# 입양특례법 제2조 제2호 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사건2022헌바15    입양특례법 제2조 제2호 등 위헌소원
청구인1. 피○○(외국인)
2. 조○○(외국인)
청구인들 대리인   법무법인 지선담당변호사 이승열
당해사건수원가정법원 2020브37  친양자 입양신청
선고일2024. 6. 27.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 정○○는 2017. 5. 9. 용인시에 위치한 한부모가족복지시설인 ‘○○’의 도움을 받아 김○○을 출산하였고 이후 ‘○○’에 김○○의 양육을 맡겼다.
나. 청구인들은 미합중국인들로서 2001. 5. 19. 혼인한 부부이다. 미합중국 육군 장교인 청구인 피○○은 2016. 3.경 평택시 소재 미군기지에 파견되어 청구인들은 그때부터 평택시에서 자녀들과 함께 거주하고 있었다.
다. ‘○○’ 원장이던 김□□은 2019. 1. 16. 수원지방법원 2017느단1861호로 김○○에 대한 후견인으로 지정되었고, 김□□은 2019. 2.경 김○○이 청구인들에게 입양되는 것에 동의하는 내용의 입양동의서를 작성하여 청구인들에게 교부하였다.
라. 청구인들은 수원가정법원에 김○○에 대한 민법상 친양자입양청구를 하였으나, 수원가정법원은 2020. 1. 23. 김○○이 입양특례법상 양자의 자격을 갖추었으므로 입양에 관한 민법의 특별법인 입양특례법이 적용되어야 한다고 하면서, 청구인들은 입양특례법에서 정한 입양요건을 구비하지 못하였다고 판단하여 입양청구를 기각하였다(수원가정법원 2019느단50565 심판).
마. 청구인들은 항고하고 항고심 계속 중 입양특례법 제2조 제2호 등에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나 항고심 법원은 2021. 12. 16. ‘○○’이 입양기관이나 국민기초생활보장법에 규정된 보장시설에 해당하지 않으므로 당해 사건에 입양특례법이 적용될 수 없다고 판단한 후 민법 제908조의2 제3항에 따라 친양자입양청구를 기각하였다(수원가정법원 2020브37 결정). 항고심 법원은 2021. 12. 20. 청구인들의 위헌법률심판제청신청도 기각하였다(수원가정법원 2020즈기47 결정). 
바. 이에 청구인들은 2022. 1. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 한편 청구인들은 재항고하였으나 2022. 3. 17. 이 역시 기각되었다(대법원 2022스503 결정).
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 입양특례법(2011. 8. 4. 법률 제11007호로 전부개정되고, 2023. 7. 18. 법률 제19555호 국내입양에 관한 특별법으로 전부개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제12조, 제13조, 제18조 제4호, 제22조, 제23조, 구 입양특례법(2011. 8. 4. 법률 제11007호로 전부개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17784호로 개정되어 2022. 7. 1. 시행되기 전의 것) 제7조, 입양특례법(2020. 12. 29. 법률 제17788호로 개정되고, 2023. 7. 18. 법률 제19555호 국내입양에 관한 특별법으로 전부개정되기 전의 것) 제21조, 입양특례법(2019. 1. 15. 법률 제16248호로 개정되고, 2023. 7. 18. 법률 제19555호 국내입양에 관한 특별법으로 전부개정되기 전의 것) 제25조(이를 합하여 이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항] 
입양특례법(2011. 8. 4. 법률 제11007호로 전부개정되고, 2023. 7. 18. 법률 제19555호 국내입양에 관한 특별법으로 전부개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
2. "요보호아동"이란 "아동복지법" 제3조 제4호에 따른 보호대상아동을 말한다.
제12조(입양의 동의) ① 제9조 각 호의 어느 하나에 해당하는 아동을 양자로 하려면 친생부모의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니한다.
1. 친생부모가 친권상실의 선고를 받은 경우
2. 친생부모의 소재불명 등의 사유로 동의를 받을 수 없는 경우
② 친생부모가 제1항 단서의 사유로 인하여 입양의 동의를 할 수 없는 경우에는 후견인의 동의를 받아야 한다.
③ 제9조 제2호에 해당하는 아동을 양자로 하고자 할 경우에는 보호의뢰 시의 입양동의로써 제1항에 따른 입양의 동의를 갈음할 수 있다.
④ 13세 이상인 아동을 입양하고자 할 때에는 제1항 또는 제2항에 따른 동의권자의 동의 외에 입양될 아동의 동의를 받아야 한다.
⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 동의는 제11조 제1항의 허가가 있기 전에는 철회할 수 있다.
⑥ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 입양의 동의 또는 제5항에 따른 입양동의의 철회는 서면으로 하며, 동의에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
제13조(입양동의의 요건 등) ① 제12조 제1항에 따른 입양의 동의는 아동의 출생일부터 1주일이 지난 후에 이루어져야 한다.
② 입양동의의 대가로 금전 또는 재산상의 이익, 그 밖의 반대급부를 주고받거나 주고받을 것을 약속하여서는 아니 된다.
③ 입양기관은 제12조 제1항에서 정한 입양동의 전에 친생부모에게 아동을 직접 양육할 경우 지원받을 수 있는 사항 및 입양의 법률적 효력 등에 관한 충분한 상담을 제공하여야 하며, 상담내용 등에 대하여는 보건복지부령으로 정한다.
④ 입양기관은 제12조 제4항에서 정한 입양동의 전에 입양될 아동에게 입양동의의 효과 등에 관한 충분한 상담을 제공하여야 하며, 상담내용 등에 대하여는 보건복지부령으로 정한다.
제18조(국내에서의 국외입양) 국내에서 제9조 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 양자로 하려는 외국인은 후견인과 함께 양자로 할 사람의 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원에 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 서류를 첨부하여 입양허가를 신청하여야 한다.
4. 제12조 및 제13조에 따른 입양동의 서류
제22조(입양기관의 장의 후견직무) ① 입양기관의 장은 입양을 알선하기 위하여 보장시설의 장, 부모 등으로부터 양자될 아동을 인도받았을 때에는 그 인도받은 날부터 입양이 완료될 때까지 그 아동의 후견인이 된다. 다만, 양자가 될 아동에 대하여 법원이 이미 후견인을 둔 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제1항의 경우에 양자로 될 아동을 인도한 친권자의 친권행사는 정지된다. 다만, 친권자가 제12조 제5항에 따라 입양의 동의를 철회한 때에는 다시 친권을 행사할 수 있다.
제23조(가족관계 등록 창설) 입양기관의 장은 양자가 될 아동을 가족관계등록이 되어 있지 아니한 상태에서 인계받았을 때에는 그 아동에 대한 가족관계 등록 창설 절차를 거친다.
구 입양특례법(2011. 8. 4. 법률 제11007호로 전부개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17784호로 개정되어 2022. 7. 1. 시행되기 전의 것) 
제7조(국내입양 우선 추진) ① 국가 및 지방자치단체는 입양의뢰 된 아동의 양친(養親)될 사람을 국내에서 찾기 위한 시책을 최우선적으로 시행하여야 한다.
② 입양기관의 장은 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 입양의뢰된 아동의 양친을 국내에서 찾기 위한 조치를 취하고, 그 결과를 보건복지부장관에게 보고하여야 한다.
③ 입양기관의 장은 제2항에 따른 국내입양을 위한 조치에도 불구하고 양친을 찾지 못한 경우 제6조에 따른 정보시스템을 활용한 관련 기관과의 정보공유를 통하여 국내입양을 추진하여야 한다.
④ 입양기관의 장은 제2항 및 제3항에도 불구하고 국내에서 양친이 되려는 사람을 찾지 못하였을 경우에 한하여 국외입양을 추진할 수 있다.
입양특례법(2020. 12. 29. 법률 제17788호로 개정되고, 2023. 7. 18. 법률 제19555호 국내입양에 관한 특별법으로 전부개정되기 전의 것) 
제21조(입양기관의 의무) ① 입양기관의 장은 입양의뢰된 사람의 권익을 보호하고, 부모를 알 수 없는 경우에는 부모 등 직계존속을 찾기 위하여 노력을 다하여야 한다.
② 입양기관의 장은 입양을 알선할 때 그 양친이 될 사람에 대하여 제10조에서 정한 사실을 조사하여야 한다.
③ 입양기관의 장은 양친이 될 사람에게 입양 전에 아동양육에 관한 교육을 하여야 하며, 입양이 성립된 후에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 입양아동과 그에 관한 기록 등을 양친 또는 양친이 될 사람에게 건네주고, 그 결과를 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 보고하여야 한다. 
④ 입양기관의 장은 입양업무의 효율 및 입양기관 간의 협력체계 구축을 위하여 입양아동과 가족에 관한 정보를 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 "아동복지법" 제10조의2에 따른 아동권리보장원(이하 "아동권리보장원"이라 한다)에 제공하여야 한다.
⑤ 입양기관의 장은 입양업무에 관한 사항을 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 기록하여야 한다. 이 경우 입양기록은 전자문서로서 기록할 수 있다.
⑥ 제5항에서 정한 입양업무에 관한 기록은 입양아동에 대한 사후관리를 위하여 영구보존하여야 하다.
⑦ 제4항에 따른 정보의 범위 및 내용과 제5항에 따른 입양기록 및 전자기록의 보존 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
입양특례법(2019. 1. 15. 법률 제16248호로 개정되고, 2023. 7. 18. 법률 제19555호 국내입양에 관한 특별법으로 전부개정되기 전의 것) 
제25조(사후서비스 제공) ① 입양기관의 장은 입양이 성립된 후 1년 동안 양친과 양자의 상호적응을 위하여 다음 각 호의 사후관리를 하여야 한다. 국외입양 사후관리에 관한 내용, 방법 등 구체적 사항은 대통령령으로 정한다. 
1. 양친과 양자의 상호적응상태에 관한 관찰 및 이에 필요한 서비스
2. 입양가정에서의 아동양육에 필요한 정보의 제공
3. 입양가정이 수시로 상담할 수 있는 창구의 개설 및 상담요원의 배치
② 입양기관의 장은 해당 국가의 협력기관을 통하여 입양아동이 입양된 국가의 국적을 취득하였는지를 확인하고 그 결과를 아동권리보장원의 원장을 통하여 보건복지부장관에게 보고하여야 한다. 
③ 입양기관의 장은 국외로 입양된 아동을 위하여 모국방문사업 등 대통령령으로 정하는 사업을 실시하여야 한다.
3. 청구인들의 주장
가. 입양특례법 제2조 제2호는 ‘요보호아동’의 정의를 광범하고 막연하게 규정함으로써 명확성원칙을 위반하였다.
나. 요보호아동은 친생부모 또는 후견인의 입양 동의가 불가능하거나 부적절함에도 불구하고 입양특례법 제12조, 제13조, 제18조 제4호는 입양에 있어서 반드시 친생부모 또는 후견인의 동의가 필요하도록 규정함으로써 그 자체로 모순되며, 아동의 양육에 적당하고 양육할 능력이 있는 보호자가 존재하여 입양특례법상 요보호아동에 해당하지 않아 민법에 따른 입양절차가 적용되어야 하는 경우까지 입양특례법에 따라야 한다고 해석될 수 있도록 규정함으로써 명확성원칙에 위반된다. 당해 사건은 법원에서 지정된 후견인 김□□이 보호자로서 존재하고 있었음에도 입양특례법이 적용된다고 본 반면, 동일한 경우에 법원이 요보호아동에 해당하지 않는다고 판단하여 민법의 입양절차에 따라 친양자입양신청을 인용해준 사례도 다수 있는바, 이는 위 조항들이 명확하지 않아서 발생한 문제이다.
다. 입양특례법 제7조는 요보호아동의 양친될 사람을 우선 국내에서 찾도록 하고 국내에서 찾지 못하였을 경우에 한하여 해외입양을 추진할 수 있도록 규정하여 요보호아동과 양친이 되려는 외국인의 평등권, 자기결정권, 행복추구권을 침해한다.
라. 입양특례법 제21조, 제22조, 제23조 및 제25조는 요보호아동의 입양에 있어서 국가가 아닌 민간 입양기관이 아동양육에 대한 교육, 양자가 될 아동에 대한 후견, 가족관계 등록 창설, 입양 성립 후 사후 서비스 제공 등의 업무를 하게 함으로써 청소년 복지 향상의 의무를 국가가 지도록 한 헌법 제34조 제4항을 위반하였다.
4. 판단
어떤 법률규정이 위헌의 의심이 있다고 하더라도 그것이 당해 사건에 적용되지 않는다면 재판의 전제성 요건은 충족되지 않는다. 어떤 법률이 당해 사건에 적용되는지 여부는 결국 법률의 해석에 관한 문제이므로 헌법재판소는 법원의 판단을 존중하면서 관련 법률규정의 체계적 해석을 통해 적용 여부를 판단하여야 한다.
당해 사건에서 법원은 청구인들의 친양자입양청구가 입양특례법상의 요건을 갖추지 못하였다고 보아 입양특례법의 적용을 배제하고 민법에 따라 청구인들의 친양자입양청구의 당부를 판단하였다. 민법 제908조의2 제3항에 의하면 가정법원은 친양자가 될 사람의 복리를 위하여 그 양육상황, 친양자 입양의 동기, 양부모의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 친양자입양이 적당하지 아니하다고 인정하는 경우에는 친양자입양청구를 기각할 수 있는바, 당해법원은 위 사정들을 고려하여 청구인들의 친양자 입양청구를 받아들이는 것이 아동의 복리에 부합한다고 볼 수 없다고 판단하여 항고를 기각한 것이다. 
따라서 심판대상조항은 당해 사건에 적용될 법률이 아닐 뿐만 아니라 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 결과가 달라지지 아니하므로 재판의 전제성이 인정되지 않는다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

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