# 구 도시 및 주거환경정비법 제2조 제4호 위헌소원

## 판시사항

‘도시 및 주거환경정비법’(2002. 12. 30. 법률 제
6852호로 제정된 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제65조 제2항의 ‘정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설’ 중 제2호 제4호의 ‘도로’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이, 그 도로에 사실상의 현황도로가 포함되는지 여부와 관련하여 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제2조 제4호 다목과 라목 및 제11호, 도시정비법의 입법목적 등에 비추어보면, 도시정비법 제65조 제2항에서 정한 ‘사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설’은 정비사업시행 인가 이전에 이미 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설을 의미한다고 해석된다. 도시정비법 제65조 제2항은 정비사업의 시행으로 인하여 새로이 설치하는 정비기반시설이 무상으로 귀속되는 주체를 ‘그 시설을 관리할’ 국가 또는 지방자치단체로 정하고, 사업시행자에게 무상으로 양도되는 기존의 정비기반시설도 정비사업의 시행으로 인하여 ‘용도가 폐지되는’ 시설로 정하고 있으므로, 이 경우의 정비기반시설 중 ‘도로’는 국가 또는 지방자치단체의 관리와 용도폐지절차를 전제로 한다. 이렇듯 이 사건 법률조항을 국토계획법과 도로법 등 관련 조항들과의 상호관계와 그 문언에 따라 유기적·체계적으로 해석하면, 이 사건 법률조항에서 정하는 정비기반시설인 도로는 국토계획법 등 법령에 의하여 설치된 도로를 말하고, 사실상 도로로 이용되는 현황도로는 이에 포함되지 않는다는 점을 알 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

## 심판대상조문

도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제65조 제2항의 ‘정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설’ 중 제2조 제4호의 ‘도로’ 부분

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항
구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9763호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제17조, 제18조 제1항, 제2항, 제20조 제1항, 제2항, 제24조 제1항, 제2항, 제3항
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정된 것) 제2조 제4호 다목, 라목, 제6호 가목, 제7호, 제10호, 제11호 가목, 나목, 다목
도시 및 주거환경정비법(2007. 5. 17. 법률 제8466호로 개정된 것) 제2조 제4호, 제64조 제1항, 제65조 제1항

## 참조판례

헌재 1999. 9. 16. 97헌바73, 판례집 11-2, 285, 300
헌재 2001. 6. 28. 99헌바34, 판례집 13-1, 1255, 1265
헌재 2009. 3. 26. 2007헌마1327, 판례집 21-1상, 708, 718
헌재 2011. 7. 28. 2008헌바13, 공보 178, 1073, 1074-1075
대법원 2008. 11. 27. 선고 2007두24289 판결 (공2008하, 1805)
대법원 2011.  2. 24. 선고 2010두22498 판결 (공2011상, 660)

## 전문

[당사자]
청 구 인  해운대주공아파트 주택재건축정비사업조합
대표자 조합장 강○철
대리인 법무법인 국제담당변호사 이원철 외 1인
당해사건  부산지방법원 2009구합5092 정비사업시행변경 인가조건 무효확인 등

[주문]
‘도시 및 주거환경정비법’(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제65조 제2항의 ‘정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설’ 중 제2조 제4호의 ‘도로’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유] 
1. 사건개요 및 심판대상
가. 사건개요
(1) 청구인은 부산 해운대구 중동 1,525 일원 198,035㎡에 주택재건축정비사업을 시행하기 위하여 2003. 6. 25. 관할 구청장으로부터 인가를 받아 설립된 조합이다.

(2) 해운대구청장은 2007. 11. 5. 지하 5층 지상 53층 규모의 주택재건축정비사업의 시행을 인가하면서 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제65조 제2항에 따라 청구인에게 무상으로 양도되는 국·공유재산으로 부산 해운대구 중동 1539 도로는 정비구역변경 전의 도시계획도로 부분에 한한다는 취지의 인가조건을 부가하였다.

(3) 해운대구청장은 2009. 7. 20. 건물 지하를 7층으로 하는 등 정비사업시행 변경을 인가하면서 시유지 행정재산 중 도시계획정비 결정도의 정비구역지정(안) 당시 기존 도시계획도로는 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도되고 나머지 일부는 도로로 존치하며, 그 나머지 부분은 사업시행자가 착공 전에 매수하여야 한다는 취지로 그 인가조건을 구체화하였다(이하 ‘이 사건 인가조건’이라 한다).

(4) 청구인은 2009. 10. 16. 해운대구청장을 상대로 이 사건 인가조건의 무효확인 또는 취소를 구하는 소를 제기하고(부산지방법원 2009구합5092), 사업시행자에게 무상으로 양도되는 정비기반시설에 관하여 규정한 도시정비법 제2조 제4호 중 ‘도로’ 부분이 명확성원칙에 위배된다며 2010. 8. 16. 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 기각되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상
청구인이 명시적으로 위헌법률심판 제청신청을 하고 법원의 기각 결정을 받아 헌법소원심판을 청구한 법률조항은 도시정비법에 규정한 ‘정비기반시설’에 관하여 정의한 도시정비법 제2조 제4호 중 ‘도로’ 부분이나, 청구인이 실질적으로 다투는 것은 도시정비법 제65조 제2항에 따라 사업시행자에게 무상으로 양도되는 정비기반시설 중 ‘도로’가 도시계획도로 또는 도로법상 노선이 인정·고시된 도로로 한정되는 것이 헌법에 위반된다는 것이다.
또한 청구인은 사업시행자에게 무상으로 양도되는 정비기반시설인 도로에 사실상의 도로가 포함되어야 한다고 주장하고 있는데, 이는 도시정비법 제2조 제4호가 아닌 제65조 제2항이 규율하여야 할 사항이다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘도시 및 주거환경정비법’(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제65조 제2항의 ‘정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설’ 중 제2조 제4호의 ‘도로’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부로 특정함이 상당하고, 관련 조항을 포함하여 그 내용은 다음과 같다.

[심판대상 조항]
○ 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것)
제65조(정비기반시설 및 토지 등의 귀속) ② 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.

[관련 조항]
별지 기재와 같다.

2. 청구인의 주장 요지
가. 이 사건 법률조항은 무상으로 양도되는 도로의 범위에 관하여 모호하게 규정하여 행정청과 조합 사이에 분쟁을 양산하고, 이에 대한 법원의 판단 또한 엇갈리고 있으므로, 헌법상 명확성원칙에 위반된다.

나. 국민의 재산권 보장에 관계되는 ‘도로’의 개념은 법률로 명확히 정하여야 함에도 이 사건 법률조항은 무상으로 양도되는 도로에 관하여 구체적으로 정하지 않아 헌법상 재산권 보장원칙에도 위배된다.

다. 이 사건 법률조항이 사업시행자의 재산상 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주는 강행규정이라는 점을 고려하면, 사업시행자에게 무상으로 양도되는 ‘도로’를 도시계획도로 또는 도로법상 노선인정·고시된 도로로 한정하는 것은, 행정청에 무상으로 귀속되는 신설 정비기반시설의 경우 이러한 요건을 요하지 않는 것과 비교할 때 합리적 기준 없이 사업시행자를 차별하는 것으로서, 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배된다.

3. 판단
가. 명확성원칙 위반 여부
(1) 명확성원칙은 법규범의 의미 내용이 불확실하면 법적안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행이 가능하게 되므로, 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이다.
다만, 이러한 명확성원칙은 모든 법률에서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있는 것이다(헌재 2009. 3. 26. 2007헌마1327, 판례집 21-1상, 708, 718 등 참조).
당해 규정이 명확한지 여부는 그 규정의 문언만이 아니라, 관련 조항을 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며(헌재 1999. 9. 16. 97헌바73, 판례집 11-2, 285, 300 등 참조), 일반적이거나 불확정된 개념이 사용된 경우에도 당해 법률의 입법목적과 당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를 고려하여 합리적인 해석이 가능한지 여부에 따라 명확성 여부가 가려져야 한다(헌재 2001. 6. 28. 99헌바34, 판례집 13-1, 1255, 1265).

(2) ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제2조 제4호 다목 및 라목 및 제11호에 의하면, 국토계획법상 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 계획과 도시개발사업 또는 정비사업에 관한 계획은 그 법상 도시관리계획에 해당하고, 도시관리계획을 시행하기 위한 도시계획사업에 도시계획시설사업과 도시정비법에 의한 정비사업이 포함되는 점 등에 비추어 보면, 도시정비법은 국토계획법상의 도시관리계획에 의거하여 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후·불량 건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정하기 위한 목적으로 제정된 법률이므로, 도시정비법 제65조 제2항에서 정한 ‘사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설’은 정비사업시행 인가 이전에 이미 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설을 의미한다고 해석할 수 있다[대법원 2008. 11. 27. 선고 2007두24289 판결(공2008하, 1805); 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010두22498 판결(공2011상, 660) 참조].
헌법재판소도 2011. 7. 28. 2008헌바13 결정에서『도시정비법 및 관련 규정에 비추어 볼 때, 도시정비법 제65조 제2항에서 정하는 ‘사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설’이란 정비사업시행 인가 이전에 이미 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설을 의미하고, 위 법령에 의하여 설치되지 아니한 사실상의 정비기반시설은 이에 포함되지 않는다고 할 것이다.』라고 판시한 바 있다(헌재 2011. 7. 28. 2008헌바13, 공보 178, 1073, 1074-1075 참조).
도시정비법 제65조 제2항은 정비사업의 시행으로 인하여 새로이 설치하는 정비기반시설이 무상으로 귀속되는 주체를 ‘그 시설을 관리할’ 국가 또는 지방자치단체로 정하고, 사업시행자에게 무상으로 양도되는 기존의 정비기반시설도 정비사업의 시행으로 인하여 ‘용도가 폐지되는’ 시설로 정하고 있으므로, 이 경우의 정비기반시설 중 ‘도로’는 국가 또는 지방자치단체의 관리와 용도폐지절차를 전제로 한다.
따라서 도로법상 노선인정 및 공고(도로법 제11조부터 제17조까지 참조)나 이에 따른 도로구역의 결정 및 고시(도로법 제24조 참조)의 대상이 되지 않고 사실상 도로로 이용되어 온 ‘현황도로’는 국가 또는 지방자치단체가 ‘그 시설을 관리’하지 아니하고 ‘용도가 폐지되는’ 시설도 아니므로, 이 사건 법률조항에 따라 사업시행자에게 무상으로 양도되는 정비기반시설인 도로에 해당되지 않는다 할 것이고, 이는 위 조항의 문언에 의하여도 충분히 알 수 있다.

(3) 이렇듯 이 사건 법률조항을 국토계획법과 도로법 등 관련 조항들과의 상호관계와 그 문언에 따라 유기적·체계적으로 해석하면, 이 사건 법률조항에서 정하는 정비기반시설인 도로는 국토계획법 등 법령에 의하여 설치된 도로를 말하고, 사실상 도로로 이용되는 현황도로는 이에 포함되지 않는다는 점을 알 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다.

나. 재산권 침해 및 평등원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소는 2011. 7. 28. 2008헌바13 결정에서 이 사건 법률조항을 포함한 도시정비법 제65조 제2항 후단이 사업시행자의 재산권을 침해하거나 평등원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는바, 그 요지는 아래와 같으며, 이 사건에서 이와 달리 판단할 특별한 사정은 없다.
『법령에 의하여 설치되지 아니한 사실상의 기반시설을 무상양도의 대상으로 삼아 주민들의 사실상의 이용으로 인한 이익을 정비사업 이후에도 계속 유지시켜 줄 것인지는 재산권의 수용에 따른 보상의 문제가 아니라, 정비사업으로 인한 신 기반시설 설치비용 부담의 형평, 구 기반시설의 이용으로 인한 주민들의 사실상 이익의 보호 필요성 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 정할 수 있는 시혜적인 것으로서, 입법정책 내지 입법재량의 문제이다.
이 사건 법률조항이 국토계획법령에 의하여 설치되지 아니한 ‘사실상의 도로’와 ‘사실상의 공공공지’를 무상양도의 대상으로 삼고 있지 않더라도 이는 시혜적 입법의 시혜대상에서 제외된 것일 뿐인바, 시혜적 입법의 시혜대상이 될 경우 얻을 수 있는 재산상 이익의 기대가 성취되지 않았다고 하여도 그러한 단순한 재산상 이익의 기대는 헌법이 보호하는 재산권의 영역에 포함되지 않는다고 할 것이므로, 그 자체로 재산권 침해가 생기는 것은 아니고, 이러한 시설을 무상양도의 대상으로 삼지 않았다고 하여 자의적인 입법으로서 입법재량의 한계를 일탈하였다고 볼 수도 없다.
이 사건 법률조항은 헌법 제23조의 재산권 보장 규정에 위배되지 않는다.』
『법령에 의하여 설치되지 아니한 사실상의 도로와 사실상의 공공공지는, 본래 국가나 지방자치단체 소유의 토지를 주민들이 임의적으로 위와 같은 용도로 사실상 이용해 온 것에 불과하고, 그와 같은 사실상의 도로 내지 공공공지의 이용으로 주민들이 향유해 온 이익은 관리청이 위와 같은 이용을 묵인하거나 저지하지 아니한 반사적 내지 사실상의 것이지, 법률상의 권리나 이익이라고 볼 수 없다.
따라서 이러한 기반시설까지 모두 무상양도의 대상으로 삼는 것은, 오히려 일반 국민의 부담으로 특정 사업주체나 입주민들에게 특혜를 베푸는 결과를 초래하여 형평에 반한다고 할 것이다.
이 사건 법률조항이 무상양도의 대상을 국토계획법령에 의하여 설치된 도로 및 공공공지만으로 한정하였다고 하더라도 거기에는 위와 같은 합리적 이유가 있다고 할 것이어서 헌법상 평등원칙에 위배되지 아니한다.』(헌재 2011. 7. 28. 2008헌바13, 공보 178, 1073, 1075-1077 참조)

(2) 정비사업의 시행은 국토계획법에 따른 도시관리계획을 전제로 하는 것으로, 도시정비법 제65조 제2항 전단에 따라 정비사업의 시행으로 인하여 새로이 설치되어 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되는 정비기반시설인 도로도 국토계획법에 의하여 설치될 것을 요구한다 할 것이므로, 이를 요구하지 않는다는 전제에서 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반된다고 하는 청구인의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다 할 것이다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    3.    29.

[별지]
관련 조항
○ 도시 및 주거환경정비법(2007. 5. 17. 법률 제8466호로 개정된 것)
제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
4. "정비기반시설"이라 함은 도로·상하수도·공원·공용주차장·공동구(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제9호의 규정에 의한 공동구를 말한다. 이하 같다) 그 밖에 주민의 생활에 필요한 가스 등의 공급시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다.
제64조(정비기반시설의 설치 등) ① 사업시행자는 관할지방자치단체장과의 협의를 거쳐 정비구역 안에 정비기반시설을 설치하여야 한다.
제65조(정비기반시설 및 토지 등의 귀속) ① 시장·군수 또는 주택공사 등이 정비사업의 시행으로 새로이 정비기반시설을 설치하거나 기존의 정비기반시설에 대체되는 정비기반시설을 설치한 경우에는 국유재산법 또는 지방재정법의 규정에 불구하고 종래의 정비기반시설은 사업시행자에게 무상으로 귀속되고, 새로이 설치된 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속된다.
○ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
4. "도시관리계획"이란 특별시·광역시·시 또는 군의 개발·정비 및 보전을 위하여 수립하는 토지 이용, 교통, 환경, 경관, 안전, 산업, 정보통신, 보건, 후생, 안보, 문화 등에 관한 다음 각 목의 계획을 말한다.
다. 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 계획
라. 도시개발사업이나 정비사업에 관한 계획
6. "기반시설"이란 다음 각 목의 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 말한다.
가. 도로·철도·항만·공항·주차장 등 교통시설
7. "도시계획시설"이란 기반시설 중 도시관리계획으로 결정된 시설을 말한다.
10. "도시계획시설사업"이란 도시계획시설을 설치·정비 또는 개량하는 사업을 말한다.
11. "도시계획사업"이란 도시관리계획을 시행하기 위한 다음 각 목의 사업을 말한다.
가. 도시계획시설사업
나. 「도시개발법」에 따른 도시개발사업
다. 「도시 및 주거환경정비법」에 따른 정비사업
○ 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9763호로 개정되기 전의 것)
제8조(도로의 종류와 등급) 도로의 종류는 다음 각 호와 같고, 그 등급은 다음에 열거한 순위에 따른다.
1. 고속국도
2. 일반국도
3. 특별시도(特別市道)·광역시도(廣域市道)
4. 지방도
5. 시도(市道)
6. 군도(郡道)
7. 구도(區道)
제17조(노선 인정의 공고) 행정청은 제11조부터 제16조까지의 규정에 따라 노선을 인정하면 그 노선명, 기점과 종점, 주요 구간, 그 밖에 필요한 사항을 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 공고하여야 한다.
제18조(노선의 폐지와 변경) ① 제11조부터 제16조까지의 규정에 따라 노선을 인정한 행정청은 그가 인정한 노선의 전부 또는 일부를 폐지하거나 변경할 수 있다.
② 행정청이 제1항에 따라 노선을 폐지하거나 변경하면 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 이를 공고하여야 한다.
제20조(도로 관리청) ① 도로의 관리청은 다음 각 호의 구분에 따른다.
1. 국도 : 국토해양부장관
2. 국가지원지방도 : 도지사·특별자치도지사(특별시와 광역시에 있는 구간은 해당 시장)
3. 그 밖의 도로 : 해당 노선을 인정한 행정청
② 제1항에도 불구하고 특별시·광역시·특별자치도 또는 시가 관할하는 구역의 상급도로(고속국도, 읍·면 지역의 국도 및 지방도는 제외한다)는 특별시장·광역시장·특별자치도지사 또는 시장이 관리청이 된다.
제24조(도로구역 결정) ① 도로 관리청은 도로 노선이 지정되거나 도로 노선의 인정 또는 변경 공고가 있으면 지체 없이 그 도로구역을 결정하여야 한다.
② 상급도로의 관리청은 제1항에도 불구하고 상급도로에 접속되거나 연결되는 하급도로의 접속구간 또는 연결구간의 도로구역을 결정할 수 있다. 이 경우 미리 하급도로의 관리청으로부터 동의를 받아야 한다.
③ 도로 관리청은 제1항이나 제2항에 따라 도로구역을 결정하면 설계도서, 자금 계획, 사업 시행 기간, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 명시하여 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 이를 고시하고, 그 도면을 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다. 도로구역이 변경된 때에도 또한 같다.