# 형법 제61조 제1항 위헌소원

## 판시사항

가. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제61조 제1항 가운데 ‘유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)나. 심판대상조항이 책임주의에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 선고유예는 형법이 규정하는 고유한 종류의 제재로서 집행유예와 그 법적 성격 및 요건효과에 있어서 근본적으로 차이가 있으므로, 집행유예에 비하여 선고유예의 실효사유를 넓게 규정하는 것이 형평의 원칙에 부합하는 측면이 있다. 입법자가 선고유예의 입법취지, 실효의 효력 발생 시기효과 등을 감안하여 선고유예의 실효사유를 집행유예와 서로 다르게 규정하였다고 하더라도 이를 반드시 불합리한 차별이라고 보기는 어렵다. 종전의 합헌 선례(2007헌가19)를 변경할 만한 사정이 없으므로 헌법상 평등원칙에 위반되지 아니한다.나. 심판대상조항이 판결확정시점을 기준으로 실효 여부를 판단하도록 규정함으로써 선고유예기간 전에 범죄를 저지르고 유예기간 중에 판결이 확정되는 경우에도 선고유예가 실효되도록 한 것은 법질서상 부정적으로 평가할 만한 행위를 한 자에 대하여 책임주의를 구현하는 것으로서 책임주의 원칙에 반하지 아니한다는 선례(2007헌가19)는 이 사건에서도 타당하다. 나아가 심판대상조항이 범죄의 시기를 기준으로 하지 않고 그 확정판결이 유예기간 중에 있었는지를 기준으로 실효사유로 규정한 것은 형벌권의 적정한 행사라는 측면에서 충분히 납득할 수 있고, 초범에 대한 은혜적 조치라는 선고유예 제도의 취지에 부합한다. 따라서 심판대상조항은 책임주의에 위반되지 아니한다.재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 반대의견집행유예는 집행유예기간 중 ‘고의로 범한 죄로’ 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때 실효되는 것으로 개정되었다. 그런데 선고유예는 여전히 선고유예기간 중에 자격정지 이상의 판결이 확정되기만 하면 실효되도록 함으로써 선고유예와 집행유예의 역전현상이 나타나고 있다. 이는 선고유예를 보다 가벼운 제재로 예정한 입법자의 의사 및 우리 법체계와 부합하지 않는 것으로, 평등원칙에 위반된다.선고유예 판결의 경고를 무시하고 재범한 경우에는 다시 양형절차를 거치지 않고 미리 정해둔 형을 그대로 집행하더라도 책임에 부합하는 형벌이 될 수 있다. 그러나 선고유예 판결 이전의 범행에 따른 판결이 유예기간 중에 확정되어 선고유예가 실효되는 경우에는 재범 경고를 위반하지 않았음에도 집행유예라는 양형을 배제한다는 점에서 책임을 초과한 형벌이 될 위험성이 높다. 따라서 심판대상조항은 책임주의에 위반된다.

## 심판대상조문

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제61조 제1항 가운데 ‘유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나’ 부분

## 참조조문

헌법 제11조 제1항
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제59조 제1항, 제60조
형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것) 제63조
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제61조 제1항 가운데 ‘유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나’ 부분

## 참조판례

2007헌가19
2007헌가19

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	박○○(2017헌바265)
대리인 법무법인(유한)바른담당변호사 김상훈 외 1인
제청법원	수원지방법원 성남지원(2018헌가5)
당해사건	1.수원지방법원 2016로397 선고유예실효 인용결정에 대한 즉시항고(2017헌바265)
2.수원지방법원 성남지원 2018초기10 선고유예실효(2018헌가5)
【주 문】
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제61조 제1항 가운데 ‘유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2017헌바265
청구인은 2015. 8. 27. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단?흉기등상해)죄로 징역 10월의 선고유예 판결을 받고(수원지방법원 성남지원 2015고단656),같은 해 9. 4. 확정되었다. 이후 청구인은 위 선고유예 기간 이전부터 선고유예 기간 개시일까지 사이에 범한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)죄등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고, 2016. 10. 27. 판결이 확정되었다(대법원 2016도11880).
이에 검사는 2016. 11. 17. 선고유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되었음을 이유로 선고유예 실효를 청구하였고(수원지방법원 성남지원 2016초기1178), 이 청구가 인용되자 청구인은 즉시항고를 하였다(수원지방법원 2016로397). 청구인은 위 즉시항고 사건 계속 중 형법 제61조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자(수원지방법원 2017초기772), 2017. 6. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2018헌가5
당해사건 피고인 박□□은 2017. 2. 15. 절도죄로 징역 4월의 선고유예 판결을 받고(수원지방법원 성남지원 2016고단2398), 검사가 항소하였으나 기각되어(수원지방법원 2017노1530) 2017. 7. 29. 위 판결이 확정되었다. 당해사건 피고인은 위 선고유예 기간 이전에 범한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공
갈)죄로 2017. 10. 18. 수원지방법원 성남지원에서 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받고(2017고단2311), 같은 달 26. 위 판결이 그대로 확정되었다.
이에 검사는 2018. 1. 12. 선고유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되었음을 이유로 제청법원에 선고유예 실효를 청구하였고(수원지방법원 성남지원 2018초기10), 제청법원은 2018. 2. 3. 직권으로 형법 제61조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청을 하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제61조 제1항 가운데 ‘유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
[심판대상조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제61조(선고유예의 실효) ① 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고한다.
[관련조항]
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제59조(선고유예의 요건) ① 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.
제60조(선고유예의 효과) 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다.
형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되고, 2016. 1. 16. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것)
제62조 (집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
형법(2016. 1. 16. 법률 제13719호로 개정된 것)
제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것)
제63조(집행유예의 실효) 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받어 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.
형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것)
제63조(집행유예의 실효) 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.
3. 청구인의 주장 및 제청법원의 위헌제청 이유
가. 청구인의 주장(2017헌바265)
선고유예와 집행유예는 특별예방 목적에서 비롯된 형벌규정으로서 본질적으로 동일하고, 요건과 효과의 측면에서 선고유예의 가벌성이 오히려 경미하다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 선고유예의 실효사유를 집행유예의 실효사유보다 넓게 규정한 것은 선고유예를 받은 사람을 집행유예를 받은 사람에 비하여 불합리하게 차별하는 것으로서 평등원칙에 위반된다.
선고유예 기간 동안 비난가능성 있는 행위를 하지 않는 사람에게 책임을 물어 선고유예를 실효시키는 것은 유예제도의 본질에 반하고 책임주의에 위반된다.
선고유예기간 중에 고의로 범한 죄로 판결이 확정되는 경우만 실효시키더라도 특별예방적 목적을 충분히 달성할 수 있으므로, 심판대상조항은 청구인의 신체의 자유를 침해한다.
나. 제청법원의 위헌제청 이유(2018헌가5)
선고유예와 집행유예는 모두 그 본질에 있어 국가 형벌권의 행사이므로 선고유예와 집행유예 간의 차별이 평등원칙에 위반되는지를 심사함에 있어서는 엄격한 기준이 적용되어야 하고, 심판대상조항은 집행유예와 비교하여 평등원칙에 위반된다.
피고인이 먼저 판결에서 징역형의 선고유예가 아닌, 오히려 더 중한 집행유예를 선고받았다면 나중 판결에서 집행유예를 받았더라도 징역형을 복역하지 않아도 된다. 이는 더욱 선처를 받은 피고인을 그의 잘못과 관계없이 우연한 사정으로 더 무겁게 벌하는 것으로서 책임주의에 반한다.
또한 선고유예 판결문은 그것이 동종 범죄전력이 아닌 이상 별도 사건의 형사재판에서 증거자료로 제출되지 않는 경우가 대부분인데, 이는 징역형의 선고유예가 실효될지 여부라는 매우 중대한 사정이 양형에서 고려되지 못하는 결과를 가져와 책임주의에 위반된다.
선고유예를 받은 사람이 선고유예의 실효를 실질적으로 저지하는 방법은, 선고유예 실효결정 자체에 항고하는 것보다는, 선고유예 후에 선고된 판결에 불복하거나 그 공판절차를 지연시켜 선고유예 기간을 도과시키는 것이다. 이는 전혀 관련 없는 사건에 상소를 강제하는 것으로서 재판받을 권리를 침해한다.
4. 판  단
가. 쟁점의 정리
(1) 이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 선고유예의 실효사유를 제도의 취지가 유사한 집행유예의 실효사유보다 넓게 규정하여, 선고유예를 받은 사람을 집행유예를 받은 사람보다 불리하게 처우하는 것이 평등원칙에 위반되는지 여부이다. 또한 선고유예 기간 동안 비난가능성 있는 행위를 하지 않는 사람에게 책임을 물어 선고유예를 실효시키는 것이 책임주의에 위반되는지도 검토할 필요가 있다.
(2) 청구인은 선고유예 기간 중 판결이 확정되기만 하면 선고유예를 실효시키는 것은 신체의 자유 등 기본권을 침해한다고 주장하나, 이는 실효사유를 유예기간 중의 범죄행위로 한정하지 않은 것이 책임주의에 위반된다는 주장과 다르지 않으므로, 이는 책임주의 위반 여부를 판단하면서 함께 살펴보기로 한다.
(3) 제청법원은, 선고유예의 실효를 실질적으로 저지하는 방법으로 선고유예 기간 중에 선고된 다른 판결에 불복하거나 그 공판절차를 지연시키는 등의 행위가 강제되는바, 이는 재판받을 권리를 침해한다고 주장한다. 그러나 상소제도가 본래의 취지와 맞지 않게 이용되는 측면이 있다고 하여 이것이 재판받을 권리의 침해 문제를 불러온다고 보기 어려우므로, 이에 대해서는 판단에 나아가지 않는다.
(4) 제청법원은, 선고유예 판결문은 그것이 동종 범죄전력이 아닌 이상 다른 형사재판에서 증거자료로 제출되지 않아 선고유예의 실효 여부라는 매우 중대
한 사정이 양형에서 고려되지 못하는 것이 책임주의에 반한다고 주장한다. 그러나 이는 선고유예의 실효제도 자체의 문제라고 보기는 어렵고, 법관이 후행 판결에서 선고유예의 실효 여부를 반드시 고려하여야 한다고 보기도 어렵다는 점에서 책임주의 위반의 문제가 발생한다고 볼 수 없다. 따라서 이에 대해서는 따로 판단하지 않는다.
나. 평등원칙 위반 여부
헌법재판소는 2009. 3. 26. 2007헌가19 결정에서 심판대상조항이 평등원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
"형법이 규정하고 있는 선고유예 등의 제도는 형사정책적인 목적을 실현하기 위한 것으로서, 그 실효사유를 어떻게 규정하느냐 하는 것 또한 입법자가 광범위한 재량을 바탕으로 범죄자에 대한 교정처우의 실태, 범죄발생의 추이 및 범죄억제를 위한 형사정책적 판단, 형벌법규에 규정된 법정형의 내용 등 여러 사정을 종합적으로 살펴 정할 사항이다. 따라서 입법자가 명백히 불공정 또는 불합리하게 자의적으로 입법형성권을 행사하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 이에 관하여 헌법위반의 문제는 발생하지 아니한다.
선고유예와 집행유예는 일정기간 형의 선고 또는 집행을 유예하여 특별한 사고 없이 그 유예기간을 무사히 경과하면 면소되거나 형의 선고의 효력을 상실시킨다는 점에서 모두 단기자유형의 폐해를 구제하기 위하여 마련된 형벌의 대용방안이라고 할 수 있다.
그러나 ① 선고유예는 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 양형의 조건을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때 선고하는 형으로서 선고유예를 받은 후 2년의 유예기간을 경과하면 면소되는 것으로 간주되는 것인 반면, 집행유예는 3년 이하의 징역이나 금고의 형을 선고할 경우에 양형의 조건을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예하고 그 기간을 경과하면 형의 선고의 효력을 잃게 하는 제도라는 점 등 그 요건 및 효과에 있어 구별되고, ② 선고유예는 법적 성격상 형법이 규정하는 고유한 종류의 제재인 반면 집행유예는 형 집행의 변형이라 할 수 있으며, ③ 선고유예는 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 전혀 없는 초범자에 대하여만 인정되지만(형법 제59조 제1항 단서), 집행유예는 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄가 아니면 가능할 뿐만 아니라(제62조 제1항 단서), ④ 선고유예는 실효사유가 발생하더라도 검사의 청구와 법원의 결
정이 있어야 비로소 실효되는 데 반하여 집행유예는 실효사유가 발생하면 집행유예의 선고가 당연히 실효되고 검사는 유예된 형의 집행을 지휘할 뿐이며, ⑤ 집행유예는 형의 선고를 전제로 하므로 법률상?사실상 입게 되는 불이익이 적지 않은 반면 선고유예는 범죄전력이 남지 않는 등, 선고유예와 집행유예는 여러 가지 측면에서 근본적으로 차이가 있다.
이와 같이 선고유예의 입법취지, 실효의 효력발생 시기?효과 등을 감안하여 선고유예의 실효사유를 집행유예와 다르게 규정한 것은 자의적인 차별이라고 보기 어렵다."
심판대상조항의 평등원칙 위반 여부에 관한 선례의 결정 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 이후 형법 개정으로 500만 원 이하의 벌금형을 선고할 경우에 대하여도 집행유예가 가능해졌으나, 선고유예와 집행유예가 서로 다른 제도로 설계된 이상 집행유예의 요건이 이전보다 완화되었다는 것이 선고유예의 실효사유의 위헌성을 판단함에 있어 이전과 달리 판단해야 할 사정변경이라 보기 어렵다.
다. 책임주의 위반 여부
(1) 헌법재판소는 2009. 3. 26. 2007헌가19 결정에서 심판대상조항이 책임주의에 위반되지 않는다고 판단하였는바, 그 이유는 다음과 같다.
"선고유예의 실효는 재범의 방지뿐만 아니라 범죄자에 대한 적정한 형벌권 행사를 도모하고자 하는 데 그 입법취지가 있으므로, 선고유예 전의 범죄라 하더라도 선고유예 기간 중에 있는 범죄와 함께 재판받았다면 선고유예를 기대하기 어려운 경우에는 이미 받은 선고유예를 실효시키는 것이 상당하다 할 것이므로 심판대상조항이 판결확정시점을 기준으로 실효 여부를 판단하도록 규정함으로써 선고유예기간 전에 범죄를 저지르고 유예기간 중에 판결이 확정되는 경우에도 선고유예가 실효되도록 한 것은 법질서상 부정적으로 평가될 만한 행위를 한 자에 대하여 책임주의를 구현하는 것이라고 볼 것이어서 책임주의에 반하지 아니한다."
심판대상조항의 책임주의 위반 여부에 관한 선례의 결정 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하다.
(2) 한편, 청구인과 제청법원은, 선고유예 이전의 범행으로 인하여 선고유예를 실효시키는 것은 선고유예 기간 동안 아무런 비난가능성 있는 행위를 하지 않은 자에게 예상할 수 없는 불이익을 가하는 것으로서 책임주의에 반한다고 한다.
선고유예 기간 이전에 법질서상 부정적으로 평가될 만한 행위를 하여 자격정지 이상의 유죄판결이 확정되었다면 선고유예의 경고를 무시한 재범 책임은 없다. 그러나 실효사유의 원인이 된 범죄가 선고유예를 받은 범죄 이전에 범한 경우로서 미리 확정되었다면 선고유예 결격사유에 해당하여 선고유예 판결을 받지 못하였을 것이다. 또한 선고유예를 받은 범죄 행위 이후에 범한 범죄가 선고유예의 판결을 받은 범죄보다 범죄의 발각 또는 판결의 확정이 늦어졌다는 이유로 이에 대해서도 선고유예의 효력을 유지할 수 있도록 하는 것은 경미한 초범에 한하여 한 번 기회를 주는 선고유예 제도의 취지에 반한다. 따라서 심판대상조항이 범죄의 시기를 기준으로 하지 않고 그 확정판결이 유예기간 중에 있었는지를 기준으로 실효사유로 규정한 것은 형벌권의 적정한 행사라는 측면에서 충분히 납득할 수 있다.
(3) 제청법원은, 선고유예 기간 중에 판결이 확정되는지 여부는 당해사건 피고인의 책임으로 돌릴 수 없는 우연한 사정으로서, 그에 의하여 선고유예의 실효 여부가 달라지는 것은 부당하다고 한다.
그러나 선고유예 기간 중에 범한 범죄도 선고유예 기간을 도과하여 확정되었는지 여부에 따라 선고유예의 실효가 결정되므로, 선고유예 기간 중에 일어난 범행으로 선고유예가 실효되는 범위를 축소한다 하더라도 우연한 사정으로 실효 여부가 달라지는 것은 마찬가지다. 선고유예는 전과가 없는 경미한 범죄를 범한 자를 상대로 선고되는 형벌로서 그 범위가 엄격히 제한되는바, 복수의 범죄를 저지른 경우에는 순차적으로 선고가 이루어지든 경합범으로 함께 선고가 이루어지든 애초에 선고유예의 요건을 충족시키지 못하였을 가능성이 크므로, 선고유예된 범죄를 포함하여 복수의 범죄를 저지른 사실이 유예기간 중 확정판결을 통해 명백해졌다면 범행 순서나 판결 순서를 불문하고 선고유예의 효력을 상실시키는 것이 선고유예 제도의 취지에 부합한다. 우리나라의 선고유예 제도는 범정이 경미한 범죄자의 자발적인 갱생을 촉진하기 위한 제도이면서 동시에 초범에 대한 은혜적 조치라는 성격 역시 가지고 있기 때문이다.
(4) 현행 형법상 선고유예 제도는 형의 선고를 유예하면서 조건위반이 있는 경우에 선고할 형을 미리 양정해두는 형태를 취하고 있다. 따라서 선고유예가 실효되는 경우 미리 정해둔 형이 선고되고 다시 형을 양정하여 집행유예 판결을 할 수 없다 하더라도, 입법자가 입법재량의 범위 내에서 선고유예 제도를 위와 같이 구성한 이상 이는 불가피한 결과라고 보아야 한다.
(5) 이상에서 본 바와 같이 심판대상조항은 책임주의에 위반되지 않는다.
5. 결  론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 아래 6.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
6. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 반대의견
우리는 다수의견과 달리 심판대상조항이 헌법상 평등원칙과 책임주의에 위반된다고 생각하므로 다음과 같은 반대의견을 밝힌다.
가. 평등원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소 2007헌가19 결정에서 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견은 심판대상조항이 평등원칙에 위반된다고 하였는데, 그 이유는 다음과 같다.
"선고유예와 집행유예는 그 요건과 효과, 법적 성격, 실효절차 등 여러 가지 측면에서 차이가 있다. 그러나 이러한 차이는 선고유예가 실효될 수 있는 요건의 범위를 집행유예의 그것보다 좁고 엄격하게 하는 근거가 될 수는 있어도, 선고유예판결을 받은 자를 집행유예판결을 받은 자보다 법적으로 불리하게 처우하는 근거가 될 수는 없다.
나아가 심판대상조항의 목적이, 재범의 방지라는 목적 외에, 범행의 발각이나 판결확정의 우연적인 선후에 의하여 선고유예 시 소극적 요건의 적용 여부가 좌우되지 않도록 함으로써 형벌권의 적정한 행사가 실현되도록 함에 있다 하더라도, 이러한 목적은 선고유예의 실효요건 중 ‘자격정지이상의 형에 처한 전과가 발견된 때’(제61조 제1항 후단)만으로도 상당 부분 달성될 수 있을 뿐 아니라, 이러한 문제는 집행유예의 실효에 있어서도 마찬가지로 발생하므로, 형벌권의 적정한 행사라는 목적이 선고유예와 집행유예를 차별할 합리적 근거가 될 수 없다.
따라서 유예의 실효에 있어서, 선고유예를 받은 피고인이 유예기간 전에 범한 범죄가 유예기간 중에 확정된 경우 집행유예를 받은 피고인과 달리 실효되는 것은 합리적 이유가 없는 차별로서 평등원칙에 위반된다."
심판대상조항이 위와 같은 이유로 평등원칙에 위반된다는 위 반대의견은 이 사건에서도 타당하고, 나아가 다음 이유를 추가한다.
(2) 형법은 명시적으로 선고유예를 집행유예보다 가벼운 제재로 규정하고 있지는 않으나, 선고유예의 요건이 집행유예보다 엄격하고 그 효과가 집행유예보다 가벼운 점, 수많은 법률이 일관되게 선고유예를 받은 사실을 집행유예
를 받은 사실보다 가벼운 행정처분의 요건으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 선고유예가 집행유예보다 더 가벼운 제재라는 점에 의문이 없다. 따라서 선고유예와 집행유예의 실효사유를 정할 때에도 위와 같은 상호 관계를 고려하여 서로 배치되거나 모순이 없어야 하고 체계상 균형을 유지하여야 한다.
그런데 집행유예의 경우 2005. 7. 29. 법률 제7623호 개정으로 ‘집행유예기간 중 고의로 범한 죄로’ 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에만 실효되는 것으로 실효 요건이 대폭 축소되었다. 그러나 선고유예의 경우에는 여전히 선고유예 기간 중에 자격정지 이상의 판결이 확정되기만 하면 실효되도록 함으로써 선고유예와 집행유예의 역전현상이 나타나게 되었다. 이는 선고유예를 보다 가벼운 제재로 예정한 입법자의 의사 및 우리 법체계와 부합하지 않는다.
(3) 따라서 심판대상조항은 형벌체계상의 균형성을 갖추지 못하여 평등원칙에 위반된다.
나. 책임주의 위반 여부
(1) 형의 선고유예는 사안이 경미하고 개전의 정상이 현저하여 재범의 위험성이 낮은 피고인에게 일정기간 형의 선고를 유예하고, 그 기간을 무사히 넘기면 면소의 효과가 발생하게 함으로써, 형을 과하지 않으면서도 형벌의 목적을 달성하기 위한 제도이다. 선고유예의 요건으로 개전의 정상이 현저할 것을 요구하는 것은 재범의 위험성을 판단하기 위한 것이며, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없을 것이라는 요건 또한 재범의 위험성에 대한 예측 기준으로 사용하려는 것이다.
그런데 심판대상조항이 재범 방지와 무관한 사유가 발생한 경우에도 적정한 형벌권 행사를 이유로 선고유예를 실효하는 것에는 의문이 있다. 예컨대 당해사건의 경우와 같이 선고유예기간 중에 새로운 범죄를 저지른 경우가 아닌 때에까지 선고유예가 실효되도록 하는 것은 유예기간 중 책임져야 할 행위를 전혀 하지 않았다는 점에서 선고유예 제도의 취지에 반하는 결과를 가져올 수 있기 때문이다. 특히 유사한 취지를 가진 집행유예의 경우 유예기간 중에 고의로 죄를 범한 때에만 집행유예가 실효되도록 법을 개정하여 실효사유를 축소한 상황에서, 선고유예의 경우는 여전히 완화된 실효 요건을 유지하여 형벌권의 행사라는 목적까지 고수하는 것은 선고유예 제도를 둔 형사정책적 목적에도 반하는 결과를 초래한다.
(2) 우리 형법 제61조 제1항은 선고유예가 실효되는 경우 ‘유예한 형을 선고
한다’고 규정하여, 다시 형을 양정하지 않고, 선고유예 시 미리 결정해둔 징역형 내지 벌금형을 그대로 선고한다. 이로 인해 형을 다시 양정한다면 집행유예가 적정한 형량이 될 수 있음에도 집행유예라는 양형을 배제하고 원래 유예된 형을 집행한다는 점에서, 선고유예의 실효제도는 피고인에게 적정한 형벌권을 행사하는 것이 아니라 책임을 초과하는 형벌을 부과할 위험을 가지고 있다.
피고인이 복수의 범행을 하였더라도, 그 범행이 선고유예 판결 전에 이루어졌는지 그 후에 이루어졌는지에 따라 피고인의 죄질에는 중대한 차이가 있다. 피고인이 선고유예 판결의 경고를 무시하고 재범한 경우에는 다시 양형절차를 거치지 않고 미리 정해둔 형을 그대로 집행하더라도 책임에 부합하는 형벌이 될 수 있지만, 선고유예 판결 이전의 범행에 따른 판결이 유예기간 중에 확정되었다는 사정만으로 선고유예를 실효시키는 것은 피고인이 재범 경고를 위반하지 않았음에도 집행유예의 가능성을 배제한다는 점에서 책임을 초과한 형벌이 집행될 위험성이 높다.
(3) 설령 선고유예의 결격사유를 실효사유에도 관철하여 형벌권을 적정하게 행사할 필요가 있다 하더라도, 이러한 목적은 선고유예의 실효사유 중 ‘자격정지이상의 형에 처한 전과가 발견된 때’(형법 제61조 제1항 후단)만으로도 상당 부분 달성될 수 있다.
(4) 이상에서 본 바와 같이 선고유예 전의 범행에 대한 판결이 유예기간 중에 확정되었다는 사유를 들어 오직 적정한 형벌권의 행사라는 측면에서 선고유예를 실효시키는 것은 제도의 취지나 선고될 형량에 비추어 과도한 책임을 지우는 것이 될 수 있으므로 심판대상조항은 책임주의에 위반된다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선