# 독점규제및공정거래에관한법률 제71조 위헌확인

## 판시사항

가. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항에 의한 헌법소원(憲法訴願)의 요건(要件)
나. 공정거래법(公正去來法) 제71조의 위헌(違憲) 여부(與否)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 적부(適否)

## 결정요지

가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 법률 또는 법률조항에 대한 헌법소원을 제기하기 위하여는 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적(具體的)인 집행행위(執行行爲)를 기다리지 아니하고 직접(直接), 현재(現在)의 자기(自己)의 기본권(基本權)을 침해(侵害)받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해(基本權侵害)의 직접성(直接性)이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유(自由)의 제한(制限), 의무(義務)의 부과(賦課), 권리(權利) 또는 법적(法的) 지위(地位)의 박탈(剝奪)이 생긴 경우를 뜻한다.
나. 공정거래법 제71조는 공정거래법 위반이라는 범죄행위에 대하여 공정거래법의 집행기관인 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다는 규정, 즉 공정거래법위반죄(公正去來法違反罪)의 소추요건(訴追要件)을 규정하고 있는 것에 불과하므로, 위 조항 자체를 대상으로 하는 헌법소원청구는 직접관련성(直接關聯性)이 결여된 부적법한 것이다.
재판관 조승형의 반대의견(反對意見)
공정거래법 제71조가 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다고만 규정하고 있어 비록 국민의 기본권에 대한 침해의 직접성은 인정되지 않는다 하더라도, 같은 법에 일반피해자(一般被害者)가 공정거래위원회(公定去來委員會)의 고발(告發) 여부의 결정(決定)에 대하여 이의(異議)를 제기(提起)할 수 있는 방법(方法)에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 아니하므로, 공정거래법 제71조의 규정은 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차(救濟節次)가 없거나 구제절차가 있다 하더라도 권리구제(權利救濟)의 기대가능성(期待可能性)이 없는 경우로 보아 헌법소원의 직접대상으로 보아야 한다.

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 방 ○ 영 외 4인
청구인들 대리인 변호사 이 석 연 외 6인

[주 문]
청구인들의 심판청구를 각하한다.

[이 유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인들은 가정주부들로서 청구인 방○영은 1994.7.5. 서울 동대문구 제기동 소재 ○○백화점 청량지점에서 우족 1개를 금 14,775원에, 청구인 오○수는 같은 달 9. 서울 강남구 압구정동 소재 □□백화점에서 버섯전골 1개를 금 2,500원에, 청구인 정○자는 같은 달 10. 같은 백화점에서 순두부찌개 1개를 금 2,000원에, 청구인 배국경은 같은 달 7. 서울 노원구 상계동 소재 ○○백화점에서 소○엽 1개와 소양 1개를 각각 금 2,440원 및 금 1,201원에, 청구인 이○자는 같은 달 6. 서울 노원구 중계동 소재 건영옴니백화점에서 삼계탕용 닭 1마리 및 닭날개 1개를 각각 금 2,500원 및 금 1,755원에 구입하였다.
(2) 그런데 위 각 백화점에서는 전날 판매하다 남은 정육, 해산물, 야채 등 포장식료품을 그 다음날 다시 판매하면서 그것이 마치 새로 들어온 신선한 상품인 것처럼 위장하기 위하여 가공일이 전날로 표시된 바코드라벨 및 비닐랩포장지를 뜯어내고 판매당일을 가공일로 표시한 바코드라벨을 부착하여 재포장하는 방법으로 소비자들을 기망하였고, 따라서 청구인들이 구입하였던 위 각 식료품도 모두 위와 같은 방법으로 가공일이 허위표시된 것이었다.
(3) 서울지방검찰청 북부지청은 위 각 백화점의 식료품 가공일자 변조행위를 인지하고 각 백화점의 식료품담당자 수명을 사기죄로 입건하는 한편 위 행위가 당시 시행중이던 독점규제및공정거래에관한법률(이하 공정거래법) 제23조 제1항 제6호 소정의 불공정거래행위에 해당하는 행위라고 판단하여 1994.7.15. 공정거래위원회에 대하여 위 각 백화점사업자에 대한 고발을 요청하였다.
(4) 그러나 검찰의 고발요청을 받은 공정거래위원회는 위 각 백화점의 행위가 공정거래법위반행위임을 확인한 다음, 1994.8.3. 위 각 백화점사업자에 대하여 식품가공일허위표시행위의 중지 및 법위반사실의 공표를 명하는 시정조치를 함과 동시에 각각 금 15,000,000원씩의 과징금을 부과하는 처분을 하였으나, 형사처벌을 위한 고발은 이를 하지 아니하였다. 그리하여 위 북부지청검사는 공정거래법 제71조에 따라 위 각 백화점사업자를 공정거래법위반죄로 기소하지 못하였다.
(5) 이에 청구인들은 1994.9.17. 공정거래법위반죄에 대하여 공정거래위원회의 고발을 소추요건으로 규정한 공정거래법 제71조에 의하여 직접 청구인들에게 헌법상 보장된 재판청구권 등의 기본권을 침해당하였다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상그러므로 이 사건 심판의 대상은 공정거래법(1992.12.8. 개정. 법률 제4513호) 제71조가 청구인들의 기본권을 침해하였는가의 여부인바, 공정거래법 제71조의 규정내용은 다음과 같다.
공정거래법 제71조(고발) 제66조 및 제67조의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다.

2. 청구인들의 주장 및 이해관계기관의 의견요지가. 
청구인들의 주장
(1) 공정거래법 제71조는 공정거래법위반이라는 범죄행위에 대하여 그 고발권자를 공정거래위원회로 한정함으로써 공정거래법위반행위에 의한 피해당사자의 형사재판을 받을 권리(헌법 제27조 제1항) 내지는 재판절차진술권(헌법 제27조 제5항)의 본질적 내용을 침해하고 있다.
(2) 공정거래법위반행위 역시 본질적으로는 범죄행위임에 틀림없음에도 불구하고 공정거래법 제71조는 특히 공정거래법위반이라는 범죄행위에 대하여만 공정거래위원회의 고발을 공소제기의 요건으로 정함으로써 일반범죄행위자와 공정거래법위반행위자, 일반범죄의 피해자와 공정거래법위반죄의 피해자를 부당하게 차별대우하는 것으로서 헌법 제11조가 규정하고 있는 평등의 원칙에 위반된다.
(3) 공정거래법 제71조는 준사법적 지위를 가지고 기소독점주의의 원칙에 따라 기능하는 검사로 하여금 소추기관으로서의 본연의 임무를 독자적으로 수행하지 못하고 공소제기의 여부를 순수한 행정기관인 공정거래위원회의 결정에 의존하게 함으로써 우리 헌법이 국민의 자유와 권리를 보장하기 위하여 그 기본원리의 하나로 채택한 권력분립주의에 위반된다.
(4) 헌법은 소비자기본권에 관한 직접적 규정은 두고 있지 아니하나 일반적으로 헌법 제10조, 제124조, 제37조 제1항, 제23조 제1항, 제34조 제1항, 제36조 제3항 등에 의하여 보장되는 기본권으로 보는 것이 헌법학계의 통설적 견해이고, 위와 같은 헌법규정을 근거로 하여 제정된 소비자보호법은 소비자의 기본적 권리로서 안전의 권리, 자유선택권, 의견반영권, 피해보상권, 소비자운동권 등을 규정하고 있다.
공정거래법 제71조는 결국 사업자인 백화점측이 식품의 가공일을 허위표시하여 소비자인 청구인들을 기만한 불공정거래행위에 대한 면책의 근거를 마련하여 주는 것으로서 그로 인하여 청구인들은 공정한 가격으로 양질의 품질을 적기에 구입할 수 있는 헌법상의 소비자기본권을 침해당하였다.
나. 공정거래위원회의 의견
(1) 적법요건에 대하여
법률은 이에 따른 구체적 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 현재 자기의 기본권을 침해하는 것, 환언하면 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법률상의 지위의 박탈효과가 생기는 경우에 위헌이라 할 것인바, 공정거래법위반사실에 대하여는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다는 공정거래법 제71조는 그 자체로서는 직접 청구인들의 기본권인 자유권을 제한하거나 의무를 부과하지 아니함은 물론 어떠한 권리 또는 법률상의 지위도 박탈하는 것이 아니므로 위 법률조항에 대한 청구인들의 이 사건 헌법소원심판청구는 자기관련성 내지는 직접관련성이 결여되어 부적법한 것이다.
(2) 본안에 대하여
공정거래법은 기본적으로 시장에 있어서의 완전경쟁을 확보하고 공정한 거래질서를 확립하는 것을 입법목적으로 하고 있으므로, 공정거래법위반행위에 대하여는 우선 그 위반사실을 시정하도록 권고 유도하여 일탈된 거래질서를 회복시키는 것이 긴요하며 당해 행위자에 대한 형사처벌은 그러한 시정조치가 있었음에도 불구하고 이에 불응하는 경우나 위반행위가 거듭되거나 지극히 중대하여 시정조치 등의 행정조치만으로는 그 시정의 효과를 거두기 어렵다고 판단되는 경우에 비로소 그 필요성이 인정되는 것이다.
국민의 경제활동은 기본적으로 자유스러운 것이며 그 제한은 필요한 최소한도에 머물러야 하는 것이고 공정거래법의 운용도 이와 같은 기본 입장에서 사업자의 경제활동을 부당하게 위축시키는 일이 없도록 국가의 기본적인 경제질서인 자유로운 시장경제체제를 유지한다는 기본방향에 부합하여야 할 것인바, 그러한 정책의 실현을 위한 수단의 선택, 즉 일탈된 거래질서를 회복하고 정상화하기 위하여 형벌이라는 정책수단까지 동원하여야 할 것인지의 여부는 경제질서의 유지를 직접 그 소관으로 하는 기관의 전문적인 판단에 맡기는 것이 상당하므로 그러한 취지를 규정하고 있는 공정거래법 제71조는 헌법에 위반될 여지가 없다.

3. 판 단먼저 직권으로 이 사건 심판청구가 적법한가의 여부를 본다.
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있도록 규정하고 있고, 이 규정에 정한 공권력에는 입법권도 포함된다 할 것이므로 법률 또는 법률조항에 대한 헌법소원심판청구도 가능하다. 그러나 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다.(헌재 92.11.22. 선고, 91헌마192 결정 참조)
그런데 이 사건 심판의 대상인 공정거래법 제71조는 앞서 본 바와 같이 공정거래법위반이라는 범죄행위에 대하여는 공정거래법의 집행기관인 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다는 규정, 즉 공정거래법위반죄의 소추요건을 규정하고 있는 것에 불과하므로, 그 규정 자체만으로는 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈 등 기본권침해와 관련한 어떠한 내용도 이를 포함하고 있다고 볼 수 없는 것이다.
그러므로 공정거래위원회가 구체적인 공정거래법위반행위에 대하여 공정거래법 제71조에 근거하여 형사처벌을 위한 고발권을 현실적으로 행사하거나 행사하지 아니하였을 때, 그로 인하여 당해 공정거래법위반행위 관련자들의 기본권이 침해되었다고 볼 수 있을 것인가의 여부는 별론으로 하고, 위 조항 자체를 대상으로 하는 이 사건 헌법소원심판청구는 직접관련성이 결여된 부적법한 것이다.

4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 조승형의 반대의견이 있는 외 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 조승형의 반대의견
헌법소원의 대상이 될 수 있는 법률은 그 법률에 기한 다른 집행행위를 기다리지 않고 직접 국민의 기본권을 침해하는 법률이어야 하지만 구체적 집행행위가 존재한다고 하여 언제나 반드시 법률 자체에 대한 헌법소원심판청구의 적법성이 부정되는 것은 아니고 예외적으로 집행행위가 존재하는 경우에도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권침해를 당한 자에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우로서 당해 법률에 대한 전제관련성이 확실하다고 인정되는 때에는 당해 법률을 헌법소원의 직접대상으로 삼을 수 있다 함이 우리 헌법재판소가 확립하고 있는 판례이다(1992.4.14. 선고, 90헌마82 결정 참조).
이 사건의 경우를 보면, 비록 다수의견과 같이 공정거래법 제71조가 고발 여부라는 집행행위를 거침으로써 국민의 기본권을 침해하는지 여부가 가름되는 것이어서 침해의 직접성이 없다고 보더라도 같은 법조는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다는 취지만을 규정하고 있을 뿐, 같은 법 어느 조항을 보더라도 일반 피해자가 공정거래위원회에 고발할 것을 신청할 수 있다거나 신청기각이나 고발의 결정이 되었을 때에 이의신청을 할 수 있는 불복방법과 절차에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 구제절차가 있을 수 없다. 즉 같은 법 제53조에서는 이 법 위반자에 대한 공정거래위원회의 시정조치(제5조, 제16조, 제21조, 제24조, 제27조, 제31조, 제34조), 과징금명령(제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조), 위반행위의 시정권고(제51조) 규정을 두고, 이와 같은 처분을 받은 자가 그 처분에 대하여 공정거래위원회에 이의신청을 할 수 있고(제53조), 이 이의신청에 대한 위 위원회의 처분에 대하여 불복의 소(제54조)를 위 위원회의 소재지를 관할하는 서울고등법원(제55조)에 제기할 수 있다는 규정만을 두고 있을 뿐, 외국의 입법례(일본국의 사적독점의금지및공정취인의확보에관한법률 제73조 참조)와 같이 고발의무(필요적)를 규정하거나 검사총장의 조사 및 조사결과보고요구권(위 일본국 법률 제74조 참조)을 규정한 바 없고, 위 위원회의 고발촉구를 위한 피해자들의 고발요구 또는 신청 등의 절차나, 이 요구나 신청이 받아들여지지 아니할 때 피해자들이 취할 수
있는 아무런 구제절차를 규정하지 아니하고 있기 때문이다.
또한 공정거래위원회가 고발하지 아니한 행위를 행정부작위라 하여 행정심판법 제3조, 행정소송법 제4조 제3호 소정의 구제절차를 밟을 수 있는 경우라고 상정할 수도 있으나 위 구제절차의 대상이 되는 행정부작위라고는 볼 수 없으므로 이 사건의 경우는 위 구제절차가 있는 경우라고 보기는 어렵다. 즉 행정심판 및 행정소송의 대상이 되는 행정부작위라 함은 당사자가 신청하면 행정청이 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 아무런 처분을 아니한 행정부작위를 말하는 것이며 당사자의 신청이란 법령규정에 따른 적법한 신청을 말하는 것이나 앞에서 본 바와 같이 공정거래법상에는 피해자가 공정거래위원회에 고발요구를 하거나 신청할 수 있는 규정이 없으므로, 위의 구제절차를 취할 수 없기 때문이다. 그렇다면 이 사건의 경우는 우리 헌법재판소가 앞서 밝힌 바와 같이 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우로 보아 헌법소원의 직접대상으로 보아야 할 것이다.
이상과 같은 이유로 이 사건 심판청구는 적법하므로 청구각하를 할 것이 아니라 본안에 관하여 판단함이 마땅하다.

1995. 7. 21.
재판장 재판관 김용준
재판관 김진우
재판관 김문희
재판관 황도연
재판관 이재화
주심 재판관 조승형
재판관 정경식
재판관 고중석
재판관 신창언