# 검사의 공소권행사에 관한 헌법소원

## 판시사항

검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)으로 인한 기본권침해(基本權侵害)가 인정(認定)된 사례(事例)

## 결정요지

검사(檢事)가 수사상(搜査上) 형평성(衡平性)을 잃어 자의금지(恣意禁止)의 원칙(原則)에 위배(違背)되는 처분(處分)을 하였다면 고소인(告訴人)의 평등권(平等權)을 침해(侵害)한 것이다.

## 전문

[당사자]
청구인 : 설○출
대리인 변호사 오연근
피청구인 : 대구지방검찰청 경주지청 검사
[주 문] 
대구지방검찰청 경주지청 1988년형 제7475호 사건에 있어서 피청구인이 1988.10.18. 피의자 라○분의 사기(詐欺)의 점에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
[이 유] 
1. 고소(告訴)의 요지 청구인은 라○분을 상대로 1987.5.13. 상주경찰서에 사기죄로 고소를 한 것을 비롯하여 동년 6.2. 동 경찰서에 추가고소장을, 동년 6.25.과 7.3. 대구지방검찰청 상주지청에 진정서와 고소장을 각 제출하고 다시 1988.8.8., 9.7., 10.11. 동 검찰청 경주지청에 진정서를 각 제출하여 엄정한 수사를 해 줄 것을 촉구하고 있고 항고장 등에서도 비슷한 주장을 하고 있는데 그 내용을 요약하면 다음과 같다.
피의자 라○분은 1983.4.20.경부터 경북 상주군 ○○면 및 선산군 옥성면에 위치한 ○○광산(금은광)의 광업권 지분을 인수하여 원래의 광주(鑛主)였던 권○창(權炳昌)과 공동으로 경영하던 자인 바, 
(1) 1986.7.15. 오전 10시경 경북 점촌시 점촌역 인근 옥호불상 다방에서 그 무렵 서울 중앙광석분석소에서 우연히 만나 알게된 청구인과 광산의 동업관계를 의논하면서 실은 동 권○창으로부터 동인의 지분처분에 대한 위임을 받은 사실이 없음에도 불구하고 3천만원을 투자하면 동 권○창을 탈퇴시키고 청구인을 공동광업권자로 등록시켜 주겠다고 기망오신케하여 그로 인하여 청구인으로부터 동업자금 명목으로 동월 19.부터 30.까지의 간 3회에 걸쳐 경북 상주군 ○○면 신오리 산 401번지 소재 ○○광산 사무실 겸 피의자의 주거지 등지에서 현금 1천만원을 교부받고,
(2) 동년 7.31. 15:00경 대구직할시 수성구 ○○도 13의 12소재 행정서사 조○래의 사무실에서 동인에게 의뢰하여 광산의 동업계약약정서를 작성함에 있어서 청구인에게 동업하기로 보여준 광구는 현재 채굴작업이 진행되고 있는 제27345호 광구이었음에도 불구하고 동 약정서 상에는 동업하고자 하는 광구의 위치를 미개발 광구인 제27263호 광구로 대필하게 하고 그 시경 같은 동, 같은 번지 소재 대구 고려합동법률사무소에서 이를 공중하여 그 중 1부를 청구인에게 교부함으로써 마치 동 제27623호 광구가 청구인에게 보여준 바 있는 가동중인 제27345호 광구인 것처럼 청구인을 기망오신케 하여 그로 하여금 청구인으로부터 동년8.9부터 9.30.까지의 간 전후 10회에 걸쳐 위 광산 사무실에서 현금 1,323만원 및 어음 4매 합계금액 1,400만원 등 2,723만원을 투자금 명목으로 교부받고,
(3) 동년 9. 중순 일자불상경 동 광산 사무실에서 동 광산의 수익이 거의 없는 상태여서 지급기일에 결제할 의사와 능력이 없음에도 광산의 수익과 정부의 굴진보조비를 받아 그때 그때 차질없이 결제해 줄 터이니 어음을 빌려 달라고 청구인을 기망오신케 하여 그로 인하여 동년 9.일자불상경부터 1987.4. 초순경까지의 간에 6회에 걸쳐 청구인으로부터 차용명목으로 한일은행 포항지점과 당좌거래를 하고 있는 청구인의 처남인 김○식 발행명의 약속어음 19매 도합 액면 9,900만원을 교부받아 각 이를 편취하였으니 형법 제347조 제1항에 의거 처벌하여 달라는 것이다.
2. 헌법소원의 경위 청구인이 본건 헌법소원심판청구에 이르게 된 경위(經緯)를 개관해 보면 본건은 당초 상주경찰서에서 피의자 (1)안○기(安○基) (2)설○출(薛○出) (3)라○분(羅○分)에 대하여 총포ㆍ도검ㆍ화약류단속법 위반, 협박, 사기 등 협의로 인지 또는 고소에 의하여 수사를 종결하여 1987.6.22. 대구지방검찰청 상주지청에 사건을 송치하고 동지청에서는 1987. 형제2229호로 이를 접수하여 그 중 (3)피의자 라○분에 대한 피의자 신문조서를 작성한 다음 이 사건을 (2)피의자 설○출의 주거지를 관할하는 동 검찰청 경주지청으로 이송하고 동 경주지청에서는 1987형제7517호로 이를 접수하여 수사한 끝에 동년 11.28. (2)피의자 설○출의 총포ㆍ도검ㆍ화약류단속법 위반 및 폭력행위등 처벌에관한법률 위반의 점과 (3)피의자 라○분의 총포ㆍ도검ㆍ화약류단속법 위반의 점은 대구지방법원 경주지원에 구공판함과 동시에 동 라○분의 사기의 점에 대하여서는 무혐의 불기소처분을 하였다((1)피의자 안○기는 기소중지). 피청구인의 위와 같은 처분에 대하여 (3)피의자 라○분의 사기의 점에 대한 고소인인 (2)피의자 설○출(본건 청구인)이 검찰의 처분에 불복하고 항고를 제기하였는데, 대구고등검찰청에서는 이를 수사한 결과 1988.7.14. 88불항 제105호로 판단유탈(判斷遺脫)을 이유로 재기수사를 명하는 결정을 하였고, 피청구인은 위 재기수사명령에 따라 동년 7.18.자로 동청 1988형제7475호로 위 불기소사건을 재기(再起)하여 수사를 보강한 연 후에 동년 10.18. 다시 무혐의 불기소처분을 하였다. 그에 대하여 고소인인 청구인이 불복하여 다시 항고를 하였고, 동년 12.7. 대구고등검찰청에서 1988항제226호로 항고기각결정을 하고, 1989.4.6. 대검찰청에서 1989재항제143호로 재항고기각결정을 하자 청구인은 동년 5.1. 헌법재판소에 본건 헌법소원심판청구를 하기에 이르른 것으로 동 헌법소원심판청구는 절차상 적법하게 이루어진 것임을 알 수 있다.
3. 피청구인의 불기소 이유의 요지 본 사건에 관한 피청구인의 불기소결정이유의 요지는, (1) 위 1의 (1),(2)항 피고소사실에 대하여서는 피의자 라○분(이하 피의자로 표시)은 본건 광산을 3억원으로 평가하고 청구인이 1억 5천만원을 투자하기로 하되 청구인의 재력이 없어 우선 5천만원을 투자하기로 구두약정한 바 있는데 그 투자금의 일부조로 현금 2,200만원을 청구인으로부터 받은 것은 사실이나 그후 청구인이 투자약정을 이행하지 아니하기 때문에 공동광업권자로 등록시키지 못한 것이며 공증서상으로는 금 3,000만원만 투자하면 공동광업권자로 해주는 것으로 되어 있으나 그것은 공증비용을 줄이기 위해 쌍방 합의하에 그렇게 기재한 것에 불과하며, 원래 공동광업권자로 권○창이 형식상 등록은 되어 있었으나 동인은 피의자에게 광산운영일체를 위임하고 있었으므로 청구인이 약정만 이행하였더라면 권○창 대신 청구인을 공동광업권자로 등록하는 데에 아무런 문제가 없었으며, 지○윤으로 부터는 1,500만원을 차용한 사실이 있을 뿐 동인과 동업을 한 사실은 전혀 없으며, 또한 동업계약약정서에 동업을 할 광산의 광구의 표시가 등록번호 제27263호 광구로 기재된 것은 동업계약약정서를 대서하고 공증하는 자리에서 담보로 제공되어 있는 제27345호 광업원부 등본과 담보로 제공된 사실이 없는 제27263호 광업원부 등본 모두를 청구인에게 주어 동업계약약정서에 표시하도록 하였음에도 청구인이 담보설정이 없는 제27263호 광업원부 등본만을 선택하여 동업계약목적물로 기재한 것에 불과한 것으로서 청구인을 속인 것이 전혀 없다고 변소하고, 참고인 정○철, 박○문, 00, 남○식, 조○래, 지○윤, 00, 박○임 등의 각 진술 및 권○창 명의의 위임장, 합의서, 채광계획변경인가증명서의 각 기재도 이에 부합되고 달리 하등의 증거없어 그 혐의 없다는 것이고,
(2) 위 1의 (3)항 사실에 대하여서는 피의자는 청구인으로부터 약속어음 19매 합계금 9,900만원을 교부받은 사실은 시인하고 있으나 이는 차용한 것이 아니라 현금으로 우선 5,000만원을 투자하기로 했던 청구인이 현금 2,200만원만을 투자하고 나머지는 김○식 명의 약속어음으로 내놓았는데 그 후 전혀 동 어음의 지급기일에 결제를 해주지 않아 이의 부도를 방지하는데 필요한 현금을 마련하기 위해 어음할인(割引)을 목적으로 동 김○식 발행명의의 새로운 어음과 교환하는 악순환이 계속되어 어음총액이 그렇게 많아진 것으로 피의자가 청구인을 속여 편취한 것이 아니라고 변소하고, 참고인 정○철, 박○임, 00의 진술도 위 변소에 부합하고 달리 증거없어 혐의없다는 것이다.
4. 피청구인의 수사상의 하자(瑕疵)의 유무와 청구인의 기본권 침해여부 그러므로 본 사건에 관한 헌법소원심판청구가 이유있는지 다시 말하면 피청구인이 본 사건을 수사하고 기소여부를 결정하는 과정에 하자가 있어 청구인의 헌법상 보장되고 있는 기본권이 침해되었는지의 여부를 쟁점별(爭點別)로 살펴보고자 한다.
(1) 공동 광업권자 권○창의 지분(持分) 처분권 위임(委任)이 있었느지의 여부
청구인은 피의자를 상대로 1987.5.13. 상주경찰서에 제출한 고소장과 그에 따른 참고인 진술을 경찰, 검찰에서 하면서 일관해서 본건 광산이 제27263호로 등록된 광구나 제27345호로 등록된 광구나 전부다 피의자 단독소유가 아니고 권○창(權炳昌)과 2분지 1씩 공유로 되어 있는데 동 권○창으로부터 광산 운영권만 위임받고 있을 뿐 그의 지분을 처분할 수 있는 권리를 위임받은 사실이 없음에도 불구하고 마치 그 위임을 받고 있는 것처럼 청구인을 기만하였다고 주장하고 있는데 반하여 피의자는 상주경찰서에서 동년 5.18.부터 6.16.까지의 사이에 5회의 피의자 신문을 받았지만 권○창으로부터 처분위임을 받았는지의 여부에 대하여서는 추궁받은 흔적도 해명한 흔적도 없다. 수사기록에 보면 1987.6.8. 상주경찰서 수사과 경장 김○규 작성 명의의 수사보고서에 피의자로부터 임의제출 받은 권○창 명의의 위임장이 편철되어 있는데 그 위임장의 내력(來歷)에 대하여서는 그 후에 작성된 제4회, 제5회의 피의자 신문조서상에도 전혀 조사된 흔적을 발견할 수 없다.
동년 7.10. 상주지청검사가 비로소 권○창의 위임이 있었는지의 여부의 질문을 하자 피의자는 “…설○출이 그 약속을 이행하지 않아 결국 권○창을 광업권자에서 탈퇴를 시키지 못하였고 그 당시 권○창에게 탈퇴에 관한 상의는 없었습니다.”하고 피의자가 권○창으로부터 처분위임을 받음이 없이 임의로 처분하였음을 자백하고 있으며 다시 1988.8.8. 피청구인으로부터 피의자 신문을 받을 때에 위의 위임장의 내용과 관련된 질문을 받고 “…매매를 제외한다고 기재하였으나 그 말은 타에 매도를 할 때 미리 자기에게 연락을 하여 달라고 한 것입니다. 권○창은 설○출과 동업계약을 하기 훨씬 전부터 자기의 지분만 내어주면 하시라도 탈퇴한다고 하였습니다…”라고 약간 내용이 다른 진술을 하고 있지만 권○창으로부터 완전한 위임을 받고 있지 않았다는 사실은 그런대로 자인하고 있는 것이다.
그런데 검사는 그 점에 관하여 별 보완수사를 행함이 없이 피의자의 변소를 이유있다고 받아들이고 청구인의 주장은 이를 배척하고 있다. 피의자가 처분위임을 받았다는 증거로 제출하고 있는 위임장(委任狀)의 내용을 보면 “…매매를 제외한 광산운영권을 위임한다”고 명시되어 있어 그것만으로도 피의자가 처분권을 위임받은 사실이 없다는 점이 확연하나 동 위임장에는 작성일자 표시도 되어 있지 않고 광산의 위치특정도 되어 있지 않아 제27263호 광구인지 제27345호 광구인지 또는 이를 다 포함하는 것인지 조차도 불명한 것이다.
생각건대, 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 보아 (광업법 제34조 제1항, 제19조 제6항) 광업권에 관한 공동소유관계는 공동광업권자의 합유(合有)에 속하며(민법 제704조) 광업권의 지분은 다른 공동광업권자의 동의 없이는 이를 양도하거나 조광권(租鑛權) 또는 저당권의 목적으로 할 수 없고(광업법 제34조 제2항) 공동광업권자 상호간의 광업권에 관한 일체성(一體性)은 공유형태 보다는 훨씬 밀접하여 다른 공동광업권자의 의사에 반하여 자기의 지분이라 할지라도 마음대로 이를 처분하여 탈퇴할 수 없게 되어 있기 때문에 만일 권○창이 자기의 지분에 대한 처분권을 피의자에게 위임하였다면 그 위임의 방법이나 내용은 위 관계법 규정의 취지에 비추어 볼 때 아주 명료하고 확실해야 한다고 할 것인데 위의 위임장으로는 그 작성방법, 내용 모든 면에서 하자가 있어 피의자에게 처분권이 위임되어 있는 사실을 인정하기 어려운 것이다. 피의자에게 내심 권○창의 지분처분에 문제가 있다면 자기 소유지분을 양도할 의도가 있었다 하더라도 위의 법규정에서 보는 바와 같이 그 처분이 자유로운 것이 아니다. 사리(事理)가 그러함에도 불구하고 피청구인은 위와 같이 불완전한 위임장에 대하여 그 작성명의자인 권○창을 소환하거나 출장하여 그 진정성립의 여부를 따져 보지도 않은 것은 물론 “매매를 제외하고 위임한다”는 그 위임장의 명문상의 처분금지 내용에도 불구하고 납득할 만한 이유를 설시하지 않은채 만연히 피의자가 정당하게 위임받은 것으로 인정하고 있는 것이다. 그런데 권○창에 대한 수배의 흔적을 보면 1987.6.8. 상주경찰서의 수사보고서는 권○창은 중풍증세로 기동불가능하여 출석불가능하다는 피의자의 진술을 토대로 작성되어 있고 1988.9.13.자 경주지청 검찰주사 장○룡 작성의 수사보고서에는 8.17.자 및 9.12.자 출석요구서를 발송하였는데도 출석불응하여 조사불능이라고 기재되어 있고, 동년 10.7의 동인작성의 수사보고서에는 권○창의 주민등록상의 주거지인 부산직할시 서구 동대신동 3가 146의 3번지에 임하여 알아본 바 동소에서 가족과 동거하고 있는 것으로 보이나 집에 귀가하지 않아서 임의동행불능이라고 기재되어 있는 것이다.
요컨대, 권○창에 대하여서는 경찰에서고 검찰에서고 전혀 조사를 하지 못하고 있는 상태인데도 동인으로부터 피의자가 받았다고 주장하는 위임장(혹은 후에 지적하게 될 광업권양도 계약서)은 그 진정성립의 여부가 확인되지 않은 채, 그리고 그 내용이 피의자의 변소에 부합하고 있지도 않은데도 피의자에게 유리한 증거로 인정되고 있는 것은 사리에 온당치 못하다고 할 것이다.
(2) 투자 약정 금액
청구인은 경찰, 검찰에서 일관해서 본건 광산의 동업계약을 할 때 3,000만원을 투자하기로 합의하여 그러한 취지의 동업계약약정서를 작성, 이를 공증(公證)하였으며 청구인으로서는 계약상의 의무를 완전히 이행하였는데도 피의자가 공동광업권자로 등록을 해주지 않은 것은 당초부터 그 의사가 없었던 것으로 보여지며 그 점 사기라고 주장하고 있는데 반하여 피의자 역시 경찰, 검찰에서 일관하여 공증계약서 상에는 청구인이 3,000만원만을 투자하면 되는 것으로 기재되어 있으나 그것은 공증비용을 절감하기 위하여 청구인과 합의하여 투자금액을 축소(縮小) 표시한 것에 불과하며 실은 본건 광산의 자산가치를 3억원으로 평가하여 청구인이 그 절반인 1억 5천만원을 투자하기로 구두약정 하였던 것인데 청구인 측에서 그 투자의무를 이행치 않기 때문에 공동광업권자로 등록을 해주지 못하고 있을 뿐 당초부터 청구인을 기망한 것은 아니라고 변소하고 있는 바 피청구인은 위에 관하여 여러 참고인들에 대한 보강수사(補强搜査)를 한 후에 피의자의 변소를 이유있는 것으로 받아 들이고 청구인의 주장은 이를 배척하고 있다.
따라서 본건 공증까지 필한 동업계약약정서의 내용이 피의자의 변소처럼 당사자간에 통모허위표시(通謀虛僞表示)로 작성된 가짜계약서인지의 여부를 가리는 것이 우선의 과제라고 할 것이다.
그런데 우리사회에서 계약당사자간에 세금관계나 비용관계, 또는 제삼자로부터 강제집행을 면하기 위함과 같은 이유로 허위내용의 계약서를 작성하고 또 이를 공증까지 하는 사례가 있는 것을 부정할 수는 없을 것이다. 그리고 이러한 경우 허위작성(및 공증)된 계약서는 제삼자에 대한 관계에서는 이를 표면에 내세우는데 쓰이고 계약당사자간에 있어서는 이와는 별도로 은밀히 작성된 이면(裏面)의 진정한 계약서의 내용에 따라 상호 그 계약상의 의무를 이행하게 되는 것이다. 그런데 표면상의 계약과 이면상의 계약이 상이(相異)할 때에는 당사자간에 발생할 우려가 있는 후일의 분쟁을 예방하기 위하여 그 이면계약서는 표면계약서와 동등이상으로 확실하고 상세하고 그리고 안전하게 작성해 두는 것이 우리의 사회생활상의 경험칙상 보편적인 관례라고 할 수 있는데 본건의 경우에 있어서는 피의자가 통모허위표시로 이루어진 위장(僞裝)내지 표면계약이라고 주장하는 동업계약약정서상의 투자액(3천만원)보다 무려 5배나 많은 투자액(1억 5천만원)을 청구인과의 간에 구두로 약정하였다고 주장하고 있고 이에 대하여 피청구인은 피의자의 측근자만을 조사하여 증거의 질(質)을 따지지 않고 다만 그 양(量)에 중점을 두어 이를 이유있다고 인정한데 문제가 있는 것이다.
일건 기록을 정사해 보면 본건 광산에 대한 투자요구액에 관하여 5천만원이니 1억 5천만원이니 하는 거론이 있었다는 점은 인정 못할 바 아니지만 과연 구체적으로 대서소에서 동업계약약정서를 작성할 당시 1억 5천만원을 투자하기로 하는 구두(口頭)로나마 확실한 약속하에 3천만원만 투자하기로 위장하는 동업계약약정서를 작성하였고 또 이를 공증까지 한 것이라고 인정할 수 있겠느냐의 점은 의문이 있는 것이다. 본건 약정서는 청구인과 피의자 단둘이서 대서인에게 의뢰해서 대필 작성하고 또 공증인가 대구 고려합동법률사무소에서 공증을 필(畢)한 것으로서 동업계약약정서의 작성 또는 공증장소에는 대서인이나 공증변호사를 제외하고는 제삼자는 아무도 입회한 사실이 없기 때문에 동업계약약정서를 작성할 당시의 상황에 관련된 제삼자의 진술은 그 내용이 어떠하든간에 전문(傳聞)의 진술일 수 밖에 없는 것이다. 그러한 관점에서 본다면 피의자측의 참고인으로서 피의자에게 일방적으로 유리한 진술을 하고 있는 피의자의 내연의 남편 정○철(鄭○哲), 친구 겸 가정부 박○임, 운전기사 박○문(朴炳文), 광산의 총무 최○헌 등의 진술은 서면계약서의 작성 및 그 공증 이전에 계약 당사자 간에 거론되었던 내용에 대한 사실을 입증하는 자료는 될 수 있을지라도 동업계약약정서 작성 및 공증 당시의 상황에 대하여서는 아무런 의미있는 자료가 될 수 없는데도 피청구인은 그들의 진술조서에 의하여 청구인의 주장을 만연히 배척하고 있는 것이다. 피청구인은 청구인의 주장을 뒷받침할 증거가 전혀 없다고 판단하고 있으나 수사기록을 정사해 보면 본건 광산의 가치를 과연 3억원으로 인정할 수 있겠는가의 점에 관하여서는 다음과 같은 의문점이 있는 것이다.
첫째, 피의자는 본 사건으로 고소를 당하여 1987.5.15. 처음으로 상주경찰서에서 경장 김○규로부터 피의자 신문을 받으면서 재산상태를 묻는 질문에 대하여 “광산에 대한 광업권을 가지고 있으며 그 재산이 약 5,000만원 뿐이다”고 광산의 자산가치(資産價値)를 스스로 5천만원으로 평가하는 진술을 한 사실이 있는 점. 둘째, 위 광산의 화약주임인 참고인 남○식(南道植)은 동년 9.14. 피청구인으로부터 광산의 1년의 수익을 묻는 물음에 대하여 “수익은 거의 없다”고 진술하고 있는 점. 셋째, 동년 9.29. 피의자가 스스로 작성하여 피청구인에게 제출하여 동 수사기록에 편철되어 있는 진술서에서 ○○광산에 시설된 시설물은 발전기(860만원 상당)등 일체 포함하여 그 매입가격이 7,415만원 상당이라고 밝히고 있어 동업계약을 체결할 당시는 그 기계 설비가 노후(老朽)되어 그 가치가 훨씬 떨어져 있을 것이라는 것을 짐작하기에 어렵지 않은 점. 넷째, 동년 6.25. 상주지청에 청구인이 작성 제출하여 동 수사기록에 편철되어 있는 진정서의 내용을 보면 “…당시 광산에서 사용중인 발전기(860만원 상당)에 대하여 피의자가 말하기를 ‘이는 광산소유가 아니고 월세 50만원씩 비싼 세를 주고 사용함으로 시급히 구입해야 한다’고 말한 사실이 있다”고 주장하고 있는 점. 다섯째, 1988.8.8. 피청구인으로부터 피의자 신문(4회)(대질신문)을 받을 때 피의자가 공동광업권자 권○창으로부터 매수하였다고 주장하고 그 근거로 제출하여 동 수사기록에 편철되어 있는 1988.2.4.자로 작성된 「광업권양도계약서」를 보면(전술 4의 (1)에서 지적하고 있는 바와 같이 권○창의 조사가 전혀 되어 있지 않아 그 진정 성립도 보장되어 있는 것은 아니지만) 제11호, 제12호 두 개의 광구에 대한 공동소유권자인 권○창에 대하여 800만원을 지불하는 조건으로 그 지분을 피의자가 인수하는 것으로 되어 있는 점. 여섯째, 피의자와 청구인 두사람이 최초에 동업계약서를 작성할 때 이를 대서한 사실이 있는 행정서사인 참고인 조○래가 1987.5.23. 상주경찰서에서 참고인으로 조사를 받을 때 “…5천만원으로 하자 3천만원으로 하자는 등 이랬다 저랬다 하기에 나도 써주면 법원에 왔다갔다해야 되고 귀찮으니 다른 곳에 가서 쓰라고 후쳐 보냈더니…”라고 진술하고 있을 뿐만 아니라 동년 5.19. 자로 동인이 스스로 작성 제출하여 동 수사기록에 편철되어 있는 자술서에서 “계약내용을 우선 청취하였는 바 그 내용이 투자금 추불로 광권명의등기 등 1억 5천만원이니 5천만원이니 거액을 거론하기에 본인은 ‘그러하 약정서를 대서할 수 없다’고 하면서 2회에 긍하여 대서할 것을 거절하였던 바 잠시후 다시 찾아와서 자기들의 진술하는데로 기록하면 된다고 하면서 대서할 것을 간청하기에 라○분이 현재 소지하고 있는 동업계약약정서 3통을 대서하여…”라고 기술(記述)하고 있어 적어도 계약당사자간에 1억 5천만원을 투자하기로 하는 확약이 없었음을 명백히 하고 있는 점 등을 종합하면 피의자가 주장하고 있는 바와 같이 공증계약 체결 당시나 또는 그 이전에 피의자가 1억 5천만원의 투자를 일방적으로 요구한 사실을 인정하는 것은 별론 청구인과의 사이에 위 금액을 투자하기로 구두로 확약(確約)한 사실이 있음을 인정하기가 어려운 것이다.
살피건대 동건 동업계약서와 같이 법률행위를 내용으로 하는 처분문서(處分文書)는 그 성립이 진정한 것으로 인정된 이상 그 내용 되는 법률행위의 존재와 내용을 인정하여야 할 것이고 이를 부정(否定)함에는 그 이유를 분명하게 설명할 필요가 있으며 이러한 수긍할만한 이유의 제시없이 만연히 진정성립이 인정되는 처분문서의 내용을 믿을 수 없다고 하여 그 증거가치를 배척함은 경험칙과 논리칙에 배치되어 위법하다고 할 것인데(대법원 1984.1.31. 선고, 83 다카 1034 판결참조) 더욱이 본건 동업계약약정서는 공증인가 대구 고려합동법률사무소에서 1986. 등부 제2392호로 공증까지 필한 것으로서 이를 배척함에 있어서는 객관적으로 상당한 이유가 설시되어야 마땅한 것이다. 그러함에도 불구하고 피청구인은 광산의 자산가치의 조사라든가, 공증비용, 이면계약을 구두로 할 수 밖에 없었다면 그 사유 등 필요한 조사를 행함이 없이 위에서 적시한 바와 같이 정○철 등 참고인의 진술 및 위임장, 합의서, 채광계획변경인가증명서의 각(各) 기재도 위 변소에 부합한다고 하였을 뿐 어떤 이유로 어떻게 부합한다는 것인지 그 이유가 전혀 설시되어 있지 않은 것이다.
두사람이 계약을 체결 공증한 것을 그 중의 일방이 그 성립의 진정은 인정하면서도 그 내용을 부정하는 경우 검사가 그 부정하는 주장을 받아들이는 데는 객관적이고 중립적인 증거를 토대로 건전한 사회인의 상식으로 납득할 수 있는 이유의 설시가 필요하며 그러한 설시없이 만연히 이유있다고 한다면 그것은 공평성(公平性) 내지 형평성(衡平性)을 일탈(逸脫)한 자의적(恣意的)인 처분이 되는 것이다.
(3)합의서의 의미
피의자는 1987.5.21. 상주경찰서에서 피의자 신문을 받을 때 피의자에게 유리한 증거로 합의서를 제출 동 수사기록에 편철되어 있는데 1986.7.31.자(즉 광산동업계약서를 작성하고 공증한 날짜)로 작성된 동 합의서의 성립 및 내용에 대하여서는 청구인도 다투지 않고 있으나 다만 그 문안이 내포하고 있는 의미에 대해서만은 당사자간에 이견(異見)이 있다.
문안의 내용은“…○○광산 채굴동업계약에서 체결한 이익 배당금을 갑(피의자)과 을(청구인) 공히 2분지 1씩 약정된 것을 서기 1986년 7월 31일부터 수익금 1억원 한도내는 (을)은 (갑)에게 3분지 2 비율의 배당금을 지급키로 합의 한다. 단(갑)은 수익금 1억원을 타인에게 절대 양도할 수 없다…”고 되어 있다.
이 합의서의 의미에 대하여 피의자는 1988.8.8. 피청구인으로부터 피의자 신문(제4회)를 받을 때 “설○출이 동업자금으로 1억 5천만원을 투자하기로 하였으나 자금이 여의치 않다고 하면서 우선 5천만원을 투자하고 나머지 1억원에 대하여는 광산을 운영하여 나오는 수익금 중 본인이 3분의 1을 더 가져가는 방법으로 1억원을 메꾸어 주기로 하였다”고 진술하고 있고, 청구인은 동 대질신문에서 “피의자에게 기득권을 인정하여 주다보니 그렇게 된 것으로서 이는 소득분배를 위해 작성된 것이며 투자와는 관련이 없다”고 진술하고 있다.
위 합의서의 문안 내용을 문리(文理)해석하거나 유추(類推)해석하거나 그것이 청구인에 대하여 1억 5천만원의 투자의무를 규정하고 있다고 보기는 어려우며 오히려 피의자의 진술에 따르더라도 청구인에게 1억 5천만원의 투자를 요구할 것이로되 그것이 여의치 않으므로 수익금 1억원 한도내에서 피의자가 이익배당을 2대 1의 비율로 더 많이 받기로 하였다는 뜻으로 해석되기 때문에 본건 합의서로서 청구인에게 1억 5천만원 투자의 의무를 인정할 수는 없는 것이다. 그리고 수익금 1억원의 한도내에서는 (을)은 (갑)에게 3분지 2비율의 배당금을 지급한다는 의미는 이익금이 1억원의 한도 내에서는 피의자가 3분지 2, 청구인이 3분지 1을 분배한다는 뜻(6,600여만원 대 3,300여만원)임이 분명하지만 다른 뜻으로 해석하는 경우 예컨대 피의자의 수익이 1억원이 될 때까지는 피의자에게 3분지 2를 배당한다거나 청구인이 배당받는 몫 2분지 1 중에서 다시 3분지 2를 피의자에게 더 배당한다는 뜻(8,300여만원 대 1,600여만원)으로 해석 한다고 하더라도 그 합의서의 내용이 청구인에게 1억 5천만원의 투자의무를 규정한 문서라고 보기는 어려운 것이다. 따라서 본건 합의서는 피의자와 청구인 간에 작성된 동업계약약정서의 내용을 부정하거나 배척하는 자료가 될 수 없는 것이다.
(4) 동업목적물의 허위기재(虛僞記載)
피의자가 청구인에게 동업목적물로 보여 주었고 또 당시 채광작업중에 있었던 광구는 등록번호 제27345호 광구(속칭 11호 광구)이고, 동업계약약정서상에 동업목적물로 표시되어 있는 광구는 같은 곳에 위치하고 있으나 전혀 채광에 착수하지도 않아 청구인이 폐광(廢鑛)이라고 주장하고 있는 제27263호 광구(속칭제12호 광구)로서 피의자가 청구인에게 동업계약을 체결하기 전에 보여준 바 있는 작업중에 있는 광구가 아닌 다른 광구가 동 약정서상 동업목적물로 기재되어 있는 것이다.
그런데 동업계약약정서상 그렇게 잘못 기재된 경위(經緯)에 대하여 당사자들은 서로 엇갈린 주장을 하고 있다. 먼저 청구인은 1988.8.8. 피청구인이 피의자에 대한 피의자 신문조서(제4회)를 작성할 때 피의자와 대질신문 중 위에 관련된 질문을 받고 “피의자가 두개의 광산을 가지고 있다는 것은 알고 있었으나 하나는 폐광된 것으로 알고 관심이 없었으며 …계약시 피의자가 계약서에 표시된 광산의 등록부 등본만 제시하여 현재 채굴중인 광산으로 믿고 그대로 계약목적물로 표시 하였다… 라○분이 당시 채굴 중에 있는 광권등록부 등본을 나에게 보여주지 않은 이유는 그곳에(담보권의) 설정이 있기 때문인 듯 싶다.”는 취지로 진술하고 있으며 그 내용은 청구인의 모든 진술, 진정 및 고소장에서 일관되고 있다.
이에 대하여 피의자는 1987.7.10. 상주지청에서 피의자에 대한 총포ㆍ도검ㆍ화약류단속법 위반혐의로 검사의 조사를 받으면서 위에 관련된 질문을 받고 “…○○광산이 광업등록소에 등록된 것이 2개의 광구가 등록되어 있는데 하나는 제27345호(11호 광구)이고 다른 하나는 제27263호(12호 광구)인데 동업계약약정서를 작성하기 전에 설○출에게 두 개의 광업권 등본을 다주었는데 설○출이가 그 중 제27263호만 계약서에 넣은 것이다.”고 진술하고 있고, 다시 동년 9,17. 피청구인으로부터 사기 등 피의사건으로 피의자 신문(제3회)을 받으면서 “…광업원부 제27263호와 제27345호 두 부(部)를 주었는데 공증한 것은 어찌된 지 모르나 제27263호만 하였다… 공증할 때 제27263호만 한 것은 그것의 값어치가 더 나가고 저당권 설정 등도 없는 깨끗한 광업원부이므로 그것을 공증하였던 것으로 안다.”라고 진술하고 있는데 반하여 청구인은 위의 대질신문에서 “제가 그전에 도석광산을 하였던 관계로 광업원부를 볼 줄은 안다. 저는 광업원부를 하나만 받았다. 제가 두개를 받았다면 두개 모두 공증을 하였지 하나만 공증할 리 없다.”고 각 상반된 진술을 하고 있는 것이다.
그런데 이점에 관련하여서는 1988.8.16. 피청구인은 참고인 박○임에 대하여 진술조서(2회)를 받으면서 동인으로부터 “…라○분은 두 광구의 등기부등본을 다 가져갔는데 어떻게 된 것인지 뒤에 보니 융자금이 없고 아직 개발하지 않은 광구의 등기부등본만 공증을 하였습니다. 라○분은 동 사실을 모르고 있다가 설○출이 사건화하고 나서야 알고 놀랐습니다.”하는 진술을 받았을 뿐 경찰이나 검찰에서 당시 대서를 하였던 조○래에 대하여서 조차도 이를 추궁하거나 조사를 한 흔적을 발결할 수 없다.
앞에서 설시한 바와 같이 동업계약약정서를 작성하는 현장에는 아무도 입회한 사실이 없기 때문에 박○임도 이점에 관한 참고인으로서는 적격자가 아니라고 할 것이므로(박○임은 신분에 어울리지 않게 너무 많은 진술을 하고 있음) 결국 피의자와 청구인 두 사람의 진술과 동업계약약정서의 내용을 종합 검토하여 누구의 주장이 이치에 합당한지를 가릴 수밖에 없는데 동업계약약정서의 내용을 보면 제2항에 “위 등록 광산을 현재 (갑)이 운영하고 있는 바…”라고 규정하고 있고 제4항에 “…(갑)은 현존하고 있는 일체의 시설물을 위시… 공유키로 한다.”고 규정하고 있어 피의자가 소유하고 있는 두개의 광구 중에서 계약당시 채굴중에 있는 제27345호 광구를 동업의 대상으로 하고 있음이 객관적으로 명백한데 제1항에 광산의 위치는 제27263호 광구(즉 현재 전혀 채광작업에 착수하지 않은 광구)로 명시(明示)하고 있는 것이다.
이 점에 대하여 피의자는 마치 자신과는 무관한 제삼자의 계약관계를 얘기하고 있는 듯한 진술을 하고 있는데 자신이 광주(鑛主)로서 새로이 투자자(投資者)를 맞이하는 계약의 당사자인 만큼 광구의 표시가 잘못된 점에 관하여서는 누구나 공감하고 승복할 수 있는 확실한 해명이 있어야 할 이치인 것이다.
설사 피의자의 변소대로 두개의 광구에 대한 문서를 다 내주었는데도 청구인이 그 중 하나만 취택(取擇)한 것이라 할지라도 동업계약약정서의 내용으로 봐서 청구인이 위 제27263호 광구를 현재 채굴작업중에 있는 광구로 오신하고 있음이 명백하므로 그 점을 소상하게 설명하여 계약 상대방으로 하여금 착오를 일으키지 않도록 하는 것이 계약당사자에게 신의칙상 요구되는 의무라 할 것인데도 일건기록을 정사(精査)해 봐도 그러한 흔적을 발견할 수 없으며 만일 피의자가 청구인의 착오에 대하여 이를 묵비하였다면 그것만으로도 피의자의 부작위에 의한 사기 책임은 면하기 어려울 것이다.
그리고 수사기록에 보면 청구인과 피의자 간에 분쟁이 발생하여 청구인이 피의자를 상대로 피의자의 광업권(제27263호)에 대하여 대구지방법원 상주지원 사건 87카 349호로 처분금지가처분신청을 하여 1987.5.14.자로 동 지원에서 가처분결정을 받은 후에 동년 6. 일자불상경 사법서사에게 의뢰하여 처분금지가처분신청의 목적물을 제27345호 광구로 변경하여(광업권 등록원부의 가처분 기재촉탁서를 경정(更訂)하여 다시) 광업등록사무소에 송달하여 줄 것을 요구하는 변경신청서를 제출하고 있는 사실을 발견할 수 있는 바 이것은 청구인이 동업계약약정서상에 표시된 제27263호 광구가 채굴작업중에 있는 광산이 아니라는 사실을 동업계약약정서 작성당시에 전혀 모르고 있었음을 반증하고 있는 것이다.
(5) 투자의무의 이행여부
청구인은 동업계약약정서상의 투자약정금액 3천만원 보다 더 많은 3,723만원을 투자하였다고 주장하고 있고, 피의자는 동 약정서 대로 한다 하더라도 청구인이 2,180만원 밖에 투자하지 않았기 때문에 동업계약 당사자로서의 의무이행을 하지 않은 것이라고 변소하고 있으므로 그에 대하여 살펴본다.
투자일시 및 금액에 대하여 청구인은 경찰, 검찰에서 일관하여 동업계약약정서 작성전 구두계약 단계에서 3회에 걸쳐 현금 1천만원, 동업계약약정서 작성후 6회에 걸쳐 현금 1,323만원과 4회에 걸쳐 김○식 명의의 약속어음 4매 도합금액 1,400만원을 각 지불하여 도합 3,723만원을 지불하였다고 주장하고 있고, 피의자는 경찰,검찰에서 일관하여 구두계약 단계에서 현금 1,000만원을 받은 사실을 인정하되 동업계약약정서 작성 후 수회에 걸쳐 현금 1,180만원을 받아 도합 2,180만원만 받았을 뿐이고 어음 4매 합계금액 1,400만원을 투자금조로 받은 것은 사실이나 청구인이 각 어음의 결제일자에 자기의 부담으로 결제를 하지 않아 피의자가 스스로 결제를 하였기 때문에 청구인이 투자의무를 완전히 이행한 것이 아니라고 주장하고 있는 것이다. 
여기서 현금에서 143만원의 차이가 나는 것은 피의자가 청구인이 지불하였다고 주장하고 있는 현금 중 1986.9.25.자 300만원은 영수증 금액만 그렇게 해주었을 뿐 실제는 280만원 밖에 받지 않았고 동년 10.20. 자 100만원과 11. 일자불상 일자 8만원 및 15만원은 각 전혀 받은 사실이 없다고 주장하고 있기 때문인데 이 점에 대하여서는 123만원은 청구인 측에서 영수증을 제시하지 못하고 있는 만큼 이를 인정하지 않는다고 하더라고 300만원은 반증이 없는 한 영수증 대로 피의자가 지급받은 것으로 인정하여야 할 것이다. 그렇게 따진다면 피의자는 청구인으로부터 투자금조로 현금으로는 2,200만원을 받은 사실이 인정된다. 다음 약속어음 4매 도합금 1,400만원의 결제를 누가 하였는가의 점에 관하여 살펴보건대, 우선 피의자는 자신이 결제하였다고 주장하면서도 그에 대한 자료, 예컨대 입금증, 송금증, 영수증 같은 자료를 전혀 제시하지 못하고 있으며 각 약속어음 해당 현금을 청구인에게 주어 결제하게 하였다고 주장하고 있을 뿐이다.
그에 반하여 청구인은 그것을 자신이 결제하였다는 간접증거로 1987.9.21. 자 청구인이 작성 피청구인에게 제출하여 본건 수사기록에 편철되어 있는 진술서에서 자신이 그 무렵 포항 신용금고에서 대출받은 사실을 입증하는 부채증명과 문경의 도석광산을 권평남에게 3,300만원에 매도한 사실을 입증하는 광업권 및 주식매매 계약서 사본을 참고자료로 제출하고 있다. 그리고 1987.6.9. 상주경찰서에서 참고인 진술(진술조서3회)을 할 때 “어음 1,400만원을 자신이 결제한 증거가 한일은행 포항지점 전산처리대장에 명시되어 있다.”고 주장하고 다시 동년 9.7. 피청구인으로부터 총포ㆍ도검ㆍ화약류등단속법 위반의 피의자로서 조사를 받을 때에도 “김○식의 어음거래 현황을 보면 86.10.24.경에 1,300만원이 입금된 것을 확인할 수 있다.”고 진술하고 있다. 전산처리대장이 어떻게 명시되어 있고 그것이 어떻게 청구인이 결제한 사실을 입증하는 자료가 되는 것인가의 점에 대하여서는 청구인으로 하여금 스스로 해명(解明)하게 할 필요가 있는데 그에 대하여서는 구체적으로 조사된 흔적이 없다.
이와 관련하여 1987.6.16.자 상주경찰서 수사과 조사계 김○규 작성의 고소사건 수사보고서의 내용을 보면 “입금전표의 입금자란에 김○식의 전화 2-7141로 되어 있으므로 설○출이가 입금시킨 것이 인정된다.”고 기재되어 있는 바 그 의미도 수사보고서 작성자의 해명을 구하여 이를 명백히 할 필요가 있는 것이다. 그리고 청구인이 이를 결제한 것이라면 청구인은 동업계약약정서상의 투자의무액을 초과하는 3,600만원을 투자한 사실이 인정되는 것이다.
(6) 약속어음의 투자(投資)또는 대여(貸與) 여부
청구인은 피의자에게 발행일자 1986.12.15. 자 액면 600만원(01619619)을비롯해서 총 19매 9,990만원의 김○식 명의의 약속어음을 빌려서 피의자에게 교부하였으며 이 점 당사자간에 다툼이 없다. 그런데 어음을 교부한 경위에 대하여 청구인은 피의자가 광산의 운영자금이 곧 나오고 또 광산의 소출도 있으므로 그 수익 등으로 지급일자에 차질없이 결제하여 주겠다고 하여 그 말에 속아서 빌려 주었다는 것이고 피의자는 투자금 1억 5천만원의 일부로 교부받았을 뿐이라고 변소하고 있다.
그러나 피의자의 주장(主張)에도 불구하고 위에서 설시한 바와 같이 청구인이 1억 5천만원을 투자하기로 약정한 사실을 인정하기 어려울 뿐만 아니라 오히려 피의자가 위의 약속어음중 청구인이 처음 대여하였다고 주장하는 어음 2매 액면 각 600만원 도합 1,200만원에 대하여 「차용증서」를 써주고 이를 교부받은 사실에 비추어 청구인의 주장이 이유있는 것으로 인정되는 것이다. 청구인은 1987.5.13.자로 상주경찰서장에게 피의자를 상대로 사기죄로 고소를 제기하면서 증거로 피의자 작성명의의 차용증서를 첨부하고 있고, 피의자는 동 5.15. 상주경찰서에서 피의자 신문(1회)을 받을 때 위 차용증서를 자신이 작성한 사실을 인정하고 있다. 그 차용증서의 기재 내용을 보면, 1986.10.13. 자로 피의자 명의로 작성된 어음 2매(01619619. 600만원, 01619620. 600만원 도합 1,200만원)에 대하여 영수증이라 기재하지 않고 차용증서(借用證書)라고 기재하고 있는데 그것은 적어도 동 어음이 청구인으로부터 동업자금의 일부로서 영수하는 것이 아님을 의미하고 있는 것이다. 본건 수사기록에 편철되어 있는 위 어음의 발행인 김○식의 한일은행 포항지점과의 거래명세(去來明細)를 살펴보면, 위 어음 액면 600만원 2매는 어음상의 발행일자가 모두 86.12.25. (실제 거래는 차용증서상 86.10.13.)자로 되어 있으므로 적어도 동 차용증서의 실제거래일 또는 어음상의 지급일자 이후에 청구인이 투자하여야 할 금액이 남아 있지는 않다는 것을 의미하고 있는 것이다. 뿐만 아니라 피의자는 1987.6.19. 상주경찰서에서 사기피의사건으로 조사를 받으면서(피의자 신문조서 4회) “…계속 제가 입금시켜 오다가 그것을 제가 마추지 못한 잘못도 있는데 그로 인하여 시비된 것이다.”고 피의자 자신이 어음을 빌려 써옴을 일부 자인하는 진술을 하고 있고, 특히 위 어음중 일부가 지급기일에 입금되지 않아 부도가 되었다는 이유로 청구인이 폭약을 오른쪽 주머니에 넣고 피의자에게 화약을 터뜨려 다 죽여버리겠다고 협박한 협의로 기소되어 있는 사실(1987.11.28. 경주지청 1987형제7517호 공소장 참조)이 위 어음이 투자용이 아니고 대여용(貸與用)인 것을 간접적으로 입증하고 있는 것이다. 왜냐하면 청구인이 투자의무의 이행으로 제공한 어음의 부도가 되었다면 이를 해명하고 사과할 일이지 투자의 상대방에게 난동을 한다는 것은 통상있을 수 없는 일로 느껴지기 때문이다.
(7) 결론
이상을 종합하면 피청구인은 본 사건을 수사하는 과정에서 청구인에게 유리한 수사를 게을리 하거나 애매하고 모호한 부분에 대하여 사실여부를 확인함이 없이 피의자에게 유리하게 해석하거나 증거의 취사선택 및 그 가치판단에 있어서 피의자에게 편향된 흔적을 보이고있어 양 당사자에게 수사(搜査)상의 형평성(衡平性)을 견지하였다고 보기 어렵다.
우리나라에서는 형사소추절차에 있어서 기소독점주의 및 기소편의주의를 채택하고 있지만 범죄의 피해자인 고소인은 헌법 제11조 제1항에서 규정한 평등권에 기하여 국가기관인 검사에 대하여 수사상 엄정중립(嚴正中立)의 자세로 공평무사(公平無私)한 수사를 해 줄 것을 요구할 권리와 헌법 제27조 제5항에서 규정한 재판절차 진술권에 기하여 공판정에서 피해상황에 대하여 진술할 권리가 보장되어 있는데, 피청구인이 수사상 형평성을 잃어 자의금지의 원칙에 위배되는 처분을 하였다면 고소인의 평등권과 재판절차 진술권이 각 침해 되었다고 할 것이므로 이러한 검사의 불기소처분에 대하여 고소인인 청구인은 당연히 헌법소원심판을 청구할 수 있으며(헌법재판소 1989.4.17. 선고, 88헌마 3 결정 참조) 위에 상세히 설시한 바와 같이 본건 소원심판청구는 그 이유가 인정되는 것이다.
따라서 피청구인으로 하여금 위에 적시한 의문점들에 대하여 수사를 보강한 후에 피의자에 대하여 그 책임에 상응하는 처분을 할 수 있게 하기 위하여 피청구인의 피의자에 대한 불기소결정(혐의없음)을 취소하기로 하고 헌법재판소법 제75조 제2항, 제3항에 의하여 주문과 같이 결정한다.
위 결정은 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
1990. 4. 2
재판장 재판관 조규광
재판관 이성렬
재판관 변정수
재판관 김진우
재판관 한병채
재판관 이시윤
재판관 최광률
재판관 김양균
재판관 김문희