# 고등교육법시행령 제29조 제2항 후문 위헌확인

## 판시사항

가. 학교의 폐쇄로 인해 다른 학교의 동일한 또는 유사한 모집단위로 편입학하는 사람에 대해서는 학년별연도별모집단위별 정원의 제한 없이 입학을 허가할 수 있도록 한 고등교육법 시행령(2017. 1. 17. 대통령령 제27788호로 개정된 것) 제29조 제2항 제15호 중 ‘고등교육법 제62조 제1항’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)이 기본권침해의 직접성이 있는지 여부(소극)나. 폐쇄된 서남대의 의과대학생 177명을 전북대 의과대학에 특별편입학 모집하는 것을 내용으로 하는 전북대 총장의 2018. 1. 2.자 ‘2018학년도 서남대학교 특별편입학 모집요강’ 중 ‘의예과의학과’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 모집요강’이라 한다)이 기본권침해가능성이 있는지 여부(소극)다. 전북대 총장이 서남대학교 의예과의학과 재적생에 대한 특별편입학 모집(이하 ‘이 사건 특별편입학 모집’이라 한다)에 따른 후속조치로 학생학부모와의 협의, 강의실 개선, 임상실습 관련 시설 개선, 분반 등의 학사관리 개선, 기숙사 및 장학금 확대의 조치를 취하지 않은 부작위가 헌법소원의 대상이 되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 시행령 조항은 학교 폐쇄로 인하여 편입학하려는 사람에 대해서는 교육부장관이 정한 정원의 제한을 받지 않고 편입학을 허가할 수 있도록 대학의 장에게 재량을 부여하고 있다. 청구인들이 이 사건 시행령 조항으로 인해 발생하였다고 주장하는 불이익은 전북대 총장이 몇 명의 서남대 의과대학생을 편입학 하도록 할 지 결정함으로써 비로소 발생하므로, 이 사건 시행령 조항은 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다. 나. 이 사건 모집요강으로 인해 청구인들이 기존의 의과대학 교육시설에 참여하거나 이를 이용할 수 있는 지위에는 아무런 영향이 없고, 다만 학생 수가 많아져 예전보다 상대적으로 교육환경이 열악해지거나 자교에서 전공의 수련을 받을 확률이 낮아질 가능성이 있을 뿐이며, 교육환경이 열악해지는 정도 또한 청구인들의 동등한 교육시설 참여 기회 자체를 실질적으로 봉쇄하거나 형해화하는 정도에 이르렀다고는 보기 어렵다. 결국 청구인들이 주장하는 불이익은 사실상의 불이익에 불과하므로, 기본권침해가능성이 인정되지 않는다.다. 청구인들은 전북대 총장이 이 사건 특별편입학 모집의 후속조치로 학생학부모와의 협의, 강의실 개선, 임상실습 관련 시설 개선, 분반 등의 학사관리 개선, 기숙사 및 장학금 확대의 조치를 취할 작위의무가 있다고 주장하나, 이러한 작위의무는 헌법상 명문으로 규정되어 있거나 헌법 해석상 도출되지 않으며, 법령에도 구체적으로 규정되어 있지 않다. 결국 이 사건 부작위에 대한 심판청구는 작위의무가 없는 행정부작위를 대상으로 한 것이다.

## 심판대상조문

고등교육법 시행령(2017. 1. 17. 대통령령 제27788호로 개정된 것) 제29조 제2항 제15호 중 ‘고등교육법 제62조 제1항’에 관한 부분

## 참조조문

고등교육법 시행령(2017. 1. 17. 대통령령 제27788호로 개정된 것) 제29조 제2항 제15호 중 ‘고등교육법 제62조 제1항’에 관한 부분

## 참조판례

91헌마192
2014헌마374
93헌가14
98헌가16
2001헌마814
2008헌마456
2014헌마662
2006헌마788

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	[별지] 청구인 명단과 같음
청구인들의 대리인 법무법인 충정
담당변호사 이우근 외 1인
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 교육부장관은 서남대학교(이하 ‘서남대’라 한다)가 감사에 따른 세 차례의 시정명령을 불이행하고 제3의 재정기여자 영입을 통한 정상화 방안 등도 실현하지 못하자 정상적인 학사운영이 불가능하다고 판단하여 2017. 12. 13. 고등교육법 제62조 제1항에 따라 학교 폐쇄명령(폐쇄일 2018. 2. 28.)을 내렸다. 교육부장관은 서남대 재적생들이 학교 폐쇄 후에도 학업을 계속할 수 있도록 고등교육법 제23조의2 제1호 및 같은 법 시행령 제29조 제2항 제15호 등에 근거하여 ‘서남대학교 폐쇄에 따른 특별편입학 추진 기본계획’을 수립하고, 같은 달 19일 서남대 재적생들에게 전북?충남 지역 소재 대학의 동일학과 또는 유사학과로 특별편입학할 수 있다는 것을 알리는 ‘서남대학교[대학원] 특별편입학 안내문’을 발표하였다.
그 후 국립대학인 전북대학교(이하 ‘전북대’라 한다) 총장은 2018. 1. 2. 서남대 의예과?의학과 재적생(이하 ‘서남대 의과대학생’이라 한다) 중 총 177명을 전북대 의예과?의학과(이하 ‘전북대 의과대학’이라 한다)에 특별편입학 모집한다는 등을 내용으로 하는 ‘2018학년도 서남대학교 특별편입학 모집요강’을 발표하였다.
나. 청구인들은 전북대 의과대학 재학생들로서, 2018헌마37, 2018헌마38 모두 같다.
(1) 2018헌마37
청구인들은 고등교육법 시행령 제29조 제2항 후문에서 학교의 폐쇄로 인하여 다른 학교의 동일한 모집단위 또는 유사한 모집단위로 편입학하는 사람에 대해서는 학년별?연도별?모집단위별 정원의 제한 없이 입학을 허가할 수 있도록 한 것이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2018. 1. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2) 2018헌마38
청구인들은 전북대 총장이 2018. 1. 2. 발표한 ‘2018학년도 서남대학교 특별편입학 모집요강’ 및 이러한 특별편입학 모집에도 불구하고 전북대 총장이 청구인들을 위해 학생?학부모와의 협의, 강의실 개선, 임상실습 관련 시설 개선, 분반 등의 학사관리 개선, 기숙사 및 장학금 확대의 조치의 후속조치를 취하지 않은 부작위가 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2018. 1. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
2018헌마37 사건에서, 청구인들은 학교의 폐쇄로 인하여 다른 학교의 동일한 모집단위 또는 유사한 모집단위로 편입학하는 사람에 대해서는 학년별?연도별?모집단위별 정원의 제한 없이 입학을 허가할 수 있도록 한 것이 위헌이라고 주장하는데, 이러한 내용을 규정하고 있는 조항은 고등교육법 시행령 제29조 제2항 후문이라기보다는 고등교육법 시행령 제29조 제2항 제15호 중 ‘고등교육법 제62조 제1항’에 관한 부분이므로, 이를 심판대상으로 삼는다.
2018헌마38 사건에서, 청구인들은 ‘2018학년도 서남대학교 특별편입학 모집요강’ 중 ‘의예과?의학과’에 관한 부분의 위헌 여부만을 다투고 있으므로 심판대상을 이 부분으로 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 ① 고등교육법 시행령(2017. 1. 17. 대통령령 제27788호로 개정된 것) 제29조 제2항 제15호 중 ‘고등교육법 제62조 제1항’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다), ② 전북대 총장이 2018. 1. 2. 발표한 ‘2018학년도 서남대학교 특별편입학 모집요강’ 중 ‘의예과?의학과’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 모집요강’이라 한다), ③ 전북대 총장이 서남대학교 의예과?의학과 재적생에 대한 특별편입학 모집(이하 ‘이 사건 특별편입학 모집’이라 한다)에 따른 후속조치로 학생?학부모와의 협의, 강의실 개선, 임상실습 관련 시설 개선, 분반 등의 학사관리 개선, 기숙사 및 장학금 확대의 조치를 취하지 않은 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
고등교육법 시행령(2017. 1. 17. 대통령령 제27788호로 개정된 것)
제29조(입학?편입학 등) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 입학의 경우에는 제28조 제1항에도 불구하고 그 정원이 따로 있는 것으
로 본다. 이 경우 제2호?제3호?제8호?제9호 또는 제11호부터 제14호까지에 해당하는 사람의 총학생수는 별표 1의 기준을 따른다.
15. 법 제4조 제3항에 따른 학교의 폐지 또는 법 제62조 제1항에 따른 학교의 폐쇄로 인하여 다른 학교의 동일한 모집단위 또는 유사한 모집단위로 편입학하는 자
○2018학년도 서남대학교 특별편입학 모집요강
▣ 모집 단위 및 인원
캠퍼스
모집단위(학과)
서남대
재적학과
1차 모집
2차모집
1학년
2학년
3학년
4학년
계
본교
(전주)
의예과
의예과
2
43
45
1차
결원인원
의학과
의학과
28
32
35
37
132
▣ 지원 자격
1. 공통 지원 자격
- 서남대학교 재적생(재학생 및 휴학생)
2. 학년별 지원 자격
&lt;의예과&gt;
모집학년
지원자격
1학년
서남대 의예과 1학년 휴학생
2학년
서남대 의예과 1학년 재학생 및 2학년 휴학생
&lt;의학과&gt;
모집학년
지원 자격
1학년
서남대 의예과 2학년 재학생 및 의학과 1학년 휴학생
2학년
서남대 의학과 1학년 재학생 및 2학년 휴학생
3학년
서남대 의학과 2학년 재학생 및 3학년 휴학생
4학년
서남대 의학과 3학년 재학생 및 4학년 휴학생
[관련조항]
고등교육법(2016. 5. 29. 법률 제14148호로 개정된 것)
제62조(학교 등의 폐쇄) ① 교육부장관은 학교가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여 정상적인 학사운영이 불가능한 경우에는 해당 학교의 학교법인에 대하여 학교의 폐쇄를 명할 수 있다.
1.학교의 장이나 설립자?경영자가 고의나 중대한 과실(過失)로 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우
2.학교의 장이나 설립자?경영자가 같은 사유로 이 법 또는 그 밖의 교육 관계 법령에 따른 교육부장관의 명령을 3회 이상 위반한 경우
3.휴가기간을 제외하고 계속하여 3개월 이상 수업을 하지 아니한 경우
3. 청구인들의 주장
가. 2018헌마37
고등교육법 시행령 제29조 제2항 제15호에서 학교의 폐쇄로 인해 다른 학교로 편입학하는 사람에 대해서는 정원이 따로 있는 것으로 보고 입학을 허가하도록 규정하고 있는데, 같은 항 제2호?제3호?제8호?제9호?제11호 내지 제14호와 달리 정원 외 특별전형으로 입학하는 총학생수에 대해 학년별?연도별?모집단위별 아무런 상한선을 두고 있지 않다. 전북대 총장은 위 조항에 근거하여 이 사건 모집요강을 발표하였고, 이로 인하여 전북대 의과대학 재학생인 청구인들은 교육을 받을 권리, 행복추구권, 평등권을 침해받았다.
나. 2018헌마38
이 사건 모집요강은 서남대 의과대학생 중 177명을 전북대 의과대학에 특별편입학 모집하는 것을 내용으로 하는데, 177명의 학생이 편입학하면 강의실?도서관?교수?임상실습 시설?기숙사?장학금?전공의 수용률 부족 등으로 교육의 질이 저하될 뿐만 아니라, 서남대 의과대학에서 부실한 교육을 받은 학생이 전북대 졸업장을 가지고 의사가 되면 전북대의 평판에 악영향을 끼치게 된다. 또한 전북대 총장은 이와 같이 많은 수의 서남대 의과대학생들을 특별편입학 모집하면서도, 학생?학부모와의 협의, 강의실 개선, 임상실습 관련 시설 개선, 분반 등의 학사관리 개선, 기숙사 및 장학금 확대의 후속조치를 취하지 않고 있다. 이와 같이 청구인들은 이 사건 모집요강 및 이 사건 부작위로 인하여 교육을 받을 권리 및 행복추구권을 침해받았다.
4. 이 사건 시행령 조항에 대한 판단
법령 자체가 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생겨야 한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 참조). 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 기본권 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권 침해의 직
접성이 인정되지 않는다(헌재 2016. 5. 26. 2014헌마374 참조).
의사 등의 양성과 관련되는 대학의 모집단위별 정원, 그리고 국립대학의 정원은 교육부장관이 정한다(고등교육법 시행령 제28조 제3항 제2호 및 제4호). 그런데 이 사건 시행령 조항은 학교 폐쇄로 인해 다른 대학으로 편입학하는 경우에는 그 정원이 따로 있는 것으로 보도록 정함으로써, 학교 폐쇄로 인하여 편입학하려는 사람에 대해서는 교육부장관이 정한 정원의 제한을 받지 않고 편입학을 허가할 수 있도록 대학의 장에게 재량을 부여하고 있다. 따라서 이 사건 시행령 조항만으로는 전북대 총장이 서남대 의과대학생을 편입학 모집할지, 몇 명의 학생을 편입학 하도록 할 지 결정되지 않는다. 청구인들이 이 사건 시행령 조항으로 인해 발생하였다고 주장하는 불이익은 전북대 총장이 몇 명의 서남대 의과대학생을 편입학 하도록 할 지 결정함으로써 비로소 발생하므로, 이 사건 시행령 조항에 의한 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.
따라서 이 사건 시행령 조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
5. 이 사건 모집요강에 대한 판단
가. 기본권침해가능성의 의미
헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 공권력 행사로 인한 기본권침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면 공권력 행사 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 한다. 따라서 어떤 공권력 행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로, 그 공권력 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2015. 11. 26. 2014헌마662 참조).
나. 이 사건 모집요강이 청구인들의 교육을 받을 권리를 침해할 가능성이 있는지
(1) 교육을 받을 권리의 내용
헌법 제31조 제1항에 의해 보장되는 교육을 받을 권리는 교육영역에서의 기회균등을 내용으로 하며, 국가로 하여금 능력이 있는 국민이 여러 가지 사회적?경제적 이유로 교육을 받지 못하는 일이 없도록 재정능력이 허용하는 범위 내에서 모든 국민에게 취학의 기회가 골고루 주어지도록 그에 필요한 교육시설 및 제도를 마련할 의무를 부과한다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마814등 참조).
그러나 교육을 받을 권리는 국민이 국가에 대해 직접 특정한 교육제도나 학교시설을 요구할 수 있음을 뜻하지 않는다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등 참조).
또한 교육을 받을 권리는 자신의 교육환경이 상대적으로 열악해질 수 있음을 이유로 타인의 교육시설 참여 기회를 제한할 것을 청구하거나(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마814등 참조), 자신의 교육시설 참여 기회가 축소될 수 있다는 우려를 이유로 타인의 교육시설 참여 기회를 제한할 것을 청구할 수 있는 권리가 아니다(헌재 2008. 9. 25. 2008헌마456참조).
(2) 검토
청구인들은 이 사건 모집요강으로 인해 서남대 의과대학생 177명이 편입학하면, 강의실?도서관?교수?임상실습 시설?기숙사?장학금?전공의 수용률 부족 등으로 교육의 질이 저하될 뿐만 아니라, 서남대 의과대학에서 부실한 교육을 받은 학생들이 전북대 졸업장을 가지고 의사가 되면 전북대의 평판에 악영향을 끼치게 되므로, 청구인들의 교육을 받을 권리가 침해된다고 주장한다.
그러나 앞서 살핀 바와 같이 교육을 받을 권리는 자신의 교육환경이 상대적으로 열악해질 수 있음을 이유로 또는 자신의 교육시설 참여 기회가 축소될 수 있다는 우려를 이유로 타인의 교육시설 참여 기회를 제한할 것을 청구할 수 있는 권리가 아니므로, 설혹 교육환경이 기존에 비해 열악해지거나 전공의 경쟁률 등이 높아져 교육시설 참여 기회가 축소될 수 있다는 우려가 있다고 하더라도 청구인들의 기존 교육시설에 대한 참여 기회가 실질적으로 봉쇄되어 동등하게 교육시설에 참여할 기회를 제한받는 정도에 이르렀다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 이러한 불이익은 사실상 불이익에 불과하여 교육을 받을 권리가 제한된다고 볼 수 없다.
이 사건 모집요강 발표 후, 전북대는 강의실에 의자와 책상을 추가 배치하였고, 의과대학 내 임상술기 실습실 및 전북대병원 내 임상실습실을 확장하였으며, 교수 또한 10명 신규 임용하였다. 도서관 열람실에 독서대, 의자, 스탠드도 추가 배치하였으며, 학생들이 도서관 열람실 외에서도 공부할 수 있도록 강의실을 24시간 개방하고 있다. 그 밖에 강의실 증축, 컴퓨터실 확장 및 그룹스터디실 설치 공사도 진행하고 있다. 이러한 사정을 고려하면, 서남대학교 의과대학생 177명의 편입학으로 청구인들의 교육환경이 기존에 비해 다소 열악해지는 측면이 있다 하더라도, 청구인들의 교육시설 참여 기회가 실질적으로 봉쇄되거나 형해화되는 정도에 이르렀다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 모집요강으로 인해 청구인들에게 사실상 불이익을 넘어 법적 불이익이 발생하였다고 보기 어렵다.
또한 기숙사에 입주하거나 장학금을 받는 것이 법적 권리라고 볼 수 없고
청구인들이 기숙사 또는 장학금을 신청할 자격이나 지위에는 아무런 변화가 없으므로, 학생 수가 많아져 기숙사 입주 확률이나 장학금을 받을 확률이 떨어진다 하더라도 이는 사실상의 불이익에 불과할 뿐 법적 불이익이 발생하였다고 볼 수 없다.
전북대 의과대학생의 수가 많아지고 이에 따라 자교에 전공의 지원을 하는 학생들도 많아져 결과적으로 자교에서 전공의 수련을 받을 확률이 적어진다고 하더라도, 청구인들이 자교에 전공의 지원을 할 수 있는 자격에는 아무런 영향이 없고, 자교 외에 다른 수련병원 등에도 전공의 지원을 할 수 있으며, 타교 학생들 또한 전북대에 전공의 지원을 할 수 있다는 점 등을 고려하면, 이 사건 모집요강으로 인해 전북대 전공의 지원율이 높아져 자교에서 전공의 수련을 받을 확률이 낮아진다 하더라도 이 또한 사실상의 불이익에 불과할 뿐 법적 불이익이 발생하였다고 보기 어렵다.
그 밖에 청구인들은 부실한 교육을 받아 온 서남대 의과대학 학생들이 전북대 졸업장을 갖고 의사가 되면 전북대의 평판에 악영향을 끼치게 된다고 주장하나, 이는 추측에 기초한 우려일 뿐 기본권 침해 문제로 보기 어렵다.
이와 같이 이 사건 모집요강으로 인해 청구인들이 동등하게 기존의 의과대학 교육시설에 참여하거나 이를 이용할 수 있는 지위에는 아무런 영향이 없고, 다만 학생 수가 많아져 예전보다 상대적으로 교육환경이 열악해지거나 자교에서 전공의 수련을 받을 확률이 낮아질 가능성이 있을 뿐이며, 교육환경이 열악해지는 정도 또한 청구인들의 동등한 교육시설 참여 기회 자체를 실질적으로 봉쇄하거나 형해화하는 정도에 이르렀다고는 보기 어렵다. 결국 청구인들이 주장하는 불이익은 사실상의 불이익에 불과하므로, 이 사건 모집요강으로 인해 청구인들의 교육을 받을 권리가 제한되거나 침해될 가능성이 있다고 할 수 없다.
다. 이 사건 모집요강이 청구인들의 행복추구권을 침해할 가능성이 있는지
행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위하여 필요한 급부를 국가에 적극적으로 요구할 수 있는 것을 내용으로 하는 것이 아니라, 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 가진다(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14 참조).
청구인들은 이 사건 모집요강으로 인해 교육환경이 예전보다 열악해지고 자교에서 전공의 수련을 할 수 있는 기회가 축소될 우려가 있다는 등의 주장을 할 뿐 청구인들의 활동의 자유 등이 제한된다고 주장하고 있지 않으며, 실
제 이 사건 모집요강은 전북대 의과대학 재학생인 청구인들의 자유를 제한하는 것을 그 내용으로 하고 있지 않을 뿐만 아니라, 실질적으로 청구인들의 자유를 제한하는 효과를 내고 있다고 볼 만한 사정도 발견되지 않는다.
따라서 이 사건 모집요강으로 인해 청구인들의 행복추구권이 제한되거나 침해될 가능성이 있다고 볼 수 없다.
라. 소결
청구인들이 이 사건 모집요강으로 인해 발생한다고 주장하는 불이익은 모두 사실상의 불이익에 불과한 등 이 사건 모집요강으로 인해 교육을 받을 권리, 행복추구권이 제한되거나 침해될 가능성이 있다고 볼 수 없고, 그 밖에 다른 기본권이 침해될 가능성이 있다고 볼 만한 사정도 보이지 않는다. 결국 이 사건 모집요강에 대한 심판청구는 기본권침해가능성이 인정되지 않으므로 부적법하다.
6. 이 사건 부작위에 대한 판단
가. 행정부작위가 헌법소원의 대상이 되기 위한 요건
행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용된다. 헌법에서 유래하는 작위의무는, 첫째, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 둘째, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 셋째, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄한다(헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788 참조).
나. 검토
(1) 청구인들은 전북대 총장이 이 사건 특별편입학 모집의 후속조치로 학생?학부모와의 협의, 강의실 개선, 임상실습 관련 시설 개선, 분반 등의 학사관리 개선, 기숙사 및 장학금 확대의 조치를 하지 않은 부작위의 위헌 확인을 구하고 있으므로, 전북대 총장에게 청구인들이 주장하는 후속조치를 취할 작위의무가 존재하는지 살핀다.
(2) 헌법 제31조는 제1항에서 국민의 ‘교육을 받을 권리’를 규정한 다음, 이를 실효성 있게 보장하기 위하여 제2항 내지 제6항에서 자녀에게 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받도록 할 의무를 부모에게 부과하고, 교육의 자주성?전문성?정치적 중립성 및 대학의 자율성을 법률로 보장할 의무를 국가에 부
과하면서, 교육제도 및 그 운영?교육재정?교원의 지위에 관한 기본적인 사항을 법률로 정하게 하는 등, 국가가 ‘교육을 받을 권리’를 실현하기 위하여 불가결한 전제조건을 법률로써 형성할 의무를 규정하고 있다.
그러나 위와 같이 교육에 관하여 규정하고 있는 헌법 제31조에서 청구인들이 주장하는 작위의무에 대해 명시적으로 규정하고 있지 않고, 청구인들이 주장하는 작위의무를 규정하고 있는 다른 헌법 조항도 발견되지 않는다. 또한 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 특별편입학 모집으로 인해 청구인들이 의과대학 교육시설에 동등하게 참여하거나 이를 이용할 수 있는 지위에 아무런 영향이 없고, 다만 학생 수가 많아져 교육환경이 기존에 비해 다소 열악해지는 정도에 불과한 등 이 사건 특별편입학 모집으로 인해 청구인들의 교육을 받을 권리 등이 제한된다고 볼 수 없으므로, 헌법해석상 청구인들의 구체적인 기본권을 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고도 보기 어렵다.
법령을 살펴보아도, 이 사건에서와 같이 학교가 고등교육법 제62조 제1항에 따라 폐쇄되는 경우 다른 학교에서 폐쇄되는 학교의 학생을 정원 외로 편입학 할 수 있도록 하는 규정은 존재하나(고등교육법 제23조의2, 같은 법 시행령 제29조 제2항 제15호), 해당 학교로 하여금 청구인들이 주장하는 후속조치를 하도록 규정하고 있는 조항은 발견되지 않는다.
(3) 한편, 이미 전북대 총장은 이 사건 특별편입학 모집과 관련하여 전북대 의과대학 학생 및 학부모와 간담회를 실시하고, 2018. 2.에는 의과대학 재학생 비상대책위원회 대표와 이 사건 특별편입학 모집에 따른 후속대책안에 합의하였다. 전북대 총장은 위 후속대책안을 이행하기 위해 강의실 의자와 책상을 교체 및 추가 배치하였고, 의과대학 내 임상술기 실습실 및 전북대병원 내 임상실습실을 확장하였다. 강의실 증축, 컴퓨터실 확장 및 그룹스터디실 설치 공사도 진행하고 있다. 서남대 의과대학과 전북대 의과대학의 교육과정의 차이에서 발생할 수 있는 문제를 해결하기 위해 2018. 2. ‘전북대학교 의과대학 특별편입학자 관련 운영지침’을 정해 특별편입학자의 이수과목과 학점인정에 필요한 세부사항도 마련하였고, 특별편입학자에 대해서는 석차를 분리하여 산출하고 있다. 준공예정일이 2020. 8.인 기숙사 신축 공사 사업도 진행 중에 있으며, 장학금 또한 학생 수의 일정비율을 기준으로 배정되므로 이 사건 특별편입학 모집으로 의과대학 학생 수가 증가할 경우 배정되는 장학금의 액수도 증가하게 된다.
(4) 청구인들이 주장하는 이 사건 특별편입학 모집에 따른 후속조치를 취할
작위의무 내지 이미 전북대 총장이 행한 조치를 넘은 후속조치를 취할 작위의무는, 헌법상 명문으로 규정되어 있거나 헌법 해석상 도출되지 않으며, 법령에도 구체적으로 규정되어 있지 않다.
결국 이 사건 부작위에 대한 심판청구는 작위의무가 없는 행정부작위를 대상으로 한 것으로서 부적법하다.
7. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영
[별지]  청구인 명단
강○○ 외 200인