# 기소유예처분취소

## 판시사항

직권남용, 뇌물수수의 법리오해 내지 수사미진의 잘못으로 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

1.육군 사단장인 청구인이 군부대 공사업체 선정과 관련하여 담당자인 부하에게 청구인이 아는 곳에 문의하여 보라고 하거나 청구인 친척이 경영하는 업체에 기념품 구입을 알아보라고 한 사실은 인정되나, 공사업체 선정 건은 정상적인 입찰절차를 거쳤고 기념품 구입 건도 납품가격, 경위 등에 비추어볼 때 별다른 문제점이 없는 것으로 보여, 청구인의 지시가 실질적ㆍ구체적으로 위법 부당한 행위로서 현실적으로 다른 사람이 의무에 없는 일을 하거나 다른 사람의 구체적인 권리가 방해되는 결과가 발생하였다고 보기 어렵다.
2.이 사건 병사 보직 선정은 특기 심의위원회의 심의를 거쳐 이루어진 것으로 심의위원회의 심의경과 등에 대한 수사가 미진하여 청구인의 직권남용 혐의를 인정하기 어렵다.
3.청구인의 양주 2병 수수사실이 인정되는 것으로 보이나, 함께 전달된 300만 원에 대하여 피청구인이 불법영득의사가 없다는 이유로 혐의없음 처분을 한 바 있고, 공사업체 대표가 공사 완료 후 청구인으로부터 감사장을 받는 자리에서 인사 차원에서 양주를 전달하였을 가능성을 배제할 수 없어 그 직무관련성, 대가성을 쉽사리 인정하기 어렵다.
4. 청구인의 아내가 2회에 걸쳐 골프장 이용요금을 할인받은 사실은 인정되나, 이것이 청구인 사단에서 근무중인 골프장 대표 딸의 여군 중위 장기 지원 청탁의 대가라고 인정할 만한 자료가 부족하다.
5. 부동산 명의신탁행위가 인정된다고 하더라도 이는 청구인의 아내가 청구외인과 공모하여 한 것으로 보아야 할 것이고 이를 청구인
의 범행으로 인정하기에는 수사가 미진하다.
따라서 피청구인의 이 사건 기소유예처분은 수사미진 내지 법률적용의 잘못으로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이다.

## 전문

【당 사 자】청 구 인　김○태
대리인 법무법인　동명
담당변호사　김대권 외 3인
피청구인　육군본부 보통검찰부 검찰관
【주　　문】피청구인이 2004. 12. 10. 육군본부 보통검찰부 2004형제110호 사건에서 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이　　유】1. 사건의 개요가. 청구인은 2003. 5. 1.부터 2004. 10. 20.까지 ○○사단장으로 근무한 자인바, 육군중앙수사단은 2004. 11. 5.경 청구인을 뇌물수수, 업무상횡령, 직권남용, 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 등의 혐의로 입건한 다음 이 사건을 육군본부 보통검찰부에 송치하였다.
나. 피청구인은 2004. 12. 10. 청구인에 관한 위 혐의사실 가운데 업무상횡령 등 상당수 혐의사실에 관하여는 혐의없음 처분을 하고 뇌물수수, 직권남용, 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 등의 10가지 피의사실에 대하여는 기소유예처분(육군본부 보통검찰부 2004형제110호)을 하였다.
다. 기소유예처분을 받은 피의사실의 요지는 다음과 같다.
(1) ○○ 소초 등 6개 소초에 신형막사 등을 신축하는 2003. 병영시설 개선공사를 진행하면서, 공병대대장 중령 김○수에게 군 병력과 장비ㆍ골재를 지원해 줄 것과, 그 대가로 군사령부에서 설계변경이 미승인된 소초 내 건조실ㆍ창고, 휴게실, 탁구장 등의 설치와 병영시설 개선공사와는 무관한 ○○회관 매점 건물 신축 등을 공사업체에 요구할 것을 지시하여 직권을 남용하고,
(2)2004. 초 ○○아파트 지붕 방수공사(2,800만 원)와 관련해 위 김○수에게 “원주에 표○근이라고 내 동기생이 있으니 그 사람이 소개해준 업체가 공사를 할 수 있도록 하라”고 지시하여, 김○수로 하여금 경리참모 중령 김□수에게 부탁해 표○근이 소개하는 (주)○○건설이 위 공사를 수의계약 할 수 있도록 도와주게 함으로써 직권을 남용하고,
(3) 위 일시, 장소에서 사령부 옥상 방수공사(4,200만 원)와 관련해 위 김○수에게 “방수공사를 하는 내 동생 친구가 있는데 ○○군단 방수공사도 했다고 하니 그 업체에 공사를 시켜봐라”고 지시하여, 김○수로 하여금 경리참모 김□수에게 부탁하여 공사업자 김○식에게 명의를 대여해준 (주) □□건설이 위 공사를 수의계약 할 수 있도록 도와주게 함으로써 직권을 남용하고,
(4) 2004. 초순경 위 김○수에게 전화를 걸어 위 김○수에게 “내 동기생 손
○무가 보일러 공사를 하니 경리참모와 같이 만나봐라”고 지시하여, 김○수가 경리참모 김□수에게 부탁하여 손○무가 ○○협동조합 명의로 2004. 관류형 보일러 납품계약(1,630만 원)을 수의계약 할 수 있도록 도와주게 함으로써 직권을 남용하고,
(5) 2003. 6. 초순경 사단 기념시계 구매와 관련하여, 비서실장 원사 박○주를 통해 경리참모 중령 마○봉에게 청구인의 사촌동생 유○우가 경영하는 ○○상사와 계약할 것을 지시하여 위 마○봉으로 하여금 ○○상사에서 2003. 6. 13. 시계 400개, 같은 달 19. 시계 200개를 개당 15,000원에 구매하게 함으로써 직권을 남용하고,
(6) 2003. 11.초경 사단창설기념일에 사용할 기념벨트와 관련해 인사참모 중령 곽○호에게 “저번에 시계를 구매했던 ○○상사에 알아보라”고 지시하여, 곽○호로 하여금 그 무렵 ○○상사에서 벨트 150개를 개당 2만 원에 구입하게 함으로써 직권을 남용하고,
(7) 청구인이 연대장으로 근무할 때 예하 대대장으로 근무한 김○식으로부터 아들 김○만을 잘 돌봐달라는 부탁을 받고, 2003. 6.경 부관참모 소령 윤○석에게 “행정특기로 검토하라”고 지시하여, 윤○석으로 하여금 김○만을 통신대대행정병으로 특기를 변경해 보직토록 함으로써 직권을 남용하고, 
(8) 2004. 1. 14. 13:30경 사단장 집무실에서, 당시 □□ 소초 개선공사를 시공하고 있던 (주)○○통신 대표이사 전○목으로부터 공사편의를 봐달라는 명목으로 시가 265,000원 상당의 조니워커 블루 양주 2병을 교부받아 직무에 관하여 뇌물을 수수하고,
(9) ○○사단 사령부 정보처에 근무하는 중위 이○희의 아버지 이○호로부터, 이○희가 장교 장기복무지원에 선발될 수 있게 해달라는 청탁을 받고 그 사례 명목으로 2004. 6. 5. 이○호가 경영하는 ○○ 골프장에서 청구인의 지인 장○수, 박○구와 부부동반으로 6명이 골프를 친 후 청구인의 처 이○금의 골프장 이용요금 13만 원을 할인받고, 2004. 6. 7. 같은 장소에서 이○금 등 3명이 골프를 친 다음 이○금의 골프장 이용요금 7만 5천 원을 할인받아 직무에 관하여 뇌물을 수수하고,
(10) 청구외 송○숙과 공모하여,
2004. 5.경 송○숙을 통해 8,600만 원을 투자해 김포시 ○○면 임야 1,868평방미터 중 95.53/565.07평의 지분을 매수하였음에도 불구하고 이를 송○숙의 아들 이○준의 명의로 등기하기로 약정한 다음, 2004. 5. 21. 김포시 소재 인천
지방법원 부천지원 김포등기소에서 이○준의 명의로 소유권이전등기를 마쳐 명의신탁 약정에 의해 명의수탁자의 명의로 등기를 한 것이다.
라. 청구인은 피청구인의 기소유예처분이 청구인에게 헌법상 보장된 행복추구권 등을 침해하였다고 주장하면서, 2005. 3. 9. 위 기소유예처분의 취소를 구하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판　단가. 피의사실 1항(○○ 소초 등 공사)청구인이 군대 내 시설 개선을 위하여 공병대대장 김○수에게 여러 가지의 지시를 하였고 김○수가 이를 시행하는 과정에서 공사업체로부터 뇌물을 수수하는 등 여러 문제점이 발생한 사실은 인정된다.
형법 제123조는 직권남용죄를 ‘공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해’한 것으로 규정하고 있다. 그리고 직권남용죄의 성립요건에 관하여 대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결에서는 “형법 제123조의 직권남용죄에 있어서 직권남용이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법ㆍ부당한 행위를 하는 경우를 의미하고, 위 죄에 해당하려면 현실적으로 다른 사람이 의무 없는 일을 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사가 방해되는 결과가 발생하여야 하며, 또한 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다.”고 판시하고 있다.
이 사건 기록을 종합하여 보면 청구인의 지시사항 중 일부는 ○○군 사령관의 병력과 장비 지원 지시에 근거하고 있고, 청구인은 전방 기존 유휴시설을 이축하되 비용은 사단 위임보수비에서 지출하도록 지시하였으나 공병대대장 김○수가 그 지시대로 이행하지 않은 채 공사업체에게 이를 전가하여 공사를 완공하였다는 청구인의 주장이 상당히 설득력이 있다고 보여진다.
따라서 본 건에서 청구인의 지시가 실질적, 구체적으로 위법 부당한 행위를 한 직권남용인지 여부, 그리고 그로 인하여 김○수 등이 의무 없는 일을 하게 된 것인지에 관한 입증이 부족하다고 보이며, 청구인 주장대로 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 여지도 있다고 할 것이다.
나. 피의사실 2항(○○아파트 지붕 방수공사), 피의사실 3항(사령부 옥상 방수공사), 피의사실 4항(보일러 공사)청구인은 표○근, 손○무에 대하여는 공병대대장 등을 만나보게 한 일은 있으나 그들과 계약을 체결하도록 지시하는 등 부당하게 직권을 남용한 사실이 
없으며, 김○식 부분에 대하여는 전혀 관여한 사실이 없다고 범행을 부인하고 있다.
살피건대 청구인은 공병대대장 김○수가 과거 체결한 수의계약이 일부 업자에 집중되어 있는 것을 보고 다른 업자를 알아보라고 하였으나 김○수가 아는 곳이 없다고 하자 일을 추진하기 위하여 자신이 아는 사람인 표○근 등을 통해 알아보라고 하였을 뿐이라고 변명하고 있다. 청구인과 공병대대장 김○수의 대질과정에서 청구인이 김○수에게 이러한 사실을 추궁하자 김○수는 묵묵부답한 바 있어(기록 제940정) 청구인의 이러한 주장은 상당히 설득력이 있어 보인다.
그리고 계약담당자인 경리참모 김□수의 진술(기록 제1479정 이하) 등에 의하면 낙찰받은 업체들은 규정에 따라 입찰에 참가하여 다른 경쟁업체들보다 낮은 가격을 제시하여 정상적으로 낙찰받은 것이라고 한다.
즉 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제26조(수의계약에 의할 수 있는 경우), 제30조(견적에 의한 가격결정) 규정에 따라 복수 업체로부터 견적서를 받아 최저가를 제출한 업체와 수의계약을 체결하게 된 것이고, 보일러 공사의 경우에도 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제26조(수의계약에 의할 수 있는 경우) 제1항 제6호 나목(중소기업진흥및제품구매촉진에관한법률 제9조의 규정에 의한 단체수의계약에 의하는 경우)을 적용하여 ○○공업협동조합과 계약을 체결한 것이어서 그 절차에 문제가 있다고 보기 어렵다.
따라서 청구인의 이 부분 피의사실은 청구인이 공사업무를 제대로 추진하기 위하여 청구인이 아는 사람을 통해서 업자를 물색하여 보라고 추천을 한 것으로 볼 수도 있다고 할 것이다. 이러한 경우라면 청구인이 실질적, 구체적으로 위법ㆍ부당한 행위를 하여 그로 인하여 현실적으로 다른 사람이 의무 없는 일을 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사가 방해되는 결과가 발생하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
그리고 청구인의 주장과 달리 청구인이 김○식을 소개한 사실이 있다고 하더라도 위에서 살펴본 바와 같은 이유에서 직권남용죄의 성립을 인정하기 어려울 것으로 보인다.
다. 피의사실 5항(기념시계 구매)청구인이 유○우 경영의 업체로부터 시계를 납품받을 수 있도록 알아보라고 지시한 사실은 인정된다.
그러나 기록에 나타난 납품시계의 금액, 납품경위 등을 종합하여 보면 이는 
제한된 예산으로 좋은 제품을 구입하기 위하여 청구인의 친척인 유○우에게 알아보라고 하였고 그 결과 유○우는 별다른 이윤도 남기지 아니한 채 시계를 납품하였던 것으로 보이며 그로 인하여 어떠한 부정한 행위가 있었다거나 청구인이 직권을 남용한다는 고의를 가지고 이러한 지시를 하였다고 보기 어렵다고 판단된다.
따라서 이 부분도 청구인이 실질적, 구체적으로 위법ㆍ부당한 행위를 하여 그로 인하여 현실적으로 다른 사람이 의무 없는 일을 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사가 방해되는 결과가 발생하였다고 인정하기에는 자료가 부족하다.
다만 청구인이 기념시계 구입 이후 유○우로부터 그 대금 상당액을 돌려받는 등 의심받을 만한 행위를 한 것은 사실이나, 이는 청구인이 장군이 되자 유○우를 비롯한 친척들로부터 격려금 등으로 여러 가지 지원을 받아온 사실에 비추어 볼 때 그러한 차원에서 지원한 것으로 보일 뿐이고 유○우가 청구인의 지시로 시계를 납품할 수 있게 되자 그 대가로 청구인에게 금품을 제공한 것으로 보기는 어렵다고 판단된다.
피청구인도 청구인의 이러한 격려금 내지 비자금 부분에 대하여는 혐의없음 처분을 하거나 문제 삼지 않은 바 있다.
라. 피의사실 6항(기념벨트 구매)이는 청구인이 기념벨트 구매와 관련하여 전에 시계를 구매하였던 유○우 경영의 ○○상사에 알아보라고 하였던 것일 뿐이므로 위 피의사실 5항과 같은 이유에서 이 부분 역시 직권남용 혐의를 인정하기 어려울 것으로 보인다.
마. 피의사실 7항(병사 보직 배정)기록에 의하면 김○만이 행정병으로 보직된 것은 육규 122 병인사관리규정에 따라 특기 심의위원회의 심의를 거쳐 이루어졌다.
피청구인은 특기 심의위원들에게 청구인이 지시하여 행정특기로 분류하였을 가능성을 제시하고 있으나 이는 어디까지나 가능성에 불과하며, 청구인의 지시에 의하여 김○만이 행정병 보직을 받게 되었다는 인과관계를 별다른 증거 없이 만연히 인정한 잘못이 있다고 판단된다. 즉 특기 심의위원회의 심의경과 등 김○만이 행정병 보직을 받게 된 경위에 대한 수사가 미진한 것으로 보인다.
피청구인은 현역병 보직에 관여한 혐의로 입건된 청구인의 범죄사실 4건 중 3건에 대하여는 사단장인 청구인이 선발권을 가지는 보직이고 보직결정 
과정이 현저히 불합리하였다고 볼 증거가 없어 청구인의 직권남용 혐의가 없다고 결정한 바 있다. 이 사건 김○만의 경우에도, 비록 청구인이 선발권을 가지는 보직이 아니기는 하지만, 청구인이 김○만을 행정특기로 검토해 보라고 하였다는 것에 불과하고 특기 심사위원회 심사 등 보직결정 과정이 현저히 불합리하였다고 볼 만한 뚜렷한 증거가 없는 상태이므로 이러한 점에 대한 추가입증이 없는 상태에서 이 부분에 대한 청구인의 직권남용죄를 인정하기는 어렵다고 할 것이다.
바. 피의사실 8항(양주 뇌물수수)청구인은 양주 뇌물수수 사실을 극구 부인하고 있다.
그러나 전○목이 청구인의 입장을 고려하여 중앙수사단 진술 과정에서는 청구인에게 돈과 양주를 준 사실을 극구 부인하다가 검찰부에 와서 청구인에게 300만 원과 조니워커 블루 양주 2병을 준 경위 등을 명확하게 진술하고 있을 뿐 아니라, 청구인도 처음에 300만 원을 받은 사실을 부인하다가 나중에는 전○목이 굳이 돈을 주려고 하여 이를 성금으로 받아 수녀에게 기부하였다며 돈을 받은 사실은 시인하고 있는 점,
 전○목이 청구인의 집무실에 들어가 돈과 양주를 주었다는 그 날에 공병대대장, 현장소장 등에게도 돈과 양주를 주었던 점 등 기록을 종합하여 보면 청구인이 전○목으로부터 300만 원을 받으면서 양주 2병을 함께 받은 것은 사실인 것으로 보인다.
그런데 전○목은 이를 주게 된 이유에 대하여 청구인으로부터 공사를 잘해 주어 고맙다는 취지로 감사장을 받는 자리여서 빈손으로 가기 미안하여 돈과 양주를 준비한 것이라고 진술하고 있다.
피청구인은 전○목이 양주 2병을 공사와 관련하여 잘 봐 달라는 취지에서 청구인에게 준 것이어서 대가성이 인정된다고 주장하고 있으나, 위 300만 원을 성금으로 받은 것이어서 영득의사를 인정할 수 없다는 이유로 혐의없음 처분을 하면서 양주 2병 부분에 대하여만 뇌물성을 인정하는 것은 쉽사리 납득이 가지 않는다. 오히려 사단장인 청구인에게 감사장을 받게 됨에 따라 그에 대한 답례 내지 인사 차원에서 양주 2병을 준 것으로 볼 여지도 배제할 수는 없으므로 양주 2병의 직무관련성, 대가성 등을 쉽사리 인정하기는 어려운 
것으로 보인다.
따라서 청구인의 위 양주 수수행위가 인정된다고 하더라도 이에 관한 청구인의 직무관련성, 대가성을 인정하기에는 이를 입증할 자료가 부족한 것으로 보인다.
사. 피의사실 9항(골프장 이용요금 할인 뇌물수수)청구인 휘하의 ○○사단 정보처에 근무하는 이○희 중위의 아버지 이○호가 골프장 대표이사로 있는데, 2004. 6. 5. 청구인과 청구인의 아내 이○금이 그 골프장에서 골프를 치고 두 사람이 모두 이용요금 할인을 받았고 2004. 6. 7. 같은 장소에서 이○금이 다른 사람들과 다시 골프를 치면서 이○금이 이용요금을 할인받은 사실은 인정된다.
이에 관하여 피청구인은 골프장 내규에 현역 장성에 대하여 할인해 주는 규정이 있는 것을 감안하여 청구인이 할인받은 금액 부분은 문제 삼지 않은 채 이○금이 2회에 걸쳐 할인받은 금액만을 뇌물수수로 보았다.
그러나 이○금이 청구인의 아내이기 때문에 골프장 이용요금을 할인받은 것이 사실이라고 하더라도 그에 관해 청구인의 뇌물수수죄가 성립하기 위해서는 직무관련성, 대가성이 인정되어야 할 것이다.
2004. 6. 5. 청구인과 이○금뿐만 아니라 일행인 장○수, 박○구와 그들의 아내들도 함께 할인을 받았던 점, 여군 중위 장기 지원과 관련하여 이○희 중위가 경쟁자에 뒤처진 2순위로 추천되었고 그 결과 떨어지게 되었던 점 등 기록을 종합하여 보면 뇌물수수의 직무관련성 내지 대가성을 쉽사리 인정하기는 어렵다고 판단된다.
이○호가 청구인이 딸의 지휘관이므로 인사 차원에서 청구인에게 골프를 칠 수 있는 기회를 제공하고 이용요금을 할인해 주었을 가능성을 배제할 수는 없지만, 이를 이○희의 장교 장기복무지원 선발 청탁과 관련이 있는 것으로 인정하기는 어렵다고 할 것이다. 청구인이 이를 극구 부인하고 있을 뿐 아니라 이○호도 딸의 장기복무지원에 관한 청탁을 한 사실이 없다는 취지로 진술하고 있다.
결국 할인받은 금액, 회수, 경위 등을 종합하여 보면 그 뇌물성을 인정하기 어려운 것으로 보이고 직무관련성, 대가성에 관한 수사도 미진하다.
아. 피의사실 10항(부동산 명의신탁)청구인과 이○금은 투자 목적으로 돈을 송○숙에게 빌려준 것일 뿐이고 투자 대상 부동산을 소유하여 자신들 명의로 등기할 의사는 없었다고 주장하면
서 돈을 투자할 당시 송○숙이 청구인 측에게 써 준 각서에 이○금의 소유권을 확인한다는 내용이 있기에 이에 항의하여 단순한 투자일 뿐이고 소유권을 가지지 않는다는 내용의 새로운 각서를 받은 사실이 있다고 주장하고 있으며, 송○숙도 중앙수사단 조사 때와는 달리 검찰부에서는 진술을 번복하여 청구인 등의 주장에 부합하는 취지로 진술하고 있다.
그러나 검찰부에서 새로 제출한 각서(기록 제1,606정)는 최초의 각서(기록 제598정)와 작성일자가 같으나 본건에서 문제가 되고 있는 “부동산 투자와 관련하여 금전을 대여하고, 소유권은 가지지 않지만 이자가 아닌 전매차익을 돌려받는다.”는 내용이 이례적으로 들어 있는 점 등에 비추어 볼 때 본건 수사에서 이 점이 문제되자 새로 작성되었을 가능성을 배제할 수 없어 이를 쉽사리 믿기 어렵다. 오히려 첫 번째 각서 내용과 송○숙이 ○○수사단에 제출한 “실투자금액 비율로 토지 지분을 갖는다.”는 내용이 기재된 장부 사본(기록 제567정)에 따르면 이○금이 돈을 투자하면서 토지 지분을 갖기로 하였고 다만 등기는 송○숙의 아들인 이○준 명의로 하기로 하였던 것이 사실일 가능성이 높다.
그러나 설사 본건 명의신탁행위가 인정된다고 하더라도 수사기록에 따르면 이는 이○금과 송○숙 간에 있었던 일로 봄이 타당하다. 청구인은 중앙수사단 조사에서 청구인이 한 행위와 이○금이 한 행위를 구분하지 않고 진술하였으나, 이○금과 청구인 간의 공모관계에 대한 특별한 조사 내지 입증 없이 아무리 부부라고 하더라도 이○금의 행위가 곧 청구인의 행위라고 단정하기는 곤란하다.
즉 본건 명의신탁행위는 기록상 이○금과 송○숙 간에 이루어진 것으로 보이고 이○금을 배제한 채 송○숙과 청구인이 공모하여 한 행위로 인정하기는 어렵다고 판단되므로 이 점에 관한 수사미진 내지 법리오해의 잘못이 있다.
3. 결　론그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 결정한다.
재판관　이강국(재판장) 주선회(해외출장으로 서명날인 불능)
이공현(주심) 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡
목영준