# 구 산림법 제48조의2  위헌소원

## 판시사항

재판(裁判)의 전제성(前提性)을 부인한 사례

## 결정요지

국가로부터 구 산림법 제48조의2의 규정에 의하여 국유림(國有林)을 분수림설정(分收林設定)받은 청구인이, 같은 법 제37조 제1항 제2호에 의하여 국유림을 대부(貸付)받은 자의 경우에는 같은 법 제41조 제1항에 의하여 국유림의 무상양여가 허용되는데 분수림설정(分收林設定)도 대부(貸付)와 다름이 없다는 이유로, 국가에 대하여 그 분수림설정 산림의 무상양여(無償讓與)를 청구하는 소송에 있어서, 분수림(分收林)의 무상양여에 관한 구 산림법 제48조의2의 규정은 산림청장이 조림을 목적으로 하는 국유림에 분수림을 설정할 수 있도록 하는 근거, 분수림에서 생긴 수익의 분배, 분수림설정 전 생립입목의 국가 소유 및 분수림에 관한 권리의 양도 또는 담보금지를 내용으로 하고 있을 뿐이므로, 같은 법 제37조 제1항 제2호에 의한 국유림의 대부와는 아무런 관련이 없음이 명백하고, 또한 이 사건 법률조항이 국유림의 분수림설정에 있어 무상양여에 관한 같은 법 제41조의 규정을 배제하는 내용을 규정한 것도 아니므로, 그 재판에 적용될 법률이 아닐 뿐 아니라 위헌 여부에 따라 재판의 결과가 달라지지 아니하므로, 재판의 전제성이 없다.
재판관 조승형의 반대의견(反對意見)
청구인이 이 사건 임야에 대하여 분수림설정을 받아 조림사업을
한 것이 이 사건 심판대상 법률조항에 근거한 것이고, 청구인의 당해 소송에서의 주장도 이 사건 심판대상 법률조항에 의한 국유림에 대한 분수림의 설정은 국유림의 대부와 동일한 제도이므로 대부에서와 같이 국유림의 무상양여를 하여달라는 것인데, 동일한 제도임에도 불구하고 국유림의 대부에서와는 달리 이 사건 심판대상 법률조항에서 국유림의 무상양여를 허용하지 아니하는 것은 위헌이라는 것이므로, 이 사건 심판대상법률의 조항이 당해 소송사건에 적용되는 것은 물론 위헌 여부에 따라 재판의 결과가 달라지거나, 가사 재판의 결과가 달라지는 것은 아니라 하더라도 이유의 주요한 부분이 달라질 것이므로 재판의 전제성이 있다.

## 심판대상조문

구(舊) 산림법(山林法)(1973.2.16. 법률 제2525호로 신설된 것) 제48조의2(분수림(分收林)의 설정(設定)) ① 산림청장(山林廳長)은 조림(造林)을 목적으로 국유림에 분수림(分收林)을 설정할 수있다.
② 전항의 분수림(分收林)에서 생긴 이익(利益)은 국가와  조림자(造林者) 사이에 이를분배하되, 그 기관과 비율 기타 필요한 사항은 대통령령(大統領令)으로 정한다.
③ 분수림(分收林) 설정전에 이미 생립(生立)하고  있는 입목(立木)(천연치수를 제외한다)은 국가의 소유로 한다.
④ 제2항의 조림자(造林者)는  산림청장(山林廳長)의 허가없이  당해 분수림(分收林)에관하여 그 권리(權利)를 양도(讓渡)하거나 이를 담보(擔保)로 제공하지 못한다.

## 참조조문

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항
구(舊) 산림법(山林法)(1973.2.16. 법률 제2525호로 신설된 것) 제48조의2

## 전문

【당 사 자】
청 구 인      김     ○     혁
대리인   변호사   이  해  수 (국선)
관련소송사건  서울고등법원 92나64967 무상양여청구
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1974.10.22. 청구외 대한민국(소관청 산림청장)과의 사이에 당시 시행되던 구 산림법(1961.12.27. 법률 제881호로 제정되어 1980.1.4. 법률 제3232호로 전면개정되기 전의 것) 제48조의2(1973.2.16. 법률 제2525호로 신설)의 규정에 의하여, 국유림인 시흥시 금이동 임야 23,114㎡ 및 같은 동 임야 37,573㎡(이하 이 사건 임야)에 관하여 기간 1974.10.부터 2004.9.까지, 수익분배율 청구인 10분지 9, 대한민국 10분지 1로 하는 분수림설정계약을 체결하였다. 청구인은 1975년경부터 이 사건 임야에 밤나무를 조림하였고, 1980.12.27.부터 1992.5.경까지 사이에는 밤나무조림으로 인한 수익분배금을 대한민국에 지급하였다.
(2) 구 산림법 제48조의2의 규정이 신설되기 전까지는, 농림부장관은 같은 법 제37조 제1항에 따라 조림을 위하여 필요할 때에는 국유림의 대부를 허가할 수 있었고, 같은 법 제41조에 따라 조림의 목적으로 국유림의 대부를 받은 자에 대하여 그 사업이 성공하였을 경우에는 각령이 정하는 바에 의하여 그 산림을 무상으로 양여할 수 있었다.
(3) 청구인은 1992.5.14. 산림청장에 대하여 청구인이 이 사건
임야를 분수림설정받은 것은 그 실질에 있어 국유림을 대부받은 것과 아무런 차이가 없다는 이유로 국유림 대부의 경우에 준하여 이 사건 임야의 무상양여를 신청하였다가 거절당하자, 대한민국을 피고로 하여 서울민사지방법원 92가합46252호로 이 사건 임야에 대한 무상양여청구의 소를 제기하였다가 1992.10.13. 패소판결을 선고받고, 이에 대하여 서올고등법원 92나64967호로 항소를 제기하는 한편, 구 산림법 제48조의2에 대한 위헌심판제청신청을 하였는데, 서울고등법원은 1993.6.24. 항소를 기각함과 동시에 위헌법률심판제청신청을 기각하였다. 이에 따라 청구인은 1993.7.19. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 구 산림법(1961.12.27. 법률 제881호로 제정되어 1980.1.4. 법률 제3232호로 전면개정되기 전의 것) 제48조의2인바, 위 조항의 내용은 다음과 같다.
구 산림법 제48조의2(1973.2.16. 법률 제2525호로 신설) [분수림의 설정]
① 산림청장은 조림을 목적으로 하는 국유림에 분수림을 설정할 수 있다.
② 전항의 분수림에서 생긴 수익은 국가와 조림자 사이에 이를 분배하되, 그 기간과 비율 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
③ 분수림설정 전에 이미 생립하고 있는 입목(천연치수를 제외한다)은 국가의 소유로 한다.
④ 제2항의 조림자는 산림청장의 허가 없이 당해분수림에 관하여
그 권리를 양도하거나 이를 담보로 제공하지 못한다.
2. 청구인의 주장 및 관계인들의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 구 산림법 제37조의 규정에 의한 국유림의 대부나 1973.2.16. 법률 제2525호로 신설된 같은 법 제48조의2의 규정에 의한 분수림의 설정은, 양자 모두 예산 등의 사정으로 인하여 국가가 시행하기 힘든 조림사업을 사인에게 맡겨 산림을 보호육성하고 산림자원을 증진하기 위한 공통된 목적을 달성하고자 하는 것으로서, 국유림을 대부받은 자는 국가에 대하여 그 대부료를 납부하고, 분수림을 설정받은 자는 국가와의 사이에서 그 수익을 나눈다는 형식적인 차이만 있을 뿐 실질적으로는 동일한 제도이다. 그러므로 국유림을 대부받은 자나 국유림을 분수림설정받은 자 모두 조림사업에 성공한 경우 국가에 대한 기여나 의무이행의 면에 있어서 실질적으로 동일하고, 양자를 달리 취급하여야 할 아무런 합리적 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 구 산림법 제48조의2는, 종래의 구 산림법 제37조에 의한 국유림의 대부의 경우에 같은 법 제41조에 의하여 무상양여를 허용하였던 것과 달리, 분수림설정을 받은 자에 대하여 국유림의 무상양여에 관한 규정을 두고 있지 아니하고 있는바, 이는 평등권에 관한 헌법 제11조에 위반된다.
(2) 청구인은 이 사건 임야에 대한 분수림설정을 받을 당시 추후조림에 성공할 때에는 종래의 국유림 대부의 경우와 같이 국가로부터 이 사건 임야를 무상으로 양여받을 수 있으리라는 기대를 가지고 있었고, 그러한 기대하에서 장기간에 걸쳐 막대한 노력을 투자하여 이 사건 임야에 밤나무를 조림하여 그 사업에 성공하였다. 그
런데 구 산림법 제48조의2에 국유림의 무상양여에 관한 규정을 두고 있지 아니하므로, 청구인으로서는 이 사건 임야의 소유권을 취득하기 위하여는, 국유재산법의 규정에 의하여 이를 매수하거나 교환에 의하여 취득할 수밖에 없는데, 이는 청구인의 이 사건 임야에 대한 무상양여의 기대권을 침해한 것으로 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지한 헌법 제13조 제2항, 사유재산권의 보호를 규정한 헌법 제23조 제1항에 위반된다.
(3) 조림사업은 그 성질상 사업의 성공을 위하여는 후대의 수익을 기대하고 당대에 시작하는 정도의 장기간에 걸친 정성과 노력이 필요하다. 특히 청구인이 이 사건 임야를 분수림설정받을 당시에는 전국의 산지가 황폐하여 독림가에 대한 파격적인 동기부여가 없이는 황폐한 산지의 녹화가 요원하였었다. 그럼에도 불구하고 구 산림법 제48조의2에 국유림의 무상양여에 관한 규정을 두고 있지 아니한 것은, 개인과 기업의 경제적 창의와 자유를 존중함을 기본으로 하는 대한민국의 경제질서에 관한 헌법 제119조 제1항, 국토의 이용·개발과 보전에 관한 헌법 제122조 및 농지의 소작을 금지한 헌법 제121조에 위반된다.
나. 서울고등법원의 위헌제청신청기각 이유
구 산림법 제37조에 의한 국유림의 대부가 일정액의 대부료를 징수하거나 무상으로 조림자에게 국유림의 점유사용권을 부여하는 것인데 비하여, 같은 법 제48조의2에 의한 분수림설정은 분수림에서 생긴 수익을 국가와 조림자 사이에 분배하는 것으로서 그 제도의 취지가 반드시 같다고 볼 수 없고, 더구나 종전의 규정에 따라 조림대부된 산림에 대한 무상양여에 관한 규정도 1980.1.4. 법률
제3232호로 삭제된 점 등에 비추어 볼 때 구 산림법 제48조의2로 신설된 분수림에 대하여 종전의 조림대부와는 달리 산림의 무상양여규정을 두지 아니한 것은 국유림의 관리에 관한 정책의 변경으로 볼 것이지 이를 두고 헌법상의 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없고, 나아가 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지한 헌법 제13조 제1항, 사유재산권의 보호에 관한 헌법 제23조, 대한민국의 경제질서에 관한 헌법 제119조에도 위반되지 아니한다.
다. 산림청장의 의견요지
1961.12.27. 제정된 구 산림법에 조림목적을 위한 국유림의 대부와 대부된 국유림의 무상양여에 관한 규정을 둔 것은, 당시의 황폐된 산림의 조기녹화를 위한 정책적 배려에서 비롯되었던 것이나, 1970년대에 들어서면서 산림의 공익적 가치가 증대되고 국토이용관리의 효율성이 증대됨에 따라 국유재산의 관리정책을 처분위주에서 보존위주로 바꾸게 되었고, 이에 따라 1970.1.1. 산림법을 개정하면서 조림목적을 위한 대부를 금지하고, 1973.2.16. 새로이 분수림설정제도를 신설한 이후부터는 사실상 조림목적으로 대부된 국유림의 양여를 해주지 아니하였고, 1974.12.28. 국유림양여에 관한 예규를 개정하여 제도적으로 이를 금지하여 왔으며, 1980.1.4. 산림법을 전면개정하여 국유림의 무상양여에 관한 규정을 삭제하기에 이르렀다. 따라서 국유림을 분수림설정받은 자에 대하여 그 국유림을 무상양여하지 아니하는 것은 국유림관리에 관한 산림정책의 변경에 따른 것으로 헌법상의 평등권을 위반한 것으로 볼 수 없고, 청구인이 주장하는 이 사건 임야에 대한 장래 무상양여를 받을 수 있으리라는 기대권은 아무런 법률적 근거가 없는 것이므로, 그
러한 무상양여의 기대가 이루어지지 아니하였다 하여, 이를 두고 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지한 헌법 제13조 제2항, 사유재산권의 보장을 규정한 헌법 제23조 제1항에 위반된다고 볼 수도 없다.
3. 판단
먼저 재판의 전제성 유무에 관하여 직권으로 판단한다.
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는, 법원에 계속중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용할 법률이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌법재판소 1994.12.29. 선고, 92헌바22 결정 등 참조).
기록에 의하면 청구인은 당해 사건의 소송에서, "피고는 원고에게 이 사건 임야를 무상양여하라"는 내용을 청구취지로 하고, 그 청구원인으로서 첫째 이 사건 임야를 구 산림법 제37조 제1항 제2호에 의하여 대부받았고 그 조림사업이 성공하였으므로 같은 법 제41조 제1항에 의하여 이를 무상양여받아야 한다거나, 또는 둘째 구 국유재산법(1976.12.31. 법률 제2950호로 전면개정되기 전의 것) 제30조 제1항에 의한 국유재산 양여의 예약을 근거로 이 사건 임야의 무상양여를 받을 권리가 있고, 그렇지 아니하다 하더라도 셋째 이 사건 임야에 관하여 같은 법 제48조의2에 의한 분수림설정을 받은 것인데, 국유림의 분수림설정을 받은 경우에도 대부받은 경우와 마찬가지로, 무상양여에 관한 같은 법 제41조의 규정이 준용되어야 한다
는 취지로 주장한 사실을 알 수 있다.
그런데 이 사건 심판대상 법률조항은 산림청장이 조림을 목적으로 하는 국유림에 분수림을 설정할 수 있도록 하는 근거, 분수림에서 생긴 수익의 분배, 분수림설정 전 생립입목의 국가 소유 및 분수림에 관한 권리의 양도 또는 담보금지를 내용으로 하고 있을 뿐이므로, 이는 같은 법 제37조 제1항 제2호에 의한 국유림의 대부 및 그 국유재산법 제31조 제1항에 의한 국유재산 양여의 예약과는 아무런 관련이 없음이 명백하고, 또한 이 사건 법률조항이 국유림의 분수림설정에 있어 무상양여에 관한 같은 법 제41조의 규정의 준용을 배제하는 내용을 규정한 것도 아니므로, 설사 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 내려진다 하더라도, 그 결과 국유림의 분수림설정에 있어 같은 법 제41조가 준용되는 것으로 해석되거나 분수림에 대한 국가의 무상양여의무가 생기는 것은 아니다.
그렇다면, 이 사건 법률조항은 처음부터 청구인이 제기한 당해 소송사건에 적용할 법률이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 위헌 여부에 따라 당해 사건에 관한 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다(헌법재판소 1993.11.25. 선고, 92헌바39 결정 참조).
4. 결론
이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 재판관 조승형을 제외한 나머지 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조승형의 반대의견
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서의 재판의 전제성
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 전제요건인 재판의 전제성이 인정되기 위하여는, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우이어야 한다[구체적으로 위와 같은 세가지의 요건을 명시한 최초의 판례인 헌법재판소 1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정 및 이를 그대로 인용한 1993.5.13. 92헌가10, 91헌바7, 92헌바24,50(병합) 결정 참조]. 그러나 우리 헌법재판소는 위와 같은 원칙적 입장을 선언하면서도 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판에 있어서 위헌 여부가 문제되는 법률이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지의 여부는 헌법재판소가 별도로 독자적으로 심사를 하기보다는 되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소는 이를 직권으로 조사할 수 있다고 부연하고 있고[위 헌법재판소 1993.5.13. 선고, 92헌가10, 91헌바7, 92헌바24,50(병합) 결정 참조], 한편으로 위 셋째 요건에 관하여 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라 함은 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 영향을 주는 것뿐만이 아니라, 문제된 법률의 위헌 여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리하는 데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우
에는 재판의 전제성이 있는 것으로 보아야 한다고 누누이 밝히고[위 각 결정 이외에도 예컨대, 1993.5.13. 선고, 90헌바22, 91헌바22, 91헌바12,13, 92헌바3,4(병합) 결정; 1993.7.29. 선고, 92헌바48 결정; 1994.4.28. 선고, 91헌바15 결정 등], 더 나아가 재판의 전제성의 문제는 제청신청인의 권리에 어떠한 영향이 있는가 여부와는 무관하다고 판시한 바 있다(헌법재판소 1990.6.25. 선고, 89헌가98 결정 참조).
(2) 우리 헌법재판소가 헌법재판소법 제41조에 의한 위헌제청사건이나 제68조 제2항에 의한 헌법소원사건에서 재판의 전제성의 유무에 관하여 법률적으로 명백한 경우에 한정하여 직권으로 판단하라고 부연하고, 또한 재판의 전제성의 셋째 요건인 다른 판결을 할 경우의 의미를 결론에 영향이 없더라도 이유를 달리하는 데 관련이 있는 데까지 확정한 것은 위헌제청이나 헌법소원을 구체적 규범통제제도로서의 성격을 유지하되, 그 범위를 반드시 제한적으로 보지는 아니하겠다는 의도를 밝힌 것으로 볼 수 있는바, 그 정당성의 근거를 다음과 같은 데서 찾을 수 있다.
우선 무엇보다도 헌법재판소가 당해 소송사건을 직접 판단하고 있지 아니하다. 헌법재판소로서는 일반법원에 제기된 당해 소송의 사실관계와 적용될 법률 및 그 법리를 정확히 파악하여 그 결론과 이유까지를 완전히 예측한 연후에 재판의 전제성의 유무를 판단하는 것은 반드시 필요한 것이라고 볼 수 없을 뿐 아니라 가능한 일도 아니다. 현행 헌법재판소법과 민사소송법하에서 일반법원 제1심의 단계에서도 위헌제청 혹은 헌법소원이 가능하도록 되어 있고, 항소심 변론종결시까지 청구의 변경이 가능하도록 되어 있는 실정에서는 더더욱 그러하다.
뿐만 아니다. 현행 헌법이 굳이 일반법원과 별도의 기구로서의 헌법재판소를 두게 된 연유 및 곡절과 그 취지를 되돌아보면 위헌제청이나 헌법소원에 있어 구체적 규범통제제도로서의 성격을 절대적인 것으로 볼 것은 아니다. 실제 우리 헌법재판소는 구체적 규범통제로서의 제도의 근간을 흔들지 않는 범위 안에서 객관적으로 헌법질서의 유지를 위하여 필요한 경우에는 재판의 전제성의 예외가 인정될 수 있음을 밝힌 바도 있다(헌법재판소 1993.12.23. 선고, 93헌가2 결정 참조).
(3) 나는 이 사건 심판대상 법률조항의 위헌 여부에 대한 판단이 객관적 헌법질서의 유지를 위하여 특히 필요한 경우에 해당한다고 주장하는 것은 아니다. 오히려 위에서 논의한 제도의 취지와 우리 헌법재판소의 판례(재판의 전제성에 관하여 반드시 일관된 태도를 견지하여 왔다고는 말할 수 없으나, 위에서 인용한 각 판례는 제도의 취지에 부합할 뿐 아니라 그 주류적 태도를 나타낸 것이라고 본다)에 비추어 볼 때 이 사건 심판대상 법률조항에 대한 재판의 전제성이 인정되므로, 본안에 대한 헌법적 판단을 아예 문전에서 거부할 것은 아니라는 것이 나의 주장인바, 아래에서 이 점에 대하여 검토한다.
나. 청구인의 주장과 서울고등법원의 판단에 대한 검토
(1) 청구인의 주장은 산림정책의 변화로 인한 산림법의 개정과 관련되어 있다.
1961.12.27. 법률 제881호로 제정된 구 산림법은 사인(私人)으로 하여금 국유림에 조림사업을 하도록 하는 제도로서 제37조 제1항 제2호에 의하여 조림목적을 위한 국유림의 대부제도를 두고, 이 경우에는 같은 법 제41조에 의하여 국가의 국유림대부자에 대한 무상양여를
허용할 수 있도록 규정하고 있었다. 그런데 그 후 산림정책의 변화로 말미암아 1973.2.16. 법률 제2525호로 사인으로 하여금 국유림의 조림사업을 하도록 한다는 제도의 취지에서는 종전의 국유림의 대부와 동일하면서도 제도의 운영형태를 달리한 이 사건 심판대상인 분수림설정에 관한 조항이 신설되었고, 이 분수림설정에 관하여는 대부의 경우와 달리 무상양여에 관한 규정을 두지 아니하였다(1970.1.1. 법률 제2197호 부칙 제2조의 규정에 의한 조림목적의 국유림의 대부의 금지와 그 후 1980.1.4. 법률 제3232호로 산림법을 전면개정하여 종래 국유림의 대부에 인정되었던 무상양여의 규정을 삭제한 것으로 보아 무상양여제도의 폐지가 위와 같은 법률개정의 주된 취지였던 것으로 보인다).
청구인의 주장의 요지는 이 사건 심판대상 법률조항에 의한 국유림에 대한 분수림설정은 국유림의 대부와 그 실체에 있어서는 같은 것이므로 국유림의 대부에 있어서 인정되는 바와 같이 분수림의 설정에서도 국유림의 무상양여에 관한 규정을 두어야 하는데 그것이 빠져 있으므로 위헌이라는 취지이다.
(2) 이에 대하여 당해 사건을 심리한 서울고등법원은 청구인의 위헌주장이 당해 사건의 판단에 아무런 영향이 없다고 판단한 것이 아니라, 재판의 전제성이 있음을 전제로 한 채 앞에서 본 바와 같은 이유(위 2.의 나.항 참조)로 이 사건 심판대상 법률조항이 위헌이 아니라고 판단하고 있을 뿐이다.
다. 다수의견에 대하여
(1) 다수의견은 이 사건 심판대상 법률조항은 산림청장이 조림을 목적으로 국유림에 분수림을 설정할 수 있도록 하는 근거, 분수림
에서 생긴 수익의 분배, 분수림설정 전 생립입목의 국가 소유 및 분수림에 관한 권리의 양도 또는 담보금지를 내용으로 하고 있을 뿐이므로, 청구인이 이 사건 임야의 무상양여를 구하는 당해 사건에 적용이 되는 법률이 아니라는 것이다.
(2) 그러나 청구인이 이 사건 임야에 분수림설정을 받아 조림사업을 한 것이 이 사건 심판대상 법률조항에 근거한 것이고, 청구인의 당해 사건에서의 주장도 이 사건 심판대상 법률조항에 의한 국유림에 대한 분수림설정은 국유림의 대부와 동일한 제도이므로 대부에서와 같이 국유림의 무상양여를 하여 달라는 것인데, 동일한 제도임에도 불구하고 국유림의 대부에서와는 달리 이 사건 심판대상 법률조항에서 국유림의 무상양여를 허용하지 아니한 것은 위헌이라는 것이다[이 사건 관련조항의 연혁을 보면 허용하는 규정을 두지 아니함으로써 허용하지 않겠다는 입법자의 의사가 표현된 것임이 명백하다. 다만 이 부분은 입법부작위에 대한 위헌확인의 문제로 파악하여야 되지 않는가 하는 의문이 생길 수 있다. 그러나 앞에서 인용한 바 있는 헌법재판소 1993.5.13. 선고, 90헌바22, 91헌바12,13, 92헌바3,4(병합) 결정은 위와 같은 의문에 대한 대답이 될 것이다. 위 결정의 다수의견은 1980년 해직공무원의보상등에관한특별조치법 제2조가 해직 공무원에 대하여만 국가의 보상 및 특별채용에 대하여 규정하고 같은 처지의 해직 정부산하기관임직원에 대하여 같은 취지(보상 및 특별채용)의 규정을 두지 아니한 것은 해직 정부산하임직원인 청구인의 국가를 상대로 한 보상금지급청구사건에 대한 재판의 전제성이 있다고 판단하였다]. 따라서 이 사건 심판대상 법률조항이 당해 사건에서 적용이 되지 아니한다는 것은 청구인의 주장과 사안의 실체를 외면한 것이 아닌가 하는 것이다. 더구
나 당해 사건에 대한 제1심인 서울민사지방법원과 항소심인 서울고등법원이 청구인의 당해 사건의 청구를 기각하면서(항소심에서 항소기각), 청구인은 이 사건 임야를 무상양여가 허용되는 대부를 받은 것이 아니라 이 사건 심판대상 법률조항에 근거하여 분수림설정받았기 때문에 무상양여를 청구할 수 없다고 판결문에 그 이유를 명시하고 있으므로, 이 사건 심판대상 법률조항이 당해 사건에 적용되지 않는다고 할 수 없다.
나아가 이 사건 심판대상 법률조항이 위헌이라고 한다면, 당해 사건의 사실관계에서 위헌법률조항을 제외하고 적용될 구 산림법에 관한 법원의 해석여하에 따라 당해 사건의 재판의 결과가 달라질 수도 있고(헌법적 쟁점을 제외한 나머지 법률문제를 여하히 해석하여 구체적 사실관계에 적용할 것인가 하는 것은 전적으로 법원이 판단할 문제이다), 적어도 중요한 부분에 있어 그 이유가 달라질 것이다. 즉 이 사건 심판대상 법률조항이 청구인의 주장과 같은 이유로 위헌이라면, 청구인은 무효인 이 사건 심판대상 법률조항에 근거하여 이 사건 임야를 국가로부터 분수림설정을 받고 그곳에 조림사업을 한 것이므로, 실질에 있어 유사한 국유림의 대부에 관한 규정을 준용하여야 할 것이라고 판단될 수도 있고, 가사 그렇지 않다 하더라도 앞에서 인용한 당해 사건의 청구기각이유는 유지될 수 없으므로, 당해 사건에 대한 서울고등법원의 판단이유의 중요한 부분이 달라질 것이다.
라. 결론
따라서 이 사건 위헌심판청구는 재판의 전제성이 인정되므로 청구를 각하할 것이 아니라 본안에 대하여 판단하였어야 할 것으로
믿는다.
이상과 같은 이유로 나는 다수의견에 반대하면서 다수의견이 우리 헌법재판소가 재판의 전제성에 관하여 일관되게 판단하여 오던 적극적인 자세에서 오히려 후퇴하고 있음을 지적하지 아니할 수 없다.

재판장,김용준,김진우,김문희,황도연,이재화,주심,조승형,정경식,고중석,신창언