# 국가공무원법 제16조 제2항 등 위헌소원

## 판시사항

1. 재판의 전제성을 부인한 사례
2. 교원에 대한 징계처분에 관하여 재심청구를 거치지 아니하고서는 행정소송을 제기할 수 없도록 한 국가공무원법 제16조 제2항 중 교원에 대한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법 제107조 제3항에 위반되는지 여부(소극)
3.이 사건 법률조항이 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 교원지위향상을위한특별법(이하 ‘교원지위법’이라 한다) 제9조 제1항 중 청구기간 부분에 대한 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판의 주문이나 결론이 달라지지는 아니하고, 다만 위 조항의 위헌 여부에 따라 각하판결의 이유가 ‘같은 법상 재심청구기간의 도과로 인한 전심절차 흠결’에서 ‘행정심판법상 청구기간 도과로 인한 전심절차 흠결’로 달라지게 되나, 각하이유 구성 시 전심절차 흠결의 전제가 되는 청구기간의 근거조문이 달라지는 경우를 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 보기는 어려우므로, 위 조항의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.
2. 재심청구는 불복절차로 행정소송을 제기할 수 있으므로 재판의 전심절차로서의 한계를 준수하고 있고, 판단기관인 재심위원회의 구성과 운영에 있어서 심사·결정의 독립성과 공정성을 객관적으로 신뢰할 수 있으며, 교원지위법과 교원징계처분등의재심에관한규정이 규정하고 있는 재심청구의 절차와 보완적으로 적용되는 행정심판법의 심리절차를 고려하여 보면 심리절차에 사법절차를 준용하고 있으므로, 헌법 제107조 제3항에 위반된다고 할 수 없다.
3. 입법자는 행정심판을 통한 권리구제의 실효성, 행정청에 의한 자기시정의 개연성, 문제되는 행정처분의 특수성 등을 고려하여 행
정심판을 임의적 전치절차로 할 것인지, 아니면 필요적 전치절차로 할 것인지를 결정하는 입법형성권을 가지고 있는데, 교원에 대한 징계처분은 그 적법성을 판단함에 있어서 전문성과 자주성에 기한 사전심사가 필요하고, 판단기관인 재심위원회의 독립성 및 공정성이 확보되어 있고 심리절차에 있어서도 상당한 정도로 사법절차가 준용되어 권리구제절차로서의 실효성을 가지고 있으며, 재판청구권의 제약은 경미한 데 비하여 그로 인하여 달성되는 공익은 크므로, 재심제도가 입법형성권의 한계를 벗어나 국민의 재판청구권을 침해하는 제도라고 할 수 없다.
재판관 조대현의 별개의견
교원지위법 제9조 제1항의 위헌 여부에 따라 당해 사건에 적용되는 법률과 각하이유가 달라지게 되므로, 위 조항이 재판의 전제성이 없다고 보기는 어렵다. 다만, 위 조항이 위헌이든 합헌이든 당해 사건은 각하될 수밖에 없으므로 청구인으로서는 그에 대한 위헌 여부 심판을 청구할 법률상 이익이 없다.
재판관 이공현, 재판관 이동흡의 반대의견
교원지위법 제9조 제1항의 위헌 여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우임에는 분명하므로, 위 조항이 위헌인지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하는 경우로 보아야 하고, 따라서 위 조항은 재판의 전제성이 있다.

## 심판대상조문

교원지위향상을위한특별법(1991. 5. 31. 법률 제4376호로 제정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7354호로 개정된 것) 제9조 ① 교원이 징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대하여 불복이 있을 때에는 그 처분이 있은 것을 안 날부터 30일 이내에 재심위원회에 재심을 청구할 수 있다. 이 경우에 재심청구인은 변호사를 대리인으로 선임할 수 있다.
② 생략
국가공무원법 제16조(행정소송과의 관계) ① 생략
② 제1항의 규정에 의한 행정소송은 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다.

## 참조조문

헌법 제11조, 제27조 제1항, 제107조 제3항
국가공무원법 제16조 제1항
교육공무원법 제53조
행정심판법 제18조 제1항, 제3항, 제43조 제2항
교원지위향상을위한특별법(1991. 5. 31. 법률 제4376호로 제정된 것 및 2005. 1. 27. 법률 제7354호로 개정된 것) 제9조 제1항 전단 중 ‘그 처분이 있은 것을 안 날로부터 30일 이내’ 부분
국가공무원법 제16조 제2항 중 교육공무원(공립대학에 근무하는 교육공무원은 제외한다)인 교원에 대한 부분

## 참조판례

92헌가8
93헌바41
2000헌바58
2000헌바30
98헌바8
99헌바17
98헌바8

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○조
대리인 변호사　나봉수
당해사건　광주지방법원 2004구합2813 징계처분취소
【주 문】
1.교원지위향상을위한특별법(1991. 5. 31. 법률 제4376호로 제정된 것 및 2005. 1. 27. 법률 제7354호로 개정된 것) 제9조 제1항 전단 중 ‘그 처분이 있은 것을 안 날로부터 30일 이내’ 부분에 대한 심판청구를 각하한다.
2.국가공무원법 제16조 제2항 중 ‘교육공무원(공립대학에 근무하는 교육공무원은 제외한다)인 교원에 대한 부분’은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 ○○대학교 사회교육과 부교수로 재직 중으로서, ○○대학교총장이 2003. 9. 4.경 위 대학교 사회과교육과 역사교육 전공 교수 등의 공채공고를 한 후 전임교원공채심사위원회의 심사를 거쳐, 같은 해 11. 26. 사회교육과 지원자들 중 청구외 김○진을 최종합격자로 발표하자, 2003. 12. 3.경 위 총장에게 김○진의 합격취소를 요구하였으나 거절당하였다.
(2) 그 후 청구인이 김○진의 채용과정상의 문제점을 항의하면서 김○진에게 논문표절의 혐의가 있다는 등의 내용을 인터넷에 올리고 언론기관에 보도자료를 배포하자, 위 대학교 총장은 2004. 3. 29. 청구인의 위와 같은 행위가 국가공무원법상의 복종의무, 품위유지의무를 위반하였다는 이유로 감봉 3개
월의 징계처분을 하였다.
(3) 청구인은 교원징계재심위원회에 재심을 청구하지 아니한 채 2004. 5. 14. 광주지방법원 2004구합2813호로 징계처분취소의 소를 제기하였고, 위 소송계속중인 2005. 6. 29. 국가공무원법 제16조 제2항, 교육공무원법 제53조 제1항, 교원지위향상을위한특별법 제9조 제1항이 헌법에 위반된다는 이유로 위헌제청신청(2005아68)을 하였으나, 위 법원은 2005. 8. 18. 전심절차를 거치지 아니하였다 하여 당해 사건 소를 각하함과 동시에 위 제청신청 또한 기각하였다. 그러자 청구인은 당해 사건에 대하여 항소(광주고등법원 2005누1489)하면서 2005. 9. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 국가공무원법 제16조 제2항, 교육공무원법 제53조 제1항 및 교원지위향상을위한특별법(이하 ‘교원지위법’이라고 한다) 제9조 제1항에 대한 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인이 위헌이라고 주장하는 부분은, ① 교원에 대한 징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분(이하 ‘징계처분’이라고 한다)에 관하여 행정소송을 제기하기에 앞서 필요적으로 재심청구를 거치도록 한 것(필요적 전심주의)과 ② 재심청구기간을 징계처분이 있은 것을 안 날로부터 30일 이내로 제한한 것이므로, 이 사건 심판의 대상은, ① 교육공무원(공립대학 제외)인 교원에 대한 징계처분에 관하여 필요적 전심절차를 규정한 국가공무원법 제16조 제2항 중 ‘교육공무원(공립대학 제외)인 교원에 대한 부분’과 ② 재심청구기간을 30일 이내로 제한한 교원지위법(1991. 5. 31. 법률 제4376호로 제정된 것 및 2005. 1. 27. 법률 제7354호로 개정된 것) 제9조 제1항 전단 중 ‘그 처분이 있은 것을 안 날로부터 30일 이내’ 부분으로 한정함이 상당하다(교원지위법 제9조 제1항 전단 중 "재심위원회에 재심을" 부분이 2005. 1. 27. 법률 제7354호로 "심사위원회에 소청심사를"로 용어가 개정되었는바, 당해 사건에 적용될 조항은 개정 전 조항인데 반하여 청구인은 개정 후 조항을 심판대상으로 청구하고 있고, 개정 내용도 용어변경에 불과하므로 개정 전ㆍ후 조항을 모두 심판대상으로 하되, 용어는 개정 전 용어를 사용하기로 한다).
한편 교육공무원법 제53조 제1항은 재심청구의 판단기관을 규정하는 조항으로 청구인이 위헌판단을 구하는 내용과 직접적인 관련이 없을 뿐만 아니라 당해 사건에서 재판의 전제성도 없으므로 심판의 대상에서 제외함이 상당하다.
이 사건 심판대상을 포함한 관련조항의 내용은 다음과 같다.
국가공무원법 제16조(행정소송과의 관계) ① 제75조의 규정에 의한 처분 기타 본인의 의사에 반한 불리한 처분이나 부작위에 관한 행정소송의 피고는 대통령의 처분 또는 부작위의 경우에는 소속장관(대통령령이 정하는 기관의 장을 포함한다. 이하 같다)으로, 중앙선거관리위원회위원장의 처분 또는 부작위의 경우에는 중앙선거관리위원회사무총장으로 한다.
② 제1항의 규정에 의한 행정소송은 소청심사위원회의 심사ㆍ결정을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다.
제75조(처분사유설명서의 교부) 공무원에 대하여 징계처분을 행할 때나 강임ㆍ휴직ㆍ직위해제 또는 면직처분을 행할 때에는 그 처분권자 또는 처분제청권자는 처분의 사유를 기재한 설명서를 교부하여야 한다. 다만, 본인의 원에 의한 강임ㆍ휴직 또는 면직처분은 그러하지 아니하다.
교육공무원법 제53조(국가공무원법과의 관계) ① 국가공무원법 제16조 제2항을 교육공무원(공립대학에 근무하는 교육공무원을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)인 교원에 적용함에 있어서 동조 제2항의 "소청심사위원회"는 이를 "교원징계재심위원회"로 본다(위 "교원징계재심위원회" 부분도 2005. 1. 27. 법률 제7353호로 그 명칭이 변경되어 "교원소청심사위원회"로 개정되었다).
교원지위향상을위한특별법(1991. 5. 31. 법률 제4376호로 제정된 것 및 2005. 1. 27. 법률 제7354호로 개정된 것) 제9조(재심의 청구등) ① 교원이 징계처분 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대하여 불복이 있을 때에는 그 처분이 있은 것을 안 날부터 30일 이내에 재심위원회에 재심을 청구할 수 있다. 이 경우에 재심청구인은 변호사를 대리인으로 선임할 수 있다(이 중 "재심위원회에 재심을" 부분이 2005. 1. 27. 법률 제7354호로 "심사위원회에 소청심사를"로 개정되었다).
2. 청구인의 주장, 법원의 제청신청 기각이유 및 관계기관들의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 교원(이하 ‘교원’은 공립대학을 제외한 국ㆍ공립 학교 또는 기관의 교원을 말한다)에 대한 징계처분에 관하여 행정소송을 제기하기에 앞서 교원징계재심위원회(이하 ‘교원징계재심위원회’와 ‘교원소청심사위원회’를 통칭하여 ‘재심위원회’라고 한다)의 재심(이하 ‘재심’과 ‘소청심사’를 통칭하여 ‘재심’이라고 한다)을 거쳐야 할 특별한 사정이 보이지 아니함에도 임의적 전치절차인 일반행정심판과 달리 필요적 전치절차로 재심을 규정한 국가공무원법 제
16조 제2항은 청구인의 재판청구권 내지 평등권을 침해한다.
(2) 교원지위법 제9조 제1항은 교원의 징계처분에 대한 재심의 청구기간을 징계처분을 안 날로부터 30일 이내로 제한하고 있는바, 이는 결과적으로 행정소송의 제기를 사실상 불가능하게 하거나 매우 어렵게 하여 사실상의 재판의 거부에 해당할 정도일 뿐만 아니라 징계처분에 대한 법률관계를 신속하게 확정하여야 할 특별한 이유가 없는데도 일반행정심판의 청구기간인 90일보다 단기로 제한하여 청구인의 재판청구권 내지 평등권을 침해한다.
(3) 위 제16조 제2항에서의 ‘제1항의 규정에 의한 행정소송’은 대통령이나 중앙선거관리위원회위원장의 징계처분만 필요적 전심절차를 거치도록 요구하는 것으로 해석할 여지가 많으므로, 헌법 제27조 제1항의 파생원칙인 명확성의 원칙에 반한다.
(4) 재심위원회의 재심절차는 그 판단기관의 조직과 운영, 심의ㆍ의결에 있어서 독립성과 공정성이 보장되어 있지 아니할 뿐만 아니라 심리절차에 있어서도 사법절차성을 보장하고 있지 아니하므로, 행정심판에 있어서 사법절차를 준용하도록 한 헌법 제107조 제3항에 위반된다.
나. 법원의 제청신청 기각이유
(1) 국가공무원법 제16조 제2항 및 교원지위법 제9조 제1항이 재심을 필요적 전치절차로 규정하면서 재심청구기간을 30일로 정한 취지는, 행정청으로 하여금 신속하고 경제적으로 교원의 권익을 구제하도록 하고, 교원의 인사와 관련된 법률관계를 신속하게 확정하여 교육과정에 따른 체계적 교육이 적시에 이루어지도록 함으로써 교원 자신의 지위 보장은 물론 그로부터 교육을 받는 학생들의 학습권을 보호하기 위한 것이므로, 입법재량의 한계를 일탈하여 재판청구권이나 평등권을 침해한 것이라고 할 수 없다.
(2) 교원에게 적용되는 국가공무원법 및 교원지위법과 교원징계처분등의재심에관한규정의 재심위원회에 관한 관련규정을 종합하여 보면, 사법절차의 본질적 요소라고 할 수 있는 독립성, 공공성, 대심적 심리구조, 당사자의 절차적 권리보장 등이 이루어지고 있으므로, 재심에 관한 교원지위법 제9조 제1항이 재판청구권을 침해한다고 할 수 없다.
(3) 국가공무원법 제16조 제2항의 ‘제1항에서 규정한 행정소송’은 같은 조 제1항 중 ‘제75조의 규정에 의한 처분 기타 본인의 의사에 반한 불리한 처분이나 부작위에 관한 행정소송’이라고 해석하는 것이 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인의 입장에서 보아 명백하므로, 위 제16조 제2항이 명확
성의 원칙에 반하여 헌법을 위반하였다고 할 수 없다.
다.교육인적자원부장관, 중앙인사위원회위원장 및 ○○대학교총장의 의견
법원의 제청신청 기각이유와 대체로 같다.
3. 판　단
가. 교원지위법 제9조 제1항 전단 중 ‘그 처분이 있은 것을 안 날로부터 30일 이내’ 부분에 관한 판단
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어 있어야 하고, 이 경우에 재판의 전제가 된다고 함은, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 이 때 법률의 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원이 심리중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주는 것뿐만이 아니라, 문제된 법률의 위헌 여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우도 포함된다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 864-865; 헌재 1994. 2. 24. 91헌가3, 판례집 6-1, 21, 30; 헌재 2000. 10. 25. 2000헌바32, 판례집 12-2, 264-272, 270).
(2) 그러므로 재심청구기간에 관한 위 법률조항(이하 ‘이 사건 청구기간조항’이라고 한다)의 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 될 것인지에 관하여 본다. 먼저 징계처분에 대한 불복청구기간에 관한 규정을 보면, 앞에서 본 바와 같이 교원지위법 제9조 제1항은 재심청구기간을 ‘처분이 있은 것을 안 날로부터 30일 이내’로 규정하고 있는데 반하여, 행정청의 위법부당한 처분에 대한 일반적 구제절차를 규율하고 있는 행정심판법 제18조 제1항 및 제3항은 행정심판의 청구기간을 ‘처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내, 처분이 있은 날로부터 180일 이내(다만 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다)’로 규정하고 있다. 한편 행정심판법 제3조 제1항은, ‘행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다’라고 규정하고 있고, 교원지위법에 교원의 징계처분에 대한 재심절차를 규정한 것은 위 제3조 제1항의
‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’, 즉 특별행정심판에 해당한다고 할 것이므로, 당해 사건에는 교원지위법상 재심절차에 관한 규정이 우선적으로 적용된다고 할 것이다.
그러므로 재심청구기간에 관한 이 사건 청구기간조항이 합헌이라면, 청구인의 재심청구는 위 청구기간조항에 따라 ‘징계처분이 있은 것을 안 날로부터 30일 이내’에 청구되어야 하는데, 이 사건 사실관계에 의하면 청구인은 위 기간 내에 재심청구를 하지 않았으므로 당해 사건은 위 재심청구기간 내에 재심을 청구하지 아니하여 전심절차를 거치지 않았다는 이유로 각하되어야 한다(실제로도 이와 같이 각하되었다).
반면 만일 이 사건 청구기간조항이 위헌으로 선고되어 실효된다면, 교원지위법상 재심절차에는 청구기간에 관한 규정이 없어지게 되는데, 행정심판법 제43조 제2항은 ‘행정심판에 관하여 다른 법률에서 특례를 정한 경우에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 이 법이 정하는 바에 의한다’라고 규정하고 있으므로, 결국 교원지위법상 재심절차에 있어서의 청구기간에 관하여는 행정심판법상 청구기간이 적용되어야 한다. 그런데 이 사건 사실관계에 의하면 청구인은 행정심판법 제18조 소정의 ‘처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내, 처분이 있은 날로부터 180일 이내’에도 재심청구를 한 바 없으므로, 당해 사건에서 역시 적법한 청구기간 내에 재심청구를 하지 아니하여 전심절차를 거치지 않았다는 이유로 각하될 수밖에 없다.
따라서 이 사건 청구기간조항에 대한 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판의 주문이나 결론이 달라지지는 아니하고, 다만 위 조항의 위헌 여부에 따라 각하판결의 이유가 ‘교원지위법상 재심청구기간의 도과로 인한 전심절차 흠결’에서 ‘행정심판법상 청구기간 도과로 인한 전심절차 흠결’로 달라질 뿐이다. 물론 앞에서 본 바와 같이 재판의 결론에 영향이 없다 하더라도 재판의 이유를 달리하거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에는 예외적으로 재판의 전제성을 인정할 수 있으나, 재판의 전제성을 규정한 헌법재판소법 제41조 제1항 및 제68조 제2항의 취지에 비추어 볼 때, 이는 적어도 이유를 달리 함으로써 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우를 말한다 할 것인데(헌재 1996. 3. 28. 93헌바41, 판례집 8-1, 190; 헌재 2002. 5. 30. 2000헌바58등, 판례집 14-1, 462), 당해 사건에서와 같이 각하이유 구성시 전심절차 흠결의 전제가 되는 청구기간의 근거조문이 달라지는 경우를 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고
보기는 어렵다.
그렇다면 이 사건 청구기간조항에 대한 이 사건 심판청구는 위 조항의 위헌 여부에 불구하고 당해 사건에서 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 않아 재판의 전제성을 인정할 수 없으므로 부적법한 청구라 할 것이다.
나. 국가공무원법 제16조 제2항 중 교원에 대한 부분에 관한 판단
(1) 이 사건의 쟁점
헌법 제107조 제3항은 "재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다"고 규정하고 있다. 이 조항은 행정심판의 근거를 제공하면서 그 한계를 설정하고 있다 할 것인데, 그 한계란 행정심판은 어디까지나 재판의 전심절차로서만 기능하여야 함과 동시에 사법절차가 준용되어야 한다는 것이다. 따라서 입법자가 행정심판을 전심절차가 아니라 종심절차로 규정함으로써 정식재판의 기회를 배제하거나, 어떤 행정심판을 필요적 전심절차로 규정하면서도 그 절차에 사법절차가 준용되지 않는다면 이는 헌법 제107조 제3항은 물론, 재판청구권을 보장하고 있는 헌법 제27조에도 위반된다 할 것이다. 하지만 불복절차에서 행정심판을 임의적 전치제도로 규정하고 있다면 불복신청인에게 이를 거치지 아니하고 곧바로 행정소송을 제기할 수 있는 선택권이 보장되어 있기 때문에, 설사 그 행정심판에 사법절차가 준용되지 않는다 하더라도 위 헌법조항에 위반된다 할 수 없다(헌재 2001. 6. 28. 2000헌바30, 판례집 13-1, 1336).
한편 국가공무원법 제16조 제2항 중 교원에 대한 부분(이하 ‘이 사건 필요적 전심절차조항’이라고 한다)은 교원이 징계처분에 관하여 행정소송을 제기하기에 앞서 재심청구를 필요적으로 거치도록 요구하고 있는바, 교원이 징계처분을 받아 불복하고자 하는 경우 재심위원회에 재심을 청구할 수 있고(교원지위법 제9조), 재심위원회의 재심결정에 대하여 다시 불복하는 경우에는 행정소송법에 따라 행정소송을 제기할 수 있으므로 행정심판인 재심절차가 재판의 전심이어야 한다는 헌법적 한계는 준수하고 있다 할 것이다.
따라서 이 사건 쟁점은 이 사건 필요적 전심절차조항이 행정심판절차에 관하여 사법절차를 준용하도록 요구하는 헌법 제107조 제3항과 재판청구권을 보장하고 있는 헌법 제27조에 위반되는지 여부 등이다.
(2) 헌법 제107조 제3항의 위반 여부
(가) 사법절차 준용의 의미
사법의 본질은 법 또는 권리에 관한 다툼이 있는 경우에 독립된 법원이 법을 해석적용하여 유권적인 판단을 내린다는 데 있으므로(헌재 1996. 1. 25. 95헌가5, 판례집 8-1, 1, 18-19), 사법절차성의 요소로는 판단기관의 독립성과 공정성, 대심적 심리구조, 당사자의 절차적 권리보장 등이 있다. 물론 헌법 제107조 제3항은 행정심판에 사법절차가 "준용"될 것만을 요구하고 있으므로 위와 같은 사법절차적 요소를 엄격히 갖춰야 할 필요는 없지만, 만일 사법절차성의 본질적 요소를 전혀 구비하지 아니하고 있다면 "준용"의 요구에 반한다고 할 것이다(헌재 2000. 6. 1. 98헌바8, 판례집 12-1, 590).
(나) 판단기관의 독립성ㆍ중립성 보장 여부
교원지위법은 교원에 대한 징계처분에 관하여 재심을 하게 하기 위하여 교육인적자원부에 재심위원회를 두고(제7조 제1항), 재심위원회는 위원장을 포함한 5인 이상 7인 이내의 위원(위원장과 위원 중 1인은 상임)으로 구성하며(제7조 제2항), 위원은 판사, 검사 또는 변호사의 직에 5년 이상 재직 중이거나 재직한 자, 교육경력 10년 이상인 교원 또는 교원이었던 자, 교육행정기관의 3급 이상 공무원 또는 3급 이상 공무원이었던 자, 사립학교를 설치ㆍ경영하는 법인의 임원 또는 사립학교경영자, 교육기본법 제15조 제1항의 규정에 의하여 중앙에 조직된 교원단체에서 추천하는 자 중에서 교육인적자원부장관의 제청으로 대통령이 임명하고(제8조 제1항), 위원의 임기는 3년이되, 1차에 한하여 연임이 가능하며(제8조 제2항), 위원장 및 상임위원의 신분보장은 국가공무원법 제11조(금고 이상의 형벌 또는 장기의 심신쇠약으로 직무를 수행할 수 없게 된 때를 제외하고는 그의 의사에 반하여 면직되지 아니한다)를 준용하도록(제8조 제4항) 규정하고 있다. 그리고 재심사건의 결정은 재적위원 3분의 2 이상의 출석과 재적위원 과반수의 합의에 의하고 있다(교원징계처분등의재심에관한규정 제16조 제1항).
위와 같이 재심위원회는 교육인적자원부에 소속되어 있지만, 심사ㆍ결정에 관하여 교육인적자원부장관의 지휘감독을 받지 아니하고 독자적으로 권한행사를 할 수 있는 합의제 기관이고, 재심위원의 수, 자격, 임명절차, 임기, 신분보장 등에 관하여 법률로서 규정하고 있으며, 재심위원의 자격요건에 관하여 비록 일정비율 이상의 확보를 보장하고 있지는 아니하지만, 판사, 검사, 변호사 등의 외부전문가들뿐만 아니라 교원들도 참여할 수 있도록 규정하고 있는바, 이상의 여러 요소를 종합하여 보면, 재심위원회는 그 구성과 운영에 있어서 심사ㆍ결정의 독립성과 공정성을 객관적으로 신뢰할 수 있다 할 것이다.
(다) 심리절차의 사법절차 준용 여부
교원지위법이 재심의 심리절차에 관하여 법 제10조에서 결정기간(재심청구를 접수한 날부터 60일 이내에 결정을 하여야 하되, 불가피한 경우 의결로 30일 연장) 및 결정의 기속력(처분권자를 기속)을 규정하고 그 외의 재심절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령에 위임하고 있지만, 이 위임에 근거하여 교원징계처분등의재심에관한규정(2005. 7. 27. 대통령령 제18966호로 ‘교원소청에관한규정’으로 개정되었으나 당해 사건에는 개정 전 규정이 적용되어야 하므로 개정 전 규정에 따라 설시한다)은 재심청구의 취하(제8조), 청구인과 피청구인에 대한 심사일시 및 장소의 통지(제9조 제1항), 재심위원회의 심사를 위한 검정ㆍ감정 또는 증인환문 등의 증거조사(제11조), 재심청구의 원인된 사실 이외의 심사금지(제12조), 청구인 등에게의 진술기회 부여(제13조), 당사자의 증거제출권한(제14조), 재심청구의 대상이 되는 처분보다 불이익한 결정을 하지 못하는 불이익변경금지(제16조 제4항), 재심결정은 그 이유를 명시한 결정서로 하고 그 정본은 지체없이 당사자에게 송부하도록 하는 결정방식(제16조 제5항, 제19조 제1항) 등에 관하여 규정하고 있다.
또한 재심청구에 관하여 교원지위법에서 정하고 있지 아니한 사항에 대하여는 행정심판법을 적용하는바(행정심판법 제43조 제2항), 행정심판법은 행정심판의 심리에 관하여 구술심리 또는 서면심리로 하지만, 당사자가 구술심리를 신청한 때에는 서면심리만으로 결정할 수 있다고 인정하는 경우 외에는 구술심리를 하여야 하고(제26조 제2항), 당사자는 위원ㆍ직원에 대한 기피신청권(제7조 제2항), 보충서면제출권(제25조), 증거제출권(제27조 제1항), 증거조사신청권(제28조 제1항)을 가지며, 재결의 범위에 관하여 불고불리의 원칙과 불이익변경금지원칙이 적용되고(제36조), 재결에는 기속력이 인정되며(제37조 제1항), 재심판청구는 금지되는(제39조) 등으로 사법절차적 요소를 많이 도입하여 대심주의 구조에 가깝게 설정하고 있다.
위에서 본 바와 같이, 교원지위법과 교원징계처분등의재심에관한규정이 규정하고 있는 재심청구의 절차와 보완적으로 적용되는 행정심판법의 심리절차를 고려하여 보면 재심청구의 절차는 전체적으로 대심주의 구조에 가깝도록 설정되었고, 의견진술기회나 증거조사신청권 등 당사자의 절차적 권리가 상당히 보장되어 있으며, 결정의 절차와 방식, 결정의 효력 등의 면에서도 사법절차를 준용하고 있다고 볼 수 있다.
(라) 소　결
그렇다면 재심청구는 불복절차로 행정소송을 제기할 수 있으므로 재판의 전심절차로서의 한계를 준수하고 있고, 판단기관인 재심위원회의 독립성 및 공정성이 확보되어 있으며, 심리절차에 상당한 정도로 사법절차가 준용되므로, 헌법 제107조 제3항에 위반된다고 할 수 없다.
(3) 재판청구권의 침해 여부
이 사건 필요적 전심절차조항이 징계처분에 대한 행정소송을 제기하기에 앞서 반드시 재심을 거치도록 규정함으로써 헌법 제27조 소정 ‘재판을 받을 권리’를 침해하는지 여부를 살펴본다.
(가) 헌법 제31조 제1항은 국민의 교육을 받을 권리를 규정하면서 이를 위하여 같은 조 제4항에서 교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성 등을 보장하고 있다. 이처럼 교원의 신분과 관련되는 징계처분에 대한 적법성을 판단함에 있어서는 교육의 자주성ㆍ전문성이 요구되므로 법원의 재판에 앞서 교육전문가들의 심사를 먼저 받아볼 필요가 있다.
(나) 교원에 대한 징계처분에 관한 불복절차인 재심제도는 앞에서 본 바와 같이 판단기관인 재심위원회의 독립성 및 공정성이 확보되어 있고 심리절차에 있어서도 상당한 정도로 사법절차가 준용되어 권리구제절차로서의 실효성을 가지고 있다. 또한 재심절차는 소송절차에 비하여 간편하므로 권리구제에 시간과 비용을 절약하는 긍정적 측면도 있다.
(다) 이 사건 재심제도는 시간적으로나 절차적으로 합리적 범위를 벗어날 만큼 재판청구권을 제한한다고 볼 수 없다.
1) 재심위원회는 재심청구를 접수한 날로부터 60일 이내에 결정을 하도록(다만, 불가피한 경우 의결로 30일을 연장할 수 있다) 엄격히 그 기간을 제한하고 있다(교원지위법 제10조 제1항).
2) 행정소송법 제18조 제2항과 제3항은 행정심판전치주의에 대한 다양한 예외를 인정하고 있는바, 이는 이 사건 필요적 전심절차조항에도 적용된다. 따라서 일정한 경우에는(예컨대 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때 또는 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때 등) 행정심판을 제기함이 없이 행정소송을 바로 제기할 수 있고(제18조 제3항), 어떤 경우에는(예컨대 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때 또는 중대한 손해를 예방해야 할 긴급한 필요가 있는 때 등) 행정심판의 재결없이 행정소송을 제기할 수도 있다(제18조 제2항). 그러므로 위 필요적 전심절차조항에 의하여 무의미하거나 불필요한 행정심판을
거쳐야 하는 것은 아니다.
3) 행정심판의 전치요건은 행정소송 제기 이전에 반드시 갖추어야 하는 것은 아니며 사실심 변론종결 시까지 갖추면 되므로(대법원 1987. 9. 22. 선고 87누176 판결 등), 전치요건을 구비하면서도 행정소송의 신속한 진행을 동시에 꾀할 수 있다(헌재 2000. 2. 24. 99헌바17등, 판례집 12-1, 239, 247-248; 헌재 2000. 6. 1. 98헌바8, 판례집 12-1, 590, 605).
(라) 그렇다면 이 사건 필요적 전심절차조항으로 인한 재판청구권의 제약은 경미한 데 비하여 그로 인하여 달성되는 공익은 크다고 할 것이므로, 재심제도가 입법형성권의 한계를 벗어나 국민의 재판청구권을 침해하는 제도라고 할 수 없다.
(4) 평등권의 침해 여부
입법자는 행정심판을 통한 권리구제의 실효성, 행정청에 의한 자기시정의 개연성, 문제되는 행정처분의 특수성 등을 고려하여 행정심판을 임의적 전치절차로 할 것인지, 아니면 필요적 전치절차로 할 것인지를 결정하는 입법형성권을 가지고 있다.
앞에서 본 바와 같이 이 사건 필요적 전심절차조항에서 교원에 대한 징계처분에 관하여 불복하는 경우 행정심판인 재심을 필요적으로 거치도록 한 것은 징계처분의 적법성 여부에 대한 판단에 있어서 전문성과 자주성에 기한 사전심사가 필요하기 때문이고, 나아가 재심절차도 사법절차에 준하는 권리구제절차로서 실효성을 갖춘 이상, 위 조항이 교원에 대하여 합리성을 결여한 자의적 차별을 하고 있다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 필요적 전심절차조항은 평등권에 위반되지 아니한다.
(5) 명확성원칙의 위반 여부
국가공무원법 제16조 제2항의 ‘제1항의 규정에 의한 행정소송’은 건전한 상식과 통상적인 법감정에 의할 때, 같은 조 제1항 중 ‘제75조의 규정에 의한 처분 기타 본인의 의사에 반한 불리한 처분이나 부작위에 관한 행정소송’이라고 해석하는 것이 합리적이므로, 이 사건 필요적 전심절차조항이 명확성의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
4. 결　론
그렇다면 교원지위법 제9조 제1항 전단 중 그 처분이 있은 것을 안 날로부터 30일 이내 부분에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 국가공무원법 제16조 제2항 중 교원에 대한 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 기각
하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 적법요건에 관한 재판관 조대현의 아래 5.와 같은 별개의견과 재판관 이공현, 재판관 이동흡의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 조대현의 별개의견
교원지위법 제9조 제1항에 대한 헌법소원심판청구가 각하되어야 한다는 결론에는 동의하지만, 그 이유를 달리한다. 재판의 전제성은 갖추었지만 심판청구의 이익이 없다는 이유로 각하되어야 한다.
교원지위법 제9조 제1항은 당해 사건에 적용되는 법률이 분명하다. 그리고 교원지위법 제9조 제1항이 위헌이든 아니든 당해 사건은 재심청구기간을 지키지 않았다고 하여 각하되어야 하지만, 교원지위법 제9조 제1항이 합헌이라면 교원지위법 제9조 제1항이 적용되고, 교원지위법 제9조 제1항이 위헌이라면 행정심판법 제18조
제1항 및 제3항이 적용된다. 교원지위법 제9조 제1항의 위헌 여부에 따라 당해 사건에 적용되는 법률과 각하 이유가 달라지게 된다. 그러므로 교원지위법 제9조 제1항이 재판의 전제성이 없다고 보기는 어렵다.
다만, 교원지위법 제9조 제1항이 위헌이든 합헌이든 당해 사건은 각하될 수밖에 없으므로 청구인으로서는 교원지위법 제9조 제1항에 대한 위헌 여부 심판을 청구할 법률상 이익이 없다. 따라서 이 사건 헌법소원심판청구는 권리보호이익이 없다는 이유로 각하되어야 한다.
6. 재판관 이공현, 재판관 이동흡의 반대의견
우리들은 재심청구기간을 30일로 한정하고 있는 교원지위법 제9조 제1항에 대하여 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 다수의견에 찬성하지 아니하고, 아래와 같은 이유에서 이 경우에도 재판의 전제성을 인정하여야 하며, 따라서 이 부분 심판청구는 본안에 나아가 판단하여야 한다고 생각한다.
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 전제요건인 재판의 전제성이 인정되기 위하여는, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우이어야 한다. 특히 법률의 위헌 여부에 따라 법원이 "다른 내용의" 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원이 심리중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향
을 주는 경우뿐만 아니라, 문제된 법률의 위헌 여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우에는 재판의 전제성이 있는 것으로 보아야 한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 864; 헌재 1993. 5. 13. 92헌가10등, 판례집 5-1, 226, 238; 헌재 1994. 4. 28. 91헌바15등, 판례집 6-1, 317, 333; 헌재 2000. 10. 25. 2000헌바32, 판례집 12-2, 264, 270).
당해 사건에서 청구인은 징계처분을 받은 후 교원징계재심위원회에 재심을 청구하지 않은 채 곧바로 징계처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 즉 청구인은 교원지위법 제9조 제1항 소정의 재심청구기간인 30일 이내 혹은 일반 행정심판에 관한 행정심판법 제18조 제1항 및 제3항 소정의 심판청구기간인 90일 이내 혹은 180일 이내에도 어떠한 행정심판청구를 제기한 바가 없다.
먼저 교원에 대한 징계처분에 관하여 행정소송을 제기하기 위하여는 재심청구를 필요적으로 거쳐야 하고(국가공무원법 제16조 제2항 참조), 교원지위법 제9조 제1항은 재심청구기간을 징계처분이 있은 것을 안 날로부터 30일 이내로 제한하고 있다. 따라서 청구인은 자신에 대한 징계처분의 취소를 구하는 소를 제기함에 있어 위 재심청구기간의 제한을 받게 되므로, 교원지위법 제9조 제1항은 당해 사건의 재판에 적용되는 법률이라 할 것이다.
다음으로 위 법률조항이 위헌인지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는지 여부에 관하여 살펴본다.
우선 교원지위법 제9조 제1항에 대해 합헌으로 선언된다면, 당해 사건인 징계처분취소사건은 청구인이 동법상의 재심청구기간 내에 재심을 청구하지 아니하여 전심절차를 거치지 않았다는 이유로 각하되어야 한다(실제로 법원도 당해 사건을 위와 같은 이유로 각하하였다).
반면 교원지위법 제9조 제1항이 위헌으로 선언되어 실효된다면, 재심청구기간이나 행정심판법상 행정심판청구기간 등에 관한 법률해석의 문제가 남게 된다. 첫째, 교원지위법 제9조 제1항이 위헌으로 선언되어 그 효력이 상실되면 더 이상 이를 적용할 수 없게 되고 재심청구기간에 관련된 규율이 없다고 볼 수 있다. 다만 교원지위법이 정하는 재심청구기간의 제한은 없지만, 행정심판법 제43조 제2항이 행정심판에 관하여 다른 법률에서 특례를 정한 경우에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 동법이 정하는 바에 의
한다고 규정하고 있으므로 당해 사건의 경우 행정심판법 제18조 제1항 및 제3항이 정하는 행정심판청구기간인 90일 혹은 180일의 제한을 받게 된다. 즉 당해 사건에서 교원지위법상 재심청구를 거치지 아니한 청구인으로서는 가사 새로 재심청구를 제기한다고 하더라도 이미 행정심판법 제18조 소정의 심판청구기간을 도과하였음이 명백하므로, 당해 사건은 행정심판법상의 청구기간 내에 행정심판청구를 제기하지 아니하여 전심절차를 거치지 않았다는 이유로 각하될 수밖에 없다. 둘째, 교원지위법 제9조 제1항이 재심청구기간을 지나치게 짧게 규정하고 있어 위헌이라는 취지로 선언된다면 입법자는 재심청구기간을 30일보다 장기의 일정한 기간으로 규정하는 형태로 개선하는 입법을 하게 될 것이며(다만 교원지위법상 재심청구기간에 관한 부분은 행정심판법상 심판청구기간에 관한 규정에 대하여 특별법의 관계에 있으므로 행정심판법상 심판청구기간보다 장기로 개선되는 형태의 입법이 이루어질 가능성은 희박하다. 왜냐하면 그러한 형태의 입법은 행정심판법 제43조 제2항과의 관계를 고려할 때 불필요한 것이며, 실제로 법령상 그보다 장기간의 청구기간을 허용하는 경우를 발견하기 어렵다.), 그 경우 당해 사건은 청구인이 개선된 교원지위법상의 재심청구기간 내에 재심청구를 제기하지 아니하여 전심절차를 거치지 않았다는 이유로 각하되어야 한다.
결국 교원지위법 제9조 제1항의 위헌 여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우임에는 분명하다고 할 것이므로[우리 재판소는 2002. 10. 31. 2001헌바59 회사정리법 제127조 제3항 위헌소원 사건에서도 동 법률조항에 의해 추완신고 자체가 기간의 도과로 인정되지 않아 각하되는 것과 신고의 지체가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이 아니라는 이유로 각하되는 것은 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 판단한 바 있다(판례집 14-2, 486, 492 참조)], 위 법률조항이 위헌인지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하는 경우로 보아야 할 것이고, 따라서 위 법률조항은 재판의 전제성이 있다고 할 것이다.
한편 위헌법률심판이나 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판에 있어서 위헌 여부가 문제되는 법률이 재판의 전제성요건을 갖추고 있는지의 여부는 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록
법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소는 이를 직권으로 조사할 수 있다 할 것이다(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10등, 판례집 5-1, 226, 239). 당해 사건의 법원은 교원지위법 제9조 제1항의 규정이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 된다는 묵시적인 판단 아래 위 규정이 합헌이라는 이유로 청구인의 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하였는바, 이러한 법원의 재판의 전제성에 대한 판단은 존중되어야 할 것이다.
그러므로 이 부분 심판청구를 재판의 전제성이 없다고 하여 각하할 것이 아니라 본안에 들어가 위헌 여부를 판단하는 것이 옳다고 생각한다.

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