# 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항 위헌소원

## 판시사항

1. ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’(2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정된 것, 이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의4 제6항 중 상습절도에 대한 가중처벌규정인 동조 제1항 또는 제2항에 해당하는 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 위 제1항의 죄를 범한 때에 형법 제35조 누범가중과 별도로 형의 단기의 2배까지 가중하도록 규정한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법상 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항의 법정형의 하한이 "6년 이상의 징역"으로 강도ㆍ강간 및 살인죄의 그것보다 높아 형벌체계상의 균형을 상실한 것인지 여부(소극)

## 결정요지

1. 이 사건 법률조항은 형법상 누범과 달리 그 형의 단기를 2배 가중하도록 규정하고 있는바, 전범과 후범이 모두 고의범으로서 특가법에 의하여 가중처벌되는 상습절도 범죄(이하 ‘특가법상 상습절도’라 한다)라는 관련성을 가지고 있고, 특히 전범의 요건으로 특가법상 상습절도로 2회 이상의 실형을 선고받을 것을 요구하고 있어 형법상의 누범조항보다 그 요건을 엄격히 하고 있으며 이로써 전판결의 경고가 실질적으로 동일한 범죄를 억제할 것을 명하는 기능을 하는 경우에만 적용된다고 보여지므로 형법상의 누범에 비하여 그 비난가능성이 더 크다고 할 수 있다. 그러므로 형법상 누범과 별도로 형의 단기를 2배 가중하여 처벌하더라도 책임에 비하여 지나치게 과한 형벌이라 할 수 없다. 또한 상습절도는 날이 갈수록 그 범행수법이 지능적이고 대담해지고 있고, 범행 도중 강도ㆍ강간ㆍ살인의
범행으로 돌변할 위험성이 높아 엄벌의 필요성이 있는 점, 그 중 특가법상 상습절도로 2회 이상 실형을 받은 전력이 있음에도 그 형의 집행 종료 또는 면제 후 3년 내에 다시 동일한 죄를 범한 자에 대하여는 고도의 사회적 비난이 가능하고 이들로부터 사회를 방위하고 엄벌을 통해 그 재범을 방지하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적 등을 고려한다면 이 사건 법률조항이 특가법상 상습절도죄에 정한 형의 단기를 2배 가중하여 처벌하도록 규정하고 있다는 이유만으로 헌법상 과잉금지의 원칙을 벗어난 과잉형벌이라 할 수 없다.
2. 이 사건 법률조항의 법정형이 "무기 또는 6년 이상의 징역"으로 강도ㆍ강간 및 살인죄의 법정형의 하한보다 높으나, 이 사건 법률조항의 입법목적, 특가법상 상습절도로 2회 이상 실형을 받은 전력이 있음에도 다시 동일한 범죄를 저지른 자에 대한 고도의 사회적 비난가능성 등을 고려할 때 이 사건 법률조항이 정한 법정형이 단 1회의 범행의 경우에도 적용이 가능한 살인ㆍ강도ㆍ강간의 법정형의 하한보다 높다는 이유만으로 형벌체계상의 균형을 상실한 것이라 볼 수도 없다.

## 심판대상조문

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정된 것) 제5조의4(상습강ㆍ절도죄 등의 가중처벌) ①∼⑤ 생략
⑥ 제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제37조 제2항 
형법 제35조 
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정된 것) 제5조의4 제1항 및 제2항
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정된 것) 제5조의4 제6항 중 “제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 제1항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다” 부분

## 참조판례

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## 전문

【당 사 자】
청 구 인  1. 강○경(2006헌바94)
대리인 변호사 윤기정
2. 박○자(2007헌바19)
국선대리인 변호사 유주상
당해사건1. (2006헌바94)
서울고등법원 2006노1703 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)
2. (2007헌바19)
대법원 2006도8800 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)
【주 문】
‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’(2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정된 것) 제5조의4 제6항 중 "제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 제1항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다"라는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인 강○경은 2002. 1. 8. 수원지방법원에서 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(절도)죄로 징역 1년 6월을, 2005. 3. 15. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 1년 6월을 각 선고받고 2006. 5. 26. 그 형의 집행을 종료한 자인바, 2006. 7. 26. 같은 법원에서 ‘상습으로 2006. 6. 16. 08:15경 수원시 팔달구 인계동 소재 피해자의 집 앞에 이르러 열려진 문을 통하여 침입한 뒤 그 곳 거실 소파 위에 놓여 있던 피해자 소유의 지갑 1개를 가지고 나와 그 안에 있던 현금과 금반지 등 시가 합계 403,910원 상당의 금품을 절취하였다’라는 범죄사실로 징역 3년을 선고받았다(위 법원 2006고합277).
위 청구인은 이에 항소하여 항소심 소송 계속 중(서울고등법원 2006노1703) 1심 법원이 적용한 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제6항이 헌법에 위반된다며 위 항소심 법원에 위헌제청을 신청하였으나, 위 법원이 2006. 10. 18. 위헌제청신청을 기각하자(위 법원 2006초기472) 같은 달 22. 이를 송달받아 2006. 11. 22. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 위 법률조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
청구인 박○자는 1991. 6. 27. 부산지방법원 동부지원에서 상습절도죄로 징역 1년, 1992. 11. 19. 창원지방법원에서 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(절도)죄로 징역 1년, 1994. 2. 18. 부산지방법원에서 같은 죄로 징역 1년 6월, 1999. 2. 5. 창원지방법원에서 같은 죄로 징역 3년 및 보호감호, 2004. 8. 31. 부산지방법원에서 같은 죄로 징역 1년 6월을 각 선고받고 2005. 8. 26. 그 형의 집행을 종료한 자인바, 2006. 7. 7. 같은 법원에서 ‘상습으로 2006. 1. 10. 15：40경 부산 기장군 기장읍 기장시장 내 상호불상의 건어물 노점 앞에서 시장을 보고 있는 피해자의 등 뒤에서 사람들로 인하여 혼잡한 틈을 이용하여 피해자가 어깨에 맨 가방을 열어 현금 650원, 건강보험증 1매, 국민은행 통장 1개, 시티뱅크 통장 1개, 농협인출금 통장 1개, 농협 하나로 현금카드 1매 등이 들어있는 시가 5,000원 상당의 빨간색 손지갑을 꺼내어 이를 절취하였다’라는 범죄사실로 징역 3년을 선고받았다(위 법원 2006고합215).
위 청구인은 이에 항소, 상고하여 대법원에 소송 계속 중(2006도8800) 원심
법원이 적용한 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제6항이 헌법에 위반된다며  대법원에 위헌제청을 신청하였으나, 대법원이 2007. 2. 22. 위헌제청신청을 기각하자(2007초기35) 2007. 3. 7. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 위 법률조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건들의 심판대상은 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’(2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정된 것, 이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의4 제6항 중 "제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 제1항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다" 라는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
이 사건 법률조항(밑줄 친 부분) 및 관련규정은 다음과 같다.
[심판대상조항]
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정된 것) 제5조의4(상습강ㆍ절도죄 등의 가중처벌) ⑥ 제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.
[관련조항]
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정된 것) 제5조의4(상습강ㆍ절도죄등의 가중처벌) ① 상습으로 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 범한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
② 5인 이상이 공동하여 제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
③ 상습으로 형법 제333조, 제334조, 제336조, 제340조 제1항의 죄 또는 그 미수죄를 범한 자는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
④ 형법 제363조의 죄를 범한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
⑤ 형법 제329조 내지 제331조와 제333조 내지 제336조, 제340조, 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항 내지 제4항과 같다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해
당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.
제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
제331조(특수절도) ① 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다.
제332조(상습범) 상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
2. 청구인들의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견요지
가. 청구인들의 주장요지
이 사건 법률조항은 2005. 8. 4. 사회보호법이 폐지됨에 따라 상습절도범에 대하여 법정형을 강화하자는 취지로 제정된 것으로 위헌적 소지가 있어 폐지된 사회보호법상 보안처분을 부활한 것이나 다름없다.
상습절도범에 대하여는 형법 제332조 외에 특가법 제5조의4 제1항에서 별도로 가중처벌하고 있고 특히 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당하는 경우 형법 제35조의 누범 조항이 적용되므로 장기를 2배 가중하여 처벌할 수 있음에도 불구하고, 이 사건 법률조항에 의하여 법정형의 단기마저 2배 가중하고 있으므로 책임원칙에 반하는 과잉형벌이고, 강도죄와 강간죄의 법정형이 3년 이상의 유기징역이고 살인죄의 법정형이 5년 이상의 유기징역 또는 사형, 무기임을 고려할 때 죄질이 더 무거운 이들 죄의 법정형 단기보다 더 높아 죄형간의 균형을 상실하였다.
또한 상습범의 경우 1회만 다시 범하더라도 상습성의 발현으로 보아 상습범으로 기소하는 것이 일반적이어서 2회 상습절도범의 경우에는 단 1번만 절도죄를 범하더라도 그 금액의 다소, 사정 여하를 불문하고 최소한 6년, 법관
이 작량감경하더라도 3년 이상의 징역형에 처해지게 되고 사실상 집행유예 선고마저 불가능하여 결국 법관의 양형에 있어서 재량 범위를 현저히 제한하는 등 헌법상 과잉금지원칙에 위배된다.
위 2006헌바94 사건의 청구인의 주장과 대체로 동일하다. 다만 이 사건 법률조항은 동 조항이 신설되기 전의 실형 전과를 그 구성요건으로 하고 있어 헌법 제13조 제1항 전단의 형벌불소급의 원칙에 반하고, 특가법상 상습절도로 처벌받은 경력이 있다는 이유만으로 형을 가중하여 처벌하므로 헌법 제13조 제1항 후단의 일사부재리 원칙에도 위반된다.
나. 서울고등법원 및 대법원의 각 위헌제청신청 기각결정의 요지
어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 기본적으로 국가의 입법정책에 속하는 문제이므로, 그 내용이 형벌의 목적과 기능에 본질적으로 배치된다든가 또는 평등의 기본원리인 합리성과 비례성의 원칙을 현저하게 침해하는 것이 아닌 한 이를 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정할 수 없는바, 이 사건 법률조항의 입법취지는 사회보호법이 폐지됨에 따라 재범의 전력이 있는 일정한 상습절도 사범에 대한 법정형을 강화하기 위한 데 있고 이 사건 법률조항의 적용요건이나 효과 등은 구 사회보호법상의 보호처분 등과 달리 규정되어 있으므로 폐지된 구 사회보호법이 부활한 것으로 볼 수 없다.
또한 이 사건 법률조항은 상습절도범에 대하여 일정한 구성요건을 충족하는 경우에 한하여 적용되므로 형법 제35조의 누범가중과는 별도의 요건하에 가중처벌하는 것이고, 비록 이 사건 법률 조항의 법정형 단기가 강도죄와 강간죄 및 살인죄의 각 법정형 단기보다 높지만 이 사건 법률 조항의 입법배경, 죄질의 경중과 법정형의 하한의 높고 낮음이 반드시 정비례하는 것이 아닌 점 등을 종합하여 고려할 때, 죄형간의 균형을 상실하여 입법 목적의 정당성을 훼손함으로써 헌법에 위반된다고 보기는 어렵다.
한편 이 사건 법률조항의 적용을 받게 되는 경우 집행유예의 선고가 불가능한 이유는 현행 형법 규정이 누범으로 처벌할 경우 집행유예의 선고가 불가능하도록 규정하고 있기 때문일 뿐이다.
다. 수원지방검찰청 검사장의 의견요지(2006헌바94)
법원의 위헌제청신청 기각결정 취지와 대체로 동일하다. 다만 이 사건 법률조항은 형법상의 누범과는 달리 전범과 후범이 모두 고의범으로서 상습절도라는 일련의 관련성을 가지고 있어 그 성립을 엄격히 제한하고 있고, 여기에
더하여 상습절도의 죄로 2회 이상의 실형을 받을 것을 요건으로 전범의 범위를 더욱 제한함으로써 상습절도로 인한 전판결의 경고를 무시하고 또 다시 동일한 상습절도 범행을 저지른 경우에만 이 사건 법률조항을 적용하도록 하고 있어 책임원칙에 반하는 과잉형벌이라고 보기는 어렵다.
라. 법무부장관의 의견요지(2007헌바19)
(1) 입법목적의 정당성
특가법에서 상습절도를 가중처벌하는 이유는 상습으로 행해지는 절도의 수법이 점점 대담해지고 지능적ㆍ전문적이 되어갈 뿐만 아니라 절도범이 범행 도중 강도ㆍ강간ㆍ살인 등 강력범죄로 돌변하는 경우가 급증한다는 사회적 경험을 바탕으로 이를 강력히 처벌함으로써 강력범죄를 억제하는 일반예방적 효과를 극대화하기 위함이다. 또한 이 사건 법률조항은 누범의 특칙은 아니나 상습절도로 인해 실형을 선고받아 이를 집행한 후 3년 후에 다시 상습절도를 범한 경우 책임의 가중이 있으며 재범예방의 필요성이 있기 때문이므로 결국 이 사건 법률조항은 상습절도에 대하여 강력히 대처하고 재범을 예방한다는 입법목적의 정당성을 가지고 있다.
(2) 죄형간의 균형상실 및 비례원칙 등 위반 여부
살인ㆍ강도ㆍ강간죄의 경우는 행위태양이 매우 다양하므로 형의 선택의 폭을 비교적 넓게 규정한 것이다. 또한 어떤 범죄가 살인죄보다 형의 단기가 높다는 이유만으로 죄형간의 균형을 잃었다고 할 수도 없다. 특가법상 상습절도죄로 2회 이상 실형을 받고 그 집행을 종료ㆍ면제받은 후 3년 내에 다시 특가법상 상습절도죄를 범한 경우 그 비난가능성이 매우 크다는 점, 그 법정형에 사형이 없는 점 및 죄질의 경중과 법정형의 하한이 높고 낮음이 반드시 정비례하는 것이 아닌 점 등에 비추어 이 사건 법률조항이 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 과중하다고 할 수 없다. 또한 전범과 후범 사이에 실질적 관련성을 요구하고 상습절도 범죄로 인한 2회 이상의 실형 전력을 요구함으로써 요건을 매우 엄격히 하여 전판결의 경고기능을 실질화하고 있으므로 형법상의 책임원칙에 부합하므로 과잉처벌이라고 할 수 없다.
(3) 법관의 양형재량 침해 여부
이 사건 법률조항이 적용되는 경우 법관이 집행유예를 할 수 없는 것은 이 사건 법률조항이 정한 요건이 형법 제62조 단서에서 정한 집행유예결격 사유와 일치하고 있어 발생하는 현상이므로 이 사건 법률조항 자체의 위헌성 여부와는 무관하다.
3. 판  단
가. 이 사건 법률조항의 성격
이 사건 법률조항은 범행전력으로 ‘특가법상 상습절도로 2회 이상의 실형전력’을, 범행빈도로 ‘위 실형의 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특가법 제5조의4 제1항의 상습절도를 범할 것’이라는 요건을 충족하는 경우 특가법 제5조의4 제1항의 상습절도죄에 정한 형의 단기의 2배를 가중하도록 규정되어 있다.  이는 형법 제35조가 정한 누범 조항의 구성요건 및 법률효과와 다르나 일정한 범행전력과 범행빈도를 그 요건으로 하고 법률효과로 그 형을 가중하고 있으므로 일종의 누범 가중 형식을 취하고 있다고 할 수 있다. 한편 후범으로 특가법 제5조의4 제1항에 의하여 그 형이 가중되는 상습절도범을 요건으로 하고 있으므로 결국 이 사건 법률조항에는 상습범가중과 누범가중이 혼재되어 있다고 할 수 있다.
나. 이 사건 법률조항의 입법배경 및 그 목적
이 사건 법률조항은 2005. 8. 4. 제254회 국회에서 법률 제7654호로 "사회보호법 폐지법률안"과 함께 "특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 일부개정법률안"으로 제안ㆍ의결된 것인바, 그 제안이유는 "사회보호법의 폐지에 따른 보완입법으로 사회보호법상 규정된 보호감호 청구의 주요대상이 되었던 상습절도 사범 등에 대한 법정형을 강화함으로써 형벌의 일반예방 및 특별예방 효과를 제고하고 건전한 사회질서 유지에 이바지하기 위함"으로 밝혀져 있다.
상습절도는 구 사회보호법상 보호감호처분의 주 대상범죄였고 당시 보호감호 가출소자의 재범 비율 중에서도 절도범죄의 재범 비율이 가장 높은 것으로 나타났다. 이러한 현실에서 입법자는 사회보호법 폐지로 인하여 재범의 가능성이 높은 상습절도 사범에 대하여 형벌 외에 다른 제재수단이 없어질 경우 민생치안 등 사회안전망에 부정적 사태가 발생할 수 있다는 점을 고려하여 다수의 위험한 잠재적 상습절도 사범으로부터 사회를 방위하고 이에 대한 특별예방 및 일반예방의 효과를 실현하기 위하여 양형 강화차원에서 이 사건 법률조항을 신설하기에 이른 것임을 알 수 있다. 그러므로 이 사건 법률조항의 입법목적은 그 정당성이 인정된다고 할 것이고 이 사건 법률조항의 요건과 법률효과는 폐지된 사회보호법상 보호감호의 그것과 전혀 다르므로 청구인들의 주장과 같이 이 사건 법률조항이 사회보호법상 보호감호제도의 부활이라 할 수는 없다.
다. 과잉금지의 원칙 위반 여부
(1) 형벌 법규에 대한 위헌심사기준
어떤 행위를 범죄로 규정하고, 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황과 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되고 이로 인하여 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등의 원리에 반하게 된다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례의 원칙 혹은 과잉금지원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책의 당부의 문제이지 헌법위반의 문제는 아니다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 229；헌재 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478, 487；헌재 1995. 10. 26. 92헌바45, 판례집 7-2, 397, 404；헌재 1999. 5. 27. 96헌바16, 판례집 11-1, 529, 538-539；헌재 1999. 5. 27. 98헌바26, 판례집 11-1, 622-629 등 참조). 한편 이러한 입법재량은 무제한한 것이 될 수는 없으며, 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화의 원칙에 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 이러한 요구는 특별형법의 경우도 마찬가지여서 입법취지에서 보아 중벌(重罰)주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 229-232；헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24,
판례집 15-2, 242-243, 252-253 참조).
(2) 책임원칙에 반하는 과잉형벌인지 여부
이 사건 법률조항의 입법목적이 정당하다 하더라도 특가법에 상습절도범에 대한 가중처벌조항이 있음에도 일정한 누범 요건에 해당하는 경우 그 죄에 정한 형의 단기를 2배 가중하도록 하고 있으므로 행위의 죄질과 책임에 비추어 지나치게 과도한 형벌을 규정하고 있는 것은 아닌지 살펴볼 필요가 있다.
먼저 상습절도에 대한 가중처벌 규정인 특가법 제5조의4 제1항에 대하여 우리재판소는"상습으로 행하는 절도범의 범행수법이 날로 대담하여지고 지능적으로 자행될 뿐만 아니라 범행 도중에 강도ㆍ강간ㆍ살인범으로 돌변하여 가는 등 상습절도범의 위험성이 급격히 증대되었으며 이는 심각한 사회문제로 제기되기에 이르렀으나 형법 소정의 법정형만으로써는 범인들에 대한 일반예방적인 형벌의 효과를 달성할 수 없어 형벌의 일반예방의 효과를 극도로 증대시키기 위하여 특별법에 의하여 상습절도를 가중처벌하도록 규정한 것이므로 입법목적의 정당성은 인정되고 상습절도ㆍ상습야간주거침입절도ㆍ상습특수절도 중 어느 범인들이나 위와 같은 위험성은 동일하다고 보아 이를 구별함이 없이 일률적으로 ‘무기 또는 3년 이상의 유기징역’에 처하도록 법정형을 정한 것이므로 비례의 원칙이나 과잉금지원칙에 반한 규정이라고 볼 수 없다."(헌재 1995. 3. 23. 93헌바59, 판례집 7-1, 388 참조)는 취지로 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 한 바 있다. 한편 "금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자"에 대하여는 형법 제35조에 그 죄에 정한 형의 장기를 2배 가중하는 누범 조항을 두고 있는바, 누범을 가중 처벌하는 이유는 범인이 전범에 대한 형벌에 의하여 주어진 기왕의 경고에 따르지 아니하고 다시 범죄를 저질렀다는 잘못된 범인의 생활태도 때문에 책임이 가중되고, 범인이 전범에 대한 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범죄를 저지름으로써 범죄추진력이 강화되었기 때문에 행위책임이 가중되며 나아가 재범예방이라는 형사정책적 목적을 달성하기 위한 것이라고 볼 수 있다(헌재 1995. 2. 23. 93헌바43, 판례집 7-1, 222, 234-235 참조). 즉 형법상 책임이 행위자가 합법을 결의하고 행동할 수 있었음에도 불구하고 불법을 결의하고 행동하였다고 하는 의사형성에 대한 비난가능성을 의미한다고 볼 때 ‘재판의 경고기능의 무시’나 ‘범죄추진력의 강화’는 이러한 비난가능성을 가중시키므로 누범을 가중처벌하는 것은 일응 합리적 이유가 있다 할 것이다.
이와 같이 상습절도에 대하여는 특가법 제5조의4 제1항 또는 제2항에 그 형을 가중하는 규정을 두고 있고 특가법상 상습절도가 그 형의 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 이내에 특가법 제5조의4 제1항에 해당하는 상습절도죄를 저지른 경우 형법상의 누범 조항에 의하여 그 법정형의 장기를 2배 가중하여 처벌할 수 있다. 그런데 이 사건 법률조항은 일정한 구성요건에 해당하는 경우 특가법 제5조의4 제1항의 상습절도죄에 정한 형의 단기를 2배까지 가중하여 처벌하도록 되어 있으므로 그 죄질 및 책임도 그에 비례하는 것이어야 할 것이다.
살피건대 이 사건 법률조항이 정하는 누범요건은 과실범간의 또는 과실범과 고의범 간의 누범까지도 인정하는 형법상의 누범요건과 달리 전범과 후범이 모두 고의범으로서 특가법상 상습절도 범죄라는 관련성을 가질 것과 특히 전범의 요건으로 특가법상 상습절도로 2회 이상의 실형을 선고받을 것을 요구하고 있는 점에서 형법상의 그것에 비하여 보다 그 요건을 엄격히 정하고 있다. 즉 형법상의 누범조항과는 달리 이전에 어떠한 범죄로든 금고 이상의 유죄판결을 받았음에도 다시 범죄를 행한 자에게 중대한 책임을 지우는 것이 아니라 이전의 특가법상 상습절도죄로 2회 이상 실형을 선고받고도 다시 특가법 제5조의4 제1항에 해당하는 상습절도죄를 저지른 경우에만 가중처벌하고 있다고 할 것이고, 따라서 이는 상습절도범죄로 인한 전판결의 경고가 실질적으로 동일한 범죄를 억제할 것을 명하는 기능을 하는 경우에만 이 사건 법률조항을 적용할 수 있도록 그 요건을 정하고 있어 형법상의 누범보다 비난가능성이 크다고 할 것이므로 이 사건 법률조항이 형법상의 누범과 달리 형의 단기를 2배 가중하는 것은 합리적 이유가 있다.
물론 누범에 대하여 형의 하한을 일률적으로 가중하여 처벌하는 것은 구체적 사안에 있어 도식적인 구성요건이 가지는 경직성으로 인하여 과잉처벌의 문제가 발생할 여지가 있고, 전판결의 경고에 따라 행위할 능력을 가지지 못한 자의 특별예방과 재사회화를 위한 다른 제도적 장치가 충분하지 못한 상태에서 누범에 대하여 일률적으로 형을 가중하는 것이 형사정책적인 측면에서 바람직하지 못한 점도 없지는 아니하다. 그러나 날이 갈수록 범행수법이 지능적이고 대담해지며, 범행 도중 강도ㆍ강간ㆍ살인의 범행으로 돌변할 위험성이 있는 상습절도범죄의 특성, 그 중 특가법상 상습절도로 2회 이상 실형을 받은 전력이 있음에도 일정한 기간 내에 다시 상습절도죄를 범한 자에 대한 고도의 사회적 비난가능성, 이들로부터 사회를 방위하고 그 재범을
방지하기 위한 이 사건 법률조항의 입법목적 등을 고려한다면 이 사건 법률조항이 정한 법정형만을 두고 책임원칙에 반하는 과잉형벌이라고 단정하기는 어렵다.
한편 특가법상 상습절도죄로 2회 이상의 실형 전력을 가진 자가 그 집행의 종료 또는 면제 후 3년 이내에 다시 절도범행을 저지른 경우 그 절도범행이 1회에 그친 것이라 할지라도 수사기관이나 법원에서 이를 상습성의 발현으로 보아 상습절도로 인정할 가능성이 높고 이 경우 당해 범인은 이 사건 법률조항의 적용을 받아 최소 6년 이상의 징역형에 처해지는 경우가 발생할 수 있다는 점에서 하나의 행위에 대하여 상습범가중과 누범가중이 중복적으로 이루어지는 측면도 있다. 그러나 누범은 이전에 처벌을 받은 자가 그 후에 다시 죄를 범한 경우를 의미하므로 전과 없는 경우에도 상습성을 인정할 수 있는 상습범과는 구별되어야 한다. 즉 누범에서는 반복된 범죄행위가 문제되는데 반해 상습범에서는 반복된 범죄에 나타나 있는 일정한 ‘범죄에의 경향’이 문제되는 것인바, 누범을 가중처벌하는 이유는 전판결의 경고기능을 무시하고 범죄추진력을 강화하여 다시 범죄를 저지름으로써 행위책임에 대한 비난가능성이 가중되기 때문이고 상습범을 가중처벌하는 이유는 상습범에게는 범죄행위를 반복하여 저지르는 범죄의 습벽이 있어 그러하지 아니한 사람에 비하여 반사회적 위험성이 크고 그만큼 그 행위자에 대한 비난가능성이 증대되기 때문이어서 가중의 근거가 각각 다르므로 하나의 행위에 대하여 상습범 가중에 더하여 다시 누범 가중한다는 것만으로 반드시 책임의 범위를 벗어난 지나치게 과중한 형벌이 되는 것은 아니다.
또한 법관의 양형재량과 관련하여서도, 법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞은 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 되도록 그 폭을 넓게 규정하는 것이 바람직하나 입법자가 법정형을 정함에 있어 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 법률에서 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 한들, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간에 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 이러한 법률을 위헌이라고 볼 수 없다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68, 판례집 14-2, 500, 512-513). 이 사건 법률조항은 형의 단기, 즉 하한을 2배 가중하도록 규정되어 있다는 점에서 구체적 사안에서 법관의 양형을 제한하는 면이 없지 않으나, 이 사건 법률조항의 입법목적, 이 사건 법률조항에 해당하는 상습절도범에 대한 고도의 사회적 비난가능성 등을 종합적으로 고려할 때 이
사건 법률조항이 법관의 양형재량을 지나치게 과도하게 제한하고 있는 것이라 할 수 없다. 또한 법관이 이 사건 법률조항에 해당할 경우 집행유예의 선고를 할 수 없는 이유는 이 사건 법률조항이 정한 요건이 형법 제62조 단서에서 정한 집행유예결격 사유에 해당하기 때문이지 이 사건 법률조항에서 정한 법정형의 하한이 너무 높아 집행유예를 선고할 수 없는 것은 아니므로 법관으로 하여금 작량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 법정형의 하한을 높게 설정한 경우와 같이 볼 것은 아니다.
(3) 소  결
그러므로 이상의 점을 종합적으로 고려할 때 위와 같은 입법자의 조치는 합리적 이유가 있다고 인정되고 이러한 입법자의 결단이 입법재량의 한계를 벗어나   헌법 제37조 제2항에서 도출되는 과잉금지의 원칙에 위배되지는 않는다 할 것이다.
라. 형벌체계상 균형 상실 여부
(1) 청구인은 이 사건 법률조항의 법정형의 단기는 강도죄와 강간죄의 법정형이 3년 이상의 유기징역이고, 살인죄의 법정형이 5년 이상의 유기징역 또는 사형, 무기임을 고려할 때 죄질이 더 무거운 이들 죄의 그것보다 높으므로 이 사건 법률조항은 형벌체계상의 균형을 상실한 것이라고 주장한다.
(2) 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 그러므로, 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 그 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 1999. 5. 27. 96헌바16, 판례집 11-1, 529, 545；헌재 1997. 3. 27. 95헌바50, 판례집 9-1, 290, 298-299). 또한 법정형의 하한도 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 입법자가 그 재량으로 결정할 사항이며, 범죄의 경중과 법정형 하한의 경중이 언제나 반드시 정비례하는 것은 아니고 당해 범죄의 죄질 및 성격에 따라 다르다 할 것인바, 이는 우선 우리 형법상의 이른바 개인적 법익을 침해하는 죄에 관한 규정들만 보더라도 살인죄보다는 죄질이 가볍다고 볼 수 있는 죄인데도 그 법정형의 하한은 살인죄의 그것보다 높이 규정한 것이 흔히 있는데(예컨대, 제339조의 강도강간죄, 제340조 제2항의 해상강도상해죄, 제341조의 상습강도죄 등의 법정형은
모두 "무기 또는 10년 이상의 징역"이고, 제337조의 강도상해죄, 제340조 제1항의 해상강도죄 등의 법정형은 모두 "무기 또는 7년 이상의 징역"이다) 위 형법규정들이 모두 형벌체계상의 균형을 잃은 것으로서 위헌이라고 단정할 수 없다는 점에서도 분명하다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 551).
(3) 살피건대, 이 사건 법률조항은 특가법상 상습절도죄로 2회 이상 실형을 선고받고 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내에 다시 특가법 제5조의4 제1항의 상습절도죄를 범한 경우에만 적용되도록 그 요건을 엄격히 규정하고 있는바, 이러한 경우는 특가법상 상습절도죄로 인한 2회 이상의 실형이라는 전판결의 경고작용에 비추어 볼 때 행위자에 대한 중대한 책임비난이 가능한 경우라고 판단되고, 특히 절도의 경우 1, 2회의 범행만으로는 상습절도로 인정되기 힘들고 더욱이 범행의 반복 등으로 인하여 상습성이 인정된다 하더라도 바로 실형을 선고받는 예는 드물며 대개 2회 이상 실형을 선고받을 정도가 되려면 상당한 횟수의 범행반복, 짧은 기간 내의 재범, 범행 수법 및 법익 침해의 중대성 등이 요구된다. 이 사건 법률조항은 전범과 후범으로 모두 특가법상 상습절도죄를 요건으로 하고 있는 점, 법정형에 "사형"이 없는 점 등을 종합적으로 고려한다면, 단 1회의 범행의 경우도 적용이 가능한 살인ㆍ강도ㆍ강간의 위 법정형에 비하여 그 법정형의 하한이 더 높다는 이유만으로 이 사건 법률조항이 형벌체계상 균형을 잃은 것이라 단정할 수는 없다.
(4) 소  결
그러므로 이 사건 법률조항의 법정형의 하한이 살인ㆍ강도ㆍ강간죄의 그것보다 높다는 이유만으로 형벌체계상 균형을 상실한 것이라 볼 수 없다.
마. 일사부재리의 원칙 위배 여부(2007헌바19)
청구인 박○자는 이 사건 법률조항이 특가법상 상습절도로 처벌받은 경력이 있다는 이유만으로 형을 가중하여 처벌하므로 헌법 제13조 제1항 후단의 일사부재리원칙에도 위반된다고 주장한다.
그러나 앞서 살펴본 바와 같이 누범을 가중 처벌하는 이유는 전범에 대한 형벌에 의하여 주어진 기왕의 경고를 무시하고 범죄추진력을 강화하여 다시 범행을 저질렀다는 점에서 비난가능성이 높기 때문이지 전범에 대하여 처벌을 받았음에도 다시 범행을 하는 경우에 전범도 후범과 일괄하여 다시 처벌한다는 것은 아님이 명백하다. 더욱이 이 사건 법률조항은 전범과 후범 사이에 범죄행위의 실질적 관련성을 요구하고, 특가법 제5조의4 제1항 또는 제2항
의 죄로 인한 2회 이상의 실형의 전 판결을 요구함으로써 전판결의 경고기능을 실질화하고 있다. 그러므로 이 사건 법률조항은 전범 자체가 심판의 대상으로 되어 다시 처벌받기 때문에 형이 가중되는 것은 아니라 할 것이므로 헌법상 일사부재리의 원칙에 위배하여 위 청구인의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다(헌재 1995. 2. 23. 93헌바43, 판례집 7-1, 222, 234-235 참조).
바. 청구인 박○자의 나머지 주장에 대한 판단(2007헌바19)
청구인 박○자는 이 사건 법률조항은 동 조항이 신설되기 전의 실형 전력을 기초로 후범을 중하게 처벌하므로 헌법 제13조 제1항 전단이 규정한 형벌불소급의 원칙에 반한다고 주장하나, 형벌불소급의 원칙이란 형벌법규는 그 시행 이후에 이루어진 행위에 대하여만 적용되고 시행 이전의 행위에까지 소급하여 적용될 수 없다는 원칙으로 이 사건 법률조항이 처벌대상으로 삼고 있는 것은 이미 처벌받은 전범이 아니고 후범임이 명백하므로 위 주장은 이유 없다.
4. 결  론
이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 전원의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 결정한다.

재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환