# 주택법 제56조 위헌확인

## 판시사항

가. 직권으로 심판대상을 변경한 사례 

나. 주택관리사보 자격시험의 응시자격 등은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있는 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정된 것) 제56조 제5항 중 ‘응시자격’과 관련된 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 헌법소원심판청구가 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추었는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 청구인은 주택관리사 등의 결격사유를 규정한 주택법 제56조 제4항 제4호를 심판대상으로 하여 헌법소원을 청구하였으나, 이 사건에서 문제되는 것은 결격사유 자체가 아니라 시험의 응시자격기준에 관한 것이므로, 직권으로 심판대상을 이 사건 법률조항으로 변경한 사례 

나. 이 사건 법률조항은 주택관리사보 자격시험의 응시자격의 구체적인 내용을 대통령령에 위임하고 있고, 그 위임에 따른 구 주택법 시행령(2012. 5. 1. 대통령령 제23759호로 개정되고, 2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것) 제76조 제2항은 이를 다시 국토해양부장관의 시험시행 공고에 위임하고 있으므로, 주택관리사보 자격시험의 응시자격과 결격사유에 대한 기준은 최종적으로 국토해양부장관의 시험시행 공고를 통해 확정된다. 그렇다면 이 사건 법률조항이 직접적 청구인의 기본권을 침해하고 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 직접성 요건이 결여되었다.

## 심판대상조문

주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정된 것) 제56조 제5항 중 ‘응시자격’과 관련된 부분

## 참조조문

주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정된 것) 제56조 제4항 제4호 
구 주택법 시행령(2012. 5. 1. 대통령령 제23759호로 개정되고, 2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것) 제76조 제2항

## 참조판례

가. 헌재 2003.  5. 15. 2002헌마90, 판례집 15-1, 581, 590-591헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1423, 공보 157, 2025 
나. 헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 헌재 2008.  4. 24. 2004헌마440, 판례집 20-1상, 607, 613

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 김○주국선대리인 변호사 김재복

[주 문]
이 사건 심판청구를 각하한다. 

[이 유]
1. 사건개요 
가. 청구인은 2011. 9. 1. 서울중앙지방법원에서 사기미수죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고(2011고단3526), 2011. 10. 20. 항소가 기각된 후(서울중앙지방법원 2011노3066) 상고하지 아니하여 2011. 10. 28. 위 판결이 확정되었다. 

나. 청구인은 2012. 10. 19. 국토해양부(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 정부조직법이 전부개정되면서 국토해양부의 소관사무 중 도시ㆍ도로 및 주택의 건설 등의 사무는 국토교통부에 승계되었다)에 자신의 집행유예 전과와 관련하여 2013년도에 실시되는 주택관리사보 국가자격 시험응시가 가능한 날짜, 시험일자 및 합격자 발표일정 등을 질의하였다. 

다. 국토해양부장관은 2012. 11. 7. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 자는 주택관리사 등이 될 수 없다고 규정하고 있으므로(주택법 제56조 제4항 제4호) 시험시행일 전에 집행유예기간이 만료되어야 주택관리사보가 될 수 있고, 시험일자 및 합격자 발표 일정은 미정이라고 회신하였다. 

라. 이에 청구인은 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 자는 주택관리사보가 될 수 없다고 규정하고 있는 주택법 제56조 제4항 제4호가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 2012. 11. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
헌법소원심판에서 피청구인과 심판대상을 확정함에 있어서는 심판청구서에 기재된 피청구인이나 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 청구인이 주장하는 침해된 기본권과 침해의 원인이 되는 공권력을 직권으로 조사하여 판단하여야 한다(헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90; 헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1423 참조). 
청구인의 국선대리인이 제출한 헌법소원심판청구서에는 주택법 제56조 제4항 제4호가 심판대상으로 기재되어 있으나, 청구인의 주장은 금고 이상의 형을 선고받고 그 유예 기간에 있는 자가 주택관리사 등이 될 수 없다는 결격사유 자체가 위헌이라는 취지가 아니라, 주택관리사보가 되기 위해 자격시험을 치루는 경우 결격사유의 적용 기준일을 시험응시일로 보아 청구인이 시험에 응시할 수 없게 된 것이 기본권을 침해한다는 것인바, 이는 기본적으로 주택관리사보 시험의 응시자격기준에 관련된 사항이다. 그런데 주택법 제56조 제4항 제4호는 주택관리사 등이 될 수 없는 결격사유를 규정하는 조항일 뿐, 이것이 주택관리사보 시험의 응시자격기준에 관한 사항까지 규정하는 조항이라고 보기는 어렵다. 한편, 주택관리사보 시험응시와 관련하여 주택법 제56조 제5항에서는 명시적으로 주택관리사보 자격시험의 응시자격 등은 대통령령에 위임한다고 규정하고 있는바, 주택관리사보 시험응시의 결격사유와 관련된 조항은 주택법 제56조 제5항으로 봄이 상당하다. 그렇다면 청구인의 주장 등 여러 가지 사정을 종합하여 직권으로 이 사건 심판대상을 주택법 제56조 제5항으로 변경하기로 한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정된 것) 제56조 제5항 중 ‘응시자격’과 관련된 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.  

[심판대상조항] 
주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정된 것) 
제56조(주택관리사등의 자격)  ⑤ 제1항에 따른 주택관리사보 자격시험의 응시자격, 시험과목, 시험의 일부 면제, 그 밖에 시험에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 

[관련조항] 
주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정된 것) 
제56조(주택관리사등의 자격) ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 주택관리사 등이 될 수 없다. 
4. 금고 이상의 형의 집행유예선고를 받고 그 유예기간 중에 있는 자 
구 주택법 시행령(2012. 5.1. 대통령령 제23759호로 개정되고, 2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것) 
제76조(시험의 시행ㆍ공고)  ② 국토해양부장관은 주택관리사보자격시험을 시행하고자 하는 때에는 시험일시ㆍ시험장소ㆍ시험방법 및 합격기준의 결정 등 시험시행에 관하여 필요한 사항을 시험시행일 90일 전까지 일간신문에 공고하여야 한다. 

3. 청구인의 주장 
주택관리사보 시험응시자격과 관련하여 국토해양부장관의 회신과 같이 시험시행일 이전에 집행유예 기간이 만료되어야 시험에 응시할 수 있다고 한다면 청구인은 집행유예 기간이 종료되는 2013. 10. 29.부터 비로소 시험에 응시할 수 있게 되므로, 2011년도의 시험일정에 비추어 볼 때 2013년도에는 주택관리사보 시험에 응시할 수 없게 된다. 이는 청구인의 직업선택의 자유와 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하는 것이고, 비슷한 시기에 시험에 응시하는 다른 사람들과 비교하여 형평의 원칙에도 어긋나 평등권을 침해하는 것이다. 

4. 판단 
법률 또는 법률 조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률 조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성 요건이 결여된다 할 것이다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192; 헌재 2008. 4. 24. 2004헌마440). 
그런데 이 사건 법률조항은 “주택관리사보 시험의 응시자격......은 대통령으로 정한다.”고 규정하여 주택관리사보 자격시험의 응시자격에 대해 언급하면서 그 구체적인 내용에 대해서는 이를 대통령령에 위임하고 있고, 그 위임에 따른 구 주택법 시행령 제76조 제2항은 국토해양부장관이 시험일시ㆍ시험장소ㆍ시험방법 및 합격기준의 결정 등 시험시행에 관하여 필요한 사항을 시험시행일 90일 전까지 일간신문에 공고하도록 규정하여 이를 다시 국토해양부장관의 시험시행 공고에 위임하고 있으므로, 주택관리사보 자격시험의 응시자격과 결격사유에 대한 기준은 최종적으로 국토해양부장관의 시험시행 공고를 통해 확정된다 할 것이다. 이와 같이 청구인이 주장하는 기본권침해는 이 사건 법률조항 자체에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라, 이 사건 법률조항, 구 주택법 시행령 제76조 제2항에 근거하여 이루어지는 국토해양부장관의 시험시행 공고 등에 의하여 비로소 현실화되는 것이다. 
결국 이 사건 법률조항이 직접적으로 청구인의 기본권을 침해하고 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 직접성 요건이 결여되었다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.