# 어업권침해에 대한 헌법소원

## 판시사항

1. 처분행정청(處分行政廳)이 아닌 피청구인에 대하여 청구(請求)된 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 적법(適法) 여부
     2. 공공용지(公共用地)의취득(取得)및손실보상(損失補償)에관한특례법(特例法)에 의한 토지(土地) 등의 협의취득(協議取得)에 따르는 보상금(補償金)의 지급행위(支給行爲)가 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 되는 공권력(公權力)의 행사에 해당하는지 여부
     3. 재결신청서(裁決申請書) 반려처분에 대한 헌법소원(憲法訴願)과 보충성(補充性)

## 결정요지

1. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제40조 제1항에 의하여 준용(準用)되는 행정소송법(行政訴訟法) 제13조 제1항에서는 피고적격(被告適格)을 처분행정청(處分行政廳)으로 한정하고 있어 대한민국을 피청구인으로 삼을 것이 아니므로 피청구인을 대한민국으로 한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)는 부적법(不適法)하다.
     2. 피청구인이 공공용지(公共用地)의취득(取得)및손실보상(損失補償)에관한특례법(特例法)에 의거하여 공공사업에 필요한 토지 등을 협의취득(協議取得)하고 그 협의취득(協議取得)에 따르는 보상금(補償金)을 지급하는 행위는 토지 등 권리이전에 대한 반대급부의 교부행위에 불과하므로 공법(公法)상의 행정처분(行政處分)이 아니라 사경제주체(私經濟主體)로서 행하는 사법(私法)상의 법률행위(法律行爲)이므로 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 되는 공권력(公權力)의 행사라고 볼 수 없다.
     3. 재결신청요건이 불비되었다는 이유로 어업권(漁業權) 손실보상(損失補償)에 관한 재결신청서(裁決申請書)를 반려시킨 것은 소극적(消極的) 행정처분(行政處分)인 거부처분(拒否處分)에 해당되므로 청구인들은 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항에 따라 피청구인을 상대로 위와 같은 거부처분(拒否處分)에 대한 행정심판(行政審判) 및 행정소송(行政訴訟) 등 절차를 모두 거쳐서 비로서 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구(請求)할 수 있다.
     청구인 : 박 ○ 만 외 2인
              대리인 변호사 차 형 근 외 1인
     피청구인 : 1. 대한민국
                2. 여수지방해운항만청장
                3. 중앙토지수용위원회

## 전문

[주    문]    
 이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이    유]     
1. 사건의 개요     
가. 청구인 박○만은 1985.1.31.부터 1990.1.30.까지, 청구인 정○은은 1985.7.15.부터 1990.7.14.까지, 청구인 박○심은 1982.6.26.부터 1992.6.25.까지 각 수산업법에 의한 양식어업면허를 단독 또는 공동으로 받아 동광양시 도이동 소재 대근지선 어장에서 고막 등 양식어업을 하고 있던 중, 광양만 콘테이너부두 개발사업 시행에 따라 1985.11.28. 항만시설의 지정공고로 위 양식어장 지역이 공사 제1단계 구역내에 편입되었다.
     나. 청구인들을 포함한 어업권자 전원으로부터 위임받은 광양군 수산업협동조합장 이○수와 여수지방해운항만청장 박○종은 어업권 손실보상금액을 총 6,199,000,000원으로 하되 부산수산대학 해양과학연구소의 어업권피해 용역조사결과에 따라 구체적으로 결정하기로 하는 어업권보상계약을 1988.12.29. 체결하였는데, 위 해양과학연구소에서 청구인 박○만 외 1인의 공동어업권(전남양식 제6023호)에 대하여는 363,067,443원, 청구인 정○은 외 1인의 공동어업권(전남양식 제1003호)에 대하여는 431,507,693원, 청구인 박○심의 어업권(전남양식 제2098호)에 대하여는 84,672,128원으로 각 평가하고, 1989.11.15. 동광양시 보상심의위원회에 심의 회부되어 위 용역평가와 같이 확정되었다.
     다. 이에 청구인들은 위와 같이 확정된 손실보상금액이 1986.6.경 실시된 세광종합기술단과 한국산업경제연구원의 조사결과에 따라 추정하였던 보상금액(청구인 박○만외 1인 808,000,000원, 정○은 외 1인 1,216,000,000원, 박○심 464,000,000원)보다 적다는 이유로 각 협의보상금의 수령을 거절하여, 1989.11.22. 위 여수지방해운항만청장으로 하여금 중앙토지수용위원회에 수용재결신청을 청구토록 하였으며, 1990.10.19. 본건 헌법소원을 청구하게 되었다.
     2. 청구인의 주장     
가. 피청구인 대한민국은 1985.11.25. 광양만 콘테이너부두 개발사업시행을 고시하면서 피청구인 여수지방해운항만청장을 사업주로 하여 위 여수지방해운항만청이 콘테이너부두 축조공사를 실시함에 있어 공유수면매립법 제29조에 따라 미리 건설부장관과 협의하거나 승인을 얻어야 함에도 사전협의 또는 승인절차를 경우하지 아니하고, 공유수면매립법, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 현실적인 완전보상을 하거나 손실보상방지시설을 하지 아니하였으며, 1988.12.29. 어업권보상계약을 체결할 당시 공유수면에 대하여 권리를 가진 자인 청구인들로부터 1989년도 공사분으로서 전남양식 제6023호 어장 인근지역상의 교량 및 진입로 공사에 대하여서만 동의를 받았을 뿐이나, 방파제축조 및 매립공사 등에 대하여도 동의를 받은 것처럼 주장하면서 1989.6.경부터 공사수급업자인 동아건설주식회사로 하여금 방파제설치 및 매립공사를 착수하도록 하여 토석매립에 따르는 토사의 유입 등으로 인한 양식어장의 가치를 상실케 하는 등 청구인들의 고막 등 양식어업권인 재산권을 침해하고,
     나. 피청구인 중앙토지수용회는 청구인들이 1989.11.22. 손실보상협의가 성립되지 아니하였음을 이유로 위 여수지방해운항만청장을 경유하여 청구한 재결신청을 접수하였음에도 상당기간내에 처리하지 아니하여 정당한 손실보상을 받지 못하게 하는 등 청구인들의 고막 등 양식어업권인 재산권을 침해하였다는 것이다.
     3. 피청구인의 답변     
가. 법무부장관의 답변요지     
(1) 콘테이너부두 건설공사는 법률행위가 결합된 권력적 사실행위로서 행정소송의 대상이 될 수 있으므로 본건 헌법소원심판을 청구하기 전에 법률상 구제절차인 행정행위취소청구소송 등을 제기하여야 함에도 이러한 사전구제절차를 거치지 아니하였으므로 각하되어야 하고,
     (2) 청구인 박○만의 양식어업권은 1990.1.30.자로, 청구인 정○은 외 1인의 양식어업권은 1990.7.14.자로 각 그 면허의 유효기간이 만료되어 각 어업권이 소멸되는 등 위 청구인들이 제기한 심판청구는 권리보호이익이 없으므로 각하되어야 하며,
     (3) 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 행정소송법 제13조 제1항에 의하면 피고적격을 처분행정청에 대하여서만 인정하고 있어 처분행정청인 여수지방해운항만청장 외에 대한민국도 피청구인으로 하여 심판청구를 할 수 없으므로 대한민국에 대한 심판청구는 각하되어야 하고,
     (4) 본건 콘테이너부두 공사는 항만법에 의한 항만공사로서 건설부장관과 협의하여 항만공사의 시행이 고시된 바 있으므로, 공유수면매립법에 의한 협의 또는 승인을 얻지 않았더라도 무방하고, 1988.12.29. 청구인들을 포함한 어업권자 전원으로부터 권한을 위임받은 광양군 수산업협동조합장 이○수가 여수지방해운항만청장 박○종과 어업권손실보상계약을 체결함에 있어 1989년도에 해상에서 실시하는 교량공사와 그에 부수되는 매립공사 등에 동의하고 보상금액은 부산수산대 해양과학연구소의 용역평가결과에 따라 확정하기로 하였으며, 1989.5.9. 위 계약서를 다시 작성함에 있어서도 위와 같은 취지로 약정하였을 뿐 아니라, 위 해운항만청장은 용역평가결과 산출된 보상금을 받아 가도록 청구인들에게 수회 최고하였음에도 청구인들이 보상금액에 불만을 품고 수령거부하고 있어 보상금 지급문제가 해결되지 못하고 있는 등 청구인들의 기본권을 침해한 바 없으므로 기각되어야 한다.
     나. 여수지방해운항만청장의 답변요지     
피청구인 여수지방해운항만청장은 항만법에 의거한 항만공사인 콘테이너부두 축조공사를 시행하고 있는데, 청구인들의 어업권손실보상에 대하여는 청구인 등과 어업권 손실보상계약을 체결하고, 보상금액은 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제23조, 수산업법시행령 제72조에 따라 부산수산대 해양과학연구소에 어업권 평가용역을 의뢰하여 산출하기로 약정하였으며, 동광양시 손실보상심의위원회의 심ㄹ를 거쳐 위 평가금액을 보상금액으로 확정하여 그 수령을 최고하는 등 모든 절차를 적법하게 경유하였음에도 어업권자 중 청구인들을 비롯한 일부 어업권자들만이 그 수령을 거절하여 손실보상절차를 완료하지 못하고 있는 등 청구인들의 재산권을 침해한 바 없으므로 심판청구는 기각되어야 한다.
     다. 중앙토지수용위원회 위원장의 답변요지     
피청구인 중앙토지수용위원회는 1989.12.1. 피청구인 여수지방해운항만청장으로부터 본건 콘테이너 부두공사에 관련된 수용재결신청서를 접수하였으나 토지수용법에 따른 재산권의 강제취득을 위한 전제로 사업인정이 되어야 할 것인데 그 관계서류인 항만공사실시계획수립, 공고 등이 첨부되지 아니한 채 제출되는 등 재결신청요건이 갖추어지지 아니하여 동년 12.9. 위 해운항만청장에게 반송조치하였을 뿐, 재결신청의 처리를 지연한 바 없으므로 심판청구
는 기각되어야 한다.
     4. 이 사건 심판의 대상     
공유수면매립법상 적법절차를 어기고 공공용지의취득및손실보상에관한특례법의 정당보상을 이행하지 아니한 채 부두개발사업실시의 위헌여부(피청구인 대한민국 및 여수지방해운항만청장과의 관계) 및 상당한 기간내에 여수지방해운항만청장의 재결신청에 대한 불처리의 위헌여부(피청구인 중앙토지수용위원회와의 관계)이다.
     5. 판단     
가. 먼저 대한민국에 대한 심판청구를 본다.     
청구인들이 피청구인 대한민국과 동 여수지방해운항만청장에 의하여 헌법상 보장된 기본권을 침해당하였다고 주장하는 공권력의 행사는 1985년 항만시설지정공고에 따른 위 여수지방해운항만청장의 콘테이너부두 축조공사실시 및 그 관련행위를 지칭하는 것인바, 기록에 비추어 이와 같은 공권력의 행사는 대한민국에 의하기 보다도 여수지방해운항만청에 의한 것이며, 나아가 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 행정소송법 제13조 제1항에서는 피고적격을 처분행정청으로 한정하고 있어 처분청인 여수지방해운항만청장과는 별도로 대한민국을 피청구인으로 삼을 것이 아니므로 피청구인을 대한민국으로 한 이 부분 청구는 부적법하다고 볼 것이다.
     나. 다음 여수지방해운항만청장에 대한 심판청구에 관하여 본다.     
피청구인 여수지방해운항만청장이 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의거하여 공공사업에 필요한 토지 등을 협의취득하고 그 협의취득에 따르는 보상금을 지급하는 행위는 토지 등 권리이전에 대한 반대급부의 교부행위에 불과하므로 공법상의 행정처분이 아니라 사경제의 주체로서 행하는 사법상의 법률행위이므로(당 재판소 1992.11.12. 선고, 90헌마160 결정 참조) 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수 없으며, 또한 위 여수지방해운항만청장의 항만시설 지정공고에 따른 공유수면매립행위 등이 가사 공권력의 행사에 해당되더라도 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 사전구제절차인 행정심판 및 행정소송을 모두 거친 뒤에 헌법소원을 청구하여야 할 것인데, 기록상 이를 경유하였다고 볼 자료가 없으므로 이 부분 심판청구는 부적법하다 할 것이고, 나아가 살펴보면 공유수면매립법상 요구되는 건설부장관과의 협의, 승인이라는 적법절차의 흠결이 있고, 그것이 보충성의 원칙의 예외가 된다 하여도 위에서 본 바와 같이 1985.11.28. 이 사건 항만시설지정공고가 있었고, 또 1989.6.경 위 항만시설축조공사를 위한 방파제 축조와 매립공사가 시작되었으므로 청구인은 헌법재판소법 제69조 제1항에 따라 그로부터 180일 이내에 헌법소원심판을 청구하여야 됨에도 위 청구기간을 경과하였음이 명백한 1990.10.19. 청구하였으므로 이 점으로도 부적법한 청구임을 면치 못할 것이다.
     다. 나아가 중앙토지수용위원회에 대한 심판청구를 본다.     
기록에 의하면 피청구인 중앙토지수용위원회가 위 여수지방해운항만청장으로부터 어업권손실보상에 관한 재결신청서를 접수하였으나 1989.12.9.에 수용재결의 전제가 되는 사업인정 관계서류(항만공사 실시계획 수립 및 공고 등)를 첨부하지 아니한 채 신청되는 등 재결신청요건이 불비되었다는 이유로 신청서를 위 여수지방해운항만처장에게 반려시킨 것임이 인정되는바, 그렇다면 이는 소극적 행정처분인 거부처분에 해당된다고 할 것으로 청구인들은 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 위 피청구인을 상대로 위와 같은 거부처분에 대한 행정심판 및 행정소송 등 절차를 모두 거쳐서 비로소 헌법소원심판을 청구할 수 있다 할 것인데, 그와 같은 절차를 경유하였다고 볼 자료가 없으며, 더구나 피청구인 중앙토지수용위원회의 이와 같은 행위에 대한 심판청구는 1991.3.19.에 비로소 청구취지의 확장의 형태로 구하여 왔으므로, 소원심판청구기간인 180일을 경과한 뒤의 청구임이 분명하므로 이 점으로 보아도 이 부분 청구는 부적법하다고 할 것이다.
     6. 결론     
그렇다면 이 사건 심판청구는 어느모로 보나 헌법소원심판의 적법요건을 갖추지 못한 부적법한 것이므로 모두 각하하기로 하여 이에 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
1992.  12.  24,
     재판장 재판관 조규광
            재판관 김진우
            재판관 한병채
            재판관 이시윤
            재판관 최광률
            재판관 김양균
            재판관 김문희
            재판관 황도연