# 기소유예처분취소

## 판시사항

쌍방 폭행 주장 사건에서 청구인의 혐의를 인정할 증거가 부족하고, 소극적 방어행위에 해당하는지의 여부 등에 대한 수사미진으로 취소한 사례

## 결정요지

수적으로 우위에 있던 상피의자들이 청구인 일행에게 상해를 가하고 스스로 가해자로서 청구인 일행에게 피해를 배상하는 합의까지 하였음에도 쌍방 폭행으로 주장하고 있으나, 청구인의 혐의사실을 인정하기 위한 증거들은 모두 그 신빙성에 의문이 간다. 이러한 경우 피청구인으로서는 이해관계인이 아닌 제3의 목격자가 있는지에 대한 추가적인 조사를 통하여 사실을 규명하고자 하는 수사상 노력을 하였어야 한다.
가사 청구인의 폭행사실이 인정된다고 하더라도, 청구인의 행위는 청구인의 상해 정도와 제반 사정에 비추어 볼 때 상피의자 일행의 폭행에 대한 소극적인 방어행위로 못 볼 바 아니어서, 피청구인으로서는 이 점에 대하여 검토하였어야 한다. 그와 같은 조치를 하지 아니한 채 서둘러 청구인에 대한 피의사실을 인정하여 내린 이 사건 기소유예의 불기소처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항 
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조
(폭행 등) ① 생략
②2인 이상이 공동하여 제1항 각 호에 열거된 죄를 범한 때에는 각 형법 본조에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
③～④생략
형법 제260조
(폭행, 존속폭행) ① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
②～③ 생략

## 참조판례

헌재 2000. 12. 14. 2000헌마419, 공보 52, 40, 42
헌재 2001.  4. 26. 2001헌마15, 판례집 13-1, 1012
대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377판결(공1999하, 2387)

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○아
미성년자이므로 법정대리인 친권자부　김○신
대리인 변호사　강동욱 외 1인
피청구인　전주지방검찰청 군산지청 검사
【주　　문】
전주지방검찰청 군산지청 2006년 형제16859호 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행) 등 피의사건에서 피청구인이 2006. 12. 28. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요
가. 피청구인은 군산경찰서에서 인지한 청구인에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행) 피의사건을 송치받아 수사한 후 청구인에 대하여 기소유예처분을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 ○○여고 2학년에, 청구외 김○연은 □□여고 2학년에 각 재학중인 학생으로 친구지간인바 공동하여, 
2006. 8. 13. 17:40경부터 같은 날 18:50경 사이에 군산시 ○○동에 있는 ○○오락랜드(이하 ‘오락실’이라 한다)에서 청구인이 ○○중학교 3학년인 청구외 홍○라, ○○공고 1학년인 청구외 한○혜, ○○상고 1학년인 청구외 손○별 등 일행 3명(이하 ‘홍○라 일행’ 이라 한다) 중 위 손○별의 어깨를 치고 
지나간 뒤 사과를 하지 않았다는 이유로 시비가 붙어 위 홍○라 일행으로부터 청구인은 약 2주간의 치료를 요하는 상해를, 김○연은 약 3주간의 치료를 요하는 상해를 당하자 이에 대항하여,
청구인은 손바닥으로 홍○라의 머리 부위를 5～6회 때리고, 손○별의 좌측 어깨를 1회 치고, 안면 부위를 1회, 머리를 3회 때리고, 머리채를 잡아 흔들고, 청구인과 김○연은 함께 발로 홍○라의 배 부위를 2～3회, 허벅지 부위를 4-5회 차는 등 폭행하였다.』
나. 이에 청구인은 자신은 손○별과 홍○라를 폭행한 사실이 없으며, 홍○라 일행의 진술에만 의존하여 청구인의 혐의를 인정한 피청구인의 처분은 수사미진에 기인한 것으로서 청구인의 기본권을 침해하였므로 취소되어야 한다고 주장하면서 2007. 3. 16. 이 사건 헌법소원을 청구하였다.
2. 청구인의 주장요지와 피청구인의 답변
가. 청구인의 주장요지
(1) 청구인은 경찰 조사 단계에서 홍○라 일행으로부터 일방적으로 폭행을 당하였을 뿐 폭행을 가한 사실이 없다는 것을 일관되게 주장하였다. 그러나 피청구인은 사건 송치 후 대질조사나 객관적인 목격자에 대한 추가적인 조사를 거치지 않고 가해자측의 진술만을 토대로 싸움이 있었으면 상호 폭행함이 상례라는 단정적인 판단하에 청구인의 혐의를 인정하였다.
(2) 가해자인 홍○라 일행의 부모들이 수차례 피해배상 합의를 요청하여 청구인의 부 김○신이 피청구인 측에 문의하니 담당 검찰주사는 적극적으로 합의를 권유하였다. 피해배상 합의 이후 사건이 모두 종결됨으로써 청구인은 검찰수사절차에서 무죄의 진술을 할 수 있는 기회를 얻지 못하였는바, 이로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.
나. 피청구인의 답변
청구인과 김○연이 오락실에서 홍○라 일행과 시비가 붙어 언쟁을 하고 몸을 밀고 때리는 등 폭력을 행사한 것은 홍○라 일행과 김○연, 청구외 박○영의 진술에 의하여 입증된다. 싸움의 경우 일방만이 폭행을 당하거나 폭행을 가하는 상황은 상정하기 어려운바 본건은 싸움에서 비롯된 쌍방폭행 사건이다.
따라서 홍○라 일행에 대해서는 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄의 혐의가 인정되고, 청구인과 김○연에 대해서는 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄의 혐의가 인정된다. 다만, 홍○라는 중학생이고 나머지 
피의자들은 모두 고등학생이며, 본건은 우발적으로 벌인 일로서 그 경위에 있어 참작할 바 있고, 상호 처벌을 불원하였으므로 모든 피의자들에 대해서 기소유예처분을 한 것이다.
3. 판　단
가. 증거자료에 대한 판단
청구인과 김○연이 홍○라 일행의 폭행과 욕설에 대해 항의하면서 실랑이를 벌인 정도를 넘어 적극적으로 홍○라 일행을 폭행하였다는 것에 관한 증거로는 홍○라 일행의 진술과 청구외 박○영의 진술, 의사 김○서 작성의 홍○라, 손○별에 대한 각 소견서 등이 있다.
(1) 홍○라 일행의 진술
홍○라 일행의 진술에 의하면, 청구인이 손○별의 어깨를 부딪치고 지나간 뒤 사과를 하지 않은 문제로 시비가 붙자 김○연이 “왜 선배에게 대드냐?”면서 손○별의 어깨를 먼저 치기 시작하였고, 청구인은 손바닥으로 손○별의 얼굴을 1회, 머리를 3회 때리고, 머리카락을 잡아 흔들고, 주먹으로 머리를 1회 때려 손○별이 뒤로 밀리면서 노래방 칸막이가 깨졌으며, 이를 말리는 홍○라를 청구인과 김○연이 함께 폭행하였다는 것이다(수사기록 25면, 33면, 47면, 60면).
그러나 손○별의 진술에 의하면 오락실 밖에서 싸우는 도중 홍○라가 김○연의 코 부위를 쳐 코피가 났다는 것이고(수사기록 27면), 의사 김○호 작성의 청구인에 대한 상해진단서(수사기록 21면)에 의하면 청구인은 두부 및 안면부 좌상, 다발성 좌상 등으로 요치 2주의 진단을 받았고, 의사 김○상 작성의 김○연에 대한 상해진단서(수사기록 20면)에 의하면 김○연은 뇌진탕 등으로 요치 3주의 진단을 받았다. 더욱이 사건 발생 당시 청구인 일행은 청구인과 김○연 2명이었고 홍○라 일행은 폭행에 가담하지 않은 박○영을 제외하더라도 적어도 3명이었으며, 홍○라는 2005. 5. 30. 전주지방검찰청 군산지청에서 공갈죄로, 한○혜는 2005. 4. 27. 전주지방검찰청 군산지청에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간ㆍ공동폭행) 및 공갈죄로 각 기소유예처분을 받은 전력이 있다.
사건 발생 직후의 상황을 보더라도 홍○라 일행은 도주하였으나, 청구인 일행은 김○연이 과외 선생인 청구외 송○호에게 휴대 전화로 도움을 요청하자 송○호가 사건 현장에 도착하여 청구인 일행을 데리고 갔고, 사건 발생 당일인 2006. 8. 13. 22:05경 김○연의 부모가 112에 신고하여 사건이 인지되었다. 
또한 2006. 12. 28. 청구인 일행과 홍○라 일행 사이에 홍○라, 한○혜, 손○별을 각 가해자로, 청구인과 김○연을 각 피해자로 하여 청구인에게 130만 원을, 김○연에게 147만 원을 피해배상조로 지불하고 민ㆍ형사상 소를 제기하지 않으며 가해자의 처벌을 원치 않는다는 내용의 합의서가 작성ㆍ제출되어(홍○라와 김○아, 홍○라와 김○연 사이의 합의서는 기록상 제출되지 않았으나 합의사실은 확인되었다. 수사기록 111면), 홍○라 일행이 피해사실을 어느 정도 자인하고 있는 것으로 볼 수 있다. 위와 같은 점들을 종합하면 위 홍○라 일행의 진술의 신빙성에 상당한 의문을 제기하지 않을 수 없다.
한편, 폭행에 가담한 사실이 없다고 당사자 사이의 진술이 일치하여 불입건 조치된 박○영은 비교적 중립적인 위치에서 진술하고 있다고 볼 여지도 없지 않다. 그러나 박○영 또한 일관되게 홍○라 일행이 청구인과 김○연을 폭행한 사실이 없다고 진술하고 있는바(수사기록 38면, 84면), 청구인과 김○연의 상해정도가 중함에 비추어 홍○라 일행이 청구인 일행을 폭행하지 않았다는 박○영의 진술은 그 객관성과 신빙성을 인정하기 어렵다.
(2) 의사 김○서 작성의 홍○라, 손○별에 대한 소견서
의사 김○서 작성의 홍○라, 손○별에 대한 각 소견서(수사기록 89-90면)는 의사 김○서가 범행일시로부터 약 42일이 경과된 후인 2006. 9. 25. 작성한 것으로, ‘청구외 홍○라와 손○별이 서로 싸우다 발생한 요통 및 우대퇴부통증으로 2006. 8. 21. 내원가료를 받았던 환자라는 것을 확인한다.’는 내용이다. 따라서 위 각 소견서는 홍○라와 손○별이 범행일시로부터 8일이 경과된 후에 병원에 내원하여 치료를 받은 사실 이외에 홍○라와 손○별이 상해를 입은 경위에 대하여는 별다른 증명력을 가지지 못한다.
또한 홍○라와 손○별은 경찰에 의한 조사가 이루어진 이후이고 범행일로부터 약 45일이 경과된 후인 2006. 9. 30.경에야 비로소 위 소견서를 제출하였는바 자신들의 죄질을 희석시키고 쌍방폭행 사건으로 사건을 호도하려는 의도로 추후에 병원에 내원하여 소견서를 작성하여 제출한 것은 아닌지 하는 의구심이 든다.
결국 청구인과 김○연이 홍○라 일행의 폭행과 욕설에 대해 항의하면서 실랑이를 벌이는 정도를 넘어 적극적으로 홍○라 일행을 폭행하였다는 것에 관한 증거들은 위와 같이 그 신빙성이 의심스럽고, 달리 이를 인정할 객관적이고 신빙성 있는 증거가 부족하다.
나. 수사미진
이와 같이 청구인이 시종일관 범행을 부인하면서 혐의없음을 주장하고 있고 홍○라 일행이 피해배상에 합의하여 폭행사실을 자인하고 있으며 달리 청구인의 혐의사실을 입증할 신빙성 있는 증거가 부족한 상황에서 수사검사로서는 당시 범행 현장인 오락실에 있었던 목격자들이나 직접적인 목격자는 아니지만 범행 직후 현장에 도착하여 피해상황을 확인한 청구외 송○호를 조사하여 진술을 청취하고 당사자들의 진술의 신빙성을 검증하는 과정을 거쳐 진상을 파악하려는 최소한의 수사상 노력이 있었어야 할 것이다.
가사 청구인이 김○연과 공동하여 홍○라와 손○별을 폭행하였다는 사실이 인정된다고 하더라도, 홍○라 일행은 모두 연소한 여자 청소년임에도 불구하고 수적으로 다수였고 청구인 일행에게 상당한 상해를 가하였음이 인정되는 상황에서 청구인들이 홍○라 일행의 폭행에 대하여 소극적인 방어행위를 하였다고 볼 수 있는 여지도 적지 않다. 청구인 일행의 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한, 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 사회통념상 허용될 만한 상당성 있는 행위로서 위법성이 조각될 수도 있을 것이므로[대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377판결(공1999하, 2387) 참조] 피청구인으로서는 청구인이 적극적인 반격에 나선 것인지 아니면 홍○라 일행의 폭행에 대한 소극적인 방어행위를 한 것인지에 대해서도 더 나아가 살펴보았어야 한다. 그러나 피청구인이 이와 같은 내용에 대하여 수사하거나 검토한 사실은 수사기록상 나타나지 않는다.
다. 소 결
결국 이 사건 기소유예처분은 위와 같은 증거가치의 판단 잘못 또는 중대한 수사미진이 그 결정에 영향을 미침으로써 헌법상 보장된 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 할 것이다.
4. 결　론
그렇다면 청구인의 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥(주심) 김종대
민형기 이동흡 목영준 송두환