# 폭력행위등처벌에관한법률 제3조제1항 등  위헌소원 (제2항)

## 전문

사 건 2005헌바14 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 등 위헌소원
청 구 인 김 ○ 하
대리인변호사박형일, 김철수
당 해 사 건춘천지방법원 2004고단632 폭력행위등처벌에관한법률위반
주 문
1. 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 ‘기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제366조(손괴)의 죄를 범한 자’에 관한 부분은 이를 각하한다.
2. 위 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 중 ‘기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
이 유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2002. 7. 22. 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것, 이하 “구 폭처법”이라 한다)위반죄로 춘천지방법원에 기소되었다. 공소사실의 요지는, “청구인은 2002. 1. 18. 13:00경 강원 인제읍 가야리에서 피해자 김○희와 서로 주먹으로 상대방의 얼굴을 때리고, 같은 날 13:30경 강원 인제군 북면 원통리 소재 도로에서 위험한 물건인 청구인 운전의 승용차 앞범퍼 부분으로 피해자가 운전하는 승용차 뒷범퍼 부분을 들이받고 양손으로 피해자의 멱살을 잡아 흔들어 피해자에게 3주간의 치료를 요하는 경부염좌상 등을 가하고, 수리비 1,972,080원이 들도록 피해자의 승용차를 손괴하였다”는 것이다.
(2) 청구인은 춘천지방법원에 구 폭처법 제3조 제1항, 제2항에 대하여 위헌여부심판의 제청신청(2005초기8)을 하였으나, 2005. 2. 3. 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3) 한편 청구인은 당해사건의 제1, 2심에서 징역형의 집행유예를 선고받고 상고하여, 당해사건은 상고심 계속 중에 있다.
나. 심판의 대상
청구인은 구 폭처법 제3조 제1항(흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 부분)과 제3조 제2항(‘야간에’ 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 부분)에 대하여 헌법소원을 제기하였다. 그러나 당해사건 공소사실에 의하면 청구인에게 적용되는 법률조항은 구 폭처법 제3조 제1항, 형법 제257조 제1항, 제366조로 한정되며, 구 폭처법 제3조 제2항은 검사에 의하여 적용법조로 기재되지 않았고 범죄도 야간에 이루어진 것이 아니므로 당해사건과 직접적인 관련이 없다.
따라서 당해사건 공소사실을 참작하여 심판대상조항을 구 폭처법 제3조 제1항 중 ‘기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해), 제366조(손괴)의 죄를 범한 자’에 관한 부분(이하 양죄를 합하여 “심판대상조항”이라 하고, 양죄를 구분하여 전자를 “구 폭처법상 상해죄부분”, 후자를 “구 폭처법상 손괴죄부분”이라 한다)만으로 한정하기로 한다. 한편 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되어 공포일로부터 시행된 폭력행위등처벌에관한법률(이하 “신 폭처법”이라 한다)은 구성요건적 행위태양ㆍ죄질ㆍ위험성을 감안하여 범죄유형별로 법정형을 세분화하였다. 심판대상조항과 관련조항의 내용은 별지와 같다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
다른 형법본조의 유사범죄(예컨대, 상해치사죄, 중상해죄)의 죄질이나 법정형에 비추어 보면 심판대상조항의 법정형은 너무 무거워서 형벌체계의 정당성을 벗어난 것이며 평등원칙, 비례원칙에도 어긋난다. 그리고 심판대상조항 중 ‘위험한 물건’이라는 구성요건은 그 의미가 지나치게 광범위하고 불명확하여 명확성의 원칙에 어긋나며, 위험한 물건을 ‘휴대하여’의 의미를 소지를 벗어나 ‘널리 이용하여’의 의미로 해석하는 것은 확장 또는 유추해석에 해당하므로 그 범위 내에서는 위헌이다.
나. 관계기관의 의견
(1) 법무부장관의 의견
형법상 상해죄 등과 비교할 때 심판대상조항의 법정형이 높다고 해서 형벌체계의 정당성에 반한다고 할 수는 없고 평등원칙에 위배된다고 할 수도 없다. 그리고 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여’ 범해지는 폭력범죄의 중대성에 비추어 수단의 적합성이 인정되고, 심판대상조항으로 인한 범죄인에 대한 인권제한과 범죄를 방지함으로써 얻는 국민의 생명ㆍ신체의 안전 보호 및 사회질서 유지라는 공익을 비교할 때 법익균형성도 인정되므로, 심판대상조항은 비례원칙에 반하지 아니한다. 또한 심판대상조항의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석이 필요하더라도 그 점만으로 바로 명확성의 원칙에 반한다고 할 수는 없다.
(2) 춘천지방검찰청 검사장의 의견
심판대상조항은 폭력범죄의 흉포화에 대처하기 위한 입법목적이나 중한 결과발생의 위험성 등에 비추어 비례원칙, 과잉금지원칙 등에 반하지 아니한다. 그리고 심판대상조항이 형법본조의 각 죄와 법정형의 하한이 다른 것은 범죄구성요건이 다르기 때문이므로 평등원칙에 위반되지 아니한다. 또한 ‘위험한 물건’이라는 구성요건은 일반인이라도 ‘그 사용이 생명 내지 신체에 위험을 발생시킬 수 있는 물건’을 의미하는 것으로 쉽게 이해할 수 있고, 구체적인 재판과정에서 법관의 보충해석에 의하여 그 의미를 확정할 수 있으므로, 이는 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.
3. 구 폭처법상 손괴죄부분에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 심판대상이 된 법률조항의 위헌여부가 당해사건의 재판의 전제가 되어야 하고, 여기서 재판의 전제가 된다 함은, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률이 당해소송사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 소송사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 1992. 12. 24.92헌가8, 판례집 4, 853, 864; 헌재 1998. 2. 27. 97헌가10등, 판례집 10-1, 15, 25).
심판대상조항 중 구 폭처법상 손괴죄부분의 법정형은 ‘3년 이상의 유기징역’이었는데, 신 폭처법의 시행에 의하여 그 법정형이 ‘1년 이상의 유기징역’으로 감경되었다. 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에 해당하여 형법 제1조 제2항에 의하여 구 폭처법상 손괴죄부분은 당해사건에 더 이상 적용될 여지가 없게 되었다. 따라서 그 위헌여부는 재판의 전제성이 인정되지 않으므로 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다.
4. 구 폭처법상 상해죄부분에 대한 판단
가. 명확성의 원칙 위반 여부
(1) ‘위험한 물건’에 대하여
청구인은 구 폭처법상 상해죄부분 중 ‘위험한 물건’이라는 구성요건은 그 의미가 지나치게 광범위하여 명확성의 원칙에 어긋난다고 주장한다.
헌법 제13조 제1항 전단은 “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다.”고 규정하고, 제12조 제1항 후문은 “누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 규정하고 있다. 이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다(헌재 1997. 3. 27. 95헌가17, 판례집 9-1, 219, 232).
이와 같은 명확성의 원칙은 특히 처벌법규에 있어서 엄격히 요구되는데, 그 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니고, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어야 한다는 의미로 파악되어야 할 것이며, 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다. 다만, 그 명확성 여부의 판단은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람을 기준으로 일의적으로 파악될 수 있는지에 달려있다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 383; 1998. 5. 28. 97헌바68, 판례집 10-1, 640, 655 참조).
구 폭처법상 상해죄 부분이 규정한 ‘위험한 물건’에 관한 일반적 정의는 그 물건의 객관적 성질과 사용방법에 따라 사람을 살상할 수 있는 물건을 말하고 그것이 사람을 살상하기 위하여 제조된 것임을 요하지 아니하므로, ‘위험한 물건’이냐 여부를 결정함에 있어서는 물건의 객관적 성질만을 기준으로 할 것이 아니라 물건의 성질과 그 사용방법을 종합하여 구체적인 경우에 사회통념에 따라 판단하여야 한다.
그런데 어떤 물건이 그 성질과 사용방법에 따라 사람을 살상할 수 있는지 여부는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 일의적으로 파악할 수 있다. 평균인이라면 고유한 의미의 총기나 칼과 같이 본래의 성질상 위험한 물건은 물론이고, 쇠망치, 방망이, 유리병 등도 용법에 따라서는 살상을 위하여 사용될 수 있는 위험한 물건이라는 점을 쉽게 파악할 수 있다. 더욱이 ‘위험한 물건’은 법문 구조상 ‘흉기 기타 위험한 물건’으로 병렬적으로 규정되어 있어 여기서 말하는 위험성이 단순히 추상적인 의미의 모든 위험성을 의미하는 것이 아니라 흉기와 같은 물건이 내포하고 있는 위험성, 즉 신체의 완전성을 해할 위험성을 의미한다는 점을 용이하게 파악할 수 있다. 이는 위험한 물건의 휴대로 인하여 가중처벌되는 형법본조의 각 죄가 주로 신체의 완전성과 관련된 폭행죄, 상해죄, 체포죄, 감금죄 등이라는 점에서도 논리적인 일관성을 유지하고 있다.
따라서 ‘위험한 물건’이라는 구성요건이 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
(2) ‘휴대하여’에 대하여
청구인은 구 폭처법상 상해죄부분 중 ‘휴대하여’라는 구성요건의 의미가 ‘소지’를 넘어서 ‘널리 이용하는’ 경우도 포함되는 것으로 해석되는 한도 내에서는 위헌이라고 주장한다.
그러나, 대법원은 구 폭처법의 해석에 있어 ‘자동차’를 이용한 범죄행위에 대하여 ‘휴대하여’의 구성요건에 해당한다고 보고 있을 뿐(대법원 1984. 10. 23. 선고 84도2001, 84감도319 판결, 대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1313 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002도919 판결, 대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6734 판결 등 참조), 실제 구체적인 사례에 있어서 ‘휴대하여’가 ‘널리 이용하여’와 동일한 개념이거나 이를 포괄하는 개념으로 보고 있는 것은 아니다(대법원 1985. 10. 8. 선고 85도1851 판결 등 참조). 즉 법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상규정의 위헌성 문제가 있는 것으로 볼만큼 일정한 사례군이 상당기간에 걸쳐 형성, 집적된 경우라고 할 수 없다.
그리고 ‘휴대’의 개념을 단순히 소지만을 의미하는 것으로 본다면 이는 지나친 문리해석에 치중한 해석으로서 폭처법의 제정목적이나 위험한 물건의 다양성 등, 현재의 의미와 규율목적을 제대로 포섭하지 못하게 된다. 따라서 ‘휴대하여’의 의미는 단순히 집어서 들고 다니는 것이 아니라 범행에 피고인이 지배가능(또는 통제가능)한 물건을 몸에 지니고 이용하는 경우를 의미하는 것으로서, 순전히 사람의 힘으로만 이동이 가능한 물건은 물론이고 다른 기계장치나 연료의 힘을 빌려 이동가능한 것도 포함된다고 봄이 타당하다. 이러한 해석이 ‘휴대하여’에 대한 보통의 문언적 의미해석 보다 넓지만 그 문언의 가능한 의미 내에서의 해석이라고 할 것이다.
따라서 ‘휴대하여’라는 구성요건 역시 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
나. 책임과 형벌간의 비례성원칙 준수 여부
상해죄는 형법본조상의 법정형 자체가 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지, 1,000만 원 이하의 벌금이다. 반면에 구 폭처법상 상해죄부분의 법정형은 3년 이상의 유기징역형이다.
우선 범법행위를 함에 있어서 흉기 기타 위험한 물건이 사용될 경우 그로 인하여 침해될 가능성이 가장 많은 법익은 신체의 완전성이다. 개인의 생명 및 신체와 관련된 구체적 법익 중 가장 중요한 것이 생명권이라면 그 다음으로 중요한 것이 신체의 완전성일 것이다. 물론 상해의 정도에 따라 법익침해의 정도가 달라질 수 있고, 법익침해가 중대한 경우 법정형도 높다. 예컨대 형법 제258조는 사람을 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자나 신체의 상해로 인하여 불구 또는 불치의 질병에 이르게 한 자에 대하여는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처하도록 하여 결과불법이 중대한 경우 일반 상해죄에 비하여 가중처벌하고 있다.
그런데 일단 흉기 등을 휴대하여 상해죄를 범하는 경우 그 결과가 중대할 가능성이 매우 높고, 결과불법이 중대한 경우 그 원인에는 흉기 등으로 인한 범행인 경우가 많다. 더구나 폭처법이 폭력행위를 엄단함으로써 사회질서를 유지하고자 하는 현실적인 목적으로 제정된 점을 고려하면, ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대’한 경우를 가중적 구성요건으로 하여 형법본조상의 상해죄보다 가중처벌한다고 하더라도 이를 쉽사리 책임과 형벌 사이의 비례성원칙에 반한다고 할 수 없다.
또한 형법본조상의 상해죄에 대하여도 7년 이하의 징역에 처할 수 있다는 점을 고려하면, 구 폭처법상 상해죄부분의 법정형이 현저히 입법재량을 일탈하였다고 할 수 없고, 구체적인 사정에 따라 결정되는 선고형은 작량감경 등의 절차를 거쳐 집행유예도 가능하므로 상해죄보다 지나치게 과중하다고 할 수도 없다.
다. 형벌체계상의 정당성 및 평등원칙 위배 여부
(1) 구 폭처법상 상해죄는 특수한 범죄구성요건에 해당되는 자에 한하여 특별히 가중한 형에 처하도록 규정하고 있을 뿐 특정인에 대하여 그 조항의 적용을 배제할 것을 규정하고 있지 아니하다. 또한 위와 같이 특수한 구성요건에 해당하는 자를 특별하게 가중처벌하는 이유가 질서유지와 공공복리를 위하여 필요함에 있을 뿐 특정인을 일반국민과 차별하여 특별히 엄단하려 함에 있지 아니하므로 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(2) 그리고 이 사건 법률조항을 결과발생의 측면에서만 놓고 보면, 그 법정형이 중상해죄(1년 이상 10년 이하의 징역형)보다 무겁고, 상해치사죄(3년 이상의 유기징역형)와 동일하게 규정되어 있다.
그러나 형벌체계상 법정형은 결과발생(침해법익)의 크기에 의해서만 결정되는 것은 아니다. 예컨대 동일한 상해결과에 대하여, 형법 제257조 제1항(상해죄), 제262조(폭행치상죄)는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있지만, 형법 제266조(과실치상죄)는 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에, 형법 제268조(업무상과실치상죄, 중과실치상죄)는 5년 이하의 금고 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 그리고 사망결과에 대하여도, 형법 제250조(살인죄)는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 하고 있지만, 형법 제251조(영아살해죄)는 10년 이하의 징역에, 형법 제259조 제1항(상해치사죄), 제262조(폭행치사죄)는 3년 이상의 유기징역형에, 형법 제267조(과실치사죄)는 2년 이하의 금고, 700만 원 이하의 벌금에, 형법 제268조(업무상과실치사죄, 중과실치사죄)는 5년 이하의 금고 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 즉 형벌의 체계상 단순히 결과불법만이 아니라 이에 못지않게 범행의 수단과 방법, 고의의 유무 등도 법정형을 정함에 있어서 고려되어야 한다. 다만 그 고려의 정도에 있어서 입법 당시의 상황과 입법목적, 국민 일반의 가치관, 형사정책적 측면 등에 따른 차이가 있을 뿐이다.
그런데 범행수단으로서 흉기 기타 위험한 물건을 이용한 경우 이를 가중처벌하는 것은 폭력범죄에 있어서 위와 같은 범행수단의 이용으로 인한 고도의 위험성 및 중대한 결과발생 가능성을 고려한 것으로서, 특히 구 폭처법상 상해죄부분의 경우 그 입법목적의 정당성이 더욱 높을 뿐만 아니라, 형법본조의 상해죄와 비교하더라도 그 책임에 비하여 현저하게 균형을 잃은 법정형이 규정된 것이라고 단정할 수 없으므로 형벌체계의 정당성에서 벗어나지 아니한다.
라. 소결
위와 같이 구 폭처법상 상해죄부분은 명확성의 원칙, 비례원칙, 평등원칙에 위반되지 아니하고 형벌체계상의 정당성에서도 벗어나지 아니하며 달리 헌법에 위반되는 점을 발견할 수 없다.
5. 결론
그렇다면, 구 폭처법상 손괴죄부분에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하고, 구 폭처법상 상해죄부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 구 폭처법상 상해죄부분에 대한 재판관 이공현, 재판관 조대현의 아래 5.항과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이공현, 재판관 조대현의 반대의견
우리는 다수의견과 달리 구 폭처법상 상해죄부분이 헌법에 위반된다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 일률적 법정형
구 폭처법 제3조 제1항은 하나의 법조문에 8종류의 범죄를 구성요건으로 나열하고 이에 대하여 일률적으로 동일한 법정형을 규정하는 형식을 취하고 있다. 이에 관하여 8종류의 행위가 서로 다른 것이기는 하지만 ‘흉기 기타 위험한 물건의 휴대’라는 공통요건을 구비할 경우 어느 것이나 동일한 정도의 위험성이 있게 됨을 고려하여 이를 포괄하는 독립된 하나의 범죄로 규정한 것이라고 이해하는 견해도 있을 수 있다. 그러나 8종류의 범죄는 폭력행위라는 공통점에도 불구하고 각 죄질이 매우 상이한 범죄로서 형법 각 본조에서도 전혀 별개의 범죄로 취급하고 있으므로 법조문은 하나이지만 8종류의 별개의 범죄를 각기 규정한 것이라고 이해하는 것이 타당하다.
독립된 범죄로 이해하든 별개의 범죄로 이해하든 이러한 형태의 입법이 언제나 헌법에 위반된다고 할 수는 없다. 우리 법제가 마련한 형벌의 종류는 제한적이고 특히 유기징역형의 경우는 1월부터 15년 사이 중 어느 한 범위를 법정형으로 규정하게 되므로 구성요건이 서로 다른 범죄에 대하여 동일하거나 유사한 법정형을 규정하는 것은 불가피하기 때문이다. 그러나 동일 또는 유사한 법정형의 규정이 정당화되는 것은 어디까지나 각 범죄가 동일 또는 유사한 수준의 사회적 비난을 받는 범죄라는 전제에서만 가능하다. 서로 다른 사회적 비난을 받는 범죄들에 대하여 동일 또는 유사한 형벌적 평가를 하는 것은 정당화될 수 없기 때문이다. 동일 또는 유사한 형벌적 평가를 받는 범죄들의 경우 각 범죄에 대한 법정형을 각 별개의 법조문에서 규정하는 것이나 하나의 법조문에서 일률적으로 규정하는 것이나 모두 그 자체로서 문제가 있는 것은 아니다.
그러나 서로 다른 수준의 사회적 비난을 받아 동일 또는 유사한 형벌적 평가를 할 수 없는 범죄들에 대하여 동일한 법정형을 규정하는 것, 더구나 그것을 하나의 법조문에서 일률적으로 규정하는 것은 헌법적으로 허용될 수 없다.
나. 일률적 법정형과 헌법원칙
(1) 평등원칙
서로 결과불법이나 행위불법이 달라 죄질이 다르고 서로 다른 수준의 사회적 비난을 받는 범죄들은 형벌적으로도 서로 달리 취급하여야 한다. 그런데 이에 대하여 동일한 법정형을 설정하는 것은 서로 다른 것을 동일하게 취급하는 것이어서 합리적 이유 없는 차별적 취급에 해당하여 평등원칙에 위배된다.
다만 입법자는 법정형을 정함에 있어 광범한 재량이 허용되므로 약간의 죄질 차이가 있는 범죄들에 관하여는 헌법에 위반된다고까지는 할 수 없다.
(2) 비례원칙
일률적으로 법정형을 설정하는 경우, 동일하게 취급된 범죄들 중 죄질이 가장 가벼운 범죄에 적절하거나 가벼운 경우가 아닌 한 그 중에는 범죄경중에 비하여 법정형이 과중하여 비례원칙에 반하는 것으로 평가되는 범죄가 반드시 있기 마련이다. 예컨대, 서로 죄질에 현저한 차이가 있는 갑, 을, 병 세 범죄에 대하여 동일한 법정형을 규정한 경우 그 자체로 평등원칙에 위반됨은 물론이지만, 만일 이 경우 갑, 을, 병 순으로 중한 범죄에 해당하고 규정된 법정형이 병 범죄에 적절한 것이라면 갑, 을 두 범죄에 관하여는 과중한 법정형으로써 범죄와 형벌 사이의 비례원칙에도 위반되는 결과가 된다.
이처럼 일률적 법정형은 비례원칙에 위반될 가능성 또한 내포하고 있다.
다만 어떠한 범죄에 대한 법정형의 종류와 범위를 설정하는 입법자에게는 광범한 형성의 자유가 부여되어 있으므로, 그 입법재량의 유월이 중대하지 않는 한, 법정형을 설정함에 있어 입법자가 입법재량을 행사하여 한 형벌수준의 평가가 헌법재판소가 판단하는 정당한 평가를 다소 벗어난다고 하여 그 때마다 입법자의 재량판단을 헌법재판소의 판단으로 대체하여 비례원칙 위반 여부를 판단하는 것은 적절하지 아니하다.
(3) 죄형법정주의
죄형법정주의 및 비례원칙에 기초한 범죄경중과 형벌 사이의 비례원칙은 행위자의 죄책에 알맞은 형벌을 부과하여야 한다는 형벌개별화의 원칙을 요구하므로 입법자가 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 법관이 각 행위의 개별성과 고유성에 맞추어 행위자의 죄책에 알맞은 형벌을 선고함으로써 형벌개별화의 원칙을 지킬 수 있도록 재량의 여지가 주어진 법정형이 설정되어야 한다. 이 면에서는 법정형은 가급적 넓은 범위로 설정될 것이 요청된다.
그러나 한편 죄형법정주의는 범죄의 종류와 그에 대한 형벌을 미리 법률로 정해 놓음으로써 자의적인 국가형벌권으로부터 시민을 보호하려는 이념에 바탕을 두고 있는데, 이 점에서 보면 국가형벌권을 구체화하는 법관의 자의를 배제하기 위하여 법률로 정하는 법정형을 가능한 한 구체적인 범위로 축소하여 규정하여야 한다는 요청이 있다.
입법자가 어떤 범죄에 대한 법정형을 규정함에는 위와 같은 상반되는 요청을 합리적으로 조화시키는 선에서 법정형의 범위를 정하여야 한다. 예컨대 법정형의 하한을 지나치게 높게 설정하여 법정형의 범위를 좁히는 것은 그 법정형의 범죄가 경미한 형태로 행해지는 경우에 대한 적절한 양형을 불가능하게 하여 형벌개별화를 실현할 수 없게 하는 반면, 법정형의 상한을 지나치게 높게 설정하는 등으로 법정형의 범위를 지나치게 넓게 설정하는 것은 법관의 자의가 개입할 여지를 만드는 것이다.
여러 범죄를 하나의 법조문에서 규율하면서 그 전체에 대하여 동일한 법정형을 규정하는 경우는 필연적으로 위 두 가지 요청 중 적어도 하나를 만족시키지 못하게 된다. 예컨대, 위 갑, 을, 병 세 범죄의 예에서 갑, 을, 병 세 범죄 모두를 포괄하는 법정형을 규정한다면 세 범죄 어느 입장에서 보거나 법정형의 범위가 지나치게 넓게 되어 죄형법정주의에 반하고, 갑 범죄에 적절한 법정형을 일률적으로 규정한다면 을, 병 범죄에 대하여는 형벌개별화를 실현시킬 수 없게 되며, 병 범죄에 적절한 법정형을 일률적으로 규정한다면 갑, 을 범죄에 대하여는 형벌개별화를 실현시킬 수 없게 된다.
결국 일률적 법정형은 죄형법정주의에 위배된다. 그 위배의 정도는 동일한 취급을 받는 범죄들 사이의 죄질에 차이가 클수록, 그리고 그러한 범죄들의 수가 많을수록 심해진다. 그 극단의 형태가 “범죄를 범한 자는 형벌에 처한다.”는 식이 될 것인데, 이것이 죄형법정주의에 어긋나는 것이 명백한 이유는 바로 여기에 있다.
다. 구 폭처법상 상해죄부분에 대한 판단
구 폭처법 제3조 제1항은 위 조항의 적용대상인 형법 각 본조의 내용을 묻지 아니하고 일률적으로 3년 이상의 유기징역에 처하는 것으로 규정하고 있다. 그런데 위 각 형법상의 범죄는 죄질이 사뭇 달라 원래의 법정형이 낮게는 폭행(형법 제260조 제1항)이나 협박(형법 제283조 제1항)과 같이 구류 또는 과료가 가능한 것에서부터 높게는 공갈(형법 제350조)과 같이 10년 이하의 징역에 이르기까지 그 경중에 차이가 많고, 구 폭처법 제3조 제1항이 규정하는 각 범죄들 사이에서는 죄질의 차이가 현저한 범죄들의 조합을 적어도 하나 이상 찾을 수 있다.
이러한 죄질의 차이는 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대’하였다는 공통점이 있다고 하여 없어지는 것이 아니다. 물론 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대’하였다는 구성요건요소가 범죄의 불법을 증가시키는 정도는 범죄마다 같지 아니하지만 위와 같은 사유가 오히려 죄질의 차이를 더욱 현저하게 하는 경우도 있고 그 반대의 경우라도 구 폭처법 제3조 제1항이 규정하는 각 범죄들 사이의 죄질의 차이를 상쇄하는 정도에는 결코 이르지 못한다.
그럼에도 불구하고 구 폭처법 제3조 제1항이 각 행위가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 행하여졌다는 사정만으로 일률적으로 3년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한 것은 위와 같이 평등원칙과 죄형법정주의에 반한다고 하지 않을 수 없다.
라. 결 론
그러므로 구 폭처법 제3조 제1항은 그 전체가 위헌이며, 따라서 그 일부인 구 폭처법상 상해죄부분도 당연히 헌법에 위반된다.
2006. 4. 27.
재 판 장 재 판 관 윤 영 철 ____________________________
재 판 관 권 성 ____________________________
재 판 관 김 효 종 ____________________________
주 심 재 판 관 김 경 일 ____________________________
재 판 관 송 인 준 ____________________________
재 판 관 주 선 회 ____________________________
재 판 관 전 효 숙 ____________________________
재 판 관 이 공 현 ____________________________
재 판 관 조 대 현 ____________________________
<별지>
구 폭처법
제3조 (집단적 폭행 등) ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
제2조 (폭행 등) ① 상습적으로 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사방해), 제350조(공갈) 또는 제366조(손괴)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
신 폭처법
제3조 (집단적 폭행 등) ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다.
제2조 (폭행 등) ① 상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 처벌한다.
1.?형법? 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응) 또는 제366조(재물손괴 등)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역
2. ?형법? 제260조 제2항(존속폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제2항(존속협박) 또는 제324조(강요)의 죄를 범한 자는 2년 이상의 유기징역
3. ?형법? 제257조 제1항(상해)ㆍ제2항(존속상해), 제276조 제2항(존속체포, 존속감금) 또는 제350조(공갈)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역
형법
제257조 (상해)① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다.
제260조(폭행)① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
제276조(체포ㆍ감금)① 사람을 체포 또는 감금한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
제283조(협박)① 사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
제319조(주거침입ㆍ퇴거불응)① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.
제324조(강요)폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.
제350조(공갈)① 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 전항의 방법으로 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.
형법 제366조(재물손괴등) 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.