# 敎育法 제8조의2에 관한 違憲審判

## 판시사항

1. 중등교육(中等敎育)에 대한 헌법상(憲法上)의 권리성(權利性)
     2. 중학교(中學校) 의무교육(義務敎育)의 단계적(段階的) 실시(實施)와 실질적(實質的) 평등(平等)의 원칙(原則)
     3. 헌법(憲法) 제31조 제6항의 헌법상(憲法上)의 의의(意義)
     4. 헌법(憲法) 제31조 제2항이 정하는 “법률”의 의미(意味)
     5. 중학교(中學校) 의무교육(義務敎育)의 단계적(段階的) 실시(實施)의 대통령령(大統領令)에의 위임(委任)과 헌법(憲法)제75조가 정하는 포괄위임금지원칙(包括委任禁止原則)

## 결정요지

1. 헌법상(憲法上) 초등교육(初等敎育)에 대한 의무교육(義務敎育)과는 달리 중등교육(中等敎育)의 단계에 있어서는 어느 범위에서 어떠한 절차를 거쳐 어느 시점에서 의무교육(義務敎育)으로 실시할 것인가는 입법자(立法者)의 형성(形成)의 자유(自由)에 속하는 사항으로서 국회(國會)가 입법정책적(立法政策的)으로 판단하여 법률(法律)로 구체적(具體的)으로 규정(規定)할 때에 비로소 헌법상(憲法上)의 권리(權利)로서 구체화(具體化)되는 것으로 보아야 한다.

     2. 중학교(中學校) 의무교육(義務敎育)을 일시에 전면실시(全面實施)하는 대신 단계적(段階的)으로 확대실시(擴大實施)하도록 한 것은 주로 전면실시(全面實施)에 따르는 국가(國家)의 재정적(財政的) 부담(負擔)을 고려한 것으로 실질적(實質的) 평등(平等)의 원칙에 부합된다.

     3. 헌법(憲法) 제31조 제6항의 취지는 교육(敎育)에 관한 기본정책(基本政策) 또는 기본방침(基本方針)을 최소한(最小限) 국회(國會)가 입법절차(立法節次)를 거처 제정(制定)한 법률(法律)(이른바 형성적(形成的) 의미(意味)의 법률(法律))로 규정함으로써 국민의 교육(敎育)을 받을 권리(權利)가 행정관계(行政關係)에 의하여 자의적(恣意的)으로 무시(無視)되거나 침해(侵害)당하지 않도록 하고, 교육(敎育)의 자주성(自主性)과 중립성(中立性)도 유지하려는 것이나, 반면 교육제도(敎育制度)에 관한 기본방침(基本方針)을 제외(除外)한 나머지 세부적(細部的)인 사항(事項)까지 반드시 형성적(形成的) 의미(意味)의 법률(法律)만으로 정하여야 하는 것은 아니다.

     4. 헌법(憲法) 제31조 제2항 소정의 “법률(法律)”은 형성적(形成的) 의미(意味)의 법률(法律)뿐만 아니라 그러한 법률(法律)의 위임(委任)에 근거하여 제정(制定)된 대통령령(大統領令)도 포함하는 실질적(實質的) 의미(意味)의 법률(法律)로 해석하여야 한다.

     5. 교육법(敎育法) 제8조의 2는 교육법(敎育法) 제8조에 정한 의무교육(義務敎育)으로서 3년의 중등교육의 순차적인 실시에 관하여만 대통령령(大統領令)이 정하도록 하였으므로 우선 제한(制限)된 범위(範圍)에서라도 의무교육(義務敎育)을 실시하되 순차로 그 대상을 확대하도록 되어 있음은 교육법의 각 규정상 명백하고, 다만 그 확대실시(擴大實施)의 시기(時期) 및 방법(方法)만을 대통령령(大統領令)에 위임(委任)하여 합리적(合理的)으로 정할 수 있도록 한 것이므로 포괄위임금지(包括委任禁止)를 규정한 헌법(憲法) 제75조에 위반(違反)되지 아니한다.

     재판관 변정수의 반대의견(反對意見)
     1. 재정사정(財政事情) 등을 이유로 초등교육(初等敎育) 이상(以上)의 교육과정(敎育課程)에 대한 의무교육(義務敎育)을 전혀 실시하지 아니한 채 아주 유보(留保)하거나 연기(延期)하는 것은 헌법 제31조 제2항에서 보장된 초등교육(初等敎育) 이상(以上)의 교육(敎育)을 받을 국민(國民)의 기본권(基本權)을 침해(侵害)하는 것이다.

     2. 재정적(財政的) 부담(부담)을 이유로 중등교육(中等敎育)에 대한 의무교육(義務敎育)의 순차적(順次的) 실시(實施)를 규정한 교육법(敎育法) 제8조의 2는 합리적(合理的) 이유(理由)없이 헌법(憲法) 제11조 제1항의 평등(平等)의 원칙(原則)을 제한(制限)하는 법률(法律)이다.

     3. 중등의무교육(中等義務敎育)의 실시(實施)에 관한 기본적(基本的)이고 본질적(本質的)인 사항(事項)을 대통령령(大統領令)에 위임하는 것은 법치주의(法治主義)의 원리(原理) 및 민주주의(民主主義) 원리(原理)에 정면으로 위배된다.

     재판관 이시윤의 반대의견(反對意見)
     1. 교육법(敎育法) 제8조의 2는 “모든 국민(國民)은 6년(年)의 초등교육(初等敎育)과 3년(年)의 중등교육(中等敎育)을 받을 권리가 있다.”는 교육법 제8조의 규정을 사실상 참정(參政), 정지(停止)시키는 것이다. 

     2. 위 조항은 의무교육(義務敎育)에 관한 교육법률주의(敎育法律主義)를 어긴 채 헌법(憲法)에 의하여 수권(授權)된 의회입법(議會立法)을 행정부(行政府)에 재위임(再委任)하는 내용의 것으로 위임입법(委任立法)의 한계(限界)를 넘어섰고, 나아가 사회적(社會的) 기본권(基本權)의 하나인 교육(敎育)을 받을 권리(權利)의 제한(制限)에 관한 사항을 위임(委任)함에 있어서 지나치게 광범위(廣範圍)한 입법재량권(立法裁量權)을 부여하였다는 점에서 헌법(憲法) 제75조, 제31조 제2항에 합치(合致)하지 않는 법률(法律)이다.

     제청법원 : 서울민사지방법원
                (1990.2.1. 90다카2774 위헌제청신청)
     제청신청인 : 박○규
                  대리인 변호사 정인봉

## 전문

[주 문] 
교육법(1984.8.2. 개정 법률 제3739호) 제8조의 2는 헌법에 위반되지 아니한다.
[이 유] 
1. 사건의 개요와 심판의 대상 
가. 사건의 개요 제청신청인이 보호하고 있는 자녀인 청구외 박순옥은 서울특별시에서 중학교에 다니고 있는 바, 3년의 중등교육에 대한 의무교육을 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시하도록 한 교육법 제8조의 2에 군거하여 제정된 “중학교의무교육실시에관한규정”(1985.2.21. 대통령령 제11,626호, 개정 1986.2.22. 대통령령 제11,858호, 1989.9.2. 대통령령 제12,798호) 제2조 제1항 제1호에 의하면 서울특별시는 중학교의무교육 실시지역으로 지정되어 있지 않다.
제청신청인은 위 교육법 제8조의 2의 규정이 아래 “2의 나” 기재와 같은 이유로 위헌이고 따라서 위 박순옥도 무상 의무교육의 혜택을 받아야 한다고 주장하면서 제청법원인 서울민사지방법원에 대한민국 및 서울특별시를 상대로하여 이미 납부한 위 박순옥의 중학교 수업료의 반환을 구하는 부당이득듬반환청구의 소를 제기하였고(위 법원90가소8680 부당이득금반환청구사건), 제청법원은 제청신청인의 신청을 받아들여 1990.2.1. 헌법재판소에 위 교육법 제8조의 2의 위헌여부의 심판을 제청하였다.

나. 심판의 대상 이 사건 위헌법률심판의 대상은 3년의 중등교육에 대한 의무교육의 순차실시를 규정한 교육법 제8조의 2로서 그 법률조항의 내용은 “제8조의 규정에 의한 3년의 중등교육에 대한 의무교육은 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다.”하는 것이다.
한편 교육법 제8조는 제1항에서 “모든 국민은 6년의 초등교육과 3년의 중등교육을 받을 권리가 있다.”, 제2항에서 “모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 제1항의 규정에 의한 교육을 받게할 의무를 진다.”, 제3항에서 “국가는 제2항의 규정에 의한 의무교육을 실시하여야 하며 이를 위한 시설을 확보함에 필요한 모든 조치를 강구하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

2. 위헌심판 제청이유와 관계인의 의견 
가. 제청법원의 위헌법률심판 제청이유 요지 
(1) “모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.”라고 규정한 헌법 제31조 제2항 및 “학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.”라고 규정한 헌법 제31조 제6항이 국회가 제정한 법률에 의하여서만 의무교육의 내용 및 범위를 정하여야 하는 것으로 해석된다면 의무교육의 내용 및 범위를 대통령령이 정하는 바에 따르도록 한 교육법 제8조의 2는 헌법의 위 각 조항에 위반된다는 의심이 있다.

(2) 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”라고 규정하고 있어 특정한 행정기관에 입법의 권한을 일반적, 포괄적으로 위임하는 소위 법률의 일반적ㆍ포괄적 위임은 허용되지 않는 것인데 위 교육법 제8조의 2는 의무교육의 범위와 내용을 포괄적으로 대통령령에 위임하도록 규정하고 있어 입법권의 위임의 한계를 일탈한 헌법위반의 법률이라고 볼 여지가 충분하다.

나. 제청신청인의 의견 
(1) 교육법 제8조는 6년의 초등교육과 3년의 중등교육을 의무교육으로 정하여 무상으로 실시하도록 하고 있으면서도 제8조의 2는 3년의 중등교육에 대한 의무교육을 순차적으로 실시하도록 규정한 결과 일부지역에서는 3년의 중등교육이 무상으로 실시되는 반면 다른 지역에서는 중등교육이 무상으로 실시되지 않을 수 있도록 규정하고 있어 “의무교육은 무상으로 한다.”라고 규정한 헌법 제31조 제3항에 위배될 뿐만 아니라 3년의 중등의무교육이 실시되는 지역에 거주하는 부유한 주민의 자녀는 의무교육의 혜택을 받는 반면 기타 지역에 거주한 빈한한 주민의 자녀는 그 혜택을 받을 수 없게 되는 점에서 헌법 제11조가 규정하는 평등의 원칙에도 위반된다.

(2) 헌법 제31조 제2항은 “모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.”고 규정하고 있으므로 초등교육 이외의 어느 교육을 의무교육으로 할 것인가는 법률로서만 정할 수 있고, 법률이 이를 다시 대통령령에 위임할 수는 없는 것으로 보아야 하고 따라서 3년의 중등교육에 대한 의무교육의 실시 범위를 대통령령에 위임한 교육법 제8조의 2는 헌법 제31조 제2항에 위반된다.

다. 법무부장관, 문교부장관 및 서울특별시 교육위원회의 의견 
(1) 헌법 제31조 소정의 교육을 받을 권리는 생존권적 기본권으로서 이는 직접 행정권과 사법권을 구속하는 깃이 아니라 입법의 방향만을 지시하는 것이고 따라서 의무교육의 무상에 관한 규정도 사법권을 구속하는 재판규범이 될 수는 없는 것이다. 교육법 제8조의 2의 규정도 중등교육에 대한 의무교육의 순차적 확대실시의 의지를 밝히는 선언적 의미만을 갖는 것으로서 이 규정 자체가 구체적 법규성을 가지는 재판규범은 될 수 없다. 따라서 교육법 제8조의 2가 의무교육의 무상을 규정한 헌법 제31조 제3항에 위배되어 위헌이라고는 할 수 없다.

(2) 헌법 제31조 제2항의 취지는 의무교육의 학교급별 범위를 6년의 초등교육을 최소한으로 하여 법률로 정하도록 한 것이고 교육법 제8조는 이러한 헌법의 규정에 따라 의무교육의 학교급별 범위를 법률로서 6년의 초등교육과 3년의 중등교육으로 정한 것이며, 교육법 제8조의 2의 규정은 이와 같은 의무교육의 학교급별 범위에 관한 것이 아니라 3년의 중등의무교육실시의 지역적 범위에 관한 사항을 대통령령에 위임한 것에 불과하여 헌법 제31조 제2항에 위배되지 아니한다. 또한 위 법률 조항에 의한 대통령령에의 위임은 그 위임의 범위가 구체적으로 한정되어 있어 헌법 제75조가 정하는 대통령령의 규정범위를 일탈한 것도 아니다.

(3) 헌법 제11조 제1항에서 말하는 평등은 절대적인 평등을 의미하는 것은 아니기 때문에 합리적인 근거에 의한 차별이 허용된다. 국가의 재정여건상 중등의무교육을 일시에 전국적으로 실시하는 것이 사실상 불가능하기 때문에 교육법 제8조의 2에 근거한 중학교의무교육실시에관한규정은 3년의 중등의무교육을 우선 경제적, 문화적으로 낙후되고 교육여건도 상대적으로 불리한 도서, 벽지 및 접적지역부터 실시하도록 함으로써 이 지역 학생들의 뒤떨어진 교육여건을 보충하고 교육기회를 확대시켜 헌법 제31조 제1항 소정의 균등하게 교육을 받을 권리를 최대한 보장하고자 하는 것이며 중등의무교육이 실시되지 아니하는 지역에서도 경제적으로 어려운 저소득층의 중학생자녀들에게 국가가 입학금 및 수업료를 지원해 주고 있는 점에 비추어 보더라도 교육법 제8조의 2는 헌법 제11조 제1항 소정의 평등의 원칙에 어긋나지 아니한다.

3. 판단 가. 의무교육제도 
(1) 의무교육제도의 법적 성격
헌법 제31조 제1항은 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받은 권리를 가진다.”고 규정하고 제3항에서는 “의무교육은 무상으로 한다.”고 규정하여 의무교육 무상실시의 원칙을 선언하고 있다. 교육을 받을 권리는 우리헌법이 지향하는 문화국가ㆍ민주복지국가의 이념을 실현하는 방법의 기초이며, 다른 기본권의 기초가 되는 기본권이다. 교육을 받을 권리가 교육제도를 통하여 충분히 실현될 때에 비로소 모든 국민은 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고 능력을 최고도로 발휘하게 되어 국민생활의 균등한 향상을 기할 수 있고, 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 수 있기 때문이다.
국민의 교육을 받을 권리가 현실적으로 보장되기 위하여는 사회적ㆍ경제적 이유로 인한 차별을 받음이 없이 모든 사람에게 교육기관의 문호가 개방되어야 한다. 헌법은 이를 보장하기 위하여 국민에게는 그 보호하는 자녀를 초등교육과 법률이 정하는 교육에 취학시킬 의무를 부과하고 있으며 특히 오늘날 공교육제도를 수립하고 정비할 책임을 지고 있는 국가에 대하여는 의무교육의 무상실시와 시설확보의무를 부담시키고 있다.
이러한 의무교육제도는 교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성 등을 지도원리로하여 국민의 교육을 받을 권리를 뒷받침하기 위한, 헌법상의 교육기본권에 부수되는 제도보장이라 할 것이다. 그러나 오늘날 우리 사외의 높은 교육열과 상급학교진학률, 학부모들의 공적ㆍ사적 교육비에 대한 부담의 증가 등 제반사정을 고려하면 의무교육제도는 국민에 대하여 보호하는 자녀들을 취학시키도록 한다는 의무부과의 면보다는 국가에 대하여 인적ㆍ물적 교육시실을 정비히고 교육환경을 개선하여야 한다는 의무부과의 측면이 보다 더 중요한 의미를 갖게 된다 할 것이다.

(2) 의무교육제도의 연혁 및 현황
헌법은 제헌헌법 이래 의무교육제도에 관한 규정을 두고 있다. 즉 제헌헌법 제16조는 “모든 국민은 균등하게 교육을 받을 권리가 있다. 적어도 초등교육은 의무적이며 무상으로 한다.(이하 생략)”라고 규정하여 적어도 초등교육에 한하여는 무상의 의무교육을 실시하여야 하는 것으로 하였고, 이는 제3공화국 헌법 제27조에 이르기까지 같았다. 그러나 1972.12.27. 개정된 제4공화국 헌법은 제27조 제2항에서 “모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.”, 제3항에서 “의무교육은 무상으로 한다.”라고 규정하여 초등교육 이외에도 법률로써 의무교육의 범위를 확대할 수 있도록 하였고 제5공화국 헌법 제29조 제2항ㆍ제3항, 현행헌법 제31조 제2항ㆍ제3항도 같다.
이와같은 헌법규정에 근거하여 국민학교 6년의 초등교육에 관하여는 교육법(1949.12.31. 법률 제86호)제정 당시부터 의무교육이 실시되어 왔다.(제8조, 1962.1.6. 법률 제955호로 개정된 교육법 제8조도 같은 취지이다).
그러나 초등교육 이외에는 1984.8.2. 개정된 교육법 제8조 제1항에서 비로소 의무교육의 범위에 3년의 중등교육을 포함시켰고, 그나마 동법 제8조의 2가 “제8조의 규정에 의한 3년의 중등교육에 대한 의무교육은 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다.”라고 규정하고, 그에 따라 제정된 중학교의무교육실시에관한규정 제2조에 의하여 중학교교육에 대한 의무교육은 도서ㆍ벽지 및 접적지역과 특수교육진흥법 제3조 소정의 특수교육 대상자에 대하여만 부분적으로 실시되고 있는 데 그치고 있다.

(3) 의무교육제도의 확대실시에 따르는 문제점
국민의 교육을 받을 권리를 보장하기 위한 의무교육을 확대실시함에 있어서는 그 전제로서 몇가지 고려하지 않으면 아니될 사항이 있다.
(가) 교육을 받을 권리가 실질적으로 보장될 수 있도록 국가와 지방자치단체는 의무교육을 실시하는 학교를 설치ㆍ유지하고 의무교육을 담당하는 교사를 양성하는 등 충분한 인적ㆍ물적 시설을 갖추어야 하고 이에 따르는 인건비와 기존시설유지 및 신규시설투자비 등 재원을 확보하여야 한다. 현재 중학교 진학 학생들은 국ㆍ공립 중학교와 사립 중학교 사이에 선택의 자유가 없이 추첨에 의해 강제 배정되고 있는 실정이므로 중학교 의무교육을 실시할 경우 국ㆍ공립은 물론 사립학교에 대하여도 수업료 등을 국고가 부담하여야 할 뿐만 아니라(교육부 자료에 의하면 중학교 의무교육을 입학금ㆍ수업료만을 징수하지 아니하는 형태로 1994년에 전국에서 일제히 실시한다고 가정할 경우 예상되는 입학금ㆍ수업료 면제의 총액은 1990.3.1. 현재의 단가를 기준으로하여 5,722억여원에 달한다고 한다) 사립학교의 교육시설비 투자까지 국가 또는 지방자치단체가 부담하여야 할 경우도 생길 것이므로 현재 우리나라의 중등학교 교육에서의 사립학교가 차지하는 비중을 고려할 때에 국가 또는 지방자치단체가 추가로 부담하게 되는 인건비ㆍ시설비 등 부담이 엄청날 것으로 보인다.

(나) 국가는 국민이 자녀들을 중학교에 취학시키는데 지장을 초래하는 사회적ㆍ경제적 문제를 해소할 수 있는 제도적 장치를 마련하여야 한다. 아무리 인적ㆍ물적 교육시설을 갖추고 취학을 의무화 하더라도 취학을 방해하는 사정이 남아 있는 한 의무교육은 그 의미가 반감된다. 예컨대, 중학교 학령의 자녀를 취업시켜 그 노동의 대가로 생계를 이어가야 하는 빈곤한 가정의 경우에는 단순히 교육비의 공적 부담만으로 취학에 대한 장애가 없어지게 되는 것이 아니고 그러한 가정은 생활의 터전이 마련될 때에 비로소 자녀의 취학이 가능하게 될 것이다. 또 우리 사회의 높은 교육열로 인하여 학부모들이 부담하여야 할 공적ㆍ사적 교육비가 늘어나고 있는 이 때에 국가가 교육의 질을 높이기 위한 이러한 교육비의 전부 또는 상당부분을 부담하지 아니한 채, 수업료와 입학금만을 면제하는 형식적인 의무교육을 실시하며 국민에게 중학교 교육을 강제하고 그 불이행에 대하여 처벌한다고 하는 것은 교육비 부담능력이 없는 학부모에게는 지나치게 가혹한 것이 된다.

(다) 결국 의무교육의 확대실시 문제는 이와 같은 인적ㆍ물적ㆍ교육시설의 정비와 아울러 국가의 재정형편과 국민의 소득수준, 즉 학부모의 교육비 부담능력 등을 종합고려하여 신중히 결정하지 않으면 아니된다.

나. 법 제8조의 2의 합헌성 
(1) 헌법 제31조 제3항 의무교육 무상원칙 위반여부
헌법 제31조 제2항은 초등교육과 법률이 정하는 교육을 의무교육으로서 실시하도록 규정하였으므로 초등교육 이외에 어느범위의 교육을 의무교육으로 할 것인가에 대한 결정은 입법자에게 위임되어 있다 할 것이다. 초등교육 이외의 의무교육은 구체적으로 법률에서 이에 관한 규정이 제정되어야 가능하고 초등교육 이외의 의무교육의 실시 범위를 전하는 것은 입법자의 형성의 자유에 속한다. 따라서 무상으로 실시되어야 할 의무교육의 확대문제는 위 가의 (3)에서 본 바와 같이 국가의 재정사정과 국민의 소득수준 등을 고려하여 입법정책으로 해결해야 할 문제이다.
의무교육의 실시범위와 관련하여 의무교육의 무상원칙을 규정한 헌법 제31조 제3항은 초등교육에 관하여는 직접적인 효력규정으로서 개인이 국가에 대하여 입학금ㆍ수업료 등을 면제받은 수 있는 헌법상의 권리라고 볼 수 있다. 그러나 중등교육의 경우에는 초등교육과는 달리 헌법 제31조 제2항에서 직접 중학교교육 또는 고등학교교육 등 중등교육을 지칭하지 아니하고 단지 법률이 정하는 교육이라고 규정하였을 뿐이므로 무상의 의무교육중 초등교육을 넘는 중학교교육 이상의 교육에 대하여는 국가의 재정형편 등을 고려하여 입법권자가 법률로 정한 경우에 한하여 인정될 수 있는 것이다. 따라서 무상의 중등교육을 받을 권리는 법률에서 중등교육을 의무교육으로서 시행하도록 규정하기 전에는 헌법상 권리로서 보장되는 것은 아니다. 그러나 국회가 교육법 제8조, 제8조의 2 각 규정을 통하여 중등교육 가운데 3년의 중학교 교육을 의무교육으로 실시하되 그 실시방법에 관하여는 이를 순차적으로 확대실시하도록 규정함으로써 비로소 그와 같은 내용의 중등교육을 무상으로 받을 권리가 헌법상 보장되게 된 것이므로 아직은 초등교육을 받을 권리와 같은 수준으로 보장되고 있는 것은 아니다. 왜냐하면 헌법상 초등교육에 대한 의무교육과는 달리 중등교육의 단계에 있어서는 어느범위에서 어떠한 절차를 거쳐 어느 시점에서 의무교육으로서 실시할 것인가는 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항으로서 국회가 입법정책적으로 판단하여 법률로 구체적으로 규정할 때에 비로소 헌법상 권리로서 구체화되는 것으로 보아야 하기 때문이다. 따라서 입법자가 중학교교육에 대한 의무교육을 단계적으로 실시하는 것으로 규정함에 따라 아직 중학교교육의 무상 실시라는 혜택을 받지 못하는 지역이 있더라도 이는 그 지역의 주민들에 대하여는 이러한 혜택이 현재로서는 구체적인 헌법상의 권리로서 보장되지 않고 있는 것이며, 그들의 헌법상 보장된 권리가 국가에 의하여 침해되고 있다고 볼 수 없다.

(2) 교육을 받을 권리에 대한 평등의 원칙 위반여부
의무교육제도는 국민에 대한 혜택의 부여인 동시에 의무의 부과라는 양면성이 있으나 앞서 본 바와 같이 오늘날에는 전자의 측면이 더 중요하다. 그것은 중학교 의무교육을 아직 부분적으로만 실시하고 있는 현재의 상황하에서도 중학교 진학률이 99.7%에 이르고 있으므로 국민에게 중학교 교육의 의무를 부과함으로써 교육의 기회를 확대하겠다는 것은 거의 의미가 없어지게 되었다. 그러므로 이제 중학교 의무교육의 확대 실시의 문제는 곧 무상교육이 실시되는 지역적 범위를 확대함으로써 교육의 기회를 균등히 하여 취학률을 높인다는 문제보다는 교육의 질적 향상을 위한 조치로서의 의미가 중요하게 된 것이다.
교육법 제8조의 2가 규정하는 중학교 의무교육의 순차적 실시 원칙에 따라서 전국 동시 실시의 단계에 이를 때까지는 중학교 의무교육이 실시되는 지역과 실시되지 아니하는 지역 사이에 차별이 생기게 되고, 이 때문에 교육을 받을 권리에 대한 평등의 원칙에 반하는 결과에 이르게 되는 것이 아닌가 하는 의문이 생기게 된다. 헌법 제11조 제1항이 규정하는 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안된다는 상대적ㆍ실질적 평등을 뜻하는 것이므로(당 재판소 1989.5.24.선고, 88헌가37,96 사건 참조) 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등의 원칙에 반할 뿐인 것이다.
다만 국가가 국민에게 혜택을 부여할 때에는 국민의 권리를 제한할 때보다 더 넓은 형성의 자유를 가지는 것은 일반적으로 인정되고 있지만 의무교육제도가 국민에게 혜택을 부여한다는 사실만으로 입법자에게 아무런 제한 없이 형성의 자유가 인정되는 것은 아니다. 그러나 앞서 본 바와 같이 우리나라의 의무교육제도는 해방 이후 국민학교 6학년의 초등교육만을 대상으로 하다가 1984년에 이르러서야 비로소 중학교 3년의 중등교육에까지 확대되었으나 그 구체적 실시방법에 관하여는 교육법 제8조의 2에서 순차적으로 확대실시하도록 규정하였을 뿐이다. 이와같이 중학교 의무교육을 일거에 전면실시하는 대신 단계적으로 확대실시하도록 한 것은 주로 전면실시에 따르는 국가의 재정적 부담을 고려한 것이고 여기에 평등의 원칙에 대한 예외를 인정할 수 있는 합리적인 근거를 찾을 수 있는 것이다.
헌법상 평등의 원칙은 국가가 언제 어디에서 어떤 계층을 대상으로 하여 기본권에 관한 사항이나 제도의 개선을 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하지는 않는다. 말하자면 국가는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있어야 한다. 그것이 허용되지 않는 다면 모든 사항과 계층을 대상으로 하여 동시에 제도의 개선을 추지하는 예외적인 경우를 제외하고는 어떠한 제도의 개선도 평등의 원칙 때문에 그 시행이 불가능하다는 결과에 이르게 되어 불합리할 뿐 아니라 평등의 원칙이 실현하고자 하는 가치와도 어긋나기 때문이다(당재판소 1990.6.25.선고, 89헌마107 결정 참조). 따라서 국가가 종전의 상황을 개선함에 있어서 그 개선의 효과가 일부의 사람에게만 미치고 동일한 상황하에 있는 다른 사람에게는 미치지 않아 그들 사이에 일견 차별이 생기게 된다고 하더라도 그것만으로는 평등의 원칙을 위반한 것이라고는 할 수 없다. 이러한 사정은 특히 이 사건과 같이 제도의 개선에 과다한 재원이 소요되는 경우에 분명하다(위 결정 참조).
이러한 측면에서 교육법 제8조의 2를 본다면 입법자는 장차 중학교 3년의 중등교육에 있어서도 전면적으로 의무교육을 실시할 것을 명백히 규정하고, 다만 현재로서는 국가의 재정형편상 위와 같은 전면실시가 사실상 불가능하다고 판단하여 잠정적인 조치로서 중학교 교육에 대한 의무교육을 단계적으로 순차 확대실시하도록 한 것 뿐이다. 헌법이 초등교육 이외의 의무교육의 범위를 법률로 정하도록 한 것은 이를 법률에 의하여 단계적으로 확대하여 나가려는 데 그 기본 취지가 있는 것이며, 그러한 단계적 확대실시의 과정에서 지역적인 차별이나 피교육자에 따른 차별이 비록 생겨난다고 하더라도 이는 전면적인 실시에 따르는 막대한 재정적인 부담을 감안할 때에 불가피한 조치로서 헌법상 용인될 수 있는 것이라 할 것이다. 나아가 현재 도서ㆍ벽지ㆍ접적지역과 특수학교에 한하여 의무교육을 실시하고 있는 것은 그러한 경우에는 지리적 여건이나 피교육자의 특성상 교육을 받을 기회가 상대적으로 불리하다는 점을 고려한 것으로 이는 오히려 실질적 평등의 원칙에 부합된다고 할 수 있다. 따라서 교육법 제8조의 2는 헌법 제11조 제1항에 정한 평등의 원칙에 위반되지 아니한다.

(3) 헌법 제31조 제2항 소정의 “법률”의 의미와 헌법 제31조 제6항 소정의 기본적 법률사항인지 여부 
헌법 제31조는 제2항에서 “모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.”고 규정하고, 제6항에서“ ……교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.”고 규정하고 있다.
교육법 제8조의 2가 3년의 중등교육에 대한 의무교육을 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시하도록 규정하고 있는 것과 관련하여
(가) 헌법 제31조 제2항 소정의 “법률”이 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하는 것이라면 의무교육의 내용과 범위를 대통령령이 정할 수 있도록 한 교육법 제8조의 2는 이 헌법조항에 위반된 것이 아닌가. 

(나) 위 조항의 “법률”이 실질적 의미의 법률을 의미한다고 하더라도 의무교육의 순차적 실시에 관한 사항은 헌법 제31조 제6항에서 말하는 학교교육제도 관한 “기본적인 사항”에 해당하므로 반드시 국회법률로 정할 것이지 대통령령으로 정하여서는 안되는 것인가 하는 의문이 생기게 된다.
헌법 제31조에서 보장되고 있는 국민의 교육을 받을 권리를 실질적ㆍ구체적으로 실현하기 위하여 국가는 교육환경을 조성하고 교육조건을 개선할 책임이 있는데 그 첫 번째 임무가 바로 교육에 관한 법제의 정비라 하겠고 이는 우선을 입법자가 담당하는 책무이다. 그러나 입법자는 교육에 관한 법제의 전부가 아니라 그 기본골격을 수입할 책무가 있으므로 본질적인 사항에 대하여는 반드시 스스로 기본적인 결정을 내려야 하고, 그러한 기본적 사항의 결정을 행정부에 위임하여서는 아니되는 것이며 이 원칙을 선언하고 있는 것이 헌법 제31조 제6항이다. 교육제도의 법정주의라고도 부리는 이 헌법조항의 취지는 교육에 관한 기본정책 또는 기본방침을 최소한 국회가 입법절차를 거쳐 제정한 법률(이른바 형식적 의미의 법률)로 규정함으로써 국민의 교육을 받을 권리가 행정기관에 의하여 자의적으로 무시되거나 침해당하지 않도록 하고, 교육의 자주성과 중립성도 유지하려는 것이다.
반면 교육제도에 관한 기본방침을 제외한 나머지 세부적인 사항까지 반드시 형식적 의미의 법률만으로 정하여야 하는 것은 아니다. 그러므로 입법자가 정한 기본방침을 구체화하거나 이를 집행하기 위한 세부시행 사항은 여기서의 기본적인 사항에는 해당하지 않는다고 할 것이다. 중학교의 의무교육을 특정지역 등에 확정적으로 실시하지 아니하는 경우와는 달리 단순한 실시의 지연만으로는 국민의 교육 받을 권리가 위헌적으로 침해되는 것이라고 단정할 수 없다.
따라서 중학교 의무교육의 실시 여부 자체라든가 그 연한은 교육제도의 수립에 있어서 본질적 내용으로서 국회입법에 유보되어 있어서 반드시 형식적 의미의 법률로 규정되어야 할 기본적 사항이라 하겠으나(이에 따라서 교육법 제8조에서 3년의 중등교육을 반드시 실시하여야 하도록 규정하고 있다), 그 실시의 시기ㆍ범위 등 구체적인 실시에 필요한 세부사항에 관하여는 반드시 그런 것은 아니다. 왜냐하면 이들 사항을 시행하기 위하여서는 막대한 재정지출이 뒤따르고, 실시의 시기와 방법에 관하여는 국회가 사전에 그 시행에 따른 여러 가지 사정에 대한 자료가 상대적으로 부족하기 때문에 오히려 실정에 밝은 집행기관인 행정부에 의한 기민한 정책결정이 불가피하므로 의회 입법사항이 되기에 부적합하다는 점을 고려하면 이들 사항을 국회 스스로 결정하여야 할 기본적인 사항은 아니고 행정부에 위임하여도 무방한 사항이라고 보아야 할 것이다. 따라서 국회법률에 의한 위임을 받은 경우에는 이에 바탕을 둔 법규명령에 의하여 규정될 수 있는 것이다.
헌법이 요구하고 있는 것은 입법자가 학교제도의 핵심적 사항의 하나인 의무교육의 실시여부 및 그 연한을 스스로 결정하여야 한다는 것일 뿐이다. 더욱이 오늘날 국회가 다루어야 할 입법사항이 복잡 다양하고 광범위하며 또 전문지식이 필요하고 다양한 계층의 수많은 요구를 수렴하여야 한다는 사정과 이로 인한 업무의 과중한 부담 및 교육에 관련된 조치의 신속 적절한 시행에 필요한 탄력성ㆍ유연성 등을 고려하면 국회가 의무교육의 즉각적 실시에 적합할 정도로 조목조목 상세하게 법률로 규정할 것을 기대하기는 어렵다 할 것이다.
이러한 뜻에서 헌법 제31조 제2항 소정의 법률은, 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 그러한 법률의 위임에 근거하여 제정된 대통령령도 포함하는 실질적 의미의 법률로 해석하여야 할 것이다. 앞서 본 의무교육제도의 내용과 그 단계적 확대를 위하여 그 범위의 결정을 법률에 위임한 헌법의 취지에 비추어 보더라도 상황의 변화에 따라 의무교육 시행의 지역적 범위 등을 확대하기 위하여는 개정이 까다로운 형식적 의미의 법률로만 규정하기 보다는 그러한 법률에서 기본원칙을 정하고 세부적인 사항은 대통령령에 위임하도록 하는 것이 합리적이기 때문이다. 더구나 교육법 제8조의 2가 기본권 제한규정이 아니라 의무교욱의 확대실시라는 제도개선 내지 국민에 대한 시혜의 확대에 관련된 규정이라는 점을 고려하면 본질성의 요건을 완화하여 이에 관한 사항도 집행기관인 행정부가 적의 결정하도록 위임하는 것이 헌법에 위반되는 것이라고 할 수 없다 할 것이다.

(4) 헌법 제75조 위임의 한계를 벗어난 포괄적 위임인지 여부(위임의 명확성 문제)
헌법 제75조에 의하면 대통령령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 발할 수 있는 데 교육법 제8조의 2는 대통령령에의 위임의 범위를 구체적으로 정하지 않고 있어 위헌이 아닌가 하는 의문이 제기된다. 중학교 의무교육의 구체적인 실시의 시기ㆍ범위는 교육제도에 관한 기본적 사항이 아니므로 이를 직접 법률로 규정하지 아니하고 그 규율을 법규명령에 위임할 수 있다 하더라도 그러한 법률 위임의 내용으로서는 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 한다는 것이 헌법상 요구되기 때문이다.
이러한 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라서 달라진다. 기본권침해영역에서는 급부행정영역에서 보다는 구체성의 요구가 강화되고, 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될 때에는 위임의 명확성의 요건이 완화되어야 한다. 따라서 중학교는 의무교육의 구체적인 실시 시기와 절차 등을 하위법령에 위임하여 정하도록 함에 있어서는 막대한 재정지출을 수반하는 무상교육의 수익적 성격과 규율대상의 복잡다양성을 고려하여 위임의 명확성의 요구정도를 완화하여 해석할 수 있는 것이다.
교육법 제8조의 2가 중학교 의무교육의 실시 여부 자체를 대통령령에 위임한 것이라고 본다면 이것은 의회입법사항의 위임에 해당하여 위헌이라 하겠으나, 다른 규정 즉, 교육법 제8조 제3항은 3년의 중등교육에 대한 의무교육을 실시하여야 할 의무를 국가에 부과하고 있으며 제8조의 2에서 “제8조의 규정에 의한 3년의 중등교육에 대한 의무교육”이라 하여 이미 실시가 강제되고 있는 중학교 의무교육에 관하여 단지 그 실시의 시기, 범위만을 대통령령으로 정할 수 있도록 함으로써 위임의 대상범위를 구체적으로 한정하고 있다. 더구나 이를 단계적으로 확장하여 실시하라는 의미에서 “순차적으로 실시”하도록 하는 규정을 두고 있어서 이는 위임의 목적과 내용이 교육법 제8조의 2 규정 자체에 의하여 직접적으로 명확하게 인정된다 할 것이다. 다시 말하면 교육법 제8조의 2는 교육법 제8조에 정한 의무교육으로서 3년의 중등교육의 순차적인 실시에 관하여만 대통령령이 정하도록 하였으므로 우선 제한된 범위에서라도 의무교육을 실시하되 순차도 그 대상을 확대하도록 되어있음은 교육법의 각 규정상 명백하고, 다만 그 확대 실시의 시기 및 방법만을 대통령령에 위임하여 합리적으로 정할 수 있도록 한 것이다. 실제로 위 법률조항을 근거로 하여 제정된 “중학교의무교육실시에관한규정”에서는 중학교 의무교육의 지역적 실시 범위에 관한 사항을 그 규정내용으로 하고 있는 사실은 바로 위 법률 조항에 의한 위임의 목적ㆍ범위의 구체성을 뒷받침 하고 있다. 따라서, 교육법 제8조의 2는 포괄위임금지를 규정한 헌법 제75조에 위반되지 아니한다.

4. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구의 대상인 교육법 제8조의 2는 헌법 제11조, 제31조 제2항, 제6항 및 제75조에 위반되지 아니한다 할 것이므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 변정수의 5, 재판관 이시윤의 6과 같은 반대 의견이 있는 외에는 나머지 관여재판관의 의견이 일치되었다.

5. 재판관 변정수의 반대 의견 
가. 헌법 제31조는 제1항에 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.”라고 하여 교육의 기회균등을 교육기본권으로 규정하고 제2항에 “모든 국민을 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.”라고 규정하여 초등교육만이 아니라 그 이상의 공교육(公敎育) 과정에 대한 의무교육실시를 명하였으며 제3항은 “의무교육은 무상으로 한다.”라고 규정하였는데 이러한 규정들을 헌법에 둔 것은 민주정치는 국민에 의한 정치이므로 그 실현을 위하여서는 정치에 참여할 국민의 자각과 식견을 배양하는 것이 절대로 필요할 뿐더러 헌법전문에서 천명한 조국의 근대화 추진, 기회균등의 보장, 각인의 능력발휘, 자유와 책임이 조화적으로 보장되는 정의로운 복지국가 건설이라는 헌법이념의 실현을 위하여서도 교육의 기회균등보장과 함께 초등교육만이 아니라 그 이상이 공교육 과정을 무상의 의무교육으로 하는 것이 반드시 필요하다고 보아 초등교육 이상의 공교육과정을 법률로 정하여 의무교육으로 실시하되 헌법시행과 동시에 서둘러 시행하라는 취지이다. 그러므로 헌법 제31조 제2항은 동조 제1항에 의하여 보장된 교육기본권 중 의무교육을 초등교육과 법률이 정하는 초등교육 이상의 공교육의 두 가지로 분류하면서, 초등교육 뿐만 아니라 법률이 정하는 그 이상의 교육을 받을 권리 또한 이 헌법규정에 의하여 직접 보장된다고 하는 것을 명시하고 있는 규정이다.
따라서 다수 의견이 주장하는 바와 같이 초등교육은 헌법이 정한 의뮤교육으로서 즉시 실시하고, 이와는 달리 법률이 정하는 그 이상의 교육을 받을 권리는 헌법규정에 의하여 직접 보장되는 권리는 아니고 법률의 규정에 의하여 비로소 보장되는 권리이기 때문에 초등교육 이상의 의무교육은 국가재정 형편을 보아가면서 천천히 실시해도 된다는 견해는, 바로 헌법 제31조 제2항의 명시적 규정과 이 규정이 헌법에 들어가기까지의 역사적 배경 및 헌법제정권자 내지는 개정권자의 의도를 도외시한 것으로서, 헌법 제31조 제2항에서 보장된 초등교육 이상의 교육을 받을 기본권을 형해화 시키고 나아가 동 조항을 국가에 대하여 초등교육 이상의 의무교육에 관해서 어떠한 구속력도 부여하지 않는, 단순한 프로그램적 규정으로 전락시키는 것이어서 부당하다.

나. 위와 같이 헌법 제31조 제2항이 규정한 초등교육 이상의 법률이 정하는 교육을 받을 권리는 헌법에 의하여 보장된 국민의 교육기본권이므로 국가는 위와 같은 헌법의 시행과 동시에 초등교육 이상의 공교육과정 중 어느 과정까지를 의무교육으로 할 것인가를 법률로 정하여 조속히 실시하여야 한다.
그리고 그 범위를 어떻게 정할 것인가의 문제는 국가의 재정사정 등을 고려하여야 할 입법정책의 문제임은 다수 의견이 설명하고 있는 바와 같으나 재정사정 등을 이유로 초등교육 이상의 교육과정에 대한 의무교육을 전혀 실시하지 아니한 채 아주 유보하거나 연기할 수는 없는 것이며 만약 그렇게 한다면 이는 헌법 제31조 제2항에서 보장된 초등교육 이상의 교육을 받을 국민의 기본권(헌법시행과 동시에 취득한)을 침해하는 것이 될 것이며 이 점에서 나는 다수 의견과 견해를 달리한다. 

다. 우리 헌법상 의무교육에 관한 규정의 변천(變遷)을 보면 1948.7.17. 공포된 제1공화국 헌법에서 부터 1960.6.15. 공포된 제2공화국 헌법을 거쳐 1962.12.26. 공포된 제3공화국 헌법에 이르기까지는 초등교육만을 의무교육으로 규정하였었으나, 1972.12.27 공포된 제4공화국 헌법이 그 제27조 제2항에서 “모든 국민은 구 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.”라고 하여 초등교육 뿐만 아니라 그 이상의 교육과정을 법률로 정하여 의무교육으로 하도록 규정한 이후 1980.10.25. 공포된 제5공화국 헌법이나 1987.10.29. 공포된 현행 헌법은 모두 초등교육 뿐만 아니라 그 이상의 교육과정을 법률로 정하여 의무교육으로 하도록 규정하기에 이른 것이다.
따라서 국가로서는 1972.12.27. 공포된 제4공화국 헌법시행과 동시에 서둘러서 교육법을 개정하여 의무교육의 범위를 초등교육 이상의 교육과정으로 신장시켰어야 함에도 불구하고 이를 방치해 두다가 1984.8.2.자 법률 제3739호 의무교육을 규정한 교육법 제8조를 개정하여 동법 제8조 제1항에 “모든 국민은 6년의 초등교육과 3년의 중등교육을 받을 권리가 있다.”라고 규정하여 비로소 의무교육으로 하여야 할 초등교육 이상의 교육과정을 법률로 정하게 된 것으로서 그동안 국가는 구민교육의 중요성에 대한 인식부족 내지는 무성의로 인하여 교육을 받을 국민의 기본권을 크게 침해하여 온 것이다. 그런데 국가는 위에서 본 바와 같이 초등교육 이상의 교육과정을 법률로 정하여 의무교육으로 하도록 한 헌법규정이 생겨난지 12년 후에야 비로소 3년의 중등교육을 의무교육으로 하기로 교육법을 개정하면서도 교육법 제8조의 2를 신설하여 “제8조의 규정에 의한 3년의 중등교육에 대한 의무교육은 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다.”라고 규정하여 3년의 중등교육에 대한 의무교육의 전면실시를 유보하고 순차적으로 실시하는 권한을 대통령에게 부여하고 말았는데 이는 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조에 위반되는 여부(이 점에 관하여는 뒤에서 설명한다)의 문제에 앞서, 앞(나항)에서 설명한 바와 같이 헌법 제31조 제2항에서 보장된 초등교육 이상의 교육을 받을 국민의 기본권을 침해하는 것이어서 헌법에 위반되고 의무교육의 혜택을 먼저 받는 국민과 나중에 받는 국민이 있을 것을 용인하는 것이어서 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에도 위반된다.
교육법 제8조의 2 위임규정에 의하여 제정된 중학교의무교육실시에관한규정(1985.2.21.자 대통령령 제11626호)에 의하면 현재 3년의 중등교육에 대한 의무교육은 일부 도서(島嶼) 벽지(僻地)지역과 접적(接敵) 지역에 있는 국민학교를 학구로 하는 지역에 거주하는 중학교 학령 대상자 및 특수교육진흥법 제3조의 규정에 의한 특수교육대상자 중 특수학교의 중학교과정 교육대상자로 제한하여 실시되고 있을 뿐이어서 중등교육 학령 대상자 대부분이 아직도 의무교육의 혜택을 입지 못하고 있는 실정이다.

라. 다수의견은 3년의 중등교육에 대한 의무교육을 전국적으로 확대 실시하기 위해서는 국가가 부담해야 할 인건비ㆍ시설비 등이 엄청나서 입학금ㆍ수업료 불징수의 형태로 1994년에 전국적으로 실시한다고 가정할 경우 입학금ㆍ수업료 면제총액은 1990.3.1. 현재의 단가로 1년에 5,722억원에 달하고 이처럼 막대한 국가의 재정적 부담을 고려하여 교육법 제8조의 2를 두어 대통령이 순차적으로 실시하도록 한 것이므로 그로 인하여 차별적 대우가 발생한다고 하더라도 이는 불가피한 것으로서 평등의 원칙에 대한 예외를 인정할 수 있는 합리적 근거가 되고 따라서 교육법 제8조의 2는 헌법 제11조 제1항에 위반되지 않는다고 설명하나, 의무교육에 관한 헌법규정이 초등교육에서 시작하여 그 이상의 교육과정으로 확대되기까지의 긴 역사에서 볼때 우리의 경제수준이 초등교육 뿐만 아니라 그 이상의 교육과정에 대한 무상의 의무교육을 감당할 수 있다는 근거아래 1972.12.27. 개정된 제4공화국 헌법에서부터 초등교육 이상의 교육을 의무교육으로 하도록 규정하였음이 분명하고 실제에 있어 우리나라의 재정능력이나 국민소득 수준에서 보더라도 일부지역에서 실시되고 있는 입학금과 수업료를 면제하는 형태에 불과한 3년의 중등교육에 대한 의무교육의 전면적 실시(거기에 소요되는 1년 예산 6,000억원 미만)가 결코 감당할 수 없는 재정적 부담을 가져온다고는 볼 수 없으므로(1990년 한해동안 예산상의 세수목표액 보다 4조 9천억원의 세금이 더 걷혔다는 사실도 참고 할 만하다) 재정적 부담을 이유로 3년의 중등교육에 대한 의무교육의 순차적 실시를 규정한 교육법 제8조의 2는 합리적 이유 없이 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙을 제한하는 법률이라고 아니할 수 없다. 외국의 의무교육 실시 현황을 보더라도 국민소득수준이나 경제력에 있어 우리나라보다 결코 우월하다고 볼 수 없는 나라에서도 이미 오래전부터 9년간의 의무교육을 실시하고 있고 심지어 북한에 있어서도 10여년전(1976년)부터 11년 간의 의무교육을 실시하고 있는 것을 볼 때 아직 6년간의 초등교육에 머물고 있는 우리나라의 의무교육을 너무 뒤떨어져 있으며, 국민교육에 대한 국가의 무성의를 탓하지 아니할 수 없다.

마. 법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행해져야 한다. 그렇지 아니하고 일반적이고 포괄적인 위임을 한다면 이는 사실상 입법권을 백지 위임하는 것이나 다름없어 의회입법의 원칙을 부인하는 것이 되고 행정권의 부당한 자의와 기본권 행사에 대한 무제한적 침해를 초래할 위험이 있기 때문이다. 그러기에 우리 헌법 제75조도 위임의 범위와 한계에 관하여 “법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항”이라고 한정하고 있다. 이는 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용과 범위와 목적이 명확히 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 입법자가 의도한 목적과 구체적 계획 및 방법을 명확히 도출해 낼 수 있어야 함을 의미한다. 즉 국회는 대통령에게 불명확하고 포괄적인 위임을 해서는 아니되고, 반드시 그 위임의 내용과 한계를 법률상에 명확히 구체적으로 특정하여야 한다. 그럼에도 불구하고 교육법 제8조의 2는 3년의 중등교육에 대한 의무교육의 순차적 실시의 기준ㆍ방법ㆍ시기ㆍ범위 등을 한정함이 없이 무작정 “대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다.”라고 규정함으로써 중등교육에 대한 의무교육의 실시를 거의 대통령의 재량에 맡기다시피 해 놓았기 때문에 대통령의 재량에 따라서는 위 의무교육의 실시를 유명무실하게 만들고 과연 전국적인 의무교육 실시가 언제나 될지 전혀 예측할 수 없는 상태가 된 것이다. 이는 헌법상 보장된 교육권의 행사와 실현을 위한 모든 조건 일체를 행정권의 재량에 일임하는 것이어서 3년의 중등교육을 받을 권리와 의무를 규정한 헌법 제31조 제2항과 교육법 제8조에 정면으로 위배되는 것이다. 가사 국가 재정사정으로 중등교육에 대한 의무교육을 당장에는 실시할 수 없기 때문에 부득이 순차적 실시를 대통령의 재량에 맡길 수 밖에 없었다면 적어도 전국적 실시의 시기ㆍ대상범위 등 기준을 정하여 그 한도에서 순차적으로 실시토록 위임규정을 정했어야 하는 것이다. 헌법 제31조 제2항의 “법률이 정하는 교육”에서 말하는 “법률”이 국회에서 제정한 “형식적 의미의 법률”만을 의미하는 것이 아니라고 하더라도 3년의 중등의무교육의 실시에 관한 기본적이고 본질적인 사항(실시기준ㆍ시기ㆍ방법ㆍ범위ㆍ내용 등)을 국회가 스스로 결정하지 아니하고 전적으로 대통령령에 위임하는 것은 기본권의 제한이나 행사를 위한 기본적이고 본질적인 사항은 국회에서 제정한 형식적 의미의 법률에 이미 규정되어 있어야 한다는 이른바 “법률유보의 원칙”을 그 핵심 내용으로 하는 “법치주의 원리”와 이러한 국민의 기본권에 관한 본질적인 중요사항은 국민으로부터 직접 민주적 정당성을 부여받은 의회의 전속적 결정사항이라고 하는 “민주주의 원리”에 정면으로 위배되는 것이다.

바. 위에서 설명한 바와 같이 교육법 제8조의 2 규정은 헌법 제11조 제1항, 제31조 제2항, 제75조에 명백히 저촉되는 위헌법률이므로 마땅히 위헌선언 되어야 한다.

6. 재판관 이시윤의 반대 의견 
헌법에서 직접 의무교육제를 규정한 초등교육과는 달리 헌법의 위임을 받은 법률에 의하여 의무교육화한 중등교육에 대해 교육법 제8조의 2에서는 “대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다.”고 규정하고 있다. 이 규정에 대하여는 다수의견과 달리 헌법에 합치하지 않는 것으로 생각하며, 그 이유는 다음과 같다.
가. 헌법 제31조 제2항을 본다. 여기에서는 “모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.”고 하였다. 이 의미는 초등교육은 당연히 의무교육으로 하고 그 이상의 교육도 의무교육으로 하되 그 구체적 내용은 헌법에서 직접 규정하지 않고 법률에 위임한다는 취지이다. 헌법이 의무교육으로 예정하고 있는 초등교육 이상의 교육의 구체적 내용을 법률이 정하는 바에 의하도록 한것은, 의무교육의 중요성에 비추어 그 기본지침을 국회에서 제정하는 법률에 의하도록 하여 행정권에 의한 임의적인 교육형성을 막기 위한 이른바 교육법률주의의 표현이며(헌법 제31조 제6항 참조), 그리고 교육을 받을 권리를 실질적으로 확보케 함과 동시에 적극적으로 국회의 입법에 의한 필요한 조치를 취할 국가적 책무를 과한 것이고 어떠한 형태의 것이든 마음대로 정할 수 있는 입법재량권을 부여한 것은 아니다. 이리하여 헌법 제31조 제2항에서 법률로 위임한 바를 받은 교육법 제8조는, 그 제1항에서는 “모든 국민은 6년의 초등교육과 3년의 중등교육을 받을 권리가 있다.”고 규정하고, 그 제2항에서는 “모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 제1항의 규정에 의한 교육을 받게 할 의무를 진다.”고 하고, 제3항에서는 “국가는 제2항의 규정에 의한 의무교육을 실시하여야 하며, 이를 위한 시설을 확보함에 필요한 모든 조치를 강구하여야 한다.”고 규정하였다. 따라서 여기에서는 3년의 중등교육까지 교육을 받을 권리의 내용에 포함시켜 그까지 의무교육제로 하였으며, 마치 3년의 중등교육까지도 초등교육의 경우처럼 전면적 실시를 전제한 것처럼 보인다.
그러나 교육법 제8조의 2에서는 3년의 중등교육에 대한 의무교육은 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다고 규정하여 의무교육의 순차실시의 규정을 두었다. 따라서 헌법이 예정하고 있고 법률에서 규정한 중등교육가지 의무교육을 받을 권리는 대통령령이 제정되지 않는 한 현실적으로 향유할 수 있는 권리로서 구체적 기능을 하지 못한 채 정지상태에 있게 되며, 하나의 법적 권리성을 갖지 못한 공허한 프로그램에 지나지 않게 되어 있다. 또 대통령령이 제정된다 하여도 예컨대 자기의 구역이 차례로 의무교육 대상구역에 포함되거나 자기의 소득이 의무교육 대상 계층에 속하는 것으로 규정되어야 그 권리가 형성되며, 대통령령의 규정상 자기구역이 대상구역에 포함되지 않으면 국가에 대해 의무교육 무상의무를 주장 할 수 있는 구체적 권리가 생길 수가 없고, 교육법 제8조의 규정에 의한 권리는 정지될 수 밖에 없다. 분명히 교육법 제8조는 모든 국민에게 3년의 중등교육까지 의무교육을 받을 권리를 인정하였다. 그러나 제8조의 2에서 대통령령이 정하는 바에 따라 순차적으로 실시한다고 규정되어 있기 때문에 대통령령에 의하여 차례상 그 해당자가 되면 그 권리를 향유할 수 있게 되고 해당자로 규정되지 않으면 그 권리는 정지되게 됨으로써 모든 국민이 누리는 권리가 아니라, 대통령령이 제정되어 차례상 그 해당자가 되어야 현실적으로 누릴 수 있는 권리인 것으로 수정ㆍ변경되게 되었다고 할 것이며, 이 점에서 상위 법률인 교육법 제8조의 효력이 하위 법규인 대통령령에 의하여 수정ㆍ정지되는 결과가 되어 결국 교육법 제8조의 2는 위임 입법의 한계를 벗어나는 규정이 되었다고 할 것이다.

나. 헌법 제31조 제2항은 “……적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.”고 규정하여, 초등교육을 헌법에서 직접 규정하고 그 이상의 교육도 의무교육으로 예정하여 그 내용과 실시에 관한 사항의 헌법이 법률에다가 위임하였다 함은 앞서 밝힌 바이다. 이것은 국민주권주의의 헌법하에서 의무교육제도의 중요성을 감안하여 그 실시에 관한 사항을 국회주도하의 법률로서 정하고 이에 관한 행정권의 개입을 막자는 취지의 교육법률주의의 채택인데, 헌법에서 직접 수권받은 초등교육 이상의 의무교육에 관하여 의회의 법률에서는 3년의 중등교육과 극히 막연한 순차적인 실시만을 직접 규정할 뿐 나머지는 입법을 포기한 채 일체의 사항의 대통령령에 위임하였다. 이리하여 중등교육 의무교육의 실시에 관하여 행정부가 자의적 입법을 하여도 이를 견제하는 장치는 없게 되었으며, 이로써 우리나라에서 중등교육의 의무교육이 제대로 되느냐 극히 부분적으로 시행하며 유명무실한 제도로 전락하느냐는 행정부의 입법재량과 그 시책에 일임된 결과가 된 것이다. 이는 헌법 제31조 제2항의 교육법률주의의 원칙의 어긴 것이며, 나아가 헌법에서 법률에 위임한 것을 대통령령에 재위임하면서 재위임의 경우에 지켜야 할 엄격한 한계도 일탈한 것이다.

다. 헌법 제75조에서는 대통령령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다고 규정하고 있는 바. 이는 위임명령은 인정하지만 위임의 범위는 구체적ㆍ개별적으로 한정되어야 하고, 일반적ㆍ무한정의 포괄위임은 인정되지 않는다는 것을 뜻하는데, 현실적으로는 구체적ㆍ개별적 위임과 일반적ㆍ포괄적 위임의 차이가 불명확하다 하더라고, 요컨대 위임의 범위가 한정적이고 명확할 것과 행정기관의 실질적인 재량의 여지를 넓게 남겨 놓지 않는 것을 뜻한다고 할 것이다. 그런데 교육법 제8조의 2는 중등교육에 대한 의무교육의 순차적 실시를 대통령령에 위임하였다. 실시의 시간적 한계, 실시지역의 순위, 실시학년의 순위, 실시소득수준의 순위 따위의 상정할 수 있는 어떠한 기준의 제시도 없이 그저 “순차적”이라는 막연한 기준을 제시하고 입법위임을 한 것이다. 따라서 위임명령의 내용이 순차적인 것이기만 하면 그 전면적 실시의 기한을 무한정 연장하는 입법이 되어도 자의적 입법이라고 탓할 수 없다. 적어도 순차적인 것이 전제되어 있다면 전면적인 실시를 단기간으로 앞당기는 내용이 되어도 좋고 먼 장래로 미루어 두는 내용이 되어도 상관없는 광범위한 입법재량권이 대통령령에 부여되어 있는 것이다. 이는 법치주의를 부정하는 것에 가깝고 의회민주정치에 큰 위험을 주는 것이라 아니할 수 없다. 수업료정도 면제 수준에서 중등교육의 의무교육을 전면 시행하여도 현재의 우리나라 세출예산 규모로 보아 엄청난 규모가 되지 않는데도 행정부는 능히 국가재정형편을 빙자하여 전면적인 실시를 마냥 지연시킬 근거가 생긴 것이다. 다시 말하면 중등교육의 의무교육제는 분명코 헌법이 예정하고 있고 국회가 만든 법률로서 이를 구체화 해야 할 것임에도 불구하고 행정부에게 백지위임에 가까운 순차적 실시권을 위임함으로 말미암아 그 재량여하에 따라서는 중학교의 의무교육제도를 공허한 것으로 되게 하고 형식과 구호에 그치는 유명무실한 제도로 전락시킬 수 있게 하였다.
교육을 받을 권리는 능력이 있으면서도 경제적 이유로 교육을 받을 수 없는 자가 교육을 받을 수 있는 교육여건정비를 국가에 대하여 적극적으로 요구할 수 있는 사회적 기본권의 하나이다. 기본권으로서의 중요성을 고려하여 우리나라 보다도 국민소득 수준이 낮은 나라까지도 9년 내지 12년까지 의무교육 연한을 연장하여 실시하는 것이 세계적인 추세이다. 교육을 받을 권리란 교육의 기회균등을 의미하는 프로그램에 그칠 수 없으며, 의무교육 사항이 결코 기본권과 무관한 급부행정의 영역일 수 없다. 따라서 의무교육의 실시란 국가의 법적의무의 이행이라기 보다 국가의 시혜적 급부라는 전제하에서 국회의 입법형성권의 자유에 의하여 위임입법의 범위를 확대시켜도 무방하다는 다수의견에 따를 수 없다.

라. 요컨대 교육법 제8조의 2는 “모든 국민은 6년의 초등교육과 3년의 중등교육을 받을 권리가 있다.”는 교육법 제8조의 규정을 사실상 수정ㆍ정지시키는 것이고 또 의무교육에 관한 교육법률주의를 어긴 채 헌법에 의하여 수권된 의회 입법을 행정부에 재위임하는 내용의 것으로 위임입법의 한계를 넘어섰고, 나아가 사회적 기본권의 하나인 교육을 받을 권리의 제한에 관한 사항을 위임함에 있어서 지나치게 광범위한 입법재량권을 부여하였다는 점에서, 헌법 제75조, 제31조 제2항에 합치하지 않는 법률이라 할 것이다.
다만 중등교육의 의무교육의 실시를 일시에 전면실시하느냐 단계적 실시를 하느냐 까지는 헌법 제31조 제2항에 규정된 바에 따라 법률로 정할 수 있는 입법자의 입법형성권에 속하는 사항일 것이나, 만일 후자를 택하여 단계적 실시에 관하여 대통령령에 위임한다면 최소한 그 전면실시의 시한 등의 명시로 행정부에 의한 무정량의 입법재량의 한계를 설정해 놓는다면 헌법불합치의 문제는 피할 수 있는 것이며, 우리는 이 방향의 새 입법을 입법자에게 촉구하는 바이다.