# 헌법재판소법 제41조 제1항 등 위헌확인

## 전문

사      건      2010헌마17  헌법재판소법 제41조 제1항 등 위헌확인 
청  구  인      1. 김○숙 
                2. 김○태
                3. 김○본
                

주           문
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인 김○숙은 광주고등법원 2008재나82 예금반환 사건에서 형법 제123조, 제124조 및 제125조에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2009. 10. 16. 각하되자(광주고등법원 2009카기49), 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다가 각하되었다(2009헌바316).  
나. 청구인 김○숙은 또한 사기죄 등으로 징역 2년 6월이 확정된 재판과 관련하여, 대한민국 등을 상대로 손해배상금 2억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다가 2008. 2. 14. 일부패소 판결을 받았고(전주지방법원 2006가합4587), 이에 대한 항소심 재판이 계속 중이던 2009. 4. 14. 국가배상법 제8조 단서, 국가재정법 제96조 제2항이 위헌이라며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2009. 12. 18. 항소가 기각되고 위헌법률심판 제청신청도 각하되자{광주고등법원(전주재판부) 2008나1137, 2009카기5}, 2010. 1. 8. 위 법률 조항들의 위헌 확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였으나 2010. 2. 16. 각하되었다(2010헌바23).
다. 청구인 김○태는 정○수와의 민사소송에서 일부패소 판결을 받아 확정된 것과 관련하여(전주지방법원 99가소79986, 2001나8922, 대법원 2002다67475), 재심을 청구하였으나 각하되었고(전주지방법원 2003재나12), 또한 청구인 김○숙, 김○태 등은 재심청구 기각결정 또는 상소권회복신청 기각결정 등 법원의 재판 등에 대한 헌법소원심판을 청구하기 위하여 국선대리인 선임신청을 하였으나 2009. 4. 21. 기각되었다(2009헌사149).   
라. 한편, 청구인 김○본은 2009. 7. 1. 도로교통법위반(음주운전)으로 벌금 200만 원을 선고받고 이에 대한 항소도 기각되었는데(전주지방법원 2009고정570, 2009노722), 그 상고심 재판이 계속 중이던 2009. 11. 20. 형법 제123조, 제124조 및 제125조(이하 ‘이 사건 형벌조항’이라 한다)가 위헌이라며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2010. 1. 14. 상고는 기각되고 위헌법률심판 제청신청은 재판의 전제성이 없음을 이유로 각하되었다(대법원 2009도12561, 2009초기705).
마. 청구인들은 전항의 상고심 재판(대법원 2009도12561)이 계속 중이던 2010. 1. 12. 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조, ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조, 제5조, 제7조 및 이 사건 형벌조항(이하 위 각 법률조항을 통틀어 ‘이 사건 심판대상 조항’이라 한다)의 위헌 여부가 위 당해사건(대법원 2009도12561, 이하 ‘이 사건 당해사건’이라 한다)을 비롯하여 광주고등법원 전주재판부 2008나1137 및 전주지방법원 2003재나12 사건에 관하여도 그 각 재판의 전제가 된다며 그 위헌 확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로 보는 경우
이 사건 당해사건(대법원 2009도12561)의 경우, 앞서 본 바와 같이 이 사건 형벌조항은 공무원의 직권남용이나 수사 관련 공무원에 의한 불법체포, 감금, 폭행, 가혹행위 등에 관련된 범죄를 처벌하는 조항이고, 이 사건 당해사건은 청구인 김○본이 도로교통법위반으로 벌금형을 선고받은 사안으로서 이 사건 형벌조항의 위헌 여부는 이 사건 당해사건에 관한 재판의 결론이나 주문 등에 영향을 미칠 수 없다.
청구인들은 또한 이 사건 당해사건 외에도 광주고등법원 전주재판부 2008나1137 및 전주지방법원 2003재나12 사건에 관하여서도 이 사건 심판대상 조항의 위헌 여부가 그 각 재판의 전제가 된다고 주장하나, 청구인들은 이 사건 당해사건에 관한 재판계속 중 이 사건 위헌법률심판 제청신청을 한 것뿐이어서 그 외에 광주고등법원 전주재판부 2008나1137 및 전주지방법원 2003재나12 사건은 모두 이 사건 위헌법률심판 제청신청과 무관하여 그 당해사건이 될 수 없을 뿐만 아니라, 그 각 사건의 내용 및 결론 등에 비추어 보더라도 이 사건 심판대상 조항의 위헌 여부는 위 나머지 사건에 관한 재판의 전제가 된다고 볼 수도 없다. 
따라서 청구인들의 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.
나. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원으로 보는 경우
(1) 청구인들은 이 사건 심판대상 조항, 즉 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조, 상고심절차에 관한 특례법 제4조, 제5조, 제7조 및 이 사건 형벌조항에 의하여 자신들의 기본권이 직접 침해되었다는 취지로도 주장하고 있으므로, 이를 나누어 판단하기로 한다. 
(2) 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조에 대한 심판청구
어떠한 법률 또는 법률조항으로 인한 기본권침해를 이유로 헌법소원심판을 청구하려면 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 당해 법률 또는 법률조항 자체에 의하여 직접 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우이어야 하나(헌재 2009. 9. 24. 2008헌마433, 공보 제156호, 1825, 1826, 1827 등), 비록 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나, 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우에는 당해 법률을 직접 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다(헌재 2005. 5. 26. 2004헌마671, 판례집 17-1, 785, 790 등). 
그런데 위 각 법률조항은 위헌법률심판 제청절차 및 헌법소원의 요건 및 절차 등을 규정한 조항으로, 헌법재판소의 위헌법률심판 또는 헌법소원심판이라는 구체적 집행행위에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되는 것이고, 또한 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 그 구제절차에 의한 권리구제의 기대가능성이 없다고 보기도 어렵다 할 것이므로, 이 부분 심판청구는 직접성 요건이 흠결되어 부적법하다.
(3) 상고심절차에 관한 특례법 제4조, 제5조 및 제7조에 대한 심판청구 
위 법률조항은 형사소송을 제외한 민사소송이나 행정소송 등의 경우 심리불속행 상고기각이나 그와 관련된 재판절차와 관련된 조항으로서, 이 조항들 역시 법원의 재판이라는 집행행위가 매개되어 있어 청구인들의 기본권을 직접 침해하는 것이 아니고, 또한 직접성이 예외적으로 인정되는 경우라고도 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구도 앞서 본 바와 같은 이유로 직접성 요건이 흠결되었다고 보아야 한다.
(4) 이 사건 형벌조항에 대한 심판청구
형벌조항의 경우에는 원칙적으로 국민에게 그 합헌성이 의심되는 형벌조항에 대하여 위반행위를 우선 범하고 그 적용·집행행위인 법원의 판결을 기다려 헌법소원심판을 청구할 것을 요구할 수는 없는 이상, 직접성의 예외가 인정되어야 할 것이나(헌재 2005. 5. 26. 2004헌마671, 판례집 17-1, 785, 790 등 참조), 이 사건 형벌조항은 수사와 관련된 공무원들의 가혹행위나 폭행 등을 금지하고 처벌하는 조항으로서 그와 같은 수사 공무원 등의 지위에 있지 아니한 청구인들은 현재까지 이 사건 형벌조항에 의하여 처벌받은 바 없고, 또 그 조항으로 인하여 기본권을 침해받을 가능성도 있다고 보기 어려우므로, 이 부분 심판청구는 기본권침해가능성 또는 자기관련성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다.
3. 결 론
그러므로 청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
2010.    2.    23.