# 경고의결처분취소

## 판시사항

공정거래위원회의 경고에 대한 헌법소원심판청구를 부적법하다고 본 사례

## 결정요지

‘표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률’(이하 ‘표시ㆍ광고법’이라 한다) 위반을 이유로 한 공정거래위원회의 경고(이하 ‘이 사건 경고’라 한다)는 준사법기관이라 할 수 있는 공정거래위원회가 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 제55조의2에 따라 제정된 ‘공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙’ 제50조에 의거하여 행한 의결인바, 향후 표시ㆍ광고법 위반행위를 하였을 경우에 공정거래위원회로부터 받게 될 과징금 부과에 있어 표시ㆍ광고법 제9조 제3항 제2호에 정한 위반행위의 횟수에 참작되는 점, 2008. 11. 10. 공정거래위원회 고시 제2008-18호로 개정된 ‘과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’에 의하면 경고를 받은 경우에는 벌점을 부과받게 되고 이후 과징금의 부과 및 가중사유에 반영됨으로써 경고의 침익적 성격이 분명한 점, 이 사건 경고에 대한 취소청구 소송에서 당해 법원 역시 위 경고를 행정소송의 대상이 되는 처분으로 보고 청구기각판결을 선고한 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 경고는 청구인들의 권리의무에 직접 영향을 미치는 처분으로서 행정소송의 대상이 된다고 봄이 상당하다. 그렇다면 이 사건 경고에 대하여 행정소송을 통한 구제절차를 모두 거치지 아니한 채 제기된 이 사건 헌법소원심판청구는 법률이 정한 구제절차를 거치지 않고 제기된 것이므로 부적법하다.

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항
구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제3조 제1항, 제2항, 제9조 제1항, 제3항, 제16조 제1항
표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16430호로 제정된 것) 제3조 제1항
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정된 것) 제2조 제1호
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1996. 12. 30. 법률 제5235호로 개정된 것) 제55조의2
구 공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙(2011. 9. 7. 공정거래위원회 고시 제2011-8호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항
과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2008. 11. 10. 공정거래위원회 고시 제2008-18호로 개정된 것) Ⅱ.의 13., Ⅲ.의 1. 마.
구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2008. 11. 10.공정거래위원회고시 제2008-18호로 개정되고, 2012. 3. 28. 공정거래위원회 고시 제2012-6호로 개정되기 전의 것) Ⅳ.의 2. 나. (1)

## 전문

[당사자]
청 구 인1. 주식회사 ○○건설대표이사 박○섭
2. ○○산업개발 주식회사대표이사 이○기
3. 주식회사 ○○대표자 이사 배○복
청구인들 대리인 법무법인(유한) 태평양담당변호사 오금석 외 3인
피청구인공정거래위원회
               
[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요
가. 청구인들은 주택건설업 등을 영위하는 회사로서 ‘표시·광고의 공정화에 관한 법률’(이하 ‘표시·광고법’이라 한다) 제2조 제3호의 규정에 의한 사업자인바, 고양시장이 발행하는 월간 시정소식지인 ‘고양소식’ 2008년 4월호와 2008년 8월호에 고양시 일산동구 식사동에 건축하여 분양하는 ○○ 아파트에 관한 광고를 함에 있어 위 아파트 인근에 경전철 건설이 예정되어 있어 교통이 편리해진다는 내용의 광고를 하였다.

나. 피청구인은 2010. 5. 7. 청구인들의 위와 같은 광고행위가 허위·과장광고로서 표시·광고법에 위반되지만, 법 위반의 정도가 경미하다는 이유로 청구인들에 대하여 경고(이하 ‘이 사건 경고’라 한다)를 의결하였다.

다. 청구인들은 2010. 6. 16. 서울고등법원에 이 사건 경고의 취소를 청구하는 소송을 제기하는(2010누17344) 한편, 2010. 8. 16. 이 사건 경고가 법률유보의 원칙에 위배될 뿐만 아니라, 자의적인 공권력의 행사로서 청구인들의 평등권, 영업활동의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 위 경고의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 서울고등법원은 2011. 1. 12. 이 사건 경고가 행정소송의 대상이 되는 처분임을 인정하고 청구인들의 청구를 기각하는 판결을 선고하였는바, 그 사건은 현재 대법원에 소송 계속 중이다.

2. 관련 조항
별지 기재와 같다.

3. 판단
헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 의하면, 헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 구제절차를 모두 거친 후에야 비로소 헌법소원심판청구를 할 수 있으므로, 그러한 절차를 거치지 아니한 채 제기된 헌법소원심판청구는 부적법하다.
그런데 이 사건 경고는 준사법기관이라 할 수 있는 피청구인이 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 제55조의2에 따라 제정된 ‘공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙’ 제50조에 의거하여 행한 의결인 점, 이 사건 경고는 청구인들의 표시·광고법 위반행위가 인정됨을 전제로 하는 것으로 향후 청구인들이 표시·광고법 위반행위를 하였을 경우에 피청구인으로부터 받게 될 과징금 부과에 있어 표시·광고법 제9조 제3항 제2호에 정한 위반행위의 횟수에 참작되는 점, 2008. 11. 10. 공정거래위원회 고시 제2008-18호로 개정된 ‘과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’에 의하면 피청구인으로부터 경고를 받은 경우에는 벌점 0.5점을 부과 받게 되는데 3년간 3회 이상 법 위반으로 경고 이상의 조치를 받고 벌점 누산점수가 5점 이상인 경우에는 원칙적으로 과징금의 부과대상이 되고, 4회 조치부터는 기본과징금이 가중되는 점, 그리하여 위와 같은 고시의 개정 이후에는 피청구인의 경고가 침익적 성격을 가지고 있음이 더욱 분명해진 점, 청구인들이 제기한 이 사건 경고의 취소청구 소송에서 서울고등법원 역시 이 사건 경고를 행정소송의 대상이 되는 처분으로 보고 청구기각판결을 선고한 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 경고는 청구인들의 권리의무에 직접 영향을 미치는 처분으로서 행정소송의 대상이 된다고 봄이 상당하다.
그렇다면 청구인들은 이 사건 경고에 대하여 그 처분의 취소를 구하는 행정소송을 통하여 구제받을 수 있음에도 그와 같은 구제절차를 모두 거치지 아니한 채 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 사건 심판청구는 법률이 정한 구제절차를 거치지 않고 제기된 것이어서 부적법하다.

4. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

별지
[관련 조항]
구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
3. "사업자"라 함은 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자를 말한다.
제3조(부당한 표시·광고행위의 금지) ① 사업자 등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자 등으로 하여금 이를 행하게 하여서는 아니된다.
1. 허위·과장의 표시·광고
2. 기만적인 표시·광고
3. 부당하게 비교하는 표시·광고
4. 비방적인 표시·광고
② 제1항 각호의 행위에 대한 구체적인 내용은 대통령령으로 정한다.
제9조(과징금) ① 공정거래위원회는 제3조 제1항의 규정에 위반하여 표시·광고행위를 한 사업자 등에 대하여는 대통령령이 정하는 매출액(대통령령이 정하는 사업자의 경우에는 영업수익을 말한다. 이하 같다)에 100분의 2를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 그 위반행위를 한 자가 매출액이 없거나 매출액의 산정이 곤란한 경우로서 대통령령이 정하는 사업자 등인 경우에는 5억원을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다.
③ 공정거래위원회는 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 과징금을 부과하는 경우에는 다음 각 호의 사유를 참작하여야 한다.
1. 위반행위의 내용 및 정도
2. 위반행위의 기간 및 횟수
3. 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모
4. 사업자 등이 소비자의 피해를 예방하거나 보상하기 위하여 기울인 노력의 정도
제16조(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」의 준용) ① 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제42조 내지 제45조 및 제52조의 규정은 이 법에 의한 공정거래위원회의 업무에 관하여 이를 준용하며, 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제53조·제53조의2·제54조·제55조 및 제55조의2의 규정은 이 법에 의한 공정거래위원회의 처분(제8조 제1항의 규정에 의한 임시중지명령을 제외한다)에 대한 이의신청, 소의 제기, 불복의 소의 전속관할 및 사건처리에 관하여 이를 준용한다.
표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16430호로 제정된 것)
제3조(부당한 표시·광고의 내용) ① 법 제3조 제1항 제1호의 규정에 의한 허위·과장의 표시·광고는 사실과 다르게 표시·광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시·광고하는 것으로 한다.
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "사업자"라 함은 제조업, 서비스업, 기타 사업을 행하는 자를 말한다. 사업자의 이익을 위한 행위를 하는 임원·종업원·대리인 기타의 자는 사업자단체에 관한 규정의 적용에 있어서는 이를 사업자로 본다.
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1996. 12. 30. 법률 제5235호로 개정된 것)
제55조의2(사건처리절차 등) 이 법의 규정에 위반하는 사건의 처리절차 등에 관하여 필요한 사항은 공정거래위원회가 정하여 고시한다.
구 공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙(2011. 9. 7. 공정거래위원회 고시 제2011-8호로 개정되기 전의 것)
제50조(경고) ① 각 회의는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고를 의결할 수 있다.
1. 공정거래법, 표시·광고법, 하도급법, 약관법, 방문판매법, 전자상거래소비자보호법 또는 가맹사업법 위반의 정도가 경미한 경우
2. 공정거래법, 표시·광고법, 하도급법, 방문판매법, 전자상거래소비자보호법 또는 가맹사업법 위반행위를 한 피심인이 사건의 심사 또는 심의과정에서 당해 위반행위를 스스로 시정하여 시정조치의 실익이 없다고 인정하는 경우
3. 공정거래법, 표시·광고법, 하도급법, 방문판매법, 전자상거래소비자보호법 또는 가맹사업법 위반행위를 한 피심인이 공정거래위원회의 시정조치 또는 금지명령에 응하지 않아 심사관이 심사절차를 개시하였으나 사건의 심사 또는 심의과정에서 시정조치 또는 금지명령을 이행한 경우
과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2008. 11. 10. 공정거래위원회 고시 제2008-18호로 개정된 것)
II. 정의
13. 벌점
벌점이란 과징금 부과 여부 및 과징금 가중기준 등의 기초자료로 활용하기 위하여 법을 위반한 사업자에 대하여 공정거래위원회가 조치한 다음과 같은 유형별 벌점의 부과기준에 따라 부과한 점수를 말한다. 1개 사건에서 2개 이상의 조치를 받은 경우에는 가장 중한 조치 수준에 해당하는 벌점만 반영한다. 다만, 과태료 부과에 대해서는 벌점 산정 시 고려하지 아니한다.
┌──┬───┬────┬────┬───┬──┐
│유형│경고* │시정권고│시정명령│과징금│고발│
├──┼───┼────┼────┼───┼──┤
│점수│0.5   │1.0     │2.0     │2.5   │3.0 │
└──┴───┴────┴────┴───┴──┘
                      <시정조치 유형별 벌점기준>
 
 * 사건절차규칙 제50조에 의한 경고를 말한다. 이하 같다.
III. 과징금 부과 여부의 결정
1. 일반원칙
마. Ⅲ. 1. 가. 내지 라.의 규정에 불구하고 위반사업자가 과거 3년간(신고사건의 경우에는 신고접수일을, 직권조사 사건의 경우는 직권조사계획 발표일 또는 조사공문 발송일을 기준으로 하되 조사계획 발표일과 조사공문 발송일이 다를 경우에는 뒤의 일자를 기준으로 한다. 이하 같다) 3회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상을 포함하되 과태료 부과는 제외한다)를 받고 벌점 누산점수가 5점 이상인 경우에는 원칙적으로 과징금을 부과한다. 다만, 당해 행위의 위반의 정도가 경미하거나 자진시정 등의 이유로 경고에 해당되는 경우에는 그러하지 아니할 수 있다.
구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2008. 11. 10. 공정거래위원회 고시 제2008-18호로 개정되고, 2012. 3. 28. 공정거래위원회 고시 제2012-6호로 개정되기 전의 것)
IV. 과징금의 산정기준
2. 의무적 조정과징금의 산정(행위요소에 의한 조정)
나. 위반행위의 횟수에 의한 조정
(1) 당해 사건에 관하여 과거 3년간 3회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상을 포함하되 과태료 부과는 제외한다)를 받고 벌점 누산점수가 5점 이상인 경우에는 4회 조치부터 다음과 같이 기본과징금을 가중한다.
(가) 과거 3년간 3회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상)를 받고 벌점 누산점수가 5점 이상인 경우 : 100분의 20 이내
(나) 과거 3년간 4회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상)를 받고 벌점 누산점수가 7점 이상인 경우 : 100분의 40 이내
(다) 과거 3년간 5회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상)를 받고 벌점 누산점수가 9점 이상인 경우 : 100분의 50 이내