# 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제8조 제1항 제1호 등 위헌소원

## 전문

사		건	2020헌바236    공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제8조 제1항 제1호 등 위헌소원 
청	구	인	[별지]  청구인 명단과 같음
			청구인들 대리인   변호사 이명웅
당	해	사	건	대법원 2019두58551  공유수면점사용허가처분 무효확인 등
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인들은 부산 ○○군 ○○읍 ○○리 (지번생략) 지선 공유수면(점용면적 107.48㎡, 이하 ‘이 사건 공유수면’이라 한다) 주변 지역에서 거주하는 주민들이다.

나. 부산광역시 ○○군수는 2008. 12. 29. 부산광역시 ○○군(이하 ‘○○군’이라 한다)에 대하여, 목적 ‘드라마세트장 설치’, 면적 ‘800㎡’, 기간 ‘2009. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지’로 정한 이 사건 공유수면 점용ㆍ사용을 승인하였다. 이에 따라 ○○군은 이 사건 공유수면에 가설건축물을 건축하였다. 부산광역시 ○○군수는 2009. 12. 31. ○○군과 이 사건 공유수면 점용ㆍ사용의 목적을 ‘드라마세트장(농수산물 직거래 가설점포)’으로, 그 기간을 ‘2010. 1. 1.부터 2010. 12. 31.까지’로 변경하는 내용의 협의를 하였고, ○○군은 이후 매년 기간을 변경하여 이 사건 공유수면을 점용ㆍ사용하였다.

다. 부산광역시 ○○군수는 2016. 11. 2. ○○군과 이 사건 공유수면 점용ㆍ사용에 대하여 ‘공유수면 관리 및 매립에 관한 법률’ 제10조에 따라 그 목적을 ‘가설건축물(가설전람회장) 축조’, 면적을 ‘107.48㎡’, 기간을 ‘2014. 1. 1.부터 2029. 12. 31.까지’로 변경하는 내용의 협의를 하고 이를 승인하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). ○○군은 2016. 4. 6. ○○건설 주식회사와 위 나.항 가설건축물의 리모델링 공사계약을 체결하였고, ○○건설 주식회사는 2017. 2. 23. 이 사건 공유수면에 가설건축물(이하 ‘이 사건 가설건축물’이라 한다) 공사를 완료하였다.

라. 청구인들은 2017. 12. 5. 부산광역시 ○○군수를 상대로 주위적으로 이 사건 처분의 무효확인을, 예비적으로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 부산지방법원은 2019. 2. 21. 청구인 강○○, 경○○, 김○○, 김□□, 김△△, 오○○, 유○○, 이○○, 이□□, 최○○, 최□□(이하 이들을 합하여 ‘청구인 강○○ 등 11인’이라 한다)를 제외한 나머지 청구인들의 소 및 청구인 강○○ 등 11인의 예비적 청구 부분을 각하하고, 청구인 강○○ 등 11인의 주위적 청구를 기각하였다(부산지방법원 2017구합24296). 청구인들은 위 판결에 불복하여 항소하였으나, 2019. 10. 18. 그 항소가 모두 기각되었다(부산고등법원 2019누21085). 

마. 청구인들은 상고하는 한편, 그 상고심 계속 중 ‘공유수면 관리 및 매립에 관한 법률’ 제8조 제1항 제1호 중 ‘토지를 조성하지 아니하고’ 부분 및 제12조 중 ‘대통령령으로 정하는 권리’ 부분에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였다. 대법원은 2020. 2. 27. 청구인들의 상고 및 위헌제청신청을 모두 기각하였다(대법원 2019두58551, 2020아515). 이에 청구인들은 2020. 3. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 ‘공유수면 관리 및 매립에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 제정되고, 2016. 12. 27. 법률 제14503호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호 중 ‘토지를 조성하지 아니하고’ 부분(이하 ‘이 사건 토지조성조항’이라 한다) 및 ‘공유수면 관리 및 매립에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 제정된 것, 이하 개정 연혁과 관계없이 ‘공유수면 관리 및 매립에 관한 법률’을 ‘공유수면법’이라 한다) 제12조 중 ‘대통령령으로 정하는 권리’ 부분(이하 ‘이 사건 위임조항’이라 하고, ‘이 사건 토지조성조항’과 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 
심판대상조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항]
구 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 제정되고, 2016. 12. 27. 법률 제14503호로 개정되기 전의 것)
제8조(공유수면의 점용ㆍ사용허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공유수면관리청으로부터 공유수면의 점용 또는 사용(이하 "점용ㆍ사용"이라 한다)의 허가(이하 "점용ㆍ사용허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 제28조에 따라 매립면허를 받은 자가 매립면허를 받은 목적의 범위에서 해당 공유수면을 점용ㆍ사용하려는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 공유수면에 부두, 방파제, 교량, 수문, 건축물(「건축법」 제2조 제1항 제2호에 따른 건축물로서 공유수면에 토지를 조성하지 아니하고 설치한 건축물을 말한다. 이하 이 장에서 같다), 그 밖의 인공구조물을 신축ㆍ개축ㆍ증축 또는 변경하거나 제거하는 행위
공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 제정된 것)
제12조(점용ㆍ사용허가 등의 기준) 공유수면관리청은 제8조와 제10조에 따라 점용ㆍ사용허가를 하거나 점용ㆍ사용 협의 또는 승인을 할 때에 그 허가나 협의 또는 승인으로 피해가 예상되는 권리로서 대통령령으로 정하는 권리를 가진 자(이하 "공유수면 점용ㆍ사용 관련 권리자"라 한다)가 있으면 그 허가나 협의 또는 승인을 하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 공유수면 점용ㆍ사용 관련 권리자가 해당 공유수면의 점용ㆍ사용에 동의한 경우
2. 국가나 지방자치단체가 국방 또는 자연재해 예방 등 대통령령으로 정하는 공익사업을 위하여 점용ㆍ사용하려는 경우

3. 청구인들의 주장
가. 행정처분에 대한 제소기간이 경과한 뒤 그 처분에 대하여 제기한 무효확인소송을 당해 사건으로 하여 당해 행정처분의 근거 법률에 대해 헌법소원심판청구를 하는 경우 헌법재판소는 재판의 전제성이 인정되지 않는다고 보는데, 이와 같은 선례는 변경되어야 한다. 
기존 선례 입장에 따르더라도, 이 사건 법률조항들의 위헌 여부는 공유수면 점용ㆍ사용 허가에 있어서 중요한 법적 요건에 해당하므로 이 사건 법률조항들이 위헌이라는 사정은 단순히 이 사건 처분의 취소사유를 넘어 당연무효사유가 된다고 볼 만한 ‘특별한 사정’에 해당하고, 이 사건 심판청구는 헌법적 해명이 긴요한 사항에 해당하므로, 재판의 전제성을 인정하여야 한다.  

나. 이 사건 토지조성조항은 ‘토지의 조성’이라는 개념이 불명확하여 자의적인 법해석과 집행을 초래하는바, 명확성원칙에 위배된다. 

다. 당해 사건에서 청구인들 중 일부는 원고적격이 인정되었지만 나머지 청구인들은 인정되지 못하였는데, 이는 이 사건 위임조항의 포괄성에 그 이유가 있다. 이 사건 위임조항의 내용만으로는 어느 범위의 사람까지 원고적격이 인정될지 예측할 수 없으므로, 이 사건 위임조항은 포괄위임금지원칙에 위배된다.

4. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판이 적법하기 위해서는 심판대상 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 즉, 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 심판대상 법률이 당해 사건 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 2000. 6. 29. 99헌바66 참조). 

나. 이 사건 심판기록에 따르면, 청구인들은 이 사건 처분에 대한 제소기간이 도과한 후 주위적으로 이 사건 처분의 무효확인을, 예비적으로 그 취소를 구하는 당해 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 법률조항들에 대해 위헌결정이 선고되는 경우 당해 사건의 주위적 청구 및 예비적 청구와 관련하여 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는지 살펴본다.

다. 먼저 주위적 청구 부분에 대하여 본다. 

(1) 헌법재판소는 행정처분에 대한 제소기간이 경과한 뒤 그 처분에 대하여 제기한 무효확인소송에서 당해 행정처분의 근거 법률이 위헌인지 여부가 재판의 전제가 되는지에 관하여, "행정처분의 근거법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니어서, 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거 법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이다. 따라서 행정처분의 근거가 된 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 행정처분의 무효확인을 청구하는 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것은 아니므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251; 헌재 2014. 3. 27. 2011헌바232; 헌재 2016. 10. 27. 2015헌바412 등)."라고 여러 차례 판단하여왔다. 이 사건에서 이와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 않으므로, 위 선례의 견해를 유지하기로 한다. 

(2) 당해 사건의 주위적 청구는 이 사건 처분에 대한 제소기간이 경과한 뒤에 제기된 무효확인청구이고, 이 사건 처분을 할 당시 이미 이 사건 법률조항들의 위헌성이 객관적으로 명백하였다고 볼 만한 ‘특별한 사정’도 없다. 그렇다면 설령 이 사건 법률조항들에 대하여 위헌결정이 선고되더라도, 이 사건 처분의 효력에는 영향이 없어 주위적 청구와 관련한 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 없다. 

라. 다음으로 예비적 청구 부분에 대하여 본다. 
(1) 법원에서 당해 사건에 적용되는 재판규범 중 심판대상 법률이 아닌 다른 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하여 부적법하다는 이유로 소각하 판결을 선고하고 그 판결이 확정되었거나, 소각하 판결이 확정되지 않았더라도 당해 사건 소가 부적법하여 각하될 것이 명백한 경우에는, 심판대상 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 아니하므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2007. 10. 4. 2005헌바71 참조).

(2) 당해 사건의 예비적 청구는 이 사건 처분에 대한 취소청구로서 제소기간이 경과한 후에 제기되었으므로 설령 이 사건 법률조항들에 대하여 위헌결정이 선고되더라도 각하를 면할 수 없다. 결국 이 사건 법률조항들의 위헌 여부에 따라 예비적 청구 부분에 관한 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 없다. 

마. 소결
결국 이 사건 심판청구는 이 사건 법률조항들의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
청구인들은 재판의 전제성이 인정되지 아니한다 하더라도 이 사건의 경우 예외적인 헌법적 해명의 필요성이 있다고 주장하나, 청구인들이 주장한 사정만으로 예외적인 헌법적 해명의 필요성이 인정된다고 볼 수 없다.

5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이미선의 별개의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.

6. 재판관 이미선의 별개의견
나는 이 사건 심판청구가 부적법하다는 점에서 법정의견과 결론을 같이 하지만 그 이유를 달리하므로, 다음과 같이 별개의견을 밝힌다. 

가. 나는 법정의견과 달리, 다음과 같은 이유에서 행정처분에 대한 제소기간이 경과한 뒤 그 처분에 대하여 제기한 무효확인소송에서 당해 행정처분의 근거 법률이 위헌인지 여부는 재판의 전제가 된다고 생각한다. 

나. 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적ㆍ의미ㆍ기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결; 대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다31439 판결 등 참조).
법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 된다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2011두24057 판결 참조). 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유라고 보기는 어렵다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2017다289569 판결 등 참조). 그러나 행정처분의 근거가 된 법률의 위헌 여부가 문제 된 구체적인 사안에서 해당 법률이 헌법에 위반된다고 가정할 경우 그러한 하자가 행정처분의 무효사유인지 또는 취소사유인지는, 앞서 본 대법원의 판례에 따라 해당 법률의 목적ㆍ의미ㆍ기능과 함께 그 법률에 근거한 행정처분의 내용ㆍ성격, 이로 인한 법익침해의 정도 등 특정 행정처분과 관련된 사실관계의 특수성까지 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다. 이와 같이 행정처분에 존재하는 하자가 무효사유인지 취소사유인지는 일의적으로 정해지는 것이 아니라 구체적인 사실관계를 토대로 그 처분의 근거가 된 법률의 목적과 기능 등을 고려하여 판단하여야 하는바, 이에 관한 법원의 판단 이전에 헌법재판소가 재판의 전제성을 판단하면서 행정처분의 무효 여부를 논리적ㆍ가정적으로 단정하여 판단하는 것은 적절하지 아니하다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바38 반대의견; 헌재 2016. 11. 24. 2015헌바207 반대의견; 헌재 2021. 3. 25. 2018헌바488 반대의견 참조).
따라서 법정의견이 제시한 이유로 이 사건 심판청구에 대한 재판의 전제성을 부정할 것은 아니다. 

다. 다만, 다음과 같은 이유에서 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 한 것이어서 부적법하다고 할 것이다.
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 형식적으로는 법률조항의 위헌성을 다투는 것으로 보이지만, 실제로는 당해 사건에 있어 법원의 사실관계 확정이나 법률의 해석ㆍ적용의 부당함을 주장하는 등 사실상 법원의 재판을 다투는 것에 지나지 않을 때에는 법률의 위헌 여부에 대한 심판을 구하는 것으로 볼 수 없어 부적법하다(헌재 2007. 5. 31. 2005헌바37 참조). 

(1) 이 사건 토지조성조항
당해 사건 제1심 및 항소심 법원은 ‘이 사건 가설건축물 건축을 위하여 자연암반 위에 콘크리트로 기초공사를 한 것은 자연암반에 정착하기 위한 수단으로 이루어진 행위로 보일 뿐 토지의 조성행위로 보기 어려운 점 등을 고려하면, 이 사건 가설건축물은 공유수면에 토지를 조성하지 아니하고 설치한 건축물에 해당한다’고 판단하였다.
이 사건 심판청구서에서 청구인들은 ‘위와 같은 법원의 해석에 따르면 토지의 조성행위는 독자적인 의미를 가질 수 없으며, 공유수면에 철근콘크리트로 바닷가를 메워도 그것이 정착을 위한 것이라면 공유수면에 건축할 수 있게 되어 공유수면법의 입법목적과 입법취지를 훼손하고, 환경권 등을 침해한다’는 취지의 주장을 한다.
이는 토지를 조성하지 아니하고 설치한 건축물인지 여부에 대한 법원의 해석ㆍ적용을 헌법의 관점에서 다투는 것으로서 결국은 재판의 당부에 대한 다툼으로 보일 뿐 이 사건 토지조성조항 자체의 위헌 여부를 다투는 헌법소원심판청구라 보기는 어렵다. 그렇다면, 이 사건 토지조성조항에 대한 심판청구는 당해 사건의 재판의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가 및 법률의 해석ㆍ적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판결과를 비난하는 것과 다름없으므로, 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로서 부적법하다.  

(2) 이 사건 위임조항
청구인들은 이 사건 위임조항의 포괄성으로 인하여 청구인 강○○ 등 11인 외 나머지 청구인들의 원고적격이 인정되지 않았으며, 그 불명확성으로 인해 어느 범위의 사람들까지 원고적격이 인정될지 알 수 없어 청구인들의 환경권 등이 침해된다는 취지로 주장한다.
그런데 행정처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송의 원고적격은 그 행정처분의 취소 또는 무효확인을 구할 ‘법률상 이익’이 있는 자에게 인정되는 것으로서(행정소송법 제12조 전문, 제35조), ‘법률상 이익’의 의미는 행정처분의 근거법규ㆍ관련법규 등에 대한 법원의 해석을 통하여 확정적으로 구체화 된다. 이 사건 위임조항을 비롯한 공유수면법 제12조 본문은 ‘공유수면관리청은 공유수면의 점용ㆍ사용허가를 하거나 점용ㆍ사용 협의 또는 승인을 할 때에 그 허가나 협의 또는 승인으로 피해가 예상되는 권리로서 대통령령으로 정하는 권리를 가진 자가 있으면 허가나 협의 또는 승인을 하여서는 아니 된다’고 하여 공유수면관리청의 점용ㆍ사용허가 등의 기준을 제시하고 있고, 이러한 위임에 따라 공유수면법 시행령 제12조 제1항은 ‘공유수면법 제12조 본문에서 대통령령으로 정하는 권리를 가진 자란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다’고 규정하면서 제6호에서 ‘인접한 토지ㆍ인공구조물의 소유자 또는 점유자(이하 ‘인접 토지 소유자 등’이라 한다)’를 들고 있다. 그리고 같은 조 제4항은 ‘공유수면관리청은 공유수면법 제12조에 따라 피해가 예상되는 권리에 해당하는지를 판단할 때에는 해당 점용ㆍ사용허가나 협의 또는 승인으로 제1항 각 호에 따른 권리자가 그 권리의 목적에 따라 공유수면 또는 인접한 토지를 이용할 수 없게 되는지 여부, 피해를 방지하는 시설의 설치와 같은 조치를 하지 아니하고서는 그 공유수면 또는 인접 토지를 적정하게 이용할 수 없는지 여부를 검토하여야 한다’고 규정하고 있다. 법원은 이들 조항의 취지를 고려하여 공유수면 점용ㆍ사용허가 등으로 인접한 토지를 적정하게 이용할 수 없게 되는 등의 피해를 받을 우려가 있는 인접 토지 소유자 등에 대하여 해당 점용ㆍ사용허가 등의 처분의 취소 또는 무효확인을 구할 원고적격을 인정하는 한편, 이와 같은 피해를 받을 우려가 있는지 여부는 공유수면법 시행령 제12조 제4항 각호에서 정한 기준과 아울러 인접 토지 소유자 등이 토지나 인공구조물을 소유 또는 점유하게 된 경위와 그 이용 상황, 공유수면 점용ㆍ사용의 기간과 목적, 공유수면 점용ㆍ사용이 인접 토지나 인공구조물의 이용에 미치는 영향의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하고 있다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014두2164 판결 참조).
따라서 이 사건 위임조항에 관한 청구인들의 주장은 이 사건 위임조항 자체의 고유한 위헌 여부를 다투는 것이라기보다는 공유수면법 제12조 등에 대한 법원의 해석 내지 원고적격 인정 여부에 대한 법원의 판단의 부당성을 다투는 것으로 볼 수 있다. 결국 이 사건 위임조항에 대한 심판청구도 실질적으로 헌법소원의 대상이 되지 않는 재판을 대상으로 한 것으로밖에 볼 수 없어 부적법하다. 

[별지]
청구인 명단


1. 강○○ 외 897인