# 국가유공자등단체설립에관한법률 제11조   위헌소원

## 판시사항

1. 법률이 자치적인 사항을 공법적 단체의 정관으로 정하도록 위임한 경우 헌법 제75조, 제95조의 포괄위임입법금지원칙이 적용되는지 여부(소극)
2. 각 단체의 대의원의 정수 및 선임방법 등은 정관으로 정하도록 규정하고 있는 국가유공자등단체설립에관한법률 제11조가 법률유보 혹은 의회유보의 원칙에 위배되어 청구인의 기본권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 헌법 제75조, 제95조의 문리해석상 및 법리해석상 포괄적인 위임입법의 금지는 법규적 효력을 가지는 행정입법의 제정을 그 주된 대상으로 하고 있다. 위임입법을 엄격한 헌법적 한계 내에 두는 이유는 무엇보다도 권력분립의 원칙에 따라 국민의 자유와 권리에 관계되는 사항은 국민의 대표기관이 정하는 것이 원칙이라는 법리에 기인한 것이다. 즉, 행정부에 의한 법규사항의 제정은 입법부의 권한 내지 의무를 침해하고 자의적인 시행령 제정으로 국민들의 자유와 권리를 침해할 수 있기 때문에 엄격한 헌법적 기속을 받게 하는 것이다. 그런데 법률이 행정부가 아니거나 행정부에 속하지 않는 공법적 기관의 정관에 특정 사항을 정할 수 있다고 위임하는 경우에는 그러한 권력분립의 원칙을 훼손할 여지가 없다. 이는 자치입법에 해당되는 영역이므로 자치적으로 정하는 것이 바람직하다. 따라서 법률이 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 헌법 제75조, 제95조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다고 봄이 상당하다.
2. 법률이 자치적인 사항을 정관에 위임할 경우 원칙적으로 헌법상의 포괄위임입법금지원칙이 적용되지 않는다 하더라도, 그 사항이 국민의 권리ㆍ의무에 관련되는 것일 경우에는, 적어도 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 사항을 비롯하여 국가의 통치조직과 작용에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 반드시 국회가 정하여야 할 것인바, 각 국가유공자 단체의 대의원의 선출에 관한 사항은 각 단체의 구성과 운영에 관한 것으로서, 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 사항이나 국가의 통치조직과 작용에 관한 기본적이고 본질적인 사항이라고 볼 수 없으므로, 법률유보 내지 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역이라고 할 수 없다. 따라서 각 단체의 대의원의 정수 및 선임방법 등은 정관으로 정하도록 규정하고 있는 국가유공자등단체설립에관한법률 제11조가 법률유보 혹은 의회유보의 원칙에 위배되어 청구인의 기본권을 침해한다고 할 수 없다.

## 참조조문

헌법 제75조, 제95조
국가유공자등단체설립에관한법률 제3조
(회원) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 각 단체의 회원(이하 “회원”이라 한다)이 될 수 있다.
1. 대한민국상이군경회의 회원은 국가유공자예우등에관한법률 제4조 제4호 및 제6호에 해당하는 자
2. 대한민국전몰군경유족회의 회원은 국가유공자예우등에관한법률 제4조 제1항 제3호 및 제5호에 해당하는 자 또는 동조 동항 제4호 및 제6호에 해당하는 자로서 사망한 자의 유족 중 동법 제5조 제1항 각 호에 규정된 선순위자(제3호의 규정에 해당하는 자와 미성년자를 제외한다)
3. 대한민국전몰군경미망인회의 회원은 국가유공자예우등에관한법률 제4조 제1항 제3호 및 제5호에 해당하는 자 또는 동조 동항 제4호 및 제6호에 해당하는 자로서 사망한 자의 유족 중 동법에 의한 연금을 받는 유족인 처
4. 광복회의 회원은 국가유공자예우등에관한법률 제4조제2호에 해당하는 자와 동조 제1호 및 제2호에 해당하는 자의 유족 중 동법에 의한 연금을 받는 자
5. 
4ㆍ19의거상이자회의 회원은 국가유공자예우등에관한법률 제4조 제10호에 해당하
는
 자
6. 4.19의거희생자유족회의 회원은 국가유공자예우등에관한법률 제4조 제9호에 해당하는 자의 유족 중 동법에 의한 연금을 받는 자(미성년자를 제외한다)
7. 재일학도의용군동지회의 회원은 국가유공자예우등에관한법률 제4조 제1항 제8호에 해당하는 자
국가유공자등단체설립에관한법률 제4조
(법인격) ① 각 단체는 법인으로 한다.
② 각 단체에 관하여는 이 법에 규정한 외는 민법중 법인에 관한 규정을 준용한다.

## 참조판례

1. 헌재 2001. 4. 26. 2000헌마122, 판례집 13-1, 962, 971- 972
2. 헌재 1998. 5. 28. 96헌마1, 판례집 10-1, 509, 515-516

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○석
대리인 변호사　한대현
당해사건　서울고등법원 2004라484 직무집행정지및직무대행자선임가처분
【주　　문】
국가유공자등단체설립에관한법률(1988. 12. 31. 법률 제4073호로 전문 개정된 것) 제11조는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 대한민국상이군경회(이하 ‘상이군경회’라 한다)는 2003. 6. 30. 개최된 총회에서 재적 대의원 128명 중 123명이 참석한 가운데 최○호를 회장으로 선출하였고, 2003. 8. 20. 개최된 총회에서 재적 대의원 122명 중 121명이 참석한 가운데 강○신ㆍ최○만을 각 부회장으로, 유○배ㆍ전○준을 각 감사로, 이○권 등 10인을 각 이사로 선출하였다.
(2) 이에 청구인은 대의원 구성에 관한 상이군경회 정관 제21조, 제30조, 제32조는 국가유공자등단체설립에관한법률 제11조가 대의원제도의 목적에 맞게 대의원의 정수 및 선임방법을 정하도록 정관에 위임한 입법취지에 어긋나는 것이어서 상위 법률에 위반되는 무효의 규정이므로 이에 따른 위 각 총회 
결의도 무효라고 주장하면서, 서울남부지방법원 2004카합895호로 상이군경회의 2003. 6. 30.자 총회 및 2003. 8. 20.자 총회의 각 결의무효확인청구 사건의 본안판결확정시까지 현 임원들의 직무집행을 정지하여 줄 것을 구하는 가처분신청을 하였다.
(3) 청구인은 위 가처분신청이 피보전권리에 대한 소명이 부족하다는 이유로 기각되자, 이에 불복하여 서울고등법원 2004라484호로 항고를 제기하여 재판계속중 위 법률 제11조에 대한 위헌제청신청(2004카기648)을 하였으나, 위 법원이 2005. 3. 18. 이를 기각하자, 2005. 4. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 국가유공자등단체설립에관한법률(1988. 12. 31. 법률 제4073호로 전문 개정된 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제11조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 심판대상조문 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
제11조(대의원) 각 단체의 대의원의 정수 및 선임방법 등은 정관으로 정한다.
〔관련조항〕
상이군경회 정관(2003. 6. 16. 개정된 것) 제21조(대의원) ① 본회의 대의원은 각 지부별로 신임 지회장 임명이 끝난 후 5일 이내에 지회장회에서 선출한다. 다만, 대의원이 궐위되어 재선출하고자 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 본부직할 특별지회의 지회장은 제1항의 규정에 불구하고 당연직 대의원이 된다.
제30조(지회장회) ① 지회장회는 지부장, 사무국장 및 지회장으로 구성
한다.
제32조(지회장 임명) 지회장은 지부장이 임명한다. 다만, 본부 직할 특별지회장은 소속회원총회에서 선출된 자를 직할특별지회장은 회장, 특별지회장은 지부장이 각기 임명한다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 법률의 위임은 대통령령이나 부령 등 법규명령에만 위임함이 원칙인데도, 이 사건 법률조항이 법률의 규율내용을 법규명령보다 하위인 행정규칙
도 아닌 정관에 위임한 것은 헌법 제75조, 제95조의 위임입법의 법리에 위반된다.
(2) 대의원의 선출에 관한 사항을 정관에 위임하는 것이 가능하다고 할지라도, 위임은 하위규범에서 규율될 내용의 대강을 예측할 수 있도록 ‘구체적 범위를 정하여’ 이루어져야 하는 것임에도, 이 사건 법률조항은 대의원의 정수와 선임방법에 관하여 대강을 예측할 수 있는 기준도 정하지 아니한 채 정관에 위임하고 있으므로, 이는 포괄위임금지원칙에 위반된다.
(3) 모든 국민은 자율적으로 단체를 조직하여 그 회원이 되면 직접, 비밀, 무기명 투표에 의하여 대의원 내지 임원으로 피선될 수 있는 평등한 권리를 보장받는데, 그것을 불가능하게 만든 이 사건 법률조항은 상이군경회 회원들의 헌법상의 평등권을 침해한 것이다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
(1) 상이군경회는 비록 이 사건 법률조항에 의하여 설립된 것이나 그 성격은 회원들에 의하여 자율적으로 구성되는 자치조직인 민법상의 사단이라고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 상이군경회 대의원의 선출에 관한 사항을 정관에 위임하는 형식을 갖추었다 하더라도 이는 본래 정관에서 자치적으로 규율하여야 할 사항을 정관규정사항으로 남겨둔 것에 불과하고, 헌법 또는 다른 법률에서 이를 법률규율사항으로 정한 바도 없는바, 상이군경회 대의원의 선출에 관한 사항을 헌법상 포괄위임입법금지의 대상이라고도 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항이 헌법 제75조, 제95조에 위반된다고 볼 수 없다.
(2) 이 사건 법률조항은 단지 상이군경회 대의원의 선출에 관한 사항을 정관에 위임하고 있을 뿐 대의원이 될 자격에 관하여 제한하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 헌법 제11조의 평등의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
다. 상이군경회의 의견
상이군경회는 법에 의하여 설립된 특수법인이지만, 그 실체는 상이군경으로 구성된 회원에 의하여 자율적으로 구성된 자치조직인 민법상 사단법인이다. 또한 이 사건 법률조항은 상이군경회와 같은 단체의 대의원 정수 및 선임방법 등을 정관에 위임하는 형태이고, 특별히 대의원의 자격에 관하여는 어떤 형태의 제한도 두고 있지 아니하다.
이와 같은 상이군경회의 사단적 성격과 이 사건 법률조항의 형태에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항은 상이군경회가 자치적으로 정하여야 할 사항인 대의원 정수 및 선임방법 등을 정관규정에 명시할 것을 선언한 규정에 불과한 
것이므로 헌법상 포괄위임입법금지원칙이나 평등원칙 위반으로 볼 수 없다.
라. 국가보훈처장의 의견
위헌제청신청기각결정의 이유와 대체로 같다.
3. 판　단
가. “정관으로 정한다.”라는 규정형식과 포괄위임입법금지원칙
(1) 쟁점의 정리 및 유사 결정의 요지
이 사건에서는 우선 법률이 “ …… 정관으로 정한다.”라고 규정한 경우에도 헌법상의 위임입법의 한계원칙이 적용될 것인지, 적용되지 않을 경우 위헌심사의 기준은 무엇인지가 문제된다. 그런데 우리 재판소는 법률이 자치적인 사항을 공법적 단체의 정관으로 정하도록 위임한 경우 헌법 제75조, 제95조가 정하는 포괄위임입법금지는 적용되지 않는다고 판시한 예가 있는바(헌재 2001. 4. 26. 2000헌마122, 판례집 13-1, 962), 그 요지는 다음과 같다.
『헌법 제40조는 “입법권은 국회에 속한다.”라고 규정하면서, 아울러 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”고 규정하고, 제95조는 “국무총리 또는 행정각부의 장은 소관 사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다”고 각 규정함으로서 행정기관으로의 위임입법을 인정하고 있는데, 우리 헌법 제40조의 의미는 적어도 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 사항을 비롯하여 국가의 통치조직과 작용에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 반드시 국회가 정하여야 한다는 것이다(헌재 1998. 5. 28. 96헌마1, 판례집 10-1, 509, 515-516).
위임입법이란 법률 또는 상위명령에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 법규로서의 성질을 가지는 일반적ㆍ추상적 규범을 정립하는 것을 의미하는 것으로서 형식적 의미의 법률(국회입법)에는 속하지 않지만 실질적으로는 행정에 의한 입법으로서 법률과 같은 성질을 갖는 법규의 정립이기 때문에 권력분립주의 내지 법치주의 원리에 비추어 그 요건이 엄격할 수밖에 없으니 법규적 효력을 가지는 행정입법의 제정에는 반드시 구체적이며 명확한 법률의 위임을 요하는 것이다(헌법 제75조)(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 379).
그런데 법률이 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 헌법 제75조, 제95조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다고 봄이 상당하다.
우선 헌법 제75조, 제95조의 문리해석상 및 법리해석상 포괄적인 위임입법의 금지는 법규적 효력을 가지는 행정입법의 제정을 그 주된 대상으로 하고 있다. 위임입법을 엄격한 헌법적 한계 내에 두는 이유는 무엇보다도 권력분립의 원칙에 따라 국민의 자유와 권리에 관계되는 사항은 국민의 대표기관이 정하는 것이 원칙이라는 법리에 기인한 것이다. 즉, 행정부에 의한 법규사항의 제정은 입법부의 권한 내지 의무를 침해하고 자의적인 시행령 제정으로 국민들의 자유와 권리를 침해할 수 있기 때문에 엄격한 헌법적 기속을 받게 하는 것이다. 그런데 법률이 행정부가 아니거나 행정부에 속하지 않는 공법적 기관의 정관에 특정 사항을 정할 수 있다고 위임하는 경우에는 그러한 권력분립의 원칙을 훼손할 여지가 없다. 이는 자치입법에 해당되는 영역이므로 자치적으로 정하는 것이 바람직하다.
다만 법률이 자치적인 사항을 정관에 위임할 경우 원칙적으로 헌법상의 포괄위임입법금지원칙이 적용되지 않는다 하더라도, 그 사항이 국민의 권리ㆍ의무에 관련되는 것일 경우에는, 적어도 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 사항을 비롯하여 국가의 통치조직과 작용에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 반드시 국회가 정하여야 한다(헌재 1998. 5. 28. 96헌가1, 판례집 10-1, 509, 515-516)는 법률유보 내지 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 것이다.』
(2) 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(가) 이 사건 법률은 상이군경회를 비롯한 10개의 국가유공자 단체를 설립함으로써 국가유공자와 그 유족이 상부상조하여 자활능력을 배양하고 순국선열과 호국전몰장병의 유지를 이어 민족정기를 선양하고 국민의 애국정신을 함양시키며 자유민주주의의 수호 및 조국의 평화적 통일과 국제평화의 유지에 이바지함을 목적으로 한다(제1조). 각 국가유공자 단체는 국가유공자등예우및지원에관한법률 제4조 각 항의 자격을 가진 국가유공자 혹은 그 유족을 회원으로 하여 이 사건 법률에 의하여 설립되는 공법인으로서(이 사건 법률 제3조, 제4조 제1항), 각 단체에 관하여는 이 사건 법률에 규정한 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용하며(제4조 제2항), 이 사건 법률 제1조의 규정에 의한 설립목적의 달성을 위하여 필요한 범위 내에서 직접 수익사업을 할 수 있다(제7조의2 제1항).
한편 이 사건 법률에 의하면, 각 단체의 회장은 총회에서 선출되나 국가보훈처장의 승인을 받아야 하고(제6조 제3항), 정관을 변경하고자 할 때에는 국가보훈처장의 인가를 받아야 하며(제7조 제2항), 국가보훈처장은 단체가 법률 
또는 법률에 의한 지시나 정관에 위반한 행위 또는 결의를 할 때에는 그에 필요한 시정조치를 취할 것을 지시할 수 있는 등(제15조), 각 단체는 행정부의 지도, 감독을 받는 공법적 기관이라고 할 것이다. 그러나 그 실질은 앞에서 본 바와 같이 회원들에 의하여 자율적으로 구성되는 자치조직인 민법상의 사단이므로, 단체 정관의 제정이 행정부에 의하여 이루어지는 경우라고 볼 수 없으며, 법률이 단체의 정관에 위임한 것을 행정부의 법규명령에 위임한 것과 같이 볼 수 없다.
그리고 이 사건 법률조항은 “각 단체의 대의원의 정수 및 선임방법 등은 정관으로 정한다.”고 규정하는바, 대의원의 선출에 관한 사항은 각 단체의 구성에 관한 것으로서 자치행정의 영역에 속하므로, 이는 각 단체가 그 특성에 맞추어 자율적으로 필요한 기준과 평가를 거쳐 결정해야 하는 것이다.
따라서 이 사건 법률조항이 상이군경회를 비롯한 각 국가유공자 단체의 대의원 선출에 관한 사항을 정관에 위임하는 형식을 갖추었다 하더라도 이는 본래 정관에서 자치적으로 규율하여야 할 사항을 정관규정사항으로 남겨둔 것에 불과하고, 헌법 또는 다른 법률에서 이를 법률규율사항으로 정한 바도 없는바 그 위헌심사에는 헌법상 포괄위임입법금지원칙이 적용되지 않는다.
(나) 또한 각 국가유공자 단체의 대의원의 선출에 관한 사항은 이 사건 법률이 정관규정사항으로 정하고 있는 총회의 소집ㆍ의결사항 및 회의방법, 각 단체의 지부 및 지회의 지부장 및 지회장의 선임방법, 이사회에 관한 사항(법 제6조의2 제1항, 제10조 제2항, 제12조 제2항)과 마찬가지로 각 단체의 구성과 운영에 관한 것으로서, 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 사항이나 국가의 통치조직과 작용에 관한 기본적이고 본질적인 사항이라고 볼 수 없으므로, 법률유보 내지 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역이라고 할 수 없다.
그러므로 이 사건 법률조항이 각 단체의 대의원의 정수 및 선임방법 등은 정관으로 정하도록 한 것이 법률유보의 원칙이나 달리 헌법 규정에 위배된 것이라 볼 수 없고, 달리 청구인의 기본권이 침해되었다고 볼 사정이 없다.
나. 정관의 내용과 평등원칙 위반 문제
청구인은 이 사건 법률조항이 청구인이 대의원 내지 임원으로 피선될 수 있는 평등한 권리를 보장하지 않음으로써 청구인의 헌법상의 평등권을 침해한다고 주장하나, 이 사건 법률조항은 단지 상이군경회를 비롯한 각 국가유공자 단체 대의원의 선출에 관한 사항을 정관에 위임하고 있을 뿐 대의원이 될 자격에 관하여 제한하는 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 청구인의 주장은 
이 사건 법률조항에 근거한 상이군경회 정관의 규정상 대의원은 결국 회장의 측근들로 이루어질 수밖에 없어 청구인이 대의원으로 선출될 수 있는 권리를 침해한다는 것으로 볼 수 있는바, 정관 자체의 위헌성 여부는 이 사건의 심판대상이 아니므로 헌법 제11조의 평등의 원칙에 위반되는지 여부를 논할 수 없다.
설사 그러한 주장을 살핀다 하더라도, 이 사건 법률에 의하여 본부는 서울특별시에, 지부는 서울특별시ㆍ광역시 및 도에, 지회는 시ㆍ군ㆍ구(지방자치단체인 구를 말한다)에 두면서(제5조), 총회에서 선출된 회장이 지부장을, 지부장이 지회장을 각 임명하고, 전국 지회장회에서 대의원을 선출하도록 정하고 있는 상이군경회의 정관 규정이, 청구인이 지회장회에서 대의원으로 선출되는 것을 배제하거나 제한하는 내용은 아니라고 할 것이며, 달리 비합리적이라거나 자의적인 것이라고 보기 어려우므로, 이로써 청구인의 평등권이 침해되었다고 볼 수 없다.
4. 결　론
이상과 같은 이유에서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종(주심) 김경일 송인준
주선회 전효숙 이공현 조대현