# 민법 제245조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

1. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원 심판대상
2. 국유재산법 제5조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)을 해석함에 있어서, 취득시효 완성 후 잡종재산이 행정재산으로 변경된 경우를 시효취득의 대상이 되지 않는 국유재산에 해당한다고 해석하는 것은 헌법에 위반된다는 판단을 구하는 심판청구가 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원 심판청구로서 적법한지 여부(소극)

## 결정요지

1. 청구인들이 구한 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 될 때에 하는 소위 규범통제형 헌법소원제도로서 그 심판의 대상은 법률 또는 법률조항 자체의 위헌 여부이다.
2. 이 사건에서 청구인들은, 자신들이 점유하는 국유재산이 잡종재산으로 있을 때 이미 취득시효기간이 완성되었음에도 그 후에 행정재산으로 변경되었다는 이유로 시효취득을 할 수 없다고 해석하는 것은 위헌이라고 주장한다.
그러나 이와 같은 청구인들의 주장은 이 사건 법률조항 또는 이 사건 법률조항 중 "국유재산"이나 "잡종재산" 자체의 위헌성에 대한 주장이 아니라, 이 사건 법률조항 중 "잡종재산"의 의미를 해석하고 적용함에 있어서 "취득시효기간의 완성 당시에는 잡종재산이었으나 아직 소유권이전등기를 경료하지 않은 상태에서 행정재산으로 변경된 부동산"도 이 사건 법률조항에서 의미하는 "잡종재산"으로 볼 것인지에 대한 법원의 해석이 잘못되었음을 지적하는 주장이다.
그렇다면 청구인들의 심판청구는 결국 법률조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것으로 볼 여지가 없고 단순히 이 사건 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것에 지나지 않는 것이어서 부적법한 심판청구라 할 것이다.
재판관 조대현의 반대의견
법률에 대한 특정의 해석 내용을 한정하여 위헌 여부의 심판을 청구하는 것(한정위헌심판청구)도 그러한 해석 내용이 규범력을 가지고 있는 이상 허용된다고 보아야 한다. 법률에 대한 어떠한 해석이 규범력을 가지지 못할 때에는 심판할 필요가 없다고 할 수 있지만, 특정의 해석 내용이 규범력을 가지고 있다면 집행사례나 재판선례가 집적되어 있지 않더라도 그 위헌 여부를 심판하여 위헌적인 해석 내용의 규범력을 제거할 필요가 있는 것이다.
따라서 이 사건 헌법소원심판청구가 법률에 대한 법원의 해석을 다투는 것이라 하여 부적법하다고 볼 수는 없다. 국유재산법 제5조 제2항에 대한 대법원의 해석은 구체적인 규범력을 가지고 재판의 기준으로 되고 있으므로, 그 위헌 여부를 심판할 필요도 있다.

## 심판대상조문

국유재산법 제5조(국유재산의 보호) ① 생략
② 국유재산은 민법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다. 다만, 잡종재산의 경우는 그러하지 아니하다.

## 참조조문

헌법재판소법 제68조 제2항
국유재산법 제4조(국유재산의 구분과 종류) ① 국유재산은 그 용도에 따라 행정재산·보존재산과 잡종재산으로 구분한다.
② "행정재산"이라 함은 다음 각 호의 종류의 재산을 말한다.
1. 공용재산
국가가 직접 그 사무용·사업용 또는 공무원의 주거용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산
2. 공공용재산
국가가 직접 그 공공용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산
3. 기업용재산
정부기업이 직접 그 사무용·사업용 또는 당해 기업에 종사하는 직원의 주거용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산
③ "보존재산"이라 함은 법령의 규정에 의하거나 기타 필요에 의하여 국가가 보존하는 재산을 말한다.
④ "잡종재산"이라 함은 행정재산 및 보존재산 이외의 모든 국유재산을 말한다.
민법 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
② 생략

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　김○욱 외 1인
대리인 법무법인　덕수
담당변호사　김형태 외 4인
당해사건　서울지방법원 2002나59695 소유권이전등기
【주　　문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인들은 대한민국의 소유로 등기되어 있는 잡종재산인 부동산들에 관하여 청구인들이 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유함으로써 취득시효가 완성되었다는 이유로 2001. 4. 30. 대한민국을 상대로 서울지방법원 2001가단108438호 소유권이전등기 소송을 제기하였는데, 위 법원은 청구인 김○욱에 대해서는 당해 토지가 공원용지로 지정된 뒤 실시계획이 인가된 행정재산으로서 시효취득의 대상이 되지 않는다는 이유로, 청구인 김○대에 대해서는 20년간 당해 토지를 점유하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 2002. 10. 18. 청구인들의 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였다.
(2)청구인들은 이에 불복하여 위 법원에 항소하고(같은 법원 2002나59695), 위 재판 계속 중 민법 제245조 제1항 및 국유재산법 제5조 제2항을 해석함에 있어, 취득시효 완성 후 잡종재산이 행정재산으로 변경된 경우도 시효취득의 대상이 되지 않는 국유재산에 해당한다고 하는 것은 헌법에 위반된다는 위헌심판제청신청을 하였으나, 위 법원이 2004. 1. 15. 그 신청을 기각하자, 2004. 2. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
(1) 청구인들의 주장 및 심판대상의 확정
청구인들은 이 사건 청구취지로서 "민법 제245조 제1항[20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다] 및 국유재산법 제5조 제2항 본문(국유재산은 민법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다)를 해석함에 있어서, 취득시효 완성 후 잡종재산이 행정재산으로 변경된 경우를 시효취득의 대상이 되지 않는 국유재산에 해당한다고 해석하는 것은 헌법에 위반된다."라는 심판을 구한다.
그런데 청구인들이 점유하고 있는 부동산에 대하여 취득시효 완성을 이유로 한 등기청구를 할 수 있는지 여부는 민법 제245조 제1항에 의하여 정해지는 것이 아니다. 민법 제245조 제1항은 취득시효로 인한 소유권 취득에도 의사주의가 아닌 형식주의를 적용한다는 원칙을 정한 규정일 뿐이다. 만약 청구인들의 주장이 이건 부동산의 경우에는 취득시효 완성의 경우 등기 없이 바로 소유권을 취득해야 함에도 등기를 해야만 소유권을 취득하게 한 것이 위헌이라는 것이라면 민법 제245조 제1항도 심판의 대상에 포함되어야 할 것이다. 그러나 청구인들이 위헌이라고 주장하는 것은 물권변동에 관한 형식주의 자체가 아니라 취득시효 완성 당시에는 잡종재산이었으나 후에 행정재산으로 변경된 경우까지도 소유권이전등기청구를 못하게 하는 것이 부당하여 위헌이라는 취지이므로(이 부분이 위헌이 되면 위 민법규정의 위헌 여부와 관계없이 청구인은 소기의 목적을 달성할 수 있을 것이다), 청구인들이 위헌이라고 주장하는 규정을 국유재산법 제5조 제2항에 한정하여 판단함이 타당하다.
또한 청구인의 주장은 "점유취득시효의 대상이 되는 잡종재산에 대하여 취득시효 완성 후 잡종재산에서 행정재산으로 변경되는 경우에도 그 대상에서 배제되어 소유권이전등기를 청구할 수 없다고 보는 해석은 위헌"이라는 취지이므로 심판의 대상을 국유재산법 제5조 제2항 본문에만 한정할 것이 아니라 국유재산 중 잡종재산에 관한 시효취득을 규정하고 있는 동항 단서까지 포함하여 위 제5조 제2항 전체를 심판대상으로 해야 할 것이다.
(2)따라서 이 사건 심판의 대상은 국유재산법 제5조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이며, 그 내용 및 관련규정은 다음과 같다.
국유재산법 제5조(국유재산의 보호) ① 생략
②국유재산은 민법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다. 다만, 잡종재산의 경우는 그러하지 아니하다.
[관련조항]
민법 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
② 생략
국유재산법 제4조(국유재산의 구분과 종류) ① 국유재산은 그 용도에 따라 행정재산·보존재산과 잡종재산으로 구분한다.
②～④ 생략
2.청구인들의 주장, 위헌제청신청기각결정 이유의 요지 및 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
이 사건 법률조항의 해석에 있어서, 국가 소유의 부동산에 관하여 취득시효 완성 당시에는 잡종재산이었으나 후에 행정재산으로 변경된 경우까지도 취득시효의 대상에서 제외함으로써 취득시효 완성을 이유로 한 소유권이전등기청구를 할 수 없다고 해석한다면, 이는 사법상의 법률관계에서 국가에 우월한 지위를 인정하는 것이며 국가의 편의에 따라 언제든지 잡종재산을 행정재산으로 변경함으로써 취득시효완성에 의한 소유권이전등기청구를 저지할 수 있다는 결론에 도달하므로, 이는 결국 헌법 제11조 제1항 및 제23조가 각 보장하고 있는 평등권과 재산권을 본질적으로 침해하는 것이고 헌법 제37조에 의한 비례의 원칙과 이익교량의 원칙에도 위배된다 할 것이므로, 결국 위 조항을 위와 같이 해석하는 것은 위헌이다.
나. 위헌제청신청기각결정의 이유
헌법재판소의 한정위헌결정의 경우에는 그에 불구하고 법률이나 법률조항은 그 문언이 전혀 달라지지 않은 채 그대로 존속하고 있는 것이므로, 이와 같이 법률이나 법률조항의 문언이 변경되지 아니한 이상 이러한 한정위헌결정은 법률 또는 법률조항의 의미, 내용과 그 적용범위를 정하는 법률해석이라고 하지 않을 수 없고, 법률에 대한 합헌적 해석을 포함하여 이러한 법률의 구체적 해석·적용 권한은 바로 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로서 전적으로 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속한다고 할 것이며, 한정위헌결정에 표현되어 있는 헌법재판소의 법률해석에 관한 견해는 법률의 의미·내용과 그 적용범위에 관한 헌법재판소의 견해를 표명한 데 불과하여 이와 같이 법원에 전속되어 있는 법령의 해석·적용 권한에 대하여 어떠한 영향을 미치거나 기속력도 가질 수 없고 결국 이러한 한정위헌결정은 헌법재판소법 제47조 제1항에서 기속력을 인정한 위헌결정으로 볼 수 없다 할 것이다.
따라서 청구인들이 스스로 이 사건 법률조항이 한정위헌임을 이유로 위헌제청을 구하는 이 사건 신청은 설령 그와 같은 취지의 위헌결정이 선고된다고 하더라도 그것이 법원에 대하여 기속력을 가질 수 없으므로, 주장 자체에서 이유 없다.
다. 법무부장관의 의견
(1) 적법성에 대한 의견
이 사건 헌법소원심판청구의 전제가 된 원심법원의 판단은 대법원 1997. 11. 14. 선고 96다10782 판결에서 "원래 잡종재산이던 것이 행정재산으로 된 경우 잡종재산일 당시에 취득시효가 완성되었다고 하더라도 행정재산으로 된 이상 이를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없다"는 취지로 판시한 취지를 그대로 따른 것이므로, 청구인들의 심판청구는 사실상 법률의 해석과 관련한 법원의 재판을 그 대상으로 하고 있다고 할 것이므로 부적법하다.
또한 당해 사건 원심판결에서, 청구인 김○대에 대해서는 매수사실이나 점유개시사실을 인정할 증거가 부족하고 달리 20년간 토지를 점유하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 그 청구를 기각하였으므로, 청구인들의 주장과 같이 이 사건 법률조항을 해석하더라도 청구인 김○대의 경우에는 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 될 가능성이 전혀 없다고 할 것이다. 따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.
(2) 본안에 대한 의견
행정재산으로 관리전환된 국유재산에 대하여 취득시효제도를 배제하는 것은, 국유재산의 사유화로 인한 잠식을 방지하고, 국유재산관리의 효율성을 도모하기 위한 것으로서 입법목적이 정당하고 그 방법이 적정하다.
또한 국토는 모든 국민의 복리 증진을 위한 유한한 자원이며 공통기반임에 비추어 합리적으로 이용·관리되지 않으면 안 되며, 우리 나라는 좁은 국토에 비하여 높은 인구 밀도를 가지고 있는 실정을 고려한다면 국토의 합리적 관리의 필요성과 이에 따른 적정한 공법적 규제는 절실하다. 따라서 국유 토지의 공공성 및 효율적 관리를 위하여 행정재산에 대한 시효취득을 부정함으로써 얻는 공익이 행정재산으로 관리·전환된 국유재산에 대한 시효취득이 부정됨으로 인하여 국민이 입는 불이익에 비하여 크다고 할 것이므로, 법익의 균형성이 인정된다.
한편 잡종재산에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소가 제기된 이후에 국가가 소유권이전등기의무를 면하기 위하여 대상 토지를 잡종재산에서 행정재산으로 변경시키는 것은 명백한 행정목적이나 계획, 다양한 절차적 통제장치를 거칠 것이 요구되므로 청구인의 주장처럼 용이한 것이 아니며, 실제로 잡종재산에 대한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소가 제기된 이후에 국가가 대상 토지를 잡종재산에서 행정재산으로 변경한 예는 극히 드물다.
3. 판　단
가. 청구인들은, 이 사건 법률조항의 해석에 있어서 "취득시효 완성 후 잡종재산이 행정재산으로 변경된 경우를 시효취득의 대상이 되지 않는 국유재산에 해당한다고 해석하는 것"이 헌법 제11조 제1항 및 제23조가 각 보장하고 있는 평등권과 재산권을 본질적으로 침해하여 위헌이라는 것인바, 우선 이러한 심판청구가 적법한 심판청구인지에 관하여 살펴본다.
나. 청구인들이 구한 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 될 때에 하는 소위 규범통제형 헌법소원제도로서 그 심판의 대상은 법률 또는 법률조항 자체의 위헌 여부이다.
그런데 법률 자체의 위헌성에 대한 심판청구가 아니라 구체적인 사건에 있어서 단순히 그 법률이 해석되고 적용된 결과에 대해 심판을 구하는 내용의 청구는 결국 법원의 재판을 심판의 대상으로 하는 것과 다름없는바, 그러한 내용의 심판청구는 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 볼 때 허용되지 않는다.
다. 이 사건에서 청구인들은, 자신들이 점유하는 국유재산이 잡종재산으로 있을 때 이미 취득시효 기간이 완성되었음에도 그 후에 행정재산으로 변경되었다는 이유로 시효취득을 할 수 없다고 해석하는 것은 위헌이라고 주장한다.
그러나 이와 같은 청구인들의 주장은 이 사건 법률조항 또는 이 사건 법률조항 중 "국유재산"이나 "잡종재산" 자체의 위헌성에 대한 주장이 아니라, 이 사건 법률조항 중 "잡종재산"의 의미를 해석하고 적용함에 있어서 "취득시효 기간의 완성 당시에는 잡종재산이었으나 아직 소유권이전등기를 경료하지 않은 상태에서 행정재산으로 변경된 부동산"도 이 사건 법률조항에서 의미하는 "잡종재산"으로 볼 것인지에 대한 법원의 해석이 잘못되었음을 지적하는 주장이다.
그렇다면 청구인들의 심판청구는 결국 법률조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것으로 볼 여지가 없고 단순히 이 사건 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것에 지나지 않는 것이어서 부적법한 심판청구라 할 것이다.
4. 결　론
그러므로 이 사건 심판청구는 부적법하여 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 조대현의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 조대현의 반대의견
국유재산법 제5조 제2항은 "국유재산은 민법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다. 다만 잡종재산의 경우는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있다. 대법원 1997. 11. 14. 선고 96다10782 판결은 "원래 잡종재산이던 것이 행정재산으로 변경된 경우에 잡종재산일 당시에 취득시효가 완성되었다고 하더라도 행정재산으로 된 이상 취득시효 완성을 이유로 소유권이전등기를 청구할 수 없다"고 판시하였다.
이 사건 헌법소원심판청구는 청구인의 구체적인 권리의 존부에 관한 재판 자체에 대한 헌법소원이 아니라 국유재산법 제5조 제2항의 내용을 대법원 판결과 같이 해석하는 것이 헌법에 위반되는지 여부를 심판하여 달라는 청구이므로 부적법하다고 볼 것이 아니다.
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 심판은 당사자가 법원에 위헌심판제청을 신청하였다가 기각된 법률 또는 법률조항을 대상으로 하는 것이지만, 여기서 "법률 또는 법률조항"이란 "법률 또는 법률조항의 내용"을 의미하는 것이고 "법률 또는 법률조항의 내용"은 법률에 대한 해석을 통하여 구체화된다. 법률에 대한 해석은 법률을 집행하는 행정기관이나 법률을 적용하는 법원에 의하여 이루어지고, 헌법재판소도 법률 내용의 위헌 여부를 심판하기 위하여 "법률의 해석·적용에 관한 의견"을 판시하고 변경할 수 있다(헌법재판소법 제23조 제2항 제2호). 이러한 해석에 의하여 구체적으로 형성된 법률의 내용이 규범력(規範力)을 가지고 구체적인 행정처분이나 재판의 기준으로 된다.
헌법재판소의 심판대상은 법률 해석을 통하여 내용이 특정되고 구체적인 규범력을 가지게 된 "법률 또는 법률조항의 내용"이고, 해석에 의하여 내용이 특정되기 전의 "법률 또는 법률조항" 자체가 아니다. 법률에 대한 해석의 내용이 통일되고 이론이 없을 경우에는 "법률 또는 법률조항" 자체와 "법률 또는 법률조항의 내용"은 동일한 것이라고 볼 수 있지만, 동일한 법률조항에 대하여 다른 내용의 해석이 존재하거나 가능할 때에는 양자는 동일하다고 볼 수 없다.
동일한 법률조항에 대하여 다른 내용의 해석이 존재하거나 가능할 때에는 헌법재판소는 각각의 해석에 의하여 형성되는 법률의 내용이 헌법에 위반되는지 여부를 심판하여야 한다. 법률의 내용이 합헌적인 내용으로 해석될 수도 있고 위헌적인 내용으로 해석될 수도 있는 경우에는 입법권 존중의 원칙상 위헌적인 내용의 해석만 제거하고 합헌적인 내용의 해석은 존속시켜야 한다. 이러한 경우에 헌법재판소는 위헌적인 내용의 해석도 가능하다고 하여 "법률 또는 법률조항" 자체의 위헌을 선언할 수는 없는 것이므로, 심판형식은 한정합헌이나 한정위헌의 형식으로 될 것이다.
따라서 법률에 대한 특정의 해석 내용을 한정하여 위헌 여부의 심판을 청구하는 것(한정위헌심판청구)도 그러한 해석 내용이 규범력을 가지고 있는 이상 허용된다고 보아야 한다. 법률에 대한 어떠한 해석이 규범력을 가지지 못할 때에는 심판할 필요가 없다고 할 수 있지만, 특정의 해석내용이 규범력을 가지고 있다면 집행사례나 재판선례가 집적되어 있지 않더라도 그 위헌 여부를 심판하여 위헌적인 해석 내용의 규범력을 제거할 필요가 있는 것이다.
이러한 법리는 법률 해석의 주체가 법원이라 하여도 마찬가지이다. 법원의 사법권은 법률을 해석하여 적용할 권한을 포함하지만, 법원의 해석에 의하여 구체화되고 재판의 기준으로 되는 법률 내용의 위헌 여부에 대해서는 헌법재판소가 심판할 권한을 가진다. 단지 법원의 위헌법률심판제청이나 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 요구될 뿐이다.
따라서 이 사건 헌법소원심판청구가 법률에 대한 법원의 해석을 다투는 것이라 하여 부적법하다고 볼 수는 없다. 국유재산법 제5조 제2항에 대한 대법원의 해석은 구체적인 규범력을 가지고 재판의 기준으로 되고 있으므로, 그 위헌 여부를 심판할 필요도 있다.

재판관　이강국(재판장)(해외출장으로 서명날인 불능) 이공현
조대현 김희옥 김종대(주심) 민형기 이동흡 목영준 송두환