# 정치자금법  제6조  위헌확인

## 판시사항

가. 특별시장광역시장특별자치시장도지사특별자치도지사(이하 ‘광역자치단체장’이라 한다) 선거의 예비후보자를 후원회지정권자에서 제외하고 있는 정치자금법 제6조 제6호 부분(이하 ‘광역자치단체장선거의 예비후보자에 관한 부분’이라 한다)이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(적극)나. 헌법불합치 결정을 선고한 사례다. 자치구의 지역구의회의원(이하 ‘자치구의회의원’이라 한다) 선거의 예비후보자를 후원회지정권자에서 제외하고 있는 정치자금법 제6조 제6호 부분(이하 ‘자치구의회의원선거의 예비후보자에 관한 부분’이라 한다)이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 선거비용제한액 및 실제 지출액, 후원회 모금한도 등을 고려해 볼 때, 광역자치단체장선거의 경우 국회의원선거보다 지출하는 선거비용의 규모가 크고, 후원회를 통해 선거자금을 마련할 필요성 역시 매우 크다. 그럼에도 광역자치단체장선거의 경우 후보자가 후원금을 모금할 수 있는 기간이 불과 20일 미만으로 제한되고 있다. 또한 군소정당이나 신생정당, 무소속 예비후보자의 경우에는 선거비용의 보전을 받기 어려운 경우가 많은 현실을 고려할 때 후원회 제도를 활용하여 선거자금을 마련할 필요성이 더욱 절실하고, 이들이 후원회 제도를 활용하는 것을 제한하는 것은 다양한 신진 정치세력의 진입을 막고 자유로운 경쟁을 통한 정치 발전을 가로막을 우려가 있다. 후원회제도 자체가 광역자치단체장의 직무수행의 염결성을 저해하는 것으로 볼 수는 없고, 광역자치단체장의 직무수행의 염결성은 후원회제도가 정치적 영향력을 부당하게 행사하는 통로로 악용될 소지를 차단하기 위한 정치자금법의 관련규정, 즉 후원인이 후원회에 기부할 수 있는 금액의 제한 규정(제11조), 후원금의 구체적 모금방법에 대한 규정(제14조 내지 제18조), 정치자금법상 후원회에 관한 규정을 위반한 경우의 처벌규정(제45조 제1항, 제2항, 제46조, 제51조) 등을 통한 후원회 제도의 투명한 운영으로 확보될 수 있다. 그동안 정치자금법이 여러 차례 개정되어 후원회지정권자의 범위가 지속적으로 확대되어 왔음에도 불구하고, 국회의원선거의 예비후보자 및 그 예비후보자에게 후원금을 기부하고자 하는 자와 광역자치단체장선거의 예비후보자 및 이들 예비후보자에게 후원금을 기부하고자 하는 자를 계속하여 달리 취급하는 것은, 불합리한 차별에 해당하고 입법재량을 현저히 남용하거나 한계를 일탈한 것이다. 따라서 심판대상조항 중 광역자치단체장선거의 예비후보자에 관한 부분은 청구인들 중 광역자치단체장선거의 예비후보자 및 이들 예비후보자에게 후원금을 기부하고자 하는 자의 평등권을 침해한다. 나. 다만 위 조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 지방자치단체의 장 선거의 후보자 역시 후원회를 지정할 수 있는 근거규정이 없어지게 되어 법적 공백상태가 발생한다. 이는 후원회제도 자체를 위헌으로 판단한 것이 아닌데도 제도 자체가 위헌으로 판단된 경우와 동일한 결과가 나타나는 것이다. 이러한 이유로 심판대상조항 중 광역자치단체장선거의 예비후보자에 관한 부분에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 2021. 12. 31.을 시한으로 입법자가 위 부분의 위헌성을 제거하고 합리적인 내용으로 법률을 개정할 때까지 이를 계속 적용하도록 할 필요가 있다. 다. 자치구의회의원은 대통령, 국회의원과는 그 지위나 성격, 기능, 활동범위, 정치적 역할 등에서 본질적으로 다르다. 자치구의회의원의 활동범위는 해당 자치구의 지역 사무에 국한되고, 그에 수반하여 정치자금을 필요로 하는 정도나 소요자금의 양에서도 현격한 차이가 있을 수밖에 없다. 그리고 이러한 차이를 후원회를 둘 수 있는 자의 범위와 관련하여 입법에 어느 정도 반영할 것인가 하는 문제는 입법자가 결정할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되는 영역이다. 자치구의회의원의 경우 선거비용 이외에 정치자금의 필요성이 크지 않으며 선거비용 측면에서도 대통령선거나 국회의원선거에 비하여 선거운동 기간이 비교적 단기여서 상대적으로 선거비용이 적게 드는 점 등에 비추어 보면, 국회의원선거의 예비후보자와 달리 자치구의회의원선거의 예비후보자에게 후원회를 통한 정치자금의 조달을 불허하는 것에는 합리적인 이유가 있다. 따라서 심판대상조항 중 자치구의회의원선거의 예비후보자에 관한 부분은 청구인들 중 자치구의회의원선거의 예비후보자 및 이들 예비후보자에게 후원금을 기부하고자 하는 자의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 자치구의회의원선거의 예비후보자에 관한 부분에 대한 인용의견자치구의회의원선거의 경우에도 선거를 위해 선거사무소 설치, 기탁금 납부, 향후 선거 홍보 비용 지출 등을 위한 선거자금이 필요한 것은 마찬가지이다. 그럼에도 자치구의회의원선거의 후보자에 대하여 후원금을 모금할 수 있는 기회를 원천적으로 봉쇄하고 있는 것은 지나치게 가혹하다고 할 것이다. 군소정당이나 신생정당, 무소속 예비후보자의 경우에는 후원회 제도를 활용하여 선거자금을 마련할 필요성이 더욱 절실함은 자치구의회의원선거의 경우에도 마찬가지이다. 자치구의회의원은 주민의 개별적이질적 그리고 다양한 의사와 이해관계를 통합하고 자치구의 의사를 형성하는 역할을 하므로, 그 선거에 있어 그 후보자에게 후원회를 지정할 수 있도록 하는 것이 오히려 후원회제도의 입법목적 및 철학적 기초에 부합할 것이다. 또한 자치구의회의원의 직무 수행과 관련한 염결성의 확보는 정치자금법의 관련규정 등으로 보장될 수 있다. 이와 같은 사정을 종합해 볼 때, 국회의원선거의 예비후보자와 자치구의회의원선거의 예비후보자를 달리 취급하는 것은, 불합리한 차별에 해당하고 입법재량을 현저히 남용하거나 한계를 일탈한 것이다. 따라서 심판대상조항 중 자치구의회의원선거의 예비후보자에 관한 부분은 청구인들 중 자치구의회의원선거의 예비후보자 및 이들 예비후보자에게 후원금을 기부하고자 하는 자의 평등권을 침해한다.재판관 이선애의 심판대상조항 중 광역자치단체장선거의 예비후보자에 관한 부분에 대한 반대의견광역자치단체장은 주민의 복리에 관한 자치사무의 집행기관으로서 그 지위, 성격 및 기능에서 대통령, 국회의원과는 본질적으로 차이가 있고, 후원회를 통하여 정치자금을 지원해 줄 필요성 역시 각 선거별 예비후보자마다 다를 수 있다.또한 광역자치단체장은 지역 주민들과 잦은 접촉을 하며 직무를 수행하여야 하는 지위에 비추어 보면 선거과정에서부터 미리 예비후보자에 대한 대가성 후원을 통해 당선 이후 정치적 영향력을 행사하고자 하는 사람들의 접근이 예상되므로 후원회를 통한 정치자금 모금을 어느 정도 제한할 필요가 있다. 광역자치단체장선거의 예비후보자는 광역자치단체장선거의 후보자로 등록한 이후에는 후원회 구성이 가능하므로, 후원의 시기가 달라질 뿐 후원금 모금 및 기부가 전면적으로 금지되는 것은 아니다. 따라서 국회의원선거의 예비후보자와 달리 광역자치단체장선거의 예비후보자에게 후원회를 통한 정치자금의 조달을 불허하는 것에는 합리적인 이유가 있고, 이를 두고 입법재량을 현저히 남용하거나 한계를 일탈한 것이라고 보기는 어렵다.

## 심판대상조문

정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제6조 제6호 중 ‘특별시장광역시장특별자치시장도지사특별자치도지사 선거의 예비후보자’에 관한 부분 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제6조 제6호 중 ‘자치구의 지역구의회의원 선거의 예비후보자’에 관한 부분

## 참조조문

정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제6조 제1호 내지 제5호
정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정된 것) 제3조 제8호 나목, 제14조 제1항, 제16조, 제18조, 제45조 제1항, 제2항, 제46조 
정치자금법(2012. 2. 29. 법률 제11376호로 개정된 것) 제17조
정치자금법(2016. 1. 15. 법률 제13758호로 개정된 것) 제15조
정치자금법(2017. 6. 30. 법률 제14838호로 개정된 것) 제11조, 제12조 제1항, 제51조
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제122조의2 제2항 제1호
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의2 제1항
공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정된 것) 제49조 제1항
정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제6조 제6호 중 ‘특별시장&#8901;광역시장&#8901;특별자치시장&#8901;도지사&#8901;특별자치도지사 선거의 예비후보자’에 관한 부분
정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제6조 제6호 중 ‘자치구의 지역구의회의원 선거의 예비후보자’에 관한 부분

## 참조판례

99헌마576
99헌마576

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	1. 이○○(변호사)(2018헌마301)
2. 나○○(변호사)(2018헌마301)
3. 나□□(2018헌마430)
4. 최○○(2018헌마430)
5. 강○○(2018헌마430)
6. 윤○○(2018헌마430)
7. 윤□□(2018헌마430)
8. 김○○(2018헌마430)
9. 유○○(2018헌마430)
10. 김□□(2018헌마430)
11. 김△△(2018헌마430)
청구인 3 내지 11의 대리인 법무법인 지음담당변호사 김정희 외 3인
【주 문】
1. 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제6조 제6호 중 ‘특별시장?광역시장?특별자치시장?도지사?특별자치도지사 선거의 예비후보자’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2021. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
2. 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제6조 제6호 중 ‘자치구의 지역구의회의원 선거의 예비후보자’에 관한 부분에 대한 심판청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2018헌마301
청구인 이○○은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에서 ○○도지사 후보로 출마하기 위하여 예비후보자로 등록한 사람이고, 청구인 나○○은 청구인 이○○이 후원회를 둘 경우 이에 후원하고자 하는 사람이다.
그런데 정치자금법 제6조에서 광역자치단체의 장 선거의 예비후보자를 후원회지정권자로 하고 있지 않아 청구인 이○○을 위한 후원회를 구성할 수 없게 되자, 위 청구인들은 위 법률조항이 자신들의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2018. 3. 22. 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2018헌마430
2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에 청구인 나□□는 ○○시장 후보로, 청구인 최○○, 강○○, 윤○○, 김○○는 □□ ○○구 지방의회의원 후보로, 청구인 윤□□는 □□ □□구 지방의회의원 후보로, 청구인 유○○, 김□□는 □□ △△구 지방의회의원 후보로 각 출마하기 위하여 예비후보자로 등록한 사람들이고, 청구인 김△△는 □□ ▽▽구에 거주하는 주민으로서 위 예비후보자들이 후원회를 둘 경우 이에 후원하고자 하는 사람이다.
그런데 정치자금법 제6조는 광역자치단체의 장 선거의 예비후보자와 자치구의 지역구의회의원 선거의 예비후보자를 후원회지정권자로 하고 있지 않아
이들 예비후보자들을 위한 후원회를 구성할 수 없게 되자, 위 청구인들은 위 법률조항이 자신들의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2018. 4. 24. 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 특별시장?광역시장?특별자치시장?도지사?특별자치도지사(이하 ‘광역자치단체장’이라 한다) 선거의 예비후보자를 후원회지정권자에서 제외하고(이하 ‘광역자치단체장선거의 예비후보자에 관한 부분’이라 한다), 자치구의 지역구의회의원(이하 ‘자치구의회의원’이라 한다) 선거의 예비후보자를 후원회지정권자에서 제외하고 있는(이하 ‘자치구의회의원선거의 예비후보자에 관한 부분’이라 한다) 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제6조 제6호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것)
제6조(후원회지정권자) 다음 각 호에 해당하는 자(이하 "후원회지정권자"라 한다)는 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다.
6.지방자치단체의 장 선거의 후보자(이하 "지방자치단체장후보자"라 한다)
[관련조항]
정치자금법(2017. 6. 30. 법률 제14838호로 개정된 것)
제6조(후원회지정권자) 다음 각 호에 해당하는 자(이하 "후원회지정권자"라 한다)는 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다.
1. 중앙당(중앙당창당준비위원회를 포함한다)
2. 국회의원(국회의원선거의 당선인을 포함한다)
2의2.대통령선거의 후보자 및 예비후보자(이하 "대통령후보자등"이라 한다)
3.정당의 대통령선거후보자 선출을 위한 당내경선후보자(이하 "대통령선거경선후보자"라 한다)
4.지역선거구(이하 "지역구"라 한다) 국회의원선거의 후보자 및 예비후보자(이하 "국회의원후보자등"이라 한다). 다만, 후원회를 둔 국회의원의 경우에는 그러하지 아니하다.
5.중앙당의 대표자 선출을 위한 당내경선후보자(이하 "당대표경선후보자"라 한다)
3. 청구인들의 주장요지
가. 2018헌마301
대통령선거 및 국회의원선거의 예비후보자는 후원회를 둘 수 있는 것과는 달리 심판대상조항은 광역자치단체장선거의 예비후보자에게는 후원회를 둘 수 없도록 함으로써 광역자치단체장선거의 예비후보자를 대통령선거 및 국회의원선거의 예비후보자와 불합리하게 차별하고 있다.
따라서 심판대상조항은 광역자치단체장선거의 예비후보자로 등록한 청구인 이○○의 평등권 및 공무담임권을 침해하고, 광역자치단체장선거의 예비후보자인 청구인 이○○에게 후원하고자 하는 청구인 나○○의 정치적 표현의 자유를 침해한다.
나. 2018헌마430
심판대상조항은 국회의원선거의 예비후보자와는 달리 광역자치단체장선거의 예비후보자와 자치구의회의원선거의 예비후보자에게 후원회를 둘 수 없도록 함으로써, 광역자치단체장선거의 예비후보자와 자치구의회의원선거의 예비후보자를 국회의원선거의 예비후보자와 불합리하게 차별함으로써, 광역자치단체장선거의 예비후보자와 자치구의회의원선거의 예비후보자에게 후원금을 기부하고자 하는 청구인 김△△의 정치적 표현의 자유 및 선거권을 침해하고, 위 선거에서 예비후보자로 등록한 나머지 청구인들의 평등권, 정치적 표현의 자유, 공무담임권을 침해한다.
4. 판  단
가. 후원회지정권자와 공직선거법상 예비후보자 제도 개관
(1) 후원회지정권자 범위의 변천
정치자금법상 ‘후원금’은 정치자금의 한 종류로서 정치자금법의 규정에 의하여 후원회에 기부하는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건을 말하고(제3조 제1호, 제4호), ‘후원회’는 정치자금법의 규정에 의하여 정치자금의 기부를 목적으로 설립?운영되는 단체로서 관할 선거관리위원회에 등록된 단체를 말한다(같은 조 제7호).
후원회를 둘 수 있는 자의 범위와 관련하여 1980. 12. 31. 개정된 ‘정치자금에 관한 법률’(법률 제3302호)에는 중앙당(창당준비위원회 포함)만이 후원회를 둘 수 있었으나 1989. 12. 30. 개정된 ‘정치자금에 관한 법률’(법률 제4186호)은
정당의 시?도지부, 국회에서 교섭단체를 구성한 정당의 지구당, 국회의원(입후보등록자 포함)을 후원회지정권자로 추가하였다. 1994. 3. 16. 개정된 ‘정치자금에 관한 법률’(법률 제4740호)은 후원회를 둘 수 있는 지구당 중 ‘교섭단체’라는 요건을 삭제하였고, 2004. 3. 12. 개정된 ‘정치자금에 관한 법률’(법률 제7191호)은 지구당을 후원회지정권자에서 삭제하는 대신 지역구 국회의원선거의 예비후보자 뿐만 아니라 대통령선거경선예비후보자와 중앙당 대표의 당내경선후보자도 후원회를 지정할 수 있도록 하였다. 2005. 8. 4. 법명을 정치자금법(법률 제7682호)으로 개정하면서 시?도지사후보자에게도 후원회 지정권한을 부여하였으며, 소액다수의 정치자금 기부문화를 확산시키고자 부칙 제2조에 중앙당 및 시?도당의 후원회에 관한 경과조치를 두어 2006. 3. 13. 이를 폐지하고 그와 관련된 규정도 모두 폐지하였다. 2008. 2. 29. 개정된 정치자금법(법률 제8880호)은 중앙당, 시?도당을 후원회지정권자에서 제외하였으나, 대통령선거경선후보자에게만 있던 후원회 지정권한을 대통령선거의 후보자와 예비후보자까지 확대하였으며, 2010. 1. 25. 개정된 정치자금법(법률 제9975호)은 시?군?자치구의 장(이하 ‘기초자치단체장’이라 한다) 선거의 후보자에게도 후원회 지정권한을 부여하였다. 헌법재판소는 2015. 12. 23. 정당을 후원회지정권자에서 제외한 구 정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되기 전의 것) 제6조, 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제6조에 대하여 헌법불합치 결정을 하였고(헌재 2015. 12. 23. 2013헌바168), 위 헌법불합치 결정의 취지에 따라 2017. 6. 30. 법률 제14838호로 정치자금법이 개정되어 정당의 중앙당의 후원회 지정에 관한 조항이 다시 규정되었다.
이와 같이 후원회제도를 도입한 이래 후원회지정권자의 범위는 계속 확대되어 왔으나, 공직선거법의 적용을 받는 선거 가운데 지방의회의원선거의 후보자 및 예비후보자, 지방자치단체장선거의 예비후보자는 후원회지정권자에서 제외되어 있다.
(2) 예비후보자 제도의 의의
예비후보자제도는 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 ‘공직선거 및 선거부정방지법’에 처음 도입되었다. 종전에는 누구든지 선거운동기간이 아닌 때에는 선거운동을 할 수 없도록 함으로써 소위 ‘사전선거운동’을 금지하고 있었으나, 현역 국회의원의 경우 직무활동으로 인정되는 의정활동보고를 통하여 사실상 선거운동의 효과를 누리는 기회가 주어지고 있어서 정치 신인과의 선거
운동기회가 불균등하다는 문제점이 끊임없이 제기되어 왔다. 이에 선거운동기회의 형평성 차원에서 정치 신인에게도 자신을 알릴 수 있는 기회를 어느 정도 보장하고자 예비후보자제도를 도입하게 되었는데 다만 선거운동방법을 무제한으로 허용할 경우에는 선거의 조기과열?혼탁은 물론 후보자간의 경제력 차이에 따른 기회불균등의 심화 등 그 폐해가 매우 크기 때문에 합리적인 범위 내에서 이를 허용하고 있다(헌재 2005. 9. 29. 2004헌바52 참조).
예비후보자가 되려는 사람(비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거 제외)은 선거유형에 따라 대통령선거는 선거일 전 240일, 지역구국회의원선거 및 시?도지사선거는 선거일 전 120일, 지역구 시?도의회 의원선거, 자치구?시의 지역구의회의원 및 장 선거는 선거기간 개시일 전 90일, 군의 지역구 의회의원 및 장의 선거는 선거기간 개시일 전 60일부터 각 관할 선거구 선거관리위원회에 서면으로 예비후보자등록을 신청하여야 한다(공직선거법 제60조의2 제1항).
나. 제한되는 기본권
정치자금법 제6조 제2호의2, 제4호가 대통령선거의 예비후보자와 지역구국회의원선거의 예비후보자는 후원회지정권자로 규정하여 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있도록 하는 것과 달리, 심판대상조항은 광역자치단체장선거의 예비후보자와 자치구의회의원선거의 예비후보자는 후원회지정권자로 규정하지 아니하여 후원회를 통한 정치자금의 모금을 할 수 없도록 함으로써 양자를 달리 취급하고 있으므로 평등권의 침해 여부가 문제된다.
한편 청구인들은 심판대상조항으로 인하여 광역자치단체장선거의 예비후보자와 자치구의회의원선거의 예비후보자에게 후원회를 둘 수 없게 된 것은 합리적 이유 없는 차별에 해당하고, 이로 인해 선거에서 불리한 지위에 놓임으로써 공무담임권, 정치적 표현의 자유도 침해된다고 주장하나, 이는 심판대상조항이 대통령선거의 예비후보자 및 지역구국회의원선거의 예비후보자와 달리 광역자치단체장선거의 예비후보자와 자치구의회의원선거의 예비후보자는 후원회지정권자로 규정하지 아니함으로써 발생하는 차별을 다른 측면에서 지적한 것에 불과하여 평등권 침해 여부 심사에서 판단하면 충분하므로, 별도로 판단하지 아니한다.
다. 광역자치단체장선거의 예비후보자에 관한 부분에 대한 판단
(1) 평등권 침해 여부에 관한 판단
(가) 후원회제도는 모든 사회구성원들로 하여금 자발적인 정치참여의식을
높여 유권자 스스로 정당이나 정치인을 후원하도록 함으로써 정치에 대한 신뢰감을 높이고 나아가 비공식적인 정치자금을 양성화시키는 계기로 작동되도록 하는 데에 그 입법목적이 있다(헌재 2000. 6. 1. 99헌마576; 헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228). 또한 후원회제도는 후원회활동을 통하여 그 후원회 또는 후원회원이 지향하는 정책적 의지가 보다 효율적으로 구현될 수 있도록 하자는 데에서 그 철학적 기초를 찾을 수 있다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5).
한편 정치자금법 제6조에 의하면 선거와 무관하게 후원회를 둘 수 있는 것은 중앙당과 국회의원뿐이고, 그 외에는 모두 선거와 관련하여 후원회를 둘 수 있도록 하고 있다. 정당이나 국회의원의 경우 선거비용 외에도 상당한 정치자금의 소요가 예상되는 점을 고려하여 정치자금법에서 후원회를 둘 수 있도록 한 것이지만, 유권자의 자발적인 후원을 통하여 선거자금을 마련할 수 있도록 하는 것 역시 후원회 제도의 주된 목적 중의 하나라고 할 수 있다.
(나) 1980. 12. 31. 법률 제3302호로 ‘정치자금에 관한 법률’이 전부개정되어 중앙당(창당준비위원회 포함)을 위한 후원회제도가 도입된 이래 후원회지정권자의 범위는 계속 확대되어 왔다. 2005. 8. 4. 법률 제7682호로 정치자금법이 개정되어 광역자치단체장선거의 후보자가 후원회지정권자에 포함되었고, 2010. 1. 25. 법률 제9975호로 정치자금법이 개정되어 기초자치단체장선거의 후보자도 후원회를 지정할 수 있도록 되었다. 2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 정치자금법은 그 개정이유를 ‘소액의 깨끗한 정치자금 기부를 원하는 국민들이 편리하게 정치자금을 기부할 수 있도록 하여 정치참여와 기부를 활성화하고, 정치자금의 안정적 조달과 투명성 확보를 통하여 건전한 정치자금운용의 기반을 마련하려는 것’으로 하고 있고, 2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 정치자금법은 그 개정이유를 ‘2004년 법 개정(법률 제7191호, 2004. 3. 12. 공포?시행) 이후 후원회를 통한 정치자금 모금 및 소액다수 기부문화의 조성 노력 등을 통하여 우리 사회에서 정치자금의 투명성이 크게 향상되었다는 평가를 받고 있으나, 후원회 지정권자의 범위가 시?도지사까지로 한정되어 있어 후원회를 통한 정치자금 기부문화의 정착이 어렵다는 한계가 있고, 대표적인 사회적 약자라 할 수 있는 장애인의 정치적 진출을 지원하는 제도가 미약한 것이 현실이므로, 후원회 지정권자를 기초지방자치단체장에까지 확대하고, 장애인추천보조금제도를 신설함으로써 정치자금 조달의 투명성과 사회적 약자의 정치진출을 지원하고자 하는 것’이라고 하고 있다. 이는 대통령, 국회의원과 지방자치단체장 사이에 그 지위, 성격, 기능, 활동범위 등에서 차이
가 있음에도 불구하고, 후원회제도의 입법목적 및 취지에 비추어 이를 활성화하는 것이 바람직하다는 입법자의 결단에 따른 것이라 할 수 있다.
(다) 2016. 4. 13. 치러진 제20대 국회의원선거의 전체 지역구 후보자의 평균 선거비용제한액은 1억 7천 8백만 원이고, 평균 선거비용지출액은 1억 1천 988만 원이다. 반면 2018. 6. 13. 치러진 제7회 동시지방선거의 광역자치단체장 후보자의 평균 선거비용제한액은 14억 1천 7백만 원이고, 평균 선거비용지출액은 7억 6천 4백만 원이다. 후원회 모금한도를 보더라도 국회의원, 국회의원선거 후보자 및 예비후보자는 각각 1억 5천만 원인 반면, 제7회 동시지방선거 선거비용제한액을 고려해 볼 때, 광역자치단체장 선거 후보자의 후원회가 모금하여 기부할 수 있는 금액은 평균 7억 8백 50만 원이다(정치자금법 제12조 제1항 참조). 이와 같은 선거비용제한액 및 실제 지출액, 후원회 모금한도 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 광역자치단체장선거의 경우 국회의원선거보다 지출하는 선거비용의 규모가 매우 크고, 후원회를 통해 선거자금을 마련할 필요성 역시 매우 크다고 할 수 있다.
(라) 예비후보자로 등록할 수 있는 시기는 대통령선거의 경우 선거일 전 240일, 국회의원선거 및 광역자치단체장선거의 경우 선거일 전 120일(공직선거법 제60조의2 제1항)로서, 광역자치단체장선거의 경우 예비후보자로 등록할 수 있는 시기는 국회의원선거의 경우와 차이가 없다. 한편 공직선거의 후보자는 관할 선거구선거관리위원회에 등록하여야 하는데(정치자금법 제3조 제8호 나목 참조), 후보자의 등록은 대통령선거에서는 선거일 전 24일, 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에서는 선거일 전 20일부터 2일간 관할선거구선거관리위원회에 서면으로 신청하도록 하고 있다(공직선거법 제49조 제1항). 따라서 지방자치단체장선거의 후보자가 후원회를 구성하여 후원금을 모금할 수 있는 기간은 최대한으로 잡더라도 20일을 넘지 않고, 후원회 등록 수리에 소요되는 기간(2-3일)을 고려해 볼 때 실제로는 이보다 짧을 수밖에 없다.
대통령선거의 예비후보자와 국회의원선거의 예비후보자는 후보자로 등록하기 이전이라도 위 기간 동안 후원회를 구성하여 후원금을 모금함으로써 향후 선거에 대비하는 것이 가능하다. 반면에 앞서 본 바와 같이 광역자치단체장선거의 경우 국회의원선거와 비교하더라도 후원금 모금을 통해 선거자금을 마련할 필요성이 결코 작지 않음에도 그 후보자가 후원금을 모금할 수 있는 기간이 불과 20일 미만으로 제한되고 있는 것이다.
(마) 제7회 전국동시지방선거 중 시?도지사 선거의 주요 정당별 선거비용 보전현황을 살펴보면, 더불어민주당, 자유한국당과 같은 거대정당이 선거비용 보전액의 대부분을 차지하고 있고(시?도지사 선거비용 보전 총액 41,245,373천 원 중 더불어민주당 19,763,384천 원, 자유한국당 16,326,270천 원, 바른미래당 3,408,758천 원, 민주평화당 1,401,378천 원, 무소속 345,583천 원), 군소정당이나 무소속의 경우 국가로부터 선거비용을 보전받는 규모는 크지 않음을 알 수 있다. 이와 같이 거대정당에 비하여 군소정당이나 신생정당 및 무소속 후보자가 선거비용을 보전받기 어려운 경우가 많고, 군소정당의 경우 거대정당에 비하여 열악한 재정구조를 가지고 있기 때문에 정당 차원에서 선거비용을 지원받기도 어려운 상황이며, 신생정당이나 무소속의 경우에는 이러한 지원마저도 기대할 수 없다. 따라서 군소정당이나 신생정당, 무소속 예비후보자의 경우에는 후원회 제도를 활용하여 선거자금을 마련할 필요성이 더욱 절실하고, 이들이 후원회 제도를 활용하는 것을 제한하는 것은 다양한 신진 정치세력의 진입을 막고 자유로운 경쟁을 통한 정치 발전을 가로막을 우려가 있다.
(바) 한편 광역자치단체장의 경우 지역 주민들과 잦은 접촉을 할 수 밖에 없으므로 선거과정에서부터 미리 예비후보자에 대한 대가성 후원을 통해 당선 이후 정치적 영향력을 행사하고자 하는 사람들의 접근이 예상되므로 후원회를 통한 정치자금 모금을 제한하여 그 직무수행의 염결성을 확보할 필요가 있다는 견해가 있을 수 있다.
그러나 앞서 본 바와 같이 후원회제도는 모든 사회구성원들로 하여금 자발적인 정치참여의식을 높여 유권자 스스로 정당이나 정치인을 후원하도록 함으로써 정치에 대한 신뢰감을 높이고 나아가 비공식적인 정치자금을 양성화시키는 계기로 작동되도록 하는 데에 그 입법목적이 있으므로, 후원회제도 자체가 광역자치단체장의 직무수행의 염결성을 저해하는 것으로 볼 수는 없다.
또한 정치자금법은 후원회제도가 정치적 영향력을 부당하게 행사하는 통로로 악용될 소지를 차단하기 위해 상세한 규정을 두고 있다. 즉 정치자금법은 제2조 제1항에서 "누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다."라고 규정하여 정치자금 조달에 있어서 법이 정하는 엄격한 절차와 방법에 따를 것을 요구하고 있고, 재산이 많은 국민의 의사가 그렇지 아니한 국민의 의사보다 정치에 더 많이 반영되어 정치적 불평등이 발생하는 것을 방지하기 위하여 후원인이 후원회에 기부할 수 있는 금액에 제한을 두고 있으며(제11조), 후원금의 구체적 모금방법에 대해서도 상세한 규정을 두고 있
다(제14조 내지 제18조). 그리고 정치자금법상 후원회에 관한 규정을 위반한 경우 그 위반 내용에 따라 정치자금부정수수죄(제45조 제1항, 제2항), 각종 제한규정위반죄(제46조) 등으로 형사처벌되거나 과태료에 처하도록 하고 있다(제51조). 광역자치단체장의 직무수행의 염결성은 위와 같은 정치자금법의 후원회 제도의 투명한 운영으로 확보될 수 있다.
(사) 헌법재판소는 종전에 기초자치단체장선거의 예비후보자를 후원회지정권자에서 제외한 정치자금법 제6조 제6호에 대한 위헌소원 사건에서 기초자치단체장선거의 예비후보자를 대통령선거 및 지역구국회의원선거의 예비후보자와 달리 취급하는 것에는 합리적인 이유가 있으므로, 위 조항은 기초자치단체장선거 예비후보자의 평등권을 침해하지 아니한다고 판단한 바 있다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228). 광역자치단체장 역시 기초자치단체장과 같이 주민의 복리에 관한 자치사무의 집행기관이라는 점에서 그 직무의 성격은 본질적으로 다르지 않으나, 그 관할구역의 범위와 권한 그리고 정치적 역할의 의미에는 현저한 차이가 있어 선거자금을 비롯한 정치자금의 수요의 측면에서 상당한 차이를 보이고(헌재 2006. 5. 25. 2005헌마1095 참조), 기초자치단체장과 달리 광역자치단체장은 국회의원선거보다 지출하는 선거비용의 규모가 매우 크고, 후원회를 통해 선거자금을 마련할 필요성 역시 매우 큼은 앞서 본 바와 같다.
(아) 물론 후원회를 통하여 정치자금을 지원해 줄 필요성은 각 선거별 예비후보자마다 다를 수 있고, 이러한 차이를 후원회를 둘 수 있는 자의 범위와 관련하여 입법에 어느 정도 반영할 것인가 하는 문제 및 그에 관한 규제의 정도와 내용은 입법자가 결정할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되는 영역이다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5; 헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228 등 참조). 그러나 이상의 사정을 종합해 볼 때, 그동안 정치자금법이 여러 차례 개정되어 후원회지정권자의 범위가 지속적으로 확대되어 왔음에도 불구하고, 국회의원선거의 예비후보자 및 그 예비후보자에게 후원금을 기부하고자 하는 자와 광역자치단체장선거의 예비후보자 및 이들 예비후보자에게 후원금을 기부하고자 하는 자를 계속하여 달리 취급하는 것은, 불합리한 차별에 해당하고 입법재량을 현저히 남용하거나 한계를 일탈한 것이다. 따라서 심판대상조항 중 광역자치단체장선거의 예비후보자 에 관한 부분은 청구인 이○○, 나○○, 나□□, 김△△의 평등권을 침해한다.
(2) 헌법불합치결정 및 잠정적용명령
심판대상조항 중 광역자치단체장선거의 예비후보자에 관한 부분은 청구인
이○○, 나○○, 나□□, 김△△의 평등권을 침해하여 헌법에 위반되지만, 위 조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 지방자치단체의 장 선거의 후보자 역시 후원회를 지정할 수 있는 근거규정이 없어지게 되어 법적 공백상태가 발생한다. 이는 후원회제도 자체를 위헌으로 판단한 것이 아닌데도 제도 자체가 위헌으로 판단된 경우와 동일한 결과가 나타나는 것이다. 이러한 이유로 심판대상조항 중 광역자치단체장선거의 예비후보자에 관한 부분에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 2021. 12. 31.을 시한으로 입법자가 위 부분의 위헌성을 제거하고 합리적인 내용으로 법률을 개정할 때까지 이를 계속 적용하도록 할 필요가 있다.
라. 자치구의회의원선거의 예비후보자에 관한 부분에 대한 판단
(1) 재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이미선의 기각의견
(가) 대통령선거, 지역구국회의원선거, 자치구의회의원선거의 각 예비후보자는 모두 해당 공직선거에 출마하고자 선거기간 전에 관할 선거구 선거관리위원회에 등록한 사람들이라는 점에서는 같다. 이는 앞서 살핀 광역자치단체장선거의 예비후보자와 동일하다. 그러나 자치구의회의원은 대통령, 국회의원과는 그 지위나 성격, 기능, 활동범위, 정치적 역할 등에서 본질적으로 다르다.
대통령은 국가의 원수이자 행정권을 총괄하는 행정부의 수반으로서 국민 전체에 대하여 봉사함으로써 공익을 실현하고 사회공동체를 통합시켜야 할 중차대한 책무를 지는 헌법기관이고(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700; 헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1; 헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228 등 참조), 국회의원은 비록 일정한 지역구를 단위로 선출되더라도 국민 전체를 대표하여 국정 전반에 걸쳐 국민의 추정적 의사를 대변할 책임을 지는 대의기관으로서 본질적으로 전문정치인이며 그 직무수행에 있어서도 선거자금 외에 상당한 정치자금의 소요가 예상된다(헌재 2000. 6. 1. 99헌마576; 헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5; 헌재 2006. 5. 25. 2005헌마1095; 헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228 등 참조).
반면 자치구의회의원은 국가의 영토의 일부를 기초로 하는 자치구의회의 구성원으로서 그 활동범위는 해당 자치구의 지역 사무에 국한된다. 같은 정치활동이라 하더라도 그 수행하는 정치활동의 질과 양에서 국회의원과 자치구의회의원 사이에는 근본적인 차이가 있고 그에 수반하여 정치자금을 필요로 하는 정도나 소요자금의 양에서도 현격한 차이가 있을 수밖에 없다(헌재 2000. 6. 1. 99헌마576 참조).
(나) 이와 같이 자치구의회의원은 대통령, 국회의원과는 그 지위나 성격, 기
능, 활동범위, 정치적 역할 등에서 본질적으로 다르므로, 이로 인하여 각 선거별로 선거비용을 비롯한 정치자금의 수요 등에서 차이가 발생하게 되고, 후원회를 통하여 정치자금을 지원해 줄 필요성은 각 선거별 예비후보자마다 다를 수 있다. 그리고 이러한 차이를 후원회를 둘 수 있는 자의 범위와 관련하여 입법에 어느 정도 반영할 것인가 하는 문제 및 그에 관한 규제의 정도와 내용은 입법자가 결정할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되는 영역임은 앞서 밝힌 바와 같다.
자치구의회의원선거의 예비후보자는 선거비용 이외에 정치자금의 필요성이 크지 않다. 선거비용 측면을 보더라도, 자치구의회의원선거의 경우 예비후보자로서 선거운동을 할 수 있는 기간은 90일 이내로, 240일과 120일로 규정되어 있는 대통령선거나 국회의원선거에 비하여 비교적 단기여서(공직선거법 제60조의2 제1항) 상대적으로 선거비용이 적게 든다. 실제 앞서 본 바와 같이 2016. 4. 13. 치러진 제20대 국회의원선거의 전체 지역구 후보자의 평균 선거비용제한액은 1억 7천 8백만 원이고, 평균 선거비용지출액은 1억 1천 988만 원인 반면, 2018. 6. 13. 치러진 제7회 동시지방선거의 시?군?자치구의회의원 후보자의 평균 선거비용제한액은 4천 1백만 원이고, 평균 선거비용지출액은 3천 1백만 원으로 국회의원선거 지역구 후보자와 차이가 상당하다. 또한 자치구의회의원선거의 예비후보자의 경우 국회의원선거뿐만 아니라 광역자치단체장선거의 각 예비후보자와 달리 상대적으로 매우 좁은 선거구로 인하여 그 선거구 내의 주민과 훨씬 빈번히 접촉하고 긴밀한 관계를 맺고 있을 가능성이 크다. 나아가 지역 주민들과 접촉을 하며 직무를 수행하여야 하는 자치구의회의원의 지위에 비추어보면 선거과정에서부터 미리 예비후보자나 후보자에 대한 대가성 후원을 통해 당선 이후 정치적 영향력을 행사하고자 하는 사람들의 접근 내지 그 접근 등으로 인한 부작용이 예상되므로 후원회를 통한 정치자금 모금을 제한할 필요가 있다.
이와 같은 여러 가지 사정을 고려해 볼 때, 후원회를 통한 정치자금의 조달을 허용하는 대통령선거의 예비후보자나 국회의원선거의 예비후보자와 달리 자치구의회의원선거의 예비후보자에게 이를 불허하는 것에는 합리적인 이유가 있고, 이를 두고 입법재량을 현저히 남용하거나 한계를 일탈한 것이라고 보기는 어렵다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228 참조).
(다) 따라서 심판대상조항이 자치구의회의원선거의 예비후보자를 대통령선거 및 지역구국회의원선거의 예비후보자와 달리 취급하는 것에는 합리적인 이
유가 있으므로, 심판대상조항 중 자치구의회의원선거의 예비후보자에 관한 부분은 청구인 최○○, 강○○, 윤○○, 윤□□, 김○○, 유○○, 김□□, 김△△의 평등권을 침해하지 아니한다.
(2) 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 인용의견
우리는 심판대상조항 중 자치구의회의원선거의 예비후보자에 관한 부분 역시 아래와 같은 이유로 청구인 최○○, 강○○, 윤○○, 윤□□, 김○○, 유○○, 김□□, 김△△의 평등권을 침해한다고 판단한다.
(가) 자치구의회의원선거의 경우 예비후보자로서 선거운동을 할 수 있는 기간은 90일 이내로, 240일과 120일로 규정되어 있는 대통령선거나 국회의원선거에 비하여 비교적 단기이고(공직선거법 제60조의2 제1항), 2018. 6. 13. 치러진 제7회 동시지방선거의 시?군?자치구의회의원 후보자의 평균 선거비용제한액은 4천 1백만 원이고, 평균 선거비용지출액은 3천 1백만 원으로 선거비용 지출면에서도 상대적으로 국회의원의원선거에 비하여 적다는 점은 인정된다.
그러나 자치구의회의원선거의 경우에도 선거를 위해 선거사무소 설치, 기탁금 납부, 향후 선거 홍보 비용 지출 등을 위한 선거자금이 필요한 것은 마찬가지이다. 그런데 자치구의회의원선거의 경우 선거구수, 해당 선거가 가지는 정치적 중요성 등에 비추어 중앙당으로부터 지원받는 선거지원금의 규모가 제한적일 수밖에 없고, 더욱이 예비후보자의 선거비용은 보전대상에 포함되지도 않는다(공직선거법 제122조의2 제2항 제1호).
따라서 자치구의회의원선거의 경우 후원회는 선거자금을 공개적으로 마련할 수 있는 중요한 통로라 할 수 있고, 그러한 기회를 갖지 못한다면 결국 자치구의회의원선거에 출마하려는 자는 대부분의 선거비용을 자신이 부담해야 한다는 결론에 이르게 된다. 자치구의회의원선거의 선거비용제한액 및 실제 지출액 등에 비추어 국회의원선거의 경우보다 선거자금의 수요가 크다고 볼 수는 없지만, 자치구의회의원선거의 경우에도 후원회를 통하여 선거비용을 마련할 필요성은 결코 작지 않다. 그럼에도 자치구의회의원선거의 후보자에 대하여 후원금을 모금할 수 있는 기회를 원천적으로 봉쇄하고 있는 것은 지나치게 가혹하다고 할 것이다.
(나) 거대정당에 비하여 군소정당이나 신생정당 및 무소속 후보자가 선거비용을 보전받기 어려운 경우가 많고, 군소정당의 경우 거대정당에 비하여 열악한 재정구조를 가지고 있기 때문에 정당 차원에서 선거비용을 지원받기도 어
려운 상황이며, 신생정당이나 무소속의 경우에는 이러한 지원마저도 기대할 수 없음은 앞서 광역자치단체장선거의 예비후보자 부분에 관한 판단에서 본 바와 같다. 이에 군소정당이나 신생정당, 무소속 예비후보자의 경우에는 후원회 제도를 활용하여 선거자금을 마련할 필요성이 더욱 절실하고, 이들이 후원회 제도를 활용하는 것을 제한하는 것은 다양한 신진 정치세력의 진입을 막고 자유로운 경쟁을 통한 정치 발전을 가로막을 우려가 있음은 자치구의회의원선거의 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
(다) 지역 주민들과 잦은 접촉을 하며 직무를 수행하여야 하는 자치구의회의원의 지위에 비추어 보면 선거과정에서부터 미리 예비후보자나 후보자에 대한 대가성 후원을 통해 당선 이후 정치적 영향력을 행사하고자 하는 사람들의 접근이 예상되므로 후원회를 통한 정치자금 모금에 대한 우려가 있을 수 있다. 헌법재판소도 종전에 기초자치단체장선거의 예비후보자를 후원회지정권자에서 제외한 정치자금법 제6조 제6호에 대한 위헌소원 사건에서 위 조항은 기초자치단체장선거 예비후보자의 평등권을 침해하지 아니한다고 판단하면서 지역 주민들과 잦은 접촉을 하며 각종 권한을 행사하는 기초자치단체장의 지위에 비추어 보면 선거과정에서부터 미리 예비후보자나 후보자에 대한 대가성 후원을 통해 당선 이후 정치적 영향력을 행사하고자 하는 사람들의 접근이 예상되므로 후원회를 통한 정치자금 모금을 어느 시점까지는 제한할 필요가 있는 점을 논거로 든 바가 있다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228).
그러나 기초자치단체장은 한정된 일부 지역(자치구?시?군)에서 주민의 복리에 관한 자치사무를 집행하는 행정 담당기관으로서 관내 인?허가권, 용도변경권 등 각종 권한을 가짐에 반하여, 자치구의 지역구의원은 자치구 주민의 대표자이며 자치구의회의 구성원으로서 주민의 개별적?이질적 그리고 다양한 의사와 이해관계를 통합하고 자치구의 의사를 형성하는 역할을 하며, 조례의 제정 및 개폐, 예산의 심의?확정, 결산의 승인, 주민이 부담하는 조세 및 조세 외 공과금의 부과 및 징수에 관한 의결(지방자치법 제39조), 안건의 심의와 직접 관련된 서류의 제출요구(같은 법 제40조), 지방자치단체의 사무에 대하여 감사를 실시하고 지방자치단체의 사무 중 특정사안에 관하여 조사를 할 수 있는 행정사무감사 및 조사(같은 법 제41조), 행정사무처리상황을 보고받을 권한과 질문(같은 법 제42조) 등의 사무를 수행하는 점에서 기초자치단체장과 그 지위를 달리한다.
자치구의회의원은 주민의 개별적?이질적 그리고 다양한 의사와 이해관계
를 통합하고 자치구의 의사를 형성하는 역할을 하는바, 그 선거에 있어 그 후보자에게 후원회를 지정할 수 있도록 하는 것이 오히려 앞서 살핀 바와 같은 후원회제도의 입법목적 및 철학적 기초에 부합할 것이다. 또한 자치구의회의원의 직무 수행과 관련한 염결성의 확보는 앞서 살핀 바와 같이, 후원회제도가 정치적 영향력을 부당하게 행사하는 통로로 악용될 소지를 차단하기 위한 정치자금법의 관련규정, 즉 후원인이 후원회에 기부할 수 있는 금액의 제한 규정(제11조), 후원금의 구체적 모금방법에 대한 규정(제14조 내지 제18조), 정치자금법상 후원회에 관한 규정을 위반한 경우의 처벌규정(제45조 제1항, 제2항, 제46조, 제51조) 등으로 보장될 수 있다.
(라) 이와 같은 사정을 종합해 볼 때, 그동안 정치자금법이 여러 차례 개정되어 후원회지정권자의 범위가 지속적으로 확대되어 왔음에도 불구하고, 국회의원선거의 예비후보자 및 그 예비후보자에게 후원금을 기부하고자 하는 자와 자치구의회의원선거의 예비후보자 및 이들 예비후보자에게 후원금을 기부하고자 하는 자를 계속하여 달리 취급하는 것은, 불합리한 차별에 해당하고 입법재량을 현저히 남용하거나 한계를 일탈한 것이다. 따라서 심판대상조항 중 자치구의회의원선거의 예비후보자에 관한 부분은 청구인 최○○, 강○○, 윤○○, 윤□□, 김○○, 유○○, 김□□, 김△△의 평등권을 침해한다.
5. 결  론
심판대상조항 중 광역자치단체장선거의 예비후보자에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니하나, 2021. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용하기로 하고, 심판대상조항 중 자치구의회의원선거의 예비후보자에 관한 부분에 대한 청구인 최○○, 강○○, 윤○○, 윤□□, 김○○, 유○○, 김□□, 김△△의 심판청구에 대하여 재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이미선은 기각의견이고, 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 문형배는 인용의견으로, 비록 인용의견에 찬성한 재판관이 다수이지만, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법소원의 인용 결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 심판대상조항 중 광역자치단체장선거의 예비후보자에 관한 부분에 대하여는 아래 6.과 같은 재판관 이선애의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이선애의 심판대상조항 중 광역자치단체장선거의 예비후보자에 관한 부분에 대한 반대의견
나는 광역자치단체장선거의 예비후보자에 관한 부분 역시 대통령선거의 예비후보자나 국회의원선거의 예비후보자와 달리 후원회지정권자에서 제외한 것에는 합리적인 이유가 있고, 이를 두고 입법재량을 현저히 남용하거나 한계를 일탈한 것이라고 보기는 어려우므로, 심판대상조항은 청구인 이○○, 나○○, 나□□, 김△△의 평등권을 침해하지 아니한다고 생각한다.
법정의견이 밝힌 바와 같이 후원회를 통하여 정치자금을 지원해 줄 필요성은 각 선거별 예비후보자마다 다를 수 있고, 이러한 차이를 후원회를 둘 수 있는 자의 범위와 관련하여 입법에 어느 정도 반영할 것인가 하는 문제 및 그에 관한 규제의 정도와 내용은 입법자가 결정할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되는 영역이다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5; 헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228 등 참조).
대통령은 국가의 원수이자 행정권을 총괄하는 행정부의 수반으로서 국민 전체에 대하여 봉사함으로써 공익을 실현하고 사회공동체를 통합시켜야 할 중차대한 책무를 지는 헌법기관이고, 국회의원은 국민 전체를 대표하여 국정 전반에 걸쳐 국민의 추정적 의사를 대변할 책임을 지는 대의기관으로서 본질적으로 전문정치인이다. 반면 광역자치단체장은 주민의 복리에 관한 자치사무의 집행기관으로서 그 지위, 성격 및 기능에서 대통령, 국회의원과는 본질적으로 차이가 있고, 그 직무수행상 필요한 자금도 개인의 선거비용 이외에는 모두 국가 또는 지방자치단체의 예산으로 책정되어 있으며, 지역 주민들과 가까운 위치에서 잦은 접촉을 하는 지위에 있으므로 집행기관으로서의 염결성을 확보할 필요가 있다(헌재 2006. 5. 25. 2005헌마1095; 헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228 등 참조). 이와 같이 광역자치단체장은 대통령, 국회의원과는 그 지위나 성격, 기능, 활동범위, 정치적 역할 등에서 본질적으로 다르므로, 후원회를 통하여 정치자금을 지원해 줄 필요성 역시 각 선거별 예비후보자마다 다를 수 있다.
이처럼 광역자치단체장선거의 예비후보자는 선거비용 이외에 정치자금의 필요성이 크지 않으며, 지역 주민들과 잦은 접촉을 하며 직무를 수행하여야 하는 지위에 비추어 보면 선거과정에서부터 미리 예비후보자에 대한 대가성 후원을 통해 당선 이후 정치적 영향력을 행사하고자 하는 사람들의 접근이 예상되므로 후원회를 통한 정치자금 모금을 어느 정도 제한할 필요가 있다.
나아가 공직선거법은 사전선거운동 금지의 예외로서 예비후보자의 선거운
동을 허용하면서도, 비용이 많이 들지 않는 일정한 선거운동에 한정하고 있다. 이러한 우리나라 선거제도상 광역자치단체장선거의 예비후보자는 비용이 많이 들지 않는 선거운동에 한하여 제한적으로만 허용하는 예비후보자 기간 동안의 선거운동보다, 후보자로서 집중적인 선거운동이 이루어지는 선거운동기간에 선거비용을 더 투입할 것으로 예상할 수 있다(헌재 2018. 7. 26. 2016헌마524등 참조). 광역자치단체장선거의 예비후보자는 광역자치단체장선거의 후보자로 등록한 이후에는 후원회 구성이 가능하고, 그에게 후원금을 기부하고자 하는 사람은 후원금을 기부할 수 있으므로, 후원의 시기가 달라질 뿐 후원금 모금 및 기부가 전면적으로 금지되는 것은 아니다.
이러한 사정을 고려해 볼 때, 후원회를 통한 정치자금의 조달을 허용하는 대통령선거의 예비후보자나 국회의원선거의 예비후보자와 달리 광역자치단체장선거의 예비후보자에게 이를 불허하는 것에는 합리적인 이유가 있고, 이를 두고 입법재량을 현저히 남용하거나 한계를 일탈한 것이라고 보기는 어렵다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228 참조).
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선