# 기소유예처분취소

## 판시사항

폭행 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

## 결정요지

청구인이 피해자를 폭행하였다는 피해자의 진술은 목격자들의 진술과 어긋나 그 신빙성에 의문이 있어 청구인의 피의사실을 인정하기에 부족하다. 청구인과 피해자 사이에 손을 뿌리치는 정도의 가벼운 신체 접촉이 있었던 사실은 인정되나, 사건 당시의 정황, 유형력 행사의 동기 및 정도 등을 종합해볼 때, 이를 신체에 대한 불법한 공격으로서 폭행죄의 폭행에 해당한다고 단정하기 어렵고, 가사 폭행죄의 폭행에 해당한다 하더라도 그 동기나 정황 등에 비추어볼 때 정당행위에 해당할 가능성도 있다. 따라서 청구인에게 폭행 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분은 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항
형법 제20조, 제260조 제1항

## 참조판례

대법원 1986. 10. 14. 선고 86도1796 판결
대법원 1990.  2. 13. 선고 89도1406 판결
대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 박○남 
대리인 변호사 윤재원, 김도영
피청구인 서울서부지방검찰청 검사
[주 문] 
피청구인이 2014. 6. 26. 서울서부지방검찰청 2014년 형제13109호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인은 2014. 6. 26. 피청구인으로부터 폭행 혐의로 기소유예처분(서울서부지방검찰청 2014년 형제13109호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
“피의자는 2013. 7. 10. 18:00경 서울 마포구 ○○로○○ ○○타워 ○○동 ○○호 내에서 피해자의 남편 심○만과 잠시 할 말이 있다며 피해자를 방 밖으로 끌어내는 과정에서 이를 거부하는 피해자의 손목을 강제로 잡아당기는 등 폭행하였다.” 
피청구인은 청구인의 피의사실을 인정하면서도, 청구인이 초범이고, 청구인이 병환 중인 자신의 오빠와 대화를 나누려던 과정에서 올케인 피해자와 시비가 되어 우발적으로 범행에 이르게 된 것으로 그 동기에 참작할 점이 있으며, 사안 및 피해의 정도도 비교적 경미한 점 등을 참작하여 이 사건 기소유예처분을 하였다. 
이에 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권 등을 침해한다고 주장하면서, 2014. 9. 24. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장 요지 
피해자를 폭행한 사실이 없고, 설령 가벼운 신체 접촉이 있었다 하더라도 피해자가 심한 욕설을 하면서 청구인을 밀어내는 등 유형력의 행사를 하기에 이로부터 벗어나기 위해 소극적으로 뿌리친 것에 불과하므로, 정당방위 또는 정당행위에 해당하여 위법성이 조각되어야 한다. 

3. 판단 
가. 인정되는 사실 및 증거관계 
(1) 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
청구인 박○남은 피해자 윤○자의 남편인 심○만의 이성동복 여동생이다. 청구인은 2013. 7. 10. 18:00경 당시 뇌종양 말기와 허리디스크로 집에서 요양 중이던 심○만을 만나기 위해 피해자와 심○만이 거주하고 있는 서울 마포구 ○○로○○ ○○타워 ○○동 ○○호에 청구인의 이모인 김○이, 청구인의 사촌언니인 김○애와 함께 방문하였다. 청구인은 심○만과 대화하려고 하였으나, 그 과정에서 피해자와 언쟁이 발생하였고, 피해자는 이로부터 8개월이 지난 2014. 3. 10. 청구인을 폭행죄로 고소하였다. 

(2) 피해자는 청구인이 사건 당시 심○만에게 할 말이 있다면서 자신의 오른 팔을 잡아 강제로 방 밖으로 끌어내었고, 자신이 질질 끌려가는 과정에서 양발과 손목에 멍이 들고 얼굴에 손톱자국이 생기는 등 폭행을 당하였다고 진술하였다. 

(3) 반면, 청구인은 오빠인 심○만과 대화를 나누고 싶었으나 피해자가 큰 소리로 계속 욕설을 하며 이를 방해하기에 피해자에게 조용히 하라고 하는 과정에서 비키라는 의미로 뿌리친 적은 있으나 피해자의 몸을 밀치거나 싸움을 한 것이 아니라며 피의사실을 부인하였다. 

(4) 목격자인 김○애는 청구인과 피해자가 마주보는 상태에서 서로 큰 소리로 다투던 중 손을 맞잡고 위아래로 2-3회 정도 흔들다가 본인이 만류해서 몸싸움까지 가지는 않았다고 진술하였고, 또 다른 목격자인 김○이는 청구인이 피해자에게 시끄럽게 하지 말고 잠시 나가 있으라는 취지에서 손으로 앉아있는 피해자를 한 번 밀쳤지만, 청구인이 피해자를 밖으로 끌어내려고 하는 행동은 없었다고 진술하였다. 

나. 판단 
(1) 피해자가 주장하는 청구인의 폭행사실을 인정할 수 있는지 여부 
피해자는 청구인이 자신의 손목을 잡고 강제로 방 밖으로 끌어내어 질질 끌려가는 과정에서 손목, 다리 등에 멍이 들었다고 주장하고 있다. 그러나 청구인은 피해자를 방 밖으로 강제로 끌어낸 적이 없다고 부인하고 있고, 목격자인 김○애와 김○이도 청구인이 피해자를 방 밖으로 끌어내거나 피해자가 넘어진 것을 본 적이 없으며, 피해자가 멍든 것도 보지 못했다고 진술하였다. 목격자들이 비록 청구인과 친인척 관계에 있긴 하나, 피해자도 목격자 김○애가 청구인의 폭행 사실을 그대로 진술해줄 것이라고 지목한 바 있는 등 이들이 특별히 치우친 내용의 진술을 하고 있다거나 그 신빙성을 의심할 만한 특별한 사정은 발견하기 어렵다. 
결국 피해자가 주장하는 바와 같은 청구인의 폭행사실을 뒷받침할 수 있는 증거는 피해자 본인의 진술밖에 없는데, 이는 청구인 및 목격자들의 진술과 어긋나고, 피해자는 증거의 존재 여부에 대해서도 신빙성이 부족한 변명을 하고 있으며, 피해자가 시누이인 청구인과 오랫동안 감정이 좋지 않았고 수사과정에서 청구인에 대해 이 사건과 무관한 내용의 비방과 험담을 하고 있는 점 등을 고려할 때 피해자의 진술은 전체적으로 신빙성이 부족하고 사건의 경위를 과장하고 있다고 보인다. 
따라서 피해자의 진술만으로는 피해자가 주장하는 바와 같은 청구인의 폭행사실을 인정하기 어렵다. 

(2) 청구인의 유형력 행사가 폭행죄의 구성요건에 해당하는지 여부 
다만, 청구인과 목격자 김○이는 피해자가 큰 소리로 욕설을 하며 심○만과의 대화를 방해하기에 조용히 하라는 취지에서 청구인이 피해자를 손으로 뿌리치거나 밀쳤다는 취지의 진술을 한 바 있고, 목격자 김○애도 청구인과 피해자가 언쟁을 하다가 손을 맞잡고 위아래로 두세 번 흔든 사실이 있다는 취지의 진술을 한 바 있다. 이와 같은 청구인 및 목격자들의 각 진술을 종합해 볼 때, 사건 당일 청구인과 피해자 사이에 약간의 실랑이 및 가벼운 신체의 접촉이 있었던 사실은 인정할 수 있으며, 그 정도는 청구인이 피해자와 언쟁을 하던 중에 손으로 피해자를 밀친 정도, 서로 손을 맞잡고 흔들거나 뿌리친 정도인 것으로 보인다. 
그러나 폭행죄의 폭행은 단순히 인간의 신체에 향하여진 유형력의 행사이기만 하면 성립하는 것이 아니라, 상해 결과가 생길 위험성을 가지거나 혹은 적어도 신체적ㆍ생리적 고통이나 불쾌감을 야기할 만한 성질의 것이어야 성립하는 등의 제한을 요한다. 우리 법원의 판례도 폭행의 개념에 대해 “사람의 신체에 대한 불법한 공격”(대법원 86도1796 판결) 혹은 “피해자에 대한 불법한 유형력의 행사”(대법원 89도1406 판결)라는 표현을 사용하여, ‘상대방의 시비를 만류하면서 조용히 얘기나 하자며 팔을 2, 3회 끌은 행위’나 ‘뺨을 꼬집고 주먹으로 쥐어박으며 덤벼드는 상대방을 부둥켜안은 행위’를 폭행으로 볼 수 없다는 취지로 판시한 바 있다. 이 때 불법한 공격인지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자에게 주는 고통의 유무, 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다. 
이 사건에 관하여 살피건대, 피해자도 진술하고 있는 바와 같이 청구인의 오빠이자 피해자의 남편인 심○만은 당시 뇌종양 말기 등의 질환으로 수명이 몇 개월밖에 남지 않았다는 진단을 받고 전혀 거동을 하지 못한 채 누워있는 위중한 상태였다. 따라서 피해자가 심○만을 집에 머무르게 하고 다른 가족들과의 만남이나 연락을 통제하므로 청구인으로서는 피해자가 심○만을 적극적으로 치료하거나 간병하지 않는다고 여길 수 있었을 것이고, 심○만을 방문한 기회에 심○만과 대화를 통해 치료와 관련된 문제 등을 상의하고자 하였을 것으로 예상할 수 있다. 그와 같은 상황에서 심○만과 대화하려는 청구인에게 피해자가 큰 소리로 욕설을 하고 심○만과 청구인 사이에 끼어들어 대화를 방해하는 등의 행동을 하는 데 대해 청구인이 조용히 하라는 취지에서 손으로 피해자를 밀쳤거나, 혹은 약간의 실랑이가 되어 서로 손을 맞잡고 흔들거나 뿌리쳤다고 하더라도, 행위 당시의 정황과 행위의 목적, 행위의 태양, 피해자에게 주는 고통의 유무 등을 종합해 볼 때, 그와 같은 신체의 접촉을 두고 청구인이 
피해자의 신체에 대해 불법한 공격을 하였다고 단정하기는 어렵다. 

(3) 사회상규에 위반되지 않는 행위로 볼 수 있는지 여부 
설령 청구인의 유형력 행사를 폭행죄의 구성요건에 해당한다고 보더라도, 그 동기나 정황 등에 비추어 볼 때, 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’에 해당할 가능성도 있다. 
어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되려면, 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째, 보호이익과 침해이익의 법익균형성, 넷째, 긴급성, 다섯째, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 등 참조). 
앞서 본 바와 같이 사건 당시 심○만의 병환이 위중한 상태임에도 제대로 된 치료를 받지 못하고 있다고 여긴 청구인이 심○만을 방문한 기회에 치료 등과 관련하여 피해자의 방해 없이 원활한 대화를 나누고자 한 것은 그 동기나 목적이 정당하다. 목격자들의 진술에 의하면 사건 당시 피해자가 큰 소리로 청구인 및 함께 방문한 김○이 등에게 욕설을 하여 청구인과 심○만의 정상적인 대화가 어려운 사정이었다는 것인바, 심○만과 대화를 하기 위하여 조용히 하라는 취지에서 손으로 피해자를 밀치거나, 혹은 약간의 실랑이가 되어 피해자의 손을 잡고 흔들거나 뿌리치는 정도가 그 수단의 상당성을 벗어날 정도라고는 볼 수 없다. 피해자는 멍이 들고 상처가 났다고 주장하나 이는 뒷받침할 증거가 없고, 피해자가 청구인의 유형력의 행사로 인해 바닥에 넘어진 것도 아니어서 그 신체 접촉의 강도도 심하지 않은 것으로 볼 수 있으므로 결국 청구인의 유형력의 행사로 인해 피해자가 입은 피해는 매우 경미한 것으로 볼 수 있으며, 청구인도 피해자로부터 심한 욕설을 듣고 심○만과 제대로 대화하지 못하는 피해를 입은 점에 비추어 청구인의 유형력 행사가 법익균형성에 위배된다고 보이지도 않는다. 또한 심○만의 병환이 위중하였고 피해자가 청구인의 방문을 불편하게 여겨 이를 차단하려는 경향을 보이는 상태에서 청구인으로서는 사건 당시가 아니면 피해자와 언제 다시 대화를 할 수 있을 것인지가 불분명한 상황이었고, 실제로 이후 피해자가 청구인의 방문을 거부하였으며, 수 개월 뒤 심○만이 사망하였다는 점을 고려하면 사건 당시 청구인이 심○만과 대화를 해야 할 긴급성도 인정될 수 있다. 나아가 심○만의 거동 자체가 매우 어려운 상황에서 청구인이 피해자의 방해를 피해 심○만과 대화하기 위해 장소를 옮긴다거나 하는 다른 방법을 강구할 것을 기대하기도 어렵다. 
위와 같은 사정들을 종합해보면, 청구인이 손으로 피해자를 밀치거나, 혹은 피해자의 손을 잡고 흔들거나 뿌리치는 정도의 유형력의 행사가 있었다고 하더라도, 그 동기나 정황으로 보아 이는 사회상규에 어긋나지 않는 정당행위에 해당될 여지가 있다. 

다. 수사미진 또는 법리오해의 점 
사정이 이와 같다면, 피청구인으로서는 피해자의 진술이 청구인 및 목격자들의 진술과 차이가 나고 그 진술을 뒷받침할 만한 증거가 없는 점에 비추어 피해자 진술의 신빙성이 인정될 수 있는지 여부 및 그 주장과 같은 폭행사실을 인정하기에 충분한지 여부를 밝혀보았어야 하고, 청구인에 의한 일부 유형력 행사가 있었다 하더라도 그 유형력 행사의 강도, 유형력 행사의 동기나 경위 등을 좀 더 면밀히 검토하여 청구인의 행위가 폭행죄의 폭행에 해당하는지 여부, 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각될 수 있는지 여부 등에 대하여도 좀 더 밝혀본 후 그 혐의 유무를 결정하였어야 할 것이다. 
그럼에도 불구하고 피청구인이 이에 이르지 아니하고 위와 같이 청구인이 피해자의 손목을 잡고 강제로 끌어내었다는 피해자의 진술만으로 곧바로 폭행 혐의를 인정하여 이 사건 기소유예처분을 한 것은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 법리오해의 잘못이 있고, 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 

4. 결론 
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.