# 헌법재판소법 제68조 제1항 등 위헌확인

## 전문

사		건	2019헌마468    헌법재판소법 제68조 제1항 등 위헌확인
청	구	인	최○○
			국선대리인   변호사 김광석

[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 기각한다.

[이           유]
1. 사건개요
청구인은, 청구인이 고소한 사건에 대한 검사의 불기소처분들(서울남부지방검찰청 2018년 형제38091호, 인천지방검찰청 2018년 형제98078호), 비친고죄의 범위를 규정한 저작권법 제140조 등에 대하여 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 헌법재판소는 위 불기소처분들에 대해서는 보충성 요건 흠결을 이유로, 저작권법 제140조에 대해서는 청구기간 도과를 이유로, 2019. 4. 30. 위 청구를 각하하였다(헌재 2019. 4. 30. 2019헌마310).
이에 청구인은 헌법소원심판청구의 보충성 요건을 규정한 헌법재판소법 제68조 제1항 및 청구기간을 규정한 같은 법 제69조 제1항이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2019. 5. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
청구인은 헌법재판소법 제68조 제1항과 제69조 제1항 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나 위 조항들 중 청구인과 관련된 부분은 헌법재판소법 제68조 제1항 단서와 제69조 제1항 본문이므로 이 부분으로 심판대상을 한정한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 단서(이하 ‘보충성 조항’이라 한다)와 제69조 제1항 본문(이하 ‘청구기간 조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 
심판대상조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항]
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.
제69조(청구기간) ① 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 다만, 다른 법률에 따른 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다.

3. 청구인의 주장 요지
보충성 조항에 의하면, 청구인과 같이 불기소처분을 다투는 고소인은 검찰청법상 항고와 관할 고등법원에 재정신청까지 거쳐야 비로소 헌법소원심판을 청구할 수 있는데, 이는 국민에게 지나치게 과중한 부담을 주는 것이다.
청구기간 조항 중 "사유"의 의미가 불명확하다. 또한, 기본권을 침해당한 국민의 입장에서 어떤 기본권이 침해되었는지, 관련규정은 어떠한지 등을 판단하는데 적지 않은 시간이 걸리는 점을 고려할 때, 청구기간 조항이 정하는 ‘사유가 있음을 안 날부터 90일, 사유가 있는 날부터 1년’이라는 기간은 과도하게 짧은 것이다.
따라서 보충성 조항 및 청구기간 조항은 재판청구권, 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 헌법 제22조 제2항의 저작자의 권리 등을 침해한다. 

4. 본안 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 보충성 조항에 의하면 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거치지 아니하면 헌법소원심판을 청구할 수 없다. 청구기간 조항에 의하면 공권력의 행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에 그 사유가 있음을 안 날부터 90일, 그 사유가 있는 날부터 1년이 지나면 헌법소원심판을 청구하지 못하게 된다. 그러므로 보충성 조항 및 청구기간 조항은 청구인의 재판청구권을 제한한다. 

(2) 청구인은 보충성 조항과 청구기간 조항에 의하여 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 평등권, 헌법 제22조 제2항의 저작자의 권리 등이 침해된다고 하나 이와 관련하여 의미 있는 주장을 하지 아니하고 있고, 위 조항들에 보다 밀접하게 관련되어 있는 기본권은 재판청구권이므로, 이하에서는 위 조항들이 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부에 대하여만 살펴본다. 

(3) 그 밖에 청구인은 헌법재판소의 2019헌마310 결정이 부당하다는 취지의 주장도 하고 있으나, 헌법재판소의 결정에 대하여는 원칙적으로 불복이 허용되지 아니하므로(헌재 1990. 10. 12. 90헌마170 참조), 이와 관련된 주장도 판단하지 아니한다. 

나. 보충성 조항에 대한 판단
(1) 헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."라고 규정함으로써 재판청구권을 보장하고 있는데, 이러한 재판을 받을 권리에는 민사재판, 형사재판, 행정재판뿐 아니라 헌법재판도 포함된다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 참조). 일반적으로 재판청구권의 실현은 입법에 의존하고 있기 때문에 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성은 불가피하다. 따라서 원칙적으로 재판청구권과 관계되는 여러 제도는 입법자의 광범위한 입법형성권 하에 놓여 있다(헌재 2005. 5. 26. 2004헌마671 참조).
헌법소원에 관한 헌법규정인 헌법 제111조 제1항 제5호도 ‘법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판’이라고 규정하여 헌법소원제도의 구체적인 형성을 입법자에게 위임하고 있다. 이는 입법자가 헌법소원제도의 구체적인 내용에 관해서 우리의 사법체계, 헌법재판의 역사, 법률문화와 정치적ㆍ사회적 현황 등을 고려하여 헌법의 이념과 현실에 맞게 형성하라는 취지라 할 것이다(헌재 2005. 5. 26. 2004헌마671 참조). 
따라서 헌법소원의 적법요건을 어떻게 정할지는 원칙적으로 입법자의 입법형성의 자유에 속하는 것이고, 다만, 그것이 합리적인 입법형성의 범위 내에 있는지가 문제될 뿐이다.

(2) 헌법소원은 다른 법률이 규정하는 권리구제수단에 의하여 구제되지 않는 기본권 보장의 사각지대를 막기 위한 예비적이고 보충적인 최후의 구제수단적 성격을 가진다. 따라서 보충성 조항이 다른 법률이 정한 절차에 따라 침해된 기본권의 구제를 받기 위한 모든 수단을 다하였음에도 그 구제를 받지 못한 경우에 비로소 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 정한 것은 헌법소원심판의 본질에서 비롯된 것이다(헌재 1993. 12. 23. 92헌마247 참조).

(3) 보충성 조항에 의하면 공권력작용으로 말미암아 기본권의 침해를 받은 자는 원칙적으로 다른 권리구제절차를 거쳐 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 그러나 사전구제절차를 거치도록 하는 것이 가혹하거나 무의미한 경우 헌법재판소는 다음과 같이 보충성원칙의 예외를 인정하여 신속하고 실효적인 기본권 구제를 도모하고 있다. 즉 헌법소원심판청구에 있어서 청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유가 있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우 또는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차 이행의 기대가능성이 없을 때에는 다른 권리구제절차를 거치지 않고 헌법소원심판을 청구할 수 있도록 한 것이다(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22; 헌재 1991. 5. 13. 90헌마133 참조). 
또한, 헌법재판소는 법령 자체에 의한 직접적인 기본권 침해가 문제될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없다고 보아 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 보고 있고(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1; 헌재 2012. 5. 31. 2011헌마241 참조), 기본권침해를 받은 자에게 손해배상청구나 손실보상청구, 진정 등 간접적이거나 사후적ㆍ보충적 구제절차까지 거칠 필요는 없다고 보고 있다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3; 헌재 2013. 8. 29. 2013헌마125). 한편, 헌법재판소는 권리구제절차를 거치지 않고 헌법소원심판을 먼저 청구하여 보충성 요건이 흠결된 경우라도, 헌법재판소의 종국결정 전에 다른 법률에 규정된 권리구제절차를 거친 경우에는 보충성 요건의 흠결이 치유될 수 있다고 보고 있으므로(헌재 1996. 3. 28. 95헌마211 참조), 당사자는 헌법소원심판청구와 동시에 혹은 그 후에라도 다른 권리구제절차를 거침으로써 보충성 요건을 용이하게 보완할 수 있다.

(4) 다만, 보충성 조항에서 의미하는 ‘다른 법률상 구제절차’가 법원의 재판인 경우, 재판에 대한 헌법소원을 금지하는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 따라 전심구제절차로서 법원의 재판을 거치더라도 헌법소원심판을 청구할 수 없다. 
살피건대, 재판청구권은 사실관계와 법률관계에 관하여 최소한 한 번의 재판을 받을 기회가 제공될 것을 국가에게 요구할 수 있는 절차적 기본권을 뜻하므로 기본권의 침해에 대한 구제절차가 반드시 헌법소원의 형태로 독립된 헌법재판기관에 의하여 이루어질 것만을 요구하지는 않는다. 법원의 재판은 법률상 권리의 구제절차이자 동시에 기본권의 구제절차를 의미하므로, 법원의 재판 역시 기본권으로서의 재판청구권을 충족시키는 것이기 때문이다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 참조). 따라서 법원의 재판이라는 권리구제수단이 마련되어 있는 경우에는 헌법소원의 대상에서 배제함으로써 헌법소원심판청구를 제한할 수 있는 것이다. 

(5) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 보충성 조항이 입법형성권의 범위를 현저하게 일탈하여 청구인의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다. 

다. 청구기간 조항에 대한 판단
(1) 헌법재판소는 청구기간 조항이 재판청구권을 침해하지 아니한다고 여러 차례 결정한 바 있다(헌재 2016. 2. 25. 2015헌마1151; 헌재 2017. 10. 26. 2017헌마392등; 헌재 2020. 4. 23. 2019헌마430등). 법률관계를 조속히 안정시키기 위하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는 기간을 제한할 필요가 있고, 청구기간 조항이 정하는 청구기간이 헌법소원심판을 통해 기본권의 구제를 받고자 하는 국민의 헌법소원심판청구권 행사를 현저히 곤란하게 하거나 사실상 불가능하게 할 정도로 과도한 제한이라고 볼 수 없다는 것이 그 이유이다.

(2) 선례 변경의 필요성 여부 
위 선례의 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하고, 달리 이를 변경하여야 할 사정은 발견되지 않는다. 
다만, 청구인은 청구기간 조항 중 ‘사유’의 의미가 불명확하다고 주장하나, ‘사유’는 사전적 의미로 ‘일의 까닭’을 의미하며 일상적으로도 사용되는 용어로서 불명확한 개념이라고 할 수 없으므로, 이와 관련된 청구인의 주장은 이유 없다. 

5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.