# 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제13조 제1항  위헌소원

## 판시사항

공유수면의 점용·사용허가를 받은 자로부터 매년 공유수면 점용료 또는 사용료를 징수할 것을 규정하면서, 그 징수방법 등을 대통령령으로 정하는 바에 의하도록 한 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 제정된 것, 이하 ‘공유수면법’이라 한다) 제13조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

공유수면 점용·사용 유형의 다양성, 점용료 부과방식의 복잡성, 전문성 등을 고려하면, 점용료에 관한 사항은 행정부가 사회, 경제적 상황 및 해양정책의 변화에 맞게 탄력적으로 적시에 규율하도록 할 필요가 있으므로, 위임의 필요성이 인정된다.
공유수면법의 입법목적, 관련 규정 및 점용허가와 점용료의 법적 성질을 종합하여 보면, 대통령령에서 청구인이 허가받은 점용·사용기간의 범위 내에서 점용의 목적과 형태에 따라 점용료의 산정방법과 기준이 정해질 것이라는 점 및 공익 목적이라든가 해양환경, 생태계에 미치는 영향의 정도가 점용료 산정에 고려될 수 있을 것임을 예측할 수 있고, 점용료 부과의 시기(始期)는 적어도 점용허가기간의 개시일부터 가능하리라는 점도 예상할 수 있다.

## 심판대상조문

공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 제정된 것) 제13조 제1항 본문

## 참조조문

공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 제정된 것) 제8조 제1항 제20조 제3항, 부칙 제8조 제1항
지역특화발전특구에 대한 규제특례법(2009. 4. 1. 법률 제9588호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10272호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제7호
공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행령(2010. 10. 14. 대통령령 제22449호로 제정된 것) 제13조 제1항
공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행규칙(2010. 10. 15. 국토해양부령 제300호로 제정된 것) 제11조 제1항·제2항

## 참조판례

헌재 2002.  6. 27. 2000헌가10, 판례집 14-1, 565, 570
헌재 2005.  9. 29. 2003헌바94, 판례집 17-2, 152, 157-158
헌재 2007. 12. 27. 2004헌바98, 판례집 19-2, 725, 731
헌재 2011. 12. 29. 2010헌바385등, 판례집 23-2하, 673, 688-689

## 전문

[당사자]
청구인 주식회사 ○○대표이사 조○자대리인 변호사 최영동 외 1인
당해사건 부산고등법원 2011누1603 공유수면점·사용료부과처분취소

[주문] 
공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 제정된 것) 제13조 제1항 본문은 법에 위반되지 아니한다. 

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)지식경제부장관은 2005. 2. 11. ‘지역특화발전특구에 대한 규제특례법’에 따라 부산광역시 해운대구청장을 특화사업자로 하는 ‘해운대 컨벤션·영상·해양레저특구’를 지정·고시하였다. 그 후 지식경제부장관은 2009. 12. 29. 위 특구 중 해양레저 사업에 관하여 청구인을 민간특화사업자로 지정하고, 동백섬 주변 공유수면 4,358㎡(이하 ‘이 사건 공유수면’이라 한다)에 관하여 점용·사용허가기간을 2010년부터 2040년까지로 정하여 규제특례를 인정하는 내용이 담긴 계획변경승인을 한 후, 2010. 1. 11. 이를 고시하였다.

(2)청구인은 2010. 7. 8. 해운대구청장으로부터 이 사건 공유수면에 요트계류시설의 설치 등을 내용으로 하는 실시계획승인을 받았고, 2011. 3. 9. 공유수면 인접 지상에 생활시설 등을 건축할 수 있는 건축허가를 받았다.

(3)해운대구청장은 2010. 10. 29. 청구인에게 계획변경승인 고시일인 2010. 1. 11.부터 2011. 5. 31.까지의 공유수면 점용료·사용료 101,406,025원 및 이에 대한 부가가치세 10,140,602원 등 합계 111,546,627원을 부과(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 

(4)이에 청구인은 계획변경승인 이후 실시계획승인 및 건축허가를 받을 때까지 이 사건 공유수면을 사실상 전혀 점용·사용하지 못했음에도 계획변경승인 고시일을 기산점으로 하여 이 사건 처분을 한 것은 위법하다고 주장하면서 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나(부산지방법원 2010구합5630), 위 법원은 2011. 4. 21. ‘청구인이 실제 이 사건 공유수면을 점용·사용하지 못하였다고 하더라도 이 사건 공유수면에 대한 점용·사용허가를 받은 것으로 의제되는 2010. 1. 11.부터 점용료·사용료를 부과하는 것이 상당하다’는 이유로 이를 기각하였다. 

(5)이에 청구인은 2011. 5. 17. 항소하면서(부산고등법원 2011누1603), 이 사건 처분의 근거조항인 ‘공유수면 관리 및 매립에 관한 법률’ 제13조 제1항 본문이 공유수면 점용료의 부과 시기(始期) 등 본질적인 부분을 정하지 않고 포괄적으로 대통령령에 위임하고 있다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(부산고등법원 2011아26) 기각되자, 2012. 1. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 ‘공유수면 관리 및 매립에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 제정된 것, 이하 ‘공유수면법’이라 한다) 제13조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 제정된 것) 
제13조(공유수면 점용료·사용료의 징수) ① 공유수면관리청은 점용·사용허가나 공유수면의 점용·사용 협의 또는 승인을 받은 자로부터 대통령령으로 정하는 바에 따라 매년 공유수면 점용료 또는 사용료(이하 "점용료·사용료"라 한다)를 징수하여야 한다. <단서 생략>

[관련조항]
공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 제정된 것)
제8조(공유수면의 점용·사용허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공유수면관리청으로부터 공유수면의 점용 또는 사용(이하 "점용·사용"이라 한다)의 허가(이하 "점용·사용허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 제28조에 따라 매립면허를 받은 자가 매립면허를 받은 목적의 범위에서 해당 공유수면을 점용·사용하려는 경우에는 그러하지 아니하다. 
1.공유수면에 부두, 방파제, 교량, 수문, 건축물(「건축법」제2조 제1항 제2호에 따른 건축물로서 공유수면에 토지를 조성하지 아니하고 설치한 건축물을 말한다. 이하 이 장에서 같다), 그 밖의 인공구조물을 신축·개축·증축 또는 변경하거나 제거하는 행위
2.공유수면에 접한 토지를 공유수면 이하로 굴착(掘鑿)하는 행위
3.공유수면의 바닥을 준설(浚渫)하거나 굴착하는 행위
4.대통령령으로 정하는 포락지 또는 개인의 소유권이 인정되는 간석지를 토지로 조성하는 행위
5.공유수면으로부터 물을 끌어들이거나 공유수면으로 물을 내보내는 행위. 다만, 해양수산부령으로 정하는 행위는 제외한다.
6.공유수면에서 흙이나 모래 또는 돌을 채취하는 행위
7.공유수면에서 식물을 재배하거나 베어내는 행위
8. 공유수면에 흙 또는 돌을 버리는 등 공유수면의 수심(水深)에 영향을 미치는 행위
9.점용·사용허가를 받아 설치된 시설물로서 국가나 지방자치단체가 소유하는 시설물을 점용·사용하는 행위
10.공유수면에서「광업법」제3조 제1호에 따른 광물을 채취하는 행위
11.제1호부터 제10호까지에서 규정한 사항 외에 공유수면을 점용·사용하는 행위

부칙 제8조(처분 등에 관한 경과조치) ① 이 법 시행 당시 또는 이 법 시행 후 종전의「공유수면관리법」에 따라 다음 표의 왼쪽 칸의 허가 등을 받거나 신고를 한 자는 이 법에 따른 다음 표의 오른쪽 칸의 허가 등을 받거나 신고를 한 자로 본다.
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공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행령(2010. 10. 14. 대통령령 제22449호로 제정된 것)
제13조(공유수면 점용료·사용료의 산정) ① 공유수면관리청은 법 제13조 제1항 각 호 외의 부분 본문에 따른 점용료 또는 사용료(이하 "점용료·사용료"라 한다)를 징수하려는 때에는 다음 각 호의 구분에 따른 기준에 따라 국토해양부령으로 정하는 산정방식에 따라 산출한 금액을 징수하여야 한다. (이하 생략)
1. 법 제8조 제1항 제1호·제2호·제4호, 제7호부터 제9호까지 및 제11호의 행위: 해당 공유수면에 인접한 토지의 가격
2. 법 제8조 제1항 제3호의 행위
가.준설토(浚渫土)를 매립·성토(盛土)하거나 골재용으로 사용하기 위한 준설행위: 국토해양부령으로 정하는 방법에 따라 조사한 준설토의 시장가격
나.가목 외의 목적의 준설행위 및 굴착행위: 해당 공유수면에 인접한 토지의 가격
3. 법 제8조 제1항 제5호의 행위
가.전기사업용수로 사용하기 위하여 물을 끌어 들이거나 내보내는 행위: 인수·배수펌프의 용량
나.가목 외의 목적으로 물을 끌어 들이거나 내보내는 행위: 인수관·배수관의 지름
4. 법 제8조 제1항 제6호의 행위: 국토해양부령으로 정하는 방법에 따라 조사한 흙·돌·모래의 시장가격
5. 법 제8조 제1항 제10호의 행위: 해당 공유수면에 인접한 토지의 가격 및 국토해양부령으로 정하는 방법에 따라 조사한 흙·돌·모래의 시장가격

공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행규칙(2010. 10. 15. 국토해양부령 제300호로 제정된 것)
제11조(공유수면 점용료·사용료의 징수) ① 공유수면관리청은 법 제13조 제1항 각 호 외의 부분 본문에 따라 공유수면 점용료 또는 사용료(이하 "점용료·사용료"라 한다)를 징수할 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 징수한다. 
1.점용·사용허가의 기간이 1년 미만인 경우: 점용·사용허가기간에 대한 점용료·사용료를 해당 점용·사용허가를 할 때에 징수한다.
2.점용·사용허가의 기간이 1년 이상인 경우: 처음으로 징수하는 점용료·사용료는 점용·사용허가 후 최초로 도래하는 5월 31일까지의 기간에 해당하는 점용료·사용료를 점용·사용허가를 하는 때에 징수하고, 그 이후의 점용료·사용료는 매년 6월 1일을 기준으로 매 1년마다 징수하되, 징수기간은 6월 1일부터 3개월 이내로 한다.
② 영 제13조 제1항에 따른 점용료·사용료 산정방식은 별표 2에 따른다.

지역특화발전특구에 대한 규제특례법(2009. 4. 1. 법률 제9588호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10272호로 개정되기 전의 것)
제40조(허가등의 의제) ① 특구토지이용계획이 포함된 특구계획의 승인을 받으면 특화사업자는 다음 각 호의 허가·승인·동의·면허 및 협의 등(이하 "허가등"이라 한다)을 받은 것으로 보며, 특구의 지정을 고시하면 다음 각 호의 관계 법률에 따른 허가등의 고시 또는 공고를 한 것으로 본다.
7.「공유수면관리법」제5조에 따른 공유수면의 점용·사용허가 및 같은 법 제8조에 따른 실시계획의 승인

2. 청구인의 주장
이 사건 법률조항은 공유수면 점용료·사용료 부과처분의 내용이 되는 부과의 시기 및 종기, 부과금액 산정의 대강의 기준 등 본질적이고 중요한 사항에 대한 기준과 범위를 구체적으로 확정하지 않은 채 대통령령에 포괄적으로 위임하고 있으므로 포괄위임금지원칙에 반한다.

3. 판단
가. 공유수면 점용·사용허가 및 점용료의 의미
공유수면법은 구 공유수면관리법과 구 공유수면매립법을 통합하여 2010. 4. 15. 제정된 것으로, 공유수면이라는 해양공간과 한정된 부존자원을 보호하면서도 효율적인 이용을 도모하고자 공유수면 점용·사용을 위하여 허가를 받을 것과 점용료·사용료를 납부할 것을 규정하고 있다. 공유수면이란 바다와 바닷가 또는 내륙의 하천, 호소, 구거 기타 공공용으로 사용되는 국가 소유의 수면 또는 수류를 의미한다. 공유수면법은 제8조 제1항 각 호에서 공유수면을 점용·사용하는 다양한 형태를 제시하고 있는데, 공유수면에 건축물 등을 신축·개축·증축 또는 변경·제거하는 행위, 공유수면에 접한 토지를 공유수면 이하로 굴착하는 행위, 공유수면의 바닥을 준설하거나 굴착하는 행위, 간석지를 토지로 조성하는 행위, 공유수면으로부터 물을 끌어들이거나 공유수면으로 물을 내보내는 행위, 공유수면에서 흙이나 모래 또는 돌을 채취하는 행위, 식물을 재배하거나 베어내는 행위, 광물을 채취하는 행위 등이 그 예이다. 
위와 같은 공유수면의 점용·사용은 공유수면에 대하여 일반사용과는 별도로 특정부분을 유형적, 고정적으로 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것으로(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도12529 판결 참조), 공유수면에 대한 점용·사용허가는 그러한 특별사용권을 설정해 주는 행정행위로서 강학상 특허이며, 재량행위로 볼 수 있다. 점용·사용허가에 의하여 부여되는 특별사용권은 행정주체에 대하여 공공용물의 배타적, 독점적인 사용을 청구할 수 있는 권리로서 공법상의 채권에 해당한다(헌재 2007. 12. 27. 2004헌바98, 판례집 19-2, 725, 731 참조). 따라서 공유수면 점용료·사용료는 위와 같이 공유수면의 배타적, 독점적 사용을 청구할 수 있는 권리에 대한 대가로서, 특별사용에 대한 요금으로서의 반대급부적 성격을 가진다. 이 사건 법률조항은 공유수면관리청으로 하여금 점용허가를 받은 자로부터 매년 점용료를 징수할 것을 규율하면서도 그 구체적인 부과 방식에 대하여서는 직접 규율하지 않고 하위법령으로 정하도록 위임하고 있다. 

나. 포괄위임금지원칙 위배 여부
(1) 위임입법의 한계
헌법 제75조는 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어 누구라도 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 다만 이러한 위임의 구체성·명확성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라서 달라진다. 즉, 일반적인 급부행정법규의 경우보다 처벌법규나 조세법규 등 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성·명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하고, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성·명확성의 요건이 완화된다(헌재 2002. 6. 27. 2000헌가10, 판례집 14-1, 565, 570; 헌재 2011. 12. 29. 2010헌바385등, 판례집 23-2하, 673, 688-689 참조). 
또한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2005. 9. 29. 2003헌바94, 판례집 17-2, 152, 157-158; 헌재 2006. 7. 27. 2004헌바77, 판례집 18-2, 108, 118 참조).

(2) 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(가) 위임의 필요성
공유수면은 건축물 등 인공구조물의 설치, 토지 및 바닥의 준설, 굴착, 간석지 조성, 해사 및 광물채취, 식물재배 등 다양한 목적을 위한 점용·사용이 가능하고, 해양과학기술의 발달로 인하여 그 유형은 앞으로 더욱 다양화·세분화될 수 있으므로, 이에 따른 점용료 산정기준을 모두 유형화하여 법률로 규정하는 것에는 입법기술상 한계가 있을 수밖에 없다. 또한 점용료 부과방식을 정액제로 할 것인지 정률제로 할 것인지, 점용료율은 어떤 방식으로 정할 것인지 등의 문제는 다양한 점용·사용의 유형 및 정책적 필요에 따라 전문적으로 결정할 사항이라 할 수 있다. 이처럼 공유수면 점용·사용 유형의 다양성, 점용료 부과방식의 복잡성, 전문성 등을 종합하여 볼 때, 점용료에 관한 사항은 행정부가 사회, 경제적 상황 및 해양정책의 변화에 맞게 탄력적으로 적시에 규율하도록 할 필요가 있으므로, 위임의 필요성이 인정된다. 

(나) 예측가능성
우선 이 사건 법률조항 자체에서 점용료 부과의 주체(공유수면관리청)와 객체(점용·사용허가를 받은 자), 부과단위(매년)를 특정하고 있다. 또한, 공유수면법은 공유수면을 지속적으로 이용할 수 있도록 보전, 관리함으로써 공공의 이익을 증진하고 국민 생활의 향상에 이바지하는 것을 목적으로 하고(제1조), 제8조 제1항 각 호에서 허가를 받아야 하는 다양한 점용·사용의 형태를 규정하고 있으며, 허가사항 중 점용·사용기간 및 목적 등 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에는 변경허가를 받아야 한다고 규정하고 있다(제8조 제4항). 또한 점용·사용 허가를 하는 경우 해양환경, 생태계, 수산자원 및 자연경관의 보호 그 밖에 어업피해의 예방 또는 공유수면의 관리, 운영을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 점용·사용의 방법 및 관리 등에 관한 부관을 붙일 수 있도록 되어 있고(제8조 제7항), 특히 공공성이 강하다거나 환경 친화적인 점용·사용인 경우 등 일정한 경우 점용료·사용료를 감면할 수 있도록 규정하고 있다(제13조 제1항 단서).
위와 같은 공유수면법의 입법목적 및 관련규정들을 종합하여 보면, 대통령령으로 청구인이 허가받은 점용·사용기간의 범위 내에서 점용의 목적과 형태에 따라 점용료의 산정방법과 기준이 정해질 것이라는 점을 예측할 수 있고, 공익 목적이라든가 해양환경, 생태계에 미치는 영향의 정도가 점용료 산정에 고려될 수 있을 것 또한 예상할 수 있다. 특히 앞서 본 바와 같이 점용료가 공유수면의 특정 부분을 유형적, 고정적으로 사용하는 특별사용에 대한 요금으로서 반대급부적 성격을 가진다는 점을 고려할 때, 점용의 형태가 토지의 이용과 유사하다고 볼 수 있는 경우, 예컨대 건축물 신축, 공유수면에 접한 토지 굴착, 공유수면에 설치된 시설물 이용을 위한 점용·사용행위 등의 경우에는 일응 토지에 대한 임대료 산출방법과 유사하게 점용대상 공유수면의 가격이 그 기준이 될 것이라는 점을 예측할 수 있다. 다만, 공유수면은 현실적으로 그 자체의 기준가격이 공시되어 있지 않아 공유수면 자체의 독자적인 가격 평가가 어려우므로, 결국 개별공시지가가 형성되어 있는 인접 토지가격이 그 기준이 될 수 있을 것이다. 그리고 물을 사용하기 위한 점용·사용이나 준설토 등의 채취를 위한 점용·사용의 경우에는 일응 물의 양이라든가 준설토 등의 시장가격을 기준으로 점용료가 산정될 것임을 예측할 수 있다. 
청구인은 특히 이 사건 법률조항으로부터 점용료 부과의 시기(始期)를 전혀 예측할 수 없다고 주장한다. 그러나 이 사건 법률조항은 점용료를 ‘점용허가를 받은 자’로부터 징수하도록 되어 있을 뿐, 실제 점용할 것을 요건으로 하고 있지 않다. 점용료는 정해진 기간 동안 정해진 목적을 위해 특별사용할 수 있는 권리에 대한 대가를 의미하는 것이지, 실제 특별사용을 하여 얻은 이득을 환수하는 차원에서 부과하는 것은 아니다. 또한 점용·사용허가를 받은 자가 관련 공사에 착수하기 전에 받는 실시계획은 이미 점용권이 성립한 이후의 문제로서, 실시계획 이전의 점용허가에 대한 반대급부로서의 성격을 갖는 점용료 부과의 요건으로 반드시 고려되어야 한다고 볼 수 없다. 이처럼 이 사건 법률조항의 입법목적, 점용허가 및 점용료의 법적 성질 등을 종합하여 살펴보면, 점용료 부과의 시기(始期)는 적어도 점용허가기간의 개시일부터 가능하리라는 점을 예상할 수 있고, 하위법령이 점용허가기간의 시기(始期)와 종기(終期)의 범위 내에서 점용료 부과의 방법 등을 규정할 것임을 알 수 있다. 

(3) 따라서 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다. 

4. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 조용호