# 구 도시개발법 제39조 등 위헌소원

## 전문

사      건     2010헌바49  구 도시개발법 제39조 등 위헌소원
청  구  인     박○자
               대리인 법무법인 한별
                      담당변호사 임호현 
당해사건     부산고등법원 2008누6578 환지처분취소

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 밀양북성지구 토지구획정리조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 경상남도지사로부터 1995. 12. 18. 밀양시 내이동, 교동 일대의 토지 248,560㎡에 관하여 토지구획정리사업 시행인가를 받고, 1997. 12. 29. 사업시행계획변경 및 환지계획 인가를 받은 다음 1998. 1. 10. 조합원들에게 환지예정지지정처분을 통지하였으나 그 후 위 환지예정지지정처분을 취소하는 취지의 법원 판결이 선고되어 확정되자, 2002. 9. 18. 사업계획변경 및 환지계획 재인가를 받아 토지구획정리사업을 시행하고, 2008. 1. 14. 환지처분(이하 ‘이 사건 환지처분’이라 한다)을 공고하였다.

(2) 이 사건 조합의 조합원인 청구인은 이 사건 환지처분 중 청구인 소유 토지에 대한 등급 및 감보율 결정이 종전 토지의 위치, 형상 등에 비추어 인접토지 소유자와 비교하여 청구인에게 너무 불리하여 위법하다고 주장하며 이 사건 환지처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2008. 11. 13. 확정된 환지처분의 일부에 대하여 취소를 구할 법률상 이익이 없다는 이유로 각하되었다(창원지방법원 2008구합622). 청구인은 이에 불복하여 항소를 제기한 후(부산고등법원 2008누6578) 그 소송계속 중 구 도시개발법 제39조 및 제41조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 2009. 12. 4. 위 신청이 기각되자 2010. 1. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 구 도시개발법(2000. 1. 28. 법률 제6242호로 제정되고, 2008. 3. 21. 법률 제8970호로 개정되기 전의 것) 제39조 및 제41조(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)의 위헌 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 도시개발법(2000. 1. 28. 법률 제6242호로 제정되고, 2008. 3. 21. 법률 제8970호로 개정되기 전의 것)
제39조(환지처분) ① 시행자는 환지방식에 의하여 도시개발사업에 관한 공사를 완료한 때에는 지체없이 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 공고하고 공사관계서류를 일반에게 공람시켜야 한다.
② 도시개발구역안의 토지소유자 또는 이해관계인은 제1항의 공람기간내에 시행자에게 의견서를 제출할 수 있으며, 그 의견서의 제출을 받은 시행자는 공사결과와 실시계획내용과의 적합여부를 확인하여 필요한 조치를 하여야 한다.
③ 시행자는 제1항의 공람기간내에 제2항의 규정에 의한 의견서의 제출이 없거나 제출된 의견서에 따라 필요한 조치를 한 때에는 지정권자에 의한 준공검사를 신청하거나 도시개발사업의 공사를 완료하여야 한다.
④ 시행자는 지정권자에 의한 준공검사를 받은 때(지정권자가 시행자인 경우에는 제50조의 규정에 의한 공사완료공고가 있는 때)에는 대통령령이 정하는 기간내에 환지처분을 하여야 한다.
⑤ 시행자는 환지처분을 하고자 하는 때에는 환지계획에서 정한 사항을 토지소유자에게 통지하고 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 공고하여야 한다.
제41조(환지처분의 효과) ① 환지계획에서 정하여진 환지는 그 환지처분의 공고가 있은 날의 다음 날부터 종전의 토지로 보며, 환지계획에서 환지를 정하지 아니하는 종전의 토지에 존재하던 권리는 그 환지처분의 공고가 있은 날이 종료하는 때에 소멸한다.
② 제1항의 규정은 행정상 또는 재판상의 처분으로서 종전의 토지에 전속하는 것에 관하여는 영향을 미치지 아니한다.
③ 도시개발구역안의 토지에 대한 지역권은 제1항의 규정에 불구하고 종전의 토지에 존속한다. 다만, 도시개발사업의 시행으로 인하여 행사할 이익이 없어진 지역권은 환지처분의 공고가 있은 날이 종료하는 때에 소멸한다.
④ 제27조의 규정에 의한 환지계획에 따라 환지처분을 받은 자는 환지처분이 공고된 날의 다음 날에 환지계획에서 정하는 바에 따라 건축물의 일부와 당해 건축물이 있는 토지의 공유지분을 취득한다. 이 경우 종전의 토지에 대한 저당권은 환지처분의 공고가 있은 날의 다음 날부터 당해 건축물의 일부와 당해 건축물이 있는 토지의 공유지분에 존재하는 것으로 본다.
⑤ 제33조의 규정에 의한 체비지는 시행자가, 보류지는 환지계획에서 정한 자가 각각 환지처분의 공고가 있은 날의 다음 날에 당해 소유권을 취득한다. 다만, 제35조 제4항의 규정에 의하여 이미 처분된 체비지는 당해 체비지를 매입한 자가 소유권이전등기를 마친 때에 이를 취득한다.
⑥ 제40조의 규정에 의한 청산금은 환지처분의 공고가 있은 날의 다음 날에 확정된다.
[관련조항]
별지 기재와 같다.

2. 청구인의 주장요지
대법원은 "환지처분은 일단 공고되어 효력이 발생하게 된 이후에는 환지 전체의 절차를 처음부터 다시 밟지 않는 한 그 일부만을 따로 떼어 환지처분을 변경할 길이 없으므로 그 환지확정처분의 일부에 대하여 취소를 구할 법률상 이익은 없다"고 판단하였는데, 이 사건 법률조항들을 대법원 판례와 같이 해석할 경우 이 사건 법률조항들은 환지처분 공고 후에는 환지처분이 완전한 효력을 발생하도록 규정함으로써 그 환지처분을 다툴 수 있는 방법을 봉쇄하고 있으므로 청구인의 재산권 등을 침해하여 헌법에 위반된다.

3. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 재판의 전제성이 있을 것을 요구하는데, 이 경우 재판의 전제성이 있다고 함은 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 2000. 6. 29. 99헌바66, 판례집 12-1, 848, 864).
그런데 도시개발법은 구 도시계획법의 도시계획사업에 관한 부분과 구 토지구획정리사업법을 통합한 법으로서 2000. 1. 28. 법률 제6242호로 제정되어 2000. 7. 1.부터 시행되었고, 이에 따라 구 토지구획정리사업법은 2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지되었다. 폐지된 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호) 부칙 제2조는 "종전의 사업에 관한 경과조치"라는 제하에 "이 법 시행 당시 종전의 도시계획법 제12조의 규정에 의하여 도시계획으로 결정된 동법 제2조 제1항 제1호 다목의 토지구획정리사업에 관하여는 종전의 토지구획정리사업법의 규정에 의한다."고 규정하고 있다.
이 사건 조합은 구 토지구획정리사업법 제16조에 근거하여 1995. 12. 18. 조합설립인가 및 토지구획정리사업 시행인가를 받았으므로, 토지구획정리사업에 관한 도시계획의 결정은 그 이전에 이루어졌음을 알 수 있고, 그렇다면 이 사건 환지처분에 대하여는 구 토지구획정리사업법 부칙 제2조에 의하여 도시개발법이 아닌 구 토지구획정리사업법이 적용된다 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항들은 당해 사건 재판에 적용될 여지가 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

나. 다만, 이 사건 법률조항들과 유사한 내용이 구 토지구획정리사업법(1980. 1. 4. 법률 제3255호로 개정되고, 1999. 2. 8. 법률 제5893호로 개정되기 전의 것) 제61조 및 구 토지구획정리사업법(1980. 1. 4. 법률 제3255호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지되기 전의 것) 제62조에 규정되어 있으므로, 심판의 대상을 구 토지구획정리사업법 제61조 및 제62조(이하 ‘구법조항들’이라 한다)로 선해하여 판단할 경우 재판의 전제성을 인정할 수 있는지에 대하여 살펴본다.
청구인은 이 사건 법률조항들이 환지처분 공고 후에는 환지처분이 완전한 효력을 발생하도록 규정함으로써 그 환지처분을 다툴 수 있는 방법을 봉쇄하고 있어 청구인의 재산권 등을 침해하므로 위헌이라고 주장하는바 청구인의 위 주장은 구법조항들이 환지처분 공고 이후 환지처분에 대하여 불복할 수 있는지 여부에 관하여 규율하고 있음을 전제로 한다.
그런데 구 토지구획정리사업법 제61조는 토지구획정리 공사의 완료 공고와 공람, 공사완료 보고 및 환지처분, 환지계획에서 정한 사항의 통지 및 공고 등 공사완료와 환지처분에 관한 절차적인 사항을 규정한 조항이고, 구 토지구획정리사업법 제62조는 환지의 효력과 종전 토지에 대한 소유권, 지역권, 저당권 등에 관한 권리관계, 청산금 및 체비지와 보류지의 귀속관계 등에 관하여 규정한 조항에 불과하므로 구법 조항들은 환지처분의 공고 이후 환지처분에 대하여 불복할 수 있는지 여부와는 무관한 조항들이다.
환지처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이기는 하나(대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결) 환지처분 공고 이후 일부 토지에 대한 환지처분의 취소는  인정되지 않는다(대법원 1990. 9. 25. 선고 88누2557 판결). 이는 항고소송의 대상이나 범위에 대한 행정소송법의 규율내용과 환지처분의 본질적 속성, 즉 환지처분은 사업시행자가 환지계획구역에 대한 공사를 완료한 후 환지계획에 따라 환지교부 등을 하는 처분으로서, 그 내용은 모두 환지계획에 의하여 미리 결정되는 것이며 환지처분은 환지계획에 정하여져 있는 바를 토지소유자에게 통지하고 그 뜻을 공고함으로써 효력이 발생되는 것이어서 환지계획과는 별도의 내용을 가진 환지처분은 있을 수 없는 것이고, 환지처분이 환지계획에 따른 것이라면 그 환지계획을 변경하지 않는 한 그 환지처분을 변경할 수 없는데, 환지계획의 변경은 환지처분이 공고된 이후에는 다시 전체의 환지절차로서만 행할 수 있고 그 일부만을 따로 떼어 환지처분을 변경할 수 없기 때문이지(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다14878 판결 참조), 구법조항들의 규율 내용으로 인한 것이라고 볼 수는 없다.
따라서 구법조항들은 당해 사건의 재판에 적용되는 법률조항이라고 볼 수 없고, 그 위헌 여부가 이 사건 환지처분 중 청구인 소유 토지 부분의 등급 및 감보율 결정의 위법을 다투는 당해 사건 재판의 내용이나 효력에 어떠한 영향을 미친다고도 볼 수 없으므로, 재판의 전제성이 인정되지 않는다.
결국, 이 사건 심판의 대상을 구법조항들로 선해한다 하더라도 구법조항들에 대하여도 재판의 전제성을 인정할 수 없다.

4. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    5.    31.

[별지] 관련조항
구 토지구획정리사업법(1980. 1. 4. 법률 제3255호로 개정되고, 1999. 2. 8. 법률 제5893호로 개정되기 전의 것)
제61조(공사의 완료공고등과 환지처분) ① 시행자는 환지계획구역의 전부에 대하여 구획정리사업에 관한 공사를 완료한 때에는 지체 없이 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 공고하고 공사관계서류를 14일간 일반에게 공람시켜야 한다. 다만, 규약·정관 또는 시행규정에서 환지계획구역을 수개의 공구로 분할하여 공사하게 되어 있는 때에는 당해 구획정리사업에 관한 공사가 전부완료되기 전에도 완공된 공구에 대하여 이를 공고하고 공사관계서류를 공람시킬 수 있다.
② 시행지구안의 토지소유자 또는 이해관계인은 제1항의 공람기간 내에 시행자에게 의견서를 제출할 수 있으며 그 의견서의 제출을 받은 시행자는 구획정리사업의 공사결과와 시행인가내용과의 적합여부를 확인하여 필요한 조치를 하여야 한다.
③ 시행자는 제1항의 공람기간 내에 제2항의 규정에 의한 의견서의 제출이 없거나 제출된 의견서에 따라 필요한 조치를 한 때에는 구획정리사업시행의 인가권자에게 공사완료보고서를 제출하여야 한다.
④ 시행자는 제3항의 규정에 의한 공사완료 보고 후 지체 없이 환지처분을 하여야 한다.
⑤ 시행자는 환지처분을 하고자 할 때에는 환지계획에서 정한 사항을 토지소유자에게 통지하고 이를 공고하여야 한다.
구 토지구획정리사업법(1980. 1. 4. 법률 제3255호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지되기 전의 것) 
제62조(효과) ① 환지처분의 공고가 있은 경우에는 환지계획에서 정하여진 환지는 그 환지처분의 공고가 있은 날의 익일부터 종전의 토지로 보며, 환지계획에서 환지를 정하지 아니한 종전의 토지상에 존재하던 권리는 그 환지처분의 공고가 있은 날이 종료한 때에 소멸한다.
② 제1항의 규정은 행정상 또는 재판상의 처분으로서 종전의 토지에 전속하는 것에 대하여는 영향을 미치지 아니한다. 
③ 시행지구내의 토지에 관한 지역권은 제1항의 규정에 불구하고 종전의 토지에 존속한다. 다만, 구획정리사업의 시행으로 인하여 행사할 이익이 없어진 지역권은 환지처분의 공고가 있은 날이 종료하는 때에 소멸한다.
④ 제51조의 규정에 의한 환지계획에 의하여 환지처분을 받은 자는 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 환지계획의 정하는 바에 의하여 당해 건축물의 일부와 그 건축물이 있는 토지의 공유지분을 취득한다. 이 경우에 종전의 토지에 관한 저당권은 당해 환지처분의 공고가 있은 날의 익일로부터 그 건축물의 일부와 그 건축물이 있는 토지의 공유지분에 존재하는 것으로 본다.
⑤ 제52조의 규정에 의한 청산금은 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 확정된다.
⑥ 제54조의 규정에 의한 체비지(제57조 제4항의 규정에 의하여 이미 처분된 것을 제외한다)는 시행자가, 보류지는 환지계획에 정한 자가 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 각각 그 소유권을 취득한다.
구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호) 
부칙 
제1조(시행일) 이 법은 2000년 7월 1일부터 시행한다.
제2조(종전의 사업에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 도시계획법 제12조의 규정에 의하여 도시계획으로 결정된 동법 제2조 제1항 제1호 다목의 토지구획정리사업에 관하여는 종전의 토지구획정리사업법의 규정에 의한다.
구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정되기 전의 것)   
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 
1. "도시계획"이라 함은 도시계획구역안에서 도시의 건전한 발전을 도모하고 공공의 안녕질서와 공공복리의 증진을 위한 토지이용·교통·위생·환경·산업·보안·국방·후생 및 문화등에 관한 다음의 계획을 말한다.
다. 토지구획정리사업…에 관한 계획
5. "도시계획사업"이라 함은 도시계획을 시행하기 위한 사업을 말한다.
7. "토지구획정리사업"이라 함은 토지구획정리사업법에 의하여 실시하는 도시계획사업을 말한다.
제12조(도시계획의 결정) ① 도시계획은 건설부장관이 직권 또는 제11조의 규정에 의한 도시계획입안자의 신청에 의하여 대통령령이 정하는 사항에 관하여 관계지방의회의 의견을 듣고(신청인이 미리 해당 지방의회의 의견을 들어 신청한 경우를 제외한다) 중앙도시계획위원회의 의결을 거쳐 이를 결정한다. 결정된 도시계획을 변경할 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경에 있어서는 그러하지 아니하다.