# 형집행기간산정 등  위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소
제1지정재판부
결         정
사      건      2000헌마781    형집행기간산정등 위헌확인
청  구  인      김     ○     국
                       
주           문
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은, ① 1998. 4. 7. 향정신성의약품관리법위반죄 및 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 1년 6월에 3년간 집행유예의 판결을 받아 같은 달 15. 확정되고, ② 1999. 9.경 사기죄로 다시 징역 1년 6월에 3년간의 집행유예 판결을 받아 같은 해 10. 19. 항소기각으로 확정된 뒤, ③ 2000. 7. 7. 향정신성의약품관리법위반죄로 징역 8월의 실형을 선고받고 같은 해 9. 22. 상고기각으로 그 형이 확정되었다.
청구인은 위 실형을 선고받은 향정신성의약품관리법위반죄로 인한 미결구금으로 그로 인한 선고형 8월을 경과하고도 남음이 있으나, 이로써 위 ① 및 ②의 집행유예가 각 실효되었으므로, 2000. 9. 22.부터 그시경 검사의 형집행유예실효지휘에 따라 위 ①의 형을 집행받고 있는 중이며, 그에 이어 위 ②의 형이 계속하여 집행될 예정으로, 최종만기는 2003. 4. 24.이다.
나. 청구인은 위 ②의 형을 먼저 집행하면 그 집행이 종료되기 전에 위 ①의 집행유예기간이 종료되므로 위 ①의 집행유예가 실효되는 것으로 보아서는 아니됨에도 이를 모두 실효되는 것으로 보아 자신의 형기만료일이 2003. 4. 24.로 확정된 것은 헌법에 위반된 것이라고 주장하고, 위 ②형은 항소심이 청구인에게 재판에 필요한 사항을 고지하지 아니하여 청구인이 항소심에 출석하여 보지도 못한 채 기각되어 확정되었으므로 헌법위반이며, 상소제기후 판결선고전 구금일수 중 일부를 형기에 산입하지 않도록 하는 소송촉진등에관한특례법 제24조에 의하여 청구인의 미결구금일수 중 56일이 형기에 산입되지 않은 것은 청구인의 기본권을 침해한 것이라고 주장하면서 2000. 12. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 적법요건에 관한 판단
가. "법원의 재판"에 대한 헌법소원 등
(1) 형집행기간 산정의 오류를 다투는 청구 부분
자유형의 집행은 형사소송법 제460조 및 검찰집행사무규칙 제4조에 따라서 검사가 집행지휘서를 교도소장에게 송부함으로서 이루어지는데, 이에 대하여 집행을 받는 자 등은 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 형사소송법 제489조에 따라 선고법원에 이의신청을 할 수 있다.
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하여 ‘재판소원 금지’를 규정하고 있는바, 공권력의 행사 또는 불행사에 대하여 법원의 재판이라는 구제절차를 이용할 수 있는 경우에는 이에 의한 구제를 받아야 하는 것으로서 이런 경우 헌법소원은 원칙적으로 허용되지 아니한다.  따라서 이 부분 청구는 부적법하다.
(2) 항소심의 재판절차를 다투는 청구 부분
법원이 청구인에 대한 고지를 제대로 하지 아니하여 청구인이 참석하지 않은 채 항소가 기각되었다고 주장하는바, 이는 그 재판절차에서 상고 등의 방법으로 불복하여 구제받아야 하는 것이고, 결국 "법원의 재판"을 다투는 것에 돌아가게 되므로 역시 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하여 헌법소원의 대상에서 제외된다.
(3) 소송촉진등에관한특례법 제24조의 위헌청구 부분
(가) 청구인의 이 부분 주장은 법원이 청구인의 상소를 기각하면서 이유없이 상소를 제기한 것으로 인정하여 소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 청구인에 대한 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 아니한 것이 잘못이라는 것인바, 이러한 사유는 "법원의 재판"에 대한 것으로 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 비추어 헌법소원의 대상이 될 수 없다(헌재 1992. 1. 16. 91헌마232 판례집 4-1, 1, 3 참조).
(나) 위 법률조항은 그 자체로서 국민의 기본권에 직접 관련지어지는 법규범이 아니고 구체적인 소송사건에서 법원에 의한 해석적용이 되는 이른바 재판규범으로서 법원의 구체적인 집행행위의 매개를 거쳐 비로소 특정인의 기본권에 영향을 미치게 되는 법규범이다.  더구나 위 법률조항은 법원이 피고인의 상소를 기각하는 경우에 당연히 적용되는 규정도 아니고 "상당한 이유없는 상소"라고 특별히 인정되는 경우에 한하여 적용되므로 법원은 위 법률조항의 적용여부에 대하여 재량판단의 여지가 있다.  따라서 위 법률조항은 구체적인 집행행위 즉 법원에 의한 해석 적용을 기다리지 아니하고 바로 위 규정만에 의하여 청구인의 기본권을 침해하였다고 볼 수 없는 것이므로 직접성의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 1991. 5. 13. 89헌마267, 판례집 3, 227, 232-233 참조).
(다) 이 사건의 경우를 보다 구체적으로 살피건대, 청구인이 주장하는 형기에 산입되지 않은 56일이라 함은, 위 ③의 형기에 관한 것으로 청구인이 1999. 11. 25. 구속된 후 형이 확정된 2000. 9. 22.까지의 미결구금기간 중 선고형인 8월을 제외한 나머지 약 56일을 의미하는 것으로 보이는바, 그렇다면 청구인은 위 대법원판결의 선고일 이전에 이미 미결구금일수가 본형의 형기를 초과하게 된 까닭에, 위 대법원판결에서 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 제1심 및 항소심판결에 의하여 산입된 각 구금일수를 공제한 잔여일수만 본형에 산입되었고, 이에 따라 미결구금일수 중 본형 형기를 초과하는 부분이 본형에 산입되지 않았을 뿐이며, 위 법률조항은 적용된 바 없었던 것으로 보인다.  따라서 청구인은 위 법률조항에 의하여 직접적으로 자신의 기본권을 침해당하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 헌법소원의 적법요건인 자기관련성 또는 직접성의 요건을 갖추지 못하였다(헌재 2000. 7. 18. 2000헌마379 참조).
나. 청구기간 도과
위 (1)의 청구는 2000. 9. 22. 경 검사의 형집행유예실효지휘가 있었으므로 그로부터 60일이 도과되었고, 위 (2)의 청구 역시 항소가 기각된 것은 1999. 10. 경이므로 청구기간이 도과되었으며, 위 (3)의 청구는 위 ③의 형을 선고받았을 때에 그 적용을 받은 것으로 보는 경우에도 그로부터 60일이 경과되었다. 
3. 결론
따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 그 보정불가능한 적법요건의 흠결이 있으므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
2001.     1.    10.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 _____________________________
                   재 판 관       김   영   일 _____________________________
                   재 판 관       김   경   일 _____________________________