# 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제88조 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌바139    공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제88조 위헌소원
청	구	인	1. 홍○○
			2. 손○○
			청구인들 대리인   변호사 도태우
당	해	사	건	대구지방법원 2020나317172  건물인도
선	고	일	2024. 1. 25.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. ○○주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 대구 서구 (주소 생략) 일원을 사업시행구역으로 한 주택재개발정비사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 목적으로 ‘도시 및 주거환경정비법’에 의하여 조합설립인가를 받은 주택재개발정비사업조합이다. 이 사건 조합은 2018. 9. 21. 대구광역시 서구청장으로부터 이 사건 사업에 대한 관리처분계획인가를 받았고, 위 인가는 2018. 10. 1. 고시되었다. 
나. 청구인들은 이 사건 사업 구역 내에 있는 대구 서구 (주소 생략) 지상 세멘 벽돌조 육즙2층 건주택 및 소매점 1층 소매점 건평 22평 5홉 2작, 2층 주택 건평 23평 6홉 4작(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 공유자로(각 1/2지분) 이 사건 건물을 점유하고 있었다. 
다. 대구광역시 지방토지수용위원회는 2019. 6. 25. 이 사건 건물에 관하여 수용개시일을 2019. 8. 9.로 정하여 수용재결을 하였다. 
라. 이 사건 조합은 2019. 8. 9. 청구인들을 피공탁자로 하여 위 수용재결에 정한 보상금을 공탁한 후 청구인들을 상대로 이 사건 건물의 인도를 구하는 소를 제기하여 2020. 8. 19. 전부 인용 판결을 선고받았다(대구지방법원 서부지원 2019가단68357). 청구인들이 항소하였으나 항소심 법원은 이를 기각하였고(대구지방법원 2021. 5. 12. 선고 2020나317172 판결), 청구인들이 상고하였으나 대법원은 이를 심리불속행기각하였다(대법원 2021. 8. 21.자 2021다235224 판결). 
마. 청구인들은 항소심 계속 중인 2021. 3. 24. 수용재결에서 정해진 보상금이 지나치게 낮게 책정되어 손실보상금 증액을 청구하는 소를 제기하였음에도 수용의 효력이 정지되지 않도록 규정한 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제88조에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 신청이 2021. 5. 12. 기각되자(대구지방법원 2021카기10480), 2021. 6. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
바. 청구인 홍○○는 2019. 9. 21. 이 사건 조합을 상대로 손실보상금 증액청구 소송을 제기하였고(대구지방법원 2019구합24789), 위 소송은 청구인들이 위헌법률심판제청신청을 할 당시 계속 중이었다. 위 소송은 이 사건 조합으로 하여금 청구인 홍○○에게 3,900만 원과 이에 대한 이자 내지 지연손해금을 지급하라는 취지의 2022. 11. 4.자 화해권고결정에 대하여 당사자들이 이의를 제기하지 않아 2022. 11. 24.경 종결되었고, 이 사건 조합은 2022. 12. 16. 위 화해권고결정에 따른 돈을 모두 공탁하였다.
한편 위헌법률심판제청신청 당시 청구인 손○○이 이 사건 조합을 상대로 제기하여 법원에 계속 중인 손실보상금 증액청구 소송이 없었다.
2. 심판대상
청구인들은 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제88조에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 청구인들에게 토지보상법 제88조가 적용되는 것은 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제65조 제1항 본문이 정비구역에서 정비사업의 시행을 위한 건축물의 소유권에 대한 수용은 도시정비법에 규정된 사항을 제외하고는 토지보상법을 준용하도록 규정하고 있기 때문이다. 따라서 심판대상을 직권으로 도시정비법 제65조 제1항 본문 중 토지보상법 제88조를 준용하는 부분으로 한정한다. 
이 사건 심판대상은 ‘도시 및 주거환경정비법’(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정된 것) 제65조 제1항 본문 중 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것) 제88조를 준용하는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정된 것)
제65조("공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률"의 준용) ① 정비구역에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용은 이 법에 규정된 사항을 제외하고는 "공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률"을 준용한다. 다만, 정비사업의 시행에 따른 손실보상의 기준 및 절차는 대통령령으로 정할 수 있다. 
[관련조항]
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것) 
제88조(처분효력의 부정지) 제83조에 따른 이의의 신청이나 제85조에 따른 행정소송의 제기는 사업의 진행 및 토지의 수용 또는 사용을 정지시키지 아니한다.
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2018. 12. 31. 법률 제16138호로 개정된 것) 
제85조(행정소송의 제기) ① 사업시행자, 토지소유자 또는 관계인은 제34조에 따른 재결에 불복할 때에는 재결서를 받은 날부터 90일 이내에, 이의신청을 거쳤을 때에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 60일 이내에 각각 행정소송을 제기할 수 있다. 이 경우 사업시행자는 행정소송을 제기하기 전에 제84조에 따라 늘어난 보상금을 공탁하여야 하며, 보상금을 받을 자는 공탁된 보상금을 소송이 종결될 때까지 수령할 수 없다. 
② 제1항에 따라 제기하려는 행정소송이 보상금의 증감(增減)에 관한 소송인 경우 그 소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인일 때에는 사업시행자를, 사업시행자일 때에는 토지소유자 또는 관계인을 각각 피고로 한다. 
도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정된 것)
제81조(건축물 등의 사용ㆍ수익의 중지 및 철거 등) ① 종전의 토지 또는 건축물의 소유자ㆍ지상권자ㆍ전세권자ㆍ임차권자 등 권리자는 제78조 제4항에 따른 관리처분계획인가의 고시가 있은 때에는 제86조에 따른 이전고시가 있는 날까지 종전의 토지 또는 건축물을 사용하거나 수익할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
2. "공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률"에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 경우
3. 청구인들의 주장
중립적인 지위에 있는 법원의 판결 없이 수용재결과 공탁만으로, 그리고 단 한 차례의 법원에 의한 손실보상금 심사도 없이 토지수용위원회의 재결에 따른 보상금 평가만 있는 시점에서 물권(소유권)이 박탈되어 권리자들의 의사에 반하여 채권으로 변하게 된다. 이는 수용되는 청구인들과 같은 소수의 소유자 등에 비하여 사업시행자와 다수자의 편의만을 지나치게 고려한 것으로 과잉금지원칙에 위반하여 재판청구권과 재산권을 침해한다. 또한 심판대상조항으로 인하여 신속하고 공개된 법정에서 법관의 면전에서 모든 증거조사와 변론을 할 권리도 보장되지 아니하므로 적법절차의 원칙에도 반한다. 
한편 청구인들과 같은 엘피지(LPG) 가스 유통업에 종사하는 사람들에게 건물인도 문제는 생존권과 직결되어 있으며, 쉽게 장소를 이동할 수 없는데, 심판대상조항은 이전이 쉬운 일반 거주자와 쉽게 이전할 수 없는 사람을 합리적 이유 없이 차별취급하며, 행복추구권, 주거의 자유, 사생활의 자유, 인간답게 살 권리, 직업의 자유 및 근로의 자유를 침해한다.
4. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판 청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하며, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말하고, 이러한 재판의 전제성은 위헌제청신청 당시뿐만 아니라 심판이 종료될 때까지 갖추어져야 함이 원칙이다(헌재 2016. 4. 28. 2013헌바196 등 참조). 
나. 도시정비법 제81조 제1항 본문, 단서 제2호와, 같은 법 제65조 제1항 본문에 의하여 준용되는 토지보상법 제40조, 제42조 제1항, 제43조, 제45조 제1항, 제88조의 내용과 취지를 종합하면, 사업시행자가 토지수용위원회의 수용재결에서 정한 보상금을 지급하거나 공탁한 경우에는 도시정비법 제81조 제1항 단서, 제2호에서 말하는 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되었다고 보아야 하고, 토지 등의 소유자가 재결에서 정해진 보상금액수에 대하여 행정소송 등을 제기하고 그 불복절차가 종결되기 전이라도 이를 이유로 사업시행자의 인도청구를 거절할 수 없는 것으로 해석된다(헌재 2020. 11. 26. 2017헌바350등 참조).
당해 사건 법원은 위와 같은 법리를 전제로 이 사건 조합의 청구를 전부 인용하였고, 청구인들은 위와 같은 법리의 전제가 되는 심판대상조항이 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 심판청구를 하였다. 
다. 먼저 청구인 홍○○의 심판청구 부분에 관하여 본다. 
위 청구인은 2019. 9. 21. 이 사건 조합을 상대로 손실보상금 증액청구 소송을 제기하였으나 위 행정소송이 화해권고결정으로 종결되고, 이 사건 조합이 위 화해권고결정에 따른 돈을 모두 공탁한 사실은 앞서 살핀 바와 같은바, 위 돈이 공탁됨으로써 심판대상조항의 위헌 여부와 무관하게 토지보상법에 따른 손실보상이 모두 이루어진 셈이므로, 심판대상조항이 위헌으로 선언되더라도 청구인 홍○○는 위 공탁일 이후 이 사건 건물의 인도를 거부할 수 없고, 결국 당해 사건 법원은 이 사건 조합의 인도청구에 관하여 심판대상조항이 합헌일 때와 다른 판단을 할 수 없게 되었다.
결국 청구인 홍○○의 심판청구 부분은 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다.
라. 다음으로 청구인 손○○의 심판청구 부분에 관하여 본다. 
청구인들이 위헌법률심판제청신청을 할 당시 청구인 손○○이 이 사건 조합을 상대로 제기하여 법원에 계속 중인 손실보상금 증액청구 소송이 없었다. 그렇다면 청구인 손○○은 손실보상금 증액청구 소송의 제기로 인하여 수용의 효력이 정지될 여지가 없으므로 심판대상조항이 위헌으로 선언되더라도 인도의무의 시기(始期)가 달라지지 않고, 당해 사건 법원은 이에 관하여 다른 내용의 재판을 할 수 없다.
결국 청구인 손○○의 심판청구 부분도 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미