# 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법  제5조

## 전문

사		건	2014헌바115   구 보건범죄단속에 관한 특별조치법  제5조
                                                                   위헌소원
청	구	인	1. 최○순			   
                                          2. 의료법인 ○○의료재단                                             
                                              대표자 이사 최○순
                                          청구인들 대리인 변호사 황정열
당	해	사	건	대법원 2011도636  보건범죄단속에관한특별조치법위반
                                          (부정의료업자)교사 등
선	고	일	2014. 10. 30.

[주           문]
 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되고, 2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것) 제5조는 헌법에 위반되지 아니한다.

[이           유]
1. 사건 개요
 청구인 최○순은, 청구인 의료법인 ○○의료재단의 대표자로서 ○○ 정형외과의원을 운영하면서 의료인이 아닌 엄○석을 종업원으로 고용하여 2004. 8. 5.경부터 2008. 6. 19.경까지 내향성모조증근치수술 등을 하게 함으로써 영리를 목적으로 업(業)으로 엄○석으로 하여금 의료행위를 하도록 교사하였다는 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)교사죄로, 청구인 의료법인 ○○의료재단은, 위 청구인의 대표자인 청구인 최○순이 그 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다는 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)죄로 전주지방법원 군산지원에서 모두 유죄판결을 선고받았고[2008고단810, 2009고단198(병합)], 그 항소심(전주지방법원 2010노141)에서도 유죄판결을 선고받은 다음, 대법원에 상고하였다.
 청구인들은  상고심(대법원 2011도636) 계속 중 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조에서 정한 법정형이 지나치게 무거워 위헌이라며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2011초기147),  2014. 1. 23. 그 신청이 기각되자, 2014. 2. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판의 대상은 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되고, 2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것) 제5조 (이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 
[심판대상조항] 
구 보건범죄단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되고, 2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것) 
제5조(부정의료업자의 처벌) 의료법 제27조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금을 병과한다. 
[관련조항] 
의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정된 것) 
제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. (단서 생략) 
제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
    2. 제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항, 제27조 제1항, 제33조 제2항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자 
의료법(2013. 8. 13. 법률 제12069호로 개정된 것)
제64조(개설 허가 취소 등) ① 보건복지부장관 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 의료기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 의료업을 1년의 범위에서 정지시키거나 개설 허가를 취소하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수 있다. (단서 생략)
    2. 의료인이나 의료기관 종사자가 무자격자에게 의료행위를 하게 하거나 의료인에게 면허 사항 외의 의료행위를 하게 한 때
제65조(면허 취소와 재교부) ① 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 경우에는 그 면허를 취소할 수 있다. 다만, 제1호의 경우에는 면허를 취소하여야 한다.
    1. 제8조 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우
② 보건복지부장관은 제1항에 따라 면허가 취소된 자라도 취소의 원인이 된 사유가 없어지거나 개전의 정이 뚜렷하다고 인정되면 면허를 재교부할 수 있다. 다만, 제1항 제3호에 따라 면허가 취소된 경우에는 취소된 날부터 1년 이내, 제1항 제2호ㆍ제4호 또는 제5호에 따라 면허가 취소된 경우에는 취소된 날부터 2년 이내, 제8조제4호에 따른 사유로 면허가 취소된 경우에는 취소된 날부터 3년 이내에는 재교부하지 못한다.
제8조(결격사유 등) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 의료인이 될 수 없다.
    4. 이 법 또는「형법」 제233조, 제234조, 제269조, 제270조, 제317조제1항 및 제347조(허위로 진료비를 청구하여 환자나 진료비를 지급하는 기관이나 단체를 속인 경우만을 말한다), 「보건범죄단속에 관한 특별조치법」,「지역보건법」,「후천성면역결핍증 예방법」,「응급의료에 관한 법률」,「농어촌 등 보건의료를 위한 특별 조치법」,「시체해부 및 보존에 관한 법률」,「혈액관리법」,「마약류관리에 관한 법률」,「약사법」,「모자보건법」, 그 밖에 대통령령으로 정하는 의료 관련 법령을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자
3. 청구인들의 주장요지
가. 이 사건 법률조항은 영리를 목적으로 의료법 제27조 위반행위를 업으로 한 자에 대하여 무기 또는 2년 이상의 징역과 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금을 병과하도록 하고 있는데, 이는 의료법 제27조 위반행위를 한 자에 대하여 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 것이나 형법 제268조의 업무상과실ㆍ중과실치사상죄에 대하여 5년 이하의 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 것에 비하면 법정형이 너무 무거워  헌법 제11조, 제37조 제2항에 위반된다.
 나. 이 사건 법률조항은 무면허 의료행위가 의료기관 내에서 의사의 지시에 의하여 그 종업원이 행하였느냐, 또는 의료기관이 아닌 곳에서 의사의 관여 없이 행하였느냐 등 죄질이나 정상과 상관없이 모든 경우에 징역형과 벌금형을 필요적으로 병과하도록 함으로써 법관의 양형 재량을 지나치게 제한하여 청구인 최○순의 적정한 재판을 받을 권리를 침해한다.
 다. 의사인 청구인 최○순이 의료인 아닌 엄○석을 고용하여 의료행위와 관계없는 일을 시키다가 5년 동안 13회에 걸쳐 간단한 의료행위를 돕도록 하였을 뿐인데, 청구인들을 이 사건 법률조항으로 처벌한다면, 의료법의 관계 규정에 의하여 청구인 의료법인 ○○의료재단의 경우 의료기관 개설허가가 취소되고, 청구인 최○순의 경우 의사면허가 취소되며 취소 후 3년 이내에는 면허를 재교부 받을 수 없어 청구인들은 더 이상 의료업에 종사할 수 없게 되는데, 이는 지나친 제재로서 청구인들의 직업의 자유를 침해한다. 
4. 판단
    가. 법정형의 과중 여부
    (1) 헌법재판소의 선례  
헌법재판소는 2001. 11. 29. 2000헌바37 결정, 2007. 3. 29. 2003헌바15, 2005헌바9(병합) 결정에서 이 사건 법률조항으로 개정되기 전의 조항으로서 이 사건 법률조항과  내용이 같은 법률조항의 법정형이 과중하지 않아 헌법에 위반되지 않는다는 판단을 하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
「어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 결정은 그 범죄의 죄질과 보호법익의 성격, 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 그 범죄의 실태와 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야라고 할 것이다(헌재 1997. 8. 21. 93헌바60). 
 의료행위란 일반적으로 의학적 전문지식을 기초로 진찰, 처방, 투약 또는 외과적 수술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위를 말하며 그밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 포함한다. 단순한 무면허의료행위를 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금형에 처하도록 한 의료법 규정에 비하여 이 사건 법률조항은 이와 같은 의료행위를 의사의 면허 없이 ‘영리를 목적’으로 ‘업’으로 행하는 자에게 무기 또는 2년 이상의 징역형과 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금형을 병과하도록 하여 가중하고 있다. 이는 국민의 생명과 건강에 직결되는 의료행위의 중요성에 비추어 의사 아닌 자가 영리를 목적으로 업으로 하는 것이라는 비난가능성과 무면허의료업자에 대한 일반예방적 효과를 달성하려는 형사정책적 고려에서 입법자가 국민보건의 향상을 위하여 필요 최소한의 범위 내에서 형벌을 가중한 것이어서 입법형성의 범위 내의 것이라고 할 것이다. 또한 이 사건 법률조항은 그 법정형이 징역형의 경우 무기 또는 2년 이상이므로, 법률상 감경사유가 없어도 집행유예를 선고할 수 있으므로(형법 제62조 참조) 법관의 형벌의 종류 및 형량을 선택할 권한을 제한하고 있다고는 할 수 없다고 하겠다. 
 그렇다면 이 사건 법률조항이 무기 또는 2년 이상의 징역형과 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금형을 병과하도록 규정하고 있는 점만으로는 그것이 곧 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되어 다른 범죄자 특히 의료법상 무면허의료행위자와의 관계에 있어서 헌법 제11조가 보장하는 평등의 원리에 반한다고 할 수 없고, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항의 과잉입법금지 원칙에 위배된다고 할 수도 없을 뿐만 아니라, 나아가 그 법정형이 지나치게 가혹하여 인간으로서의 존엄과 가치 및 국가의 기본권보호의무를 보장한 헌법 제10조에 위반되는 것이라고 볼 수도 없다고 할 것이다.」
헌법재판소의 이러한 선례는 타당하고, 달리 판단하여야 할 아무런 사정 변경이 없으므로 이 사건에서도 위 견해를 그대로 인용한다.
 (2) 청구인들은 이 사건 법률조항이 5년 이하의 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금형을 정하고 있는 형법상의 업무상과실ㆍ중과실치사상죄와 비교할 때에 지나치게 높아서 형벌체계상의 균형을 잃었다고 주장한다.
 그러나 형법상의 업무상과실ㆍ중과실치사상죄는 과실범죄이고 이 사건 법률조항에서 정한 범죄는 고의범죄라는 점에서 그 죄질을 달리 하므로 단순히 양 범죄의 법정형만을 비교하여 이 사건 법률조항의 법정형이 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 수 없다.   
나. 적정한 재판을 받을 권리 침해 여부
헌법재판소는 2007. 3. 29. 2003헌바15, 2005헌바9(병합) 결정에서 이 사건 법률조항으로 개정되기 전의 조항으로서 이 사건 법률조항과  내용이 같은 법률조항이 적정한 재판을 받을 권리를 침해하지  않는다는 판단을 하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
「법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞은 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 되도록 그 폭을 넓게 규정하는 것이 재판의 적정을 위하여 바람직하다. 
 이 사건 조항의 법정형의 하한이 2년 이상의 징역으로 결코 가벼운 것이라고 할 수는 없지만, 행위의 태양, 횟수, 동기, 위험성의 경중 등 구체적 사안에 따라 그 불법과 비난가능성의 정도를 평가하여 작량감경하는 경우 집행유예를 선고할 수도 있다. 원천적으로 집행유예의 선고가 법률상 봉쇄되어 있는 다른 범죄의 법정형과 비교할 때 재판의 적정성을 해칠 정도로 과도하게 제한된 경우라고 볼 수 없다. 
 또한 이 사건 조항의 법정형이 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하고 있지만, 이 사건 범행이 영리를 목적으로 하는 일종의 경제범적 성격을 가지고 있고, 병과되는 벌금의 상한과 하한의 폭이 상당히 넓어서 구체적 사정에 따라 얼마든지 법관의 적정한 양형권 행사가 가능하다. 단지 법정형의 하한이 높다거나 벌금형을 병과하도록 하였다고 하여 곧바로 그것이 법관의 양형재량이나 적정한 재판을 침해한다고 볼 수 없다.」
헌법재판소의 이러한 선례는 타당하고, 달리 판단하여야 할 아무런 사정 변경이 없으므로 이 사건에서도 위 견해를 그대로 인용한다.
다. 직업의 자유 침해 여부 
이 사건 법률조항 자체는 형벌을 정하고 있는 것에 불과하고 의사 또는 의료법인인 청구인들이 가지는 직업의 자유를 제한하는 것이 아니다. 
청구인들이 이 사건 법률조항으로 형사처벌을 받는다면, 보건복지부장관 등은 의료법 제64조에 따라서 청구인 의료법인 ○○의료재단에 대하여 1년의 범위에서 의료업을 정지시키거나 개설허가를 취소할 수 있고, 청구인 최○순에 대하여는 의료법 제65조에 따라서 의사 면허를 취소할 수 있으며, 취소된 날로부터 3년 이내에는 면허를 재교부하지 못하게 된다. 보건복지부장관 등의 위와 같은 조치로 청구인들이 의료업에 종사할 수 없는 결과가 발생하기는 하나, 이는 의료법 제64조, 제65조로 인한 것이지 이 사건 법률조항으로 인한 것이라고 할 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항이 의료인 등인 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 
5. 결론
이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.