# 정치자금법 제21조 제3항 제2호 위헌확인

## 판시사항

가. 국회의원예비후보자가 당내경선에 참여하지 않고 정식 후보자 등록을 하지 않음으로써 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때에는 후원회로부터 후원받은 후원금 전액을 국고에 귀속하도록 하고 있는 정치자금법 제21조 제3항 제2호의 ‘국회의원 예비후보자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 청구인들의 평등권을 침해하는 것인지 여부(적극) 
나. 이 사건 법률조항이 선거운동의 자유 및 공직선거에 입후보하지 아니할 자유(공직선거과정에서 이탈할 자유) 등 선거의 자유를 침해하는 것인지 여부(적극)

## 결정요지

가. 공직선거법은 정당이 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선을 실시할 수 있다고 규정하고 있으나, 당내경선의 방법을 강제하고 있는 것은 아니다(제57조의2). 그리고 주요 정당들의 현행 당헌 규정에 따르면 국회의원 후보자 추천에 관하여 당내 경선에 의할 것인지 여부는 각 정당의 재량사항으로 정해 놓고 있다.
정당 소속 예비후보자가 선거운동을 하면서 후원금을 사용한 뒤에 소속 정당이 당내경선을 실시하지 않기로 결정한 이유로 당내경선에 참여하지 못한 경우에 이미 선거비용으로 지출한 후원금액까지 내놓으라고 요구하는 것은 합리적인 차별이라고 보기 어렵다. 또한 무소속 예비후보자는 소속 정당이 없어 당내경선을 거칠 가능성이 아예 없으므로, 무소속 예비후보자를 후원금의 사용에 관하여 불리하게 차별한다고 할 수 있다.
이 사건 법률조항이 국회의원 선거의 예비후보자가 후보자로 되지 못한 경우에 당내경선을 거친 경우와 그렇지 않은 경우를 구별하여 이미 사용한 후원금의 반환 범위를 다르게 정한 것은 합리적인 차별이라고 할 수 없으므로 평등권을 침해한다.
나. 예비후보자가 적법하게 후원회를 지정하고 후원금을 기부받아 선거운동의 비용으로 사용한 경우에 나중에 당선가능성이 적다고 판단하거나 기타 일신상의 사유로 경선에 참여하지 않거나 후보자로 등록하지 않았다고 하여 이미 적법하게 사용한 후원금을 내놓으라고 요구하는 것은 예비후보자에게 후원회 및 선거운동을 허용한 제도의 취지를 무너뜨리는 것이고 예비후보자의 선거운동의 자유를 근본적으로 부정하는 결과로 된다.
예비후보자로서 선거과정에 참여한 이들은 이 사건 법률조항에 따라 후원회로부터 기부받은 후원금 총액을 국고에 귀속시켜야 하는 부담을 피하기 위해서 선거과정으로부터 탈퇴하는 것을 주저하게 될 것인바, 예비후보자로서의 자격을 중도에서 포기할 자유를 제약받게 된다. 예비후보자의 정치적 의사결정에 이와 같은 제약을 가하는 것은 예비후보자 제도 및 후원회 제도의 근본목적에 맞지 아니하고 예비후보자에게 후원금을 기부한 국민들의 의사에도 부합된다고 보기 어렵다.
이 사건 법률조항은 정당한 사유도 없이 후원금을 선거운동비용으로 사용하는 것을 제한하는 것이고, 그로 인하여 예비후보자의 선거운동의 자유, 선거과정에서 탈퇴할 자유 등 선거의 자유를 침해하는 것이다. 
재판관 이동흡, 재판관 목영준의 별개의견
이 사건 법률조항에 의하여 헌법상 보장된 청구인의 기본권이 침해받았다고 주장하기 위하여는, 위 법률조항이 해당 기본권을 현재 직접적으로 침해하여야 하는바, 예비후보자가 진정으로 국회의원에 입후보하기 위하여 예비후보자로 등록하였다면 예비후보자로 있는 동안 정식 후보자 등록포기시의 국고귀속을 우려하여 후원금의 사용을 꺼려할 이유가 없으므로, 위 법률조항이 예비후보자의 선거비용 사용을 직접 위축시킬 가능성은 상정하기 어렵다. 설사 예비후보자가 위 법률조항을 염두에 두고 선거비용의 사용을 주저하였다고 하더라도 이는 간접적, 사실적 또는 경제적 고려에서 기인한 것에 불과하므로, 결국 위 법률조항이 예비후보자의 선거운동의 자유를 침해할 가능성이나 위험성은 전혀 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 청구인들의 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 다만, 위 법률조항은 헌법상 비례의 원칙에 반하여 청구인이 경선에서 사퇴할 자유, 즉 소극적 입후보의 자유를 침해하므로 헌법에 위반되는 것이다.

## 심판대상조문

정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정된 것) 제21조 제3항 제2호 중 “국회의원예비후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때(정당의 공직선거 후보자선출을 위한 당내경선에 참여하여 당선 또는 낙선한 때를 제외한다)”에 관한 부분

## 참조판례

가. 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 771, 787
나. 헌재 2001.  8. 30. 99헌바92, 판례집 13-2, 174, 19

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  1. 안○원(2008헌마141)
           국선대리인 변호사 김현재
         2. 김○배 외 10(2008헌마417 별지 목록과 같음)
           대리인 변호사 이재화
         3. 정○길(2008헌마441)
            대리인 법무법인 광장
            담당변호사 선우영 외 1인
【주    문】
정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정된 것) 제21조 제3항 제2호 중 “국회의원예비후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때(정당의 공직선거 후보자선출을 위한 당내경선에 참여하여 당선 또는 낙선한 때를 제외한다)”에 관한 부분은 헌법에 위반된다.
【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2008헌마141 사건
(가) 청구인은 2007. 12. 11. 천안시 선거관리위원회에 제18대 국회의원 선거 한나라당 천안(을) 예비후보자로 등록하였으며, 같은 달 12. 청구인의 후원회가 설립되어 활동하였다.
(나) 그런데 청구인은 2008. 1. 11. 천안시 선거관리위원회의 ‘정치자금법 안내’ 공문을 통하여 국회의원예비후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때에는 후원회로부터 기부받은 후원금 총액을 국고에 귀속시키도록 하는 정치자금법 제21조 제3항 제2호의 규율내용을 알게 되었는바, 청구인의 소속 정당인 한나라당에서는 공천을 경선에 의하지 않고 서류심사 등에 의하여 결정하기로 한 점, 예비등록 후보자도 상당수인 점 등을 고려하여 지정권자로서 청구인 후원회에 대한 지정을 철회하였고 동 후원회는 같은 해 1. 15. 해산하였다.
(다) 동 후원회는 청구인에게 해산 시점까지 모금한 후원금 400,000원 중 은행수수료 10,000원을 제외하고 남은 잔액인 390,000원을 청구인에게 기부하였다. 청구인은 후보자 등록 마감시한인 2008. 3. 26.까지 국회의원 후보자 등록을 하지 않아, 같은 달 27. 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실하였다.
(라) 청구인은 당내 경선에 참여하지 아니한 국회의원 예비후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때에는 후원회로부터 기부받은 후원금 총액을 국고에 귀속시키도록 하고 있는 정치자금법 제21조 제3항 제2호가 헌법상 보장되는 기본권인 평등권, 공무담임권 등을 침해하는 것이라고 주장하면서 2008. 1. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(마) 천안시 선거관리위원회는 같은 해 5. 1. 청구인에게 후원회로부터 기부받은 후원금 총액인 390,000원을 국고에 반환하라는 통지를 하였다.
(2) 2008헌마417 사건
(가) 청구인들은 통합민주당 당원으로서 2007. 12. 24.경부터 2008. 2. 12.경까지 각 선거구의 국회의원 예비후보자로 등록하였으며, 각 청구인들은 예비후보자로서 후원회를 지정하여 후원금을 기부받았다.
(나) 청구인들이 소속된 통합민주당은 경선을 실시하지 않고 이른바 전략공천을 하였거나, 여론조사결과에 따라 제한적인 경선을 실시하여 청구인들이 출마하려고 한 각 지역구의 국회의원후보자를 확정하였고, 청구인들은 모두 당내 경선에 참여할 기회를 갖지 못한 채 각 지역구의 국회의원후보자로 공천받지 못하였다.
(다) 청구인들은 후보자 등록 마감시한인 2008. 3. 26.까지 국회의원 후보자 등록을 하지 않아, 같은 달 27. 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실하였고, 청구인들의 후원회는 해산되었다.
(라) 청구인들은 같은 해 5.경 각 선거구 선거관리위원회로부터 위 후원회로부터 기부받은 후원금 총액을 납부할 것을 통지받았다.
(마) 이에 청구인들은 국회의원예비후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때에는 후원회로부터 기부받은 후원금 총액을 국고에 귀속시키도록 하고 있는 정치자금법 제21조 제3항 제2호가 청구인들의 헌법상 보장되는 기본권인 평등권, 공무담임권 등을 침해하는 것이라고 주장하면서 2008. 5. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3) 2008헌마441 사건
(가) 청구인은 2008. 1. 22. 광진구선거관리위원회에 제18대 국회의원 선거 한나라당 광진(을) 예비후보자로 등록하였다.
(나) 같은 해 1. 24. 청구인의 후원회가 설립되었고, 동 후원회는 후원자들로부터 도합 6,100만 원의 후원금을 받아 동액을 청구인에게 기부하였다. 청구인은 위 후원회로부터 기부받은 자금을 공직선거법이 허용하는 선거활동을 하는 데에 모두 사용하였고, 그 결과를 청구인의 선거관리사무소 회계책임자가 광진구 선거관리위원회에 신고하였다.
(다) 청구인은 같은 해 3. 7. 한나라당 공천심사위원회 심사에서 당의 후보로 선정되지 못하였고, 후보자 등록 마감시한인 2008. 3. 26.까지 국회의원 후보자 등록을 하지 않아, 같은 달 27. 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실하였다.  
(라) 청구인은 같은 해 5. 23. 광진구 선거관리위원회로부터 위 후원회로부터 기부받아 사용한 후원금 총액을 정치자금법 제21조 제3항 제2호의 규정에 따라 동 선거관리위원회의 계좌로 납부할 것을 내용으로 하는 독촉장을 송부받았다.
(마) 이에 청구인은 국회의원 예비후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때에는 후원회로부터 기부받은 후원금 총액을 국고에 귀속시키도록 하고 있는 정치자금법 제21조 제3항 제2호가 청구인의 헌법상 보장되는 기본권인 평등권, 공무담임권 등을 침해하는 것이라고 주장하면서 2008. 6. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인들은 이 사건 각 심판청구의 청구취지를 통하여 정치자금법 제21조 제3항 제2호의 기본권 침해 여부를 다투고 있다. 
청구인들은 국회의원예비후보자이었던 자들로서 정치자금법 제21조 제3항 제2호의 규율내용 중 “국회의원예비후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때” 그 후원금의 귀속과 관련하여 이 사건 심판청구를 청구한 것이므로, 이 사건 심판의 대상은 정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정된 것) 제21조 제3항 제2호 중 “국회의원예비후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때(정당의 공직선거 후보자선출을 위한 당내경선에 참여하여 당선 또는 낙선한 때를 제외한다)”에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)으로 한정함이 상당하다.
이 사건 법률조항(밑줄 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정된 것) 제21조(후원회가 해산한 경우의 잔여재산 처분 등) ① 제19조(후원회의 해산 등) 제1항 본문의 규정에 의하여 후원회가 해산된 경우 잔여재산은 다음 각 호에서 정한 바에 따라 제40조(회계보고)의 규정에 의한 회계보고 전까지 처분하여야 한다.
1. 후원회지정권자가 당원인 경우
해산 당시의 소속 정당에 인계한다. 다만, 후원회를 둔 국회의원이 대통령후보자등후원회ㆍ대통령선거경선후보자후원회나 당대표경선후보자후원회를 둔 경우 또는 후원회를 둔 대통령예비후보자가 대통령선거경선후보자후원회를 둔 경우로서 어느 하나의 후원회가 해산된 경우 그 잔여재산은 해산되지 아니한 후원회에 그 후원회의 연간 모금ㆍ기부한도액 범위 안에서 후원금으로 기부할 수 있다.
2. 후원회지정권자가 당원이 아닌 경우
『공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률』에 의하여 등록된 공익법인(학교법인을 포함하며, 이하 “공익법인”이라 한다) 또는 사회복지시설에 인계한다.
② 후원회지정권자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 경우 후원회로부터 기부받아 사용하고 남은 잔여재산(대통령후보자등ㆍ국회의원후보자등 및 시ㆍ도지사후보자에 있어서는 후원회등록 전에 지출원인행위를 한 것에 대하여 지출한 비용을 포함한다)은 제40조의 규정에 의한 회계보고 전까지 제1항 각 호의 규정에 준하여 처분하여야 한다.
③ 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 대통령선거경선후보자ㆍ당대표경선후보자ㆍ대통령예비후보자 및 국회의원예비후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때(정당의 공직선거 후보자선출을 위한 당내경선 또는 당대표경선에 참여하여 당선 또는 낙선한 때를 제외한다)에는 다음 각 호에 해당하는 잔여재산은 제40조의 규정에 의한 회계보고 전까지 국고에 귀속시켜야 한다.
1. 후원회
후원금 모금에 직접 소요된 비용, 사무실 임대료 및 유급사무직원의 인건비 등 해산 당시까지의 후원회의 운영경비를 공제한 잔여재산
2. 후원회지정권자
후원회로부터 기부받은 후원금 총액(사망한 경우에는 사망 당시까지 지출하고 남은 잔액을 말한다)
[관련 법률조항]
정치자금법 제6조(후원회지정권자) 다음 각 호에 해당하는 자(이하 “후원회지정권자”라 한다)는 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다.
1. 삭제
2. 국회의원(국회의원선거의 당선인을 포함한다)
2의2. 대통령선거의 후보자 및 예비후보자(이하 “대통령후보자등”이라 한다)
3.정당의 대통령선거후보자 선출을 위한 당내경선후보자(이하 “대통령선거경선후보자”라 한다)
4.지역선거구(이하 “지역구”라 한다)국회의원선거의 후보자 및 예비후보자(이하 “국회의원후보자등”이라 한다). 다만, 후원회를 둔 국회의원의 경우에는 그러하지 아니하다.
5.중앙당의 대표자 선출을 위한 당내경선후보자(이하 “당대표경선후보자”라 한다)
6.특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사선거의 후보자(이하 “시ㆍ도지사후보자”라 한다)
제19조(후원회의 해산 등) ① 후원회는 당해 후원회지정권자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실하거나 후원회의 지정을 철회한 때 또는 정관 등에 정한 해산사유가 발생한 때에는 해산한다. 다만, 후원회를 둔 국회의원후보자가 국회의원으로 당선된 경우에는 그 후원회는 대의기관이나 수임기관의 존속결의로써 당선된 국회의원의 후원회로 존속할 수 있으며, 국회의원당선인후원회는 국회의원후원회로, 후원회를 둔 대통령예비후보자ㆍ국회의원예비후보자가 대통령후보자ㆍ국회의원후보자로 등록된 때에는 그 대통령예비후보자후원회ㆍ국회의원예비후보자후원회는 대통령후보자후원회ㆍ국회의원후보자후원회로 본다.
② 제1항 단서의 경우에 국회의원후보자후원회의 대표자는 그 존속결의가 있은 날부터 14일 이내에 제7조(후원회의 등록신청 등) 제4항의 규정에 의한 변경등록을 신청하여야 하며, 그 후원회는 종전의 후원회의 권리ㆍ의무를 승계한다.
③ 후원회가 해산한 때에는 그 대표자는 14일 이내에 그 사실을 관할 선거관리위원회에 신고하여야 한다. 다만, 국회의원의 임기만료, 대통령후보자등ㆍ국회의원후보자등 또는 시ㆍ도지사후보자의 신분상실로 인하여 해산되는 경우에는 그러하지 아니하다.
④ 후원회가 해산일부터 14일 이내에 제3항 본문의 규정에 의한 해산신고를 하지 아니한 경우에는 관할 선거관리위원회는 그 후원회의 등록을 말소할 수 있다.
제21조(후원회가 해산한 경우의 잔여재산 처분 등) 
③ 생략
④ 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 잔여재산 또는 후원회로부터 기부받은 후원금을 인계하지 아니한 때에는 이를 국고에 귀속시켜야 한다.
⑤ 후원회가 해산된 후에 기부된 후원금은 지체 없이 후원인에게 이를 반환하되, 제40조의 규정에 의한 회계보고 전까지 반환하지 아니하는 때에는 이를 국고에 귀속시켜야 한다.
⑥ 제3항 내지 제5항의 규정에 의한 국고귀속절차에 관하여는 제4조(당비) 제3항 및 제4항의 규정을 준용한다.
⑦ 후원회가 해산된 경우의 잔여재산 처분절차 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장요지
(1) 정치자금법 제21조는 국회의원 예비후보자가 정당의 공직선거 후보자선출을 위한 당내경선에서 낙선한 경우에는 후원회로부터 기부받은 후원금 중 선거비용 등으로 사용하고 남은 잔여재산만을 소속 정당에 인계하면 되지만, 청구인들과 같이 경선을 거치지 아니하고 후보자 심사에서 탈락한 경우에는 선거비용으로 사용하고 남은 잔여재산만이 아니라 이미 선거운동비용으로 지출한 금액을 포함한 후원금 총액을 국고에 귀속시키도록 규정하고 있다.
(2) 소속 정당이 당해 지역구의 국회의원 후보자를 결정함에 있어 경선을 실시하지 않거나 제한 경선을 실시하여 경선에 참여할 기회를 갖지 못한 경우에는 경선에 참가하지 못하여 공천을 받지 못한 예비후보자를 경선에 참가하여 공천을 받지 못한 예비후보자보다 불리하게 차별할 합리적인 이유가 없다. 경선에 참가하지 못하게 된 책임을 그 예비후보자에게 돌리기 어렵기 때문이다.
(3) 소속 정당이 지역구 국회의원 후보자를 선정하면서 경선을 실시할 것인지, 제한경선을 실시할 것인지 여부는 예비후보자가 경선에 대비하여 선거운동을 한 뒤에 나중에 결정되는 것이 보통인데, 선거운동의 비용을 지출한 뒤에 소속 정당이 경선을 실시하지 않거나 제한경선을 실시하는 바람에 경선에 참여하지 못하였다 하여 경선에 관한 정책결정 이전에 이미 선거운동비용으로 지출한 후원금까지 모두 국고에 귀속시키라고 요구하는 것은 합리성을 인정하기 어렵다.
이 사건 법률조항은 경선에 참여하지 못한 예비후보자를 합리적인 이유 없이 차별하는 것으로 청구인들의 평등권을 침해하는 것이다.
(4) 헌법 제116조 제2항은 선거비용 국고부담의 원칙을 천명하고 있다. 이 사건 법률조항은 헌법 제116조 제2항에 위반하여 공무를 담당할 의지와 실력은 갖추고 있으나 돈이 없는 국민이 선거제도를 통하여 공무를 담당하는 것을 방해하는 법률조항이라고 할 것인바, 헌법상 보장되고 있는 기본권인 공무담임권을 침해한다.
(5) 이 사건 법률조항은 국회의원 예비후보자가 후원회로부터 기부받은 후원금 중 적법하게 선거비용으로 이미 사용한 부분까지 예비후보자의 개인재산으로 국고에 귀속시키도록 규율하고 있으므로, 헌법상 보장되는 기본권인 재산권을 지나치게 과도하게 제한하는 것이며 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것이다.
나. 중앙선거관리위원회위원장의 의견
중앙선거관리위원회는 이 사건 법률조항에 대한 ‘의견없음’의 의견서를 제출하였다.
3. 판  단
가. 정치자금 후원제도와 예비후보자
(1) 정치자금에 대한 엄격한 규율
정치자금은 정치인이나 정당이 정치활동을 위하여 사용하는 비용 및 그와 같은 사용을 위하여 제공되는 금전을 의미하는바, 정치자금은 정치를 위하여 꼭 필요한 수단이라는 긍정적인 면을 가지고 있으면서도 정치부패의 근원이 되기도 한다. 그리하여 입법자는 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출상황을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하여 정치자금법(이하 ‘법’이라고 한다)을 입법하여 정치자금 일반에 대하여 규율하고 있다(법 제1조).
법은 제2조 제1항에서 누구든지 이 법에 의하지 아니한 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다고 규정하여 정치자금 조달에 있어서 법이 정하는 엄격한 절차와 방법에 따를 것을 요구하고 있으며, 제3항에서는 정치자금은 정치활동을 위하여 소요되는 경비로만 지출하여야 하며, 사적 경비로 지출하거나 부정한 용도로 지출하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 정치자금에 대한 엄격한 규율은 종래 정치자금의 수수가 부정과 부패에 연결되었던 우리나라의 정치자금 실태에 대한 반성에서 비롯된 것이다.
(2) 정치자금 후원회
이 사건 법률조항은 정치자금 가운데 후원회를 통하여 조달하는 정치자금, 즉 후원금에 관한 규율인바, 법은 제6조 이하에서 후원회를 통한 정치자금의 조달방법에 대하여 상세한 규정을 두고 있다.
법상 후원회란 정치자금의 기부를 목적으로 설립ㆍ운영되는 단체로서 관할 선거관리위원회에 등록된 단체를 말한다(법 제2조 제5항 제7호). 후원회제도는 모든 사회구성원들로 하여금 자발적인 정치참여의식을 높여 유권자 스스로 정당이나 정치인을 후원하도록 함으로써 정치에 대한 신뢰감을 높이고 나아가 비공식적인 정치자금을 양성화시키는 계기로 작동되도록 하는 데에 그 입법목적이 있다(헌재 2000. 6. 1. 99헌마576, 판례집 12-1, 724, 730).
후원회를 통한 정치자금 조달방법에 있어서 법 제6조는 후원회를 통하여 후원금을 기부받을 수 있는 후원회지정권자를 열거하고 있는바, 국회의원(제2호) 뿐만 아니라 국회의원 선거의 지역선거구 후보자 및 예비후보자(법 제6조 제4호)도 후원회를 지정할 수 있다.
(3) 후원회의 해산과 잔여재산의 처리
후원회는 후원회의 목적을 달성하기 위한 한도에서만 존속하는 것이다. 그래서 법 제19조는 후원회의 해산 등에 관하여 규정하고, 법 제21조는 후원회가 해산한 경우 잔여재산의 귀속 등 처분에 관한 규정을 두고 있다.
(가) 후원회의 해산
후원회는 ① 당해 후원회지정권자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실하거나, ② 당해 후원회지정권자가 후원회의 지정을 철회한 때, 또는 ③ 정관 등에 정한 해산사유가 발생한 때에는 해산한다(법 제19조 제1항).
후원회지정권자가 자격을 상실하는 경우는 법 제6조에 규정된 후원회지정권자의 사망 및 자격 사퇴, 국회의원이 제명ㆍ임기만료 등으로 국회의원의 신분을 상실하게 된 경우, 국회의원선거의 예비후보자ㆍ대통령선거의 예비후보자의 등록무효 또는 후보자로 등록하지 아니한 경우, 대통령선거의 당내경선후보자ㆍ당대표경선후보자ㆍ중앙당의 대표자 선출을 위한 당내경선후보자 등의 경선 종료 등이다. 
(나) 후원회의 해산과 잔여재산 처리
법 제21조는 후원회가 해산한 경우 잔여재산의 귀속 등 처분에 관한 규정을 두고 있는바, 이 가운데 후원회가 해산된 경우 ‘후원회 지정권자’의 잔여재산 처리에 관한 규율은 다음과 같다.
법 제21조 제2항ㆍ제3항은 후원회지정권자가 후원회로부터 기부받은 후원금 ‘총액’을 국고에 귀속시켜야 하는 경우와 후원회로부터 기부받아 ‘사용하고 남은 잔여재산’만을 소속 정당 등에 귀속하여야 하는 경우로 나누어 규율하고 있다. 그런데 여기서 ‘총액’은 ‘사용하고 남은 잔 여재산’에 대비되는 개념으로서, 후원회로부터 기부받은 총액을 의미하는 것이므로 기부받은 후 사용하고 남은 잔액 뿐만 아니라 이미 사용한 금액까지 포함한다.
1) 후원금 중 ‘사용하고 남은 잔여재산’만 처분하도록 하는 경우(제21조 제2항)
법 제21조 제2항은 후원회지정권자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 경우에 후원회로부터 기부받아 사용하고 남은 잔여재산의 처분에 관한 일반원칙을 규정하고 있다. 즉, 후원회지정권자가 당원인 경우 후원회 해산 당시 소속 정당에 인계하도록 하고, 후원회지정권자가 당원이 아닌 경우 ‘공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률’에 의하여 등록된 학교법인을 포함한 공익법인 또는 사회복지시설에 인계하도록 하고 있다.
2) 후원금 총액을 국고귀속하도록 하는 경우(제21조 제3항)
그런데 법 제21조 제3항은 대통령선거경선후보자ㆍ당대표경선후보자ㆍ대통령예비후보자 및 국회의원예비후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때에는 제2항의 규정에 불구하고 후원회로부터 기부받은 후원금 총액을 국고에 귀속시켜야 한다고 규정하고 있다.
이에 대하여는 다음의 두 가지 예외가 있다. 첫째, 후원회지정권자가 사망한 경우에는 사망 당시까지 지출하고 남은 잔액을 국고에 귀속시켜야 한다(제21조 제3항 단서). 둘째, 정당의 공직선거 후보자선출을 위한 당내경선 또는 당대표경선에 참여하여 당선 또는 낙선한 때에는 동항의 적용을 배제한다. 그리하여 이들 예외의 경우에는 법 제21조 제2항이 적용된다(제21조 제3항 괄호). 
(4) 예비후보자 제도와 후원회
공직선거법상 예비후보자 제도가 도입된 것은 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 ‘공직선거 및 선거부정방지법’이다. 예비후보자 제도가 도입되기 이전에는 누구든지 선거운동기간이 아닌 때에는 선거운동을 할 수 없도록 함으로써 소위 ‘사전선거운동’을 예외없이 금지하고 있었다. 그런데 특히 현역 국회의원의 경우 직무활동으로 인정되는 의정활동보고를 통하여 사실상 선거운동의 효과를 누리는 기회가 주어지고 있어서 정치 신인과의 선거운동기회가 불균등하다는 문제점이 끊임없이 제기되어 왔다. 이에 선거운동기회의 형평성 차원에서 정치 신인에게도 자신을 알릴 수 있는 기회를 어느 정도 보장하고자 예비후보자제도를 도입하게 되었다(헌재 2005. 9. 29. 2004헌바52, 판례집 17-2, 160, 169 참조).
예비후보자가 되고자 하는 자는 각 선거별로 정해진 시기에 관할 선거구선거관리위원회에 예비후보자 등록을 서면으로 신청하여야 한다(공직선거법 제60조의2 제1항). 각 선거별 예비후보자 등록신청일은 대통령 선거는 선거일전 240일, 지역구국회의원선거 및 시ㆍ도지사선거는 120일, 지역구지방의회의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장선거의 경우에는 선거기간개시일전 60일이다(동조 제1항 각 호).
나. 제한되는 기본권과 입법재량 
(1) 이 사건 법률조항과 제한되는 기본권
(가) 이 사건 법률조항은 국회의원 예비후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 경우에 후원회로부터 기부받은 재산의 귀속을 정한 법률조항인데, 정당의 후보자 선출을 위한 당내경선에 참여하여 당선 또는 낙선한 자와 그와 같은 당내경선에 참가할 수가 없었거나 참가하지 아니하였던 자를 차별하고 있으므로, 그러한 차별취급이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다.
(나) 이 사건 법률조항은 국회의원 예비후보자가 자신의 후원회로부터 기부받은 후원금을 정당하게 선거운동의 비용으로 사용한 경우에도 나중에 후원회를 지정할 수 있는 자격을 상실하면 이미 선거운동비용으로 사용한 금액까지 국고에 귀속시키도록 규정하고 있으므로, 국회의원 예비후보자가 후원회의 후원을 받는 것을 꺼리거나 후원금의 사용을 주저하게 함으로써 선거운동의 자유를 제한한다고 할 수 있다.
(다) 국회의원 예비후보자가 사퇴하거나 후보자로 등록하지 아니하면 이 사건 법률조항에 따라서 이미 선거비용으로 사용한 후원금을 국고에 귀속시켜야 하므로, 이 사건 법률조항은 국회의원 예비후보자들이 중도에 사퇴하거나 후보자 등록을 포기하는 것을 억제하는 효과를 가진다. 따라서 이 사건 법률조항은 국회의원 선거의 예비후보자의 사퇴할 자유와 후보자로 되지 아니할 자유를 제한한다고 할 수 있다.
(2) 이 사건 법률조항과 입법재량
정치인의 후원회 제도는 각 나라 및 시대의 역사ㆍ정치풍토 내지 정치문화에 따라 달리 형성될 수 있는 것이므로, 정치 후원회 및 후원금에 대한 구체적인 제도의 내용과 규제의 정도는 원칙적으로 입법정책의 문제로서 입법자의 입법형성의 자유에 속하는 사항이라고 할 것이다. 따라서 후원회 제도의 구체적 규율은 그것이 명백히 재량권의 한계를 벗어난 입법이 아닌 한 입법형성의 자유를 존중하여야 할 것이다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5, 판례집 13-2, 469, 476-477 참조). 따라서 이 사건 법률조항이 규율하고 있는 내용은 입법자에게 상대적으로 넓은 입법형성권이 인정되는 사항이라고 할 것이다.
한편, 선거운동에는 선거비용이 불가피하게 소요되기 때문에 선거비용의 사용이 제한되면 선거운동도 위축되는 점, 국회의원 선거의 예비후보자가 후원회로부터 받은 후원금은 후원회가 해당 후보자의 입후보와 선거운동을 지원하기 위하여 조성되고 교부된 것이므로, 이를 선거운동을 위하여 사용하는 것은 본래의 목적에 부합되는 점, 이러한 후원금의 사용을 규제하는 것은 바로 후원회의 정치활동과 해당 후보자의 입후보 및 선거운동을 제한하는 의미를 가진다고 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 이와 같은 후원금의 사용을 규제하는 입법은 무제한 허용될 수 있는 것이 아니라 일정한 입법재량의 한계가 있다고 할 것이다.
다. 평등권 침해 여부
(1) 평등원칙의 심사기준과 이 사건 법률조항
헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등의 원칙의 위반여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 771, 787).
앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항이 규율하는 사항에 관하여는 입법자에게 비교적 넓은 입법형성권이 인정된다고 할 것이고, 따라서 동 조항이 갖고 있는 차별취급의 문제가 평등원칙에 위반되는지 여부를 심사함에 있어서는 완화된 심사척도에 의하는 것이 적절하다고 할 것이다. 다만, 이 사건 법률조항의 규율사항은 후원금을 기부한 유권자들의 선거과정에서의 의사실현과도 밀접한 관련이 있으므로 입법재량에는 일정한 한계가 있다고 할 것이고, 이 사건 법률조항에 의한 차별취급이 재량권의 한계를 벗어나는 것인지 여부에 관한 위헌여부의 심사는 이 점을 충분히 고려한 심사가 되어야 할 것이다.
(2) 이 사건 법률조항과 평등원칙 침해 여부
이 사건 법률조항은 국회의원 예비후보자로서 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 경우 중 당내경선에 참여하고 당선 또는 낙선한 자(사용 후 잔액의 소속정당 등에 인계)와 당내경선에 참여하지 못하고 후보자가 되지 아니한 자(기부받은 총액의 국고귀속)의 차별 문제가 있다.
국회의원 예비후보자가 후원회 지정권자로서의 자격을 상실하는 경우는 사망, 예비후보자 자격의 사퇴(공직선거법 제52조 제3항), 예비후보자 등록무효 사유가 있는 경우(동법 제52조 제2항), 후보자 등록기간에 후보자로서 등록하지 아니하는 경우(동법 제49조 제1항 참조) 등 이다. 이 사건 법률조항에서 특히 문제가 되는 것은 예비후보자의 자격을 사퇴하는 경우와 후보자 등록기간에 후보자로서 등록하지 아니하는 경우이다.
(가) 이 사건 법률조항의 차별의 이유
앞서 살펴본 바와 같이 공직선거법은 국회의원 선거의 예비후보자도 후원회 제도를 이용하여 정치자금을 조달할 수 있도록 하고 있다(법 제5조 제1항 제4호).
그런데 국회의원 선거의 후보자로 될 의사도 없이 예비후보자로 등록하고 후원회를 지정하여 후원금을 기부받아 선거운동 이외의 정치활동 명목으로 사용하는 것은 예비후보자 제도 및 후원회 제도의 취지에 어긋나고 정치자금 후원회 제도를 남용하는 것이라고 볼 수 있다.
그래서 입법자는 정치자금 후원회 제도의 공적 신뢰성을 확보하기 위하여, 국회의원 선거의 예비후보자로서 후원회를 통하여 정치자금을 받고도 국회의원 선거의 후보자로 등록하지 아니한 자에 대해서는 후원금의 이익을 박탈하게 하면서, 정당 소속 예비후보자가 정당의 후보자가 되기 위하여 정당 내의 당내경선에 참여하였지만 후보자가 되는 것에 실패한 경우에는 후보자로 되려는 진정한 의사에 기하여 선거운동을 하였다고 볼 수 있고 공직선거법 제57조의2 제2항에 의하여 후보자로 등록할 수도 없기 때문에 후원금의 잔액만 내놓게 한 것이다.
(나) 차별의 합리성
1) 정당의 당내경선에 참여하였다가 후보자로 되지 못한 예비후보자 
정당이 당내경선을 실시하는 경우에 경선후보자로 경선에 참여하였다가 후보자로 되지 못한 예비후보자는 공직선거법 제57조의2 제2항에 의하여 당해 선거의 같은 선거구에서 후보자로 등록될 수 없고 당내경선을 위하여 후원회의 지원금을 사용하였다고 볼 수 있으므로, 후원금 중에서 이미 사용한 금액을 공제한 잔액만 내놓게 하는 것은 합리적이라고 할 수 있다.
2) 정당이 당내경선을 실시하지 아니한 경우
그러나 정당이 당내경선을 실시하지 아니한 경우에 그 정당의 예비후보자가 후보자로 되지 못하였다고 하여 후원금 중 이미 사용한 금액을 포함한 총액을 내놓게 하는 것은 합리적이라고 보기 어렵다.
공직선거법은 정당이 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선을 실시할 수 있다고 규정하고 있으나, 당내경선의 방법을 강제하고 있는 것은 아니다(제57조의2). 그리고 주요 정당들의 현행 당헌 규정에 따르면 국회의원 후보자 추천에 관하여 당내 경선에 의할 것인지 여부는 각 정당의 재량사항으로 정해 놓고 있다.
따라서 정당이 국회의원 후보자를 결정하기 위하여 당내경선을 거칠 것인지의 여부는 그 정당이 해당 지역구의 예상후보자 기타 선거에 관한 여러가지 상황을 종합하여 결정하는 것이 보통이다.
정당 소속의 예비후보자가 당내경선에 참여할 수 있는지 여부는 소속 정당의 선거상황 판단에 따라 정해지는 것이고 정당 소속 예비후보자가 결정할 수 있는 사항이 아니다. 그리고 정당이 당내경선 실시 여부를 결정하는 시기도 소속 예비후보자가 선거운동을 시작하기 전에 결정되는 것이 아니라 후보자 등록에 임박한 시점에야 비로소 결정하는 것이 보통이다. 그러므로 정당 소속 예비후보자는 소속 정당이 당내경선 여부를 결정하기 전에도 당내경선에 대비하여 선거운동을 하고 선거비용을 지출하게 마련이다.
이처럼 정당 소속 예비후보자가 선거운동을 하면서 후원금을 사용한 뒤에 소속 정당이 당내경선을 실시하지 않기로 결정하는 바람에 당내경선에 참여하지 못한 경우에 이미 선거비용으로 지출한 후원금액까지 내놓으라고 요구하는 것은 합리적이라고 보기 어렵다. 당내경선을 실시하지 아니한 경우에는 소속 정당의 후보자로 되지 못하더라도 탈당하여 무소속 또는 다른 정당의 후보자로 될 수 있지만, 그렇게 하지 않았다고 하여 이미 적법하게 사용한 선거비용에 관하여 불이익을 주는 사유로 삼을 수는 없는 것이다.
또한 무소속 예비후보자는 소속 정당이 없어 당내경선을 거칠 가능성이 아예 없으므로, 이 사건 법률조항은 무소속 예비후보자를 후원금의 사용에 관하여 불리하게 차별한다고 할 수 있다.
결국 이 사건 법률조항은 국회의원 선거의 예비후보자가 후보자로 되지 못한 경우에 당내경선을 거친 경우와 그렇지 않은 경우를 구별하여 이미 사용한 후원금의 반환 범위를 다르게 정한 것은 합리적인 차별이라고 보기 어렵다.
(다) 소결
이 사건 법률조항은 지역구 국회의원 선거의 예비후보자로서 후보자로 등록하지 아니한 사람 가운데 정당의 경선에 참여하여 당선 또는 낙선한 사람과 그렇지 않은 사람을 구별하여 이미 사용한 후원금의 반환 여부에 관하여 차별취급하고 있는바, 그렇게 차별취급할 합리적인 이유가 있다고 보기 어려우므로, 소속 정당의 당내경선이 실시되지 아니하여 당내경선에 참여하지 못한 청구인들의 평등권을 침해한다고 할 것이다.
라. 선거의 자유에 대한 침해 여부
(1) 선거의 자유
(가) 의의 및 내용
선거의 자유 또는 자유선거의 원칙은 민주국가의 선거제도에 내재하는 법 원리로서, 국민주권의 원리, 의회민주주의의 원리 및 참정권에 관한 규정에서 그 근거를 찾을 수 있다. 이러한 선거의 자유는 구체적으로는 입후보의 자유, 선거운동의 자유, 선거권자의 의사형성의 자유와 의사실현의 자유 및 투표의 자유를 의미한다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92, 판례집 13-2, 174, 193 참조).
(나) 선거운동의 자유
선거운동의 자유는 선거에 관하여 자유로이 의사를 표현할 자유를 말하고 정치적 표현의 자유로서 헌법 제21조[언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유]에 의하여 보장된다. 선거운동에는 선거비용이 필수적으로 수반되는 것이므로, 선거운동비용의 사용을 제한하는 것은 선거운동을 제한하는 결과로 된다.
이 사건 법률조항은 국회의원 선거의 예비후보자가 적법하게 조직된 후원회로부터 기부받은 후원금을 선거운동비용으로 사용하지 못하게 하거나 이미 선거운동비용으로 적법하게 사용한 금액까지 포함하여 후원금의 총액을 내놓게 하는 것이므로 선거운동비용의 사용을 제한하거나 부정함으로써 선거운동의 자유를 제한하는 것이라고 할 수 있다.
(다) 입후보의 자유 및 입후보하지 아니할 자유
선거의 자유에는 입후보의 자유가 포함되는바, 입후보의 자유란 공직선거의 입후보에 관한 사항은 개인의 주관적인 판단에 기초하여 자유로이 결정하여야 할 사항으로서 직접적 내지 간접적인 법적 강제가 개입되어서는 아니된다고 하는 의미를 갖는다.
한편, 입후보의 자유는 선거의 전과정에서 입후보와 관련한 의사형성 및 의사실현의 자유를 의미하는 것인바, 이에는 공직선거에 입후보할 자유 뿐 아니라 입후보를 하지 아니할 자유 및 후보자(예비후보자)로서 참여한 선거과정에서 이탈할 자유도 포함된다. 
이 사건 법률조항은 공직선거과정에 예비후보자로서 참여하였다가 이탈하는 경우 이미 적법하게 지출한 선거비용까지 모두 국고에 귀속하도록 하고 있는바, 이로써 정당 소속 예비후보자들은 중도에서 사퇴하지 못하고 당내경선에 이르기까지 그 지위를 계속 유지하거나, 후보자로서 등록하여 공직선거에 입후보할 것이 사실상 강제된다. 또한 무소속 예비후보자들은 후보자로서 등록하여 공직선거에 입후보할 것이 사실상 강제된다. 따라서 이 사건 법률조항은 예비후보자들이 공직선거에 입후보하지 아니할 자유 내지 공직선거과정에서 탈퇴할 자유를 제한한다고 할 수 있다.
(2) 이 사건 법률조항이 선거의 자유를 침해하는지 여부
(가) 이 사건 법률조항의 입법목적은 정치자금 후원회 제도를 이용하여 후원금을 기부받고도 후보자로 등록하지 않거나 기타 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 경우에는 후원금의 이익을 박탈함으로써 정치자금 후원제도에 관한 공공의 신뢰를 보호하기 위한 것이라고 할 것인바, 이는 정당한 입법목적이라고 할 것이다.
(나) 후원회를 통하여 후원금을 기부받고 선거비용 등 법상 정당한 용도 이외의 용도로 사용하는 경우 또는 선거비용 등으로 사용하지 아니하여 남은 잔액이 있는 경우, 그 후원금의 이익을 박탈하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적절한 수단이라고 할 수 있을 것이다.
그러나 후원금을 기부받은 예비후보자가 당내경선에 참여하지 아니하였거나, 공직선거의 후보자로 등록하지 않았다고 하여 이미 예비후보자의 선거운동을 위하여 사용된 후원금까지 박탈하게 하는 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 수단이라고 볼 수 없다. 예비후보자가 후원금을 기부받고도 당내경선에 참여하지 아니하였거나, 후보자로 되지 않았다고 하여 후원회를 지정할 당시나 후원금을 기부받을 때에 이미 후보자로 될 생각이 없었다고 단정할 수 없다. 그리고 예비후보자가 후보자로 되지 아니하면 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실하지만, 그러한 자격상실의 효과가 그 예비후보자가 후원회를 지정하거나 후원금을 기부받을 당시로 소급하는 것도 아니다.
(다) 법은 예비후보자에게도 후원회를 지정하여 정치자금을 지원받을 수 있도록 함과 아울러 일정한 범위의 선거운동을 허용하고 있는바, 이는 예비후보자로서 후원금을 사용하여 선거운동을 하는 것을 허용하는 취지라고 할 것이다. 따라서 예비후보자가 적법하게 후원회를 지정하고 후원금을 기부받아 선거운동의 비용으로 사용한 경우에 나중에 당선가능성이 적다고 판단하거나 기타의 사유로 경선에 참여하지 않거나 후보자로 등록하지 않았다고 하여 이미 적법하게 사용한 후원금을 내놓으라고 요구하는 것은 예비후보자에게 후원회 및 선거운동을 허용한 제도의 취지를 무너뜨리는 것이고 예비후보자의 선거운동의 자유를 근본적으로 부정하는 결과로 된다.
(라) 예비후보자는 입후보에 대비하여 선거운동을 하다가 당선가능성이 적다고 판단하거나 다양한 상황변화를 이유로 하여 예비후보자로서의 지위를 사퇴하거나, 후보자로 등록하지 아니할 자유를 가지는 것이다. 그런데 예비후보자로서 선거과정에 참여한 이들은 이 사건 법률조항으로 인하여 예비후보자로서의 자격을 중도에서 포기할 자유 및 공직선거에 후보자로서 참여하지 아니할 자유를 제약받게 된다. 합리적인 예비후보자로서는 이 사건 법률조항에 따라 후원회로부터 기부받은 후원금 총액을 국고에 귀속시켜야 하는 부담을 피하기 위해서 선거과정으로부터 탈퇴하는 것을 주저하게 될 것이다. 예비후보자의 정치적 의사결정에 이와 같은 제약을 가하는 것은 법상의 예비후보자 제도 및 후원회 제도의 근본목적에 맞지 아니하고 예비후보자에게 후원금을 기부한 국민들의 의사에도 부합된다고 보기 어렵다.
(마) 더구나 정치자금법 제7장은 후원회 제도가 남용되지 않도록 하기 위하여 정치자금 후원금에 관하여 회계책임자를 두고 회계보고 하도록 하는 등 엄격한 관리를 규정하고 있어 후원회 제도가 남용되는 것은 방지할 수 있다. 따라서 경선에 불참하거나, 후보자가 되는 것을 포기한 예비후보자가 후원금을 선거운동자금으로 사용한 경우에는 후원금 중 사용하고 남은 잔액만 박탈하여도 입법목적의 달성에 지장이 없다고 할 것이다. 결국, 이 사건 법률조항은 입법목적을 달성하기 위하여 후원금을 박탈할 필요가 있다고 볼 수 없는 경우에도 후원금을 박탈하도록 규정하고 있다고 할 것이다.
(3) 소결 
그렇다면, 이 사건 법률조항이 청구인들과 같이 예비후보자로서 후원회의 후원금을 받고 당내경선에 참여하지 아니하거나, 후보자로 등록하지 않은 경우에 이미 예비후보자의 선거운동비용으로 사용한 금액까지 합쳐서 후원금의 총액을 국고에 귀속하게 하는 것은 정당한 사유도 없이 후원금을 선거운동비용으로 사용하는 것을 제한하는 것이고, 그로 인하여 예비후보자의 선거운동의 자유, 후보자로 되지 아니할 자유, 선거과정에서 탈퇴할 자유 등 선거의 자유를 침해하는 것이라고 보지 않을 수 없다.
4. 결  론 
이 사건 법률조항은 청구인들의 평등권, 선거의 자유 등 기본권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이므로, 재판관 이동흡, 재판관 목영준을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 별개의견
우리는, 이 사건 법률조항이 청구인들의 평등권을 침해한다는 점에 있어서는 다수의견과 견해를 같이 한다. 그러나 우리는 다수의견과 달리, 이 사건 법률조항이 청구인들의 선거운동의 자유를 침해할 가능성은 없다고 생각한다. 다만 위 법률조항이 헌법상 비례의 원칙에 위반하여 청구인들의 ‘국회의원에 입후보하지 않을 자유’, 즉 넓은 의미의 선거의 자유를 침해함으로써 헌법에 위반된다고 판단하므로, 다음과 같이 견해를 밝힌다.
가. 선거운동의 자유 제한 여부
다수의견은, 국회의원선거의 예비후보자가 후원회의 지정을 철회하거나 후보자로 등록하지 않았거나 당내 경선에 참여하지 않았다는 사유로 이미 적법하게 사용한 선거운동비용까지 포함하여 후원금의 총액을 국고에 귀속하게 하는 것은 선거운동비용의 사용을 제한함으로써 선거운동의 자유를 제한하는 것이라고 설시하고 있다. 즉, 위 법률조항으로 인하여 예비후보자가 후원회의 후원을 받는 것을 꺼리거나 후원금의 사용을 주저하게 함으로써 선거운동의 자유를 제한한다는 것이다.
살피건대, ‘선거운동’이란 “당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위”를 말하므로(공직선거법 제58조 제1항), 선거운동의 자유도 이러한 목적달성을 위하여 선거에 관하여 자유로이 의사를 표현할 정치적 표현의 자유라고 할 것이다. 이에 따라 우리 헌법재판소도, 선거운동의 자유를 “널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로 …… 헌법에 정한 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유 보장규정에 의한 보호를 받는다.”라고 설시하고 있다(헌재 1995. 4. 20. 92헌바29, 판례집 7-1, 499, 507；헌재 2007. 1. 17. 2004헌바82, 공보124, 126 등 참조).
그런데 이 사건 법률조항은 국회의원선거의 예비후보자가 후원회지정을 철회하거나 정식 후보자로 등록하지 않은 경우에(다만 당내 경선에 참여하여 낙선된 때를 제외한다) 이미 사용한 비용을 포함한 후원금 총액을 국고에 귀속시키는 것으로서, “당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위” 및 “정치적 의사의 표현행위”와는 아무런 관련이 없다.
다수의견의 논거는, 이 사건 법률조항이 예비후보자로 하여금 선거운동비용의 사용을 위축시킴으로써 결과적으로 선거운동의 자유를 제한하게 된다는 것이다. 즉 다수의견의 논리에 의하면, 국회의원선거의 예비후보자가 예비후보자등록시부터 후보자등록포기를 염두에 두고 만일 후에 후보자등록을 아니할 경우에는 후원금 중 적법하게 지출한 비용까지 국고에 반납하여야 하므로 이를 우려하여 예비후보자로 있는 동안 선거비용을 사용하지 못하게 되어 결국 예비후보자의 선거운동의 자유를 제한하게 된다는 것으로 보인다.
그러나 이 사건 법률조항에 의하여 헌법상 보장된 청구인의 기본권이 침해받았다고 주장하기 위하여는, 위 법률조항이 해당 기본권을 현재 직접적으로 침해하여야 하는바(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368, 판례집 11-1, 667, 671 등 참조), 예비후보자가 진정으로 국회의원에 입후보하기 위하여 예비후보자로 등록하였다면 예비후보자로 있는 동안 정식 후보자 등록포기시의 국고귀속을 우려하여 후원금의 사용을 꺼려할 이유가 없으므로, 위 법률조항이 예비후보자의 선거비용 사용을 직접 위축시킬 가능성은 상정하기 어렵다. 설사 예비후보자가 위 법률조항을 염두에 두고 선거비용의 사용을 주저하였다고 하더라도 이는 간접적, 사실적 또는 경제적 고려에서 기인한 것에 불과하므로, 결국 위 법률조항이 예비후보자의 선거운동의 자유를 침해할 가능성이나 위험성은 전혀 없다고 할 것이다{우리 헌법재판소도, 지역구국회의원선거에 있어 후보자의 득표수가 유효투표총수를 후보자수로 나눈 수 이상이거나 유효투표총수의 100분의 20 이상인 때에 해당하지 않으면 기탁금을 반환하지 아니하고 국고에 귀속시키도록 하고 있는 공선법 제57조 제1항, 제2항에 대한 헌법소원 사건에서, 위 조항으로 인하여 제한되는 기본권을 공무담임권, 즉 피선거권으로 보았을 뿐(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91, 판례집 13-2, 77, 78 참조), 선거운동의 자유에 관하여는 언급한 바도 없다.}.
따라서 이 사건 법률조항이 청구인들의 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
나. 소극적 입후보의 자유 제한 여부
(1) 국회의원에 입후보하지 않을 자유
자유선거의 원칙은 비록 우리 헌법에 명문으로 규정되지는 아니하였지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법 원리로서, 국민주권의 원리, 의회민주주의의 원리 및 참정권에 관한 규정에서 그 근거를 찾을 수 있다. 이러한 자유선거의 원칙은 선거의 전과정에 요구되는 선거권자의 의사형성의 자유와 의사실현의 자유를 말하고, 구체적으로는 투표의 자유, 입후보의 자유 나아가 선거운동의 자유를 뜻한다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92, 판례집 13-2, 174, 193).
이와 같이 선거의 자유에는 입후보의 자유, 즉 공무를 담임하기 위하여 공직선거에 입후보할 자유가 포함되는바, 이는 선거의 전과정에서 입후보와 관련한 의사형성, 실현 및 표현의 자유를 의미하는 것이므로, 공직선거에 적극적으로 입후보할 자유뿐만 아니라 입후보자가 참여하였던 선거과정으로부터 이탈할 소극적 입후보의 자유도 의미한다고 할 것이다. 따라서 국회의원선거의 예비후보자는 정식으로 입후보하기 위하여 예비후보자등록을 하고 예비후보자로 있는 동안 선거운동을 하다가도 당선가능성, 건강, 재정, 정당의 사정 기타 정치적ㆍ경제적ㆍ사실적 상황의 변화를 이유로 하여 예비후보자로서의 지위를 포기하거나 정식 후보자등록을 하지 않을 자유를 가진다.
(2) 이 사건 법률조항에 의한 제한
앞에서 본 바와 같이, 이 사건 법률조항에 의하면 국회의원선거의 예비후보자로 등록하였다가 후원회지정을 철회하거나 정식 후보자등록을 하지 않은 경우에는(다만 당내 경선에 참여하여 낙선한 때를 제외한다) 기부받은 후원금 중 이미 적법하게 지출한 선거비용까지 모두 국고에 귀속시켜야 하는 반면, 예비후보자가 정식 후보자등록을 하면 그 후원회는 국회의원후보자의 후원회로 존속되어(정치자금법 제19조 제1항 단서) 후원회해산 문제가 발생할 여지가 없고, 만일 정당의 당내 경선이 있는 경우 경선에 끝까지 참여한 예비후보자는 낙선하였더라도 후원회로부터 기부받아 사용하고 남은 잔여재산만을 소속 정당등에 인계하면 된다. 그 결과, 예비후보자는 후원회지정을 철회하거나 정식 후보자등록을 하지 못할 사정이 생긴 경우 또는 당내 경선에서 사퇴할 의사가 있는 경우에도 이미 사용한 선거비용을 포함한 후원금 총액을 국고에 귀속시켜야 하는 재정적 부담 때문에 후원회지정철회, 후보자등록포기 또는 경선사퇴 등을 주저하거나 꺼려할 수밖에 없게 된다. 따라서 이 사건 법률조항은 국회의원선거 예비후보자의 정식 후보자등록 포기의사나 당내 경선 사퇴의사를 위축시킴으로써 예비후보자로 하여금 선거과정으로부터 이탈할 소극적 입후보의 자유를 제한하고 있다. 
그러므로 이 사건 법률조항에 의한 이러한 제한이 헌법상 비례의 원칙에 반하는지 여부를 살핀다
(3) 비례의 원칙 위반 여부
정치자금 후원회제도는 모든 사회구성원들로 하여금 자발적인 정치참여의식을 높여 유권자 스스로 정당이나 정치인을 후원하도록 함으로써 정치에 대한 신뢰감을 높이고 나아가 비공식적인 정치자금을 양성화시키기 위한 것이다(헌재 2000. 6. 1. 99헌마576, 판례집 12-1, 724, 730). 그런데 국회의원선거의 예비후보자 일부가 정식으로 국회의원 후보자가 될 의사가 없으면서도 이러한 후원회제도를 이용하여 후원금을 기부받고 이를 국회의원 선거에 무관하게 사용한 후 정식 후보자 등록을 하지 않음으로써 정치자금법상 후원회제도를 남용할 우려가 있으므로, 예비후보자가 당내 경선에서 낙선됨이 없이 후원회지정을 철회하거나 정식 후보자 등록을 하지 않는 경우에는 후원금 중 이미 사용한 비용까지도 모두 국고에 귀속시킴으로써 정치자금 후원회제도의 공정한 운영을 도모하는데 위 법률조항의 입법목적이 있다고 보여진다.
나아가 위와 같이 국회의원선거의 예비후보자가 정식 후보자등록을 하지 않은 경우에는 일률적으로 후원금 총액을 국고에 귀속시키도록 하는 것이 정치자금 후원회제도의 남용 방지라는 입법목적을 달성하는 데 효율적인 수단이라고 볼 수 있다.
그러나 예비후보자로 등록한 후 후원회지정을 철회하거나 정식 후보자등록을 하지 않은 예비후보자 모두가 정치자금 후원회제도를 남용할 의사가 있다고 보기 어려운 점, 예비후보자도 선거기간 중의 여러 사정의 변화로 정식 후보자등록을 포기할 가능성이 있을 뿐 아니라 이러한 정치적 의사결정 역시 존중되어야 하는 점, 정당은 국회의원선거 후보자를 추천하기 위하여 경선을 실시할 수 있으나 당내 경선이 강제되지는 않으므로(공직선거법 제57조의2) 정당 소속의 예비후보자가 당내 경선에 끝까지 참여할 수 있는지 여부는 반드시 예비후보자의 의지에 따라 결정되는 것은 아닌 점 및 예비후보자로 있는 동안 사용된 선거비용은 정치자금법에 따라 엄격한 관리를 받는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항과 같이 후원회지정을 철회하거나 정식 후보자등록을 하지 않거나 당내 경선을 마치지 않은 예비후보자에게 예외없이 후원금 총액을 국고에 귀속시키도록 하는 것은 위 입법목적을 이루기 위한 필요최소한의 제한이라고 보기 어렵다.
또한 앞에서 본 바와 같이, 소극적 입후보의 자유, 즉 정식 후보자로 등록하지 않을 자유 또는 당내 경선에서 사퇴할 자유가 넓은 의미의 선거의 자유 중 하나로서 헌법상 보호되어야 하는 기본권인 점에 비추어 볼 때, 위 법률조항으로 달성할 수 있는 공익이 예비후보자의 선거의 자유의 제한이라는 사익보다 더 크다고 볼 수도 없으므로, 법익의 균형성에도 반한다.
따라서 위 법률조항은 헌법상 비례의 원칙에 반하여 청구인들의 선거의 자유를 침해하고 있다고 볼 것이다. 
다. 소결
결국 이 사건 법률조항이, 청구인들의 선거운동의 자유를 침해할 가능성은 없으나, 청구인들의 평등권 및 청구인의 선거의 자유 중 소극적 입후보의 자유를 침해하고 있으므로, 헌법에 위반된다고 할 것이다.


[별지]  2008헌마417 사건의 청구인 명단：생략