# 등사신청거부처분취소

## 판시사항

가.검사가 보존중인 확정된 형사기록에 대한 등사거부처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극)
나.검사의 확정된 형사기록 등사거부행위에 대하여 위헌확인을 구하는 헌법소원에 보충성의 예외를 인정할 것인지 여부(소극)

## 결정요지

가.개정 검찰보존사무규칙에 의하면, 사건관계인 등은 재판확정기록, 불기소사건기록 및 진정·내사사건기록 등에 대하여 일정한 범위의 열람·등사청구를 할 수 있고, 검사는 그 허가여부를 결정하여 통지할 의무를 지도록 규정하고 있으므로 수사기록에 대한 열람·등사청구를 거부하는 것은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
나.판결이 확정되어 보존중인 형사사건기록에 대한 이 사건 등사거부처분은 그 행정처분성이 명백히 인정되므로 권리구제절차가 허용되는지 여부가 불확실한 경우가 아니며 행정쟁송을 통하여 전심절차로 구제될 수 있는 길도 보장되어 있고, 나아가 공소제기된 수사기록과는 달리 행정쟁송으로 소요되는 기간 때문에 등사시
기를 놓치게 된다거나 행정쟁송을 더 이상 유지할 실익이 없게 되어 각하될 염려도 없어 행정쟁송절차에 의하여 불복하게 하는 것이 적절하고 또한 불필요한 우회절차를 강요하는 것도 아니므로 보충성의 예외를 인정할 아무런 이유도 없다.

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항
행정심판법 제2조 제1항
행정소송법 제2조 제1항
검찰청법 제11조
검찰보존사무규칙 제20조, 제21조, 제22조

## 참조판례

90헌마133
94헌마60
88헌마22

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　이○화
국선대리인 변호사　김성남
피청구인　부산지방검찰청 검사
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1.사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1995. 6. 20. 부산지방법원에서 동거녀인 청구외 문○옥을 때려서 상해를 가한 폭력행위등처벌에관한법률위반사건(부산지방검찰청 94형제78305호)으로 징역 2년6월을 선고받고 1997. 5. 16. 부산교도소에서 만기 출소한 다음, 다시 같은 달 23. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄등)으로 구속 기소되어 부산지방법원 동부지원에서 같은 해 11. 20. 징역 5년을 선고받고 항소하여 부산고등법원에서 재판을 받던 중, 1998. 1. 7.부터 수차례에 걸쳐 피청구인에게 위 부산지방검찰청 94형제78305호사건 재판확정기록의 일부인 피해자 문○옥의 1, 2심 법정증언 및 1, 2, 3심에 제출된 탄원서 일체에 대하여 등사신청을 하였으나 피청구인은 기록 공개로 인하여 위 문○옥의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명ㆍ신체의 안전이나 생활의 평온을 해할 우려가 있다는 이유로 거부(이하 "이 사건 등사거부처분"이라 한다)하였다.
이에 청구인은 자신의 등사신청을 거부한 피청구인의 행위는 헌법 제21조가 보장하고 있는 표현의 자유에 포함된 알권리 등 헌법상 보장된 청구인의 기본권
을 침해하고 있다는 이유를 들어 1998. 7. 21. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
심판대상은 청구인의 위 확정재판기록(부산지검 94형제78305호)중 피해자의 법정증언 및 탄원서에 대한 등사신청에 대하여 피청구인이 한 이 사건 등사거부처분의 위헌여부이다.
1. 청구인의 주장과 피청구인의 의견
가. 청구인의 주장요지
피청구인이 특단의 사유, 즉 공익상 필요 기타 상당한 이유도 없이 형사피고인으로 재판을 받은 청구인에게까지 확정된 형사기록에 대한 복사를 거부하는 것은 청구인의 알권리를 자의적으로 침해한 것이다.
나. 피청구인의 의견요지
(1) 헌법소원의 적법성에 관한 의견
(가)행정쟁송의 대상을 규율하고 있는 일반적인 규정인 행정심판법 제2조 제1항 제1호 및 행정소송법 제2조 제1항 제1호는 행정쟁송의 대상이 되는 "행정청의 처분"이라 함은 "행정청이 행한 구체적인 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용"이라고 정의하고 있는바, 이 사건 등사신청거부행위는 행정쟁송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 수 있다.
(나)그런데 청구인은 행정심판이나 행정쟁송을 제기함이 없이 바로 이 사건 헌법소원심판청구를 하고 있는바, 이는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없다는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 반하므로 이 사건 심판청구는 각하되어야 한다.
(2) 본안에 관한 의견
(가) 이 사건 등사거부처분의 근거
검찰보존사무규칙(법무378호) 제20조 제1항은 "피고인이었던 자, 피고인이었던 법인의 대표자 및 형사소송법 제28조 규정에 의한 특별대리인은 별지 제5호 서식에 의한 사건기록 열람ㆍ등사청구서에 의하여 재판확정기록의 열람ㆍ등사를 청구할 수 있다"고 규정하고 있고, 동 규칙 제21조 제1항은 "검사는 제20조의 규정에 의한 청구가 있는 경우에는 신속하게 허가여부를 결정하여야 한다"고 규정하고 있다. 한편 위 규칙 제22조는 검사가 기록의 열람ㆍ등사를 제한할 수 있는 경우들을 열거하면서 동 조 제4호에서 "기록의 공개로 인하여 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명ㆍ신체의 안전이나 생활의 평온을 침해할 우려가 있는
경우"를, 동 조 제8호에서 "기타 기록을 공개함이 적합하지 아니하다고 인정되는 현저한 사유가 있는 경우"를 규정하고 있는바, 이 사건 등사거부처분은 위와 같은 규정들에 근거한 것이다.
(나) 알권리의 침해여부
①알권리 또는 정보의 자유는 헌법상 명문의 규정은 없지만 헌법 제21조의 표현의 자유와 관련하여 인정된다고 보는 것이 일반적이다. 모든 정보원을 차단하고 봉쇄함으로써 보도기관은 물론 일반국민에게도 정보를 주지 아니하는 조치는 국민의 알권리를 침해하는 위헌적인 조치로 볼 수 있을 것이나, 알권리를 근거로 하여 국가기관의 정보를 모두 공개할 것을 요구하는 것은 허용되지 않는다 할 것이다. 따라서 정보의 공개를 불가능하게 하는 불가피한 사유가 있는 경우에는 그러한 공공의 이익도 충분히 존중하여야 하므로 알권리와 정보의 부분적인 봉쇄를 불가피하게 하는 공공의 이익 사이에 규범조화적인 해석을 모색하여야 한다.
②이 사건 심판 청구의 가부는 기록등사신청이 받아들여짐으로 인하여 사건관계인 즉 피해자 문○옥의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명ㆍ신체의 안전이나 생활의 평온을 해할 우려가 있는지 여부가 관건이 될 것인바, 청구인은 위 문○옥을 쇠파이프 등으로 4회에 걸쳐 폭행하여 상해를 가한 사실로 징역 2년6월의 실형을 선고받았고 출소한지 불과 4일만에 다시 위 문○옥의 이마를 물어뜯는 등 폭력을 휘둘러 1997. 6. 18. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄) 등으로 징역 1년6월의 형이 확정되었고, 위 보복범행 당시 위 문○옥이 피신하자 함께 있던 그녀의 친구 이○화(여, 28세)를 흉기로 찔러서 살해한 혐의로 1999. 1. 29. 부산지방법원 동부지원에서 사형을, 같은 해 7. 8. 부산고등법원에서 무기징역을 선고 받고 현재 대법원에서 상고심 재판계속 중에 있다.
③이와 같은 청구인의 범죄행각을 고려할 때, 위 문○옥이 첫번째 사건의 재판에서 청구인에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 증언을 하고 탄원서를 제출한 것에 대하여 청구인의 관련증거서류 등사신청을 허가할 경우, 위 문○옥의 생명ㆍ신체의 안전 내지 생활의 평온에 중대한 위험을 초래할 우려가 대단히 높고 만약 위 살인사건의 재판에서 피고인으로서 방어권행사를 위하여 본건 기록 등사가 필요하다면 변호인을 통하여 그 사유를 소명하고 문서송부촉탁 등 적법절차에 의하여 신청하면 족하다 할 것이다. 따라서 피청구인은 거부처분으로 인하여 침해될 청구인의 기본권과 허가처분으로 인하여 침해될 위 문○옥의 기본권을 신중
하게 비교 형량하여 정당하게 거부한 것이므로, 이 사건 등사거부처분이 청구인의 알권리를 본질적으로 침해하는 위헌이라고 할 수 없다.
1. 판　단
먼저 이 사건 심판청구의 적법여부에 관하여 본다.
가. 쟁점의 정리
청구인은 피청구인의 이 사건 등사거부처분에 관하여 아무런 사전구제절차를 거치지 아니하고 직접 헌법재판소에 피청구인의 등사신청거부처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하고 있다. 그런데 헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하면서 동 단서에서 헌법소원심판청구를 함에 있어 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 이를 청구할 수 없다고 규정하여 보충성원칙을 요구하고 있다. 따라서 이 사건 심판청구의 적법여부에 관하여는 우선 이 사건 등사거부처분이 공권력의 행사 또는 불행사로 볼 수 있는 행정처분인지, 다음으로 행정처분일 경우 다른 법률상의 사전 구제절차를 거쳐야 하는지 여부가 쟁점이다.
나. 이 사건 등사거부처분의 행정처분성
(1)우선 이 사건 등사거부처분에 대한 구제절차로서 생각할 수 있는 방법은 행정소송법상의 준항고절차(형사소송법 제417조)나 행정심판법 및 행정소송법에 의한 행정쟁송 절차를 생각할 수 있다. 그런데 준항고절차의 경우 형사소송법 제417조가 준항고의 대상을 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분으로 한정하고 있어서 확정된 수사기록의 등사신청거부처분에 대한 구제절차로 볼 수는 없을 것이므로 이 사건 등사거부처분에 대하여는 준항고절차의 적용이 배제됨이 명백하고(헌재 1991. 5. 13. 90헌마133, 판례집 3, 240, 241; 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 687 등 참조), 따라서 이 사건에서는 등사거부처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부가 문제된다 할 것이다.
(2)국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되기 위하여는 신청인이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 근거가 있어야 하며 이러한 권리에 의하지 아니한 국민의 신청을 행정청이 받아 들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 그 거부행위를 행정소송의 대상이 되는 행
정처분이라고는 할 수 없다(헌재 1991. 5. 13. 90헌마133, 판례집 3, 242).
(3)그런데 이 사건 등사거부처분은 다음의 두가지 점에서 취소소송의 대상이 되는 행정처분이라고 봄이 상당하다.
첫째, 1994. 1. 1.부터 시행된 개정 검찰보존사무규칙에 기록의 열람 등과 관련하여 제6장이 신설되어 제20조(재판확정기록의 열람ㆍ등사 청구)에서 사건관계인등의 재판확정기록, 불기소사건기록 및 진정ㆍ내사사건기록 등에 대한 일정한 범위의 열람등사청구권을 규정하고, 제21조(허가여부의 결정)에서 위와 같은 청구가 있는 경우 검사는 그 허가여부를 결정하여 통지할 의무를 지도록 규정하였다. 그리고 제22조(열람ㆍ등사의 제한)에서는 검사가 기록의 열람 및 등사를 제한할 수 있는 8가지의 사유를 각 호로 나열하여 규정하였다. 이와 같이 검찰청이 일정한 행정처분을 하여야 한다는 실정법상의 근거규정이 명백히 마련됨에 따라 굳이 정부공문서규정에 의하지 않더라도 그 처분성이 분명해졌다.
둘째, 서울고등법원은 1998. 1. 14. 선고한 97구19986호 행정정보공개거부처분취소청구소송에서 수사기록에 대한 열람ㆍ등사청구권은 자기에게 정당한 이해관계가 있는 정부보유 정보에 대한 청구권으로서 헌법에 의하여 보장되고 있는 알권리에 포함된다고 하면서 국가기밀의 누설이나 증거인멸, 증인협박, 사생활침해, 관련사건 수사의 현저한 지장 등 공개를 거부하는 정당한 사유를 밝히지 아니한 채 청구를 거부한 것은 부당하다며 무혐의 처분된 기록의 공개를 명하는 판결을 하였는바, 이로써 열람ㆍ등사 거부행위가 항고소송의 대상이 됨을 분명히 하였기 때문이다.
다. 보충성의 예외사유 해당여부
(1)이 사건 심판청구에 대하여 그 처분성을 인정한다면, 사전에 구제절차를 거칠 것을 기대하기가 곤란하거나 법률상 구제절차가 없는 등의 특단의 사정이 없는 한 관계법령에 따라 구제절차를 거친 후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
그런데 우리재판소는 헌법소원심판청구에 있어서 청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유가 있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우 또는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차이행의 기대가능성이 없을 때에는 그 예외를 인정하는 것이 청구인에게 시간과 노력과 비용의 부담을 지우지 않고 헌법소원심판제도의 창설취지를 살리는
방법이라고 판시하고 있다(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 187; 1991. 5. 13. 90헌마133, 판례집 3, 245).
(2)그렇다면 이 사건 등사거부처분이 이와 같은 보충성의 예외를 인정하는 경우에 해당하는지를 보면 이미 앞에서 살펴본 바와 같이 관련 법규정상 그 행정처분성이 명백히 인정되므로, 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차이행의 기대가능성이 없는 경우도 아니며, 또한 서울고등법원판례에서 보듯이 열람ㆍ등사거부처분의 취소를 구하는 행정쟁송을 통하여 전심절차로 구제될 수 있는 길도 보장되어 있으므로 보충성원칙의 예외를 인정할 만한 정당한 이유있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우라 볼 수 없다.
또한 이 사건은 이미 대법원까지 판결이 확정되어 보존중인 형사사건기록의 등사신청에 관한 것이므로, 공소제기된 수사기록과는 달리, 행정쟁송으로 소요되는 기간으로 말미암아 등사시기를 놓치게 된다거나 행정쟁송이 더 이상 유지할 실익이 없어 각하되는 사례가 발생될 염려도 없으므로, 행정쟁송절차에 의하여 불복하게 하는 것이 적절하고 타당하며 청구인으로 하여금 불필요한 우회절차를 강요하는 것이 아니라 할 것이다.
(3)그리고 수사 및 형사사건기록은 비록 재판이 확정되고 수사가 종결된 기록이라 할지라도, 사건에 직ㆍ간접으로 관계를 가지고 있는 피의자, 피고인, 고소인이나 피해자, 증인, 감정인 등의 명예나 인격, 사생활의 비밀, 생명ㆍ신체의 안전과 평온 등 기본권보호와 밀접한 관련이 있으므로, 이 사건 형사확정소송기록의 등사업무를 처리하는 피청구인으로서는 그들의 인권과 인격의 보호는 물론 사생활과 사회적 권익이 침해되지 않도록 열람ㆍ등사의 제한규정 등 관련 법규정상 한계를 면밀히 검토하여 결정하여야 한다.
이에 따라 피청구인은 청구인의 이 사건 피해자 문○옥의 법정증언과 탄원서 일체에 대한 등사신청에 대해서 헌법 제21조에서 보장하고 있는 청구인의 알권리를 침해하여 무조건 등사신청을 접수거부하거나 그 등사를 거부한 것이 아니고, 청구인이 등사를 원하는 기록부분을 검토한 결과, 그 부분의 공개가 검찰보존사무규칙 제22조 제4호 소정의 사건관계인인 피해자 문○옥의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명ㆍ신체의 안전이나 생활의 평온을 해할 우려가 있는 경우에 해당한다고 판단하고 동 규칙 제21조에 의거하여 불허결정을 한 다음 이를 청구인에게 통지한 것이다.
그러므로 청구인으로서는 피청구인의 이와 같은 기록등사거부처분에 대하여 이 사건이 과연 위 규칙 제22조 제4호 소정의 열람ㆍ등사제한 경우에 해당하는지 여부에 관해서 행정쟁송을 통하여 법원의 판단을 받아 보면 될 것이다.
(4)따라서 이 사건의 경우는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 따라 행정소송법 등 다른 법률에 구제절차가 있어 그 구제절차를 거쳐야 함에도 전심절차를 거치지 아니한 채 직접 헌법소원을 제기한 경우에 해당하므로 이를 각하함이 상당하다.
4. 결　론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,김용준,김문희,이재화,주심,조승형,정경식,고중석,신창언,이영모,한대현