# 공직선거및선거부정방지법 제179조 제3항 제3호 등 위헌확인

## 판시사항

1. "무효로 하지 아니하는 투표"의 기준을 규정하고 있는 공직선거및선거부정방지법 제179조 제3항이 직접성의 요건을 갖추고 있는지 여부(소극)
2.공직선거에관한사무처리예규의 법규적 효력유무(소극)

## 결정요지

1.심판대상조항이 포함된 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘법’이라 한다) 제179조 제3항은 "무효로 하지 아니하는 투표"의 기준을 나열하고 있는데, 이 법률조항 자체로는 국회의원입후보자에게 어떤 자유의 제한이나 의무를 부담하게 하는 것이 아니고, 권리 또는 법적 지위의 장애 내지 박탈의 불이익을 입히는 것도 아니다. 청구인들은 각 선거구의 투표함을 개함하는 개표사무원(법 제174조)의 개표와 선거관리위원회위원(법 제172조, 제180조)의 결정에 따라 투표용지에 한 기표의 유효 여부가 가려지게 되고 그 개표결과에 따라 당락이 결정되는 것이므로, 개표사무원이나 선거관리위원회위원의 집행행위가 있을 때 비로소 기본권의 침해라는 문제가 생기고, 이 기본권 침해행위에 대하여는 법 제180조 소정의 개표소에서 투표의 효력에 관한 이의를 하는 이외에 선거 및 당선소송(법 제222조, 제223조) 등의 쟁송을 할 수 있는 길이 열려 있다.
따라서 청구인들의 이 법률조항에 대한 헌법소원 심판청구는 직접성의 요건에 흠이 있는 것이다.
2.공직선거에관한사무처리예규는, 각급선거관리위원회와 그 위원 및 직원이 공직선거에 관한 사무를 표준화·정형화하고, 관련법규의 구체적인 운용기준을 마련하는 등 선거사무의 처리에 관한 통일적 기준과 지침을 제공함으로써 공정하고 원활한 선거관리를 기함을 목적으로 하는 것이므로, 개표관리 및 투표용지의 유·무효를 가리는 업무에 종사하는 각급 선거관리위원회 직원 등에 대한 업무처리지침 내지 사무처리준칙에 불과할 뿐 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없는 행정규칙이라고 할 것이어서 이 예규부분은 헌법소원 심판대상이 되지 아니한다.

## 심판대상조문

공직선거및선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제179조(무효투표)①～② 생략
③다음 각호의 1에 해당하는 투표는 무효로 하지 아니한다.
1.～2. 생략
3.기표란 외에 기표된 것으로서 어느 후보자에게 기표한 것인지가 명확한 것
4.두 후보자란의 구분선상에 기표된 것으로서 어느 후보자에게 기표한 것인지가 명확한 것
5.～8. 생략
공직선거에관한사무처리예규(2000. 2. 19. 중앙선거관리위원회예규 제18호)
제8장 개표
제3절 개표관리
3. 투표의 효력－공통사항
4. (3)기표란 외에 기표된 것으로서 어느 후보자에게 기표한 것인지가 명확한 것
(4)두 후보란의 구분선상에 기표된 것으로서 어느 후보자에게 기표한 것인지 명확한 것

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항
공직선거및선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제179조 제3항 제3호, 제4호
공직선거에관한사무처리예규(2000. 2. 19. 중앙선거관리위원회예규 제18호) 제8장 제3절 제3항 나. (3) (4)

## 참조판례

91헌마192
97헌마141

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　유○호 외 3인
청구인들 대리인 법무법인　자하연
담당변호사　윤기원 외 4인
【주 문】
이 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요 및 심판대상
가. 사건개요
(1)청구인들은 제16대 국회의원 총선거에 새천년민주당 소속으로 입후보하였다가 3표(문○진), 11표(허○회), 146표(이○엽), 260표(유○호)차로 각 낙선하였다.
(2)공직선거및선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것. 이하 "공선법"이라 한다) 제179조 제3항 제3호, 제4호(이하 "이 법률조항"이라 한다) 및 공직선거에관한사무처리예규(2000. 2. 19. 중앙선거관리위원회예규 제18호로 개정된 것. 이하 "예규"라 한다) 제8장 제3절 제3항 나. (3) (4)가 위와 같은 선거결과에 이르게 된 원인이 되어 청구인들의 헌법상 보장된 평등권, 선거권 및 공무담임권을 침
해하였다고 주장하며 2000. 5. 17. 이 헌법소원심판을 청구하였다.
(3)예규 제8장 제3절 제3항 나. (3) (4)는 예규 제8장 개표 제3절 개표관리 3. 투표의 효력－공통사항〈투표지 개정 1997. 11. 14.〉
가. 다음 각호의 1에 해당하는 투표는 무효로 한다 나. 다음 각호의 1에 해당하는 투표는 무효로 하지 아니한다로 구분된 것 가운데, 법 제179조 제3항 제3호, 제4호에 해당하는 것은 위 "나.의 (3)기표란 외에 기표된 것으로서 어느 후보자에게 기표한 것인지가 명확한 것(공선법 §179③ 3.) (4)두 후보자란의 구분선상에 기표된 것으로서 어느 후보자에게 기표한 것인지가 명확한 것(공선법 §179③ 4.)" 부분이다{("공직선거에관한사무처리예규집(중앙선거관리위원회, 2000)"678- 682면에 기표가 예시되어 있고, 그 예시된 기표내용은 별지와 같다). 이하 "예규 제8항 제3절 제3항 나. (3) (4)"라고 줄여쓴다}.
나. 심판대상
심판대상은 공직선거및선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제179조 제3항 제3호, 제4호 및 공직선거에관한사무처리예규(2000. 2. 19. 중앙선거관리위원회예규 제18호로 개정된 것) 제8장 제3절 제3항 나. (3) (4)이고, 그 내용은 다음과 같다.
공선법 제179조(무효투표)①～② 생략
③다음 각호의 1에 해당하는 투표는 무효로 하지 아니한다.
1.～2. 생략
3.기표란 외에 기표된 것으로서 어느 후보자에게 기표한 것인지가 명확한 것
4.두 후보자란의 구분선상에 기표된 것으로서 어느 후보자에게 기표한 것인지가 명확한 것
5.～7. 생략
예규 제8장 개표
제3절 개표관리
3. 투표의 효력－공통사항
나. (3) (4) (가. 사건개요 (3)과 같다)
2. 청구인들의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인들의 주장
(1) 이 법률조항은 선거결과에 영향을 미칠 수 있는 유ㆍ무효표의 판정에 관한 사항을 규정한 것으로서 그 내용은 구체적이어야 하고, 유ㆍ무효 구분에 합리성이 담보되어야 한다. 그런데 이 조항은 매우 추상적일 뿐만 아니라 하위입법에 위임하면서도 아무런 범위획정이나 위임사항을 정하지 않았고, 구체적 내용 또한 시행령이나 시행규칙도 아닌 예규 제8장 제3절 제3항 나. (3) (4)에 그 내용을 담고 있다. 이것은 헌법 제75조가 규정한 포괄위임입법금지에 배치되며, 아울러 법규정 자체가 모호함으로 인해 국민의 기본권인 평등권과 공무담임권을 침해하고 있다.
(2)헌법 제114조 제6항의 규정에 따르면 중앙선거관리위원회는 법령의 범위 안에서 선거관리에 관한 사무 등을 규율하는 규칙 및 내부규율에 관한 규칙을 정할 수 있다. 그러나 예규 제8장 제3절 제3항 나. (3) (4)는 법 제179조 제3항이 단지 "어느 후보자에게 기표한 것인지가 명확한 것"이라는 추상적인 문언만을 언급하고 있는데 예규에서 그 내용을 구체적으로 예시하고 있다. 그러나 이 예규는 법령의 범위 안에서 만들어진 것으로 볼 수 없는 새로운 입법이고, 뿐만 아니라 중간기호의 후보자들과 비교하여 첫 번째
기호와 마지막 기호의 후보자가 유효로 판정받게 될 범위가 넓어 득표결과에 영향을 주고 있다. 따라서 위 예규 부분은 헌법 제114조 제6항에 위배되고, 헌법 제11조의 평등권 및 제25조의 공무담임권을 침해하고 있다.
나. 중앙선거관리위원회위원장의 의견
(1) 이 법률조항에 대한 부분
현실적으로 기표란 외에 기표되었거나 후보자란의 구분선상에 기표된 투표지의 경우, 투표지에 나타난 인영의 형태(투표소 투표의 경우)와 후보자 선택의 의사를 표현한 표시의 형태(거소 투표의 경우)는 선거인마다 다르므로 그 사례를 구체적으로 법에 모두 규정하는 것은 입법기술상 불가능하다.
(2) 예규 제8항 제3절 제3항 나. (3) (4)에 대한 부분
(가)이 예규는 공선법 및 선거관리규칙의 각 조항의 개념 등을 구체화하는 해석적ㆍ보충적 규정이고 각급선거관리위원회의 선거사무관리지침으로서의 성격을 지니며 일반국민을 기속하는 것이 아니다. 따라서 이 예규는 헌법소원의 대상이 될 수 없다.
(나)투표용지의 서식을 자서식이 아닌 기표식을 채택하고 있는 현행법(공선법 제146조 제1항)상 후보자를 횡으로 또는 현행과 같이 종으로 열거해야 하는 것은 불가피하다. 또한 첫 번째나 마지막 기호의 후보자가 아닌 후보자에게 투표하고자 하는 선거인은 그 첫 번째나 마지막 기호의 후보자의 란이나 구분선에 기표하는 일은 없을 것이므로, 이러한 투표행위의 성질상 그로 인하여 각 후보자의 득표율이 영향을 받는다고 볼 수는 없다.
3. 판　단
직권으로 이 심판청구의 적법 여부를 살펴 본다.
가. 이 법률조항에 대한 부분
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받는 것을 그 요건으로 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823). 법령에 대한 헌법소원에 있어서 ‘기본권침해의 직접성’을 요구하는 이유는, 일반적으로 법령은 구체적인 집행행위를 매개로 하여 기본권을 침해하게 되므로 먼저 일반 쟁송의 방법으로 그 집행행위를 대상으로 하여 구제절차를 밟는 것이 기본권침해에 대한 예비적ㆍ보충적인 최후의 구제수단인 헌법소원의 본질에 부합하기 때문이다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 503 참조).
공선법 제179조(무효투표)는 제1항(부재자투표가 아닌 일반투표의 경우) 및 제2항(부재자투표의 경우)에서는 "무효인 투표"를, 이 법률조항이 포함된 제3항에서는 "무효로 하지 아니하는 투표"의 기준을 나열하고 있다. 그러므로 이 법률조항 자체로는 국회의원입후보자에게 어떤 자유의 제한이나 의무를 부담하게 하는 것이 아니고, 권리 또는 법적 지위의 장애 내지 박탈의 불이익을 입히는 것도 아니다.
청구인들은 각 선거구의 투표함을 개함하는 개표사무원(법 제174조)의 개표와 선거관리위원회위원(법 제172조, 제180조)의 결정에 따
라 투표용지에 한 기표의 유효 여부가 가려지게 되고 그 개표결과에 따라 당락이 결정되는 것이다. 다시 말해서 개표사무원이나 선거관리위원회위원의 집행행위가 있을 때 비로소 기본권의 침해라는 문제가 생기고, 이 기본권 침해행위에 대하여는 법 제180조 소정의 개표소에서 투표의 효력에 관한 이의를 하는 이외에 선거 및 당선소송(법 제222조, 제223조) 등의 쟁송을 할 수 있는 길이 열려 있는 것이다.
따라서 청구인들의 이 법률조항에 대한 헌법소원 심판청구는 직접성의 요건에 흠이 있는 것이다.
나.예규 제8항 제3절 제3항 나. (3) (4)에 대한 부분
공직선거관리규칙은 중앙선거관리위원회가 헌법 제114조 제6항 소정의 규칙제정권에 의하여 공선법에서 위임된 사항과 대통령ㆍ국회의원ㆍ지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거의 관리에 필요한 세부사항을 규정함을 목적으로 하여 제정된 법규명령이라고 할 것이다. 그러나 이 사건에서 쟁점이 된 예규는, 각급선거관리위원회와 그 위원 및 직원이 공직선거에 관한 사무를 표준화ㆍ정형화하고, 관련법규의 구체적인 운용기준을 마련하는 등 선거사무의 처리에 관한 통일적 기준과 지침을 제공함으로써 공정하고 원활한 선거관리를 기함을 목적으로 하는 것(공직선거에관한사무처리예규집 1면 참조)이므로 개표관리 및 투표용지의 유ㆍ무효를 가리는 업무에 종사하는 각급 선거관리위원회 직원 등에 대한 업무처리지침 내지 사무처리준칙에 불과할 뿐 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없는 행정규칙이라고 할 것이다(대법원 1996. 7. 12. 96우16, 공1996하, 2527).
따라서 이 예규부분은 헌법소원 심판대상이 되지 아니하는 행정규칙에 불과한 것이다.
4. 결　론
이상과 같은 이유로 청구인들의 이 심판청구는 부적법하므로 모두 각하하기로 하여 관여한 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,김용준,정경식,고중석,신창언,주심,이영모,한대현,하경철,김영일