# 강남구청과 대통령간의 권한쟁의

## 판시사항

1.헌법 제117조 제1항이 보장하는 지방자치권한의 내용과 한계
2.헌법 제117조 제1항에서 규정하고 있는 ‘법령’의 의미
3.시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정하도록 규정하고 있는 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항(이하 ‘문제조항’이라 한다)이 헌법 제117조 제1항에 위반되는지 여부(소극)
4.법률에서 위임받은 것을 재위임하는 것의 한계
5.문제조항이 재위임의 한계를 일탈한 것인지 여부(소극)
6.문제조항이 청구인의 헌법상 자치권한을 본질적으로 침해한 것인지 여부(소극)
7.지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목 및 사목에서 규정하는 자치권한의 내용과 한계
8.문제조항이 청구인의 위 지방자치법상 자치권한을 침해한 것인지 여부(소극)

## 결정요지

1.헌법 제117조 제1항은 "지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다"고 규정하여 지방자치제도의 보장과 지방자치단체의 자치권을 규정하고 있다. 헌법이 규정하는 이러한 자치권 가운데에는 자치에 관한 규정을 스스로 제정할 수 있는 자치입법권은 물론이고 그밖에 그 소속 공무원에 대한 인사와 처우를 스스로 결정하고 이에 관련된 예산을 스스로 편성하여 집행하는 권한이 성질상 당연히 포함된다. 다만, 이러한 헌법상의 자치권의 범위는 법령에 의하여 형성되고 제한된다. 헌법도 제117조 제1항에서 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다고 하였고 제 118조 제2항
에서 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정한다고 규정하고 있다.
2.헌법 제117조 제1항에서 규정하고 있는 ‘법령’에 법률 이외에 헌법 제75조 및 제95조 등에 의거한 ‘대통령령’, ‘총리령’ 및 ‘부령’과 같은 법규명령이 포함되는 것은 물론이지만, 헌법재판소의 "법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 한다"고 판시 한 바에 따라, 헌법 제117조 제1항에서 규정하는 ‘법령’에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함된다.
3.문제조항에서 말하는 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’라는 것은 ‘법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 정하여지는 범위’를 가리키는 것이고 법규명령이 아닌 단순한 행정규칙에 의하여 정하여지는 것은 이에 포함되지 않는다고 해석되므로 문제조항은 헌법 제117조 제1항에 위반되는 것이 아니다.
4.법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 모두 재위임하는 것은 ‘위임받은 권한을 그대로 다시 위임할 수 없다’는 복위임금지의 법리에 반할 뿐 아니라 수권법의 내용변경을 초래하는 것이 되고, 대통령령 이외의 법규명령의 제정·개정절차가 대통령령에 비하여 보다 용이한 점을 고려할 때 하위의 법규명령에 대한 재위임의 경우에도 대통령령에의 위임에 가하여지는 헌법상의 제한이 마땅히 적용되어야 할 것이다. 따라서 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 하위의 법규명령에 재위임하는 것은 허용되지 않으며 위임받은 사항에 관하여 대강(大綱)을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위의 법규명령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다.
5.문제조항은 법률에서 위임받은 사항을 전면적으로 재위임한 것이 아니라 위임받은 사항의 대강을 규정한 다음 단지 그 세부사항의 범위만을 재위임한 것이므로 결코 재위임의 한계를 일탈한 것이 아니다.
6.문제조항은 시간외근무수당의 대강을 스스로 정하면서 단지 그 지급기준·지급방법 등의 범위만을 행정자치부장관이 정하도록 하고 있을 뿐이므로 청구인은 그 한계내에서 자신의 자치입법권을 행사하여 시간외근무수당에 관한 구체적 사항을 자신의 규칙으로 직접 제정하고 이를 위하여 스스로 예산을 편성, 집행하고 또 이를 토대로 하여 관련된 인사문제를 결정할 수 있는 것이다. 또한 행정자치부장관이 정하게 되는 ‘범위’라는 것이, 지방자치단체장의 구체적인 결정권 행사의 여지를 전혀 남기지 않는 획일적인 기준을 의미하는 것으로 볼 근거는 전혀 없는 것이므로, 문제조항은 그 형식이나 내용면에서 결코 지방자치단체장의 규칙제정권, 인사권, 재정권 등을 부정하는 것이 아니므로 청구인의 헌법상 자치권한을 본질적으로 침해한다고 볼 수 없다.
7.지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목은 청구인에게 소속공무원의 인사·후생복지 및 교육에 관한 자치사무를 처리할 수 있는 권한을 부여하고 있고 여기의 ‘인사·후생복지’에는 보수와 수당의 지급이 포함된다고 볼 수 있다. 따라서 청구인은 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목에 근거하여 청구인 소속 지방공무원의 수당에 관한 지급기준, 금액, 절차, 방법 등을 구체화하는 규칙의 제정 및 시행에 관한 권한을 가진다. 또한 지방자치법 제9조 제2항 제1호 사목은 청구인에게 자치사무에 관한 예산의 편성·집행 권한을 부여하고 있으므로 청구인은 위 법조항에 근거하여 그 소속 공무원의 수당에 관한 예산의 편성 및 집행권한을 가진다. 이러한 청구인의 권한들은 "지방자치단체는 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다"고 한 헌법 제117조 제1항에 따라 그 내용과 범위가 법령에 의하여 확정된다.
8.헌법 제117조 제1항은 "지방자치단체는 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다"고 하여 법령의 규정이 지방자치단체의 자치입법권에 우선하고 있음을 명시하고 있거니와 여기서 말하는 ‘법령’ 가운데에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함되는 것이므로 문제조항이 법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 청구인의 법률상의 권한을 제한하도록 한 것이라면, 그 제한이 지방자치의 본질을 침해하는 것이 아닌 한, 이는 청구인의 권한을 침해
하는 것이 아니다. 그리고 문제조항에서 말하는 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’라는 것은 ‘법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 정하여지는 범위’를 가리키는 것이고 법규명령이 아닌 단순한 행정규칙에 의하여 정하여지는 것은 이에 포함되지 않는다고 해석되므로 문제조항은 법규명령에 의한 자치권의 제한 이상을 의미하는 것이 아니므로, 청구인의 법률상 권한을 침해하는 것이 아니다.

## 심판대상조문

지방공무원수당등에관한규정(2001. 1. 29. 대통령령 제17113호로 신설된 것) 제15조(시간외근무수당) ①～③ 생략
④시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위안에서 지방자치단체의 장이 정한다.

## 참조조문

헌법 제117조 제1항
지방공무원법(2000. 12. 29. 법률 제6322호로 일부개정된 것) 제44조 제2항 및 제3항, 제45조 제1항
지방자치법(2000. 1. 12. 법률 제6115호로 일부 개정된 것) 제9조 제1항&#8228;제2항 제1호 마목 및 사목
지방재정법(2000. 1. 12. 법률 제6113호로 개정된
&nbsp;것) 제30조 제1항 및 제5항
지방재정법시행령(2000. 10. 20. 대통령령 제16983호로 일부 개정된 것) 제30조 제1항 및 제5항

## 참조판례

91헌마25
94헌마13

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　강남구
대표자 구청장　권문용
대리인 변호사　황도수
피청구인　대통령
대리인　법무법인 충정
담당변호사　김주원 외 3인
【주 문】
청구인의 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)피청구인은 2001. 1. 29. 대통령령 제17113호로 "시간외근무수당의 지급기준ㆍ지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정한다"라는 내용의 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항을 신설, 제정하였는데 이로 말미암아 청구인은 그 소속 지방공무원들의 시간외근무수당의 지급기준ㆍ지급방법 등을 정함에 있어서 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’내에서 이를 하여야 하는 제약을 받게 되었다.
(2)청구인은 헌법 제117조, 제118조 및 지방자치법에 근거하여 설립된 지방자치단체로서 자치입법권, 인적고권 및 재정고권의 헌법상의 지방자치권한을 가지며 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목 및 사목에 의하여 청구인 소속 지방공무원의 수당에 관한 지급기준, 절차, 방법 등을 구체화하는 규칙의 제정 및 시행에 관한 권한과 이에 관련된 예산의 편성 및 집행에 관한 권한을 가지는데, 피청구인이 위와 같은 규정을 제정하여 청구인의 이 권한들을 침해하였다고 청구인은 주장하면서 그 침해의 확인과 위 규정의 무효확인 또는 취소를 구하는 권한쟁의심판을 제기하였다.
나. 심판의 대상
(1)심판대상은 피청구인이 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항(2001. 1. 29. 대통령령 제17113호로 신설된 것, 이하 ‘문제조항’이라 한다)이 위헌이어서 이를 제정한 행위가 청구인의 권한을 침해하는 것인지 여부 및 이로 인하여 이 사건 규정조항이 무효이거나 취소되어야 하는 것인지 여부이다. 문제조항 및 관련법규의 내용은 다음과 같다.
(가)문제조항(다음 각항 중 밑줄을 친 제4항 부분만이 이에 해당함)
지방공무원수당등에관한규정 제15조 ① 근무명령에 의하여 규정된 근무시
간외에 근무한 자에 대하여는 예산의 범위안에서 시간외근무수당을 지급한다. 다만, 비전임계약직공무원에 대하여는 이를 지급하지 아니한다.
②시간외근무수당은 매 시간에 대하여 당해 공무원에게 적용되는 기준호봉의 봉급액의 7할(계약직공무원의 경우에는 당해 공무원의 연봉월액의 60퍼센트 해당금액의 5할을 말하며, 이하 "봉급기준액"이라 한다)의 192분의 1의 15할을 지급한다.
③ 생략
④시간외근무수당의 지급기준ㆍ지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정한다.
(나) 관련법규
○지방공무원법(2000. 12. 29. 법률 제6322호로 일부개정된 것) 제44조(보수결정의 원칙) ① 생략
② 경력직공무원 상호간의 보수 및 경력직공무원과 특수경력직공무원 상호간의 보수는 균형을 도모하여야 한다.
③이 법 기타 법령에 의한 보수에 관한 규정에 의하지 아니하고는 어떠한 금전 또는 유가물도 공무원의 보수로 지급될 수 없다.
제45조(보수에 관한 규정) ① 공무원의 보수에 관한 다음 사항은 대통령령으로 정한다.
1. 봉급ㆍ호봉 및 승급에 관한 사항
2. 수당에 관한 사항
3.보수의 지급방법, 보수의 계산 기타 보수지급에 관한 사항
② 생략
○지방자치법(2000. 1. 12. 법률 제6115호로 일부 개정된 것) 제9조(지방자치단체의 사무범위)①지방자치단체는 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.
②제1항의 규정에 의한 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.지방자치단체의 구역, 조직 및 행정관리등에 관한 사무
가.～라. 생략
마. 소속공무원의 인사ㆍ후생복지 및 교육
바. 생략
사.예산의 편성ㆍ집행 및 회계감사와 재산관리
아.～카. 생략
○지방재정법(2000. 1. 12. 법률 제6113호로 개정된 것) 제30조(예산의 편성) ① 지방자치단체는 법령 및 조례가 정하는 범위안에서 합리적인 기준에 의하여 그 경비를 산정하여 예산에 계상하여야 한다.
②～④ 생략
⑤지방자치단체의 매 회계년도의 예산편성기본지침은 행정자치부장관이 관계중앙행정기관의 장의 의견을 들어 작성한 다음 전년도 7월 31일까지 지방자치단체에 시달하여야 한다. 다만, 예산편성기본지침이 시달된 후 지방자치단체의 재정에 영향을 미치는 중요한 국가시책이 수립되거나 변경되는 경우에는 이미 시달된 지침을 변경하여 시달할 수 있다.
○지방재정법시행령(2000. 10. 20. 대통령령 제16983호로 일부 개정된 것) 제30조(예산의 편성) ① 지방자치단체의 예산은 법령에 다른 규정이 없는 한 법 제30조 제5항의 규정에 의한 예산편성기본지침에 따라 편성하여야 한다.
②～④ 생략
⑤투자심사의 기준 기타 투자심사에 관하여 필요한 사항은 행정자치부령으로 정한다.
2.청구인의 주장과 피청구인의 답변 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 청구인은 헌법 제117조, 제118조 및 지방자치법에 근거하여 설립된 지방자치단체로서 인적고권, 재정고권 등의 지방자치권한을 가진다. 그리고 청구인은 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목 및 사목에 의하여 소속 공무원의 인사, 후생복지 및 예산의 편성ㆍ집행에 관한 자치사무를 처리할 수 있는 권한, 즉 규칙제정권과 예산의 편성ㆍ집행권을 가진다.
(2)청구인의 규칙제정권과 예산의 편성ㆍ집행권한은 자치사무에 해당되므로 국가의 감독은 적법성의 구비 여부에 한정되는 것이고(지방자치법 제157조 제1항 제2문은 "자치사무에 관한 명령이나 처분에 있어서는 법령에 위반되는 것에 한하여 시정명령할 수 있다"고 규정하고 있다), 법률 및 (법률이 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항을 규정한) 대통령령이나 부령에 의하여 규제받을 뿐이다.
(3)헌법 제117조에서 말하는 ‘법령’은 ‘법률과 법규명령’에 한정되고 행정규칙은 비록 그것이 대통령령의 위임에 의하여 이루어진 것이라도 법규명령
이 아니므로 이에 포함되지 아니한다. 따라서 지방자치단체의 자치사무는 ‘헌법－법률－대통령령 및 부령－지방자치단체의 자치법규’의 위계에 따라서 순차로 규율되는 것이다. 그럼에도 불구하고 문제조항은 행정규칙에 의한 자치사무의 규율을 인정하였으므로 이는 헌법 제117조에 위배된다.
(4)문제조항은 국가의 행정기관인 행정자치부장관으로 하여금, 청구인에 소속된 공무원들의 시간외근무수당의 지급기준ㆍ지급방법 등을 스스로 결정할 수 있는 인적고권과 재정고권 등 자치권한을 가진 청구인에 대하여, 지시할 수 있는 권한을 부여한 것이므로 이는 헌법 제117조 및 제118조가 정하는 지방자치제도의 본질을 침해하고 지방자치단체의 자치권한을 침해한 것으로서 위헌이다.
(5)지방공무원법 제45조 제1항은 지방공무원의 보수에 관한 사항을 대통령령에서 정하도록 규정하고 있는데도 불구하고 문제조항은 대통령령에서 정할 사항을 행정자치부장관이 정하도록 재위임하고 있으므로 위헌이다.
나. 피청구인의 답변 요지：별지와 같다.
다. 행정자치부장관의 의견 요지：별지와 같다.
3. 판　단
가. 청구인의 헌법상 권한을 침해하는지 여부
피청구인이 제정한 문제조항으로 말미암아 지방자치단체의 장은 시간외근무수당의 지급기준, 지급방법 등에 관하여 행정자치부장관의 지침에 구속을 받게 되었고 이로 인하여 시간외근무수당의 지급에 대하여 자율적으로 정할 수 있는 권한의 범위가 줄어들게 되었다.
청구인은 문제조항으로 인한 이러한 권한의 축소는 청구인의 자치입법권 등 헌법상의 지방자치권한을 침해하는 것이라고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다.
(1)헌법 제117조 제1항은 "지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다"고 규정하여 지방자치제도의 보장과 지방자치단체의 자치권을 규정하고 있다. 헌법이 규정하는 이러한 자치권 가운데에는 자치에 관한 규정을 스스로 제정할 수 있는 자치입법권은 물론이고 그밖에 그 소속 공무원에 대한 인사와 처우를 스스로 결정하고 이에 관련된 예산을 스스로 편성하여 집행하는 권한이 성질상 당연히 포함된다. 자치권은 자치임무의 효율적인 수행의 전제가 되므로 위와 같은 자치권의 보장은 자치제도의 보장과 분리하여 생각할
수 없기 때문이다.
다만, 이러한 헌법상의 자치권의 범위는 법령에 의하여 형성되고 제한된다. 헌법도 제117조 제1항에서 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다고 하였고 제118조 제2항에서 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정한다고 규정하고 있다.
그런데 청구인은 헌법 제117조에서 말하는 ‘법령’은 법률과 법규명령에 한정되므로 법규명령이 아니라 행정규칙에 불과한 행정자치부장관의 지침 등에 의하여 지방자치단체장의 권한을 제한하는 것은 헌법 제117조에 위배되어 청구인에게 부여된 헌법상의 자치권한을 침해한다고 주장한다.
그러나 헌법 제117조 제1항에서 규정하고 있는 ‘법령’에 법률 이외에 헌법 제75조 및 제95조 등에 의거한 ‘대통령령’, ‘총리령’ 및 ‘부령’과 같은 법규명령이 포함되는 것은 물론이지만, 헌법재판소의 "법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 한다"고 판시(헌재 1992. 6. 26. 91헌마25, 판례집 4, 444, 449)한 바에 따라 헌법 제117조 제1항에서 규정하는 ‘법령’에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함된다고 보아야 할 것이다.
그런데 문제조항에서 말하는 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’라는 것은 ‘법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 정하여지는 범위’를 가리키는 것이고 법규명령이 아닌 단순한 행정규칙에 의하여 정하여지는 것은 이에 포함되지 않는다고 해석되므로 문제조항은 헌법 제117조 제1항에 위반되는 것이 아니다. 물론 법규명령으로 기능하는 행정규칙이 법규명령으로서의 형식까지 마저 갖추도록 하여 행정입법이 앞으로 올바른 체계를 세울 필요가 있음은 유의되지 않으면 안된다.
(2)청구인은 지방공무원법 제45조 제1항은 지방공무원의 보수에 관한 사항을 대통령령에서 정하도록 규정하고 있으므로 문제조항이 대통령령에서 정할 사항을 행정자치부장관이 정하도록 재위임한 것은 청구인의 자치입법권한을 침해한다고 주장하고 있으므로 이에 대하여 살펴본다.
법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 모두 재위임하는 것은 ‘위임받은 권한을 그대로 다시 위임할 수 없다’는 복위임금지의 법리에 반할 뿐 아
니라 수권법의 내용변경을 초래하는 것이 되고, 대통령령 이외의 법규명령의 제정ㆍ개정절차가 대통령령에 비하여 보다 용이한 점을 고려할 때 하위의 법규명령에 대한 재위임의 경우에도 대통령령에의 위임에 가하여지는 헌법상의 제한이 마땅히 적용되어야 할 것이다. 따라서 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 하위의 법규명령에 재위임하는 것은 허용되지 않으며 위임받은 사항에 관하여 대강(大綱)을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위의 법규명령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마13, 판례집, 8-1, 126, 163).
지방공무원법 제45조 제1항은 공무원의 봉급ㆍ호봉 및 승급에 관한 사항(제1호), 수당에 관한 사항(제2호), 보수의 지급방법, 보수의 계산 기타 보수지급에 관한 사항(제3호)은 대통령령으로 정하도록 위임하였다. 이를 받아서 대통령령으로 제정된 지방공무원수당등에관한규정은 지방공무원법 제45조 제1항 제2호에서 위임받은 지방공무원의 수당에 관한 사항을 규율하고 있는데 그 제15조에서는 시간외근무수당에 관한 사항을 구체적으로 규정하고 있다. 즉, 그 제1항은 "근무명령에 의하여 규정된 근무시간외에 근무한 자에 대하여는 예산의 범위안에서 시간외근무수당을 지급한다. 다만, 비전임계약직공무원에 대하여는 이를 지급하지 아니한다"라고 규정하고, 제2항은 "시간외근무수당은 매 시간에 대하여 당해 공무원에게 적용되는 기준호봉의 봉급액의 7할(계약직공무원의 경우에는 당해 공무원의 연봉월액의 60퍼센트 해당금액의 5할을 말하며, 이하 "봉급기준액"이라 한다)의 192분의 1의 15할을 지급한다"라고 규정하고 있다. 이처럼 지방공무원수당등에관한규정 제15조는 제1항 내지 제3항에서 법률에서 위임받은 지방공무원의 수당에 관한 사항 중 시간외근무수당의 지급범위, 지급금액 등의 대강을 이미 구체적으로 정하고 있다. 따라서 문제조항은 위 수당규정의 제15조 제1항 내지 제3항이 지방공무원의 시간외근무수당에 관하여 대강을 정한 바탕 위에서 단지 그 지급기준ㆍ지급방법 등의 세부사항의 범위만을 행정자치부장관이 정하도록 재위임하고 있을 뿐이다.
그렇다면 문제조항은 법률에서 위임받은 사항을 전면적으로 재위임한 것이 아니라 위임받은 사항의 대강을 규정한 다음 단지 그 세부사항의 범위만을 재위임한 것이므로 결코 재위임의 한계를 일탈한 것이 아니다. 그러므로 문제조항은 이 점에서도 헌법에 위반되지 아니한다.
(3) 청구인은 문제조항이 헌법 제117조에 의하여 보장되는 지방자치단체
의 자치권한의 본질을 침해한다고 주장하지만 문제조항은 이미 앞에서 본 바와 같이 시간외근무수당의 대강을 스스로 정하면서 단지 그 지급기준ㆍ지급방법 등의 범위만을 행정자치부장관이 정하도록 하고 있을 뿐이므로 청구인은 그 한계내에서 자신의 자치입법권을 행사하여 시간외근무수당에 관한 구체적 사항을 자신의 규칙으로 직접 제정하고 이를 위하여 스스로 예산을 편성, 집행하고 또 이를 토대로 하여 관련된 인사문제를 결정할 수 있는 것이다. 또한 행정자치부장관이 정하게 되는 ‘범위’라는 것이, 지방자치단체장의 구체적인 결정권 행사의 여지를 전혀 남기지 않는 획일적인 기준을 의미하는 것으로 볼 근거는 전혀 없는 것이므로, 문제조항은 그 형식이나 내용면에서 결코 지방자치단체장의 규칙제정권, 인사권, 재정권 등을 부정하는 것이 아니고 따라서 청구인의 헌법상 자치권한을 본질적으로 침해한다고 볼 수 없다.
(4) 소결론
그렇다면 문제조항은 규정형식이나 규정내용 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 피청구인이 이를 제정한 행위는 청구인의 헌법상 자치권한을 침해하는 것이 아니라고 할 것이다.
나. 청구인의 법률상 권한을 침해하는지 여부
다음으로 청구인이 지방공무원의 ‘수당에 관한 규칙’을 제정하고 ‘수당에 관한 예산’을 편성, 집행하는 법률상의 권한을 가지는지를 확인하고, 피청구인이 문제조항을 제정한 행위가 청구인의 이러한 권한을 과연 침해하는 것인지를 살펴본다.
지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목은 청구인에게 소속공무원의 인사ㆍ후생복지 및 교육에 관한 자치사무를 처리할 수 있는 권한을 부여하고 있고 여기의 ‘인사ㆍ후생복지’에는 보수와 수당의 지급이 포함된다고 볼 수 있다. 따라서 청구인은 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목에 근거하여 청구인 소속 지방공무원의 수당에 관한 지급기준, 금액, 절차, 방법 등을 구체화하는 규칙의 제정 및 시행에 관한 권한을 가진다. 이러한 전제위에서 문제조항 또한 지방자치단체의 장이 시간외근무수당의 지급기준, 지급방법 등에 관하여 필요한 사항을 (그 규칙으로) 정할 수 있다고 규정하고 있는 것이다. 그리고 이러한 청구인의 권한은 "지방자치단체는 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다"고 한 헌법 제117조 제1항에 따라 그 내용과 범위가 법령에 의하여 확정된다.
또한 지방자치법 제9조 제2항 제1호 사목은 청구인에게 자치사무에 관한 예산의 편성ㆍ집행 권한을 부여하고 있으므로 청구인은 위 법조항에 근거하여 그 소속 공무원의 수당에 관한 예산의 편성 및 집행권한을 가진다. 그리고 이 권한 또한 헌법 제117조 제1항에 따라 그 내용과 범위가 법령에 의하여 확정됨은 물론이다.
이와 같이 청구인은 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목에 의거한 수당에 관한 규칙의 제정 및 시행권한과 지방자치법 제9조 제2항 제1호 사목에 의거한 수당에 관한 예산의 편성 및 집행권한을 가지지만 청구인의 이러한 권한들은 "법령의 범위내에서" 행사할 수 있는 권한이다.
그런데 헌법 제117조 제1항은 "지방자치단체는 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다"고 하여 법령의 규정이 지방자치단체의 자치입법권에 우선하고 있음을 명시하고 있거니와 여기서 말하는 ‘법령’ 가운데에는 이미 앞에서 본 바와 같이 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함되는 것이므로 문제조항이 법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 청구인의 법률상의 권한을 제한하도록 한 것이라면, 그 제한이 지방자치의 본질을 침해하는 것이 아닌 한(이 사건은 행정규칙에 의한 청구인의 권한침해를 다투는 것이 아니고 문제조항인 대통령령에 의한 권한침해를 다투는 것이므로 행정규칙에 의한 제한의 내용이 지방자치의 본질을 침해하는 것인지 여부의 문제에 대한 검토는 하지 않는다), 이는 청구인의 권한을 침해하는 것이 아니라고 할 것이다. 그런데 이미 앞에서 본 바와 같이 문제조항에서 말하는 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’라는 것은 ‘법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 정하여지는 범위’를 가리키는 것이고 법규명령이 아닌 단순한 행정규칙에 의하여 정하여지는 것은 이에 포함되지 않는다고 해석되므로 문제조항은 법규명령에 의한 자치권의 제한 이상을 의미하는 것이 아니고 따라서 이는 청구인의 (자치에 관한) 법률상 권한을 침해하는 것이 아니다.
다. 소결론
그러므로 피청구인이 문제조항을 제정한 행위는 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목 및 사목이 부여한 청구인의 법률상 권한을 침해하지 않는다.
4. 결　론
그렇다면 피청구인이 문제조항을 제정한 행위는 청구인의 권한을 침해하지 아니하므로 그것이 침해임을 전제로 하여 제기된 이 사건 심판청구는 이유 없어 재판관 전원의 일치된 의견으로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결
정한다.

재판장,윤영철,한대현,하경철,김영일,주심,권성,김효종,김경일,송인준,주선회【별 지】
〔별　지〕
나. 피청구인의 답변요지
(1)지방공무원에게 지급되는 보수 내지 수당과 후생복지차원에서 지급되는 금원 등은 그 성질을 달리한다 할 것이므로, 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목을 이유로 지방공무원수당규정을 제정할 권한이 청구인에게 있다고 볼 수 없다.
(2)지방자치법 제9조 제2항 제1호 사목에 의거하여 예산을 편성하고 집행하는 것이 지방자치단체의 자치사무라는 이유를 근거로 지방공무원수당규정을 정할 권한이 청구인에게 있다고 볼 수 없다.
(3)지방공무원수당등에관한규정은 지방공무원법 제44조 및 제45조 제1항에 의거하여 적법하게 제정된 것으로써 그 제정과정에서 헌법을 위반한 사실이 없다.
(4)이 사건의 쟁점은 지방공무원의 시간외근무수당의 지급기준에 대하여 규정한 문제조항이 다시 행정자치부장관에게 일정 범위내에서 재위임한 것이 위헌인지 여부가 아니고, 청구인의 권한을 침해하거나 침해할 현저한 위험성이 있는지 여부이다. 다시 말해서 문제조항이 정한 재위임의 합헌성 여부는 위헌여부를 심사하는 위헌법률심판이나 헌법소원이 아닌 이 사건 권한쟁의심판과는 무관하다.
(5)지방자치단체 공무원 상호간, 그리고 국가공무원과 지방공무원간의 보수와 수당은 형평성을 유지해야 하고, 국가보조에 따른 국가의 수당기준 규율의 필요성이 존재하고, 지방자치단체장의 선심행정을 방지하기 위해서 행정자치부장관이 시간외 근무수당에 관한 전국적인 기준을 통일적으로 제정할 필요성이 있다. 그리고 대통령령인 지방공무원수당등에관한규정에서 모든 형태의 시간외근무방식을 포괄할 수 있는 지급방식을 규정하거나 개별적인 지급방식을 모두 규정하는 것은 입법기술상 바람직하지 아니하므로, 시간외 근
무수당 지급기준의 세부적인 내용을 지방공무원수당등에관한규정에서 직접 규정하지 아니하고 행정자치부장관에게 재위임한 것이다.
(6)지방공무원수당등에관한규정은 지방공무원법 제45조의 위임에 따라 20여 조문과 다수의 별표 등 상세한 규정을 두면서 시간외근무수당의 지급기준 등에 관해서만 재위임한 것이므로 헌법과 법률상의 포괄적 위임금지원칙에 위반되지 아니한다. 그리고 문제조항이 지방자치단체의 장으로 하여금 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 사항을 정하도록 재위임한 것은 헌법상 규정된 위임입법의 범위내에 있다.
다. 행정자치부장관의 의견요지
(1) 공무원의 후생복지 등을 자치사무로 예시한 지방자치법 제9조 제2항은 선언적 의미의 예시규정에 불과할 뿐만 아니라, 위 조항 단서에서 "다만, 법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 예외규정을 두고 있고, 헌법 제117조 제1항에서는 "지방자치단체는 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다."고 하여 법령의 규정이 지방자치단체의 자치입법권에 우선하고 있음을 명시하고 있으며, 지방자치법 제16조에도 "지방자치단체의 장은 법령 또는 조례가 위임한 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다"고 규정하고 있다.
(2)문제조항이 "시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정한다."라고 규정한 것은 지방공무원법 제44조 제3항 및 제45조 제1항을 근거로 제정한 것이므로, 지방자치단체의 규칙은 이 규정에서 위임한 범위 내에서 즉, 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 제정되어야 한다.
(3)지방공무원법 제44조 제2항은 "경력직공무원 상호간의 보수 및 경력직공무원과 특수경력직공무원 상호간의 보수는 균형을 도모하여야 한다"라고 하여 공무원보수 균형유지의 원칙을 정하고 있는데, 문제조항은 위 지방공무원법 제44조 제2항 등에 의거하여 지방자치단체 공무원 상호간 보수의 형평성을 기하기 위하여 불가피하게 만들어진 것이다.
(4)한편 지방공무원보수규정 제16조 제2항·제38조 제3항·제49조 및 지방공무원수당등에관한규정 제10조 제9항·제11조 제6항·제12조 제2항의 규정 등에도 지방공무원의 보수·수당 등에 관한 구체적인 지급기준 등을 행정자치부장관이 정하도록 규정하고 있다.
(5)따라서 피청구인이 제정한 문제조항은 헌법이나 법률에 전혀 위배되지 않으므로, 문제조항을 무효 또는 취소해야 한다는 청구인의 주장은 이유없다.