# 변호사시험법 부칙 제2조 위헌확인 등

## 전문

사  건  2018헌마330 변호사시험법 부칙 제2조 위헌확인 등 
청 구 인  1. 조○○ 
   2. 김○○ 
   청구인들의 국선대리인 변호사 전경능 
[주  문] 
  1. 변호사시험법 부칙(2009. 5. 28. 법률 제9747호) 제2조에 대한 심판청구를 기각한다. 
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
청구인들은 사법시험의 존치를 주장하는 사람들로서, 사법시험법을 폐지한다고 규정한 변호사시험법 부칙 제2조, 그리고 2018년도 재판연구원 신규임용계획(법원행정처공고 제2017-93호)과 2018년도 검사 임용 지원 안내(법무부장관 공고) 중 각각 법학전문대학원 출신에 한정해서 응시자격을 주는 부분에 의한 직업선택의 자유, 공무담임권 및 평등권 침해를 주장하며, 2018. 3. 29. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건의 심판대상은 변호사시험법 부칙(2009. 5. 28. 법률 제9747호) 제2조, 2018년도 재판연구원 신규임용계획(법원행정처공고 제2017-93호) 중 임용대상 가운데 ‘법학전문대학원 석사학위 취득 예정인 사람’과 ‘법학전문대학원 석사학위를 취득한 사람’ 부분, 2018년도 검사 임용 지원 안내(법무부장관 공고) 중 신규 임용대상 가운데 ‘법학전문대학원 졸업 예정인 사람’ 부분(이하 두 공고를 합하여 ‘이 사건 임용공고들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 
심판대상조항과 심판대상공고(밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상] 
변호사시험법 부칙(2009. 5. 28. 법률 제9747호) 
제2조(다른 법률의 폐지) 사법시험법은 폐지한다. 
2018년도 재판연구원 신규임용계획(법원행정처공고 제2017-93호) 
2. 임용대상 
○ 2017년 7월 이후 사법연수원을 수료하였거나 2018년 1~2월 수료 예정인 사람 
○ 2018년 1~2월 법학전문대학원 석사학위 취득 예정인 사람(2018년 제7회 변호사시험 합격 조건) 
○ 2015년 1~2월 사법연수원을 수료하였거나 법학전문대학원 석사학위를 취득한 사람으로서 2018년 군법무관 또는 공익법무관 의무복무를 마칠 예정인 사람 
2018년도 검사 임용 지원 안내(법무부장관 공고) 
② 임용 대상 
1. 신규 임용 
○ 2018년 사법연수원 수료 예정인 사람 
○ 2018년 법무관 전역 예정인 사람 
○ 2017년 하반기 및 2018년 상반기 법학전문대학원 졸업 예정인 사람 
※ 각 군필 또는 면제인 사람 

[관련조항] 
변호사시험법 부칙(2009. 5. 28. 법률 제9747호) 
제1조(시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 부칙 제4조 및 부칙 제6조는 공포한 날부터 시행하며, 부칙 제2조는 2017년 12월 31일부터 시행한다. 
법원조직법(2014. 12. 30. 법률 제12886호로 개정된 것) 
제53조의2(재판연구원) ③ 재판연구원은 변호사 자격이 있는 사람 중에서 대법원장이 임용한다. 
검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것) 
제29조(검사의 임명자격) 검사는 다음 각 호의 사람 중에서 임명한다. 
1. 사법시험에 합격하여 사법연수원 과정을 마친 사람 
2. 변호사 자격이 있는 사람 

3. 청구인들의 주장 
가. 이 사건 임용공고들의 법률유보원칙 위반 
이 사건 임용공고들은 시험방법 등 구체적인 시험절차에 관한 법률상 근거가 없이 법학전문대학원 석사학위가 없는 자의 재판연구원과 신규검사 임용시험 응시자격을 박탈하고 있으므로 헌법 제37조 제2항의 법률유보원칙에 위반된다. 

나. 공무담임권 침해 
공무담임권은 공직 취임에의 기회 균등을 내용으로 하는데, 검사와 재판연구원 직무는 석사학위와 관련성이 없으므로 이들 임용자격으로 법학전문대학원 석사학위를 요구하는 것은 부당하다. 법학전문대학원 석사학위를 취득하려면 고액의 비용이 소요되므로 경제적 능력이 부족한 사람들에게는 법학전문대학원 진학의 기회가 균등하게 보장되지 않는다. 이러한 점에서 이들 공직의 임용자격으로 법학전문대학원 석사학위 취득을 요구하는 것은 공무담임권을 침해한다. 

다. 평등권 침해 
학력이 부족한 사람, 연령이 높은 사람, 경제력이 부족한 사람, 서울 및 주요도시 외의 법학전문대학원이 설치되어 있지 않은 지역에 거주하는 사람들은 변호사시험 응시자격을 취득하는 것이 실질적으로 불가능하므로 심판대상조항은 평등권을 침해한다. 

라. 직업선택의 자유 침해 
사법시험을 존치하여 법학전공자 그룹은 사법시험으로, 비전공자 그룹은 법학전문대학원을 통한 특성화 교육으로 분리해야 한다. 그럼에도 불구하고 사법시험을 폐지한 것은 직업선택의 자유를 침해한다. 

4. 판단 
가. 이 사건 임용공고들에 대한 판단 
공고 등이 법령에 근거하여 법령의 내용을 구체적으로 보충하거나 세부적인 사항을 확정하는 것일 때에는 공권력의 행사에 해당한다. 그러나 그것이 법령에 정해지거나 이미 다른 공권력 행사를 통하여 결정된 사항을 단순히 알리는 것 또는 대외적 구속력이 없는 행정관청 내부의 해석지침에 불과한 것인 때에는 공권력의 행사에 해당하지 않는다(헌재 2007. 5. 31. 2004헌마243). 
이 사건 임용공고들의 내용은 각각 재판연구원 내지 검사는 변호사자격이 있는 자 중에서 임명한다고 하는 법원조직법 제53조의2 제3항, 검찰청법 제29조에 이미 규정된 내용을 확인하는 의미에 불과하고, 위 법원조직법 및 검찰청법에 규정된 임용자격에 어떤 변경을 가져오는 것이 아니다. 즉, 이 사건 임용공고들은 위 법률들에서 판·검사 임용에 변호사자격을 요구하는 것과 관련하여 변호사자격 취득의 경로를 세분화하여 표현하고 있을 뿐 위 법률들과 다른 내용을 정하고 있는 것이 아니다. 
결국 이 사건 임용공고들에 대한 심판청구는 공권력 행사가 아니어서 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것을 상대로 한 청구이므로 부적법하다. 

나. 심판대상조항에 대한 판단 
(1) 쟁점의 정리 
사법시험법을 폐지한다고 규정한 심판대상조항은 법학전문대학원에 입학하지 못한 청구인들이 법조인이 될 수 있는 기회를 차단하므로 청구인들의 직업선택의 자유를 제한한다. 심판대상조항과 가장 밀접한 관계에 있는 직업선택의 자유 침해 여부에 대하여 판단하는 이상, 공무담임권 침해 여부는 따로 판단하지 아니한다. 
청구인들은 학력이 부족한 사람, 연령이 높은 사람, 경제력이 부족한 사람, 서울 및 주요도시 외의 법학전문대학원이 설치되어 있지 않은 지역에 거주하는 사람들은 변호사시험 응시자격을 취득하는 것이 실질적으로 불가능하므로 평등권이 침해된다고 주장하나, 이와 같은 문제는 사실상의 제약에 불과하거나 사법시험을 폐지하면서 변호사자격 취득의 유일한 방법인 변호사시험의 응시자격에 관하여 규율하고 있는 별도의 법률조항에 따라 발생한 것이므로, 이를 별도로 판단하지 않는다. 

(2) 선례의 요지 
헌법재판소는 2016. 9. 29. 선고한 2012헌마1002등 사건, 2017. 12. 28. 선고한 2016헌마1152등 사건에서 심판대상조항(또는 ‘사법시험폐지조항’이라 한다)이 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다는 결정을 선고한 바 있고, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 
『사법시험폐지조항은 법조인 양성 방식을 ‘시험을 통한 선발’에서 ‘교육을 통한 양성’으로 전환함으로써 법학교육을 정상화하고 전문성과 국제 경쟁력을 갖춘 법조인을 양성하며 국가인력을 적재적소에 효율적으로 배치하기 위한 것이므로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 
사법시험은 대학에서의 법학교육과 제도적으로 충분히 연계되어 있지 않아 이를 존치할 경우 위와 같은 입법목적 달성이 어려워질 수 있다. 법학전문대학원제도를 도입함에 따라 대학원 진학이 어려운 경제적 약자가 법조인이 되기 어려워진 것은 사실이나, 이 문제를 해결하기 위해 ‘법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률’은 장학금제도를 비롯하여 다양한 재정적·경제적 지원방안 등에 관한 규정을 두고 있다(제3조 제2항, 제17조 제2항, 제23조 제1항, 제4항 등). 또한, 사법시험법을 폐지하고 법학전문대학원을 도입하는 과정에서 입법자는 사법시험 준비자들의 신뢰를 보호하기 위하여 8년간의 유예기간을 두었다. 나아가 사법시험법이 폐지된다고 하더라도 법학전문대학원에 입학하여 소정의 교육과정을 마치고 석사학위를 취득하는 경우 변호사시험에 응시하여 법조인이 되는 데 아무런 제한이 없다. 이와 같은 사정을 모두 
종합하면, 사법시험폐지조항으로 인한 직업선택의 자유 제한이 침해의 최소성에 반한다고 볼 수 없다. 
사법시험폐지조항으로 인해 청구인들이 받게 되는 불이익보다는, 사법시험법의 폐지와 법학전문대학원의 도입을 전제로 하여 교육을 통한 법조인을 양성하려는 사법시험폐지조항이 추구하는 공익이 더 크므로 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 사법시험폐지조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.』 

(3) 선례 변경의 필요성 여부 
위 헌법재판소 선례를 변경할 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다. 

(4) 소결 
심판대상조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구 중 변호사시험법 부칙 제2조에 대한 부분은 이유 없으므로 기각하고, 이 사건 임용공고들에 대한 부분은 부적법하므로 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.