# 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에   관한 법률 시행규칙 제46조 제1항 위헌확인등

## 전문

사  건  2019헌마1095 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에   관한 법률 시행규칙 제46조 제1항 위헌확인등 
청 구 인  유한회사 ○○ 
   대표이사 오○○ 
   대리인 법무법인 태일 
    담당변호사 김성훈, 이돈영 
[주  문] 
  1. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대한 심판청구를 기각한다. 
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 광양시 (주소 생략) 토지 1,348㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대한 액화석유가스 충전사업 허가권 등을 매수하여 그곳에서 2009. 7.경부터 액화석유가스 충전사업을 하여 온 회사이다. 

나. 이 사건 토지는 전라남도 고시(번호 생략)로 광양 ○○지구 도시개발사업의 사업구역에 속하게 되었는데, 사업시행자인 광양시장은 이 사건 토지 및 그 지상의 지장물에 대하여 청구인과의 보상 협의가 성립되지 아니하자 재결을 신청하였고, 이에 전라남도지방토지수용위원회는 2016. 4. 26. 수용재결을 하였다. 청구인은 중앙토지수용위원회에 이의신청을 하였으나, 2016. 11. 24. 그 신청이 기각되었다. 

다. 청구인은 광양시장을 상대로 보상금증액을 구하는 소를 제기하였으나, 법원은 2018. 5. 31. 원고인 청구인의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다(광주지방법원 2016구합1011). 이에 청구인이 항소하였으나 2019. 4. 18. 항소가 기각되었고(광주고등법원 2018누4747), 이에 대한 청구인의 상고도 2019. 8. 29. 기각되었다(대법원 2019두40505). 

라. 청구인은 2019. 9. 26. 재산권, 재판청구권 및 평등권 등의 기본권 침해를 주장하면서, 영업의 폐지 및 휴업에 대한 손실보상액 평가에 관하여 규정한 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙’ 제46조 제1항 및 제47조 제1항과 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분의 위헌확인을 구하고, 위 다.항의 판결들 및 위 나.항의 수용재결 중 ‘손실보상금’에 관한 부분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 ① ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙’(2007. 4. 12. 건설교통부령 제556호로 개정된 것) 제46조 제1항, 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙’(2002. 12. 31. 건설교통부령 제 344호로 제정되고, 2014. 10. 22. 국토교통부령 제131호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항(이하 두 조항들을 함께 ‘이 사건 시행규칙조항’이라 한다), ② 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), ③ 대법원 2019. 8. 29. 선고 2019두40505 판결, 광주고등법원 2019. 4. 18. 선고 2018누4747 판결, 광주지방법원 2018. 5. 31. 선고 2016구합1011 판결(이하 ‘이 사건 판결들’이라 한다), ④ 전라남도지방토지수용위원회의 청구인에 대한 2016. 4. 26.자 수용재결 중 ‘손실보상금’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 수용재결처분’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항인 이 사건 시행규칙조항 및 이 사건 법률조항과 관련 조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2007. 4. 12. 건설교통부령 제556호로 개정된 것) 
제46조(영업의 폐지에 대한 손실의 평가 등) ① 공익사업의 시행으로 인하여 영업을 폐지하는 경우의 영업손실은 2년간의 영업이익(개인영업인 경우에는 소득을 말한다. 이하 같다)에 영업용 고정자산·원재료·제품 및 상품 등의 매각손실액을 더한 금액으로 평가한다. 
구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호로 제정되고, 2014. 10. 22. 국토교통부령 제131호로 개정되기 전의 것) 
제47조(영업의 휴업 등에 대한 손실의 평가) ① 공익사업의 시행으로 인하여 영업 장소를 이전하여야 하는 경우의 영업손실은 휴업기간에 해당하는 영업이익에 다음 각호의 비용을 합한 금액으로 평가한다. 
1. 휴업기간중의 영업용 자산에 대한 감가상각비·유지관리비와 휴업기간중에도 정상적으로 근무하여야 하는 최소인원에 대한 인건비 등 고정적 비용 
2. 영업시설·원재료·제품 및 상품의 이전에 소요되는 비용 및 그 이전에 따른 감손상당액 
3. 이전광고비 및 개업비 등 영업장소를 이전함으로 인하여 소요되는 부대비용 
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다. 

[관련 조항] 
구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정되기 전의 것) 
제77조(영업의 손실 등에 대한 보상) ① 영업을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용 등을 고려하여 보상하여야 한다. 
④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 보상액의 구체적인 산정 및 평가 방법과 보상기준, 제2항에 따른 실제 경작자 인정기준에 관한 사항은 국토교통부령으로 정한다. 

3. 청구인의 주장 
가. 이 사건 시행규칙조항은 무형 자산인 영업권을 보상액 평가대상으로 정하지 않음으로써, 영업손실 보상에 관하여 규정하고 그 보상액의 구체적인 산정 및 평가 방법과 보상기준에 관하여 국토교통부령으로 정하도록 위임한 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제77조 제1항과 제4항의 위임범위에 포함되는 보상대상을 누락한 것으로, 행정입법의 부진정입법부작위에 해당한다. 이것은 공공필요에 의한 재산권의 수용 시 정당한 보상을 지급하도록 규정한 헌법 제23조 제3항을 위반하여 청구인의 재산권을 침해한다. 

나. 이 사건 법률조항은 위헌인 이 사건 시행규칙조항에 근거한 이 사건 판결들에 대하여 불복이 불가능하도록 하였는데, 이것은 대법원의 판단이 종결된 후에야 재판규범이 기본권을 침해한다는 법적 평가가 가능하게 되는 재판에 대한 헌법소원까지 금지한다는 점에서 청구인의 재판청구권 및 평등권을 침해한다. 

다. 이 사건 법률조항이 위헌으로 확인되면, 위헌인 이 사건 시행규칙조항에 근거한 이 사건 판결들 및 그 원행정처분인 이 사건 수용재결처분은 모두 청구인의 재산권을 침해한 것으로 취소되어야 한다. 

4. 판단 
가. 이 사건 시행규칙조항에 대한 심판청구 
법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484 등 참조). 
청구인의 기본권 침해 여부가 문제되는 사유는 이 사건 시행규칙조항의 시행 이후에 관할 토지수용위원회의 재결 및 중앙토지수용위원회의 이의신청에 대한 재결을 통해 영업손실에 대한 보상금이 구체적으로 결정될 때 발생한다고 할 것이고, 특히 청구인이 주장하는 ‘무형 자산인 영업권’의 가치가 보상금액에 반영되지 않는다는 사유는 2016. 4. 26. 이 사건 수용재결처분이 있을 때 이미 발생하였다고 할 것이다. 청구인은 그로부터 1년이 지났음이 명백한 2019. 9. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 헌법재판소법 제69조 제1항 본문의 청구기간을 준수하지 아니하였다. 따라서 이 사건 시행규칙조항에 대한 심판청구는 부적법하다. 

나. 이 사건 법률조항에 대한 심판청구 
헌법재판소는 이 사건 법률조항에 대하여, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌결정(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33)을 선고함으로써, 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 나머지 부분이 합헌이라고 판단하였다. 헌법재판소는 그 이후 여러 차례 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 그 내용이 축소된 이 사건 법률조항이 합헌이라고 판단하였다(헌재 2016. 5. 26. 2015헌마940; 헌재 2020. 10. 29. 2018헌마514; 헌재 2020. 10. 29. 2020헌마787 등 참조). 
이 사건에서도 위 선례들과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니하므로, 이 사건 법률조항은 청구인의 기본권을 침해하지 않는다. 

다. 이 사건 판결들에 대한 심판청구 
이 사건 판결들은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 재판이 아니어서 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되는 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 그 취소를 구하는 헌법소원심판청구는 허용될 수 없다. 따라서 이 사건 판결들에 대한 심판청구는 부적법하다. 

라. 이 사건 수용재결처분에 대한 심판청구 
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판이 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분을 대상으로 하는 경우에는 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 결과 헌법소원심판에 의하여 그 재판 자체가 취소되는 경우가 아니면 허용되지 아니한다(헌재 2010. 4. 29. 2003헌마283 등 참조). 
청구인은 이 사건 수용재결처분에 대하여 불복하는 보상금증액청구의 소를 제기하였으나 그 청구가 기각되었고, 대법원에서 최종적으로 청구인의 상고가 기각되어 판결이 확정되었는바, 이 사건 판결들은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 것이 아니어서 그 재판 자체가 헌법소원심판에 의하여 취소되어야 할 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 수용재결처분을 대상으로 한 헌법소원심판은 허용되지 않으므로, 이에 대한 심판청구는 부적법하다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.