# 공직선거법 제273조 위헌소원

## 판시사항

가. 재정신청권자를 ‘고발을 한 후보자와 정당(중앙당에 한함) 및 해당 선거관리위원회’로 제한하고, 재정신청 대상범죄에 공직선거법 제243조 위반죄를 포함하지 아니한 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제273조 제1항이 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)
나. 선거범죄에 대한 재정신청절차에서 사전에 검찰청법상의 항고를 거치도록 한 공직선거법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제273조 제2항 중 형사소송법 제260조 제2항 부분이 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 공직선거법 위반 혐의에 대한 고소권자로서 고소를 한 사람은 형사소송법 제260조 제1항에 따라 재정신청을 할 수 있고, 구 공직선거법 제273조 제1항은 특히 중요한 선거범죄에 대하여 고발을 한 후보자와 정당(중앙당에 한한다) 및 해당 선거관리위원회까지 재정신청권을 확대하고 있다. 다만 후보자가 아닌 고발인에게까지 재정신청권을 인정할 경우 재정신청권의 범위가 매우 넓어져 재정신청제도가 남용될 우려가 있으므로 후보자가 아닌 고발인에게는 재정신청권을 주지 아니한 것이다. 그리고 공직선거법상 선거범죄는 제230조부터 제259조까지 모두 28개 유형이 규정되어 있는데, 그 중 발생 빈도가 높고 선거의 자유와 공정성에 중대한 위해를 가할 우려가 높은 14개 선거범죄에 대하여만 공직선거법에 따른 재정신청을 허용하고, 공직선거법 제243조 위반죄를 비롯한 나머지 선거범죄에 대해서는 고소인이 아닌 고발인에게 재정신청을 허용하지 않는 대신 검찰청법상의 항고나 재항고를 통하여 구제받을 수 있도록 하고 있다. 따라서 재정신청권자를 고발을 한 후보자로 제한하고, 재정신청 대상 범죄에 공직선거법 제243조 위반죄를 포함하지 아니한 것에는 합리적인 이유가 있으므로 심판대상조항은 재판청구권을 침해하지 아니한다. 
나. 형사소송법 제260조 제2항의 항고전치주의는 재정신청 남용의 폐해를 줄이기 위한 방안으로 도입된 것인데, 검찰 항고제도는 상급 검찰청이 해당 불기소처분을 재검토하여 항고가 이유 있다고 인정할 경우에는 그 처분을 경정하도록 함으로써 사건관계인의 신속한 권리구제에 이바지하는 측면이 있다. 한편, 항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우, 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우, 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우에는 항고를 거치지 않고도 재정신청을 할 수 있도록 항고전치주의의 예외를 인정함으로써 항고로 인하여 절차가 부당하게 지연되는 것을 방지하기 위한 대책도 함께 마련되어 있으므로, 형사소송법 제260조 제2항의 항고전치주의가 합리적 근거없이 자의적으로 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

가. 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제273조 제1항
나. 공직선거법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제273조 제2항 중 형사소송법 제260조 제2항 부분

## 참조조문

헌법 제27조 제1항, 제3항
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9947호로 개정된 것) 제243조 제1항

## 참조판례

헌재 1997. 8. 21. 94헌바2, 판례집 9-2, 223-242
헌재 2009. 2. 26. 2007헌바8, 판례집 21-1, 45-60
헌재 2011. 6. 30. 2009헌바430, 판례집 23-1, 377-389

## 전문

[당 사 자]
청 구 인	정○진
국선대리인 변호사 배의철
당해사건	대법원 2013모2076 재정신청 기각결정에 대한 재항고
[주  문] 
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제273조 제1항 및 공직선거법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제273조 제2항 중 형사소송법 제260조 제2항 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
2012. 12. 19. 실시된 제18대 대통령선거에서 여수시 ○○동 제○투표구의 투표용지 교부수보다 투표자 인원이 1명 더 많은 것이 발견되었다. 청구인은 2013. 3. 13. 이에 관한 정보공개청구를 하였고, 여수시 선거관리위원회는 ○○동 제○투표구 투표지에 □□동 제□투표구 투표지 1장이 포함되어 있었다는 취지로 청구인에게 회신하였다. 그러자 청구인은 여수시 선거관리위원회 위원장과 사무국장이 참관인도 없이 투표함을 개함하여 공직선거법 제243조를 위반하였다고 광주지방검찰청 순천지청에 고발하였다. 
순천지청 검사는 2013. 6. 19. 투ㆍ개표의 진정성과 선거의 공정성을 해한다는 범의를 인정할 수 없음이 명백하다는 이유로 고발을 각하하고 청구인에게 통지하였다. 청구인은 이에 대해 항고를 제기하지 않고 2013. 6. 21. 광주고등법원에 재정신청을 하였다. 그러나 광주고등법원은 2013. 9. 12. 공직선거법 제243조 위반죄는 고발인이 재정신청을 할 수 있는 범죄가 아니라는 이유로 신청을 기각하였다. 청구인은 대법원에 재항고를 제기하고, 공직선거법 제273조가 고발인에게 제243조의 죄에 대한 재정신청을 허용하지 않고 검찰항고 전치주의를 두어 청구인의 재판받을 권리 등을 침해하여 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였다. 그런데 대법원이 2013. 12. 17. 청구인의 재항고와 위헌법률심판제청신청을 모두 기각하자, 청구인은 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 공직선거법 제273조 전부를 심판대상으로 기재하고 있으나, 그 주장은 공직선거법 제273조 제1항이 제243조 위반죄를 재정신청의 대상으로 삼지 않고 재정신청권자를 ‘고발을 한 후보자와 정당 및 해당 선거관리위원회’로 제한한 부분 및 제273조 제2항이 형사소송법 제260조 제2항을 적용하여 검찰청법상의 항고를 거치도록 한 부분이 위헌이라는 취지이다. 따라서 재정신청이 이루어진 뒤 공소시효 및 공소제기 간주에 관한 절차규정인 공직선거법 제273조 제3항과 제4항은 심판대상에서 제외하고, 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제273조 제1항 및 공직선거법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것, 다음부터 본문에서는 법령 연혁을 별도로 표시하지 아니한다) 제273조 제2항 중 형사소송법 제260조 제2항 부분을 이 사건 심판대상으로 한다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항] 
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제273조(재정신청) ① 제230조부터 제234조까지, 제237조부터 제239조까지, 제248조부터 제250조까지, 제255조 제1항 제1호ㆍ제2호ㆍ제10호ㆍ제11호 및 제3항, 제257조 또는 제258조의 죄에 대하여 고발을 한 후보자와 정당(중앙당에 한한다) 및 해당 선거관리위원회는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. 
공직선거법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제273조(재정신청) ② 제1항의 규정에 의한 재정신청에 관하여는 「형사소송법」제260조 제2항부터 제4항까지, 제261조, 제262조, 제262조의4 제2항, 제264조 및 제264조의2의 규정을 적용한다. 
[관련조항] 
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9947호로 개정된 것) 제243조(투표함 등에 관한 죄) ① 법령에 의하지 아니하고 투표함을 열거나 투표함(빈 투표함을 포함한다)이나 투표함 안의 투표지를 취거ㆍ파괴ㆍ훼손ㆍ은닉 또는 탈취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. 
3. 청구인의 주장 
공직선거법 제273조는 ① 재정신청권자를 고발을 한 후보자와 정당(중앙당에 한한다) 및 해당 선거관리위원회로 제한하고, ② 재정신청 대상범죄에서 공직선거법 제243조 위반죄를 제외하고 있으며, ③ 재정신청을 할 경우 형사소송법 제260조 제2항을 적용하여 검찰청법 제10조에 의한 항고를 거치도록 함으로써 국민주권주의와 참정권, 신속하고 공정한 재판을 받을 권리를 침해하여 헌법에 위반된다. 

4. 판단 
가. 쟁점 정리 
심판대상조항은 국가소추주의의 예외를 인정한 조항으로 국민주권주의나 참정권과 직접적 연관이 있다고 보기 어렵고, 헌법 제27조 제1항과 제3항의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리를 제한하는 규정으로 볼 수 있다. 재판청구권은 공권력이나 다른 사람에 의해 기본권이 침해당하거나 침해당할 위험에 처해 있을 경우 그에 대한 구제 또는 예방을 요청할 수 있는 권리이므로 다른 기본권의 보장을 위한 기본권이라는 성격을 가지고 있다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바430 참조). 이러한 재판청구권은 제도적 보장의 성격이 강하기 때문에 자유권적 기본권 등 다른 기본권을 제한하는 경우와 비교하여 보면 상대적으로 더 넓은 입법형성권이 인정된다(헌재 1998. 9. 30. 97헌바51; 2009. 2. 26. 2007헌바8등 참조). 
한편, 헌법은 공소제기의 주체와 절차나 그 사후통제에 관하여 직접적인 규정을 두고 있지 아니하고 검사의 자의적인 불기소처분에 대한 통제방법에 관하여도 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라서 불기소처분에 대하여 어떤 방법으로 어느 범위에서 제한하여 그 남용을 통제할 것인지 여부는 기본적으로 입법자의 재량에 속하는 입법정책의 문제이다(헌재 1997. 8. 21. 94헌바2 참조). 

나. 공직선거법 제273조 제1항의 위헌 여부 
(1) 공직선거법 위반 혐의에 대한 고소권자로서 고소를 한 사람은 형사소송법 제260조 제1항에 따라 재정신청을 할 수 있다. 한편, 공직선거법 제273조 제1항은 특히 중요한 선거범죄에 대하여 고발을 한 후보자와 정당(중앙당에 한한다) 및 해당 선거관리위원회는 재정신청을 할 수 있도록 재정신청권자를 확대하고 있다. 후보자가 아닌 사람도 고발할 수는 있지만, 후보자가 아닌 고발인에게까지 재정신청권을 인정할 경우 재정신청권자의 범위가 매우 넓어져 재정신청제도가 남용될 우려가 있다. 입법자가 이러한 사정을 고려하여 후보자가 아닌 고발인에게는 재정신청권을 주지 아니한 것인데, 이를 두고 입법형성권의 범위를 넘은 자의적인 입법이라고 볼 수는 없다. 

(2) 공직선거법 제273조 제1항은 고발을 한 후보자 등에게만 재정신청권을 주면서 재정신청을 할 수 있는 선거범죄의 종류도 제한하고 있다. 공직선거법상 선거범죄는 제230조부터 제259조까지 모두 28개 유형이 규정되어 있는데 그 중 14개 선거범죄에 대하여만 공직선거법에 따른 재정신청을 허용하고 있다. 공직선거법상 재정신청이 허용되는 14개 선거범죄는 발생 빈도가 높고 선거의 자유와 공정성에 중대한 위해를 가할 우려가 높은 선거범죄들이다. 이 사건에서 문제 되고 있는 공직선거법 제243조 위반죄는 선거가 종료된 뒤 개표 절차에서 이루어지는 선거범죄로서 고소인이 아닌 고발인에게는 재정신청을 허용하지 않고 있다. 다만, 이 유형 선거범죄에 대한 고발인은 검사의 불기소처분에 대하여 검찰청법상의 항고나 재항고를 통하여 그 권리를 구제받을 수 있도록 하고 있다. 이와 같이 입법자가 범죄의 중대성과 발생빈도 등을 감안하여 공직선거법상 재정신청 대상이 되는 선거범죄를 14개 유형으로 제한한 것이 입법재량의 범위를 넘어선 것이라고 볼 수 없고, 공직선거법 제243조 위반죄를 공직선거법상의 재정신청 대상에서 제외한 것이 입법형성권을 남용한 것이라고 볼 수도 없다. 

다. 공직선거법 제273조 제2항 중 형사소송법 제260조 제2항 부분의 위헌 여부 
형사소송법 제260조 제2항의 항고전치주의는 2007. 6. 1. 재정신청의 범위를 모든 범죄로 전면 확대하면서 재정신청 남용의 폐해를 줄이기 위한 방안으로 함께 도입된 것이다. 검찰 항고제도는 상급 검찰청이 해당 불기소처분을 재검토하여 항고가 이유 있다고 인정할 경우에는 그 처분을 경정하도록 함으로써 사건관계인의 신속한 권리구제에 이바지하는 측면이 있다. 한편, 항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우, 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우, 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우에는 항고를 거치지 않고도 재정신청을 할 수 있도록 항고전치주의의 예외를 인정함으로써 항고로 인하여 절차가 부당하게 지연되는 것을 방지하기 위한 조치도 마련되어 있다. 이러한 입법 취지와 항고로 인한 절차의 부당한 지연에 대한 대책을 함께 마련한 점 등을 종합하여 볼 때 형사소송법 제260조 제2항의 항고전치주의가 합리적 근거 없이 자의적으로 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 

5. 결론 
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.