# 공직선거법 제93조 제1항 위헌확인

## 판시사항

가. 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 일정한 내용의 문서 기타 이와 유사한 것을 배부하는 등의 행위를 금지하는 공직선거법 제93조 제1항 중 ‘기타 유사한 것’부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항에 따라 ‘UCC(이용자제작콘텐츠)’의 배포를 금지하는 것이 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 합헌의견 
가. 이 사건 법률조항은 매체의 형식에 중점을 두고 있는 것이 아니라 사람의 관념이나 의사를 시각이나 청각 또는 시청각에 호소하는 방법으로 다른 사람에게 전달하는 것에 중점을 두고 있는 것이고, 일반조항으로서의 ‘기타 이와 유사한 것’은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지, 추천하거나 반대하는 내용을 포함할 수 있는 가독성 내지 가청성을 가진 공직선거법 제93조 제1항에 열거된 매체와 유사한 매체, 관념이나 의사전달의 기능을 가진 매체나 수단을 의미하는 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하지 아니한다. 

나. 이 사건 법률조항은 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하는 것으로서 정당한 목적달성을 위한 적절한 수단에 해당한다. 한편 후보자에 대한 인신공격적 비난, 허위사실 적시를 통한 비방 등은 후보자의 당선 여부에 치명적 영향을 주고, 온라인 공간의 익명성, 개방성은 선거권 없는 19세 미만 국민, 외국인의 선거운동이나 후보자 사칭 등의 허위표시에 유권자들을 그대로 노출시켜 선거의 공정을 치명적으로 해할 수 있는바, 단순한 사후적 규제만으로 이러한 문제가 해소되기 어렵고, 달리 이 사건 법률조항에 비하여 덜 제약적이면서 같은 효과를 지닌 수단이 명백하다고 볼 수 없으며, 예비후보자나 후보자의 경우(공직선거법 제59조) 및 선거운동 기간 중의 경우(공직선거법 제82조의4 제1항)에는 상당한 범위에서 이미 ‘UCC(이용자제작콘텐츠)’의 배포가 허용되어 있는바, 이 사건 법률조항에 의한 제한은 입법목적 달성을 위한 최소한의 것이다. 또한, 이 사건 법률조항에 의하여 달성되는 선거의 공정과 평온이라는 공익은 민주국가에서 매우 크고 중요하다고 할 수 있는 반면, 그로 인한 기본권 제한은 수인이 불가능할 정도로 큰 것은 아니라고 할 것이어서 법익균형성도 인정된다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해하지 않는다. 
재판관 이동흡의 보충의견 
우리 헌법 제116조 제1항은 “선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 
안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다.”고 규정하여 선거운동의 제한에 관하여 입법자의 구체적인 형성에 맡기고 있다. 선거운동의 제한이 기본권보장의 헌법이념과 헌법상의 제반원칙에 합치되어야 함은 명백하나, 입법자가 종래의 선거풍토나 그 밖의 제반여건을 종합적으로 고려하여 선거의 평온과 공정의 확보를 위해서 제한이 필요하다고 본 선거운동에 관하여는, 그것이 명백하게 불합리하거나 불공정하지 않는 한 입법자의 판단이 존중되어야 할 것이다.
재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견 

가. 공직선거법 제93조 제1항의 구성요건 행위가 시간적·내용적으로 한정되어 있다는 이유만으로 ‘기타 이와 유사한 것’에 ‘관념이나 의사전달의 기능을 가진 모든 매체나 수단’이 포함된다고 해석할 수는 없으며, 위 조항의 구체적인 예시만으로는 표현의 형식, 방법, 파급력 등이 다양한 많은 매체 중에서 어느 것이 일반조항인 ‘기타 이와 유사한 것’에 포함될지를 추론하기도 쉽지 않다. 이 사건 법률조항은 구체적 예시에 의하여 그 범위와 한계가 명백하게 드러나지 않는바, 헌법상 명확성의 원칙에 위배된다.

나. 이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성은 인정되나, ‘UCC(이용자제작콘텐츠)’의 배포의 경우 후보자의 경제력에 따른 불균형 문제가 심각하지 않고, 후보자간 공정성을 해치거나 선거의 평온을 깨뜨린다고 보기 어려우므로 이를 금지하는 것이 목적달성을 위한 적절한 수단이라 할 수 없으며, 목적 달성을 위한 다른 덜 제약적인 수단들도 존재한다는 점에서 최소침해성원칙에도 위배된다. 나아가 ‘UCC(이용자제작콘텐츠)’의 배포의 무조건 금지로 인하여 얻어지는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 후보자가 선거운동의 자유를 제한받음으로써 생기는 불이익은 적지 아니하므로, 공익과 사익 간의 균형성도 인정되지 않으므로 결국 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해한다.
재판관 조대현의 반대의견 
문서·도화 등을 이용한 선거운동은 정치적 표현의 자유로서 보장되어야 하고, 이를 금지하는 것은 선거운동의 자유를 정당한 사유도 없이 제한하는 것으로 헌법에 위반되며, ‘UCC(이용자제작콘텐츠)’의 배포를 이용한 선거운동 역시 마찬가지이다.

## 심판대상조문

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제93조 제1항 중 “기타 이와 유사한 것” 부분

## 참조조문

헌법 제116조 제1항
공직선거법 제59조, 제60조의3, 제82조의4, 제82조의5, 제255조

## 참조판례

가. 헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등, 판례집 12-1, 508
   헌재 2002. 6. 27. 2001헌바70, 판례집 14-1, 601, 608
   헌재 2009. 5. 28. 2007헌바24 공보 152, 1134, 1137-1139
   대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6555 판결
나. 헌재 1995.  4. 20. 92헌바29, 판례집 7-1, 499, 506-508
   헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96, 판례집 13-2, 830, 847-848

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  정○용
         대리인 변호사 서성건

【주    문】
이 사건 심판청구를 기각한다.

【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요 
청구인은 일반 유권자인데, ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다’고 규정한 공직선거법 제93조 제1항은 지나치게 광범위하고 불명확하며, 위 조항에 의하여 ‘UCC’의 제작·배포를 금지하는 것은 청구인의 표현의 자유를 침해한다는 이유로 2007. 6. 27. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상과 관련조항
이 사건 심판의 대상은 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제93조 제1항 중 ‘기타 이와 유사한 것’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다.
청구인은 공직선거법 제93조 제1항의 일부 세부 분류 가운데 특히 ‘녹화테이프 기타 유사한 것’ 부분이 위헌이라고 주장하나, 청구인이 말하는 이른바 ‘UCC’는 ‘테이프’라는 저장매체를 통하여 전달되는 것이 아니라 전자적 정보의 형태로 전달되는바, 청구인이 주장하는 ‘UCC’ 배포금지는 공직선거법 제93조 제1항 가운데 ‘기타 유사한 것’ 부분에 기인한 것이므로 위와 같이 심판의 대상을 한정한다.
심판대상조항의 내용(밑줄 친 부분)과 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판의 대상]
공직선거법 제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. (단서 생략)
[관련조항]  [별지]와 같다.

2. 청구이유
가. 공직선거법 제93조 제1항은 누구든지 일정기간 일정한 내용의 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 ‘기타 이와 유사한 것’의 배부 등을 금지하는데, ‘기타 이와 유사한 것’은 그 의미가 광범위하고 불명확하다.

나. 정보통신망을 이용한 이용자제작콘텐츠의 제작·배포를 선거에 영향을 미치는 행위에 해당한다고 하여 공직선거법 제93조 제1항이 이를 금지한다면, 이것은 청구인의 표현의 자유를 침해하는 것이다.

3. 판  단
가. 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 합헌의견
(1) 명확성원칙 위반 여부
(가) 죄형법정주의의 명확성원칙
죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져서 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다. 
그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수는 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 여부를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이라는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바35, 판례집 10-2, 159；헌재 2001. 6. 28. 99헌바31, 판례집 13-1, 1233). 

(나) 예시적 입법형식과 명확성의 원칙 
형벌조항의 규율방식은 크게 그 규율대상에 포섭되는 모든 사례를 구성요건으로 빠짐없이 열거하는 방식과, 규율대상의 공통적인 징표를 모두 포섭하는 용어를 구성요건으로 규정하는 방식 등으로 나누어 볼 수 있다. 전자는 규율대상이 명확하다는 장점이 있는 반면 경우에 따라서는 법규범의 흠결이 발생하는 것을 막을 수 없다는 단점이 있고, 후자는 규율대상을 모두 포섭할 수 있다는 장점이 있는 반면, 법률을 해석ㆍ적용함에 있어 자의(恣意)가 개입함으로써 규율대상을 무한히 확대해 나갈 우려가 있다는 단점이 있다. 위와 같은 두 가지 규율방식의 단점을 보완하기 위하여 이른바 ‘예시적 입법’이라는 규율방식을 채택하는 경우가 있는데, 예시적 입법에서는 규율대상인 대전제를 규정함과 동시에 구성요건의 외연(外延)에 해당되는 개별사례를 예시적으로 규정하게 된다(헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등, 판례집 12-1, 508). 
이러한 예시적 입법형식의 경우, 구성요건의 대전제인 일반조항의 내용이 지나치게 포괄적이어서 법관의 자의적인 해석을 통하여 그 적용범위를 확장할 가능성이 있다면 죄형법정주의의 원칙에 위배될 수 있다. 따라서 예시적 입법형식이 법률명확성의 원칙에 위배되지 않으려면, 예시한 개별적인 구성요건이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐만 아니라, 그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시를 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이 되어야 한다(헌재 2002. 6. 27. 2001헌바70, 판례집 14-1, 601, 608). 

(다) 이 사건 법률조항에 대한 판단
1) 공직선거법 제93조 제1항의 예시적 입법형식
공직선거법 제93조 제1항은 형벌조항인 공직선거법 제255조 제2항 제5호의 구성요건에 해당하고, 개별적 구성요건 해당행위로 “선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 ‘정당’이라 한다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 ‘후보자’라 한다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프를 배부·첩부·살포·상영 또는 게시하는 행위”를 규정하면서, 위와 같은 일정한 내용이 포함되어 있거나 나타나 있는 광고 등 ‘기타 이와 유사한 것’의 배부 등 행위를 금지하여 예시적 입법형식을 취하고 있다.

2) 예시적 입법의 필요성
선거에 영향을 미치는 탈법적인 행위의 수단이 되는 매체를 정하는 문제는 사회적, 정치적 상황의 변화, 다양한 매체의 발전 속도 등에 따라 탄력적, 유동적으로 규율할 필요가 크다. 따라서 법률조항에서 선거에 영향을 미치는 행위에 사용되는 모든 매체를 개별적, 구체적으로 상세히 규율하는 것이 반드시 바람직하다고 볼 수는 없다. 선거의 공정성을 담보하기 위해서는 이 사건 규정에서 구체적으로 열거하고 있는 문서, 도화 등과 같은 전형적인 매체들에 의한 탈법행위를 금지할 필요성도 있지만, 정보통신기술의 발달에 의해 새롭게 등장한 매체들이 그 전파의 범위나 강도, 접근에 대한 용이성 등의 측면에서 이 사건 규정에서 열거하고 있는 매체들과 유사한 정도의 기능과 역할을 한다면, 이 역시 규제의 필요성이 있을 것이다. 이에 이 사건 법률조항은 금지되는 행위 태양을 열거적인 폐쇄적 형태로 규정하지 않고, ‘기타 이와 유사한 것’이라는 일반조항을 두어 새로운 매체에 대한 금지 가능성을 열어놓고 있다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바24, 공보 152, 1138). 

3) 명확성원칙 위반 여부
이 사건 법률조항은 금지되는 행위의 수단으로 광고 등을 열거하면서, 시간적으로 ‘선거일 전 180일부터 선거일까지’, 내용적으로 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지, 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는’ 것으로 그 범위를 한정하고 있다. 이러한 시간적·내용적 한정은 이 사건 법률조항의 ‘기타 이와 유사한 것’에도 그대로 적용된다. 이러한 점을 고려하여 이 사건 법률조항의 의미를 살펴보면, 위 조항은 매체의 형식에 중점을 두고 있는 것이 아니라 사람의 관념이나 의사를 시각이나 청각 또는 시청각에 호소하는 방법으로 다른 사람에게 전달하는 것에 중점을 두고 있다는 것을 알 수 있다. 즉 어떠한 매체를 수단으로 사용하느냐보다는 어떠한 매체이든 이를 사용하여 관념이나 의사를 전달하고 있는가 여부에 중점을 두고 있는 것이다. 따라서 일반조항으로서의 ‘기타 이와 유사한 것’은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지, 추천하거나 반대하는 내용을 포함할 수 있는 가독성 내지 가청성을 가진 앞에 열거된 매체와 유사한 매체, 관념이나 의사전달의 기능을 가진 매체나 수단을 의미하는 것으로 볼 수 있다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바24, 공보 152, 1138).
이 사건 법률조항을 위와 같이 이해할 때, 일반적으로 이용자가 상업적 의도없이 개인적으로 창작한 것으로서 글(텍스트)과 사진·음악(오디오)·동영상 등을 포괄하는 콘텐츠를 일컫는 ‘UCC(User-Created Contents, 이용자제작콘텐츠)’는 관념이나 의사전달을 목적으로 하는 것으로 이 사건 법률조항이 예시하는 매체가 가지는 고유의 기능을 그대로 보유하고 있어 ‘기타 이와 유사한 것’에 해당한다고 해석될 수 있다.
대법원도 “무선정보통신으로 전달되는 것이 유형물이 아니라 전자정보에 해당하더라도 문자와 기호를 사용하여 관념이나 의사를 다른 사람에게 전달하는 문서가 가지는 고유의 기능을 그대로 보유하고 있는 점, 컴퓨터가 보편적으로 보급되어 일상생활화된 이른바 정보통신시대에 있어 이용자제작콘텐츠(UCC, User Created Contents)는 유체물인 종이문서 등을 대신하는 기능과 역할을 담당하고 있어 인터넷 홈페이지에 게시될 경우 선거에 미치는 영향이 문서 못지않으므로 이를 규제할 필요성이 클 뿐만 아니라 선거의 공정성을 보장하려는 공직선거법 규정의 입법취지에도 부합한다고 보이는 점 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 인터넷 홈페이지에 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 내용이 포함된 제작물을 게시한 행위는 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 구성요건에 해당한다.”고 해석하고 있다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6555 판결).
한편, 이 사건 법률조항의 ‘게시’는 유형물을 현실적 공간에 내붙이는 행위뿐만 아니라 전자적 정보를 입력하여 여러 사람이 볼 수 있는 인터넷 홈페이지 등 온라인상의 공간에 공개하는 것을 포함한다고 할 것이고, ‘배부’는 출판물이나 서류 등과 같은 문서 또는 이와 유사한 것을 불특정 다수에게 나누어주는 행위로서, 전자적 방식을 통한 정보의 전송과 같은 행위를 포함한다고 할 것이므로 이용자제작콘텐츠의 ‘제작’에 그쳐 그 내용이 공개되지 아니한 때에는 이 사건 법률조항의 ‘배부 등’에 해당하지 아니하나, ‘배포’한 때에는 그 행위 유형에 따라 ‘게시’ 또는 ‘배부’에 해당할 것이다.
결국, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 예측할 수 있다고 판단되고, 공직선거법 제93조 제1항이 예시하는 광고·인사장·문서·도화 등은 ‘기타 유사한 것’을 해석하는 유용한 판단지침이 되며, 대법원 판결 등에 의하여 이미 이에 관한 구체적인 해석기준이 제시되고 있는 이상, 법률적용자가 이 사건 법률조항을 자의적으로 확대하여 해석할 염려는 없다고 할 것이므로 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 반하지 아니한다.

(2) 과잉금지원칙 위배 여부
선거는 민주적 의회정치의 기초이고 선거운동은 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한하여야 한다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 28-29；헌재 1995. 4. 20. 92헌바29, 판례집 7-1, 499, 506-508 참조).
헌법재판소는 공직선거법 제93조 제1항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유를 침해하는지 여부와 관련하여, 99헌바92등 사건, 2000헌마193 사건, 2000헌바96 사건 등에서 “공직선거법 제93조 제1항은 탈법방법에 의한 문서, 도화 등 시각에 호소하는 방법 이외에 녹음, 녹화테이프 등 청각 또는 시청각에 호소하는 방법에 의한 선거운동행위를 제한하고 있는바, 건국 이후 반세기 가까이 수많은 선거를 치러왔으면서도 아직까지도 깨끗하고 공명한 선거풍토를 이룩하지 못하고 있는 우리의 현실적 상황을 고려하여 볼 때, 위 조항에 의한 제한은 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서 선거운동 내지 의사표현에 있어서의 특정한 수단, 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 인쇄물, 녹음 등의 배부, 살포 등 특정한 선거운동방법에 국한되고 있으므로 위 조항이 과잉금지의 원칙에 위반하여 선거운동의 자유 등을 제한하거나 그 본질적 내용을 침해하고 있다고 할 수 없다.”는 이유로 합헌결정을 한 바 있고, 이를 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 

(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 법률조항은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 달성하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하다. 
특히 ‘UCC(이용자제작콘텐츠)’의 배포를 선거운동기간 전에 허용하는 것은 선거의 부당하고 지나친 경쟁을 초래하고 후보자들 간의 무분별한 흑색선전을 난무하게 하여 유권자들의 평온을 해할 우려가 높으므로 그러한 행위를 금지하는 것은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다.

(나) 침해의 최소성
한편, 선거운동의 자유를 제한할 때 그 한계로서 논의되는 최소침해의 원칙을 판단함에 있어서는, 국가 전체의 정치적 성숙도나 국민의식의 정도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적, 문화적 제반 여건을 종합하여 판단하여야 한다.
그런데 공직선거법 제59조는 예비후보자가 전자우편을 이용하여 문자·음성·화상 또는 동영상 기타의 정보를 전송하는 행위나 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 하는 경우에 선거운동기간의 제한을 과하지 아니하며, 공직선거법 제82조의4 제1항은 선거운동을 할 수 있는 자가 선거운동기간 중에 정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 선거운동을 위한 내용의 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것을 허용하는바, ‘UCC(이용자제작콘텐츠)’의 배포는 이미 상당한 범위에서 허용되어 있다. 
결국 이 사건 법률조항에 의한 ‘UCC(이용자제작콘텐츠)’의 배포 금지는 후보자나 후보자가 되고자 하는 자, 예비후보자에 해당하지 아니하는 일반 유권자 등이 선거운동기간 이전에 ‘UCC(이용자제작콘텐츠)’를 배포하는 것과 같은 일정범위 내에서 적용되는 바, 아래에서 살피는 바와 같이 입법목적 달성을 위한 최소한의 것이라 할 것이다.
즉 인터넷의 특징인 신속성, 편리성, 참여의 확대와 용이성 등은 인터넷상에서의 진지한 토론을 가능하게도 하지만 후보자에 대한 인신공격적인 비난, 허위사실을 통한 비방, 유언비어를 통한 후보자에 대한 비난으로 후보자의 당선 여부에 치명적인 영향을 줄 수 있다. 또한, 인터넷의 이용이 전 연령층에 걸쳐 확대되는 추세에 있기는 하나, 현재로서는 인터넷의 적극적 활용계층이 주로 젊은 층에 집중되어 있어 각계각층의 다양한 의사의 반영을 위한 여건이 충분히 성숙되어 있다고 보기 어렵다. 나아가 온라인 공간의 익명성, 개방성은 선거권이 없는 19세 미만의 국민이나 외국인들의 선거운동, 후보자 사칭 등 허위표시에 유권자들을 그대로 노출시킨다. 이러한 문제점들은 일단 현실화된 이후에는 선거의 공정을 치명적으로 해하는 결과를 가져올 수 있으므로 허위사실 공표의 처벌이나 후보자 등의 반론 허용 등 단순한 사후적 일부 규제만으로는 해소되기 어려운 것이다.
결국, 인터넷 이용문화의 성숙과 선거운동 풍토의 전반적인 개선이 전제되지 않는 한 다른 덜 제약적 규제조치만으로 이와 같은 부작용을 막고 입법목적을 달성하기에 충분하다고 보기 어렵고, 따라서 이 사건 법률조항은 침해의 최소성원칙에 반하지 않는다.

(다) 법익균형성
마지막으로, 이 사건 법률조항이 선거에 영향을 미치게 하기 위한 일정한 내용의 ‘UCC(이용자제작콘텐츠)’의 제작·배포행위를 금지하는 것은 선거의 공정과 평온을 위한 것인바, 이러한 공익은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 지니는 것인 반면, 침해의 최소성과 관련하여 살핀 바와 같이 이 사건 법률조항으로 인하여 금지되는 ‘UCC(이용자제작콘텐츠)’의 배포행위는 상당한 예외를 두고 있는 것으로서 그 제한이 수인 불가능할 정도로 큰 것은 아니라고 할 것이다. 
따라서 이 사건 법률조항으로 인해 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고 보기 어렵고, 이 사건 법률조항이 법익균형성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

(라) 소  결
이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

(3) 결  어
이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 위배되지 아니하는바, 헌법에 위반되지 않는다.

나. 재판관 이동흡의 보충의견
선거에 입후보한 자를 당선되게 하거나, 되지 못하게 하기 위한 행위로서의 ‘선거운동’의 자유는 선험적으로 존재하는 것이 아니라 본질적으로 선거제도를 전제하는 것이다. 즉 선거운동은 헌법이 대의민주주의와 선거제도를 채택함에 따라 선거가 본래의 기능을 수행할 수 있도록 하기 위하여 인정되는 행위이고, 대의제도에 기초한 선거의 기능과 역할, 선거권자의 자유로운 선거권 행사를 침해하지 않는 한도에서 인정되는 것이다. 
특히 대의제가 정상적으로 작동하고, 국민이 합리적인 의사에 의하여 대표자를 올바르게 선출할 수 있도록 하기 위하여 요구되는 선거의 평온과 공정은 선거제도의 유지와 본래적 기능의 발현을 위한 전제조건이므로, 선거의 평온과 공정이라는 가치보다 후보자의 당선이나 낙선을 위한 활동인 ‘선거운동’의 자유가 우선할 수는 없다.
따라서 선거운동에 대하여는 필연적으로 일정한 제한이 요구되고, 이는 선거운동의 관리의 한 내용인바, 우리 헌법 제116조 제1항은 “선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다.”고 규정하여 선거운동의 제한에 관하여 입법자의 구체적인 형성에 맡기고 있다.
선거운동의 제한이 과도하여 선거권·피선거권의 행사나 선거의 기능을 지나치게 제약하거나 왜곡하여서는 안 되고, 기본권보장의 헌법이념과 헌법상의 제반원칙에 합치되어야 함은 명백하나, 입법자가 선거의 평온과 공정의 확보를 위하여 국가 전체의 정치, 사회적 발전단계, 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적, 문화적, 기술적 제반여건을 종합적으로 고려하여 제한이 필요하다고 본 선거운동에 관하여는, 그것이 명백하게 불합리하거나 불공정하지 않는 한 입법자의 판단이 존중되어야 할 것이다.
다. 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위헌의견

(1) 명확성원칙 위배 여부
(가) 형사처벌규정과 명확성의 원칙
공직선거법 제255조 제2항 제5호는, 제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으므로, 이 사건 법률조항인 제93조 제1항은 형사처벌규정의 구성요건을 이루고 있다. 
죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울뿐더러 범죄의 성립 여부가 법집행 당국의 자의적(恣意的)인 해석에 맡겨져 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다(헌재 1996. 12. 26. 93헌바65, 판례집 8-2, 785, 792-793；헌재 1998. 7. 16. 97헌바23, 판례집 10-2, 243, 260). 더구나 위 범죄사실이 유죄로 인정되어 벌금 100만 원 이상의 형이 확정되는 경우 국민들의 직접선거에 의하여 당선된 공직신분을 박탈당하게 되므로(공직선거법 제19조 제1호, 제18조 제1항 제3호), 명확성의 원칙이 더욱 강하게 요구된다.
이처럼 이 사건 법률조항은 형사처벌조항이자 공직박탈조항이므로 법규범의 내용이 법집행자의 자의적 해석·적용에 의하여 왜곡되지 않도록 명확하게 규정되어야 한다.

(나) 예시적 입법과 명확성의 원칙
죄형법정주의의 명확성원칙이 예시적 입법형식 자체를 금하는 것은 아니나, 구성요건의 대전제인 일반조항의 내용이 지나치게 포괄적이어서 법집행기관의 자의적인 해석을 통하여 그 적용범위를 확장할 가능성이 있다면, 이는 죄형법정주의원칙에 위배된다. 따라서 예시적 입법형식이 명확성의 원칙에 위배되지 않으려면, 예시한 개별적인 구성요건이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐만 아니라, 그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시를 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이 되어야 한다.
그러므로 이 사건 법률조항 중 구체적인 예시 부분이 일반조항인 ‘기타 이와 유사한 것’ 부분을 해석하는 데 합리적인 판단지침을 내포하고 있는지를 본다.

(다)  ‘기타 이와 유사한 것’의 해석
이 사건 법률조항이 시간적으로는 ‘선거일 전 180일부터 선거일까지’로, 내용적으로는 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 것’으로 각 범위를 한정하고 있음은 합헌의견이 설시한 바와 같다.
그러나 이처럼 시간적ㆍ내용적으로 한정되어 있다는 이유만으로 ‘기타 이와 유사한 것’에 ‘관념이나 의사전달의 기능을 가진 모든 매체나 수단’이 포함된다고 해석할 수는 없다. 나아가 구체적인 예시인 ‘광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프’만으로는 표현의 형식, 방법, 파급력 등이 다양한 많은 매체 중에서 어느 것이 일반조항인 ‘기타 이와 유사한 것’에 포함될지를 추론하기도 쉽지 않다. 
더구나 공직선거법은 전자적 방식에 의한 의사전달매체에 관하여 명시적인 규정을 두고 있다. 즉, 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 제3호는, 예비후보자가 할 수 있는 선거운동으로서 “전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다)을 이용하여 문자·음성·화상 또는 동영상 기타의 정보를 전송하는 행위”를 명시하고 있고, 제82조의4(정보통신망을 이용한 선거운동) 및 제82조의5(선거운동정보의 전송제한)는 전자적 전송매체를 이용한 선거운동방식을 규정하고 있다. 공직선거법이 이처럼 전자적 방식에 의한 의사전달매체에 관하여 독립적·명시적으로 규정함으로써, 이러한 매체가 이 사건 법률조항에서 구체적으로 예시된 ‘광고 등’의 매체와 유사한 것인지 여부가 모호하게 된다.

(라) 소  결
위에서 본 바와 같이, ‘광고 등’ 구체적 예시들에 의하여 일반조항인 ‘기타 이와 유사한 것’의 범위와 한계가 명백하게 드러나지 않는바, 이는 수범자인 일반 국민으로 하여금 금지 또는 처벌하고자 하는 행위의 범위를 예측하기 어렵게 하고, 법집행기관의 자의적 해석·집행의 가능성을 열어 놓음으로써, 헌법상 명확성의 원칙에 위배된다고 할 것이다.

(2) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 선거운동 자유의 보장과 심사기준
대의민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서의 선거는 국민의 참여가 필수적이고, 주권자인 국민이 자신의 정치적 의사를 자유로이 결정하고 표명하여 선거에 참여함으로써 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 것이므로 국민의 주권행사 내지 참정권 행사의 의미를 지니는 선거과정에의 참여행위는 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장하여야 한다. 이처럼 선거권이 제대로 행사되기 위하여는 후보자에 대한 정보의 자유교환이 필연적으로 요청된다 할 것이므로 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용을 이루고 있다고 할 것이다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467, 판례집 16-1, 541, 548-550 참조).
이처럼 헌법상 기본권으로 보호되는 선거운동의 자유의 중요성에 비추어 선거운동에 대하여 ‘금지를 원칙으로 하고 허용을 예외로’ 해서는 안 된다는 점은 자명하므로, 선거의 공정성을 보장하고 탈법·금권적 혼탁선거를 방지하기 위하여 법률에 의하여 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 그 한계를 넘은 것인지 여부는 엄격한 심사기준에 의하여 판단하여야 한다. 나아가 정치적 표현의 자유의 한 형태로서의 선거운동의 자유의 성격에 비추어 표현의 자유의 규제에 관한 판단기준에 따라 가장 최소한의 제한에 그치는 수단을 선택하였는지 여부를 심사하여야 한다(헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32, 공보 145, 1408, 1416 참조). 

(나) 입법목적의 정당성
이 사건 법률조항의 입법목적은 합헌의견이 밝힌 바와 같이, 선거운동의 기회균등을 보장하기 위하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제적 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막는 한편, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 것이므로, 그 목적의 정당성이 인정된다.

(다) 수단의 적절성
그러나 합헌의견과 같이 이 사건 법률조항이 금지하는 행위에 정보통신망을 이용한 이용자제작콘텐츠(UCC)의 제작·배포가 포함된다면, 그것이 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단이라고 보기 어렵다.
이용자제작콘텐츠(UCC)는 인터넷 홈페이지 등에 게시되거나 정보통신망을 통하여 배포됨으로써 한 번에 후보자에 대한 정보를 유권자에게 알릴 수 있고, 유권자 입장에서도 확인과 보관 및 그에 대한 의견교환이 용이하다는 점에서 편리한 선거운동 방법일 뿐 아니라 그 비용도 비교적 저렴하여 후보자의 경제력에 따른 불균형문제가 심각하지 않다. 또한, 현재와 같이 우리나라 유권자의 대부분이 인터넷을 사용하고 있으므로 이를 선거운동방법으로 허용한다 하여 후보자 간의 공정성을 해치지 않을 뿐 아니라, 이용자제작콘텐츠(UCC)의 성격상 선거의 평온을 깨뜨린다고 볼 수도 없다.
공직선거법이 사전선거운동 금지조항에도 불구하고 후보자는 물론 후보자가 되고자 하는 자는 선거운동기간 전이라도 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 언제든지 선거운동을 할 수 있도록 하고(제59조 제3호), 예비후보자의 경우 전자우편을 이용하여 각종 정보를 전송할 수 있도록 규정하고 있는 것도(제60조의3) 이와 같이 인터넷을 이용할 경우 경비가 절약되고 정보수용자의 선택 내지 수신자의 수신행위를 매개로 정보가 전달된다는 점에서 선거의 불공정성을 초래할 위험성이 다른 매체보다 적기 때문이라는 맥락에서 이해할 수 있다.     
그러므로 이 사건 법률조항이 이용자제작콘텐츠(UCC)의 배포를 금지하는 것은 위 입법목적을 이루기 위한 적절한 수단이라고 할 수 없다.

(라) 침해최소성
한편, 공직선거법은 이미 정보통신망을 이용한 정보의 전송 등으로 인하여 발생할 폐해를 방지하기 위한 제반 조치를 강구하여 두고 있다. 즉, 누구든지 정보통신망을 이용하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 유포하거나 공연히 사실을 적시하여 비방할 수 없도록 하고(제82조의4 제2항), 각급선거관리위원회는 이 법의 규정에 위반되는 정보가 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 게시되거나, 정보통신망을 통하여 전송되는 사실을 발견한 때에는 당해 정보가 게시된 인터넷 홈페이지를 관리·운영하는 자에게 해당 정보의 삭제를 요청하거나, 전송되는 정보를 취급하는 인터넷 홈페이지의 관리ㆍ운영자 또는 정보통신서비스제공자에게 그 취급의 거부·정지·제한을 요청할 수 있도록 하고 있으며(같은 조 제3항), 누구든지 정보수신자의 명시적인 수신거부의사에 반하여 선거운동 목적의 정보를 전송할 수 없도록 하고(제82조의5 제1항), 전송자가 수신자의 수신거부를 회피하거나 방해할 목적으로 기술적 조치를 할 수 없도록(같은 조 제4항) 하는 등의 여러 가지 법적 폐해방지장치를 마련하고 있다. 나아가 제작자의 명시적 동의 없는 제작물의 복제ㆍ배포가 저작권법 등에 의하여 금지되고 있다. 또한, 공직선거법 제8조의5, 6은 인터넷 선거보도의 공정성을 위하여 상설기구로 인터넷선거보도심의위원회를 두고 정정보도제도를 마련하고 있다. 
위와 같은 규정은 비록 선거운동기간 중의 선거운동에 관한 것이지만, 이러한 보호장치를 선거운동기간 전의 선거운동에도 적용함으로써, 이용자제작콘텐츠의 제작ㆍ배포로 인한 기본적 폐해를 최소화할 수 있다. 
이와 별도로 이 사건 법률조항이 이용자제작콘텐츠의 제작·배포 자체를 일률적으로 금지하는 것은 다른 덜 제약적인 수단이 존재함에도 이를 무시한 것이거나, 그렇지 않더라도 입법목적에 비하여 지나치게 광범위한 제한을 하고 있는 것이므로 피해의 최소성원칙에 위배된다. 

(마) 법익균형성
앞에서 본 바와 같이, 정보통신망을 이용한 이용자제작콘텐츠의 제작·배포의 무조건 금지로 인하여 얻어지는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 인터넷의 이용과 이를 통한 의사소통이 보편화되고 각종 선거가 빈번한 현실에서 이 사건 법률조항에 의하여 이용자제작콘텐츠의 포괄적 규제에 의한 선거운동의 자유를 제한받음으로써 생기는 불이익은 적지 아니하므로, 공익과 사익 간의 균형성도 인정되지 않는다. 

(바) 소  결
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수밖에 없다.

(3) 결  어
그렇다면, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배될 뿐 아니라, 위 법률조항을 적용하여 이용자제작콘텐츠(UCC)의 배포를 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 선거운동의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.

라. 재판관 조대현의 위헌의견
UCC(이용자 제작 콘텐츠)에 의한 선거운동을 공직선거법 제93조 제1항 본문에 의하여 금지하는 것은 헌법에 위반된다고 생각한다.
나는 이미 2004헌마217, 2004헌바82 사건 등에서 공직선거법 제93조 제1항 본문이 헌법에 위반된다는 의견을 표시하였다. 문서·도화 등을 이용한 선거운동은 후보자를 가장 정확하게 알리고 가장 정확하게 파악할 수 있는 선거운동방법이며 비용도 저렴하고 선거의 공정성을 해칠 위험도 적기 때문에, 정치적 표현의 자유로서 보장되어야 하고, 이를 금지하는 것은 선거운동의 자유를 정당한 사유도 없이 제한하는 것이다.
UCC는 문자·언어·사진·동영상·음악·미술 등을 이용한 복합적 의사표현방법이지만, 그것을 이용한 선거운동도 문자·도화 등을 이용한 선거운동과 마찬가지로 금지할 이유가 없다고 생각한다.
따라서 UCC를 공직선거법 제93조 제1항 본문의 “기타 이와 유사한 것”에 해당된다고 보아 UCC를 이용한 선거운동을 금지하는 것은 헌법 제37조 제2항에 정해진 기본권 제한사유도 없이 선거운동의 자유를 제한하는 것이어서 헌법에 위반된다고 할 것이다.

4. 결  론
이 사건 법률조항에 대하여 재판관 3인이 합헌의견, 재판관 5인이 위헌의견으로 비록 위헌의견이 다수이긴 하나 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호가 정하는 헌법소원의 인용결정에 필요한 정족수 6인에 미달하므로 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.