# 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조  위헌소원

## 판시사항

1. 罪刑法定主義에 있어서의 明確性의 정도
2. 保健犯罪團束에관한特別措置法 제5조 중 "韓方醫療行爲"부분이 罪刑法定主義에 위배   되는지 여부

## 결정요지

1. 處罰法規의 構成要件을 일일이 세분하여 明確性의 要件을 모든 경우에 요구하는 것은 立法기술상 불가능하거나 현저히 곤란한 것이므로 어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이 하다고 할 수밖에 없고, 당해 法律이 제정된 목적과 다른 法律條項과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 요건을 갖추었는지의 여부를 가릴 수밖에 없다 할 것이다.
2. 醫療法의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 醫療法상의 여러 규정들과 한방의료행위에 관련된 법령의 변천과정 등에 비추어 보면 "침시술행위"는 그 시술방법과 원리를 보거나 현행 한의사의 시험과목에 침구학을 추가하는 한편 비록 기존의 침사·구사의 시술행위는 인정하나 새로운 침사·구사의 자격을 부여하지 아니한 사실 등에 미루어 韓方醫療行爲에 포함되는 것이 명백하고, 保健犯罪團束에관한特別措置法 제5조 중 "韓方醫療行爲"부분은 우리의 옛선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미한다고 볼 수 있기 때문에 그 개념이 불명확한 것으로 볼 수 없으므로 罪刑法定主義에서 요구하는 刑罰法規의 明確性의 원칙에 위배
된다고 볼 수 없다.
재판관 조승형의 주문표시에 관한 別個義見
주문표시  "보건범죄단속에관한특별조치법(……) 제5조 중 한방의료행위 부분은 헌법에 위반되지 아니한다"는 "심판청구를 기각한다"로 함이 상당하다.
청 구 인      남     ○     식
대리인   법무법인 한미합동법률사무소
담당변호사   유  경  희 외 1인
관련사건      서울고등법원 93노3025 보건범죄단속에관한특별조치법위반

## 심판대상조문

保健犯罪團束에관한特別措置法 제5조
의료법 제25조 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가  아닌 자가 이료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한자는  무기또는 2년 이상의 징역에 처한다.  이 경우에는 100만원 이상 1천만원 이하의 벌금을 병과한다
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## 참조판례

89헌가103
89헌가106
89헌가8
90헌바27
93헌바4
93헌바23
94헌바15

## 전문

【주 문】
보건범죄단속에관한특별조치법(1969. 8. 4. 법률 제2137호 제정, 1990. 12. 31. 법률 제4293호 최종 개정) 제5조 중 한방의료행위 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1.  사건의 개요 및 심판의 대상
가.  사건의 개요
청구인은 의료법(1986. 5. 10. 법률 제3825호로 개정된 것) 제25조의 규정을 위반하여 한의사가 아님에도 영리를 목적으로 1993. 6. 2. 11:00경 서울 관악구 ○○동 56의 32 소재 건물 2층에서 도장침, 대·소삼능침 등을 갖추고 안면근육마비환자인 청구외 김○연에게 얼굴에 중침과 소침 10개 정도를 놓아주고 1번에 금 3,000원을 받
는 등 1989. 2.경부터 위 일시경까지 사이에 같은 장소에서 같은 방법으로 한방의료행위인 침시술행위를 업으로 함으로써 보건범죄단속에관한특별조치법(1969. 8. 8. 법률 제2137호 제정, 1990. 12. 31. 법률 제4293호 최종 개정, 이하 "이 법"이라 한다) 제5조에 위반하였다는 공소사실로 기소되어 항소심인 서울고등법원 93노3025로 사건 계속중, 위 법원에 법 제5조 중 "한방의료행위"부분에 대하여 위헌제청신청(같은 법원 93초232)을 하였으나 위 법원이 1993. 12. 10. 이를 기각하자 같은 달 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나.  심판의 대상
(1)  따라서 이 사건 심판의 대상은 이 법 제5조 중 "한방의료행위"부분이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 법 제5조의 내용은 다음과 같다.
제5조(부정의료업자의 처벌) 의료법 제25조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다.  이 경우에는 100만원 이상 1천만원 이하의 벌금을 병과한다.
관련규정
의료법 제25조(무면허의료행위등 금지)
① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다.  다만, 다음의 각호의 1에 해당하는 자는 보건복지부령이 정하는 범위안에서 의료행위를 할 수 있다.
1. 외국의 의료인의 면허를 소지한 자로서 일정한 기간 국내에
체류하는 자
2. 의과대학, 치과대학, 한의과대학, 종합병원 또는 외국의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위한 의료행위를 하는 자
3. 의학·치과의학·한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생
2.  청구인의 주장과 관계인의 의견
가.  청구인의 주장
(1)  현행 의료법이나 이 법의 어디에도 위 한방의료행위에 대하여 명확한 개념정의를 하지 않고 있다.
(2)  연혁적으로 보면, 구 국민의료법(1951. 9. 25. 법률 제221호)은 제59조에서 "종래에 규정된 접골, 침술, 구술, 안마술업자 등 의료유사업자제도는 주무부령으로써 정한다"고 규정하고 있었고, 같은 법 제13조는 "한의사가 되기 위해서는 문교부장관이 인가한 한의학을 전공하는 대학을 졸업한 자나 주무부장관이 시행하는 검정시험에 의하여 위 한의과대학을 졸업한 자와 동등의 학력이 있다는 인정을 받은 자 중 한의사의 국가시험에 합격한 자로서 주무부장관이 정한 바에 의하여 그 면허를 받아야 한다"고 규정하고 있었는데, 의사,치과의사,한의사국가시험령(1952. 1. 15. 대통령령 제588호) 제3조를 보면 위와 같이 한의사가 되기 위하여 거쳐야 하는 한의사국가시험의 시험과목에는 진단학, 내과학, 소아과학, 의사법규만이 포함되어 있고, 침구학이 들어있지 아니하였으므로 위 국민의료법상 한방의료행위에는 침술행위가 포함되지 않았다고 볼 수밖에 없었다(대법원 1961. 10. 19. 선고 4292행상122판결도 한의사의 면허를 가진
자가 면허 없이 침술을 실시할 수 있다는 법적 근거는 없다고 판시하였다).
그 뒤 위 의사,치과의사,한의사국가시험령 제3조가 1962. 1. 15. 각령 제378호로 개정되어 한의사국가시험 과목에 침구학이 추가되었고, 이어 위 국민의료법이 1962. 3. 20. 법률 제1035호로써 의료법으로 대체되면서 위 국민의료법 제59조에 규정된 의료유사업자에 대한 규정이 폐지되고 그 부칙 제3조에서 "본법 시행당시의 한의사의 면허는 본법에 의하여 취득한 것으로 본다"는 경과규정을 두고 있는바, 만약 한의사가 침구시술권도 가지는 것으로 하려면 의료법에서 명문으로 한방의료행위의 개념을 확대하여 규정하고 그 시점을 기준으로 한의사면허국가시험에 침구과목을 추가하였어야 하고 구법하의 한의사면허자에게도 침구시험을 추가로 치르도록 하였어야 함에도 이러한 보완조치를 취하지 아니한 것은 위 국민의료법을 의료법으로 개정하는 과정에서도 위 국민의료법상의 한방의료행위의 개념을 그대로 승계하였다고 보아야 할 것이다.  따라서 침술행위는 여전히 한방의료행위에 포함되지 아니한 것으로 보아야 한다.
(3)  그 뒤 다시 개정된 현행 의료법(1975. 12. 31. 법률 제2862호)에서 구 의료법에서 일시폐지되었던 의료유사업자에 대한 규정을 되살려 제60조에서 [이 법 시행전에 종전의 규정에 의하여 자격을 받은 접골사, 침사, 구사(이하 "의료유사업자"라 한다)는 제25조의 규정에 불구하고 그 시술소에서 시술행위를 업으로 할 수 있다.  이 법 중 의료인과 의료기관에 관한 규정은 의료유사업자에 이를 준용한다]고 규정하고 있어 침시술행위를 의료유사행위로 분류하여 한방의료행위와는 독립된 개념으로 분리 취급하여 침시술행위를 하기 위하여는 의료유사업
자의 자격을 가질 것을 요구하고 있을 뿐 한의사면허를 가질 것을 요구하고 있지 않으며 침시술행위도 시술행위라고만 칭할 뿐 의료행위라고 칭하지 아니하고 있다.
이러한 사정을 종합해 볼 때 현행 의료법체계하에서 침시술행위를 한방의료행위에 당연히 포함되는 것으로 보는 것은 무리한 법해석이 아닐 수 없는데도 대법원은 현행의료법이 시행된 이후에도 "침술행위는 의료법 제69조 소정의 의료유사행위로서 면허없이 이와 같은 의료유사행위를 하는 것은 같은 법 제25조에 의하여 처벌되어야 할 것이다."(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1842 판결)라고 판시하였다.
따라서 의료법상 한방의료행위에 관한 명확한 개념정의가 없는데다가 의료법의 입법연혁상 침시술행위자격이 한의사면허에 포함되지 아니한 것으로 볼 여지가 많고, 한방의료행위의 범위에 관한 대법원판례가 서로 모순되는 상황아래에서 일반 국민으로서는 과연 침시술행위가 한방의료행위에 속하는지 여부에 관한 판단을 한다는 것이 사실상 불가능하므로 이 법 제5조 중 "한방의료행위"부분은 그 구성요건이 명확하지 아니하여 죄형법정주의에 위배된다.
나.  서울고등법원의 위헌제청신청기각결정 이유
이 법에서 의료행위라고 함은 의학적 전문지식으로 질병의 진찰, 검안처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 질병의 예방 또는 치료행위를 하는 것을 말하는 것으로 의료인이 아닌자가 행할 경우 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 말한다.  침시술행위는 질병의 예방과 치료를 목적으로 시술되는 행위이고, 이를 시술함에는 의학의 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능을 갖추어야 하므로
이 법 소정의 의료행위에 속함이 명백하다 할 것이다.
우리 나라에 있어서는 위에서 본 광의의 의료행위를 서양에서 받아들인 양의학을 기초로 한 협의의 의료행위(양방의료행위)와 우리의 옛선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 한방의료행위로 나눌 수 있고 침시술행위는 시술방법이나 그 원리를 보면 전통적인 한방의료행위에 포함됨이 명백하다 할 것이므로 이 법 제5조에 어떤 불명확한 점이 있다고 볼 수 없어 구성요건이 불명확하여 죄형법정주의에 반한다고 할 수 없다.
다.  보건복지부장관, 법무부장관 및 검찰총장의 의견
이 법 제5조 중 "한방의료행위"부분은 한의학적 의미나 관련 법령의 연혁, 입법취지, 현행법체계 등에 비추어 보면 침술행위를 포함하는 개념으로서 그 구성요건이 불명확하여 죄형법정주의에 위반된다고 할 수 없다.
3.  판  단
가.  구성요건 명확성의 원칙
헌법 제12조 제1항 후문은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정하고 있다.  이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다.  형법법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울뿐더러 범죄의 성립여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져 죄형법정주의에 의하여 국민의 자
유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다.
그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다.  처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다.  즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다.  그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이라는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다.
나.  한방의료행위와 구성요건의 명확성 원칙
(1)  이 법이나 의료법은 "의료행위"에 관한 적극적인 정의규정을 두고 있지 않지만, 의료법 제1조는 "이 법은 국민의료에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 보건을 보호증진함을 목적으로 한다"고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제2항은 "의료인은 그 종별에 따라 다음 각호의 임무를 수행함으로써 국민보건의 향상을 도모하고 국민의 건강한 생활확보에 기여함을 사명으로 한다"고 규정하고 있다.
위 각 법률조항이 규정한 바에 따르면 의료행위는 의학적 전문지
식으로 질병의 진찰, 검안, 처방, 투약 및 외과적 시술을 시행하여 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미한다고 말할 수 있다.
(2)  일제때인 1914. 10. 공포·시행된 안마술,침술,구술영업취제규칙(조선총독부경령 제10호) 제1조는 "안마술, 침술 또는 구술영업을 하고자 하는 자는 본적, 주소, 성명, 생년월일을 기재한 서류에 이력서 및 그 기술을 수득한 것을 증명하는 서면을 첨부하여 경무부장(경성에 있어서는 경무총장)에게 제출하여 면허를 얻어야 한다.  전항의 출원자로서 안마술, 침술 또는 구술영업을 하는데 적격자라고 인정될 때에는 안마술, 침술, 구술면허증을 교부한다"라고 규정하여 침구사제도를 채택하였다.
1951. 9. 25. 공포되고 그로부터 90일후에 시행된 국민의료법(법률 제221호)은 제59조에서 "종래에 규정된 접골·침술·구술·안마술업자 등 의료유사업자제도는 주무부령으로써 정한다"라고 규정하여 이를 보건사회부령에 위임하면서 부칙 제4조에서 "조선의료령과 기타 본법에 저촉되는 모든 법령은 전부 폐지한다"라고 규정하고 있었다.
1952. 1. 15. 공포된 의사,치과의사,한의사국가시험령(대통령령 제588호) 제3조를 보면 한의사가 되기 위해 거쳐야 하는 한의사국가시험의 시험과목에는 진단학, 내과학, 소아과학, 의사법규가 포함되어 있었다(그 뒤 위 의사,치과의사,한의사국가시험령 제3조가 1962. 1. 15. 각령 제378호로 개정되어 비로소 한의사국가시험 과목에 침구학이 추가되었다).
또한 위 국민의료법의 규정에 근거하여 1960. 11. 28. 공포된 의료유사업자령(보건사회부령 제55호)은 제2조 제2호에서 침사라 함은
"환자의 경혈에 대하여 시술하는 자"를 말한다고 정의하고, 제3조에서 접골사, 침사, 구사 또는 안마사가 되고자 하는 자는 서울특별시장 또는 도지사가 시행하는 접골사, 침사, 구사 및 안마사자격시험에 합격하고 그 자격증을 받아야 한다라고 규정하여 침사 또는 구사가 되려면 자격시험에 합격해야 할 것을 요구하였다.  위 자격시험에 관하여는 보건사회부령으로 따로 정하도록 하였는데(위 령 제7조) 같은 날 공포된 접골사,침사,구사,안마사자격시험규정(보건사회부령 제56호)이 이에 해당한다.
한편 1962. 3. 20. 법률 제1035호에 의하여 위 국민의료법은 의료법으로 대체되었다.  이 의료법의 한의사와 관련된 주된 내용은 한의사가 되고자 하는 자는 한의사국가시험에 합격한 자로서 보건사회부장관이 정하는 바에 의하여 면허를 받아야 한다(제14조), 한의사국가시험은 각령의 정하는 바에 의하여 매년 보건사회부장관이 이를 시행한다(제56조)고 규정하고, 한의사에게 침구시술행위까지 맡겨 한방을 일원화하려는 입법적 배려에서 침구시술업자 등 의료유사업제도를 폐지하고, 다만, 경과조치로서 의료법 부칙 제3항에서 "본법 시행 당시의 의사, 한지의사, 치과의사, 한지치과의사, 한의사, 한지한의사, 보건원, 조산원, 간호원 및 의료유사업자의 면허 및 자격과 기타 의료상의 권리는 본법에 의하여 취득한 것으로 간주한다"라는 규정을 두어 종전에 자격을 취득한 의료유사업자의 기득권을 보호하는 것으로 하였을뿐이다(새로이 의료유사업자의 자격을 부여할 수 있는 근거는 없어지게 되었다).  이처럼 의료유사업자에 대한 법률상의 근거가 없어지게 됨에 따라 위 자격부여에 관한 규정인 의료유사업자령 제3조는 1964. 5. 13. 보건사회부령 제133호
에 의하여 삭제되었다(1973. 2. 16. 법률 제2533호로 전문개정된 의료법 제59조나 그후 1975. 12. 31. 법률 제2862호로 개정된 현행 의료법 제60조는 의료유사업자에 관하여 비록 별도의 규정을 신설하기는 하였으나 그 내용은 기본적으로 위 법률 제1035호의 의료법 부칙 제3항과 같은 취지이다).
위와 같은 법령의 조항에 따라 침구학이 한의사국가시험과목에 포함된 한의학국가시험이 시행되어 오던 중 의료법이 1973. 2. 16. 법률 제2533호로 전문개정되고 위 법 제9조에 "한의사의 국가시험은 매년 보건사회부장관이 이를 시행한다.  위 국가시험에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다"고, 전문개정된 의료법시행령(같은 해 9. 20. 대통령령 제6863호)에는 국가시험의 시험과목 등 시험에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로 정한다(제5조)고 각 규정하고, 의료법시행규칙(같은 해 10. 17. 보건사회부령 제426호)은 제8조 제1항에서 한의사국가시험과목으로 침구학이 포함되는 것으로 규정하였다(그 뒤 의료법, 동법시행령, 동법시행규칙이 개정되었으나 현재까지도 같은 취지의 규정을 두고 있다).
(3)  이 법이나 의료법은 한방의료행위에 관한 정의규정을 두고 있지 아니하여 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 위반되는 것이 아닌가 하는 의문이 생길 수 있다.  그러나 처벌법규의 구성요건을 일일이 세분하여 명확성의 요건을 모든 경우에 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란한 것이므로 어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이 하다고 할 수밖에 없고, 당해 법률이 제정된 목적과 다른 법률조항과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 요건을 갖추었는지의 여부를 가릴 수밖에 없다 할 것
이다.
이 사건 법률조항 중 한방의료행위부분은 의료행위와 마찬가지로 비록 법령에 아무런 적극적인 개념정의규정을 두고 있지는 아니하다 하더라도 침시술행위를 당연히 포함하는 것으로서 그 개념 또한 불명확한 것으로 볼 수 없다.  앞서 본 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정들과 한방의료행위에 관련된 법령의 변천과정 등에 비추어 보면 "침시술행위"는 그 시술방법과 원리를 보거나 현행 한의사의 시험과목에 침구학을 추가하는 한편 비록 기존의 침사·구사의 시술행위는 인정하나 새로운 침사·구사의 자격을 부여하지 아니한 사실 등에 미루어 한방의료행위에 포함되는 것이 명백하고, "한방의료행위"는 우리의 옛선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미한다고 볼 수 있기 때문이다.
4.  결  론
따라서 이 법 제5조에 규정한 "한방치료행위"는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 구체적으로 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념이라고는 볼 수 없으므로 죄형법정주의에서 요구되는 형법법규의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없어 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 조승형의 주문표시에 대한 별개의견이 있는 외에 나머지 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.
5.  재판관 조승형의 별개의견
나는 주문표시 중 "보건범죄단속에관한특별조치법(……) 제5조
중 한방의료행위 부분은 헌법에 위반되지 아니한다"는 "심판청구를 기각한다"로 함이 상당하다고 생각한다.
그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7,8(병합) 구조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.

재판장,김용준,김진우,주심,김문희,황도연,이재화,조승형,정경식,고중석,신창언