# 기본권 침해 위헌확인

## 판시사항

정당한 사유 없는 예비군 훈련 불참을 형사처벌하는 예비군법 제15조 제9항 제1호 중 "제6조 제1항에 따른 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람"에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

심판대상조항은 국가의 안전보장이라는 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 예비군 훈련의무를 형사처벌로써 강제한다. 예비군대원은 훈련에 불참할 경제적, 사회적, 개인적 유인이 많은 만큼 그 참여를 보장하기 위한 법적 강제가 필요하고, 행정적 제재와 같이 경제적 부담을 감수하는 정도의 제재만으로는 예비군 훈련 참석이 심판대상조항과 같은 수준으로 보장될 것으로 판단하기 어렵다. 심판대상조항은 법정형에 하한을 두지 않아 양형조건을 고려하여 선고형을 조절할 수 있고, 정당한 사유가 있는 경우는 처벌하지 않는다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다.

## 심판대상조문

예비군법(2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정된 것) 제15조 제9항 제1호 중 "제6조 제1항에 따른 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람" 에 관한 부분

## 참조조문

헌법 제10조, 제37조 제2항
예비군법(2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정된 것) 제6조 제1항
예비군 교육훈련에 관한 훈령(2019. 9. 24. 국방부훈령 제2321호로 개정된 것) 제8조 제2호

## 참조판례

헌재 2016. 7. 28. 2016헌마109, 판례집 28-2상, 241, 250
헌재 2011. 8. 30. 2007헌가12등, 판례집 23-2상, 132, 149-150

## 전문

사           건          2016헌마757    기본권 침해 위헌확인
청    구    인          전○○
                          국선대리인   변호사 이석화
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 기각한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 청구인은 2016. 2. 9. 사회복무요원으로 보충역 복무를 마쳤고, 2016. 2. 10.부터 2024. 12. 31.까지 예비군에 편입된 사람이다. 청구인은 예비군 훈련 불참에 대해 형사처벌을 하는 향토예비군 설치법(2016. 1. 19. 법률 제13780호로 개정된 것) 제15조 제9항 제1호 중 "제6조 제1항에 따른 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람"에 관한 부분이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 2016. 9. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상
 청구인은 향토예비군 설치법(2016. 1. 19. 법률 제13780호로 개정된 것) 제15조 제9항 제1호를 심판대상조항으로 기재하였으나, 해당 조항은 예비군법(2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정된 것)으로 개정되었고, 청구인의 예비군 훈련의무는 전역한 다음 해인 2017년부터 발생하므로, 이 때 시행 중인 위 예비군법을 심판대상조항으로 하는 것이 타당하다.
 따라서 이 사건 심판대상은 예비군법(2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정된 것) 제15조 제9항 제1호 중 "제6조 제1항에 따른 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람" 에 관한 부분(이하 "심판대상조항"이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

 [심판대상조항]
 예비군법(2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정된 것)
 제15조(벌칙) ⑨ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이하의 징역, 1천만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
 1. 제6조 제1항에 따른 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람이나 훈련받을 사람을 대신하여 훈련받은 사람

 [관련조항]
 예비군법(2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정된 것)
 제6조(훈련) ① 국방부장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 연간 20일의 한도에서 예비군대원을 훈련할 수 있다. 이 경우 국회의원과 대통령령으로 정하는 사람은 훈련하여야 한다. 다만, 법률에 따라 국민이 직접 선거하는 공직 선거기간 중에는 훈련을 하지 아니한다.

3. 청구인의 주장요지
 이미 현역 복무를 마쳤음에도 불구하고 합당한 보수도 주지 않은 채 예비군 훈련을 받도록 하고, 불참할 경우에 형사처벌을 하는 것은 기본권 침해이다. 특히 심판대상조항이 예비군 훈련 불참에 대한 제재 수단으로 형사처벌만을 규정하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 평등권을 침해한다.

  4. 판단
    가. 쟁점
 행복추구권에서 도출되는 일반적 행동의 자유는 적극적으로 자유롭게 행동하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유도 포함한다(헌재 2016. 7. 28. 2016헌마109). 그런데 심판대상조항은 예비군 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 경우 형사처벌을 가하는 조항으로, 예비군대원의 일반적 행동자유권을 제한한다. 따라서  심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 예비군대원의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부를 살펴본다.
 청구인은 나아가 ‘합당한 보수도 주지 않은 채’ 예비군 훈련을 강제한다고도 언급하고 있으나, 이에 관한 구체적인 주장이 없고 더욱이 이는 처벌조항인 심판대상조항과 관련된 사항이 아니므로 이에 대하여 별도로 판단하지 아니한다. 또한, 청구인은 평등권 침해에 관한 구체적인 주장을 하고 있지 않으므로, 이에 대하여도 판단하지 아니한다.

    나. 일반적 행동자유권의 침해 여부
 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
 ‘국가의 안전보장’은 국가의 존립과 영토의 보존, 국민의 생명ㆍ안전의 수호를 위한 불가결한 전제조건이자 모든 국민이 자유를 행사하기 위한 기본적 전제조건이다. 예비군 전력은 전시, 사변, 그밖에 이에 준하는 국가비상사태 하에서 현역부대의 확장 및 평시 지역안보와 재난 대비를 위하여 필수불가결한 전력이며 국가의 안전보장 실현을 위하여 중요한 수단이다. 심판대상조항은 예비군 전력을 유지함으로써 국가안전보장이라는 공익을 달성하기 위하여 정당한 사유가 없는 한 예비군 훈련의무를 강제하고 있다. 이는 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하여 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 공익을 실현하고자 하는 것이므로 입법목적의 정당성을 인정할 수 있다. 또한 심판대상조항이 예비군 훈련에 불응한 자들에 대하여 형사처벌을 부과함으로써 예비군 훈련에 응할 것을 강제하고 있는 것은 이 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라고 할 것이다(헌재 2011. 8. 30. 2007헌가12등 참조).

 (2) 침해의 최소성
 심판대상조항은 예비군 훈련을 강제하고 있다. 그런데 훈련을 강제하지 않고 자율적인 참여를 권장하는 방법만으로 예비군 훈련 이행 및 병역자원 확보를 기대하기 어렵다. 1년차 내지 4년차 예비군은 일반적으로 매년 2박 3일 또는 32시간의 동원예비군훈련을 실시하고, 5년차 내지 6년차 예비군은 기본훈련 8시간과 작계훈련 12시간의 지역예비군훈련을 실시한다(예비군 교육훈련에 관한 훈령 제8조 제2호). 이러한 훈련에 참여하는 동안에는 참가자의 생업, 사회생활 및 사생활이 방해되는 만큼 예비군 훈련에 불참할 경제적, 사회적, 개인적 유인이 많다. 따라서 훈련에 대한 자율적 참여 독려만으로는 실질적으로 예비군에 편입된 자 전원이 정기적으로 예비군 훈련에 참여할 것을 보장할 수 없어 예비군 훈련 참여에 대한 법적 강제가 필요하다.
 현역복무와 달리 예비군 훈련은 일상적인 사회생활을 하는 가운데 단기간의  훈련에 참석할 의무에 불과하므로 그 의무를 불이행한 경우에 반드시 형사처벌이라고 하는 최후의 제재수단을 동원할 것이 아니라 과태료 등 행정적 제재를 부과하는 방법을 고려할 수 있다. 그러나 위에서 언급한 바와 같이 예비군 훈련에 불참할 경제적, 사회적, 개인적 유인이 많은 만큼, 행정적 제재와 같이 경제적 부담을 감수하는 정도의 제재로는 예비군 훈련을 강제하는 효과가 현저히 떨어질 것으로 예상할 수 있고, 예비군 훈련 참석이 효과적으로 보장될 것으로 판단하기 어렵다. 따라서 행정적 제재만으로는 심판대상조항의 입법목적을 심판대상조항과 같은 수준으로 달성할 수 있다고 볼 수 없다. 
 한편, 심판대상조항은 위반에 대한 제재로서 1년 이하의 징역, 1천만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료로 정하고 있는데, 징역형을 규정하면서도 벌금형을 선택적으로 규정하고 있으며, 법정형에 하한을 두지 않아 법관은 피고인의 성행, 환경, 예비군 훈련 불참의 유형 등 양형조건을 고려하여 선고형을 조절할 수 있으므로 행위에 상응하는 처벌이 가능하다. 나아가 ‘정당한 사유’라는 소극적 구성요건을 요구함으로써 예비군 훈련에 참여하지 않은 모든 경우를 형사처벌하고 있지 않다. 이와 같은 점을 종합적으로 고려할 때 심판대상조항은 비록 제재 수단으로 형벌만을 규정하고 있더라도 이를 지나치다고 보기 어렵고, 침해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다.

 (3) 법익의 균형성
 예비군은 전시 즉각적인 현역부대 확장 및 평시 지역안보와 재난대비 등 우리나라 국가안보를 위하여 필수 불가결한 전력인바, 주기적인 예비군 훈련을 통하여 경쟁력 있는 예비군을 유지하는 것은 국가의 존립과 모든 자유의 전제조건이 되는 국가안보 확보를 위하여 필요하다. 심판대상조항이 예비군 훈련의 강제를 통해 달성하고자 하는 위와 같은 공익은 국가 존립의 근간이라는 점에서 매우 중대하다.
 반면, 심판대상조항으로 인하여 청구인은 예비군 훈련이 강제되고, 훈련의무를 위반할 경우 형사처벌이 부과되나, 앞서 살펴본 대로 그 훈련의 부담이 달성되는 공익의 중요성에 비하여 과하다고 볼 수 없고, 의무 위반 시에도 경미한 형의 선고 혹은 선고 유예도 가능한 점 등을 고려할 때 심판대상조항이 법익균형성을 상실하였다고 볼 수 없다.

 (4) 소결
 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다.

  5. 결론
    그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선