# 건축법 제80조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

소규모 주거용 건축물을 이행강제금 총 부과 횟수 제한의 대상으로 하는 구 건축법 제80조 제5항 단서 중 제1항 단서 가운데 ‘연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물’에 관한 부분이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

오피스텔은 업무용 건축물로서 애초에 주거 용도로 건축된 건축물이 아니므로 단독주택이나 공동주택처럼 주거를 목적으로 건축된 건축물과는 명확한 차이가 있다. 그러므로 오피스텔처럼 주거 용도가 아닌 그 밖의 건축물에 대한 건축법상 위반의 경우와 달리 심판대상조항에서 영세한 건축주 등의 과도한 경제적 부담을 줄여주고 건축법 위반에 대한 시정의 어려움을 고려하여 연면적이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물의 건축주 등에 대해 일정 횟수 이상의 이행강제금 부과를 제한한 것은 합리적인 이유가 있다고 볼 수 있다. 그렇다면 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

## 심판대상조문

구 건축법(2015. 8. 11. 법률 제13471호로 개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16380호로 개정되기 전의 것) 제80조 제5항 단서 중 제1항 단서 가운데 ‘연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물’에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제11조 제1항
구 건축법(2015. 8. 11. 법률 제13471호로 개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16380호로 개정되기 전의 것) 제80조 제1항

## 전문

【당 사 자】
청 구 인1. 전○○
2. 전□□
청구인들 대리인 법무법인(유한) 동인
담당변호사 최석규 외 2인
당해사건대법원 2020두41580 건축이행강제금부과처분취소
【주    문】 
구 건축법(2015. 8. 11. 법률 제13471호로 개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16380호로 개정되기 전의 것) 제80조 제5항 단서 중 제1항 단서 가운데 ‘연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건개요
청구인들은 망 유○○(이하 ‘망인’이라 한다)의 자녀들로서 2017. 7. 16.경 사망한 망인으로부터 서울 마포구 (주소 생략) 지상 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 각 1/2 지분을 상속하였다.
망인은 2006. 2. 20.경 이 사건 건물을 신축하고 사용승인[주용도: 업무시설(오피스텔), 연면적: 503.91㎡]을 받았다. 이 사건 건물은 지하 2층, 지상 5층의 일반건축물로서, 지하 1층과 1층에는 각 2호실, 2층과 3층에는 각 4호실, 4층과 5층에는 각 1호실의 오피스텔(총 14호실)이 존재하였다. 망인은 이 사건 건물의 신축 시부터 사망 시까지 단독으로 이 사건 건물 전체를 소유하였고, 2007년경 이 사건 건물의 4층 및 5층 부분을 건축신고 없이 16㎡만큼 증축하였다.
마포구청장은 2009년경 망인에게 위 증축 부분에 대한 원상복구명령 및 이행강제금부과처분을 하였고, 그 후 2017년경까지 연 1회 이행강제금을 부과하였으며, 2018. 10. 5. 청구인들에게 구 건축법 제80조에 따라 1,442,280원의 이행강제금부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
청구인들은 이 사건 건물이 사실상 주거용으로 사용되는 오피스텔(이하 ‘주거용 오피스텔’이라 한다)로서 실질적으로 공동주택에 해당하고, 이 사건 건물 중 4층은 82.11㎡, 5층은 60.32㎡의 면적으로서 개별 세대로 분리되어 있어, 구 건축법 제80조 제1항 단서에 따라 공동주택에 준하여 세대 면적을 기준으로 산정한 연면적이 ‘85㎡ 이하인 주거용 건축물’에 해당하므로, 구 건축법 제80조 제5항 단서에 따라 이행강제금 총 부과 횟수가 5회 이내로 제한되어야 한다고 주장하면서 이 사건 처분의 취소 등을 구하는 소를 제기하였다(서울행정법원 2019구합50151). 그러나 서울행정법원은 2019. 11. 7. 위 부분 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 청구인들이 항소하였으나(서울고등법원 2019누64916) 서울고등법원은 2020. 5. 29. 위 항소를 기각하는 판결을 선고하였다.
청구인들은 대법원에 상고하였고(2020두41580) 상고심 계속 중 구 건축법 제80조 제1항 및 제5항이 평등원칙에 위배된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 대법원은 2020. 10. 15. 청구인들의 상고를 기각(심리불속행)하면서 위헌법률심판제청신청도 기각하였다. 청구인들은 2020. 11. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
청구인들은 구 건축법 제80조 제1항 및 제5항 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 제1항의 이행강제금 부과 금액 제한(감경)에 대해서는 구체적인 위헌성을 주장하고 있지 않고, 제5항과 관련하여서는 연면적이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물에 대해서만 이행강제금 부과 횟수를 제한해주는 것을 다투고 있으므로, 심판대상을 당해 사건에 적용되고 청구인들의 주장과 관련된 부분으로 한정한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 구 건축법(2015. 8. 11. 법률 제13471호로 개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16380호로 개정되기 전의 것) 제80조 제5항 단서 중 제1항 단서 가운데 ‘연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 건축법(2015. 8. 11. 법률 제13471호로 개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16380호로 개정되기 전의 것)
제80조(이행강제금) ⑤ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다. 다만, 제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하면 총 부과 횟수가 5회를 넘지 아니하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 부과 횟수를 따로 정할 수 있다.
[관련조항]
구 건축법(2015. 8. 11. 법률 제13471호로 개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16380호로 개정되기 전의 것)
제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조 제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다.
1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액
2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액
3. 청구인들의 주장
심판대상조항은 연면적이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물을 이행강제금 총 부과 횟수 제한의 대상으로 하면서 공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 하고 있다. 
주거용 오피스텔은 공동주택과 다를 바 없으므로 이행강제금 총 부과 횟수 제한에 있어 차별을 두어서는 안 됨에도 불구하고, 심판대상조항은 주거용 오피스텔이 주거용 건축물에 해당하는지, 세대 면적을 기준으로 연면적을 산정하는지에 대한 규정을 두고 있지 않다.
따라서 심판대상조항은 실질적으로 동일한 공동주택과 주거용 오피스텔을 그 형식만을 기준으로 하여 차별취급하고 있으므로 평등원칙에 위배된다. 
4. 판단
가. 청구인들은 심판대상조항이 ‘공동주택’과 ‘주거용 오피스텔’을 차별취급하여 평등원칙에 위배된다고 주장한다. 그런데 심판대상조항의 내용과 청구인들 주장 취지에 비추어 보면, 이는 주거용 건축물(특히 그 중에서도 공동주택)과 그 밖의 건축물(특히 오피스텔)을 차별하고 있다는 주장으로 볼 수 있으므로 이하에서는 심판대상조항이 ‘연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물’과 ‘그 밖의 건축물’을 차별취급하는 것에 합리적 이유가 있는지 살펴본다.
나. 구 건축법에 따르면, 허가권자는 건축물이 건축법에 위반되면 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 “건축주 등”이라 한다)에게 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있고(제79조 제1항), 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여는 이행강제금을 부과한다(제80조 제1항 본문). 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다(제80조 제5항 본문). 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물의 경우에는 총 부과 횟수가 5회를 넘지 아니하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 부과 횟수를 따로 정할 수 있다(심판대상조항).
심판대상조항이 규정한 ‘연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물’은 소규모 주택으로서, 현실적으로 위법 부분의 시정이 어렵고 위와 같은 주택의 건축주 등은 서민 내지 영세민으로서 이행강제금이 과중한 경제적 부담을 안겨줄 수 있으므로 이행강제금 총 부과 횟수를 제한할 필요성이 인정된다.
다. 심판대상조항의 적용 대상은 연면적이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물로, 연면적은 하나의 건축물 각 층의 바닥면적의 합계로 계산한다(구 건축법 시행령 제119조 제1항 제4호 참조). 다만, 구분소유의 대상이 되는 것을 전제로 하는 공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 산정하는데, 이는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 할 경우(구 주택법 제2조 제3호 참조) 개별 세대의 건축법 위반 부분에 대해서만 책임 범위가 미친다고 보는 것이 합리적이기 때문이다.
한편, 공동주택의 건축주 등이 세대 수를 늘리려는 목적 등으로 세대 면적 85㎡ 이하인 세대를 무단증축한 경우 등에는, 세대 면적 85㎡ 이하의 소규모 주택에 거주하는 영세민의 건축법 위반행위로는 볼 수 없으므로 심판대상조항의 적용대상에 해당하지 않는다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017두66633 판결 참조).
라. 오피스텔은 분양하거나 임대하는 구획 중 일부 구획에서 숙식을 할 수 있는 건축물이지만, 원칙적으로 주거용이 아닌 업무용 건축물로서[구 건축법 시행령 제3조의5 별표 1 제14호 나목 2) 참조] 애초에 주거 용도로 건축된 건축물이 아니므로 단독주택이나 공동주택(구 건축법 시행령 제3조의5 별표 1 제1호, 제2호 참조)처럼 주거를 목적으로 건축된 건축물과는 명확한 차이가 있다. 
그러므로 오피스텔처럼 주거 용도가 아닌 그 밖의 건축물에 대한 건축법상 위반의 경우와 달리 심판대상조항에서 영세한 건축주 등의 과도한 경제적 부담을 줄여주고 건축법 위반에 대한 시정의 어려움을 고려하여 연면적이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물의 건축주 등에 대해 일정 횟수 이상의 이행강제금 부과를 제한한 것은 합리적인 이유가 있다고 볼 수 있다.
마. 나아가 위와 같이 이행강제금 부과 횟수가 제한되어 불법 건축물에 대한 시정 의지가 현저히 낮고, 이로 인해 불법 건축물이 계속 증가하여 사회적 위험까지 더해지는 상황에서 문제를 근본적으로 해결하고 이행강제금의 실효성을 확보하고자  2019. 4. 23. 법률 제16380호 개정 시 주거용 건축물에 대한 이행강제금 총 부과 횟수 제한 규정을 폐지하였다. 
바. 위와 같은 사정들을 종합할 때, 심판대상조항이 ‘연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물’과 ‘그 밖의 건축물’을 달리 취급하는 것에는 합리적 이유가 있다 할 것이므로, 평등원칙에 위배되지 아니한다. 
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식