# 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호 위헌제청

## 판시사항

정당한 사유 없이 예비군 훈련을 받지 아니한 사람을 처벌하는 구 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호 및 예비군법 제15조 제9항 제1호 중 각 "제6조 제1항에 따른 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람"에 관한 부분(이하 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판제청이 재판의 전제성 요건을 충족하였는지 여부(소극)

## 결정요지

대법원은 진정한 양심에 따른 예비군 훈련 거부는 심판대상조항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 판단하였다. 그렇다면 진지한 양심의 결정에 따라 예비군 훈련을 거부하는 사람에 대한 처벌 문제는 심판대상조항의 위헌 여부가 아니라 법원의 구체적 판단에 달린 문제로 남게 되었다.
제청법원들은 제청신청인들이 진정한 양심에 따른 예비군 훈련 거부자에 해당하는지 여부를 심리하고 이를 바탕으로 정당한 사유의 존부를 가려 유ㆍ무죄 판결을 하면 되므로, 이 사건 위헌법률심판제청은 ‘심판대상조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 위헌법률심판제청은 재판의 전제성 요건을 충족하지 못하여 부적법하다.

## 심판대상조문

구 향토예비군설치법(2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되고, 2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정되기 전의 것) 제15조 제9항 제1호
예비군법(2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정된 것) 제15조 제9항 제1호

## 참조조문

헌법 제107조 제1항
헌법재판소법 제41조 제1항
구 향토예비군설치법(2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12909호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항
예비군법(2014. 12. 30. 법률 제12909호로 개정된 것) 제6조 제1항

## 참조판례

헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 587-588
대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결
대법원 2021. 1. 28. 선고 2018도4708 판결

## 전문

사         건          2013헌가13    향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호 위헌제청
                       2017헌가6(병합)    구 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호 위헌제청
제  청  법  원          1. 수원지방법원(2013헌가13)
                       2. 전주지방법원(2017헌가6)
제청신청인         1. 김○○(2013헌가13)
                           대리인   변호사 오두진
                       2. 유○○(2017헌가6)
당  해  사  건         1. 수원지방법원 2012고정2049, 2511(병합)  향토예비군설치법위반(2013헌가13)
                       2. 전주지방법원 2015고단2137, 2146, 2185, 2016고단43, 655, 781, 846, 1047, 1076, 1279, 1454, 1475, 1486, 1851, 1948, 1959, 1986, 1994, 2059, 2424, 2017고단4, 2015고정1102, 2016고정222(병합) 향토예비군설치법위반(2017헌가6)
 [주           문]
이 사건 위헌법률심판제청을 모두 각하한다.
 [이           유]
  1. 사건개요
가. 2013헌가13 사건
 제청신청인 김○○은 2004. 8. 9.부터 2006. 8. 8.까지 현역으로 복무한 후 2006. 8. 23. 예비군으로 편성되었다. 위 제청신청인은 2012. 2. 23. 육군 제5171부대 3대대장으로부터 2012. 3. 20. 이월보충훈련(전반기 향방작계 2차 보충)을 받으라는 예비군 교육훈련 소집통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 않은 것을 비롯하여, 계속적으로 예비군 교육훈련 소집통지서를 전달받았음에도 정당한 사유 없이 훈련을 받지 아니하였다는 범죄사실(향토예비군설치법위반죄)로 반복하여 기소되었다[수원지방법원 2012고정2049, 2511(병합)]. 위 제청신청인은 재판계속 중 구 향토예비군설치법 제5조, 제6조, 제15조 제9항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고(수원지방법원 2012초기2381), 제청법원은 2013. 2. 21. 그 중 일부를 받아들여 구 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호 중 ‘제6조 제1항의 규정에 의한 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람’ 부분에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다.

나. 2017헌가6 사건
 제청신청인 유○○은 2006. 4. 6.부터 2009. 2. 5.까지 산업기능요원으로 복무한 후 2009. 2. 6. 예비군으로 편성되었다. 위 제청신청인은 2015. 11. 3. 육군 제9585부대 2대대장으로부터 2015. 11. 13. 이월보충훈련을 받으라는 예비군 교육훈련 소집통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 않은 것을 비롯하여, 계속적으로 예비군 교육훈련 소집통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 훈련을 받지 아니하였다는 범죄사실(향토예비군설치법위반죄)로 반복하여 기소되었다[전주지방법원 2015고단2137, 2146, 2185, 2016고단43, 655, 781, 846, 1047, 1076, 1279, 1454, 1475, 1486, 1851, 1948, 1959, 1986, 1994, 2059, 2424, 2017고단4, 2015고정1102, 2016고정222(병합)]. 위 제청신청인은 재판계속 중 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고(2016초기518), 제청법원은 2017. 1. 6. 같은 조항에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다.

  2. 심판대상
   전주지방법원(2017헌가6)은 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호 전체에 대하여 위헌법률심판을 제청하였으나, 해당 사건의 제청신청인과 관련되는 부분은 그 중 ‘제6조 제1항에 따른 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람’에 관한 부분이므로, 심판대상을 해당 부분으로 한정한다.
 따라서 이 사건 심판대상은 구 향토예비군설치법(2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되고, 2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정되기 전의 것) 제15조 제9항 제1호 및 예비군법(2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정된 것, 다만 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 이전의 법률명은 ‘향토예비군설치법’이었다) 제15조 제9항 제1호 중 각 ‘제6조 제1항에 따른 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람’에 관한 부분(이하 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
 심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다.

[심판대상조항]
구 향토예비군설치법(2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되고, 2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정되기 전의 것)
 제15조(벌칙) ⑨ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이하의 징역, 200만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
 1. 제6조 제1항에 따른 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람이나 훈련받을 사람을 대신하여 훈련받은 사람
예비군법(2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정된 것)
 제15조(벌칙) ⑨ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이하의 징역, 1천만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
 1. 제6조 제1항에 따른 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람이나 훈련받을 사람을 대신하여 훈련받은 사람

 [관련조항]
구 향토예비군설치법(2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12909호로 개정되기 전의 것)
 제6조(훈련) ① 국방부장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 연간 20일의 한도에서 예비군대원을 훈련할 수 있다. 다만, 법률에 따라 국민이 직접 선거하는 공직 선거기간 중에는 훈련을 하지 아니한다.
예비군법(2014. 12. 30. 법률 제12909호로 개정된 것)
 제6조(훈련) ① 국방부장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 연간 20일의 한도에서 예비군대원을 훈련할 수 있다. 이 경우 국회의원과 대통령령으로 정하는 사람은 훈련하여야 한다. 다만, 법률에 따라 국민이 직접 선거하는 공직 선거기간 중에는 훈련을 하지 아니한다.

3. 제청법원들의 위헌제청이유
   대체복무제라는 대안이 있음에도, 심판대상조항은 진지한 양심의 결정에 따라 예비군 훈련의무를 거부한 사람들에게 형벌을 반복적으로 가하고 있으므로, 과잉금지원칙에 위배되어 양심의 자유 등 기본권을 침해한다.

  4. 판단
 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항에 의하면 법률에 대한 위헌심판제청이 적법하기 위해서는 문제가 된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이라 함은 원칙적으로 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 그리고 재판의 전제성은 법률의 위헌여부심판제청 시만 아니라 심판 시에도 갖추어져야 함이 원칙이다(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2 참조).
 대법원은 진정한 양심에 따른 병역거부는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 판단하였고(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조), 예비군법 제15조 제9항 제1호 내지 구 향토예비군설치법(2016. 5. 29. 법률 제14184호 예비군법으로 개정되어 2016. 11. 30. 시행되기 전의 것) 제15조 제9항 제1호는 병역법 제88조 제1항과 마찬가지로 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 예비군훈련도 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행이라는 점에서 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 위 전원합의체 판결의 법리에 따라 예비군법 제15조 제9항 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’를 해석함이 타당하므로, 진정한 양심에 따른 예비군 훈련 거부의 경우에도 예비군법 제15조 제9항 제1호 내지 구 향토예비군설치법(2016. 5. 29. 법률 제14184호 예비군법으로 개정되어 2016. 11. 30. 시행되기 전의 것) 제15조 제9항 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다고 판단하였다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2018도4708 판결, 대법원 2021. 1. 28. 선고 2018도8716 판결 참조).
 그렇다면 제청법원들이 문제 삼고 있는 상황, 즉 진지한 양심의 결정에 따라 예비군 훈련을 거부하는 사람에 대한 처벌 문제는 심판대상조항의 위헌 여부가 아니라 제청신청인들과 같이 양심의 자유를 주장하며 예비군 훈련을 받지 아니한 사람이 진정한 양심에 따른 예비군 훈련 거부자에 해당하는지 여부에 대한 법원의 구체적 판단의 문제, 즉 심판대상조항의 ‘정당한 사유’의 포섭 문제로 남게 되었다.
 제청법원들은 제청신청인들이 진정한 양심에 따른 예비군 훈련 거부자에 해당하는지 여부를 심리하고 이를 바탕으로 정당한 사유의 존부를 가려 유·무죄 판결을 하면 되므로, 이 사건 위헌법률심판제청은 ‘심판대상조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 위헌법률심판제청은 재판의 전제성 요건을 충족하지 못하여 부적법하다.

  5. 결론
이 사건 위헌법률심판제청은 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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