# 형사소송법 제246조   위헌확인 등

## 판시사항

가. 국가소추주의를 규정한 형사소송법 제246조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)가 제한하는 기본권
나. 이 사건 법률조항이 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 입법자는 이 사건 법률조항을 통해 형사소추권한을 검사에게 독점적으로 전속시킴으로써 범죄의 피해자가 가해자의 처벌을 직접 법원에 청구할 수 없도록 하고 있어, 검사가 형사소추를 하지 아니할 경우에는 형사재판절차 자체가 개시될 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 형사피해자로 하여금 자신이 피해자인 범죄에 대한 형사재판절차에 접근할 가능성을 제한하는 것으로서 형사피해자의 재판청구권의 침해 여부가 문제된다.
나. 공익의 대표자인 검사로 하여금 객관적인 입장에서 형사소추권을 행사하도록 하여 형사소추의 적정성 및 합리성을 기하는 한편, 형사피해자의 권익 보호를 위하여 형사소송법 등에서 고소권, 항고·재항고권, 재정신청권, 재판절차에서의 피해자진술권, 헌법소원심판청구권 등의 규정을 두어 형사피해자가 형사절차에 관여할 수 있는 여러 제도를 마련하고 있으므로, 이 사건 법률조항은 형사소추권의 행사에 관한 입법형성권의 한계를 벗어나 형사피해자의 재판청구권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.

## 심판대상조문

형사소송법 제246조

## 참조조문

헌법 제11조, 제27조 제1항, 제5항
검찰청법 제4조, 제10조, 제29조, 제34조 제1항
형사소송법 제223조, 제260조
형사소송법 제246조

## 참조판례

88헌마3
94헌바2
97헌마17

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　이○미
대리인 변호사 이정일
피청구인　수원지방검찰청 성남지청 검사
【주 문】
청구인의 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인은 ○○ 주식회사의 주주로서 2005. 2. 15.경 정리회사 ○○ 주식회사의 관리인이었던 청구외 김○오와 위 회사를 인수한 곽○선을 업무상배임 혐의로 고소하였다.
(2) 피청구인은 2005. 3. 31. 위 고소사건에 대하여 ‘혐의없음’의 불기소처분(수원지방검찰청 성남지청 2005형제5139호)을 하였고, 청구인은 불복하여 검찰청법에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되었다.
(3) 청구인은 피고소인들을 위 (1) 기재와 같이 고소하는 한편 피해자가 가해자에 대한 형사소추를 직접 법원에 제기할 수 없도록 규정한 형사소송법 제246조가 청구인의 재판명령권 등을 침해한다고 주장하면서 2005. 2. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 그 후 위 불기소처분에 대한 재항고가 기각되자 같은 해 11. 23. 위 불기소처분의 취소를 구하는 심판청구를 추가하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 형사소송법 제246조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)의 위헌 여부 및 피청구인의 위 불기소처분(이하 ‘이 사건 불기소처분’이라고 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 이 사건 법률조항의 내용은 다음과 같다.
형사소송법 제246조(국가소추주의) 공소는 검사가 제기하여 수행한다.
2. 청구인의 주장 요지
가. 피해자인 국민이 직접 가해자를 형사소추할 수 없고 이를 국가가 독점적으로 행사하는 것은 청구인
재판명령권 등을 침해하여 헌법에 위반된다.
나. 청구인의 진술과 청구인이 제출한 증거자료를 면밀히 살펴보면 피고소인들에 대한 업무상배임 혐의를 인정하기에 충분함에도 피청구인은 소극적인 수사로 피고소인들의 변명만을 받아들여 혐의없음의 불기소처분을 하였는바, 이는 청구인의 평등권과 재판명령권 등을 침해한 것이다.
3. 이 사건 법률조항에 대한 위헌확인청구에 관하여
가. 이 사건 법률조항이 제한하는 기본권
청구인은 이 사건 법률조항으로 인하여 수임인(공무원) 교체권을 포함하여 자기의 일을 자기의 재량으로 처리할 권리, 인간의 존엄과 가치, 재판명령권 등의 권리를 침해받고 있다고 주장하고 있는데, 이는 검사가 공소제기권한을 공정하게 행사하지 못하면 형사피해자가 직접 형사소추를 할 수 있도록 하여야 함에도 불구하고 이 사건 법률조항이 이를 금지하고 있는 것이 헌법에 위반된다는 주장으로 이해된다.
입법자는 이 사건 법률조항을 통해 형사소추권한을 검사에게 독점적으로 전속시킴으로써 범죄의 피해자가 가해자의 처벌을 직접 법원에 청구할 수 없도록 하고 있어, 검사가 형사소추를 하지 아니할 경우에는 형사재판절차 자체가 개시될 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 형사피해자로 하여금 자신이 피해자인 범죄에 대한 형사재판절차에 접근할 가능성을 제한하는 것으로서 형사피해자의 재판청구권의 침해 여부가 문제된다고 할 것이다.
나. 재판청구권의 침해 여부
(1) 헌법은 제10조에서 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."고 규정하고 있고, 제11조 제1항에서 "모든 국민은 법 앞에 평등하다."고 규정하고 있다. 또 제30조에서 "타인의 범죄행위로 인하여 생명ㆍ신체에 대한 피해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가로부터 구조를 받을 수 있다."고 규정하고 있으며, 제27조 제5항에서는 "형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다."고 규정하고 있다.
따라서 국가는 범죄의 발생을 예방하고, 이미 범죄가 발생한 경우에는 범인을 수사하여 형벌권을 행사함으로써 국민을 보호하여야 할 의무가 있다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3, 판례집 1, 31, 35).
그런데 우리 헌법은 형벌권의 행사를 위한 형사소추
권한을 누구에게 부여할 것인가에 대하여 국가소추주의를 취할 것인지, 사인소추주의를 취할 것인지에 관하여 직접적인 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 형사소송에서 어떤 절차나 형식에 따라 공소를 제기할 것인가의 문제는 헌법원리에 위배되지 아니하는 한 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄성향, 우리가 채택한 형사사법제도의 기본골격 등을 종합적으로 고려하여 결정해야 할 입법형성의 자유에 속하는 영역이다(헌재 1997. 8. 21, 94헌바2, 판례집 9-2, 223, 232 참조).
(2) 입법자는 이 사건 법률조항에서 "공소는 검사가 제기하여 수행한다"고 규정하고 검찰청법 제4조 제1항에서 검사의 직무와 권한 중 하나로 공소제기와 그 유지를 규정하여 국가소추주의와 함께 검사에 의한 기소독점주의를 채택하고 있다.
검사는 공익의 대표자로서 범죄수사 및 공소제기와 그 유지에 필요한 사항, 재판집행의 지휘ㆍ감독, 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송의 수행 또는 그 수행에 관한 지휘ㆍ감독 등을 그 직무로 함과 아울러 이를 수행함에 있어 국민 전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 하며 부여된 권한을 남용하여서는 아니되도록 그 공익적 지위와 객관의무를 부여받고 있다. 뿐만 아니라 법관과 동일한 자격조건에 의하여 임명되고 정당한 법령의 적용청구와 피고인의 이익을 위하여도 상소할 수 있는 준사법기관적 성격을 가지고 있다(검찰청법 제4조, 제29조, 제34조 제1항 등). 따라서 이러한 검사로 하여금 공소의 제기 및 유지활동을 하게 하는 것이 피해자의 개인적 감정이나 집단적 이해관계 또는 여론에 좌우되지 아니하고 국가형벌권 내지 형사소추권을 객관적으로 행사할 수 있어 형사소추의 적정성 및 합리성을 기할 수 있다고 보았기 때문에 검사에 의한 기소독점주의를 채택하고 있는 것이다(헌재 1998. 10. 29. 97헌마17, 판례집 10-2, 609, 612 참조).
반면 형사피해자에게 자신이 관련된 사건의 처리과정에서 자신의 정당한 이익과 기대를 반영할 수 있는 기회가 주어져야 한다는 점에서 사인소추의 필요성이 제기되기도 하지만, 사인소추제도는 법질서의 안정이라는 공공의 이익을 위하여 실현되어야 할 형벌권을 피해자의 사적 응보관념에 의존하게 만들어 형벌의 목적에 부합하지 아니할 뿐만 아니라 실체적 진실의 발견보다는 형사피해자 및 피의자ㆍ피고인의 책임 아래 형사소송이 좌우됨으로써 실체적 진실의 발견과 신속한 재판을 그 이념으로 하는 형사소송체계와도 일치하지
아니한 면이 있다.
현실적으로도 사인이 소추하는 경우 피해자는 강제수사를 비롯한 수사권한이 없기 때문에 범죄의 혐의를 입증하기 위한 자료를 수집하느라 소송수행에 있어 현저한 부담을 갖게 되고, 또한 일본에 비하여 고소사건의 수가 155배(인구비례를 감안하여)에 이르고 그 중 기소되는 비율은 20%에도 미치지 못하는 사건처리 현황에 비추어 볼 때, 사인소추가 허용될 경우 남소로 인한 법원의 업무량 폭증이 예상되고 그로 인해 신속한 재판을 받을 국민의 권리가 침해되는 상황이 발생할 우려도 있다.
(3) 한편 입법자는, 형사소추제도에 있어서 국가소추주의 및 기소독점주의를 채택하면서도 그로 인해 나타날 수 있는 폐해를 고려하여 형사피해자에게 형사절차에 관여할 수 있도록 아래와 같은 여러 가지 제도적 보완 장치를 마련해 두고 있다.
(가) 고소권의 행사 및 항고ㆍ재항고권의 보장
형사소송법은 형사피해자에게 고소권을 인정함과 아울러(제223조) 고소에 대한 사법경찰관의 조치의무(제238조)와 고소인 등에의 처분고지 및 공소부제기이유고지(제258조 제1항, 제259조) 규정을 두어 형사피해자의 고소권행사를 보장하고 있다. 고소권은 국가소추주의로 인하여 형사소추권이 인정되지 않는 피해자가 공소제기권한을 가지고 있는 검사에게 범죄자를 소추하여 달라고 요구할 수 있는 권한으로 사인의 소추요구를 반영하고 있다고 볼 수 있다.
또한 고소인은 검사의 불기소처분이 자의적이고 불공정하다고 판단되면 그에 불복하여 항고 및 재항고를 할 수 있다(검찰청법 제10조).
(나) 재정신청제도
형사소송법 제260조는 형법 제123조(직권남용), 제124조(불법체포, 불법감금), 제125조(폭행, 가혹행위)의 죄에 대해서는 검사의 불기소처분에 불복이 있는 고소ㆍ고발인이 법원에 직접 재정신청을 할 수 있도록 규정하여 형사피해자에게 재정신청권한을 인정하고 있다. 재정신청제도는 기소독점주의 및 기소편의주의에 따른 검사의 형사소추권행사의 남용을 방지하고 그 행사의 적정성을 확보하기 위한 것으로서 피해자는 재정신청을 통하여 검사의 공소제기를 강제할 수 있으므로 실질적으로는 사인소추의 역할을 하고 있다.
그리고 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되어 2008. 1. 1.부터 시행되는 형사소송법 제260조는 재정신청의 대상범죄를 모든 범죄로 전면 확대하여 모든 범죄에 대한 형사피해자에게 재정신청권을 인정함으로써 형사
피해자에 대한 권리보호는 더욱 실효성 있게 이루어질 수 있게 되었다.
(다) 헌법소원제도
검사의 불기소처분이 자의적으로 행사된 경우 형사피해자는 헌법 제27조 제5항에 규정된 재판절차진술권과 제11조에 규정된 평등권의 침해를 주장하여 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
(라) 피해자의 진술권 보장
헌법 제27조 제5항은 형사피해자의 재판절차진술권을 보장하고 있고, 그에 따라 형사소송법은 범죄 피해자의 신청이 있으면 피해자를 증인으로 신문하도록 하고 신문 시 피해자에게 의견을 진술할 기회를 주도록 규정하여(제294조의2 제1항, 제2항) 피해자가 형사절차에서 자신의 의견을 진술할 수 있도록 하고 있다.
(4) 위에서 본 바와 같이 공익의 대표자인 검사로 하여금 객관적인 입장에서 형사소추권을 행사하도록 하여 형사소추의 적정성 및 합리성을 기하는 한편, 형사피해자의 권익보호를 위하여 형사소송법 등에서 고소권, 항고ㆍ재항고권, 재정신청권, 재판절차에서의 피해자진술권, 헌법소원심판 청구권 등의 규정을 두어 형사피해자가 형사절차에 관여할 수 있는 여러 제도를 마련하고 있다.
한편 사인소추를 허용하고 있는 영국, 독일에서도 증거수집의 한계, 비용부담, 사인소추절차의 복잡성 등과 같은 장애요소로 인하여 사인소추제도의 이용율이 미미한 점에 비추어 보면 사인소추주의가 형사피해자의 재판청구권을 보장하기 위한 필수적인 제도라고 단정하기도 어렵다.
그렇다면 이 사건 법률조항이 형사소추권의 행사에 관한 입법형성권의 한계를 벗어나 형사피해자의 재판청구권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
4. 이 사건 불기소처분에 대한 취소청구에 관하여
청구인은 피청구인이 2005. 3. 31.에 한 이 사건 불기소처분으로 인하여 청구인의 헌법상 보장된 평등권과 재판명령권 등이 침해되었다고 주장한다.
그러나 기록을 자세히 살펴보아도 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 증거의 취사선택 및 가치판단 그리고 헌법의 해석과 법률의 적용에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 하였다고 보이지 아니하며, 달리 피청구인의 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로, 그로 인하여 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해되었다고 할 수 없다.
5. 결　론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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