# 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 위헌제청

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌가19    성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 위헌제청
제	청	법	원	수원고등법원
제  청  신  청  인	엄○○
			대리인   법무법인 선율로
                                                          담당변호사 김승범, 나중헌, 남성진, 신혁범, 심희연
당	해	사	건	수원고등법원 2023노234  성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)
선	고	일	2023. 12. 21.
 
【주 문】
이 사건 위헌법률심판제청을 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
제청신청인은 2021. 8. 29. 00:36경 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 강제로 추행하고, 피해자에게 약 2주간의 치료를 필요로 하는 상해를 가하였다는 공소사실로 2021. 10. 22. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)죄로 기소되었다(수원지방법원 2021고합608). 위 법원은 2023. 2. 8. 제청신청인에게 징역 5년의 형을 선고하고 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명하였다.
제청신청인은 위 판결에 불복하여 항소하였고(수원고등법원 2023노234, 이하 ‘당해 사건’이라 한다), 2023. 5. 10. ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제8조 제1항 중 ‘제3조 제1항[형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우]의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.’는 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다(수원고등법원 2023초기35). 제청법원은 이를 받아들여 2023. 8. 9. 위헌법률심판을 제청하였다.
2. 심판대상
‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제8조 제1항은, 강간 등의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해한 때와 상해에 이르게 한 때를 나누어 규정하고 있고, 제청법원은 그 중 ‘다른 사람을 상해에 이르게 한 때’에 관한 부분에 대하여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것, 이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제8조 제1항 중 ‘제3조 제1항[형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우]의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.’는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것)
제8조(강간 등 상해·치상) ① 제3조 제1항, 제4조, 제6조, 제7조 또는 제15조(제3조 제1항, 제4조, 제6조 또는 제7조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
[관련조항]
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것)
제3조(특수강도강간 등) ①"형법"제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제청법원의 위헌법률심판제청이유
형법상 강제추행의 행위 유형은 그 범위가 매우 넓어서 입법자는 형법 제298조에서 벌금형도 규정하여 비교적 경미한 유형의 강제추행행위도 예정하고 있다. 강제추행행위가 주거침입죄를 범한 자에 의하여 이루어진 것이고 상해의 결과가 발생하였다고 하더라도 그 죄질은 일률적으로 평가할 수 없음에도, 심판대상조항은 법정형의 하한을 10년의 징역으로 정하고 있는바 이는 법관의 양형선택 및 판단권을 극도로 제한하고 있다. 주거침입강제추행치상죄에서 강간에 못지않은 강제추행행위와 그렇지 않은 강제추행행위를 구별하여 후자의 경우에는 전자보다 법정형의 하한을 낮게 규정하는 등 법관으로 하여금 행위의 개별성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형벌을 선택할 수 있도록 규율하는 것이 가능하므로, 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다.
심판대상조항은 주거침입강제추행치상죄의 법정형을 주거침입강간치상죄 및 주거침입유사강간치상죄의 법정형과 동일하게 규정하면서 법정형의 하한을 지나치게 높게 규정함으로써, 주거침입의 기회에 경미한 유형의 강제추행행위를 하여 경미한 상해를 입게 한 경우에 책임에 상응하는 형벌을 선고할 수 없도록 하고 있는바, 이는 합리적인 이유 없이 주거침입강제추행치상을 주거침입강간치상 및 주거침입유사강간치상과 동일하게 무겁게 처벌하는 것으로서 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배된다.
4. 판단
가. 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항에 의하면 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 그 법률의 위헌여부의 심판을 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다고 규정하고 있다. 여기서 재판의 전제가 되는 법률이라 함은 당해 사건에서 적용되는 법률을 가리킨다. 법률이 재판의 전제가 되는 요건을 갖추고 있는지의 여부는 제청법원의 견해를 존중하는 것이 원칙이나, 재판의 전제와 관련된 법률적 견해가 유지될 수 없는 것으로 보이면 헌법재판소가 직권으로 조사할 수도 있는 것이다(헌재 1999. 9. 16. 99헌가1 참조).
나. 이 사건 위헌법률심판제청결정에 기재된 당해 사건의 공소사실 내용을 살펴보면, 당해 사건에 적용될 법률조항은 성폭력처벌법 제8조 제1항 중 ‘제3조 제1항[형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우]의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.’는 부분으로서 고의범에 관한 것인데, 이 사건에서 제청된 심판대상조항은 주거침입강제추행의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해에 이르게 한 경우에 적용되는 부분이므로 당해 사건에 적용될 법률조항이 아님이 분명하며, 달리 심판대상조항이 당해 사건에 적용될 법률조항임을 인정할 자료를 찾아볼 수 없다. 따라서 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없으므로, 심판대상조항이 헌법에 위반되는지 여부는 당해 사건 재판의 전제가 되지 않는다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 위헌법률심판제청은 재판의 전제성을 결여한 것으로서 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미