# 여객자동차운수사업법 제76조 제1항 제4호 위헌소원

## 판시사항

부정한 방법으로 자동차대여사업 등록을 한 경우 필요적으로 등록을 취소하도록 규정한 여객자동차운수사업법 제76조 제1항 단서 중 제4호의 자동차대여사업에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

자동차대여업자가 부정한 방법으로 등록을 한 경우 자동차대여업등록을 필요적으로 취소하도록 한 이 사건 법률조항은 자동차대여업 등록제도의 취지를 관철하고자 하는 것으로 그 목적의 정당성 및 방법의 적절성이 인정되고, 임의적 취소제도로는 입법목적을 효과적으로 달성할 수 없고, 등록기준을 사정에 따라 달리 적용함으로써 등록제도가 유명무실하게 될 뿐만 아니라, 등록이 취소된 후 2년이 경과하면 다시 등록을 할 수 있음을 고려하면 피해최소성원칙에도 부합하며, 등록 취소로 인해 자동차대여업자가 더 이상 자동차대여업을 영위하지 못하는 등 손해를 입는다고 해도 등록제를 통하여 자동차대여업의 건전한 발전과 국민의 안전을 도모하고자 하는 공익에 비하면 침해되는 사익이 더 중대하다고 할 수는 없으므로 이 사건 법률조항은 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.
재판관 김종대의 반대의견
이 사건 법률조항은 법률요건에 있어서는 자동차대여업 등록기준에 대한 여객자동차운수사업법 제30조가 필요적 취소의 전제요건이 되는 등록요건을 포괄적으로 하위법령에 위임하여 포괄위임입법금지원칙에 위반되고, ‘부정한 방법’이라는 불확정적인 개념을 등록취소요건으로 삼
고 있으며, 법률효과에 있어서는 임의적 취소제도로도 부정한 등록의 방지라는 입법목적을 달성할 수 있고, 필요적 취소제도로는 등록 이후에 형성된 등록자 사업체의 사회경제적 가치를 전혀 고려하지 못하고, 이로 인해 고용자의 해고라는 또 다른 공익을 침해하므로 요건과 효과가 비례원칙에 어긋나 위헌이다.

## 심판대상조문

여객자동차운수사업법(2000. 12. 30. 법률 제6335호로 개정된 것) 제76조(면허취소 등) ① 건설교통부장관 또는 시·도지사(터미널사업 및 대통령령이 정하는 여객자동차운송사업의 경우에 한한다)는 여객자동차운수사업자가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 면허·등록·허가 또는 인가를 취소하거나, 6월 이내의 기간을 정하여 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나, 노선폐지·감차 등을 수반하는 사업계획의 변경을 명할 수 있다. 다만, 제4호 및 제6호의 경우에는 면허 또는 등록을 취소하여야 한다.
1.～3. 생략
4.부정한 방법으로 제5조·제29조 또는 제37조의 규정에 의한 여객자동차운송사업·자동차대여사업 또는 터미널사업의 면허(변경면허를 포함한다)를 받거나 등록을 한 때
5.～16. 생략
② 생략

## 참조조문

헌법 제15조
여객자동차운수사업법(2000. 12. 30. 법률 제6335호로 개정된 것) 제76조, 제29조
여객자동차운수사업법(2000. 12. 30. 법률 제6335호로 개정된 것) 제76조 제1항 단서 중 제4호의 자동차대여사업에 관한 부분

## 참조판례

99헌가11
2001헌바31
2003헌바35

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　주식회사 ○○
대표이사　김○희
대리인 변호사　신용국 외 1인
당해사건　대법원 2003두14956 여객자동차대여사업등록취소처분취소
【주 문】
여객자동차운수사업법(2000. 12. 30. 법률 제6335호로 개정된 것) 제76조 제1항 단서 제4호 중 자동차대여사업에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2001. 3. 30. 자동차대여업 등을 목적으로 하여 설립되어 2001. 5. 22. 등록차량을 100대로 하여 부산광역시장에게 자동차대여사업등록신청을 하고 같은 달 23. 그 등록을 받아 자동차대여사업을 경영하여 온 회사이다.
그런데 청구인은 자동차대여사업등록신청을 할 당시 자동차대여사업등록기준에 필요한 차량대수인 100대에 미달하자 청구외 이○규 및 이○한으로부터 그 소유의 사업용자동차 37대를 지입형식으로 소유권을 이전받아 자동차대여사업등록을 마쳤다. 그러자 부산광역시 동구청장은 2002. 3. 18. 청구인이 부정한 방법으로 자동차대여사업등록을 하고 명의이용금지규정을 위반하였음을 이유로 청구인의 위 자동차대여사업등록을 취소하는 처분을 하였다.
이에 청구인은 부산지방법원에 부산광역시 동구청장을 상대로 하여 위 자동차대여사업등록취소처분의 취소를 구하는 소송을 제기(부산지방법원 2002구합1565)하여 기각되자 이에 불복하여 항소하였고(부산고등법원 2003누1042) 동 법원이 이를 기각하자 대법원에 상고하였으며(대법원 2003두14956) 그 상고심 계속중 여객자동차운수사업법 제76조 제1항 단서 중 제4호 부분의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하여 위헌법률심판제청신청을 하였으며, 대법원은 2005. 9. 9. 위 상고를 기각함과 동시에 위헌법률심판제청신청을 기각하였다. 그래서 청구인은 2005. 9. 30. 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 여객자동차운수사업법(2000. 12. 30. 법률 제6335호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제76조 제1항 단서 중 제4호 전체에 대하여 위헌제청신청을 하고 이 사건 심판청구를 하고 있으나, 그 제4호 중에서도 제29조에 대한 부분 즉, 자동차대여사업에 관한 부분만이 당해사건과 관련이 있으므로, 이 사건의 심판대상을 법 제76조 제1항 단서 중 제4호의 자동차대여사업에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부에 한정하도록 한다.
심판대상조항과 관련규정의 내용은 다음과 같다.
법 제76조(면허취소 등) ① 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사(터미널사업 및 대통령령이 정하는 여객자동차운송사업의 경우에 한한다)는 여객자동차운수사업자가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 면허ㆍ등록ㆍ허가 또는 인가를 취소하거나, 6월 이내의 기간을 정하여 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나, 노선폐지ㆍ감차 등을 수반하는 사업계획의 변경을 명할 수 있다. 다만, 제4호 및 제6호의 경우에는 면허 또는 등록을 취소하여야 한다.
4.부정한 방법으로 제5조ㆍ제29조 또는 제37조의 규정에 의한 여객자동차운송사업ㆍ자동차대여사업 또는 터미널사업의 면허(변경면허를 포함한다)를 받거나 등록을 한 때
법 제29조(등록) ① 자동차대여사업을 경영하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 건설교통부장관에게 등록하여야 한다.
② 제1항의 규정에 의한 자동차대여사업의 등록에 관하여는 제7조의 규정을 준용한다.
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
임의적 취소 등의 제재수단으로도 지입제 경영의 근절이라는 입법목적을 충분히 달성할 수 있음에도 불구하고 이 사건 법률조항에 위반하기만 하면 해당 사업체의 규모, 전체차량 중 지입차량이 차지하는 비율, 지입의 경위 등 제반사정을 전혀 고려할 여지없이 필요적으로 등록을 취소하도록 규정하여 청구인의 직업의 자유 및 운수사업을 경영할 권리를 침해하고 있다.
나. 대법원의 위헌제청신청 기각결정 이유요지
법이 자동차대여사업을 경영하고자 하는 자에게 등록의무를 부과하고, 자동차대여사업등록을 함에 있어 일정한 기준을 둔 이유는 일정한 물적 시설을 갖춘 자에 한하여 자동차대여사업등록을 하도록 함으로써 자동차대여사업에
관한 질서를 확립하고, 안전운행의 확보, 운송서비스의 향상 등을 도모하려는 것이라 할 것이고, 그와 같은 자동차대여사업등록제도의 취지에 비추어 부정한 등록행위를 엄격하게 규제할 필요가 있는 점, 부정한 방법으로 등록한 자는 처음부터 등록의 요건을 갖추지 못하여 정상적인 방법으로 등록을 할 수 없었던 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항이 헌법상의 과잉금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.
다. 부산 동구청장의 의견
대법원의 기각결정 이유요지와 대체로 같다.
3. 판  단
가. 이 사건 법률조항은 부정한 방법으로 자동차대여사업의 등록을 한 경우 자동차대여사업의 등록을 말소하도록 규정함으로써 청구인의 직업선택의 자유를 제한하고 있다. 그런데 직업선택의 자유가 공익상의 이유로 제한될 수 있음은 물론이나, 이 경우 공익실현을 위하여 꼭 필요한 경우에 한하여 필요한 만큼만 제한되어야 한다는 비례의 원칙을 준수하여야 한다(헌재 2004. 7. 15. 2003헌바35등, 판례집 16-2상, 77, 90 참조).
한편 청구인은 이 사건 법률조항이 자신의 직업의 자유 및 운송사업을 경영할 권리를 침해하였다고 주장하고 있는데, 이 사건 법률조항의 내용상 직업선택의 자유 제한 여부 외에 별도로 ‘운송사업을 경영할 권리’ 제한 여부에 대하여 판단을 요하지 아니한다.
나. 법은 제29조, 제30조에서 일정한 차량대수, 영업소, 차고지 등 시설 및 장비를 갖춘 자에 한하여 자동차대여업등록을 허용하고 있는데, 이는 공공성이 강한 서비스를 국민에게 차질 없이 제공해 나갈 수 있는 능력을 갖춘 자에 한하여 자동차대여사업을 경영할 수 있도록 허용하여 자동차대여사업에 관한 질서를 확립하고, 안전운행의 확보, 운송서비스 향상 등을 도모하기 위해서이다.
그리고 이 사건 법률조항은 대여사업에 있어서 등록기준을 충족시키지 못함에도 부정한 방법으로 등록을 한 경우 그 등록을 반드시 취소하도록 규정함으로써 위와 같은 등록제를 무력화시키는 것을 금지함으로써 위 등록제도의 취지를 관철하고자 하는 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 부정한 방법으로 등록을 한 자에 대하여 자동차대여사업의 등록을 반드시 취소하도록 한다면 부정등록에 대해 강력한 억제가 가능할 것이므로 그 방법의 적정성 또한 인정된다.
다. 만약 부정한 방법으로 등록하는 경우를 방치한다면 기본적인 설비를 갖추지 못한 자동차대여사업체, 이른바 렌트카업체의 난립으로 인해 운송질서를 해치고 자동차를 임차하는 소비자 및 제3자에게도 위해를 끼칠 가능성이 높고 결국 이러한 위험은 소비자인 국민의 안전에 돌이킬 수 없는 손해를 가져오게 된다. 그리고 이에 대한 규제수단으로 이 사건 법률조항의 필요적 취소제도와 달리 임의적 취소제도를 채택하는 것은 등록제도의 입법목적을 효과적으로 달성할 수 없을 뿐만 아니라 결과적으로 등록기준을 사정에 따라 달리 적용함으로써 등록제도가 유명무실하게 되는 결과를 초래하여 등록제도의 근간이 흔들리게 된다. 아울러 행정청이 개별 사업자들의 구체적인 사정 예컨대, 해당 사업체의 규모, 기준미달의 비율, 기준충족의 가능성 등을 고려하여 등록취소 여부를 결정할 수 있게 한다면, 통일된 전국적인 기준이 마련되어 있지 않는 한 개별 사업자 간 형평성 시비, 인접한 행정구역에서는 보다 완화된 기준을 적용하는 지역으로의 위장 등록의 가능성 등이 발생할 수도 있다. 또한 법에서 등록이 취소된 경우 2년이 경과하면 다시 등록을 할 수 있도록 규정하여(법 제29조 제2항, 제7조 제5호) 등록취소처분의 효력을 제한하고 있으므로 자동차대여사업자의 직업의 자유에 대한 제한을 최소화하는 조치도 마련하고 있다.
따라서 등록기준 자체가 사업 진입에 있어서 충족하기 불가능한 장벽인 경우가 아닌 한 부정한 방법으로 등록을 행한 자에 대하여 필요적으로 등록을 취소하도록 한 이 사건 법률조항이 규정한 조치수단은 그 입법목적의 달성을 위하여 반드시 필요한 최소한의 것이다.
라. 이 사건 법률조항에 의하여 실현하고자 하는 공익은 등록제를 통하여 자동차대여사업의 건전한 발전과 국민의 안전을 도모하고자 하는 중대한 법익인 반면, 이 사건 법률조항으로 인하여 자동차대여사업자가 입는 피해는 더 이상 자동차대여사업을 영위하지 못하는 등의 손해를 입는다는 것에 불과하고, 더구나 이는 부정한 방법으로 등록을 한 자로서 처음부터 등록의 요건을 갖추지 못하여 등록을 할 수 없는 자에 대하여 무자격자의 등록을 사후적으로 박탈하는 것으로 사실상 무자격자의 원래의 법적 지위를 확인하는 조치에 지나지 않는 것이므로 헌법상 기본권에 의하여 보호받을 개인의 이익이 거의 없다. 한편 청구인은 이 사건 법률조항의 등록취소에 의하여 훼손되는 사익으로 대여사업자가 사업장을 폐쇄하는 결과 그에게 고용된 근로자들이 직장을 상실하는 불이익을 주장하나, 이는 이 사건 법률조항의 위헌 여부와 관련하여
형량할 법익요소에 해당되지 아니한다.
오히려 이와 달리 대여사업자가 등록기준을 충족시키지 못함에도 명의이용 행위 등 부정한 방법으로 등록을 하여 대여사업을 경영할 경우, 이는 경영의 부실화와 영세화를 초래하여 대여사업의 발전을 저해하고, 통상적인 안전점검 보험료의 납입 등을 회피할 경우에는 자동차대여서비스의 수준이 크게 저하될 뿐만 아니라, 국민의 안전이 위태로워지고 교통사고의 피해자가 보험미가입 등으로 손해를 배상받지 못할 상황이 초래될 우려가 있다.
그렇다면 이 사건 법률조항이 직업의 자유에 대한 제한을 통하여 실현하고자 하는 공익의 중함에 대하여 그 자유에 대한 제한의 정도는 지극히 경미하다고 할 것이므로 법익균형성도 충족된다.
그러므로 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
4. 결  론
따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않으므로 아래 5.와 같은 재판관 김종대의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 김종대의 반대의견
가. 판단대상의 확대
어느 법률조문의 위헌성을 검토하려는데 그 법률조항이 다른 법률조항을 전제로 인용하거나 체계적으로 밀접한 관련이 있어 내용의 일부로 삼고 있는 경우라면, 해당 법률조항의 완전한 의미는 인용되거나 전제되는 다른 법률조항까지 붙여와 살펴보아야 할 것이고, 이런 이유로 해당 법률조항 외에 인용 내지 전제되는 관련조항도 함께 위헌심사의 대상으로 삼아 이를 판단할 수 있어야 한다. 이 사건에서의 해당 법률조항도 인용 내지 전제되는 관련조항을 그 내용에 포함하고 있으므로, 본 조항의 위헌판단을 함에 있어서 판단대상을 관련조항에까지 확대해 이를 검토해 보지 않을 수 없다.
이 사건에서 위헌판단의 확대 범위를 정하기 위해서는 먼저 해당 법률조항의 전체적이고 형식적인 의미를 우선 확정할 필요가 있다. 심판대상 조항인 법 제76조 제1항 단서 제4호의 전체적ㆍ형식적 의미를 이 사건에서 필요로 하는 내용에 따라 차례대로 확정해 보면 "부정한 방법으로 제29조의 규정에 의한 자동차대여사업등록을 한 때에는 이를 취소하여야 한다."는 것이고, 이 본 조항은 법 제29조를 그 내용의 일부로 포함하고 있으며, 또 법 제29조는
"① 자동차대여사업을 경영하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시ㆍ도지사에게 등록하여야 한다." 라고 규정하고 있어, 위 법률의 체계상 그 등록기준을 정한 같은 법 제30조를 그 내용상 전제하고 있다. 따라서 제대로 본 조항의 위헌판단을 하자면 본 조항에다가 본 조항이 그 전제로 인용하거나 체계적으로 밀접한 관련성으로 인해 그 내용의 일부로 삼고 있는 법 제29조와 법 제30조를 함께 판단할 수밖에 없다 할 것이다. (청구인은 2006. 11. 14.자 헌법소원심판청구이유보충서에서 명시적으로 제30조도 포괄위임금지에 위반한 위헌조항이란 주장을 하고 있다. 그러나 제29조는 위헌판단과는 무관하므로 동 조문에 대한 검토는 생략한다.)
이상을 종합해 법 제30조의 내용까지 포함된 법 제76조로 제1항 단서 제4호의 내용을 확정하면 아래와 같다.
"자동차대여사업을 경영하고자 하는 자는 건설교통부장관에게 자동차대수, 보유차고면적, 영업소, 기타 필요한 사항에 관한 건설교통부령이 정하는 등록기준에 맞춰 등록하여야 하는데, 부정한 방법으로 위의 등록을 한 때에는 그 등록을 취소하여야 한다."
이 사건에서 청구인은 운수사업등록을 할 때 건설교통부령이 정한 등록대수 100대를 등록함에 있어 37대에 관해 타인명의를 이용한 부정한 방법으로 등록했기 때문에 관할관청에서는 필요적으로 그 등록을 취소한 것이다.
나. 기본권 제한방법에 관한 입법형식의 검토
청구인이 문제 삼고 있는 이 법을 포함해, 입법에 의한 국민의 기본권 제한 방법은 4가지 유형으로 나눠볼 수 있다.
첫째, 확정요건에 확정효과를 주는 입법형식이다. 예컨대 운수업자가 파산선고를 받으면 필요적으로 면허가 취소된다는 조항처럼, 요건과 효과가 모두 확정적으로 법률에서 정해져 있다(법 제76조 제1항 단서 제4호).
둘째, 확정요건에 불확정효과의 입법형식이다. 예컨대 운수업자가 명의이용금지를 위반하면 그 등록을 취소할 수 있다는 조항이다(법 제76조 제1항 제8호이다. 참고로 이 조항은 처음에는 그 효과에 관해 필요적 등록취소로 했었다. 그러나 헌법재판소의 2000. 6. 1. 99헌가11등 결정(판례집 12-1, 575)에 의해 그 효과를 필요적 취소로 한 것은 피해최소성의 원칙과 법익균형성의 원칙에 어긋나 위헌이란 선언을 받았다).
셋째, 불확정요건에 확정효과를 부여하는 경우이다. 예컨대 부정한 방법으로 부령이 정한 기준에 미달하면 등록을 취소하여야 한다는 이 건과 같은 입
법형식이다. 부령이 정한 기준이 무엇인지는 부령을 보아야 알게 되고 부정한 방법이 무엇인지는 해석을 통해 확정되므로 적어도 법률상으로 확정요건이 아님은 분명하다.
넷째, 불확정요건에 불확정효과를 부여하는 입법형식이다. 예컨대 건설교통부장관이 발한 개선명령을 위반하면 등록을 취소할 수 있다와 같은 입법형식이다(법 제76조 제1항 제10호).
위 4가지 입법형식 중 우선 둘째와 넷째의 입법형식에는 별 문제가 없다. 법률이 요건을 확정적으로 정하건 불확정적으로 정하건 기본권 제한의 효과를 불확정적으로만 정하면, 위헌 심사와 관련해 그 법률조항은 직접성을 갖지 못하게 되고, 따라서 법률에 대해 직접 위헌심판청구는 할 수가 없지만 행정청의 처분을 기다려서 그 처분의 위법 여부(즉 재량권 일탈이나 남용 여부)를 행정소송을 통해 판단 받을 수가 있고, 그 방법을 통해, 침해된 기본권을 구제 받을 수 있기 때문이다.
그러나 효과를 확정적인 기본권 제한으로 법률이 정해버리는 첫째 및 셋째의 입법 형식은 기본권 보장과 관련해 지극히 신중히 선택해야 한다. 왜냐하면 이 경우에는 일정요건만 충족되면 법 집행기관이 법률에 따라 당연히(재량의 여지없이) 기본권의 제한을 해야 하고, 그 처분이 부당하다하여 법원에 제소를 한다해도 법원조차 법률자체가 위헌이 아닌 이상 원칙적으로 이에 따라야 하기 때문이다.
다만 첫째의 경우에는 법률 스스로 요건을 확정해 두었기 때문에 그 효과를 확정적으로 정해 법 집행기관에 맡겨 두더라도 기본권침해의 사각 지대가 만들어 지지는 않는다. 그러나 셋째의 경우처럼 그 요건은 하위규범에다 위임해 놓으면서 효과만 법률로써 확정해 놓으면, 하위규범을 제정하는 법 집행기관이 임의로 그 요건을 재량껏 정해 놓고 필요에 따라 자의적으로 이를 개정, 변경해가면서 국회가 법률로써 확정해 둔 효과만 따먹는 탈법적 행정이 초래될 수 있고, 이리되면 재산권 등 기본권 보장의 사각지대가 생겨나게 되어 결국 법치행정의 취지가 몰각되게 된다.
그렇기 때문에 셋째와 같은 입법형식은, 특히 기본권의 중대한 제한을 확정적 효력으로 정할 때에는, 위헌가능성이 커 가능한 한 자제되어야 한다. 만약 입법자가 이같은 기본권 제한효과를 직접 확정하고자 할 필요가 있을 때에는 법치주의의 원칙상 입법자 스스로 효과에 상응한 요건의 대강만이라도 법률로써 확정해 두어야 하고 반대로 입법자가 불확정 요건으로 기본권을 제한해
야 할 불가피한 입법상의 필요가 있는 경우라면 거기에 맞춰 효과도 융통성 있는 불확정적 효과를 부여해야지, 입법자가 기본권 제한의 효과만 확정해두고 그 요건의 확정은 법 집행기관에 맡겨둬 버리면 법 집행기관의 자의적 요건확정에 의한 기본권침해의 문제가 반드시 생겨나게 되는 것이다.
청구인이 주장하는 이 사건 법률조항의 위헌되는 이유도 결국 임의적 취소로(불확정적으로) 해도 될 것을 필요적 취소로(확정적으로) 정해 놓음으로써 국민의 기본권을 과다하게 침해하여 비례의 원칙, 과잉금지원칙을 위반해 위헌이라 하고 있는 것이다. 그러므로 이하에서는 셋째와 같은 입법형식으로 제정된 이 사건 법률조항의 위헌성을 조목조목 따져보기로 한다.
다. 법률요건 설정에 있어서의 위헌성
입법자가 법률효과를 확정적 기본권 제한으로(필요적 취소로) 확정하려면 스스로 그 요건의 대강을 법률로써 정해 두는 것이 법치주의의 원칙상 합당한데, 이 사건의 경우 요건규정이 과연 그 대강을 확정하고 있는 것인지 아니면 그 요건 설정이 불확정하여 위헌성이 없는지 여부를 검토해 본다.
(1) 법 제30조의 등록요건 위임과 포괄위임금지의 원칙에 관하여
헌법 제75조는 위임입법의 근거조문임과 동시에 그 범위와 한계를 제시하고 있는바, 동조에서의 "법률에서 구체적인 범위를 정하여 위임받은"이란 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 99; 헌재 1999. 1. 28. 97헌바90, 판례집 11-1, 19, 28-29 등 참조).
이 사건에서 법 제30조는 "자동차대여사업의 등록기준이 되는 자동차대수ㆍ보유차고면적ㆍ영업소 기타 필요한 사항은 건설교통부령으로 정한다."고 하여 등록기준을 건설교통부령에 위임하고 있다. 언뜻 보면 자동차대수, 보유차고면적, 영업소의 3개 항목을 정해 위임했다 할지 모른다. 그러나 위 세 가지 항목은 자동차대여사업에서는 굳이 그 같은 위임이 없다하더라도 정해져야 할 너무나 당연한 항목이고 일반적인 사항이라서 아무런 구체성이 없다. 구체적인 범위를 정하여 위임하고자 한다면 등록에 필요한 등록대수의 대강, 보유차고의 대강, 영업소의 대강 정도는 정하여 위임해야한다. 이 사건에서 당해사건에 적용될 건설교통부령 시행 당시에는 등록차량대수를 최소 100대라 했다가 현행 건설교통부령에서는 그 절반에 불과한 50대로 줄여버린 것도 이 사건 법률조항이 최소한의 구체적인 범위도 정하지 않고 위임했기 때문에
문제가 생겨난 단적인 예라 할 것이다. 게다가 기타 필요한 사항이라 하여 위임항목을 열어둔 것도 포괄위임의 가능성을 높이고 있다.
여객자동차운수사업의 등록기준은 직업의 자유에 대한 제한이어서 그 등록기준을 하위법령에 위임함에는 급부행정에서와는 달리 그 요건을 엄격히 해야 하고, 더구나 이 사건과 같이 등록요건에 어긋난 등록을 한 경우에는 필요적으로 그 등록을 취소토록 하여 중대한 재산권침해를 초래할 수 있는 제한 입법의 경우에는 더더욱 그 위임을 엄격하게 해야 한다. 따라서 이러한 필요적 취소의 전제요건이 되는 기본적 등록대수에 대한 등록요건을 하위법에 위임할 경우라면, 그 대수는 당사자에게 아주 중요한 사항이므로, 최소한 그 등록대수의 대강 특히 그 하한정도는 법률로 정해놓고 나머지 범위를 건설교통부령에 위임해 시의적절한 운수행정이 이루어지도록 해야지 아무런 대수의 제한 없이 등록대수를 포괄적으로 하위법령에다 위임할 수는 없다 할 것이다. (그럼에도 불구하고 요건을 이같이 포괄위임식으로 하위법령에 위임해 놓을 수밖에 없었다면 그 효과를 임의적 취소로 해야지 이를 필요적 취소로 확정해버리는 것은 결국 항상 비례의 원칙을 위반하게 될 우려를 안고 있는 것이다.)
(2) "부정한 방법"이란 불확정요건과 관련하여
부정한 방법이란 불확정개념의 용어로서 무엇이 과연 부정한 방법인지를 법률에서 구체적으로 언급하고 있지 않다. 물론 합리적 해석으로 그 개념을 구체화 할 수 있기 때문에 이같은 불확정개념의 요건을 쓴다고 해서 위헌이라 할 수는 없다. 그러나 효과를 필요적 등록취소로 정해 놓으면서 이러한 불확정개념의 등록요건을 쓰면 그 조항은 비례성원칙 위반의 판단을 함에 있어서 위헌적이라고 해석될 가능성이 증대되게 된다.
명의대여란 부정한 방법은 과연 어떠한 질의 부정한 방법인지, 그 부정한 질의 정도에 따라 어떠한 효과를 정해 두어야 비례에 맞는 것인지에 대한 아무런 기준을 설정함이 없이 그냥 부정한 방법이면 그 질의 고하를 가려 보지 않고 필요적 취소로 나가는 것은 비례의 원칙에 어긋난다는 것이다. 일찍이 우리 헌법재판소는 이 건에서와 같은 질의 부정한 방법인 타인명의를 빌린 경우에 있어서 그 등록을 필요적으로 취소토록 한 위 같은 법 제76조 제1항 단서 제8호에 관해 위헌을 선언한 바가 있음은 이미 앞에서 언급했다. 물론 그 사건은 등록 후 명의이용을 한 것으로 이 건처럼 등록 시에 명의이용을 한 것은 아니나 회사가 존속 중에 부정한 등록대수를 만든 경우나 등록 시에 부
정하게 등록한 것이거나 명의이용을 동질의 부정한 방법으로 본 점에서는 양자 간에 큰 질적 차이가 있는 것이 아니다.
다음으로 위 법률조항은 부정의 질에 관해서도 불확정적일 뿐아니라 부정의 양에 관해서도 규정한 바가 없다. 이 건에서의 부정의 양은 등록대수 100대 중 37대인데, 앞에서 본 바와 같이 청구인의 등록 당시에는 필요적 등록대수가 100대라서 37대의 부정등록을 해야 했겠지만 지금은 필요적 등록대수가 50대에 지나지 않기 때문에(현행 건설교통부령에서 그렇게 낮췄다) 63대만으로도 사업등록을 할 수 있는 상황으로 바뀌었다. 그래서 지금 같으면 청구인이 굳이 부정한 방법을 쓰지 않았을 것이고 그 때의 그 부정한 방법의 양은 이제 등록에 관해서는 별로 의미가 없는 양이 되었다. 심지어 부정의 양에 대해 법률이 아무런 정한 바가 없으면 등록 당시에 단 1대만 부정방법으로 등록하면 필요적으로 그 등록을 취소해야 한다는 과잉대응의 결과를 초래하고 마는 것이다.
이상과 같이 부정의 양과 질에 대해 아무런 제한을 두고 있지 않고 있으면서도 그 효과를 필요적 취소로 규정한 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위반되었다고 할 가능성이 증대된 것이다.
(3) 결국 "부정한 방법"이란 추상적 개념의 불확정요건과 자의적ㆍ임의적으로 하위법령에 위임해 정한 등록기준으로써 등록취소요건을 삼아 필요적 등록취소를 하도록 하는 위 법률조항은 요건과 효과 간 비례와 균형에 맞지 않게 되어 과도하게 국민의 기본권을 침해하고 있다할 것이다.
라. 법률효과 설정에 있어서의 위헌성
국민의 기본권에 대한 중대한 제한을 확정적으로 초래하는 법률효과를 내는 법률요건의 설정을 불확정하게 하면 위헌이 될 수 있다는 점은 앞서 본 바와 같다. 그러면 이번에는 요건을 입법기술상 부득이하다하여 불확정적으로 해야 한다고 양해할 때 과연 그에 대한 법률효과를 필요적 등록취소로 한 것에 위헌성은 없는지를 살펴보기로 한다.
(1) 피해의 최소성
부정한 방법으로 건설교통부령이 정하는 기준을 위반하여 등록하는 것을 방지하기 위하여 그에 대한 행정적 제재를 특별히 강화할 필요가 있었다 하더라도 이것은 임의적 취소로도 충분히 그 목적달성이 가능하다. 임의적 취소제도를 도입할 경우 입법목적의 효과적 달성이 어렵고 등록제도를 유명무실하게 한다는 것은 지나친 비약이고 실제 그러하다는 근거는 어디에서도 찾아
보기 힘들다. 또한 전국적인 기준이 마련되어 있지 않아 개별 사업자 간 형평성 시비나 지역 간 불균형의 우려가 있다는 점도 기우에 지나지 않는다. 만약 이러한 논리라면 임의적 취소를 규정하고 있는 모든 면허등록 관련규정은 모두 동일한 문제점을 가지는 것이 되어, 임의적 취소제도 자체를 문제 삼아야 한다. 이러한 문제점은 행정당국 내부의 행정처분 기준을 통일함으로써 해결해야할 문제이지, 필요적 취소제도를 통하여 해결할 문제는 아니다.
이 사건 법률조항에 의하여 등록이 취소될 경우 2년이 경과하면 다시 등록할 수 있다는 것도 피해 최소성을 인정하기 위한 논거로는 충분하지 않다. 등록취소일로부터 2년간 사업장을 폐쇄하게 되면 사업장의 인적ㆍ물적 시설은 와해되고 노후될 것은 자명하여 사실상 사업종료를 강요당할 것이기 때문이다. 그리고 부정한 방법으로 등록한 차량이 단 한 대라도 있다면 사업등록 전체를 취소하도록 함으로써 등록자에게 가혹하게 되고, 또 경우에 따라서는 면허취소가 가혹한 것이 분명한 경우 행정당국으로서도 달리 선택할 수 있는 제재수단이 없어 오히려 부정을 보고도 묵인해 버릴 가능성이 있어 행정에 대한 국민의 불신을 초래할 가능성마저 크다 할 것이다.
(2) 법익의 균형성
부정한 방법으로 등록한 자의 등록을 말소하는 것이 무자격자의 원래의 법적 지위를 확인하는 조치에 지나지 않는다는 것도 등록 이후에 형성된 등록자 사업체의 사회경제적 가치를 애써 무시하는 것이고, 이미 형성된 사업장의 폐쇄가 가져오는 불이익은 그 하자가 등록 전후라는 시간적 선후의 차이만으로 달리 취급할 결정적인 사정이 되지 못한다. 또한 사업장의 폐쇄로 고용된 근로자들의 직장이 상실되는 위험은 단지 청구인의 사익만을 침해하는 것이 아니라 수많은 고용자의 해고라는 또 다른 중요한 공익을 침해하게 된다. 더욱이 부정한 방법으로 자동차대여사업의 등록을 한 행위를 근절시킬 필요가 있다하더라도 이를 필요적 취소라는 특단의 조치를 사용하여야 할 정도로 급박한 사정이나 중대한 위험이 있다고 볼 수도 없다.
(3) 효과 설정의 위헌성
그렇다면 임의적 취소제도로도 철저한 단속과 엄격한 법집행 등의 운용을 통하여 얼마든지 부정한 등록의 방지라는 입법목적을 달성할 수 있다 할 것이고, 또한 이처럼 임의적 취소제도를 통하여 행정당국이나 법원의 재판과정에서 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려하여 공익침해의 정도에 상응하는 제재조치를 선택할 수 있는 재량의 여지를 부여하는 것이 법익형량의 요
청에도 충실하다 할 것인데, 이러한 사정을 무시하고 행정편의주의적 발상을 그대로 받아들여 필요적 취소를 규정한 이 사건 법률조항은 피해최소성의 원칙 및 법익균형성의 원칙에 위반된다 할 것이다.
마. 결 어
이상에서 우리는 입법자가 불확정 요건에 대하여, 확정효를 주는 형식의 입법을 하는 것은, 특히 국민의 기본권에 대해 중대한 침해를 주는 효력을 확정적으로 정하는 것은 그 입법형식이 잘못된 것이라고 보았다. 불확정한 요건의 확정을 입법자 스스로 법 집행자에 맡겨두고 효과만 확정적으로 직접 규율한다는 것은 결국 인권 침해의 사각지대만 만들어 놓고 말기 때문이다.
이 사건으로 돌아와 보건대, 법 집행자가 자의적으로 확정한 등록취소 요건상 조그만 흠결만 있어도 입법자가 스스로 나서 그 효과를 필요적 등록취소로 확정해 주는 것은, 입법자가 애초에 예정한 입법취지, 즉 등록에 관해 중대한 요건을 위반한 경우에는 법 집행자에게 재량을 주어 맡겨놓지 않고 입법자 스스로 등록을 취소하겠다는 취지는 몰각되고, 등록취소라는 국민의 기본권에 중대한 영향을 주는 처분을 법 집행자의 임의적 재량에 맡겨버리는 결과를 초래하고 만다. 결국 입법자가 중대한 기본권 제한 효과인 필요적 등록취소를 선택할 때에는 그 요건의 대강도 반드시 입법자 스스로 법률로써 규정해 두어야 하고 이렇게 함으로써만 법 집행자의 자의적 처분으로부터 국민의 기본권을 보장해 주고 법치주의를 실현할 수 있는 것이다. 따라서 여객자동차운수사업법 제76조 제1항 단서 제4호는 그 전제요건으로 인용되는 법 제30조가 포괄위임금지의 원칙에 위반하여 불확정적이고 또 다른 요건인 "부정한 방법" 역시 불확정개념인바, 이같은 그 불확정적 요건에 대해 효과를 임의적 등록취소로 하지 않고 필요적 등록취소로 규정한 것은 요건과 효과가 비례의 원칙에 어긋나므로 결국 위 조항은 전체적으로 위헌이라 판단된다.

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