# 국립묘지령 제3조 제1항 제1호 단서 등 위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소
제3지정재판부
결         정
사    건       2000헌마750   국립묘지령 제3조 제1항 제1호 단서 등 위헌확인
청 구 인       이     ○     기 외 1인
   청구인들 대리인 변호사 추  헌  영
주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.
이           유
1. 사건의 개요
청구외 망 이○수(이하 ‘망인’이라 한다)는 1998. 3. 30. 육군에 입대하여 6주간의 기본교육을 마치고 육군 제5보병사단 제36연대 2대대 6중대에 배속되었다.
그런데, 1998. 9. 4. 위 6중대 중대장으로 부임한 청구외 대위 정○채는 부임 직후부터 자신의 부하들을 구타하고 인간적인 모멸감을 주는 가혹행위를 일삼았는바, 당시 망인은 위 정○채에 의해 1998. 11. 중순경 소속대 행정반의 통신병으로 근무하게 되고 여기서 위 정○채의 가혹행위와 구타로 인하여 극도의 불안감과 고통을 겪은 끝에 1999. 1. 30. 결국 자살하기에 이르렀다.
망인의 부모인 청구인들은 망인을 국립묘지에 안장시키고자 신청하였으나, 2000. 7. 27. 육군참모총장으로부터 안장불허가처분을 받자, 그 근거가 되는 국립묘지령 제3조 제1항 제1호 단서와 국립묘지령시행규칙 제1조 제2호가 헌법 제10조의 기본권등을 침해하였다고 주장하면서 2000. 12. 1. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 국립묘지령 제3조 제1항 제1호 단서(1970. 1. 9. 대통령령 제4510호로 제정된 것)와 국립묘지령시행규칙 제1조 제2호(1970. 12. 29. 국방부령 제211호로 제정된 것)이 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부인바, 심판대상조문과 관련규정은 다음과 같다.
국립묘지령
제3조 (안장대상)  ① 묘지에는 다음 각호의 1에 해당하는 자의 유골(수장된 자 기타시체를 찾을 수 없는 자의 모발을 포함한다. 이하 같다) 또는 시체를 안장한다. 다만, 그 유가족이 이를 원하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.
  1. 현역군인(무관후보생을 포함한다)·소집중의 군인 및 군무원(종군자를 포함한다)으로서 사망한 자. 다만, 불명예스러운 사망자는 제외한다. 
국립묘지령시행규칙
제1조 (안장의 제한) 국립묘지령(이하 "영"이라 한다) 제3조 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 묘지에 안장될 수 없는 자는 다음 각호와 같다. 
  1. 형사자 
  2. 자해자 
  3. 도망 또는 탈영 중 사망한 자 
  4. 순직자 이외의 변사자 
3. 청구인의 주장
국립묘지령(이하 ‘영’이라 한다) 제3조 제1항 제1호 단서는 ‘불명예스러운 사망자’라는 불확정 개념을 사용하여 국립묘지 안장대상자에서 제외되는 대상자를 정하고 있고, 국립묘지령시행규칙(이하 ‘규칙’이라 한다) 제1조 제2호는 그 중 한 가지로 ‘자해자’를 규정하고 있다.
영 제3조 제1항 제1호 단서는 불명확한 개념을 사용하고 있는바, 망인의 경우와 같이 ‘자살’한 경우를 일률적으로 배제하는 것으로 해석하는 한 기본권을 침해하는 것이다.
또한 규칙 제1조 제2호는 모든 경우의 자해자를 안장불허가 대상자로 규정함으로써 ‘불명예스러운’ 사망의 경우만을 안장불허가대상으로 정하고자 하는 국립묘지령 제3조 제1항 제1호 단서의 취지에 위반됨과 동시에 대통령령의 위임에 의하여 부령을 발할 수 있다는 헌법 제95조를 위반한 것이다.
국방의 의무를 이행하기 위해 군에서 복무하다가 국가 소속 공무원인 지휘관의 가혹행위로 인하여 사망한 자가 국립묘지에 안장될 기회를 박탈하는 것은 인간의 존엄성과 기본인권을 보장하고자 하는 헌법 제10조 및 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처분을 받지 아니함을 규정한 헌법 제39조 제2항에 위배되고, 지휘관의 가혹행위 결과 사망한 자와 그 유가족이 국가에 대해 사망자를 국립묘지에 안장할 것을 요구할 권리도 손해배상의 한가지 방법이 될 수 있음을 고려할 때 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민이 국가에 정당한 배상을 청구할 수 있다는 헌법 제29조 제1항에 위배되며, 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며 그 본질적인 내용을 침해할 수 없다는 헌법 제37조 제2항에도 위배된다.
4. 판단
헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항).
이 사건과 같은 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은, 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고(헌재 1992. 4. 28. 91헌마62, 판례집 4, 277, 280; 헌재 1996. 11. 28. 95헌마280, 판례집 8-2, 647, 652; 헌재 1999. 4. 29. 96헌마352등, 판례집 11-1, 477, 496 참조), 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에(헌재 1995. 2. 23. 92헌마282, 공보 9, 181, 182; 헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 153 참조), 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에(헌재 1993. 11. 25. 92헌마87, 판례집 5-2, 468, 475; 헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등, 판례집 10-2, 89, 101 참조) 헌법소원을 청구하여야 한다.
이 사건 심판대상규정들은 이 사건 헌법소원 청구일인 2000. 12. 1. 이전 180일 이내가 아니라 그보다 훨씬 전부터 시행되고 있음이 명백하므로, 문제는 그 시행 후 비로소 그에 해당되는 사유가 발생하였는지가 문제된다.
생각건대, 망인이 사망한 때인 1999. 1. 30. 사유가 발생하였다고 볼 여지가 있는바, 그렇게 보더라도 이 사건 헌법소원은 그로부터 180일이 경과된 후 청구된 것임이 날짜계산상 분명하다.
나아가, 늦어도 청구인들이 망인을 국립묘지에 안장시키고자 신청하여 안장불허가처분을 받은 날인 2000. 7. 27.부터는 청구인들이 사유 발생을 알았다고 할 것인바, 이 사건 헌법소원은 그로부터 60일이 경과된 후 청구된 것임이 날짜계산상 분명하다.
5. 결론
이 사건 헌법소원은 청구기간이 경과된 후 청구된 것으로서 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없으므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제69조 제1항의 규정에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2000.     12.    19.
    재 판 장       재 판 관       송   인   준 _____________________________
                   재 판 관       한   대   현 _____________________________
                   재 판 관       권        성 _____________________________