# 관광진흥법 제11조 제2항 위헌소원

## 판시사항

관광사업자가 관광숙박업 객실의 경영을 타인에게 위탁하여 경영하게 할 경우 해당 시설의 경영은 관광사업자의 명의로 하여야 한다고 규정한 관광진흥법(2011. 4. 5. 법률 제10556호로 개정된 것) 제11조 제2항 후문 중 “해당 시설의 경영은 관광사업자의 명의로 하여야 한다” 부분이 숙박업영업신고반려처분의 취소를 구하는 당해사건에서 재판의 전제가 되는지 여부(소극)

## 결정요지

당해사건은 일부 객실의 공유자들로부터 경영을 위탁받은 청구인의 공중위생관리법상 숙박업 신고를 반려한 행정청의 처분이 적법한지에 관한 것이다. 당해사건에서 문제된 건물의 경우 전체 객실에 대하여 청구인 외 관광사업자 명의의 사업계획 승인 및 등록이 이루어졌고 공중위생관리법상 숙박업 신고가 의제되어, 청구인이 일부 객실을 사용하여 숙박업을 경영하려면 사용하려는 객실 수만큼의 사업계획 변경승인 및 변경등록이 선행되어야 한다. 그렇다면 설령 심판대상조항이 위헌으로 결정된다고 하여도, 전체 객실에 대한 관광사업자 명의의 사업계획 승인 및 등록이 유지되는 한 청구인의 숙박업 신고는 수리될 수 없으므로, 심판대상조항의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

## 심판대상조문

관광진흥법(2011. 4. 5. 법률 제10556호로 개정된 것) 제11조 제2항 후문 중 “해당 시설의 경영은 관광사업자의 명의로 하여야 한다” 부분

## 참조조문

헌법 제37조 제2항 
관광진흥법(2007. 4. 11. 법률 제8343호로 전부개정된 것) 제1조, 제2조 제2호, 제5호, 제3조 제1항 제2호 나목
관광진흥법(2008. 6. 5. 법률 제9097호로 개정된 것) 제18조 제1항 제1호
관광진흥법(2009. 3. 25. 법률 제9527호로 개정된 것) 제4조 제1항, 제15조 제1항
관광진흥법(2011. 4. 5. 법률 제10556호로 개정된 것) 제11조 제1항 제1호 
공중위생관리법(2005. 3. 31. 법률 제7455호로 개정된 것) 제2조 제1항 제2호
공중위생관리법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제3조 제1항 
관광진흥법 시행령(2011. 12. 30. 대통령령 제23451호로 개정된 것) 제9조 제1항

## 참조판례

헌재 2012. 8. 23. 2010헌바220, 판례집 24-2상, 455, 461

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 주식회사 ○○
대표이사 엄○진
대리인 법무법인 금해
 담당변호사 정해영 외 1인
당해사건 부산지방법원 2013구합20111 숙박업영업신고반려처분취소
[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 주식회사 □□(이하 ‘□□’라 한다)는 2005. 5. 2. 부산 해운대구청장으로부터 부산 해운대구 ○○로○○번길 ○○ 대지에 객실 331실을 가진 지하 3층, 지상 17층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 대한 관광숙박업 사업계획 승인을 받고, 이 사건 건물을 완공한 후 2008. 2. 26. ‘△△’라는 상호로 관광숙박업(휴양 콘도미니엄업)을 등록하였으며, 관광진흥법 제18조 제1항 제1호에 따라 공중위생관리법상 숙박업 신고는 의제되었다. □□는 이 사건 건물의 각 객실을 분양받은 공유자들과 객실운영 위탁계약을 체결하고 이를 운영해왔는데, 일부 객실의 공유자들과 수익배분 기준에 관한 이견으로 위 계약을 갱신하지 못하였다. 

나. 청구인은 □□와 객실운영 위탁계약을 체결하지 못한 일부 공유자들의 객실을 운영하고자 2012. 10. 16. 부산 해운대구청장에게 이 사건 건물 중 20개 객실에 대한 공중위생관리법상 숙박업 신고를 하였으나, 부산 해운대구청장은 같은 날 “신고하고자 하는 이 사건 건물은 관광진흥법 제4조 및 동법 제15조의 규정에 의거 △△라는 상호로 관광숙박업 사업계획 승인 및 등록된 관광사업자가 있고, 전체 객실에 대하여 이미 숙박업으로 영업신고되어 있는바, 관광진흥법 제11조 제2항의 규정에 의거 관광숙박업의 객실을 타인에게 위탁하여 경영하게 할 경우 관광사업자의 명의로 하여야 함에 따라, 청구인은 관광진흥법에 따른 관광사업자가 아니므로 숙박업 신고를 반려한다.”는 내용의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 

다. 청구인은 2013. 2. 13. 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 같은 해 11. 14. 청구기각판결을 받았고(부산지방법원 2013구합20111), 항소한 후 2014. 7. 1. 항소가 취하간주되면서 위 판결이 확정되었다(부산고등법원 2013누21052). 한편 청구인은 1심 계속 중 관광진흥법 제11조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2013. 11. 14. 위 제청신청이 기각되자(부산지방법원 2013아513), 2013. 12. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 관광진흥법 제11조 제2항에 대한 단순위헌청구와 위 조항을 “관광사업자가 공유자 소유 객실의 위탁 경영을 거부하는 경우에도 반드시 관광사업자 명의로 객실을 경영해야 한다”고 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌청구를 동시에 하고 있다. 그런데 한정위헌청구는 단순위헌청구의 질적인 일부청구에 불과하여 단순위헌청구와 별개의 청구로 볼 수 없으므로, 단순위헌청구에 대하여만 판단하기로 한다. 
또한 청구인은 관광진흥법 제11조 제2항 중에서도 “해당 시설의 경영은 관광사업자의 명의로 하여야 한다” 부분만의 위헌성을 주장하고 있으므로, 심판대상을 관광진흥법 제11조 제2항 중 관련 부분으로 한정한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 관광진흥법(2011. 4. 5. 법률 제10556호로 개정된 것) 제11조 제2항 후문 중 “해당 시설의 경영은 관광사업자의 명의로 하여야 한다” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. 

[심판대상조항] 
관광진흥법(2011. 4. 5. 법률 제10556호로 개정된 것) 
제11조(관광시설의 타인 경영 및 처분과 위탁 경영) ② 관광사업자는 관광사업의 효율적 경영을 위하여 제1항에도 불구하고 제1항 제1호에 따른 관광숙박업의 객실을 타인에게 위탁하여 경영하게 할 수 있다. 이 경우 해당 시설의 경영은 관광사업자의 명의로 하여야 하고, 이용자 또는 제3자와의 거래행위에 따른 대외적 책임은 관광사업자가 부담하여야 한다. 

3. 청구인의 주장 
가. 관광사업자만이 관광숙박업의 등록에 필요한 객실(이하 ‘객실’이라 한다)에 대한 숙박업 신고를 할 수 있음에도, 이 사건 법률조항이 위 객실을 관광사업자로부터 위탁받아 경영하는 자는 관광사업자의 명의로 경영하여야 한다고 규정함으로써, 관광사업자가 객실의 위탁 운영을 거부하는 경우 공유자는 자신이 소유한 객실의 위탁 운영을 할 수 없게 되므로 재산권을 침해받고, 관광사업자가 아닌 청구인은 위 객실에서 숙박업을 경영할 수 없게 되므로 직업의 자유를 침해받는다. 

나. 관광진흥법상 관광숙박업과 공중위생관리법상 숙박업은 ‘숙박’이라는 점에서 본질적으로 동일하므로, 공중위생관리법상 2개 이상 업체가 숙박업 신고를 할 수 있다고 한다면, 관광진흥법상으로도 이미 1개의 업체가 관광사업자 등록을 하여 영업을 하더라도 다른 업체가 공중위생관리법상의 숙박업 신고를 할 수 있어야 하는데, 이를 금지하는 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해한다. 

4. 판단 
가. 재판의 전제성의 의미 
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하려면 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌바220 참조). 

나. 이 사건 법률조항에 대한 판단 
(1) 관광진흥법상 관광숙박업 등록제도 
관광숙박업을 경영하려는 자는 등록을 하기 전에 사업계획을 작성하여 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 ‘특별자치도지사 등’이라 한다)의 승인을 받은 후(관광진흥법 제15조 제1항 전문), 일정한 자본금ㆍ시설 및 설비 등을 갖추어 특별자치도지사 등에게 등록하여야 한다(관광진흥법 제4조 제1항, 제3항). 특별자치도지사 등이 관광숙박업 등록을 하면 그 관광사업자는 공중위생관리법 제3조에 따른 숙박업의 신고를 한 것으로 본다(관광진흥법 제18조 제1항 제1호). 관광사업자는 승인을 받은 사업계획 중 객실 수 등을 변경하려는 경우(객실 수 변경은 휴양 콘도미니엄업만 해당한다)에는 특별자치도지사 등의 승인을 받아야 하고(관광진흥법 제15조 제1항 후문, 동법 시행령 제9조 제1항), 등록한 사항 중 사업계획의 변경승인을 받은 사항이 있는 경우 이를 변경등록하여야 한다(관광진흥법 제4조 제4항, 동법 시행령 제6조 제1항). 
한편 관광사업자는 관광숙박업의 시설 중 객실을 제외한 부대시설은 타인에게 경영하도록 하거나, 그 용도로 계속하여 사용하는 것을 조건으로 타인에게 처분할 수 있다(관광진흥법 제11조 제1항 제1호). 또한 관광사업자는 관광사업의 효율적 경영을 위하여 예외적으로 객실을 타인에게 위탁하여 경영하게 할 수 있는데, 이 경우 해당 시설의 경영은 관광사업자의 명의로 하여야 하고, 이용자 또는 제3자와의 거래행위에 따른 대외적 책임은 관광사업자가 부담하여야 한다(관광진흥법 제11조 제2항). 

(2) 재판의 전제성 인정 여부 
당해 사건은 공유자들로부터 이 사건 건물 일부 객실의 운영을 위탁받은 청구인의 공중위생관리법상 숙박업 신고를 반려한 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 것이다. 그런데 이 사건 건물 전체 객실에 대하여 관광사업자인 □□는 2005. 5. 2. 휴양 콘도미니엄업을 경영하기 위한 관광숙박업 사업계획 승인을 받아, 2008. 2. 26. 관광숙박업(휴양 콘도미니엄업)으로 등록하였으며, 이에 2008. 2. 27. 공중위생관리법상 숙박업 신고가 의제되었으므로, 이 사건 건물 전체 객실은 휴양 콘도미니엄업의 용도로만 사용할 수 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 휴양 콘도미니엄업을 경영하는 관광사업자가 등록사항 중 객실 수를 변경하려는 경우에는 특별자치도지사 등의 사업계획 변경승인 및 변경등록을 받아야 하므로, 이 사건 건물 일부 객실을 사용하여 공중위생관리법상 숙박업을 경영하기 위해서는 그 사용하려는 객실 수만큼 휴양 콘도미니엄에 사용하는 객실 수를 감축하는 사업계획 변경승인 및 변경등록이 먼저 이루어져야 한다. 
따라서 이 사건 법률조항이 설령 위헌으로 결정된다고 하더라도, 이 사건 건물 전체 객실에 대한 □□ 명의의 사업계획 승인 및 관광숙박업(휴양 콘도미니엄업) 등록이 유지되는 한 청구인의 공중위생관리법상 숙박업 신고는 수리될 수 없으므로, 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다. 
결국 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

[별지] 
관련조항 
관광진흥법(2007. 4. 11. 법률 제8343호로 전부개정된 것) 
제1조(목적) 이 법은 관광 여건을 조성하고 관광자원을 개발하며 관광사업을 육성하여 관광 진흥에 이바지하는 것을 목적으로 한다. 
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
2. “관광사업자”란 관광사업을 경영하기 위하여 등록ㆍ허가 또는 지정(이하 “등록 등”이라 한다)을 받거나 신고를 한 자를 말한다. 
5. “공유자”란 단독 소유나 공유(共有)의 형식으로 관광사업의 일부 시설을 관광사업자(제15조 제1항 및 제2항에 따른 사업계획의 승인을 받은 자를 포함한다)로부터 분양받은 자를 말한다. 
제3조(관광사업의 종류) ① 관광사업의 종류는 다음 각 호와 같다. 
2. 관광숙박업 : 다음 각 목에서 규정하는 업 
나. 휴양 콘도미니엄업 : 관광객의 숙박과 취사에 적합한 시설을 갖추어 이를 그 시설의 회원이나 공유자, 그 밖의 관광객에게 제공하거나 숙박에 딸리는 음식ㆍ운동ㆍ오락ㆍ휴양ㆍ공연 또는 연수에 적합한 시설 등을 함께 갖추어 이를 이용하게 하는 업 
관광진흥법(2009. 3. 25. 법률 제9527호로 개정된 것) 
제4조(등록) ① 제3조 제1항 제1호부터 제4호까지의 규정에 따른 여행업, 관광숙박업, 관광객 이용시설업 및 국제회의업을 경영하려는 자는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군 
수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 등록하여야 한다. 
관광진흥법(2011. 4. 5. 법률 제10556호로 개정된 것) 
제11조(관광시설의 타인 경영 및 처분과 위탁 경영) ① 관광사업자는 관광사업의 시설 중 다음 각 호의 시설 및 기구 외의 부대시설을 타인에게 경영하도록 하거나, 그 용도로 계속하여 사용하는 것을 조건으로 타인에게 처분할 수 있다. 
1. 제4조 제3항에 따른 관광숙박업의 등록에 필요한 객실 
관광진흥법(2009. 3. 25. 법률 제9527호로 개정된 것) 
제15조(사업계획의 승인) ① 관광숙박업을 경영하려는 자는 제4조 제1항에 따른 등록을 하기 전에 그 사업에 대한 사업계획을 작성하여 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 승인을 받아야 한다. 승인을 받은 사업계획 중 부지, 대지 면적, 건축 연면적의 일정 규모 이상의 변경 등 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 
관광진흥법(2008. 6. 5. 법률 제9097호로 개정된 것) 
제18조(등록 시의 신고ㆍ허가 의제 등) ① 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장이 위원회의 심의를 거쳐 등록을 하면 그 관광사업자는 다음 각 호의 신고를 하였거나 인ㆍ허가 등을 받은 것으로 본다. 
1. 「공중위생관리법」 제3조에 따른 숙박업ㆍ목욕장업ㆍ이용업ㆍ미용업 또는 세탁업의 신고 
관광진흥법 시행령(2011. 12. 30. 대통령령 제23451호로 개정된 것) 
제9조(사업계획 변경승인) ① 법 제15조 제1항 후단에 따라 관광숙박업의 사업계획 변경에 관한 승인을 받아야 하는 경우는 다음 각 호와 같다. 
3. 객실 수 또는 객실면적을 변경하려는 경우(휴양 콘도미니엄업만 해당한다) 
공중위생관리법(2005. 3. 31. 법률 제7455호로 개정된 것) 
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 
2. “숙박업”이라 함은 손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 시설 및 설비 등의 서비스를 제공하는 영업을 말한다. 다만, 농어촌에 소재하는 민박 등 대통령령이 정하는 경우를 제외한다. 
공중위생관리법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 
제3조(공중위생영업의 신고 및 폐업신고) ① 공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)에게 신고하여야 한다. 보건복지부령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.