# 기소유예처분취소

## 전문

사 건 2015헌마1112 기소유예처분취소 
청 구 인 조○래 
국선대리인 변호사 이석화 
피 청 구 인 수원지방검찰청 검사 
[주 문] 
피청구인이 2015. 8. 25. 수원지방검찰청 2015년 형제57844호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 피청구인은 2015. 8. 25. 청구인에 대하여 전자금융거래법위반 혐의로 기소유예처분(수원지방검찰청 2015년 형제57844호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
『피의자는 2015. 3. 19. 대구 중구 ○○대로 ○○ ○○은행 ○○점 앞에서, 피의자 명의 □□은행 계좌와 연동된 현금카드와 비밀번호를 퀵서비스 기사에게 전달하여 접근매체를 성명불상자에게 양도하였다.』 

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2015. 11. 25. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변 요지 
가. 청구인의 주장 요지 
대출을 받기 위한 목적으로 대출업체를 가장한 사람들에게 기망당하여 본건에 이른 것으로, 단순히 대출금을 받기 위하여 일시적으로 접근매체에 대한 사용을 허락한 것에 지나지 아니하므로 전자금융거래법상의 접근매체 양도라고 볼 수 없다. 

나. 피청구인의 답변 요지 
청구인은 신용불량자라는 이유로 대출을 거절당한 경험이 있기 때문에 정상적인 방법으로 대출을 받을 수 없다는 사실을 인지한 상태였고, 고학력자로서 현금카드를 교부할 당시부터 불법적인 곳에 사용될 수 있다는 것을 충분히 인지하였으며, 성명불상자에게 대출을 받을 목적으로 현금카드를 교부하였다고 주장하면서 그 전에 구체적인 대출금액, 이자, 대출기간, 상환방법 등을 정하지 않았으므로 교부당시부터 현금카드를 돌려받을 의사는 없었다고 볼 수 있고, 따라서 접근매체를 양도하였음이 인정된다. 

3. 판단 
가. 인정사실 
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 청구인은 ○○이라는 대부업체로부터 신용불량자라는 이유로 대출을 거절 받은 직후 ○○캐피탈 직원임을 자칭하는 성명불상자로부터 전화를 받고, ‘○○에서는 대출이 거절되었지만 지금 바로 △△은행에서 계좌와 체크카드를 만들어 주면 500만 원 한도의 마이너스 대출이 되는 상품이 있다’는 말을 들었으나 처음에는 그 제안을 거절하였다. 

(2) 청구인은 며칠 후 다시 위 성명불상자로부터 전화로 ‘신용불량으로 제1금융권에서 통장을 만들 수 없으면 이미 개설한 제2금융권 통장과 현금카드로도 대출이 가능하니 퀵서비스로 보내 달라’는 제안을 받고 2015. 3. 19. 대구 중구 ○○은행 △△점 앞에서, 이전에 개설하였으나 당시에는 사용하지 않던 청구인 명의 □□은행 계좌와 연동된 현금카드를 퀵서비스 기사에게 전달하면서 퀵서비스 기사의 내비게이션 화면에 나타난 배송주소를 청구인의 휴대전화 카메라로 촬영한 후, 전화로 현금카드 비밀번호를 알려주었다. 

(3) 청구인은 퀵서비스 기사를 통해 현금카드를 보낸 후 인터넷 뱅킹을 통해 ○○캐피탈에서 돈이 들어오는지 확인을 하였으나 위 □□은행 계좌에 아무런 변화가 없자 뭔가 이상한 생각이 들어 은행에 카드분실 신고를 하여 사용을 정지시켰다. 

(4) 다음날 위 성명불상자로부터 항의 전화를 받은 청구인은 ‘대출이 언제 되는지, 카드는 언제 돌려주는지’를 물어보았고, ‘다음 주 월요일쯤 직원들이 찾아가 대출을 도와주고 카드를 돌려준다’는 말을 듣고 은행에 전화를 하여 카드분실 신고를 해제하였다. 

(5) 청구인은 인터넷 뱅킹을 통해 위 □□은행 계좌 거래내역을 수시로 확인하던 중 2015. 3. 20. 서울이 아닌 대구 □□동에서 10,000원이 입출금되는 것으로 확인되자 전화로 위 성명불상자에게 자초지종을 물었고, 그로부터 ‘대구 사무실에서 현금카드를 보관하고 있고 ○○캐피탈에서 입금을 할 때는 미리 연락을 하니 걱정하지 말고 있으라’는 말을 듣고 안심이 되지 않아 인터넷뱅킹을 통해 계속하여 거래내역을 확인하였다. 

(6) 청구인은 2015. 3. 20. 위 □□은행 계좌의 거래내역을 확인하던 중 ○○캐피탈이 아닌 김○숙이라는 일반인으로부터 186만 원이 입금된 것을 확인하고 비로소 청구인의 통장이 범죄에 이용되었다는 생각이 들어 즉시 계좌를 개설하였던 □□은행에 전화를 하여 지급정지 요청을 하였고, 2015. 3. 23. 186만 원은 김○숙에게 반환되었다. 

나. 전자금융거래법 제6조 제3항 제1호의 접근매체 ‘양도’에 해당하는지 여부 
(1) 전자금융거래법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제49조 제4항 제1호는 법 제6조 제3항 제1호를 위반하여 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위를 처벌하고 있는바, 여기서 말하는 ‘양도’에는 단순히 접근매체를 빌려주거나 일시적으로 사용하게 하는 행위는 포함되지 아니한다. 따라서 대출을 해 주겠다는 말에 속아 예금통장 및 현금카드와 비밀번호 등 접근매체를 교부한 경우 그 접근매체의 일시 사용을 위임한 데 지나지 않는다면 이를 법 제6조 제3항 제1호에서 말하는 접근매체의 ‘양도’에 해당한다고 할 것은 아니다. 접근매체의 교부가 단지 접근매체의 일시 사용을 위임한 것에 불과한 것인지 아니면 접근매체를 양도한 것인지는 접근매체를 교부하게 된 동기 및 경위, 교부 상대방과의 관계, 교부한 접근매체의 개수, 교부 이후의 행태나 정황, 교부의 동기가 된 대출에 관하여 그 주체, 금액, 이자율 및 대출금의 수령방식 등에 관한 합의가 있었는지 여부 등 관련 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2011도16167 판결, 2012. 5. 24. 선고 2011도12789 판결 등 참조). 

(2) 앞서 본 바와 같이 ① 청구인은 현금카드를 퀵서비스 기사에게 교부할 당시 배송지를 확인하면서 이를 휴대전화 카메라로 촬영까지 한 점, ② 청구인이 성명불상자에게 교부한 현금카드는 과거 청구인이 개설하여 사용하던 것으로 현금카드 교부에 대하여 어떠한 대가를 지급받은 바가 없는 점, ③ 청구인은 현금카드 지급정지를 하였다는 이유로 위 성명불상자로부터 항의 전화를 받고 ‘대출은 언제 되는지, 카드는 언제 돌려주는지’를 물어보았고, 위 성명불상자로부터 구체적인 대출 및 카드 반환시기를 확인한 후 현금카드 분실신고를 해제한 점, ④ 청구인은 위 □□은행 계좌의 거래 내역을 면밀하게 살펴보다가 서울이 아닌 대구에서 10,000원이 입출금된 것을 확인하고 위 성명불상자에게 전화를 하여 그 이유를 물어보았고, 이후 대출을 약속한 ○○캐피탈이 아닌 일반인 김○숙으로부터 186만 원이 청구인의 위 □□은행 계좌에 입금되자 즉시 은행에 지급정지를 신청하여 그 돈이 김○숙에게 반환되도록 한 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 청구인의 현금카드 교부행위가 법 제6조 제3항 제1호에서 말하는 접근매체의 양도에 해당한다고 단정하기 어렵고, 오히려 대출을 받기 위하여 위 성명불상자에게 속아 접근매체인 현금카드를 일시 대여한 것으로 볼 여지가 많다. 

다. 소결 
따라서 피청구인이 청구인의 현금카드 교부행위가 법 제6조 제3항 제1호에 규정된 접근매체의 양도에 해당한다는 전제하에 청구인에 대하여 기소유예처분을 한 것은, 자의적인 검찰권 행사에 해당하고, 이로 말미암아 청구인의 평등권 및 행복추구권이 침해되었다 할 것이다. 

4. 결론 
이 사건 심판청구는 이유 있으므로 , 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.