# 대한민국정부와 중화인민공화국정부간의 마늘교역에 관한 합의서 등 위헌확인

## 판시사항

1.일정한 시기부터 한국의 민간기업이 자유롭게 수입할 수 있다고 한 중국과의 마늘교역에 관한 합의 내용이 마늘재배농가의 재산권 등 기본권을 침해할 가능성이 있는지 여부(소극)
2.위와 같은 합의 내용을 공개할 정부의 의무가 인정되는지 여부(소극)

## 결정요지

1.대한민국정부와 중화인민공화국정부 간 합의된 중국산 마늘에 대한 수입제한조치는 당면한 구체적 경제상황에 적응하지 못한 농가를 한시적으로 보호하여 대응조치를 할 시간적 여유를 주기 위한 것일 뿐, 장기간 혹은 기한 없이 계속적으로 중국산 마늘에 대한 수입장벽을 지속하여 마늘재배농가에 유리한 경제적 법적 상황을 확보하여 주기 위한 것은 아니다. 따라서 마늘재배농가에게 위 수입제한조치가 다시 연장되는 것에 대한 어떠한 법적 신뢰도 부여될 수 없고, 마늘재배농가는 단지 기존의 수입제한조치를 활용하여 자신의 계획에 따라 경영을 조정하여야 할 뿐이므로 국가가 이러한 제한조치를 연장하지 아니한다고 하여도 마늘재배농가의 재산권이 제한되는 것으로 볼 수 없다. 또한 경영상황의 악화로 마늘재배를 중단해야 하더라도 이로써 직업선택의 자유가 어떠한 영향을 받는다고 볼 수 없다. 적법절차위반과 조약체결에 관한 헌법규정 및 권력분립원칙은 원칙들이 그 자체로 어떠한 주관적인 권리를 보장한다고 보기는 어렵다.
2.알 권리에서 파생되는 정부의 공개의무는 특별한 사정이 없는 한 국민의 적극적인 정보수집행위, 특히 특정의 정보에 대한 공개청
구가 있는 경우에야 비로소 존재하므로, 정보공개청구가 없었던 경우 대한민국과 중화인민공화국이 2000. 7. 31. 체결한 양국 간 마늘교역에 관한 합의서 및 그 부속서 중 ‘2003. 1. 1.부터 한국의 민간기업이 자유롭게 마늘을 수입할 수 있다’는 부분을 사전에 마늘재배농가들에게 공개할 정부의 의무는 인정되지 아니한다. 또한 공포의무가 인정되는 일정범위의 조약의 경우에는 공개청구가 없더라도 알 권리에 상응하는 공개의무가 예외적으로 인정되는 것으로 생각해 볼 수도 있으나 위 부속서의 경우 그 내용이 이미 연도의 의미를 명확히 하고 한국이 이미 행한 3년간의 중국산 마늘에 대한 긴급수입제한 조치를 그 이후에는 다시 연장하지 않겠다는 방침을 선언한 것으로 집행적인 성격이 강하고, 특히 긴급수입제한조치의 연장은 중국과의 합의로 그 연장여부가 최종적으로 결정된 것으로 볼 수 없는 점에 비추어 헌법적으로 정부가 반드시 공포하여 국내법과 같은 효력을 부여해야한다고 단정할 수 없다.
재판관 권 성의 별개의견
대한민국과 중화인민공화국이 2000. 7. 31. 체결한 양국 간 마늘교역에 관한 위 합의서는 소위 고시류조약에 해당하는 것으로 이러한 고시류조약을 체결하는 행정부의 권한은 성질상 매우 폭넓은 재량을 수반하지 않을 수 없으며 행정부의 이러한 재량은 본질적으로 전술적임과 동시에 전략적인 사항인 데다가 상호주의에서 벗어날 수 없는 것이어서 결국은 상황을 종합적이고 통시적으로 파악하여 흐름을 장악하는 행정당국자의 식견의 수준에 그 품질이 좌우될 수밖에 없다. 따라서 헌법재판소는 이 문제에 관하여 일단은 경원(敬遠)의 위치에 서 있으면서 고시류조약체결과 관련하여 헌법과 법률이 정한 절차를 현저히 일탈하거나 남용한 것이 두드러지게 들어난 경우에 한하여 기본권침해의 유무를 살피는 것이 옳으므로 헌법과 법률이 정한 절차를 현저히 일탈하거나 남용한 것이 아닌 한 이 사건의 고시류조약체결과 관련한 정부의 권한행사 및 그 내용은 헌법소원의 대상이 되지 못한다.

## 참조조문

헌법 제6조 제1항, 제60조 제1항
헌법재판소법 제68조 제1항
불공정무역행위조사및산업피해구제에관한법률 제20조

## 참조판례

97헌마315
2001헌마132
99헌마139
90헌마133
89헌마163
94헌마118

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　1. 김○자 외 5인
대리인 변호사　김태욱
2. 백○선
대리인 변호사　송기호
피청구인　외교통상부장관
【주 문】
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)2000. 7. 31. 우리 정부의 통상대표는 중국의 통상대표와 대한민국과 중화인민공화국 간의 마늘교역에 관한 합의서에 서명하였다. 위 합의내용에 의하면 대한민국은 2000년부터 3년간 매년 일정량의 중국산 마늘을 수입하기로 하고 중국은 한국산 휴대전화단말기 등에 대한 수입중단조치를 철회하기로 하였으며 다만 한국이 이미 행한 3년간의 중국산 마늘에 대한 긴급수입제한 조치를 계속 유지하기로 하였다. 이에 따라 외교통상부는 2000. 8. 1. 보도자료를 통해 중국산 마늘의 수입물량은 1999년도 수입물량 이하로 사실상 동결되었다고 공개하고 이를 국민들에게 홍보하였다. 그러나 사실은 중국과의 위 합의의 내용 중 ‘2003. 1. 1.부터 한국의 민간기업이 (추가관세를 물지 않고 마늘을) 자유롭게 수입할 수 있다’는 내용이 부가되어 있었으며, 이는 한국 통상대표가 위 합의서의 ‘부속서한’의 형태로 작성하여 중국측에 전달되었다. 이와 같은 부속서의 내용은 외교통상부가 공개하지 아니하여 국민들에게 알려지지 아니한 상태로 있다가 위 긴급수입제한 조치의 연장 여부와 관련하여 무역위원회가 이를 심사하는 과정에서 언론의 취재에 의하여 알려지고 2002. 7. 16. 신문보도를 통하여 국민들에게 공개되었다.
(2)청구인들은 마늘을 재배하여오던 농민들로서 중국산 마늘이 대량 수입되어 싼 가격에 유통되면 심각한 피해를 입을 것을 우려하여 마늘교역에 관한 중국과의 위 합의 중 2003. 1. 1.부터 한국의 민간기업이 자유롭게 수입할 수 있다고 한 부속서의 내용부분과 위 내용을 국민에게 알리지 아니한 외교통상부장관의 부작위가 청구인들의 알 권리와 재산권 등을 침해하고 헌법상 적법절차의 원칙과 명확성의 원칙 등에도 위배되어 위헌이라는 이유로 2002. 9. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
따라서 이 사건 심판의 대상은 ① 대한민국과 중화인민공화국이 2000. 7. 31. 체결한 양국 간 마늘교역에 관한 합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다) 및 그 부속서(이하 ‘이 사건 부속서’라 한다) 중 ‘2003. 1. 1.부터 한국의 민간기업이 자유롭게 수입할 수 있다’는 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)과 ② 외교통상부 장관이 중국과의 위 이 사건 조항을 국민들에게 알리지 아니한 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 헌법에 위반하여 청구인들의 헌법상 보장된 기본권을 침해하는지 여부이다.
2. 청구인들의 주장과 외교통상부장관의 의견요지
가. 청구인들의 주장
(1)이 사건 합의서와 부속서 중 ‘2003. 1. 1.부터 한국의 민간기업이 자유롭게 수입할 수 있다’는 부분은 2003년부터는 우리 정부가 중국으로부터의 마늘수입에 대하여 긴급수입제한 조치를 취하지 않겠다는 것을 중국과 합의한 것으로서, 이는 주권적 사항을 포기한 것이고 이를 정식 합의서에 포함시키지 않고 별도의 이면서신을 교부하는 방법으로 합의한 것은 마늘을 재배하는 농민인 청구인들의 정보접근권, 정보수집권 등의 알권리를 침해하는 것이며 이러한 방식 자체가 적법절차에 위배된다. 또 이는 주권의 제약에 관한 조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약에 해당하므로 국회의 동의와 대통령의 비준을 받아야 함에도 불구하고 이를 받지 아니하였으므로 헌법에 위반된다.
(2)게다가 이 사건 조항은 휴대전화기 등의 수출을 위하여 불합리하게 마늘재배농민에게 심각한 피해를 가하는 것으로서 평등의 원칙에 위배되고, 위 전화기 등 수출업자들을 위하여 마늘재배농민인 청구인들의 직업선택의 자유와 재산권을 침해한다. 나아가 이 사건 조항은 입법사항에 대하여 일방적으로 외국과 합의한 것으로 권력분립의 원칙에 위배되며, 그 내용도 불명확하여 명확성의 원칙에도 반한다.
(3)이 사건 부속서의 위 조항은 우리나라와 중국 간의 이 사건 합의의 주요한 내용의 하나임에도 불구하고 외교통상부 장관은 이를 약 2년간 국민들에게 알리지 아니한 채 은폐하여 오다가 긴급수입제한 조치의 연장 여부가 문제되면서 알려지게 되었다. 이러한 부작위는 국민의 알권리를 침해한 것이며, 그 공권력 행사의 내용, 방식, 목적 등의 관점에서 적정성과 합리성이 없어 헌법상 적법절차의 원칙에 위배된다.
나. 외교통상부장관의 의견
(1) 이 사건 조항은 2003. 1. 1.부터 마늘 긴급수입제한 조치를 발동하지 않도록 노력하겠다는 약속인 이른바 ‘신사협정’에 불과하며 곧바로 국가 간의 법률관계가 발생하는 것이 아니므로 별도의 구체적 집행행위가 없는 한 청구인들의 기본권을 침해할 수 없어 권리침해의 직접성이 없다. 또 이 사건 조항에 의하여 침해될 수 있는 것은 이를 비준, 동의하지 못한 대통령과 국회의 권한이므로 청구인들과 같은 국민은 권리침해의 자기관련성이 없다. 2000. 7. 31. 체결된 이 사건 합의서는 이 사건 조항을 포함하여 2000. 8. 2.부터 시행되었고 이 사건 헌법소원의 심판청구는 2002. 9. 13.에야 제기되어 청구기간을
도과하였으므로 각하되어야 한다.
(2)이 사건 조항을 국민에게 알리지 아니한 조치는 헌법에 의하여 작위의무가 특별히 구체적으로 규정된 경우가 아니므로 헌법소원의 대상이 될 수 있는 부작위가 아니다. 또 피청구인은 2002. 7. 16. 이 사건 합의서 부속서에 위와 같은 내용이 포함되어 있다는 사실을 언론에 확인하여 보도되어 이 사건 조항은 이미 공지의 사실이 되었으므로 권리보호의 이익이 상실되었다. 또 이는 행정부작위에 해당하여 행정심판과 행정소송의 사전구제절차를 거쳐야 함에도 청구인들은 이를 거치지 아니한 채 헌법소원을 제기하였으므로 이 사건 심판청구는 보충성이 결여되어 각하되어야 한다.
(3)양국의 합의 내용 중 일부를 합의서 본문이 아닌 별도의 서신형식으로 작성 교부한 것은 당사국 간에 양해만 되면 취할 수 있는 방식이며 가령 이 사건 조항을 조약으로 본다고 하더라도 헌법 제60조 제1항에서 정하는 재정적 부담을 지우는 것이거나 주권의 제약에 관한 것을 내용으로 하고 있지 않으므로 반드시 국회의 동의와 대통령의 비준을 받아야 하는 것은 아니다.
또한 국가기관은 공공기관의정보공개에관한법률에 따라 국민의 청구를 받고 보유ㆍ관리하고 있는 정보를 공개하여야 할 뿐 국민이 요구하지도 아니한 분야의 모든 정보를 공개하여야 하는 것은 아니며 정부가 이 사건 합의 내용을 의도적으로 은폐한 것도 아니다. 따라서 이 사건 조항을 즉시 공개하지 아니한 부작위가 적법절차의 원칙에 위배되거나 알 권리를 침해하지는 않는다.
(4)이 사건 합의서와 이 사건 조항은 우리나라가 시행한 중국산 마늘 긴급수입제한 조치에 대한 중국측 보복조치인 한국산 휴대전화기 등에 대한 잠정 수입중단조치를 해제함과 동시에 3년간 마늘 긴급수입제한 조치를 시행함으로써 우리 마늘 산업의 경쟁력 강화에 필요한 시간을 확보하기 위한 것이므로 전체적으로 보아 자의적이라 할 수 없어 평등의 원칙이나 농어민의 보호 원칙에 위배되지 않으며 이로써 국민의 직업의 자유나 재산권이 침해되는 것도 아니다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 이 사건 조항에 대한 청구
(1)헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 한다고 규정하고 있고 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할
수 있다는 뜻이므로, 공권력의 행사로 인하여 헌법소원을 청구하고자 하는 자가 법적 지위에 아무런 영향을 받지 않거나 단순히 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 경우 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 1999. 6. 24. 97헌마315, 판례집 11-1, 802, 817; 2001. 6. 28. 2001헌마132, 판례집 13-1, 1441, 1455).
(2)우선 청구인들은 이 사건 조항으로 말미암아 재산권과 직업선택의 자유를 침해받는다고 주장한다. 이 사건 조항에 의하면 2003. 1. 1. 이후에는 중국산 마늘에 대한 국내 마늘산업 보호조치가 더 이상 존재하지 않게 되므로 마늘을 재배하고 있는 청구인들의 경우 값싼 중국산 마늘과 경쟁할 수밖에 없고 결국 경제적으로 큰 타격을 입거나 경우에 따라서 마늘재배로는 더 이상 생계를 유지할 수 없는 상황에 놓일 수 있다.
그러나 오늘날 경제나 재정의 면에서 국가의 유도적ㆍ조정적 조치나 법률이 증가함에 따라 국가의 행위가 개인의 영업이나 이윤추구에 영항을 미치는 경우가 빈번해졌다 하더라도, 개인이나 기업의 단순한 이윤추구의 기회나 유리한 법적 상황이 지속되리라는 기대나 희망은 재산권의 보호범위에 속하지 않는다. 예컨대 금리나 관세율의 변경과 같은 조치는 단지 영업의 기회나 영업여건 등 사실적 또는 법적 상황에 따른 이윤획득의 기회에만 영향을 미치는 것으로 그 결과 재산적 손실이 발생하더라도 이로써 헌법에 의하여 보호되는 재산권의 침해가 된다고 할 수 없다. 개인은 위와 같은 조치를 자신의 행위와 결정의 기준으로 삼아 계획을 세우고 그로 인한 기회를 활용할 뿐이기 때문이다.
이 사건에서 중국산 마늘에 대한 수입제한조치는 중국산 마늘의 수입이 단기간에 급격히 증대할 경우 국내시장의 가격에 중대한 영향을 주고 이에 따라 국내 마늘재배농가의 경영이 악화되는 것을 방지하지 위하여 3년의 기한으로 행하여진 것이다. 이는 당면한 구체적 경제상황에 적응하지 못한 농가를 한시적으로 보호하여 대응조치를 할 시간적 여유를 주기 위한 것일 뿐, 장기간 혹은 기한 없이 계속적으로 중국산 마늘에 대한 수입장벽을 지속하여 마늘재배농가에 유리한 경제적 법적 상황을 확보하여 주기 위한 것은 아니다. 따라서 마늘재배농가에게 위 수입제한조치가 다시 연장되는 것에 대한 어떠한 법적 신뢰도 부여될 수 없고, 마늘재배농가는 단지 기존의 수입제한조치를 활용하여 자신의 계획에 따라 경영을 조정하여야 할 뿐이므로 국가가 이러한 제한조치를 연장하지 아니한다고 하여도 마늘재배농가인 청구인들의 재산권
이 제한되는 것으로 볼 수 없다.
또한 수입제한조치하의 마늘재배로 인한 경제적 이익이 재산권으로 보장되지 않는 것과 마찬가지로 경제적으로 계속적인 경영이 가능한 마늘재배의 기회가 기본권으로서 보장되는 것은 아니므로 경영상황의 악화로 마늘재배를 중단해야 하더라도 이로써 청구인들이 직업선택의 자유에 어떠한 영향을 받는다고 볼 수 없다.
(3)청구인들은 이 사건 조항을 정식합의서에 포함시키지 않고 별도의 이면서신을 교부하는 방법으로 합의한 것 자체가 청구인들의 알권리를 침해하였다고 주장하나 알권리는 정부가 가진 정보를 공개하는지 여부에 관계되는 것이므로 이 사건 부속서에 이 사건 조항이 포함되어 있다는 점만으로 알 권리의 제한이 있다고 볼 수는 없다.
또한 청구인들은 이 사건 합의서 및 조항에 의하여 휴대전화기 등을 수출하는 자들에 비하여 마늘재배농민들이 불합리하게 차별받는다고 주장하나 헌법상 평등권이 중국으로 휴대전화기 등을 수출하는 자들과 마늘재배농가 사이에 시장에서의 경쟁여건과 이익이 같도록 보장하지는 않으며 달리 이 사건 조항으로 불합리한 차별이 생기는 점을 찾아볼 수 없다.
그밖에 청구인들은 이 사건 조항은 그 내용이 불명확하여 명확성의 원칙에 위반되며 기본권을 침해한다고 주장하기도 하나 이 사건 조항의 내용이 청구인들이 주장하는 바와 같은 불명확한 점을 찾아볼 수 없다.
(4)청구인들은 기본권 침해의 주장과 별도로 이 사건 조항은 주권적 사항을 포기한 것으로서 이를 정식 합의서에 포함시키지 않고 별도의 이면서신을 교부하는 방법으로 합의한 방식 자체가 문제되고 그 내용의 적정성과 합리성을 인정할 수 없으므로 적법절차에 위반되며, 이 사건 조항은 주권의 제약에 관한 조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약에 해당하므로 국회의 동의와 대통령의 비준을 받아야 함에도 불구하고 이를 받지 아니하였으므로 이를 규정한 헌법규정 및 권력분립원칙에 위반된다고 주장한다.
헌법소원심판을 청구할 수 있기 위해서는 청구인들의 ‘헌법상 보장된 기본권’이 침해되어야 하며 여기서 헌법상 보장된 기본권은 그 최소한의 의미로서 ‘헌법에 의하여 직접 보장된 개인의 주관적 공권’으로 파악할 수 있다(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139, 판례집 13-1, 676, 691-692).
그러나 모든 국가작용의 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것인지를 판단하
기 위한 일반적인 헌법원칙의 하나인 적법절차원칙이나 국회와 대통령의 권한의 분배로서 조약의 국회동의 및 대통령의 비준을 규정한 헌법 제60조 제1항과 제70조 또는 권력분립원칙이 그 자체로 청구인들에게 어떠한 주관적인 권리를 보장한다고 보기는 어렵다.
따라서 위 주장 자체로 청구인들의 주관적인 권리가 침해된다고 볼 수 없고 이 사건 조항에 의한 기본권 침해 가능성을 인정할 수 없다.
(5)그러므로 이 사건 조항은 청구인들의 재산권 등 기본권을 침해할 여지가 없으므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.
나. 이 사건 부작위에 대한 청구
(1)청구인들은 외교통상부 장관이 이 사건 조항에서 중국과 ‘2003. 1. 1.부터 한국의 민간기업이 냉동ㆍ초산조제 마늘을 자유롭게 수입할 수 있다’고 합의한 것은 중국산 마늘에 대한 수입제한 조치를 더 이상 연장하지 않는다는 취지로서 정부에게는 이를 마늘재배농가들에게 공개할 의무가 있음에도 불구하고 공개하지 않았으므로 마늘재배농가인 청구인들의 알 권리를 침해하였다고 주장한다.
(2)알 권리는 국민이 일반적으로 정보에 접근하고 수집ㆍ처리함에 있어서 국가권력의 방해를 받지 않음을 보장하고 의사형성이나 여론 형성에 필요한 정보를 적극적으로 수집하고 수집에 대한 방해의 제거를 청구할 수 있는 권리(헌재 1991. 5. 13. 90헌마133, 판례집 3, 234, 246)로서, 원칙적으로 국가에게 이해관계인의 공개청구 이전에 적극적으로 정보를 공개할 것을 요구하는 것까지 알 권리로 보장되는 것은 아니다. 따라서 일반적으로 국민의 권리의무에 영향을 미치거나 국민의 이해관계와 밀접한 관련이 있는 정책결정 등에 관하여 적극적으로 그 내용을 알 수 있도록 공개할 국가의 의무는 기본권인 알 권리에 의하여 바로 인정될 수는 없고 이에 대한 구체적인 입법이 있는 경우에야 비로소 가능하다.
이와 같이 알 권리에서 파생되는 정부의 공개의무는 특별한 사정이 없는 한 국민의 적극적인 정보수집행위, 특히 특정의 정보에 대한 공개청구가 있는 경우에야 비로소 존재하므로, 청구인들의 정보공개청구가 없었던 이 사건의 경우 이 사건 조항을 사전에 마늘재배농가들에게 공개할 정부의 의무는 인정되지 아니한다.
(3)한편 공포의무가 인정되는 일정범위의 조약의 경우에는 공개청구가 없더라도 알 권리에 상응하는 공개의무가 예외적으로 인정되는 것으로 생각해
볼 수도 있다.
그러나 이 사건 부속서의 경우 그 내용이 이 사건 합의서에 표기된 연도의 의미를 명확히 하고 한국이 이미 행한 3년간의 중국산 마늘에 대한 긴급수입제한 조치를 그 이후에는 다시 연장하지 않겠다는 방침을 선언한 것으로 집행적인 성격이 강하고, 특히 긴급수입제한조치의 연장은 국내법상 이해관계인의 산업피해조사 신청이 있는 경우 무역위원회의 조사와 건의를 거쳐 중앙행정기관의 장이 결정하도록 되어 있어(불공정무역행위조사및산업피해구제에관한법률 제20조) 중국과의 합의로 그 연장여부가 최종적으로 결정된 것으로 볼 수 없는 점에 비추어 헌법적으로 정부가 반드시 공포하여 국내법과 같은 효력을 부여해야한다고 단정할 수 없다.
따라서 공포에 대한 헌법규정의 위반여부와는 별도로 청구인들의 정보공개청구가 없었던 이 사건의 경우 이 사건 조항을 사전에 마늘재배농가들에게 공개할 정부의 의무가 존재한다고 볼 특별한 사정이 있다고 보기는 어렵다.
(4)공권력의 불행사 내지 행정부작위에 대한 헌법소원의 경우 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 인정되지 않는 경우에는 그 헌법소원은 부적법한 것이 된다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마163, 판례집 3, 505, 513; 1996. 6. 13. 94헌마118등, 판례집 8-1, 500, 509).
앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 조항을 공개할 정부의 의무는 인정되지 아니하므로 정부의 공개의무가 있음을 전제로 한 청구인들의 이 사건 부작위에 대한 심판청구는 부적법한 것으로 판단된다.
4. 결　론
따라서 청구인들의 심판청구를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 권 성의 아래 5.와 같은 별개의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.
5. 재판관 권 성의 별개의견
가. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 규정하는 기본권의 침해라는 것은 성질상으로는 헌법소원이 인용되기 위한 법률요건의 하나에 해당하므로 이것은 원래 소송요건이 되는 사항은 아니다. 기본권의 침해가 인정되면 소원은 (다른 법률요건까지도 인정되는 한에서는) 인용되어야 할 것이고 기본권의 침해가 인정되지 아니하면 소원은 기각되어야 하는 것이 재판절차의 일반 원리에 부합하기 때문이다. 사실 기본권의 침해 유무는 법령소원이 아닌 일반의 헌법소원에서 가장 핵심적인 실체적 사항이므로 소송요건으로 다루는 것이
적절치 않고 오히려 본안이 되어야 할 사항이다.
다만, 기본권침해가 인정될 가능성이 없음이 주장 자체로 보아 명백한 경우에 소송경제를 위하여 예외적으로 이를 각하하기로 하는 것은 입법정책으로서는 가능할 수 있을 것이지만 기본권침해의 인정 가능성이 없다는 것이 어느 정도로 명백할 때에 이를 소송요건으로 삼을 것인지 하는 것은 실제로는 매우 애매하다. 만일 이를 소송요건으로 하면서 그 범위를 너무 느슨하게 넓혀 놓는다면 이것은 앞에서 언급한 재판절차의 일반원리에 어긋나고 국민의 재판청구권을 제한한다는 비판을 받게 된다.
이러한 관점에서 볼 때 헌법재판소의 선례 중에 기본권침해의 개연성이 없다고 하여 소원을 각하한 것으로 보이는 것들은 이를 원용함에 있어 신중을 요한다.
나.이 사건 합의서는 소위 고시류조약에 해당하는 것으로 볼 것인바 이러한 고시류조약을 체결하는 행정부의 권한은 성질상 매우 폭넓은 재량을 수반하지 않을 수 없다. 국제관계에서 무엇을 얻고 무엇을 줄 것인가의 판단은 불가피하게 자국의 이익 중 어느 것을 어느 정도 우선시키고 어느 것을 어느 정도 희생시켜야 할 것인지에 대한 판단을 당연히 포함하는 것이다. 이러한 판단의 결과에 따라 자국민의 누군인가가 어떤 사항에 관하여 어느 정도의 직ㆍ간접적인 이익을 얻게 되고 반면 다른 일부의 국민이 다른 사항에 관하여 어느 정도의 직ㆍ간접적인 피해를 볼 수밖에 없게 된다. 그 재량은 누가 할 것인가. 어차피 행정부의 몫이 될 수밖에 없고 그 책임도 같은 곳에 귀속될 수밖에 없다.
행정부의 이러한 재량은 본질적으로 전술적임과 동시에 전략적인 사항인 데다가 상호주의에서 벗어날 수 없는 것이어서 결국은 상황을 종합적이고 통시적으로 파악하여 흐름을 장악하는 행정당국자의 식견의 수준에 그 품질이 좌우될 수밖에 없다.
다. 물론 고시류조약의 품질에 관하여 헌법재판소도 독자적인 평가를 못할 것은 없다. 그러나 국가의 권한을 책임의 원칙하에 독립된 여러 기관에 분산시켜야 한다는 이치에 비추어 볼 때 헌법재판소는 이 문제에 관하여 일단은 경원(敬遠)의 위치에 서 있으면서 고시류조약체결과 관련하여 헌법과 법률이 정한 절차를 현저히 일탈하거나 남용한 것이 두드러지게 들어난 경우에 한하여 기본권침해의 유무를 살피는 것이 옳다.
그렇다면 헌법과 법률이 정한 절차를 현저히 일탈하거나 남용한 것이 아닌
한 이 사건의 고시류조약체결과 관련한 정부의 권한행사 및 그 내용은 헌법소원의 대상이 되지 못하고 따라서 이 소원은 각하되어야 한다.

재판장,윤영철,김영일,권성,김효종,김경일,송인준,주선회,주심,전효숙,이상경