# 변호사법 제109조 제1호 위헌소원

## 전문

사　　　　　건　2018헌바96　변호사법 제109조 제1호 위헌소원
청　　구　　인　김○○
　　　　　　　　대리인　법무법인(유한) 엘케이비앤파트너스
　　　　　　　　　　　　　담당변호사 이광범, 문준필
당　해　사　건　수원지방법원 성남지원 2017고단438 변호사법위반

[주           문]
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제109조 제1호 가목 중 ‘비송 사건에 관하여 대리사무를 취급한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 법무사인 청구인은, 변호사가 아니면서 2010년경부터 2016년경까지 다수의 개인회생, 파산 등 사건들을 각 일괄 취급하고 수임료를 수수하는 등의 방법으로 각 변호사법을 위반하였다는 공소사실로 기소되었다.
나. 당해 사건 법원은 2018. 1. 9. 위 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 무죄를 선고하였다(수원지방법원 성남지원 2017고단438). 이에 검사가 항소하였고, 항소심 법원은 2018. 10. 19. 청구인은 법무사의 업무범위를 초과하여 변호사법 제109조 제1호에서 금지하는 변호사가 아니면서 개인회생 등 비송 사건에 관한 대리행위를 하였다는 이유로 위 변호사법위반의 공소사실 중 일부를 유죄로 판단하여, 1심 판결 중 해당 부분에 관한 무죄 판결 부분을 파기하고 벌금 20,000,000원 및 추징금 323,171,740원 등을 선고하였다(수원지방법원 2018노524). 청구인은 항소심 판결 중 유죄 부분에 불복하여 상고하였으나, 대법원은 2022. 2. 10. 상고기각 판결을 선고하였다(2018도17737).
다. 한편, 청구인은 당해 사건 계속 중 변호사법 제109조 제1호에 관하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2018. 1. 9. 각하되자(수원지방법원 성남지원 2017초기425), 2018. 2. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
가. 청구인은 헌법소원심판청구서의 청구취지 부분에서 "1. 변호사법 제109조 제1호 가목 ‘비송사건 대리’ 부분을 법무사가 개인회생, 파산, 면책 사건을 취급하는 경우에도 적용된다고 해석하는 경우에는 헌법에 위반된다. 2. 변호사법 제109조 제1호를 법무사가 법무사법 제2조가 정한 업무범위를 초과하는 경우에도 적용된다고 해석하는 경우에는 헌법에 위반된다."라고 기재하고 있다. 그러나 그 내용을 종합적으로 살펴보면 청구인이 이 사건에서 실질적으로 문제삼는 것은, 법무사가 금품 등 이익을 얻을 목적으로 개인회생, 파산ㆍ면책 사건과 같은 비송 사건(이하 ‘개인회생 등 비송 사건’이라 한다)에 관하여 ‘대리’사무를 취급한 경우에 형사처벌할 수 있도록 정한 근거규정 자체의 위헌성이라 할 것이다. 그러므로 이에 관한 규정인 변호사법 제109조 제1호 가목 중 당해 사건에 적용되는 부분으로 심판대상을 한정하기로 한다.
나. 이 사건 심판대상은 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제109조 제1호 가목 중 ‘비송 사건에 관하여 대리사무를 취급한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과(倂科)할 수 있다.
1. 변호사가 아니면서 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해ㆍ청탁ㆍ법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자
가. 소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건

3. 청구인 주장
가. 법무사가 개인회생 등 비송 사건에 관한 사무를 일괄취급하여 사실상 대리하는 경우까지 이 사건 법률조항에 따라 처벌되는 것인지 여부가 불명확하여 법원의 자의적인 해석이 이루어지고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 유추해석금지원칙 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다.
나. 법무사에게는 개인회생 등 비송 사건 처리에 필요한 서류의 작성을 문건별로 수임할 수 있는 권한과 전문성이 있으므로, 이 사건 법률조항이 단지 포괄수임계약의 형태로 위 사건들을 수임할 수 없도록 하는 것은 변호사제도가 달성하고자 하는 전문성, 공정성 및 신뢰성 확보에 기여할 수 없는 방법인바, 수단의 적합성이 인정되지 않는다. 나아가, 해당 행위가 법률사무의 전문성, 공정성 및 신뢰성을 실질적으로 저해하는 경우에만 처벌하도록 하여도 이 사건 법률조항의 목적을 충분히 달성할 수 있는데 비하여, 이 사건 법률조항으로 인하여 법무사가 업무수행과정에서 받는 제약은 심히 중대하므로, 위 조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추지 못하였다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업의 자유를 침해한다.
다. 법무사법 제73조 제1항 제2호, 제21조 제1항은 법무사가 그 업무범위를 초과하여 다른 사람의 소송이나 쟁의 사건에 관여하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있다. 이를 고려할 때, 이 사건 법률조항은 아무런 자격이 없는 사람이 ‘비송 사건에 관한 대리’사무를 취급한 경우에만 적용되어야 하고, 법무사가 자신의 업무범위를 초과하여 이러한 사무를 취급한 경우에는 특별법인 법무사법상 벌칙조항의 적용 여부만이 문제될 수 있다. 그럼에도 법무사에게 비변호사에 관한 일반적인 처벌규정인 이 사건 법률조항을 적용하여 보다 중한 형으로 처벌받도록 하는 것은 과잉금지원칙 및 평등원칙에 반한다.

4. 판단
가. 쟁점
(1) 청구인은, 법무사가 개인회생 등 비송 사건에 관한 사무를 일괄취급하여 ‘사실상 대리’하는 경우까지 이 사건 법률조항에 의하여 처벌되는 것인지 여부가 불명확하므로 위 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 청구인이 문제 삼는 불명확성은 이 사건 법률조항 중 ‘대리’ 부분의 의미와 내용에 관한 다툼에서 기인하는 것인바, 이 부분 쟁점은 이 사건 법률조항 중 ‘대리’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하는지 여부가 된다.
한편, 청구인은 법무사가 개인회생 등 비송 사건을 포괄수임하여 일괄처리한 경우까지 이 사건 법률조항에 따라 처벌하는 것은 유추해석에 해당하여 헌법에 위반된다고도 주장한다. 그러나 이는 위 조항이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다는 주장을 반복ㆍ강조하는 것에 불과하므로, 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부에 관하여 판단하는 이상 이 부분 주장에 관하여는 별도로 살피지 않기로 한다.
(2) 이 사건 법률조항에 의하여 변호사가 아닌 청구인은 금품 등 이익을 얻을 목적으로 비송 사건에 관하여 대리사무를 취급하는 것이 금지되어 직업의 자유가 제한되는바 과잉금지원칙 위반 여부가 문제된다.
(3) 청구인은, 이 사건 법률조항은 아무런 자격이 없는 사람이 ‘비송 사건에 관한 대리’사무를 취급한 경우에만 적용되어야 하고, 법무사가 자신의 업무범위를 초과하여 이러한 사무를 취급한 경우에는 특별법인 법무사법상 벌칙조항의 적용 여부만이 문제될 수 있는바, 법무사에게 비변호사에 관한 일반적인 처벌규정인 이 사건 법률조항을 적용하여 보다 중한 형으로 처벌받도록 한 것은 과잉금지원칙 및 평등원칙에 위배된다는 취지로도 주장한다.
그러나 위와 같은 주장은 이 사건 법률조항 자체의 고유한 위헌성을 다투는 것이 아니라, 법무사가 자신의 업무범위를 초과하여 비송 사건에 관한 대리사무를 취급한 경우에도 이 사건 법률조항이 적용될 수 있다는 전제에서 이루어진 당해 사건 법원의 판단이 부당하다는 주장에 다름 아니다. 그렇다면 청구인의 이 부분 주장은 개별적, 구체적 사건에서 법률조항의 단순한 포섭ㆍ적용에 관한 법원의 재판결과를 다투고 있는 것에 불과하다 할 것이다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 참조). 설령, 이 부분 주장을 이 사건 법률조항에서 법무사가 비송 사건에 관한 대리사무를 취급하는 경우까지 일률적으로 규율하는 것을 문제 삼는 취지라 선해하더라도, 이는 직업의 자유 침해 여부를 살피는 과정에서 함께 검토될 수 있다. 따라서 청구인의 이 부분 주장에 관하여는 별도로 판단하지 않기로 한다.
나. 이 사건 법률조항 중 ‘대리’ 부분의 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 2021. 6. 24. 2020헌바38 결정에서, 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호 중 ‘소송사건에 관하여 대리사무를 취급한 자’ 부분에 대한 헌재 2010. 9. 30. 2009헌바313 결정을 원용하여, 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제109조 제1호 마목 중 ‘대리사무를 취급한 자’에 관한 부분 가운데 ‘대리’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 않는다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『심판대상조항의 "대리"란 소송 사건 등 법률사건에 관하여 본인을 대신하여 사건을 처리하는 제반 행위로서 법률사무 취급의 한 태양이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95도1244 판결). 여기에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 외부적인 형식만 본인이 직접 하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 아니하고 실질적으로 대리가 이루어지는 것과 같은 효과를 발생시키는 경우도 포함된다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결). 
결국, ‘소송 사건에 관하여 대리 사무를 취급’하는 행위의 의미가 문언상 불분명하다고 할 수 없으며, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기 어렵고, 구체적인 사안에서 어떤 행위가 법적인 구성요건을 충족시키는지는 법원의 통상적인 해석ㆍ적용의 문제라고 할 것이다.
따라서 심판대상조항 중 ‘대리’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.』
(2) 이 사건의 경우
위 선례는 변호사법 제109조 제1호 마목(그 밖에 일반의 법률사건) 중 ‘대리사무를 취급한 자’에 관한 부분 가운데 ‘대리’ 부분에 대한 것이라는 점에서, 같은 호 가목 중 ‘비송 사건에 관하여 대리사무를 취급한 자’에 관한 부분 가운데 ‘대리’ 부분의 명확성이 문제되는 이 사건과 차이가 있다. 그러나 변호사법 제109조 제1호는 비송 사건이든 그 밖에 일반의 법률사건이든 변호사 아닌 자가 금품 등 이익을 얻을 목적으로 대리사무를 취급하는 것을 금지하고 그 위반에 대해 처벌하는 조항이므로, 그 ‘대리’의 의미와 관련하여 이들 사이에 유의미한 차이가 있다고 보기 어렵다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도4356 판결 참조).
그러므로 이 사건에도 선례의 판단 내용은 그대로 적용될 수 있고, 그 밖에 이를 변경해야 할 만한 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 보이지도 않는다.
(3) 소결
따라서 이 사건 법률조항 중 ‘대리’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 않는다.
다. 이 사건 법률조항의 과잉금지원칙 위배 여부
(1) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 2021. 6. 24. 2020헌바38 결정에서, 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호에 관한 헌재 2007. 8. 30. 2006헌바96 결정을 원용하여, 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제109조 제1호 마목 중 ‘대리사무를 취급한 자’에 관한 부분이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 권리를 보호하는 데 있는 것이다. 심판대상조항은 위와 같은 변호사제도를 보호ㆍ유지하려는 것으로 그 목적이 정당하고, 변호사제도의 목적을 달성하기 위해 비변호사의 법률사무취급을 금지하는 것은 위와 같은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이다.
또한, 심판대상조항은 변호사제도의 배경과 목적, 변호사 아닌 자의 모든 법률사무취급을 금지하는 것이 아니라 단지 금품 등 이익을 얻을 목적의 법률사무취급만을 금지하고 있고, 금지되는 법률사무취급의 범위와 방법 및 그 정도 등에 관하여도 법률에 상세히 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 심판대상조항이 일반 국민의 직업의 자유에 대한 과도한 제한으로 과잉금지의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없다.』
(2) 이 사건의 경우
(가) 위 선례는 변호사법 제109조 제1호 마목 중 ‘대리사무를 취급한 자’에 관한 부분에 대한 것이라는 점에서, 같은 호 가목 중 ‘비송 사건에 관하여 대리사무를 취급한 자’에 관한 부분의 과잉금지원칙 위반 여부가 문제되는 이 사건과 차이가 있다. 그러나 비송 사건이든 그 밖에 일반의 법률사건이든 그 대리사무를 취급하는 것이 변호사의 고유한 업무영역에 속한다는 점에 있어서는 차이가 없고, 변호사법 제109조 제1호는 변호사 아닌 자가 금품 등 이익을 얻을 목적으로 위와 같은 대리사무를 취급하는 것을 금지하고 그 위반행위에 대해 처벌하는 조항이므로, 그 금지 및 처벌의 필요성에 관하여서도 양자 사이에 유의미한 차이가 있다고 볼 수 없다.
(나) 한편, 청구인은 다른 비변호사와 달리 법무사는 법원에 제출하는 서류의 작성 등을 업으로 할 수 있고 이에 관한 전문성을 갖추고 있으므로, 적어도 이 사건 법률조항에서 법무사가 개인회생 등 비송 사건을 사실상 대리하는 경우까지 일률적으로 금지하고 처벌하는 것은 과도한 제한이라는 취지로 주장한다.
그러나 법률이 일정 전문분야에 관하여 자격제도를 마련하고 그 자격자의 업무영역에 관하여 규정하고 있는 경우 그 자격자에게 어떤 업무의 취급을 허용할 것인지 및 그 자격자 이외의 자에게 동종업무의 취급을 허용할 것인지는 기본적으로 그 제도를 도입하게 된 배경과 목적, 해당 전문분야업무의 성격 등을 입법자가 종합적으로 고려하여 합목적적으로 판단하여 결정할 입법정책의 문제이다(헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등 참조). 그리고 법무사제도는 당사자들이 일정한 형식을 갖추어야 하는 법무서류 등의 작성 및 제출에 대하여 전문가의 조력을 받을 수 있도록 하기 위하여 도입된 것으로, 법무사의 업무형태는 비교적 단순하고 대체로 정형화되어 있다(헌재 2021. 6. 24. 2020헌바38 참조). 그렇다면, 변호사제도의 목적과 법무사제도의 특성 및 입법자에게 부여된 자격제도에 관한 입법재량 등을 고려할 때, 법무사가 한정적으로 부여된 자신의 ‘업무범위를 초과’하여, ‘금품 등 이익을 얻을 목적으로 변호사의 고유한 업무를 취급’하는 것을 금지하고 형사처벌할 수 있도록 정한 것이 과도하다고 보기는 어렵다.
또한, 이 사건 법률조항은 형의 상한만을 규정하고 있으므로, 비변호사인 행위자의 특성, 피해의 정도 등 구체적 사건의 개별성을 충분히 반영하여 형사처벌하는 것이 가능하다. 더욱이, 법무사가 대가를 받고 업무 초과행위를 하는 경우 국민 입장에서는 이를 정당한 법무사의 업무범위 내라 오해하기 쉬우므로 법무사의 변호사법위반행위가 비법무사의 경우보다 변호사제도 내지 이를 통해 보호하고자 하는 국민의 권리에 미치는 영향이 경미할 것이라 단정하기도 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항이 비변호사의 유형 등을 세분화하지 않고 비변호사가 금품 등 이익을 얻을 목적으로 비송 사건에 관한 대리사무를 취급한 경우에 일률적으로 적용될 수 있도록 규정하였다는 사정만으로 이를 과도한 제한이라 할 수는 없다.
이 사건 심판청구 후인 2020. 2. 4. 법률 제16911호로 법무사법 제2조 제1항이 개정되어, ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’에 따른 개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리가 법무사의 업무로 추가되었다. 그러나 위와 같은 개정은 국민에게 좀 더 편리하고 효율적인 법률서비스가 제공될 수 있도록 하기 위한 것이었다는 점, 위 개인회생 등 사건에 관하여서도 법무사가 각종 기일에서의 진술을 대리하는 것은 여전히 금지되는 등 전문적인 법률사건 일반에 대한 포괄적인 업무 수행은 변호사만이 할 수 있다는 것에는 변함이 없는 점(헌재 2021. 6. 24. 2020헌바38 참조) 등을 종합할 때, 위와 같은 법무사법의 개정이, 이 사건 법률조항의 위헌성에 관한 판단을 달리해야 할 사정이 된다고 볼 수도 없다.
(다) 그러므로 이 사건에도 선례의 판단 내용은 그대로 적용될 수 있고, 그 밖에 이를 변경해야 할 만한 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 보이지도 않는다.
(3) 소결
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업의 자유를 침해하지 않는다.

5. 결론
이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[별지]
관련조항

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과(倂科)할 수 있다.
1. 변호사가 아니면서 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해ㆍ청탁ㆍ법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자
나. 행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건
다. 수사기관에서 취급 중인 수사 사건
라. 법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건
마. 그 밖에 일반의 법률사건
법무사법(2008. 3. 21. 법률 제8920호로 개정된 것)
제2조(업무) ① 법무사의 업무는 다른 사람이 위임한 다음 각 호의 사무로 한다.
1. 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성
2. 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성
3. 등기나 그 밖에 등록신청에 필요한 서류의 작성
4. 등기ㆍ공탁사건(供託事件) 신청의 대리(代理)
5. 「민사집행법」에 따른 경매사건과 「국세징수법」이나 그 밖의 법령에 따른 공매사건(公賣事件)에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청 또는 입찰신청의 대리
②법무사는 제1항 제1호부터 제3호까지의 서류라고 하더라도 다른 법률에 따라 제한되어 있는 것은 작성할 수 없다.
구 법무사법(2008. 3. 21. 법률 제8920호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정되기 전의 것)
제2조(업무) ① 법무사의 업무는 다른 사람이 위임한 다음 각 호의 사무로 한다.
6. 제1호부터 제3호까지의 규정에 따라 작성된 서류의 제출 대행(代行)
구 법무사법(2016. 2. 3. 법률 제13953호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정되기 전의 것)
제2조(업무) ① 법무사의 업무는 다른 사람이 위임한 다음 각 호의 사무로 한다.
7. 제1호부터 제6호까지의 사무를 처리하기 위하여 필요한 상담ㆍ자문 등 부수되는 사무
법무사법(2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정된 것)
제2조(업무) ① 법무사의 업무는 다른 사람이 위임한 다음 각 호의 사무로 한다.
6. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리. 다만, 각종 기일에서의 진술의 대리는 제외한다.
7.제1호부터 제3호까지의 규정에 따라 작성된 서류의 제출 대행(代行)
8.제1호부터 제7호까지의 사무를 처리하기 위하여 필요한 상담ㆍ자문 등 부수되는 사무
법무사법(2008. 3. 21. 법률 제8920호로 개정된 것)
제21조(업무 범위 초과행위 및 등록증 대여의 금지) ① 법무사는 그 업무 범위를 초과하여 다른 사람의 소송이나 그 밖의 쟁의사건(爭議事件)에 관여하지 못한다.
제73조(업무 범위의 위반 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제21조 제1항을 위반하여 업무 범위 초과행위를 한 자