# 기소유예처분취소

## 판시사항

폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동폭행)죄의 성립 여부에 대한 수사미진으로 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 인정한 사례

## 결정요지

청구인이 유○현과 피해자들 사이의 몸싸움에 가담하였다고 볼 증거가 부족하고 설사 청구인이 몸싸움에 가담하였다고 하더라도 정당방위나 정당행위에 해당할 여지가 충분히 있음에도, 신빙성 없는 김○준의 진술과 나○수의 검찰 진술에만 의존하여 청구인이 유○현과 공동으로 피해자들을 폭행하였다는 혐의를 인정한 이 사건 기소유예처분에는 수사미진의 잘못이 있다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항 
폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정된 것) 제2조 제2항

## 전문

[당 사 자]
청 구 인김○성국선대리인 변호사 나승철 
피청구인서울북부지방검찰청 검사
[주           문] 
피청구인이 2013. 10. 30. 서울북부지방검찰청 2013년 형제47059, 48495호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
[이           유] 
1. 사건의 개요 
가. 청구인은, 유○현과 공동하여 2013. 1. 12. 05:30경 피해자 나○수, 최○묵, 박○훈, 김○환을 때려 폭행하였다는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동폭행)의 피의사실(이하 ‘이 사건 피의사실’이라 한다.)로, 2013. 10. 30. 피청구인으로부터 기소유예처분(서울북부지방검찰청 2013년 형제47059, 48795호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다.)을 받았다. 

나. 이에 청구인은 2014. 1. 24. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 행복추구권과 평등권을 침해한다며 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장과 피청구인의 답변 요지 
가. 청구인의 주장 요지 
피해자들과 몸싸움을 하는 과정에서 피해자들을 폭행한 사람은 유○현이고, 청구인은 유○현과 피해자들 사이의 몸싸움에 가담하지 않았으며 오히려 피해자들 등으로부터 일방적으로 맞아 기절하였을 뿐임에도, 피청구인은 청구인에 대하여 이 사건 기소유예처분을 하였으니 이는 청구인의 행복추구권 등을 침해한다. 

나. 피청구인의 답변 요지 
청구인, 유○현의 진술 내용과 이들에 맞서 몸싸움을 한 상대방 측(이하 청구인과 유○현을 지칭할 때에는, ‘청구인 측’이라고만 하고, 청구인 측과 싸웠다는 상대방을  ‘상대방 측’이라고 하며, 이들 사이에 발생하였다는 폭력 사건을 ‘이 사건 몸싸움’이라고만 한다.)의 진술 내용이 서로 엇갈려 어느 쪽의 진술에 신빙성이 있는지가 쟁점인 사건으로서, 상대방 측의 인원이 시간 경과에 따라 증가하면서 이 사건 몸싸움에 가담하게 된 점, 청구인의 체격이 건장한 반면 상대방 측의 체격은 상대적으로 왜소한 점에 비추어 볼 때 청구인이 상대방 측으로부터 일방적으로 맞기만 하였다는 청구인의 주장은 신빙성이 없다. 

3. 판단 
가. 기본적인 사실관계 
기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 상대방 측의 청구인 측에 대한 공동 상해 
피청구인은 청구인 측과 상대방 측이 각기 한패가 되어 서로 몸싸움을 한 것으로 수사의 결론을 내린 다음 상대적으로 피해를 많이 본 청구인 측에 대하여는 기소유예 처분을 하고, 상대방 측에 대하여는 기소하였는데, 상대방 측에 대한 형사사건의 제1심판결(서울북부지방법원 2014. 2. 6. 선고 2013고단2544 판결, 서울중앙지방법원 2014. 2. 12. 선고 2013고단7905 판결)에서 법원이 인정한 사실관계는 다음과 같다.  
“피고인 김○준, 박○훈, 김○환, 이○성, 설○권, 서○덕, 박○식은 2013. 1. 12. 05:30경 서울 노원구 소재 화랑상가 건물 뒤편 주차장에서, 피고인들의 일행 나○수가 전혀 알지 못하는 피해자 김○성, 유○현에게 기분 나쁘게 쳐다본다며 시비를 걸어 말다툼하다가 피해자 유○현에게 맞게 되자, 이에 화가 난 피고인 김○준은 주먹으로 피해자 김○성의 얼굴을 1회 때려 김○성에게 코피가 나게 하고, 피고인 박○훈, 김○환, 서○덕은 피고인 김○준과 합세하여 피해자들의 얼굴을 주먹으로 수회 때렸다. 
계속하여 현○진의 연락을 받고 온 피고인 설○권, 이○성은 피고인 김○준 등과 합세하여 피해자 김○성의 얼굴을 수회 때리고, 피해자 김○성이 화단 옆 바닥에 쓰러지자 피고인 설○권, 이○성, 김○준, 김○환, 박○훈, 서○덕은 피해자 김○성을 둘러싸고 발로 피해자 김○성의 얼굴과 온몸을 수회 걷어찼다. 
한편 김○진의 연락을 받고 온 피고인 박○식은 피해자 유○현에게 다가가 욕설을 하며 주먹으로 피해자 유○현의 얼굴을 수회 때리고, 피고인 박○훈, 김○환은 피고인 박○식과 합세하여 주먹으로 피해자 유○현을 수회 때리고, 피해자 유○현이 바닥에 넘어지자 피고인 박○식, 박○훈, 김○환은 피해자 유○현을 둘러싸 발로 피해자 유○현의 얼굴과 온몸을 수회 걷어찼다.” 

(2)  이 사건 피의사실과 관련된 청구인 측의 진술 
청구인과 유○현은 경찰 및 검찰에서 일관되게 진술하기를, 청구인이 느닷없이 김○준에게 맞아 코피를 흘렸고 코피를 닦기 위해 화장실에 다녀오니 유○현이 화랑상가 주차장에서 상대방 측으로부터 폭행당하고 있었으며, 청구인이 이를 말리려 다가가다가 상대방 측에 둘러싸여 폭행당하여 기절하였고 이어서 유○현도 상대방 측에 둘러싸여 폭행당했을 뿐 청구인은 이 사건 몸싸움에 전혀 가담하지 않았다는 것이다. 

(3) 이 사건 피의사실과 관련된 상대방 측의 진술 
이 사건 피의사실의 피해자들 중 피해자 최○묵은 청구인 측 중 누군가로부터 맞았다는 최초 진술을 번복하여 맞은 사실 자체가 없었다고 진술하였고, 피해자 박○훈,  김○환은  이 사건 몸싸움 중 유○현으로부터 맞았다고 진술하였다. 
피해자 나○수는 경찰에서 일관되게 유○현으로부터 맞았다고 진술하였다가 뒤늦게 검찰에서는 청구인 측 중 누군가로부터 맞았다면서 진술을 약간 변경하였고, 처음부터 나○수와 함께 이 사건 몸싸움 현장에 있었던 김○준은 청구인이 나○수를 때렸다고 경찰 및 검찰에서 진술하였다. 
한편, 이 사건 몸싸움의 경과에 관한 청구인 측의 위 (2)와 같은 진술에 대하여, 상대방 측은 각기 자신의 폭행 가담사실을 소극적으로 일부 부인하였을 뿐 적극적으로 사건 경과에 관한 청구인 측의 진술과 다른 진술을 하지는 않았고, 오히려 일부 부합하는 진술을 하였다.  

나. 청구인의 이 사건 몸싸움 가담 여부 
이 사건 피의사실의 피해자 중 최○묵은 폭행당한 사실 자체가 없었다고 진술을 번복하였고, 앞서 본 것처럼 박○훈, 김○환은 청구인 측 중 유○현으로부터 폭행당하였다고 명확하게 진술하였다. 
한편, 이 사건 피의사실의 나머지 피해자 나○수가 청구인으로부터도 폭행당하였는지에 관하여, 청구인과 유○현 중 누군가로부터 주먹으로 인중 부위를 맞았다는 나○수의 검찰에서의 진술과 청구인이 나○수의 배와 얼굴을 발로 차고 주먹으로 때렸다는 김○준의 경찰 및 검찰에서의 진술이 있기는 하다. 그러나 나○수는 검찰에서 위와 같이 진술하기 전 3회에 걸쳐 경찰에서, 자신은 유○현으로부터 맞은 것이고 청구인으로부터는 욕설만 들었을 뿐 맞지는 않았다고 명확하게 진술하였고, 박○훈과 김○환도 이에 부합하는 진술을 하고 있다. 그렇다면 이 사건 몸싸움 발생 4개월이 지난 후에 한 나○수의 검찰에서의 진술은 그 진술시기와 그 진술내용 및 이전 진술내용에 비추어 볼 때 선뜻 믿을 수 없고, 김○준의 진술 역시 이 사건 몸싸움의 최대 피해자인 청구인을 가해자로 만듦으로써 자신의 죄를 희석하고자 하는 동기가 있을 수 있으므로 다른 증거의 보강 없이 김○준의 진술에 의지하여 청구인이 나○수를 폭행하였다는 사실을 쉽사리 인정하여서는 안 될 것이다. 

나아가 청구인 측 일행인 유○현이 나○수, 박○훈, 김○환을 폭행한 사실을 인정할 수 있는데, 더 나아가 청구인이 이 사건 몸싸움에 가담함으로써 유○현과 공동하여  나○수, 박○훈, 김○환을 폭행하였다는 점을 인정할 증거가 있는지 본다. 
이에 관하여 직접적인 증거는 없는 상태에서, 청구인 측과 상대방 측의 진술이 서로 엇갈려 누구의 진술에 신빙성이 있는지가 쟁점이었는데, 피청구인은 ① 상대방 측이 처음에는 나○수, 김○준, 김○환, 박○훈, 서○덕이었다가 연락을 받고 이○성과 설○권, 그리고 나중에는 박○식이 합류하여 청구인과 유○현을 폭행하였는데, 만일 처음부터 상대방 측에 의한 일방적인 폭행이었다면 그렇게까지 상대방 측 인원을 늘리면서까지 공격적으로 폭력을 행사하였을 리 없는 점, ② 청구인의 체격은 건장한 반면 상대방 측은 상대적으로 왜소한데 청구인이 상대방으로부터 폭행을 당하는 입장에서 일방적으로 맞기만 하였다는 청구인의 진술은 믿기 어려운 점을 들어 청구인도 이 사건 몸싸움에 가담하였다고 판단하였다. 
그러나 앞에서 자세히 살펴본 것처럼 청구인이 유○현과 상대방 측의 몸싸움에 가담하였다는 데 부합하는 김○준의 진술과 나○수의 검찰에서의 진술은 신빙성이 없다. 또한 수사기록에 편철된 약식명령 및 공소장 등에 의하면, 상대방 측에 가담한 것으로 수사 받았던 남○우는 폭력 사건이 있었던 노원구 일원에서 상대방 측과 동네 선후배 또는 친구로 지내왔고 청구인 측과 시비가 붙었을 때에도 연락을 받고 즉시 달려올 정도로 친밀했던 사실, 상대방 측 중 박○식은 청구인 측과의 폭력사건이 일어난 지 얼마 안 된 2013. 2. 26. 03:00경 이 사건 몸싸움 장소와 같은 장소에서 다른 사람과 눈이 마주쳤다고 시비하며 그 다른 사람에게 상해를 가한 적이 있고, 또한 2013. 5. 26. 03:47경에는 다른 사람과 어깨를 부딪친 것이 시비가 되어 남○우 등과 함께 집단적으로 그 다른 사람을 폭행하여 상해를 가한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어 보면 상대방 측은 청구인 측과의 말싸움만으로도 충분히 청구인 측을 집단으로 폭행하였을 개연성이 있어 보이므로(청구인은 상대방 측과 몸싸움이 아닌 말싸움을 하였다는 점을 부인하고 있지는 않다.),  처음부터 상대방 측에 의한 일방적인 폭행이었다면 상대방 측이 인원을 늘려가면서까지 공격적으로 나왔을 리 없다는 점에 기하여 청구인의 진술에 신빙성이 없다는 피청구인의 판단은 그 근거가 박약하다. 
그리고 건장한 체격의 청구인이 체구가 왜소한 상대방 측으로부터 일방적으로 맞았을 리 없다는 피청구인의 판단은 막연한 선입견에 불과하다. 오히려 관련 형사사건에서 법원이 인정한 사실관계와 청구인의 진술 등을 종합하면, 청구인은 처음에는 느닷없이 김○준에게 맞아 코피를 흘려 이를 닦기 위해 화장실에 다녀왔고 뒤이어 주차장에서 상대방 측이 유○현을 폭행하는 것을 말리러 가다가 다시 상대방 측 3-4명에 둘러싸여 폭행당하여 기절한 사실을 인정할 수 있는데, 위와 같은 사실관계에서라면 청구인이 건장하였더라도 상대방 측에게 일방적으로 맞았을 개연성이 충분히 있다. 또한 설사 청구인이 상대방 측에 대항하는 과정에서 일부 유형력을 행사하였더라도 이 사건 몸싸움의 양상과 상대방 측의 인원에 비추어 볼 때 정당방위 내지는 정당행위에 해당할 여지도 충분히 있다.   

다. 수사미진의 점 
따라서 피청구인으로서는 신빙성 없는 김○준의 진술과 나○수의 검찰 진술에만 의존할 것이 아니라, 목격자 등의 진술과 현장에 설치된 CCTV 영상을 확보하는 방법으로 유○현이 상대방 측과 이 사건 몸싸움을 하는 과정에서 피해자들을 폭행하는 데 청구인이 가담하였는지를 확인하였어야 할 것이고, 더 나아가 만일 청구인이 이 사건 몸싸움에 일부 가담함으로써 유○현과 공동하여 피해자 나○수, 박○훈, 김○환을 폭행하였다면 그것이 정당방위 내지는 정당행위에 해당하는지도 충분히 수사하여 판단하였어야 한다.  그런데 피청구인은 이러한 점을 제대로 수사하지 아니한 채 바로 청구인에 대하여 이 사건 피의사실에 대한 혐의를 인정한 잘못이 있다.       
위와 같이 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진의 잘못이 있으므로 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 헌법이 보장하는 청구인의 행복추구권과 평등권이 침해되었다. 

4. 결론 
청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.