# 공직선거법 제200조제2항 단서위헌확인

## 판시사항

가. 공직선거법 제200조 제2항 단서 중 ‘비례대표국회의원 당선인이 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 대의제 민주주의 원리 및 자기책임의 원리에 위배되는지 여부(적극)
나. 심판대상조항이 궐원된 비례대표국회의원 의석을 승계 받을 후보자명부상의 차순위후보자의 공무담임권을 침해하는지 여부(적극)

## 결정요지

가. 선거권자들의 정치적 의사표명에 의하여 직접 결정되는 것은 비례대표국회의원의석을 할당받을 정당에 배분되는 비례대표국회의원의 의석수라고 할 수 있다. 그런데, 심판대상조항은 선거범죄를 범한 비례대표국회의원 당선인 본인의 의원직 박탈로 그치지 아니하고 그로 인하여 궐원된 의석의 승계를 인정하지 아니함으로써 결과적으로 그 정당에 비례대표국회의원의석을 할당받도록 한 선거권자들의 정치적 의사표명을 무시하고 왜곡하는 결과를 초래한다는 점에서 헌법의 기본원리인 대의제 민주주의 원리에 부합되지 않는다고 할 것이다. 또한 심판대상조항이 정하고 있는 위와 같은 승계의 예외사유는 심판대상조항으로 인하여 불이익을 입게 되는 소속 정당이나 후보자명부상의 차순위 후보자의 귀책사유에서 비롯된 것이 아니라 당선인의 선거범죄에서 비롯된 것이라는 점에서 자기책임의 범위를 벗어나는 제재라고 할 것이다.

나. 심판대상조항은 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위 후보자의 승계까지 부인함으로써 선거를 통하여 표출된 선거권자들의 정치적 의사표명을 무시ㆍ왜곡하는 결과를 초래하고, 선거범죄에 관하여 귀책사유도 없는 정당이나 차순위 후보자에게 불이익을 주는 것은 필요 이상의 지나친 제재를 규정한 것이라고 보지 않을 수 없으므로, 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 공무담임권을 침해한 것이다.
재판관 이강국의 반대의견 
비례대표제 선거에 있어서 정당의 주도적이고 직접적인 역할은 비례대표국회의원선거와 비례대표지방의회의원선거 사이에 차이가 있다고 볼 수 없고, 특히 비례대표국회의원은 전국을 단위로 하여 선거하므로, 시ㆍ도 또는 지역구자치구ㆍ시ㆍ군을 단위로 선거하는 비례대표지방의회의원선거에 비하여 선거운동에 있어서 정당의 주도적 역할이나 책임이 더욱 중요시 될 수밖에 없다. 심판대상조항은 선거범죄로 인하여 왜곡된 선거인들의 선거의사를 바로잡기 위한 것이고, 비례대표국회의원선거에서의 정당의 주도적이고 총체적인 역할과 기능, 정당과 후보자와의 불가분적 관계 등을 종합해 볼 때, 심판대상조항은 당선된 후보자의 선거범죄를 정당의 책임으로 귀속시킴으로써 선거부정방지를 도모하고자 하는 입법자의 재량범위 내의 결단에 해당하므로, 대의제 민주주의 원리 내지 자기책임의 원리에 위배된다거나 청구인들의 공무담임권을 침해한 것이라고 볼 수 없다

## 심판대상조문

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제200조 제2항 단서 중 ‘비례대표국회의원 당선인이 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때’ 부분

## 참조조문

헌법 제25조, 제37조 제2항
공직선거법 제264조

## 참조판례

가. 나. 헌재 2009. 6. 25. 2007헌마40, 공보 153, 1281

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  1. 김O성(2009헌마350)
         2. 윤O일(2009헌마350)
         3. 김O(2009헌마350)
            청구인 1. 2. 3.의 대리인 법무법인 화우 
            담당변호사 황O주 외 1인
            변호사 이O재
         4. 김O애 (2009헌마386)
           대리인 법무법인 민우
           담당변호사 김O범

【주    문】
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제200조 제2항 단서 중 ‘비례대표국회의원 당선인이 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때’ 부분은 헌법에 위반된다.

【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상 
가. 사건의 개요
(1) 2008. 4. 9. 제18대 국회의원선거에 있어, 청구인 김O성, 윤O일, 김O은 친박연대의 비례대표국회의원후보자명부에 각 9순위 내지 11순위로 등록되었고, 청구인 김O애는 민주당의 비례대표국회의원후보자명부에 17순위로 등록되었는데, 친박연대는 8순위로 등록된 후보자까지, 민주당은 15순위로 등록된 후보까지 비례대표국회의원으로 당선되었다. 

(2) 그런데 친박연대의 비례대표국회의원후보자명부에 1순위 내지 3순위로 등록되어 비례대표국회의원으로 당선된 양O례, 서O원, 김O식이 각 공직선거법위반등의 혐의로 기소되어 2009. 5. 14. 공직선거법위반(후보자추천관련금품수수)에 대한 징역형의 유죄판결이 확정됨에 따라 비례대표국회의원직을 상실하였고, 민주당의 비례대표국회의원후보자명부에 6순위로 등록되어 비례대표국회의원으로 당선된 정국교가 공직선거법위반등의 혐의로 기소되어 2009. 7. 9. 공직선거법위반의 점(허위사실공표)에 대하여 벌금 1,000만 원의 유죄판결이 확정됨에 따라 비례대표국회의원직을 상실하였다.

(3) 이에 따라 친박연대의 비례대표후보자명부상의 차순위 후보자인 청구인 김O성, 윤O일, 김O과 민주당의 비례대표후보자명부상의 차순위 후보자인 청구인 김O애(민주당의 비례대표후보자명부에 16순위로 등록된 박O수는 2008. 6. 10. 사망하였다)가 공직선거법 제200조 제2항 본문에 따라 각 궐원된 비례대표국회의원직을 승계할 지위를 갖게 되었지만, 중앙선거관리위원회는 공직선거법 제200조 제2항 단서에서 규정하고 있는 승계의 예외사유, 즉 당선인의 선거범죄로 인하여 당선이 무효로 된 때에 해당한다는 이유로 위와 같이 궐원된 친박연대 및 민주당의 비례대표국회의원의 의석을 승계할 자를 결정하지 아니하였다. 

(4) 결국, 청구인들은 공직선거법 제200조 제2항 단서 조항으로 인하여 궐원된 비례대표국회의원의 의석을 승계하지 못하게 되었는바, 이에 청구인들은 공직선거법 제200조 제2항 단서 중 ‘비례대표국회의원 당선인이 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때’ 부분이 대의제 민주주의 원리, 자기책임의 원리에 반하여 청구인들의 헌법상 보장된 공무담임권 등 기본권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 
이 사건 심판의 대상은 공직선거법 제200조 제2항 단서(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 중 ‘비례대표국회의원 당선인이 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지의 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제200조(보궐선거) ② 비례대표국회의원 및 비례대표지방의회의원에 궐원이 생긴 때에는 선거구선거관리위원회는 궐원통지를 받은 후 10일 이내에 그 궐원된 의원이 그 선거 당시에 소속한 정당의 비례대표국회의원후보자명부 및 비례대표지방의회의원후보자명부에 기재된 순위에 따라 궐원된 국회의원 및 지방의회의원의 의석을 승계할 자를 결정하여야 한다. 다만, 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 되거나 그 정당이 해산된 때 또는 임기만료일 전 180일 이내에 궐원이 생긴 때에는 그러하지 아니하다.
[관련조항]
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효) 당선인이 당해 선거에 있어 이 법에 규정된 죄와 ‘정치자금법’ 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)의 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다.
제189조(비례대표국회의원의석의 배분과 당선인의 결정ㆍ공고ㆍ통지) ① 중앙선거관리위원회는 비례대표국회의원선거에서 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표하였거나 지역구국회의원총선거에서 5석 이상의 의석을 차지한 각 정당(이하 이 조에서 “의석할당정당”이라 한다)에 대하여 당해 의석할당정당이 비례대표국회의원선거에서 얻은 득표비율에 따라 비례대표국회의원의석을 배분한다.
④ 중앙선거관리위원회는 제출된 정당별 비례대표국회의원후보자명부에 기재된 당선인으로 될 순위에 따라 정당에 배분된 비례대표국회의원의 당선인을 결정한다.
⑤ 정당에 배분된 비례대표국회의원의석수가 그 정당이 추천한 비례대표국회의원후보자수를 넘는 때에는 그 넘는 의석은 공석으로 한다.
⑦ 비례대표국회의원의 당선인이 결정된 때에는 중앙선거관리위원회위원장은 그 명단을 공고하고 지체없이 각 정당에 통지하며, 당선인에게 당선증을 교부하여야 한다.
제192조(피선거권상실로 인한 당선무효 등) ① 선거일에 피선거권이 없는 자는 당선인이 될 수 없다.
② 당선인이 임기개시 전에 피선거권이 없게 된 때에는 당선의 효력이 상실된다.
③ 당선인이 임기개시 전에 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 때에는 그 당선을 무효로 한다.
1.당선인이 제1항의 규정에 위반하여 당선된 것이 발견된 때
2.당선인이 제52조(등록무효) 제1항 각 호의 1 또는 같은 조 제2항의 등록무효사유에 해당하는 사실이 발견된 때
3.비례대표국회의원 또는 비례대표지방의회의원의 당선인이 소속정당의 합당ㆍ해산 또는 제명외의 사유로 당적을 이탈ㆍ변경하거나 2 이상의 당적을 가지고 있는 때(당선인결정시 2 이상의 당적을 가진 자를 포함한다)
④ 비례대표국회의원 또는 비례대표지방의회의원이 소속정당의 합당ㆍ해산 또는 제명외의 사유로 당적을 이탈ㆍ변경하거나 2 이상의 당적을 가지고 있는 때에는 ‘국회법’ 제136조(퇴직) 또는 ‘지방자치법’ 제70조(의원의 퇴직)의 규정에 불구하고 퇴직된다. 다만, 비례대표국회의원이 국회의장으로 당선되어 ‘국회법’ 규정에 의하여 당적을 이탈한 경우에는 그러하지 아니하다.
⑤ 제2항 및 제3항의 경우 관할선거구선거관리위원회[제187조(대통령당선인의 결정ㆍ공고ㆍ통지) 제2항의 규정에 의하여 국회에서 대통령당선인을 결정한 경우에는 국회]는 그 사실을 공고하고 당해 당선인 및 그 당선인의 추천정당에 통지하여야 하며, 당선의 효력이 상실되거나 무효로 된 자가 대통령당선인 및 국회의원당선인인 때에는 국회의장에게, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 당선인인 때에는 당해 지방의회의장에게 통지하여야 한다.
제194조(당선인의 재결정과 비례대표국회의원의석 및 비례대표지방의회의원의석의 재배분) ③ 선거구선거관리위원회는 비례대표국회의원선거 또는 비례대표지방의회의원선거의 당선인이 그 임기개시 전에 사퇴ㆍ사망하거나 제192조(피선거권상실로 인한 당선무효 등) 제2항의 규정에 의하여 당선의 효력이 상실되거나 같은 조 제3항의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때에는 그 선거 당시의 소속정당이 추천한 후보자를 비례대표국회의원후보자명부 또는 비례대표지방의회의원후보자명부에 기재된 순위에 따라 당선인으로 결정한다.
제250조(허위사실공표죄) ① 당선되거나 되게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매의 출생지ㆍ신분ㆍ직업ㆍ경력등ㆍ재산ㆍ인격ㆍ행위ㆍ소속단체 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조(선전벽보)제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것) 제47조의2(정당의 후보자추천 관련 금품수수금지) ① 누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 하거나, 그 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙할 수 없다.
② 누구든지 제1항에 규정된 행위에 관하여 지시ㆍ권유 또는 요구하거나 알선하여서는 아니 된다.
제230조(매수 및 이해유도죄) ⑥ 제47조의2 제1항 또는 제2항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 청구인들의 주장 및 이해관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장요지 
심판대상조항은 정당에 비례대표국회의원 의석을 할당받도록 한 선거권자들의 정치적 의사표명을 무시하고 왜곡함으로써 대의제 민주주의 원리에 위반되고, 정당 또는 차순위 후보자가 당선인의 선거범죄에 귀책사유가 있는지를 따지지도 않음으로써 자기책임의 원칙에도 위반되는 것이다. 결국 심판대상조항은, 청구인들의 궐원된 비례대표 국회의원직 승계를 통한 공직 취임의 기회를 자의적으로 배제하여 청구인들의 헌법상 보장된 공무담임권 등을 침해한 것이므로, 합리적인 입법재량의 범위를 벗어난 것이다. 

나. 법무부장관의 의견요지 
비례대표선거제에 있어서 정당은 주도적이고 직접적인 역할을 수행하는 점, 심판대상조항의 입법취지가 왜곡된 선거의사를 바로잡고 선거범죄를 예방하여 공정한 선거풍토를 정착시키고자 하는데 있는 점 등을 종합해 볼 때, 심판대상조항은 정당의 책임을 강조하여 선거부정방지를 도모하고자 하는 입법자의 입법재량에 따른 것으로서, 대의제 민주주의 원리 및 자기책임의 원리에 반하지 않고, 청구인들의 공무담임권을 과잉침해한 것이라고 볼 수도 없다. 또한 이 사건 비례대표국회의원 당선인의 선거범죄는 비례대표지방의회의원의 선거범죄와는 달리 정당의 실질적인 감독ㆍ통제가 가능하고, 비례대표국회의원의 정수도 54명에 이르는 만큼, 그 의석승계를 인정하지 않는다고 하여 비례대표선거제의 취지가 퇴색될 가능성도 없다. 

3. 판  단
가. 이 사건의 쟁점은, 비례대표국회의원 당선인이 선거범죄로 비례대표국회의원직을 상실하여 비례대표국회의원에 결원이 생긴 경우에 소속 정당의 비례대표국회의원 후보자명부에 기재된 순위에 따른 의원직 승계를 인정하지 않는 내용의 심판대상조항이 대의제 민주주의 원리 및 자기책임의 원리에 위배하여 정당의 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위 후보자인 청구인들의 공무담임권을 침해하는지의 여부이다.

나. 헌법재판소는 2009. 6. 25. 2007헌마40 결정으로 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제200조 제2항 단서 중 “비례대표지방의회의원 당선인이 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때” 부분은 헌법에 위반된다고 선고한 바 있다.

다. 현행 비례대표국회의원 선거에서 선거권자들의 정치적 의사표명에 의하여 직접 결정되는 것은, 특정의 비례대표국회의원후보자를 비례대표국회의원으로 선출하는 것이 아니라, 비례대표국회의원 후보자명부를 제시한 정당별로 할당될 비례대표국회의원의 수를 배정하는 것이라고 할 수 있다. 그런데 심판대상조항은 선거범죄를 범한 비례대표국회의원 당선인 본인의 의원직 박탈로 그치지 아니하고 그로 인하여 궐원된 의석의 승계를 인정하지 아니함으로써 결과적으로 그 정당에 비례대표국회의원의석을 할당받도록 한 선거권자들의 정치적 의사표명을 무시하고 왜곡하는 결과가 된다. 또한, 당선인이 선거범죄로 당선이 무효로 된 경우를 일반적 궐원 사유인 당선인의 사직 또는 퇴직 등의 경우와 달리 취급하여야 할 합리적인 이유가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 선거권자의 의사를 무시하고 왜곡하는 결과를 초래한다는 점에서 헌법의 기본원리인 대의제 민주주의 원리에 부합되지 않는다고 할 것이다.

라. 심판대상조항이 정하고 있는 정당의 비례대표국회의원 후보자명부에 의한 승계원칙의 예외사유는, 궐원된 비례대표국회의원의 의석 승계가 허용되지 아니함으로써 불이익을 입게 되는 소속 정당이나 후보자명부상의 차순위 후보자의 귀책사유에서 비롯된 것이 아니라, 당선이 무효로 된 비례대표국회의원 당선인의 선거범죄에서 비롯된 것이다. 그런데도 심판대상조항은 당선인의 선거범죄에 그 소속 정당이나 차순위 후보자가 개입 내지 관여하였는지 여부를 전혀 묻지 않고, 당선인의 선거범죄가 비례대표국회의원선거에 있어 정당에 대한 투표결과에 영향을 미치기 위한 것이었는지, 또 실제로 그러한 결과를 초래하였는지에 대해서도 전혀 고려하지 아니하며, 나아가 정당이 비례대표국회의원 후보자의 선거범죄를 미리 예방하기 위한 감독ㆍ통제를 게을리 하였는지 여부도 따지지 않고 있다. 이와 같은 점을 종합하여 보면, 비례대표국회의원 당선자의 선거범죄를 이유로 정당 또는 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위 후보자에게 불이익을 주는 심판대상조항은 자기책임의 범위를 벗어나는 제재라고 하지 않을 수 없다.

마. 심판대상조항이 비례대표국회의원 후보자의 선거범죄에 대한 엄정한 제재를 통하여 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이라고 하더라도, 선거범죄를 저지른 국회의원 당선자를 처벌하고 당선을 무효로 하는 것만으로도 충분한 제재 효과를 거둘 수 있다고 할 것이므로, 더 나아가 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위 후보자의 승계까지 부인함으로써 선거를 통하여 표출된 선거권자들의 정치적 의사표명을 무시ㆍ왜곡하는 결과를 초래하고 선거범죄에 관하여 귀책사유도 없는 정당이나 차순위 후보자에게 불이익을 주는 것은 필요 이상의 지나친 제재를 규정한 것이라고 보지 않을 수 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 공무담임권을 침해한 것이라고 보지 않을 수 없다.

바. 결국 이 사건 심판대상조항은 대의제 민주주의 원리 및 자기책임원리에 반하는 것으로서 청구인들의 공무담임권을 과잉금지원칙에 위배하여 침해한 것이라고 할 것이다.

4. 결  론
따라서 공직선거법 제200조 제2항 단서 중 “비례대표국회의원 당선인이 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때” 부분은 청구인들의 공무담임권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 결정한다. 이 결정은 재판관 이강국의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 이강국의 반대의견
나는 이 사건 심판대상조항이 대의제 민주주의 원리 및 자기책임의 원리에 위배된다거나 청구인들의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없어 이 사건 심판청구를 기각하여야 한다고 생각하므로, 아래와 같이 반대의견을 밝힌다. 
가. 비례대표 선거제도와 정당의 역할
(1) 나는 2007헌마40 사건에서 비례대표제 선거에 있어 정당의 주도적이고 직접적인 역할 등을 이유로, 공직선거법 제200조 제2항 단서 중 ‘비례대표지방의회의원 당선인이 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때’ 부분이 대의제 민주주의 원리 및 자기책임의 원리에 위배된다거나 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없어 헌법에 위반되지 않는다는 의견을 밝힌 바 있다. 이 사건 심판대상조항은 위 2007헌마40 사건의 심판대상조항과 비교하여 볼 때, 그 규율대상이 비례대표지방의회의원이 아니라 비례대표국회의원인 점에서만 차이가 있을 뿐이다. 

(2) 비례대표선거제도는 원래 20세기 정당제도의 발달과 정당 국가적 경향에 의하여 도입된 것인 만큼, 선거과정에서 정당의 역할은 필수적이고 절대적이다. 현행 공직선거법 규정을 보더라도, 비례대표지방의회의원이나 비례대표국회의원 모두 후보자추천과 후보자명부의 작성 및 후보자등록은 정당에 의해서 이루어지고(공직선거법 제47조 제1항, 제49조 제2항 참조), 선거인은 지역구의원선거와 별도로 비례대표의원선거마다 정당에 대하여 1인 1표를 행사하며(공직선거법 제146조 제2항, 제150조 제1항 참조), 그 선거운동도 실질적으로 정당이 주도하고(공직선거법 제68조 제1항, 제71조 제1항 등), 당선의석은 비례대표선거에서 얻은 정당의 득표비율에 따라 정당에 배분하여 정당의 후보자명부에 기재된 순위에 의하여 당선인이 결정되므로(공직선거법 제189조 제1항, 제4항, 제190조의2 제1항, 제4항 참조), 비례대표제 선거에 있어서 정당의 주도적이고 직접적인 역할은 비례대표국회의원선거와 비례대표지방의회의원선거 사이에 차이가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 나아가 비례대표국회의원은 전국을 단위로 하여 선거하므로(공직선거법 제20조 제1항 참조), 시ㆍ도 또는 지역구자치구ㆍ시ㆍ군을 단위로 선거하는 비례대표지방의회의원선거에 비하여 선거운동에 있어서 정당의 주도적 역할이나 책임이 더욱 중요시 될 수밖에 없는 것이다.

(3) 따라서 비례대표국회의원의 의석승계에 관한 이 사건 심판대상조항에 대한 위헌성 판단에 있어서, 비례대표지방의회의원의 의석승계에 관한 위 2007헌마40 사건에서의 합헌 판단과 그 결론을 달리하여야 할 이유를 찾기 어렵다.

나. 심판대상조항에 대한 판단 
(1) 비례대표선거제도에 있어서, 당선인의 당선이 무효가 된 경우에 그 궐원된 의석의 승계를 어떤 기준과 방식에 의하여 정할 것인지는 원칙적으로 입법자의 입법형성의 재량에 맡겨져 있는 것이다. 

(2) 이 사건 심판대상조항은, 비례대표국회의원선거에 있어서 당선인이 선거범죄로 당선무효가 된 경우에는 그러한 선거범죄로 인하여 선거인들의 선거의사는 크게 왜곡된 것이므로, 선거운동의 주체로서 선거의사의 왜곡에 주도적 책임이 있고 당선인과 불가분의 일체를 이루고 있는 정당에 대해서도 그에 대한 연대책임을 물어 그 의석 승계를 금지함으로써 왜곡된 선거인들의 선거의사를 바로잡고 선거범죄를 예방하여 깨끗하고 공정한 선거 풍토를 정착시키고자 하는 것이다. 즉 이 사건 심판대상조항은 의석의 자동승계를 금지함으로써 선거인들의 선거의사를 왜곡하는 것이 아니라, 오히려 왜곡된 선거인들의 선거의사를 바로잡기 위한 것이므로, 대의제 민주주의 원리에 반하는 것이라고 볼 수 없다. 특히, 비례대표지방의회의원의 경우에는 상당수의 자치구ㆍ시ㆍ군의회의 비례대표지방의회의원 정수가 1인에 불과하여, 그 의석승계를 인정하지 않는다면 자치구ㆍ시ㆍ군의회에 따라서는 비례대표지방의회의원이 존재하지 않는 경우도 있을 수 있지만, 비례대표국회의원의 경우에는 제18대 비례대표국회의원 당선인의 수만 해도 54인에 이르므로, 그 의석승계를 금지한다고 하여도 비례대표지방의회의 경우와 같은 문제는 발생하지 않을 것이다. 

(3) 또한, 앞에서 본 바와 같은 비례대표국회의원선거에서의 정당의 주도적이고 총체적인 역할과 기능, 정당과 후보자와의 불가분적 관계 등을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 심판대상조항은 후보자 추천과 등록, 선거운동과정 전반에 걸친 정당의 책임을 강조하여 선거부정방지를 도모하고자 하는 입법자의 입법재량에 따른 것이고, 그 판단이 현저히 잘못되었거나 부당하다고 보기도 어려운 이상, 이 사건 심판대상조항이 자기책임의 원리에 반하는 것이라고 할 수도 없다.

(4) 결국 이 사건 심판대상조항은 정당의 후보자명부에 의한 자동승계원칙의 예외를 규정함으로써, 정당에게 선거범죄 예방을 위한 책임을 더욱 엄격하게 부과하기 위한 것이므로 깨끗하고 공정한 선거풍토의 정착이라는 입법목적 달성에 기여할 수 있는 적합한 수단이 될 수 있다. 
나아가 비례대표제 선거에서의 정당의 주도적이고 총제적인 기능과 역할에 비추어, 당선된 후보자의 선거범죄를 당선인 뿐만 아니라, 정당의 책임으로도 귀속시킴으로써 선거부정방지를 도모하고자 하는 입법자의 결단이 현저히 잘못되었거나 크게 부당하다고 보기 어려운 이상, 심판대상조항이 반드시 필요 이상의 지나친 규제를 가하는 것이라고 단정하기 어렵고, 입법목적 달성에 기여할 수 있는 보다 덜 제약적인 수단을 상정하기도 쉽지 않다. 
한편, 정당이나 차순위 후보자는 이 사건 심판대상조항에 의하더라도 당선인의 선거범죄로 당선이 무효로 된 경우에만 의석승계의 기회를 얻지 못하게 되는 것일 뿐이므로, 심판대상조항을 통하여 달성하려는 선거의 공정성 확보와 정치문화의 선진화라는 공익에 비하여 기본권 제한의 정도가 상대적으로 크다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 심판대상조항이 입법재량을 현저히 일탈하여 청구인들의 공무담임권을 과잉침해한 것이라고 볼 수 없다.

다. 결  론 
그렇다면, 이 사건 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 기각되어야 할 것이다.