# 행정심판법 제18조 제1항 위헌확인 등

## 전문

사      건      2008헌마703  행정심판법 제18조 제1항 위헌확인 등
청  구  인      강○우
대리인 법무법인 상선
담당변호사 김향훈

피청구인      경상북도지방경찰청장

[주문]
1. 청구인의 심판청구 중 2007. 1. 19.자 자동차운전면허취소처분에 관한 부분 및 구 행정심판법(1995. 12. 6. 법률 제5000호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9968호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조 제1항에 관한 부분을 모두 각하한다.

2. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
⑴ 피청구인은, 청구인이 2007. 1. 6. 00:05경 혈중알콜농도 0.140%의 술에 취한 상태로 자동차를 운전하였다는 이유로 2007. 1. 19. 청구인의 자동차운전면허를 취소하는 처분을 하였다.
⑵ 청구인은 위 운전면허취소처분에 불복하여 2007. 4. 26. 경찰청장을 상대로 행정심판을 청구하였으나 2007. 9. 4. 위 청구가 행정심판법 소정의 청구기간을 지나서 제기된 것이어서 부적법하다는 이유로 각하재결을 받았다.
⑶ 청구인은 위 각하재결 후인 2007. 11. 26. 위 운전면허취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데(대구지방법원 2007구단3263), 위 법원은 청구인의 주소지인 포항시 남구 ○○동 564-1 ○○ 독신자 장교숙소 ○○호의 숙소 관리병인 장○열이 위 운전면허취소결정 통지서를 대리 수령한 2007. 1. 22. 위 운전면허취소처분이 있음을 안 것으로 추정된다고 하면서, 그로부터 행정심판 청구기간인 90일이 지난 2007. 4. 26. 행정심판청구를 한 위 사건은 적법한 전심절차를 거치지 아니한 경우에 해당하여 부적법하다는 이유로 2008. 1. 23. 소를 각하하였다.
⑷ 청구인은 위 판결에 불복하여 항소를 거쳐(대구고등법원 2008누281) 상고하였으나 2008. 10. 23. 상고가 기각되었다(대법원 2008두14821).
⑸ 그러자 청구인은 위 자동차운전면허취소처분, 구 행정심판법 제18조 제1항 및 구 헌법재판소법 제68조 제1항이 헌법상 보장된 청구인의 기본권을 침해한다며 위 처분의 취소 및 위 각 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은, ① 피청구인의 청구인에 대한 2007. 1. 19.자 자동차운전면허취소처분(이하 ‘이 사건 취소처분’이라고 한다), ② 구 행정심판법(1995. 12. 6. 법률 제5000호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9968호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조 제1항(이하 ‘행정심판청구기간 조항’이라고 한다) 및 ③ 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분(청구인은 구 헌법재판소법 제68조 제1항 전체에 대하여 헌법소원을 청구하였으나 당해사건은 법원의 재판이 문제되는 경우이므로 심판의 대상을 이 부분의 위헌 여부로 한정하기로 한다. 이하 ‘재판소원금지 조항’이라고 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항들의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
구 행정심판법(1995. 12. 6. 법률 제5000호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9968호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조(심판청구기간) ① 심판청구는 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다.
구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제68조(청구사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.

2. 청구인의 주장요지
가. 이 사건 취소처분에 관한 심판청구 부분
청구인은 대리운전기사를 불러 집에 가던 중 말다툼으로 대리운전기사가 자동차에서 하차하자 운전석에 앉아 잠이 들었을 뿐 음주운전을 한 사실이 없다. 그런데도 피청구인은 단속 당시 청구인이 주취상태에서 차 안에 있었다는 사정만으로 청구인의 자동차운전면허를 부당하게 취소하였는바, 위 처분은 음주운전을 하지 아니한 자를 음주운전을 한 자와 동일하게 취급함으로써 평등원칙에 위배되고, 청구인의 자유로운 자동차 운전을 금지하고 청구인의 인사고과와 진급에 불리한 영향을 미침으로써 거주이전의 자유 및 직업선택의 자유를 침해한다.

나. 행정심판청구기간 조항에 관한 심판청구 부분
행정심판청구기간 조항은 지나치게 짧은 90일을 청구기간으로 정함으로써 사전에 적법한 행정심판을 거칠 것이 소송요건으로 요구되는 행정소송의 제소 기회를 부당하게 제한하고 있으므로, 청구인의 재판청구권을 침해한다.
또한 위 조항의 ‘안 날’이란 ‘현실적으로 처분을 안 날’을 의미하는 것임이 문언상 명백하므로 여기에 ‘알 수 있었다고 추정되거나 알 수 있는 가능성이 조금이라도 있었던 날’까지 포함하는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법에 위반된다.

다. 재판소원금지 조항에 관한 심판청구 부분
청구인의 기본권이 법원의 부당한 판결에 의하여 침해되었고 법원의 재판도 다른 공권력 행사와 달리 볼 이유가 없는데도, 법원의 재판에 대해서 헌법소원을 금지하고 있는 위 조항은 헌법에 정한 헌법소원제도의 본질에 위배되고, 청구인의 재판청구권 등을 침해한다.

3. 판단
가. 이 사건 취소처분에 관한 심판청구 부분
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 행정처분에 대하여도 청구할 수 있는 것이나 그것이 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분인 경우에는 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 결과 헌법소원심판에 의하여 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 당해 행정처분에 대한 심판청구가 가능한 것이고 이와 달리 법원의 재판이 취소될 수 없는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 당해 행정처분에 대한 헌법소원심판청구도 허용되지 않는다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 865-866 참조). 그리고 이는 법원의 재판이 소를 각하하는 판결인 경우에도 마찬가지이다(헌재 1998. 8. 27. 97헌마150 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이 청구인은 이 사건 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 1심에서 각하판결을 받은 후 그 항소와 상고가 모두 기각됨으로써 위 각하판결이 확정되었으므로 위 취소처분은 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분에 해당하고, 위 판결이 헌법소원심판에 의하여 취소되어야 할 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없다.
따라서 이 사건 취소처분에 대한 헌법소원심판청구는 허용되지 않는다고 할 것이므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.

나. 행정심판청구기간 조항에 관한 심판청구 부분
헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고(헌법재판소법 제69조 제1항 본문), 법령에 대한 헌법소원심판은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2007. 2. 22. 2003헌마428, 판례집 19-1, 118, 131 참조).
그런데 청구인은 2007. 4. 26. 경찰청장을 상대로 제기한 행정심판청구 사건에서, 그 심판청구 당시 이 사건 취소처분 통지서 수령일로부터 위 조항에 정한 청구기간인 90일이 이미 지났다는 이유로 청구를 각하하는 내용의 재결을 받았으므로, 청구인은 늦어도 위 각하 재결을 송달받은 때에는 위 조항에 해당하는 사유가 발생한 사실을 알았다고 할 것이고, 그 송달일은 위 재결 후 청구인이 다시 행정소송을 제기한 2007. 11. 26. 이전임이 분명하므로, 이 사건 헌법소원심판 청구일인 2008. 11. 26.에는 90일의 청구기간이 이미 지났음이 명백하다.
나아가, 법률에 의하여 기본권 침해사유가 발생하였음을 안 후 부적법한 구제절차를 거치는 경우 그로 인하여 기본권 침해사유가 발생하였음을 안 날이 부적법한 구제절차의 결과를 안 날로 변경되지는 않는 것인데(헌재 1993. 7. 29. 92헌마6, 판례집 5-2, 167, 173 참조), 청구인이 제기한 행정소송은 적법한 전심절차를 거치지 않은 부적법한 것이므로 그 사유 발생을 안 날이 청구인의 주장과 같이 그 행정소송의 대법원 판결 수령일로 변경된다고 볼 수도 없다.
따라서 이 부분 헌법소원심판청구는 청구기간을 준수하지 아니하였으므로 부적법하다.

다. 재판소원금지 조항에 관한 심판청구 부분
헌법재판소는, 위 조항에 관하여 이미, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법에 위반된다는 한정위헌결정(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862 참조)을 선고하여 위헌 부분을 제거하면서 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있다.
따라서 위 조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소된 것이고 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 선례들과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없으므로, 위 조항이 헌법에 위반된다는 청구인의 주장은 이유 없다.

4. 결론
그렇다면 청구인의 심판청구 중 이 사건 취소처분에 관한 부분 및 행정심판청구기간 조항에 관한 부분은 부적법하므로 모두 각하하고, 재판소원금지 조항에 관한 부분은 이유 없으므로 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    12.    27.