# 민사소송법 제118조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

헌재 2002. 5. 30. 2001헌바28
1.법원의 위헌제청 기각결정의 대상이 되지 아니한 규정에 대하여 한 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원이 적법한지 여부(소극)
2.민사소송법상의 소송상 구조의 객관적 범위가 자력이 부족한 자의 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1.헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법원이 위헌여부심판의 제청신청을 각하 또는 기각한 경우에만 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 심판청구를 할 수 있는 것이므로, 법원의 위헌제청신청기각결정의 대상이 되지 아니한 규정에 대하여 헌법소원심판청구를 추가한 경우 그 부분에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하여 부적법하다
2.구조결정을 받은 피구조자가 본안소송에서 패소하여 소송비용의 부담재판을 받은 경우에는 유예받은 비용을 지급하여야 하는바, 이로 인해 자력이 부족한 자의 재판을 받을 권리가 실질적으로 보장되지 않는 결과가 초래되는 것은 아닌지 의문이 있을 수 있으나, 만약 자력이 부족하여 소송구조를 받은 자에 대하여 소송에서 패소하는 경우에도 일체의 소송비용을 부담하지 않도록 하고 국가에서 이를 부담한다면, 자력이 부족한 자는 본안소송에서의 승패에 대한 부담이 없으므로 언제든지 소송을 제기할 수 있게 되는 결과를 가져오게 되어 자력이 부족한 자에 의한 남소를 초래할 우려가 있을 뿐만 아니라 일반국민이 납부하는 세금인 국고로 자력이 없는 자의 재판을 받을 권리를 자력이 있는 자에 비하여 오히려 지나치게 보장하게 되어 불공평하다 하지 않을 수 없다. 이렇게 볼 때 민사소송법 제119조 제1항에서 규정하고 있는 소송상 구조의 범위가 자력이 부족
한 자의 법원에의 접근을 방해하여 평등하게 재판을 받을 권리를 침해하였다거나 재판을 받을 권리를 실효적, 실질적으로 보장하지 못하고 단지 명목적인 권리가 될 정도로 입법재량을 현저히 불합리하게 또는 자의적으로 행사하였다고 인정하기는 어렵다.

## 심판대상조문

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 전의 것) 제118조(구조의 요건)①법원은 소송비용을 지출할 자력이 부족한 자의 신청에 의하여 각심에서 소송상의 구조를 할 수 있다. 다만, 패소할 것이 명백한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 생략
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 전의 것) 제119조(구조의 객관적 범위)①소송과 강제집행에 대한 소송상의 구조는 다음과 같다.
1. 재판비용의 납입유예
2. 변호사 및 집행관의 보수와 체당금의 지급유예
3. 소송비용의 담보면제
②제1항 제2호의 경우에 변호사나 집행관이 보수를 받지 못하는 때에는 국고에서 상당한 금액을 지급한다.
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 전의 것) 제122조(유예비용의 추심)①소송상의 구조를 받은 자에게 납입을 유예한 비용은 그 부담의 재판을 받은 상대방으로부터 직접 추심을 할 수 있다.
②제1항의 경우에는 변호사 또는 집행관은 소송상의 구조를 받은 자의 채무명의에 의하여 보수와 체당금에 관한 비용액의 확정결정신청과 강제집행을 할 수 있다.
③변호사 또는 집행관은 보수와 체당금에 대하여 당사자를 대위하여 제103조 또는 제104조의 결정신청을 할 수 있다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제27조, 제34조 제1항, 제37조 제2항
헌법재판소법 제68조 제2항
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 전의 것) 제118조 제1항, 제119조, 제122조

## 참조판례

96헌바12
2000헌바13
97헌가10

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　정○명
국선대리인 변호사　이상국
당해사건　서울지방법원 2000카기14051 소송구조
【주 문】
1.민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 전의 것) 제118조 제1항 단서, 제119조 제2항 및 제122조에 대한 심판청구를 각하한다.
2.위 민사소송법 제118조 제1항 본문 및 제119조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 서울 영등포구청장과 동구청 노점단속반원인 김○동을 상대로 손해배상의 지급을 구하는 소송을 서울지방법원 남부지원에 제기하고 위 소송계속 중 수개의 확인청구를 추가하였는데, 위 법원이 2000. 5. 16. 손해배상청구에 대해서는 기각판결을, 나머지 확인의 소에 대해서는 각하판결을 선고하자 청구인은 이 판결에 불복하여 서울지방법원에 항소(2000나52744, 52751)를 제기하였다. 청구인은 항소심 계속 중에 민사소송법 제118조 소정의 소송구조신청(2000카기14051)을 하고, 그 신청 절차 계속 중에 민사소송법 제118조 제1항, 제119조 제1항, 제122조에 대한 위헌여부심판의 제청신청(2000카기14053)을 하였다. 위 법원이 청구인의 소송구조신청에 대하여 2001. 1. 19. ‘재판비용의 납입유예’에 한하여 소송상의 구조를 부여한다는 내용의 결정을 한 후 같은 해 4. 10. 위 위헌제청신청을 기각하자 청구인은 같은 해 4. 28. 민사소송법 제118조 제1항, 제119조 및 제122조의 위헌확인을 구하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 민사소송법 (2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 전의 것. 이하 "법"이라 한다) 제118조 제1항, 제119조 및 제122조의 위헌 여부이고, 위 법률조항들의 구체적 내용은 다음과 같다.
법 제118조(구조의 요건)①법원은 소송비용을 지출할 자력이 부족한 자의 신청에 의하여 각심에서 소송상의 구조를 할 수 있다. 다만, 패소할 것이 명백한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 생략
법 제119조(구조의 객관적 범위)①소송과 강제집행에 대한 소송상의 구조는 다음과 같다.
1. 재판비용의 납입유예
2. 변호사 및 집행관의 보수와 체당금의 지급유예
3. 소송비용의 담보면제
②제1항 제2호의 경우에 변호사나 집행관이 보수를 받지 못하는 때에는 국고에서 상당한 금액을 지급한다.
법 제122조(유예비용의 추심)①소송상의 구조를 받은 자에게 납입을 유예한 비용은 그 부담의 재판을 받은 상대방으로부터 직접 추심할 수 있다.
②제1항의 경우에는 변호사 또는 집행관은 소송상의 구조를 받은 자의 채무명의에 의하여 보수와 체당금에 관한 비용액의 확정결정신청과 강제집행을 할 수 있다.
③변호사 또는 집행관은 보수와 체당금에 대하여 당사자를 대위하여 제103조 또는 제104조의 결정신청을 할 수 있다.
2. 청구인의 주장 및 법원의 위헌제청신청 기각이유
가. 청구인의 주장
(1)법 제118조에서 소송구조 제도를 규정하고 있는바, 진정한 소송구조란 자력이 없는 당사자가 무료로 소송을 할 수 있도록 지원해주는 것이어야 함에도 제118조 제1항 본문 및 제119조 제1항에서는 소송구조에 의해 재판비용납입유예, 변호사 등 보수와 체당금 지급유예, 소송비용담보면제 등만을 인정하고 있어 결국 소송비용을 낼 자력이 없다고 판정한 당사자에게 나중에 이를 갚으라고 요구하는 것이므로 이는 자력이 없는 자의 재판을 받을 권리(헌법 제27조), 평등권(헌법 제11조), 인간으로서의 존엄과 가치(헌법 제10조) 등을 침해하는 것이다.
(2)또한, 법 제119조 제2항에서 변호사나 집행관이 보수를 받지 못하는 경우에는 국고에서 지급한다고 규정하면서, 소송구조를 받고자 하는 자에게 국고에서 소송비용을 지급해주지 않는 것은 평등권을 침해한 것이다.
(3)법 제118조 제1항 단서에서 ‘패소할 것이 명백한 경우’를 소송구조에서 제외하고 있으나, 소송의 승패란 확정판결 전에는 예단할 수 없는 것이며 무자력자임이 인정되면 아무런 조건없이 소송구조를 인정해주어야 함에도 패소할 것이 명백하다 하여 소송구조를 하지 않는 것은 재판청구권, 평등권 등의
기본권을 침해한다.
(4)법 제122조 제1항은 소송구조를 받은 자가 승소한 경우만을 전제로 한 규정이며, 소송구조를 받은 자가 패소한 경우에는 유예받은 비용을 전부 지급하여야 하는데, 자력이 부족하여 소송구조를 받았으나 패소한 자에 대해 소송비용뿐만 아니라 상대방 변호사비용까지 지급하도록 하는 것은 자력이 없는 자에 대하여 재판청구권을 박탈하는 것이며, 소송구조를 받은 자가 패소한 경우에도 소송비용이나 최소한 상대방 변호사비용만이라도 면제하는 규정이 있어야 평등의 원칙에 반하지 않는다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
(1)법 제119조 제1항은 소송구조의 범위에 관한 규정으로서 그 위헌 여부에 따라 소송상 구조 여부를 결정하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 것이 아니고, 법 제122조는 소송상 구조 여부를 결정하는 단계에서 적용될 법률이 아니므로 법 제119조 제1항, 제122조에 대한 신청은 재판의 전제성을 결여한다.
(2)법 제118조의 소송구조는 국가가 자력이 부족한 국민의 재판받을 권리를 보장하기 위하여 설정한 것으로서, 그 구조의 요건을 어떻게 할 것인가는 입법정책에 속하는 것이고 소송구조 제도의 남용을 방지하기 위하여 소송비용을 지출할 자력이 부족하다는 것 이외에 일정한 요건을 설정할 수 있으며, 소송의 종료 이전에 소송구조를 신청한 당사자가 패소할 것이 명백한지 여부를 판단할 수 있으므로 ‘패소할 것이 명백한 경우’를 소송구조의 대상에서 제외하더라도 무자력자의 재판청구권 등 기본권의 본질을 침해하는 것은 아니다.
3. 판　단
가. 적법요건에 대한 판단
(1)헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법원이 위헌여부심판의 제청신청을 각하 또는 기각한 경우에만 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 심판청구를 할 수 있는 것이므로, 법원의 위헌제청신청기각결정의 대상이 되지 아니한 규정에 대하여 헌법소원심판청구를 추가한 경우 그 부분에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하여 부적법하다(헌재 1997. 11. 27. 96헌바12, 판례집 9-2, 607, 618; 헌재 2001. 9. 27. 2000헌바13, 판례집 13-2, 316, 320 참조).
그런데, 이 사건의 경우 법 제119조 제2항에 대하여 청구인은 당해사건의 법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각 또는 각
하 결정도 없었으므로 이 부분 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이다.
(2)헌법재판소법 제68조 제2항에 정한 헌법소원심판청구사건에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항), 이 경우 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1998. 2. 27. 97헌가10등 판례집 10-1, 15, 25-26 등 참조).
법 제118조 제1항 단서는 ‘패소할 것이 명백한 경우’를 소송구조의 대상에서 제외하고 있는 조항으로서 이에 해당된다고 판단될 경우 법원은 소송구조신청을 기각하게 된다. 그러나, 이 사건의 당해사건인 2000카기14051에서 서울지방법원은 법 제118조 제1항 단서를 적용하여 소송구조신청을 기각하는 대신 제118조 제1항 본문을 적용하여 ‘재판비용의 납입유예’에 한하여 소송상의 구조를 부여한다는 내용의 결정을 하였다. 따라서, 법 제118조 제1항 단서는 법원이 소송구조신청 인용시 어느 범위까지 구조를 인정해줄 것인지 여부에 관한 당해사건의 판단에 직접 적용되는 것이 아니므로 재판의 전제성이 없다.
한편, 법 제122조는 소송상의 구조를 받은 자의 상대방이 패소하여 소송비용을 부담하는 경우 상대방으로부터의 소송비용추심에 관한 규정으로서, 역시 청구인에 대하여 어느 범위까지 소송상 구조를 인정할 것인지에 관한 당해사건의 판단에 직접 적용되는 것이 아니므로 재판의 전제성이 없다.
따라서, 법 제118조 제1항 단서, 제119조 제2항 및 제122조에 대한 심판청구는 부적법하다고 할 것이다.
나. 본안에 대한 판단
법 제118조 제1항 본문 및 제119조 제1항의 위헌 여부에 대해 본다.
(1) 소송상 구조 제도의 취지
헌법 제27조에서는 ‘모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다’고 규정하고 있는바, 국민의 헌법상의 기본권과 법률상의 권리는 이와 같은 재판청구권의 행사를 통하여 법원의 재판절차에서 관철된다고 할 수 있다. 그런데 실제 재판청구권을 행사하는 데에는 사법서비스를 제공받는 대가로서 일정한 소송비용의 부담이 따르며, 특히 민
사소송의 경우 소송물가액에 따른 인지대, 송달비용, 증거조사비용 등 적지 않은 소송비용을 부담하여야 하므로 소송비용을 부담할 자력이 없는 자가 소송비용의 모든 부담을 져야 한다면 형식적으로는 재판청구권이 보장되어 있어도 사실상으로는 권리구제의 길이 닫히게 될 우려가 있다. 그리하여 소송비용을 지출할만한 여력이 없는 자에게도 민사소송에서 기회균등을 보장하려는 사회정책적인 제도로서 소송상의 구제제도를 두게 되었다. 따라서, 소송상 구조 제도는 직접적으로는 헌법 제27조에서 규정하는 재판청구권을 실질적으로 보장하고, 간접적으로는 헌법 제34조에서 규정하는 인간다운 생활을 할 권리 및 생활능력이 없는 국민에게 법률이 정하는 바에 따르는 국가의 보호를 받을 권리를 보장해 주는 수단이라고 할 수 있다. 그렇다면 소송비용을 지출할 자력이 부족한 자에게 소송상의 구조를 할 수 있도록 규정하고 있는 법 제118조 제1항 본문은 청구인의 기본권을 제한하거나 침해하는 것이 아니라 오히려 실질적으로 보장하기 위한 것이라고 할 것이다.
그런데, 이와 같이 민사소송에서 자력이 부족한 자의 재판을 받을 권리를 보장하기 위하여 소송상 구조 제도를 두면서, 법 제119조 제1항이 소송상 구조의 내용으로 일체의 소송비용을 면제하도록 하는 것이 아니라 재판비용 및 변호사, 집달관의 보수 등에 대한 납입, 지급유예 등을 규정하고 있는 것만으로는 그 구조의 범위가 협소하여 자력이 부족한 자의 사실상 법원에의 접근을 방해함으로써 재판을 받을 권리 등의 기본권을 침해하는 것은 아닌지 여부가 문제된다.
(2) 재판을 받을 권리의 침해 여부
헌법 제27조의 재판을 받을 권리는 어떤 경우에도 제한될 수 없는 절대적 권리는 아니므로 헌법이 제37조 제2항에 정한 요건하에 법률로 제한될 수 있으며, 이러한 재판청구권과 관계되는 소송법상 제도에 대해 입법자는 원칙적으로 광범위한 입법형성권을 가진다고 할 것이다. 따라서 입법자에 의한 구체적인 소송구조 제도의 형성이 헌법상 보장된 기본권인 재판청구권의 본질적 내용을 침해하거나 재판청구권을 형해화할 정도로 입법재량을 현저히 불합리하게 또는 자의적으로 행사하였다고 인정되지 않는 한 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
(가)원래 소송상의 구조는 자력이 부족한 자에게도 소송수행을 가능하게 하려는 제도이기는 하지만 국가재정의 제약이 있기 때문에 구조에 의한 보호의 범위에도 제한이 있는 것은 부득이 하다고 할 수 있다.
자력이 부족한 자가 소송구조결정을 받으면(이하 "피구조자"라 한다) 소장, 상소장, 답변서 기타의 소송서류에 인지를 첨용할 필요가 없고, 소송수행을 위한 송달비용, 공고비용, 증인ㆍ감정인에 대한 여비, 일당, 감정료 등의 증거조사비용, 검증을 위한 비용 등의 납입이 유예되고, 피구조자에 대한 당사자본인신문의 경우도 비용의 납입이 유예되어 여비, 일당, 숙박료는 국고에서 체당지급하게 된다. 피구조자는 구조의 효력발생시에 소급하여 이미 예납한 재판비용의 반환을 받을 수 있다. 그리고, 피구조자가 본안소송에서 승소한 경우에는 국가가 상대방 당사자에 대해 직접 추심권을 가지며, 변호사나 집행관에게도 추심권이 인정되므로 이와 같이 재판비용의 납입유예나 변호사ㆍ집행관의 보수나 체당금의 지급유예 등의 소송구조방법에 의하더라도 자력이 부족한 자는 충분히 재판을 받아서 권리구제를 받을 수 있으므로 재판을 받을 권리가 침해된다고 보이지 않는다.
(나)그러나, 구조결정을 받은 피구조자가 본안소송에서 패소하여 소송비용의 부담재판을 받은 경우에는 유예받은 비용을 지급하여야 하는바, 이로 인해 자력이 부족한 자의 재판을 받을 권리가 실질적으로 보장되지 않는 결과가 초래되는 것은 아닌지 의문이 있을 수 있다. 민사소송법 제89조에 의하면 소송비용은 패소한 당사자가 부담하도록 되어 있다. 그런데, 만약 자력이 부족하여 소송구조를 받은 자에 대하여 소송에서 패소하는 경우에도 일체의 소송비용을 부담하지 않도록 하고 국가에서 이를 부담한다면, 자력이 부족한 자는 본안소송에서의 승패에 대한 부담이 없으므로 언제든지 소송을 제기할 수 있게 되는 결과를 가져오게 되어 자력이 부족한 자에 의한 남소를 초래할 우려가 있을 뿐만 아니라 일반국민이 납부하는 세금인 국고로 자력이 없는 자의 재판을 받을 권리를 자력이 있는 자에 비하여 오히려 지나치게 보장하게 되어 불공평하다 하지 않을 수 없다. 그리고 현행 민사소송법상 피구조자가 패소하여 소송비용을 지급할 의무를 부담하게 되었더라도 피구조자의 무자력으로 인해 추심불능에 이르면 결국 국고부담으로 돌아갈 수밖에 없어 패소한 피구조자는 소송비용을 부담하지 않게 되는데, 그렇다면 자력이 부족하다고 하여 소송상 구조를 받았다고 하더라도 패소하였다면 자력이 있는 한도 내에서는 소송비용을 부담하게 하는 것이 형평에 맞다고 할 것이다.
(다)따라서, 법 제119조 제1항에서 규정하고 있는 소송상 구조의 범위가 자력이 부족한 자의 법원에의 접근을 방해하여 평등하게 재판을 받을 권리를 침해하였다거나 재판을 받을 권리를 실효적, 실질적으로 보장하지 못하고 단
지 명목적인 권리가 될 정도로 입법재량을 현저히 불합리하게 또는 자의적으로 행사하였다고 인정하기는 어렵다.
(3) 기타 다른 기본권의 침해 여부
소송상의 구조는 국가재정의 제약으로 인해 구조에 의한 보호의 범위에도 제한이 있는 것은 부득이 하며, 법 제119조 제1항에 의해 청구인과 같은 자력이 부족한 자가 법원에 접근하여 재판을 받을 수 있는 기회가 일정 정도 보장되고 있고, 국가도 점차 소송상 구조의 범위를 확대하는 방향으로 나가고 있다는 점에서, 법 제119조 제1항이 인간다운 생활을 할 권리를 규정하는 헌법 제34조 제1항이나 인간으로서의 존엄과 가치 및 국가의 기본권보호의무를 보장한 헌법 제10조에 위반된다고 할 수 없다.
4. 결　론
따라서 이 사건 심판청구 중 민사소송법 제118조 제1항 단서, 제119조 제2항, 제122조에 관한 부분은 부적법하여 각하하기로 하고, 법 제118조 제1항 본문 및 제119조 제1항에 대한 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,한대현,하경철,김영일,권성,김효종김경일,송인준,주심,주선회