# 한약업사 자격인정서 교부신청 반려처분에 대한 헌법소원

## 판시사항

가. 행정처분에 대한 구제절차로서 법원의 재판을 거친 경우 그 처분에 대한 헌법소원심판청구가 허용되지 않는 사례

나. 법령에 대한 헌법소원제기기간

## 결정요지

가. 공권력(公權力)의 행사(行使)인 행정처분(行政處分)에 대하여 구제절차(救濟節次)로서 법원(法院)의 재판(裁判)을 거친 경우, 그 처분(處分)의 기초(基礎)가 된 사실관계(事實關係)의 인정(認定)과 평가(評價), 단순한 일반법규(一般法規)의 해석(解釋)·적용(適用)의 문제는 당해 사건을 담당하는 법원(法院)의 전속적(專屬的) 권한(權限)이라 할 수 있는 것이므로 원칙적으로 헌법재판소(憲法裁判所)의 심판사항(審判事項)이라고 할 수 없는바, 이 사건 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 대상(對象)은 그 실질에 있어 그 처분(處分)의 기초(基礎)가 된 응시자격(應試資格)의 유무(有無)와 시험합격(試驗合格) 여부의 사실관계(事實關係)의 인정(認定)과 평가(評價), 단순한 일반법규(一般法規)인 이 사건 법령(法令)에 대한 해석(解釋), 적용상(適用上)의 잘못을 비난하고 다투는 것이므로 헌법소원심판대상(憲法訴願審判對象)이 될 수 없다.

     나. 법령(法令)에 대한 헌법소원제기기간(憲法訴願提起期間)은 당해 법령(法令)이 공포시행(公布施行)된 날 또는 늦어도 그 법령(法令)에 의하여 청구인의 기본권(基本權)이 명백히 구체적(具體的)으로 현실적(現實的)으로 침해(侵害)되었거나 침해(侵害)될 것이 확실히 예상되는 등 실체적(實體的)인 여러 요건(要件)이 성숙하여 헌법판단(憲法判斷)에 적합(適合)하게 된 때부터 기산(起算)하되, 다만 위 기산일(起算日)이 헌법재판소(憲法裁判所) 업무개시일(業務開始日) 이전(以前)인 경우에는 헌법재판소(憲法裁判所)가 업무(業務)를 개시(開始)한 날인 1988.9.19.이 그 기산일(起算日)이 된다.
     청 구 인      연     ○     희
                    대리인   변호사   이  영  준
     피청구인      강원도지사

## 전문

【주     문】     이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이     유】     
1. 사건의 개요 및 심판의 대상     
기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
     가. 청구인은 피청구인은 1983.11.27. 실시한 한약업사시험에 응시하였다. 그 당시 시행 중이던 약사법시행령 제27조에는 한약업사시험에 응시할 수 있는 자는 5년 이상 한약취급업무에 종사한 경력이 있어야 한다고 규정되어 있었다. 피청구인은 청구인이 이러한 응시자격을 증명하기 위하여 제출한 경력증명서의 내용에 신빙성이 없다는 이유로 1984.1.7. 청구인에 대하여 위 한약업사시험 불합격처분을 하였다.

     나. 청구인은 1989.8.21.에 이르러 위 불합격처분이 당연무효이고 청구인이 위 시험에 합격하였다고 보아야 한다고 주장하여, 피청구인에게 한약업사자격인정서 교부신청을 하였다. 그러나 피청구인은 같은 해 9.5. 위 신청을 반려하는 처분을 하였다.

     다. 이에 청구인은 서울고등법원에 위 처분의 취소를 구하는 소송(동 법원 90구2163호)을 제기하였으나, 1990.6.28. 청구인의 청구를 기각한다는 판결을 선고받고, 대법원에 상고하였으나 1991.2.12. 청구인의 상고를 기각하는 판결(대법원 90누6422 판결)을 선고받았다.

     라. 청구인은 1991.2.23. 위 대법원 판결을 송달받은 후, 1991.3.25. 당재판소에 다음과 같은 이유로 이 사건 헌법소원청구를 하였다. 즉 위 한약업사자격인정서 반려처분은 동 처분 당시에 시행되던 약사법 제37조 제2항 및 동 시행령 제27조에 근거한 것이다. 그러나 위 각 법령은 헌법에 보장된 청구인의 평등권 및 직업선택의 자유를 침해한 법령이다. 그런데도 위 처분은 동 법령에 기인한 것이므로 동 처분의 취소를 구하고 동시에 위 각 법령에 대한 위헌확인을 구한다는 것이다.

     마. 심판의 대상
     그러므로 이 사건 헌법소원의 심판의 대상은 첫째로 피청구인의 1989.9.5.자 청구인에 대한 한약업사자격인정서 교부신청 반려처분이다.

     둘째로 청구인이 한약업사시험에 응시하여 불합격처분된 1984.1.7. 당시에 시행되던 약사법(1963.12.13. 제정 법률 제1491호;1971.1.13. 개정 법률 제2279호) 제37조 제2항 및 동 법시행령(1969.9.29. 제정 대통령령 제4089호;1976.9.27. 개정 대통령령 제8254호) 제27조(이하 이 사건 각 법령이라고 한다)인바, 그 내용은 아래와 같다.
     약사법 제37조〔의약품판매업의 허가기준〕
     ② 한약업사(漢藥業士)는 보건사회부령이 정하는 지역에 한하여 대통령령이 정하는 한약업사시험(漢藥業士試驗)에 합격한 자에게 허가한다.
     약사법시행령 제27조〔응시자격〕(시행일은 공포 후 10일 경과한 날인 1976.10.8.임)
     한약업사시험에 응시할 수 있는 자는 고등학교 이상의 학교를 졸 
업한 자, 또는 문교부장관이 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정한 자로서 5년 이상 한의원 또는 한약업소에서 한약취급업무에 종사한 경력이 있는 자로 한다.
     
2. 당사자의 주장 및 이해관계인의 의견     
가. 청구인의 주장     
피청구인은 청구인이 한약업사시험에 합격하였음에도 불구하고 약사법 제37조 제2항 및 동 시행령 제27조를 근거로 하여 청구인이 위 시험응시자격이 없다는 이유로 청구인의 한약업사자격인정서 교부신청에 대하여 반려처분을 하였는바, 위 각 규정은 다음에서 보는 바와 같이 각 헌법에 위반되는 규정이고, 따라서 위 반려처분은 취소되어야 한다.
     첫째, 의약품도매상(약사법 제35조 제2항), 의사, 치과의사, 한의사, 조산사, 간호사(이상 의료법 제2조), 접골사, 침구사(이상 의료법 제60조)에 대하여는 전혀 지역제한을 과하고 있지 않음에도 불구하고, 약사법 제37조 제2항은 유독 한약업사에 한하여 지역제한을 과하고 있으므로 헌법 제11조의 평등권에 관한 규정에 위반된다.

     둘째, 약사법은 한약업사를 의약품도매상과 동일하게 취급하고 이를 합쳐서 의약품판매업자라고 통칭하고 있음에도 불구하고(약사법 제37조 제1항), 의약품도매상과는 달리 한약업사에 한하여 5년 이상의 한약취급업무 종사경력을 한약업사시험 응시자격요건으로 하는 약사법시행령 제27조 역시 헌법 제11조에 위반될 뿐만 아니라 국민의 직업선택의 자유를 규정한 헌법 제15조에 위반된다.

     나. 피청구인, 보건사회부장관 및 법무부장관의 의견 요지     
첫째, 청구인의 이 사건 한약업사자격인정서 교부신청 반려처분에 대한 헌법소원심판청구는 행정소송을 제기하여 사법적 구제절차를 밟은 행정처분에 대한 것으로서 헌법소원의 대상이 되지 않는다고 보아야 하므로 부적법하다. 또 가사 행정소송을 거친 원처분에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있다고 하더라도 피청구인이 청구인의 한약업사자격인정서 교부신청을 반려하는 행정처분을 한 것은 1989.9.5.이다. 그러므로 같은 날로부터 180일이 경과한 후 제기된 위 헌법소원심판청구는 헌법소원제기기간이 도과된 후 제기된 것으로서 부적법하다. 또 법령에 대한 헌법소원은 위헌법령으로 인하여 청구인의 기본권이 침해된 시점부터 헌법소원제기기간이 시작된다고 할 것인바, 청구인 주장의 각 법령으로 말미암아 청구인의 기본권이 침해되었다는 시점은 역시 피청구인이 위 신청 반려처분을 한 1989.9.5.이므로 이 또한 헌법소원제기기간이 도과된 후 제기된 것으로서 부적법하다.

     둘째, 가사 이 사건 청구가 적법하다고 하더라도 다음과 같은 이유로 이 사건 청구는 기각되어야 한다. 즉 한약업사제도는 건국 직후인 1950년대에 의료기관 및 약국이 없는 일부지역 주민의 건강보호를 위하여 한지적으로 시행하게 되었는바, 의약품이 사람의 생명과 건강에 미치는 중대한 영향에 비추어 일정한 자격요건을 갖춘 사람에 대하여만 한약업사시험을 시행하여 그 시험에 합격한 자에게 한약업사 영업을 허가하도록 하고 있는 것이다. 그러므로 한약업사에 대하여 지역제한을 둔 것이나, 한약업사시험 응시자격을 제한한 것이 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 한약업사시험은 자격인정을 위한 것이 아니라 그 영업허가를 위한 것인바, 청구인은 약사법시행령 제27조의 규정에 의한 한약취급업무 종사경력을 공적으로 확인할 수 있는 경력증명서를 제출하지 못하여 피청구인이 청구인의 위 시험응시 자체를 무효로 한 것이므로 이 사건 청구는 이유없다.

     3. 판단     
가. 한약업사자격인정서 교부신청 반려처분에 대한 헌법소원 부분에 관한 판단     
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”고 규정하고 있다. 그리고 공권력행사인 행정처분에 대하여 구제절차로서 법원의 재판을 거친 경우, 그 처분의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가, 단순한 일반법규의 해석·적용의 문제는 당해 사건을 담당하는 법원의 전속적 권한이라 할 수 있는 것이므로 원칙적으로 헌법재판소의 심판사항이라고 할 수 없다함이 당재판소의 확립된 판례이다(헌법재판소 1992.6.26. 선고, 90헌마73 결정;1992.10.1. 선고, 90헌마139 결정;1992.12.24. 선고, 90헌마98 결정 각 참조).

     (2) 청구인이 제출한 피청구인의 청구인에 대한 1989.8.16.자 시험성적확인서에 의하면 피청구인은 자격미달을 이유로 청구인의 시험응시 자체를 무효로 판정한 사실이 인정된다. 또한 청구인이 서울고등법원에 제기한 한약업사자격인정서 교부신청 반려처분취소소송의 판결(동 법원 90구2163 판결) 이유에 의하면, 위 법원은 청구인이 1983.11.27. 한약업사시험에 응시하였으나 5년 이상 한약취급업무에 종사하였다는 증거로 제출한 서증은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없어서 청구인을 불합격시킨 피청구인의 청구인에 대한 처분이 타당하고, 약사법 제35조 내지 제37조의 규정에 의하면 한약업사는 한약업사시험에 합격하고 또 도지사로부터 의약품판매허가를 얻어야 한다는 취지로 규정하고 있는 점에 비추어, 설사 청구인이 위 한약업사시험 응시자격이 있다고 하더라도, 청구인이 그 후 한약업사허가를 받았다는 아무런 주장입증이 없는 한 한약업사자격인정서 교부신청을 할 수는 없으므로, 청구인이 먼저 위 시험의 불합격처분에 대하여 쟁송을 제기하고 그 후 한약업사허가신청을 하여 그 허가를 받은 후 한약업사자격인정서 교부신청을 함은 별론으로 하고, 청구인은 위 한약업사자격인정서 교부신청 반려처분의 취소를 구할 수 없다는 이유로 청구인 패소판결을 선고하였다. 이에 대하여 청구인이 상고하였으나 대법원도 위 고등법원 판결과 같은 이유로 청구인의 상고를 기각한다는 판결(대법원 1991.2.12. 선고, 90누6422 판결)을 선고한 사실이 인정된다.
     
(3) 생각건대 한약업사는 약사와는 달라서 전문적인 자격을 공인받은 자가 아니고 의약품도매상과 같이 의약품판매업자이며, 한약업사의 허가도 전문적인 자격을 부여하는 것이 아니라 의약품판매업이라는 영업의 허가인 것이다. 그러므로 한약업사시험합격증 내지 한약업사허가증 교부신청으로 풀이되는 한약업사자격인정서 교부신청을 한 청구인은 그 반려처분에 대하여 행정소송을 제기하고 고등법원과 대법원에서 위에서 본 이유로 모두 패소한 후 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 과연 그렇다면 이 사건 헌법소원심판의 대상은 공권력의 행사인 행정처분에 대하여 구제절차로서 법원의 재판을 거친 경우로서 그 실질에 있어 그 처분의 기초가 된 응시자격의 유무와 시험합격 여부의 사실관계의 인정과 평가, 단순한 일반법규인 이 사건 법령에 대한 해석 적용상의 잘못을 비난하고 다투는 것이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 헌법소원은 결국 헌법소원심판대상이 될 수 없는 사항에 대한 헌법소원심판청구이어서 부적법하다.
     
나. 법령에 대한 헌법소원 부분에 관한 판단     
(1) 헌법재판소법 제75조 제5항에 의하면, 헌법재판소가 헌법소원을 인용할 경우에 그 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률의 조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 인용결정에서 당해 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선언할 수 있도록 규정되어 있다. 그러나, 이 사건은 위 한약업자자격인정서 교부신청 반려처분이 이 사건 각 법령에 기인한 것이라고 가정하더라도 이미 위에서 살펴본 바와 같이 행정처분에 대한 헌법소원이 부적법하여 각하하여야 할 경우에 해당하므로 위 이 사건 각 법령은 위 헌법재판소법 제 75조 제5항에 의하여 위헌선언할 수 있는 경우에 해당되지 않는다.

     (2) 다만 한약업사시험 응시자격을 정한 이 사건 각 법령은 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 국민의 기본권을 제한하는 규정이라고 할 것이므로 일응 독립한 헌법소원심판의 대상이 된다고도 할 것이다(헌법재판소 1989.3.17. 선고, 88헌마1 결정 및 1990.10.15. 선고,  89헌마178 결정 각 참조).
     그러나 이 사건을 위 처분에 대한 헌법소원과 위 각 법령에 대한 헌법소원을 함께 제기한 것이라고 보더라도, 법령에 대한 헌법소원 제기기간은 당해 법령이 공포 시행된 날 또는 늦어도 그 법령에 의하여 청구인의 기본권이 명백히 구체적으로 현실적으로 침해되었거나 침해될 것이 확실히 예상되는 등 실체적인 여러 요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때부터 기산하되(헌법재판소 1990.6.25. 선고, 89헌마220 결정;1990.10.8. 선고, 90헌마18 결정;1992.6.26. 선고, 91헌마25 결정 각 참조), 다만 위 기산일이 헌법재판소 업무개시일 이전인 경우에는 헌법재판소가 업무를 개시한 날인 1988.9.19.이 그 기산일이 된다고 함이 당재판소의 확립된 판례이다(헌법재판소 1990.10.8. 선고, 89헌마89 결정 참조).
     위 각 법령의 시행일은 1976.10.8.이지만 이 사건 청구인의 경우 이 사건 심판대상인 위 각 법령의 위헌 여부의 판단을 할 수 있는 실체적 요건이 성숙된 날은 이 사건 각 법령에 근거하여 피청구인이 실시한 한약업사시험에 청구인이 응시하여 피청구인이 불합격 처분을 한 1984.1.7.이라고 할 것이다. 그러나 이 날짜들은 모두 헌법재판소가 업무를 개시한 날인 1988.9.19. 이전이다. 그리고 이 사건 헌법소원심판청구는 모두 헌법재판소가 업무를 개시한 날로부터 기산하여도 180일이 경과된 후임이 날짜계산상 분명한 1991.3.25.에 비로소 청구된 사실이 기록상 인정된다. 따라서 이 사건 각 법령에 대한 헌법소원은 그 청구기간이 모두 경과된 후에 청구한 점에서도 부적법하다고 할 것이다.

     4. 결론     
따라서 이 사건 헌법소원심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

          재판장      재판관 조규광
                      재판관 변정수
                      재판관 김진우
                      재판관 한병채
                      재판관 이시윤
                      재판관 최광률
                      재판관 김양균
                      재판관 김문희
                      재판관 황도연