# 행정부작위 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2024헌마212    행정부작위 위헌확인
청	구	인	윤○○
피	청	구	인	법무부장관 
결	정	일	2024. 3. 19.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2008. 3. 2. 중국에서 마약판매를 이유로 구속되었고, 2008. 12. 17. 중국산동성 청도시 중급인민법원에서 마약판매죄로 ‘무기징역, 개인 재산의 전부몰수, 추방’을 선고받았다. 이에 대하여 청구인이 항소하였으나 2009. 8. 3. 산동성 고급인민법원에서 항소가 기각되어 제1심 판결이 확정되었다. 청구인은 이후 중국 법원에서 2012. 2. 27. 무기징역을 유기징역 19년 6월로 감형하는 결정을 받았고(형기 2012. 2. 27.부터 2031. 8. 26.까지), 2015. 1. 30. 다시 1년 11월의 형기를 감경하는 결정을 받았다(형기 2029. 9. 26.까지).
나. 청구인은 ‘대한민국과 중화인민공화국 간의 수형자이송조약(이하 ‘이 사건 조약’이라 함)에 따라 국내이송명령을 받고 2015. 7. 29. 국내로 이송되어 ○○교도소에 수감 중이다.
다. 청구인은 자신에게 선고되어야 할 적정한 형기를 도과하여 복역하고 있음에도  피청구인이 청구인에 대하여 감형하지 않은 행위와 가석방허가를 하지 않은 행위가 청구인의 행복추구권, 평등권을 침해한다고 주장하며 2024. 3. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 피청구인이 청구인에 대하여 감형하지 않은 행위(이하 ‘감형 부작위’라 함) 및 가석방 허가를 하지 않은 행위(이하 ‘가석방 부작위’라 함)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 
3. 판단
가. 행정부작위에 대한 헌법소원
헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의하면 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여" 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원의 경우에는, 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 게을리 하는 경우에 허용되는 것이다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌마648; 헌재 2011. 12. 29. 2009헌마621 참조).
이때 ‘헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정’되어 있다 함은 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄한다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌마898; 헌재 2011. 12. 29. 2009헌마621 참조).
나. 국내이송수형자인 청구인에 대하여 적용되는 법률
먼저 헌법의 명시적 규정이나, 헌법의 해석에 따라 피청구인에게 청구인에 대하여 감형하여야 할 의무 내지 가석방을 허가하여야할 의무는 인정되지 않는다. 개별 법령에 의하여 피청구인에게 청구인에 대하여 감형하여야 할 의무 내지 가석방을 허가하여야할 의무가 인정되는지와 관련하여, 국내이송수형자인 청구인에게 감형 및 가석방과 관련하여 적용되는 법률이 무엇인지 문제된다. 
국제수형자이송법에 의하면, 국내이송에 의하여 외국에서 선고된 자유형을 국내에서 집행함에 있어서 그 외국법원의 판결은 대한민국 법률에 의한 대한민국 법원의 판결과 동일한 효력이 있고(제15조), 국내이송수형자에 대한 가석방·사면·감형 등 자유형의 집행에 관하여 필요한 사항은 형법·‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라 함) 등 대한민국의 관련 법률이 정하는 바에 따르도록 하고 있다(제17조). 또한 이 사건 조약 제11조에 의하더라도 이송당사국에 의하여 선고된 형이 그 성질 또는 기간에 있어 수용 당사국의 국내법과 양립하지 아니할 경우, 수용 당사국은 유사 범죄에 대하여 자국 법령이 정한 형에 따라 해당 형을 변경할 수 있으나, 형을 변경할 때에는 수용 당사국은 이송 당사국이 내린 판결에 나타난 사실 발견에 기속되고(제2항 가목), 이송 후 형의 계속집행은 형의 감형, 가석방 및 형 집행동안 채택된 그 밖의 조치를 규정하는 것을 포함한 수용 당사국의 법과 절차에 따른다(제3항). 이러한 점에 비추어 본다면 국내이송수형자인 청구인에 대한 감형 및 가석방 등에 관한 사항은 사면법, 형집행법 등 대한민국의 관련 법률이 정하는 바에 의한다고 할 것이다.
다. 감형 부작위에 관한 판단
사면법에 따르면 특정한 자에 대한 감형은 형의 집행을 지휘한 검찰관과 수형자의 재감하는 형무소장이 검찰총장에게 감형 제청 사유를 기재한 보고서를 제출하고(사면법 제12조 제1항), 검찰총장은 직권 또는 지휘한 검찰청 검사의 보고 또는 수형자가 수감되어 있는 교정시설의 장의 보고에 의하여 법무부장관에게 특정한 자에 대한 감형을 상신할 것을 신청을 할 수 있고(사면법 제11조), 법무부장관이 사면심사위원회의 심사를 거쳐 대통령에게 상신하여(사면법 제10조), 대통령이 행함으로써 이루어질 뿐(사면법 제9조), 수형자 개인에게  감형을 요구할 수 있는 주관적 권리가 있지 아니하므로, 대통령이나 피청구인 법무부장관 등에게 청구인을 감형하여야 할 의무는 존재하지 않는다(헌재 2005. 2. 22. 2005헌마111 참조).
한편, 청구인은 이 사건 조약 제11조 제1항은 "수용 당사국은 수형자를 인도받은 후 이송 당사국에 의해 선고된 형의 성질 및 기간에 따라 형을 계속 집행해야 한다."라고 규정하고 있으므로, 대한민국에서도 중국 형법 조항의 요건에 따라 감형이 이루어져야 한다고 주장한다. 그러나 청구인에 대하여 중국으로부터 감형 또는 그 밖의 사유에 의하여 선고된 자유형의 종류 또는 형기를 변경한다는 취지의 통지가 있어 국내이송명령을 변경할 사유가 발생하였다고 볼 만한 자료도 없으므로, 이 사건 조약 제11조 제1항에 의하여 피청구인에게 청구인을 감형하여야 할 의무가 있다고 보기 어렵다.
또한 청구인은 이 사건 조약 제11조 제2항에 따라 자신의 형기가 감형되어야 한다고도 주장한다. 그러나 이 사건 조약 제11조 제2항에 따르더라도 "이송 당사국에 의하여 선고된 형이 그 성질 또는 기간에 있어 수용 당사국의 국내법과 양립하지 아니할 경우 수용 당사국은 유사 범죄에 대하여 자국 법령이 정한 형에 따라 해당 형을 변경할 수 있다."라고 하여 형의 변경은 수용 당사국의 재량행위에 해당함이 분명하다. 따라서 이 사건 조약 제11조 제2항을 통하여 피청구인에게 청구인을 감형하여야할 의무가 인정된다고도 보기 어렵다.
그렇다면 피청구인이 청구인을 감형하지 않았다고 하여 그것이 곧 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당한다고 볼 수 없어, 청구인의 감형 부작위에 관한 이 사건 심판청구는 부적법하다.
라. 가석방 부작위에 관한 판단
형집행법에 따르면 교도소장은 행형성적이 우수하고 재범의 위험성이 없다고 인정되는 수형자를 골라 가석방심사위원회에 가석방 적격심사를 신청하고(제121조 제1항), 가석방심사위원회가 가석방 적격결정을 하면 법무부장관에게 가석방 허가를 신청하며(제122조 제1항), 법무부장관은 가석방심사위원회의 가석방 허가신청이 적정하다고 인정하면 허가할 수 있다(제122조 제2항). 이와 같이 가석방은 수형자의 개별적인 요청이나 희망에 따라 행하여지는 것이 아니라 행형기관의 교정정책 혹은 형사정책적 판단에 따라 이루어지는 재량적 조치이므로, 피청구인에게 청구인을 가석방을 하여야 할 법률상의 의무가 인정되지 않는다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마298, 헌재 1995. 3. 23. 93헌마12 참조). 
그렇다면 피청구인에게 청구인에 대하여 가석방을 허가하여야 할 작위의무 자체를 인정할 수 없으므로 청구인의 가석방 부작위에 대한 이 사건 심판청구는 부적법하다.
4. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,문형배,정정미