# 서울특별시 고시 제2020-85호 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사건2020헌마1673    서울특별시 고시 제2020-85호 등 위헌확인
청구인오○○
대리인   변호사 유정화
피청구인서울특별시장
선고일2023. 10. 26.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 ○○단 단장으로서 2020. 11. 초순경 서울에서 집회를 개최하고자 하였던 자이다.
나. 피청구인은 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나19’라 한다)의 감염이 확산됨에 따라 2020. 2. 27. 구 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(이하 연혁에 관계없이 ‘감염병예방법’이라 한다) 제49조 제1항 제2호에 근거하여, 서울역 광장에서 서울광장, 청계광장, 광화문광장, 효자동삼거리로 이어지는 광장, 도로 및 주변 인도 등(이하 ‘서울광장 등’이라 한다)을 집회금지 대상장소로 정하고 적용시기를 2020. 2. 26. 00시부터로 하며, 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우에 해당하여 사전통지를 생략한다는 내용의 ‘서울시 코로나 19 확산 방지를 위한 도심내 집회 제한 고시’(2020. 2. 27. 서울특별시고시 제2020-85호)를 발령하였다.
다. 또한 피청구인은 2020. 11. 23. 위 고시의 효력은 그대로 유지하면서, 서울 전역에서 개최되는 10인 이상의 집회를 금지하고 그 적용시기를 2020. 11. 24. 00시부터로 하며, 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우에 해당하여 행정절차법 제21조 제4항 제1호에 따라 사전통지를 생략하고 처분 당사자는 같은 법 제24조 제1항에 따라 처분서의 교부를 요청할 수 있다는 내용의 ‘서울시 코로나 19 확산 방지를 위한 서울 전역 집회 제한 고시’(2020. 11. 23. 서울특별시고시 제 2020-488호)를 발령하였다.
라. 이에 청구인은 위 고시들이 청구인의 집회의 자유를 침해한다고 주장하면서 2020. 12. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘서울시 코로나 19 확산 방지를 위한 도심내 집회 제한 고시’(2020. 2. 27. 서울특별시고시 제2020-85호, 이하 ‘이 사건 제1고시’라 한다) 및 ‘서울시 코로나 19 확산 방지를 위한 서울 전역 집회 제한 고시’(2020. 11. 23. 서울특별시고시 제2020-488호, 이하 ‘이 사건 제2고시’라 하고, 위 두 고시를 합하여 ‘심판대상고시’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상고시 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상고시]
서울특별시 고시 제2020-85호
서울시 코로나 19 확산 방지를 위한 도심내 집회 제한 고시
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제49조 제1항 제2호에 의거 다음과 같이 도심 내 집회를 제한하였음을 고시합니다.
서 울 특 별 시 장
□ 집회금지 개요
가. 집회금지 대상장소
1) 서울역 광장에서 서울광장, 청계광장, 광화문광장, 효자동삼거리로 이러지는 광장, 도로 및 주변 인도
2) 신문로 및 주변 인도
3) 종로1가 도로 및 주변 인도
4) 광화문광장에서 국무총리공관까지의 도로 및 주변 인도
5) 기타 서울시 홈페이지를 통해 공지하는 인근 장소
나. 적용시기 : 2020년 2월 26일 00시부터
다. 위반시 처벌 : 위반한 집회 주체자 및 참여자 대상 300만 원 이하의 벌금
(감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제80조 제7호)
라. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분할 필요가 있는 경우에 해당하여 사전통지를 생략합니다.
서울특별시 고시 제2020-488호
서울시 코로나 19 확산 방지를 위한 서울 전역 집회 제한 고시
"감염병의 예방 및 관리에 관한 법률" 제49조 제1항 제2호에 따라 서울특별시 전 지역에서의 집회를 제한하고자 다음과 같이 고시합니다.
서 울 특 별 시 장
□ 집회금지 및 방역수칙 준수
가. 금지대상 : 서울특별시 전 지역에서 개최되는 10인 이상의 집회
 - 2020. 2. 27.자 서울특별시고시 제2020-85호 ‘서울시 코로나19 확산 방지를 위한 도심내 집회 제한 고시’는 별도 공표시 까지 유지됨
 - 2020. 10. 12.자 서울특별시고시 제2020-414호 ‘서울시 코로나 19 확산 방지를 위한 서울 전역 집회 제한 고시’ 는 2020. 11. 24.(화) 00시부로 해제함
    ※ 집회는 "집회 및 시위에 관한 법률" 제6조에 따라 신고대상이 되는 옥외집회 및 시위를 말함
나. 금지기간 : 2020년 11월 24일 00시부터 별도 공표시 까지
다. 위반시 처벌 : 위반한 집회 주최자 및 참여자 대상 300만 원 이하의 벌금
    ("감염병의 예방 및 관리에 관한 법률" 제80조 제7호)
라. 9인 이하 집회의 경우, 다음의 방역수칙을 준수하여야 함.
① 집회 참여자에 대한 체온 측정을 실시 할 것(37.5도 이상인 자는 참여 불가)
② 집회 주최자는 참여자 명부(연락처, 시군구명)를 작성하여 2개월간 보관할 것
③ 집회 참여자 모두 마스크를 계속 착용 할 것
④ 집회 장소내 2m 이상 거리두기를 이행 할 것
⑤ 집회가 종료되면 참여자는 즉시 해산할 것
⑥ 집회 참여인원이 10인 이상 확대되지 않도록 조치하고, 조치가 불가능 할 경우 즉시 집회를 중단하고 해산 할 것
⑦ 집회 주최자는 방역수칙 준수여부를 감독하는 관청의 조치에 협조할 것
마. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우에 해당하여"행정절차법"제21조 제4항 제1호에 따라 사전통지를 생략하며, 처분 당사자는 같은 법 제24조 제1항에 따라 처분서의 교부를 요청할 수 있습니다.
바. 이 처분에 대하여 불복하거나 이의가 있는 경우에는 이 처분의 효력이 발생한 날로부터 90일 이내에"행정심판법"제23조 제1항 및 제27조 제1항에 따라 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구할 수 있으며, "행정소송법"제9조 및 제20조 제1항에 따라 소재지 관할 행정법원에 취소소송을 제기할 수 있습니다.
사. 담당부서: 서울특별시 행정국 총무과
[관련조항]
구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2015. 7. 6. 법률 제13392호로 개정되고, 2020. 8. 11. 법률 제17472호로 개정되기 전의 것)
제49조(감염병의 예방 조치) ① 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 한다. 
2. 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것
구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되고, 2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정되기 전의 것)
제49조(감염병의 예방 조치) ① 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위하여 제2호, 제2호의2부터 제2호의4까지 및 제12호의2에 해당하는 조치를 할 수 있다. 
2. 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것
구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15534호로 개정되고, 2020. 3. 4. 법률 제17067호로 개정되기 전의 것)
제80조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다. 
7. 제47조 또는 제49조 제1항(같은 항 제3호 중 건강진단에 관한 사항은 제외한다)에 따른 조치에 위반한 자
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 12. 법률 제17475호로 개정된 것)
제80조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다. 
7. 제47조(같은 조 제3호는 제외한다) 또는 제49조 제1항(같은 항 제2호의2부터 제2호의4까지 및 제3호 중 건강진단에 관한 사항과 같은 항 제14호는 제외한다)에 따른 조치에 위반한 자
3. 청구인의 주장
집회의 금지는 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 즉 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이다. 얼굴가리개를 착용하거나 방호복을 입도록 하는 방법 등 사람의 비말을 최소화하면서 집회의 자유를 보장할 수 있는 덜 침익적인 방법이 있음에도, 심판대상고시가 서울광장 등 특정 장소에서의 집회를 원천적으로 금지하거나 집회가 와해될 정도의 소규모 인원만 집회가 가능하도록 한 것은 침해의 최소성 원칙에 반하여 청구인의 집회의 자유를 침해한다.
서울 도심 내 특정장소에서의 집회를 금지하거나 10인 이상의 집회를 금지하는 것은 입법자 스스로 결정하여야 하는 본질적인 사항이라 할 것인바, 법률이 아닌 고시로 위와 같이 집회를 제한하는 것은 법률유보원칙에 위반된다.
4. 판단
가. 헌법소원심판청구와 보충성 요건
헌법소원심판은 그 본질상 헌법상 보장된 기본권 침해에 대한 예비적이고 보충적인 최후의 수단이므로, 공권력의 작용으로 말미암아 기본권 침해가 있는 경우에는 먼저 다른 법률이 정한 절차에 따라 그 절차를 모두 거친 후에야 비로소 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 심판대상고시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하여 행정소송 등으로 다툴 수 있는지 여부에 대하여 살펴본다. 
나. 심판대상고시의 성격
항고소송의 대상인 ‘처분’이란 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’(행정소송법 제2조 제1항 제1호)으로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 행위를 말한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2001두2799 판결 참조). 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정해야 한다. 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려해서 규범적으로 판단해야 한다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다241458 판결 참조).
심판대상고시는 구 감염병예방법 제49조 제1항 제2호에 근거하여, 피청구인인 서울특별시장이 서울광장 등 도심 내 특정한 장소에서의 집회를 직접 금지하거나 집회 참가 가능 인원수를 9인 이하로 직접 제한하는 것으로, 장래의 불특정하고 추상적이며 반복되는 사항을 규율하는 것이라기보다는 한정된 기간 내의 특정한 행위에 대하여 규율하는 것이다. 더욱이 구 감염병예방법 제49조 제1항은 하위 법령에의 위임 형식을 취하고 있는 것이 아니라, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장 등 방역당국이 집합제한 등의 특정한 감염병 예방 ‘조치’를 취하도록 규정하여 방역당국의 구체적 ‘처분’을 예정하고 있다.
또한 심판대상고시는 "공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우에 해당하여 사전통지를 생략합니다."라고 기재하고 있는바, 이는 행정절차법 제21조 제4항 제1호에 따라 ‘처분’의 사전통지를 생략할 수 있는 사유를 기재한 것이다. 특히 이 사건 제2고시에 의하면, 처분 당사자는 행정절차법 제24조 제1항에 따라 처분서의 교부를 요청할 수 있다는 점, 이 처분에 대하여 불복하거나 이의가 있는 경우에는 이 처분의 효력이 발생한 날로부터 90일 이내에 행정심판법 제23조 제1항 및 제27조 제1항에 따라 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구할 수 있으며, 행정소송법 제9조 및 제20조 제1항에 따라 소재지 관할 행정법원에 취소소송을 제기할 수 있다는 점 등을 기재하고 있는바, 피청구인도 심판대상고시가 처분이라는 전제에서 이를 발령하였음을 알 수 있다. 이러한 상황에 비추어 보면 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 청구인으로서는 심판대상고시가 ‘행정처분에 해당하지 않는 공권력 행사’라고 인식하였을 것으로 기대하기 어렵다.
대법원도 심판대상고시와 동일한 규정 형식을 가진 서울특별시장의 대면예배 제한 고시(서울특별시고시 제2021-414호) 취소청구 사건에서 위 고시에 대한 취소소송이 적법하다는 원심 판단을 수긍함으로써, 위 고시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당함을 전제로 효력기간이 경과한 위 고시의 취소를 구할 법률상 이익을 인정하는 판단을 한 바 있다(대법원 2022. 10. 27.자 2022두48646 판결).
위와 같은 점들을 종합하여 보면, 심판대상고시는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
다. 소결
이상과 같이 심판대상고시는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는바, 청구인이 이 사건 심판청구에 앞서 항고소송 등의 구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없으므로, 청구인의 이 사건 심판청구는 보충성 요건을 충족하지 못하였다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

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재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미