# 공직선거및선거부정방지법 제108조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

선거기간중 여론조사결과의 공표를 금지하는 공직선거및선거부정방지법 제108조 제1항이 국민의 알권리와 참정권 및 언론·표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

헌법재판소는 1995. 7. 21. 92헌마177등 결정에서 대통령선거법 제65조에 관하여, 대통령선거의 중요성에 비추어 선거의 공정을 위하여 선거일을 앞두고 어느 정도의 기간 동안 선거에 관한 여론조사결과의 공표를 금지하는 것 자체는 그 금지기간이 지나치게 길지 않는 한 위헌이라고 할 수 없는바, 우리나라에서의 여론조사에 관한 여건이나 기타의 상황 등을 고려하면 대통령선거의 공정성을 확보하기 위하여 선거일공고일부터 선거일까지의 선거기간중 선거에 관한 여론조사결과 등의 공표를 금지하는 것은 필요하고도 합리적인 범위 내에서의 제한이므로, 이 규정이 과잉금지의 원칙에 위배하여 언론·출판의 자유와 알권리 및 선거권을 침해하였다고 할 수 없다고 판시하였는데, 위 결정이유는 공직선거및선거부정방지법 제108조 제1항에도 그대로 타당하고 위 결정 이후 그 결론을 달리할 만한 사정변경이 있는 것도 아니므로 공직선거및선거부정방지법 제108조 제1항은 헌법에 위배되지 아니한다.
재판관 이영모의 반대의견
여론조사결과의 공표를 금지하는 공직선거및선거부정방지법 제108조는 국내의 신문·방송 등 언론매체만을 대상으로 규제할 뿐, 외국의 언론매체와 인터넷 등에는 대응하지 못하는 약점을 안고 있어서 실질적인 효력면에서 의문이 있고, 민주주의는 자유로운 의견교환을 필요·불가결한 조건으로 하고 있는 점, 선거는 대의민주제의 근간(根幹)이고 여론조사결과의 공표는 선거권자들의 의견을 알 수 있는 유일한 수단이라는 점 등을 고려하면, 여론조사결과의 공표를 금지하는 것은 국민의 알권리·표현의 자유의 핵심부분을 제한하여 여론형성을 제대로 못하게 하는 결과가 된다. 따라서 여론조사결과의 공표금지라는 알권리·표현의 자유를 제한하는 법률조항은 그 입법목적의 정당성은 수긍이 된다고 할지라도 그 목적을 달성하기 위한 수단으로서의 적절성·합리성을 갖춘 것으로 보기 어렵다.

## 심판대상조문

공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정된 것) 제108조(여론조사의 결과공표금지 등) ① 누구든지 선거기간개시일부터 선거일의 투표마감시각까지 선거에 관하여 정당에 대한 지지도나 당선인을 예상하게 하는 여론조사(모의투표나 인기투표에 의한 경우를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 경위와 그 결과를 공표하거나 인용하여 보도할 수 없다.
②～④ 생략
공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정된 것) 제256조(각종제한규정위반죄) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처
한다.
1. 선거운동과 관련하여 다음 각목의 1에 해당하는 자
가.～타. 생략
파. 제108조(여론조사의 결과공표금지 등) 제1항의 규정에 위반하여 여론조사의 경위와 그 결과를 공표 또는 인용하여 보도하거나 하게 한 자(이하 생략)
하. 생략
2. 생략
③～④ 생략

## 참조조문

헌법 제21조 제1항, 제24조
대통령선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법 부칙 제2조에 의하여 폐지된 법률) 제65조 제1항
공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정된 것) 제108조 제1항, 제256조 제1항 제1호 파목

## 참조판례

92헌바177
97헌마362

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○철
대리인 법무법인　덕수합동법률사무소
담당변호사　김창국 외 5인
당해사건　서울지방법원 98고합256 공직선거및선거부정방지법위반
【주 문】
공직선거및선거부정방지법 제108조 제1항 및 제256조 제1항 제1
호 파목 중 "제108조(여론조사의 결과공표금지 등) 제1항의 규정에 위반하여 여론조사의 경위와 그 결과를 공표 또는 인용하여 보도하거나 보도하게 한 자"부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 ○○신문기자로서, 1997. 12. 18. 실시된 제15대 대통령선거에서 여론조사를 실시하여 공표하였다는 공소사실로 서울지방법원에 공직선거및선거부정방지법위반죄로 기소(98고합256호)되어 소송진행 중 공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정된 것, 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제108조 제1항과 제256조 제1항 제1호 파목이 헌법상 과잉금지의 원칙에 위배하여 국민의 언론ㆍ표현의 자유, 알권리 및 선거권의 본질적 내용을 침해하는 것이라는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나 1998. 7. 16. 신청을 기각한다는 결정(98초2729)을 받자 이에 불복하여 1998. 8. 4. 이 사건 헌법소원을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 공직선거법 제108조 제1항 및 제256조 제1항 제1호 파목 중 "제108조(여론조사의 결과공표금지 등) 제1항의 규정에 위반하여 여론조사의 경위와 그 결과를 공표 또는 인용하여 보도하거나 보도하게 한 자"부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)인바, 위 법률조항의 내용과 관련법조항은 다음과 같다.
공직선거법 제108조(여론조사의 결과공표금지 등) ① 누구든지 선거기간개시일부터 선거일의 투표마감시각까지 선거에 관하여 정당에 대한 지지도나 당선인을 예상하게 하는 여론조사(모의투표나 인기투표에 의한 경우를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 경위와 그 결과를 공표하거나 인용하여 보도할 수 없다.
공직선거법 제256조(각종제한규정위반죄) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.
1.선거운동과 관련하여 다음 각 목의 1에 해당하는 자
파.제108조(여론조사의 결과공표금지 등) 제1항의 규정에 위반하여 여론조사의 경위와 그 결과를 공표 또는 인용하여 보도하거나 하게 한 자(이하 생략)
〔관련조문〕
개정 전의 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되기 전의 것) 제108조(여론조사의 결과공표금지 등)①누구든지 선거기간개시일부터 선거일의 투표마감시각까지 선거에 관하여 정당에 대한 지지도나 당선인을 예상하게 하는 여론조사(모의투표나 인기투표에 의한 경우를 포함한다)의 경위와 그 결과를 공표하거나 인용하여 보도할 수 없다.
구 대통령선거법(1992. 11. 11. 법률 제4495호로 개정되고, 1994. 3. 16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법 부칙 제2조에 의하여 폐지된 법률) 제65조(여론조사의 결과공표금지) ① 누구든지 선거일공고일부터 선거일까지에는 선거에 관하여 정당에 대한 지지도나 당선인을 예상하게 하는 여론조사(인기투표나 모의투표를 포함한다)의 경위와 그 결과를 공표하여서는 아니된다.
2. 청구인의 주장
가.선거기간중에 여론조사결과를 공표하는 것이 공정한 선거를 방해하는지 여부에 관하여 명확한 조사결과가 없음에도 불구하고 불명확한 이론에 의하여 여론조사결과의 공표를 금지하는 이 사건 법률조항은 합리적인 이유 없이 언론, 표현의 자유를 침해하는 것이다.
나.입법부가 선거기간중 여론조사와 그 결과의 공표를 감시할 장치나 법령을 마련하지 아니하였다고 하여 여론조사의 결과공표를 금지하는 것은 입법부의 직무유기로 인한 사정을 이유로 국민의 참정권과 알권리를 부당하게 제한하는 것이다.
다.현재 여론조사의 기법도 세련되어 가고 있고, 신뢰도도 향상되어 선거결과를 정확하게 예측할 수 있으며, 여론조사결과공표가 금지됨으로써 정상적인 정보의 흐름이 차단되고 비정상적인 선거운동전략에 의하여 오히려 허위정보가 유통될 수 있고 선거일에 임박할수록 그로 인한 폐해가 커질 가능성이 높은바, 여론조사결과의 공표로 인한 폐해와 이를 금지함으로 인한 폐해를 비교 형량하여 보면 여론조사결과의 공표를 금지하는 것이 오히려 공정한 선거를 그르칠 수 있는 가능성이 높다.
라.이 사건 법률조항에 의하더라도 사회적, 경제적 강자들은 여론조사결과를 알 수 있고 그렇지 못한 자들만이 여론조사결과를 알 수 없게 되어, 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 반하여 사회적, 경제적 약자들에게만 적용되는 부당한 결과를 초래하게 된다.
마.언론, 출판의 자유 등 정신적 자유의 침해 여부는 경제적 자유와 비교하여 훨씬 엄격하게 심사하여야 하는데, 이 사건 법률조
항은 언론에 대한 사전허가와 검열을 절대로 금지하는 헌법정신에 비추어 사전허가와 검열보다 더 기본권을 제한하여 언론, 표현의 자유의 본질적인 내용을 침해하는 위헌적인 규정이다.
3. 판　단
가.헌법재판소는 1995. 7. 21. 92헌마177등(병합) 대통령선거법 제65조에 대한 위헌확인 사건에서 구 대통령선거법 제65조가 합헌임을 이유로 심판청구를 기각하는 결정을 선고한 바 있다(판례집 7-2, 112 참조).
위 결정의 요지는"대통령선거에 관한 여론조사는 그것이 공정하고 정확하게 이루어졌다 하더라도 그 결과가 공표되면 투표자로 하여금 승산이 있는 쪽으로 가담하도록 만드는 이른바 밴드왜곤효과(bandwagon effect)나 이와 반대로 불리한 편을 동정하여 열세에 놓여 있는 쪽으로 기울게 하는 이른바 열세자효과(underdog effect)가 나타나게 됨으로써 선거에 영향을 미쳐 국민의 진의를 왜곡하고 선거의 공정성을 저해할 우려가 있다. 더구나 선거일에 가까워질수록 여론조사결과의 공표가 갖는 부정적 효과는 극대화되고, 특히 불공정하거나 부정확한 여론조사결과가 공표될 때에는 선거의 공정성을 결정적으로 해칠 가능성이 높지만 이를 반박하고 시정할 수 있는 가능성은 점점 희박해진다. 따라서 대통령선거의 중요성에 비추어 선거의 공정을 위하여 선거일을 앞두고 어느 정도의 기간 동안 선거에 관한 여론조사결과의 공표를 금지하는 것 자체는 그 금지기간이 지나치게 길지 않는 한 위헌이라고 할 수 없다.
선거에 관한 여론조사결과의 공표금지기간을 어느 정도로 할 것인가는 그 나라의 입법당시의 시대적 상황과 선거문화 및 국민의
식수준 등을 종합적으로 고려하여 입법부가 재량에 의하여 정책적으로 결정할 사항이라 할 것인데, 우리 나라에서의 여론조사에 관한 여건이나 기타의 상황 등을 고려할 때, 대통령선거의 공정성을 확보하기 위하여 선거일공고일로부터 선거일까지의 선거기간 동안 선거에 관한 여론조사의 결과 등의 공표를 금지하는 것은 필요하고도 합리적인 범위 내에서의 제한이라고 할 것이므로, 이 규정이 헌법 제37조 제2항이 정하고 있는 한계인 과잉금지의 원칙에 위배하여 언론ㆍ출판의 자유와 알권리 및 선거권을 침해하였다고 할 수 없다"라는 것이다.
나.그런데 1994. 3. 16. 선거관리의 효율성을 제고하고 새로운 선거문화의 정착을 도모하기 위하여 종전에 여러 갈래로 나누어졌던 대통령선거법, 국회의원선거법, 지방의회의원선거법, 지방자치단체의장선거법 등을 통합한 공직선거법을 새로 제정하였다. 새로 제정된 공직선거법 제108조 제1항은 구 대통령선거법 제65조 제1항의 규정과 거의 같은 내용이다. 그리고, 공직선거법 제2조는 공직선거법을 대통령선거ㆍ국회의원선거ㆍ지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 적용하는 것으로 규정하고 있는데, 국회의원선거ㆍ지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 여론조사결과의 공표를 허용할 것인지 여부에 관하여 대통령선거와 달리 취급하여야 할 아무런 합리적인 이유를 찾아볼 수 없다.
따라서 구 대통령선거법 제65조 제1항에 대한 헌법재판소의 위 결정이유는 이 사건 법률조항에도 그대로 타당하고, 위 결정 선고 이후에 그 이유와 결론을 달리할 만한 사정 변경이 있는 것도 아니므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되는 규정이라고 할 수 없다.
4. 결　론
이 사건 심판대상 법률조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 조승형의 다음 5.와 같은 주문표시에 관한 별개의견, 재판관 이영모의 다음 6.과 같은 반대의견이 있는 이외에는 나머지 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견
나는 주문표시를 "심판청구를 기각한다"로 함이 상당하다고 생각한다.
그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7ㆍ8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.
6. 재판관 이영모의 반대의견
나는, 1998. 5. 28. 97헌마362 등 공직선거법 제108조 제1항에 대한 위헌확인사건에서 다수의견과는 달리 선거기간개시일부터 선거일의 투표마감시각까지 정당의 지지도ㆍ당선인의 예상 등에 대한
여론조사의 경위와 그 결과의 공표ㆍ보도(이하 "여론조사결과의 공표"라 한다)를 금지한 이 사건 법률조항은 대통령후보자를 추천ㆍ등록한 정당과 선거권을 갖는 국민의 알권리ㆍ표현의 자유 및 참정권을 침해하여 헌법에 위반된다는 의견을 개진하였다(판례집 10-1, 712, 719). 그 요지는,
"알권리의 현대적 의의는 자기실현의 가치와 관련된 개인권적 성격 뿐만 아니라 널리 공공적 사항에 관한 정보를 알고 이를 청구할 수 있는 권리를 포함하는 것이므로 정치적 의사를 형성하고 민주정치과정에의 참여를 확보하는 자기통치의 가치를 실현하는 참정권적 성격도 아울러 갖고 있다.
주권자인 국민이 민주정치과정에 참여하려면 다양한 의견ㆍ지식ㆍ정보가 필요하므로 이것에의 접근은 제한없는 절대적인 보장이 요청된다. 정치적 진실과 왜곡된 사실이 서로 섞여 있으면 여론형성이 제대로 되지 못할 우려가 있다. 그러나 신문ㆍ방송 등 언론매체나 그밖에 모든 종류의 의견ㆍ지식ㆍ정보에 가감없는 접근이 보장된 자유로운 의견교환이나 토론만이 왜곡된 사실이 더 이상 번져나가지 못하게 함과 동시에 정치적 진실을 바탕으로 한 여론이 형성되게 하는 첩경인 것이다.
대의민주제에서의 선거는 민주적 정당성을 부여하고 국민의 의사를 정치적으로 결집하는 가장 중요한 수단이다. 선거기간에 여론의 흐름을 파악한 여론조사의 경위와 그 결과가 공표ㆍ보도되면, 주권자인 국민으로서는 정당ㆍ후보자에 대한 자신들의 의사를 간접적인 방법으로 표현한 것이므로 여론조사 당시의 지지도를 알 수 있고 정당ㆍ후보자측에서는 그 결과에 따라 정책을 보완ㆍ시정
할 기회를 갖게 된다.
그런데 여론조사결과의 공표를 금지하는 이 사건 법률조항은 국내에 있는 신문ㆍ방송 등 언론매체만 규제할 수 있을 뿐 외국의 언론매체와 인터넷 등에는 대응하지 못하므로 오늘날의 국제화ㆍ정보화 시대에 걸맞지 아니한 약점을 안고 있어 실질적인 효력면에서 의문이 있다. 더욱이 민주주의는 자유로운 의견교환을 필요ㆍ불가결한 조건으로 하고 있는 점, 선거는 대의민주제의 근간이고 여론조사결과의 공표는 선거기간에 유권자들의 정당ㆍ후보자에 대한 지지도와 그 지지도의 변화과정을 알 수 있는 유일한 수단이라는 점 등을 헤아려보면, 여론조사결과의 공표금지는 헌법이 보장하는 국민의 알권리ㆍ표현의 자유의 핵심부분을 제한함으로써 여론형성을 제대로 못하게 막고 국민의 올바른 참정권행사를 침해하게 된다.
따라서 이 사건 법률조항은 그 입법목적의 정당성 측면에서는 수긍이 된다고 할지라도 위에서 본 것처럼 실질적인 효력 면에서 의문이 있고 선거기간 개시일부터 선거일의 투표마감시각까지 전면적인 여론조사결과의 공표를 금지하도록 한 것은 입법목적 달성을 위한 수단으로서는 적절성ㆍ합리성을 갖춘 것으로 보기 어렵다."라고 함에 있다.
나는, 위와 같은 반대의견을 밝힌 이후에 이를 달리 보아야 할 법률의 개정이나 사정변경이 있는 것도 아니므로 이 사건 법률조항은 국민의 알권리ㆍ표현의 자유 및 참정권을 침해하여 헌법에 위반된다는 의견에 변함이 없다. 또 공직선거법 제256조 제1항 제1호 파목 중 "제108조(여론조사의 결과공표금지 등) 제1항의 규정에
위반하여 여론조사의 경위와 그 결과를 공표 또는 인용하여 보도하거나 보도하게 한 자"부분 역시 헌법에 위반되는 것이다.

재판장,김용준,김문희,이재화,주심,조승형,정경식,고중석,신창언,이영모,한대현