# 기소유예처분취소

## 전문

사  건 2015헌마1059    기소유예처분취소
청 구 인 최○숙
   대리인   법무법인 우송 
           담당변호사 강태순, 김일중
피  청  구  인 수원지방검찰청 검사
[주           문]
피청구인이 2015. 8. 7. 수원지방검찰청 2015년 형제54767호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이           유 ]
1. 사건개요
가. 청구인은 2015. 8. 7. 피청구인으로부터 아동복지법위반 혐의로 기소유예처분을 받았는데(수원지방검찰청 2015년 형제54767호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
『피의자 박○실(‘박□실’의 오기로 보임)은 ○○ 유치원 ○○반 교사이고, 청구인은 ○○ 유치원 원장으로, 피의자 박□실은 2015. 6. 24. 12:38경 화성시 ○○동 ○○로 ○○에 있는 ○○ 유치원 ○○반 내에서 피해원아인 정○우(남, 5세)가 다른 원아들은 이미 배식하여 밥을 먹고 있음에도 팬티를 만지작거리며 딴 짓을 하자 오른손으로 피해원아의 왼 팔뚝을 잡아 강제로 CCTV가 녹화되지 않는 장소로 끌고나가 잠시 후 다시 밥상 앞에 앉혀 놓았으나 여전히 칭얼대며 말을 듣지 않자 왼손으로 피해원아의 오른쪽 뺨을 2회에 걸쳐 꼬집는 방법으로 신체적 학대행위를 하였고, 청구인은 피의자 박□실이 위와 같은 방법으로 신체적 학대행위를 하게 하였다.』
나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서, 2015. 11. 10. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
     이 사건의 심판대상은 이 사건 기소유예처분으로 인하여 청구인의 평등권 등이 침해되었는지 여부이며, 이 사건 기소유예처분의 근거가 된 조항은 다음과 같다.
아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것)
제17조(금지행위) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.  
 3. 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위
아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정된 것)
제71조(벌칙) ① 제17조를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 
 2. 제3호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
 제74조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제71조의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
3. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지
     가. 청구인의 주장요지
청구인은 ○○ 유치원(이하 ‘이 사건 유치원’이라 한다) 원장으로서 교사들에게 아동학대 예방 교육을 적극적으로 실시하였고, 유치원 내부에 CCTV를 설치하여 그 영상을 보존하는 등 아동학대행위를 방지하기 위한 상당한 주의와 감독의무를 이행하였으므로 아동복지법 제74조 단서에 따라 아동복지법위반의 책임을 지지 아니한다. 
청구인은 수사과정에서 박□실의 아동학대행위를 방지하기 위해 상당한 주의와 감독을 게을리하지 않았다고 주장하였으나 피청구인은 이에 관하여 관련자의 조사 등을 거치지 않은 채 박□실에게 아동복지법위반 혐의가 인정된다는 이유만으로 청구인에게 양벌규정에 따른 책임이 인정된다고 단정하고 이 사건 기소유예처분을 하였다.
나. 피청구인의 답변요지
청구인은 아동복지시설의 장으로서 아동학대범죄를 알게 된 경우 수사기관에 신고하여야 할 의무가 있는데, 박□실의 아동학대행위를 알고도 수사기관에 신고하지 않았고 피해아동의 보호자로부터 CCTV 확인 요청을 받고도 이에 응하지 않은 등 학대행위 이후 후속조치를 마련하는 등의 행동을 하지 않았다.
 또한 박□실이 이 사건 유치원에서 근무한 기간이 3개월 밖에 되지 않았고, 피해아동이 다른 아동에 비해 특별한 관심과 조치가 필요한 상태였던 점 등을 고려하면 청구인으로서는 박□실에 대한 지도 및 감독을 보다 구체적으로 하였어야 한다.
따라서 청구인에게는 양벌규정에 따른 아동복지법위반의 책임이 인정되므로, 이 사건 기소유예처분은 정당하다.
4. 판단
가. 아동복지법 제74조의 입법취지
헌법재판소는 2010. 12. 28. 2010헌가94 사건에서 종업원등의 범죄행위에 대하여 법인도 동일한 형으로 함께 처벌하는 아동복지법(2000. 1. 12. 법률 제6151호로 개정된 것) 제43조 본문 중 “개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제40조 제2호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분은 개인 영업주가 고용한 종업원 등의 범죄행위에 관하여 비난할 근거가 되는 개인 영업주의 의사결정 및 행위구조, 즉 종업원 등이 저지른 행위의 결과에 대한 영업주 개인의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지 않은 채, 단순히 영업주가 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 영업주 개인에 대하여 형사처벌을 과하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대하여 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반하여 헌법에 위반된다는 이유로 위헌결정을 하였고, 이에 따라 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정된 것) 제74조는 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제71조의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)하도록 규정하면서 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 벌하지 않도록 규정하고 있다.
이와 같은 양벌규정의 취지는 아동학대행위의 발생은 개인적인 차원에서 발생할 수도 있지만, 교육기관의 운영방식(가령 교사들의 수와 원생들의 수의 비율), 교사들에 대한 감독ㆍ관리 행태 등 구조적인 차원에서 발생할 가능성 역시 배제할 수 없다는 점에 착안하여 그와 같은 유치원의 전반적인 관리 업무를 총괄하는 대표자 내지 운영자 또한 함께 처벌함으로써 그와 같은 위반행위 발생을 방지하고 관련 조항의 규범력을 실질적으로 확보하려는 데 있다.
나. 청구인이 아동학대행위 방지를 위한 상당한 주의와 감독을 다하였는지 여부
위에서 살펴본 법리에 비추어 이 사건 기록에 나타난 다음의 각 사정을 종합하여 보면, 청구인이 박□실의 아동학대행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 다하지 않았다고 보기 어렵고, 그럼에도 불구하고 피청구인이 이에 관하여 박□실을 포함한 소속 교사들의 진술을 청취하는 등 수사를 하지 않은 채 박□실에게 아동복지법위반 혐의가 인정된다는 이유만으로 곧바로 청구인에 대하여 아동복지법 제74조의 양벌규정을 적용하여 기소유예처분을 한 것은 수사미진 및 양벌규정의 해석에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 볼 수 있다.
① 청구인은 이 사건 유치원 각 교실에 CCTV를 설치함으로써 직접적으로 교사의 수업 및 훈육 방식을 확인할 수 있는 시설을 하였고, 이를 통하여 간접적으로 교사들을 감시하고 교사들에게 심리적으로 부담을 주어 아동학대행위 등을 예방하기 위하여 노력하였다. 한편 어린이집은 영유아보육법 제15조의4에 의하여 CCTV 설치가 의무화되어 있는 반면 이 사건과 같이 유치원의 경우에는 유아교육법이 적용되므로 CCTV 설치가 법에 의하여 강제되지 않는다.
② 청구인은 매주 월요일에 있는 교사회의에서 아동학대행위 방지를 위한 교육을 실시하면서 보육시설에서 일어난 아동학대 관련 신문기사를 스크랩하여 구체적인 행위태양과 그에 대한 처벌수위를 설명하고, 훈육 시 몸을 터치하지 말고 낮은 목소리로 조곤조곤 설명해주기, 밥 문제로 아이와 힘겨루는 훈육 하지 말기 등 구체적인 훈육방법을 교육하는 등 소속 교사들에 대하여 정기적이고 체계적으로 아동학대 예방 교육을 실시한 것으로 보인다. 또한 청구인은 소속 교사들에 대하여 교육서비스센터에서 제공하는 아동학대 및 성폭력 예방교육을 받게 하였다.
③ 이 사건 학대행위는 우발적으로 발생한 것이어서 청구인으로서는 사전에 이를 방지하기가 쉽지 않았을 것으로 보인다. 또한 유치원 교육의 특성상 개별적이고 구체적인 감시를 하는 것은 어렵다고 보이므로, 청구인이 매일 수업 교실을 둘러보거나 CCTV를 확인하지 않았다는 사정만으로는 주의의무를 게을리하였다고 단정하기 어렵다. 
피청구인은 청구인이 ‘아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제10조 제2항에서 정한 아동학대범죄 신고의무자로서 직무를 수행하면서 아동학대범죄를 알게 된 경우나 그 의심이 있는 경우에는 아동보호전문기관 또는 수사기관에 신고하여야 함에도 이를 게을리하였고, 피해아동의 보호자로부터 CCTV 제공 요청을 받고도 이에 응하지 않았으므로 아동복지법 제74조 단서에 의하여 면책되지 않는다고 주장하나 위 면책조항에서 정하는 상당한 주의와 감독의무는 학대행위의 예방 내지 방지에 관한 것이고, 기록에 의하면 수사경찰관이 사건 당일 이 사건 유치원에 방문하여 CCTV를 확보한 것으로 보이므로 위 주장은 이유 없다.
다. 소결
따라서 청구인에게 아동복지법 제74조의 양벌규정에 의한 책임이 인정됨을 전제로 하여 피청구인이 청구인에 대하여 이 사건 기소유예처분을 한 것은 수사미진 및 법리오해의 잘못이 그 결정에 영향을 미친 자의적인 검찰권 행사이고, 이로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.