# 특별관리대상자 관리지침 위헌확인

## 판시사항

가. 교도소장이 엄중격리대상자인 수용자에 대하여 한 처우의 근거규정들에 대한 헌법소원 심판청구가 직접성 요건을 흠결하여 부적법하다고 판단한 사례
나. 교도소장이 엄중격리대상자인 수용자에 대하여 한 처우에 대한 헌법소원심판청구가 권리보호이익이 없어 부적법하다고 판단한 사례

## 결정요지

가. 교도소장에게 재량을 허용하고 있는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제45조 제3항, 제48조 제2항, 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정되고, 2010. 5. 31. 법무부령 제700호로 개정되기 전의 것) 제84조 제1항 본문 및 ‘특별관리대상자 관리지침’(2005. 8. 17. 법무부예규 제731호) 제53조 제1항, 제56조 자체에 의하여 어떠한 기본권침해가 직접 발생하는 것으로 볼 수는 없으며, 교도소장의 재량권 행사에 따른 종교집회 참석불허 처분, 텔레비전 시청금지 처분, 선풍기 사용불허 처분, 엄중격리 대상자에 대한 처우라는 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 청구인의 기본권 침해 문제가 발생할 수 있으므로, 위 조항들에 대한 심판청구는 헌법소원의 직접성 요건을 흠결하여 부적법하다.
나. 피청구인 경북북부제2교도소장이 2009. 4. 13.부터 2009. 8. 10. 사이에 엄중격리대상자로 지정된 청구인에게 텔레비전 시청, 선풍기 사용, 종교집회의 참석을 금지하고, 청구인을 일반독거실보다 협소한 엄중독거실에 수용한 행위(이하 ‘이 사건 수용자 처우’라 한다)는 2009. 11. 10. 청구인에 대한 엄중격리대상자 지정이 해제되고 2010. 6. 8. 청구인이 형집행종료로 출소함으로써 종료되었다 할 것이므로, 이 사건 수용자 처우 부분에 관한 심판을 구할 주관적인 권리보호이익이 없다. 나아가 이 사건 수용자처우로 인하여 제한되는 기본권이 수용자의 기본적 처우와 관련된 중요한 헌법문제라고 보기 어려운 점, 계구사용행위, 동행계호행위, 폐쇄회로 텔레비전 설치행위, 실외운동 제한행위 등 엄중격리대상자에 대한 특별처우 중 주요 내용에 대해서 이미 헌법적 해명이 이루어진 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 수용자 처우로 인한 기본권 제한의 문제는 개별적인 사건의 성격을 넘어 일반적으로 헌법적인 의미를 부여할 수 있는 정도의 것이라고 보기 어렵고, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 특별히 헌법적 해명을 할 필요성이 인정되지 아니한다. 따라서 이 사건 수용자 처우 부분에 대한 심판청구는 권리보호이익이 결여되어 부적법하다.
재판관 조대현의 이 사건 수용자 처우 부분에 관한 별개의견
‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제117조는 수용자의 처우에 대한 불복절차로서 청원절차를 규정하고 있는데, 청구인은 그러한 불복절차를 거치지 아니한 채 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 사건 수용자 처우 부분에 대한 심판청구는 각하함이 상당하다.
재판관 목영준, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 이 사건 수용자 처우 부분에 관한 반대의견
청구인에 대한 이 사건 수용자 처우로써 평등권, 종교의 자유 등을 추가적으로 제한하는 것이 위헌인지 여부의 문제는 수용자의 기본적 처우와 관련된 중요한 헌법적 문제이고, 그 위헌여부에 관하여는 아직 헌법적 해명이 이루어진 바도 없다. 한편, 피청구인은 앞으로도 ‘교정시설 경비등급별 수형자의 처우 등에 관한 지침’에 의거하여 상당기간 중경비처우급에 해당하는 수용자들에게 이 사건 수용자 처우와 실질적으로 같은 내용의 처우를 반복적으로 할 것임이 예상되고, 이 사건과 유사한 사태나 기본권침해 여부를 둘러싼 헌법적 분쟁 또한 반복되어 발생하게 될 것으로 예상되는바, 이 사건 수용자 처우는 단순히 개별적, 일회적 사건의 성격을 넘어 일반적 의미를 갖는 헌법적 문제로서의 성격을 가지고 있다. 따라서 이 부분 심판청구를 권리보호이익이 없다는 이유로 각하할 것이 아니라, 본안에 들어가서 이 사건 수용자 처우 부분이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부를 판단하여야 할 것이다.

## 심판대상조문

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제45조 제3항, 제48조 제2항
구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정되고, 2010. 5. 31. 법무부령 제700호로 개정되기 전의 것) 제84조 제1항 본문
특별관리대상자 관리지침(2005. 8. 17. 법무부예규 제731호) 제53조 제1항, 제56조

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제1항

## 참조판례

가. 헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823
헌재 2008. 5. 29. 2005헌마137, 판례집 20-1하, 187, 195
헌재 2008. 5. 29. 2005헌마149, 판례집 20-1하, 205, 210
나. 헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57
헌재 2006. 1. 26. 2003헌마743, 공보 112, 236, 237
헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010, 판례집 20-2상, 236,247-248

## 전문

[당 사 자]
청 구 인   이○권
국선대리인   변호사 손제현
피청구인   경북북부제2교도소장(구 청송제2교도소장)

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2007. 5. 17. 춘천지방법원 원주지원에서 특수강도죄로 징역 2년 6월을 선고받고(2007고합24) 원주교도소에서 형의 집행을 받고 있던 중, ‘위 교도소 교감에게 상해를 가함과 동시에 폭행으로 그의 재소자 관리 등에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다.’는 취지의 범죄사실로 2009. 3. 17. 위 법원에서 상해 및 공무집행방해죄로 다시 징역 8월을 선고받았다(2009고단9).

(2) 청구인은 원주교도소에 수용중이던 2009. 3. 27. 법무부 예규인 수용관리업무지침 부칙 제2조 제1항 및 ‘특별관리대상자 관리지침’ 중 엄중격리대상자 관리에 관한 규정(이하 ‘이 사건 관리지침’이라고 한다)에 따라 엄중격리대상자로 지정되었고, 2009. 4. 13. 청송제2교도소(2010. 8. 2. 대통령령 제22313호로 개정된 ‘법무부와 그 소속기관 직제’ 제23조, 제27조, 별표1에 의해 ‘경북북부제2교도소’로 명칭이 변경됨; 이하 ‘경북북부제2교도소’라고 한다)로 이송되어 엄중격리대상자 제1단계 처우를 받았으며, 2009. 8. 10. 분류처우회의의 심의를 거쳐 그로부터 3개월간 엄중격리대상자 제2단계 처우를 받고 2009. 11. 10. 엄중격리대상자 지정이 해제되어 대구교도소로 이송되었다. 청구인은 2010. 6. 8. 형의 집행이 종료되어 출소하였다.

(3) 청구인은, 엄중격리대상자 제1단계 처우를 받는 동안 경북북부제2교도소장(이하 ‘피청구인’이라 한다)이 청구인에 대한 처우로서 텔레비전 시청, 선풍기 사용, 종교집회의 참석을 금지하고, 청구인을 일반독거실보다 협소한 공간에 수용하였다며, 피청구인의 위와 같은 수용자 처우 및 그 근거규정들이 청구인의 행복추구권 등 기본권을 침해하였다고 주장하면서 2009. 6. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 피청구인이 2009. 4. 13.부터 2009. 8. 10. 사이에 엄중격리대상자로 지정된 청구인에게 한 엄중격리처우 중에서 다음 각 행위(이하 ‘이 사건 수용자 처우’라 한다) 및 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제45조 제3항, 제48조 제2항, 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정되고, 2010. 5. 31. 법무부령 제700호로 개정되기 전의 것) 제84조 제1항 본문, ‘특별관리대상자 관리지침’(2005. 8. 17. 법무부예규 제731호) 제53조 제1항, 제56조(이하 ‘이 사건 수용자 처우의 근거규정들’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부이다.
[심판대상행위]
① 피청구인이 엄중격리대상자 독거수용실에 텔레비전을 설치하지 않아 텔레비전 시청을 할 수 없도록 한 처우
② 피청구인이 엄중격리대상자 독거수용실에 선풍기를 설치하지 않아 선풍기를 사용할 수 없도록 한 처우
③ 피청구인이 엄중격리대상자 제1단계 처우자로 지정된 청구인에게 종교집회의 참석을 금지한 처우
④ 피청구인이 엄중격리대상자 제1단계 처우자로 지정된 청구인을 일반독거실보다 협소한 엄중독거실에 수용한 처우
[심판대상조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것)
제45조(종교행사의 참석 등) ① 수용자는 교정시설의 안에서 실시하는 종교의식 또는 행사에 참석할 수 있으며, 개별적인 종교상담을 받을 수 있다.
② 수용자는 자신의 신앙생활에 필요한 서적이나 물품을 소지할 수 있다.
③ 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 제1항 및 제2항에서 규정하고 있는 사항을 제한할 수 있다.
1. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때
2. 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때
④ 종교행사의 종류·참석대상·방법, 종교상담의 대상·방법 및 종교서적·물품의 소지범위 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.
제48조(라디오 청취와 텔레비전 시청) ① 수용자는 정서안정 및 교양습득을 위하여 라디오 청취와 텔레비전 시청을 할 수 있다.
② 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 수용자에 대한 라디오 및 텔레비전의 방송을 일시 중단하거나 개별 수용자에 대하여 라디오 및 텔레비전의 청취 또는 시청을 금지할 수 있다.
1. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때
2. 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때
③ 방송설비·방송프로그램·방송시간 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.
구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정되고, 2010. 5. 31. 법무부령 제700호로 개정되기 전의 것)
제84조(물품지급) ① 소장은 수형자의 처우급에 따라 물품에 차이를 두어 지급할 수 있다. 다만, 주·부식, 음료, 그 밖에 건강유지에 필요한 물품은 그러하지 아니하다.
특별관리대상자 관리지침(2005. 8. 17. 법무부예규 제731호)
제53조(엄중격리대상자 수용) ① 엄중격리대상자는 엄중격리 사동에 독거수용하여 다른 수형자와 접촉을 원천적으로 차단한다.
② 엄중격리 사동에는 적정인원으로 구성된 처우전담반을 편성하여 상담 등 제반처우를 전담하게 하여야 한다.
③ 자해·자살 등으로부터 엄중격리대상자의 신체를 보호하기 위하여 엄중격리 사동 수용거실에는 CCTV카메라 및 자해·자살방지용 비품 등을 설치할 수 있다.
④ 제1항의 엄중격리 수용은 계속해서 1년을 초과할 수 없다. 
제54조(엄중격리대상자 단계적 처우) ① 엄중격리대상자에 대하여는 다음 각 호와 같이 단계적으로 처우한다.
1. 제1단계: 최단 3개월까지 엄정처우
2. 제2단계: 제1단계 경과 후 엄중격리대상자 해제시까지 제한적 완화처우
② 제1항의 상위 처우단계 편입 등은 분류처우회의 심의를 거쳐 결정한다.  
③ 제1항의 각 단계별 세부 처우계획은 엄중경비시설의 장이 기관실정에 적합하게 수립하여 운용한다.
제56조(엄중격리대상자 운동 등) 엄중격리대상자의 운동, 접견, 교회, 진료, 목욕 등은 단독으로 실시하여야 한다. 

2. 청구인의 주장 요지
가. 적법요건에 관한 주장 요지
비록 청구인에 대한 침해행위가 종료되어 주관적 권리보호이익이 소멸하였다고 하더라도, 앞으로 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호, 유지를 위하여 긴요한 사항으로서 헌법적으로 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에 해당하므로 적법성 요건을 충족한 것으로 보아야 한다.

나. 본안에 관한 주장 요지
(1) 텔레비전 시청권은 현대 문명사회에서 기본적인 사회구성원들과의 의사전달의 통로이자 접촉의 공간으로서 텔레비전 등 언론매체에 대한 접근권은 절대적으로 보장받아야 하며, 선풍기사용권도 절대적으로 보장받아야 하는바 건강유지에 필요한 물품에 해당하는 선풍기는 소장이 지급을 금할 수 있는 물품에 해당조차 되지 않으므로, 피청구인의 텔레비전 시청 및 선풍기 사용 불허 처우와 그 근거규정들은 청구인의 행복추구권, 인간의 존엄과 가치, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다.

(2) 청구인은 엄중격리대상자로 지정되었다는 이유만으로 교도소 내에서의 징벌 여부와 무관하게 종교집회 참석의 자유를 박탈당하였고, 2009. 5.경에는 교도소 내 행사를 이유로 개별적인 종교상담조차 박탈당하였는바, 이 사건 종교집회의 참석불허 처우 및 그 근거규정은 청구인의 행복추구권, 인간의 존엄과 가치, 인간다운 생활을 할 권리, 종교의 자유 등을 침해한다.

(3) 청구인이 엄중격리대상자로 지정되었다는 이유만으로 청구인을 일반 수용자나 징벌방 수용자보다 협소한 엄중독거실에 수용하는 처우 및 그 근거규정은 합리적인 이유 없이 청구인을 차별하여 평등권을 침해하고, 행복추구권, 인간의 존엄과 가치, 건강권, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다.

3. 적법요건에 관한 판단
가. 이 사건 수용자 처우의 근거규정들 부분
(1) 헌법소원의 청구인은 그가 심판의 대상으로 주장하는 공권력 작용으로 인하여 직접적으로 기본권이 침해되어야 한다. 법령 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법령에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 참조).

(2) ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제45조 제3항은 "소장은 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때 또는 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때 중 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 교정시설 안에서 실시하는 종교의식 또는 행사에의 참석을 제한할 수 있다."고 규정하고 있고, 동법 제48조 제2항은 "소장은 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때 또는 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때 중 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 수용자에 대한 라디오 및 텔레비전의 방송을 일시 중단하거나 개별 수용자에 대하여 라디오 및 텔레비전의 청취 또는 시청을 금지할 수 있다."고 규정하고 있으며, 동법 시행규칙 제84조 제1항 본문은 "소장은 수형자의 경비처우급에 따라 물품에 차이를 두어 지급할 수 있다."고 규정하고 있다. 따라서 위 조항들 자체에 의하여 어떠한 기본권침해가 직접 발생하는 것으로 볼 수는 없으며, 교도소장의 재량권 행사에 따른 종교집회 참석불허 처분, 텔레비전 시청금지 처분, 선풍기 사용불허 처분이라는 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 청구인의 기본권 침해 문제가 발생할 수 있으므로, 위 조항들에 대한 심판청구 부분은 ‘집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우’라고 할 수 없어 헌법소원의 직접성 요건을 흠결하여 부적법하다. 

(3) 이 사건 관리지침은 수용자에 의한 교도관 폭행사건이 급증하자 이에 대처하기 위하여 법무부장관이 2004. 11. 16. 수립한 ‘특별관리대상자 수용관리계획’에 따라 경북북부제2교도소에서 시행 중인 특별관리대상 수형자 관리제도의 근거규정으로 마련된 것으로서, 교정시설에 수용중인 특별관리대상자(조직폭력사범, 마약류사범, 중점관리대상자, 엄중격리대상자)에 대한 합리적이고 효율적인 수용관리를 통하여 교정시설의 안전과 질서를 유지하고 인권을 보호하는 것을 목적으로 하고 있는바(제1조), 위 지침은 엄중격리대상자에 대한 처우를 함에 있어 그 재량권 행사의 지침을 규정한 것에 불과하다. 그렇다면 ‘특별관리대상자 관리지침’ 제53조 제1항, 제56조에 의하여 청구인이 다투는 자유의 제한, 권리 또는 법적 지위의 박탈의 법적 효과가 생긴다고 하기보다는 위 지침조항들에 근거한 교도소장의 엄중격리대상자에 대한 처우라는 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 청구인의 기본권 침해 문제가 발생할 수 있는 것이므로, 이 지침조항들에 대한 심판청구는 헌법소원의 직접성 요건을 흠결하여 부적법하다(헌재 2008. 5. 29. 2005헌마137, 판례집 20-1하, 187, 195; 헌재 2008. 5. 29. 2005헌마149, 판례집 20-1하, 205, 210 참조). 

나. 이 사건 수용자 처우 부분
(1) 보충성 요건의 충족 여부
헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 하는바(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 이 사건 수용자 처우는 이른바 권력적 사실행위로서 행정소송의 대상이 된다고 단정하기 어렵고, 가사 행정소송의 대상이 된다고 하더라도 엄중격리대상자 제1단계 처우가 2009. 8. 10. 종료되었으므로 권리보호이익의 소멸로 각하될 가능성이 많은바, 청구인에게 그에 의한 권리구제절차를 밟을 것을 기대하기는 곤란하므로 보충성 원칙의 예외로서 헌법소원의 제기가 가능하다.

(2) 권리보호이익의 존부
(가) 헌법소원은 청구인의 침해된 기본권의 구제를 목적으로 하는 제도이므로 이 제도의 목적상 침해된 권리의 보호이익이 없는 경우에는 그 헌법소원은 원칙적으로 부적법하다(헌재 2006. 1. 26. 2003헌마743, 공보 112, 236, 237).
그런데 청구인은 엄중격리대상자로 지정되어 2009. 4. 13.부터 2009. 11. 9.까지 경북북부제2교도소에 수감되었다가 2009. 11. 10. 엄중격리대상자 지정이 해제되어 대구교도소로 이송된 후 2010. 6. 8. 형의 집행이 종료되어 출소하였다. 따라서 청구인에 대한 이 사건 수용자 처우로 인한 기본권 침해상황은 이미 소멸하였다고 할 것이므로 이 사건 수용자 처우에 관하여 심판을 구할 청구인의 주관적인 권리보호이익은 더 이상 존재하지 않는다.

(나) 한편, 헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 보장하는 기능도 가지고 있으므로, 헌법소원심판청구가 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나, 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57; 헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010, 판례집 20-2상, 236, 247-248).
이 사건의 경우 헌법적 해명의 필요성이 있는지 여부에 관하여 살펴보면, 엄중독거실에 텔레비전 및 선풍기를 설치하지 아니하여 이를 이용할 수 없도록 하고, 엄중격리대상자에 대하여는 개인교회만 실시하고 종교집회에 참석하지 못하도록 하며, 청구인을 일반독거실보다 협소한 엄중독거실에 수용한 피청구인의 행위로 인하여 제한되는 청구인의 기본권이 수용자의 기본적 처우와 관련된 중요한 헌법문제라고 보기 어려운 점, 특히 청구인을 비롯한 제1단계 처우를 받는 엄중격리대상자는 이미 개인교회를 받고 있었으므로 종교집회에 참석하지 못한 것이 청구인의 종교의 자유를 침해하는지 여부를 헌법적으로 해명할 필요성이 존재하지 않는 점(헌재 2006. 1. 26. 2003헌마743, 공보 112, 236, 237 참조), 계구사용행위, 동행계호행위, 폐쇄회로 텔레비전 설치행위, 실외운동 제한행위 등 엄중격리대상자에 대한 특별처우 중 주요 내용에 대해서 이미 헌법적 해명이 이루어진 점(헌재 2008. 5. 29. 2005헌마137등 참조) 등에 비추어 보면, 이 사건 수용자 처우로 인한 기본권 제한의 문제는 개별적인 사건의 성격을 넘어 일반적으로 헌법적인 의미를 부여할 수 있는 정도의 것이라고 보기 어렵고, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 특별히 헌법적 해명을 할 필요성이 인정되지 아니한다.
따라서 이 사건 수용자 처우 부분에 관한 심판청구는 주관적 권리보호이익이 없고 예외적으로 헌법적 해명의 필요성이 인정된다고도 볼 수 없으므로 부적법하다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 이 사건 수용자 처우 부분에 관하여 아래 5.와 같은 재판관 조대현의 별개의견 및 아래 6.과 같은 재판관 목영준, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다. 

5. 재판관 조대현의 이 사건 수용자 처우 부분에 관한 별개의견
이 부분 심판청구는 이 사건 수용자 처우가 청구인의 기본권을 침해하였다고 주장하는 것이고, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제117조는 수용자의 처우에 대한 불복절차로서 청원절차를 규정하고 있는데, 청구인은 그러한 불복절차를 거치지 아니한 채 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 부분 심판청구는 각하함이 상당하다. 자세한 이유는 헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2009헌마438 결정에서 밝힌 바와 같다. 

6. 재판관 목영준, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 이 사건 수용자 처우부분에 관한 반대의견
우리는, 다수의견이 이 사건 심판청구 후 청구인에 대한 엄중격리대상자 지정이 해제되고 청구인이 형집행 종료로 출소함에 따라 이 사건 수용자 처우 부분에 관한 심판청구의 주관적 권리보호이익이 소멸되었다고 판단하는 것에는 동의하나, 나아가 헌법적 해명의 필요성이 없다고 판단하는 것에는 동의할 수 없다.
교정시설 내에 구금되어 있는 수용자들에 대하여 어느 정도의 기본권 제한이 헌법상 용인되는 것인지, 구체적으로 청구인에 대한 이 사건 수용자 처우로써 평등권, 종교의 자유 등을 추가적으로 제한하는 것이 위헌인지 여부의 문제는 수용자의 기본적 처우와 관련된 중요한 헌법적 문제라 아니할 수 없다.
그런데, 이 사건 수용자 처우 부분의 위헌 여부에 관하여는 아직 헌법적 해명이 이루어진 바 없었다. 이에 관하여 다수의견은 헌재 2005헌마137등 사건에서 엄중격리대상자에 대한 계구사용행위, 동행계호행위, 폐쇄회로 텔레비전 설치행위, 실외운동 제한행위 등에 대한 헌법적 해명을 한 바 있다는 점을 들고 있으나, 정작 이 사건에서 문제되고 있는 텔레비전 시청 금지, 선풍기 사용 금지, 종교집회 참석 금지, 협소한 엄중독거실 수용 등의 처우에 대하여는 헌법적 해명을 한 바가 없었다.
한편, 2009. 9. 1.부터 교정시설 경비등급화가 시행됨에 따라 이 사건 수용자 처우의 근거가 된 이 사건 관리지침은 폐지되었지만(수용관리업무지침 부칙 제2조 제1항 및 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제57조 참조), 2011. 1. 20. 법무부예규 제968호로 제정된 ‘교정시설 경비등급별 수형자의 처우 등에 관한 지침’이 2011. 3. 1.부터 시행됨에 따라 피청구인은 위 지침에 의거하여 수용자에 대한 급별 처우를 시행하고 있는바, 위 지침은 중경비처우급에 해당하는 수형자에 대하여는 처우상 특히 필요한 경우에만 텔레비전 시청을 허가하고(제20조 제4호), 독거실에 수용하며(별표1 수용생활 처우 기준), 외부종교행사 참석을 불허(별표1 사회적 처우 기준)한다고 규정하고 있어, 피청구인은 앞으로도 위 지침에 의거하여 상당기간 중경비처우급에 해당하는 수용자들에게 이 사건 수용자 처우와 실질적으로 같은 내용의 처우를 반복하여 할 것으로 예상되고, 이 사건과 유사한 사태나 기본권침해 여부를 둘러싼 헌법적 분쟁 또한 반복되어 발생하게 될 것으로 예상된다. 그렇다면, 이 사건 수용자 처우는 단순히 개별적, 일회적 사건의 성격을 넘어 일반적 의미를 갖는 헌법적 문제로서의 성격을 가지고 있다 할 것이다.
이와 같이 이 사건 수용자 처우 부분은 수용자의 기본적 처우와 관련된 중요한 헌법적 문제라 할 것일 뿐만 아니라, 장래 같은 유형의 문제가 반복되어 발생할 가능성이 있는데도 아직 이에 대한 헌법적 해명이 이루어진 바 없으므로, 이 부분 심판청구를 권리보호이익이 없다는 이유로 각하할 것이 아니라, 본안에 들어가서 이 사건 수용자 처우 부분이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부를 판단하여야 할 것이다.