# 학교보건법 제19조 등   위헌소원

## 판시사항

1.구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되고, 2007. 4. 27. 법률 제8391호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 학교보건법’이라 한다) 제6조 제1항 제15호(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분이 죄형법정주의의 원칙에 위반되는지 여부(소극)
2. 이 사건 금지조항이 헌법 제75조(위임입법의 한계)에 위반되는지 여부(소극)
3. 이 사건 금지조항 및 구 학교보건법 제19조(이하, ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)가 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1.이 사건 금지조항의 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’의 개념은 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 중에서도 학교의 보건·위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설을 의미한다고 해석할 수 있고, 여기에는 영업행위 또는 시설의 존재 자체나 영업내용의 전부 또는 일부가 육체적·정신적으로 미성숙한 학생들에게 성적 호기심을 유발시키거나 폭력성이나 반윤리적 행위를 조장 또는 보편화시키는 행위 및 시설은 물론, 사리분별력과 자기절제력이 미약한 학생들로 하여금 반사회적·반윤리적 행위로 나아가기 쉽게 하거나 사행행위나 오락에 빠지게 하여 학습을 소홀하게 할 우려가 큰 행위 및 시설도 포함된다고 할 것이다.
따라서 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면, 이 사건 금지조항이 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’이라는 구성요건에 의하여 금지하고자 하는 대상을 충분히 예견할 수 있다고 할 것이므로, 이 부분이 죄형법정주의 또는 명확성의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
2. 가. 이 사건 금지조항 중 ‘기타 제1호·제2호·제2호의2·제2호의3·제3호 내지 제14호와 유사한 행위 및 시설’ 부분
이 부분이 대통령령에 위임하고 있는 내용은 구 학교보건법 제6조 제1항이 제1호 내지 제14호에서 구체적으로 열거하고 있는 행위 및 시설의 종류와 유사한 행위 및 시설이다. 대통령령으로 규정될 행위 및 시설은 법률에서 구체적으로 규정하고 있는 행위 및 시설과 유사한 행위 및 시설이어야 하고, 학교보건법의 입법목적, 학교정화구역을 설정한 취지에 비추어 학생 및 교직원의 보건위생 및 학습환경에 좋지 않은 영향을 미치는 행위 및 시설이어야 한다. 따라서 그 위임의 범위는 구체적으로 제한되어 있고, 누구든지 쉽게 예측할 수 있다고 할 것이다.
나. 이 사건 금지조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분
이 부분에 의하여 대통령령에 위임되는 범위는, ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’로서, 학교의 보건위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 정도가 구 학교보건법 제6조 제1항에서 구체적으로 열거하고 있는 행위 및 시설과 비슷한 행위 및 시설을 의미한다. 이러한 관점에서 생각하면, 건전한 상식을 갖춘 통상인이 이 사건 금지조항에 따라 대통령령에서 금지대상으로 규정될 수 있는 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’의 범위를 예측할 수 없다고 보기는 어렵다.
다. 따라서 이 사건 금지조항은 헌법 제75조에 위반된다고 볼 수 없다.
3. 이 사건 금지조항 및 처벌조항의 목적은 학교 주변의 일정 지역을 학교정화구역으로 설정하여 청소년들이 건전하고 조화로운 인격을 형성할 수 있게 하고, 학생들의 건전한 육성을 기하기 위한 것으로서 그 정당성을 인정할 수 있고, 학교의 보건위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설을 학교정화구역 안에서 금지하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 효과적이고 적절한 방법이다.
구 학교보건법 제5조 제1항에 의하여 직업수행이 제한되는 범위는 학교경계선으로부터 200미터 이내의 학교정화구역 안에 국한되므로 기본권 제한의 정도가 크지 않고, 구 학교보건법 제6조 제1항 단서에 의하면, 학교정화구역 중 상대정화구역(학교 경계선으로부터 50m 초과 200m 이내의 지역) 안에서 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위와 시설은 허용될 수 있다. 따라서 이 사건 금지조항 및 처벌조항에 의한 직업수행 자유의 제한은 그 입법목적 달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하게 제한하는 것이라고 할 수 없다.
나아가 이 사건 금지조항 및 처벌조항으로 침해받는 사익은 학교정화구역 안에서 학교의 보건위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설이 금지되는 불이익이고, 이 사건 금지조항 및 처벌조항이 추구하는 공익은 학생들의 건전한 육성과 학교교육의 능률화라고 할 수 있다. 이 사건 금지조항 및 처벌조항으로 인하여 제한되는 사익이 이 사건 금지조항 및 처벌조항이 추구하는 공익보다 더 중대한 것이라고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 금지조항 및 처벌조항이 직업수행의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견
1.‘미풍양속’은 일반적으로 ‘아름답고 좋은 풍속이나 기풍’으로 설명되고 있고, 규범적 의미를 파악하려 하더라도 ‘모든 국민이 준수하고 지킬 것이 요구되는 최소한의 도덕률’을 의미하는 것으로 일응 이해될 수 있을 뿐이며, 그 구체적인 내용은 사람마다의 가치관, 윤리관 및 시대적 상황에 따라 크게 달라질 수밖에 없으므로, 결국 매우 추상적이고 모호하며 또한 광범위한 개념이라 하지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 금지조항이 가리키는 ‘미풍양속을 해하는 행위 또는 시설’은 그 적용범위의 한계를 예측하기 어려워, 결국 명확성의 원칙에 위반된다 할 것이다.
2.‘미풍양속을 해하는 행위 또는 시설’이 불명확한 개념으로서 그 적용범위의 한계를 예측하기 어렵다는 것은 위에서 이미 본 바와 같으므로, "어떤 행위 및 시설이 이른바 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’로서 대통령령에 규정될 수 있을 것인지" 역시, 미리 예측하기 매우 곤란하다고 할 것이므로, 이 사건 금지조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분은 헌법 제75조가 정하는 위임입법의 한계에 어긋난다.

## 심판대상조문

구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되고, 2007. 4. 27. 법률 제8391호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 학교보건법’이라 한다) 제6조(정화구역 안에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생정화구역안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역안에서는 제2호, 제2호의2, 제4호, 제8호, 제10호 내지 제13호 및 제15호에 규정한 행위 및 시설중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.
1.～14. 생략
15. 기타 제1호·제2호·제2호의2·제2호의3·제3호 내지 제14호와 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해하는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설
②～④ 생략
구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되고, 2007. 4. 27. 법률 제8391호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 학교보건법’이라 한다) 제19조(벌칙) 제6조 제1항의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

## 참조조문

구 학교보건법 제5조 제1항, 제6조 제1항
구 학교보건법시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제188771호로 개정되고, 2006. 10. 26. 대통령령 제19714호로 개정되기 전의 것) 제4조의2 제1호
구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되고, 2007. 4. 27. 법률 제8391호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 학교보건법’이라 한다) 제6조 제1항 제15호 및 제19조

## 참조판례

94헌바15
93헌바65

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　1. 박○만(2006헌바60)
2. 배○동(2006헌바61)
청구인들 대리인 변호사 이민석
당해사건　1.울산지방법원 2006고정670 학교보건법위반(2006헌바60)
2.서울서부지방법원 2005고정1803 학교보건법위반(2006헌바61)
【주 문】
구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되고, 2007. 4. 27. 법률 제8391호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제15호 및 제19조는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교의 학교환경위생정화구역(학교 경계선으로부터 200m 이내의 구역, 이하 ‘학교정화구역’이라 한다) 안에서는 멀티미디어 문화컨텐츠 설비제공업 시설(이른바 PC방, 이하 ‘PC방’이라 한다)이 금지된다.
이 사건 청구인
위반 시기
약식명령 사건번호
정식재판
사건번호
위헌제청
기 각 일
헌법소원
청 구 일
사건번호
청구인
박○만
부 터
울산지방법원
울산지방법원
배○동
서울서부지방법원
서울서부지방법원
청구인들은 초등학교의 학교정화구역 안에서 PC방 영업을 운영해오던 사람들로서, 아래 표와 같이, 청구인들이 경영하는 PC방이 구 학교보건법 소정의 학교정화구역 안에 위치한다는 이유로 관할 교육청 교육장에 의하여 고발되어 법원으로부터 학교보건법위반죄로 약식명령을 고지받자 정식재판을 청구하였고, 위 재판 계속 중 구 학교보건법 제19조, 제6조 제1항 제15호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각되자, 이 사건 헌법소원을 청구하였다.
나. 심판대상조항
이 사건 심판대상조항은 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되고, 2007. 4. 27. 법률 제8391호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 학교보건법’이라 한다) 제6조 제1항 제15호 및 제19조(이하 위 조항들 모두를 가리켜 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이고, 그 내용 및 관련조항의 내용은 아래와 같다.
[심판대상조항]
구 학교보건법 제6조(정화구역 안에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역 안에서는 제2호, 제2호의2, 제4호, 제8호, 제10호 내지 제13호 및 제15호에 규정한 행위 및 시설 중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.
15.기타 제1호ㆍ제2호ㆍ제2호의2ㆍ제2호의3ㆍ제3호 내지 제14호와 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해하는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설
제19조(벌칙) 제6조 제1항의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
[관련조항]
구 학교보건법 제5조(학교환경위생정화구역의 설정) ① 학교의 보건ㆍ위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생정화구역을 설정하여야 한다. 이 경우 학교환경위생정화구역은 학교경계선으로부터 200미터를 초과할 수 없다.
제6조(정화구역 안에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역 안에서는 제2호, 제2호의2, 제4호, 제8호, 제10호 내지 제13호 및 제15호에 규정한 행위 및 시설 중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.
1.대기환경보전법ㆍ악취방지법 및 수질환경보전법에 의한 배출허용기준 또는 소음ㆍ진동규제법에 의한 규제기준을 초과하여 학습과 학교보건위생에 지장을 주는 행위 및 시설
2.총포화약류(총포화약류)의 제조장 및 저장소, 고압가스ㆍ천연가스ㆍ액화석유가스 제조소 및 저장소
2의2. "영화진흥법"제2조 제13호의 영화상영관("고등교육법"제2조 각 호의 규정에 의한 학교의 학교환경위생정화구역의 경우를 제외한다)
2의3. "영화진흥법"제2조 제15호의 제한상영관
3. 도축장, 화장장 또는 납골시설
4. 폐기물수집장소
5. 폐기물처리시설(의료기관이 감염성폐기물의 처리를 위하여 의료기관 내에 설치ㆍ운영하는 폐기물처리시설은 제외한다)ㆍ폐수종말처리시설ㆍ축산폐수배출시설ㆍ축산폐수처리시설 및 분뇨처리시설
6.가축의 사체처리장 및 동물의 가죽을 가공ㆍ처리하는 시설
7. 전염병원, 전염병격리병사, 격리소
8. 전염병요양소, 진료소 9. 가축시장
10.주로 주류를 판매하면서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업 및 위와 같은 행위 이외에 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 춤을 추는 행위가 허용되는 영업
11. 호텔, 여관, 여인숙
12.당구장(유아교육법 제2조 제2호의 규정에 의한 유치원 및 고등교육법 제2조 각 호의 규정에 의한 학교의 학교환경위생정화구역의 경우를 제외한다)
13.사행행위장ㆍ경마장ㆍ경륜장 및 경정장(각 시설의 장외발매소를 포함한다)
14. "청소년보호법"제2조 제5호 가목(5)에 해당하는 업소 및 동호 가목(6) 및 동호 나목(7)에 의하여 국가청소년위원회가 고시한 영업에 해당하는 업소
구 학교보건법 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18771호로 개정되고, 2006. 10. 26. 대통령령 제19714호로 개정되기 전의 것) 제4조의2 (정화구역 안에서의 기타 금지시설) 법 제6조 제1항 제15호의 규정에 의하여 대통령령으로 정하는 시설은 다음 각 호와 같다. 다만,"유아교육법"제2조 제2호의 규정에 의한 유치원과"고등교육법"제2조 각 호의 규정에 의한 학교의 학교환경위생정화구역의 경우에는 제1호ㆍ제3호 및 제5호 내지 제7호의 시설을 제외한다.
1. "음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률"제2조 제9호의 규정에 의한 게임제공업 시설 및 동조 제10호의 규정에 의한 멀티미디어 문화컨텐츠 설비제공업 시설
2. 이 사건의 쟁점
구 학교보건법 제6조 제1항은 학교정화구역 안에서 금지되는 행위 및 시설을 제1호 내지 제14호로서 구체적으로 열거한 다음, 구 학교보건법 제6조 제1항 제15호(이하 ‘금지조항’이라 한다)에서 ‘기타 유사한 행위 및 시설’과 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’을 대통령령으로 추가 규정할 수 있도록 위임하였다. 위와 같은 금지조항을 위반하는 경우에는, 위반시설의 철거명령을 받을 수도 있고(구 학교보건법 제6조 제3항), 구 학교보건법 제19조(이하 ‘처벌조항’이라 한다)에 의하여 형사처벌을 받을 수도 있다.
청구인들은 학교정화구역 내 PC방 영업금지 위반행위에 대한 형사재판이 진행되던 중 이 사건 법률조항들에 대한 헌법소원을 제기하였지만, PC방을 학교정화구역 내의 금지대상으로 규정하고 있는 구 학교보건법 시행령 제4조의2 제1호는 이 사건 헌법소원의 심판대상이 아니고, PC방을 학교정화구역 내에서 금지하는 것이 헌법에 위반되는지의 여부도 이 사건 심판대상이 아니다.
금지조항 중 청구인들에 대한 재판의 전제로 되는 부분은 PC방과 관련된 부분이지만, PC방이 금지조항 중 ‘기타 유사한 행위 및 시설’인지, ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’인지 명확하게 가리기 어렵고, 당해법원에서도 이를 구분하지 않았으므로, 두 부분을 모두 심판대상으로 삼기로 한다.
국정홍보처가 2005. 4. 초 조사한 결과에 의하면, 학생들이 PC방을 찾는 목적은 주로 게임(74.2%), 정보 찾기(10.6%), 동호회 활동(6.6%), 채팅(5.4%), 전자우편(1.5%) 등이다. PC방의 게임물 중에는 폭력성이나 선정성이 높아 청소년 유해매체물로 지정된 것도 많다. 일반인의 58%, 교사의 59.9%가 PC방의 유해요소로 게임물의 선정성 및 폭력성을 지적하였다. 그리고 PC방에서 정보찾기 기능을 이용하여 음란물을 검색할 수도 있다.
청구인들은 금지조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분이 죄형법정주의원칙이 요구하는 명확성의 원칙에 반하며, 금지조항이 위임의 범위를 구체적으로 한정하지 아니하고 극히 추상적이고 포괄적인 개념을 사용하여 대통령령으로 직업수행의 자유를 광범위하게 제한할 수 있도록 하였으므로, 헌법 제75조[위임입법의 한계]와 제15조[직업의 자유]에 위반된다고 주장한다.
따라서 이 사건에서는 이 사건 법률조항들이 죄형법정주의 및 헌법 제75조[위임입법의 한계]에 위반되는지 여부와 헌법 제15조[직업의 자유] 및 제37조 제2항[기본권 제한의 한계]에 어긋나는지 여부를 심판한다.
3. 금지조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분이 죄형법정주의의 원칙에 위반되는지 여부
헌법 제12조 제1항 후문 또는 제13조 제1항 전단이 요구하는 죄형법정주의의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다.
그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 국회가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것을 요구하는 것은 아니다. 범죄 구성요건을 지나치게 구체적으로 기술하면 실제로 발생하는 다양한 내용의 범죄에 대하여 법률을 적용할 수 없게 될 우려가 있다. 따라서 형벌법규의 구성요건을 규정함에 있어서는 가치개념을 포함하는 규범적 개념을 사용하지 않을 수 없다. 범죄 구성요건을 규정하면서 추상적이고 포괄적인 규범적 개념을 사용하였다고 하더라도, 법률의 내용을 체계적으로 해석할 수 있는 법관에 의하여 구성요건의 내용을 구체적으로 해석할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이 금지된 행위와 허용된 행위를 구분하여 인식할 수 있다면 죄형법정주의에 위반된다고 할 수 없다(헌재 1996. 8. 29. 94헌바15; 헌재 1996. 12. 26. 93헌바65).
이 사건 금지조항이 범죄 구성요건으로 사용한 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’의 개념은 가치개념을 사용한 규범적 개념으로서 추상적이고 포괄적이라고 할 수 있지만, ‘미풍양속’은 규범적으로 모든 국민이 준수하고 지킬 것이 요구되는 최소한의 도덕률을 의미한다고 볼 수 있고, 그 개념을 사용한 개별 법률의 입법취지에 따라서 그 의미가 구체화될 수 있다.
학교정화구역을 설정하고 일정한 행위와 시설을 금지하는 목적이 학교의 보건ㆍ위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설을 금지하기 위한 것이라는 점에 비추어 보면, 이 사건 금지조항의 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’의 개념은 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 중에서도 학교의 보건ㆍ위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설을 의미한다고 해석할 수 있다. 그리고 학교는 육체적으로나 정신적으로 성숙되어 가는 과정에 있는 학생들에게 지식과 교양을 가르쳐 건전한 사회인으로 육성하는 것을 목적으로 하는 점에 비추어 보면, 미풍양속을 해하면서 학교의 보건ㆍ위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설에 해당되는지의 여부도 구체적으로 판단할 수 있다고 할 것이다.
여기에는 영업행위 또는 시설의 존재 자체나 영업내용의 전부 또는 일부가 육체적ㆍ정신적으로 미성숙한 학생들에게 성적 호기심을 유발시키거나 폭력성이나 반윤리적 행위를 조장 또는 보편화시키는 행위 및 시설은 물론, 사리분별력과 자기절제력이 미약한 학생들로 하여금 반사회적ㆍ반윤리적 행위로 나아가기 쉽게 하거나 사행행위나 오락에 빠지게 하여 학습을 소홀하게 할 우려가 큰 행위 및 시설도 포함된다고 할 것이다.
이러한 행위 및 시설은 사회의 발전에 따라 수시로 다양하게 변천하는 것이므로 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’이라는 규범적인 개념을 사용한 것이다. 입법자가 이를 구체적으로 예측하여 법률에서 열거하는 것은 입법기술상 현저히 곤란할 뿐만 아니라 구체적 타당성을 기대하기도 어렵다.
결국 학생의 건전한 육성과 학교의 교육환경 및 풍속영업의 변천에 관하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면, 이 사건 금지조항이 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’이라는 구성요건에 의하여 금지하고자 하는 대상을 충분히 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행동을 결정할 수 있다고 할 것이다.
따라서 금지조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분은 죄형법정주의 또는 명확성의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
4. 금지조항이 헌법 제75조[위임입법의 한계]에 위반되는지 여부
가. 일반론
범죄의 구성요건은 법률로 정해져야 하고(헌법 제12조 제1항 후문), 기본권을 제한하는 경우에는 기본권 제한이 필요한 사유와 기본권 제한의 한도를 법률로 규정하여야 한다(헌법 제37조 제2항). 그러나 현대국가의 사회적 기능 증대와 사회현상의 복잡화ㆍ다양화로 인하여 범죄의 구성요건이나 기본권 제한에 관한 모든 사항을 모두 형식적 의미의 법률로 규정하는 것은 불가능하거나 현저히 곤란한 경우가 있음을 부정할 수 없다. 그래서 헌법 제75조는 이러한 경우에 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 하위법령에 위임할 수 있도록 허용한 것이다. 기본권의 제한사유와 한계는 물론 형사처벌의 구성요건도 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에는 법률의 위임에 따라 이를 대통령령으로 규정하는 경우에도 헌법 제12조 제1항이나 헌법 제37조 제2항의 법률유보의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
그러나 법률로 규정하여야 할 사항을 대통령령에 위임할 경우에는 법률에서 위임의 범위를 구체적으로 정하여 위임하여야 한다(헌법 제75조). 위임법률에서 대통령령으로 규정할 내용 및 범위의 대강을 예측할 수 있도록 구체적으로 위임입법의 한계를 정해 주어야 한다. 위임입법의 대상이 기본권 제한이나 형벌에 관한 사항인 경우에는 위임입법의 한계는 더욱 더 제한적이고 명확하여야 한다.
나. 금지조항의 입법위임 취지
구 학교보건법 제6조 제1항은 학교정화구역 안에서 금지되는 행위 및 시설로서 소음ㆍ진동 배출, 총포화약류ㆍ가스 제조ㆍ저장, 영화상영, 도축ㆍ화장ㆍ납골, 폐기물ㆍ폐수ㆍ분뇨 처리, 전염병 진료, 가축시장, 유흥주점ㆍ여관, 당구장, 사행행위장, 청소년 출입 금지시설 등 여러 영업행위 및 시설을 구체적으로 열거한 후, 이러한 행위 및 시설과 유사한 행위 및 시설을 대통령령으로 추가로 규정할 수 있도록 위임하고 있다.
학교의 보건ㆍ위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설의 종류와 내용은 수시로 다양하게 변천하는 것이므로, 이를 일일이 법률로 규정하기가 어렵다. 그래서 그러한 변천에 대응하여 학교의 보건ㆍ위생과 학습환경의 보호에 빈틈이 생기지 않도록 하기 위하여 금지조항과 같은 위임규정을 마련한 것이다.
다.금지조항 중 ‘기타 제1호ㆍ제2호ㆍ제2호의2ㆍ제2호의3ㆍ제3호 내지 제14호와 유사한 행위 및 시설’ 부분
이 부분이 대통령령에 위임하고 있는 내용은 구 학교보건법 제6조 제1항이 제1호 내지 제14호에서 구체적으로 열거하고 있는 행위 및 시설의 종류와 유사한 행위 및 시설이다. 대통령령으로 규정될 행위 및 시설은 법률에서 구체적으로 규정하고 있는 행위 및 시설과 유사한 행위 및 시설이어야 하고, 학교보건법의 입법목적, 학교보건법 제5조가 학교정화구역을 설정한 취지에 비추어 학생 및 교직원의 보건ㆍ위생 및 학습환경에 좋지 않은 영향을 미치는 행위 및 시설이어야 한다. "유사한"이라는 개념에 대하여 의문이 있을 수 있으나, 불명확하다고는 보기 어렵다. 그 위임의 범위는 구체적으로 제한되어 있고, 누구든지 쉽게 예측할 수 있다고 할 것이기 때문이다.
따라서 금지조항 중 ‘기타 제1호ㆍ제2호ㆍ제2호의2ㆍ제2호의3ㆍ제3호 내지 제14호와 유사한 행위 및 시설’ 부분은 헌법 제75조에 위반된다고 볼 수 없다.
라. 금지조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분
금지조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’의 개념은 추상적이고 포괄적이지만, 앞서 본 바와 같이 학교정화구역을 설정하고 일정한 행위와 시설을 금지하는 입법취지에 비추어 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 중에서 학교의 보건ㆍ위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설을 의미한다고 보아야 한다.
따라서 금지조항에 의하여 대통령령에 위임되는 범위는, ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’로서, 학교의 보건ㆍ위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 정도가 구 학교보건법 제6조 제1항에서 구체적으로 열거하고 있는 행위 및 시설과 비슷한 행위 및 시설을 의미한다고 할 수 있다.
이러한 관점에서 생각하면, 앞서 본 바와 같이 학생의 건전한 육성과 학교의 교육환경 및 풍속영업의 변천에 관하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인은 금지조항에 따라 대통령령에서 금지대상으로 규정될 수 있는 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’의 범위를 충분히 예측할 수 있다고 할 것이다.
따라서 금지조항 중 ‘미풍양속을 해하는’ 부분도 위임입법의 범위가 한정되지 아니하여 헌법 제75조에 위반된다고 보기 어렵다.
마. 결국 금지조항은 헌법 제75조에 위반된다고 볼 수 없다.
5. 이 사건 법률조항들이 직업수행의 자유를 침해하는지 여부
가.구 학교보건법 제6조 제1항이 학교정화구역 안에서 일정한 행위 및 시설을 금지하고, 금지조항으로 금지되는 대상을 대통령령에서 추가로 규정할 수 있도록 위임하는 한편, 처벌조항에 의하여 금지조항 위반행위를 처벌하는 것은 학교정화구역 안에서 직업수행의 자유를 제한하는 것이라고 할 수 있다.
나.이 사건 법률조항들의 목적은 학생들의 주요 활동공간인 학교 주변의 일정 지역을 최소한의 범위 내에서 학교정화구역으로 설정하여 쾌적한 학교환경을 조성함으로써 청소년들이 건전하고 조화로운 인격을 형성할 수 있게 하고, 주위환경으로부터 바람직하지 못한 유해요인을 제거하여 학습에 전념할 수 있는 분위기를 갖추어 줌으로써 궁극적으로 학생들의 건전한 육성을 기하기 위한 것으로서 그 정당성을 인정할 수 있고, 학교의 보건위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설을 학교정화구역 안에서 금지하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 효과적이고 적절한 방법의 하나라고 할 수 있다.
다.구 학교보건법 제5조 제1항에 의하여 직업수행이 제한되는 범위는 학교경계선으로부터 200미터 이내의 학교정화구역 안에 국한되므로 기본권 제한의 정도가 그다지 크지 않은 데 비하여, 학교정화구역 안에서 학교의 보건위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설을 금지하는 것은 변별력과 의지력이 미약한 학생들을 유해한 환경으로부터 차단하는 효과가 상당히 크다고 할 것이다.
그리고 구 학교보건법 제6조 제1항 단서 및 구 학교보건법 시행령 제4조에 의하면, 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학교정화구역 중 상대정화구역(학교 경계선으로부터 50m 초과 200m 이내의 지역) 안에서 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위와 시설은 허용될 수 있다.
따라서 이 사건 법률조항들에 의한 직업수행 자유의 제한은 그 입법목적 달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하게 제한하는 것이라고 할 수 없다.
라. 나아가 이 사건 법률조항들로 침해받는 사익은 학교정화구역 안에서 학교의 보건위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설이 금지되는 불이익이고, 이 사건 법률조항들이 추구하는 공익은 학생들의 건전한 육성과 학교교육의 능률화라고 할 수 있다. 이 사건 법률조항들로 인하여 제한되는 사익이 이 사건 법률조항들이 추구하는 공익보다 더 중대한 것이라고 보기 어렵다.
마. 따라서 이 사건 법률조항들이 직업수행의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
6. 결　론
결국 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반된다고 볼 수 없으므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견이 있는 것을 제외하고는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
7. 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견
다수의견이 이 사건 금지조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분에 대하여 죄형법정주의의 명확성원칙 및 위임입법의 한계에 각 위반되지 아니한다고 보는 데 대하여는 견해를 달리한다.
가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 헌법이 정하는 죄형법정주의의 원칙상 범죄의 구성요건은 명확하게 규정되지 않으면 안된다.
범죄의 구성요건을 규정함에 있어 일의적이고 구체적인 서술적 개념만으로 규정하기는 쉽지 않고, 따라서 다소 추상적이고 포괄적인 규범적 개념을 사용하지 않을 수 없는 경우도 있을 것이다.
그러나 그 규범적 개념이 지나치게 추상적이거나 모호하고 그 내용과 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 불명확한 경우에는, 국민이 법률에 의하여 금지된 행위가 무엇인지를 예측할 수 없게 되고, 나아가 국가형벌권의 자의적 행사가 가능하게 될 것이므로, 결국 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다.
(2) 이 사건 금지조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분은 이 사건 처벌조항의 구성요건의 일부를 이루고 있다.
그런데 구 학교보건법은 어떠한 행위 및 시설이 ‘미풍양속을 해하는’ 것인지, 아닌지에 관하여 판단기준으로 삼을만한 아무런 규정도 두고 있지 아니하므로, 부득이 ‘미풍양속’의 일반적 의미를 검토할 수밖에 없는바, ‘미풍양속’은 일반적으로 ‘아름답고 좋은 풍속이나 기풍’으로 설명되고 있고, 규범적 의미를 파악하려 하더라도 ‘모든 국민이 준수하고 지킬 것이 요구되는 최소한의 도덕률’을 의미하는 것으로 일응 이해될 수 있을 뿐이며, 그 구체적인 내용은 사람마다의 가치관, 윤리관 및 시대적 상황에 따라 크게 달라질 수밖에 없으므로, 결국 매우 추상적이고 모호하며 또한 광범위한 개념이라 하지 않을 수 없다.
이와 같이 ‘미풍양속’이라는 불명확한 개념을 동원한 데 따르는 당연한 논리적 귀결로, 이 사건 금지조항이 가리키는 ‘미풍양속을 해하는 행위 또는 시설’은 그 적용범위의 한계를 예측하기 어려워, 결국 명확성의 원칙에 위반된다 할 것이다.
(3) 다수의견은 이 사건 금지조항의 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 개념을 "학교의 보건ㆍ위생과 학습환경에 ‘나쁜 영향을 주는’ 행위 및 시설"을 의미하는 것으로 한정하여 해석할 수 있다고 하나, ‘나쁜 영향을 주는 것인지’에 대한 가치판단 또한 상대적일 수밖에 없으므로, "학교의 보건ㆍ위생과 학습환경에 ‘나쁜 영향을 주는’ 행위 및 시설"의 범위와 한계에 관하여 수범자인 국민이나 법집행기관에게 구체적인 지침을 제시하지 못한다는 문제는 여전히 남는다.
다수의견은 ‘학교의 보건ㆍ위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설’로서 학생들에게 성적 호기심, 폭력성이나 반사회적ㆍ반윤리적 행위를 유발 또는 조장시키거나 오락 등에 빠지게 하는 것 등을 예로 들고 있으나, 이는 어디까지나 예시에 불과하고, 이로써 ‘학교의 보건ㆍ위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설’의 범위와 한계가 명확해진다고는 볼 수 없다.
(4) 결국, 이 사건 금지조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분은 범죄 구성요건의 일부를 이루는 규정임에도, 어떤 행위 및 시설이 이에 해당하는지 여부를 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 예측하기 매우 어렵게 하고 있는 것으로서, 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 할 것이다.
나. 위임입법의 한계 위반 여부
(1) 범죄의 구성요건은 형식적 의미의 법률로써 규정하여야 함이 원칙이다.
다만, 수시로 다양하게 변천하는 규율대상을 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에는 하위법령에 이를 위임하여 구체화하도록 할 수도 있을 것이나, 그러한 경우에도 헌법 제75조가 규정하는 위임입법의 한계는 준수되어야 하고, 따라서 법률은 어떠한 행위가 하위법령에 범죄 구성요건으로 규정될 수 있을 것인지 미리 예측 가능하도록 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 한다.
(2) 이 사건 금지조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분은 범죄 구성요건의 일부로서 그 구체적 내용을 대통령령이 규정하도록 위임하고 있다.
그런데, ‘미풍양속을 해하는 행위 또는 시설’이 불명확한 개념으로서 그 적용범위의 한계를 예측하기 어렵다는 것은 위에서 이미 본 바와 같으므로, "어떤 행위 및 시설이 이른바 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’로서 대통령령에 규정될 수 있을 것인지" 역시, 미리 예측하기 매우 곤란하다고 할 것이다.
(3) 결국, 이 사건 금지조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분은 하위 법령에 규정될 내용 및 범위에 관한 기본사항이 구체적으로 규정되어 있지 않아 헌법 제75조의 위임입법의 한계에 어긋난다고 할 것이다.
다. 결 론
그렇다면, 이 사건 금지조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분 및 이 사건 처벌조항 중 위 금지조항과 관련된 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙 및 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서, 헌법에 위반된다.
다만, 이 부분 위헌 이유가 학교정화구역에서 일정한 영업시설을 금지하는 것 자체에 있는 것이 아니라 범죄 구성요건을 수범자가 예측하기 어렵게 규정하였다는 것에 있고, 이를 단순위헌으로 선언하는 경우에는 이에 근거하여 시행령에 규정된 각종 영업시설에 대한 제한이 일률적으로 해제되는 결과가 되어 법적 안정성이 훼손될 우려가 크므로, 이 사건 법률조항들의 잠정적 적용 및 일정 시한 내의 법률개정을 촉구하는 내용의 헌법불합치 선언을 하는 것이 바람직하다 할 것이다.

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