# 기소유예처분취소

## 전문

사  건  2019헌마1411 기소유예처분취소 
청 구 인  김○○ 
   국선대리인 변호사 김광석 
피 청 구 인  서울서부지방검찰청 검사직무대리 
[주  문] 
피청구인이 2019. 12. 12. 서울서부지방검찰청 2019년 형제44656호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
청구인은 2019. 12. 12. 피청구인으로부터 절도 혐의로 기소유예처분(서울서부지방검찰청 2019년 형제44656호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
『청구인은 미용업에 종사하는 자이다. 
청구인은 2019. 11. 9. 22:44경 서울 마포구 (주소 생략) ○○은행 ○○점 ○○번 ATM 기기 위에 피해자 한○○(여, 39세)가 화장품 등이 들어있는 파우치를 놓고 귀가하자 이를 발견 후 화장품 등이 들어 있는 시가 35만 원 상당의 샤넬 파우치 1개를 가지고 가 절취하였다.』 
이에 청구인은 이 사건 기소유예처분으로 인하여 평등권과 행복추구권을 침해당하였다며 2019. 12. 19. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장요지 
청구인은 ○○번 ATM 기기 위에 피해자가 두고 간 샤넬 파우치(이하 ‘이 사건 파우치’라 한다)가 있는 것을 발견하고 나중에 주인을 찾아줄 생각으로 일단 가방에 넣어 자신이 운영하는 미용실로 가지고 왔을 뿐, 이 사건 파우치에 대한 불법영득의사가 없었다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 범행 당시 청구인에게 불법영득의사가 있었는지에 대한 추가적인 조사 없이 청구인의 피의사실을 인정하고 기소유예처분을 함으로써 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다. 

3. 판단 
가. 인정되는 사실관계 
이 사건 수사기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 피해자는 2019. 11. 9. 20:03경 ○○은행 ○○점 ○○번 ATM 기기를 이용하면서 화장품 등이 들어 있는 이 사건 파우치를 ATM 기기 위에 두었다가 깜빡하고 이를 놓아둔 채 집으로 돌아갔다. 

(2) 청구인은 2019. 11. 9. 22:44경 ○○은행 ○○점 □□번 ATM 기기에서 현금을 입금하려다가 ○○번 ATM 기기 위에 놓여 있던 이 사건 파우치를 발견하고, 이 사건 파우치를 열어 그 내용물을 확인한 후 이를 자신의 가방에 넣었다. 

(3) 청구인은 2019. 11. 9. 22:46경 ○○은행 ○○점 □□번 ATM 기기에서 자신의 계좌로 현금 250,000원을 입금하였고, 경찰은 ○○은행에 대한 압수수색을 통해 범행 일시에 ○○은행 ○○점 □□번 ATM 기기에서 입금거래를 한 사람의 인적사항 및 연락처를 제공받아 2019. 11. 29. 청구인을 피의자로 특정하였다. 

(4) 청구인은 2019. 11. 29. 10:20경 피의자신문에 앞서 이 사건 파우치를 임의제출 하였다. 

나. 쟁점 
이 사건에서의 쟁점은 청구인에게 이 사건 파우치에 대한 불법영득의사가 인정되는지 여부이다. 

다. 불법영득의사 인정 여부 
(1) 불법영득의사의 의의 
절도죄가 성립하기 위해서는 절도의 고의 외에 불법영득의사가 인정되어야 한다. 불법영득의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기 소유물과 같이 이용·처분할 의사를 말한다. 재물의 소유권을 침해하는 의사가 있으면 되고 영구적으로 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니지만 단순한 점유의 침해만으로는 절도죄를 구성할 수 없고 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이거나 또는 그 물질의 가치만을 영득할 의사이든 적어도 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 한다(대법원 1992. 9. 8. 선고 91도3149 판결). 
그리고 이러한 불법영득의사는 내심의 의사에 해당하므로, 행위자가 불법영득의사가 없었다고 주장하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으나(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결 등 참조), 이러한 불법영득의사의 존재는 검사가 입증하여야 하는 것으로 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(헌재 2019. 7. 25. 2018헌마698 참조). 

(2) 이 사건의 경우 
청구인이 □□번 ATM 기기에서 현금을 입금하려다가 옆에 위치한 ○○번 ATM 기기에 이 사건 파우치가 있는 것을 발견하고 장소를 옮겨 이 사건 파우치를 열어 그 내용물을 확인한 후 이를 가방 속에 넣은 점, 경찰로부터 연락을 받기 전까지 약 20일의 기간 동안 이 사건 파우치를 반환하기 위해 실질적인 조치를 취하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 청구인에게 불법영득의사가 있었다고 의심할 여지가 있기는 하다. 
그러나 청구인은 이 사건 파우치를 가방 안에 넣은 후 곧바로 □□번 ATM 기기에서 자신의 계좌로 250,000원을 입금하였는데, 현재 ATM 기기가 설치된 은행의 영업점에 CCTV 가 설치되어 있다는 점이나, ATM 기기를 통해 현금을 입금하거나 출금할 경우 자신의 인적사항이나 연락처 확인이 가능하다는 점은 상식에 속한다. 따라서 청구인이 발각이 될 것이라는 점을 충분히 예측하면서 이 사건 파우치를 절취하였다고 보기에는 선뜻 납득하기 어려운 점이 있다. 
또한 CCTV 영상에 의하면 청구인이 이 사건 파우치를 가방에 넣기 전에 파우치를 열어 그 내용물을 살펴본 점을 확인할 수 있다. 청구인은 이러한 행위가 단순히 소유자의 연락처나 신원을 확인할 수 있는 물건이 있는지를 확인하기 위한 것이었다고 주장하고 있는바, 이 사건 파우치 안의 내용물은 파운데이션, 미스트 등 피해자가 사용하던 여성용 화장품 총 8종으로 처분이 용이하다거나 청구인에게 특별히 사용가치가 있었다고 보기 어렵다는 점에서 위와 같은 주장은 수긍할 여지가 있다. 실제로 청구인은 이 사건 파우치 안에 들어 있던 물건들을 전혀 사용하지 아니한 채 청구인이 운영하는 미용실에서 보관하다가 습득한 상태 그대로 임의제출 하였으며, 청구인이 달리 이 사건 파우치를 처분하려고 한 사실이 있는지에 관해 구체적인 수사가 이루어진 바도 없다. 
청구인은 생업 등으로 바빠 이 사건 파우치에 대해 잊고 있다가 2019. 11. 15. 미용실을 방문한 손님이 이 사건 파우치에 대해 물어보아 이를 떠올리게 되었고, 그 날 바로 소유자를 찾아 이를 돌려주기 위해 ○○은행 콜센터에 두 차례 연락을 하였다고 주장하고 있다. 따라서 통화기록 조회 등 별도의 수사 없이 청구인이 이 사건 파우치를 보관하고 있는 기간 동안 이를 반환하기 위한 노력을 전혀 하지 않았다고 단정하기도 어렵다. 
물론 모든 절도죄가 ‘적발될 가능성이 없는 경우’에만 이루어지는 것은 아니나, 위와 같이 합리적 의문이 드는 상황에서 청구인이 불법영득의사를 부인하고 있다면, 수사기관으로서는 청구인이 실제로 ○○은행에 전화를 한 사실이 있는지, 이 사건 파우치를 처분하고자 한 사실이 있는지 등 청구인의 행동을 수사하여 불법영득의사를 증명하였어야 할 것이다. 특히 이 사건의 경우, 점유침탈행위가 CCTV가 설치되어 있음을 누구나 알 수 있는 장소에서 이루어졌고, 청구인이 점유침탈행위 직후 곧바로 자신의 신원이 노출될 수 있는 ATM 기기를 사용하였으며, 절취대상 물건이 일반적으로 청구인에게 사용가치가 크다고 볼 수 없는 등 일반 절도범행과 달리 점유침탈의 방법만으로 불법영득의사를 추단하기는 어려운 면이 있다는 점에서 더욱 그러하다. 

라. 소결 
그렇다면 피청구인은 청구인이 피해물품을 습득한 직후의 행동, 보관 경위 및 사용이나 처분 여부, 은행이나 경찰서에 돌려주지 아니한 경위 등을 확인하여 청구인 주장의 진위를 더 엄격하게 검증하여 청구인에게 불법영득의사가 있었는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 수사가 미진한 상태에서 청구인의 절도 혐의를 인정하였다. 따라서 이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진에 따른 자의적인 검찰권의 행사라 아니 할 수 없고 이로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 

4. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.