# 도시개발법 제5조 제1항 제15호 등 위헌소원

## 전문

사           건          2012헌바389    도시개발법 제5조 제1항 제15호 등 위헌소원 
청    구    인          정○환 
대리인   법무법인(유한) 화우 
담당변호사 윤병철, 한석종, 박은정 
당  해  사  건          수원지방법원 2010구합18322  토지수용재결처분취소등 
선    고    일          2014. 6. 26. 
[주           문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이           유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 수원시 ○○지구 도시개발구역 안에 토지를 소유하고 자동차운전면허학원을 운영하였다. 청구인은 2010. 12. 31. 주위적으로 수원시장의 2007. 12. 31.자 ○○지구 도시개발계획수립 및 2008. 10. 31.자 실시계획인가처분(다음부터 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다)의 취소를 구하고, 예비적으로 이 사건 처분의 무효확인 및 경기도지방토지수용위원회의 2010. 6. 28.자 수용재결(다음부터 ‘이 사건 수용재결’이라 한다)의 취소를 구하고, 현대산업개발 주식회사를 상대로 보상금 증액을 구하는 소송을 제기하였다(수원지방법원 2010구합18322). 

나. 청구인은 위 소송 계속 중 도시개발법 제5조 제1항 제15호, 제7조 제1항, 제9조 제1항, 제18조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 각하되자(수원지방법원 2011아1129), 2012. 11. 2. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인이 이 사건 심판청구에서 실질적으로 다투는 것은 도시개발계획의 수립 및 실시계획의 인가와 관련된 절차에서 청구인과 같은 이해관계인에 대한 개별통지절차를 누락하고 있다는 점이다. 그런데 도시개발법 제5조 제1항 제15호는 도시개발구역의 명칭ㆍ위치와 면적 등 개발계획에 포함되어야 할 여러 사항 중 일부를 추가로 대통령령에 위임한 규정에 불과하고, 제7조 제1항은 시ㆍ도지사 등이 도시개발구역을 지정하려고 하거나 시장ㆍ군수 또는 구청장이 도시개발구역의 지정을 요청하려고 하는 경우 공람이나 공청회를 통하여 주민이나 관계 전문가의 의견을 듣고 이를 반영하도록 하는 규정으로, 이 법률조항들은 청구인의 주장과는 직접적인 관련이 없다. 따라서 이 사건 심판대상은 도시개발법(2008. 3. 28. 법률 제9044호로 개정된 것) 제9조 제1항 중 ‘도시개발계획수립’ 관련 부분 및 제18조 제1항 중 ‘실시계획인가’ 관련 부분이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다. 
[심판대상조항] 
도시개발법(2008. 3. 28. 법률 제9044호로 개정된 것) 
제9조(도시개발구역지정의 고시 등) ① 지정권자는 도시개발구역을 지정하거나 제4조 제1항 단서에 따라 개발계획을 수립한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 관보나 공보에 고시하고, 대도시 시장인 지정권자는 관계 서류를 일반에게 공람시켜야 하며, 대도시 시장이 아닌 지정권자는 해당 도시개발구역을 관할하는 시장(대도시 시장을 제외한다)ㆍ군수 또는 구청장에게 관계 서류의 사본을 보내야 하며, 지정권자인 특별자치도지사와 관계 서류를 송부받은 시장(대도시 시장을 제외한다)ㆍ군수 또는 구청장은 해당 관계 서류를 일반인에게 공람시켜야 한다. 변경하는 경우에도 또한 같다. 
제18조(실시계획의 고시) ① 지정권자가 실시계획을 작성하거나 인가한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 관보나 공보에 고시하고 시행자에게 관계 서류의 사본을 송부하며, 대도시 시장인 지정권자는 일반에게 관계 서류를 공람시켜야 하고, 대도시 시장이 아닌 지정권자는 해당 도시개발구역을 관할하는 시장(대도시 시장을 제외한다)ㆍ군수 또는 구청장에게 관계 서류의 사본을 보내야 한다. 이 경우 지정권자인 특별자치도지사와 본문에 따라 관계 서류를 받은 시장(대도시 시장을 제외한다)ㆍ군수 또는 구청장은 이를 일반인에게 공람시켜야 한다. 

3. 청구인의 주장 
심판대상조항은 도시개발계획의 수립 및 실시계획의 인가와 관련하여 일반에 대한 고시와 공람만을 규정하고 있을 뿐, 청구인과 같이 정당한 신뢰와 기득권을 가지는 이해관계인에 대한 개별통지절차 규정을 누락하고 있다. 이는 적법절차원칙에 위배되고, 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권 및 직업의 자유, 재판청구권 등을 침해하고, 사업시행자와의 관계 및 환지방식에 의한 사업시행과의 관계에서 청구인을 차별 취급하여 평등원칙에 위반된다. 

4. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 해당 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건 재판의 전제로 되어야 하며, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원의 재판에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다. 

나. 법원에서 당해사건에 적용되는 재판규범 중 위헌제청신청대상이 아닌 관련 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하였기 때문에 부적법하다는 이유로 소각하 판결을 선고하고 그 판결이 확정된 경우에는 당해 사건에 관한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113). 그런데 당해사건 법원은 2012. 9. 6. 피고 수원시장에 대한 이 사건 처분 취소청구와 현대산업개발 주식회사에 대한 보상금 증액청구 모두 제소기간이 경과한 이후 소를 제기하여 부적법하다는 이유로 각하하였고, 이 판결은 2013. 12. 26. 확정되었다(대법원 2013두19226). 
그렇다면 당해사건 중 피고 수원시장에 대한 이 사건 처분 취소청구와 피고 현대산업개발에 대한 보상금 증액청구 부분에 관한 헌법소원은 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 

다. 청구인은 제소기간이 경과한 이 사건 처분에 대해 무효확인청구를 당해사건으로 하면서 이 사건 처분의 근거 법률인 심판대상조항의 위헌성을 다투고 있고, 아울러 별개의 법률효과가 발생되는 후행처분인 이 사건 수용재결 취소청구를 당해사건으로 하면서 선행처분의 근거 법률인 심판대상조항의 위헌성을 다투고 있다. 이러한 경우 위헌인 법률에 근거한 행정처분을 당연무효로 보아 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부가 문제 된다. 
헌법재판소는 이와 관련하여, “행정처분의 근거 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니다. 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거 법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없으며, 그 하자가 당연무효사유가 아닌 한 후행처분에 승계되는 것도 아니다. 따라서 처분의 근거가 된 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우로 볼 수 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.”고 판단하였다(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바232). 다만, 이 결정에서 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원은 “행정처분의 하자가 무효사유인지 취소사유인지를 가리는 것은 최종적으로 법원의 몫이다. 법원의 이러한 본안 판단 이전에 헌법재판소가 재판의 전제성을 판단하면서 행정처분의 하자가 무효사유인지 취소사유인지를 논리적ㆍ가정적으로 단정하여 판단할 수는 없다. 따라서 행정처분에 대한 무효확인소송에서 행정처분의 근거 법률이 위헌이 될 경우 그 행정처분의 하자가 무효가 될 가능성이 상존하므로, 그 처분에 대한 취소소송의 제소기간이 지났는지 여부와는 상관없이 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 여지가 없음이 명백하다고 볼 수는 없어, 행정처분의 근거 법률의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다고 보아야 한다.”는 이유로 반대의견을 표시하였다. 
이 사건에서 위 선례와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다.
따라서 심판대상조항이 위헌이라고 하더라도 그로 인하여 이 사건 처분을 무효로 볼 만한 특별한 사정이 없는 당해사건에서 그러한 하자는 이 사건 처분의 취소사유에 해당할 뿐이므로, 심판대상조항의 위헌 여부가 이 사건 처분의 무효확인과 후행처분인 이 사건 수용재결의 취소를 구하는 당해사건 재판의 주문이나 내용에 영향을 미칠 여지는 없다(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바232 참조). 
그렇다면 당해사건 중 이 사건 처분에 대한 무효확인청구와 이 사건 수용재결 취소청구 부분에 관한 헌법소원 역시 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 

5. 결론 
이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 이 사건 처분에 대한 무효확인청구와 이 사건 수용재결 취소청구 부분에 관하여 앞서 본 선례(2011헌바232)의 반대의견과 마찬가지 취지의 반대의견이 있는 외에 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.