# 형사소송법 제383조 제4호 위헌소원

## 전문

사  건  2019헌바397  형사소송법 제383조 제4호 위헌소원 
   2019헌바538(병합) 형사소송법 제383조 위헌소원 
청 구 인  1. 우○○(2019헌바397) 
   대리인 법무법인(유한) 바른 
      담당변호사 고일광, 이종범 
   2. 윤○○(2019헌바538) 
     대리인 변호사 함윤식, 류직하 
당 해 사 건  1. 대법원 2019도9062 공직선거법위반(2019헌바397) 
  2. 대법원 2019도13416 공직선거법위반 등(2019헌바538) 
[주  문] 
형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제383조 제4호는 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 2019헌바397 사건 
(1) 청구인 우○○는 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에서 ○○시장으로 당선된 자이다. 
(2) 청구인 우○○는 공직선거 후보자 재산신고를 하면서 본인과 배우자, 직계존비속의 채무 합계 4,064,490,000원을 누락한 채 적극재산만 기재함으로써 당선될 목적으로 위 청구인에게 유리하도록 재산에 관한 허위사실을 공표하여 공직선거법 제250조 제1항을 위반하였다는 혐의로 기소되어 2019. 1. 18. 벌금 200만 원을 선고받았고(수원지방법원 평택지원 2018고합202), 청구인 우○○ 및 검사가 항소하였으나 2019. 6. 21. 항소가 각 기각되었으며(서울고등법원 2019노331), 청구인 우○○의 상고는 2019. 9. 10. 기각되었다(대법원 2019도9062). 
(3) 청구인 우○○는 상고심 계속 중, 상고이유를 제한하고 있는 형사소송법 제383조 제4호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2019. 9. 10. 각하되자(대법원 2019초기817), 형사소송법 제383조 제4호를 ‘공직선거법 제264조에 의한 당선무효형을 선고받는 경우에도 적용하는 것으로 해석하는 한’ 헌법에 위반된다고 주장하며 2019. 10. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 2019헌바538 사건 
(1) 청구인 윤○○는 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에서 ○○시 ○○구청장으로 당선된 자이다. 
(2) 청구인 윤○○는 공직선거 후보자 재산신고를 하는 과정에서 일부 부동산이 누락되어 재산총액이 387,606,000원에 불과한 것처럼 중앙선거관리위원회의 인터넷사이트에 게시된 사실을 2018. 5. 27. 알게 되었는데, 공직선거의 후보자로서 이를 알게 된 즉시 관할 선거관리위원회에 연락하여 허위신고된 재산내역을 수정하여야 할 
의무가 있음에도 불구하고 당선될 목적으로 위와 같은 조치를 취하지 아니하여 2018. 6. 13.까지 청구인의 재산총액이 중앙선거관리위원회의 인터넷 사이트에 허위 게시되도록 하였고, 그와 같이 허위 기재된 책자형 선거공보물 25,515부를 제작하여 2018. 6. 2.부터 같은 달 3.까지 ○○구 유권자들에게 발송되도록 하였다는 혐의로 기소되어 2019. 5. 31. 벌금 150만 원을 선고받았고(부산지방법원 2018고합550), 청구인 윤○○ 및 검사가 항소하였으나 2019. 9. 10. 항소가 각 기각되었으며(부산고등법원 2019노270), 상고 역시 2019. 11. 28. 모두 기각되었다(대법원 2019도13416). 
(3) 청구인 윤○○는 상고심 계속 중, 상고이유를 제한하고 있는 형사소송법 제383조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2019. 11. 28. 기각되자(대법원 2019초기1106), 형사소송법 제383조가 공직선거법위반으로 100만 원 이상 형의 선고를 받는 경우에 상고할 수 있도록 하지 않은 것은 헌법에 위반된다고 주장하며 2019. 12. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인 우○○는 형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것, 이하 ‘형사소송법’이라 한다) 제383조 제4호를 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제264조에 의한 당선무효형을 선고받은 사건에도 적용하는 것으로 해석하는 것이 헌법에 위반된다고 주장하고, 청구인 윤○○는 형사소송법 제383조가 공직선거법위반으로 100만 원 이상의 형을 선고받은 경우에 양형부당을 이유로 상고할 수 있도록 하지 않은 것이 헌법에 위반된다고 주장한다. 그런데, 이러한 청구인들의 주장은 양형부당에 관한 상고이유를 제한하고 있는 형사소송법 제383조 제4호의 불완전·불충분성을 다투는 것이므로 형사소송법 제383조 제4호 자체에 대한 위헌주장으로 볼 수 있다. 그러므로 이 사건 심판대상은 형사소송법 제383조 제4호가 헌법에 위반되는지 여부이다. 

[심판대상조항] 
형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 
제383조(상고이유) 다음 사유가 있을 경우에는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있다. 
4. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때 

[관련조항] 
공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것) 
제250조(허위사실공표죄) ① 당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(候補者가 되고자 하는 者를 포함한다. 이하 이 條에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지·가족관계·신분·직업·경력등·재산·행위·소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지여부 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 
제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효) 당선인이 당해 선거에 있어 이 법에 규정된 죄 또는 「정치자금법」 제49조의 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다. 
제265조의2(당선무효된 자의 비용반환) ① 제263조부터 제265조까지의 규정에 따라 당선이 무효로 된 사람(그 기소 후 확정판결 전에 사직한 사람을 포함한다)과 당선되지 아니한 사람으로서 제263조부터 제265조까지에 규정된 자신 또는 선거사무장 등의 죄로 당선무효에 해당하는 형이 확정된 사람은 제57조와 제122조의2에 따라 반환·보전받은 금액을 반환하여야 한다. 이 경우 대통령선거의 정당추천후보자는 그 추천 정당이 반환하며, 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거의 경우 후보자의 당선이 모두 무효로 된 때에 그 추천 정당이 반환한다. 

3. 청구인들의 주장 
가. 2019헌바397 사건 
공직선거의 당선인이 공직선거법에 규정된 죄 등을 범하여 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받는 경우에는 당선무효의 효력이 발생하는데, 그러한 경우에도 10년 이상의 징역 또는 금고의 형이 선고되지 않는 이상 상고심에서 양형부당을 다툴 수 없다고 형사소송법 제383조 제4호를 해석하는 것은 청구인 우○○의 재판청구권 및 공무담임권을 침해하는 것이고, 또한 10년 미만의 형을 선고받은 자와 그 이상의 형을 선고받은 자를 합리적 이유 없이 차별하는 것이다. 

나. 2019헌바538 사건 
심판대상조항이 공직선거법위반으로 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받는 경우 양형부당을 이유로 상고할 수 있도록 하지 않는 것은, ① 각급 법원의 다양한 양형판단에 당선무효 여부를 의존하도록 하는 것으로 선거소송이 대법원 단심제로 전국적 형평성을 도모하는 것과 비교할 때 평등과 비례의 원칙에 반하고, ② 공직선거법위반으로 100만 원 이상의 벌금형이 확정되는 경우 당선무효, 5년간 피선거권 박탈, 선거보전비용 전액 반환의 의무와 제재를 받게 되는데도 불구하고 대법원에 상고를 할 수 없도록 하는 것이어서 청구인의 재산권, 재판청구권, 행복추구권, 공무담임권을 침해하는 것이며, ③ 선거를 통하여 선출된 선출직 공무원의 당선무효 여부를 각급 법원의 판단에 일임하도록 하고 그에 대하여 대법원의 판단이 이루어지지 못하도록 하는 것으로 헌법상 삼권분립, 지방자치제도, 의회민주주의에 반하는 것이다. 

4. 판단 
가. 쟁점 
심판대상조항은 양형부당을 이유로 상고할 수 있는 경우를 제한하면서 그 기준을 사형, 무기, 10년 이상의 징역 또는 금고형을 선고받은 경우로 정하고 있는바, 이로 인하여 재판청구권과 평등권이 침해되는지 여부가 문제된다. 
한편, 청구인들은 형사소송법 제383조 제4호가 공무담임권을 침해한다고 주장하나, 이는 공직선거법상의 당선무효에 관한 규정으로 인한 것이므로, 이에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다. 
청구인 윤○○는 선거소송 및 당선소송의 경우 대체로 대법원 단심제로 운영되는데 반하여, 선거범죄로 인하여 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받은 경우에는 징역 10년 이상의 형을 선고받지 않는 이상 대법원에서 재판을 받을 수 없는바, 평등과 비례의 원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 공직선거법상의 선거소송 및 당선소송은 선거 혹은 당선 자체의 효력을 다투는 것인 반면, 선거범죄로 인한 형사소송은 수범자 개인의 위법행위에 대한 판단을 하는 것으로 선거소송이나 당선소송과는 규율의 대상이나 목적이 달라 평등의 문제가 발생한다고 보기 어려우므로 이에 관하여 판단하지 아니한다. 
또한 청구인 윤○○는 심판대상조항으로 인하여 행복추구권이 침해되었다고 주장하나, 헌법 제10조의 행복추구권은 포괄적인 자유권으로서 다른 구체적인 개별 기본권이 없을 경우에 보충적으로 적용될 수 있는 기본권이므로, 재판청구권의 침해 여부를 판단하는 이상 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바180등 참조). 
청구인 윤○○는 심판대상조항이 재산권을 침해하고, 삼권분립, 지방자치제도, 의회민주주의에 반한다고 주장하나, 이에 관한 내용을 정하고 있는 것은 공직선거법상의 당선무효에 관한 규정 및 비용반환에 관한 규정이므로 이에 관하여도 별도로 판단하지 아니한다. 

나. 헌법재판소 선례 
헌법재판소는 2018. 1. 25. 2016헌바272 결정 및 2012. 5. 31. 2010헌바90등 결정에서 심판대상조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였는바, 그 결정의 요지는 다음과 같다. 
『1) 심판대상조항은, 사실인정이나 형의 양정을 전권사항으로 하는 하급심과 법령의 해석·적용의 통일을 기하는 상고심 간의 재판기능에 따라 사법자원을 적절히 분배하고, 불필요한 상고제기를 방지하며, 하급심의 충실한 재판을 도모하는 동시에 소송경제도 꾀하기 위하여 ‘사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 경우’에만 사실오인 또는 양형부당을 이유로 상고할 수 있도록 제한하고 있다. 이는 정당한 입법목적을 달성하기 위한 필요하고도 합리적인 제한이라 할 수 있고, 한정된 사법자원을 효율적으로 분배하고 상고심 재판의 법률심 기능을 제고할 필요성, 제1심과 제2심에서 사실오인이나 양형부당을 다툴 충분한 기회가 부여되어 있다는 점 등을 감안할 때, 이로 인해 당사자가 입게 되는 불이익과 이로써 달성하고자 하는 공익을 법익형량함에 있어 현저히 합리성을 결하였다고 할 수도 없으므로, 심판대상조항이 입법형성권의 한계를 현저히 벗어나 청구인들의 재판청구권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 
2) 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 ‘사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고’가 선고된 경우에만 사실오인 또는 양형부당을 이유로 하여 상고를 할 수 있게 되는 차별적인 취급을 받게 된다. 
그러나 앞서 본 바와 같이, 위 조항은 하급심 법원과 상고심 법원 간에 사법자원을 적절하게 분배하고 불필요한 상고제기를 방지하여 소송경제를 도모하기 위한 필요하고도 합리적인 제한을 두고 있는 것이라 할 것이므로, 위와 같은 차별적인 취급에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.』 

다. 선례 변경의 필요성 여부 
유죄판결이 선고되면 해당 형의 집행뿐만 아니라 그에 수반하여 그가 수행하던 공무원의 직위가 박탈되는 등 추가적인 불이익이 발생하는 경우도 있다. 그러나 심판대상조항은 사법자원의 적정한 배분을 통해 재판받을 권리가 보편적으로 보장되도록 하려는 것이고, 그 결과 원칙적으로 상고심은 법률심의 기능을 수행하되 선고된 형이 10년 이상의 중형인 경우에만 양형부당을 다툴 수 있도록 예외를 허용한 것인바, 예외 사유에 해당하는지 여부는 보편적이고 일률적인 기준에 의하여 판단하여야 할 것이므로, 공직선거법위반 등으로 당선무효가 될 수 있는 형의 경우를 양형부당의 상고이유로 허용하지 않는다 하더라도 이것이 입법재량을 현저히 벗어나 불합리하다고 보기 어렵다. 
달리 위 선례들을 변경할 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 

5. 결론 
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.