# 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등

## 전문

헌   법   재   판   소
제3지정재판부
결         정
사      건      99헌마410     헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인등
청  구  인      류     ○     주 외 3인
                청구인들  대리인  변호사   이     찬     진 
주           문
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상  
  가. 사건의 개요
    (1) 청구외 ○○아파트재건축주택조합은 재건축의 결의에 반대한 청구인들을 상대로 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조를 근거로 하여 매도청구에 따른 소유권이전등기청구소송을 제기하였다.  청구인들은 1심과 2심에서 모두 패소하여 대법원에 상고하였다(대법원 99다18411 소유권이전등기).
    (2) 대법원은 1999. 6. 9. 상고심절차에관한특례법(이하 "특례법"이라고 함) 제4조, 제5조에 의하여 이유를 기재하지 아니한 채 청구인들의 상고를 모두 기각하였다.
    (3) 이에 청구인들은 주위적 청구로서, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 그 소정의 "법원의 재판"에 특례법 제3조에서 정한 심리불속행 사유가 없음에도 이유설시없이 상고기각판결을 하여 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서 헌법에 위반된다는 확인을 구함과 아울러 위 대법원 99다18411호 상고기각판결이 자신들의 평등권 등을 침해하였다면서 그 취소를 구하고, 예비적 청구로서, 대법원이 1999. 4. 22. 청구인들로부터 상고제기를 받았음에도 상고이유를 판단하지 아니한 부작위는 자신들의 평등권 등을 침해한 것이라면서 그 위헌확인을 구하여 1999. 7. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  나. 심판의 대상
  이 사건 심판의 대상은 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 위헌여부와, 위 대법원판결 및 청구인들의 상고에 대하여 상고이유를 판단하지 아니하였다는 대법원의 부작위로 인하여 청구인들의 기본권이 침해되었는지의 여부이다.
2. 청구이유의 요지
  (1) 사법기관이라 하더라도 위헌적인 공권력작용을 하여 국민의 기본권을 명백히 침해하였다면 헌법소원을 통하여 그 작용은 취소되어야 할 것인바, 청구인들은 특례법 제4조제1항제3호에 규정된 상고이유, 즉 원심판결이 법률?명령?규칙 또는 처분에 대하여 대법원판례와 상반되게 해석하였다는 상고이유를 주장하였고 이는 명백하게 상고이유가 됨에도 불구하고, 대법원은 합리적 이유를 설시하지도 않은 채 심리불속행결정에 따른 상고기각판결을 하였는 바, 이는 상고심의 심리를 회피한 것으로서 청구인들의 재판청구권 및 평등권을 침해하였으므로 그 판결은 헌법소원의 대상이 된다.
  (2) 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 그 소정의 "법원의 재판"에 상고심절차특례법 제3조에서 정한 심리불속행 사유가 없음에도 이유설시없이 상고기각판결을 하여 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서 헌법에 위반된다.
  (3) 명백히 상고심 심리불속행사유에 해당하지 아니함에도 불구하고 대법원은  상고심을 계속 진행할지 여부에 대한 판단만으로 상고심 판단을 하지 아니하였는 바, 이는 상고심 판단을 하여야 할 의무를 위배한 부작위로서 청구인들의 재판청구권 및 평등권을 침해한 것이다.
3. 판단
  가. 판결취소청구 부분
  헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하여 원칙적으로 "법원의 재판" 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842).  그런데 이 사건 대법원 판결은 청구인들의 주장 자체에 의하더라도 헌법소원심판의 대상이 되는 그러한 재판에 해당한다고 볼 수 없다.
  따라서 이 사건 대법원판결에 대한 심판청구는 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 법원의 재판에 대한 것으로서 부적법하다.
  나. 헌법재판소법 제68조제1항 본문에 대한 청구 부분
  헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 대한 심판청구는 이 사건 대법원판결에 대한 심판청구를 전제로 한 것이나 그 심판청구를 부적법하다고 하여 각하하는 바이므로 이 부분 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 역시 부적법하다(헌재 1998. 4. 30. 92헌마239, 판례집 10-1, 435, 441-442).
  다. 부작위 위헌확인청구 부분
    (1) 대법원의 상고기각판결은 특례법에 근거한 것으로서 비록 더 나아가 심리를 하지 아니하고 상고기각의 판결을 하였고, 또한 판결이유를 기재하지 아니하였다 하더라도 이는 모두 특례법에 근거한 것으로서 상고심판단의 일환으로 행한 것이다.  그리고 청구인들이 다투는 취지의 실질은 청구인들의 상고이유가 심리불속행사유에 해당하지 않음에도 불구하고 대법원이 거기에 해당한다고 보아 심리를 속행치 않고 상고기각판결을 한 것이 잘못이라는 것이다.
  그렇다면 청구인들은 비록 대법원이 상고이유를 판단하지 아니한 부작위를 다툰다고 하나, 이는 기실 심리불속행사유의 존부에 관한 대법원의 판결내용을 다투는 것에 지나지 아니한다.  그런데 이는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하여 허용되지 않는 법원의 재판에 대한 헌법소원이라 할 것이므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.
    (2) 설사 이 부분 심판청구를 재판소원이 아니라 부작위소원으로 보더라도 그 요건을 갖추지 못하였다.
  공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있어 이에 의거하여 기본권의 주체가 그 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마163, 판례집3, 505, 513).
  법원은 헌법 제27조 제1항에 따라 법률이 정한 바에 의하여 재판을 할 의무만 부담한다(헌재 1994. 6. 30. 93헌마161, 판례집 6-1, 700, 705).  그런데 특례법 제4조, 제5조에 의하면 대법원은 상고이유에 관한 주장을 심사하여 그것이 동법 제4조제1항 각호에 규정된 사유에 해당하지 아니한다고 인정할 때에는 심리를 속행하지 아니하고 판결로 상고를 기각할 수 있으며, 이 경우 이유를 기재하지 아니할 수 있다.  따라서 대법원이 심리불속행사유에 해당한다고 판단하는 경우 더 나아가 상고에 관한 심리를 하여야 할 의무가 없고, 달리 이를 인정할 만한 헌법상 또는 법률상의 근거가 없다[헌법재판소는 특례법에 의한 심리불속행제도가 위헌이 아님을 확인한바 있다(헌재 1997. 10. 30. 97헌바37등, 판례집 9-2, 502)].
  이 사건에서도 대법원은 청구인들이 주장하는 상고이유가 심리불속행사유에 해당한다고 인정하였던 것이므로 대법원에게 더 나아가 상고에 관한 심리를 하여야 할 의무가 있다고 할 수 없다.
  그러므로 대법원에게 이러한 심리의무가 있음을 전제로 그 부작위를 다투는 이 부분 심판청구는 헌법에서 유래하는 작위의무가 없는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원이어서 부적법하다.
4. 결 론
  청구인들의 심판청구는 어느모로 보나 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
1999.    7.     20.
    재 판 장       재 판 관       정   경   식 _____________________________
                   재 판 관       김   문   희 _____________________________
                   재 판 관       한   대   현 _____________________________