# 검사의 공소권행사  에 관한 헌법소원

## 판시사항

검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)이 자의적(恣意的)이나 헌법소원(憲法訴願) 요건(要件)을 갖추지 못한 사례(事例)

## 결정요지

피의사실(被疑事實)을 뒷받침할 증거(證據)의 취사(取捨)에 있어서 합리성을 일탈(逸脫)한 면이 보이고, 청구인(請求人)이 원한 증거조사(證據調査)를 하지 아니한 채 증거(證據)없다고 종결(終結)함으로써, 수사(搜査)를 현저히 등한히한 면도 발견되어 불기소처분(不起訴處分)에 자의성(恣意性)이 엿보이나 피의사실(被疑事實)은 이미 공소시효(公訴時效)가 완성(完成)되었고 나아가 청구인(請求人)은 형사피해자(刑事被害者)라고 보기도 어려워 소원적격(訴願適格)이 없으므로 부적법(不適法)하다.
청구인    류○두
대리인 변호사 강신옥 외 1인
피청구인  서울지방검찰청 검사

## 전문

【주 문】
이 사건 심판청구 중 건설업법 위반 피의사실 부분을 각하하고 나머지 부분을 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 이 사건 피의사실을 보면,
피의자 조○구는 경기도 파주군 문산읍 ○○리 42 소재 사단법인 ○○중앙시장 번영회장직에 있는 자이고, 피의자 황 ○은 건설업 면허를 소지하고 있는 □□산업주식회사의 대표이사직에 있는 자이며, 피의자 □□산업주식회사는 건설부장관으로부터 건설업 면허를 소지하고 있는 법인인 바(면허번호 612호),
1) 위 문산시장 번영회에서 시장개량 사업의 일환으로 기
존의 시장건물을 철거하고 그곳에 지상 1층, 지하 1층의 연건평 2,427평의 새시장 건물을 신축함에 있어서 1986.1.10.에 수급인을 위 □□산업주식회사, 위 문산시장 번영회를 도급인으로하고, 공사대금을 1,300,800,000원, 공사시간 1986.1.18.부터 동 6.30.까지로 하는 내용의 공사도급 계약을 체결하였는데, 위 공사계약의 실질적인 수급인은 청구인으로서 청구인이 무면허 건축업자이기 때문에 위 □□산업주식회사의 건설업 면허를 대여받아 공사하는 정을 알면서도 위 시장번영회 회장인 피의자 조○구와 위 □□산업주식회사의 대표이사인 피의자 황 ○은 각기 그 임무에 위배하여 위 시장 신축공사가 공정대로 되지않고 지연된다는 이유로 위 □□산업주식회사 측에서 동 8.26. 위 도급계약 해제의 의사표시를 하여 이를 통보하고 위 번영회 측이 이를 받아들임으로써 청구인에게 그때까지 투입한 공사대금 389,499,151원 상당의 재산상의 손해를 가한 것이고,
2) 1989.1.10. 위 □□산업주식회사 측은 경기도 파주군 문산읍 ○○리 소재 국제그릴에서 무면허 건축업자인 청구인이 위 문산시장 건축도급공사 수주를 함에 있어서 건설업 면허를 대여하여 줌으로써 건설업법 제60조 제4호, 동 법 제63조를 위반한 것이다 라는데 있다.
나. 청구인은 위 사실을 들어 위 □□산업주식회사, 위 회사 대표이사 황 ○, 위 번영회장 조○구를 상대로 1987.9.17. 서울 지방검찰청에 고소를 제기하였으나 동 12.24. 무혐의 불기소처분이 되었고, 이에 청구인이 서울고등검찰청에 항고를 제기하였으나 1988.3.10. 기각되었고, 다시 대검찰청에 재항고를 제기하였다가 동 10.7.에 기각된 뒤, 1989.2.20. 헌법재판소에 헌법소원심판청구를 하기에 이르렀다.
2. 판단
가. 피청구인은 1988.10.12. 대검찰청에서 청구인에게 우편으로 재항고기각 통지를 하였으므로 이 사건 심판청구는 그로부터 30일의 기간이 도과된 청구임이 명백하며 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하다는 취지의 항변을 하는 바, 이에 대해 보면 청구인 개인별 주민등록표의 기재에 의하면 대검찰청에서 재항고기각 통지의 주소지인 경기도 파주군 문산읍 □□리 37의 1에 청구인은 1987.12.19.부터 거주한 바 있으나 1988.4.16.에 주민등록이 직권말소된 사실이 인정되므로 청구인의 위 주장일시에 기각통지를 받았음을 전제로 한 위 항변을 그 이유없다.
나. 다음 이 사건 주된 고소사실인 배임부분에 대하여 보면, 여기에 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 헌법의 해석ㆍ법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보여지지 아니하며, 피청구인의 위 불기소처분이 달리 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 자료가 없으며, 이에 나아가 건설업법 위반부분을 보면, 위 □□산업주식회사가 청구인에게 건설업 면허대여를 하였다는 사실에 대하여는 이에 부합하는 증거로서 먼저 인증으로 고소인인 청구인의 진술 이외 참고인 이○영, 임○재, 김○영 및 피의자 조○구의 각 진술등이 있고, 서증으로서는 "실질적으로는 류○두가 명의만 빌려 공사에 임했다."는 취지의 계약당사자인 번영회측 이사들인 임○재, 한○호 등의 확인서, □□산업주식회사 대표이사 황 ○이 청구인에게 밝힌 "□□산업(주)이 어떠한 경제적 피해도 입지 않을 뿐 아니라 민ㆍ형사상의 책임을 지지 아니하는 범위내에서…… 제3의 승계인에게 상기 공사를 승계코자 한다면 본사로서는 동의"한다는 취지의 문서가 있으며, 이밖에도 청구인 자신이 시장신축 투자한 실적등 면허대여를 뒷받침할 많은 증거들이 발견되는데 이에 대하여 예의 검토하기 보다, 제쳐
놓고 피의자 황 ○의 변소와 이 사건 피의자인 □□산업주식회사의 임원이 되는 참고인 황○근의 진술에만 치중하여 이것만 일방적으로 믿음으로써 증거취사에 있어서 합리성을 일탈한 면이 보이며, 더구나 청구인은 검찰수사 과정에서 건설업 면허대여를 뒷받침할 자료로 당시에 실제공사를 하였던 "노임 오야지" 박○춘 등을 소환하여 환문하기를 원한 바 있는데도 불구하고(수사기록 358정), 이에 이르지 않고 참고인으로는 오직 피의자인 ○○산업주식회사의 임원이 되는 황○근만을 조사하고 달리 증거조사하지 아니한 채 증거없다고 종결함으로써 수사를 현저히 등한히 한 면도 발견되어, 결국 이 부분 처분에 자의성이 엿보이나(관련 민사사건의 판결에서도 □□산업주식회사의 청구인에 대한 명의대여 사실이 인정되었으며, 이와 같은 판단은 대법원에서도 그대로 유지되고 있다), 건설업법 제60조 제4호, 제16조의2(행위시법에 의하면 건설업법 제60조 제4호, 제52조 제1항 제5호)에서는 면허대여에 대하여 1년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다고 규정되어 있어 그 공소시효가 3년인 바, 그렇다면 이 부분 피의사실은 1989.1.9.의 경과로서 공소시효가 완성되었다고 할 것이고 나아가 청구인은 건설업법 위반에 관한 한 형사피해자라고 보기도 어려워 소원적격이 있다고 할 수 없어 이 부분에 관한 심판청구는 부적법함에 돌아갈 것이다.
3. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구 중 건설업법 피의사실 부분은 부적법하여 이를 각하할 것이고, 그 나머지 부분은 그 이유없어 이를 기각할 것으로 이에 관하여 관여 재판관 전원의 견해일치를 보아 주문과 같이 결정한다.

재판장,조규광,이성렬,변정수,김진우,한병채,이시윤,최광률,김양균,김문희