# 기소유예처분취소

## 전문

사 건 2016헌마180 기소유예처분취소
청 구 인 이○나
     국선대리인 변호사 김용현 
피 청 구 인 광주지방검찰청 순천지청 검사
[주  문]
피청구인이 2016. 1. 15. 광주지방검찰청 순천지청 2016년 형제1256호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
[이  유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은, 2016. 1. 15. 광주지방검찰청 순천지청 2016년 형제1256호로 피청구인으로부터 점유이탈물횡령 혐의로 기소유예처분을 받았는데(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 피의사실은 다음과 같다.
‘청구인은 2015. 12. 15. 17:30경 순천시 ○○길 ○○에 있는 ○○초등학교 앞 ‘○○공원’에서 피해자 정○막 소유의 시가 400,000원 상당의 야마하 은색 플루트 1개(이하 ‘이 사건 플루트’라 한다)를 습득하고도 이를 피해자에게 반환하는 등 필요한 절차를 밟지 아니한 채 자신이 가질 생각으로 가지고 가 횡령하였다.’
나. 청구인은 2016. 3. 7. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권 등을 침해한다며 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장과 피청구인의 답변 요지 
가. 청구인의 주장
청구인은 이 사건 플루트를 습득하고 주인에게 돌려주기 위하여 공중전화로 플루트 가방에 기재된 휴대전화번호로 전화를 하였으나, 상대방의 주소를 확인하는 과정에서 통화가 끊겼다. 이에 근처에 있는 남자친구 한○명의 집으로 찾아가 한○명에게 이 사건 플루트를 건네주면서 주인에게 연락해 돌려주라고 부탁하였다. 이후 청구인과 한○명은 이 사건 플루트에 대해서 잊고 지내다가 어느 날 찾아온 담당경찰관으로부터 이야기를 듣고서야 이 사건 플루트의 습득 사실을 상기하게 되었다. 청구인에게 이 사건 플루트에 대한 불법영득의사가 없었으므로, 이 사건 기소유예처분은 자의적 처분으로서 청구인의 평등권 및 행복추구권 등을 침해한다.
나. 피청구인의 답변 요지
청구인은 2015. 12. 15. 이 사건 플루트를 습득한 후 2016. 1. 4. 경찰이 피의자를 특정할 때까지 돌려주지 아니하였고, 이 사건 플루트에 피해자의 연락처가 기재되어 있었음에도 최초 공중전화로 1회 연락한 이래 더 이상 연락을 시도하지 아니하였다. 청구인이 이 사건 플루트를 반환할 당시 피해자의 연락처를 기재한 종이가 떼어져 있었다. 이러한 점들을 고려할 때 청구인의 불법영득의사가 인정되므로, 이 사건 기소유예처분은 정당하고 청구인의 평등권 및 행복추구권이 침해되었다고 볼 수 없다.
3. 판단 
가. 인정되는 사실
(1) 피해자 정○막의 아들 최○혁은 초등학교 4학년 학생으로서, 2015. 12. 15. 하교하던 중 ○○공원에서 놀다가 이 사건 플루트를 분실하였다. 플루트는 당시 가방 안에 들어 있었고, 거기에 최○혁의 휴대전화번호가 기재되어 있었다.
(2) 청구인은 같은 날 17:30경 ○○공원에서 이 사건 플루트를 주웠고, 같은 날 18:50∼19:30경 사이 위 장소에서 500미터 가량 떨어진 순천시 ○○동 ○○2차아파트 상가 앞 공중전화를 이용하여 최○혁의 휴대전화번호로 전화를 걸었다. 최○혁이 전화를 받자 청구인이 최○혁에게 ‘플루트를 주웠는데 어디냐’고 물어보았고, 최○혁은 ‘□□아파트’라고 하였다. 청구인은 자신이 ○○아파트에 있다고 하였고, 최○혁이 자신의 집에 이 사건 플루트를 갖다 달라고 하던 중에 통화가 끊어졌다. 청구인은 같은 날 19:46경 이 사건 플루트를 들고 ○○2차아파트에 있는 한○명의 집으로 찾아갔다.
(3) 피해자는 청구인과 통화가 끊어진 후 발신번호로 연락해 보았으나 공중전화 전화번호였고, ○○공원에 가서 청구인을 기다렸으나 만나지 못하자 경찰에 신고하였다. 전남순천경찰서 소속 경찰관은 2016. 1. 4. ○○2차아파트 CCTV 영상을 분석하던 중, 청구인이 사건 당일 엘리베이터에 이 사건 플루트를 갖고 탑승한 사실을 확인하였다. 경찰관은 위 아파트를 방문하는 도중 청구인과 한○명을 만나게 되어 플루트의 습득 여부를 물어보았고, 청구인은 자신이 습득하여 한○명에게 주었다고 대답하였다. 이에 위 경찰관은 한○명으로부터 한○명의 집 작은 방 옷장에 보관되어 있던 이 사건 플루트를 임의제출 받아 피해자에게 돌려주었다. 
나. 불법영득의사의 존부
점유이탈물횡령죄가 성립하기 위해서는 불법영득의사가 있어야 하는데, 이는 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분하려는 의사이다.
청구인은 공원에서 우연히 이 사건 플루트를 습득하였음에도 그 가방에 기재된 전화번호로 전화를 하였고, 통화 과정에서 자신의 위치도 말하였다. 청구인은 당시 남자친구의 연락을 기다리고 있었는데 휴대폰 배터리가 거의 남아 있지 않아 공중전화를 사용하였다고 주장한다. 청구인은 최○혁과 통화하던 중 통화가 끊어져 다시 두어 차례 전화를 걸어보았지만 최○혁이 전화를 받지 않았다고 주장하며, 피해자도 통화가 끊어진 후 몇 차례 부재중 전화가 걸려온 사실을 인정한다. 피해자에 대한 이와 같은 청구인의 행동은 이 사건 플루트를 가지거나 처분할 의도를 가진 사람이 통상 취할 행동으로는 보기 어렵고, 발신번호 추적을 피하기 위하여 청구인이 일부러 공중전화를 사용하였다고 단정할 수도 없다. 
청구인이 2015. 12. 15. 이 사건 플루트를 습득한 후 2016. 1. 4. 경찰관이 찾아올 때까지 약 20일 동안 이 사건 플루트는 한○명의 집에 보관되어 있었다. 기록상 위 기간 동안 청구인이 이 사건 플루트를 사용하였다는 사정은 보이지 않는다. 중고 악기 전문점에서 중고 플루트를 곧바로 처분하여 현금화하는 것이 가능하고, 인터넷 중고거래 사이트에서도 중고 플루트의 매매가 활발하게 이루어지고 있는 현실을 감안할 때, 청구인이 이 사건 플루트를 처분하고자 마음먹었다면 얼마든지 손쉽게 처분할 수 있었을 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 이 사건 플루트는 약 20일 동안 처분되지 아니하였고, 그 기간 동안 청구인이나 한○명이 이 사건 플루트의 처분을 시도하였다는 사정도 보이지 아니한다. 
청구인은 자신이 한○명에게 이 사건 플루트를 건네줄 당시에 가방에 최○혁의 연락처를 기재한 종이가 붙어 있었다고 주장하고, 한○명의 주장도 그와 일치한다. 한○명은 자신의 부모님이 청소하는 과정에서 위 종이가 떼어진 것 같다고 주장하는데, 달리 청구인이나 한○명이 이 사건 플루트를 가지거나 처분하기 위하여 위 종이를 일부러 떼어냈다고 볼 만한 증거가 없다. 
따라서 청구인이 이 사건 플루트를 습득하여 이를 약 20일간 한○명의 집에 보관시켰다는 사정만으로는 청구인에게 위 플루트를 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분하려는 의사가 있었다고 단정하기 어렵다.
다. 소결
청구인에게 불법영득의사가 있음을 전제로 한 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 내지 수사미진의 잘못이 있다고 할 수 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.
4. 결론
청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.