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# 입법부작위 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마1470    입법부작위 위헌확인
청    구    인          조○○
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 청구인은, 자신의 삼촌이 6·25전쟁에 참전하였다가 사망하여 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘국가유공자법’이라 한다) 제4조 제3호가 정하는 전몰군경에 해당되는데, ① 국가보훈처장이 국가유공자법상 전몰군경의 위패나 초상화, 흉상 등을 국립현충원에 설치하지 않은 부작위와 ② 국가유공자법 제5조가 정하는 국가유공자의 유족이나 가족의 범위에 국가유공자의 조카를 제외시킨 입법부작위가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2021. 12. 1. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

  2. 판단
가. 행정부작위 주장에 관한 판단
 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 따라 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용되는데(헌재 2000. 3. 30. 98헌마206 참조), 여기서 ‘헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정된 경우’가 의미하는 것은, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄한다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌마898 참조).
 그런데, 국가보훈처장이 전몰군경의 위패나 초상화, 흉상 등을 국립현충원에 설치해야할 작위의무가 헌법상 명문으로 규정되어 있지 않고, 헌법 해석상으로도 도출되지 아니할 뿐만 아니라 법령에 구체적으로 규정된 바도 없다. 그러므로 청구인이 다투는 이 부분 행정부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당되지 않는다.

 나. 입법부작위 주장에 관한 판단
 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11041호로 개정된 것) 제5조 제1항은 국가유공자의 유족이나 가족의 범위를 배우자, 자녀, 부모, 성년인 직계비속(直系卑屬)이 없는 조부모, 60세 미만의 직계존속(直系尊屬)과 성년인 형제자매가 없는 미성년 제매(弟妹)로 규정하면서도 청구인의 주장과 같이 국가유공자의 조카는 유족이나 가족의 범위에서 제외하고 있는바, 이는 국가유공자의 유족이나 가족에 관하여 전혀 입법을 하지 않은 경우가 아니라 입법자가 그에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 범위 등이 불완전·불충분하게 규율하여 입법행위에 결함이 있는 경우에 해당하므로 부진정입법부작위라고 볼 수 있다. 그런데, 부진정입법부작위를 다투기 위해서는 그 불완전한 법규 자체를 대상으로 한 헌법소원이 가능함은 별론으로 하고, 입법부작위 자체를 헌법소원의 대상으로 삼을 수는 없으므로(헌재 2018. 5. 31. 2016헌마626) 이 부분 헌법소원심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없어 부적법하다.
 설령 청구인의 주장 취지를 국가유공자법 제5조 제1항이 불완전, 불충분하다는 것으로 선해하더라도, 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 1999. 4. 29. 96헌마352 참조). 앞서 본 바와 같이 국가유공자법 제5조 제1항이 2011. 9. 15. 법률 제11041호로 개정되면서 국가유공자의 유족이나 가족의 범위를 다시 정하였는데, 위와 같이 국가유공자법 제5조 제1항이 개정되면서도 청구인이 주장하는 국가유공자의 조카는 유족 또는 가족의 범위에서 제외되었으므로 청구인이 주장하는 기본권 침해는 위 개정 법률이 시행된 때부터 있었다고 보아야 한다. 그런데 청구인은 국가유공자법 제5조 제1항이 시행된 2012. 7. 1.부터[국가유공자법 부칙(2011. 9. 15. 법률 제11041호) 제1조] 1년을 경과한 2021. 12. 1.에 이 사건 헌법소원심판을 제기하였으므로 이 부분 헌법소원심판청구는 청구기간을 도과하였음이 분명하다. 어느 모로 보나 이 부분 심판청구는 부적법하다.

  3. 결론
 그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 재판취소

## 전문

사           건          2021헌마1471    재판취소
청    구    인          이○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 가. 춘천지방법원 원주지원은 2020. 6. 11. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄 등으로 기소된 청구인에게 징역 2년 6월의 형을 선고하였다(2019고단256). 

 나. 청구인은 자동차운전면허가 없는 상태에서 1회 운전을 하였을 뿐임에도, 법원이 업무상과실이 있음을 전제로 잘못된 판단을 하였다며 2021. 12. 1. 위 판결의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33 참조). 그런데 청구인이 다투는 위 판결은 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되는 법원의 재판에 해당하지 않는다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 형법 제268조 위헌확인 등

## 전문

사           건          2021헌마1472    형법 제268조 위헌확인 등
청    구    인          이○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
 1. 사건의 개요
청구인은 2020. 6. 11. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받고(춘천지방법원 원주지원 2019고단256등), 항소하였으나 2020. 11. 18. 기각되었으며(춘천지방법원 2020노475) 2020. 11. 26. 위 판결이 확정되었다.
청구인은 2021. 12. 1. 형법 제268조와 위 조항을 적용한 검사의 공소제기처분이 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

 2. 판단
법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등 참조). 
 앞서 본 바와 같이 청구인은 1심에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받고 항소하였으나 2020. 11. 18. 기각되었고, 2020. 11. 26. 위 판결이 확정되었다. 1심 판결문에는 청구인에 대하여 형법 제268조가 적용되었음이 명시되어 있다. 
 따라서 청구인은 늦어도 위 판결이 확정된 2020. 11. 26.에는 위 조항에 따른 기본권 침해사실을 알았다고 봄이 상당하고, 그로부터 90일이 훨씬 경과한 2021. 12. 1. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 경과하여 부적법하다.
 그리고 법원에 공소가 제기된 이후에는 법원의 재판절차에 흡수되어 검사의 공소제기처분은 그 적법성에 대하여 충분한 사법적 심사를 받게 되므로 그 독자적 합헌성을 심사할 필요성이 상실된 것이어서, 검사의 공소제기는 독립하여 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다(헌재 1993. 6. 2. 93헌마104 참조).

3. 결론
이 사건 청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 교정시설 경비등급별 수형자의 처우 등에 관한 지침 제38조 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마1473    교정시설 경비등급별 수형자의 처우 등에 관한 지침 제38조 위헌확인
청    구    인          이○○
피  청  구  인          ○○교도소장
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 청구인은 2021. 11. 중순경 법무부 직업훈련 과정을 신청하였으나 경비처우등급이 4급이라는 이유로 훈련생선발에서 제외되었는데, ‘교정시설 경비등급별 수형자의 처우 등에 관한 지침’ 제38조가 평등권 등을 침해한다고 주장하면서, 2021. 12 . 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

 2. 판단
공권력의 행사가 헌법소원심판을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향이 미치지 않는다면 애당초 기본권 침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원심판을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2013. 11. 28. 2012헌마166 등 참조).
 수형자에 대한 직업훈련대상 선발은 수형자의 교정교화와 건전한 사회복귀 등의 목적에 따라 구체적인 사항을 참작하여 교정시설의 장이 결정하는 것이고, 수형자가 직업훈련대상 선발을 요청하는 경우에 소장이 이를 반드시 허용하여야 하는 것이 아니다. 따라서 청구인과 같은 수형자에게 직업훈련교육을 신청할 권리가 있다고 볼 수 없다(헌재 2018. 7. 17. 2018헌마681 참조). 심판대상조항이 중경비처우급에 해당하는 수형자를 직업훈련대상에서 제외하고 있다고 하더라도 기본권 침해가능성을 인정할 수 없다.

 3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 기본권 침해 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마1475    기본권 침해 위헌확인
청    구    인          권○○
피   청   구   인         대한민국 국회
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
1. 사건개요
청구인은 2019. 8. 2. 대한민국 검찰수사관 백○○을 상대로 손해배상을 청구하면서, 위 소송이 계속 중이던 2020. 2. 10. 소송구조신청을 하였고, 위 신청에 대하여 2020. 4. 8. 일부인용결정되어, 같은 해 4. 18. 확정되었다. 제1심 법원은 2020. 12. 27. 위 청구에 대하여 원고패소판결을 선고하였고, 청구인은 2020. 12. 29. 항소하였으나, 2021. 4. 16. 항소 취하하였고, 위 판결은 2021. 1. 7.자로 확정되었다.
한편, 청구인은 위 판결에 대하여 2021. 3. 15. 재심을 청구하였으나, 위 재심청구가 2021. 4. 19. 각하되자, 2021. 4. 27. 위 각하 판결에 대하여 항소하면서 위 소송이 계속 중이던 2021. 5. 20. 소송구조신청을 하였고, 위 신청에 대하여 2021. 6. 24. 일부인용결정되었다.   
청구인은 민사소송법 제128조 제1항 및 제2항에서 소송구조신청이 인용되는 경우 국가에서 변호사를 선임하여 지원하는 제도를 두지 않은 입법부작위로 인하여, 청구인의 위 각 신청에 대하여 일부인용결정이 되었음에도 불구하고 변호사가 청구인의 사건들을 수임하기 원하지 않아 위 청구 및 재심청구의 대리인을 선임하지 못하였고, 이로 인하여 청구인의 기본권이 침해되었다고 주장하면서, 2021. 12. 1. 위 입법부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
청구인은 민사소송법 제128조 제1항 및 제2항에서 소송구조신청이 인용되는 경우 국가에서 변호사를 선임하여 지원하는 제도를 두지 않은 입법부작위의 기본권 침해 여부에 대한 판단을 구하나, 민사소송법은 국가에서 변호사를 지원하는 제도에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라서 이 사건 심판대상은 민사소송법 제128조 제1항 및 제2항에서 소송구조신청이 인용되는 경우 국가에서 변호사를 선임하여 지원하는 제도를 두지 않은 입법부작위(이하  ‘이 사건 입법부작위’라고 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 아래와 같다.

    [관련조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)
 제128조(구조의 요건) ① 법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 소송구조(소송구조)를 할 수 있다. 다만, 패소할 것이 분명한 경우에는 그러하지 아니하다.
 ② 제1항의 신청인은 구조의 사유를 소명하여야 한다.

3. 판단
 입법부작위에 대한 헌법소원은, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마332 참조).
청구인은 이 사건 입법부작위로 인하여 청구인의 기본권이 침해되었다고 주장하나, 재판을 받을 권리를 규정하는 헌법 제27조는 국가가 민사소송에서 소송구조를 받는 자에 대하여 변호사를 지원하는 제도에 관해 어떠한 명시적인 입법위임을 한다고 볼 수 없고, 다른 헌법조항을 살펴보아도 위와 같은 사항에 대한 명시적인 입법위임은 존재하지 아니한다. 또한 헌법해석상으로도 청구인에게 그 밖에 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 입법부작위는 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.
청구인의 주장을 선해하여, 민사소송법 제128조 제1항 및 제2항에서 "법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 소송구조"를 할 수 있다고 규정할 뿐, 변호사 선임 보장에 관하여 불완전·불충분하게 규정하고 있는 부진정입법부작위를 다투는 것으로 본다고 하더라도, 이러한 경우에는 헌법재판소법 제69조 제1항에서 정한 청구기간의 적용을 받는다고 할 것인데(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164 참조), 청구인은 2020. 2. 10. 소송구조신청(인천지방법원 2020카구19)을 하여, 위 신청에 대하여 2020. 4. 18. 일부인용결정이 확정되었으므로, 적어도 위 신청을 한 2020. 2. 10.에는 민사소송법 제128조 제1항 및 제2항으로 인하여 기본권이 침해된 사실을 알았다고 봄이 상당하므로, 그로부터 90일이 지났음이 역수상 명백한 2021. 12. 1.에 제기된 이 사건 헌법소원심판청구는 청구기간을 도과하였다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 정보공개 거부처분 취소

## 전문

사           건          2021헌마1476    정보공개 거부처분 취소
청    구    인          안○○
피  청  구  인          광주교도소장
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 청구인은 피청구인에 대하여 참고인 진술서, 징벌위원회 회의록, 근무보고서, 채증 사진, 상해진단서 등의 정보공개를 요구하였는데, 피청구인은 요구정보 중 일부를 공개하고 일부 정보의 공개를 거부하였는바, 피청구인의 정보공개거부로 청구인의 알 권리가 침해되었다고 주장하면서 2021. 12. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

 2. 판단
공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서 참조). ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’은 정보공개와 관련한 공공기관의 결정에 대하여 불복이 있는 때에는 행정심판(제19조) 또는 행정소송(제20조)의 구제절차를 밟을 수 있도록 규정하고 있는데, 청구인이 그와 같은 권리구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없는 이상, 이 사건 심판청구는 보충성 요건을 갖추지 못하였다. 

 3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 기본권 침해 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마1477    기본권 침해 위헌확인
청    구    인          김○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고(헌법재판소법 제68조 제1항 본문), 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 참조). 그런데 청구인이 다투는 전주지방법원 2015. 4. 24. 선고 2014가소99761 판결은 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되는 법원의 재판에 해당하지 않는다.
 한편 재정신청이 허용되는 검사의 불기소처분에 대하여는 검찰청법 제10조에 따른 항고를 거쳐 관할 고등법원에 재정신청을 하는 방법으로 권리구제를 받아야 하고(형사소송법 제260조 제1항, 제2항), 그와 같은 구제절차를 거치지 않고 불기소처분에 대하여 헌법소원심판청구를 하는 것은 헌법재판소법 제68조 제1항 단서가 정한 보충성요건을 흠결하여 부적법하다(헌재 2016. 8. 30. 2016헌마664 등 참조). 그런데 청구인이 다투는 각하의 불기소처분들은 모두 재정신청이 허용되는 검사의 불기소처분에 해당함에도 청구인이 항고 및 재정신청절차를 거친 사실을 인정할 자료가 없으므로, 이들에 대한 심판청구는 보충성요건을 갖추지 못하였다.
 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 기소유예처분취소

## 전문

사           건          2021헌마1479    기소유예처분취소
청    구    인          모○○
피    청    구   인          전주지방검찰청 검사
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
  이 사건 심판청구는 실질적으로 헌법재판소 결정에 대한 재심을 구하는 것으로, 청구인은 불복신청이 허용되지 않는 헌법재판소의 결정에 대해 적법한 재심사유를 지적하지 아니한 채 계속적ㆍ반복적으로 불복하고 있다. 이 사건 심판청구는 헌법소원심판 청구권의 남용에 해당한다.
이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 정보공개 결정 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마1481    정보공개 결정 위헌확인
청    구    인          김○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
 청구인은 동일한 내용의 헌법소원심판을 제기하였다가 수회에 걸쳐 각하되었음에도 불구하고 계속적·반복적으로 동일한 취지의 헌법소원심판을 청구하고 있는데, 이는 헌법소원심판 청구권의 남용에 해당한다.
이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 기본권 침해 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마1483    기본권 침해 위헌확인
청    구    인          정○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 청구인은 오○○으로부터 3,000만 원을 빌렸다가 525만 원을 제외한 돈을 다 갚았는데, 오○○이 본인의 채권이 1,525만 원이라고 허위신고하여 배당절차에서 2,257만 원을 배당받아 갔기 때문에 위 돈을 반환받기 원한다고 주장하면서, 2021. 12. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

 2. 판단
 헌법소원심판은 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있으므로(헌법재판소법 제68조 제1항), 헌법소원심판 청구인은 기본권을 제한하는 공권력의 행사 또는 불행사를 특정하고, 이로 인한 기본권 침해 가능성에 대하여 구체적으로 명확하게 주장하여야 한다. 그런데 청구인은 배당절차에서 오○○이 배당받은 배당금 중 일부의 반환을 구하고 있을 뿐 어떤 공권력의 행사 또는 불행사에 의하여 청구인의 어떤 기본권이 침해되었는지에 관하여 구체적으로 명확하게 주장하고 있지 아니하다.

 3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호  따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 입법부작위 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마1486    입법부작위 위헌확인
청    구    인          안○○
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 청구인은 일반전형으로 국내에 소재한 의과대학, 약학대학 등에 입학하기 위해서는 대학수학능력시험의 최저학력기준을 충족해야 하지만, 재외국민 특별전형을 통해 입학할 경우에는 최저학력기준을 충족하지 않고도 입학이 가능한바, 재외국민 특별전형의 경우 최저학력기준을 반드시 두도록 법률로 강제하지 않은 입법부작위로 인하여 청구인의 기본권을 침해받았다고 주장하면서 2021. 12. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 판단
입법부작위에 대한 헌법소원은, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용되는바(헌재 1996. 11. 28. 93헌마258; 2001. 6. 28. 2000헌마735 참조), 헌법이 특별히 재외국민 특별전형의 경우 수능최저학력 기준을 적용하는 내용의 입법을 하도록 명시적인 입법위임을 한 바 없고, 헌법해석상 그러한 입법의무가 인정된다고도 볼 수 없으므로 청구인이 주장하는 입법부작위는 헌법소원심판의 대상이 된다고 볼 수 없다.

  3. 결론
 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 보안관찰처분 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마1487    보안관찰처분 위헌확인
청    구    인          염○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
 1. 사건 개요
 가. 청구인은 국가보안법위반(간첩) 등 혐의로 기소되어 2016. 8. 12. 징역 5년 및 자격정지 5년의 형 등을 선고받았고(서울중앙지방법원 2016고합601), 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다.

 나. 청구인은 2021. 5. 15. 형기종료로 출소하였고, 2021. 5. 27.부터 현재까지 한국법무보호복지공단 서울지부에서 숙식제공 보호를 받고 있다.

 다. 법무부장관은 2021. 8. 6. 청구인에 대하여 보안관찰처분에 처하는 결정을 하였다.

라. 청구인은 법무부장관, 국가정보원장이 비전향장기수인 청구인을 출소 후 6개월 이상 불법 억류한 것이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 2021. 12. 6. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
 가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 청구인은 자신의 기본권에 대한 공권력 주체의 침해행위가 위헌적임을 구체적이고 명확하게 주장하여야 하고, 그와 같이 기본권 침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도로 구체적인 주장을 하지 아니하고 막연하고 모호한 주장만을 하는 경우 그 헌법소원은 부적법하다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544등 참조). 그런데 청구인은 법무부장관, 국가정보원장이 비전향장기수인 청구인을 출소 후 6개월 이상 불법 억류하였다는 취지의 막연하고 모호한 주장을 할 뿐, 기본권 침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도로 청구인의 어떠한 기본권이 구체적으로 어떻게 침해받았는지에 대한 명확한 주장을 하지 않고 있다.

 나. 설령, 청구인의 주장을 법무부장관의 2021. 8. 6.자 보안관찰처분을 다투는 것으로 선해하더라도, 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 한다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 보안관찰법 제23조 본문은 "보안관찰법에 의한 법무부장관의 결정을 받은 자가 그 결정에 이의가 있을 때에는 행정소송법이 정하는 바에 따라 그 결정이 집행된 날부터 60일 이내에 서울고등법원에 소를 제기할 수 있다."라고 정하고 있다. 그런데 이 사건 기록에 의하면 청구인이 위 보안관찰처분에 대하여 위와 같은 다른 법률상의 권리구제절차를 모두 거쳤음을 인정할 자료가 없으므로, 이 사건 심판청구는 보충성 요건을 흠결하여 허용될 수 없다(헌재 2018. 2. 20. 2018헌마117 참조).

3. 결론
이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 형법 제35조 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마149    형법 제35조 위헌확인
청    구    인          정○○
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
1. 사건개요
  청구인은 누범을 가중처벌하는 형법 제35조가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 2021. 1. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
  법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 ‘기본권 침해의 직접성’이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 참조).
  그런데 형법 제35조는 형사재판에 적용되는 재판규범으로서 그 자체로 청구인의 기본권에 직접 영향을 주는 것이 아니라 재판에 적용됨으로써 비로소 청구인의 법적 지위에 영향을 미치게 되므로, 위 규정에 대한 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없으므로(헌재 2014. 3. 27. 2013헌마189 참조), 이 사건 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하였다.

3. 결론
 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 검사정원법 제1조 등 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마1490    검사정원법 제1조 등 위헌확인
청    구    인          조○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
 청구인은 검사정원법 제1조와 제2조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 과도한 검사 정원을 규정하여 기소권 남용에 이르도록 함으로써 청구인의 행복추구권 등을 침해한다고 주장하면서, 2021. 12. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
 헌법소원심판은 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있으므로(헌법재판소법 제68조 제1항), 헌법소원심판 청구인은 기본권을 제한하는 공권력의 행사 또는 불행사를 특정하고 이로 인한 기본권 침해 가능성에 대하여 구체적으로 명확하게 주장하여야 한다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544등 참조). 헌법재판소법 제68조 제1항에서 규정하는 ‘기본권을 침해받은 자’라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권을 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하며 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 이에 해당하지 않는다(헌재 1992. 9. 4. 92헌마175; 헌재 2006. 12. 28. 2006헌마312 참조).
이 사건 법률조항은 검사의 정원을 2292명으로 정하고 및 검사 정원의 검찰청별 배정을 대통령령으로 정하도록 규정한 것으로, 청구인이 이 사건 법률조항의 적용을 받는 직접 상대방에 해당한다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항으로 인하여 헌법상 보장된 청구인의 구체적인 기본권이 침해되는 것은 아니며, 달리 기본권 침해 가능성이나 자기관련성을 인정할 만한 사정이 있다고 보이지 않는다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 소득세법 시행령 제156조 제1항 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마1491    소득세법 시행령 제156조 제1항 위헌확인
청    구    인          강○○
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
1. 사건개요
청구인은 양도소득 비과세 대상에서 제외되는 고가주택의 범위를 규정한 소득세법 시행령 제156조 제1항(2014. 2. 21. 대통령령 제25193호로 개정된 것)이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2021. 12. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 소득세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25193호로 개정된 것) 제156조 제1항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

 [심판대상조항]
소득세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25193호로 개정된 것)
 제156조(고가주택의 범위) ① 법 제89조제1항제3호 각 목 외의 부분에서 "가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택"이란 주택 및 이에 딸린 토지의 양도당시의 실지거래가액의 합계액{1주택 및 이에 딸린 토지의 일부를 양도하거나 일부가 타인 소유인 경우에는 실지거래가액 합계액에 양도하는 부분(타인 소유부분을 포함한다)의 면적이 전체주택면적에서 차지하는 비율을 나누어 계산한 금액을 말한다}이 9억 원을 초과하는 것을 말한다.

3. 판단
 법령 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생겨야 한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 참조). 과세관청의 부과처분에 의하여 조세채무가 확정되는 부과과세방식이나 납세의무자 스스로 조세채무 성립요건의 충족을 확인하여 세액을 신고함으로써 조세채무가 확정되는 신고납세방식의 조세에 있어서 조세법령으로 인한 기본권 침해는 과세처분 또는 경정거부처분 등의 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권의 침해가 현실화된다(헌재 2020. 9. 24. 2017헌마498 등 참조).
  양도소득세는 원칙적으로 납세의무자의 신고에 의하여 납부세액이 확정되고(소득세법 제105조, 제110조), 신고를 하지 아니한 경우에는 과세관청이 과세표준을 결정하는 것이다(소득세법 제114조 제1항). 심판대상조항은 양도소득세 비과세 대상에서 제외되는 고가주택의 범위 등을 규정한 것으로 심판대상조항들에 의하여 직접 기본권을 침해받는 것이라고 볼 수 없다.

4.결론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 재판취소

## 전문

사           건          2021헌마1494    재판취소
청    구    인          장○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고(헌법재판소법 제68조 제1항 본문), 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 참조).
 청구인은 교정공무원의 조사만으로 기소된 청구인의 유죄를 인정한 광주지방법원 2021. 11. 24. 선고 2021노2640 판결에 대한 헌법소원심판을 구하고 있으나, 위 재판은 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 법원의 재판에 해당하지 아니한다.
 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 재판취소

## 전문

사           건          2021헌마1499    재판취소
청    구    인          이○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면, 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대해서만 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33 참조). 그런데 청구인이 다투고 있는 대법원 2021재다17479 판결은 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 예외적인 재판에 해당하지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제18조 등 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마15    건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제18조 등 위헌확인
청    구    인          이○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
 청구인은 막연히 ‘건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙’ 제18조와 건축법 시행령 제14조가 헌법이 아닌 법으로 변경되었다는 등의 주장을 할 뿐, 기본권 침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도의 구체적인 주장을 하고 있지 않으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.
# 기소유예처분취소

## 전문

사           건          2021헌마150    기소유예처분취소
청    구    인          전○○
피   청    구  인          청주지방검찰청 검사직무대리  
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
청구인은 2020. 10. 26. 청주지방검찰청 검사직무대리로부터 재물손괴로 기소유예처분을 받았고(청주지방검찰청 2020년 형제26018호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 2021. 1. 29. 그로 인하여 평등권 및 행복추구권이 침해되었다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 판단
 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 기본권침해의 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문). 기록상 청구인은 이 사건 기소유예처분에 관한 피의사건 처분결과 통지서를 2020. 10. 29. 송달받았다고 하였는바, 그 무렵 기본권침해사유가 있음을 알았다고 할 것이고, 그로부터 90일이 지난 2021. 1. 29. 이 사건 심판을 청구하였으므로 청구기간을 준수하지 못하였다.
  
3. 결론
 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 입법부작위 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마1500    입법부작위 위헌확인
청    구    인          강○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 가. 청구인은 2020. 10. 5. 대구지방법원 서부지원에 대한민국을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였고(2020가단6942), 현재까지 위 소송이 계속 중에 있다.

 나. 청구인은, 신설된 민사소송법 제287조의2가 ‘비디오 등 중계장치 등에 의한 기일’을 열 수 있도록 정하면서도 그 대상에 선고기일은 포함시키지 않았다며, 이러한 입법부작위가 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2021. 12. 8. 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
민사소송법(2021. 8. 17. 법률 제18396호로 개정된 것) 제287조의2는 영상재판 방식으로 변론준비기일, 심문기일 및 변론기일을 열기 위한 요건 및 절차를 규정함으로써 국민의 재판받을 권리를 보장하고, 사법접근성 확대에 이바지하기 위하여 신설되었다. 이와 같은 입법목적과 위 조항의 내용에 비추어 보면 청구인이 주장하는 입법부작위는, 입법자가 민사소송에 있어서 ‘비디오 등 중계장치 등에 의한 기일’ 지정과 운영을 불완전·불충분 또는 불공정하게 입법한 것이 아니라, 애당초 영상재판 방식에 의한 선고기일에 관하여 입법적 규율 자체가 존재하지 아니하는 경우에 해당한다.
 따라서 청구인의 주장은 위 법률조항에 관한 부진정입법부작위를 다투는 것처럼 보이지만 그 실질은 진정입법부작위를 다투는 것으로서, 헌법에서 위와 같은 입법을 하도록 명시적으로 입법위임을 하지 아니하였고 헌법 해석상으로도 그와 같은 입법의무가 도출된다고 보기 어려우므로, 이는 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다(헌재 2016. 11. 15. 2016헌마935 참조).

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 기본권 침해 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마1501    기본권 침해 위헌확인
청    구    인          한○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판의 청구인은 자신의 기본권에 대한 공권력 주체의 침해 행위가 위헌적인 것임을 구체적이고 명확하게 주장하여야 하고, 그와 같이 기본권 침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도로 구체적인 주장을 하지 아니하고 막연하고 모호한 주장만을 하는 경우 그 심판청구는 부적법하다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544등 참조). 그런데 청구인은 세월호 참사에 대한 조사 등을 언급하면서 박○○ 전 대통령에 대한 탄핵결정이 위헌이라는 취지로 주장할 뿐, 청구인에 대한 기본권 침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도로 구체적이고 명확한 주장을 하고 있지 않으므로, 이 사건 심판청구는 부적법하다.
 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관  전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 기본권 침해 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마1502    기본권 침해 위헌확인
청    구    인          김○○
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
 1. 사건개요
청구인은 재물손괴 혐의로 대전○○경찰서에서 조사를 받는 과정에서 작성된 순경 김□□ 작성 피의자신문조서는 기명·날인 또는 서명이 없으므로 효력이 없고, 사법경찰리 이○○, 조○○ 작성 피의자신문조서는 고문·폭행에 의한 것으로 위법수집증거로서 증거능력이 없음에도 불구하고, 위 조서들(이하 ‘이 사건 피의자신문조서’라고 한다)의 증거능력이 인정되어 2021. 10. 8. 벌금 500,000원의 약식명령(이하 ‘이 사건 약식명령’이라 한다)이 고지되었고(대전지방법원 2021고약6870), 이에 청구인은 2021. 10. 27. 정식 재판을 청구(대전지방법원 2021고정920)하여 재판이 계속 중이다. 청구인은 이 사건 피의자신문조서는 위법수집증거배제법칙에 위반되고 청구인의 변호인 조력에 관한 피의자의 권리를 침해한다고 주장하면서, 2021. 12. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
 수사기관의 수사가 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부는 법원의 재판절차에 의하여 판단될 수 있으므로 이는 형사재판절차로부터 독립하여 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다(헌재 2013. 10. 22. 2013헌마649; 헌재 2017. 12. 12. 2017헌마1305 참조).
  이 사건 피의자신문조서에 대해서는 대전지방법원 2021고정920로 개시된 재판절차를 통하여 그 적법성에 대한 충분한 사법적 심사가 이루어질 수 있으므로, 이에 대한 심판청구는 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 한 것이다.
이 사건 심판청구를 이 사건 약식명령의 위헌성을 다투는 취지로 보더라도, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면, 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대해서만 헌법소원심판을 청구할 수 있는데(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33; 2019. 3. 12. 2019헌마182 참조), 청구인이 다투고 있는 이 사건 약식명령은 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 예외적인 재판에 해당하지 아니한다.

 3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단, 제4호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 기본권 침해 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마1503    기본권 침해 위헌확인
청    구    인          최○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
 청구인은 이미 동일한 내용으로 여러 차례에 걸쳐 헌법소원심판을 청구하였다가 일사부재리 원칙 위배, 재판소원에 해당된다는 이유 등으로 모두 각하되었다(헌재 2020. 10. 20. 2020헌마1368; 2021. 8. 10. 2021헌마907; 헌재 2021. 8. 31. 2021헌마980 등). 위 요건의 흠결은 보정할 수 있는 것이 아니므로, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제39조의 일사부재리 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 불법체포 등 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마1505    불법체포 등 위헌확인
청    구    인          박○○
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
 1. 사건개요
청구인은 광주지방검찰청 검찰주사가 2014. 3. 14. 청구인을 법관이 발부한 영장을 제시하지 아니하고 체포한 행위(이하 ‘이 사건 제1 체포 행위’라고 한다) 및 광주지방검찰청 검찰수사관 등이 2021. 12. 2. 청구인을 체포·감금한 행위(이하 ‘이 사건 제2 체포 행위’라고 한다)가 청구인의 신체의 자유 등을 침해하였다고 주장하면서, 2021. 12. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
 수사기관의 수사가 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부는 법원의 재판절차에 의하여 판단될 수 있으므로 이는 형사재판절차로부터 독립하여 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다(헌재 2013. 10. 22. 2013헌마649; 헌재 2017. 12. 12. 2017헌마1305 참조). 따라서 이 사건 제1 체포 행위 및 이 사건 제2 체포 행위에 대한 청구인의 심판청구는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 한 것이다.
 한편, 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원은 기본권침해의 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항). 그런데 청구인은 이 사건 제1 체포 행위가 발생한 2014. 3. 14. 무렵 기본권침해의 사유가 있음을 알았다고 볼 수 있으므로, 이로부터 90일이 도과하였음이 역수상 명백한 2021. 12. 9. 청구인이 이 사건 제1 체포 행위에 대하여 청구한 헌법소원은 청구기간을 도과하였다.

 3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 구 형사소송법 제346조 제1항 등 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마1506    구 형사소송법 제346조 제1항 등 위헌확인
청    구    인          권○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
1. 사건개요
 가. 청구인은 업무방해죄 등으로 2018. 8. 9. 징역 6월, 집행유예 1년 등의 형을 선고받았고(수원지방법원 성남지원 2018고합79등), 이에 검사가 항소하였다.

 나. 항소심에서 청구인에게 소송기록접수통지서, 항소이유서, 피고인소환장 등이 송달되지 않자, 항소심 법원은 2018. 10. 24. 청구인에 대하여 공시송달결정을 한 뒤 재판을 진행하였고, 2019. 4. 26. 검사의 항소가 기각되어 위 판결이 2019. 5. 4. 그대로 확정되었다(서울고등법원 2018노2330).

 다. 청구인은 2021. 6. 25. 위 항소심 판결에 대한 상소권회복 청구를 하였으나, 2021. 7. 6. 기각되었고(서울고등법원 2021초기223), 이에 청구인이 대법원에 재항고 하였으나 2021. 11. 2. 재항고가 기각되었다(대법원 2021모2009).

 라. 이에 청구인은 상소권회복 청구의 방식 및 제소기간 등을 규정한 구 형사소송법 제346조 제1항, 제3항과 형법 제10조 제2항이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며, 2021. 12. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
 가. 형법 제10조 제2항
 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192; 헌재 2016. 9. 29. 2015헌마16 참조).
 그런데 위 형법 조항은 ‘심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다’고 규정하고 있으므로, 그 자체로서 국민의 기본권에 직접 관련지어지는 법규범이 아니고, 구체적인 사건에서 법원에 의해 해석·적용되는 이른바 재판규범으로서 법원의 재판이라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 특정인의 기본권에 영향을 미치게 되는 규범이다(헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165등 참조).
따라서 위 형법 조항은 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다.

 나. 구 형사소송법 제346조 제1항, 제3항
(1) 법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484; 헌재 2021. 9. 30. 2020헌마899).
청구인은 서울고등법원 2021. 7. 6.자 2021초기223 결정을 2021. 7. 7. 송달받았으므로, 청구인으로서는 위 결정통지서 송달일에는 구 형사소송법 조항으로 인한 기본권 침해사실을 알았다고 할 것인바(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마599 참조), 그로부터 90일이 경과하여 제기된 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하였다.

 (2) 헌법소원제도는 국민의 기본권 침해를 구제해 주는 제도이므로 그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있는 경우에 비로소 이를 제기할 수 있고, 권리보호의 이익이 없는 헌법소원심판청구는 원칙적으로 부적법하다(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110; 헌재 2013. 10. 24. 2012헌마701).
 헌법재판소법 제75조, 제47조에 의하면, 헌법소원사건에서 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 위헌으로 결정된 경우 그 위헌 법률에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여 재심을 청구할 수 있지만, 비형벌법규에 대하여는 같은 법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 위헌으로 결정된 경우에만 관련된 소송사건에 대해 재심을 청구할 수 있을 뿐, 같은 법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에서는 재심사유가 되지 않는다(헌재2008. 5. 29. 2006헌마1001).
이 사건에서, 청구인이 위헌이라고 주장하는 구 형사소송법 조항은 상소권회복청구의 방식 등을 규정한 것으로서 형벌에 관한 법률조항이라고 볼 수 없고, 청구인에 대한 형사판결(수원지방법원 성남지원 2018고합79등)은 2019. 5. 4. 확정되었다(서울고등법원 2018노2330). 청구인이 제기한 상소권회복청구는 2021. 7. 6. 기각된 뒤(서울고등법원 2021초기223), 2021. 11. 8. 대법원의 재항고 기각결정이 청구인에게 송달됨으로써 확정되었다(대법원 2021모2009).
 이처럼 청구인에 대한 형사판결이 확정되고, 청구인이 제기한 상소권회복청구가 기각된 이상, 설령 청구인이 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 제기한 이 사건 헌법소원이 인용된다고 하더라도 청구인은 더 이상 재심청구를 할 수 없으므로 권리보호이익이 없다(헌재 2008. 5. 29. 2006헌마1001; 헌재 2013. 10. 24. 2012헌마701).

3. 결론
이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 기본권 침해 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마1508    기본권 침해 위헌확인
청    구    인          진○○
피  청  구  인          대통령 
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
1. 사건개요
청구인은 대통령이 헌법조항 중 ‘자유민주주의’ 부분의 ‘자유’를 삭제하는 헌법개정안을 발의하지 않는 부작위가 청구인의 행복추구권 등을 침해한다고 주장하면서, 2021. 12. 9. 위 부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

 2. 심판대상
헌법재판소는 심판청구서에 기재된 피청구인 또는 청구취지의 표시에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여야 하며, 청구인이 주장하는 침해된 기본권과 침해의 원인이 되는 공권력을 직권으로 조사하여 피청구인 또는 심판대상을 확정하여 판단하여야 한다(헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90 참조).
청구인은 대통령이 헌법조항 중 ‘자유민주주의’ 부분의 ‘자유’를 삭제하는 헌법개정안을 발의하지 않는 부작위의 기본권 침해 여부에 대한 판단을 구하나, 우리 헌법에서 ‘자유민주주의’를 명시한 조문은 존재하지 아니하고, 다만 헌법 전문에서 ‘자유민주적 기본질서’를 규정하고 있을 뿐이고, 심판청구서에 기재된 청구인의 주장 취지를 종합하였을 때, 청구인은 결국 헌법 전문 중 ‘자유민주적 기본질서’를  ‘민주적 기본질서’로 하는 헌법 개정안을 발의하지 않는 대통령의 부작위를 다투고자 하는 것으로 보인다. 따라서 이 사건 심판대상은 대통령이 헌법 전문 중 ‘자유민주적 기본질서’를  ‘민주적 기본질서’로 하는 헌법 개정안을 발의하지 않고 있는 부작위(이하  ‘이 사건 부작위’라고 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 아래와 같다.

[관련조항]
대한민국 헌법 전문
 유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.

3. 판단
헌법은 그 전체로서 주권자인 국민의 결단 내지 국민적 합의의 결과라고 보아야 할 것이므로, 헌법의 개별규정을 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력 행사의 결과라고 볼 수 없고, 따라서 대통령이 헌법 개정안을 발의하지 아니하고 있는 것이 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 불행사에 해당한다고 할 수도 없다(헌재 1996. 6. 13. 94헌마118; 헌재 2011. 6. 28. 2011헌마304 참조). 따라서 이 사건 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 아니한다.

  4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 공권력 행사 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마1509    공권력 행사 위헌확인
청    구    인          안○○
피  청  구  인          광주교도소장 
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
 청구인은 2021. 7. 29. 피청구인으로부터 30일의 금치처분(이하 ‘이 사건 금치처분’이라 한다)을 받은 후 2021. 12. 10. 이 사건 금치처분이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 금치처분의 위헌확인을 구하는 이 사건 심판청구를 하였다. 
 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판을  청구할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서 참조). 이 사건 금치처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사로서 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하므로 그에 대한 다툼은 행정심판이나 행정소송에 의하여 구제되어야 한다(헌재 2005. 1. 18. 2004헌마979; 헌재 2019. 10. 15. 2019헌마1101 등 참조). 그런데 청구인이 이와 같은 권리구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없으므로 위 심판청구는 보충성을 갖추지 못하여 부적법하다. 
 한편, 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판 청구는 그 사유가 있음을 안 날부터 90일, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항). 그런데 이 사건 금치처분은 2021. 7. 29.에 이루어졌고, 청구인은 같은 날 헌법소원심판 청구의 사유가 있음을 알았다고 볼 수 있는데, 이로부터 90일이 지났음이 역수상 명백한 2021. 12. 10. 제기된 이 사건 헌법소원심판 청구는 청구기간을 도과하였다.
 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단 및 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 헌법재판소법 제25조 제3항 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마151    헌법재판소법 제25조 제3항 위헌확인
청    구    인          양○○
                          미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 양□□, 모 신○○
공동심판참가인          신□□
                          미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 신△△
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
1. 사건개요
  가. 청구인은 2021. 1. 19. 변호사를 선임하지 않고 2021헌마96 사건의 헌법소원심판을 청구한 사람으로서 변호사강제주의를 규정한 헌법재판소법 제25조 제3항으로 인하여 재판청구권이 침해된다고 주장하면서 2021. 1. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  나. 공동심판참가인은 청구인이 이미 헌법소원심판을 청구한 2020헌마1743 사건,
2021헌마96 사건 및 이 사건 헌법소원심판에 각각 청구인의 주장과 같은 이유로 참가하기 위하여 2021. 2. 1. 공동심판참가를 신청하였다.

2. 판단
  가. 헌법소원심판청구가 부적법하다고 하여 각하된 경우, 그 결정에서 판시한 요건의 흠을 보정할 수 있는 때에 한하여 이를 보정한 후 다시 심판청구를 하는 것은 모르되, 이를 보완하지 아니한 채 동일한 내용의 심판청구를 되풀이하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2001. 6. 28. 98헌마485 참조).
  청구인은 이미 헌법재판소법 제25조 제3항에 대한 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였으나 2021. 1. 26. 청구기간이 지났다는 이유로 각하된 바 있다(2020헌마1744). 청구기간 요건의 흠결은 보정할 수 있는 것도 아니므로, 청구인의 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제39조의 일사부재리 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다(헌재 2012. 3. 29. 2011헌마178; 헌재 2019. 12. 23. 2019헌마1351 등 참조).

  나. 기본권을 침해받은 자가 그 구제를 받기 위한 헌법소원을 청구한 뒤에 기본권침해가 이미 구제되어 청구인이 더는 기본권을 침해받고 있지 아니한 때에는 청구인의 기본권침해를 구제하기 위한 헌법소원심판을 할 필요가 없게 된다(헌재 2007. 5. 31. 2006헌마1141 참조). 공동심판참가인은 2020헌마1743 사건에 관하여 2021. 2. 2. 국선대리인선임신청 인용결정(2021헌사99)을 통하여 변호사의 대리로 심판참가 및 심판수행을 할 수 있게 되었고, 이로써 이 사건 공동심판참가를 통하여 이루고자 하는 주관적 목적이 이미 달성되었으므로, 권리보호이익이 인정되지 않는다(헌재 2018. 7. 25. 2018헌마727 등 참조).
  한편, 2021헌마96 사건은 청구인과 공동심판참가인 모두에 대하여 허용되지 않는 중복제소에 해당한다는 이유로 2021. 2. 9. 그 심판청구가 각하되었다. 따라서 공동심판참가인은 이 사건 심판청구가 인용된다고 하더라도 위 사건에 대한 심판참가 및 심판수행을 할 수 없으므로, 이 점에서도 권리보호이익이 인정되지 않는다.
  헌법재판소는 헌법재판소법 제25조 제3항에 대하여 이미 여러 차례 합헌결정을 하였는바(헌재 2005. 10. 27. 2005헌마502; 헌재 2010. 3. 25. 2008헌마439 등 참조), 이 사건 공동심판참가의 경우가 헌법적 해명이 필요한 경우로서 예외적인 심판의 이익이 있다고 볼 수도 없다.

3. 결론
  그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 재판취소

## 전문

사           건          2021헌마1511    재판취소
청    구    인          김○○
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
 헌법소원심판은 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있으므로(헌법재판소법 제68조 제1항), 헌법소원심판 청구인은 기본권을 제한하는 공권력의 행사 또는 불행사를 특정하고, 이로 인한 기본권침해 가능성에 대하여 구체적으로 명확하게 주장하여야 한다. 그런데 청구인은 자신의 기본권이 어떠한 이유로 침해될 가능성이 있는지 구체적으로 주장하지 않고 있다.
 설령 청구인의 주장을 광주지방법원 2017. 8. 24. 선고 2017가합50695 판결 등이 청구인의 기본권을 침해한다는 취지로 보더라도 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고(헌법재판소법 제68조 제1항 본문), 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있는바(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 참조), 위 재판은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 재판이 아니어서 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 법원의 재판에 해당하지 아니한다.
 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
# 재판취소

## 전문

사           건          2021헌마1512    재판취소
청    구    인          김○○
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
헌법소원심판 청구가 부적법하다는 이유로 헌법재판소가 각하결정을 한 경우, 그 각하결정에서 판시한 요건의 흠결을 보정할 수 있는 때에 한하여 그 요건의 흠결을 보정하여 다시 심판청구를 하는 것은 별론으로 하고, 그러한 요건의 흠결을 보완하지 아니한 채 동일한 내용의 심판청구를 되풀이하는 것은 허용될 수 없다(헌재 1994. 2. 7. 94헌마19; 헌재 2001. 6. 28. 98헌마485 등 참조).
그런데 청구인은 이미 전주지방법원 2011. 3. 29. 선고 2010고합243 판결이 부당하다는 취지로 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다가, 위 판결이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되는 법원의 재판에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 각하된 바 있고(헌재 2021. 3. 2. 2021헌마227), 이러한 흠결은 보정할 수 있는 것이 아니다. 따라서 이 사건 심판청구는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여 다시 심판청구를 한 것이다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 재판지연 등 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마1515    재판지연 등 위헌확인
청    구    인          박○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 청구인은 2021. 4. 20. 사기죄 등으로 징역 4년 등을 선고받았는데(인천지방법원 2020노3851), 이에 상고하였으나 2021. 7. 8. 기각되었다(대법원 2021도5793). 청구인은 2021. 7. 16. 대법원에 위 상고기각 판결의 정정 등을 구하는 신청을 하였다(대법원 2021재도29).
 청구인은 대법원이 판결의 정정 등을 구하는 신청에 대한 재판을 지연하여 신속한 재판을 받을 권리가 침해되었고, 앞선 형사재판에서는 사실오인 및 심리미진 등 위법이 있어 공정한 재판을 받을 권리가 침해되었으며, 그 당시 국선변호인이 제대로 조력을 제공하지 아니하여 변호인의 조력을 받을 권리를 침해당하였다고 주장하면서, 2021. 12. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
 가. 재판 지연 및 사실오인 등 주장에 관한 판단
 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있으므로 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33 참조). 그리고 헌법재판소법 제68조 제1항에서 규정하고 있는 "법원의 재판"이라 함은 사건을 종국적으로 해결하기 위한 종국판결 외에 본안전 소송판결 및 중간판결이 모두 포함되는 것이고 기타 소송절차의 파생적·부수적인 사항에 대한 공권적 판단도 포함된다(헌재 1992. 12. 24. 90헌마158 참조).
 청구인이 판결정정 신청사건의 재판 지연을 다투는 것이나 형사재판의 사실오인 등을 다투는 것은 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상으로 삼으려는 것이어서 허용되지 아니하고 예외적으로 헌법소원심판의 대상으로 삼을 수 있는 경우에 해당하지도 않는다.

 나. 국선변호인의 조력 미흡 주장에 관한 판단
 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 사람이 그 공권력의 취소 등을 청구하는 제도로서, 헌법소원의 대상을 공권력작용에 한정하고 있으며, 공권력작용이란 국가기관, 공공단체 등의 고권적 작용을 의미한다(헌재 1997. 9. 25. 96헌마159; 헌재 2019. 7. 9. 2019헌마679 등 참조).
 국선변호인의 변호 활동은 의뢰인으로부터의 위임에 따른 사인으로서의 행위로 볼 수 있을 뿐이고, 국가기관이나 공공단체 등의 지위에서 이루어지는 고권적 작용이라고 볼 수는 없으므로, 공권력의 행사 또는 불행사에 해당한다고 볼 수 없다.

 3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단, 제4호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 기본권 침해 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마1517    기본권 침해 위헌확인
청    구    인          하○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 청구인은 자신의 기본권에 대한 공권력 주체의 침해행위가 위헌적임을 구체적이고 명확하게 주장하여야 하고, 그와 같이 기본권 침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도로 구체적인 주장을 하지 아니하고 막연하고 모호한 주장만을 하는 경우 그 헌법소원은 부적법하다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544등 참조). 그런데 청구인은 주식회사 ○○를 처벌하지 않고 있다는 취지의 막연하고 모호한 주장을 할 뿐, 기본권 침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도로 청구인의 어떠한 기본권이 구체적으로 어떻게 침해받았는지에 대한 명확한 주장을 하지 않고 있다.
설령, 청구인의 주장을 서울고등법원 2021. 12. 3.자 2021초재3197 결정을 다투는 것으로 선해하더라도, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있으므로 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33 참조). 그런데 청구인이 다투는 위 결정은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 해당하지 않으므로 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 법원의 재판에 해당하지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 재판취소

## 전문

사           건          2021헌마152    재판취소
청    구    인          조○○
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 청구인은 ○○교도소에 수용 중인 자로서, 상해 등의 공소사실로 부산지방법원 2017고단5630, 2018고단1549, 4394, 4489(각 병합)호로 기소되었고, 위 법원은 2018. 12. 6. 청구인에게 징역 3년을 선고하였다(이하 ‘제1 원심판결’이라 한다). 또한 청구인은 특수절도 등의 공소사실로 부산지방법원 2018고단5956, 5988, 2019고단480(각 병합)호로 기소되었고, 위 법원은 2019. 4. 24. 청구인에게 징역 1년을 선고하였다(이하 ‘제2 원심판결’이라 한다). 청구인은 위 각 판결에 대하여 항소하였는데, 제1 원심판결에 대한 항소심 사건인 부산지방법원 2018노4469 사건과 제2 원심판결에 관한항소심 사건인 부산지방법원 2019노1354 사건은 병합되었다. 항소심 법원은 위와 같이 병합된 사건을 심리하여 2019. 8. 23. 제1 원심판결과 제2 원심판결 중 청구인에 대한 부분을 파기하고 청구인을 징역 2년 6월에 처한다는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2019. 8. 31. 확정되었다(이하 ‘재심대상판결’이라 한다). 청구인은 제1 원심판결에 관하여 부산지방법원 제1심법원에 재심을 청구하였고(부산지방법원 2020재고단4호), 제2 원심판결에 관하여 부산지방법원 제1심법원에 재심을 청구하였으나(부산지방법원 2020재고단2호), 2020. 2. 26. 위 각 재심사건은 재심관할법원인 부산지방법원 항소부로 이송하는 결정이 선고되었다. 청구인은 2021. 1. 29. 부산지방법원 2018. 12. 6. 선고 2017고단5630, 2018고단1549, 4394, 4489(각 병합) 판결, 부산지방법원 2019. 4. 24. 선고 2018고단5956, 5988, 2019고단480(각 병합) 판결, 부산지방법원 2020. 2. 26.자 2020재고단2 결정, 부산지방법원 2020. 2. 26.자 2020재고단4 결정의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 판단
 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있으므로 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33 참조). 그런데 청구인이 다투는 판결 및 결정은 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니한다.

3. 결론
 그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 따라 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 대한행정사회 설립준비위원회 정관(안) 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마153    대한행정사회 설립준비위원회 정관(안) 위헌확인
청    구    인          이○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
1. 사건개요
청구인은 대한행정사회 설립준비위원회가 공개한 대한행정사회 정관(안)이 청구인의 재산권 및 직업선택의 자유를 침해한다고 주장하면서, 2021. 1. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

 2. 판단
 헌법소원심판청구를 하기 위해서는 청구인이 현재 공권력 작용과 관련이 있어야 하고, 기본권 침해 자체가 장래에 발생하는 경우에는 그 침해의 발생이 현재 확실히 예측되는 경우에 한하여 침해의 현재성을 인정할 수 있다(헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605 참조).
 대한행정사회 정관(안)은 설립준비위원회가 초안을 작성하여 공개하고 의견수렴절차를 거쳐 쟁점 사항 등에 관하여 논의 중이고 아직 정관(안)이 확정되거나 시행되지 아니하였다. 그리고 향후 정관(안)에 대한 설립준비위원회의 의결, 행정안전부 인가(행정사법 부칙 제4조) 등 절차가 예정되어 있고 그 과정에서 상당 부분 수정될 여지가 남아 있다. 따라서 정관(안)에 의하여 현재 기본권 침해가 발생하였거나 확실히 예측된다고 보기 어렵다.

3. 결  론
 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 국민 갈등 조장 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마154    국민 갈등 조장 위헌확인
청    구    인          성○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있으므로, 청구인은 자신의 기본권에 대한 공권력 주체의 제한 행위가 위헌적인 것임을 어느 정도 구체적으로 주장하여야 한다. 따라서 청구인이 기본권침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도의 구체적 주장을 하지 않고 막연한 주장만을 하는 경우에는 그 심판청구는 부적법하다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544등 참조).
    그런데 청구인은 국회와 정부의 갈등 조장 행위가 국익을 저하시킨다는 주장만 할 뿐, 구체적으로 어떠한 공권력 행사 또는 불행사가 자신의 기본권을 어떻게 침해한다는 것인지에 대하여 명확하게 주장하지 않고 있다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 정보공개청구 비공개 결정 등 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마155    정보공개청구 비공개 결정 등 위헌확인
청    구    인          최○○
피  청  구  인          ○○교도소장
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
1. 사건개요
 청구인은 ○○교도소에 수용 중인 자로, 2020. 12. 28. 피청구인에게 전자수용기록부, CCTV 영상 등에 대해서 정보공개청구를 하였으나, 피청구인은 2021. 1. 11. CCTV 영상에 대해 비공개결정을 하였다. 한편, 청구인은 2021. 1. 7. 피청구인이 과거에 한 CCTV 영상, 특정 근무자의 경위서 등에 대한 비공개결정에 대하여 이의신청을 하였으나, 피청구인은 2021. 1. 26. 이에 대하여 기각 등의 결정을 하였다.
 이에 청구인은 피청구인의 위 비공개결정, 이의신청에 대한 기각 결정이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2021. 2. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서).
 ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’ 제20조는 정보공개와 관련한 공공기관의 결정에 대하여 불복이 있는 경우 행정소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있는데, 기록을 살펴보아도 청구인이 이러한 구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없으므로, 이 사건 심판청구는 보충성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2000. 12. 29. 2000헌마797 참조).

3. 결론
    그렇다면 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 부가가치세 과세처분 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마156    부가가치세 과세처분 위헌확인
청    구    인          주식회사 ○○
                          대표이사 김○○
                          대리인   법무법인 해미르담당변호사 서현, 이미예리
피  청  구  인          영등포세무서장
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 가. 청구인은 서울 영등포구에서 해외경매 및 구매대행업을 영위하는 법인으로, 국내소비자가 청구인의 홈페이지를 통해 해외물품의 구매를 신청하면 청구인이 해외현지법인에게 낙찰 또는 구입을 의뢰하여 해외현지법인이 해당 물건을 구입한 후 국내소비자에게 배송하는 서비스를 제공하고, 그 대가로 구매대행수수료 등을 받아 그 중 일부를 해외의 현지법인에게 지급하여 왔다.

 나. 청구인은 2015년 제1기부터 2016년 제2기까지의 부가가치세를 신고하면서, 해외현지법인에 지급한 구매대행수수료와 국제운송료 및 배송업체에 실제로 지급한 운송료(이하 ‘국제배송실비’라 한다) 등은 부가가치세 과세표준에서 제외하였다.

 다. 영등포세무서장은 청구인이 해외현지법인에게 지급한 구매대행수수료 부가가치세 과세매출을 누락하고, 해외현지법인에게 지급한 국제운송료 및 국제비송실비에 대한 영세율 매출을 누락한 것으로 보아 2017. 9. 18. 청구인에게 부가가치세 및 신고불성실, 납부불성실, 영세율불성실 가산세 등을 부과고지(이하 ‘이 사건 전체처분’이라 하고, 위 처분 중 구매대행수수료에 해당하는 부가가치세와 가산세 부분, 즉 이 사건 전체처분 중 영세율불성실 가산세를 제외한 부분에 한하여 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.

 라. 청구인은 이 사건 전체처분에 불복하여 이의신청을 거쳐 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2018. 12. 10. 기각되자 2019. 3. 8. 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(서울행정법원 2019구합58322), 패소하자 이에 불복하여 항소(서울고등법원 2019누66776), 상고(대법원 2020두48154)하였으나 이 또한 모두 기각되었다.

 마. 청구인은 이 사건 처분이 조세법률주의에 위배되며 청구인의 재산권을 침해한다고 주장하면서 2021. 2. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 판단
 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분에 대한 헌법소원심판은 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 청구할 수 있고, 법원의 재판이 취소될 수 없는 경우에는 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등 참조). 이 사건 처분은 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분이고, 이에 대한 법원의 재판들이 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 예외적인 재판에 해당한다고 볼 수 없는 이상, 이 사건 처분을 대상으로 한 심판청구 역시 부적법하다.

3. 결론
 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 기소유예처분취소

## 전문

사           건          2021헌마158    기소유예처분취소
청    구    인          황○○
                          대리인   법무법인(유한) 서평담당변호사 박진만, 이은성
피  청  구  인          수원지방검찰청 안양지청 검사
[주           문]
이 사건 심판청구를 기각한다.
[이           유]
청구인은 수원지방검찰청 안양지청 2020년 형제17330호 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등) 사건에 관하여 피청구인이 2021. 1. 6.에 한 기소유예처분은 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 행복추구권 등을 침해한 것이라고 주장한다.
그러나 이 사건 기록을 자세히 살펴보아도, 피청구인이 위 사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단을 함에 있어서 위 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하고, 달리 피청구인의 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 자료가 없다. 따라서 피청구인의 기소유예처분으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.
그렇다면 청구인의 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 전자영상계호 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마161    전자영상계호 위헌확인
청    구    인          박○○
피   청    구  인          진주교도소장             
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
이 사건 기록에 의하면 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고, 대리인 선임에 관한 보정명령을 받고도 보정기간 내에 이를 보정하지 아니한 사실을 인정할 수 있다.
이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 기본권 침해 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마162    기본권 침해 위헌확인
청    구    인          안○○
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 청구인은 자신의 기본권에 대한 공권력 주체의 침해행위가 위헌적임을 구체적이고 명확하게 주장하여야 하고, 그와 같이 기본권 침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도로 구체적인 주장을 하지 아니하고 막연하고 모호한 주장만을 하는 경우 그 헌법소원은 부적법하다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544등 참조). 그런데 청구인은 다투고자 하는 공권력의 불행사를 특정하지 아니한 채 막연하고 모호한 주장만 할 뿐, 기본권 침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도로 청구인이 어떠한 공권력의 불행사로 인하여 어떠한 기본권을 침해받았는지에 대한 구체적이고 명확한 주장을 하지 않고 있다.
 청구인의 주장을 한국수력원자력이 청구인의 조사요청이나 자료의 진위 여부 확인에 응하지 않은 부작위에 대해 다투는 것으로 보더라도, 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다(헌재 1996. 11. 28. 92헌마237; 헌재 2000. 3. 30. 98헌마206 참조). 청구인이 주장한 사정만으로는 한국수력원자력이 공권력의 주체로서 청구인에 대하여 헌법에서 유래하는 작위의무를 부담한다고 보기 어려우므로, 청구인이 다투는 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 않는다.
 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 재판취소

## 전문

사           건          2021헌마163    재판취소
청    구    인          최○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 강○○ 등을 상대로 물품대금 지급을 구하는 소송을 제기하였으나, 2015. 6. 12. 그 청구가 모두 기각되었다(서울동부지방법원 2013가합18088).

나. 청구인은 강○○을 사기 혐의로 고소하였는데, 검사는 2020. 3. 27. 각하의 불기소처분을 하였다(서울중앙지방검찰청 2020년 형제23834호). 청구인은 이에 불복하여 재정신청을 하였지만, 2020. 9. 7. 그 재정신청이 기각되었다(서울고등법원 2020초재2960). 청구인은 재항고하였으나, 2021. 1. 15. 그 재항고 역시 기각되었다(대법원 2020모3013).

다. 청구인은 2021. 2. 2. 위 서울동부지방법원 2013가합18088 판결 및 위 대법원 2020모3013 결정의 위헌확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있으므로 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33 참조). 그런데 청구인이 위헌확인을 구하는 위 판결과 결정은 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 이 사건 심판청구는 허용될 수 없다.

3. 결론
이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 기소유예처분취소

## 전문

사           건          2021헌마165    기소유예처분취소
청    구    인          이○○
                          대리인   법무법인 해냄 
                                      담당변호사 김형선
피  청  구  인          수원지방검찰청 성남지청 검사
[주           문]
피청구인이 2020. 11. 10. 수원지방검찰청 성남지청 2020년 형제38760호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
[이           유]
  1. 사건개요
가. 피청구인은 2020. 11. 10. 청구인에 대하여 절도 혐의로 기소유예처분(수원지방검찰청 성남지청 2020년 형제38760호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 2020. 9. 21. 21:14경 성남시 분당구 (주소생략) ○○아파트 135동 1, 2호라인 앞 노상에서 피해자 황○○(남, 16세)가 잠금장치를 하지 않은 채 세워 놓은 시가 1,000,000원 상당의 자전거(브랜드명 생략) 1대를 가지고 갔다. 이로써 청구인은 타인의 재물을 절취하였다.』

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2021. 2. 2. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

 2. 청구인의 주장 요지
 청구인은 피해자가 놓고 간 자전거(이하 ‘이 사건 자전거’라 한다)가 아파트 내 쓰레기 분리수거장 근처 재활용품을 쌓아 놓는 장소에 있었고 그 방치상태나 주변상황, 자전거의 상태 등에 비추어 타인이 버린 물건으로 오인하여 가져간 것에 불과하므로, 청구인에게 절도의 고의 및 불법영득의사가 없었다.

  3. 판단
가. 인정되는 사실관계
이 사건 수사기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
 (1) 청구인은 성남시 분당구 (주소생략) ○○아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 137동에 거주하고 있다.
 (2) 피해자는 고등학교 2학년 학생으로 2020. 9. 21. 20:00경 이 사건 아파트 135동에서 과외를 받기 위하여 이 사건 자전거를 타고 왔으며, 잠금장치를 하지 않은 채 135동 1, 2호 라인 앞에 세워두고 과외를 받으러 올라갔다.
 (3) 청구인은 같은 날 퇴근길에 이 사건 자전거를 발견하고, 21:14경 위 자전거를 자신의 주거지인 이 사건 아파트 137동 402호로 가지고 갔다.
 (4) 피해자는 같은 날 21:48경 과외를 마치고 내려 와 보니 이 사건 자전거가 없어진 사실을 확인하고, 22:23경 경찰에 피해사실을 신고하였다.
 (5) 경찰은 아파트 단지 내 영상정보처리기기(이하 ‘CCTV’라 한다)에 녹화된 영상정보를 검색하던 중 불상의 남성이 이 사건 자전거와 비슷한 모델의 자전거를 가지고 137동 1, 2호 라인 현관으로 들어와 승강기에 탑승한 후 4층에서 내리는 모습을 확인한 후, 402호에 방문하여 CCTV에 촬영된 남성이 청구인임을 확인하고, 당시 아파트 베란다에 보관 중이던 자전거가 이 사건 자전거임을 확인함으로써 청구인을 피의자로 특정하였다.
 (6) 청구인은 이 사건 발생 다음날인 2020. 9. 22. 17:00경 경찰로부터 이 사건 자전거가 버려진 자전거가 아니라는 연락을 받고, 19:00경 피해자에게 위 자전거를 직접 돌려주었다.

나. 절도의 고의 및 불법영득의사 인정 여부
(1) 절도죄가 성립하기 위해서는 절도의 고의 외에 불법영득의사가 인정되어야 한다(대법원 1992. 9. 8. 선고 91도3149 판결). 절도의 고의는 타인의 점유 하에 있는 타인소유물을 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 점유 하에 이전하는 데에 대한 인식을 말하므로, 타인이 그 소유권을 포기하고 버린 물건으로 오인하여 이를 취득하였다면 이와 같이 오인하는 데에 정당한 이유가 인정되는 한 절도의 고의를 인정할 수 없다(대법원 1989. 1. 17. 선고 88도971 판결).

(2) 이 사건 기록에 의하면, 피해자는 이 사건 아파트 137동 근처에 자전거를 보관할 수 있는 장소가 있음에도 불구하고, 135동 1, 2호 라인 앞 쓰레기 분리수거장 근처 버려진 옷장 옆에 이 사건 자전거를 잠금장치도 하지 않은 채로 세워둔 점, 이 사건 자전거 바로 옆에 버려져 있던 옷장 등에도 폐기물스티커는 붙어 있지 않았던 점, 청구인은 이 사건 아파트의 주민으로서 아파트 현관, 승강기 안에 CCTV가 설치되어 있음을 알고 있었을 것으로 보이는 점, 청구인은 당시 이 사건 자전거를 집으로 가져감에 있어서 중학생인 아들과 동행하여 불특정 다수의 눈에 잘 띄는 아파트 현관을 통해 승강기를 이용한 점이 인정되는데, 청구인이 나중에 CCTV를 통해 쉽게 자신의 행적이 드러날 것임을 알면서도 자신의 아들이 보는 앞에서 이 사건 자전거를 절취하였다고 보기에는 선뜻 납득하기 어려운 점이 있다 할 것이므로, 이 사건 당시 청구인이 이 사건 자전거를 누군가 버린 물건으로 오인하고 가져갔을 것으로 인정될 여지도 있어 보인다.
 청구인이 수사 초기부터 일관되게 절도의 고의 및 불법영득의사를 부인하면서 이 사건 자전거를 버린 물건으로 오인하여 이를 취득하였다는 주장을 하고 있었으므로, 피청구인으로서는 그 주장과 같은 오인이 있었는지 여부 및 그러한 오인에 정당한 이유가 있었는지 여부를 더 신중하게 조사ㆍ검토한 후 절도죄의 혐의 유무를 결정하였어야 할 것이다.

다. 소결
따라서 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 중요한 영향을 미친 수사미진 및 법리오해의 잘못이 있으므로 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.

  4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 공권력 행사 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마168    공권력 행사 위헌확인
청    구    인          김○○
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
1. 사건개요
 청구인은 부산서부경찰서 ○○지구대 경찰관들이 2020. 2. 4. 성매매와 관련한 청구인의 두 차례 112 신고를 받고 사건현장에 출동하였으나 윤락업주를 현행범인 등으로 체포하지 않은 채 성매매 여성 등을 사건현장에서 이탈하지 못하도록 한 청구인을 긴급체포하였다고 주장하면서, 2021. 2. 3. 위 경찰관들이 청구인이 신고한 자를 체포하지 않은 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)와 청구인을 긴급체포한 행위(이하 ‘이 사건 체포행위’라 한다)의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 판단
가. 이 사건 부작위에 관한 심판청구
 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용된다. 여기서 "공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어"가 의미하는 바는, 첫째, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 둘째, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 셋째, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄한다(헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788 참조).
 살피건대, 형사소송법에서 긴급체포(제200조의3), 현행범인 및 준현행범인의 체포(제211조, 제212조) 등에 대해 규정하고 있으나, 기록을 살펴보아도 청구인이 신고한 자가 형사소송법상의 위 체포 요건에 해당하는지 인정할 만한 자료가 없으며, 청구인이 주장하는 작위의무가 헌법상 명문으로 규정되어 있다거나 헌법 해석상 도출된다고도 보기 어렵다(헌재 2019. 12. 10. 2019헌마1289 참조). 결국 이 사건 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 않으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.

 나. 이 사건 체포행위에 관한 심판청구
 행정처분이 법원의 재판을 거쳐 확정된 때에는, 그 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해함으로써 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 자체까지 취소되는 경우에 한하여 그 행정처분에 대한 헌법소원심판 청구가 가능하고, 이와 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 그 행정처분에 대한 헌법소원심판 청구가 허용되지 아니한다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌마1126). 그런데 청구인은 이 사건 체포행위에 의하여 긴급체포된 후 구속되었고 이에 구속적부심사를 청구하였으나 2020. 3. 18. 기각되었는바(창원지방법원 2020초적8), 위 구속적부심사 기각결정이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 취소되는 재판에 해당하지 아니하므로, 이 사건 체포행위는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌마1126; 헌재 2019. 12. 10. 2019헌마1289 참조).
 한편, 공권력의 행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 헌법소원심판을 청구하여야 한다. 그런데 청구인의 주장에 의하더라도 위 경찰관들이 2020. 2. 4. 청구인을 긴급체포하였다는 것인바, 청구인은 긴급체포 되었을 당시 청구인이 주장하는 공권력 행사가 있음을 알았다 할 것이므로, 그로부터 90일이 도과한 2021. 2. 3. 제기된 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하였다.
 결국 이 부분 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하다.

  3. 결론
    그렇다면 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 공권력 행사 위헌확인

## 전문

사           건          2021헌마169    공권력 행사 위헌확인
청    구    인          김○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 청구인은 ○○교도소에 수용 중인 자로서, 2020. 2. 3.경 경찰에 성매매 신고를 하였으나 경찰이 성매매가 이루어지기 전에 먼저 신고현장에 도착함으로써 성매매 사범들을 도피시켰다고 주장하며, 2021. 2. 3. 경찰의 위 출동행위에 관하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 판단
 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 청구인은 자신의 기본권에 대한 공권력 주체의 침해행위가 위헌적임을 구체적이고 명확하게 주장하여야 하고, 기본권 침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도로 구체적인 주장을 하지 아니하고 막연하고 모호한 주장만을 하는 경우 그 헌법소원은 부적법하다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544등 참조).
 청구인은 경찰이 청구인의 신고를 받고 성매매가 이루어지기 전에 먼저 출동하여 성매매 사범들을 도피하게 한 것은 청구인의 인간의 존엄과 가치 등 기본권을 침해한다는 등 막연하고 모호한 주장을 할 뿐, 구체적으로 위와 같은 불행사가 청구인의 기본권을 어떻게 침해한다는 것인지에 대하여는 아무런 주장을 하지 않고 있다.

  3. 결론
 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.