# 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등

## 전문

사  건  2018헌마514 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등 
청 구 인  장○○국선대리인 변호사 임복규 
[주  문] 
1. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분에 대한 심판청구를 기각한다. 
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 주식회사 ○○(이하 ‘○○’라 한다)는 주식회사 □□이 청구인에 대하여 가지고 있던 대출금채권을 양수한 후, 2015년경 청구인을 상대로 위 양수금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였고(서울북부지방법원 2015차전43751호), 서울북부지방법원의 사법보좌관은 2015. 9. 8. 청구인에게 금 57,750,148원 및 그 중 34,332,312원에 대한 이자 등의 지급을 명하였다(이하 ‘이 사건 지급명령’이라 한다). 

나. 이에 청구인은 2016. 7. 28. 이 사건 지급명령에 기초한 강제집행의 불허를 구하는 청구이의의 소를 제기하였으나(서울북부지방법원 2016가단131912) 2017. 1. 13. 기각되었다. 이에 청구인은 항소를 하면서 이 사건 지급명령의 무효확인을 구하는 청구취지를 추가하였고(서울북부지방법원 2017나31720), 2017. 11. 24. 항소는 기각되고 이 사건 지급명령의 무효확인을 구하는 청구가 각하되자 상고하였으나(대법원 2018다201245), 2018. 4. 12. 상고 역시 기각되었다. 

다. 이에 청구인은 2018. 5. 17. 헌법재판소법 제68조 제1항 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분, ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제5조 제1항 중 ‘제4조’에 관한 부분, ‘사법보좌관규칙’ 제2조 제1항 제2호 중 ‘민사소송법 제462조 내지 제474조의 규정에 따른 독촉절차에서의 법원의 사무’에 관한 부분의 위헌 확인 및 대법원 2018. 4. 12. 선고 2018다201245 판결과 이 사건 지급명령의 취소를 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분(이하 ‘헌법재판소법 조항’이라 한다), ‘상고심절차에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것, 이하 ‘상고심법’이라 한다) 제5조 제1항 중 ‘제4조’에 관한 부분(이하 ‘상고심법 조항’이라 한다), 사법보좌관규칙(2014. 11. 27. 대법원규칙 제2570호로 개정된 것) 제2조 제1항 제2호 중 ‘민사소송법 제462조 내지 제474조의 규정에 따른 독촉절차에서의 법원의 사무’에 관한 부분(이하 ‘사법보좌관규칙 조항’이라 한다), 대법원 2018. 4. 12. 선고 2018다201245 판결(이하 ‘이 사건 대법원 판결’이라 한다) 및 서울북부지방법원 2015. 9. 8.자 2015차전43751 지급명령이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다. 
상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 
제5조(판결의 특례) ① 제4조 및 「민사소송법」제429조 본문에 따른 판결에는 이유를 적지 아니할 수 있다. 
사법보좌관규칙(2014. 11. 27. 대법원규칙 제2570호로 개정된 것) 
제2조(업무범위) ①「법원조직법」제54조 제2항 각 호의 업무 가운데 사법보좌관이 행할 수 있는 업무는 다음 각 호와 같다. 
2. 「민사소송법」 제462조 내지 제474조 및 「소송촉진 등에 관한 특례법」제20조의2의 규정에 따른 독촉절차에서의 법원의 사무 

[관련조항] 
상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 
제4조(심리의 불속행) ① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 어느 하나의 사유를 포함하지 아니한다고 인정하면 더 나아가 심리(審理)를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각(棄却)한다. 
1. 원심판결(原審判決)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우 
2. 원심판결이 명령ㆍ규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우 
3. 원심판결이 법률ㆍ명령ㆍ규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우 
4. 법률ㆍ명령ㆍ규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우 
5. 제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우 
6. 「민사소송법」 제424조 제1항 제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우 
② 가압류 및 가처분에 관한 판결에 대하여는 상고이유에 관한 주장이 제1항 제1호부터 제3호까지에 규정된 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 경우 제1항의 예에 따른다. 
③ 상고이유에 관한 주장이 제1항 각 호의 사유(가압류 및 가처분에 관한 판결의 경우에는 제1항 제1호부터 제3호까지에 규정된 사유)를 포함하는 경우에도 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 제1항의 예에 따른다. 
1. 그 주장 자체로 보아 이유가 없는 때 
2. 원심판결과 관계가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 아니하는 때 
법원조직법(2016. 3. 29. 법률 제14104호로 개정된 것) 
제54조(사법보좌관) ② 사법보좌관은 다음 각 호의 업무 중 대법원규칙으로 정하는 업무를 할 수 있다. 
1.「민사소송법」(같은 법이 준용되는 경우를 포함한다) 및 「소송촉진 등에 관한 
특례법」에 따른 소송비용액·집행비용액 확정결정절차, 독촉절차, 공시최고절차, 「소액사건심판법」에 따른 이행권고결정절차에서의 법원의 사무 
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 
제469조(지급명령의 송달) ② 채무자는 지급명령에 대하여 이의신청을 할 수 있다. 
사법보좌관규칙(2005. 6. 3. 대법원규칙 제1939호로 제정된 것) 
제3조(지급명령 등의 처분에 대한 불복) 제2조 제1항의 규정에 따라 사법보좌관이 한 처분 가운데 다음 각 호의 처분에 대하여는 다음 각 호의 절차에 따라 불복할 수 있다. 
1. 제2조 제1항 제2호의 사무 중 「민사소송법」 제462조의 규정에 따른 지급명령 : 「민사소송법」 제469조 제2항의 규정에 따른 이의신청 

3. 청구인의 주장 
가. 헌법재판소법 조항은 법원의 판결이 헌법을 위반하거나 국민의 기본권을 침해하는 정도가 중한 경우에도 이를 헌법소원의 대상에서 일률적으로 제외하는 것으로 적법절차 원칙 및 법치주의 원칙에 위배되며, 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다. 

나. 상고심법 조항은 당사자가 판결문을 통해 판결의 당부를 판단할 수 있는 가능성을 차단하는 것으로 재판청구권을 침해하고, 실질적 법치주의에 위배된다. 또한 상고이유에 관한 주장이 상고심법 제4조 제1항 각 호의 어느 하나의 사유에 해당하지 아니하는 경우를 민사소송법 제429조 본문의 상고이유서를 제출하지 아니한 경우와 동일하게 보는 것은 본질적으로 다른 것을 동일하게 취급하는 것으로 평등권을 침해한다. 

다. 사법보좌관규칙 조항은 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다는 헌법 제101조 제1항을 위반한 것으로 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다. 

라. 청구인이 상고이유에서 상고심법 제4조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유들을 주장하였음에도 불구하고 더 나아가 심리를 하지 아니한 채 상고를 기각하고 원심판결의 법리오인 부분에 대해 판단하지 아니한 이 사건 대법원 판결은 헌법 제12조, 제103조 및 제107조 제2항을 위반한 것으로 청구인의 재산권을 침해한다. 

마. 이 사건 지급명령은 위헌인 사법보좌관규칙 조항에 근거한 것으로 헌법 제108조에 위배되며, 사법보좌관이 서류심사를 거치지 않고 청구취지도 특정하지 아니한 채 발령한 것으로 청구인의 재산권을 침해한다. 

4. 판단 
가. 헌법재판소법 조항에 대한 심판청구 
헌법재판소는 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분에 대하여 이미 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법에 위반된다는 한정위헌결정을 선고함으로써 위헌 부분을 제거하면서 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 참조). 헌법재판소는 그 이후에도 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 그 내용이 축소된 헌법재판소법 조항이 합헌이라고 판단하였다(헌재 2016. 5. 26. 2015헌마940; 헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등; 헌재 2018. 8. 30. 2015헌마784; 헌재 2018. 8. 30. 2017헌마889; 헌재 2018. 11. 29. 2016헌마875; 헌재 2018. 12. 27. 2018헌마291; 헌재 2019. 2. 28. 2018헌마336; 
헌재 2019. 6. 28. 2018헌마1093 등 참조). 
이 사건에서 헌법재판소법 조항이 합헌이라고 판단한 위 선례들과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니하므로, 헌법재판소법 조항이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라고 볼 수 없다. 

나. 이 사건 대법원 판결에 대한 심판청구 
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 참조). 
살피건대 청구인이 취소를 구하고 있는 이 사건 대법원 판결은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 재판이 아니므로, 이 부분 심판청구는 법원의 재판에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는 예외적인 경우에 해당하지 아니하여 부적법하다. 

다. 상고심법 조항에 대한 심판청구 
청구인이 제기한 상고에 대한 이 사건 대법원 판결은 이미 확정되었고, 상고심법 조항이 위헌으로 선고된다고 하더라도 재심을 구하는 등으로 권리구제를 받을 수 없으므로 주관적 권리보호이익을 인정할 수 없다. 또한 상고심법 조항에 대하여는 반복된 헌법재판소 선례를 통하여 이미 충분한 헌법적 해명이 이루어졌으므로(헌재 1997. 10. 30. 97헌바37등; 헌재 2012. 11. 29. 2012헌마388; 헌재 2012. 11. 29. 2012헌마664 참조), 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수도 없다. 
따라서 상고심법 조항에 대한 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 

라. 사법보좌관규칙 조항 및 이 사건 지급명령에 대한 심판청구 
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문). 
살피건대 서울북부지방법원의 사법보좌관은 2015. 9. 8. 이 사건 지급명령을 하였고, 청구인이 이에 대하여 이의신청을 하지 아니하여 이 사건 지급명령은 그즈음 확정되었다. 따라서 사법보좌관규칙 조항 및 이 사건 지급명령으로 인한 청구인의 기본권침해는 2015. 9. 8.에 발생하였다고 할 것인바, 그로부터 1년이 훨씬 도과한 2018. 5. 17.에 비로소 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로 부적법하다. 

5. 결론 
그렇다면 헌법재판소법 조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.