# 구 농지법  제10조 제1항 등  위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2019헌바377    구 농지법 제10조 제1항 등 위헌소원
청	구	인	별지 청구인 명단과 같음                                
당	해	사	건	서울고등법원 2018누68829 처분등무효확인
선	고	일	2023. 3. 23.
【주 문】
1. 구 농지법(2009. 5. 27. 법률 제9721호로 개정되고, 2020. 2. 11. 법률 제16975호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제1호 및 구 농지법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 전부개정되고, 2021. 8. 17. 법률 제18401호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 
2. 청구인 임○○, 문○○, 박○○, 이○○, 이□□, 김○○, 마○○, 박□□, 임□□, 윤○○, 이△△, 양○○의 심판청구를 모두 각하한다. 
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인들은 ○○시 소재 개발제한구역 내에 있는 각 토지(이하 청구인들의 개별 토지를 칭할 때는 ‘이 사건 해당 농지’라 한다)의 소유자들이다.
나. ○○시장은 2016. 5. 24. 청구인 문○○, 박○○, 이○○, 이□□(이하 ‘청구인 문○○ 등’이라 한다)에게, 2017. 6. 15. 청구인 김○○, 마○○, 박□□, 임□□, 윤○○, 이△△, 양○○(이하 ‘청구인 김○○ 등’이라 한다) 및 청구인 김□□에게, 위 사람들이 정당한 사유 없이 자신들 소유의 이 사건 해당 농지를 농업경영에 이용하지 않았음을 이유로 구 농지법 제10조 제1항 제1호에 따라 1년 이내에 이를 처분하라는 농지처분의무통지(이하 ‘이 사건 농지처분의무통지’라 한다)를 하였다.  
다. ○○시장은 2017. 7. 25. 청구인 임○○에게 이 사건 해당 농지에 대하여 농지법에 따른 원상회복을 명하고자 행정절차법 제21조에 따라 사전통지를 하오니 이의가 있는 경우 의견제출서를 2017. 8. 28.까지 제출하여 달라는 내용의 원상회복명령 사전통지(이하 ‘이 사건 사전통지’라 한다)를 하였다.  
라. ○○시장은 2017. 10. 10. 청구인 황○○, 박△△, 박▽▽, 배○○, 변○○, 유○○, 이▽▽, 정○○, 조○○, 이◇◇, 고○○, 황□□(이하 ‘청구인 황○○ 등’이라 한다) 및 청구인 문○○ 등에게, 위 사람들이 정당한 사유 없이 자신들 소유의 이 사건 해당 농지를 농업경영에 이용하지 않아 ○○시장으로부터 1년 이내에 이를 처분하라는 농지처분의무통지를 받았음에도 불구하고 정해진 처분의무 기간 내에 이를 이행하지 않았음을 이유로, 구 농지법 제11조 제1항에 따라 6개월 이내에 이 사건 해당 농지를 처분하라는 농지처분명령(이하 ‘이 사건 농지처분명령’이라 한다)을 하였다. 
마. 청구인들은 주위적으로 ○○시장이, ① 2016. 5. 24. 청구인 문○○ 등에 대하여 한 이 사건 농지처분의무통지, 2017. 6. 15. 청구인 김○○ 등 및 청구인 김□□에 대하여 한 이 사건 농지처분의무통지, ② 2017. 7. 25. 청구인 임○○에 대하여 한 이 사건 사전통지, ③ 2017. 10. 10. 청구인 황○○ 등에 대하여 한 이 사건 농지처분명령이 각 무효임을 확인하고, 예비적으로 위 각 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나(의정부지방법원 2017구합13726), 제1심 법원은 2018. 10. 18. 이 사건 사전통지는 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하지 않으므로 그 무효확인 또는 취소를 구하는 청구인 임○○의 소는 부적법하다는 이유로, 이 사건 농지처분의무통지의 취소를 구하는 청구인 김○○ 등 및 청구인 문○○ 등의 예비적 청구는 제소기간을 도과하여 부적법하다는 이유로 모두 각하하고, 청구인 황○○ 등 및 청구인 김□□의 주위적 청구 및 예비적 청구, 청구인 김○○ 등 및 청구인 김△△ 등의 주위적 청구를 모두 기각하였다. 
바. 청구인들은 항소하면서 청구인 문○○ 등의 소를 이 사건 농지처분명령에 대한 청구로 변경하였고(서울고등법원 2018누68829), 항소심 계속 중 구 농지법 제10조 제1항, 제11조 제1항, 제62조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울고등법원 2019아1339). 항소심 법원은 2019. 8. 28. 청구인 문○○ 등의 주위적 청구 및 나머지 청구인들의 항소는 모두 기각하고 청구인 문○○ 등의 예비적 청구는 제소기간을 도과하여 부적법하다는 이유로 모두 각하하였으며, 같은 날 위헌법률심판제청신청 중 구 농지법 제62조 제1항에 대한 부분은 각하하였고, 구 농지법 제10조 제1항, 제11조 제1항에 대한 부분은 기각하였다.
사. 청구인들은 2019. 9. 7. 위헌법률심판제청신청 기각 결정문을 송달받고, 같은 달 30. 구 농지법 제10조 제1항, 제11조 제1항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
한편, 청구인들은 위 항소심 판결에 대하여 상고하였는데 2020. 1. 9. 상고가 기각되어 위 판결이 확정되었다(대법원 2019두52997). 
2. 심판대상
청구인들은 구 농지법 제10조 제1항, 제11조 제1항 전부에 대하여 심판을 청구하였으나, 당해사건에 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 구 농지법(2009. 5. 27. 법률 제9721호로 개정되고, 2020. 2. 11. 법률 제16975호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제1호(이하 ‘처분의무조항’이라 하다) 및 구 농지법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 전부개정되고, 2021. 8. 17. 법률 제18401호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(이하 ‘처분명령조항’이라 하고 처분의무조항과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
구 농지법(2009. 5. 27. 법률 제9721호로 개정되고, 2020. 2. 11. 법률 제16975호로 개정되기 전의 것)
제10조(농업경영에 이용하지 아니하는 농지 등의 처분) ① 농지 소유자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 되면 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 해당 농지(제6호의 경우에는 농지 소유 상한을 초과하는 면적에 해당하는 농지를 말한다)를 처분하여야 한다. 
1. 소유 농지를 자연재해·농지개량·질병 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유 없이 자기의 농업경영에 이용하지 아니하거나 이용하지 아니하게 되었다고 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말한다. 이하 이 조에서 같다)·군수 또는 구청장이 인정한 경우
구 농지법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 전부개정되고, 2021. 8. 17. 법률 제18401호로 개정되기 전의 것)
제11조(처분명령과 매수 청구) ① 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말한다)·군수 또는 구청장은 제10조에 따른 처분의무 기간에 처분 대상 농지를 처분하지 아니한 농지 소유자에게 6개월 이내에 그 농지를 처분할 것을 명할 수 있다.
[관련조항]
농지법(2008. 12. 29. 법률 제9276호로 개정된 것)
제11조(처분명령과 매수 청구)  ② 농지 소유자는 제1항에 따른 처분명령을 받으면 "한국농어촌공사 및 농지관리기금법"에 따른 한국농어촌공사에 그 농지의 매수를 청구할 수 있다. 
제12조(처분명령의 유예)  ① 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말한다. 이하 이 조에서 같다)·군수 또는 구청장은 제10조 제1항에 따른 처분의무 기간에 처분 대상 농지를 처분하지 아니한 농지 소유자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 처분의무 기간이 지난 날부터 3년간 제11조 제1항에 따른 처분명령을 직권으로 유예할 수 있다. 
1. 해당 농지를 자기의 농업경영에 이용하는 경우 
2. 한국농어촌공사나 그 밖에 대통령령으로 정하는 자와 해당 농지의 매도위탁계약을 체결한 경우 
3. 청구인들의 주장
농지를 소유한 자가 농지를 자기의 농업경영에 이용하지 않거나 이용하지 않게 된 경우, 농지를 소유하지 못하도록 농지를 강제로 처분하게 하는 의무를 부과하고 농지처분명령을 이행하지 않을 경우에는 농지법이 정한 이행강제금을 부과하도록 하는 것은 경자유전 원칙에 따라 농지를 효율적으로 관리하고자 하는 것인바, 이는 현재 우리나라의 농업 상황에 비추어 그 목적의 정당성을 결여한 것이고, 위반자의 귀책사유 등을 전혀 고려하지 않고 토지 소유권의 핵심내용인 처분권을 강제로 실행하는 것은 위 목적 달성에 적합한 수단이라고 볼 수 없다. 또한 적절한 농지 매수자를 찾기 어렵고 농지법상 농지매수청구권을 행사하더라도 매수청구가 거절될 수 있으며 농지임대를 해주는 제도 등을 통하여 농지를 농업경영에 사용하기 위한 방법이 있음에도, 처분의무를 부과하고 매년 이행강제금을 부과하도록 하는 것은 침해의 최소성을 갖추었다고 할 수 없고, 경자유전의 원칙이라는 공익보다 청구인들이 받게 되는 사익 침해가 훨씬 중대하므로 법익 균형성도 갖추었다고 할 수 없다. 
따라서 심판대상조항은 청구인들의 재산권을 침해하고, 농지를 소유하였다는 이유만으로 농업경영 외에 다른 직업을 영위할 수 없게 하여 직업의 자유를 침해한다. 
4. 적법요건에 관한 판단
가. 청구인 임○○의 심판청구
재판의 전제성을 인정하기 위해서는 원칙적으로 당해사건은 법원에 적법하게 계속되어 있어야 한다. 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 헌법소원심판 청구는 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없다(헌재 2020. 3. 26. 2016헌바55등 참조).
청구인 임○○의 경우, 1심에서 이 사건 사전통지는 행정절차법상의 사전통지일 뿐, 행정처분에 해당하지 아니하여 이에 대하여 제기한 소는 부적법하다는 이유로 각하된 뒤(의정부지방법원 2017구합13726), 항소심에서 항소가 기각되었으며 상고도 기각되어 소 각하 판결이 확정되었다. 
따라서 청구인 임○○의 심판청구는 당해사건이 부적법하여 심판대상조항의 위헌 여부에 상관 없이 각하를 면할 수 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.
나. 청구인 문○○ 등 및 청구인 김○○ 등의 심판청구 
행정처분에 대한 제소기간이 도과한 후 그 처분에 대한 무효확인의 소를 제기한 경우, 행정처분의 근거 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니어서, 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거 법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이다. 따라서 이미 제소기간이 경과하여 불가쟁력이 발생한 행정처분의 근거 법률에 대한 헌법소원 심판청구는 심판대상 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없어 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251; 헌재 2016. 10. 27. 2015헌바412; 헌재 2021. 9. 30. 2020헌바580 참조).
청구인 문○○ 등 및 청구인 김○○ 등은 행정처분에 대한 제소기간이 도과한 후에 그 처분에 대한 무효확인의 소를 제기하였다.
따라서 청구인 문○○ 등의 심판청구 및 김○○ 등의 심판청구는 이미 제소기간이 경과하여 불가쟁력이 발생한 행정처분의 근거 법률에 대한 헌법소원 심판청구에 해당하고, 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없어 재판의 전제성이 인정되지 아니하므로 부적법하다.
5. 본안에 관한 판단
가. 쟁점
(1) 심판대상조항은 농지 소유자가 소유 농지를 정당한 사유 없이 자기의 농업경영에 이용하지 아니하거나 이용하지 아니하게 되었다고 시장 등이 인정한 경우 농지 소유자로 하여금 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 해당 농지를 처분하도록 하고(처분의무조항), 처분의무 기간에 농지 소유자가 처분 대상 농지를 처분하지 아니한 경우에 시장 등이 6개월 이내에 그 농지를 처분할 것을 명할 수 있도록 하여(처분명령조항) 농지 소유자의 재산권을 제한하고 있다. 
(2) 처분명령을 이행하지 아니한 자에 대한 이행강제금 부과는 심판대상조항에 의한 것이 아니고 당해사건에서 이행강제금 부과처분을 다툰 적도 없으므로, 이행강제금 부과의 위헌성에 대한 주장은 판단하지 아니한다.
심판대상조항은 농지 소유자가 소유 농지를 농업경영에 이용하지 아니할 경우 농지를 처분하게 하거나 시장 등이 농지를 처분할 것을 명할 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 농지 소유자로 하여금 농업경영에만 종사하도록 한다거나 다른 직업을 영위할 수 없도록 하는 것은 아니므로, 직업의 자유 침해 여부에 대하여도 판단하지 아니한다.
(3) 따라서 이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 농지 소유자의 재산권을 침해하는지 여부이다. 
나. 재산권 침해 여부 
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2010. 2. 25. 2008헌바98등 결정에서 농지 소유자가 소유농지를 정당한 사유 없이 자기의 농업경영에 이용하지 아니하거나 이용하지 아니하게 되었다고 시장 등이 인정한 때 농지처분 의무를 부여한 구 농지법(2005. 7. 21. 법률 제7604호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제1호, 처분의무기간 내에 농지를 처분하지 아니한 농지 소유자에 대하여 시장 등이 당해 농지를 처분할 것을 명할 수 있다고 규정한 구 농지법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(이하 위 조항들을 모두 합하여 ‘선례조항’이라 한다)이 농지 소유자의 재산권을 침해하지 않는다고 판단한 바 있다. 그 주된 요지는 다음과 같다. 
"선례조항의 목적은 농지 소유자로 하여금 농지를 계속 농업경영에 이용하도록 하고, 비자경농의 농지 소유를 제한하는 것으로 이는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발과 보전을 위하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다는 헌법 제122조와 경자유전의 원칙 및 소작제도 금지를 규정한 헌법 제121조 제1항에 근거를 둔 것으로 정당하다. 
농지를 취득한 이후에도 계속 농지를 농업경영에 이용할 의무를 부과하고, 이에 위반하여 농지 소유자격이 없는 자에 대하여 농지를 처분할 의무를 부과하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. 
농지법은 정당한 사유가 있으면 농지처분의무를 면제하고, 농지처분명령을 통지받은 농지 소유자에게 매수청구권을 부여하여 피해를 최소화하고 있다. 
농지를 자유롭게 이용할 수 있는 개인의 권리의 제한에 비하여, 농지의 효율적인 이용과 관리를 통하여 국민의 안정적 식량생산기반을 유지하고 헌법상의 경자유전원칙을 실현한다는 공적 이익이 훨씬 크므로, 법익의 균형성도 충족한다." 
(2) 이 사건의 판단
이 사건에 있어서 심판대상조항은 헌재 2010. 2. 25. 2008헌바98등 결정의 심판대상조항이던 선례조항과 그 내용이 동일한바, 위 선례 결정의 취지는 이 사건에서도 그대로 적용될 수 있다. 
또한 이 사건에서 위 선례들과 달리 판단할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기는 어렵다. 
따라서 심판대상조항은 농지 소유자의 재산권을 침해하지 아니한다. 
6. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인 임○○, 문○○, 박○○, 이○○, 이□□, 김○○, 마○○, 박□□, 임□□, 윤○○, 이△△, 양○○의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이미선의 청구인 문○○ 등 및 청구인 김○○ 등의 심판청구에 관한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 
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7. 재판관 이미선의 청구인 문○○ 등 및 청구인 김○○ 등의 심판청구에 관한 반대의견
 가. 나는 청구인 문○○ 등 및 청구인 김○○ 등의 심판청구가 재판의 전제성이 인정되어 적법하므로 본안 판단을 해야 한다고 생각하여 다음과 같이 그 의견을 밝힌다. 
 나. 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적·의미·기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결; 대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다31439 판결 등 참조). 
법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 된다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2011두24057 판결 참조). 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유라고 보기는 어렵다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2017다289569 판결 등 참조). 그러나 행정처분의 근거가 된 법률의 위헌 여부가 문제 된 구체적인 사안에서 해당 법률이 헌법에 위반된다고 가정할 경우 그러한 하자가 행정처분의 무효사유인지 또는 취소사유인지는, 앞서 본 대법원의 판례에 따라 해당 법률의 목적·의미·기능과 함께 그 법률에 근거한 행정처분의 내용·성격, 이로 인한 법익침해의 정도 등 특정 행정처분과 관련된 사실관계의 특수성까지 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다. 이와 같이 행정처분에 존재하는 하자가 무효사유인지 취소사유인지는 일의적으로 정해지는 것이 아니라 구체적인 사실관계를 토대로 그 처분의 근거가 된 법률의 목적과 기능 등을 고려하여 판단하여야 하는바, 이에 관한 법원의 판단 이전에 헌법재판소가 재판의 전제성을 판단하면서 행정처분의 무효 여부를 논리적·가정적으로 단정하여 판단하는 것은 적절하지 아니하다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바38 반대의견; 헌재 2016. 11. 24. 2015헌바207 반대의견; 헌재 2021. 3. 25. 2018헌바488 반대의견 참조). 
 다. 따라서 청구인 문○○ 등 및 청구인 김○○ 등의 심판청구에 대하여 재판의 전제성을 인정하고 본안 판단을 하여야 한다. 

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재판장,유남석,이선애,이석태,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선【별 지】
[별지]청구인 명단
1. ~ 25. 황○○ 외 24인
청구인들의 대리인   법무법인 선린담당변호사 전호성

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