# 기소유예처분취소

## 전문

사  건  2018헌마723 기소유예처분취소 
청 구 인  구○○ 
     대리인 변호사 강헌구 
피 청 구 인  울산지방검찰청 검사 
[주  문] 
피청구인이 2018. 4. 17. 울산지방검찰청 2018년 형제9859호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 2018. 4. 17. 피청구인으로부터 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반 혐의로 기소유예처분(울산지방검찰청 2018년 형제9859호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
『청구인은 아동복지시설인 ‘○○’을 운영하는 시설장으로서 2017. 11. 20. 17:00경 시설 내 아동인 피해자 박○○(12세)이 청구인의 허락 없이 컴퓨터를 사용했다는 이유 
로 화가 나 플라스틱 반찬통 뚜껑을 피해자에게 휘둘러 피해자의 왼쪽 눈 밑에 가로 4㎝, 세로 1㎝의 상처가 발생하게 함으로써 아동에게 신체적 학대행위를 함과 동시에 정서적 학대행위를 하였다.』 

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2018. 7. 13. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장 요지 
청구인은 피해자가 청구인의 허락 없이 컴퓨터를 사용하여 이를 훈육하는 과정에서 피해자와 말다툼한 적은 있으나, 플라스틱 반찬통 뚜껑으로 피해자를 때리지 않았고 달리 신체적, 정서적 학대행위를 하지도 않았다. 따라서 피청구인의 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다. 

3. 판단 
가. 쟁점 
이 사건의 쟁점은 청구인이 플라스틱 반찬통 뚜껑으로 피해자를 때린 적이 있는지, 나아가 피해자와 말다툼하는 과정에서 피해자에게 신체적, 정서적 학대행위를 하였는지 여부이다. 

나. 인정되는 사실관계 
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 청구인은 2009. 3.경부터 아동복지시설인 ○○을 운영하면서 중학생 3명, 피해자 박○○(12세)을 포함한 초등학생 4명과 함께 생활하고 있다. 
(2) 2017. 11. 20. 17:00경 피해자는 청구인의 허락 하에 컴퓨터를 사용하다 식사를 마친 후 다시 컴퓨터를 사용하려 하였으나, 청구인으로부터 식사 후에는 목욕탕에 가야 하니 컴퓨터를 사용할 수 없다는 말을 듣자 이에 항의하면서 청구인과 말다툼을 하게 되었다. 
(3) 그 후 청구인은 설거지를 하던 중 피해자로부터 비아냥거리는 소리를 듣자, 플라스틱 반찬통 뚜껑(A4 정도의 크기)을 들고 피해자에게 다가가 그 반찬통 뚜껑을 쥐고 흔들면서 피해자를 훈계하였는데, 그 과정에서 피해자의 눈 아래 광대뼈 부위가 가로 4㎝, 세로 1㎝ 정도의 크기로 약간 빨갛게 부어올랐다. 
(4) 다음 날 피해자의 담임교사는 피해자의 얼굴에 상처가 난 것을 보고 그 경위를 확인하였는데, 피해자는 청구인한테 혼났다고 말하는 반면 청구인은 이에 대하여 모르겠다는 취지로 말하자 아동보호전문기관에 청구인을 아동학대 혐의로 신고하였다. 
(5) 피해자는 피해 경위에 관하여 청구인으로부터 식사 후에는 컴퓨터 사용을 할 수 없다는 말을 듣고 화가 나 항의하였으며 이를 훈계하는 청구인에게 대들며 몸을 내밀면서 따지다가 반찬통 뚜껑에 맞게 되었다고 설명하면서 “청구인이 때리려고 한 것은 아니고 그냥 어쩌다가 맞은 것”이라고 진술하였다. 
이에 대하여 청구인은 수사기관에서 당시 플라스틱 반찬통 뚜껑을 든 상태에서 피해자와 말다툼한 사실은 있으나 반찬통 뚜껑으로 피해자를 때린 적이 없고 그 외에도 피해자를 학대하지 않았다고 강하게 부인하였다. 한편, 시설 내 아동인 신○○은 수사기관에서 청구인이 뚜껑으로 피해자의 얼굴을 딱 하고 때렸다는 취지로 진술하였으나 그 후 사실은 그 폭행 장면을 보지 못했고 단지 피해자로부터 들은 내용을 진술한 것이라는 내용의 녹취록을 제출하였고, 그 외로 이를 목격한 사람은 없다. 

다. 판단 
(1) 아동복지법 제17조 제3호에 규정된 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위란 아동의 신체에 대한 유형력의 행사로 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 상해의 정도에까지 이르지 않더라도 그에 준하는 정도로 신체에 부정적 변화를 가져오는 것을 의미하고(대법원 2016. 5. 12. 선고 2015도6781 판결 등), 같은 조 제5호에 규정된 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위는 유형력의 행사를 동반하지 아니한 정서적 학대행위나 유형력을 행사하였으나 신체의 손상에까지 이르지는 않고 정서적 학대에 해당하는 행위를 가리키며, 현실적으로 아동의 정신건강과 정상적인 발달을 저해한 경우뿐만 아니라 그러한 결과를 초래할 위험 또는 가능성이 발생한 경우도 포함되며 반드시 아동에 대한 정서적 학대의 목적이나 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 아동의 정신건강 및 발달을 저해하는 결과가 발생할 위험 또는 가능성이 있음을 미필적으로 인식하면 충분하다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도13488 판결 등). 

(2) 이 사건 기록에 나타난 피해자의 진술, 상처 부위 사진 등을 종합하여 볼 때 피해자는 청구인과 말다툼하는 과정에서 얼굴에 상처를 입은 것으로 보인다. 다만, 피해자는 구체적인 피해경위에 관하여 당시 청구인이 플라스틱 반찬통 뚜껑을 들고 있었고 피해자 자신이 청구인에게 대들면서 몸을 내밀다가 반찬통 뚜껑에 맞았다고 진술하고 있어, 피해자의 진술에 의하더라도 청구인이 의도적으로 피해자의 얼굴을 반찬통 뚜껑으로 때린 것인지, 청구인이 피해자를 때릴 의도는 전혀 없었는데 반찬통 뚜껑을 흔들면서 훈육하던 중 피해자가 몸을 내밀어 그 뚜껑이 피해자의 얼굴에 부딪치게 된 것인지, 즉 청구인의 고의가 명백하지 아니하고, 이를 달리 판단할 만한 다른 증거도 확보되어 있지 아니하다. 
그렇다면 피청구인은 기록에 나타는 사정 외로 청구인의 구체적인 행위 태양, 피해자가 상처를 입게 된 경위, 행위 직후 청구인의 태도 등을 보다 구체적으로 수사하고 이를 바탕으로 청구인에게 신체적 아동학대 행위에 대한 고의를 인정할 수 있는지 면밀히 검토하였어야 함에도, 이러한 수사를 하지 아니하였다. 

(3) 한편 청구인이 아동인 피해자의 앞에서 반찬통 뚜껑을 흔든 행위가 피해자에 대한 정서적 학대행위에 해당되는지 살피건대, 이 사건이 시설장인 청구인이 생활지도에 응하지 않는 피해자를 훈육하는 과정에서 발생한 점, 청구인이 당시 설거지를 하던 도중 피해자로부터 비아냥거리는 소리를 듣고 마침 설거지를 하고 있던 플라스틱 반찬통 뚜껑을 그대로 손에 쥔 채 피해자를 훈육하게 된 점, 플라스틱 반찬통 뚜껑의 크기와 재질에 비추어 그 자체로 당시 12세인 피해자에게 위압감을 준다고 보기 어려운 점, 피해자는 수사기관에서 청구인에 대한 처벌을 원하지 아니하면서 이 사건을 없었던 일로 치고 청구인과 잘 지내면 좋겠다고 말하고 있는 점, 아동에 대한 정서적 학대행위는 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치거나 정신건강의 정상적 발달을 저해할 정도 혹은 그러한 결과를 초래할 위험 내지 가능성을 발생시킬 정도에 이르러야 성립하는 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 기록에 나타난 증거만으로는 청구인이 피해자에 대하여 정서적 학대행위를 하였다고 단정하기 어렵다. 
그럼에도 불구하고 청구인의 행위가 정서적 학대행위에 해당하려면 기록에 나타난 사정 이외에 청구인의 행위 태양, 행위의 반복성, 청구인이 행위 직후 피해자에게 보인 태도, 청구인의 행위에 대한 피해자의 반응, 청구인과 피해자 사이의 관계 등에 관하여 더 면밀히 살펴보았어야 할 것으로 보이나, 이 부분에 대한 구체적인 조사가 이루어지지 않았고 달리 이를 확인할 만한 자료도 발견할 수 없다. 

(4) 따라서 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 사실오인의 잘못이 있으며 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 

4. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.