# 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항 위헌소원

## 전문

사      건      2012헌바296  집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항 위헌소원
청  구  인      진○현
당해사건      대법원 2011도12504

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2011. 2. 24. 서울서부지방법원에서 ‘2009. 6. 20. 참가한 집회에서 도로를 점거하여 도로의 교통을 방해하고, 해산명령에 응하지 아니하였으며, 청구인을 현행범으로 체포한 순경인 피해자를 폭행하여 그의 범죄 예방 및 진압에 관한 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 위 피해자에게 상해를 가하였다.’는 범죄사실이 인정되어 일반교통방해죄 등으로 벌금 200만 원을 선고받았다(서울서부지방법원 2009고정2919).

나. 청구인은 이에 불복하여 항소를 제기하고(서울서부지방법원 2011노240), 그 소송계속 중 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 ‘집시법’이라 한다)이 경찰의 자의적인 판단으로 집회나 시위를 하지 못하게 할 수 있는 여지를 둠으로써 사실상 허가제로 운영되고 있고, 민주적으로 정당하지 못한 법률이며, 미신고집회를 이유로 형사처벌을 하는 것이 과잉금지원칙에 위배된다고 주장하면서, 집시법 제20조 제1항 등에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울서부지방법원 2011초기322), 2011. 9. 1. 항소는 기각되고, 위 위헌법률심판제청신청은 ‘① 집시법 제6조 제1항의 사전신고제는 협력의무로서의 신고라 할 것이고, 집시법 전체의 규정 체제에서 보면 법은 일정한 신고절차만 밟으면 일반적, 원칙적으로 옥외집회 및 시위를 할 수 있도록 보장하고 있으므로, 헌법 제21조 제2항의 사전허가금지에 위배되지 않으며, ② 미신고집회에 참가하여 해산명령을 받고도 지체없이 해산하지 아니한 자에 대하여 6개월 이하의 징역 또는 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처하도록 한 것이 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고 볼 수 없다’는 이유로 기각 또는 각하되었다.

다. 이에 청구인은 헌법소원심판을 청구하지 아니한 채 상고를 제기하고(대법원 2011도12504), 상고심 계속 중이던 2012. 6. 15. 위 서울서부지방법원 2011초기322 사건에서와 같은 주장을 하면서 집시법 제6조, 집시법 제20조 제2항, 제24조 제5호에 대한 위헌법률심판제청신청을 하면서 형사소송규칙 제155조, 형사소송법 상고이유서 작성에서 소송기록을 인용하도록 한 조항 등에 대하여도 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2012초기308), 위 법원은 2012. 7. 26. 청구인의 신청을 기각하였다.

라. 청구인은 2012. 8. 12. 집시법 제6조 제1항, 제20조 제1항 제2호, 제24조 제5호, 형사소송규칙 제155조, 피고인에 의하여 고소된 법관을 제척하지 아니하는 것이 위헌이라고 주장하면서 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
가. 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제20조 제1항 제2호, 제24조 제5호 에 대한 청구 부분
헌법재판소법 제68조 제2항은 법률의 위헌여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 다만 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다고 규정하고 있는데, 이 때 당해 사건의 소송절차란 당해 사건의 상소심 소송절차를 포함한다 할 것이다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌바40, 판례집 19-2, 86, 88-89; 헌재 2009. 9. 24. 2007헌바118, 판례집 21-2상, 588, 594).
그런데, 청구인은 당해 사건의 항소심에서 이미 집시법 제20조 제1항, 제2항, 제24조 제5호, 제8조, 제10조에 대하여 경찰의 자의적인 판단으로 집회나 시위를 하지 못하게 할 수 있는 여지를 둠으로써 사실상 허가제로 운영되고 있고, 민주적으로 정당하지 못 한 법률이며, 미신고집회를 이유로 형사처벌을 하는 것이 과잉금지원칙에 위배된다는 이유로 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 기각되었는데도(서울서부지방법원 2011초기322), 헌법소원심판 청구를 하지 아니한 채 상고를 제기한 후, 소송 계속 중 동일한 사유를 이유로 집시법 제6조, 제20조 제2항, 제24조 제5호에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 기각되자(대법원 2012초기308), 이 사건 헌법소원 심판청구를 하기에 이르렀으므로, 청구인의 이 부분 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 위배되어 부적법하다.

나. 형사소송규칙 제155조에 대한 청구 부분
헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 때에 소송사건의 당사자가 같은 법 제41조 제1항에 의한 위헌여부심판의 제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척한 경우, 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 그 법률의 위헌 여부의 심판을 구하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이지 대통령령이나 규칙은 그 대상이 될 수 없다(헌재 2003. 6. 26. 2001헌바54, 판례집 15-1, 703, 708-709; 헌재 2012. 4. 24. 2010헌바379, 공보 제187호, 796, 798).
따라서 이 부분 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 하는 것으로서 부적법하다.

다. 피고인에 의하여 고소된 법관을 제척하지 않는 것에 대한 청구 부분
(1) 이 부분 심판청구는 피고인에 의하여 고소된 법관을 제척하는 규정을 두지 아니한 ‘법률조항의 부존재’ 즉, 입법부작위의 위헌 여부를 심판대상으로 한 것인바, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12; 헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36, 55 판례집 16-1, 87 참조).
따라서 입법부작위의 위헌 여부를 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원으로 다투는 이 부분 심판청구는 부적법하다.

(2) 설령 이 부분 심판청구를 진정입법부작위의 위헌성을 다투는 것이 아니라 부진정입법부작위 즉, 법관의 제척사유를 규정한 형사소송법 제17조가 불완전·불충분하다는 이유로 위 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 취지로 본다고 하더라도, 위 법률조항의 위헌 여부는 당해사건의 결론이나 주문 등에 어떠한 영향을 준다고 볼 수 없으므로 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2009. 3. 24. 2009헌바39; 헌재 2009. 8. 25. 2009헌바188 등 참조).

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    9.    4.