# 노동조합및노동관계조정법 제43조   위헌확인

## 판시사항

기본권침해사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일이 지난 후에 제기되어 청구기간이 도과된 청구로서 부적법하다고 한 사례

## 결정요지

법령에 대한 헌법소원의 경우, 법령이 시행된 후에 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에 청구하여야 하는바, 청구인은 ○○재단의 사용자로서 ○○지방노동사무소장이 2004. 3. 13. 사회복지법인 ○○재단 이사장 및 ○○정신병원장을 수신자로 하여 "쟁의행위관련 사용자의 채용제한 위반에 따른 경고"라는 제목 하에 사용자 채용제한 규정 위반행위의 중지를 촉구하면서 그 시정결과를 같은 달 31.까지 통보하여 줄 것을 요구하였을 무렵 쟁의행위 기간 중 사용자의 채용제한을 규정한 ‘노동조합 및 노동관계조정법’ 제43조에 의하여 대체인력의 투입이 제한된다는 사실을 알았을 것이므로 그로부터 90일이 지난 2004. 7. 21. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다.

## 심판대상조문

노동조합 및 노동관계조정법(1997. 3. 13. 법률 제5310호로 제정된 것) 제43조(사용자의 채용제한) ① 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다.
② 생략

## 참조조문

헌법재판소법 제69조 제1항
노동조합 및 노동관계조정법(1997. 3. 13. 법률 제5310호로 제정된 것) 제43조 제1항

## 참조판례

2004헌마93
2003헌마639
2004헌마93

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　박○성
국선대리인 변호사　김길중
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 ○○정신요양원, ○○장애인요양원, △△장애인요양원 등의 장애인 요양시설과 △△정신병원 등의 의료기관을 운영하고 있는 사회복지법인 ○○재단의 이사 및 사무부장으로 재직하면서 재단이사장의 위임을 받아 재단 산하 시설의 인사ㆍ노무관계에 관한 전반적인 업무조정과 감독을 행하고 있던 중, 위 재단 소속 근로자들이 전국○○노동조합에 가입하여 2004. 3. 1.부터 파업에 돌입하였음에도 불구하고 ‘노동조합 및 노동관계조정법’(1997. 3. 13. 법률 제5310호로 제정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제43조 제1항에 의하여 쟁의행위 기간 중 장애인 요양시설에 대체인력의 투입이 제한을 받게 되자, 2004. 7. 21. 국선대리인 선임신청을 하여(2004헌사391) 2004. 8. 24. 국선대리인 선임결정을 받았고, 국선대리인은 2005. 2. 2. 청구인을 대리하여 법 제43조가 청구인의 평등권, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다는 이유로 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 법 제43조 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나 법 제43조 제2항은 "사용자는 쟁의행위기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무를 도급 또는 하도급 줄 수 없다"고 규정하고 있어 쟁의행위 기간 중 대체인력의 사업장 배치 금지의 위헌 여부를 다투고 있는 이 사건과는 관련이 없으므로 심판의 대상에서 제외한다.
그러므로 이 사건 심판대상은 법 제43조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용은 다음과 같다.
법 제43조(사용자의 채용제한) ① 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다.
2. 청구인의 주장요지 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
이 사건 법률조항이 중증장애인 요양시설에서도 파업중에 대체인력을 사용할 수 없도록 하는 것은 행복추구권, 평등권 및 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는 것이다.
나. 보건복지부장관의 의견
사회복지법인 운영시설 생활자의 기본적 생계보장은 반드시 유지되어야 하는 시급성과 긴급성이 있어 근로자의 파업효력 유지를 위한 신규 및 대체인력 금지의 이익보다 시설 생활자의 생계유지 및 보호의 이익이 더 우선하므로 이 사건 법률조항을 사회복지법인이 운영하는 시설에도 적용하는 것은 비례의 원칙에 반한다.
다. 노동부장관의 의견
(1) 적법요건에 관하여
청구인으로서는 노조가 파업에 돌입한 2004. 3. 1.경에는 기본권을 현실적으로 침해받게 된 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것이므로 그로부터 90일이 지난 2004. 7. 21. 제기된 이 사건 헌법소원심판청구는 청구기간이 도과된 것으로서 부적법하다.
(2) 본안에 관하여
이 사건 법률조항에 규정된 사용자의 대체근로의 제한은 노동조합의 단체행동권의 실효성을 담보하기 위한 최소한의 제도적 장치이자 무기대등의 원칙을 실현하기 위하여 마련된 불가피한 조치로서 평등원칙에 반하지 아니하고, 노동3권의 실효성 있는 보호를 위하여 정당한 쟁의행위 기간에 한하여 일시적으로 사용자의 근로자 채용권한을 제한하는 것은 기업의 자유를 포함하는 직업의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이 아니며, 행복추구권을 침해하는 것도 아니다.
3. 판　단
직권으로 이 사건 심판청구의 적법 여부를 살핀다.
헌법재판소법 제69조 제1항은, 같은 법 제68조 제1항의 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다고 규정하고 있다. 이에 따라 법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2004헌마93, 공보 92, 554, 556; 헌재 2004. 5. 27. 2003헌마639, 공보 93, 618, 620). 그리고 위 ‘90일’의 기간과 ‘1년’의 기간은 모두 준수하여야 적법한 청구가 되는 것이고 그 중 어느 하나라도 경과하면 부적법한 청구가 된다(헌재 2004. 4. 29. 2004헌마93, 공보 92, 554, 556-557).
청구인은 2005. 2. 2. 이 사건 헌법소원심판청구서를 제출하였으나 그 이전인 2004. 7. 21. 국선대리인선임신청을 하였으므로 국선대리인선임신청이 있는 날을 기준으로 청구기간의 준수 여부를 살펴보아야 할 것인바, 청구인은 사용자로서 파업이 발생한 2004. 3. 1.부터는 이 사건 법률조항에 의하여 쟁의행위 기간 중 당해 사업과 관계 없는 자를 채용하거나 대체할 수 없다는 제한을 현실적으로 받게 되었다 할 것이므로 그 때부터 청구인에 대한 기본권침해의 사유가 발생하였다 할 것이고, 그로부터 1년 이내인 2004. 7. 21. 국선대리인 선임신청을 하였으므로 기본권 침해사유 발생일로부터 1년의 청구기간은 준수하였다.
문제는 기본권침해사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일의 기간을 준수하였는지 여부이다. 이해관계인 노동부장관의"의견서"(2005. 4. 12.자)에 첨부된 자료에 의하면 의정부지방노동사무소장이 2004. 3. 13. 사회복지법인 ○○재단 이사장 및 ○○정신병원장을 수신자로 하여 "쟁의행위관련 사용자의 채용제한 위반에 따른 경고"라는 제목하에 이 사건 법률조항 위반행위, 즉 사용자 채용제한 규정 위반행위의 중지를 촉구하면서 그 시정결과를 같은 달 31.까지 통보하여 줄 것을 요구한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 청구인은 사용자로서 그 무렵 이 사건 법률조항에 의하여 쟁의행위 기간 중 대체인력의 투입이 제한된다는 사실을 알았을 것이므로 그로부터 90일이 지난 2004. 7. 21. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다.
뿐만 아니라 우리재판소 제3지정재판부 재판장의 2004. 8. 10.자 보정명령에 따라 국선대리인이 제출한"의견서"(2005. 2. 2.자)에 의하면 이 사건 파업 이전에도 "2003. 9. 5.부터 같은 해 10. 5.까지 ○○정신요양원에서 총원 67명 중 금속노조원 19명이 파업을 하였으나 대체인력을 사용하지 못한 채 비노조 직원 48명이 정신요양원 원생들을 보호한 바 있다."고 기재하고 있는바, 그렇다면 청구인은 이미 그 때 이 사건 법률조항으로 말미암아 기본권침해를 받게 된 사실을 알게 되었다고 할 수 있고, 따라서 그 때로부터 90일이 지난 2004. 7. 21. 제기된 이 사건 헌법소원은 이미 청구기간이 지난 부적법한 심판청구라고 할 수 있다.
결국 이 사건 헌법소원은 이 사건 법률조항으로 인한 기본권침해의 사실을 알았다고 할 수 있는 2003. 10. 5.부터, 늦어도 2004. 3. 31.부터 기산하여도 90일이 경과한 2004. 7. 21. 제기된 것이므로 청구기간이 경과하여 부적법한 심판청구라고 할 것이다.
4. 결　론
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이강국,이공현,조대현,주심,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환