# 기소유예처분취소

## 판시사항

검사의 기소유예처분 이후에 그 처분의 근거가 된 법률조항에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 이루어진 경우, 당해 기소유예처분의 효력및 그로 인한 청구인의 기본권 침해 여부(소극)

## 결정요지

피청구인은 종업원의 무면허 의료행위를 이유로 개인 영업주인 청구인에 대해 의료법상 양벌 규정을 근거로 이 사건 기소유예처분을 하였다.
그런데 그 이후, 위 처분의 근거 법률조항인 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되고 2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정되기 전의 것) 제91조 제2항 중 “개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 개인에게도 해당조문의 벌금형을 과한다.”는 부분에 대해 형벌에 관한 책임주의에 반한다는 이유로 헌법재판소의 위헌 결정이 있었고 (헌재 2009. 10. 29. 2009헌가6), 그로 인해 형벌에 관한 법률조항인 위 조항은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하 였다.
따라서 위와 같이 소급하여 그 효력을 상실한 법률조항을 적용 근거로 하여 이루어진 이 사건 기소유예처분은 결국 범죄를 구성하지 않는 행위를 대상으로 그 혐의를 인정한 처분에 해당하므로 이를 취소함이 마땅하고 그로 인해 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제1조 제1항
헌법재판소법 제47조 제2항
의료법 (2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정되기 전의 것) 제27조, 제87조, 제91조 제2항

## 참조판례

헌재 2009. 10. 29. 2009헌가6, 판례집 21-2하, 1

## 전문

【당 사 자】
청 구 인 박○현
대리인 법무법인 율림
담당변호사 김세중 외 1인
피청구인 대전지방검 찰청 천안지청 검사

【주 문】
대전지방검 찰청 천안지청 2008년 형제28767 호 의료법위반 피의사건에서 피청구인이 2009. 1. 22. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

【이 유】
1. 사건 개요 및 심판 대상
가. 사건 개요
(1) 피청구인은 2009. 1. 22. 청구인에게 의료법위반의 혐의가 인정되나 정상에 참작할 만한 사유가 있다는 이유로 대전지방검 찰청 천안지청 2008년 형제28767호로 기소유예처분 (이하 ‘이 사건 기소유예처분 ’이라 한다)을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
「청구인은 천안시 서북구 ○○동 ○○프라자 4층에 있는 ○○비뇨기과 병원의 원장인바, 누구든지 의료인이 아니면 의료행위를 할 수가 없고, 의료인도 면허된것 이외의 의료행위는 할 수가 없음에도 불구하고, 그 종업원인 위 병원의 과장 상피의자 유○환이 2008. 12. 6. 9:30경 위 병원에서 의료인이 아님에도 불구하고 성병 치료를 위해 위 병원을 방문한 이○홍을 상대로 수술을 하여 주고 그 비용으로 금 41,000 원을 지급받는 등 무면허 의료행위를 하여 업무에 관하여 의료법위반을 한 것이다.」

(2) 이에 대하여 청구인은 종업원 등이 의료법 제87조부터 제90조까지의 규정에 따른 위반행위를 하면 영업주의 실질적 가담 여부 등을 묻지 않고 영업주 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과하도록 규정하고 있는 의료법 제91조 제2항이 책임주의에 반하는 것으로 헌법에 위반된다고 주장하면서, 피청구인의 이 사건 기소유예처분으로 인하여 자신의 평등권과 행복추구권이 침해되었다 며 2009. 4. 13. 그 취소를 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상
이 사건의 심판대상은 이 사건 기소유예처분으로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었는지 여부이고, 청구인이 위헌이라고 주장하는 법률조항은
의료법 (2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되고2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정되기 전의 것) 제91조 제2항 중 "개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 개인에게도 해당조문의 벌금형을 과한다."는 부분(이하, ‘이 사건 법률조항 ’이라 한다)인바, 그 내용은 다음과 같다.
의료법 (2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되고2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정되기 전의 것) 제91조(양벌규정 ) ② 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 제87조부터 제90조까지의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다.
제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 생략
2. 제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항, 제27조 제1항, 제33조 제2항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다 )을 위반한 자
제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지가족부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다.
1. 외국의 의료인 면허를 가진 자로서 일정 기간 국내에 체류하는 자
2. 의과대학, 치과대학, 한의과대학, 종합병원 또는 외국 의료원조기관의 의료봉사 또는 연구및 시범사업을 위하여 의료행위를 하는 자
3. 의학·치과의학 ·한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생

2. 청구인의 주장요지
의료법 제91조 제2항은 종업원의 범죄행위에 대한 영업주 개인의 귀책사유를 묻지 않고 종업원의 위반행위가 있으면 곧바로 영업주도 처벌하도록 규정하고 있는바, 형벌에 관한 책임주의에 반하여 헌법에 위반된다.
이와 같이 의료법 제91조 제2항이 위헌이라면 위헌인 법률에 기한 공권력 행사 또한 위헌적 공권력 행사이므로 청구인의 경우 ‘죄가 안됨’의 불기소처분을 받아야 한다.

3. 판 단
가. 이 사건 법률조항에 대한 헌법재판소의 위헌결정
(헌재 2009헌가6) 및 이 사건 법률조항의 효력 헌법재판소는, 이 사건 법률조항인 의료법 (2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되고 2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정되기 전의 것) 제91조 제2항 중 " 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 개인에게도 해당조문의 벌금형을 과한다."는 부분에 대하여, 위 조항은 개인이 고용한 종업원 등이 의료법 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항의 규정에 따른 위반행위, 즉 무면허 의료행위를 한 사실이 인정되면, 그와 같은 종업원 등의 범죄행위에 대해 영업주가 비난받을 만한 행위가 있었는지 여부와는 전혀 관계없이 종업원 등의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주도 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 아무런 비난받을 만한 행위를 한 바 없는 자에 대해서 까지, 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 형벌에 관한 책임주의에 반하므로 헌법에 위반된다고 판단하여 위헌결정한 바 있다(헌재 2009. 10. 29. 2009헌가6, 판례집 21-2하, 1 참조).
원칙적으로 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하지만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실하는바 (헌법재판소법 제47조 제2항), 이 사건 법률조항은 종업원 등의 무면허 의료행위를 이유로 개인영업주에게 해당조문의 벌금형을 과하는 것을 그 내용으로 하고 있고 벌금형은 형법 제41조 제6호에 규정된형의 종류에 해당하 므로 이 사건 법률조항은 형벌에 관한 법률조항에 해당한다.
그러므로 이 사건 법률조항은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 헌법재판소가 2009. 10. 29. 선고한2009헌가6 결정에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다고 할 것이다.

나. 이 사건 기소유예처분의 효력
이와 같이 이 사건 법률조항이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였으 므로 이사건 법률조항을 적용 근거로 하여 그 혐의가 인정됨을 전제로 이루어진 처분 또한 그 효력을 상실한다고 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 법률조항을 적용 근거로 하여 청구인의 의료법위반 혐의가 인정됨을 전제로 이루어진 이사건 기소유예처분은 결국 범죄를 구성하지 않는 행위를 대상으로 한 처분에 해당하 므로 취소됨이 마땅하다고 할 것이다.

다. 소결
그러므로 이 사건 기소유예처분은 근거되는 법률조항이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실함으로 써 청구인의 행위가 범죄를 구성하지 않게 되었음에도 불구하고 그 혐의가 인정됨을 전제로 처분의 효력을 지속하고 있으므로 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

4. 결 론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.