# 상법 제516조의2 제2항 등 위헌소원

## 판시사항

가. 상법(1984. 4. 10. 법률 제3724호로 개정된 것) 제516조의2 제2항 전문 제8호(이하 ‘발행조항’이라 한다)가 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해하는지 여부(소극) 

나. 상법(1984. 4. 10. 법률 제3724호로 개정된 것) 제429조 중 ‘신주를 발행한 날로부터 6월’ 부분(이하 ‘제소기간조항’이라 한다)이 입법부에 주어진 합리적인 재량의 한계를 일탈하여 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 발행조항이 이사회의 결의로 제3자에게 신주인수권부사채를 발행할 수 있도록 규정한 것은 회사가 필요한 자금을 신속하고 쉽게 조달할 수 있도록 하기 위함이다. 주주총회는 소집절차가 복잡하므로 신주인수권부사채의 제3자 발행에 관한 사항을 일률적으로 주주총회의 결의사항으로 정할 경우 입법목적 달성이 어렵고, 상법은 정관을 통해 신주인수권부사채의 제3자 발행에 관한 사항을 주주총회의 결의사항으로 정할 수 있도록 하는 등 주주의 권리를 보호할 방안을 마련해두고 있다. 그러므로 발행조항은 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 

나. 제소기간조항이 신주를 발행한 날로부터 6월내로 제소기간을 정하고 있는 것은 신주발행에 관련된 법률관계의 조속한 확정과 안정을 도모하기 위함이다. 제소기간의 기산점을 주주가 통지·공고 등을 통해 신주발행 사실을 안 때로 규정할 경우 제소기간의 제한을 둔 취지가 몰각될 위험이 있고, 신주 등기시점을 기산점으로 규정할 경우 회사의 등기의무 이행 여부에 따라 법률관계가 확정되는 시기가 달라질 위험이 있다. 상법은 신주발행무효의 소 이외에도 신주발행유지청구권 등 위법·불공정한 신주발행에 대한 구제수단을 두고 있다. 그러므로 제소기간조항은 합리적인 재량의 한계를 벗어난 것이라고 할 수 없어 재판청구권을 침해하지 아니한다.

## 심판대상조문

상법(1984. 4. 10. 법률 제3724호로 개정된 것) 제429조 중 ‘신주를 발행한 날로부터 6월’ 부분, 제516조의2 제2항 전문 제8호

## 참조조문

헌법 제23조 제1항, 제37조 제2항, 제27조 제1항 
상법(1962. 1. 20. 법률 제1000호로 제정된 것) 제424조 
상법(1984. 4. 10. 법률 제3724호로 개정된 것) 제516조의2 제1항, 제3항, 제5항, 제424조의2 
상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정된 것) 제434조, 제514조의2 제1항 
상법(1999. 12. 31, 법률 제6086호로 개정된 것) 제391조의3 제3항, 제4항 
상법(2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정된 것) 제418조 제1항, 제2항, 제516조의2 제4항 
상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정된 것) 제418조 제4항, 제516조의8 제1항, 제2항, 제635조 제1항 제1호

## 참조판례

나. 헌재 2006. 11. 30. 2003헌바66, 판례집 18-2, 429, 436-437헌재 2013. 8. 29. 2012헌바168, 판례집 25-2상, 469, 474헌재 2018. 8. 30. 2017헌바258, 판례집 30-2, 346, 350대법원 1989. 7. 25. 선고 87다카2316 판결

## 전문

[당 사 자] 
청 구 인주식회사 ○○ 
대표이사 박○○ 
대리인 법무법인(유한) 대륙아주담당변호사 최운식 외 3인 
당해사건서울중앙지방법원 2016가합537860 신주발행무효 
[주 문] 
상법(1984. 4. 10. 법률 제3724호로 개정된 것) 제429조 중 ‘신주를 발행한 날로부터 6월’ 부분, 제516조의2 제2항 전문 제8호는 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 2013. 7. 1.을 기준으로 □□ 주식회사 발행주식 총수 20,000주 중 2,942주를 보유하고 있었다. 
□□ 주식회사는 2015. 2. 26. 이사회를 개최하여 임직원 급여 등 자금사용을 목적으로 신주인수권부사채를 주주 외의 자인 주식회사 △△에게 발행하기로 결의하였고, 이에 따라 2015. 3. 3. 위 회사에게 신주인수권부사채가 발행되었다. 주식회사 △△는 2015. 9. 21. 위 신주인수권부사채 전부에 관하여 신주인수권을 행사하여, 같은 날 액면금 5,000원의 보통주 60,000주가 발행되었다. 한편, □□ 주식회사는 이사회 결의를 거쳐 2016. 1. 30. 다시 신주 60,000주를 발행하였다. 

나. 청구인은 2016. 6. 21. □□ 주식회사에 대하여 위 각 신주발행의 무효 확인을 구하는 소를 제기하였다(서울중앙지방법원 2016가합537860). 청구인은 위 소송 계속 중인 2017. 6. 16. 상법 제516조의2 제2항 중 ‘이사회가 이를 결정한다’ 부분과 상법 제429조 중 ‘신주를 발행한 날로부터 6월’ 부분에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2017. 7. 11. 기각되자(서울중앙지방법원 2017카기50398), 2017. 8. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 상법 제516조의2 제2항 중 ‘이사회가 이를 결정한다’ 부분에 대하여 심판청구를 하였으나, 위 조항 중 청구인이 다투고자 하는 것은 이사회의 결정만으로 주주 외의 자에 대한 신주인수권부사채를 발행하는 부분이므로 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 상법(1984. 4. 10. 법률 제3724호로 개정된 것) 제429조 중 ‘신주를 발행한 날로부터 6월’ 부분(이하 ‘제소기간조항’이라 한다) 및 제516조의2 제2항 전문 제8호(이하 ‘발행조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
상법(1984. 4. 10. 법률 제3724호로 개정된 것) 
제429조(신주발행무효의 소) 신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월내에 소만으로 이를 주장할 수 있다. 
제516조의2(신주인수권부사채의 발행) ② 제1항의 경우에 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 이를 결정한다. 그러나 정관으로 주주총회에서 이를 결정하도록 정한 경우에는 그러하지 아니하다. 
8.주주 외의 자에게 신주인수권부사채를 발행하는 것과 이에 대하여 발행할 신주인수권부사채의 액 

[관련조항] 
상법(2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정된 것) 
제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정·공고) ① 주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다. 
② 회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다. 
상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정된 것) 
제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정·공고) ④ 제2항에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정하는 경우 회사는 제416조 제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호 및 제4호에서 정하는 사항을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 한다. 
상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정된 것) 
제434조(정관변경의 특별결의) 제433조 제1항의 결의는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 한다. 
상법(1984. 4. 10. 법률 제3724호로 개정된 것) 
제516조의2(신주인수권부사채의 발행) ① 회사는 신주인수권부사채를 발행할 수 있다. 
③ 각 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사로 인하여 발행할 주식의 발행가액의 합계액은 각 신주인수권부사채의 금액을 초과할 수 없다. 
⑤ 제513조 제4항의 규정은 제4항의 경우에 이를 준용한다. 
상법(2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정된 것) 
제516조의2(신주인수권부사채의 발행) ④ 주주 외의 자에 대하여 신주인수권부사채를 발행하는 경우에 그 발행할 수 있는 신주인수권부사채의 액, 신주인수권의 내용과 신주인수권을 행사할 수 있는 기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 제434조의 결의로써 이를 정하여야 한다. 이 경우 제418조 제2항 단서의 규정을 준용한다. 

3. 청구인의 주장 
발행조항은 신주인수권부사채를 제3자배정의 방식으로 발행하는 경우 이사회의 결의만으로 발행할 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 이사회 개최 여부 등은 주주에게 공시되지 않아, 회사가 의도적으로 주주에 대한 통지, 공고, 등기를 해태한 채로 제3자에게 신주인수권부사채를 발행하는 경우, 주주는 그 발행 사실을 알 수 없어 신주발행유지청구권을 행사할 기회나 신주발행무효를 다툴 수 있는 기회를 상실할 우려가 있다. 따라서 발행조항이 이사회의 결의만으로 제3자에게 신주인수권부사채를 발행할 수 있도록 한 것은 과잉금지원칙에 반하여 주주의 재산권을 침해한다. 
제소기간조항은 다수 이해관계인 사이의 법률관계를 조속히 안정시키기 위한 것이기는 하나, 제소기간의 기산점을 주주가 신주발행 사실을 안 때로 하는 등 동일하게 입법목적을 달성하면서도 기본권 침해를 최소화할 수 있는 다른 방법을 선택하지 아니하였으므로, 과잉금지원칙에 반하여 주주의 재산권, 행복추구권, 재판 청구권을 침해한다. 

4. 판 단 
가. 발행조항에 대한 판단 
(1) 쟁점 
주주 외의 자(이하 ‘제3자’라 한다)에게 신주인수권부사채를 발행하는 경우 그 신주인수권이 행사되면 주식의 가치가 희석되어 기존 주주가 가지는 출자의 비례적 가치가 감소하므로, 발행조항은 청구인과 같은 기존 주주의 재산권을 제한한다. 따라서 아래에서는 발행조항이 과잉금지원칙에 위반하여 재산권을 침해하는지 여부를 살펴본다. 

(2) 과잉금지원칙 위반 여부 
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 
발행조항이 이사회의 결의로 제3자에게 신주인수권부사채를 발행할 수 있도록 규정한 것은 회사가 필요한 자금을 신속하고 쉽게 조달할 수 있게 함으로써 경영의 효율성을 높이고 기업의 경쟁력을 강화하도록 하기 위한 것으로, 이러한 입법목적은 정당하고 수단의 적합성도 인정된다. 

(나) 침해의 최소성 
신주인수권부사채의 제3자 발행에 관한 사항을 일률적으로 주주총회의 결의사항으로 정하게 되면, 주주총회 소집절차의 복잡성으로 인하여 신속하고 용이한 자금 조달이라는 입법목적의 달성이 어렵게 된다. 
다른 한편으로, 상법 제516조의2 제2항 단서는 회사의 자치법규인 정관을 통해 신주인수권부사채의 제3자 발행에 관한 사항을 주주총회의 결의사항으로 정할 수 있도록 함으로써 주주의 권리를 보호할 방안을 마련해 놓고 있다. 그리고 상법 제516조의2 제4항은 제3자에게 신주인수권부사채를 발행하는 경우에 그 발행할 수 있는 신주인수권부사채의 액, 신주인수권의 내용과 신주인수권을 행사할 수 있는 기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 제434조의 특별결의로써 정하여야 한다고 규정하고, 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한하여 제3자에게 신주를 배정하도록 하는 제418조 제2항 단서를 준용하는 등 제3자에 대한 신주인수권부사채 발행과 관련된 기본적인 요건을 제한하고 있다. 
또한 주주는 이사회 의사록의 열람 또는 등사를 청구할 수 있고 회사가 이를 거절할 경우 법원의 허가를 얻어 이사회 의사록을 열람 또는 등사할 수 있는 점(상법 제391조의3 제3항, 제4항), 발행예정주식총수 중 미발행부분이 있어야 사채권자가 신주인수권을 행사할 수 있으므로 그 종류의 주식에 미발행 여분이 있을 경우에 한하여 신주인수권부사채를 발행할 수 있는 점, 만약 이사회가 발행예정주식총수를 초과하여 주식을 발행하고자 할 때에는 먼저 정관을 변경하여 발행예정주식총수를 증가시켜야 하고 정관을 변경하려면 주주총회의 특별결의를 거쳐야 하는 점 등을 고려하면, 청구인과 같은 주주는 이사회 개최나 신주인수권부사채 및 신주 발행과 관련된 진행상황을 어느 정도 파악할 수 있고, 이에 따라 신주를 발행하는 이사회의 권한을 일정 부분 통제할 기회를 가지게 된다. 
제3자에게 신주인수권부사채를 발행하는 경우에는 제3자에게 신주를 배정하는 경우 주주에게 사전 통지 또는 공고하도록 한 상법 제418조 제4항의 규정이 적용되지 않는다. 그러나 상법은 회사가 신주인수권부사채를 발행한 때에는 사채납입이 완료된 때부터 2주간 이내에 신주인수권부사채라는 뜻, 신주인수권의 행사로 인하여 발행할 주식의 발행가액의 총액, 각 신주인수권부사채의 금액, 각 신주인수권부사채의 납입금액 등 법 소정의 사항을 등기하도록 하고(제516조의8 제1항, 제2항, 제514조의2 제1항), 회사가 이러한 등기를 게을리하면 과태료를 부과하도록 함으로써(제635조 제1항 제1호), 이해관계인을 보호하고 있다. 
이상의 사정을 종합하면, 발행조항이 제3자에 대한 신주인수권부사채 발행을 이사회의 결의로 정할 수 있다고 규정한 것은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다. 

(다) 법익의 균형성 
발행조항이 달성하려는 신속한 자금조달을 통한 경영의 효율성 제고와 기업의 경쟁력 강화라는 이익이 발행조항으로 인하여 기존 주주가 입는 불이익보다 작다고 보기 어려우므로, 발행조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다. 

(라) 따라서 발행조항이 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 

나. 제소기간조항에 대한 판단 
(1) 쟁점 
제소기간조항은 신주발행무효의 소를 제기하려는 주주 등의 권리행사기간을 신주를 발행한 날로부터 6월내로 제한하고 있고, 이는 출소기간으로서 위 기간이 지나 신주발행무효의 소를 제기하면 부적법하게 된다. 따라서 제소기간조항에 의하여 청구인과 같은 주주 등 제소권자는 재판청구권의 행사에 제한을 받게 된다. 
청구인은 제소기간조항이 재산권 및 행복추구권을 침해한다고도 주장한다. 재산권 침해 주장은 제소기간조항에서 정한 제소기간이 도과하면 하자 있는 신주발행이 확정적으로 유효한 것으로 되어 주주가 가지는 출자의 비례적 가치 등이 침해된다는 취지로 볼 수 있으나, 이러한 주장은 신주발행의 무효를 다투는 재판청구권의 행사가 제한됨에 따라 발생한 결과에 대한 것일 뿐이다. 또한 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지닌다(헌재 2013. 8. 29. 2012헌바168 참조). 그렇다면 아래에서 제소기간조항이 재판청구권을 침해하는지를 판단하는 이상 다른 기본권의 침해 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다. 

(2) 심사기준 
헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있다. ‘법률에 의한’ 재판청구권은 원칙적으로 입법자에 의하여 형성된 현행 소송법의 범주 안에서 권리구제절차를 보장하고, 그 실현은 법원의 조직과 절차에 관한 입법에 의존하고 있다. 입법자는 청구기간이나 제소기간과 같은 일정한 기간의 준수, 소송대리, 변호사 강제제도, 소송수수료규정 등을 통하여 소송법에 규정된 형식적 요건을 충족시켜야 비로소 법원에 제소할 수 있도록 소송의 주체, 방식, 절차, 시기, 비용 등을 규율할 수 있다. 따라서 재판을 청구할 수 있는 기간을 정하는 것 역시 입법자가 그 입법형성재량에 기초한 정책적 판단에 따라 결정할 문제이므로, 그것이 입법부에 주어진 합리적인 재량의 한계를 일탈하지 아니하는 한 위헌이라고 할 수 없다. 다만, 이러한 입법재량도 제소기간을 너무 짧게 정하여 소송을 제기하는 것을 사실상 불가능하게 하거나 합리적인 이유로 정당화될 수 없는 방법으로 이를 어렵게 할 수는 없다는 점에서 입법형성권의 한계가 있다(헌재 2006. 11. 30. 2003헌바66; 헌재 2018. 8. 30. 2017헌바258 참조). 
이하에서는 제소기간조항의 내용이 합리적인 재량의 한계를 일탈하여 기본권 제한의 입법적 한계를 벗어나 재판청구권을 침해한 것인지를 살펴본다. 

(3) 재판청구권 침해 여부 
신주를 발행하는 경우 새로운 영업자금이 회사에 유입되고 발행된 주식이 유통되어 새로운 주주가 생기는 등 많은 새로운 이해관계가 형성된다. 이와 같은 상황에서 신주발행에 무효원인이 있는 경우라고 하여 누구나, 언제든지, 어떠한 방법에 의하여도 그 무효를 주장할 수 있게 한다면 신주발행에 따르는 법률관계의 안정을 해칠 수 있다. 
따라서 비록 신주발행의 내용이나 절차에 하자가 있다 하더라도 그에 관한 법률관계를 오랫동안 불안정하게 두는 것을 방지하고, 여러 이해관계인 사이의 법률관계를 획일적으로 해결하여 신주발행에 관련된 법률관계의 조속한 확정과 안정을 기할 필요가 있다. 제소기간조항이 신주를 발행한 날로부터 6월내에 소제기를 하도록 제한하는 취지는 이러한 필요에 따라 구체적인 무효원인에 관한 다툼을 조기에 종결지으려는 것이다. 그러므로 제소기간조항이 신주를 발행한 날로부터 6월내로 제소기간을 정하고 있는 것은 필요하고도 효과적인 방법이다. 
제소기간의 기산점을 주주가 통지·공고 등을 통해 신주발행 사실을 안 때로 규정할 경우 제소기간의 제한을 둔 취지가 몰각될 위험이 있다. 개별 제소권자의 주관적인 인식 시점을 기산점으로 하게 되면, 제소권자별로 제소기간의 기산점이 달라짐에 따라 각종 법률관계의 획일적 확정이 곤란해지기 때문이다. 청구인은 제소기간의 기산점을 신주 등기시점으로 정해야 한다고도 주장하나, 만일 등기시점을 기산점으로 한다면 회사의 등기의무 이행 여부에 따라 주금납입으로 이미 효력이 발생한 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계가 확정되는 시기가 달라질 위험이 있다. 
상법은 위법·불공정한 신주발행에 대한 구제수단으로서 신주발행무효의 소 이외에 사전적 구제수단으로 신주발행유지청구권을 규정하고 있고(제424조), 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 주식을 인수한 자에 대하여 공정한 가액과 발행가액의 차액을 배상할 의무를 부과하고 있다(제424조의2). 또한 신주발행에 있어 절차적·실체적 하자가 극히 중대하여 신주발행이 존재하지 않는다고 볼 수밖에 없는 경우 회사의 주주는 제소기간조항에서 정한 기간에 구애받지 않고 부존재확인의 소를 제기할 수 있다(대법원 1989. 7. 25. 선고 87다카2316 판결 참조). 
이상에서 본 바와 같이 제소기간조항은 신주발행에 수반되는 여러 이해관계인 사이의 법률관계를 획일적으로 해결함으로써 신주에 관련된 법률관계를 조속히 확정하고 안정시키기 위해 신주를 발행한 날로부터 6개월의 제소기간을 정한 것인 점과 위법·불공정한 신주발행에 대하여는 신주발행무효의 소 이외의 별도의 구제수단이 있는 점 등을 종합하여 보면, 제소기간조항은 합리적인 재량의 한계를 벗어난 것이라고 할 수 없어 주주 등 제소권자의 재판청구권을 침해하지 아니한다. 

5. 결 론 
그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선