# 국가배상법 제9조  위헌소원

## 판시사항

1.국가배상법 제9조의 배상결정전치주의가 법관에 의한 재판을 받을 권리, 신속한 재판을 받을 권리를 제한하여 국민의 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)
2.위 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1.국가배상법에 의한 손해배상청구에 관한 시간, 노력, 비용의 절감을 도모하여 배상사무의 원활을 기하며 피해자로서도 신속, 간편한 절차에 의하여 배상금을 지급받을 수 있도록 하는 한편, 국고손실을 절감하도록 하기 위한 이 사건 법률조항에 의해 달성되는 공익과, 배상절차의 합리성 및 적정성의 정도, 그리고 한편으로는 배상신청을 하는 국민이 치루어야 하는 수고나 시간의 소모를 비교하여볼 때, 이 사건 법률조항이 헌법 제37조의 기본권제한의 한계에 관한 규정을 위배하여 국민의 재판청구권을 침해하는 정도에는 이르지 않는다.
2.국가 등의 사경제적 작용에 대해서는 국가배상법이 적용되지 않는 것으로 보는 것이 학설과 판례의 일치된 입장이고, 연혁적으로도 세계 각국에서 국가배상책임이 인정되게 된 것은 일반 민사상 손해배상책임이 인정된 것과 그 배경 및 시기를 달리하는 등 국가배상사건은 그 성격에 있어서 일반 민간인, 민간단체를 상대로 하는 손해배상청구사건과는 다르므로 이 사건 법률조항이 국가나 지방자치단체를 상대로 하는 국가배상법 제2조, 제5조에 의한 손해배상소
송을 제기하기 위해서는 배상결정을 필요적으로 거치도록 규정하였다고 하더라도 이를 가리켜 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함으로써 국민의 평등권을 침해하는 것이라고는 할 수 없다.

## 심판대상조문

국가배상법(1997. 12. 13. 법률 제5433호로 개정된 것) 제9조(전치주의) 이 법에 의한 손해배상의 소송은 배상심의회(이하 "심의회"라 한다)의 배상금지급 또는 기각의 결정(이하 "배상결정"이라 한다)을 거친 후에 한하여 이를 제기할 수 있다. 다만, 배상신청이 있은 날로부터 3월을 경과한 때에는 그러하지 아니하다.

## 참조조문

국가배상법 제1조, 제2조, 제5조, 제8조
국가배상법 (1997. 12. 13. 법률 제5433호로 개정된 것) 제9조

## 참조판례

92헌가11
89헌가97
88헌가7

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　고○호 외 2인 (99헌바17 사건)
노○웅 외 2인 (99헌바18 사건)
김○호 외 1인 (99헌바19 사건)
청구인들 대리인　변호사 장기욱
당해사건　1.대전고등법원 96나1076 손해배상(기) (99헌바17)
2.대전고등법원 96나1090 손해배상(기) (99헌바18)
3.대전고등법원 96나2468 손해배상(기) (99헌바19)
【주 문】
국가배상법 제9조(1997. 12. 13. 법률 제5433호로 개정된 것)는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
태안군은 1990. 3. 15. 공유수면매립법 제29조 제1항에 의하여 농림수산부장관으로부터 충남 태안군 원북면 및 이원면 지선 1352 ha에 대하여 농경지조성 등을 목적으로 한 공유수면매립면허를 받아 1990. 4. 3. 농림수산부 고시를 거쳐 공유수면매립공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 시행하였다.
청구인들은, 이 사건 공사로 매립되는 공유수면에서 입어의 관행에 따라 굴양식업을 하거나 정치어업에 종사하여온 관행어업자들인 청구인들이 이 사건 공사로 인하여 종전에 하던 어업을 계속할 수 없게 되어 손실을 입게 되었음에도 태안군이 공유수면매립법 등 관계법령에 따른 사전 보상절차를 거치지 않은 채 불법으로 이 사건 공사를 시행함으로써 청구인들에게 손해를 가하였으므로 그 손실보상액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하면서, 태안군을 상대로 손해배상금 등의 지급을 구하는 소송을 각 제기하였다.
그 소송이 제2심인 대전고등법원에 계속중 각 당해사건의 원고(단 고○호, 조○권, 조○교, 노○웅, 안○열은 원고 겸 선정당사자이고 김○호는 선정당사자 아닌 선정자임)인 이 사건 청구인들은 국가배상법 제9조의 배상결정전치주의가 헌법에 위배된다고 주장하며 위 법원에 각 위헌제청신청을 하였으나 위 법원이 이를 각 기각하자, 1999. 2. 8. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 같은 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 각 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
그러므로 이 사건 심판의 대상은 국가배상법 제9조(1997. 12. 13. 법률 제5433호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)의 위헌 여부로서, 그 조항과 국가배상법의 참고할 조항들의 내용은 다음과
같다.
제9조(전치주의)이 법에 의한 손해배상의 소송은 배상심의회(이하 "심의회"라 한다)의 배상금지급 또는 기각의 결정(이하 "배상결정"이라 한다)을 거친 후에 한하여 이를 제기할 수 있다. 다만, 배상신청이 있은 날로부터 3월을 경과한 때에는 그러하지 아니하다.
제1조(목적) 이 법은 국가 또는 지방자치단체의 손해배상의 책임과 배상절차를 규정함을 목적으로 한다.
제2조(배상책임)①국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투ㆍ훈련ㆍ기타 직무집행과 관련하거나 국방 또는 치안유지의 목적상 사용하는 시설 및 자동차ㆍ함선ㆍ항공기 기타 운반기구안에서 전사ㆍ순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금ㆍ유족연금ㆍ상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다.
②제1항 본문의 경우에 공무원이 고의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 공무원에게 구상할 수 있다.
제5조(공공시설 등의 하자로 인한 책임)①도로ㆍ하천 기타 공공의 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다. 이 경우에는 제2조 제1항 단서, 제3조 및 제3조
의2의 규정을 준용한다.
②제1항의 경우에 손해의 원인에 대하여 책임을 질 자가 따로 있을 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 자에 대하여 구상할 수 있다.
제8조(타법과의 관계) 국가 또는 지방자치단체의 손해배상의 책임에 관하여는 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 민법의 규정에 의한다. 다만, 민법 이외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 의한다.
2. 청구인들의 주장, 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견 요지
가. 청구인들의 주장
배상심의회는 법무부장관의 지휘를 받고 위원장이 국가공무원인 비독립적인 국가행정기관으로서 독립성이 약하며, 배상심의회의 심리절차는 사법절차적 성격이 희박하고, 배상결정은 화해권고 정도의 효력밖에 없다.
국가 또는 지방자치단체에 대한 배상청구라 하여 손해배상소송 제기전에 반드시 배상심의회의 결정을 거치도록 강요하는 것은 타당하지 않으며, 더구나 지방자치단체를 피고로 하는 경우에는 지방자치단체가 배상결정을 따르지 않을 수도 있으므로 단순한 화해권고의 의미밖에 없는 이 절차를 거치도록 강요할 필요성이 없다.
이 사건 법률조항은 헌법 제27조의 신속한 재판을 받을 권리, 제101조 제1항의 사법권에 관한 규정, 제37조의 기본권제한의 한계에 관한 규정, 제11조의 평등권에 관한 규정에 위배되어 위헌이다.
나. 위헌제청신청 기각이유
이 사건 법률조항에 의한 결정전치주의는 재판절차를 거치는데 소요되는 시간, 비용 등을 절약하면서 피해자를 신속, 간편하게 구제하고, 분쟁의 원인을 잘 아는 국가나 지방자치단체가 스스로 배상금을 지급하여 피해자와의 분쟁을 재판 이전에 해결할 기회를 제공하거나 배상사무의 원활화를 기하는데 그 목적이 있다. 또 배상신청이 있은 날로부터 3월을 경과한 때에는 소송을 제기할 수 있게 되어 있으며, 처음부터 배상결정에 만족을 얻을 수 없다고 예상하는 경우에는 배상신청과 동시에 소송을 제기하여 그 변론종결일까지 배상결정을 받거나 신청일로부터 3월을 경과함으로써 용이하게 소송요건을 보완할 수 있고, 배상결정이 내려진 경우 이에 따를 것인지 여부도 신청인이 임의적으로 결정할 수 있다. 그러므로 이러한 배상결정전치주의가 국민의 신속한 재판을 받을 권리나 평등권을 침해하거나 국민의 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하는 규정이라고 보기 어렵고, 헌법 제101조 제1항에도 위배된다고 할 수 없다.
다. 법무부장관의 의견
(1)배상결정전치주의는 간이, 신속하며 저렴한 배상절차를 국민에게 제공하여 국가를 상대로 한 배상사건을 신속히 처리하고, 공무원의 불법행위 등으로 인한 국가나 지방자치단체의 배상책임이 인정되는 경우 행정기관 스스로의 고려를 통하여 국민에 대한 배상을 함으로써 주권자인 국민과의 대립상태를 가능한 한 화해의 형식으로 종결하며, 국고의 손실을 가능한 한 경감하려는데 그 목적을 둔 제도이다.
(2)배상결정전치주의는 국가나 지방자치단체에 대하여 손해배
상청구를 하려는 국민의 법원의 재판을 받을 권리를 원천적으로 봉쇄하고 있지 않는 것으로 배상신청후 3월이 지난 경우에는 재판을 청구할 수 있고, 법원에서는 변론종결시까지 배상전치주의의 소송요건을 갖추면 된다고 해석하고 있어 용이하게 이 요건을 보완할 수 있도록 되어 있다. 또, 배상결정에서 적용되는 중간이자공제방식도 종전의 라이프니쯔식에서 호프만식으로 변경되는 등 배상의 기준도 재판에서 적용되는 기준보다 신청인에게 불리하게 되어있지 않아 신속하고 간이하게 국민의 권익을 실현할 수 있게 되어 있다. 그러므로 배상결정전치주의로 인하여 재판청구권이 제한되는 정도는 경미하며 그로 인하여 실현되는 공익과의 사이에 균형을 갖추고 있다.
(3)지방자치단체라고 하여 배상결정의 효력에 강제력을 부여한다면 오히려 평등의 원칙에 반할 것이며 지방자치단체를 상대로 하는 배상청구사건에 있어서도 간이, 신속한 배상절차를 마련하는 것은 여전히 의미가 있다.
국가나 지방자치단체에 대한 손해배상청구사건에 관하여 배상결정전치주의를 둔 것은 합리성을 가지고 있으므로 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
3. 판　단
가. 재판청구권 침해 또는 사법국가주의 위배 여부
(1)헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다"라고 규정하고, 제3항 제1문은 "모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다"라고 규정하고 있는데, 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장한
다고 함은 결국 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석ㆍ적용하는 재판을 받을 권리를 보장한다는 뜻이고, 그와 같은 법관에 의한 사실확정과 법률의 해석적용의 기회에 접근하기 어렵도록 제약이나 장벽을 쌓아서는 아니된다고 할 것이며, 만일 그러한 보장이 제대로 이루어지지 아니한다면 재판을 받을 권리의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 우리 헌법상 허용되지 아니한다(헌재 1995. 9. 28. 92헌가11등, 판례집 7-2. 264, 278).
이 사건 법률조항은 국가배상법에 의한 손해배상의 소송은 배상심의회의 배상금지급 또는 기각의 결정을 거친 후에 한하여 이를 제기할 수 있고, 다만, 배상신청이 있은 날로부터 3월을 경과한 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으므로 국가, 또는 지방자치단체를 상대로 하는 국가배상법 제2조 또는 제5조에 기한 손해배상소송을 제기하는데 일종의 제약을 두고 있고, 배상신청이 있은 날로부터 3월을 경과하기까지는 소송을 제기하였더라도 본안판결을 받을 수 없으므로 일단 법관에 의한 재판을 받을 권리, 그리고 신속한 재판을 받을 권리를 제한한다고 볼 수 있는 측면이 있다. 그러나 이 사건 법률조항은 법관에 의한 사실확정과 법률의 해석적용의 기회에 접근하는 것을 배제하는 것은 아니며 다만 전치절차로 규정하고 있으므로, 법관에 의한 재판을 받을 기회에 접근하는 것을 어느 정도 어렵게 하는 것인가와 신속한 재판을 받는 데 어느 정도의 장애가 되는지가 재판청구권의 침해여부를 판가름하는 요소가 될 것이다.
배상결정의 전치요건은 소제기 이전에 반드시 갖추어야 하는 것은 아니며 사실심 변론종결시 또는 판결시까지 갖추면 된다는 것
이 법원의 확립된 판례이므로 배상신청인은 배상신청과 동시에 혹은 그 전에도 소송을 제기할 수 있고, 소제기 후에도 용이하게 요건을 보완할 수 있다. 또, 그 신청절차가 복잡하고 어려운 것이 아닐뿐더러, 배상신청이 있는 경우 지구심의회는 지체없이 증인신문ㆍ감정ㆍ검증 등 증거조사를 한 후 그 심의를 거쳐 4주일 이내에 배상결정을 하여야 하며(국가배상법 제13조 제1항), 법원에서 사건이 처리되는 기간은 통상 소제기시로부터 3월을 초과하고 있는 것이 현실이다.
따라서 배상신청인으로서는 그가 원하지 않더라도 법원의 본안판결을 받기 위해서는 반드시 배상신청을 하여야 하므로 이를 위해 어느 정도의 수고와 시간을 투자하여야 하는 것이지만, 배상결정을 전치요건으로 하는 것이 법관에 의한 재판을 받을 기회의 접근에 장애가 된다거나, 그로 인하여 재판을 받는 것 자체가 지연됨으로써 재판청구권의 본질적 내용을 침해한다고는 볼 수 없다.
이 사건 법률조항의 입법목적은, 국가가 그의 배상책임이 있다고 인정하는 경우에는 법원의 판결을 기다릴 것 없이 스스로 배상금을 지급함으로써 국민과의 사이에 일어날 수 있는 법률상의 분쟁을 미리 원만히 해결하도록 하고 국가배상법에 의한 손해배상청구에 관한 시간, 노력, 비용의 절감을 도모하여 배상사무의 원활을 기하며 피해자로서도 신속하고 간편한 절차에 의하여 배상금을 지급받을 수 있도록 하는 한편, 국고손실을 절감하도록 하기 위한 것인데, 이 사건 법률조항에 의하여 달성되는 이러한 공익과 배상절차의 합리성 및 적정성의 정도, 그리고 한편으로는 배상신청을 하는 국민이 치루어야 하는 수고나 시간의 소모를 비교하여 볼 때,
이 사건 법률조항이 헌법 제37조의 기본권제한의 한계에 관한 규정을 위배하여 국민의 재판청구권을 침해하는 정도에는 이르지 않는다고 판단된다.
(2)헌법 제101조 제1항은 "사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다"고 규정하고 있고 헌법 제107조 제3항 제1문은 "재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다"고 규정하고 있다. 이는 우리 헌법이 국가권력의 남용을 방지하고 국민의 자유와 권리를 확보하기 위한 기본원리로서 채택한 3권분립주의의 구체적 표현으로서 일체의 법률적 쟁송을 심리 재판하는 작용인 사법작용은 헌법 그 자체에 의한 유보가 없는 한 오로지 대법원을 최고법원으로 하는(헌법 제101조 제2항) 법원만이 담당할 수 있고 또 행정심판은 어디까지나 법원에 의한 재판의 전심절차로서만 기능하여야 함을 의미한다(위 92헌가11등, 판례집 7-2. 264, 279).
배상위원회의 배상결정은 배상신청인의 동의 없이는 효력을 발생하지 않는 것으로서 배상신청인을 구속하지도 않고, 지방자치단체를 상대로 하는 배상사건에 있어서 지방자치단체를 구속하지도 않는다(국가배상법 제15조 참조). 이와 같은 배상결정의 효력에 초점을 맞추어 보면 배상심의 및 배상결정의 성격을 사법작용이라고는 할 수 없고, 행정심판과도 다르다. 배상심의회가 법무부장관의 지휘를 받는 등(국가배상법 제10조 제3항) 결정주체의 제3자성이나 독립성이 부족한 점에서 일반적인 민사분쟁조정제도와는 차이가 있지만 결정의 효력에 있어서는 이와 유사하므로 배상결정제도는 민사분쟁조정제도에 가까운 일종의 소송외 분쟁해결제도라고 말할 수 있다. 또, 배상결정이 법에 의한 배상사건에 대한 법원의 재판
을 배제하는 것이 아니라는 것은 앞에서 본 바와 같다.
그렇다면, 이 사건 법률조항이 사법국가주의를 표명하고 있는 헌법 제101조 제1항에 위배된다고는 볼 수 없다.
나. 평등권 침해여부
국가라 할지라도 국고작용으로 인한 민사관계에 있어서는 일반인과 같이 원칙적으로 대등하게 다루어져야 하며 국가라고 하여 우대하여야 할 헌법상의 근거가 없다(헌재 1991. 5. 13. 89헌가97 판례집 3. 202, 213-215; 헌재 1989. 1. 25. 88헌가7 판례집 1. 1, 2-3).
그러나 현재 국가배상법의 성격에 관해서는 공법설, 사법설의 대립이 있고, 따라서 국가배상책임의 성격에 관해서도 공법적 책임인지 아니면 사법적 책임인지 견해가 나뉘어져 있으며, 또한 국가배상법 제2조 소정의 직무행위의 범위에 관해서는 권력작용, 비권력적 공행정작용, 사경제적 작용 중에서 어디까지를 포함하는 것인지에 관해서 몇가지의 상이한 견해들이 있으나, 국가 등의 사경제적 작용에 대해서는 국가배상법이 적용되지 않는 것으로 보는 것이 학설과 판례의 일치된 입장이고, 연혁적으로도 세계 각국에서 국가배상책임이 인정되게 된 것은 일반 민사상 손해배상책임이 인정된 것과 그 배경 및 시기를 달리 한다. 이와 같이 국가배상사건은 그 성격에 있어서 일반 민간인, 민간단체를 상대로 하는 손해배상청구사건과는 다른 것이다.
따라서 이 사건 법률조항이 국가나 지방자치단체를 상대로 하는 국가배상법 제2조, 제5조에 의한 손해배상소송을 제기하기 위해서는 배상결정을 필요적으로 거치도록 규정하였다고 하더라도 이를 가리켜 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함으로써 국
민의 평등권을 침해하는 것이라고는 할 수 없다.
다. 소결론
이 사건 법률조항은 헌법 제27조 제1항, 제3항의 국민의 재판청구권, 제11조 제1항의 평등권을 침해하거나 헌법 제101조 제1항에 위배된다고 할 수 없다.
4. 결　론
이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판장,김용준,김문희,정경식,고중석,신창언,이영모,주심,한대현,하경철,김영일