# 구 증권거래법 제207조의2 제2호 등 위헌제청 (제188조의4 제3항)

## 판시사항

1.대통령령에 정하는 바에 위반하여 행하여지는 유가증권의 시세고정ㆍ안정 목적의 매매거래 등을 금하고 있는 구 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되고, 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제3항이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(적극)
2.위 조항이 위임입법의 한계를 일탈하였는지 여부(적극)
3.위 조항을 구성요건으로 하는 처벌조항인 같은 법 제207조의2 제2호 중 제188조의4 제3항에 관한 부분의 위헌 여부(적극)

## 결정요지

1.구 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되고, 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제188조의4 제3항 중 “대통령령이 정하는 바에 위반하여”는 ‘대통령령에서 구체적으로 금지하는 바에 위반하여’의 의미로 해석하는 것과 ‘대통령령에서 예외적으로 허용하는 경우를 제외하고’의 의미로 해석하는 것 모두 가능한바, 위 조항의 수권을 받은 증권거래법시행령(1999. 5. 27. 대통령령 제16367호로 개정되고, 2005. 1. 27. 대통령령 제18687호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제83조의8 제1항은 법 제188조의4 제3항이 금지하고 있는 유가증권 시세의 고정ㆍ안정행위의 범위를 유가증권의 모집 또는 매출과 관련된 안정조작 또는 시장조성에 한정되는 것으로 규정하고 있을 뿐, 안정조작 또는 시장조성이 법 제188조의4 제3항이 금지하는 행위의 구체적 대상인지 아니면 예외적으로 허용되는 경우인지에 관하여 언급하지 않고 있으므로 법 제188조의4 제3항의 불명확성은 시행령 제83조의8 제1항에 의하더라도 해결되지 않고, 관련 법률조항들의 전체를 종합하여 유기적으로 해석한다고 하더라도 위 조항의 의미가 일의적으로 파악된다고 할 수 없으므로, 법 제188조의4 제3항은 명확성의 원칙에 반한다.
2.법 제188조의4 제3항은 거래소 및 협회중개시장에서의 안정조작행위 전체를 광범위하게 규율 대상으로 삼게 되는바, 법 제188조의4 제3항은 규율대상인 안정조작행위에 관하여 아무런 위임기준을 두고 있지 않으므로 위와 같이 광의의 안정조작행위 중 어떠한 형태의 행위가 대통령령에서 허용되고 금지될 것인지를 위 조항 자체로부터 예측하기 어렵고, 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하더라도 대통령령에 규정될 내용의 범위가 도출되지 아니하므로, 위임입법의 한계도 일탈한 것이다.
3.법 제207조의2 제2호와 관련하여 형벌의 구성요건을 이루는 법 제188조의4 제3항이 위헌으로 판단되는 이상 처벌조항인 법 제207조의2 제2호 중 법 제188조의4 제3항에 관한 부분 또한 헌법에 위반된다.

## 심판대상조문

구 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되고 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액이하의 벌금에 처한다.
1. 생략
2. 제188조의4의 규정에 위반한 자
구 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되고 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제188조의4(시세
조종 등 불공정거래의 금지) ①, ② 생략
③ 누구든지 단독 또는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 위반하여 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하지 못한다.
④ 생략

## 참조조문

구 증권거래법시행령(1999. 5. 27. 대통령령 제16367호로 개정되고 2005. 1. 27. 대통령령 제18687호로 개정되기 전의 것) 제83조의8(안정조작ㆍ시장조성의 제한) ① 법 제188조의4 제3항의 규정에 의하여 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 협회중개시장에서 행하는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁은 일정한 기간 유가증권의 가격의 안정을 기하여 유가증권의 모집 또는 매출을 원활하게 하는 것(이하 “안정조작”이라 한다)과 모집 또는 매출한 유가증권의 수요공급을 당해 유가증권의 상장 또는 협회등록 후 일정기간 조성하는 것(이하 “시장조성”이라 한다)에 한한다.
② 안정조작 또는 시장조성을 자기 또는 타인의 계산으로 할 수 있는 자는 그 유가증권의 발행인 또는 소유자와 인수계약을 체결한 증권회사로서 법 제8조 제1항에 규정하는 신고서에 기재된 회사에 한한다. 다만, 법 제8조 제1항 본문의 규정에 의한 신고서를 제출하지 아니하는 경우에는 인수계약의 내용에 안정조작 또는 시장조성을 할 수 있다고 기재된 증권회사에 한한다.
③ 안정조작을 위한 유가증권의 매매거래를 위탁할 수 있는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 한한다.
1. 모집 또는 매출되는 당해 유가증권의 발행인의 임원
2.매출되는 당해 유가증권의 소유자. 다만, 인수계약에 의하여 그 유가증권을 취득한 자의 경우에는 그에 갈음하여 인수계약에 의하여 그 유가증권을 양도한 자를 소유자로 한다.
3.모집 또는 매출되는 당해 유가증권의 발행인과 재정경제부령이 정하는 특수한 관계가 있는 회사 또는 그 임원
4.모집 또는 매출되는 당해 유가증권의 발행인이 안정조작을 위탁할 수 있는 자로 지정하여 미리 금융감독위원회와 증권거래소 또는 협회에 통지한 자
④시장조성을 위한 유가증권의 매매거래를 위탁할 수 있는 자는 당해 유가증권의 인수인에 한한다.

## 참조판례

1. 헌재 1997.  3. 27. 95헌가17, 판례집 9-1, 219, 232
헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357
헌재 1995.  9. 28. 93헌바50, 판례집 7-2, 297
헌재 1998.  5. 28. 97헌바68, 판례집 10-1, 640
2. 헌재 1998.  3. 26. 96헌가20, 판례집 10-1, 213, 219-220

## 전문

【당 사 자】
제 청 법 원　서울중앙지방법원
제청신청인　1. 김○동
대리인 변호사　노경식
2. ○○주식회사
대표이사　유○기
대리인 변호사　이재후 외 3인
당 해 사 건　서울지방법원 2002노10572 증권거래법 위반
【주　　문】
구 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되고, 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제2호 중 제188조의4 제3항에 관한 부분 및 같은 법 제188조의4 제3항은 헌법에 위반된다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)○○주식회사(이하 ‘○○’이라고만 한다)의 대표이사 회장이었던 김○동은 2000. 3.경부터 2002. 4. 12.까지 수차례에 걸쳐 단독으로 또는 ○○의 부사장이었던 노○상과 공모하여, 회사 임직원들이나 퇴직한 임직원들에게 자금을 대여하여 그 자금으로 자사주식을 매수하게 한 후 회사에서 일괄 관리하면서 장기간 보유함으로써 유통물량을 줄여 ○○의 주가를 상승시키는 방법으로 주가를 적정수준으로 안정시켰다는 등의 범죄사실로, ○○은 법인의 대표자인 위 김○동이 위와 같은 범행을 하였다는 범죄사실로 기소되었다.
(2) 김○동 및 ○○은 2002. 10. 16. 위 범죄사실로 각 유죄판결을 선고받자 항소를 제기하였고 서울중앙지방법원에 소송계속 중 구 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되고, 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제207조의2 제2호, 제188조의4 제3항이 당해사건 재판의 전제가 되며 헌법에 위반된다는 이유로 위헌 여부심판의 제청신청을 하였는바, 위 법원은 이를 받아들여 2003. 8. 7. 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.
나. 심판의 대상
제청법원이 위헌제청을 한 법률조항 중 법 제207조의2 제2호에 관하여는 당해사건에 적용이 되는 제188조의4 제3항에 관한 부분으로 심판대상을 제한함이 상당하므로, 이 사건 심판대상은 법 제207조의2 제2호 중 법 제188조의4 제3항에 관한 부분 및 법 제188조의4 제3항의 위헌 여부가 된다. 위 법률조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
법 제207조의2(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.
1. 생략
2. 제188조의4의 규정에 위반한 자
법 제188조의4(시세조종 등 불공정거래의 금지) ③ 누구든지 단독 또는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 위반하여 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하지 못한다.
법 제215조(양벌규정) 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제207조의2 내지 제212조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당조의 벌금형을 과한다.
구 증권거래법시행령(1999. 5. 27. 대통령령 제16367호로 개정되고, 2005. 1. 27. 대통령령 제18687호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고만 한다) 제83조의8(안정조작ㆍ시장조성의 제한) ① 법 제188조의4 제3항의 규정에 의하여 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 협회중개시장에서 행하는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁은 일정한 기간 유가증권의 가격의 안정을 기하여 유가증권의 모집 또는 매출을 원활하게 하는 것(이하 “안정조작”이라 한다)과 모집 또는 매출한 유가증권의 수요공급을 당해 유가증권의 상장 또는 협회등록후 일정기간 조성하는 것(이하 “시장조성”이라 한다)에 한한다.
② 안정조작 또는 시장조성을 자기 또는 타인의 계산으로 할 수 있는 자는 그 유가증권의 발행인 또는 소유자와 인수계약을 체결한 증권회사로서 법 제8조 제1항에 규정하는 신고서에 기재된 회사에 한한다. 다만, 법 제8조 제1항 본문의 규정에 의한 신고서를 제출하지 아니하는 경우에는 인수계약의 내용에 안정조작 또는 시장조성을 할 수 있다고 기재된 증권회사에 한한다.
③ 안정조작을 위한 유가증권의 매매거래를 위탁할 수 있는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 한한다.
1.모집 또는 매출되는 당해 유가증권의 발행인의 임원
2.매출되는 당해 유가증권의 소유자. 다만, 인수계약에 의하여 그 유가증권을 취득한 자의 경우에는 그에 갈음하여 인수계약에 의하여 그 유가증권을 양도한 자를 소유자로 한다.
3.모집 또는 매출되는 당해 유가증권의 발행인과 재정경제부령이 정하는 특수한 관계가 있는 회사 또는 그 임원
4.모집 또는 매출되는 당해 유가증권의 발행인이 안정조작을 위탁할 수 있는 자로 지정하여 미리 금융감독위원회와 증권거래소 또는 협회에 통지한 자
④시장조성을 위한 유가증권의 매매거래를 위탁할 수 있는 자는 당해 유가증권의 인수인에 한한다.
2. 위헌심판제청이유와 이해관계인의 의견
가.제청법원의 제청이유와 제정신청인들의 제청신청이유
법 제188조의4 제3항은 법 제207조의2 제2호와 관련하여 범죄의 구성요건이 된다. 법 제188조의4 제3항은 ‘유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적’ 이외의 사항에 관하여는 ‘대통령령이 정하는 바에 위반하여’라고만 규정하고 있는바, 위 조항은 법률에서는 대강의 금지대상만을 정하고 대통령령에서 구체적으로 금지되는 행위의 유형을 특정하도록 한 것인지 아니면 법률에서 원칙적으로 금지되는 행위 가운데 예외적으로 허용되는 행위의 유형을 대통령령에서 규정하도록 한 것인지에 관하여 이중해석의 여지가 있어 명확성의 원칙에 반한다.
형벌법규를 위임하기 위해서는 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 해당되어야 하나 위 조항은 이에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 동 조항에서는 금지 또는 허용되는 유형의 행위로서 대통령령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항에 관하여 구체적인 규정 즉 위임기준을 두고 있지 않아 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 없으므로 위임입법의 한계를 일탈하였다.
또한, 주가의 안정ㆍ고정 행위는 적극적으로 시세를 변동시키는 것이 아니라 소극적으로 현 시세를 유지하는 것이며, 또한 투자자를 오인케 하거나 매매거래를 유인할 목적이 없다는 점에 비추어 볼 때 불법적인 목적을 가지고 적극적으로 시세를 상승시키는 일반적인 시세조종에 비하여 그 가벌성의 정도가 현저히 낮음에도 불구하고, 법 제207조의2 제2호는 법 제188조의4 제3항의 규정에 위반한 자에 대하여 법 제188조의4 제1항 또는 제2항을 위반한 자와 동일한 법정형을 규정하고 있는바, 이는 형벌법규의 비례성의 원칙에 어긋난다.
나. 재정경제부장관의 의견
법 제188조의4 제3항이 포함되어 있는 법 제9장 제2절(불공정거래행위의 금지 등)은 내부자거래 행위 등 불공정거래행위를 금지하는 일련의 행위들을 나열하고 있는바, 법 제188조와 제188조의2에서도 법률에서 원칙적인 금지를, 대통령령에서 예외적인 허용의 규정형식을 취하고 있어 법 제188조의4 제3항에 규정된 행위도 원칙적으로 금지를 규정하고 있음을 쉽게 알 수 있으므로, 위 조항은 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.
증권시장은 사이버 거래 등 기술의 진보와 선물, 옵션, 파생거래와 연계된 신종상품의 등장 등으로 거래행위 자체가 가변적으로 복잡하며, 인위적인 거래를 통해 부당한 이득을 취득하거나 손해를 회피하려는 새로운 수법들이 지속적으로 생겨나고 있으나 국회에서 이와 같은 증시환경 변화에 맞추어 규제하여야 할 신종 주가조작 행위나 허용해야 될 행위들을 그때 그때 사전에 예측하여 법률에 반영하는 것이 용이하지 않을 뿐만 아니라 법률에서 모든 사항을 세세하게 정할 경우 오히려 시장에서 일어나는 사항을 효과적으로 반영하기 어렵거나 규제회피의 통로가 되어 증권시장의 공정성과 효율성을 달성하지 못할 우려가 있다. 따라서 법 제188조의4 제3항이 법률에서는 기본적인 사항만을 규정하고 세부적인 사항은 하위규정인 대통령령에 위임함으로써 탄력적인 적용이 가능하도록 한 것은 위임입법의 한계를 일탈한 것이 아니다.
정상적인 수요, 공급의 원리를 벗어나 불법적이거나 은닉된 방법을 동원하여 주가를 조작하는 행위와 마찬가지로 시세고정 또는 안정시킬 목적의 매매도 시장의 움직임에 인위적인 영향을 미침으로써 투자자들을 오해에 빠뜨리기 위한 행위라는 점에서 동일한 시세조종행위의 범주에 들어가는 것이므로, 법 제207조의2 제2호가 법 제188조의4 제3항의 위반행위를 나머지 항의 위반행위와 같은 형량으로 처벌하도록 규정하였다고 하더라도 이는 입법 재량의 범위 내의 것일 뿐 비례의 원칙에 위배된 것이 아니다.
3. 판　단
가. 법 제188조의4 제3항의 위헌 여부
제청법원의 제청사유는 법 제188조의4 제3항이 법 제207조의2 제2호와 관련하여 처벌법규의 구성요건이 되면서도 명확성의 원칙 및 위임입법의 한계를 일탈하였으므로 헌법에 위배된다는 것이다. 명확성의 원칙 및 위임입법의 한계를 일탈하였는지 여부는 구성요건을 이루는 법 제188조의4 제3항을 직접적인 심사대상으로 하나 그 효과는 처벌조항인 법 제207조의2 제2호에도 직접 영향을 미친다고 할 것이고, 그 경우 제207조의2 제2호에 대한 독자적인 위헌심사는 불필요하다.
(1) 명확성원칙 위반 여부
(가)헌법 제13조 제1항 전단은 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다고 규정하고, 제12조 제1항 후문은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다(헌재 1997. 3. 27. 95헌가17, 판례집 9-1, 219, 232).
이와 같은 명확성의 원칙은 특히 처벌법규에 있어서 엄격히 요구되는데, 그 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니고, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어야 한다는 의미로 파악되어야 할 것이며, 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다. 다만, 그 명확성 여부의 판단은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람을 기준으로 일의적으로 파악될 수 있는지에 달려있다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357; 1995. 9. 28. 93헌바50, 판례집 7-2, 297; 1998. 5. 28. 97헌바68, 판례집 10-1, 640).
(나)법 제188조의4 제3항은 “누구든지 단독 또는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 위반하여 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하지 못한다.”고 하고 있는바, 우선, 위 조항은 ‘대통령령이 정하는 바에 위반하여 유가증권의 시세 고정ㆍ안정행위를 하지 못한다’는 독특한 구조를 가짐으로써 대통령령이 제정되기 전에는 법률이 금지하는 대상 행위가 무엇인지 알 수 없다는 점에서 명확성원칙에 관한 문제를 갖고 있다.
먼저 법률이 제정되고 나서 그 취지 및 위임에 따라 하위 법령이 제정되는 것이 논리적 순서임에도 불구하고 위 조항은 하위 규범인 대통령령이 제정되기 전에는 법률이 금지하고자 하는 대상의 외연 자체가 개괄적으로도 정해지지 않기 때문이다.
연혁적으로도 위 조항에 해당하는 구 증권거래법(1962. 1. 15. 법률 제972호로 제정된 것) 제91조 제3항에 대응하는 증권거래법시행령의 조항은 1974. 12. 31. 대통령령 제7465호로 개정된 구 증권거래법시행령에 제52조의2가 신설될 때까지 존재하지 아니하였다.
(다)다음으로, 법 제188조의4 제3항의 ‘대통령령이 정하는 바에 위반하여’는 ‘대통령령에서 (구체적으로) 금지하는 바에 위반하여’의 의미로 해석하는 것과 ‘대통령령에서 (예외적으로) 허용하는 경우를 제외하고’의 의미로 해석하는 것 모두 가능한데, 위 부분의 해석과 관련하여 법 제188조의4 제3항의 의미가 일의적으로 확정될 수 있는가 하는 점이 문제된다.
전자의 경우 법률에서는 대강의 금지대상만을 규정하고 대통령령에서 유가증권 시세의 고정ㆍ안정행위 가운데 구체적으로 금지되는 행위의 유형을 특정하도록 함으로써 그에 해당하지 아니하는 일반적인 시세의 고정ㆍ안정행위는 허용되는 반면, 후자의 경우에는 이 사건 조항에 의하여 유가증권의 시세를 고정ㆍ안정시킬 목적의 매매거래는 원칙적으로 전면 금지되고 대통령령에서 정하는 바에 부합하는 시세의 고정ㆍ안정행위만이 예외적으로 허용되게 된다.
한편, 위 조항의 수권을 받은 시행령 제83조의8 제1항은 법 제188조의4 제3항이 금지하고 있는 유가증권 시세의 고정ㆍ안정행위의 범위를 유가증권의 모집 또는 매출과 관련된 안정조작 또는 시장조성에 한정되는 것으로 규정하고 있을 뿐, 안정조작 또는 시장조성이 법 제188조의4 제3항이 금지하는 행위의 구체적 대상인지 아니면 예외적으로 허용되는 경우인지에 관하여 언급하지 않고 있으므로, 법 제188조의4 제3항의 불명확성은 시행령 제83조의8 제1항에 의하더라도 해결되지 않는다.
전자의 입장에서 보면 시행령 제83조의8 제1항은 유가증권 시세의 고정ㆍ안정행위 중에서 유가증권의 모집 또는 매출과 관련된 안정조작 또는 시장조성의 경우만 처벌의 대상으로 삼고 있는 것으로 해석하게 되고, 동조 제2항 내지 제4항은 다시 위 제1항에 대한 예외로서 유가증권의 모집 또는 매출과 관련된 것이라도 일정한 절차와 요건을 갖춘 경우에 처벌을 면할 수 있다고 규정한 것으로 해석하게 된다. 따라서 유가증권의 모집 또는 매출과 관련되지 아니한 시세의 고정ㆍ안정행위는 처벌되지 않게 된다.
반면, 후자의 입장에서 보면 시행령 제83조의8 제1항은 유가증권 시세의 고정ㆍ안정행위 중에서 유가증권의 모집 또는 매출과 관련된 경우만 예외적으로 허용한 규정이고, 동조 제2항 내지 제4항은 그 경우에 요구되는 구체적인 절차와 요건을 규정한 것으로 해석하게 되며 위 요건을 구비하지 못한 경우는 허용되지 아니한다. 그러므로 유가증권의 모집 또는 매출과 관련되지 아니한 시세의 고정ㆍ안정행위도 처벌된다.
위 조항의 해석에 관하여 학설은 대체로 후자의 입장에 있고, 대법원도 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결에서 “자유로운 유가증권시장에 개입하여 인위적으로 유가증권의 시세를 조작하는 것을 방지하려는 증권거래법의 입법 취지에 비추어 위 규정의 취지를 살펴보면 법 제188조의4 제3항은 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 협회중개시장에서 행하는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 금지하되, 다만 유가증권의 모집ㆍ매출을 원활하게 하기 위한 시장에서의 필요성에 의하여 그 시행령 제83조의8 제1항 소정의 안정조작과 시장조성을 그 이하 조항이 정하는 기간ㆍ가격 및 주체 등에 관한 엄격한 조건하에 예외적으로 허용하는 의미라고 보아야 할 것이다.”고 판시함으로써 법 제188조의4 제3항을 후자의 입장에서 해석하여야 한다는 점을 처음으로 밝혔으나, 그 원심인 서울고등법원은 2002. 5. 23. 선고 2000노1542 판결에서 법 제188조의4 제3항의 처벌대상은 시행령 제83조의8 제1항에서 규정하고 있는 안정조작과 시장조성에 한정되고, 이러한 안정조작과 시장조성이 시행령 제83조의8 제2항ㆍ제3항ㆍ제4항에서 규정하는 요건과 절차를 위반한 경우에 처벌되는 것이므로 안정조작과 시장조성에 해당하지 아니하는 경우에는 법 제188조의4 제3항이 규정하는 처벌대상이 아니라는 이유를 들어 이와 달리 유죄를 선고한 1심의 판결을 파기하고 무죄를 선고한 바 있다.
위와 같이 법 제188조의4 제3항의 의미에 관하여는 법원의 법률해석에서조차 상반된 견해가 가능하였을 정도이므로, 이 사건 관련 법률 조항들의 전체를 종합하여 이를 유기적으로 해석ㆍ판단한다고 하더라도 수범자의 제한이 없는 위 조항이 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악될 수 있을 정도의 명확성을 갖추었다고 말하기는 어렵다.
위와 같은 문제는 ‘대통령령이 정하는 바에 위반하여’의 ‘정하는 바’가 금지의 의미로도, 허용의 의미로도 사용될 수 있는 용어라는 점에서 비롯하는바, 위 부분을 ‘대통령령이 금지하는 바에 위반하여’라고 하거나 ‘대통령령이 허용하는 경우를 제외하고’라고 하는 등 법 제188조의4 제3항의 문언을 보다 명확히 규정하였더라면 발생하지 아니하였을 것이다.
(라) 그러므로, 법 제188조의4 제3항은 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반한다.
(2) 위임입법의 한계 일탈 여부
(가) 위임입법의 필요성 및 한계
헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항 …… 에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”고 규정하여 위임입법의 헌법상 근거를 마련하는 한편 대통령령으로 입법할 수 있는 사항을 “법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항”으로 한정함으로써 일반적이고 포괄적인 위임입법은 허용되지 않는다는 것을 명백히 하고 있다.
범죄와 형벌에 관한 사항에 있어서도 위임입법의 근거와 한계에 관한 헌법 제75조는 적용되는 것이고, 다만 법률에 의한 처벌법규의 위임은 헌법이 특히 인권을 최대한 보장하기 위하여 죄형법정주의와 적법절차를 규정하고 법률에 의한 처벌을 강조하고 있는 기본권보장 우위사상에 비추어 바람직하지 못한 일이므로 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다. 따라서 처벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 이러한 경우에도 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 법률에서 구체적으로 규정하여야 하되, 위임입법의 위와 같은 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 한다(헌재 1998. 3. 26. 96헌가20, 판례집 10-1, 213, 219-220 참조).
(나) 위임입법의 필요성
증권시장은 발행시장이나 유통시장에 있어서 사이버 거래 등 매매기술의 진보와 선물, 옵션, 파생거래와 연계된 신종상품의 등장 등으로 거래행위 자체가 복잡하고 가변적이며, 인위적인 거래를 통해 부당한 이득을 취득하거나 손해를 회피하려는 새로운 수법들이 지속적으로 생겨나고 있는 등 전문화 되어가고 있다. 따라서 이와 같은 증시환경의 변화에 맞추어 규제 또는 허용해야 될 주가고정ㆍ안정행위들을 국회에서 그때그때 사전에 예측하여 법률에 반영하는 것은 국회의 기술적ㆍ전문적 능력이나 시간적 적응능력의 한계를 벗어나므로, 일반적으로는 법률로서는 기본적인 사항만을 규정하고 세부적인 사항은 대통령령 등 하위규정에 위임함으로써 탄력적인 적용이 가능하도록 할 필요성은 있다고 할 수 있다.
그런데, 실제로 위 조항의 위임을 받은 시행령 제83조의8 제1항은, 1974. 12. 31. 구 증권거래법시행령(대통령령 제7465호) 제52조의2 제1항으로 최초로 신설된 이후 현재에 이르기까지 수차례 조문의 위치 및 일부 사소한 부분의 표현만이 변경되었을 뿐 기본적인 내용에 있어서 동일성을 유지하여 왔는바, 이와 같은 점을 고려할 때 위 시행령에 규정된 내용이 증시환경의 변화나 신종 주가조작행위의 출현 등에 의하여 수시로 변경을 요하는 성격을 갖고 있는 것이라고 할 수는 없고 최소한 유가증권의 모집 또는 매출과 관련된 것이라는 점에 관하여는 법률조항 자체에 포함시켜 구체적으로 규정하는 것이 충분히 가능하였다고 할 것이다.
그러므로, 이 사건 법률조항은 형벌법규의 위임 요건인 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 해당한다고 하기 어렵다.
(다) 위임입법의 한계 일탈 여부
일반적으로 위임입법이 필요한 분야라고 하더라도 입법권의 위임은 법치주의의 원칙과 의회민주주의의 원칙, 권력분립의 원칙에 비추어 구체적으로 범위를 정하여 하는 경우만 허용된다. 더구나 처벌규정의 위임은 처벌대상인 행위가 어떠한 것이 될 것이라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다.
유가증권 시세의 고정ㆍ안정행위 전반을 의미하는 광의의 안정조작행위에는 유가증권의 모집 또는 매출과 관련하여 이루어지는 협의의 안정조작 및 시장조성 뿐만 아니라 금융기관이 신용을 유지하기 위한 경우, 유가증권의 담보가치를 유지하기 위한 경우, 회사의 지배권을 획득하기 위한 주식 매수의 경우 등 유가증권의 모집 또는 매출과 관련 없이 이루어지는 경우도 포함된다. 한편, 법 제188조의4 제3항은 동조 제2항과 같이 현실거래에 의한 시세조종행위이면서도 ‘매매거래를 유인할 목적’을 요구하고 있지는 않으므로 비상장주식의 경우를 제외하고 거래소 및 협회중개시장에서의 안정조작행위 전체를 광범위하게 규율 대상으로 삼게 된다.
법 제188조의4 제3항에 의하여 유가증권의 시세를 고정ㆍ안정시킬 목적의 매매거래가 원칙적으로 전면 금지되는 것으로 해석하는 입장에서는 광의의 안정조작행위 중 예외적으로 허용되는 유형을 대통령령에서 규정하도록 위임하고 있다고 해석한다.
그런데, 법 제188조의4 제3항은 규율대상인 안정조작행위에 관하여 아무런 위임기준을 두고 있지 않으므로 위와 같이 광의의 안정조작행위 중 어떠한 형태의 행위가 대통령령에서 허용될 것인지를 법 제188조의4 제3항 자체로부터는 예측하기 어렵다. ‘유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로’ 하는 거래란 안정조작행위와 같은 의미에 불과하기 때문이다.
또한, 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하더라도 대통령령에 규정될 내용의 범위가 곧바로 도출된다고 단정할 수도 없다. 어떠한 형태의 안정조작행위가 허용되어야 하는가 하는 점에 관하여 다툼의 여지가 없는 명백한 것이라고 할 수 없기 때문이다.
한편, 법 제188조의4 제3항이 대강의 금지대상만을 규정하고 대통령령에서 유가증권 시세의 고정ㆍ안정행위 가운데 구체적으로 금지되는 행위의 유형을 특정하도록 위임한 것이라고 해석하는 입장에서 보더라도 법 제188조의4 제3항은 규율대상인 안정조작행위에 관하여 아무런 위임기준을 두고 있지 않으므로, 광의의 안정조작행위 중 어떠한 형태의 행위가 대통령령에서 금지될 것인지를 법 제188조의4 제3항 자체로부터 예측하기 어렵다.
따라서, 법 제188조의4 제3항을 어느 쪽으로 해석하더라도 위 조항 자체에서 안정조작행위와 유가증권의 모집 또는 매출과의 관계에 대한 기준을 규정하지 않는 한 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단한다고 하더라도 대통령령에서 규정될 내용의 대강을 예측하는 것이 가능한 것은 아니다.
(라) 그러므로 법 제188조의4 제3항은 위임입법의 한계도 일탈한 것이다.
(3) 소　결
결국, 법 제188조의4 제3항은 헌법에 위반된다.
나.법 제207조의2 제2호 중 법 제188조의4 제3항에 관한 부분의 위헌 여부
법 제207조의2 제2호와 관련하여 형벌의 구성요건을 이루는 법 제188조의4 제3항이 위헌으로 판단되는 이상 처벌조항인 법 제207조의2 제2호 중 법 제188조의4 제3항에 관한 부분 또한 헌법에 위반된다.
4. 결　론
법 제207조의2 제2호 중 법 제188조의4 제3항의 규정에 관한 부분 및 법 제188조의4 제3항은 헌법에 위반되므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종(주심) 김경일 송인준
주선회 전효숙 이상경 이공현