# 구 도시 및 주거환경정비법 제21조 제2항 등 위헌소원

## 전문

사           건          2021헌바309    구 도시 및 주거환경정비법 제21조 제2항 등 위헌소원
청    구    인          송○○
                          대리인   법무법인 엘케이비앤파트너스
                                          담당변호사 장순욱, 권혁, 김진휘
당  해  사  건          광주지방법원 2020구합14625 수용재결취소등
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
가. ○○구역 주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 광주광역시 동구 ○동 (①지번 생략) 일대 126,433.6㎡에 대한 주택재개발정비사업의 시행을 목적으로 설립된 주택재개발정비사업조합이고, 청구인은 위 정비구역 내에 위치한 광주 동구 ○동 (②지번 생략) 대 36평과 그 지상 목조와즙 평가건 주택 및 부속건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자이다.

나. 광주직할시장은 1994. 1. 25. ○○구역의 재개발면적을 108,955㎡로 하는 광주 도시재개발 기본계획을 수립·공고하였고, 광주광역시 동구청장은 2005. 8. 9. 이 사건 조합의 전신인 ○○구역 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)에 ‘위치 : 광주 동구 ○동 (③지번 생략) 일대, 면적 : 108,955㎡, 토지 등 소유자의 수 : 565명’으로 하는 조합설립추진위원회 구성을 승인(이하 ‘이 사건 승인처분’이라 한다)하였다.

 다. 광주광역시장은 2006. 1. 15. 광주광역시 고시 제2006-7호로 ○○구역의 재개발사업면적을 126,635㎡로 하는 ‘2010 광주광역시 도시및주거환경정비 기본계획’을 수립·고시하였고, 이와 동시에 1994년에 공고되었던 기존의 광주광역시 도시재개발기본계획은 폐지되었다. 광주광역시 동구청장은 2006. 4. 3. 이 사건 추진위원회에 위 2010 광주광역시 도시및주거환경정비 기본계획에 따라 면적을 126,635㎡로, 토지 등 소유자의 수를 751명으로 각 변경하는 내용의 조합설립추진위원회 변경을 승인(이하 ‘이 사건 변경승인처분’이라 한다)하였다.

 라. 광주광역시장은 2007. 7. 18. 광주광역시 고시 제2007-85호로 ○○구역 주택재개발사업의 정비구역을 면적 127,230.53㎡로 하여 지정·고시하였고, 광주광역시 동구청장은 같은 해 8. 29. 이 사건 추진위원회에 ‘위치 : 광주 동구 ○동 (④지번 생략) 일대, 면적 : 127,230.53㎡, 토지 등 소유자의 수 : 754명’으로 하여 주택재개발정비사업조합 설립을 인가(이하 ‘이 사건 인가처분’이라 한다)하였으며, 이 사건 조합은 같은 해 9. 4. 설립등기를 마쳤다.

 마. 광주광역시 동구청장은 2014. 9. 23. 이 사건 조합이 조합원 수를 756명에서 768명으로, 대의원 수를 58명에서 80명으로, 조합임원을 감사 곽○○ 등으로 각 변경하는 내용으로 신청한 주택재개발정비사업조합 설립변경을 인가(이하 ‘이 사건 변경인가처분’이라 한다)하였다.

 바. 광주광역시장은 2016. 2. 1. 광주광역시 고시 제2016-15호로 ○○구역 주택재개발사업의 정비계획을 일부 변경하는 내용의 정비구역 변경을 지정·고시하였고, 광주광역시 동구청장은 2017. 2. 20. 이 사건 조합이 2016. 8. 26. 의결한 사업시행계획을 위치 및 면적 광주 동구 ○동 (①지번 생략) 일대 126,433.6㎡로 하여 인가·고시하였으며, 2018. 7. 27. 이 사건 조합이 수립한 관리처분계획을 인가·고시하였다.

 사. 광주광역시지방토지수용위원회(이하 ‘토지수용위원회’라 한다)는 이 사건 조합의 수용재결 신청에 따라 2020. 7. 1. 이 사건 부동산에 관한 수용재결(이하 ‘이 사건 수용재결’이라 한다)을 하였다.

 아. 청구인은 광주지방법원에, 이 사건 조합이 위법하게 선거관리위원회를 구성한 후 총회의 사후추인을 통하여 조합임원, 대의원 등을 선임하였으므로 위 선임은 무효이고, 효력이 없는 조합임원 등의 변경을 이유로 이 사건 조합에 대하여 한 이 사건 변경인가처분이 위법하며, 그밖에 이 사건 승인처분, 변경승인처분, 인가처분 등이 위법하여 당연무효이므로 이에 기초한 이 사건 수용재결 처분 또한 위법하여 취소되어야 한다고 주장하면서 주위적으로 토지수용위원회를 상대로 이 사건 수용재결 처분의 취소를, 예비적으로 이 사건 조합을 상대로 손실보상금의 지급을 구하는 소를 제기하는 한편, 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제21조 제2항, 제3항 및 제25조 제2항, 제4항에 관하여 위헌법률심판제청신청을 하였다.

 자. 제1심법원은 2021. 9. 16. 청구인의 청구를 모두 기각하면서(광주지방법원 2020구합14625) 같은 날 위 위헌법률심판제청신청을 기각하였다(광주지방법원 2021아5149). 청구인은 2021. 10. 22. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

  2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제21조 제2항 및 제25조 제4항, 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제21조 제3항, 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제25조 제2항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

 [심판대상조항]
 구 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것)
 제21조(조합의 임원) ② 제1항의 이사와 감사의 수에 관하여 필요한 사항은 대통령령이 정하는 범위 안에서 정관으로 정한다.
 제25조(대의원회) ④ 대의원의 수ㆍ의결방법ㆍ선임방법 및 선임절차 등에 관하여는 대통령령이 정하는 범위 안에서 정관으로 정한다.
  구 도시 및 주거환경정비법(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것)
 제21조(조합의 임원) ③ 추진위원회 또는 조합은 총회 의결을 거쳐 추진위원회 위원 또는 조합임원의 선출에 관한 선거관리를 「선거관리위원회법」 제3조에 따라 선거관리위원회에 위탁할 수 있다. 
 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률제14567호로 전부개정되기 전의 것)
 제25조(대의원회) ② 대의원회는 조합원의 10분의 1 이상으로 하되 조합원의 10분의 1이 100인을 넘는 경우에는 조합원의 10분의 1 범위 안에서 100인 이상으로 구성할 수 있으며, 총회의 의결사항 중 대통령령이 정하는 사항을 제외하고는 총회의 권한을 대행할 수 있다.

3. 청구인의 주장
가. 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제21조 제2항은 임원의 수, 임원 선임의 구체적인 방법, 절차 등에 대한 구체적인 기준 없이 이를 대통령령이 정하는 바에 따라 정관에 유보할 수 있도록 규정하고 있는바, 조합원의 재산권 행사에 중대한 영향을 미치는 본질적이고 중요한 사항을 입법자가 스스로 정하지 않아 법률유보원칙에 위배되고, 이로써 청구인의 재산권을 침해한다.

나. 구 도시정비법 제21조 제3항은 추진위원회 위원 또는 조합임원의 선출에 관한 선거관리를 선거관리위원회법 제3조에 따라 선거관리위원회에 위탁할 수 있도록 규정하고 있는바, 선거 절차의 공정성을 확보하기 위한 선거관리위원회의 구성 및 절차에 관한 본질적이고 중요한 사항을 법률로써 정하지 않아 법률유보원칙에 위배된다.

다. 구 도시정비법 제25조 제2항은 대의원회가 총회를 대행할 수 있는 사항을 단순히 대통령령으로 정하도록 하고 있는바, 조합원의 재산권 등 행사에 중대한 영향을 미치는 부분을 법률로 규정하지 않아 법률유보원칙에 위배되고, 대행할 수 있는 범위의 대강을 예측할 수 없으므로 명확성원칙에도 위배된다.

라. 구 도시정비법 제25조 제4항은 대의원의 수, 의결방법, 선임방법 및 선임절차등에 관하여 대통령령이 정하는 범위 안에서 정관으로 정하도록 규정하고 있는바, 대의원회는 총회의 권한을 대행하여 조합의 의사를 대외적으로 표시하는 기관이므로 대의원의 수, 의결 및 선임 방법, 선임절차의 기본적 사항이 법률로 규정되어야 함에도 이를 대통령령에 포괄적으로 위임하고 있는바, 법률유보원칙에 위배된다.

  4. 판단
 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원이 적법하기 위해서는 법원에 계속 중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 이 때 재판의 전제가 된다는 것은 우선 그 법률이 당해사건에 적용할 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌바429 참조).
 심판대상조항들은 조합의 임원 수, 조합 임원 선거 등 관리에 관한 사항, 대의원회의 구성과 권한을 정하는 내용으로 이 사건 조합의 조합원 수, 대의원의 수, 조합의 임원의 변경신청을 인가한 이 사건 변경인가처분이 적법한지 여부와 관련이 있을 뿐 원칙적으로 이 사건 수용재결 처분의 취소 및 손실보상금의 지급을 구하는 당해사건에 직접 적용되지 않는다.
 다만, 선행처분인 이 사건 변경인가처분의 하자가 후행처분인 이 사건 수용재결 처분에 승계된다면 재판의 전제성을 인정할 여지가 있으나, 단계적으로 별개의 법률효과가 발생되는 독립한 행정처분의 경우, 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되었다면, 그 처분에 하자가 있다고 하더라도 그것이 당연무효의 사유가 아닌 한 후행처분에 승계되는 것은 아니므로, 심판대상조항이 후행처분인 이 사건 수용재결 처분의 취소를 구하는 재판에서 그 전제성이 인정되기 위해서는 선행처분인 이 사건 변경인가처분이 무효인 경우에 한하여 가능하다(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바232 참조).
 그런데 행정처분의 근거법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니므로(헌재 2016. 11. 24. 2015헌바207 참조), 설령 심판대상조항이 위헌으로 결정된다 하더라도 이러한 사정만으로 심판대상조항에 근거하여 조합임원, 대의원 등의 변경을 승인한 이 사건 변경인가 처분 자체가 무효가 되는 것은 아니고, 취소사유가 있는 것에 불과하며, 제소기간이 도과하여 불가쟁력이 발생한 이상 위와 같은 하자가 후행처분인 이 사건 수용재결 처분에까지 승계되는 것은 아니다. 따라서 심판대상조항이 위헌으로 결정된다 하더라도 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다.

  5. 결론
그렇다면 이 사건 심판 청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이미선의 별개의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

  6. 재판관 이선애, 재판관 이미선의 별개의견
가. 우리는 이 사건 심판청구가 부적법하여 각하되어야 한다는 결론에는 찬성하지만 이 사건 심판청구가 부적법하다고 판단하는 이유에 관하여 법정의견과 견해를 달리하므로, 다음과 같이 의견을 밝힌다.

나. 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 행정소송에 준용되는 민사소송법 제216조, 제218조가 규정하고 있는 ‘기판력’이란 기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않다고 하더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 것을 의미한다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결 등 참조).

다. 위와 같은 법리를 토대로 이 사건을 살펴본다.
청구인은 이 사건 심판청구의 당해사건에서 이 사건 승인처분 및 변경승인처분, 인가처분, 변경인가처분이 각 무효임을 전제로 이 사건 수용재결처분의 취소를 구하고 있다. 그런데 이 사건 기록에 의하면, 청구인은 당해사건인 이 사건 수용재결처분 취소의 소를 제기하기에 앞서 2018. 10. 16. 광주광역시 동구청장을 상대로 이 사건 승인처분 및 변경승인처분, 인가처분, 변경인가처분의 각 무효확인을 구하는 소를 제기하였으나, 이 사건 승인처분과 변경승인처분에 대해서는 각하판결을, 이 사건 인가처분과 변경인가처분에 대해서는 기각판결을 선고받았고(광주지방법원 2018구합13018), 위 판결은 항소기각(광주고등법원 2019누12424) 및 상고기각(대법원 2020두42743)을 거쳐 2020. 10. 15. 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 당해사건의 소송물과 앞서 확정된 전소 판결의 소송물이 동일하지는 않지만, 전소 판결의 소송물 중 심판대상조항과 관련된 이 사건 변경인가처분의 무효 여부에 관한 판단은 당해사건의 선결문제가 된다고 보아야 하고, 따라서 이 사건 변경인가처분의 무효확인 청구를 기각한 전소의 확정판결의 기판력은 당해사건에 미친다고 할 것이다.
그렇다면 청구인의 주장과 같이 심판대상조항이 위헌이라고 하더라도 전소 판결의 기판력 때문에 당해사건에서 이 사건 변경인가처분이 무효라고 판단할 수 없고, 결국 이 사건 심판청구는 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다(헌재 1998. 3. 26. 97헌바13; 헌재 2011. 7. 28. 2009헌바24 참조).