# 성인 페스티벌 대관 취소 요구 행위 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2024헌마538    성인 페스티벌 대관 취소 요구 행위 등 위헌확인 
청	구	인	주식회사 ○○대표자 사내이사 이○○대리인   변호사 서준범, 김병국, 박세선
피	청	구	인	1. 수원시장
				2. 파주시장
				3. 서울특별시 강남구청장
결	정	일	2024. 7. 9.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 영상물 기획 및 제작업 등을 목적으로 설립된 법인이다. 청구인은 2024. 4. 21.부터 2024. 4. 22.까지 합법적 성인물 및 성인용품 이용을 홍보하는 취지로 ‘○○ 성인 페스티벌’ 행사(이하 ‘이 사건 행사’라고 한다)를 개최하고자 하였다.
나. 청구인은 2024. 1. 3. 행사공간 임대업 등을 영위하는 주식회사 □□와 사이에 청구인이 주식회사 □□로부터 수원시 소재 행사장(이하 ‘ 이 사건 수원 행사장’이라 한다)을 2024. 4. 19.부터 2024. 4. 21.까지 임차하는 임대차계약을 체결하였다. 
피청구인 수원시장은 2024. 3. 29. 주식회사 □□ 및 주식회사 △△에게, 인근에 초등학교가 있는 이 사건 수원 행사장에서 이 사건 행사를 개최하는 것은 ‘교육환경 보호에 관한 법률’ 제9조 제13호 위반에 해당할 수 있으므로 위 임대차계약의 취소를 요청한다는 취지의 공문(이하 ‘이 사건 2024. 3. 29.자 공문’이라 한다)을 발송하였다. 
또한, 피청구인 수원시장은 같은 날 ‘성인페스티벌 개최 반대 대책회의’에서 이 사건 행사 개최를 저지하겠다는 취지로 발언(이하 ‘이 사건 대책회의 발언’이라 한다)하였고, 개인 페이스북 계정에도 같은 취지의 글을 게시(이하 ‘이 사건 페이스북 게시 행위’라고 한다)하였다. 
다. 청구인은 이 사건 수원 행사장을 대신하여 파주시 소재 행사장(이하 ‘이 사건 파주 행사장’이라 한다)에서 이 사건 행사를 개최하고자 하였다. 
피청구인 파주시장은 2024. 4. 5. 청구인 및 한국성인콘텐츠협회에게, 이 사건 파주 행사장과 관련하여 ‘산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률’ 제38조 위반의 소지가 있고, 이 사건 파주 행사장에서 이 사건 행사를 개최할 경우 고발 등 불이익을 받게 될 수 있음에 유의하라는 취지의 공문(이하 ‘이 사건 2024. 4. 5.자 공문’이라 한다)을 발송하였다.
또한, 피청구인 파주시장은 같은 날 이 사건 행사 개최에 반대하며 그 개최를 저지할 것이라는 입장을 밝히고, 이 사건 파주 행사장 운영주체에게 이 사건 파주 행사장의 대관 취소를 부탁한다는 내용의 입장문(이하 ‘이 사건 입장문’이라 한다)을 발표하였다. 
라. 청구인은 이 사건 파주 행사장을 대신하여 서울 강남구 소재 음식점(이하 ‘이 사건 강남 행사장’이라 한다)에서 이 사건 행사를 개최하고자 하였다. 
피청구인 서울특별시 강남구청장은 2024. 4. 16. 이 사건 강남 행사장 인근의 다수 음식점 운영자들에게 이 사건 행사와 관련하여 식품위생법 제44조 등을 위반하여 영업정지 등의 처분을 받는 일이 없도록 유의하라는 취지의 공문(이하 ‘이 사건 2024. 4. 16.자 공문’이라 한다)을 발송하였다.
또한, 피청구인 서울특별시 강남구청장은 같은 날 언론보도를 통하여 이 사건 행사가 강남구에서 개최되는 것을 저지하겠다는 입장을 표명(이하 ‘이 사건 입장표명’이라 한다)하였다. 결국 청구인은 이 사건 행사를 개최하지 못하였다. 
마. 청구인은 ① 피청구인 수원시장이 2024. 3. 29. 임대차계약을 취소할 것을 요구한 행위, ② 피청구인 파주시장이 2024. 4. 5. 이 사건 파주 행사장의 대관을 취소할 것을 요구한 행위, ③ 피청구인 서울특별시 강남구청장이 2024. 4. 16. 이 사건 강남 행사장의 대관을 취소할 것을 요구한 행위가 청구인의 집회의 자유 및 직업수행의 자유를 침해한다고 주장하면서 2024. 6. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 헌법재판소는 청구인의 심판청구서에 기재된 피청구인이나 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여야 하며 청구인이 주장하는 침해된 기본권과 침해의 원인이 되는 공권력을 직권으로 조사하여 피청구인과 심판대상을 확정하여 판단할 수 있다(헌재 1993. 5. 13. 91헌마190 참조).
나. 청구인은 심판청구서의 청구취지에서는 피청구인들이 2024. 3. 29., 2024. 4. 5., 2024. 4. 16. 각 행사장의 대관 취소를 요구한 행위가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하고, 청구이유에서는 위 각 일자에 공문이 발송된 사실과 함께, 피청구인 수원시장의 이 사건 대책회의 발언 및 이 사건 페이스북 게시 행위, 피청구인 파주시장의 이 사건 입장문, 피청구인 서울특별시 강남구청장의 이 사건 입장표명이 있었던 사실도 언급하면서, 피청구인들이 공문 발송과 입장문 발표 등 여러 수단을 동원하여 이 사건 행사의 개최를 저지하였다고 주장한다. 
그런데 청구인이 언급한 행위 중 공문 발송을 제외한 나머지 사실행위들은 특정한 상대방에 대하여 어떠한 법적 효과를 발생시키는 행위가 아니라, 불특정 다수를 상대로 이 사건 행사의 개최에 반대한다는 행정청의 입장 및 이 사건 행사가 개최되지 않도록 가능한 조치를 동원하겠다는 내부적인 계획을 표명한 것에 불과하다. 따라서 위 사실행위들은 청구인의 권리와 의무에 영향을 미치는 공권력의 행사에 해당하지 않음이 명백하고, 청구인도 위 사실행위들을 개별적으로 특정하여 심판대상으로 삼은 것이 아니라 공문을 발송한 행위와 결합하여 전체적으로 보아 이 사건 행사의 개최를 저지하려는 행위에 해당한다고 주장하고 있을 뿐이다. 
따라서 이 사건 심판대상은 피청구인들의 공문 발송 행위로 특정하고, 청구인이 함께 언급한 나머지 사실행위들은 심판대상에서 제외한다. 
다. 이 사건 심판대상은 ① 피청구인 수원시장의 이 사건 2024. 3. 29.자 공문, ② 피청구인 파주시장의 이 사건 2024. 4. 5.자 공문, ③ 피청구인 서울특별시 강남구청장의 이 사건 2024. 4. 16.자 공문이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 
3. 판단
가. 행정상 사실행위의 공권력 행사성 
헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘공권력’이란 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권을 행사하는 모든 국가기관ㆍ공공단체 등의 고권적 작용을 말한다(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등 참조).
한편, 행정상의 사실행위는 경고, 권고, 시사와 같은 정보제공행위나 임의적 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키고자 하는 행정지도와 같이 대외적 구속력이 없는 ‘비권력적 사실행위’와 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 ‘권력적 사실행위’로 나눌 수 있고, 그중 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는데(헌재 2003. 12. 18. 2001헌마754 참조), 일반적으로 어떤 행위가 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당하는지 여부는 당해 행정주체와 상대방의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사ㆍ관여정도 및 태도, 사실행위의 목적ㆍ경위, 법령에 의한 명령ㆍ강제수단 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단한다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87; 헌재 2021. 11. 25. 2017헌마1384등; 헌재 2023. 10. 26. 2019헌마164 참조).
나. 피청구인 수원시장의 이 사건 2024. 3. 29.자 공문
이 사건 2024. 3. 29.자 공문은 주식회사 □□, 주식회사 △△에게 이 사건 행사를 개최하는 행위가 ‘교육환경 보호에 관한 법률’ 제9조 제13호에 위반될 수 있다는 점을 안내하면서, 임대차계약의 취소를 요청하는 내용을 담고 있다. 
위 공문은 그 형식에 있어서 ‘취소 요청’이라는 표현을 사용하고 있으며, 또한 그 내용에 있어서도 단순히 이 사건 행사를 개최하는 행위가 법률에 위반될 수 있다는 취지로 현재의 법적 상황에 대한 행정청의 의견을 표명하면서, 이 사건 행사 개최의 전제가 되는 임대차계약의 취소를 요청하고 있을 뿐이다. 
따라서 위 공문은 청구인은 물론 공문의 수신인들에 대해서도 직접적인 법률효과를 발생시키지 않는 단순한 권고적ㆍ비권력적 행위로서, 헌법소원의 심판대상이 될 수 있는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 않으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다. 
다. 피청구인 파주시장의 이 사건 2024. 4. 5.자 공문
이 사건 2024. 4. 5.자 공문은 청구인 및 한국성인콘텐츠협회에게 이 사건 파주 행사장에서 이 사건 행사를 개최하는 행위가 ‘산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률’ 제38조에 위반될 수 있다는 점을 알리면서, 이 사건 행사를 개최할 경우 고발 등 불이익을 받게 될 수 있음을 안내하는 내용을 담고 있다.
위 공문은 그 형식에 있어서 ‘행정처분 사전 알림’이라는 표현을 사용하고 있으나, 그 내용을 보면 단순히 청구인이 계획하는 행위가 법률에 위반될 수 있다는 취지로 현재의 법적 상황에 대한 행정청의 의견을 표명하고 청구인이 법률에 위반되는 행위를 하는 경우 고발 등의 조치를 취할 수 있음을 통고하고 있을 뿐, 피청구인 파주시장이 그 권한으로 직접 구체적인 처분을 할 것임을 행정절차법에 따라 사전통지하는 내용이 아니다. 
따라서 위 공문은 청구인에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키지 않는 단순한 권고적ㆍ비권력적 행위로서, 헌법소원의 심판대상이 될 수 있는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 않으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다. 
라. 피청구인 서울특별시 강남구청장의 이 사건 2024. 4. 16.자 공문
이 사건 2024. 4. 16.자 공문은 이 사건 강남 행사장 인근 음식점 운영자들에게 휴게음식점, 일반음식점 등에서 이 사건 행사를 개최하는 행위가 식품위생법 제44조 등에 위반될 수 있다는 점을 알리면서, 법률위반행위로 인하여 식품위생법 제75조에 따라 영업정지 등의 행정처분을 받는 일이 없도록 유의하라고 안내하는 내용을 담고 있다. 
위 공문은 그 형식에 있어서 ‘안내’라는 표현을 사용하고 있으며, 또한 그 내용에 있어서도 단순히 휴게음식점, 일반음식점 등에서 이 사건 행사를 개최하는 행위가 법률에 위반될 수 있다는 취지로 현재의 법적 상황에 대한 행정청의 의견을 표명하면서, 관련 규정 및 위반 시에 부과될 수 있는 처분에 관하여 안내하고 있을 뿐이다. 
따라서 위 공문은 청구인은 물론 공문의 수신인들에 대해서도 직접적인 법률효과를 발생시키지 않는 단순한 권고적ㆍ비권력적 행위로서, 헌법소원의 심판대상이 될 수 있는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 않으므로, 이 부분 심판청구도 부적법하다. 
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판장,이영진,이미선,정형식