# 폭력행위등처벌에관한법률  제3조 제2항위헌제청

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정

사      건      2005헌가18    폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위헌제청
제청법원
      대법원
당해사건

대법원 2005도2278 가. 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단？흉기등폭행)
                                    나. 공문서부정행사
                                    다. 점유이탈물횡령
                                    라. 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해)
주           문
이 사건 위헌심판제청을 각하한다.
이           유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
당해사건의 피고인 성○수는 광주지방법원 목포지원 2004. 11. 17. 선고 2004고단969 판결 및 광주지방법원 목포지원 2004. 12. 3. 선고 2004고단1090 판결로 차례로 징역 2년 6월 및 징역 10월을 선고받고, 이에 대한 항소심에서 위 두 사건이 병합되어 광주지방법원 2005. 3. 25. 선고 2004노2672, 2005노70(병합) 판결로 징역 2년 6월을 선고받고 상고하여 현재 대법원 2005도2278호로 사건이 계속중이다.
위 피고인에 대한 공소사실 중에는 ‘야간에 식칼을 휘둘러 폭행’하였다는 사실이 있고, 대법원은 위 사건이 계속중인 2005. 8. 4. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 중 “야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자” 부분이 위 공소사실에 대한 재판의 전제로서 헌법에 위반된다는 이유로 직권으로 위헌여부의 심판을 제청하였다.
나. 심판의 대상
따라서 이 사건의 심판의 대상은 폭력행위등처벌에관한법률(
1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되고 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것
, 이하 ‘구 폭처법’이라 한다) 제3조 제2항 중 ‘야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 법률조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
폭력행위등처벌에관한법률 제3조(집단적 폭행등) ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
② 야간에 제1항의 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
제2조(폭행등) ① 상습적으로 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포ㆍ감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입ㆍ퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사방해), 제350조(공갈) 또는 제366조(손괴)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
형법 제260조(폭행) ① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
2. 법원의 위헌제청이유와 이해관계인의 의견
가. 제청법원의 위헌심판제청이유
구 폭처법 제3조 제2항은 서로 다른 각 형법상의 범죄에 대하여 그 행위가 야간에 행해지고 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하였다는 사정만으로 각 형법상의 범죄의 특성에 따른 세밀한 구별 없이 일률적으로 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정함으로써 실질적 법치국가가 지향하는 죄형법정주의의 취지에 어긋날 뿐만 아니라 비례원칙에도 반하며, 이 사건 법률조항은 야간에 위험한 물건을 휴대하여 폭행한 사람을 그 행위내용 및 결과불법이 전혀 다른 범죄를 저지른 사람과 동일하게 취급하고 있다는 점에서 형벌체계상의 균형성을 현저히 상실하여 평등원칙에도 위배된다.
나. 이해관계인의 의견
(1) 당해사건 피고인의 의견
이 사건 법률조항이 법관의 양형재량권을 침해한다는 주장을 추가하는 외에는 대체로 위헌제청이유와 같다.
(2) 법무부장관의 의견
야간에 위험한 물건을 휴대하여 행해지는 경우 피해자나 일반 시민에 대한 심리적 공포감을 심화시키는 결과를 나타내는 폭력범죄를 억제하고 우리사회의 변화에 따른 폭력범죄의 흉포화ㆍ집단화에 대처하기 위하여는 이 사건 법률조항의 입법목적이 정당하고, 구 폭처법 제3조 제2항이 특별히 가중하고 있는 형법상의 각 죄가 비록 행위의 태양이 각기 다르고 죄질과 위험성의 정도가 각기 다르다 하더라도 집단적 위력과시 또는 위험한 물건 휴대라는 수단의 동일성으로 인하여 그 어느 것이나 동일한 정도의 위험성이 있게 됨을 고려하여 일률적으로 같은 법정형을 규정한 입법자의 결단에 수단의 적합성이 인정되며, 위와 같은 요건을 구비한 폭력범죄의 중대성에 비추어 피해의 최소성이 인정되고, 이 사건 법률조항으로 인한 범죄인에 대한 인권제한과 범죄를 방지함으로써 얻는 국민의 생명ㆍ신체의 안전보호 및 사회질서 유지라는 공익을 비교할 때 법익균형성도 인정되므로, 비례원칙에 반하지 아니한다.
또 상해치사의 법정형보다 이 사건 법률조항의 법정형이 높다고 해서 체계정당성에 반한다고 할 수는 없으므로 평등의 원칙에 위배된다고 할 수도 없으며, 검사가 적용법조를 선택적으로 적용할 가능성이 있다고 하더라도 법원에 의하여 시정될 수 있으므로 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것도 아니다.
3. 적법요건에 대한 판단
본안 판단에 앞서 직권으로 이 사건 위헌심판제청의 적법 여부에 관하여 살펴본다. 
형벌 법규가 개정되어 그 형이 구법보다 경하게 된 때에는 신법이 적용된다(형법 제1조 제2항, 제8조). 그런데, 이 사건 위헌여부의 심판대상이 된 구 폭처법은 제청법원이 위헌여부의 심판을 제청한 뒤인 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정, 공포되었고, 개정된 폭력행위등처벌에관한법률(이하 ‘개정 폭처법’이라 한다)에서는 이 사건 법률조항을 삭제하고, 이 사건 범죄사실과 같이 ‘야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여, 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자’에 대해서 ‘1년 이상의 유기징역’에 처하도록 하여(개정 폭처법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호) 법정형을 경하게 개정하였으며, 그 부칙에서 개정 폭처법 제2조 및 제3조의 개정규정 중 존속대상 범죄에 대한 부분과 제4조의 개정규정을 제외한 나머지 부분은 공포일부터 시행되는 것으로 규정하였다.
따라서, 이 사건 위헌심판제청은 심판 계속 중 그 위헌여부의 심판대상이 된 이 사건 법률조항이 위와 같이 개정되어 재판의 전제성을 상실하였으므로 부적법하게 되었다.
4. 결 론
그렇다면, 이 사건 위헌심판제청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2006.    4.   27.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________
                   재 판 관       김   경   일 ____________________________
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________
                   재 판 관       전   효   숙 ____________________________
             주 심 재 판 관       이   공   현 ____________________________ 
                   재 판 관       조   대   현 ____________________________