# 국무총리(한덕수) 탄핵

## 판시사항

가. 대통령 권한대행 중인 국무총리에 대하여 국회가 헌법 제65조 제2항 본문에 따라 국회재적의원 과반수의 찬성으로 탄핵소추 의결을 하여 탄핵심판 청구를 한 것이 적법한지 여부(적극)
나. 이 사건 탄핵소추 사유인, ① 특별검사 임명 법률안에 대한 재의요구권 행사 관련, ② 비상계엄 선포 및 내란행위 관련, ③ 공동 국정운영 관련, ④ 특별검사 후보자 추천 의뢰 관련, ⑤ 헌법재판관 임명 부작위 관련하여 피청구인의 헌법 또는 법률 위반 여부(소극)
다. 재판관 5인의 기각의견, 재판관 1인의 인용의견, 재판관 2인의 각하의견으로, 탄핵결정에 필요한 정족수에 이르지 못하여 기각결정을 선고한 사례

## 결정요지

가. 국무총리는 헌법 제86조에 따라 그 임명에 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하기는 하지만, 이는 국민으로부터 직접 선출된 대통령의 민주적 정당성과 비교하여 상당히 축소된 간접적인 민주적 정당성만을 보유하고 있으므로, 대통령 권한대행자로서 국무총리는 대통령과는 확연히 구분되는 지위에 있다. 또한 헌법 제71조가 규정하는 대통령 권한대행은 헌법과 법령상으로 대행자에게 미리 예정된 기능과 과업의 수행을 의미하는 것이지, ‘권한대행’ 또는 ‘권한대행자’라는 공직이나 지위가 새로이 창설되는 것이라 볼 수 없다. 여기에 해당 공직의 박탈을 통하여 헌법을 수호하고자 하는 탄핵심판 제도의 취지를 종합하면, 대통령의 권한을 대행하는 국무총리에 대한 탄핵소추에는 본래의 신분상 지위에 따라 헌법 제65조 제2항 본문에 의한 의결정족수를 적용함이 타당하다. 이 사건 탄핵소추는 국무총리에 대한 탄핵소추 의결정족수인 국회재적의원 과반수의 찬성으로 의결되었으므로, 이를 근거로 한 이 사건 탄핵심판 청구는 적법하다.
나. 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 김형두, 재판관 정정미의 기각의견
이 사건 기록에 의하면, ① 피청구인이 국무총리로서 대통령에게 법률안 재의요구권 행사를 적극적으로 종용ㆍ권고하거나 대통령의 법률안 재의요구권 남용행위를 조장ㆍ방치하였음을 인정할 만한 증거나 객관적 자료는 찾을 수 없고, ② 피청구인이 비상계엄 선포의 절차적 정당성을 부여하기 위하여 국무회의 소집을 건의하는 등의 적극적 행위를 하였거나, 국회의 비상계엄해제요구 결의안 가결 이후, 국무회의 소집을 건의하지 않았다는 등의 소추 관련 사실을 인정할 만한 증거나 객관적 자료는 찾을 수 없으며, ③ 피청구인이 발표한 담화문의 전체적 취지는, 비상계엄 선포와 해제 이후의 민심 수습과 안정을 위하여 행정부와 여당은 서로 협력하여 최선을 다하겠다는 의지를 국민에게 피력한 것으로 해석되고, 여기서 더 나아가 행정부와 입법부간 ‘독립성의 원리’에 의해 이루어지는 대통령제 정부형태를 몰각하려는 의도까지 있었다고는 볼 수 없으며, 이후 피청구인이 위 담화에 근거하여 여당대표와 공동으로 국정을 운영하였다고 볼 만한 직접적 근거나 사례도 찾을 수 없고, ④ 피청구인이 대통령 권한대행으로 특별검사 후보자 추천을 의뢰하지 않은 실질적 기간은 약 10일 정도에 불과하며, 피청구인이 특별검사 후보자 추천 의뢰를 하지 않음으로써, 관련 수사의 지연을 초래하고 공범 도피나 증거인멸을 가능하게 하였다는 청구인의 주장을 뒷받침할 증거나 객관적 자료는 찾을 수 없으므로, 피청구인의 위와 같은 행위들은 헌법과 법률에 위반된다고 볼 수 없다.
피청구인은 국회가 선출한 3인을 헌법재판관으로 임명하여야 할 헌법상 구체적 작위의무를 부담하고 있음에도 불구하고, 국회로부터 헌법재판관 선출 통지를 받기도 전에 국무회의나 담화문 등을 통하여 여야의 합의를 전제로 헌법재판관을 임명하겠다는 취지로 발언하는 등 국회가 선출한 3인을 헌법재판관으로 임명하지 않겠다는 거부 의사를 미리 종국적으로 표시함으로써, 헌법상의 구체적 작위의무를 위반하였다. 따라서 피청구인은 헌법 제66조, 제111조 및 국가공무원법 제56조 등을 위반하였고, 이는 헌법상 탄핵소추사유인 ‘그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때’에 해당한다. 
다만, 피청구인의 헌법재판관 임명 거부가 현직 대통령에 대한 탄핵심판을 진행하는 헌법재판소를 무력화시키기 위한 목적 또는 의사에 기인하였다고까지 인정할 증거나 객관적 자료는 발견되지 않는 점 등을 고려하면, 피청구인의 헌법 및 법률 위반이 임명권자인 대통령을 통하여 간접적으로 부여된 국민의 신임을 배반한 경우에 해당한다고 단정할 수 없다. 따라서 피청구인에 대한 파면 결정을 정당화하는 사유가 존재한다고 볼 수 없다. 
재판관 김복형의 기각의견
특별검사 임명 법률안에 대한 재의요구권 행사, 비상계엄 선포 및 내란행위, 공동 국정운영, 특별검사 후보자 추천 의뢰와 관련하여 피청구인의 헌법 또는 법률 위반을 인정할 수 없다는 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 김형두, 재판관 정정미의 기각의견에 동의하면서, 헌법재판관 임명 부작위와 관련하여서도 피청구인의 헌법 또는 법률 위반을 인정할 수 없다.
대통령의 헌법재판관 임명권한의 행사 기한은, 국회 선출 헌법재판관이 헌법과 헌법재판소법이 정하는 자격요건을 구비하였는지 여부나 선출과정에서 헌법 및 국회법 등 법률을 위반한 하자가 있는지 여부 등을 신중하게 확인하고 검토할 시간 등을 고려한 ‘상당한 기간 내’ 라고 해석하는 것이 타당하다.
피청구인의 구체적 작위의무는 피청구인이 국회로부터 헌법재판관 선출 통지를 받은 이후 비로소 발생하는데, 헌법재판관 선출 통지 후 피청구인에 대한 탄핵소추안이 가결될 때까지 피청구인은 국회가 선출하는 3인을 헌법재판관으로 임명하지 않겠다는 거부의사를 밝힌 적은 없으므로, 피청구인이 국회 선출 3인을 헌법재판관으로 임명하지 않겠다는 거부 의사를 미리 종국적으로 표시한 것으로 볼 수 없다. 나아가 2024. 12. 26. 14:56경 국회에서 3인의 헌법재판관에 대한 선출안이 가결된 후 대통령을 수신자로 하여 헌법재판관 선출을 통지한 다음날인 2024. 12. 27. 16:37경 피청구인에 대한 탄핵소추안이 가결된 경위 등에 비추어, 헌법재판관의 자격요건 구비나 선출과정에서의 헌법 및 국회법 등 위반여부를 검토할 상당한 기간이 경과하였다고 단정하기 어렵다.
따라서 피청구인의 헌법재판관 임명 부작위가 헌법 제66조, 제111조 및 국가공무원법 제56조 등을 위반하였다고 볼 수 없다.
재판관 정계선의 인용의견
특별검사 임명 법률안에 대한 재의요구권 행사, 비상계엄 선포 및 내란행위, 공동 국정운영과 관련하여 피청구인의 헌법 또는 법률 위반을 인정할 수 없지만, 헌법재판관 임명 부작위와 관련하여 피청구인의 헌법 또는 법률 위반이 인정된다는 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 김형두, 재판관 정정미의 기각의견에 동의한다. 하지만, 특별검사 후보자 추천 의뢰와 관련하여서도 피청구인의 헌법 또는 법률 위반이 인정되고, 피청구인의 헌법재판관 임명 부작위 및 특별검사 후보자 추천 의뢰와 관련된 헌법 또는 법률 위반의 정도가 피청구인의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대하다.
피청구인은 특별검사 후보자 추천 의뢰를 하지 아니하였는바, 특별검사 후보자 추천 의뢰를 지연하면 ‘수사대상 사건 발생 시 곧바로 특별검사를 임명하여 최대한 공정하고 효율적인 수사를 보장하기 위한’ ‘특별검사의 임명 등에 관한 법률’(이하 ‘특검법’이라 한다)의 제정이유를 몰각시킬 우려가 있고, ‘특별검사후보추천위원회의 구성 및 운영 등에 관한 규칙’ 조항의 위헌성 여부에 관하여 헌법재판소의 판단이 내려지기도 전에 그 위헌성을 미리 예단하여 특검법에 명시된 법적 의무를 이행하지 않은 것은 그 불이행에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 피청구인이 대통령 권한을 대행하면서 추천위원회에 특별검사 후보자 추천을 의뢰하지 않은 것은 특검법 제3조 제1항은 물론, 헌법 제7조 제1항, 제66조, 국가공무원법 제56조 등에 위반된다.
피청구인은 대통령의 권한을 대행하는 국무총리로서 대통령의 직무정지라는 상황에서 불필요한 논란을 최소화하고 국가적 혼란을 신속하게 수습하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 오히려 헌법과 법률 위반 행위로 인하여 논란을 증폭시키고 혼란을 가중시켰으며 헌법재판소가 담당하는 정상적인 역할과 기능마저 제대로 작동할 수 없게 만드는 헌법적 위기상황을 초래하는 등 그 위반의 정도가 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대하다.
그렇다면 피청구인을 파면하여 임명권자인 대통령을 통하여 간접적으로 부여받은 국민의 신임을 박탈함으로써 얻는 헌법수호의 이익이 피청구인의 파면에 따르는 국가적 손실을 압도할 정도로 크다고 할 것이므로, 피청구인을 파면하여야 한다.
다. 이 사건 심판청구에 대하여 앞서 살펴본 재판관 5인이 기각의견, 재판관 정계선이 인용의견, 뒤에서 살펴보는 재판관 정형식, 재판관 조한창이 각하의견이므로 헌법재판소법 제23조 제2항 본문에 따라, 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
재판관 정형식, 재판관 조한창의 각하의견
대통령 권한대행은 대통령의 궐위ㆍ사고라는 비상상황에서 직무의 공백 및 국가적 기능장애상태 방지를 위하여 대통령의 권한을 대신하여 ‘대통령의 직무’를 수행하는 자이고, 그 권한이나 직무의 수행은 해당 지위에 근거한 것이어서 권한대행자의 지위는 ‘대통령에 준하는 지위’에 있다고 보아야 하므로, 대통령 권한대행자에 대한 탄핵소추의 요건은 대통령의 경우와 동일하게 보는 것이 타당하다. 더욱이 이 사건과 같이 대통령 권한대행에 대한 탄핵소추 사유에 국무총리로서의 직무집행에 대한 탄핵소추 사유가 함께 포섭되어 판단되는 경우, 탄핵소추의 신중한 행사를 위하여 헌법 제65조 제2항 단서에 따른 가중 의결정족수(국회재적의원 3분의 2 이상이 찬성)를 적용함이 타당하고, 이는 탄핵소추의 신중한 행사를 위하여 대통령에 대한 가중 의결정족수를 규정한 위 헌법조항의 취지에도 부합하는 해석이다.
특히 대통령 권한대행 체제는 대통령의 궐위ㆍ사고라는 국가적 비상사태에서 도입되는 체제이므로 국가적 혼란 발생의 방지 등을 위하여 탄핵제도의 남용을 방지할 필요성이 더욱 크고, 헌법상 국무총리는 국민이 직접 선출한 대통령이 국민의 대표기관인 국회의 동의를 얻어 임명하도록 되어 있어, 그 민주적 정당성의 비중이나 헌법상 지위의 중요성이 결코 작다고 볼 수 없으므로, ‘대통령 권한대행 중인 국무총리’에 대한 탄핵소추에 대하여는 헌법 제65조 제2항 단서에 따른 가중 의결정족수 요건이 적용되어야 한다.
그런데 청구인은 국회재적의원 과반수의 찬성만으로 피청구인에 대한 탄핵소추안을 의결하였으므로, 이에 근거한 이 사건 탄핵심판 청구는 헌법이 규정한 탄핵소추 의결정족수를 충족하지 못하여 부적법하다.

## 참조조문

헌법 제7조, 제40조, 제49조, 제53조 제1항ㆍ제2항, 제65조 제1항ㆍ제2항ㆍ제4항, 제66조 제2항ㆍ제4항, 제69조, 제71조, 제74조 제1항, 제78조, 제86조 제1항ㆍ제2항ㆍ제4항, 제88조, 제89조, 제111조 제2항ㆍ제3항
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제5조, 제23조 제2항, 제49조 제2항, 제53조 제1항
국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제56조
국회법(2018. 4. 17. 법률 제15620호로 개정된 것) 제46조의3 제1항
정부조직법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 전부개정된 것) 제18조 제1항
정부조직법(2023. 3. 4. 법률 제19228호로 개정된 것) 제26조 제1항 제1호
특별검사의 임명 등에 관한 법률(2014. 3. 18. 법률 제12423호로 제정된 것) 제3조, 제4조 제2항ㆍ제4항
특별검사후보추천위원회의 구성 및 운영 등에 관한 규칙(2024. 11. 28. 국회규칙 제242호로 개정된 것) 제2조

## 참조판례

가. 헌재 1994. 4. 28. 89헌마221 판례집 6-1, 239 , 253헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 647헌재 2014. 4. 24. 2012헌마2, 판례집 26-1하, 209, 214헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1, 판례집 29-1, 1, 37헌재 2019. 2. 28. 2017헌바196, 판례집 31-1, 52, 57-60헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1, 판례집 35-2, 119, 129, 161헌재 2024. 5. 30. 2023헌나2, 판례집 36-1하, 37, 67헌재 2025. 2. 27. 2025헌라1
나. 대법원 2017. 12. 22. 선고 2016두38167 판결

## 전문

【당 사 자】
청 구 인국회
소추위원 국회 법제사법위원회 위원장 
대리인 1. 변호사 김기윤
2. 법무법인 양재담당변호사 김주현 외 3인
피청구인국무총리 한덕수
대리인 법무법인(유한) 에이펙스담당변호사 강현중 외 5인
【주    문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 국회의 탄핵소추 의결 및 탄핵심판 청구
(1) 국회는 2024. 12. 14. 제419회 국회(임시회) 제4차 본회의에서 대통령 윤석열(이하 ‘대통령’이라 한다)에 대한 탄핵소추를 의결하였고, 이에 피청구인은 같은 날부터 대통령의 권한을 대행하였다. 
(2) 박성준 등 170명의 국회의원은 2024. 12. 26. 피청구인이 대통령의 법률안 거부권 남용 행위를 조장ㆍ방치하고, 대통령 권한대행으로서 국회에서 선출한 헌법재판관 3인을 임명하지 않는 등 헌법과 법률을 위배하였다는 이유로 ‘국무총리(한덕수) 탄핵소추안’을 발의하였다. 
(3) 국회는 2024. 12. 27. 제420회 국회(임시회) 제2차 본회의에서 피청구인에 대한 탄핵소추안을 총 투표수 192표 중 찬성 192표로 가결하였고, 소추위원은 2024. 12. 27. 헌법재판소법 제49조 제2항에 따라 소추의결서 정본을 헌법재판소에 제출하여 이 사건 탄핵심판을 청구하였다.
나. 탄핵소추 사유 및 청구인의 변론 요지
(1) 헌법 또는 법률 위반 행위
(가) 특별검사 임명 법률안에 대한 재의요구권 행사 관련
1) 대통령의 배우자 검건희에 대한 특별검사법안들(2023. 12. 28. 가결된 ‘대통령 배우자 김건희의 도이치모터스 주가조작 의혹 진상규명을 위한 특별검사 임명 등에 관한 법률안’, 2024. 9. 19. 가결된 ‘윤석열 대통령 배우자 김건희의 주가조작 사건 등의 진상규명을 위한 특별검사 임명 등에 관한 법률안’, 2024. 11. 14. 가결된 ‘윤석열 대통령 배우자 김건희의 주가조작 사건 등의 진상규명을 위한 특별검사 임명 등에 관한 법률안’, 이하 모두 합하여 ‘김건희 특검법’이라 한다)에 대하여, 피청구인은 국무총리로서 국무회의를 주재하고 김건희 특검법에 대한 재의요구안들을 의결하였으며, 대통령은 이를 재가함으로써 법률안 재의요구권을 행사하였다.
2) 해병대 채해병 사망사건에 대한 특별검사법안들(2024. 5. 2. 가결된 ‘순직 해병 수사 방해 및 사건 은폐 등의 진상규명을 위한 특별검사 임명 등에 관한 법률안’, 2024. 7. 4. 가결된 ‘순직 해병 수사 방해 및 사건 은폐 등의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률안’, 2024. 9. 19. 가결된 ‘순직 해병 수사 방해 및 사건 은폐 등의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률안’, 이하 모두 합하여 ‘채해병 특검법’이라 한다)에 대하여, 피청구인은 국무총리로서 국무회의를 주재하고 채해병 특검법에 대한 재의요구안들을 의결하였으며, 대통령은 이를 재가함으로써 법률안 재의요구권을 행사하였다.
3) 피청구인은 국무총리로서 대통령의 법률안 재의요구권 행사 제한의 헌법적 한계와 법률안의 이해충돌원칙 위반 여부를 충분히 알 수 있었음에도 불구하고, 피청구인 주재로 국무회의를 열어 대통령의 법률안 재의요구권 남용 행위를 조장하고 방치하였다.
4) 이로써 피청구인은 국민에 대하여 책임을 져야 하는 공무원으로서의 의무를 규정한 헌법 제7조, 국회의 입법권을 규정한 헌법 제40조, 다수결의 원칙을 규정한 헌법 제49조, 대통령을 보좌할 의무를 규정한 헌법 제86조 등을 위반하였다.
(나) 비상계엄 선포 및 내란행위 관련
1) 대통령은 2024. 12. 3. 22:27경 비상계엄의 실체적 요건과 절차적 요건을 전혀 갖추지 않았음에도 용산 대통령실 브리핑룸에서 전국 비상계엄을 선포하였다.
2) 피청구인은 국무총리로서 위 비상계엄의 선포가 위헌ㆍ위법함을 알면서도 2024. 12. 3. 21:00경 비상계엄 선포를 위한 국무회의를 권한 없이 소집하고 참석하여 대통령의 위헌적 비상계엄 선포를 적극 돕거나 묵인ㆍ방조하였다.
3) 이로써 피청구인은 국민에 대하여 책임을 져야 하는 공무원으로서의 의무를 규정한 헌법 제7조, 공무원의 법령준수의무를 규정한 국가공무원법 제56조, 대통령을 보좌할 의무를 규정한 헌법 제86조를 위반하였다.
4) 대통령의 비상계엄 선포는 그 실체적ㆍ절차적 요건을 위반하였을 뿐만 아니라, 국헌문란의 목적을 가지고 국회의 권능행사를 불가능하게 하고자 하는 내란행위이다. 이와 같이 계엄선포의 요건이 전혀 갖추어지지 않은 상황임에도 피청구인은 대통령에게 계엄을 건의하고 절차적 정당성을 부여하기 위하여 권한 없이 국무회의를 소집하였으므로, 피청구인은 내란행위를 지휘하거나 중요임무를 수행한 자에 해당한다.
가사 피청구인이 내란행위에 적극 가담하지 않았다고 할지라도, 피청구인은 행정부의 제2인자로서 행정각부를 통할하고 대통령을 보좌하는 국무총리인바, 중앙행정관청들을 지휘ㆍ감독하여 내란행위를 중단시키고 진압할 의무가 있다. 그럼에도 피청구인은 대통령의 내란행위를 묵인ㆍ방조하였으므로 대통령이 헌법과 법률을 준수하도록 보좌할 의무를 규정한 헌법 제86조, 공무원의 법령준수의무를 규정한 국가공무원법 제56조 등을 위반하였다.
(다) 공동 국정운영 관련
1) 대통령의 2024. 12. 7. 담화문 발표가 있은 후, 같은 날 피청구인과 국민의힘 대표 한동훈(이하 ‘한동훈’이라 한다)은 국무총리 공관에서 긴급회동을 갖고 정국 안정 방안 등에 대하여 논의하였다. 피청구인은 2024. 12. 8. 국민의힘 당사에서 한동훈과 회동을 갖고 공동담화문을 발표하였다. 
2) 피청구인은 여기에서 “저를 포함한 모든 국무위원들과 부처의 공직자들은 국민의 뜻을 최우선에 두고 여당과 함께 지혜를 모아 모든 국가기능을 안정적이고 원활하게 운영하겠습니다.”라고 발표하였다. 
3) 국무총리인 피청구인이 대통령이 아직 그 직을 유지하고 있는 상황에서 ‘여당’과 공동으로 국정을 운영한다는 것은 헌법상 근거가 없으므로, 피청구인은 행정권은 정부에 속하도록 규정한 헌법 제66조 제4항, 공무원의 정치적 중립을 규정한 헌법 제7조, 대통령의 국군통수권을 규정한 헌법 제74조 제1항 등을 위반하였다.
(라) 특별검사 후보자 추천 의뢰 관련
1) 국회는 2024. 12. 10. 본회의에서 ‘특별검사의 임명 등에 관한 법률’(이하 ‘특검법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호에 따라 공정성이 확보된 특별검사가 2024. 12. 3. 선포된 비상계엄 관련 내란죄를 수사할 수 있도록 ‘위헌적 비상계엄 선포를 통한 내란 행위의 진상규명을 위한 특별검사의 수사요구안’을 의결하였다.
2) 국회의장은 2024. 12. 11. 특검법 제4조에 따른 특별검사후보추천위원회(이하 ‘추천위원회’라 한다)를 구성하고, 같은 날 대통령이 특검법 제3조 제1항에 따라 지체 없이 특별검사 후보자 추천을 의뢰할 수 있도록 추천위원회를 구성한 사실과 그 명단을 대통령에게 보냈으나, 대통령은 특검법 제3조 제1항에 의한 특별검사 후보자 추천 의뢰를 지체하였다.
3) 국회는 2024. 12. 14. 대통령에 대한 탄핵소추안을 가결하여, 대통령의 권한행사는 정지되었으며, 피청구인은 헌법 제71조에 의하여 대통령의 권한을 대행하게 되었다. 피청구인은 대통령이 이미 지체하고 있던 특별검사 후보자 추천 의뢰를 신속하게 진행해야 할 법적 의무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 않았다. 
4) 이로써 피청구인은 추천위원회에 지체 없이 특별검사 후보자 추천을 의뢰하도록 규정한 특검법 제3조 제1항, 대통령의 헌법 수호 책무를 규정한 헌법 제66조, 공무원의 성실의무를 규정한 헌법 제7조, 국가공무원법 제56조, 대통령 사고시 권한대행을 규정한 헌법 제71조 등을 위반하였다.
(마) 헌법재판관 임명 부작위 관련
1) 국회가 2018. 10. 18. 추천한 헌법재판관 3인의 임기는 2024. 10. 17. 만료되어 헌법재판소의 헌법재판관은 6인으로 구성되어 있었다. 국회는 헌법재판관 후보자 인사청문특별위원회를 2024. 12. 23. 및 2024. 12. 24. 양일간 개최하여, 2024. 12. 24. 청문보고서를 채택하였고, 2024. 12. 26. 국회 본회의에서 헌법재판관 후보자 3인에 대한 국회추천을 가결하였다.
2) 피청구인은 대통령의 권한을 대행하는 자로서 국회가 추천하는 헌법재판관 후보자를 헌법재판관으로 임명할 의무가 있다. 피청구인은 2024. 12. 24.경 국무회의에서 당시는 여당에 의한 일방적인 헌법재판관 선출에 관한 합의 파기와 인사청문회 불참 등 여야의 합의를 기대할 수 없는 상황임에도 불구하고, 헌법재판관 임명에는 여야의 합의가 필요하다는 취지의 발언을 하는 등 헌법재판관 임명을 거부하였다. 피청구인이 현직 대통령에 대한 탄핵심판이 진행되고 있는 상황에서 헌법재판관 임명을 거부한 것은 헌법재판소를 무력화시키는 행위로 헌법재판소 구성을 규정한 헌법 제111조, 대통령의 헌법 수호 책무를 규정한 헌법 제66조, 공무원의 성실의무를 규정한 국가공무원법 제56조 등을 위반하였다.
(2) 헌법 및 법률 위반의 중대성
(가) 대통령은 국회의 동의를 얻어 국무총리를 임명하는바, 이는 피청구인이 국민으로부터 간접적으로 신임을 받는 간접적 민주적 정당성을 갖는다는 것을 의미한다. 
따라서 국민에 대한 봉사자인 피청구인은 대통령에 대하여 책임과 의무가 있을 뿐만 아니라 국민과 국회에 대하여도 책임과 의무가 있다.
(나) 피청구인은 대통령을 대신하여 국무회의를 주재하고 대통령에게 이해충돌이 발생하는 법률안에 대한 재의요구안들을 의결함으로써 대통령의 공익실현의무와 헌법준수ㆍ수호의무 위반을 방조한 책임, 대통령의 위헌적인 비상계엄 선포와 내란행위에 관여한 책임, 대통령이 아직 탄핵소추되지 아니하여 직무가 정지되지 않았음에도 불구하고 국무총리인 피청구인이 여당과 공동으로 국정을 운영하겠다고 하여 헌법질서를 훼손한 책임, 특검법에 따라 추천위원회에 지체 없이 특별검사 후보자 추천을 의뢰하여야 함에도 그 의무를 해태하고 내란수사를 고의적으로 지연시킨 책임, 헌법재판관 임명을 하지 아니함으로써 헌법재판소의 구성을 고의로 방해한 책임 등이 매우 크다. 
(다) 이는 중대한 헌법과 법률 위반에 해당하고 국무총리에게 부여된 국민의 간접적 신임을 배반하는 행위이므로, 피청구인은 파면되어야 한다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 국무총리 한덕수가 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위반했는지 여부 및 파면 결정을 선고할 것인지 여부이다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 피청구인의 주장 요지
피청구인은 ‘대통령 대행’의 직위를 겸하고 있으므로 헌법 제65조 제2항 단서에 따른 가중 의결정족수(국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성)를 충족시켜야 함에도 국회 본회의 가결은 이를 충족하지 못하였기 때문에 이 사건 탄핵심판 청구는 무효인 탄핵소추 의결에 근거한 것이므로 부적법하다.
나. 판단
(1) 헌법 제65조 제1항은 “대통령ㆍ국무총리ㆍ국무위원ㆍ행정각부의 장ㆍ헌법재판소 재판관ㆍ법관ㆍ중앙선거관리위원회 위원ㆍ감사원장ㆍ감사위원 기타 법률이 정한 공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항의 탄핵소추는 국회재적의원 3분의 1 이상의 발의가 있어야 하며, 그 의결은 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다. 다만, 대통령에 대한 탄핵소추는 국회재적의원 과반수의 발의와 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.”라고 규정하고 있다. 
(2) 이처럼 헌법 제65조 제2항 단서가 대통령에 대한 탄핵소추에 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이라는 가중 의결정족수를 요구한 취지는, 대통령은 국가원수인 동시에 행정부 수반으로서(헌법 제66조 제1항 및 제4항) 대통령이 갖는 민주적 정당성의 비중, 헌법상 지위 및 권한의 중요성 등을 고려하여 탄핵소추가 신중하게 행사되도록 하기 위함이다. 헌법 제71조가 대통령이 궐위나 사고로 그 직무를 수행할 수 없을 때, 대통령직의 ‘승계’가 아니라 ‘대행’이 이루어지도록 규정한 이유도, 해당 공권력 주체가 행사하는 권한의 크기는 민주적 정당성의 크기에 상응해야 한다고 이해되는 민주적 정당성의 원리에 기반한 것이기 때문이다.
(3) 국무총리는 헌법 제86조에 따라 그 임명에 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하기는 하지만, 이는 국민으로부터 직접 선출된 대통령의 민주적 정당성과 비교하여 상당히 축소된 간접적인 민주적 정당성만을 보유하고 있으므로, 가사 국무총리가 대통령의 모든 업무를 수행한다고 하더라도 대통령 권한대행자로서 국무총리는 대통령과는 확연히 구분되는 지위에 있다. 
(4) 한편, 헌법 제65조 제4항은 “탄핵결정은 공직으로부터 파면함에 그친다.”라고 규정하고, 헌법재판소법 제53조 제1항은 “탄핵심판 청구가 이유 있는 경우에는 헌법재판소는 피청구인을 해당 공직에서 파면하는 결정을 선고한다.”라고 규정하여, 그 직의 박탈을 탄핵의 효과로서 규정한다. 탄핵결정으로 인한 파면의 대상은 ‘수행 업무’가 아니라 ‘해당 공직’(신분)인데, 헌법 제71조가 규정하는 대통령 권한대행은 별도의 공직이라 볼 수 없고, 대통령을 대신하는 국무총리 또는 정부조직법에 정한 순서에 따른 국무위원 등이 그 권한을 행사하는 행위를 의미하는 것일 뿐이다. 즉, 대통령 권한대행은 헌법과 법령상으로 대행자에게 미리 예정된 기능과 과업의 수행을 의미하는 것이지, 이로써 ‘권한대행’ 또는 ‘권한대행자’라는 공직이나 지위가 새로이 창설되는 것이라 볼 수 없다. 피청구인이 국무총리이기 때문에 대통령의 권한을 대행할 수 있는 것이지, 국무총리와 권한대행이 별개의 지위로 존재하는 것이 아니다. 결국 해당 공직의 박탈을 통하여 국민으로부터 위임된 권한을 환수함으로써 헌법을 수호하고자 하는 탄핵심판 제도의 취지에 비추어 보아도 본래의 신분상 지위에 따라 탄핵소추 의결정족수를 적용함이 타당하다.
(5) 이처럼 피청구인은 대통령이 일시적으로 직무를 수행할 수 없는 상황에서 예비적ㆍ보충적으로 대통령 직무를 대행하는 국무총리의 지위에 있는 자로서 대통령의 지위와 동일하다고 볼 수 없고, 탄핵심판은 해당 공직의 박탈 절차라는 점 등을 종합하여 보면, 피청구인에 대한 탄핵소추 의결에는 헌법 제65조 제2항 본문에 따라 피청구인의 본래 신분상 지위인 국무총리에 대한 탄핵소추 의결정족수를 적용함이 타당하다.
(6) 따라서 이 사건 탄핵소추는 국무총리에 대한 탄핵소추 의결정족수인 국회재적의원 과반수의 찬성으로 의결되어 적법하므로 피청구인의 위와 같은 주장은 이유 없다.
4. 본안에 대한 판단
가. 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 김형두, 재판관 정정미의 기각의견 
(1) 헌법 또는 법률 위반 여부
(가) 특별검사 임명 법률안에 대한 재의요구권 행사 관련
1) 헌법 제53조 제2항은 법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 정해진 기간 내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고 그 재의를 요구할 수 있다는 대통령의 법률안 재의요구권을 규정하면서, “법률안에 이의가 있을 때에는”이라고 일반적으로만 규정할 뿐, 구체적인 재의요구 사유에 관하여는 규정하고 있지 않다. 
법률안 재의요구권은 대통령의 의회에 대한 권력통제수단으로 헌법상 부여 받은 대통령의 고유 권한이므로, 대통령은 의회와 국민에 의한 정치적 통제 하에서 법률안 재의요구권의 행사 이유나 행사 여부 등에 관하여 원칙적으로 폭넓은 판단 재량을 가진다.
2) 국무총리는 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하고, 국무총리는 대통령을 보좌하며, 행정에 관하여 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할한다(헌법 제86조 제1항, 제2항). 여기에 대통령에게 법적 제한 없이 국무총리해임권이 있는 점(헌법 제78조, 제86조 제1항 참조) 등을 더하여 보면, 국무총리는 단지 대통령의 첫째가는 보좌기관으로서 행정에 관하여 독자적인 권한을 가지지 못하고 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하는 기관으로서의 지위만을 가진다(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221 참조).
3) 국무회의는 대통령과 국무총리 및 국무위원으로 구성되는 합의체 형태로 집행부의 권한에 속하는 중요한 정책을 사전에 심의함으로써 대통령의 정책결정을 보좌하고, 헌법 제89조가 정하는 정부의 권한에 속하는 중요한 정책에 대해서는 반드시 국무회의의 심의를 거쳐야 하지만, 국무회의에서 집행부의 중요한 정책에 관하여 심의가 이루어진다 하더라도 대통령은 국무회의의 심의내용에 구속받지 않는다.
4) 위와 같은 국무총리 및 국무회의의 헌법상 지위와 성격 등을 고려하면, 피청구인이 대통령에게 재의요구권 행사를 적극적으로 종용 또는 권고하여 대통령으로 하여금 재의요구권을 행사하도록 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 피청구인이 국무회의를 주재하여 김건희 특검법 및 채해병 특검법에 대한 재의요구안들을 의결하였다는 사정만으로 대통령의 고유한 권한인 재의요구권 행사에 실질적 영향을 미쳤다거나 이를 조장 또는 방치하였다고 단정하기는 어렵다. 
5) 이 사건 기록에 의하면, 피청구인이 국무총리로서 대통령에게 법률안 재의요구권 행사를 적극적으로 종용·권고하거나 재의요구권 행사 제한의 헌법적 한계 및 법률안의 이해충돌원칙 위반 여부를 충분히 알 수 있었음에도 불구하고 피청구인 주재로 국무회의를 열어 대통령의 법률안 재의요구권 남용 행위를 조장ㆍ방치하였음을 인정할 만한 증거나 객관적 자료는 찾을 수 없다.
6) 따라서 이 사건 탄핵소추 사유 중 특별검사 임명 법률안에 대한 재의요구권 행사와 관련하여 피청구인이 헌법 제7조, 제40조, 제49조, 제86조 등을 위반하였다고 볼 수 없다.
(나) 비상계엄 선포 및 내란행위 관련
1) 이 사건 기록에 의하면, ① 피청구인은 대통령이 2024. 12. 3. 22:27경 비상계엄을 선포하기 불과 약 두 시간 전 무렵 대통령으로부터 비상계엄 선포 계획을 듣게 되었을 뿐, 그 이전부터 이를 알고 있었다는 사정을 인정할 만한 증거나 객관적 자료는 찾을 수 없고, ② 피청구인이 대통령에게 비상계엄 선포 전 국무위원들의 의견을 들어 보고자 회의 소집을 건의한 사실은 인정되나, 여기서 더 나아가 비상계엄 선포를 건의하거나 비상계엄 선포의 절차적 정당성을 부여하기 위하여 국무회의 소집을 건의하는 등의 적극적 행위를 하였음을 인정할 만한 증거나 객관적 자료는 찾을 수 없다.
2) 이 사건 기록에 의하면, 피청구인이 국회의 비상계엄해제요구 결의안이 가결된 이후 대통령에게 국무회의 소집을 건의하지 않았거나 비상계엄 선포 당시와 달리 국무회의를 소집하지 않았다는 등의 소추 관련 사실을 인정할 만한 증거나 객관적 자료는 찾을 수 없고, 2024. 12. 4. 01:02경 국회 본회의에서 비상계엄해제요구 결의안이 가결되자 피청구인이 대통령에게 비상계엄 해제를 건의하여 2024. 12. 4. 04:27경 국무회의가 개최되었고, 피청구인이 주재한 국무회의에서 비상계엄 해제안이 의결되었음이 인정될 뿐이다.
3) 따라서 이 사건 탄핵소추 사유 중 비상계엄 선포 및 내란행위 관련하여 피청구인이 헌법 제7조, 제86조, 국가공무원법 제56조 등을 위반하였다고 볼 수 없다.
(다) 공동 국정운영 관련
1) 피청구인의 2024. 12. 8.자 담화 내용은, 정부는 국정에 공백이 없도록 최선을 다하겠다는 점을 서두에 밝히면서 불확실한 국제정세를 대비하고, 굳건한 안보태세를 확립하며, 비상경제 대응체계를 강화하여 금융ㆍ외환시장의 위험에 신속하게 대응하기 위하여 피청구인을 포함한 모든 국무위원들과 각 부처의 공직자들이 여당과 협력하고 야당 및 국회에 협조를 구하겠다는 것일 뿐, 여기에 대통령을 배제한다거나 대통령의 퇴진과 관련된 권한행사에 대한 내용은 찾아볼 수 없다. 
2) 피청구인의 위 담화 내용 중 “저를 포함한 모든 국무위원들과 부처의 공직자들은 국민의 뜻을 최우선에 두고 여당과 함께 지혜를 모아 모든 국가기능을 안정적이고 원활하게 운영하겠습니다.”라는 표현이 있기는 하지만, 이는 전체적으로 여당을 포함한 국회와의 협력을 강조하는 맥락에서 나온 것으로, ‘일상적인 당정협의’ 이상의 의미가 있다고 보기 어렵다. 
3) 피청구인이 위 담화를 발표할 당시의 국정혼란 상황과 여당 대표와 함께 담화를 발표한 방식 등에 비추어 보아도, 위 담화문의 전체적인 취지는 비상계엄의 선포 및 해제 이후의 민심을 수습하고 정치ㆍ경제ㆍ사회 전반을 안정시키기 위하여 행정부와 여당은 서로 협력하여 최선을 다하겠다는 피청구인의 의지를 국민에게 피력한 것으로 해석되고, 여기서 더 나아가 행정부와 입법부 간 ‘독립성의 원리’에 의해 이루어지는 대통령제 정부형태를 몰각하려는 의도까지 있었다고는 볼 수 없다. 
4) 청구인은 피청구인의 담화 발표가 국무총리와 당이 긴밀히 협력하여 국정을 챙길 것이라는 내용의 한동훈의 담화 발표에 바로 뒤이어 있었으므로, 피청구인은 한동훈의 발표 내용 수용을 전제로 공동 국정운영을 하고자 하였던 것이라고 주장하나, 이 사건 기록상 청구인의 위와 같은 주장을 뒷받침할 증거나 객관적 자료는 찾을 수 없고, 이후 피청구인이 위 담화를 근거로 한동훈과 공동으로 국정을 운영하였다고 볼 만한 직접적 근거나 사례도 찾을 수 없다.
5) 따라서 이 사건 탄핵소추 사유 중 공동 국정운영과 관련하여 피청구인이 헌법 제7조, 제66조 제4항, 제74조 제1항 등을 위반하였다고 볼 수 없다.
(라) 특별검사 후보자 추천 의뢰 관련
1) 특검법 제3조 제1항은 특별검사의 수사가 결정된 경우에 대통령은 추천위원회에 지체 없이 2명의 특별검사 후보자 추천을 의뢰하여야 한다고 규정하고 있고, 위 ‘지체 없이’의 구체적 의미나 기준을 정하는 별도의 조항은 없다. 
다만, ‘지체’(遲滯)의 사전적 의미는 ‘의무 이행을 정당한 이유 없이 지연하는 일’이며, 법제처의 법령 입안·심사 기준(2023)에 따르면, ‘지체 없이’는 ‘즉시’와 구별되는 것으로서 “시간적 즉시성이 강하게 요구되지만 정당하거나 합리적인 이유에 따른 지체는 허용되는 것으로 해석되며, 사정이 허락하는 범위에서 가장 신속하게 해야 한다.”라는 의미로 설명된다. 
피청구인이 특별검사 후보자 추천을 의뢰하지 않은 실질적 기간과 그 구체적 경위 등을 종합적으로 고려하면 피청구인이 정당하거나 합리적인 이유 없이 특별검사 임명절차를 지체하였다고 단정하기는 어렵다. 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 
2) 특검법은 대통령으로 하여금 제4조에 따라 구성된 추천위원회에 후보자 추천을 의뢰하도록 하고(제3조 제1항). 추천위원회는 ‘위원장 1명을 포함하여 7명의 위원’으로 구성되며(제4조 제2항), 국회의장이 법무부 차관, 법원행정처 차장, 대한변호사협회장, 그 밖에 학식과 덕망이 있고 각계 전문 분야에서 경험이 풍부한 사람으로서 국회에서 추천한 4명을 위원으로 임명하거나 위촉한다고 규정한다(제4조 제4항). 
이 사건에서 피청구인이 대통령 권한대행으로서 특별검사 후보자 추천을 의뢰하지 않은 실질적 기간은, 2024. 12. 11. 국회의장에 의해 해당 위원들이 위촉되고 그중 위원장이 선출되어 추천위원회가 특검법 제4조에 따라 공식적으로 구성된 2024. 12. 16.부터 피청구인에 대한 국회의 탄핵소추가 의결되기 전날인 2024. 12. 26.까지 약 10일 정도에 불과한데, 추천위원회 구성이 완료된 2024. 12. 16.경은 피청구인이 대통령 권한대행의 직무를 맡은 지 3일이 채 지나지 않은 시점이었다.
3) 국회는 2024. 11. 28. ‘특별검사후보추천위원회의 구성 및 운영 등에 관한 규칙’을 개정하였고, 개정의 주요 내용은 국회 교섭단체가 4명의 위원을 국회의장에게 추천하도록 하되, 특별검사의 수사대상이 ‘대통령’ 또는 ‘대통령의 가족’과 관련된 경우에는 대통령이 소속되거나 소속되었던 정당의 교섭단체를 그 추천 주체에서 제외하는 것이다. 이에 대하여 제22대 국회 국민의힘 소속 국회의원 16인은 2024. 12. 3. 헌법재판소에 국회의장 등을 상대로 위 규칙은 특정 교섭단체의 추천권을 완전히 박탈하여 헌법에 위반된다는 이유로 위 규칙 개정안을 가결 선포한 행위 등의 무효확인을 구하는 권한쟁의심판과 그 행위 등의 효력정지를 구하는 가처분신청을 제기하였다(2024헌라7 및 2024헌사1489).
피청구인은 이 사건 추천위원회 구성이 헌법재판소에 계속 중인 권한쟁의심판 사건에서 문제되는 위 규칙에 근거하고 있어, 해당 추천위원회에의 특별검사 후보자 추천 의뢰의 적절성 및 그 영향을 검토할 시간이 필요하였던 사정이 엿보인다. 
4) 청구인은 대통령의 내란행위에 적극 가담 또는 방조한 피청구인이 특별검사 후보자 추천 의뢰를 하지 않음으로써 관련 수사의 지연을 초래하고 공범 도피나 증거인멸을 가능하게 하였다고도 주장하나, 이 사건 기록에 의하면, 청구인의 위와 같은 주장을 뒷받침할 증거나 객관적 자료는 찾을 수 없고, 피청구인이 실제로 수사 지연이나 증거인멸에 영향을 미쳤다고 볼 만한 직접적인 근거도 없다. 
5) 이상에서 살펴본 내용과 특검법 제3조 제1항의 ‘지체 없이’의 의미나 기준에 대한 별도의 규정이 없고 이에 관한 선례나 학설, 판례 등도 귀일되지 않은 상황이었던 점 등을 감안하면, 피청구인이 그 당시 제반 사정을 고려하여 특별검사 후보자 추천 의뢰를 10일가량 지연하였다는 이유만으로 곧 공무원의 공익실현의무와 성실의무에 관한 헌법 제7조 및 국가공무원법 제56조를 위반하였다고 볼 수는 없다. 또한, 피청구인의 특검법 제3조 제1항 위반이 인정되지 않는 이상, 이를 전제로 하는 헌법 제66조, 제71조 등 위반 주장도 모두 받아들일 수 없다. 
6) 따라서 이 사건 탄핵소추 사유 중 특별검사 후보자 추천 의뢰와 관련하여 피청구인이 헌법 제7조, 제66조, 제71조, 특검법 제3조 제1항, 국가공무원법 제56조 등을 위반하였다고 볼 수 없다. 
(마) 헌법재판관 임명 부작위 관련
1) 피청구인의 헌법상 작위의무의 존재
가) 헌법은 제111조 제2항에서 “헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성하며, 재판관은 대통령이 임명한다.”라고 규정하는 한편, 같은 조 제3항에서 “제2항의 재판관 중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다.”라고 규정하고 있다. 
헌법이 9인의 재판관을 대통령이 임명하되 그중 3인은 국회가 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명하도록 한 것은, 입법부ㆍ행정부ㆍ사법부가 헌법재판소 구성에 동등하게 참여함으로써 권력 상호간의 견제와 균형을 도모하고, 헌법 수호와 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 헌법재판소가 중립적인 지위에서 헌법재판기능을 수행하도록 하기 위한 것이다. 특히 국민의 대표기관인 국회로 하여금 헌법재판소의 구성에 관여하도록 한 것은 민주적 정당성을 제고하려는 데에 그 근본적 의의가 있다(헌재 2014. 4. 24. 2012헌마2 참조). 
이와 같은 헌법 제111조 제3항의 문언이나 그 취지에 비추어 보면, 헌법이 재판관 임명과 관련하여 국회에 부여한 선출권은 단순히 대통령의 재판관 임명권을 견제하는 것에 그치지 않고 헌법재판소를 구성할 권한을 의미하는 것으로 보아야 한다. 즉, 국회가 가지는 재판관 3인의 선출권은 헌법재판소 구성에 관한 독자적이고 실질적인 것으로서, 대통령은 국회가 헌법 제111조 제3항에 따라 재판관으로 선출한 사람에 대하여 임의로 그 임명을 거부하거나 선별하여 임명할 수 없고, 다만 헌법 제111조 제2항과 헌법재판소법 제5조에서 정한 자격요건을 갖추지 못한 사람이 재판관으로 선출되거나 그 선출과정에 의회민주주의를 원칙으로 하는 헌법 및 국회법 등 법률을 위반한 하자가 있는 경우에 임명을 보류하고 재선출을 요구할 수 있다. 
이와 달리 대통령에게 국회가 선출한 사람을 실질적으로 심사하여 재판관 임명 여부를 결정할 재량권이 있다고 보는 것은, 헌법재판소 구성에 관하여 입법부ㆍ행정부ㆍ사법부가 동등하게 참여하도록 하여 3부(府)의 대등한 관여를 보장함으로써 헌법재판소 구성에 있어 권력의 균형을 도모하고자 하는 헌법의 취지에 반한다. 
한편 헌법 제111조 제2항은 재판관 임명의 주체를 대통령으로 하고 있는데, 대통령의 재판관 임명권 행사는 그의 권한인 동시에 헌법기관인 헌법재판소가 구성되어 헌법 수호와 국민의 기본권 보장을 위하여 중립적인 지위에서 헌법재판기능을 수행할 수 있도록 할 헌법상 의무이기도 하다. 
따라서 대통령은 국회가 헌법 제111조 제3항에 따라 재판관으로 선출한 사람이 헌법과 헌법재판소법에서 정한 자격요건을 갖추고 그 선출과정에 의회민주주의를 원칙으로 하는 헌법 및 국회법 등 법률을 위반한 하자가 없는 한, 헌법 제111조 제2항에 따라 그 사람을 재판관으로 임명할 헌법상 의무를 부담한다. 대통령이 궐위 또는 사고로 인하여 그 직무를 수행할 수 없는 경우에는 대통령의 권한을 대행하는 국무총리 또는 국무위원 역시 대통령과 마찬가지로 위와 같은 헌법상 의무를 부담한다(헌재 2025. 2. 27. 2025헌라1).
나) 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김기영이 2024. 10. 17. 임기 만료로 퇴임한 이후 국회가 선출하여 대통령이 임명하는 3인의 재판관은 공석 상태에 있었다. 국회는 2024. 12. 14. 대통령에 대한 탄핵소추안을 가결하였고, 이에 따라 대통령의 권한행사가 정지되었으며, 헌법 제71조에 의하여 국무총리인 피청구인이 대통령 권한을 대행하게 되었다.
다) 국회는 2024. 12. 26. 본회의 의결을 통하여 임기가 만료된 재판관들의 후임자로 마은혁, 정계선, 조한창을 선출하였고, 국회의장은 같은 날 대통령(인사혁신처장)을 수신자로 하여 선출사실을 통지하였다. 
라) 따라서 대통령의 권한을 대행하게 된 피청구인은 국회가 재판관으로 선출한 3인이 헌법과 헌법재판소법에서 정한 자격요건을 갖추고 그 선출과정에 의회민주주의를 원칙으로 하는 헌법 및 국회법 등 법률을 위반한 하자가 없는 이상, 이들을 재판관으로 임명하여 재판관 공석 상태를 해소함으로써 헌법재판소 구성을 완성하여야 할 구체적인 작위의무를 부담한다.
2) 피청구인의 헌법상 작위의무의 불이행
가) 국회는 헌법재판소 창설 이래 각 교섭단체가 추천방식에 관해 협의를 하고 그 결과에 따라 재판관 후보자를 추천하면 그 추천 후보자를 재판관으로 선출함으로써 다수당이 일방적으로 재판관 3인 모두를 선출하지 않도록 하여 왔는데, 이러한 정치적 관행은 의회민주주의를 실현함으로써 실질적으로 다양한 사회계층의 의견을 반영하고 국민주권의 원칙을 실천하며 국회가 선출하는 재판관의 정치적 중립성을 담보하기 위한 것이라고 할 수 있다. 다만 그동안의 재판관 선출 사례를 보면, 교섭단체들은 교섭단체의 수, 각 교섭단체의 의석수 및 정치적 영향력, 정치상황 등에 따라 의회민주주의라는 헌법적 가치를 실현하는 전제에서 개별적 추천방식을 선택하여 왔던 것으로 보이고, 특정한 내용의 추천방식이 관행으로 굳어졌다거나 각 교섭단체가 추천하는 특정 후보자에 대해 다른 교섭단체가 합의를 한 경우에 한해 선출하는 관행이 있었다고 보이지는 않는다.
나) 국회법 제46조의3 제1항 제2호는 “국회는 의장이 각 교섭단체 대표의원과 협의하여 제출한 재판관 선출안을 심사하기 위하여 인사청문특별위원회를 둔다.”라고 규정하고 있는데, 국회의장과 교섭단체인 더불어민주당 및 국민의힘의 각 대표의원은 재판관 선출에 관한 협의과정에서 2024. 11. 18. 후임 재판관 후보자들을 같은 달 22.까지 추천하기로 합의한 사실, 위 시한이 지난 이후에도 각 교섭단체는 추천방식에 대해 협의를 계속 진행하던 중 2024. 12. 9. 당시까지 각 교섭단체 사이에서 협의되었던 내용을 근거로 후임 재판관 후보자로 더불어민주당은 마은혁과 정계선을, 국민의힘은 조한창을 각 추천하는 내용의 공문을 국회의장에게 각 송부한 사실, 이에 따라 국회의장은 2024. 12. 9. 위 3인에 대한 재판관 선출안을 국회에 제출하고 2024. 12. 10. 이를 인사청문특별위원회(이하 ‘인사청문특위’라 한다)에 회부하였으며, 국회의장이 각 교섭단체로부터 인사청문특위 위원을 추천받아 2024. 12. 11. 인사청문특위 위원을 선임함에 따라 국회가 인사청문특위 구성을 완료한 사실을 인정할 수 있는 반면, 위와 같이 각 교섭단체가 재판관 후보자들을 추천함에 따라 국회의장이 국회에 재판관 선출안을 제출하고 인사청문특위가 구성될 때까지 국회법 제46조의3 제1항에 따른 절차 진행에 관하여 각 교섭단체에서는 별다른 의견이 없었고, 다만 이후 국민의힘이 추천방식에 대한 합의가 없었다는 주장을 하고 있을 뿐이다. 
이상과 같은 사정을 종합하여 보면, 국회의장과 각 교섭단체의 대표의원들이 당초 재판관 후보자를 추천하기로 합의했던 기한인 2024. 11. 22.을 경과하기는 하였으나, 이후에도 각 교섭단체는 재판관 후보자 추천방식에 관한 의견조율을 거쳐 2024. 12. 9.까지의 협의내용을 토대로 같은 날 국회법 제46조의3 제1항의 절차에 따라 국회의장에게 재판관 후보자로 더불어민주당은 2인을, 국민의힘은 1인을 각 추천하는 내용의 공문을 각 송부하였고, 이에 따라 국회의장이 국회에 재판관 선출안을 제출하여 인사청문회가 진행되었으므로, 비록 국민의힘이 국회의장에게 위 추천 공문을 송부한 이후에 추천방식에 대한 합의가 없었다거나 그 합의가 파기되었다는 등의 주장을 하며 인사청문절차 및 국회 본회의 선출안 표결절차에 참석하지는 않았다고 하더라도, 국회의장이 각 교섭단체와의 협의 없이 재판관 선출안을 제출한 것이라고 볼 수 없고, 제출된 선출안에 의해 국회법과 인사청문회법이 정한 바에 따라 재판관 선출절차가 진행되었다 할 것이어서, 국회의 재판관 선출에 관한 위 모든 절차가 의회민주주의 원칙에 의한 절차를 위반하였다고 보기 어렵다.
다) 국회가 재판관으로 선출한 마은혁, 정계선, 조한창은 헌법과 헌법재판소법에서 정한 자격요건을 갖추고 있고, 그 선출과정에 의회민주주의를 원칙으로 하는 헌법 및 국회법 등 법률을 위반한 하자가 있다고 볼 수 없으므로, 피청구인은 위 3인을 재판관으로 임명하여야 할 헌법상 구체적 작위의무를 부담한다.
라) 피청구인은 헌법재판관 후보자 인사청문회가 진행 중이던 2024. 12. 24.경 국무회의에서 “특검법 처리나 헌법재판소 재판관 임명처럼 법리 해석과 정치적 견해가 충돌하는 현안을 현명하게 처리하기 위해서는 무엇보다 여야가 머리를 맞대야 한다.”라고 발언하였고, 2024. 12. 26.경 국회에서 헌법재판관 선출안이 가결되기도 전 “여야가 합의하여 안을 제출하실 때까지 저는 헌법재판관 임명을 보류하겠습니다. 여야가 합의하여 안을 제출하시면 즉시 헌법재판관을 임명하겠습니다.”라는 내용의 담화문을 발표하였다. 당시는 대통령의 비상계엄, 대통령에 대한 탄핵소추 의결, 여당인 국민의힘이 재판관 추천방식에 대한 합의가 없었다거나 파기되었다는 등의 이유로 인사청문절차에 불참하는 등 재판관 선출을 둘러싼 여야의 대립이 극심한 상황이었으므로, 헌법재판관 임명에 일정한 시간이 필요하다는 점을 감안하더라도 피청구인의 위와 같은 발언은 국회로부터 헌법재판관 선출 통지를 받기 이전에 국회에서 재판관으로 선출된 3인을 재판관으로 임명하지 않겠다는 거부 의사를 미리 종국적으로 표시함으로써, 위 3인을 재판관으로 임명하여야 하는 헌법상 구체적 작위의무를 위반한 것이다.
3) 따라서 이 사건 탄핵소추 사유 중 피청구인의 헌법재판관 임명 부작위는 재판관 임명에 관하여 규정한 헌법 제111조를 위반하였을 뿐만 아니라, 대통령의 헌법 수호 책무를 규정한 헌법 제66조 및 공무원의 성실의무를 규정한 국가공무원법 제56조 등을 위반한 것이고, 이는 헌법상 탄핵소추 사유인 ‘그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때’에 해당한다. 
(2) 피청구인을 파면할 것인지 여부
헌법재판소법 제53조 제1항에서 규정한 ‘탄핵심판 청구가 이유 있는 경우’란 피청구인의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대한 헌법이나 법률 위반이 있는 경우를 말한다(헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1; 헌재 2024. 5. 30. 2023헌나2 등 참조). 
당시 헌법재판소는 재판관 3인이 임기만료로 퇴임하고, 6인 체제로 운영되고 있어 헌법재판소법상 심리정족수를 채우지 못하는 문제가 있었고, 4개월 후인 2025. 4. 18.에는 남은 6인의 재판관 중 2인도 임기만료로 퇴임이 예정된 상황이었으므로, 피청구인이 헌법재판관 3인을 임명하지 않으면 헌법재판소가 헌법질서수호라는 본연의 임무를 계속해 나가지 못하고 무력화되는 결과가 초래되었을 것인 점, 더구나 2024. 12. 14. 현직 대통령에 대한 탄핵소추가 이루어져 대통령의 권한행사가 정지된 상태이고, 이로 인하여 피청구인이 대통령의 권한을 대행하게 되었는데, 피청구인이 재판관 3인을 임명하지 아니하여 헌법재판소가 탄핵심판을 하지 못하게 된다면 국정 최고책임자의 공백 상태가 언제 해소될 것인지 예측할 수 없는 불안정한 상태가 지속되고 이로 인한 정치적 혼란과 경제적 타격이 걷잡을 수 없이 극대화되었을 것인 점 등을 감안하면, 피청구인의 헌법 및 법률 위반의 정도가 가볍다고 보기 어렵다.
그러나 이 사건과 같이 국무총리가 대통령의 권한을 대행하는 상황에서, 그에 대한 파면 결정은 국정공백과 정치적 혼란 등 중대한 국가적 손실을 초래할 가능성이 매우 크므로 더욱 신중한 판단이 요구된다. ‘법 위반행위의 중대성’과 ‘파면 결정으로 인한 효과’ 사이의 법익형량을 함에 있어 이와 같은 점이 충분히 고려되어야 한다.
대통령 권한대행인 피청구인이 헌법재판관 임명을 거부한 것이 위에서 살펴본 바와 같이 헌법 제66조, 제111조 및 국가공무원법 제56조를 위반하였다고 하더라도, 피청구인의 헌법재판관 임명 거부가 현직 대통령에 대한 탄핵심판을 진행하는 헌법재판소를 무력화시키기 위한 목적 또는 의사에 기인하였다고까지 인정할 증거나 객관적 자료는 발견되지 않는 점, 당시 헌법재판관 임명을 둘러싼 정치적 갈등이 지속되던 와중에 현직 대통령에 대한 탄핵소추 의결로 피청구인의 대통령 권한대행으로서의 역할과 범위 등에 관한 논란이 계속되고 있었다는 점, 피청구인에 대한 탄핵소추안이 가결된 2024. 12. 27. 이후 대통령 권한대행이 된 최상목 경제부총리가 2025. 1. 1.자로 조한창, 정계선을 헌법재판관으로 임명함으로써, 피청구인의 헌법재판관 임명 거부로 손상된 헌법질서가 일부 회복되었다고 볼 만한 사정이 존재하는 점 등을 고려하면, 피청구인의 헌법 및 법률 위반이 임명권자인 대통령을 통하여 간접적으로 부여된 국민의 신임을 배반한 경우에 해당한다고 단정할 수 없다. 
따라서 피청구인에 대한 파면 결정을 정당화하는 사유가 존재한다고 볼 수 없다. 
나. 재판관 김복형의 기각의견
나는 특별검사 임명 법률안에 대한 재의요구권 행사, 비상계엄 선포 및 내란행위, 공동 국정운영, 특별검사 후보자 추천 의뢰와 관련하여 피청구인의 헌법 또는 법률 위반을 인정할 수 없다는 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 김형두, 재판관 정정미의 기각의견에 동의하면서, 헌법재판관 임명 부작위와 관련하여서도 피청구인의 헌법 또는 법률 위반을 인정할 수 없다고 생각하므로, 아래와 같이 그 이유를 밝힌다.
(1) 대통령은 국회가 헌법 제111조 제3항에 따라 재판관으로 선출한 사람이 헌법과 헌법재판소법에서 정한 자격요건을 갖추고 그 선출과정에 의회민주주의를 원칙으로 하는 헌법 및 국회법 등 법률을 위반한 하자가 없는 한 헌법 제111조 제2항에 따라 그 사람을 재판관으로 임명할 헌법상 의무를 부담한다. 대통령의 권한을 대행하게 된 피청구인 또한 국회가 재판관으로 선출한 3인이 헌법과 헌법재판소법에서 정한 자격요건을 갖추고 그 선출과정에 의회민주주의를 원칙으로 하는 헌법 및 국회법 등 법률을 위반한 하자가 없는 한 이들을 재판관으로 임명하여 재판관 공석 상태를 해소함으로써 헌법재판소 구성을 완성하여야 할 헌법상 작위의무를 부담한다.
(2) 하지만, 대통령은 국회가 재판관으로 선출한 사람을 재판관으로 임명할 헌법상 작위의무를 부담하기는 하나, 임명 자체는 엄연히 대통령의 권한인 점, 헌법 제111조는 대통령의 헌법재판관 임명권한의 행사 기한을 규정하고 있지 아니한 점, 대통령이 국가원수로서 헌법재판관 임명권한을 행사하기 위해서는 국회가 재판관으로 선출한 사람이 앞서 살펴본 바와 같은 헌법과 헌법재판소법이 정한 자격요건을 갖추었는지 여부나 그 선출과정에 의회민주주의를 원칙으로 하는 헌법 및 국회법 등 법률을 위반한 하자가 있는지 여부 등을 신중하게 확인하고 검토할 시간이 필요한 점 등을 고려하면, 헌법재판관 임명권 행사에 있어 대통령의 작위의무가 있더라도, 국회가 재판관으로 선출한 사람을 선출 후 ‘즉시’ 임명해야 할 의무가 있다고 보기는 어렵고, 오히려 대통령의 헌법재판관 임명권한의 행사 기한은 위와 같은 점을 고려한 ‘상당한 기간 내’라고 해석하는 것이 타당하다. 
(3) 피청구인의 구체적인 작위의무는, 국회가 헌법재판관 후보자 선출안을 의결하고, 피청구인이 국회로부터 헌법재판관 선출 통지를 받은 이후 비로소 발생하는 것이다. 피청구인은 헌법재판관 후보자 인사청문회가 진행 중이던 2024. 12. 24.경 국무회의에서 “특검법 처리나 헌법재판소 재판관 임명처럼 법리 해석과 정치적 견해가 충돌하는 현안을 현명하게 처리하기 위해서는 무엇보다 여야가 머리를 맞대야 한다.”라고 발언하였으나, 피청구인의 위와 같은 발언을 국회로부터 헌법재판관 선출 통지를 받기 이전에 국회가 헌법재판관으로 선출하는 3인을 재판관으로 임명하지 않겠다는 거부 의사를 미리 종국적으로 표시한 것으로 볼 수는 없다. 한편, 피청구인은 국회가 헌법재판관 선출안을 가결하기 전인 2024. 12. 26.경 “여야가 합의하여 안을 제출하실 때까지 저는 헌법재판관 임명을 보류하겠습니다. 여야가 합의하여 안을 제출하시면 즉시 헌법재판관을 임명하겠습니다.”라는 내용의 담화문을 발표하였으나, 당시 국회는 헌법재판관 3인에 대한 선출을 계속 미루다가 대통령에 대한 탄핵소추 의결일인 2024. 12. 14. 이후에서야 비로소 후보자 3인에 대한 선출 절차를 서둘러 진행하였고, 이와 같은 경위로 여당인 국민의힘이 재판관 추천방식에 대한 합의가 없었다거나 파기되었다는 등의 이유로 인사청문절차에 불참하는 등 재판관 선출을 둘러싼 여야의 대립이 극심한 상황이었던 점, 피청구인은 막상 2024. 12. 26. 14:56경 국회에서 3인의 재판관에 대한 선출안이 가결되고 대통령을 수신자로 하여 헌법재판관 선출을 통지받은 이후부터 2024. 12. 27. 16:37경 피청구인에 대한 탄핵소추안이 가결될 때까지 국회가 선출한 3인을 재판관으로 임명하지 않겠다는 거부의사를 밝힌 적이 없는 점 등을 고려할 때, 피청구인의 위와 같은 발언 당시 재판관 선출을 둘러싼 여야의 대립이 극심한 상황이었음을 감안하더라도, 피청구인의 위와 같은 발언을 국회로부터 헌법재판관 선출 통지를 받기 이전에 국회가 헌법재판관으로 선출하는 3인을 재판관으로 임명하지 않겠다는 거부 의사를 미리 종국적으로 표시한 것으로 볼 수도 없다. 
위와 같은 사정에 더하여 2024. 12. 26. 14:56경 국회에서 3인의 재판관에 대한 선출안이 가결된 후 대통령을 수신자로 하여 헌법재판관 선출을 통지한 다음날인 2024. 12. 27. 16:37경 피청구인에 대한 탄핵소추안이 가결된 경위 등에 비추어, 피청구인이 국회 선출 3인의 재판관에 대한 헌법 및 헌법재판소법이 정하는 자격요건 구비나 선출과정에서의 헌법 및 국회법 등을 위반한 하자 여부를 신중하게 확인하고 검토할 상당한 기간이 경과하였다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 피청구인이 국회가 헌법재판관으로 선출한 3인을 재판관으로 임명하여야 할 헌법상 구체적 작위의무를 위반하였다고 볼 수 없다. 
(4) 따라서 이 사건 탄핵소추 사유 중 피청구인의 헌법재판관 임명 부작위가 헌법 제66조, 제111조 및 국가공무원법 제56조 등을 위반하였다거나, 헌법상 탄핵소추 사유인 ‘그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때’에 해당한다고 볼 수 없다. 
다. 재판관 정계선의 인용의견
나는 특별검사 임명 법률안에 대한 재의요구권 행사, 비상계엄 선포 및 내란행위, 공동 국정운영과 관련하여 피청구인의 헌법 또는 법률 위반을 인정할 수 없지만, 헌법재판관 임명 부작위와 관련하여 피청구인의 헌법 또는 법률 위반이 인정된다는 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 김형두, 재판관 정정미의 기각의견에 동의한다. 하지만, 특별검사 후보자 추천 의뢰와 관련하여서도 피청구인의 헌법 또는 법률 위반이 인정되고, 피청구인의 헌법재판관 임명 부작위 및 특별검사 후보자 추천 의뢰와 관련된 헌법 또는 법률 위반의 정도가 피청구인의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대하다고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.
(1) 특별검사 후보자 추천 의뢰와 관련된 헌법 또는 법률 위반
(가) ‘특별검사의 임명 등에 관한 법률’ 제3조 제1항 위반 여부 
특검법 제3조 제1항은 특별검사의 수사가 결정된 경우에 대통령은 추천위원회에 지체 없이 2명의 특별검사 후보자 추천을 의뢰하여야 한다고 규정하고 있고, 위 ‘지체 없이’의 구체적 의미나 기준을 정하는 별도의 조항은 없다. 
다만, ‘지체’(遲滯)의 사전적 의미는 ‘의무 이행을 정당한 이유 없이 지연하는 일’이며, 법제처의 법령 입안·심사 기준(2023)에 따르면, ‘지체 없이’는 ‘즉시’와 구별되는 것으로서 “시간적 즉시성이 강하게 요구되지만 정당하거나 합리적인 이유에 따른 지체는 허용되는 것으로 해석되며, 사정이 허락하는 범위에서 가장 신속하게 해야 한다.”라는 의미로 설명된다. 
특검법은 대통령의 특별검사 후보자 추천 의뢰 이후 특별검사 임명절차와 관련하여, 추천위원회는 대통령의 특별검사 후보자 추천 의뢰를 받은 날부터 ‘5일 내’에 2명의 후보자를 대통령에게 추천하고(제3조 제2항), 대통령은 추천위원회의 추천을 받은 날부터 ‘3일 내’에 추천된 후보자 중 1명을 특별검사로 임명하여야 한다(제3조 제3항)고 규정한다. 대통령의 특별검사 후보자 추천 의뢰는 특별검사 임명절차의 첫 번째 단계로서 추천 의뢰 없이는 이후의 절차가 진행될 수 없고 추천 의뢰 후에도 추천위원회의 추천과 대통령의 임명이라는 절차가 순차적으로 예정되어 있어, 대통령이 특별검사 후보자 추천 의뢰를 지연한다면 자칫 ‘수사대상 사건 발생 시 곧바로 특별검사를 임명하여 최대한 공정하고 효율적인 수사를 보장하기 위한’ 특검법의 제정이유를 몰각시킬 우려가 있다.
그럼에도 피청구인은 대통령의 권한을 대행하기 시작한 2024. 12. 14.경부터 피청구인에 대한 탄핵소추안이 의결되어 그 직무가 정지된 2024. 12. 27.경까지 특별검사 후보자 추천 의뢰를 촉구하는 국회의장의 반복된 요청에도 명확한 답변이나 해명을 제공하지 않고 추천위원회에 특별검사 후보자 추천을 의뢰하지 않았다.
한편, 피청구인은 자신에 대한 탄핵소추 이후 이 사건에 이르러 ‘특별검사후보추천위원회의 구성 및 운영 등에 관한 규칙’ 제2조는 특별검사의 수사대상이 ‘대통령’ 또는 ‘대통령의 가족’과 관련된 경우, 대통령이 소속되거나 소속되었던 정당의 교섭단체를 추천위원회의 추천 주체에서 제외함으로써 특정 교섭단체의 추천권을 완전히 박탈하여 헌법에 위반된다는 이유로 헌법재판소에 위 규칙 개정안을 가결 선포한 행위 등의 무효확인을 구하는 권한쟁의심판과 그 행위 등의 효력정지를 구하는 가처분신청이 제기되었고, 이 사건 추천위원회는 위 규칙을 근거로 구성된 것이므로 피청구인이 추천위원회에 특별검사 후보자 추천 의뢰를 하지 않은 것에 정당한 사유가 있다고 주장한다. 
그러나 피청구인이 위 개정 규칙조항의 위헌성 여부를 검토하느라 특별검사 후보자 추천 의뢰를 미루었다고 인정할 만한 아무런 자료가 없고, 오히려 이를 검토할 시간은 충분하였다고 보인다. 더구나 피청구인이 문제 삼는 개정 규칙조항의 위헌성 여부는 헌법재판소의 심사를 통해 판단될 사항이며 피청구인으로서는 헌법재판소에 의하여 위헌성이 확인될 때까지는 이를 존중하고 집행하기 위한 모든 노력을 다하여야 하고(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1 참조), 헌법재판소는 이미 개정 규칙조항과 유사한 취지의 법률조항에 대하여 판단한 바도 있다(헌재 2019. 2. 28. 2017헌바196 참조). 피청구인이 헌법재판소의 판단이 내려지기도 전에 그 위헌성을 미리 예단하여 특검법에 명시된 법적 의무를 이행하지 않은 것은 거부권이 없는 사안에 대하여 거부권을 행사한 것과 마찬가지의 결과를 가져오는 것으로서 불이행에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다. 
따라서 피청구인이 대통령 권한을 대행하면서 추천위원회에 특별검사 후보자 추천을 의뢰하지 않은 것은 특검법 제3조 제1항에 위반된다. 
(나) 헌법 제7조 제1항 및 국가공무원법 제56조 위반 여부
공무원은 대의민주제에서 주권자인 국민으로부터 국가권력의 행사를 위임받은 사람이므로 업무를 수행할 때 중립적 위치에서 공익을 위해 일해야 한다. 헌법 제7조 제1항은 국민주권주의와 대의민주주의를 바탕으로 공무원을 ‘국민 전체에 대한 봉사자’로 규정하고 공무원의 공익실현의무를 천명하고 있다(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1 참조). 공무원의 공익실현의무는 국가공무원법 제56조 등 법률을 통해 구체화되며(헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1 등 참조), 국가공무원법 제56조는 “모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다.”라고 공무원의 성실의무를 규정하고 있다. 이러한 성실의무는 공무원에게 부과된 가장 기본적이고 중요한 의무로서 최대한으로 공공의 이익을 도모하고 그 불이익을 방지하기 위하여 전 인격과 양심을 바쳐서 성실히 직무를 수행하여야 하는 것을 그 내용으로 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2016두38167 판결 참조).
피청구인은 정부의 권한에 속하는 중요한 정책을 심의하는 국무회의의 부의장이자(헌법 제88조), 대통령의 명을 받아 각 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하는 임무와 권한을 가지는 국무총리이다(헌법 제86조 제2항, 정부조직법 제18조 제1항). 더욱이 2024. 12. 14.경 대통령에 대한 탄핵소추안이 의결되고 대통령의 직무가 정지됨에 따라, 피청구인은 그때부터 대통령의 권한을 대행하고 있었던 점을 고려하면, 피청구인에게는 그 직무수행 과정에서 더욱 철저히 중립적 위치에서 공익실현의무를 준수할 것이 요구된다.
피청구인이 추천위원회에 특별검사 후보자 추천을 의뢰하지 않음으로 인하여, 이 사건 특검 수사요구안에 관한 특별검사 임명절차는 더 이상 진행되지 못하고 그대로 중단되었다. 이 사건 특검 수사요구안은 대통령의 비상계엄 선포와 관련된 주요 사건을 수사대상으로 하여 특별검사의 수사를 통한 철저한 진상 규명으로 사회적 혼란을 수습하고 공공질서를 회복하는 매우 중요한 의미를 가지며, 당시 논란이 시작되었던 해당 사건의 수사권 문제도 해결할 수 있는 방안이었다. 더구나 대통령과 함께 피청구인은 이 사건 특검 수사요구안의 수사대상에 포함되어 있었으므로, 보다 중립적인 위치에서 법적 의무를 충실히 이행함으로써 특별검사에 의한 신속하고 공정한 수사가 이루어질 수 있도록 보장해야 할 책임이 있었음에도 이를 외면한 채 특별검사 추천을 의뢰하지 않음으로써 특검법 제3조 제1항을 정면으로 위반하였다. 
따라서 피청구인은 최대한 공공의 이익을 도모하고 그 불이익을 방지하기 위하여 전 인격과 양심을 바쳐서 성실히 직무를 수행하였다고 보기 어려우므로, 헌법 제7조 제1항의 공익실현의무 및 국가공무원법 제56조의 성실의무를 위반하였다. 
(다) 헌법 제66조 위반 여부
헌법 제66조 제2항 및 제69조에 규정된 대통령의 ‘헌법을 준수하고 수호해야 할 의무’는 헌법상 법치국가원리가 대통령의 직무집행과 관련하여 구체화된 헌법적 표현이다. 대통령은 헌법을 수호하고 실현하기 위한 모든 노력을 기울여야 할 뿐만 아니라, 법을 준수하여 현행법에 반하는 행위를 해서는 안 되며, 나아가 입법자의 객관적 의사를 실현하기 위한 모든 행위를 해야 한다. 행정부의 법 존중 의무와 법집행 의무는 행정부가 위헌적인 것으로 간주하는 법률에 대해서도 마찬가지로 적용된다. 
피청구인은 대통령 권한대행으로서 헌법 제66조 제2항 등에 따라 헌법과 법률을 존중하고 준수할 헌법적 의무가 있음에도 앞서 살펴본 것처럼 정당한 이유 없이 특검법에 따른 특별검사 후보자 추천 의뢰를 지체함으로써 해당 법률에 따른 특별검사의 수사가 이루어지지 못하게 하였다. 
설령 피청구인의 주장대로 피청구인이 추천위원회 구성의 근거가 된 규범의 위헌성을 우려하였다고 하더라도, 헌법재판소의 판단이 내려지기 전까지는 대통령 권한대행으로서 특검법이 부여한 법적 의무를 존중하고 이를 집행하기 위한 모든 노력을 다했어야 함에도, 이 사건 기록에 의하면 피청구인이 현행법을 위반하였다는 사실만이 명확히 드러날 뿐, 이와 달리 볼만한 특별한 사정은 발견되지 않는다. 
따라서 피청구인이 대통령의 권한을 대행하면서 헌법을 수호해야 할 의무도 위반하였다. 
(2) 피청구인을 파면할 것인지 여부
(가) 피청구인은 대통령 권한을 대행하면서 추천위원회에 특별검사 후보자 추천을 의뢰하지 않음으로써, 특검법이 규정한 특별검사 임명절차는 중단되었다. 그 결과 비상계엄을 둘러싼 각종 사건에 대해 특별검사를 통한 신속한 수사가 이루어질 기회가 원천적으로 차단되었는바, 이는 신속하고 공정하면서 효율적인 수사를 통하여 사회적 혼란을 수습하고 법질서를 회복하고자 하는 특검법의 목적을 심각하게 저해한 것일 뿐만 아니라 해당 법률의 실효성을 상실시켰고, 현재까지도 비상계엄과 관련된 사건에 대한 수사권 여부 논란으로 인한 혼란과 갈등은 증폭되고 있다. 
더구나 피청구인이 이 사건 특검 수사요구안의 수사대상에 자신이 포함되어 있음을 잘 알면서도 중립적인 특별검사에 의한 수사를 방해 또는 지연시키기 위한 목적 또는 의사로 추천위원회에 후보자 추천 의뢰를 하지 않았을 가능성을 배제하기 어렵고, 특별검사 후보자 추천 의뢰를 촉구하는 국회의장의 반복된 요청에도 명확한 답변이나 해명을 제공하지 않고 위법 상태를 그대로 방치하였다.
(나) 피청구인은 재판관 후보자 인사청문회가 진행 중이던 2024. 12. 24.경 국무회의에서 “특검법 처리나 헌법재판소 재판관 임명처럼 법리 해석과 정치적 견해가 충돌하는 현안을 현명하게 처리하기 위해서는 무엇보다 여야가 머리를 맞대야 한다.”라고 발언하고, 재판관 선출안이 가결되기 전인 2024. 12. 26.경 “여야가 합의하여 안을 제출하실 때까지 저는 헌법재판관 임명을 보류하겠습니다. 여야가 합의하여 안을 제출하시면 즉시 헌법재판관을 임명하겠습니다.”라는 내용의 담화문을 발표함으로써, 국회에서 재판관으로 선출된 3인을 재판관으로 임명하지 않겠다는 의사를 미리 종국적으로 표시하였다. 피청구인은 2024. 12. 27. 자신에 대한 탄핵소추안이 가결된 이후 ‘국민께 드리는 말씀’이라는 담화를 통하여 여전히 헌법재판관 임명에는 국민의 대표인 여야의 합의가 반드시 필요하고 헌법재판관 충원 못지않게 헌법재판관을 충원하는 과정도 중요하다고 언급한바, 이를 통하여서도 피청구인의 헌법재판관 임명 거부 의사는 재차 확인된다.
재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 김형두, 재판관 정정미의 기각의견에서 언급한 바와 같이, 당시 헌법재판소는 재판관 3인이 임기만료로 퇴임하고, 6인 체제로 운영되고 있어 헌법재판소법상 심리정족수를 채우지 못하는 문제가 있었고, 4개월 후인 2025. 4. 18.에는 남은 6인의 재판관 중 2인도 임기만료로 퇴임이 예정된 상황이었으므로, 피청구인이 헌법재판관 3인을 임명하지 않으면 헌법재판소가 헌법질서수호라는 본연의 임무를 계속해 나가지 못하고 무력화되는 결과가 초래되었을 것인 점, 더구나 2024. 12. 14. 현직 대통령에 대한 탄핵소추가 이루어져 대통령의 직무가 정지된 상태이고, 이로 인하여 피청구인이 대통령의 권한을 대행하게 되었는데, 피청구인이 재판관 3인을 임명하지 아니하여 헌법재판소가 탄핵심판을 하지 못하게 된다면 국정 최고책임자의 공백 상태가 언제 해소될 것인지 예측할 수 없는 불안정한 상태가 지속되고 이로 인한 정치적 혼란과 경제적 타격이 걷잡을 수 없이 극대화되었을 것인 점 등을 감안하면, 피청구인의 헌법 및 법률 위반의 정도가 무겁다. 
위 기각의견은, ‘피청구인에 대한 탄핵소추안이 가결된 2024. 12. 27. 이후 대통령 권한대행이 된 최상목 경제부총리가 2025. 1. 1.자로 조한창, 정계선을 헌법재판관으로 임명함으로써, 피청구인의 헌법재판관 임명 거부로 손상된 헌법질서가 일부 회복되었다고 볼 만한 사정이 존재하는 점’을 피청구인에게 유리한 사유로 삼았으나, 피청구인이 위헌·위법적 행위로 탄핵소추되어 대통령의 권한을 대행하게 된 최상목 경제부총리가 한 행위를 피청구인의 위반 행위의 중대성 내지 국민의 신임을 배반하였는지 여부를 판단하는 데 유리한 사유로 삼을 수는 없다. 
게다가, 헌법재판소가 2025. 2. 27. 권한쟁의심판 사건에서, 대통령 권한대행 기획재정부장관 최상목이 마은혁에 대한 여야의 합의를 확인할 수 없어 재판관 임명을 보류하였다는 주장을 명시적으로 받아들이지 않고 최상목이 마은혁을 재판관으로 임명하지 아니한 부작위는 국회의 헌법재판소 구성권을 침해한 것이라고 판단하였음에도, 최상목은 현재까지도 마은혁을 재판관으로 임명하지 않고 있고, 이로써 헌정질서 수호의 위기를 초래하고 있는데, 이는 피청구인의 행위에서 비롯된 것이다. 
(다) 피청구인은 국회가 선출한 재판관 3인의 임명을 거부하면서 ‘여야가 머리를 맞대야 한다’, ‘여야가 합의하여 안을 제출하시면’ 등으로 여야의 합의를 임명의 전제로 내세우면서 마치 여소야대의 정치상황에서 소수의 절차적 보호를 통한 실질적 대의제 실현을 강조하는 듯한 발언을 하였다. 하지만, 피청구인이 2024. 12. 8. 공동담화에서 “여당과 함께 지혜를 모아 모든 국가기능을 안정적이고 원활하게 운영하겠습니다.”라고 발표하였던 점, 특별검사 후보자 추천 의뢰를 하지 않았고, 야당이 단독 처리한 법안에 대해 전부 재의요구권을 행사하였는데, 이는 모두 여당의 요구와 일치하였던 점 등을 감안하면, 임명 거부의 실상은 2024. 12. 3. 대통령의 비상계엄 선포 및 2024. 12. 14. 대통령에 대한 탄핵소추안 의결로 헌법재판소가 대통령에 대한 탄핵심판 사건을 심리하게 되자, 당시 6인체제로 운영되어 심리정족수조차 충족하지 못하고 2025. 4. 18.경에는 남은 6인의 재판관 중 2인도 임기만료로 퇴임이 예정된 헌법재판소의 내부적 상황을 이용하여 대통령에 대한 탄핵심판 사건 진행을 지연시키거나 방해하고자 하는 여당의 의사를 고려한 것으로, 이는 결국 피청구인이 형식적 명분으로 내세우는 ‘여야의 합의’나 ‘실질적 대의제 실현’이 아닌 소수여당의 의도나 계획에 부합하는 일방적인 국정운영이다.
국회를 구성하는 국회의원들이 속한 정당 간에 토론과 합의를 통하여 모든 사안을 처리하는 것이 가장 이상적이겠지만 이는 현실적으로 불가능하므로, 다수결에 의한 국회의결은 정당 사이에 합의가 되지 않는 경우 그 실질적 의미를 가진다. 이미 헌법재판관 선출과 관련하여 수차례 여야 간 협의를 시도하였고 최종적으로 헌법과 국회법 등에 따라 다수결로 의결됨으로써 그에 따른 의무를 부담하게 된 대통령 권한대행이 추가적인 ‘여야 합의’를 요구하면서 그 의무를 방기하는 것은 헌법과 민주주의를 부정하는 것과 다르지 않다. 여소야대 국회에서 소수여당은 실질적 민주주의에서 보호하고자 하는 진정한 의미의 소수자라고 할 수 없는바, 소수여당의 뜻에 따라 국회의결을 좌우하고자 하면 대통령을 견제하는 국회의 책무를 다할 수 없게 되고, 국민의 총의가 반영된 국회의 구성을 무시하는 결과를 초래한다.
또한, 피청구인은 대통령 사고의 상황에서 대통령 권한대행의 지위는 일시적·임시적인 지위이므로 ‘대통령 사고’ 시의 대통령 권한대행으로서는 현상 유지를 위한 최소한의 범위 내에서의 권한만을 행사할 수 있다는 근거로 헌법재판관 임명은 거부하면서도, 통상 대통령 권한대행의 권한에 포함되는지 여부가 다투어지는 국회 가결 법률안에 대한 거부권은 행사하는 등 모순적 국정운영을 하였다.
(라) 종합하면, 피청구인은 대통령의 권한을 대행하는 국무총리로서 대통령의 직무정지라는 상황에서 불필요한 논란을 최소화하고 국가적 혼란을 신속하게 수습하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 오히려 위와 같은 헌법 및 법률 위반 행위로 인하여 논란을 증폭시키고 혼란을 가중시켰으며 헌법재판소가 담당하는 정상적인 역할과 기능마저 제대로 작동할 수 없게 만드는 헌법적 위기상황을 초래하는 등 그 위반의 정도가 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대하다고 할 것이다.
피청구인은 2024. 12. 27. 자신에 대한 탄핵소추안이 가결된 이후 ‘국민께 드리는 말씀’이라는 담화를 통하여 여전히 헌법재판관 임명에는 국민의 대표인 여야의 합의가 반드시 필요하고 헌법재판관 충원 못지않게 헌법재판관을 충원하는 과정도 중요하다고 언급함으로써 앞서 지적한 헌법재판소 구성에 관련된 위헌적 입장과 태도를 그대로 유지하고 있으므로, 피청구인에 대한 파면 결정만이 헌법재판소의 정상적인 작동을 가능하게 하는 유일하고 효과적인 헌법적 수단이다.
따라서 피청구인을 파면하여 임명권자인 대통령을 통하여 간접적으로 부여받은 국민의 신임을 박탈함으로써 얻는 헌법수호의 이익이 피청구인의 파면에 따르는 국가적 손실을 압도할 정도로 크다. 
그렇다면, 이 사건 심판청구는 이유 있으므로, 피청구인을 파면하여야 한다.
5. 결론
이 사건 심판청구에 대하여 앞서 살펴본 재판관 5인이 기각의견, 재판관 정계선이 인용의견, 뒤에서 살펴보는 재판관 정형식, 재판관 조한창이 각하의견이므로 헌법재판소법 제23조 제2항 본문에 따라, 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 
6. 재판관 정형식, 재판관 조한창의 각하의견
우리는 대통령 권한대행에 대한 탄핵소추 의결정족수는 헌법 제65조 제2항 단서를 적용하여 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 되어야 한다고 생각하므로 아래와 같이 의견을 밝힌다.
가. 헌법 제65조 제1항은 “대통령ㆍ국무총리ㆍ국무위원ㆍ행정각부의 장ㆍ헌법재판소 재판관ㆍ법관ㆍ중앙선거관리위원회 위원ㆍ감사원장ㆍ감사위원 기타 법률이 정한 공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항의 탄핵소추는 국회재적의원 3분의 1 이상의 발의가 있어야 하며, 그 의결은 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다. 다만, 대통령에 대한 탄핵소추는 국회재적의원 과반수의 발의와 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.”라고 규정한다.
나. 헌법 제65조 제3항은 “탄핵소추의 의결을 받은 자는 탄핵심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다.”라고 규정하고, 헌법 제71조는 “대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리, 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다.”라고 규정한다. 따라서 대통령에 대한 탄핵소추가 의결된 경우 대통령의 권한행사 정지로 인한 대통령 사고 사유가 발생하게 되고, 일차적으로 국무총리가 대통령의 권한을 대행하게 된다. 
다. 대행(代行)이란 ‘남을 대신하여 어떤 권한이나 직무를 행하는 것’을 일컫는 것이며 권한이나 직무의 수행은 결국 해당 지위에 근거한 것이므로, 대통령 권한대행은 ‘임시적으로 대통령의 지위에서 국정수행과 관련하여 행하는 행위를 포괄적으로 대신하여 행하는 것’을 의미한다고 할 것이다. 대통령 권한대행은 대통령의 궐위ㆍ사고라는 비상상황에서 직무의 공백 및 국가적 기능장애상태 방지를 위하여 대통령의 권한을 대신하여 ‘대통령의 직무’를 수행하는 자이므로 대통령 권한대행자의 지위는 ‘대통령에 준하는 지위’에 있다고 보아야 한다. 따라서 헌법 제71조에 따른 대통령 권한대행자는 대통령과 동일한 지위에서 대통령과 동일한 직무를 집행한다는 점에서 대통령과 다르게 볼 이유가 없으므로, 대통령 권한대행자의 탄핵소추 요건 또한 대통령의 경우와 동일하게 보는 것이 타당하다.
더욱이 이 사건 탄핵소추는 대통령 권한대행과 국무총리에 대한 개개의 탄핵소추 사유별로 심의ㆍ가결된 것이 아니고, 국무총리로서의 직무집행 행위와 대통령 권한대행으로서의 직무집행 행위를 포괄하여 하나의 탄핵소추안으로 발의되고 심의ㆍ가결된 것이다. 이와 같이 대통령의 직무를 수행하는 대통령 권한대행에 대한 탄핵소추 사유에 국무총리로서의 직무집행에 대한 탄핵소추 사유가 함께 포섭되어 그 탄핵소추 여부가 판단되는 이상, 그 가결 여부는 대통령 권한대행에 대한 탄핵소추 의결정족수(국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성)를 적용함이 타당하며, 이는 탄핵소추의 신중한 행사를 위하여 대통령에 대한 탄핵소추 의결정족수를 국회재적의원 3분의 2 이상으로 규정한 헌법 제65조 제2항 단서의 취지에도 부합하는 해석이다.
또한, 권한대행자 본래의 직을 기준으로만 탄핵소추 요건을 적용한다면, 현행 헌법과 법률상 행정각부의 장관은 탄핵대상이 되지만 차관은 탄핵대상에 해당되지 않는바, 만일 차관이 장관의 직무를 대행하는 과정에서 헌법과 법률을 위반한 경우에는 탄핵소추 자체가 불가능하게 됨으로써 헌법보호장치 내지 권력통제장치가 전혀 작동할 수 없는 문제가 발생할 수 있다는 점에 비추어 보아도 대통령 권한대행에 대한 탄핵소추 요건은 대통령의 경우와 동일하게 보아야 한다.
라. 한편, 헌법 제65조에 근거한 탄핵소추는 적법하게 선출ㆍ임명된 대통령 내지 고위 공무원 등의 직무를 정지하는 효과를 가지는 만큼, 이는 엄격한 규정과 절차에 따라 진행될 필요가 있다. 특히 대통령 권한대행 체제는 대통령의 궐위ㆍ사고라는 국가적 비상사태에서 도입되는 체제이기에 그 체제 하에서는 대내적 혼란을 방지하고 국정 안정을 확보할 필요성이 더욱 절실하고, 대외적으로도 외교ㆍ국방ㆍ통일 등에 대한 안정성 및 통일성 확보의 필요성이 크다. 따라서 위와 같은 비상상황에서는 추가적 혼란 발생의 방지 등을 위하여 탄핵제도의 남용을 방지할 필요성은 더욱 크게 요구된다. 더구나 헌법은 국무총리를 국민이 직접 선출한 대통령이, 또 다른 국민의 대표기관이라고 할 수 있는 국회의 동의를 얻어 임명하도록 하고 있어(제86조 제1항) 그 민주적 정당성의 비중이나 헌법상 지위의 중요성이 결코 작다고 볼 수 없으므로, 대통령의 권한을 대행하는 국무총리에 대한 탄핵소추는 대통령만큼이나 신중하게 행사되도록 해석하는 것이 타당하다. 대통령 권한대행에 대한 탄핵소추 의결정족수를 대통령 권한대행 이전의 본래 직위를 기준으로 하는 경우, 국회재적의원 과반수의 찬성만으로 대통령 권한을 대행하는 국무위원들을 대상으로 연속적인 탄핵소추가 가능하게 되고 극단적으로는 국정 마비의 가능성이 우려되는데, 우리 헌법이 이러한 상황까지 허용한 것이라고 보기는 어렵다.
마. 그렇다면, ‘대통령 권한대행 중인 국무총리’에 대한 탄핵소추에 대하여는, 헌법 제65조 제2항 단서에 따른 가중 의결정족수 요건이 적용되어야 한다. 그런데, 이 사건에서 국회는 2024. 12. 27. 제420회 국회(임시회) 제2차 본회의에서 ‘국무총리(한덕수) 탄핵소추안’에 대하여 국회재적의원 과반수의 찬성만으로 심의ㆍ가결하였고, 이는 헌법 제65조 제2항 단서에 규정된 가중 의결정족수 요건이 충족되지 않았다. 그럼에도 불구하고 국회의장은 위 안건에 대하여 가결을 선포하고, 이를 근거로 이 사건 탄핵심판 청구를 하였으므로, 이 사건 탄핵심판 청구는 헌법이 규정한 탄핵소추 의결정족수를 충족하지 못하여 부적법하다.

재판관  문형배 이미선 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선