# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인에 대하여 절도죄의 피의사실을 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 인정한 사례

## 결정요지

청구인이 저지른 여러 차례 절도 범행 중, 청구인과 남편인 피해자 사이에 재판상 이혼이 성립하기 전에 이루어진 범행 부분은 친족상도례가 적용되어 공소권없음의 처분을 하여야 하고, 재판상 이혼의 성립 후 이루어진 나머지 범행 부분은 이에 대한 별다른 수사가 이루어지지 않아 이를 인정할 증거가 부족하다. 그럼에도 청구인에 대한 절도의 피의사실이 인정됨을 전제로 한 이 사건 기소유예처분에는 중대한 사실오인 또는 법리오해 및 수사미진의 잘못이 있다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조
형법 제329조, 제344조, 제328조 제1항
검찰사건사무규칙 제69조 제3항 제4호

## 전문

[당사자]
청 구 인	성○숙국선대리인 변호사 이주영
피청구인	서울남부지방검찰청 검사

[주문]
피청구인이 2012. 1. 31. 서울남부지방검찰청 2011년형제57697호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 

[이유]
1. 사건의 개요 
가. 청구인은 2012. 1. 31. 피청구인으로부터 절도의 피의사건(서울남부지방검찰청 2011년형제57697호)에 대하여 기소유예처분(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
“청구인은 서울 구로구 ○○동 329-47에 있는 자신의 남편이었던 피해자 김○부의 집에서, ⑴ 2010. 9.경 주방 찬장에 있던 그릇과 수저를, ⑵ 2010. 10.경 냉장고에 있던 음식을, ⑶ 2011. 3. 7.경 커튼을, ⑷ 2011. 3. 12.경 김치냉장고와 그 안에 있던 음식물을, ⑸ 2011. 7. 2. 주전자와 건조대 2점을, ⑹ 2011. 8. 6. 주전자와 옷가지 4벌을 각 절취하였다.” 
나. 이에 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다고 주장하면서, 2012. 5. 31. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장 요지 및 피청구인의 답변 요지 
가. 청구인의 주장 요지 
이 사건 물건은 청구인 소유의 재물이고, 설사 위 물건이 청구인과 김○부의 공동소유라 하더라도 청구인은 위 물건을 자기 소유로 알고, 일시 사용할 목적으로 가져갔을 뿐이므로 절취의 고의가 없어 절도죄가 성립하지 않는다. 나아가 절도죄가 성립한다고 하더라도, 청구인은 이 사건 행위 당시 김○부와 이혼소송을 진행하던 과정에서 김○부가 김치냉장고와 식기 등을 사용하지 못하게 하는 등 행패를 부려 이를 피하기 위하여 이 사건 물건을 가지고 간 것이므로, 이러한 청구인의 행위는 사회상규에 반하지 않는 정당행위이다. 

나. 피청구인의 답변 요지 
청구인 등이 수사기관에서 한 각 진술과 관련 사진 등에 의하면, 청구인은 피해자의 점유를 배제한 상태에서 단독으로 이 사건 물건을 사용한 사실과 적어도 절도에 대한 청구인의 미필적 고의를 인정할 수 있다. 청구인이 주장하는 사정만으로는 청구인의 행위가 정당행위에 해당한다고 보기 어렵다. 

3. 판단 
가. 2010. 9.경부터 2011. 3. 12.경까지 4차례 절도 부분 
형법 제344조, 제328조 제1항에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 사이의 절도죄는 그 형을 면제하여야 하고(친족상도례), 검사는 법률의 규정에 의하여 형이 면제된 경우에는 공소권없음의 불기소결정을 하여야 한다(검찰사건사무규칙 제69조 제3항 제4호). 한편, 범행 후 피고인과 피해자 사이의 이혼판결의 확정 또는 이혼조정 성립으로 재판상 이혼이 성립되어 혼인관계가 해소되더라도 친족상도례가 적용되는 신분관계는 범죄행위 시에 존재하면 되고, 그 후에 소멸하였다고 하여 그 적용이 배제되지 않는다. 
이 사건 수사기록에 의하면, 청구인과 남편인 김○부는 이혼소송[서울가정법원 2010드합1111, 2011드합3527(반소)]을 진행하던 중, 조정의 결과 2011. 5. 24. 이혼에 대하여 합의하여, 재판상 이혼이 성립한 사실을 인정할 수 있으므로, 피청구인은 2011. 5. 24. 이전에 이루어진 범행인 이 부분 피의사실에 대하여는 공소권없음의 처분을 하여야 한다. 그럼에도 피청구인은 사실오인 또는 법리오해로 인하여 이에 대하여 기소유예처분을 한 잘못이 있으므로, 이 부분 기소유예처분은 취소되어야 할 것이다. 

나. 2011. 7. 2.자, 2011. 8. 6.자 각 절도 부분 
⑴ 증거관계 
㈎ 김○부의 진술 
김○부는 수사기관에 처음 제출한 고소장에는 이 부분 절도 사실을 고소내용에 포함시키지 않았으나, 경찰의 참고인 조사를 받은 후 추가로 위 절도 사실을 고소하는 내용의 진술서를 3차례에 걸쳐 수사기관에 제출하였다. 
그런데 추가 고소내용이 담긴 위 진술서가 제출된 이후 이루어진 수사과정에서 수사기관과 김○부 사이에 이 부분 절도 범행에 대한 구체적인 문답이 이루어지지 않아, 김○부는 이에 대하여 아무런 진술을 하지 않았다. 

㈏ 청구인의 진술 
청구인은 수사기관에서 앞서 본 2011. 3. 12.경까지의 절도 범행에 대하여는 진술하였으나, 이 부분 절도 사실에 대하여는 수사기관으로부터 그 확인을 위한 아무런 질문을 받지 않았고, 그에 따라 이 부분에 대하여 전혀 진술하지 않았다. 

㈐ 그 밖의 증거 
김○부의 6촌 동생인 김○자와 김○부의 친구인 조○후에 대한 경찰 작성 진술조서가 있으나, 그 내용에는 이 부분 절도 범행에 대한 구체적인 진술은 포함되어 있지 않다. 

⑵ 판단 
위 증거관계에서 본 바와 같이, 김○부는 처음에 고소하지 않은 이 부분 절도 사실을 경찰 조사 후 제출한 진술서를 통해 비로소 추가로 고소하였으므로, 피청구인은 우선 피해자인 김○부에게 이 부분 절도 범행의 내용을 구체적으로 확인하고, 다음으로 피의자인 청구인을 상대로 이 부분 절도 사실의 인정 여부에 관하여 조사하고 청구인이 인정하지 않을 경우에는 추가증거 수집을 위한 보강수사를 실시한 후, 이에 대한 혐의 유무를 판단하였어야 한다. 그럼에도 피청구인은 앞서 본 2010. 9.경부터 2011. 3. 12.경까지의 절도 범행에 대하여만 조사하고, 이 부분 절도 사실에 대하여는 김○부와 청구인 등을 상대로 별다른 수사도 하지 않은 채 곧바로 이 부분 절도의 피의사실까지 인정하였는데, 이는 현저한 수사미진이라고 할 것이다. 

다. 소결론 
이 사건 기소유예처분은 위와 같이 사실오인 또는 법리오해 및 중대한 수사미진의 잘못이 그 결정에 영향을 미친 자의적인 검찰권의 행사이고, 그로 말미암아 헌법상 보장된 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 

4. 결론 
청구인의 이 사건 심판청구를 받아들여 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.