# 공직선거법 제60조 제1항 제4호 본문 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌바281    공직선거법 제60조 제1항 제4호 본문 등 위헌소원
청	구	인	1. 이○○
			2. 차○○
			3. 박○○
			청구인들의 대리인   변호사 전영식, 임선아, 장종오
당	해	사	건	광주고등법원 2022노57  공직선거법위반
선	고	일	2024. 3. 28.
【주 문】
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 본문 중 ‘지방공무원법 제2조 제2항 제1호의 일반직공무원’에 관한 부분 및 같은 법 제255조 제1항 제2호 가운데 제60조 제1항 제4호 본문 중 ‘지방공무원법 제2조 제2항 제1호의 일반직공무원’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인 이○○은 ○○시청 ○○과에 근무하는 시설직 6급 공무원이고, 청구인 차○○은 ○○구청 □□과에 근무하는 행정직 7급 공무원이며, 청구인 박○○은 공무원 신분이 아닌 사람이다. 
나. 청구인들은 공모하여 21대 국회의원 선거에서 후보자가 되고자 하는 자와 특정 정당의 비례대표 후보자가 되고자 하는 자가 당선되게 하기 위한 선거운동을 하였다는 등의 범죄사실로 기소되었다. 1심 법원은 2022. 1. 28. 위 범죄사실에 대하여 공무원의 선거운동 금지에 관한 공직선거법 위반 등의 혐의를 인정하여 청구인 이○○에게 벌금 300만 원, 청구인 차○○, 박○○에게 각 벌금 200만 원을 선고하였다(광주지방법원 2020고합405). 
다. 이에 대하여 청구인들 및 검사가 항소하였고, 2심 법원은 2023. 8. 10. 청구인들에 대한 공소사실 중 인쇄물배부로 인한 공직선거법위반의 점에 대해서 직권파기사유가 있고, 파기 부분이 1심 판결이 유죄로 인정한 나머지 부분과 포괄일죄 또는 상상적 경합 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 한다는 이유로, 1심 판결 중 유죄부분을 파기하고 공무원의 선거운동 금지에 관한 공직선거법 위반 등의 범죄사실을 유죄로 인정한 다음, 청구인 이○○, 차○○에게 각 벌금 90만 원, 청구인 박○○에게 벌금 80만 원을 선고하였다(당해 사건). 이에 대하여 청구인들 및 검사가 상고하였으나 2023. 11. 2. 모두 기각되었다(대법원 2023도11431).
라. 청구인들은 당해 사건 계속 중 공무원의 선거운동 금지 및 처벌의 근거규정인 공직선거법 제60조 제1항 제4호 본문, 제255조 제1항 제2호 가운데 제60조 제1항 제4호 본문 중 ‘지방공무원’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2023. 8. 10. 기각되자(광주고등법원 2023초기2), 2023. 9. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 공직선거법 제60조 제1항 제4호 본문 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 당해 사건에 적용되는 부분은 공직선거법 제60조 제1항 제4호 본문 의 ‘지방공무원 중 일반직공무원’에 관한 부분이므로 심판대상조항을 이와 관련된 부분으로 한정하기로 한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 본문 중 ‘지방공무원법 제2조 제2항 제1호의 일반직공무원’에 관한 부분, 같은 법 제255조 제1항 제2호 가운데 제60조 제1항 제4호 본문 중 ‘지방공무원법 제2조 제2항 제1호의 일반직공무원’에 관한 부분(이하 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다. 
4. "국가공무원법" 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 "지방공무원법" 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, "정당법" 제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항의 규정에 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 또는 같은 조 제2항이나 제205조(선거운동기구의 설치 및 선거사무관계자의 선임에 관한 특례) 제4항의 규정에 위반하여 선거사무장 등으로 되거나 되게 한 자
[관련조항]
지방공무원법(2012. 12. 11. 법률 제11531호로 개정된 것)
제2조(공무원의 구분) ① 지방자치단체의 공무원(지방자치단체가 경비를 부담하는 지방공무원을 말하며, 이하 "공무원"이라 한다)은 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다. 
② "경력직공무원"이란 실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되며 평생 동안(근무기간을 정하여 임용하는 공무원의 경우에는 그 기간 동안을 말한다) 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다. 
1. 일반직공무원: 기술ㆍ연구 또는 행정 일반에 대한 업무를 담당하는 공무원 
3. 청구인들의 주장
심판대상조항은 지방공무원의 선거운동을 일률적ㆍ전면적으로 금지하고 있는바, 지방공무원의 직무 및 지위와 상관없는 사적 영역에서의 선거운동은 허용되어야 하며, 구체적인 선거운동의 방법이나 태양, 기간, 범위 등을 제한하거나 예외적으로 허용되는 선거운동을 열거하는 등 기본권 제한을 최소화하는 방법을 고려하여야 한다. 또한 지방공무원이 선거운동을 한 경우 그 행위태양에 따라 품위유지의무 위반 등을 인정하여 징계할 수 있음에도 심판대상조항은 일괄적으로 형사처벌을 부과하도록 하고 있다. 따라서 심판대상조항은 지방공무원의 선거운동의 자유를 침해한다.
4. 판단
가. 헌법재판소는 국가공무원 중 일반직공무원과 지방공무원 중 일반직공무원의 선거운동을 금지하고 이를 처벌하는 내용의 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 조항 및 공직선거법 조항(이하 ‘선례조항’이라 통칭한다)에 대하여 합헌결정을 한 바 있다(헌재 2008. 4. 24. 2004헌바47; 헌재 2022. 10. 27. 2019헌마1271). 그 요지는 아래와 같다.
『공무원의 선거운동을 금지하는 것은 그들이 그 직을 그대로 유지한 채 선거운동을 하게 되면 자신들의 지위와 권한을 특정 개인을 위한 선거운동에 남용할 소지가 많아지고, 직무를 통하여 얻은 여러 가지 정보를 선거에 활용할 수 있을 뿐 아니라 자신의 선거운동에 유리한 방향으로 편파적으로 직무를 집행하거나 관련 법규를 적용할 가능성도 있는 등 그로 인한 부작용과 폐해가 선거결과에 지대한 영향을 미치게 될 것이기 때문인바, 선거의 형평성과 공정성을 보장하기 위하여 공무원들로 하여금 선거운동에 관여하지 못하도록 하는 것은 입법자의 불가피한 조치라고 할 것이다. 
공무원의 선거운동을 제한하는 방법으로 선거운동을 일률적으로 금지할 것이 아니라 ‘선거운동의 방법이나 태양’을 제한하는 것을 생각해 볼 수 있다. 그러나 선거에 영향을 미칠 수 있는 개별 행위들을 일일이 정하기가 쉽지 않고, 실제 법적용에 있어 선거관련기관의 유권해석이나 법원의 판단을 구해야 하는 등 번잡한 절차를 필요로 하게 되어 금지조항으로서의 실효성 또는 규범력이 약화될 우려가 있다. 
한편, 공직선거법은 공무원이 지위를 이용한 선거운동을 하는 것을 금지하며, 공무원이 선거에 영향을 미치는 개별적 행위들을 금지하는 방식을 규정하고 있기는 하나, 그러한 제한적 입법만으로 선거의 형평성과 공정성을 충분히 확보할 것인지는 불분명하므로 선례조항이 침해의 최소성에 위배되었다고 볼 수 없다. 
공무원의 선거운동을 금지하여 달성하고자 하는, 공무원의 정치적 중립성, 선거의 형평성 및 공정성 확보라는 공익은 이로 인해 제한되는 공무원의 선거운동의 자유에 비해 높은 가치를 지니므로 법익균형성도 충족한다. 
선례조항이 공무원의 선거운동에 대하여 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 것은 선거의 공정성을 보장하기 위한 중요한 입법목적을 달성하기 위한 것으로서 이는 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고 볼 수 없다. 또 공무원에 대한 징계처분과 별도로 형사처벌을 인정하였다고 하더라도 징계처분과 형사처벌은 그 권력의 기초, 목적, 내용, 대상 등을 달리하므로 그러한 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.
따라서 선례조항이 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.』
나. 앞서 본 선례들의 논거는 이 사건에 그대로 적용될 수 있고, 이 사건에서 위 선례들과 달리 판단할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 위 결정이유를 그대로 유지함이 타당하다. 
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다. 
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 
6. 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견
우리는 2022. 10. 27. 2019헌마1271 결정에서 선례조항이 아래와 같은 이유로 과잉금지원칙을 위반하여 일반직공무원의 선거운동의 자유를 침해한다는 의견을 밝힌 바 있다.
『공무원에 대하여 선거운동을 일체 금지하는 것은 헌법이 보장하는 공무원의 정치적 중립성 등을 확보하기 위한 것이라는 점에서 그 목적 자체의 정당성은 인정된다. 그러나 정치적 중립을 확보하기 위하여 반드시 공무원의 선거운동을 포괄적, 전면적으로 제한할 필요가 있는지와 관련하여 공무원에게 제한적으로라도 선거운동을 허용할 경우 공직수행과 관련하여 중립성을 상실할 것이라는 주장은 실증적으로도 뒷받침되기 어려우므로 수단의 적합성 요건을 충족하지 못한다. 공무원은 전면적이고 포괄적으로 선거운동의 자유를 제한받게 되어 그 본질적 내용이 형해화되고, 단순히 일반 시민의 지위에서 행하는 선거운동도 금지되며, 관계 법령에 정치적 중립성을 확보하기 위한 제도적 장치가 마련되어 있는 데다 그 신분을 이용하거나 공직수행과 관련된 영역에서 선거운동을 하는 것을 금지하는 것으로도 충분하므로 침해의 최소성에도 위배된다. 공무원에 대하여 일체의 선거운동을 전면적으로 금지하는 것은 선거운동의 자유의 본질적 기능을 침해할 가능성이 큰바, 선례조항이 보호하려는 공익에 비하여 선거운동의 자유에 대한 제약은 매우 심대하므로 법익의 균형성 역시 인정하기 어렵다.
그러므로 공무원의 선거운동을 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 공무원의 선거운동의 자유를 침해한다.』 
마찬가지 이유로 심판대상조항은 지방공무원 중 일반직공무원들의 선거운동의 자유를 침해한다고 보며, 달리 판단하여야 할 특별한 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵다.

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