# 직업안정법 제33조 등 위헌확인

## 전문

직업안정법 제33조 등 위헌확인 
(전원재판부 1996. 12. 26. 95헌마277) 
【당 사 자】
청 구 인 양 ○ 승
대리인 변호사 박 영 립
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
사건의 개요와 심판의 대상
사건의 개요
청구인은 노동부장관의 허가를 받지 아니하고 1987. 4. 1. 주식회사 ○○라는 회사를 설립하여 그 대표이사로서 근로자공급사업을 영위하고 있는 자인바, 1994. 3. 23. 서울지방노동청장이 청구인을 노동부장관의 허가없이 근로자공급사업을 한다는 이유로 고발하여 1995. 3. 23. 서울지방법원에서 직업안정및고용촉진에관한법률위반죄로 선고유예의 판결을 선고받은 후, 다시 1995. 9. 1. 같은 범죄위반혐의로 서울지방검찰청에서 기소유예처분을 받은 바 있다.
청구인은 근로자공급사업에 관한 법률조항인 직업안정법 제33조와 국내근로자공급사업의 허가대상을 노동조합에 한정한 직업안정법시행령 제33조 제2항 제1호 및 직업안정법 제33조 위반행위를 처벌하는 동 법 제47조 제1호, 그리고 근로자공급사업자의 범위를 규정한 국내근로자공급사업허가관리규정 제2조 제1항이 각 헌법에 위배된다는 이유로 1995. 9. 21. 이 사건 헌법소원심판을 제기하였다.
심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 직업안정법(1994. 1. 7. 법률 제4733호로 전문개정되고 1995. 12. 29. 법률 제5103호로 개정된 것) 제33조(이하 이 사건 법률조항이라 한다)와 같은법 제47조 제1호(이하 이 사건 처벌조항이라 한다), 같은법시행령 제33조 제2항 제1호(1994. 7. 16. 대통령령 제14327호로 전문개정된 것, 이하 이 사건 시행령조항이라 한다)와 구 국내근로자공급사업허가관리규정(1990. 12. 22. 노동부예규 제182호로 개정되고 1995. 2. 15. 노동부예규 제259호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항(이하 이 사건 예규조항이라 한다)이 각 헌법에 위반되는지 여부이며 각 그 내용은 다음과 같다.
직업안정법 제33조 [근로자공급사업] ① 누구든지 노동부장관의 허가를 받지 아니하고는 근로자공급사업을 하지 못한다.
② 노동부장관이 제1항의 규정에 의한 허가를 하고자 하는 경우에는 고용정책심의회의 심의를 거쳐야 한다.
③ 제1항의 규정에 의한 허가의 대상과 요건은 대통령령으로 정한다.
제47조 [벌칙] 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2000만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제19조 제1항 또는 제33조 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 유료직업소개사업 또는 근로자공급사업을 한 자
직업안정법시행령 제33조 [근로자공급사업] ② 근로자공급사업은 공급대상이 되는 근로자가 취업하고자 하는 장소를 기준으로 하여 국내근로자공급사업과 국외근로자공급사업으로 구분하며, 각각의 사업의 허가를 받을 수 있는 자의 범위는 다음 각 호와 같다.
1. 국내근로자공급사업의 경우는 노동조합법에 의한 노동조합
구 국내근로자공급사업허가관리규정 제2조 [도급 등과의 구별] ① 근로자를 타인에게 사용시키는 자는 다음 각호에 해당하는 경우를 제외하고는 공급사업을 행하는 자로 본다
1. 근로자를 공급한 자가 그 근로자의 업무수행, 근로시간, 배치결정과 그 변경 및 복무상 규율에 관한 사항에 대한 지시 기타 관리를 스스로 함으로써 실질적으로 지휘감독하는 경우
2. 근로자를 공급한 자가 스스로 제공하는 기계, 설비, 기재(업무상 필요한 간이한 공구를 제외한다) 또는 재료나 자재를 사용하거나, 스스로의 기획 또는 전문적 기술과 경험에 따라 업무를 행하는 경우로서 단순히 육체적 노동을 제공하는 것이 아닌 경우
3. 근로자를 공급한 자가 소요자금을 자기 책임 하에 조달 . 지변하며 민법, 상법 기타 법률에 규정한 사업주로서의 모든 책임을 부담하는 경우
4. 근로자를 공급한 자가 그 근로자에 대하여 법률에 규정된 사용자로서의 모든 의무를 부담하는 경우
청구인 및 이해관계인의 주장 요지
청구인의 주장 요지
직업안정법의 목적은 근로자의 직업안정을 도모하고 균형있는 국민경제의 발전이라는 공익실현에 있으나, 이 사건 시행령조항은 근로자공급사업을 노동조합이 영위하는 경우에만 직업안정법 소정의 공익이 실현된다는 논리에 바탕을 두고 근로자공급사업의 주체를 노동조합법에 의한 노동조합에 한정시킴으로써 노동조합이 아닌 청구인의 직업선택의 자유를 박탈하고 있을 뿐만 아니라, 청구인의 평등권을 침해하고 있다.
청구인이 영위하고 있는 사업은 직업안정법 소정의 근로자공급사업이 아니라 국제적으로 사업형태가 정형화되어 있는 이른바 근로자파견사업에 해당하는 것으로서, 근로자에게 취업할 기회를 제공하고 산업에 필요한 노동력을 충족시킴으로써 국민경제의 발전에 이바지할 수 있는 미래지향적 성장산업으로서 우리의 입법이 예상하지 못한 사업이며, 이를 불법사업으로 규제하는 것은 급변하는 산업현실을 제대로 파악하지 못하는 데에 기인한다.
헌법 제33조 제1항은 근로3권을 보장하고 있고 이를 구체적으로 규율하기 위한 노동조합법은 근로3권의 행사를 위한 단체로서 노동조합을 인정하고 있는데, 노동조합은 헌법 제33조 제1항과 노동조합법 제1조(목적) 및 제3조(노동조합의 정의)의 규정에 비추어 볼 때 어디까지나 근로조건의 유지 . 개선과 근로자의 복지증진 기타 경제적 . 사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체일 뿐이며 근로자공급사업과 같은 상법상 상행위의 주체가 될 수 없는 것이다. 따라서 이 사건 시행령조항은 상법 제4조(당연상인)와 제5조(의제상인) 및 노동조합법 제1조, 제3조에 위배될 뿐만 아니라 헌법 제33조 제1항에도 위반된다.
이 사건 법률조항 중 제1항은 "누구든지 노동부장관의 허가를 받지 아니하고는 근로자공급사업을 하지 못한다"고 규정하고 있으며, 제3항에서는 그 허가의 대상과 요건을 대통령령에 위임하였다. 그러나 위임입법은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있도록 구체적으로 정하여야 하는바, 이 사건 법률조항 중 제3항은 근로자공급사업의 구분 및 허가를 받을 수 있는 자의 범위, 보증금의 예치나 보증보험에의 가입 등에 관한 사항을 전혀 정하지 아니하고 이를 시행령에 포괄적으로 위임하여 사실상 백지위임이나 다름없으므로 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조의 규정에 위배된다.
또한 이 사건 예규조항은 직업안정법령의 규정에 의한 수권도 없이 근로자공급사업자의 범위를 정하고 있는데 이는 법률사항을 행정기관의 내부적 규칙으로 제한하는 것이므로 역시 헌법 제75조에 위반된다.
한편 헌법에 위반되는 위 제3항에 위반되는 행위를 한 경우에 그에 대한 제재를 규정하고 있는 이 사건 처벌조항은 헌법 제12조 소정의 신체의 자유(제12조)를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.
헌법 제37조 제2항에 의하면 헌법상의 기본권은 필요한 경우에 법률로써만 제한할 수 있는데 이 사건 시행령조항은 법률이 아님에도 청구인의 직업선택의 자유를 침해하고 있으므로 헌법 제37조 제2항에 위반된다.
또한 이 사건 법률조항 중 제1항과 이 사건 시행령조항은 공공의 이익에 대한 명백하고 현존하는 위험을 방지하기 위한 것에 해당하지 아니하므로 과잉금지의 원칙에도 위배된다.
노동부장관과 법무부장관의 의견 요지
근로자공급사업을 노동조합에만 허용하는 입법목적은 근로자공급사업이 그 성질상 인격체인 사람을 매개대상으로 하기 때문에 중간착취, 강제근로 및 인권침해의 가능성이 높을 뿐만 아니라 약취 . 유인 및 인신매매 등 범죄와 연계될 수 있는 업무이므로 이를 방지함으로써 국가의 질서유지와 공공복리를 증진시키는 데에 있는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항 및 시행령조항은 직업선택의 자유의 내재적 한계를 벗어나는 것이 아니다.
또한 위 각 조항들은 그 입법목적이 정당하고, 근로자공급사업을 제한함으로써 얻는 공익이 청구인의 직업선택의 자유로 얻는 사익보다 훨씬 크므로 과잉금지의 원칙에 위반되는 것도 아니다.
우리 헌법상 보장되는 평등의 개념은 절대적 . 형식적 평등이 아니라 상대적 . 실질적 평등이므로 근로자공급사업자의 자격을 공공성, 윤리성을 확실히 보장할 수 있는 노동조합에게만 부여하는 것은 합리적인 차별에 해당하여 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
이 사건 법률조항은 근로자공급사업이 노동부장관의 허가사항임을 밝힌 후 그러한 허가업무를 집행하기 위한 구체적 . 개별적인 사항을 위임한 것으로서, 근로자 보호라는 입법목적에 비추어 볼 때 특별히 근로자 권익보호의 안전성이 담보되는 특별한 경우에 한하여 근로자공급사업이 허용될 것임을 충분히 예견할 수 있으므로, 국민의 권리 . 의무에 관한 사항에 대하여 대통령령에 일반적 . 포괄적으로 위임한 것이 아니어서 위임입법의 한계를 일탈한 것이 아니다.
또한 이 사건 예규조항은 근로자공급사업을 행하는 자의 범위를 정하고 있는 것이 아니라 불법근로자공급사업을 지도 . 단속하기 위한 내부지침으로서, 근로자공급사업과 민법상 도급 등의 방식에 의한 사업을 구별하기 위한 행정사무처리기준에 불과하며 위 규정이 사법부의 판단을 구속하고 있는 것도 아니므로 법령의 특별한 수권이 없어도 제정이 가능한 것이다. 따라서 이 사건 예규조항도 위임입법의 한계를 일탈한 것은 아니다.
노동조합은 근로조건의 유지 . 개선과 기타 경제적 . 사회적인 지위향상을 위하여 조직된 근로자의 자발적 단체이므로 강제근로나 중간착취 등의 폐해가 발생할 여지가 없고, 또한 허가관청은 공급사업의 신청시 노동조합이 공급사업을 이유로 근로자로부터 금품 기타의 이익을 받는지 여부를 심사하며 근로자공급사업을 행하고 있는 노동조합은 소속 근로자로부터 2%의 조합비 이외에는 일체의 금품을 징수 할 수 없다. 따라서 노동조합이 근로자공급사업을 수행하는 것은 영리를 목적으로 하는 것이 아니어서 이를 영리를 목적으로 하는 상법상의 상행위라고 할 수 없으므로 이 사건 시행령조항은 헌법 제33조 제1항이나 노동조합법 제1조, 제3조 및 상법 제4조, 제5조에 위반된다고 할 수 없다.
청구인이 영위하고 있는 이른바 근로자파견사업은 그 사업양태가 현행법이나 대법원판례에 비추어 근로자공급사업에 해당하고, 강제노역이나 중간착취의 위험이 있는 근로자공급사업에 대한 처벌을 규정하는 이 사건 처벌조항은 헌법상의 신체의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
판단
헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 등으로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 이어서 같은 법 제69조 제1항은 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다고 청구기간의 기산점 및 그 기간에 대하여 규정하고 있다.
따라서 법령에 대한 헌법소원의 청구기간도 법령의 시행과 동시에 기본권침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이나, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소 1996. 3. 28. 선고, 93헌마198 결정 등 참조)
그런데 청구인은 이미 직업안정법이 시행되기 이전인 1987. 4.부터 이 사건 근로자공급사업을 영위하여 왔고, 직업안정및고용촉진에관한법률은 1994. 1. 7. 법률 제4733호로 전문개정되고 그 명칭이 직업안정법으로 바뀌어 1994. 7. 1.부터 시행되었다. 또한 이 사건 시행령조항도 1994. 7. 16.부터 시행되었으며, 이 사건 예규조항은 1990. 12. 22.부터 시행되었다.
그렇다면 이 사건 법률조항과 처벌조항에 대하여는 직업안정법 시행일인 1994. 7. 1.을, 이 사건 시행령조항에 대하여는 그 시행일인 1994. 7. 16.을, 이 사건 예규조항에 대하여는 그 시행일인 1990. 12. 22.을 각 헌법재판소법 제69조 제1항이 규정하는 청구기간의 기산점으로 삼아 그 각 기산일로부터 늦어도 180일 이내에 헌법소원심판을 제기하여야 할 것인데, 청구인은 위 각 기산일로부터 180일이 훨씬 지난 1995. 9. 21. 이 사건 법률조항과 시행령조항에 대하여 헌법소원심판을 제기하였다가 같은 해 10. 31. 이 사건 처벌조항과 예규조항에 대하여도 헌법소원심판을 청구함으로써 청구를 확장하였다. 따라서 이 사건 심판청구는 청구기간이 경과된 후에 제기된 것이어서 부적법하다.
결론
그러므로 이 사건 심판청구는 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
1996. 12. 26.
재판장 재판관 김용준
주심 재판관 김진우
재판관 김문희
재판관 황도연
재판관 이재화
재판관 조승형
재판관 정경식
재판관 고중석
재판관 신창언