# 민사소송법 제393조제1항 등  위헌소원(제2항)

## 판시사항

1. 민사소송법 제393조가 부대항소인의 동의 없는 항소인의 항소취하를 허용함으로써 부대항소인이 항소심재판을 받을 권리를 침해한 것인지 여부(소극)
2. 위 조항이 부대항소인이 상고하여 유리한 파기환송판결을 받은 경우에까지 적용되어 결과적으로 상고심재판의 효력을 상실하게 하는 것이 부대항소인의 상고심재판을 받을 권리를 침해한 것인지 여부(소극)
3. 위 조항이 피고와 부대항소인, 환송 전 항소심 종국판결을 선고받은 자와 파기환송 후 항소심의 부대항소인을 차별함으로써 평등권을 침해한 것인지 여부(소극)
4. 부대항소의 종속성에 항소심의 재판을 받을 권리에 대한 제한을 정당화할 합리성이 내재하는지 여부(적극)

## 결정요지

1. 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제393조에 따라 환송 후 항소심에서 항소인이 임의로 항소를 취하하여 결과적으로 부대항소인인 청구인이 항소심 판단을 다시 받지 못하게 되었다고 하더라도 이는 부대항소의 종속성에서 도출되는 당연한 결과이므로 이것 때문에 항소심의 재판을 받을 청구인의 권리가 침해된 것으로 볼 수는 없다.
2. 심급제도는 입법자가 재량으로 그 내용을 형성하여야 하는 사항이므로 모든 사건에 상고심재판이 보장되는 것이 아니고 이미 행하여진 상고심재판이라 하여  그 효과가 절대적으로 유지되어야 하는 것도 아니며 합리적인 이유가 있는 경우에는 다른 제도와의 조화를 위하여 그 효과를 제거할 수도 있는바 법 제393조로 인하여 상고심재판이 결과적으로 그 효력을 상실하더라도 이는 부대항소의 종속
성이라는 민사소송법의 다른 원리를 관철하기 위하여 입법자가 선택한 결단의 결과이므로 법 제393조로 인하여 청구인의 상고심재판을 받을 권리가 침해된 것으로 볼 수 없다.
3. 이왕 개시된 제1심절차에서 분쟁의 종국적 해결을 위하여 판결을 받을 의사를 표명한 피고와는 달리 부대항소인은 이미 내려진 제1심판결에 대하여 이를 승복하고 스스로는 더 이상 절차의 속행을 원하지 않는다는 외관을 형성한 자이므로 피고와 부대항소인은 본질적으로 다른 입장에 서 있다.
부대항소인의 상고에 의하여 항소심판결이 파기환송된 경우에는 원래의 항소심판결은 효력을 상실하므로 항소인은 아직 항소심에서 종국판결의 선고를 받지 아니한 자의 지위로 돌아간다. 따라서 이러한 파기환송 후 항소심의 부대항소인과 단순히 환송 전 항소심의 종국판결을 받고 아직 그 판결이 확정되지 않은 상태에 있는 항소인과는 그 법률상의 지위에 본질적인 차이가 있다. 따라서 법 제393조가 청구인의 평등권을 침해한 것으로 볼 수 없다.
4. 부대항소의 종속성은 부대항소인이 제1심판결에 승복하였던 피항소인의 지위를 전제로 한 것이기 때문에 항소심 절차에 관한 한 수동적 지위에 있으므로 항소인이 항소를 취하할 경우 항소심 판단을 받게 할 필요가 없다는 데 인정근거가 있다.
부대항소의 종속성은, 그 결과로 항소인의 항소취하만으로 제1심판결이 확정되고 즉시 분쟁이 종결된다는 점에서 신속한 재판과 소송경제에 이바지하며, 이로써 확정되는 제1심판결이 애
초에 부대항소인도 승복하였던 것인 점에서 재판의 적정성을 해하지도 않는 등 나름대로의 충분한 합리적인 근거를 가지고 있다.
부대항소의 종속성은 항소기간에 제한을 두는 규정의 취지를 지켜주고 항소권보장을 위한 불이익변경금지의 원칙과 조화를 이루는 점에서도 그 합리성이 인정된다.
따라서 법 제393조가 항소심의 재판을 받을 권리를 침해한 것으로 볼 수 없다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제27조, 제37조 제2항
민사소송법 제266조
(소의 취하) ① 소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다.
② 소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.
③ 
소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 
있다.
④ 소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 한다.
⑤ 제3항 단서의 경우에 상대방이 변론 또는 변론준비기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 한다.
⑥ 소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다. 제3항 단서의 경우에 있어서, 상대방이 기일에 출석한 경우에는 소를 취하한 날부터, 상대방이 기일에 출석하지 아니한 경우에는 제5항의 등본이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니하는 때에도 또한 같다.
민사소송법 제267조
(소취하의 효과) ① 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.
② 생략

## 참조판례

1. 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다51543 판결(공1995상, 1592)
2. 헌재 1997. 10. 30. 97헌바37, 판례집 9-2, 502, 519

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　주식회사 ○○은행
대표이사　황○기
지배인　허　○
대리인　법무법인 푸른
담당변호사　정철섭 외 6인
당해사건　서울고등법원 2003나53109 예금
【주　　문】
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정된 것) 제393조는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 주식회사 ○○은 청구인을 상대로 예금반환청구의 소(서울지방법원 2000가합17204)를 제기하여 일부 승소하고 항소(서울고등법원 2001나51413)하자 청구인도 부대항소를 제기하였으나 항소심법원은 항소와 부대항소를 모두 기각하였다.
청구인이 부대항소인으로서 상고(대법원 2002다40432)하였는데 상고심 법원은 항소심판결 중 청구인 패소부분을 파기하여 사건을 항소심법원으로 환송하였다.
(2) 주식회사 ○○은 환송 후 항소심(서울고등법원 2003나53109)에서 민사소송법 제393조를 근거로 청구인의 동의 없이 항소를 취하하였다.
(3) 청구인은 파기환송 후의 원심에서 부대항소를 한 상대방의 동의 없이 항소인이 항소를 취하할 수 있도록 한 민사소송법 제393조가 청구인의 재판을 받을 권리를 침해한다고 주장하면서 위 법률에 관하여 환송 후 항소심법원에 위헌법률심판제청신청(서울고등법원 2003카기920)을 하였으나 기각되자 위 법률의 위헌확인을 구하는 이 소원을 제기하였다.
나. 심판의 대상 및 관련법령
위헌심판의 대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정된 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제393조이며 그 규정내용 및 관련조항은 다음과 같다.
법 제393조(항소의 취하) ① 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다.
② 항소의 취하에는 제266조 제3항 내지 제5항 및 제267조 제1항의 규정을 준용한다.
법 제266조(소의 취하) ① 소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다.
② 소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비
기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.
③ 소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다.
④ 소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 한다.
⑤ 제3항 단서의 경우에 상대방이 변론 또는 변론준비기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 한다.
⑥ 생략
법 제267조(소취하의 효과) ① 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.
② 생략
2. 청구인의 주장과 위헌제청 기각결정의 이유 및 관계인의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 청구인이 부대항소인으로서 항소심 변론기일에 변론을 함으로써 항소심법원의 판단을 받을 적극적인 태도를 보였으며 나아가 상고를 하여 상고심에서 청구인 패소부분 파기 후 환송판결을 받았음에도 불구하고 청구인의 동의도 없이 항소취하의 효력이 발생하도록 규정하는 것은 청구인이 항소심법원의 판단을 받을 이익을 박탈한 것으로서 청구인의 재판을 
받을 권리를 침해한 것이다.
(2) 청구인이 부대항소인으로서 항소심 종국판결에 대하여 상고를 한 끝에 청구인 승소취지의 파기환송판결을 받은 경우에까지 심판대상 조항이 적용되는 경우 청구인의 상고권 행사는 무의미하게 되고 이를 방지하기 위해서는 청구인이 상고 전에 상고심법원이 파기자판할 사안인지 여부까지 검토하였어야 하는바 이는 상고권 행사에 대한 과도한 제한으로서 청구인의 재판을 받을 권리를 침해한 것이다.
(3) 심판대상조항은 다음과 같은 사유로 청구인의 평등권을 침해하였다.
피고의 동의를 얻어야만 가능한 소의 취하의 경우와 비교할 때 합리적인 이유 없이 피고와 피항소인을 차별하고 있다(위헌심판제청신청 당시의 주장). 또한 항소인의 판결 선택을 제한하려는 입법취지에 반하여 부대항소인이 상고심에서 유리한 파기환송 판결을 받은 경우와 항소인이 항소심의 종국판결을 받은 경우를 차별하고 있다.
나. 서울고등법원의 위헌제청신청 기각결정의 이유
(1) 재판을 받을 권리 침해 주장에 대하여
부대항소인의 지위는 항소의 기회에 허용되는 은혜적인 것에 불과하며 가사 부대항소인이 상고를 하여 자신에게 유리한 판단을 받았다고 하여도 항소인의 항소취하를 제한하는 지위로 변한다고 볼 수 없으며 그와 같이 변한다고 볼 경우 오히려 종속적인 부대항소인의 상고권을 보장하기 위하여 항소인의 항소권을 제약하는 부당한 결과가 발생한다.
(2) 평등권 침해 주장에 대하여
피항소인은 제1심판결에 만족한 당사자이고 단지 제1심 판단을 그대로 유지하기 위하여서 항소심에서 방어하는 당사자이므로 그 동의를 요하지 않고 항소절차가 종료된다고 하더라도 그에게 불이익이 있다고 볼 수 없는바 이 점에서 소 취하로 인하여 제1심 판단을 받을 이익을 상실하는 피고와 본질적으로 다른 지위에 있다. 따라서 양자에 대한 차별을 자의적인 차별로 볼 수 없다.
다. 주식회사 ○○의 답변요지
(1) 항소심 종국판결이 상고심에서 파기되는 경우 종전의 항소심 종국판결은 효력을 잃게 되므로 사건이 항소심으로 환송되면 항소심 종국판결은 없었던 상태로 돌아가게 된다. 따라서 환송 후 항소심에서의 항소취하를 심판대상 조항에서 제한하고 있는 항소심 종국판결이 있은 후의 항소취하와 같은 것으로 볼 수 없다.
(2) 평등권에 대하여는 위헌심판제청신청 기각결정의 이유와 대체로 같은 주장이다.
3. 판　단
가. 부대항소는 스스로는 항소를 하지 않은 당사자가 상대방의 항소로 항소심 변론이 개시된 기회에 상대방 당사자의 항소에 부대하여 상대방의 주장을 다툴 수 있는 제도(법 제403조)로서 상소심에 적용되는 불이익변경금지 원칙(법 제415조)의 적용은 배제되지만 상대방의 항소에 부대하여 제기할 수 있을 뿐이므로 그 근거가 된 항소가 취하되거나 부적법하여 각하된 때에는 그 효력을 잃는다(법 제404조).
부대항소의 이와 같은 종속성은 항소심 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 
환송된 경우에도 변함이 없다. 대법원도 “항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있는 것으로서 일단 항소심의 종국판결이 있은 후라도 그 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우에는 먼저 있은 종국판결은 그 효력을 잃고 그 종국판결이 없었던 것과 같은 상태로 돌아가게 되므로 새로운 종국판결이 있기까지 항소인은 피항소인이 부대항소를 제기하였는지 여부에 관계없이 항소를 취하할 수 있고 그 때문
에 피항소인이 부대항소의 이익을 잃게 되어도 이는 그 이익이 본래 상대방의 항소에 의존한 은혜적인 것으로 주된 항소의 취하에 따라 소멸되는 것이어서 어쩔 수 없다 할 것이므로 이미 부대항소가 제기되어 있다 하더라도 주된 항소의 취하는 그대로 유효하다 할 것이다.”라고 판시하고 있다[대법원 1995. 3. 10. 선고 94다51543 판결(공1995상, 1592)].
그렇다면 환송 후 항소심에서 항소인이 임의로 항소를 취하하여 결과적으로 부대항소인인 청구인이 항소심 판단을 다시 받지 못하게 되었다고 하더라도 이는 부대항소의 종속성에서 도출되는 당연한 결과이므로 이것 때문에 항소심의 재판을 받을 청구인의 권리가 침해된 것으로 볼 수는 없다. 부대항소에 종속성을 부여하는 제도가 만일 불합리한 것이라면 이 문제도 결론이 달라질 여지가 있을지 모르지만 뒤의 ‘라’ 부분에서 보는 바와 같이 그러한 불합리를 인정할 수 없기 때문에 결론은 달라지지 않는다.
나. 부대항소인이 상고심에서 자기에게 유리한 파기환송 판결을 받았다고 하여도 항소인이 항소를 취하하여 버리면 부대항소인의 상고가 무의미하게 되므로 부대항소인은 상고를 심리적으로 주저하게 되는 부담을 지고 나아가 상고심재판이 무의미하게 되는 결과의 발생을 피하려면 부대항소인이 상고를 하기 전에 상고심에서 파기환송하는 대신 파기자판을 할 가능성이 있는지 여부까지를 추가적으로 먼저 검토하여 그러한 가능성이 있는 경우에나 상고를 고려하게 되는 부담을 지는바 이런 부담들은 결과적으로 부대항소인이 자유롭게 상고할 권리를 지나치게 제한하는 것이 되어 헌법에 위반된다는 취지로 청구인은 주장한다.
그러나 심급제도는 재판의 적정과 신속이라는 두 가지 요청을 조화시키는 선에서 입법자가 재량으로 그 내용을 형성하여야 하는 사항이므로 모든 사건에 대하여 상고심 재판이 반드시 보장되어야 하는 것은 아니고(헌재 1997. 10. 30. 97헌바37등, 판례집 9-2, 502, 519) 마찬가지로, 이미 행하여진 상고심재판이라 하여 그 효과가 절대적으로 유지되어야 하는 것은 아니고 다른 제도와의 조화를 위하여 합리적인 이유가 있는 경우에는 그 효과를 제거할 수도 있는 것이다.
이 사건에서 상고심재판이 결과적으로 효력을 상실하는 것은 부대항소의
 종속성이라는 민사소송법의 다른 원리를 관철하기 위하여 입법자가 선택한 결단의 결과이고 뒤의 ‘라’ 부분에서 보는 바와 같이 부대항소의 종속성을 합리적인 것으로 인정할 수 있는 이상 부대항소인에게 유리한 상고심 재판의 효력을 상실시킨다고 하여 이를 가리켜 상고심재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고 말할 수는 없는 것이다.
나아가 청구인이 주장하는 바와 같은 정도의 사실상의 부담을 청구인이 더 진다고 하여도 이러한 정도의 부담가중만을 가지고 상고심의 재판을 받을 권리의 제한이라고는 말할 수 없다.
다. 평등권을 침해하였는지 여부
(1) 이왕 개시된 제1심 절차에서 분쟁의 종국적 해결을 위하여 판결을 받을 의사를 표명한 피고와는 달리 부대항소인은 이미 내려진 제1심판결에 대하여 이를 승복하고 스스로는 더 이상 절차의 속행을 원하지 않는다는 외관을 형성한 자이므로 양자는 본질적으로 다른 입장에 서 있는 것이고 따라서 소의 취하와 항소의 취하에 있어서 상대방의 동의를 요건으로 삼을 것인지의 문제에 관하여 양자를 달리 취급하는 것은 합리적인 이유가 있다. 따라서 평등의 원칙에 반한다는 청구인의 주장은 이유 없다.
(2) 청구인은 다음과 같은 취지의 주장을 한다.
부대항소인이 상고하여 파기환송판결을 받은 경우에도 항소인은 이미 항소심의 종국판결을 한 번 받은 사람이라고 하는 그 지위에는 아무런 소장이 없다. 그렇다면 이러한 항소인
에 대하여도 민사소송법 제393조 제1항에 의하여 항소의 취하는 금지되어야 마땅한데도 민사소송법 제393조 제2항은, 소의 취하에 관하여 상대방의 동의를 얻도록 하는 동법 제266조 제2항을 항소의 취하에 관하여 준용하지 아니함으로써, 부대항소인의 동의 없이도 항소인이 항소를 취하할 수 있도록 하였다. 이것은 양자를 합리적인 이유없이 차별하는 것이다.
그러나 부대항소인의 상고에 의하여 항소심판결이 파기환송된 경우에는 원래의 항소심판결은 효력을 상실하므로 항소인은 아직 항소심에서 종국판결의 선고를 받지 아니한 자의 지위로 돌아간다. 따라서 이러한 항소인과 단순히 항소심의 종국판결을 받고 아직 그 판결이 확정되지 않은 상태에 있는 항소인과는 그 법률상의 지위에 본질적인 차이가 있다. 그러므로 양자의 법률상 지위에 아무런 차이가 없음을 전제로 하는 청구인의 주장은 이유가 없다.
부대항소인의 상고에 의하여 항소심판결이 파기환송된 경우의 항소취하를 제1심판결과 상고심의 파기환송판결 중 자기에게 유리한 판결의 선택이라고 볼 수도 없다. 파기환송판결은 사안에 대한 종국적인 결론을 원심에 유보한 것이고 제1심판결은 사안에 대한 나름대로의 종국적 결론을 담고 있으므로 양자는 서로 비교하여 그 중에서 하나를 선택할 수 있는, 같은 성질의 재판이 아니며 또한 환송 후 항소심판결이 항소인에게 반드시 불리하리라고 일률적으로 단정할 수도 없는 것이기 때문이다.
라. 부대항소의 종속성에 내재하는 합리성의 문제
민사소송법 제403조가 규정하는 부대항소의 종속성은, 피항소인이 기본적으로 제1심판결에 승복하였던 당사자이고 부대항소도 피항소인의 지위를 전제로 한 것이어서 항소심 절차에 관한 한 수동적 지위에 있기 때문에 능동적으로 항소를 제기한 항소인이 항소심을 유지할 의사가 없거나(항소취하의 경우) 항소가 부적법하여 당사자의 의사와 관계없이 항소심이 유지될 수 없는 경우에는 항소심 판단을 받게 할 필요가 없다는 데 그 인정의 근거가 있다.
부대항소의 종속성은, 그 결과로 항소인의 항소취하만으로 제1심판결이 확정되고 즉시 분쟁이 종결된다는 점에서, 신속한 재판과 소송경제에 이바지하며, 이로써 확정되는 제1심판결을 애초에 부대항소인도 승인하였던 것인 점에서 재판의 적정성을 해하지도 않는다.
이와 같이 부대항소의 종속성은 나름대로 충분한 합리적인 근거를 가지고 있다.
만일 부대항소에 종속성을 인정하지 않는다면 부대항소인에게도 사실상 항소인과 같은 지위가 부여되는 셈이어서 항소기간에 제한을 두는 규정(법 제396조)의 취지가 사실상 몰각된다. 피항소인의 항소기간이 항소심 변론종결 전까지로 사실상 확대되기 때문이다. 또한 부대항소는 불이익변경금지의 원칙에 대한 하나의 예외를 이루는데 이러한 예외를 우려하는 항소인이라면 그 우려에 대한 해소책으로 언제든지 항소를 취하할 수 있어야만 원칙과 예외 사이에 합리적인 균형이 유지된다고 볼 수 있다. 그렇지 않다면 불이익변경금지의 원칙이 목표로 하는 항소권의 보장은 상당부분 후퇴하기 때문이다.
이처럼 부대항소의 종속성이 합리적인 근거를 가진 것인 이상 심판대상의 합리성 또한 이로부터 자연스럽게 도출되는 것으로 보아야 할 것이다.
4. 결　론
그렇다면 심판대상 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원
의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성(주심) 김효종 김경일 송인준
주선회 전효숙 이공현