# 개항질서법 제37조    위헌소원

## 판시사항

1. ‘누구든지 개항의 항계 안의 선박교통에 방해가 될 우려가 있는 장소에서 어로를 하여서는 아니된다’는 개항질서법 제37조(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)가 죄형법정주의상 명확성원칙을 위반하는 것인지 여부(소극)
2. 이 사건 규정이 소형선박을 가진 자와 중대형 선박을 가진 자를 차별하고 있는지 여부(소극)
3. 이 사건 규정이 소형선박을 이용하여 어로를 하는 자의 직업의 자유를 침해하고 있는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있어야 함을 의미하는바, 처벌규정에 대한 예측가능성 유무를 판단할 때는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고, 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다.
그런데 이 사건 어로제한위반죄의 특성과 관련규정들을 유기적으로 고려할 때 이 사건 규정이 금지하는 어로는 내ㆍ외국적의 선박이 상시 출입할 수 있는 항구 또는 항만의 경계 안에서 선박이 개항질서법에서 정하고 있는 항행방법에 따라 운항하는 것을 방해하거나 항만 내에 설치한 시설물을 그 목적에 따라 이용하는 것을 방해할 수 있는 곳에서의 어로로서 선박교통의 안전과 질서에 위험을 줄 수 있는 어로가 될 것인바, 그 의미하는 바가 지나치게 광범위하다거나 
불분명하여 어로 단속이 이루어지는 장소를 전혀 예측할 수 없다고는 할 수 없을 것이므로 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
2. 이 사건 규정은 개항의 항계 안, 그 중에서도 선박교통에 방해가 될 우려가 있는 장소에서는 누구에게나 모든 어로를 금지하고 있으므로 선박의 크기에 따른 어로행위 차별을 찾아볼 수 없다. 이 사건 규정에 의하면 소형 선박이든 중ㆍ대형 선박이든 그 크기에 상관없이 개항의 항계 안에서는 선박교통에 방해가 될 우려가 있는 장소에서 어로를 할 수 없을 것이고, 그 이외의 지역에서만 어로가 가능할 것이다. 따라서 이 사건 규정이 청구인의 평등권을 침해한다는 주장은 이유 없다.
3. 개항의 항계 안에서는 수많은 선박이 입ㆍ출항, 정박 또는 계류할 뿐만 아니라 각종의 하역작업 및 선박의 건조, 수리 등이 이루어지고, 항 내 각 분야의 업무에 종사하는 각종 소형선박, 부선 등이 빈번하게 왕래하므로 해난사고의 발생 가능성이 높은데, 이 사건 규정은 해난 사고의 위험성이 특히 높은 위와 같은 개항의 항계 안, 그 중에서도 선박교통에 방해를 줄 우려가 있는 장소에서의 어로만을 금지하고 있다. 또한 선박의 충돌 등으로 인한 사고는 일반적으로 그 규모가 크기 때문에 한번의 사고로 다수인의 생명ㆍ신체에 중대한 피해를 입히게 되고, 충돌 등으로 인한 유류의 유출은 인근 어장까지도 피해를 입히는 복합적인 손해를 일으킨다는 점에서 그 사고를 사전에 예방할 필요성이 크다. 그러므로 이 사건 규정이 사고위험이 높은 일정 수역에서의 어로를 제한하고 있다고 하더라도 이것이 청구인의 직업의 자유를 침해하고 있다고는 볼 수 없다.

## 참조조문

개항질서법(2002. 12. 11. 법률 제6775호로 개정되기 전의 것) 제1조
(목적) 이 법은 개
항의 항계 안에서 선박교통의 안전 및 질서를 유지함을 목적으로 한다.
개항질서법(2002. 12. 11. 법률 제6775호로 개정되기 전의 것) 제11조
(항로 등) ① 개항의 항계 안에 출입하거나 개항을 통과하는 잡종선 외의 선박은 대통령령이 지정하는 항로를 따라 항행하여야 한다. 다만, 해양사고를 피하기 위한 경우 기타 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 생략
개항질서법(2002. 12. 11. 법률 제6775호로 개정되기 전의 것) 제12조
(항로 안의 정박 등 금지) ① 선박은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 항로 안에 정박 또는 정류하거나 예인되는 선박을 항로 안에 방치하여서는 아니된다.
1. 해양사고를 피하고자 할 때
2. 운전의 자유를 상실한 때
3. 인명 또는 급박한 위험이 있는 선박의 구조에 종사할 때
4. 
제33조의 규정에 의하여 지방해양수산청장의 허가를 받은 공사 또는 작업에 종사할
 때
② 생략
개항질서법(2002. 12. 11. 법률 제6775호로 개정되기 전의 것) 제13조
(항법) ① 항로 밖에서 항로에 들어오거나 항로에서 항로 밖으로 나가는 선박은 항로를 항행하는 다른 선박의 진로를 피하여 항행하여야 한다.
② 선박은 항로 안에서 나란히 항행하지 못한다.
③ 선박이 항로 안에서 다른 선박과 마주칠 우려가 있는 경우에는 오른쪽으로 항행하여야 한다.
④ 선박은 항로 안에서 다른 선박을 추월하여서는 아니된다.
⑤ 모든 선박은 항로를 항행하는 위험물적재선박 또는 해상교통안전법 제2조 제8호의 규정에 의한 흘수제약선의 진로를 방해하여서는 아니된다.
⑥ 지방해양수산청장은 선박교통의 안전을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에는 제1항 내지 제5항 외에 별도의 항법 등에 관한 사항을 따로 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 선박은 이에 따라 항행하여야 한다.
개항질서법(2002. 12. 11. 법률 제6775호로 개정되기 전의 것) 제14조
(대피) 개항의 방파제의 입구 또는 입구 부근에서 출항하는 선박과 마주칠 우려가 있는 입항하는 동력선은 방파제 밖에서 출항하는 선박의 진로를 피하여야 한다.
개항질서법(2002. 12. 11. 법률 제6775호로 개정되기 전의 것) 제15조
(속력 등의 제한) ① 개항의 항계 안과 항계의 부근에 있는 선박은 다른 선박에 위험을 미치지 아니할 정도의 속력으로 항행하여야 한다.
② 개항의 항계 안에 있는 범선은 돛을 줄이거나 예인선에 끌리어 항행하여야 한다.
③ 해양경찰서장은 선박이 고속항행할 경우 다른 선박에 현저하게 피해를 줄 우려가 있다고 인정되는 개항을 관할하는 지방해양수산청장에게 항계 안에서의 선박의 항행최고속력을 지정할 것을 요청할 수 있다.
④ 지방해양수산청장은 제3항의 규정에 의한 요청을 받은 때에는 특별한 사유가 없는 한 항계 안의 항행최고속력을 지정하여 이를 고시하여야 한다. 이 경우 선박은 고시된 항행최고속력의 범위 안에서 항행하여야 한다.
개항질서법(2002. 12. 11. 법률 제6775호로 개정되기 전의 것) 제16조
(방파제ㆍ부두 등 부근의 항행) 선박이 개항의 항계 안에서 방파제, 부두, 해안으로 길게 뻗어나온 육지부분, 잔교 등 공작물의 튀어나온 부분 또는 정박중인 선박의 우현을 보고 항행할 때에는 이에 접근하고, 좌현을 보고 항행할 때에는 멀리 돌아야 한다.
개항질서법(2002. 12. 11. 법률 제6775호로 개정되기 전의 것) 제17조
(잡종선 등의 대피) ① 개항의 항계 안에 있는 잡종선은 동력선과 범선의 진로를 방해하여서는 아니 된다.
② 개항의 항계 안에 있는 예인선ㆍ급수선ㆍ급유선 및 통선과 공사 또는 작업에 종사하는 선박 등은 다른 선박의 진로를 방해하여서는 아니 된다.
개항질서법(2002. 12. 11. 법률 제6775호로 개정되기 전의 것) 제19조
(항행선박 간의 거리) 개항의 항계 안에서 2척 이상의 선박이 항행할 때에는 서로 상당한 거리를 유지하여야 한다.
개항질서법(2002. 12. 11. 법률 제6775호로 개정되기 전의 것) 제46조
(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제5조 본문, 제13조 제1항 내지 제5항, 제24조 제1항, 제33조 제1항, 제34조 제1항 또는 제37조의 규정에 위반한 자
2. 제20조 제2항, 제33조 제2항, 제38조 제2항 또는 제42조의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 자
항만법(2001. 5. 24. 법률 제6487호로 개정된 것) 제2조
(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “항만”이라 함은 선박의 출입, 사람의 승ㆍ하선, 화물의 하역ㆍ보관 및 처리 등을 위한 시설이 구비된 것을 말하며 지정항만 및 지방항만으로 구분한다.
2. “지정항만”이라 함은 국민경제와 공공의 이해에 밀접한 관계가 있는 항만으로서 대통령령으로 그 명칭ㆍ위치 및 구역이 지정된 항만을 말한다.
3. “지방항만”이라 함은 지정항만 외의 항만으로서 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다)가 그 명칭ㆍ위치 및 구역을 지정ㆍ공고한 항만을 말한다.
4. “항만구역”이라 함은 제2호 및 제3호의 규정에 의한 항만의 구역을 말한다.
5. “림항구역”이라 함은 제49조 제1항의 규정에 의한 림항지역과 도시계획법 제33조 제1항 제7호의 규정에 의한 시설보호지구(항만시설의 보호를 위한 것에 한한다)를 말한다.
6. “항만시설”이라 함은 항만구역 안에 있는 다음 각 목의 1에 해당하는 시설과 항만구역 밖에 있는 다음 각 목의 1에 해당하는 시설로서 해양수산부장관 또는 시ㆍ도지사(이하 “관리청”이라 한다)가 지정ㆍ고시한 것을 말한다.
가. 기본시설
(1) 항로ㆍ정박지ㆍ선류장ㆍ선회장 등 수역시설
(2) 방파제ㆍ방사제ㆍ파제제ㆍ방조제ㆍ도류제ㆍ갑문ㆍ호안 등 외곽시설
(3) 도로ㆍ교량ㆍ철도ㆍ궤도ㆍ운하 등 림항교통시설
(4) 안벽ㆍ물양장ㆍ잔교ㆍ돌핀ㆍ선착장ㆍ램프 등 계류시설
나. 기능시설
(1) 
삭제
(2) 
선박의 입ㆍ출항을 위한 항로표식ㆍ신호ㆍ조명ㆍ항무통신시설 등 항행보조
시설
(3) 고정식 또는 이동식 하역장비ㆍ화물이송시설ㆍ배관시설 등 하역시설
(4) 대합실ㆍ여객승강용 시설ㆍ소하물취급소 등 여객이용시설
(5) 창
고ㆍ야적장ㆍ컨테이너장치장 및 컨테이너조작장ㆍ싸이로ㆍ저유시설ㆍ화물터미
널 등 화물의 유통ㆍ판매시설
(6) 선박을 위한 급유ㆍ급수시설 및 얼음의 생산공급시설 등 선박보급시설
(7) 삭제
(8) 삭제
(9) 항만의 관제ㆍ홍보ㆍ보안시설
(10) 삭제
(11) 삭제
(12) 항만시설용 부지
(13) 어항법 제2조 제3호 나목의 기능시설(어항구에 있는 것에 한한다)
(14) 어항법 제2조 제3호 다목의 문화ㆍ복지시설(어항구에 있는 것에 한한다)
(15) 방음벽
ㆍ방진망ㆍ수림대 등 공해방지시설
다. 지원시설
(1) 보관창고ㆍ
집배송장ㆍ복합화물터미널ㆍ정비고 등 배후유통시설
(2) 선박기자재ㆍ선용품 등의 보관ㆍ판매ㆍ전시 등을 위한 시설
(3) 화물의 조립ㆍ가공ㆍ포장 등을 위한 시설
(4) 공공서비스ㆍ시설관리 등 항만관련 업무용 시설
(5) 항만시설을
 사용하는 자(이하 “사용자”라 한다), 여객 등 항만을 이용하는 자 및 항만종
사자의 휴게소ㆍ숙박소ㆍ진료소ㆍ위락시설ㆍ연수장ㆍ주차장ㆍ차량통관장 등 후생복지 및 편의제공시설
(6) 항만관련 산업의 기술개발, 벤처지원 등 연구시설
(7) 그 밖에 해양수산
부령이 정하는 항만기능의 지원을 위한 시설
라. 항만친수시설
(1) 낚시터ㆍ유람선ㆍ낚시어
선ㆍ모터보트ㆍ요트 및 윈드서핑 등의 수용을 위한 해양레저용 기반시설
(2) 해양박물관ㆍ어촌민속관ㆍ해양유적지ㆍ공연장ㆍ학습장ㆍ갯벌체험장 등 해양문화ㆍ교육시설
(3) 해양전망대ㆍ산책로ㆍ해안녹지ㆍ조경시설 등 해양공원시설
(4) 인공해변ㆍ인공습지 등 준설토
를 재활용하여 조성한 인공시설
7. “항만배후단지”라 함은 무역항의 항
만구역 및 임항구역 안에서 지원시설과 항만친수시설을 집단적으로 설치ㆍ육성함으로써 항만의 부가가치 및 항만관련 산업활동을 증진하고 항만을 이용하는 자의 편익 향상에 이바지하기 위하여 제36조의 규정에 의하여 지정ㆍ개발하는 지역을 말한다.
8. 삭제
9. “항만운영전산망”이라 함은 항만관리
운영의 효율화를 도모하고 항만의 과학적 관리를 위한 정책결정을 지원하며 항만이용자에게 편의를 제공하기 위하여 설치ㆍ운영하는 종합전산처리조직을 말한다.

## 참조판례

1. 헌재 2000.  6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748
헌재 2001.  1. 18. 99헌바112, 판례집 13-1, 85, 92-93
헌재 2002.  4. 25. 2001헌가27, 판례집 14-1, 251, 260
헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 383
헌재 1995.  5. 25. 93헌바23, 판례집 7-1, 640, 655
헌재 2000.  6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748
헌재 2002.  4. 25. 2001헌가27, 판례집 14-1, 251, 260-261
헌재 1996.  2. 29. 94헌마13, 판례집 8-1, 126, 137
헌재 2001.  1. 18. 99헌바112, 판례집 13-1, 85, 93
2. 헌재 1989.  5. 24. 89헌가37등, 판례집 1, 48, 63
헌재 1996. 10.  4. 95헌가1등, 판례집 8-2, 258, 274
헌재 1999. 11. 25. 98헌바36, 판례집 11-2, 529, 539
3. 헌재 1993.  5. 13. 92헌마80, 판례집 5-2, 537, 543
헌재 1998.  5. 28. 95헌바18, 판례집 10-1, 583, 594
헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764, 판례집 14-2, 856, 870

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　홍○용
대리인 공익법무관　정해영 외 2인
당해사건　대구지방법원 포항지원 2003고단501호 개항질서법위반
【주　　문】
개항질서법 제37조(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정된 것) 중 ‘누구든지 개항의 항계안의 선박교통에 방해가 될 우려가 있는 장소에서는 어로(어구의 
설치를 포함한다)를 하여서는 아니 된다’는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 포항시 선적의 연안선망 어선의 본선(대○호 7.93t)과 보조선(대□호 4.99t)의 소유자로서 위 선단선 선원인 청구외 김○식, 하○명의 사용자인 바, 청구인의 업무에 관하여 위 청구외인들이 선박교통에 방해가 될 우려가 있는 포항개항장의 항계안인 포항시 북구 포항구항 북방파제 동방 약 0.5마일 해상에서 어로행위를 하였다는 이유로 개항질서법 제37조 등 위반으로 공소제기되어 대구지방법원 포항지원(2003고단501)에서 소송 계속 중, 개항질서법 제37조에 대해 동 법원에 위헌제청신청(2003초기687)을 하였으나 기각되자, 2004. 5. 12. 위 규정에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 개항질서법 제37조(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정된 것) 중 ‘누구든지 개항의 항계안의 선박교통에 방해가 될 우려가 있는 장소에서는 어로(어구의 설치를 포함한다)를 하여서는 아니 된다’는 부분(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다. 청구인은 개항질서법 제37조 전부에 대해서 위헌제청신청을 하고 있으나 당해사건에서 청구인에게 문제가 된 부분은 이 사건 규정이므로 심판대상을 이 부분으로 한정한다)으로서 그 내용과 관계규정의 내용은 다음과 같다.
제37조(어로의 제한) 누구든지 개항의 항계안의 선박교통에 방해가 될 우려가 있는 장소 또는 제11조 제2항의 규정에 의하여 지방해양수산청장이 지정ㆍ고시한 항로에서는 어로(어구의 설치를 포함한다)를 하여서는 아니 된다.
개항질서법(2002. 12. 11. 법률 제6775호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)
제46조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제5조 본문, 제13조 제1항 내지 제5항, 제24조 제1항, 제33조 제1항, 제34조 제1항 또는 제37조의 규정에 위반한 자
2. 생략
제1조(목적) 이 법은 개항의 항계 안에서 선박교통의 안전 및 질서를 유지함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “
개항”이라 함은 내ㆍ외국적의 선박이 상시 출입할 수 있는 항을 말
한다.
2～9호 생략
제11조(항로 등) ① 개항의 항계안에 출입하거나 개항을 통과하는 잡종선외의 선박은 대통령령이 지정하는 항로를 따라 항행하여야 한다. 다만, 해양사고를 피하기 위한 경우 기타 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
제12조(항로안의 정박 등 금지) ① 선박은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 항로안에 정박 또는 정류하거나 예인되는 선박을 항로안에 방치하여서는 아니 된다.
1. 해양사고를 피하고자 할 때
2. 운전의 자유를 상실한 때
3. 인명 또는 급박한 위험이 있는 선박의 구조에 종사할 때
4. 제33조의 규정에 의하여 지방해양수산청장의 허가를 받은 공사 또는 작업에 종사할 때
② 생략
제13조(항법) ① 항로 밖에서 항로에 들어오거나 항로에서 항로 밖으로 나가는 선박은 항로를 항행하는 다른 선박의 진로를 피하여 항행하여야 한다.
② 선박은 항로 안에서 나란히 항행하지 못한다.
③ 선박이 항로 안에서 다른 선박과 마주칠 우려가 있는 경우에는 오른쪽으로 항행하여야 한다.
④ 선박은 항로 안에서 다른 선박을 추월하여서는 아니 된다.
⑤ 모든 선박은 항로를 항행하는 위험물적재선박 또는 해상교통안전법 제2조 제8호의 규정에 의한 흘수제약선의 진로를 방해하여서는 아니 된다.
⑥ 지방해양수산청장은 선박교통의 안전을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에는 제1항 내지 제5항 외에 별도의 항법 등에 관한 사항을 따로 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 선박은 이에 따라 항행하여야 한다.
제14조(대피) 개항의 방파제의 입구 또는 입구 부근에서 출항하는 선박과 마주칠 우려가 있는 입항하는 동력선은 방파제 밖에서 출항하는 선박의 진로
를 피하여야 한다.
제15조(속력 등의 제한) ① 개항의 항계 안과 항계의 부근에 있는 선박은 다른 선박에 위험을 미치지 아니할 정도의 속력으로 항행하여야 한다.
② 개항의 항계 안에 있는 범선은 돛을 줄이거나 예인선에 끌리어 항행하여야 한다.
③, ④ 생략
제16조(방파제ㆍ부두 등 부근의 항행) 선박이 개항의 항계 안에서 방파제, 부두, 해안으로 길게 뻗어나온 육지부분, 잔교 등 공작물의 튀어나온 부분 또는 정박중인 선박의 우현을 보고 항행할 때에는 이에 접근하고, 좌현을 보고 항행할 때에는 멀리 돌아야 한다.
제17조(잡종선 등의 대피) ① 개항의 항계안에 있는 잡종선은 동력선과 범선의 진로를 방해하여서는 아니된다.
② 개항의 항계 안에 있는 예인선ㆍ급수선ㆍ급유선 및 통선과 공사 또는 작업에 종사하는 선박 등은 다른 선박의 진로를 방해하여서는 아니 된다.
제19조(항행선박 간의 거리) 개항의 항계 안에서 2척 이상의 선박이 항행할 때에는 서로 충돌을 예방할 수 있는 상당한 거리를 유지하여야 한다.
항만법(2001. 5. 24. 법률 제6487호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “항만”이라 함은 선박의 출입, 사람의 승ㆍ하선, 화물의 하역ㆍ보관 및 처리 등을 위한 시설이 구비된 것을 말하며 지정항만 및 지방항만으로 구분한다.
6. “항만시설”이라 함은 항만구역 안에 있는 다음 각 목의 1에 해당하는 시설과 항만구역밖에 있는 다음 각 목의 1에 해당하는 시설로서 해양수산부장관 또는 시ㆍ도지사(이하 “관리청”이라 한다)가 지정ㆍ고시한 것을 말한다.
가. 기본시설
(1) 항로ㆍ정박지ㆍ선유장ㆍ선회장 등 수역시설
(2) 방파제ㆍ방사제ㆍ파제제ㆍ방조제ㆍ도류제ㆍ갑문ㆍ호안 등 외곽시설
(3) 도로ㆍ교량ㆍ철도ㆍ궤도ㆍ운하 등 임항교통시설
(4) 안벽ㆍ물양장ㆍ잔교ㆍ돌핀ㆍ선착장ㆍ램프 등 계류시설
2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유와 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 이 사건 규정은 ‘누구든지 개항의 항계 안의 선박교통에 방해가 될 우려가 있는 장소에서는 어로(어구의 설치를 포함한다)를 하여서는 아니된다’고 규정하고 있는데, 이 규정만으로는 그 적용범위가 지나치게 광범위하고 내용이 불분명하여 개항 항계 안의 어느 구간이 선박교통에 방해가 될 우려가 있는 장소인지를 전혀 예측할 수 없으므로 죄형법정주의에서 파생되는 명확성 원칙에 위반된다.
(2) 이 사건 규정은 개항 항계 안에서는 선박교통에 방해가 될 우려가 있는 장소에서의 어로행위를 제한하면서 개항 항계 밖에서는 지방해양수산청장이 수로로 지정, 고시한 장소에서의 어로행위만 제한하고 있는데, 이는 청구인과 같이 소형선박을 이용하여 개항 항계 안에서 어로를 하는 자와 중ㆍ대형 선박을 이용하여 항계 밖에서 어로행위를 하는 자를 합리적인 이유 없이 차별하는 것으로 청구인의 평등권을 침해한다.
(3) 소형 선박을 운행하는 자의 항계 안에서의 어로행위는 그 생계 및 생존이 달린 문제임에도 불구하고, 이 사건 규정은 선박교통에 방해가 될 우려가 있는 장소를 구체적으로 적시하거나 하위 법령에 위임하여 그 범위를 명확히 하지 아니하고 단속기관의 자의적인 판단에 따라 어민들의 어로행위를 제한할 수 있도록 하고 있으므로 이는 과잉금지의 원칙을 위반하여 직업의 자유를 침해하는 것이다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각 이유
(1) 이 사건 규정의 장소는 내ㆍ외국적의 선박이 상시 출입할 수 있는 항인 개항의 항계 안의 수역 중에서 정박선박의 인근수역, 항로, 정박지, 선회장, 방파제내 수역 및 기타 선박이 항행할 수 있는 수역으로, 선박을 이용한 어로행위가 그 곳을 운항하는 다른 선박의 안전 운행에 방해가 될 우려가 있는 장소를 일컫는다 할 것이므로 그 의미가 모호하고 광범위하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 해상여건의 다양성, 가변성에 비추어 볼 때 이 사건 규정을 더 구체화한다는 것은 입법기술상 곤란할 것이어서 죄형법정주의 원칙에 반한다 할 수 없다.
(2) 개항질서법 및 이 사건 규정은 선박의 규모 등에 따라 개항의 항계를 경계로 하여 어로행위를 규제하고 있는 것이 아니므로 청구인의 평등권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
(3) 이 사건 규정은 개항의 항계 안에 있는 모든 장소에서의 어로행위를 제
한하는 것이 아니라 선박교통의 안전과 질서를 유지하고자 하는 일정 목적 하에서 선박 교통방해의 가능성이나 위험성이 있는 특정 장소에서의 어로행위를 제한하는 것이고, 이러한 제한은 해난 사고의 중대성 및 위험성 등을 고려할 때 과잉금지의 원칙에 위반된다 할 수 없으므로 직업의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 없다.
다. 대구지방검찰청 포항지청장 및 해양수산부장관의 의견
대체로 법원의 위헌제청신청 기각 이유와 같다.
3. 판　단
가. 죄형법정주의에서 파생되는 명확성 원칙 위반여부
(1) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748 ; 2001. 1. 18. 99헌바112, 판례집 13-1, 85, 92-93 ; 2002. 4. 25. 2001헌가27, 판례집 14-1, 251, 260).
그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 383 ; 1995. 5. 25. 93헌바23, 판례집 7-1, 640, 655 ; 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748). 그렇지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27, 판례집 14-1, 251, 260-261).
그리고 처벌규정에 대한 예측가능성 유무를 판단할 때는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고, 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마13, 판례집 8-1, 126, 137 ; 2001. 1. 18. 99헌바112, 판례집 13-1, 85, 93).
이 사건 규정은 ‘누구든지 개항의 항계 안의 선박교통에 방해가 될 우려가 있는 장소에서는 어로(어구의 설치를 포함한다)를 하여서는 아니 된다’는 것으로 이 규정이 죄형법정주의에서 파생되는 명확성 원칙을 위반하고 있는지를 판단하기 위해서는 이 사건 규정뿐만이 아니라 그 입법목적 및 관련 규정들을 모두 유기적으로 살펴서 수범자가 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지를 예측할 수 있는지 살펴보아야 한다.
(2) 그런데 이 사건 규정의 범죄는 선박 교통 방해의 결과를 요하지 않고 교통 방해의 우려만 있으면 처벌하는 범죄이기 때문에 단속이 되는 구체적인 행위나 상황, 그 기준 등을 명확히 해 놓지 않으면 단속하는 자의 자의적인 판단에 따라 범죄의 성립 여부가 결정될 수 있으므로 구체적인 결과의 야기를 요건으로 하는 범죄보다 엄격하게 구성요건을 정할 필요가 있을 것으로 보인다. 그렇지만 한편, 이 사건 범죄는 그 보호법익의 상대적 중대성이나 피해의 대량성 등에 비추어 결과 발생을 사전에 차단하기 위해 위험 발생 가능성 자체로 이를 처벌하는 범죄이므로 보다 광범위하게 예방적 차원의 조치가 허용됨을 전제로 한다는 점에서 다른 유형의 범죄에 비해 어느 정도는 완화된 구성요건을 필요로 하게 된다는 특성을 가진다. 이러한 범죄의 경우에 개별적인 사안에서 그 특수한 사정을 고려할 수 있는 가능성을 배제한다면 이를 처벌하려는 제도 마련의 취지는 그 의미를 상실하게 될 것이기 때문이다. 결국 이러한 범죄의 성립 여부는 그 위험의 내용이나 정도, 보호하고자 하는 법익의 성격이나 구체적인 행위의 결과가 야기할 인적, 물적 손해의 정도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 수밖에 없을 것이고, 그 구성요건도 그러한 판단이 가능할 수 있는 형태를 띠게 될 것이다. 따라서 범죄 구성요건의 구체성 정도는 이 사건과 같은 범죄에서는 다소 완화될 수밖에 없다.
또한 이 사건 어로 단속이 이루어지는 해상은 계절, 시간, 기상, 조류 등의 변화에 따라 수시로 그 조건이 달라질 수 있고, 그 밖에 선박의 항행방향이나 어로행위 당시의 선박통행현황, 당해 어로행위에 수반된 선박 및 어구의 규모 등에 따라서도 얼마든지 달라질 수 있으므로 선박교통에 방해가 될 우려가 있는 어로인지 여부를 판단함에 있어서는 위와 같은 사정도 종합적으로 고려되어야 할 것이고, 이러한 점도 이 사건 범죄의 구성요건을 정할 때 고려해야 할 요소가 될 것이다. 이 경우 만약 일일이 금지되는 행위유형을 열거하거나 아주 구체적으로 단속되는 어로행위를 명시하게 된다면 해상이라는 특수한 
조건으로 인해 발생하는 유동적이고 가변적인 상황에 적절히 대처할 수 없을 것이기 때문이다.
이상에서 보듯이 이 사건 범죄의 구성요건을 정함에 있어서는 어느 정도 추상적이고 일반적인 표현의 사용이 부득이 할 것이므로 이러한 전제하에서 구체적인 규정의 의미를 살피는 것이 필요하다.
(3) 먼저 이 사건 규정 중 ‘개항의 항계 안’이 의미하는 바를 보면 ‘개항’은 내ㆍ외국적의 선박이 상시 출입할 수 있는 항을 말하고(법 제2조 제1호), ‘항계’는 항구 또는 항만의 경계를 의미하므로 이는 내ㆍ외국적의 선박이 상시 출입할 수 있는 항구 또는 항만의 경계 안이란 뜻임이 분명하다. 그리고 해상교통질서를 유지하고 사고를 사전에 예방하기 위해서는 해상교통의 경우도 육상의 교통과 같이 정해진 항로를 따라 정해진 방법으로 운행하여야 하고, 선박의 원활한 교통을 돕기 위해 설치된 시설물은 용도에 따라 바르게 사용하여야 할 것이므로 이 사건 ‘선박교통에 방해를 줄 우려가 있는 장소에서의 어로’란, 법이 정하고 있는 항행방법에 따라 선박이 운항하는 것을 방해하거나 이 사건 규제가 이루어지는 개항 항계 안의 시설물 이용을 어렵게 하여 선박교통의 안전 및 질서에 위험을 줄 우려가 있는 곳에서의 어로행위를 의미한다고 할 것이다. 결국 이 사건 규정이 의미하는 행위는 내ㆍ외국적의 선박이 상시 출입할 수 있는 항구 또는 항만의 경계 안에서 선박이 법에서 정하고 있는 항행방법에 따라 운항하는 것을 방해하거나 항만 내에 설치한 시설물을 그 목적에 따라 이용하는 것을 방해할 수 있는 곳에서의 어로로서 선박교통의 안전과 질서에 위험을 줄 수 있는 행위가 될 것이다.
그런데 법에서 정하고 있는 항행방법에 관하여 보면, 우선 개항의 항계 안에 출입하거나 개항을 통과하는 선박은 잡종선을 제외하고는 항로를 따라 항행하여야 하고, 잡종선은 동력선과 범선의 진로를 방해해서는 안되며(법 제11조, 제17조), 긴급사유가 있는 이외에는 항로 안에서 정박할 수 없고(법 제12조), 항로 밖에서 들어오거나 나가는 선박은 항로를 항행하는 다른 선박의 진로를 피하여 항행하여야 하며(법 제13조), 개항의 방파제의 입구 또는 입구 부근에서 출항하는 선박과 마주칠 우려가 있는 입항하는 동력선은 방파제 밖에서 출항하는 선박의 진로를 피하여야 하고(법 제14조), 개항의 항계 안과 항계의 부근에 있는 선박은 다른 선박에 위험을 미치지 아니할 정도의 속력으로 항행하여야 하며(법 제15조 제1항), 선박이 개항의 항계 안에서 방파제, 부두, 해안으로 길게 뻗어나온 육지부분, 잔교 등 공작물의 튀어나온 부분 또
는 정박중인 선박의 우현을 보고 항행할 때에는 이에 접근하고, 좌현을 보고 항행할 때에는 멀리 돌아야 하며(법 제16조), 개항의 항계 안에서 2척 이상의 선박이 항행할 때에는 서로 충돌을 예방할 수 있는 상당한 거리를 유지하여야 한다(법 제19조). 따라서 개항의 항계 안을 통행하는 선박은 위와 같은 항행 방법을 지켜야 하고, 다른 선박들의 위와 같은 항행 방법에 의한 운항을 방해할 수 있는 곳에서의 어로행위는 제한된다 할 것이다.
또한 개항의 항계 안에서는 수많은 선박이 입ㆍ출항, 정박 또는 계류할 뿐만 아니라 각종의 하역작업, 선박의 건조, 수리 등이 이루어지게 되는데, 위와 같이 선박의 항해나 정박 등을 위해 설치한 항만법상의 시설, 예컨대 항로, 정박지, 선유장, 선회장 등의 수역이나 그 인근 수역에서 어로행위를 하게 되면 이러한 시설물 이용을 방해하여 선박교통의 안전과 질서에 방해를 줄 가능성이 크므로 이러한 곳에서의 어로행위도 제한될 것이다.
그렇다면 이 사건 규정이 ‘선박교통을 방해할 우려’라는 다소 추상적이고 일반적인 용어를 사용하고 있다고 하더라도 이 범죄의 성질과 이 사건 개항질서법 및 관련 규정들을 유기적으로 살펴볼 때, 그 의미하는 바가 지나치게 광범위하고 불분명하여 어로행위 단속이 이루어지는 장소를 전혀 예측할 수 없다고는 할 수 없을 것이므로 죄형법정주의에서 파생되는 명확성 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
나. 평등권 침해 여부
헌법 제11조 제1항은 ‘모든 국민은 법 앞에 평등하다’고 규정하고 있다. 이러한 평등은 결코 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것은 아니고, 법을 적용하거나 입법을 함에 있어서 불합리한 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하는 것이다. 따라서 합리적 근거 없이 차별하는 경우에만 평등원칙에 반하게 된다(헌재 1989. 5. 24. 89헌가37등, 판례집 1, 48, 63 ; 1996. 10. 4. 95헌가1등, 판례집 8-2, 258, 274 ; 1999. 11. 25. 98헌바36, 판례집 11-2, 529, 539).
그런데 이 사건 규정은 ‘누구든지 개항의 항계 안의 선박교통에 방해가 될 우려가 있는 장소에서는 어로(어구 등의 설치를 포함한다)를 하여서는 아니된다’는 것으로 그 어디에서도 선박의 크기에 따라 어로행위를 차별하는 내용은 찾아볼 수 없다. 이 사건 규정에 의하면 소형 선박이든 중ㆍ대형 선박이든 그 크기에 상관없이 개항의 항계 안에서는 선박교통에 방해가 될 우려가 있는 장소에서 어로를 할 수 없을 것이고, 그 이외의 지역에서만 어로를 할 수 
있을 것이다. 개항질서법 제37조는 이 사건 규정 이외에도 ‘제11조 제2항의 규정에 의하여 지방해양수산청장이 지정ㆍ고시한 항로에서의 어로’도 금지하고 있는데, 이 규정에 의하더라도 어로가 금지되는 곳이 아니면 선박의 크기를 불문하고 어로가 가능할 것이다. 따라서 이 사건 규정상으로는 선박의 크기에 따른 법률상 차별이 존재한다고 볼 수 없다. 다만 연안에서 멀어지면 해상조건이 달라지고, 선박의 크기에 따라 구비할 수 있는 장비의 수준도 달라질 것이므로 사실상으로는 선박의 크기가 수역에 따라 어로행위 가능 여부를 좌우할 수는 있을 것이다. 그러나 이러한 현상은 이 사건 규정이 소형선박과 중ㆍ대형 선박을 차별한 결과로 생기는 것이 아니라 선박이 여러 가지 해상조건을 견딜 수 있는 크기와 장비를 갖추고 있는가와 같은 사실상의 차이에서 비롯되는 결과라고 할 것이므로 이 사건 규정에 의해서는 차별이 발생한다고 할 수 없고, 결국 평등권을 침해하고 있다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.
다. 직업의 자유 침해 여부
(1) 헌법은 제15조에서 ‘모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다’고 하여, 개인이 국가의 간섭을 받지 아니하고 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 ‘직업선택의 자유’뿐만 아니라 선택한 직업을 자신이 원하는 대로 자유롭게 행사할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 보장하고 있다. 직업선택의 자유와 직업행사의 자유는 기본권주체에 대한 그 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 있어서 적용되는 기준도 다르며, 특히 직업행사의 자유에 대한 제한의 경우 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에, 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다고 할 수 있다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-2, 537, 543 ; 1998. 5. 28. 95헌바18, 판례집 10-1, 583, 594 ; 2002. 12. 18. 2000헌마764, 판례집 14-2, 856, 870).
(2) 일반적으로 해상은 태풍이나 폭풍과 같은 자연의 위협에 항상 노출되어 있고, 해상에서의 사고는 육상과는 달리 사고가 발생하더라도 신속하고 효과적인 구조를 기대할 수 없으며, 사고 현장은 기후나 파도 등의 영향으로 현장 보존이 어렵고, 육지와 떨어진 고립성 등으로 인해 현장 접근성이 용이하지 않다는 특징을 가진다. 특히 삼면이 바다로 둘러싸여 있는 우리나라 해상은 크고 작은 섬들이 산재해 있고 협수로가 많아 항행에 매우 불리할 뿐만 아니라 연안 수역은 수많은 섬과 암초, 정치어망과 양식장이 널려 있고, 좁은 항의 입구로 상선과 어선이 집결하기 때문에 충돌이나 좌초의 위험이 높다. 그리고 
이 사건 규정의 개항의 항계 안에서는 제한된 조건을 가진 수역에 수많은 선박이 입ㆍ출항, 정박 또는 계류할 뿐만 아니라 각종의 하역작업 및 선박의 건조, 수리 등이 이루어지고, 항내 각 분야의 업무에 종사하는 각종 소형선박, 부선 등의 왕래가 빈번하므로 해난사고의 발생 가능성은 더욱 높아진다 할 것이다. 따라서 이러한 곳에서 선박교통의 안전과 질서를 유지하기 위해서는 선박통행이나 어로작업에 있어 많은 주의가 필요하며, 그 실효성을 거두기 위해서는 선박교통을 방해할 우려가 있는 행위들에 대해 일정 정도의 단속이 불가피하게 요구된다. 특히 최근 들어 우리나라는 지속적인 경제성장과 개방화 정책 및 해양레저 활동의 증가로 개항과 그 주변에서의 선박 통행량이 증가하고 있으므로 이러한 요청은 배가되고 있다고 볼 수 있다.
사정이 위와 같음에도 해상 어느 곳에서나 모든 어로행위를 용인한다면 이것은 해난사고의 빈번한 원인이 되어 원활한 선박교통의 흐름과 안전을 방해하게 될 것이다. 그리하여 이 사건 규정은 해상 가운데서도 특히 해난 사고의 위험성이 높은 개항의 항계 안, 그 중에서도 선박교통에 방해를 줄 우려가 있는 장소에서의 어로행위만을 금지하고 있는바, 개항의 항계 안이 선박의 입ㆍ출항 등을 위해 설정된 수역임을 감안할 때 이 사건 규정이 정하고 있는 곳에서의 어로행위 제한은 불가피하다고 할 것이다.
(3) 또한 선박의 충돌 등으로 인한 사고의 피해는 도로에서의 자동차 충돌 등으로 인한 사고의 경우보다 일반적으로 그 규모가 크기 때문에 한번의 사고로 다수인의 생명ㆍ신체에 중대한 피해를 입히게 되고, 선박이 충돌하거나 좌초하는 경우 선박자체는 물론 그 속구의 손괴와 그러한 손괴로 인한 유류의 유출로 인근 어장까지도 피해를 입히는 복합적이고 다발적인 손해가 발생하게 된다는 점에서 이러한 피해를 가져오는 사고를 사전에 예방할 필요성은 매우 큰데 반해, 이 사건 규정에 의해 제한되는 어로행위는 개항의 항계 안, 그 중에서도 선박교통에 방해가 될 우려가 있는 장소에서의 어로행위로 그 밖의 지역에서의 어로행위는 얼마든지 가능하다는 점에서 그 제한으로 인해 개인이 입게되는 불이익은 그다지 크다고 할 수 없다. 더구나 이 사건 규정이 금지하는 곳에서 어로행위를 하게 되면 사고의 발생 가능성은 그만큼 증가하게 될 것인데, 이러한 곳에서의 어로행위 금지는 어로행위를 제한 당하는 선박 자체의 잠재적 사고 위험성도 낮추게 된다는 점에서 행위 제한을 당하는 자에게 불이익만을 가져다 주는 것도 아니다. 그러므로 이 사건 규정이 직업의 자유를 침해하고 있다고는 볼 수 없다.
4. 결　론
이에 관여한 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준
주선회 전효숙(주심) 이상경