# 구 주택법 부칙 제6조 위헌소원

## 전문

사           건          2014헌바260    구 주택법 부칙 제6조 위헌소원 
청    구    인          1. 주식회사 ○○토건 
                        2. 주식회사 ○○하우징 
           청구인들 대표자 사내이사 이○상 
           청구인들 대리인 법무법인 한중 
                                 담당변호사 노수철, 조우성, 서병준 
당     해    사    건          서울중앙지방법원 2012가합43640 손해배상(기) 
결    정    일          2014. 7. 1. 
[주           문] 
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
[이           유] 
1. 사건개요 
가. 청구인 주식회사 ○○토건(이하 ‘○○토건’이라 한다)은 1991. 7. 1. 남양주시 와부읍 ○○리 산79 등 지상에 48세대 규모의 다세대주택을 건축하는 사업에 관하여 남양주군수로부터 주택건설사업계획의 승인을 받았고(이하 ‘제1사업승인’이라 한다), 1994. 12. 28. 남양주군수로부터 위 사업의 부지 면적을 넓혀 216세대 규모의 아파트를 건축하는 것으로 제1사업승인의 내용을 변경하는 주택건설사업계획변경승인(이하 ‘제1사업변경승인’이라 한다)을 받았다. 

나. 청구인 주식회사 ○○하우징(이하 ‘○○하우징’이라 한다)은 1997. 12.경 남양주시 와부읍 ○○리 산80-1 등 지상에 495세대 규모의 아파트를 건축하는 내용의 사업(이하 ‘제2사업’이라 한다)에 관하여 남양주시장으로부터 주택건설사업계획에 관한 사전결정을 받았다. 

다. 청구인 ○○토건은 1999. 12. 4. 제1사업에 대한 사업계획변경승인신청을 하고, 같은 날 청구인 ○○하우징은 제2사업에 대한 사업계획승인신청을 하였으나, 남양주시장은 2000. 1. 25. 이를 모두 반려하였다(이하 ‘제1반려처분’이라 한다). 

라. 청구인 ○○토건은 2000. 8. 30. 다시 제1사업에 대한 사업계획변경승인신청을 하고, 같은 날 청구인 ○○하우징은 제2사업에 대한 사업계획승인신청을 하였으나, 남양주시장은 2002. 5. 25. 이를 모두 반려하였다(이하 ‘제2반려처분’이라 한다). 

마. 이후 남양주시장은 2009. 9. 16. 청구인 주식회사 ○○토건에 대하여 제1사업승인 및 제1사업변경승인을 받고도 14년 8개월여의 기간이 경과하도록 실질적으로 공사를 진행하지 아니하였다는 등의 이유로 주택법 부칙(2003. 5. 29. 법률 제6916호) 제6조, 구 주택법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되고, 2005. 1. 8. 법률 제7334호로 개정되기 전의 것) 제16조 제5항 및 제7항 등 관계 법령에 따라 제1사업승인 및 제1사업변경승인을 취소하는 처분(이하 ‘이 사건 취소처분’이라 한다)을 하였다. 

바. 청구인들은 남양주시장의 위법한 제1,2 반려처분 및 이 사건 취소처분으로 인하여 제1,2사업을 정상적으로 수행하였더라면 얻을 수 있었던 이익 상당의 손해를 입었다고 주장하며 남양주시를 상대로 불법행위를 청구원인으로 한 국가배상을 구하는 소송을 제기하고(서울중앙지방법원 2012가합43640), 위 소송 계속 중 주택법 부칙(2003. 5. 29. 법률 제6916호) 제6조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2014. 4. 14. 각하 및 기각되자(위 법원 2013카기4321), 2014. 6. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 주택법 부칙(2003. 5. 29. 법률 제6916호) 제6조(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다. 
[심판대상조항] 
주택법 부칙(2003. 5. 29. 법률 제6916호) 
제6조(공사착수에 따른 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻어 공사를 착수하지 아니한 경우에는 제16조 제5항 및 제6항의 규정을 적용함에 있어서 이 법 시행일을 사업계획승인일로 본다. 
[관련 조항] 
구 주택법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전부개정되고, 2005. 1. 8. 법률 제7334호로 개정되기 전의 것) 
제16조(사업계획의 승인) ⑤ 제1항의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업주체는 승인을 얻은 사업계획대로 사업을 시행하여야 하며 승인을 얻은 날부터 2년 이내에 공사에 착수하여야 한다. 다만, 시ㆍ도지사는 대통령령이 정하는 정당한 사유가 
있다고 인정하는 경우에는 사업주체의 신청에 따라 그 사유가 종료된 날부터 1년의 범위 안에서 그 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. 
⑦ 시ㆍ도지사는 사업주체가 이 법 또는 이 법에 의한 명령 또는 처분에 위반한 경우에는 사업계획승인을 취소할 수 있다. 
주택법 부칙(2003. 5. 29. 법률 제6916호) 
제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제7조, 제17조 제1항 제5호 및 제9호, 제79조, 제80조 및 부칙 제5조의 개정규정은 공포한 날부터 시행한다. 
제2조(일반적 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 규정에 의한 처분ㆍ절차 그 밖의 행위는 이 법의 규정에 저촉되지 아니하는 한 이 법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 본다. 

3. 판단 
가. 청구인 ○○하우징의 심판청구 
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하려면 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다 함은 그 법률이 당해 사건에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46). 
이 사건 부칙조항은 이 사건 취소처분의 근거가 되는 조항인바, 위 청구인은 이 사건 취소처분의 상대방이 아니고, 위 청구인이 당해 사건에서 주장하는 쟁점은 위 청구인에 대한 남양주시장의 제1,2반려처분의 위법 여부 및 그로 인한 남양주시의 국가배상책임의 발생 여부이므로, 이 사건 부칙조항은 당해 사건에 적용되지 아니한다. 
따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 

나. 청구인 ○○토건의 심판청구 
이 사건 부칙조항은 이 사건 취소처분의 근거조항이고, 위 청구인은 당해 사건에서 남양주시장의 위법한 이 사건 취소처분으로 인하여 손해를 입었다고 주장하고 있으므로, 이 사건 부칙조항은 당해 사건에 적용된다. 
그러나 헌법재판소가 이 사건 부칙조항을 위헌으로 결정함으로써 위 조항에 근거하여 행한 이 사건 취소처분이 결과적으로 위법하게 된다 하더라도, 법률의 위헌 여부를 심사할 권한이 없는 남양주시장이 이 사건 부칙조항 및 주택법의 관련 조항에 따라 이 사건 취소처분을 한 것에 고의 또는 과실이 있다 할 수 없으므로, 당해 사건 법원은 이 사건 부칙조항의 위헌 여부와 무관하게 불법행위의 성립 여부를 판단하여야 할 것이다(헌재 2008. 4. 24. 2006헌바72; 헌재 2009. 9. 24. 2008헌바23 참조). 
따라서 이 사건 부칙조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 

4. 결론 
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.