# 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 위헌확인

## 판시사항

가. ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제11조의 공중밀집장소추행죄로 유죄판결이 확정된 자를 신상정보 등록대상자로 규정한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정된 것, 이하 개정연혁을 불문하고 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제42조 제1항 본문 중 ‘제11조의 범죄로 유죄판결이 확정된 자’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(소극) 

나. 심판대상조항이 성폭력처벌법 제42조 제1항 단서에 나열된 범죄와 공중밀집장소추행죄를 합리적인 이유 없이 차별하여 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 헌법재판소는 2017. 12. 28. 2016헌마1124 결정에서 심판대상조항과 실질적으로 내용이 동일한 구 성폭력처벌법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 중 ‘제11조의 범죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 된다.’ 부분이 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다고 보았다. 심판대상조항은 공중밀집장소추행죄로 유죄판결이 확정되면 모두 신상정보 등록대상자가 되도록 함으로써 그 관리의 기초를 마련하기 위한 것이므로, 등록대상 여부를 결정함에 있어 대상 성범죄로 인한 유죄판결 이외에 반드시 재범의 위험성을 고려해야 한다고 보기 어렵고, 현재 사용되는 재범의 위험성 평가 도구의 오류 가능성을 배제하기 어려워 일정한 성폭력범죄자를 일률적으로 등록대상자가 되도록 하는 것이 불가피한 점, 등록대상 성폭력범죄로 유죄판결을 선고할 경우 등록대상자에게 등록대상자라는 사실과 신상정보 제출의무가 있음을 알려주도록 하며, 등록대상자의 범위, 신상정보 제출의무의 내용 및 신상정보의 등록·보존·관리 또한 법률에서 규율하고 있는 점 등을 고려할 때, 헌법재판소의 2016헌마1124 결정은 이 사건에서도 타당하다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하였다고 볼 수 없다. 

나. 성폭력처벌법 제42조 제1항 단서는 성폭력처벌법상 성적 목적을 위한 다중이용장소 침입행위, 통신매체를 이용한 음란행위, ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’상 아동·청소년이용음란물의 배포, 소지 등의 범죄로 벌금형을 선고받은 자는 신상정보 등록대상자의 범위에 포함시키지 않도록 하는데, 위 범죄들은 공중밀집장소추행죄와는 범죄의 객체, 행위 태양, 죄질 등에서 차이가 있어, 입법자가 이들과 달리 공중밀집장소추행죄로 유죄판결이 확정된 자들을 신상정보 등록대상자로 분류한 데에는 합리적인 이유가 있다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다. 

재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영의 반대의견 
심판대상조항은 재범의 위험성이 있는 자를 선별하지 않고, 재범의 위험성을 심사하는 절차를 두지 않은 채 등록대상범죄로 유죄판결을 받은 모든 자를 일률적으로 등록대상자로 규정하고 있고, 행위 태양의 특성이나 불법성의 경중을 고려하여 등록대상 성범죄를 축소하지 아니하므로 침해의 최소성 원칙에 반한다. 또한 재범의 위험성이 인정되지 않는 자를 등록대상자로 규정함으로써 이들을 잠재적 성범죄자로 지정하여 지속적이고 항시적인 감시가 가능하도록 신상정보 관리대상으로 하는 것은 법익의 균형성도 인정되지 아니한다. 따라서 심판대상조항은 헌재 2019. 11. 28. 2017헌마399 결정의 반대의견에서 밝힌 바와 같은 취지에서 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한다.

## 심판대상조문

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정된 것) 제42조 제1항 본문 중 ‘제11조의 범죄로 유죄판결이 확정된 자’에 관한 부분

## 참조조문

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제11조 
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정된 것) 제42조 제1항 단서, 46조 제1항, 제48조, 제50조 제1항 제1호

## 참조판례

가. 헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등, 판례집 26-2상, 226, 233헌재 2016. 3. 31. 2014헌마785, 판례집 28-1상, 509, 524헌재 2017. 12. 28. 2016헌마1124헌재 2019. 11. 28. 2017헌마399, 판례집 31-2상, 543, 550-551

## 전문

[당 사 자] 
청 구 인 강○○ 
 대리인 법무법인 강함 
 담당변호사 함인경 외 3인 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 기각한다. 
[이 유]
1. 사건개요 
가. 청구인은 2016. 2. 22. 15:56경 서울 강서구 ○○로 ○○, ○○호선 ○○역 ○○번 출구 에스컬레이터에서 피해자 이○○(여, 23세)을 발견하고 피해자의 뒤에 바짝 붙어 에스컬레이터를 타고 올라가던 중 손으로 피해자의 왼쪽 엉덩이를 만짐으로써 공중이 밀집하는 장소에서 피해자를 강제로 추행하여 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(공중 밀집 장소에서의 추행)을 위반하였다는 혐의로 기소되었고, 1심 법원은 2017. 2. 15. 청구인에게 벌금 300만 원을 선고하였다(서울남부지방법원 2016고단3767). 
이에 검사와 청구인이 항소하였으나 2019. 1. 15. 쌍방 항소가 모두 기각되었고(서울남부지방법원 2017노532), 청구인이 상고하였으나 2019. 4. 5. 상고가 기각되어(대법원 2019도1884) 위 유죄판결이 확정됨에 따라, 청구인은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 되었다. 

나. 청구인은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제42조 제1항 중 ‘제11조의 범죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 된다.’ 부분이 자신의 개인정보자기결정권 등 헌법상 기본권을 침해한다고 주장하며, 2019. 7. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제11조의 범죄로 유죄판결이 확정된 자이므로, ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제42조 제1항 본문 중 해당 부분으로 심판대상을 한정한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정된 것, 이하 개정연혁을 불문하고 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제42조 제1항 본문 중 ‘제11조의 범죄로 유죄판결이 확정된 자’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정된 것) 
제42조(신상정보 등록대상자) ① 제2조 제1항 제3호·제4호, 같은 조 제2항(제1항 제3호·제4호에 한정한다), 제3조부터 제15조까지의 범죄 및「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」제2조 제2호 가목·라목의 범죄(이하 “등록대상 성범죄”라 한다)로 유죄판결이나 약식명령이 확정된 자 또는 같은 법 제49조 제1항 제4호에 따라 공개명령이 확정된 자는 신상정보 등록대상자(이하 “등록대상자”라 한다)가 된다. (단서 생략) 

[관련조항] 
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 
제11조(공중 밀집 장소에서의 추행) 대중교통수단, 공연·집회 장소, 그 밖에 공중(公衆)이 밀집하는 장소에서 사람을 추행한 사람은 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다. 
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정된 것) 
제42조(신상정보 등록대상자) ① (본문 생략). 다만, 제12조·제13조의 범죄 및「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」제11조 제3항 및 제5항의 범죄로 벌금형을 선고받은 자는 제외한다. 

3. 청구인의 주장 
가. 개인정보자기결정권 침해 
신상정보 등록이 재범의 억제 및 수사의 효율성에 도움이 된다는 명확한 근거가 없고, 오히려 낙인 효과로 인해 재범을 야기할 수 있다는 점에 비추어 심판대상조항은 수단의 적합성이 인정되지 않는다. 또한 행위 태양이나 불법성의 경중을 고려하여 등록대상 범죄를 축소하거나 별도의 불복절차를 두는 등 보다 덜 침해적인 수단이 있음에도 불구하고, 심판대상조항은 재범의 위험성을 전혀 고려하지 않고 유죄판결이 확정된 경우 일률적으로 신상정보 등록대상자가 되도록 하여 침해최소성에도 어긋난다. 심판대상조항은 재범의 위험이 없는 자에 대하여는 공익과 사익 사이의 현저한 불균형을 야기하므로 법익의 균형성도 인정되지 않는다. 
이상과 같이 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 개인정보자기결정권 등 헌법상 기본권을 침해한다. 

나. 평등권 침해 
성폭력처벌법 제42조 제1항 단서는 성폭력처벌법상 성적 목적을 위한 다중이용장소 침입행위, 통신매체를 이용한 음란행위 및 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’상 아동·청소년이용음란물의 배포, 소지 등의 범죄로 벌금형을 선고받은 자를 신상정보 등록대상에서 제외하고 있으나, 심판대상조항은 합리적인 이유 없이 공중 밀집 장소에서의 추행죄(이하 ‘공중밀집장소추행죄’라 한다)로 벌금형을 선고받은 자를 신상정보 등록대상에 포함시킴으로써 청구인의 평등권을 침해한다. 

다. 법관에 의해 재판받을 권리 침해 및 적법절차원칙 위배 
신상정보 등록은 보안처분에 해당함에도 불구하고 심판대상조항은 재범의 위험성을 전혀 고려하지 않으며, 이로써 재범의 위험성에 대한 법관의 판단 재량을 박탈하여 법관에 의해 재판받을 권리를 침해하고 적법절차원칙에도 위반된다. 

4. 판 단 
가. 쟁점의 정리 
(1) 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 규정한 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장되는 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리이다. 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서, 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있으며, 그러한 개인정보를 대상으로 한 조사·수집·보관·처리·이용 등의 행위는 모두 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등 참조). 심판대상조항은 공중밀집장소추행죄로 유죄판결이 확정된 자를 신상정보 등록대상자로 규정함으로써 해당 범죄자의 개인정보 수집·보관·처리·이용에 관한 근거가 되므로 이로써 청구인의 개인정보자기결정권을 제한한다. 
또한 청구인과 같이 공중밀집장소추행죄로 유죄판결을 받은 사람은 신상정보 등록의 대상이 되는 반면, 성폭력처벌법 제42조 제1항 단서에 규정되어 있는 성범죄로 벌금형을 선고 받은 사람은 신상정보 등록대상이 되지 않는다는 점에서 평등권 침해 여부 또한 문제된다. 

(2) 청구인은 행복추구권, 사생활의 비밀과 자유 등의 침해도 주장하나, 심판대상조항과 가장 밀접한 관계가 있는 개인정보자기결정권의 침해 여부를 판단하는 이상, 위 기본권의 침해 여부에 대하여는 따로 살피지 아니한다. 

(3) 청구인은 심판대상조항이 재범의 위험성 등을 고려하지 않고 보안처분에 해당하는 신상정보 등록을 하도록 함으로써 법관에 의해 재판을 받을 권리를 침해하고, 적법절차원칙에도 위배된다고 주장한다. 그러나 이는 신상정보 등록 여부에 관하여 재범의 위험성 등에 대한 별도의 판단 절차 없이 등록대상범죄로 유죄판결이 확정되기만 하면 신상정보 등록대상자가 되도록 한 것이 지나친 기본권 제한에 해당한다는 것으로, 개인정보자기결정권 침해 여부에서 이와 관련한 부분을 살펴보는 이상 별도로 판단하지 아니한다. 

나. 개인정보자기결정권 침해 여부 
(1) 헌법재판소의 선례 
헌법재판소는 2017. 12. 28. 2016헌마1124 결정에서 심판대상조항과 실질적으로 내용이 동일한 구 성폭력처벌법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 중 ‘제11조의 범죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 된다.’ 부분(이하 ‘등록대상자조항’이라 한다)이 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다고 판단하였는데, 그 결정의 이유 요지는 다음과 같다. 

『(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 
등록대상자조항은 성폭력범죄의 재범을 억제하여 성폭력범죄자로부터 잠재적인 피해자와 지역사회를 보호하고 개인의 성적 자기결정권을 보장하며 사회방위를 도모하고, 성폭력범죄자의 조속한 검거 등 효율적 수사를 통하여 사회적 혼란을 방지하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 등록대상자가 다시 성폭력범죄를 저지를 경우 쉽게 검거될 수 있다는 점을 예상하게 하여 성폭력범죄를 억제하고, 재범이 현실적으로 이루어진 경우에는 그에 대한 수사의 효율성과 신속성을 제고하는 데 기여하므로 수단의 적합성도 인정된다. 

(나) 침해의 최소성 
성폭력범죄를 억제하고 근절하기 위한 전문적인 인력과 시설의 부족, 왜곡된 성의식 개선 등 사회문화적 부문에서의 근본적인 개선에는 많은 시간과 노력이 소요된다는 점을 고려할 때, 공중밀집장소추행죄로 유죄판결이 확정된 자를 신상정보 등록대상자로 정하여 그에 대한 일정 범위의 정보를 체계적으로 관리하는 것은 재범을 예방하는 유효하고 현실적인 방법이 될 수 있다. 
‘형의 실효 등에 관한 법률’은 전과기록(수형인명부, 수형인명표, 범죄경력자료)과 수사경력자료의 작성·관리·삭제를 규정하고 있으나, 일반적인 범죄의 수사자료나 전과기록만으로는 성폭력범죄의 재범을 억제하고 수사의 효율성을 제고하고자 하는 등록대상자조항과 동일한 효과를 거둘 수 있다고 보기 어렵다. 또한 성폭력처벌법에 의한 보호관찰제도(제16조), ‘치료감호 등에 관한 법률’에 의한 치료감호제도(제2조 제1항 등), ‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’에 의한 이른바 전자발찌제도(제5조 제1항 등)와 같은 보안처분 제도들은 그 적용범위 내지 대상자의 측면에서 등록대상자조항과 다르고, 기본권 제한 효과가 보다 경미하다고 단언하기도 어려워 신상정보 등록제도를 대체하는 덜 침해적인 수단이 된다고 볼 수 없다. 
공중밀집장소추행죄의 경우, 비록 개별 사안에서 행위 태양이나 불법성의 경중이 다르게 나타날 수도 있겠으나, 일반에 공개되어 있으면서 피해자와의 접근이 용이한 공중이 밀집하는 장소에서 피해자가 미처 저항하거나 회피하기 곤란한 상태를 이용하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위를 할 때 성립한다는 점에서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 성폭력범죄로서의 본질이 달라지는 것은 아니므로, 입법자가 개별 사안에 따라 억제·예방의 필요성을 구분하지 아니하였더라도 침해의 최소성이 인정된다. 

(다) 법익의 균형성 
등록정보는 등록대상 성범죄와 관련한 범죄 예방과 수사라는 한정된 목적하에 검사 또는 각급 경찰관서의 장과 같이 한정된 범위의 사람들에게만 배포될 수 있고(성폭력처벌법 제46조 제1항), 등록대상자의 신상정보의 등록·보존 및 관리 업무에 종사하거나 종사하였던 자가 직무상 알게 된 등록정보를 누설할 경우 처벌되는 점(같은 법 제48조, 제50조 제1항 제1호) 등을 고려할 때, 등록대상자조항으로 인하여 침해되는 사익은 크지 않은 반면, 그로 인해 달성되는 성폭력범죄자의 재범 방지 및 사회 방위의 공익이 매우 중요한 것임은 명백하므로 법익의 균형성이 인정된다. 
따라서 등록대상자조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다.』 

(2) 이 사건의 경우 
심판대상조항은 공중밀집장소추행죄로 유죄판결이 확정되면 이들을 모두 등록대상자가 되도록 함으로써 그 관리의 기초를 마련하기 위한 것이다. 그러므로 관리의 기초가 되는 등록대상 여부를 결정함에 있어 대상 성범죄로 인한 유죄판결 이외에 반드시 재범의 위험성을 고려해야 한다고 보기는 어렵다. 더욱이 현재 사용되는 재범의 위험성 평가 도구로는 성범죄자의 재범 가능성 여부를 완벽하게 예측할 수 없고, 이와 같은 오류의 가능성을 배제하기 어려운 상황에서는 일정한 성폭력범죄자를 일률적으로 등록대상자가 되도록 하는 것이 불가피한 측면도 있다(헌재 2019. 11. 28. 2017헌마399 참조). 
그 밖에 성폭력처벌법은 법원으로 하여금 등록대상 성폭력범죄로 유죄판결을 선고할 경우 등록대상자에게 등록대상자라는 사실과 신상정보 제출의무가 있음을 알려주도록 규정하고 있으며(제42조 제2항), 신상정보 등록대상자의 범위, 신상정보 제출의무의 내용 및 신상정보의 등록·보존·관리 또한 법률에서 규율하고 있어 적법절차에 따른 신상정보 등록이 이루어지도록 하고 있다(헌재 2016. 3. 31. 2014헌마785 참조). 
따라서 공중밀집장소추행죄로 유죄판결이 확정된 자를 신상정보 등록대상자로 규정한 조항이 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다고 본 헌법재판소의 2016헌마1124 결정에서의 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하고, 위와 같은 견해를 변경하여야 할 사정이 있다고 보기도 어려우므로, 심판대상조항은 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하였다고 볼 수 없다. 

다. 평등권 침해 여부 
성폭력처벌법 제42조 제1항 단서는 성폭력처벌법상 성적 목적을 위한 다중이용장소 침입행위(제12조), 통신매체를 이용한 음란행위(제13조), ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’상 아동·청소년이용음란물의 배포, 소지 등(제11조 제3항, 제5항)의 범죄로 벌금형을 선고받은 자는 신상정보 등록대상자의 범위에 포함시키지 않도록 한다. 
이처럼 성폭력처벌법은 모든 성범죄자가 아니라 일정한 성폭력범죄를 저지른 자에 한하여 신상정보 등록대상자가 되도록 정하고 있는데, 등록대상에서 제외하도록 하고 있는 위 범죄들은 공중밀집장소추행죄와는 범죄의 객체, 행위 태양, 죄질 등에서 차이가 있다. 
따라서 입법자가 이들과 달리 공중밀집장소추행죄로 유죄판결이 확정된 자들을 신상정보 등록대상자로 분류한 데에는 합리적인 이유가 있으므로 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다. 

5. 결 론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다. 

6. 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영의 반대의견 
우리는 헌재 2019. 11. 28. 2017헌마399 결정의 반대의견에서 성폭력처벌법(2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정된 것) 제42조 제1항 본문 중 ‘아동·청소년에 대한 강제추행죄’에 관한 부분이 과잉금지원칙에 반하여 등록대상자의 개인정보자기결정권을 침해한다고 밝힌 바 있다. 심판대상조항 역시 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한다고 생각하므로 다음과 같이 의견을 밝힌다. 

가. 먼저 위 2017헌마399 결정에서 밝힌 반대의견 요지는 다음과 같다. 
『(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 
성폭력처벌법(2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정된 것) 제42조 제1항 본문 중 ‘아동·청소년에 대한 강제추행죄’에 관한 부분(이하 ‘등록대상자조항’이라 한다)은 성폭력범죄의 재범을 억제하고 성폭력범죄자의 조속한 검거 등 효율적 수사를 위한 것으로, 신상정보등록을 통해 수사의 효율성과 신속성을 도모할 수 있다는 점에서 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다. 

(2) 침해의 최소성 
성범죄의 재범을 방지하고, 재범 발생의 경우 수사의 효율성을 위한다는 등록대상자조항의 입법목적은 등록대상자의 성범죄 재범의 위험성을 전제로 하므로, 재범의 위험성이 인정되지 않는 자를 등록대상자에 포함하는 것은 입법목적 달성에 필요한 한도를 넘어 기본권을 침해하는 것이다. 결국 ① 일정한 심사절차에 의하여 재범의 위험이 없는 자를 구별하는 것이 가능하고, ② 이러한 재범의 위험성에 대한 추가적인 심사절차가 신상등록제도의 효율성을 떨어뜨리지 않는다면, 입법자는 심사절차 또는 불복절차를 통하여 재범의 위험성이 인정되지 않는 자를 등록대상자에서 제외하는 대안을 택하여야 한다. 
(가) 재범의 위험성은 대상자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정에 따라 달리 판단될 수 있으며, 이는 등록대상자에 따라 개별적으로 판단되어야 할 문제이다. 법관이 선고형의 형량을 정함에 있어서 일반적으로 재범 가능성의 지표가 될 수 있는 범행의 유형, 상습성, 피해자와의 관계 등도 일부 고려할 수 있겠으나, 그렇다고 유죄 판결 자체에 향후 재범의 위험성에 대한 판단이 포함되어 있다고 볼 수 없고 유죄가 인정된다고 하여 반드시 재범의 위험성도 인정된다고 볼 수 없다. 또한 우리나라에서는 성범죄자들의 재범 위험성을 예측하는 보험계리적 사정 평가 도구가 개발되어 2008년부터 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 대상자 선별을 위한 참고 도구로 사용되고 있으며, 보험계리적 위험성 평가도구는 미국, 영국, 호주 등 여러 국가에서 양형 결정단계에서부터 지역사회 내 처우단계에 이르기까지 널리 활용되고 있다. 

(나) 우리나라는 성범죄자에 대하여 부과할 수 있는 보안처분으로 수강명령, 성폭력 치료프로그램의 이수명령, 전자장치 부착명령, 아동·청소년 관련기관 등에의 취업제한 명령 등을 규정하고 있으며, 성범죄 자체에 관한 유죄 선고 및 양형과는 별도로 대상자의 재범의 위험성을 실질적으로 조사하고, 이를 기초로 하여 보안처분의 부과 여부와 부과 기간을 정할 수 있도록 하고 있다(보호관찰 등에 관한 법률 제19조, 제30조 제2호, 제59조, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제6조, 제9조, 성폭력처벌법 제16조, 제17조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조, 제56조, 제61조 등). 이처럼 이미 성범죄자에 대하여 그 재범의 위험성을 심사하는 절차가 시행되고 있다는 점을 고려하면, 신상정보 등록대상자를 정함에 있어서도, 등록제도의 전제가 되는 재범의 위험성을 평가하여 그 위험성이 인정되는 자에 대하여만 신상정보를 등록하도록 하는 심사절차나 불복절차를 마련하는 것이 특별히 어려운 일이라고는 볼 수 없다. 
그럼에도 등록대상자조항은 재범의 위험성이 있는 자를 선별하지 않고, 재범의 위험성을 심사하는 절차를 두지 않은 채 등록대상범죄로 유죄판결을 받은 모든 자를 일률적으로 등록대상자로 규정하고 있는바, 이는 입법목적 달성에 필요한 정도를 초과하는 제한으로 침해의 최소성 원칙에 반한다. 

(3) 법익의 균형성 
재범의 위험성이 인정되지 않는 자를 등록대상자로 규정함으로써 달성될 수 있는 재범방지나 수사의 효율성과 같은 공익은 없는 반면, 성범죄 재범의 위험성이 인정되지 않는 자를 잠재적 성범죄자로 지정하여 지속적이고 항시적인 감시가 가능하도록 신상정보 관리대상으로 하는 것은 전혀 재범의 억제·예방 및 수사 등 조치가 필요하지 않은 사람에 대한 통제로 심각한 기본권 침해가 아닐 수 없으므로, 법익의 균형성을 갖추었다고 볼 수도 없다. 

(4) 소결 
따라서 등록대상자조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한다.』 

나. 우리는 위 반대의견에서 밝힌 이유를 등록대상범죄만 달리 하는 이 사건 심판대상조항에 대하여도 마찬가지로 원용하기로 한다. 
나아가 개별 사안에서 공중밀집장소추행죄의 행위 태양은 다양하게 존재할 수 있고, 그와 같은 행위를 한 행위자의 책임, 불법성의 경중 역시 다양하게 나타날 수 있음에도 심판대상조항은 공중밀집장소추행죄의 유죄판결이 확정되기만 하면 비교적 그 불법성이나 책임이 경미하다고 판단되는 경우에도 무조건 등록대상자가 되도록 하는바, 행위 태양의 특성이나 불법성의 경중을 고려하여 등록대상 성범죄를 축소하지 아니하였다는 측면에서도 침해의 최소성에 반한다는 점(헌재 2017. 12. 28. 2016헌마1124 재판관 이진성, 재판관 김이수의 반대의견 참조), 이 사건의 심판대상조항은 아동·청소년에 대한 강제추행죄보다 비난가능성이 낮은 공중밀집장소추행죄를 범한 자에 관한 것으로 심판대상조항이 달성하려는 공익은 위 2017헌마399 결정의 경우보다 그 정당성을 더욱 인정하기 어려워 법익의 균형성도 인정되지 않는다는 점을 반대의견의 이유에 덧붙이고자 한다. 

재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선