# 조사 수용자 서신 봉함 금지행위 위헌확인 등

## 전문

【당 사 자】
사		건	2017헌마833    조사 수용자 서신 봉함 금지행위 위헌확인 등
청	구	인	서○훈
피    청    구   인	○○교도소장
결	정	일	2017. 8. 22.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 ○○교도소에 수용 중인데, 2017. 5. 14.부터 같은 달 18일까지 규율위반으로 조사를 받았고 같은 달 18일 금치처분을 받아 같은 달 22일까지 징벌집행을 받았는바, 2017. 7. 26. 아래와 같이 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
 ① 청구인이 2017. 5. 15. □□교도소에 수용 중인 최○혁에게 서신을 봉함한 상태로 보내려고 하였으나 담당 교도관이 서신을 봉함하지 않은 상태로 제출하게 하였는바, 주위적으로 피청구인이 서신을 봉함하지 않은 상태로 제출하게 하고 검열하는 행위가, 예비적으로 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하 ‘형집행법’이라 한다) 제43조, 제105조 제3항, 형집행법 시행령 제65조, 제66조가 각 청구인의 헌법상 기본권을 침해한다.
② 피청구인은 2017. 5. 14.부터 같은 달 18일까지 청구인에 대하여 규율위반으로 인한 조사를 위하여 청구인을 전자영상장비가 설치된 조사 거실에 수용하였는바, 주위적으로 피청구인이 위와 같이 전자영상장비로 청구인을 계호한 행위가, 예비적으로 형집행법 제94조, 제105조 제3항, 제110조, 형집행법 시행규칙 제162조가 각 청구인의 헌법상 기본권을 침해한다.
③ 청구인이 2017. 5. 14.부터 같은 달 18일까지 수용되어 있던 조사 거실에 텔레비전이 설치되어 있지 않아 텔레비전 시청을 할 수 없었는바, 주위적으로 피청구인이 위 기간에 청구인으로 하여금 텔레비전을 시청할 수 없도록 한 행위가, 예비적으로 형집행법 제48조, 제110조, 형집행법 시행규칙 제37조, 제38조, 제39조, 제40조가 각 청구인의 헌법상 기본권을 침해한다.
④ 피청구인은 2017. 5. 14.부터 같은 달 18일까지 청구인에 대하여 규율위반으로 인한 조사를 하는 동안 청구인의 실외운동을 제한하였는바, 주위적으로 피청구인의 청구인에 대한 실외운동 제한이, 예비적으로 형집행법 제33조, 제105조 제3항, 제110조 제2항이 각 청구인의 헌법상 기본권을 침해한다.
⑤ 청구인은 2017. 5. 18. 징벌위원회로부터 금치처분을 받았는바, 주위적으로 위 금치처분이, 예비적으로 형집행법 시행규칙 제214조, 제215조, 제225조가 각 청구인의 헌법상 기본권을 침해한다.
⑥ 청구인은 2017. 5. 18. 담당 교도관에게 금치처분에 불복하기 위하여 행정심판을 제기할 의사를 밝히고 징벌집행을 일시 정지해 줄 것을 요구하였음에도 피청구인이 이를 그대로 집행하였는바, 주위적으로 피청구인이 청구인에 대한 징벌집행을 정지하지 않은 부작위가, 예비적으로 형집행법 제112조 제1항, 제113조 제1항, 형집행법 시행령 제132조, 제133조 제1항이 각 청구인의 헌법상 기본권을 침해한다.
⑦ 청구인은 2017. 5. 14.부터 같은 달 22일까지 조사 및 징벌집행을 받으면서 정좌자세를 지시받았는바, 주위적으로 피청구인의 청구인에 대한 정좌자세 지시가, 예비적으로 형집행법 제105조 제3항, 형집행법 시행령 제10조, 형집행법 시행규칙 제214조 제17호가 각 청구인의 헌법상 기본권을 침해한다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 피청구인의 아래 각 행위 또는 처분 및 법령 조항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 헌법상 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 아래와 같다(다만, 청구인이 예비적 심판대상으로 들고 있는 조항들은 청구인이 주장하는 기본권 침해와 직접 관련이 있는 조항들로 한정하기로 한다).
① 피청구인이 2017. 5. 15. 청구인에게 서신을 개봉하여 제출하게 하고 검열한 행위(이하 ‘이 사건 서신 개봉 및 검열’라 한다) 및 형집행법(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제43조 제4항 단서 제4호, 형집행법 시행령(2013. 2. 5. 대통령령 제24348호로 개정된 것) 제65조 제1항 단서 제3호 가운데 "규율위반으로 조사 중" 부분, 제66조 제1항 제3호 가운데 "규율위반으로 조사 중" 부분
② 피청구인이 2017. 5. 14.부터 같은 달 18일까지 전자영상장비로 청구인을 계호한 행위(이하 ‘이 사건 전자영상장비 계호’라 한다) 및 형집행법(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제94조 제1항 단서
③ 피청구인이 2017. 5. 14.부터 같은 달 18일까지 청구인에 대하여 텔레비전 시청을 제한한 행위(이하 ‘이 사건 텔레비전 시청 제한’이라 한다) 및 형집행법(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제48조 제2항
④ 피청구인이 2017. 5. 14.부터 같은 달 18일까지 청구인에 대하여 실외운동을 제한한 행위(이하 ‘이 사건 실외운동 제한’이라 한다) 및 형집행법(2015. 3. 27. 법률 제13235호로 개정된 것) 제110조 제2항 중 ‘실외운동’ 부분
⑤ 청구인에 대한 금치처분(이하 ‘이 사건 금치처분’이라 한다)
⑥ 피청구인이 청구인에 대한 금치처분의 집행을 일시 정지하지 않은 부작위(이하 ‘이 사건 금치처분 집행부정지’라 한다) 및 형집행법(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제113조 제1항
⑦ 피청구인이 청구인에 대하여 정좌자세를 지시한 행위(이하 ‘이 사건 정좌자세 지시’라 한다) 및 형집행법(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제105조 제3항, 형집행법 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제214조 제17호
[심판대상조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것)
제43조(서신수수) ④ 수용자가 주고받는 서신의 내용은 검열받지 아니한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다.
4. 대통령령으로 정하는 수용자 간의 서신인 때
제48조(라디오 청취와 텔레비전 시청) ② 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 수용자에 대한 라디오 및 텔레비전의 방송을 일시 중단하거나 개별 수용자에 대하여 라디오 및 텔레비전의 청취 또는 시청을 금지할 수 있다.
1. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때
2. 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때
제94조(전자장비를 이용한 계호) ① 교도관은 자살ㆍ자해ㆍ도주ㆍ폭행ㆍ손괴, 그 밖에 수용자의 생명ㆍ신체를 해하거나 시설의 안전 또는 질서를 해하는 행위(이하 "자살등"이라 한다)를 방지하기 위하여 필요한 범위에서 전자장비를 이용하여 수용자 또는 시설을 계호할 수 있다. 다만, 전자영상장비로 거실에 있는 수용자를 계호하는 것은 자살등의 우려가 큰 때에만 할 수 있다.
제105조(규율 등) ③ 수용자는 교도관의 직무상 지시에 복종하여야 한다.
제113조(징벌집행의 정지ㆍ면제) ① 소장은 질병이나 그 밖의 사유로 징벌집행이 곤란하면 그 사유가 해소될 때까지 그 집행을 일시 정지할 수 있다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2015. 3. 27. 법률 제13235호로 개정된 것)
제110조(징벌대상자의 조사) ② 소장은 징벌대상자가 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하면 접견ㆍ서신수수ㆍ전화통화ㆍ실외운동ㆍ작업ㆍ교육훈련, 공동행사 참가, 중간처우 등 다른 사람과의 접촉이 가능한 처우의 전부 또는 일부를 제한할 수 있다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2013. 2. 5. 대통령령 제24348호로 개정된 것)
제65조(서신 내용물의 확인) ① 수용자는 서신을 보내려는 경우 해당 서신을 봉함하여 교정시설에 제출한다. 다만, 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 법 제43조 제3항에 따른 금지물품의 확인을 위하여 필요한 경우에는 서신을 봉함하지 않은 상태로 제출하게 할 수 있다.
3. 규율위반으로 조사 중이거나 징벌집행 중인 수용자가 다른 수용자에게 서신을 보내려는 경우
제66조(서신 내용의 검열) ① 소장은 법 제43조 제4항 제4호에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 수용자가 다른 수용자와 서신을 주고받는 때에는 그 내용을 검열할 수 있다.
3. 규율위반으로 조사 중이거나 징벌집행 중인 때
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것)
제214조(규율) 수용자는 다음 각 호에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 
17. 지정된 거실에 입실하기를 거부하는 등 정당한 사유 없이 교도관의 직무상 지시나 명령을 따르지 아니하는 행위
[관련조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것)
제43조(서신수수) ③ 소장은 수용자가 주고받는 서신에 법령에 따라 금지된 물품이 들어 있는지 확인할 수 있다.
제110조(징벌대상자의 조사) ① 소장은 징벌사유에 해당하는 행위를 하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 수용자(이하 "징벌대상자"라 한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 조사기간 중 분리하여 수용할 수 있다.
1. 증거를 인멸할 우려가 있는 때
2. 다른 사람에게 위해를 끼칠 우려가 있거나 다른 수용자의 위해로부터 보호할 필요가 있는 때
3. 판단
가. 이 사건 서신 개봉 및 검열에 관한 판단
헌법소원은 심판청구 당시에 기본권의 침해가 있었다 할지라도 결정 당시 이미 그 침해상태가 종료되었다면 심판청구는 권리보호이익이 없음이 원칙이다(헌재 2012. 2. 23. 2010헌마282). 그러나 헌법재판은 객관적 헌법질서의 보장 기능도 겸하고 있으므로 심판 계속 중 발생한 사정변경으로 인하여 주관적인 권리보호이익이 소멸된 경우라도 그러한 기본권 침해행위가 장차 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌마351).
그런데 이 사건 서신 개봉 및 검열은 이미 그 침해상태가 종료되어 그에 대한 심판 청구는 주관적 권리보호이익이 없다. 나아가 헌법재판소는 이미 수형자에 대한 서신검열이 헌법에 위반되지 않는다고 판시(헌재 1998. 8. 27. 96헌마398; 헌재 2001. 11. 29. 99헌마713)한 바 있으므로 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수도 없다.
따라서 이 사건 서신 개봉 및 검열에 대한 헌법소원심판청구는 권리보호이익이 인정되지 않아 부적법하다.
나. 이 사건 전자영상장비 계호에 관한 판단
이 사건 전자영상장비 계호는 이미 그 침해상태가 종료되어 그에 대한 심판 청구는 주관적 권리보호이익이 없다. 나아가 헌법재판소는 이미 수용자의 거실에 폐쇄회로 텔레비전을 설치하여 계호한 행위가 과잉금지원칙에 위배하여 수용자의 사생활의 비밀 및 자유를 침해하지 않는다고 판시(헌재 2011. 9. 29. 2010헌마413; 헌재 2008. 5. 29. 2005헌마137등)한 바 있으므로 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수도 없다. 
따라서 이 사건 전자영상장비 계호에 대한 헌법소원심판청구는 권리보호이익이 인정되지 않아 부적법하다.
다. 이 사건 텔레비전 시청 제한에 관한 판단
이 사건 텔레비전 시청 제한은 이미 그 침해상태가 종료되어 그에 대한 심판 청구는 주관적 권리보호이익이 없다. 나아가 헌법재판소는 독거수용자들에 대하여 교도소내의 범죄를 방지하고, 안전을 도모하며 교도행정의 본래 목적을 효과적으로 달성하기 위하여 행정적 제재 및 교정의 필요상 텔레비전 시청을 규제할 필요성이 있다고 판시(헌재 2005. 5. 26. 2004헌마571)함으로써 수용자에 대하여 텔레비전 시청을 제한하는 행위에 대해서 헌법적으로 해명한 바 있으므로 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수도 없다.
따라서 이 사건 텔레비전 시청 제한에 대한 헌법소원심판청구는 권리보호이익이 인정되지 않아 부적법하다.
라. 이 사건 실외운동 제한에 관한 판단
이 사건 실외운동 제한은 이미 그 침해상태가 종료되어 그에 대한 심판 청구는 주관적 권리보호이익이 없다. 나아가 피청구인의 위와 같은 행위는 피청구인이 청구인의 규율위반에 대하여 원활하게 조사하기 위하여 형집행법에 따라 행한 개별적인 조치로서, 그 성격이나 내용을 감안할 때 개별적인 사안을 넘어 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지닌 경우에 해당한다고 보기 어려우므로 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수도 없다(헌재 2016. 2. 25. 2014헌마589; 헌재 2016. 3. 22. 2016헌마178 참조). 
마. 이 사건 금치처분에 관한 판단
형집행법 제109조에 따른 징벌처분은 행정처분으로, 이에 대해 헌법소원심판 청구를 하기 위해서는 먼저 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 규정에 따라 행정심판과 행정소송 등 권리구제절차를 거쳐야 할 것인데(헌재 2010. 7. 13. 2010헌마395), 청구인이 이러한 권리구제절차를 거치지 아니한 이상 이 사건 금치처분에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다.
바. 이 사건 금치처분 집행부정지에 관한 판단
행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다. 여기서 ‘헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정’되어 있다 함은 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄한다(헌재 2013. 8. 29. 2012헌마886). 
그런데 징벌대상자가 행정심판 등을 청구하고자 하는 경우 소장이 징벌집행을 정지해야 할 작위의무가 헌법상 명문으로 규정되어 있거나 헌법의 해석상 그와 같은 작위의무가 도출되지 않는다.
나아가 위와 같은 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는지를 보건대, 형집행법(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제113조 제1항은 질병이나 그 밖의 사유로 징벌집행이 곤란할 경우 그 사유가 해소될 때까지 소장이 징벌집행을 일시 정지할 수 있다고 규정함으로써 징벌집행의 정지 여부를 소장의 재량사항으로 정하고 있을 뿐이므로, 소장에게 위와 같은 작위의무가 존재한다고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 금치처분 집행부정지에 대한 헌법소원심판청구는 헌법에서 유래하는 작위의무가 없는 행정청의 단순한 부작위에 대한 헌법소원으로서 부적법하다.
사. 이 사건 정좌자세 지시에 관한 판단
 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여’ 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있는데, 여기서 공권력의 행사라고 하기 위해서는 그로 인하여 청구인에 대하여 법률관계의 변동이나 이익의 침해가 생기는 경우라야 한다(헌재 1996. 12. 26. 96헌마51 등 참조). 또한 일반적으로 어떤 행위가 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당하는지 여부는 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사ㆍ관여 정도ㆍ태도, 그 사실행위의 목적ㆍ경위, 법령에 의한 명령ㆍ강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단해야 한다(헌재 2014. 1. 14. 2013헌마856).
그런데 이 사건 정좌자세 지시는 수용자의 건강상태, 동정상황 등을 파악할 수 있을 정도의 행동을 요구하는 것으로서 수용자에게 정좌를 일방적으로 강제하는 것도 아니고 수용자가 정좌지시에 따르지 않는다고 하더라도 불리한 처우를 받는 것도 아니므로, 이 사건 정좌자세 지시는 단순한 비권력적 사실행위에 불과하여 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다(헌재 2017. 1. 11. 2016헌마1133; 헌재 2014. 1. 14. 2013헌마856).
따라서 이 사건 정좌자세 지시에 관한 헌법소원심판청구는 부적법하다.
아. 심판대상조항에 관한 판단
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192). 
나아가 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행관청에게 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권침해의 직접성이 인정될 여지가 없다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141).
그런데 심판대상조항은 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 있는 것이 아니라 집행기관인 소장의 구체적인 집행행위에 의하여 비로소 기본권의 침해가 이루어지고 현실화되는 것이므로 집행행위의 매개 없이 그 자체 규정만으로 청구인의 기본권을 직접 제한하거나 침해하고 있는 것으로 볼 수 없다.
따라서 심판대상조항에 대한 이 사건 헌법소원심판청구는 직접성 요건이 결여되어 부적법하다.
4. 결론
 이 사건 헌법소원심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단, 제4호에 따라 이를 각하한다.