# 헌법재판소법 제68조 제1항 등 위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      92헌마261    헌법재판소법 제68조 제1항등 위헌확인 
청  구  인      양   ○   기
                대리인  변호사  김  백  영 
피청구인      남부산세무서장

주           문
 이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1.    사건의 개요 및 심판의 대상
    가. 사건의 개요
부산직할시장은 1988. 5. 11. 청구인 소유의 부산 금정구 ○○동 723의 14 임야 1,339㎡를 수용하고, 청구인에게 그 보상금 287,885,000원을 지급하였다. 피청구인은 1990. 8. 1. 위 수용으로 인한 청구인의 토지양도에 관하여 구 소득세법(1982. 12. 21. 법률 제3576호로 개정된 후 1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것, 이하 “구 소득세법”이라고 한다) 제23조 제4항 단서 및 제45조 제1항 제1호 단서, 같은 법 시행령(1989. 8. 1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것, 이하 “구 소득세법 시행령”이라고 한다) 제170조 제4항 제1호, 제115조 제1항 제1호 다목 및 같은 법 시행규칙(1988. 8. 25. 재무부령 제1760호로 개정되기 전의 것) 제56조의 5 제5항 제1호를 적용하여, 청구인에게 1988년 귀속 양도소득세 금 103,924,190원 및 동 방위세 금 37,412,700원을 부과하였다. 
  청구인은 피청구인의 방위세부과처분에 대하여 그 근거가 된 구 소득세법 시행령 제170조 제4항 제1호가 헌법에 위반된다고 주장하면서 부산고등법원에 위 방위세부과처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 청구기각판결을 선고받고 상고하였으나, 대법원은 1992. 10. 9. 상고기각판결(92누4215)을 선고하였다. 이에 청구인은 1992. 10. 29. 위 대법원판결과 ‘법원의 재판’을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문으로 인하여 헌법상 보장된 평등권, 적정한 재판을 받을 권리를 침해받았다고 주장하면서, 위 대법원 판결과 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다가, 1996. 1. 22. 제출한 청구취지 및 이유보충서에서 청구취지를 변경하여 피청구인의 방위세부과처분의 위헌확인 청구를 추가하였다. 
    나. 심판의 대상
  이 사건 헌법소원 심판의 대상은 대법원 1992. 10. 9. 선고, 92누4215 판결과 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는”부분 및 피청구인이 1990. 8. 1. 청구인에게 대하여 한 위 조세부과처분이 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부이고, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 내용은 다음과 같다.
  헌법재판소법 제68조(청구사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

2. 청구인의 주장과 법무부장관의 의견
    가. 청구인의 주장
      (1) 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법소원의 대상에서 법원의 재판을 제외하고 있으나 법원의 재판에 의하여 기본권을 침해받은 경우에 이에 대한 구제수단으로서 헌법소원이 인정되어야 함에도 아무런 합리적인 이유없이 이를 제외한 것은 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에 위배되는 것이다.
  또한 헌법 제107조 제2항이 명령, 규칙에 대한 1차적 심사권을 법원에 준 이상 이에 대한 판단을 그르친 법원의 재판에 대한 통제로 헌법소원이 가능하여야 함에도 이를 불가능하게 하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정은 헌법에 위반된다.
      (2) 이 사건 대법원 판결은 구 소득세법 시행령 제170조 제4항 제1호가 법인과의 거래를 개인간의 거래에 비하여 합리적인 근거없이 중과세하도록 하여 평등권을 침해한 것이라는 청구인의 주장을 납득할 만한 이유설시도 없이 배척하고 있으므로 위 판결은 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 평등권을 침해하고 헌법상 기본원리인 실질적 조세법률주의, 자유시장경제의 원리에 위배된다.
      (3) 더욱이 헌법재판소는 이 사건 대법원 판결이 선고된 이후인 1995. 11. 30. 94헌바40등 사건에서 구 소득세법 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 제1호 단서는 실지거래가액에 의할 경우를 그 실지거래가액에 의한 세액이 그 본문의 기준시가에 의한 세액을 초과하는 경우까지를 포함하여 대통령령에 위임한 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 한정위헌결정을 하였고 이 결정에 따라 청구인에 대한 부과처분의 근거가 된 위 시행령 규정은 무효가 되었으므로 위 시행령 규정을 적용한 청구인에 대한 부과처분과 대법원판결은 헌법에 위반된다.
    나. 법무부장관의 의견 
      (1) 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법소원 심판청구의 대상에서 법원의 재판을 제외하고 있는 바, 이는 헌법재판제도를 도입함에 있어 사법부와 헌법재판소와의 관계, 우리의 사법제도 운영실태, 기본권의 구제방안에 대한 우리의 제도 등을 감안하여 결정한 입법으로서, 입법형성의 재량범위내에 속하는 것이라 아니할 수 없다. 따라서 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하는 것은 헌법상 평등조항에 위반될 소지는 전혀 없다고 판단되므로 이 부분에 대한 청구는 기각되어야 할 것이다.
      (2) 헌법재판소법 제68조 제1항에서 법원의 판결을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있고 동 조항이 위에서 살펴본 바와 같이 위헌의 소지가 없으므로, 대법원 판결에 대한 심판청구는 각하되어야 할 것이다.

3.  판단
    가. 대법원 판결에 대한 부분과 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 대한 부분
      (1) 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다”고 규정하고 있으므로 원칙적으로 ‘법원의 재판’ 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하고 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것이다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842 참조).
  그런데 이 사건 대법원판결은 헌법재판소가 구 소득세법 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 제1호 단서에 대하여 한정위헌결정을 하기 이전인 1992. 10. 9. 선고한 것임이 분명하므로 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 재판에 해당한다고 볼 수 없다.
  따라서 이 사건 대법원판결에 대한 헌법소원심판청구는 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 법원의 재판에 대한 것으로서 부적법하다.  
      (2) 그리고 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분에 대한 심판청구는 이 사건 대법원판결에 대한 헌법소원심판청구를 전제로 한 것이나 그 심판청구를 부적법하다고하여 각하하는 바이므로 이 부분 심판청구 역시 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
    나. 조세부과처분에 대한 부분
  법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분(이하 “원행정처분”이라고 한다)에 대한 헌법소원심판은 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 청구할 수 있는 것이고 법원의 재판이 취소될 수 없는 경우에는 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다 할 것이다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등 참조).
  그런데 앞에서 본 바와 같이 이 사건 조세부과처분을 심판의 대상으로 삼았던 대법원판결에 대한 헌법소원심판청구가 부적법하여 그 판결이 취소될 수 없어 원행정처분인 이 사건 조세부과처분에 대한 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다 할 것이므로 청구인의 이 부분 심판청구도 부적법하다 할 것이다.

  4. 결론
  그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 이영모의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는, 나머지 관여재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다. 

  5. 재판관 이영모의 반대의견      
다수의견이 이 심판청구를 부적법하다고 각하하는 이유는, 이 사건 재판의 전제가 되는 심판대상 법률조항이 위헌이라고 할지라도 헌법재판소법(이하 “법”이라 한다) 제41조 제1항의 위헌제청사건과 법 제68조 제2항의 헌법소원사건으로 우리재판소에 계류되지 않는 한 법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구로서는 구제를 받을 수 없다는 데 있다.
그러나 나는, 우리재판소가 1998. 4. 30. 선고한 92헌마239 결정에서 법원의 재판에 대한 헌법소원 심판대상의 허용범위에 관하여 반대의견을 개진한 바가 있다. 이 결정에서 다수의견과는 달리 청구인의 심판청구는 이유 있으므로 “헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 위헌인 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반되고, 대법원의 판결도 청구인의 기본권을 침해한 것이므로 위헌임을 확인한다”라는 결정을 하는 것이 옳다는 견해를 밝혔던 것이다(공보 27, 378, 381). 
가. 그런데 이 심판대상인 당해 재판에서 문제가 되는 조세부과처분의 근거가 된 법률조항은 헌법재판소가 1995. 11. 30. 선고한 한정위헌결정 사건(94헌바40등, 판례집 7-2, 616)의 심판대상 법률조항과 같은 것이다. 이 결정의 요지는, 구 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 단서 및 제45조 제1항 제1호 단서는 소득세법이 채택하고 있는 기준시가과세원칙을 예외없이 관철할 경우 제도의 본래 취지와 달리 부당하게 과중한 조세를 국민에게 부담하게 하는 등의 문제점이 있어 이를 보완하기 위한 것으로서, 납세자에게 유리한 경우에만 실지거래가액에 의하여 양도소득을 산정할 수 있도록 하면서 그 구체적인 경우를 대통령령에 위임한 것이므로 실지거래가액에 의한 세액이 기준시가에 의한 세액을 초과하는 경우까지 포함하여 납세자에게 불리한 경우에도 실지거래가액에 의하도록 위 법률조항들을 해석하는 한 그 법률조항은 헌법 제38조, 제59조가 규정한 조세법률주의와 헌법 제75조가 규정한 포괄위임금지의 원칙에 위반되어 위헌이 된다는 취지의 결정이다.
나. 헌법의 본질은 국가권력을 제한하고 그것을 통하여 인권을 보장하는 데 있다. 우리 헌법이 헌법재판소에 헌법소원심판권과 위헌법률심판권을 준 것은 기본권이 공권력에 의하여 침해되는 경우에 이를 구제하고 위헌의 법질서를 배제하여 헌법을 정점으로 하는 법체계의 정합성(整合性)을 확보하려는 데 있다.
헌법 제101조 제1항은 “사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다”고 규정하는 한편, 제111조 제1항 제1호는 ‘법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판’은 헌법재판소에서 관장하도록 정하고 있다. 그리고 제107조 제1항에서는 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다”라고 규정하여, 구체적 규범통제 수단인 헌법재판소의 위헌법률심판권을 구체화하고 있다. 헌법 제111조 제1항 제1호와 제107조 제1항은 법률의 위헌여부 심판에 대한 법원의 제청신청이 헌법적인 의무임을 명시하고 있는 반면, 당해 재판의 당사자에게 법률의 위헌여부에 관하여 주장할 의무를 지우거나 위헌법률심판제청신청을 할 의무를 우리 헌법에서는 전혀 예정하지 아니하고 있다.
법원은 재판을 함에 있어서 사실인정 및 평가, 관계 법률의 해석(법률에 대한 합헌적인 해석도 포함)과 개별사례에서의 적용에 관하여는 독립하여 스스로 판단할 수 있다(헌재 1992. 6. 26. 90헌마73, 판례집 4, 429, 433). 그런데 재판의 전제가 되는 위헌인 법률을 헌법재판소에 직권으로 제청하지 아니하고, 당사자 또한 위헌주장만 할 뿐 제청신청을 하지 않았다고 하여 그 법률을 합헌이라고 스스로 판단한 다음 이를 적용하여 재판하는 경우가 생기게 된다. 그러나 헌법은 위헌인 법률을 합헌으로 판단할 수 있는 권한을 법원에 부여한 바 없기 때문에 그러한 법원의 재판은 헌법에 위반되는 위법한 재판이라고 할 수밖에 없다.
이와 같은 위법한 재판에 해당하는 경우가 바로 청구인의 이 심판청구 사건이다. 나는, 법 제68조 제1항에 의한 이 청구를 다수의견처럼 그냥 각하할 것이 아니라 반드시 본안판단을 하여 재판의 전제가 되는 법률에 대한 위헌여부를 판단하고 법원의 재판 또한 헌법소원심판대상으로 삼아야 한다고 생각한다. 그 이유는, 
첫째, 이 사건의 경우 청구인은 재판의 전제가 되는 법률이 위헌이라고 주장하였음에도 불구하고 헌법적인 의무를 지고 있는 법원은 위헌여부를 헌법재판소에 제청하지 아니한 채 합헌으로 해석하여 패소판결을 하였다. 이 심판청구를 법 제68조 제2항의 소원사건이 아니므로 본안판단을 하지 않고 눈을 감는 다수의견의 견해는, 청구인이 입게 되는 재산권 침해의 불이익은 오로지 청구인 자신의 귀책사유라고 판단하는 셈이 된다. 그리고 법 제68조 제1항 본문은 청구인의 이 심판청구권, 즉 헌법상의 재판청구권 행사를 합리적인 이유없이 제한한 위헌성이 있는데도 이를 묵인하여 결과적으로 위헌인 법률을 합헌으로 해석한 법원의 위법한 판결로 인한 재산권침해를 구제하지 아니하였다는 비난도 받게 된다. 이와 같은 다수의견의 견해는 기본권이 공권력에 의하여 침해되는 경우 이를 구제하려고 헌법소원제도를 따로 둔 헌법의 해석상 도저히 수긍할 수 없다.
둘째, 법 제68조 제1항 본문에서 법원의 재판을 제외한다는 것은 위헌인 법률을 합헌으로 해석한 법원의 재판을 헌법재판소의 위헌법률심판과 헌법소원심판 대상에서 제외하는 방패막이로 사용하도록 규정한 것이 아니다. 법원이 법률에 대한 합헌적인 해석을 함에 있어 헌법에서 주어진 권한을 벗어난 판단을 할 수 있고 이와 같은 위헌인 법률을 합헌으로 해석ㆍ적용한 법원의 재판이 아무런 견제도 받지 않는다면 헌법재판소가 지향하는 헌법질서의 수호ㆍ유지와 기본권보장수단인 헌법소원은 허울좋은 구두선(口頭禪)에 그치게 된다. 
셋째, 위헌인 법률을 합헌으로 해석한 법원의 재판은 그 법률을 합헌ㆍ유효한 것으로 믿는 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체로 하여금 그 법률을 거리낌 없이 적용하게 함으로써 기본권 침해행위 또한 끊임없이 반복되는 것이다. 헌법재판소는 헌법에 위반되는 법원의 법률해석과 위법한 재판을 방치하기보다는 잘못을 바로잡는 것이 헌법상의 기본권보장 이념에도 걸맞는 것이다.
헌법소원심판을 제한하는 법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’을 다수의견처럼 96헌마172등 결정에서 밝힌 예외적인 경우에만 한정하여 심판대상으로 허용할 것인지, 그렇지 아니하면 위헌인 법률을 합헌으로 해석한 법원의 재판 자체도 심판대상으로 허용할 것인지의 여부는 결국 헌법소원에 대한 가치판단에 맡겨져 있는 것이다. 다르게 표현하면, 헌법 제111조 제1항 제5호의 ‘법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판’이라는 위임에 의하여 만들어진 법 제68조 제1항 본문의 법원의 재판을 ‘제외’한다는 의미를 문면(文面)에 억매인 해석을 할 것인지, 그렇지 아니하면 청구인에게는 헌법 제27조 제1항의 재판청구권이 보장되어 있고, 당해사건의 재판을 담당한 법원에 대하여는 헌법 제107조 제1항, 제111조 제1항 제1호에서 위헌법률제청에 대한 헌법적인 의무를 지우고 있는 점에 비추어 법원의 재판을 ‘제외’한다는 뜻을 좁혀서 새길 여지가 있는지에 대한 헌법의 해석에 관한 선택의 문제라고도 말할 수 있다.
결론적으로, 법 제68조 제1항 본문의 ‘제외’를 위헌인 법률을 합헌으로 해석한 법원의 재판까지도 헌법소원심판대상에서 제외하는 것이 옳다는 다수의견의 견해는 그 재판으로 인하여 기본권의 침해를 받은 자의 헌법상 재판청구권을 합리적인 이유없이 제한하는 해석으로 보지 않을 수 없다.
다. 이상의 이유로 이 심판청구는 본안판단을 하여 그 청구를 인용하는 것이 옳다고 생각하므로, 다수의견에 반대하는 것이다.

1998.     6.    25.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________
                   재 판 관       이   재   화 ____________________________
                   재 판 관       정   경   식 ____________________________
             주 심 재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ____________________________