# 구 부가가치세법 제13조 제5항 등 위헌소원

## 전문

사 건 2016헌바26 구 부가가치세법 제13조 제5항 등 위헌소원 
청 구 인 사단법인 ○○ 
대표자 이사 김○련 
대리인 변호사 박요찬, 김진영, 권수빈 
당 해 사 건 서울행정법원 2015구합1199 법인세부과처분취소 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인은 2004. 6. 3. 주식회사 □□(이하 ‘□□’이라 한다)과 사이에 □□이 청구인 소유의 서울 송파구 ○○동 ○○ 대 ○○㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 건축물을 준공하여 20년간 운영하되 청구인에게 토지 임대료를 지급하고, 임대차계약기간 만료 이후에는 이 사건 건물의 소유권을 청구인에게 무상 이전하는 내용의 사업약정을 체결하였고, 2005. 3. 30. 위 사업약정과 동일한 내용의 임대차계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다). 
□□은 이 사건 토지 위에 지상 10층, 지하 5층 규모의 건축물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축한 후 2007. 7. 27. 소유권보존등기를 경료하였고, 2013. 3. 29. 청구인에게 이 사건 건물에 관하여 무상기부예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 마쳐주었다. 
청구인은 □□으로부터 수수한 이 사건 임대료를 각 사업연도의 과세표준으로 하여 법인세를 신고, 납부하였다. 그러나 송파세무서장은 청구인이 이 사건 임대차계약기간 만료 후 무상으로 양도받을 이 사건 건물이 이 사건 토지 임대의 대가에 해당한다고 보아 이 사건 건물의 신축가액 69,872,235,200원을 위 임대차계약기간으로 안분한 금액을 해당 각 사업연도 익금에 산입하여 청구인에게, 2014. 3. 26. 2008 사업연도 법인세 579,215,770원, 2014. 4. 8. 2009 사업연도 법인세 1,578,280,500원을 각각 경정ㆍ고지하였다(이하 ‘당초 처분’이라 한다). 청구인은 조세심판원에 심판청구를 제기하였고, 조세심판원은 2014. 11. 19. ‘이 사건 건물의 임대차계약기간 만료 시점의 시가를 평가하여 그 가액을 임대차계약기간으로 안분한 금액을 해당 각 사업연도 익금에 산입하여 세액을 경정하고 나머지 심판청구를 기각한다’는 취지의 결정을 하였다. 
송파세무서장은 위 조세심판원의 결정에 따라 감정평가된 이 사건 임대차계약기간이 만료되는 시점의 이 사건 건물 시가 47,986,273,950원을 이 사건 임대차계약기간으로 안분한 금액으로 법인세 과세표준을 산정한 다음, 2015. 2. 23. 청구인에게 2008 사업연도 법인세 408,513,448원, 2009 사업연도 법인세 331,841,981원을 각각 감액하는 경정결정을 하였다(당초 처분 중 위와 같이 감액되고 남은 부분을 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 
이에 청구인은 송파세무서장을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(서울행정법원 2015구합1199), 그 소송계속 중 구 부가가치세법 제13조 제5항과 부가가치세법 제29조 제12항1)에 대해서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2015. 12. 11. 각하되자, 2015. 12. 14. 제청신청 각하 결정문을 송달받은 다음, 2016. 1. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 구 부가가치세법(2007. 12. 31. 법률 제8826호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제13조 제5항, 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되고, 2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부개정되기 전의 것) 제13조 제5항 및 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부개정된 것) 제29조 제12항(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
구 부가가치세법(2007. 12. 31. 법률 제8826호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 
제13조 (과세표준) ⑤ 제1항부터 제4항까지 외에 과세표준의 계산에 관하여 필요 
1) 다만, 위헌법률심판제청신청 당시 청구인은 부가가치세법 제28조 제2항(면세의 포기)에 대해서 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 법원은 이를 부가가치세법 제29조 제12항으로 선해하여 판단하였고, 청구인도 이 사건 헌법소원심판청구서에는 부가가치세법 제29조 제12항으로 그 심판대상을 명시하고 있다. 
한 사항은 대통령령으로 정한다. 
구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되고, 2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부개정되기 전의 것) 
제13조(과세표준) ⑤ 제1항부터 제4항까지에서 규정한 사항 외에 과세표준의 계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 
부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부개정된 것) 
제29조(과세표준) ⑫ 시가와 그 밖에 공급가액 및 과세표준의 계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 

3. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 일반 법원에 계속 중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제로 되어 있어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46). 그러므로 어떤 법률규정이 위헌의 의심이 있다고 하더라도 그것이 당해사건에 적용될 것이 아니라면 재판의 전제성 요건을 갖추었다고 할 수 없다. 
청구인은 개발 프로젝트를 수주한 시행자(건설업자)가 사업에 필요한 자금을 조달하고 건설을 마친 후 자본설비 등을 일정 기간 동안 운영하는 BOT 방식 개발사업의 경우 정해진 임대료 이외에 앞으로 취득할 것이지만 아직 취득하지 못한 재산인 건물의 가치를 임대료로 환산하여 법인세와 부가가치세까지 부과하는 것은 위헌이라고 주장한다. 그러면서 청구인은 아직 취득하지 못한 재산인 건물의 가치를 임대료로 환산하여 과세하는 근거규정은 건물 가치의 산정 기준이 변경된 연혁을 살펴볼 때 구 부가가치세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24359호) 제48조 제15항과 구 부가가치세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24359호로 개정되기 전의 것) 제49조의2 제4항이고 위 시행령 조항들은 이 사건 심판대상조항들의 위임에 따른 것이므로, 결국 이 사건 심판대상조항들을 위헌으로 한다면, 청구인에 대한 부가가치세뿐만 아니라 법인세도 부가되지 않는다고 보아, 이 사건 심판대상조항들에 대한 헌법소원심판을 청구한 것이다. 
그런데 청구인의 주장과 달리, 당해사건은 법인세처분취소 사건으로 당해사건의 법인세는 2008 사업연도와 2009 사업연도의 법인세로 문제되는 익금의 산정과 관련하여 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전부개정되고, 2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항, 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전부개정되고, 2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제40조 등 법률조항이 적용된 것이지, 부가가치세법의 과세표준에 관한 이 사건 심판대상조항들이나 청구인이 주장하는 부가가치세법 시행령조항이 적용된 것이 아님이 기록상 분명하다. 
따라서 이 사건 심판대상조항들은 당해사건 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 

4. 결론 
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.