# 형사소송법 제260조 제1항 등 위헌소원

## 전문

사  건  2018헌바389 형사소송법 제260조 제1항 등 위헌소원 
청 구 인  이○○(변호사) 
당 해 사 건  서울고등법원 2018초재3543 재정신청 
[주  문] 
  1. 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제260조 제3항 본문 중 ‘항고기각 결정을 통지받은 날부터 10일 이내’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
  2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
청구인은 임○○, 안○○을 모해위증 혐의로 고소한 사건에서 검사가 불기소처분(수원지방검찰청 성남지청 2017년 형제29263호)을 하자 검찰청법에 따라 항고하였으나 항고가 기각되어 2017. 10. 18. 그 통지를 받았다. 
청구인은 검찰청법에 따른 재항고 또한 기각되자 임○○에 대한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였으나, 재정신청을 거친 사실을 인정할 자료가 없어 보충성 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 각하되었다(헌재 2018. 7. 24. 2018헌마726 참조). 
이에 청구인은 항고기각 결정을 통지받은 날부터 10일이 경과한 2018. 7. 27. 수원지방검찰청 성남지청에 재정신청서를 제출하여 재정신청을 하는 한편(서울고등법원 2018초재3543), 그 소송계속 중 형사소송법 제260조 제1항, 제3항, 제4항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2018초기395), 2018. 8. 31. 재정신청이 기각됨과 동시에 위헌법률심판제청신청이 기각되자, 2018. 9. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 재정신청기간에 관한 형사소송법 제260조 제3항 전체에 대하여 심판청구를 하였으나, 청구인과 관련된 기산일은 항고기각 결정을 통지받은 날이므로, 심판대상을 해당 부분으로 한정한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 형사소송법(2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정된 것) 제260조 제1항(이하 ‘신청권자 제한조항’이라 한다), 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제260조 제3항 본문 중 ‘항고기각 결정을 통지받은 날부터 10일 이내’에 관한 부분(이하 ‘신청기간 제한조항’이라 한다) 및 제260조 제4항(이하 ‘이유기재조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
형사소송법(2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정된 것) 
제260조(재정신청) ① 고소권자로서 고소를 한 자(「형법」 제123조부터 제126조 까지의 죄에 대하여는 고발을 한 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원(이하 “관할 고등법원”이라 한다)에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. 다만,「형법」제126조의 죄에 대하여는 피공표자의 명시한 의사에 반하여 재정을 신청할 수 없다. 
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 
제260조(재정신청) ③ 제1항에 따른 재정신청을 하려는 자는 항고기각 결정을 통지받은 날 또는 제2항 각 호의 사유가 발생한 날부터 10일 이내에 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하여야 한다. 다만, 제2항 제3호의 경우에는 공소시효 만료일 전날까지 재정신청서를 제출할 수 있다. 
④ 재정신청서에는 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유있게 하는 사유를 기재하여야 한다. 

[관련조항] 
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 
제260조(재정신청) ② 제1항에 따른 재정신청을 하려면 「검찰청법」 제10조에 따른 항고를 거쳐야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 
1. 항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우 
2. 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우 
3. 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우 
제262조(심리와 결정) ② 법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 다음 각 호의 구분에 따라 결정한다. 이 경우 필요한 때에는 증거를 조사할 수 있다. 
1. 신청이 법률상의 방식에 위배되거나 이유 없는 때에는 신청을 기각한다. 
2. 신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정한다. 
형사소송법 부칙(2007. 6. 1. 법률 제8496호) 
제5조(재정신청사건에 관한 경과조치) ③ 제260조 제3항의 개정규정에도 불구하고 이 법 시행 전에 대검찰청에 재항고할 수 있는 사건의 재정신청기간은 이 법 시행일부터 10일 이내, 대검찰청에 재항고가 계속 중인 사건의 경우에는 재항고기각결정을 통지받은 날부터 10일 이내로 한다. 

3. 청구인의 주장요지 
가. 고소사건과 고발사건의 개념이 불분명하여 불기소처분과 항고기각 결정을 받고 불복하는 경우 재정신청을 할 수 있는지, 검찰청법상 재항고를 해야 하는지 예견할 수 없으므로, 신청권자 제한조항은 명확성원칙, 평등원칙, 적법절차원칙에 위배되고, 이와 같은 불명확성으로 인해 청구인의 재판청구권이 침해된다. 

나. 신청기간 제한조항과 이유기재조항은, 항고기각 결정 통지일부터 30일 이내에 불복을 할 수 있고, 불복의 취지를 기재한 서면과 함께 불복의 이유를 제출하는 것이 강제되지 않는 검찰청법상 재항고인에 비하여 재정신청인을 합리적 이유 없이 차별하므로, 청구인의 평등권을 침해한다. 

4. 신청권자 제한조항과 이유기재조항에 대한 판단 
이 사건 헌법소원심판의 당해 사건에서 법원이 청구인의 재정신청을 기각한 이유는 청구인이 항고기각 결정을 통지받은 날부터 10일이 경과하여 재정신청서를 제출하였다는 것인바, 결국 이는 신청기간 도과의 문제일 뿐 재정신청권자를 제한한 신청권자 제한조항과 재정신청서에 이유를 기재하도록 한 이유기재조항의 규정과는 아무런 관련이 없으므로, 신청권자 제한조항과 이유기재조항이 당해 사건에 적용되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 

5. 신청기간 제한조항에 대한 판단 
가. 쟁점의 정리 
신청기간 제한조항에 따라 재정신청을 하려는 자는 항고기각 결정을 통지받은 날부터 10일 이내에 재정신청서를 제출하여야 하고, 재정신청서를 위와 같은 기간을 도과하여 제출한 경우에는 형사소송법 제262조 제2항 제1호 중 ‘신청이 법률상의 방식에 위배된 때’에 해당하여 재정신청을 기각할 수 있다. 
재정신청제도는 검사의 불기소처분이 자의적으로 행사된 경우 형사피해자의 재판절차진술권을 보장하기 위해 마련된 사법절차로서 신청기간 제한조항에 의한 제한은 재판청구권의 행사에 대한 제한이 될 수 있으므로(헌재 2009. 6. 25. 2008헌마259; 헌재 2019. 11. 28. 2017헌바212 등 참조), 이에 관하여 살펴본다. 
청구인은 신청기간 제한조항이 평등권을 침해한다고 주장하나, 재항고는 검찰 내부의 이의절차이고, 재정신청은 소송절차를 통하여 법원이 제3자의 입장에서 검찰의 불기소처분을 통제하는 절차라는 점에서 그 기간을 달리 정하고 있다고 하여 평등권 침해 여부 심사가 필요한 차별이 발생하고 있다고 보기 어렵다(헌재 2009. 12. 29. 2008헌마414; 헌재 2019. 11. 28. 2017헌바212 참조). 따라서 이 부분 주장에 대해서는 판단하지 않는다.
 
나. 재판청구권 침해 여부 
(1) 헌법재판소는 2009. 6. 25. 2008헌마259 결정에서 재정신청기간에 관한 형사소송법 부칙(2007. 6. 1. 법률 제8496호) 제5조 제3항 중 ‘이 법 시행 전에 대검찰청에 재항고가 계속중인 사건의 경우에는 재항고기각결정을 통지받은 날부터 10일 이내’ 부분이 형사피해자의 재판청구권을 침해하지 않는다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 
『공소시효제도의 존재에도 불구하고 재정신청기간을 제한하는 것은 이미 검사의 불기소처분을 받은 피고소인 또는 피고발인의 지위가 계속 불안정하게 되는 불이익을 고려한 것으로 합리적인 이유가 있다. 형사소송법 제260조 제2항 본문(검찰항고전치주의)에 따라 고소인이나 고발인이 재정신청을 하게 되는 때는 이미 검찰항고절차를 통하여 당해 사건의 범죄사실이나 증거 등과 관련된 검토를 어느 정도 마친 이후이며, 형사소송법 제260조 제4항은 법률전문가에게 기대하는 것과 같이 법리적으로 정확하고 치밀한 이유의 기재를 요하는 것이라고 볼 수 없으므로 ‘재항고기각결정을 통지받은 날부터 10일’이라는 기간은 고소인 또는 고발인이 재정신청의 이유를 기재하기에 지나치게 짧아 재판절차진술권이나 재판청구권을 형해화할 정도에 이른다고 볼 수 없다.』 

(2) 선례의 심판대상조항인 부칙조항은 형사소송법이 2007. 6. 1. 개정되면서 재정신청기간의 기산일이 ‘불기소처분 통지일’에서 신청기간 제한조항의 ‘검찰 항고기각 결정 통지일’로 변경됨에 따라 법 시행 전에 대검찰청에 재항고가 계속 중인 사건의 경우에 대한 경과조치를 규정한 것으로, 신청기간 제한조항과 균형을 맞춘 것이며, 그 기간을 10일 이내로 제한하고 있는 것은 형사소송법이 제정된 이래 변함이 없다. 
따라서 전치절차의 결정 통지일부터 10일이라는 기간이 지나치게 짧아 재판청구권을 침해하는지 여부에 관한 위 선례의 결정 이유는 동일한 내용을 규정한 신청기간 제한조항의 재판청구권 침해 여부에 대한 판단에도 그대로 타당하고, 이와 달리 판단할 현실적·규범적 사정의 변경이나 필요성이 인정되지 아니하므로, 신청기간 제한조항이 청구인의 재판청구권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 

6. 결론 
그렇다면 신청기간 제한조항은 헌법에 위반되지 아니하고 청구인의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.