# 구 증권투자신탁업법 제7조 등위헌소원

## 판시사항

가. 판매회사로 하여금 그 고유재산으로써 수익 증권을 환매할 것을 정하고 있는 구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5055호로 개정되고, 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항 본문(이하 ‘이 사건 환매조항’이라 한다)이 명확성의 원칙, 자기책임의 원리, 체계정당성의 원리에 위배되어 헌법에 위반되는지 여부(소극)
나. 이 사건 환매조항이 판매회사의 직업수행의 자유, 재산권 등 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극)
다. 판매회사의 고유재산에 의한 수익증권 환매 의무를 장래를 향하여 폐지하면서 그 시행시기를 유예하거나 적용범위를 한정하는 구 증권투자신탁업법(1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되고, 2003. 10. 4. 법률 제6987호 간접투자자산운용업법 부칙 제2조 제1항으로 2004. 1. 5. 폐지되기 전의 것) 부칙 제2조(이하 ‘이 사건 부칙조항’ 이라 한다)가 명확성의 원칙에 반하고 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 판매회사제도의 도입취지 및 관련 규정을 종합하여 보면 이 사건 환매조항은 판매회사로 하여금 그 고유재산으로써 수익증권을 환매할 것을 정하고 있다고 전후 모순 없이 체계적으로 해석되므로, 명확성의 원칙에 반하지 않고, 비록 위탁회사가 신탁재산의 운용을 전담하고 판매회사는 이에 관여하지 않는다고 하더라도 판매회사의 업무 내용, 수익증권의 판매 결정과정 등에 비추어 보면, 증권에 대하여 전문지식을 보유한 판매회사는 수익증권 판매시 자신이 얻는 수입뿐만 아니라 그로 인한 위험까지 예측 가능하였으므로 자기책임의 원리에도 반하지 아니하며, 입법의 합리적인 재량을 일탈한 것으로 볼수도 없어 체계정당성의 원리에 위배되지 아니한다.
나. 이 사건 환매조항은 수익자가 신탁 종료전이라도 자신의 경제적 형편 등에 따라 투자재산을 현금으로 회수하는 것을 보장하여 수익자를 보호하고 증권투자신탁을 활성화하기 위한것으로, 그 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다. 또한 판매회사가 수익자의 모든 손실을 부담하는 것이 아니라, 환매당일 법령이 정한 계산방법에 따라 공고된 수익증권의 기준가격에 의하여 환매대금을 지급하고 수익증권을 재매입하되, 천재ㆍ지변ㆍ유가증권시장의 폐쇄ㆍ정지 또는 휴장 기타 부득이한 사유가 있는 경우 감독기관의 승인을 얻어 그 사유가 해소될 때까지 환매를 연기할 수 있는 장치가 마련되어 있어 피해의 최소성도 갖추었다. 이 사건 환매조항으로 인한 판매회사의 불이익에 비하여 증권투자신탁제도의 활성화에 기여하는 공익은 더욱 크다고 할것이므로, 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 이사건 환매조항은 과잉금지원칙에 반하여 직업수행의 자유 및 재산권을 침해하지 않는다.
다. 이 사건 부칙조항은 수익증권의 환매에 관한 개정조항이 적용되는 경우를, 6차개정법시행 후 최초로 제정되는 신탁약관 또는 변경된 신탁약관에 따라 발행하는 수익증권을 환매하는 경우로 하되, 6차개정법 시행 당시의 위탁회사 또는 판매회사에 대한 수익증권의 환매에 관하여는 ‘6차개정법 시행일부터 1년을 넘지 아니하는 범위 내에서 대통령령이 정하는 날’ 이후에 제정되는 신탁약관 또는 변경된 신탁약관에 따라 발행하는 수익증권을 환매하는 분부터 적용됨을 분명히 밝히고 있어, 수범자가 통상의 법감정과 합리적 상식에 기하여 구체적 의미를 충분히 예측하고 해석할 수 있으므로 명확성의 원칙에 위배되지 아니하고, 판매회사가 6차개정법시행 후 판매한 수익증권이 어떤 신탁약관에 따라 발행된 것인지 여부에 의하여 판매회사가 환매의무를 부담하는지 여부가 달라질 뿐이지, 이사건 부칙조항이 판매회사들을 차별취급하는 것은 아니므로 평등권을 침해하지도 아니한다.
재판관 조대현의 반대의견
수익증권을 판매한 증권회사는 수익증권에 의한 투자신탁자금의 운용에 전혀 관여하지 않음에도 불구하고, 4차개정법 제7조 제4항으로 인하여 가치 하락사유가 예측되는 수익증권이라도 그 고유재산으로 환매하여야 하고, 그 가치 하락으로 인한 시세차액을 회수할 수 없게 되는바, 이는 투자신탁제도의 본질을 벗어나 합리적인 사유도 없이 판매회사의 영업의 자유와 재산권을 침해하는 것이다. 또한 6차개정법 부칙 제2조는 일정한 경우 위헌인 4차개정법 제7조 제4항을 계속 적용하도록 규정하고 있으므로 그 한도에서 헌법에 위반된다.

## 심판대상조문

구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 개정되고, 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의것) 제7조 제4항 본문
구 증권투자신탁업법(1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되고, 2003. 10. 4. 법률 제6987호 간접투자자산운용업법 부칙 제2조 제1항으로 2004. 1. 5. 폐지되기 전의 것) 부칙 제2조

## 참조조문

헌법 제10조 제1문, 제23조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27, 판례집 16-1, 706, 714-715
헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700, 판례집 20-1상, 139, 164
대법원 2006. 12. 8. 선고 2002다19018 판결
대법원 2007. 1. 11. 선고 2003다11820 판결
나. 헌재 1998. 10. 29. 97헌마345, 판례집 10-2, 621, 629-630
헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5, 판례집 14-2, 106, 123

## 전문

【당 사 자】
청 구 인 ○○증권 주식회사
대표이사 임○영
대리인 1. 법무법인 신촌
담당변호사 김문희 외 3인
2. 법무법인 충정(서초분사무소)
담당변호사 김효종 외 2인
당해사건 서울고등법원 2004나88546 수익증권환매대금(2007헌바101)
서울남부지방법원 2004가합2565 수익증권환매대금(2007헌바140)
서울고등법원 2004나21260 환매금(2008헌바5)
서울고등법원 2003나17202 환매대금(2008헌바16)
서울고등법원 2004나3071 투자예탁금반환(2008헌바16)
서울중앙지방법원 2004가합63496 수익증권환매대금(2008헌바 76)
서울고등법원 2003나78443 수익증권환매대금(2008헌바142)
서울고등법원 2004나18370 수익증권환매(2008헌바144)
서울고등법원 2004나18394 수익증권환매대금(2008헌바144)
서울고등법원 2004나18400 수익증권환매대금(2008헌바164)
서울고등법원 2004나18387 수익증권환매대금(2008헌바165)

【주 문】
1. 구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 개정되고, 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항 및 구 증권투자신탁업법 시행령(1996. 2. 2. 대통령령 제14905호로 개정되고,1998. 9. 22. 대통령령 제15895호로 개정되기 전의 것)제12조에 대한 심판청구를 각하한다.

2. 구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 개정되고, 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항 본문, 구 증권투자신탁업법(1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되고, 2003. 10. 4.법률 제6987호 간접투자자산운용업법 부칙 제2조 제1항으로 2004. 1. 5. 폐지되기 전의 것) 부칙 제2조는 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2007헌바101 사건
판매회사인 청구인은 2002. 3. 30. 위탁회사인 ○○투자신탁운용 주식회사(이후 ‘○○자산운용 주식회사’로 상호를 변경하였다. 이하 ‘○○투신’이라 한다)와 사이에 ‘○○ 신종 MMF 2-10’ 펀드에 대하여 수익증권위탁판매계약을 체결하고, 2003. 3. 7. ○○기계 주식회사(이하 ‘○○기계’라 한다)에게 위 수익증권을 판매하였는데, ○○기계로부터 2003. 3. 11.경 위 수익증권에 대한 환매청구를 받았으나 환매대금 중 일부를 지급하지 아니하였다.
○○기계는 서울중앙지방법원에 청구인과 현대투신을 상대로 나머지 환매대금의 지급을 청구하는 소송을 제기하였고, 위 법원은 2004. 11. 5. 판매회사인 청구인이 그 고유재산으로써 ○○기계의 환매청구에 응하여야 한다는 이유로 청구인에 대한 청구를 인용하고, ○○투신에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고하였으며(서울중앙지방법원 2004가합6707호), 이에 불복한 청구인과 ○○기계는 각 항소하였다(서울고등법원 2004나88546호).
청구인은 항소심 계속 중 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2007. 8. 21. 청구인의 항소 및 위 신청이 기각되자, 2007. 9. 28. 구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 개정되고, 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘4차개정법’이라 한다) 제7조 제4항 본문, 제23조 제2항 및 구 증권투자신탁업법(1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되고, 2003. 10. 4. 법률 제6987호 간접투자자산운용업법 부칙 제2조 제1항으로 2004. 1. 5. 폐지되기 전의 것, 이하 ‘6차개정법’이라 한다) 부칙 제2조에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 2009. 9. 21. 구 증권투자신탁업법 시행령(1996. 2. 2. 대통령령 제14905호로 개정되고, 1998. 9. 22. 대통령령 제15895호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘4차개정법 시행령’이라 한다) 제12조를 심판대상에 추가하였다.

(2) 2007헌바140 사건
판매회사인 청구인은 일자불상경 위탁회사인 □□투자신탁운용 주식회사(이후 ‘□□자산운용 주식회사’로 상호를 변경하였다. 이하 ‘□□투신’이라 한다)와 사이에 ‘○○S5’ 펀드에 대하여 수익증권위탁판매계약을 체결하고, 1999. 1. 2. ○○조합중앙회(이하 ‘○○중앙회’라 한다)에게 위 수익증권을 판매하였는데, ○○중앙회로부터 2000. 1. 2.경 위 수익증권에 대한 환매청구를 받았으나 환매대금 중 일부를 지급하지 아니하였다.
○○중앙회는 서울남부지방법원에 청구인을 상대로 나머지 환매대금의 지급을 청구하는 소를 제기하였고(서울남부지방법원 2004가합2565호), 청구인은 위헌법률심판제청을 신청하였으나 위 법원이 2007. 11. 23. 원고 일부승소판결을 선고하면서 위 신청을 기각하자, 2007. 12. 20. 4차개정법 제7조 제4항 본문 및 6차개정법 부칙 제2조에 대하여 이 사건 심판청구를 하였고, 2009. 9. 21. 4차개정법 제23조 제2항 및 4차개정법 시행령 제12조를 심판대상에 추가하였다.

(3) 2008헌바5 사건
판매회사인 청구인은 1998. 8.경 위탁회사인 □□투신과 사이에 ‘○○S20 공사채형’ 펀드에 대하여 수익증권위탁판매계약을 체결하고, 1999. 6. 28. ○○공사에게 위 수익증권을 판매하였는데, ○○공사로부터 1999. 12. 29.경 위 수익증권에 대한 환매청구를 받았으나 환매대금 중 일부를 지급하지 아니하였다.
○○공사는 서울지방법원 남부지원에 청구인과 □□투신을 상대로 나머지 환매대금의 지급을 청구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2004. 1. 30. 판매회사인 청구인이 그 고유재산으로써 ○○공사의 환매청구에 응하여야 한다는 이유로 청구인에 대한 청구를 일부 인용하고, □□투신에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고 하였으며(서울지방법원 남부지원 2001가합360호), 이에 대하여 청구인이 항소하였다(서울고등법원 2004나21260호).
청구인은 항소심 계속 중 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2007. 12. 27. 청구인의 항소와 함께 위 신청도 기각되자, 2008. 1. 31. 4차개정법 제7조 제4항 본문 및 6차개정법 부칙 제2조에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 2009. 9. 21. 4차개정법 제23조 제2항 및 4차개정법 시행령 제12조를 심판대상에 추가하였다.

(4) 2008헌바16 사건
(가) 당해 사건이 서울고등법원 2003나17202호인 부분판매회사인 청구인은 일자불상경 위탁회사인 □□투신과 사이에 ‘○○S60 공사채형’ 펀드에 대하여 수익증권위탁판매계약을 체결하고, 1999. 4. 26. ○○연금관리공단(이하 ‘○○연금공단’이라 한다)에게 위 수익증권을 판매하였는데, ○○연금공단으로부터 2000. 1. 26.경 위수익증권에 대한 환매청구를 받았으나 환매대금 중 일부를 지급하지 아니하였다.
○○연금공단은 서울지방법원 남부지원에 청구인을 상대로 나머지 환매대금의 지급을 청구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2003. 2. 6. 판매회사인 청구인이 그 고유재산으로써 ○○연금공단의 환매청구에 응하여야 한다는 이유로 청구인에 대한 청구를 일부 인용하였으며(서울지방법원 남부지원 2001가합2465호), 이에 대하여 청구인이 항소하였다(서울고등법원 2003나17202호).
청구인은 항소심 계속 중 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2008. 1. 30. 청구인의 항소와 함께 위 신청도 기각되자, 2008. 3. 11. 4차개정법 제7조 제4항 본문, 제23조 제2항 및 6차개정법 부칙 제2조에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 2009. 9. 21. 4차개정법 시행령 제12조를 심판대상에 추가하였다.

(나) 당해 사건이 서울고등법원 2004나3071호인 부분판매회사인 청구인은 일자불상경 위탁회사인 □□투신, △△투자신탁운용 주식회사(이후 ‘▽▽투자신탁운용 주식회사’에 합병되었다. 이하 ‘△△투신’이라 한다), ▽▽투자신탁운용 주식회사(이후 ‘○○자산운용 주식회사’로 상호를 변경하였다) 및 ◇◇오리온투자신탁운용주식회사(이후 ‘◇◇투자신탁운용 주식회사’로 상호를 변경하였다)와 사이에 ‘○○A4’ 펀드 등에 대하여 각수익증권위탁판매계약을 체결하고, 1998. 10. 21.부터 1999. 4. 26.까지 사이에 ○○생명보험 주식회사(이하‘○○생명’이라 한다)에게 위 각 수익증권을 판매하였는데, ○○생명으로부터 1999. 9. 16.경부터 2001. 3. 13.경까지 사이에 위 각 수익증권에 대한 환매청구를 받았으나 환매대금 중 일부를 지급하지 아니하였다.
○○생명은 서울지방법원에 청구인을 상대로 나머지환매대금의 지급을 청구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2003. 11. 20. 판매회사인 청구인이 그 고유재산으로써 ○○생명의 환매청구에 응하여야 한다는 이유로 청구인에 대한 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였으며(서울지방법원 2001가합28775호), 이에 대하여 ○○생명과 청구인이 각 항소하였다(서울고등법원 2004나3071호).
청구인은 항소심 계속 중 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2008. 1. 30. 청구인의 항소와 함께 위 신청도 기각되자, 2008. 3. 11. 4차개정법 제7조 제4항 본문, 제23조 제2항 및 6차개정법 부칙 제2조에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 2009. 9. 21. 4차개정법 시행령 제12조를 심판대상에 추가하였다.

(5) 2008헌바76 사건
판매회사인 청구인은 일자불상경 위탁회사인 □□투신과 사이에 ‘○○A-S2 공사채형’ 펀드 등에 대하여 각 수익증권위탁판매계약을 체결하고, 1999. 3. 22.부터 1999. 7. 2.까지 사이에 □□보증보험 주식회사(이하‘□□보증보험’이라 한다)에게 위 각 수익증권을 판매하였는데, □□보증보험으로부터 1999. 8. 27.경 위 각수익증권에 대한 환매청구를 받았으나 환매대금 중 일부를 지급하지 아니하였다.
□□보증보험은 서울중앙지방법원에 청구인을 상대로 나머지 환매대금의 지급을 청구하는 소를 제기하였고(서울중앙지방법원 2004가합63496호), 청구인은 위법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 위 법원은 2008. 6. 13. 원고 일부승소판결을 선고하면서 위 신청을 기각하였다.
이에 청구인은 2008. 7. 23. 4차개정법 제7조 제4항본문, 제23조 제2항 및 6차개정법 부칙 제2조에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 2009. 9. 21. 4차개정법 시행령 제12조를 심판대상에 추가하였다.

(6) 2008헌바142 사건
판매회사인 청구인은 일자불상경 위탁회사인 □□투신, △△투신과 사이에 ‘○○ MMF-5’ 펀드 등에 대하여 각 수익증권위탁판매계약을 체결하고, 1998. 12. 5. 부터 1999. 7. 29.까지 사이에 주식회사 △△은행(이후‘주식회사 ▽▽은행’으로 상호를 변경하였다. 이하 ‘▽▽은행’이라 한다)에게 위 각 수익증권을 판매하였는데, ▽▽은행으로부터 2000. 2. 21.경부터 2000. 4. 27.경까지 사이에 위 각 수익증권에 대한 환매청구를 받았으나 환매대금 중 일부를 지급하지 아니하였다.
▽▽은행은 서울지방법원에 청구인을 상대로 나머지 환매대금의 지급을 청구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2003. 10. 23. 판매회사인 청구인이 그 고유재산으로써 ▽▽은행의 환매청구에 응하여야 한다는 이유로 청구인에 대한 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였으며(서울지방법원 2000가합70090호), 이에 대하여 ▽▽은행과 청구인이 각 항소하였다(서울고등법원 2003나78443호).
청구인은 항소심 계속 중 위 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2008. 10. 10. 청구인의 항소와 함께 위 신청도 기각되자, 2008. 11. 19. 4차개정법 제7조 제4항 본문 및 6차개정법 부칙 제2조에 대하여 이사건 헌법소원심판을 청구하였고, 2009. 9. 21. 4차개정법 제23조 제2항 및 4차개정법 시행령 제12조를 심판대상에 추가하였다.

(7) 2008헌바144 사건
(가) 당해 사건이 서울고등법원 2004나18370호인 부분판매회사인 청구인은 일자불상경 위탁회사인 □□투신과 사이에 ‘○○ MMF AP1’ 펀드 등에 대하여 각 수익증권위탁판매계약을 체결하고, 1999. 4. 2. 및 1999. 7. 12. 주식회사 ◇◇은행(이하 ‘◇◇은행’이라 한다)에게 위 각 수익증권을 판매하였는데, ◇◇은행으로부터 2000. 1. 20.경 위 각 수익증권에 대한 환매청구를 받았으나 환매대금 중 일부를 지급하지 아니하였다.
◇◇은행은 서울지방법원에 청구인을 상대로 나머지 환매대금의 지급을 청구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2003. 12. 30. 판매회사인 청구인이 그 고유재산으로써 ◇◇은행의 환매청구에 응하여야 한다는 이유로 청구인에 대한 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였으며(서울지방법원 2000가합77299호), 이에 대하여 ◇◇은행과 청구인이 각 항소하였다(서울고등법원 2004나18370호).
청구인은 항소심 계속 중 위 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2008. 11. 7. 청구인의 항소와 함께 위 신청도 기각되자, 2008. 11. 21. 4차개정법 제7조제4항 본문 및 6차개정법 부칙 제2조에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 2009. 9. 21. 4차개정법 제23조 제2항 및 4차개정법 시행령 제12조를 심판대상에 추가하였다.

(나) 당해 사건이 서울고등법원 2004나18394호인 부분판매회사인 청구인은 일자불상경 위탁회사인 □□투신과 사이에 ‘○○ 단기 S14’ 펀드에 대하여 수익증권위탁판매계약을 체결하고, 1999. 7. 1. 주식회사 ◎◎은행(이하 ‘◎◎은행’이라 한다)에게 위 수익증권을 판매하였는데, ◎◎은행으로부터 2000. 2. 9.경 위 수익증권에 대한 환매청구를 받았으나 환매대금 중 일부를 지급하지 아니하였다.
◎◎은행은 서울지방법원에 청구인을 상대로 나머지환매대금의 지급을 청구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2004. 1. 15. 판매회사인 청구인이 그 고유재산으로써 ◎◎은행의 환매청구에 응하여야 한다는 이유로 청구인에 대한 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였으며(서울지방법원 2001가합8115호), 이에 대하여 ◎◎은행과 청구인이 각 항소하였다(서울고등법원 2004나18394호).
청구인은 항소심 계속 중 위 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2008. 11. 7. 청구인의 항소와 함께 위 신청도 기각되자, 2008. 11. 21. 4차개정법 제7조 제4항 본문 및 6차개정법 부칙 제2조에 대하여 이 사건 심판청구를 하였고, 2009. 9. 21. 4차개정법 제23조 제2항 및 4차개정법 시행령 제12조를 심판대상에 추가 하였다.

(8) 2008헌바164 사건
판매회사인 청구인은 일자불상경 위탁회사인 □□투신, △△투신과 사이에 ‘○○ S11’ 펀드 등에 대하여 각 수익증권위탁판매계약을 체결하고, 1998. 9. 24.부터 1999. 7. 15.까지 사이에 ○○금고연합회에게 위 각 수익증권을 판매하였는데, ○○금고연합회로부터 2000. 1. 6.경 위 각 수익증권에 대한 환매청구를 받았으나 환매대금 중 일부를 지급하지 아니하였다.
○○금고연합회는 서울지방법원에 청구인을 상대로 나머지 환매대금의 지급을 청구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2004. 1. 15. 판매회사인 청구인이 그 고유재산으로써 ○○금고연합회의 환매청구에 응하여야 한다는 이유로 청구인에 대한 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였으며(서울지방법원 2001가합24681호), 이에 대하여 ○○금고연합회와 청구인이 각 항소하였다(서울고등법원 2004나18400호).
청구인은 항소심 계속 중 위 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2008. 11. 14. 청구인의 항소와 함께 위 신청도 기각되자, 2008. 12. 23. 4차개정법 제7조 제4항 본문 및 6차개정법 부칙 제2조에 대하여 이사건 헌법소원심판을 청구하였고, 2009. 9. 21. 4차개정법 제23조 제2항 및 4차개정법 시행령 제12조를 심판대상에 추가하였다.

(9) 2008헌바165 사건
판매회사인 청구인은 일자불상경 위탁회사인 □□투신, ▷▷투신, ◁◁투자신탁운용 주식회사 및 △△투자신탁운용 주식회사와 사이에 ‘○○ 단기 P18’ 펀드 등에 대하여 각 수익증권위탁판매계약을 체결하고, 1997. 10. 14.부터 1999. 7. 3.까지 사이에 주식회사 ○□은행(이하 ‘○□은행’이라 한다), 주식회사 ○△은행(이하 ‘○△은행’이라 한다), □○중앙회, △○공제회에게 위 각 수익증권을 판매하였는데, ○□은행ㆍ○△은행ㆍ○○중앙회ㆍ△○공제회로부터 1999. 9. 20.경부터 2000. 4. 8.경까지 사이에 위 각 수익증권에 대한 환매청구를 받았으나 환매대금 중 일부를 지급하지 아니하였다.
○□은행ㆍ○△은행ㆍ○○중앙회ㆍ△○공제회는 서울지방법원에 청구인을 상대로 나머지 환매대금의 지급을 청구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2004. 1. 15.판매회사인 청구인이 그 고유재산으로써 ○□은행ㆍ○△은행ㆍ○○중앙회ㆍ△○공제회의 환매청구에 응하여야 한다는 이유로 청구인에 대한 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였으며(서울지방법원 2000가합81335호), 이에 대하여 ○□은행ㆍ○△은행ㆍ○○중앙회ㆍ△○공제회와 청구인이 각 항소하였다(서울고등법원 2004나18387호).
청구인은 항소심 계속 중 위 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2008. 11. 28. 청구인의 항소와 함께 위 신청도 기각되자, 2008. 12. 23. 4차개정법 제7조 제4항 본문 및 6차개정법 부칙 제2조에 대하여 이사건 헌법소원심판을 청구하였고, 2009. 9. 21. 4차개정법 제23조 제2항 및 4차개정법 시행령 제12조를 심판대상에 추가하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 개정되고, 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 것, 4차개정법) 제7조 제4항 본문, 제23조 제2항, 구 증권투자신탁업법(1998. 9. 16.법률 제5558호로 개정되고, 2003. 10. 4. 법률 제6987호 간접투자자산운용업법 부칙 제2조 제1항으로 2004.
1. 5. 폐지되기 전의 것, 6차개정법) 부칙 제2조, 구 증권투자신탁업법 시행령(1996. 2. 2. 대통령령 제14905호로 개정되고, 1998. 9. 22. 대통령령 제15895호로 개정되기 전의 것, 4차개정법 시행령) 제12조이고, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

(1) 심판의 대상
구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 개정되고, 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 것) 제7조(수익증권의 환매) ④ 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 환매에 응하여야 할 자는 환매의 청구를 받은 날부터 늦어도 15일 내에 환매하여야 한다. (단서 생략)
제23조(신탁계약해지의 승인) ② 위탁회사는 대통령령이 정하는 바에 의하여 신탁의 일부를 해지할 수 있다.
구 증권투자신탁업법(1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되고, 2003. 10. 4. 법률 제6987호 간접투자자산운용업법 부칙 제2조 제1항으로 2004. 1. 5. 폐지되기 전의 것) 부칙 제2조(수익증권의 환매에 대한 적용례) 제7조 제4항 내지 제7항 및 제30조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 제정 또는 변경(신탁계약기간을 연장하는 경우에 한한다. 이하 이 조에서 같다)하는 신탁약관에 따라 발행하는 수익증권을 환매하는 분부터 이를 적용한다. 다만, 이 법 시행 당시의 위탁회사에 대한 수익증권의 환매에 관하여는 이 법 시행일부터 1년을 넘지 아니하는 범위 내에서 대통령령이 정하는 날부터 적용하되, 적용일 이후 제정 또는 변경하는 신탁약관에 따라 발행하는 수익증권을 환매하는 분부터 이를 적용한다.
구 증권투자신탁업법 시행령(1996. 2. 2. 대통령령 제14905호로 개정되고, 1998. 9. 22. 대통령령 제15895호로 개정되기 전의 것) 제12조(신탁의 일부해지) 위탁회사가 법 제23조 제2항의 규정에 의하여 신탁의 일부를 해지할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다.
1. 발행한 수익증권이 매각되지 아니한 경우
2. 위탁회사 또는 판매회사가 그 고유재산으로 환매한 수익증권이 매각되지 아니한 경우
3. 수익증권의 환매청구가 대량으로 발생하여 위탁회사ㆍ수탁회사 또는 판매회사의 고유재산으로 이를 환매할 수 없는 경우

(2) 관련조항
[별지 1] 기재와 같다.

2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 이해관계인의 의견요지
[별지 2] 기재와 같다.

3. 적법요건에 대한 판단
가. 4차개정법 제23조 제2항 부분에 대한 적법요건판단
(1) 2008헌바16 사건 중 당해 사건이 서울고등법원2004나3071호인 부분 및 2007헌바140, 2008헌바5ㆍ142ㆍ144ㆍ164ㆍ165 사건에서 4차개정법 제23조 제2항을 심판대상으로 추가한 부분 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법원이 위헌여부심판의 제청신청을 각하 또는 기각한 경우에만 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 심판청구를 할 수 있는 것이므로, 법원의 위헌제청신청기각결정의 대상이 되지 아니한 규정에 대하여 헌법소원심판청구를 추가한 경우 그 부분에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하여 부적법하다(헌재 1997. 11. 27. 96헌바12, 판례집 9-2, 607, 618 ; 헌재 2001. 9. 27. 2000헌바13, 판례집 13-2, 316, 320 참조).
그런데 위 각 사건의 기록에 의하면, 청구인은 각당해 사건 법원에 4차개정법 제7조 및 6차개정법 부칙 제2조에 대하여만 위헌제청신청을 하였을 뿐, 4차개정법 제23조 제2항에 대하여는 위 신청을 하지 않은 사실이 각 인정되므로, 위 각 심판청구 중 4차개정법 제23조 제2항에 대한 부분은 헌법소원심판의 대상이 될수 없어 부적법하다고 할 것이다.

(2) 2007헌바101, 2008헌바76 및 2008헌바16 사건중 당해 사건이 서울고등법원 2003나17202호인 부분 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구되고, 재판의 전제성이라고 함은 원칙적으로 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게되는 경우를 말한다. 여기서 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원이 심리중인 당해사건의 재판의 결론이나 주문에 어떤 영향을 주는 경우뿐만 아니라 문제된 법률의 위헌 여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않았다고 하더라도 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 포함된다(헌재 2000. 6. 29. 99헌바66 등, 판례집 12-1, 848, 864 ; 헌재 2008. 7. 31. 2007헌바85, 판례집 20-2상, 205, 213 등 참조).
이 사건 심판대상 중 4차개정법 제23조 제2항은 위탁회사가 수탁회사와의 사이에 증권투자신탁계약의 일부를 해지할 수 있는 경우를 대통령령에 위임한 것으로, 위 조항은 그 규율대상에 판매회사를 포함하고 있지 않고 있다. 따라서 위 조항은 청구인으로부터 각종수익증권을 매수한 수익자들이 판매회사인 청구인(판매업무를 허가받은 위탁회사가 아님)을 상대로 그 환매대금의 지급을 구하고 있는 각 당해 사건의 재판에 적용되지 않을 뿐만 아니라 위 조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 각 당해 사건을 담당한 법원이 수익증권 판매회사인 청구인에 대하여 다른 재판을 하게되는 경우에 해당하지 않으므로, 재판의 전제성이 없다.
따라서 위 각 심판청구 중 4차개정법 제23조 제2항에 대한 부분은 재판의 전제성이 인정되지 아니하므로 부적법하다.

나. 4차개정법 시행령 제12조 부분에 대한 적법요건판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 심판청구는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로써 심판청구를 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률인 것이지 대통령령은 될 수 없다(헌재 1992. 10. 31. 92헌바42, 판례집 4, 708, 710 참조).
살피건대, 청구인은 4차개정법 시행령 제12조에 대하여 각 당해 사건 법원에 위헌제청신청을 하지 아니 하였을 뿐만 아니라, 법원에 위헌제청신청을 하였다 하더라도 대통령령인 4차개정법 시행령 제12조를 대상으로 하여 구하는 이 사건 각 심판청구 부분은 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 심판청구대상이 될 수 없는 대통령령을 대상으로 한 것이어서 부적법하다(헌재 2002. 10. 31. 2002헌바29, 공보 74, 960, 965 참조).

4. 본안에 대한 판단
가. 수익증권 판매회사의 환매의무 개요
증권투자신탁의 운용자로서의 위탁회사의 업무에는 원래 4차개정법 제10조 제1호 소정의 ‘투자신탁 운용업무’와 같은 조 제2호 소정의 ‘수익증권 판매업무’가 모두 포함되어 있었는데, 1995. 8. 11. 실시된 “증권산업개편방안”으로 위탁회사의 업무가 ‘투자신탁 운용업무’와 ‘수익증권 판매업무’로 이원화되면서, 1996년 이후 신설된 위탁회사에 대하여는 투자신탁 운용업만이 허가되었고, 수익증권 판매업은 판매회사와 판매업무를 허가받은 위탁회사가 담당하게 되었다. 4차개정법은 판매회사의 자격을 증권거래법 제2조 제9항의 규정에 의한 증권회사로 제한하였고(제2조 제5항 참조), 판매회사는 수익자에 대하여 고유재산에 의하여 수익증권을 환매할 의무를 부담하게 되었다(대법원 2006. 12. 8.선고 2002다19018 판결).
그런데 4차개정법 하에서 판매회사나 판매업무를 허가받은 위탁회사가 고유재산에 의하여 환매한 미매각분 수익증권이 누적되어 이를 과다보유하게 됨으로써 이들 회사들이 부실화되는 문제점이 나타나자, 6차개정법은 환매관련 규정들을 개정하여, 판매회사는 수익자의 환매청구가 있는 경우 환매의무를 부담하지 않고 대신 위탁회사에 대하여 환매에 응할 것을 요구하도록 하고, 위탁회사도 고유재산으로 환매할 수 없고 신탁의 일부해지 방법에 의하여 조성한 현금으로만 환매하게 되었다(대법원2006. 10. 26. 선고 2003다42350 판결).
한편, 6차개정법 부칙 제2조는 단서에서 6차개정법시행 당시의 ‘위탁회사에 대한 수익증권의 환매에 관하여는’이라는 표현을 사용하고 있으나, 위 단서규정은 단순히 위탁회사에 청구하여 이루어지는 환매뿐 아니라 판매회사에 청구하여 이루어지는 환매에 대하여도 적용되므로(대법원 2007. 1. 11. 선고 2003다11820 판결), 6차개정법 시행 당시에 존재하는 판매회사에 대한 수익증권의 환매로서 1999. 9. 15.{‘증권투자신탁업법중 개정법률 부칙 제2조 단서에 의한 수익증권환매에 관한 규정의 적용일에 관한 규정’(1999. 9. 15. 대통령령 제16554호)에 의하여 위 부칙 제2조 단서의 ‘대통령령이 정하는 날’이 1999. 9. 16.이 되었다} 이전에 제정 또는 변경된 신탁약관에 의하여 판매된 수익증권의 환매에 관하여도 4차개정법이 적용된다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2001다33253 판결).
청구인은 6차개정법 시행 후에 수익증권을 판매하면서도 6차개정법에 따라 개정되기 전의 신탁약관에 따라 판매하였기 때문에 4차개정법의 적용을 받게 되어, 청구인의 고유재산에 의하여 환매할 의무를 부담한다는 법원의 판결을 받자 이 사건 심판청구에 이르게 되었다.

나. 4차개정법 제7조 제4항 본문에 대한 판단
(1) 명확성의 원칙 위배 여부
(가) 명확성의 원칙의 의미
명확성의 원칙은 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙인바, 만일 법규범의 의미내용이 불확실하다면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 다만 법규범의 문언은 어느 정도 일반적ㆍ규범적 개념을 사용하지 않을 수 없기 때문에 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 법문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2005. 12. 22. 2004헌바45, 판례집17-2, 712, 721 ; 헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700, 판례집 20-1상, 139, 164 등 참조).

(나) 명확성의 원칙에 위배되는지 여부
1995. 8. 11.자 증권산업개편방안에 따라 정비된 4차개정법은 증권투자신탁업무의 내용을 ‘투자신탁 운용업무’와 ‘수익증권 판매업무’로 이원화하면서, 판매회사의 자격을 증권회사로 제한하고 판매회사로 하여금 위탁회사와 수익증권위탁판매계약을 체결하여 ‘수익증권의 모집ㆍ매출, 매각ㆍ환매, 기타 이에 부수하는 업무’를 수행하도록 하고(제2조 제5항, 제10조 제1항 제2호), 판매회사로부터 매입한 수익증권의 경우에는 그 판매회사에 당해 수익증권의 환매를 청구하도록 하였으며 (제7조 제2항 본문), 이 경우 판매회사로 하여금 환매연기사유가 없는 한 환매청구일로부터 15일 이내에 환매하도록 하였고(제7조 제4항 본문), 한편 수익증권의 판매업무까지 허가받은 위탁회사의 경우 고유재산으로써 수익증권을 환매할 수 있도록 하였으며(제30조 제1항, 제10조 제1항 제2호), 신탁약관에 수익증권의 환매에 관한 사항과 수익증권의 기준가격의 계산방법 등을 명시하도록 하는 등(제21조 제2항 제6호ㆍ제11호) 수익증권의 환금성을 보장하고 수익자 보호를 통하여 증권투자신탁제도의 활성화를 기하기 위한 여러 규정들을 마련하였다.
판매회사제도의 도입취지 및 위 관련 규정들을 종합하여 보면, 판매회사는 수익증권의 판매, 환매 및 그부수업무를 담당할 뿐이고 신탁의 일부해지 등 신탁재산의 운용은 위탁회사가 담당하므로, 판매회사로서는 신탁을 일부해지하여 환매대금을 마련할 수 있는 지위에 있지 않다. 또한 4차개정법 제30조 제1항이 수익증권의 판매업무까지 허가받은 위탁회사의 경우 고유재산으로써 수익증권을 환매할 수 있다고 규정한 점에 비추어 보면, 4차개정법은 고유재산으로써 환매의무를 이행하는 것을 원칙으로 삼고 있음을 알 수 있다. 그렇다면 4차개정법 제7조 제4항 본문(이하 ‘이 사건 환매조항’이라 한다)은 판매회사로 하여금 그 고유재산으로써 수익증권을 환매할 것을 정하고 있다고 전후 모순 없이 체계적으로 해석되고, 이러한 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없으므로, 명확성의 원칙에 반하지 않는다.

(2) 자기책임의 원리 위배 여부
(가) 자기책임의 원리의 의미
헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기의 운명에 대한 결정ㆍ선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담함을 전제로 한다. 자기책임의 원리는 이와 같이 자기결정권의 한계논리로서 책임부담의 근거로 기능하는 동시에 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않고 책임부담의 범위도 스스로 결정한결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을 의미하는 책임의 한정원리로 기능한다. 이러한 자기책임의 원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로서 그것이 비단 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리로 볼 것이다(헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27, 판례집 16-1, 706,714-715 참조).

(나) 자기책임의 원리에 위배되는지 여부
판매회사는 위탁회사와 사이에 수익증권위탁판매계약을 체결하는 한편 대규모 자산과 영업망을 보유한 증권회사로서 수익자와 직접 수익증권저축계약을 체결하고, 신탁약관을 교부하여 이를 계약의 내용으로 편입시키고 투자신탁설명서 등을 제공하며, 이후 수익자가 매입한 수익증권을 보관하는 역할을 수행하고 그 대가로 수익자 등으로부터 판매보수와 환매수수료를 직접수령하고 있다.
독립한 경제주체인 판매회사는 위탁회사와 수익증권위탁판매계약을 체결하기 전에 관련 법령과 신탁약관, 계약의 내용 및 판매하게 될 당해 수익증권의 내용과상품성ㆍ위험성 등을 모두 검토한 후 비로소 수익증권의 판매 여부를 결정한다.
그렇다면 판매회사는 당해 수익증권에 대한 위탁판매계약을 체결하기 전에 당해 수익증권의 판매를 통하여 자신의 실현 가능한 이익과 자신이 부담하여야 할의무를 비교ㆍ검토하여 당해 수익증권의 판매 여부를 결정한다고 볼 것이고, 이러한 결정과정을 거침으로써 판매회사는 자신이 판매한 수익증권의 환매로 인한 위험도 예측하고 이를 인수한 것으로 볼 수 있다.
이러한 판매회사의 업무 내용 및 형태, 수익증권 판매 결정과정 등에 비추어 보면, 비록 위탁회사가 당해 신탁재산의 운용을 전담하고 판매회사는 이에 관여하지 않는다고 하더라도, 증권에 대하여 전문지식을 보유한 판매회사로서는 위탁회사의 업무영역과 근접한 영역의 경제활동을 수행하면서 수익증권 판매시 자신이 얻는 수입뿐만 아니라 그로 인한 위험까지 예측이 가능하였으므로, 이 사건 환매조항이 판매회사에게 고유재산에 의한 환매의무를 부담하게 하는 것이 자기책임의 원리에 반한다고 할 수 없다.

(3) 체계정당성의 원리 위배 여부
(가) 체계정당성의 원리의 의미
체계정당성의 원리라는 것은 동일 규범 내에서 또는 상이한 규범 간에 그 규범의 구조나 내용 또는 규범의 근거가 되는 원칙면에서 상호 배치되거나 모순되어서는 아니된다는 하나의 헌법적 요청이다. 즉 이는 규범상호간의 구조와 내용 등이 모순됨이 없이 체계와 균형을 유지하도록 입법자를 기속하는 헌법적 원리라고 볼 수 있다. 이처럼 규범 상호간의 체계정당성을 요구하는 이유는 입법자의 자의를 금지하여 규범의 명확성, 예측가능성 및 규범에 대한 신뢰와 법적 안정성을 확보하기 위한 것이고 이는 국가공권력에 대한 통제와 이를 통한 국민의 자유와 권리의 보장을 이념으로 하는 법치주의원리로부터 도출되는 것이라고 할 수 있다.
그러나 일반적으로 일정한 공권력작용이 체계정당성에 위반한다고 해서 곧 위헌이 되는 것은 아니고, 그것이 위헌이 되기 위해서는 결과적으로 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등 일정한 헌법의 규정이나 원칙을 위반하여야 한다.
또한 입법의 체계정당성 위반과 관련하여 그러한 위반을 허용할 공익적인 사유가 존재한다면 그 위반은 정당화될 수 있고 따라서 입법상의 자의금지원칙을 위반한 것이라고 볼 수 없다. 나아가 체계정당성의 위반을 정당화할 합리적인 사유의 존재에 대하여는 입법의 재량이 인정되어야 한다. 다양한 입법의 수단 가운데서 어느 것을 선택할 것인가 하는 것은 원래 입법의 재량에 속하기 때문이다. 그러므로 이러한 점에 관한 입법의 재량이 현저히 한계를 일탈한 것이 아닌 한 위헌의 문제는 생기지 않는다고 할 것이다(헌재 2004. 11. 25. 2002헌바66, 판례집 16-2하, 314, 333-334 참조).

(나) 체계정당성의 원리에 위배되는지 여부
판매회사의 고유재산에 의한 환매의무의 실체는 판매회사가 수익자의 수익증권을 재매입하도록 하는 것으로서, 판매회사는 재매입한 수익증권을 스스로의 판단에 따라 다시 매각하거나 향후의 이익을 기대하고 보유하거나 또는 매각되지 아니하는 경우 위탁회사에 그 수익증권의 신탁해지를 요청할 수 있는 것이므로, 고유재산과 신탁재산이 분별하여 관리되어야 한다는 신탁재산의 분별관리 원칙을 본질적으로 훼손하는 것은 아니다.
또한 신탁의 법리에 따른 유한책임원칙이란 수익자의 신탁에 대한 재산적 권리는 위탁회사나 수탁회사의 신탁재산에 한정된다는 것인바, 판매회사의 수익자에 대한 환매의무는 수익자를 보호하기 위하여 수익자의 신탁에 대한 재산적 권리와는 별도로 부여한 특별한권리이므로 이로 말미암아 신탁에 관한 유한책임원칙이 훼손된다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 환매조항은 입법의 합리적인 재량을 일탈한 것으로 볼 수 없으므로 체계정당성의 원리에 위배되지 아니한다.

(4) 기본권의 침해 여부
(가) 이 사건 환매조항에 의하여 제한되는 기본권
1) 직업의 자유
헌법 제15조에 의한 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유(영업의 자유)를 포함하는 직업의 자유를 뜻하며(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194, 판례집 10-1, 302, 314 참조), 법인도 직업수행의 자유의 주체가 될 수 있다(헌재 1996. 3.28. 94헌바42, 판례집 8-1, 199, 206 참조). 또한 직업선택의 자유는 기업의 설립과 경영의 자유를 의미하는 기업의 자유를 포함한다(헌재 1998. 10. 29. 97헌마345,판례집 10-2, 621, 629 참조). 이와 같은 직업의 자유는 각자 생활의 기본적 수요를 충족시키는 방편이 되고 또한 개성신장의 바탕이 된다는 점에서 주관적 공권의 성격이 두드러진 것이기는 하나, 다른 한편으로는 국민 개개인이 선택한 직업의 수행에 의하여 국가의 사회질서와 경제질서가 형성된다는 점에서 사회적 시장경제질서라고 하는 객관적 법질서의 구성요소이기도하다(헌재 1995. 7. 21. 94헌마125, 판례집 7-2, 155,162 ; 헌재 2001. 6. 28. 2001헌마132, 판례집 13-1,1441, 1458 등 참조).
한편 직업의 자유는 기본권제한입법의 한계조항인헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 불가피한 경우에는 이를 제한할수 있음은 물론이나, 이 경우 입법자는 헌법 제37조 제2항에 따라 과잉금지의 원칙을 준수하여야 하며 해당 기본권의 본질적 내용을 존중하여야 한다(헌재1998. 10. 29. 97헌마345, 판례집 10-2, 621, 629-630참조).
증권투자신탁에 있어서, 수익증권 판매회사가 수익자에 대하여 환매의무를 부담할 것인지 여부는 원래 판매회사와 수익자 사이의 수익증권 매매계약에 의하여 당사자 쌍방이 자율적으로 정할 수 있는 것임에도 불구하고, 법령에 의하여 일률적으로 수익증권 판매회사에게 고유재산에 의한 수익증권 환매의무를 부과하는것은 판매회사의 수익증권 판매활동의 일정 부분을 제한하는 것이 된다. 따라서 이 사건 환매조항은 판매회사의 직업수행의 자유를 제한한다.

2) 재산권
이 사건 환매조항에 의하여 판매회사가 고유재산으로 수익증권의 환매대금을 지급할 의무를 부담하게 되는 결과, 환매 이후 신탁재산의 가치가 계속 하락하는경우 판매회사의 고유재산 가액이 감소될 위험에 처하게 된다.
이와 같이 결과적으로 재산감소의 효과가 초래될 수있다고 하여 이를 곧바로 재산권에 대한 제한이라고 단정하기는 어렵지만, 헌법재판소는 종래 다수 결정에서 재산권의 보호범위를 폭넓게 파악하여 ‘재산 그 자체’도 재산권보장의 보호대상으로 판단하였고, 어떤 구체적 재산권적 지위에 대한 제한이 존재하지 않음에도 헌법 제23조 제1항의 재산권을 법률의 위헌성을 심사하는 기준으로 삼아 왔으므로(헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5, 판례집 14-2, 106, 123 참조), 이 사건에서 재산권도 제한된 기본권으로 보고 판단하기로 한다.

(나) 직업의 자유 및 재산권의 침해 여부
1) 증권투자신탁의 법률관계는 신탁이라는 법적 제도를 이용한 것이기는 하나 다수의 일반인을 대상으로하는 집합투자조직이라는 점에서 일반 신탁과는 구분되는 특징이 있고, 그 결과 이에 참여하는 일반투자자를 보호할 필요성이 대두된다. 이 사건 환매조항은 수익자가 신탁 종료 전이라도 자신의 경제적 형편 등에따라 투자재산을 현금으로 즉시 회수하는 것을 보장하여, 수익자를 보호하고 증권투자신탁을 활성화하기 위한 것으로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다.

2) 증권투자신탁제도 도입 이후 수익증권의 환매에 관하여, 제정법은 ‘고유재산에 의한 환매’를 원칙으로 하였다가 1차개정법부터 5차개정법까지는 ‘신탁의 일부해지에 의한 환매’를 일정 부분 허용하였고, 6차개정법부터는 ‘신탁의 일부해지에 의한 환매’를 원칙으로 하고 있다. 그리고 수익증권의 판매에 관하여는, 제정법부터 3차개정법까지는 위탁회사가 투자신탁 운용업무와 수익증권 판매업무를 함께 수행하도록 하였다가 4차개정법부터는 위 양 업무를 분리하여 수익증권의 판매업무를 전담하는 판매회사제도를 도입하였다. 이처럼 우리나라는 국민경제 규모와 교통ㆍ통신의 발달로 인한 세계화의 진행 정도에 따라 금융선진국이 증권투자신탁에 대하여 형성한 각종 운용방법을 참조하여 단계적으로 증권투자신탁제도를 형성ㆍ보완하여 왔다.
그렇다면 이 사건 환매조항이 판매회사에게 고유재산에 의한 환매의무를 부과한 것은 투자신탁 운용업무와 수익증권 판매업무를 분리하는 정책을 시행하는 상황에서 판매회사로부터 수익증권을 직접 매수하는 수익자의 입장을 고려하여 수익자를 두텁게 보호하기 위한 것으로, 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이다.

3) 이 사건 환매조항이 판매회사에게 부과한 의무의 내용은, 판매회사로 하여금 수익자의 모든 손실을 부담하게 한 것이 아니라, 환매당일 법령이 정한 계산방법에 따라 공고된 수익증권의 기준가격에 의하여 환매대금을 지급하고 수익증권을 재매입하도록 하는 정도에 불과하고(4차개정법 제29조, 같은 법 시행령 제14조, 표준증권투자신탁약관 제16조 제2항 본문 참조), 천재ㆍ지변ㆍ유가증권시장의 폐쇄ㆍ정지 또는 휴장 기타 부득이한 사유가 있는 경우에는 감독기관의 승인을 얻어 그 사유가 해소될 때까지 환매를 연기할 수 있도록 함으로써(제7조 제4항 단서), 판매회사가 책임질 수 없는 사유가 있는 경우에는 판매회사의 의무를 완화시켜주는 장치가 마련되어 있다.
따라서 이 사건 환매조항에 의한 판매회사의 기본권 제한은 입법목적의 달성에 필요한 최소한의 정도에 그치고 있다고 할 것이다.

4) 위에서 본 바와 같이 판매회사가 이 사건 환매조항에 의하여 부담하는 의무는 환매당일 기준가격에 의한 환매대금을 지급하고 수익증권을 재매입하도록 하는 것이다. 그런데 이 사건 환매조항에 의하여 발생하는 판매회사의 위와 같은 불이익에 비하여 이 사건 환매조항이 수익자를 보호함으로써 일반투자자의 증권투자를 용이하게 하여 증권투자신탁제도의 활성화에 기여하는 공익은 더욱 크다고 할 것이므로, 이 사건 환매조항은 법익의 균형성도 갖추었다고 할 것이다.

(5) 평등원칙의 위배 여부
평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다. 그렇지만 이러한 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2005. 12. 22. 2003헌가8, 판례집 17-2, 577, 612 ; 헌재 2007. 5. 31. 2006헌바49, 판례집 19-1, 600, 605 등 참조).
(가) 판매회사를 위탁회사에 비하여 차별하는지 여부4차개정법 제7조에 의하여 환매의무를 부담하게 되는 위탁회사나 수탁회사는, 수익증권을 발행한 위탁회사(제1항 본문), 판매회사가 해산 등으로 당해 환매에 응할 수 없는 경우의 위탁회사(제2항 단서), 위탁회사가 해산 등으로 당해 환매에 응할 수 없는 경우의 수탁회사(제1항 단서, 제3항)인바, 모두 판매회사가 환매의무를 부담하는 경우와는 다른 조건에서 이루어지므로, 청구인의 주장처럼 판매회사에게 위탁회사와 동일한 환매의무를 부담시키는 것이라고 보기 어렵고, 판매업무까지 허가받은 위탁회사와 판매회사는 환매의무의 내용이 동일하므로 어떤 차별이 있다고 할 수 없다.

(나) 판매회사들 사이의 자력(資力)에 따른 차별의존부
이 사건 환매조항은 판매회사의 자산규모의 대소 등 그 자력의 정도에 따라 판매회사들이 부담하는 환매의무의 질이나 양을 차별하지 않고 있다. 즉, 수익증권의 판매회사들에게 그들의 자력과 상관없이 환매의무를 부과하고 있으므로, 본질적으로 같은 것을 같게 취급하고 있을 뿐이다.

(다) 수익자들 사이의 차별의 존부
이 사건 환매조항은 수익자들의 환매 시점에 따라 판매회사가 부담하여야 하는 환매의무의 질이나 양을 차별하지 않고 있다. 즉, 판매회사에게 수익자들의 환매 시점에 상관없이 환매의무를 부과하고 있으므로, 본질적으로 같은 것을 같게 취급하고 있을 뿐이다.

(6) 소결
그렇다면 이 사건 환매조항은 명확성의 원칙, 자기책임의 원리, 체계정당성의 원리 및 평등의 원칙에 위배되지 아니할 뿐더러, 청구인의 직업수행의 자유(영업의 자유 또는 기업의 자유)와 재산권을 침해하지 아니한다.

다. 6차개정법 부칙 제2조에 대한 판단
(1) 직업의 자유 및 재산권을 제한하는지 여부 6차개정법 제7조 제4항 내지 제7항은 수익증권의 환매에 있어서 판매회사의 고유재산에 의한 환매의무를 폐지하고 위탁회사 등이 신탁의 일부해지에 의하여 조성한 현금으로만 환매에 응하도록 하는 내용을 담고 있는바, 6차개정법 부칙 제2조(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)는 위 개정조항들이 적용되는 수익증권의 범위를 한정하고 있다. 따라서 위 개정조항들의 적용대상에 해당하지 아니한 수익증권에 대하여는 종전과 마찬가지로 이 사건 환매조항이 적용되어 판매회사가 고유재산에 의한 환매의무를 부담하게 된다.
이처럼 이 사건 환매조항에서 규정한 판매회사의 고유재산에 의한 수익증권 환매의무를 장래를 향하여 폐지하는 내용으로 개정하면서, 그 시행시기를 유예하거나 적용범위를 한정하는 부칙조항을 둔다고 하여 그부칙조항 자체가 새삼스럽게 판매회사의 기본권을 제한하는 것으로 볼 수는 없고, 단지 이 사건 환매조항에 의한 판매회사의 기본권에 대한 제한이 일정한 범위에서 존속될 뿐이다.
따라서 이 사건 부칙조항이 이 사건 환매조항과 별도로 청구인의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.

(2) 명확성의 원칙 위배 여부이 사건 부칙조항은 수익증권의 환매에 관한 개정조항이 적용되는 경우를, 6차개정법 시행 후 최초로 제정되는 신탁약관 또는 신탁계약기간을 연장하는 것으로 변경된 신탁약관에 따라 발행하는 수익증권을 환매하는 경우로 하되, 6차개정법 시행 당시의 위탁회사 또는 판매회사에 대한 수익증권의 환매에 관하여는 ‘6차개정법 시행일부터 1년을 넘지 아니하는 범위 내에서 대통령령이 정하는 날’(이하 ‘유예기간’이라 한다) 이후에 제정되는 신탁약관 또는 신탁계약 기간을 연장하는 것으로 변경된 신탁약관에 따라 발행하는 수익증권을 환매하는 분부터 적용됨을 분명히 밝히고 있어, 수범자가 통상의 법감정과 합리적 상식에 기하여 구체적 의미를 충분히 예측하고 해석할 수 있으므로, 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다.

(3) 평등원칙의 위배 여부
이 사건 부칙조항은 동일성이 유지되는 신탁약관에 따라 발행된 수익증권에 대하여 동일한 취급을 하고있다. 즉, 유예기간 이후에 제정되는 신탁약관 또는 신탁계약기간을 연장하는 변경이 있는 신탁약관에 따라 발행하는 수익증권을 환매하는 부분부터는 판매회사의 고유재산에 의한 환매가 금지되고, 한편 위의 경우에 해당하지 않은 것으로서 유예기간 이전에 제정된 신탁약관에 따라 발행하는 수익증권을 환매하는 부분에 대하여는 이 사건 환매조항에 따라 여전히 판매회사가 고유재산에 의한 환매의무를 부담한다.
따라서 판매회사가 6차개정법 시행 후 자신이 스스로 판매한 수익증권이 어떤 신탁약관에 따라 발행된 것인지 여부에 의하여 판매회사가 환매의무를 부담하는지 여부가 달라질 뿐이지, 이 사건 부칙조항이 판매회사들을 차별취급하는 것은 아니다.
설사 이 사건 부칙조항으로 말미암아 유예기간 이후에 제정된 신탁약관 또는 신탁계약기간을 연장하는 변경이 있는 신탁약관에 따라 발행된 수익증권을 판매한 판매회사와 그 밖의 수익증권을 판매한 판매회사 사이에 사실상 차별이 초래된다는 이유로 이 사건 부칙조항이 판매회사들을 차별취급하는 것이라고 본다 하더라도, 그와 같은 차별에는 아래에서 보는 바와 같이 합리적인 이유가 있으므로 평등원칙에 위배된다고 할 수없다.
즉, 이 사건 부칙조항이 판매회사 등의 고유재산에 의한 수익증권의 환매를 금지하는 6차개정법의 환매관련 조항들의 적용을 일정 기간 유예한 것은, 그러한 개정이 수익자에게는 더 불리하기 때문에 개정 전 법률에 의해 제정된 신탁약관에 따라 발행된 수익증권의 수익자들을 보호함과 동시에 그에 의하여 조성된 신탁재산을 안정적으로 운용할 필요성을 고려하고, 아울러 일반투자자 및 판매회사, 위탁회사 등이 새로운 제도와 역할에 적응할 수 있는 기간을 부여하기 위한 것으로 보이는바, 이는 수익자 보호 및 증권투자신탁제도의 안정적 운용과 성장이라는 증권투자신탁업법의 입법취지에 비추어 합리성이 인정된다.

(4) 청구인의 기타 주장에 대하여
(가) 사인(私人)에게 입법사항을 위임하였다는 주장 청구인은, 이 사건 부칙조항이 유예기간 이전에 제정된 신탁약관에 따라 발행된 수익증권의 경우 위탁회사가 신탁계약기간을 연장하는 내용으로 신탁약관을 변경하지 않는 한 4차개정법의 환매 관련 조항을 그대로 적용하도록 규정한 것은 6차개정법의 환매 관련 조항의 시행일을 판매회사와 이해관계가 상반되는 사인인 위탁회사에게 입법사항을 위임한 형식이 되어 헌법에 위배된다고 주장한다.
살피건대, 이 사건 부칙조항은 6차개정법의 환매 관련 조항들에 대하여 일정한 기간 그 시행을 유예하면서, 동일성이 유지되는 신탁약관에 기초하여 발행된 수익증권의 환매를 동일한 기준에 따라 취급하기 위하여 위 조항들을 유예기간 이후에 제정된 신탁약관 또는 신탁계약기간을 연장하는 변경이 있는 신탁약관에 따라 발행된 수익증권의 환매분부터 적용하도록 한 것일뿐, 위탁회사로 하여금 위 조항들의 시행시기나 적용여부를 선택할 수 있도록 한 것은 아니므로, 청구인의이 부분 주장은 이유 없다.

(나) 약관의 효력을 법률의 효력보다 우위에 두었다는 주장
청구인은, 이 사건 부칙조항은 강행법규인 6차개정법의 환매 관련 조항의 적용시기를 신탁약관의 제정ㆍ변경시기에 종속시킴으로써 법률의 효력이 약관에 우선 한다는 원칙에 위배된다고 주장한다.
살피건대, 이 사건 부칙조항은 개정된 환매 관련 조항들의 시행을 일정 기간 유예하면서, 그 기준시점을 유예기간 이후에 제정하는 신탁약관 또는 신탁계약기간을 연장하는 변경이 있는 신탁약관에 의하여 발행된 수익증권의 환매로 한 것일 뿐, 신탁약관의 효력을 법률의 효력보다 우위에 둔 것은 아니므로, 청구인의 이부분 주장도 이유 없다.

(5) 소결
이 사건 부칙조항은 명확성의 원칙이나 평등원칙에 위배되지 아니한다.

5. 결 론
그렇다면 구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 개정되고, 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항 및 구 증권투자신탁업법 시행령(1996. 2. 2. 대통령령 제14905호로 개정되고, 1998. 9. 22. 대통령령 제15895호로 개정되기 전의것) 제12조에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 개정되고, 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항 본문, 구 증권투자신탁업법(1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되고, 2003. 10. 4. 법률 제6987호 간접투자자산운용업법 부칙 제2조 제1항에 의하여 2004. 1. 5. 폐지되기 전의 것) 부칙 제2조는 헌법에 위반되지 아니하므로, 재판관 조대현의 반대의견을 제외한 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

6. 재판관 조대현의 반대의견
1995. 12. 29. 개정된 증권투자신탁업법<4차개정법>에 의하면, 수익증권에는 환매조건과 기준가격의 계산 방법을 기재하여야 하고(제6조 제10항 제7호, 제11호), 위탁회사는 매일 수익증권의 기준가격을 전일(前日) 장부가격을 기준으로 산정하여 공고ㆍ게시하여야 하며 (제29조 제2항, 시행령 제14조 제1항), 수익증권의 환매청구가 있는 때에는 당일 공시된 기준가격에 따라 환매하여야 한다. 이는 수익증권의 환금성(換金性)을 높여 수익자를 보호하고 투자신탁제도를 활성화시키기위한 것이다.
이처럼 수익증권을 당일의 공시가격으로 환매하게 하는 제도로 인하여 어느 수익증권의 가치를 하락시키는 사유가 생겨 환매청구하는 경우에도 그 수익증권의 가치가 하락하기 전인 전일의 장부가격에 의하여 산정된 기준가격으로 환매하여야 하고, 그 수익증권의 가치하락으로 인한 손실은 그 수익증권을 환매한 회사가 부담하게 된다. 위탁회사가 환매하면 위탁회사가 가치하락의 손실을 부담하게 되고, 판매회사가 고유재산으로 환매하게 되면 그 가치 하락에 따른 손실을 판매회사가 떠안게 된다.
증권회사는 수익증권의 판매업무(수익증권의 모집및 매출, 수익증권의 매각 및 환매 기타 부수업무)만을담당하고 그 수수료를 수익할 뿐이고, 수익증권의 판매로 조성된 신탁자금의 운용은 위탁회사가 맡는다. 그런데도 4차개정법 제7조 제2항ㆍ제4항은 증권회사가 수익증권을 판매한 경우에는 수익자는 그 판매회사에 수익증권의 환매를 청구하여야 하고, 수익증권의 판매회사가 수익자로부터 수익증권의 환매를 청구받은 때에는 15일 내에 환매하여야 한다고 규정하였고, 대법원은 수익증권을 판매한 증권회사는 그 고유재산으로 환매할 의무를 진다고 해석하였다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2002다19018 판결). 대법원의 이러한 해석은 수익증권을 환매 당일의 기준가격으로 환매하게 하는 기본구조에 맞추기 위한 것이라고 할 수 있다.
그래서 수익증권을 판매한 증권회사는 수익증권을 판매하고 판매수수료를 수익하였을 뿐 수익증권에 의한 투자신탁자금의 운용에 전혀 관여하지 않음에도 불구하고, 어느 수익증권의 가치를 하락시키는 사유가 생겨 그 가치 하락이 확실하게 예측되는 경우에도, 수익자가 그 수익증권의 환매를 청구하면 환매청구되기 전일의 장부가격에 따라 산정된 기준가격으로 환매하여야 하고 그 후의 가치 하락에 따른 손실을 부담하게 된다. 가치 하락사유가 생긴 수익증권을 환매한 증권회사가 그 수익증권을 다시 판매하거나 위탁회사에게 투자신탁계약의 해지를 요청하더라도 그 재판매대금이나 해지된 자금이 환매대금에 미달하여 시세차손(時勢差損)이 생기게 된다.
수익증권을 판매한 증권회사에게 그 고유재산으로 수익증권을 환매하도록 의무지우는 것은 판매회사의 영업의 자유를 제한하는 것이다. 수익증권을 매수하여 보유하는 것이 증권회사의 영업활동에 속하는 것이라고 하더라도, 증권회사가 자율적인 영업판단에 따라 수익증권을 매수하는 것이 아니라 법률의 규정에 의하여 의무적으로 환매하게 하는 것은 영업의 자유를 제한하는 것임이 분명하다. 그리고 가치가 하락할 것이 분명한 수익증권도 가치하락 전의 기준가격에 따라 판매회사의 고유재산으로 환매하도록 의무지우는 것은 재산상 손실의 감수를 법률로 강제하는 셈이어서 재산권도 침해하는 것이라고 할 것이다.
증권회사에게 수익증권의 환매와 보유를 인정하는 것은 증권회사의 영업활동영역을 넓혀주는 것이라고 주장하기도 하지만, 증권회사가 자율적인 영업판단에 따라 수익증권을 매수하게 하는 것이 아니라 법률의 규정에 의하여 강제적으로 환매할 의무를 지우고 손실이 확실하게 예상될 경우에도 고유재산으로 환매하도록 강제하는 것은 증권회사의 기본권을 침해하는 것이라고 보지 않을 수 없다.
수익증권을 환매한 증권회사가 그 수익증권을 다시 판매하거나 위탁회사에게 위탁계약의 해지를 요청하여 환매자금을 회수할 수 있다고 하더라도, 그 수익증권의 가치를 하락시키는 사유가 생겨서 환매하게 된 경우에는 그 가치 하락으로 인한 시세차액을 회수할 수 없게 되므로, 판매회사의 고유재산에 의한 환매의무의 기본권 침해성을 해소시키지 못한다.
따라서 4차개정법 제7조 제4항에 의하여 수익증권의 판매회사에게 고유재산으로 환매하도록 의무지우기 위해서는 헌법 제37조 제2항이 요구하는 기본권 제한의 요건을 갖추어야 한다.
증권투자신탁에서 위탁회사는 수익증권을 발행하고 수익증권의 판매로 조성된 신탁자금을 운용하며, 수익증권의 수익자는 신탁자금 및 운용이익에 대하여 수익권을 가질 뿐이다. 따라서 수익자가 수익증권의 환매를 청구하면 수익증권의 판매로 조성된 신탁자금으로 환매하는 것이 투자신탁제도의 본질에 맞는다. 그리고 수익증권의 판매로 조성된 신탁자금은 위탁회사가 전적으로 운용하고 수익증권의 판매회사는 그 자금의 운용에 관여하지 못한다. 따라서 수익증권의 환금성을 높이거나 수익자를 보호하기 위하여 판매회사에게 수익증권의 환매의무를 지울 필요가 있다고 하더라도, 그 환매자금은 신탁자금에서 조달함이 마땅하다고 할 것이고 판매회사의 고유재산으로 환매하게 하는 것은 적정한 수단이라고 볼 수 없다.
투자신탁자금의 안정적인 운용을 위하여 투자신탁자금을 헐어 환매자금으로 사용하지 못하게 할 필요가 있다고 하더라도, 그러한 사유는 투자신탁자금의 운용을 책임지는 위탁회사의 고유재산으로 환매하게 하는 근거로 삼는 것은 몰라도, 판매회사의 고유재산으로 환매하도록 강제할 근거로 삼을 수는 없다고 할 것이다.
그리고 수익증권의 환매로 인하여 손실이 예상되는 경우에도 판매회사의 고유재산으로 환매하여 손실을 감수하게 하는 것은 수익증권의 환금성을 높이거나 수익자를 보호하기 위하여 판매회사에게 일방적인 희생을 강요하는 것이라고 할 수 있다. 판매회사가 수익증권을 판매하고 그 수수료를 수익하였다고 하여 판매회사의 고유재산에 의한 환매의무와 그로 인한 손실부담이 보상된다고 보기 어렵다. 수익증권의 환매에 따른 손실이 명백한 경우에도 환매의무를 지우는 것은 합리적인 이유나 보상도 없이 희생을 강요하는 것이라고보지 않을 수 없다.
판매회사가 수익증권의 거래에 관하여 전문적인 식견을 가진 증권회사로서 수익증권의 판매를 위탁받기로 결정할 때에 수익증권의 환매의무와 그 환매에 따른 손익도 감수하기로 결정하였다고 보기도 하지만, 억지에 불과하다. 설사 수익증권을 판매하기 위하여 고유재산에 의한 환매의무와 그에 따른 손익을 감수하기로 결정하였다고 하더라도, 그것은 법률의 강제력에 따라 부득이 한 것이기 때문에, 그로 인하여 판매회사의 고유재산에 의한 환매의무와 그에 따른 손실부담을 법률로 강제하는 점의 불합리성과 위헌성이 해소되거나 치유된다고 볼 수 없다.
결국 4차개정법 제7조 제4항이 수익증권의 판매회사에게 고유재산으로 환매하도록 의무지우는 것은 투자신탁제도의 본질을 벗어나 합리적인 사유도 없이 판매회사의 영업의 자유와 재산권을 침해하는 것이라고 보지 않을 수 없다. 1998. 9. 16. 개정된 증권투자신탁업법<6차개정법>은 이러한 위헌성을 시정하기 위하여 판매회사가 수익증권의 환매를 청구받은 경우에는 위탁회사에게 환매에 응할 것을 요구하게 하고 위탁회사는 투자신탁을 해지하여 조성한 자금으로 환매에 응하도록 개정하였다. 그럼에도 불구하고 6차개정법 부칙 제2조는 일정한 경우에 위헌인 4차개정법 제7조 제4항을 계속 적용하도록 규정하고 있으므로 그 한도에서 헌법에 위반된다고 할 것이다.

[별지 1] 관련조항
[4차개정법 관련조항]
구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 전부 개정되고, 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) ⑤ 이 법에서 “판매회사”라 함은 증권거래법 제2조 제9항의 규정에 의한 증권회사(이하 “증권회사”라 한다)로서 위탁회사와의 계약에 의하여 제10조 제1항 제2호의 수익증권 판매업무를 행하는 자를 말한다.
제7조(수익증권의 환매) ① 수익자는 수익증권을 발행한 위탁회사에 이를 현금으로 환매할 것을 청구할수 있다. 다만, 위탁회사의 해산ㆍ허가취소 또는 업무정지 기타 대통령령이 정하는 사유(이하 이 조에서“해산등”이라 한다)로 인하여 환매에 응할 수 없는 경우에는 총리령이 정하는 바에 의하여 수탁회사에 직접이를 청구할 수 있다.
④ 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 환매에 응하여야 할 자는 환매의 청구를 받은 날부터 늦어도 15일내에 환매하여야 한다. 다만, 천재ㆍ지변ㆍ유가증권시장의 폐쇄ㆍ정지 또는 휴장 기타 부득이한 사유가 있는 경우에는 금융감독위원회의 승인을 얻어 그 사유가 해소될 때까지 환매를 연기할 수 있다.
제29조(수익증권 가격의 공고) ① 위탁회사는 수익증권의 기준가격을 매일 공고ㆍ게시하여야 한다.
② 제1항의 기준가격의 계산방법은 대통령령으로 정한다.
제30조(고유재산에 의한 수익증권의 환매) ① 제10조 제1항 제2호의 업무를 허가받은 위탁회사는 고유재산으로써 수익증권을 환매할 수 있다.
구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 전부 개정되고, 2000. 1. 21. 법률 제6179호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 일반투자자의 증권투자를 용이하게 하기 위한 증권투자신탁제도를 확립하고, 증권투자신탁의 수익자를 보호함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.
제10조(위탁회사의 업무) ① 위탁회사는 다음 각호의 업무를 영위한다.
1. 투자신탁 운용업무
가. 투자신탁의 설정 및 해지
나. 신탁재산의 투자 및 운용지시
다. 기타 이에 부수되는 업무
2. 수익증권 판매업무
가. 수익증권의 모집 및 매출
나. 수익증권의 매각 및 환매
다. 기타 이에 부수되는 업무
제17조(신탁재산의 관리) ① 위탁회사는 선량한 관리자로서 신탁재산을 관리할 책임을 지며, 수익자의 이익을 보호하여야 한다.
② 위탁회사는 수익자의 계산으로 체결한 법률행위로부터 발생한 제비용 및 보수를 신탁재산에서 인출할수 있다.
③ 위탁회사는 자기채무에 대하여 수익자의 명의로 이를 부담하게 하거나 신탁재산으로 이를 변제할 수없다.
④ 위탁회사에 대한 채권은 그 위탁회사의 신탁재산에 속하는 채권과 상계할 수 없다.
⑤ 위탁회사는 수탁회사에게 신탁재산의 보관을 위탁하여야 한다.
제40조(신탁재산의 구분ㆍ관리) 수탁회사는 수탁받은 신탁재산을 수탁회사의 고유재산 또는 다른 신탁재산과 구분하여 관리하여야 한다.
구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 전부 개정되고, 2003. 10. 4. 법률 제6987호 간접투자자산운용업법 부칙 제2조 제1항으로 2004. 1. 5. 폐지되기 전의 것) 제7조(수익증권의 환매) ③ 제2항 단서의 규정에 의하여 환매의 청구를 받은 위탁회사가 해산등으로 인하여 환매에 응할 수 없는 경우에는 제1항 단서의 규정을 준용한다.
구 증권투자신탁업법 시행령(1996. 2. 2. 대통령령제14905호로 전부 개정되고, 1998. 9. 22. 대통령령 제15895호로 개정되기 전의 것) 제12조(신탁의 일부해지) 위탁회사가 법 제23조 제2항의 규정에 의하여 신탁의 일부를 해지할 수 있는 경우는 다음 각호와 같다.
1. 발행한 수익증권이 매각되지 아니한 경우
2. 위탁회사 또는 판매회사가 그 고유재산으로 환매한 수익증권이 매각되지 아니한 경우
3. 수익증권의 환매청구가 대량으로 발생하여 위탁회사ㆍ수탁회사 또는 판매회사의 고유재산으로 이를 환매할 수 없는 경우
구 증권투자신탁업법 시행령(1998. 4. 1. 대통령령 제15757호로 개정되고, 1998. 9. 22. 대통령령 제15895호로 개정되기 전의 것) 제14조(수익증권 기준가격의 계산방법) ① 법 제29조 제2항의 규정에 의한 수익증권의 기준가격은 공고일(이하 “공고일”이라 한다) 전일의 신탁계정원장에 계상된 자산총액에서 부채총액과 신탁안정조정금을 공제한 금액을 공고일 전일 현재의 수익증권의 총좌수로 나눈 금액으로 한다.
② 제1항의 규정에 의한 자산총액을 산정함에 있어서 유가증권의 평가는 공고일 전일 현재 증권거래소의 최종시가(시가가 없는 경우에는 이에 준하는 가격을 말한다)를 기초로 하여 행하되, 금융감독위원회가 정하는 바에 따라 평가하여야 한다. <개정 1998. 4. 1.>
증권거래법 제2조(정의) ⑨ 이 법에서 “증권회사”라 함은 이 법에 의하여 증권업을 영위하는 자를 말한다.
[6차개정법 관련조항]
구 증권투자신탁업법(1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되고, 2003. 10. 4. 법률 제6987호 간접투자자산운용업법 부칙 제2조 제1항으로 폐지되기 전의 것) 제7조(수익증권의 환매) ① 수익자는 수익증권을 발행한 위탁회사에 이를 현금으로 환매할 것을 청구할 수 있
다. 다만, 위탁회사의 해산ㆍ허가취소 또는 업무정지기타 대통령령이 정하는 사유(이하 이 조에서 “해산등” 이라 한다)로 인하여 환매에 응할 수 없는 경우에는 재정경제부령이 정하는 바에 의하여 수탁회사에 직접이를 청구할 수 있다.
② 제1항의 규정에 불구하고 판매회사로부터 매입한 수익증권의 경우에는 그 판매회사에 당해 수익증권의 환매를 청구하여야 한다. 다만, 증권거래법 기타 법률에 의하여 판매회사가 해산등으로 인하여 당해 환매에 응할 수 없는 경우에는 위탁회사에 환매를 청구할 수 있다.
③ 제2항 단서의 규정에 의하여 환매의 청구를 받은 위탁회사가 해산등으로 인하여 환매에 응할 수 없는 경우에는 제1항 단서의 규정을 준용한다.
④ 제2항 본문의 규정에 의한 환매청구를 받은 판매회사는 지체없이 위탁회사(제3항의 규정에 해당하는 경우에는 수탁회사를 말한다)에 대하여 환매에 응할 것을 요구하여야 한다.
⑤ 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 환매에 응하여야 할 위탁회사 또는 수탁회사는 신탁의 일부해지에 의하여 조성한 현금으로만 환매에 응하여야 한다.
⑥ 제1항 내지 제5항의 규정에 의하여 수익증권을 환매하는 경우 환매가격은 제29조 제1항의 규정에 의한 기준가격에 의하여 산정한 금액으로 하여야 한다.
⑦ 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 환매청구를 받은 위탁회사ㆍ수탁회사 또는 판매회사는 신탁재산인 유가증권등의 매각이 지연되는 등의 사유로 인하여 제21조 제1항의 규정에 의한 증권투자신탁약관에 정하는 날까지 수익증권을 환매할 수 없게 된 경우에는 지체없이 이를 수익자에게 통지하여야 한다.
제29조(수익증권 가격의 공고) ① 위탁회사는 수익증권의 기준가격을 매일 공고ㆍ게시하여야 한다.
② 제1항의 기준가격은 대통령령이 정하는 바에 따라 시가로 평가하여야 한다.<개정 1998.9.16>
제30조 삭제 <1998. 9. 22.>
부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
구 증권투자신탁업법 시행령(1998. 9. 22. 대통령령제15895호로 개정되고, 2002. 9. 26. 대통령령 제17744호로 개정되기 전의 것) 제12조(신탁의 일부해지) 위탁회사가 법 제23조 제2항의 규정에 의하여 신탁의 일부를 해지할 수 있는 경우는 다음 각호와 같다.
1. 발행한 수익증권이 매각되지 아니한 경우
2. 수익자가 수익증권의 환매를 청구한 경우
3. 삭제 <1998. 9. 22.>
구 증권투자신탁업법 시행령(2002. 9. 26. 대통령령 제17744호로 개정되고, 2004. 3. 22. 대통령령 제18325호 간접투자자산운용법 시행령 제3조로 폐지되기 전의 것) 제12조의2(신탁의 일부해지) 위탁회사가 법 제23조 제2항의 규정에 의하여 신탁의 일부를 해지할 수 있는 경우는 다음 각호와 같다.<개정 1998. 9. 22.>
1. 발행한 수익증권이 매각되지 아니한 경우
2. 수익자가 수익증권의 환매를 청구한 경우
3. 삭제 <1998. 9. 22.>
구 증권투자신탁업법 시행령(1998. 9. 22. 대통령령 제15895호로 개정되고, 2004. 3. 22. 대통령령 제18325호 간접투자자산운용업법 시행령 제3조로 폐지되기 전의 것) 제14조(수익증권 기준가격의 계산방법) ① 법 제29조 제2항의 규정에 의한 수익증권의 기준가격은 공고일(이하 “공고일”이라 한다) 전일의 신탁계정원장에 계상된 자산총액에서 부채총액과 신탁안정조정금을 공제한 금액을 공고일 전일 현재의 수익증권의 총좌수로 나눈 금액으로 한다.
② 제1항의 규정에 의한 자산총액을 산정하기 위한평가는 다음 각호의 구분에 의한 시가에 의한다. <개정 1998. 9. 22, 2000. 6. 23, 2000. 10.23, 2002. 9. 26.>
1. 유가증권시장, 협회중개시장 또는 이와 유사한시장으로서 외국에 있는 시장에서 거래되는 유가증권의 경우에는 다음 각목의 시가
가. 상장주식 : 제1항의 규정에 의한 공고일 전일(이하 “평가기준일”이라 한다. 이하 이 조에서 같다)에 증권거래소에서 거래된 최종시가
나. 비상장주식으로서 협회중개시장에서 시세가 형성되는 비상장주식 : 평가기준일에 협회중개시장에서 거래된 최종시가
다. 주가지수선물 : 증권거래소가 발표하는 평가기준일의 선물정산가격
라. 주가지수옵션 : 증권거래소가 발표하는 평가기준일의 매매증거금 기준가격
마. 상장채권(평가기준일이 속하는 달의 직전월부터 소급하여 3월간 계속 매월 10일 이상 증권거래소에서 시세가 형성된 채권에 한한다) : 평가기준일에 증권거래소에서 거래된 최종시가
바. 외화표시 유가증권으로서 상장주식 및 상장채권 : 평가기준일의 최종시가
2. 제1호의 유가증권 외의 자산의 경우에는 재정경제부령이 정하는 바에 의하여 산정한 시가
③ 평가기준일에 거래실적이 없는 등 제2항 제1호의 규정을 적용하기 곤란한 경우의 시가는 재정경제부령으로 정한다. <신설 1998. 9. 22.>
구 증권투자신탁업법 시행규칙(1998. 11. 16. 재정경제부령 제49호로 개정되고, 2004. 4. 1. 재정경제부령 제374호 간접투자자산운용업법 시행규칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제12조의2(신탁재산의 시가산정기준) ① 영 제14조 제2항 제2호의 규정에 의한 자산의 평가는 다음 각호의 방법에 의한다.<개정 2000. 8. 3.>
1. 비상장주식(영 제14조 제2항 제1호 나목의 비상장주식을 제외한다) : 취득원가
2. 채권(영 제14조 제2항 제1호 마목 및 바목의채권을 제외한다) : 증권거래법 제162조의 규정에 의한 한국증권업협회가 매일 공시하는 최종호가수익률 또는 금융감독기구의설치등에관한법률에 의하여 설립된 금융감독원의 원장이 채권가격평가기관으로 지정하는 자가 제공하는 가격정보를 기초로 하여 보증여부, 발행기업의 신용도, 잔존기간등을 감안하여 금융감독위원회가 정하는 방법
3. 제1호 및 제2호 외의 자산 : 주식회사의외부감사에관한법률 제13조의 규정에 의한 기업회계처리기준에 따라 당해자산의 특성등을 감안하여 금융감독위원회가 정하는 방법
② 영 제14조 제3항의 규정에 의하여 평가기준일에 거래실적이 없는 등의 경우의 자산의 평가는 다음 각호의 방법에 의한다.<개정 2000. 8. 3.>
1. 평가기준일의 최종시가가 없는 상장주식 : 평가기준일부터 순차적으로 소급하여 증권거래법 제71조의 규정에 의한 한국증권거래소에서 거래된 최종시가
2. 평가기준일의 최종시가가 없는 영 제14조 제2항 제1호 나목의 비상장주식 : 평가기준일부터 순차적으로 소급하여 증권거래법 제2조 제14항의 규정에 의한 협회중개시장에서 거래된 최종시가
3. 부도유가증권등(발행인의 당좌거래정지, 화의신청, 회사정리절차개시신청 또는 파산신청등으로 인하여 원리금의 전부 또는 일부를 회수할수 없을 것으로 예상되는 채권ㆍ어음등을 말한다) : 원리금의 회수가능성을 고려하여 금융감독위원회가 정하는 방법
4. 기타 자산 : 가장 최근의 거래실적과 당해자산의 특성등을 감안하여 금융감독위원회가 정하는 방법
증권투자신탁업법 중 개정법률 부칙 제2조 단서에 의한 수익증권환매에 관한 규정의 적용일에 관한 규정 (1999. 9. 15. 대통령령 제16554호) 법률 제5558호 증권투자신탁업법 중 개정법률 부칙 제2조 단서에서 “대통령령이 정하는 날”은 1999년 9월 16일을 말한다.

[별지 2] 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각
이유 및 이해관계인의 의견요지
가. 청구인의 주장요지
(1) 4차개정법 제7조 제4항 본문에 대하여 ○ 명확성의 원칙 위배 주장 6차개정법 제7조 제4항ㆍ제5항은 수익증권의 일부해지를 통하여 조성한 자금으로만 환매대금을 지급하도록 명확히 규정하고 있음에 반하여, 4차개정법 제7조제4항 본문은 그 문언상 위탁회사 또는 판매회사가 고유재산으로써 환매의무를 부담하는지, 아니면 신탁재산으로만 환매대금을 지급할 의무를 부담하는지 여부가 불분명하게 규정되어 있어 법집행 당국의 자의적인 해석과 집행을 가능하게 하므로, 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙에 위배된다.
가사 4차개정법 제7조 제4항이 위탁회사 또는 판매회사의 고유재산에 의한 환매의무를 규정하고 있는 조항이라고 하더라도, ‘고유재산’이라는 개념은 타인재산과 대비되는 순수한 자기재산이라는 의미로 사용되기도 하고, 때로는 자신이 보유하고 있는 고객재산을 포함한 의미로 사용되기도 하며, 더 나아가서는 자신의 명의로 차입한 타인재산까지 포함한 의미로 사용되기도 하는바, 비록 ‘고유재산’이라는 용어가 ‘신탁재산’과 대비하여 사용되는 개념이지만 이처럼 고유재산의 내용과 범위가 무엇인지를 구체적으로 명확하게 확정할수 있는 법률상 내지 사회통념상 기준이 존재하지 않으므로 명확성의 원칙에 위배되고, 따라서 이러한 ‘고유재산’이라는 불명확한 개념을 기초로 한 위 조항도 명확성의 원칙에 위배된다.

(2) 4차개정법 제23조 제2항에 대하여
○ 포괄위임입법금지 원칙 위배 주장 4차개정법 제23조 제2항은 신탁의 일부해지 사유를 대통령령에 위임하면서 대통령령에 규정될 신탁의 일부해지 사유의 범위나 기준에 대하여 아무런 구체적인 기준이나 범위를 정함이 없이 백지위임하여 헌법의 포괄위임입법금지 원칙에 위반되고, 판매회사 등으로 하여금 신탁의 일부해지 사유를 예측할 수 없도록 하여 청구인의 영업의 자유를 근본적으로 제한하며, 판매회사로 하여금 고유재산에 의한 환매의무를 부담하게 하는 행정입법을 가능하게 함으로써 청구인의 재산권을 침해한다.

(3) 4차개정법 제7조 제4항 본문 및 제23조 제2항에대하여
(가) 자기책임의 원리 위배 주장
수익증권은 신탁재산을 직접 운용하는 위탁회사의 판단과 결정에 의하여 손익이 결정되고 판매회사는 이에 전혀 관여하는 바가 없음에도 불구하고, 판매회사가 고유재산으로써 환매의무를 부담해야 한다면 이는 헌법상의 자기책임의 원리에 반한다.

(나) 체계정당성의 원리 위배 내지 입법형성권의 재량 일탈 주장
수익증권의 환매라는 법률관계에 판매회사가 고유재산으로 개입하도록 강제하는 입법은 신탁의 기본원리인 신탁재산 분별관리의 원칙과 유한책임원칙에 반하므로, 헌법상의 체계정당성에 반하여 입법형성권의 재량을 일탈한 것이다.

(다) 재산권, 영업의 자유, 직업선택의 자유 침해 주장
고유재산에 의한 환매의무의 강제는 재산에 대한 사적 유용성 및 그에 대한 처분권을 본질적으로 제한하는 것이어서 헌법상의 재산권을 침해하는 것이고, 수익증권 판매업을 영위하는 데 있어 자유로운 의사결정을 방해하고 판매회사의 책임에 귀속될 수 없는 사유에 의하여 법적 책임을 부과하여 영업의 자유를 침해하는 것이며, 환매의무를 강제함으로써 증권회사의 수익증권 판매업 진출을 제한하여 직업선택의 자유를 제한하는 것이다.

(라) 과잉금지원칙의 위배 주장
판매회사의 고유재산에 의한 수익증권의 환매를 강제하는 것은 유한책임의 원칙에 기초한 증권투자신탁의 본질과 기본원리에 반하여 그 목적 자체도 정당하지 아니하고, 현저하게 불합리하고 불공정한 수단으로서 수단의 적합성에 반하며, 신탁의 일부해지에 의한 환매라는 합헌적 수단이 존재함에도 불구하고 이에 따르지 않고 있으므로 침해의 최소성 원칙에도 위반되고, 수익자는 헌법이 예정하는 이상의 보호를 받는 반면 판매회사는 유한책임의 원칙과 자기책임의 원칙을 초과하는 기본권을 침해당하여 법익균형의 원칙에도 반하므로, 과잉금지의 원칙에 위배된다.

(마) 평등원칙의 위배 주장
4차개정법 제7조 제4항 본문 및 제23조 제2항은 행위나 책임의 영역이 전혀 다른 위탁회사와 수탁회사, 판매회사에 고유재산에 의한 환매라는 동일한 책임을 부담하게 함으로써 다른 것을 같게 취급하고 있고, 또한 위탁회사에 대하여는 4차개정법 제30조 제1항에 의하여 고유재산에 의한 환매를 선택할 수 있게 한 반면, 판매회사에게는 고유재산에 의한 환매를 의무로 강제하여 차별하고 있으며, 판매회사의 환매의무를 강제함으로써 수익증권을 판매한 판매회사들의 자력 정도에 따라 수익자들 사이의 취급과 판매회사들의 책임 정도에 차별이 생기게 하며, 판매자에게 고유재산에 의한 수익증권 매수의무를 부담시키지 않는 신탁업법과도 달리 규율하고 있으므로, 평등의 원칙에 위배된다.

(바) 소결
법원은 4차개정법 제7조 제4항 본문 및 제23조 제2항에 의하면 판매회사가 고유재산으로써 수익증권을 환매하여야 할 의무가 있다고 하는바, 이러한 위헌적인 결과가 초래된 이유는 입법의 내용이 불완전ㆍ불충분하게 규율된 이른바 부진정입법부작위 상태에 기인한것으로, 결국 4차개정법 제7조 제4항 본문 및 제23조 제2항은 헌법에 위반된다.

(4) 4차개정법 시행령 제12조에 대하여
(가) 수권법률의 위헌성에 기인한 위헌 주장 4차개정법 시행령 제12조의 수권법률조항인 4차개정법 제23조 제2항은 앞서 본 바와 같이 포괄위임입법금지의 원칙에 위배한 조항이므로, 위헌인 수권법률조항에 근거한 4차개정법 시행령 제12조도 당연히 헌법에 위배하여 무효인 조항이다.

(나) 위임범위의 일탈에 기인한 위헌 주장
행정부는 4차개정법 시행령 제12조에서 신탁의 일부해지사유를 규정하면서 자의적으로 ‘수익자의 환매청구’를 신탁의 일부해지사유에서 제외하여 수익자로부터 환매청구가 있으면 위탁회사나 판매회사의 고유재산으로써 환매대금을 지급할 수밖에 없도록 하였는바, 이로 인하여 수익자의 환매청구가 있는 경우 신탁의 일부해지에 의하여 조성한 자금으로 환매대금을 지급하는 구조로 운영되는 개방형 증권투자신탁제도를 채택하고 있는 4차개정법의 입법체계에 반하는 결과를 초래하였다.

(다) 법률유보의 원칙 위배 주장
수권법률조항인 4차개정법 제23조 제2항은 “위탁회사는 대통령령이 정하는 바에 의하여 신탁의 일부를 해지할 수 있다.”라고만 규정하고 있을 뿐, 위탁회사나 판매회사의 고유재산에 의한 환매의무 부과라는 사항에 대하여는 위임하고 있지 아니함에도, 4차개정법 시행령 제12조는 마치 수권법률조항으로부터 위임을 받은 것처럼 통상의 환매청구의 경우에는 위탁회사나 판매회사가 고유재산에 의한 환매의무를 부담할 수밖에 없도록 규정함으로써 법률유보의 원칙에 위배하였다.

(5) 6차개정법 부칙 제2조에 대하여
6차개정법 부칙 제2조는 그 규정의 의미나 시행시기를 명확하게 이해할 수 없도록 규정하고 있어 명확성의 원칙에 위배되고, 6차개정법의 환매 관련 조항은 6차개정법 시행 후의 최초 계약분부터 적용하고자 한입법자의 의사와 달리 이 사건들과 같이 6차개정법이 시행된 후 4년 5개월이나 지나서 수익증권을 판매한 경우까지도 4차개정법의 환매 관련 조항을 계속 적용하도록 함으로써 청구인의 재산권을 침해한다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유의 요지
(1) 4차개정법 제7조 제4항 본문에 대하여
(가) 명확성원칙의 위배 여부
4차개정법 제7조 제2항 본문ㆍ제4항 본문, 제30조, 제23조 제2항 및 그 위임에 따른 4차개정법 시행령 제12조를 종합하여 보면, 위탁회사에 신탁의 일부해지를 요청할 수 없는 통상의 환매청구에 있어서는 판매회사의 고유재산으로써 환매할 것으로 예정하고 있다고 전후 모순 없이 체계적으로 해석되므로, 4차개정법 제7조 제4항 본문이 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

(나) 자기책임의 원리의 위배 여부
판매회사는 증권투자신탁에 있어서 자신의 책임과 계산으로 수익증권 판매업무를 수행하는 독립된 당사자이며, 이를 위하여 사전에 법령과 약관, 각 계약의 내용 및 판매하게 될 당해 수익증권의 내용과 상품성등을 모두 검토한 후 이를 수인하고 수익증권을 판매하게 되는바, 이와 같은 판매회사의 지위, 업무형태 등에 비추어 보면, 단지 당해 수익증권의 실제 운용을 위탁회사가 맡고 있다는 이유만으로 위와 같은 내용의 고유재산에 의한 환매의무를 부담하게 되는 것이 자기책임의 원리에 반한다고는 할 수 없다.

(다) 입법재량의 일탈 여부
판매회사의 고유재산에 의한 환매의무의 실체는 판매회사가 수익자의 수익증권을 재매입하도록 하는 것으로서 위탁회사의 수탁회사에 대한 신탁재산은 그대로 유지되는 한편, 판매회사는 스스로의 판단에 따라 위탁회사에 재매입한 수익증권의 해지를 요청하거나 향후의 이익을 기대하고 보유할 수 있는데, 다만 수익자들을 두텁게 보호함으로써 증권투자신탁을 활성화한다는 정책적 목적 등에 따라 판매회사가 수익자에게 지급하는 환매대금은 이를 환매청구 당일의 기준가격에 따라 산정하고 원칙적으로 당일에 지급하도록 하는것일 뿐이어서, 이는 신탁재산의 분별관리를 본질적으로 훼손하는 것이 아니고 수익증권의 대량 환매청구등 부득이한 사유가 있는 경우에는 그 의무가 수정ㆍ변경되는 장치가 마련되어 있는 등 신탁의 법리에 따른 유한책임원칙의 본질적인 내용을 침해하는 것도 아니므로, 입법의 합리적인 재량을 일탈한 것으로 볼 수없다.

(라) 재산권, 영업의 자유, 직업선택의 자유의 침해 여부
환매의무의 내용과 그 정도, 환매의무 부과의 목적등에 비추어 판매회사에 대하여 고유재산에 의한 환매 의무가 부과된다고 하여 재산권의 본질적 내용을 침해한다거나, 그로 인하여 판매회사의 자유로운 의사결정이 방해되고, 수익증권 판매업 진출에 장해가 되어 영업의 자유나 직업선택의 자유가 침해된다고 볼 수는 없다.

(마) 과잉금지원칙의 위배 여부
판매회사의 고유재산에 의한 환매의무를 인정하는 것이 증권투자신탁의 본질 및 신탁의 기본원리에 반하지 않고, 그 수단 역시 과도하거나 불합리한 것이 아니며, 신탁의 일부해지에 의한 환매뿐 아니라 고유재산에 의한 환매의무의 부과 역시 합헌적인 수단이라 할 것이므로, 판매회사에게 환매의무를 인정하더라도 자기책임의 원리에 위배되지 않고, 그로 인하여 수익자가 두텁게 보호된다고 해서 헌법이 예정하는 이상의 보호를 받는다고 단정할 수도 없으므로, 결국 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니 한다.

(바) 평등원칙의 위배 여부
4차개정법 제7조 제1항, 제2항 단서, 제3항에 의하여 환매의무를 부담하게 되는 위탁회사나 수탁회사는, 판매업무까지 허가받아 수익증권을 판매한 위탁회사, 판매회사가 해산 등으로 당해 환매에 응할 수 없는 경우의 위탁회사, 위탁회사가 해산 등으로 당해 환매에 응할 수 없는 경우의 수탁회사로서, 판매회사가 환매의무를 부담하는 경우와는 사정과 조건이 다르므로 비교의 대상이 아니다.
한편 4차개정법상 판매회사 등의 고유재산으로 환매할 것이 예정되어 있다는 해석은 4차개정법 제7조 제2항 본문 및 제4항, 제30조 제1항, 제23조 제2항, 4차개정법 시행령 제12조 등의 규정에 의한 것으로서 이는 판매회사나 판매업무까지 허가받은 위탁회사의 경우에 동일하게 적용되는 것이므로 어떤 차별이 있다고 할수 없다.
그리고 판매회사들 사이의 자력의 차이 때문에 결과적으로 수익자들의 환매 결과에 차이가 발생한다고 하더라도 4차개정법이 판매회사들을 그 자력 등에 따라 차별하고 있지 않은 이상 불합리한 차별이 있다고 볼수 없다.
또한 증권투자신탁업법과 신탁업법은 그 목적과 규율 대상을 달리하는 것이어서 그 규율내용이 다르다고 곧바로 불합리한 차별이라고 할 수 없다.

(사) 소결
앞서 본 바와 같이 증권투자신탁에 있어서 판매회사에게 고유재산에 의한 환매의무를 부담시키지 않도록 법률에 명확하게 규정하여야 할 헌법상의 입법의무가 있다고 할 수 없으므로, 부진정입법부작위 상태가 아니다.

(2) 4차개정법 제23조 제2항에 대하여 신탁의 일부해지 사유는 신탁재산의 안정적인 유지를 위하여 되도록 제한적으로 인정되어야 할 필요가 있는 반면, 경제ㆍ사회적 환경의 변화에 따라 그 사유의 변화 및 다양한 규율 내용의 추가가 예상되기도 하므로 법률보다는 행정입법에 의한 탄력적 규율이 보다 합리적이라 할 것이고 이 점에서 위임의 명확성에 대한 요구 역시 완화될 필요가 있다.
4차개정법은 신탁재산 관리의 충실을 기하기 위한규정(제17조 제1항, 제3항, 제4항), 신탁재산의 운용제한에 관한 규정(제18조), 위탁회사의 수탁회사에 대한운용지시 제한에 관한 규정(제32조, 제33조), 수탁회사에 대한 이익상반행위의 금지에 관한 규정(제39조), 신탁재산의 구분ㆍ관리에 관한 규정(제40조), 신탁재산운용지시의 변경 요구에 관한 규정(제41조) 등을 두어 신탁재산의 유지와 그 운용의 적정을 기하기 위한 각종 규제를 하고 있고, 이들 규정들을 신탁재산의 안정적인 유지의 취지를 고려하여 유기적ㆍ체계적으로 해석하면, 신탁의 일부해지 사유가 제한적으로 인정될 수밖에 없다는 점 등의 위임의 기준이 도출될 수 있으므로, 결국 위 조항은 포괄위임금지의 원칙에 위반된다고 볼 수 없고, 일부해지 사유를 예측할 수 없어 영업의 자유를 침해한다거나 재산권을 침해한다고 할 수도 없다.

(3) 6차개정법 부칙 제2조에 대하여 6차개정법 부칙 제2조는 수익증권의 환매와 관련되어 새로 개정된 조항이 적용되는 경우는 6차개정법 시행 후 최초로 제정되는 신탁약관 또는 신탁계약기간을 연장하는 변경이 있는 신탁약관에 따라 발행하는 수익증권을 환매하는 경우임을 분명히 밝히고 있어 그 의미 등에 불명확한 점이 있다고는 볼 수 없다. 또한 6차개정법 부칙 제2조는 환매와 관련된 개정 조항이 소급 적용될 소지를 최소화한 것으로서 그 내용이 합당하다.

다. 2007헌바101 사건의 당해 사건 원고 ○○자산운용 주식회사의 의견요지 법원의 위헌제청신청 기각이유 요지와 같음.