# 건축법 제8조 제4항 위헌소원

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2002헌바62     건축법 제8조 제4항 위헌소원
청  구  인      권     ○     상   외 1인
               청구인들 대리인 변호사  이   영   모
당 해 사 건    대법원 2001두8438   건축허가신청반려처분취소
주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.
이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상 
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 2000. 5. 17. 청구외 서울 관악구청장으로부터 도시계획법 소정의 상업지역에 위치하는 서울 관악구 
○○
동 602-21 대 311㎡에 지하 2층, 지상 11층의 업무시설용 건축물(오피스텔, 이하, 이 사건 건물이라 한다)을 건축하는 것에 관한 건축허가를 받았다.
(2) 그 후 청구인들은 2000. 6.경 위 관악구청장에게 위 건물 중 지하층 및 지상 1층의 구조 등을 일부 변경하고 그 용도를 숙박시설로 변경하는 내용의 건축허가신청을 하였으나, 위 관악구청장은 2000. 7. 6. "서울 관악구 
○○
동 602 소재 상업지역 일대에 여관 건축물이 계속 생기면서 인근 주민들(부녀자, 학생)의 정신적 및 교육적 피해가 날로 심각해지고 있는데, 이번에 다시 이 사건 건물의 용도를 숙박시설로 변경하게 할 경우, 이에 바로 인접한 준주거지역에 있는 기존 주택에 대한 주거환경 등을 악화시키는 결과를 초래한다"라는 이유로 위 신청을 반려하는 처분(이하, 이 사건 처분이라 한다)을 하였다.
(3) 이에 청구인들은 위 관악구청장을 상대로 이 사건 처분을 취소하라는 행정소송을 제기하였는데, 제1심(서울행정법원 2000구32242)과 항소심(서울고등법원 2001누4896)에서 모두 패소하였다. 이에 청구인들은 대법원에 상고하는 한편(2001두8438), 위 소송사건에 적용되는 건축법 제8조 제4항의 규정이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌제청신청을 하였는데(2001아30), 대법원에서는 2002. 6. 28. 청구인들의 상고를 기각함과 동시에 위헌심판제청신청을 기각하였다.
(4) 그 후 청구인들은 2002. 7. 8. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 이 사건 심판대상 및 관련 규정 등
(1) 이 사건 심판대상은 건축법 제8조 제4항(2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정되고 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것, 이하, 이 사건 법률조항이라 한다) 중 도시계획법 제46조 및 제49조를 인용한 부분이 헌법에 위반되는지 여부로서(청구인들은 이 사건 법률조항 전체에 대하여 이 사건 위헌소원심판청구를 하였으나, 그 중 당해 사건에 관련되는 것은 위에서 적시한 부분에 한정되므로, 이 사건 심판대상을 이 부분에 국한하기로 한다), 그 내용은 다음과 같다.
「허가권자는 제1항의 규정에 의하여 허가를 하고자 하는 경우 당해 용도ㆍ규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이 제33조ㆍ제37조ㆍ제45조ㆍ제47조 내지 제49조ㆍ제51조ㆍ제53조ㆍ제54조ㆍ제67조와 국토이용관리법 제15조, 도시계획법 제45조 내지 제51조, 동법 제53조 내지 제57조, 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조제1항 각호 외의 부분 단서ㆍ제12조ㆍ제14조 및 농지법 제34조ㆍ제36조 기타 대통령령이 정하는 관계법령의 규정에 적합한 지의 여부를 확인하여야 한다.」
(2) 관련 규정  
(가) 건축법 
제8조 (건축허가) ⑤ (2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정되고 2001. 1. 16. 법률 제6370호로 개정되기 전의 것) 제1항의 규정에 의한 건축허가를 받는 경우에는 다음 각호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 공업배치및공장설립에관한법률 제13조의2 및 제14조의 규정에 의하여 관련법률의 인ㆍ허가 등 또는 허가 등을 받은 것으로 본다. (중략)
3. 도시계획법 제46조의 규정에 의한 개발행위허가 (이하 생략)
(나) 도시계획법 (2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전면개정되고 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것) 
제32조 (지역의 지정) ① 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 도시계획구역 안에 있는 토지의 경제적ㆍ효율적 이용과 공공의 복리증진을 도모하기 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 다음 각호의 지역의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있다.
1. 주거지역 : 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 필요한 지역 
2. 상업지역 : 상업과 기타 업무의 편익증진을 위하여 필요한 지역 (이하 생략) 
제46조 (개발행위의 허가)  ① 도시계획구역 안에서 도시계획사업에 의하지 아니하고 다음 각호의 1에 해당하는 행위로서 대통령령이 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하고자 하는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다.(중략) 
  1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 (이하 생략) 
제49조 (개발행위허가의 기준)  ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청내용이 다음 각호의 기준에 적합한 경우에 한하여 개발행위허가를 하여야 한다.
1. 도시계획의 내용에 배치되지 아니할 것 (이하 생략)
2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견요지
가. 청구인들의 주장 
이 사건 법률조항은 건축허가권자가 건축허가를 하고자 하는 경우에 도시계획법 제46조 및 제49조에 따라서 그 신청의 내용이 도시계획의 내용에 배치되는지 여부를 확인하여야 한다고 규정하고 있다. 그러나 도시계획법 제46조 및 제49조의 문언(文言)이나 성질에 비추어 볼 때, 위 규정들은 같은 법 제32조의 규정에 의하여 ‘상업지역’으로 지정되지 아니한 장소에서 개발행위를 하는 경우에 한하여 적용되는 것임이 명백하다. 그럼에도 불구하고, 법원에서 같은 법 제46조 제1항 제1호, 제49조 제1항 제1호 등을 근거로 하여 ‘상업지역’에 위치한 이 사건 건물의 용도변경신청을 배척한 이 사건 처분을 유지한 것은 법원의 권한에서 벗어난 자의적인 법률해석이고, 이로 인하여 결과적으로 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리, 직업선택의 자유, 재산권 등이 침해되었다.
나. 대법원의 위헌제청신청기각 이유
건축법은 건축물의 대지ㆍ구조 및 설비의 기준과 건축물의 용도 등을 정하여 건축물의 안전ㆍ기능과 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지함을 그 입법목적으로 하고(건축법 제1조), 도시계획법은 도시의 개발ㆍ정비ㆍ관리ㆍ보전 등을 위한 도시계획의 수립 및 집행에 관한 필요한 사항을 규정함으로써 공공의 안녕질서를 보장하고 공공복리를 증진하며 주민의 삶의 질을 향상하게 함을 그 목적으로 하고 있다(도시계획법 제1조).  한편, 도시지역에서의 건축은 그 건축물의 규모나 용도에 따라 인구의 밀집, 교통량의 증대 등을 초래하는 등 주위의 생활환경에 영향을 미칠 수 있으므로 건축을 함에 있어서 주위 환경과의 조화 및 배려가 요구된다는 점등에 비추어 보면, 건축허가권자가 도시계획구역 내에서의 건축허가를 함에 있어서 그 신청의 내용이 도시계획에 배치되는지 여부를 확인하고 이에 기하여 허가여부를 결정할 필요성이 있고, 도시계획법 소정의 상업지역에서의 건축에 대하여 반드시 그 예외를 인정해야 하는 것은 아니다. 따라서, 이 사건 법률조항에서 건축허가권자가 도시계획법 소정의 상업지역에 위치하는 대지에서의 건축을 허가하고자 하는 경우에도 그 신청 내용이 도시계획의 내용에 배치되는지 여부를 확인하도록 규정한 것이 나름대로 합리성을 구비하고 있으며, 이를 헌법 제15조, 제23조 제1항, 제27조 제1항에 위배되는 것이라고 할 수 없다. 
다. 서울 관악구청장의 의견
전반적으로 대법원의 위헌제청신청기각 이유와 유사한 의견을 제시하면서, 이 사건 헌법소원심판청구가 부적법하다는 취지로 주장하고 있다.
3. 이 사건 헌법소원청구의 적법성 여부에 대한 판단
가. 일반원칙
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구의 경우 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 법원의 재판을 다투는 것일 때에는 원칙적으로 부적법하여 허용되지 않는다(헌재 2000. 7. 20. 98헌바74 판례집 12-2, 68, 74; 헌재 2001. 3. 21. 99헌바107, 판례집 13-1, 626, 633; 헌재 2002. 10. 31. 2000헌바76 판례집 14-2 462 등 참조). 
나. 청구인들이 주장하는 이 사건의 쟁점 
한편, 청구인들은 
① 이 사건 법률조항에서 도시계획법 제46조 및 제49조를 인용함으로써 건축허가권자로 하여금 건축허가과정에서 같은 법 제46조 및 제49조에 대한 적합성 여부를 심사하도록 규정한 것 자체가 위헌이라는 취지로 주장하는 것이 아니고, ② 다만  같은 법 제47조 제1항, 제2항, 제6항, 제49조 제4항, 제50조 등의 규정에 비추어 볼 때, 이 사건 건물과 같이 같은 법 제32조 제1항 제2호 소정의 ‘상업지역’에 위치한 건축물의 용도변경신청 등에 관해서는 이 사건 법률조항 중 위 인용부분을 적용할 수 없음이 명백함에도 불구하고, 법원에서 위 인용부분을 적용한 이 사건 처분을 취소하지 아니하고 그대로 유지한 것을 정당하다고 볼 수 있는지 여부가 이 사건의 쟁점이라고 주장하고 있다(심판청구서 2면, 6-7면, 10-11면 등 참조).
다. 이 사건 쟁점에 관련된 구체적인  검토
(1) 우선 
이 사건 법률조항에는 
도시계획법 제46조 및 제49조가 
명시적으로 인용되어 있으므로, 그 
적용과정에서 위 인용부분의 모호성으로 인한 자의적인 해석 등이 발생할 가능성은 없다. 
(2) 한편, 당사자가 건축허가
를 받음으로써 ‘관계 법령에서 규정한 당해 건물의 부지 등에 관한 사항’에 대해서까지 당연히 인가 또는 허가를 받은 것으로 간주하는 이른바 ‘집중효제도’를 채택하고 있던 이 사건 처분 당시의 건축법체계에 비추어 볼 때, 이 사건 건물과 같이 도시계획법 소정의 ‘상업지역’에 위치하는 건축물의 용도변경신청에 관련하여 건축허가권자가 
이 사건 법률조항 중 위 인용부분을 적용하여 
그 신청내용이 도시계획의 내용에 배치되는지 여부를 확인하여야 
하는지 여부와 같이 
특정한 영역에 대한 구체적인 법률의 해석ㆍ
적용문제는 원칙적으로 당해 사건에 대한 재판의 당부문제에 흡수되고, 이 사건에서 예외적 사정을 인정할만한 자료는 없다.
(3) 따라서 청구인들은 도시계획법 소정의 ‘상업지역’에 위치한 이 사건 건물의 용도변경신청 등에 관련해서는 건축허가권자가 이 사건 법률조항에 명시적으로 인용된 도시계획법 제46조 및 제49조에 대한 적합성 여부를 
확인해야 한다고 볼 수 없음에도 불구하고 법원에서 건축허가권자의 경우 이러한 적합성 여부까지 확인하여야 한다는 취지로 판결한 것이 전체적인 법률체계에 어긋나는 잘못된 것이라고 주장하고 있을 
뿐이고, 이는 이 사건 
법률조항 중 인용부분 자체의 위헌성을 다투는 취지가 아니라 
당해 사건 재판의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가 및 법률의 해석ㆍ적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판결과를 비난하는 것에 다름 아니기 때문에 우리 재판소의 심판사항이 될 수 없다(헌재 
2000. 8. 31. 99헌바98, 판례집 12-2, 225, 231 참조).
4. 결론 

그렇다면, 이 사건 헌법소원심판청구의 경우 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이라고 볼 수 없으므로 부적법하고, 따라서 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2003.     11.    27.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 _____________________________
                   재 판 관       하   경   철 _____________________________
                   재 판 관       김   영   일 _____________________________
                   재 판 관       권        성 _____________________________
                   재 판 관       김   효   종 _____________________________
                   재 판 관       김   경   일 _____________________________
                   재 판 관       송   인   준 _____________________________
                   재 판 관       주   선   회 _____________________________
            주 심  재 판 관       전   효   숙 _____________________________