# 등사신청거부처분취소 등

## 전문

헌   법   재   판   소

결         정
사      건      2001헌마527    등사신청거부처분취소 등

청  구  인      정     ○     명
                국선대리인   변호사  이   호   선
피 청 구 인
      서울지방검찰청 남부지청 검사
주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.
이           유
1. 사건의 개요와 심판대상
  가. 사건의 개요
  (1) 청구인은 자신이 고소한 서울지방검찰청 남부지청 1999년형제39055호, 제76317호 사건 수사기록 가운데 청구외 김○동 등에 대한 출석요구서사본 등에 대하여 등사 신청을 하였으나 피청구인은 2001. 5. 24. 위 기록을 공개할 경우 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀을 침해할 우려가 있다는 등의 이유로 이를 거부하였다.
  (2) 이에 청구인은 2001. 7. 30. 헌법재판소에 피청구인의 위 등사신청거부처분과 이 처분의 근거가 된 검찰보존사무규칙 제22조 제4호, 제8호(1998. 4. 4 법무부령 제459호로 개정된 것, 이하 ‘검찰보존사무규칙’이라 한다) 및 헌법재판소법 제69조 제1항(1988. 8. 5 법률 제4017호로 제정된 것, 이하 ‘헌법재판소법’이라 한다), 현행 형사소송법에서 검찰 수사기록의 공개에 관한 규정을 두지 않은 입법부작위, 현행 헌법재판소법에서 헌법재판소 결정의 효력을 담보할 강행규정을 두지 않은 입법부작위, 그리고 헌법재판소 1998. 2. 27. 선고 94헌마77(등사신청거부처분취소), 2001. 1. 9. 선고 2000헌마790(수사기록비공개및등사거부처분취소 등), 2001. 4. 24. 선고 2001헌마217(법무부예규 제369조 위헌확인 등) 등 결정들이 청구인 등의 기본권을 침해하고 있다고 주장하며 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
  나. 심판의 대상
  이 사건 심판의 대상은 1) 피청구인의 수사기록 등사거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다), 2) 검찰보존사무규칙 제22조 제4호, 제8호, 헌법재판소법 제69조 제1항(이하 ‘이 사건 법령조항들’이라 한다), 3) 현행 형사소송법상 검찰 수사기록 공개 규정에 관한 입법부작위 및 현행 헌법재판소법상 헌법재판소 결정의 효력을 담보할 강행규정에 관한 입법부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다), 4) 헌법재판소 1998. 2. 27. 선고 94헌마77(등사신청거부처분취소) 결정, 2001. 1. 9. 선고 2000헌마790(수사기록비공개및등사거부처분취소 등) 결정, 2001. 4. 24. 선고 2001헌마217(법무부예규 제269조 위헌확인 등) 결정(이하 ‘이 사건 결정들’이라 한다)이 청구인 등의 기본권을 침해하는지 여부로서, 그 가운데 이 사건 법령조항들 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
검찰보존사무규칙
제22조【열람ㆍ등사의 제한】 검사는 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 기록의 열람ㆍ등사를 제한할 수 있다. 다만, 피고인이었던 자가 제20조 제1항의 규정에 의하여 본인의 진술이 기재된 서류나 본인이 제출한 서류에 대하여 열람ㆍ등사를 청구하는 경우에는 그러하지 아니하다.
4. 기록의 공개로 인하여 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명ㆍ신체의 안전이나 생활의 평온을 해할 우려가 있는 경우
8. 기타 기록을 공개함이 적합하지 아니하다고 인정되는 현저한 사유가 있는 경우
헌법재판소법
제69조【청구기간】 ① 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다. 다만, 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 청구하여야 한다.
[관련규정]
검찰보존사무규칙
제20조【재판확정기록의 열람ㆍ등사 청구】 ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 별지 제5호 서식에 의한 사건기록 열람ㆍ등사청구서에 의하여 재판확정기록의 열람ㆍ등사를 청구할 수 있다.
 1. 피고인이었던 자, 피고인이었던 법인의 대표자 및 형사소송법 제28조의 규정에 의한 특별대리인
 2. 제1호에 규정된 자의 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매ㆍ호주
 ② 고소인ㆍ고발인 또는 피해자는 청구하는 사유를 소명하여 본인의 진술이 기재된 서류에 대하여는 열람을, 본인이 제출한 서류와 실황조사서ㆍ진단서ㆍ감정서 등 비진술서류에 대하여는 열람ㆍ등사를 청구할 수 있다.
 ③ 참고인 또는 증인으로 진술한 자는 본인의 진술이 기재된 서류에 대하여는 열람을, 본인이 제출한 서류에 대하여는 열람ㆍ등사를 청구할 수 있다.
제20조의2【불기소사건기록등의 열람ㆍ등사 청구】 피의자이었던 자 및 제20조 제1항 제2호ㆍ동조 제2항 및 동조 제3항에 해당하는 자는 별지 제5호 서식에 의한 사건기록열람ㆍ등사청구서식에 의하여 불기소사건기록, 진정ㆍ내사사건기록 등 검사의 처분으로 완결된 사건기록 중 본인의 진술이 기재된 서류에 대하여는 열람ㆍ등사를 청구할 수 있다.
제21조【허가 여부의 결정】 ① 검사는 제20조의 규정에 의한 청구가 있는 경우에는 신속하게 허가여부를 결정하여야 한다.
② 검사는 제1항의 결정을 함에 있어 필요하다고 인정하는 경우에는 청구인에게 정당한 사유가 있음을 소명하는 자료의 제출을 요구할 수 있다.
③ 검사는 청구의 전부나 일부를 허가하지 아니하는 경우에는 청구인에게 별지 제6호 서식에 의한 사건기록 열람ㆍ등사불허가통지서에 그 이유를 명시하여 통지하여야 한다.
헌법재판소법
제68조【청구사유】 ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.
2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변
  가. 청구인의 주장
  (1) 이 사건 처분과, 이 사건 처분의 근거가 된 검찰보존사무규칙 제22조 제4호 및 제8호는 법률의 근거 없이 청구인의 알권리 등을 침해하고 있고, 헌법재판소법 제69조 제1항은 검찰 등 국가기관의 공권력의 행사 또는 불행사에 관한 헌법소원심판 청구기간을 제한하여 청구인의 재판절차진술권 등을 침해하고 있다.
  (2) 형사소송법에서 수사기록 공개를 규정하지 않은 입법부작위와 헌법재판소법에서 헌법재판소가 공권력의 불행사에 대하여 위헌확인 또는 취소 결정을 할 경우 그 결정의 효력을 구체적으로 강제할 별도의 강행규정을 두지 않은 입법부작위는 청구인의 알권리 및 행복추구권 등을 침해한 것이고, 헌법소원을 제기하였으나 행정소송 등 사전 구제절차를 거치지 않았음을 이유로 심판청구를 각하한 이 사건 결정들은 청구인 내지는 국민의 알권리 등을 침해한 것이다.
나. 피청구인의 답변 
 이 사건 처분에 대하여는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 규정에 따라 행정쟁송 절차를 거친 후 헌법소원을 제기하여야 함에도 불구하고 아무런 행정소송을 제기함이 없이 헌법소원 심판청구에 이르렀으므로 보충성의 요건을 흠결하여 부적법하다. 
3. 판단
가. 이 사건 처분에 대한 심판청구 부분
  살피건대, 이 사건 처분은 행정처분으로서 이에 대하여는 법원의 재판 등 행정쟁송절차가 마련되어 있다. 그리고 법원의 재판사항은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하므로(헌법재판소법 제68조 제1항), 결국 이 부분 심판청구는 법원의 재판관할하에 있는 사건으로서 헌법소원의 대상이 아니라 할 것이어서 부적법하다.
나. 이 사건 법령조항들에 대한 심판청구 부분
  (1) 법령 또는 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 되기 위해서는 그 법령 또는 법령조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위를 기다리지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 ; 1989. 7. 21. 89헌마12, 판례집 1, 128, 129-130).
  (2) 먼저, 검찰보존사무규칙 제22조 제4호 및 제8호의 위헌확인 청구에 관하여 본다.
  검찰보존사무규칙은 제20조 및 제20조의2에서 피고인, 사건관계인 등의 기록 열람ㆍ등사청구권을 규정하고 있고, 제22조에서 그 기록 열람ㆍ등사권이 제한되는 경우를 규정하고 있으며, 제21조에서 기록 열람ㆍ등사청구에 대한 허가절차를 규정하고 있으므로 기록 열람ㆍ등사청구가 있을 경우 검사는 당연히 기록의 열람ㆍ등사를 허가하거나 거부하여야 하는 것이 아니라 제20조, 제20조의2, 제22조의 규정취지에 따라 기록의 내용을 판단하여 열람ㆍ등사 허가 여부를 결정할 수 있다. 따라서 청구인의 기록 열람ㆍ등사청구에 대하여는 해당 공공기관인 검사의 불허가처분이라는 집행행위를 통하여서만 기본권침해가 가능하고, 검찰보존사무규칙 제22조 제4호 및 제8호가 직접적으로 청구인의 기본권을 침해할 수는 없다.
  (3) 다음, 헌법재판소법 제69조 제1항의 위헌확인 청구에 관하여 본다.
  청구인은 헌법재판소법 제69조 제1항에서 고소ㆍ고발사건 수사기록과 관련한 검찰의 처분에 대하여 헌법소원심판 청구기간을 제한하는 것이 위헌이라는 취지로 주장하나, 이 사건 등사거부처분에 관하여는 청구인이 헌법소원 청구기간을 준수한 상태에서 심판청구를 하였기 때문에 적어도 이 사건에 있어서는 헌법재판소법 제69조 제1항으로 인하여 청구인의 기본권이 침해되었다고 볼 여지가 없고, 나아가 청구인에게 장차 위 조항 소정의 해당사유가 발생하여 기본권 침해를 받을 우려가 있다 하더라도 이는 장래에 발생할 수 있는 잠재적인 권리침해에 관한 청구에 불과하다.
  (4) 그렇다면, 이 사건 법령조항들에 대한 심판청구 가운데 검찰보존사무규칙 제22조 제4호 및 제8호에 대한 부분은 기본권침해의 직접성 요건을 흠결하였고, 헌법재판소법 제69조 제1항에 대한 부분은 기본권침해의 자기관련성 내지 현재성 요건을 흠결하여 각 부적법하다 할 것이다.
  다. 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구 부분
  (1) 어떠한 사항을 법규로 규율할 것인가의 여부는 특단의 사정이 없는 한 입법자의 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적 각종 고려하에서 정하여지는 입법정책의 문제이므로, 국민이 국회에 대하여 일정한 입법을 해달라는 청원을 함은 별론으로 하고, 법률의 제정을 청구하는 헌법소원은 헌법에서 기본권 보장을 위해 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 방치하고 있거나 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 입법자가 아무런 입법조치를 취하고 있지 않은 경우가 아니면 원칙적으로 인정될 수 없다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 16).
  (2) 먼저, 현행 형사소송법에서 판결확정 또는 수사완결된 검찰 수사기록의 공개에 관한 규정을 두지 않은 것이 청구인의 알권리 등을 침해한 입법부작위에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 현행 법제도 하에서도 이미 공공기관의정보공개에관한법률 내지는 검찰보존사무규칙 등이 검찰 수사기록의 공개와 관련하여 국민의 알권리를 충족시키기 위한 법적 장치를 마련하고 있는 마당에, 청구인의 주장과 같이 굳이 형사소송법의 규정에서 그와 동일하거나 유사한 내용의 법규를 제정하여야 한다는 헌법상의 명시적 위임이 있다거나 또는 이에 기하여 그러한 내용의 법률을 제정할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 볼 아무런 근거가 없다.
(3) 다음, 현행 헌법재판소법에서 헌법재판소 결정의 효력을 구체적으로 강제할 별도의 강행규정을 두지 않은 입법부작위가 청구인의 재판절차진술권 등을 침해하여 위헌이라는 취지의 주장에 관하여 역시, 현행 헌법재판소법이 이미 제75조 제4항에서 헌법재판소가 공권력의 불행사에 대한 인용결정을 한 때에는 피청구인은 결정취지에 따라 새로운 처분을 하여야 한다고 규정하고 있는 마당에, 청구인의 주장과 같이 굳이 거기에서 더 나아가 헌법재판소 결정의 효력을 구체적으로 담보할 별도의 강행법규를 제정할 헌법상의 명시적 위임이 있다거나 또는 이에 기하여 그러한 내용의 법률을 제정할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 볼 아무런 근거가 없다. 
  (4) 따라서 위와 같은 헌법상의 명시적 위임 내지는 입법의무의 존재를 전제로 하여 이 사건 입법부작위를 다투는 청구인의 이 부분 심판청구 역시 부적법한 청구에 해당한다 할 것이다.
  라. 이 사건 결정들에 대한 심판청구 부분
  헌법재판소의 결정에 대하여는 원칙적으로 불복신청이 허용되지 아니하고, 또한 헌법재판소법 제39조에 의하면 헌법재판소는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없다(헌재 2002. 3. 5. 2002헌마11 ; 1994. 12. 29. 92헌아1 ; 1994. 12. 29. 92헌아2).
  청구인은 헌법소원이 제기되었다가 행정소송 등 사전구제 절차를 거치지 않았음을 이유로 심판청구가 각하된 바 있는 이 사건 결정들이 청구인 내지는 국민의 알권리 등을 침해하고 있다고 주장하고 있는바, 청구인 주장 자체에 의하더라도 이 부분 심판청구는 이 사건 결정들에 대한 단순한 불복소원으로서 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여 다시 심판청구를 한 경우에 해당하므로 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하다 할 것이다.
4. 결론
  따라서 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2002.    5.    30.
   재 판 장      재 판 관      윤   영   철 _______________________________
                 재 판 관      한   대   현 _______________________________
                 재 판 관      하   경   철 _______________________________
                 재 판 관      김   영   일 _______________________________
                 재 판 관      권        성 _______________________________
                 재 판 관      김   효   종 _______________________________
                 재 판 관      김   경   일 _______________________________
                 재 판 관      송   인   준 _______________________________
           주 심 재 판 관      주   선   회 _______________________________