# 조세특례제한법 제100조의3 제1항 제1호 위헌확인

## 전문

사건      2012헌마476  조세특례제한법 제100조의3 제1항 제1호 위헌확인
청구인      진○현
국선대리인 변호사 강재룡

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다. 

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 근로소득자로서 배우자 또는 부양자녀가 없는 자이다. 청구인은 2012. 5.경 저소득자에게 근로장려금을 지원해 주는 근로장려세제가 시행되고 있다는 사실을 접하고 국세청 근로장려세제 홈페이지에서 근로장려금을 신청하려고 하였으나, 배우자 또는 일정한 요건을 갖춘 부양자녀가 없는 자는 근로장려금의 신청 대상에서 제외된다는 사실을 알게 되었다.  

(2) 이에 청구인은 2012. 5. 18. 조세특례제한법 제100조의3 제1항 제1호가 배우자 또는 일정한 범위의 부양자녀가 있는 자와 그렇지 않은 자를 합리적 이유 없이 차별하여 청구인의 평등권을 침해한다고 주장하면서, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 구 조세특례제한법(2011. 12. 31. 법률 제11133호로 개정되고, 2013. 1. 1. 법률 제11614호로 개정되기 전의 것) 제100조의3 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.  

[심판대상조항]
구 조세특례제한법(2011. 12. 31. 법률 제11133호로 개정되고, 2013. 1. 1. 법률 제11614호로 개정되기 전의 것)
제100조의3(근로장려금의 신청자격) ① 소득세 과세기간 중에 「소득세법」 제19조에 따른 사업소득이 있는 거주자로서 대통령령이 정하는 자 또는 같은 법 제20조에 따른 근로소득이 있는 거주자는 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우 해당 소득세 과세기간의 근로장려금을 신청할 수 있다. 
1. 배우자 또는 제100조의4 제1항에 따른 부양자녀(이하 이 절에서 "부양자녀"라 한다)가 있을 것

[관련조항]
구 조세특례제한법(2011. 12. 31. 법률 제11133호로 개정되고, 2013. 1. 1. 법률 제11614호로 개정되기 전의 것)
제100조의3(근로장려금의 신청자격) ① 소득세 과세기간 중에 「소득세법」 제19조에 따른 사업소득이 있는 거주자로서 대통령령이 정하는 자 또는 같은 법 제20조에 따른 근로소득이 있는 거주자는 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우 해당 소득세 과세기간의 근로장려금을 신청할 수 있다.
2. 거주자(그 배우자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 대통령령으로 정하는 연간 총소득의 합계액이 부양자녀 수에 따라 정한 가목의 총소득기준금액(이하 이 절에서 "총소득기준금액"이라 한다) 미만일 것. (단서 생략)
가. 총소득기준금액
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3. 거주자를 포함한 대통령령으로 정하는 1세대의 구성원 전원(이하 이 절에서 "세대원"이라 한다)이 주택을 소유하지 아니할 것
4. 거주자를 포함한 세대원이 소유하고 있는 토지·건물·자동차·예금 등 대통령령으로 정하는 재산의 합계액이 1억 원 미만일 것

제100조의4(부양자녀의 요건과 판정시기) ① 부양자녀는 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 사람을 말한다.  
1. 거주자의 자녀이거나 대통령령으로 정하는 동거입양자일 것. 다만, 부모가 없거나 부모가 자녀를 부양할 수 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 거주자의 손자·손녀 또는 형제자매를 포함한다.
2. 18세 미만일 것. 다만, 대통령령으로 정하는 장애인의 경우에는 연령의 제한을 받지 아니한다.
3. 연간 소득금액의 합계액이 100만 원 이하일 것
4. 주민등록표상의 동거가족으로서 해당 거주자의 주소나 거소에서 현실적으로 생계를 같이 하는 사람일 것. 다만, 직계비속의 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 부양자녀에 해당하는지 여부의 판정은 해당 연도의 과세기간 종료일 현재의 상황에 따른다. (단서 생략) 

조세특례제한법(2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정된 것)
제100조의6(근로장려금의 신청 등) ① 근로장려금을 받으려는 거주자(제100조의5 제2항에 해당하는 경우에는 주소득자인 거주자를 말한다)는 「소득세법」 제70조 또는 제74조에 따른 종합소득과세표준 확정신고 기간에 다음 각 호의 사항이 포함된 근로장려금신청서에 근로장려금 신청자격을 확인하기 위하여 필요한 대통령령으로 정하는 증거자료를 첨부하여 납세지 관할 세무서장에게 근로장려금을 신청하여야 한다.
1. 신청자격
2. 제100조의5에 따라 산정한 근로장려금

제100조의7(근로장려금의 결정) ① 납세지 관할 세무서장은 제100조의6 제1항에 따라 근로장려금의 신청을 받은 경우에는 「소득세법」 제70조 또는 제74조에 따른 종합소득과세표준 확정신고 기한 경과 후 3개월 이내에 대통령령으로 정하는 바에 따라 근로장려금을 결정하여야 한다. (단서 생략)

2. 청구인의 주장 요지
이 사건 법률조항은 근로장려금을 신청하기 위해서는 배우자나 일정한 범위의 부양자녀가 있을 것을 요건으로 함으로써 배우자나 일정한 범위의 부양자녀가 있는 사람과 그렇지 않은 사람을 합리적 이유 없이 차별하고 있으므로 청구인의 평등권을 침해한다.    

3. 판단
가. 법령 또는 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면, 청구인의 기본권이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법령 또는 법령조항에 의하여 직접 침해받아야 하고, 여기에서 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우를 말하므로, 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823; 헌재 2012. 3. 29. 2009헌마613, 판례집 24-1상, 551, 558 참조). 
물론 법령의 집행행위를 기다렸다가 그 집행행위에 대한 권리구제절차를 밟을 것을 요구할 수 없는 경우에는 예외적으로 기본권 침해의 직접성이 인정되는 경우도 있다. 즉 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나, 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우에는 당해 법령을 직접 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있다(헌재 1997. 8. 21. 96헌마48, 판례집 9-2, 295, 303-304 등 참조). 

나. 이 사건에서 보면, 근로장려금의 환급은 납세지 관할 세무서장이 근로장려금의 신청을 받아 이에 대한 결정을 함으로써 이루어지므로, 이 사건 법률조항의 요건에 따른 근로장려금 환급 여부는 관할 세무서장의 근로장려금 환급결정 내지는 환급거부결정이라는 집행행위를 전제로 한다. 
즉, 이 사건 법률조항은 근로장려금 신청자격 중 하나인 배우자·부양자녀 요건을 규정한 조항인바, 근로장려금을 신청하여 환급받기 위해서는 배우자 또는 조세특례제한법 제100조의4 제1항에 따른 부양자녀가 있을 것을 요함으로써 그러한 요건을 충족하지 못한 자는 근로장려금 신청 대상에서 제외하고 있다. 그런데 근로장려금 신청자가 배우자·부양자녀 요건을 충족하였는지 여부는 이 사건 법률조항만으로 확정되는 것이 아니라, 당해 신청자가 납세지 관할 세무서장에 근로장려금 환급을 신청하면 관할 세무서장이 사실 확인의 과정을 거쳐 조세특례제한법 제100조의4 제1항 각 호의 요건을 갖추었는지 여부 등에 대한 심사를 함으로써 결정된다. 그러므로 청구인이 주장하는 기본권 침해는 이 사건 법률조항에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 이 사건 법률조항을 근거로 하여 이루어지는 별도의 집행행위인 근로장려금 환급거부결정에 의하여 비로소 현실적으로 나타난다.
또한, 청구인이 근로장려금 환급거부결정을 받을 경우 이에 대한 행정소송 등을 통하여 권리구제를 받을 수 있고, 그 행정소송절차에서 근로장려금 환급거부결정의 근거가 된 이 사건 법률조항에 대한 위헌법률심판제청도 신청할 수 있다. 이와 같이 이 사건 법률조항에 근거를 둔 집행행위인 근로장려금 환급거부결정에 대하여는 그 구제절차가 없거나, 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없다고 단정할 수 없고, 또 그러한 절차를 밟도록 하는 것이 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것이라고 볼 수도 없다. 

다. 그러므로 이 사건 법률조항을 직접 대상으로 하는 이 사건 헌법소원 심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 

4. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2013.    10.    24.