# 형법 제335조 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2024헌바240    형법 제335조 등 위헌소원
청	구	인	김○○
			대리인   법무법인 바를정담당변호사 이종준
당	해	사	건	대전고등법원 2024노7  강도상해
선	고	일	2026. 4. 29.
【주 문】
형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것) 제335조 중‘체포를 면탈할 목적으로 폭행한 때에는 제333조의 예에 따른다.’부분 및 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제337조 중형법 제335조 가운데‘체포를 면탈할 목적으로폭행한 때에는 제333조의 예에 따른다.’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 ‘2023. 3. 19. 20:00경 천안시 ○○구 (주소 생략)에 있는 ○○ 매장에서 전복내장삼합 1팩 등 합계 93,760원 상당의 물건을 미리 준비한 검정색 가방에 몰래 담아 가는 방법으로 가지고 가던 중, 20:15경 피해자가 청구인을 뒤쫓아와 가방 안에 담긴 물건을 확인하려고 하자 주먹으로 피해자의 안면 부위를 3회 가량 때려 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 턱의 염좌 및 긴장 등 상해를 가하였다.’는 강도상해죄로 공소제기되었다. 제1심 법원은 2023. 12. 18. 공소사실을 유죄로 인정하여, 청구인에게 징역 3년 6개월을 선고하였다(대전지방법원 천안지원 2023고합223). 이에 대해 청구인이 항소하였으나, 2024. 5. 21. 항소가 기각되었고(대전고등법원 2024노7, 이하 ‘당해 사건’이라 한다), 상고하였으나, 2024. 9. 12. 상고가 기각되었다(대법원 2024도8654). 
나. 청구인은 당해 사건 계속 중 절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 경우 준강도죄에 해당한다고 보아 강도죄의 예에 따라 의율하도록 정한 형법 제335조 중 ‘체포를 면탈하거나’ 부분이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되고, 강도상해죄에 관한 형법 제337조를 체포면탈 목적의 준강도에도 적용되는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2024. 5. 21. 형법 제335조에 관한 부분은 기각되고, 형법 제337조에 관한 부분은 각하되자(대전고등법원 2024초기16), 2024. 6. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 절도 후 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 폭행하여 상해에 이르게 하였다는 범죄사실로 공소제기되어 당해 사건에서 유죄 판결을 받았으므로, 형법 제335조 및 제337조 중 당해 사건에서 청구인에게 적용되는 부분으로 심판대상을 한정한다. 또한 청구인은 형법 제337조에 관하여, 위 조항을 체포면탈 목적의 준강도에 적용하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌결정을 구하고 있으나, 이와 같은 청구인의 주장은 실질적으로 형법 제337조 중 ‘체포면탈 목적의 준강도상해’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부를 다투는 것과 다름없다.
따라서 이 사건 심판대상은 형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것) 제335조 중 ‘체포를 면탈할 목적으로 폭행한 때에는 제333조의 예에 따른다.’ 부분(이하 ‘이 사건 준강도 조항’이라 한다) 및 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제337조 중 형법 제335조 가운데 ‘체포를 면탈할 목적으로 폭행한 때에는 제333조의 예에 따른다.’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 강도상해 조항’이라 하고, 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것)
제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 따른다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
[관련조항]
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제333조(강도) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
3. 청구인의 주장
(1) 이 사건 준강도 조항에 대한 주장
(가) 절도범이 도주 중 체포를 면탈할 목적으로 하는 폭행ㆍ협박은 인간의 본능적인 행위이다. 또한 자기증거인멸행위의 경우 기대가능성이 없어 처벌하지 않는 것과 마찬가지로 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행ㆍ협박하는 행위 역시 기대가능성이 없거나 적다. 따라서 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행ㆍ협박한 경우에는 강도죄와 불법의 정도가 본질적으로 동일하다고 볼 수 없음에도, 이 사건 준강도 조항은 체포면탈 목적 준강도의 경우에도 강도와 동일하게 처벌하고 있으므로, 이는 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 반한다. 
(나) 체포면탈 목적의 준강도의 경우, 절도가 기수 내지 미수에 이른 후 체포를 면하기 위하여 폭행ㆍ협박을 하는 것으로, 이때의 폭행ㆍ협박은 절도라는 재산죄와 단절된 상태에서 이루어지는 것이므로, 이를 결합범으로 강도죄 내지 강도상해죄와 동일하게 처벌하는 것은 책임과 형벌간의 비례원칙에 위배된다.
(2) 이 사건 강도상해 조항에 대한 주장
체포면탈 목적 준강도에 대하여서도 형법 제337조가 적용된다고 해석하는 것은 가혹하여 비례원칙에 위배되고, 법률의 문언을 벗어나 형벌의 범위를 확대시키는 것으로 죄형법정주의에 위배된다.
4. 판단
가. 이 사건 준강도 조항에 대한 판단
(1) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부
(가) 헌법재판소는 헌재 2023. 5. 25. 2022헌바264 결정에서 이 사건 준강도 조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않는다는 결정을 한 바 있다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『우리 형법에서 체포면탈 목적의 준강도를 인정한 취지는 자연적인 인간본성의 발현 자체에 강도와 같은 정도의 불법성을 부여하는 것이 아니라, 준강도죄의 성격에 관하여 우리의 판례와 통설에서 인정하고 있는 바와 같이 절도범인 중 형법 제335조 소정의 행위를 한 자의 그 죄질이나 위험성을 강도와 같게 보아서 강도와 동일한 법정형으로 처벌하도록 함에 있는 것이다. 즉 강도는 먼저 폭행ㆍ협박을 사용하고 그 다음에 재물을 탈취하는 것이지만, 준강도는 먼저 재물을 탈취하거나 또는 이의 실행 중에 폭행ㆍ협박을 사용한다는 점에서 차이가 있을 뿐, 절도범행의 실행 중 또는 실행 직후에 발각되었을 때 폭행ㆍ협박의 범행을 유발할 수도 있는 특별한 위험상황을 배제할 수 없고 그와 같은 상황이 일어난다면 그 행위의 죄질을 강도와 등가로 평가할 수 있기 때문이다. 이러한 점에서 볼 때 준강도의 죄질을 강도와 동일하게 볼 수 있기 위하여는 폭행ㆍ협박의 시점이 절도범행의 실행 중 또는 실행 직후로서 절도범행과 밀접한 견련성이 요구되는 것이며 이 사건 준강도 조항은 이 요구에 부응하고 있다. 
그렇다면 절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행ㆍ협박한 것을 준강도로 처벌하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배되었다고 할 수 없다.』
이 사건 준강도 조항에 대한 위와 같은 선례의 판단은 이 사건에서도 타당하고 그 밖에 달리 위와 같은 헌법재판소의 결정 이후 선례를 변경하여야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵다. 
(나) 한편, 청구인은 자기증거인멸행위 등의 경우 기대가능성이 없어 처벌하지 않고, 형법 및 형사소송법은 같은 취지에서 친족상도례 규정, 진술거부권 규정을 두고 있는데, 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행ㆍ협박하는 행위 역시 기대가능성이 없음에도 이를 강도죄와 동일하게 처벌하는 것은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다고 주장하고 있다. 그러나 이 사건 준강도 조항이 체포면탈 목적 준강도에 대한 처벌을 규정하고 있다고 하여, 절도범이 타인에 대하여 체포를 면탈하기 위하여 하는 일체의 행위를 모두 처벌 대상으로 삼고 있는 것은 아니다. 절도범이 체포에 맞서 타인을 공격하는 정도에 있어서도 상대방의 반항을 억압할 정도에 이르지 않는 경우에서부터 강도의 ‘폭행ㆍ협박’ 정도에 이르는 경우, 더 나아가서는 강도상해와 같은 정도에 이르는 것까지 그 행위태양 및 죄질이 다양할 수 있다. 법원은 그 중에서 강도죄에서의 ‘폭행ㆍ협박’과 같이 사람의 반항을 억압할 정도의 ‘폭행ㆍ협박’이 이루어진 경우에만, 즉 그 결과불법이 ‘강도’와 같게 평가되는 경우만을 이 사건 준강도 조항을 적용하여 강도죄와 동일하게 처벌하고 있다(대법원 1990. 4. 24. 선고 90도193 판결 참조). 따라서 체포를 면탈하기 위하여 강도죄에서의 ‘폭행ㆍ협박’과 동일한 정도의 ‘폭행ㆍ협박’이 이루어진 경우를 기대가능성이 없는 행위라고 보기 어렵고, 이를 강도죄와 동일하게 처벌하는 것이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다고 할 수 없다.
또한 청구인은 강도죄의 경우 폭행ㆍ협박이 재산죄를 위한 수단이라는 성질을 가진다는 점에서 결합범으로 처벌하는 것이 정당화되나, 준강도죄의 경우 절도가 기수 내지 미수에 이른 후 체포를 면하기 위하여 폭행ㆍ협박을 하는 것으로, 이 때의 ‘폭행ㆍ협박’은 절도와는 단절된 것이므로, 시간적 밀접성만을 이유로 강도죄와 동일하게 결합범으로 처벌하는 것은 부당하다고 주장하고 있다. 그러나 입법자는 ‘절도의 기회에’ 폭행ㆍ협박이 이루어진 경우 법적으로 절도와 폭행ㆍ협박을 완전히 단절된 사건이라 평가할 수 없고, 먼저 폭행ㆍ협박이 있은 다음 재물을 절취한 행위(강도)와, 재물을 절취하고 나서 ‘절도의 기회에’ 폭행ㆍ협박을 통해 절취한 재물을 자기 점유 하에 두는 행위(준강도)는 전체적으로 놓고 보았을 때 그와 같은 절도와 폭행ㆍ협박을 묶어 하나의 행위로 평가할 수 있으며, 그 죄질 및 결과불법 역시 동일하다고 평가한 것이다. 법원 또한 "절도가 절도행위의 기회계속 중이라고 볼 수 있는 그 실행 중 또는 실행직후에 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가한 때에는 준강도죄가 성립"한다(대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1662 판결 참조)고 보고 있다. 
(다) 결국 절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 경우 강도와 동일하게 처벌하도록 한 입법자의 판단이 범죄 및 형벌의 종류에 관한 입법자의 입법형성권을 벗어나 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다고 보기 어렵다.
(2) 평등원칙 위배 여부
헌법재판소는 헌재 2023. 5. 25. 2022헌바264 결정에서 이 사건 준강도 조항이 준강도와 강도를 동일한 법정형으로 처벌하도록 한 것 및 이 사건 준강도 조항이 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 경우와 재물의 탈환에 항거할 목적으로 폭행한 경우를 같은 법정형으로 처벌하도록 한 것이 모두 평등원칙에 위배되지 않는다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『준강도죄와 강도죄 사이에는 재물탈취 및 폭행ㆍ협박의 결합이라는 점에서 어느 정도 동일성이 인정되고 따라서 같게 취급할 필요가 있다 할 것이므로, 그에 대하여 같은 법정형을 규정한 것이 ‘다른 것을 같게’ 취급하는 불합리한 차별에 해당하여 평등원칙에 위반된다고는 볼 수 없다. 또한 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 경우와 재물의 탈환에 항거할 목적으로 폭행한 경우는 모두 절도 범행의 실행 중 또는 실행 직후 그 범행과 밀접한 관련성 하에 폭행이 유발될 것이라고 예상되는 상황에서 발생한 것이라는 점에서 차이가 없으므로, 이러한 행위들의 죄질을 등가로 평가하여 준강도죄로 규정한 것이 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.』
위와 같은 선례의 판단은 이 사건에서도 타당하고 그 밖에 달리 위와 같은 헌법재판소의 결정 이후 선례를 변경하여야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 준강도 조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.
나. 이 사건 강도상해 조항에 대한 판단
(1) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부
(가) 헌법재판소는 헌재 2008. 12. 26. 2006헌바101 결정에서, 이 사건 강도상해조항을 포함한 형법 제337조 전체에 대하여 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없다고 보아 합헌결정을 하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다. 
『어떤 범죄에 대한 법정형의 종류와 범위를 정하는 것은 기본적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항으로서, 입법자는 제반사정을 종합하여 강도상해죄의 법정형의 하한을 징역 7년으로 제한하였다고 할 것이므로, 이러한 입법자의 입법정책적 결단은 기본적으로 존중되어야 한다. 이는 강도상해라는 흉포한 범죄를 엄히 다스려 일반예방적 효과를 거두자는 입법자의 입법정책적 결단의 결과이고, 이 점은 강도상해죄의 발생이 근절되지 아니하고 그 범행수법에 있어서도 더욱 흉포해지는 등 심각한 사회문제가 됨에 따라 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’까지 제정되기에 이른 우리의 실정을 감안하여 볼 때 오늘날에 있어서도 이를 수긍할 만한 합리적 이유가 있다. 다만, 강도상해죄의 법정형이 비교적 높은 것과 관련하여 이 사건 강도상해 조항의 구성요건을 보다 엄격하게 해석해야 할 필요성은 있다고 본다. 즉, 구체적 사건에서 사안이 가볍다고 판단되는 경우의 대표적인 예로 구 형법 제335조의 준강도에 해당되는 자가 피해자에게 가벼운 상해를 입힌 경우 등을 들 수 있는바, 이러한 경우에는 구체적 양형의 적정을 위하여 법원으로서는 강도(强盜)의 요건이나 상해의 개념에 관한 엄격한 해석을 시도해야 할 필요가 있다고 할 것이다. 
위와 같은 이유로, 이 사건 강도상해 조항의 법정형은 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것으로서 헌법상의 평등의 원칙에 반한다거나 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조와 기본권제한입법의 한계를 규정한 헌법 제37조 제2항에 위반된다거나 또는 사법권의 독립 및 법관의 양형판단권을 침해한 위헌법률조항이라 할 수 없다.』
(나) 살피건대, 범죄행위의 불법성 내지 죄질을 평가할 때에는 범죄행위로 인하여 발생한 피해, 결과의 중대함 뿐 아니라 행위자의 고의 유무와 행위태양의 위험성 등 사회 윤리적 행위반가치도 종합적으로 고려되어야 한다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌바38 참조). 절도범행의 실행 중 또는 실행 직후 체포를 면하기 위하여 하는 폭행ㆍ협박은 피해자에 대하여 특별한 위험상황을 유발할 수 있다는 점에서, 체포면탈 목적 준강도상해죄의 죄질이나 가벌성이 강도상해죄에 비하여 가볍다고 보기 어렵다. 실제 체포면탈 목적 준강도상해로 처벌되는 사례들을 살펴보더라도, 폭행ㆍ협박의 선후에 차이가 있을 뿐이고, 준강도상해의 그 죄질이나 위험성이 일반강도상해의 죄질이나 위험성보다 반드시 낮은 것으로 평가하기 어려운 것이 사실이다. 
또한 앞서 살펴본 바와 같이 법원은 강도죄에서의 ‘폭행ㆍ협박’과 같이 절도의 기회에 사람의 반항을 억압할 정도의 ‘폭행ㆍ협박’이 이루어진 경우에만 준강도죄로 의율하고 있고(대법원 1990. 4. 24. 선고 90도193 판결 참조), 사안에 따라 경미한 상해의 경우에는 강도상해죄의 성립을 부정한 하급심 재판례도 있는 등[서울고등법원 2013. 6. 14. 선고 2013노1007 판결; 서울고등법원 2014. 2. 7. 선고 2013노3133 판결; 서울고등법원(춘천) 2021. 1. 27. 선고 2019노183 판결 참조] 강도의 요건이나 상해의 개념에 관하여 엄격한 해석이 이루어지고 있다. 
그렇다면 위와 같은 선례의 판단은 이 사건에서도 타당하고 그 밖에 달리 위와 같은 헌법재판소의 결정 이후 선례를 변경하여야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵다. 
(다) 따라서 이 사건 강도상해 조항이 체포면탈 목적 준강도에 대하여 강도상해와 동일한 법정형을 규정하였다고 하더라도, 이 점만으로 입법자에게 주어진 입법재량을 벗어나 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되었다고 보기 어렵다. 
(2) 평등원칙 위배 여부
(가) 헌법재판소는 헌재 2008. 12. 26. 2006헌바101 결정에서 강도상해와 준강도상해의 법정형을 동일하게 규정하고 있는 형법 제337조가 평등원칙에 위배되지 않는다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『우리 형법에서 체포면탈목적의 준강도를 인정한 취지는 자연적인 인간본성의 발현 자체에 강도와 같은 정도의 불법성을 부여하는 것이 아니라, 준강도죄의 성격에 관하여 절도범인 중 형법 제335조 소정의 행위를 한 자의 그 죄질이나 위험성을 강도와 같게 보아서 강도와 동일한 법정형으로 처벌하도록 함에 있는 것이다. 즉 강도는 먼저 폭행ㆍ협박을 사용하고 그 다음에 재물을 탈취하는 것이지만, 준강도는 먼저 재물을 탈취하거나 또는 이의 실행 중에 폭행ㆍ협박을 사용한다는 점에서 차이가 있을 뿐, 절도범행의 실행 중 또는 실행직후에 발각되었을 때 폭행ㆍ협박의 범행을 유발할 수도 있는 특별한 위험상황을 배제할 수 없고 그와 같은 상황이 일어난다면 그 행위의 죄질이 강도와 등가로 평가할 수 있기 때문이다. 그렇다면 강도상해와 준강도상해는 그 죄질이 유사하다고 할 것이며, 양자의 법정형을 동일하게 규율하고 있는 형법 제337조는 평등의 원칙에도 위배되지 아니한다.』
(나) 위와 같은 선례의 판단은 이 사건에서도 타당하고 그 밖에 달리 위와 같은 헌법재판소의 결정 이후 선례를 변경하여야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 강도상해 조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.
(3) 죄형법정주의 위배 여부
청구인은 이 사건 강도상해 조항을 준강도상해에도 적용하는 것은 죄형법정주의에 위배된다고도 주장한다. 
그런데 이 사건 준강도 조항은 "절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 제333조(강도)의 예에 따른다."고 규정하고 있는데, 여기서 ‘예에 따른다’는 것은 어떠한 법률의 제도나 법령 규정을 포괄적으로 다른 규율 대상에 준용하려고 할 경우에 사용하는 용어이다. 따라서 이 사건 준강도 조항은 문리적으로 ‘절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 형법 제333조의 처벌과 관련된 규정을 포괄적으로 준용하여 처벌됨’을 뜻한다. 
또한 준강도죄와 강도죄 사이에는 재물탈취 및 폭행ㆍ협박의 결합이라는 점에서 어느 정도 동일성이 인정되므로 같게 취급할 필요가 있고, 준강도 범행의 기회에 상해가 발생하면 이는 강도상해와 그 죄질이 유사하다 할 것이므로, 준강도상해의 경우에도 강도상해와 동일하게 처벌하여야 할 필요성이 인정됨은 앞서 살펴본 바와 같다. 
이와 같은 관련 조항의 문리적 의미, 입법 취지 등을 종합하여 보면, 준강도가 상해를 입힌 경우에도 강도가 상해를 입힌 경우와 동일하게 이 사건 강도상해 조항이 적용된다고 봄이 상당하고, 이 사건 강도상해 조항을 준강도상해에도 적용하는 것이 죄형법정주의에 위배된다는 청구인의 주장은 이유 없다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.