# 자원의절약과재활용촉진에관한법률시행령 제5조 등 위헌확인

## 판시사항

1. 식품접객업소에서 배달 등의 경우에 합성수지 재질의 도시락 용기의 사용을 금지하는 내용의 자원의절약과재활용촉진에관한법률시행령(2002. 12. 18. 대통령령 제17808호로 개정된 것) 제5조 [별표 1]의 제1호 “용기”(종이, 금속박, 합성수지 재질 등으로 제조된 것을 말한다) 중 “합성수지 재질” 부분, 제8조 제1항 제2호 식품위생법 제21조 제1항 제3호의 규정에 의한 “식품접객업” 부분, 위 법 시행규칙(2002. 12. 30. 환경부령 제135호로 개정된 것) 제4조 [별표 2]의 제1호 식품접객업, 집단급식소 적용대상 1회용품의 1회용 용기(종이 용기·합성수지 용기·금속박 용기 등) 중 “합성수지 용기” 부분 및 [별표 2] 비고 1.의 나. 중 “다만, 도시락에 사용되는 1회용 용기의 경우 2003년 7월 1일 이후에는 합성수지 재질 외의 재질로 되거나 환경부장관이 산업자원부장관과 협의하여 고시하는 규격기준에 적합한 분해성 합성수지 재질로 된 것이어야 한다.”는 부분(이하 ‘이 사건 심판대상 규정’이라 한다)에 대하여 합성수지 재질의 도시락 용기 생산업자들이 이를 다툴 자기관련성이 있는지 여부(소극)
2. 규제개혁위원회가 행정규제기본법 제14조에 의하여 한 ‘자원의절약과재활용촉진에관한법률시행규칙 제4조 [별표 2] 비고 1.의 나.의 단서조항을 삭제하라’는 내용의 권고결정에 대하여 환경부장관이 이에 따라야 할 작위의무를 지는지 및 이로써 청구인들의 기본권을 침해하는 공권력의 불행사에 해당하는지 여부(소극)
3. 이 사건 심판대상 규정이 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
4. 이 사건 심판대상 규정이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
5. 이 사건 심판대상 규정이 신뢰보호의 원칙에 반하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 이 사건 심판대상 규정은 식품접객업소에서의 2003. 7. 1.부터 합성수지 도시락 용기의 사용을 금지하는 것으로서 그 직접적인 수범자는 식품접객업주이므로 청구인들 중 합성수지 도시락 용기의 생산업자들은 원칙적으로 제3자에 불과하며, 또한 합성수지 도시락 용기의 사용제한으로 인하여 입게 되는 영업매출의 감소 위험은 직접적, 법률적인 이해관계로 보기는 어렵고 간접적, 사실적 혹은 경제적인 이해관계라고 볼 것이므로 자기관련성을 인정하기 어렵다.
2. 행정규제기본법 제14조는 기본적으로 행정기관의 장이 규제개혁위원회의 권고를 존중하여 자발적으로 그 내용에 부응하는 조치를 할 것을 독려하는 내용이라고 보이고 행정규제위원회의 권고결정이 그 상대방인 환경부장관에 대하여 어떠한 법적 구속력이나 강제력을 갖는다고 보기는 어렵다.
헌재 2007. 2. 22. 2003헌마428·600(병합)
또한 위 법상으로 상대방 행정기관이 규제개혁위원회의 ‘권고’대로 이행할 것을 강제하기 위한 어떠한 절차규정도 두고 있지 아니하고, 규제개혁위원회의 권고결정이 내려졌다 하여 이를 근거로 이해관계인인 국민이 직접 상대방 행정기관에게 그 권고내용대로 조치할 것을 청구할 권한이 발생하는 것도 아니므로 환경부장관이 위 규제개혁위원회의 삭제 권고대로 이행하지 아니하였더라도 그것이 위 청구인들의 기본권을 침해하는 공권력의 불행사에 해당한다고 할 수 없다.
3. 청구인들과 같이 도시락을 판매하면서 1995년경부터 규제를 받아온 경쟁업종인 식품제조·가공업과 즉석판매제조·가공업에서는 이미 합성수지 용기 대신 대체용기를 사용하여 왔던 것으로 보이고, 최근에는 다른 업종(호텔, 백화점, 철도 등)에서도 천연대체 재질의 도시락 용기가 사용되어 오고 있어 대체용기의 기능성과 효용성은 일반적으로 인정되며, 이미 개발된 천연소재 대체용기들은 합성수지 도시락 용기와 달리 썩고 분해된다는 점에서는 좀 더 환경친화적이라고 볼 수 있는 점이 있다. 또한 합성수지 도시락 용기 규제와 관련하여 입법자(혹은 이를 집행하는 행정부)는 청구인들의 주장대로 합성수지 재질로 된 포장용기의 수거를 철저히 하고 이를 토대로 재활용에 중점을 두는 정책을 취하거나, 부담금부과제도나 생산자책임재활용제도(EPR)를 취하거나, 이 사건 심판대상 규정과 같이 1회용품으로서 사용금지 정책을 취할 수도 있다고 할 것인데, 합성수지 도시락 용기 규제와 관련하여 이러한 제도 사이의 명확한 우열을 가리기는 어렵고 이는 기본적으로 합성수지의 물질적 특성과 환경에의 영향을 전제로, 사회적 비용(예컨대, 수거비용, 매립비용, 소각비용 등) 등을 고려한 환경공익, 수거율 등 쓰레기(폐기물) 처리체계 및 실태, 소비자의 부담, 관련 사업자의 이해관계, 산업발전, 경제성장 등을 형량하여 선택하여야 하는 정책 판단의 문제이며, 1회용품 사용금지 정책은 위의 정책수단 중에서 그 사용이 전면 금지된다는 점에서 일단 사용하고 후에 회수나 재활용을 고려하는 다른 정책보다도 청구인들에게는 더 큰 피해를 주는 것이기는 하나, 반면 이는 1회용품 폐기물 발생량 자체를 줄어들게 함으로써 사전예방의 원칙에 가장 충실한 정책수단인 것으로 보이는 점도 인정할 수 있다. 그리고 청구인들에게 피해가 있다고 하더라도 위 시행규칙의 시행시기를 2003. 7. 1.부터로 정하여 사실상 유예기간을 둠으로써 이전에 사업을 영위하고 있던 청구인들과 같은 사업자들의 이해관계를 배려한 점이 있다. 따라서 이러한 사정을 모두 고려하면, 결국 청구인들이 주장하는 정책수단만이 우월하여 반드시 이를 취해야 할 긴급한 필요성이나 당위성이 있다고 볼 수는 없고 다른 합리적인 대체수단이 마련된 상태에서의 이 사건 심판대상 규정에 의한 사용금지 수단도 그 필요성이나 효용성을 충분히 인정할 수 있으므로 결국 피해의 최소성원칙에 반하지 않는다고 볼 것이며, 이는 그 외 목적의 정당성, 수단의 적절성, 법익의 균형성도 모두 인정할 수 있다.
따라서 이 사건 심판대상 규정이 과잉금지의 원칙에 위반되어 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.
4. 1회용품은 재사용이 불가능한 것이므로 그 폐기물의 발생을 원천적으로 줄이기 위하여 가급적 1회용품이 아닌 다회용품을 사용하거나 또는 보다 재활용이 용이하거나 처리가 쉬운 친환경 재질로 대체하는 것이 바람직한 반면, 포장재는 폐기물의 발생을 전제로 폐기물의 발생을 가급적 줄이거나 기타 발생폐기물에 대한 재활용률을 높이는 방법을 강구함이 바람직한 점, 1회용품은 생활·소비용품으로서 우리 나라 쓰레기 수거 및 처리체계에 비추어 이를 수거하여 재활용하기가 매우 어려우므로 생산자보다는 이를 사용하는 특정의 사업자(음식점, 목욕탕, 백화점 등)에게 사용규제의무를 부과하는 것이 효과적인 반면, 포장재는 제품의 생산자나 수입자에게 감량이나 재활용의무를 부과하는 것이 보다 효율적인 점, 그리고 도시락 용기는 단기 유통을 전제로 하는 것이며 대체용기도 개발되어 있고 용기 교체 시 특별한 시설변경 등이 요구되지 않아 사용금지로 인한 업주의 피해가 상대적으로 크지 않음에 비하여, 컵라면 용기와 햇반 등은 장기유통을 전제로 제조 시 변질 방지를 위하여 포장공정(멸균, 밀봉, 진공포장)을 거쳐 생산되며, 이러한 산업에서 용기교체의 경우에 기계설비의 전면교체 등이 필요하여 비용부담이 크고 대체용기도 개발되어 있지 않아 사용금지의 대상으로 삼기에는 부적절하고 일정한 정도의 사용은 필요한 점 등을 고려하면, 1회용품과 포장재 등을 서로 차별 취급함에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이고, 또한 합성수지 컵과 합성수지 접시는 그 크기나 부피가 합성수지 도시락 용기에 비하여 매우 작고 배달 등의 경우에 사용될 가능성이 훨씬 낮은 점 등을 고려할 때 그와 같은 차별취급에 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
따라서 이 사건 심판대상 규정이 청구인들의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
5. 시행규칙 개정 이전에 사업자등록을 하고 영업을 시작한 청구인들은 일응 구 시행규칙에 의하여 배달 등의 경우에 합성수지 도시락 용기를 사용할 수 있는 것으로 신뢰하였다고 할 수 있으나, 이 사건 심판대상 규정의 입법연혁과 관련 법령의 내용을 살펴보면, 1995년부터 도시락 제조업자의 합성수지 도시락 용기의 사용이 금지된 이래 합성수지 도시락 용기의 사용제한이 확대되어 왔던 점을 알 수 있고, 또한 청구인들 대부분은 식품접객업 이외의 경쟁 도시락 업종에서는 이미 합성수지 도시락 용기의 사용이 금지되어 있다는 사정을 충분히 알았을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 위 청구인들은 배달 등의 경우에 예외를 인정한 종전의 시행규칙 조항이 향후 개정될 것이라고 충분히 예상할 수 있었다고 할 것이어서 위 청구인들의 신뢰는 존재하지 않거나 존재한다고 하더라도 매우 미약하여 헌법적 보호의 대상이 될만한 현저한 신뢰라고 보기 어렵고 그 신뢰보호의 필요성도 인정하기 어렵다고 할 것이다.
한편, 합성수지 폐기물이나 1회용품의 발생량을 줄이는 것은 지속적으로 추구할 필요가 있는 국가의 정책이고, 그 맥락에서 합성수지 도시락 용기의 사용금지는 우선적으로 합성수지 폐기물량을 원천적으로 감소하게 하는 직접적인 효과가 있고 그 결과 합성수지의 매립·소각에 따른 환경 문제도 줄게 하는 환경개선과 국민건강 증진 효과를 가져올 수 있어 그 공익적 가치가 매우 크다. 그리고 이 사건 심판대상 규정은 청구인들에게 합성수지 도시락 용기의 사용을 금지하는 것일 뿐 대체용기의 사용에 의한 도시락 영업이 가능하도록 하였고, 시행규칙의 개정 후 시행일까지 6개월의 적응기간을 둠으로써 식품접객업으로 도시락 영업을 하는 자들의 피해를 최소화하고 그 신뢰를 보호하는 방법도 취하고 있다. 따라서 청구인들이 주장하는 것과 같은 신뢰 내지 신뢰이익이 존재한다고 하더라도 앞에서 본 바와 같은 이유로 구 시행규칙의 존속에 대한 신뢰의 보호가치는 크다고 할 수 없고, 이러한 신뢰이익의 침해를 위 공익과 비교·형량하여 보더라도 위 공익이 더욱 중요하다고 할 것이고 그 신뢰를 보호할 수단도 갖추고 있는 이상 이 사건 심판대상 규정은 신뢰보호의 원칙에 위배되지 않는다.
재판관 조대현의 반대의견
공해방지라는 공공복리를 위하여 합성수지의 사용을 억제하는 경우에도 필요한 최소한도의 범위에 그쳐야 한다. 이 사건 법은 1회용품의 사용을 억제(抑制)하도록 규정하고 있고, 그 사용억제의 방법으로는 회수보증금 등의 방법으로 합성수지 용기의 사용 후 수거를 촉진시키는 방법, 용기를 수거하여 재활용하거나 환경친화적 방법으로 폐기하는 방법, 환경부담금을 부과하여 생산과 사용을 억제하는 방법, 사용을 금지시키고 대체용품을 사용하게 하는 방법 등을 생각할 수 있다.
합성수지 용기의 사용을 전면적으로 금지하는 것은 자유제한의 정도가 가장 큰 수단이므로, 그와 같이 크게 자유를 제한해야 할 만큼 공익의 요청이 커야 한다. 그런데 시행규칙 제4조의 [별표 2] 비고 1.의 나.는 식품접객업소에서 음식물을 배달하거나 고객이 음식물을 가져가는 경우에 그 음식물이 도시락이 아닌 경우(햇반이나 컵라면 등)에는 합성수지 용기의 사용을 허용하면서 도시락의 경우에만 2003. 7. 1.부터 합성수지 용기의 사용을 전면적으로 금지하고 있다. 그러나 음식물을 배달하거나 고객이 음식물을 가져가는 경우에, 그 음식물이 도시락이 아닌 햇반이나 컵라면 등인 경우에는 합성수지 용기의 사용을 허용하고 있는 점에 비추어 보면, 도시락의 경우에만 합성수지 용기의 사용을 전면적으로 금지할 만큼 공익의 요청이 크다고 할 수 있는지 의문이다. 햇반이나 컵라면 등 다른 음식물의 용기는 보존·위생·방균(防菌)·보온·보습(保濕)·내열(耐熱)·내습(耐濕) 등의 성능이 필요하고 도시락 용기는 그러한 성능이 필요 없다고 생각하기 어렵다. 도시락 용기와 다른 음식물의 용기를 차별하는 이유를 수긍하기 어렵고, 그것도 도시락 용기만 제한하는 이유가 무엇인지 모르겠다. 다른 음식물과 달리 도시락의 경우에 한하여 합성수지 용기의 사용을 전면적으로 금지하는 것은 도시락을 제조·판매하거나 합성수지 도시락 용기를 제조·판매하는 영업자의 직업수행의 자유를 합리적인 필요 한도를 넘어 과도하게 제한하는 것이라고 생각된다.
게다가 합성수지 용기의 대체용품으로 제시되는 종이 용기의 성능이 합성수지 용기를 대체할 수 있는 수준을 갖추고 있는지도 알 수 없다. 그리고 합성수지 용기에 대신하여 종이 용기나 분해성 합성수지 용기를 사용할 수 있는 경제적 여건(획득용이성·품질·비용 등)이 충분히 성숙되었는지도 확인되지 아니한다. 대체용품을 사용할 경제적 여건이 충분히 구비되지 않았음에도 불구하고 합성수지 용기의 사용을 전면적으로 금지하고 대체용품을 사용하라고 하는 것이라면, 도시락 제조·판매 영업을 불가능하게 하는 것과 마찬가지여서, 직업수행의 자유를 본질적으로 침해하는 경우에 해당된다.
따라서 시행규칙 제4조의 [별표 2] 비고 1.의 나. 단서(식품접객업소에서 음식물을 배달하거나 고객이 음식물을 가져가는 경우에 도시락에 한하여 2003. 7. 1.부터 합성수지 용기의 사용을 금지하고 있는 부분)는, 도시락 제조·판매업자와 합성수지 도시락 용기 제조·판매업자의 직업수행의 자유(헌법 제15조)를 헌법 제37조 제2항에 위반하여 과도하게 제한하거나 도시락 제조·판매업자의 직업수행의 자유를 본질적으로 침해하고 있으므로, 헌법 제15조와 제37조 제2항에 위반된다.

## 참조조문

헌법 제11조 제1항, 제15조, 제35조 제1항, 제37조 제2항
자원의절약과재활용촉진에관한법률(2002. 2. 4. 법률 제6653호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 자원재활용을 촉진하여 폐기물을 적정하게 처리하고 자원을 효율적으로 이용하도록 함으로써 환경의 보전과 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.
자원의절약과재활용촉진에관한법률(2002. 2. 4. 법률 제6653호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1.～8. 생략
9. “포장재”는 제품의 수송ㆍ보관ㆍ취급ㆍ사용 등의 과정에서 제품의 가치ㆍ상태를 보호하거나 품질을 보전하기 위한 목적으로 제품의 포장에 사용된 재료ㆍ용기 등을 뜻한다.
10. “1회용품”은 같은 용도에 다시 사용하는 것을 고려하지 않고 한 번 사용하도록 고안된 제품으로서 대통령령이 정하는 제품을 뜻한다.
자원의절약과재활용촉진에관한법률(2002. 2. 4. 법률 제6653호로 개정된 것) 제9조(포장폐기물의 발생 억제) ① 대통령령이 정하는 제품을 제조ㆍ수입 또는 판매하는 자(이하 “제조자 등”이라 한다)는 포장폐기물의 발생을 억제하고 재활용을 촉진하기 위하여 다음 각 호의 1에 해당하는 사항을 지켜야 한다.
1. 포장재질ㆍ포장방법(포장공간비율 및 포장횟수를 말한다. 이하 같다)에 관한 기준
2. 합성수지재질로 된 포장재의 연차별 줄이기에 관한 기준
② 제1항의 규정에 의한 제품의 포장재질ㆍ포장방법에 관한 기준 및 합성수지재질로 된 포장재의 연차별 줄이기 목표 등 구체적인 사항은 환경부장관이 주무부장관과 협의하여 환경부령으로 정한다.
③ 환경부장관은 환경부장관이 고시한 간이측정방법에 따라 측정하여 제1항의 규정에 의한 기준을 위반한 것으로 인정되는 제조자 등에 대하여 환경부령이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 환경부령이 정하는 전문기관으로부터 제품의 포장방법 및 포장재의 재질에 관한 검사를 받도록 명할 수 있다.
④ 환경부장관은 제조자 등에 대하여 환경부령이 정하는 바에 따라 포장방법 및 포장재의 재질을 포장의 겉면에 표시하도록 권장하여야 한다.
자원의절약과재활용촉진에관한법률(2002. 2. 4. 법률 제6653호로 개정된 것) 제10조(1회용품의 사용 억제 등) ① 대통령령이 정하는 음식점ㆍ목욕장ㆍ백화점 그 밖의 업종을 경영하는 사업자는 대통령령이 정하는 바에 따라 1회용품의 사용을 억제하고 무상으로 제공하지 아니하여야 한다.
② 제1항의 규정에 의한 백화점 등을 경영하는 사업자는 대통령령이 정하는 바에 따라 재활용제품의 교환ㆍ판매장소를 설치ㆍ운영하여야 한다.
자원의절약과재활용촉진에관한법률(2002. 2. 4. 법률 제6653호로 개정된 것) 제12조(폐기물부담금) ① 환경부장관은 폐기물의 발생을 억제하고 자원의 낭비를 막기 위하여 대기환경보전법 제2조의 규정에 의한 특정대기유해물질, 수질환경보전법 제2조의 규정에 의한 특정수질유해물질 또는 유해화학물질관리법 제2조의 규정에 의한 유독물을 함유하고 있거나, 재활용이 어렵고 폐기물 관리상의 문제를 초래할 가능성이 있는 제품ㆍ재료ㆍ용기(제16조의 규정에 의한 제품 및 포장재를 제외한다) 중 대통령령이 정하는 제품ㆍ재료ㆍ용기의 제조업자 또는 수입업자로 하여금 그 폐기물의 처리에 드는 비용을 매년 납부하게 할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의하여 제조업자 또는 수입업자가 납부하여야 하는 비용(이하 “폐기물부담금”이라 한다)의 산출기준ㆍ납부시기ㆍ납부절차 그 밖의 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
③ 환경부장관은 폐기물부담금을 납부하여야 하는 자가 납부기한 이내에 납부하지 아니하는 때에는 30일 이상의 기간을 정하여 이를 독촉하여야 한다. 이 경우 체납된 폐기물부담금에 대하여는 100분의 5에 상당하는 가산금을 부과한다.
④ 제3항의 규정에 의하여 독촉을 받은 자가 그 기간 이내에 폐기물부담금 또는 가산금을 납부하지 아니한 때에는 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수한다.
⑤ 폐기물부담금 및 제3항의 규정에 의한 가산금은 환경개선특별회계법에 의한 환경개선특별회계의 세입으로 한다.
자원의절약과재활용촉진에관한법률(2002. 2. 4. 법률 제6653호로 개정된 것) 제41조(과태료) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 300만 원 이하의 과태료에 처한다.
1.～2. 생략
3. 제10조의 규정에 위반하여 1회용품을 사용 또는 무상제공하거나 재활용제품의 교환ㆍ판매장소를 설치ㆍ운영하지 아니한 자
4.～7. 생략
② 생략
자원의절약과재활용촉진에관한법률시행령(2002. 12. 18. 대통령령 제17808호로 개정된 것) 제5조(1회용품) 법 제2조 제10호의 규정에 의한 1회용품은 [별표 1]과 같다.
자원의절약과재활용촉진에관한법률시행령(2002. 12. 18. 대통령령 제17808호로 개정된 것) 제7조(포장의 재질ㆍ방법 등에 관한 기준 준수 대상제품) ① 법 제9조 제1항 제1호의 규정에 의한 포장재질에 관한 기준을 지켜야 하는 제품은 포장재를 사용하는 모든 제품으로 한다.
② 법 제9조 제1항 제1호의 규정에 의한 포장방법에 관한 기준을 지켜야 하는 제품은 다음 각 호와 같다.
1. 음식료품류：가공식품, 음료, 주류, 제과류, 건강보조식품
2. 화장품류(방향제를 포함한다)
3. 세제류
4. 잡화류：완구ㆍ인형류ㆍ문구류ㆍ신변잡화류(지갑 및 허리띠에 한 한다)
5. 의약외품류
6. 의류：와이셔츠류, 내의류
7. 종합제품(1회 이상 포장한 최소판매단위의 제품과 1회 이상 포장한 같은 종류 또는 다른 종류의 제품을 함께 포장한 것을 말한다)：1차식품, 가공식품, 음료, 주류, 제과류, 건강보조식품, 화장품류, 세제류, 신변잡화류
③ 법 제9조 제1항 제2호의 규정에 의한 합성수지재질로 된 포장재의 연차별 줄이기 기준을 지켜야 하는 제품은 다음 각 호와 같다.
1. 오수ㆍ분뇨및축산폐수의처리에관한법률시행령 제14조의 규정에 의한 신고대상 닭사육시설에서 생산되는 계란
2. 농산물유통및가격안정에관한법률 제2조의 규정에 의한 농수산물도매시장, 농수산물공판장, 민영농수산물도매시장, 농수산물종합유통센터를 통하여 거래되는 사과ㆍ배
3. 매장면적 165제곱미터 이상의 판매업소에서 판매되는 청과부류ㆍ축산부류ㆍ수산부류
4. 식품위생법시행령 제7조의 규정에 의한 식품제조ㆍ가공업소에서 제조ㆍ가공하는 면류
5. 전기용품안전관리법시행규칙 제3조의 규정에 의한 안전인증대상 전기용품 중 전기기기류, 오디오ㆍ비디오응용기기, 정보사무기기
자원의절약과재활용촉진에관한법률시행령(2002. 12. 18. 대통령령 제17808호로 개정된 것) 제8조(1회용품 사용억제 대상업종 및 준수사항) ① 법 제10조 제1항에서 “대통령령이 정하는 음식점ㆍ목욕장ㆍ백화점 그 밖의 업종”이라 함은 다음 각 호의 업종을 말한다.
1. 식품위생법 제2조 제9호의 규정에 의한 집단급식소
2. 시품위생법 제21조 제1항 제3호의 규정에 의한 식품접객업
3. 식품위생법시행령 제7조 제1호 및 제2호의 규정에 의한 식품제조ㆍ가공업 및 즉석판매제조ㆍ가공업
4. 공중위생관리법 제2조 제1항의 규정에 의한 목욕장업 및 객실이 7실 이상인 숙박업
5. 유통산업발전법시행령 제4조의 규정에 의한 백화점ㆍ대형점ㆍ쇼핑센터ㆍ도매센터ㆍ시장 및 기타 대규모점포
6. 통계법에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류(이하 “표준산업분류”라 한다)에 의한 도ㆍ소매업(제5호의 업종을 제외한다)
7. 표준산업분류에 의한 금융법, 보험 및 연금업, 증권 및 선물중개업, 부동산임대 및 공급업, 광고대행업, 교육서비스업중 기타 교육기관, 영화산업, 공연산업
8. 체육시설의설치ㆍ이용에관한법률시행령 제2조의 규정에 의한 운동장ㆍ체육관ㆍ종합체육시설
② 제1항의 규정에 의한 업종을 경영하는 사업자가 사용을 억제하고 무상으로 제공하지 아니하여야 하는 1회용품과 그 세부 준수사항은 업종별로 환경부령으로 정한다.
자원의절약과재활용촉진에관한법률시행령(2002. 12. 18. 대통령령 제17808호로 개정된 것) 제10조(폐기물부담금 부과대상품목) ① 법 제12조 제1항의 규정에 의하여 제조업자 또는 수입업자가 납부하여야 할 폐기물처리에 드는 비용(이하 “폐기물부담금”이라 한다)의 부과대상인 제품ㆍ재료ㆍ용기는 다음 각 호와 같다.
1. 유리병ㆍ플라스틱용기를 사용하는 살충제(농약관리법 제2조의 규정에 의한 농약을 제외한다) 및 금속캔ㆍ유리병ㆍ플라스틱용기를 사용하는 유독물제품
2. 유리병을 사용하는 화장품
3. 부동액(자동차관리법 제2조 제1호의 규정에 의한 자동차, 군수품관리법에 의한 차량, 건설기계관리법 제2조 제1항 제1호의 규정에 의한 건설기계 및 농업기계화촉진법 제2조 제1호의 규정에 의한 농업기계에 사용되는 부동액에 한한다)
4. 껌
5. 1회용 기저귀
6. 담배(판매가격이 200원 이하인 담배와 지방세법 제231조, 제232조 및 제233조의9의 규정에 의하여 담배소비세를 면제하거나 환급하는 담배를 제외한다)
7. 다음 각 목의 플라스틱제품(제1호의 규정에 의한 플라스틱용기를 제외한다)
가. 제1차플라스틱제품(표준산업분류에 의한 제1차플라스틱제품제조업의 제조대상이 되는 제품을 말한다)
나. 건축용플라스틱제품(표준산업분류에 의한 건축용플라스틱제품제조업의 제조대상이 되는 제품을 말한다)
다. 포장용플라스틱제품(표준산업분류에 의한 포장용플라스틱제품제조업의 제조대상이 되는 제품을 말한다)
라. 기계장비조립용플라스틱제품(표준산업분류에 의한 기계장비조립용플라스틱제품제조업의 제조대상이 되는 제품을 말한다)
마. 기타플라스틱제품(표준산업분류에 의한 기타플라스틱제품제조업의 제조대상이 되는 제품을 말한다)
바. 플라스틱을 재료로 사용하여 제조하는 인형ㆍ장난감ㆍ오락용품, 사무ㆍ회화용품, 가구제품, 끈ㆍ로프, 라이터, 칫솔, 면도기(전기식을 제외한다)
② 다음 각 호의 1에 해당하는 제품ㆍ재료ㆍ용기는 제1항의 규정에 불구하고 폐기물부담금의 부과대상에서 제외한다.
1. 제조업자 또는 수입업자가 수출을 목적으로 제조 또는 수입한 제품ㆍ재료ㆍ용기
2. 기술개발촉진법 제7조 제1항의 규정에 의한 연구기관ㆍ단체가 수입하는 연구용 제품ㆍ재료ㆍ용기의 견본품
3. 제1항 제7호의 규정에 의한 플라스틱제품으로서 다음 각 목의 1에 해당하는 제품
가. 연간 매출액이 10억 원 미만인 플라스틱제품 제조업자가 제조하는 플라스틱제품
나. 수입업자가 수입하는 수입량이 수입액 기준으로 미화 9천 불 미만인 플라스틱제품 
자원의절약과재활용촉진에관한법률시행규칙(2002. 12. 30. 환경부령 제135호로 개정된 것) 제4조(업종별 사용억제ㆍ무상제공금지대상 1회용품 및 세부준수사항) 자원의절약과재활용촉진에관한법률시행령(이하 “영”이라 한다) 제8조 제2항의 규정에 의한 업종별 사용억제ㆍ무상제공금지대상 1회용품 및 세부준수사항은 [별표 2]와 같다.

## 참조판례

1. 헌재 1997. 3. 27. 94헌마277, 판례집 9-1, 404, 409
헌재 1997. 9. 25. 96헌마133, 판례집 9-2, 410, 416
2. 헌재 1999. 11. 25. 99헌마198, 공보 40, 936, 937-938
헌재 2000. 3. 30. 98헌마206, 판례집 6-1, 393, 401
헌재 2002. 7. 18. 2001헌마538등
3. 헌재 1997. 3. 27. 94헌마196등, 판례집 9-1, 375, 382-383
헌재 2001. 6. 28. 2001헌마132, 판례집 13-1, 1441, 1458-1459
헌재 2005. 2. 3. 2003헌마359, 판례집 17-1, 116, 126-127
4. 헌재 1998. 9. 30. 98헌가7등, 판례집 10-2, 484, 503-504
5. 헌재 1995. 10. 26. 94헌바12, 판례집 7-2, 447, 460-461
헌재 1997. 11. 27. 97헌바10, 판례집 9-2, 651, 668
헌재 2002. 2. 28. 99헌바4, 판례집 14-1, 106, 116
헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 712-713

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　1. 김○진 외 11인(별지 1 청구인명단과 같음, 2003헌마428)
대리인 법무법인　신촌
담당변호사　김문희
2. 안○경 외 285인(별지 2 청구인명단과 같음, 2003헌마600)
대리인 변호사　최정수 외 3인【주 문】
[별지 1]청구인들 중 청구인 11., 12.의 심판청구와[별지 2]청구인들의 심판청구 중 규제개혁위원회의 권고에 따르지 아니한 환경부장관의 공권력의 불행사에 대한 부분을 각하하고,[별지 1]청구인들 중 청구인 1. 내지 10.의 심판청구와[별지 2]청구인들의 나머지 심판청구를 모두 기각한다.【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
[별지 1] 청구인들 중 1. 내지 10.은 합성수지 용기를 사용한 도시락의 조리&#183;판매를 하는 자들로서 자원의절약과재활용촉진에관한법률시행령 제8조 제1항 제2호에 규정한 식품접객업에 해당하는 사업자들이고, [별지 1] 청구인들 중 11., 12.는 ‘합성수지 도시락 용기’를 직접 제조하여 도시락의 조리&#183;판매를 하는 자들에게 판매하는 사업자들인바, 위 청구인들은 이 사건 심판대상 법령조항들이 청구인들의 영업의 자유, 평등권을 침해하고 신뢰보호의 원칙에도 위반된다고 주장하며 2003. 6. 27. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
[별지 2] 청구인들은 합성수지 용기를 사용한 도시락의 조리&#183;판매를 하는 자들로서 자원의절약과재활용촉진에관한법률시행령 제8조 제1항 제2호에 규정한 식품접객업에 해당하는 사업자들인바, 이 사건 심판대상 조항들로 인하여 또는 심판대상 조항들 중 자원의절약과재활용촉진에관한법률시행규칙 제4조 [별표 2] 비고 1.의 나. 중 해당 부분을 삭제하라는 규제개혁위원회의 권고에 따르지 아니한 환경부장관의 공권력의 불행사로 인하여 2003. 7. 1.부터 합성수지 재질의 1회용 도시락 용기를 사용할 수 없게 되어 헌법상 영업의 자유 및 평등권을 침해받았다고 주장하며 2003. 9. 5. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
(1) 청구인들이 주장하는 법령 부분 심판대상은 자원의절약과재활용촉진에관한법률시행령(2002. 12. 18. 대통령령 제17808호로 개정된 것. 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제5조 [별표 1]의 제1호 중 "용기"(종이, 금속박, 합성수지 재질 등으로 제조된 것을 말한다) 부분, 제8조 제1항 제2호 식품위생법 제21조 제1항 제3호의 규정에 의한 "식품접객업" 부분, 위 법 시행규칙(2002. 12. 30. 환경부령 제135호로 개정된 것, 이하 ‘시행규칙’이라고 한다) 제4조 [별표 2]의 제1호 식품접객업, 집단급식소 적용대상 1회용품의 1회용 용기(종이용기&#183;합성수지 용기&#183;금속박용기 등) 중 "합성수지 용기" 부분 및 비고 1.의 나. 중 "다만, 도시락에 사용되는 1회용 용기의 경우 2003년 7월 1일 이후에는 합성수지 재질 외의 재질로 되거나 환경부장관이 산업자원부장관과 협의하여 고시하는 규격기준에 적합한 분해성 합성수지 재질로 된 것이어야 한다."는 부분의 위헌 여부인바, 청구인들의 주장은 ‘합성수지 도시락 용기’의 규제에 대한 위헌성이므로 위 시행령 제5조 [별표 1]의 제1호의 "용기"(종이, 금속박, 합성수지 재질 등으로 제조된 것을 말한다) 부분은 그 중 ‘합성수지 재질’ 부분으로 한정함이 타당하며 그 외 나머지 부분은 청구인들이 주장하는 대로 심판대상이 된다고 할 것이어서 결국 이와 같이 한정된 법령 부분(밑줄친 부분, 이하 ‘이 사건 심판대상 규정’이라 한다)의 위헌 여부가 이 사건 심판대상이 되고 구체적인 조항내용 및 관련 법률조항은 [별지 3] 기재와 같다.
(2) [별지 2] 청구인들은, 이 사건 심판대상 조항들 중 시행규칙 제4조 [별표 2] 비고 1.의 나. 중 "다만, 도시락에 사용되는 1회용 용기의 경우 2003년 7월 1일 이후에는 합성수지 재질 외의 재질로 되거나 환경부장관이 산업자원부장관과 협의하여 고시하는 규격기준에 적합한 분해성 합성수지 재질로 된 것이어야 한다."는 부분을 삭제하라는 규제개혁위원회의 권고에 따르지 아니한 환경부장관의 공권력의 불행사에 대한 위헌확인도 추가로 구하고 있다(이하 ‘공권력 불행사에 대한 위헌확인 부분’이라 한다).
2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견：[별지 4] 기재와 같다.
3. 적법요건에 관한 판단
가. 중복소송 문제
환경부장관은, 2003헌마600 사건은 2003헌마428 사건과 청구인 명의만 다를 뿐 청구취지 및 청구원인이 같고, 두 사건의 청구인들 모두 ○○도시락의 가맹점주들로서 위 회사의 명령에 따라 명의만 제공하고 있으므로, 위 2003헌마600 사건은 중복제소로서 권리보호의 이익이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 ○○도시락이 청구인들의 명의를 빌려 실질적으로 소송을 수행하고 있다는 점을 인정할 증거가 없고, 나아가 2003헌마600 사건에는 공권력의 불행사에 대한 위헌확인청구가 추가되어 있으므로 위 헌법소원이 중복제소라는 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유없다.
나. 시행규칙 개정 이후에 사업을 개시한 청구인들의 기본권의 침해가능성
환경부장관은, 청구인들 중 일부는 이 사건 시행규칙이 개정된 2003. 1. 1. 이후에 사업을 개시한 자들로서 그 내용을 알고 사업에 참여하였으므로 기본권이 침해될 가능성이 없다고 주장한다. 그러나 일부 청구인들이 위 시행규칙의 내용을 알고 사업을 개시하였다고 하여 기본권이 침해되지 않았다고 할 수 없고, 더구나 청구인들은 위 규칙 자체가 위헌이라고 다투고 있으므로 위 주장은 어느 모로 보나 이유없다(위 시행규칙의 시행일은 2003. 7. 1.로서 대부분의 청구인들은 그 이전에 사업을 개시하였다).
다. 자기관련성([별지 1] 청구인들 중 11., 12.)
헌법소원 청구인은 공권력작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어야 하며 원칙적으로 기본권을 침해당하고 있는 자만이 헌법소원을 제기할 수 있고, 제3자는 특별한 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다(헌재 1997. 3. 27. 94헌마277, 판례집 9-1, 404, 409). 그러나 법률에 의한 기본권침해의 경우에 제3자인 청구인의 자기관련성을 인정할 수 있는가의 문제는 무엇보다도 법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다(헌재 1997. 9. 25. 96헌마133, 판례집 9-2, 410, 416).
이 사건 심판대상 규정은 식품접객업소에서의 2003. 7. 1.부터 합성수지 도시락 용기의 사용을 금지하는 것으로서 그 직접적인 수범자는 식품접객업주이므로 [별지 1] 청구인들 중 11., 12.와 같은 합성수지 도시락 용기의 생산업자는 원칙적으로 제3자에 불과하며, 또한 합성수지 도시락 용기의 사용제한으로 인하여 입게되는 영업매출의 감소 위험은 직접적, 법률적인 이해관계로 보기는 어렵고 간접적, 사실적 혹은 경제적인 이해관계라고 볼 것이므로 자기관련성을 인정하기 어렵다.
라. 청구기간
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하며(제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등, 판례집 15-2상, 319, 349-350).
(2) 이 사건 심판대상 법령조항들이 이전의 규정과 비교하여 실질내용에 변화가 없어 청구기간의 기산점을 이전 법령의 시행시기로 삼아야 하는지가 문제된다.
보건대, 법(법률 제4714호) 제15조와 시행령(대통령 령 제14492호) 제12조에 따른 동법 시행규칙(1995. 2. 6. 환경부령 제3호) 제3조의2 및 [별표 1]의 제2호에 의하면 ‘1회용품 사용자’ 적용 대상 사업장으로 객실과 객석의 면적이 33㎡(10평) 이상인 식품접객업소와 집단급식소가 적시되어 있어 객실과 객석의 면적이 33㎡(10평) 이하인 식품접객업소의 경우에는 적용의 예외였다가 1999. 2. 22. 개정된 시행규칙(환경부령 제69호)에 따라 객실과 객석의 면적이 33㎡ 이하인 식품접객업소에도 적용되는 것으로 확대되었으나 여전히 식품접객업소에서 음식물을 배달하거나 고객이 음식물을 가져가는 경우에는 그 적용의 예외로 삼고 있었고, 이후 이 사건 시행규칙(환경부령 제135호)의 개정에 따라 식품접객업소에서 음식물을 배달하거나 고객이 음식물을 가져가는 경우에도 1회용 합성수지 도시락 용기의 사용을 규제하기에 이른 것이어서 그 규제의 실질에 변화가 없다고 할 수 없으므로 청구기간의 기산점이 이전의 시행규칙 시행시기로 소급한다고 할 수는 없고, 그 기산점을 이 사건 시행규칙 시행일인 2003. 7. 1.로 보아야 하므로 그로부터 1년 이내에 제기된 이 사건 헌법소원심판은 그 청구기간이 모두 준수되었다.
마. 공권력의 불행사로 인한 기본권 침해 주장
(1) 이 사건 기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.
규제개혁위원회는 이 사건 심판대상 조항 중 시행규칙 제4조 [별표 2] 비고 1.의 나.와 관련된 심사를 하던 중 2003. 6. 19. ‘자원의절약과재활용촉진에관한법률 시행규칙 제4조 [별표 2] 비고 제2호의 단서조항을 삭제하라’는 권고결정을 하였다.
그러나 환경부장관은 시행을 불과 10여일 남겨놓고 내려진 규제개혁위원회의 위 권고결정에 승복할 수 없어 행정규제기본법 제15조의 규정에 따라 재심사를 요청하였고, 규제개혁위원회는 위 사안에 대한 재심사를 한 후 2003. 8. 5. "제167차 경제2분과위에서 의결한 자원의절약과재활용촉진에관한법률 시행규칙 제4조 [별표 2] 비고 2.의 단서조항 삭제권고를 정책추진의 일관성 등을 감안하여 철회하되, 대체용기 사용에 대한 예외조항(국물 등 수분함유 내용물이 포함된 경우)을 법제처와 협의하여 동법 시행규칙으로 상향 규정하거나 동 시행규칙에 위임근거를 규정하고 고시로 명문화할 것을 권고함"이라는 결정을 내렸다.
환경부장관은 위 재심사결정의 후속조치로서 2004. 4. 17. 환경부령 제155호로 이 사건 시행규칙을 개정할 때 [별표 2] 비고 1의2.를 두어, 개정 전의 비고 1.의 나. 단서 부분을 본문 규정으로 두고, "다만, 도시락에 부수적으로 제공되는 물이나 국물류만을 담기 위한 용기는 그러하지 아니한다."라는 단서 규정을 새로 규정하게 되었다.
(2) 공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있어서 이에 따라 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 게을리 하는 경우에 허용된다고 할 것이고, 그렇지 아니한 경우에 단순한 공권력의 불행사에 대하여는 헌법소원심판청구를 할 수 없는 것이다(헌재 1999. 11. 25. 99헌마198, 공보 40, 936, 937-938; 헌재 1991. 9. 16. 89헌마163, 판례집 3, 505, 513; 헌재 1996. 6. 13. 94헌마118등, 판례집 8-1, 500, 509; 헌재 1996. 11. 28. 92헌마237, 판례집 8-2, 600, 606; 헌재 2000. 3. 30. 98헌마206, 판례집 6-1, 393, 401 등 참조).
[별지 2] 청구인들이 환경부장관의 작위의무 발생의 근거규정으로서 주장하는 행정규제기본법 제14조 제1항은 "규제개혁위원회는 신설 또는 강화하고자 하는 규제에 대한 심사 후 그 심사결과를 필요하다고 인정하는 경우 관계 중앙행정기관의 장에게 당해 규제의 신설 또는 강화를 철회하거나 개선하도록 권고할 수 있다."고 규정하고, 제14조 제2항은 "규제개혁위원회의 위 권고를 받은 관계 중앙행정기관의 장은 특별한 사유가 없는 한 이에 따라야 하며 그 처리결과를 위원회에 제출하여야 한다."고 규정하고 있는바, 헌법재판소는 위 법률조항과 비슷한 내용의 민원사무처리에관한법률 조항에 근거하여 국민고충처리위원회가 한 시정조치 권고의결에 대하여 그 상대방인 행정기관에게 그 권고 내용대로 이행할 작위의무가 발생하는 것은 아니라고 보았고(헌재 2002. 7. 18. 2001헌마538등 결정), 행정규제기본법의 위 조항 내용은 기본적으로 행정기관의 장이 규제개혁위원회의 권고를 존중하여 자발적으로 그 내용에 부응하는 조치를 할 것을 독려하는 내용이라고 보이고 행정규제위원회의 권고결정이 그 상대방인 환경부장관에 대하여 어떠한 법적 구속력이나 강제력을 갖는다고 보기는 어렵다.
또한 위 법상으로 상대방 행정기관이 규제개혁위원회의 ‘권고’대로 이행할 것을 강제하기 위한 어떠한 절차규정도 두고 있지 아니하고, 규제개혁위원회의 권고결정이 내려졌다 하여 이를 근거로 이해관계인인 국민이 직접 상대방 행정기관에게 그 권고내용대로 조치할 것을 청구할 권한이 발생하는 것도 아니다.
결국 규제개혁위원회의 위와 같은 권고결정이 있었다 하더라도 환경부장관에게 이에 따라야 할 법적 의무 즉 작위의무가 발생한다고 할 수 없어, 환경부장관이 위 규제개혁위원회의 삭제 권고대로 이행하지 아니하였더라도 그것이 위 청구인들의 기본권을 침해하는 공권력의 불행사에 해당한다고 할 수 없고, 한편, 규제개혁위원회는 2003. 8. 5. 자신이 기존에 내린 권고결정을 철회하였으므로, 2003헌마600 사건 심판청구 당시(2003. 9. 5.)에는 그나마 작위의무 발생의 근거라고 할 수 있는 조치가 더 이상 존재하지 않았고, 따라서, 설령 환경부장관의 작위의무가 한 때 존재했었다고 하더라도 위 권고결정의 철회로써 그 작위의무는 소멸하였다 할 것이어서 이 부분 심판청구는 부적법하다.
4. 폐기물정책, 입법연혁&#183;취지, 관련 선례와 대체용기
가. 폐기물정책과 합성수지의 특성, 규제
(1) 헌법은 "모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다."고 규정하고 있고(헌법 제35조 제1항), 자원의절약과재활용촉진에관한법률은 자원재활용을 촉진하여 폐기물을 적정하게 처리하고 자원을 효율적으로 이용하도록 함으로써 환경의 보전과 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하는 법으로서(동 법 제1조), 폐기물관리법에 대한 특별법으로서의 지위를 갖고 있다(법 제3조 참조).
우리의 폐기물관리정책은 폐기물 발생량 자체를 우선적으로 줄이고, 발생된 폐기물은 최대한 자원화하여 재활용하며, 처리가 불가능한 폐기물은 환경적으로 안전하고 위생적으로 처리하는 ‘자원순환형 폐기물관리체계’를 채택하고 있으며 1회용품 사용줄이기는 폐기물 감량화를 위한 정책수단 중의 하나이다.
(2) 합성수지의 사용은 경제성장에 따라 증가하고 있고, 우리 나라는 2001년 기준으로 1인당 연간 합성수지 소비량이 106kg으로 세계 7위의 다소비국가에 해당하고, 2003년의 경우 국내 플라스틱사용량은 약 4,000,000톤이며, 이 중 포장재, 용기류, 가정&#183;생활용품으로 판매&#183;사용되는 생활계 플라스틱은 2,545,000톤으로 생활계 폐기물 발생량의 20%에 이르는 것으로 추정되며 생활계 폐합성수지 중 재활용된 양은 378,000톤(14.9%)인 반면, 매립은 1,586,000톤(62.3%), 소각은 377,000톤(14.8%)이었고, 폐합성수지를 매립처리할 경우에는 오랫동안 썩지 않는다는 점과 부피와 밀도 등으로 많은 공간의 매립지를 필요로 하는 점, 소각할 경우에는 불완전 연소하여 대기중에 검은 연기가 내뿜어지거나 다이옥신 등 환경호르몬이라 불리는 내분비교란물질이 배출되는 문제점이 있으며, 그대로 자연에 버려지는 경우에는 동물의 체내에 들어가 생태계 교란의 원인이 되기도 한다.
(3) 한편 합성수지(플라스틱) 제품이라도 그 종류, 성질이나 정책방향에 따라 다른 규제의 대상이 되는데, 먼저 폐기물 발생자체를 억제하는 측면에서 합성수지 포장폐기물의 연차별 줄이기의 대상이 되거나(법 제9조 제1항 제2호, 시행령 제7조 제3항), 1회용품으로서 사용이 억제되거나 무상제공이 금지되거나(법 제10조, 시행령 제5조, 제8조), 제조업자 또는 수입업자로 하여금 폐기물처리에 드는 비용을 매년 납부하게 하는 폐기물부담금 부과대상이 되거나(법 제12조, 시행령 제10조), 혹은 재활용촉진의 측면에서 생산자책임재활용의무(EPR, Extended Producer Responsibility)의 대상(법 제16조, 시행령 제18조)이 되기도 한다.
나. 입법연혁과 입법취지(1회용품, 합성수지 도시락 용기 관련)
(1) 1992. 12. 8. 법률 제4538호로 자원의절약과재활용촉진에관한법률이 제정되어 식품위생법 제21조의 규정에 의한 식품접객업 중 객석면적이 33제곱미터(10평) 이상인 식품접객업소에서의 1회용품 사용자제와 무상제공억제 규정이 신설되었으나, 1993. 6. 24. 제정된 시행령(대통령령 제13915호)이나 1993. 7. 31. 제정된 시행규칙(총리령 제429호)에서는 사용자제의 대상이 되는 1회용품이 구체적으로 특정되지 않았다.
(2) 그 후 1995. 2. 6. 개정된 시행규칙(환경부령 제3호)에서는 사업장별로 실천사항과 적용대상이 되는 1회용품을 나열하였는데 위의 10평 이상 식품접객업소에서 사용이 자제되는 1회용품으로 합성수지 용기 등이 포함되었고, 다만 음식물을 배달하거나 고객이 음식물을 가져가는 경우에는 예외를 인정하였고, 또한 매장 밖 반출(테이크아웃) 도시락이 성행하자 도시락제조업자가 합성수지로 제조된 1회용 도시락 용기를 사용하는 것을 금지하였다.
(3) 1999. 2. 22. 개정된 시행규칙(환경부령 제69호)에서는 위 10평 이상이라는 면적제한이 철폐되어 모든 식품접객업소에서 위 배달 등의 예외를 제외하고는 1회용품의 사용이 금지되었고, 또한 이전의 시행규칙에서의 ‘도시락제조업자’ 대신 ‘식품제조&#183;가공업&#183;즉석판매제조&#183;가공업’에서의 합성수지로 된 1회용 도시락 용기의 사용이 금지되었으나 다만 합성수지로 제조된 1회용 도시락 용기는 도시락의 장기유통을 위하여 식품위생법의 규정에 의한 밀봉포장이 필요한 경우 또는 환경부장관이 산업자원부장관과 협의하여 고시하는 규격기준에 적합한 분해성합성수지 재질로 제조된 경우에 한하여 이를 사용할 수 있는 예외를 두었다.
(4) 2002. 2. 24. 법률 제6653호로 법이 개정되어 포장재와 1회용품에 대한 정의규정이 신설되었고, 1회용품 사용규제 업무의 실효성을 확보하기 위해 사업자의 준수의무를 강화하고(제10조 제1항) 위반행위 시 즉시 과태료를 부과할 수 있는 내용을 추가하였고(제41조 제1항 제3호), 이에 따라 시행령도 2002. 12. 18. 대통령령 제17808호로 전면 개정되어 이전에 시행규칙 제3조의2 [별표 1]의 제2호에서 규정하던 1회용품의 종류를 더욱 명확화&#183;세분화하여 신설된 시행령 제5조에 이를 규정하였다. 그리고 2002. 12. 30. 개정된 시행규칙(환경부령 제135호)에서는 이전의 시행규칙과 마찬가지로 식품접객업소에서 음식물을 배달하거나 고객이 음식물을 가져가는 경우에는 1회용품의 사용이 가능한 예외로 보았으나, 다만 도시락에 사용하는 1회용 용기의 경우 2003. 7. 1. 이후에는 합성수지 재질 외의 재질로 되거나 환경부장관이 산업자원부장관과 협의하여 고시하는 규격기준에 적합한 분해성합성수지 재질로 된 것이어야 하는 것으로 제한을 두었다.
(5) 한편 2004. 4. 17. 개정된 시행규칙(부령 제155호)에서는 식품접객업소나 ‘식품제조&#183;가공업&#183;즉석판매제조&#183;가공업’에 있어서 도시락에 부수적으로 제공되는 물이나 국물류만을 담기 위한 용기에 대하여는 합성수지 도시락 용기의 사용이 가능하도록 예외를 두었다.
(6)이 사건 심판대상 규정(시행규칙 부분)은 2003. 7. 1.부터 식품접객업소에서 음식물을 배달하는 경우까지 합성수지 도시락 용기의 사용을 전면 금지함으로써 합성수지 도시락 용기의 사용제한을 확대하려는 취지에서 규정되었는바, 이는 식품위생법상 식품접객업과 즉석판매제조&#183;가공업과의 시설기준이 모호한 점을 이용하여 일부 즉석판매제조&#183;가공업자들이 1회용 합성수지 도시락 용기의 사용 규제를 받지 않는 식품접객업으로 신고를 하여 영업을 하게 됨에 따라 이의 문제점을 해소하기 위하여 위와 같이 규정하게 되었다.
다. 헌법재판소 관련 선례(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마359, 판례집 17-1, 116, 126-127)
헌법재판소는 식품제조&#183;가공업소에서 제조&#183;가공하는 면류제품의 포장용기로 사용되는 합성수지 재질의 용기(주로 컵라면 용기) 중 일정비율을 연차적으로 줄이는 내용의 자원의절약과재활용촉진에관한법률 등의 관련 법률규정에 대한 헌법소원 사건에서 "심판대상 규정은 합성수지 재질의 용기 중 일정비율을 연차적으로 줄여 친환경재질의 것으로 대체하여 합성수지 포장폐기물의 매립ㆍ소각에 따른 환경오염을 줄여서 쾌적한 환경 속에서 생활할 국민의 권리를 확보하고 공공복리를 증진시키는 것을 목적으로 규정된 것으로, 합성수지 재질의 면류용기는 재활용이 어렵고 그 수거와 재활용을 위한 처리에 비용이 많이 들어 결국 현재의 수준으로는 그 재활용가치가 미미하다고 인정되므로, 그 입법목적을 위한 규제수단으로서 재활용부담금의 부과 기타 이와 유사한 다른 방안들이 이 사건 법규들이 채택하고 있는 소위 연차적 감량시책에 비하여 보다 적은 비용으로 대등한 또는 우월한 효과를 거둘 수 있다고 볼 수 없고, 이 사건 법규들로 인하여 청구인들이 입는 불이익에 비하여 합성수지 폐기물이 감량됨으로써 환경오염이 개선되는 공익이 훨씬 더 크고 중요하다. 그렇다면 이 사건 법규들은 기본권제한에 있어서 준수되어야 할 헌법상의 과잉금지의 원칙에 위배되지 않으므로 직업선택의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없고, 합성수지포장재의 썩지 않고 부피가 큰 특성으로 인하여 그 폐기물의 매립공간이 많이 필요하다는 점, 그 폐기물의 수거ㆍ매립ㆍ소각 및 재활용 비용이 과다하게 든다는 점 및 환경친화적인 재질의 대체용기가 개발되어 있다는 점에서, 합성수지 재질의 면류용기는 종이나 유리 또는 캔 등의 용기 및 다른 경포장재 등과 다른 점이 있기 때문에 그 폐기물의 재활용보다는 사용량 자체의 감량 쪽으로 시책을 정하여 이들과 다른 취급을 하는 것은 합리적인 이유가 있는 것이므로, 이 사건 법규들은 평등의 원칙에 어긋나지 않는다." 고 하여 합헌으로 결정하였다.
라. 합성수지 재질 대체용기의 종류
합성수지 재질의 도시락 용기는 주로 폴리스틸렌(polystyrene：PS)을 약 10배 발포한 제품(스티로폼이라고도 함)이 이용되어 왔는바, 그의 대체재질로는 종이, 갈대용기 및 펄프몰드와 같이 나무 등 천연소재로 만든 제품이 있고, 그 외 플라스틱이 자연에 존재하는 미생물(박테리아, 곰팡이, 조류)에 의하여 물과 이산화탄소 또는 메탄으로 분해되는 분해성합성수지제품이 개발되어 있다.
5. 본안에 관한 판단
가. 쟁점의 정리
청구인들([별지 1] 청구인들 중 청구인 11., 12. 제외, 이하 ‘청구인들’이라고만 한다)은 합성수지 도시락 용기는 ‘1회용품’이 아닌 ‘포장재’로 보아야 하므로 법 제9조에 따라 연차별 줄이기의 대상이 될지언정 법 제10조 등에 따른 사용억제 대상은 될 수 없으므로 이 사건 심판대상 규정은 평등권을 침해하고, 또한 대체용기가 개발되지 않았거나 가격부담이 큼에도 2003. 7. 1.부터 합성수지 용기의 사용을 전면 금지함으로써 직업의 자유를 침해함은 물론 신뢰보호의 원칙에도 반한다고 주장한다.
이 사건 심판대상 조항은 식품접객업소에서 음식물을 배달하는 경우 등에 합성수지 재질의 도시락 용기의 사용을 원칙적으로 금지함으로써 그 결과 비록 식품접객업의 영업을 하는 것으로 되어 있으나, 실제의 주된 사업은 합성수지 용기를 사용한 도시락의 조리&#183;판매업에 종사하는 청구인들에게 영업방법에 직접적인 지장을 주어 헌법 제15조의 직업의 자유 중 직업수행의 자유를 제한하고 있음은 명백하다.
그리고 판단의 순서와 관련하여서는 이 사건 심판대상 조항 중 시행령 제5조 해당 부분에서 합성수지 용기를 1회용품으로 규정하고 있으므로 이러한 시행령 규정의 타당성 여부를 먼저 살펴보고, 나아가 위 규정과 시행령 제8조 해당 부분과 시행규칙 제4조 해당 부분이 전체적으로 식품접객업소에서의 배달 등의 경우에 합성수지 도시락 용기의 사용을 제한하고 있으므로 그 위헌 여부를 판단함에 있어서는 규정을 개별적으로 보지 않고 포괄하여 함께 살펴본다.
나. 합성수지 도시락 용기가 1회용품인지, 포장재인지 여부
청구인들은 합성수지 도시락 용기가 도시락의 상태를 보호하고, 품질을 보전하기 위한 것이므로 ‘포장재’로 보아야 한다고 주장한다.
보건대, 앞에서 본 바와 같이 "포장재"는 제품의 수송ㆍ보관ㆍ취급ㆍ사용 등의 과정에서 제품의 가치ㆍ상태를 보호하거나 품질을 보전하기 위한 목적으로 제품의 포장에 사용된 재료ㆍ용기 등을 뜻하고(법 제2조 제9호), "1회용품"은 같은 용도에 다시 사용하는 것을 고려하지 않고 한 번 사용하도록 고안된 제품으로서 대통령령이 정하는 제품을 뜻하는 것이다(법 제2조 제10호). 이에 의하면 1회용품은 완성된 제품으로서 거래의 객체가 되는 것이고, 포장재는 제품의 유통&#183;보관 시 상품보호라는 보조적인 특성을 가지며 거래의 객체가 되지 못하는 것을 뜻하는 것으로 일응 개념구분할 수 있으나 이는 명확히 구분되는 것은 아니다. 오히려 포장재와 1회용품은 서로 배척하는 개념이 아니라 관점과 영역을 달리하여 정의된 개념으로서 포장재이면서 동시에 1회용품인 경우가 있을 수 있고 합성수지 도시락 용기도 수송과정에서 도시락의 가치&#183;상태를 보호하고 품질을 보전하기 위한 포장재의 역할을 함과 동시에 그 용기는 다시 재사용하는 것이 거의 불가능하므로 1회용품이라고도 볼 수 있다. 따라서 합성수지 도시락 용기가 개념적으로 포장재(엄밀하게는 포장용기)의 성격을 갖고 있다고 하여 이를 1회용품이 아니라는 근거로 삼을 수는 없고 재활용할 수 없는 1회용품의 특성도 갖고 있는 이상 1회용품으로 규제하는 것에 별다른 문제가 있다고 할 수 없다.
한편 입법 연혁적인 측면에서 보면 앞에서 본 바와 같이 최초로 1회용품의 종류를 구체적으로 열거한 시행규칙(1995. 2. 6. 개정된 것)에서부터 합성수지 용기와 합성수지 컵, 스티로폴 접시(후에 합성수지 접시로 바뀜)는 1회용품으로 분류되어 있었던 반면, 합성수지 포장재와 관련하여서는 완구 등을 포장할 때 쓰이는 발포폴리스틸렌계 포장재의 사용을 제한하는 것에서 시작하여 이후 1995. 2. 6. 환경부령 제4호로 개정된 포장재의재질등의기준에관한규칙(이하 ‘포장규칙’이라 한다)에서 가공식품 등에 대하여 합성수지 포장재 연차별 줄이기가 규정되기 시작하여 그 후 그 제품의 범위가 확대되고 감량화의 구체적인 기준(1999. 2. 19. 부령 제68호로 개정된 포장규칙)이 정해졌다가, 2002. 2. 4. 법률 제6653호로 개정된 법 제9조 제1항 제2호에서 합성수지 포장재 연차별 줄이기가 규정되고 이에 따라 제정된 시행령(2002. 12. 18. 대통령령 제17808호로 전부 개정된 것)에서 그 대상이 되는 제품을 특정하게 되었다. 이와 같이 1회용품으로 규정되어 온 합성수지 제품과 합성수지 포장재로서 연차별 줄이기의 대상이 되는 제품은 서로 구별되어 있었으며 합성수지 용기는 처음부터 1회용품으로서 규제되어 온 점, 그리고 합성수지 도시락 용기는 비교적 단기간 내에 소비가 예상되는 도시락의 수송&#183;보관 목적으로 사용되는 것임에 반하여 연차별 줄이기의 대상이 되는 합성수지 포장재는 장기간의 유통이나 보관이 필요한 제품군의 포장에 쓰이고 있어 그 사용 영역이 서로 다른 점, 그리고 식품접객업소 등에서 광범위하게 사용될 수 있는 합성수지 컵이나 합성수지 접시는 1회용품으로서 엄격한 규제를 받음에 반하여 그와 성질이 동일하고 부피까지 큰 합성수지 용기(특히 도시락 용기)는 1회용품으로 보지 않고 포장재로서만 규제된다는 것은 형평에도 맞지 않는 점을 고려하면, 합성수지 도시락 용기를 포장재로 파악하기 보다는 1회용품으로 보아 규율함이 타당하다고 할 것이고 이러한 점에서는 위 시행령 제5조의 해당 부분이 법 제2조 제9호, 제10호의 정의규정에 위반하여 청구인들의 헌법상의 권리를 침해할 가능성은 없다고 할 것이다.
다. 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 심사기준과 이 사건에서의 심사방법
헌법 제15조에 의한 직업의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 직업의 자유를 뜻하며(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 374; 헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 153; 헌재 1997. 3. 27. 94헌마196등, 판례집 9-1, 375, 382-383 참조), 헌법재판소는 직업수행의 자유는 입법자의 재량의 여지가 많은 것으로, 그 제한을 규정하는 법령에 대한 위헌 여부를 심사하는데 있어서 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 폭넓은 법률상의 규제가 가능한 것으로 보아 다소 완화된 심사기준을 적용하여 왔다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 374; 헌재 1998. 5. 28. 95헌바18, 판례집 10-1, 583, 594; 헌재 2001. 6. 28. 2001헌마132, 판례집 13-1, 1441, 1458-1459).
(2) 목적의 정당성, 수단의 적절성
이 사건 심판대상 규정은 식품접객업소에서 배달하거나 고객이 음식물을 가져가는 경우에 합성수지 도시락 용기의 사용을 2003. 7. 1.부터 금지함으로써 1회용품인 합성수지 재질의 폐기물 발생량을 더욱 줄이고 그 결과 합성수지 폐기물의 매립&#183;소각에 따른 환경오염을 줄여서 쾌적한 환경 속에서 생활할 국민의 권리를 확보하고 자원을 절약하여 공공복리를 증진시키는 것을 목적으로 하고 있으므로 그 목적의 정당성을 인정할 수 있고, 또한 위와 같은 내용의 규제는 그와 같은 목적달성에 적합한 수단이라고 할 것이므로 수단의 적절성도 인정된다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마359, 판례집 17-1, 116, 126-127 참조).
(3) 피해의 최소성
청구인들은 대체용기인 펄프몰드 용기는 사용하기 어려운 여러 문제점이 있고 이러한 대체용기가 합성수지 용기보다 환경적으로 우수하다고 보기 어려우며, 합성수지 도시락 용기는 분리수거 및 재상품화의 대상으로 정하고 부담금을 부과함으로써 법의 목적을 이룰 수 있음에도 2003. 7. 1.부터 전면 금지하는 것은 피해의 최소성원칙에 반한다는 취지로 주장한다.
보건대, 청구인들과 같이 도시락을 판매하면서 1995년경부터 규제를 받아온 경쟁업종인 식품제조&#183;가공업과 즉석판매제조&#183;가공업에서는 이미 합성수지 용기 대신 대체용기를 사용하여 왔던 것으로 보이고, 최근에는 다른 업종(호텔, 백화점, 철도 등)에서도 천연대체재질의 도시락 용기가 사용되어 오고 있어 대체용기의 기능성과 효용성은 일반적으로 인정되었다고 볼 수 있는 점, 그리고 앞에서 본 바와 같이 도시락에 사용되는 1회용 용기로서 합성수지 재질에 갈음할 대체용기로는 펄프몰드 용기 등이 개발되어 있는바, 이러한 천연소재 대체용기들은 합성수지 도시락 용기와 달리 썩고 분해된다는 점에서는 좀 더 환경친화적이라고 볼 수 있는 점이 있다. 또한 1회용 합성수지 도시락 사용량이 전체 합성수지 폐기물 발생량에서 차지하는 비율이 적은 것은 사실이나 합성수지의 상당 부분을 차지하는 산업용합성수지는 전자제품이나 자동차 업계 등에서 광범위하게 사용되고 있으며 이를 대체할 만한 제품이 거의 없고 재활용이나 다회사용이 비교적 용이하고 국외반출도 이루어지고 있어 실제 처리하여야 할 폐기물량은 이보다 줄어들 수 있음에 반하여, 합성수지 도시락 용기의 경우에는 이미 대체용기가 개발되어 있으며 일단 사용하게 되면 재사용이나 재활용이 어려워 대부분 폐기물화되고 비록 무게단위로는 적은 비율이지만 다른 1회용 합성수지 제품에 비하여 부피가 크고, 대부분 매립이나 소각으로 처리하는 우리의 현실을 감안하면 그 처리에 상당한 비용과 공간이 필요하여 환경을 훼손할 가능성이 매우 높은 점, 합성수지 도시락 용기 규제와 관련하여 입법자(혹은 이를 집행하는 행정부)는 청구인들의 주장대로 합성수지 재질로 된 포장용기의 수거를 철저히 하고 이를 토대로 재활용에 중점을 두는 정책을 취하거나, 부담금부과제도나 생산자책임재활용제도(EPR)를 취하거나, 이 사건 심판대상 규정과 같이 1회용품으로서 사용금지 정책을 취할 수도 있다고 할 것인데, 합성수지 도시락 용기 규제와 관련하여 이러한 제도 사이의 명확한 우열을 가리기는 어렵고 이는 기본적으로 합성수지의 물질적 특성과 환경에의 영향을 전제로, 사회적 비용(예컨대, 수거비용, 매립비용, 소각비용 등) 등을 고려한 환경공익, 수거율 등 쓰레기(폐기물) 처리체계 및 실태, 소비자의 부담, 관련 사업자의 이해관계, 산업발전, 경제성장 등을 형량하여 선택하여야 하는 정책 판단의 문제이며, 1회용품 사용금지 정책은 위의 정책수단 중에서 그 사용이 전면 금지된다는 점에서 일단 사용하고 후에 회수나 재활용을 고려하는 다른 정책보다도 청구인들에게는 더 큰 피해를 주는 것이기는 하나 반면 이는 1회용품 폐기물 발생량 자체를 줄어 들게함으로써 사전예방의 원칙에 가장 충실한 정책수단인 것으로 보이는 점도 인정할 수 있다. 그리고 청구인들과 같이 도시락영업을 하기 위하여는 식품위생법상 식품접객업이 아닌 즉석판매제조&#183;가공업으로 시설을 갖추고 영업을 하여야 함이 원칙이며 후자의 경우에는 오래전부터 합성수지 도시락 용기의 사용제한을 받고 있어 이 사건 심판대상 규정으로 인한 청구인들의 피해가 정당한 것인지 의문이 있고, 그리고 그와 같은 피해가 있다고 하더라도 위 시행규칙의 시행시기를 2003. 7. 1.부터로 정하여 사실상 유예기간을 둠으로써 이전에 사업을 영위하고 있던 청구인들과 같은 사업자들의 이해관계를 배려한 점이 있다. 따라서 이러한 사정을 모두 고려하면, 결국 청구인들이 주장하는 정책수단만이 우월하여 반드시 이를 취해야 할 긴급한 필요성이나 당위성이 있다고 볼 수는 없고 다른 합리적인 대체수단이 마련된 상태에서의 이 사건 심판대상 규정에 의한 사용금지 수단도 그 필요성이나 효용성을 충분히 인정할 수 있으므로 결국 피해의 최소성원칙에 반하지 않는다고 볼 것이다.
(4) 법익의 균형성
이 사건 심판대상 규정으로 인하여 청구인들은 2003. 7. 1.부터 합성수지 도시락 용기를 사용하지 못하게 되어 영업에 지장을 받는 등의 피해를 입게 되고 한편 위와 같은 대체용기 등이 마련되어 있어 비록 영업비용이 늘어날 가능성이 있기는 하나, 청구인들의 영업의 계속성은 보장되는 것이고, 위와 같은 사용금지로 1회용 도시락 용기에 사용되는 합성수지 폐기물량이 원천적으로 줄게 되고 이에 따라 매립&#183;소각에 따른 환경적인 문제도 줄어들어 환경오염이 개선되는 효과를 거둘 수 있고, 이러한 공익이 청구인들이 입게 되는 불이익에 비하여 훨씬 크다고 볼 수 있으므로 법익균형성도 인정할 수 있다고 할 것이다.
(5) 소 결
그렇다면, 결국 이 사건 심판대상 조항이 과잉금지의 원칙에 위반되어 직업수행의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.
라. 평등권 침해 여부
(1) 헌법 제11조 제1항에서 선언하고 있는 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 자의적인 차별을 하여서는 안된다는 상대적 평등을 뜻하고, 합리적인 근거가 있는 차별은 평등원칙에 반하는 것이 아니며(헌재 1998. 9. 30. 98헌가7등, 판례집 10-2, 484, 503-504 참조), 이 사건 심판대상 조항은 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 부분과 관련된 것은 아니고 공익목적으로 규제가 가능한 직업수행의 자유에 대한 것으로 그 침해가 중대한 영역이라고 보기도 어려우므로 완화된 심사기준인 자의금지원칙에 따라 판단하여야 할 것이다.
청구인들은 합성수지 도시락 용기가 포장재임에도 1회용품으로 잘못 규율하여 평등의 원칙에 위반하였다고 주장하나 앞에서 본 바와 같이 합성수지 도시락 용기는 1회용품으로 봄이 정당하므로 이를 근거로 하는 주장은 이유 없고, 다만, 같은 합성수지제품이면서도 합성수지 재질의 도시락 용기와 같은 1회용품을 컵라면 용기, 햇반 등과 같은 합성수지 포장재와 차별취급하거나, 같은 1회용품이면서도 합성수지 컵이나 합성수지 접시와 차별취급하여야 하는 합리적인 이유가 있는지를 살펴보면 족하다고 할 것이다.
(2) 1회용품인 합성수지 도시락 용기는 특정 사업장에서 사용규제를 받고 특히 청구인들과 같은 식품접객업에 있어서는 2003. 7. 1.부터 전면 사용금지의 대상이 됨에 반하여, 합성수지 포장재(햇반)는 포장폐기물의 발생을 억제하고 재활용을 촉진하기 위한 여러 가지 조치 즉 포장재질&#183;포장방법(포장공간비율 및 포장횟수 등)에 관한 기준 준수의 대상이 되고, 그 중 컵라면 용기와 같은 제품은 합성수지 재질로 된 포장재의 연차별 줄이기의 대상이 되고, 일정한 합성수지 포장재(용기류, 필름&#183;시트형 포장재)는 재활용의무의 대상이 되는 차이가 있으며, 한편 합성수지 컵&#183;합성수지 접시는 합성수지 도시락 용기와 같이 1회용품으로 규정되어 식품접객업소 등에서 사용이 제한되어 있으나, 음식물의 배달 등의 경우에는 그 사용이 제한되지 아니하는 차이가 있다.
(3) 1회용품은 재사용이 불가능한 것이므로 그 폐기물의 발생을 원천적으로 줄이기 위하여 가급적 1회용품이 아닌 다회용품을 사용하거나 또는 보다 재활용이 용이하거나 처리가 쉬운 친환경 재질로 대체하는 것이 바람직한 반면, 포장재는 폐기물의 발생을 전제로 폐기물의 발생을 가급적 줄이거나 기타 발생폐기물에 대한 재활용률을 높이는 방법을 강구함이 바람직한 점, 1회용품은 생활&#183;소비용품으로서 우리 나라 쓰레기 수거 및 처리체계에 비추어 이를 수거하여 재활용하기가 매우 어려우므로 생산자보다는 이를 사용하는 특정의 사업자(음식점, 목욕탕, 백화점 등)에게 사용규제의무를 부과하는 것이 효과적인 반면, 포장재는 제품의 생산자나 수입자에게 감량이나 재활용의무를 부과하는 것이 보다 효율적인 점, 그리고 도시락 용기는 단기 유통을 전제로 하는 것이며 대체용기도 개발되어 있고 용기 교체 시 특별한 시설변경 등이 요구되지 않아 사용금지로 인한 업주의 피해가 상대적으로 크지 않음에 비하여, 컵라면 용기와 햇반 등은 장기유통을 전제로 제조 시 변질 방지를 위하여 포장공정(멸균, 밀봉, 진공포장)을 거쳐 생산되며, 이러한 산업에서 용기교체의 경우에 기계설비의 전면교체 등이 필요하여 비용부담이 크고 대체용기도 개발되어 있지 않아 사용금지의 대상으로 삼기에는 부적절하고 일정한 정도의 사용은 필요한 점 등을 고려하면, 위와 같이 1회용품과 포장재 등을 서로 차별 취급함에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이고, 또한 합성수지 컵과 합성수지 접시는 그 크기나 부피가 합성수지 도시락 용기에 비하여 매우 작고 배달 등의 경우에 사용될 가능성이 훨씬 낮은 점 등을 고려할 때 그와 같은 차별취급에 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
따라서 이 사건 심판대상 조항이 자의적이라고 볼 수는 없어 평등권을 침해하거나 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.
마. 신뢰보호원칙의 위배 여부
(1) 신뢰보호의 원칙의 심사방법
이 사건 심판대상 규정이 시행되기 전에 식품접객업 영업신고를 한 청구인들의 경우, 종전 시행규칙에 따라 가능하였던 영업이 이 사건 심판대상 규정으로 인하여 상당히 제한될 가능성이 있으므로 헌법상의 신뢰보호원칙에 위배되는지가 문제된다.
일반적으로 국민이 어떤 법률이나 제도가 장래에도 그대로 존속될 것이라는 합리적인 신뢰를 바탕으로 하여 일정한 법적 지위를 형성한 경우, 국가는 그와 같은 법적 지위와 관련된 법규나 제도의 개폐에 있어서 법치국가의 원칙에 따라 국민의 신뢰를 최대한 보호하여 법적 안정성을 도모하여야 한다(헌재 1997. 11. 27. 97헌바10, 판례집 9-2, 651, 668; 2001. 9. 27. 2000헌마152, 판례집 13-2, 338, 346). 따라서 법률의 제정이나 개정시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의 제정이나 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 그러한 새로운 입법은 허용될 수 없다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 712-713).
그런데 사회환경이나 경제여건의 변화에 따른 필요성에 의하여 법률은 신축적으로 변할 수밖에 없고, 변경된 새로운 법질서와 기존의 법질서 사이에는 이해관계의 상충이 불가피하다. 따라서 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 헌법상 권리로서 보호될 것은 아니고, 신뢰의 근거 및 종류, 상실된 이익의 중요성, 침해의 방법 등에 의하여 개정된 법규ㆍ제도의 존속에 대한 개인의 신뢰가 합리적이어서 권리로서 보호할 필요성이 인정되어야 한다(헌재 2002. 2. 28. 99헌바4, 판례집 14-1, 106, 116). 그러므로 신뢰보호원칙의 위반 여부는 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 입법을 통해 실현코자 하는 공익목적을 종합적으로 비교형량하여 판단하여야 한다(헌재 1995. 10. 26. 94헌바12, 판례집 7-2, 447, 460-461).
(2) 판　단
(가) 신뢰이익의 존재와 보호의 필요성
먼저, 청구인들 중 이 사건 시행규칙 개정 후 그 시행 전에 식품접객업 영업신고를 하고 영업을 시작한 청구인들은 위 시행규칙의 개정사실을 알고서 위와 같이 식품접객업에 종사하게 되었다는 점에서 합성수지 도시락 용기 규제와 관련하여 헌법적 보호의 대상이 될만한 신뢰가 존재한다거나 신뢰보호의 필요성이 있다고 할 수 없다.
한편 시행규칙 개정 이전에 사업자등록을 하고 영업을 시작한 청구인들은 일응 구 시행규칙에 의하여 배달 등의 경우에 합성수지 도시락 용기를 사용할 수 있는 것으로 신뢰하였다고 할 수 있으나, 앞에서 본 이 사건 심판대상의 입법연혁과 관련 법령의 내용을 살펴보면, 1995년부터 도시락제조업자의 합성수지 도시락 용기의 사용이 금지되었고, 1999년에는 식품제조&#183;가공업, 즉석판매제조&#183;가공업에서 도시락에 사용되는 1회용 합성수지 용기의 사용억제를 하였고, 이후 도시락업자들이 식품접객업으로 영업신고를 한 후 도시락영업을 함으로써 위 제한을 회피하자 2002. 12. 30. 시행규칙을 개정하여 2003. 7. 1.부터 배달되는 경우에도 위 용기의 사용을 금지하는 등 합성수지 도시락 용기의 사용제한이 확대되어 왔던 점을 알 수 있고, 또한 청구인들 대부분은 ○○도시락의 각 가맹점주들로서 주로 도시락을 판매하는 자들인바, 식품접객업 이외의 경쟁 도시락 업종에서는 이미 합성수지 도시락 용기의 사용이 금지되어 있다는 사정을 충분히 알았을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 위 청구인들은 배달 등의 경우에 예외를 인정한 종전의 시행규칙 조항이 향후 개정될 것이라고 충분히 예상할 수 있었다고 할 것이어서 위 청구인들의 신뢰는 존재하지 않거나 존재한다고 하더라도 매우 미약하여 헌법적 보호의 대상이 될만한 현저한 신뢰라고 보기 어렵고 그 신뢰보호의 필요성도 인정하기 어렵다고 할 것이다.
(나) 이익형량과 신뢰보호방법
한편, 합성수지 폐기물이나 1회용품의 발생량을 줄이는 것은 지속적으로 추구할 필요가 있는 국가의 정책이고, 그 맥락에서 합성수지 도시락 용기의 사용금지는 우선적으로 합성수지 폐기물량을 원천적으로 감소하게 하는 직접적인 효과가 있고 그 결과 합성수지의 매립&#183;소각에 따른 환경 문제도 줄게 하는 환경개선과 국민건강 증진 효과를 가져올 수 있어 그 공익적 가치가 매우 크다. 그리고 이 사건 심판대상 조항은 청구인들에게 합성수지 도시락 용기의 사용을 금지하는 것일 뿐 대체용기의 사용에 의한 도시락 영업이 가능하도록 하였고, 시행규칙의 개정 후 시행일까지 6개월의 적응기간을 둠으로써 식품접객업으로 도시락 영업을 하는 자들의 피해를 최소화하고 그 신뢰를 보호하는 방법도 취하고 있다. 따라서 청구인들이 주장하는 것과 같은 신뢰 내지 신뢰이익이 존재한다고 하더라도 앞에서 본 바와 같은 이유로 구 시행규칙의 존속에 대한 신뢰의 보호가치는 크다고 할 수 없고, 이러한 신뢰이익의 침해를 위 공익과 비교&#183;형량하여 보더라도 위 공익이 더욱 중요하다고 할 것이고 그 신뢰를 보호할 수단도 갖추고 있는 이상 이 사건 심판대상 조항은 신뢰보호의 원칙에 위배되지 않는다.
6. 결　론
그렇다면, [별지 1] 청구인들 중 청구인 11., 12.의 심판청구와 [별지 2] 청구인들의 심판청구 중 규제개혁위원회의 권고에 따르지 아니한 환경부장관의 공권력의 불행사에 대한 부분은 부적법하여 각하하고, [별지 1] 청구인들 중 청구인 1. 내지 10.의 심판청구와 [별지 2] 청구인들의 나머지 심판청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 이 사건 심판대상 규정들 중 시행규칙 제4조 [별표 2] 비고 1.의 나. 중 단서 부분에 대하여 아래 7.과 같은 재판관 조대현의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
7. 재판관 조대현의 반대의견
이 사건 심판대상 규정 중에서 시행규칙 제4조의 [별표 2] 비고 1.의 나. 단서(식품접객업소에서 음식물을 배달하거나 고객이 음식물을 가져가는 경우에 도시락에 한하여 2003. 7. 1.부터 합성수지 용기의 사용을 금지하고 있는 부분)는 도시락 제조&#183;판매업자와 합성수지 도시락 용기 제조&#183;판매업자의 직업수행의 자유(헌법 제15조)를 헌법 제37조 제2항에 위반하여 과도하게 제한하거나 본질적으로 침해하고 있다고 생각한다.
이 사건 법은 제10조 제1항에서 대통령령이 정하는 바에 따라 1회용품의 사용을 억제하고, 그에 위반하여 1회용품을 사용한 경우에는 제41조에 의하여 과태료에 처하도록 하고 있다. 시행령 제5조의 [별표 1]의 제1호는 합성수지 재질로 만든 1회용 용기를 사용억제 대상 1회용품으로 규정하고, 제8조 제1항은 식품접객업과 식품제조&#183;가공업을 1회용품 사용 억제업소로 규정하고 있다. 시행규칙 제4조 [별표 2] 비고 1.의 나.는 식품접객업소에서 음식물을 배달하거나 고객이 음식물을 가져가는 경우에는 합성수지 재질로 만든 1회용품을 사용할 수 있도록 하면서 다만 도시락으로 사용되는 용기는 2003. 7. 1. 이후에는 합성수지 재질 외의 재질로 되거나 분해성 합성수지 재질로 된 것만 사용할 수 있도록 제한하였다.
이처럼 도시락 용기의 재질을 제한하여 합성수지 용기를 도시락 용기로 사용하지 못하도록 금지한 규정들은 도시락 제조&#183;판매업자의 도시락 용기 선택의 자유를 제한하고 합성수지 도시락 용기 제조&#183;판매업자의 판매처를 제한함으로써 그들의 직업수행의 자유(헌법 제15조)를 제한하는 것이다. 이러한 자유의 제한은 헌법 제37조 제2항에 규정된 공익을 위하여 필요한 경우에 법률로써 제한하여야 하고, 그 경우에도 공익을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서 자유의 제한이 최소한도에 그치도록 하여야 한다.
도시락 용기는 소비되어 없어지는 것이 아니라 도시락 식품이 소비된 후에 폐기물로 남게 되며 이는 도시락 용기가 합성수지로 만들어졌든 다른 재질로 만들어졌든 마찬가지이다. 도시락 용기를 합성수지가 아닌 다른 재질로 만들도록 한다고 하여 폐기물이 감소되는 것은 아니다. 합성수지 용기의 사용을 억제하는 이유는 합성수지가 오랫동안 썩지(분해되지) 아니하고 태울 경우에 유해물질이 배출되어 환경을 오염시킬 수 있기 때문이라고 할 것이고, 이는 헌법 제37조 제2항의 "공공복리를 위하여 필요한 경우"에 해당된다고 할 수 있다.
그러나 공해방지라는 공공복리를 위하여 합성수지의 사용을 억제하는 경우에도 필요한 최소한도의 범위에 그쳐야 한다. 이 사건 법은 1회용품의 사용을 억제(抑制)하도록 규정하고 있고, 그 사용억제의 방법으로는 회수보증금 등의 방법으로 합성수지 용기의 사용 후 수거를 촉진시키는 방법, 용기를 수거하여 재활용하거나 환경친화적 방법으로 폐기하는 방법, 환경부담금을 부과하여 생산과 사용을 억제하는 방법, 사용을 금지시키고 대체용품을 사용하게 하는 방법 등을 생각할 수 있다.
합성수지 용기의 사용을 전면적으로 금지하는 것은 자유제한의 정도가 가장 큰 수단이므로, 그와 같이 크게 자유를 제한해야 할 만큼 공익의 요청이 커야 한다. 그런데 시행규칙 제4조의 [별표 2] 비고 1.의 나.는 식품접객업소에서 음식물을 배달하거나 고객이 음식물을 가져가는 경우에 그 음식물이 도시락이 아닌 경우(햇반이나 컵라면 등)에는 합성수지 용기의 사용을 허용하면서 도시락의 경우에만 2003. 7. 1.부터 합성수지 용기의 사용을 전면적으로 금지하고 있다. 그러나 음식물을 배달하거나 고객이 음식물을 가져가는 경우에, 그 음식물이 도시락이 아닌 햇반이나 컵라면 등인 경우에는 합성수지 용기의 사용을 허용하고 있는 점에 비추어 보면, 도시락의 경우에만 합성수지 용기의 사용을 전면적으로 금지할 만큼 공익의 요청이 크다고 할 수 있는지 의문이다. 햇반이나 컵라면 등 다른 음식물의 용기는 보존&#183;위생&#183;방균(防菌)&#183;보온&#183;보습(保濕)&#183;내열(耐熱)&#183;내습(耐濕) 등의 성능이 필요하고 도시락 용기는 그러한 성능이 필요 없다고 생각하기 어렵다. 도시락 용기와 다른 음식물의 용기를 차별하는 이유를 수긍하기 어렵고, 그것도 도시락 용기만 제한하는 이유가 무엇인지 모르겠다. 다른 음식물과 달리 도시락의 경우에 한하여 합성수지 용기의 사용을 전면적으로 금지하는 것은 도시락을 제조&#183;판매하거나 합성수지 도시락 용기를 제조&#183;판매하는 영업자의 직업수행의 자유를 합리적인 필요 한도를 넘어 과도하게 제한하는 것이라고 생각된다.
게다가 합성수지 용기의 대체용품으로 제시되는 종이 용기의 성능이 합성수지 용기를 대체할 수 있는 수준을 갖추고 있는지도 알 수 없다. 그리고 합성수지 용기에 대신하여 종이 용기나 분해성 합성수지 용기를 사용할 수 있는 경제적 여건(획득용이성&#183;품질&#183;비용 등)이 충분히 성숙되었는지도 확인되지 아니한다. 대체용품을 사용할 경제적 여건이 충분히 구비되지 않았음에도 불구하고 합성수지 용기의 사용을 전면적으로 금지하고 대체용품을 사용하라고 하는 것이라면, 도시락 제조&#183;판매 영업을 불가능하게 하는 것과 마찬가지여서, 직업수행의 자유를 본질적으로 침해하는 경우에 해당된다.
따라서 시행규칙 제4조의 [별표 2] 비고 1.의 나. 단서(식품접객업소에서 음식물을 배달하거나 고객이 음식물을 가져가는 경우에 도시락에 한하여 2003. 7. 1.부터 합성수지 용기의 사용을 금지하고 있는 부분)는, 도시락 제조&#183;판매업자와 합성수지 도시락 용기 제조&#183;판매업자의 직업수행의 자유(헌법 제15조)를 헌법 제37조 제2항에 위반하여 과도하게 제한하거나 도시락 제조&#183;판매업자의 직업수행의 자유를 본질적으로 침해하고 있으므로, 헌법 제15조와 제37조 제2항에 위반된다.