# 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항 위헌소원

## 판시사항

형법 제129조 제1항의 수뢰죄를 범한 사람에게 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과하도록 규정한 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것, 이하 ‘특가법’이라 한다) 제2조 제2항 중 ‘형법 제129조 제1항’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

종래의 징역형 위주의 처벌규정은 수뢰죄의 예방 및 척결에 미흡하여 큰 실효를 거두지 못하여 왔고, 범죄 수익을 소비 또는 은닉한 경우 몰수추징형의 집행이 불가능할 수 있고, 범죄수익의 박탈만으로는 범죄의 근절에 충분하지 않을 수 있다는 점까지 고려하여 징역형 뿐 아니라 벌금형을 필요적으로 병과하는 심판대상조항을 도입한 입법자의 결단은 입법재량의 한계를 벗어난 것이라고 단정할 수 없다. 수뢰액은 죄의 경중을 가늠하는 중요한 기준 가운데 하나이며, 불법의 정도를 드러낼 수 있는 가장 보편적인 징표인바, 수뢰액이 증가하면 범죄에 대한 비난가능성도 일반적으로 높아진다고 할 수 있으므로 수뢰액을 기준으로 벌금을 산정하는 것 역시 책임을 벗어난 형벌이라고 보기 어렵다. 벌금형을 수뢰액의 2배 이상 5배 이하 사이에서 정하도록 한 것도, 수뢰액에 따라 수뢰행위의 가벌성의 정도를 달리 평가하고 그에 상응하도록 벌금형의 액수에 차이를 두고자 한 것이며, 구체적 사건에서는 작량 감경을 통한 벌금형의 감액이나, 벌금형만의 선고유예도 가능하고, 징역형 등의 양형과정에서 병과되는 벌금형을 참작하여 구체적 형평을 기할 수 있으므로, 책임에 상응하는 형벌의 선고가 불가능한 것도 아니다. 벌금형의 필요적 병과는 수뢰액의 다과를 불문하고 수뢰행위의 반사회성, 반윤리성에 터잡아 수뢰범에 대하여 경제적인 불이익을 가함으로써 공무원 등의 청렴성, 공직 등의 불가매수성 및 순수성을 확보하고, 이에 대한 사회적 신뢰를 회복하기 위한 입법목적에서 비롯되었으므로 심판대상조항이 특가법 적용을 받는 수뢰죄뿐 아니라 형법 적용을 받는 수뢰죄에도 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하였다 하더라도 형벌과 책임 사이의 비례관계를 벗어난 것이라고 할 수 없다. 결국, 심판대상조항이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위배되었다고 볼 수 없다.재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 조용호의 보충의견특별법은 개념적으로 일반법의 기본요소에 더하여 일반법과 구별되는 입법목적, 특별한 구성요건 표지를 요구하고, 특별법에 해당한다면 일반법이 아닌 특별법의 적용만을 받아야 한다. 필요적 몰수추징과 동시에 벌금형의 필요적 병과를 할 것인지에 관하여 현행의 형벌체계가 일관되어 있지 않다는 점까지 고려한다면, 심판대상조항은 형법상 수뢰죄에 대해서는 그 적용을 배제하고 특가법 제2조 제1항의 적용을 받는 경우에 한정하여 필요적으로 벌금형을 병과하도록 하거나, 아니면 모든 수뢰죄에 대하여 벌금형의 필요적 병과가 이루어지도록 형법에 그 근거규정을 마련하도록 할 필요가 있다. 벌금형의 필요적 병과를 규정하고 있는 다른 특별법 조항 역시 그 취지를 다시 새겨, 책임과 형벌 간의 비례원칙과 관련된 비판소지를 제거하고 일관되고 균형있는 형벌체계로 정비할 필요가 있다.

## 심판대상조문

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제2조 (뇌물죄의가중처벌)① 생략 ② 형법 제129조제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 죄에 대하여 정 한 형(제1항의 경우를 포함한다)에 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과(倂科)한다.

## 참조조문

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제2조 제1항, 제4조 
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제129조, 제134조
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제2조 제2항 중 ‘형법 제129조 제1항’에 관한 부분

## 참조판례

97헌바68
2007헌가20
2000헌바75

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	염○택대리인 변호사 박순성, 강상진, 이종명
당해사건	대법원 2015도14042 뇌물수수
【주 문】
‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제2조 제2항 중 ‘형법 제129조 제1항’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 1984. 2. 6. 한국수자원공사에 입사하여, 2012. 7. 26. 퇴직하였다. 한국수자원공사의 임원과 과장대리급 이상의 직원은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특가법’이라 한다) 제4조 제1항, 제2항, 임직원은 구 특가법 시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14879호로 개정되고, 2011. 12. 13. 대통령령 제23363호로 개정되기 전의 것) 제2조 제38호, 제3조 제1호에 의하여 형법 제129조 제1항의 적용에 있어 공무원으로 의제된다.
나. 청구인은 수자원사업본부장 겸 상임이사로 근무하던 2011. 7.경 서울 강남구 ○○동에 있는 주식회사 ○○엔지니어링의 부사장 윤○진의 사무실에서 향후 한국수자원공사가 발주할 달산댐 타당성 조사 용역 수주를 도와달라는 명목 등으로 위 윤○진으로부터 현금 200만 원을 수수하였다는 범죄사실로, 2014. 9. 18. 형법 제129조 제1항, 특가법 제4조 제1항, 제2항, 제2조 제2항 등을 적용받아 징역 4월 및 벌금 400만 원, 추징금 200만 원을 선고받고(서울중앙지방법원 2013고합999), 항소하였으나 기각되자(서울고등법원 2014노2948), 상고하였다(대법원 2015도14042).
다. 청구인은 대법원 소송 계속 중 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 필요적으로 병과하도록 규정한 특가법 제2조 제2항이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나(대법원 2015초기773), 2015. 12. 24. 위 상고와 동시에 기각되자, 2015. 12. 30. 위 위헌법률심판제청신청 기각결정문을 송달받은 후 2016. 1. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 특가법 제2조 제2항 전부를 심판대상으로 청구하고 있으나, 청구인에게 적용되는 부분은 위 조항 중 ‘형법 제129조 제1항’에 관한 부분이므로, 심판대상을 이 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제2조 제2항 중 ‘형법 제129조 제1항’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)
제2조(뇌물죄의가중처벌)② ?형법? 제129조ㆍ제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 죄에 대하여 정한 형(제1항의 경우를 포함한다)에 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과(倂科)한다.
[관련조항]
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)
제2조(뇌물죄의가중처벌)① ?형법? 제129조ㆍ제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 수수(收受)ㆍ요구 또는 약속한 뇌물의 가액(價額)(이하 이 조에서 "수뢰액"이라 한다)에 따라 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.
1. 수뢰액이 1억 원 이상인 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
2. 수뢰액이 5천만 원 이상 1억 원 미만인 경우에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
3. 수뢰액이 3천만 원 이상 5천만 원 미만인 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
제4조(뇌물죄 적용대상의 확대) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관 또는 단체로서 대통령령으로 정하는 기관 또는 단체의 간부직원은 ?형법? 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.
1.국가 또는 지방자치단체가 직접 또는 간접으로 자본금의 2분의 1 이상을 출자하였거나 출연금ㆍ보조금 등 그 재정지원의 규모가 그 기관 또는 단체 기본재산의 2분의 1 이상인 기관 또는 단체
2.국민경제 및 산업에 중대한 영향을 미치고 있고 업무의 공공성(公共性)이 현저하여 국가 또는 지방자치단체가 법령에서 정하는 바에 따
라 지도ㆍ감독하거나 주주권의 행사 등을 통하여 중요 사업의 결정 및 임원의 임면(任免) 등 운영 전반에 관하여 실질적인 지배력을 행사하고 있는 기관 또는 단체
② 제1항의 간부직원의 범위는 제1항의 기관 또는 단체의 설립목적, 자산, 직원의 규모 및 해당 직원의 구체적인 업무 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제129조(수뢰, 사전수뢰) ① 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
제134조(몰수, 추징) 범인 또는 정을 아는 제삼자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품은 몰수한다. 그를 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항이 징역형에 더하여 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금형을 아무런 구성요건 표지의 추가 없이 필요적으로 병과하도록 하는 것은 책임원칙에 위배되고, 일반 형법조항과 동일한 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향조정했다는 점 자체로 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이며, 검사의 기소 여부에 의하여 일반 형법조항과 특가법조항의 적용 여부가 달라지게 되어 평등원칙에 위반된다.
나.심판대상조항은‘형법제129조에규정된죄를 범한 사람’을 구성요건으로 규정하고 있어, 특가법 제4조에 따라 뇌물죄의 적용대상이 확대된 경우까지 심판대상조항이 적용될 것인지 불분명하므로 명확성원칙에 위반되고, 심판대상조항을 특가법 제4조에 의하여 그 적용이 확대되는 기관 또는 단체의 간부직원에게까지 적용하는 것은 일반사인의 경우까지 공무원과 동일한 수준으로 가중처벌하는 것이 되어 책임원칙 및 평등원칙에 위반된다.
4. 판  단
가. 쟁점
(1) 심판대상조항은 형법 제129조에 규정된 죄를 범한 사람에게 그 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 필요적으로 병과하고 있는바, 이것이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.
(2)청구인은 심판대상조항이 평등원칙에도 위반된다고 주장하나, 이는 결국 심판대상조항에 의한 처벌이 과하다는 것으로서 책임과 형벌간의 비례원칙
위반 여부와 같은 내용이므로 이에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다.
(3) 한편, 청구인은 심판대상조항이 ‘형법 제129조에 규정된 죄를 범한 사람’을 그 주체로 규정하고 있을 뿐이어서 특가법 제4조에 따라 뇌물죄의 적용대상이 확대된 경우까지 심판대상조항이 적용될 것인지 불분명하므로 명확성원칙에도 위반된다고 주장한다. 그러나 특가법 제4조에 의해 뇌물죄의 적용대상이 된 자가 형법 제129조의 죄를 범하였을 때는 심판대상조항이 적용되는 것에 의문이 없고, 청구인의 주장은 특가법 제4조의 위헌성을 주장하는 것으로 볼 수 있으나, 이 조항에 대해서는 위헌법률심판제청을 신청한 바 없으므로, 이에 관하여는 더 나아가 판단하지 아니한다.
나. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(1)어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 비례원칙에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다(헌재 1998. 5. 28. 97헌바68; 헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20 참조).
(2)특가법 제2조의 기본구성요건이 되는 형법 제129조 제1항 수뢰죄는 1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되어 현재까지 동일한 구성요건 하에 동일한 법정형을 유지하고 있다. 이에 의하면 공무원 등이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 형법 제129조 제1항의 수뢰죄가 성립하여 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처해지게 된다.
그런데형법ㆍ관세법ㆍ조세범처벌법ㆍ마약법등에 규정된 특정범죄에 대한 가중처벌 등을 규정함으로써 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 1966. 2. 23. 법률 제1744호로 특가법이 제정되었다. 특가법은 뇌물죄의 가중처벌 규정을 두어 수뢰액 3천만 원 이상이면 특가법 제2조 제1항에 의하여 가중된 징역형으로 처벌받게 된다. 이 때 뇌물로 받은 금품은 형법 제134조에 의하여 몰수ㆍ추징되고, 이와 함께 심판대상조항에 따라 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금형을 필요적으로 병과받게 된다. 벌금형의 필요적 병과 규정은 특가법 제2조 제1항의 징역형을 받는 수뢰죄와 형법 제129조 제1
항의 형을 받는 수뢰죄 모두에 적용된다.
국가 또는 지방자치단체가 직접 또는 간접으로 자본금의 2분의 1 이상을 출자하였거나 출연금ㆍ보조금 등 그 재정 지원의 규모가 그 기관 또는 단체 기본재산의 2분의 1 이상인 기관 또는 단체 등의 간부직원은 형법 제129조부터 132조까지의 규정을 적용할 때에는 특가법 시행령이 정하는 바에 따라 공무원으로 의제되며(특가법 제4조 제1항), 벌금형의 필요적 병과 규정이 적용된다.
(3)공무원은 국가정책을 결정하고 집행하는 공무를 담당하는바, 공무원의 청렴성이 확보되지 아니하고 공직사회가 부패하면 국가에 대한 국민의 신뢰가 떨어질 뿐만 아니라 국가기능이 공정하고 원활하게 수행되지 아니하며, 나아가 사회전체의 질서와 기강에도 해악을 끼치게 된다. 이러한 까닭에 공무원이 직무에 관하여 뇌물을 수수한 경우 직무의 불가매수성과 순수성은 수뢰액의 다과에 관계없이 치명적으로 손상될 수밖에 없다.
특가법 제4조가 규율하는 기업 또는 단체는 정부가 소유ㆍ지배하거나 국가정책 및 국민경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업체로서, 업무의 투명성 및 공정성이 보장되어야 하고, 국책사업 경영이라는 속성상 사기업에 비해서 독점적 내지 우월적 지위에 있기 때문에 사업과 관련한 각종 청탁과 특혜시비가 생길 가능성이 크다. 이는 장기적으로는 국가재정 및 국민경제에 악영향을 미칠 수 있어 그 간부직원에게도 공무원과 같은 정도의 높은 윤리성과 청렴성이 요구된다(헌재 2002. 11. 28. 2000헌바75 참조).
그럼에도 불구하고 우리 사회에서 수뢰죄에 대처하는 처벌규정은 징역형 위주로 규정되어 있어 수뢰죄를 예방하는 데 큰 실효를 거두지 못하였으며, 수뢰죄를 척결하기에 미흡하다는 비판이 있었다. 이에 입법자는 영리목적을 가진 공직비리 등 범죄에 대한 유혹을 감소시키고, 부패 청산 및 국가경쟁력 강화에 기여하고자 수뢰죄에 대하여 징역형을 부과할 뿐만 아니라 벌금형을 필요적으로 병과하도록 규정하였다. 범죄결과 발생한 수익을 초월하는 재산형을 필요적으로 병과하는 것은 경제적으로 막대한 손해를 가하지 않으면 그러한 범죄에 대한 유혹에서 완전히 벗어나기 어렵기 때문이다.
물론 뇌물로 받은 금품은 이를 몰수ㆍ추징할 수 있지만, 몰수ㆍ추징은 정당하지 않은 방법으로 획득한 금전적 이익을 국가가 박탈하는 것이고, 벌금형은 범죄에 대한 비난가능성에 근거한 형벌이라는 점에서 이 둘은 전혀 다른 제도이다. 더욱이 범죄 수익을 이미 소비하였거나 은닉한 경우에는 몰수ㆍ추징형의 집행이 사실상 불가능할 수 있고, 환수가 가능하다고 하더라도 범죄수익의 박
탈만으로는 범죄 근절에 충분하지 않을 수 있다. 이러한 점을 고려하여 심판대상조항이 벌금형을 필요적으로 병과하게 한 것은 공직사회 등의 부패범죄를 방지하기 위한 입법자의 결단으로서 입법의 한계를 벗어난 것이라고 단정할 수 없다.
(4) 심판대상조항은 수뢰액을 기준삼아 벌금을 정하도록 규정하고 있다. 수뢰죄가 국가와 사회에 미치는 악영향은 그 수뢰액이 많으면 많을수록 가중된다는 점에서 볼 때, 수뢰액이 죄의 경중을 가늠하는 유일한 기준은 아니라고 할지라도 중요한 기준 가운데 하나임은 분명하고, 그 불법의 정도를 드러낼 수 있는 가장 보편적인 징표이다. 따라서 수뢰액이 증가하면 범죄에 대한 비난가능성도 일반적으로 높아진다고 할 수 있으므로 수뢰액을 기준으로 벌금을 산정하는 것 역시 책임을 벗어난 형벌이라고 보기 어렵다.
또한, 심판대상조항이 벌금형을 수뢰액의 2배 이상 5배 이하 사이에서 정하도록 하여 법관의 양형재량을 좁힌 것은 사실이나, 이는 수뢰액에 따라 수뢰행위의 가벌성의 정도를 달리 평가하고 그에 상응하도록 벌금형의 액수에 차이를 두고자 한 데 따른 것이며, 달리 이러한 벌금형의 배수병과 형식이 특별히 문제된다고 볼 수는 없다. 그리고 법관은 구체적 사건에서 심판대상조항을 적용함에 있어 정상에 따라 작량 경감을 통한 벌금형의 감액을 할 수 있고, 경우에 따라서는 벌금형만의 선고유예도 가능하다. 나아가 법관은 필요한 경우 징역형 등의 양형과정에서 필요적으로 병과되는 벌금형을 참작함으로써 구체적 형평을 기할 수 있다 할 것이므로, 심판대상조항이 법관의 양형재량을 일부 축소하였다고 하더라도 책임에 상응하는 형벌의 선고가 불가능한 것은 아니다.
(5)심판대상조항은 수뢰액이 3천만 원 미만이어서 형법 제129조 제1항만 적용될 뿐 특가법 제2조 제1항 각 호에 의하여 징역형이 가중되지 않는 경우에도 벌금형을 필요적으로 병과하고 있다. 그런데 벌금형의 필요적 병과는 수뢰액의 다과를 불문하고 수뢰행위의 반사회성, 반윤리성에 터잡아 수뢰범에 대하여 경제적인 불이익을 가함으로써 공무원 등의 청렴성, 공직 등의 불가매수성 및 순수성을 확보하고, 이에 대한 사회적 신뢰를 회복하기 위한 입법목적에서 비롯되었다. 따라서 심판대상조항이 특가법 적용을 받는 수뢰죄뿐 아니라 형법 적용을 받는 수뢰죄에도 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하였다 하더라도 형벌과 책임 사이의 비례관계를 벗어난 것이라고 할 수 없다.
한편, 청구인은 검사의 기소 여부에 따라 심판대상조항의 적용 여부가 달라질 우려가 있다고 주장하나, 3천만 원 미만의 수뢰죄에 대하여 형법 제129조
제1항으로 기소된 경우에도 법원은 공소장에 기재된 적용법조나 검사의 구형과 관계없이 심판대상조항을 적용하여 필요적으로 벌금을 병과하고 있으므로, 이 부분 주장은 이유 없다.
(6)이상의 사정들을 종합해 보면, 심판대상조항이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위배되었다고 볼 수 없다.
5. 결  론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6. 과 같은 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 조용호의 보충의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.
6. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 조용호의 보충의견
우리는 심판대상조항이 헌법에 위반된다고 판단하지는 않지만, 심판대상조항을 비롯하여 벌금형의 필요적 병과를 규정하고 있는 특별법 조항들을 정비하는 입법개선이 필요하다고 생각하므로, 다음과 같이 보충의견을 개진한다.
가. 일반법에 대비되는 특별법은 개념적으로 일반법의 기본요소를 포함하면서 이에 더하여 그 밖의 다른 특별한 구성요건 표지를 요구한다. 특가법에서 말하는 가중처벌도 기본 구성요건을 그대로 둔 채 단순히 법정형만을가중하는것을의미하는 것이 아니라 일반법 조항의 구성요건 이외에 가중처벌을 정당화할 수 있는 특별한 구성요건 표지를 추가적으로 요구하는 것으로 해석하여야 한다. 만일 구성요건 표지의 추가 없이 법정형만을 가중하려고 한다면 일반법의 법정형을 올리면 되지 따로 특별법을 제정할 필요가 없기 때문이다. 따라서 심판대상조항이 형법 조항보다 법정형을 가중하기 위해서는 범행방법, 규모, 신분 등 별도의 가중적 구성요건의 표지를 규정하는 것이 필요하다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바2; 헌재 2015. 2. 26. 2014헌가16등; 헌재 2015. 9. 24. 2014헌바154등 참조).
현행 특가법상 뇌물죄의 가중처벌을 보더라도, 형법 제129조 제1항은 수뢰죄에 대하여 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처하도록 규정하는 한편, 특가법 제2조 제1항 중 형법 제129조 제1항에 관한 부분은 그 수뢰액이 3천만 원 이상인 경우에 한하여 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있다. 이와 같이 특가법 제2조 제1항은 형법 제129조 제1항의 구성요건 이외에
가중된 수뢰액이라는 추가적 구성요건 표지를 규정하고 있다. 그런데 이와 달리 심판대상조항은 형법 제129조 제1항에 규정된 죄를 범한 사람은 그 수뢰액을 불문하고 필요적으로 벌금형을 병과하도록 규정하고 있을 뿐, 특별법에 요구되는 가중적 구성요건의 표지가 없다.
형법 제129조 제1항에 규정된 죄를 범한 사람의 수뢰액이 3천만 원 이상인 경우, 특가법 제2조 제1항에 의하여 징역형을 형법보다 가중시킴과 동시에, 심판대상조항이 벌금형의 필요적 병과를 규정하고 있는 것은 수뢰죄 중 수뢰액이 일정 한도를 넘는 경우에 대하여 불법성을 재평가한 것으로서 수긍되는 측면이 있다. 그러나 수뢰액이 3천만 원 미만인 경우에는, 특별법 조항인 심판대상조항이 가중적 구성요건의 표지가 추가되지 않았음에도 형법 제129조 제1항에 따른 형에 추가하여 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하는 것은 형벌체계상의 정당성을 잃은 것이라는 의문이 제기될 수 있다.
나. 특별법은 그 입법목적에 따른 새로운 가중적 구성요건의 표지가 추가되고 그에 따라 특별법 조항의 적용을 받도록 하는 경우에 의미를 가진다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바2; 헌재 2015. 9. 24. 2014헌바154등 참조).심판대상조항처럼일반법조항의구성요건에 대해 가중적 구성요건의 표지를 추가하지 아니하고 법정형을 가중하여 일반법과 특별법 모두의 적용을 받도록 하는 것은 특별법의 규정 체계에 비추어 볼 때 이례적인 처벌유형이다.
실제로 특별법 조항들은 일반법의 구성요건을 포함하면서 가중적 구성요건의 표지를 추가하여 규정하고 이에 해당하면 특별법 조항의 적용만 받도록 하는 것이 통상의 예이다. 벌금형의 필요적 병과를 규정한 특가법 제6조(관세법상 허위신고, 밀수출입 등 가중처벌), 제8조(조세범 처벌법상 조세 포탈 등 가중처벌), 제8조의2(조세범 처벌법상 무거래 세금계산서 수수 등 가중처벌), ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 제5조(금융회사 임직원 수재 등 가중처벌), 제11조(무인가 단기금융업 가중처벌), ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(이하 ‘보건범죄단속법’이라한다)제2조(부정식품제조등처벌), 제3조(부정의약품 제조 등 처벌), 제4조(부정유독물 제조 등 처벌), 제5조(부정의료업자 처벌), ‘마약류 불법거래 방지에 관한 특례법’(이하 ‘마약거래방지법’이라 한다) 제6조(업으로 한 마약 수출입ㆍ제조ㆍ매매 등), ‘환경범죄 등의 단속 및 가중처벌에 관한 법률’(이하 ‘환경범죄단속법’이라한다)제6조(멸종위기야생생물 포획 등 가중처벌), 제7조(폐기물 불법처리 가중처벌), 제8조(제7조 누범가중) 등이 그러하다. 그러나 특별법조항인 심판
대상조항은 수뢰액이 3천만 원 미만인 형법상 뇌물죄에 대하여 형법이 정한 형에 벌금형의 필요적 병과를 규정함으로써 형법상 범죄에 대해 형법과 특가법의 적용을 동시에 받도록 하는 이례적인 법체계를 취하고 있다.
이처럼 형법상 범죄에 대한 처벌조항이 형법과 특별법에 나누어 규정되어 있는 때에는 법률의 해석 및 적용과정에서 많은 불편과 혼란이 초래될 수 있다. 실제로 수뢰액 3천만 원 미만의 수뢰사실에 대하여 공소를 제기하면서적용법조에심판대상조항을누락하거나, 혹은 수뢰액 3천만 원 미만의 범죄사실에 대하여 판결을 선고하면서 심판대상조항에 따른 벌금형의 병과를 누락하는 경우가 있다. 이러한 사례는 법집행기관의 법률 해석ㆍ적용에 관한 혼란을 드러내는 것이다.
다. 특별법은 일반법과 구별되는 입법목적을 가지고 있으며, 그에 따라 특별법상 구성요건에는 새로운 가중적 구성요건의 표지가 추가되어야 한다. 그런데 심판대상조항은 특가법 제2조 제1항의 적용을 받는 수뢰죄뿐만 아니라 형법 제129조 제1항의 적용을 받는 수뢰죄에 대해서도 동일하게 벌금형의 필요적 병과를 규정하고 있는바, 이 경우 그 입법취지를 분명히 가늠하기 어렵다.
특가법상 뇌물죄의 가중처벌 조항이 수뢰액이 3천만 원 이상인 경우에 한하여 형을 가중하고 있는 것은 수뢰액이 일정한도 이상인 경우 국가와 사회에 미치는 병폐가 가중된다는 입법자의 판단에 기초한 것이다. 이러한 점에 기반하여 특가법에 벌금형의 필요적 병과를 규정하게 된 것이라면, 심판대상조항은 형법 제129조에 규정된 죄를 범한 사람 중 ‘특가법 제2조 제1항에 의하여 처벌을 받는 사람’에 한하여 그 죄에 대하여 정한 형에 벌금형을 병과하도록 개정하는 것이 바람직하다.
만약 이와 달리, 국가기능의 공정성을 담보하고 공무원 등의 청렴성과 공직 등의 불가매수성 및 순수성을 확보하기 위해서 수뢰액의 다과를 불문하고 수뢰죄에 대한 불법성을 재평가하여 벌금형의 필요적 병과를 규정하게 된 것이라면, 벌금형의 필요적 병과는 특별법이 아닌 일반법, 즉 형법에 규정하는 것이 형벌체계상 타당하다.
라. 앞서 본바와 같이 벌금형의 필요적 병과는 심판대상조항 외에도 특가법, 특정경제범죄법, 보건범죄단속법, 마약거래방지법, 환경범죄단속법 등에 규정되어 있다. 그 중에는 심판대상조항과 마찬가지로 필요적 몰수ㆍ추징에 더하여 벌금형의 필요적 병과를 규정한 조항들이 있는가 하면, 필요적 몰수ㆍ추징이 규정되지 않은 채 벌금형의 필요적 병과를 규정한 조항들도 있다. 예를 들어,
특가법 제6조 제6항 제1호 내지 제3호(관세법제282조의몰수ㆍ추징),특정경제범죄법제5조 제5항(동법 제10조 제2항, 제3항의 몰수ㆍ추징), 마약거래방지법 제6조(마약거래방지법 제13조, 제16조의 몰수ㆍ추징)가 필요적 몰수ㆍ추징에 더하여 벌금형의 필요적 병과를 규정한 경우이다.
필요적 몰수ㆍ추징은 정당하지 않은 방법으로 획득한 금전적 이익을 국가가 박탈할 수 있도록 하는 근거조항이다. 따라서 필요적 몰수ㆍ추징이 규정되어 있는 경우 벌금형의 필요적 병과는 범죄수익의 박탈에 더하여 재산의 손실을 통한 일반적인 위하를 가하고자 하는 것으로 볼 수 있다.
그러나 앞서 본바와 같이 특별법에서는 필요적 몰수ㆍ추징과 동시에 벌금형의 필요적 병과를 할 것인지에 관하여 형벌체계가 일관되어 있지 않고, 그로인해 입법자가 어떠한 범죄행위를 대상으로 벌금형의 필요적 병과 규정을 두려고 한 것인지 그 취지를 가늠하기 어렵게 한다.
물론 필요적 몰수ㆍ추징에서 더 나아가 벌금형의 필요적 병과를 할 것인지 여부는 원칙적으로 입법정책의 문제라고 할 것이다. 그러나 범죄행위로 인하여 획득한 금전적 이익에 대하여 필요적 몰수ㆍ추징에 의한 박탈이 예정되어 있는 경우에는, 고액의 벌금형을 필요적으로 병과하는 것은 이중으로 범죄자에게 경제적 고통을 안겨줄 수 있다. 특히 공범과 같이 경제적 수익이 없거나 경미한 경우에도 필요적 몰수ㆍ추징이외에 고액의 벌금형을 필요적으로 병과하는 것이 과연 타당한지 의문이 제기될 수 있다. 나아가 2014. 5. 14. 형법이 개정되어, 선고하는 벌금이 1억 원 이상인 경우에는 일정기간 이상의 노역장 유치기간을 정하도록 하고 있으므로(제70조 제2항), 벌금형의 필요적 병과는 보다 신중해야 한다. 비록 노역장유치는 형법이 정하는 형벌은 아니라고 하더라도 실질적으로 자유형의 성질을 띠고 있다는 점을 부인할 수 없고, 경제적으로 벌금을 납입하기 어려운 경우에는 위와 같은 형법개정으로 노역장유치기간이 장기화 될 수 있으며, 이러한 경우 벌금형의 필요적 병과가 책임과 형벌 간의 비례원칙을 위반할 수 있다는 의문이 제기될 수 있기 때문이다.
따라서 특별법상 벌금형의 필요적 병과 조항의 입법목적을 분명히 하고, 이에 따라 필요적 몰수ㆍ추징의 경우 이에 더하여 벌금형의 필요적 병과를 할 것인지 여부를 신중하게 결정한 다음, 범죄에 따른 책임과 형벌 간의 비례원칙을 지키고 각 범죄들 간에 형벌체계상 균형을 잃지 않도록 하여야 한다.
마. 이상의 내용을 종합하면, 심판대상조항은 형법상 수뢰죄에 대해서는 그 적용을 배제하고 특가법 제2조 제1항의 적용을 받는 경우에 한정하여 필요적
으로 벌금형을 병과하도록 하거나, 아니면 모든 수뢰죄에 대하여 벌금형의 필요적 병과가 이루어지도록 형법에 그 근거규정을 마련하도록 할 필요가 있다. 또한 벌금형의 필요적 병과를 규정하고 있는 다른 특별법 조항 역시 그 취지를 다시 새겨, 책임과 형벌 간의 비례원칙과 관련된 비판소지를 제거하고 일관되고 균형있는 형벌체계로 정비할 필요가 있다. 이러한 취지에서 형법과 특별법을 합리적ㆍ체계적으로 정비하는 입법개선의 노력을 기울여야 할 것임을 지적해 둔다.
재판관  김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애