# 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제21조 제4항 등 위헌소원

## 판시사항

가. 민간공원추진자가 일정한 현금을 예치할 경우 사업시행자 지정요건을 갖춘 것으로 보는 ‘도시공원 및 녹지 등에 관한 법률’(이하 ‘공원녹지법’이라 한다) 제21조 제4항(이하 ‘사업시행자조항’이라 한다)이 도시공원 부지 내 토지소유자들의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
나. 도시공원 부지 내에 비공원시설을 설치할 수 있도록 한 공원녹지법 제21조의2 제1항(이하 ‘비공원시설조항’이라 한다)이 도시공원 조성사업에 필요한 범위를 넘어 도시공원 부지 내 토지소유자들의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 사업시행자조항은 도시공원을 조성함에 있어서 민간공원추진자가 사업시행자로 참여하는 것을 유도하기 위한 규정으로서 목적의 정당성이 인정되고, 민간공원추진자를 통한 도시공원 조성사업이 활성화될 것으로 보이므로 수단의 적합성도 인정된다. 사업시행자조항은 일정한 현금 예치만으로 도시ㆍ군계획시설사업 시행자의 지정 요건을 갖출 수 있는 경우를 ‘광역시장 등과 공동으로 도시공원 조성사업을 시행하는 경우’로 한정하고 있고, ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 및 공원녹지법 등 관련 법령들은 도시공원 조성사업의 전 단계에서 공적인 통제 장치를 마련하고 있다. 나아가 민간공원추진자는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에 따라야 하고, 청구인들이 주장하는 일방적인 수용의 문제 등은 행정소송 등 적법한 절차를 통해 해결할 수 있다. 따라서 사업시행자조항은 침해의 최소성이 인정된다. 사업시행자조항으로 인하여 도시공원 부지 내 토지소유자의 재산권이 다소 제한된다 하더라도, 그 제한의 정도가 사업시행자조항에 의하여 보장되는 쾌적한 도시환경의 조성, 대규모 난개발의 방지와 같은 공익에 비하여 중하다고 볼 수 없으므로, 법익의 균형성 역시 인정된다. 따라서 사업시행자조항은 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해하지 않는다.
나. 비공원시설조항은 민간 자본의 참여를 통해 도시공원을 조성하고, 장기미조성 도시공원에 대한 도시ㆍ군계획시설결정이 효력을 잃게 되어 대규모의 난개발이 이루어지는 것을 방지하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정되고, 민간공원추진자가 도시공원 조성사업에 참여할 유인이 커질 것으로 보이므로 수단의 적합성도 인정된다. 비공원시설조항은 민간공원추진자로 하여금 도시공원 조성사업으로부터 일정한 수익을 얻을 수 있도록 하면서도, 비공원시설이 도시공원의 본질적인 기능을 해하는 것을 방지하기 위한 규정들을 마련하고, 그 규모를 도시공원 면적의 30퍼센트 미만으로 제한하여, 도시공원 조성사업이 영리추구에 치우쳐 공공성을 잃는 것을 방지하고 있으므로 침해의 최소성이 인정된다. 비공원시설조항으로 도시공원 부지 내 토지소유자의 재산권이 다소 제한된다 하더라도 그 제한의 정도가 비공원시설조항에 의하여 보장되는 도시공원의 확보, 대규모 난개발의 방지 등과 같은 공익에 비하여 중하다고 볼 수 없으므로 법익의 균형성 역시 인정된다. 따라서 비공원시설조항은 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해하지 않는다.

## 심판대상조문

도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(2015. 1. 20. 법률 제13051호로 개정된 것) 제21조 제4항, 제21조의2 제1항

## 참조조문

헌법 제23조 제1항, 제3항, 헌법 제37조 제2항
구 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(2009. 12. 29. 법률 제9860호로 개정되고, 2015. 1. 20. 법률 제13051호로 개정되기 전의 것) 제21조의2
도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(2011. 9. 16. 법률 제11060호로 개정된 것) 제18조 제1항
구 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11581호로 개정되고, 2015. 1. 20. 법률 제13051호로 개정되기 전의 것) 제21조 제4항
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것) 제16조, 제26조, 제40조
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙(2002. 2. 4. 법률 제6655호) 제16조 제1항 제1호
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정된 것) 제96조 제1항
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정된 것) 제2조 제6호, 제13호, 제26조, 제48조 제1항, 제86조 제7항, 제88조 제1항ㆍ제3항, 제98조 제3항
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제28조 제1항, 제90조 제1항, 제2항, 제98조 제1항
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2009. 8. 5. 대통령령 제21669호로 개정된 것) 제96조 제2항

## 참조판례

가. 대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결

## 전문

【당 사 자】
청 구 인1. 송○○
2. 나○○
3. 정○○
4. 정□□
청구인들의 대리인 변호사 양시복
당해사건광주지방법원 2020구합11831 사업시행자 지정처분 취소
【주    문】
도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(2015. 1. 20. 법률 제13051호로 개정된 것) 제21조 제4항 및 제21조의2 제1항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 
【이    유】
1. 사건개요
가. 건설부장관은 1975. 2. 18. 광주 (주소생략) 일원에 ○○공원을 설치하는 내용을 포함하는 광주도시계획 변경(재정비) 결정을 고시하였고(건설부고시 제24호), 위 공원은 1986. 5. 29. 광주 남구 (주소생략) 일원에 설치하는 □□공원과 합병되었다(전라남도 고시 제62호). 이후 광주광역시장은 1992. 3. 3. 공원전체면적 3,011,952㎡의 광주 도시계획시설(□□공원, 이하 ‘이 사건 공원’이라 한다) 조성계획을 결정(최초)하였다(광주광역시 고시 제1992-16호).
나. 광주광역시장은 이 사건 공원 조성사업을 ‘도시공원 및 녹지 등에 관한 법률’(이하 ‘공원녹지법’이라 한다) 제21조의2의 규정에 따라 민간공원추진자가 도시공원을 70퍼센트 이상 기부채납하는 경우, 기부채납하고 남은 부지 또는 지하에 공원이 아닌 비공원시설을 설치할 수 있도록 하는 민간공원 특례사업으로 추진하기로 결정한 후, 2020. 1. 16. ○○공원개발 주식회사(이하 ‘○○공원개발’이라 한다)와 이 사건 공원 개발행위 특례사업 협약을 체결하였다. 이후 ○○공원개발은 사업시행자로 지정을 받기 위하여 공원녹지법 제21조 제4항에 따라 2020. 1. 22. 공원부지 및 지장물 매입비로 산정된 금액의 5분의 4 이상에 해당하는 금액을 현금으로 예치하였다.
다. 광주광역시장은 2020. 2. 3. 이 사건 공원 중 2,435,027㎡에 공원시설 2,245,666㎡, 비공원시설 189,361㎡를 설치하는 사업인 ‘□□공원(1지구) 개발행위 특례사업’(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 공동사업시행자로 광주광역시장과 ○○공원개발을 지정ㆍ고시하였다(광주광역시 고시 제2020-37호, 이하 ‘이 사건 지정처분’이라 한다).
라. 광주광역시장은 2020. 2. 13. 이 사건 사업의 시행을 위한 실시계획을 열람ㆍ공고하였고(광주광역시 공고 제2020-289호), 2020. 6. 1. 이 사건 사업에 대한 사업시행자 지정 및 실시계획을 인가ㆍ고시하였다(광주광역시 고시 제2020-192호, 이하 ‘이 사건 인가처분’이라 한다).
마. 청구인 송○○은 이 사건 공원에 포함된 토지의 소유자로, 이 사건 지정처분 및 이 사건 인가처분에 관하여 2020. 4. 21. 주위적으로 무효확인, 예비적으로 취소를 구하는 소를 제기하였고, 나머지 청구인들은 이 사건 공원에 포함된 토지의 소유자들로 위 사건에 보조참가하였으나, 위 청구는 2022. 9. 29. 모두 기각되었다(광주지방법원 2020구합11831).
바. 청구인들은 위 제1심 계속 중 공원녹지법 제21조 제4항 및 제21조의2 제1항, 제6항, 제7항, 제9항, 제12항에 관하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2020. 10. 12. 각하 및 기각되자(광주지방법원 2020아5247), 2020. 10. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인들은 공원녹지법 제21조 제4항, 제21조의2 제1항, 제6항, 제7항, 제9항, 제12항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 청구인들은 위 조항들 중 공원녹지법 제21조의2 제6항, 제7항, 제9항과 제12항에 대하여는 그 고유의 위헌성을 주장하고 있지 않고, 위 조항들에 대한 위헌 주장의 취지는 민간공원추진자가 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수(이하 ‘광역시장 등’이라 한다)와 공동으로 도시공원의 조성사업을 시행하는 경우 민간공원추진자가 해당 도시공원 부지 매입비의 5분의 4 이상을 현금으로 예치하면 도시ㆍ군계획시설사업 시행자의 지정요건을 갖춘 것으로 본다고 규정한 공원녹지법 제21조 제4항 및 민간공원추진자가 공원면적의 70퍼센트 이상을 공원관리청에 기부채납하는 경우 비공원시설을 설치할 수 있도록 한 같은 법 제21조의2 제1항이 헌법에 위반되기 때문이라는 것이다. 따라서 공원녹지법 제21조의2 제6항, 제7항, 제9항 및 제12항에 대한 부분은 심판대상에서 제외한다.
나. 청구인들은 예비적으로 공원녹지법 제21조 제4항은 민간공원추진자에게 강제수용을 허용하는 범위 내에서, 또는 비공원시설부지에 대한 강제수용을 허용하는 범위 내에서는 헌법에 위반된다고 주장한다. 그러나 이는 공원녹지법 제21조 제4항 및 제21조의2 제1항이 헌법 제23조 제3항에 반한다는 취지의 주장에 불과하므로 이를 별도의 심판대상으로 삼지 아니한다.
청구인들은 예비적으로 공원녹지법 제21조의2 제1항 중 ‘공원면적의 70퍼센트 이상 기부채납하는 경우를 말한다’ 부분, ‘기부채납하고 남은 부지’ 부분 및 ‘녹지지역ㆍ주거지역ㆍ상업지역에서 설치가 허용되는 시설을 말하며’ 부분은 헌법에 위반된다고 주장하나, 이 역시 주위적 청구를 양적ㆍ질적으로 일부 감축하여 하는 청구로서 소송상 예비적 청구라고 할 수 없으므로 별도의 심판대상이 되지 않는다.
다. 따라서 이 사건 심판대상은 ‘도시공원 및 녹지 등에 관한 법률’(2015. 1. 20. 법률 제13051호로 개정된 것) 제21조 제4항(이하 ‘사업시행자조항’이라 한다) 및 제21조의2 제1항(이하 ‘비공원시설조항’이라 하고, 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(2015. 1. 20. 법률 제13051호로 개정된 것)
제21조(민간공원추진자의 도시공원 및 공원시설의 설치ㆍ관리) ④ 민간공원추진자가 제21조의2 제6항에 따라 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수와 공동으로 도시공원의 조성사업을 시행하는 경우로서 민간공원추진자가 해당 도시공원 부지(지장물을 포함한다. 이하 제21조의2 제6항에서 같다) 매입비의 5분의 4 이상을 현금으로 예치한 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조 제7항에 따른 도시ㆍ군계획시설사업 시행자의 지정요건을 갖춘 것으로 본다. 다만, 해당 부지의 일부를 소유하고 있는 경우에는 그 토지가격에 해당하는 금액을 제외한 나머지 금액을 현금으로 예치할 수 있다.
제21조의2(도시공원 부지에서의 개발행위 등에 관한 특례) ① 민간공원추진자가 제21조 제1항에 따라 설치하는 도시공원을 공원관리청에 기부채납(공원면적의 70퍼센트 이상 기부채납하는 경우를 말한다)하는 경우로서 다음 각 호의 기준을 모두 충족하는 경우에는 기부채납하고 남은 부지 또는 지하에 공원시설이 아닌 시설(녹지지역ㆍ주거지역ㆍ상업지역에서 설치가 허용되는 시설을 말하며, 이하 “비공원시설”이라 한다)을 설치할 수 있다.
1. 도시공원 전체 면적이 5만제곱미터 이상일 것
2. 해당 공원의 본질적 기능과 전체적 경관이 훼손되지 아니할 것
3. 비공원시설의 종류 및 규모는 해당 지방도시계획위원회의 심의를 거친 건축물 또는 공작물(도시공원 부지의 지하에 설치하는 경우에는 해당 용도지역에서 설치가 가능한 건축물 또는 공작물로 한정한다)일 것
4. 그 밖에 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 정하는 기준에 적합할 것
3. 청구인들의 주장
가. 사업시행자조항에 관하여
‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제86조 제7항, 같은 법 시행령 제96조 제2항은 사인(私人)이 도시ㆍ군계획시설의 사업시행자로 지정받기 위하여는 도시ㆍ군계획시설사업의 대상인 토지 면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하고(이하 ‘소유 요건’이라 한다), 토지소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 얻도록 하고 있다(이하 ‘동의 요건’이라 한다). 이는 도시ㆍ군계획시설사업의 공공성을 보완하고, 민간사업자의 일방적인 수용을 제어하기 위한 것이다. 그런데 사업시행자조항은 공원부지 매입비의 5분의 4 이상을 현금으로 예치하기만 하면 공원부지를 전혀 소유하고 있지 않은 자도 사업시행자가 될 수 있도록 하고 있다. 따라서 사업시행자조항은 공공필요성의 요건을 갖추지 못하여 헌법 제23조 제3항에 위반되고, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재산권을 침해하므로 헌법 제37조 제2항 및 제23조 제1항에 위반된다. 또한 사업시행자조항으로 인해 도시공원 부지 내 토지소유자들은 다른 장기미집행 도시ㆍ군계획시설 부지 내 토지소유자들에 비해 수용에 의해 토지소유권을 상실당할 위험이 더 크다고 할 것이므로 위 조항은 헌법 제11조 제1항이 정하고 있는 평등원칙에도 위반된다.
나. 비공원시설조항에 관하여
비공원시설조항에 따르면 민간공원추진자는 공원시설을 설치하기 위한 토지뿐만 아니라, 아파트 등 비공원시설을 설치하기 위한 토지도 수용할 수 있게 된다. 즉, 민간공원추진자가 공원부지의 30퍼센트에 해당하는 부분을 도시공원 설치 용도로 수용하는 것이 아니라, 아파트 건축 용도로 수용하게 되는 것이다.
따라서 비공원시설조항은 공공필요성이 있는 경우에 한하여 재산권을 수용할 수 있도록 한 헌법 제23조 제3항에 위반되고, 설령 공공필요성이 있다고 하더라도 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재산권을 침해하므로 헌법 제37조 제2항, 제23조 제1항에 위반된다. 또한 비공원시설조항으로 인해 도시공원 부지 내 토지소유자들은 다른 장기미집행 도시ㆍ군계획시설 부지 내 토지소유자들에 비해 수용에 의해 토지소유권을 상실당할 위험이 더 크다고 할 것이므로 위 조항은 헌법 제11조 제1항이 정하고 있는 평등원칙에도 위반된다.
4. 판단
가. 쟁점
(1) 이 사건에서는 국토계획법상의 동의 요건 및 소유 요건을 충족하지 못한 민간공원추진자도 일정한 현금을 예치할 경우 사업시행자 지정요건을 갖춘 것으로 보는 사업시행자조항이 도시공원 부지 내 토지소유자들의 재산권을 침해하는지 여부 및 도시공원 부지 내에 비공원시설을 설치할 수 있도록 한 비공원시설조항이 도시공원 조성사업에 필요한 범위를 넘어 위 토지소유자들의 재산권을 침해하는지 여부가 문제된다. 즉, 이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 도시공원 부지 내 토지소유자들의 재산권을 침해하는지 여부이다. 청구인들은 심판대상조항이 헌법 제23조 제3항의 ‘공공필요성’ 요건을 충족하지 못하므로 헌법에 위반된다고도 주장하나, 재산권 침해 여부를 판단하는 이상 이에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.
(2) 한편, 청구인들은 심판대상조항으로 인해 도시공원 부지 내 토지소유자들은 다른 장기미집행 도시ㆍ군계획시설 부지 내 토지소유자들에 비해 수용에 의해 토지소유권을 상실당할 위험이 더 크므로 위 조항들이 평등원칙에도 위반된다고 주장하나, 도시공원 조성사업이 당초 예정된 대로 진행되어 도시ㆍ군계획시설결정이 실효되지 않는다는 점이 법률상 불이익이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이 부분 주장은 결국 심판대상조항이 다른 도시ㆍ군계획시설과 달리 특례를 정하고 있는 것이 정당한지 여부, 즉, 과잉금지원칙 위반 여부를 다투는 것이다. 따라서 평등원칙 위반 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니하고 과잉금지원칙 위반 여부에 대한 판단에서 함께 판단한다.
나. 사업시행자조항에 관한 판단
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
(가) 공원녹지법은 도시에서의 공원녹지의 확충ㆍ관리ㆍ이용 및 도시 녹화 등에 필요한 사항을 규정함으로써 쾌적한 도시환경을 조성하여 건전하고 문화적인 도시생활을 확보하고 공공의 복리를 증진시키는 데에 이바지함을 목적으로 한다(공원녹지법 제1조). 이 중 도시공원은 도시지역에서 도시자연경관을 보호하고 시민의 건강ㆍ휴양 및 정서생활의 향상에 기여하는 공간시설로서(공원녹지법 제2조 제3호), 국토계획법상의 기반시설인 동시에 공공시설에 해당한다(국토계획법 제2조 제6호, 제13호).
(나) 도시공원 조성사업에 투입되는 자본은 대규모로 요구될 수 있고, 이러한 경우 도시공원을 조성함에 있어 사업시행자를 국가나 지방자치단체로 제한한다면 예산상의 제약으로 인해 도시공원 조성사업의 추진에 어려움이 있을 수 있다. 실제로 재정이 열악한 지방자치단체는 도시공원 조성을 위한 토지매입비 등 재원 조달에 어려움이 있어 도시공원을 충분히 공급하지 못하였고, 2011. 12. 말 기준 도시공원의 조성면적은 결정면적 1,008㎢의 38.2%인 385㎢에 불과하였다.
이에 따라 구 공원녹지법(2012. 12. 18. 법률 제11581호로 개정되고, 2015. 1. 20. 법률 제13051호로 개정되기 전의 것)은 제21조 제4항을 신설하여 “민간공원추진자가 제21조의2 제3항에 따라 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수와 공동으로 도시공원의 조성사업을 시행하는 경우로서 민간공원추진자가 해당 사업비(토지매입비를 포함한다)의 5분의 4 이상을 현금으로 예치한 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제86조 제7항에 따른 도시ㆍ군계획시설사업 시행자의 지정요건을 갖춘 것으로 본다.”라고 규정하였다. 이는 민간공원추진자가 국토계획법 제86조 제7항 및 같은 법 시행령 제96조 제2항에 따라 도시ㆍ군계획시설사업의 대상인 토지(국ㆍ공유지 제외) 면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하고, 토지소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 얻지 못한 경우라고 하더라도, 현금예치 요건을 갖춘 경우 도시ㆍ군계획시설사업 시행자 지정요건을 갖춘 것으로 보도록 함으로써 민간부문의 사업 참여 및 원활한 사업 추진을 지원하고 부족한 도시공원을 확충하기 위한 것이었다.
그러나 위와 같은 개정에도 불구하고 2014. 12. 기준 도시공원의 조성면적은 결정면적 1,020㎢의 40.4%인 412㎢에 불과하였다. 특히 국토계획법 제48조 제1항, 같은 법 부칙(2002. 2. 4. 법률 제6655호) 제16조 제1항에 의하면 2000. 7. 1. 이전에 결정ㆍ고시된 도시ㆍ군계획시설의 경우 2000. 7. 1.부터 20년이 지날 때까지 그 시설의 설치에 관한 도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우, 그 도시ㆍ군계획시설결정은 2000. 7. 1.부터 20년이 되는 날의 다음날에 그 효력을 잃게 되는바, 2000. 7. 1. 이전에 결정ㆍ고시된 도시ㆍ군계획시설인 장기미조성 도시공원의 경우에는 2020. 7. 1. 그 설치에 관한 도시ㆍ군관리계획결정의 효력을 잃게 될 상황에 있었다.
장기미조성 도시공원에 대한 도시ㆍ군계획시설결정이 일시에 효력을 잃게 될 경우, 도시공원이 조성되지 못하는 것은 물론이고, 도시ㆍ군계획시설로 결정되어 있던 부지에 대규모의 난개발이 이루어질 것으로 예상되었다. 이에 2015. 1. 20. 법률 제13051호로 개정된 사업시행자조항은 민간자본의 유치를 통해 장기미조성 도시공원을 조성하기 위하여 현금예치 요건을 ‘해당 사업비의 5분의 4 이상’에서 ‘해당 도시공원 부지 매입비의 5분의 4 이상’으로 완화하였다.
(다) 이처럼 사업시행자조항은 도시공원을 조성함에 있어서 민간공원추진자가 사업시행자로 참여하는 것을 유도하기 위한 규정으로서 목적의 정당성이 인정되고, 사업시행자조항을 통하여 민간공원추진자의 도시공원 조성사업 추진에 따른 부담이 완화될 경우 도시공원 조성사업이 활성화될 것으로 보이는바, 사업시행자조항은 수단의 적합성도 인정된다.
(2) 침해의 최소성
(가) 국토계획법이 사인을 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 지정하기 위한 요건으로 동의 요건과 소유 요건을 둔 취지는 사인이 시행하는 도시ㆍ군계획시설사업의 공공성을 보완하고, 사인에 의한 일방적인 수용을 억제하기 위한 것이다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결 등 참조). 사업시행자조항은 소유 요건이나 동의 요건을 충족하지 아니한 경우에도 사업시행자 지정요건을 갖춘 것으로 보고 있으나, 일정한 현금 예치만으로 도시ㆍ군계획시설사업 시행자의 지정 요건을 갖출 수 있는 경우를 ‘광역시장 등과 공동으로 도시공원 조성사업을 시행하는 경우’로 한정함으로써 공공성을 보완하고, 사인에 의한 일방적인 수용의 가능성을 억제하고 있다.
(나) 한편 도시공원 부지 내 토지소유자는 도시ㆍ군관리계획의 수립 단계에서부터 실시계획인가 단계까지 의견 제출을 통해 사업절차에 참여할 수 있고, 민간공원추진자가 도시공원 조성사업을 시행하는 경우라고 하더라도 다른 도시ㆍ군계획시설과 마찬가지로 광역시장 등과 같은 공적 기관에 의한 관리ㆍ감독이 이루어진다.
즉, 주민은 도시ㆍ군관리계획의 입안을 제안할 수 있고, 국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수는 도시ㆍ군관리계획을 입안할 때에는 주민의 의견을 들어야 하며, 그 의견이 타당하다고 인정되면 도시ㆍ군관리계획안에 반영하여야 한다(국토계획법 제26조, 제28조). 또한, 도시ㆍ군관리계획으로 공원조성계획이 결정ㆍ고시된 후 토지이용이 현저하게 변화되거나 대통령령으로 정하는 요건에 따른 주민 요청이 있을 때에는 공원조성계획의 타당성을 전반적으로 재검토하여 필요한 경우 이를 정비하여야 한다(공원녹지법 제18조 제1항).
사업시행자로 지정된 민간공원추진자는 실시계획을 작성하여야 하고, 광역시장 등은 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자가 작성한 실시계획이 국토계획법 제43조 제2항 및 제3항에 따른 도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치의 기준 등에 맞다고 인정하는 경우에 실시계획을 인가하여야 한다(국토계획법 제88조 제1항, 제3항). 광역시장 등은 실시계획을 인가하려면 미리 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 사실을 공고하고, 관계 서류의 사본을 14일 이상 일반이 열람할 수 있도록 하여야 하고, 도시ㆍ군계획시설사업의 시행지구의 토지ㆍ건축물 등의 소유자 및 이해관계인은 열람기간 내에 광역시장 등에게 의견서를 제출할 수 있으며, 광역시장 등은 제출된 의견이 타당하다고 인정되면 그 의견을 실시계획에 반영하여야 한다(국토계획법 제90조 제1항, 제2항).
민간공원추진자는 도시공원 조성사업을 마친 때에는 공사완료보고서를 작성하여 광역시장 등의 준공검사를 받아야 하고, 광역시장 등은 준공검사를 한 결과 실시계획대로 완료되었다고 인정되는 경우에 도시ㆍ군계획시설의 시행자에게 준공검사증명서를 발급하고 공사완료 공고를 하여야 한다(국토계획법 제98조 제1항, 제3항).
이처럼 국토계획법 및 공원녹지법 등 관련 법령들은 도시ㆍ군관리계획의 결정, 공원조성계획의 결정, 실시계획의 인가 등 도시공원 조성사업의 전 단계에서 광역시장 등과 같은 공적 기관이 주도적인 역할을 하고, 최종적인 결정권한을 보유하도록 하고 있고, 이 과정에서 이해관계인들의 의견이 반영될 수 있도록 공적인 통제 장치를 마련하고 있다.
(다) 나아가 국토계획법에 수용과 관련하여 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘토지보상법’이라 한다)이 준용되므로(국토계획법 제96조 제1항), 민간공원추진자에게도 여전히 토지 등에 대한 보상에 관하여 토지소유자 및 관계인과 성실하게 협의하여야 하는 의무가 주어지고(토지보상법 제16조, 제26조), 민간공원추진자의 재결신청에 의해 수용이 발생한다 하더라도 민간공원추진자는 피수용자에게 정당한 보상을 지급해야 한다(헌법 제23조 제3항, 토지보상법 제40조). 도시공원 부지 내 토지소유자들은 사업시행인가, 실시계획인가, 수용재결 등 구체적인 처분을 행정소송 등으로 다툴 수 있기 때문에 청구인들이 주장하는 일방적인 수용의 문제 등은 적법한 절차를 통해 해결할 수 있다.
(라) 위와 같은 점을 고려하면, 사업시행자조항은 침해의 최소성이 인정된다.
(3) 법익의 균형성
사업시행자조항으로 추구되는 도시공원 확보를 통한 쾌적한 도시환경의 조성, 대규모 난개발의 방지 등의 공익은 작지 않다고 할 것이며, 사업시행자조항으로 인하여 도시공원 부지 내 토지소유자의 재산권이 다소 제한된다 하더라도 도시공원 조성사업과 관련된 제도적 절차 및 보상제도 등이 마련되어 있다는 점 등을 종합적으로 고려하면, 그 제한의 정도가 사업시행자조항에 의하여 보장되는 공익에 비하여 중하다고 볼 수 없다. 따라서 사업시행자조항은 법익의 균형성 역시 인정된다.
(4) 소결론
사업시행자조항은 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해하지 않는다.
다. 비공원시설조항에 관한 판단
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
공원녹지법은 제정 당시부터 민간공원추진자로 하여금 도시공원을 설치할 수 있도록 하고 있었으나, 공원조성사업의 특성상 수익성이 없어 민간의 참여가 저조하였다. 이에 2009. 12. 29. 법률 제9860호로 개정된 공원녹지법은 도시공원의 70퍼센트 이상을 기부채납하는 경우 나머지 부지에 비공원시설의 설치를 허용하되, 그 면적 기준을 ‘주거지역ㆍ상업지역에서 설치가 허용되는 시설을 설치하는 경우에는 공원 부지면적의 20퍼센트 이하, 녹지지역에서 허용되는 시설을 설치하는 경우에는 공원 부지면적의 30퍼센트 미만’으로 하는 내용의 제21조의2를 신설하였다. 또한, 앞서 살펴본 바와 같이 2012. 12. 18. 법률 제11581호로 개정된 공원녹지법은 제21조 제4항을 신설하여 국토계획법상의 도시ㆍ군계획시설의 사업시행자가 되기 위한 동의 요건 및 소유 요건을 충족하지 않은 경우라고 하더라도 일정한 현금을 예치하면 민간공원추진자가 될 수 있도록 하는 규정을 두었다.
그러나 2014. 12.경까지도 민간공원추진자에 의하여 도시공원이 조성된 사례가 없었고, 2000. 7. 1. 이전에 결정ㆍ고시된 장기미조성 도시공원에 대한 도시ㆍ군계획시설결정이 2020. 7. 1. 한꺼번에 효력을 잃게 될 상황에 놓이자, 2015. 1. 20. 법률 제13051호로 개정된 비공원시설조항은 비공원시설의 설치 가능 면적을 주거지역ㆍ상업지역에서 설치가 허용되는 시설인지, 녹지지역에서 설치가 허용되는 시설인지 여부를 구분하지 않고 모두 30퍼센트 미만으로 확대하였다.
즉, 비공원시설조항은 민간 자본의 참여를 통해 도시공원을 조성하고, 장기미조성 도시공원에 대한 도시ㆍ군계획시설결정이 효력을 잃게 되어 대규모의 난개발이 이루어지는 것을 방지하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정되고, 비공원시설조항을 통하여 민간공원추진자가 도시공원 조성사업에 참여할 유인이 커질 것으로 보이는바, 비공원시설조항은 수단의 적합성도 인정된다.
(2) 침해의 최소성
(가) 앞서 살펴본 바와 같이 도시공원 조성사업에 민간공원추진자의 참여를 유도하기 위하여 공원녹지법에 대한 개정이 여러 차례 이루어졌으나, 2014. 12.경까지 민간공원추진자에 의하여 도시공원이 조성된 사례가 없는 실정이었다. 그러나 2015. 1. 20. 법률 제13051호로 개정이 이루어진 이후, 민간공원추진자에 의한 도시공원 조성사업이 진행되어 2022. 3. 기준 4개의 도시공원 조성사업이 민간공원 특례사업으로 완료되었고, 72개의 도시공원 조성사업이 민간공원 특례사업으로 추진 중에 있게 되었다. 이와 같은 입법연혁 및 도시공원 조성사업의 추진 현황을 종합하여 보면, 비공원시설조항과 동일한 정도로 입법목적을 달성할 수 있는 입법 대안을 상정하는 것이 용이하지 않은 것으로 보인다.
(나) 청구인들은 도시ㆍ군계획시설의 결정으로 인한 재산권의 제한은 이를 위해 필요한 범위 내로 제한되어야 하는데, 실질적으로 도시공원에 해당하지 않는 비공원시설의 설치를 위하여 청구인들의 재산권을 제한하는 것은 필요한 범위를 벗어난 것이라는 취지로 주장한다. 
그러나 비공원시설조항은 2000. 7. 1. 이전에 결정ㆍ고시된 장기미조성 도시공원에 대한 도시ㆍ군계획시설결정이 2020. 7. 1. 한꺼번에 효력을 잃게 될 상황에서 민간공원추진자로 하여금 도시공원 조성사업에 참여하도록 하기 위한 규정으로서, 그 입법목적 내지 제정취지에 비추어 볼 때 도시공원 조성사업을 위하여 불가피한 것이라고 봄이 상당하다.
또한, 비공원시설조항은 비공원시설을 설치할 때에는 해당 공원의 본질적 기능과 전체적 경관이 훼손되지 않을 것, 비공원시설의 종류 및 규모는 해당 지방도시계획위원회의 심의를 거친 건축물 또는 공작물일 것, 그 밖에 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 도는 군의 조례로 정하는 기준에 적합할 것을 요구함으로써(공원녹지법 제21조의2 제1항 제1호 내지 제4호) 비공원시설이 도시공원의 본질적인 기능을 해하는 것을 방지하기 위한 규정들을 마련하고 있다. 그리고 비공원시설조항은 비공원시설의 설치를 허용하면서도 그 규모를 도시공원 면적의 30퍼센트 미만으로 제한하고 있고, 비공원시설을 설치하기 위하여는 도시공원의 70퍼센트 이상을 공원관리청에 기부채납할 것을 요구하고 있다. 이처럼 비공원시설조항은 도시공원 조성사업의 활성화를 위하여 민간공원추진자로 하여금 도시공원 조성사업으로부터 일정한 수익을 얻을 수 있도록 하면서도 그 범위를 제한하여, 도시공원 조성사업이 영리추구에 치우쳐 공공성을 잃는 것을 방지하고 있다. 
그렇다면 비공원시설조항이 도시공원 조성사업을 위해 필요한 범위를 넘어서 도시공원 부지 내 토지소유자들의 재산권을 제한한다고 보기 어렵다.
(다) 한편, 앞서 사업시행자조항에서 살펴본 바와 마찬가지로 비공원시설을 설치하는 경우라고 하더라도 도시공원 조성사업의 전 단계에서 광역시장 등의 공적 기관이 주도적인 역할을 하고, 최종적인 결정권한을 보유하고 있고, 이 과정에서 이해관계인들의 의견 반영을 포함한 공적인 통제 장치가 마련되어 있다. 또한 도시공원 부지 내 토지소유자들은 국토계획법에 의하여 준용되는 토지보상법에 따라 정당한 보상을 받을 수 있고, 일련의 절차 속에 존재하는 구체적인 처분을 행정소송 등으로 다툴 수도 있다.
(라) 이상과 같은 점들을 종합적으로 고려하면 비공원시설조항은 침해의 최소성이 인정된다.
(3) 법익의 균형성
비공원시설조항으로 추구되는 도시공원 확보를 통한 쾌적한 도시환경의 조성, 대규모 난개발의 방지 등의 공익은 작지 않다. 비록 비공원시설조항으로 도시공원 부지 내 토지소유자의 재산권이 다소 제한된다 하더라도 도시공원 조성사업과 관련된 제도적 절차 및 보상제도 등을 종합적으로 고려할 때 그 제한의 정도가 비공원시설조항에 의하여 보장되는 공익에 비하여 중하다고 볼 수 없다. 따라서 비공원시설조항은 법익의 균형성 역시 인정된다.
(4) 소결론
비공원시설조항은 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해하지 않는다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  문형배 이미선 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선