# 사행행위등규제및처벌특례법 제7조 등 위헌확인

## 판시사항

法令의 施行과 관련하여 기존업자에 대하여 일정한 猶豫期間을 둔 경우와 憲法訴願 請求期間의 起算点

## 결정요지

舊 射倖行爲等規制法施行令 附則(1993. 10. 5.) 제2항, 舊 射倖行爲等規制法施行規則 附則(1993. 10. 22.) 제2항에 의하여 기왕의 투전기업자는 위 施行規則 施行日로부터 6월이 되는 1994. 4. 22.까지는 종전의 종전의 規定에 따른 영업방법과 시설, 기구로 투전기업영업을 할 수 있다고 하더라도 위와 같은 경우에는 위 유예기간과 관계없이 위 施行令 및 施行規則의 施行日에 이미 기본권의 침해를 받은 것으로 보아야 할 것이므로 그 때가 憲法訴願 請求期間의 起算点이다.
 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식의 반대의견
   위와 같은 경우에 請求人들이 그들의 基本權을 명백히 구체적으로 현실침해당한 때는 위 각 施行日이 아니라 猶豫期間이 經過하여 종전의 規定에 따른 영업방법과 시설, 기구로는 더 이상 투전기업영업을 할 수 없게 된 1994. 4. 23.이므로 그 때가 憲法訴願 請求期間의 起算点이다.

## 참조조문

憲法裁判所法 제69조 제1항

## 참조판례

1996. 3. 28. 선고, 93헌마198 결정

## 전문

청   구  인       김 ○ 옥 외 24인
                  대 리 인    변호사 김 학 모 외 1인

[주    문]
  이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이   유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
    가. 사건의 개요
  청구인들은 별지 목록 2 기재와 같이 각 투전기업허가를 받고 4바퀴짜리 자동식 슬러트머쉰 등을 설치하고 투전기업을 하던 자들인바, 1993. 10. 5. 대통령령 제13986호로 사행행위등규제법시행령이 개정되어 자동식 투전기를 이용한 영업방법이 폐지되면서 기왕의 투전기업자도 내무부령이 정하는 기간 이후에는 자동식 투전기에 의한 영업을 할 수 없게 되었으며(위 개정 시행령 [별표] 및 부칙 제2항), 1993. 10. 22. 내무부령 제595호로 사행행위등규제법시행규칙이 개정되어 당첨금의 지급방법이 변경되고, 4바퀴짜리 투전기의 최고 당첨금이 종전의 금 10만원에서 금 5만원으로 인하되었으며 소액당첨률이 상향조정되었는바(위 개정 시행규칙 [별표 3]의 가목, [별표 6] 중 제2호), 위 개정 시행규칙 부칙 제2항에 따라 기왕의 투전기업자도 개정규칙 시행일로부터 6월 이내에 위 개정규정에 적합한 시설과 기구를 갖추어야 계속 영업이 가능하도록 되었으며, 1993. 12. 27. 법률 제4607호로 사행행위등규제법이 개정되어 사행행위영업에서 투전기업이 폐지되고, 이미 투전기업의 허가를 받은 자는 그 허가기간이 만료될 때까지만 종전의 규정에 의한 영업을 계속할 수 있게 되었다(위 개정 법 부칙 제2조). 
  이에 청구인들은 허가기간 만료 이후에는 폐품처리될 것이 분명한 자동식 투전기를 개정된 법규에 맞추어 개조하지 않으면 허가기간 중이라도 계속 영업을 할 수 없도록 한 위 시행령과 시행규칙의 규정들은 청구인들의 재산권 등을 침해하는 것이라는 이유로 1994. 4. 21.(94헌마68 사건), 같은 달 26.(94헌마72 사건) 및 같은 해 5. 9.(94헌마89 사건) 이 사건 각 헌법소원심판을 청구하였다.
    나. 심판의 대상
  이 사건 심판의 대상은 구 사행행위등규제법시행령(1993. 10. 5. 대통령령 제13986호로 개정된 것, 이하 "시행령"이라 한다) 제7조 관련 [별표] 중 자동식 투전기에 의한 투전기 영업을 폐지한 제2호 부분과 구 사행행위등규제법시행규칙(1993. 10. 22. 내무부령 제595호로 개정된 것, 이하 "시행규칙"이라 한다) 제10조 제2항 관련 [별표 3]의 가목 중 당첨금의 지급방법을 변경한 부분, 시행규칙 제11조 제2항 관련 [별표 6]의 제2호 중 당첨금을 변경한 부분(시상수 부분) 및 위 제규정을 기왕의 투전기업자에게도 적용하도록 한 시행령 부칙 제2항, 시행규칙 부칙 제2항이 청구인들의 헌법상 기본권을 침해하는 위헌의 규정인지 여부인바, 위 각 심판대상 조항의 내용은 다음과 같다.
      (1) 시행령 [별표] 
사행행위의 영업방법 및 당첨금의 기준 (제7조 관련)
      (2) 시행규칙 [별표 3] 
투전기업의 투전기의 종류별 세부 영업방법(제10조 제2항관련)
  (3) 시행규칙 [별표 6] 
슬러트머쉰의 당첨금에 관한 보통시상율표 및 특별시상율표 (제11조 제2항 관련)
 : 별지 목록3
  (4) 시행령 부칙 제2항
  ②[투전기업의 영업방법에 관한 경과조치]이 영 시행 당시 종전의 규정에 의하여 투전기업의 허가를 받아 영업을 하고 있는 자는 별표의 개정규정에 불구하고 내무부령이 정하는 투전기를 개수하는데 필요한 기간까지 종전의 규정에 의하여 영업을 할 수 있다.
      (5) 시행규칙 부칙 제2항
  ②[투전기업의 영업방법등의 변경에 따른 경과조치]이 규칙 시행 당시 종전의 규정에 의하여 투전기업허가를 받은 자는 이 규칙 시행일부터 6월이내에 별표 3 및 별표 6의 개정규정에 적합한 시설과 기구를 갖추어야 한다.

  2. 청구인들의 주장 및 이해관계인들의 의견
    가. 청구인들의 주장 요지
  투전기업 허가기간 중 영업방법을 개선할 필요가 있는 경우에도 수익적 행정행위의 상대방인 기존 수허가자에게 새로운 의무를 부과하는 등 불이익한 결과를 초래할 때에는 공공의 이익과 관련하여 긴박하고도 중대한 사유가 있는 경우에 한하여 수허가자의 불이익을 최소화하는 방법에 의하여야 할 것인바, 청구인은 이 사건 심판대상 조항으로 인하여 잔여 허가기간 동안의 영업을 위하여 기계개조비 등을 부담하여야 할 뿐 아니라 허가기간 종료후에는 막대한 투자비를 회수할 수도 없게 되는 지나치게 큰 불이익을 부담함에 비하여 이를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요를 찾아볼 수 없다. 따라서 이 사건 심판대상 조항은 청구인들의 헌법상 보장된 직업의 자유와 재산권을 침해하는 위헌적인 조항이다.
    나. 경찰청장의 의견 요지
      (1) 적법요건에 관한 의견
       (가) 명령이나 규칙에 대한 위헌심사권은 구체적인 사건이 법원에 계속된 경우에 법원이 가지는 것이므로 헌법재판소는 이 사건에 대한 재판권이 없다.
       (나) 이 사건 심판청구는 청구인들이 행정심판이나 행정소송 등 법률에 의한 구제절차를 거치지 않고 바로 청구한 것일 뿐만 아니라 헌법재판소법 제69조 소정의 청구기간을 경과한 것이므로 부적법하다.
      (2) 위헌 여부에 관한 의견
  투전기업은 외화획득 또는 관광진흥을 위하여 극히 제한적으로 허가된 것임에도 운영의 실제에 있어서는 주로 내국인들에 의하여 이용되며 과다한 사행심 조장, 탈세, 폭력조직과의 연계 등 선량한 풍속을 저해하는 문제점이 있어 과도한 사행심 유발요인을 최소화하고 장기적으로는 투전기업의 영업을 폐지하여 건전한 사회기풍을 진작시키려는 목적에서 법규를 개정한 것이며, 이로 인한 기존 수허가자의 피해를 최소화하기 위하여 그 허가기간 동안에는 영업을 허용하는 규정도 두었다. 따라서 이 사건 심판대상 조항에 의한 기본권 제한은 청구인들의 기득권보다 더 큰 공익을 이유로 한 것이므로 정당하다.

  3. 판단
가. 헌법 제107조 제2항에 규정된 대법원의 명령ㆍ규칙에 대한 최종심사권이란 구체적인 소송사건에서 명령ㆍ규칙의 위헌 여부가 재판의 전제가 되었을 경우 법률의 경우와는 달리 헌법재판소에 제청할 것 없이 대법원이 최종적으로 심사할 수 있다는 것으로 명령ㆍ규칙 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었음을 이유로 헌법 제111조 제1항 제5호, 헌법재판소법 제68조 제1항에 근거하여 헌법소원심판청구를 하는 이 사건과는 아무런 관련이 없고, 이 사건과 같이 법령 자체에 의한 직접적인 기본권침해 여부가 문제되었을 경우에는 보충성의 예외로서 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것이므로 경찰청장의 주장은 이유없다.
    나. 헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 등으로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 이어서 같은 법 제69조 제1항은 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다고 청구기간의 기산점 및 그 기간에 관하여 규정하고 있는바, 법령에 대한 헌법소원심판청구에 있어서 위 청구기간은 그 법령의 시행과 동시에 기본권침해를 당한 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내로, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내로 각 해석된다.
  그런데 이 사건의 경우 시행령은 1993. 10. 5.에, 시행규칙은 1993. 10. 22. 각 공포되어 각 공포일에 시행되었는바, 비록 시행령 부칙 제2항, 시행규칙 부칙 제2항에 의하여 기왕의 투전기업자는 시행규칙 시행일로부터 6월이 되는 1994. 4. 22.까지는 종전의 규정에 따른 영업방법과 시설, 기구로 영업을 할 수 있다고 할지라도 위와 같은 경우에는 위 유예기간과는 관계없이 위 각 시행일에 기본권의 침해를 받은 것으로 보아야 한다고 함이 헌법재판소의 판례이므로(헌법재판소 1996. 3. 28. 선고, 93헌마198 결정 참조), 청구인들은 위 시행령 및 시행규칙의 각 시행일로부터 늦어도 180일 이내에 헌법소원심판을 청구하였어야 할 것이다.    
  그렇다면 
1994. 4. 21.(94헌마68 사건)과 같은 달 26.(94헌마72 사건) 및 같은 해 5. 9.(94헌마89 사건) 청구된 이 사건 각 헌법소원심판청구는 모두 위 청구기간이 지난 후의 청구임이 역수상 명백하므로 부적법하다.

  4. 결론
따라서 청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.

  5. 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식의 반대의견
  우리는 이 사건 각 심판청구가 청구기간을 준수하지 않았다는 다수의견에 반대한다. 그 이유는 헌법재판소 1996. 3. 28. 선고, 93헌마198 결정에서 우리가 밝힌 바와 같으므로 위 결정 중 해당 부분을 원용하는바, 이 사건에 있어서 청구인들이 이 사건 심판대상 조항에 의하여 그들의 기본권을 명백히 구체적으로 현실 침해당한 것은 위 각 시행일이 아니라 종전의 규정에 따른 영업방법과 시설, 기구로 더 이상 투전기업 영업을 할 수 없게 된 1994. 4. 23.이라고 할 것이므로 그때로부터 이 사건 각 청구기간을 기산하게 되면 이 사건 각 심판청구는 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 청구기간을 준수하여 적법하다고 할 것이다.
  따라서 다수의견과 같이 이 사건 각 심판청구를 각하할 것이 아니라고 생각한다.

재 판 장       재 판 관       김   용   준
재 판 관       김   진   우
재 판 관       김   문   희
재 판 관       황   도   연
주 심 재 판 관       이   재   화
재 판 관       조   승   형
재 판 관       정   경   식
재 판 관       고   중   석
재 판 관       신   창   언
[별지1]～[별지3]   생략