# 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등

## 전문

【당 사 자】
사		건	2020헌마957    헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등
청	구	인	한○○
			대리인   동화 법무법인
                                                         담당변호사 이정일
선	고	일	2023. 5. 25.
【주 문】
1. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대한 청구를 기각한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 주식회사 ○○[상호변경(2016. 7. 27.) 전: 주식회사 □□, 이하 ‘청구외 회사’라 한다]의 대표이사로 등재된 자로서, 2010. 12. 27. 청구외 회사 설립 시 허○○의 부탁을 받고 실질적으로 그의 소유인 청구외 회사 주식 160,000주를 청구인 명의로 해두었다. 
나. 청구인은 2011. 5. 26. 청구외 회사의 유상증자 시 마찬가지로 허○○의 부탁을 받고 실질적으로 그의 소유 지분인 320,000주를 청구인 명의로 해두었다(이하 위 각 명의신탁을 합하여 ‘이 사건 명의신탁’이라 하고, 위 각 주식을 합하여 ‘이 사건 주식’이라 한다).
다. 이에 창원세무서장은 2018. 5. 1. 청구인에게 이 사건 주식에 대하여 명의신탁재산의 증여로 의제하여 2010. 12. 27.자 증여분에 대한 증여세 15,667,200원, 2011. 5. 26.자 증여분에 대한 증여세 57,735,000원을 결정·고지하였다(이하 위 각 처분을 합하여 ‘이 사건 처분’이라 한다).
라. 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2019. 10. 23. 기각되었고(창원지방법원 2019구단11973), 항소하였으나 2020. 2. 5. 기각되었다[부산고등법원(창원) 2019누11876]. 청구인은 이에 상고하였으나 2020. 6. 11. 심리불속행 기각되어 2020. 6. 19. 위 판결이 확정되었다(대법원 2020두35929, 이하 ‘이 사건 판결’이라 한다). 
마. 이에 청구인은 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분, ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제2조, 제5조 제1항 중 ‘제4조’ 부분, 법원조직법 제7조 제1항 제1호, 제2호, 이 사건 판결과 이 사건 처분이 청구인의 재산권 등을 침해한다고 주장하며 2020. 7. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
청구인은 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제2조 전체에 대하여 심판청구를 하였으나, 청구인의 주장은 위 조항이 조세행정소송을 ‘상고심절차에 관한 특례법’의 적용대상에 포함한 것이 위헌이라는 취지이므로, 심판대상을 위 조항 중 ‘행정소송’에 관한 부분으로 한정한다.
청구인은 법원조직법 제7조 제1항 제1호 및 제2호에 대하여 심판청구를 하였다. 그런데 청구인의 주장 취지는, 위 조항들이 전원합의체의 재판 대상에 ‘처분이 헌법 또는 법률에 위반되는 경우’를 포함하고 있지 아니함으로써 그와 같은 경우에도 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제6조 제1항에 따라 같은 법 제4조, 제5조가 적용되어 심리불속행 기각 판결을 할 수 있게 되는 것이 헌법 제107조 제2항에 위배된다는 것이다. 이는 실질적으로는 심리불속행제도의 적용범위를 정하고 있는 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제6조 제1항의 위헌성을 지적하는 것에 다름 아니므로, 위 조항을 심판대상으로 삼는 것이 타당하다. 
그렇다면 이 사건 심판대상은 ① 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘재판소원금지 조항’이라 한다), ② ‘상고심절차에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것, 이하 ‘상고심법’이라 한다) 제2조 중 ‘행정소송’에 관한 부분, 제5조 제1항 중 ‘제4조’에 관한 부분, 제6조 제1항(이하 모두 합하여 ‘심리불속행 조항’이라 한다), ③ 이 사건 판결, ④ 이 사건 처분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.
상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것)
제2조(적용 범위) 이 법은 민사소송, 가사소송 및 행정소송("특허법" 제9장과 이를 준용하는 규정에 따른 소송을 포함한다. 이하 같다)의 상고사건(上告事件)에 적용한다.
제5조(판결의 특례) ① 제4조 및 "민사소송법" 제429조 본문에 따른 판결에는 이유를 적지 아니할 수 있다.
제6조(특례의 제한) ① 제4조 및 제5조는 "법원조직법" 제7조 제1항 단서에 따라 재판하는 경우에만 적용한다.
[관련조항]
상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것)
제4조(심리의 불속행) ① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 어느 하나의 사유를 포함하지 아니한다고 인정하면 더 나아가 심리(審理)를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각(棄却)한다.
1. 원심판결(原審判決)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우
2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우
3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우
4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우
5. 제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우
6. "민사소송법" 제424조 제1항 제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우
법원조직법(2014. 12. 30. 법률 제12886호로 개정된 것)
제7조(심판권의 행사) ① 대법원의 심판권은 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 행사하며, 대법원장이 재판장이 된다. 다만, 대법관 3명 이상으로 구성된 부(部)에서 먼저 사건을 심리(審理)하여 의견이 일치한 경우에 한정하여 다음 각 호의 경우를 제외하고 그 부에서 재판할 수 있다.
1. 명령 또는 규칙이 헌법에 위반된다고 인정하는 경우
2. 명령 또는 규칙이 법률에 위반된다고 인정하는 경우
3. 청구인의 주장
가. 재판소원금지 조항은 위헌적, 위법적 사법권의 행사로 인한 기본권 침해를 구제받을 가능성을 원천 봉쇄하고, 법관이 공정한 재판을 해야 할 동기를 약화시켜 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다. 또한 위 조항은 사법작용이 헌법 위에 존재하도록 하여 적법절차원칙 및 실질적 법치주의에 위배된다.
나. 조세행정소송은 남상고의 가능성이 적고 법률관계의 신속한 확정을 요하지 않으므로, 상고심법 제2조가 조세행정소송을 상고심법의 적용대상에 포함한 것은 적법절차원칙에 위배되고, 합리적 이유 없이 조세행정소송을 형사소송과 차별하여 청구인의 평등권을 침해하며, 조세법률주의와 헌법 제107조 제2항, 과잉금지원칙에 위배하여 대법원에서 재판받을 권리를 침해한다. 또한 상고심법 제5조 제1항이 판결문에 이유를 적지 않을 수 있도록 한 것은 심리불속행 기각 판결이 이루어지는 경우와 상고이유서를 제출하지 않은 경우를 동일하게 취급하여 평등권을 침해하고, 판결이 적정한 것인지 등에 대하여 살펴볼 가능성을 원천적으로 차단함으로써 실질적 법치주의 및 과잉금지원칙에 위배된다.
다. 법원조직법 제7조 제1항 제1호, 제2호가 ‘처분이 헌법 또는 법률에 위반되는 경우’를 포함하고 있지 않은 결과, 그와 같은 경우에도 상고심법 제6조 제1항에 따라 같은 법 제4조 및 제5조가 적용되어 심리불속행 기각 판결을 할 수 있게 되는데, 이는 헌법 제107조 제2항에 위배된다.
라. 이 사건 판결은 헌법 제103조, 제107조 제2항을 위반하여 청구인의 재산권을 침해하고, 이 사건 처분은 조세법률주의에 어긋나 청구인의 재산권을 침해한다.
4. 판단
가. 재판소원금지 조항에 대한 판단
헌법재판소는 헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 결정에서 "헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다."라고 하여 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전 구 헌법재판소법 제68조 제1항에 대하여 한정위헌결정을 선고하였다. 헌법재판소는 이후 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 재판소원금지조항에 대하여도 같은 취지의 한정위헌결정(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33)을 선고함으로써 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 이후에는 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 그 내용이 축소된 재판소원금지조항이 합헌이라고 판단하여 왔다(헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등; 헌재 2021. 3. 25. 2020헌마271 등 참조).   
한편 헌법재판소는 2022. 6. 30. 재판소원금지조항 중 ‘법원의 재판’ 가운데 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’ 부분은 헌법에 위반된다는 결정(헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등)을 선고함으로써, 위헌 부분을 추가적으로 제거하고 그 나머지 부분이 합헌이라고 판단하였다.  
이처럼 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 내용이 축소된 재판소원금지조항에 대하여 위 선례들과 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니하므로, 재판소원금지조항은 청구인의 기본권을 침해하지 아니한다.
나. 심리불속행 조항에 대한 판단
청구인이 제기한 상고에 대한 이 사건 판결은 이미 확정되었고, 형벌법규가 아닌 심리불속행 조항이 위헌으로 선언된다 하더라도 청구인이 확정된 위 판결에 대하여 재심을 구하는 등으로 권리구제를 받을 수 없으므로, 청구인의 이 부분 심판청구는 주관적 권리보호이익을 인정하기 어렵다. 또한 심리불속행 조항에 대하여는 반복된 헌법재판소 선례를 통하여 이미 충분한 헌법적 해명이 이루어졌으므로(헌재 1997. 10. 30. 97헌바37등; 헌재 2002. 11. 28. 2002헌마459; 헌재 2007. 7. 26. 2006헌마551등; 헌재 2012. 11. 29. 2012헌마388 등 참조), 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수도 없다(헌재 2021. 1. 28. 2017헌마950; 헌재 2022. 10. 27. 2021헌마1361 참조). 따라서 심리불속행 조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
다. 이 사건 판결에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있으므로 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판 및 법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33; 헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등; 헌재 2023. 2. 23. 2022헌마177 등 참조). 그런데 청구인이 다투는 이 사건 판결은 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 이에 대한 헌법소원심판청구도 부적법하다.
라. 이 사건 처분에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원이 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분을 대상으로 하는 것은 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우가 아니면 확정판결의 기판력으로 인하여 허용되지 아니한다(헌재 2022. 7. 21. 2013헌마242; 헌재 2022. 11. 24. 2019헌마619 등 참조). 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 기각되었고, 이에 대한 항소 및 상고도 모두 기각되어 그 판결이 확정되었다. 위 각 판결이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 취소되는 재판에 해당하지 아니하므로, 이 사건 처분 역시 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다. 따라서 이 사건 처분에 대한 헌법소원심판청구도 부적법하다.
5. 결론
그렇다면 청구인의 재판소원금지 조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 청구인의 나머지 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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