# 공직선거법 제135조 제3항 등 위헌소원

## 판시사항

가. 구 공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제230조 제1항 제4호 중 제135조 제3항의 “금품의 제공”에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 간접적인 위임입법에 해당하여 포괄위임입법금지원칙의 판단대상을 직접적인 위임조항으로 본 사례
나. 선거사무장 등 선거사무관계자에게 선거운동과 관련하여 법률 소정의 실비와 수당을 제외한 일체의 금품제공행위를 처벌하는 심판대상조항이 죄형법정주의의 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 심판대상조항은 공직선거법 제135조 제2항에서 허용하는 수당ㆍ실비 기타 이익을 제공하는 행위 이외의 금품제공행위를 처벌하는데, 제135조 제2항은 제공이 허용되는 수당과 실비의 종류와 금액을 ‘중앙선거관리위원회가 정한다’고 규정하고 있으므로, 심판대상조항의 위헌 여부를 판단하기 위해서는 공직선거법 제135조 제2항이 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부를 판단하여야 한다.
나. 공직선거법 제135조 제2항은 중앙선거관리위원회가 정할 내용의 기본적 사항이 수당과 실비의 ‘종류와 금액’임을 법률로 정하였고, 수당과 실비의 사전적 의미, 선거의 공정성을 위하여 금권선거를 방지하고자 하는 위 조항의 입법취지, 공직선거법상 제공이 허용되는 수당ㆍ실비 기타 이익은 선거비용으로서 전부 또는 일부를 보전받을 수 있다는 점을 고려하면 수당의 범위는 사회ㆍ경제적 상황에 따라 선거의 공정성을 해하지 않는 범위 내에서 선거사무관계자의 사무종사에 대한 급여로서 제공할 수 있는 범위, 실비의 종류는 선거사무관계자가 선거운동과 관련하여 통상적으로 지출하는 비용인 교통비와 식사비, 기타 비용, 실비의 범위는 선거 종류에 따라 선거운동을 위한 지리적 이동거리, 선거운동의 규모에 따라 필요한 수준이 될 것임을 예측할 수 있다. 
이처럼 공직선거법 제135조 제2항은 제공이 허용되는 수당과 실비의 종류와 금액을 중앙선거관리위원회 규칙에 위임할 필요성과 예측가능성을 인정할 수 있으므로, 그에 해당하지 않는 선거사무관계자에 대한 수당ㆍ실비를 제공하는 행위를 처벌하는 심판대상조항은 범죄의 구성요건을 규율함에 있어 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다.

## 심판대상조문

구 공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제230조 제1항 제4호 중 제135조 제3항의 “금품의 제공”에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제12조 제1항, 제37조 제2항, 제114조 제6항
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제62조, 제122조의2, 제135조
공무원여비규정(2010. 11. 10. 대통령령 제22474호로 개정된 것) [별표 2] 국내여비지급표
공직선거관리규칙(2010. 1. 25. 중앙선거관리위원회규칙 제320호로 개정된 것) 제59조

## 참조판례

헌재 2000. 1. 27. 99헌바23, 판례집 12-1, 62, 74
헌재 2000. 6. 29. 2000헌마325, 판례집 12-1, 963, 971
헌재 2002. 4. 25. 2001헌바26, 판례집 14-1, 301, 330
헌재 2007. 4. 26. 2004헌가29, 판례집 19-1, 349, 365-366
헌재 2009. 3. 26. 2007헌마1327, 판례집 21-1, 708, 726
헌재 2011. 2. 24. 2009헌바13, 판례집 23-1상, 53, 63  
헌재 2011. 4. 28. 2010헌바473, 판례집 23-1하, 88, 89
헌재 2014. 2. 27. 2013헌바106, 판례집 26-1상, 272, 292

## 전문

[당 사 자]
청 구 인	설○환
대리인 법무법인 남강	
담당변호사 이장호 외 1인
당해사건	서울고등법원 2012노4051 공직선거법위반 
[주 문] 
구 공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제230조 제1항 제4호 중 제135조 제3항의 “금품의 제공”에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인은 2012. 4. 11. 실시되는 제19대 국회의원 선거에 관하여 후보자를 위하여 지역구민들에게 현금을 제공하거나 지역구 사무소 직원들에게 상여금 명목의 금원을 지급하는 방법으로 공직선거법에서 금지된 금품제공행위를 하였다는 공소사실로 기소되어 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받았다[수원지방법원 2012고합298, 371(병합), 477(병합)]. 
청구인은 항소하였고, 유죄판결의 근거가 된 공직선거법 제135조 제3항 및 제230조 제1항 제4호 중 제135조 제3항에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 기각되자(서울고등법원 2013초기3), 2013. 2. 21. 헌법소원심판을 청구하였다. 
항소심 법원은 제공하였다고 기소된 현금 일부에 대해 증거가 없다는 이유로 2013. 2. 1. 원심을 파기하고 징역 1년, 집행유예 2년을 선고하였고(서울고등법원 2012노4051), 위 판결은 2013. 4. 26. 상고기각으로 확정되었다(대법원 2013도2262). 

2. 심판대상 
청구인은 공직선거법 제135조 제3항의 위헌 여부도 심판대상으로 청구하였으나, 당해 사건의 전제가 되는 처벌조항인 공직선거법 제230조 제1항 제4호에는 구성요건조항인 공직선거법 제135조 제3항이 포함되어 있으므로, 제230조 제1항 제4호 중 제135조 제3항에서 청구인에게 적용된 규정인 “금품의 제공” 부분으로 심판대상을 한정한다. 
따라서 심판대상은 구 공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제230조 제1항 제4호 중 제135조 제3항의 “금품의 제공”에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 심판대상조항(밑줄 친 부분) 및 주요 관련조항의 내용은 다음과 같고, 나머지 관련조항은 [별지]와 같다. 

[심판대상조항] 
구 공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 
제230조(매수 및 이해유도죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
4. 제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) 제3항의 규정에 위반하여 수당ㆍ실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자 

[관련조항] 
공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정된 것) 
제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) ① 선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원ㆍ활동보조인 및 회계책임자(이하 이 조에서 “선거사무장등”이라 한다)에 대하여는 수당과 실비를 지급할 수 있다. 다만, 정당의 유급사무직원, 국회의원과 그 보좌관ㆍ비서관ㆍ비서 또는 지방의회의원이 선거사무장등을 겸한 때에는 실비만을 보상할 수 있으며, 후보자등록신청개시일부터 선거기간개시일 전일까지는 후보자로서 신고한 선거사무장등에게 수당과 실비를 지급할 수 없다. 
② 제1항의 수당과 실비의 종류와 금액은 중앙선거관리위원회가 정한다. 
③ 이 법의 규정에 의하여 수당ㆍ실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당ㆍ실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속ㆍ지시ㆍ권유ㆍ알선ㆍ요구 또는 수령할 수 없다. 

3. 청구인의 주장 
공직선거법 제135조 제3항의 ‘이 법의 규정에 의한’ 수당ㆍ실비 기타 이익을 제공하는 경우라는 문언만으로는 그 허용범위를 예측할 수 없으므로 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되며, 공직선거법 제135조 제2항에서 수당ㆍ실비 기타 이익 제공의 허용범위를 법률에서 정하지 않고 중앙선거관리위원회가 정하도록 위임하고 있으므로 포괄위임입법금지원칙에 위배된다. 

4. 판단 
가. 수당과 실비 제공의 규제 
(1) 선거운동과 관련하여 금품지급행위를 허용하면 금권선거를 방지하기 힘들며, 선거운동원들도 이익을 목적으로 선거운동을 하게 되어 과열선거운동이 행하여질 우려가 있다. 이에 따라 공직선거법은 특별한 제한이 없는 한 누구든지 선거운동을 할 수 있도록 하되, 선거운동의 대가는 한정된 숫자의 선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원ㆍ활동보조인(이하 ‘선거사무관계자’라 한다)들에게만 지급할 수 있도록 하고 있다(제62조). 이는 법정된 수당과 실비 외의 선거운동 관련 금품의 지급 등을 금지함으로써 돈 안드는 선거, 종국적으로는 선거의 공정성을 실현하기 위함이다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌바26 참조). 

(2) 현행 중앙선거관리위원회규칙에 따르면, 대통령선거, 비례대표국회의원선거의 선거사무장과 비례대표시ㆍ도의원선거와 시ㆍ도지사선거의 선거사무장, 대통령선거의 시ㆍ도선거연락소장은 7만원 이내의 수당과 ‘공무원여비규정’ 별표 2의 제1호에 해당하는 실비를, 지역구국회의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장선거의 선거사무장, 대통령 선거 및 시ㆍ도지사선거의 구ㆍ시ㆍ군선거연락소장, 지역구 시ㆍ도의원선거 및 자치구 시ㆍ군의원선거의 선거사무장, 지역구 국회의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장 선거의 선거연락소장은 5만원 이내의 수당과 ‘공무원여비규정’ 별표 2의 제2호에 해당하는 실비(숙박비 제외)를, 선거사무원ㆍ활동보조인은 3만원 이내의 수당과 ‘공무원여비규정’ 별표 2의 제2호에 해당하는 실비(숙박비 제외)를 제공받을 수 있다(공직선거관리규칙 제59조). 

(3) 공직선거법은 위와 같이 선거사무관계자에게 제공할 수 있는 수당ㆍ실비를 일정 범위 이하로 제한하는 대신 제공이 허용된 범위 내의 수당ㆍ실비는 선거비용으로서 선거 결과에 따라 전부 또는 일부를 보전하고 있다(제122조의2). 다만, 활동보조인에게 지급하는 수당과 실비는 국가가 부담한다고 규정하였으므로(제122조의2 제3항 제3의2호), 활동보조인에 제공한 수당과 실비는 당선 여부 또는 득표율에 관계없이 보전된다. 

나. 쟁점 
(1) 심판대상조항에 의하여 형사처벌되는 공직선거법 제135조 제3항은 제135조 제2항이 허용하는 수당ㆍ실비 기타 이익을 제공하는 행위 외에는 수당ㆍ실비 기타 이익을 제공하는 것을 금지한다. 따라서 공직선거법 제135조 제2항은 심판대상조항에 의하여 처벌되는 범위의 예외를 정하였으므로 이른바 범죄의 소극적 구성요건을 규율한 것인데, 이 조항은 제공이 허용되는 수당과 실비의 종류와 금액을 ‘중앙선거관리위원회가 정한다’고 규정하고 있다. 이는 ‘중앙선거관리위원회의 법규명령’으로 정한다는 의미로 해석할 수 있으며(헌재 2000. 1. 27. 99헌바23 참조), 공직선거관리규칙은 중앙선거관리위원회가 헌법 제114조 제6항이 규정한 규칙제정권에 의하여 공직선거법에서 위임된 사항과 대통령ㆍ국회의원ㆍ지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거의 관리에 필요한 세부사항을 규정함을 목적으로 하여 제정한 법규명령이다(헌재 2000. 6. 29. 2000헌마325; 대법원 1996. 7. 12. 선고 96우16 판결). 따라서 심판대상조항은 간접적인 위임입법에 해당하므로, 심판대상조항의 위헌 여부를 판단하기 위해서는 공직선거법 제135조 제2항이 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부를 판단하여야 한다. 

(2) 청구인은 심판대상조항이 명확성원칙에도 위배된다고 주장하고 있다. 그러나 포괄위임입법금지원칙은 하위 법령에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙에 관한 것으로서 법률의 명확성원칙이 하위 법령과의 관계에서 구체화된 특별규정이라고 할 수 있으므로 수권법률조항의 명확성원칙 위배 여부는 포괄위임입법금지원칙의 위반 여부에 대한 심사로써 충족된다(헌재 2007. 4. 26. 2004헌가29; 헌재 2011. 2. 24. 2009헌바13등 참조). 
청구인의 주장취지도 수당ㆍ실비 기타 이익의 제공이 허용되는 범위가 불명확하다는 것이므로 포괄위임입법금지원칙 위배 주장에 대한 판단에서 함께 살펴본다. 

다. 심판대상조항의 위헌 여부 
(1) 포괄위임입법금지원칙의 의의 
죄형법정주의란 자유주의, 권력분립, 법치주의 및 국민주권의 원리에 입각한 것으로서, 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가를 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙을 말한다. 하지만 현대국가의 사회적 기능이 증대되고 사회현상이 복잡ㆍ다양화됨에 따라 모든 형사처벌요건을 입법부가 제정한 법률만으로 다 정할 수는 없기 때문에 합리적인 이유가 있으면 예외적으로 행정부에서 제정한 명령이나 규칙에 위임하는 것이 허용된다. 그러나 형사처벌을 동반하는 처벌법규의 위임은 중대한 기본권의 침해를 가져오므로 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 하위 법령에 규정될 처벌대상행위의 내용이 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 법률에서 범죄의 구성요건은 구체적으로 규정하여야 한다(헌재 2014. 2. 27. 2013헌바106 참조). 
다만, 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2009. 3. 26. 2007헌마1327등). 

(2) 위임의 필요성 
선거사무관계자에 대하여 제공한 수당ㆍ실비 기타 이익은 후보자의 선거비용에 포함되는 것으로서 나중에 당선 결과 내지 득표율에 따라 전액 또는 일부를 국가로부터 보전받을 수 있으므로, 선거에 소요되는 예산의 정확한 규모, 지급대상자의 수를 계산해서 산정해야 한다. 비록 공직선거법 제121조에서 선거비용제한액의 총액을 법률로 규정하고 있어 선거예산의 범위가 대략 정해져 있다고 해도, 선거비용을 구성하는 항목인 구체적인 수당과 실비의 종류와 금액처럼 세부적이고 기술적ㆍ가변적 사항을 법률에서 구체적으로 규율하는 데에는 한계가 있다. 
수당과 실비의 종류는 다양한 선거운동의 형태에 따라 달라질 수밖에 없고, 수당과 실비의 금액은 물가수준을 고려하여야 하는데, 이에 대응하는 구체적인 종류와 금액을 법률로 정하기란 입법기술적으로 어렵기 때문이다. 
따라서 선거비용을 비롯한 선거사무에 관하여 전문성과 독립성을 갖추고 있고 탄력적이고 신속한 대응이 가능한 중앙선거관리위원회가 선거사무관계자에 대하여 지급할 수 있는 수당ㆍ실비의 종류와 금액의 구체적 내용을 정하도록 할 필요성이 인정된다. 

(3) 예측가능성 
심판대상조항과 공직선거법 제135조 제2항, 제3항의 취지는 금권선거 방지를 통한 선거의 공정성 확보에 있고, 공직선거법상 제공이 허용되는 수당ㆍ실비 기타 이익은 선거비용으로서 전부 또는 일부를 보전받을 수 있으므로 전체 선거 예산을 고려해서 산정하여야 한다. 
사전적 의미로 ‘수당’은 ‘급여 내지 보수’, ‘실비’는 ‘실제로 사용된 비용’이라는 뜻으로, 하위법령에서 선거사무관계자에게 지급될 수 있는 선거운동에 대한 급여와 선거운동을 위하여 실제로 소요된 비용을 각각 규정할 것이라고 예측할 수 있고, 공직선거법 제135조 제2항은 중앙선거관리위원회가 정할 내용의 기본적 사항이 수당과 실비의 ‘종류와 금액’임을 이미 법률에서 규정하고 있다. 
비록 제공이 허용되는 수당과 실비의 상한을 법률에서 규정하지는 않았지만, 수당의 범위는 제공이 허용되는 실비와 균형을 이룰 정도의 금액으로서 사회ㆍ경제적 상황에 따라 선거의 공정성을 해하지 않는 범위 내에서 선거사무관계자의 사무종사에 대한 급여로서 제공할 수 있는 수준이 될 것임을 예측할 수 있다. 
실비의 종류는 선거사무관계자가 선거운동과 관련하여 통상적으로 지출하는 비용인 교통비와 식사비, 기타 비용이 될 것이고, 실비의 범위는 선거 종류에 따라 선거운동을 위한 지리적 이동거리, 선거운동의 규모에 따라 필요한 비용을 감안한 수준으로서 선거 종류와 선거사무관계자의 역할에 따라 규정될 것임을 예측할 수 있다. 

(4) 소결 
앞서 살펴본 바와 같이 공직선거법 제135조 제2항은 중앙선거관리위원회 규칙에 위임할 필요성과 예측가능성을 인정할 수 있으므로, 그에 해당하지 않는 선거사무관계자에 대한 수당ㆍ실비를 제공하는 행위를 처벌하는 심판대상조항은 범죄의 구성요건을 규율함에 있어 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다. 

5. 결론 
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

[별지] 
관련조항 
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 
제62조(선거사무관계자의 선임) ① 제61조(선거운동기구의 설치)의 선거사무소와 선거연락소를 설치한 자는 선거운동을 할 수 있는 자중에서 선거사무소에 선거사무장 1인을, 선거연락소에 선거연락소장 1인을 두어야 한다. 
② 선거사무장 또는 선거연락소장은 선거에 관한 사무를 처리하기 위하여 선거운동을 할 수 있는 자중에서 다음 각 호에 의하여 선거사무원(제135조 제1항 본문에 따른 수당과 실비를 지급받는 선거사무원을 말한다. 이하 같다)을 둘 수 있다. 
1. ∼ 8. (생략) 
제122조의2(선거비용의 보전 등) ① 선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 규정에 따라 후보자(대통령선거의 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 후보자를 추천한 정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 이 법의 규정에 의한 선거운동을 위하여 지출한 선거비용[「정치자금법」제40조(회계보고)의 규정에 따라 제출한 회계보고서에 보고된 선거비용으로서 정당하게 지출한 것으로 인정되는 선거비용을 말한다]을 제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의하여 공고한 비용의 범위안에서 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서는 국가의 부담으로, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 지방자치단체의 부담으로 선거일후 보전한다. 
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거 
가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우 또는 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 15 이상인 경우 
후보자가 지출한 선거비용의 전액 
나. 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만인 경우 
후보자가 지출한 선거비용의 100분의 50에 해당하는 금액 
2. 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거 
후보자명부에 올라 있는 후보자중 당선인이 있는 경우에 당해 정당이 지출한 선거비용의 전액 
③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용은 국가 또는 지방자치단체가 후보자를 위하여 부담한다. 이 경우 제3호의2 및 제5호의 비용은 국가가 부담한다. 
3의2. 활동보조인의 수당과 실비 
④ 제1항 내지 제3항의 규정에 따른 비용의 산정 및 보전청구 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다. 
공직선거관리규칙(2010. 1. 25. 중앙선거관리위원회규칙 제320호로 개정된 것) 
제59조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) ① 법 제135조 제2항에 따른 선거사무장ㆍ선거연락소장 및 선거사무원ㆍ활동보조인(이하 이 조에서 “선거사무장등”이라 한다)의 수당과 실비의 종류와 금액은 다음 각 호와 같이 하되, 회계책임자의 수당과 실비는 해당 회계책임자가 소속된 선거사무소 또는 선거연락소의 선거사무장 또는 선거연락소장의 수당ㆍ실비와 같은 금액으로 하고, 같은 사람이 회계책임자ㆍ선거사무장ㆍ선거연락소장 또는 선거사무원ㆍ활동보조인을 함께 맡은 때에는 다음 각 호의 금액 중 많은 금액으로 한다. 
1. 대통령선거 및 비례대표국회의원선거의 선거사무장은 7만원이내의 수당과「공무원여비규정」별표 2의 제1호에 해당하는 실비(숙박료를 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 
2. 비례대표시ㆍ도의원선거와 시ㆍ도지사선거의 선거사무장, 대통령선거의 시ㆍ도선거연락소장은 7만원이내의 수당과「공무원여비규정」별표 2의 제1호에 해당하는 실비 
3. 지역구국회의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장선거의 선거사무장, 대통령선거 및 시ㆍ도지사선거의 구ㆍ시ㆍ군선거연락소장은 5만원 이내의 수당과「공무원여비규정」별표 2의 제2호에 해당하는 실비 
4. 지역구시ㆍ도의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의원선거의 선거사무장, 지역구국회의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장선거의 선거연락소장은 5만원 이내의 수당과「공무원여비규정」별표 2의 제2호에 해당하는 실비 
5. 선거사무원ㆍ활동보조인은 3만원 이내의 수당과「공무원여비규정」별표 2의 제2호에 해당하는 실비 
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