# 기소유예처분취소

## 전문

사  건 2015헌마1170    기소유예처분취소
청 구 인 유○재
   국선대리인   변호사 이동규
피 청 구 인 춘천지방검찰청 원주지청 검사
[주           문]
    피청구인이 2015. 11. 30. 춘천지방검찰청 원주지청 2015년 형제13588호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이           유]  
1. 사건개요
가. 피청구인은 2015. 11. 30. 청구인에 대하여 식품위생법위반 혐의로 기소유예처분(춘천지방검찰청 원주지청 2015년 형제13588호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는바,  그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 2009. 8. 15.부터 2015. 9. 23.까지 원주시 ○○면 ○○로에서 ‘○○식품’이라는 상호로 사과즙, 칡즙, 도라지배즙, 블루베리즙 등 다류(액상차)를 제조ㆍ판매하면서, 인터넷을 통해 원래 다류(액상차)에는 식품첨가물인 합성보존료와 타르색소는 사용할 수 없음에도  ‘무색소’, ‘무방부제’라고 표시하여 사용하지 않은 성분을 강조함으로써 다른 업체의 제품이 합성보존료와 타르색소를 사용한 것으로 인식될 수 있도록 소비자를 기만하거나 오인, 혼동시킬 우려가 있는 표시ㆍ광고를 하였다.』 
나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2015. 12. 15. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변 요지
가. 청구인의 주장 요지
다류(액상차)에는 ‘타르색소’를 첨가할 수 없을 뿐이고 ‘카라멜색소’ 등 첨가 가능한 색소가 존재하고, 보존료도  ‘메타중아황산나트륨’ 등은 첨가할 수 있는 등  다류(액상차)에 첨가 가능한 색소와 보존료가 각각 1개 이상 존재하는 이상 어떠한 색소와 보존료도 첨가하지 않았다는 의미로  ‘무색소’, ‘무방부제’라고 표시한 것은  소비자를 오인, 혼동하게 한 표시ㆍ광고를 한 것에 해당하지 않는다.
나. 피청구인의 답변 요지
타르색소는 다류(액상차)에 원래 사용할 수 없는 식품첨가물에 해당하고, ‘무색소’ 등의 표시는 원래 사용하지 못하도록 한 타르색소를 이러한 표시가 없는 다른 업체의 제품은 타르색소가 첨가되어 있다고 간접적으로 오인할 가능성이 충분하고, 다류(액상차)에 일부 사용이 가능한 색소나 방부제가 있다고 하더라도 이는 소비자들이 오인할 가능성을 줄여줄 뿐이고 그로 인하여 소비자들이 다른 제품에는 타르색소가 들어있다고 오인할 가능성을 차단하지는 못한다.
3. 판단
가. 인정사실
이 사건 기록에 의하면 청구인이 범죄사실과 같은 일시 장소에서 다류(액상차)를 제조ㆍ판매하면서 ‘무색소’, ‘무방부제’ 등의 표시ㆍ광고를 하였으나, 별도로 ‘무타르색소’라는 표시ㆍ광고는 하지 않은 사실이 인정된다.
나. 소비자를 기만하거나 오인ㆍ혼동시킬 우려가 있는 표시ㆍ광고의 기준
(1) 식품위생법(2015. 3. 27. 법률 제13277호로 개정된 것, 이하 ‘식품위생법’이라고 한다) 제13조 제1항 제3호는 ‘식품 등의 명칭ㆍ제조방법, 품질ㆍ영양표시 등에 관하여 소비자를 기만하거나 오인ㆍ혼동 시킬 우려가 있는 표시ㆍ광고’를 금지하고, 같은 조 제2항은 위 허위표시, 과대광고 등의 범위와 그 밖에 필요한 사항은 총리령으로 정한다고 규정하고 있다.
(2) 식품위생법 시행규칙(2015. 8. 18. 총리령 제1190호로 개정된 것) 제8조 제1항 제8호는 식품위생법 제13조에 따른 허위표시 및 과대광고의 하나로 ‘사용하지 않은 성분을 강조함으로써 다른 업소의 제품을 간접적으로 다르게 인식하게 하는 표시ㆍ광고’를 규정하고 있다.
(3) 따라서 식품의 제조ㆍ판매업자가 해당 식품에 어떠한 성분을 첨가하지 않았다는 사실을 강조함으로써 소비자로 하여금 마치 다른 업소에서 제조ㆍ판매하는 동종의 제품에는 해당 성분이 함유되어 있다고 오인ㆍ혼동하게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고는 금지된다고 할 것이다.
(4) 그러나  구체적인 사례에 있어 어떠한 표시ㆍ광고가 ‘사용하지 않은 성분을 강조함으로써 다른 업소의 제품을 간접적으로 다르게 인식하게 하는 표시ㆍ광고’에 해당하는지 여부를 판단하기가 명확하지 않을 우려가 있어 ‘식품등의 표시기준’(2015. 4. 8. 식품의약품안전처 고시 제2015-20호로 개정된 것) 제7조 제1호는 ‘식품첨가물공전으로 해당 식품에 사용하지 못하도록 한 합성보존료, 색소 등의 식품첨가물에 대하여 사용을 하지 않았다는 표시’를  소비자가 오인ㆍ혼동 할 수 있어 금지되는 표시로 규정하면서, 그 예로서 ‘면류, 김치 및 두부제품에 무보존료 등의 표시’를 적시하고 있고, 한편 ‘식품첨가물의 기준 및 규격’(2015. 2. 24. 식품의약품안전처 고시 제2015-5호로 개정된 것)은  화학적합성품이라는 항목으로 각종 보존료에 대하여 규정하면서 별도로 ‘방부제’라는 표현은 사용하고 있지는 않지만 ‘방부제’는 보존료로 취급된다. 
다. 다류에 ‘무색소’, ‘무방부제’ 표시ㆍ광고가 금지되는지 여부
식품의 성분에 관한 규격과 식품첨가물의 표시기준 등을 규율하기 위하여 제정된 ‘식품의 기준 및 규격’(2015. 6. 11. 식품의약품안전처 고시 제2015-34호로 개정된 것, 이하 ‘식품공전’이라 한다)은 제5. 식품별 기준 및 규격에서 식품별로 첨가하거나 검출되어서는 안 되는 첨가물 등을 열거하고 있는데, 15.면류 항목에서 ‘타르색소’ 및 ‘보존료’가 검출되어서는 아니 되고, 16.다류 항목에서는 ‘타르색소’가 검출되어서는 아니 된다고 규정하고 있다.
이와같이 ‘식품공전’에 의하여 다류에서 검출되어서는 안 되는 식품첨가물은 타르색소가 유일하고 보존료에 대해서는 명시적으로 이를 규정하고 있지 아니하고, 식품의약품안전처도 청구인의 질의에 대한 회신에서 다류에 카라멜 색소와 보존료의 일종인 메타중아황산나트륨 첨가가 가능하다고 답변 한바 있다. 
그렇다면 소비자를 기만하거나 오인ㆍ혼동시킬 우려가 있는 표시ㆍ광고에 해당하기 위해서는 다류에 최소한 ‘무타르색소’라고 표시ㆍ광고를 하여야 할 것이고 이 사건과 같이 색소와 보존료는 전혀 첨가하지 않았다는 취지로 ‘무색소’, ‘무방부제’라고 표시ㆍ광고하는 것은 다류에 첨가할 수 있는 다른 색소와 보존료가 1개 이상 존재하는 한 금지된다고 볼 수 없다. 
라. 소결
따라서 피청구인이 청구인의 표시ㆍ광고 행위가 식품위생법 제13조 제3호에서 규율하는 ‘소비자를 기만하거나 오인ㆍ혼동시킬 우려가 있는 표시ㆍ광고’에 해당한다는 전제하에 청구인에 대하여 기소유예처분을 한 것은, 그 결정에 영향을 미친 법리오해 등의 잘못이 있는 자의적인 검찰권 행사에 해당하고, 이로 말미암아 청구인의 평등권 및 행복추구권이 침해되었다 할 것이다.
4. 결론
이 사건 심판청구는 이유 있으므로 , 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.