# 주택임대차보호법 제8조 제3항 등 위헌소원 (부칙제1조제1항,동법시행령제3조제1항)

## 판시사항

1. 청구인이, 당해사건에서 1989. 12. 30. 법률 제4188호로 개정된 주택임대차보호법(이하 “1989. 12. 30. 개정법”이라 한다)에 따른 시행령(1990. 2. 19. 대통령령 제12930호로 개정된 것. 이하 “1990. 2. 19. 개정시행령”이라 한다)이 적용되지 않고 구법시행령(1987. 12. 1. 대통령령 제12283호로 개정된 것)이 적용되어 패소판결을 받게 된 것은 위 개정법의 포괄위임 및 입법미비 때문이라고 주장하는 경우에 위 개정법의 조항에 대하여 재판의 전제성이 있는지 여부(적극)
2. 1989. 12. 30. 개정법 제8조 제3항에서 소액임차인 및 우선변제를 받을 일정액의 범위와 기준만을 대통령령에 위임한 것이 포괄위임금지원칙에 위반되는 것인지 여부(소극)
3. 1989. 12. 30. 개정법 부칙 제1항에서 소액임차인의 우선변제권 취득시기에 대하여 규정하지 않은 것이 입법미비인지 여부(소극)

## 결정요지

1. 청구인은, 1989. 12. 30. 개정법 제8조 제3항 및 부칙 제1항(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)에 따른 1990. 2. 19. 개정시행령 제3조ㆍ제4조가 당해사건에서 적용되지 않은 것은 이 사건 법률조항의 입법미비 또는 포괄위임 때문이라고 주장하고 있다. 그러므로, 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여 ‘헌법불합치’ 선언 및 적용중지를 명하는 결정을 선고하고 이에 따라 입법자가 “1989. 12. 30. 개정법에 따른 시행령의 효력발생시기를 동법의 효력발생시기(1989. 12. 30)로 한다”는 내용의 규정을 부칙 등에 두는 개선입법을 하거나, 이 사건 법률조항에 대하여 “주택임대차보호법이 1989. 12. 30. 개정ㆍ시행된 후 이에 따른 대통령령이 개정되기 전에 근저당권이 설정된 경우, 소액임차인에 해당하는지 여부를 정하는 기준이 되는 시행령을 위와 같이 개정되기 전의 구법시행령이라고 해석하는 한 위헌”이
라는 취지의 ‘한정위헌’ 결정을 선고하는 경우에는 청구인이 구제받을 수 있는 길이 열리므로, 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 있다. 따라서 재판의 전제성이 인정된다.
2. 1989. 12. 30. 개정법 제8조 제3항은 “제1항의 규정에 의하여 우선변제를 받을 임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 주택가액(대지의 가액을 포함한다)의 2분의 1의 범위 안에서 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있다. 즉, 이 조항은 대통령령으로 위임할 내용으로 동조 제1항의 규정에 의하여 ‘우선변제를 받을 임차인’ 및 ‘우선변제를 받을 보증금 중 일정액’이라고 특정하고 있다. 뿐만 아니라 그 범위는 종전(구법 제8조 제2항)과 같이 ‘대지의 가액을 포함한 주택가액의 2분의 1의 범위 안’으로 한정하고 있다.
그러므로, 모법조항에서 규정한 바와 같이 ‘대지의 가액을 포함한 주택가액의 2분의 1의 범위 안’에서 구체적으로 어떤 범위까지 ‘우선변제를 받을 임차인’ 및 ‘우선변제를 받을 보증금 중 일정액’을 확대 또는 축소할 것인지는 우리나라의 경제사정과 주택임대차상황, 물가인상 등을 고려하여 대통령령으로 정할 것임을 누구라도 예측할 수 있다고 할 것이어서, 이를 두고 포괄위임금지원칙에 위배된 것이라고 할 수는 없다.
3. 1989. 12. 30. 개정법 부칙 제1항은 “이 법은 공포한 날부터 시행한다.”고 규정하고 있다. 그러나 한편 동 부칙 제3항은 “이 법 시행 전에 임대주택에 대하여 담보물권을 취득한 자에 대하여는 종전의 규정에 의한다.”고 규정하고 있어, 위 개정법 시행 후에 설정된 근저당권에 대하여는 개정법의 규정에 따라 소액임차인에 해당하는지 여부 즉 소액임차인의 우선변제권 취득시기를 가리는 것이 원칙이라 할 것이므로, 이 사건 법률조항에서 시행령의 시행시기를 명시적으로 규정하지 않았다고 하여 이를 두고 입법의 미비라고 할 수는 없다.
다만, 동 개정법 시행 후 어떤 범위에서 소액임차인에게 우선변제권을 인정해 줄 것인가 하는 점이 문제될 수는 있다. 이에 관하여 대법원은, 이 사건의 3순위 근저당권자와 같이 위 법률의 위임에 따른 구체적인 요건을 정한 새로운 대통령령이 아직 시행되기 전에 근저당권이 설정된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신법인 1989. 
12. 30. 개정법의 취지에 반하지 않는 범위내에서 새로운 대통령령이 시행될 때까지 구법시행령은 여전히 그 효력을 유지한다고 볼 것이고, 1990. 2. 19. 이후부터는 개정시행령에 따라 소액임차인 및 우선변제받을 보증금을 정하면 된다고 해석하고 있는바(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다84824 판결), 우선변제권 제도는 소액임차인의 주거생활의 안정을 보장하기 위한 사회보장적 고려에서 민법의 일반원칙에 대한 특례(예외)를 인정한 것이므로, 담보물권보다 우선변제권이 인정되는 소액임차인의 범위 및 소액보증금 중 일정액의 범위는 그와 같은 특례법조항뿐만 아니라 그와 관련된 시행령이 유기적으로 결합되어 완전하게 함께 법령으로서 효력을 발생할 수 있을 때 비로소 그 법령이 시행된다고 보는 것이 옳다는 점에서, 대법원의 위와 같은 해석은 합헌적인 것으로 온당하다.
재판관 권 성의 별개의견
이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 다수의견에는 동의하지만 여기에서 그칠 것이 아니라, 당해사건에서 청구인이 실질적으로 그 위헌성을 다투고 있는 1990. 2. 19. 개정시행령 부칙의 “이 영은 공포한 날부터 시행한다.”라는 규정까지 심판대상을 확장하고 이 부칙조항에 대한 위헌선언을 추가로 선고하여야 한다.

## 참조조문

헌법 제13조 제2항, 제75조
주택임대차보호법(1989. 12. 30. 법률 제4188호로 개정된 것) 부칙 제3항
(담보물권자에 대한 경과조치) 이 법 시행 전에 임차주택에 대하여 담보물권을 취득한 자에 대하여는 종전의 규정에 의한다.
주택임대차보호법시행령(1987. 12. 1. 대통령령 제12283호로 개정되고, 1990. 2. 19. 대통령령 제12930호로 개정되기 전의 것) 제3조
(소액보증금의 범위 등) ① 법 제8조의 규정에 의한 소액보증금의 범위를 서울특별시 및 직할시에서는 500만 원 이하, 기타의 지역에서는 400만 원 이하로 한다.
②～④ 생략
주택임대차보호법시행령(1990. 2. 19. 대통령령 제12930호로 개정되고, 1995. 10. 19. 대통령령 제14785호로 개정되기 전의 것) 제3조
(보증금 중 일정액의 범위 등) ① 법 제8조의 규정에 의한 보증금 중 일정액의 범위를 서울특별시 및 직할시에서는 700만 원 이하, 기타의 지역에서는 500만 원 이하로 한다.
② 임차인의 보증금 중 일정액이 주택의 가액의 2분의 1을 초과하는 경우에는 주택의 가액의 2분의 1에 해당하는 금액에 한하여 우선 변제권이 있다.
③ 하나의 주택에 임차인이 2인 이상이고 그 각 보증금 중 일정액의 합산액이 주택의 가액의 2분의 1을 초과하는 경우에는 그 각 보증금 중 일정액의 합산액에 대한 각 임차인의 보증금 중 일정액의 비율로 그 주택의 가액의 2분의 1에 해당하는 금액을 분할한 금액을 각 임차인의 보증금 중 일정액으로 본다.
④ 하나의 주택에 임차인이 2인 이상이고, 이들이 그 주택에서 가정공동생활을 하는 경우에는 이들을 1인의 임차인으로 보아 이들의 각 보증금을 합산한다
주택임대차보호법시행령(1990. 2. 19. 대통령령 제12930호로 개정되어 1995. 10. 19. 대통령령 제14785호로 개정되기 전의 것) 제4조
(우선변제를 받을 임차인의 범위) 법 제8조의 규정에 의한 우선변제를 받을 임차인의 범위는 보증금이 서울특별시 및 직할시에서는 2,000만 원 이하, 기타의 지역에서는 1,500만 원 이하인 임차인으로 한다.
주택임대차보호법시행령(1990. 2. 19. 대통령령 제12930호로 개정되어 1995. 10. 19. 대통령령 제14785호로 개정되기 전의 것) 부칙
 이 영은 공포한 날부터 시행한다.

## 참조판례

2. 헌재 1995. 11. 30. 93헌바32, 판례집 7-2, 598
헌재 1996.  8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141
3. 대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다84824, 공2002. 5. 15. (154), 1010

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　이○창
대리인 변호사　이성섭
당해사건　서울서부지방법원 2002가단5654 배당이의
【주　　문】
주택임대차보호법(1989. 12. 30. 법률 제4188호로 개정된 것) 제8조 제3항 및 부칙 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구외 조흥은행은 청구외 이○상으로부터 그 소유의 서울 서대문구 ○○동 782 대 321㎡ 및 그 지상 건물에 관하여 ① 1986. 7. 21. 채권최고액 2억5천만 원의 1순위 근저당권, ② 1986. 8. 29. 채권최고액 3천만 원의 2순위 근저당권, ③ 1990. 2. 7. 채권최고액 5억 원의 3순위 근저당권을 설정받았는데, 그 후 당해사건 피고인 엘에스에프코리아인베스트먼트컴퍼니리미티드(이하 “당해사건 피고”라 한다)가 조흥은행으로부터 위 각 근저당권을 양수하였다.
청구인은 1999. 8. 28. 위 이○상으로부터 위 건물 중 방 1칸을 보증금 1,500만 원에 임차하여 입주한 후 같은 해 9. 17. 전입신고를 마쳤다.
(2) 
당해사건 피고가 위 대지 및 건물에 대하여 2000. 2.경 서울지방법원 서부지원(2004. 2. 1. 서울서부지방법원으로 승격) 2000타경2722호로 임의경매를 신청하자 청구인은 2001. 3. 20. 소액임차인임을 주장하면서 배당요구를 하였는바, 집행법원은 2002. 2. 8. 열린 배당기일에서 실제 배당할 
금액 385,907,985원 중 소액임차인인 청구외 오○관에게 500만 원을 배당한 후 나머지 금액 전부를 당해사건 피고에게 배당하였고 청구인에게는 배당하지 않았다.
이에 청구인은 위 법원 2002가단5654호로 배당이의 청구소송을 제기하고 그 계속 중 주택임대차보호법(1989. 12. 30. 법률 제4188호로 개정된 것. 이하 “1989. 12. 30. 개정법”이라 한다) 제8조 제3항 및 부칙 제1항(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)은 입법의 미비 및 헌법 제75조에 위반되어 위헌이라고 주장하며 2002카기1653호로 위헌법률심판제청신청을 하였으나 위 법원이 2002. 12. 18. 본안사건에 대하여 원고청구 기각판결을 함과 동시에 이 위헌제청신청도 기각결정하자, 2003. 1. 14. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상인 이 사건 법률조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다{청구인은 심판청구서에서 이 사건 법률조항 외에 주택임대차보호법시행령(1990. 2. 19. 대통령령 제12930호로 개정되고 1995. 10. 19. 대통령령 제14785호로 개정되기 전의 것. 이하 “1990. 2. 19. 개정시행령”이라 한다) 제3조 제1항의 위헌확인도 구하는 것으로 기재하고 있으나, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구의 대상인 ‘법률’은 형식적 의미의 법률 및 그와 동일한 효력을 가진 명령임에 비추어 볼 때 이는 위 시행령조항에 대한 별도의 심판을 구한다기보다는 이 사건 법률조항과 결합하여 이 사건 법률조항의 위헌확인을 구하는 취지라고 보아야 할 것이다(헌재 1999. 4. 29. 96헌바22등, 판례집 11-1, 422, 431 참조)}.
(1) 심판대상조항
1989. 12. 30. 개정법 제8조(보증금 중 일정액의 보호) ③ 제1항의 규정에 의하여 우선변제를 받을 임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 주택가액(대지의 가액을 포함한다)의 2분의 1의 범위 안에서 대통령령으로 정한다.
부칙 ① (시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
(2) 관련규정
(가) 구 주택임대차보호법(1981. 3. 5. 법률 제3379호로 제정되고 1989. 12. 30. 법률 제4188호로 개정되기 전의 것) 제8조(소액보증금의 보호) ① 임차인은 소액의 보증금에 관하여 다른 담보물권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.
② 제1항의 경우에 소액보증금의 범위와 기준은 주택의 가액(대지의 가액을 포함한다)의 2분의 1의 범위 안에서 대통령령으로 정한다.
구 주택임대차보호법시행령(1987. 12. 1. 대통령령 제12283호로 개정되고 1990. 2. 19. 대통령령 제12930호로 개정되기 전의 것) 제3조(소액보증금의 범위등) ① 법 제8조의 규정에 의한 소액보증금의 범위를 서울특별시 및 직할시에서는 500만 원 이하, 기타의 지역에서는 400만 원 이하로 한다.
(나) 1989. 12. 30. 개정법 제3조의2(보증금의 회수)
① 제3조 제1항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사소송법 및 경매법에 의한 경매 또는 국세징수법에 의한 공매시 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다. (단서 생략)
제8조(보증금 중 일정액의 보호) ① 임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담
보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다. 이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에 제3조 제1항의 요건을 갖추어야 한다.
부칙 ③ (담보물권자에 대한 경과조치) 이 법 시행 전에 임차주택에 대하여 담보물권을 취득한 자에 대하여는 종전의 규정에 의한다.
⑤ (소액보증금에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 제8조의 규정에 의한 소액보증금에 해당하는 경우에는 종전의 규정에 의한다.
1990. 2. 19. 개정시행령 제3조(보증금 중 일정액의 범위 등) ① 법 제8조의 규정에 의한 보증금 중 일정액의 범위를 서울특별시 및 직할시에서는 700만 원 이하, 기타의 지역에서는 500만 원 이하로 한다.
제4조(우선변제를 받을 임차인의 범위) 법 제8조의 규정에 의한 우선변제를 받을 임차인의 범위는 보증금이 서울특별시 및 직할시에서는 2,000만 원 이하, 기타의 지역에서는 1,500만 원 이하인 임차인으로 한다.
부칙：이 영은 공포한 날부터 시행한다.
2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
이 사건 법률조항은 소액보증금 및 우선변제를 받을 일정액의 범위와 기준을 대통령령으로 정하도록 하였고(제8조 제3항) 공포일인 1989. 12. 30.부터 시행되었으므로(부칙 제1항), 이에 따른 개정시행령도 즉시 제정되었어야 함에도 1989. 12. 30. 개정법에 따른 시행령이 1990. 2. 19.에야 개정되어 시행되었는바, 그렇다면 이 사건 법률조항은 입법의 미비로 인하여 위헌이다.
헌법 제75조는 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다고 규정하고 있는데도 불구하고, 1989. 12. 30. 개정법 제8조 제3항은 소액임차인의 우선변제권의 “취득시기”에 관하여 명확하게 규정하지 않은 채 소액보증금 및 우선변제를 받을 일정액의 범위와 기준만을 대통령령에 위임하였으므로 헌법 제75조에 위반된다.
나. 당해사건 법원의 위헌제청신청 기각결정요지
법규는 개정되기 전까지는 기존 규정이 그대로 효력을 유지하는 것이고, 따라서 1990. 2. 19. 개정시행령이 시행되기 전에는 종전의 시행령(1987. 12. 1. 대통령령 제12283호로 개정된 것)이 그대로 효력을 유지하는 것이므로 입법의 미비가 있었다고 할 수 없다.
1989. 12. 30. 개정법 제8조 제3항이 소액보증금 및 우선변제를 받을 일정액의 범위를 대통령령에 위임하였으므로 1990. 2. 19. 개정시행령이 시행되기 전
에는 위 1987. 12. 1.자 시행령에 따라, 1990. 2. 19. 개정시행령이 시행된 후에는 이에 따라 소액보증인에 해당하는지 여부를 판단하면 되므로, 위 개정법이 우선변제권의 취득시기를 명확히 규정하지 않은 채 소액보증금 및 우선변제를 받을 일정액의 범위만을 대통령령에 위임하였다고 하여 구체적으로 범위를 정하여 위임을 하지 않은 것이라고 볼 수는 없다.
다. 법원행정처장의 의견요지
법률이 개정되었다고 하여 반드시 대통령령이 개정되어야 하는 것은 아니고 더구나 개정 대통령령이 같은 일자에 시행되어야 할 필연성이 있는 것도 아니며, 보호받는 소액보증금의 범위를 확대할지 여부에 대한 시행령 규정에 관하여 대통령은 경제사정 등을 고려하여 개정할 수 있는 재량을 가지고 
있다.
청구인은 소액임차인으로서 보호를 받지 못하였지만 이는 관계법령이 위헌이어서 그러한 결과가 발생한 것이 아니라, 단지 합헌적인 법률조항을 해석한 결과 보호대상에서 배제된 것에 불과하며 따라서 이는 법률해석의 문제일 뿐이다.
3. 적법요건(재판의 전제성)에 대한 판단
가. 이 사건 법률조항이 당해사건에 적용되는 조항인지 여부
당해사건에서 위 3순위 근저당권은 1989. 12. 30. 개정법이 시행되고 그에 따른 시행령이 개정되어 시행된 1990. 2. 19.의 사이인 1990. 2. 7.에 설정된 것이다. 그런데, 위 개정전의 법과 동법시행령에 따르면 서울특별시의 경우 우선변제를 받을 수 있는 임차인의 범위는 전세보증금이 500만 원 이하인 경우이고, 1989. 12. 30. 개정법과 동법시행령(1990. 2. 19. 시행)에 따르면 전세보증금이 2,000만 원 이하인 임차인의 경우에 그 중 700만 원 이하의 범위내에서 우선변제를 받을 수 있다. 당해사건의 판결문에 따르면 위 3순위 근저당권자와의 관계에서 청구인이 소액임차인에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 이 사건 법률조항( 및 1987. 12. 1.자 시행령)이 적용되었음을 알 수 있다.
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우인지 여부
청구인은 1990. 2. 19. 개정시행령 제3조ㆍ제4조가 당해사건에서 적용되지 않은 것이 이 사건 법률조항의 입법미비 또는 포괄위임 때문이라고 주장하고 있다. 그러므로, 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여 ‘헌법불합치’ 선언 및 적용중지를 명하는 결정을 선고하고 이에 따라 입법자가 “1989. 12. 30. 개
정법에 따른 시행령의 효력발생시기를 동법의 효력발생시기(1989. 12. 30)로 한다”는 내용의 규정을 부칙 등에 두는 개선입법을 하거나, 이 사건 법률조항에 대하여 “주택임대차보호법이 1989. 12. 30. 개정ㆍ시행된 후 이에 따른 대통령령이 개정되기 전에 근저당권이 설정된 경우, 소액임차인에 해당하는지 여부를 정하는 기준이 되는 시행령을 위와 같이 개정되기 전의 구법시행령이라고 해석하는 한 위헌”이라는 취지의 ‘한정위헌’ 결정을 선고하는 경우에는 청구인이 구제받을 수 있는 길이 열리므로, 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 있다. 따라서 재판의 전제성은 인정된다고 할 것이다.
4. 본안에 대한 판단
가. 소액임차인 보호규정의 연혁
(1) 1981. 3. 5. 법률 제3379호로 제정ㆍ공포된 주택임대차보호법에서는 주택의 인도와 주민등록을 마친 임차인에게 등기 없이도 제3자에게 임대차를 주장할 수 있는 대항력을 부여하였으나 이를 넘어서 임차인의 보증금반환청구권을 보호하기 위한 우선변제권까지 인정하지는 않았다. 그 후 1983. 12. 30. 법률 제3682호로 주택임대차보호법을 개정하면서 보증금의 액수가 일정액에 미달하는 소액인 경우에는 그 보증금에 관하여 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 수 있다는 소액임차인 보호규정을 신설하면서(제8조), 이에 따른 시행령은 1984. 6. 14. 대통령령 제11441호로 제정되었고 그에 의하면 소액임차인의 인정범위는 서울특별시 및 직할시에서는 300만 원 이하, 기타 지역에서는 200만 원 이하로 규정되었다(제3조 제1항). 이후 전반적인 물가상승과 보증금 액수의 상승 등에 따라 1987. 12. 1. 대통령령 제12283호로 시행령을 개정하여 서울특별시 및 직할시에서는 500만 원 이하, 기타 지역에서는 400만 원 이하로 그 기준을 높였다(제3조 제1항).
(2) 위와 같은 소액임차인의 보호규정에 대하여, 예를 들어 서울특별시에서 500만 원의 보증금을 낸 임차인은 전액을 보호받고 500만 1원의 보증금을 낸 임차인은 전혀 보호를 받지 못하는 부당한 결과가 된다는
 비판이 있었고, 
이러한 문제점을 해결하기 위하여 1989. 12. 30. 법률 제4188호로 개정된 주택임대차보호법에서는 보증금 중 일정액을 다른 담보권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다고 규정하면서, 우선변제를 받을 임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 대통령령으로 정하도록 규정하였다(제8조). 이에 따라 1990. 2. 19. 대통령령 제12930호로 시행령이 개정되어 서울특별시 및 직할시에서는 2,000만 원 이하, 기타 지역에서는 1,500만 원 이하인 임차인에 대하여 그 보증금 중 각 700만 원 이하 및 500만 원 이하에 대하여 우선변제권을 인정하는 것으로 규정되었다(제3조ㆍ제4조).
(3) 그 후 1995. 10. 19. 대통령령 제14785호 개정시행령에서는 “특별시 및 광역시(군지역을 제외한다)에서는 3,000만 원 이하, 기타의 지역에서는 2,000만 원 이하”인 임차인에 대하여 그 보증금 중 각 “1,200만 원 이하 및 800만 원 이하”에 대하여 우선변제권을 인정하였고(제3조 제1항, 제4조), 2001. 9. 15. 대통령령 제17360호 개정시행령에서는 “1. 수도권정비계획법에 의한 수도권 중 과밀억제권역：4천만 원, 2. 광역시(군지역과 인천광역시지역을 제외한다)：3천 500만 원, 3. 그 밖의 지역：3천만 원”인 임차인에 대하여 그 보증금 중 각 “1천 600만 원, 1천 400만 원, 1천 200만 원”에 대하여 우선변제권을 인정하는 것으로 확대되어(제3조 제1항, 제4조) 현재에 이르고 있다.
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 주택임대차보호법의 입법목적은 주거용 건물에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장하려는 데 있다. 주택임대차보호법 제8조 제1항 본문은 “임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다.”고 규정하여, 소액임차인의 경우 그 임차보증금이 비록 소액이라고 하더라도 그에게는 큰 재산이므로 적어도 소액임차인의 경우에는 다른 담보권자의 지위를 해하게 되더라도 그 보증금의 회수를 보장하는 것이 타당하다는 사회보장적 고려에서 나온 것이다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다66134 판결 참조, 공보불게재).
이 사건 법률조항 중 제8조 제3항은 “제1항의 규정에 의하여 우선변제를 받을 임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 주택가액(대지의 가액을 포함한다)의 2분의 1의 범위 안에서 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있다. 
이에 따른 ‘우선변제를 받을 임차인의 범위’에 관한 규정이 1990. 2. 19. 개정된 시행령 제4조이고, ‘우선변제를 받을 보증금 중 일정액의 범위’에 관한 규정이 동 개정시행령 제3조라고 할 수 있다. 그리고 이 사건 법률조항 중 부칙 제1항은 “이 법은 공포한 날부터 시행한다.”고 규정하고 있다. 따라서 청구인의 주장과 같이 위 제8조 제3항이나 부칙 제1항에서 소액임차인의 우선변제권의 취득시기, 즉 1989. 12. 30. 개정법에 따른 개정시행령의 효력발생시기(시행시기)에 대하여 명시적으로 규정하지 않고 그에 대한 위임규정도 두지 않고 있다. 이러한 탓으로 1989. 12. 30. 개정법 시행일로부터 1990. 2. 19. 개정시행령 시행일 전까지 51일 동안 “우선변제를 받을 임차인 및 보증금 중 일정액”의 범위를 특정할 수 없는 공백상태가 발생하게 되었는바, 이 사건 3순위 근저당권은 이러한 기간 사이에 설정된 것으로 이러한 경우 신ㆍ구 시행령 중 어떤 것을 적용할 것이냐 하는 문제가 제기된다.
(2) 먼저 1989. 12. 30. 개정법(특히 제8조 제3항)에서 소액임차인 및 우선변제를 받을 일정액의 범위와 기준만을 대통령령에 위임하였으므로 포괄위임금지원칙에 위반되는 것인지 여부를 살핀다.
(가) 우리 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하고 있다. 여기에서 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 1995. 11. 30. 93헌바32, 판례집 7-2, 598, 607).
우리 헌법재판소는 예측가능성의 판단방법에 관하여 “법률의 위임은 반드시 구체적ㆍ개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 할 것이다. 다만, 구체적인 범위는 각종 법령이 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라진다 할 것이므로 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 법률의 규정에 의하여 이미 대통령령으로 규정될 ‘내용’ 및 ‘범위’의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있으면 족하고, 여기서 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 할 것”이라고 하였다(헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 
164).
(나) 살피건대, 1989. 12. 30. 개정법 제8조 제3항은 “제1항의 규정에 의하여 우선변제를 받을 임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 주택가액(대지의 가액을 포함한다)의 2분의 1의 범위 안에서 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있다. 즉, 이 조항은 대통령령으로 위임할 내용으로 동조 제1항의 규정에 의하여 ‘우선변제를 받을 임차인’ 및 ‘우선변제를 받을 보증금 중 일정액’이라고 특정하고 있다. 뿐만 아니라 그 범위는 종전(구법 제8조 제2항)과 같이 ‘대지의 가액을 포함한 주택가액의 2분의 1의 범위 안’으로 한정하고 있다.
또한, 구법(1983. 12. 30. 법률 제3682호) 및 구법시행령(1987. 12. 1. 대통령령 제12283호) 당시에 ‘우선변제를 받을 임차인의 범위’ 및 ‘우선변제를 받을 보증금의 범위’가 일치한－예컨대 서울특별시의 경우 500만 원－연유로 앞서 본 바와 같은 문제점이 제기되어 이를 시정하기 위하여 1989. 12. 30. 법률 제4188호로 임대차보호법을 개정하기에 이르렀으며, 이에 따라 동 개정법 제8조 제3항에서 이 양자를 분리한 것이므로, 동 법률조항의 위임에 따라 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있다고 할 것이다. 즉, 모법조항에서 규정한 바와 같이 ‘대지의 가액을 포함한 주택가액의 2분의 1의 범위 안’에서 구체적으로 어떤 범위까지 ‘우선변제를 받을 임차인’ 및 ‘우선변제를 받을 보증금 중 일정액’을 확대 또는 축소할 것인지는 우리나라의 경제사정과 주택임대차상황, 물가인상 등을 고려하여 대통령령으로 정할 것임을 누구라도 예측할 수 있다고 할 것이어서, 이를 두고 포괄위임금지원칙에 위배된 것이라고 할 수는 없다.
(3) 
다음으로 1989. 12. 30. 개정법(특히 부칙 제1항)에서 소액임차인의
 우선변제권 취득시기에 대하여 규정하지 않은 것이 입법미비인지 여부를 살
핀다.
(가) 1989. 12. 30. 개정법 부칙 제1항은 “이 법은 공포한 날부터 시행한다.”고 규정하고 있다. 그러나 한편 동 부칙 제3항은 “이 법 시행 전에 임대주택에 대하여 담보물권을 취득한 자에 대하여는 종전의 규정에 의한다.”고 규정하고 있어, 위 개정법 시행 후에 설정된 근저당권에 대하여는 개정법의 규정에 따라 소액임차인에 해당하는지 여부 즉 소액임차인의 우선변제권 취득시기를 가리는 것이 원칙이라 할 것이므로, 이 사건 법률조항에서 시행령의 시행시기를 명시적으로 규정하지 않았다고 하여 이를 두고 입법의 미비라고 할 
수는 없다고 할 것이다.
(나) 다만, 동 개정법 시행 후 어떤 범위에서 소액임차인에게 우선변제권을 인정해 줄 것인가 하는 점이 문제될 수는 있다. 이에 관하여 대법원은, 이 사건의 3순위 근저당권자와 같이 위 법률의 위임에 따른 구체적인 요건을 정한 새로운 대통령령이 아직 시행되기 전에 근저당권이 설정된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신법인 위 개정법의 취지에 반하지 않는 범위내에서 새로운 대통령령이 시행될 때까지 구법시행령(1987. 12. 1. 대통령령 제12283호)은 여전히 그 효력을 유지한다고 볼 것이고, 1990. 2. 19. 이후부터는 개정시행령에 따라 소액임차인 및 우선변제받을 보증금을 정하면 된다고 해석하고 있다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다84824 판결, 공2002. 5. 15. (154), 1010 참조). 이와 같은 해석은, 상위법률이 개정ㆍ시행되었으나 그에 따른 시행령이 개정되지 아니한 일종의 공백상태에서 당사자 사이의 법률관계를 어떻게 정리할 것인가에 관하여 민사상 분쟁의 해결방법을 제시한 것이라고 할 수 있다.
또한, 1989. 12. 30. 개정법의 개정과정에 관한 국회 회의록
 및 동 개정법 부칙 제5항의 규정에 의할 때, 이 사건 법률조항의 개정취지가 구법상 ‘우선변제를 받을 소액임차인’의 범위와 ‘우선변제받을 보증금’의 범위의 일치 때문에 발생한 불합리를 개선하기 위하여 이 양자를 분리한 것에 초점이 있을 뿐, 실제로 우선변제받을 보증금의 액수를 인상하려는 데에 그 목적이 있었던 것은 아니었던 것으로 보이는 점에 비추어 볼 때, 그 개정으로 인하여 소액임차인을 보호하고자 하는 주택임대차보호법의 입법목적이 근본적으로 또는 중요한 부분이 바뀐 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 나아가 1990. 2. 19. 개정시행령을 1989. 12. 30. 개정법 시행일부터 소급적용하는 것은, 적어도 그 당시 담보물권자의 입장에서는 우선변제를 받을 임차인의 범위와 소액보증금 중 일정액의 범위가 특정되지도 않은 상태에서 담보물권을 취득한 자의 지위를 시행령이 개정될 때까지 무한정 불안정하게 하여
 법적안정성을 크게 해칠 뿐만 아니라 소급입법에 의하여 재산권을 박탈해서는 안된다는 헌법 제13조 
제2항에 위반될 여지도 있는 것이다.
무엇보다도 우선변제권 제도는 앞에서도 본 바와 같이 소액임차인의 주거생활의 안정을 보장하기 위한 사회보장적 고려에서 민법의 일반원칙에 대한 특례(예외)를 인정한 것이므로, 이러한 특례는 불가피한 조치로 받아들일 것이로되 가급적 그 예외적 특성을 고려하여 법적안정성을 크게 해치지 않는 범위 안에서 인정하는 것이 바람직하다고 보아야 한다. 즉, 담보물권보다 우선변제권이 인정되는 소액임차인의 범위 및 소액보증금 중 일정액의 범위는 그와 같은 특례법조항뿐만 아니라 그와 관련된 시행령이 유기적으로 결합되어 완전하게 함께 법령으로서 효력을 발생할 수 있을 때 비로소 그 법령이 시행된다고 보는 것이 옳다. 그렇다면, 비록 1989. 12. 30. 개정법이 시행되었다 하더라도 동법에 따른 시행령이 개정되기 전까지는 종전의 구법시행령(1987. 12. 1. 대통령령 제12283호)이 당연히 무효가 되는 것이 아니라 동 개정법의 취지에 반하지 않는 범위내에서는 여전히 그 적용이 있다고 본 대법원의 위와 같은 해석은 합헌적인 것으로 온당하다고 할 것이다.
5. 결　론
따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 권 성의 별개의견이 있는 외에는 나머지 관여재판관의 의견일치에 따른 것이다.
6. 재판관 권　성의 별개의견
이 사건 심판청구가 적법하고 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 다수의견에는 동의하지만 여기에서 그칠 것이 아니라 심판대상을 확장하여 “이 영은 공포한 날부터 시행한다.”라고 규정한 1990. 2. 19. 개정시행령 부칙을 심판대상으로 삼고 이 부칙조항에 대하여 위헌을 선고하여야 한다고 생각하므로 아래와 같이 의견을 밝힌다.
가. 1990. 2. 19. 개정시행령 부칙은 이 사건의 심판대상이 된다.
1990. 2. 7. 설정된 제3번 근저당권자에 대한 관계에서 청구인이 우선변제권을 주장할 수 없게 된 이유는 우선변제를 받을 임차인의 범위를 ‘보증금이 2,000만 원(서울특별시 및 직할시) 또는 1,500만 원(기타의 지역) 이하인 임차인’이라고 규정한 1990. 2. 19. 개정시행령 제4조가 위 시행령 부칙에 의하여 1990. 2. 19.부터 시행되었기 때문이다. 그런데 위 시행령의 모법으로서 우선변제를 받을 임차인의 범위 및 우선변제의 대상인 보증금중 일정액의 범위에 관한 규정을 대통령령에 위임한 1989. 12. 30.자 개정 주택임대차보호법 제8조
는 “이 법은 공포한 날부터 시행한다.”라고 규정한 그 부칙 제1항에 의하여 1989. 12. 30.부터 시행되었다.
그러므로 위 시행령 제4조가 모법과 같이 1989. 12. 30.부터 시행되는 것이었다면 청구인은 제3번 근저당권자에 대한 관계에서 우선변제권을 갖게 된다.
결국 시행령의 시행일자를 모법의 시행일자보다 늦게 규정한 시행령 부칙때문에 청구인이 우선변제를 받지 못하게 된 것이다.
그러므로 이 사건에서는 분쟁의 진원지에 해당하는 시행령 부칙을 심판대상으로 삼아야 한다. 이것이 가능하다고 보는 이유는 다음과 같다.
이 사건 기록에 첨부된 청구인의 위헌심판제청신청서에는 “1990. 2. 19. 개정시행령 제3조 제1항 및 부칙에 대한 위헌명령심사”를 청구하는 내용이 명백히 기재되어 있었다. 그럼에도 불구하고 법원은 이에 대한 판단을 누락하였다. 이로 말미암아 청구인이 이 사건 심판청구서를 제출함에 있어서는 법원의 결정문을 토대로 이를 작성하게 되어 시행령 부칙을 심판대상으로 기재하지 않은 것이라고 볼 여지가 충분하고 또 이렇게 보는 것이 기본권구제를 목표로 하는 헌법소원제도의 취지에 부합한다.
그렇다면 헌법재판소로서는 청구인의 본뜻이 분쟁의 핵심인 시행령 부칙의 위헌 여부에 대한 판단을 구하는 것임을 직시하여 직권으로 심판대상을 확장하면서(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494, 판례집 13-2, 714, 720 참조) 이 부칙을 심판대상으로 삼는 것이 마땅하다.
헌법재판소법 제68조 제2항의 소원이 비록 법률을 그 대상으로 하는 것이긴 하지만 시행령이 국민의 기본권을 직접 침해하는 것인 때에는 이에 대한 헌법소원이 가능하고(헌재 1990. 10. 15. 89헌마178, 판례집 2, 365, 369 참조) 뒤에 보는 바와 같이 이 시행령 부칙은 청구인의 재산권을 직접 침해하는 것이므로 이 점은 문제될 것이 없다.
나. 1990. 2. 19. 개정시행령 부칙은 헌법에 위반된다.
(1) 1989. 12. 30. 개정법 제8조 제3항이 대통령령에 위임한 것은 두 가지이다. 하나는 우선변제를 받을 임차인의 범위이고 다른 하나는 우선변제를 받을 임차인의 보증금 중 우선변제의 대상이 되는 일정액의 범위이다. 이렇게 우선변제와 관련하여 임차인의 범위와 보증금 중의 일정액의 범위만을 위임하였을 뿐 개정법 제8조 제3항의 시행시기에 대하여는 위임을 한 바가 없다. 그러므로 임차인의 범위(이하에서는 보증금중의 일정액의 범위를 포함하는 의미로 사용한다)를 정한 개정시행령 제4조의 시행시기는 당연히 모법인 개정법 
제8조 제3항의 시행시기인 1989. 12. 30.이 되어야 한다. 그러함에도 불구하고 개정시행령 부칙이 이 시행령의 시행시기를 모법과 달리 1990. 2. 19.로 정한 것은 모법에 위반되어 무효라고 할 것이다.
물론 시행령이 법률에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 갖는다(헌법 제107조 제2항).
그러나 법률에 위반된 시행령이 국민의 기본권을 직접적으로 침해하는 경우에는 국민은 헌법재판소에 헌법소원을 제기하여 그 구제를 청구할 수 있는 것이다. 왜냐하면 법원의 시행령에 대한 심사는 시행령의 규율범위가 법률과 헌법이 허용하는 한계 및 범위를 일탈한 것인지 여부만에 한정됨에 반하여 헌법재판소의 시행령에 대한 심사는 그것이 국민의 기본권을 직접 침해하는지 여부를 판단하는 것이므로 양자는 그 심사의 범위와 기준이 같지 않기 때문이다.
헌법재판소의 시행령에 대한 심사는 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원에 대하여만 인정할 것은 아니고 동조 제2항의 헌법소원에 대하여도 이를 인정하여야 할 것이다. 그렇게 하지 아니하면 이 사건의 당해사건에서 전개된 바와 같이 국민이 모법에 위배된 시행령 조항의 무효를 주장하였음에도 불구하고 법원이 이를 판단하지 아니할 때에는 그 국민은 구제의 길이 두절되기 때문이다.
이것은 재판에 대한 헌법소원을 인정할 수 없다는 것과는 별개의 문제이다. 법률이 위헌이라는 국민의 주장에 대한 판단을 법원이 누락하거나 잘못 판단한 경우에 이를 시정하기 위하여 마련된 것이 헌법재판소 제68조 제2항의 헌법소원제도이고 여기의 법률에는 국민의 기본권을 직접적으로 침해하는 시행령도 포함되기 때문이다.
이렇게 하는 것이 헌법재판소 제68조 제2항이 “법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”라고 규정한 취지에도 부합하고 국민의 기본권을 직접 침해하는 명령이나 규칙에 대하여도 법률에 대한 것과 마찬가지로 헌법소원을 허용하는 헌법재판소판례의 정신에도 부합한다.
(2) 1990. 2. 19. 개정시행령 부칙은 청구인의 재산권을 직접 침해한다.
우선변제를 받을 수 있는 임차인의 범위를 정한 시행령 제4조가 그 모법과 같이 1989. 12. 30. 시행되었다면 청구인과 같은 소액임차인은 이 사건의 제3번 근저당권자에 대하여 우선변제권을 가질 수 있었음은 이미 앞에서 본 바
와 같다. 그리고 임차인이 경락대금에서 담보물권자보다 우선변제를 받을 권리는 하나의 재산권임에 틀림이 없다. 그렇다면 청구인이 이 사건 임차권을 취득하는 순간 그와 동시에 법률의 규정에 의하여 당연히 가질 수 있는 우선변제권을 개정시행령 부칙 때문에 갖지 못하게 된 것이므로 이 부칙은 청구인의 재산권을 침해한 것이 된다.
(3) 1990. 2. 19. 제정된 개정시행령을 1989. 12. 30. 개정법 시행일부터 적용하는 것은 소급적용의 문제가 아니다. 적용은 이미 시작되었는데 단지 적용할 내용이 아직 준비되지 아니하여 그 등장을 기다리고 있는 이른바 대기상태도 역시 적용의 한 유형이라고 보아야 하기 때문이다. 따라서 이러한 경우에 시행령의 시행일자를 모법의 그것과 같이 하기 위하여 지나간 과거의 일자로 시행일자를 정하는 것은 소급적용이 아닌 것이다. 이른바 대기상태중에 담보물권을 취득한 자의 지위를 불안정하게 하여 법적안정성을 해칠 염려가 있다는 문제가 있지만 대기상태라는 것 자체가 예정된 변화의 도래를 수인하는 상황이라는 점을 고려하면 이것은 크게 문제될 것이 없을 것이다.
다. 결　론
그러므로 나는 이 사건 법률조항에 대한 합헌결정 이외에 “주택임대차보호법시행령(1990. 2. 19. 대통령령 제12930호로 개정되고 1995. 10. 19. 대통령령 제14785호로 개정되기 전의 것) 부칙은 헌법에 위반된다.”는 내용의 주문을 추가로 선고해야 마땅하다고 생각한다.
재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성 김효종 김경일
송인준(주심) 전효숙 이상경