# 소득세법 제17조 제5항 위헌소원

## 판시사항

구 소득세법(1998. 12. 28. 법률 제5580호로 개정되고, 1999. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되기 전의 것) 제17조 제5항 중 ‘제17조 제2항 제4호의 규정을 적용함에 있어서 주식의 재산가액의 평가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있는 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)’이 조세법률주의에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

합병 시 합병법인이 피합병법인의 주주 등에 대하여 그가 소유하고 있던 피합병법인 주식의 가액 이하의 합병신주밖에 교부하지 않은 경우에는 피합병법인의 주주에게 특별히 과세문제가 발생하지 않지만, 교부한 합병신주 등의 가액이 피합병법인 주식의 가액을 상회하는 경우에는 주주 등에 있어서 그 차액은 일종의 배당에 다름 아니므로 이에 대하여는 과세형평의 원칙에 비추어 배당으로 의제하여 과세하고자 하는 것이 이 사건 조항의 입법목적이라고 할 수 있다.
구 ‘상속세 및 증여세법’(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되고, 1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정된 것) 제60조 및 제63조 제1항 등에서는 주식가액의 평가를 시가에 의하도록 규정하고 있음을 알 수 있으며, 합병신주의 가액을 액면가액에 의하여 산정할 것인지 아니면 시가에 의하여 산정할 것인지의 여부는 조세정책적인 문제이고, 현행 법인세법에서는 기본적인 적격합병의 요건을 마련하고 당해요건의 충족을 기초로 합병에 의한 기업의 구조조정을 지원하기 위하여 세제상 우대조치를 마련하고 있는 점 등을 종합하면, 합병과 관련된 이 사건 조항의 경우에도 통상 주식의 시가가 액면가보다 높게 형성되는 경제현실하에서, 합병신주의 가액을 액면가액으로 평가하도록 함으로써 피합병법인의 의제배당소득이 발생하지 아니하거나 적게 발생하도록 배려하는 입법정책도 고려될 수 있음을 예측할 수
있다.
더 나아가 회사의 자본충실의 요구를 고려하면, 합병신주는 소멸법인의 순자산가액에 상당한 금액의 자본액 증가를 전제로 발행되는 것이 원칙이므로 소멸법인의 주주들에게 교부되는 신주의 가액은 순자산의 가액을 나타내는 것으로서 그것은 바로 액면금액에 의한 가액이 될 것임이 예측가능하다.
결국,이 사건 조항의 입법목적, 관련규정, 조세정책적인 필요 및 회사의 자본충실의 요구 등을 종합적으로 고려하면 피합병법인의 주주에게 교부되는 합병법인의 주식가액 평가방법의 범위는 시가 또는 액면가 등이 될 것이라는 대강의 기준을 예측하는 것이 가능하므로 이 사건 조항은 조세법률주의에 위배되지 아니한다.

## 심판대상조문

구 소득세법(1998. 12. 28. 법률 제5580호로 개정되고, 1999. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되기 전의 것) 제17조(배당소득) ①～④ 생략
⑤ 제2항 내지 제4항의 규정을 적용함에 있어서 주식 및 출자지분의 재산가액의 평가, 법인세부담율의 계산 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

## 참조조문

구 소득세법(1998. 12. 28. 법률 제5580호로 개정되고, 1999. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항, 제2항
구 소득세법 시행령(1999. 2. 8. 대통령령 제16112호로 개정되고, 2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 
구 소득세법(1998. 12. 28. 법률 제5580호로 개정되고, 1999. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되기 전의 것) 제17조 제5항 중 ‘제17조 제2항 제4호의 규정을 적용함에 있어서 주식의 재산가액의 평가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있는 부분’

## 참조판례

93헌가15
94헌바40
95헌바36
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96헌바22
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2001헌바24
2004헌바32

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　주식회사 ○○은행
대표이사　신○훈
대리인 법무법인　율촌
담당변호사　소순무 외 2인
당해사건　서울고등법원 2002누8901 농어촌특별세부과처분취소
【주 문】
구 소득세법(1998. 12. 28. 법률 제5580호로 개정되고, 1999. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되기 전의 것) 제17조 제5항 중 ‘제17조 제2항 제4호의 규정을 적용함에 있어서 주식의 재산가액의 평가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있는 부분’은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인, 청구외 주식회사 △△은행(이하 ‘△△은행’이라 한다), 청구외
○○종합금융 주식회사(이하 ‘○○종금’이라 한다)는 1998. 12. 17. 위 3개 금융기관이 합병하되, 그 합병 방식은 1차로 △△은행이 ○○종금을 합병하고, 2차로 청구인이 △△은행을 합병하여 청구인이 존속법인이 되는 방식으로 하기로 하여, △△은행은 1999. 2. 11. ○○종금을 합병하고 1999. 2. 26. 이를 등기하였고, 청구인은 1999. 9. 14. △△은행을 합병하고 1999. 9. 15. 이를 등기하였는데, 춘천세무서장은 ○○종금의 개인주주인 정○일이 얻은 의제배당소득에 대하여는 조세특례제한법 제49조의 규정에 따라 비과세하면서, 2000. 3. 14. 원천징수의무자인 △△은행을 흡수합병한 청구인에 대하여 위 감면받은 의제배당소득액을 과세표준으로 하고 세율을 20%로 하여 결정한 1999년 귀속분 농어촌특별세 1,922,979,120원, 가산세 192,297,910원, 합계 2,115,277,030원을 부과하는 처분을 하였다.
(2) 청구인은 2001. 8. 4. 춘천지방법원에 춘천세무서장의 위 부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여(춘천지방법원 2001구1489 농어촌특별세부과처분취소) 2002. 5. 23. 청구인 일부승소 판결을 받았으나, 피고인 춘천세무서장이 이에 불복하여 서울고등법원에 항소하였고(서울고등법원 2002누8901 농어촌특별세부과처분취소), 청구인은 위 소송 계속중 과세처분의 근거가 된 구 소득세법(1998. 12. 28. 법률 제5580호로 개정되고, 1999. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법’이라 한다) 제17조 제5항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 같은 법원이 2004. 12. 16. 이를 기각하는 결정(서울고등법원 2004아148 위헌법률심판제청)을 하자, 2005. 1. 25. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판대상조항 및 관련조항청구인은 구 소득세법 제17조 제5항 전부에 대하여 이 사건 심판청구를 하였으나, 당해 사건에 적용될 부분은, 구 소득세법 제17조 제5항 중 구 소득세법 제17조 제2항 제4호의 규정을 적용함에 있어서, ‘출자지분의 재산가액의 평가 및 법인세부담율의 계산 등’을 제외한 ‘주식’에 관하여 규정하고 있는 부분임이 명백하므로 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정함이 상당하다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 소득세법 제17조 제5항 중 ‘제17조 제2항 제4호의 규정을 적용함에 있어서 주식의 재산가액의 평가에 관하여 필요한 사항은 대통령령이 정하도록 규정하고 있는 부분’(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)이 헌법에 위배되는지 여부인바, 위 조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 소득세법(1998. 12. 28. 법률 제5580호로 개정되고, 1999. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되기 전의 것) 제17조(배당소득) ⑤ 제2항 내지 제4항의 규정을 적용함에 있어서 주식 및 출자지분의 재산가액의 평가, 법인세부담율의 계산 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
[관련조항]
구 소득세법(1998. 12. 28. 법률 제5580호로 개정되고, 1999. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되기 전의 것) 제17조(배당소득) ① 배당소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.1. 내국법인으로부터 받는 이익이나 잉여금의 배당 또는 분배금과 상법 제463조의 규정에 의한 건설이자의 배당
2. 법인으로 보는 단체로부터 받는 배당 또는 분배금
3. 의제배당
4. 법인세법에 의하여 배당으로 처분된 금액
5. 내국법인으로부터 받는 증권투자신탁(공채 및 사채투자신탁을 제외한다)수익의 분배금
6. 외국법인으로부터 받는 이익이나 잉여금의 배당 또는 분배금과 당해 외국의 법률에 의한 건설이자의 배당 및 이와 유사한 성질의 배당
② 제1항 제3호의 규정에 의한 의제배당이라 함은 다음 각 호의 금액을 말하며 이를 당해 주주ㆍ사원 기타 출자자에게 배당한 것으로 본다.
1. 주식의 소각이나 자본의 감소로 인하여 주주가 취득하는 금전 기타 재산의 가액 또는 퇴사ㆍ탈퇴나 출자의 감소로 인하여 사원이나 출자자가 취득하는 금전 기타 재산의 가액이 주주ㆍ사원이나 출자자가 당해 주식 또는 출자를 취득하기 위하여 소요된 금액을 초과하는 금액
2. 법인의 잉여금의 전부 또는 일부를 자본 또는 출자의 금액에 전입함으로써 취득하는 주식 또는 출자의 가액. 다만, 다음 각 목의 1에 해당하는 금액을 자본에 전입하는 경우를 제외한다.
가.상법 제459조 제1항 제1호 내지 제3호 및 제3호의2의 규정에 의한 자본준비금(대통령령이 정하는 합병평가차익 등 및 분할평가차익 등을 제외하며, 자기주식 또는 자기출자지분의 소각익의 경우에는 소각일부터 2년이 경과한 후 자본에 전입하는 것에 한한다)
나. 자산재평가법에 의한 재평가적립금(동법 제13조 제1항 제1호의 규정에 의한 토지의 재평가차액에 상당하는 금액을 제외한다)
3. 해산한 법인(법인으로 보는 단체를 포함한다)의 주주ㆍ사원ㆍ출자자 또는 구성원이 그 법인의 해산으로 인한 잔여재산의 분배로서 취득하는 금전 기타 재산의 가액이 당해 주식 및 출자 또는 자본을 취득하기 위하여 소요된 금액을 초과하는 금액
4. 합병으로 인하여 소멸한 법인의 주주ㆍ사원 또는 출자자가 합병 후 존속하는 법인 또는 합병으로 인하여 설립된 법인으로부터 그 합병으로 인하여 취득하는 주식 또는 출자의 가액과 금전의 합계액이 그 합병으로 인하여 소멸한 법인의 주식 또는 출자를 취득하기 위하여 소요된 금액을 초과하는 금액
5. 제2호 단서의 규정에 의한 자본전입을 함에 있어서 법인이 보유한 자기주식 또는 자기출자지분에 대한 주식 또는 출자의 가액을 그 법인이 배정받지 아니함에 따라 다른 주주 또는 출자자가 이를 배정받은 경우 그 주식 또는 출자의 가액6. 법인이 분할하는 경우 분할되는 법인(이하 "분할법인"이라 한다) 또는 소멸한 분할합병의 상대방법인의 주주가 분할로 인하여 설립되는 법인 또는 분할합병의 상대방법인으로부터 분할로 인하여 취득하는 주식의 가액과 금전 기타 재산가액의 합계액(이하 "분할대가"라 한다)이 그 분할법인 또는 소멸한 분할합병의 상대방법인의 주식(분할법인이 존속하는 경우에는 소각 등에 의하여 감소된 주식에 한한다)을 취득하기 위하여 소요된 금액을 초과하는 금액
구 소득세법 시행령(1999. 2. 8. 대통령령 제16112호로 개정되고, 2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것) 제27조(감자 등으로 인하여 받는 주식 등의 평가 등)
① 법 제17조 제2항 각 호의 의제배당에 있어서 금전 외의 재산의 가액은 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 금액에 의한다.
1. 취득한 재산이 주식 또는 출자지분(이하 이 조에서 "주식 등"이라 한다)인 경우에는 다음 각 목의 1에 해당하는 금액
가.법 제17조 제2항 제2호ㆍ제4호ㆍ제5호 및 제6호의 규정에 의한 주식 등(동항 제4호 및 제6호의 규정에 의한 주식 등은 각각 법인세법 제44조 제1항 제1호ㆍ제2호 및 동법 제46조 제1항 제1호ㆍ제2호의 요건을 갖춘 것에 한한다)의 경우에는 액면가액 또는 출자금액
나. 상법 제462조의2의 규정에 의한 주식배당의 경우에는 발행금액
2. 기타의 경우에는 취득 당시의 시가
2. 청구인의 주장, 법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지(1) 이 사건 조항은 의제배당소득 산정시 주식 및 출자지분 가액산정에 필요한 사항을 아무런 제한 없이 대통령령에 위임한다고 규정하고 있어, 과세요건의 내용이 불명확하고, 납세의무자가 시행령에서 규정될 내용을 전혀 예측할 수 없게 할 뿐만 아니라, 과세관청의 자의적인 해석 및 집행을 초래하고 있으므로 조세법률주의의 내용인 과세요건법정주의 및 과세요건명확주의를 위반하였다.
(2) 주식의 시가가 액면가액보다 낮은 경우에도 액면가액을 기준으로 의제배당소득을 산정하는 것은 가공의 소득을 과세표준으로 삼는 것으로서 담세력 산정에 합리성이 결여되고, 납세의무자의 능력에 합당한 과세액이 부과 징수되어야 한다는 실질과세의 원칙을 침해하며, 나아가 그로 인한 납세의무자의 사유재산에 관한 처분권이 중대한 제한을 받게 되어 재산권이 침해된다.
나. 법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유의 요지
(1) 구 소득세법 제17조 제1항은 배당이 의제되는 금액을 정하는 데 기본이 되는 내용을 법률에서 정의하고, 제5항은 제1항을 적용함에 있어 주식 등 재산가액의 평가 등에 관하여 대통령령에 위임하고 있는바, 재산가액의 평가 등에 대하여는 다양한 재산의 종류에 따라 이를 달리 규정하여야 하고 경제상황의 변화에 따라 탄력적으로 대응할 필요도 있으며, 이와 같은 필요성에 입각하여 국회가 정하는 형식적인 법률이 아니라 좀 더 탄력적인 하위법규인 대통령령에 위임한다고 하더라도 관련규정이나 법의 해석상 그 내재적인 위임의 범위나 한계는 충분히 인정될 수 있는 것이므로, 이 사건 조항이 헌법상 실질적 조세법률주의원칙 및 위임입법의 한계에 어긋나는 포괄위임이라고 할 수 없다.
(2) 또한 구 소득세법 시행령(1999. 2. 8. 대통령령 제16112호로 개정되고, 2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제27조 제1항 제1호 가목은 합병등기일 현재 1년 이상 계속하여 사업을 영위하던 내국법인 간의 합병으로서 피합병법인의 주주 등이 합병법인으로부터 받은 합병대가의 총 합계액 중 주식 등의 가액이 100분의 95 이상인 경우에는 합병대가로 취득한 주식을 액면가액에 의하여 평가하도록 하고 있는바, 합병
법인이 발행하는 신주는 자본충실의 요구에 따라 피합병법인의 순자산가액에 상당한 금액의 자본액 증가를 전제로 발행되는 것이 원칙이므로 피합병법인의 주주들에게 교부되는 신주의 가액은 순자산의 가액을 나타내는 것이고, 그것이 바로 액면가액임이 명백하다 할 것이므로 위 규정이 헌법상의 실질적 조세법률주의, 실질과세원칙 및 재산권보장 규정에 위반된다고 볼 수 없다.
(3) 따라서 이 사건 조항이 그 자체로 포괄위임금지에 위배되었다거나 구 시행령 제27조 제1항 제1호 가목과 관련하여 위헌이라는 주장은 이유 없다.
다. 국세청장의 의견요지법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유와 대체로 같다.
3. 조세법률주의 위배 여부에 대한 판단
가. 조세법률주의와 위임입법의 한계
조세법률주의는 조세법의 기본원칙으로서, 법률의 근거 없이는 국가는 조세를 부과ㆍ징수할 수 없고 국민은 조세의 납부를 요구당하지 않는다는 원칙이다.
하지만 조세법률주의를 견지하면서도 조세평등주의와의 조화를 위하여 경제현실에 응하여 공정한 과세를 할 수 있게 하고 탈법적인 조세회피행위에 대처하기 위해서는 납세의무의 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 관련된 것이라 하더라도, 그 중 경제현실의 변화나 전문적 기술의 발달 등에 즉응하여야 하는 세부적인 사항에 관하여는 국회제정의 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 이를 위임할 필요가 있다(헌재 1995. 11. 30. 94헌바40등, 판례집 7-2, 616, 632-633; 헌재 2002. 1. 31. 2001헌바13, 판례집 14-1, 36, 44 등 참조).
한편 헌법 제75조는 위임입법의 근거 조문임과 동시에 그 범위와 한계를 제시하고 있는데, 여기서 "법률에서 구체적인 범위를 정하여 위임받은 사항"이란 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 99; 헌재 1999. 4. 29. 96헌바22등, 판례집 11-1, 422, 446-447 등 참조).
또한 위임의 구체성ㆍ명확성 내지 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적 체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 위임된 사항의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 하는데(헌재 2001. 1. 18. 98헌바75등, 판례집 13-1, 1, 18; 헌재
2002. 3. 28. 2001헌바24등, 판례집 14-1, 174, 183 등 참조), 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성ㆍ명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성ㆍ명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다(헌재 1994. 6. 30. 93헌가15등, 판례집 6-1, 576, 585; 헌재 1997. 2. 20. 95헌바27, 판례집 9-1, 156, 164 등 참조).
나. 이 사건 조항이 조세법률주의에 위배되는지 여부
(1) 주식은 본질적으로 사회적ㆍ경제적 사정의 변화에 따른 가치의 등락을 당연히 예정하고 있고, 주식시장이 우리 경제에 미치는 여러 가지 파급효과를 감안하면, 급박한 경제사정이 발생하는 경우 이에 유연하게 대처해야 할 필요성이 존재한다.또한 주식가액의 평가에 있어서 주식가치의 공정한 평가가 그 핵심이라고 할 수 있는데, 이를 위해서는 기업의 규모, 업종, 경영방침, 자산 보유규모 및 수익 창출정도 등을 고려하여야 하고, 이와 동시에 위와 같은 다양한 평가요소들 가운데 당해 주식을 과세대상으로 하는 구체적인 세목과 관련이 깊은 핵심적 요소를 취사선택하여야 하는바, 여기에는 의회의 전문적ㆍ기술적 능력의 한계가 인정된다.
따라서 주식가액의 평가에 관련된 사항은 위임입법의 필요성이 인정된다.
(2) 이 사건 조항의 규율대상인 주식의 평가는, 공개시장에서 주식의 객관적 가격을 산정할 수 있는지 여부에 따라 다른 평가기준이 적용될 수 있는 한편, 주식 또한 거래되는 공개시장의 종류 여하에 따라, 유가증권시장 상장 여부를 기준으로 상장주식과 비상장주식으로, 위와 같은 비상장주식은 다시 코스닥시장 상장 여부를 기준으로 코스닥 상장주식과 그렇지 않은 비상장주식으로 각 구분되며, 위와 같이 코스닥 시장에 상장되지 않은 기업은 규모, 업종, 자산보유규모 및 자산상태 등에 따라 무수히 많은 다양성을 가지므로 기업가치를 평가하는 주식의 평가방법도 이에 따라 다양성을 가진다고 할 것이다. 또한 주식거래가 이루어지는 주식시장은 여러 가지 사회적ㆍ경제적 사정의 변화에 의해 주가가 급등ㆍ급락하는 등 수시로 변동할 수 있다(헌재 2006. 2. 23. 2004헌바32등, 판례집 18-1상, 128, 154 참조).
따라서 이 사건 조항이 규율하고 있는 대상은 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것으로서 이에 따라 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구정도는 결과적으로 완화된다고 볼 수밖에 없다(헌재 2000. 2. 24. 98헌바94등, 판례집 12-1, 188, 223 참조).
(3) 이 사건 조항은 합병으로 인하여 소멸한 법인의 주주 등이 합병 후 존속하는 법인 또는 합병으로 인하여 설립된 법인으로부터 그 합병으로 인하여 취득하는 주식의 가액과 금전의 합계액이 그 합병으로 인하여 소멸한 법인의 주식을 취득하기 위하여 소요된 금액을 초과하는 금액을 배당으로 의제하면서, 소멸한 법인의 주주 등이 취득한 주식가액의 구체적인 평가방법을 위임한 것이다.
즉, 합병 시 합병법인이 피합병법인의 주주 등에 대하여 그가 소유하고 있던 피합병법인 주식의 가액 이하의 합병신주밖에 교부하지 않은 경우에는 피합병법인의 주주에게 특별히 과세문제가 발생하지 않지만, 교부한 합병신주 등의 가액이 피합병법인 주식의 가액을 상회하는 경우에는 주주 등에 있어서 그 차액은 일종의 당에 다름 아니므로 이에 대하여는 과세형평의 원칙에 비추어 배당으로 의제하여 과세하고자 하는 것이 이 사건 조항의 입법목적이라고 할 수 있다.
한편 구 ‘상속세 및 증여세법’(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되고, 1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정된 것, 이하 ‘구 상증법’이라 한다)에 의하면, 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일 현재의 시가에 의하며(구 상증법 제60조 제1항), 이 경우 시가란 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액을 의미하는데(동조 제2항), 주식의 평가에 있어서는 한국증권거래소에서 거래되는 주식 등은 평가기준일 이전 3월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액으로 하고(구 상증법 제63조 제1항 제1호 가목), 대통령령이 정하는 협회등록법인의 주식 및 출자지분 중 대통령령이 정하는 주식 등에 대하여는 위 가목의 규정을 준용하도록 하고 있으므로(동조 제1항 제1호 나목), 이 사건 조항의 관련규정인 구 상증법 제60조 및 제63조 제1항 등에서는 주식가액의 평가를 시가에 의하도록 규정하고 있음을 알 수 있다.
또한 합병신주의 가액을 액면가액에 의하여 산정할 것인지 아니면 시가에 의하여 산정할 것인지의 여부는 조세정책적인 문제이고(대법원 2003. 11. 28. 선고 2002두4587 판결; 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두5573 판결 참조), 현행
법인세법에서는 기본적인 적격합병의 요건을 마련하고 당해 요건의 충족을 기초로 합병에 의한 기업의 구조조정을 지원하기 위하여 여러 가지 세제상 우대조치를 마련하고 있는 점 등을 종합하면, 합병과 관련된 이 사건 조항의 경우에도 통상 주식의 시가가 액면가보다 높게 형성되는 경제현실 하에서, 합병신주의 가액을 액면가액으로 평가하도록 함으로써 피합병법인의 의제배당소득이 발생하지 아니하거나 적게 발생하도록 배려하는 입법정책도 고려될 수 있음을 예측할 수 있다.
더 나아가 이 사건 조항은 피합병법인의 주주가 취득한 합병법인의 주식의 가액이 자신이 소유하고 있던 피합병법인의 주식의 가액을 상회하는 경우에 그 차액을 합병으로 인하여 취득한 이익에 대한 배당으로 의제하고 있는 것이며, 기업합병으로 인한 의제배당에 있어서는 기업해산의 경우에 잔여재산분배의 형식으로 그 이익이 직접 주주들에게 귀속되는 것과는 달리 소멸법인의 순자산을 취득한 합병법인이 그에 대한 대가로 신주 등을 소멸법인의 주주들에게 교부하는 형식에 의하여 그 이익이 귀속되는 것이므로, 회사의 자본충실의 요구를 고려하면, 합병신주는 소멸법인의 순자산가액에 상당한 금액의 자본액 증가를 전제로 발행되는 것이 원칙이므로 소멸법인의 주주들에게 교부되는 신주의 가액은 순자산의 가액을 나타내는 것으로서 그것은 바로 액면금액에 의한 가액이 될 것임이 예측가능하다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2002두4587 판결 참조).
(4) 결국, 이 사건 조항의 입법목적, 관련 규정, 조세정책적인 필요 및 회사의 자본충실의 요구 등을 종합적으로 고려하면 피합병법인의 주주에게 교부되는 합병법인의 주식가액 평가방법의 범위는 시가 또는 액면가 등이 될 것이라는 대강의 기준을 예측하는 것이 가능하다.따라서 이 사건 조항은 조세법률주의에 위배되지 아니한다.
4. 청구인의 기타 주장에 대한 판단
청구인은 주식의 시가가 액면가액보다 낮은 경우에도 액면가액을 기준으로 의제배당소득을 산정하는 것은 가공의 소득을 과세표준으로 삼는 것으로서 담세력 산정에 합리성이 결여되고 납세의무자의 능력에 합당한 과세액이 부과 징수되어야 한다는 실질과세의 원칙을 침해하며, 나아가 그로 인한 납세의무자의 사유재산에 관한 처분권이 중대한 제한을 받게 되어 재산권침해가 되고, 이 사건 조항이 그 자체는 위헌이 아니더라도 당해 사건의 판결 및 관련 사건의 대법원 판결처럼 적어도 의제배당소득을 산정함에 있어서 합병법인의
주식의 시가가 액면가액보다 낮은 경우에도 피합병법인의 주주들이 합병법인으로부터 교부받은 합병신주의 가치를 액면가액으로 평가할 수 있다고 해석하는 한 위헌이라고 주장한다.
그러나 청구인의 위와 같은 주장은 구 시행령 제27조 제1항 제1호 가목이 법인세법 제44조 제1항 제1호ㆍ
제2호의 요건을 갖춘 합병의 경우에는 피합병법인의 주주가 교부받는 합병법인의 주식의 가액을 액면가액으로 평가하도록 규정하고 있어, 경제사정의 변화 등으로 인한 특별한 경우에 주식의 액면가가 시가보다 높은 경우에도위 시행령 조항에 의하여 여전히 합병법인의 주식가액을 액면가로 평가하도록 함에 따라 초래되는 우연적 사정변경에 의한 불이익에 근거한 것이므로, 이는 실질적으로 구 시행령 제27조 제1항 제1호 가목에 근거하여 그 위헌성을 지적하는 것에 다름 아니라 할 것이다.
그런데 위임입법의 법리는 헌법의 근본원리인 권력분립주의와 의회주의 내지 법치주의에 바탕을 두는 것이기 때문에 행정부가 제정한 대통령령에서 규정한 내용이 정당한 것인지 여부와 위임의 적법성 사이에는 직접적인 관계가 없으므로, 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반될 경우라도 그 대통령령의 규정이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고, 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률조항까지도 위헌으로 되는 것은 아니다(헌재 1999. 2. 25. 97헌바63, 판례집 11-1, 140, 150; 헌재 2001. 1. 18. 98헌바75등, 판례집 13-1, 1, 17 등 참조).
따라서 청구인의 위와 같은 주장은 이 사건 조항 자체가 아닌 시행령 조항에 관련된 것이므로 이에 대하여는 이 사건에서 받아들여 판단할 필요가 없다(헌재 2002. 9. 19. 2002헌바2, 판례집 14-2, 331, 338; 헌재 2006. 2. 23. 2004헌바32등, 판례집 18-1상, 128, 156, 157; 헌재 2006. 2. 23. 2004헌바71등, 판례집 18-1상, 185, 206-207 참조).
5. 결  론
이 사건 조항은 헌법에 위반된다고 볼 수 없으므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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