# 건축법 제25조 제2항 본문 등 위헌확인

## 판시사항

1.소규모 건축물로서 건축주가 직접 시공하는 건축물의 경우, 허가권자가 해당 건축물의 설계에 참여하지 아니한 자 중에서 공사감리자를 지정하도록 하는 건축법(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 개정된 것) 제25조 제2항 본문(이하 ‘지정조항’이라 한다)이 청구인의 계약의 자유를 침해하는지 여부(소극)2.허가권자가 감리비용에 관한 기준을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있도록 하는 건축법(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 개정된 것) 제25조 제12항(이하 ‘비용조항’이라 한다)에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 없어 부적법하다고 한 사례

## 결정요지

1.지정조항은 감리자가 건축주로부터 독립하여 실질적으로 감리업무를 수행하게 함으로써 부실공사를 방지하여 건축물의 안전을 확보하고 국민의 생명, 신체, 재산을 보호하려는 것으로서 입법목적이 정당하다. 감리자 지정권한을 허가권자에게 이전하고 설계와 감리를 분리하는 것은 입법목적을 실현할 수 있는 적절한 수단이 된다.감리업무는 본질적으로 건축주의 경제적 이익과 배치될 가능성이 크므로, 건축주에게 감리자 지정권한이 유보된 상황에서 독립적이고 내실있는 감리업무를 수행하기 어렵다. 특히 소규모 건축물의 경우 건축주의 경제력과 시공자의 기술력이 낮아 부실공사가 이루어질 개연성이 높은데도 불구하고, 감리자가 공사현장에 상주할 필요가 없어 상대적으로 감리업무 수행이 매우 미흡한 것으로 조사되고 있다. 지정조항은 모든 소규모 건축물이 아니라, 건축주가 시공자이거나 분양을 목적으로 하는 건축물에만 적용되며, 특정한 경우에는 건축주가 허가권자에게 신청하여 설계자를 감리자로 지정할 수 있도록 예외를 두고 있다.부실공사 방지를 통하여 국민의 생명신체 및 재산을 보호하고자 하는 공익은 중대한 반면, 기존에도 건축주는 감리계약 체결 여부를 결정할 수 없고 다만 감리계약의 상대방을 선택할 자유만 있었다는 점을 고려할 때 제한되는 사익이 크다고 할 수 없다.따라서 지정조항은 청구인의 계약의 자유를 침해하지 않는다.2.비용조항 자체로 청구인이 주장하는 것과 같은 기본권이 제한되는 것은 아니고, 지방자치단체의 조례에 따라 감리비용 기준이 정해지면 비로소 기본권 침해의 효과가 발생하는 것이므로, 비용조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

## 심판대상조문

건축법(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 개정된 것) 제25조 (건축물의 공사감리) ① 생략 ② 제1항에도 불구하고 건설산업기본법 제41조 제1항 각 호에 해당하지 아니하는 소규모 건축물로서 건축주가 직접 시공하는 건축물 및 분양을 목적으로 하는 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물의 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가권자가 해당 건축물의 설계에 참여하지 아니한 자 중에서 공사감리자를 지정하여야 한다. (단서 생략) ③∼⑪ 생략 ⑫ 허가권자는 제11항의 감리비용에 관한 기준을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있다.

## 참조조문

헌법 제10조
헌법재판소법 제68조 제1항
건축법(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 개정된 것) 제25조 제1항, 제2항 단서
건축법 시행령(2016. 7. 19. 대통령령 제27365호로 개정된 것) 제19조의2
건축법(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 개정된 것) 제25조 제2항 본문, 제12항

## 참조판례

2007헌바39
2013헌마411

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	김○우대리인 변호사 이효석
【주 문】
1. 청구인의 건축법(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 개정된 것) 제25조 제12항에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 ○○이라는 건설업체를 운영하면서 건축주로서 주택을 신축하여 판매하는 일을 하고 있다.
나. 2016. 2. 3. 신설된 건축법 제25조 제2항 및 제12항은 소규모 건축물로서
건축주가 직접 시공하는 건축물의 경우 허가권자가 해당 건축물의 설계에 참여하지 아니한 자 중에서 공사감리자를 지정하고(제2항 본문), 허가권자가 감리비용에 관한 기준을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있도록 규정하고 있다(제12항).
다. 이에 청구인은 위 조항들이 2016. 8. 4. 시행될 경우 감리계약의 상대방 및 감리비를 계약으로 자유롭게 정할 수 없게 된다고 주장하면서 2016. 6. 24. 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 건축법(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 개정된 것) 제25조 제2항 본문(이하 ‘지정조항’이라 한다) 및 제12항(이하 ‘비용조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
건축법(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 개정된 것)
제25조(건축물의 공사감리) ② 제1항에도 불구하고 ?건설산업기본법? 제41조 제1항 각 호에 해당하지 아니하는 소규모 건축물로서 건축주가 직접 시공하는 건축물 및 분양을 목적으로 하는 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물의 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가권자가 해당 건축물의 설계에 참여하지 아니한 자 중에서 공사감리자를 지정하여야 한다. 단서 생략.
⑫ 허가권자는 제11항의 감리비용에 관한 기준을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있다.
[관련조항]
건축법(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 개정된 것)
제25조(건축물의 공사감리) ① 건축주는 대통령령으로 정하는 용도ㆍ규모 및 구조의 건축물을 건축하는 경우 건축사나 대통령령으로 정하는 자를 공사감리자(공사시공자 본인 및 ?독점규제 및 공정거래에 관한 법률? 제2조에 따른 계열회사는 제외한다)로 지정하여 공사감리를 하게 하여야 한다.
② 본문 생략. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축주가 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 신청하는 경우에는 해당 건축물을 설계한 자를 공사감리자로 지정할 수 있다.
1. ?건설기술 진흥법? 제14조에 따른 신기술을 적용하여 설계한 건축물
2. ?건축서비스산업 진흥법? 제13조 제4항에 따른 역량 있는 건축사가
설계한 건축물
3. 설계공모를 통하여 설계한 건축물
건축법 시행령(2016. 7. 19. 대통령령 제27365호로 개정된 것)
제19조의2(허가권자가 공사감리자를 지정하는 건축물 등) ① 법 제25조 제2항 각 호 외의 부분 본문에서 "대통령령으로 정하는 건축물"이란 다음 각 호의 건축물을 말한다.
1. ?건설산업기본법? 제41조 제1항 각 호에 해당하지 아니하는 건축물(별표 1 제1호 가목의 단독주택은 제외한다)
2. 분양을 목적으로 하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물(30세대 미만인 경우만 해당한다)
가. 아파트
나. 연립주택
다. 다세대주택
3. 제1호의 건축물과 제2호의 건축물이 복합된 건축물
건설산업기본법(2016. 2. 3. 법률 제14015호로 개정된 것)
제41조(건설공사 시공자의 제한) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선(大修繕)에 관한 건설공사(제9조 제1항 단서에 따른 경미한 건설공사는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 건설업자가 하여야 한다. 다만, 다음 각 호 외의 건설공사와 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물의 건설공사는 건축주가 직접 시공하거나 건설업자에게 도급하여야 한다.
1. 연면적이 661제곱미터를 초과하는 주거용 건축물
2. 연면적이 661제곱미터 이하인 주거용 건축물로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우
가. ?건축법?에 따른 공동주택
나. ?건축법?에 따른 단독주택 중 대통령령으로 정하는 경우
3. 연면적이 495제곱미터를 초과하는 주거용 외의 건축물
4. 연면적이 495제곱미터 이하인 주거용 외의 건축물로서 많은 사람이 이용하는 건축물 중 학교, 병원 등 대통령령으로 정하는 건축물
3. 청구인의 주장 요지
가. 지정조항에 의하면 소규모 건축물을 신축할 경우 건물을 설계한 건축사와 감리계약을 체결할 수 없고 허가권자가 지정한 감리자와 감리계약을 체결
하여야 하므로 계약의 상대방을 자유롭게 결정할 수 있는 자유가 침해되며, 기존에 통상 설계비와 감리비를 포함하여 계약하던 것을 별도로 감리계약을 체결하고 감리비를 지급하여야 하므로 과도한 비용을 부담하게 되어 재산권이 침해된다.
나. 비용조항은 감리비용을 지방자치단체의 조례로 정할 수 있도록 함으로써 청구인이 감리계약의 내용을 자유롭게 정할 자유를 침해하고, 조례로 정한 감리비용을 설계비와 별도로 지불하도록 강제함으로써 재산권을 침해한다.
4. 적법요건 판단
법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법령조항에 의하여 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는데, 여기서 말하는 ‘구체적인 집행행위’에는 입법행위(행정입법을 포함)도 포함되므로, 어떤 법령조항이 그 규정의 구체화를 위하여 하위 규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법령조항의 직접성은 부인된다(헌재 2015. 9. 24. 2013헌마93 참조).
그런데 비용조항은 허가권자가 감리비용에 관한 기준을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 감리비용에 관한 기준을 정하는 것이 필요한지, 정한다면 구체적으로 어떠한 기준에 의할지는 허가권자와 해당 지방자치단체의 재량에 맡겨져 있다.
따라서 청구인이 주장하는 기본권 침해의 효과는 해당 지방자치단체가 조례를 통하여 감리비용의 기준을 정할 때 비로소 발생한다. 이와 같이 비용조항 자체로 청구인이 주장하는 것과 같은 기본권이 제한되는 것은 아니고, 지방자치단체의 조례에 따라 감리비용 기준이 정해지면 비로소 기본권 침해의 효과가 발생하는 것이므로, 비용조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
5. 본안 판단
가. 지정조항의 도입경위 및 내용
건축법이 공사감리제도를 도입한 이래로 건축법의 적용을 받는 건축주는 공사감리자를 자유롭게 지정할 수 있었다. 그러나 소규모 건축물의 경우 상주감리가 이루어지지 않는 데다가 감리자의 지정권한이 있는 건축주가 설계자를 감리자로 지정하는 관행이 있어 독립적이고 책임있는 공사감리가 이루어지지 못한다는 문제점이 발생함에 따라, 2016. 2. 3. 법률 제14016호로 지정조항이 신설되었다.
지정조항은 소규모 건축물 가운데서도 건축주가 직접 시공하는 건축물 및 분양을 목적으로 하는 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물의 경우에 한하여 허가권자가 공사감리자를 지정하도록 하고 있다. 여기서 ‘소규모 건축물’은 대규모 건축물 및 다중이 이용하는 건축물에 해당하지 아니하는 건축물로서, 건설업 등록을 하지 않고도 시공할 수 있는 건축물을 말한다(건설사업기본법 제41조 제1항 각호 참조). 그리고 ‘건축주가 직접 시공하는 건축물’은 건축주가 건설업자에게 도급하지 않고 직접 시공하는 건축물을 의미하므로, 건축주가 자신이 거주할 주택을 건축하기 위하여 건설업자에게 도급하는 경우는 지정조항의 적용대상에 포함되지 않는다. 따라서 일부 예외적인 경우(예컨대 건축회사가 사옥을 건축하는 경우 등)를 제외하면, 대부분의 ‘건축주가 직접 시공하는 건축물’은 건축주와 건축물의 사용자가 분리되는 건축물, 즉 건축주가 판매를 목적으로 건축하는 건축물이 된다.
또한 지정조항은 허가권자가 해당 건축물의 설계에 참여한 자를 공사감리자로 지정할 수 없도록 하고 있다.
나. 지정조항의 위헌 여부
(1) 제한되는 기본권
지정조항은 허가권자가 공사감리자를 지정하도록 하고 있어 건축주가 계약의 상대방을 결정할 자유를 제한하고 있다.
청구인은 지정조항으로 인하여 설계를 담당한 건축사에게 감리를 맡기지 못하게 된 결과 설계비와 별도로 감리비를 부담하게 되었으므로 재산권이 침해되었다고 주장한다. 그러나 지정조항은 허가권자로 하여금 공사감리자를 지정하도록 하고 있을 뿐, 그 자체로 청구인의 재산권을 제한하는 내용을 규정하고 있지 않으므로 재산권 침해 여부는 판단하지 아니한다.
(2) 계약의 자유 침해 여부
(가) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성
앞서 본 바와 같이 지정조항은 감리자가 건축주로부터 독립하여 실질적으로 감리업무를 수행할 수 있도록 함으로써 부실공사를 방지하여 건축물의 안전을 확보하고 국민의 생명과 신체, 재산을 보호하려는 것으로서 입법목적의 정당성이 인정된다.
그리고 감리자 지정권한을 허가권자에게 이전하고 설계와 감리를 분리하는 것은 감리자가 건축주로부터 독립성과 책임성을 가지고 내실 있게 감리업무를 수행하기 위하여 적합한 수단이 될 수 있다.
(나) 침해의 최소성
건축물의 안전은 건축주와 건축물 소유자뿐만 아니라 건축물을 사용하거나 출입하는 사람 및 건축물 주변에서 생활권역을 형성하고 있는 사람의 생명과 재산에 영향을 미칠 수 있다는 점에서 오로지 사적 영역의 문제가 아니라 공공적 성격을 가지고 있다. 따라서 지정조항이 허가권자로 하여금 직접 감리자를 지정하도록 하는 것은, 국가가 건축물의 안전을 감독하고 감리업무의 공공성을 확보한다는 측면에서 그 필요성을 인정할 수 있다.
공사감리는 건축물이 설계도서의 내용대로 시공되는지 여부를 확인하고, 품질이나 안전관리가 제대로 이루어지는가를 감독하며, 건축주나 시공자의 잘못이 있으면 허가권자에게 그 사실을 보고하여 시정ㆍ처벌을 받도록 함으로써 위법ㆍ부실한 건축물의 시공을 방지하는 제도이다. 따라서 공사감리자의 감리업무는 건축주의 경제적 이익과 배치될 가능성이 큰 행위이므로, 건축주가 직접 공사감리자를 선정하는 경우 건축주에 고용된 공사감리자가 독립적이고 책임있는 감리업무를 수행할 수 없는 구조적인 한계가 있다.
지정조항보다 완화된 방법으로서, 건축주가 자유롭게 감리자를 선정하여 계약하도록 하되 설계를 담당한 건축사와는 계약할 수 없도록 하는 방법을 생각해 볼 수 있다. 그러나 이 경우에도 건축주에게 감리자 선정 권한이 유보되어 있으므로, 감리자 또는 감리업체는 여전히 건축주의 의사에 영향을 받을 수밖에 없다. 따라서 지정조항이 감리자의 선정 단계에서부터 건축주의 개입을 단절시키는 것은, 감리업무의 독립성과 책임성을 확보하여 건축물의 안전을 도모하고자 하는 설계ㆍ감리 분리제도의 취지를 살리기 위해서 불가피한 측면이 있다.
청구인은 건축물 사용승인 시에 수행하는 현장조사ㆍ검사 및 확인을 강화하면 부실공사를 충분히 방지할 수 있다고 주장하나, 이는 건축물 시공완료 후에 이루어지는 것으로서, 감리와는 그 성격과 내용을 달리하므로 감리제도의 개선에 있어 대체수단으로 거론되기에는 부족하다.
한편 공공기관 발주 건설사업이나 대규모 주택건설사업의 경우 현장에 감리자가 상주하고 있기 때문에 감리 기능이 비교적 내실 있게 수행되고 있지만, 상주감리가 이루어지지 않는 소규모 건축물은 상대적으로 감리업무 수행이 매우 미흡한 것으로 조사되고 있다. 더구나 소규모 건축물의 경우 건축주의 경제력과 시공자의 기술력이 낮아 부실한 건축이 이루어질 개연성이 더 높다는 점에서, 감리자 지정권한을 이전하고 설계ㆍ감리 분리제도를 도입하여 감리업무
의 실질화를 꾀할 필요성이 더욱 크다고 할 수 있다.
나아가 지정조항은 모든 소규모 건축물에 적용되는 것이 아니라 건축주가 직접 시공하는 건축물 및 분양을 목적으로 하는 건축물에만 적용된다. 앞서 본 바와 같이 이러한 경우 건축주는 대체로 건축물을 판매할 목적으로 건설하는 시공자의 지위에 있으므로, 건축물을 매수하거나 분양받을 사람들을 위하여 허가권자가 직접 감리자를 지정하여 안전감독을 강화할 필요가 크다. 이에 반해 스스로 소규모 건축물에서 생활할 목적으로 시공자를 따로 정하여 건축하는 건축주는 지정조항의 적용을 받지 않으므로 얼마든지 설계자와 감리자를 자유롭게 지정할 수 있고, 설계자는 감리자로서 공사현장에 참여하여 자신의 설계의도를 구현할 수 있다. 또한 건설기술 진흥법 제14조에 따른 신기술을 적용하여 설계한 건축물이나 건축서비스산업 진흥법 제13조 제4항에 따른 역량 있는 건축사가 설계한 건축물, 설계공모를 통하여 설계한 건축물의 경우에는 건축주가 허가권자에게 신청하여 해당 건축물을 설계한 자를 공사감리자로 지정할 수 있도록 하고 있는바, 비록 건축주가 직접 시공하는 건축물이나 분양을 목적으로 하는 건축물이라 하더라도, 시공과정에서 설계자의 설계 의도 구현이 중요하거나 건축사의 역량이 충분한 경우에는 그 예외를 인정하고 있다(건축법 제25조 제2항 단서). 이와 같이 지정조항은 그 적용범위를 필요최소한으로 제한하고 있다고 볼 수 있다.
이상을 종합하여 보면, 지정조항은 침해의 최소성 원칙에도 위반되지 아니한다.
(다) 법익의 균형성
건축물의 부실공사는 건축물 붕괴사고, 하자분쟁, 유지보수비의 증가, 건축물 수명단축에 의한 재건축 등의 문제를 일으킬 수 있다. 그러나 공사감리가 독립성을 갖추고 내실화되면 위법ㆍ부실한 시공에 대한 감독과 통제가 상당 부분 이루어져 국민의 생명ㆍ신체 및 재산을 보호할 수 있고, 설계와 감리를 분리함으로써 간접적으로 일자리를 창출하는 효과도 기대되므로, 지정조항이 추구하고 기여하는 공익은 중대하다.
반면 허가 대상인 건축물을 건설하는 건축주는 어차피 감리계약의 체결 자체가 강제되고 있고(건축법 제25조 제1항), 허가권자가 감리자를 지정하더라도 감리계약의 상대방은 자격을 가진 건축사가 될 것이며, 감리자가 누구인지에 따라 감리업무의 내용이 크게 달라진다고 보기도 어려우므로, 지정조항으로 인하여 제한되는 사익이 공익에 비하여 크다고 할 수 없다.
따라서 지정조항은 법익의 균형성도 갖추고 있다.
(라) 소결
결국 지정조항은 청구인의 계약의 자유를 침해하지 아니한다.
6. 결  론
그렇다면 청구인의 비용조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 지정조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.
재판관  김이수 이진성 김창종(해외출장으로 행정전자서명 불능) 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애