# 사회복무요원 제도 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2023헌마105    사회복무요원 제도 위헌확인
청	구	인	김○○
			국선대리인   변호사 박태원
공동심판참가인	강○○
선	고	일	2024. 4. 25.
【주 문】
1. 청구인의 구 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되고, 2023. 10. 31. 법률 제19791호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항 본문 제2호 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분에 대한 심판청구와 공동심판참가인의 공동심판참가 및 보조참가 신청을 모두 각하한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 병역판정검사에서 신체등급 4급으로 보충역 판정을 받고, 2022. 10. 11.부터 사회복무요원으로 소집되어 ‘○○교육청(○○구)’에서 장애학생 활동지원 업무를 수행하고 있다.
청구인은 2023. 1. 20. 사회복무요원과 관련한 병역법 제5조 제1항, 제14조, 제26조, 제33조 제1항, 제2항 제4호, 제88조, 제89조의2, 제89조의3, 구 병역법 제33조 제2항 제2호가 기본권을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
공동심판참가신청인 강○○(이하 ‘신청인’이라 한다)는 2023. 11. 6. 이 사건 헌법소원심판에 주위적으로 공동심판참가를, 예비적으로 보조참가를 신청하였다.
2. 심판대상
가. 병역법 제14조에 대해서 청구인은 현역병입영 대상자와 보충역의 처분에 관한 사항을 병무청장에게 위임할 경우, 신체적 능력이 취약한 사람도 현역병으로 입대할 위험이 있다는 주장을 하고 있으나, 이미 청구인은 현역병이 아닌 사회복무요원으로 소집되었을 뿐만 아니라, 위 조항은 병역처분이라는 집행행위가 있어야 비로소 국민의 권리의무에 영향이 있으므로 직접적으로 청구인의 기본권을 제한한다고 볼 수 없다. 따라서 병역법 제14조는 심판대상에서 제외한다.
나. 병역법 제26조에 대해서 청구인은 사회복무요원의 업무에 관하여 규정한 제1항만을 다투고 있으므로, 위 조항에 대한 심판청구는 병역법 제26조 제1항으로 한정한다.
다. 병역법 제5조 제1항은 병역의 종류에 관하여 정하는 조항으로서, 사회복무요원의 복무에 관한 구체적인 내용을 규정한 병역법 제26조 제1항, 제33조 제2항 본문 제4호, 구 병역법 제33조 제2항 본문 제2호가 청구인의 기본권을 침해한다는 주장을 뒷받침하기 위해 기재한 조항에 불과하므로, 병역법 제5조 제1항은 심판대상에서 제외한다.
라. 사회복무요원의 복무 이탈, 소집 기피, 복무의무 위반의 경우에 연장복무나 형사처벌을 하도록 한 조항들에 대해서, 청구인은 이러한 조항들로 인해 병역법 제26조 제1항, 제33조 제2항 본문 제4호, 구 병역법 제33조 제2항 본문 제2호의 복무의무가 강제된다는 주장을 할 뿐, 그 고유한 위헌성을 다투고 있지 않으므로, 병역법 제33조 제1항, 제88조, 제89조의2, 제89조의3은 심판대상에서 제외한다.
마. 그렇다면 이 사건 심판대상은 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제26조 제1항(이하 ‘사회복무 업무조항’이라 한다), 제33조 제2항 본문 제4호(이하 ‘겸직금지조항’이라 한다) 및 구 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되고, 2023. 10. 31. 법률 제19791호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항 본문 제2호(이하 ‘정치행위금지조항’이라 하고, 사회복무 업무조항 및 겸직금지조항과 함께 ‘심판대상조항들’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 
제26조(사회복무요원의 업무 및 소집 대상) ① 사회복무요원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무에 복무하게 하여야 한다.
1. 국가기관·지방자치단체·공공단체 및 사회복지시설의 공익목적에 필요한 사회복지, 보건·의료, 교육·문화, 환경·안전 등 사회서비스업무의 지원업무
2. 국가기관·지방자치단체·공공단체의 공익목적에 필요한 행정업무 등의 지원업무
제33조(사회복무요원의 연장복무 등) ② 사회복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의3 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다. 
4. 복무와 관련하여 영리행위를 하거나 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 경우 
구 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되고, 2023. 10. 31. 법률 제19791호로 개정되기 전의 것) 
제33조(사회복무요원의 연장복무 등) ② 사회복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의3 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다. 
2. 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 한 경우 
[관련조항]
대한민국 헌법
제12조 ① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것)
제2조(정의 등) ① 이 법에서 사용되는 용어의 뜻은 다음과 같다.
10. "사회복무요원"이란 다음 각 목의 기관 등의 공익목적 수행에 필요한 사회복지, 보건·의료, 교육·문화, 환경·안전 등의 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원을 위하여 소집되어 공익 분야에 복무하는 사람을 말한다.
가. 국가기관
나. 지방자치단체
다. 공공단체
라. "사회복지사업법" 제2조에 따라 설치된 사회복지시설(이하 "사회복지시설"이라 한다)
병역법(2021. 4. 13. 법률 제18003호로 개정된 것)
제89조의3(사회복무요원 등의 복무의무 위반) 사회복무요원, 예술·체육요원 또는 대체복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 1년 이하의 징역에 처한다.
2. 제33조 제2항 제1호부터 제3호까지, 제3호의2, 제4호, 제33조의10 제2항 제1호부터 제5호까지, 제7호 및 "대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률" 제24조 제2항 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 사유로 통틀어 4회 이상 경고처분을 받은 경우 
3. 청구인의 주장
가. 사회복무 업무조항의 업무 내용은 군사적 업무와는 무관하다. 따라서 위 조항은 현역병 복무를 감당하기에 신체능력이 취약한 국민들에게 최저임금에 미달하는 보수를 주고 처벌의 위협 하에 노동을 시키는 강제노역의 일종으로서, 적법절차원칙, 과소보호원칙, 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 기본권을 침해한다. 또한 우리나라가 비준한 ‘강제 또는 의무 노동에 관한 협약’(조약 제2503호, 이하 ‘강제노동협약’이라 한다)에 따르면 강제노동의 예외가 되기 위해서는 그 노동이 전적으로 군사적 성격이어야 하는데, 사회복무 업무조항의 내용은 군사적 성격과 무관하므로, 위 협약에 저촉되어 체계적합성원칙 및 국제법존중원칙에도 위배된다. 나아가 사회복무 업무조항에 따른 업무는 여성들이 수행하기에도 어려움이 없는 일이므로 남성에게만 이를 강요하는 것은 평등권을 침해하는 것이다.
나. 겸직금지조항은 근무시간 내외, 취업 분야를 불문하고 모든 영리활동 및 직업활동을 광범위하게 금지시키고 있어서 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유를 침해한다.
다. 정치행위금지조항은 정치단체에 가입하는 것은 물론 정치적 목적을 지닌 행위 전반을 광범위하게 제약하고 있어 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정치적 표현이 자유를 침해한다.
4. 정치행위금지조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분에 대한 판단
헌법재판소는 2021. 11. 25. 2019헌마534 결정에서 정치행위금지조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 이미 위헌결정이 선고된 법률조항은 더 이상 헌법소원심판의 대상이 될 수 없으므로, 청구인의 정치행위금지조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분에 대한 심판청구는 부적법하다(헌재 2023. 10. 26. 2019헌마959등 참조).
5. 참가신청의 적법여부
가. 공동심판참가신청
법령에 대한 헌법소원심판에서 그 목적이 청구인과 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우, 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법 제83조 제1항에 따라 그 제3자는 공동 청구인으로서 심판에 참가할 수 있다. 다만 공동심판참가인은 별도의 헌법소원을 제기하는 대신에 계속 중인 심판에 공동 청구인으로서 참가하는 것이므로, 그 참가신청은 헌법소원 청구기간 내에 이루어져야 한다(헌재 2023. 9. 26. 2021헌마1379).
신청인은 이 사건 심판청구 당시 이미 사회복무요원의 복무가 종료되었으므로, 사회복무요원의 복무와 관련한 심판대상조항들에 대해 제기된 이 사건 심판청구의 결과에 관하여 합일적으로 확정되어야 할 법적 지위에 있다고 보기 어렵다.
나아가 신청인은 2020. 6. 15.까지 사회복무요원으로 근무하였다고 주장하므로, 적어도 이 날 이전에 심판대상조항들로 인한 기본권침해의 사유를 알았다. 따라서 그로부터 90일이 지나 제기된 신청인의 공동심판참가신청은 청구기간을 도과하였다.
따라서 신청인의 공동심판참가신청은 부적법하다.
나. 보조참가신청
신청인은 예비적으로 보조참가신청을 하고 있다. 소송결과에 이해관계가 있는 제3자는 한 쪽 당사자를 돕기 위하여 법원에 계속 중인 소송에 참가할 수 있다(헌법재판소법 제40조 제1항, 민사소송법 제71조 전단). 그러나 신청인은 이미 사회복무요원의 복무가 종료되었으므로 심판대상조항들의 위헌 여부에 법률상 이해관계가 있다고 보기 어렵다. 따라서 신청인의 보조참가신청도 부적법하다.
6. 사회복무 업무조항에 대한 판단
가. 쟁점
사회복무 업무조항은 사회복무요원의 업무에 관하여 정하면서 "사회복무요원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무에 복무하게 하여야 한다."라고 규정하고, 정당한 사유 없이 복무를 이탈한 경우 등에는 연장복무나 형사처벌 등의 제재를 받도록 하고 있다(병역법 제33조 제1항 본문, 제89조의2 제1호, 제89조의3 제3호). 이는 국가가 사회복무요원에게 병역의무의 부과를 통하여 특정 행위를 해야 할 법적의무를 부과하고 의무의 이행을 처벌조항 등을 통하여 강제하는 경우에 해당하므로 일반적 행동자유권을 제한한다.
청구인은 사회복무 업무조항이 적법절차원칙, 기본권존중원칙, 과소보호금지원칙에 위배되어 청구인의 신체의 자유, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다고 주장하나, 이러한 주장은 결국 사회복무 업무조항이 군사적 역무와 무관하고 국방의 의무 수행과 관련이 없는 일을 사회복무요원에게 강요한다는 취지의 주장이므로, 사회복무 업무조항이 과잉금지원칙에 위배되어 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부를 판단하는 것으로 족하다. 
한편, 사회복무 업무조항이 헌법 제12조 제1항 후문의 강제노역금지에 위반되는지 여부도 살피는 이상, 이와 관련하여 청구인이 주장한 체계적합성원칙 및 국제법존중원칙에 위배된다는 주장은 별도로 판단하지 아니한다. 또한 청구인은 ‘기본적 생계조차 보장받을 수 없도록 최저임금에도 미달하는 보수를 주면서’ 강제노동을 시키는 것이 위헌이라고도 주장하고 있으나, 사회복무요원의 ‘보수’는 병역법 시행령 제62조 제1항의 문제로 사회복무 업무조항과 관련한 사항이 아니므로, 위 ‘보수’와 관련한 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.
청구인은 사회복무 업무조항이 남성에게만 업무를 부여하는 것은 성별에 따른 불합리한 차별로서 평등권을 침해한다고도 주장하나, 이와 같은 차별은 병역법 제3조 제1항 전문에 따라 발생한 것이고 사회복무 업무조항에 의한 것이 아니므로 별도로 판단하지 아니한다. 
나. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 사회복무 업무조항이 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동자유권을 침해하지 않고, 강제노역 금지에도 위반되지 않는다는 결정을 하였는데(헌재 2023. 10. 26. 2019헌마392등; 헌재 2023. 10. 26. 2019헌마959등 참조), 그 요지는 다음과 같다.  
『(1) 사회복무 업무조항은 공평한 병역의무 부과와 잉여 병역자원의 효율적인 활용, 사회서비스업무 및 행정업무의 질 향상 등에 기여하기 위한 목적에서 규정된 조항으로, 사회복무 업무조항이 사회복무요원의 업무로 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원업무를 규정한 것은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
사회복무 업무조항이 규정한 사회복무요원의 업무는 넓은 의미의 안보 개념 내지 병역의무의 내용과 무관하다고 볼 수 없다. 또한 사회복무요원은 군사교육소집 대상이 되고 전시 등에 병력동원소집 대상이 되며 복무 후 예비군에 편성되는 등 군사적 역무와의 관련성이 명확하다. 따라서 비록 사회복무요원이 사회복무 업무조항으로 인하여 원하지 않는 업무를 수행하더라도, 이는 국방의 의무의 일환으로 부여되는 것이므로 그 제한의 정도가 지나치다고 보기 어렵다.
평시의 병력규모는 일정한 수준에서 유지되어야 하므로 보충역을 현역처럼 군부대에서 복무하게 하거나 보직을 달리하여 군복무를 하도록 하는 것은 대안이 되기 어렵다. 한편, 신체등급 4급인 사람이 사회복무 업무조항의 복무 내용조차 수행하기 어려운 조건에 있다고 보기 어려운바, 보충역을 기본적 훈련 외 병역의무 소집에서 면제시키는 것도 공평한 병역의무의 부과라는 입법목적에 비추어 볼 때 적절한 대안이라고 보기 어렵다.
 위 입법목적이 사회복무요원이 제한받는 사익에 비해 중대하므로, 사회복무 업무조항은 사회복무요원의 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다.
(2) 사회복무 업무조항에서 규정하고 있는 사회복무요원의 업무 내용이 국방의 의무를 수행하는 것으로서 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다고 판단한 이상, 사회복무요원의 복무는 합헌적인 법률과 적법한 절차에 따른 노무 제공에 해당하므로 헌법 제12조 제1항 후문의 강제노역 금지에 위반된다고 보기 어렵다.
강제노동협약 등은 ‘군사적 성격의 역무’를 강제노동의 예외로 인정하고 있는데, 사회복무요원은 군사교육소집 등 이미 군사적 역무에 연계되어 있고, 이들의 복무는 국가경제발전이나 사기업에 군대를 동원하는 등의 행위들과 구별되며, 사회복무요원은 현역병에 비해 유리한 복무 내용을 수행하게 되고, 현역으로의 선택권이 있다는 점 등을 감안할 때, 사회복무 업무조항이 강제노동협약 등이 금지하는 강제노역을 규정하고 있다고 보기는 어렵다.
그렇다면 사회복무 업무조항이 강제노동협약 등과의 사이에서 서로 충돌하거나 저촉되는 내용을 규정하고 있다고 보기 어렵고, 헌법 제12조 제1항 후문의 강제노역금지에도 위반된다고 볼 수 없다.』
다. 선례 변경의 필요성 여부
이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 사회복무 업무조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 일반적 행동자유권을 침해하지 아니하고, 헌법 제12조 제1항 후문의 강제노역금지에 위반되지 않는다.
7. 겸직금지조항에 대한 판단
가. 쟁점
겸직금지조항은 사회복무요원이 복무와 관련하여 영리행위를 하거나 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 금지함으로써 사회복무요원의 계속적 소득활동을 제한하므로, 겸직금지조항이 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.
나. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 겸직금지조항이 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해하지 않는다는 결정을 하였는데(헌재 2022. 9. 29. 2019헌마535 참조), 그 요지는 다음과 같다.  
『겸직금지조항은 사회복무요원이 자신의 직무에 전념하게 함으로써 공정한 직무 수행과 충실한 병역의무 이행을 담보하고자 하는 것으로, 사회복무요원이 복무와 관련하여 영리행위를 하거나 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 금지하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
사회복무요원이 복무와 관련하여 영리행위를 하면 직무의 공정성과 직무전념성이 훼손된다는 점에 대해서는 의문이 없으므로, 이를 전면 금지할 필요가 있다. 복무와 관련된 영리행위 이외의 다른 직무라 하더라도 이를 겸하는 행위를 원칙적으로 허용한다면 사회복무요원의 직무수행에 지장이 초래될 수 있으므로, 이를 제한할 필요가 있다. 사회복무요원은 생계유지를 위하여 필요하거나, 기초생활수급권자 등에 해당하거나, 그 밖의 부득이한 사유가 있을 경우 등에는 복무기관의 장의 허가를 받아 겸직을 할 수 있다. 따라서 겸직금지조항은 침해의 최소성에 반하지 않고, 겸직금지조항으로 인하여 사회복무요원이 제한받는 사익의 정도가 위 조항이 목적으로 하는 공익보다 더 크다고 볼 수 없으므로 법익균형성에 위배되지도 않는다.
겸직금지조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않으므로 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.』
다. 선례 변경의 필요성 여부
이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 겸직금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.
8. 정치행위금지조항 중 ‘정당’에 관한 부분에 대한 판단
가. 쟁점
정치행위금지조항 중 ‘정당’에 관한 부분(이하 ‘정당가입금지조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.
나. 헌법재판소 선례 
헌법재판소는 정당가입금지조항이 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다는 결정을 하였는데(헌재 2021. 11. 25. 2019헌마534; 헌재 2022. 10. 27. 2021헌마203; 헌재 2023. 10. 26. 2019헌마959등 참조), 그 요지는 다음과 같다.  
『정당가입금지조항은 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지하고 업무전념성을 보장하기 위한 것으로, 정당은 개인적 정치활동과 달리 국민의 정치적 의사형성에 미치는 영향력이 크므로 사회복무요원의 정당 가입을 금지하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. 정당에 관련된 표현행위는 직무 내외를 구분하기 어려우므로, 입법목적을 정당가입금지조항과 동등하게 달성하면서 ‘직무와 관련된 표현행위만을 규제’하는 등 기본권을 덜 제한하는 대안을 상정하기 어려우며, 위 입법목적이 사회복무요원이 제한받는 사익에 비해 중대하므로 정당가입금지조항은 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.』
다. 선례 변경의 필요성 여부 
이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 정당가입금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다. 
9. 결론
그렇다면 청구인의 정치행위금지조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분에 대한 심판청구와 신청인의 공동심판참가 및 보조참가 신청은 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 청구인의 나머지 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 10.과 같은 재판관 김기영, 재판관 이미선의 정당가입금지조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
10. 재판관 김기영, 재판관 이미선의 정당가입금지조항에 대한 반대의견 
우리는 헌재 2021. 11. 25. 2019헌마534 결정에서 밝힌 반대의견과 같은 취지로 정당가입금지조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 정당가입의 자유를 침해한다고 생각한다. 정당가입금지조항은 사회복무요원의 정치적 중립성 보장과 아무런 관련이 없는 정당 가입까지 금지한다는 점에서 수단의 적합성이 인정되지 않는다. 나아가 사회복무요원의 업무는 소속기관의 행정업무지원 등 단순한 경우가 많고, 사회복지시설과 같은 민간영역에 소속되어 일하기도 한다. 그렇다면 사회복무요원의 정당 가입을 전면적으로 금지하는 것은 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추지 못하였다. 따라서 정당가입금지조항은 청구인의 정당가입의 자유를 침해한다.      

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식