# 형사소송법 제20조   제1항 등   위헌소원  (제68조 제1항)

## 판시사항

소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 경우에 신청을 받은 법원 또는 법관이 이를 기각할 수 있도록 규정한 형사소송법 제20조 제1항(이하 ‘심판대상 조항’이라 한다)이 헌법상 보장되는 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것인지 여부(소극)

## 결정요지

‘공정한 재판을 받을 권리’는 헌법 제27조의 재판청구권에 의하여 함께 보장되는바, 심판대상 조항은 일정한 기피신청에 대하여 기피신청의 대상이 된 법관을 포함한 소속 법원 합의부 또는 당해 법관이 기피신청을 기각할 수 있도록 규정하고 있어, 기피신청한 당사자는 본인이 불공정한 재판을 할 우려가 있다고 주장하는 법관에 의하여 기피신청에 대한 재판을 받게 됨으로써 공정한 재판을 받을 권리를 제한받는 결과가 되나, 심판대상 조항은 절차에 위반되거나 소송절차 지연을 목적으로 하는 기피신청의 남용을 방지하여 형사소송절차의 신속성의 실현이라는 공익을 달성하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하고, 기피신청이 절차에 위반되거나 소송절차 지연을 목적으로 하는 것이 명백한 경우에는 별도의 재판부에 의하여 기피신청에 대한 재판을 하게 하거나 그 결정이 확정될 때까지 소송절차를 정지시키지 아니한 채, 소송절차를 그대로 진행시키고 당해 법관이 포함된 합의부 또는 당해 법관으로 하여금 기피신청을 기각할 수 있도록 하는 것이 기피신청권의 남용을 방지할 수 있는 적절한 방법이라고 할 것이어서 심판대상 조항이 채택한 방법은 그 입법목적을 달성하는 데 적합한 것이라 할 것이며, 심판대상 조항은 관할 위반, 기피사유서 미제출의 경우나 소송절차 지연을 목적으로 하는 것이 ‘명백’한 경우에 한하여 이를 허용하고 있고, 그에 대하여 즉시항고권을 허용하여 그에 대한 상급심에 의한 시정의 기회를 부여함으로써 기피신청을 기각당한 당사자가 사실상 입을 수 있는 불이익을 최
대한 줄여주는 효과가 있으므로 심판대상 조항은 침해의 최소성도 갖추고 있다고 할 것이며, 나아가 심판대상 조항이 도모하는 형사소송 절차의 신속성이라는 공익적 법익은 기피신청을 기각당한 당사자가 입는 불이익보다 훨씬 크다고 할 것이어서 심판대상 조항은 법익의 균형성도 갖추고 있다고 할 것이므로, 위 법률조항은 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 위반된다고 할 수 없어 공정한 재판을 받을 권리를 침해하였다고 할 수 없다.

## 참조조문

헌법 제27조

## 참조판례

헌재 1996. 12. 26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808, 820

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　권○섭
대리인 변호사　이정일
당해사건　서울고등법원 2005로6 기피기각결정에대한즉시항고
【주　　문】
1. 형사소송법 제20조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2002. 8. 31. 서울남부지방법원 2002고합326 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 사건으로 기소되어 소송계속중, 담당재판부의 재판장이 불공정한 재판을 한다며 2005. 5. 30. 2005초기817호 기피신청을 하였으나, 위 법원은 위 기피신청이 형사소송법 제20조 제1항 소정의 소송의 지연을 목적으로 함이 명백하고, 기피의 원인되는 사실을 구체적으로 명시하지 아니한 경우에 해당한다는 이유로 2005. 5. 31. 위 신청을 기각하였다. 이에 청구인은 2005. 6. 4. 위 기각결정에 대하여 서울고등법원 2005로6호로 즉시항고 하였고, 그 재판도중인 2005. 6. 17. 형사소송법 제20조 제1항ㆍ제2항의 위헌 여부 및 기피재판에 있어서 담당법관에 대하여 기피하는 절차를 규정하지 아니한 입법부작위의 위헌 여부 등에 대하여 2005초기110호로 위헌제청신청을 하였으나 2005. 7. 5. 위 즉시항고 및 위헌제청신청이 모두 기각되었다.
(2) 이에 청구인은 2005. 7. 13. 현재까지 진행된 서울남부지방법원 2002고합326 재판, 형사소송법 제20조 제1항, 헌법재판소법 제68조 제1항 등이 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 같은 해 8. 3.자 청구취지변경 및 청구이유보충서 및 같은 달 12.자 헌법소원심판청구 보충서를 통하여 헌법재판소법 제68조 제1항에 대하여는 그 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분으로 청구취지를 축소하고, 새로이 헌법재판소법 제68조, 제69조 제1항 등이 헌법에 위반된다고 주장하였다.
나. 심판의 대상
(1) 이 사건 심판의 대상은 다음과 같다.
(가) 서울남부지방법원 2002고합326 재판을 취소한다.
(나) 형사소송법 제20조 제1항은 헌법에 위반된다.
(다) 헌법재판소법 제68조 제1항 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분은 헌법에 위반된다.
(라) 헌법재판소법 제68조는 헌법에 위반된다.
(마) “헌법재판소법 제69조 제1항에서의 청구기간은 당해 피해자가 어떤 법률이 헌법에 위반된다고 주장하였던 시점으로부터 기산되는 것”으로 해석되는 한 헌법재판소법 제69조 제1항은 헌법에 위반된다.
(2) 심판대상조문 및 관련조문
형사소송법 제20조(기피신청기각과 처리) ① 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백하거나 제19조의 규정에 위배된 때에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 기각한다.
제19조(기피신청의 관할) ① 합의법원의 법관에 대한 기피는 그 법관의 소속법원에 신청하고 수명법관, 수탁판사 또는 단독판사에 대한 기피는 당해 법관에게 신청하여야 한다.
② 기피사유는 신청한 날로부터 3일 이내에 서면으로 소명하여야 한다.
헌법재판소법 제68조(청구사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.
② 제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌 여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부심판의 제청을 신청할 수 없다.
제69조(청구기간) ① 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 다만, 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 청구하여야 한다.
2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청기각결정 및 법무부장관 의견의 요지
가. 청구인의 주장
(1) 서울남부지방법원 2002고합326 사건 담당재판장이 검사가 채택하지 아니하겠다고 한 증거에 대하여 직권으로 증거조사를 하는 등 불공정한 재판을 하여 기피신청을 하였으나 기각되었는바, 현재까지 재판과정에서 벌어진 증거조사 등 법관의 행위 또는 재판과정 자체가 취소되어야 한다.
(2) 형사소송법 제20조 제1항은 기피 당한 법관 자신에 의한 재판을 허용하여, 헌법상 보장되는 공정한 재판을 받을 권리(청구인은 이를 소송의 상대방으로부터 재판받지 아니할 권리라고 주장한다)를 침해하였으므로 위헌이다.
(3) 헌법재판소법 제68조 제1항 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분은 헌법에 위반된다.
(4) 헌법소원 심판청구는 단일한 형태인 권리다툼형 헌법재판으로 허용되어야 함에도 불구하고 ‘권리확인형 헌법소원(헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원)’과 ‘위헌심사형 헌법소원(동조 제2항의 헌법소원)’으로 자의적, 이원적으로 구별하고 있는 헌법재판소법 제68조의 구조가 청구인의 기본권을 침
해한다.
(5) 헌법재판소법 제69조 제1항의 청구기간 조항에 대하여, 과거에 어떤 법률조항에 의하여 기본권 침해를 당하였다고 주장하면서 헌법소원을 제기하였으나 기각된 사람이라고 하더라도 그 후 동일 조항에 의한 새로운 기본권 침해를 입게 되면 위 조항에 대한 헌법소원의 청구기간은 새로운 침해가 발생한 때로부터 새롭게 진행되는 것이라고 해석하여야 함에도 불구하고, 헌법재판소가 이와 달리 피해자가 동일 조항에 의하여 과거에 기본권 침해를 입어 위 조항에 대하여 헌법재판소에 위헌 주장을 한 일이 있었다는 사정만으로 종전 헌법소원 사건 제기시를 청구기간의 기산점으로 해석하고 있는 것은 부당하고, 그렇게 해석되는 한 위헌이다.
나. 서울고등법원 위헌제청신청기각의 이유
형사소송법 제20조 제1항은 기피권의 남용으로 인한 법관의 독립성 침해 및 신속한 재판 진행의 장애가 초래되는 것을 방지하기 위한 것으로 정당성이 인정되고, 그 결정에 대한 상급법원에의 즉시항고권이 인정되므로 법관기피제도 자체의 본질적 내용을 침해하여 당사자의 공정한 재판을 받을 권리를 해치는 것으로 볼 수 없어 청구인이 주장하는 헌법 제1조, 제7조 제1항, 제10조, 제11조 제1항, 제13조 제3항, 제27조, 제37조 제1항, 제103조 등에 위반된다고 할 수 없고, 입법부작위 자체가 위헌임을 들어 법원에 부존재하는 법률의 위헌 여부의 심판제청을 신청할 수 없는데다가, 신청인이 입법부작위라고 주장하는 절차규정의 내용 자체도 명확하지 아니하므로, 위 주장은 이유 없다.
다. 법무부장관 의견의 요지
형사소송법 제20조 제1항은 그 목적의 정당성, 방법의 적합성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성을 갖추고 있으므로 헌법 제37조 제2항이 정한 과잉금지원칙에 위배되지 않으며, 재판취소의 청구는 헌법재판소법 제68조 제1항에 위반되어 부적법하다.
3. 적법요건 판단
가. 서울남부지방법원 2002고합326호 사건의 재판취소 청구
살피건대, 법원의 직권에 의한 증거조사 등은 종국판결을 위한 중간적ㆍ부수적 재판 또는 준비행위로서 성질상 종국판결에 흡수ㆍ포함되어 일체를 이루는 것이고, 그에 대한 불복은 종국판결에 대한 상소의 방법으로만 가능한바, 그에 대한 청구인의 헌법소원의 청구는 결국 법원의 재판을 대상으로 하
는 헌법소원의 청구에 해당한다고 볼 수밖에 없고(헌재 1993. 6. 2. 93헌마104, 판례집 5-1, 431, 434 등 참조), 헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있어, 우리 재판소가 예외적으로 헌법소원의 대상으로 삼는 경우에 해당하지 아니하는 위 심판청구 부분은 부적법하다.
나. 헌법재판소법 제68조 제1항 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분에 대한 청구
청구인 스스로 주장하고 있는 바와 같이 청구인은 2003헌마798 사건에서 위 재판소원금지 부분에 대한 헌법소원을 제기하였다가 2004. 2. 26. 청구기각결정을 이미 받은 바 있고, 헌재 2005헌마224 사건에서 위 조항에 대하여 다시 헌법소원을 제기하였으나 위 2003헌마798 사건에서 이미 헌법소원을 제기한 바 있었으므로 그 무렵 이 부분에 대한 기본권침해 사실을 알았다고 보아야 하고 따라서 청구기간이 도과된 것이라며 2005. 6. 30. 위 부분 청구가 각하된 바 있다.
헌법소원심판청구가 부적법하다고 하여 헌법재판소가 각하결정을 하였을 경우에는, 그 각하결정에서 판시한 요건의 흠결을 보정할 수 있는 때에 한하여 그 요건의 흠결을 보정하여 다시 심판청구를 하는 것은 모르되, 그러한 요건의 흠결을 보완하지 아니한 채로 동일한 내용의 심판청구를 되풀이하는 것은 허용될 수 없다(헌재 1994. 2. 7. 94헌마19, 판례집 6-1, 14, 15-16 ; 헌재 1989. 7. 1. 89헌마138 ; 헌재 1992. 9. 3. 92헌마197, 판례집 4, 576 ; 헌재 1992. 12. 8. 92헌마276, 판례집 4, 842 ; 헌재 1993. 5. 13. 92헌마238 ; 헌재 1993. 9. 15. 93헌마209, 판례집 5-2, 249).
그렇다면 이 부분 청구는 결국 보완할 수 없는 요건의 흠결을 유지한 채로 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여 다시 심판청구한 것으로 부적법하다.
다. 헌법재판소법 제68조에 대한 청구
청구인은 95헌마203 구 노동쟁의조정법 제15조 위헌확인의 헌법소원을 1995. 6. 28. 제기하여 1998. 4. 30. 그에 대한 결정을 선고받았고, 2001헌마152 헌법재판소법 제70조 등 위헌확인의 헌법소원을 2001. 3. 2. 제기하여 2001. 9. 27. 그에 대한 결정을 선고받은 바 있으며, 2002헌바12 노동조합및노동관계조정법 제81조 제3호 위헌소원을 2002. 1. 31. 제기하여 2002. 12. 18. 그에 대한 결정을 선고받는 등, 이를 포함하여 현재까지 도합 89건의 헌마 또는 헌바의 헌법소원 또는 국선대리인선임신청을 제기하여 각하, 기각 또는 합헌의 결정을 받거나 현재 심리중에 있다.
앞서 열거한 사건들을 통하여 청구인은 빠르게는 위 95헌마203 사건의 청구를 하는 시점인 1995. 6. 28. 또는 늦어도 위 2002헌바12 사건의 합헌결정이 난 2002. 12. 18.까지는 청구인이 주장하는 헌법재판소법 제68조에 의한 기본권침해 사실을 알았다고 하여야 할 것이다. 그렇다면 그로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 이 부분 청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.
라. 헌법재판소법 제69조 제1항 청구에 대한 판단
이 부분 청구는 한정위헌 청구의 형식을 취하고 있으나 실제로 우리 재판소가 청구인 주장과 같은 내용으로 해석하고 있으므로(2005. 6. 30. 2005헌마224 참조) 헌법재판소법 제69조 제1항 중 ‘그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에’ 부분 자체에 대한 위헌청구로 보아야 할 것인바, 청구인은 이미 2005. 1. 14. 제기한 2005헌마49 헌법소원사건 및 2005. 7. 6. 제기한 2005헌마650 헌법소원사건에서 이 조항 부분의 위헌 여부를 심판대상으로 하여 2006. 2. 23. 각 심판청구 기각의 결정을 선고받은 바 있다.
이 부분 청구는 위 두 사건의 해당 심판청구 부분과 비교하여 청구인 및 심판대상 조항 및 청구이유가 동일하고, 소송유형도 실질에 있어서는 헌마 사건으로서 동일할 뿐만 아니라 그 의도하는 목적 또한 기존에 청구인이 수차례 반복하였던 헌법재판소법 제68조 제1항 또는 제68조의 위헌소원에 대한 재판청구기간의 제한을 다투기 위한 것이라는 점 등에 비추어 이 부분 청구는 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법 제234조에서 금지하는 중복제소에 해당하였는바, 청구인이 선행하는 동일 사건들에 대하여 이미 결정을 선고받은 이상 이 부분 청구에 대하여 재차 심판하는 것은 헌법재판소법 제39조 일사부재리의 원칙에 위배되므로 이 부분 청구는 부적법하다.
또한 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고(헌재 1996. 12. 26. 96헌마295, 공보 19, 183 참조), 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에(헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 153 참조), 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에(헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등, 판례집 10-2, 89, 101 참조) 헌법소원을 청구하여야 하는바, 결국 청구인의 주장은 청구인의 독단에 불과할 뿐이고, 청구인이 다른 헌법소원을 통하여 위 법률조항에 의한 재판청구권 침해의 주장을 하였거나 또는 
다른 헌법소원이 위 법률 규정에 의하여 부적법하다는 판단을 받은 바 있다면 그 시점에서는 청구인이 주장하는 바와 같은 법률조항에 의한 재판청구권 침해 사실을 알았다고 할 것이다.
이에 대하여는 앞서 본 바와 같이 95헌마203 사건에서 이미 법령소원의 청구기간 도과로 인하여 부적법하다는 각하결정을 선고받았고, 2001헌마152 사건에서 헌법재판소법 제69조 제1항은 기본권의 침해가 있은 날로부터 180일 이내에 헌법소원심판을 청구하도록 제한하는 것은 입법재량의 한계를 넘어서는 것으로서 헌법재판청구권을 침해하는 것이라는 주장의 헌법소원을 제기하여 기각결정을 선고 받은 바 있을 뿐만 아니라, 2003헌마5 사건에 대하여 2003. 1. 14.에, 2005헌마96 사건에 대하여 2005. 3. 2.에 이 법률조항 부분에 의한 각하 결정을 받은 바 있다. 그렇다면 청구인은 이미 그 결정을 고지받은 날 즈음에는 이미 청구인이 주장하는 바와 같은 재판청구권 침해사실을 알았다고 할 것이므로 그로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 이 부분 청구는 부적법하다 할 것이므로 결국 이 부분 청구는 어느모로 보나 부적법하다.
마. 그렇다면 이 사건 심판 청구 중 본안에서 판단할 것은 재판의 전제성 및 청구기간 등 적법요건을 갖춘 형사소송법 제20조 제1항(이하 ‘심판대상 조항’이라고만 한다)에 대한 청구 부분이라고 할 것이다.
4. 본안 판단
가. 현행법상 기피제도
우리 형사소송법은 피고인을 포함한 당사자에게 법관이 불공평한 재판을 할 염려가 있는 법관에 대한 기피신청권을 부여함(제18조)과 아울러 당해 법관의 소속법원 합의부 또는 직근상급법원에서 그에 대한 재판을 하되(제21조 제1항ㆍ제3항) 당해 법관은 그에 관여할 수 없도록 하고(제21조 제2항), 기피신청이 있으면 당해 소송의 진행이 정지되도록 하되(제22조), 기피신청서를 당해 법관 소속 합의부 또는 당해 법관에게 이를 제출하며(제19조 제1항), 일정한 기간 내에 그 사유를 서면으로 소명하도록 하고 있고(제19조 제2항), 이를 위반하거나 소송지연을 목적으로 하는 기피신청임이 명백한 경우에는 당해 법관의 의견서 제출 없이(제20조 제2항) 신청서를 받은 당해 합의부 또는 법관이 이를 기각하며(제20조 제1항) 당해 재판의 진행이 정지되지 않도록 하여(제22조) 신속ㆍ원활한 기피재판 및 당해 재판의 운영을 도모하고 있다.
나. 심판대상 조항의 입법연혁
1954. 9. 23. 제정 이후 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전까지 우리 형사소송법은 제19조의 규정에 위반한 신청에 대하여만 기피신청을 받은 당해 법관이 소속된 법원 합의부 또는 당해 법관이 기각할 수 있고 소송이 정지되지 아니하는 것으로 규정하여 왔으나, 대법원 판례는 소송지연만을 목적으로 하는 기피신청을 부적법 각하하는 입장을 견지하여 왔으며, 위 개정에 의하여 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 경우가 위와 같은 기각사유에 추가되어 입법으로 명문화되기에 이르렀다.
다. 입법례
독일과 일본 모두 우리 형사소송법에서 규정하는 소송절차 지연 목적의 기피신청뿐만 아니라 더 나아가 시기에 늦은 기피신청에 대하여도 기피신청을 받은 당해 법원 또는 법관이 이를 각하하는 규정을 두고 있다.
라. 공정한 재판을 받을 권리의 침해 여부
헌법은 제27조 제1항에서 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 정하고 있다. 또한 헌법에 ‘공정한 재판’에 관한 명문의 규정이 없지만 재판청구권이 국민에게 효율적인 권리보호를 제공하기 위해서는 법원에 의한 재판이 공정하여야만 할 것임은 당연하므로, ‘공정한 재판을 받을 권리’는 헌법 제27조의 재판청구권에 의하여 함께 보장된다고 보아야 하고 우리 재판소도 헌법 제27조 제1항의 내용을 ‘공정한 재판을 받을 권리’로 해석하고 있다(헌재 1996. 12. 26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808, 820).
그런데 심판대상 조항은 일정한 기피신청에 대하여 기피신청의 대상이 된 법관을 포함한 소속 법원 합의부 또는 당해 법관이 기피신청을 기각 할 수 있도록 규정하고 있다. 이 경우 기피신청한 당사자는 본인이 불공정한 재판을 할 우려가 있다고 주장하는 법관에 의하여 기피신청에 대한 재판을 받게 됨으로써 공정한 재판을 받을 권리를 제한받는 결과가 된다.
이러한 제한이 과연 헌법 제37조 제2항의 한계 내의 정당한 것인지 여부에 관하여 살핀다.
심판대상 조항은 절차에 위반되거나 소송절차 지연을 목적으로 하는 기피신청의 남용을 방지하여 형사소송절차의 신속성의 실현이라는 공익을 달성하고자 하는 것으로 그 입법목적은 정당하다고 하겠다.
기피신청이 절차에 위반되거나 소송절차 지연을 목적으로 하는 것이 명백한 기피신청의 경우에조차 기피신청에 대한 재판을 담당하기 위하여 당해 법
관을 배제시킨 새로운 재판부를 구성하여 재판을 하여야 하고 그 재판의 결정이 확정될 때까지 소송절차의 진행을 정지시킨다면 재판을 지연시킬 목적으로 기피신청을 남용하는 것을 방지하기 어려울 것이다. 따라서 기피신청이 절차에 위반되거나 소송절차 지연을 목적으로 하는 것임이 명백한 경우에는 소송절차를 그대로 진행시키고 당해 법관이 포함된 합의부 또는 당해 법관으로 하여금 기피신청을 기각할 수 있도록 하는 것이 기피신청권의 남용을 방지할 수 있는 적절한 방법이다. 따라서 심판대상 조항이 채택한 방법은 앞에서 본 입법목적을 달성하는 데 적합한 것이라 하겠다.
한편 심판대상 조항은 기피신청이 있는 모든 사건에 대하여 그와 같은 당해 법관의 재판관여 및 소송진행을 허용하는 것이 아니고, 관할 위반, 기피사유서 미제출의 경우나 소송절차 지연을 목적으로 하는 것이 ‘명백’한 경우에 한하여 이를 허용하고 있다. 또한 그에 대하여 즉시항고권을 허용하여 그에 대한 상급심에 의한 시정의 기회를 부여하고 있다. 이러한 것들은 모두 기피신청을 기각당한 당사자가 사실상 입을 수 있는 불이익을 최대한 줄여주는 효과가 있으므로 심판대상 조항은 침해의 최소성도 갖추고 있다고 할 것이다.
나아가 심판대상 조항이 도모하는 형사소송 절차의 신속성이라는 공익적 법익은 기피신청을 기각당한 당사자가 입는 불이익보다 훨씬 크다고 할 것이어서 심판대상 조항은 법익의 균형성도 갖추고 있다고 할 것이다.
그렇다면 위 법률조항은 그 입법목적이 정당하고 그 목적 달성을 위하여 적절한 방법을 사용하고 있을 뿐만 아니라, 최소침해성이나 법익균형성도 충족하고 있어 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 위반된다고 할 수 없으므로 공정한 재판을 받을 권리를 침해하였다고 할 수 없다.
5. 결　론
따라서 형사소송법 제20조 제1항은 헌법에 위반되지 아니하고, 나머지 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종(주심) 김경일 송인준
주선회 전효숙 이공현 조대현