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# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바330  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건      대법원 2010카기483 소송절차정지가처분신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하므로, 만일 당해 사건이 그 자체로 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바79 등). 
살피건대, 이 사건의 당해 사건(대법원 2010카기483 소송절차정지가처분신청)은 법률상 근거 없는 신청으로서, 청구인이 주장하는 바와 같이 민사집행법 제305조가 가처분의 결정기한에 관하여 아무런 기한을 두지 아니한 점에서 위헌인지 여부에 관계없이 각하를 면할 수 없는 것이므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    11.     29.
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바331  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건      대법원 2010카기484 소송절차정지 가처분

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 2010. 5. 6. 대법원에 소송절차정지 가처분신청(대법원 2010카84)을 제기한 후 2010. 10. 12. 위 가처분신청 사건을 당해 사건으로 하여 재판의 성질상 가처분은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조가 그 결정 기한에 관하여 아무런 제한을 두지 아니하여 청구인의 기본권이 침해되었다며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2010카기497) 2011. 11. 1. 위 가처분신청 사건은 법률상 근거가 없어 부적법하다는 이유로 각하되고 위 위헌제청신청 사건은 같은 날 기각되자, 2011. 11. 9. 민사집행법 제305조가 그 결정 기한에 관하여 아무런 제한을 두지 아니한 것이 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 앞서 본 바와 같이 위 위헌제청신청 사건(대법원 2010카기497)의 당해 사건인 위 가처분신청 사건(대법원 2010카기484)이 법률상 근거가 없다는 이유로 부적법 각하되어 법원에 적법하게 계속중이지 아니하므로, 위 위헌제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고, 이러한 경우 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다 할 것이다. 

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    11.    29.
# 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바332  민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
              
당 해 사 건       대법원 2010카기485 소송절차정지 가처분신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2010. 10. 8. 대법원에 소송절차정지 가처분 신청을 하였고(대법원 2010카기485), 위 가처분 신청 사건이 계속 중인 2010. 10. 12. 위 가처분 신청 사건을 당해사건으로 하여 민사집행법 제305조를 다투는 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2010카기498), 대법원은 2011. 11. 1. 위 소송절차정지 가처분 신청은 각하하고 위헌법률심판 제청신청은 기각하였다. 

나. 이에 청구인은 가처분 결정은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조가 그 결정 기한에 관하여 아무런 제한을 두지 않아 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 2011. 11. 9. 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 

나. 살피건대, 이 사건 심판청구의 당해사건인 대법원 2010카기485 소송절차정지 가처분 사건은 법률상 근거가 없다는 이유로 부적법 각하되었으므로, 이 사건 심판대상 조항인 민사집행법 제305조의 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 되지 않고, 이러한 경우 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다 할 것이다. 

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    12.    6.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바333  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건      대법원 2010카기495 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
기록에 의하면, 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 보정명령 송달일로부터 10일 안에 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 2011. 11. 24. 송달받고도 보정기간 내에 보정명령에 따른 보정을 하지 아니하였으므로 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2011.    12.    6.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바334  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건     대법원 2010카기496 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인은 대법원 2010카기483 소송절차정지가처분신청 사건 계속중 위헌심판제청신청(대법원 2010카기496)을 하였고, 위 위헌심판제청 사건 계속중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌심판제청신청(대법원 2010카기502)을 하였다가 2011. 11. 1. 기각되자 2011. 11. 9. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
살피건대, 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하는바(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조), 대법원 2010카기483 소송절차정지가처분신청 사건 자체가 법률상 근거가 없는 부적법한 신청임을 이유로 각하되었으므로, 이를 당해사건으로 한 대법원 2010카기496 사건은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하며, 따라서 위 대법원 2010카기496 사건을 당해사건으로 한 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2011.    11.    29.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바335  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건     대법원 2010카기497 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인은 대법원 2010카기484 소송절차정지가처분신청 사건 계속중 위헌심판제청신청(대법원 2010카기497)을 하였고, 위 위헌심판제청 사건 계속중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌심판제청신청(대법원 2010카기503)을 하였다가 2011. 11. 1. 기각되자 2011. 11. 9. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
살피건대, 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하는바(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조), 대법원 2010카기484 소송절차정지가처분신청 사건 자체가 법률상 근거가 없는 부적법한 신청임을 이유로 각하되었으므로, 이를 당해사건으로 한 대법원 2010카기497 사건은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하며, 따라서 위 대법원 2010카기497 사건을 당해사건으로 한 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2011.    11.    29.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바336  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당 해 사 건       대법원 2010카기498  위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은, 대법원 2010카기485 소송절차정지 가처분 신청 사건이 계속 중인 2010. 10. 12. 위 가처분 신청 사건을 당해사건으로 하여 민사집행법 제305조를 다투는 위헌법률심판 제청신청을 하였고(대법원 2010카기498), 2010. 10. 18. 다시 위 대법원 2010카기498 위헌법률심판 제청신청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2010카기504), 대법원은 2011. 11. 1. 위 소송절차정지 가처분 신청은 법률상 근거가 없어 부적법하다는 이유로 각하하고, 위 2010카기498 사건 및 2010카기504 사건은 모두 기각하였다. 

나. 이에 청구인은 2011. 11. 9. 이 사건 법률조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판제청이 이루어지도록 함으로써 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 

나. 살피건대, 이 사건 심판청구의 당해사건의 당해사건인 대법원 2010카기485 소송절차정지 가처분 신청 사건이 법률상 근거가 없다는 이유로 부적법 각하되어 법원에 적법하게 계속 중이지 아니하므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 위 2010카기498 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다. 

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    12.    6.
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바337  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건      대법원 2011마1167 손해배상

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조). 
살피건대, 청구인은 2011. 8. 26. 이 사건의 당해사건인 대법원 2011마1167 손해배상 사건이 심리불속행기각되어 종결된 후 2011. 9. 20. 비로소 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(대법원 2011카기364)을 하여, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로, 위 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없고, 이 사건 심판청구는 부적법하다. 
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    11.    29.
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바338  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건      대법원 2011마1168 기피

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조). 
살피건대, 청구인은 2011. 8. 26. 이 사건의 당해사건인 대법원 2011마1168 기피신청사건이 심리불속행기각되어 종결된 후 2011. 9. 20. 비로소 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(대법원 2011카기365)을 하여, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로, 위 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없고, 이 사건 심판청구는 부적법하다. 
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    11.    29.
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건        2011헌바339 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인        서○황
                  
당해사건      대법원 2011마1179 기피

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건개요
청구인은 2011. 8. 26. 대법원 2011마1179 기피 사건에서 그 신청이 기각되어 사건이 종결된 후인 2011. 9. 20. ‘상고심 절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라한다)에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2011. 11. 1. 기각되자(대법원 2011카기366), 이 사건 조항에 의하여 청구인의 기본권이 침해되었다며 2011. 11. 10. 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143, 1216 등 참조).
그런데, 청구인은 앞서 본 바와 같이 2011. 8. 26. 당해사건인 대법원 2011마1179에 관하여 청구인의 신청이 기각되어 당해사건이 이미 종결되고 난 다음인 2011. 9. 20.에야 비로소 이 사건 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    11.    22.
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바340  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
      
당해사건     대법원 2011마1180 기피

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인이 위헌법률심판제청신청을 한 2011. 9. 20.에는 이미 당해사건(대법원 2011마1180)이 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않았으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2011.    11.    29.
# 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바341  상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건      대법원 2011마1181 기피

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인은 당해 사건인 대법원 2011마1181 사건이 2011. 8. 26.자 기각결정으로 종결된 후인 2011. 9. 20. 위헌제청신청을 하여 위 신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되지 아니하였으므로, 청구인이 위헌확인을 구하는 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    11.     29.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바342  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2011카기364 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 6. 15. 대법원에 재항고를 하였다가(대법원2011마1167) 2011. 8. 26. 심리불속행 기각 당하였는바, 2011. 9. 20. 위 재항고 사건을 당해 사건으로 하여 관련 법률조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2011카기364, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 2011. 9. 21. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기370, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다), 제1위헌제청신청 사건과 제2위헌제청신청 사건이 헌법에 위반되지 아니한다는 이유 등으로 2011. 11. 1. 모두 기각되자, 2011. 11. 10. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 앞에서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해 사건인 재항고 사건이 2011. 8. 26.자 심리불속행 기각 결정으로 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로 2011. 9. 20. 신청한 제1위헌제청신청 사건은 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없는바, 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    11.    29.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바343  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건      대법원 2011카기365 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 6. 15. 대법원에 재항고를 하였다가(대법원 2011마1168)  2011. 8. 26. 심리불속행 기각 당하였는바, 2011. 9. 20. 위 재항고 사건을 당해 사건으로 하여 관련 법률조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2011카기365, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 2011. 9. 21. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기371, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다), 제1위헌제청신청 사건과 제2위헌제청신청 사건이 헌법에 위반되지 아니한다는 이유 등으로 2011. 11. 1. 모두 기각되자, 2011. 11. 10. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 앞에서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해 사건인 재항고 사건이 2011. 8. 26.자 심리불속행 기각 결정으로 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로 2011. 9. 20. 신청한 제1위헌제청신청 사건은 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없는바, 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    11.    29.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바344  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
              
당 해 사 건       대법원 2011카기366 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은, 대법원 2011마1179 기피 사건이 2011. 8. 26. 기각 종결된 이후 2011. 9. 20. 위 기피 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 하였고(대법원 2011카기366), 2011. 9. 21. 다시 위 대법원 2011카기366 위헌법률심판 제청신청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기372), 대법원은 2011. 11. 1. 위 2011카기366, 위 2011카기372 사건을 모두 기각하였다. 

나. 이에 청구인은 2011. 11. 10. 이 사건 법률조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판제청이 이루어지도록 함으로써 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 

나. 그런데 청구인은  대법원 2011마1179 기피 사건이 2011. 8. 26. 기각 결정으로 종결된 이후인 2011. 9. 20. 위 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청(대법원 2011카기366)을 하였으므로, 위헌제청신청 당시 위 2011마1179 기피 사건이 법원에 계속 중이 아니었다. 그렇다면 이 사건 심판청구의 당해사건인 위 2011카기366 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.  

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    12.    6.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바345  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당 해 사 건      대법원 2011카기367 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
기록에 의하면, 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 보정명령 송달일로부터 10일 안에 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 2011. 11. 24. 송달받고도 보정기간 내에 보정명령에 따른 보정을 하지 아니하였으므로 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2011.    12.    6.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바346  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당 해 사 건      대법원 2011카기368 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
기록에 의하면, 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 보정명령 송달일로부터 10일 안에 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 2011. 11. 24. 송달받고도 보정기간 내에 보정명령에 따른 보정을 하지 아니하였으므로 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2011.    12.    6.
# 민사소송법 제43조 제1항 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바347  민사소송법 제43조 제1항 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건     대법원 2011카기289 기피

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 9. 16. 대법원 2011카기289 기피 신청 사건에서 그 신청이 각하되어 사건이 종결된 후인 2011. 9. 23. 위 신청사건을 당해사건으로 하여 민사소송법 제43조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 ‘법관이 법을 위반하는 경우 기피신청을 할 수 있음’을 규정해 두지 않은 부작위가 헌법에 위배된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 위 신청이 이유없다는 이유로 기각되자(대법원 2011카기382), 2011. 11. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143호, 1216 등 참조).
살피건대, 청구인은 2011. 9. 16. 당해사건이 종결된 후 2011. 9. 23. 비로소 이 사건 법률조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    11.    22.
# 민사소송법 제43조 제1항 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바348  민사소송법 제43조 제1항 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건     대법원 2011카기300 기피

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인이 위헌법률심판제청신청을 한 2011. 9. 23.에는 이미 당해사건(대법원 2011카기300)이 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않았으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2011.    11.    29.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바349  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건      대법원 2011카기382 위헌법률심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하므로, 만일 당해사건이 그 자체로 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 
살피건대, 이 사건의 당해사건(대법원 2011카기382 위헌법률심판제청신청 사건)은 그 당해사건인 대법원 2011카기289 기피신청 사건이 종결된 뒤에 제기한 것이어서 재판의 전제성을 흠결하여 부적법하다 할 것이고, 이처럼 이 사건의 당해사건인 위 2011카기382 사건이 부적법하여 각하를 면할 수 없는 이상, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    11.     29.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건        2011헌바350  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인        서○황
                  
당해사건      대법원 2011카기383 위헌법률심판 제청신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건개요
청구인은 2011. 9. 23. 대법원 2011카기300 기피 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 한 뒤(대법원 2011카기383), 다시 위 대법원 2011카기383 사건을 당해사건으로 하여 2011. 9. 26. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다가(대법원 2011카기385), 2011. 11. 1. 위 2011카기383 사건 및 2011카기385 사건이 모두 기각되자, 이 사건 조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판 제청이 이루어지도록 하여 청구인의 기본권을 침해한다며, 2011. 11. 11. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 
그런데 청구인은 대법원이 2011카기300 사건에 대해 2011. 9. 16. 기각 결정을 한 이후인 2011. 9. 23. 그 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2011카기383 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 2011카기383 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    11.    22.
# 형사소송법 제380조 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바361  형사소송법 제380조 위헌소원
청  구  인      양○준

당해사건      대구지방법원 2011노1167 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조). 
살피건대, 청구인은 2011. 8. 12. 이 사건의 당해사건인 대구지방법원 2011노1167 사건이 선고되어 종결된 후 2011. 11. 16. 비로소 형사소송법 제380조에 대한 위헌법률심판제청신청(대구지방법원 2011초기1377)을 하여, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로, 위 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없고, 이 사건 심판청구는 부적법하다. 
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    12.    13.
# 민사소송법 제451조 제1항 제4호 등 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바37  민사소송법 제451조 제1항 제4호 등 위헌소원
청  구  인      윤○호
당해사건     대법원 2010다92605 손해배상(자)

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
이 사건 기록 전체의 내용을 종합할 때, 청구인의 주장 취지는 증거 위조나 판단 누락 등의 재심사유를 규정한 민사소송법의 조항 자체에 대하여 다투고자 하는 것이 아니라 광주고등법원 전주재판부 2007나939 판결에 그와 같은 재심사유가 있음을 주장하는 것이므로, 결국 이 사건 심판청구는 원칙적으로 허용되지 아니하는 법원의 재판을 대상으로 한 헌법소원심판청구로서 부적법하다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 참조).
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    3.    15.
# 민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바370  민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건     대법원 2011카기254 소송절차정지 가처분 

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인이 위헌법률심판제청신청을 한 2011. 9. 3.에는 이미 당해 사건(대법원 2011카기254)이 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않았으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2011.    12.    27.
# 민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바371  민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건       대법원 2011카기255 소송절차정지 가처분    

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은, 청구인이 제기한 대법원 2011카기255 소송절차정지 가처분 사건이 2011. 8. 25. 각하 결정으로 종결된 이후 이를 당해사건으로 하여 민사집행법 제300조가 가처분 사건에 있어 민사소송법 제451조 및 제461조를 준용한다고 규정하지 아니한 부진정입법부작위에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 대법원은 2011. 11. 25. 재판의 전제성이 없다는 이유로 위 신청을 각하하였다(대법원 2011카기326). 이에 청구인은 2011. 12. 2. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  

2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82).

나. 청구인은 당해사건(대법원 2011카기255)이 2011. 8. 25. 각하되어 종결되고 난 후인 2011. 9. 3.에야 비로소 이 사건 심판대상 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 심판대상 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    12.    27.
# 민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바372  민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건     대법원 2011카기256 소송절차정지 가처분 

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82).
살피건대, 청구인은 당해사건(대법원 2011카기256)이 2011. 8. 25. 각하되어 종결되고 난 후 2011. 9. 3.에야 비로소 심판대상 법률조항에 대하여 법원에 위헌법률심판제청신청(대법원 2011카기327)을 하였는바, 그 당시 구체적 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2011.    12.    27.
# 민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바373  민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건     대법원 2011카기257 소송절차정지 가처분 

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인이 위헌법률심판제청신청을 한 2011. 9. 3.에는 이미 당해 사건(대법원 2011카기257)이 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않았으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2011.    12.    27.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바374 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당해사건     대법원 2011카기325 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인은 대법원이 2011카기254 사건에 대해 2011. 8. 25. 각하결정을 한 이후인 2011. 9. 3. 그 사건을 당해사건으로 하여 대법원 2011카기325 위헌법률심판제청신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구의 당해사건인 대법원 2011카기325 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다. 
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2011.    12.    27.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바375  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2011카기326 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 7. 20. 대법원에 소송절차정지 가처분신청을 하였다가(대법원 2011카기255) 2011. 8. 25. 각하 당하였는바, 2011. 9. 3. 위 가처분신청 사건을 당해 사건으로 하여 관련 법률조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2011카기326, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 2011. 9. 7. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였다(대법원 2011카기336, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다). 그러나 제1위헌제청신청 사건과 제2위헌제청신청 사건이 2011. 11. 25. 모두 각하되자, 2011. 12. 2. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위해서는  법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143호, 1216 등 참조).
살피건대, 앞에서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해 사건인 소송절차정지가처분 사건이 2011. 8. 25.자 각하 결정으로 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로 2011. 9. 3. 신청한 제1위헌제청신청 사건은 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없다. 그리고 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    12.    27.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바376  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2011카기327 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 7. 20. 대법원에 소송절차정지 가처분신청을 하였다가(대법원 2011카기256) 2011. 8. 25. 각하 당하였는바, 2011. 9. 3. 위 가처분신청 사건을 당해 사건으로 하여 관련 법률조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2011카기327, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 2011. 9. 7. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였다(대법원 2011카기337, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다). 그러나 제1위헌제청신청 사건과 제2위헌제청신청 사건이 2011. 11. 25. 모두 각하되자, 2011. 12. 2. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위해서는  법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143호, 1216 등 참조).
살피건대, 앞에서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해 사건인 소송절차정지가처분 사건이 2011. 8. 25.자 각하 결정으로 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로 2011. 9. 3. 신청한 제1위헌제청신청 사건은 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없다. 그리고 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    12.    27.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바377  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건      대법원 2011카기328 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하므로, 만일 당해사건이 그 자체로 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 
살피건대, 이 사건의 당해사건(대법원 2011카기328 위헌심판제청신청 사건)은 그 당해사건인 대법원 2011카기257 소송절차정지가처분신청 사건이 종결된 뒤에 제기한 것이어서 재판의 전제성을 흠결하여 부적법하다 할 것이고, 이처럼 이 사건의 당해사건인 위 2011카기328 사건이 부적법하여 각하를 면할 수 없는 이상, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    12.    27.
# 민사소송법 제109조 위헌소원

## 전문

사      건        2011헌바382 민사소송법 제109조 위헌소원
청  구  인        원○희
                  
당해사건      춘천지방법원 강릉지원 2011재라2

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건개요
청구인은 2011. 10. 7. 춘천지방법원 강릉지원 2011재라2 소송비용액확정 사건에서 그 신청이 기각되어 사건이 종결된 후인 2011. 10. 19. 변호사의 보수는 대법원규칙이 정하는 범위 안에서 소송비용으로 인정한다고 규정하고 있는 민사소송법 제109조에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2011. 10. 31. 각하되자(춘천지방법원 2011카기291), 그 조항에 의하여 청구인의 기본권이 침해되었다며, 2011. 12. 6. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143, 1216 등 참조).
그런데, 청구인은 앞서 본 바와 같이 2011. 10. 7. 당해사건(춘천지방법원 강릉지원 2011재라2)에 관하여 청구인의 신청이 기각되어 당해사건이 이미 종결되고 난 다음인 2011. 10. 19.에야 비로소 이 사건 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    12.    20.
# 민사소송법 제450조 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바46  민사소송법 제450조 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건      대법원 2010그176 취하간주에 대한 이의

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2010그176 취하간주에 대한 이의 사건이 2010. 11. 17. 각하되자, 2010. 11. 23. 위 사건을 당해 사건으로 하여 민사소송법 제450조 중 "제448조를 준용한다" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2011. 2. 21. 각하되었다(대법원 2010카기540).
이에 청구인은 2011. 3. 1. 민사소송법 제450조 중 "제448조를 준용한다" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며, 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조).

나. 그런데 청구인은 앞서 본 바와 같이 당해 사건(대법원 2010그176)이 2010. 11. 17. 각하되어 종결된 이후인 2010. 11. 23.에야 비로소 민사소송법 제450조 중 "제448조를 준용한다" 부분에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하여, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로, 민사소송법 제450조 중 "제448조를 준용한다" 부분의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    3.    15.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바47  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당 해 사 건      대법원 2010카기540 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에서 재판의 전제성이 인정되기 위해서는 당해사건이 법원에 적법하게 계속되어야 하므로, 당해사건이 부적법하여 각하를 면할 수 없다면 재판의 전제성을 인정하기 어렵다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조).
살피건대, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2010카기540 위헌심판제청 사건이 부적법하여 각하되었으므로, 이 사건 심판대상조항인 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 않는다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    3.    29.
# 민사소송법 제109조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바58  민사소송법 제109조 제1항 위헌소원
청  구  인      이○관

당해사건      대법원 2010마1932 소송비용액확정

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 군인공제회를 상대로 손해배상(기) 청구소송을 제기하였다가 패소한 후(서울중앙지방법원 2008가합56106, 서울고등법원 2009나24776, 대법원 2009다89559), 군인공제회가 제기한 소송비용액확정신청 사건에서 패소하자(서울중앙지방법원 2010카확1070), 항고하였으나 기각되었고(서울고등법원 2010라2096), 이에 다시 재항고하였다(대법원 2010마1932). 

나. 청구인은 위 소송 계속중 소송비용액 산정의 기준이 되는 ‘변호사보수의소송비용산입에관한규칙’ 제3조, 제5조, 제6조가 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2011. 2. 11. 각하되고(대법원 2011카기17), 위 각하결정문을 2011. 2. 25. 송달받은 후, 2011. 3. 23. 민사소송법 제109조 제1항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 동법 제41조 제1항의 규정에 의한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각한 경우에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 특정 법률조항에 대한 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고, 따라서 그 법률조항에 대한 법원의 위헌제청신청기각결정도 없었다면, 그 부분에 대한 심판청구는 법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 사항에 대한 것으로서 부적법하다(헌재 2000. 7. 20. 98헌바74, 판례집 12-2, 68, 76 참조).
이 사건 기록에 의하면, 청구인은 위헌법률심판제청신청을 함에 있어 ‘변호사보수의소송비용산입에관한규칙’ 제3조, 제5조, 제6조의 위헌 여부를 다투었을 뿐, 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 다툰 바 없고, 대법원도 그에 대하여 아무런 판단도 한 바 없음을 알 수 있다. 
따라서 이 사건 법률조항에 관한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    4.     19.
# 형사소송법 제307조 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바63  형사소송법 제307조 위헌소원
청  구  인      박○홍
                
당 해 사 건     서울중앙지방법원 2010재나177 기타(금전)

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 전○팔을 무고하였다는 범죄사실로 기소되어 재판(수원지방법원 안산지원 2006고단979, 수원지방법원 2008노3461, 대법원 2009도1468)을 받았는데, 위 사건 소송기록 222쪽(수사기록 114쪽)에는 ‘발급번호 5027, 성명 박○홍, 발급일 1995. 5. 4.’인 인감증명서(이하 ‘이 사건 인감증명서’라 한다) 사본이 편철되어 있었고, 의정부지방검찰청 2000형제31351호 사건의 수사기록 제254쪽에는 이 사건 인감증명서의 원본이 편철되어 있었는데, 위 수사기록은 2007. 12. 31. 그 보존기간이 만료되어 2008. 2. 25. 폐기되었다. 

나. 청구인은 자신을 기소한 담당검사가 직권을 남용하여 이 사건 인감증명서 사본이 위조된 것인데도 원본과의 동일성을 조사하지 않은 채 위 가.항 기재 재판과정에서 증거로 제출하고, 고의로 이 사건 인감증명서의 원본이 편철된 위 수사기록을 보존기간 만료 전에 폐기하여 청구인이 유죄판결을 받았다고 주장하면서, 서울중앙지방법원 2009가소140692호로 대한민국을 상대로 손해배상청구 소송을 제기하였다. 

다. 청구인은 위 나.항 기재 법원이 2009. 8. 28. 청구인의 청구를 기각하는 판결을 선고하자, 이에 불복하여 서울중앙지방법원 2009나34602호로 항소를 제기하였고, 위 항소심 담당 재판부가 청구인의 문서제출명령신청을 받아들이지 않고 2010. 1. 27. 청구인의 항소를 기각하는 판결(이하 ‘이 사건 재심대상판결’이라 한다)을 선고하자, 2010. 7. 6. 위 항소심 판결에 대하여 재심의 소를 제기하고(서울중앙지방법원 2010재나177), 그 소송계속 중이던 2011. 2. 16. 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제307조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울중앙지방법원 2011카기1098) 2011. 2. 17. 각하되어 2011. 2. 25. 송달되었다.

라. 이에 청구인은 2011. 3. 26. 형사소송법 제307조 제1항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단 
당해사건이 재심사건인 경우, 심판대상조항이 ‘재심청구 자체의 적법 여부에 대한 재판’에 적용되는 법률조항이 아니라 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용될 법률조항이라면 ‘재심청구가 적법하고’ ‘재심의 사유가 인정되는 경우에’ 한하여 재판의 전제성이 인정될 수 있다(헌재 2007. 12. 27. 2006헌바73, 공보 135호, 91, 92).
이 사건에 있어 심판대상조항인 형사소송법 제307조 제1항은 당해사건에서 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용될 조항이므로, 재판의 전제성이 인정되기 위해서는 먼저 당해사건의 ‘재심청구가 적법하고’, ‘재심의 사유가 있어’ 본안 판단에 나아갈 수 있는 경우라야 한다. 
청구인은 2010. 7. 6. 이 사건 재심대상판결에 대하여 민사소송법 제451조 제1항 제4호(재판에 관여한 법관이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 때) 및 제9호(판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때)에 해당하는 재심사유가 있다고 주장하며 재심의 소를 제기하였는바, 당해 법원은 민사소송법 제451조 제1항 제9호의 재심사유에 의한 재심청구부분은 재심사유의 존재를 안 날로부터 30일이 경과한 뒤에 제기하였으므로 부적법하다는 이유로 각하하고, 민사소송법 제451조 제1항 제4호의 재심사유에 의한 재심청구부분은 재심사유에 해당하지 않는다고 보아 기각하였다(서울중앙지방법원 2010재나177).
따라서 이 사건 심판청구는 당해사건이 본안판단에 나아갈 경우에 해당하지 않아 심판대상조항의 위헌 여부가 재판의 주문이나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미를 달라지게 하지 않으므로 재판의 전제성을 인정하기 어렵다. 

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바66  민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
            
당해사건      대법원 2010카기374 소송절차정지 가처분신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2010카기374 소송절차정지 가처분신청 사건이 2011. 1. 14. 각하되자, 2011. 1. 25. 위 사건을 당해 사건으로 하여 민사집행법 제300조가 가처분 사건에 있어 민사소송법 제451조 및 제461조를 준용한다고 규정하지 아니한 부진정입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2011. 3. 11. 각하되었다(대법원 2011카기23).
이에 청구인은 2011. 3. 29. 민사집행법 제300조의 부진정입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며, 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조).

나. 그런데 청구인은 앞서 본 바와 같이 당해 사건(대법원 2010카기374)이 2011. 1. 14. 각하되어 종결된 이후인 2011. 1. 25.에야 비로소 민사집행법 제300조에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하여, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로, 민사집행법 제300조의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    4.    12.
# 민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바67  민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건      대법원 2010카기375 소송절차정지 가처분신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143호, 1216 등 참조).
살피건대, 청구인은 당해사건(대법원 2010카기375)이 2011. 1. 14. 각하되어 종결되고 난 후인 2011. 1. 25.에야 비로소 심판대상 법률조항인 민사집행법 제300조에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 심판대상 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    4.    12.
# 민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건        2011헌바68  민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인        서○황
                  
당해사건      대법원 2010카기376 소송절차정지 가처분신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 1. 14. 대법원 2010카기376 소송절차정지 가처분신청 사건에서 그 신청이 각하되어 사건이 종결된 후인 2011. 1. 25. 민사집행법 제300조가 가처분 사건에 있어 민사소송법 제451조 및 제461조를 준용한다고 규정하지 아니한 부진정 입법부작위에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2011. 3. 11. 각하되자(대법원 2011카기25), 이 사건 조항에 의하여 청구인의 기본권이 침해되었다며 2011. 3. 29. 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143, 1216 등 참조).
그런데, 청구인은 앞서 본 바와 같이 2011. 1. 14. 당해사건(대법원 2010카기376)에 관하여 청구인의 신청이 각하되어 당해사건이 이미 종결되고 난 다음인 2011. 1. 25.에야 비로소 이 사건 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    4.    12.
# 민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바69  민사집행법 제300조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2010카기377 소송절차정지 가처분신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2010카기377 소송절차정지 가처분신청 사건이 2011. 1. 14. 각하되자, 2011. 1. 25. 위 사건을 당해 사건으로 하여 민사집행법 제300조가 가처분 사건에 있어 민사소송법 제451조 및 제461조를 준용한다고 규정하지 아니한 부진정입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2011. 3. 11. 각하되었다(대법원 2011카기26).
이에 청구인은 2011. 3. 29. 민사집행법 제300조의 부진정입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며, 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조).

나. 그런데 청구인은 앞서 본 바와 같이 당해 사건(대법원 2010카기377)이 2011. 1. 14. 각하되어 종결된 이후인 2011. 1. 25.에야 비로소 민사집행법 제300조에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하여, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로, 민사집행법 제300조의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    4.    12.
# 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제67조 등 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바7  공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제67조 등 위헌소원
청  구  인      이○원
당 해 사 건     1. 대법원 2010두19034 토지수용에대한보상금증액및누락보상
                2. 대법원 2010아63 소송구조 

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 건설교통부장관은 2001. 3. 10. 건설교통부 고시 제2001-520호, 2006. 4. 24. 건설교통부 고시 제2006-130호로 충남 서천군 ○○면 일대에 대하여 사업시행자를 한국도로공사로 정하여 도로공사(서천-공주간 고속도로 건설공사, 서천군 4차) 사업인정 및 고시를 하였다.

나. 청구인 아버지인 망 이○복은 충남 서천군 ○○면 봉선리 유지 66㎡이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 소유하고 있던 중 2004. 12. 10. 사망하였고, 청구인 및 이○원, 이□원, 권○희는 망 이○복의 상속인들이다(이하 ‘상속인들’이라 한다).

다. 이 사건 토지가 중앙토지수용위원회의 2007. 3. 22.자 수용재결로 수용되자, 상속인들은 이의재결을 거쳐 수원지방법원에 보상금 증액 및 누락보상을 청구하였고(수원지방법원 2008구합502), 2009. 8. 26. 각하되자 항소하였고(서울고등법원 2009누27840), 2010. 5. 2. 기각되자 상고하였다(대법원 2010두19034).

라. 청구인은 상고심 계속중 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제67조 등에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였는데(대법원  2010아71) 2010. 11. 8. 기각되었다. 청구인은 또한 상고심 계속중 소송구조를 신청하였고(대법원 2010아63), 소송구조 사건 계속중 민사소송법 제128조 등에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였는데(대법원 2010아73) 2010. 11. 8. 기각되었다.

바. 이에 청구인은 2011. 1. 5. ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제67조, 제74조, 제78조 제1항, 제85조, 동 시행규칙 제27조 제1항, 제59조 내지 제62조, 민사소송법 제128조 제1항, 제140조 제1항 제4호 및 제5호에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판은 위헌법률심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제2항). 
그런데 이 사건 심판기록에 의하면 청구인의 위헌법률심판 제청신청들(대법원 2010아71 및 2010아73)에 대하여 대법원이 2010. 11. 8. 각 기각결정을 하여 그 결정들이 2010. 11. 12. 청구인에게 각 송달된 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 심판청구는 그로부터 30일이 지난 후인 2011. 1. 5.에 제기되었으므로 청구기간을 도과하였다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    1.    18.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바70  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건     대법원 2011카기23 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2011카기23 위헌심판제청 신청사건은 그 당해 사건인 대법원 2010카기374 사건이 2011. 1. 14. 각하결정으로 종결된 이후인 2011. 1. 25. 신청되어 법원에 적법하게 계속되지 않았음이 명백하므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다. 
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2011.    4.    12.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바71  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건     대법원 2011카기24 위헌심판제청

주       문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이       유
이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2011카기24 위헌심판제청 신청사건은 그 당해 사건인 대법원 2010카기375 사건이 2011. 1. 14. 각하결정으로 종결된 이후인 2011. 1. 25. 신청되어 법원에 적법하게 계속되지 않았음이 명백하므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다. 
  그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2011.    4.    12.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바72  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2011카기25 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원이 2011. 1. 14. 소송절차정지 가처분신청을 각하하자(대법원 2010카기376), 2011. 1. 25. 위 신청 사건을 당해 사건으로 하여 민사소송법 제300조가 헌법에 위반된다고 주장하며 동 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2011카기25, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 2011. 1. 27. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 국민주권의 원리에 위배되고, 인간의 존엄과 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 주장하면서, 대법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기23, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다), 2011. 3. 11. 제1위헌제청신청 사건 및 제2위헌제청신청 사건이 모두 각하되자, 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 2011. 3. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 앞에서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해 사건인 소송절차정지 가처분신청 사건(대법원 2010카기376)이 2011. 1. 14.자 각하 결정으로 종결되어 더 이상 법원에 계속 중이지 않으므로 2011. 1. 25. 신청한 제1위헌제청신청 사건은 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없고, 이처럼 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    4.    12.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바73  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건     대법원 2011카기26 위헌법률심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2011카기26 위헌법률심판제청 신청사건은 그 당해 사건인 대법원 2010카기377 사건이 2011. 1. 14. 각하결정으로 종결된 이후인 2011. 1. 25. 신청되어 법원에 적법하게 계속되지 않았음이 명백하므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다. 
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2011.    4.    12.
# 변호사법 제98조의4 등 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바77  변호사법 제98조의4 등 위헌소원
청  구  인      이○욱(변호사)
                
당해사건      대법원 2011무15 집행정지

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 1994. 10. 28. 제36회 사법시험에 합격하고 1997. 2. 15. 사법연수원을 제26기로 수료한 다음, 1997. 3. 7. 서울지방변호사회 소속 변호사로 등록하여 변호사의 직무를 수행하고 있는바, 2008. 8. 13. 대한변호사협회 변호사징계위원회로부터 과태료 500만 원의 징계결정을 받자, 이에 불복하여 이의신청을 하였고, 법무부 변호사징계위원회는 2008. 12. 2. 청구인에 대하여 이의신청을 기각하는 결정을 하였다. 

나. 청구인은 서울행정법원에 위 기각결정에 대한 취소소송(2009구합5039)을 제기하였고, 그와 함께 청구인에 대한 위 징계처분의 집행정지를 신청하였으나, 위 법원은 위 징계처분으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요성을 인정할 수 없다는 이유로 위 신청을 기각(2010아3310)하고, 항소심도 동일한 이유로 청구인의 항고를 기각(서울고등법원 2010루350)하자 청구인은 이에 불복하여 재항고(대법원 2011무15)한 후 그 소송 계속중 변호사법 제98조의4 제3항, 제98조의5 제1항 내지 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위반된다는 이유로 대법원에 위헌법률심판제청신청(2011아6)을 하였으나, 2011. 4. 4. 각하되었다. 

다. 청구인은 2011. 4. 13. 이 사건 법률조항들에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원에 있어서도 일반법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58). 
이 사건 법률조항들 중 변호사법 제98조의4 제3항은 "징계혐의자가 징계결정의 통지를 받은 후 제100조 제1항에 따른 이의신청을 하지 아니하면 이의신청 기간이 끝난 날부터 대한변호사협회 변호사징계위원회의 징계의 효력이 발생한다."고 규정하고 있는바, 이는 징계처분에 대한 이의신청기간의 만료 전에는 징계처분의 효력이 발생하지 않는다는 취지를 규정한 것이고, 한편, 변호사법 제98조의5 제1항은 "징계는 대한변호사협회의 장이 집행한다."고 규정하고, 같은 조 제2항은 "제90조 제4호의 과태료 결정은 민사집행법에 따른 집행력 있는 집행권원과 같은 효력이 있으며, 검사의 지휘로 집행한다."고 규정하며, 같은 조 제3항은 "대한변호사협회의 장은 징계처분을 하면 이를 지체 없이 공개하여야 한다."고 규정하고 있는바, 변호사법 제98조의5 제1항 내지 제3항은 변호사에 대한 징계처분의 집행 방법에 관한 규정에 불과하다. 따라서 이 사건 법률조항들이 청구인의 주장과 같이 행정소송을 통하여 그 효력을 다투고 있는 징계처분도 확정 전에 집행할 수 있다는 취지를 직접 규정한 조항으로는 보이지 아니한다.
그렇다면, 이 사건 법률조항들은 당해사건에 적용되는 법률규정이 아닐 뿐만 아니라 그 위헌 여부에 따라 당해사건의 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항들의 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

3. 결론
이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    4.    26.
# 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제3조 제2항 등 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바80  국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제3조 제2항 등 위헌소원
청  구  인      서○황

당 해 사 건     서울중앙지방법원 2007가단410225 손해배상

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제가 되어야 한다. 그리고 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률이 당해사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58). 
청구인이 이 사건의 심판대상으로 들고 있는 ‘국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9539호로 개정된 것)’ 제3조 제2항, 제3항 및 제13조는 국가소송에서의 소송수행자 지정에 관한 조항들로서, 위 조항들이 위헌이라 하여도 당해사건의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주거나 법률적 의미가 달라진다 할 수 없고, 위 조항들이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    5.     24.
# 민사소송법 제147조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바81  민사소송법 제147조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      서울중앙지방법원 2007가단410225 손해배상

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 2007. 11. 13. 국가를 상대로 손해배상청구 소송(서울중앙지방법원 2007가단410225, 당해 사건)을 제기하면서 위 소송계속 중 민사소송법 제147조 제1항 중 "할 수 있다" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위 조항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(서울중앙지방법원 2008카기7073), 2011. 4. 7. 손해배상 청구소송에서 패소하고 위헌심판 제청신청이 각하되자, 2011. 4. 27. 민사소송법 제147조 제1항 중 "할 수 있다" 부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 재판의 전제가 되려면 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 할 것이다(헌재 1999. 9. 16. 92헌바9 판례집 11-2, 262, 269 참조).
그런데 민사소송법 제147조 제1항은 재판장이 당사자의 주장제출 또는 증거신청의 기간을 정할 수 있도록 규정한 조항에 불과하므로, 위 조항이 위헌으로 선언되더라도 대한민국을 상대로 손해배상을 구하는 당해 사건의 재판의 결론 또는 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로, 위 조항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    5.    17.
# 민사소송법 제449조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바82  민사소송법 제449조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건     서울중앙지방법원 2007가단410225 손해배상

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
이 사건의 심판대상조항인 민사소송법 제449조는 이 사건 심판청구의 당해 사건인 서울중앙지방법원 2007가단410225 손해배상 사건에 적용되는 법률조항이 아니고, 위 손해배상 사건에서 재판장의 변론기일지정에 불복하여 청구인이 2011. 3. 11. 제기한 특별항고 사건을 당해 사건으로 본다 하더라도, 이는 특별항고 제기기간이 지난 후에 제출된 것으로서 부적법함이 명백하므로, 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 재판의 전제성이 없어 부적법하다. 
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2011.    5.    17.
# 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바83  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황

당 해 사 건     서울중앙지방법원 2011카기1920 위헌법률심판제청신청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하므로, 만일 당해사건이 그 자체로 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바79 등). 
살피건대, 이 사건의 당해사건(서울중앙지방법원 2011카기1920 위헌법률심판제청신청 사건)은 그 당해사건인 서울중앙지방법원 2007가단410225 손해배상의 특별항고 사건이 항고기간을 도과하여 제기된 것이어서 각하를 면할 수 없으므로  재판의 전제성을 흠결하여 부적법하다 할 것이고, 이처럼 이 사건의 당해사건인 위 위헌법률심판제청신청 사건이 부적법하여 각하를 면할 수 없는 이상, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    5.     24.
# 민사소송법 제449조 관련 입법부작위 위헌소원

## 전문

사      건      2011헌바84  민사소송법 제449조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건      서울중앙지방법원 2007가단410225 손해배상의 특별항고

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 헌법재판소 재판관이 자신의 헌법소원심판청구를 위법하게 각하하고 국선대리인선임신청을 기각하여 정신적 고통을 가하였다는 이유로 2007. 11. 13. 국가를 상대로 손해배상 청구의 소(서울중앙지방법원 2007가단410225)를 제기하였다.

나. 위 소송계속 중 위 사건에 대한 변론기일지정명령이 2011. 2. 28. 청구인에게 도달하였는데, 청구인은 2011. 3. 11. 위 변론기일지정명령이 헌법에 위반하였다고 주장하며 특별항고장을 제출하였으나 신청기간 도과를 이유로 각하되자, 위 각하결정에 대하여 즉시항고를 하는 한편, 민사소송법 제449조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 각하되었고, 이에 2011. 4. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구되는데(헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항 참조), 여기에서 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째 그 법률이 법원의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째 그 법률의 위헌여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 2002. 11. 28. 2000헌바70, 판례집 14-2, 626, 630).
살피건대, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 특별항고 사건이 부적법하여 각하되었으므로, 이 사건 심판대상조항인 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 않는다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조).

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    5.    17.