# 영유아보육법  제16조 제8호 등  위헌확인

## 판시사항

1. 아동학대관련범죄로 벌금형이 확정된 날부터 10년이 지나지 아니한 사람은 어린이집을 설치운영하거나 어린이집에 근무할 수 없고, 같은 이유로 보육교사 자격이 취소되면 그 취소된 날부터 10년간 자격을 재교부받지 못하도록 한, 영유아보육법 제16조 제8호 후단 중 아동복지법 제17조 제5호를 위반하여 아동복지법 제71조 제1항 제2호로 처벌받은 경우에 관한 부분, 같은 법 제20조 제1호 중 제16조 제8호 후단 가운데 아동복지법 제17조 제5호를 위반하여 아동복지법 제71조 제1항 제2호로 처벌받은 경우에 관한 부분, 같은 법 제48조 제2항 제2호 본문 중 아동복지법 제17조 제5호를 위반하여 아동복지법 제71조 제1항 제2호에 따라 처벌받은 경우에 관한 부분(위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(적극)2. 청구인 이○○에 대한 심판청구는 기본권침해가능성 및 자기관련성이 인정되지 아니하거나 청구기간을 도과하여 각하한 사례

## 결정요지

1. 심판대상조항은 6세 미만의 취학 전 아동인 영유아에 대한 학대를 예방함으로써 영유아를 건강하고 안전하게 보육하기 위한 것으로 입법목적은 정당하고, 이를 통해 영유아에 대한 보육이 안전하게 이루어질 수 있으므로 수단의 적합성도 인정된다.아동학대관련범죄전력자에 대해 범죄전력만으로 장래에 동일한 유형의 범죄를 다시 저지를 것이라고 단정하기는 어려움에도 불구하고, 심판대상조항은 오직 아동학대관련범죄전력에 기초해 10년이라는 기간 동안 일률적으로 취업제한의 제재를 부과하는 점, 이 기간 내에는 취업제한 대상자가 그러한 제재로부터 벗어날 수 있는 어떠한 기회도 존재하지 않는 점, 재범의 위험성에 대한 사회적 차원의 대처가 필요하다 해도 개별 범죄행위의 태양을 고려한 위험의 경중에 대한 판단이 있어야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 충족했다고 보기 어렵다. 이러한 문제점을 해결하기 위해서는 아동학대관련범죄전력자에게 재범의 위험성이 있는지 여부, 있다면 어느 정도로 취업제한을 해야 하는지를 구체적이고 개별적으로 심사하는 절차가 필요하다. 이 심사의 세부적 절차와 심사권자 등에 관해서는 추후 심도 있는 사회적 논의가 필요하겠지만, 10년이라는 현행 취업제한기간을 상한으로 두고 법관이 대상자의 취업제한기간을 개별적으로 심사하는 방식도 하나의 대안이 될 수 있다.영유아를 아동학대관련범죄로부터 보호하여 영유아를 건강하고 안전하게 보육하고, 어린이집에 대한 윤리성과 신뢰성을 높여 영유아 및 그 관계자들이 어린이집을 믿고 이용하도록 하는 것은 우리 사회의 중요한 공익에 해당한다. 그러나 심판대상조항은 일률적으로 10년의 취업제한을 부과한다는 점에서 죄질이 가볍고 재범의 위험성이 낮은 범죄전력자들에게 지나치게 가혹한 제한이 될 수 있어, 그것이 달성하려는 공익의 무게에도 불구하고 법익의 균형성 요건을 충족하지 못한다. 2. 청구인 이○○의 심판청구는 심판대상조항이 적용되지 않는 경우 또는 청구기간을 도과한 경우에 해당하므로 모두 부적법하다. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이영진의 심판대상조항에 대한 반대의견심판대상조항의 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다.어린이집은 6세 미만의 취학 전 영유아의 보육을 담당하는 기관으로서 영유아들은 의사결정능력이 미약하고 정신적ㆍ육체적으로 아직 성숙하지 않은 발달과정에 있으므로, 이들에 대한 아동학대관련범죄는 쉽게 축소ㆍ은폐될 수 있고, 반복적인 학대행위에 장기간 노출될 위험이 있다. 또한, 아동학대관련범죄는 영유아의 신체적ㆍ정서적 발달에 치명적인 영향을 줄 수 있으며, 경우에 따라서는 전 생애에 걸쳐 악영향을 끼칠 수도 있다. 헌법재판소는 2018. 6. 28. 2017헌마130등 사건에서 아동학대관련범죄로 형을 선고받아 확정된 자에 대하여 10년 동안 체육시설 및 초ㆍ중등교육법 제2조의 각 호의 학교에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 한 아동복지법 조항에 대하여 위헌결정을 한 바 있다. 그런데 어린이집은 영유아들이 신체적ㆍ정신적 발달의 중요한 시기에 매일 장시간 머물면서 교사 등 보육교직원과 긴밀한 접촉을 하며 생활하는 보육시설이므로, 특정한 신체적 활동을 목적으로 일정 시간 또는 어느 정도 성장한 아동이나 청소년들을 대상으로 하는 체육시설이나 학교와는 그 근무자들에게 요구되는 자질이 동일하다고 볼 수 없다. 아동학대관련범죄가 영유아의 신체적ㆍ정신적 발달에 미치는 치명적인 영향이나 그로 인한 피해회복의 어려움 등을 고려하면, 어린이집에 대하여는 보다 엄격하게 취업을 제한함으로써 사전에 영유아를 아동학대의 위험으로부터 철저히 보호해야 할 필요가 인정된다. 만약 아동학대관련범죄로 벌금형이 확정된 사람이 어린이집에 근무하게 된다면, 당해 어린이집뿐만 아니라 어린이집 전체의 안전성에 대한 사회적 신뢰가 붕괴되고 필요 이상의 불안감을 증가시킬 수 있다. 또한, 심판대상조항은 아동학대범죄 전력자를 영유아와 접촉할 가능성이 높은 어린이집에 한정하여 취업을 제한하고, 재범 없이 10년의 기간이 지나면 다시 취업할 수 있도록 하므로, 침해의 최소성 및 법익균형성에 위배되지 아니한다.

## 심판대상조문

영유아보육법(2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정된 것) 제16조 제8호 후단 중 아동복지법 제17조 제5호를 위반하여 아동복지법 제71조 제1항 제2호로 처벌받은 경우에 관한 부분, 제20조 제1호 중 제16조 제8호 후단 가운데 아동복지법 제17조 제5호를 위반하여 아동복지법 제71조 제1항 제2호로 처벌받은 경우에 관한 부분, 제48조 제2항 제2호 본문 중 아동복지법 제17조 제5호를 위반하여 아동복지법 제71조 제1항 제2호에 따라 처벌받은 경우에 관한 부분 구 영유아보육법(2013. 8. 13. 법률 제12068호로 개정되고 2015. 5. 18. 법률 제13321호 로 개정되기 전의 것) 제48조 제2항 단서

## 참조조문

구 영유아보육법(2013. 8. 13. 법률 제12068호로 개정되고 2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항 제3호
영유아보육법(2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정된 것) 제48조 제1항 제3호
구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정되고 2017. 10. 24. 법률 제14925호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제2호
구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정되고 2021. 12. 21. 법률 제18619호로 개정되기 전의 것) 제17조 제5호
아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것) 제3조 제7호의2 가목
아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2014. 1. 28. 법률 제12341호로 제정된 것) 제2조 제4호 타목, 파목, 제7조
영유아보육법(2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정된 것) 제16조 제8호 후단 중 아동복지법 제17조 제5호를 위반하여 아동복지법 제71조 제1항 제2호로 처벌받은 경우에 관한 부분, 제20조 제1호 중 제16조 제8호 후단 가운데 아동복지법 제17조 제5호를 위반하여 아동복지법 제71조 제1항 제2호로 처벌받은 경우에 관한 부분,&nbsp; 제48조 제2항 제2호 본문 중 아동복지법 제17조 제5호를 위반하여 아동복지법 제71조 제1항 제2호에 따라 처벌받은 경우에 관한 부분
구 영유아보육법(2013. 8. 13. 법률 제12068호로 개정
되고 2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정되기 전의 것) 제48조 제2항 단서

## 참조판례

2017헌마130

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	1. 임○○
2. 이○○
청구인들의 대리인 변호사 박용호 외 1인
【주 문】
1. 영유아보육법(2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정된 것) 제16조 제8호 후단 중 아동복지법 제17조 제5호를 위반하여 아동복지법 제71조 제1항 제2호로 처벌받은 경우에 관한 부분, 같은 법 제20조 제1호 중 제16조 제8호 후단 가운데 아동복지법 제17조 제5호를 위반하여 아동복지법 제71조 제1항 제2호로 처벌받은 경우에 관한 부분, 같은 법 제48조 제2항 제2호 본문 중 아동복지법 제17조 제5호를 위반하여 아동복지법 제71조 제1항 제2호에 따라 처벌받은 경우에 관한 부분은 헌법에 위반된다.
2. 청구인 이○○의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인 임○○는 보육교사로 근무하였던 사람으로, 2016. 6. 21.에서 6. 29. 사이에 범한 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대가중처벌)죄로 2017. 8. 11. 벌금 500만 원을 선고받았고(의정부지방법원 고양지원 2017고단708), 항소하였으나 2018. 8. 30. 항소기각판결을 선고받았으며(의정부지방법원 2017노2333), 상고하였으나 2019. 7. 4. 상고기각판결을 선고받아(대법원 2018도14933), 위 판결이 확정되었다. 이에 따라 2019. 9. 20. 청구인 임○○의 보육교사자격이 취소되었다.
나. 청구인 이○○은 어린이집 원장으로 근무하였던 사람으로, 2013년 1월 말경부터 2월 초순경 사이 및 2013. 2. 4.경 범한 아동복지법위반죄로 2014. 2. 6. 벌금 100만 원을 선고받았고(의정부지방법원 2013고정1985), 항소하였으나 2014. 7. 10. 항소기각판결을 선고받았으며(의정부지방법원 2014노353), 상고하였으나 2014. 9. 25. 상고기각판결을 선고받아(대법원 2014도9924), 위 판결이 확정되었다. 이로 인하여 청구인 이○○은 2015. 3. 1.부터 어린이집 원장자격 및 보육교사자격이 취소되었다.
다. 청구인들은 아동학대관련범죄로 벌금형이 확정된 날부터 10년이 지나지 아니한 사람은 어린이집을 설치ㆍ운영하거나 어린이집에 근무할 수 없고, 같은 이유로 자격이 취소되면 그 취소된 날부터 10년 간 자격을 재교부받지 못하도록 규정한 영유아보육법 제16조 제8호 후단, 제20조 제1호, 제48조 제2항 제2호가 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 주장하면서, 2019. 7. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 영유아보육법 제16조 제8호 후단, 제20조 제1호, 제48조 제2항 제2호 전체에 대하여 심판청구를 하고 있으나, 청구인들은 아동복지법 제17조 제5호 등을 위반하여 아동복지법 제71조 제1항 제2호에 따라 벌금형으로 처벌받은 경우이므로 심판대상을 청구인들과 관련 있는 부분으로 한정한다. 한편, 청구인 이○○은 2013년 1월 내지 2월에 아동복지법을 위반하여 2015. 3. 1. 어린이집 원장자격 및 보육교사자격이 취소되었고, 영유아보육법 부칙(2015. 5. 18. 법률 제13321호) 제5조는 ‘이 법 시행 전의 위반행위에 대한 행정처분에 관하여는 종전의 규정에 따른다.’고 규정하고 있으므로 자격이 취소된 자에 대한
자격재교부 제한에 관하여 청구인 이○○에 대해서는 2015. 3. 1. 당시 시행되던 영유아보육법 제48조 제2항 단서를 심판대상으로 한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 영유아보육법(2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정된 것) ? 제16조 제8호 후단 중 아동복지법 제17조 제5호를 위반하여 아동복지법 제71조 제1항 제2호로 처벌받은 경우에 관한 부분(이하 ‘설치ㆍ운영 금지조항’이라 한다), ? 제20조 제1호 중 제16조 제8호 후단 가운데 아동복지법 제17조 제5호를 위반하여 아동복지법 제71조 제1항 제2호로 처벌받은 경우에 관한 부분(이하 ‘근무 금지조항’이라 한다), ? 제48조 제2항 제2호 본문 중 아동복지법 제17조 제5호를 위반하여 아동복지법 제71조 제1항 제2호에 따라 처벌받은 경우에 관한 부분(이하 ‘자격재교부 금지조항’이라 한다) 및 구 영유아보육법(2013. 8. 13. 법률 제12068호로 개정되고 2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정되기 전의 것) 제48조 제2항 단서(이하 ‘구 자격재교부 금지조항’이라 하고, 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련 조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
영유아보육법(2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정된 것)
제16조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 어린이집을 설치ㆍ운영할 수 없다.
8. 제54조 제2항부터 제4항까지의 규정에 따라 300만원 이상의 벌금형이 확정된 날부터 2년이 지나지 아니한 사람 또는"아동복지법"제3조 제7호의2에 따른 아동학대관련범죄로 벌금형이 확정된 날부터 10년이 지나지 아니한 사람
제20조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 어린이집에 근무할 수 없다.
1. 제16조 각 호의 어느 하나에 해당하는 자
제48조(어린이집의 원장 또는 보육교사의 자격취소) ② 보건복지부장관은 제1항에 따라 자격이 취소된 사람에게는 그 취소된 날부터 다음 각 호의 구분에 따라 자격을 재교부하지 못한다.
2. 제1항 제3호에 해당하는 경우: 10년(다만,"아동복지법"제3조 제7호의2에 따른 아동학대관련범죄로 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날부터 20년이 지나지 아
니한 사람 또는"아동복지법"제3조 제7호의2에 따른 아동학대관련범죄로 금고 이상의 형의 집행유예가 확정된 날부터 20년이 지나지 아니한 사람에게는 자격을 재교부할 수 없다)
구 영유아보육법(2013. 8. 13. 법률 제12068호로 개정되고 2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정되기 전의 것)
제48조(어린이집의 원장 또는 보육교사의 자격취소)② 보건복지부장관은 제1항에 따라 자격이 취소된 사람에게는 그 취소된 날부터 2년 이내에는 자격을 재교부하지 못한다. 다만, 제1항 제3호에 따라 자격이 취소된 경우에는 그 취소된 날부터 10년 이내에는 자격을 재교부하지 못한다.
[관련 조항]
아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것)
제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
7의2. "아동학대관련범죄"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다.
가."아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법"제2조 제4호에 따른 아동학대범죄
아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2014. 1. 28. 법률 제12341호로 제정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
4. "아동학대범죄"란 보호자에 의한 아동학대로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다.
타."아동복지법"제71조 제1항 각 호의 죄(제3호의 죄는 제외한다)
파. 가목부터 타목까지의 죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄
제7조(아동복지시설의 종사자 등에 대한 가중처벌) 제10조 제2항 각 호에 따른 아동학대 신고의무자가 보호하는 아동에 대하여 아동학대범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정되고 2017. 10. 24. 법률 제14925호로 개정되기 전의 것)
제71조(벌칙) ① 제17조를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
2. 제3호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하
의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정되고 2021. 12. 21. 법률 제18619호로 개정되기 전의 것)
제17조(금지행위) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
5. 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위
영유아보육법(2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정된 것)
제48조(어린이집의 원장 또는 보육교사의 자격취소) ① 보건복지부장관은 어린이집의 원장 또는 보육교사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 자격을 취소할 수 있다.
3."아동복지법"제3조 제7호의2에 따른 아동학대관련범죄로 처벌을 받은 경우
구 영유아보육법(2013. 8. 13. 법률 제12068호로 개정되고 2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정되기 전의 것)
제48조(어린이집의 원장 또는 보육교사의 자격취소) ① 보건복지부장관은 어린이집의 원장 또는 보육교사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 자격을 취소할 수 있다.
3."아동복지법"제17조의 금지행위를 하여 같은 법 제71조 제1항에 따른 처벌을 받은 경우
3. 청구인들의 주장
심판대상조항은 오직 아동학대관련범죄 전력에 기초해 10년 동안 일률적으로 취업을 제한하는 점, 이 기간 내에는 이러한 제재로부터 벗어날 수 있는 어떠한 기회도 존재하지 않는 점, 재범의 위험성의 경중에 대한 고려가 있어야 하는 점 등에 비추어 침해의 최소성에 어긋난다. 심판대상조항은 죄질이 가볍고 재범의 위험성이 낮은 자들에게 지나치게 가혹한 제한이 될 수 있는 점, 범죄의 경중이나 재범의 위험성에 대한 판단이 대상자별로 구체적ㆍ개별적으로 이루어지는 것이 아니라 일률적으로 의제되고, 10년 내에는 재범의 위험성이 있다는 판단에서 벗어날 수 없다는 점에서 법익의 균형성도 충족하지 못한다.
4. 청구인 이○○의 심판청구에 대한 판단
가. 설치ㆍ운영 금지조항에 대한 심판청구
영유아보육법은 2004. 1. 29. 법률 제7153호로 전부개정된 때부터 2013. 8. 13. 법률 제12068호로 개정되기 전까지 벌금형과 관련한 결격사유는 규정하지
않았다. 2013. 8. 13. 법률 제12068호로 영유아보육법이 개정될 때 제16조 제8호에 ‘벌금형 또는 통고처분을 받은 사람으로서 그 벌금형을 선고받거나 통고처분을 이행한 후 2년("아동복지법"제17조를 위반한 경우에는 10년)이 지나지 아니한 자’가 어린이집을 설치ㆍ운영할 수 없는 자로 추가되었고, 제16조의 개정규정은 공포한 날부터 시행되었다[영유아보육법 부칙(2013. 8. 13. 법률 제12068호) 제1조 단서]. 2014. 5. 28. 법률 제12697호로 영유아보육법이 개정될 때 제16조 제8호는 ‘제54조에 따라 300만원 이상의 벌금형이 확정된 날부터 2년이 지나지 아니한 사람 또는"아동복지법"제17조를 위반하여 같은 법 제71조에 따라 벌금형이 확정된 날부터 10년이 지나지 아니한 사람’으로 개정되어 공포한 날로부터 시행되었는데[영유아보육법 부칙(2014. 5. 28. 법률 제12697호) 제1조 본문], 영유아보육법 부칙(2014. 5. 28. 법률 제12697호) 제2조는 ‘제16조 제8호의 개정규정은 2013년 8월 13일 이후 행위로 벌금형이 확정된 사람에게 적용한다.’고 규정하였다. 2015. 5. 18. 법률 제13321호로 영유아보육법이 개정될 때 제16조 제8호는 ‘제54조에 따라 300만원 이상의 벌금형이 확정된 날부터 2년이 지나지 아니한 사람 또는"아동복지법"제3조 제7호의2에 따른 아동학대관련범죄로 벌금형이 확정된 날부터 10년이 지나지 아니한 사람’으로 개정되었고, 영유아보육법 부칙(2015. 5. 18. 법률 제13321호) 제2조는 ‘제16조의 개정규정은 이 법 시행 이후의 행위로 형이 확정되었거나 제45조에 따라 최초로 폐쇄명령을 받은 사람부터 적용한다.’고 규정하였다.
청구인 이○○은 2013년 1월 내지 2월에 아동복지법 제17조 제5호 등의 금지행위를 하여 같은 법 제71조 제1항 제2호에 따라 벌금 100만 원을 선고받고 2014. 9. 25. 그 형이 확정된 자이다. 2014. 9. 25. 당시에는 구 영유아보육법(2014. 5. 28. 법률 제12697호로 개정되고 2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정되기 전의 것) 제16조 제8호가 시행되었으므로 청구인 이○○은 같은 조항의 규율 대상이 되는데, 영유아보육법 부칙(2014. 5. 28. 법률 제12697호) 제2조는 ‘제16조 제8호의 개정규정은 2013년 8월 13일 이후 행위로 벌금형이 확정된 사람에게 적용한다.’고 규정하고 있으므로, 2013년 1월 내지 2월의 행위로 벌금형이 확정된 청구인 이○○에게 구 영유아보육법(2014. 5. 28. 법률 제12697호로 개정되고 2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정되기 전의 것) 제16조 제8호는 적용되지 않는다. 또한, 영유아보육법 제16조 제8호 후단은 2015. 5. 18. 법률 제13321호로 한번 더 개정된 후 현재에 이르고 있는데, 영유아보육법 부칙(2015. 5. 18. 법률 제13321호) 제2조는 ‘제16조의 개정규정은 이 법 시행 이후
의 행위로 형이 확정되었거나 제45조에 따라 최초로 폐쇄명령을 받은 사람부터 적용한다.’고 규정하고 있으므로 현행법인 영유아보육법(2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정된 것) 제16조 제8호 후단 역시 청구인 이○○에게 적용되지 않는다.
그렇다면 청구인 이○○의 설치ㆍ운영 금지조항에 대한 심판청구는 기본권침해가능성, 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하다.
나. 근무 금지조항에 대한 심판청구
영유아보육법 제20조 제1호는 ‘제16조 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 어린이집에 근무할 수 없다’고 규정하고 있는데 청구인 이○○은 아동복지법위반죄로 벌금형을 받아 영유아보육법 제16조 제8호 후단에 해당하여 같은 법 제20조 제1호에 의해 어린이집에 근무할 수 없다고 주장하면서 영유아보육법 제20조 제1호도 다투고 있다. 그런데 위 가.항에서 본 바와 같이 청구인 이○○은 2013. 8. 13. 전의 행위로 벌금형이 확정된 경우이어서 영유아보육법 부칙(2014. 5. 28. 법률 제12697호) 제2조 및 영유아보육법 부칙(2015. 5. 18. 법률 제13321호) 제2조에 의해 제16조 제8호 후단의 적용을 받지 아니한다. 따라서 근무 금지조항 역시 청구인 이○○에게 적용되지 않는다.
그렇다면 청구인 이○○의 근무 금지조항에 대한 심판청구는 기본권침해가능성, 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하다.
다. 구 자격재교부 금지조항에 대한 심판청구
청구인 이○○은 2013년 1월 내지 2월에 아동복지법 제17조 제5호 등을 위반하여 같은 법 제71조 제1항 제2호에 따라 처벌받은 경우로서 2014. 9. 25. 벌금형이 확정되어 2015. 3. 1. 어린이집 원장자격 및 보육교사자격이 취소되었다. 영유아보육법 부칙(2015. 5. 18. 법률 제13321호) 제5조(행정처분에 관한 경과조치)는 ‘이 법 시행 전의 위반행위에 대한 행정처분에 관하여는 종전의 규정에 따른다.’고 규정하고 있으므로 자격이 취소된 자에 대한 자격재교부 제한에 관하여 청구인 이○○에게는 자격이 취소된 2015. 3. 1. 당시 시행되던 구 영유아보육법(2013. 8. 13. 법률 제12068호로 개정되고 2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정되기 전의 것) 제48조 제2항 단서, 즉 구 자격재교부 금지조항이 적용된다.
구 자격재교부 금지조항은 2013. 8. 13.부터 신설ㆍ시행되었고[영유아보육법 부칙(2013. 8. 13. 법률 제12068호) 단서], 청구인 이○○은 2015. 3. 1. 어린이집 원장자격 및 보육교사자격이 취소되었다. 그렇다면 청구인 이○○에 대하여
구 자격재교부 금지조항으로 인한 기본권 침해사유는 2015. 3. 1.에 발생했다고 할 것인데 2019. 7. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로 청구인 이○○의 구 자격재교부 금지조항에 대한 심판청구는 기본권 침해사유 발생일로부터 1년을 도과하여 부적법하다.
5. 청구인 임○○의 심판청구에 대한 판단
가. 제한되는 기본권 및 심사기준
헌법 제15조는 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다."라고 규정함으로써 개인이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 ‘좁은 의미의 직업선택의 자유’와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 보장하고 있다. 청구인 임○○는 심판대상조항(이하 ‘구 자격재교부 금지조항’을 제외한 나머지 심판대상조항을 말한다)에 의하여 벌금형이 확정된 날부터 10년 동안 영유아보육법 제2조 제3호의 어린이집을 설치ㆍ운영하거나 어린이집에 근무할 수 없고, 보육교사 자격을 재교부 받을 수 없게 되었다. 이는 일정한 직업을 선택함에 있어 기본권 주체의 능력과 자질에 따른 제한에 해당하므로 이른바 ‘주관적 요건에 의한 좁은 의미의 직업선택의 자유’에 대한 제한에 해당한다. 다만, 직업의 자유도 헌법 제37조 제2항에 따라 제한될 수 있지만, 좁은 의미의 직업선택의 자유를 제한하는 것은 인격발현에 대한 침해의 효과가 직업수행의 자유를 제한하는 경우보다 일반적으로 크기 때문에 전자에 대한 제한은 후자에 대한 제한보다 더 엄격한 제약을 받는다(헌재 2018. 6. 28. 2017헌마130등 참조).
나. 직업선택의 자유 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 아동학대관련범죄로 벌금형이 확정된 후 10년이 지나지 아니한 자는 어린이집의 설치ㆍ운영 및 어린이집에서의 근무를 하지 못하도록 하여 6세 미만 의 취학 전 아동인 영유아에 대한 학대를 예방함으로써 영유아를 건강하고 안전하게 보육하기 위한 것으로 입법목적은 정당하고, 이를 통해 영유아에 대한 보육이 안전하게 이루어질 수 있으므로 수단의 적합성도 인정된다.
(2) 침해의 최소성
아동학대관련범죄로 벌금형을 선고받아 확정된 자에 대하여 10년간 어린이집에 취업을 제한하는 것이 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고 하더라도, 심판대상조항은 다음과 같은 점에서 침해의 최소성에 위반된다.
(가) 심판대상조항은 어린이집에서 아동학대관련범죄전력자를 배제하여 영유아를 관련 범죄로부터 보호하려는 것인데, 이는 아동학대관련범죄전력자라는 이유만으로 이들이 다시 아동학대관련범죄를 저지를 것이라는 전제 하에 취업제한의 제재를 예외 없이 관철하고 있다는 점에서 문제가 있다. 아동학대관련범죄전력자가 영유아를 대상으로 동종범죄를 다시 저지를 가능성이 없다고 할 수는 없지만, 범죄전력만으로 그가 장래에 동일한 유형의 범죄를 다시 저지를 것이라고 단정하기는 어려우므로, 어떠한 예외도 없이 재범가능성을 당연시하는 심판대상조항은 아동학대관련범죄전력자 중 재범 위험성이 없는 자의 기본권에 과도한 제한을 초래한다(헌재 2018. 6. 28. 2017헌마130등 참조).
(나) 아동학대관련범죄전력자가 어느 정도 재범의 위험성이 있다는 입법자의 판단을 받아들인다 하더라도, 재범의 위험성은 사람에 따라 얼마든지 달라질 수 있다. 따라서 여러 사정에 비추어 재범의 위험성이 사라졌거나 현저히 낮아졌음이 입증된다면, 단지 그가 아동학대관련범죄전력자라는 이유만으로 계속해서 어린이집에 취업할 수 없도록 하는 것은 과도하다. 심판대상조항은 아동학대관련범죄전력에 기초하여 어떠한 예외도 없이 그 대상자의 재범 위험성을 당연시할 뿐만 아니라, 벌금형이 확정된 때부터 10년이 경과하기 전에는 결코 재범의 위험성이 소멸하지 않는다는 입장에 서 있다. 이처럼 아동학대관련범죄전력만으로 재범의 위험성이 있다고 간주하고 일률적ㆍ편의적인 시각에서 아동학대관련범죄전력자에 대하여 어린이집에 10년간 취업 등을 금지하는 것은, 아동학대관련범죄전력이 있지만 10년의 기간 안에 재범의 위험성이 해소될 수 있는 자들에게 과도한 기본권 제한에 해당한다(헌재 2018. 6. 28. 2017헌마130등 참조).
(다) 설령 아동학대관련범죄전력자에 대하여 재범의 위험성에 관계없이 10년간 어린이집에 취업 등을 할 수 없도록 하는 결격제도가 정당하다고 하더라도, 범죄행위의 유형이나 구체적 태양 등을 구체적으로 고려하지 않고 일군의 범죄를 저지른 사람 전부에 대하여 동일한 취업제한 기간을 두는 것은 구체적 타당성에도 반한다.
아동학대관련범죄를 저지른 자들이라 하더라도 개별 범죄의 경중에는 차이가 있고, 이는 재범의 위험성도 마찬가지이다. 범죄의 경중과 그와 연관된 재범의 위험성을 가늠하지 않고 동일한 취업제한의 제재를 가하는 심판대상조항은 각 행위의 죄질에 따른 상이한 제재의 필요성을 간과한 것이며, 특히 그 중에서도 단 한 차례의 우발적인 학대행위를 저지른 경우와 같이 범행의 정도가
가볍고 재범의 위험성이 상대적으로 크지 않은 자에게까지 10년 동안 일률적인 취업제한 등을 부과하는 것은 그 제한의 정도가 지나치다.
형사처벌과는 달리, 법률상 결격사유에서는 아동학대관련범죄를 범하였다면 범죄의 경중과 관계없이 본질적으로 동일하다고 볼 수 있다는 주장도 있을 수 있다. 그러나 법률상 결격사유를 정함에 있어서도 범죄의 경중이나 재범의 위험성 등을 고려하는 것이 타당하며, 현재 우리 실정법에서 법률상 결격사유를 규정하는 통상적인 규정 방식도 그와 다르지 않다. 범죄의 경중이나 재범의 위험성에 관한 개별적 판단 없이 일률적으로 일정기간에 걸쳐 취업 등을 차단하는 것은 죄질이 가볍고 재범의 위험성이 낮은 자에 대해서는 기본권 침해가 될 수 있다(헌재 2018. 6. 28. 2017헌마130등 참조).
(라) 이상에서 언급한 문제점을 해결하기 위해서는 아동학대관련범죄전력자의 취업 제한을 하기에 앞서, 그러한 대상자들에게 재범의 위험성이 있는지 여부, 만약 있다면 어느 정도로 취업제한을 해야 하는지를 구체적이고 개별적으로 심사하는 절차가 필요하다. 이 심사의 세부적 절차와 심사권자 등에 관해서는 추후 심도 있는 사회적 논의가 필요하겠지만, 10년이라는 현행 취업제한기간을 기간의 상한으로 두고 법관이 대상자의 취업제한기간을 개별적으로 심사하는 방식도 하나의 대안이 될 수 있다(아동복지법 제29조의3 제1항 참조).
(마) 그렇다면 심판대상조항은 오직 아동학대관련범죄전력에 기초해 10년이라는 기간 동안 일률적으로 취업제한 등의 제재를 부과하는 점, 이 기간 내에는 취업제한 대상자가 그러한 제재로부터 벗어날 수 있는 어떠한 기회도 존재하지 않는 점, 재범의 위험성에 대한 사회적 차원의 대처가 필요하다 해도 이 위험의 경중에 대한 고려가 있어야 하는 점 등에 비추어 침해의 최소성 요건을 충족했다고 보기 힘들다.
(3) 법익의 균형성
영유아를 아동학대관련범죄로부터 보호하여 영유아를 건강하고 안전하게 보육하고, 어린이집에 대한 윤리성과 신뢰성을 높여 영유아 및 그 관계자들이 어린이집을 믿고 이용하도록 하는 것은 우리 사회의 중요한 공익에 해당한다.
그러나 심판대상조항에 의하여 청구인 임○○의 직업선택의 자유 또한 중대하게 제한되고 있는바, 죄질이 가볍고 재범의 위험성이 낮은 범죄전력자들에게 지나치게 가혹한 제한이 될 수 있는 점, 재범의 위험성에 대한 판단이 관련 범죄전력자에 대하여 일률적으로 이루어지고 있고, 10년 기간 내에는 재범의 위험성이 있다는 혐의를 벗어날 수 없으며, 범죄의 경중이나 재범의 위험성
존부에 관하여 구체적이고 개별적으로 판단할 수 있는 어떠한 제도적 절차도 구비되어 있지 않은 점 등을 종합하면, 심판대상조항은 그것이 달성하려는 공익의 무게에도 불구하고 우리 사회가 청구인 임○○에게 감내하도록 요구할 수 있는 수준을 넘어선다고 할 것이다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 요건을 충족하지 아니한다(헌재 2018. 6. 28. 2017헌마130등 참조).
(4) 소결
이상에서 본 바와 같이 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인 임○○의 직업선택의 자유를 침해한다.
6. 결론
그렇다면 설치ㆍ운영 금지조항, 근무 금지조항, 자격재교부 금지조항은 헌법에 위반되고, 청구인 이○○의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이영진의 설치ㆍ운영 금지조항, 근무 금지조항, 자격재교부 금지조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.
7. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이영진의 설치ㆍ운영 금지조항, 근무 금지조항, 자격재교부 금지조항에 대한 반대의견
우리는 설치ㆍ운영 금지조항, 근무 금지조항, 자격재교부 금지조항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 생각하므로, 아래와 같이 반대의견을 남긴다.
가. 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 영유아에 대한 학대를 예방함으로써 아동들이 행복하고 안전하게 자라나게 하고 어린이집에 대한 윤리성과 신뢰를 높여 영유아 및 그 보호자가 이들 기관을 믿고 이용하게 할 수 있도록 하는 입법목적을 지니고 있으므로, 입법목적의 정당성이 인정된다.
또한, 아동학대관련범죄로 벌금형이 확정된 후 10년이 지나지 아니한 사람의 어린이집의 설치ㆍ운영 및 근무를 금지하는 것은 영유아에 대한 학대를 예방함으로써 위와 같은 입법목적 달성에 기여하는 하나의 방안이 될 수 있으므로, 수단의 적합성도 인정된다.
나. 침해의 최소성
(1) 어린이집은 6세 미만의 취학 전 영유아의 보육을 담당하는 기관으로서, 어린이집 보육교직원은 영유아와 상시적으로 접촉하고 긴밀한 생활관계를 형
성하면서 영유아의 성장과 발달을 촉진시키는 역할을 수행한다(영유아보육법 제2조 참조). 영유아의 보육은 영유아의 신체ㆍ정서ㆍ언어ㆍ사회성 및 인지적 발달에 지대한 영향을 미칠 수 있으므로, 영유아를 대상으로 한 어린이집을 설치ㆍ운영하고자 하거나 어린이집에 근무하고자 하는 자, 특히 원장이나 보육교사는 그에 맞는 윤리의식과 도덕성, 사회적 책임과 준법의식 등이 요구되고, 보육의 질적 수준과 영유아의 신체적ㆍ정신적 건강을 보호하기 위해서는 이러한 자질을 갖추지 못한 자를 보육현장에서 배제시킬 필요가 있다.
(2) 영유아는 6세 미만의 취학 전 아동으로서 의사결정능력이 미약하고 정신적ㆍ육체적으로 아직 성숙하지 않은 발달과정에 있으므로, 자기방어능력이 매우 취약할 뿐만 아니라, 나이가 어릴수록 아동학대가 발생하더라도 그 피해사실 자체를 인지하지 못하는 경우가 많다(헌재 2019. 7. 25. 2016헌마754 참조). 이로 인하여 영유아를 대상으로 한 아동학대관련범죄는 쉽게 은폐ㆍ축소될 위험이 있고, 스스로 방어능력이 미약한 6세 미만의 영유아가 이러한 피해사실을 적절히 주위에 알려 도움을 청할 것도 기대하기 어려워, 반복적인 학대행위에 장기간 그대로 노출될 위험도 고려하지 않을 수 없다. 어린이집의 보육교사 등 보육교직원은 영유아와 장시간 지속적으로 밀접한 관계를 맺으며 아이들을 보육하므로, 이들에 의한 아동학대관련범죄는 영유아의 신체적ㆍ정서적 발달에 치명적인 영향을 줄 수 있으며, 경우에 따라서는 전 생애에 걸쳐 악영향을 끼칠 수도 있다. 따라서 이들에 의한 아동학대관련범죄를 사전에 철저히 예방하는 것이 영유아의 안전하고 건강한 보육을 위하여 무엇보다도 긴요하게 요청된다.
(3) 헌법재판소는 2018. 6. 28. 2017헌마130등 사건에서 아동학대관련범죄로 형을 선고받아 확정된 자에 대하여 10년 동안 체육시설 및 초ㆍ중등교육법 제2조 각 호의 학교에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 한 아동복지법 조항에 대하여 아동학대관련범죄전력자의 재범가능성을 당연시하고, 이후 재범의 위험성이 소멸하거나 낮아질 가능성을 전혀 고려하지 않았을 뿐만 아니라, 범죄행위의 유형이나 구체적 태양 등을 고려하지 않고 일률적으로 10년의 취업제한을 부과하여 직업선택의 자유를 침해하였다고 하여 위헌결정을 한 바 있다.
그런데 어린이집은 아직 의사소통능력이나 의사결정능력이 미약하여 스스로 방어능력이 취약한 6세 미만의 취학 전 아동을 대상으로 하고, 최근 보건복지부에서 발표한 2021년 전국보육실태조사에 따르면, 영유아 전체의 어린이집
이용 시간은 평균 7시간 12분에 이른다는 결과가 발표되었다. 즉, 영유아들은 신체적ㆍ정신적 발달이 중요한 시기에 매일 장시간 어린이집에 머물면서 교사 등 보육교직원과 긴밀한 접촉을 하며 생활하고 있는 것이다. 따라서 이러한 영유아의 발달단계상 특징과 어린이집의 특수성을 고려하면, 특정한 신체적 활동을 목적으로 일정시간 머무는 체육시설이나 국민생활에 필요한 기초적인 초등교육 또는 이를 기반으로 한 중등ㆍ고등교육을 목적으로 어느 정도 성장한 취학 후 아동이나 청소년들을 대상으로 하는 학교와는 그 근무자들에게 요구되는 자질이 동일하다고 볼 수 없다.
어린이집 보육교직원의 아동학대관련범죄는 아직 발달단계에 있는 미성숙한 영유아의 전 생애에 걸쳐 심대한 악영향을 미칠 우려가 있고, 아동학대관련범죄는 행위자의 습벽 등에 의해 저질러지는 경우가 적지 않아 단기간에 교정되지 않고 장기화될 가능성도 있으므로, 이로 인한 위험으로부터 영유아를 사전에 차단시킬 필요성은 어린이집이 위의 체육시설이나 학교보다 강하다.
(4) 물론 법정의견과 같이 심판대상조항이 아동학대관련범죄의 경중, 재범의 위험성을 기준으로 취업제한기간, 취업제한 대상기관을 세분화하여 규율함으로써 아동학대관련범죄의 전력자라 하더라도 지나치게 취업의 자유가 제한되지 않도록 해야 한다고 볼 수도 있을 것이다.
그러나 아동학대관련범죄가 영유아의 정신적ㆍ신체적 발달에 미치는 치명적인 영향이나 그로 인한 피해회복의 어려움 등을 고려하면, 아동학대관련범죄 전력자의 취업으로 인해 발생할 수 있는 아동학대행위의 위험을 아직 미성숙한 영유아가 전적으로 부담하도록 할 수 없다. 다른 취업기관과 달리 영유아가 비교적 장시간 머물면서 보육교직원의 보육을 전적으로 받아야 하는 어린이집에 대해서는 보다 엄격하게 취업을 제한함으로써 사전에 영유아를 아동학대의 위험으로부터 철저히 보호해야 할 필요가 인정된다.
(5) 만약 아동학대관련범죄로 벌금형이 확정된 자가 어린이집에 근무하게 된다면, 당해 어린이집뿐만 아니라 어린이집 전체의 안전성에 대한 사회적 신뢰가 붕괴되고, 이를 이용하는 영유아 및 그 보호자에게 불안감을 필요 이상으로 증가시키게 될 수 있는 점을 고려하면, 아동학대관련범죄 전력자의 취업제한 등의 필요성은 더욱 크다고 할 것이다. 그렇다면 어린이집 전체의 안전성에 대한 사회적 신뢰를 유지하고 궁극적으로 영유아의 완전하고 조화로운 인격 발달을 위하여 심판대상조항이 불필요한 제한이라고 단정할 수 없다.
(6) 또한, 심판대상조항은 아동학대관련범죄 전력자가 영유아와 접촉할 가
능성이 높은 어린이집에 한정하여 취업 등을 제한하고 있고, 재범 없이 10년의 기간이 지나면 취업도 가능하게 되므로, 지나친 제한이라고 볼 수 없다.
(7) 결국 심판대상조항 외에 목적을 효과적으로 달성하기 위한 덜 제한적인 수단이 있다고 보기 어렵고, 심판대상조항이 부과하는 제한은 목적 달성을 위하여 필요한 범위 내의 것이므로, 침해의 최소성이 인정된다.
다. 법익의 균형성
영유아를 아동학대관련범죄로부터 보호하여 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하는 심판대상조항의 목적은 매우 중요한 공익이다. 심판대상조항으로 인하여 10년 동안 어린이집에 취업 등을 할 수 없는 제한을 받으나, 이러한 불이익은 영유아의 건강하고 안전한 보육을 위한 것으로 어린이집에 한정되어 있고, 재범 없이 10년이 경과하면 어린이집 근무가 가능하다는 점 등을 고려하면, 심판대상조항이 달성하려는 공익보다 크다고 단언하기는 어렵다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 인정된다.
라. 결론
그러므로 심판대상조항이 직업선택의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선