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# 공권력불행사 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마231  공권력불행사 위헌확인
청  구  인      최○남

피청구인      서울남부지방검찰청 검사

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 2010. 12. 17.경 정○섭을 위증 혐의로 고소(서울남부지방검찰청 2010형제69809호)하였는데, 4개월이 경과하도록 기소 여부에 관한 통지를 받지 못하자, 위와 같이 기소 여부를 결정하지 않고 있는 피청구인의 부작위가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2011. 4. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단 
행정청의 부작위에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원이 적법하기 위해서는, 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하고 있어야 하고, 그렇지 아니하고 기본권의 침해가 없는 행정청의 단순한 부작위는 헌법소원의 대상이 될 수 없다(헌재 1996. 11. 28. 92헌마237 참조).  
살피건대, 피청구인의 부작위가 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원으로서 적법하기 위해서는 피청구인에게 일정한 기간 내에 수사를 하여 기소 여부를 결정하여야 할 헌법에서 유래하는 작위의무가 존재한다고 볼 수 있어야 하겠으나, 헌법의 규정상 또는 헌법의 해석상 특별히 검사에게 일정 기간 내에 수사를 하여야 한다는 작위의무가 부여되어 있다고 볼 수 없으므로 검사의 단순한 수사나 처리의 지연은 헌법소원심판의 대상이 되지 않는다(헌재 1998. 4. 25, 98헌마66; 헌재 2005. 11. 8. 2005헌마998 참조). 
한편, 고소·고발 사건에 관하여 3개월의 처리시한을 규정한 형사소송법 제257조는 훈시규정에 불과하여 위 규정으로부터 검사가 고소를 수리한 날로부터 3월 이내에 반드시 사건을 처리해야 할 법률상의 의무가 발생하는 것도 아니다(헌재 2009. 12. 22. 2009헌마680 참조). 
따라서 검사의 사건 처리 지연에 대하여 제기된 이 사건 헌법소원은 헌법에서 유래하는 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원이라는 점에서 부적법하다.

3. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    5.    17.
# 군인연금증서교부 거부처분 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마234  군인연금증서교부 거부처분 위헌확인 
청  구  인      김○영
                
피청구인      국방부장관

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요 
가. 청구인의 부(父) 김○원은(1965년 사망) ‘1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금지급에 관한 특별법’(이하 ‘이 사건 특별법’이라 한다) 적용대상에 해당되어, 청구인의 모(母) 한○녀는 유족대표자로서 퇴직급여금지급심의위원회에 퇴직급여금지급을 신청하였다. 퇴직급여금지급심의위원회는 2008. 7. 29. 위 한○녀에게 퇴직급여금지급 결정을 하였고, 위 한○녀는 2008. 8. 12. 위 퇴직급여금을 지급받았다.

나. 이후 청구인은 퇴직급여금지급심의위원회가 발송한 퇴직급여금지급 결정서를 근거로 군인연금법상의 연금증서를 교부해 달라며 행정심판 및 행정소송(서울행정법원 2010구합20416)을 제기하였으나 모두 각하되었다. 이에 청구인은 2011. 4. 28. 군인연금증서를 교부하지 아니한 부작위를 다투는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
행정권력의 부작위에 대한 헌법소원의 경우에는, 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되는 것이므로, 기본권의 침해가 없는 행정청의 단순한 부작위는 헌법소원의 대상이 될 수 없다(헌재 1996. 11. 28. 92헌마237, 판례집 8-2, 600, 606 참조).
살피건대, 헌법의 규정상 또는 헌법의 해석상 특별히 피청구인에게 1959. 12. 31. 이전에 퇴직한 군인의 유족에게 연금증서를 교부해야 할 작위의무가 부여되어 있다고 볼 수 없고, 이 사건 특별법 및 연금증서에 관하여 규정하고 있는 공무원연금법 시행령, 군인연금법 시행령의 모든 규정을 살펴보아도 피청구인에게 이러한 작위의무가 있다는 점을 발견 할 수 없다. 
결국, 이 사건 헌법소원은 헌법의 명문상으로나 해석상으로도 피청구인의 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사에 대한 심판청구이므로 부적법하다고 할 것이다. 

3. 결 론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    7.    5.
# 재판취소

## 전문

사      건      2011헌마235  재판취소
청  구  인      최○일

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 자기 소유의 전북 고창읍 ○○리  답 674㎡의 토지를 고창군이 무단 점유하였다고 주장하면서 고창군을 피고로 부당이득반환의 소를 제기하여 제1심에서 승소하였으나(전주지방법원 정읍지원 2000. 9. 7. 선고 2000가단2717 판결), 제2심(전주지방법원 2001. 9. 12. 선고 2000나7779 판결) 및 제3심(대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다67904 판결)에서 패소하였고, 재심을 청구하였으나 이 역시 각하되었다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006재다447 판결).

나. 그 후 청구인은 고창군 및 대한민국을 피고로 하여 손해배상을 구하는 소를 제기하였으나 제1심(전주지방법원 정읍지원 2008. 5. 8. 선고 2007가합274 판결), 제2심{광주고등법원 (전주부) 2008. 11. 28. 선고 2008나1625 판결}, 제3심(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009다709 판결)에서 모두 패소하였고, 거듭 재심을 구하였으나 모두 기각 내지 각하되었다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009재다1120 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010재다109 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010재다840 판결). 한편, 고창군은 청구인을 피고로 위 토지에 대한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하여 승소하였다(전주지방법원 정읍지원 2008. 5. 8. 선고 2008가합165 판결).

다. 청구인은 위 판결들이 모두 부당하다는 취지로 주장하면서 2011. 4. 28. 위 판결들의 취소 및 부당이득금 상당액의 반환을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
가. 각 판결들에 대한 청구 부분에 관하여 본다.
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있으나 그것이 ‘법원의 재판’인 경우에는 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 경우가 아닌 한 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1998. 7. 16. 95헌마77, 판례집 10-2, 267, 273 등).
살피건대, 이 사건에서 청구인이 심판대상으로 주장하는 전주지방법원 2001. 9. 12. 선고 2000나7779 판결, 대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다67904 판결, 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006재다447 판결, 전주지방법원 정읍지원 2008. 5. 8. 선고 2007가합274 판결, 전주지방법원 정읍지원 2008. 5. 8. 선고 2008가합165 판결, 광주고등법원 (전주부) 2008. 11. 28. 선고 2008나1625 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2009다709 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009재다1120 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010재다109 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010재다840 판결에 대한 불복은 법원의 재판에 대한 것으로 원칙적으로 헌법소원의 대상이 되지 아니하고, 나아가 위 판결들이 헌법재판소가 이미 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 경우에 해당한다고 보이지도 않는다.

나. 부당이득금 상당액의 반환에 관한 청구 부분에 관하여 본다.
헌법소원심판은 기본권 침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인하기 위한 것이므로(헌법재판소법 제68조 제1항, 제75조 제3항), 부당이득금 상당액의 반환을 구하는 위 청구 부분은 헌법소원심판의 청구로서 부적법하다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 따라 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    5.    17.
# 민법 제864조 위헌확인

## 전문

사      건        2011헌마24  민법 제864조 위헌확인
청  구  인        김○자
                 대리인 법무법인 위너스
                 담당변호사 안종혁

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 망 김○곤의 친생자라며 2006. 9. 22. 춘천지방검찰청 강릉지청 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 확정되었음에도(춘천지방법원 강릉지원 2006드단2510), 인지청구의 제소기간을 부모의 사망을 안 날로부터 2년으로 정하고 있는 민법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정된 것) 제864조가 헌법상 기본권을 침해한다며 2010. 1. 10. 그 위헌확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  

2. 판단
청구인은 2005. 11. 경 부친의 사망사실을 알고 그로부터 2년 내인 2006. 9. 22. 춘천지방검찰청 강릉지청 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여 승소함으로써  부녀간의 친생자 관계가 공적으로 확정된 바 있으므로, 이와 관련하여 인지청구의 제소기간을 부모의 사망을 안 날로부터 2년으로 정하고 있는 위 조항에 의하여 더 이상 자신의 기본권이 침해될 여지가 없게 되었다. 

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    1.    18.
# 형사소송법 제46조 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마243  형사소송법 제46조 위헌확인
청  구  인      전○억

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 1995. 7.경 통신비밀보호법위반 등의 혐의로 춘천지방법원에 구속 기소되었고, 위 형사재판 진행 중 청구인은 변호사 박수복에게 보석청구를 의뢰하여 위 박수복은 1995. 8. 2. 위 법원에 보석청구를 하였으나, 위 법원은 1995. 8. 14. 보석기각결정을 하였다.

나. 이후 청구인은, 소송기록송부서 등에 위 보석관련 기록을 인수인계한 흔적이 없고 위 보석기각결정 원본이 존재하지 아니하는 점 등을 근거로 위 변호사 박수복이 보석허가청구를 하지 않고 법원직원과 모의하여 보석결정문 등본을 위조하여 행사한 것이라고 주장하면서 위 박수복 등을 공문서위조 등의 혐의로 고소하였으나(춘천지방검찰청 2006형제3170) 춘천지방검찰청 검사는 박수복에 대하여 불기소처분을 하였다. 

다. 이에 청구인은 형사소송법 제46조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 소송기록송부부에 보석기록 송부가 기재된 후 분실된 경우에 한하여 재판서를 등본에 의해 작성할 수 있도록 ‘부득이한 경우’를 더 상세히 규정하지 아니함으로써 보석결정문 등본 위조가 발생하였고, 그로 인하여 청구인의 기본권이 침해되었다고 주장하며 2011. 5. 3. 이 사건 법률조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
  
2. 심판대상조항
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제46조(재판서의 등, 초본의 작성) 재판서 또는 재판을 기재한 조서의 등본 또는 초본은 원본에 의하여 작성하여야 한다. 단, 부득이한 경우에는 등본에 의하여 작성할 수 있다.
  
3. 판 단
이 사건 법률조항인 형사소송법 제46조는 보석기각결정 원본이 있는 것을 전제로 그 등본 또는 초본은 원본에 의해 작성되어야 하며, 부득이한 경우에는 등본에 의하여 등본 또는 초본이 작성될 수 있음을 규정한 것으로서, 청구인의 주장과 같이 보석기각결정 자체가 없었음에도 불구하고 박수복이 보석결정문 등본을 위조하여 행사하는 것과는 아무런 관련이 없는 것이다. 결국 이 사건 법률조항이 ‘부득이한 경우’를 더 상세히 규정하지 않았다고 하더라도 이것이 청구인의 기본권에 어떠한 영향을 준다고 할 수 없고, 청구인의 법적 지위에 아무런 영향을 미친 바 없으므로 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 심판청구는 기본권 침해가능성이 없어 부적법하다.

4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    5.    31.
# 기소유예처분취소

## 전문

사      건      2011헌마247  기소유예처분취소
청  구  인      오○일
                
피청구인      인천지방검찰청 검사

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 피청구인은 청구인에 대한 의료법위반 피의사실을 수사한 결과 2010. 11. 30. 기소유예처분 결정(인천지방검찰청 2010형제86270호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였고, 이에 대하여 청구인은 2010. 12. 13. 위 기소유예처분의 취소를 구하는 진정을 하였으나 피청구인은 2011. 3. 9. 위 결정을 뒤집을 만한 새로운 증거가 없음을 이유로 공람종결처분(인천지방검찰청 2010진정1346호)을 하였다.

나. 이에 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 행복추구권 등 기본권을 침해하였다며 2011. 5. 4. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단 
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 다른 법률에 의한 구제절차가 없는 경우에는 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문 참조).
살피건대, 청구인은 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 진정을 2010. 12. 13. 제기하였는바, 그렇다면 늦어도 그 무렵에는 이 사건 기소유예처분의 존재 사실을 알았다고 봄이 상당하고 그로부터 90일이 경과되었음이 역수상 명백한 2011. 5. 4.에 이루어진 이 사건 심판청구는 청구기간 경과 후에 제기된 것이라 할 것이다. 

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 다른 점에 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    5.    17.
# 청원법 제8조 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마248  청원법 제8조 위헌확인
청  구  인      서○종

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 5. 8. 대통령에게 최초의 청원을 제출한 이후, 현재에 이르기까지 감사원 등의 국가기관에 다수의 청원을 제출하였다. 청구인은 ‘동일인이 동일한 내용의 청원서를 동일한 기관에 2건 이상 제출하거나 2 이상의 기관에 제출한 때에는 나중에 접수된 청원서는 이를 반려할 수 있다.’고 규정한 청원법(2005. 8. 4. 법률 제7673호로 개정된 것) 제8조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)로 인해 자신의 기본권이 침해되었다는 취지로 주장하며, 2011. 5. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하는바(헌법재판소법 제68조 제1항), 이때 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권의 침해를 받은 자’라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 말미암아 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 경우를 의미한다(헌재 1997. 3. 27. 94헌마277, 판례집 9-1, 404, 408-409).
그러나 헌법소원심판청구서 및 보정명령에 대한 답변서 등 이 사건 기록을 살펴보아도 청구인이 이 사건 법률조항으로 인해 청원서를 반려받은 사실을 확인할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항에 의해 청구인의 기본권이 침해되었다고 보기 어려우므로, 청구인은 이 사건 법률조항을 다툴 수 있는 자기관련성이 인정되지 않는다.

3. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    5.    24.
# 소득세법 제105조 등 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마250  소득세법 제105조 등 위헌확인
청  구  인      최○자

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건개요
가. 청구인은 남편이 사망하여 상속받은 논 4,036㎡가 택지개발사업으로 수용되면서 그 소유권이 한국주택공사로 이전되었는데도, 소득세법이 정하고 있는 과세표준 예정신고 및 확정신고를 하지 아니하여, 가산세를 포함한 2,710만 원 가량의  양도소득세가 부과되었다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

나. 이에 청구인은 국가에 의한 토지수용과 같이 토지보상금 지급에 관하여 모든 정보가 공개되는 경우에도 양도소득의 과세표준에 대하여 예정신고나 확정신고를 하도록 하고 있는 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제105조, 제106조, 제110조, 제111조가 자신의 재산권을 침해한다며, 2011. 5. 6. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
가. 법령 또는 그 조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 청구인의 기본권이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 법령 또는 그 조항 자체에 의하여 직접 침해되어야 하고, 여기에서 기본권이 직접 침해된다는 것은 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우를 의미하므로, 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1998. 11. 26. 96헌마55, 판례집 10-2, 756, 762).

나. 양도소득세는 원칙적으로 납세의무자의 신고에 의하여 납부세액이 확정되고(소득세법 제105조, 제110조), 신고를 하지 아니한 경우에는 과세관청이 과세표준을 결정하는 것인데(소득세법 제114조 제1항), 이 사건은 청구인이 과세표준 예정신고 및 확정신고를 하지 않아 과세관청이 소득세법의 규정에 따라 과세표준을 결정하여 청구인에게 양도소득세 및 가산세를 부과한 사안이므로, 청구인은 이 사건 조항들로 인하여 곧바로 기본권을 침해받게 되는 것이 아니라, 소득세법의 관련 조항들에 근거하여 이루어진 과세처분이라는 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 현실적으로 기본권을 침해받게 되는 것이다(헌재 2007. 4. 24. 2007헌마408; 헌재 2007. 5. 8. 2007헌마467 등 참조). 
따라서, 이 사건 처분에 불복하여 이를 다투지 아니하고, 이 사건 처분의 근거가 된 이 사건 조항들 자체의 위헌 여부를 다투는 청구인의 이 사건 심판청구는 직접성의 요건을 갖추지 못한 것이다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    6.    1.
# 헌법재판소법 제41조 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마252  헌법재판소법 제41조 위헌확인
청  구  인      진○현

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
기록에 의하면, 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 받고도 보정기간 내에 보정하지 아니하였으므로, 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 

2011.    7.    5.
# 집회 및 시위에 관한 법률 제12조 제2항 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마253  집회 및 시위에 관한 법률 제12조 제2항 위헌확인
청  구  인      진○현

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
기록에 의하면, 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 받고도 보정기간 내에 보정하지 아니하였으므로, 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2011.    6.    28.
# 공직선거법 제106조 제1항 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마255  공직선거법 제106조 제1항 위헌확인
청  구  인      강○환

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 제15대, 제16대, 제17대, 제18대 국회의원 선거에서 ○○갑 선거구에 무소속으로 출마한 전력이 있는 자이다.

나. 청구인은 공직선거법 제49조 제3항에서 무소속후보자로 하여금 선거권자의 기명·날인에 의한 추천장을 받도록 하면서 동법 제106조 제1항에서 호별방문을 금지하고 있는 것은 결과적으로 무소속후보자의 평등권을 침해하는 것이라고 주장하면서 2011. 5. 11. 공직선거법 제106조 제1항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 
법령에 대한 헌법소원은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 참조).
이 사건에서 청구인은 제15대 국회의원 선거부터 ○○갑 선거구에 무소속으로 출마하였고, 제16대 국회의원 선거 무렵에 이 사건 법률조항에 의하여 호별방문이 제한된다는 사실을 알았다고 한다(2011. 5. 30.자 보정서 참조). 그런데 제16대 국회의원 선거는 2000. 4. 13. 이루어졌고, 그렇다면 청구인은 늦어도 그 선거일인 2000. 4. 13.에는 이 사건 법률조항으로 인하여 기본권침해를 받았다는 사정을 알았다고 봄이 상당한데 그로부터 90일이 지난 2011. 5. 11.에야 비로소 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다. 

3. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    6.    7.
# 청원회신 부작위 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마26  청원회신 부작위 위헌확인
청  구  인      이○오
피청구인      국회의원 나경원

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 서울지방법원 2003회25 회사정리사건에서 ‘○○’ 쇼핑몰의 회사정리계획 인가결정이 나자, 2010. 7. 16. 피청구인에게 위 사건의 당시 재판장이었던 차한성 대법관에 대한 탄핵소추 발의를 하여 줄 것을 청원하였으나, 피청구인으로부터 그 처리결과를 통지받지 못하여 헌법상 청원권을 침해받았다고 주장하며, 2011. 1. 11. 피청구인의 청원회신 부작위에 대한 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법 제26조에서 규정한 청원권은 공권력과의 관계에서 일어나는 여러 가지 이해관계, 의견, 희망 등에 관하여 적법한 청원을 한 국민에게, 국가기관이 청원을 수리·심사하여 그 결과를 통지할 것을 요구할 수 있는 권리로서(헌재 2004. 5. 27. 2003헌마851, 판례집 16-1, 699, 703 참조), 청원에 대하여 국가기관이 수리·심사하여 그 결과를 청원인에게 통지하였다면 비록 그 결과가 청원인의 기대에 미치지 못한다 하더라도 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사가 있다고 볼 수는 없다(헌재 1994. 2. 24. 93헌마213등, 판례집 6-1, 183, 190).
그런데 피청구인의 2011. 2. 8.자 사실조회 회보에 의하면, 피청구인은 2011. 2. 7. 청구인에게 "차한성 대법관을 탄핵할 만큼 직무집행에 있어서 헌법과 법률에 위배된 사실을 확인하지 못하여 탄핵소추 발의 요청을 처리할 수 없다."는 취지의 회신을 내용증명으로 발송한 사실이 인정되는바, 국회의원 개인이 청원의 상대방인 국가기관에 해당하는지는 별론으로 하더라도, 이 사건과 같이 피청구인이 청원을 수리·심사하여 그 결과를 청원인에게 통지한 이상, 청구인이 주장하는 공권력 불행사는 더 이상 존재하지 않게 되었다고 할 것이다.
이처럼 헌법소원심판 계속 중의 사정변경으로 결정 당시 이미 청구인이 주장하는 침해상태가 종료되었다면 심판청구는 권리보호의 이익이 없음이 원칙이고(헌재 2002. 8. 29. 2002헌마4, 판례집 14-2, 233, 239 참조), 이 사건의 경우 달리 헌법적으로 해명할 중요한 의미를 지닌다거나, 반복적인 침해의 위험성을 구체적으로 가지고 있다고도 할 수 없어, 심판의 이익을 인정하여야 할 특별한 경우에 해당되지 아니한다. 따라서 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없어 부적법하다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    3.    2.
# 전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률 제9조 제1항 위헌확인

## 전문

사      건       2011헌마260  전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률 제9조 제1항 위헌확인
청  구  인       이○식
대리인    법무법인 우면 
담당변호사    박영래, 성기강

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. ○○사는 통영시 ○○면 1888에 소재한 사찰로서 ‘전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률’(이하 ‘법’이라 한다)에 따라 전통사찰로 등록되어 있다.

나. ○○사의 주지 김○규는 2006. 7. 4. 주식회사 ○○ 및 ○○건설 주식회사(이하 ‘○○건설’이라고만 한다)와 사이에 ○○사 소유로 된 통영시 ○○면 1956 외 1필지 상에 추모공원(납골당)을 짓는 것을 내용으로 하는 ‘○○사 지장전 중창불사 신축공사계약’을 체결하였는데, 청구인은 시공사인 위 ○○건설로부터 공사를 하도급받아 신축공사를 담당하여 왔다.

다. 김○규는 공사 진행과정에서 공사대금을 담보하기 위하여 2006. 8. 10. 공증인가 ○○법률사무소 증서 제2006년 제936호로 청구인과 ○○건설을 수취인으로 하는 액면금 50억 원의 약속어음 공정증서를 작성하여 청구인에게 교부하였다.

라. 그런데 추모공원 신축공사가 중도에 중단되고 청구인이 ○○사로부터 공사비를 지급받지 못하게 되자, 청구인은 위 공정증서를 채무명의로 하여 창원지방법원 통영지원에 ○○사 소유의 부동산인 통영시 ○○면 1878 외 22필지(이하 ‘이 사건 경매목적토지’라 한다)에 대한 강제경매를 신청하여 2007. 6. 15. 개시결정을 받았다(2007타경6224). 그러나 그 후 경매법원은 이 사건 경매목적토지가 전통사찰의 재산으로 등록되어 있어 법 제9조 제1항에 따라 주무관청의 허가 없이는 이를 처분할 수 없다는 이유로 강제경매절차를 중단하였다. 

마. 한편, ○○사의 주지 김○규가 문화체육관광부에 강제경매허가신청 절차를 이행하지 아니하자, 청구인은 김○규를 대위하여 강제경매허가를 신청하였는데, 문화체육관광부장관은 2009. 10. 20. 법 제9조 제1항에서 정한 전통사찰 부동산의 양도허가 신청자는 전통사찰의 주지라는 이유로 청구인의 신청을 거부(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다)하였다.
그러자 청구인은 문화체육관광부장관을 상대로 서울행정법원에 이 사건 거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 위 법원은 2010. 7. 22. 법 제9조 제1항의 입법취지 등에 비추어 볼 때 청구인이 김○규를 대위하여 이 사건 경매목적토지에 관하여 강제경매허가를 신청할 권한은 없다고 봄이 상당하다는 이유로 청구인의 청구를 기각하는 판결을 선고(2010구합6847)하였으며, 청구인은 같은 달 28. 위 판결정본을 송달받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다.

바. 그 후 청구인은 2011. 5. 13. 위 법 제9조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 
가. 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항, 헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등, 판례집 10-2, 89, 101 참조).

나. 살피건대, 청구인은 이 사건 거부처분에 대하여 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 2010. 7. 22. 이 사건 심판대상 조항에서 정한 전통사찰 부동산의 양도허가 신청자는 전통사찰의 주지라는 이유로 청구기각판결을 선고받았으므로, 청구인은 늦어도 위 판결문을 송달받은 때인 2010. 7. 28.에는 위 법률조항으로 인한 기본권침해의 사유가 발생하였음을 알았다고 보아야 할 것이다.
따라서 청구인은 그로부터 90일 이내에 이 사건 심판대상 조항에 대한 헌법소원심판을 청구하였어야 할 것인데도 그로부터 90일이 훨씬 지난 2011. 5. 13.에야 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다.

3. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    5.    24.
# 재판취소

## 전문

사      건      2011헌마261  재판취소 
청  구  인      최○철

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이      유
청구인은 청구인에 대한 법원의 판결(대구고등법원 85노1250)을 다투는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였는바, 원칙적으로 법원의 재판을 심판대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고(헌법재판소법 제68조 제1항 본문), 위 재판은 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 법원의 재판에도 해당되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다. 
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    6.    21.
# 공권력행사 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마262  공권력행사 위헌확인
청  구  인      김○승
                진주교도소 수용 중

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 현재 진주교도소에 수용 중인 자로서, 2008. 5. 1. 청구외 망 정진기, 망 김○성을 살해한 혐의로 입건되어 수사를 받던 과정에서 위 사건의 수사를 담당하였던 경찰관들이 위 사건을 불공정하게 수사함에 따라 자신은 정당방위를 하였음에도 과잉방위로 인정되는 등 부당한 재판결과가 초래되었다고 주장하며, 2011. 5. 16. 위 수사의 부당성을 다투는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항).
살피건대, 청구인의 주장취지가 명백하지 않지만 이 사건 심판청구가 부당한 수사를 한 경찰에 대한 형사적 책임을 묻는 취지라면 그들을 상대로 고소를 하여 그 처리결과에 따라 항고 및 재정신청을 제기할 수 있으므로 위와 같은 구제절차를 거치지 않고 제기된 이 사건 심판청구는 부적법하다.
또한, 이 사건 심판청구를 청구인 자신에 대한 불공정한 수사로 인한 부당한 공소제기를 다투는 것으로 이해한다 하더라도, 검사의 공소제기 처분 자체에 대하여는 재판절차에서 그 적법성에 대해 충분한 사법적 심사를 받을 수 있으므로 독립하여 헌법소원의 대상이 될 수 없다는 것이 우리 재판소의 확립된 선례인바(헌재 1993. 3. 15. 93헌마36, 판례집 5-1, 200, 203), 따라서 이러한 헌법소원심판청구도 부적법하다.
나아가, 이 사건 심판청구를 청구인이 고소한 사건에 대한 불공정한 수사로 초래된 불기소처분 내지 재정신청기각결정을 다투는 것으로 이해한다 하더라도, 검사의 불기소처분에 대하여 법원의 재정신청절차를 거친 때에는 법원의 재판인 재정신청기각결정이 예외적으로 헌법소원심판 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우 외에는 그 불기소처분에 대한 헌법소원심판청구는 원칙적으로 허용되지 아니하는바(헌재 2009. 3. 3. 2009헌마72 등), 그 불기소처분을 심판대상으로 삼았던 재정신청기각결정이 취소되지 않고 확정된 이상 위 불기소처분은 헌법소원의 대상이 될 수 없고, 법원의 재판은 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하므로 재정신청기각결정 역시 헌법소원심판대상으로서 부적법하다.
뿐만 아니라, 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 하는바(헌법재판소법 제69조 제1항 본문), 청구인이 다투는 수사기관의 불공정한 수사는 2008. 5. 1.자 살인혐의에 관한 것이나 기록상 2008. 10. 13. 위 살인혐의에 대한 제2심의 형사재판이 진행 중이었음을 확인할 수 있으므로, 늦어도 그 무렵에는 수사기관의 불공정한 수사가 있었다는 점을 알 수 있었다고 보이고, 그로부터 1년이 경과하여 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 또한 부적법함을 면할 수 없다.

3. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    5.    31.
# 재판취소

## 전문

사      건      2011헌마265  재판취소 
청  구  인      김○우
                대리인 법무법인 대현
                담당변호사 김영보

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이      유
청구인은 재정신청에 대한 법원의 기각결정(서울고등법원 2011초재619) 및 이에 대한 즉시항고 기각결정의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였는바, 원칙적으로 법원의 재판을 심판대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고(헌법재판소법 제68조 제1항 본문), 위 재판은 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 법원의 재판에도 해당되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다. 
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    6.    7.
# 재판취소

## 전문

사      건      2011헌마268  재판취소
청  구  인      박○신
                원주교도소 수용 중

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2009. 6. 19. 춘천지방법원에서 특수절도 등의 범죄사실로 유죄판결을 선고받았고(춘천지방법원 2009고합29), 그 무렵 위 판결은 확정되었다.

나. 그 후 청구인은 위 판결의 재심을 구하는 소를 제기하였으나 2010. 6. 1. 기각되었고(춘천지방법원 2010재고합2), 재심기각결정에 대하여 즉시항고하였으나 다시 기각되었으며{서울고등법원 2011. 2. 10.자 (춘천)2011로1}, 재차 항고하였으나 또 다시 기각되었다{서울고등법원 2011. 3. 14.자 (춘천)2011로1}.

다. 청구인은 위 판결 및 결정들의 부당성을 주장하며 2011. 5. 18. 위 각 판결 및 결정들의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있으나 그것이 ‘법원의 재판’인 경우에는 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 경우가 아닌 한 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1998. 7. 16. 95헌마77, 판례집 10-2, 267, 273 등).
살피건대, 이 사건에서 청구인이 심판대상으로 주장하는 춘천지방법원 2009. 6. 19. 선고 2009고합29 판결, 춘천지방법원 2010. 6. 1. 선고 2010재고합2 판결, 서울고등법원 2011. 2. 10. 선고 (춘천)2011로1 결정, 서울고등법원 2011. 3. 14. 선고 (춘천)2011로1 결정에 대한 불복은 법원의 재판에 대한 것으로 원칙적으로 헌법소원의 대상이 되지 아니하고, 나아가 위 판결 및 결정들이 헌법재판소가 이미 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 경우에 해당한다고 보이지도 않는다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 따라 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    5.    31.
# 입법부작위 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마274  입법부작위 위헌확인
청  구  인      [별지 1] 목록과 같음 
                청구인들의 대리인  [별지 2] 목록과 같음
   
주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인들은 양심상의 이유로 현역입영통지에 응하지 아니하여 병역법 제88조 제1항 위반으로 1년 6월의 징역형을 선고받고 현재 형집행이 종료된 자들인바, ‘대체적 민간복무제 법률’을 제정하지 않은 입법부작위로 인하여 헌법상 보장된 양심의 자유 등을 침해받았다고 주장하면서 2011. 5. 20. 위 입법부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
청구인들은 이미 병역의무 불이행을 이유로 1년 6월의 징역형을 선고받고 형집행을 종료한 자들이므로 더 이상 제1국민역의 병역의무를 부담하지 않게 되었다(병역법 제65조 제1항 제2호, 병역법 시행령 제136조 제1항 제2호 가목 참조). 그렇다면 이 사건 심판청구가 인용되어 대체적 민간복무제 법률이 제정된다고 하더라도 위 법률은 청구인들에게 적용될 여지가 없으므로 청구인들은 위 입법부작위의 위헌 여부를 다툴 기본권침해의 자기관련성이 없다.
가사 이 사건 심판청구를 병역법 제88조 제1항에 대한 부진정입법부작위 위헌확인청구라고 본다 하더라도, 청구인들은 이미 위 조항 위반으로 1년 6월의 징역형을 선고받고 형집행을 종료하였으므로 위 조항에 의한 기본권 침해사실을 안 날로부터 90일을 도과하였음이 역수상 명백하여 청구기간을 준수하지 못하였다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문). 

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    5.    31.

[별지 1]
청구인 목록

1. 정○민
   서울 마포구 ○○동 
2. 오○양
   서울 서초구 ○○동 
3. 염○근
   서울 마포구 ○○동 
4. 나○혁
   서울 강서구 ○○동 
5. 유○근
   서울 동작구 ○○동 
6. 최○
   경북 영양읍 ○○리 
7. 임치윤
   부산 진구 ○○동 
8. 임○훈
   서울 영등포구 ○○로 
9. 임○환
   서울 은평구○○동 
10. 임○성
    서울 관악구 ○○동 
11. 고○주
    부천시 오정구 ○○동 

[별지 2]
대리인 목록

1. 법무법인 해마루
   담당변호사 오재창, 박재형, 장영석
2. 법무법인 한결
   담당변호사 박주민
3. 법무법인 정평
   담당변호사 안지훈
4. 법무법인 하나로
   담당변호사 오원근
5. 법무법인 원
   담당변호사 원민경
6. 법무법인 동서남북
   담당변호사 장유식
7. 법무법인 창조
   담당변호사 이덕우, 김희수
8. 법무법인 로텍
   담당변호사 이헌욱
9. 법무법인 동화
   담당변호사 조영선
10. 법무법인 덕수
    담당변호사 송상교
11 법무법인 위민
    담당변호사 한경수
12. 법무법인 다산
    담당변호사 윤영환
13. 법무법인 정세
    담당변호사 한상혁
14. 변호사 김종철
15. 변호사 백주선
# 수용자 거실표 미교부 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마277  수용자 거실표 미교부 위헌확인
청  구  인      강○만

피청구인     안동교도소장

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건개요
청구인은 ○○교도소에 수용 중인 자로서, 수용거실이 변경되었는데도 변경된 거실표를 패용하지 않았다는 이유로, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제107조 제6호 및 제108조 제14호에 따라 금치 20일에 처해졌다.
그러자 청구인은 수용거실이 변경되었는데도 피청구인이 새로운 거실표를 제작하여 교부하지 않고(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다), 자신을 금치 20일에 처하여(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 기본권이 침해되었다며, 2011. 5. 24. 이 사건 부작위 및 처분의 취소 또는 위헌확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
가. 이 사건 부작위의 취소를 구하는 부분
행정청의 부작위에 대한 헌법소원심판의 청구는 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용되고, 기본권의 침해가 없는 행정청의 단순한 부작위는 헌법소원의 대상이 되지 않는다(헌재 1996. 11. 28. 92헌마237, 판례집 8-2, 600, 606 참조). 
수용자의 처우와 권리 및 교정시설의 운영에 있어 필요한 사항을 정하고 있는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’의 모든 규정을 살펴보아도 수용자의 수용거실이 변경되는 경우에 거실표를 새로 제작하여 교부하여야 할 피청구인의 작위의무가 있다는 점을 발견할 수 없고, 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하고 있는 헌법 제10조나 인간다운 생활을 할 권리를 보장하고 있는 헌법 제34조 제1항의 취지에 비추어 보더라도 헌법상 이러한 작위의무가 도출된다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 부작위에 관한 심판청구 부분은 기본권의 침해가능성이 없는 행정청의 단순한 부작위에 대한 헌법소원으로서 부적법하다.

나. 이 사건 처분의 취소를 구하는 부분
공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자라도 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제1항). 
이 사건 처분은 행정심판 내지 행정소송의 대상이 되는 ‘처분’에 해당하므로, 이에 대하여는 먼저 관계 법령이 정하는 바에 따라 이를 다투는 행정심판 내지 행정소송을 제기하여 구제를 받을 수 있다 할 것인데, 일건 기록을 살펴보아도 청구인이 그러한 절차를 거쳤다고 볼 만한 자료가 없으므로 이 사건 처분에 관한 심판청구 부분은 법률이 정한 구제절차를 거치지 아니한 것으로 부적법하다. 

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    6.    28.
# 형사소송법 제224조 등 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마289  형사소송법 제224조 등 위헌확인
청  구  인      김○호

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2010. 10. 1. 인천지방법원에 사기, 사문서위조, 위조사문서행사 및 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 등으로 기소되어 2011. 1. 19. 1심에서 징역 1년을 선고받았고(인천지방법원 2010고단4161), 청구인과 검사가 항소하여 2011. 4. 28. 항소심에서 징역 1년 6월을 선고받았으며(인천지방법원 2011노390), 청구인이 상고하여 현재 상고심 계속중이다(대법원 2011도6224). 

나. 위 사건의 고소인인 이○선은 청구인의 법률상의 배우자인바, 청구인은 형사소송법 제224조 및 동법 제235조가 자기 또는 배우자의 직계존속에 대해서만 고소 또는 고발을 할 수 없다고 규정하여 배우자인 청구인의 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 2011. 5. 30. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단 
법령에 대한 헌법소원은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 참조).
이 사건에서 청구인은 배우자인 이○선이 청구인을 고소 또는 고발하였을 때 이 사건 법률조항들에 의한 기본권침해를 받았고 그 무렵 그와 같은 사정을 알았다 할 것인데, 기록상으로는 이○선이 청구인을 언제 고소 또는 고발하였는지가 불분명하다. 그러나 청구인은 그 후 2010. 10. 1. 기소되어 2011. 1. 19. 1심에서 징역 1년을 선고받았는바, 그렇다면 청구인은 늦어도 1심 판결선고일인 2011. 1. 19.에는 이 사건 법률조항들로 인하여 기본권침해를 받았다는 사정을 알았다고 봄이 상당하고, 그로부터 90일이 지난 2011. 5. 30.에야 비로소 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다. 

3. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    6.    7.
# 고엽제후유증 장애등급 판정처분 취소

## 전문

사      건      2011헌마292  고엽제후유증 장애등급 판정처분 취소
청  구  인      이○수
피 청 구 인      경주보훈지청장

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 고엽제후유증환자로서 상이등급 7급의 국가유공자인바, 2011. 2. 11. ○○병원에서 실시한 고엽제후유증의 신체검사에서 말초신경병으로 인해 종전과 동일한 7급의 장애판정을 받았다.

나. 그런데 청구인은 위 병원에서 처방해 준 약에 뇌경색후유증 등의 치료를 위한 성분이 들어있음을 확인한 후, 청구인에게 뇌경색후유증이 추가로 있다면 위와 같은 7급의 장애등급은 잘못된 것이므로 취소되어야 한다고 주장하며 2011. 5. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 하는바(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 법원의 재판이라는 구제절차를 이용할 수 있는 경우에는 이에 의한 구제절차를 거쳐야 한다.
고엽제후유증 장애등급 판정처분에 대해서는 행정소송법에 의한 행정소송을 제기할 수 있으므로, 이와 같은 구제절차를 종료하지 아니한 채 곧바로 제기한 이 사건 심판청구는 보충성 요건을 흠결하여 부적법하다.

3. 결 론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    6.    14.
# 수송시설이용 미지원 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마293  수송시설이용 미지원 위헌확인
청  구  인      이○민

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 1988. 3. 24. 육군에 입대하여 신병훈련을 마친 후 전투경찰로 임용되어 진주2기동대 본부중대에서 복무하다가 1990. 9. 20. 만기 전역하였다. 청구인은 전투경찰로 복무하던 1989. 8. 29. 09:00경 단체기합을 받다가 복부를 구타당하여 비장파열의 부상을 입었다는 이유로 2009. 2. 23. 국가유공자등록신청을 하였으나, 2009. 5. 19. 서울지방보훈청장으로부터 국가유공자요건에 해당하지 아니한다는 처분을 받았다. 청구인은 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 2010. 10. 5. 승소하였고(서울행정법원 2009구단17059), 현재 위 소송은 항소심에서 계속 중에 있다.

나. 한편, 청구인은 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’에 따르면 국가유공자등록신청을 한 때부터 보상금 등과 같은 지원을 받을 수 있게 되어 있지만, ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령’ 제85조(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)는 국가유공자로 등록된 자에 한하여 공공기관의 수송시설을 무료로 이용할 수 있도록 규정하고 있는바 위 시행령조항이 국가유공자로 하여금 국가유공자등록신청시로 소급하여 공공기관의 수송시설을 무료로 이용하게 하지 않는 한 이는 행복추구권과 같은 청구인의 기본권을 침해하는 것이라고 주장하면서 2011. 5. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문).
앞서 본 대로 청구인의 국가유공자등록신청이 거부된 후 청구인은 위 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 제1심에서 승소하였고(서울행정법원 2009구단17059), 현재 항소심 법원에 소송이 계속 중이다(서울고등법원 2010누38013). 청구인은 위 제1심 소송의 수행을 위하여 거주지인 부산에서 서울까지 수회 왕래하는 과정에서 4회 가량 기차를 탄 사실이 있다고 하는바, 그렇다면 늦어도 위 제1심의 판결선고일인 2010. 10. 5. 무렵에는 이 사건 시행령조항으로 인한 기본권 침해 사실을 알았다고 봄이 상당하다. 따라서 그로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2011. 5. 30. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간이 도과되어 부적법하다.

3. 결 론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    7.    5.
# 민법 제40조 제3호 위헌확인

## 전문

사       건       2011헌마296 민법 제40조 제3호 위헌확인
청  구  인       노○한

주       문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이       유
법률이 시행된 이후 비로소 자신에게 위 법률에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2000.  6.  1. 98헌마216, 판례집 12-1, 622, 634 참조).
살피건대, 이 사건 심판대상 조항인 민법 제40조 제3호는 사단법인의 설립자로 하여금 법인 정관에 사무소의 소재지를 기재하도록 의무를 부과하고 있는바, 청구인은 2008. 5. 22. 사단법인을 설립하고 정관을 작성하였으므로 그 무렵 이 사건 심판대상 조항으로 인한 기본권 침해가 발생하였다고 봄이 상당하다. 그렇다면 이로부터 3년이 경과한 2011. 5. 31. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다.
따라서 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    7.    5.
# 기소유예처분취소

## 전문

사      건       2011헌마3  기소유예처분취소
청  구  인       이○재
                 
                 국선대리인 변호사 문한식
피청구인      서울동부지방검찰청 검사

주      문
청구인의 심판청구를 기각한다.

이      유
청구인은 서울동부지방검찰청 2010형제43276호 사건에 대하여 피청구인이 2010. 9. 30.에 한 기소유예처분이 헌법상 보장된 청구인의 평등권 등을 침해하였다고 주장하며 위 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
그러나 기록을 자세히 살펴보아도, 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 위 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었거나, 달리 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분을 함으로써 이로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권을 침해하였다고 볼 자료가 없다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    12.    29.
# 대검찰청 예규 제526호 제7조 제2항제1호 등 위헌확인

## 판시사항

고소사건에 대한 재항고를 진정으로 받아들여 재기수사를 명할 수 있도록 규정한 재항고사건 처리지침(2010. 1. 1. 대검찰청 예규 제526호로 개정된 것) 제7조 제2항 제1호(이하 ‘이 사건 예규조항’이라 한다)가 헌법소원의 심판대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부(소극)

## 결정요지

검사의 수사재기결정은 수사를 종결한 사건에 대하여 수사를 다시 개시하는 수사기관 내부의 의사결정에 불과하므로 이와 같은 재기수사의 근거가 되는 이 사건 예규조항은 검찰청 내부의 사무처리지침에 불과하여 헌법소원의 심판대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다.

## 심판대상조문

재항고사건 처리지침(2010. 1. 1. 대검찰청 예규 제526호로 개정된 것) 제7조 제2항 제1호

## 참조판례

헌재 1991. 7. 8. 91헌마42, 판례집 3, 380, 383-384
헌재 1996. 2. 29. 96헌마32, 판례집 8-1, 170, 176

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 이○희
대리인 법무법인 와이비엘
담당변호사 김보순

[주 문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이 유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은 문중총무로 재직할 당시, 망 이○열로 부터 200만 원을 받고 위 이○열이 문중재산을 처분하는 행위에 공모하였다는 혐의로 2009. 3.경 고소되어 수사를 받았으나 2010. 2. 26. 혐의없음처분을 받았다(서울중앙지방검찰청 2009형제97869). 고소인들은 항고하였으나 2010. 6. 21. 기각되었다(서울고등검찰청2010고불항3275).

나. 고소인들은 재정신청 기간을 도과하여 재정신청을 할 수 없게 되자 재항고하였으며, 검찰총장은 위재항고를 각하하는 한편 이를 진정으로 받아들여 2010. 9. 20. 재기수사를 명하였고(대검찰청 2010대불 재항984), 재기수사를 거쳐 청구인은 기소되었다.

다. 이에 청구인은 고소사건에 대한 재항고를 진정으로 받아들여 재기수사를 명할 수 있도록 규정한 재항고사건 처리지침(2010. 1. 1. 대검찰청 예규 제526호로 개정된 것) 제7조 제2항 제1호(이하 ‘이 사건 예규조항’이라 한다) 및 청구인에 대한 서울중앙지방검찰청 검사의 2010. 10. 6.자 기소처분(이하 ‘이 사건 기소처분’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하였다고 주장하며 2011. 6. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
먼저, 이 사건 예규조항에 대한 청구 부분에 관하여 본다. 검사의 수사재기결정은 수사를 종결한 사건에 대하여 수사를 다시 개시하는 수사기관 내부의 의사결정에 불과하며 피의자에게 어떠한 의무를 부과하거나 피의자의 기본권에 직접적이고 구체적인 침해를 가하는 것이 아니므로 헌법소원의 심판대상이 되는 공권력의 행사에 속한다고 할 수 없다(헌재 1996. 2. 29. 96헌마32, 판례집 8-1, 170, 176). 그러므로 이와 같은 재기수사의 근거가 되는 이 사건 예규조항은 검찰청 내부의 사무처리지침에 불과하므로 이에 대하여 법규적 효력을 인정하기 어렵다(헌재 1991. 7. 8. 91헌마42, 판례집 3, 380, 383-384 등 참조). 그렇다면 위 예규조항은 헌법소원의 심판대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않으므로 이에 대한 심판청구는 부적법하다. 다음으로, 이 사건 기소처분에 대한 청구 부분에 관하여 본다. 검사의 공소제기 처분 자체에 대하여는 재판절차에서 그 적법성에 대해 충분한 사법적 심사를 받을 수 있으므로 독립하여 헌법소원의 대상이 될 수 없다는 것이 우리 재판소의 확립된 선례이다(헌재 1993. 3.15. 93헌마36, 판례집 5-1, 200, 203). 따라서 이 사건 기소처분에 대한 심판청구는 부적법하다.

3. 결 론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
# 민원회신 취소

## 전문

사      건      2011헌마305  민원회신 취소
청  구  인      정○식
피청구인     국가보훈처장

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건개요
청구인은 1977. 6. 비무장지대의 수색정찰 및 지뢰제거 작전임무 수행 중 순직한 정경화 소령을 추모하는 모임인 백암산패밀리의 회장으로, 피청구인에게 고인의 추모사업을 위한 예산지원 및 보훈급여금의 지급을 요청하는 취지의 민원을 제기하였다가, 추모사업을 위한 예산지원은 관할 보훈관서에 직접 신청하여야 하고, 청구인은 ‘국가유공자 예우 및 지원에 관한 법률’ 제5조의 유족에 해당하지 아니하여 보훈급여금의 지급을 받을 수 없다는 취지의 회신을 받자(이하 ‘이 사건 민원회신’이라 한다), 2011. 6. 3. 이 사건 민원회신의 취소를 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의한 헌법소원은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법에 보장된 기본권을 침해받은’ 경우에 한하여 청구할 수 있는데, 이 사건 민원회신은, 추모사업을 위한 예산을 지원받기 위해서는 관할 보훈관서에 직접 신청하여야 하고, 청구인은 ‘국가유공자 예우 및 지원에 관한 법률’이 정하고 있는 보훈급여금을 지급받을 수 있는 자에 해당하지 아니한다는 점을 설명한 것일 뿐, 청구인에 대하여 어떠한 법적인 권리·의무를 부과하거나 일정한 작위나 부작위를 구체적으로 지시하는 내용을 포함하고 있지 아니하므로, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 정하는 공권력 행사에 해당한다고 볼 수 없다. 

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    6.    14.
# 기소유예처분취소

## 전문

사      건      2011헌마31  기소유예처분취소
청  구  인      이○덕
피청구인      부산지방검찰청 검사

주      문
청구인의 심판청구를 각하한다.

이      유
기록에 의하면, 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 받고도 보정기간 내에 보정하지 아니하였으므로, 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2011. 2. 15.
# 형사소송법 제283조의2 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마311  형사소송법 제283조의2 위헌확인
청  구  인      최○호

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
헌법소원심판은 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있고(헌법재판소법 제68조 제1항), 여기에서 ‘헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자’라 함은 ‘헌법상 보장된 기본권을 침해받았다고 주장하는 자’로 해석하여야 하므로, 헌법소원심판 청구인은 자신의 기본권에 대한 공권력주체의 제한행위가 헌법에 위반된다는 것을 구체적으로 명확하게 주장하여야 하고, 이와 같이 기본권침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도의 구체적인 주장을 하지 않고 막연하고 모호한 주장만을 하는 경우에는 그 헌법소원심판 청구는 부적법한 것이 된다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544, 판례집 17-1, 133, 142-143 등 참조).
청구인은 헌법재판소의 보정명령에도 불구하고, 심판을 청구하는 법률조항으로 인하여 청구인의 기본권이 어떻게 침해된다는 것인지에 대하여 구체적이고 명확한 주장을 하지 않고 있으므로 청구인의 이 사건 심판청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호 에 따라 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    7.    12.
# 소액사건심판법 제11조 제2항 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마312  소액사건심판법 제11조 제2항 위헌확인
청  구  인      진○현

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
이 사건 심판청구서에 기재된 청구인의 주장 취지에 비추어볼 때 청구인이 다투고자 하는 법률조항은 소액사건에 있어 판결서에 판결이유를 기재하지 아니할 수 있다고 정한 소액사건심판법 제11조의2 제3항이라 할 것이다. 
그런데 위 법률조항은 판결서의 작성방식 내지 기재사항에 대한 특례를 규정하고 있는 데 불과하여 그 자체만으로써 그 어떤 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈을 가져온다고 보기 어렵고, 이는 구체적인 소송사건의 재판절차에 있어 판결을 성립시키기 위한 준비행위로서의 판결서 작성에 관하여 적용되는 법규범으로서 법원의 재판이라는 구체적인 집행행위의 매개를 거쳐 비로소 특정인의 기본권에 영향을 미칠 수 있게 되므로, 법률조항 자체로 인하여 청구인의 기본권이 직접 침해되고 있다고 할 수 없다(헌재 2004. 9. 23. 2003헌마19; 헌재 2006. 7. 4. 2006헌마702 참조).
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    6.    28.
# 형법 제307조 위헌확인

## 전문

사     건       2011헌마313  형법 제307조 위헌확인
청  구  인       이○숙

주     문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이     유
법률이 시행된 이후 비로소 자신에게 위 법률에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문). 
살피건대, 청구인은 2007. 7. 19. 명예훼손 등 혐의로 유죄판결을 선고받고(청주지방법원 충주지원 2006고단615) 항소 및 상고를 제기하여 벌금 500만원의 유죄판결이 확정된 자인바, 위 판결선고일인 2007. 7. 19.에 이미 이 사건 심판대상 조항인 형법 제307조(명예훼손)에 의한 기본권 침해사유가 발생하였다고 봄이 상당하다. 그렇다면 이로부터 3년이 경과한 2011. 6. 9. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였으므로 부적법하다.
따라서 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    6.    28.
# 재판취소 등

## 전문

사      건      2011헌마314  재판취소 등 
청  구  인      주○일

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이      유
청구인은 청구인에 대한 법원의 판결{청주지방법원 충주지원 2010고단401, 473(병합), 청주지방법원 2010노1077, 대법원 2010도16038}을 다투는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였는바, 원칙적으로 법원의 재판을 심판대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고(헌법재판소법 제68조 제1항 본문), 위 재판은 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 법원의 재판에도 해당되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다. 
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    7.    5.
# 헌법재판소법 제70조 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마316  헌법재판소법 제70조 위헌확인
청  구  인      진○현

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
기록에 의하면, 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 송달된 날부터 10일 안에 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 2011. 6. 22. 송달받고도 보정기간 내에 보정하지 아니하였으므로 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2011.    7.    5.
# 공권력행사 위헌확인

## 전문

사     건      2011헌마317  공권력행사 위헌확인
청  구  인      배○수

피청구인     1. 칠곡경찰서 경찰관들
                2. 대구지방검찰청 검사

주     문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이     유
1. 사건개요
청구인은 2009. 9. 10. 강제추행 등으로 벌금 삼백만 원의 약식명령이 발령되자(대구지방법원 2009고약25175), 정식재판을 청구하여 벌금 삼백만 원을 선고받고, 그 판결이 확정되었다(대구지방법원 2009고합452, 대구고등법원 2009노557 및 대법원 2010도4345). 
그러자 청구인은 허위의 사실에 근거한 칠곡경찰서 경찰관들의 수사, 대구지방검찰청 검사의 약식명령 청구 및 위 2009고합452, 2009노557, 2010도4345 판결에  의하여 자신의 기본권이 침해되었다며, 2011. 6. 10. 이들의 취소 또는 위헌확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
가. 이 사건에 있어, 칠곡경찰서 경찰관들이 청구인을 강제추행 등 혐의로 수사한 후 관할 대구지방검찰청에 송치하고, 이를 수사한 대구지방검찰청 검사가 약식명령을 청구하여 법원의 재판이 이루어진 이상, 위 경찰관들의 수사 및 검사의 약식명령 청구는 법원의 재판절차에 흡수되어 그 적법성 여부에 대한 사법적 심사를 마쳤다 할 것이고, 따라서 이에 대하여는 독자적으로 합헌성을 심사할 필요가 없어 그 자체로서 독립하여 헌법소원심판 청구의 대상이 될 수 없다 할 것이므로, 위 경찰관들의 수사 및 대구지방검찰청 검사의 약식명령 청구의 취소 또는 위헌확인을 구하는 심판청구는 허용되지 아니한다. 

나. 또한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은, "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대해서만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것인데(헌재 2002. 5. 30. 2001헌마781, 판례집 14-1, 556, 562 등 참조), 청구인이 취소를 구하는 위 2009고합452, 2009노557, 2010도4345 판결들은 모두 헌법소원의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니하므로, 그 취소를 구하는 심판청구는 허용될 수 없다. 

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    6.    28.
# 구 국가유공자 예우 등에 관한 법률 제74조 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마319  구 국가유공자 예우 등에 관한 법률 제74조 위헌확인
청  구  인      1. 이○훈
                2. 노○님
                대리인 법무법인 대원
                       담당변호사 정오균

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인들은 이○열의 아들 및 부인으로서, 이○열이 6·25 한국전쟁 당시 순천지방철도청에서 군수물자 수송을 담당하는 직원으로 근무하다가 인민군에 체포되어 1950. 9. 28. 광주형무소에서 인민군에 의하여 살해된 것과 관련하여, 2007. 8. 30. 광주고등법원에서 이○열의 사망과 공무수행 사이에 상당인과관계가 있어 ‘순직공무원’인 국가유공자의 유족에 해당한다는 취지의 판결을 선고받고(광주고등법원 2007누46), 그 무렵 위 판결이 확정되어, 2007. 11. 2. 이○열 명의의 국가유공자증서를 수령하였다. 

나. 그 후 청구인들은 순직 또는 상이군경의 유족들이 받는 것과 같은 유족보상 및 연금혜택을 받고자 2010. 9. 3. 국가보훈처를 소관기관으로 두고 있는 국회 정무위원회에 진정하였으나, 2011. 1. 경 이○열이 군인이나 경찰이 아니고, 전시근로동원법에 의하여 동원된 사람도 아니었기 때문에 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 제74조에 의한 보상금을 지급할 수 없다는 내용의 회신을 받게 되자, 위 법률조항이 청구인들의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하면서, 2011. 6. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고(헌재 1999. 4. 29. 96헌마352등, 판례집 11-1, 477, 496), 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 153; 헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등, 판례집 10-2, 89, 101). 
이 사건에서 청구인들은 2007. 8. 30. 광주고등법원에서 ‘순직공무원’인 국가유공자의 유족에 해당한다는 취지의 판결을 선고받고, 그 무렵 위 판결이 확정되어 2007. 11. 2. 이○열 명의의 국가유공자 증서를 수령하였는바, 이와 같이 ‘순직공무원’인 국가유공자의 유족에 해당하는 지위를 인정받았을 무렵 이 사건 법률조항에 의한 기본권침해를 받게 되었다고 할 것이고, 그로부터 1년이 경과한 이후임이 명백한 2011. 6. 13.에 제기한 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다 할 것이다.
나아가, 청구인들은 2011. 1. 경 국회 정무위원회가 이○열이 군인이나 경찰이 아니고, 전시근로동원법에 의하여 동원된 사람도 아니었기 때문에 이 사건 법률조항에 의한 보상금을 지급할 수 없다는 내용의 회신을 받았는바 적어도 위 회신을 받은 때에는 이 사건 법률조항에 의한 기본권침해사실을 알게 되었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 심판청구는 그로부터 90일이 경과한 후에 제기된 것이라는 점에서도 부적법하다. 

3. 결론
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    7.    5.
# 공권력 불행사 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마320  공권력 불행사 위헌확인
청  구  인      전○억

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 1995. 7. 경 통신비밀보호법위반 등의 혐의로 춘천지방법원에 구속 기소되었고, 1995. 9. 5. 위 법원으로부터 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받았는바, 위 형사재판 진행중 변호사 박○복을 변호인으로 선임하여 보석청구를 의뢰하였고, 박○복은 1995. 8. 2. 위 법원에 보석을 청구하였으나, 위 법원은 1995. 8. 14. 보석청구 기각결정을 하였다. 

나. 이후 청구인은, 소속기록송부서 등에 위 보석청구 관련 기록을 인수인계한 점이 기록 목록에 기재되어 있지 아니하고, 위 보석청구 기각결정의 원본이 존재하지 아니하는 점 등을 근거로, 박○복이 보석허가청구를 하지 않고 보석결정문 등본을 위조하여 행사함으로써 청구인의 보석금을 편취하였다고 주장하면서 박○복을 사기 등의 혐의로 고소하였으나, 춘천지방검찰청 검사는 1999. 12. 4. 혐의없음의 불기소처분을 하였다. 

다. 이에 청구인은 2002. 4. 1. 강원도지방경찰청에 위 불기소처분과 관련한 민원을 제출하였고, 2002. 8. 23. 강원도지방경찰청으로부터 춘천지방법원이 보석청구 기각결정문 등본과 보석청구가 접수된 형사신청사건부 사본을 첨부하여 피청구인 명의로 회신하였으므로 박○복이 문서를 위조한 증거가 없어 내사종결하였다는 취지의 회신을 받자, 피청구인이 위와 같이 위조된 보석청구 기각결정문 등본과 형사신청사건부를 첨부하여 회신한 것(이하 ‘이 사건 회신’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라는 취지로 주장하면서, 2011. 6. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 적법요건에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자’가 제기하는 권리구제의 수단이므로, 공권력의 행사를 대상으로 하는 헌법소원에 있어서는 적어도 기본권침해의 원인이 되는 행위가 공권력의 행사에 해당하여야 하고, 그러하지 아니하면 그 심판청구는 부적법임을 면할 수 없다(헌재 1994. 5. 6. 89헌마35, 판례집 6-1, 462, 485 참조). 
그런데 이 사건 회신은 강원지방경찰청의 질의에 대하여 관련 사건의 사실관계를 확인하고 해당문서를 첨부하여 답변한 것에 불과하여, 이 사건 회신 자체에 의하여 청구인의 권리의무나 법률관계가 직접 어떠한 영향을 받는 것이 아니므로, 비록 그 회신 내용이 청구인이 기대하는 바에는 미치지 못한다고 하더라도 그러한 회신조치가 헌법소원의 대상이 되는 기본권침해 가능성 있는 구체적인 공권력의 행사 내지 불행사라고 볼 수 없다. 

3. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    7.    5.
# 법무사법 제2조 제1항 제2호 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마322  법무사법 제2조 제1항 제2호 위헌확인
청  구  인      장○근

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건개요
청구인은 2003. 7. 30.부터 일반행정사의 업무에 종사하고 있는 자로, 법무사가 아니면 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류를 작성하는 것을 업으로 하지 못한다고 규정한 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정된 것) 제2조 제1항 제2호 및 제3조 제1항이 헌법에 위반되지 아니한다는 헌법재판소 2000. 7. 20. 98헌마52 결정이 자신의 직업의 자유 등을 침해한다며, 2011. 6. 14. 그 결정의 위헌확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  

2. 판단
가. 헌법재판소 98헌마52 결정은 그 심판대상 법조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 것을 확인한 것이므로, 청구인으로서는 이로써 자신의 기본권이 직접 침해된다고 할 수 없고, 또 위 사건의 당사자가 아니어서 재심을 청구할 지위에 있지도 아니하므로, 위 결정의 취소를 구할 자기관련성이 인정되지 아니한다.

나. 청구인의 주장을 법무사법(2008. 3. 21. 법률 제8920호로 개정된 것) 제2조 제1항 제2호 및 제3조 제1항의 위헌확인을 구하는 취지로 본다 하더라도, 그 법조항은 2008. 3. 21.부터 시행되고, 청구인은 2003. 7. 30.부터 일반행정사의 업무에 종사하여, 청구인으로서는 그 법조항의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되었다 할 것인데, 그로부터 1년이 경과하였음이 역수상 명백한 2011. 6. 14. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 것이다. 

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    7.    5.
# 공권력행사 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마328  공권력행사 위헌확인
청  구  인      김○중

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
기록 전체의 취지를 종합하면, 청구인이 실질적으로 다투고자 하는 바는 청구인이 고소한 사건에 대하여 형법 제231조 및 형법 제234조의 공소시효를 위조사문서 ‘행사일’이 아닌 사문서 ‘작성일’을 기준으로 판단한 검사의 불기소처분(인천지방검찰청 2009년 형제70365호)이 헌법에 위반되는지 여부라고 봄이 상당하다. 그렇다면 청구인으로서는 형사소송법 제260조 제1항에 의하여 위 불기소처분에 대하여 관할 고등법원에 재정신청을 하여 그 당부를 다툴 수 있음에도 그와 같은 구제절차를 거치지 않은 채 곧바로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로 보충성 원칙에 반한다.
가사 이 사건 심판청구를 형법 제231조 및 형법 제234조에 대한 위헌확인청구라고 본다 하더라도, 위 조항들로 인한 기본권침해는 담당검사가 2009. 7. 30. 청구인의 고소사건에 대하여 불기소결정을 함으로써 발생하였다고 봄이 상당하므로, 이로부터 1년이 지난 2011. 6. 16. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문 참조).
그렇다면 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    7.    12.
# 재판취소

## 전문

사      건      2011헌마329  재판취소
청  구  인      박○섭

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
청구인은 대구지방법원 영덕지원 95가단1403 판결, 대구지방법원 99나23510 판결, 대법원 2001다19813 판결, 대구지방법원 영덕지원 2010가합172 판결의 취소를 구하는 취지로 2011. 6. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하는바(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842 참조), 이 사건 심판청구는 법원의 재판을 대상으로 한 헌법소원이므로 부적법하다. 
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    6.    28.
# 집회 및 시위에 관한 법률 제20조 제1항 제2호 등 위헌확인

## 전문

사      건       2011헌마333  집회 및 시위에 관한 법률 제20조 제1항 제2호 등 위헌확인
청  구  인      진○현

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
기록에 의하면, 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니한 채 이 사건 심판청구를 하였고 보정명령 송달일로부터 20일 안에 변호사를 대리인으로 선임하라는 보정명령을 2011. 7. 21. 송달받고도 보정기간 내에 보정하지 아니하였으므로 헌법재판소법 제25조 제3항, 제72조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2011.    8.    11.
# 공권력행사 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마335  공권력행사 위헌확인
청  구  인      1. 오○섭
                2. 오□섭
                3. 이○한

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인들은 팔당·대청호에서 수상레저사업을 운영하는 사람들로서, 환경부 물환경정책과에 청구인들이 운영하는 수상레저사업의 사업장에 관한 하천점용 허가면적을 실제 사업장의 상태에 맞추어 증설 등 조정하여 줄 것을 요청하였으나, 2011. 5. 6. ‘팔당·대청호 상수원 수질보전특별대책지역 지정 및 특별종합대책(2010. 2. 24. 환경부고시 제2010-18호로 개정된 것)’ 제11조 및 부칙 제4조에 비추어 청구인들의 요청을 받아들이기 곤란하다는 취지의 민원회신을 받았다. 
이에 청구인들은 2011. 6. 22. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판의 대상
청구인들은 심판청구서의 청구취지에서 ‘팔당·대청호 상수원 수질보전 특별대책지역 지정 및 특별종합대책’ 제11조 및 부칙 제4조의 위헌확인을 구하는 취지로 기재하고 있다. 그러나 심판청구서의 청구이유에서는 위 부칙 제4조의 위헌성에 대하여 전혀 주장하지 않고 있을 뿐만 아니라, 오히려 청구인들의 경우 2000. 10. 10. 이전부터 해당 구역에 점용허가를 받아 수상레저사업장을 운영하고 있어 위 부칙 제4조에 의하여 위 제11조의 적용대상에서 제외되어야 한다고 주장하고 있으므로, 이 사건 심판대상으로는 위 부칙 제4조를 제외함이 상당하다. 
따라서 이 사건 심판의 대상은 ‘팔당·대청호 상수원 수질보전 특별대책지역 지정 및 특별종합대책(2010. 2. 24. 환경부고시 제2010-18호로 개정된 것)’ 제11조(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 
심판대상 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다. 
[심판대상 조항]
팔당·대청호 상수원 수질보전 특별대책지역 지정 및 특별종합대책(2010. 2. 24. 환경부고시 제2010-18호로 개정된 것) 
제11조(유·도선사업 등) ①Ⅰ권역에는 「유선 및 도선사업법」 제3조에 따른 유선·도선사업 및 「수상레저안전법」제39조에 따른 수상레저사업의 신규(증설을 포함한다) 면허·신고 및 등록(「하천법」 제33조 제1항 제1호·2호 및 같은 법 시행령 제35조 제3호부터 제5호까지의 규정에 따른 하천점용허가 등을 포함한다)을 허용하지 아니한다.
② 제1항에도 불구하고 지역주민의 교통불편 해소를 목적으로 전기동력선을 이용하는 도선사업은 허용한다.
[관련 조항]
환경정책기본법(1999. 12. 31. 법률 제6097호로 개정된 것) 제22조(특별종합대책의 수립) ① 환경부장관은 환경오염·환경훼손 또는 자연생태계의 변화가 현저하거나 현저하게 될 우려가 있는 지역과 제10조 제1항의 규정에 의한 환경기준을 자주 초과하는 지역을 관계중앙행정기관의 장 및 시·도지사와 협의하여 환경보전을 위한 특별대책지역으로 지정·고시하고 당해 지역안의 환경보전을 위한 특별종합대책을 수립하여 관할시·도지사에게 이를 시행하게 할 수 있다.  
팔당·대청호 상수원 수질보전 특별대책지역 지정 및 특별종합대책(2010. 2. 24. 환경부고시 제2010-18호) 부칙 제4조(유·도선사업 등에 대한 경과조치) 이 고시 시행당시(2000. 10. 10.) 「유선 및 도선사업법」 제3조 및 「수상레저안전법」 제24조에 따른 면허·신고 또는 등록을 받은 사업에는 이 고시의 개정규정을 적용하지 아니한다.

3. 판단
법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고(헌재 1999. 4. 29. 96헌마352등, 판례집 11-1, 477, 496), 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 153; 헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등, 판례집 10-2, 89, 101). 
이 사건에서 청구인들은 2000. 10. 10. 이전부터 팔당·대청호 지역에서 수상레저사업을 운영하고 있었다는 것이므로, 2010. 2. 24. 위 제11조의 개정, 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에 해당한다고 할 것이고, 그로부터 1년이 경과한 이후임이 명백한 2011. 6. 22.에 제기한 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다고 할 것이다.  

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구를 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호 및 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    7.    26.
# 진정사건 공람종결처분취소

## 전문

사      건      2011헌마34  진정사건 공람종결처분취소
청  구  인      고○훈
피 청 구 인      수원지방검찰청 안양지청 검사

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요 
청구인은 청구외 이○복을 강제추행 혐의로 고소하였다가 2009. 9. 22. 고소를 취소하여, 피청구인이 청구외 이○복에 대하여 2009. 9. 29. 공소권 없음의 불기소처분(수원지방검찰청 안양지청 2009년 형제18979호)을 하자, 2010. 9. 14. 위 불기소처분이 부당하다고 주장하며 재수사를 요청하는 취지의 진정서를 피청구인에게 제출하였으나 피청구인은 2010. 9. 17. 공람종결처분을 하였다(수원지방검찰청 안양지청 2010진정 제250호, 이하 ‘이 사건 공람종결처분’이라 한다).
이에 청구인은 2011. 1. 17. 이 사건 공람종결처분의 취소를 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
진정은 그 자체가 법률의 규정에 의하여 법률상의 권리행사로서 인정되는 것이 아니고, 진정을 기초로 하여 수사소추기관의 적의 처리를 요망하는 의사표시에 지나지 아니한 것인 만큼, 진정에 의하여 이루어진 공람종결처분이라는 것은 구속력이 없는 진정사건에 대한 수사기관의 내부적 사건처리방식에 지나지 아니하는 것이며, 진정인의 권리행사에 아무런 영향을 미치지 아니하므로 이는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사라고 할 수 없으므로(헌재 1990. 12. 26. 89헌마277; 헌재 1998. 2. 27. 94헌마77; 헌재 2010. 9. 14. 2010헌마557 참조), 이 사건 심판청구는 헌법소원 심판의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 한 것으로서 부적법하다. 
가사, 청구인이 피청구인의 2009. 9. 29.자 공소권 없음 처분(수원지방검찰청 안양지청 2009년 형제18979호)을 다투는 것으로 보더라도, 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원심판은 기본권침해의 사유가 있음을 안 날로부터 90일, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 하는데(헌법재판소법 제69조 제1항), 청구인은 공소권 없음 처분이 있은 날로부터 1년이 경과한 2011. 1. 17.에야 이 사건 헌법소원심판청구를 하였으므로, 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    2.    9.
# 재판취소

## 전문

사      건      2011헌마341  재판취소
청  구  인      김○진

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 1959. 7. 24. 육군 제3관구 고등군법회의에서 군수품부정처분의 범죄사실로 징역 1월 등의 판결을 선고받았다. 청구인은 위 판결이 부당하다고 주장하며 재심을 청구하였으나 기각결정을 받았고(서울고등법원 2011. 5. 2.자 2010재노50 결정), 이에 위 결정에 대하여 재항고하였으나 다시 기각결정을 받았다(대법원 2011. 6. 14.자 2011모786 결정).

나. 청구인은 위 대법원의 결정이 자신의 평등권 등을 침해하였다고 주장하면서, 2011. 6. 28. 위 대법원 결정의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있으나 그것이 ‘법원의 재판’인 경우에는 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 경우가 아닌 한 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1998. 7. 16. 95헌마77, 판례집 10-2, 267, 273 등).
살피건대, 이 사건에서 청구인이 심판대상으로 주장하는 대법원 2011. 6. 14.자 2011모786 결정은 법원의 재판에 해당하므로 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하고, 나아가 위 재판이 헌법재판소가 이미 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 경우에 해당한다고 보이지도 않는다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 따라 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    7.    12.
# 재판속행 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마344  재판속행 위헌확인
청  구  인      김○영

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2010. 11. 12. 서울중앙지방법원에서 사기미수죄의 범죄사실로 징역 1년 6월의 판결을 선고받았다(서울중앙지방법원 2007고단3358). 청구인은 항소한 후, 항소심(서울중앙지방법원 2010노4646) 소송계속 중인 2011. 3. 21. 위 사건 담당 재판부에 대하여 기피신청을 하였으나 같은 해 5. 4. 기각되었다(서울중앙지방법원 2011초기1004). 청구인은 위 기피신청의 기각결정에 대하여 대법원에 재항고하였으나 2011. 6. 20. 기각되었다(대법원 2011모850). 

나. 청구인은, 기피신청이 있는 경우에는 원칙적으로 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 함(형사소송법 제22조)에도 불구하고, 서울중앙지방법원 2010노4646 사건의 담당 재판부가 소송을 속행한 것은 부당하다고 주장하면서 2011. 6. 29. 위 재판 속행의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제1항에서 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."고 규정하고 있고, "법원의 재판"에는 사건을 종국적으로 해결하기 위한 종국판결 외에 본안전 소송판결 및 중간판결이 모두 포함되는 것이고 기타 소송절차의 파생적·부수적인 사항에 대한 공권적 판단도 포함된다(헌재 1992. 12. 24. 90헌마158, 판례집 4, 922, 928 등 참조).
살피건대, 재판부의 재판 진행 행위의 부당성을 다투고 있는 이 사건 심판청구는 실질적으로 법원의 재판을 다투는 것이므로 부적법함을 면할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 따라 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    7.    12.
# 기소유예처분취소

## 전문

사      건      2011헌마346  기소유예처분취소
청  구  인      우○원
피 청 구 인      전교사 보통군법회의 검찰관

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 1980. 5. 27. 비상계엄 전국확대에 따라 취해진 전남·광주 지역 계엄군의 진압에 맞서 항거하던 중 시민군 사령관(극렬주동자)으로 연행되어, 소요, 포고령위반, 총포화약류단속법위반 혐의가 인정됨을 전제로 1980. 8. 18. 전교사 보통군법회의 검찰부 1980년 형제14-31호로 기소유예처분을 받았다.

나. 이에 청구인은 위 기소유예처분으로 인해 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 주장하면서 2011. 5. 24. 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였으나 이 청구는 2011. 6. 7. 청구기간도과를 이유로 각하되었다(헌법재판소 2011. 6. 7. 2011헌마278 결정). 그 후 청구인은 2011. 6. 30. 재차 위 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없다(헌법재판소법 제39조).
앞서 본 바와 같이, 청구인은 2011. 5. 24. 이 사건 심판대상 기소유예처분의 취소를 구하는 심판청구를 하여 2011. 6. 7. 청구기간 도과를 이유로 한 각하결정을 선고받은 바 있다(위 2011헌마278 결정). 청구인은 이 사건 심판청구에서 위 결정의 부당함을 주장하고 있으나 이는 앞선 2011헌마278 결정에 대한 단순 불복에 불과하다 할 것이다. 따라서 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제39조의 일사부재리의 원칙에 위배된다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    7.    19.
# 공권력불행사 위헌확인

## 전문

사      건      2011헌마347  공권력불행사 위헌확인
청  구  인      이○국
              
피청구인     부산지방검찰청 검사

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2011. 5. 4. 부산고등법원에서 준강도죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받고(부산고등법원 2011노186), 2011. 6. 28. 대법원에서 상고가 기각되어(대법원 2011도5960) 그 판결이 확정되었으며, 현재 부산구치소에 수용 중인 자이다. 

나. 청구인은, 청구인이 2010. 9. 17. 부산대학교병원에서 받은 인대수술 등으로 인하여 재활치료를 받지 아니하면 장애 및 후유증이 발생한다고 주장하며 2011. 6. 30. 부산지방검찰청에 형사소송법 제471조에 의한 형집행정지신청을 하였고, 동시에 부산지방검찰청 검사가 청구인에 대하여 형집행정지 결정을 하지 아니하는 것은 청구인의 생명권, 건강권, 평등권 등을 침해하는 것이라고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
다. 부산지방검찰청 검사는 2011. 7. 28. 청구인에 대한 형집행정지를 불허하고 이를 청구인에게 통지하였다.

2. 심판의 대상
청구인이 이 사건 헌법소원심판을 청구하였을 당시에는 부산지방검찰청 검사의 청구인에 대한 형집행정지 불허 결정이 아직 이루어지지 아니한 상태였으나, 보정명령 기간 중인 2011. 7. 28. 부산지방검찰청 검사는 청구인에 대하여 형집행정지 불허 결정을 하였고, 청구인도 이를 다투는 것으로 보정하였다.
따라서 이 사건 심판대상은 부산지방검찰청 검사의 청구인에 대한 형집행정지 불허 결정이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부라고 할 것이다.

3. 판 단
형사소송법은 심신상실자에 대한 자유형집행의 필요적 정지에 관한 규정(형사소송법 제470조)과, 자유형의 임의적 집행정지에 관한 규정(형사소송법 제471조)을 두고 있다. 즉, 심신장애로 인하여 의사능력이 없는 상태에 있는 때에는 그 형의 집행을 반드시 정지하여야 하는 반면, 형사소송법 제471조 제1항 제1호 내지 제7호에 해당하는 사유가 있는 경우에는 검사가 자유형집행정지의 결정을 할 수 있다. 
임의적 자유형집행정지는 수형자의 개별적인 요청이나 희망에 따라 행하여지는 것이 아니라 형사정책적 판단에 따라 이루어지는 재량적 조치이므로, 어떤 수형자가 형사소송법 제471조 제1항 각호의 1에 해당하는 사유를 갖추었다고 하더라도 그것만으로 검사에 대하여 임의적 형집행정지를 요구할 주관적 권리를 취득하거나 검사가 그에게 형집행정지를 하여야 할 법률상의 의무를 부담하게 되는 것이 아니다. 수형자는 검사의 형집행정지 허가라는 구체적인 행정처분이 있을 때 비로소 형의 집행정지에 의하여 석방되는 사실상의 이익을 얻게 될 뿐이다. 
이 사건 청구인이 형사소송법 제471조 제1항에 따라 형의 집행이 정지되는지 여부는 피청구인의 재량적 판단에 달려 있고, 청구인에게 형집행정지를 청구할 권리가 있는 것이 아니다. 따라서 피청구인이 청구인에 대하여 형집행정지 불허 결정을 하였다고 하더라도 청구인의 법적 지위를 불리하게 변경하는 것이라고 할 수 없다. 
그러므로 피청구인이 청구인에 대하여 형집행정지를 불허한 행위는 헌법재판소법 제68조 제1항이 정하는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사라고 볼 수 없어 이 사건 심판청구는 부적법하다. 

4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    9.    6.