# 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항 위헌제청

## 판시사항

가. 야간주거침입절도죄의 미수범이 준강제추행죄를 범한 경우 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제3조 제1항 중 ‘형법 제342조(미수범. 다만, 제330조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)나. 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 심판대상조항이 규율하는 야간주거침입절도미수준강제추행죄(이하 ‘이 사건 범죄’라 한다)는 평온과 안전을 보호받아야 하는 사적 공간에 대하여, 특히 평온과 안전이 강하게 요청되는 시간대인 야간에 재물을 절취할 의도로 침입한 사람이 정신적ㆍ신체적 사정으로 인하여 자기를 방어할 수 없는 상태에 있는 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 범죄로서, 행위의 불법성이 크고 법익 침해가 중대하다. 따라서 입법자가 이 사건 범죄의 법정형을 무기징역 또는 7년 이상의 징역으로 정한 데에는 합리적인 이유가 있고, 위 법정형이 이 사건 범죄의 죄질이나 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다. 야간주거침입절도죄가 성립하기 위해서는 ‘주거침입’행위가 있을 것을 전제로 하는 동시에 그 주거침입행위가 야간에 이루어져야 하고, 타인의 재물을 절취할 의사가 있어야 한다는 점에서 단순 주거침입죄의 경우보다 범행의 동기와 정황이 제한적이고, 야간에 절도의 의사로 타인의 주거 등에 침입한 기회에 충동적으로 성범죄를 저지르거나 절도의 범행을 은폐하기 위하여 계획적으로 성범죄를 저지르는 등 이 사건 범죄의 불법성이나 범행에 이르게 된 동기의 비난가능성이 현저히 큰 점 등을 고려하면, 이 사건 범죄의 행위 태양의 다양성이나 불법의 경중의 폭은 주거침입준강제추행죄의 그것만큼 넓지 아니하므로, 주거침입준강제추행죄와 달리 이 사건 범죄에 대하여 법관의 정상참작감경만으로는 집행유예를 선고하지 못하도록 한 것이 법관의 양형판단재량권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않는다.나. 자신이 가장 평온하다고 느끼는 사적 공간에서 그러한 사적 공간의 평온과 안전이 강하게 요청되는 야간에 성범죄를 당한 피해자의 충격과 공포는 성범죄행위의 유형에 따라 크게 달라진다고 보기 어렵다. 입법자가 이 사건 범죄의 법정형을 야간주거침입절도미수범이 강간ㆍ준강간, 유사강간ㆍ준유사강간의 죄를 범한 경우와 동일하게 정한 것은 야간주거침입절도의 미수범이 그 기회에 성범죄에 이르게 된 사실에 강한 불법성과 일반예방의 필요성을 인정한 것으로 형벌체계상 정당성이나 균형성을 현저히 상실한 자의적인 입법이라고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되지 않는다.재판관 이선애의 반대의견헌법재판소가 법률이 규정한 어떤 범죄의 법정형이 과중한지 여부를 심사할 때에는 그에 관한 입법재량을 존중하여야 하므로, 법정형이 무거운 정도가 형벌개별화의 가능성 및 형벌체계상 균형의 관점에서 수긍할 수 없을 만큼 가혹한 수준이거나, 국회의 입법과정에 입법재량의 한계와 관련되는 중대한 오류가 있다는 사정이 확인되는 경우에 한하여 해당 법률조항의 위헌을 선언할 수 있다고 할 것이다.심판대상조항의 입법과정에 관해서는 국회의 회의록 등 공개된 입법자료와 사실조회 결과를 통하여, 법정형 상향의 내용에 대한 의견 수렴과 명시적인 문제 제기가 있었음에도, 성폭력처벌법 제3조 제2항의 ‘특수강도강간죄’와 혼동하여 실제 심의 대상이 되는 같은 조 제1항의 ‘야간주거침입절도미수범의 준강제추행죄’에 대한 심의는 하지 않은 채, 그 법정형을 상향하도록 의결하였다는 오류가 확인된다. 심판대상조항은 그 입법과정에서 형벌개별화의 가능성과 직결되는 법정형의 하한을 상향할 것인지 여부에 대하여, 죄질이 다른 성폭력범죄와의 혼동으로 그 심의를 누락한 채, 집행유예의 가능성을 축소하여 형벌개별화의 가능성을 제약하는 내용으로 의결하였다는 중대한 오류가 존재하므로, 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다. 또한, 형벌체계상 균형과 직결되는 법정형의 하한에 대한 다른 성폭력범죄와의 비교에 관하여, 죄질이 다른 성폭력범죄와의 혼동으로 그 심의를 누락한 채, 성폭력범죄의 체계상 균형을 범행 주체에게 불리하게 변경하는 내용으로 의결하였다는 중대한 오류가 존재하므로, 형벌체계의 균형을 현저히 상실하여 평등원칙에도 위배된다.심판대상조항의 입법과정상 중대한 오류는 성폭력처벌법 제3조 제1항에 규정된 범죄들 중 ‘강제추행’ 및 ‘준강제추행’의 유형에 공통된다. 성폭력처벌법의 개정 연혁과 행위 유형의 특성에 따라 추단되는 입법자의 의사 등을 고려하면, 법정형의 종류와 범위를 정하는 입법재량의 한계와 관련하여 입법과정상 오류가 중대한지에 관해서는, ‘주거침입준강제추행죄’와 ‘야간주거침입절도미수범의 준강제추행죄’를 달리 볼 이유가 없다.재판관 이은애의 반대의견야간주거침입절도죄의 침입의 장소는 일상적 숙식의 공간인 좁은 의미의 주거에 한하지 않고 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도, 창고나 공장, 점포, 사무실 등 그 종류가 다양하고, 준강제추행죄의 구성요건적 행위에 해당하는 추행으로 인정되는 행위 유형의 범위도 비교적 넓으므로, 이들 범죄의 결합범인 이 사건 범죄 역시 그 행위 태양이 매우 다양하고, 죄질의 폭도 매우 넓을 수 있다.그런데 심판대상조항은 법정형의 하한을 일률적으로 징역 7년으로 정함으로써 사안이 아무리 경미하고 정상에 참작할 만한 사유가 있다고 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없으면, 법관은 3년 6개월 이상의 징역형을 선고해야 한다. 심판대상조항의 법정형의 하한인 징역 7년이 너무 높다는 것은 양형기준을 보아도 알 수 있다. 양형기준에 의하면 이 사건 범죄의 기본적 형량범위는 ‘4년 이상 7년 이하’로서 그 자체로 정상참작감경을 전제로 하고 있다. 이와 같이 심판대상조항이 지나치게 높은 형벌을 규정하기 때문에, 법관은 범행별로 책임에 상응하는 형벌을 선고할 수 없다.따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다.

## 심판대상조문

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제342조(미수범. 다만, 제330조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제37조 제2항
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제3조 제2항
구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제330조
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조, 제319조 제1항, 제342조
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 제297조, 제297조의2, 제299조
형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것) 제330조
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제342조(미수범. 다만, 제330조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분

## 참조판례

93헌바60
2005헌마373
2012헌바144
2012헌바320
2016헌바258
2018헌바171
2018헌바383
2020헌바527

2012헌바320
2016헌바258
2018헌바171

## 전문

【당 사 자】
제청법원창원지방법원 진주지원
제청신청인강○○
당해사건창원지방법원 진주지원 2021고합162 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(절도준강제추행)
【주 문】
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제342조(미수범. 다만, 제330조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
제청신청인은 2021. 9. 23. 00:05경 피해자의 주거에 침입하여 재물을 절취하려고 하다가 미수에 그치고, 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다는 공소사실로, 2021. 10. 21. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(절도준강제추행)죄로 기소되었다(창원지방법원 진주지원 2021고합162).
제청신청인은 위 소송사건 계속 중인 2021. 11. 19. 야간주거침입절도죄의 미수범이 준강제추행죄를 범한 경우 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제3조 제1항의 일부에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고(창원지방법원 진주지원 2021초기646), 제청법원은 이를 받아들여 2022. 1. 27. 위헌법률심판을 제청하였다.
2. 심판대상
이 사건의 심판대상은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것, 이하 연혁과 관계없이 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제3조 제1항 중 ‘형법 제342조(미수범. 다만, 제330조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것)
제3조(특수강도강간 등) ①"형법"제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
[관련조항]
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것)
제3조(특수강도강간 등) ①"형법"제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것)
제3조(특수강도강간 등) ②"형법"제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제334조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것)
제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
제342조(미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것)
제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
제297조의2(유사강간) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.
제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.
형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것)
제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박, 항공기 또는 점유하는 방실(房室)에 침입하여 타인의 재물을 절취(竊取)한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
3. 제청법원의 위헌제청이유
야간주거침입절도죄의 구성요건요소인 주거침입의
실행 착수로 인정되는 범위, 준강제추행죄의 구성요건요소인 추행으로 인정되는 행위들을 살펴보면, 야간주거침입절도미수범에 의한 준강제추행죄는 행위 유형이 다양하고 그 경중의 폭이 넓으며, 강간에 못지않은 경우를 제외한 일반적인 강제추행행위는 강간에 비하여 불법의 정도와 비난가능성이 경미하다. 그럼에도 심판대상조항은 야간주거침입절도미수범의 준강제추행죄에 대하여 같은 기회에 이루어진 강간ㆍ준강간죄와 동일하게 그 법정형의 하한을 징역 7년으로 높게 정함으로써 정상참작감경만으로는 집행유예를 선고하지 못하도록 하였다. 이는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되고, 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배된다.
4. 판단
가. 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부
(1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 2012. 7. 26. 2012헌바144; 헌재 2016. 12. 29. 2016헌바258 등 참조). 다만, 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있으며, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가에 대한 입법형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 입법자는 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 이러한 요구는 특별형법의 경우에 있어서도 마찬가지이다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373; 헌재 2020. 9. 24. 2018헌바171 등 참조).
(2) 심판대상조항이 규율하는 야간주거침입절도미수준강제추행죄(이하 ‘이 사건 범죄’라 한다)는 야간주거침입절도죄의 미수와 준강제추행죄의 결합범이다.
야간주거침입절도죄는 야간에 주거 등에 침입하여 절도의 범행을 저지를 때 성립하는데, 여기서 주거침입행위는 주거침입죄의 구성요건과 동일하게 해석된다. 주거침입죄는 인간생활의 기본 조건으로서 다른 사람의 방해를 받지 않고 배타적으로 사용하는 주거 등의 공간을 침입하는 범죄로서 그 공간의 평온과 안전을 보호법익으로 한다. 주거 등의 공간은 사생활의 중심으로 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있으므로 그 불가침이 보장되지 않고서는 인간 행복의 최소한의 조건인 개인의 사적 영역이 지켜질 수 없다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌바171 참조). 이러한 주거침입행위가 거주자의 평온이 강하게 요청되는 시간대인 ‘야간’에 이루어지는 경우 피해자는 보다 더 큰 공포심과 불안감을 느낄 수 있으므로, 야간에 주거 등에 침입하여 저질러지는 절도범행은 단순절도나 주간에 주거 등에 침입하여 저질러지는 절도에 비하여 죄질과 범정이 더 무겁다. 또한 범인이 절도의 의사로 범행에 착수하였다가 거주자와 맞닥뜨릴 경우 거주자에게 다른 위해를 끼칠 가능성을 배제할 수 없다는 점에서 피해자에 대한 구체적 위험이나 일반에 대한 위험은 더욱 증대된다. 이에 형법은 야간주거침입절도죄를 별도로 규정하고 이를 가중하여 처벌하는 것이다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌바383 참조). ‘야간’에 타인의 재물을 절취할 의도로 이루어지는 주거침입행위가 거주자의 평온과 안전에 끼치는 위험성이 크다는 점은 야간주거침입절도가 미수에 그친다고 하더라도 다르지 않다.
한편 준강제추행죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행하면 성립하는 범죄로, 정신적ㆍ신체적 사정으로 인하여 성적인 자기 방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호법익으로 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 형법은 준강제추행죄를 강제추행죄의 예에 따라 처벌하는데, 성폭력 범죄에 대하여 자기 방어를 할 수 없는 피해자의 정신적ㆍ신체적 사정을 이용하여 추행하는 특성상 그 비난가능성이나 불법성이 강제추행에 비해 결코 약하다고 보기 어렵다. 또한 성적 자기결정권은 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있기 때문에 이를 침해당하는 경우 피해자의 인식 여부를 떠나 피해자에게 현실적 또는 잠재적으로 심각한 정신적ㆍ정서적 장애를 입힐 수밖에 없다는 점에서 그 죄질을 가볍게 볼 수 없으므로, 준강제추행죄로부터 피해자를 두텁게 보호할 필요성이 매우 크다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌바171 참조).
이 사건 범죄는 이처럼 평온과 안전을 보호받아야
하는 공간에 대하여, 특히 평온과 안전이 강하게 요청되는 시간대인 야간에 재물을 절취할 의도로 침입한 사람이 정신적ㆍ신체적 사정으로 인하여 자기를 방어할 수 없는 상태에 있는 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 범죄로서, 행위의 불법성이 크고 법익 침해가 중대하다. 특히 야간주거침입절도행위를 한 사람이 저지르는 준강제추행죄는 절도 범행을 은폐하려고 계획적으로 범하는 경우와 같이 그 동기에 대한 비난의 정도가 큰 경우가 많고, 설령 충동적으로 준강제추행죄를 범하였다고 하더라도 개인이 가장 평온하다고 느끼는 공간에서 타인의 도움을 청하기 어려운 야간에 성범죄를 당한 피해자의 충격과 공포를 고려하면, 이 사건 범죄의 죄질은 매우 나쁘고 비난가능성도 크다.
입법자가 이 사건 범죄에 대하여 형법상 야간주거침입절도미수죄와 준강제추행죄의 경합범보다 무겁게 처벌하는 특별형법규정을 둔 것은, 이와 같은 행위의 불법성 증가 및 피해의 중대성을 감안하여 범행에 상응하는 책임을 묻고 이러한 범죄를 예방하고 근절하겠다는 형사정책적 판단에 따른 것으로 볼 수 있다. 또한 이 사건 범죄의 보호법익의 중요성, 죄질, 위험성, 행위자 책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책적 측면 등 여러 요소를 고려하면, 입법자가 이 사건 범죄의 법정형을 무기징역 또는 7년 이상의 징역으로 정한 것에 합리적인 이유가 있고, 위 법정형이 이 사건 범죄의 죄질이나 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다.
(3) 일반적으로는 입법자가 법정형을 정할 때 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞은 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 그 폭을 어느 정도 두는 것이 필요하다. 하지만 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 법률 그 자체로써 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 이러한 법률을 위헌이라고 할 수는 없다(헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320; 헌재 2020. 9. 24. 2018헌바171 참조). 법관이 형사재판의 양형에 있어 법률에 기속되는 것은 법률에 따라 심판한다고 하는 헌법 제103조에 따른 것으로 헌법이 요구하는 법치국가원리의 당연한 귀결이며, 법관의 양형판단재량권 특히 집행유예 여부에 관한 재량권은 어떠한 경우에도 제한될 수 없다고 볼 성질의 것은 아니다(헌재 1997. 8. 21. 93헌바60; 헌재 2021. 6. 24. 2020헌바527 참조).
입법자는 이 사건 범죄의 유기징역형의 하한을 7년으로 정하여 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 정상참작감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 법관의 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다. 이는 평온과 안전이 보호되어야 하는 공간을 특히 그 평온과 안전이 더욱 강하게 요청되는 야간에 재물을 절취할 의도로 침입한 자가 그 기회에 자기 방어를 할 수 없는 피해자의 정신적ㆍ신체적 사정을 이용하여 성범죄에 이르게 된 사실에 강한 불법성과 일반예방의 필요성을 인정하여 법관의 정상참작감경만으로는 집행유예를 선고하지 못하도록 한 것으로, 이러한 입법자의 결단에는 수긍할 만한 합리적 이유가 있다고 할 것이다.
(4) 한편 성폭력처벌법은 주거침입죄와 준강제추행죄의 결합범인 주거침입준강제추행죄의 법정형을 이 사건 범죄의 법정형과 동일하게 규정하고 있다.
주거침입준강제추행죄는 사적 공간에서 심신상실이나 항거불능의 상태에 있는 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 범죄로 그 불법성이 크다. 그런데 주거침입준강제추행죄의 기본범죄인 준강제추행죄의 구성요건적 행위에 해당하는 추행으로 인정되는 행위 유형의 범위가 넓을 뿐 아니라, 무엇보다 가중적 구성요건인 주거침입행위는 형법이 주거침입죄의 법정형을 3년 이하의 징역형 또는 500만 원 이하의 벌금형으로 규정(형법 제319조 제1항)할 정도로 그 행위 유형의 범위와 불법의 경중의 폭이 매우 넓다. 따라서 이들 범죄의 결합범인 주거침입준강제추행죄 역시 그 행위 유형이 다양하고 불법의 경중의 폭 역시 매우 넓으므로, 주거침입준강제추행죄에 대해서는 법관으로 하여금 개별적ㆍ구체적 행위의 태양이나 불법의 정도, 행위자의 죄질에 비추어 정상을 참작할 만한 특별한 사정이 있는 때에는 정상참작감경을 통하여 구체적인 사정을 양형에 충분히 반영하도록 하고, 경우에 따라서는 집행유예도 선고할 수 있도록 하는 등 법관의 양형판단재량권을 충분히 보장할 필요가 있다.
그러나 이 사건 범죄는 야간주거침입절도죄의 미수와 준강제추행죄가 결합된 범죄이다. 야간주거침입절도죄가 성립하기 위해서는 ‘주거침입’행위가 있을 것을 전제로 하는 동시에 그 주거침입행위가 야간에 이루어져야 하고, 타인의 재물을 절취할 의사가 있어야 한다는 점에서 단순 주거침입죄의 경우보다 범행의 동기와 정황이 제한적이다. 또한 타인의 재물을 절취할 의사로 거주자의 평온과 안전이 강하게 요청되는 야간에 주거 등에 침입함으로써 피해자에게 큰 공포심과 불안
감을 주는 등 그 죄질이나 범정이 무겁고 위험성 역시 심각하다. 형법은 이러한 점에 주목하여 야간주거침입절도죄의 법정형을 단순절도죄의 법정형이나 주거침입절도죄와 단순절도죄의 경합범의 처단형보다 무거운 징역 10년 이하로 정하면서 선택형으로 벌금형을 두고 있지 않다(형법 제330조).
따라서 이 사건 범죄의 기본범죄인 준강제추행죄에 있어 추행으로 인정되는 행위 유형의 범위가 넓다고 하더라도 가중적 구성요건인 야간주거침입절도행위의 유형적 특성과 죄질 및 불법성의 중대성, 나아가 야간에 절도의 의사로 타인의 주거 등에 침입한 기회에 충동적으로 성범죄를 저지르거나 절도의 범행을 은폐하기 위하여 계획적으로 성범죄를 저지르는 등 이 사건 범죄의 불법성이나 범행에 이르게 된 동기의 비난가능성이 현저히 큰 점 등을 고려하면, 이 사건 범죄의 행위 태양의 다양성이나 불법의 경중의 폭은 주거침입준강제추행죄의 그것만큼 넓지 아니하다.
이와 같은 사정을 종합하면, 주거침입준강제추행죄와 달리 이 사건 범죄에 대하여 법관의 정상참작감경만으로는 집행유예를 선고하지 못하도록 한 것이 법관의 양형판단재량권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
(5) 그렇다면 심판대상조항의 법정형은 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 과중한 것이라고 보기 어려우므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않는다.
나. 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부
(1) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다. 다만, 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2016. 12. 29. 2016헌바258; 헌재 2020. 9. 24. 2018헌바171 등 참조).
(2) 형법은 강간죄ㆍ준강간죄, 유사강간죄ㆍ준유사강간죄 및 강제추행죄ㆍ준강제추행죄의 법정형을 각각 달리 정하고 있는데, 강제추행죄ㆍ준강제추행죄의 죄질이나 비난가능성을 강간죄ㆍ준강간죄나 유사강간죄ㆍ준유사강간죄에 비하여 상대적으로 낮게 평가하고 있다.
그러나 형법전의 위와 같은 성범죄유형에 야간주거침입절도 등과 같은 다른 행위요소가 결합된 새로운 유형의 구성요건을 특별형법에 두는 경우에는 형법전의 평가가 반드시 그대로 적용된다고 볼 수 없고, 더해지는 요소가 무엇이냐에 따라 평가를 달리 해야 할 수도 있다. 또한 어떤 범죄행위에 대하여 일정한 형벌을 규정하는 것은 그 형벌을 부과함으로써 범죄를 저지른 자에 대한 응보효과 및 위하에 따른 범죄의 일반예방효과 등을 달성하기 위함인데, 죄질의 중한 정도가 어느 수준을 넘어서게 되면 비록 구체적 범죄유형에 따라 죄질에서 약간의 차이가 있다고 하더라도 그러한 범죄행위에 대하여 일반인이 느끼는 비난가능성이나 그 범죄의 일반예방효과를 달성하기 위해서 요구되는 법정형의 수준은 별반 차이가 없는 경우도 있다(헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320; 헌재 2020. 9. 24. 2018헌바171 등 참조).
(3) 심판대상조항은 이 사건 범죄를 야간주거침입절도미수범이 저지르는 강간ㆍ준강간죄 및 유사강간ㆍ준유사강간죄와 동일한 법정형으로 처벌하도록 하고 있다.
이 사건 범죄의 기본범죄인 준강제추행죄의 구성요건적 행위에 해당하는 추행은 강간이나 유사강간에 비해 상대적으로 그 행위 유형이 다양하기는 하다. 그러나 앞서 본 것과 같이 준강제추행죄에 결합된 야간주거침입절도행위는 타인의 재물을 절취할 의사로 거주자의 평온과 안전이 강하게 요청되는 야간에 주거 등에 침입함으로써 피해자에게 큰 공포심과 불안감을 주는 등 그 죄질이나 범정이 무겁고 위험성 역시 심각한데, 형법은 이러한 점을 반영하여 야간주거침입절도죄의 법정형으로 유기징역형 외에 벌금형을 규정하고 있지 않다. 이 사건 범죄는 이와 같이 중대한 범죄인 야간주거침입절도미수죄를 범한 자가 그 기회에 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행을 하여 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 범죄로서, 그 실질적 불법성이 매우 크고 법익의 침해 역시 매우 심각하다. 나아가 이 사건 범죄는 야간주거침입절도미수죄를 범한 자가 충동적으로 준강제추행죄를 저지르거나 절도의 범행을 은폐하기 위하여 계획적으로 준강제추행죄를 저지르는 등 행위의 불법성이나 범행에 이르게 된 동기의 비난가능성이 큰 경우가 대부분이고, 자신이 가장 평온하다고 느끼는 공간에서 그러한 공간의 평온과 안전이 강하게 요청되는 야간에
성범죄를 당한 피해자의 충격과 공포는 성범죄행위의 유형에 따라 크게 달라진다고 보기 어렵다.
이상의 사정을 종합하여 보면, 입법자가 야간주거침입절도의 미수범이 그 기회에 성범죄에 이르게 된 사실에 강한 불법성과 일반예방의 필요성을 인정하여 그 법정형을 야간주거침입절도미수강간ㆍ준강간죄 및 야간주거침입절도미수유사강간ㆍ준유사강간죄의 법정형과 동일하게 정한 것이 형벌체계상 정당성이나 균형성을 현저히 상실한 자의적인 입법이라고 할 수 없다.
(4) 그러므로 심판대상조항은 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애의 반대의견 및 아래 7.과 같은 재판관 이은애의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.
6. 재판관 이선애의 반대의견
나는 심판대상조항은 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하고 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에도 반하는 법률로서 헌법에 위반된다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 남긴다.
가. 법정형에 관한 입법재량과 위헌심사
죄형법정주의에 따라 입법자가 어떤 범죄에 대한 법정형의 구체적인 종류와 범위를 정함에 있어, 입법자에게는 그에 대한 광범위한 형성의 권한이 있음과 동시에 법정형의 수준이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하거나 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 반하지 않도록 하여야 할 책임이 있다.
입법자가 법정형을 정하는 광범위한 재량을 행사하면서 위와 같은 책임을 다하기 위해서는, 해당 범죄의 보호법익과 죄질, 국민 일반의 가치관, 범죄예방을 위한 형사정책 등 여러 요소들을 고려해야 한다. 이러한 종합적 고려에 따른 입법은 그 내용의 측면에서는 형벌개별화의 가능성에 관한 검토 및 해당 범죄와 관련되는 다른 범죄의 법정형과의 비교를 통하여, 입법의 과정의 측면에서는 국회법 등 법령이 정한 절차에 따른 다양한 의견의 수렴 및 해당 범죄의 법정형을 규정한 법률안에 대한 축조심사를 포함하는 토론과 의결에 의하여 이루어진다. 국회가 적법한 절차에 따라 제ㆍ개정한 법률조항에 규정된 법정형은 특별한 사정이 없는 한 이러한 입법재량을 적정하게 행사한 결과로 추정된다.
헌법재판소가 법률이 규정한 어떤 범죄의 법정형이 과중한지 여부를 심사할 때에는 위와 같은 입법재량을 존중하여야 하므로, 법정형이 무거운 정도가 형벌개별화의 가능성 및 형벌체계상 균형의 관점에서 수긍할 수 없을 만큼 가혹한 수준이거나, 국회의 입법과정에 위와 같은 입법재량의 한계와 관련되는 중대한 오류가 있다는 사정이 확인되는 경우에 한하여 해당 법률조항의 위헌을 선언할 수 있다고 할 것이다.
나. 심판대상조항의 입법과정상 오류
(1) 심판대상조항의 입법과정
(가) 심판대상조항은 성폭력처벌법 제3조 제1항이 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되면서 그 법정형의 하한이 ‘징역 5년’에서 ‘징역 7년’으로 상향된 것이다.
이로써 이 사건에서 문제 되는 ‘야간주거침입절도미수범의 준강제추행죄’에 대해서는 법률상 감경사유가 없는 경우 법관의 정상참작감경만으로는 집행유예를 선고할 수 없게 되었고, 2020. 5. 19. 성폭력처벌법의 개정 이전에는 ‘친족관계에 의한 강제추행ㆍ준강제추행죄’의 법정형의 하한 및 ‘13세 미만의 미성년자에 대한 강제추행ㆍ준강제추행죄’의 징역형의 하한과 같았던 법정형의 하한이, ‘친족관계에 의한 강간ㆍ준강간죄’, ‘장애인에 대한 강간ㆍ준강간죄’ 및 ‘13세 미만의 미성년자에 대한 유사강간ㆍ준유사강간죄’에 규정된 법정형의 하한과 같은 수준으로 상향되었다(성폭력처벌법 제5조, 제6조, 제7조 참조).
이러한 심판대상조항의 입법과정에 관해서는 국회의 회의록 등 공개된 입법자료 와 성폭력처벌법 제3조 제1항에 함께 규정된 ‘주거침입강제추행ㆍ준강제추행죄’에 관한 2021헌가9등 사건의 사실조회 결과를 통하여 다음과 같은 사정이 확인된다.
(나) 성폭력처벌법이 2020. 5. 19. 개정된 것은 텔레그램을 이용한 성착취 사건 등 사이버 성범죄로 인한 피해의 증가 등이 배경이 되었는데, 이 개정 법률은 사이버 성범죄 사건이 문제 되기 이전부터 제안된 총 19개의 성폭력처벌법 개정안의 내용이 통합ㆍ조정된 법제사법위원회의 대안(의안번호 제2024883호)이 의결된 것이었다.
이 가운데 성폭력처벌법 제3조 제1항에 규정된 범죄들의 법정형의 하한이 징역 5년에서 징역 7년으로 상향된 것은 2019. 8. 19. 박인숙 의원 등이 발의한 개정안(의안번호 제2022015호)에 기초하였다(이하 ‘박인숙 의원안’이라 한다). 그 제안 이유는 ‘업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사
람에 대한 성폭력범죄를 가중처벌하는 규정을 신설하고, 특수강도강간 등에 해당하는 범죄의 법정형을 상향함으로써 우월적 지위를 이용한 성폭력범죄 등에 대해 엄정하게 대응하려는 것’이었다.
성폭력처벌법 제3조 제1항에 규정된 범죄의 법정형의 하한을 상향하는 개정안에 대해서는, 2019. 11. 19. 박인숙 의원안에 대한 국회 법제사법위원회 전문위원의 검토보고 및 2020. 4. 29. 국회 법제사법위원회 법안심사제1소위원회의 축조심사에서 그 내용에 관한 구체적인 검토와 심의가 있었다.
(다) 2019. 11. 박인숙 의원안에 대한 국회 법제사법위원회 전문위원 검토보고서에서는, 개정안의 긍정적 측면과 함께 ‘책임과 형벌 간의 비례원칙 또는 법체계상 형벌의 평등원칙과 관련하여 고려할 사항’을 지적하면서 ‘개정안과 같이 유기징역 법정형의 하한을 현행 "5년"에서 "7년"으로 상향하게 되면, 특히 강제추행은 폭행자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되고 이 경우 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 다소 강약을 불문하여 경미한 유형의 강제추행행위도 예정하고 있어 이러한 경우에는 작량감경만으로는 집행유예를 선고할 수 없게 됨에 따라 책임주의에 위반 여부가 문제될 수 있을 것’으로 보인다는 문제점을 제시하였다. 이에 관하여 ‘주거침입강제추행죄’의 법정형의 하한을 ‘징역 5년’으로 정한 부분에 대한 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 결정에서 5인의 한정위헌의견이 있었으며 4인의 합헌의견도 작량감경사유가 있는 경우 집행유예도 선고할 수 있어 법관의 양형을 통하여 구체적 타당성이 있는 형을 선고할 수 있다고 판시한 점도 소개되었다.
법제사법위원회 전문위원 검토보고서에 인용된 법무부의 의견에서도 성폭력처벌법 제3조 제1항에 ‘강제추행’ 및 ‘준강제추행’ 유형을 포함한 여러 범죄들이 포함되어 있음을 명시하였고, 이러한 모든 유형의 범죄에 대해 작량감경을 하더라도 집행유예 선고가 불가능하여 비교적 경미한 사안에서 구체적 타당성을 기할 수 없고 비례의 원칙에 반할 우려가 있다고 하였다.
법원행정처의 의견에서는 법정형의 개정 없이도 책임의 원칙에 따라 적정하고 합리적인 양형이 이루어질 수 있을 것으로 보이고, 유기징역형의 상향 조정을 통한 엄벌주의가 강력범죄의 대처방안으로 적절하지 않다는 점은 형사정책 학계의 공통적인 의견임을 참고할 필요가 있다고 하였다.
(라) 2020. 4. 29. 국회 법제사법위원회 법안심사제1소위원회의 심사에서는 소위원회 위원장과 위원들, 법무부차관이 모두 박인숙 의원안과 같이 법정형의 하한을 올리는 것에 동의하였고, 법원행정처 차장은 당시의 현행법 그대로 유지하자는 의견을 제시하였다. 이 회의에서 성폭력처벌법 제3조 제1항에 규정된 범죄의 법정형의 하한을 징역 5년에서 징역 7년으로 상향하기로 하였고, 이러한 내용을 포함하는 법제사법위원회의 대안을 제안하기로 의결하였다.
국회 회의록에 의하면, 법안심사제1소위원회의 회의 당시 ‘특수강도강간ㆍ특수강간죄’의 법정형을 ‘무기, 5년 이상에서 무기, 7년 이상으로,’ ‘특수강제추행죄’의 법정형을 ‘3년 이상에서 5년 이상으로’ 올리는 논의가 있었고, 이 중 죄질이 불량한 범죄로 언급된 것은 ‘특수강간죄’뿐이었으며, 비교 대상이 된 다른 범죄의 법정형의 하한은 ‘13세 미만에 대한 유사강간죄’와 ‘장애인에 대한 강간죄’의 ‘7년 이상’뿐이었다.
국회 법제사법위원회의 사실조회회신에 의하면, 위 소위원회 회의 당시 위원들을 비롯한 회의 참석자들에게 배포된 참고자료 중 해당 부분은 다음과 같다.
? 특수강도강간, 특수강간 등 (성폭력처벌법 개정안 제3조 및 제4조)
구 분
현 행
박인숙의원안
특수강도강간
무기, 5년 ↑
무기, 7년 ↑
특수강간
무기, 5년 ↑
무기, 7년 ↑
특수강제추행
3년 ↑
5년 ↑
(마) 이후의 입법과정에서는 2020. 4. 29. 성폭력처벌법 제3조 제1항의 개정에 관한 토론 없이 위와 같은 법안심사제1소위원회의 심사 결과가 그대로 법제사법위원회의 대안에 반영되어 제안 및 의결되었고, 본회의 의결까지 이루어졌으며, 이 법률안은 2020. 5. 8. 정부에 이송되어 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 공포되었다.
(바) 주거침입강제추행ㆍ준강제추행죄에 관한 2021헌가9등 사건에서의 국회 법제사법위원회의 사실조회회신에서는, 대상 범죄의 법정형 상향에 관하여 법제사법위원회의 전문위원 검토보고 및 법안심사제1소위원회 회의록에 관련된 자료 이외에 입법조사처 등 기관에서 검토한 다른 자료는 없음을 확인하였다.
법원조직법 제81조의10은 "위원회는 매년 그 연도의 실적과 그 다음 연도의 추진계획을 담은 연간 보고서를 발간하고, 이를 국회에 보고하여야 한다."라고 규정하고 있다. 국회 법제사법위원회 및 양형위원회의 사실조회회신에 의하면, 양형위원회는 매년 12월 국회사무처 의안과에 국회의장에 대한 공문과 함께 연간보
고서를 제출하며, 각 의원실, 국회 법제사법위원회 위원 및 수석전문위원, 전문위원, 입법조사관 등에게도 연간보고서를 배송한다.
국회 법제사법위원회의 사실조회회신에 의하면, 국회 관계 법규는 법안 심사 시 양형위원회의 연간보고서 활용에 대한 구체적인 절차를 별도로 규정하고 있지 않으나, 법률안을 심사하면서 관계 기관인 법원행정처의 의견을 청취하는 중에 양형위원회의 연간보고서를 참고할 수 있다. 다만, 성폭력처벌법 제3조 제1항의 법정형 상향에 대하여 심사한 법제사법위원회 법안심사제1소위원회의 회의록에는 양형위원회의 연간보고서가 언급되지 않았다. 박인숙 의원안 및 이에 대한 법제사법위원회 전문위원의 검토보고서에도 양형실무에 관한 언급은 없다.
(2) 입법과정의 오류
(가) 심판대상조항의 입법과정 중 국회 법제사법위원회의 심사과정을 살펴보면, 전문위원의 검토보고 단계에서는 법무부나 법원행정처 등 관계 기관의 의견이 충분히 수렴되어 보고되었고, 특히 성폭력처벌법 제3조 제1항에 규정된 범죄들 가운데 ‘강제추행’ 및 ‘준강제추행’ 유형의 경우 비례원칙과 평등원칙, 그리고 책임주의와 집행유예 가능 여부에 관하여 비교적 상세한 명시적인 문제 제기가 있었다. 그럼에도 불구하고 축조심사를 진행한 법안심사제1소위원회의 심사에서는 이 부분을 별도로 심사하지 않았다.
성폭력처벌법 제3조 및 제4조의 개정안에 관한 심사 중 죄질에 관한 언급이 있었던 범죄는 흉기ㆍ위험물 휴대 또는 2인 이상의 합동범 형태의 강간죄인 성폭력처벌법 제4조 제1항의 ‘특수강간죄’뿐이었다.
이것은 당시 소위원회 위원들을 비롯한 회의 참석자들에게 배포된 참고자료에 법정형 상향 여부를 심사해야 할 성폭력처벌법 제3조 및 제4조의 범죄가 ‘특수강도강간’, ‘특수강간’ 및 ‘특수강제추행’으로 표시되었기 때문으로 보인다. 다양한 구성요건 유형의 범죄들이 규정된 성폭력처벌법 제3조의 표제는 ‘특수강도강간 등’으로 되어 있는데, ‘특수강도강간’은 주거침입강제추행ㆍ준강제추행죄, 야간주거침입절도미수범의 준강제추행죄 등 같은 조 제1항의 범죄가 아니라 제2항의 범죄이고, 그 법정형은 ‘사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역’이다. 그러나 법안심사제1소위원회 회의 당시의 참고자료에는 개정 대상이 아닌 ‘특수강도강간’의 형량을 현행 ‘무기, 5년↑’에서 ‘무기, 7년 ↑’으로 상향하도록 제안된 것처럼 표시되어 있었다.
법안심사제1소위원회의 심사에서는 ‘강제추행’ 및 ‘준강제추행’ 유형의 성폭력범죄들이 포함된 성폭력처벌법 제3조 제1항의 개정안에 관하여 그 법정형을 성폭력처벌법상 ‘장애인’에 대한 ‘강간’(제6조 제1항: 무기 또는 7년 이상) 및 ‘13세 미만의 미성년자’에 대한 ‘유사강간’(제7조 제2항: 7년 이상)의 죄와 비교하였다. ‘장애인’ 및 ‘13세 미만의 미성년자’를 대상으로 한 성폭력범죄의 경우, 성폭력처벌법에는 장애인에 대한 ‘유사강간’(제6조 제2항: 5년 이상)과 ‘강제추행’(제6조 제3항: 3년 이상, 3천만 원 이상 5천만 원 이하 벌금, 2020. 5. 19. 개정으로 벌금형의 하한만 ‘2천만 원’에서 ‘3천만 원’으로 상향되었음), 13세 미만의 미성년자에 대한 ‘강제추행’(제7조 제3항: 5년 이상, 2020. 5. 19. 개정으로 선택형으로 규정된 벌금형 부분이 삭제되었음)에 대하여 각각 별도의 법정형이 규정되어 있지만, 이들을 성폭력처벌법 제3조 제1항에 규정된 범죄들 중 ‘강제추행’ 및 ‘준강제추행’ 유형의 범죄들과 비교하는 심사는 하지 않았다.
(나) 심판대상조항의 입법과정에서는 위와 같은 국회 법제사법위원회 법안심사제1소위원회의 심사 결과가 그대로 법제사법위원회가 대안으로 제안하는 성폭력처벌법의 개정안에 반영되어 의결되었고, 본회의 의결을 거쳐 개정 법률로 공포되었으며, 그 과정에서 성폭력처벌법 제3조 제1항에 규정된 범죄들의 법정형의 상향에 대한 추가 토론은 없었다.
입법절차는 법률의 제ㆍ개정이라는 동일한 목적을 위하여 진행되고, 공포되기 이전의 법률안은 법률로서의 대외적 효력이 없으므로, 입법절차의 진행 중 특정 단계의 의결 등 행위에 관해서는 법적 안정성이 문제 되지 않는다. 일련의 입법절차가 진행되는 각 단계에서 법률안에 대한 ‘의결’은 ‘심의’를 전제로 하고, 선행 단계에서 발생한 오류는 후행 단계의 심의ㆍ의결로 교정될 수 있다. 그러므로 선행 단계의 심의ㆍ의결 결과에 대하여 후행 단계에서 별다른 명시적인 심의 없이 의결하였다는 것은, 선행 단계의 심의 내용을 그대로 후행 단계의 심의 내용인 것과 같이 보고자 했다는 의미를 갖는다. 소위원회의 활동은 위원회 활동의 일부가 되며, 위원회의 심사를 거친 법률안의 내용에 대하여 본회의에서 구체적인 심의 없이 의결하였다면, 이는 위원회의 심사 내용을 ‘국회의 심의 내용’으로 보고 의결한 것으로 볼 수 있다.
헌법재판소도 소위원회의 성격을 가진 안건조정위원회의 심사 절차상 위법 사유를, 그에 따른 조정안을 위원회 심사 법률안으로 가결 선포한 위원회 위원장의
행위의 위법 사유의 일부로서 판단하였고(헌재 2020. 5. 27. 2019헌라5 참조), 본회의에 상정된 법률안 원안의 위원회 심사 절차상 위법 사유를, 본회의에서 제출된 수정동의안을 가결 선포한 국회의장의 행위의 위법 사유의 일부로서 판단한 바 있다(헌재 2020. 5. 27. 2019헌라6등 참조).
그러므로 심판대상조항의 입법과정에서는 그 절차 전체에서 성폭력처벌법 제3조 제2항의 ‘특수강도강간죄’와 혼동하여 실제 심의 대상이 되는 같은 조 제1항의 ‘야간주거침입절도미수범의 준강제추행죄’에 대한 심의는 하지 않은 채, 그 법정형을 상향하도록 의결하였다고 볼 수 있다.
(다) 국회의 입법과정은 비공개 회의나 교섭단체 사이의 협상 등 공식 기록에 기재되지 않는 절차를 통해서도 이루어질 수 있지만, 설령 비공식적인 심의가 실제로 존재하더라도 그 내용은 국회법이 정한 절차 내에 반영되어야 하며, 이러한 반영과 관련된 구체적인 사실관계와 무관하게 비공식적 심의가 존재한다는 이유만으로 법정의 절차에서 확인되는 오류가 곧바로 치유된다고 보아서도 안 된다. 법안의 내용에 관하여 국회의원들 사이에 정치적 합의가 있었다고 하더라도, 그러한 합의의 내용은 헌법 및 국회법에 따르는 절차 내에서 논의되고 토론되어야 하며, 그렇지 않다면 밀실에서의 정치적 합의가 민주적 통제를 위해 마련된 법정의 절차를 무용하게 만들 위험이 있을 뿐만 아니라, 법치국가원리에 따라 입법작용에 적용되는 적법절차원칙 및 헌법 제50조에서 규정한 국회 의사공개의 원칙을 형해화할 수도 있다.
이 사건에서는 공식 기록에서 단순히 명시적인 심의 과정이 확인되지 않는 데에 그치지 않고 개정 대상이 아닌 다른 법률조항과 혼동한 사정까지 확인되었다. 또한, ‘주거침입강제추행ㆍ준강제추행죄’에 관한 2021헌가9등 사건에서의 국회 법제사법위원회의 사실조회회신을 통하여 대상 범죄의 법정형 상향 여부를 심의하면서 양형실무를 살펴볼 수 있는 기초 자료인 양형위원회의 연간보고서를 참고하였다는 사정이 없고, 입법조사처 등의 기관에서 검토한 다른 자료가 없다는 점도 확인되었다. 통상적인 입법 자료에서 성폭력처벌법 제3조 제1항 중 ‘강제추행’, ‘준강제추행’ 유형의 범죄들에 대한 검토가 이루어지지 않았음이 확인되는데, 같은 조항에 포함되었고 주요 쟁점이 ‘주거침입준강제추행죄’와 유사한 ‘야간주거침입절도미수범의 준강제추행죄’의 법정형 상향에 관해서만 특별히 심의한 사정이 있을 가능성은 거의 없다.
법률에 어떤 범죄에 대한 법정형의 종류와 범위를 규정하면서 국회가 입법재량을 적정하게 행사하였을 것이라는 일반적 추정은, 이 사건과 같이 헌법재판소가 그러한 입법재량의 한계를 일탈하였는지 여부를 심판하는 절차에서 공식 기록에 나타난 절차상 심의 내용에 오류가 있었다는 분명한 반대증거가 확인되는 경우에는 유지되기 어렵다.
(라) 따라서 심판대상조항의 입법과정에서는 ‘야간주거침입절도미수범의 준강제추행죄’에 대하여 그 ‘법정형의 하한을 징역 5년에서 징역 7년으로 상향하는 법률안의 내용’에 대한 의견 수렴과 명시적인 문제 제기가 있었음에도, 죄질이 다른 성폭력범죄와의 혼동으로 인하여 그에 대한 국회의원들의 토론에 의한 심의가 누락된 채 의결되었다는 오류가 존재한다. 심판대상조항의 위헌 여부에 관해서는 이러한 입법과정의 오류가 법정형의 종류와 범위를 정하는 입법재량의 한계와 관련하여 중대한 것인지가 문제 된다.
다. 심판대상조항의 위헌 여부
(1) 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배되는지 여부
성폭력범죄에 대한 법정형을 높은 수준으로 규정하는 것은 성폭력범죄에 대한 사회 일반의 경각심을 높이는 일반예방의 효과를 지향한다는 형사정책적인 의미가 있다. 다른 한편, 성폭력범죄는 재범 예방 등을 위한 특별예방의 형사정책이 특히 발달한 범죄군(群)이어서 형벌뿐만 아니라 보안처분의 성격을 가지는 다양한 장치들이 법제화되어 있고, 그만큼 형벌개별화의 필요성도 강조된다.
어떤 성폭력범죄의 법정형을 높임으로써 일반예방의 효과를 높이고자 할 때, 대상이 되는 범죄의 구체적인 유형을 구분하는 문제 및 법정형의 하한을 높여 집행유예의 가능성을 제약할 것인지의 문제는 일반예방과 조화를 이루어야 하는 특별예방의 관점에서 필요한 형벌개별화에 관한 주요 논점에 해당한다.
성폭력처벌법 제3조 제1항을 개정하는 입법과정에서 그에 해당하는 범죄들, 특히 ‘강제추행’ 및 ‘준강제추행’ 유형의 범죄들에 관하여 그 법정형의 하한을 법관의 정상참작감경만으로는 집행유예가 불가능한 수준으로 올릴 것인지 여부는, 성폭력범죄에 관한 책임과 형벌 사이의 비례원칙이라는 입법재량의 한계와 관련하여 형벌개별화의 가능성과 직결되는 핵심 논점이라 할 것이다.
그런데 심판대상조항의 입법과정은 이러한 법안의 핵심 논점에 관한 의견 수렴의 과정에서 비교적 상세한 명시적인 문제 제기가 있었음에도, 성폭력처벌법
제3조 제2항의 ‘특수강도강간죄’와 혼동하여 실제 심의 대상인 성폭력처벌법 제3조 제1항의 ‘야간주거침입절도미수범의 준강제추행죄’에 대한 국회의원들의 토론에 의한 심의가 누락된 채, 법관의 정상참작감경에 의한 집행유예의 가능성을 축소하는 내용으로 그 법정형의 상향이 의결되었다는 점에서 그 오류가 중대하다.
법정형의 범위를 설정하는 입법의 심의 과정에서 모든 경우에 반드시 양형실무에 관한 자료를 참조하여야만 하는 것은 아닐 수 있지만, 법정형의 하한을 높여 집행유예의 가능성을 축소함으로써 법관의 양형에 따른 ‘형벌개별화의 가능성’을 제약하는 것이 ‘입법자의 결단’이라고 할 수 있으려면, 적어도 그동안의 양형기준에 따른 양형실무가 적정하였는지를 논의하였다는 전제가 있어야 할 것이다. 하지만, 법원조직법 제81조의10에서 양형위원회로 하여금 연간보고서를 매년 국회에 보고하도록 규정하고 있고, 국회는 법률안 심사 시 법원행정처의 의견을 청취하면서 양형위원회의 연간보고서를 참조할 수 있는 제도적 기반이 있음에도 불구하고, 심판대상조항의 입법과정에서 대상 범죄의 양형실무에 관한 자료를 검토한 사정은 발견되지 않을 뿐만 아니라, 오히려 죄질이 다른 성폭력범죄를 심의 대상인 범죄와 혼동하였다는 사정만 확인되므로, 이러한 심의의 결과를 ‘입법자의 결단’에 의한 것이라고 할 수는 없다.
심판대상조항의 내용은 법관의 정상참작감경만으로 집행유예를 선고할 수 없도록 법정형의 하한을 높이는 것으로, 법관은 상향된 법정형의 범위 안에서 양형을 하도록 기속될 뿐 이를 달리 해석하여 적용할 여지가 없으므로, 심판대상조항의 입법과정상 오류는 집행기관 및 사법기관의 해석을 통하여 교정할 수 있는 것도 아니다.
따라서 심판대상조항은 그 입법과정에서 형벌개별화의 가능성과 직결되는 법정형의 하한을 상향할 것인지 여부에 대하여, 죄질이 다른 성폭력범죄와의 혼동으로 인하여 그 심의를 누락한 채, 집행유예의 가능성을 축소하여 형벌개별화의 가능성을 제약하는 내용으로 의결하였다는 중대한 오류가 존재하므로, 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다.
(2) 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부
법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다(헌재 2020. 3. 26. 2018헌바206 등 참조).
심판대상조항은 ‘야간주거침입절도미수범의 준강제추행죄’에 대하여 그 법정형의 하한을, 2020. 5. 19. 성폭력처벌법의 개정 이전 ‘친족관계에 의한 강제추행ㆍ준강제추행죄’의 법정형의 하한 및 ‘13세 미만의 미성년자에 대한 강제추행ㆍ준강제추행죄’의 징역형의 하한과 같았던 ‘징역 5년’에서, ‘친족관계에 의한 강간ㆍ준강간죄’, ‘장애인에 대한 강간ㆍ준강간죄’ 및 ‘13세 미만의 미성년자에 대한 유사강간ㆍ준유사강간죄’에 규정된 법정형의 하한과 같은 ‘징역 7년’(성폭력처벌법 제5조, 제6조, 제7조 참조)으로 올린 것이다.
‘강제추행ㆍ준강제추행’ 유형의 성폭력범죄에 대하여 그 법정형의 하한을 ‘강간ㆍ준강간’, ‘유사강간ㆍ준유사강간’의 유형과 동일하게 할 것인지, 그리고 다른 성폭력범죄들 중 어떤 유형의 법정형과 균형을 맞출 것인지는, 성폭력범죄에 관한 평등원칙이라는 입법재량의 한계와 관련하여 형벌체계상 균형과 직결되는 핵심 논점에 해당한다.
그런데 심판대상조항의 입법과정은 이러한 법안의 핵심 논점에 관한 의견 수렴의 과정에서 비교적 상세한 명시적인 문제 제기가 있었음에도, 성폭력처벌법 제3조 제2항의 ‘특수강도강간죄’와 혼동함으로써, 실제 심의 대상으로서 심판대상조항에 규정된 ‘준강제추행’ 유형 범죄의 죄질에 기초한 법정형의 비교에 관해서는 국회의원들의 토론에 의한 심의가 누락된 채 의결되었다는 점에서 그 오류가 중대하다.
이 사건에서 법정형 상향의 대상이 된 범죄들과 다른 성폭력범죄들을 비교하는 심사를 진행한 법안심사제1소위원회의 회의는, 형사사법 분야의 법안 심사 및 체계ㆍ자구심사를 담당하는 ‘법제사법위원회’의 ‘축조심사’였다. 이는 통상의 입법절차에서 ‘법정형의 범위’와 관련된 ‘형벌체계상 균형’을 검토하는 단계에 해당하고, 이 사건에서 문제 되는 소위원회의 회의도 성폭력처벌법상 다른 범죄들의 법정형과 비교하는 일반적인 방법으로 진행되었다. 그런데 이 회의에서 법안 심사의 대상이 된 성폭력처벌법 제3조 제1항의 범죄들을 전제로 한 법정형의 비교는 이루어지지 않았다.
국회 법제사법위원회 법안심사제1소위원회의 회의에서는, 법률안 심사의 대상이 된 범죄들에 관하여 장애인 또는 13세 미만의 미성년자의 성적 자기결정권이라는 같은 법익을 보호하는 성폭력범죄로서 ‘강간ㆍ준강간’, ‘유사강간ㆍ준유사강간’, ‘강제추행ㆍ준강제추행’
의 죄질별로 법정형을 달리 규정한 범죄들과 법정형의 하한을 비교하였는데, 장애인에 대한 ‘강간’ 및 13세 미만의 미성년자에 대한 ‘유사강간’의 죄와 비교함에 그치고, 이보다 법정형이 낮게 규정된 장애인에 대한 ‘강제추행’ 또는 13세 미만의 미성년자에 대한 ‘강제추행’의 죄와 비교하는 심의는 하지 않았다.
2020. 5. 19. 성폭력처벌법의 개정에서는 흉기 또는 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 행위의 위험성과 폭력성이 크다고 평가되는 성폭력처벌법 제4조의 범죄도 법정형의 하한이 상향되었는데, 같은 조 제1항의 ‘특수강간죄’는 징역 7년으로, 제2항의 ‘특수강제추행죄’는 징역 5년으로 올리면서도, ‘야간주거침입절도미수범의 준강제추행죄’ 등을 포함하는 성폭력처벌법 제3조 제1항의 범죄들은 일률적으로 그 법정형의 하한을 징역 7년으로 올림으로써, 성폭력처벌법 제4조 제2항의 ‘특수강제추행죄’와도 균형을 맞추지 않았다. 이에 대한 국회 법제사법위원회 법안심사제1소위원회의 회의에서는 ‘특수강간죄’의 죄질이 매우 불량하다는 점만 언급되었을 뿐, ‘강제추행’ 또는 ‘준강제추행’의 유형에 대해서는 특별히 토론한 내용이 없다.
이처럼 심판대상조항의 입법과정에서는 통상적인 입법절차상 형벌체계의 균형에 관하여 구체적으로 심사하는 축조심사의 단계에서 대상 범죄에 대한 심의가 누락된 채 의결되었으므로, 그 합리적 이유의 존재에 관한 추정을 유지하기 어렵다. 양형실무에 관한 기초 자료를 활용할 수 있는 제도적 기반이 부족하지 않음에도 관련 자료를 검토한 사정이 없으며, 입법과정상 오류를 집행기관 또는 사법기관의 해석으로 교정할 가능성도 없다는 점은 앞서 비례원칙 위배 여부에 관해 살펴본 바와 같다.
따라서 심판대상조항은 그 입법과정에서 형벌체계상 균형과 직결되는 법정형의 하한에 대한 다른 성폭력범죄와의 비교에 관하여, 죄질이 다른 성폭력범죄와의 혼동으로 인하여 그 심의를 누락한 채, 성폭력범죄의 체계상 균형을 범행 주체에게 불리하게 변경하는 내용으로 의결하였다는 중대한 오류가 존재한다. 이는 성폭력범죄에 대한 처벌 수준에 대하여 합리적 이유 없이 같은 것을 다르게 취급하거나 다른 것을 같게 취급하는 것이므로, 형벌체계의 균형을 현저히 상실하여 평등원칙에 위배된다.
(3) ‘주거침입준강제추행죄’와 ‘야간주거침입절도미수범의 준강제추행죄’의 비교
(가) 심판대상조항의 입법과정에서 나타난 중대한 오류는 성폭력처벌법 제3조 제1항에 규정된 범죄들 중 ‘강제추행’ 및 ‘준강제추행’의 유형에 공통된다.
‘주거침입죄를 범한 자’, ‘야간주거침입절도죄 또는 특수절도죄의 미수범’이 범한 성폭력범죄에 관하여 가중하여 처벌하도록 하는 특별형법규정은, 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법으로 분리되어 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 함께 규정되어 도입된 이래 줄곧 개정의 연혁을 같이하여 왔고, 성폭력처벌법 제3조 제1항이 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정될 때에도 그 입법의 취지와 과정이 같았다. 따라서 입법자는 성폭력범죄를 범한 자가 ‘주거침입죄의 기수범’인 경우와 ‘야간주거침입절도죄의 미수범’인 경우 사이에 죄질의 차이가 크지 않다고 본 것으로 추정할 수 있다.
이와 같은 입법자의 의사는 양자의 행위 유형의 특성이 실제로는 거의 차이가 없다는 점에서도 추단할 수 있다.
‘주거침입강제추행ㆍ준강제추행죄’에 관한 2021헌가9등 사건 및 ‘야간주거침입절도미수범의 준강제추행죄’에 관한 이 사건의 각 당해 사건에서 볼 수 있는 바와 같이 성폭력처벌법 제3조 제1항이 적용되는 대부분의 사례는 ‘야간에 주거 등에 침입한 자’에 의한 성폭력범죄에 해당한다. 즉, 야간에 주거 등에 침입한 자가 강제추행 등 성폭력범죄를 범한 경우, 침입 당시에 ‘재물절취’의 고의가 없었다면 ‘야간주거침입’을 구성요건으로 하는 별도의 처벌규정은 없으므로 ‘주거침입죄를 범한 자’의 성폭력범죄가 되고, 침입 당시에 ‘재물절취’의 고의가 있었다면 ‘야간주거침입절도미수범’의 성폭력범죄가 되는 것이므로, ‘성폭력범죄’의 특성에 관해서는 양자 사이에 주관적 구성요건요소나 행위 유형에 따른 죄질의 차이가 드러나지 않는다.
성적 자기결정권의 보호에 있어서 특히 평온과 안전을 보호받아야 하는 시간적ㆍ공간적인 사정을 고려해야 한다는 점과 침입 공간 및 행위 유형의 범위가 넓다는 점은 야간에 발생한 주거침입강제추행죄와 야간주거침입절도미수범의 강제추행죄 사이에 차이가 없고, 죄질에 있어 준강제추행과 강제추행이 동일하게 평가된다는 점도 양자 사이에 차이가 없다.
주관적 구성요건요소에 관해서는 오히려 재물절취의 의도는 없었으나 처음부터 추행의 고의로 타인의 주거에 침입한 경우가, 재물절취의 의도로 타인의 주거에 침입하였다가 충동적으로 추행의 고의가 생긴 경우보다 ‘성폭력범죄’로서의 죄질은 더 중하다고 볼
수도 있다.
성폭력범죄의 법정형을 정하는 입법재량의 한계라는 관점에서 입법과정의 오류가 객관적으로 확인되는 경우 그 중대성 여부를 판단하는 것은, 기본적으로 보호법익과 죄질 등 여러 요소를 고려하여 법정형의 종류와 범위를 정하는 입법형성의 권한을 존중하는 토대 위에 있으므로, 위와 같이 추단되는 입법자의 의사에도 불구하고 ‘주거침입준강제추행죄’와 ‘야간주거침입절도미수범의 준강제추행죄’의 죄질이 크게 다른 것으로 평가하여 양자에게 공통적으로 나타난 입법과정상 오류의 중대성 여부를 다르게 판단하기는 어렵다.
(나) ‘주거침입준강제추행죄’와 ‘야간주거침입절도미수범의 준강제추행죄’를 위헌으로 판단한다면, 이 범죄들은 다음과 같이 형법상 경합범으로 의율될 것이다.
형법 제319조 제1항의 주거침입죄의 법정형은 ‘3년 이하의 징역’ 또는 ‘500만 원 이하의 벌금’이고, 형법 제299조 중 제298조의 예에 의하는 준강제추행죄의 법정형은 ‘10년 이하의 징역’ 또는 ‘1천500만 원 이하의 벌금’이므로, 양자를 경합범으로 의율한다면 징역형은 ‘13년 이하의 징역’이 되며, 벌금형 선택도 가능하여 그 범위는 ‘2천만 원 이하의 벌금’이 된다(형법 제38조 제1항 제2호 본문 참조).
한편, 형법 제330조의 야간주거침입절도죄의 법정형은 ‘10년 이하의 징역’, 형법 제299조 중 제298조의 예에 의하는 준강제추행죄의 법정형은 ‘10년 이하의 징역’ 또는 ‘1천500만 원 이하의 벌금’이므로, 준강제추행죄에서 징역형을 선택하여 양자를 경합범 가중할 경우 처단형은 ‘15년 이하의 징역’이 된다(형법 제38조 제1항 제2호 본문 참조). 형법 제342조 중 야간주거침입절도죄의 미수범은 ‘임의적 감경사유’이므로(형법 제25조 제2항 참조), 그 죄질과 범정이 무거운 경우의 경합범 가중에 의한 처단형은 기수범인 경우와 동일하게 될 수 있다. 야간주거침입절도죄의 미수범의 죄질과 범정이 가벼워서 미수감경을 한다면, 그 형은 ‘5년 이하의 징역’(형법 제55조 제1항 제3호 참조)이 되는데, 준강제추행죄와 경합범 가중을 하면 마찬가지로 처단형의 범위는 ‘15년 이하의 징역’이 된다(형법 제38조 제1항 제2호 본문, 제56조 참조).
이처럼 ‘주거침입죄와 준강제추행죄의 경합범’과 ‘야간주거침입절도미수죄와 준강제추행죄의 경합범’은 그 처단형의 상한이 다르고 벌금형 선택 가능 여부도 다르게 되므로, 양자 모두를 위헌으로 판단하여 경합범으로 의율하도록 하더라도, 책임과 형벌 사이의 비례원칙의 관점에서 ‘재물절취’의 의도가 반영되는 형벌의 개별화는 실효적으로 이루어질 수 있다.
양형위원회가 2022. 7. 4. 수정하여 10. 1. 시행한 성범죄 양형기준 가운데 성폭력처벌법 제3조 제1항에 규정된 ‘주거침입 등 강제추행’ 유형의 범죄에 대한 권고 형량 범위가 ‘감경: 3년 6월 ～ 5년’, ‘기본: 4년 ～7년’, ‘가중: 6년 ～ 9년’인 점에 비추어보면, 위와 같은 처단형의 범위에 따를 경우 ‘주거침입죄와 준강제추행죄의 경합범’과 ‘야간주거침입절도미수죄와 준강제추행죄의 경합범’ 모두 죄질이 중한 경우에 대하여 엄단할 수 있고, 성폭력처벌법 제3조 제1항이 규정한 바와 달리 불법과 책임의 정도가 매우 경미한 경우에는 법관의 정상참작감경으로 집행유예를 선고할 수도 있다.
(다) 따라서 법정형의 종류와 범위를 정하는 입법재량의 한계와 관련하여 입법과정상 오류가 중대한지를 살펴보는 관점에서는, 성폭력처벌법 제3조 제1항에 규정된 ‘강제추행’ 및 ‘준강제추행’ 유형의 범죄들 중 ‘주거침입준강제추행죄’와 ‘야간주거침입절도미수범의 준강제추행죄’를 달리 볼 이유가 없다.
라. 결론
심판대상조항은 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하고, 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에도 반하므로, 헌법에 위반된다.
7. 재판관 이은애의 반대의견
나는 법정의견과 달리 심판대상조항이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 판단하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 헌법 제10조는 입법자에게 모든 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 확인하고 보장할 의무를 지운다. 또한 헌법 제37조 제2항은 ‘국민의 모든 자유와 권리는 필요한 경우에 한하여 제한할 수 있다’고 규정한다. 형벌의 종류와 범위를 정하는 것은 입법자의 재량이지만, 그 재량은 위와 같은 헌법적 한계를 넘을 수 없다. 따라서 입법자는 법관이 범죄의 경중에 따라 그 책임에 상응한 형벌을 선고할 수 있도록 형의 종류와 범위를 정하여야 한다. 이와 같이 책임과 형벌 사이의 비례성이 유지되도록 함으로써 입법자는 실질적 법치국가의 이념을 실현할 수 있다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 등 참조).
나. 심판대상조항은 야간주거침입절도죄의 미수범이 준강제추행죄를 범한 경우에 대한 형벌의 하한을 징역 7년으로 정한다. 따라서 법관이 형법 제53조에 따른 정상참작감경을 하더라도 3년 6개월 이상의 징역형을
선고해야 한다. 즉, 사안이 아무리 경미하고 정상에 참작할 만한 사유가 있다고 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없으면, 법관은 형법 제62조 제1항에 따른 집행유예를 선고할 수 없고 3년 6개월 이상의 징역형을 선고해야 한다. 심판대상조항은 상대적으로 책임이 경미한 사안에 대해서도 위와 같이 일률적으로 무거운 처벌을 하도록 규정하고 있으므로, 책임과 형벌 사이의 비례성을 인정하기 어렵다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.
(1) 야간주거침입절도죄의 ‘침입의 장소’에는 사람의 주거뿐만 아니라 관리하는 건조물, 선박, 항공기 또는 점유하는 방실도 포함된다.
여기서 ‘주거’란 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함하며, 다가구용 단독주택이나 다세대주택ㆍ연립주택ㆍ아파트 등 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도도 특별한 사정이 없는 한 ‘사람의 주거’에 해당한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결 등 참조). 그리고 ‘건조물’이란 주위벽 또는 기둥과 지붕 또는 천장으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하며, 창고나 공장, 관공서의 청사, 교회, 대학 강의실 등이 여기에 해당할 수 있고, 단순히 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니라 위요지를 포함한다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5351 판결 등 참조). 또한 ‘점유하는 방실’이란 사실상 지배ㆍ관리하는 건조물 내의 구획된 장소나 축조물을 말하고, 호텔이나 여관의 투숙중인 객실이나 건조물 내에 있는 점포, 사무실, 연구실 등이 여기에 해당할 수 있다.
(2) 준강제추행죄에 있어서의 ‘추행’은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 결정된다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결 등 참조).
(3) 이처럼 야간주거침입절도죄의 침입의 장소는 일상적 숙식의 공간인 좁은 의미의 주거에 한하지 않고 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도, 창고나 공장, 점포, 사무실 등 그 종류가 다양하고, 위에서 본 추행의 개념으로 인해 준강제추행죄의 구성요건적 행위에 해당하는 추행으로 인정되는 행위 유형의 범위도 비교적 넓으므로, 이들 범죄의 결합범인 이 사건 범죄 역시 그 행위 태양이 매우 다양하고, 죄질의 폭도 매우 넓을 수 있다.
(4) 법관의 양형재량은 입법자가 정한 법정형의 범위 내에서 인정되는 것이지만, 법관에게 양형재량을 부여한 취지는 개별 사건에서 범죄행위자의 책임에 상응하는 형벌을 부과하도록 하여 형벌개별화를 실질적으로 구현하도록 하려는 것이다. 그런데 법정형이 지나치게 과중한 나머지 선고형이 사실상 법정형의 하한에서 1회 감경한 수준의 형량으로 수렴된다면, 이는 실질적으로 형벌이 구체적인 책임에 맞게 개별화되는 것이 아니라 획일화되는 결과를 가져올 수 있고, 경우에 따라서는 법관의 양형을 전제로 하는 법정형의 기능이 상실될 수도 있다.
이 사건 범죄에 관한 양형위원회의 양형기준을 보면, 심판대상조항이 규율하는 범죄행위의 기본적 형량범위는 ‘4년 이상 7년 이하’로서 그 자체로 정상참작감경을 전제로 하고 있다. 이러한 사정은 심판대상조항의 법정형 자체가 범행의 실질에 알맞은 책임의 정도와 비례관계를 이루기 어렵다는 방증으로 볼 수 있다.
(5) 위와 같은 여러 사정들을 통해 알 수 있듯이, 심판대상조항의 처벌대상은 상당히 경미한 수준부터 심각한 수준까지 매우 다양함에도 불구하고, 법정형의 하한을 일률적으로 징역 7년으로 정하고 있다. 그 결과, 법관이 정상참작감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없게 되어, 범행의 개별성에 맞추어 그 책임에 상응하는 형벌을 선고할 수 없는 결과가 발생한다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.
물론 심판대상조항의 위헌성 중 일부는 야간주거침입절도미수나 준강제추행의 개념에 관한 법원의 엄격한 해석을 통해서 해소될 수도 있다. 그러나 법원의 해석은 법문언을 넘어설 수 없고, 심판대상조항의 위헌성을 해소할 수 있는 법원의 해석이 확립된 것으로 평가하기도 어렵다. 따라서 심판대상조항의 위헌성 제거를 법원의 해석에 맡기기보다는, 헌법재판소가 심판대상조항 자체에 대한 규범통제를 통해 그 위헌성을 제거하는 것이 바람직하다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선