# 형법 제35조 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사건2024헌바223    형법 제35조 등 위헌소원
청구인최○○
                    국선대리인   변호사 김동훈
당해사건제주지방법원 2024고단107  재물손괴등
선고일2025. 9. 25.
【주 문】
1. 형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것) 제35조는 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 2022. 5. 25. 제주지방법원에서 공무집행방해죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2023. 1. 3. 그 형의 집행을 종료하였는데, 그로부터 3년 이내에 재물손괴죄, 폭행죄, 공무집행방해죄, 상해죄 및 공용물건손상죄 등을 저질렀다는 공소사실로 기소되어 2024. 5. 17. 징역 3년을 선고받았다(제주지방법원 2024고단107). 청구인이 1심 판결에 항소하자 항소심 법원은 2024. 10. 8. 징역 2년 6개월을 선고하였고(제주지방법원 2024노365), 청구인이 이에 상고하였으나 기각되어 2024. 11. 28. 그 판결이 확정되었다(대법원 2024도16563).
청구인은 위 1심 재판 계속 중 형법 제35조 및 제36조, 형사소송법 제95조 제2호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 법원은 2024. 5. 17. 위 신청을 기각하였다(제주지방법원 2024초기146). 이에 청구인은 2024. 6. 17. 위 법률조항들이 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것) 제35조(이하 ‘누범조항’이라 한다), 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제36조(이하 ‘누범발각조항’이라 한다) 및 형사소송법(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 개정된 것) 제95조 제2호(이하 ‘보석제외사유조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항은 아래와 같다. 
[심판대상조항]
형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것) 
제35조(누범) ① 금고(禁錮) 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람은 누범(累犯)으로 처벌한다.
② 누범의 형은 그 죄에 대하여 정한 형의 장기(長期)의 2배까지 가중한다.
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 
제36조(판결선고후의 누범발각) 판결선고후 누범인 것이 발각된 때에는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다. 단, 선고한 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후에는 예외로 한다.
형사소송법(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 개정된 것) 
제95조(필요적 보석) 보석의 청구가 있는 때에는 다음 이외의 경우에는 보석을 허가하여야 한다.
2. 피고인이 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때
3. 청구인의 주장 
가. 누범조항은 누범가중이 적용되는 대상을 3년의 누범기간 내에 유죄를 선고받아 판결이 확정된 사람이 아니라 단지 ‘죄를 지은 사람’이라고 규정하고 있어 무죄추정의 원칙에 반하고, 이미 형 집행이 종료된 과거의 범죄를 이유로 누범가중이 이루어지도록 규정하고 있는바 이는 전범의 전과를 다시 처벌하는 것과 다르지 않으므로 일사부재리원칙에 반하며, 선행범죄 또는 후행범죄가 고의범인지 과실범인지, 그 죄질이 어떠한지 등을 고려하지 않고 일률적으로 장기의 2배까지 형을 가중하도록 규정하고 있어 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 반하므로 헌법에 위반된다.
나. 누범발각조항은 이미 형이 선고되었거나 판결이 확정되었더라도 그 이후에 누범임이 발각된 때에 그에 대하여 별도의 재판절차를 진행함이 없이 다시 형을 정할 수 있도록 규정하고 있어 일사부재리원칙에 반하고 법률에 의한 재판을 받을 권리를 침해하므로 헌법에 위반된다.
다. 보석제외사유조항은 아직 형이 확정되지 않아 무죄로 추정되어야 할 피의자 또는 피고인에 대한 필요적 보석을 거부할 수 있도록 예외사유를 규정하고 있어 무죄추정의 원칙에 반하므로 헌법에 위반된다.
4. 누범발각조항 및 보석제외사유조항에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하는바, 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2007. 1. 17. 2005헌바40).
누범발각조항은 판결 선고 후 누범인 것이 발각된 때에 그 형을 다시 정할 수 있도록 하는 조항이고, 보석제외사유조항은 피고인이 누범에 해당하는 경우에는 보석의 청구가 있다 하더라도 이를 필요적 보석사유에서 제외하는 조항이다. 그런데 청구인이 범한 후행범죄에 대한 형사재판인 당해 사건에 위 조항들이 적용되었다거나 위 조항들의 위헌 여부에 따라 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 누범발각조항 및 보석제외사유조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하므로 부적법하다.
5. 누범조항에 대한 판단
가. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 여러 차례 누범조항과 그 실질적 내용이 동일한 구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제35조(이하 ‘선례조항’이라 한다)가 일사부재리원칙이나 책임과 형벌 간의 비례원칙, 평등원칙 및 무죄추정의 원칙 등에 위배되지 않아 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 바 있다(헌재 2011. 5. 26. 2009헌바63등; 헌재 2019. 11. 28. 2018헌바207; 헌재 2021. 9. 30. 2020헌바62 등). 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(1) 일사부재리원칙 위반 여부
선례조항이 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대하여 형벌을 받았음에도 그 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범행을 하였다는 데 있는 것이지, 전범에 대하여 처벌을 받았음에도 다시 범행을 하는 경우에는 전범도 후범과 일괄하여 다시 처벌한다는 것은 아님이 명백하다. 선례조항의 누범은 전범에 대하여 처벌을 받은 후 다시 범죄를 저지른 모든 경우를 포함하는 것이 아니라 일정한 요건, 즉 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우만으로 제한되고, 그 형도 장기만을 가중하고 단기는 가중하지 아니하므로 전범은 양형에 있어 불리하게 작용하는 요소일 뿐, 전범 자체가 심판의 대상이 되어 다시 처벌받기 때문에 형이 가중되는 것은 아니다. 따라서 선례조항이 일사부재리원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
(2) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부 
법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 다만, 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 하는데, 선례조항은 경미한 범죄에 대해서는 누범가중이 이루어지지 않도록, 전범과 후범이 모두 법정형이 아닌 선고형으로서 ‘금고 이상에 해당하는 죄’일 것을 요구하고 있고, 전범에 대해서는 형의 선고가 있었던 것만으로는 부족하고 형의 집행종료 또는 면제까지 요구하는 한편, 전범과 후범 사이의 시간적 간격을 ‘3년’으로 제한하고 있으며, 형의 장기만을 2배 가중하는 형태로 법정형의 폭을 넓히고 있을 뿐 양형실무에 있어 중대한 영향을 미치는 형의 단기는 가중하지 아니하고 있다. 
따라서 법원은 후범이 경미한 범죄인 경우에는 벌금형을 선택할 수 있고 이 경우 선례조항은 적용되지 아니하며, 또한 형의 단기는 그대로 둔 채 장기만을 가중하고 있으므로 비록 후범이 형식적으로는 선례조항 소정의 누범요건에 해당하더라도 심리결과 실질적으로는 전 판결의 경고를 무시하고 범죄추진력이 강화된 것으로 보기 어려운 사안의 경우에는 얼마든지 원래 형의 최하한을 선고할 수 있다.
결국 선례조항은 법관으로 하여금 후범의 보호법익과 죄질, 전범과의 연관성 등 구체적인 정상에 따라 그에 알맞은 적정한 선고형을 이끌어낼 수 있도록 누범가중의 요건과 정도를 적절히 제한하고 있으므로, 과도하게 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 것이라고 보기 어렵고, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 볼 수도 없다. 
(3) 평등원칙 위반 여부 
헌법 제11조 제1항은 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다."라고 규정하고 있는바, 이러한 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 안 된다는 상대적 평등을 뜻하므로 합리적 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등원칙에 반하는 것이 아니다. 
누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 누범에 대한 사회적 비난가능성이 높고, 누범이 증가하고 있는 추세를 감안하여 범죄예방 및 사회방위의 형사정책적 고려에 기인한 것이어서 합리적 근거 있는 차별이라 볼 것이다. 
따라서 선례조항이 자의적이고 불균형한 처벌로서 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(4) 무죄추정의 원칙 위반 여부
선례조항은 형사피고인에 대한 유&#183;무죄 판단 이후의 양형에 관한 규정으로서 무죄추정의 원칙과는 관계가 없다.』
나. 선례변경의 필요성 여부 
이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵고 선례의 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 누범조항은 일사부재리원칙이나 책임과 형벌 간의 비례원칙, 평등원칙 및 무죄추정의 원칙에 위반되지 아니한다.
6. 결론
그렇다면 누범조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.