# 군인사법 시행령 제6조 제1항 위헌확인 등

## 판시사항

가. 단기법무장교의 의무복무기간을 장교에 임용된 날부터 기산하도록 한 군인사법 시행령 제6조 제1항 전문 중 ‘법 제7조에 규정된 의무복무기간을 계산할 때에는 장교에 임용된 날부터 기산하고’ 부분 가운데 단기법무장교에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 법률유보원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)
다. 심판대상조항이 현역병 및 군간부후보생 교육기관에서 교육을 받다가 퇴교되어 현역병, 승선근무예비역, 사회복무요원, 예술ㆍ체육요원, 전문연구요원, 산업기능요원으로 복무하게 된 사람(이하 ‘퇴교 후 복무자’라고 한다)과의 관계에서 단기법무장교인 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 심판대상조항은 군인사법 제7조 제1항 제4호의 해석상 가능한 것을 명시하거나 위 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것으로서 법률상의 근거가 없거나, 모법의 위임범위를 벗어난 것이라고 보기 어렵다. 심판대상조항은 법률유보원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다.
나. 입법자는 군사교육기간을 거쳐 능력과 자격을 갖춘 법무사관후보생을 단기법무장교로 임용한 후, 그들로 하여금 이때부터 3년간 단기법무장교로 의무복무를 하도록 하고 있다. 이는 구체적인 안보상황, 재정능력, 국내외 정세 등을 고려하여 결정된 법무 병과의 수요를 충족하고 최적의 전투력을 유지하여 국가의 안전보장과 국토방위를 달성하기 위한 것이다. 입법목적에 비추어 볼 때 법무사관후보생으로서의 군사교육기간을 단기법무장교의 의무복무기간에 산입하는 방안을 취하지 않았다 하여 지나치게 기본권을 제한하고 있다고 볼 수 없다. 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다.
다. 심판대상조항이 현역병과 달리 법무사관후보생에 대한 군사교육기간을 단기법무장교의 의무복무기간에 산입하지 않도록 규정한 것은, 단기법무장교와 현역병의 차이, 즉 계급 및 선발과정, 전체적인 복무내용, 군사교육의 목적과 내용, 군사교육기간 동안의 신분 등을 종합적으로 고려하여 결정한 것이다. 또한 심판대상조항이 퇴교 후 복무자와 달리 단기법무장교의 경우 군간부후보생 교육기관에서의 교육기간을 복무기간으로 산입하지 않도록 규정한 것은, 단기법무장교와 퇴교 후 복무자의 복무 내용의 차이에 비추어 해당 교육기관에서의 교육기간을 실제 복무하게 된 병역의 종류에 따른 복무로 인정할 수 있는지 여부를 달리 평가한 것이다. 이와 같이 차별을 정당화할 합리적인 이유가 있으므로 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해한다고 보기 어렵다.
재판관 이은애, 재판관 이영진의 반대의견
단기법무장교나 현역병, 승선근무예비역, 사회복무요원, 예술ㆍ체육요원, 전문연구요원, 산업기능요원으로 복무하게 된 사람은 모두 국가안보를 위한 병력 자원으로서 병역의무를 이행하는 사람들이다. 현역병에 대한 기초군사훈련과 법무사관후보생에 대한 군사교육은 병역의무의 이행을 위하여 이루어지는 것이라는 점에서 동일한 목적을 가지는 군사교육에 해당한다. 더욱이 단기법무장교와 퇴교 후 복무자는 군간부후보생 교육기관에서 동일한 교육을 받는다. 법무사관후보생은 군인에 준하는 지위에 있고, 법무사관후보생에 대한 군사교육은 입영 후 군의 엄격한 통제하에 자유와 권리가 제한된 상태에서 이루어지므로, 위 기간을 복무기간에 산입할 것인지 여부를 판단함에 있어 본질적으로 현역병의 기초군사훈련기간 내지는 퇴교 후 복무자의 군사교육기간과 달리 판단할 만한 이유가 없다. 따라서 심판대상조항이 현역병이나 퇴교 후 복무자와 달리 단기법무장교의 군사교육기간을 의무복무기간에 산입하지 않는 것은 합리적인 이유가 있다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해한다.

## 심판대상조문

군인사법 시행령(2012. 1. 31. 대통령령 제23569호로 개정된 것) 제6조 제1항 전문 중 ‘법 제7조에 규정된 의무복무기간을 계산할 때에는 장교에 임용된 날부터 기산하고’ 부분 가운데 단기법무장교에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제37조 제2항, 제39조 제1항
군인사법(2012. 12. 18. 법률 제11560호로 개정된 것) 제7조 제1항 제4호
병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제18조 제1항, 제58조 제4항
병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제58조 제1항 제2호, 제2항 제2호, 제8항
병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제58조 제3항
병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정된 것) 제27조 제1항
병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정된 것) 제30조 제1항
병역법 시행령(2017. 9. 22. 대통령령 제28340호로 개정된 것) 제30조 제7항

## 참조판례

가. 헌재 2010. 10. 28. 2008헌마408, 판례집 22-2하, 150, 170헌재 2023. 3. 23. 2019헌마758, 판례집 35-1상, 760, 766헌재 2023. 7. 20. 2017헌마1376, 공보 322, 1220, 1222
나. 헌재 2023. 10. 26. 2019헌마392등, 공보 325, 1680, 1683
다. 헌재 2020. 9. 24. 2019헌마472등, 판례집 32-2, 348, 363

## 전문

【주    문】
청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 2020헌마1401
청구인 이○○은 2020. 4. 24. 제9회 변호사시험에 합격하고, 2020. 5. 21. 법무사관후보생으로 육군학생군사학교에 입영하여 군사교육을 마친 후, 2020. 8. 1. 단기복무 장교인 법무장교(이하 ‘단기법무장교’라 한다)로 임용되었다.
청구인 이○○은 단기법무장교의 의무복무기간을 법무사관후보생으로 육군학생군사학교에 입영한 날이 아니라, 단기법무장교에 임용된 날부터 기산하도록 한 군인사법 시행령(2012. 1. 31. 대통령령 제23569호로 개정된 것) 제6조 제1항 및 단기법무장교의 의무복무기간에서 군사교육기간을 제외하는 해석과 단기법무장교의 의무복무기간에서 군사교육기간을 제외하여 산정하는 전역처분이 청구인 이○○의 행복추구권 및 신체의 자유 등을 침해한다고 주장하며 2020. 10. 19. 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2021헌마973
청구인 박○○은 2021. 4. 21. 제10회 변호사시험에 합격하고, 2021. 5. 18. 법무사관후보생으로 육군학생군사학교에 입영하여 군사교육을 마친 후, 2021. 8. 1. 단기법무장교로 임용되었다.
청구인 박○○은 단기법무장교의 의무복무기간을 법무사관후보생으로 육군학생군사학교에 입영한 날이 아니라, 단기법무장교에 임용된 날부터 기산하도록 한 군인사법 시행령(2012. 1. 31. 대통령령 제23569호로 개정된 것) 제6조 제1항이 청구인 박○○의 일반적 행동자유권, 신체의 자유, 거주ㆍ이전의 자유, 직업선택의 자유, 평등권을 침해한다고 주장하며 2021. 8. 16. 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인들은 군인사법 시행령 제6조 제1항 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 청구인들이 다투는 부분은 단기법무장교로 임용된 청구인들의 의무복무기간을 장교에 임용된 날부터 기산하도록 한 부분이므로, 이 부분으로 심판대상을 한정하기로 한다.
나. 청구인 이○○은 군인사법 시행령 제6조 제1항 이외에도 ‘단기법무장교의 의무복무기간에서 군사교육기간을 제외하는 해석’ 및 ‘위 조항에 근거하여 단기법무장교의 의무복무기간에서 군사교육기간을 제외하여 산정을 하는 전역처분’이 청구인 이○○의 기본권을 침해한다고 주장한다. 그러나 청구인 이○○이 이에 대하여 독자적인 위헌성 주장을 구체적으로 하고 있지 않으므로 이 부분들은 심판대상에서 제외하기로 한다.
다. 따라서 이 사건 심판대상은 군인사법 시행령(2012. 1. 31. 대통령령 제23569호로 개정된 것) 제6조 제1항 전문 중 ‘법 제7조에 규정된 의무복무기간을 계산할 때에는 장교에 임용된 날부터 기산하고’ 부분 가운데 단기법무장교에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 별지와 같다.
[심판대상조항]
군인사법 시행령(2012. 1. 31. 대통령령 제23569호로 개정된 것)
제6조(현역복무기간 계산) ① 법 제7조에 규정된 의무복무기간 및 법 제8조 제1항 제2호에 규정된 근속정년을 계산할 때에는 장교ㆍ준사관 및 부사관에 임용된 날부터 기산(起算)하고, 전역하는 날을 포함한다. 이 경우 장교ㆍ준사관 또는 부사관의 복무기간은 서로 합산하지 아니한다.
3. 청구인들의 주장
가. 일반적 행동자유권, 신체의 자유, 거주ㆍ이전의 자유, 직업선택의 자유
(1) 병역법 제2조 제1항 제3호, 제18조 제1항에 따르면 청구인들이 법무사관후보생으로 입영한 날부터 의무복무기간이 기산되어야 함에도 불구하고, 심판대상조항은 상위 법률에 반하여 단기법무장교에 임용된 날부터 단기법무장교의 의무복무기간이 기산되도록 하고 있으므로 법률우위원칙에 위반된다. 또한 심판대상조항은 병역의무의 본질적인 사항인 의무복무기간의 기산점을 시행령에 규정하고 있으므로 의회유보원칙에 위반된다. 설령 의회유보원칙에 위반되지 않더라도, 심판대상조항은 법률의 위임 없이 단기법무장교의 의무복무기간의 기산점을 정하고 있으므로 법률유보원칙에도 위반된다. 심판대상조항으로 인해 청구인들의 실질적인 의무복무기간이 군사교육기간에 따라 자의적으로 결정될 위험도 있는바, 심판대상조항은 법적안정성원칙에 위반된다.
(2) 군사교육기간을 단기법무장교의 의무복무기간에 포함시키더라도 국방력에 별다른 지장이 발생하지 않는 반면, 심판대상조항으로 인해 단기법무장교 개개인이 받는 기본권의 제한은 중대하다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 일반적 행동자유권, 신체의 자유, 거주ㆍ이전의 자유, 직업선택의 자유를 침해한다.
나. 평등권(2021헌마973)
심판대상조항이 현역병이나 사관학교, 육군3사관학교, 그 밖의 군간부후보생 교육기관에서 교육을 받다가 퇴교되어 현역병, 승선근무예비역, 사회복무요원, 예술ㆍ체육요원, 전문연구요원, 산업기능요원으로 복무하게 되는 사람의 경우와 달리 법무사관후보생의 군사교육기간을 단기법무장교의 의무복무기간에 산입하지 않는 것은 합리적인 이유 없는 차별에 해당한다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 청구인들은 심판대상조항이 청구인들의 일반적 행동자유권, 신체의 자유, 거주ㆍ이전의 자유, 직업선택의 자유를 제한한다고 주장한다. 청구인들의 위 주장은 심판대상조항으로 인해 청구인들의 실질적인 의무복무기간이 군사교육기간을 포함한 기간만큼 장기화되어 병역의 의무를 추가적으로 부담하게 된다는 것으로 이해된다. 이는 국가가 청구인들에게 병역의무의 부과를 통하여 특정 행위를 해야 할 법적 의무를 부과하는 경우에 해당하므로 일반적 행동자유권을 제한한다고 볼 수 있고, 따라서 심판대상조항이 법률유보원칙 및 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부가 문제된다.
청구인들은 심판대상조항이 법률우위원칙 및 법적안정성원칙을 위반하였다고도 주장하나, 위 주장들은 심판대상조항이 법률유보원칙 및 과잉금지원칙을 위반하였다는 주장을 강조하기 위한 것으로 보이므로, 위 주장들은 법률유보원칙 및 과잉금지원칙 위반 여부와 함께 판단하기로 한다.
청구인들은 심판대상조항이 신체의 자유, 거주ㆍ이전의 자유, 직업선택의 자유도 침해한다고 주장하나, 영내 거주의무 및 군사훈련의 강제, 군사교육기간 동안 다른 직업 선택 불가 등은 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법(이하 ‘군인복무기본법’이라 한다) 및 관련 법령에 의한 것일 뿐 심판대상조항으로 인한 것이 아니므로, 청구인들의 위 주장에 대하여는 별도로 판단하지 않기로 한다.
(2) 한편 현역병 및 군간부후보생 교육기관에서 교육을 받다가 퇴교되어 현역병, 승선근무예비역, 사회복무요원, 예술ㆍ체육요원, 전문연구요원, 산업기능요원으로 복무하게 된 사람(이하 ‘퇴교 후 복무자’라고 한다)의 경우 군사교육기간이 의무복무기간에 산입되는 데에 비하여(병역법 제18조 제1항, 같은 법 시행령 제27조 제1항, 제30조 제7항), 심판대상조항은 단기법무장교가 법무사관후보생으로서 군사교육을 받은 기간을 의무복무기간에 산입하지 않고 있다. 따라서 심판대상조항이 현역병 및 퇴교 후 복무자와의 관계에서 단기법무장교인 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부가 쟁점이 된다.
나. 일반적 행동자유권의 침해 여부
(1) 법률유보원칙 위반 여부
(가) 관련 법리
국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 ‘법률로써’ 제한할 수 있다. 이는 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것으로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다고 하더라도 법률상의 근거가 있어야 한다. 따라서 법률상의 근거가 없거나, 모법의 위임범위를 벗어난 하위법령은 법률유보원칙에 위반된다(헌재 2023. 7. 20. 2017헌마1376 등 참조).
나아가 오늘날의 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보원칙까지 내포하는 것으로 이해되고 있다(헌재 2023. 3. 23. 2019헌마758 등 참조).
이하에서는 단기법무장교의 의무복무기간의 기산점이 국민의 대표자인 입법자가 스스로 정하여야 할 본질적인 사항인지 여부, 나아가 심판대상조항이 법률상의 근거가 없거나 모법의 위임범위를 벗어난 것인지 여부에 대하여 살펴보기로 한다.
(나) 단기법무장교 의무복무기간의 기산점이 입법자가 스스로 정하여야 할 본질적인 사항인지 여부
현역병 입영대상자 중 법학전문대학원 등에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람이 법무사관후보생을 지원하여 병무청장에 의해 신체등급, 성적 등을 기준으로 법무사관후보생에 선발되는 경우 법무사관후보생 병적에 편입되고(병역법 제58조 제2항, 같은 법 시행령 제119조 제1항, 제2항, 제4항, 제5항), 법무사관후보생의 병적에 편입된 사람이 정해진 과정을 마치고 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득하면 국방부장관에 의해 신체등급, 성적 등을 기준으로 법무장교로 선발된 후 현역입영 통지서를 송달받아 군부대에 입영하여 군사교육을 마친 다음날 법무장교로 임용되어 법무장교 병적에 편입되게 된다(병역법 제58조 제4항, 제8항, 같은 법 시행령 제119조의3 제1항 제1호의2, 제3항, 제121조 제3항, 제5항, ‘법무장교의 선발에 관한 규칙’ 제5조, 제7조).
여기서 단기법무장교의 의무복무기간의 기산점을 어떻게 규정할 것인지는, 병역의무자가 법무사관후보생의 병적에 편입된 때부터 단기법무장교로 임용되어 단기법무장교의 병적에 편입된 후 단기법무장교의 업무를 수행하게 되는 일련의 과정에서 부담하게 되는 의무의 내용, 병력 형성에의 기여도, 단기법무장교의 업무 수행과의 연관성 등을 고려하여 어느 시점부터를 단기법무장교의 복무로 평가할 것인지에 대한 전문적이고 정책적인 판단을 요한다. 또한 이 부분은 변동하는 구체적인 안보상황이나 국내외 정세 등에 따라 각각의 단계에서 병역의무자가 부담하게 되는 의무의 내용 등이 달라질 경우 그에 따라 탄력적으로 대응할 필요가 있는 부분이기도 하다. 이와 같은 점을 고려하면 단기법무장교의 의무복무기간의 기산점이 반드시 입법자가 스스로 정하여야 할 본질적인 사항이라고 보기 어렵다.
(다) 심판대상조항이 법률상의 근거가 없거나, 모법의 위임범위를 벗어난 것인지 여부
1) 하위법령에 규정된 내용이 상위법령이 위임한 범위 안에 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 당해 특정 법령조항 하나만 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법령조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다. 수권법령조항 자체가 위임하는 사항과 그 범위를 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도 관련 법규의 전반적 체계와 관련 규정에 비추어 위임받은 내용과 범위의 한계를 객관적으로 확인할 수 있다면 그 범위 안에서 규정된 하위법령 조항은 위임입법의 한계를 벗어난 것이 아니다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마408 참조).
또한 법률의 시행령이나 시행규칙은 그 법률에 의한 위임이 없으면 개인의 권리ㆍ의무에 관한 내용을 변경ㆍ보충하거나 법률이 규정하지 아니한 새로운 내용을 정할 수 없지만, 그 내용이 모법의 입법 취지와 관련 조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 살펴보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 때에는 모법의 규율 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다(대법원 2016. 1. 1. 선고 2014두8650 판결 등 참조).
2) 군인사법에 단기법무장교의 의무복무기간 기산점에 대하여 하위법령에 명시적으로 위임한 규정은 없다. 그러나 군인사법 제7조 제1항 제4호는 “단기복무 장교의 의무복무기간은 3년으로 한다.”라고 규정하고 있고, 이는 ‘단기복무 장교’로서의 의무복무기간이 3년일 것을 요구하고 있는 것으로 볼 수 있다. 단기복무 장교의 신분은 임용된 때에 발생하고, 이는 단기복무 장교에 해당하는 단기법무장교 역시 마찬가지이므로 심판대상조항이 단기법무장교의 의무복무기간을 임용된 날부터 기산하도록 한 것은 군인사법 제7조 제1항 제4호의 해석상 가능한 것을 명시한 것이거나 위 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것으로 볼 수 있다. 따라서 심판대상조항이 법률상의 근거가 없거나, 모법의 위임범위를 벗어난 것이라고 보기는 어렵다.
3) 청구인들은, 병역법 제18조 제1항에서 현역은 입영한 날부터 군부대에서 복무한다고 규정하고 있으므로, 이에 따르면 법무사관후보생으로서 입영한 날부터 단기법무장교의 3년의 의무복무기간이 기산되게 되는데, 심판대상조항은 이와 달리 단기법무장교로 ‘임용된 날’부터 의무복무기간이 기산되도록 하고 있는바, 이는 법률이 정한 범위를 벗어나 법률유보원칙에 위반되는 것이라고 주장한다.
그러나 청구인들의 주장에 따르더라도, 청구인들이 단기법무장교로 임용되기 이전에 법무사관후보생으로서 입영하여 군사교육을 받은 기간은 법무사관후보생의 교육기간 내지는 복무기간에 해당할 뿐이다. 현역에 복무하는 장교인 단기법무장교와, 사관후보생에 해당하는 법무사관후보생은 서로 구분되고(군인사법 제2조 제1호, 제2호), 법무사관후보생의 교육기간 내지 복무기간은 장차 단기법무장교로서의 복무를 준비하는 기간이므로, 별도의 규정이 없는 이상 이를 단기법무장교의 복무기간과 동일한 것으로 볼 수는 없다.
따라서 청구인들이 들고 있는 병역법 제18조 제1항의 규정만으로는 법무사관후보생이 군사교육을 받기 위하여 입영한 날부터 단기법무장교의 3년의 의무복무기간이 기산되어야 한다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항이 법률이 정한 범위를 벗어나 법률유보원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 심판대상조항은 법무사관후보생의 군사교육기간을 단기법무장교의 의무복무기간에 산입하지 않고, 단기법무장교로 임용된 날부터 단기법무장교의 의무복무기간이 기산되도록 규정하고 있다. 위 군사교육기간은 법무사관후보생으로 하여금 단기법무장교로 복무를 하기 위한 최소한의 기본소양 및 임무수행능력을 함양하도록 하고, 이들이 단기법무장교로 임용될 자격이 있는지를 검증하는 기간에 해당한다.
입법자는 위와 같은 군사교육기간을 거쳐 능력과 자격을 갖춘 법무사관후보생을 단기법무장교로 임용한 후, 그들로 하여금 이때부터 3년간 단기법무장교로 의무복무를 하도록 하고 있다. 이는 구체적인 안보상황, 재정능력, 국내외 정세 등을 고려하여 결정된 법무 병과의 수요를 충족하고 최적의 전투력을 유지하여 국가의 안전보장과 국토방위를 달성하기 위한 것으로, 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
(나) 헌법 제39조 제1항은 모든 국민은 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 국방의 의무를 진다고 하고, 병역법 제3조 제1항은 “대한민국 국민인 남성은 대한민국헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다.”라고 하므로, 결국 ‘국방의 의무’ 및 ‘병역의무’의 내용과 범위는 입법자가 헌법에 위반되지 않는 범위에서 어떠한 내용을 ‘국방의 의무’ 또는 ‘병역의무’로 규정하느냐에 따라 결정된다. 입법자가 형성하는 국방의 의무 또는 병역의무의 구체적인 내용은 안보상황, 재정능력, 국내외 정세 등에 탄력적으로 대응하면서 최적의 전투력을 유지할 수 있도록 합목적적으로 정해야 하는 사항이기 때문에 본질적으로 입법자의 입법형성권이 넓게 인정된다(헌재 2023. 10. 26. 2019헌마392등 참조).
만약 심판대상조항이 법무사관후보생의 군사교육기간을 단기법무장교의 의무복무기간에 산입할 경우, 단기법무장교의 임무를 수행할 수 있는 기간은 실질적으로 3년보다 단축될 수밖에 없다. 단기법무장교는 군사법원 및 군검찰의 운영, 국방행정에 대한 법률 지원, 군사작전의 적법성 보장 등의 임무를 수행하고, 이는 상당히 전문적인 영역이다. 능력과 자격을 갖춘 단기법무장교로 하여금 3년간 의무복무를 하도록 하여 최적의 전투력을 유지할 수 있도록 한다는 입법목적에 비추어 볼 때 법무사관후보생으로서의 군사교육기간을 단기법무장교의 의무복무기간에 산입하는 방안을 취하지 않았다 하여 지나치게 기본권을 제한하고 있다고 볼 수는 없다. 따라서 침해의 최소성도 인정된다.
(다) 심판대상조항으로 인하여 법무사관후보생의 군사교육기간이 단기법무장교의 의무복무기간에 산입되지는 않으나, 청구인들이 군사교육을 마치고 단기법무장교로 임용되는 경우에는 장교로서의 지위와 계급에 걸맞은 보수와 대우를 받게 되고, 자신의 전문지식과 능력을 그대로 활용할 수 있는 점, 이 때문에 청구인들은 스스로의 지원으로 단기법무장교로서 임관하고 전역하기를 선택하였고, 단기법무장교의 자격과 능력을 갖추기 위하여 군사교육을 받기로 한 점, 공무원보수규정 제5조 [별표 13]에 따르면 청구인들이 군사교육기간 동안 현역병의 수준을 상회하는 일정한 보수를 지급받기도 하는 점을 고려하면, 심판대상조항으로 인한 기본권 제한의 정도가 지나치게 크다고 볼 수 없다.
반면, 심판대상조항을 통해 달성하고자 하는 법무 병과 수요의 충족, 전투력의 유지 및 이를 통한 국가 안전보장과 국토방위와 같은 공익은 매우 중대하므로, 심판대상조항이 법익의 균형성을 상실하였다고 보기 어렵다.
(라) 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.
(3) 소결론
이상에서 살펴본 내용을 종합하면, 심판대상조항은 법률유보원칙 및 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다.
다. 평등권의 침해 여부
(1) 단기법무장교와 현역병 사이의 차별의 합리성
단기법무장교는 중위 이상의 계급에서 군사법원과 군검찰의 운영, 국방행정에 대한 법률 지원, 군사 작전의 적법성 보장 등의 특수한 업무를 담당하고 있는 반면, 병은 군의 기초를 이루며 장교의 지휘에 따라 병역의무를 수행하는 지위에 있다. 따라서 단기법무장교와 현역병은 계급 및 복무의 내용, 직무의 곤란성과 책임에 있어 차이가 있다.
위와 같은 직무의 전문성으로 인해 단기법무장교에게는 하위 계급인 현역병에 비해 높은 수준의 군사적ㆍ업무적 능력과 소양이 요구되고, 이에 병역법 제58조 제1항은 현역병 입영대상자로서 본인이 원할 경우 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득한 사람 중에서 단기법무장교를 선발하도록 하였다. 그리고 병역법 제58조 제4항은 장차 단기법무장교로 복무를 하기 위한 최소한의 기본소양 및 임무수행능력을 함양하고, 단기법무장교로 임용될 자격이 있는지를 검증받는 기간으로서 법무사관후보생에 대한 군사교육기간을 두고 있다. 현재 법무사관후보생은 장교로 임용되기까지 약 5주간 육군학생군사학교에서 군인으로서 갖춰야 할 기본적인 군사지식, 야전에서 필요한 전투기술 훈련, 정신교육, 군사훈련을 거치고, 그 후 약 4주간 육군종합행정학교에서 임무 수행을 위해 갖춰야 할 법무 분야 전문지식과 행정 절차에 관한 교육을 받고 있다. 이러한 법무사관후보생에 대한 군사교육기간은 단기법무장교의 신분을 취득하기 위해 필요한 자격을 부여받는 절차에 해당한다.
반면, 현역병의 경우에는 특별한 자격요건이나 임용 절차를 두고 있지 않고, 징병검사 결과 일정한 신체등급 이상으로 현역병 입영대상자로 처분된 사람은 모두 징집을 통하여 현역병으로 입영하게 된다(병역법 제8조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제14조 제1항, 제15조 제1항, 제16조 제1항). 현역병은 입영과 동시에 신병교육의 일환으로 기초군사훈련을 받고 있다. 현역병의 기초군사훈련기간은 육ㆍ해군 6주, 공군 5주, 해병대 7주이며, 기초군사훈련의 내용은 ‘정신교육(26시간), 군사훈련(175시간), 군사지식(24시간), 기타(행정업무 등 45시간)’로 구성된다. 현역병에 대한 기초군사훈련은 주로 야전에서 필요한 전투기술 훈련과목으로 구성되어 있다. 이러한 현역병에 대한 기초군사훈련은 현역병의 신분을 취득하기 위해 필요한 자격을 부여받기 위한 절차가 아니라, 전투력 향상을 목적으로 복무기간 내내 행하여지는 훈련과정의 일부로서 현역병 복무의 일환에 해당한다.
나아가 법무사관후보생은 군사교육기간 동안에도 준사관 다음의 서열로 대우받는 반면, 현역병은 입영과 동시에 이등병의 서열에서 기초군사훈련을 받게 된다(군인사법 제3조 제1항, 제4항, 제4조 제2항, 같은 법 시행령 제2조 제1항 제1호). 이와 같이 법무사관후보생과 현역병은 군사교육기간 동안의 신분에 있어서도 차이가 있다.
결국, 심판대상조항이 현역병의 경우와 달리 법무사관후보생에 대한 군사교육기간을 단기법무장교의 의무복무기간에 산입하지 않도록 규정한 것은, 단기법무장교와 현역병의 차이, 즉 계급 및 선발과정, 전체적인 복무내용, 군사교육의 목적과 내용, 군사교육기간 동안의 신분 등을 종합적으로 고려하여 결정한 것이므로, 이를 불합리한 차별이라고 보기 어렵다.
(2) 단기법무장교와 퇴교 후 복무자 사이의 차별의 합리성
(가) 법무사관후보생으로서 교육을 받다가 퇴교되면 현역병, 승선근무예비역, 사회복무요원, 예술ㆍ체육요원, 전문연구요원, 산업기능요원 등 퇴교 후 복무자로 복무하게 된다.
승선근무예비역이란 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 비상시에 국민경제에 긴요한 물자와 군수물자를 수송하기 위한 업무 등을 위하여 소집되어 승선근무하는 사람을 말하고, 사회복무요원, 예술ㆍ체육요원, 전문연구요원, 산업기능요원은 보충역으로서 공익 목적 수행에 필요한 업무, 문화창달과 국위선양을 위한 예술ㆍ체육 분야의 업무, 학문과 기술의 연구를 위한 전문 분야의 연구업무, 산업을 육성하고 지원하기 위한 분야의 업무에 복무하는 사람을 말한다(병역법 제2조 제1항 제9호, 제10호, 제10호의3, 제16호, 제17호). 이들은 현역 복무 외의 군복무의무 또는 공익 분야에서의 복무의무를 부과받은 사람들로서, 현역의 군인으로서 전체 군 병력 체계에서 직접적인 병력 형성에 기여하고 있는 단기법무장교와는 병역의 종류 및 복무 내용을 달리한다. 또한 앞서 본 바와 같이 현역병의 경우 단기법무장교와 계급 및 복무의 내용, 직무의 곤란성과 책임에 있어 차이가 있다. 이에 따라 단기법무장교에게는 퇴교 후 복무자에 비해 높은 군사적 능력과 소양이 요구된다.
(나) 위에서 살펴본 바와 같이 심판대상조항이 법무사관후보생의 교육기간을 단기법무장교의 의무복무기간에 산입하지 아니한 것은, 법무사관후보생의 교육기간은 단기법무장교의 신분을 취득하기 위해 필요한 자격을 부여받기 위한 절차에 불과하여 이를 단기법무장교의 복무기간과 동일하게 볼 수 없다는 고려에 기초한 것이다.
반면, 퇴교 후 복무자가 퇴교 전 군간부후보생 교육기관에서 받은 교육기간을 복무기간에 포함하는 것은, 이들이 퇴교 전에 교육기관에서 받은 교육은 군간부후보생에 대한 교육으로서 그 내용이나 강도 등에 비추어 볼 때, 최소한 현역병이나 승선근무예비역, 사회복무요원, 예술ㆍ체육요원, 전문연구요원, 산업기능요원의 복무의 수준에 상응하는 것으로는 평가할 수 있다는 정책적 판단에 기초한 것이다.
(다) 결국 심판대상조항이 퇴교 후 복무자와 달리 단기법무장교의 경우 군간부후보생 교육기관에서의 교육기간을 복무기간으로 산입하지 않았다고 하더라도, 이는 단기법무장교와 퇴교 후 복무자의 복무 내용의 차이에 비추어 해당 교육기관에서의 교육기간을 실제 복무하게 된 병역의 종류에 따른 복무로 인정할 수 있는지 여부를 달리 평가한 것이므로, 그 차별을 정당화할 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
(3) 소결론
결국 심판대상조항이 현역병 및 퇴교 후 복무자와 달리 법무사관후보생의 군사교육기간을 단기법무장교의 의무복무기간에 산입하지 않도록 규정하였다고 하더라도, 여기에는 그 차별을 정당화할 합리적인 이유가 있으므로 이를 현저하게 불합리한 차별로서 청구인들의 평등권을 침해한다고 보기 어렵다.
5. 결론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이은애, 재판관 이영진의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.
6. 재판관 이은애, 재판관 이영진의 반대의견
우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 현역병 및 퇴교 후 복무자와의 관계에서 단기법무장교인 청구인들을 합리적인 이유 없이 차별하여 청구인들의 평등권을 침해한다고 판단하므로, 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 단기법무장교나 현역병은 모두 병역법상의 현역 군인에 해당하고, 승선근무예비역, 사회복무요원, 예술ㆍ체육요원, 전문연구요원, 산업기능요원으로 복무하게 된 사람 역시 현역 복무 외의 군복무의무 또는 공익 분야에서의 복무의무를 부과받은 사람들로서, 이들은 모두 국가안보를 위한 병력 자원으로서 병역의무를 이행하는 사람들이다.
나. 현역병에 대한 기초군사훈련과 법무사관후보생에 대한 군사교육은 구체적인 기간과 내용에는 차이가 있을지라도, 모두 장차 현역병 또는 단기법무장교로서의 복무를 하기 위한 최소한의 기본소양 및 임무수행능력을 함양하는 기간으로서, 병역의무의 이행을 위하여 이루어지는 것이라는 점에서 동일한 목적을 가지는 군사교육에 해당한다. 더욱이 단기법무장교와 퇴교 후 복무자는 군간부후보생 교육기관을 수료하였는지 여부에는 차이가 있을지라도, 퇴교 전에는 군간부후보생 교육기관에서 동일한 교육을 받으며, 이 역시 병역의무의 이행을 위하여 이루어지는 것이다.
다. 병역법 제2조 제1항 제3호는 “‘입영’이란 병역의무자가 징집(徵集)ㆍ소집(召集) 또는 지원(志願)에 의하여 군부대에 들어가는 것을 말한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제5조 제1항 제1호는 ‘징집이나 지원에 의하여 입영한 병(兵)’ 과 ‘이 법 또는 군인사법에 따라 현역으로 임용 또는 선발된 장교(將校)ㆍ준사관(準士官)ㆍ부사관(副士官) 및 군간부후보생’을 현역으로 구분하고 있다. 같은 법 제18조 제1항은 “현역은 입영한 날부터 군부대에서 복무한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제58조 제4항은 “제1항ㆍ제3항 및 제59조에 따라 현역장교의 병적에 편입할 사람에 대하여는 군부대에 입영시켜 군사교육을 받게 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 즉, 법무사관후보생에 대한 군사교육기간 역시 군부대에 입영한 후 현역 복무의 일환으로 이루어지는 것으로서 이를 복무기간에의 산입 여부에 있어서 현역병의 기초군사훈련기간과 달리 볼만한 이유가 없다. 더욱이 앞서 언급한 바와 같이 단기법무장교와 퇴교 후 복무자는 군간부후보생 교육기관에서 동일한 교육을 받았으므로, 그 군사교육기간을 복무기간에 산입할 것인지 여부에 관하여 양자를 달리 취급할 합리적 이유를 발견하기는 더욱 어렵다.
라. 군인복무기본법 제3조는 “이 법은 군인에게 적용하되, 다음 각 호의 사람에게는 군인에 준하여 이 법을 적용한다.”라고 하여 제1호에서 ‘사관생도ㆍ사관후보생ㆍ준사관후보생 및 부사관후보생’을 정하고 있어, 법무사관후보생은 군사교육기간 동안 군인복무기본법에 따른 명령 복종의 의무(제25조), 직무이탈 금지 의무(제29조), 영리행위 및 겸직금지 의무(제30조), 집단행위 금지 의무(제31조), 정치 운동의 금지 의무(제33조) 등의 각종 의무를 부과받게 된다.
또한 군형법은 제1조 제3항 제2호에서 ‘군적을 가진 군의 학교의 학생ㆍ생도와 사관후보생ㆍ부사관후보생 및 병역법 제57조에 따른 군적을 가지는 재영(在營) 중인 학생’의 경우 군인에 준하여 이를 적용하도록 하고 있고, 군사법원법 제2조 제1항은 “군사법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 범한 죄에 대하여 재판권을 가진다.”라고 하면서 제1호에서 ‘군형법 제1조 제1항부터 제4항까지에 규정된 사람’을 규정하고 있다. 이에 따라 법무사관후보생은 군사교육기간 동안 군형법의 적용을 받으며, 군사재판의 대상이 된다.
결국 법무사관후보생도 군인에 준하는 지위에 있고, 법무사관후보생에 대한 군사교육은 입영 후 군의 엄격한 통제하에 자유와 권리가 제한된 상태에서 이루어지므로, 위 기간을 복무기간에 산입할 것인지 여부를 판단함에 있어 본질적으로 현역병의 기초군사훈련기간 내지는 퇴교 후 복무자의 군사교육기간과 달리 판단할 만한 이유가 없다.
마. 최근 군은 병력 중심의 군에서 과학기술 중심의 군으로 변화하면서 국가 인적자원의 효율적인 관리를 위하여 현역병, 사회복무요원 및 산업기능요원의 복무기간을 단축하고 있다. 예를 들면, 현역병의 경우 2020. 6. 16. 입대자부터 18개월로, 사회복무요원은 2020. 3. 16. 입대자부터 21개월로 복무기간을 단축하고 있다(병역법 제19조 제1항, 제42조 제1항, 사회복무요원 소집업무 규정 제47조 제1항 [별표 5]). 이러한 상황 속에서 단기법무장교는 3년이라는 복무기간 외에도 법무사관후보생의 군사교육기간까지 추가로 복무해야 하는 것이다. 즉, 단기법무장교는 상대적으로 더 긴 기간 동안 병역의무를 이행해야 하는 것인데, 병역의무의 형평이라는 관점에서 바람직한 것인지 의문이다(헌재 2020. 9. 24. 2019헌마472등 반대의견 참조).
단기법무장교의 경우 그 징집이나 소집이 국가에 의하여 일방적으로 결정되는 것이 아니라 자율적인 의사에 기한 편입 지원 절차에 의하여 결정되므로 위와 같은 차별이 정당화될 수 있다는 주장도 제기될 수 있으나, 단기법무장교에 지원하게 된 것 역시 대한민국 국민인 남성에게 부과된 병역의무를 이행하기 위한 것이므로 단기법무장교에의 지원 여부가 온전히 자율적인 의사에 따라 결정된 것이라고 볼 수는 없다. 더욱이 현역병 등의 복무기간 단축에 따른 상대적 박탈감으로 인해 판사ㆍ검사 또는 변호사의 자격을 얻기 위하여 해당 연수기관이나 법학전문대학원에서 정하여진 과정을 이수하고 있는 사람이나 그 자격을 취득한 사람들이 단기법무장교에의 지원을 기피할 경우 병력 자원의 확보에 어려움이 초래될 수 있는데, 이는 심판대상조항을 통해 달성하고자 하는 정책적 목적에도 부합하지 않는다.
바. 따라서 심판대상조항이 현역병이나 퇴교 후 복무자와 달리 단기법무장교의 군사교육기간을 의무복무기간에 산입하지 않는 것은 합리적인 이유가 있다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해한다.

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식

[별지] 관련조항
군인사법(2012. 12. 18. 법률 제11560호로 개정된 것)
제7조(의무복무기간) ① 장교, 준사관 및 부사관(지원에 의하지 아니하고 임용된 하사는 제외한다)의 의무복무기간은 다음 각 호와 같다. 다만, 전시ㆍ사변 등의 국가비상시에는 예외로 한다.
4. 단기복무 장교의 의무복무기간은 3년으로 한다. (단서 생략)
병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정된 것)
제27조(현역병의 복무기간 등) ① 현역병의 복무기간은 입영한 날부터 기산하며, 입영한 날에 이등병이 된다. 다만, 입영부대에서 귀가된 사람은 입영하기 전의 신분으로 복귀된다.
병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정된 것)
제30조(사관학교 등에서 퇴교된 사람의 처리) ① 사관학교, 육군3사관학교, 그 밖의 군간부후보생 교육기관에서 교육을 받던 사람이 퇴교된 경우에는 입교하기 전의 신분으로 복귀된다.
병역법 시행령(2017. 9. 22. 대통령령 제28340호로 개정된 것)
제30조(사관학교 등에서 퇴교된 사람의 처리) ⑦ 제1항의 교육기관에서 퇴교되어 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대해서는 퇴교 전에 교육기관에서 받은 교육기간을 복무기간에 포함한다. 다만, 법 제63조 제2항에 따라 복무기간이 6개월로 단축되는 사람은 예외로 한다.
1. 제1항에 따라 입교 전의 신분으로 복귀된 사람으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람
가. 현역병으로 복귀된 사람
나. 현역병 외의 신분으로 복귀된 후 현역병(법 제21조 및 제25조에 따라 복무 중인 사람을 포함한다. 이하 제9항에서 같다), 승선근무예비역, 사회복무요원, 예술ㆍ체육요원, 전문연구요원 또는 산업기능요원으로 복무하게 되는 사람