# 마약류관리에 관한 법률 제58조 제2항 위헌소원

## 판시사항

가. 영리의 목적으로 향정신성의약품을 제조한 자를 가중처벌하도록 규정한 ‘마약류관리에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것) 제58조 제2항 중 "영리의 목적으로 제1항 제6호의 제조행위를 한 자"에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간 비례의 원칙에 반하는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항이 평등의 원칙에 반하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 영리 목적의 마약류 제조범죄의 무거운 불법성과 비난가능성 및 국민의 법감정, 형사정책적 목적 등을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 법률조항이 규정한 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈한 지나치게 과중한 형벌이라고 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간 비례의 원칙에 위반되지 않는다.
나. 형법상 강도치사죄나 강도강간죄와 비교해볼 때 이 사건 법률조항은 법정형의 하한은 같고 법정형의 상한은 높으나, 양자는 보호법익과 죄질이 다르므로 강도치사죄나 강도강간죄의 법정형을 기준으로 하여 이 사건 법률조항 소정의 법정형의 경중을 논단할 수는 없을 뿐만 아니라 영리 목적으로 향정신성의약품을 제조하는 행위가 강도치사나 강도강간 등의 행위보다 죄질이 가볍다거나 비난가능성 면에서 결코 약하다고 만은 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 법정형이 그 하한은 강도치사죄나 강도강간죄의 법정형의 하한과 같고 상한은 높다는 사정만으로 곧 이 사건 법률조항이 입법재량의 범위를 벗어나 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고는 볼 수 없다.

## 심판대상조문

마약류관리에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것) 제58조 제2항 중 "영리의 목적으로 제1항 제6호의 제조행위를 한 자"에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제10조
마약류관리에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것) 제58조 제1항 제6호, 제2조 제4호 나목, 제4조 제1항 본문
형법 제338조 후문, 제339조

## 참조판례

가. 헌재 1999.  5. 27. 98헌바26, 판례집 11-1, 622
헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24, 판례집 15-2, 242
헌재 2007. 10. 25. 2006헌바50, 공보 133, 1106
나. 헌재 2010.  2. 25. 2008헌가20, 판례집 22-1상, 11

## 전문

[당 사 자]
청 구 인김○수대리인 변호사 장윤기
당해사건대구고등법원 2011노12 마약류관리에관한법률위반(향정)

[주    문]
‘마약류관리에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것) 제58조 제2항 중 "영리의 목적으로 제1항 제6호의 제조행위를 한 자"에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이    유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2010. 12. 29. 대구지방법원에서 마약류 취급자가 아님에도 불구하고, 2009. 12.경부터 2010. 2.경 사이에 4회에 걸쳐 영리의 목적으로 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 필로폰, 이하 ‘필로폰’이라 한다) 약 2킬로그램을 제조하였다는 이유로 징역 5년 및 추징금 1억 2,320만 원을 선고받고(대구지방법원 2010고합438), 이에 항소하였으나 2011. 5. 19. 항소심에서 항소기각판결을 선고받았으며(대구고등법원 2011노12), 이에 상고하였으나 2011. 11. 10. 상고심에서 상고기각판결을 선고받아(대법원 2011도6908) 위 판결이 확정되었다.

(2) 청구인은 항소심 계속중이던 2011. 4. 29. 영리의 목적으로 향정신성의약품을 제조한 자를 가중처벌하도록 규정한 ‘마약류관리에 관한 법률’ 제58조 제2항이 비례의 원칙과 평등의 원칙에 반하여 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대구고등법원 2011초기10), 위 법원은 2011. 5. 19. 이를 기각하였고, 청구인은 같은 해 6. 23. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 ‘마약류관리에 관한 법률’ 제58조 제2항 중 "영리의 목적으로 제1항 제6호의 제조행위를 한 자"에 관한 부분에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 ‘마약류관리에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것, 이하 ‘마약법’이라 한다) 제58조 제2항 중 "영리의 목적으로 제1항 제6호의 제조행위를 한 자"에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항]
마약류관리에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것)
제58조(벌칙) ② 영리의 목적 또는 상습으로 제1항의 행위를 한 자는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

[관련조항]
마약류관리에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것)
제58조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

6. 제4조 제1항의 규정에 위반하여 제2조 제4호 나목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조 또는 수출입하거나 제조 또는 수출입할 목적으로 소지·소유한 자
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

4. "향정신성의약품"이라 함은 인간의 중추신경계에 작용하는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 인체에 현저한 위해가 있다고 인정되는 다음 각 목의 1에 해당하는 것으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다.

나. 오용 또는 남용의 우려가 심하고 매우 제한된 의료용으로만 쓰이는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물이나 이를 함유하는 물질
제4조(마약류취급자가 아닌 자의 마약류취급의 금지) ① 마약류취급자가 아니면 마약 또는 향정신성의약품을 소지·소유·사용·운반·관리·수입·수출(향정신성의약품에 한한다)·제조·조제·투약·매매·매매의 알선·수수 또는 교부하거나, 대마를 재배·소지·소유·수수·운반·보관·사용하거나, 마약 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발부하거나, 한외마약을 제조하여서는 아니 된다. (단서 생략) 

2. 청구인의 주장
이 사건 법률조항은 그 법정형이 죄질과 책임에 비하여 지나치게 무거워 비례의 원칙에 반하고, 그 법정형이 강도치사죄나 강도강간죄의 법정형과 하한은 같으나 상한은 오히려 높아 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등의 원칙에도 반한다.

3. 판  단
가. 책임과 형벌 간 비례의 원칙 위반 여부
(1) 법정형의 내용에 대한 입법형성권의 범위와 한계
우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로(헌재 1992. 4. 8. 90헌바24, 판례집 4, 225, 230), 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 것에 대한 입법자의 입법형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24, 판례집 15-2, 242). 
그러나 법정형의 종류와 범위의 선택의 문제는 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바26, 판례집 11-1, 622, 629 등 참조). 

(2) 이 사건 법률조항에 대한 판단
마약류란 신체적 의존성(중독성)이나 정신적 의존성(습관성)이 있는 것으로 인정되어 법에 의해 지정된 약물을 말한다.
마약류 관련 범죄는 주로 자신의 신체적·정신적 건강과 사회적 지위를 파괴하는, 스스로가 가장 주된 피해자인 범죄로서 그 불법성의 정도가 아주 크지는 아니하다. 그러나 마약류에 관한 범죄 가운데 영리의 목적으로 마약류를 제조하는 범죄는 이를 구매하여 소비하는 자에게 중독상태를 유발함으로써 마약류 남용의 폐해를 야기하고 그것을 기화로 높은 수입을 취한다는 점에서 죄질이 아주 무거운 범죄이며, 약물공급범죄자들의 상당수가 조직적인 범죄집단의 가입자로서 약물공급범죄로 창출된 이윤이 범죄조직을 구성하고 지속적으로 관리하는 주요한 재정적 원천이 되기도 한다. 더욱이 이 사건 법률조항에서 문제가 되는 ‘향정신성의약품’이란 인간의 중추신경계에 작용하는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 인체에 현저한 위해가 있다고 인정되는 약물로서(마약법 제2조 제4호 참조) 그 폐해가 더욱 크다고 할 것이므로, 이를 제조하는 행위의 근절을 위해서라도 중한 법정형으로 처벌할 필요성이 인정된다(헌재 2007. 10. 25. 2006헌바50, 공보 133, 1106, 1110 참조).
따라서 영리 목적의 마약류 제조범죄의 무거운 불법성과 비난가능성 및 국민의 법감정, 형사정책적 목적 등을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 법률조항이 규정한 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈한 지나치게 과중한 형벌이라고 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간 비례의 원칙에 위반되지 않는다.

나. 평등의 원칙 위반 여부
(1) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등의 원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다. 그러나 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌가20, 판례집 22-1상, 11, 31).

(2) 청구인은 이 사건 법률조항이 형법상 강도치사죄(형법 제338조 후문, 무기 또는 10년 이상의 징역)나 강도강간죄(형법 제339조, 무기 또는 10년 이상의 징역)와 비교해볼 때 그 법정형의 하한은 같고 법정형의 상한은 높게 규정함으로써 형벌의 체계정당성을 상실하여 평등의 원칙에 위배된다고 주장한다. 
우선 강도치사죄나 강도강간죄는 강학상의 이른바 개인적 법익을 침해하는 죄로서 그 보호법익은 사람의 생명, 신체, 재산 또는 성적 자기결정권이고, 이 사건 법률조항은 이른바 사회적 법익을 침해하는 죄로서 그 보호법익은 공중보건(마약법 제1조), 즉 공중의 위생과 건강의 유지·향상이므로 양자는 우선 그 보호법익이 다르고 또 죄질이 다르다. 따라서 강도치사죄나 강도강간죄의 법정형을 기준으로 하여 이 사건 법률조항 
소정의 법정형의 경중을 논단할 수는 없다. 
또한, 영리 목적으로 향정신성의약품을 제조하는 행위가 강도치사나 강도강간 등의 행위보다 죄질이 가볍다거나 비난가능성 면에서 결코 약하다고 만은 할 수 없고, 오히려 그 구체적인 태양에 따라 강도치사나 강도강간보다 무겁게 처벌하거나 적어도 같은 정도의 형으로 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 있을 수 있다.
따라서 이 사건 법률조항의 법정형이 그 하한은 강도치사죄나 강도강간죄의 법정형의 하한과 같고 상한은 높다는 사정만으로 곧 이 사건 법률조항이 입법재량의 범위를 벗어나 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고도 볼 수 없다. 

4. 결  론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.