# 도시개발법 제68조 제2항 위헌확인

## 판시사항

도시개발구역에 있는 국가나 지방자치단체 소유의 재산으로서 도시개발사업에 필요한 재산에 대한 우선 매각 대상자를 도시개발사업의 시행자로 한정하고 있는 도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부 개정된 것)제68조 제2항 전단(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 평등권을 침해하거나 사적자치의 원칙을 기초로 한 자본주의 시장경제질서에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

‘도시 및 주거환경정비법’상의 정비사업(특히 주택재개발사업)은 정비구역 안에서 거주하여 온 기존 주민들의 생활기반을 개선ㆍ확충하여 그들의 주거생활 수준을 향상시키고자 하는 것이므로, 기존 주민들이 정비구역 안에서 계속하여 주거생활을 영위할 수 있도록 보장할 필요성이 강하게 요청되고, 따라서 국공유지 위에 건축물을 소유하면서 그 토지를 점유하여 온 주민들의 계속적인 주거생활의 보장을 위하여는 그들도 정비사업에 참여할 기회를 부여할 필요성이 있는데, 그들이 점유 중인 국공유지를 우선하여 매수할 자격을 부여하는 것은 그 방법의 하나라고 할 것이다.
이에 대하여, 도시개발법상의 도시개발사업은 기존 주민들의 계속적인 주거생활의 보장을 위한 사업이 아니고 미개발지역에 새로운 도시나 단지를 설치하여 적정 규모의 새로운 인구를 유치하고자 하는 사업이므로, 시행자가 도시개발사업의 계획(개발계획) 전반을 염두에 두고 도시개발구역의 모든 토지를 용도별로 적절히 구획ㆍ사용할 필요성이 있고, 따라서 도시개발사업의 경우에는 개발계획에 따른 도시개발사업의 원활한 추진을 위하여 도시개발구역에 있는 국공유지를 일괄하여 시행자에게 처분할 필요성이 강하게 요청된다고 할 것이다.
그렇다면, ‘도시 및 주거환경정비법’ 제66조 제4항이 정비구역 안에 있는 국공유지의 점유자에게 수의계약에 의한 우선 매수 또는 임차 자격을 부여함에 대하여 이 사건 법률조항이 도시개발구역에 있는 국공유지의 점유자에게 우선 매수 자격을 부여하지 않고 있다고 하더라도, 그러한 차별취급에는 합리적인 이유가 있으므로, 이를 두고 자의적인 차별로서 평등권을 침해하였다고 하기 어렵고, 또한 이 사건 법률조항은 시장경제질서를 규정한 헌법 제119조 제1항에도 위반되지 아니한다.

## 심판대상조문

도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부 개정된 것) 제68조 제2항 전단

## 참조판례

헌재 1997.  5. 29. 94헌바5, 판례집 9-1, 519, 525
헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787
헌재 2008.  7. 31. 2006헌마400, 판례집 20-2상, 304, 317-318
헌재 2008. 12. 26. 2005헌바34, 판례집 20-2하, 594, 607

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  나○희
         국선대리인 변호사 김영곤

【주    문】
이 사건 심판청구를 기각한다.

【이    유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1985. 12. 21. 평택시 소유인 평택시 죽백동 일부분(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상 주택에 전입하여 현재까지 거주하고 있는 이 사건 토지의 점유자이고, 이 사건 토지는 2008. 1. 14. 경기도고시 제2008-4호로 공고된 ‘평택 용죽지구 도시개발구역’에 포함되었다.

(2) 청구인이 2008. 11. 23.경 평택시에 이 사건 토지를 매수할 수 있는지에 대하여 문의하자, 평택시는 도시개발법 제68조 제2항이 도시개발구역에 있는 국공유지는 도시개발사업의 시행자(이하 ‘시행자’라고 한다)에게만 수의계약으로 우선하여 매각할 수 있도록 규정하고 있어 불가하다고 회신하였다.

(3) 이에 청구인은 도시개발구역에 있는 국공유지의 수의계약에 의한 우선 매각대상자를 시행자만으로 한정하여 규정하고 있는 도시개발법 제68조 제2항이 헌법 제11조 제1항 및 제119조 제1항에 위배하여 청구인의 기본권을 침해하고 있다고 주장하면서, 2008. 12. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
청구인은 도시개발법 제68조 제2항 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 그 후단은 행정재산의 용도폐지나 처분에 관하여 도시개발구역을 지정하는 자(이하 ‘지정권자’라고 한다)로 하여금 관계 행정기관의 장과 미리 협의하도록 한 것이어서 청구인이 다투는 매각 대상자의 범위와는 관련이 없으므로, 이 사건의 심판대상은 위 법률조항의 전단으로 한정함이 상당하다.
따라서, 이 사건의 심판대상은 도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부 개정된 것) 제68조 제2항 전단(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 평등권 등을 침해하는지 여부이고, 심판대상 조항(밑줄 그은 부분에 한한다) 및 주요 관련 조항은 다음과 같으며, 나머지 관련 조항은 [별지]의 기재와 같다.
[심판대상조항]
도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부 개정된 것) 제68조(국공유지의 처분제한 등) ② 도시개발구역에 있는 국가나 지방자치단체 소유의 재산으로서 도시개발사업에 필요한 재산은 ‘국유재산법’과 ‘공유재산 및 물품 관리법’에도 불구하고 시행자에게 수의계약의 방법으로 처분할 수 있다. 이 경우 그 재산의 용도폐지(행정재산인 경우만 해당한다)나 처분에 관하여는 지정권자가 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다.
[주요 관련조항]
도시개발법(2000. 1. 28. 법률 제6242호로 제정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8376호로 일부 개정되어, 2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부 개정되기 전의 것) 제67조(국ㆍ공유지의 처분제한 등) ② 도시개발구역 안에 있는 국가 또는 지방자치단체 소유의 재산으로서 도시개발사업에 필요한 재산은 ‘국유재산법’ 및 ‘지방재정법’의 규정에 불구하고 시행자에게 수의계약의 방법으로 처분할 수 있다. 이 경우 당해 재산의 용도폐지(행정재산인 경우에 한한다) 또는 처분에 관하여는 지정권자가 미리 관계행정기관의 장과 협의하여야 한다.
도시 및 주거환경정비법(2009. 4. 22. 법률 제9632호로 개정된 것) 제66조(국ㆍ공유재산의 처분 등) ④ 정비구역 안의 국ㆍ공유재산은 ‘국유재산법’ 제9조 또는 지방재정법 제77조의 규정에 의한 국유재산관리계획 또는 공유재산관리계획과 ‘국유재산법’ 제43조 및 지방재정법 제61조의 규정에 의한 계약의 방법에 불구하고 사업시행자 또는 점유자 및 사용자에게 다른 사람에 우선하여 수의계약으로 매각 또는 임대할 수 있다.
국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부 개정된 것) 제43조(계약의 방법) ① 일반재산을 처분하는 계약을 체결할 경우에는 그 뜻을 공고하여 일반경쟁에 부쳐야 한다. 다만, 계약의 목적ㆍ성질ㆍ규모 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 경쟁에 부치거나 수의계약으로 할 수 있으며, 증권인 경우에는 대통령령으로 정하는 방법에 따를 수 있다.
공유재산 및 물품 관리법(2008. 12. 26. 법률 제9174호로 개정된 것) 제29조(계약의 방법) ① 일반재산을 대부하거나 매각하는 계약을 체결할 때에는 그 뜻을 공고하여 경쟁입찰에 부쳐야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 지명경쟁에 부치거나 수의계약으로 할 수 있으며, 증권의 경우에는 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’ 제9조 제9항에 따른 증권매출의 방법으로 하며, 이 법 제4조 제1항 제2호 및 제3호의 일반재산을 매각하는 경우에는 제76조 제2항을 준용한다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견의 요지
가. 청구인의 주장요지
‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제66조 제4항은 주택 밀집지역에 대한 정비사업(특히 주택재개발사업)의 경우에는 정비구역 안의 국공유 재산을 토지 점유자에게도 매각할 수 있도록 규정하고 있음에도, 이 사건 법률조항은 논ㆍ밭 등이 혼재된 지역에 대한 도시개발사업의 경우에는 도시개발구역에 있는 국공유지를 시행자에게만 우선하여 매각할 수 있도록 규정하고 있다.
그런데, 도시정비법상의 정비사업이든 도시개발법상의 도시개발사업이든 국공유 재산의 우선 매각 대상자에 국공유지의 점유자를 배제할 아무런 이유가 없다고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항은 도시정비법상 정비구역 안에 있는 국공유지의 점유자에 비하여 도시개발법상 도시개발구역에 있는 국공유지의 점유자를 합리적 이유 없이 차별하고 있고, 사적자치의 원칙을 기초로 한 자본주의 시장경제질서에 위배된다.

나. 국토해양부장관의 의견요지
(1) 적법요건에 대하여
(가) 직접성의 결여
이 사건 법률조항은 그 자체로서 직접 청구인의 기본권을 침해하는 것이 아니라, 이 사건 법률조항에 근거한 지정권자에 의한 매수청구의 거절이라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 청구인이 주장하는 기본권침해 여부의 문제가 발생할 수 있는 것이므로, 이 사건 심판 청구는 법령에 대한 직접성 요건을 흠결하였다.

(나) 청구기간의 도과
이 사건 법률조항은 2000. 1. 28. 법률 제6242호로 제정된 구 도시개발법 제67조 제2항에 규정되었던 것과 동일한 내용으로, 구 도시개발법의 위 법률조항은 2000. 7. 1.부터 시행되었는데 이 사건 심판청구는 그로부터 약 8년이 경과한 2008. 12. 2. 제기되었으므로, 그 심판청구기간을 도과하였다.

(2) 본안에 대하여
도시개발구역에 있는 국공유지를 시행자가 아닌 제3자에게 매각하는 경우 도시개발사업의 수행에 차질을 빚을 수 있는바, 이 사건 법률조항은 도시개발구역에 편입되는 국공유지를 시행자가 우선 취득하여 도시개발사업을 원활하게 추진할 수 있도록 한 것으로 시행자가 아닌 토지의 점유자의 재산권을 침해하는 것이 아니다.

3. 적법요건에 대한 판단
가. 직접성의 구비 여부
이 사건 법률조항은 도시개발구역에 있는 국공유지의 수의계약에 의한 우선 매각 대상자를 시행자로만 한정하여 규정함으로써 그 토지를 우선하여 매수할 혜택을 시행자에게만 부여하고 있음에 대하여, 도시정비법 제66조 제4항은 정비구역 안의 국공유지의 수의계약에 의한 우선 매각 또는 임대 대상자를 사업시행자 또는 점유자 및 사용자로 규정하고 있다.
따라서 이 사건 법률조항은 도시개발구역에 있는 국공유지의 점유자를 도시정비법상의 정비구역 안에 있는 국공유지의 점유자에 비하여 차별취급하고 있고, 이러한 차별취급은 이 사건 법률조항에서 직접 비롯된 것이므로, 이 사건 심판청구는 직접성 요건을 충족하고 있다고 할 것이다.

나. 청구기간의 도과 여부
(1) 법률에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고(헌재 1999. 4. 29. 96헌마352등, 판례집 11-1, 477, 496 참조), 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 152；헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등, 판례집 10-2, 89, 100-101 등 참조).

(2) 이 사건 토지가 포함된 경기도지사의 ‘평택 용죽지구 도시개발구역’ 지정 공고는 2008. 1. 14.에 있었고, 위 지정 공고 당시에는 2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부 개정되기 전의 구 도시개발법이 시행되고 있었으므로, 청구인과 같은 국공유지의 점유자는 위 지정 공고일인 2008. 1. 14.자로 구 도시개발법 제67조 제2항 전단(위의 주요 관련조항 참조)에 의하여 우선 매각 대상자에 포함되지 않았다.
그런데, 2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부 개정되어 2008. 4. 12.부터 시행된 도시개발법(부칙 제1조 본문 참조)은 이 사건 법률조항(제68조 제2항 전단)에서 구 도시개발법 제67조 제2항과 같은 취지의 내용을 규정하면서(다만, 구법의 ‘지방재정법’이라는 문구가 개정법에서는 ‘공유재산 및 물품 관리법’으로 변경되었다), 그 부칙 제7조에서 “이 법 시행 당시 종전의 규정에 따른 행정기관의 행위나 행정기관에 대한 행위는 그에 해당하는 이 법에 따른 행정기관의 행위나 행정기관에 대한 행위로 본다.”라고 규정하고 있으므로, 2008. 4. 12.부터 전부 개정된 도시개발법이 이 사건 도시개발사업에 적용된다.
그렇다면, 이 사건은 전부 개정된 도시개발법의 시행과 동시에 청구인의 기본권이 침해받게 되는 경우에 해당한다 할 것이므로, 청구인은 전부 개정된 도시개발법이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다.
살피건대, 전부 개정된 도시개발법은 2008. 4. 12.부터 시행되었고 이 사건 심판청구는 그로부터 1년 이내인 2008. 12. 2.에 제기되었으므로(또한 청구인은 2008. 11. 23.경 인터넷 민원으로 평택시에 이 사건 토지의 우선 매수 가능성을 타진하였다가 이 사건 법률조항으로 인하여 불가하다는 회신을 받았는바, 이 때 비로소 전부 개정된 도시개발법이 시행된 사실을 알게 된 것으로 보이고, 이 사건 심판청구는 그로부터 90일 이내인 2008. 12. 2.에 제기되었다), 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하였다.

4. 본안에 대한 판단
가. 평등권의 침해 여부
(1) 평등 위반에 대한 심사의 척도
헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하며, 합리적 근거 있는 차별인가의 여부는 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 아니하면서 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 판단되어야 한다(헌재 1997. 5. 29. 94헌바5, 판례집 9-1, 519, 525).
이러한 평등 위반의 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지는데, 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니 되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있다면 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별에 대하여 엄격하게 심사하는 것이 정당화되고, 또 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787；헌재 2008. 12. 26. 2005헌바34, 판례집 20-2하, 594, 607 참조).

(2) 판  단
(가) 심사기준
이 사건 법률조항은 도시개발사업을 시행하는 경우에 도시개발구역에 있는 국공유지를 우선 매수할 수 있는 자격을 어느 범위의 자에게 줄 것인지 여부에 관한 것이고, 그 국공유지의 점유자의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 것이 아니라 혜택의 부여 여부를 정하는 것이다. 따라서 입법자에게 부여되는 재량의 폭이 넓은 영역이라 할 것이어서 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 경우에 해당하지 아니하므로, 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부를 판단함에 있어서는 자의금지원칙 위배 여부를 심사하는 것으로 족하다고 할 것이다.

(나) 차별의 합리성
1) ① 도시정비법은 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후ㆍ불량건축물을 효율적으로 개량하여 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높이는데 이바지하는 것을 목적으로 하고 있음(도시정비법 제1조 참조)에 대하여 도시개발법은 계획적이고 체계적인 도시개발을 도모하고 쾌적한 도시환경의 조성에 이바지하는 것을 목적으로 하고 있고(도시개발법 제1조 참조), ② 도시정비법상의 정비사업(특히 주택재개발사업)은 낙후된 기존의 도시에 대하여 도시 기능을 회복시켜 그 주민들에게 질 높은 주거생활을 향유할 수 있도록 하기 위한 것임(도시정비법 제2조 제2호 참조)에 대하여 도시개발법상의 도시개발사업은 도시 기능을 구비한 새로운 단지 또는 시가지를 조성하는 것이며(도시개발법 제2조 제1항 제2호 참조), ③ 도시정비법은 주거환경개선사업 이외의 정비사업의 시행자를 원칙적으로 토지소유자 등(정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자)으로 구성된 조합으로 하고 있음(도시정비법 제8조 제1항ㆍ제2항ㆍ제3항 참조)에 대하여 도시개발법은 도시개발사업의 시행자를 기본적으로 국가ㆍ지방자치단체 등 공공기관으로 하되 민간이 참여하는 경우에는 그 참여요건을 엄격히 제한하고 있다(도시개발법 제11조 제1항 참조).

2) 도시정비법상의 정비사업(특히 주택재개발사업)은 앞서 본 바와 같이 정비구역 안에서 거주하여 온 기존 주민들의 생활기반을 개선ㆍ확충하여 그들의 주거생활 수준을 향상시키고자 하는 것이므로, 기존 주민들이 정비구역 안에서 계속하여 주거생활을 영위할 수 있도록 보장할 필요성이 강하게 요청된다. 이에 따라 도시정비법은 ‘토지소유자 등으로 구성된 조합’을 주거환경개선사업 이외의 정비사업의 원칙적인 시행자로 규정하고 있다. 따라서 국공유지 위에 건축물을 소유하면서 그 토지를 점유하여 온 주민들의 계속적인 주거생활의 보장을 위하여는 그들도 정비사업에 참여할 기회를 부여할 필요성이 있는데, 그들이 점유 중인 국공유지를 우선하여 매수할 자격을 부여하는 것은 그 방법의 하나라고 할 것이다.
이에 대하여, 도시개발법상의 도시개발사업은 기존 주민들의 계속적인 주거생활의 보장을 위한 사업이 아니고 앞서 본 바와 같이 미개발지역에 새로운 도시나 단지를 설치하여 적정 규모의 새로운 인구를 유치하고자 하는 사업이므로, 시행자가 도시개발사업의 계획(개발계획) 전반을 염두에 두고 도시개발구역의 모든 토지를 용도별로 적절히 구획ㆍ사용할 필요성이 있다. 이에 따라 도시개발법은 국가ㆍ지방자치단체 등 공공기관을 원칙적인 시행자로 규정하여 그들로 하여금 도시개발사업의 시행을 주관하도록 함으로써 도시개발사업의 원활한 추진을 도모하고 있다. 따라서 도시개발사업의 경우에는 개발계획에 따른 도시개발사업의 원활한 추진을 위하여 도시개발구역에 있는 국공유지를 일괄하여 시행자에게 처분할 필요성이 강하게 요청된다고 할 것이다.

3) 그렇다면, 도시정비법이 정비구역 안에 있는 국공유지의 점유자에게 수의계약에 의한 우선 매수 또는 임차 자격을 부여함에 대하여 이 사건 법률조항이 도시개발구역에 있는 국공유지의 점유자에게 우선 매수 자격을 부여하지 않고 있다고 하더라도, 앞서 본 바에 의하면 그러한 차별취급에 대한 합리적인 이유가 있다 할 것이므로, 이를 두고 자의적인 차별로서 평등권을 침해하였다고 하기 어렵다.

나. 시장경제질서에 위배되는지 여부
청구인은 이 사건 법률조항이 도시개발구역에 있는 국공유지의 점유자에게 그 토지를 우선하여 매수할 자격을 인정하지 아니하여 사적자치의 원칙을 기초로 한 자본주의 시장경제질서를 규정한 헌법 제119조 제1항에 위반된다고 주장한다.
그러나 헌법 제119조 제1항은 대한민국의 경제질서에 관한 헌법상의 원리나 제도를 규정한 조항인바, 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에 있어서 헌법상의 원리나 헌법상 보장된 제도의 내용이 침해되었다는 사정만으로 바로 청구인의 기본권이 직접 현실적으로 침해된 것이라고 할 수 없으며, 이 사건 법률조항이 헌법 제119조 제1항에 위반되지 않는다는 것은 위에서 본 청구인의 평등권 침해 여부에 대한 판단을 통해 이미 밝혀졌다고 할 것이다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마400, 판례집 20-2상, 304, 317-318 참조).

5. 결  론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.