# 검찰청법 제7조 등 위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소
제3지정재판부
결         정
사      건        2001헌마151 검찰청법 제7조 등 위헌확인
청  구  인        권    ○    섭
주           문
청구인의 심판청구를 각하한다.
이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2000. 3. 10. 서울지방검찰청에 증권거래법위반죄로 구속된 후 기소되어 2000. 6. 29. 서울지방법원에서 징역 2년을 선고받고, 항소하여 9. 20. 서울지방법원 형사항소부에서 징역 1년을 선고받은 후 상고하였으나 2001. 1. 19. 상고기각되었고, 3. 10. 형기종료로 석방되었다. 
(2) 청구인은 검찰청법 제7조(검사동일체의 원칙), 제8조(법무부장관의 지휘?감독), 형법 제72조(가석방의 요건), 증권거래법 제207조의 2(벌칙)의 각 법률조항 및 가칭 ‘기본권침해에 대한 보상중재법’(이하 ‘중재법’이라 한다) 입법미비로 인하여 청구인의 헌법상 기본권이 침해되었다고 주장하면서 2001. 3. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은  검찰청법 제7조, 제8조, 형법 제72조 제1항, 증권거래법 제702조의 2 및 ‘기본권침해에 대한 보상중재법’ 입법미비의 위헌 여부이고, 위 각 법률조항은 다음과 같다. 
【검찰청법】
제7조(검사동일체의 원칙) ① 검사는 검찰사무에 관하여 상사의 명령에 복종한다.
② 검찰총장, 각급검찰청의 검사장과 지청장은 소속검사로 하여금 그 권한에 속하는 직무의 일부를 처리하게 할 수 있다. 
③ 검찰총장과 각급검찰청의 검사장 및 지청장은 소속검사의 직무를 자신이 처리하거나 다른 검사로 하여금 처리하게 할 수 있다. 
제8조(법무부장관의 지휘?감독) 법무부장관은 검찰사무의 최고 감독자로서 일반적으로 검사를 지휘?감독하고, 구체적 사건에 대하여는 검찰총장만을 지휘?감독한다. 
【형법】
제72조(가석방의 요건) ① 징역 또는 금고의 집행중에 있는 자가 그 행상이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다. 
② 생략
【증권거래법】 
제207조의 2(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 10년이하의 징역 또는 2천만원이하의 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액이하의 벌금에 처한다. 
1. 2. 각호 생략
2. 청구인의 주장
가. 검찰청법 제7조, 제8조로 인하여 검찰의 정치적 중립이 침해되고, 기소권이 통치도구로 활용되는 폐혜가 있으며, 위 법률조항들로 인하여 청구인이 부당하게 기소되었고, 형법 제72조(가석방의 요건)는 가석방의 요건을 불분명하게 규정하였을 뿐만 아니라 ‘?????? 행정처분으로 가석방을 할 수 있다’고  규정하여 공무원들의 자의적인 재량권을 행사할 수 있도록 하고 있으며, 증권거래법 제207조의 2(벌칙)에 피해자의 처벌불원의 의사가 있는 경우 피고인이 형벌을 받지 아니하도록 하는 규정을 신설하는 한편 피고인에 대한 자유형과 벌금형을 폐지하는 대신 불법적인 증권거래로 취득한 부당이익 또는 회피손실액의 수배에 해당하는 금액을 사회에 환원하도록 함으로써 피해자의 보상에 우선적으로 사용되게 하는 내용의 가칭 ‘기본권침해에 대한 보상중재법’이 입법되지 아니하였다. 
나. 이러한 결과 청구인은 헌법 제7조 제1항으로부터 파생하는 국가의 주인으로 대우받을 권리, 징역형을 벌금형으로 대체할 권리 및 가해자에게 징역형을 주기보다는 가해자로부터 손해배상을 받을 권리, 피해자들이 징벌적 배상을 받을 권리, 헌법 제11조의 평등권, 헌법 제10조 행복추구권의 구체적인 표현인 정의롭고 풍요로운 사회를 이룰 수 있는 권리 등 헌법상 기본권을 침해당하였다. 
3. 판단
이 사건 심판청구의 적법여부에 관하여 살펴본다. 
가. 검찰청법 제7조, 제8조 헌법소원심판청구에 대한 판단
(1)  헌법재판소법 제68조제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는……헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"고 규정하고 있는 바, 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자기의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이고, 따라서 이 사건의 경우와 같이 법령으로 인한 기본권침해를 이유로 법령자체를 대상으로 하여 헌법소원심판을 청구하려면 그 법령이 구체적인 집행행위를 매개로 하지 아니하고 그 자체로서 직접적으로 헌법상 보장된 자기의 기본권을 침해하는 경우이어야 한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823; 1995. 7. 21. 94헌마191, 판례집 7-2, 195, 201-202 등 참조).
(2) 그런데 위 검찰청법 제7조 및 제8조는 기소권을 담당하고 있는 검찰청의 내부적인 업무처리방법(검찰청법 제7조), 법무부장관의 검찰에 대한 지휘?감독의 방법(검찰청법 제8조)을 규정한 조항일 뿐 위 조항들로 인하여 직접적으로 청구인의 기본권침해가 발생하는 것은 아니다. 
(3) 결국 이 사건 심판청구는 기본권침해의 직접성이 없는 법률조항을 직접 심판대상으로 삼은 것으로서 법령에 대한 헌법소원의 요건을 갖추지 못하였으므로 부적법하다
나. 형법 제72조 제1항 헌법소원심판청구에 대한 판단
행형법 제50조, 제51조에 의하면 가석방은 수형자의 개별적인 요청이나 희망에 따라 행하여지는 것이 아니라 행형기관의 교정정책 혹은 형사정책적 판단에 따라 수형자에게 주어지는 은혜적 조치일 뿐이므로, 어떤 수형자가 형법 제72조 제1항에 규정된 요건을 갖추었다고 하더라도 그것만으로 행형당국에 대하여 가석방을 요구할 주관적 권리를 취득하거나 행형당국이 그에게 가석방을 하여야 할 법률상의 의무를 부담하게 되는 것이 아니다. 수형자는 동조에 근거한 행형당국의 가석방이라는 구체적인 행정처분이 있을 때 비로소 형기만료 전 석방이라는 사실상의 이익을 얻게 될 뿐이다. 결국 형법 제72조 제1항은 동 규정에 따른 요건이 갖추어지면 법률상 당연히 가석방을 하도록 정하고 있는 것이 아니고, 수형자의 연령 등 앞서 본 여러 가지의 사정을 참작하여 재량적인 행정처분으로써 가석방을 할 수 있도록 하는 가석방제도의 원칙을 정하고 있는 규정에 불과하여, 동 규정이 그 자체로서 가석방이라는 구체적인 행정처분을 기다리지 않고 직접 수형자인 청구인의 기본권을 침해하고 있다고는 볼 수 없으므로 기본권침해의 직접관련성이 결여되었다고 할 것이다. 따라서 청구인의 위 부분에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다(헌재 1995. 3. 23. 93헌마12 판례집 7-1, 416, 422-424).
다. 증권거래법 제207조의 2 및 ‘‘기본권침해에 대한 보상중재법’ 입법미비의 헌법소원심판청구에 대한 판단
(1) 헌법소원은 헌법재판소법 제68조 제1항에 규정한 바와 같이 공권력의 불행사에 대하여서도 청구할 수 있지만, 입법부작위에 대한 헌법소원은 원칙적으로 인정될 수 없고, 다만 헌법에서 기본권 보장을 위해 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 않거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우에만 예외적으로 인정될 수 있다는 것이 헌법재판소의 확립된 판례이다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 17; 1991. 9. 16. 89헌마163, 판례집 3, 505, 513; 1994. 12. 29. 89헌마2, 판례집 6-2, 395, 405 등 참조).
(2) 따라서 청구인 주장과 같은 증권거래법 제207조의 2(벌칙)에 피해자의 처벌불원의 의사가 있는 경우 피고인이 형벌을 받지 아니하도록 하는 규정의 신설여부 및 가칭 ‘기본권침해에 대한 보상중재법’의 제정여부는 입법부의 입법재량에 속하는 것이고, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 않을 때, 그리고 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하고 있지 않은 경우에 해당된다고 볼 수 없을 것으로 결국 위 부분에 대한 헌법소원심판청구도 적법한 청구라고 볼 수 없을 것이다(헌재 1993. 3. 11. 89헌마79, 판례집 5-1, 92, 102 참조). 
4. 결론
따라서 청구인의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2001.    3.   20.
    재 판 장       재 판 관       김   영   일 _____________________________
                   재 판 관       한   대   현 _____________________________
                   재 판 관       송   인   준 _____________________________