# 협상명령 등 위헌확인

## 판시사항

가. 보건복지부장관으로 하여금 이미 요양급여대상 여부 및 상한금액이 고시된 약제의 안정적 공급 등을 위해 필요하다고 인정하는 경우 국민건강보험공단 이사장에게 해당 약제의 제조업자·위탁제조판매업자·수입자와 협상하도록 명할 수 있도록 한 구 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’ 제13조 제6항(이하 ‘이 사건 규칙조항’이라 한다)의 기본권침해가능성 인정 여부(소극)
나. 피청구인 보건복지부장관(이하 ‘피청구인 장관’이라 한다)이 2020. 12. 14.  피청구인 국민건강보험공단 이사장(이하 ‘피청구인 이사장’이라 한다)에게 청구인들이 판매하는 의약품에 관하여 이 사건 규칙조항에 따른 협상을 하도록 명령한 행위(이하 ‘이 사건 협상명령’이라 한다)가 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하는지 여부(소극)
다. 피청구인 이사장이 2020. 12. 18. 및 2020. 12. 22. 청구인들에게 각 청구인들이 판매하는 의약품에 관한 협상일정을 알리고, 2020. 12. 30.까지 협상에 필요한 서류를 제출할 것을 통보한 행위(이하 ‘이 사건 통보’라 한다)가 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 이 사건 규칙조항은 국민건강보험법 제41조 등에 근거하여 제정된 보건복지부령으로, 국민건강보험 사무에 관하여 국민건강보험공단에 대한 감독권한을 가지는 피청구인 장관이 피청구인 이사장에게 협상을 명할 수 있다는 내용을 담은 조직규범일 뿐이어서 의약품 제조ㆍ판매회사인 청구인들의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는다. 따라서 이 사건 규칙조항은 기본권침해가능성이 인정되지 않는다.
나. 피청구인 장관은 국민건강보험 사무에 관하여 이 사건 공단 및 그 대표자인 피청구인 이사장에 대한 감독권한을 가진다. 이 사건 협상명령은 피청구인 장관이 이러한 감독기관의 지위에서 피청구인 이사장에게 한 내부적 행위에 불과하고 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시킨다고 볼 수 없으므로, 이 사건 협상명령은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다.
다. 이 사건 통보 당시 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’에는 약제의 제조업자 등이 국민건강보험공단 이사장의 협상통보에 응하지 않았다는 이유로 의약품을 약제급여목록표에서 삭제하거나 상한금액을 인하하는 등의 불이익처분을 할 수 있는 근거가 없고, 청구인들에게 이 사건 통보에 응할 의무를 부여하는 다른 법령상 근거도 보이지 않는다. 피청구인 이사장은 이 사건 통보 이후 청구인들의 기한 연장 요청에 응하여 협상기한을 연장하기도 하였고, 그럼에도 협상절차가 진행되지 아니하자 청구인들에게 이 사건 통보와 유사한 내용의 통보를 다시 하기도 하였는바, 이는 이 사건 통보가 청구인들을 구속함으로써 청구인들이 피청구인 이사장과의 협상에 응하여야 할 의무를 부담하게 된 것은 아니라는 점을 보여준다. 뿐만 아니라 이 사건 통보 그 자체에는 요양급여비용의 반환 여부, 그 범위 및 조건 등에 관하여 어떠한 사항도 정해져 있지 않다. 그렇다면 이 사건 통보가 청구인들의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시킨다고 볼 수 없으므로, 이 사건 통보는 비권력적 사실행위로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다.

## 심판대상조문

구 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’(2020. 10. 8. 보건복지부령 제755호로 개정되고, 2022. 10. 13. 보건복지부령 제914호로 개정되기 전의 것) 제13조 제6항

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항
국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2020. 10. 8. 보건복지부령 제755호로 개정된 것) 제11조의2 제7항 제4호, 제8항
국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2020. 11. 2. 보건복지부령 제760호로 개정된 것) 제11조의2 제9항 제1호, 제2호

## 참조판례

가. 헌재 2016. 9. 29. 2013헌마821, 판례집 28-2상, 503, 508헌재 2019. 11. 28. 2017헌마1356, 공보 278, 1379, 1384헌재 2017. 6. 29. 2015헌마654, 판례집 29-1, 305, 318
나. 헌재 2021. 3. 25. 2020헌마94, 판례집 33-1, 371, 373-374
다. 헌재 2021. 11. 25. 2017헌마1384등, 판례집 33-2, 643, 648-649

## 전문

【당 사 자】
청 구 인1. ○○ 주식회사대표이사 이○○, 이□□
2. 주식회사 □□대표이사 이△△
청구인들의 대리인 법무법인(유한) 광장
담당변호사 한양석 외 5인
피청구인1. 보건복지부장관
2. 국민건강보험공단 이사장
대리인 변호사 임현정정부법무공단
담당변호사 김승아 외 5인
【주    문】
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 청구인들은 의약품 제조업 및 판매업 등을 영위하는 회사들로서, 식품의약품안전처장으로부터 콜린알포세레이트(Choline Alfoscerate)를 주성분으로 하는 뇌대사개선제(이하 청구인들이 판매한 위 뇌대사개선제를 ‘이 사건 의약품’이라 한다)에 대한 각 품목허가를 받고 이 사건 의약품을 판매하여 왔다. 이 사건 의약품은 국민건강보험법상 요양급여대상으로 지정ㆍ고시되어 ‘약제 급여 목록 및 급여 상한금액표’에 등재되었다.
나. 피청구인 보건복지부장관(이하 ‘피청구인 장관’이라 한다)은 2020. 12. 14. ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’ 제13조 제6항, 제11조의2 제7항에 따라 피청구인 국민건강보험공단 이사장(이하 ‘피청구인 이사장’이라 한다)에게, 2020. 12. 14.부터 2021. 2. 10.까지 이 사건 의약품을 판매하는 청구인들 등과 위 규칙 제11조의2 제7항 제4호에 관한 사항에 대하여 협상을 완료하고, 그 결과를 보고할 것을 명령하였다. 피청구인 이사장은 2020. 12. 18. 청구인 ○○ 주식회사에게, 2020. 12. 22. 청구인 주식회사 □□에게 이 사건 의약품 중 각 청구인들이 판매하는 의약품에 관한 협상일정을 각 알리고, 2020. 12. 30.까지 협상에 필요한 서류를 제출할 것을 통보하였다.
다. 청구인들은 2020. 12. 30. 주위적으로 피청구인 장관의 위 협상명령 및 피청구인 이사장의 위 통보를 대상으로, 예비적으로 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’ 제13조 제6항을 대상으로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’(2020. 10. 8. 보건복지부령 제755호로 개정되고, 2022. 10. 13. 보건복지부령 제914호로 개정되기 전의 것) 제13조 제6항(이하 ‘이 사건 규칙조항’이라 한다), 피청구인 보건복지부장관이 2020. 12. 14. 피청구인 국민건강보험공단 이사장에게 2020. 12. 14.부터 2021. 2. 10.까지 청구인들과 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’ 제11조의2 제7항 제4호에 관한 사항에 대하여 협상을 완료하고, 그 결과를 보고할 것을 명령한 행위(이하 ‘이 사건 협상명령’이라 한다) 및 피청구인 국민건강보험공단 이사장이 2020. 12. 18. 청구인 ○○ 주식회사에게, 2020. 12. 22. 청구인 주식회사 □□에게 각 청구인들이 판매하는 의약품에 관한 협상일정을 각 알리고, 2020. 12. 30.까지 협상에 필요한 서류를 제출할 것을 통보한 행위(이하 ‘이 사건 통보’라 하고, 이 사건 협상명령과 이 사건 통보를 묶어 ‘이 사건 협상명령 등’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 청구인들은 주위적으로 이 사건 협상명령 등을 대상으로, 예비적으로 이 사건 규칙조항을 대상으로 헌법소원심판을 청구하고 있으나, 위 두 청구가 서로 양립 불가능한 관계에 있다고 보이지 아니하므로, 이들을 주위적ㆍ예비적 청구가 아닌 단순병합 청구로 본다(헌재 2021. 9. 30. 2020헌바134; 헌재 2023. 2. 23. 2019헌마1404등 참조). 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2020. 10. 8. 보건복지부령 제755호로 개정되고, 2022. 10. 13. 보건복지부령 제914호로 개정되기 전의 것)
제13조(직권결정 및 조정 등) ⑥ 보건복지부장관은 이미 요양급여대상 여부 및 상한금액이 고시된 약제의 안정적 공급 등을 위해 필요하다고 인정하는 경우에는 공단 이사장에게 해당 약제의 제조업자ㆍ위탁제조판매업자ㆍ수입자와 제11조의2 제7항 제4호의 사항에 대하여 협상하도록 명할 수 있다. 이 경우 제11조의2 제7항부터 제9항까지의 절차를 준용한다.
3. 청구인들의 주장
가. 이 사건 규칙조항은 환자의 진료상 반드시 필요한 경우가 아님에도 피청구인 장관에게 어떠한 약제를 요양급여대상에 포함시킬지 여부를 실질적으로 결정할 권한을 주고 있는데 이는 상위법령인 국민건강보험법 취지에 위반되므로, 이 사건 규칙조항은 청구인들의 재산권을 침해한다.
나. 이 사건 협상명령 등에 의하여 청구인들은 이 사건 의약품에 관하여 급여를 반환하는 내용의 계약을 체결하여야 할 의무를 부담하고, 또한 청구인들로서는 계약을 통하여 이 사건 의약품에 관한 급여 조건을 불이익하게 변경하는 데 동의하지 않으면 피청구인 장관이 이 사건 의약품을 요양급여대상에서 제외하게 된다. 따라서 이 사건 협상명령 등은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.
다. 이 사건 협상명령 등은 피청구인 이사장이 약제의 제조업자에게 이미 지급된 약제의 공단부담금을 환수할 의무를 부과하는 것임에도 국민건강보험법 어디에도 근거가 없고, 협상의무 위반에 따른 급여목록 삭제의 불이익도 법률상 근거가 없으며, 이 사건 협상명령 등은 약제의 안정적인 공급 및 품질관리 등에 관한 사항을 내용으로 하고 있지도 않으므로 이 사건 협상명령 등은 법률유보원칙을 위반하여 청구인들의 재산권 등을 침해한다. 또한, 이 사건 협상명령 등은 치매 환자에게 사용된 경우의 공단부담금까지 모두 환수대상에 포함시키고 있는데, 급여환수계약에 의하여 청구인들이 반환해야 할 금액은 연매출액에 육박하는 규모여서 청구인들은 경영상 심대한 어려움을 겪게 되므로, 이 사건 협상명령 등은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재산권 등을 침해한다.
4. 판단
가. 이 사건 규칙조항에 대한 심판청구
(1) 어떠한 국가기관이나 기구의 기본조직 및 직무범위 등을 규정한 조직규범은 원칙적으로 그 조직의 구성원이나 구성원이 되려는 자 등 외에 일반국민을 수범자로 하지 아니하고, 일반 국민은 그러한 조직규범에 의해 자기의 헌법상 보장된 기본권이 직접적으로 침해된다고 할 수 없다(헌재 2016. 9. 29. 2013헌마821; 헌재 2019. 11. 28. 2017헌마1356 등 참조). 또한, 법령으로 인한 기본권 침해를 이유로 헌법소원을 청구하기 위해서는 당해 법령 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우이어야 하므로, 어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는다면 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 법령조항을 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2017. 6. 29. 2015헌마654 참조).
(2) 보건복지부장관은 국민건강보험법에 따른 건강보험사업을 주관하고(국민건강보험법 제2조), 요양급여의 범위를 결정하며(같은 법 제41조 제1항, 제2항), 요양급여의 방법ㆍ절차ㆍ범위ㆍ상한 등의 기준을 보건복지부령으로 정한다(같은 조 제3항). 국민건강보험공단은 건강보험의 보험자로(국민건강보험법 제13조), 가입자 및 피부양자의 자격 관리, 보험료의 징수ㆍ관리, 보험급여의 관리 및 보험급여 비용의 지급 등의 업무를 관장하는데(같은 법 제14조 제1항), 보건복지부장관은 국민건강보험공단의 경영목표를 달성하기 위하여 사업이나 업무에 대하여 보고를 명하거나 그 사업이나 업무 또는 재산상황을 검사하는 등 감독을 할 수 있으며, 이에 관하여 감독상 필요한 경우에는 정관이나 규정의 변경 또는 그 밖에 필요한 처분을 명할 수 있다(같은 법 제103조).
(3) 이 사건 규칙조항은 위 국민건강보험법 제41조 등에 근거하여 제정된 보건복지부령으로, 국민건강보험 사무에 관하여 국민건강보험공단에 대한 감독권한을 가지는 피청구인 장관이 피청구인 이사장에게 협상을 명할 수 있다는 내용을 담은 조직규범일 뿐이어서 의약품 제조ㆍ판매회사인 청구인들의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는다. 따라서 이 사건 규칙조항은 기본권침해가능성이 인정되지 않으므로, 청구인들의 이 사건 규칙조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
나. 이 사건 협상명령에 대한 심판청구
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권을 행사하는 모든 국가기관ㆍ공공단체 등의 고권적 작용을 말하고, 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다. 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하는지 여부에 관하여는 일률적으로 말하기 어렵고, 문제된 행위가 국민의 법적 지위에 어떤 영향을 미치는지, 법적 규제ㆍ형성의 작용이 있는지 아니면 단순한 사실상의 고지나 의견표명에 그치는지, 대외적 효력이 있는 행위인지 아니면 공권력 주체의 내부적 행위에 그치는지, 확정적 행위인지 또는 사전적 준비행위나 계획에 그치는지 등의 여러 가지 사정을 종합하여 구체적 사안마다 개별적으로 판단할 수밖에 없다(헌재 2021. 3. 25. 2020헌마94 등 참조).
(2) 앞서 본 바와 같이 피청구인 장관은 국민건강보험 사무에 관하여 이 사건 공단 및 그 대표자인 피청구인 이사장에 대한 감독권한을 가진다. 이 사건 협상명령은 피청구인 장관이 이러한 감독기관의 지위에서 피청구인 이사장에게 한 내부적 행위에 불과하고 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시킨다고 볼 수 없으므로, 이 사건 협상명령은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다. 따라서 청구인들의 이 사건 협상명령에 대한 심판청구는 부적법하다.
다. 이 사건 통보에 대한 심판청구
(1) 행정상의 사실행위는 경고, 권고, 시사와 같은 정보제공행위나 단순한 지식표시행위인 행정지도 등과 같이 대외적 구속력이 없는 비권력적 사실행위와 행정주체가 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 권력적 사실행위로 나눌 수 있고, 그 중 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는데, 일반적으로 어떠한 행위가 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당하는지는 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사ㆍ관여정도ㆍ태도, 그 사실행위의 목적ㆍ경위, 법령에 의한 명령ㆍ강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(헌재 2021. 11. 25. 2017헌마1384등 참조).
(2) 이 사건 통보 당시 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’에서는 약제의 제조업자 등이 국민건강보험공단 이사장의 협상통보에 응하지 않았다는 이유로 의약품을 약제급여목록표에서 삭제하거나 상한금액을 인하하는 등의 불이익처분을 할 수 있는 근거가 없다. 또한, 청구인들에게 이 사건 통보에 응할 의무를 부여하는 다른 법령상 근거도 보이지 않는다. 뿐만 아니라 피청구인 이사장은 이 사건 통보 이후 청구인들의 기한 연장 요청에 응하여 협상기한을 연장하기도 하였고, 그럼에도 협상절차가 진행되지 아니하자 2021. 6. 4. 청구인들에게 이 사건 통보와 유사한 내용의 통보를 다시 하기도 하였는바, 이는 이 사건 통보가 청구인들을 구속함으로써 청구인들이 피청구인 이사장과의 협상에 응하여야 할 의무를 부담하게 된 것은 아니라는 점을 보여준다.
(3) 청구인들은 이 사건 통보 자체에 청구인들이 그 동안 받은 요양급여비용을 환수하는 내용이 포함되어 있다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 통보가 요양급여비용의 반환에 관한 협상을 염두에 둔 것이라고 하더라도 이 사건 통보 그 자체에는 요양급여비용의 반환 여부, 그 범위 및 조건 등에 관하여 어떠한 사항도 정해져 있지 않다. 청구인들이 말하는 급여환수의 조건 및 금액은 청구인들과 피청구인 이사장 사이에 체결되는 합의에 따라 결정되는 것이고 이 사건 통보에 따라 결정되는 것이라고 볼 수는 없다.
(4) 이상과 같은 점들을 종합하면, 이 사건 통보가 청구인들의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시킨다고 볼 수 없으므로, 이 사건 통보는 비권력적 사실행위로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다. 따라서 청구인들의 이 사건 통보에 대한 심판청구도 부적법하다.
5. 결론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식

[별지] 관련조항
국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2020. 10. 8. 보건복지부령 제755호로 개정된 것)
제11조의2(약제에 대한 요양급여의 결정) ⑦ 보건복지부장관은 제6항에 따라 보고받은 약제 중 요양급여대상으로 하는 것이 적정하다고 평가 또는 재평가된 약제에 대하여 공단 이사장에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 해당 약제의 평가 또는 재평가 신청인과 60일의 범위에서 협상하도록 명해야 한다. 이 경우 협상이 지연되는 등의 사유로 공단 이사장이 요청할 때에는 추가로 60일의 범위에서 협상 기한을 연기하거나 협상을 일시적으로 정지하도록 명할 수 있다.
4. 그 밖에 약제의 안정적인 공급 및 품질관리 등에 관한 사항 
⑧ 제7항에 따라 협상을 명받은 공단 이사장은 건강보험 재정에 미치는 영향 및 약제급여평가위원회의 평가결과ㆍ재평가결과 등을 고려하여 약제의 평가 또는 재평가 신청인과 협상하고, 그 협상결과를 보건복지부장관에게 보고해야 한다. 이 경우 공단 이사장은 신청인별로 협상할 수 있다.
국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2020. 11. 2. 보건복지부령 제760호로 개정된 것)
제11조의2(약제에 대한 요양급여의 결정) ⑨ 보건복지부장관은 제8항에 따라 보고받은 사항에 대하여 다음 각 호에 정하는 바에 따라 조치해야 한다.
1. 제8항에 따른 협상 결과 합의가 이루어진 약제는 30일 이내에 심의위원회의 심의를 거쳐 요양급여대상여부 및 약제의 상한금액을 결정하여 고시해야 한다. 이 경우 심의위원회 심의 사항ㆍ예정일 등 심의 관련 사항 및 고시 예정일ㆍ시행일 등을 신청인에게 서면 또는 전자문서로 통보할 수 있다.
2. 제8항에 따른 협상 결과 합의가 이루어지지 않은 약제 중 환자의 진료에 반드시 필요하다고 인정되는 약제는 협상결과를 보고받은 날부터 60일 이내에 제15항에 따른 약제급여조정위원회(이하 “약제급여조정위원회”라 한다)의 조정을 거친 후 심의위원회의 심의를 거쳐 요양급여대상 여부 및 약제의 상한금액을 결정하여 고시해야 한다.