# 공직선거법  제60조 제1항 제5호 등  위헌확인

## 판시사항

1. 청구기간 도과를 이유로 일부 청구인들의 심판청구를 각하한 사례2. 농업협동조합법ㆍ수산업협동조합법에 의하여 설립된 조합(이하 ‘협동조합’이라 한다)의 상근직원에 대하여 선거운동을 금지하는 구 공직선거법 제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제5호 가운데 ‘농업협동조합법ㆍ수산업협동조합법에 의하여 설립된 조합의 상근직원’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 협동조합 상근직원인 청구인들의 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 청구인들이 심판대상조항의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날은 이들이 각 협동조합에 입사하여 상근직원으로 근무하게 된 때라고 할 수 있다. 따라서 그로부터 1년이 지난 시점에 제기된 일부 청구인들의 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다.2. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 기각의견심판대상조항이 협동조합 상근직원의 선거운동을 원칙적으로 금지하는 것은 선거의 형평성과 공정성을 확보하려는 것으로서, 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.협동조합이 가지는 공법인적 특성과 기능적 공공성에 더하여, 협동조합의 상근직원이 각 지역 주민들의 생활에 매우 밀접한 직무를 수행하고 있는 점 등을 고려해볼 때, 협동조합의 상근직원이 그 직을 그대로 유지한 채 선거운동을 할 경우에는 선거의 공정성ㆍ형평성이 저해될 우려가 있다. 한편, 공직선거법과 농업협동조합법ㆍ수산업협동조합법에는 협동조합의 상근직원이 그의 지위와 권한을 선거운동에 남용하지 못하도록 제한하는 규정들이 일부 존재하나, 그러한 규정들만으로 선거의 공정성ㆍ형평성이 충분히 확보될 수 있는지 불분명하고, 달리 입법목적을 달성할 수 있는 효과적인 대안을 상정하기도 어렵다. 심판대상조항은 정치적 의사표현 중 당선 또는 낙선을 위한 직접적인 활동만을 금지할 뿐이므로, 협동조합의 상근직원은 여전히 선거와 관련하여 일정 범위 내에서는 자유롭게 자신의 정치적 의사를 표현하면서 후보자에 대한 정보를 충분히 교환할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 충족한다.결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 선거운동의 자유를 침해하지 않는다.재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 인용의견협동조합은 일부 공법인적 특성을 가지고 있기는 하지만, 그 존립목적이나 설립ㆍ관리의 측면에서 볼 때 자주적 단체로서 기본적으로 사법인에 가깝다고 할 수 있다. 또한 협동조합의 상근직원이 수행하는 직무 내용은 일반 사기업 직원의 직무와 크게 다르지 않으며, 이들에게 정치적 중립성이 요구된다거나, 선거운동에 부당하게 동원할 우려가 있는 권력적 요소 내지 영향력이 있다고 볼 수도 없다. 이러한 점을 종합하여 볼 때, 특별히 협동조합의 상근직원에 대하여 선거운동을 원칙적으로 금지할 필요가 있다고 보기 어렵다.게다가 공직선거법과 농업협동조합법ㆍ수산업협동조합법은 이미 협동조합의 상근직원이 그의 지위와 권한을 선거운동에 남용하지 못하도록 제한하는 규정들을 충분히 마련하고 있다. 설령 이러한 제반 규정들만으로 선거의 공정성을 담보하기 부족하다고 하더라도, 협동조합 상근직원 중 선거운동이 제한되는 주체의 범위를 최소화하거나, 제한되는 선거운동의 범위를 최소화하려는 노력 없이, 일률적으로 모든 상근직원에 대하여 일체의 선거운동을 원칙적으로 금지하는 것은 선거운동의 자유를 과도하게 제한하는 것이다.따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 선거운동의 자유를 침해한다.

## 심판대상조문

구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제5호 가운데 ‘농업협동조합법ㆍ수산업협동조합법에 의하여 설립된 조합의 상근직원’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제21조, 제37조 제2항
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제53조 제1항 제5호, 제255조 제1항 제2호
농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정된 것) 제2조
수산업협동조합법(2010. 4. 12. 법률 제10245호로 개정된 것) 제2조 제4호, 제5호
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제5호 가운데 ‘농업협동조합법&#8228;수산업협동조합법에 의하여 설립된 조합의 상근직원’에 관한 부분

## 참조판례

2010헌마716
99헌마553
2015헌바124
2018헌바90
2021헌가24

## 전문

【당 사 자】
청 구 인[별지] 청구인 명단과 같음
【주 문】
1. 청구인 오○○, 성○○, 최○○, 백○○, 박□□의 심판청구를 모두 각하한다.
2. 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인 박○○는 2020. 1. 1. 지역농업협동조합인 ○○농업협동조합에, 청구인 오○○, 성○○, 최○○, 백○○은 2018. 12. 1. 지역농업협동조합인 □□농업협동조합에 각 입사하여 상근직원으로 재직 중인 자들이다. 그리고 청구인 박□□은 2019. 3. 1. 청구인 이○○은 2019. 7. 1. 지역축산업협동조합인 △△농업협동조합에 각 입사하여 상근직원으로 재직 중이며, 청구인 이□□, 박△△은 2019. 7. 25. 업종별 수산업협동조합인 ○○수산업협동조합에 각 입사하여 상근직원으로 재직 중인 자들이다.
나. 청구인들은 ① 농업협동조합법ㆍ수산업협동조합법에 의하여 설립된 조합의 상근직원은 선거운동을 할 수 없다고 규정한 공직선거법 제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제5호 가운데 ‘농업협동조합법ㆍ수산업협동조합법에 의하여 설립된 조합의 상근직원’ 부분과, ② 이를 위반한 경우 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정한 공직선거법 제255조 제1항 제2호 중 위 해당 부분이 청구인들의 선거운동의 자유 및 평등권을 침해한다고 주장하며, 2020. 3. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 처벌조항인 공직선거법 제255조 제1항 제2호 중 제60조 제1항 제5호 가운데 제53조 제1항 제5호의 ‘농업협동조합법ㆍ수산업협동조합법에 의하여 설립된 조합의 상근직원’ 부분도 심판대상으로 삼고 있으나, 처벌조항에서 정한 법정형이 과다하거나 체계정당성에 어긋난다는 등 처벌조항 자체의 고유한 위헌성에 대해서는 전혀 주장하고 있지 않다. 그러므로 공직선거법 제255조 제1항 제2호 중 위 부분은 심판대상조항에서 제외하기로 한다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제5호 가운데 ‘농업협동조합법ㆍ수산업협동조합법(이하 농업협동조합법은 ‘농협법’, 수산업협동조합법은 ‘수협법’이라 한다)에 의하여 설립된 조합의 상근직원’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것)
제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후
보자ㆍ후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.
5. 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제2호 내지 제8호에 해당하는 자(제4호 내지 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다)
[관련조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제53조(공무원 등의 입후보) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 후보자가 되려는 사람은 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두어야 한다. 다만, 대통령선거와 국회의원선거에 있어서 국회의원이 그 직을 가지고 입후보하는 경우와 지방의회의원선거와 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당해 지방자치단체의 의회의원이나 장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우에는 그러하지 아니하다.
5.?농업협동조합법?ㆍ?수산업협동조합법?ㆍ?산림조합법?ㆍ?엽연초생산협동조합법?에 의하여 설립된 조합의 상근 임원과 이들 조합의 중앙회장
제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항의 규정에 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 또는 같은 조 제2항이나 제205조(선거운동기구의 설치 및 선거사무관계자의 선임에 관한 특례) 제4항의 규정에 위반하여 선거사무장 등으로 되거나 되게 한 자
농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "조합"이란 지역조합과 품목조합을 말한다.
2. "지역조합"이란 이 법에 따라 설립된 지역농업협동조합과 지역축산업협동조합을 말한다.
3. "품목조합"이란 이 법에 따라 설립된 품목별ㆍ업종별 협동조합을 말한다.
4. "중앙회"란 이 법에 따라 설립된 농업협동조합중앙회를 말한다.
수산업협동조합법(2010. 4. 12. 법률 제10245호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
4. "조합"이란 이 법에 따라 설립된 지구별 수산업협동조합, 업종별 수산업협동조합 및 수산물가공 수산업협동조합을 말한다.
5. "중앙회"란 이 법에 따라 설립된 수산업협동조합중앙회를 말한다.
3. 청구인들의 주장
가. 농협법ㆍ수협법에 의하여 설립된 조합(이하 ‘협동조합’이라 한다)의 상근직원은 헌법이나 법률에 따라 정치적 중립성이 요구되는 자가 아니므로, 이들의 정치적 중립성을 담보하려는 심판대상조항의 입법목적은 그 정당성을 인정할 수 없다. 또한 협동조합의 상근직원은 일반적으로 선거의 공정성을 해할 위험이 있다고 단정할 수 없으므로, 이들의 선거운동을 전면 금지하는 것이 선거의 공정성을 확보하는 데 적합한 수단이라고 볼 수도 없다. 한편, 공직선거법상 관련 규정에 의하면 협동조합의 상근직원은 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보하여 자신을 위한 선거운동을 할 수 있는데, 심판대상조항에서 타인을 위한 선거운동을 전면 금지하는 것은 과도한 제한이다. 게다가 공직선거법 제85조 제3항, 제86조 제1항 등 관련법령의 다른 규정들만으로도 선거의 공정성은 충분히 담보될 수 있다. 그런데 심판대상조항은 협동조합 상근직원의 직급, 직종에 따른 업무의 내용과 직무의 성격, 권한의 성질 등을 불문하고 일률적으로 모든 상근직원의 선거운동을 전면 금지하고 있으므로, 침해의 최소성 및 법익의 균형성에 반한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 선거운동의 자유를 침해한다.
나. 협동조합의 상근 임원과 상근직원은 권한과 책임의 범위, 정도가 근본적으로 다르다. 따라서 협동조합의 상근직원에 대해서까지 선거운동을 원칙적으로 금지하는 심판대상조항은 본질적으로 다른 집단인 협동조합의 상근 임원과 상근직원을 동일하게 취급하는 것으로서, 청구인들의 평등권을 침해한다.
4. 청구인 오○○, 성○○, 최○○, 백○○, 박□□의 심판청구에 대한 판단
법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권을 침해받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다. 여기서 청구기간 산정의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 가리킨다(헌재 2012. 6. 27. 2010헌마716).
이 사건에서 청구인들이 심판대상조항의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날은 청구인들이 각 협동조합에 입사하여 상근직원으로 근무하게 된 때라고 할 수 있다. 그런데 청구인 오○○, 성○○, 최○○, 백○○은 2018. 12. 1.에, 청구인 박□□은 2019. 3. 1.에 각 협동조합에 입사하여 그 때부터 상근직원으로 근무하였다. 따라서 그로부터 1년이 경과한 2020. 3. 18.에 제기된 위 청구인들의 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 그러므로 이하에서는 이들을 제외한 나머지 청구인들(이하 ‘청구인들’이라 한다)의 심판청구에 관하여 본안에 나아가 판단한다.
5. 본안에 관한 판단
가. 심판대상조항의 규율내용
심판대상조항은 협동조합의 상근직원에 대하여, 그가 예비후보자ㆍ후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우가 아닌 한, 시기와 방법을 불문하고 일체의 선거운동을 할 수 없도록 규정하고 있다. 이 때 협동조합이란, 농협법에 따라 설립된 지역조합과 품목조합(농협법 제2조 제1호 내지 제3호), 수협법에 따라 설립된 지구별 수산업협동조합, 업종별 수산업협동조합 및 수산물가공 수산업협동조합을 의미한다(수협법 제2조 제4호).
나. 제한되는 기본권
심판대상조항은 협동조합의 상근직원에 대하여 공직선거와 관련한 선거운동을 원칙적으로 금지함으로써 청구인들의 선거운동의 자유를 제한한다.
청구인들은 심판대상조항이 본질적으로 다른 집단인 협동조합의 상근 임원과 상근직원을 동일하게 취급하여 평등권을 침해한다고도 주장하나, 이는 결국 협동조합의 상근직원에 대해서까지 선거운동을 할 수 없도록 제한하는 것이 과도하다는 주장과 다르지 않으므로 별도로 판단하지 아니한다.
다. 선거운동의 의의와 선거운동의 자유
선거운동이란 특정 선거에서 특정 후보자를 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’를 말한다(공직선거법 제58조 제1항 본문). 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로, 정치적 표현의 자유의 한 태양으로서 헌법이 정한 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유 보장규정에 의해 보호된다. 또한 우리 헌법은 참정권의 내용으로서 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 따라 선거권을 부여하고 있는데, 선거권이 제대로 행사되기 위하여는 후보자에 대한 정보의 자유 교환이 필연적으로 요청된다 할 것이므로, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용
으로서도 보호된다.
물론 선거운동의 자유도 무제한일 수는 없는 것이고, 선거의 공정성이라는 또 다른 가치를 위하여 어느 정도 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대한 규제가 행하여지지 않을 수 없다. 다만 선거운동은 국민주권 행사의 일환일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로, 그 제한입법의 위헌여부에 대하여는 엄격한 심사기준이 적용되어야 할 것이다(헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124 참조).
라. 선거운동의 자유 침해 여부
(1) 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 기각의견
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 협동조합의 상근직원이 그 지위와 권한을 특정 개인을 위한 선거운동에 남용하는 것을 방지함으로써 선거의 형평성과 공정성을 확보하려는 것이므로, 그 입법목적의 정당성을 인정할 수 있다. 그리고 협동조합의 상근직원에 대하여 원칙적으로 모든 선거운동을 할 수 없도록 제한하는 것은 위와 같은 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
(나) 침해의 최소성
1) 공직선거법이 과거 우리나라 선거 역사를 얼룩지게 한 관권, 금권, 폭력 등에 의한 불법ㆍ타락선거로부터 선거의 공정성을 지키기 위하여 제정된 경위에 비추어 볼 때, 선거운동의 주체ㆍ방법ㆍ태양ㆍ기간을 어떻게 규율할 것인지는 입법자가 제반 사정을 고려하여 결정할 문제로서, 그 입법형성의 자유를 존중하여야 한다.
2) 협동조합은 기본적으로 사법인에 해당하기는 하지만, 그 수행하는 사업 내지 업무가 국민경제에서 상당한 비중을 차지하고, 국민경제 및 국가 전체의 경제와 관련된 경제적 기능에 있어서 금융기관에 준하는 공공성이 있으며(헌재 2001. 3. 21. 99헌바72 참조), 국가로부터 재정적 지원, 각종 세제상 특례 및 업무에 관한 감독을 받는 등 일반 사법인과 구별되는 공법인적 특성을 상당 부분 가지고 있다(헌재 2000. 6. 1. 99헌마553 참조).
게다가 현재 농업협동조합은 총 1,104개, 수산업협동조합은 총 91개가 있는데, 각 조합마다 본점 및 지점, 그 밖의 사무소(하나로마트, 바다마트, 농ㆍ수산물 공판장 등)를 가지고 전국 각지에 산재하면서 각 지역 주민들의 생활에 밀착되어 있다. 특히 협동조합의 상근직원은 위 각 사무소에 배치되어, 여신ㆍ수신, 보험ㆍ공제 상품의 판매, 조합원 생산물의 판매ㆍ유통ㆍ가공 등 조합원
을 포함한 각 지역 주민들의 생활에 매우 밀접한 직무를 수행하고 있다.
위와 같은 협동조합의 법적 성격과 기능, 협동조합 상근직원의 직무 내용과 특성 등을 고려하면, 협동조합의 상근직원이 그 직을 그대로 유지한 채 선거운동을 할 경우 발생할 부작용과 폐해, 그리고 그로 인하여 선거의 공정성ㆍ형평성이 저해되는 정도는 일반 사기업 직원이 선거운동을 할 경우보다 크지 않다고 단정하기 어렵다. 특히 협동조합의 기능에 대한 의존도, 협동조합 상근직원과 지역주민의 밀착정도가 높은 지역의 경우에는 선거의 공정성ㆍ형평성이 저해될 가능성과 정도가 더욱 클 것이다. 따라서 협동조합 상근직원의 선거운동은 특별히 제한할 필요가 있다.
3) 한편, 공직선거법과 농ㆍ수협법은 협동조합의 상근직원이 그의 지위와 권한을 선거운동에 남용하지 못하도록 제한하는 규정을 일부 두고 있으나, 그러한 규정만으로 심판대상조항이 추구하는 선거의 공정성ㆍ형평성을 충분히 확보할 수 있는지는 불분명하다. 이러한 상황에서 심판대상조항은 협동조합의 상근직원이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속에 해당하지 않는 한, 시기와 방법을 불문하고 모든 선거운동을 할 수 없도록 금지하고 있는데, 다음과 같은 점을 고려하면 이러한 입법자의 판단이 현저히 잘못되었다고 보기 어렵다.
가) 협동조합의 상근직원이 수행하는 직무는 매우 다양하며, 직급이 높거나 간부직원의 지위에 있다고 하여 선거에 미치는 영향력이 크고, 반대로 직급이 낮다고 하여 선거에 미치는 영향력이 낮다고 단정할 수 없다. 그러므로 직급에 따른 업무의 내용이나, 수행하는 개별ㆍ구체적인 직무의 성격에 따라 선거운동의 제한 정도를 달리하는 것은 현실적으로 불가능하거나 효과적이지 않다.
나) 다음으로 ‘선거운동의 방법이나 태양’ 혹은 ‘선거운동의 범위’ 등을 제한함으로써 기본권 침해를 최소화하는 방안도 생각해 볼 수 있으나, 선거운동의 개념은 매우 넓은데다가 실제에 있어 매우 다양하고 복잡한 형태로 행하여질 것이어서, 그 가운데 어느 것을 협동조합의 상근직원이라는 신분과 관련하여 특별히 금지할 필요가 있는 것인지 구분ㆍ특정하기 어렵다.
다) 또한 협동조합의 상근직원이 ‘그 지위를 이용하여’ 또는 ‘그 직무 범위 내에서’ 하는 선거운동만을 금지하는 방식도 상정해볼 수 있으나, 이들 업무 내용과 범위에 비추어 어느 것이 ‘지위를 이용한’ 선거운동이고 어느 것이 그렇지 않은 선거운동인지 경계를 획정하기가 매우 곤란할 수 있다. 그에 따라 실제 법 적용을 위해서는 선거 관련 기관의 유권해석이나 법원의 판단을 구해
야 하는 등 번잡한 절차를 필요로 할 수 있는데, 제한된 선거운동 기간 동안 위와 같은 절차를 거쳐 금지되는 선거운동인지 여부를 일일이 확정하는 것은 실효성이 떨어지고, 일단 선거에 영향을 미치는 행위가 이루어진 후에는 선거의 공정성을 회복하기 어렵다는 점 등을 고려하면, 위와 같은 규정 방식이 심판대상조항과 동일한 정도로 선거의 공정성ㆍ형평성을 담보할 수 있는 대안이라고 단정할 수 없다(헌재 2020. 3. 26. 2018헌바90 참조).
4) 나아가 심판대상조항은 협동조합의 상근직원에 대하여 정치적 활동이나 선거와 관련된 모든 행위태양을 금지하는 것이 아니라, 당선 또는 낙선을 위한 직접적인 활동만을 금지하고 있다. 즉, 협동조합의 상근직원은 ㉠ 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, ㉡ 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, ㉢ 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지ㆍ반대의 의견개진 및 의사표시, ㉣ 통상적인 정당활동, ㉤ 설날ㆍ추석 등 명절 및 석가탄신일ㆍ기독탄신일 등에 하는 의례적인 인사말을 문자메시지(그림말ㆍ음성ㆍ화상ㆍ동영상 등을 포함한다)로 전송하는 행위 등, 선거운동 이외의 방법으로 특정 후보자나 정당을 위한 지원활동을 할 수 있다(공직선거법 제58조 제1항 단서 참조). 이처럼 협동조합의 상근직원은 여전히 선거와 관련하여 일정 범위 내에서는 자유롭게 자신의 정치적인 의사를 표현하면서 후보자에 대한 정보를 충분히 교환할 수 있으므로, 심판대상조항으로 인하여 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 선거권의 실질적 의미가 상실된다고 보기 어렵다.
5) 결국 협동조합의 상근직원에 대하여 모든 선거운동을 원칙적으로 금지하는 것은 앞서 본 입법목적과 현실을 종합적으로 고려하여 나온 입법정책적 결단으로서 거기에 나름대로 합리적 이유가 있으므로, 현재의 상태를 과도한 제한이라고 볼 수는 없다. 심판대상조항은 침해의 최소성에 반하지 않는다.
(다) 법익의 균형성
협동조합의 공법인적 성격 내지 그 기능의 공공성, 협동조합 상근직원의 직무 내용 및 지역 주민들에게 미칠 수 있는 영향력 등을 고려하면, 협동조합 상근직원의 선거운동을 제한할 필요성은 매우 크다고 볼 수 있다. 그리고 협동조합 상근직원의 선거운동을 제한함으로써 달성되는 선거의 공정성ㆍ형평성 확보라는 공익은 매우 중대하다. 반면, 협동조합의 상근직원인 청구인들은 심판대상조항으로 인하여 정치적 의사표현 중 선거와 직접 관련이 있는 선거운동만을 제한받을 뿐이다. 이처럼 협동조합의 상근직원이 제한받는 사익의 정도가 위 조항으로 달성되는 공익보다 더 크다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은
법익의 균형성도 충족한다.
(라) 소결론
심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 선거운동의 자유를 침해하지 않는다.
(2) 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 인용의견
우리는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 선거운동의 자유를 침해한다고 판단하므로 다음과 같이 그 의견을 밝힌다.
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 선거의 형평성과 공정성을 확보하려는 것으로서, 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다는 점은 기각의견과 같다.
(나) 침해의 최소성
1) 협동조합은 국가로부터 재정적 지원과 업무에 관한 감독을 받는 등 일반 사법인과 구별되는 공법인적 특성을 가지고 있다. 그러나 이와 같은 특수성은 헌법 제123조 제5항에 따른 협동조합 육성과정에서 나타나는 국가의 지원 및 감독으로 인한 것에 불과하여, 이를 근거로 협동조합을 공법인이라고 볼 수는 없다. 기본적으로 협동조합은 조합원의 지위 향상과 공동이익을 도모하는 것을 목적으로 하는 자주적인 협동조직으로(농협법 제1조, 수협법 제1조), 조합구역 내 20인 이상의 조합원 자격을 가진 자가 발기인이 되어 설립하고(농협법 제15조 제1항, 제107조 제1항, 제112조 제1항, 수협법 제16조 제1항, 제108조, 제113조), 조합원의 출자로써 자금을 조달하는 등(농협법 제21조, 제107조 제1항, 제112조 제1항, 수협법 제22조, 제108조, 제113조) 그 존립목적이나 설립ㆍ관리의 측면에서 자주적인 단체로서, 공법인보다는 사법인에 가깝다(헌재 1996. 4. 25. 92헌바47 참조).
게다가 협동조합의 상근직원은 각 협동조합의 본점과 지점, 농ㆍ수산물 공판장, 하나로마트, 바다마트, 축산물가공유통사업장 등과 같은 사무소에 배치되어, 여신ㆍ수신, 보험ㆍ공제 상품의 판매, 조합원 생산물의 판매ㆍ유통ㆍ가공 등의 직무를 수행하는데, 이러한 직무들은 기본적으로 일반 사기업 직원이 수행하는 직무 내용과 크게 다르지 않다. 또한 협동조합의 상근직원은 자유로이 정당에 가입할 수 있고(정당법 제22조 제1항), 그 직을 유지한 채 공직선거의 후보자가 될 수도 있는 등(공직선거법 제53조 제1항 제5호 참조) 정치적 중립성이 요구되지도 않는다.
더불어, 관련 법령과 각 협동조합의 정관 규정 등에 비추어 볼 때 협동조합의 상근직원에게 선거운동에 부당하게 동원할 우려가 있는 권력적 요소나 영향력이 있다고 보기 어렵다. 이는 협동조합의 상근 임원과 비교해 보면 보다 분명하게 드러나는데, 구체적으로, 협동조합의 상근 임원은 조합원 총회 내지 조합원들로 구성된 대의원회 등에서 선출되고(농협법 제45조 제5항, 제6항, 제107조 제1항, 제112조 제1항, 수협법 제46조 제3항, 제4항, 제108조, 제113조), 협동조합을 대표할 권한과 포괄적인 업무집행권, 감사권을 가지며, 조합원의 자격 심사 및 가입 승낙, 간부직원의 임면 등 협동조합에 관한 중요 사항을 의결하는 이사회의 구성원이 된다(농협법 제43조, 제46조, 제47조, 제107조 제1항, 제112조 제1항, 수협법 제45조, 제47조 내지 제49조, 제108조, 제113조). 그에 반해 협동조합의 상근직원은 시험성적, 근무성적, 그 밖의 능력의 실증에 따라 조합장이 임면하고(농협법 제56조 제1항, 제2항, 제107조 제1항, 제112조 제1항, 수협법 제59조 제1항, 제2항, 제108조, 제113조, 수협법 시행령 제17조), 그 중 간부직원은 조합장, 상임이사 등을 보좌하여 분장된 업무를 처리하며, 간부직원이 아닌 상근직원은 통상적으로 공개경쟁시험을 통해 채용된 다음 조합과의 근로계약에 따른 노무를 제공할 뿐이다.
물론 협동조합의 상근직원이 조합원을 포함한 각 지역 주민들의 생활에 매우 밀접한 직무를 수행하고 있기는 하지만, 협동조합을 이용하는 주민들은 상근직원에 대하여 사용자 지위에 있는 협동조합의 구성원이거나 협동조합이 제공하는 서비스를 이용하는 고객의 지위에 있는 점, 협동조합의 상근직원은 종종 조합원의 이익과 괴리된 별도의 이익집단으로 인식되기도 하는 점 등을 고려하면, 위와 같은 직무 내용의 특성만으로 협동조합의 상근직원이 조합원이나 지역 주민들의 자유로운 정치적 의사 형성 및 결정을 저해할 만한 영향력을 가지고 있다고 보기도 어렵다.
따라서 협동조합의 상근직원이 선거운동을 한다고 하여 그로 인한 부작용과 폐해가 일반 사기업 직원의 경우보다 크다고 보기 어려운바, 특별히 협동조합의 상근직원에 대하여 선거운동을 원칙적으로 금지할 필요성이 있다고 볼 수 없다.
2) 게다가 공직선거법과 농ㆍ수협법은 이미 협동조합의 상근직원이 그의 지위와 권한을 선거운동에 남용하지 못하도록 제한하는 규정들을 충분히 마련하고 있다.
우선 협동조합의 상근직원은 업무ㆍ고용 기타의 관계로 인하여 자기의 보
호ㆍ지휘ㆍ감독 하에 있는 자에게 특정 정당이나 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하도록 강요해서는 안 된다(공직선거법 제237조 제1항 제3호). 또한 협동조합의 상근직원은 협동조합 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없고, 계열화나 하도급 등 거래상 특수한 지위를 이용하여 기업조직ㆍ기업체 또는 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없다(공직선거법 제85조 제3항). 나아가 협동조합의 상근직원은 협동조합의 명의 또는 그 대표인 조합장 등의 명의로 선거운동을 할 수 없으며(공직선거법 제87조 제1항 제2호), 그 밖의 방법으로 협동조합을 선거운동에 이용해서도 안 된다(농협법 제7조 제2항, 수협법 제7조 제2항). 위와 같은 규정들을 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자는 형사처벌 대상이 된다(공직선거법 제237조 제1항 제3호, 제255조 제1항 제9호, 제11호, 농협법 제172조 제1항 제1호, 수협법 제178조 제1항 제1호).
가사 위와 같은 제반 규정들만으로는 선거의 공정성을 담보하기 부족하다고 하더라도, 직급에 따른 업무 내용과 수행하는 개별ㆍ구체적인 직무의 성격을 고려하여 협동조합 상근직원 중 선거운동이 제한되는 주체의 범위를 최소화하거나, 협동조합의 상근직원에 대하여 ‘그 지위를 이용하여’ 또는 ‘그 직무 범위 내에서’ 하는 선거운동을 금지하는 방법으로도 선거의 공정성은 충분히 담보될 수 있다(헌재 2022. 6. 30. 2021헌가24 참조). 따라서 일률적으로 모든 상근직원에 대하여 일체의 선거운동을 원칙적으로 금지하는 것은 선거운동의 자유에 대한 과도한 제한이다.
3) 심판대상조항은 침해의 최소성에 반한다.
(다) 법익의 균형성
심판대상조항이 달성하고자 하는 선거의 형평성과 공정성이라는 공익은 매우 중요하다. 그러나 이미 협동조합 상근직원의 부정한 선거 관여를 제한하는 다양한 규정이 존재하는 상황에서, 정치적 중립성이 요구되는 지위에 있거나 선거운동에 부당하게 동원할 만한 영향력이 있다고 보기 어려운 협동조합 상근직원의 선거운동을 원칙적으로 전면 금지함으로써 추가적으로 달성할 수 있는 공익은 크지 않다. 그에 반해 협동조합의 상근직원은 심판대상조항으로 인하여 직급이나 직무 내용, 선거운동의 방법이나 태양 등을 불문하고 일률적으로 모든 선거운동을 할 수 없는 제한을 받는다. 이와 같이 심판대상조항으로 인하여 제한되는 사익은 그로써 달성할 수 있는 공익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 법익의 균형성에도 반한다.
(라) 소결론
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 선거운동의 자유를 침해한다.
6. 결론
청구인 오○○, 성○○, 최○○, 백○○, 박□□의 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구와 관련하여 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진은 기각의견이고, 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선은 인용의견으로, 비록 인용의견에 찬성한 재판관이 다수이기는 하나 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법소원 인용결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하였으므로, 나머지 청구인들의 심판청구는 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지] 청구인 명단
1. ～ 9. 박○○ 외
청구인들의 대리인 법무법인 여는 담당변호사 권두섭, 조연민