# 기소유예처분취소

## 전문

사 건 2014헌마932 기소유예처분취소 
청 구 인 황○주 
대리인 변호사 명지성 
피 청 구 인 서울동부지방검찰청 검사 
[주 문] 
피청구인이 2014. 7. 31. 서울동부지방검찰청 2014년 형제22237호, 25093호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 2014. 7. 31. 피청구인으로부터 상해 혐의로 기소유예처분(서울동부지방검찰청 2014년 형제22237호, 25093호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는데, 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
『청구인이 2014. 5. 17. 00:30경 서울 송파구 ○○로○○길 ○○ 앞 노상에서 주먹으로 피해자의 얼굴을 2회 때리고 발로 피해자의 허벅지 등을 수 회 걷어차 피해자에게 2주간의 치료가 필요한 안면부 타박상 등을 가하였다.』 

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분으로 인하여 평등권과 행복추구권을 침해받았다며 2014. 10. 27. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장 요지 
청구인이 피해자로부터 일방적으로 폭행을 당하는 상황에서 이를 벗어나기 위한 방편으로 고개를 숙인 채 피해자를 향해 두 손을 휘두른 사실이 있을 뿐이므로 이는 정당방위에 해당한다. 

3. 판단 
가. 인정되는 사실 
기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 피해자가 청구인 일행 중 한 명에게 연락처를 얻을 수 있냐고 물었다가 청구인 일행(청구인, 한○, 이○은, 최○현)과 피해자 일행(피해자, 우○윤) 간에 말다툼이 시작되었다. 

(2) 말다툼 중 청구인과 피해자가 싸우고, 한○과 우○윤이 싸우게 되었다. 다른 청구인 일행들은 한○과 우○윤 사이의 싸움을 말린 후 청구인과 피해자의 싸움을 말렸다. 

(3) 청구인은 약 7주간의 치료가 필요한 우측 제5수지 중수골 기저부 골절 등의 상해를, 피해자는 약 2주간의 치료가 필요한 안면부 타박상 등을 입었다. 

나. 쟁점 
청구인은 피해자로부터 무차별적인 폭행을 당하는 상황에서 그 폭행을 면하겠다는 생각으로 고개를 숙인 채 피해자를 향해 두 손을 휘둘렀을 뿐이라고 주장하고, 피해자는 청구인이 먼저 피해자의 멱살을 잡고 주먹으로 피해자의 얼굴을 2회 때리고 발로 피해자의 허벅지 등을 수 회 걷어찼다고 주장한다. 
따라서 이 사건의 쟁점은 청구인의 행위가 정당방위 내지 정당행위에 해당하는지 여부이다. 

다. 청구인의 행위가 정당방위 내지 정당행위에 해당하는지 여부 
(1) 이 사건 증거에 대한 검토 
(가) 이 사건에서 피의사실에 부합하는 증거로는 피해자의 진술, 상해진단서, 피해자의 상해 부위를 촬영한 사진이 있다. 

(나) 피해자는 청구인이 먼저 피해자의 멱살을 잡고 주먹으로 피해자의 얼굴을 2회 때리고 발로 피해자의 허벅지 등을 수 회 걷어차는 등 피해자를 폭행하여 이를 방어하기 위하여 청구인을 손으로 밀치거나 손을 휘저은 사실은 있으나, 청구인의 머리채를 잡거나 청구인을 때린 사실은 없다고 주장한다(수사기록 제1권 38-40면, 수사기록 제2권 9, 42, 66-67면). 
그러나 청구인의 일행인 한○, 이○은, 최○현은 피해자가 청구인의 머리채를 잡고 주먹으로 얼굴과 몸을 가격하는 등 청구인을 심하게 때려 주변 사람들도 피해자를 말렸다고 진술하였고(수사기록 제1권 16, 18, 20면, 수사기록 제2권 47, 48면), 피해자의 일행인 우○윤 역시 피해자가 청구인의 머리채를 잡는 것을 보았다고 진술하였으며(수사기록 제2권 86면), 피해자도 지나가던 남자들이 피해자를 말렸다는 점은 인정하고 있고(수사기록 제2권 67-68면), 청구인이 약 7주간의 치료가 필요한 우측 제5수지 중수골 기저부 골절 등의 상해를 입은 점(수사기록 제1권 15면) 등을 종합하면, 피해자가 청구인을 폭행하여 청구인에게 중한 상해를 가한 것으로 인정되므로 피해자의 진술은 선뜻 믿기 어렵다. 

(다) 피해자가 경찰서에서 촬영한 사진에 의하면 피해자는 목 뒷부분, 어깨, 팔을 긁힌 것으로 보이고(수사기록 제2권 54-55면), 피해자가 발급받은 상해진단서에는 피해자가 안면부 타박상, 두부 타박상, 양상지 찰과상을 입어 약 2주간의 치료가 필요한 것으로 기재되어 있다(수사기록 제2권 97면). 
그러나 피해자가 얼굴에 입은 상해의 정도는 외관상으로 잘 드러나지 않는 경미한 상해였다는 점(수사기록 제2권 69-70면)과 상해의 부위 등을 고려하면, 피해자가 입은 상해는 청구인이 피해자로부터의 폭행을 면하기 위하여 두 손을 휘두르는 과정에서 발생할 수 있는 정도의 것으로 보이므로, 피해자의 상해 부위를 촬영한 사진 및 상해진단서만으로 청구인이 먼저 주먹으로 피해자의 얼굴을 때리고 발로 피해자의 허벅지 등을 걷어찼다는 점을 인정하기 어렵다. 

(2) 정당방위 또는 정당행위 해당 여부 
(가) 싸움에서 유형력을 행사한 경우라도 그러한 행위에 이르게 된 경위, 목적, 그 수단 및 정도 등 일체의 구체적 사정들을 종합하여 그 행위가 상대방의 부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하기 위한 것으로 사회적으로 상당한 것이라면 위법성이 결여된 행위로 정당방위 또는 정당행위의 성립을 인정할 수 있다(헌재 2002. 5. 30. 2001헌마733; 헌재 2013. 9. 26. 2012헌마562; 헌재 2015. 4. 30. 2014헌마430 참조). 

(나) 이 사건은 피해자가 청구인 일행에게 연락처를 얻을 수 있냐고 물으면서 시비가 붙어 발생하게 된 점, 그 시비 과정에서 청구인은 약 7주간의 치료가 필요한 우측 제5수지 중수골 기저부 골절 등의 상해를 입은 반면, 피해자는 약 2주간의 치료가 필요한 안면부 타박상 등을 입은 데 불과하여 청구인이 입은 상해 정도가 훨씬 중한 점, 피해자가 입은 상해는 청구인이 피해자로부터의 폭행을 면하기 위하여 두 손을 휘두르는 과정에서 발생할 수 있는 정도의 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피해자가 입은 상해가 청구인의 행위로 발생하였다 하더라도 이는 적극적인 공격행위라기보다는 피해자의 폭행을 제지하기 위한 또는 그로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 소극적으로 유형력을 행사한 것으로서 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위로 보인다. 
따라서 피청구인으로서는 당시의 상황을 보다 면밀히 검토한 후 과연 청구인의 행위가 정당방위나 정당행위에 해당하는지 여부를 밝혀보았어야 함에도 불구하고 이를 소홀히 한 채 청구인에게 상해 혐의를 인정한 잘못이 있다. 

라. 소결 
결국 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 내지 수사미진의 잘못이 있다고 할 수 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 

4. 결론 
이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.