# 노동조합 및 노동관계조정법  제29조 제2항 등  위헌확인

## 판시사항

가. 하나의 사업 또는 사업장에 복수 노동조합이 존재하는 경우 ‘교섭대표노동조합’을 정하여 교섭을 요구하도록 하는 조항인 2010년 개정 ‘노동조합 및 노동관계조정법’ 제29조 제2항, 구 ‘노동조합 및 노동관계조정법’(이하 ‘구법’이라 한다) 및 ‘노동조합 및 노동관계조정법’(이하 ‘현행법’이라 한다) 제29조의2 제1항 본문(이하 ‘제1조항’이라 한다)과, 자율적으로 교섭창구를 단일화하지 못하거나 사용자가 단일화 절차를 거치지 아니하기로 동의하지 않은 경우 과반수 노동조합이 ‘교섭대표노동조합’이 되도록 하는 조항인 구법 제29조의2 제3항, 현행법 제29조의2 제4항(이하 ‘제2조항’이라 한다)이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 단체교섭권을 침해하는지 여부 및 단체교섭권의 본질적 내용을 침해하는지 여부(소극)
나. ‘교섭대표노동조합’에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위를 금지하는 조항인 구법 및 현행법 제29조의5 중 제37조 제2항에 관한 부분(이하 ‘제3조항’이라 한다)이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 단체행동권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 교섭창구 단일화 제도는 근로조건의 결정권이 있는 사업 또는 사업장 단위에서 복수 노동조합과 사용자 사이의 교섭절차를 일원화하여 효율적이고 안정적인 교섭체계를 구축하고, 소속 노동조합이 어디든 관계없이 조합원들의 근로조건을 통일하기 위한 것이다. ‘노동조합 및 노동관계조정법’이 규정한 개별교섭 조항(제29조의2 제1항 단서), 교섭단위 분리 조항(제29조의3 제2항), 공정대표의무 조항(제29조의4) 등은 모두 교섭창구 단일화를 일률적으로 강제할 경우 발생하는 문제점을 보완하기 위한 것으로서, 노동조합의 단체교섭권 침해를 최소화하기 위한 제도라 볼 수 있다. 따라서 제1조항 및 제2조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 단체교섭권을 침해하지 아니하며 단체교섭권의 본질적 내용을 침해하지도 아니한다.
나. 교섭창구 단일화 제도 하에서 단체협약 체결의 당사자가 될 수 있는 교섭대표노동조합으로 하여금 쟁의행위를 주도하도록 하는 것은 교섭절차를 일원화하여 효율적이고 안정적인 교섭체계를 구축하고 근로조건을 통일하기 위한 것이다. ‘노동조합 및 노동관계조정법’은 교섭대표노동조합이 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원의 직접ㆍ비밀ㆍ무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 쟁의행위를 행할 수 없도록 함으로써(제41조 제1항), 교섭창구 단일화 절차와 관련된 노동조합의 투표 과정 참여를 통해 쟁의행위에 개입할 수 있는 장치를 마련하고 있다. 따라서 제3조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 단체행동권을 침해하지 아니한다.
재판관 이은애, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 제1조항에 대한 반대의견
교섭창구 단일화 제도 하에서 독자적인 단체교섭권 행사가 금지되는 소수 노동조합의 단체교섭권 침해를 최소화하기 위해서는 교섭대표노동조합이 주도하는 단체교섭 및 단체협약 체결 과정에서 소수 노동조합의 절차적 참여권이 보장되어야 한다. 그러나 ‘노동조합 및 노동관계조정법’은 교섭대표노동조합이 사용자와 잠정적으로 합의한 단체협약안에 대한 확정절차에 소수 노동조합이 참여할 수 있는 규정을 두고 있지 않으며, 그밖에 정보제공이나 단순 의견수렴 등의 절차 외에 소수 노동조합이 교섭대표노동조합의 단체교섭 및 단체협약 체결 과정에서 자신의 의사를 실질적으로 반영시킬 수 있는 방법이나 수단에 관한 규정도 두고 있지 않다. 공정대표의무만으로는 소수 노동조합의 단체교섭권 침해를 최소화하기 위하여 필요한 절차적 참여권이 제대로 보장되고 있다고 보기 어렵다. 또한 자율적 개별교섭 및 교섭단위 분리 제도 또한 교섭창구 단일화 제도의 합헌성을 담보하기에는 충분하지 못하다. 그렇다면 제1조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 단체교섭권을 침해하므로 헌법에 위반된다.

## 심판대상조문

노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 것) 제29조 제2항
구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되고, 2021. 1. 5. 법률 제17864호로 개정되기 전의 것) 제29조의2 제1항 본문, 제3항, 제29조의5 중 제37조 제2항에 관한 부분
노동조합 및 노동관계조정법(2021. 1. 5. 법률 제17864호로 개정된 것) 제29조의2 제1항 본문, 제4항, 제29조의5 중 제37조 제2항에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제33조 제1항, 제37조 제2항
구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되고, 2021. 1. 5. 법률 제17864호로 개정되기 전의 것) 제29조의2 제1항 단서
노동조합 및 노동관계조정법(2021. 1. 5. 법률 제17864호로 개정된 것) 제29조의3 제2항
노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 것) 제29조의4
노동조합 및 노동관계조정법(2021. 1. 5. 법률 제17864호로 개정된 것) 제37조 제2항, 제41조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 2012. 4. 24. 2011헌마338, 판례집 24-1하, 235, 245-247대법원 2018. 8. 30. 선고 2017다218642 판결대법원 2020. 10. 29. 선고2017다263192 판결

## 전문

【당 사 자】
청 구 인[별지] 청구인 명단과 같음
당해사건서울중앙지방법원 2020가합537607 단체교섭이행청구 등의 소(2022헌바237)
【주    문】
1. 청구인 ○○연맹, ○○노동조합, ○○노동조합 ○○지회, 김○○, □□노동조합, □□노동조합 □□지회, 김□□의 심판청구를 모두 기각한다.
2. 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 것) 제29조 제2항, 구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되고, 2021. 1. 5. 법률 제17864호로 개정되기 전의 것) 제29조의2 제1항 본문, 제3항, 제29조의5 중 제37조 제2항에 관한 부분, 노동조합 및 노동관계조정법(2021. 1. 5. 법률 제17864호로 개정된 것) 제29조의2 제1항 본문, 제4항, 제29조의5 중 제37조 제2항에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 2020헌마237
(1) 청구인 ○○연맹(이하 ‘○○노총’이라 한다)은 전국 단위 노동조합총연합단체이고, 청구인 ○○노동조합은 청구인 ○○노총의 가맹조직으로 전국의 금속산업 및 금속관련 사업에 종사하는 근로자들을 조직대상으로 구성된 단위 산업별 노동조합이며, 청구인 ○○노동조합 ○○지회(이하 ‘○○지회’라 한다)는 ○○(이하 ‘이 사건 제1사용자’라 한다)에서 근무하는 근로자들이 소속되어 있는 청구인 ○○노동조합 산하 조직이고, 청구인 김○○은 이 사건 제1사용자의 근로자이자 청구인 ○○지회의 지회장이다.
(2) 이 사건 제1사용자 소속 근로자들은 2019. 4. 3. 청구인 ○○지회를 구성하여 이 사건 제1사용자에게 교섭요구를 하고, 청구인 ○○지회는 사업장 내 유일한 노동조합으로서 교섭요구 노동조합으로 확정되어 그 이후 11차례에 걸쳐 이 사건 제1사용자와 교섭을 진행하였으나 노사 간 입장 차이를 줄이지 못하자 2019. 9. 17.부터 전면파업 등 쟁의행위를 이어 왔다.
(3) 그러던 중 2019. 11. 21. ‘△△ 노동조합’(이하 ‘○○노조’라 한다)이 신설되어 교섭을 요구하였고 이 사건 제1사용자는 조합원 수 61명인 청구인 ○○지회와 조합원 수 80명인 ○○노조가 교섭요구 노동조합으로 확정된 사실을 공고하였으며, 이의신청을 위한 공고기간 경과 후 이 사건 제1사용자는 ○○노조가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합(이하 ‘과반수 노동조합’이라 한다)으로서 ‘교섭대표노동조합’으로 확정되었음을 공고하였다.
(4) 이에 청구인들은 복수 노동조합이 구성된 경우 교섭대표노동조합을 통해 교섭하도록 하고 일정 기간 내에 자율적으로 교섭대표노동조합을 정하지 못할 경우 과반수 노동조합이 교섭대표노동조합이 되며, 교섭대표노동조합만이 단체교섭을 하고 단체협약을 체결할 수 있으며 쟁의행위를 주도할 수 있도록 규정한 ‘노동조합 및 노동관계조정법’(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 것, 이하 연혁을 불문하고 지칭할 때 ‘노동조합법’이라 한다) 제29조 제2항 및 구 노동조합법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되고, 2021. 1. 5. 법률 제17864호로 개정되기 전의 것) 제29조의2 제1항 내지 제3항, 제29조의5가 청구인들의 평등권, 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 침해한다고 주장하면서, 2020. 2. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2021헌마1334
(1) 청구인 ○○노총은 전국 단위 노동조합총연합단체, 청구인 □□노동조합(이하 ‘□□노조’라 한다)은 청구인 ○○노총의 가맹조직인 □□연맹 소속 조직, 청구인 □□노동조합 □□지회(이하 ‘△△지회’라 한다)는 ○○ 주식회사(이하 ‘이 사건 제2사용자’라 한다)에서 근무하는 근로자들이 소속되어 있는 청구인 □□노조 산하 조직, 청구인 김□□은 이 사건 제2사용자의 근로자이자 청구인 △△지회의 지회장이다. 
(2) 이 사건 제2사용자 소속 근로자들은 2021. 2. 7. 청구인 △△지회를 구성하여 이 사건 제2사용자에게 교섭요구를 하였으며, 청구인 △△지회는 사업장 내 유일한 노동조합으로서 교섭요구 노동조합으로 확정된 이래, 계속 교섭을 진행해 왔다.
(3) 그러던 중 2021. 8. 17. ▽▽노동조합(이하 ‘○○조합’이라 한다)이 신설되어 교섭을 요구하였고 이 사건 제2사용자는 청구인 △△지회와 ○○조합이 교섭요구 노동조합으로 확정된 사실을 공고하였으며, 이의신청을 위한 공고기간 경과 후 이 사건 제2사용자는 청구인 △△지회가 조합원 52명, ○○조합이 조합원 71명임을 소명하며 각각 자신이 과반수 노동조합임을 통지해 온 사실을 공고하였다. 
(4) 이에 청구인들은, 복수 노동조합이 구성된 경우 교섭대표노동조합을 통해 교섭하도록 하고 일정 기간 내에 자율적으로 교섭대표노동조합을 정하지 못할 경우 과반수 노동조합이 교섭대표노동조합이 되며, 교섭대표노동조합만이 단체교섭을 하고 단체협약을 체결할 수 있으며 쟁의행위를 주도할 수 있도록 규정한 노동조합법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 것) 제29조 제2항 및 노동조합법(2021. 1. 5. 법률 제17864호로 개정된 것) 제29조의2 제1항, 제3항, 제4항, 제29조의5가 청구인들의 평등권, 단결권, 단체교섭권, 단체행동권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 주장하면서, 2021. 10. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 2022헌바237
(1) 청구인은 전국의 금속산업 및 금속관련 사업에 종사하는 근로자들을 조직대상으로 구성된 전국 단위 산업별 노동조합으로서, 그 산하에는, □□ 주식회사에서 근무하는 근로자들이 소속되어 있는 ○○지부 ▽▽지회, ○○ 유한회사에서 근무하는 근로자들이 소속되어 있는 □□지부 ◇◇지회, △△ 주식회사에서 근무하는 근로자들이 소속되어 있는 △△지부 ◎◎지회가 있다. 
(2) 청구인은 □□ 주식회사, ○○ 유한회사, △△ 주식회사를 상대로 각각 단체교섭을 요구하였으나 위 회사들이 청구인이 교섭대표노동조합이 아니라는 이유로 청구인과의 단체교섭에 응하지 않자 2020. 4. 24. 서울중앙지방법원에 □□ 주식회사, ○○ 유한회사, △△ 주식회사를 상대로 단체교섭이행청구의 소를 제기하고 소송계속 중 교섭창구 단일화 제도에 관한 근거 법률인 노동조합법 제29조 제2항, 구 노동조합법 제29조의2 제1항 내지 제3항, 제29조의5에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 법원은 2022. 9. 1. 단체교섭이행청구의 소를 기각하고(서울중앙지방법원 2020가합537607) 같은 날 위헌법률심판제청신청도 기각하였다(서울중앙지방법원 2020카기50588).
(3) 이에 청구인은 노동조합법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 것) 제29조 제2항 및 구 노동조합법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되고, 2021. 1. 5. 법률 제17864호로 개정되기 전의 것) 제29조의2 제1항 내지 제3항, 제29조의5가 교섭대표노동조합이 되지 못한 소수 노동조합 및 그 소속 조합원의 단결권, 단체교섭권, 단체행동권, 평등권, 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하면서, 2022. 9. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 2020헌마237 사건의 청구인들은 노동조합법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 것, 이하 2010년 개정 이후 현재까지 그대로인 법률을 지칭할 때는 ‘2010년 개정법’이라 한다) 제29조 제2항 및 구 노동조합법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되고, 2021. 1. 5. 법률 제17864호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제29조의2 제1항, 제2항, 제3항, 제29조의5 모두에 대해 심판청구를 하고 있고, 2021헌마1334 사건의 청구인들 역시 2010년 개정법 제29조 제2항 및 노동조합법(2021. 1. 5. 법률 제17864호로 개정된 것, 이하 ‘현행법’이라 한다) 제29조의2 제1항, 제3항, 제4항, 제29조의5 모두에 대해 심판청구를 하고 있으며, 2022헌바237 사건의 청구인도 2010년 개정법 제29조 제2항 및 구법 제29조의2 제1항, 제2항, 제3항, 제29조의5 모두에 대해 심판청구를 하고 있다.
그러나 구법 제29조의2 제1항 단서 및 현행법 제29조의2 제1항 단서는 단일화절차를 거치지 아니하기로 하는 예외조항으로 청구인들이 주장하는 기본권침해와는 관련이 없고, 구법 제29조의2 제2항 및 현행법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화의 절차를 규정하고 있는 조항으로 청구인들이 주장하는 기본권침해에 직접적으로 영향을 주고 있다고 볼 수 없으므로 심판대상에서 제외함이 상당하다. 또한 구법 제29조의5 및 현행법 제29조의5 중 교섭대표노동조합에게만 쟁의행위를 주도할 수 있도록 규정한 것은 그 중 제37조 제2항에 관한 부분이므로 이 부분으로 심판대상을 한정하기로 한다.
나. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ‘노동조합 및 노동관계조정법’(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 것) 제29조 제2항, 구 ‘노동조합 및 노동관계조정법’(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되고, 2021. 1. 5. 법률 제17864호로 개정되기 전의 것) 제29조의2 제1항 본문, 제3항, 제29조의5 중 제37조 제2항에 관한 부분, ‘노동조합 및 노동관계조정법’(2021. 1. 5. 법률 제17864호로 개정된 것) 제29조의2 제1항 본문, 제4항, 제29조의5 중 제37조 제2항에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인 ○○연맹, ○○노동조합, ○○노동조합 ○○지회, 김○○, □□노동조합, □□노동조합 □□지회, 김□□의 기본권을 침해하는지 여부 및 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 것)
제29조(교섭 및 체결권한) ② 제29조의2에 따라 결정된 교섭대표노동조합(이하 “교섭대표노동조합”이라 한다)의 대표자는 교섭을 요구한 모든 노동조합 또는 조합원을 위하여 사용자와 교섭하고 단체협약을 체결할 권한을 가진다. 
구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되고, 2021. 1. 5. 법률 제17864호로 개정되기 전의 것)
제29조의2(교섭창구 단일화 절차) ① 하나의 사업 또는 사업장에서 조직형태에 관계없이 근로자가 설립하거나 가입한 노동조합이 2개 이상인 경우 노동조합은 교섭대표노동조합(2개 이상의 노동조합 조합원을 구성원으로 하는 교섭대표기구를 포함한다. 이하 같다)을 정하여 교섭을 요구하여야 한다. 다만, 제2항에 따라 교섭대표노동조합을 자율적으로 결정하는 기한 내에 사용자가 이 조에서 정하는 교섭창구 단일화 절차를 거치지 아니하기로 동의한 경우에는 그러하지 아니하다. 
③ 제2항에 따른 기한내에 교섭대표노동조합을 정하지 못하고 제1항 단서에 따른 사용자의 동의를 얻지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합(2개 이상의 노동조합이 위임 또는 연합 등의 방법으로 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합 전체 조합원의 과반수가 되는 경우를 포함한다)이 교섭대표노동조합이 된다. 
제29조의5(그 밖의 교섭창구 단일화 관련 사항) 교섭대표노동조합이 있는 경우에 제2조 제5호, 제29조 제3항ㆍ제4항, 제30조, 제37조 제2항, 제38조 제3항, 제42조의6 제1항, 제44조 제2항, 제46조 제1항, 제55조 제3항, 제72조 제3항 및 제81조 제3호 중 “노동조합”은 “교섭대표노동조합”으로 본다. 
노동조합 및 노동관계조정법(2021. 1. 5. 법률 제17864호로 개정된 것)
제29조의2(교섭창구 단일화 절차) ① 하나의 사업 또는 사업장에서 조직형태에 관계없이 근로자가 설립하거나 가입한 노동조합이 2개 이상인 경우 노동조합은 교섭대표노동조합(2개 이상의 노동조합 조합원을 구성원으로 하는 교섭대표기구를 포함한다. 이하 같다)을 정하여 교섭을 요구하여야 한다. 다만, 제3항에 따라 교섭대표노동조합을 자율적으로 결정하는 기한 내에 사용자가 이 조에서 정하는 교섭창구 단일화 절차를 거치지 아니하기로 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.
④ 제3항에 따른 기한까지 교섭대표노동조합을 정하지 못하고 제1항 단서에 따른 사용자의 동의를 얻지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합(2개 이상의 노동조합이 위임 또는 연합 등의 방법으로 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합 전체 조합원의 과반수가 되는 경우를 포함한다)이 교섭대표노동조합이 된다. 
제29조의5(그 밖의 교섭창구 단일화 관련 사항) 교섭대표노동조합이 있는 경우에 제2조 제5호, 제29조 제3항ㆍ제4항, 제30조, 제37조 제2항ㆍ제3항, 제38조 제3항, 제42조의6 제1항, 제44조 제2항, 제46조 제1항, 제55조 제3항, 제72조 제3항 및 제81조 제1항 제3호 중 “노동조합”은 “교섭대표노동조합”으로 본다.  
[관련조항]
노동조합 및 노동관계조정법(2021. 1. 5. 법률 제17864호로 개정된 것)
제29조의2(교섭창구 단일화 절차) ② 제1항 단서에 해당하는 경우 사용자는 교섭을 요구한 모든 노동조합과 성실히 교섭하여야 하고, 차별적으로 대우해서는 아니 된다.
③ 교섭대표노동조합 결정 절차(이하 “교섭창구 단일화 절차”라 한다)에 참여한 모든 노동조합은 대통령령으로 정하는 기한 내에 자율적으로 교섭대표노동조합을 정한다.
⑤ 제3항 및 제4항에 따라 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 모든 노동조합은 공동으로 교섭대표단(이하 이 조에서 “공동교섭대표단”이라 한다)을 구성하여 사용자와 교섭하여야 한다. 이 때 공동교섭대표단에 참여할 수 있는 노동조합은 그 조합원 수가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 100분의 10 이상인 노동조합으로 한다.
⑥ 제5항에 따른 공동교섭대표단의 구성에 합의하지 못할 경우에 노동위원회는 해당 노동조합의 신청에 따라 조합원 비율을 고려하여 이를 결정할 수 있다. 
제29조의3(교섭단위 결정) ① 제29조의2에 따라 교섭대표노동조합을 결정하여야 하는 단위(이하 “교섭단위”라 한다)는 하나의 사업 또는 사업장으로 한다. 
② 제1항에도 불구하고 하나의 사업 또는 사업장에서 현격한 근로조건의 차이, 고용형태, 교섭 관행 등을 고려하여 교섭단위를 분리하거나 분리된 교섭단위를 통합할 필요가 있다고 인정되는 경우에 노동위원회는 노동관계 당사자의 양쪽 또는 어느 한쪽의 신청을 받아 교섭단위를 분리하거나 분리된 교섭단위를 통합하는 결정을 할 수 있다.
노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 것)
제29조의4(공정대표의무 등) ① 교섭대표노동조합과 사용자는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합 또는 그 조합원 간에 합리적 이유 없이 차별을 하여서는 아니 된다. 
② 노동조합은 교섭대표노동조합과 사용자가 제1항을 위반하여 차별한 경우에는 그 행위가 있은 날(단체협약의 내용의 일부 또는 전부가 제1항에 위반되는 경우에는 단체협약 체결일을 말한다)부터 3개월 이내에 대통령령으로 정하는 방법과 절차에 따라 노동위원회에 그 시정을 요청할 수 있다. 
③ 노동위원회는 제2항에 따른 신청에 대하여 합리적 이유 없이 차별하였다고 인정한 때에는 그 시정에 필요한 명령을 하여야 한다. 
노동조합 및 노동관계조정법(2021. 1. 5. 법률 제17864호로 개정된 것)
제37조(쟁의행위의 기본원칙) ① 쟁의행위는 그 목적ㆍ방법 및 절차에 있어서 법령 기타 사회질서에 위반되어서는 아니된다. 
② 조합원은 노동조합에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위를 하여서는 아니된다. 
③ 노동조합은 사용자의 점유를 배제하여 조업을 방해하는 형태로 쟁의행위를 해서는 아니 된다. 
제41조(쟁의행위의 제한과 금지) ① 노동조합의 쟁의행위는 그 조합원(제29조의2에 따라 교섭대표노동조합이 결정된 경우에는 그 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원)의 직접ㆍ비밀ㆍ무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다. 이 경우 조합원 수 산정은 종사근로자인 조합원을 기준으로 한다. 
노동조합 및 노동관계조정법 시행령(2021. 6. 29. 대통령령 제31851호로 개정된 것)
제14조의7(과반수 노동조합의 교섭대표노동조합 확정 등) ① 법 제29조의2 제3항 및 이 영 제14조의6에 따른 교섭대표노동조합이 결정되지 못한 경우에는 법 제29조의2 제3항에 따른 교섭창구 단일화 절차(이하 “교섭창구단일화절차”라 한다)에 참여한 모든 노동조합의 전체 종사근로자인 조합원 과반수로 조직된 노동조합(둘 이상의 노동조합이 위임 또는 연합 등의 방법으로 교섭창구단일화절차에 참여하는 노동조합 전체 종사근로자인 조합원의 과반수가 되는 경우를 포함한다. 이하 “과반수노동조합”이라 한다)은 제14조의6 제1항에 따른 기한이 끝난 날부터 5일 이내에 사용자에게 노동조합의 명칭, 대표자 및 과반수노동조합이라는 사실 등을 통지해야 한다. 
② 사용자가 제1항에 따라 과반수노동조합임을 통지받은 때에는 그 통지를 받은 날부터 5일간 그 내용을 공고하여 다른 노동조합과 근로자가 알 수 있도록 해야 한다. 
3. 청구인들의 주장
가. 하나의 사업 또는 사업장에서 노동조합이 2개 이상인 경우 원칙적으로 교섭대표노동조합을 정하여 교섭을 하도록 하고 있는 2010년 개정법 제29조 제2항과 구법 및 현행법 제29조의2 제1항은 과잉금지원칙을 위반하여 교섭창구 단일화 절차에 참여하지 않은 노동조합, 교섭대표노동조합에서 탈락되거나 배제된 노동조합, 단일화 절차 종료 후 새로이 조직되는 신설 노동조합 및 소속 근로자인 청구인들의 단체교섭권을 침해하며, 단체교섭권의 본질적인 내용을 침해하는 것이다.
소수 노동조합 및 신생 노동조합은 단체교섭 및 단체행동권이 완전히 박탈됨으로써 조직력 약화로 단결권에도 심대한 타격을 입게 된다.
자율적으로 교섭창구를 단일화하지 못하거나 사용자가 단일화 절차를 거치지 아니하기로 동의하지 않은 경우 과반수 노동조합이 ‘교섭대표노동조합’이 되도록 하는 구법 제29조의2 제3항과 현행법 제29조의2 제4항은 과반수 노동조합이 아닌 노동조합 및 소속 근로자인 청구인들의 단체교섭권, 단결권을 침해한다.
나. ‘교섭대표노동조합’에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위를 금지하는 구법 제29조의5 중 ‘제37조 제2항’ 부분 및 현행법 제29조의5 중 ‘제37조 제2항’ 부분은 교섭대표노동조합이 되지 않은 노동조합과 그 소속 근로자인 청구인들의 단체행동권을 침해한다.  
다. 구법 제29조의2 제3항과 현행법 제29조의2 제4항에 의하면 과반수 노동조합은 교섭대표노동조합이 되어 단체교섭권, 쟁의권을 독점적으로 향유하게 되고, 교섭대표노동조합이 되지 못한 노동조합은 단체교섭권, 쟁의권이 박탈되는 차별이 발생하게 되는데, 이것은 조합원 수만을 가지고 다수 노동조합과 소수 노동조합을 합리적 이유 없이 차별하는 것으로서 소수 노동조합의 평등권을 침해한다.
또한 구법 및 현행법 제29조의2 제1항은 “조직형태에 관계없이”라고 규정함으로써, 조직형태에 따라 다르게 취급해야 할 초기업별 노동조합과 기업별 노동조합을 합리적 이유 없이 동일하게 취급함으로써 초기업별 노동조합의 평등권을 침해한다. 
라. 구법 제29조의2 제3항과 현행법 제29조의2 제4항에 따라 과반수 노동조합을 결정하는 과정에서 다른 노동조합이 주장하는 조합원 수에 대하여 다투고 실제 조합원 수를 확인하기 위해서는 노동위원회 이의신청 등을 통하여야 하는데, 이때 조합원 수를 입증하기 위해서는 소속 조합원의 정보가 공개될 수밖에 없어 개인정보자기결정권을 침해한다.
마. 뿐만 아니라 우리나라의 교섭창구 단일화 제도는 ILO 핵심협약 제98호 등에 위반될 소지가 있고, ‘ILO 결사의 자유 위원회’의 권고사항 및 ‘UN 사회권규약위원회’의 권고사항에도 어긋난다.
4. 판단
가. 교섭창구 단일화 제도 및 심판대상조항 연혁
(1) 헌법재판소는 2012. 4. 24. 2010년 개정법 제29조 제2항과 구법 제29조의2 제1항 위헌확인 사건인 2011헌마338 결정에서, 교섭창구 단일화 제도의 취지에 관해 다음과 같이 판시하였다.
『노동조합법은 하나의 사업 또는 사업장에서 조직형태에 관계없이 근로자가 설립하거나 가입한 노동조합이 2개 이상인 경우 교섭대표노동조합을 정하여 교섭을 요구하도록 하고 있다(노동조합법 제29조의2 제1항 본문). 이러한 노동조합법상의 교섭창구 단일화 제도는 하나의 사업 또는 사업장에 2개 이상의 노동조합이 병존하는 경우 야기될 수 있는 현실적인 문제, 즉 복수의 노동조합이 각각 독자적인 교섭권을 행사할 수 있도록 할 경우 발생할 수 있는 노동조합과 노동조합 상호간의 반목 및 노동조합과 사용자 사이의 갈등, 동일한 사항에 대해 같은 내용의 교섭을 반복하는 데서 비롯되는 교섭효율성의 저하와 교섭비용의 증가, 복수의 단체협약이 체결되는 경우 발생할 수 있는 노무관리상의 어려움, 동일하거나 유사한 내용의 근로를 제공함에도 불구하고 노동조합 소속에 따라 상이한 근로조건의 적용을 받는 데서 발생하는 불합리성 등의 문제를 효과적으로 해결하는 데 그 취지가 있다.
위와 같은 교섭창구 단일화 제도는 하나의 사업 또는 사업장 내에 복수의 노동조합이 존재하는 경우 그 단체교섭권을 어떻게 부여할 것인가에 관한 문제로서, 복수 노동조합의 허용 문제와 긴밀하게 연관되어 있다. 그리하여 교섭창구 단일화 문제는 1997년 노동관계법 개정 이전부터 복수 노동조합의 허용 문제와 더불어 논의되었으나 입법으로는 연계되지 못하다가, 2010. 1. 1. 노동조합법의 개정으로 비로소 도입되기에 이르렀으며, 2011. 7. 1.부터 시행(2009. 12. 31. 현재 하나의 사업 또는 사업장에 2개 이상의 노동조합이 있는 경우에는 2012. 7. 1.부터 적용)되었다.』
(2) 심판대상조항 중 2010년 개정법 제29조 제2항, 구법 제29조의2 제1항 본문은 위 2011헌마338 결정에서 심판대상조항으로서 다루어졌고, 현행법 제29조의2 제1항 본문은 구법 제29조의2 제1항 본문과 동일한 내용이며, 이를 제외한 나머지 조항들은 위 결정 당시 시행되던 법률조항과 내용상 큰 차이가 없는바, 구법 제29조의2 제3항의 “제2항에 따른 기한내에”는 2021. 1. 5. 법률 제17864호로 노동조합법 제29조의2 제2항이 신설됨에 따라 현행법 제29조의2 제4항에서 “제3항에 따른 기한까지”로 문구만 소폭 개정되었을뿐 실질적인 내용에서 변화는 없었고, 구법 제29조의5 중 제37조 제2항에 관한 부분과 현행법 제29조의5 중 제37조 제2항에 관한 부분 역시 개정 없이 그대로 유지되었다.
나. 쟁점의 정리
(1) 하나의 사업 또는 사업장에 복수 노동조합이 존재하는 경우 ‘교섭대표노동조합’을 정하여 교섭을 요구하도록 하는 조항인 2010년 개정법 제29조 제2항, 구법 및 현행법 제29조의2 제1항 본문(이하 ‘제1조항’이라 한다)과, 자율적으로 교섭창구를 단일화하지 못하거나 사용자가 단일화 절차를 거치지 아니하기로 동의하지 않은 경우 과반수 노동조합이 ‘교섭대표노동조합’이 되도록 하는 조항인 구법 제29조의2 제3항, 현행법 제29조의2 제4항(이하 ‘제2조항’이라 한다)이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 단체교섭권을 침해하는지 여부 및 단체교섭권의 본질적 내용을 침해하는지 여부를 살펴보고, ‘교섭대표노동조합’에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위를 금지하는 조항인 구법 및 현행법 제29조의5 중 제37조 제2항에 관한 부분(이하 ‘제3조항’이라 한다)이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 단체행동권을 침해하는지 여부를 살펴보기로 한다.
(2) 그 밖에 청구인들은 심판대상조항으로 인해 교섭창구 단일화 절차에 참여하지 않은 노동조합, 교섭대표노동조합에서 탈락되거나 배제된 노동조합, 단일화 절차 종료 후 새로이 조직되는 신설 노동조합 및 소속 근로자들의 단체교섭 및 단체행동권이 완전히 박탈됨으로써 노동조합의 존립을 위태롭게 한다는 측면에서 심판대상조항이 청구인들의 단결권도 침해한다는 취지로 주장하나, 제1조항과 제2조항은 ‘단체교섭권’을 직접적으로 제한하는 규정이고 제3조항은 ‘단체행동권’을 직접적으로 제한하는 규정일 뿐 ‘단결권’을 제한하는 규정으로 보기 어렵고, 청구인들이 주장하는 내용은 간접적인 영향일 뿐이므로 이에 대하여 판단하지 아니한다.
또한 청구인들은 제2조항에 의하면 과반수 노동조합이 아닌 노동조합은 교섭대표노동조합이 되지 못하여 단체교섭권, 쟁의권이 박탈되는데, 이것은 조합원 수만을 가지고 다수 노동조합과 소수 노동조합을 차별 취급하는 것으로서 합리적 이유가 없이 소수 노동조합의 평등권을 침해한다는 취지로 주장하나, 이 주장은 제2조항에 따라 복수 노동조합 사업장에서 ‘교섭대표노동조합’을 정하여 교섭에 나아가도록 하는 것이 청구인들의 단체교섭권을 과도하게 침해한다는 주장과 같은 것으로서 과잉금지원칙을 위반하여 단체교섭권을 침해하는지 여부의 판단에서 살펴볼 수 있는 것이므로 별도로 판단하지 아니한다. 
나아가 청구인들은 제1조항 중 구법 및 현행법 제29조의2 제1항 본문은 “조직형태에 관계없이”라고 규정함으로써 조직형태에 따라 다르게 취급해야 할 초기업별 노동조합과 기업별 노동조합을 동일하게 취급하여 합리적 이유 없이 초기업별 노동조합의 평등권을 침해한다는 취지로 주장하나, 설령 교섭창구 단일화 제도로 인해 초기업별 노동조합이 교섭을 주도할 가능성이 줄었다고 하더라도 이는 간접적 효과에 불과하며 제1조항 중 구법 및 현행법 제29조의2 제1항 본문으로 인한 기본권 제한이라 볼 수 없으므로 이에 대하여 판단하지 아니한다. 
(3) 한편 2021헌마1334 사건 청구인들은 제2조항에 따라 과반수 노동조합을 결정하는 과정에서 노동조합 가입정보를 공개하게 되어 개인정보자기결정권이 침해된다는 취지로 주장하나, 위 조항은 조합원의 정보 공개에 관해 직접적으로 규정하고 있지 않은바, 과반수 노동조합 결정과정에서 노동조합원의 개인정보가 공개되는 것은 다른 조항(노동조합법 시행령 제14조의7 제3항, 제5항, 노동조합법 시행규칙 제10조의5 제2항)에 의한 것으로서 이 조항으로 인해 발생하는 문제라 보기 어려우므로 이에 대하여 판단하지 않는다. 
(4) 그 밖에 청구인들은 심판대상조항이 국제노동기구(ILO) 핵심협약 제98호 위반 및 ILO의 권고 및 UN 사회권규약위원회의 권고 등 국제기구의 권고를 불이행했다고 주장하고 있는바, 우선 청구인들이 ILO 핵심협약 제98호 중 본건과 관련이 있다고 주장하는 제4조를 살펴보면, “단체협약으로 고용조건을 규제하기 위하여 사용자 또는 사용자단체와 노동자단체 사이에 자발적 교섭을 위한 기구를 충분히 발전시키고 이용하도록 장려하고 촉진하기 위해 필요한 경우 국내 사정에 적합한 조치를 취한다.”라고 규정하고 있고, ILO는 가장 대표적인 노동조합에게 배타적 권리를 부여하는 단체교섭제도인 ‘교섭창구 단일화를 통한 교섭제도’와 하나의 회사 내에서 복수의 노동조합에 의한 복수의 단체협약을 체결하는 것이 가능한 단체교섭제도인 ‘개별교섭제도’ 양자가 모두 결사의 자유 원칙에 부합한다는 입장이므로, 심판대상조항이 위 ILO 협약과 충돌된다고 보기 어렵다.
또한 헌법재판소는 국제기구의 권고는 권고에 불과한 것으로서 이를 위헌심사 척도로 삼을 수는 없다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등; 헌재 2007. 8. 30. 2003헌바51등 참조)고 하였고, 국제기구의 권고를 따르지 않았다는 이유만으로 헌법에 위반된다고 볼 수 없다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마671등 참조)고 한 바 있다.
따라서 교섭창구 단일화 제도를 규정한 심판대상조항이 ILO 핵심협약 제98호 및 국제기구의 권고를 위반하여 청구인들의 기본권을 침해한다는 취지의 청구인들의 주장은 더 나아가 살피지 아니한다.
다. 제1조항 및 제2조항의 단체교섭권 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
교섭창구 단일화 제도는 근로조건의 결정권이 있는 사업 또는 사업장 단위에서 복수 노동조합과 사용자 사이의 교섭절차를 일원화하여 효율적이고 안정적인 교섭체계를 구축하고, 소속 노동조합이 어디든 관계없이 조합원들의 근로조건을 통일하고자 하는 데 그 목적이 있는바, 그 목적의 정당성은 인정되고, 교섭창구를 단일화하여 교섭에 임하는 경우 효율적으로 교섭을 할 수 있으며, 통일된 근로조건을 형성할 수 있다는 점에서 수단의 적합성도 인정된다(헌재 2012. 4. 24. 2011헌마338 참조).
(2) 침해의 최소성
(가) 교섭대표노동조합이 되지 못하여 단체교섭권을 잠정적으로 제한받게 된 노동조합이라 할지라도 교섭대표노동조합을 통한 단체교섭권 행사의 결과를 함께 향유하는 주체로서의 지위가 인정된다. 즉 제1조항과 제2조항은 교섭대표노동조합만 사용자와 단체교섭을 할 수 있도록 하여 교섭대표노동조합이 되지 못한 노동조합의 단체교섭권을 제한하고 있지만, 그러한 노동조합도 교섭대표노동조합을 정하는 절차에 참여함으로써 단체교섭을 하는 교섭대표노동조합이 사용자와 대등한 입장에 설 수 있는 기반이 되도록 하고 있으며, 그러한 실질적 대등성의 토대 위에서 이뤄낸 결과를 함께 향유하는 주체가 될 수 있도록 하고 있으므로 제1조항 및 제2조항의 교섭창구 단일화는 노사대등의 원리 위에서 적정한 근로조건의 구현이라는 단체교섭권의 실질적인 보장을 위해 요구되는 불가피한 제도라고 볼 수 있다(헌재 2012. 4. 24. 2011헌마338 참조).
(나) 노동조합법은 교섭창구 단일화로 인한 문제점을 보완하기 위한 다수의 장치를 두고 있다. 우선 복수 노동조합이 존재하는 모든 상황에 있어서 교섭창구 단일화를 강제하는 것이 아니라 사용자가 개별교섭에 동의한 경우에는 각 노동조합별로 개별교섭이 진행되고(제29조의2 제1항 단서), 하나의 사업 또는 사업장이라 하더라도 현격한 근로조건의 차이, 교섭형태, 교섭관행 등 객관적인 내용을 감안하여 교섭단위의 분리가 필요한 경우라면 노동위원회의 결정을 얻어 교섭단위를 분리하는 것 역시 가능하다(제29조의3 제2항).
(다) 또한 교섭대표노동조합이 되지 못한 다른 노동조합을 보호하기 위해 사용자와 교섭대표노동조합에게 공정대표의무를 부과하여(제29조의4 제1항) 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합 또는 그 조합원에 대한 차별을 금지하고 있다. 위와 같은 제도들은 모두 교섭창구 단일화를 일률적으로 강제할 경우 발생하는 문제점을 보완하기 위한 것으로서, 노동조합의 단체교섭권 침해를 최소화하기 위한 제도라 볼 수 있다(헌재 2012. 4. 24. 2011헌마338 참조).
특히 공정대표의무와 관련하여 노동조합법은 사용자와 교섭대표노동조합이 공정대표의무를 위반하는 경우 노동조합이 노동위원회에 그 시정을 요청할 수 있도록 하고(제29조의4 제2항), 그 요청에 대한 노동위원회의 결정 등에 대해서는 행정소송을 제기할 수 있도록 하며(제85조 제2항), 이의나 행정소송을 제기하지 아니하여 확정되거나 또는 행정소송을 통해 확정된 구제명령을 위반한 자에 대해서는 형사처벌을 하도록 하여(제89조 제2호) 그 실효성을 담보하고 있다.
공정대표의무와 관련하여 대법원도 “공정대표의무는 헌법이 보장하는 단체교섭권의 본질적 내용이 침해되지 않도록 하기 위한 제도적 장치로 기능하고, 교섭대표노동조합과 사용자가 체결한 단체협약의 효력이 교섭창구 단일화 절차에 참여한 다른 노동조합에도 미치는 것을 정당화하는 근거가 된다.”라고 판시한바 있다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2017다218642 판결 등 참조).
아울러 대법원은 공정대표의무의 취지와 기능 등에 비추어 볼 때 공정대표의무는 단체협약의 내용, 단체협약의 이행 과정, 단체협약 체결에 이르기까지의 단체교섭 과정에서 모두 준수되어야 한다고 판단하고(대법원 2018. 8. 30. 선고 2017다218642 판결; 대법원 2020. 10. 29. 선고 2017다263192 판결 참조), 절차적 공정대표의무의 내용을 구체화하면서 교섭대표노동조합은 비교섭대표노동조합에 단체교섭 및 단체협약 체결과 관련한 필요한 정보를 제공하고 그 의견을 수렴할 의무를 부담한다고 판단하였다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2017다263192 판결 참조).
공정대표의무에 관한 법원의 이상과 같은 판단에 비추어 보면 공정대표의무 제도를 통해 교섭대표노동조합이 되지 못한 노동조합에게도 절차적 참여권이 보장된다고 할 것이다. 
(라) 또한 교섭대표노동조합의 지위가 유지되는 기간에는 일정한 제한이 있어 교섭대표노동조합이 되지 못한 노동조합의 단체교섭권 행사의 제한 역시 영속적인 것은 아니다. 즉 교섭대표노동조합의 지위는 첫 번째 단체협약의 효력이 발생한 날을 기준으로 2년이 되는 날까지(노동조합법 시행령 제14조의10 제1항), 단체협약을 체결하지 못한 경우에는 교섭대표노동조합이 결정된 날로부터 1년까지만 인정되므로(노동조합법 시행령 제14조의10 제3항), 이번에 교섭대표노동조합이 되지 못한 노동조합이라도 다음 번에 교섭대표노동조합이 될 기회를 가지는 것이다.
(마) 한편 모든 노동조합에게 독자적인 교섭권과 협약체결권을 인정하는 자율교섭제도를 취하는 것이 청구인들의 기본권을 덜 침해한다고 할 수도 없다. 자율교섭제도를 채택하여 하나의 사업장에 둘 이상의 협약이 체결ㆍ적용되게 되면 동일한 직업적 이해관계를 갖는 근로자 사이에 근로조건의 차이가 발생하고, 특히 교섭력이 약한 소수 노동조합의 경우는 동일한 근로를 제공하면서도 열악한 지위에 머물게 될 가능성이 있으며, 게다가 자율교섭제도에서는 사용자가 여러 노동조합과의 동시다발적인 교섭의 어려움을 들어 자신이 선택한 특정 노동조합과의 교섭이 진행 중인 것을 이유로 다른 노동조합과의 교섭을 연기하는 등 사실상 장기적으로 교섭에 응하지 아니함으로써 오히려 노동조합을 불리한 지위에 서게 할 위험도 있고, 복수의 노동조합 사이에 과도한 경쟁을 하는 경우 그 세력다툼이나 분열로 교섭력을 현저히 약화시킬 우려도 있다는 점 등을 고려해 보면, 자율교섭제도가 교섭창구 단일화 제도보다 단체교섭권을 덜 침해하는 제도라고 단언할 수 없다(헌재 2012. 4. 24. 2011헌마338 참조).
이와 관련해 독일의 경우와 같이 협약능력이 있는 모든 노동조합에게 단체교섭의 기회를 부여하되 사업장 단위에서 하나의 단체협약만이 적용되도록 하는 ‘단일단체협약’ 제도가 기본권을 보다 덜 제한하는 방법으로서 제시되기도 하나, 이 방법을 통해서는 ‘교섭절차의 일원화 및 효율적이고 안정적인 교섭체계의 구축’이라는 교섭창구 단일화 제도의 목적을 달성할 수 없으므로, ‘단일단체협약’ 제도는 교섭창구 단일화 제도와 관련한 적정한 대체수단이 된다고 보기 어렵다.
(바) 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합 사이에 자율적으로 교섭대표노동조합이 결정되지 못한 경우 과반수 노동조합이 교섭대표노동조합이 되게 하는 제2조항은, 사업장 내 보다 많은 근로자를 대표하는 노동조합으로 하여금 교섭대표노동조합이 되어 사용자와 교섭에 나아가게 하려는 것으로 그 자체로 합리적인 방법이라 할 것이고, 이 때 과반수 노동조합은 ‘2개 이상의 노동조합이 위임 또는 연합 등의 방법으로 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합 전체 조합원의 과반수가 되는 경우를 포함’하므로(제2조항 중 괄호 내용) 독자적으로는 과반수가 아닌 소수 노동조합이라도 ‘과반수 노동조합’이 될 가능성을 열어두고 있어, 과반수가 아닌 소수 노동조합의 기본권을 과도하게 침해하는 것이라고 보기 어렵다.
또한 자율적으로 교섭대표노동조합이 정해지지 못하는 경우 제2조항에 따라 ‘과반수 노동조합’으로 하여금 교섭대표노동조합이 되게 하는 것보다 ‘공동교섭대표단’을 구성하게 하는 방법(구법 제29조의2 제4항, 현행법 제29조의2 제5항)을 먼저 취하는 것이 관련된 다수의 노동조합을 단체교섭에 참여할 수 있게 하므로 소수 노동조합의 기본권을 덜 침해하는 방법이 된다는 주장과 관련해서는, ‘공동교섭대표단’과 같은 비례교섭대표제는 소수로 구성되게 되어 사용자의 개입이 용이하며 교섭대표단 내부의 의견대립을 조정하기 어렵고 교섭위원 간의 견해가 대립되면 결국 소수의 교섭위원에 의한 다수결로 교섭대표단의 의견이 결정될 수밖에 없어 대표성의 왜곡이 발생하기 쉽고, 이 제도 하에서도 여전히 그 참가가 배제되는 소수 노동조합이 발생할 수밖에 없다는 단점이 제시된다. 따라서 ‘과반수 노동조합’을 교섭대표노동조합으로 하는 방법과 ‘공동교섭대표단’을 구성하는 방법 모두 장단점을 가지고 있는 상황에서 ‘공동교섭대표단’을 구성하는 방법이 기본권을 덜 침해하는 방법이라고 단정하기 어렵다.
(사) 이상의 이유로 제1조항 및 제2조항은 침해의 최소성 요건을 충족하였다.
(3) 법익의 균형성
교섭창구 단일화를 이루어 교섭에 임하게 되면 효율적이고 안정적인 교섭체계를 구축할 수 있게 됨은 물론, 교섭대표노동조합이 획득한 협상의 결과를 동일하게 누릴 수 있어 소속 노동조합에 관계없이 조합원들의 근로조건을 통일할 수 있게 됨으로써 얻게 되는 공익은 큰 반면, 이로 인해 발생하는 교섭대표노동조합이 아닌 노동조합의 단체교섭권 제한은 교섭대표노동조합이 그 지위를 유지하는 기간 동안에 한정되는 잠정적인 것이고(헌재 2012. 4. 24. 2011헌마338 참조), 노동조합법이 이 사건 제1조항 및 제2조항에 따른 교섭창구 단일화로 인해 일부 노동조합의 단체협약 체결을 위한 단체교섭권 행사가 제한되는 것을 보완하기 위한 장치를 두고 있으므로 제1조항 및 제2조항은 법익의 균형성 요건도 갖추었다 할 것이다.
(4) 소결
제1조항 및 제2조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 단체교섭권을 침해하지 아니하며 단체교섭권의 본질적 내용을 침해하지도 아니한다.
라. 제3조항의 단체행동권 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 
단체행동권은 근로조건에 관한 근로자들의 협상력을 사용자와 대등하게 만들어주기 위하여 쟁의행위 등 근로자들의 집단적인 실력행사를 보장하는 기본권이다(헌재 2022. 5. 26. 2012헌바66; 헌재 2023. 3. 23. 2019헌마937 참조).
복수 노동조합 하에서 교섭대표노동조합으로 하여금 단체교섭권을 행사하도록 한 것은 교섭대표노동조합이 아닌 노동조합의 근로3권을 박탈하는 것이 아니라 복수 노동조합과 사용자 사이의 교섭절차를 일원화하여 효율적이고 안정적인 교섭체계를 구축하고 소속 노동조합과 관계없이 조합원들의 근로조건을 통일하기 위한 것이라는 점은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 제3조항의 목적 역시 같은 것으로서 그 목적의 정당성을 인정할 수 있다.
교섭창구 단일화 제도 하에서 단체협약 체결의 당사자가 될 수 있는 교섭대표노동조합으로 하여금 쟁의행위를 주도하도록 하는 것은 교섭절차를 일원화하여 효율적이고 안정적인 교섭체계를 구축하고 근로조건을 통일하고자 하는 목적에 부합하는 적합한 수단이 된다.
(2) 침해의 최소성 및 법익의 균형성 
노동조합법 제41조 제1항은 노동조합법 제29조의2에 따라 교섭대표노동조합이 결정된 경우에는 교섭대표노동조합이 쟁의행위를 하기 위하여 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원의 직접ㆍ비밀ㆍ무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없도록 하였는바, 이와 같이 노동조합법이 교섭창구 단일화 절차와 관련된 노동조합의 투표 과정 참여를 통해 쟁의행위에 개입할 수 있는 장치를 마련함으로써 이 사건 제3조항이 교섭대표노동조합이 아닌 노동조합과 그 조합원들의 단체행동권을 제한하는 데에 침해의 최소성 요건을 갖추었다고 할 수 있다.
교섭창구 단일화 제도 하에서 단체협약 체결의 당사자가 될 수 있는 교섭대표노동조합으로 하여금 쟁의행위를 주도하도록 함으로써 교섭대표노동조합이 단체협약 체결을 위한 단체교섭에서 유리한 입장에 서도록 하여 교섭절차의 일원화와 효율적이고 안정적인 교섭체계를 구축하고 근로조건을 통일하고자 하는 공익은, 교섭대표노동조합이 그 지위를 유지하는 기간 동안 잠정적으로 제한받게 되는 다른 노동조합 및 그 소속 조합원의 단체행동권보다 크다고 할 수 있으므로 제3조항은 법익의 균형성 요건도 충족하였다.
(3) 소결
제3조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 단체행동권을 침해하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 청구인 ○○연맹, ○○노동조합, ○○노동조합 ○○지회, 김○○, □□노동조합, □□노동조합 □□지회, 김□□의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이은애, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 제1조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이은애, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 제1조항에 대한 반대의견
우리는 법정의견과 달리 제1조항이 청구인들의 단체교섭권을 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로, 다음과 같이 견해를 밝힌다. 
가. 교섭대표노동조합의 독점적 단체교섭권 행사를 규정한 제1조항의 목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 있음은 법정의견과 같다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 제1조항은 교섭대표노동조합이 되지 못한 노동조합과 그 조합원의 단체교섭권 침해를 최소화하기 위한 제도적 조치가 마련되어 있지 않은 상태에서 이들의 독자적인 단체교섭권 행사를 전면 제한하여, 침해의 최소성 요건과 법익의 균형성 요건을 충족하지 못한다.
나. 침해의 최소성
하나의 사업 또는 사업장에서의 복수 노동조합의 설립을 인정하는 제도 하에서 각 노동조합의 단체교섭권 행사를 어떠한 방법으로 조율할 것인지는 기본적으로 입법재량의 영역에 속하므로, 교섭창구 단일화 제도 자체가 헌법에 반한다고 보기는 어렵다. 그러나 교섭창구 단일화 제도를 구성하는 내용이 교섭대표노동조합이 되지 못한 노동조합과 그 조합원의 단체교섭권에 대한 과도한 제한에 해당하면 이는 헌법에 위반된다고 할 것이다. 
제1조항은 하나의 사업 또는 사업장에 복수의 노동조합이 설립되어 있는 경우에 교섭창구 단일화 절차를 거쳐 결정된 교섭대표노동조합에 대해서만 단체교섭권 행사를 인정하는데, 이로써 교섭대표노동조합이 되지 못한 노동조합과 그 조합원의 단체교섭권 행사가 전면적으로 제한되는 문제가 발생한다. 노동조합법은 이러한 문제점을 보완하기 위하여 자율적 개별교섭을 허용하고, 일정한 경우 교섭단위의 분리를 인정하며, 교섭대표노동조합과 사용자에게 공정대표의무를 부과하고 있다(헌재 2012. 4. 24. 2011헌마338 참조). 이들은 교섭창구 단일화 제도의 합헌성을 담보하는 조치라고 할 수 있는데, 아래에서는 이러한 조치들이 교섭대표노동조합이 되지 못한 노동조합과 그 조합원의 단체교섭권 침해를 최소화하는 조치로 충분한지를 살펴본다.
(1) 공정대표의무
(가) 공정대표의무는 단체교섭권의 본질적 내용이 침해되지 않도록 하기 위한 제도적 장치로 기능하고, 교섭대표노동조합과 사용자가 체결한 단체협약의 효력이 교섭창구 단일화 절차에 참여한 다른 노동조합과 그 조합원들(이하 ‘소수 노동조합’이라 총칭한다)에게도 미치는 것을 정당화하는 근거가 된다고 이해된다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2017다218642 판결 참조). 공정대표의무는 교섭창구 단일화 제도의 합헌성을 담보하는 조치들 가운데 핵심적인 것이라 할 수 있다.
노동조합법은 공정대표의무의 내용에 관한 상세한 규정을 두고 있지 않다. 따라서 공정대표의무의 내용은 법원의 해석에 의하여 구체화되는데, 대법원은 단체협약의 내용에서 소수 노동조합을 합리적인 이유 없이 차별하지 않아야 하는 실체적 공정대표의무뿐만 아니라 단체협약 체결에 이르기까지의 단체교섭 과정에서 소수 노동조합을 합리적인 이유 없이 절차적으로 차별하지 않아야 할 절차적 공정대표의무를 인정하고 있다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2019다262582 판결 참조).
(나) 교섭창구 단일화 제도 하에서도 소수 노동조합은 당연히 헌법상 단체교섭권을 향유한다. 그러나 소수 노동조합은 독자적으로 단체교섭권을 행사할 수 없고, 교섭대표노동조합을 통해서만 단체교섭을 하고 단체협약을 체결할 수 있을 뿐이다. 이처럼 독자적인 단체교섭권 행사가 금지되는 소수 노동조합의 단체교섭권 침해를 최소화하기 위해서는 교섭대표노동조합이 주도하는 단체교섭 및 단체협약 체결 과정에서 소수 노동조합의 절차적 참여권이 보장되어야 한다. 노동현장에서는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 정하기보다는 과반수 노동조합이 교섭대표노동조합으로 되는 경우가 일반적이다. 이와 같이 민주적 정당성이 취약하다고 볼 수 있는 교섭대표노동조합으로 하여금 독점적으로 단체교섭권을 행사할 수 있게 하고, 이를 통해 체결된 단체협약의 효력을 소수 노동조합에 미치게 하는 것이 헌법적으로 정당화되기 위해서도 소수 노동조합의 절차적 참여권을 보장할 필요가 있다.
교섭대표노동조합이 부담하는 절차적 공정대표의무는 위와 같은 소수 노동조합의 절차적 참여권에 대응하는 것으로, 절차적 공정대표의무의 내용은 예컨대 교섭대표노동조합의 규약에 조합원의 의견을 수렴하는 절차를 거치도록 하는 조항이 없으면 소수 노동조합의 의견을 수렴하지 않아도 된다는 식의, 절차 참여에 있어 단순히 동등한 대우를 한다는 소극적인 것에 그쳐서는 안 되고 소수 노동조합의 절차적 참여권을 실질적으로 보장하는 것이어야 한다. 
(다) 그런데 대법원은 절차적 공정대표의무의 내용을 구체화하면서, 교섭대표노동조합은 소수 노동조합에 단체교섭 및 단체협약 체결과 관련하여 필요한 정보를 제공하고 그 의견을 수렴할 의무를 부담하지만, 교섭대표노동조합이 사용자와 단체교섭을 통해 마련한 단체협약 잠정합의안에 대해 자신의 조합원 총회 또는 총회에 갈음할 대의원회의 찬반투표 절차를 거치면서도 소수 노동조합에 동등하게 그 절차에 참여할 기회를 부여하지 않거나 그들의 찬반의사까지 고려하여 단체협약 잠정합의안에 대한 가결 여부를 결정하지 않더라도 절차적 공정대표의무를 위반한 것이 아니라고 하였는데, 그 논거 중 하나로 노동조합법과 그 시행령에 단체협약 잠정합의안에 대한 찬반투표와 관련하여 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합별로 찬반투표 필요 여부, 실시기관, 실시방법 및 정족수 등에 관한 규약상 규정이 다른 경우 이를 조율할 수 있는 절차에 관한 규정이 없음을 들었다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2019다262582 판결 참조). 
소수 노동조합의 절차적 참여권은 교섭대표노동조합이 단체협약을 체결함에 있어 소수 노동조합의 의사를 실질적으로 반영시킬 수 있을 때 실현된다고 볼 수 있다. 그런데 정보제공이나 단순 의견수렴 등의 절차는 요식적인 것에 그칠 수도 있어 소수 노동조합의 의사를 실질적으로 반영시키는 데에는 부족한 측면이 있다. 
반면 단체협약 잠정합의안에 대한 찬반투표 절차는 단체협약의 귀속주체인 조합원의 의사를 결집ㆍ반영하기 위한 절차로, 단체협약은 조합원들이 관여하여 형성한 노동조합의 의사에 기초하여 체결되어야 한다는 단체교섭의 기본적 요청에 부응하는 것이다(대법원 2018. 7. 26. 선고 2016다205908 판결 참조). 물론 단체협약 잠정합의안에 대한 찬반투표 절차가 법률상 필수적인 것이 아니고, 최종적으로 체결된 단체협약이 찬반투표 결과에 반하더라도 그 효력에는 영향이 없다고 하나, 노동조합의 대표자가 내부적으로 마련된 찬반투표 절차를 거치지 않거나 찬반투표 결과에 배치되는 단체협약을 체결할 경우에는 조합원에 대하여 불법행위책임을 부담한다는 점에서(대법원 2018. 7. 26. 선고 2016다205908 판결 참조), 찬반투표 절차는 조합원의 의사를 반영할 수 있는 실질적인 장치라고 할 수 있다. 이러한 절차는 교섭창구 단일화 절차에서 더욱 요구되는데, 교섭대표노동조합이 체결한 단체협약을 직접적으로 적용받는 소수 노동조합으로서는 단체협약 잠정합의안에 대한 찬반투표 절차에 참여함으로써 자신의 의사를 반영시킬 필요가 있다. 
그러나 노동조합법은 단체협약 잠정합의안에 대한 찬반투표와 관련하여 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합별로 찬반투표 필요 여부, 실시기관, 실시방법 및 정족수 등에 관한 규약상 규정이 다른 경우 이를 조율할 수 있는 절차 등에 관하여 아무런 규정도 하고 있지 않다. 이에 소수 노동조합은 교섭대표노동조합이 단체협약 잠정합의안에 대해 자신의 조합원 총회의 찬반투표 절차를 거칠 때에도 그 절차에 참여할 권리를 보장받지 못하는데, 소수 노동조합으로서는 가장 분명하고 확실한 절차 참여 수단이 막혀있는 것이다. 
이처럼 노동조합법은 교섭대표노동조합이 사용자와 잠정적으로 합의한 단체협약안에 대한 확정절차에 소수 노동조합이 참여할 수 있는 규정을 두고 있지 않으며, 그밖에 정보제공이나 단순 의견수렴 등의 절차 외에 소수 노동조합이 교섭대표노동조합의 단체교섭 및 단체협약 체결 과정에서 자신의 의사를 실질적으로 반영시킬 수 있는 방법이나 수단에 관한 규정도 두고 있지 않다. 
결국 노동조합법 제29조의4가 정한 공정대표의무만으로는 소수 노동조합의 단체교섭권 침해를 최소화하기 위하여 필요한 절차적 참여권이 제대로 보장되고 있다고 보기 어렵다. 
(2) 개별교섭 및 교섭단위 분리
(가) 노동조합법 제29조의2 제1항 단서는 교섭대표노동조합을 자율적으로 결정하는 기한 내에 사용자가 교섭창구 단일화 절차를 거치지 아니하기로 동의한 경우에는 개별교섭을 할 수 있도록 하여 자율적 개별교섭을 인정하고 있다. 
자율적 개별교섭은 교섭창구 단일화로 인한 문제점을 보완하는 조치로 여겨지나, 사용자가 동의한 경우에만 개별교섭이 가능하여 교섭창구 단일화 제도의 합헌성을 담보하기에는 취약하다. 예컨대 사업장에 유일하게 존재하는 노동조합이 사용자와 상당 기간 단체교섭을 진행하던 중에 신생 노동조합이 설립되어 교섭창구 단일화 절차를 거쳐야 하는 경우, 기존 노동조합이 교섭대표노동조합이 되지 못하면 이미 진행하였던 단체교섭은 무위로 돌아가고 기존 노동조합은 독자적으로 단체교섭권을 행사할 수 없게 된다. 이러한 결과는 기존 노동조합과 그 조합원에게 예측하지 못한 불이익을 발생시킬 수 있으므로, 이와 같이 사안에 따라 개별교섭이 필요한 경우에는 노동조합에 개별교섭 신청권을 인정하여 노동위원회가 개별교섭 여부를 결정할 수 있도록 하는 절차를 둠으로써 교섭대표노동조합이 되지 못한 노동조합의 단체교섭권 침해를 최소화할 필요가 있다. 
다른 한편, 자율적 개별교섭이 사용자가 상대하는 노동조합에 따라 자의적으로 교섭방법을 선택하는 방식으로 남용될 우려가 있다는 지적도 있음을 간과하기 어렵다. 
(나) 노동조합법 제29조의3 제2항은 노동위원회가 노동조합 또는 사용자의 신청을 받아 하나의 사업 또는 사업장에서 ‘현격한 근로조건의 차이’가 존재하는지, ‘고용형태’가 상이한 경우인지, 분리교섭하고 있는 ‘교섭 관행’이 존재하는지 등을 고려하여 교섭단위를 분리할 수 있도록 규정하고 있는데, 이 역시 교섭창구 단일화로 인한 문제점을 보완하는 조치로 여겨진다. 
그러나 현행 교섭단위 분리 제도는 분리 인정기준이 비교적 엄격하고, 노사 자율의 방법으로 할 수 있는 것이 아니라 노동위원회의 결정에 의해서만 가능하므로, 교섭창구 단일화 제도의 합헌성을 담보하기에는 충분하지 못하다고 할 수 있다.
(다) 결국 현행 노동조합법상 자율적 개별교섭과 교섭단위 분리 제도만으로는 교섭대표노동조합이 되지 못한 노동조합과 그 조합원의 단체교섭권 침해를 최소화하기에 미흡하다. 
(3) 이상의 사정을 종합하면, 제1조항은 교섭대표노동조합이 되지 못한 노동조합과 그 조합원의 단체교섭권 침해를 최소화하기 위한 제도적 조치가 제대로 마련되어 있지 않은 상태에서 이들의 독자적인 단체교섭권 행사를 전면 제한하고 있으므로 침해의 최소성 요건을 충족하지 못한다. 
다. 법익의 균형성
교섭대표노동조합이 되지 못한 노동조합과 그 조합원의 단체교섭권 행사 제한이 비록 교섭대표노동조합이 그 지위를 유지하는 기간에 한정되는 것이라고 하더라도, 그 기간 동안에는 독자적으로 단체교섭권을 행사할 수 없다. 그럼에도 교섭대표노동조합이 되지 못한 노동조합과 그 조합원의 단체교섭권 침해를 최소화하기 위한 조치가 제대로 마련되어 있지 않은데, 이러한 여건 하에서 독자적인 단체교섭권 행사를 전면 제한하는 것은 단체교섭권에 대한 과도한 규제에 해당한다. 
따라서 제1조항으로 인한 단체교섭권 제한의 정도가 이를 통해 달성하려는 공익에 비해 중대하므로, 제1조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다. 
라. 소결
그렇다면 제1조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 단체교섭권을 침해하므로 헌법에 위반된다. 다만 제1조항의 위헌성은 교섭창구 단일화 제도 자체에 있는 것이 아니라 교섭대표노동조합이 되지 못한 노동조합과 그 조합원의 절차적 참여권 보장 등과 같이 단체교섭권 침해를 최소화하기 위한 조치가 제대로 마련되어 있지 않은 데에서 비롯된 것이고, 제1조항에 대하여 단순위헌결정을 하게 되면 교섭창구 단일화의 근거조항이 사라지게 되어 법적 공백이 발생하게 되므로, 제1조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하는 것이 타당하다. 

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식

[별지] 청구인 명단
(2020헌마237)
1. ○○연맹
대표자 위원장 양○○
2. ○○노동조합
대표자 위원장 장○○
3. ○○노동조합 ○○지회
대표자 지회장 김○○
4. 김○○
청구인들의 대리인 법무법인 여는
담당변호사 권두섭, 신인수, 김유정, 조현주, 박다혜
(2021헌마1334)
1. ○○연맹
대표자 위원장 양○○
2. □□노동조합
대표자 위원장 신○○
3. □□노동조합 □□지회
대표자 지회장 이○○
4. 김□□
청구인들의 대리인 법무법인 여는
담당변호사 조현주, 김덕현, 이 석, 김영관, 이종희, 황규수, 정병민, 우지연, 임상옥, 조민지, 권두섭, 김성진, 김형규, 조연민
(2022헌바237)
○○노동조합
대표자 위원장 장○○
대리인 법무법인 여는
담당변호사 김유정, 조현주, 정준영, 이환춘, 탁선호