# 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제45조 제1항 위헌소원

## 판시사항

당해사건이 불가쟁력이 발생한 행정처분의 효력을 선결문제로 하는 민사소송인 경우, 그 행정처분의 효과를 규율한 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건의 결론이 달라지지 아니하므로 재판의 전제성이 인정되지 않는다고 한 사례

## 결정요지

행정처분에 불가쟁력이 발생한 경우 그 행정처분의 근거가 된 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 행정처분의 효력을 선결문제로 하는 민사소송의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것은 아니므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251등 참조).
이 사건 심판대상조항인 구 공익사업법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항은 수용재결의 효과를 규율한 법률조항로서, 심판대상조항의 위헌 여부를 다투는 것은 결국 당해사건의 선결문제가 되는 수용재결의 효력을 다투는 것과 마찬가지 결과가 된다. 따라서 위 선례의 취지는 이 사건에서 그대로 타당하고, 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 이 사건 수용재결의 효력을 선결문제로 하는 당해소송의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것은 아니므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견
행정처분의 효력 유무를 선결문제로 하는 민사소송에서 행정처분의 효과를 규율한 법률이 위헌이 될 경우, 그 행정처분의 효력이 상실되거나 변경될 가능성이 상존하므로, 그 처분에 대한 취소소송의 제소기간이 지났는지 여부와는 상관없이 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 여지가 없음이 명백하다고 볼 수는 없어 행정처분의 효과를 규율한 법률의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다고 보아야 한다.

## 심판대상조문

구 공익사업법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항

## 참조조문

헌법재판소법 제41조 제1항
구 공익사업법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항 제3호

## 참조판례

헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251, 판례집 26-1상, 1, 1-2

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 합자회사 ○○산업
대표사원 조○연
대리인 변호사 정희창
당해사건 서울고등법원 (춘천)2014나2759 부당이득금
[주  문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이  유]
1. 사건개요 
청구인은 춘천시 신동면 ○○리 일대에서 건설폐기물 중간처리업, 장비 임대업, 건물 철거업을 영위하고 있는 합자회사로서, 토지소유자인 합자회사 □□과 사용대차계약을 체결하고 위 토지를 영업부지로 이용하고 있었다. 한편 주식회사 △△개발(이하 ‘△△개발’이라 한다)은 2009. 8. 28. 춘천시장으로부터 춘천시 신동면 ○○리 일대에 골프장을 조성하는 도시계획시설사업 실시계획인가 처분을 받고, 2010. 5. 10. 수용재결(이하 ‘이 사건 수용재결’이라 한다)을 거쳐 보상금을 공탁함으로써 수용개시일인 2010. 6. 10. 청구인이 점유하고 있던 토지의 소유권을 취득하였다. 그 후 △△개발은 2014. 2. 20. 청구인을 상대로 청구인이 위 토지를 점유ㆍ사용함으로써 법률상 원인 없이 차임 상당 이익을 얻고 있다는 이유로 부당이득반환청구의 소를 제기하였다(춘천지방법원 2014가합5142).
춘천지방법원은 2014. 11. 19. △△개발의 청구를 받아들여 청구인에 대하여 △△개발에 위 토지를 점유ㆍ사용함으로써 얻은 부당이득을 반환할 것을 명하였다. 이에 청구인은 위 판결에 불복하여 항소를 제기한 후[서울고등법원 (춘천)2014나2759], 항소심 계속 중 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제45조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각되자, 2015. 6. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 공익사업법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항이 헌법에 위배되는지 여부이다.
[심판대상조항]
구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것)
제45조(권리의 취득ㆍ소멸 및 제한) ① 사업시행자는 수용의 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하며, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 이와 동시에 소멸한다.
3. 청구인의 주장 요지
심판대상조항이 국가와 마찬가지로 민간사업자가 수용으로 인하여 곧바로 소유권을 취득할 수 있도록 규정한 것은 헌법 제23조 제3항에 위반되고, 만약 민간사업자에게 수용권을 부여한다고 하더라도 수용의 개시일에 소유권을 취득하는 것은 국가나 지방자치단체가 되어야만 공익사업의 공공필요성이 지속적으로 담보될 수 있으므로 심판대상조항은 헌법 제23조 제3항이 정한 ‘공공필요’의 해석에 반하여 재산권을 침해한다.
사인인 사업시행자가 수용절차를 통하여 다른 사인의 재산을 강제로 취득할 수 있도록 한 것은 일반 국민에 비하여 사인인 사업시행자에게 특권을 부여하는 것이 되어 평등원칙에 위배되고, 토지의 수용으로 인하여 국민을 강제로 이주하게 하므로 거주ㆍ이전의 자유를 침해하며, 특히 청구인이 영위하는 폐기물처리업의 경우에는 공장 부지가 수용되면 주민들의 반대로 대체 부지를 마련하기 어려우므로 직업선택의 자유를 침해한다.
4. 판단 
행정처분의 근거법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니어서, 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거 법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이다. 따라서 행정처분의 근거가 된 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 행정처분의 효력을 선결문제로 하는 민사소송의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것은 아니므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251 등 참조). 청구인은 이 사건 수용재결의 취소를 구할 수 있는 이해관계인으로서 그 제소기간은 수용재결서를 받은 날부터 60일 이내, 이의신청을 거쳤을 때에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 30일 이내이다(공익사업법 제2조 제5호 본문, 제85조 제1항 전단). 그러나 청구인이 위 제소기간 내에 이 사건 수용재결에 대하여 취소 또는 무효확인을 구하는 소를 제기한 사정은 발견되지 않으므로, 청구인은 행정처분의 불가쟁력에 의하여 더는 이 사건 수용재결의 효력을 다툴 수 없게 되었다. 한편 이 사건의 당해사건은 수용을 원인으로 토지 소유권을 취득한 △△개발이 토지를 점유하고 있는 청구인을 상대로 부당이득반환을 구하는 것으로서, 이 사건 수용재결의 효력을 선결문제로 하는 민사소송이다. 따라서 이 사건에서 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부는, 심판대상조항과 같이 행정처분의 효과를 규율한 법률조항에도 위 선례와 같은 법리가 적용될 수 있는지에 달려 있다.
공익사업법은 토지 등을 ‘수용에 의하여 취득’한다고 명시하고 있고(제1조), ‘수용의 개시일’을 ‘취득일’이라고 약칭하고 있으며(제91조), 소유권 취득의 대가인 보상금의 지급 및 소유권 취득으로 인한 토지 등의 인도를 각 수용의 개시일까지 완료하도록 하고 있다(제40조, 제43조). 따라서 토지수용위원회의 재결사항 가운데 하나로 정하고 있는 ‘수용의 개시일’(제50조 제1항 제3호)이란 당연히 소유권 취득이라는 수용의 법률효과의 발생일을 의미하는 것이고, 이 사건 수용재결에서 정한 수용의 개시일에 사업시행자가 소유권을 취득하는 것은 이 사건 수용재결의 본질적인 효력이라고 할 수 있다.
그러므로 심판대상조항은 수용재결처분의 본질적 내용 및 효력을 확인하는 규정에 불과하고, 심판대상조항의 위헌 여부를 다투는 것은 결국 이 사건 수용재결의 효력을 다투는 것과 마찬가지 결과가 된다. 따라서 앞서 본 선례(헌재 2010헌바251)의 취지는 이 사건에서 그대로 타당하고, 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 이 사건 수용재결의 효력을 선결문제로 하는 당해소송의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것은 아니므로 재판의 전제성이 인정되지 아니 한다. 
5. 결론
이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.
6. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견
우리는 행정처분의 효력 유무를 선결문제로 하는 민사소송에서, 행정처분의 효과를 규율한 법률의 위헌 여부는 그 처분에 대한 취소소송의 제소기간이 지났는지 여부와 상관없이 재판의 전제가 되어야 하고, 이에 따라 이 사건의 경우에도 본안 판단을 하여야 한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 의견을 밝힌다.
행정처분의 하자가 무효사유인지 취소사유인지를 가리는 것은 구체적인 사실관계를 토대로 그 처분의 근거가 되는 법률의 목적과 기능 등을 고려하여 이를 법적으로 평가하여 내리는 판단으로서, 이에 관한 법원의 판단 이전에 헌법재판소가 재판의 전제성을 판단하면서 행정처분의 무효 여부를 논리적ㆍ가정적으로 단정하여 판단할 수는 없다. 따라서 행정처분의 효력 유무를 선결문제로 하는 민사소송에서 행정처분의 효과를 규율한 법률이 위헌이 될 경우, 그 행정처분의 효력이 상실되거나 변경될 가능성이 상존하므로, 그 처분에 대한 취소소송의 제소기간이 지났는지 여부와는 상관없이 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 여지가 없음이 명백하다고 볼 수는 없어 행정처분의 효과를 규율한 법률의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다고 보아야 한다.