# 기소유예처분취소

## 판시사항

가. 기소유예처분을 받은 피의자가 헌법소원심판을 청구하였으나 해당 피의사실의 공소시효가 완성된 경우 권리보호이익 인정 여부(적극)
나. 인터넷 포털 뉴스기사 댓글란에 기재된 ‘댓글 전부’를 확인하지 아니한 채 발췌되어 송치된 ‘일부 표현’만을 근거로 명예훼손 피의사실을 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다고 판단한 사례

## 결정요지

가. 기소유예처분을 받은 피의자가 그 피의사실에 불복하여 헌법소원심판을 청구하였으나 그 피의사실에 대한 공소시효가 완성된 경우, 헌법재판소가 이를 인용하여 그 처분을 취소한다고 하더라도 검사로서는 공소권없음의 처분을 할 것으로 보이나, 공소권없음은 단지 공소권이 없다는 형식적 판단에 그치는 것으로서 피의사실을 인정하는 실체적 판단인 기소유예보다 피의자에게 유리한 처분이므로, 권리보호이익이 인정된다. 
나. 피청구인은 인터넷 포털 뉴스기사 댓글란에 게재된 청구인의 ‘일부 표현’(“자 비네르 사단의 성적조작의 수혜자가”)만을 근거로 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제70조 제2항의 명예훼손 피의사실이 인정된다고 판단하였다. 그러나 해당 뉴스기사의 내용, 청구인이 작성한 ‘댓글 전문’, 해당 댓글이 게재될 당시 관련 댓글들의 상황을 종합하여 보면, 고소인을 응원하는 맥락에서 해당 표현을 일부 사용하게 된 것임을 알 수 있다. 그렇다면 청구인에게는 고소인의 명예에 대한 가해의 의사나 목적이 있었다고 단정할 수 없어 ‘비방할 목적’이 없었다고 할 것임에도, 충분히 수사하지 아니한 채 발췌되어 송치된 ‘일부 표현’만을 근거로 ‘비방할 목적’이 인정된다고 판단하여 피의사실을 인정한 피청구인의 기소유예처분은 현저한 수사미진 및 중대한 법리오해의 잘못에 터잡아 이루어진 자의적인 검찰권 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제70조 제2항

## 참조판례

가. 헌재 2012. 7. 26. 2011한미214, 공보 190, 1470, 1471-1472
나. 헌재 2021. 3. 25. 2015헌바438등, 판례집 33-1, 292, 10-11대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도10864 판결대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결대법원 2006. 4. 14. 선고 2004도207 판결

## 전문

【당 사 자】
청 구 인신○○
대리인 법무법인 율한담당변호사 유재준
피청구인부산지방검찰청 서부지청 검사
【주    문】
피청구인이 2023. 3. 30. 부산지방검찰청 서부지청 2023년 형제4464호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2023. 3. 30. 피청구인으로부터 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 피의사실로 기소유예처분을 받았는데(부산지방검찰청 서부지청 2023년 형제4464호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
『청구인은 변호사시험 준비생이고, 고소인은 전직 리듬체조 선수로, 양자는 서로 일면식 없는 사이이다. 청구인은 2016. 8. 24. 11:52경 및 12:52경 장소를 알 수 없는 곳에서 인터넷 포털 사이트 ‘○○’에 올라온 뉴스기사에 “자 비네르 사단의 성적조작 수혜자가...”라는 댓글을 게시하였다. 그러나 고소인은 자 비네르의 성적조작과 무관하다. 이로써 청구인은 공연히 허위의 사실을 적시하여 고소인의 명예를 훼손하였다.』
나. 청구인은 2023. 5. 30. 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 청구인의 주장
청구인은 고소인의 팬으로서 고소인의 명예를 드높이기 위하여 댓글을 달았음에도 불구하고, 피청구인은 청구인이 작성한 댓글 전문의 내용을 수사하지 아니한 채 발췌된 일부 표현만을 근거로 청구인에게 ‘비방의 목적’이 있다고 자의적으로 판단하여 이 사건 기소유예처분에 이름으로써, 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다. 
3. 적법요건 판단
이 사건 피의사실의 공소시효는 이 사건 기소유예처분이 이루어진 후인 2023. 8. 23. 완성되었으므로, 그 취소를 구하는 헌법소원심판에 권리보호이익이 인정되는지 문제된다. 
살피건대, 검사로부터 ‘기소유예’의 처분을 받은 피의자가 그 피의사실에 불복하고 자기의 무고함을 주장하여 헌법소원심판을 청구하는 경우, 헌법재판소가 이를 인용하여 그 처분을 취소한다고 하더라도 이미 해당 피의사실에 관한 공소시효는 완성된 것이므로 검사로서는 ‘공소권없음’의 처분을 할 것으로 보인다. 그런데 기소유예가 피의사실이 인정된다는 실체적 판단을 하는 것과는 달리 공소권없음은 단지 공소권이 없다는 형식적 판단에 그치는 것이므로, 공소권없음이 기소유예보다 피의자에게 유리한 처분이다(헌재 2012. 7. 26. 2011헌마214 등 참조). 따라서 이 사건 기소유예처분의 취소를 구할 권리보호이익이 인정되고, 그 밖에 다른 적법요건도 모두 인정되므로, 이 사건 심판청구는 적법하다. 
4. 본안 판단
가. 기록에 의하여 인정되는 사실 및 사건의 경위
(1) 고소인은 2022. 6. 23. 364건의 댓글을 작성한 성명불상자들에 대한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 고소장을 제출하였다. 고소인은 2022. 7. 15. 경기성남수정경찰서에 출석하여, ‘위 364건의 명예훼손 자료는 모두 8가지 유형으로 분류할 수 있고, 그 중 선수시절 성적을 얻음에 있어 심판매수ㆍ승부조작을 했다는 유형이 있다(유형1번). 국제경기는 심판을 매수할 수 없는 시스템이고, 고소인도 그러한 사실이 전혀 없다. 그럼에도 불구하고 출전한 시합 결과가 나올 때마다 아무런 근거 없이 심판매수ㆍ승부조작 댓글이 작성됨으로써 고소인의 명예를 훼손하였다.’는 취지로 진술하였다. 
(2) 경기성남수정경찰서 사법경찰관은 고소인 관련 ○○ 기사에 ‘□□’라는 닉네임(ID)으로 “자 비네르 사단의 성적조작의 수혜자가...”라는 댓글이 달린 사실을 바탕으로, 법원의 압수수색검증영장을 발부받아 그 닉네임(ID)이 청구인의 것임을 확인한 다음, 청구인의 주소지를 관할하는 부산사하경찰서로 사건을 이송하였다. 
(3) 청구인은 2023. 3. 3. 부산사하경찰서에 출석하여, ‘2016. 8. 24. ○○ 기사에 청구인이 그러한 댓글을 작성하였는지는 시간이 오래 되어 찾아봐야 할 것 같지만, □□는 청구인의 닉네임이 맞다. 청구인은 고소인의 팬이므로 비네르가 손○○의 코치라는 사실을 알고 있다. 청구인은 고소인의 명예를 훼손하려는 의도가 없었다.’는 취지로 진술하였다. 
(4) 부산사하경찰서 사법경찰관은 2023. 3. 14. 고소인에게 전화하여 비네르라는 사람이 고소인의 코치였는지 질문하였으나, 고소인은 비네르라는 사람이 본인을 직접적으로 코치한 적이 없다고 답변하였다. 
(5) 부산사하경찰서 사법경찰관은, 청구인이 작성한 “자 비네르 사단의 성적조작의 수혜자가...”라는 댓글은 구체적인 사실을 적시하는 것이고, 청구인은 고소인이 성적조작의 수혜자인지 아닌지 정확한 근거를 제시하지 못하고 있으므로 피의사실이 인정된다고 판단한 다음, 2023. 3. 14. 이를 부산지방검찰청 서부지청에 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)으로 불구속 송치하였다. 
(6) 청구인은 2023. 3. 17. 부산사하경찰서에, “댓글을 다시 한 번 보아주십시오. … 그 짧은 글이 어떻게 고소인이 비네르사단의 혜택을 받아서 성적수혜를 받았다는 의미로 해석될 수 있는지 납득 가게 이유를 제시해 주십시오. … 처벌 받을 땐 받더라도 제 댓글 전문에 대한 내용을 근거로 처벌받아야 한다고 생각합니다. 댓글 전체가 아닌 일부만 발췌한 내용으로는 처벌받을 수 없다고 생각합니다.”라는 내용의 이의신청을 접수하였다. 이에 부산사하경찰서는 2023. 3. 23. “그 표현의 내용과 주위 사정을 종합하여 그 내용이 어느 특정인을 지목하여 사회적 평가를 저하시키거나 경멸적 표현에 해당할 경우에는 범죄가 성립한다는 것이 대법원의 일관된 판례입니다. 귀하께서 명예훼손으로 송치된 사건에 대해서는 부산지방검찰청 서부지청에서 범죄성립 여부 및 법률 등을 재검토하게 됩니다.”라고 답변하였다. 
(7) 피청구인은, 송치된 위 사건에 대해 추가 수사 없이, 2023. 3. 30. 이 사건 기소유예처분을 하였다. 
나. ‘고소인을 비방할 목적’ 인정 여부
(1) ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제70조 제2항은 “사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자”를 형사처벌하도록 규정하는바, 이때 ‘사람을 비방할 목적’은 초과주관적 구성요건으로서 인터넷 등 정보통신망에서 공공연하게 적시되는 명예훼손적 표현행위 중에서도 정보전달, 공공의 이익을 위한 문제제기 등의 범위를 넘어 사람의 명예에 대한 ‘가해의 의사나 목적을 가진 표현’만이 금지되도록 그 규제범위를 제한한다(헌재 2021. 3. 25. 2015헌바438등 참조). 
이에 대법원은 ‘비방할 목적’의 의미를 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 보고, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가ㆍ사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 비방할 목적이 인정되기는 어렵다고 판시함으로써, ‘비방할 목적’의 의미를 엄격하게 해석ㆍ적용하고 있다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도10864 판결 등 참조). 
‘사람을 비방할 목적’이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교ㆍ형량하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결; 대법원 2006. 4. 14. 선고 2004도207 판결 등 참조). 
(2) 이 사건에서 문제된 “자 비네르 사단의 성적조작 수혜자가...”라는 발췌된 일부 표현 관련하여, ㉠ 해당 뉴스기사의 내용, ㉡ 해당 댓글의 작성 당시 관련 댓글들의 상황, ㉢ 해당 댓글의 전문을 확인하여 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 
(가) 청구인이 댓글을 단 뉴스기사는 “손○○, 메달 딴 선수들 대단하고 존경스럽다”라는 제목으로 2016. 8. 24.자 ○○에 게재되었는바, 해당 뉴스기사의 내용은 아래와 같다. 
『손○○가 올림픽을 마친 소감을 밝혔다. 리듬체조 요정 손○○(□□ ○○대)는 8월 24일 인천 국제공항을 통해 귀국, 인천공항 1층 밀레니엄 홀에서 가진 해단식 및 기자회견서 “메달을 딴 선수들이 대단하고 존경스럽다고 생각했다”고 말했다. 손○○는 “많은 분들이 늦은 시간인데도 불구하고 경기 많이 봐주셔서 감사하다. 결과적으론 아쉬움이 남는다고 생각하시는 분들도 계시지만 전 개인적으로 후회없는 경기를 펼쳐서 좋은 경험이었다. 런던보다 4년 동안 노력하면서 한 단계 발전한 모습 보여드린 것 같다. 대한민국 대표로서, 선수단이 잘 해줘서 제가 국가대표를 한 것만으로도 굉장하다고 생각했다”고 소감을 밝혔다. 이어 손○○는 “런던, 리우 올림픽에서 결선 진출 했는데 이번엔 아시아 선수는 저 밖에 없었다. 그만큼 리듬체조 자체가 신체적으로 유럽 선수들에 유리하다. 전 제가 가지고 있는 장점을 보완하려고 노력했다. 후회없이 노력했기 때문에 감사하게 생각하고 있다”고 말했다. 앞으로의 일정에 대해 손○○는 “올림픽이 끝났기 때문에 당분간은 쉬면서 앞으로의 일을 생각하고 싶다”고 덧붙였다. 한편 손○○는 리우 올림픽에서 한국 리듬체조 최고 성적인 최종 4위를 기록했다.』 
(나) 청구인이 해당 댓글을 작성했을 당시 해당 뉴스기사에는, 고소인을 응원하는 댓글들과 고소인에게 비판적인 댓글들이 논쟁적으로 달려 있는 상황이었다. 
(다) 청구인은 발췌된 일부 표현이 아니라 해당 댓글의 전문을 확인하여 범죄 성립 여부를 판단해야 한다고 수사기관에 반복적으로 주장하였음에도 불구하고, 피청구인은 해당 댓글의 전문을 확인하지 아니한 채 이 사건 기소유예처분을 하였다. 이에 청구인은 직접 ‘○○ 고객센터’에 요청하여 해당 댓글의 전문을 확보한 다음 이를 헌법재판소에 증거자료로 제출하였는바, 해당 댓글 전문의 내용은 아래와 같다.
『자 비네르 사단의 성적조작의 수혜자가 손○○라고 치자. 신□□도 러시아에 월3천에 유학갔는데 왜 성적이 고따구였지?? 그리고 이번에 러시아동행단에 일본 △△ 선수도 있었는데 비네르가 그렇게 전지전능하다면 왜 그 선수 결선진출도 못시켜줬는지??』 
(3) 위와 같은 뉴스기사의 내용, 해당 댓글의 작성 당시 관련 댓글들의 상황, 청구인이 작성한 댓글의 전문을 종합하여 보면, ㉠ 2016년 제31회 리우데자네이루 올림픽이 종료된 후 대표선수들의 귀국 기자회견이 이루어진 상황에서 고소인의 인터뷰 내용이 뉴스기사로 게재되자, ㉡ 그 뉴스기사의 관련 댓글들을 통하여 고소인에 대한 응원과 비판이 논쟁적으로 이루어지던 상황에서, ㉢ 청구인은 고소인이 성적조작의 수혜자가 아님을 주장하면서 고소인을 응원하는 맥락에서 “자 비네르 사단의 성적조작의 수혜자가”라는 표현을 일부 사용하게 된 것임을 알 수 있다. 
사정이 이와 같다면, 청구인에게는 고소인의 명예에 대한 가해의 의사나 목적이 있었다고 단정할 수 없어 ‘고소인을 비방할 의사’가 없었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 댓글의 전문 등에 대하여 충분히 수사하지 아니한 채 발췌되어 송치된 일부 표현만을 근거로 ‘고소인을 비방할 목적’이 인정된다고 판단하여 이 사건 기소유예처분에 이르렀는바, 이는 현저한 수사미진 및 중대한 법리오해의 잘못에 터잡아 이루어진 자의적인 검찰권 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다. 
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식