# 형사소송법 제66조 제1항 등 위헌확인

## 판시사항

가. 즉시항고의 제기기간을 3일로 정한 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제405조가 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)
나. 즉시항고장을 등기우편으로 제출하는 경우 발신주의를 인정하는 특별규정을 두지 않은 형사소송법 제406조가 청구인의 재판청구권 및 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 즉시항고는 당사자의 중대한 이익에 관련된 사항이나 소송절차의 원활한 진행을 위해 신속한 결론이 필요한 사항을 대상으로 하는 것으로서 제기기간을 단기로 정할 필요성이 인정되고, 법정기간의 연장 제도, 재소자에 대한 상소제기의 특례, 상소권회복 청구 제도 등에 관한 규정이 즉시항고에도 적용되므로, 3일이라는 즉시항고 제기기간을 정한 형사소송법 제405조가 입법재량의 범위를 일탈하여 청구인의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다.
나. 교통 및 통신기술의 발달 상황, 각급 법원의 위치, 형사소송법상 법정기간 연장 제도, 서류 제출권한의 위임이 가능한 점 등에 비추어 보면, 즉시항고장을 등기우편으로 제출하는 경우 발신주의를 인정하는 특별규정을 둘 필요성이 크다고 보기 어려우므로, 그러한 특별규정을 두지 아니한 형사소송법 제406조가 입법재량의 범위를 일탈하여 청구인의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없고, 형사소송법 제406조의 의미와 목적에 비추어 볼 때 등기우편을 이용하여 즉시항고를 제기하려는 자들은 그들의 거주지와 법원 소재지 사이의 거리와 관계 없이 동일한 집단으로 보아야 할 것이므로, 결국 형사소송법 제406조는 본질적으로 다른 것을 같게 취급하는 차별적 효과를 야기하지 아니하므로, 청구인의 평등권을 침해하지도 아니한다.
재판관 이강국, 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 김창종의 형사소송법 제405조 부분에 대한 보충의견
형사소송법 제405조에서 정한 3일의 즉시항고 제기기간은 비록 헌법에 위반될 정도로 현저하게 합리성을 결여한 것은 아니지만, 형사절차의 신속한 확정이라는 이념에 치우친 나머지 당사자의 불복권을 소홀히 하였다는 비난을 면하기 어려우므로, 입법자는 즉시항고 제기기간을 정함에 있어 당사자의 실질적 상소권을 보장할 수 있도록 입법 개선 노력을 기울여야 할 것이다.

## 심판대상조문

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제405조, 제406조

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제27조 제1항
형사소송법 제66조, 제67조, 제407조, 제415조
형사소송규칙 제44조

## 참조판례

가. 헌재 2011.5.26. 2010헌마499, 판례집 23-1하, 254, 257-258
나. 헌재 2001.11.29. 99헌마494, 판례집 13-2, 714, 727-728

## 전문

[당사자]
청 구 인  나○만
국선대리인 변호사 권은민

[주문]
이 사건 심판청구를 기각한다.

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 서광주세무서 소속 공무원 4인을 직권남용권리행사방해 혐의로 고소하였다가 광주지방검찰청 검사로부터 각하의 불기소처분을 받자, 이에 대하여 2011. 5. 26.경 광주고등법원에 재정신청을 하였고, 위 법원은 2011. 9. 8. 청구인의 재정신청을 기각하였다.

(2) 청구인은 2011. 9. 19. 재정신청 기각결정을 송달받고, 2011. 9. 21. 등기우편으로 즉시항고장을 발송하였으며, 이는 2011. 9. 23. 광주고등법원에 도달하였다. 위 법원은 2011. 9. 27. 형사소송법 제405조에서 정한 3일의 즉시항고 제기기간을 경과한 후에 제기되었다는 이유로 청구인의 즉시항고를 기각하였다.

(3) 이에 청구인은 형사소송법 제66조, 제405조가 청구인의 재판청구권 등을 침해한다고 주장하며, 2011. 12. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
청구인은 ‘형사소송법 제66조 및 제405조에 대하여 즉시항고장을 등기우편으로 제출하는 경우 등기우편 발송일을 즉시항고제기일로 해석하지 아니하는 한 위헌’이라고 주장하는바, 그 취지는 즉시항고 제기기간 3일이 지나치게 짧으며, 그러한 의미에서 등기우편으로 즉시항고장을 제출하는 경우에는 위 기간 내에 등기우편을 발송하기만 하면 기간을 준수한 것으로 보아야 한다는 내용으로 선해할 수 있다.
즉, 청구인의 주장은 ① 즉시항고 제기기간을 3일로 규정하고 있는 형사소송법 제405조 자체의 위헌성과 ② 항고절차에 관하여 규정하는 형사소송법 제406조가 즉시항고장을 등기우편으로 제출하는 경우 발신주의를 인정하는 특별규정을 두지 아니한 부진정 입법부작위의 위헌성을 다투는 것으로 봄이 상당하다.
따라서 직권으로 형사소송법 제406조를 심판대상으로 추가하는 한편, 비록 청구인이 심판대상으로 삼고 있지만 그에 대한 아무런 위헌 주장도 하지 않고 있을 뿐만 아니라 기간의 계산방법을 규정하고 있어 그 내용상 청구인의 주장과 관계가 없음이 명백한 형사소송법 제66조는 심판대상에서 제외하기로 한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제405조 및 제406조(이하 이들을 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다.)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제405조(즉시항고의 제기기간) 즉시항고의 제기기간은 3일로 한다.
제406조(항고의 절차) 항고를 함에는 항고장을 원심법원에 제출하여야 한다.

[관련조항]
형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정된 것)
제66조(기간의 계산) ① 기간의 계산에 관하여는 시로써 계산하는 것은 즉시부터 기산하고 일, 월 또는 연으로써 계산하는 것은 초일을 산입하지 아니한다. 단, 시효와 구속기간의 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정한다.
② 연 또는 월로써 정한 기간은 역서에 따라 계산한다.
③ 기간의 말일이 공휴일 또는 토요일에 해당하는 날은 기간에 산입하지 아니한다. 단, 시효와 구속의 기간에 관하여서는 예외로 한다.
형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것)
제415조(재항고) 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다.
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제407조(원심법원의 항고기각 결정) ① 항고의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항고권소멸 후인 것이 명백한 때에는 원심법원은 결정으로 항고를 기각하여야 한다.
② 전항의 결정에 대하여는 즉시 항고를 할 수 있다.
형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것)
제67조(법정기간의 연장) 법정기간은 소송행위를 할 자의 주거 또는 사무소의 소재지와 법원 또는 검찰청 소재지와의 거리 및 교통통신의 불편정도에 따라 대법원규칙으로 이를 연장할 수 있다.
형사소송규칙(1996. 12. 3. 대법원규칙 제1441호로 개정된 것)
제44조(법정기간의 연장) ① 소송행위를 할 자가 국내에 있는 경우 주거 또는 사무소의 소재지와 법원 또는 검찰청 소재지와의 거리에 따라 해로는 100킬로미터, 육로는 200킬로미터 마다 각 1일을 부가한다. 그 거리의 전부 또는 잔여가 기준에 미달할지라도 50킬로미터 이상이면 1일을 부가한다. 다만, 법원은 홍수, 천재지변 등 불가피한 사정이 있거나 교통통신의 불편정도를 고려하여 법정기간을 연장함이 상당하다고 인정하는 때에는 이를 연장할 수 있다.
② 생략

2. 청구인의 주장요지
형사소송법 제405조에서 규정하고 있는 3일의 즉시항고 제기기간은 그 자체로 지나치게 짧은 기간이므로 청구인의 재판청구권을 침해한다.
또한 청구인은 즉시항고장을 제출하여야 하는 광주고등법원으로부터 290㎞ 이상 떨어진 과천시에 거주하고 있음에도, 형사소송법 제406조는 즉시항고장을 등기우편으로 제출하는 경우 발신주의를 인정하는 특별규정을 두고 있지 아니하여 청구인의 재판청구권을 침해하고, 법원 소재지 인근에 거주하는 사람과 멀리 거주하고 있는 사람을 불합리하게 차별하여 청구인의 평등권을 침해한다.

3. 판단
가. 형사소송법상 즉시항고제도의 개요
법원의 재판 중 결정에 대한 상소제도인 항고는 불복기간의 제한이 있는지 여부에 따라 보통항고와 즉시항고로 구분된다. 즉시항고는 당사자의 중대한 이익에 관련된 사항이나 소송절차의 원활한 진행을 위하여 신속한 결론을 얻는 것이 필요한 사항 등을 그 대상으로 하는 것으로, 법률에서 이를 개별적으로 허용하는 경우에 한하여 3일의 제기기간 내에 제기하여야 하고(형사소송법 제405조), 이러한 제기기간은 결정을 고지한 날로부터 기산한다(형사소송법 제343조 제2항).
즉시항고는 보통항고와 달리 그 제기기간 내에 제기가 있는 때에는 재판의 집행이 정지된다(형사소송법 제410조). 즉시항고의 대상이 되는 결정은 당사자에게 중대한 영향을 미치는 경우가 많으므로 즉시항고에도 불구하고 집행이 이루어져 항고인에게 회복할 수 없는 손해가 발생하는 것을 방지하기 위한 것이다.
한편 즉시항고를 제기하려는 사람은 제기기간 내에 항고장을 원심법원에 제출하여야 하고(형사소송법 제406조), 이때 항고제기기간의 준수 여부는 항고장이 원심법원에 도달한 때를 기준으로 판단하게 되는데, 그 도달은 항고장이 원심법원의 지배권 안에 들어가 사회통념상 일반적으로 알 수 있는 상태에 있으면 되고, 나아가 법원의 내부적인 업무처리에 따른 문서의 접수, 결재과정 등을 필요로 하는 것은 아니다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96도3325 판결 참조).
이는 서류제출자와 법원으로 하여금 각자의 지배영역 내에서의 위험은 각자가 부담하도록 한다는 위험분배원칙을 채택한 것인바, 서류제출자의 입장에서는 자신의 의사표시가 법원에 도달하는 시점까지의 위험은 부담해야 하지만 그 이후의 위험까지 부담할 필요는 없는 것이다.

나. 이 사건 법률조항들의 위헌 여부에 대한 판단
(1) 형사소송법 제405조의 위헌 여부
(가) 선례의 존재
헌법재판소는 2011. 5. 26. 2010헌마499 사건에서 형사소송법 제405조가 즉시항고권자의 재판청구권을 침해하지 아니한다고 결정한 바 있는데, 그 판시 이유의 요지는 다음과 같다(판례집 23-1하, 254, 257-258).
"법률에 의하여 재판을 받을 권리를 보장하고 있는 헌법 제27조 제1항은, 원칙적으로 입법자에 의하여 형성된 현행 소송법의 범주 안에서 권리구제절차를 보장한다는 것을 밝히고 있다. 따라서 입법자는 청구기간이나 제소기간과 같은 일정한 기간의 준수, 소송대리, 변호사 강제제도, 소송수수료규정 등을 통하여 소송법에 규정된 형식적 요건을 충족시켜야 비로소 법원에 제소할 수 있도록, 소송의 주체, 방식, 절차, 시기, 비용 등에 관하여 규율할 수 있다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바40, 판례집 14-2, 473, 481 참조).
한편 재판을 청구할 수 있는 기간을 정하는 것은 입법자가 그 입법형성 재량에 기초한 정책적 판단에 따라 결정할 문제이고, 그것이 입법부에 주어진 합리적인 재량의 한계를 일탈하지 아니하는 한 위헌이라고 판단할 것은 아니다(헌재 2006. 11. 30. 2003헌바66, 판례집 18-2, 429, 437; 헌재 2009. 6. 25. 2008헌마259, 판례집 21-1하, 900, 907-908 참조).
청구인은 3일이라는 형사소송법상 즉시항고 제기기간이 지나치게 짧아 재판청구권을 침해한다고 주장한다. 그러나 즉시항고는 위에서 보았듯이 당사자의 중대한 이익에 관련된 사항이나 소송절차의 원활한 진행을 위해 신속한 결론이 필요한 사항을 대상으로 하는 것으로, 한정된 사항에 대하여 간이하고 신속한 판단을 하기 위한 절차이다. 따라서 즉시항고의 제기기간을 단기로 정할 필요성이 인정된다. 그리고 즉시항고의 경우에는 그 대상이 한정되므로 즉시항고를 제기할 것인지 여부 및 어떠한 이유로 즉시항고를 제기할 것인지를 비교적 쉽게 결정할 수 있을 것으로 보인다.
한편, 형사소송법상의 법정기간은 소송행위를 할 자의 주거 또는 사무소의 소재지와 법원과의 거리, 교통통신의 불편 정도에 따라 연장될 수 있으며(형사소송법 제67조, 형사소송규칙 제44조), 재소자의 경우에는 교도소장, 구치소장, 또는 그 직무를 대리하는 자에게 상소장을 제출한 때에는 그 제기기간 내에 상소한 것으로 간주되고(형사소송법 제344조 제1항), 상소권자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 때에는 상소권회복의 청구를 할 수 있는바(형사소송법 제345조), 이러한 법정기간의 연장 또는 예외에 관한 규정은 즉시항고의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
그렇다면 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 3일이라는 기간이 입법재량의 범위를 일탈하여 청구인의 재판청구권을 침해하고 있다고 볼 수 없다."

(나) 선례 변경의 필요성 유무
위 선례의 결정이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 이를 변경해야 할 만한 특별한 사정이 있다고 할 수도 없으므로, 형사소송법 제405조는 청구인의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다.

(2) 형사소송법 제406조의 위헌 여부
(가) 즉시항고장을 등기우편으로 제출하는 경우 발신주의를 인정하는 특별규정을 두지 않은 것이 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부 
앞서 본 바와 같이 형사소송법상 법원에 제출하는 서류는 법원에 도달하여야 제출의 효과가 발생하는 것이 기본원칙인바, 이는 서류제출자와 법원으로 하여금 각자의 지배영역 내에서의 위험은 각자가 부담하도록 한다는 위험분배원칙을 채택한 때문이다. 다만, 입법자는 이와 같은 도달주의에 대한 예외를 인정할 필요가 있는 경우에는 그것이 입법부에 주어진 합리적인 재량의 한계를 일탈하지 아니하는 한 법률에 발신주의를 인정하는 특별규정을 둘 수 있다.
형사소송법 제406조는 1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 이래 그 내용의 변동 없이 현재까지 효력을 유지하고 있는바, 입법자는 위 조항이 제정되어 시행된 1954년 당시의 열악한 교통 및 통신 상황에서도 도달주의의 예외를 정할 필요성이 없다고 보았음을 알 수 있다. 이러한 점에 비추어 보면 교통 및 통신기술이 비약적으로 발전하여 우리나라 전역이 일일생활권을 넘어 반일생활권의 실현을 바라보고 있는 현재 상황에서, 즉시항고장을 등기우편으로 제출하는 경우 발신주의를 인정하는 특별규정을 둘 필요성이 있다고 보기 어렵다.
나아가 각급 법원은 대부분 대중교통이 편리한 특별시, 광역시, 시 등에 소재하고 있고(각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률 제2조, 별표 1), 소송행위를 할 자의 주거 또는 사무소의 소재지와 법원과의 거리, 교통통신의 불편 정도에 따라 형사소송법상의 법정기간도 연장되며(형사소송법 제67조, 형사소송규칙 제44조), 즉시항고장을 법원에 제출하는 자는 반드시 즉시항고를 제기하는 자 본인일 것을 요하지 아니하므로 개인적 사정 등을 이유로 즉시항고를 제기하는 자가 직접 법원에 제출하기 어려운 경우에는 제3자에게 제출권한을 위임하는 것 또한 가능하다{ 소송서류 기타 사건관계서류의 접수사무에 관한 처리지침(대법원 재판예규 제1256호) 제2조}.
이러한 여러 사정에 비추어 보면, 즉시항고장을 등기우편으로 제출하는 경우 발신주의를 인정하는 특별규정을 둘 필요성이 크다고 보기 어려우므로, 형사소송법 제406조가 즉시항고장을 등기우편으로 제출하는 자의 이익과 편의를 위하여 발신주의를 인정하는 특별규정을 두지 아니한 것이 입법재량의 범위를 일탈하여 청구인의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다.

(나) 즉시항고장을 등기우편으로 제출하는 경우 발신주의를 인정하는 특별규정을 두지 않은 것이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부
청구인은, 즉시항고를 제기하려는 자가 원심법원과 가까운 곳에 거주하고 있는지 또는 멀리 떨어진 곳에 거주하고 있는지를 감안하지 않은 채, 일률적으로 항고기간 내에 항고장이 원심법원에 도달하여야만 적법한 것으로 인정하는 형사소송법 제406조는 본질적으로 다른 것을 같게 차별취급한다는 취지로 주장한다.
평등의 원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다. 그러므로 비교의 대상을 이루는 두 개의 사실관계 사이에 서로 같은 취급을 정당화할 수 없는 차이가 있음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 같게 취급한다면, 입법자는 이로써 평등권을 침해하게 된다. 그런데 서로 비교될 수 있는 사실관계가 모든 관점에서 완전히 다른 것이 아니라 단지 일정 요소에 있어서만 다를 경우에, 비교되는 두 사실관계를 법적으로 다른 것으로 볼 것인지 아니면 동일한 것으로 볼 것인지를 판단하기 위하여는 어떠한 요소가 결정적인 기준이 되는가가 문제된다. 두 개의 사실관계가 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법률조항의 의미와 목적에 달려 있다(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494, 판례집 13-2, 714, 727-728 참조).
형사소송법 제406조는 항고의 제기절차를 정한 일반규정인바, 이와 관련하여 등기우편을 이용하여 항고를 제기하려는 자들은 그들의 거주지와 원심법원 소재지 사이의 거리와 관계 없이 동일한 집단으로 보아야 할 것이고, 위와 같은 거리에 개별적인 차이가 있다는 점이 이러한 동일성을 훼손할 만한 본질적인 것은 아니다.
결국 형사소송법 제406조는 청구인이 주장하는 내용의 차별적 효과를 야기하지 아니하므로, 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

(3) 따라서 이 사건 법률조항들은 청구인의 재판청구권을 제한하고 있지만, 이에 관한 합리적인 입법재량의 한계를 일탈하지 아니하였고, 청구인의 평등권을 제한하지 않고 있으므로, 이로 인하여 청구인의 기본권이 침해된다고 볼 수 없다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 아래 5.와 같은 재판관 이강국, 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 김창종의 보충의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 이강국, 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 김창종의 보충의견
우리는 이 사건 법률조항들이 합리적인 입법재량의 한계를 일탈하지 아니하였으므로 청구인의 기본권을 침해하지 아니한다는 법정의견의 결론에는 동의하지만, 형사소송법 제405조에 정하여져 있는 3일의 즉시항고 제기기간을 다소 연장하도록 입법개선을 함이 바람직하다고 생각하므로, 다음과 같이 보충의견을 개진한다.
법정의견에서 이미 설시한 바와 같이 즉시항고는 당사자의 중대한 이익에 관련된 사항이나 소송절차의 원활한 진행을 위해 신속한 결론이 필요한 사항을 대상으로 하는 것으로, 한정된 사항에 대하여 간이하고 신속한 판단을 하기 위한 절차라는 점에서 그 제기기간을 단기로 정할 필요성이 인정되는 점은 사실이지만, 한편 즉시항고의 대상이 되는 형사재판에는 정식재판청구 기각결정, 상소권회복청구 허부결정, 집행유예 취소결정, 선고유예한 형을 선고하는 결정, 항소기각결정, 형사보상청구 기각결정, 재심청구기각결정, 증인·감정인 등에게 과태료 등을 명하는 결정과 같이 당사자의 법적 지위에 중대한 영향을 주는 것들이 많다는 점에서 그러한 재판에 대한 당사자의 불복권을 충분히 보장할 필요성 역시 크다고 하지 않을 수 없다.
이렇게 즉시항고의 제기기간과 관련하여 대립되는 이해관계 사이에서 입법자가 결정한 3일이라는 항고기간은 비록 헌법에 위반될 정도로 현저하게 합리성이 결여되었다고 보기는 어렵지만, 형사절차의 신속한 확정이라는 이념에 치우친 나머지 당사자의 불복권을 소홀히 하였다는 비난을 면하기 어렵다.
특히, 형사재판 중 결정절차에서는 그 결정일자가 미리 당사자에게 고지되는 것이 아니기 때문에 갑자기 자신에게 불리한 결정을 송달받은 재판당사자에게는 그 결정에 대한 불복 여부를 결정하고 즉시항고절차를 준비함에 상당한 기간을 부여할 필요가 있는 것이다.
나아가 외국 입법례를 보더라도, 일본과 같이 3일의 즉시항고 제기기간을 정하고 있는 나라도 있지만(일본 형사소송법 제422조), 독일의 경우에는 즉시항고 제기기간을 1주일로 하고 있다(독일 형사소송법 제311조 제2항).
그러므로 입법자는 즉시항고 제기기간을 정함에 있어 당사자의 실질적 상소권을 보장할 수 있도록 입법 개선 노력을 기울여야 할 것임을 지적해 두고자 한다.