# 형사소송법 제246조  위헌확인

## 전문

헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2002헌마407    형사소송법 제246조 등 위헌확인
                  2002헌마582    형사소송법 제246조 위헌확인 등
청  구  인      (2002헌마407, 2002헌마582) 
                권      ○      섭 
                대리인   변호사  이   정   일
피 청 구 인     (2002헌마582) 
                서울지방검찰청 남부지청 검사
주           문
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
이           유
 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2002헌마407 사건
(가) 청구인은 울산 소재 ○○주식회사의 대표이사이었던 사람으로, 2001. 7. 6.경 ○○주식회사의 관리인으로 재직하던 청구외 김○오를 배임 등의 혐의로 고소하였으나, 검사는 같은 해 10. 26. 불기소처분(인천지방검찰청 부천지청 2001년 형제12131호)을 하였다. 청구인은 위 불기소처분에 대하여 항고하기 위한 기초자료 획득을 위하여 2001. 11. 13. 수사기록을 열람, 복사코자 하였으나 검찰예규인 ‘사건기록 열람·등사에 관한 업무처리 지침’에 의거하여 청구인이 제출한 서류 외에는 열람·복사가 불가하다는 이유로 거부당하였다.
이에, 청구인은 형사소송법 제246조, 제247조 제1항, 검찰청법 제10조, 형법 제355조, 근로기준법 제112조, ‘사건기록 열람·등사에 관한 업무처리 지침’이 청구인의 헌법상 보장된 형사처벌청구권 등의 기본권을 침해하고 있다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구를 하였다(헌재 2002. 5. 30. 2001헌마896). 헌법재판소는 위 결정에서 청구인의 심판청구를 부적법하다는 이유로 각하하였다.
(나) 그런데 청구인은 2002. 4. 19. 또 다시 위 회사의 관리인으로 재직하던 청구외 김○오를 사기와 배임의 혐의로 인천지방검찰청 부천지청에 고소하면서(인천지방검찰청 부천지청 2002년 형제10496호), 국가소추주의를 규정하는 형사소송법 제246조, 피고인으로 하여금 우선적으로 손해배상을 하도록 규정하지 아니하고 형사처벌만을 규정하고 있는 형법 제347조(사기), 제355조(횡령, 배임), 고소인이 자신의 사건기록을 열람·등사하는데 있어서 검사의 허가를 받도록 규정한 ‘사건기록 열람·등사에 관한 업무처리 지침’이 청구인의 헌법상 보장된 형사처벌청구권 등의 기본권을 침해하고 있다는 주장으로, 2002. 6. 18. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
(2) 2002헌마582 사건
청구인은 1999. 3. 말경까지 ○○주식회사의 대표이사이었고, 같은 회사는 1999. 9. 7. 인천지방법원 99회1 회사정리 사건에 의하여 정리절차가 개시되었는데, 위 정리회사의 관리인 김○오가 청구인을 배임 등 혐의로 고소함에 따라 서울지방검찰청 남부지청 검사는 2002. 8. 31. 같은 지청 2002년 형제29290, 32584호 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 명예훼손죄로 청구인을 기소하였고, 이에 청구인은 2002. 9. 14. 위 공소제기처분 및 형사소송법 제246조가 위헌이라고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
(1) 2002헌마407 사건의 경우, 청구인은 청구취지에서 형법 제347조, 제355조 외에도 ‘형사피해자에게 손해배상으로 대체할 수 있도록 규정하지 아니하고 단지 형사처벌만을 규정한 모든 형벌조항’을 심판대상으로 삼고 있으나, 청구인이 인천지방검찰청 부천지청 2002년 형제10496호 고소사건에서 청구외 김○오를 단지 사기와 배임 혐의로 고소하였다는 점에서, 형법 제347조와 제355조 외의 다른 형법규정에 대해서는 청구인과 아무런 법적 관련성을 인정할 수 없으므로, 형법규정에 관한 한, 심판대상을 위 두 법률조항에 한정하기로 한다. 
(2) 따라서 이 사건 심판의 대상은 형사소송법 제246조, 형법 제347조, 제355조, 사건기록 열람·등사에 관한 업무처리 지침, 서울지방검찰청 남부지청 검사의 청구인에 대한 2002. 8. 31.자 같은 지청 2002년 형제29290, 32584호 공소제기의 위헌 여부이며, 그 규정내용은 다음과 같다.
형사소송법 제246조 (국가소추주의) 공소는 검사가 제기하여 수행한다.
형법 제347조(사기) ①사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
②전항의 방법으로 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다. 
형법 제355조(횡령, 배임) ①타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
②타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.
사건기록 열람·등사에 관한 업무처리 지침(1999. 5. 31. 검찰예규 제296호로 개정된 것)  
(생략)
2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 2002헌마407 사건
(가) 형사소송법 제246조에 의하면 오직 검사에게만 기소권한을 독점시키면서, 한편으로 검사가 불기소처분을 하는 경우 법원에서 바로 그 정당성 여부를 판단하도록 하지 않고 검찰청법 제10조에 따라 항고, 재항고를 한 후 헌법소원 절차를 거치도록 하고 있는바, 이는 헌법상 보장된, 법원에 대한 직접적인 형사처벌청구권을 박탈하는 것이다.
(나) 형사분쟁에 있어 중요한 것은 원만한 피해보상이므로, 징역형과 같은 형벌에 의한 처단은 손해배상을 할 수 없는 경우에 한하여 허용되어야 한다. 그런데 형법 제355조를 비롯한 형벌규정은 우선적으로 손해배상을 하도록 규정하지 아니하고 형사처벌만을 하도록 규정하고 있어 위헌이다.
(다) 고소인이 있는 형사사건은 조사단계에서부터 상대방의 주장에 대해 논박할 수 있도록 고소인에게 수사자료가 공개되어야 한다. 특히 불기소처분이 된 수사기록은 고소인이 보고 이의를 제기할 수 있도록 하여야 할 것임에도, 수사기록의 공개여부에 관하여 검사에게 허가권을 갖도록 한 ‘사건기록 열람·등사에 관한 업무처리 지침’은 헌법에 위배된다.
(2) 2002헌마582 사건
고소인이 피고소인의 범죄혐의에 대하여 더 많은 정보를 갖고 있는 등 피고소인보다 유리한 지위에 있는 경우에도 국가가 고소인을 위하여 공소를 제기하는 것은 중립적인 국가를 가질 수 있는 청구인의 평등권 및 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 한편, 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자로서 모든 국민에 대하여 공정하게 업무를 처리해야 한다는 헌법 제7조 제1항의 기본원칙에 위반되는 것이므로, 위 서울지방검찰청 남부지청 검사의 공소제기는 헌법에 위반되어 취소되어야 할 뿐 아니라, 국가소추주의를 규정한 형사소송법 제246조는 위와 같이 고소인이 피고소인보다 더 강자인 것이 명백한 경우에까지 국가가 고소인을 위하여 기소하는 결과가 되는 한도 내에서는 헌법에 위반된다고 할 것이다.
나. 법무부장관의 의견
(1) 공소제기의 권한을 누구에게 부여할 것인가 하는 문제는 각 국가에 있어 입법자가 정책적으로 결정할 문제이다. 입법자가 형사소송법 제246조를 통하여 국가소추주의, 기소독점주의를 채택하고 있는 것은 공익의 대표자인 검사로 하여금 객관적인 입장에서 국가형벌권을 행사하도록 하는 것이 형사소추의 적정성 및 합리성을 기할 수 있다는 판단에서 비롯된 것이다. 한편, 기소독점주의 하에서 자칫 소홀해질 우려가 있는 형사피해자의 권익을 보호하기 위하여 고소권, 재정신청, 항고·재항고제도, 헌법소원제도 등 다양한 제도적 장치를 마련하고 있다. 따라서 국가소추주의와 기소독점주의에 의하여 재판청구권을 비롯한 청구인의 어떠한 기본권도 침해되지 않으므로, 형사소송법 제246조는 헌법에 위배되지 않는다.
(2) 검사의 공소제기처분은 법원의 재판절차에 흡수되어 사법적 심사를 받게 되어 독립한 심판청구대상이 될 수 없으므로, 이의 취소를 구하는 심판청구는 부적법하다. 
3. 판단
가. 형사소송법 제246조에 대한 청구부분 
(1) 2002헌마407 사건의 경우, 청구인은 2002. 4. 19. 청구외 김○오를 사기와 배임의 혐의로 인천지방검찰청 부천지청에 고소하였고, 국가소추주의 및 기소독점주의의 위헌성을 다투는 청구인이 스스로 소추를 하지 못하고 고소를 한 때에는 늦어도 그 날에 위 조항으로 인한 기본권침해의 사유가 청구인에게 발생하였고, 청구인은 이를 알았다고 할 것이다. 이 사건 고소와 관련하여 청구인은 2002. 6. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 일응 청구기간을 준수하였고 볼 수 있다. 
그러나 한편으로는, 청구인은 이미 2001. 7. 6.경 청구외 김○오를 배임 등의 혐의로 고소하였고, 검사가 같은 해 10. 26. 불기소처분을 하자, 이에 형사소송법 제246조의 위헌성을 확인하고자 헌법소원심판을 청구한 바 있다(헌재 2002. 5. 30. 2001헌마896). 헌법재판소는 위 결정에서 ‘청구인은 2001. 7. 6.경 청구외 김○오를 배임 등의 혐의로 고소하였고, 늦어도 그 날에는 기본권침해의 사유가 발생하였음을 청구인은 알았다고 할 것인데, 그 날로부터 60일이 지난 후인 2001. 12. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 청구기간이 도과하였다’는 이유로 이 부분 심판청구를 각하하였다.  
(2) 그렇다면 청구인이 동일한 사건에 대하여 또 다시 고소를 하고, 이 과정에서 동일한 법률조항에 대하여 헌법소원심판을 청구한 경우(2002헌마407 사건), 이를 통하여 일단 도과된 청구기간이 새롭게 판단될 수 있는가 하는 문제가 제기된다. 
헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항). 그런데 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있는 헌법재판절차이므로, 여기서 "사유가 있은 날"이란 공권력의 행사에 의하여 ‘기본권침해가 발생한 날’을 말한다. 
이 사건의 경우, 청구인이 2001. 7. 6.경 청구외 김○오를 고소한 당시, 이미 청구인에게는 기소독점주의를 규정한 형사소송법 제246조에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되었고, 2001. 12. 29. 제기한 청구인의 헌법소원은 청구기간을 도과함으로써, 적어도 청구외 김○오와 관련된 사실관계에 관해서는 더 이상 형사소송법 제246조를 다툴 수 없게 되었다. 만일 청구인으로 하여금 고소와 같은 자신의 행위를 통하여 법률에 대한 청구기간의 도과여부를 자유롭게 결정할 수 있게 한다면, 청구기간의 규정이 공동화될 우려가 있고, 헌재 2002. 5. 30. 2001헌마896 결정에서 확인한 ‘청구기간의 도과’의 판단이 무의미하게 된다. 따라서 적어도 동일한 사실관계에서 발생한 기본권침해는 청구기간의 심사에 있어서 일원적으로 판단되어야 하며, 그 결과 청구인의 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.
(3) 2002헌마582 사건의 경우, 청구인은 ‘강자가 약자를 상대로 형사처벌청구권을 행사하고자 하는 경우에는 국가가 그 권한을 대행하도록 해서는 아니되고 강자가 형사처벌청구권을 직접 법원에 대하여 행사하도록 해야 한다’는 주장으로 형사소송법 제246조의 위헌확인을 구하고 있으나, 이러한 주장은 ‘형사소송법 제246조가 국가소추주의와 기소독점주의를 규정함으로써 사인에 의한 형사소추의 가능성을 배제하고 있다’는 주장과 다름 아니다. 그런데 청구인이 2001. 7. 6.경 청구외 김○오를 스스로 소추하지 못하고 고소를 한 때에는 늦어도 그 날에 위 법률조항으로 인한 기본권침해의 사유가 청구인에게 발생하였고, 청구인은 이를 알았다고 할 것이다. 그런데 그 날로부터 90일이 경과한 후인 2002. 9. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 부분 심판청구도 부적법하다.
나. 형법 제347조, 제355조에 대한 청구부분
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 한다고 규정하고 있다. 이 때 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권의 침해를 받은 자라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 침해받은 경우를 의미하므로, 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 이에 해당한다고 할 것이고, 공권력의 작용에 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계에 있을 뿐인 제3자는 이에 해당하지 않는다(헌재 1993. 3. 11. 91헌마233; 1993. 7. 29. 89헌마123; 1994. 6. 30. 92헌마61).
그러므로 법률에 의한 기본권 침해의 경우, 법률에 의하여 자신의 기본권을 침해당하고 있는 자만이 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 할 것이고 제3자는 특단의 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다. 청구인은 ‘형법 제347조를 비롯한 형벌규정은 우선적으로 손해배상을 하도록 규정하지 아니하고 형사처벌만을 하도록 규정하고 있어 위헌’이라고 주장하나, 위 형벌규정에 의하여 기본권의 침해를 받는 자는 위 범죄를 범한 자이므로, 고소인인 청구인의 기본권이 침해될 여지는 없다고 보여진다. 형법 제347조 등의 형벌규정은 사기, 횡령, 배임을 처벌하는 규정들로서 이들 조항에 의하여 청구인에게 어떠한 피해나 불이익이 발생하였다는 사정을 엿볼 수 없고, 설사 청구인이 주장하는 바대로 불이익이 발생한다 하더라도, 이러한 불이익은 청구인의 법적 지위에 대한 침해가 아니라 청구인이 단순히 일정 법률관계에 필연적으로 관련됨으로써 파생하는 간접적, 사실적 연관성에 불과하다. 즉, 위 형벌규정이 청구인에게 미치는 효과는 단순한 반사적 불이익을 넘어서지 않으므로, 위 형벌조항에 의하여 청구인의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 부분 심판청구는 기본권침해의 자기관련성이 없어 부적법하다. 
다. ‘사건기록 열람·등사에 관한 업무처리 지침’에 대한 청구부분
법령 또는 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 청구인의 기본권이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법령 또는 법령조항에 의하여 직접 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우를 말하므로 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1998. 11. 26. 96헌마55등, 판례집 10-2, 756, 762).
따라서 위 지침을 그 대상으로 하는 헌법소원의 경우에도 당해 지침에 의하여 청구인의 기본권이 직접 침해받아야 한다는 것이 심판청구가 적법하기 위한 요건이므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권이 침해되는 경우에는 직접성요건이 결여되어 부적법한 것으로 된다. 그런데 위 지침은 기록의 열람·등사에 관한 기준을 제시하고 있을 뿐이어서 위 지침에 의하여 직접 기록의 열람·등사가 제한되는 것이 아니라, 청구인이 주장하는 기본권의 침해는 열람·등사청구에 대한 검사의 허가, 불허가처분에 의하여 비로소 현실적으로 나타날 수 있는 것이므로, 위 지침은 기본권침해의 직접성이 없다(헌재 1998. 2. 27. 97헌마101, 판례집 10-1, 199, 208-209). 따라서 이 부분에 대한 심판청구 역시 부적법하다.
라. 검사의 공소제기에 대한 청구부분 
검사의 공소제기처분은 법원에 공소가 제기된 이후에는 법원의 재판절차에 흡수되어 그 적법성에 대하여 충분한 사법적 심사를 받게 되므로, 그 독자적 합헌성을 심사할 필요성이 상실되었다는 점에서, 독립하여 헌법소원심판의 청구대상이 될 수 없다는 것이 헌법재판소의 확립된 판례이다(헌재 1992. 12. 24. 90헌마158, 판례집 4, 922,  928; 헌재 1993. 6. 2. 93헌마104, 판례집 5-1, 431, 434; 헌재 1996. 2. 29. 96헌마32등, 판례집 8-1, 170, 176; 헌재 1999. 12. 1. 99헌마655; 헌재 2001. 7. 16. 2001헌마448 등 참조). 따라서 이 부분 심판청구도 부적법하다.
4. 결론
이에 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여 관여한 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2003.    10.    30.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       하   경   철 ____________________________
                   재 판 관       김   영   일 ____________________________
                   재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________
                   재 판 관       김   경   일 ____________________________
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
             주 심 재 판 관       주   선   회 ____________________________
                   재 판 관       전   효   숙 ____________________________