# 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등 위헌제청

## 판시사항

가.해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 시위를 금지하는 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제10조 본문 중 ‘시위’에 관한 부분 및 이에 위반한 시위에 참가한 자를 형사처벌하는 집시법 제23조 제3호 부분(이하 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극) 

나.규제가 불가피하다고 보기 어려움에도 시위를 절대적으로 금지한 부분에 한하여 한정위헌결정을 한 사례

## 결정요지

가. 시위는 공공의 안녕질서, 법적 평화 및 타인의 평온에 미치는 영향이 크고, 야간이라는 특수한 시간적 상황은 시민들의 평온이 강하게 요청되는 시간대로, 야간의 시위는 주간의 시위보다 질서를 유지시키기가 어렵다. 야간의 시위 금지는 이러한 특징과 차별성을 고려하여 사회의 안녕질서를 유지하고 시민들의 주거 및 사생활의 평온을 보호하기 위한 것으로서 정당한 목적 달성을 위한 적합한 수단이 된다. 그런데 집시법 제10조 본문에 의하면, 낮 시간이 짧은 동절기의 평일의 경우, 직장인이나 학생은 사실상 시위를 주최하거나 참가할 수 없게 되는 등 집회의 자유가 실질적으로 박탈되는 결과가 초래될 수 있다. 나아가 도시화·산업화가 진행된 현대 사회에서 전통적 의미의 야간, 즉 ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’라는 광범위하고 가변적인 시간대는 위와 같은 ‘야간’이 특징이나 차별성이 명백하다고 보기 어려움에도 일률적으로 야간 시위를 금지하는 것은 목적달성을 위해 필요한 정도를 넘는 지나친 제한으로서 침해의 최소성 원칙 및 법익균형성 원칙에 반한다. 따라서 심판대상조항들은 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해한다. 

나.야간시위를 금지하는 집시법 제10조 본문에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있으며, 위 조항 전부의 적용이 중지될 경우 공공의 질서 내지 법적 평화에 대한 침해의 위험이 높아, 일반적인 옥외집회나 시위에 비하여 높은 수준의 규제가 불가피한 경우에도 대응하기 어려운 문제가 발생할 수 있으므로, 현행 집시법의 체계 내에서 시간을 기준으로 한 규율의 측면에서 볼 때 규제가 불가피하다고 보기 어려움에도 시위를 절대적으로 금지하여 위헌성이 명백한 부분에 한하여 위헌 결정을 한다. 심판대상조항들은, 이미 보편화된 야간의 일상적인 생활의 범주에 속하는 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다. 

재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 전부위헌의견 

심판대상조항들이 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다는 점은 다수의견과 견해를 같이 한다. 그런데 법률조항의 내용 중 일부만이 위헌이라고 하더라도, 위헌적인 부분을 명확하게 구분해 낼 수 없는 경우에는 원칙적으로 그 법률조항 자체가 헌법에 위반된다고 보아야 한다. 헌법재판소가 스스로 일정한 시간대를 기준으로 하여 심판대상조항들의 위헌적인 부분과 합헌적인 부분의 경계를 명확하게 정하는 것은 입법자의 일차적인 입법 권한과 책임에 대한 제약으로 작용하여 권력분립의 원칙을 침해할 가능성을 배제할 수 없으며, 심판대상조항들의 위헌적인 부분을 일정한 시간대를 기준으로 명확하게 구분하여 특정할 수는 없다고 할 것이므로, 심판대상조항들에 대하여 전부위헌결정을 하여야 할 것이다.

## 심판대상조문

집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제10조 본문 중 “시위”에 관한 부분, 제23조 제3호 중 “제10조 본문” 가운데 ‘시위’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제21조, 제1항, 제37조 제2항 
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제2조

## 참조판례

가. 헌재 1994. 4. 28. 91헌바14, 판례집 6-1, 281, 296헌재 2005. 11. 24. 2004헌가17, 판례집 17-2, 360, 366헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25, 판례집 21-2상, 427, 439, 448-450 

나. 헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25, 판례집 21-2상, 427, 439, 450-451

## 전문

[당 사 자]
제청법원 1. 서울중앙지방법원(2010헌가2) 
2.공군 작전사령부 보통군사법원(2012헌가13) 
제청신청인 1. 강○재(2010헌가2)
대리인 법무법인 이공 
담당변호사 박주민      
법무법인 위민 
담당변호사 김남근 외 2인 
2. 조○성(2012헌가13) 
당해사건 1.서울중앙지방법원2009고정1136집회및시위에관한법률위반(2010헌가2) 
2.공군 작전사령부 보통군사법원 2012고3 국가보안법위반등(2012헌가13) 

[주 문]
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제10조 본문 중 ‘시위’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 ‘제10조 본문’ 가운데 ‘시위’에 관한 부분은 각 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다. 

[이 유]
1. 사건개요 
가. 2010헌가2 사건 
(1) 제청신청인 강○재는 2008. 6. 25. 19:15경부터 같은 날 21:50경 경찰에 현행범으로 체포될 때까지 덕수궁 앞 및 세종로 일대에서 주최된 광우병 쇠고기 수입반대 시위에 참가하였다는 이유로 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 위반 혐의로 약식기소되어 2009. 2. 23. 벌금 50만 원의 약식명령을 고지받았다(서울중앙지방법원 2008고약63639). 이에 2009. 2. 27. 정식재판을 청구하고(서울중앙지방법원 2009고정1136), 그 재판 계속중 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제10조와 제23조 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울중앙지방법원 2009초기3733). 

(2) 서울중앙지방법원은  2009. 12. 7. ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제10조 중 ‘시위’ 부분 및 제23조 제3호 중 ‘제10조 본문의 시위’ 부분에 대하여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.  

나. 2012헌가13 사건 
(1) 제청신청인 조○성은 2008. 5. 26. 18:00경부터 같은 날 21:00경까지 서울 청계광장 일대에서 개최된 광우병 쇠고기 수입반대 시위에 참가하는 등 야간 시위에 참가하였다는 이유로 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 위반 혐의로 기소되었고(공군 작전사령부 보통군사법원 2012고3), 그 재판 계속중 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제10조, 제23조 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(공군 작전사령부 보통군사법원 2012카1). 

(2) 공군 작전사령부 보통군사법원은 2012. 5. 8. ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제10조 중 ‘시위’ 부분 및 제23조 제3호 중 ‘제10조 본문의 시위’ 부분에 대하여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.  

2. 심판대상 
이 사건의 심판대상은, ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로  개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제10조 본문 중 “시위”에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), 제23조 제3호 중 “제10조 본문” 가운데 “시위”에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 
심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 
제10조(옥외집회와 시위의 금지 시간) 누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다. 다만, 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우에는 관할경찰관서장은 질서 유지를 위한 조건을 붙여 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에도 옥외집회를 허용할 수 있다. 
제23조(벌칙) 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 자, 제12조에 따른 금지를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 
3. 그 사실을 알면서 참가한 자는 50만 원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료 

[관련조항] 
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 
1. “옥외집회”란 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 여는 집회를 말한다. 
2. “시위”란 다수인이 공동목적을 가지고 도로ㆍ광장ㆍ공원등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여, 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다. 

3. 제청법원의 제청이유 
가. 2010헌가2 사건 
(1) 야간 시위의 자유 또한 헌법상 보장되는 넓은 의미의 집회의 자유에 의하여 보호되는 이상, 과도하게 제한하는 것은 허용되지 않는다. 그런데 이 사건 법률조항은 야간 시위의 목적, 수단ㆍ방법, 장소 등 제반사정을 전혀 고려하지 아니한 채 야간이라는 시간적인 제한기준만을 적용하여 일률적ㆍ일반적ㆍ전면적으로 금지하고 있다. 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 시위의 금지(집시법 제5조) 등 집시법상의 여러 위험 방지 장치가 이미 마련되어 있는 점을 고려하면, 야간 시위의 일률적ㆍ일반적ㆍ전면적 금지는 그 필요성이 인정되지 않는다. 또 오늘날 사회활동이 이루어지는 시간이나 생활형태 등을 고려할 때, ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’라는 광범위하고 가변적인 시간대의 모든 시위를 금지하는 것은 목적달성을 위해 필요한 정도를 넘는 지나친 제한이다. 또한 소규모의 야간 시위의 경우, 일반 대중의 합세로 인하여 대규모로 확대되거나 폭력시위로 변질될 위험이 없는 이상 금지를 정당화할 근거를 찾기 어렵다. 

(2) 집시법 제15조는 학문, 예술, 체육 등에 관한 집회에는 제6조부터 제12조까지의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하는바, 야간 시위에는 위와 같은 허용규정이 없어 학문ㆍ예술ㆍ체육ㆍ종교의 자유 등을 현저하게 침해한다. 

(3) 이 사건 법률조항에 따르면 야간의 시위는 옥내ㆍ외를 불문하고 모두 금지되는바, 이는 합리적인 이유 없이 야간의 옥내집회와 야간의 옥내시위를 차별하고 있는 것이다. 

나. 2012헌가13 사건 
이 사건 법률조항은 허가받지 아니한 움직이는 야간 옥외집회 즉 시위를 금지하고 있는바, 헌법재판소가 2009. 9. 24. 헌법불합치 결정(2008헌가25)을 한 집시법(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분과 마찬가지로 헌법 제21조 제2항에 위반되고, 그 제한 범위가 지나치게 광범위하여 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에도 위반된다. 

4. 판단 
가. 집시법상 야간 시위의 금지 
(1) 1962. 12. 31. 법률 제1245호로 집시법이 제정될 때에는 옥외집회와 시위에 대한 정의규정이 존재하지 아니하였으나, 법문상 집회, 옥외집회, 시위라는 용어가 사용되고 있었고, 시위 개념은 ‘집회 또는 시위’, ‘옥외에서의 집회 또는 시위’, ‘옥외집회 또는 시위’와 같이 집회 개념과 구분하여 병렬적으로 사용되었다. 이후 1973. 3. 12. 법률 제2592호로 개정된 집시법이 제1조의2에서『 1. “옥외집회”라 함은 천정이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서의 집회를 말한다. 옥내집회라 하더라도 확성기 설치 등으로 주변에서의 옥외참가를 유발하는 집회는 옥외집회로 본다. 2. “시위”라 함은 다수인이 공동목적을 가지고 도로 기타 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다.』고 명시적으로 옥외집회와 시위를 구분하는 규정을 둔 이후 일부 자구의 수정 및 구체화, 일부 옥내집회에 대한 규율의 변화가 있었으나,  옥외집회와 시위의 개념은 실질적으로 동일하게 유지되고 있다. 
현행 집시법 제2조 제1호는『“옥외집회”란 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 여는 집회를 말한다.』고 규정하고, 제2호는『“시위”란 다수인이 공동목적을 가지고 도로ㆍ광장ㆍ공원등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여, 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다.』고 규정하여, 옥외집회와 시위를 구분하고 있다. 
위와 같은 문언과 법률의 연혁에 비추어 보면, 집시법상의 시위는, 다수인이 공동목적을 가지고 ① 도로ㆍ광장ㆍ공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진함으로써 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위와 ② 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다고 풀이해야 할 것이다(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14 참조). 따라서 집시법상의 시위는 반드시 ‘일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소’에서 이루어져야 한다거나 ‘행진’ 등 장소 이동을 동반해야만 성립하는 것은 아니다. 
다만 다수인이 일정한 장소에 모여 행한 특정행위가 공동의 목적을 가진 집단적 의사표현의 일환으로 이루어진 것으로서 집시법상 시위에 해당하는지 여부는, 행진 등 행위의 태양 및 참가 인원, 행위 장소 등 객관적 측면과 아울러 그들 사이의 내적인 유대 관계 등 주관적 측면을 종합하여 전체적으로 그 행위를 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로 볼 수 있는지 여부에 따라 개별ㆍ구체적으로 판단되어야 할 것이다(대법원 2011. 9. 29.선고 2009도2821 판결 참조). 

(2)  집시법상 집회에 대한 정의규정은 존재하지 아니한다. 그러나 일반적으로 집회는, 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로 일컬어지고 있고, 그 공동의 목적은 ‘내적인 유대 관계’로 족하다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22; 헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174 등). 
이에 따를 때, 옥외집회는 집회 가운데 일정한 장소적 기준에 의하여 분류되는 집회를 의미하고, 시위는 집회 가운데 일정한 행위가 있는 경우를 말한다고 볼 여지가 있다. 개념적으로 시위는 집회의 부분집합이 되고, 옥외집회와 시위는 일부 교집합을 형성하게 될 가능성이 있는 것이다. 
그러나 집시법은 전체적으로 시위를 집회와 별도로 규율하는 체제를 취하고 있다. 집시법 제1조는 적법한 ‘집회와 시위’, ‘집회 및 시위’의 권리를 보장하도록 하고 있고, 집시법 제6조, 제8조는 ‘옥외집회나 시위’에 관한 사전신고제와 금지 또는 제한 통고 제도를 규정하고 있으며, 집시법 제11조는 ‘옥외집회 또는 시위’의 금지장소를 규정하면서 옥외집회와 시위를 병렬적으로 열거하고 있다. 또 집시법 제12조는 교통소통을 위한 ‘집회 또는 시위’의 제한을, 집시법 제20조는 ‘집회 또는 시위’에 대한 해산명령에 관하여 규율하면서 집회와 시위를 함께 규정하고 있다. 다만 집시법은 3개의 조항에서 예외를 두고 있는데,  위법한 ‘시위’로부터 국민을 보호할 것을  규정한 집시법 제1조, 예외적인 경우에 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에도 ‘옥외집회’를 허용 할 수 있다고 규정한 집시법 제10조 단서, 그리고 학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제 및 국경행사에 관한 ‘집회’에는 집시법상 일정한 규제를 적용하지 않도록 한 집시법 제15조가 그것이다. 이러한 예외 조항들은 시위에 대한 규제의 폭을 넓히는 방향의 규정들이라는 점에서 집시법은 집회, 옥외집회로부터 분리된 시위에 관한 특별한 규율의 의도를 나타내고 있다고 볼 수 있다. 
결국 집시법의 전체적인 규정체계를 종합하면, 입법자는 집시법상의 시위 개념을 집시법상의 집회, 옥외집회 개념으로부터 의도적으로 분리한 것으로 이해함이 상당하고, 집시법상의 집회와 옥외집회의 개념은 시위에 해당하는 부분을 제외한 부분으로 축소된다. 이는 기본권으로서의 집회의 자유의 내용을 이루는 집회, 시위의 개념과는 구분되는 실정법상 개념 정의로 볼 수 있다. 

(3) 따라서 예외적으로 해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 옥외집회를 허용할 수 있도록 한 집시법 제10조 단서는 시위에 대하여 적용되지 않으며,  이 사건 법률조항은 해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 시위를 예외 없이 절대적으로 금지하는 것이라고 볼 것이다. 

나. 이 사건 법률조항의 집회의 자유 침해 여부 
(1) 집회의 자유의 의미와 역할 
헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유를 가진다.”고 규정하여 집회의 자유를 표현의 자유로서 언론ㆍ출판의 자유와 함께 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 집회의 자유에는 집회를 통하여 형성된 의사를 집단적으로 표현하고 이를 통하여 불특정 다수인의 의사에 영향을 줄 자유를 포함한다. 따라서 이를 내용으로 하는 시위의 자유 또한 집회의 자유를 규정한 헌법 제21조 제1항에 의하여 보호되는 기본권이다(헌재 2005. 11. 24. 2004헌가17). 
인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위하여 자유로운 인격발현을 최고가치 중의 하나로 삼는 우리 헌법질서 내에서, 집회의 자유는 국민들이 타인과 접촉하고 정보와 의견을 교환하며 공동의 목적을 위하여 집단적으로 의사표현을 할 수 있게 함으로써 개성신장과 아울러 여론형성에 영향을 미칠 수 있게 하여 동화적 통합을 촉진하는 기능을 가지며, 나아가 정치ㆍ사회현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로 표출케 함으로써 정치적 불만세력을 사회적으로 통합하여 정치적 안정에 기여하는 역할을 한다. 또한 선거와 선거 사이의 기간에 유권자와 그 대표 사이의 의사를 연결하고, 대의기능이 약화된 경우에 그에 갈음하는 직접민주주의의 수단으로서 기능하며, 현대사회에서 의사표현의 통로가 봉쇄되거나 제한된 소수집단에게 의사표현의 수단을 제공한다는 점에서, 언론ㆍ출판의 자유와 더불어 대의제 자유민주국가에서는 필수적 구성요소가 되는 것이다. 이러한 의미에서 헌법이 집회의 자유를 보장한 것은 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 ‘열린사회’에 대한 헌법적 결단인 것이다(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25). 

(2) 과잉금지원칙 위반 여부 
이 사건 법률조항은 ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’(이하 ‘야간’이라 한다)의 시위를 절대적으로 금지하는바, 과잉금지원칙에 위반하여 집회의 자유를 침해하고 있는지 살펴본다. 
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 
집시법상의 시위는 다수인의 집단적인 행동을 수반한다는 점에서 개인적인 의사표현의 경우보다 공공의 안녕질서 등과 마찰을 빚을 가능성이 크다. 그리고 다수인이 공동목적을 가지고 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하기 위하여, 도로 등 공공장소를 행진하거나, 위력 또는 기세를 보이는 방법을 사용하기 때문에, 개별적ㆍ구체적 사안에 따라서 예외가 있을 수 있으나, 일반적으로는 집시법상의 집회나 옥외집회보다 공공의 안녕질서, 법적 평화 및 타인의 평온에 미치는 영향이 크다고 할 수 있을 것이다(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14 참조). 
또한 야간이라는 특수한 시간적 상황은 시위 장소 인근에서 거주하거나 통행하는 시민들의 평온이 강하게 요청되는 시간대이다. 시위 참가자 입장에서도 주간보다 감성적으로 민감해지거나 심리적으로 위축되어 합리적 판단력이나 자제력이 낮아질 가능성이 있고, 시위 참가자들 상호간이나 제3자 사이의 식별이 어려워 예기치 못한 돌발 상황이 발생하기 쉬우며, 사소한 자극에도 과잉반응으로 이어져 물리적 충돌을 일으키거나 과격 시위, 폭력 시위로 변화할 가능성이 커진다. 나아가 적법한 집회와 시위를 보장하고, 공공의 안녕질서와의 조화를 위한 규율을 집행해야 하는 행정관서의 입장에서도 야간의 시위는 주간의 시위보다 질서를 유지시키기가 어렵고, 예기치 못한 폭력적 돌발상황이 발생하여도 어둠 때문에 행위자 및 행위의 식별이 어려워 이를 진압하거나 채증하기가 쉽지 않다. 
이 사건 법률조항이 야간 시위의 위와 같은 특징과 차별성을 고려하여 야간의 시위를 금지한 것은 사회의 안녕질서를 유지하고 시위 참가자 등의 안전과 제3자인 시민들의 주거 및 사생활의 평온을 보호하기 위한 것으로서 정당한 목적 달성을 위한 적합한 수단이 된다고 볼 수 있다. 

(나) 침해의 최소성 및 법익균형성 
집회의 자유는 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정할 권리, 즉 집회를 하루 중 언제 개최할지 등 시간 선택에 대한 자유와 어느 장소에서 개최할지 등 장소 선택에 대한 자유를 내포하고 있다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67). 따라서 야간의 시위 주최 및 참가 역시 집회의 자유로 보호됨이 원칙이고, 이를 사회의 안녕질서 또는 국민의 주거 및 사생활의 평온 등을 위하여 제한함에는 목적 달성에 필요한 최소한의 범위로 한정되어야 한다(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25). 
그런데 오늘날 우리 사회 대다수의 직장과 학교는 그 근무 및 학업 시간대를 오전 8-9시부터 오후 5-6시까지로 하고 있어 평일의 위 시간대에는 개인적 활동을 하기 어렵다. 시위를 주최하거나 참가하려는 직장인이나 학생은 특별한 사정이 없는 한 퇴근 또는 하교 후인 오후 5-6시 이후에나 시위의 주최 또는 참여가 가능한 경우가 많을 것이다. 그 결과 낮 시간이 짧은 동절기의 평일의 경우, 직장인이나 학생은 사실상 시위를 주최하거나 참가할 수 없게 되는데, 이는 헌법이 모든 국민에게 보장하는 집회의 자유를 실질적으로 박탈하거나 명목상의 것으로 만드는 결과를 초래하게 된다. 
도시화ㆍ산업화가 진행된 현대 사회는 낮과 밤의 길이에 따라 그 생활형태가 명확하게 달라지지 않는 경우가 많고, 해가 진 후라고 할지라도 일정한 시간 동안에는 낮 시간 동안 이루어지던 활동이 계속되는 것이 일반적이며, 도심지의 경우 심야에 이르기까지 주변의 조명이 충분하여 일상생활에 지장이 없다. 그러므로 전통적 의미의 야간 즉, ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’라는 광범위하고 가변적인 시간대는 앞에서 본 바와 같은 ‘야간’이라는 시간으로 인한 특징이나 차별성이 명백하게 존재한다고 할 수 없고, 설사 일부 있다고 하여도 그 정도가 심각한 수준에 이른다고 보기 어렵다. 오히려 위와 같은 특징이나 차별성은 보다 구체적으로 표현하면 ‘야간’이 아닌 ‘심야’의 특수성으로 인한 위험성이라고도 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’라는 광범위하고 가변적인 시간대의 시위를 금지하고 있으므로, 이는 목적달성을 위해 필요한 정도를 넘는 지나친 제한이라고 할 것이다. 게다가 이 사건 법률조항은 위와 같은 과도한 제한을 완화하기 위한 적절한 예외도 전혀 인정하고 있지 아니하다. 
나아가 집시법은 국민의 주거 및 사생활의 평온과 사회의 공공질서가 보호될 수 있도록 여러 보완장치를 마련하고 있다. 즉 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회 또는 시위 등의 주최를 금지하고(제5조 제1항), 금지된 집회 또는 시위 내지 질서 유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위의 경우 관할경찰관서장이 해산을 명할 수 있도록 하고 있다(제20조 제1항). 또 다른 사람의 주거지역이나 이와 유사한 장소로서 집회나 시위로 재산 또는 시설에 심각한 피해가 발생하거나 사생활의 평온을 뚜렷하게 해칠 우려가 있는 경우, 학교의 주변 지역으로서 집회 또는 시위로 학습권을 뚜렷이 침해할 우려가 있는 경우 등에 있어서 거주자나 관리자가 시설이나 장소의 보호를 요청하는 때에는 관할경찰관서장이 집회나 시위의 금지 또는 제한을 통고할 수 있고(제8조 제3항 제1호, 제2호), 집회 또는 시위의 주최자가 타인에게 심각한 피해를 줄 수 있는 소음을 발생시키는 경우에는 관할경찰관서장이 확성기 등의 사용 중지 등 필요한 조치를 할 수 있다(제14조). 그 밖에 관할경찰관서장은 대통령령으로 정하는 주요 도시의 주요 도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통 소통을 위하여 필요하다고 인정하면 이를 금지하거나 교통질서 유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수도 있다(제12조 제1항). 
한편 우리 헌법상 집회의 자유에 의하여 보호되는 것은 오로지 ‘평화적’ 또는 ‘비폭력적’ 집회에 한정되는 것이므로(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 등 참조) 집회의 자유를 빙자한 폭력행위나 불법행위 등은 헌법적 보호범위를 벗어난 것인 만큼, 형법,  ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’, 도로교통법 등에 의하여 형사처벌되거나 민사상의 손해배상책임 등에 의하여 제재될 수 있다(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25 참조). 
이러한 규정들을 종합하여 보면, 시위가 금지되는 시간대를 이 사건 법률조항과 같이 광범위하게 정하여 절대적으로 금지한 것은 목적 달성에 필요한 기본권의 제한을 최소화할 수 있는 방법을 강구하지 아니한 것으로서 침해최소성의 원칙에 반한다. 
나아가 앞서 살핀 바와 같이, 이 사건 법률조항은 하루의 절반이나 되는 시간 동안 자유롭게 집회의 자유를 누릴 수 없게 하는 것이다. 일반 대중에게 자신의 의사를 표현할 수 있는 대중매체를 이용할 수 없는 국민들이나 다수에 의하여 인정되지 아니하는 소수의견을 피력하고자 하는 국민들에게 있어 시위는 광범위한 대중에게 호소할 수 있는 수단으로서 특별한 의미가 있으며, 표현행위자와 수용자 사이에 대면 접촉을 통하여 의사소통의 유연성을 높이고 호소력을 높일 수 있다는 점에서 유용성이 큰 것임에도, 위와 같이 광범위한 야간 시간대의 시위를 절대적으로 금지하는 것은 집회의 자유에 대한 중대한 제한이 된다. 이 사건 법률조항에 의하여 달성되는 사회의 안녕질서 유지의 공익이나 시위 참가자 등의 안전과 제3자인 시민들의 평온 보호 등의 공익 역시 중요한 것이나, 현대 대의민주국가에서 민주적 공동체의 필수적 구성요소인 집회의 자유의 평화적인 행사로 인하여 필연적으로 발생하고, 회피되기 어려운 일정한 혼란 내지 법익의 제한은 일정한 범위에서 국가와 제3자에 의하여 수인되어야 할 것이라는 점에 비추어 보면, 야간이라는 광범위한 시간 동안 절대적으로 시위를 하지 못하게 하는 것은 공공의 안녕질서 보호라는 공익에 비해 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 법익 균형성 원칙도 위반하고 있다고 할 것이다. 

(다) 소결 
이 사건 법률조항은 목적달성을 위하여 필요한 범위를 넘어 과도하게 야간 시위를 제한함으로써, 과잉금지 원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반되고, 이를 구성요건으로 하는 집시법 제23조 제3호의 해당 부분 역시 헌법에 위반된다. 

다. 위헌부분 특정의 필요성 
(1) 시위는 공공의 질서 내지 법적 평화와 마찰을 일으킬 가능성이 상당히 높은 것이어서 일정한 제한은 불가피하고, 관련 법익들을 비교형량하여 그러한 법익들이 조화되고, 동시에 최대한 실현될 수 있도록 정리ㆍ정돈되어야 할 것인바, 이 사건 법률조항이 가지는 위헌성은 야간 시위를 제한하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 사회의 안녕질서와 시민들의 평온 등을 보호하기 위하여 필요한 범위를 넘어 ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’라는 광범위하고 가변적인 시간대에 일률적으로 시위를 금지하는 데 있다. 
즉 위와 같은 시간대 동안 시위를 절대적으로 금지하는 것에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있으며, 위와 같은 입법목적을 달성하면서도 시위의 주최자나 참가자의 집회의 자유를 필요최소한의 범위에서 제한하는 방법은 여러 방향에서 검토될 수 있다. 즉 우리나라 일반인의 시간대 별 생활형태, 주거와 사생활의 평온이 절실히 요청되는 시간의 범위 및 우리나라 시위의 현황과 실정 등 제반 사정을 참작하여 시위가 금지되는 시간대나 장소를 한정하거나, 한 장소에서의 연속적이고 장기간에 걸친 시위를 제한하거나, 일정한 조도 이상의 조명 장치를 갖추도록 하거나, 확성기 장치 등 소음을 유발하는 장비의 사용을 제한하거나, 시위 참가자의 규모를 고려하여 제한하는 등 다양한 방법을 통하여 시위의 자유와 공공의 안녕질서를 조화시키는 방법을 모색할 수 있으며, 이는 원칙적으로 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다. 

(2) 헌법재판소는 위헌법률의 제거가 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우, 심판대상 법률조항의 합헌부분과 위헌부분의 경계가 모호하여 단순위헌결정으로 대처하기 어려운 경우 등에 있어 헌법불합치 결정을 하여 왔다. 
야간의 옥외집회를 원칙적으로 금지한 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’ 부분의 위헌 여부가 문제된 사건에서도, 헌법재판소는 위 조항들의 합헌적인 부분과 위헌적인 부분의 경계가 모호하고, 그 경계의 획정은 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다는 이유로 헌법불합치 결정을 하고, 입법자가 2010. 6. 30. 이전에 개선입법을 할 때까지 위 조항들을 계속 적용하도록 하면서, 만일 위 일자까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 위 조항들은 2010. 7. 1.부터 그 효력을 상실하도록 한 바 있다(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25 참조). 
그런데 결과적으로 위 조항들은 2010. 6. 30.까지 개선입법이 이루어지지 아니하여 그 효력을 상실하였으며, 대법원은 위 결정이 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하는 이상, 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의하여 위 조항들은 소급하여 효력을 상실한다고 판단하였다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 판결). 
그에 따라 과거 야간 옥외집회를 주최하거나 그에 참가하였다는 이유로 위 조항들에 의하여 형사처벌을 받았던 이들이 일률적으로 형사 재심 청구를 하는 것이 가능해졌고, 야간의 옥외집회는 주간의 옥외집회와 마찬가지로 규율되게 되었다. 
불법 과격, 폭력 시위 현황에 관한 경찰통계의 자료에 의하면, 위 조항들이 효력을 상실한 때를 전후로 하여 불법ㆍ폭력 시위의 유의미한 증가세는 관찰되지 아니하나, 이 점이 야간의 시위에 대한 규율의 필요성이 없다는 점을 방증하는 것이라 단정하기는 어렵다. 이전에는 규율상의 차이가 크지 않음으로 인하여 야간의 옥외집회와 시위를 명확하게 구별하여 법률을 적용하고 집행하지 아니하였으나, 야간의 옥외집회에 대한 규율이 사라지면서, 실무적으로 야간의 옥외집회와 시위를 구분하여 야간 시위의 경우 이 사건 법률조항을 엄격히 적용하기 시작한 점, 야간 옥외집회 금지 규정이 실효된 후 대규모 옥외집회와 시위의 장기간 계속을 야기하는 특별한 사회적ㆍ정치적 논제들이 비교적 많지 않았던 점 등이 고려되어야 할 것이다. 
한편 야간 옥외집회와 야간 시위의 규율이 현저하게 달라짐에 따라 야간에 옥외집회나 시위를 주최하고, 참가하려는 이들이 느끼는 규제의 강도는 큰 차이가 있게 되었으며, 집시법을 집행하고, 해석ㆍ적용하는 행정관서와 사법기관에서 일부 혼란이 나타나게 되었다. 

(3) 위와 같은 규범공백 상태 및 현실의 문제를 종합적으로 고려하면, 위와 같은 헌법재판소의 결정이 있던 때와 달리 현재는, 헌법에 합치되지 아니하는 법률의 잠정적용을 명하여야 할 예외적인 필요성, 즉 법적 안정성의 관점에서 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백이나 혼란이 예상되어 예외적으로 일정 기간 위헌적인 상태를 감수하는 것이 헌법적 질서에 보다 가까운 경우라 보기는 어렵다(헌재 1999. 10. 21. 97헌바26 참조). 
그러나 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치 결정을 하면서 전부의 적용을 중지할 경우, 야간의 옥외집회와 시위 전부가 주최 시간대와 관계없이 주간의 옥외집회나 시위와 마찬가지로 규율됨에 따라, 공공의 질서 내지 법적 평화에 대한 침해의 위험이 높아 일반적인 옥외집회나 시위에 비하여 높은 수준의 규제가 불가피한 경우에도 대응하기 어려운 문제가 발생할 수 있다. 
따라서 이 사건 법률조항에 존재하는 합헌적인 부분과 위헌적인 부분 가운데, 현행 집시법의 체계 내에서 시간을 기준으로 한 규율의 측면에서 볼 때, 규제가 불가피하다고 보기 어려움에도 시위를 절대적으로 금지한 부분의 경우에는 위헌성이 명백하다고 할 수 있으므로 이에 한하여 위헌 결정을 하기로 한다. 
즉 우리 국민의 일반적인 생활형태 및 보통의 집회ㆍ시위의 소요시간이나 행위태양, 대중교통의 운행시간, 도심지의 점포ㆍ상가 등의 운영시간 등에 비추어 보면, 적어도 해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위의 경우, 이미 보편화된 야간의 일상적인 생활의 범주에 속하는 것이어서 특별히 공공의 질서 내지 법적 평화를 침해할 위험성이 크다고 할 수 없으므로 그와 같은 시위를 일률적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위반됨이 명백하다. 그러나 나아가 24시 이후의 시위를 금지할 것인지 여부는 국민의 주거 및 사생활의 평온, 우리나라 시위의 현황과 실정, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 등을고려하여 입법자가 결정할 여지를 남겨두는 것이 바람직하다. 
그렇다면 적어도 이 사건 법률조항과 이를 구성요건으로 하는 집시법 제23조 제3호의 해당 부분은 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다고 할 것이다. 
이러한 결론이 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하면서도 시위의 주최자나 참가자의 집회의 자유를 필요최소한의 범위에서 제한하는 방법을 여러 방향에서 검토 하여야 할 입법자의 의무를 가볍게 하거나, 면하도록 하는 것이 아님은 물론이다. 입법자로서는 시간을 기준으로 하는 이 사건 법률조항의 입법개선을 포함하여 시위의 여러 양상들을 종합적으로 고려한 다방면의 입법조치를 검토하여 집회의 자유와 공공의 안녕질서가 조화를 이룰 수 있도록 하여야 할 것이다. 

5. 결론 
‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제10조 본문 중 ‘시위’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 ‘제10조 본문’의 ‘시위’에 관한 부분은 각 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 아래 6.과 같은 전부위헌 의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다. 

6. 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 전부위헌 의견 
우리는, 야간의 시위를 전적으로 금지하는 이 사건 법률조항과 이를 구성요건으로 하는 집시법 제23조 제3호의 해당 부분이 헌법 제37조 제2항에 위반된다는 점에서는 다수의견과 견해를 같이하나, 다음과 같은 이유로 위 집시법 조항들에 대하여 전부위헌결정을 하여야 한다고 보므로 그 의견을 밝힌다. 
가. 이 사건 법률조항의 위헌성 
(1) 집시법상의 시위는 다수인의 집단적인 행동을 수반한다는 점에서 개인적인 의사표현의 경우보다 공공의 안녕질서 등과 마찰을 빚을 가능성이 크다. 그리고 개별적ㆍ구체적 사안에 따라서 예외가 있을 수 있으나, 일반적으로는 집시법상의 집회나 옥외집회보다 공공의 안녕질서, 법적 평화 및 타인의 평온에 미치는 영향이 크다고 할 수 있을 것이다(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14 참조). 따라서 집회의 자유를 보장하는 한편 사회의 안녕질서를 유지하고 시위 참가자 등의 안전과 제3자인 일반 국민들의 주거 및 사생활의 평온을 보호하기 위하여 일정한 규제를 하는 것이 가능하고, 경우에 따라서는 그 규제가 불가피하다. 

(2) 그런데 이 사건 법률조항은 구체적인 시위의 목적이나, 장소, 방법, 시간, 참가인원, 현재 우리나라의 시위 현황, 시간대나 장소에 따른 생활양식의 특성 등 시위가 공공의 안녕질서에 미치는 영향에 관한 여러 요소들에 대한  아무런 고려 없이, 단지‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’라는 광범위하고 가변적인 시간만을 기준으로 시위를 일률적으로 금지하고 있다. 
집회의 자유는 개인의 사회생활과 여론형성 및 민주정치의 토대를 이루고 소수자의 집단적 의사표현을 가능하게 하는 중요한 기본권이다. 따라서 시간을 기준으로 하여 이를 제한하고자 하는 경우에는, 시간대의 특성상 야간의 시위가 공공의 안녕질서, 법적 평화 및 타인의 평온에 미치는 영향이 크다는 점이 분명하게 드러나는 심야의 일정한 시간으로 한정하는 등 집회의 자유와 관련 법익들이 조화되고, 동시에 최대한 실현될 수 있도록 규정하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 광범위한 야간 시간의 시위를 절대적으로 금지함으로써 목적달성을 위하여 필요한 범위를 넘어 과도하게 야간 시위를 제한하고 있다. 
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지 원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하므로 헌법에 위반되고, 이를 구성요건으로 하는 집시법 제23조 제3호의 해당 부분 역시 헌법에 위반된다. 

나. 전부위헌결정의 필요성 
(1) 어떤 법률이나 법률조항이 헌법에 위반되는 경우에는 헌법의 최고규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률이나 법률조항에 대하여 위헌결정을 하여야 한다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등). 법률조항의 내용 중 일부만이 위헌이고, 그 위헌적인 부분이 가분적인 것으로서 명확히 구분되는 때에는 그 위헌적인 부분에 한정하여 위헌결정을 할 것이나, 위헌적인 부분을 명확하게 구분해 낼 수 없는 경우에는 그 법률조항 자체가 헌법에 위반된다고 보아야 할 것이다.   

(2) 앞서 본 것처럼 야간의 시위를 전면적으로 금지하는 이 사건 법률조항에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있다. 그러나 시위를 금지할 필요성이 인정되는 심야 시간대의 특정은 현재 우리 국민의 생활양식, 주거 양상, 직업 활동 영위의 형태 및 시위의 현황과 실정 등 제반 사정을 참작하여 이루어져야 하는 것이고, 원칙적으로 주거와 사생활의 평온을 보호하여야 할 필요성이 현저하다고 인정되는 심야 시간대라 하더라도 시위의 방법이나 장소, 규모, 발생 소음의 정도 등에 따라 규제의 필요성이 인정되지 아니하는 경우가 있을 수도 있다. 그런데 헌법재판소가 다수의견과 같이 야간 시위 중 위헌적인 부분을 직접 특정하는 경우 과연 그것이 반드시 적정한 것이라고 보기도 어려우므로, 야간 시위의 자유와 공공의 안녕질서 및 일반 국민의 사생활 평온을 조화시키는 구체적인 입법 방향과 그 내용은 원칙적으로 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다.    

(3) 법률조항의 내용 중 일부만이 위헌이고, 그 위헌인 부분을 특정하는 것이 가능한 때에는, 합헌인 부분까지 실효시킴으로써 발생하는 부당한 입법권 침해를 막기 위하여 위헌인 부분만을 한정하여 실효시키는 것이 권력분립원칙의 정신에 부합함은 물론이다. 그러나 이 사건 법률조항의 경우와 같이 자유권의 제한이 과도하여 위헌인 경우, 헌법재판소가 직접 그 위헌인 부분과 합헌인 부분을 구분하는 것은 쉽지 아니하고, 제한의 범위 및 정도와 관련한 위헌성의 해소에 다양한 방법의 접근이 가능함에도 헌법재판소가 그 경계를 특정하는 것은 사실상 입법권을 직접 행사하는 것과 마찬가지여서, 이는 입법권에 대한 침해로서 권력분립의 원칙과 충돌할 여지가 많다. 
그러므로 다수의견도 밝힌 것처럼 국민의 주거 및 사생활의 평온, 우리나라 시위의 현황과 실정, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 등을 고려하여 공공의 안녕질서와 일반 국민들의 평온을 위하여 구체적으로 어느 범위까지 어떠한 방법으로 야간 시위를 금지할 것인지를 입법자가 결정할 여지를 남겨두는 것이 바람직하고, 헌법재판소가 스스로 일정한 시간대만을 기준으로 하여 이 사건 법률조항의 위헌적인 부분과 합헌적인 부분의 경계를 명확하게 정하는 것은 입법자의 일차적인 입법 권한과 책임에 대한 제약으로 작용하여 권력분립의 원칙을 침해할 가능성을 배제할 수 없으며, 위헌법률심판의 본질에 반할 우려가 있어서 선뜻 찬성하기 어렵다. 

다. 결론 
결국 이 사건 법률조항과 이를 구성요건으로 하는 집시법 제23조 제3호의 해당 부분에 대하여 헌법재판소가 직접 위헌적인 부분을 일정한 시간대만을 기준으로 명확하게 구분하여 특정하는 것은 바람직하지 아니하므로, 원칙으로 돌아가 전부위헌결정을 함이 타당하다.