# 민법 제406조 제1항 위헌소원

## 판시사항

1. 채권자취소권을 정한 민법 제406조 제1항 중 ‘이익을 받은 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 채무자와 수익자의 일반적 행동의 자유 및 수익자의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항 중 ‘채권자를 해함을 알고’ 부분의 명확성원칙 위배 여부(소극)

## 결정요지

1. 채권자취소권제도는 채권자 보호라는 법의 정적 안정성과 관념적 권리인 채권의 실효성을 확보하려는 것으로서 그 목적의 정당성을 인정할 수 있고, 이 사건 법률조항에서는 채권자취소의 대상이 되는 법률행위를 사해행위로 한정하고 있을 뿐만 아니라 채권자취소의 범위도 책임재산의 보전을 위하여 필요한 범위 내로 제한된다. 또한 사해행위취소의 상대방인 수익자는 채무자에 대한 부당이득반환청구 또는 담보책임의 추궁에 의하여 손해의 전보를 받을 수 있고, 채권자취소권의 행사기간도 일반 법률행위의 취소권 행사기간보다 훨씬 단기간으로 정함으로써(민법 제406조 제2항) 법률관계의 조속한 확정을 도모하고 있다.
한편 입증책임규범은 사실의 존부불명의 경우에 법관으로 하여금 재판을 할 수 있게 하는 보조수단으로서 구체적으로 누구에게 입증책임을 분배할 것인가는 입법자가 입증책임 분배의 기본원칙에 따라 정할 수 있는 입법형성의 영역이라고 보아야 할 것이고, 입법자가 이 사건 법률조항에서 수익자의 악의를 채권자취소권의 장애사유로 정한 것은 채무자보다는 직접적인 거래당사자인 수익자가 스스로의 선의를 입증하는 것이 훨씬 용이한 위치에 있다는 점을 고려한 것으로서 그 합리성을 인정할 수 있다.
따라서 이 사건 법률조항이 채무자와 수익자의 일반적 행동의 자유권이나 수익자의 재산권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
2. 이 사건 법률조항의 ‘채권자를 해함을 알고’라는 의미는 사해행위의 객관적 요건을 구비하였다는 것에 대한 인식, 즉 ‘채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것’이라고 합리적으로 해석할 수 있고, 달리 법관의 자의적 해석의 위험성은 없다고 할 것이므로 이 사건 법률조항이 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
재판관 조대현의 한정위헌의견
채권은 원칙적으로 채무자에게만 주장할 수 있는 대인적 권리이고, 채무자의 다른 채권자에게는 채권의 효력을 주장할 수 없다. 그런데 민법 제406조는 이러한 채권의 본질과 효력에 관한 일반원칙의 예외로서 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채권자에게 채무자의 적법한 법률행위를 취소하고 그 상대방이 적법하게 취득한 권리를 부정할 수 있는 특별한 권능을 부여하고 있는바, 이러한 특별권능은 채무자의 재산처분권을 침해함과 아울러 수익자나 전득자가 적법하게 취득한 재산권을 침해하는 것이므로, 특히 필요한 경우에 최소한의 한도에서만 제한적으로 허용되어야 한다(헌법 제37조 제2항).
따라서 민법 제406조를 채무자의 책임재산을 감소시켜 채무초과로 되는 한도나 수익자·전득자가 받은 이익의 한도를 넘어서 적용하는 것은 채무자의 재산처분권과 수익자·전득자의 재산권을 필요한 한도를 넘어 과도하게 침해하는 것이어서 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 보아야 한다.

## 심판대상조문

민법 제406조(채권자취소권) ① 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나
그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다.
②생략

## 참조조문

민법 제406조 제2항, 제407조
민법 제406조 제1항 중 ‘이익을 받은 자’에 관한 부분

## 참조판례

89헌마165
2002헌바95
2003헌바66
89헌가104
95헌가16

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○덕
대리인 변호사　김주원
당해사건　인천지방법원 부천지원 2004가단26685 사해행위취소
【주 문】
민법 제406조 제1항 중 ‘이익을 받은 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 주식회사 ○○케미칼(이하 ‘○○케미칼’이라 한다)은 2001. 6. 19.부터 2004. 4. 30.까지 사이에 5회에 걸쳐 ○○보증기금과 신용보증약정을 체결한 후 신용보증서를 발행받아 이를 담보로 하여 ○○은행 등으로부터 20억여 원
을 대출받았고, 황○하는 ○○케미칼의 대표이사로서 ○○케미칼의 ○○보증기금에 대한 위 신용보증약정에 따른 구상금채무에 관하여 연대보증하였다.
(2) ○○보증기금은 ○○케미칼이 자금사정의 악화로 2004. 7. 13. 어음교환소의 거래정지처분을 받게 되자, ○○은행에게 위 신용보증약정에 의하여 ○○케미칼의 은행 대출금 중 보증기한이 도래한 원리금을 대위변제함으로써 결국 ○○케미칼에 대하여 3억 5천여만 원의 구상금채권을 가지게 되었다.
(3) 한편 황○하는 ○○케미칼이 거래정지처분을 받기 직전인 2004. 7. 9. 청구인에게 2004. 6. 10.자 매매를 원인으로 하여, 김포시 ○○동 소재 아파트에 관한 소유권이전등기를 경료하였다.
(4) 이에 ○○보증기금은 인천지방법원 부천지원에 위 구상금채권을 피보전채권으로 하여, 청구인을 상대로 황○하와 청구인 사이에 체결된 위 아파트에 관한 2004. 6. 10.자 매매계약을 취소하고, 청구인은 황○하에게 위 아파트에 관하여 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 내용의 소송을 제기하였고(2004가단26685), 청구인은 위 소송 계속중 위 법원에 신용보증기금의 사해행위취소권 행사의 법률상의 근거인 민법 제406조 제1항에 관하여 위헌심판제청신청(2005카기1330)을 하였다가 2005. 11. 2. 그 신청이 기각되자 민법 제406조 제1항으로 인하여 청구인의 기본권이 침해되었다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원을 제기하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 민법 제406조 제1항 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 청구인이 사해행위로 인하여 이익을 받은 자(수익자)이지 전득한 자가 아님이 명백하므로, 이 사건 심판대상은 민법 제406조 제1항 중 ‘이익을 받은 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)으로 한정함이 상당하고, 그 내용 및 관련규정은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민법 제406조(채권자취소권) ① 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
[관련조항]
민법 제406조(채권자취소권) ② 전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로
부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다.
제407조(채권자취소의 효력) 전조의 규정에 의한 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다.
2. 청구인의 주장과 법원의 위헌제청신청 기각결정 이유 및 관계인의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 대법원은 사해행위취소소송에서 수익자의 악의에 대한 입증책임이 채권자가 아니라 수익자에게 있는 것으로 해석하고 있는바, 이 사건 법률조항이 수익자의 악의에 대한 입증책임을 수익자에게 있는 것으로 규정하고 있는 것이라면, 이는 수익자에게 선의의 입증이라는 불가능한 사실을 요구하는 것으로서 위헌이다.
(2) 또한 이 사건 법률조항의 ‘채권자를 해함을 안다’라는 의미가 무엇인지 명확하지 아니하므로 위헌이다.
(3) 그리고 이 사건 법률조항은 채권자가 일정한 경우 채무자의 법률행위를 사해행위라는 이유로 취소할 수 있도록 함으로써, 채무자와 그 상대방인 수익자의 일반적 행동의 자유에서 파생되는 계약체결의 자유를 침해하고 있고, 기본권제한의 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각결정이유의 요지
(1) 사해행위취소소송에서 수익자의 선의 여부에 관한 입증책임을 누구에게 부과할 것이냐는 법률해석의 문제로서 헌법재판소의 심판사항이라고 보기 어렵고, 선의의 대상은 사해행위로 인하여 채무자의 책임재산 감소가 초래되고 이로써 일반채권자를 해하게 된 것인지 여부이므로 그 대상이 불분명하다고도 보기 어렵다.
(2) 이 사건 법률조항은 사해행위에만 적용되고, 사해행위취소의 대상을 이득자나 전득자가 행위 당시 그 행위로 인하여 채권자를 해함을 아는 경우로 제한하고 있으므로 청구인의 계약체결의 자유를 박탈한다고 보기 어렵고, 민법 제406조 제2항에서는 채권자의 제소기간을 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년으로 제한하고 있으므로 청구인의 기본권을 과도하게 제한한 것으로 보기도 어렵다.
다. 법무부장관의 의견요지
(1) 사해행위를 취소하여 채무자의 책임재산을 회복하는 것은 공공복리를 위하여 필요한 것으로서 행복추구권에 내재된 계약자유의 원칙의 본질적 내용을 침해하였다고 볼 수 없고, 채무자의 책임재산의 보전이라는 목적을 위하
여 필요한 범위 내에서 사해행위의 효력을 부인하는 것은 정당한 목적을 위한 적절한 수단이라고 판단되며, 채권자취소권에 의하여 달성되는 공익에 비하여 제한받는 기본권의 정도가 과하다고 볼 수 없으므로, 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(2) 채권자취소의 상대방인 수익자 또는 전득자의 악의는 사해행위 당시 또는 전득 당시에 채권자를 해한다는 사실, 즉 사해행위의 객관적 요건을 구비하였다는 것에 대한 인식을 의미하는 것으로서 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
(3) 수익자 또는 전득자가 선의에 대한 입증책임을 지는 것이 위헌이라는 청구 부분은 이 사건 법률조항의 위헌성을 다투는 것이 아니고, 법률의 해석, 적용을 다투는 것으로서 부적법하고, 설령 입증책임에 관한 주장을 이 사건 법률조항의 위헌성을 주장하는 것으로 선해할 수 있다고 하더라도 수익자 또는 전득자에게 선의의 입증책임을 지우는 것이 청구인의 계약체결의 자유 등을 박탈하거나 과잉금지원칙에 반한다고 볼 수도 없다.
3. 적법요건의 검토
법무부장관 등은 사해행위취소소송에서 입증책임을 누구에게 부과할 것인가의 문제는 법률의 해석에 관한 문제이므로, 이 사건 심판청구 중 입증책임분배에 관한 부분은 부적법한 것이라고 주장하므로 이에 관하여 먼저 살펴본다.
입증책임이란 특정한 법률효과의 발생ㆍ불발생을 판단하는데 필요한 사실의 존부가 불분명한 경우에 어느 당사자에게 불리하게 사실을 확정시킬 것인가 하는 것에 관한 문제이고, 입증책임규범은 사실의 존부불명의 경우에 법관으로 하여금 재판을 할 수 있게 하는 보조수단으로 기능한다. 이와 같이 입증책임규범은 본안판결의 내용을 정하는 재판규범으로서 기능하고, 후술하는 바와 같이 대법원은 수익자의 악의, 즉 채권자를 해함을 아는 것에 대한 입증책임을 채권자가 아니라 수익자에게 있다고 일관되게 판시하여 왔다.
따라서 청구인의 입증책임분배에 관한 주장은 이 사건 법률조항에 대한 해석을 다투는 것이라기보다는 수익자의 악의에 대한 입증책임을 청구인과 같은 수익자에게 부담시키는 이 사건 법률조항 자체의 위헌성을 다투고 있는 것으로서 적법하다고 보아야 할 것이다.
4. 본안에 대한 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 채권자취소권은 채무자가 채권자
를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 그 행위를 취소하여 채무자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 인정되는 것으로서, 근대민법에서는 원칙적으로 인적집행이 허용되지 아니하고 물적집행만이 허용되는 관계로 모든 채권은 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 통하여 만족을 얻게 되므로 불성실하고 악의적인 채무자가 그 책임재산을 감소시키는 경우에 채권자보호를 위하여 그 행위를 취소하여 채권의 공동담보가 되는 채무자의 책임재산을 유지ㆍ보전할 수 있도록 채권자에게 인정된 권리이다(헌재 2006. 11. 30. 2003헌바66, 판례집 18-2, 435).
그런데 이러한 채권자취소권이 행사되면 채권자의 재산권인 채권의 실효성은 확보될 수 있는 반면, 채무자와 수익자 간의 법률행위가 취소되고 수익자가 취득한 재산이 채무자의 책임재산으로 회복되게 됨으로써 채무자 및 수익자의 일반적 행동의 자유 내지 여기에서 파생되는 계약의 자유와 수익자의 재산권이 제한되는 결과를 가져오게 된다. 즉 이 사건 법률조항으로 인하여 채권자의 재산권과 채무자 및 수익자의 일반적 행동의 자유, 그리고 채권자의 재산권과 수익자의 재산권이 동일한 장에서 충돌하는 문제가 발생하게 되는 것이다.
따라서 이 사건의 쟁점은 이러한 기본권의 충돌과 그 해결방법이고, 구체적으로는 채권자취소권제도의 목적의 정당성과 채권자취소권의 행사로 인하여 제한되는 채무자와 수익자의 기본권제한의 정도가 비례성을 유지하고 있는가가 문제된다.
(2) 또한 청구인은 이 사건 법률조항 단서의 ‘채권자를 해함을 안다’라는 의미가 명확하지 않다고 주장하고 있으므로, 이 사건의 다른 쟁점은 이 사건 법률조항이 모든 기본권제한입법에 요구되는 명확성의 원칙에 위배되는지 여부라고 할 수 있다.
나. 채무자 및 수익자의 일반적 행동의 자유와 수익자의 재산권 침해 여부
(1) 심사의 방법
앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 채권자에게 채권의 실효성 확보를 위한 수단으로서 채권자취소권을 인정함으로써, 채권자의 재산권과 채무자와 수익자의 일반적 행동의 자유 내지 계약의 자유 및 수익자의 재산권이 서로 충돌하게 되는바, 위와 같은 채권자와 채무자 및 수익자의 기본권들이 충돌하는 경우에 기본권의 서열이나 법익의 형량을 통하여 어느 한 쪽의 기본권을
우선시키고 다른 쪽의 기본권을 후퇴시킬 수는 없다고 할 것이다. 사적자치의 원칙은 헌법 제10조의 행복추구권 속에 함축된 일반적 행동자유권에서 파생된 것으로서 헌법 제119조 제1항의 자유시장 경제질서의 기초이자 우리 헌법상의 원리이고, 계약자유의 원칙은 사적자치권의 기본원칙으로서 이러한 사적자치의 원칙이 법률행위의 영역에서 나타난 것이므로, 채권자의 재산권과 채무자 및 수익자의 일반적 행동의 자유권 중 어느 하나를 상위기본권이라고 할 수는 없을 것이고, 채권자의 재산권과 수익자의 재산권 사이에서도 어느 쪽이 우월하다고 할 수는 없을 것이기 때문이다.
따라서 이러한 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 조화로운 방법을 모색하되(규범조화적 해석), 법익형량의 원리, 입법에 의한 선택적 재량 등을 종합적으로 참작하여 심사하여야 할 것이다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마165, 판례집 3, 518, 528; 헌재 2005. 11. 24. 2002헌바95등, 판례집 17-2, 403).
(2) 채권자취소권제도의 목적의 정당성
앞서 본 바와 같이 채권자취소권제도는 채권자 보호라는 법의 정적 안정성과 관념적 권리인 채권의 실효성을 확보하려는 데 그 목적이 있고, 이는 로마법 이래 대륙법계 및 영미법계 국가들의 대부분이 채택한 제도이다. 또한 모든 채권은 종국적으로 채무자의 책임재산에 대한 강제집행에 의하여 만족을 얻게 되므로 불성실하고 악의적인 채무자가 그 책임재산을 감소시키는 행위는 형평과 도덕적 견지에서도 허용될 수 없다.
이 사건 법률조항은 이와 같이 채권자 보호 내지 채권의 실효성 확보를 목적으로 형평과 도덕적 견지에서 각국에서 인정하고 있는 채권자취소권제도를 수용한 것으로서 그 목적의 정당성을 인정할 수 있다.
(3) 기본권제한 정도의 비례성
채권자취소권제도가 이념적으로 형평과 도덕적 고려에 의하여 채권의 실효성을 확보하기 위한 것이기는 하지만, 이는 채무자의 재산처분행위의 효력을 부인하고 수익자로부터 그가 취득한 재산을 채무자의 책임재산으로 회복시키는 것을 본질적인 기능으로 하는 것이어서 제3자에게 미치는 영향이 크고 거래의 동적 안전을 해칠 우려가 있으므로, 제한되는 채무자와 수익자의 기본권 사이에 법익의 균형을 도모할 필요성, 즉 채무자 및 수익자의 일반적 행동의 자유권과 수익자의 재산권을 과도하게 침해하지 않도록 조화로운 범위 내에서 일정한 한계를 설정하는 것이 요청된다고 할 것이다.
아래에서는 채권자취소권의 요건 및 효과와 입증책임의 분배 등에 대한 검토를 통하여 이 사건 법률조항이 기본권제한 정도의 비례성을 유지하고 있는지 여부에 관하여 살펴본다.
(가) 채권자취소권의 요건 및 효과
1) 이 사건 법률조항은 채권자취소의 대상이 되는 법률행위를 채무자가 한 모든 법률행위가 아니라 그 중 재산권을 목적으로 한 법률행위로 한정하고 있다.
따라서 채권자취소는 채무자와 수익자 사이에 행하여진 법률행위에 국한되고, 수익자와 전득자 사이의 법률행위는 취소의 대상이 되지 않으며(대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다21923 판결 참조), 재산상 법률행위가 아닌 가족법상의 법률행위와 재판상 화해와 같은 소송행위 등은 원칙적으로 채권자취소의 대상이 되지 않고, 재산행위라 할지라도 직접 일반재산의 감소를 초래하는 것이 아니거나 노무를 목적으로 하는 법률행위 등과 같이 채무자의 자유의사가 존중되어야 하는 행위는 채권자취소의 대상이 되지 않는다.
2) 또한 채권자취소는 재산권을 목적으로 하는 법률행위 중에서도 채권자를 해하는 법률행위, 즉 사해행위만을 그 대상으로 하고, 주관적 요건으로 채무자의 사해의사 및 수익자의 악의를 요한다.
채권자를 해한다는 것은 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되고, 이로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아지게 되는 것을 의미하고(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결 등 참조), 채무자의 사해의사 및 수익자의 악의란 이러한 사해행위의 객관적 요건에 대한 인식을 의미한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다12004 판결 등 참조).
따라서 채무자가 특정채권자에게 한 변제는 적극재산의 감소인 동시에 소극재산의 감소이어서 총재산에 변동이 없고, 채권자평등의 원칙도 채무자 의사에 따른 자유스러운 변제까지를 제한하는 것은 아니므로 채무자가 채무초과의 상태에서 특정채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우가 아닌 한 사해행위가 되지 않는 것이 원칙이다(대법원 1967. 4. 25. 선고 67다75 판결; 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다10985, 10992 판결 등 참조).
3) 채권자취소의 범위도 책임재산의 보전을 위하여 필요한 범위 내로 한정된다. 즉 일반적으로 사해행위의 일부만을 취소하더라도 책임재산의 회복에 의한 채권보전의 목적을 달성할 수 있는 때에는 채권자는 자기의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수는 없다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다42711 판결 등 참조).
4) 사해행위의 취소는 절대적인 취소가 아니라 악의의 수익자 또는 전득자에 대한 관계에서만 상대적으로 취소하는 것이고, 그 취소의 효과는 채무자에게 미치지 아니하고 채무자와 수익자 사이의 법률관계에도 아무런 영향을 미치지 아니한다는 것(상대적 무효설)이 통설과 판례의 입장이다. 따라서 채권자의 채권자취소권의 행사로 인하여 채무자에게로 회복된 재산은 취소채권자 및 다른 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐 채무자가 직접 그 재산에 대하여 어떤 권리를 취득하는 것은 아니고, 회복된 재산 중 남은 재산은 채무자에게 반환되는 것이 아니라 그 재산을 반환하였던 수익자 등에게 반환된다.
또한 사해행위의 취소 및 원상회복은 모든 채권자를 위하여 효력이 있으므로(민법 제407조), 취소채권자는 채무자의 책임재산으로 회복된 재산으로부터 우선변제를 받을 수 없고, 원칙적으로 채무자에 대한 채무명의에 기하여 그 재산에 강제집행을 하여 다른 채권자들과 평등하게 분배를 받는다.
그리고 사해행위취소의 상대방인 수익자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되지만, 채무자에 대한 부당이득반환청구 또는 담보책임의 추궁에 의하여 손해의 전보를 받을 수 있다.
5) 한편 민법 제406조 제2항에서는 채권자취소권의 행사기간을 다른 나라의 입법례보다는 물론이고 일반 법률행위의 취소권 행사기간보다 훨씬 단기간(취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년)으로 정함으로써 법률관계의 조속한 확정을 도모하고 있다.
(나) 수익자의 악의에 대한 입증책임의 분배와 입법재량
1) 입증책임의 분배에 관하여는 법규의 구조와 형식(예컨대 본문과 단서, 일반규정과 특별규정, 원칙규정과 예외규정 등)에 따라 정해져야 하고, 권리의 존재를 주장하는 당사자는 권리근거사실에 대하여 입증책임을 부담하며, 권리의 존재를 다투는 당사자는 권리장애사실, 권리소멸사실 또는 권리저지사실에 대하여 입증책임을 진다는 것이 일반적으로 받아들여지고 있다.
2) 그런데 채무자의 사해의사의 입증책임이 채권자에게 있다는 점에 대해
서는 이견이 없으므로 문제가 되지 않으나, 대법원은 사해행위취소소송에서 수익자가 사해행위임을 몰랐다는 사실은 수익자 자신에게 입증책임이 있다고 일관되게 판시하고 있으므로(대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결 등 참조), 이와 같이 수익자에게 자신의 선의에 대한 입증책임을 부담시키는 것이 수익자에 대하여 지나친 부담을 주는 것으로서 수익자의 기본권을 침해하는 것이 아닌가 하는 의문이 들 수 있다.
그러나 입증책임규범은 사실의 존부불명의 경우에 법관으로 하여금 재판을 할 수 있게 하는 보조수단으로서 구체적으로 누구에게 입증책임을 분배할 것인가는 입법자가 앞서 본 입증책임분배의 기본원칙에 따라 정할 수 있는 입법형성의 영역이라고 보아야 할 것이다. 그런데 입법자는 이 사건 법률조항에서 본문, 단서의 형식으로 수익자의 악의를 채권자취소권의 장애사유로 정하였고, 이에 따라 대법원이 수익자의 악의에 대한 입증책임을 채권자가 아니라 수익자에게 있다고 해석하고 있는바, 이는 직접 거래의 당사자가 아닌 채권자가 수익자의 악의를 입증하게 하는 것보다는 직접적인 거래의 당사자인 수익자가 스스로의 선의를 입증하는 것이 훨씬 용이한 위치에 있다는 점을 고려한 것으로서 그 합리성을 인정할 수 있다 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 입증책임의 부담에 관한 입법재량의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다.
(4) 소 결
이와 같이 이 사건 법률조항은 채권자의 채권의 실효성 확보를 위한 것으로서 채무자와 수익자의 일반적 행동의 자유와 수익자의 재산권을 제한하고 있는 측면이 있기는 하지만, ① 채무의 이행책임을 지는 채무자가 채권자를 해할 의사로 채권의 공동담보를 감소시키는 것은 신의칙 내지 형평과 도덕적 견지에서 허용될 수 없다는 점, ② 사해행위취소의 대상은 채무자의 책임재산에 관한 모든 법률행위가 아니라 그 중 채권자를 해하는 재산권을 목적으로 한 행위에 한정되고, 주관적 요건으로 채무자의 사해의사는 물론 수익자의 악의를 요구하고 있는 점, ③ 대법원 판례상 사해행위취소의 범위가 책임재산의 보전을 위하여 필요한 범위로 제한되고, 그 취소의 효과도 수익자에 대한 관계에서만 상대적으로 미치도록 함으로써, 채권자취소권의 행사로 재산권을 박탈당한 수익자로서는 채무자에 대하여 여전히 부당이득반환청구권 등을 행사할 여지가 남아 있는 점, ④ 법률관계의 조속한 확정을 위하여 단기의 제척기간 규정을 따로 둔 점 등을 종합하여 보면, 전체적으로 상충되는 기본권들 사이에 합리적인 조화를 이루고 있고, 그 제한에 있어서도 적정한 비례관계를
유지하고 있다고 보여진다.
따라서 이 사건 법률조항이 채무자 및 수익자의 일반적 행동의 자유권이나 수익자의 재산권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
다. 명확성의 원칙 위배 여부
청구인은 이 사건 법률조항이 수익자에 대하여 무엇에 관한 선의를 입증하라는 것인지가 명확하지 아니하다고 주장하고 있는바, 이는 채권자취소권의 주관적 요건인 ‘채권자를 해함을 알고’라는 부분에 대하여 명확성원칙의 위배 여부를 주장하고 있는 것으로 보이므로, 이에 관하여 살펴본다.
법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구되지만(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 341), 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있고, 이러한 명확성의 원칙을 산술적으로 엄격히 관철하도록 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 어느 정도의 보편적 내지 일반적 개념의 용어사용은 부득이하다고 할 수밖에 없으며, 당해 법률이 제정된 목적과 타 규범과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 구비 여부가 가려져야 한다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104, 판례집 4, 78-79). 특히 민사법규는 행위규범의 측면이 강조되는 형벌법규와는 달리 기본적으로는 재판법규의 측면이 훨씬 강조되므로, 사회현실에 나타나는 여러 가지 현상에 관하여 일반적으로 흠결 없이 적용될 수 있도록 보다 추상적인 표현을 사용하는 것이 상대적으로 더 가능하다고 본다.
이러한 관점에서 보면, ‘채권자를 해함을 알고’라는 의미는 앞서 본 바와 같이 사해행위의 객관적 요건을 구비하였다는 것에 대한 인식, 즉 ‘채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것’이라고 합리적으로 해석할 수 있다고 할 것이고(대법원도 이와 같은 의미로 해석하고 있음은 앞서 본 바와 같다), 달리 법관의 자의적 해석의 위험성은 없다고 할 것이므로 이 사건 법률조항이 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
5. 결　론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결
정한다. 이 결정은 재판관 조대현의 아래 6.과 같은 한정위헌의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 조대현의 한정위헌의견
민법 제406조를 채무자의 책임재산을 감소시키는 한도나 수익자ㆍ전득자가 받은 이익의 한도를 넘어서 적용하는 것은 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 생각한다.
채권은 원칙적으로 채무자에게만 주장할 수 있는 대인적 권리이고, 채무자의 다른 채권자에게는 채권의 효력을 주장할 수 없다.
채무를 지고 있는 자도 파산선고를 받지 않는 한 자기의 재산에 대한 처분권을 가지고 처분계약의 자유를 가진다. 채무자는 수인의 채권자에 대하여 여러 채무를 부담하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 채무이행의 순서를 마음대로 결정하고 이행할 수 있다. 여러 채무 중에서 어느 채무가 먼저 이행되더라도 그 효력을 다른 채권자가 부정할 수 없다. 그러한 채무자를 상대로 법률행위를 하거나 채권을 행사하여 이행을 받는 것도 적법하고, 그 효과는 보호되어야 하며 다른 채권자가 부정할 수 없음이 기본원칙이다.
민법 제406조는 이러한 기본원칙에 대한 예외를 규정한 것이다. 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채권자에게 채무자의 적법한 법률행위를 취소하고 그 상대방이 적법하게 취득한 권리를 부정할 수 있는 특별한 권능을 부여하는 것이다. 이는 원래 로마법에서 채무자가 채권자를 해할 의사로 채무자의 재산을 제3자에게 이전시킨 경우에 제3자가 악의이거나 무상으로 이득한 때에는 이를 불법행위의 일종으로 보아 제3자에게 이득의 반환을 청구할 수 있게 한 제도에서 유래된 것이다.
그러한 특별권능은 채권의 본질과 효력에 관한 일반원칙의 예외로서 채무자의 재산처분권을 침해함과 아울러 수익자나 전득자가 적법하게 취득한 재산권을 침해하는 것이므로, 그러한 특별권능을 부여해야 할 필요가 있는 한도에서만 허용될 수 있다(헌법 제37조 제2항). 민법 제406조의 채권자취소권은 채무자의 책임재산을 보전하여 채권자를 보호하기 위하여 채무자와 수익자의 적법한 법률행위와 그 효과를 부정하는 것인데, 채권자는 일반적으로 가압류ㆍ가처분 등의 집행보전절차에 의하여 자신의 채권의 집행을 보전할 수 있기 때문에, 채무자와 수익자의 적법한 법률행위와 그 효과를 채무자의 책임재산을 보전한다는 이유로 사후에 취소하고 원상회복시키는 수단은 특히 필요한 경우에 최소한의 한도에서만 제한적으로 허용되어야 한다. 민법 제406조
의 채권자취소권은 채무자의 재산처분행위가 책임재산을 감소시켜 채무초과를 초래한 한도 내에서만 인정되어야 하고, 채무자의 재산감소행위로 인하여 수익자나 전득자가 받은 이익의 한도에서만 허용되어야 한다.
우선 채무자의 법률행위가 채무자의 책임재산을 감소시키지 않거나 채무초과상태를 초래하지 않는 경우에는, 채무자의 책임재산을 보전할 필요나 채권자를 보호할 필요가 있다고 할 수 없으므로, 민법 제406조를 적용하여 채무자의 적법한 법률행위나 그 상대방이 적법하게 취득한 재산권을 침해할 수 없다. 그리고 채무자의 법률행위가 채무자의 책임재산을 감소시켜 채무초과상태를 초래하는 경우에도, 책임재산 감소로 인하여 초래된 채무초과의 한도에서만 채권자취소의 대상으로 될 수 있을 뿐이다. 책임재산 감소로 인한 채무초과의 한도를 넘어서 채무자의 적법한 법률행위와 그 효과를 취소하면 기본권제한 최소한의 원칙에 어긋난다.
다음에 민법 제406조에 의하여 수익자나 전득자로부터 이익을 반환시키는 범위도 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위로 인하여 수익자나 전득자가 받은 이익을 한도로 제한되어야 한다. 수익자나 전득자가 채무자의 재산을 무상으로 취득한 경우에는 그 재산 전부를 반환시킬 수 있지만, 시세보다 저렴하게 취득한 경우에는 정당한 시세보다 저렴한 한도에서만 반환시켜야 한다. 수익자나 전득자가 채무자의 재산을 정당한 시세로 취득한 경우에는 채무자의 책임재산이 감소되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이로 인하여 수익자나 전득자가 이익을 받았다고 볼 수 없으므로 민법 제406조를 적용할 수 없다. 이렇게 제한하지 않으면, 수익자나 전득자가 적법하게 취득한 재산권을 필요한 최소한도를 넘어 과도하게 침해하게 된다. 민법 제406조가 "그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자"라고 규정하고 있는 것도 수익자나 전득자가 채무자의 재산감소행위로 인하여 얻은 이익의 한도에서 원상회복해야 한다는 취지를 규정한 것이라고 보아야 한다. "원상회복"이라는 문언에 치중하여 수익자나 전득자가 취득한 재산 중 채무자의 재산감소행위로 인하여 받은 이익이 일부임에도 불구하고 전부를 반환시키는 것은 헌법 제37조 제2항의 법리에 어긋난다.
더 나아가 채권자취소의 범위를 채무자의 책임재산을 감소시키는 한도와 수익자나 전득자가 받은 이익의 한도로 제한하지 않으면, 민법 제406조가 수익자나 전득자의 악의를 채권자취소의 적극적 요건으로 규정하지 아니하고 수익자나 전득자의 선의를 면책요건으로 규정한 것을 합리화하기 어렵다. 채
무자의 법률행위가 채무자의 책임재산을 감소시킨다는 점과 그로 인하여 수익자ㆍ전득자가 이익을 받은 점이 입증되는 경우에는 수익자나 전득자가 받은 이익의 한도에서는 그 악의나 반환책임을 추정하는 것이 정당화될 수 있을 것이다. 그러나 채권자취소의 범위를 채무자의 책임재산을 감소시키는 한도와 수익자나 전득자가 받은 이익의 한도로 제한하지 아니한 채 취득한 재산 전부를 반환하게 하면서 수익자나 전득자의 악의나 반환책임을 추정하는 것은 합리적이라고 보기 어렵다.
그리고 채권자취소의 범위를 채무자의 책임재산을 감소시키는 한도와 수익자나 전득자가 받은 이익의 한도로 제한하지 않으면, 채무자의 책임재산을 보전하여 채권자를 보호한다는 법익에 치우침으로써 채무자의 재산처분권 및 수익자ㆍ전득자의 재산권에 대한 보호를 소홀히 하는 결과로 된다. 채권자취소의 범위를 채무자의 책임재산을 감소시키는 한도와 수익자나 전득자가 받은 이익의 한도로 제한하는 경우에 비로소 두 가지 법익을 적정하고 균형있게 보호할 수 있게 된다.
따라서 민법 제406조를 채무자의 책임재산을 감소시켜 채무초과로 되는 한도나 수익자ㆍ전득자가 받은 이익의 한도를 넘어서 적용하는 것은 채무자의 재산처분권과 수익자ㆍ전득자의 재산권을 필요한 한도를 넘어 과도하게 침해하는 것이어서 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 보아야 한다. 청구인이 이 사건에서 청구하고 있는 것도 바로 그러한 법리의 선언이다.

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