# 식품위생법시행규칙 제42조 [별표13] 제5. 라. 마.  위헌확인

## 판시사항

단란주점에 미성년자의 출입을 제한하고 미성년자에 대한 주류제공을 금지하는 것이 직업종사(직업수행)의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

식품위생법시행규칙 제42조〔별표 13〕제5. 라. 마.의 규정의 입법목적은 미풍양속의 보존과 미성년자의 보호라고 할 것인데, 단란주점에 가족·직장인 등의 모임으로 18세 이상의 미성년자가 부모·직장상사 등의 성년인 보호자와 동반하는 때만 예외를 인정하고 성년인 보호자의 동반 없는 미성년자의 출입여부의 감시를 영업주에게 맡겨 두는 한편, 미성년자에게 주류제공을 할 수 없도록 한 것은 입법목적 달성을 위한 필요·최소한의 적정한 효과적인 수단에 해당된다. 향락적·폐쇄적 공간인 단란주점에 미성년자의 출입을 허용하고 주류를 제공할 것인지, 이를 허용한다면 어느 연령의 범위까지 허용할 것인지는 입법정책의 영역에 속하는데, 이 사건 규정이 단란주점의 출입제한 및 주류제공금지의 연령을 원칙적으로 20세 미만으로 규정한 것은 미성년자의 정신적·육체적 성숙도, 미성년자 보호에 관한 사회의 통념 등에 비추어 그 연령이 지나치게 높다고 할 수 없으며, 이 사건 규정의 입법목적에 의하여 달성되는 공익은 이로 말미암아 제한되는 단란주점영업자의 직업수행상 불이익보다 크다.
따라서 이 사건 규정은 직업종사의 자유를 제한하기 위한 목적의 정당성, 방법의 적합성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성을 갖추고 있어 헌법에 위반되지 아니한다.

## 심판대상조문

식품위생법시행규칙(1995. 8. 31. 보건복지부령 제10호로 개정된 것) 제42조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) ① 법 제31조의 규정에 의하여 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 13과 같다.
② 생략
〔별표 13〕식품접객영업자 등의 준수사항(제42조 관련)
1.～4. 생략
5. 식품접객영업자의 준수사항
가.～다. 생략
라.단란주점 및 유흥주점영업자는 미성년자보호법 제4조 제2항의 규정에 의하여 미성년자의 출입을 금지하여야 한다. 다만, 단란주점의 경우 가족·직장인 등의 모임으로 18세 이상의 미성년자가 부모·직장상사 등의 성년인 보호자와 동반하는 때에는 그러하지 아니하다.
마.주류를 취급하는 식품접객영업자는 미성년자보호법 제4조 제1항의 규정에 위반하여 미성년자에게 주류를 제공하여서는 아니된다.

## 참조조문

헌법 제15조, 제37조 제2항
구 미성년자보호법(1995. 12. 6. 법률 제4991호로 개정되어 1999. 2. 5. 법률 제5817호로 폐지되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2항
식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정된
것) 제31조
식품위생법시행령(1992. 12. 21. 대통령령 제13782호로 개정된 것) 제7조 제8호 다목
청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정된 것) 제2조 제1호, 제4호 가목 (1), 제5호 가목 (1), 제6조, 부칙 제1조, 제3조
청소년보호법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16461호로 개정된 것) 제3조 제1항
식품위생법시행규칙(1995. 8. 31. 보건복지부령 제10호로 개정된 것) 제42조 제1항〔별표 13〕제5. 라. 마.

## 참조판례

92헌마80
94헌마13
98헌마480

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○실
대리인 변호사　김백영
【주 문】
이 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1995. 12. 16. 청구외 안○선으로부터 부산 북구 덕천2동 400의 16에 있는 "톰즈하우스"라는 상호의 단란주점 영업을 양수하여 1996. 1. 18.부터 이를 경영하고 있다.
식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정된 것) 제21조 및 제31조에 의한 식품위생법시행령(1992. 12. 21. 대통령령 제13782호로 개정된 것) 제7조 제8호 다목의 규정에 의하면 단란주점영업은 식품접객업에 해당하고, 식품접객영업자는 식품위생법시행규칙(1995. 8. 31. 보건복지부령 제10호로 개정된 것) 제42조 제1항에 의하여〔별표 13〕에서 규정한 사항을 준수하여야 한다. 단란주점영업자는〔별표 13〕제5. 라.에 의하여 미성년자의 출입을 금지하여야 하고,〔별표 13〕제5. 마.에 의하여 미성년자에게 주류를 제공하여서는 아니 된다.
이에 청구인은 미성년자의 단란주점 출입을 금지하고 미성년자에게 주류를 판매하지 못하도록 한 위 시행규칙의 규정들이 청구인의 영업의 자유를 침해하고 있다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하기 위하여 1996. 1. 26. 이 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
심판대상은 식품위생법시행규칙(1995. 8. 31. 보건복지부령 제10호로 개정된 것) 제42조 제1항〔별표 13〕제5. 라. 마.(이하 "이 사건 규
정"이라 한다)의 위헌여부이고, 그 규정의 내용은 아래와 같으며 관련규정의 내용은 별지와 같다.
식품위생법시행규칙 제42조(식품접객영업자등의 준수사항 등)①법 제31조의 규정에 의하여 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 13과 같다.
② 생략
〔별표 13〕식품접객영업자 등의 준수사항(제42조 관련)
1. 내지 4. 생략
5. 식품접객영업자의 준수사항
가. 내지 다. 생략
라.단란주점 및 유흥주점영업자는 미성년자보호법 제4조 제2항의 규정에 의하여 미성년자의 출입을 금지하여야 한다. 다만, 단란주점의 경우 가족ㆍ직장인 등의 모임으로 18세 이상의 미성년자가 부모ㆍ직장상사 등의 성년인 보호자와 동반하는 때에는 그러하지 아니하다.
마.주류를 취급하는 식품접객영업자는 미성년자보호법 제4조 제1항의 규정에 위반하여 미성년자에게 주류를 제공하여서는 아니 된다.(이하는 생략함)
이 사건 규정에서 인용하고 있는 미성년자보호법은 청소년보호법 부칙(1999. 2. 5. 법률 제5817호) 제3조에 의하여 폐지되었는데, 구 미성년자보호법(1995. 12. 6. 법률 제4991호로 개정되어 1999. 2. 5. 법률 제5817호로 폐지되기 전의 것) 제4조 제2항은 "제2조 제1항 제3호에 규정된 업소의 영업자는 미성년자를 그 영업장내에 출입하게 하여서는 아니 된다. 다만, 다른 법령에 의하여 출입이 허용되는
경우에는 그러하지 아니하다", 제2조 제1항 제3호는 "선량한 풍속을 해할 염려가 있는 흥행장, 유흥업소, 사행행위장, 유기장 등에 출입하는 행위"라고 규정하고, 제4조 제1항은 "담배 또는 주류판매자 및 그 고용인은 미성년자에게 그가 흡연 또는 음주할 것을 알고 이들을 판매하거나 제공하여서는 아니 된다"라고 규정하고 있었다.
2. 청구인의 주장과 보건복지부장관의 의견
가. 청구인의 주장
단란주점에 오는 손님이 18세나 19세의 직장인 또는 대학생이면 미성년자 여부를 구별하기 어렵고 주민등록증 등의 제시를 요구할 수도 없다. 고등학교를 졸업하면 18세 정도로서 대학 진학이나 취직을 하면 사실상 성년으로 보고 있으며 18세 이상은 공무원 채용시험에도 응시할 수 있다.
따라서 미성년자에 대한 단란주점 출입제한과 주류제공의 금지를 규정한 이 사건 규정은 청구인의 영업의 자유를 과도하게 제한한 것으로서 헌법에 위반된다.
나. 보건복지부장관의 의견
식품위생법에 음주허용연령을 20세 이상으로 규정한 것은 민법이나 미성년자보호법에 따른 것이고, 의사결정능력이 미숙한 미성년자에게 음주를 허용하지 아니한 것은 음주로 인한 각종 사고를 예방하여 미성년자가 건전하게 성장할 수 있도록 하기 위한 것이다. 술은 마약과 더불어 사회의 안녕질서를 위태롭게 할 뿐만 아니라, 특히 청소년에게는 건전한 정신, 건강한 신체발달에 지장을 주고 비행ㆍ탈선의 원인이 된다. 청소년들의 비행ㆍ탈선이 사회적 문제가 되는 현실을 고려할 때, 음주허용연령을 낮추는 것은 신중한
검토가 필요하고, 청소년의 건전한 육성 및 이를 통한 건전한 사회분위기 조성을 위해서는 현행 규정을 유지하여야 한다.
3. 권리보호의 이익에 관한 판단
청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정된 것) 제2조, 제6조, 부칙 제1조 및 청소년보호법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16461호로 개정된 것) 제3조에 따라 1999. 7. 1.부터는 청소년의 연령이 19세 미만으로 조정되었고, 청소년보호법은 청소년유해환경의 규제에 관한 형사처벌에 있어서 다른 법률에 우선하여 적용되므로, 청구인은 1999. 7. 1.부터 19세 이상 20세 미만인 미성년자를 청구인이 경영하는 단란주점에 출입시키고 그들에게 술을 제공하더라도 형사처벌을 받지 않게 되었다.
그러나 청구인은 18세 이상인 자에 대하여 단란주점의 출입 및 주류제공이 허용되어야 한다고 주장하고 있으므로 18세 이상 19세 미만인 미성년자에 관한 부분은 여전히 권리보호의 이익이 있고, 19세 이상 20세 미만인 미성년자에 관하여도 청소년보호법이 우선 적용되는 것은 형사처벌에 관한 경우뿐이므로, 영업정지 등 행정처분에 관하여는 여전히 권리보호의 이익이 있다.
4. 본안에 관한 판단
가.헌법 제15조의 직업선택의 자유에는 직업결정의 자유, 직업종사(직업수행)의 자유, 전직의 자유 등이 포함되지만, 직업결정의 자유나 전직의 자유에 비하여 직업종사(직업수행)의 자유에 대하여서는 상대적으로 더욱 넓은 법률상의 규제가 가능하다. 따라서 다른 기본권의 경우와 마찬가지로 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 이를 제한 할 수 있고,
그 제한의 정도는 필요ㆍ최소한에 그쳐야 하는 것이다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 373; 헌재 1996. 2. 29. 94헌마13, 판례집 8-1, 126, 138).
나.청구인은, 그가 경영하는 단란주점에 가족ㆍ직장인 등의 모임으로 18세 이상의 미성년자가 부모ㆍ직장상사 등의 성년인 보호자와 동반하는 때를 제외하고는 미성년자를 출입시킬 수 없고, 또한 미성년자에게 주류를 제공할 수 없으므로 이 사건 규정에 의하여 직업종사(직업수행)의 자유를 제한받고 있다.
따라서 이 사건 규정이 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 기본권 제한입법의 한계의 원칙을 지켰는지 살펴보기로 한다.
(1)1992. 12. 21. 대통령령 제13782호로 식품위생법시행령을 개정하면서 신설된 단란주점영업은, 식품접객업의 하나로 주류 판매와 노래를 부르는 행위가 허용되는 것이다. 이 규정을 신설한 것은 건전한 휴식과 위락공간에 대한 사회적 수요를 고려하여 유흥종사자 없이 단란하게 술을 마시고 노래를 부를 수 있도록 하는 데 있다.
그러나 단란주점영업장 시설은 식품위생법시행규칙에서 정한 객실이나 칸막이가 설치된 폐쇄적 공간이고 주류 판매와 노래 부르는 행위가 허용되는 향락적인 곳이므로, 부모ㆍ직장상사 등 성년인 보호자를 동반하지 아니한 미성년자의 출입이나 주류 판매를 허용하는 것은 정신적ㆍ육체적으로 성숙되지 못한 미성년자의 건강에 해로울 뿐만 아니라, 감수성이 예민하고 인격적ㆍ정서적으로 불완전한 미성년자들의 판단력과 자제력을 흐트려 범죄나 비행을 저지르게 할 우려도 있다.
(2)이 사건 규정의 입법목적은 미풍양속의 보존과 미성년자의
보호라고 할 것인데, 단란주점에 가족ㆍ직장인 등의 모임으로 18세 이상의 미성년자가 부모ㆍ직장상사 등의 성년인 보호자와 동반하는 때만 예외를 인정하여 성년인 보호자의 동반 없는 미성년자의 출입여부의 감시를 영업주에게 맡겨 두는 한편, 미성년자에게 주류제공을 할 수 없도록 하고, 이를 위반하는 업주에 대하여는 행정적ㆍ형사적 제재를 과하도록 한 것은 입법목적 달성을 위한 필요ㆍ최소한의 적정한 효과적인 수단에 해당된다.
한편 향락적ㆍ폐쇄적 공간인 단란주점에 미성년자의 출입을 허용하고 주류를 제공할 것인지, 이를 허용한다면 어느 연령의 범위까지 허용할 것인지는 입법정책의 영역에 속한다. 이 사건 규정은 단란주점의 출입제한 및 주류제공금지의 연령을 원칙적으로 20세 미만으로 규정하고 있는데, 미성년자의 정신적ㆍ육체적 성숙도, 미성년자 보호에 관한 사회의 통념 등에 비추어 그 연령이 지나치게 높다고 할 수 없다. 그리고 이 사건 규정의 입법목적에 의하여 달성되는 공익은 이로 말미암아 제한되는 단란주점영업자의 직업수행상 불이익보다 크다(위 94헌마13, 판례집 8-1, 143. 참조).
5. 결　론
그렇다면 이 사건 규정은 청구인의 직업종사의 자유를 제한하기 위한 목적의 정당성, 방법의 적합성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성을 갖추고 있어 헌법에 위반되지 아니하므로 관여한 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,김용준,김문희,이재화,조승형,정경식,고중석,신창언,주심,이영모,한,대현【별 지】
【별지：관련규정】
(1)식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정된 것)
제31조(영업자 등의 준수사항)식품접객영업자 등 대통령령이 정하는 영업자 및 그 종업원은 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건복지부령이 정하는 사항을 지켜야 한다.
(2)식품위생법시행령(1992. 12. 21. 대통령령 제13782호로 개정된 것)
제7조(영업의 종류)법 제21조 제2항의 규정에 의한 영업의 세부종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다.
1. 내지 7. 생략
8. 식품접객업
가. 나. 생략
다.단란주점영업：주로 주류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업
라. 생략
(3)청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정된 것)
제2조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "청소년"이라 함은 19세 미만의 자를 말한다.
2.～3. 생략
4."청소년유해약물 등"이라 함은 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 가목의 1에 해당하는 약물(이하 "청소년유해약물"이라 한다)과 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 나목의 1에 해당하는 물건(이하 "청소년유해물건"이라 한다)을 말한다.
가. 청소년유해약물
(1) 술   (2) 담배
(3) 내지 (7) 생략
나. 생략
5."청소년유해업소"라 함은 청소년의 출입과 고용이 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 가목의 1에 해당하는 업소(이하 "청소년출입·고용금지업소"라 한다)와 청소년의 출입은 가능하나 고용은 유해한 것으로 인정되는 다음 나목의 1에 해당하는 업소(이하 "청소년고용금지업소"라 한다)를 말한다. 이 경우 업소의 구분은 그 업소가 영업을 함에 있어서 다른 법령에 의하여 요구되는 허가·인가·등록·신고 등의 여부에 불구하고 실제로 이루어지고 있는 영업행위를 기준으로 한다.
가. 청소년출입·고용금지업소
(1)식품위생법에 의한 식품접객업 중 대통령령으로 정하는 것
(2) 내지 (6) 생략
나. 생략
6. 7. 생략
제6조(다른 법률과의 관계)이 법은 청소년유해환경의 규제에 관한 형사처벌에 있어서 다른 법률에 우선하여 적용한다.
부칙(1999. 2. 5.)
제1조(시행일)이 법은 1999년 7월 1일부터 시행한다. (단서 생략)
제3조(다른 법률의 폐지)미성년자보호법은 이를 폐지한다.
(4)청소년보호법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16461호로 개정된 것)
제3조(청소년유해업소의 범위)①법 제2조 제5호 가목 (1)에서 "식품접객업 중 대통령령으로 정하는 것"이라 함은 유흥주점영업 및 단란주점영업을 말한다.
② 이하 생략