# 구 약사법 제93조 제1항 제10호 등 위헌소원

## 판시사항

가. 위헌법률심판제청신청을 하지 않은 청구인에 대한 심판청구 부분을 부적법 각하한 사례
나. 의약외품이 아닌 것을 용기·포장 또는 첨부 문서에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나, 이와 같은 의약외품과 유사하게 표시된 것을 판매하는 것을 금지하는 구 약사법 제66조 중 제61조 제2항 가운데 ‘표시’ 및 ‘표시된 것의 판매’에 관한 부분을 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
다. 이 사건 금지조항 및 그 위반행위를 처벌하는 구 약사법 제93조 제1항 제10호 본문 중 이 사건 금지조항에 관한 부분(이하 이 사건 금지조항과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유, 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판은 법원의 재판 계속 중 그 재판의 전제가 된 법률 또는 법률조항에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되었을 때 그 신청을 한 당사자가 청구할 수 있는 것이므로, 위헌법률심판제청신청을 하지 않은 청구인의 심판청구 부분은 부적법하다.
나. 이 사건 금지조항의 ‘의학적 효능·효과 등’이라는 표현은 해당 물품이 약사법 제2조 제7호에서 정한 바대로 사용됨으로써 발생할 것으로 기대되는 일정한 효능·효과를 의미하는바, 약사법의 다른 규정들과의 체계 조화적 해석 등을 통해 법률의 적용단계에서 다의적 해석의 우려 없이 그 의미가 구체화될 수 있으므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.
다. 심판대상조항은 국민의 건강을 보호하고 공중보건을 유지하기 위한 것으로, 만약 심판대상조항과 같은 제한을 두지 않고 단지 해당 물품의 기능과 안전성에 관한 표시가 객관적 사실에 부합한다는 이유로 이를 허용한다면, 의약외품의 기능과 안전성을 담보하기 위하여 관련 법령에서 마련한 기준과 절차가 무용해질 수 있다. 심판대상조항은 의약외품이 아닌 것을 의약외품과 같이 의학적 효능·효과 등을 지닌 것으로 오인할 우려가 있는 경우에만 적용되는바, 물품이 가지는 기능과 안전성에 대한 일체의 표시를 제한하거나 그러한 표시를 한 것의 판매를 금지하는 것이 아니다. 심판대상조항의 제한에도 불구하고 의약외품이 아닌 물품에 대한 기능 표시나 이를 표시한 물품의 판매가 일절 금지되는 것은 아닌 반면, 국민의 건강보호나 공중보건의 유지는 국가와 사회를 지탱하기 위한 필수조건으로서 매우 중요한 공익에 해당한다. 그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유, 직업의 자유를 침해하지 않는다.

## 심판대상조문

구 약사법(2018. 12. 11. 법률 제15891호로 개정되고, 2023. 4. 18. 법률 제19359호로 개정되기 전의 것) 제66조 중 제61조 제2항 가운데 ‘표시’ 및 ‘표시된 것의 판매’에 관한 부분을 준용하는 부분
구 약사법(2018. 12. 11. 법률 제15891호로 개정되고, 2020. 4. 7. 법률 제17208호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 제10호 본문 중 제66조에서 준용하는 제61조 제2항 가운데 ‘표시’ 및 ‘표시된 것의 판매’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제12조, 제13조, 제15조, 제21조, 제37조 제2항
헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항
약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것) 제61조 제2항
약사법(2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정된 것) 제97조
약사법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제2조 제7호

## 참조판례

가. 헌재 2005. 2. 24. 2004헌바24, 공보 102, 393, 397
나. 헌재 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748-751헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27, 판례집 14-1, 251, 259-265헌재 2004. 11. 25. 2003헌바104, 판례집 16-2하, 355, 366-370

## 전문

【당 사 자】
청 구 인1. 윤○○
2. 주식회사 ○○대표자 사내이사 윤○○
청구인들의 대리인 법무법인 다움담당변호사 김현수
당해사건수원지방법원 2021노3181 약사법위반
【주    문】
1. 청구인 주식회사 ○○의 심판청구를 모두 각하한다.
2. 구 약사법(2018. 12. 11. 법률 제15891호로 개정되고, 2023. 4. 18. 법률 제19359호로 개정되기 전의 것) 제66조 중 제61조 제2항 가운데 ‘표시’ 및 ‘표시된 것의 판매’에 관한 부분을 준용하는 부분과 구 약사법(2018. 12. 11. 법률 제15891호로 개정되고, 2020. 4. 7. 법률 제17208호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 제10호 본문 중 제66조에서 준용하는 제61조 제2항 가운데 ‘표시’ 및 ‘표시된 것의 판매’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 청구인 윤○○는 청구인 주식회사 ○○(이하 ‘청구인 회사’라 한다)의 대표자이다. 
청구인 윤○○는 청구외 김○○과 식품의약품안전처에서 의약외품으로 허가받지 않은 공산품 마스크인 ‘○○’ 마스크(이하 ‘이 사건 마스크’라 한다)가 마치 바이러스 차단 등의 효과가 있는 것처럼 표시하여 판매하기로 모의하고, 2020년 2월경부터 3월경까지 김○○에게 이 사건 마스크의 포장지 디자인에 표시될 내용을 제공하는 한편, 김○○은 청구인 윤○○로부터 받은 내용을 토대로 앞면에 ‘바이러스ㆍ박테리아 차단 No.1 차단율 99.7%’, ‘항균 바이러스 고성능 필터 ○○’라는 문구에 흰색 선으로 마스크 모양을 표시하고 뒷면에 ‘항균 바이러스 고성능 필터 ○○’, ‘바이러스 99.7% 이상 여과, 박테리아 99.7% 이상 여과, 미세먼지 89.8% 이상 여과, 호흡저항이 단지 9.9Pa로 숨쉬기가 편안함, 부드러운 감촉으로 착용감이 우수함’이라고 표시한 마스크 포장지 디자인을 만들어 청구인 윤○○에게 제공하였다. 
청구인 윤○○는 위 디자인을 이용하여 이 사건 마스크를 제조한 후 2020. 2. 13.경부터 2020. 3. 4.경까지 이를 납품ㆍ판매함으로써, 의약외품이 아닌 것을 포장에 의학적 효능ㆍ효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하고, 이와 같이 의약외품과 유사하게 표시된 것을 판매하였다는 범죄사실로 공소제기되었다. 또한 청구인 회사는 대표자인 청구인 윤○○가 청구인 회사의 업무에 관하여 위와 같은 방법으로 표시 및 표시된 것의 판매를 하였다는 범죄사실로 공소제기되었다.
나. 제1심 법원은 2021. 5. 17. 위 공소사실을 유죄로 인정하고 청구인 윤○○에 대하여 징역 1년 6월 및 집행유예 3년, 청구인 회사에 대하여 벌금 1,000만 원을 선고하였고(수원지방법원 2020고단6051), 이에 청구인들이 항소하였으나 항소심 법원도 2022. 8. 10. 위 공소사실을 유죄로 인정하고 청구인 윤○○에 대하여 징역 1년 6월 및 집행유예 2년, 청구인 회사에 대하여 벌금 700만 원을 선고하였으며(당해 사건), 청구인들이 상고하였으나 대법원은 2022. 10. 27. 상고를 기각하였다(대법원 2022도10584).
다. 청구인 윤○○는 당해 사건 계속 중 약사법 제93조 제1항 제10호 중 ‘제66조에서 준용하는 경우를 포함한다’ 부분, 제61조 제2항, 제66조 중 ‘제61조’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(수원지방법원 2022초기1886), 2022. 8. 10. 신청이 기각되었다. 이에 청구인들은 2022. 9. 1. 위 법률조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 약사법 제61조 제2항에 대한 심판을 구하고 있으나, 약사법 제61조 제2항은 청구인 윤○○에 대한 공소사실에 직접 적용된 약사법 제66조에 의하여 준용되는 것에 불과하므로 이와 관련된 범위로 심판대상을 한정한다. 또한 청구인 윤○○에 대한 공소사실은 의약외품이 아닌 것을 포장에 의학적 효능ㆍ효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 ‘표시’를 하고 의약외품과 유사하게 ‘표시된 것을 판매’하였다는 것이므로, 이와 관련된 범위로 심판대상을 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 구 약사법(2018. 12. 11. 법률 제15891호로 개정되고, 2023. 4. 18. 법률 제19359호로 개정되기 전의 것) 제66조 중 제61조 제2항 가운데 ‘표시’ 및 ‘표시된 것의 판매’에 관한 부분을 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다), 구 약사법(2018. 12. 11. 법률 제15891호로 개정되고, 2020. 4. 7. 법률 제17208호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 제10호 본문 중 제66조에서 준용하는 제61조 제2항 가운데 ‘표시’ 및 ‘표시된 것의 판매’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 이 사건 금지조항과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 약사법(2018. 12. 11. 법률 제15891호로 개정되고, 2023. 4. 18. 법률 제19359호로 개정되기 전의 것)
제66조(준용) 의약외품에 관하여는 제60조, 제61조, 제62조 및 제63조(의약외품 중 제2조 제7호 가목에 해당하는 물품은 제60조, 제61조 및 제62조)를 준용한다. 이 경우 “의약품”은 “의약외품”으로, “제31조 제1항부터 제3항까지 및 제9항”은 “제31조 제4항ㆍ제9항”으로, “제31조 제2항ㆍ제3항ㆍ제9항”은 각각 “제31조 제4항ㆍ제9항”으로, “제52조 제1항”은 “제52조 제2항”으로, “제56조부터 제60조까지”는 “제65조, 제65조의2부터 제65조의4까지 및 제66조에 따라 준용되는 제60조”로 본다.
구 약사법(2018. 12. 11. 법률 제15891호로 개정되고, 2020. 4. 7. 법률 제17208호로 개정되기 전의 것)
제93조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 
10. 제61조(제66조에서 준용하는 경우를 포함한다)를 위반한 자. 다만, 제56조 제2항(제44조의5 제1항에서 준용하는 경우를 포함한다) 또는 제65조 제2항을 위반한 자는 제외한다.
[관련조항]
약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것)
제61조(판매 등의 금지) ② 누구든지 의약품이 아닌 것을 용기ㆍ포장 또는 첨부 문서에 의학적 효능ㆍ효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 아니 되며, 이와 같은 의약품과 유사하게 표시되거나 광고된 것을 판매하거나 판매할 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니 된다.
약사법(2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정된 것)
제97조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제93조, 제94조, 제94조의2, 제95조, 제95조의2 또는 제96조의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
3. 청구인들의 주장
이 사건 금지조항이 준용하는 약사법 제61조 제2항은 ‘의학적 효능ㆍ효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시’를 금지하고 있는데, ‘의학적 효능ㆍ효과’가 의미하는 구체적 내용과 범위가 불분명하여 판단기준을 알 수 없어 명확성원칙에 위배된다. 또한 이 사건 금지조항은 관련 당국이 인증한 의약외품으로 분류되지 않았다는 이유로 공산품에도 유사한 표시를 하는 행위 일체를 금지하고, 이 사건 처벌조항은 그 위반행위에 대한 처벌까지 규정하고 있는바, 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 표현의 자유를 침해한다.
4. 청구인 회사의 심판청구에 관한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판은 법원의 재판 계속 중 그 재판의 전제가 된 법률 또는 법률조항에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되었을 때 그 신청을 한 당사자가 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 당해 사건 법원에 위헌법률심판제청신청을 하지 않아 법원의 기각결정도 없었던 것에 대한 심판청구는 부적법하다(헌재 2005. 2. 24. 2004헌바24 참조). 
기록상 청구인 회사는 위헌법률심판제청신청을 하지 않은 것으로 보이므로, 청구인 회사의 심판청구 부분은 부적법하다.
5. 심판대상조항에 관한 판단
가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 헌법 제12조 및 제13조가 보장하는 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적 해석이 필요하더라도 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 여부를 충분히 알 수 있도록 규정하였다면 이는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10; 헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27 참조).
처벌법규에서 부득이 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하였더라도, 해당 법률의 입법 경과와 목적, 같은 법률의 다른 규정과의 체계 조화적 해석 등을 통해 법률의 적용단계에서 다의적 해석의 우려 없이 그 의미가 구체화될 수 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(2) 이 사건 금지조항은 의약외품이 아닌 것에 대하여 ‘의학적 효능ㆍ효과 등’이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 그와 같이 표시된 것의 판매를 금지하고 있다. 
약사법 제2조 제7호에 의하면, 의약외품은 ‘사람이나 동물의 질병을 치료ㆍ경감ㆍ처치 또는 예방할 목적으로 사용되는 섬유ㆍ고무제품 또는 이와 유사한 것’(가목), ‘인체에 대한 작용이 약하거나 인체에 직접 작용하지 아니하며, 기구 또는 기계가 아닌 것과 이와 유사한 것’(나목), ‘감염병 예방을 위하여 살균ㆍ살충 및 이와 유사한 용도로 사용되는 제제’(다목)를 말하는바, 이 사건 금지조항의 ‘의학적 효능ㆍ효과 등’은 해당 물품이 위와 같은 목적으로 사용됨으로써 발생할 것으로 기대되는 일정한 효능ㆍ효과를 의미한다. 따라서 이 사건 금지조항은 의약외품이 아닌 것이 의약외품으로서 의학적 효능ㆍ효과가 있다고 소비자가 잘못 인식할 가능성이 있는 경우에 적용될 수 있다(헌재 2004. 11. 25. 2003헌바104 참조).
이와 같이 이 사건 금지조항의 ‘의학적 효능ㆍ효과 등’이라는 표현은 약사법의 다른 규정들과의 체계 조화적 해석 등을 통해 법률의 적용단계에서 다의적 해석의 우려 없이 그 의미가 구체화될 수 있으므로, 이 사건 금지조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.
나. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
의약외품이 아닌 것에 대하여 마치 의학적 효능ㆍ효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하고, 이와 같이 표시된 것을 판매하는 경우, 소비자는 해당 물품이 의약외품이 아님에도 의약외품이 가지는 의학적 효능ㆍ효과가 있다는 믿음을 형성하고 이를 구매하게 될 것이다. 
약사법이 의약외품의 제조를 업으로 하려는 자로 하여금 대통령령으로 정하는 시설기준에 따라 필요한 시설을 갖추어 식품의약품안전처장에게 제조업신고를 하도록 하고, 품목별로 품목허가를 받거나 품목신고를 하도록 하는 한편(제31조 제4항), 의약외품의 수입을 업으로 하려는 자로 하여금 총리령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장에게 수입업 신고를 하도록 하고, 품목마다 허가를 받거나 신고를 하도록 하는 것(제42조 제1항)은 국가가 엄격한 기준에 따라 의약외품의 기능과 안전성을 담보하는 것이 국민의 건강을 보호하고 공중보건을 유지하는 데 긴요하다는 점을 고려한 것이다. 그러므로 의약외품이 아닌 것에 대하여 마치 의약외품으로서의 의학적 효능ㆍ효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 그와 같이 표시된 것을 판매하는 행위를 금지ㆍ처벌하지 않으면 국민의 건강을 보호하고 공중보건을 유지하는 데 큰 어려움이 초래될 수 있다. 심판대상조항은 위와 같은 행위를 방지하기 위하여 입법된 것으로 그러한 입법목적은 정당하고, 위와 같은 행위를 금지하고 처벌하는 것은 그러한 표시나 판매 행위를 억제하는 데 기여할 수 있다.
(2) 침해의 최소성
(가) 의약외품은 질병의 치료ㆍ경감ㆍ처치ㆍ예방 등을 위하여 사용되는 것으로서 그에 적합한 기능을 가져야 하고, 그러한 목적으로 사용될 때 인체나 환경에 대한 안전성이 확보되어야 한다. 약사법 제31조 제4항 및 제42조 제1항, ‘의약품 등의 제조업 및 수입자의 시설기준령’, ‘동물 약국 및 동물용 의약품등의 제조업ㆍ수입자와 판매업의 시설 기준령’, ‘의약품 등의 안전에 관한 규칙’, ‘동물용 의약품등 취급규칙’ 등에는 의약외품 제조소의 시설기준, 수입업 신고를 위한 자료와 절차, 품목허가ㆍ신청 절차 등이 정해져 있어, 이를 준수한 경우에만 의약외품을 제조ㆍ수입할 수 있다. 이처럼 약사법이 엄격한 기준을 두고 있는 것은 의약외품이 적합한 기능을 가지고 안전하게 사용되도록 하는 것이 국민의 건강을 보호하고 공중보건을 유지하는 데 긴요하기 때문이다.
특정 물품의 제조ㆍ수입업자가 해당 물품의 기능과 안전성을 허위로 기재하지 않는다고 하더라도, 소비자가 그 표시를 보고 해당 물품이 마치 의약외품과 같은 의학적 효능ㆍ효과 등을 지닌 것으로 오인할 우려가 있다면, 이를 제한하는 것은 불가피하다. 만약 심판대상조항과 같은 제한을 두지 않고 단지 해당 물품의 기능과 안전성에 관한 표시가 객관적 사실에 부합한다는 이유로 이를 허용한다면, 의약외품의 기능과 안전성을 담보하기 위하여 관련 법령에서 마련한 기준과 절차가 무용해질 수 있기 때문이다. 따라서 심판대상조항과 같은 제한을 두지 않고는 국민의 건강 보호와 공중보건의 유지라는 입법목적을 달성하기 어렵다. 
(나) 심판대상조항은 의약외품이 아닌 것을 의약외품과 같이 의학적 효능ㆍ효과 등을 지닌 것으로 오인할 우려가 있는 경우에만 적용되는바, 물품이 가지는 기능과 안전성에 대한 일체의 표시를 제한하거나 그러한 표시를 한 것의 판매를 금지하는 것이 아니다.
예컨대 당해 사건에서 문제가 된 마스크의 경우, 일상생활 속에서 방한용이나 패션용, 스포츠용 등으로도 널리 사용되고 있는데, 이러한 의약외품이 아닌 마스크는 ‘전기용품 및 생활용품 안전관리법’의 규제 대상인 ‘생활용품’에 속할 여지가 있다. 이 경우 마스크에 대해서는 ‘공급자적합성확인대상생활용품’ 또는 ‘안전기준준수대상생활용품’으로서의 안전기준이 적용되며, 품명, 재질의 종류와 조성, 제조자명ㆍ수입자명, 제조연월, 사용상ㆍ취급상 주의사항 등을 표시하여야 한다(국가기술표준원고시인 ‘공급자적합성확인대상생활용품의 안전기준’ 및 ‘안전기준준수대상생활용품의 안전기준’ 참조). 이러한 기준을 참조하여 해당 마스크가 가지는 객관적 기능과 안전성에 대하여 표현함으로써 다른 제품과의 차별성을 어느 정도 강조할 수 있다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항으로 인하여 의약외품이 아닌 것에 일정한 기능을 표시하고 이러한 표시를 한 물품을 판매하고자 하는 사람의 자유가 제한되지만, 앞서 본 바와 같이 의약외품이 아닌 물품에 대한 기능 표시나 이를 표시한 물품의 판매가 일절 금지되는 것은 아닌 반면, 심판대상조항을 통하여 확보되는 국민의 건강보호나 공중보건의 유지는 국가와 사회를 지탱하기 위한 필수조건으로서 매우 중요한 공익에 해당한다.
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인 윤○○의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해하지 않는다.
6. 결론
그렇다면 청구인 회사의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식