# 구 독립유공자예우에 관한 법률 제5조 제2항 단서 위헌소원

## 판시사항

가.독립유공자의 유족 중 자녀의 범위에서 사후양자를 제외하는 ‘독립유공자예우에 관한 법률’ 제5조 제3항 본문(이하 ‘본문조항’이라 한다)이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
나.1945년 8월 15일 이후에 독립유공자에게 입양된 양자의 경우 독립유공자, 그의 배우자 또는 직계존비속(이하 ‘독립유공자등’이라 한다)을 부양한 사실이 있는 자만 유족 중 자녀에 포함시키고 있는 ‘독립유공자예우에 관한 법률’ 제5조 제3항 단서(이하 ‘단서조항’이라 한다)가 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

가.사후양자의 경우 양자가 되는 시점에 이미 독립유공자가 사망하였으므로, 독립유공자와 생계를 같이하였거나 부양받는 상황에서 그의 희생으로 인하여 사회ㆍ경제적으로 예전보다 불리한 지위에 놓이게 될 여지가 없다. 사후양자와 일반양자는 생활의 안정과 복지의 향상을 도모할 필요성의 면에서 보면 상당한 차이가 있으므로, 본문조항이 서로를 달리 취급하는 것은 헌법상 평등원칙에 위반되지 않는다.

나.1945년 8월 15일 이후에 독립유공자에게 입양된 양자가 독립유공자등을 부양한 사실이 없는 경우 유족의 범위에서 제외하는 것은 독립유공자와 양자 상호간의 희생분담 등을 고려한 것으로서 현저히 불합리한 차별이라고 보기는 어렵다. 따라서 단서조항이 헌법상 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 

재판관 이은애의 반대의견
적법하게 입양된 사후양자는 일반양자와 법률상 효력에서 차이가 없고, 사후양자와 일반양자 모두가 봉제사와 묘소 관리를 통해 독립유공자의 공헌과 희생을 기리고 고인을 추모함으로써 독립유공자를 사후적으로 예우하며, 이를 통해 국민들의 애국심을 고취하고 후세에 독립유공자의 애국사상을 전승한다는 점에서는 차이가 없다. 본문조항이 일반양자와 달리 사후양자를 유족의 범위에서 제외하여 보훈대상에서 전면적으로 배제하는 것은 헌법상 평등원칙에 위반된다. 
사후양자의 경우 제도의 기능과 요건에 비추어 독립유공자 등을 부양하기가 사실상 어려운 점, 독립유공자의 친자는 그 수에 제한 없이 유족으로 인정받을 수 있는 데 반해 양자는 독립유공자가 직계비속이 없어 입양한 자 1명만이 자녀로서 유족으로 인정받을 수 있는 점 등을 고려하면, 단서조항이 1945년 8월 15일 이후에 입양된 사후양자의 경우 독립유공자등을 부양한 사실이 있는 자에 한하여 유족으로 인정하는 것은 지나친 제한으로서 헌법상 평등원칙에 위반된다.

## 심판대상조문

‘독립유공자예우에 관한 법률’(2015. 12. 22. 법률 제13607호로 개정된 것) 제5조 제3항

## 참조조문

헌법 제11조 제1항

## 참조판례

가.헌재 2007. 4. 26. 2004헌바60, 판례집 19-1, 427, 438-439헌재 2010. 5. 27. 2009헌바49, 판례집 22-1하, 244, 253헌재 2010. 6. 24. 2009헌바111, 판례집 22-1하, 529, 543
나.헌재 2010. 5. 27. 2009헌바49, 판례집 22-1하, 244, 253헌재 2010. 6. 24. 2009헌바111, 판례집 22-1하, 529, 543

## 전문

사           건          2018헌바277    구 독립유공자예우에 관한 법률 제5조 제2항 단서 위헌소원
청    구    인          구○○
                          대리인   법무법인 경원               담당변호사 정학진
당  해  사  건          수원지방법원 2018구단6069  독립유공자 유족등록신청기각처분 취소
[주           문]
독립유공자예우에 관한 법률(2015. 12. 22. 법률 제13607호로 개정된 것) 제5조 제3항은 헌법에 위반되지 아니한다.
[이           유]
  1. 사건개요
망 구□□은 1919. 4. 10.경 독립운동을 주도하고 운동자금을 담당하였다는 이유로 체포되어 1919. 5. 1. 보안법 및 출판법위반으로 유죄판결을 받고 옥고를 치르다가 고문의 후유증으로 병보석이 되었으나, 출감 후 3일이 지난 1920. 5. 1. 순국하였다. 대한민국 정부는 1992. 3. 1. 망 구□□의 공적을 인정하고 건국훈장 애국장을 추서하였다.
망 구□□은 사망 당시 미혼이었고, 직계존비속으로는 유일하게 모친 망 박○○이 생존하여 있었으나, 망 박○○도 1965. 11.경 사망하였다. 망인 소속 문중은 1989. 11.경 종친회의에서 망 구□□의 5촌 조카인 청구인을 망 구□□의 사후양자로 입적시키기로 의결하였다. 청구인은 1989. 12. 18. 부산지방법원 울산지원에 입양을 신고하여 1989. 12. 29. 입양인가를 받아 망 구□□의 제사와 묘소를 관리하고 있다.
청구인은 2017. 6. 2. ○○보훈지청장에게 독립유공자 유족 등록신청을 하였으나, ○○보훈지청장은 2017. 10. 24. ‘독립유공자예우에 관한 법률’(이하 ‘독립유공자법’이라 한다) 제5조에서 정한 유족 또는 가족에 해당하지 않는다는 이유로 등록신청 기각결정을 하였다.
청구인은 수원지방법원에 위 기각결정의 취소를 구하는 취소소송을 제기하고(2018구단6069), 그 소송계속 중 위헌법률심판제청을 신청하였으나(2018아3052), 당해 법원은 2018. 6. 20. 청구인의 취소청구 및 위헌법률심판제청신청을 모두 기각하였다. 이에 청구인은 2018. 7. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상
청구인은 사후양자에게 부양 요건을 두는 것이 가혹하다는 취지로 독립유공자법 제5조 제3항 단서(이하 ‘단서조항’이라 한다)의 위헌성을 주장하고 있으나, 독립유공자법 제5조 제3항 본문(이하 ‘본문조항’이라 한다)에 따라 자녀의 범위에 포함되는 양자에 한하여 단서조항이 적용되는 것이므로, 단서조항이 적용되기 위해서는 먼저 본문조항의 적용대상이 되어야 한다. 비록 청구인이 본문조항의 위헌성을 명시적으로 다투고 있지는 아니하나, 청구인은 사후양자가 양자의 범위에 당연히 포함되는 것을 전제로 부양요건을 다투고 있는 것이므로, 이를 고려하여 본문조항도 심판대상에 포함하여 판단하기로 한다.
한편 청구인은 심판대상조항을 "구 독립유공자법 제5조 제2항 단서(1995. 12. 30. 개정된 것, 현행 독립유공자법 제5조 제3항 단서와 같음)"으로 기재하였다. 그런데 청구인은 2017. 6. 2. 독립유공자 유족 등록신청을 하였고, ○○보훈지청장은 2017. 10. 24. 위 기각결정을 하였으므로, 위 신청 및 기각결정 당시에 적용되는 현행 독립유공자법 제5조 제3항을 심판대상으로 특정함이 상당하다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘독립유공자예우에 관한 법률’(2015. 12. 22. 법률 제13607호로 개정된 것) 제5조 제3항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]
독립유공자예우에 관한 법률(2015. 12. 22. 법률 제13607호로 개정된 것)
제5조(유족 또는 가족의 범위) ③ 제1항 제2호의 자녀의 경우, 양자(養子)는 독립유공자가 직계비속(直系卑屬)이 없어 입양한 자 1명만을 자녀로 본다. 다만, 1945년 8월 15일 이후에 입양된 양자의 경우에는 독립유공자, 그의 배우자 또는 직계존비속(直系尊卑屬)을 부양한 사실이 있는 자로 한정한다.

  3. 청구인의 주장
독립유공자에게 1945년 8월 15일 이후에 입양된 사후양자가 독립유공자, 그의 배우자 또는 직계존비속(이하 ‘독립유공자등’이라 한다)을 부양할 수 없는 불가피한 사정이 있다면, 부양한 사실이 없더라도 독립유공자의 자녀에 포함되어야 한다. 따라서 심판대상조항은 헌법상 평등원칙에 위반된다.

  4. 판단
가. 심판대상조항의 내용
(1) 본문조항
본문조항은 독립유공자의 양자는 독립유공자가 직계비속이 없어 입양한 자 1명만 자녀로 본다고 할 뿐, 양자에 사후양자가 포함되는지 여부를 명시적으로 규정하고 있지 않다. 따라서 사후양자가 독립유공자의 유족으로서 자녀 중 ‘양자’에 포함되는지 문제 된다.
독립유공자의 유족 범위에 관한 입법연혁을 살펴보면, 종전 구 ‘국가유공자 예우 등에 관한 법률’(1984. 8. 2. 법률 제3742호로 제정된 것) 제5조 제2항 본문에서 명시적으로 사후양자를 국가유공자의 유족에 포함하고 있었던 것을, 1991. 12. 27. 법률 제4457호로 개정할 때 제5조 제2항에서 ‘사후양자를 포함한다’는 문구를 삭제함과 동시에 관련 부칙 제4조에서 경과규정을 둠으로써 사후양자가 더 이상 국가유공자의 유족에 포함되지 않음을 분명히 하였다.
또한 독립유공자와 그 유족에 대한 예우를 별도로 규율하기 위해 1994. 12. 31. 제정된 독립유공자법 제5조 제2항에서도 개정된 위 구 ‘국가유공자 예우 등에 관한 법률’과 마찬가지로 사후양자를 독립유공자의 유족의 범위에 포함하지 않았고, 관련 부칙 제4조에서 이 법 시행 당시 ‘국가유공자 예우 등에 관한 법률’에 따라 등록된 순국선열·애국지사와 그 유족은 이 법에 따라 등록된 것으로 본다고 규정하고 있는바, 이는 사후양자를 독립유공자의 유족인 자녀로 인정하지 않으려는 취지도 반영한 것이다(헌재 2007. 4. 26. 2004헌바60 참조).
위와 같은 점을 종합해 볼 때, 본문조항의 ‘양자’에 사후양자는 포함되지 않는다. 따라서 설령 단서조항에 따라 1945년 8월 15일 이후에 입양된 사후양자가 독립유공자등을 부양한 사실이 있더라도 그는 독립유공자의 유족으로 등록할 수 없다.

(2) 단서조항
단서조항은 독립유공자의 유족으로서 자녀의 범위에 관해서, 1945년 8월 15일 이후에 입양된 양자의 경우 독립유공자등을 부양한 사실이 있는 자로 한정하고 있다. 이는 독립유공자법은 물론이고 구 ‘국가유공자 예우 등에 관한 법률’을 제정할 때부터 일관하여 요구되었던 요건으로서, 해방 이후 입양된 양자는 독립유공자등을 부양함으로써 독립유공자의 희생을 분담한 경우로 한정하려는 것이다.

나. 쟁점의 정리
본문조항과 단서조항은 체계적으로 밀접한 관련이 있지만, 각각 별개의 요건을 정하고 있고 평등원칙에서 문제되는 비교집단도 서로 다르므로, 본문조항과 단서조항을 나누어 헌법상 평등원칙 위반 여부를 살펴본다.
본문조항은 일반양자와 달리 사후양자를 독립유공자의 유족 중 자녀의 범위에서 제외하고 있으므로, 이러한 차별취급이 헌법상 평등원칙에 위반되는지 검토한다.
단서조항은 1945. 8. 14. 이전에 독립유공자에게 입양된 경우 독립유공자등을 부양한 사실이 없더라도 유족 등록신청을 할 수 있도록 하는 반면, 1945. 8. 15. 이후에 독립유공자에게 입양된 경우 독립유공자등을 부양한 사실이 있어야만 유족의 범위에 포함시키고 있으므로, 이러한 입양시기에 따른 차별취급이 헌법상 평등원칙에 위반되는지 여부를 검토한다.

다. 평등원칙 위반 여부
(1) 심사기준
심판대상조항은 독립유공자의 유족 중 자녀의 범위에서 사후양자를 제외하거나(본문조항), 특정 시점 이후에 입양된 사람의 경우 독립유공자등을 부양한 사실이 있을 것을 요구하는 것으로서(단서조항) 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 차별에 해당한다고 볼 수 없다. 국가가 독립유공자로서 예우할 보훈의 대상, 범위 및 내용 등을 어떻게 정할 것인가는 국가의 경제수준, 재정능력, 전체적인 사회보장의 수준, 국민 통합의 필요성 등을 종합적으로 고려하여 구체적으로 결정해야 하는 문제로서 헌법상의 국가유공자에 대한 우선적 보호 이념에 명백히 어긋나는 것이 아닌 한 입법자의 광범위한 입법형성의 자유에 속한다(헌재 2010. 6. 24. 2009헌바111 참조).
따라서 심판대상조항의 내용이 현저하게 합리성이 결여되어 있는 것이 아닌 한 헌법상 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다(헌재 2010. 5. 27. 2009헌바49 참조).

(2) 본문조항에 대한 판단
 일반적으로 양자인 독립유공자의 자녀는 부모인 독립유공자의 희생에 의하여 사회·경제적으로 예전보다 불리한 지위에 놓이게 되며 특히 생계를 같이하였거나 부양받는 위치에 있었던 경우 생활상 많은 어려움에 직면할 것이 충분히 예상된다.
 그러나 사후양자의 경우 독립유공자의 사후에 양자의 지위를 취득하였다는 점에서 가계 및 제사계승을 위한 역할만을 수행하기 위한 것이며 달리 독립유공자의 친권행사에 따른 보호·교양관계나 부양관계 등이 형성될 여지가 없다. 양자가 되는 시점에 이미 독립유공자가 사망하였으므로 생계를 같이하였거나 부양받는 상황에서 그의 희생으로 인하여 사회·경제적으로 예전보다 불리한 지위에 놓이게 될 여지도 없다(헌재 2007. 4. 26. 2004헌바60 참조).
따라서 일반양자와 사후양자가 종래 양자로서의 지위가 동일하게 인정되어 구 ‘국가유공자 예우 등에 관한 법률’상의 각종 예우 및 지원 특히 보상금 등의 급여를 받음에 있어 동일하게 취급된 적이 있었다 하더라도 이를 통하여 생활의 안정과 복지의 향상을 도모할 필요성의 면에서 보면 상당한 차이가 있었다고 보아야 한다. 본문조항은 이러한 차이를 반영한 것으로 불합리하여 자의적인 것으로 볼 수 없다.
 본문조항이 사후양자를 일반양자와 달리 취급하는 것은 헌법상 평등원칙에 위반되지 않는다.

(3) 단서조항에 대한 판단
 독립유공자의 양자가 1945년 8월 14일 이전에 입양되었다면, 일제 치하에서 독립유공자와 함께 생활의 어려움을 겪었거나 독립유공자의 자녀라는 지위로 인해 사회적·경제적으로 불리한 대우를 받았을 것이라 합리적으로 추측된다. 또한 독립유공자의 양자가 1945년 8월 15일 이후에 입양된 경우 일제의 직접적인 탄압을 받았다고 볼 수는 없지만, 독립유공자등을 부양한 사실이 있다면 독립유공자의 신체적·경제적 희생을 어느 정도 분담하였다고 볼 수 있다.
 반면, 독립유공자의 양자가 1945년 8월 15일 이후에 입양되고 독립유공자등을 부양한 사실도 없다면, 독립유공자 자신의 공헌과 희생에 대하여 보상함은 별론으로 하고, 그 양자는 독립유공자의 희생을 분담하였거나 그 지위로 인하여 사회적·경제적으로 불리한 대우를 받았다고 볼 여지가 적다.
 이처럼 1945년 8월 15일 이후에 독립유공자에게 입양된 양자가 독립유공자등을 부양한 사실이 없는 경우 유족의 범위에서 제외하는 것은 독립유공자와 양자 상호간의 희생분담 등을 고려한 것으로서 현저히 불합리한 차별이라고 보기는 어렵다.
따라서 단서조항이 입법재량의 범위를 벗어난 자의적인 차별로서 헌법상 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

  5. 결론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 아래 6.과 같은 재판관 이은애의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

  6. 재판관 이은애의 반대의견
 나는 다수의견과 달리 심판대상조항이 헌법상 평등원칙에 위반된다고 생각하므로 다음과 같은 반대의견을 밝힌다.

 가. 독립유공자의 유족에 대한 예우의 의미
독립유공자법이 독립유공자의 유족에 대하여 예우를 하는 이유는, 유족 그 자신이 조국의 자주독립에 직접 공헌·희생하였기 때문이 아니라, 입법자가 독립유공자의 공헌·희생에 대하여 보은과 예우를 하는 하나의 방법으로 이를 채택하였기 때문이다(헌재 2018. 1. 25. 2016헌마319; 헌재 2020. 3. 26. 2018헌마331 참조). 따라서 독립유공자의 유족으로서 예우할 보훈의 대상 및 범위가 합리적인지 여부를 살펴봄에 있어서는, 그 유족이 일반적으로 독립유공자의 희생을 분담하였는지를 고려하여야 함은 물론이고, 나아가 그 유족이 독립유공자의 공헌과 희생을 기리고 고인을 추모함으로써 사후적으로 독립유공자를 예우할 수 있는지도 함께 고려할 필요가 있다.

 나. 본문조항에 대한 판단
사후양자는 그 입양 시의 절차가 양자와 다를 뿐이고, 일단 사후양자로 입양된 이상 양친자관계의 법률관계는 양친이 직접 입양한 양자와 다를 바 없다. 사후양자 제도가 1991. 1. 1.부터 폐지되었다고 하더라도 그 전에 적법하게 선정된 사후양자는 1991. 1. 1. 이후에도 양자의 신분을 그대로 유지한다[민법 부칙(1990. 1. 13. 법률 제4199호) 제1조, 제2조]. 이처럼 적법하게 입양된 사후양자는 일반양자와 법률상 효력에서 차이가 없으므로, 사후양자를 독립유공자의 유족 범위에서 배제하기 위해서는 수긍할만한 이유가 있어야 한다.
그런데 독립유공자가 사망한 경우에는 그 유족으로 하여금 독립유공자의 공헌과 희생을 기리고 고인을 추모하게 함으로써 독립유공자를 예우할 필요가 있고, 특히 이 사건과 같이 독립유공자가 미혼이거나 혼인 중이라도 자녀를 두지 않은 상태에서 순국한 경우에도 사후적으로 독립유공자의 공헌과 희생을 기념함으로써 독립유공자를 예우할 수 있으며 나아가 이를 통해 국민들의 애국심을 고취하고 후세에 독립유공자의 애국사상을 전승할 수 있다.
사후양자 제도는 호주가 직계비속 없이 사망한 경우 가(家)의 계승을 위하여 양자를 선정하도록 함으로써 망인에 대한 제사를 지내고 묘소를 관리하는 것을 본연의 기능으로 하는 제도이다. 비록 독립유공자의 사후양자와 일반양자 사이에 생활안정의 필요성에서 다소 차이가 있다 하더라도, 사후양자와 일반양자 모두가 봉제사(奉祭祀)와 묘소 관리를 통해 독립유공자의 공헌과 희생을 기리고 고인을 추모함으로써 독립유공자를 사후적으로 예우하고 이를 통해 국민들의 애국심을 고취하며 후세에 독립유공자의 애국사상을 전승한다는 점에서는 차이가 없으므로, 일반양자와 달리 사후양자를 유족의 범위에서 제외하여 보훈대상에서 전면적으로 배제하는 것은 합리적 이유가 없다(헌재 2007. 4. 26. 2004헌바60 재판관 조대현의 반대의견 참조).
따라서 본문조항이 독립유공자가 입양한 양자와 사후양자를 구별하여 사후양자를 유족의 범위에서 제외한 부분은 합리성을 인정하기 어렵고, 사후양자를 불합리하게 차별하는 것으로서 헌법 제11조 제1항에 위반된다.

 다. 단서조항에 대한 판단
앞서 본 바와 같이 사후양자 제도는 호주가 직계비속 없이 사망한 경우 가(家)의 계승을 위하여 양자를 선정하도록 함으로써 망인에 대한 제사를 지내고 묘소를 관리하는 것을 본연의 기능으로 하는 제도이다. 또한 사후양자는 독립유공자가 사망한 후에 비로소 입양될 뿐만 아니라 독립유공자의 직계비속이 없는 경우에 사후양자가 될 수 있으므로 독립유공자등과 부양관계를 형성할 여지가 크지 않으며, 따라서 1945년 8월 15일 전후를 불문하고 단서조항이 요구하는 부양요건을 갖추기가 사실상 어렵다. 위와 같은 사후양자 제도의 기능과 요건에 비추어 볼 때 단서조항이 요구하는 부양요건은 사후양자 제도와 서로 맞지 않는 측면이 있다.
비록 청구인과 같이 1945년 8월 15일 이후에 입양된 사후양자의 경우 1945년 8월 14일 이전에 입양된 사후양자에 비해 독립유공자의 희생을 분담한 정도가 낮다고 볼 여지가 있지만, 봉제사(奉祭祀)와 묘소 관리를 통해 독립유공자의 공헌과 희생을 기리고 고인을 추모함으로써 독립유공자를 사후적으로 예우하고 이를 통해 국민들의 애국심을 고취하며 후세에 독립유공자의 애국사상을 전승한다는 점에서 양자(兩者)는 차이가 없다.
더구나 독립유공자의 친자의 경우 그 수에 제한 없이 유족으로 등록하여 교육 지원(독립유공자법 제15조), 취업·생업 지원(같은 법 제16조, 제16조의2), 의료지원(같은 법 제17조) 등 다양한 예우를 받을 수 있는 데 반해, 양자의 경우 본문조항에 따라 독립유공자가 직계비속이 없어 입양한 자 1명만이 자녀로서 유족으로 등록할 수 있다. 그럼에도 불구하고 단서조항은 입양 시기에 따라 다시 부양요건을 추가하고 있는바, 이러한 제한은 지나친 것으로서 합리성을 인정하기 어렵다.
따라서 단서조항이 1945년 8월 15일 이후에 입양된 사후양자의 경우 독립유공자등을 부양한 사실이 있는 자에 한하여 유족으로 인정하는 것은 자의적인 차별취급에 해당하므로 헌법상 평등원칙에 위반된다.

재판관 	유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선