# 불기소처분에 대한 헌법소원

## 판시사항

1. 고소인(告訴人)이지만 직접(直接) 범죄(犯罪)의 피해(被害)를 입은 사람이 아닌 자가 청구(請求)한 헌법소원(憲法訴願)의 적법(適法) 여부
     2. 범죄피해자(犯罪被害者)가 고소(告訴)를 제기하지 않고 곧바로 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구(請求)할 수 있는지 여부

## 결정요지

1. 청구인(請求人)이 비록 그의 이름으로 고소(告訴)를 제기하고 피청구인(被請求人)의 불기소처분(不起訴處分)에 대하여 항고(抗告), 재항고(再抗告)를 하였다고 하더라도 고소사실(告訴事實)인 무고(誣告) 및 위증행위(僞證行爲)로 말미암아 직접(直接) 피해(被害)를 입은 사람이 아니고 피해(被害)를 입은 사람의 어머니인 경우라면 피청구인(被請求人)의 불기소처분(不起訴處分)으로 말미암아 청구인(請求人) 자신(自身)의 기본권(基本權)을 침해(侵害)받았다고 할 수 없으므로 위 청구인(請求人)의 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)는 부적법(不適法)한 것이다.
     2. 청구인(請求人)이 피의사건(被疑事件)의 범죄피해자(犯罪被害者)로서 피청구인(被請求人)의 불기소처분(不起訴處分)으로 말미암아 헌법상 재판절차진술권(裁判節次陳述權)과 평등권(平等權)을 침해받았다고 주장하고 있으며, 청구인(請求人)이 피의사건(被疑事件)에 관하여 고소(告訴)를 제기한 바 없어 피청구인(被請求人)의 불기소처분(不起訴處分)에 대하여 헌법소원(憲法訴願)을 제기하는 수단 이외에 달리 검찰청법(檢察廳法)에 정한 항고(抗告), 재항고(再抗告)의 제기에 의한 구제를 받을 방법도 없다고 한다면, 청구인(請求人)은 피의사건(被疑事件)에 대하여 고소(告訴)를 제기하든가 피청구인(被請求人)의 불기소처분(不起訴處分)에 대하여 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구할 수 있다.
     재판관 조규광ㆍ김진우ㆍ최광률의 별도의견(別途意見)
     1. 피해자(被害者)는 언제든지 당해 범죄사건(犯罪事件)에 대하여 새로이 고소(告訴)를 제
기할 수 있고 그에 따라 항고(抗告)나 재항고(再抗告)를 거쳐 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)를 할 수 있으므로 헌법소원(憲法訴願)의 보충성원칙(補充性原則)에 대한 예외(例外)를 인정할 필요가 없고, 고소(告訴)를 제기하지 아니한 범죄피해자(犯罪被害者)에게도 청구인적격(請求人適格)을 인정하게 되면 무고(誣告)의 위험을 피하기 위하여 근친자, 노령자 기타 타인으로 하여금 고소(告訴)를 남발하게 하는 불합리(不合理)를 조장할 염려가 있으며, 청구기간(請求期間)의 산정점(算定點)을 산정하는 데도 불합리(不合理)한 점이 생기므로, 청구인(請求人)이 범죄피해자(犯罪被害者)라는 이유만으로 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 청구인적격(請求人適格)을 인정하는 것은 부당하다.
     재판관 변정수의 반대의견(反對意見)
     1. 가. 자기관련성(自己關聯性) 유무는 범죄사실(犯罪事實)과의 관계에서 당해 범죄(犯罪)의 피해자(被害者)인가의 여부만이 아니라 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)이 청구인(請求人) 자신이 고소(告訴) 또는 고발(告發)한 사건(事件)에 관한 것이냐의 여부에 달려 있으므로, 고발인(告發人)도 고소인(告訴人)과 마찬가지로 당연히 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구할 자격이 있다.
     나. 국가적(國家的) 법익(法益) 또는 사회적(社會的) 법익(法益) 침해(侵害)에 관한 범죄(犯罪)에서는 그 피해자(被害者)가 국민(國民) 모두라고 할 수 있으므로 자기관련성(自己關聯性) 유무를 범죄(犯罪)의 피해자성(被害者性) 유무만에 둔다고 하더라도 국가적(國家的)ㆍ사회적(社會的) 법익(法益)을 침해하는 범죄(犯罪)에 있어서는 고발인(告發人)도 헌법소원(憲法訴願)을 제기할 수 있는 자기관련성(自己關聯性)을 갖는다.
     청구인 : 최 ○ 주 외 1인
              대리인 변호사 심 한 준
     피청구인 : 대전지방검찰청 홍성지청 검사

## 전문

[주    문]     청구인들의 이 사건 심판청구를 각하한다.
[이    유]     1. 사건의 개요     이 사건 기록과 청구외 최○돈, 같은 유○월, 같은 최○경, 같은 최○림에 대한 대전지방검찰청 홍성지청 1989년 형제7855호 불기소 사건 기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.
     가. 청구인 최○주는 1989.6.15. 위 검찰청에 다음 2.고소사실의 요지와 같은 내용으로 위 청구외인들을 고소하였다.
     나. 피청구인은 1990.2.28. 위 고소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 사건을 불기소처분하였다.
     다. 청구인 최○주는 이에 불복, 검찰청법에 정한 절차에 따라 항고, 재항고하였으나, 같은 해 12.7. 대검찰청에서 재항고 기각결정의 통지를 받게 되었다. 이에 청구인 최○주는 위 사건의 고소인(사실은 고발인이다)으로서, 같은 이○현은 위 청구외인들의 범죄에
 의한 피해자로서, 피청구인의 위 처분이 부당한 검찰권의 행사로서 청구인들의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였다 하여 같은 달 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
     2. 고소사실의 요지     가. 피고소인 최○돈, 같은 유○월, 같은 ○숙경, 같은 최만림은 공모하여 청구인 이선현으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로, 1987.5.13.경 서울 마포구 아현동에 있는 번지미상의 곳에서 “이○현은 최○경이 그의 아버지를 상대로 서울지방법원 남부지원에 전세금반환청구의 소를 제기한 것에 감정을 품고 1987.2.말경부터 같은 해 5.경까지 야간에 서울 동작구 상도동 80의 27에 있는 그의 집에 세들어 사는 최○경의 방안에 들어가 최○경에게 “최○경 없느냐, 칼로 쑤셔 죽인다.”라고 말하여 그녀를 협박하고, 1987.5.10. 17:00경 그의 집에서 “최○경 죽인다.”라고 말하면서 벽돌, 소주병 등을 바닥에 던져 깨뜨리자 최○경의 조모인 차귀득이 이에 항의한다는 이유로 그녀의 오른쪽 눈부위를 주먹으로 1회 때려 약2주간의 치료를 요하는 우안면 협골부 및 우하안검부 중정도의 상해를 그녀에게 가했다.”는 취지의 허위내용의 진정서 1통을 작성한 뒤, 같은 날 서울 노량진경찰서에 이를 제출하여 위 청구인을 무고하였다.
     나. 피고소인 유○월은
     (1) 1988.4.18. 14:00경 서울민사지방 법정에서 88나156 원고 차귀득 피고 이선현간의 손해배상 청구사건의 증인으로 출석하여 선서한 뒤, “증인은 1987.5.12. 이선현이 집에서 가방을 들고 나가는 것을 보았고, 5.19. 숭전대학교 뒷길 거리에서 이선현
을 보았다.”라고 기억에 반하는 진술을 하여 위증하고,
     (2) 1988.5.11. 14:00경 서울지방법원 남부지원 형사법정에서 87고단6233 피고인 이선현에 대한 상해 등 피고사건의 증인으로 출석하여 선서한 뒤, “1987.5.11. 이선현이 아침에 밥먹고 나가고, 5.12. 저녁때 밥하러 와보니 이선현이 책가방을 들고 나가기에 원수는 외나무다리에서 만난다고 하자 고개를 숙이고 나갔다.”라고 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다.
     3. 판단     가. 청구인 최○주의 청구에 대한 판단     헌법소원심판의 청구는 특별한 사정이 없는 한 청구인 자신이 직접 그리고 현재 헌법상 보장된 기본권을 침해당한 경우에만 허용된다(헌법재판소 1991.4.1. 선고, 90헌마65 결정 참조).
     기록에 의하면 청구인 최○주는 비록 그의 이름으로 고소를 제기하고 피청구인의 불기소처분에 대하여 항고, 재항고를 하였다고 하더라도 위 고소사실인 피고소인들의 무고 및 위증행위로 말미암아 직접 피해를 입은 사람이 아니고 피해를 입은 청구인 이선현의 어머니인 사실이 인정될 뿐이다. 따라서 위 청구인은 피청구인의 위 불기소처분으로 말미암아 청구인 자신의 기본권을 침해받았다고 할 수 없으므로 위 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법한 것이다.
     나. 청구인 이선현의 청구에 대한 판단     기록에 의하면 청구인 이선현은 위 고소사실에 관하여 피청구인에게 청구외인들을 고소나 고발을 하였거나, 피청구인의 위 불기소처분에 대하여 항고, 재항고를 하였다는 증거를 찾아볼 수 없다.
     그렇다고 하더라도 청구인 이선현은 피청구인이 부당하게 검찰권을 행사하여 위 사건을 불기소처분함으로 말미암아 위 사건의 범죄피해자로서 헌법 제27조 제5항에 규정한 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있는 권리와 헌법 제11조 제1항의 평등권 등을 침해당하였다고 주장하고 있으므로 위 청구인에게 헌법소원심판을 청구할 수 있는 자격이 있다 할 것이고, 한편 위 청구인이 위 사건에 관하여 고소를 제기한 바 없음은 앞서 본 바와 같으므로 피청구인의 위 불기소처분에 대하여 헌법소원을 제기하는 수단 이외에 달리 검찰청법에 정한 항고, 재항고의 제기에 의한 구제를 받을 방법도 없는 것이므로 위 청구인은 위 사건에 대하여 고소를 제기하든가 피청구인의 위 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.
     그러나 한편 헌법재판소법 제69조 제1항에 의하면 헌법소원의 심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우가 아닌 한, 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있는 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 청구인은 위 사건의 고소인이나 고발인이 아니어서 피청구인의 위 처분에 대하여 다른 법률에 구제절차가 인정되어 있지 아니하므로 늦어도 피청구인이 불기소처분을 한 날로부터 180일 이내에 헌법소원의 심판을 청구하여야 한다 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 피청구인이 1990.2.28. 이 사건 심판의 대상인 불기소처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 한편 청구인 이선현의 이 사건 헌법소원심판의 청구는 1990.12.31. 당 재판소에 제기된 것이므로 청구기간이 지난 뒤에 제기된 것임이 계산상 명백하여 부적법한 것임을 면할 수 없다.
     다. 결론     그러므로 청구인들의 이 사건 헌법소원심판의 청구는 모두 부적법한 것으로서 이를 각하하여야 할 것이므로 주문과 같이 결정한다.
     이 결정은 청구인 이선현의 청구에 대하여 재판관 조규광, 재판관 김진우, 재판관 최광률의 별도의견이, 청구인 최○주의 청구에 대하여 재판관 변정수의 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 의견의 일치에 따른 것이다.
     4. 재판관 조규광ㆍ김진우,최광률의 별도의견     우리는 이 사건 심판청구 중 청구인 이선현의 심판청구에 대하여 심판청구를 각하하여야 한다는 다수의견의 결론에는 찬성하지만, 청구인 이선현이 범죄피해자이므로 청구인 적격은 인정하되 청구기간의 도과로 각하하여야 한다는 이유 구성에는 찬성할 수 없으므로, 다음과 같이 별도의견을 제시한다.
     다수의견은 청구인 이선현이 이 사건에 관하여 고소나 고발을 한 사실은 없으나, 범죄피해자로서 헌법 제27조 제5항에 의한 진술권과 헌법 제11조 제1항에 의한 평등권을 침해받았다고 주장하고 있고, 검찰청법에 항고나 재항고는 고소나 고발을 한 사람만이 할 수 있는 것이므로, 청구인 이선현은 피청구인의 불기소처분에 대하여 검찰청법에 의한 항고나 재항고를 거치지 아니하고 바로 헌법소원심판을 청구할 청구인 적격이 있다고 판단하여, 이 사건 심판청구를 일단 적법한 것으로 판단하고 있다.
     그러나 다수의견의 위와 같은 판단은 다음 3가지 점에서 불합리하다고 생각한다.
     첫째, 검사의 불기소처분은 피의사건에 대하여 공소를 제기하지 아니한다는 수사종결처분으로서 재판이 아니므로 확정력 특히 일사부재리의 효력이 발생하는 것은 아니다. 따라서 어떤 범죄의 피해자가 당해 범죄사건에 대하여 고소나 고발하지 아니하고 있는 동안에 검사의 불기소처분이 있는 경우에, 그 피해자는 검찰청법에 의한 항고나 재항고를 제기할 수 없지만, 언제든지 당해 범죄사건에 대하여 새로이 고소를 제기할 수 있고, 그럼에도 불구하고 검사가 다시 불기소처분을 하면 이에 불복하여 항고나 재항고를 할 수 있으며, 끝내는 헌법소원심판청구를 할 수 있다. 그렇다면 이 사건에서 고소를 제기하지 아니한 청구인 이선현에 대하여 굳이 헌법재판소법 제68조 제1항에 정한 보충성 원칙에 대한 예외를 인정하면서까지 청구인 적격을 인정할 필요는 없다고 본다.
     둘째, 범죄피해자의 기본권을 두텁게 보호하고자 하는 다수의견의 의도는 좋지만, 다수의견의 견해대로 고소를 제기하지 아니한 범죄피해자에게도 헌법소원심판의 청구인 적격을 인정하게 되면, 부당한 고소의 제기로 입게 될지도 모르는 무고의 위험을 피하기 위하여 근친자, 노령자 기타 타인으로 하여금 형사고소를 남발하게 하는 불합리를 조장할 염려가 있다.
     셋째, 고소나 고발 또는 항고나 재항고를 하지 아니한 자에게도 헌법소원심판을 청구할 수 있는 청구인 적격을 인정하게 되면, 헌법재판소법 제69조에 의한 청구기간의 기산점을 산정하는데 여러가지 복잡하고 불합리한 점이 생기게 된다. 다수의견은 이 사건의 경우 검사의 불기소처분이 있은 날로부터 180일 이내에 심판청구를 하면 되는 것으로 해석하고 있는데, 청구인이 그와 같은 불기소처
분이 있는 사실을 알았는지 여부는 간과하여도 무방한지 의문이다. 만약 청구인 이선현이가 스스로 고소는 하지 아니하였더라도 어머니인 청구인 최○주가 고소하였다가 피청구인으로부터 불기소처분을 받은 사실을 알고 있었다면, 그에게 180일간의 청구기간을 허용하는 것은 불공평하다.
     이상과 같은 불합리를 감수하면서 굳이 고소나 고발 또는 항고나 재항고를 하지 아니한 자에게 그가 범죄피해자라는 이유만으로 헌법소원심판의 청구인 적격을 인정하는 것은 부당하다고 본다. 따라서 이 사건의 경우에는 청구인 이선현이 다른 법률에 의한 구제절차를 거치지 아니한 채 바로 헌법소원심판청구를 한 것을 문제 삼아 심판청구를 각하하는 것이 옳다고 본다. 그렇다면 우리는 이 사건 심판청구 중 청구인 이선현의 심판청구에 대하여는 심판청구를 각하하여야 한다는 다수의견의 결론에는 찬성하지만, 청구기간 도과를 각하한다는 이유 구성에는 찬성할 수 없으므로, 위와 같이 별도의견을 제시한다.
     5. 재판관 변정수의 반대의견     (가) 청구인 최○주는 고발인으로서 당연히 헌법소원심판을 청구할 자격이 있다.
     검사의 불기소처분에 대한 헌법소원의 적법요건으로서의 자기관련성 유무는 범죄사실과의 관계에서의 자기관련성 즉 헌법소원이 당해 범죄의 피해자인가의 여부만에 있는 것이 아니라 불기소처분이라는 검찰권 행사와의 관계에서의 자기관련성, 즉 검사의 불기소처분이 헌법소원인 자신이 고소 또는 고발한 사건에 관한 것이냐의 여부에 달려 있는 것이다. 그러므로 검사가 어느 고발사건을, 수사
를 현저히 소홀히 하는 등 잘못 다룬 끝에, 불기소처분하였다면 비록 고발인이 당해 범죄사실의 피해자가 아닐지라도 이는 모든 고발사건을 차별없이 성실하게 다루어야 할 검사가 검찰권행사에 있어 그 고발을 차별대우하여 평등권을 침해한 것에 다름 없으므로 고발인은 헌법재판소법 제68조 제1항이 규정한 이른바 공권력(검찰권)의 행사로 인하여 헌법상 보장된 자기의 기본권(평등권)을 침해당한 자로서 헌법소원심판을 청구할 수 있는 자임이 분명하고 그 점에 있어 고발인과 고소인 사이에 차별을 두어야 할 아무런 이유가 없다. 이 점에 관하여 나는 1989.12.22. 선고, 89헌마145 결정 및 1990.6.25. 선고, 89헌마234 결정에서 소수의견으로 자세히 밝힌 바 있으므로 여기서는 더 이상의 설명을 생략한다.
     (나) 더구나 이 사건 피고발범죄인 위증죄와 무고죄는 국가의 사법기능을 보호법익으로 하는 범죄로서 이와 같은 국가적 법익 또는 사회적 법익 침해에 관한 범죄에서는 개인적 법익을 침해하는 범죄와는 달리 그 피해자가 사회일반 즉 국민 모두라고 할 수 있으므로 가사 다수의견과 같이 헌법소원에서의 자기 관련성 유무를 범죄의 피해자성(被害者性) 유무만에 둔다고 하더라도 국가적ㆍ사회적 법익을 침해하는 범죄에 있어서 고발인도 당연히 헌법소원을 제기할 수 있는 자기관련성을 갖는다고 보아야 할 것이다.
     우리의 현실 여건상 검찰권에 대한 헌법적 통제는 오히려 대부분 고발의 형태로 수사가 개시되는 국가적ㆍ사회적 법익을 침해하는 범죄에서 더욱 절실히 요청될 뿐더러 그러한 범죄에서는 고발인에게도 충분히 범죄의 피해자의 지위를 인정할 수 있는데도 불구하고 다수의견이 종래 개인적 법익에 관한 범죄의 고발사건에서 전개한 
자기관련성의 논거를 그대로 끌어들여 심판청구를 각하하고 있음은 심히 잘못한 일이다.
1992.  1.  28.
               재판장 재판관 조규광
                      재판관 변정수
                      재판관 김진우
                      재판관 한병채
                      재판관 이시윤
                      재판관 최광률
                      재판관 김양균
                      재판관 김문희
                      재판관 황도연