# 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호 등 위헌소원

## 판시사항

가. 성매매 영업알선행위를 처벌하는 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것, 이하 ‘성매매처벌법’이라 한다) 제19조 제2항 제1호 중 제2조 제1항 제2호 가목의 ‘알선’ 부분(이하 ‘이 사건 알선조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위배되어 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)
나. 성매매 영업알선 범죄로 인하여 얻은 재산을 몰수ㆍ추징하는 성매매처벌법 제25조 중 제19조 제2항 제1호 가운데 제2조 제1항 제2호 가목의 ‘알선’ 부분(이하 ‘이 사건 몰수조항’이라 한다)이 죄형법정주의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 성매매 알선행위를 영업으로 하는 경우, 수익을 극대화하는 과정에서 비자발적 성매매 및 착취, 위력행사 등 불법행위가 발생할 가능성이 높고, 호객행위나 성매매 광고 등 성매매를 외부적으로 드러내어 사회의 건전한 성풍속을 해치므로, 성매매 영업알선은 단순한 성매매 행위 자체와는 구별되는 중한 불법성 및 처벌의 필요성이 인정된다. 또한 자금과 노동력의 정상적인 흐름을 왜곡하여 산업구조를 기형화시키는바, 영업으로 성매매 알선을 하는 행위를 형사적 제재가 아닌 방법으로 규제할 경우에는 충분한 위하력을 가지기 어렵고 성매매 산업의 확대를 막기도 어렵다. 특히 성매매 당사자의 자발적인 의사에 의한 경우만을 알선한다 하더라도, 성매매 영업알선은 그 자체로 인간의 성 및 인격에 대한 착취적 성격을 가지고, 성에 대한 인식을 왜곡하여 성범죄가 발생하기 쉬운 환경을 만들므로, 이를 여타 성매매 유인, 권유 등의 행위와 함께 처벌하고 있다 하더라도 과도한 기본권제한으로 볼 수 없다. 따라서 이 사건 알선조항은 과잉금지원칙에 위배되어 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.
나. 이 사건 몰수조항과 관련 규정의 문언, 입법취지 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 몰수조항의 ‘성매매 영업알선행위로 인하여 얻은 이익’이라 함은 성매매 영업알선행위로 말미암아 실제로 취득한 이익으로서 알선행위에 포함되거나 이에 부수한 행위로 인한 일체의 수익을 의미한다고 해석된다. 성매매 손님들에게 주류 등을 제공한 행위도 성매매 알선행위에 포함되거나 이에 부수한 행위로 평가된다면 ‘그 범죄로 인하여 얻은 금품이나 그 밖의 재산’에 해당하는 것으로서 추징액에서 이를 공제할 것은 아니다. 따라서 이 사건 몰수조항은 죄형법정주의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

## 심판대상조문

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제19조 제2항 제1호 중 제2조 제1항 제2호 가목의 ‘알선’ 부분, 제25조 중 제19조 제2항 제1호 가운데 제2조 제1항 제2호 가목의 ‘알선’ 부분

## 참조조문

헌법 제12조 제1항, 제15조, 제37조 제2항
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제2조 제1항 제1호, 제2호

## 참조판례

가. 헌재 1989. 11. 20. 89헌가102, 판례집 1, 329, 336
헌재 2012. 12. 27. 2011헌바235, 판례집 24-2하, 481, 487
헌재 2016.  3. 31. 2013헌가2, 공보 234, 508, 513
헌재 2016.  3. 31. 2014헌마1046, 공보 234, 658, 661
나. 헌재 2012. 12. 27. 2012헌바46, 판례집 24-2하, 497, 502-503

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 백○호
대리인 변호사 문방진, 김경욱, 이정훈
당해사건 광주지방법원 2014고단973 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등) 등
[주           문]
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제19조 제2항 제1호 중 제2조 제1항 제2호 가목의 ‘알선’ 부분 및 제25조 중 제19조 제2항 제1호 가운데 제2조 제1항 제2호 가목의 ‘알선’ 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

[이           유]
1. 사건개요
청구인은 2012. 12.경부터 2014. 1.경까지 광주 동구 ○○로 ○○번길 ○○(○○동)에서 ‘○○’ 유흥주점을 운영하면서 여종업원들로 하여금 손님과 성매매를 하도록 함으로써 영업으로 성매매알선 행위 등을 하였다는 이유로 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄 등으로 기소되어, 2015. 1. 14. 광주지방법원에서 징역 1년 및 추징 124,539,306원을 선고받고(2014고단973), 항소 및 상고하였으나 모두 기각되었다(광주지방법원 2015노243; 대법원 2015도9839).
청구인은 위 1심 계속 중 자신의 범죄사실에 대한 처벌조항인 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’(이하 ‘성매매처벌법’이라 한다) 제19조 제2항 제1호 및 제25조에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2015. 1. 14. 기각되자(2014초기903), 위 법률조항들이 헌법에 위반된다고 주장하며 2015. 2. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
당해 사건의 내용 및 청구인의 주장에 비추어 볼 때, 이 사건 심판대상은 당해 사건에서 청구인에게 적용된 성매매처벌법(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제19조 제2항 제1호 중 제2조 제1항 제2호 가목의 ‘알선’ 부분(이하 ‘이 사건 알선조항’이라 한다) 및 제25조 중 제19조 제2항 제1호 가운데 제2조 제1항 제2호 가목의 ‘알선’ 부분(이하 ‘이 사건 몰수조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부로 한정한다. 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것)
제19조(벌칙) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 사람
제25조(몰수 및 추징) 제18조부터 제20조까지에 규정된 죄를 범한 사람이 그 범죄로 인하여 얻은 금품이나 그 밖의 재산은 몰수하고, 몰수할 수 없는 경우에는 그 가액(價額)을 추징한다.
[관련조항]
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것)
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “성매매”란 불특정인을 상대로 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 수수(收受)하거나 수수하기로 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말한다.
가. 성교행위
나. 구강, 항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사 성교행위
2. “성매매알선 등 행위”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다.
가. 성매매를 알선, 권유, 유인 또는 강요하는 행위
나. 성매매의 장소를 제공하는 행위
다. 성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위
3. 청구인의 주장 요지
가. 이 사건 알선조항은 강요, 폭력, 감금이나 착취가 수반되지 않은 자유로운 의사에 기한 성매매를 알선하는 것까지 형사처벌하고 있으므로 이는 성적자기결정권 내지 행복추구권을 침해하는 것이고, 자발적인 성매매인지 여부를 구별하지 아니하고 일률적으로 성매매 알선행위를 처벌하고 있으므로 과잉금지원칙에 위배되어 직업선택의 자유도 침해한다.
나. 이 사건 알선조항이 위헌인 이상 이를 전제로 한 이 사건 몰수조항 역시 위헌이고, 이 사건 몰수조항은 성매매로 인하여 얻은 금품이 아닌 적법한 주류 등 판매대금도 몰수ㆍ추징 대상에서 제외되는지 여부가 불명확하게 규정되어 있어 죄형법정주의 명확성원칙에 위배된다.
4. 판단
가. 심판대상조항들의 입법연혁
1961. 11. 9. 법률 제771호로 제정된 구 윤락행위등방지법은 제6조에서 ‘누구라도 윤락행위를 유인 또는 강요하거나 그 처소를 제공하지 못한다.’고 규정하고, 영업으로서 위 제6조의 행위를 한 자를 3년 이하의 징역 또는 50만환 이하의 벌금에 처하도록 하였다가(제16조 제1항), 구 윤락행위등방지법이 1995. 1. 5. 법률 제4911호로 전부개정되면서, ‘영업으로 윤락행위를 알선한 자’에 대해서 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처하도록 하였다(제25조 제1항 제2호). 윤락행위등방지법상에는 별도의 몰수ㆍ추징 조항은 없었고, 2001. 9. 27. 제정된 구 ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’에서 구 윤락행위등방지법 제25조 제1항 제3호(영업으로 윤락행위의 장소를 제공하거나 윤락행위를 알선하는 범죄에 사용되는 사실을 알고 자금, 토지 또는 건물을 제공한 자)의 죄에 관계된 자금 또는 재산의 임의적 몰수ㆍ추징에 관한 조항을 두고 있었다(제8조 제1항, 제10조 제1항, 제2조 제2호 나목).
이후 2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정된 성매매처벌법은 제2조 제1항 제2호에서 ‘성매매를 알선, 권유, 유인 또는 강요하는 행위’(가목)와 ‘성매매의 장소를 제공하는 행위’(나목), ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위’(다목)를 ‘성매매알선 등 행위’로 정의하고, ‘영업으로 성매매알선 등 행위를 한 자’는 7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금에 처하도록 하였으며(제19조 제2항 제1호), 제25조에서 위 제19조 제2항 제1호의 죄를 범한 자가 그 범죄로 인하여 얻은 금품이나 그 밖의 재산은 몰수하고, 몰수할 수 없는 경우에는 그 가액을 추징한다고 하여 필요적 몰수ㆍ추징 조항을 두었다. 이후 성매매처벌법은 2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되면서 자구의 수정 등 형식적 변경만 있었을 뿐 위 내용은 그대로 유지되고 있고, ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’상에도 여전히 ‘성매매알선 등 행위’ 중 성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금ㆍ토지 또는 건물을 제공하는 행위에 관계된 자금 또는 재산에 대한 임의적 몰수ㆍ추징 조항이 있다[제8조 제1항, 제10조 제1항, 제2조 제2호 나목 1)].
나. 이 사건의 쟁점
이 사건의 쟁점은 영업으로 성매매를 알선하는 행위를 처벌하는 이 사건 알선조항이 과잉금지원칙에 위배되어 이를 업으로 하고자 하는 사람들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부이다. 직업선택의 자유에 대한 제한은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 과잉금지의 원칙에 따라, 반드시 법률로써 하여야 할 뿐 아니라 국가안전보장ㆍ질서유지ㆍ공공복리라는 공공의 목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 수단ㆍ방법에 의해서만 가능하다(헌재 1989. 11. 20. 89헌가102; 헌재 2016. 3. 31. 2014헌마1046). 
청구인은 이 사건 알선조항에 대하여 성적자기결정권 내지 행복추구권 침해 여부도 다투고 있으나, 성적자기결정권은 성매매 영업알선행위와 직접적인 관련이 있다고 보기 어렵고, 행복추구권은 다른 구체적인 기본권에 대한 보충적 기본권이므로, 이들 주장에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.
청구인은 이 사건 몰수조항에 대하여 이 사건 알선조항이 위헌이므로 이 사건 몰수조항도 역시 위헌이라고 주장하나, 이는 독자적인 위헌주장으로 볼 수 없기 때문에 이 사건 알선조항의 위헌 여부를 판단하는 이상 별도로 판단하지 아니한다. 다만 청구인은 적법한 주류대금이 몰수ㆍ추징 대상인지 여부가 불명확하게 규정되었다고도 주장하므로 이 사건 몰수조항이 죄형법정주의 명확성원칙에 위배되는지 여부만을 판단하도록 한다.
다. 이 사건 알선조항의 위헌 여부
(1) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성 
성매매에 중간자가 개입되어 성매매행위를 알선하는 행위는 성판매자로 하여금 일회성이 아니라 직업적, 계속적으로 성매매에 종사하게 하고 성매수자의 입장에서도 더욱 용이하게 성매매에 접근할 수 있게 한다. 즉 중간매개행위는 단순히 성매매 당사자를 매개하여 주는 역할만 하는 것이 아니라, 수요를 창출하고 안정적인 공급을 확보함으로써 성매매를 고착화시키고 더욱 확산시키는 데 크게 기여한다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바235 참조). 
따라서 이와 같은 성매매 알선행위를 영업으로 할 경우에는 제3자에 의한 지속적 영리행위가 개입됨으로 인해 비자발적 성매매 및 성매매와 관련한 강요, 착취 등 불법행위가 발생할 가능성이 높고, 성매매산업의 기형적 발달로 산업구조가 왜곡되며 성매매가 외부적으로 표출되어 사회의 건전한 성풍속을 해하게 되는바, 성매매 영업알선을 처벌하는 것은 위와 같은 사회적 해악을 방지하고 성매매피해자의 인권을 보호하는 데에 이바지하고자 하는 것이다. 따라서 이 사건 알선조항은 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
(2) 침해의 최소성
(가) 이 사건 알선조항은 성매매 알선행위를 ‘영업으로’ 하는 경우를 처벌한다. 이는 성매매와 관련이 있는 사업을 경영하면서 그 사업활동으로 또는 그 사업활동에 수반하여 영리를 목적으로 계속적ㆍ반복적으로 성매매 알선을 하는 것인바(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12275 판결), 이와 같이 성매매 알선을 통하여 계속적으로 영리를 추구하게 되면, 수익을 극대화하는 과정에서 성판매자로 하여금 비자발적인 성매매에 나아가게 할 유인이 크고, 포주 조직 등에 의한 불법적인 인신매매나 성판매자에 대한 착취, 위력행사 등 불법행위를 발생시킬 가능성도 높다. 또한 성매매 영업알선을 하는 사람들은 성판매자의 신체를 수익 창출의 도구로 삼아 성판매자의 탈(脫)성매매를 최대한 억제하고자 할 것이며, 성구매자를 지속적으로 확보하여야 하기 때문에 호객행위나 성매매 광고 등의 행위를 필요로 하게 되어 성매매를 외부적으로 드러내고 타인에게 피해를 주는 등 사회의 건전한 성풍속을 해치게 된다. 따라서 성매매 영업알선은 단순한 성매매 행위 자체와는 구별되는 중한 불법성 및 처벌의 필요성이 인정된다.
(나) 성매매 영업알선은 국가의 산업구조에 미치는 악영향도 상당하다. 성매매 영업알선을 허용하여 성매매산업이 번창할 경우 쉽게 돈을 벌 수 있다는 유혹에 따라 성판매에 나서는 사람들이 증가할 수 있고, 자금과 노동력의 정상적인 흐름을 왜곡하여 산업구조를 기형화시키며, 대다수 일반국민의 건전한 근로 의욕을 저하시킬 우려도 크다. 특히 우리 사회는 잘못된 접대문화 등으로 인하여 성매매에 대한 관대한 인식이 팽배해 있으며, 성매매 집결지를 중심으로 한 전통적인 유형의 성매매뿐만 아니라 산업형(겸업형) 성매매, 신ㆍ변종 성매매 등 다양한 유형의 성매매 시장이 활성화되어 있고, 불법 체류자나 이주 노동자들의 성매매, 청소년ㆍ노인의 성매매 등 성매매의 양상도 점차 복잡해지고 있다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌가2 참조). 이러한 상황에서 성매매를 고착화시키고 더욱 확산시키는 데 크게 기여하는 영업으로 성매매 알선을 하는 행위를 형사적 제재가 아닌 방법으로 규제할 경우에는 충분한 위하력을 가지기 어렵고 성매매 산업의 비약적 확대를 막기도 어렵다.
(다) 강요, 폭력, 착취 등이 개입되지 아니한 성매매, 곧 성판매자와 성구매자의 자발적인 의사에 의한 성매매에 대해서만 영업으로 이를 알선하는 사람에 대하여도 일률적으로 7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금에 처하게 하는 것이 지나친 기본권 제한인지 여부가 문제될 수 있다. 
그러나 제3자가 타인의 성을 지속적인 판매의 대상으로 삼는 것은 타인의 신체를 쾌락의 도구로 전락시켜 최대의 수익을 올려야 하는 구조가 되어 그 자체로 인간의 성 및 인격에 대한 착취적 성격을 가지게 된다. 이는 또한 인간의 성을 상품화하고 성에 대한 인식을 왜곡하여 성범죄가 발생하기 쉬운 환경을 만드는 등 사회 전반의 성풍속을 허물어뜨리는데 직접적인 역할을 한다. 나아가 자발적인 의사에 의한 성매매 당사자들만을 영업으로 알선한다 하더라도, 성산업으로의 거대자금의 유입, 불법체류자의 증가, 노동시장의 기형화 등을 초래하여 국민생활의 경제적ㆍ사회적 안정을 해치는 결과를 낳는 점에 있어서는 아무런 차이가 없다. 따라서 성매매 영업알선을 여타 성매매 유인, 권유 등의 행위와 함께 일괄적으로 처벌하고 있다 하더라도 이는 과도한 기본권제한으로 볼 수 없다.  
(라) 따라서 이 사건 알선조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다.
(3) 법익의 균형성
성매매 영업알선행위로 인하여 산업구조가 기형화되고 성판매자에 대한 구속 내지 강요가 발생하는 것을 방지하며 성매매의 외부적 표출을 억제하여 사회적 해악을 막고자 하는 공익은 개인의 직업선택의 자유 제한의 사익과 비교하여 볼 때 결코 작지 아니하므로, 이 사건 알선조항은 법익의 균형성 원칙에 위배되지 아니한다.
(4) 소결
따라서 이 사건 알선조항은 과잉금지원칙에 위배되어 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.
라. 이 사건 몰수조항의 위헌 여부
(1) 죄형법정주의 명확성원칙
이 사건 몰수조항은 일종의 부가형인 몰수 또는 추징의 요건을 규정하고 있으므로 처벌법규의 구성요건과 마찬가지로 죄형법정주의 명확성원칙에 위배되어서는 안 된다. 죄형법정주의원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건과 형벌을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하도록 요하는 것은 아니며, 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 처벌법규의 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 어떠한 형벌을 받는지 충분히 알 수 있다면 죄형법정주의 명확성원칙에 위배되지 않는다(헌재 2012. 12. 27. 2012헌바46 참조).
(2) 판단
성매매처벌법 제2조 제1항 제2호 가목, 제19조 제2항을 종합하면, 이 사건 몰수조항은 영업으로 ‘성매매를 알선하는 행위’를 한 자가 그로 인하여 얻은 금품 그 밖의 재산을 필요적으로 몰수ㆍ추징하는 규정임이 분명하다.
성매매처벌법은 성매매의 매개자를 차단하고 퇴출하여 성매매가 산업적으로 재생산되는 연결고리를 끊고, 성매매 영업알선행위로 말미암은 일체의 수익을 몰수ㆍ추징하여 불법수익이 실현되지 않도록 제도화하기 위하여 제정되었다. 성매매를 근절하기 위해서는 중간 매개자의 차단이 중요하다는 인식의 전환 아래 중간 매개자가 얻는 불법수익을 박탈하여 성매매에 관여하려는 유인 자체를 없애려는 것이 성매매처벌법의 입법목적이자 이 사건 몰수조항이 도입된 취지이다(헌재 2012. 12. 27. 2012헌바46 참조).
이 사건 몰수조항에 의한 추징은 성매매알선 등 행위의 근절을 위하여 그 행위로 인한 부정한 이익을 필요적으로 박탈하려는 데 그 목적이 있으므로, 그 추징의 범위는 범인이 실제로 취득한 이익에 한정된다고 봄이 상당하고, 다만 범인이 성매매알선 등 행위를 하는 과정에서 지출한 세금 등의 비용은 성매매알선의 대가로 취득한 금품을 소비하거나 자신의 행위를 정당화시키기 위한 방법의 하나에 지나지 않으므로 추징액에서 이를 공제할 것은 아니다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도2223 판결; 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도13739 판결). 따라서 성매매 손님들에게 주류 등을 제공한 행위도 성매매 알선행위에 포함되거나 이에 부수한 행위로 평가된다면 ‘그 범죄로 인하여 얻은 금품이나 그 밖의 재산’에 해당하는 것으로서 추징액에서 이를 공제할 것은 아니다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도13739 판결 참조).
결국 이 사건 몰수조항과 관련 규정의 문언, 법률의 입법취지 등을 종합하여 볼 때 이 사건 몰수조항의 ‘성매매 영업알선행위로 인하여 얻은 이익’이라 함은 성매매 영업알선행위로 말미암아 실제로 취득한 이익으로서 알선행위에 포함되거나 이에 부수한 행위로 인한 일체의 수익을 의미한다고 충분히 예측 가능하다.
따라서 이 사건 몰수조항은 죄형법정주의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
5. 결론
심판대상조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.