# 공직선거및선거부정방지법 제272조의2 제1항 등 위헌확인

## 판시사항

법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게된 경우의 헌법소원에서 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이후에 청구되었다고 인정한 사례

## 결정요지

청구인이 2001. 3. 21. 선거관리위원회로부터 신문칼럼에 청구인의 사진과 직업·성명을 게재한 행위가 공선법 소정의 선거운동기간위반죄에 해당되는지를 조사하기 위한 서면답변을 요구받은 적이 있고 이어 같은 해 4. 12. 위 행위에 대한 경고 및 중지명령까지 받은 후, 다시 같은 선거관리위원회로부터 자신의 사진과 직업·성명이 게재된 택시운행증 게시대 부착운행이 공선법위반죄에 해당되는지를 조사하기 위하여 서면답변하도록 2001. 6. 21. 통보받은 경우, 택시운행증 게시대의 부착운행과 관련된 2001. 6. 21.자 통보에, 서면답변을 요구하는 근거조항인 공선법 제272조의2가 기재되어 있는 것과 마찬가지로 신문칼럼연재와 관련된 2001. 3. 21.자 통보에도 똑같은 조문 그리고 사전선거운동금지에 관한 공선법 제58조 제1항, 제254조 제3항까지 명시되어 있고, 위 4. 12.자의 경고 및 중지명령 또한 사전선거운동의 금지에 관한 공선법 제58조 제1항, 제254조 제3항을 명기하고 있으며, 그리고 청구인을 불특정 다수인에게 널리 알리는 홍보의 효과를 가진다는 측면에서는 위의 두 개의 행위가 동일한 종류의 것으로 평가될 수 있다면, 변호사인 청구인으로서는 신문칼럼연재와 관련하여 선거관리위원회의 서면조사통보를 받은 2001. 3. 21.에 이 사건 심판대상조항들로 인하여 자신의 기본권이 침해될 수 있음을 이미 알았다고 보아야 할 것이고 그렇지 않다고 하더라도 늦어도 신문
칼럼연재행위에 대한 경고와 중지명령까지 받은 같은 해 4. 12.에는 이를 이미 알았다고 보아야 할 것이므로 그때로부터 60일이 지난 2001. 8. 20. 청구한 이 사건 헌법소원심판은 청구기간을 도과하여 부적법하다.

## 심판대상조문

공직선거및선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제272조의2(선거범죄의 조사 등)①각급선거관리위원회(투표구선거관리위원회를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)위원·직원은 제18조(선거권이 없는 자) 제2항의 규정에 의한 선거범에 관하여 그 범죄의 혐의가 있다고 인정되거나, 후보자와 선거사무장·선거연락소장 및 선거사무원이 제기한 그 범죄의 혐의가 있다는 소명이 이유있다고 인정되는 경우 또는 현행범의 신고를 받은 경우에는 그 장소에 출입하여 관계인에 대하여 질문·조사를 하거나 관련서류 기타 조사에 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있다.
② 생략
③누구든지 제1항의 규정에 의한 장소의 출입을 방해하여서는 아니되며 질문·조사를 받거나 자료의 제출을 요구받은 자는 이에 응하여야 한다.
④～⑥ 생략
공직선거및선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제256조(각종제한규정위반죄) ①～③ 생략
④다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.
1.～11. 생략
12.제272조의2(선거범죄의 조사등) 제3항의 규정에 위반하여 출입을 방해하거나 자료제출요구에 응하지 아니한 자 또는 허위의 자료를 제출한 자
⑤ 생략
공직선거및선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제58조(정의등) ①이 법에서 "선거운동"이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다.
1. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시
2. 입후보와 선거운동을 위한 준비행위
3.정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사 표시
4. 통상적인 정당활동
② 생략
공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제254조(선거운동기간위반죄) ①～②생략
③제2항에 규정된 방법외의 방법으로 선거운동기간 전에 선거운동을 하거나 하게 한 자는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.

## 참조조문

헌법재판소법 제69조 제1항
공직선거및선거부정방지법 제272조의2 제1항 중 “각급선거관리위원회 위원&#8228;직원은 … 관계인에 대하여 질문&#8228;조사를 하거나 관련서류 기타 조사에 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있다”라는 부분
공직선거및선거부정방지법 제272조의2 제3항 중 “누구든지 제1항의 규정에 의한 … 질문&#8228;조사를 받거나 자료의 제출을 요구받은 자는 이에 응하여야 한다”라는 부분
공직선거및선거부정방지법 제256조 제4항 제12호 중 “제272조의2(선거범죄의 조사등) 제3항의 규정에 위반하여 … 자료제출요구에 응하지 아니한 자”라는 부분
공직선거및선거부정방지법 제58조 제1항 중 “이 법에서 ‘선거운동’이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다”라는 부분
공직선거및선거부정방지법 제254조 제3항 중 “제2항에 규정된 방법 외의 방법으로 선거운동기간 전에 선거운동을 하거나 하게 한 자”라는 부분

## 참조판례

95헌바19
95헌마203

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　장○하
대리인　법무법인 디지털
담당변호사　장영하 외 2인
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인은 5년간 ○○개인택시조합(이하 ‘택시조합’이라고만 한다)의 고문변호사로서 활동하던 중 2000. 5.경 법무법인 ○○을 설립하고 대표변호사로 일하고 있다.
(2)청구인은 택시조합으로부터 부탁을 받고 조합원들이 운행하는 개인택시 안에 개인택시사업운송면허증을 게시하기 위한 게시대를 무료로 제작하여 주는 대신 위 게시대 하단에 위 법무법인의 홍보를 위하여 위 법무법인의 명칭, 대표변호사인 청구인의 이름과 청구인의 사진을 넣기로 하고, 2000. 9.경 위와 같은 게시대 2000개를 택시조합에 건네 주었는데, 2001. 3.경 택시조합 소속 신규개인택시 약 100여대에 위 게시대가 부착되어 운행되고 나머지 1900개는 청구인이 변호사의 광고에 관한 규정에 일부 저촉될 소지가 있다고 판단하여 회수ㆍ폐기하였다.
(3)그런데, 성남시중원구선거관리위원회 위원장은 2001. 6. 21. 청구인의 위 게시대 배포행위가 공직선거및선거부정방지법(이하 "공선법"이라고 한다)위반의 혐의가 있다고 판단해서인지 청구인에게 위 게시대와 관련하여 같은
달 30.까지 서면답변을 요구하고 만일 불응하면 공선법 제256조 제4항 제12호의 규정에 의하여 의법조치하겠다고 통보하였다.
(4)이에 청구인은 공선법 관련규정들이 청구인의 진술거부권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하면서 2001. 8. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 공선법 제272조의2 제1항 중 "각급선거관리위원회 위원ㆍ직원은 … 관계인에 대하여 질문ㆍ조사를 하거나 관련서류 기타 조사에 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있다"라는 부분, 공선법 제272조의2 제3항 중 "누구든지 제1항의 규정에 의한 … 질문ㆍ조사를 받거나 자료의 제출을 요구받은 자는 이에 응하여야 한다"라는 부분, 공선법 제256조 제4항 제12호 중 "제272조의2(선거범죄의 조사등) 제3항의 규정에 위반하여 … 자료제출요구에 응하지 아니한 자"라는 부분, 공선법 제58조 제1항 중 "이 법에서 ‘선거운동’이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다"라는 부분, 공선법 제254조 제3항 중 "제2항에 규정된 방법 외의 방법으로 선거운동기간 전에 선거운동을 하거나 하게 한 자"라는 부분인바, 심판대상조항과 관련규정의 내용은 다음과 같다.
공직선거및선거부정방지법 제272조의2(선거범죄의 조사등) (2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것)①각급선거관리위원회(투표구선거관리위원회를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)위원ㆍ직원은 제18조(선거권이 없는 자)제2항의 규정에 의한 선거범에 관하여 그 범죄의 혐의가 있다고 인정되거나, 후보자와 선거사무장ㆍ선거연락소장 및 선거사무원이 제기한 그 범죄의 혐의가 있다는 소명이 이유있다고 인정되는 경우 또는 현행범의 신고를 받은 경우에는 그 장소에 출입하여 관계인에 대하여 질문ㆍ조사를 하거나 관련서류 기타 조사에 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있다.
③누구든지 제1항의 규정에 의한 장소의 출입을 방해하여서는 아니되며 질문ㆍ조사를 받거나 자료의 제출을 요구받은 자는 이에 응하여야 한다.
제256조(각종제한규정위반죄) (2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것)
④ 다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.
12.제272조의2(선거범죄의 조사등) 제3항의 규정에 위반하여 출입을 방해하거나 자료제출요구에 응하지 아니한 자 또는 허위의 자료를 제출한 자
제58조(정의등)(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) ① 이 법에서 "선거운동"이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다.
1. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시
2. 입후보와 선거운동을 위한 준비행위
3.정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지ㆍ반대의 의견개진 및 의사 표시
4. 통상적인 정당활동
제254조(선거운동기간위반죄) (1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) ① 생략
②선거운동기간 전에 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.
1.벽보ㆍ현수막ㆍ애드벌룬ㆍ표지판ㆍ선전탑ㆍ광고판 기타 명칭의 여하를 불문하고 선전시설물이나 용구 또는 각종 인쇄물을 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자
2.방송ㆍ신문ㆍ통신 또는 잡지 기타 간행물을 이용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자
3.정견발표회ㆍ좌담회ㆍ토론회ㆍ향우회ㆍ동창회 또는 반상회 기타의 집회를 개최하여 선거운동을 하거나 하게 한 자
4.선거운동을 위한 기구를 설치하거나 사조직을 만들어 선거운동을 하거나 하게 한 자
5.호별방문하여 선거운동을 하거나 하게 한 자
③제2항에 규정된 방법외의 방법으로 선거운동기간 전에 선거운동을 하거나 하게 한 자는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.
2. 청구인의 주장요지 및 이해관계기관의 의견 요지
가. 청구인의 주장 요지
(1)공선법 제272조의2 제1항, 제3항은 청구인에게 불리한 사항이 포함된 서면문답서 및 자료의 제출을 요구할 수 있는 근거를 이루는 규정으로 위 규정으로 그 질문ㆍ조사를 받거나 자료제출을 요구받은 자는 이에 응해야 하는 의무를 규정하고 있다. 특히 공선법 제256조 제4항 제12호는 그러한 자료제출에 응하지 아니하는 자에 대하여 형사처벌까지 예정하고 있다. 따라서 위 조항들은 헌법 제12조 제2항의 ‘형사상 불리한 진술을 강요당하지 않을 권리’
및 같은 조 제3항의 "체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다"는 규정에 위반된다.
또한, 위 규정들은 선거범죄의 혐의가 있다고 인정되는 등의 경우에 질문, 조사, 자료제출요구를 할 수 있도록 규정하고 있는바, 다른 형사범죄의 경우 범죄혐의가 인정된다고 하더라도 유죄의 확정판결이 있기까지는 무죄로 추정되어 수사기관으로 하여금 그 혐의를 입증토록 하고 있음에도 불구하고, 유독 선거범죄의 경우 위 조항들에 의하여 유죄로 추정되는 결과를 초래하고 있으므로, 헌법 제27조 제4항의 무죄추정을 받을 권리를 침해하는 것이다.
위 조항들은 위와 같은 청구인의 권리를 제한함에 있어 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙 및 본질적 내용 침해금지원칙을 위반하고 있는 것이다.
(2)한편, 공선법 제58조 제1항, 제254조 제3항은 지나치게 추상적이고 포괄적인 규정으로 선거운동을 제한하여 죄형법정주의 및 명확성의 원칙에 위배되므로 헌법에 위반될 뿐만 아니라 선거에 관심이 있다는 이유만으로 얼굴과 이름을 알리지 못한다면 국민의 행복추구권 또한 침해하고 있다.
또한 공선법 제58조 제1항 제4호는 통상적인 정당활동을 선거운동으로 보지 않고 있으므로 정당인은 통상적인 정당활동이라는 이유로 선거운동기간 중에는 물론이고 선거운동기간 전에도 거의 무제한에 가까운 선거운동을 할 수 있음에 비하여 정당인이 아닌 사람은 선거운동기간 이외에는 선거운동이라고 의심가는 행동을 거의 할 수 없으니, 공선법 제58조 제1항, 제254조 제3항은 평등권을 침해한 규정이다.
나. 중앙선거관리위원회의 의견 요지
별지 기재와 같다.
3. 판　단
이 사건 헌법소원의 적법여부를 살핀다.
이 사건은 법령에 대한 헌법소원인바, 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등 판례집 10-2, 89,
100-101).
기록에 의하면 청구인은 성남시중원구선거관리위원회 위원장으로부터 게시대 부착운행이 공선법위반죄에 해당되는지를 조사하기 위하여 서면답변하도록 2001. 6. 21. 통보받은 사실이 인정되므로 위 날자에 심판대상조항들로 인하여 청구인이 자신의 기본권이 침해되었음을 알았다고 본다면 같은 해 8. 20. 청구한 이 사건 헌법소원심판은 청구기간을 준수한 것이 된다.
그러나 헌법재판소 2001헌마410 공직선거및선거부정방지법 제272조의2 제2항등 위헌확인사건의 기록에 의하면, 청구인은 2001. 2. 12.부터 2001. 3. 5.까지 전국매일신문 월요 성남지역판에 "알기 쉬운 법률상담"이란 칼럼을 연재한 사실과 관련하여 성남시중원구선거관리위원회 위원장으로부터 위 칼럼에 청구인의 사진과 직업ㆍ성명을 게재한 행위가 공선법 소정의 선거운동기간위반죄에 해당되는지를 조사하기 위한 서면답변을 요구받은 적이 있고 이어 같은 해 4. 12. 위 행위에 대한 경고 및 중지명령까지 받은 사실이 있으며 청구인이 이에 대응하여 같은 해 6. 14. 이 사건의 심판대상조항들과 똑같은 조항들에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다가 같은 해 7. 3. 청구기간이 도과되었다는 이유로 각하결정을 받은 사실이 있음을 인정할 수 있다.
그렇다면 변호사인 청구인으로서는 신문칼럼연재와 관련하여 성남시중원구선거관리위원회의 서면조사통보를 받은 2001. 3. 21.에 이 사건 심판대상조항들로 인하여 자신의 기본권이 침해될 수 있음을 이미 알았다고 보아야 할 것이고 그렇지 않다고 하더라도 늦어도 신문칼럼연재행위에 대한 경고와 중지명령까지 받은 같은 해 4. 12.에는 이를 이미 알았다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 택시운행증 게시대의 부착운행과 관련된 2001. 6. 21.자 통보에, 서면답변을 요구하는 근거조항인 공선법 제272조의2가 기재되어 있는 것과 마찬가지로 신문칼럼연재와 관련된 2001. 3. 21.자 통보에도 똑같은 조문 그리고 사전선거운동금지에 관한 공선법 제58조 제1항, 제254조 제3항까지 명시되어 있었다는 점, 위 4. 12.자의 경고 및 중지명령 또한 사전선거운동의 금지에 관한 공선법 제58조 제1항, 제254조 제3항을 명기하고 있었다는 점, 그리고 청구인을 불특정 다수인에게 널리 알리는 홍보의 효과를 가진다는 측면에서는 위의 두 개의 행위가 동일한 종류의 것으로 평가될 수 있다는 점 등에 비추어 변호사인 청구인으로서는 그 당시에 이미 청구인이 주장하는 바와 같은 위헌의 소지를 심판대상 조항들이 가지고 있음을 쉽게 알 수 있었기 때문이다.
그러므로 청구인이 신문칼럼연재로 인하여 최초로 통보를 받은 2001. 3. 21.
또는 이와 관련하여 경고 및 중지명령을 받은 2001. 4. 12.부터 청구기간을 기산하면 같은 해 8. 20. 청구한 이 사건 헌법소원심판은 청구기간을 도과하여 부적법함이 분명하다(헌재 1998. 4. 30. 95헌마203 참조).
4. 결　론
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,한대현,하경철,김영일,주심,권성,김효종,김경일,송인준,주선회【별 지】
〔별　지〕
중앙선거관리위원회의 의견요지
1.공선법 제272조의2 제3항, 제256조 제4항 제12호에 대하여
공선법위반의 경우에는 현장에서의 증거수집이 중요하고, 선거기간이 단기인 관계로 선거일 후에는 선거범죄가 선거결과에 미치는 영향을 치유할 수 없는 특성상 선거사범을 선거일전에 신속하게 적발하여 처리하는 것이 유권자의 올바른 후보자 선택을 위해서도 바람하며, 후보자가 되려는 자의 특성상 조사받기를 거부하는 경우가 많기 때문에 공선법 제272조의2 제3항은 이러한 현실을 고려하여 선거범죄의 실효성 있는 조사를 위하여 불가피하게 선거관리위원회 위원·직원에게 조사권한을 부여한 것이다. 또한 정당한 사유 없이 출입을 방해하거나 자료제출요구에 불응한 때에만 처벌하고 있으므로 국민의 기본권 보장과 선거범죄 조사의 실효성 확보라는 공공복리 사이에 헌법상 비례의 원칙에도 부합한다. 더구나 위 규정들은 조사의 상대방을 범인으로 단정하는 것이 아니므로 무죄추정원칙에 반하는 것이라 할 수 없고, 범죄장소의 출입이 인신의 체포·구속 또는 압수·수색을 위한 것이 아니라 행정기관의 행정목적을 위한 일상적인 조사를 위한 출입을 규정한 것일 뿐이고, 이와 같은 입법례는 식품위생법상의 장소출입과 검사, 식품 등의 무상수거·압류 또는 폐기에 관한 규정과 농산물검사법상 창고등 장소에서의 농산물 등에 대한 점검·조사에 관한 규정에서도 찾아볼 수 있으므로 이 조항들이 헌법 제12조
제3항의 영장주의에 위반된다고 할 수 없다.
2.공선법 제58조, 제254조 및 후보자가 되고자 하는 자에 대하여
공선법 제254조 제3항이 사전선거운동을 한 자에 대하여 처벌규정을 두고 있는 이유는 사전선거운동을 허용할 경우 후보자 간의 지나친 경쟁으로 불법행위의 빈발이 우려되고, 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회적·경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자 간의 경제력의 차이에 따른 불평등이 생기게 되고 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 새로운 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있으므로 이를 금지한 것이다. 또한 오늘날 선거운동의 방법은 그 종류가 다양하고 시대상황의 변천에 따라 새로운 방법이 수없이 나타날 수 있어 법문에 모든 방법을 특정하여 규정할 수 없기 때문에 동조 제2항에 규정한 것 이외에 새로운 유형의 사전선거운동을 규제하려고 하는 것이 공선법 제254조 제3항의 입법취지이므로 이는 입법기술상 불가피한 규정이다.
한편 사전선거운동은 ‘선거의 특정’과 ‘후보자가 되고자 하는 자의 특정’ 그리고 ‘당선 또는 낙선 목적의 행위’가 전제되어야 할 것인바, 여기서 ‘후보자가 되고자 하는 자’란 표현은 시기와 관련해서는 선거기간전의 특정한 시기를 출발시점으로 하더라도 그 판단이 필요한 것이며, 행위유형과 관련해서는 입후보의사를 밝힌 자 등으로 한정하여 규정할 경우 그에 해당되지 않는 자가 사전선거운동을 할 경우에 처벌할 수 없게되어 더욱 불평등한 규정이 되는 등 입법기술상 다른 구체적 표현방법을 찾을 수 없는 불가피한 규정이다. 따라서 이와 같이 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다.