# 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항 본문 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2024헌마723    부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항 본문 등 위헌확인
청	구	인	박○○
			대리인   법무법인 세주로담당변호사 한형준, 서범석, 윤재필, 윤재민, 이진영 
결	정	일	2024. 9. 12.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2003. 10.경 여동생인 박□□의 남편인 김○○으로부터 미등기 상태인 서울시 종로구 (주소 생략) 에 위치한 부동산(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 매수한 다음, 그 무렵 김○○에게 매매대금 중 일부인 5,000만 원을 지급하였고, 이 사건 주택을 인도받았다. 
나. 이 사건 주택에 관하여 김○○의 대위신청에 따라 2013. 2. 1. 박△△ 명의의 소유권보존등기, 방○○(3/7 지분), 김□□, 김△△(각 2/7 지분) 명의의 소유권이전등기, 윤○○ 명의의 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌고, 같은 날 1997. 4. 28. 매매를 원인으로 하는 김○○ 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 
다. 김○○은 2017. 11. 9. 청구인을 상대로 하여 보증금반환과 상환으로 이 사건 주택의 인도를 구하는 소를 제기하였고, 청구인은 위 소송에서 ‘매매계약 이후 시세보다 높은 7,000만 원으로 매수한 것을 알게 되어 매매계약을 해제하려고 했던 것은 맞지만, 실제로는 매매대금만 5,000만 원으로 감액하였고 매매계약은 해제되지 않은 채 그대로 유지되어 왔다’는 취지로 다투었으며, 서울중앙지방법원은 2018. 11. 8. ‘김○○이 제출한 증거들만으로는 그 주장과 같이 당사자 간 이 사건 주택에 관한 매매계약이 해제되거나 적법하게 파기되었다고 보기 어렵다’는 이유로 김○○의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다(서울중앙지방법원 2017가단5212463). 이에 김○○은 항소하였으나, 2020. 1. 30. 김○○의 항소가 기각되었다(서울중앙지방법원 2018나75254). 청구인과 김○○은 이에 상고하지 않아 위 판결이 그대로 확정되었다. 
라. 청구인은 2021. 4. 30. 김○○과 사이에 이 사건 주택에 관하여 ‘계약일자 2003. 10. 31., 매매대금 7,000만 원, 특약사항 ‘1. 매도인과 매수인은 제부와 처형 사이로 2003. 10.경 구두로 위와 같이 매매계약을 체결하였다. 2. 매도인과 매수인 사이에 소유권에 관한 분쟁이 있어 2020. 1. 30. 판결선고된 서울중앙지방법원 2018나75254호 건물명도(인도) 사건에서 위 1.항의 사실이 인정되었다. 3. 매도인은 매수인에게 소유권이전등기절차를 이행하기 위하여 2021. 4. 30. 매매계약서를 작성한다.’고 기재된 매매계약서를 작성하였고, 2021. 5. 18. 이 사건 주택에 관하여 2003. 10. 31. 매매를 원인으로 한 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 
마. 종로구청장은 청구인에 대한 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐 2022. 3. 16. 청구인이 이 사건 주택에 관하여 반대급부의 이행이 완료되고 소유권보존등기가 완료되어 소유권이전등기가 가능해진 2013. 2. 1.로부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 않았다는 이유로 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제10조 제1항 제1호 및 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항에 따라 과징금 25,400,000원을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 
바. 청구인은 이 사건 처분에 대한 취소소송을 제기하였으나, 서울행정법원은 2023. 3. 9. 청구인의 청구를 기각하였다(서울행정법원 2022구단60809). 이에 청구인이 항소하였으나, 2024. 3. 14. 항소가 기각되었다(서울고등법원 2023누38211). 청구인은 상고하였으나, 2024. 7. 11. 상고가 심리불속행 기각되었다(대법원 2024두39196). 
사. 한편, 종로구청 담당 공무원은 이 사건 처분 이후인 2022. 3. 17. 청구인을 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제10조 제5항 위반 혐의로 서울종로경찰서에 고발하였다. 이에 현재 서울종로경찰서에서 청구인의 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제10조 제5항 위반 혐의에 대한 수사가 진행 중이다. 
아. 청구인은 2024. 8. 12. ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제10조 제1항 본문, 제5항 및 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항 본문이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
청구인은 이 사건 처분의 근거가 되는 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제10조 제1항 본문 및 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항 본문 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 청구인이 위헌성을 주장하는 부분은 위 조항들의 각 1호인 ‘계약당사자가 서로 대가적(代價的)인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 사실상 완료된 날’에 관한 부분이므로, 이 부분으로 심판대상을 한정한다. 
또한 청구인은 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제10조 제5항 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 청구인이 주장하는 것은 위 조항 중 ‘장기미등기자’에 관한 부분이 명확성원칙에 위배된다는 것이므로, 이에 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정된 것) 제10조 제1항 본문 중 제1호에 관한 부분(이하 ‘이 사건 과징금부과조항’이라 한다), ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(2016. 1. 6. 법률 제13713호로 개정된 것) 제10조 제5항 중 ‘장기미등기자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 형사처벌조항’이라 한다) 및 부동산등기 특별조치법(1990. 8. 1. 법률 제4244호로 제정된 것) 제2조 제1항 본문 중 제1호에 관한 부분(이하 ‘이 사건 등기의무조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. [심판대상조항]은 아래와 같다. 
[심판대상조항]
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정된 것)
제10조(장기미등기자에 대한 벌칙 등) ① "부동산등기 특별조치법" 제2조 제1항, 제11조 및 법률 제4244호 부동산등기특별조치법 부칙 제2조를 적용받는 자로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 날부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 등기권리자(이하 "장기미등기자"라 한다)에게는 부동산평가액의 100분의 30의 범위에서 과징금("부동산등기 특별조치법" 제11조에 따른 과태료가 이미 부과된 경우에는 그 과태료에 상응하는 금액을 뺀 금액을 말한다)을 부과한다. 다만, 제4조제2항 본문 및 제12조제1항에 따라 등기의 효력이 발생하지 아니하여 새로 등기를 신청하여야 할 사유가 발생한 경우와 등기를 신청하지 못할 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 
1. 계약당사자가 서로 대가적(代價的)인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 사실상 완료된 날 
2. 계약당사자의 어느 한쪽만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날 
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13713호로 개정된 것)
제10조(장기미등기자에 대한 벌칙 등) ⑤ 장기미등기자(제1항 단서에 해당하는 자는 제외한다)는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다.
부동산등기 특별조치법(1990. 8. 1. 법률 제4244호로 제정된 것)
제2조(소유권이전등기등 신청의무)  ① 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각호의 1에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 다만, 그 계약이 취소ㆍ해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다. 
1. 계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 완료된 날 
2. 계약당사자의 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날 
3. 판단
가. 이 사건 과징금부과조항 및 이 사건 등기의무조항에 대한 판단
법령 또는 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 청구인의 기본권이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법령 또는 법령조항에 의하여 직접 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우를 말하므로, 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823). 
그런데 이 사건 과징금부과조항 및 이 사건 등기의무조항은 이 사건 등기의무조항을 적용받는 자로서 장기미등기자에 해당하는 자에게 과징금을 부과하도록 규정하고 있으므로, 행정기관은 청구인이 이 사건 등기의무조항상의 소유권이전등기 신청의무를 부담하는 자인지 여부 및 이 사건 과징금부과조항상의 장기미등기자에 해당하는지 여부에 관한 사실인정 및 법령적용을 한 후 과징금 부과처분 여부를 결정하게 된다. 
그렇다면 청구인에 대한 현실적이고 구체적인 기본권침해의 효과는 이 사건 과징금부과조항 및 이 사건 등기의무조항에 근거한 과징금 부과처분이라는 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 발생하는 것이고, 이 사건 과징금부과조항 및 이 사건 등기의무조항만으로 청구인의 구체적 권리의무나 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없다.
 따라서 이 사건 헌법소원심판청구 중 이 사건 과징금부과조항 및 이 사건 등기의무조항에 관한 부분은 기본권침해의 직접성 요건을 갖추지 못한 것으로 부적법하다(헌재 2008. 4. 8. 2008헌마284 참조).   
나. 이 사건 형사처벌조항에 대한 판단
청구인은 공권력작용과 현재 관련이 있어야 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 장차 기본권침해를 받을 우려가 있다 하더라도 이는 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과하므로 현재성 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 다만 기본권침해 자체는 장래에 발생하더라도 그 침해의 발생이 현재 확실히 예측된다면 기본권구제의 실효성을 위하여 침해의 현재성을 인정할 수 있다(헌재 2003. 11. 27. 2003헌마694등 참조). 
형사처벌조항에 의한 기본권침해의 사유가 발생하는 시점은 청구인의 행위로 형사처벌을 받을 가능성이 발생하는 시점, 즉, 해당 법령의 위반을 이유로 공소를 제기한 시점이다(헌재 2013. 8. 20. 2013헌마490 참조). 그렇다면 청구인에 대하여 이 사건 형사처벌조항 위반 혐의로 검사의 공소제기가 이루어졌을 때 비로소 이 사건 형사처벌조항에 의한 구체적인 기본권침해가 존재한다고 할 것이다. 그런데 청구인의 경우 이 사건 형사처벌조항 위반 혐의에 대하여 현재 서울종로경찰서에서 수사 중이고, 청구인의 이 사건 형사처벌조항 위반 혐의에 대한 공소제기 여부는 아직 확정되지 않았으므로, 청구인의 기본권이 현재 침해당한다거나 장래 확실히 침해가 예측된다고 보기 어렵다. 따라서 청구인의 이 부분 헌법소원심판청구는 기본권침해의 현재성 요건을 갖추지 못하였다. 
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.        

재판장,이종석,문형배,정정미