된 사람만 개인정보자기결정권을 제한하고 있다. 개선입법이 이루어지면서 등록대상 범죄를 상당히 축소하여 벌금형을 선고 받은 자에 대하여는 신상등록 의무를 면제하게 된 것이다.
법원의 양형관행을 고려할 때, 통신매체이용음란죄로 징역형을 선고 받은 사람은 그 범죄 행위의 불법성이나 비난가능성이 크다는 점이 재범의 위험성에 대한 심사와 함께 재판 과정에서 인정된 자로 볼 수 있으므로, 이들에 한해서는 재범의 위험성을 고려하여 신상정보를 관리할 필요가 있다 할 것이다. 
따라서 심판대상조항은 입법목적 달성을 위해 필요 최소한의 제한을 가하고 있다. 
3) 심판대상조항이 재범방지 및 수사효율을 목적으로 하면서도 등록대상자를 선정함에 있어 사안별로 재범 가능성 여부를 심사하지 않는 것이 문제될 수 있으나, 심판대상조항은 비교적 심각한 성폭력범죄를 저질러 벌금형 이외의 중형을 선고 받은 자들을 예외 없이 등록대상자가 되도록 함으로써 그 관리의 기초를 마련하기 위한 것이므로 반드시 재범의 위험성을 일일이 따져 등록요건으로 하여야 하는 것은 아니다. 
한편, 현재 사용되는 재범의 위험성 평가도구로는 성범죄자의 재범 가능성 여부를 완벽하게 예측할 수 없고, 이와 같은 오류의 가능성을 배제하기 어려운 상황에서 비교적 심각한 성폭력 범죄를 저지른 자를 일률적으로 등록대상자가 되도록 하는 것은 불가피하다고 볼 수 있다(헌재 2019. 11. 28. 2017헌마399 참조). 
4) 이러한 사정을 종합하면, 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추었다.
(다) 법익의 균형성
심판대상조항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되는 자는 특정 신상정보의 제출의무를 부담하고, 그러한 신상정보는 국가기관에 의하여 일정기간 등록·보존·관리되게 된다. 그러나 신상정보 등록제도는 등록대상자에 관한 정보를 취득하는 데 그치므로 신상정보 등록으로 인한 기본권의 제한 범위가 상당히 제한적이라고 할 수 있다. 반면 심판대상조항을 통하여 달성되는 성폭력범죄자의 재범 방지 및 수사의 효율성 담보라는 공익은 매우 크다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등; 헌재 2019. 11. 28. 2017헌마399 참조). 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성이 인정된다. 
(라) 소결
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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