# 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제15조 등 위헌확인

## 전문

사      건      2010헌마54 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제15조 등 위헌확인
청  구  인      최○권
                
피 청 구 인      공주교도소장, 법무부장관 

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 피청구인 공주교도소장은 2009. 12. 3.경 같은 사동에 수감중이던 청구인과 주○식이 다투었다는 이유로 청구인과 주○식에 대하여 각 금치 21일에 집행유예 2월의 금치처분(이하 ‘이 사건 각 금치처분’이라 한다)을 하였다.
나. 이에 청구인은 "주○식의 경우 이물질 취식의 전력도 있어 금치처분이 집행되어야 함에도 청구인과 동일한 내용의 징벌유예처분을 받고 자신의 거실로 되돌아 간 것은 납득할 수 없다."는 취지로 주장하면서 법무부장관에게 청원을 하였으나 2010. 1. 15. 청원기각결정(이하 ‘이 사건 청원기각결정’이라고 한다)을 받았고, 2010. 1. 20. 청송 제2교도소로 이송되었다.
다. 그러자 청구인은 2010. 1. 26. "형의 집행 및 수용자 처우에 관한 법률 제5조, 제15조, 제117조(이하 ‘이 사건 각 심판대상조항’이라고 한다) 및 이 사건 각 금치처분과 피청구인 공주교도소장이 2009. 12. 3.경 청구인의 수용거실을 변경한 행위(이하 ‘이 사건 수용거실 변경행위’라고 한다)와 이 사건 청원기각결정으로 인해 청구인의 헌법상 보장된 평등권 등이 침해되었다."는 취지로 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상조항
[형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률]
제5조 (차별금지) 수용자는 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신지역, 출신국가, 출신민족, 용모 등 신체조건, 병력, 혼인 여부, 정치적 의견 및 성적 지향 등을 이유로 차별받지 아니한다.
제15조 (수용거실 지정) 소장은 수용자의 거실을 지정하는 경우에는 죄명·형기·죄질·성격·범죄전력·나이·경력 및 수용생활 태도, 그 밖에 수용자의 개인적 특성을 고려하여야 한다.
제117조 (청원) ① 수용자는 그 처우에 관하여 불복하는 경우 법무부장관·순회점검공무원 또는 관할 지방교정청장에게 청원할 수 있다.
② 제1항에 따라 청원하려는 수용자는 청원서를 작성하여 봉한 후 소장에게 제출하여야 한다. 다만, 순회점검공무원에 대한 청원은 말로도 할 수 있다.
③ 소장은 청원서를 개봉하여서는 아니 되며, 이를 지체 없이 법무부장관·순회점검공무원 또는 관할 지방교정청장에게 보내거나 순회점검공무원에게 전달하여야 한다.
④ 제2항 단서에 따라 순회점검공무원이 청원을 청취하는 경우에는 해당 교정시설의 교도관등이 참여하여서는 아니 된다.
⑤ 청원에 관한 결정은 문서로써 하여야 한다.
⑥ 소장은 청원에 관한 결정서를 접수하면 청원인에게 지체 없이 전달하여야 한다.
3. 판 단 
가. 이 사건 각 심판대상조항에 대한 청구
청구인은 이 사건 각 심판대상조항들로 인해 평등권 등의 기본권이 침해되었다고 주장하고 있으나, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제5조는 오히려 수용자에 대한 차별금지를 규정하고 있고, 위 법률 제15조는 교도소장을 수범자로 하여 수용자의 거실을 지정할 경우에 고려할 사항을 규정하고 있을 뿐 수용자의 기본권을 제한하는 사항을 규정하고 있지 아니하며, 위 법률 제117조는 수용자의 청원권과 그 절차 및 방식 등을 규정하고 있을 뿐 수용자의 기본권을 제한하는 사항을 규정하고 있지 아니한바, 이 사건 각 심판대상조항 자체만으로는 청구인의 기본권이 침해될 가능성이 있다고 볼 수 없으므로 이 사건 각 심판대상조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
나. 이 사건 각 금치처분에 대한 청구
헌법재판소법 제68조 제1항은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다."고 규정하여 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라 하더라도 다른 법률이 정한 구제절차를 모두 거친 후에야 비로소 헌법소원심판을 청구할 수 있도록 하고 있다. 
그런데 이 사건 각 금치처분은 행정소송의 대상이 되는 "행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용"(행정소송법 제2조 제1항 제1호)에 해당하므로 행정소송을 통하여 그 적법 여부를 다툴 수 있을 것임에도(2009. 12. 29. 2008헌마421 참조), 청구인이 그와 같은 구제절차를 거쳤음을 인정할 만한 자료가 없는바, 이 사건 각 금치처분에 대한 심판청구는 법률이 정한 구제절차를 거치지 않고 제기된 것이므로 보충성 요건을 흠결하여 부적법하다. 
다. 이 사건 수용거실 변경행위에 대한 청구
기록에 의하면, 피청구인 공주교도소장의 청구인에 대한 이 사건 수용거실 변경행위는 이미 종료되었고, 청구인은 2010. 1. 20. 청송 제2교도소로 이송되었으므로 심판청구일 현재 청구인의 주관적인 권리보호이익은 이미 소멸하였다.  
한편, 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서보장의 기능도 겸하고 있으므로 가사 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다고 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호 유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정하여야 한다(헌재 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 688 참조).
살피건대, 수용거실 변경에 관한 이 사안의 경우 심판대상인 개별적인 행위에 대한 당부판단을 넘어서 헌법질서의 수호 유지를 위하여 특별히 헌법적 해명을 할 필요성은 크지 아니하다 할 것인바, 결국, 이 사건 수용거실 변경행위에 대한 심판청구는 주관적 권리보호이익이 없고 예외적으로 헌법적 해명의 필요성이 인정되는 사안도 아니므로 부적법하다. 
라. 이 사건 청원기각결정에 대한 청구
헌법상 보장된 청원권은 공권력과의 관계에서 일어나는 여러 가지 이해관계, 의견, 희망 등에 관하여 적법한 청원을 한 모든 당사자에게 국가기관이 청원을 수리할 뿐만 아니라 이를 심사하여 청원자에게 그 처리결과를 통지할 것을 요구할 수 있는 권리를 말하나, 청원 소관관서는 청원법이 정하는 절차와 범위내에서 청원사항을 성실·공정·신속히 심사하고 청원인에게 그 청원을 어떻게 처리하였거나 처리하려고 하는지를 알 수 있는 정도로 결과통지함으로써 충분하고, 비록 그 처리내용이 청원인이 기대하는 바에 미치지 않는다고 하더라도 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 내지 불행사라고는 볼 수 없다(헌재 1997. 7. 16. 93헌마239, 2004. 10. 28. 2004헌마512 참조).
기록에 따르면, 청구인의 청원에 대하여 국가기관인 피청구인 법무부장관은 이를 수리·심사하여 그 청원을 기각하는 결정을 하고 그 결과를 청구인에게 통보하여 준 사실을 인정할 수 있는바, 피청구인 법무부장관은 이와 같은 수리·심사·심사결과의 통보라는 일련의 조치로써 청구인의 청원에 대한 헌법 및 청원법상의 의무이행을 다하였다고 할 것이고, 피청구인 법무부장관의 이 사건 청원기각결정 자체에 의하여 청구인의 권리의무나 법률관계가 영향을 받는 것이라고 볼 수는 없으므로 비록 그 기각결정의 내용이 청원인이 기대하는 바에는 미치지 못한다고 하더라도 그러한 조치가 헌법소원의 대상이 되는 구체적인 공권력의 행사 내지 불행사라고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 청원기각결정에 대한 심판청구 역시 부적법하다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전문, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    2.    16.