# 민사소송법  제399조 제2항  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2018헌바419    민사소송법 제399조 제2항 위헌소원
청	구	인	염○○
			국선대리인   변호사 이병주
당	해	사	건	서울중앙지방법원 2018라154  임금
선	고	일	2023. 12. 21.
【주 문】
민사소송법(2014. 12. 30. 법률 제12882호로 개정된 것) 제399조 제2항 중 ‘항소인이 제1항의 기간 이내에 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 흠을 보정하지 아니한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다.’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 주식회사 ○○을 상대로 임금 청구의 소를 제기하였는데 제1심 법원은 2017. 12. 20. 청구인의 소가 부제소 합의에 반하여 제기된 것으로서 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 이유로 각하판결을 선고하였다(서울중앙지방법원 2016가단5197680).
나. 청구인은 2017. 12. 30. 위 판결 정본을 송달받았고, 2018. 1. 9. 제1심 법원에 위 판결에 불복하는 취지의 항소장을 제출하면서 인지를 붙이지 아니하였다.
다. 제1심 법원의 법원주사는 2018. 1. 9. 청구인에게 보정명령을 송달받은 날부터 7일 안에 인지대 131,000원 등을 납부할 것을 명하는 보정명령을 하였고, 이 보정명령은 2018. 1. 17. 청구인에게 송달간주되었다.
라. 제1심 법원은 2018. 1. 24. 청구인이 보정기간 내에 위 보정명령을 이행하지 아니하였음을 이유로 민사소송법 제399조 제2항, 제1항에 따라 항소장을 각하하는 명령을 하였다. 청구인은 그 다음 날인 2018. 1. 25. 13:15경 보정명령에 따른 송달료와 인지대를 납부하였고, 같은 날 위 각하 명령을 송달받았다.
마. 청구인은 위 각하 명령이 취소되어야 한다고 주장하며 항고하였고(서울중앙지방법원 2018라154, 당해 사건), 항고심 계속 중 민사소송법 제399조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울중앙지방법원 2018카기50207), 위헌법률심판제청신청은 2018. 6. 29., 항고는 2018. 7. 3. 각 기각되었다. 한편, 청구인은 재항고하였으나 2018. 10. 12. 기각되었다(대법원 2018마5919).
바. 청구인은 2018. 7. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하기 위한 국선대리인선임신청을 하였고(2018헌사601) 이에 따라 선임된 국선대리인이 2018. 10. 26. 위 민사소송법 조항에 대해 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인은 정해진 기간 내에 인지대 납부에 대한 보정명령에 응하지 아니하여 항소장각하 명령을 받게 되었는바, 민사소송법 제399조 제2항 중 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정한다.
나. 따라서 이 사건 심판대상은 민사소송법(2014. 12. 30. 법률 제12882호로 개정된 것) 제399조 제2항 중 ‘항소인이 제1항의 기간 이내에 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 흠을 보정하지 아니한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다.’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민사소송법(2014. 12. 30. 법률 제12882호로 개정된 것)
제399조(원심재판장등의 항소장심사권) ② 항소인이 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때와, 항소기간을 넘긴 것이 분명한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다.
[관련조항] 
민사소송법(2014. 12. 30. 법률 제12882호로 개정된 것)
제399조(원심재판장등의 항소장심사권) ① 항소장이 제397조 제2항의 규정에 어긋난 경우와 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우에는 원심재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 원심재판장은 법원사무관등으로 하여금 위 보정명령을 하게 할 수 있다.
③ 제2항의 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항이 ‘민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률’에 따라 보정명령이 송달간주된 경우에까지 적용되거나, 원심재판장의 항소장각하명령을 송달받기 전에 또는 항소장각하명령에 대하여 즉시항고하기까지 항소인이 부족인지액을 납부한 경우에도 적용되는 한 헌법에 위반된다.
4. 판단
가. 제한되는 기본권
(1) 심판대상조항은 항소인이 인지보정명령을 받고도 보정기간 내에 이를 이행하지 아니한 때에는 원심재판장으로 하여금 항소장을 각하하도록 정하면서, 해당 보정명령이 송달간주된 경우에 예외를 설정하거나, 항소장각하명령 후 인지보정의 경우에 항소장각하명령을 취소하도록 하는 규정을 두지 않고 있다. 위와 같은 경우 항소인은 항소심재판을 받을 기회가 제한되므로, 이러한 제한이 헌법 제27조 제1항이 보장하는 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부가 문제된다.
(2) 청구인은 보정기간 경과 후이더라도 항소인이 각하명령 전에 보정을 한 경우에는 보정명령에 따른 인지보정의 효과가 발생한 것으로 인정됨에도 보정명령이 송달간주되어 보정기간이 경과된 경우 또는 항소장각하명령 성립 후 그 송달 이전에 보정에 응한 경우는 이와 달리 취급되는 것이, 그리고 ‘민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률’에서 송달간주 규정을 두면서도 일정한 경우 전자문서를 출력한 서면을 송달하도록 하고 있는 반면, 청구인과 같은 항소인에 대해서는 보정명령을 송달함에 있어 같은 원칙을 적용하지 않는 것이 각 평등원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 이는 결국 앞서 살펴본, 심판대상조항이 예외 또는 항소장각하명령 취소 규정을 두지 아니한 것이 재판을 받을 권리를 침해한다는 쟁점과 다르지 아니하므로, 이에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.
나. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2023. 3. 23. 2019헌바472 결정에서 항소심재판장이 상고인에게 상당한 기간을 정하여 상고장에 인지를 붙이지 아니한 흠을 보정하도록 명하였으나 상고인이 그 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 경우 상고장을 각하하도록 정한 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제425조 중 민사소송법(2014. 12. 30. 법률 제12882호로 개정된 것) 제399조 제2항 가운데 ‘항소인이 제1항의 기간 이내에 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 흠을 보정하지 아니한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다.’ 부분을 준용하는 부분(이하 ‘상고장각하조항’이라 한다)은 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 그 요지는 아래와 같다.
『상고장각하조항은 상고인이 항소심재판장으로부터 인지보정명령을 받고도 보정기간 내에 이를 이행하지 아니한 경우 항소심재판장으로 하여금 명령으로 상고장을 각하하도록 한 것으로서 상고심 재판부담의 경감, 소송지연과 남상소의 방지, 신속한 권리의무의 실현을 위한 것이다.
인지대를 납부할 능력이 부족한 상고인은 소송구조를 받아 상고심재판을 받을 수 있고, 재판장이 정한 인지보정기간은 재정기간으로서 연장도 가능하다.
상고인에게는 항소심 판결 송달일로부터 14일간 상고 여부에 관하여 숙고할 시간이 주어지고, 상고장을 제출하면서 인지를 첩부하지 않은 경우 보정명령 송달일로부터 통상 5일 내지 7일 정도의 기간을 정하여 보정명령이 내려진다. 보정기간이 경과한 후에도 상고장각하명령을 하지 않고 있는 사이 보정을 한 경우라면 상고장은 적법하게 된다. 결국 상고인에게는 상고 여부 및 인지 첩부를 결정할 수 있도록 적어도 20여일 정도의 기간이 부여된다. 그러므로 상고장각하명령 시점까지도 인지를 보정하지 아니한 상고인에 대하여 예외 규정을 두지 않고 상고심재판을 받을 의사가 없다고 간주하는 것이 과도한 제한이라고 보기 어렵다.
상고인이 상고장각하명령을 송달받은 후 재항고를 하면서 인지를 붙이지 아니한 흠을 보정한 경우(이하 ‘상고장각하명령 후 인지보정의 경우’라 한다)에 상고장각하명령을 취소하도록 하는 예외 규정을 두게 되면, 상고인으로서는 보정기간 내에 인지를 보정하여야 할 아무런 이유가 없게 되므로 상고장각하조항의 취지와 존재의의가 형해화 될 수 있다. 또한 위와 같은 예외 규정을 두면 상고인은 상고제기기간, 보정기간에 더하여 재항고 제기기간까지 4주가량의 기간 동안 소송을 불확실한 상태로 둘 수 있게 되어 악용의 소지도 크며, 이는 민사소송법이 상고 여부는 특히 신속하게 확정시킬 필요가 있다고 보아 상고장각하결정에 대한 불복절차로 즉시항고를 인정하고 있는 취지에도 반한다.
나아가 상고장각하명령을 발하기 위한 요건으로 남상소나 소송지연의 목적과 같은 주관적인 요건을 요구한다면 소송절차의 안정성, 명확성, 신속성은 크게 위협받게 될 것이다.
한편, 상고장각하명령 후 인지보정의 경우 상고장각하명령을 취소하여 상고심 재판이 계속되더라도, 가집행선고를 통해 승소한 당사자의 권리를 확보하는 방안이 논의될 수 있으나 가집행의 선고가 불가능한 사건유형에서는 권리구제가 지연되는 폐단이 여전히 발생할 수 있을 뿐만 아니라, 가집행은 확정적 집행은 아니라는 점에서 승소한 당사자의 입장에서 소송의 완결을 통한 목적의 달성과는 엄연히 다르다.
이상의 점들을 종합하여 보면, 상고장각하조항이 상고장각하명령 후 인지보정의 경우에 상고장각하명령을 취소하도록 하는 규정을 두지 아니한 것이 합리적인 입법재량의 범위를 넘어 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.』
다. 선례변경의 필요성 여부
위 선례는 상고장각하명령에 관한 규정이 문제된 사안이다. 그러나 해당 조항은 항소장각하명령에 관한 이 사건의 심판대상조항을 준용하는 조항으로서 그 내용이 동일하다 할 것이므로 위 선례의 판단 내용은 이 사건에서도 그대로 원용될 수 있다.
라. 청구인의 주장에 대한 추가 판단
청구인은 이 사건에서, ‘민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률’에 따라 항소인이 보정명령을 실제 수령하지 못한 채 송달간주된 경우에도 심판대상조항에 따라 항소장이 각하되는 것은 가혹하다는 취지로 주장한다.
‘민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률’은 제11조 제1항에서 전자적 송달이나 통지가 가능한 경우에 관하여 정하고 있는데, 이것이 가능하기 위해서는 당사자가 전자소송에 동의를 하거나 전산정보처리시스템을 이용한 소송 진행에 동의하는 등 전산정보처리시스템 등록사용자여야 하므로 항소인은 재판 관련 문서의 송달이 전자적으로 이루어질 수 있음을 충분히 예상할 수 있다는 점에서, 송달받은 전자문서를 확인하지 아니하여 송달간주의 효과가 발생한 것에 전혀 책임이 없다고 보기 어렵다. 전자적 송달 또는 통지에 있어 송달받을 자가 이를 확인하지 아니할 경우 일정 시점에 송달간주를 통해 전자문서 송달에 관련된 법률관계를 확정할 필요성은 항소장에 관한 보정명령의 정해진 기간 내 이행 여부를 판단함에 있어서도 동일하게 존재하며, 나아가 앞서 살펴본 선례 중 상고장각하결정에 대한 불복절차로 즉시항고를 인정하는 취지와 마찬가지의 관점에서, 민사소송법은 항소 여부 또한 특히 신속하게 확정시킬 필요가 있다고 보고 있다.
따라서 항소인이 보정명령이 정한 기간 내에 흠을 보정하지 아니하였음을 판단함에 있어 이와 같은 송달간주일을 기준으로 보는 것이 불합리하다고 할 수 없다.
마. 소결
이상에서 본 바와 같이 심판대상조항이 입법재량의 범위를 넘어 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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