# 구 도시재개발법 제33조 등 위헌소원

## 전문

사 건 2015헌바173 구 도시재개발법 제33조 등 위헌소원 
청 구 인 성○정 
당 해 사 건 대법원 2014마2221 가처분이의신청 기각결정에 대한 즉시항고 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인은 부산 동래구 ○○동 ○○ 일대를 사업시행구역으로 하여 ‘도시 및 주거환경정비법’에 의한 2005. 8. 22. 조합설립인가를 받은 ○○구역주택재개발정비사업조합(이하 ‘조합’이라 한다)의 정비구역 내에 있는 토지와 주택(이하 ‘부동산’이라 한다)의 지분을 소유하고 있었다. 청구인은 2012. 5. 16. 위 정비구역에 대한 사업시행계획인가 고시 후 실시된 분양신청절차에서 분양신청을 하지 않아 부동산은 현금청산 대상이 되었다. 
조합은 2012. 9. 5. 관리처분계획 인가처분에 따른 건물인도청구권을 근거로 청구인에게 부동산의 점유이전을 금지하는 가처분을 신청하여 부산지방법원에서 2012. 9. 6. 부동산의 점유는 집행관이 보관하되, 청구인이 점유를 타에 이전하거나 점유명의를 변경하지 않는다는 조건으로 사용할 것을 결정하였다(부산지방법원 2012카단8861). 
그 후 조합은 청구인을 상대로 부동산 인도를 구하는 본안소송을 제기하고, 2012. 10. 25. 2012년금제9216호로 위 부동산의 보상금을 공탁하였으며, 2012. 11. 26. 조합 명의로 이 사건 부동산에 관하여 수용을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 부산지방법원은 2013. 11. 19. ‘도시 및 주거환경정비법’ 제49조 제6항에 따라 청구인으로 하여금 조합에게 부동산을 인도하라는 판결을 선고하였다[부산지방법원 2012가단220066(본소)ㆍ2013가단88405(반소)]. 
청구인은 위 부동산점유이전금지가처분결정(부산지방법원 2012카단8861)에 대하여 이의신청하였으나 2014. 2. 17. 기각되었다(부산지방법원 2012카단10394). 청구인은 이의신청 기각결정에 대하여 즉시항고하였으나 2014. 11. 26. 기각되었고(부산지방법원 2014라145), 그 항고기각결정에 대하여 2014. 12. 18. 재항고를 제기하였다. 
청구인은 재항고심 계속 중 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전부개정되고, 1999. 3. 31. 법률 제5956호로 일부개정된 것) 제6조, 제33조, 제34조, 제35조, 제36조, 제38조, 제42조, 제54조, 제56조가 주거의 자유, 직업선택의 자유, 재산권 등을 침해한다고 주장하며 위헌법률심판제청신청하였고, 대법원에서 2015. 3. 31. 재항고를 심리불속행 기각하고(대법원 2014마2221), 같은 날 위헌제청신청을 각하하자(대법원 2014카기671), 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 
(1) 폐지된 법률에 대한 헌법소원심판 청구 
폐지된 법률에 대한 헌법소원은 원칙적으로 부적법하고(헌재 1989. 5. 24. 88헌가12), 다만 폐지된 법률의 위헌 여부가 관련 소송사건의 재판의 전제가 되어 있다면 위헌심판의 대상이 된다(헌재 1994. 6. 30. 92헌가18). 
2003. 7. 1. 도시 및 주거환경정비법이 시행됨에 따라 구 도시재개발법은 폐지되었고, 구 도시재개발법 조문들은 도시 및 주거환경정비법으로 옮겨졌다. 폐지된 구 도시재개발법은 이 사건의 사업시행계획, 관리처분계획 등 주택재개발사업 절차 전체에 걸쳐 적용된 적이 없는 조항이므로, 조합의 건물인도청구권에 기한 부동산점유이전금지가처분에 관한 당해사건에도 적용될 여지가 없다. 
다만, 구 도시재개발법 제6조, 제33조, 제34조, 제35조, 제36조, 제38조, 제42조, 제54조, 제56조는 도시 및 주거환경정비법 제10조, 제46조, 제47조, 제48조, 제54조, 제57조, 제65조에 옮겨져 있으므로, 이들 조항을 다투는 취지로 선해할 수 있다. 

(2) 재판의 전제성 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제로 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률이 당해 사건의 재판에서 적용되는 법률이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나, 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46; 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바220). 
그런데 법원의 부동산점유이전금지가처분결정이 내려져 이를 근거로 집행관이 부동산을 보관하고, 청구인에게 점유이전이나 점유명의변경금지를 조건으로 부동산의 사용을 허가한 다음, 조합이 청구인을 상대로 한 부동산인도청구소송에서 승소하여 법원에서 2013. 11. 19. 청구인과 청구 외 박재석이 이 사건 토지와 건물을 조합에게 인도할 것을 명하는 판결을 선고하였고[부산지방법원 2012가단220066(본소)ㆍ2013가단88405(반소)] 그 판결이 항소를 거쳐[부산지방법원 2013나43915(본소), 2013나43922(반소)] 2015. 3. 26. 상고기각으로 조합의 승소 판결이 확정되었다[대법원 2014다223865(본소), 2014다223872(반소)]. 
부동산점유이전금지가처분결정은 본안소송의 확정에 따라 집행을 용이하기 위하여 다툼의 대상의 현상을 동결시키는 잠정적 조치이므로, 이처럼 가처분의 본안소송에서 채권자가 승소하고 그 판결이 확정되어 강제집행까지 종료한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 가처분에 대한 이의로 가처분결정의 취소를 구할 이익이 없다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578판결, 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결 참조). 
이 사건에서는 본안소송인 부동산인도소송에서 부동산을 조합에 이전할 것을 명하는 판결이 2013. 11. 19. 선고되어 그 무렵 부동산의 점유가 조합에 이전되었고, 2015. 3. 26. 상고기각으로 조합의 승소판결이 확정되었으므로, 부동산점유이전금지가처분결정의 취소를 구할 이익이 없어서 당해사건인 재항고는 부적법하다. 따라서 청구인이 위헌이라고 주장한 구 도시재개발법 제6조, 제33조, 제34조, 제35조, 제36조, 제38조, 제42조, 제54조, 제56조 또는 도시 및 주거환경정비법 제10조, 제46조, 제47조, 제48조, 제54조, 제57조, 제65조가 위헌으로 결정되더라도 당해사건에서 달리 판단할 여지가 없으므로 위 법률조항들에 대한 헌법소원 심판청구는 재판의 전제성 요건이 없어 부적법하다(헌재 2007. 10. 4. 2005헌바71; 헌재 2011. 11. 29. 2011헌바277). 

3. 결론 
그렇다면 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.