# 국방부 군인ㆍ군무원 징계업무처리 훈령 제4조 등 위헌확인

## 전문

사		건	2019헌마1456, 2020헌마9, 10, 11, 43, 44, 48, 50, 51, 52, 53, 55, 192, 203, 205, 206, 325, 326, 336, 337, 338, 345, 491, 513(병합)    국방부 군인ㆍ군무원 징계업무처리 훈령 제4조 등 위헌확인
청	구	인	[별지 1] 청구인 명단과 같음	
선	고	일	2021. 8. 31.

[주           문]
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
청구인들은 육군 부사관으로서, [별지 2]와 같이 군인 신분을 밝히지 않은 채 법원조직법에 따른 법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 약식명령을 받고 확정된 사실을 보고하지 아니하였다는 이유로 징계처분을 받았다. 이에, 청구인들은 [별지 3]과 같이 ‘국방부 군인ㆍ군무원 징계업무처리 훈령’ 제4조, ‘부사관 인사관리규정’ 제123조 제1항 중 ‘장교 인사관리규정’ 제241조 제1항을 준용하는 부분, ‘2020년도 부사관 진급 지시’ 제21조 제4항 제1호 바목 1) 중 ‘민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하여야 하며’ 부분 등에 대하여, 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
가. 청구인 김○○, 청구인 문○○은 2020년도 진급 지시에 관하여만 심판청구를 하였으나, 청구인 박○○은 2015년도부터 2019년도까지의 각 진급 지시에 관하여도, 나머지 청구인들은 2009년도부터 2019년도까지의 각 진급 지시에 관하여도 심판청구를 하였다. 그러나 2009년도부터 2012년도까지의 각 진급 지시에는 위 청구인들이 다투는 부분이 존재하지 않는다. 또한 2013년도부터 2019년도까지의 각 진급 지시 중 다투는 부분은 2020년도 진급 지시의 해당 부분과 동일한 내용이고, 2013년도부터 2019년도까지의 각 진급 지시가 있은 날로부터 이 사건 각 심판청구일까지 1년이 경과하여 청구기간을 도과하였음이 명백하다. 따라서 2020년도 진급 지시에 관하여 판단하는 이상 2009년도부터 2019년도까지의 각 진급 지시에 관한 부분은 심판대상에서 제외한다.

나. 청구인 김○○를 제외한 나머지 청구인들은, ‘2020년도 부사관 진급 지시’ 제21조 제4항 제1호 바목 1) 중 ‘민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하여야 하며’ 부분에 대하여 심판청구를 하였다. 그런데 같은 지시 제27조 제1항 제2호 가목 중 ‘민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우 즉시 징계권을 가진 지휘관에게 보고해야 하며’ 부분도 동일한 내용을 규정하고 있는바, 위 두 부분 모두를 심판대상으로 삼기로 한다.

다. 그렇다면 이 사건 심판대상은, (1) ‘국방부 군인ㆍ군무원 징계업무처리 훈령’(2019. 6. 25. 국방부훈령 제2289호로 개정된 것) 제4조(이하 ‘국방부훈령 조항’이라 한다), ‘부사관 인사관리규정’(육군규정 112, 2014. 10. 7. 개정된 것) 제123조 제1항 중 ‘장교 인사관리규정’ 제241조 제1항을 준용하는 부분(이하 ‘육군규정 조항’이라 한다), ‘2020년도 부사관 진급 지시’(육군지시 제19-1010호, 2019. 7. 31.자 발령) 제21조 제4항 제1호 바목 1) 중 ‘민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하여야 하며’ 부분 및 제27조 제1항 제2호 가목 중 ‘민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우 즉시 징계권을 가진 지휘관에게 보고해야 하며’ 부분(이하 위 두 부분을 합하여 ‘육군지시 보고조항’이라 한다), 같은 지시 제27조 제1항 제2호 나목(이하 ‘육군지시 자진신고조항’이라 한다)이 청구인 김○○의 기본권을 침해하는지 여부 및 (2) 국방부훈령 조항, 육군규정 조항, 육군지시 보고조항이 나머지 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
국방부 군인ㆍ군무원 징계업무처리 훈령(2019. 6. 25. 국방부훈령 제2289호로 개정된 것)
제4조(형사처분사실 보고의무) 군인 또는 군무원은「검찰청법」에 따른 검찰 및 「법원조직법」에 따른 법원(이하 "민간사법기관"이라 한다)에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하여야 하며, 보고 받은 지휘관은 국방부(인사복지실 및 법무관리관실) 및 각군본부(인사 및 법무계통)로 보고하고 징계 등 적절한 조치를 취하여야 한다.
부사관 인사관리규정(육군규정 112, 2014. 10. 7. 개정된 것)
제123조(처벌기록 인사관리) ① 처벌기록 인사관리는「육규 110 장교 인사관리규정」제8장을 준용한다.
2020년도 부사관 진급 지시(육군지시 제19-1010호, 2019. 7. 31.자 발령)
제21조(세부 평가방법) ④ 기타 평가요소에 대한 세부평가방법은 다음과 같다. 
1. 처벌 및 인사처리 기록(「육규 112 부사관 인사관리규정」 제123조)
바. 형사처분 사실 보고의무
1) 민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하여야 하며, 보고 받은 지휘관은 적법한 조치를 취하고 그 결과를 (인사사령부, 법무실)로 보고
제27조(기타) ① 처벌 및 인사처리 기록에 관한 사항은 다음 각 호와 같다. 
2. 군인신분을 밝히지 않고 민간기관에서 처분 받은 사실
가. 민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우 즉시 징계권을 가진 지휘관에게 보고해야 하며, 보고를 받은 지휘관은 적법한 조치를 취하고 그 결과를 육군본부(인사사령부, 법무실)로 보고해야 함.
나. 진급선발 대상자 중 보고하지 않은 민간기관 처분 사실이 있는 자는 계급별 진급심사 개최 전까지 해당부대와 ‘진급선발위원회(진급자료관리과)’에 동시 자진 신고해야 함. 

[관련조항]
구 국방부 군인ㆍ군무원 징계업무처리 훈령(2018. 7. 31. 국방부훈령 제2185호로 개정되고, 2019. 6. 25. 국방부훈령 제2289호로 개정되기 전의 것)
제3조의2(형사처분사실 보고의무) 군인 또는 군무원은 「검찰청법」에 따른 검찰 및 「법원조직법」에 따른 법원(이하 "민간사법기관"이라 한다)에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하여야 하며, 보고 받은 지휘관은 국방부(인사복지실 및 법무관리관실) 및 각군본부(인사 및 법무계통)로 보고하고 징계 등 적절한 조치를 취하여야 한다.
국방부 군인ㆍ군무원 징계업무처리 훈령 부칙(2018. 7. 31. 국방부훈령 제2185호)
제1조(시행일) 이 훈령은 2018. 8. 1.부터 시행한다.
제4조(형사처분사실 보고의무에 관한 경과조치) 제3조의2의 개정 규정은 이 훈령 시행 후 민간사법기관에서 형사처벌을 받은 사람부터 적용한다.
장교 인사관리규정(육군규정 110, 2015. 3. 30. 개정된 것)
제8장 처벌기록 인사관리
제241조(형사처분 사실 보고의무) ① 민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하여야 하며, 보고 받은 지휘관은 적법한 조치를 취하고 그 결과를 육군본부(인사사령부, 법무실)로 보고하여야 한다(별지 제30호).

3. 청구인들의 주장
심판대상조항은 육군 부사관이 ‘검찰청법에 따른 검찰 및 법원조직법에 따른 법원’(이하 ‘민간사법기관’이라 한다)에서 형사처분을 받은 경우 보고하여야 할 의무를 부과하고 있는바, 법률유보원칙 및 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 일반적 행동의 자유, 진술거부권, 양심의 자유를 침해한다. 

4. 판단
가. 국방부훈령 조항에 대한 판단
군인이 민간사법기관에서 형사처분을 받은 경우 보고할 의무에 관한 조항은, 2018. 7. 31. 국방부훈령 제2185호로 개정된 구 ‘국방부 군인ㆍ군무원 징계업무처리 훈령’ 제3조의2에서 처음 규정되었다가 위 훈령이 2019. 6. 25. 개정되면서 조문의 위치만 현재와 같이 변경되었을 뿐 그 내용은 동일하게 유지되고 있다. 그런데 ‘국방부 군인ㆍ군무원 징계업무처리 훈령 부칙’(2018. 7. 31. 국방부훈령 제2185호) 제1조는 "이 훈령은 2018. 8. 1.부터 시행한다."라고, 위 부칙 제4조는 "제3조의2의 개정 규정은 이 훈령 시행 후 민간사법기관에서 형사처벌을 받은 사람부터 적용한다."라고 규정하고 있으므로, 결국 국방부훈령 조항은 2018. 8. 1. 이후 민간사법기관에서 형사처벌을 받은 사람에게만 적용된다. 
청구인들은 모두 2018. 8. 1. 전에 민간사법기관에서 형사처벌을 받았으므로 국방부훈령 조항의 적용을 받지 아니한다. 따라서 국방부훈령 조항에 대한 청구인들의 심판청구는 모두 자기관련성이 인정되지 않아 부적법하다.

나. 육군규정 조항에 대한 판단
법령에 대한 헌법소원은, 법령 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2016. 12. 29. 2015헌마315 참조).
육군규정 조항은 2014. 10. 7. 현재와 같이 개정되어 시행되었으므로, 그 시행 전에 민간사법기관에서 형사처분을 받은 청구인들은 2014. 10. 7.에, 그 시행 이후에 민간사법기관에서 형사처분을 받은 청구인들은 늦어도 형사처분을 받은 시점에, 위 조항으로 인한 기본권제한사유가 발생하였다고 할 것이다. 청구인들 중 가장 늦은 시점에 약식명령을 받은 청구인 김□□에 대해서도 2016. 8. 12.에 약식명령이 있었던바, 2014. 10. 7. 또는 각 형사처분일로부터 1년이 경과하였음이 명백한 시점에 제기된 육군규정 조항에 대한 청구인들의 심판청구는 모두 청구기간을 도과하여 부적법하다.

다. 육군지시 보고조항에 대한 판단
공권력의 행사가 헌법소원의 대상이 되려면 당해 공권력의 행사가 기본권을 새로이 제한하여야 한다. 만약 당해 공권력의 행사에 앞서 기본권을 제한하는 내용의 다른 공권력의 행사가 이미 존재하고 있고, 당해 공권력의 행사는 선행 공권력의 행사와 실질적으로 동일한 내용으로서 그에 대한 확인적 의미만을 갖고 있는 경우라면, 기본권을 새로이 제한하는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 행사에 해당하지 않는다(헌재 2016. 9. 29. 2013헌마821; 헌재 2019. 11. 28. 2016헌마40 참조).
육군지시 보고조항은 육군규정 조항과 실질적 내용이 동일하므로, 육군규정 조항에 의하여 이미 확정된 내용을 확인한 것에 불과할 뿐 기본권을 새로이 제한한다고 볼 수 없어, 독자적으로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다. 따라서 육군지시 보고조항에 대한 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하다.

라. 육군지시 자진신고조항에 대한 판단
육군지시 자진신고조항은 ‘진급선발 대상자 중 보고하지 않은 민간기관 처분 사실이 있는 자’에게 적용된다. 그런데 기록상 청구인 김○○는 2020년도 진급선발 대상자에 포함되지 않았으므로, 육군지시 자진신고조항에 대한 청구인 김○○의 심판청구는 자기관련성이 인정되지 않아 부적법하다.

5. 결론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
결재
[별지 1] 
청구인 명단

1.∼24. 김○○ 외
청구인들의 대리인   변호사 김경호, 양창호


[별지 2] 
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청구인별 약식명령 및 징계처분 현황

[별지 3] 
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청구인별 헌법소원심판 청구 현황