# 형법 제288조 제2항 등 위헌소원

## 판시사항

1. ‘추업에 사용할 목적으로 부녀를 매매한 자’를 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 규정한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. ‘추업(醜業)’이란 ‘추잡하고 천한 생업, 특히 매음 따위’를 일컬으며, 일반적으로는 성(性)을 상품화하는 영업으로 이해되고 있다. 이러한 의미는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 쉽게 예측할 수 있으며, 그 구체적인 내용은 법원의 통상적인 해석작용을 통하여 보충적으로 확인될 수 있다. 한편 입법자가 추업에 해당하는 행위를 일일이 구체적, 서술적으로 열거하는 방식으로 명확성의 원칙을 관철하는 것은 추업의 내용이 되는 행태가 사회적 변화에 따라 변동되는 동태적 성격을 가진다는 점에서 입법기술상 현저히 곤란하다. 결국 이 사건 법률조항은 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확하다고 할 수 없으므로 죄형법정주의의 한 내용인 형벌법규의 명확성의 원칙에 반한다고 할 수는 없다.
2. 성적 착취를 목적으로 인간의 자유의지에 반하여 인간의 몸을 상품화하여 매매하는 것은 한 인간의 인격적 가치를 파괴하는 것으로 어떠한 경우에도 허용될 수 없는 인간의 존엄과 가치에 반하는 행위라는 점에서 그 죄질이 매우 무겁고, 그 근절을 위하여 엄벌할 필요성이 인정된다. 따라서 이 사건 법률조항의 법정형이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 보기 어렵다.

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　박○례
대리인 변호사　김순갑
당해사건　서울고등법원 2004노1 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리 약취유인)등
【주　　문】
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항(1990. 12. 31. 법률 제4291호로 개정된 것) 중 형법 제288조 제2항에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 추업에 사용할 목적으로 부녀를 매매하고 감금하였다는 이유로 2003. 12. 11. 서울지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄 등에 대하여 징역 2년 6월의 형을 선고받자 이에 불복하여 항소하고 항소심 재판계속중 추업에 사용할 목적으로 부녀를 매매한 자를 처벌하도록 규정한 형법 제288조 제2항 및 형법 제288조의 죄를 범한 자에 대한 가중처벌을 규정한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 서울고등법원은 2004. 12. 17. 그 위헌제청신청을 기각함과 동시에 청구인에게 징역 2년 6월, 집행유예 3년의 형을 선고하는 판결을 하였다.
이에 청구인은 2005. 1. 13. 위 형법 제288조 제2항 및 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 특정범죄가중처벌등에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4291호로 개정된 것) 제5조의2 제4항 중 형법 제288조 제2항에 관한 부분의 위헌 여부이다.
심판대상 조항의 내용은 다음과 같다.
특정범죄가중처벌에관한법률 제5조의2(약취ㆍ유인죄의 가중처벌) ④ 형법 제288조ㆍ제289조 또는 제292조 제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
형법 제288조(영리 등을 위한 약취, 유인, 매매 등) ① 추행, 간음 또는 영리를 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
② 추업에 사용할 목적으로 부녀를 매매한 자도 전항의 형과 같다.
③ 상습으로 전 2항의 죄를 범한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
2. 청구이유, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견
가. 청구이유
(1) 이 사건 법률조항이 규정하는 부녀매매에 있어 ‘추업’은 지나치게 막연하고 광범위할 뿐 아니라 추상적이고 불명확한 개념으로서 일반인으로서는 어떤 행위가 ‘추업’에 관련된 행위인지 구분하여 인식할 수 없다고 할 것이므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
(2) 이 사건 법률조항은 ‘추업’이라는 불명확한 구성요건을 사용하여 국민이 선택할 수 있는 직업의 범위를 부당하게 제한하고 있으므로 직업선택의 자유를 침해한다.
(3) 이 사건 법률조항은 행위의 불법의 내용과 책임에 비하여 지나치게 과중한 법정형을 규정하여 책임주의원칙과 형벌체계의 정당성에 위배된다.
(4) 이 사건 법률조항은 행위의 객체를 ‘부녀’에 한정하여 남자를 그 보호대상에서 제외함으로써 합리적인 이유없이 남녀를 차별할 뿐 아니라 국내 인신매매와 국제 인신매매에 동일한 법정형을 규정하여 평등원칙에 위배된다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견
〔별지〕와 같다.
3. 판　단
가. 이 사건 법률조항의 입법취지1953. 9. 18. 법률 제293호로 형법이 제정될 때부터 추업에 사용할 목적으로 부녀를 매매한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하도록 규정(제288조 제2항)되어 있었으나 이러한 부녀매매죄 규정에도 불구하고 1980년대 후반 부녀자의 성(性)착취를 목적으로 하는 인신매매가 증가하여 심각한 사회문제로 대두되자 인신의 자유와 사회의 선량한 풍속을 보호하기 위하여 부녀매매와 같은 반사회적ㆍ반인륜적 범죄에 대하여는 엄벌로써 철저히 단죄하여야 한다는 취지에서 이 사건 법률조항을 규정하기에 이르렀다.
나. 죄형법정주의 위반 여부
(1) 죄형법정주의의 원칙헌법 제12조 제1항 후문은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌재 1996. 12. 26. 93헌바65, 판례집 8-2, 785, 792 ; 헌재 1998. 5. 28. 97헌바68, 판례집 10-1, 640, 655-656).
(2) 이 사건 법률조항에 대한 판단‘추업(醜業)’이란 ‘추잡하고 천한 생업, 특히 매음 따위’를 일컬으며 일반적으로는 성(性)을 상품화하는 영업으로 이해되고 있다. 이러한 해석은 학계에서도 널리 받아들여지고 있는 것이다.
또한 ‘추행(醜行)’은 일반적으로 정상적인 성적 만족행위에 대비되는 다양한 행위태양을 총칭한다(헌재 2002. 6. 27. 2001헌바70, 판례집 14-1, 601, 608)는 점에 비추어 ‘추업’이 정상적인 성적 만족행위에 대비되는 다양한 행위태양을 만족시키는 것을 목적으로 하는 영리사업을 의미하는 것임을 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 쉽게 예측할 수 있으며 그 구체적인 내용은 법원의 통상적인 해석작용을 통하여 보충적으로 확인될 수 있다.
한편 입법자가 추업에 해당하는 행위를 일일이 구체적, 서술적으로 열거하는 방식으로 명확성의 원칙을 관철하는 것은 성적 착취를 목적으로 하는 부녀매매를 막고자 하는 입법취지의 온전한 달성을 위한 적절한 방법이라 하기 어렵고 추업의 내용이 되는 행태가 사회적 변화에 따라 변동되는 동태적 성격을 가진다는 점에서 입법기술상으로도 현저히 곤란하다.
결국 이 사건 법률조항은 입법목적 및 법문에 따른 합리적인 해석의 가능성, 입법기술상의 한계 등을 고려할 때 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념이라고 볼 수 없으므로 죄형법정주의의 한 내용인 형벌법규의 명확성의 원칙에 반한다고 할 수는 없다.
다. 직업의 자유 제한 여부
청구인은 이 사건 법률조항이 ‘추업’이라는 불명확한 구성요건을 규정하여 직업의 자유를 제한한다고 주장한다. 그러나 이 사건 법률조항으로 인하여 추업으로 분류 또는 오인될 우려가 있는 직업의 영위에 가해지는 부담은 간접적이고 사실적인 것에 불과하므로 직업의 자유에 대한 제한이 있다고 보기 어렵다.
라. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부
(1) 법정형의 종류와 범위의 선택의 문제는 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사 정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법재량의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478, 487 참조).
그러나 우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 재량이 무제한의 것이 될 수는 없다. 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24, 판례집 15-2하, 242, 252).
(2) 성적 착취를 목적으로 인간의 자유의지에 반하여 인간의 몸을 상품화하여 매매하는 것은 한 인간의 인격적 가치를 파괴하는 것으로 어떠한 경우에도 허용될 수 없는 인간의 존엄과 가치에 반하는 행위라는 점에서 그 죄질이 매우 무겁고 부녀매매의 성행은 인간경시풍조를 불러일으키고 사회적 불안을 가중시킬 뿐 아니라 성범죄 등 다른 범죄를 유발할 가능성이 높으며 성매매 알선 등 불법적인 성산업을 뒷받침할 우려가 크다는 점에서 그 근절을 위하여 엄벌할 필요성이 인정된다. 오늘날 대부분의 문명국가들은 인신매매를 근절하기 위하여 인신매매에 중벌을 부과하고 있다.
이와 같은 점을 고려할 때 이 사건 법률조항이 형법 제288조 제2항의 죄를 범한 자를 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 규정한 것이 그 자체로 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 보기 어렵다.
(3) 청구인은 이 사건 법률조항이 일정한 가중적 행위태양을 규정하지 아니한 채 곧바로 형의 가중만을 규정하여 책임주의 원칙에 반한다고 주장한다.
그러나 어떠한 범죄의 책임은 행위태양에 의하여서만 결정되는 것이 아니고 시대적 상황과 법감정, 범죄예방의 필요성의 변화 역시 고려되는 것이다.
형법 제정시부터 부녀매매죄(형법 제288조 제2항)의 처벌규정이 존재하였음에도 불구하고 1980년대 후반 사회 전반의 향락분위기 만연과 함께 부녀자 인신매매가 급증함에 따라 사회적 불안이 커지고 인신매매의 근절을 위한 보다 강력한 대책마련이 촉구되는 등 형법 제정시와는 시대적 상황과 범죄예방의 필요성 등이 크게 변화하였다. 이러한 점을 고려한다면 이 사건 법률조항에 의한 형의 가중이 현저히 자의적인 입법이라거나 책임과 형벌 간 비례원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없다.
마. 형벌의 체계정당성 및 평등원칙 위배 여부
(1) 형법 제288조 제2항이 추업에 사용할 목적으로 부녀를 매매한 자를 1년 이상의 유기징역에 처하도록, 형법 제289조 제1항이 국외이송목적으로 사람을 매매한 자를 3년 이상의 유기징역에 처하도록 각 규정하여 서로 다른 법정형을 규정하고 있음에도 불구하고 위 법률조항들의 가중처벌조항인 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항이 위 두 개의 행위태양을 구별하지 아니하고 동일한 법정형을 규정한 것은 형벌의 체계정당성 및 평등원칙에 위배된다고 청구인은 주장한다.
그러나 추업에 사용할 목적의 부녀매매와 국외이송목적의 인신매매는 모두 인신매매범죄로 죄질이 유사하고 교통ㆍ통신의 발달과 국제협력의 증진으로 인하여 국내외 인신매매를 구별하여야할 필요성이 감소하였다는 점 등을 고려할 때 위 두 범죄에 대하여 동일한 법정형을 규정한 것이 형벌의 체계정당성에 반한다고 보기 어렵다.
그 밖에 이 사건 법률조항이 규정한 범죄와 죄질이 유사한 여러 범죄와의 관계를 고려하여도 현저히 자의적인 법정형을 규정한 것으로 보이지 아니한다.
(2) 청구인은 이 사건 법률조항이 ‘부녀’의 매매만을 처벌하는 것은 남성에 대한 관계에서 평등원칙에 반한다고 주장한다.
그러나 이 사건 법률조항은 여성이 주로 성적 착취의 대상이 되어온 역사적 경험과 현실에 바탕을 두고 규정된 것으로 자의적인 입법이라 보기 어렵고 나아가 추업에 사용할 목적으로 남성을 매매한 경우, 형법 제288조 제1항, 제289조 또는 제292조의 죄에 해당하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항에 의하여 이 사건 법률조항과 동일한 법정형에 따라 처벌될 수도 있어서 실질적인 보호의 불균형의 문제가 크게 발생하지 아니하므로 청구인의 주장은 이유 없다.
4. 결　론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성(주심) 김효종 송인준 주선회전효숙 이공현 조대현
〔별지〕
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견
(1) 법원의 위헌제청신청 기각이유
(가) 이 사건 법률조항이 규정하는 부녀매매에 있어 ‘추업’이란 작부(酌婦), 매춘부(賣春婦) 등의 업무를 의미하는 것으로 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 추업의 의미를 인식할 수 있어 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
(나) 이 사건 법률조항은 부녀의 신체의 자유를 보호하고 인도적ㆍ풍속적 견지에서 인신매매를 단속하기 위해 규정된 것으로 남성을 자의적으로 차별한다거나 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
(다) 형사처벌에 관한 문제는 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야라 할 것인바 이 사건 법률조항이 규정한 법정형이 형벌체계상의 균형을 불합리하게 상실한 과중한 형벌이라고 볼 수 없다.
(2) 법무부장관의 의견
(가) 이 사건 법률조항이 규정하는 부녀매매에 있어 ‘추업’이란 작부, 매춘부 등의 업무를 의미하는 것으로 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 추업의 의미를 인식할 수 있어 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
(나) 직업선택의 자유에서 ‘직업’은 헌법적으로 보호가치가 있는 직업에 한정된다고 할 것이므로 ‘추업에 사용할 목적으로 부녀를 매매’하는 행위는 인간의 존엄성을 천명하고 있는 현행헌법 하에서 직업의 자유로 보호되지 아니한다.
(다) 형사처벌에 관한 문제는 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야라 할 것이다. 이 사건 법률조항은 성매매를 목적으로 한 인신매매를 근절시켜 선량한 풍속을 유지하고 국민의 신체적 자유를 보호하기 위하여 규정된 것이고 인신매매는 인간의 존엄에 반하는 것으로 그 죄질이 매우 무겁다는 점에서 이 사건 법률조항의 법정형이 형벌체계상의 균형을 불합리하게 상실한 과중한 형벌이라고 보기 어렵다.
(라) 이 사건 법률조항이 ‘부녀’의 매매를 처벌하도록 규정한 것은 여성이 일반적으로 인신매매의 객체가 되고 있기 때문으로 자의적으로 남성을 차별하는 것이라 보기 어렵다.
(마) 국내 인신매매와 국제 인신매매가 형법에서 차별적으로 처벌되었으나 이 사건 법률조항으로 동일하게 처벌된다고 하여도 이는 국경을 초월한 국제 인신매매를 방지하기 위하여 그 전단계인 국내 인신매매를 강력하게 처벌, 인권보호에 만전을 기한다는 입법자의 판단에서 비롯된 것으로 청구인의 주장은 이유 없다.