# 사회보호법  의 위헌여부에 관한 헌법소원

## 판시사항

1. 보호감호제도(保護監護制度)의 위헌(違憲)여부
2. 사회보호법(社會保護法) 부칙(附則) 제2조 제1항 본문(本文)의 위헌(違憲)여부

## 결정요지

1. 가. 보호감호처분(保護監護處分)은 재범(再犯)의 위험성이 있고 특수한 교육·개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호하기 위한 보호처분(保護處分)이므로 형벌(刑罰)과 보호감호(保護監護)를 병과한다고 해서 거듭처벌금지의 원칙에 위반(違反)되지 않는다.
나. 피보호청구인(被保護請求人)에 대한 재범(再犯)의 위험성의 판단은 결국 법원(法源)에 의한 사후(事後)의 예측·판단작용인 이상 절차상 감호사건(監護事件)과 피고사건(被告事件)을 병합(倂合)하여 심리하는 경우 그 예측·판단의 시점(時點)이 피고사건(被告事件)의 심리종결시점으로 된다하여 적법절차조항(適法節次條項)에 위배되지 아니한다.
다. 보호감호집행(保護監護執行)의 현실적(現實的)인 여건이 불만족스럽다고 해서 보호감호제도(保護監護制度) 그 자체가 바로 위헌적(違憲的)인 것으로 된다고 할 수 없다.
2. 사회보호법(社會保護法) 부칙(附則) 제1호 제1항 본문(本文)은 구법상(舊法上)의 필요적(必要的) 보호감호제도(保護監護制度)를 폐지(廢止)함으로 인하여 장차 생길 수 있는 신법(新法) 규정의 적용문제와 관련하여 신(新)·구법(舊法) 사이의 관계설정(關係設定) 및 집행(執行)
에 있어서의 연계사항을 명백(明白)히 규정(規定)해 둘 필요성(必要性)에 기한 것으로서, 구법상(舊法上)의 필요적(必要的) 감호제도(監護制度)가 위헌(違憲)이라는 것과 서로 상충(相衝)되는 것이 아니다.
재판관 변정수의 반대의견(反對意見)
1. 보호감호제도(保護監護制度)는 그 목적(目的) 및 집행(執行)의 내용(內容)이 형벌(刑罰)과 다름이 없으므로, 이는 거듭처벌금지 및 인간의 존엄과 가치의 존중이라는 헌법이념에 반하는 것으로서 위헌(違憲)이다.
2. 사회보호법(社會保護法) 부칙(附則) 제2조 제1항 본문(本文)은 이미 위헌선언(違憲宣言)된 구법상(舊法上)의 필요적(必要的) 감호처분(監護處分)을 받아 수감 중에 있는 자들을 무조건 재범의 위험성이 있는 자로 간주하여, 신법(新法)에 의하여 계속해서 보호감호시설에 수용코자 하는 것으로서 입법권(立法權)의 남용이며 위헌적(違憲的)인 법률(法律)이다.
청구인 : 김 ○ 영 외 5인
대리인 변호사 이 세 중(국선)

## 전문

【주 문】
청구인들의 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 청구인들의 지위
가. 청구인 김○영은 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반죄(상습절도)로 징역 1년 6월, 보호감호 7년(이 보호감호는 1989.3.25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 사회보호법-이하 "구 사회보호법"이라 함-제5조 제1항에 의한 것이지만 청구인의 연령이 50세 이상인 관계로 7년의 보호감호에 처해진 것이다)을 선고받아 1987.9.8. 그 재판이 확정되어 징역 1년 6월의 집행을 마치고 1988.6.19.부터 보호감호의 집행이 시작되어 현재 청송교도소 보호감호대용시설에 수용되어 있는 사람이고,
나. 청구인 변○섭은 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반(절도) 등으로 징역 1년 6월, 보호감호 10년(구 사회보호법 제5조 제1항에 의한 것)을 선고받아 1987.10.22. 그 재판이 확정되어 징역 1년 6월의 집행을 마치고 1988.9.24.부터 보호감호의 집행이 시작되어 현재 청송교도소 보호감호대용시설에 수용되어 있는 사람이고,
다. 청구인 장○식은 상습사기ㆍ사문서위조ㆍ동행사 등의 죄로 징역 1년 6월, 보호감호 7년(이 보호감호 역시 구 사회보호법 제5조 제1항에 의한 것이지만 청구인의 연령이 50세 이상인 관계로 7년의 보호감호에 처해진 것이다)의 선고를 받아 1988.3.22. 그 재판이 확정되어 징역 1년 6월의 집행을 마치고 1988.11.26.부터 보호감호의 집행이 시작되어 현재 청송교도소 보호감호대용시설에 수용되어 있는 사람이고,
라. 청구인 김○열은 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반(절도)으로 징역 1년 6월, 보호감호 10년(구 사회보호법 제5조 제1항에 의한 것)의 선고를 받아 1987.6.9. 그 재판이 확정되
어 징역 1년 6월의 집행을 마치고 1988.9.15.부터 보호감호의 집행이 시작되어 현재 청송교도소 보호감호대용시설에 수용되어 있는 사람이고,
마. 청구인 공○운은 폭력행위등처벌에관한법률 위반으로 징역 1년, 보호감호 10년(구 사회보호법 제5조 제1항에 의한 것)의 선고를 받아 1988.3.8. 그 재판이 확정되어 징역 1년의 집행을 마치고 1988.7.14.부터 보호감호 집행이 시작되어 현재 청송교도소 보호감호대용시설에 수용되어 있는 사람이고,
바. 청구인 김○윤은 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반(절도)으로 징역 1년 6월, 보호감호 7년(이 청구인은 구 사회보호법 제5조 제2항에 의하여 7년의 보호감호에 처해진 것이다)의 선고를 받아 1987.11.11. 그 재판이 확정되어 징역 1년 6월의 집행을 마치고 1988.11.25부터 보호감호 집행이 시작되어 현재 청송교도소 보호감호대용시설에 수용되어 있는 사람이다.
2. 청구인들이 주장하는 심판청구 이유의 요지 정리와 심판의 대상
첫째, 청구인 변○섭, 장○식, 김○열, 공○운 및  김○윤은, 누범 전과자들에게 형을 선고하는 외에 보호감호처분을 선고하고 형집행 후 보호감호시설에 수용하여 직업훈련과 강제노동을 과하도록 하는 보호감호제도는 그 집행방법이나 집행내용, 집행효과 등이 모두 형법상의 징역형과 차이가 없어(사회보호법 제42호는 보호처분에 있어서 형사소송법과 행형법을 준용하고 있다) 명칭만이 다를 뿐 실질적으로는 형법과 동일한 내용을 가진 신체자유의 제한이므로 위 제도는 이미 처벌받은 범죄사실을 다시 거론하여 이중으로 처벌하는 결과가 되어 헌법 제13조 제1항에서 보장된 거듭 처벌받지 아니할 궐리는 침해하는 위헌적인 것
이라고 주장하고,
둘째, 청구인 김○영 및 공○운은, 구 사회보호법 제5조 제1항 및 제20조 제1항 단서의 규정에 의하면 구 사회보호법 제5조 제1항에 정해진 요건에 해당되기만 하면 보호감호대상자에게 재범의 위험성이 있건 없건 상관없이 법관으로 하여금 반드시 10년(50세 이상인 때는 7년)의 보호감호를 선고하도록 하여 법관의 재량을 완전히 배제하고 있으니 이는 헌법 제27조 제1항에 의하여 보장된 국민의 재판청구권을 박탈하는 것이어서 이러한 법률은 헌법 제12조 제1항 후분이 정한 적법절차에 위배되어 위헌적인 것이라고 주장하고,
셋째, 청구인 공○운은, 사회보호법상의 보호감호를 선고하기 위한 요건으로서의 재범의 위험성에 대한 판단은 보호감호의 성질에 비추어서 당연히 형의 집행을 마친 후 보호감호의 집행을 개시할 당시를 기준으로 하여야 할 것임에도 불구하고, 피고사건에 대한 형을 선고하면서 동시에 재범의 위험성을 판단하여 보호감호의 선고를 하도록 하는 것은 재범의 위험성에 관한 법관의 판단시기 설정이 잘못된 것이어서 헌법 제12조 제1항 후문이 정한 적법절차에 위배된 위헌적인 것이라고 주장하고,
넷째, 청구인 김○영, 공○운 및 김○윤은, 보호감호제도는 범죄자를 처벌하기 위한 것이 아니라 교육ㆍ개선을 하여 사회에 복귀할 수 있도록 하는 데에 그 진정한 목적이 있음에도 불구하고 현재의 보호감호시설(청송보호감호소와 청송교도소의 보호감호대용시설)이나 집행방법의 현실을 보면 1.6평 남짓한 협소한 방에 4～5명씩 수용하고 방안의 식구통에서 밥을 받아 먹게 하는 등 기타 여러면에서 교육ㆍ개선은커녕 인간 이하의 취급을
함으로써 결국 이러한 보호감호의 집행실태를 볼 때 이는 헌법 제10조에서 보장하고 있는 인간으로서의 존엄과 가치를 짓밟는 위헌적인 계속적 자유박탈처분을 내용으로 하는 제도라고 주장하고,
다섯째, 위와 같은 여러 주장을 전제로 하여 청구인 김○윤을 제외한 나머지 청구인들은, 이 심판 청구에 이른 핵심적 이유로, 구 사회보호법은 1989.3.25.자 법률 제4089호로 개정됨으로써 위헌규정인 제5조 제1항 소정의 필요적 보호감호에 관한 규정은 폐지되고 법관에게 보호대상자의 재범의 위험성유무에 관한 판단권을 부여한 임의적 보호감호에 관한 규정만을 두었는바 이와 같이 위 청구인들에 대한 보호감호처분의 근거 규정인 구 사회보호법 제5조 제1항의 필요적 보호감호규정이 폐지된 이상 재판확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니한 때에는 형의 집행을 면제한다라는 형법 제1조 제3항의 규정에 의하여 위 청구인들에 대한 보호감호처분은 그 집행이 당연히 면제되어야 함에도 불구하고, 개정법률은 부칙 제2조 제1항 본문에 "이 법 시행전에 종전의 규정에 의하여 보호감호 또는 치료감호의 판결을 받은 자는 이 법에 의하여 보호감호 또는 치료감호의 판결을 받은 것으로 본다."라는 규정을 두어 위헌 법률인 구 사회보호법 제5조 제1항에 의하여 보호감호처분을 받은 위 청구인들에 대하여 보호감호집행을 계속하고 있으며, 구 사회보호법 제5조 제1항에 의하여 위 청구인들은 재범의 위험성에 대하여 전혀 법관에 의한 판단을 받지 아니한 채 보호감호 10년 또는 7년을 선고받았는데도, 위 부칙 제2조 제1항 본문은, 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에 한하여 보호감호에 처하도록 되어 있는 개정법
률 제5조에 의하여 보호감호가 선고된 것으로 간주하도록 함으로써 계속 구속당하게 된 바, 이는 헌법에 위반되는 규정인 위 부칙 제2조 제1항 본문에 의하여 직접적으로 청구인들의 기본권이 침해당하고 있는 것이므로, 이 사건 소원으로 그 구제를 구하는 것이라고 주장한다.
3. 판단
가. 먼저 사회보호법 부칙 제2조 제1항 본문의 위헌성 판단에 앞서 보호감호제도 일반에 대한 위헌주장에 관하여 본다.
(1) 보호감호제도는 헌법 제13조 제1항에 의하여 보장된, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니할 권리를 침해하는 것이므로 위헌이라는 주장을 본다.
보호감호와 형벌을 다같이 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서 서로 유사한 점이 있기는 하지만, 보호감호처분은 재범의 위험성이 있고 특수한 교육ㆍ개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호하기 위하여 헌법 제12조 제1항을 근거로 한 보안처분으로서 그 본질과 추가하는 목적 및 기능에 있어 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 사회보호적인 처분이므로 형벌과 보호감호를 서로 병과하여 선고한다고 해서 그것이 헌법 제13조 제1항 후단 소정의 거듭처벌금지의 원칙에 해당되지 아니한다는 것이 당 재판소의 견해이다(당 재판소 1989.7.14. 선고, 88헌가5ㆍ8, 89헌가44 결정 참조).
다만, 사회보호법 제42조는 "보호처분에 관하여 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위안에서 형사소송법과 행형법의 규정을 준용한다……"라고
규정하고 있으나, 위 규정의 취지는 보호감호처분이나 형법(자유형)은 다같이 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이고, 사회로부터 일정기간 격리하여 사회에 복귀할 수 있도록 교정교화하는 것을 목적으로 하는 점에서 차이가 없으므로 그러한 한도에서 성질에 반하지 않는 한 그 집행절차에서 형사소송법과 행형법의 규정을 보호감호처분에 준용한다는 것이지, 보호감호처분을 형벌과 똑같이 집행한다는 취지가 아니고, 피보호감호자분류처우규칙(1986.12.31. 법무부령 제179호)에 의하면 집행의 장소, 처우(의복, 노동과 그 보수, 접견, 서신, 두발, 교육, 근로, 직업훈련) 등에 있어 자유형의 집행과는 달리 취급하고 있음을 알 수 있으므로 사회보호법 제42조의 규정을 들어 보호감호의 집행이 형벌과 차이가 없이 때문에 헌법상의 거듭처벌금지에 위해된다는 주장은 이유없다.
(2) 보호감호의 전제요건으로서의 재범의 위험성의 판단시기의 설정이 잘못되어 있으므로 헌법 제12조 소정의 적법절차조항에 위해된 것이라는 주장에 대하여 본다.
사회보호법 제20조 제2항 본문의 규정에 의하면, 감호의 독립청구의 경우를 제외하고 감호사건의 판결을 피고사건의 판결과 동시에 선고하도록 되어 있으므로, 결국 보호감호의 전제요건인 재범의 위험성은 피고사건에 대한 판결의 시점에서 판단하게 되고 피고사건에 대한 형의 집행을 마친 후 보호감호의 집행을 개시할 당시가 기준으로 되고 있지 아니함은 청구인들이 주장하는 바와 같다. 그러나 피감호청구인에 대한 재범위 위험성의 판단이라는 것은 결국 법관에 의한 사후의 예측판단작용인 이상, 절차상 감호사건과 피고사건을 병합하여 심리하는 경우 그 예측판단의 시점이 피고사건의 심리종결시점으로
된다하여 이것이 반드시 보호감호제도의 본래의 취지에 반한다고는 할 수 없을 뿐만 아니라, 보호처분이 관리와 집행에 관한 사항을 심사ㆍ결정하는 사회보호위원회가 설치되어 있어서 위 위원회는 피보호감호자에 대하여 그 집행개시후 매 1년 가출소 여부를, 가출소한 피보호감호자에 대하여 매 6월 집행면제여부를 심사 결정하고(사회보호법 제25조 제1항), 검사의 청구에 의하여 수시로 피보호감호자에 대한 가출소 및 그 취소와 보호감호면제에 관한 사항을 심사ㆍ결정할 수 있도록 되어 있는 결과(위 법 제35조), 피보호감호자가 보호감호집행개시후 그 성향이 개선되어 재범의 위험성이 없다고 판단될 경우에는, 위 위원회에 의한 심사를 거쳐 가출소 또는 보호감호의 면제를 받을 수 있는 길이 열려져 있으므로, 위와 같은 이유만으로 보호감호의 제도가 헌법에 위반되는 것이라고는 할 수 없다.
(3) 보호감호의 집행의 실정이 감호시설이나 집행방법에 있어 보호대상자를 교육ㆍ개선하여 사회복귀를 촉진한다는 보호감호제도의 본래의 목적에 반하여 너무 비인간적이므로 결국 보호감호제도 그 자체가 인간의 존엄과 가치를 침해하는 위헌적인 것이라는 주장에 대하여 본다.
당 재판소가 다른 건(件)으로 1988.12.17. 실시한 청송보호감호소에 대한 검증결과에 의하면, 청구인들이 수용되어 있는 청송보호감호소나 청송교도소의 보호감호대용시설에 있어서 보호감호집행의 실정이 청구인들 주장과 같이 2.607평의 협소한 방에 5 내지 8명씩을 수용하고 있는 등 그 시설이나 처우방법 등이 열악하여 이로써 인간의 존엄과가치가 충분히 보장되어 있다고는 할 수 없고, 국가 재정형편이 허용하는 한, 이러한 점들은 마땅히 개선되어야 할 것임은 이론의 여지가 없다 할 것
이다. 그러나 보호감호집행의 현실적인 여건이 위와 같이 불만족스럽다고 해서 재범의 위험성이 있는 사람들에 대하여 특수한 교육ㆍ개선을 함으로써 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호하고자 하는 독자적인 목적을 가지고 있는 보호감호제도 그 자체가 이로써 바로 위헌적인 것으로 된다고는 할 수 없을 것이므로 위 주장 역시 이유없다 할 것이다.
나. 다음으로 사회보호법 부칙 제2호 제1항 본문의 위헌주장에 대하여 본다.
청구인들은, 개정된 사회보호법 부칙 제2조 제1항 본문이 구 사회보호법상 재범위 위험성에 관한 법관의 판단을 배재하는 소위 필요적 보호감호를 받는 자는 신 사회보호법상 재범의 위험성에 관한 법관의 판단을 거친 보호감호를 받은 자로 본다고 규정함으로써 결국 위 부칙 규정에 의하여 재범의 위험성이 의제되는 결과로 되기 때문에 이는 위헌이라고 주장한다.
구 사회보호법(1989.3.25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 것) 제5조는 그 제1항에 보호대상자가 일정한 요건에 해당되기만 하면 재범의 위험성 유무와 관계없이 법관으로 하여금 반드시 10년(보호대상자가 50세 이상인 때에는 7년)의 보호감호를 선고하도록 한 이른바 필요적 보호감호제도를 규정하고 그 제2항에는 일정한 요건에 해당되는 보호대상자에 대하여 법관이 재범의 위험성이 있다고 인정하는 경우에 한하여 7년의 보호감호를 선고하도록 하는 이른바 임의적 보호감호제도를 규정하고 있었는데, 개정된 사회보호법은 제5조 소정의 별표 범죄를 범한 보호대상자에 대하여 법관이 재범의 위험성이 있다고 인정하는 경우에 한하여 (집행상한 7년의) 보호감호를 선고할 수 있도록 하는 임의적 보호감호제도만을 규정하고 구 사회보호법 제
5조 제1항에 해당되는 필요적 보호감호제도는 이를 폐지하였다. 그리고 개정된 사회보호법 부칙 제2조 제1항 본문은 "이 법 시행전에 종전의 규정에 의하여 보호감호 또는 치료감호의 판결을 받은 것으로 본다."라고 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하여 보면, 위 부칙 제2조 제1항의 규정 취지는 다음과 같이 이해되어야 할 것이다.
즉 개정전의 사회보호법 제5조 제1항 및 제2항의 규정에 의하면, 보호대상자의 재범의 위험성의 유무에 관한 법관의 판단을 필요로 하지 아니하는 소위 필요적 보호감호의 제도와 재범의 위험성의 존재에 관한 법관의 판단을 필요로 하는 소위 임의적 보호감호의 제도의 두가지 종류가 인정되고 있었는데, 위 법의 개정에 의하여 구법상의 소위 임의적 보호감호의 제도만이 존속하게 되고, 소위 필요적 보호감호의 제도는 폐지되는 것으로 변경되게 된 결과 구 사회보호법의 규정에 따라 보호감호의 선고를 받은 자(임의적 또는 필요적 보호감호인지를 묻지 아니한다)를 개정된 신 사회보호법하에서 어떻게 취급해야 할 것인가의 문제가 생기게 되었다. 그런데 이러한 부칙 제2조 제1항의 규정을 둔 근본적인 이유인 즉 사회보호법은 그 개정의 전후를 통하여 보호감호의 제도만을 폐지하고 있는 바, 이는 형법 제1조 제3항에서 규정하는 "재판확정후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때"에 명백히 해당되지 아니할 뿐만 아니라, 구 사회보호법의 규정에 따라 선고된 보호감호의 효과를 신법 시행하에서도 그대로 적법하게 유지함으로써 이를 전제로 법률의 개정으로 인하여 장차 생길 수 있
는 신법 규정의 적용문제와 관련하여 신ㆍ구법사이의 관계설정 및 집행에 있어서의 연계사항을 명백히 규정해 둘 필요성에 기한 것으로 보여진다. 법률의 개정에 수반하여 신ㆍ구법 사이의 연결 장치로서 이와같은 경과 규정을 두는 것은 위 사회보호법의 경우에만 특이한 것은 아니고, 다른 법률의 경우에도 더러 나타나고 있는 입법 방법이다(국가보안법 부칙 제4조 및 보안관찰법 부칙 제3조 참조).
그리하여, 신 사회보호법 제5조 소정의 별표 범죄에 해당되지 아니하는 범죄로 구법상 보호감호의 선고를 받은 자에 대하여는 신법의 규정에 따른 보호감호의 선고를 할 수 없게 될 것이므로, 이러한 경우에는 보호대상자에게 불이익이 초래되지 아니하도록 하기 위하여, 위 부칙 제2조 제1항 단서에서, 보호감호의 집행을 면제하도록 하고 또한 이에 대응하여 동조 제2항ㆍ제3항에서 구 사회보호법상 10년의 필요적 보호감호를 선고받은 자에 대한 보호감호의 집행은 신 사회보호법에 의한 보호감호집행의 상한인 7년을 초과할 수 없으며, 신법 시행 당시 이미 집행기간이 7년을 경과한 때에는 신법 시행일에 보호감호의 집행이 종료된 것으로 보도록 배려하고 있는 것이다. 따라서 위 부칙 제2조 제1항의 입법 취지가 위와 같은 이상, 위 규정은 입법 기술상 법률의 개정 전후를 통한 신구법의 연결장치로서 해석되어야 할 것이고 이러한 점에서 하등의 위헌적인 요소가 있다 할 수 없다. 청구인들이 주장하고 있는 바와 같이, 위 부칙 제2조 제1항의 규정을 위와 같이 해석하지 아니하고, 재범의 위험성의 유무에 관한 법관의 판단을 배제함으로써 위헌적인 것으로 인정되는 구 사회보호법상의 소위 필요적 보호감호를 선고받은 자에 대하여, 재범의 위험성의 유무에
관한 법관의 판단을 받을 기회도 주지 아니한 채로, 재범의 위험성이 있는 것으로 인정되는 경우에만 선고될 수 있는 신 사회보호법상의 보호감호(소위 임의적 보호감호)를 선고받은 것으로 하는, 즉 판결의 효력자체를 의제(擬制)하는 것으로 해석하여야만 할 아무런 필연적ㆍ합리적인 근거를 찾아볼 수 없는 것이다.
위 부칙 제2조 제1항의 본래적인 입법취지가 신ㆍ구법상의 연결장치로서의 기능에 있는 것임은 앞에서 본 바와 같고 나아가 위와 같은 부칙 제2조 제1항 본문의 규정에 불구하고, 구 사회보호법 제5조 제1항에 이하여 필요적 보호감호의 확정판결을 받은 자는, 위 규정이 위헌이라는 당 재판소 1989.7.14. 선고, 88헌가5ㆍ8, 89헌가44 결정의 결과 헌법재판소법 제47조 제2항ㆍ제3항의 해석상 유죄의 확정판결을 받은 자에 준하여 재심의 청구를 함으로써 재범의 위험성의 유무에 관한 법관의 판단을 받을 수 있는 길이 열려져 있으므로, 위 부칙 제2조 제1항의 규정에 의하여 보호감호자에게 어떠한 불이익이 새로 발생하는 것도 아니다.
따라서 위 부칙 제2조 제1항 본문의 규정은 청구인들의 기본권을 침해하는 것이 아니며 헌법에 위배되지 아니한다.
4. 결론
이상과 같은 이유로, 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로하여 재판관 변정수의 반대 의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 변정수의 반대의견
가. 나는 헌법재판소가 1989.7.14. 선고한 88헌가5ㆍ8, 89헌가44 사회보호법 제5조의 위헌심판 사건에서 소수의견
으로 보호감호제도의 폐지를 주장하면서 그 논거로서 첫째, 오늘에 있어서의 형벌사상은 19세기에 있어서의 그것과는 달리 형벌은 응보가 아니라 범인의 개선ㆍ교육 및 그를 통한 사회방위를 목적으로 하는 것으로 그 점에 있어서 형벌과 보호감호처분을 아무런 차이가 없다.
따라서 응보형제도의 결함을 보충하기 위하여 생겨난 보호감호제도는 더 이상 이것을 두어야 할 필요가 없다는 것, 둘째, 사회보호법상의 보호감호제도는 같은 범죄에 대하여 형벌과 함께 보호감호를 선고하게 하고 형의 집행을 한 다음 계속해서 중첩적으로 보호감호를 집행하도록 되어 있고 보호감호의 주된 내용도 감호대상자를 보호감호시설에 격리수용하여 감호ㆍ교화하고 사회복귀에 필요한 심신단련과 기술교육 및 직업훈련을 과하는 것이어서 행형법상의 자유형의 내용과 실질적으로 차이가 없으니 결국 형의 선고와 함께 보호감호의 선고를 받은 자는 과거의 전과 때문에 동일한 범죄에 대하여 형벌이라는 이름으로 자유형을 복역하고 다시 보호감호라는 이름으로 자유형을 복역하는 것에 다름없어 이는 헌법 제13조 제1항에 규정된 거듭처벌금지의 원칙에 위반된다는 것, 셋째, 누범이나 상습성 있는 범죄인 등에 대하여는 형법과 특별법 등에 누범가중 및 상습범가중규정 등이 있어 법원이 그러한 법률에 따라 범죄인의 교육ㆍ개선에 부족함이 없는 매우 무거운 형을 선고할 수 있도록 되어 있는데 그것도 모자라서 다시 교육ㆍ개선을 위한 보호감호라는 미명아래 이름만 다를 뿐 자유형과 같은 내용의 처벌에 다름없는 보호감호제도를 두어 형 집행후 중첩적으로 집행하도록 하는 것은 너무 가혹하여 인간의 존엄과 가치를 존중하는 헌법이념(헌법 제10조)에 반한다
는 것, 넷째, 헌법 제12조 제1항에는 "적법절차에 의한 보안처분"이 허용되어 있으나 소위 적법절차란 헌법의 규정을 기다릴 것도 없이 법치주의의 본질적 내용으로서 국민의 권리ㆍ의무에 관한 법률은 그 성립절차가 합법적일 뿐 아니라 법률의 목적이나 내용에 있어서도 인간의 존엄과 가치를 존중하는 헌법이념과 개인의 권리를 보호하고 실현하기 위하여 확립되어 온 여러 원칙은 몰론 자연적 정의에도 합치되어야 한다는 원리이므로, 인간의 존엄과 가치를 존중하는 헌법이념에도 반하고 거듭처벌금지의 헌법규정에도 반하는 보호감호제도는 헌법 제12조 제1항의 적법절차에 의한 보안처분에 해당될 수 없다는 것 등을 지적한 바 있거니와 지금도 그러한 소신에는 추호의 변함이 없으므로 그때 설명한 바를 여기에 원용한다.
나. (1) 신 사회보호법 부칙 제2조 제1항은 청구인들의 기본권을 침해하는 위헌법률이다. 구 사회보호법(1980.12.18. 법률 제3286호) 제5조는 그 제1항에 보호대상자가 일정한 요건에 해당되기만 하면 재범의 위험성 유무와 관계없이 법관으로 하여금 반드시 10년 또는 7년(50세 이상인 때)의 보호감호를 선고하도록 한 이른바 필요적 보호감호제도를 규정하고 그 제2항에는 일정한 요건에 해당되는 보호대상자에 대하여 법관이 재범의 위험성이 있다고 인정하는 경우에 한하여 7년의 보호감호를 선고하도록 하는 이른바 임의적 보호감호제도를 규정하고 있었는데, 신 사회보호법(1989.3.25. 법률 제4089호)은 제5조에 일정한 요건에 해당되는 보호대상자에 대하여 법관이 재범의 위험성이 있다고 인정하는 경우에 한하여 보호감호를 선고할 수 있도록 하는 7년 이내의 임의적 보호감호제도만을 규정하고 구 사회보호법 제5조 제1항에 해당되는 필요적 보호감호
제도는 이를 폐지하였다. 그러면서 신 사회보호법 부칙 제2조 제1항은 "이 법 시행전에 종전의 규정에 의하여 보호감호 또는 치료감호의 판결을 받은 자는 이 법에 의하여 보호감호 또는 치료감호의 판결을 받은 것으로 본다."라고 규정함으로써 종전의 규정에 의하여 임의적 보호감호를 선고받은 자만이 아니라 필요적 보호감호를 선고받은 자도 신법에 의하여 임의적 보호감호를 선고받은 자로 의제(擬制)하였다. 그런데 앞서 가항에서 언급한 바와 같이 나는 보호감호제도 자체가 위헌이라고 보는 입장이지만, 보호감호제도 자체를 위헌으로 보지 않는 다수의견의 입장에서도 구 사회보호법 제5조 제2항의 임의적 보호감호(신 사회보호법 제5조 소정의 보호감호와 같다)는 헌법에 위반되지 않으나 구 사회보호법 제5조 제1항의 필요적 보호감호는 법이 정한 요건에 해당되기만 하면 재범위 위험성 유무를 불문하고 반드시 10년 또는 7년의 보호감호를 선고해야 할 의무를 법관에게 부과하여 법관의 판단재량을 박탈하는 것이어서 헌법 제12조 제1항에 정한 적법절차에 위반될 뿐더러 헌법 제27조 제1항이 보장한 법관에 의한 과잉금지의 원칙에도 위반되어 헌법에 위반되는 법률이라고 보고 위헌결정을 한 바 있듯이(1989.7.14. 선고 88헌가5ㆍ8, 89헌가44 결정) 구 사회보호법 제5조 제1항의 필요적 보호감호는 의문의 여지없이 위헌적이 제도이다. 그러기에 국회도 사회보호법을 개정하면서 필요적 보호감호를 폐지한 것이다. 그럼에도 불구하고 국회가 신 사회보호법에 부칙 제2조 제1항을 두어 위헌법률인 구 사회보호법에 부칙 제2조 제1항을 두어 위헌법률인 구 사회보호법 제5조 제1항에 의하여 재범의 위험성에 대하여 전혀 판단을 받지 아니한 채 10년 또는 7년의 필요적 보호감호 선고를
받은 자를, 그들에게 재범의 위험성 유무에 관하여 재판을 받을 수 있도록 재심의 기회조차도 주지 아니하고, 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에 한하여 보호감호에 처하도록 되어 있는 신 사회보호법 제5조에 의하여 보호감호 선고를 받은 자로 보도록 하는 것은 결국은 필요적 보호감호를 규정한 구 사회보호법 제5조 제1항이 위헌법률이기 때문에 이를 폐지하면서도 그 위헌법률에 의하여 보호감호처분을 받아 수감중에 있는 자들을 무조건 재범의 위험성이 있는 자로 간주하여 신 사회보호법에 의하여 계속해서 보호감호시설에 수용코자 하는 것이어서 이는 입법권의 남용이고 위 부칙 규정을 헌법 제10조에 의하여 보장된 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 헌법 제12조 제1항에서 보장된 신체의 자유, 헌법 제27조 제1항에 의하여 보장된 법률이 정한 법관에 의하여 재판받을 권리를 직접 침해하는 위헌법률이다.
(2) 다수의견은 부칙 제2조 제1항의 규정을 둔 근본적인 이유인즉 구 사회보호법의 규정에 따라 선고된 보호감호의 효과를 신법 시행하에서도 그대로 적법하게 유지함으로써 이를 전제로 법률의 개정으로 인하여 장차 생길 수 있는 신법규정의 적용문제와 관련하여 신ㆍ구법 사이의 관계설정 및 집행에 있어서의 연결사항을 명백히 규정해 둘 필요성에 기한 것이고 따라서 위 규정은 입법기술상 법률의 개정 전후를 통한 신ㆍ구법의 연결장치로서 해석되어야 할 것이며 이러한 점에서 하등의 위헌적인 요소가 있다 할 수 없다고 설명한다. 그러나 구 사회보호법을 개정하면서 필요적 보호감호를 폐지하였으므로 구 사회보호법을 개정하면서 필요적 보호감호를 폐지하였으므로 구 사회보호법에 의하여 이미 필요적 보호감호선고를 받은 자를 어떻게 처리할 것인가에 관하여 경과조치규정이 필요한
것은 사실이나 신ㆍ구법 연결장치로서의 경과조치규정의 필요성이 인정되기 때문에 위헌적 요소가 있다고 할 수 없다는 다수의견의 논리는 경과조치규정의 필요성만 인정되면 국민의 기본권침해여부와는 관계없이 무조건 합헌이라는 말이어서 이는 크게 잘못된 견해이다. 아무리 신ㆍ구법 연결장치로서의 경과조치규정이 필요하다고 하더라도 그 규정이 국민의 기본권을 침해하여서는 아니되는 것이고 만약 그것이 국민의 기본권을 침해하는 것이라면 이는 입법권의 남용으로서 위헌법률임을 면할 수 없는 것이다.
(3) 또 다수의견은 "부칙 제2조 제1항 본문의 규정에도 불구하고 구 사회보호법 제5조 제1항에 의하여 필요적 보호감호의 확정판결을 받은 자는 위 규정이 위헌이라는 당 재판소 1989.7.14. 선고, 88헌가5ㆍ8, 89헌가44 결정의 결과 헌법재판소법 제47조 제2항ㆍ제3항의 해석상 유죄의 확정판결을 받은 자에 준하여 재심의 청구를 함으로써 재범의 위험성 유무에 관한 법관의 판단을 받을 수 있는 길이 열려져 있으므로 위 부칙 제2조 제1항의 규정에 의하여 피감호자에게 어떠한 불이익이 새로 발생하는 것도 아니다. 따라서 위 규정은 청구인들의 기본권을 침해하는 것이 아니며 헌법에 위반되지 아니한다."라고 설명하고 있는데 위 부칙규정이 포함된 신 사회보호법이 1989.3.25. 법률 제4089호로 공포된 후 당 재판소가 1989.7.14. 필요적 보호감호의 확정판결을 받은 청구인들(청구인 김○윤 제외)이 재심청구를하여 재범의 위험성유무에 관한 법관의 판단을 받을 수 있게 되었다고 하더라도, 그렇다고 해서 위 부칙 제2조
제1항의 위헌성이 치유되는 것은 아니다. 위와같은 사실은 위경과조치규정의 위헌성 치유문제가 아니라 위 경과조치규정이 청구인들의 기본권을 침해하는 위헌법률임은 틀림없지만 이러한 위헌법률에도 불구하고 청구인들을 비롯하여 필요적 보호감호선고를 받은 자들이 당 재판소의 위헌결정에 의하여 재심청구를 할 수 있게 됨으로써 위 부칙규정에 의하여 불이익을 받을 여지가 없게 되었다고 볼 수 있는데 그럼에도 불구하고 청구인들이 여전히 위 부칙규정의 효력을 다툴 법률상의 이익(헌법소원 심판청구의 이익)이 있는 것인가 라는 문제일 뿐이다. 그리고 나는 이 점에 대하여 청구인들은 여전히 위 부칙규정의 효력을 다툴 이익이 있다고 본다. 왜냐하면 구 사회보호법 제5조 제1항에 대한 당 재판소의 위헌결정이 있었다고는 하지만 그 위헌결정으로 해서 위 부칙규정에도 불구하고 위 위헌법률에 의하여 필요적 보호감호처분을 받은 사람들이 헌법재판소법 제47조 제3항에 의하여 당연히 재심청구권을 취득한 것으로 볼 것인지의 여부에 대하여는 견해가 엇갈릴 수 있고(당 재판소의 위헌결정에도 불구하고 신법 부칙의 간주규정 때문에 오히려 재심청구를 할 수 없다는 하급법원의 판례, 1989.12.29.자 광주지방법원 89재고합6 재심청구사건) 또 당 재판소의 위헌결정의 효력은 현행헌법 시행일인 1988.2.25.까지만 소급하고 따라서 현행헌법 시행일 이후에 필요적 보호감호 선고를 받은 자들에 한하여 재심청구를 할 수 있다는 견해(법무부의 의견)가 있는 등, 필요적 보호감호처분을 받은 자들의 재심청구에 관한 법적지위에 불안요소가 있으므로 그러한 불안요소를 제거해 주기 위해서도 신 사회보호법 부칙 제2조 제1항(그중 임의적 보호감호처분을 받은 자들에 대한 부분은 제외)에 대한 위헌결정의 필요성은 있을뿐더러
더 나아가 헌법소원의 기능은 다만 청구인의 기본권 구제(주관적 기능)에만 있는 것이 아니라 권력통제를 통한 헌법규범위 수호ㆍ유지(객관적 기능)에도 있는 것이어서 비록 청구인의 입장에서는 헌법소원의 이익이 없다고 하더라도 당해사건의 해결이 헌법적인 중요성을 지니고 있거나 혹은 유사하거나 반복되는 다른 사건의 해결에 지침적 성격을 지닌 경우에는 헌법판단을 할 수 있고 또 하여야 한다고 보는 것이 헌법재판의 본질에 비추어 당연하고 이러한 관점에서 볼 때 신 사회보호법 부칙 제2조 제1항의 경과조치규정은 그중 필요적 보호감호처분을 받은 자에 대한 부분에 대하여 위헌결정을 함으로써 입법권 남용을 통제하여야 할 필요성이 있는 것이다.
다. (1) 보호감호집행의 실태가 피감호자를 교육ㆍ개선하여 사회복귀를 촉진한다는 보호감호제도의 목적에 반하여 너무 비인간적이어서 인간의 존엄과 가치를 침해하고 있다는 청구인 김○영, 공○운, 김○윤의 주장에 대하여 다수의견을 청구인들이 수용되어 있는 청송보호감호소나 청송교도소의 보호감호대용시설에 있어서의 보호감호집행실정이 2.607평의 협소한 방에 5 내지 8명을 수용하고 있는 등 그 시설이나 처우방법이 열악하여 이로써 인간의 존엄과 가치가 충분히 보장되어 있다고는 할 수 없고 국가재정형편이 허용하는 한, 이러한 점들은 마땅히 개선되어야 헐 것임은 이론의 여지가 없으나 보호감호집행의 현실적인 여건이 위와 같이 불만족스럽다고 해서, 재범의 위험성이 있는 사람들에 대하여 특수한 교육ㆍ개선을 함으로써 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호하고자 하는 독자적 목적을 가지고 있는 보호감호제도 그 자체가 바로 위헌적인 것이라고는 할 수 없다는 이유로 청구인들의 주장을 배척하였다.
그러나 2.607평의 방에 5～8명을 수용하고 있다면 1인의 방점유면적이 겨우 0.52평 내지 0.32평 남짓 밖에 되지 아니하여 침식과 기거를 하기에 매우 고통스러운 좁은 면적이어서 다수의견도 시인하고 있는 바와 같이 그 점만으로도 청구인들을 비롯한 피감호자의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하고 있는 것이라고 아니할 수 없다. 그리고 청구인들이 방이 너무 비좁다고 지적한 것은 비인간적인 보호감호집행실태의 한가지 예로서 지적하였을 뿐이고 청구인들은 보호감호집행의 실태가 전반적으로 비인간적이라고 주장하고 있는 것이므로, 그밖의 점에 대하여 청구인들이 일일이 지적하여 주장하지 않고 있다고 하더라도 헌법재판소로서는 마땅히 집행방법의 전반에 걸쳐 과연 인간으로서의 존엄과 가치가 보장되어 있는지의 여부를 직권으로 조사하여 만약 집행방법이 부당하다면 집행을 취소하거나 시정명령을 하여야 하는 것이다. 그럼에도 불구하고, 더 이상의 조사를 아니한 채 청구인들의 주장을 배척하고 만 것은 헌법재판소가 피감호자의 인권문제에 대하여는 아예 관심을 두지 아니한 나머지 그 직무를 포기하였다는 비난을 면하기 어려울 것이다.
(2) 그리고 보호감호제도 자체는 헌법재판소의 결정에 의하여 위헌이 아닌 것으로 결말이 났으나 그 집행방법이 비인간적이어서 인권을 침해하고 있는 것이라면 이것은 제도로서의 보호감호가 위헌이냐 합헌이냐의 문제와는 달리, 공권력에 의한 기본권침해의 문제로서 별도로 다루어져야 할 사항이고 청구인들이 집행방법을 문제삼고 나온 것도 바로 그점에 있는 것임에도 불구하고, 다수의견이 "보호감호집행이 현실적인 여건이 불만족스럽다고 해서 재범의 위험성 있는 사람들에 대하여
특수한 교육ㆍ개선을 함으로써 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호하고자 하는 독자적인 목적을 가지고 있는 보호감호제도 그 자체가 이로서 바로 위헌적인 것으로 된다고는 할 수 없을 것이므로 위 주장 역시 이유없다."고하여 청구인들의 주장을 배척하고 만 것은 다수의견이 청구인들의 주장을 잘못 이해하였거나 사건의 쟁점을 혼동한 나머지 청구인들의 진정한 주장을 외면해 버린 잘못을 범하였다고 아니할 수 없고, 보호감호제도가 사회보호를 위하여 필요한 제도인 이상 그 집행방법이 인간의 존엄과 가치를 침해한 것이어도 어쩔 수 없다는 논리여서 매우 부당하다.
(3) 보호감호집행방법에 있어서의 피감호자의 인권침해사례에 관하여 너무 비좁은 방외에 달리 조사가 되어 있지 않지만 현재 알 수 있는 두어가지 사례를 지적해 보고자 한다.
첫째, 보호감호의 목적은 피감호자를 사회로부터 추방시키자는 데 있는 것이 아니라 이를 교육ㆍ개선하여 사회에 복귀토록 하는데 있다. 따라서 보호감호소에서의 생활은 사회생활의 일부가 되어야 하고 일반사회생활과 사이에 되도록 차이가 없어야 하며 가족ㆍ친지나 일반 사회인과의 접촉이 쉽게 자주 이루어질 수 있는 조건을 갖추어야 하며 그렇게 되기 위해서는 우선 보호감호소의 위치부터 위와같은 조건에 알맞아야 한다. 그런데 청구인들이 수용되어 있는 청송보호감호소나 청송교도소의 보호감호대용시설은 수용시설에 있어 일반수형자와 피감호자 사이에 별다른 차이가 없는 것은 차치하더라도 우선 위치에서부터 보호감호의 목적에 너무도 적합하지 못하다. 위 감호소들을 서울에서 승용차도 쉬지 않고 달려 5시간 이상 소요되는 경북 청송군 진보면의 오지(奧地)에 그곳 지역사회와도 완전히
단절된 곳에 위치해 있어 가족 또는 친지의 방문은 매우 어렵게 되어 있다. 이런 곳에 수용되어 있는 피감호자들은 사회와 가족ㆍ친지로부터의 단절로 인한 고독감ㆍ좌절감ㆍ소외감에 젖을 것이며 사회구성원 의식의 함양은 커녕 자포자기로 인한 반항심만이 커질 것이다. 이러한  곳에서 어떻게 사회적응훈련이 가능하겠는가.
둘째, 피감호자들이 보호감호기간(최장 7년)을 마치고 사회에 복귀하여 또다시 죄를 짓지 않고 정상적인 사회생활을 할 수 있기 위해서는 이들이 사회에 나가 직업을 가질 수 있게끔 지식과 기능을 가르쳐야 하며 수감중에도 열심히 근로하여 수입의 일부를 사용(使用)을 위해 쓸 수 있고 가족에게 수입의 일부를 보낼 수 있어야 하며 출소할 때에는 저축금을 가지고 나갈 수 있도록 해야 할 것이다. 그리고 피감호자에 대한 근로보상금이 사회의 최저임금보다 낮아서는 아니된다. 그렇지 않고 이들을 무작정 수용하여 외부와 단절시키기만 한다면 이는 보호감호가 될 수 없다.
그런데 현재의 호보감호실정은 피감호자에게 그들의 적성에 맞는 직업훈련이나 지식을 가르치고 있는지 의문이며, 근로보상금을 9등급으로 나누어 1991.3. 현재 1일 600원에서 3,300원으로 정해져 있는데(평균 지급액 834원이고, 교도소 수형자의 작업상여금 1일 100원 내지 3,000원과 별차이 없다), 이렇게 낮은 근로보상금은 노역의 착취이지 진정한 근로보상금이라고 할 수 없으며 이렇게 낮은 보상금을 보고 근로의욕이 생길 리 없고 또 어떻게 저축을 할 수 있겠는가. 결국 피감호자들은 수감기간을 마치더라도 아무런 밑천도 없이 사회에 나가 자립은 커녕 사회로부터 냉대만을 받는 끝에 또다시 죄를 짓지 않을 수 없을 것
이며 종전보다 더 큰 죄를 짓게 될 것이다.
(4) 이상에서 지적한 것 외에도 현행 보호감호집행방법은 개선할 점이 한두가지가 아닐 것이다. 국가의 재정형편 운운하지만 재정형편으로 제도에 알맞은 보호감호집행을 할 수 없다면 차라리 보호감호제도를 철폐해야 하지 재정형편을 이유로 국민의 부당한 인권침해가 용납될 수는 없다.
우리나라가 아직 국제연합 회원국은 아니지만 머지 않아(금년안에라도) 회원국이 될 것으로 기대되는데 이러한 시점에서 수감자에 대한 처우가 과연 유엔 회원국에 손색없이 인간적이며 정의로운 것인가를 반성하고 잘못된 것이라면 조속히 바로 잡아야 한다.
국제연합 경제사회이사회가 1957.7.31. 663호 결의로 승인한 수감자의처우에관한최저기준규칙은 수감자의 처우에 관하여 인간의 존엄과 가치의 존중 및 교육개선을 위하여 일반적으로 타당하다고 생각되는 원칙 및 관례들을 규정하고 있을뿐더러 이미 우리나라도 작년에 가입함으로써 국내법과 같은 효력이 있는 국제연합 국제인권규약에서도 행형제도의 기본적인 목표를 수감자의 교정을 통한 사회복귀에 있음을 천명하는 등(B협약 제10조), 국제연합은 수감자의 인간적 처우에 관하여 크게 배려하고 있다. 그런데 현재 우리의 수감자 처우 수준은 위 최저기준규칙이 정한 기준에 못미치는 정도가 아니라 비교할 수 벗이 열악한 것이 아닌가 생각되고 피감호자들을 수용하고 있는 청송보호감호소나 보호감호대용시설에서의 보호감호집행실태가 교육개선보다는 혹시 이들을 영구히 치료될 수 없는 인간 쓰레기로 보아 단순히 사회로부터 격리시키자는 의도가 아닌지 의심스럽다.

재판장,조규광,이성렬,변정수,김진우,한병채,이시윤,최광률,김양균,김문희