# 저작권법 제104조 등 위헌소원

## 판시사항

가. 다른 사람들 상호간에 컴퓨터 등을 이용하여 저작물 등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 특수한 유형의 온라인서비스제공자로 하여금 권리자의 요청이 있는 경우 당해저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 하도록 한 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되고, 2009.4. 22. 법률 제9625호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항과 특수한 유형의 온라인서비스제공자의 범위를 문화체육관광부장관의 고시로 정할 수 있도록 한 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것 및 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제104조 제2항이 포괄위임입법금지원칙에 위반되는지 여부(소극)
나. 위 저작권법 제104조 제1항, 제2항 및 위 저작권법 제104조 제1항에 위반한 경우 과태료를 부과하도록 한 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것 및 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항, 제2항(이하 위 조항들을 통칭하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 저작물 등의 불법적인 전송을 차단할 일정한 책임을 지는 “특수한 유형의 온라인서비스제공자의 범위” 및 특수한 유형의 온라인서비스제공자에 대한 저작권자 등 “권리자의 요청”,특수한 유형의 온라인서비스제공자가 취해야 하는 기술적인 조치 등 “필요한 조치”는 그 규율영역의 특성상 법률에서 이를 구체적;서술적으로 열거하는 것이 입법기술상 곤란하고, 탄력적으로 규율되어야 할 필요성 있다고 할 것이므로 문화체육관광부장관 고시 및 하위법령에의 위임의 필요성이 인정되며, 저작권법의 입법목적 및 이 사건 법률조항들의 입법취지, 관련규정 등에 비추어 보면, 문화체육관광부장관 고시 및 하위법령에 규정될 내용을 충분히 예측할 수 있다고 할 것이므로 저작권법 제104조 제1항, 제2항은 포괄위임입법금지의 원칙에 위반되지 않는다.
나. 이 사건 법률조항들은 저작물 등의 불법적인 전송을 차단함으로써 저작권 등을 보호하고, 문화 및 관련 산업을 향상？;발전시키기 위한 것으로서 정당한 목적 달성에 기여한 적합한 수단에 해당하며, 권리자의 요청이 있는 경우에 해당 저작물에 대한 불법적인 전송을 차단하는 조치를 취할 것을 요구할 뿐인 점, 기술적으로 불가능한 조치를 요구하는 것은 아닌 점, 인터넷을 통한 저작권 등 침해의 현실 등을 고려할때 입법목적 달성에 동일하게 기여하는 다른 덜 침해적인 수단이 존재한다고 보기 어려우므로 침해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다.
나아가 저작권 등 침해행위를 기술적으로 통제하고 감독할 수 있는 지위에 있다고 할 특수한 유형의 온라인서비스 제공자에게 한정된 범위에서 기술적 의무 등을 부과한 것이 온라인서비스제공자의 직업의 자유에 대한 중대한 제한이 된다고 보기는 어려운 반면, 달성되는 공익은 매우 중요하다는 점에서 법익균형성의 원칙에도 위반되지 않는다.
따라서 이 사건 법률조항들은 과잉금지원칙에 위배하여 직업의 자유를 침해하지 않는다.
재판관 김종대, 재판관 목영준의 저작권법 제104조 제2항에 대한 위헌의견
저작권법 제104조 제2항은 누가 저작권법 제104조 제1항의 의무를 부담하는 수범자인지, 의무를 위반하는 경우 저작권법 제142조 제1항, 제2항에 의한 과태료를 부과 받게 되는지에 관한 법규사항을 문화체육관광부장관이 정할 수 있도록 규정하고 있다.
그런데 우리 헌법과 같이 법규명령의형식이 헌법상 확정되어 있고 구체적으로 법규명령의 종류ㆍ발령주체ㆍ위임범위ㆍ요건 등에 관한 명시적 규정을 둔 이상, 법률로써 그와 다른 종류의 법규명령을 창설할 수 없고 더구나 그러한 법규사항을 행정규칙 기타 비법규 명령에 위임하여서는 아니 된다 할 것이다.
따라서 저작권법 제104조 제2항은 의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 ‘문화체육관광부장관의 고시’에 직접 위임한 것으로서 헌법에 위반된다.

## 심판대상조문

저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되고,2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항
저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되고,2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제104조 제2항, 제142조 제1항, 제2항
저작권법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제104조 제2항
저작권법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고,2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항, 제2항

## 참조조문

헌법 제22조 제2항, 제37조 제2항, 제75조
저작권법 제102조

## 참조판례

가. 헌재 2004. 10. 28. 99헌바91, 판례집 16-2하, 104, 119
나. 헌재 2002. 4. 25. 2001헌마200, 판례집 14-1, 382, 388

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 1. 주식회사 소리바다(2009헌바13)대표이사 양○환
                    대리인 변호사 황도수 외 3인
         2. 주식회사 인터넷빛고을(2009헌바52)대표이사 서○수
                    대리인 변호사 황도수 외 2인
         3. 주식회사 미디어포트(2009헌바110)대표이사 홍○철
                    대리인 법무법인 정세담당변호사 진현종
당해사건 1. 서울중앙지방법원 2008과1922 저작권법위반이의(2009헌바13)
         2. 서울서부지방법원 2008과683 저작권법위반(이의신청) (2009헌바52)
         3. 서울중앙지방법원 2008과12980 저작권법위반(이의신청) (2009헌바110)

[주 문]
저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되고,2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항, 
저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제104조 제2항, 
저작권법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제104조 제2항, 
저작권법(2006.12. 28. 법률 제8101호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률제8852호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 중 ‘제104조의 규정에 따른 필요한 조치를 하지 아니하는 자는 3천만 원 이하의 과태료에 처하며’ 부분, 제2항 중‘제104조의 규정에 따른 필요한 조치를 하지 아니 한자에 대한 과태료’ 부분, 
저작권법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2009. 4. 22. 법률 제9625호로개정되기 전의 것) 제142조 제1항 중 ‘제104조의 규정에 따른 필요한 조치를 하지 아니하는 자는 3천만 원이하의 과태료에 처하며’ 부분, 제2항 중 ‘제104조의규정에 따른 필요한 조치를 하지 아니한 자에 대한 과태료’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이 유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2009헌바13 사건
(가) 청구인은 실시간 음악감상, MP3 등 음원파일다운로드 등 서비스를 제공하는 웹사이트를 운영하는 온라인서비스 제공자이다.
문화관광부(현 문화체육관광부) 장관은 청구인이 특수한 유형의 온라인 서비스를 제공하는 업체로서 권리자의 요청이 있는 경우 저작권법 제104조에 의하여 해당 저작물의 불법적인 전송을 차단하는 기술적 조치 등 필요한 조치를 하여야 함에도 이를 위반하였다고 하여 2008. 1. 3. 저작권법 제142조 제1항, 제2항에 의하여 청구인에게 210만 원의과태료 부과처분을 하였다.

(나) 청구인이 위 과태료 부과처분에 대하여 이의를 제기하자 문화관광부 장관은 서울중앙지방법원에 이 사실을 통보하였으며, 서울중앙지방법원은 청구인에 대하여 210만 원의과태료에 처하는 약식재판을 하였다.
이에 청구인은위 과태료 결정에 대하여 이의신청(서울중앙지방법원 2008과1922)을 하고, 청구인에게 적용된 위 저작권법조항들이 헌법에 위반된다며 위헌제청신청을 하였으나2008. 12. 30. 위 신청이 기각되자(서울중앙지방법원 2008카기8694), 2009. 1. 13. 위 기각결정을 송달받은후 2009. 1. 23. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2009헌바52 사건
(가) 청구인은 영화, 드라마 등의 다운로드 서비스를 제공하는 웹사이트를 운영하는 온라인서비스제공자이다.
문화관광부(현 문화체육관광부) 장관은 청구인이 특수한 유형의 온라인 서비스를 제공하는 업체로서 권리자의 요청이 있는 경우 저작권법 제104조에 의하여 해당 저작물의 불법적인 전송을 차단하는 기술적 조치 등 필요한 조치를 하여야 함에도 이를 위반하였다고 하여 2008. 1. 3. 저작권법 제142조 제1항, 제2항에 의하여 청구인에게 1,400만 원의 과태료 부과처분을 하였다.

(나) 청구인이 2008. 1. 29. 위 과태료 부과처분에 대하여 이의를 제기하자 문화관광부 장관은 서울서부지방법원에 이 사실을 통보하였으며, 청구인은 청구인에 대한 과태료 재판(서울서부지방법원 2008과683) 계속 중 청구인에게 적용된 위 저작권법 조항들이 헌법에 위반된다며 위헌제청신청을 하였으나 2009. 2. 16. 위 신청이 기각되자(서울서부지방법원 2008카기2027),2009. 2. 25. 위 기각결정문을 송달받은 후 2009. 3.23. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

(3) 2009헌바110 사건
(가) 청구인은 영화, 드라마 등 다운로드 서비스를 제공하는 웹사이트를 운영하는 온라인서비스제공자이다.
문화체육관광부 장관은 청구인이 특수한 유형의온라인 서비스를 제공하는 업체로서 권리자의 요청이 있는 경우 저작권법 제104조에 의하여 해당 저작물의 불법적인 전송을 차단하는 기술적 조치 등 필요한 조치를 하여야 함에도 이를 위반하였다고 하여 2008. 9.4. 저작권법 제142조에 의하여 청구인에게 630만 원의과태료 부과처분을 하였다.

(나) 청구인이 위 과태료 부과처분에 대하여 이의를제기하자 문화체육관광부 장관은 서울중앙지방법원에이 사실을 통보하였으며, 서울중앙지방법원은 2008. 12.4. 청구인에 대하여 630만 원의 과태료에 처하는 약식재판을 하였다.
이에 청구인은 2008. 12. 19. 위 과태료 결정에 대하여 이의신청(서울중앙지방법원 2008과12980)을 하고, 청구인에게 적용된 위 저작권법 조항들이 헌법에 위반된다며 위헌제청신청을 하였으나 2009.4. 14. 위 신청이 기각되자(서울중앙지방법원 2009카기1553), 2009. 5. 6. 위 기각결정문을 송달받은 후 2009.6. 3. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원 심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상과 관련 조항
(1) 2009헌바13, 52 사건
위 각 사건 심판의 대상은 저작권법(2006. 12. 28.법률 제8101호로 개정되고, 2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항, 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되고, 2008. 2.29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제104조 제2항, 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되고,2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 중 ‘제104조의 규정에 따른 필요한 조치를 하지 아니하는 자는 3천만 원 이하의 과태료에 처하며’ 부분, 제2항 중 ‘제104조의 규정에 따른 필요한조치를 하지 아니한 자에 대한 과태료’ 부분의 위헌여부이다.
심판대상 법률조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 법률조항]
저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되고,2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정되기 전의 것) 제104조(특수한 유형의 온라인 서비스제공자의 의무 등)① 다른 사람들 상호 간에 컴퓨터 등을 이용하여 저작물 등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자(이하 "특수한 유형의 온라인서비스제공자"라 한다)는 권리자의 요청이 있는 경우 당해저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 하여야 한다. 이 경우 권리자의 요청 및 필요한 조치에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것)제104조(특수한 유형의 온라인 서비스제공자의 의무 등) 
② 문화관광부장관은 제1항의 규정에 따른 특수한유형의 온라인서비스제공자의 범위를 정하여 고시 할수 있다.
저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것)제142조(과태료) ① 제104조의 규정에 따른 필요한 조치를 하지 아니하는 자는 3천만 원 이하의 과태료에 처하며, 제106조의 규정에 따른 의무를 이행하지 아니하거나 제133조 제4항의 규정에 따른 문화관광부장관의 명령을 이행하지 아니하는 자는 1천만 원 이하의 과태료에 처한다.
② 제1항의 규정에 따른 과태료는 대통령령이 정하는 바에 따라 문화관광부장관이 부과？징수한다.

(2) 2009헌바110 사건
이 사건 심판의 대상은 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되고, 2009. 4. 22. 법률 제9625호로개정되기 전의 것)제 104조 제1항, 저작권법(2008. 2.29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제104조 제2항, 저작권법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2009. 4.22. 법률 제9625호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 중 ‘제104조의 규정에 따른 필요한 조치를 하지 아니하는 자는 3천만 원 이하의 과태료에 처하며’ 부분, 제2항 중 ‘제104조의 규정에 따른 필요한 조치를 하지 아니한 자에 대한 과태료’ 부분의 위헌 여부이다.
심판대상 법률조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 법률조항]
저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되고,2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정되기 전의 것) 제104조(특수한 유형의 온라인 서비스제공자의 의무 등)① 다른 사람들 상호 간에 컴퓨터 등을 이용하여 저작물 등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자(이하 “특수한 유형의 온라인서비스제공자”라 한다)는 권리자의 요청이 있는 경우 당해저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 하여야 한다. 이 경우 권리자의 요청 및 필요한 조치에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
저작권법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것)제104조(특수한 유형의 온라인 서비스제공자의 의무 등) ② 문화체육관광부장관은 제1항의 규정에 따른 특수한 유형의 온라인서비스제공자의 범위를 정하여 고시할 수 있다.
저작권법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고,2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정되기 전의 것) 제142조(과태료) ① 제104조의 규정에 따른 필요한 조치를 하지 아니하는 자는 3천만 원 이하의 과태료에 처하며, 제106조의 규정에 따른 의무를 이행하지 아니하거나 제133조 제4항의 규정에 따른 문화체육관광부장관의 명령을 이행하지 아니하는 자는 1천만 원 이하의 과태료에 처한다.
② 제1항의 규정에 따른 과태료는 대통령령이 정하는 바에 따라 문화체육관광부장관이 부과？:징수한다.

(3) 위 2009헌바13, 52 사건과 2009헌바110 사건의 심판대상 법률조항들은 단지 일부 문구만이 달라 졌을 뿐, 그 내용이 실질적으로 동일하다.
따라서 이하에서는 2008. 2. 29. 법률 제8852호, 2009. 4. 22. 법률 제9625호로 각 개정되기 전과 후의 저작권법 제104조제1항, 제2항을 ‘저작권법 제104조 제1항, 제2항’으로 통칭하고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전과 후의 저작권법 제142조 제1항, 제2항을 ‘저작권법제142조 제1항, 제2항’으로 통칭하여 함께 판단하기로 한다.
위 심판대상 조항들과 관련된 법률조항의 내용은 별지와 같다.

2. 청구인들의 주장
가. 2009헌바13 사건
(1) 저작권법 제104조는 ‘특수한 유형의 온라인서비스제공자’에 대하여 ‘다른 사람들 상호간에 컴퓨터 등을 이용하여 저작물 등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자’라고만 정의하고, 그 구체적 범위는 문화관광부(현 문화체육관광부)장관이 고시할 수 있도록 하고 있는데, 이는 행정부의 자의적 판단에 따라 저작권법 제104조에 의한 의무를 부담하도록 하는 것으로서 기본권 제한의 법률유보원칙과 명확성의 원칙에 반한다.

(2) 저작권법 제104조 제1항은 온라인서비스제공자의 권리？:의무에 직접 영향을 미치는 ‘권리자의 요청 및 필요한 조치에 관한 사항’에 관하여 아무런 기준을정하지 않은 채 대통령령으로 정하도록 하여 명확성 의원칙과 포괄위임금지원칙에 위배된다.

(3) 일반 온라인서비스제공자와 달리 특수한 유형의 온라인서비스 제공자에게만 기술적 조치의무를 부과하는 것은 평등원칙에 반하며, 한편 저작권법 제104조는 명확하고 구체적인 기준을 두지 아니하여 특수한 유형의 온라인서비스제공자 사이에서도 불평등을 초래한다.

(4) 저작권법 제104조는 특별한 유형의 온라인서비스제공자에게 비현실적이고 불합리하며, 과도한 기술적 조치의무를 부과함으로써 과잉금지원칙에 위배하여청구인의 직업의 자유 등 기본권을 침해한다.
(5) 문화관광부 훈령에서는 저작권법 제104조 위반과 관련하여 ‘미차단율’을 기준으로 하여 온라인서비스제공자에게 과태료를 부과하도록 하고 있는데(저작권법상 의무위반자에 대한 과태료 부과세칙 제7조 별표1), 이는 개별 저작물의 불법전송을 완벽하게 차단하는 필터링을 요구하는 것이어서 과도한 제한일뿐 아니라, 위와 같은 과태료 부과기준은 저작권법 104조 또는 제142조의 수권에 의한 것이라고 볼 수도 없다.

나. 2009헌바52 사건
(1) 저작권법 제104조의 ‘특수한 유형의 온라인서비스제공자’ 개념 가운데 ‘주된 목적’은 판단자의 자의가 개입할 여지가 큰 불명확한 개념이다.
그 밖에 이 사건 법률조항들이 명확성 원칙 및 포괄위임입법금지원칙에 반하고, 과잉금지원칙에 위반하여 직업의 자유를침해하며 평등원칙에 반한다는 점에 관하여 위 2009헌바13 사건의 청구인의 주장과 대체로 같다.

(2) 저작권법 제102조 및 제103조가 ‘저작권 침해사실을 통지받은 후 사후적인 침해중지’를 요구한다면, 저작권법 제104조는 ‘저작권에 대한 예방적 보호요청을 받은 경우에, 당해 저작물에 대한 불법적인 침해를 차단할 수 있는 모든 조치를 다할 것’을 요구한다.
즉 저작권법 제104조는 ‘불법전송’ 외에 ‘검색’과 ‘적법전송’까지 차단하게 하고, 이는 저작권자의 권리를 특별히 두텁게 보호할 목적만으로 일반 국민의 표현의 자유와 알권리를 침해하는 것이다.
(3) 이 사건 심판대상 법률조항들은 저작권자와 불법 전송자 사이의 사적인 법률문제 해결을 위하여 특별한 유형의 온라인서비스제공자에게 위와 같은 조치를 요구하고, 기술적 조치가 미비한 경우에 과태료 부과등 법적 책임을 부과시키는바, 이는 온라인서비스제공자에게 무제한한 결과책임을 지도록 하는 것으로서 자기책임의 원리에 반한다.

다. 2009헌바110 사건 위 2009헌바13 사건과 2009헌바52 사건의 청구인들의 주장과 대체로 같다.

3. 판 단
가. 이 사건 심판대상 법률조항들의 입법연혁 및 입법취지
(1) 입법연혁“다른 사람들 상호 간에 컴퓨터 등을 이용하여 저작물 등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자”인 “특수한 유형의 온라인서비스제공자(저작권법 제104조 제1항)”의 책임에 관한 이 사건 심판대상 법률조항들은 2006. 12. 28. 법률 제8101호로 저작권법이 전부 개정되면서 처음 도입되었고, 일부 표현의 수정 외에 그 실질적인 내용은 도입 이래 동일하게 유지되고 있다.

(2) 입법취지인터넷을 통한 정보의 교류가 활성화되고, 정보를 저장하고 재생할 수 있는 휴대용 매체가 보편화함에 따라, 인터넷 등 정보통신망을 통한 저작권 등 침해행위가 빈발하게 되었고, 불법 저작물의 유통으로 인한 합법적 저작물 유통시장의 잠식과 문화 발달 지연으로 인한 손해의 규모는 추산하기 쉽지 않은 상태에 이르렀다.
한편 인터넷을 통한 저작권 등 침해의 경우, 그 피해 규모가 광범위하면서도 침해자를 특정하기가 쉽지 않고, 또한 특정이 가능하더라도 그 침해자가 손해를 회복시켜 줄만한 자력을 가지고 있지 않은 경우가 많아 저작권자들로서는 저작권 침해행위를 예방하거나 중지시키고 손해를 배상받는 것이 쉽지 않았다.
특히 개별 이용자들의 각 컴퓨터가 기존 서버의 역할을 겸하도록 함으로써 서버를 통하지 않고도 이용자들이 자신의 컴퓨터 내 하드디스크에 저장된 파일이나 자료 등을 상호간에 직접 주고받아 공유할 수 있도록 하는 피투피(P2P, peer to peer) 서비스 등이 주로 저작권 침해행위에 이용됨에 따라 그와 같은 온라인서비스제공자의 책임에 관한 문제 제기가 계속적으로 이루어졌다.
이에 저작권 등 침해행위를 예방하고 불법 복제로부터 문화산업을 보호하기 위하여, 일정한 온라인서비스제공자에 대하여 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 할 의무를 부과하고, 그에 위반하는 경우 과태료에 처하도록 하는 이사건 심판대상 법률조항들을 규정하게 된 것이다.

나. 포괄위임입법금지의 원칙 위반 여부
(1) 포괄위임입법금지의 원칙
(가) 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항……에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하여 위임입법의 근거 및 그 범위와 한계를 제시하고 있는바, 이는 행정권에 의한 자의적인 법률의 해석과 집행을 방지하고, 의회입법의 원칙과 법치주의를 달성하기 위한 것이다.
여기에서 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어있어 누구라도 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다.

(나) 한편 포괄위임금지의 원칙은 행정부에 입법을위임하는 수권법률의 명확성원칙에 관한 것으로서 법률의 명확성 원칙이 위임입법에 관하여 구체화된 특별규정이라고 할 수 있다.
따라서 수권법률조항의 명확성원칙 위배 여부는 헌법 제75조의 포괄위임금지의 원칙의 위반 여부에 대한 심사로써 충족된다(헌재 2007.4. 26. 2004헌가29, 판례집 19-1, 349, 365-366참조).

(2) 저작권법 제104조 제2항에 관한 판단“특수한 유형의 온라인서비스제공자”는, 저작권법 제104조 제1항에 의하여 권리자의 요청이 있는 경우 해당 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인조치 등 필요한 조치를 할 의무를 부담하고, 그러한 의무를 위반하는 경우 저작권법 제142조에 의하여 3천만원 이하의 과태료에 처해지게 된다.
그런데 저작권법 제104조 제2항은 위와 같은 법적의무를 부담하는 “특수한 유형의 온라인서비스제공자”의 범위를 문화체육관광부장관이 정하여 고시할 수 있도록 규정하고 있는바, 포괄위임입법금지의 원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.
(가) 위임형식이 헌법에 위배되는지 여부
1) 오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력 분립론에 있다는 점 등을 감안하여 헌법 제40조와 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이다.
다만 형식의 선택에 있어서 규율의 밀도와 규율영역의 특성이 개별적으로 고찰되어야 할 것인바, 그에 따라 입법자에게 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역이라면 행정부에게 필요한 보충을 할 책임이 인정되고 극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 행정기관에 의한 구체화의 우위가 불가피하게 있을 수 있다.
그러한 영역에서 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있다(헌재 2004. 10. 28. 99헌바91, 판례집 16-2하, 104, 119참조).

2) 저작물 등의 불법적인 전송과 같은 저작권 침해의 양상과 방법은 기술의 발달과 온라인 문화의 변화에 따라 계속적으로 변화해 왔으며, 저작권 등 침해에 악용되기 쉬운 온라인서비스의 양상 역시 복잡하고 다양한 형태로 나타나고 있다.
“다른 사람들 상호 간에 컴퓨터 등을 이용하여 저작물 등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스(저작권법 제104조 제1항)”, 즉 “특수한 유형의 온라인서비스”가 구체적으로 어떤 기술적 표지나 구조를 가진 경우에 저작물 등의 불법적인 전송행위에 대한 관여가능성이 있는지의 문제는 온라인 문화와 인터넷 기술현황에 대한 분석과 연구를 거쳐 정해져야할 것이고, 또한 상황에 따라 유동적으로 대처할 필요성이 있는 것이므로 그러한 판단에는 관련 행정기관과의 협의 또는 관련 연구기관에서 축적한 전문지식의 활용이 필요하다.
따라서 “특수한 유형의 온라인서비스제공자의 범위”를 법률에서 구체적으로 특정하는 데는 어려움이 있으며, 그 규율영역의 특성상 소관부처인 문화체육관광부의 고시에 대한 위임이 인정될 수 있다고 할 것이다.

(나) 포괄위임입법금지원칙 위반 여부
1) 앞서 살핀 바와 같이 저작물 등의 불법적인 전송을 차단할 일정한 책임을 지는 “특수한 유형의 온라인서비스제공자의 범위”는 그 규율영역의 특성상 법률에서 이를 구체적？;서술적으로 열거하는 것이 입법기술상 곤란하며, 전문적이고 실증적인 판단을 요구하는 것으로서 탄력적 입법이 요청되므로 위임의 필요성이 인정된다.

2) 한편 청구인들은 “특수한 유형의 온라인서비스제공자”의 개념이 불명확하여 문화체육관광부장관의 고시에 규정될 내용을 예측하기 어렵다고 주장한다.
그러나 “특수한 유형의 온라인서비스제공자”는 저작권법 제104조 제1항에서 명시하는 바와 같이 “다른 사람들 상호 간에 컴퓨터 등을 이용하여 저작물 등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자”를 말하고, “전송”, “온라인서비스제공자” 등의개념은 이미 저작권법 제2조의 정의규정을 통하여 구체화되어 저작권법 전반에 걸쳐 일반적으로 사용되는 법률용어이므로 그 의미가 불명확하다고 볼 수 없다.
다만 “특수한 유형의 온라인서비스제공자”의 개념가운데, 다른 사람들 상호 간에 컴퓨터 등을 이용하여 저작물 등을 전송하도록 하는 것을 “주된 목적으로”한다는 의미가 무엇인지 문제될 수 있다.
그러나 저작권법이 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화 및 관련 산업의 향상발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 점(저작권법 제1조), 저작권법 제104조의 직접적인 입법취지가 저작물 등의 불법적인 전송의 차단에 있는 점, “주된 목적”의 관용적인 문의에 비추어 보면, “특수한 유형의 온라인서비스제공자”란 정보통신망을 이용하여 표현행위를 하거나 의견？;정보를 수집？;교환하려는 사람들을 전반적으로 매개하는 데서 나아가 개별 이용자들이 저작물 등의 전송을 쉽고 빠르게 할 수 있도록 특화된 서비스를 제공하거나, 개별이용자가 중개자를 거치지 아니하고 상호간에 직접 접속할 수 있도록 하는 등으로 저작물 등 전송행위를 유도하는 서비스를 제공하여, 그로부터 주된 수익을 창출하는 온라인서비스제공자로서, 서비스의 기술적 특성과 저작물 등의 전송 유도 행위의 유무, 수익구조 등이 일응의 기준이 되어 그 범위가 구체화될 것임을 충분히 예측할 수 있다.
나아가 온라인서비스제공자로서 “다른 사람들 상호간에 컴퓨터 등을 이용하여 저작물 등을 전송하도록 하는” 프로그램이나 서비스를 제공하는 자라면, 그 와같은 서비스의 기술적 특성 및 서비스의 목표 대상이 되는 이용자 집단의 유형과 사용패턴 등을 가장 잘 파악하고 있다고 할 것이므로 저작물 등의 불법적인 전송에 관여가능성이 큰 “특수한 유형의 온라인서비스제공자의 범위”를 충분히 알 수 있다고 보인다.

(다) 소결이 처럼 “특수한 유형의 온라인서비스제공자의 범위”는 온라인 문화와 인터넷기술의 발전상황을 고려해 정해져야 하는 것으로서 위임의 필요성이 긍정되고, 관련 규정을 종합적으로 고려할 때 특수한 유형의 온라인서비스제공자의 범위를 설정함에 있어 고려되는 대강의 요소와 내용이 충분히 예측가능하다고 할 것이므로, 저작권법 제104조 제2항은 포괄위임입법금지의 원칙에 위반되지 않는다.

(3) 저작권법 제104조 제1항에 관한 판단
(가) 저작권법 제104조 제1항은, “특수한 유형의 온라인서비스제공자”에 대하여 권리자의 요청이 있는 경우 해당 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 할 의무를 부과하면서, 권리자의 요청 및 필요한 조치에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는바, 포괄위임입법금지의 원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.

(나) 누군가가 어떤 저작물의 권리자임을 특정하고, 특수한 유형의 온라인서비스제공자에 대하여 해당 저작물의 불법적인 전송을 차단해 줄 것을 요청하는 경로나 방법은 여러 가지 형태가 있을 수 있고, 특수한유형의 온라인서비스제공자가 해당 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 조치 역시 여러 가지 방법으로 이루어질 수 있다.
이는 저작물의 특성과 온라인상의저작권 등 침해 양상, 기술적 발전단계 등을 고려하여탄력적으로 규율되어야 할 필요성 있다고 할 것이므로 하위법령에의 위임의 필요성이 인정된다고 할 것이다.

(다) 한편 저작권법 제104조 제1항은 권리자가 저작물 등의 불법적인 전송의 차단을 요청하기 위하여 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게 제공해야 하는 자료나 그 요청의 방식, 시기 등에 관한 구체적 기준을 규정하고 있지는 않으나, “권리자의 요청”이 특수한유형의 온라인서비스제공자가 저작물 등의 불법적인전송을 차단하는 조치를 하기 위한 하나의 조건이 된다는 점에서, 불법전송의 차단 대상이 되는 저작물의구체적 특정이나 요청자가 해당 저작물의 권리자임을 입증하는 방법 내지 입증의 정도, 특수한 유형의 온라인서비스제공자에 대한 요청의 전달방식에 관한 내용 등 이 하위법령인 대통령령에 규정될 것임은 충분히 예측가능하다고 할 것이다.
나아가 “필요한 조치”와 관련하여 보면, “필요한 조치”는 해당 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 의미하는바, 불법적인전송을 분류하고, 불법적인 저작물 등의 검색이나 송？:수신을 차단하는 소위 “필터링 기술” 등과 같이기술적 조치에 관한 기준과 그에 더하여 서비스 이용자들의 저작권 등 침해행위에 따르는 법적인 책임의공지 등의 비(非)기술적인 불법전송 예방조치 등의 구체적 내용이 하위법령에 규정될 것임을 그 문언에 비추어 충분히 예측할 수 있다.
따라서 저작권법 제104조 제1항은 포괄위임입법금지의 원칙에 위반되지 않는다고 할 것이다.

(4) 청구인들의 그 밖의 주장에 관한 판단청구인들은 저작권법 시행령 제77조와 별표1의 과태료부과기준, 그리고 위 시행령 조항이 규정되기 이전에 과태표 부과기준을 규정하고 있던 ‘저작권법상 의무위반자에 대한 과태료 부과 세칙(문화부훈령)’이 저작권법 제104조나 제142조의 위임에 의한 것이라고 볼 수 없다고 주장한다.
그러나 위와 같은 주장은 저작권법 시행령 및 문화부 훈령의 위법성 등에 관한 것인데, 위 시행령 및 문화부 훈령은 이 사건 심판의 대상이 아니므로 위 주장에 관하여는 나아가 판단하지 아니한다.

다. 직업의 자유의 침해 여부
(1) 직업수행의 자유의 제한이 사건 심판대상 법률조항들은 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게 저작물 등의 불법전송을 차단하는 기술적 조치 등을 할 의무를 부과하고, 그에 위반하는 경우 과태료를 부과하는 것을 그 내용으로 하므로 특수한 유형의 온라인서비스제공자인 청구인들의 직업수행의 자유를 제한한다.
일반적으로 직업수행의 자유에 대하여는 직업선택의자유와는 달리 공익목적을 위하여 상대적으로 폭넓은 입법적 규제가 가능한 것이지만, 그렇다고 하더라도 그 수단은 목적달성에 적절한 것이어야 하고 또한 필요한 정도를 넘는 지나친 것이어서는 아니 된다(헌재2009. 3. 26. 2008헌마225, 공보 150, 755, 760).

(2) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
헌법 제22조 제2항은 “저작자ㆍ발명가ㆍ과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.
”고 하여, 학문과 예술의 자유를 제도적으로 뒷받침하고 학문과 예술의 자유에 내포된 문화국가실현의 실효성을 높이기 위하여 저작자 등의 권리보호를 국가의 과제로 규정하고 있는바, 저작자 등의 권리를 보호하는 것은 학문과 예술을 발전ㆍ진흥시키고 문화국가를 실현하기 위하여 불가결하다(헌재 2002. 4. 25. 2001 헌마200, 판례집14-1, 382, 388).
이 사건 심판대상 법률조항들은 앞서 입법취지와 관련하여 살핀 바와 같이 저작물 등의 불법적인 전송을 차단함으로써 저작권 등을 보호하고, 나아가 문화 및 관련 산업을 향상？:발전시키기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정되며, 저작물 등의 불법적인 전송에 쉽게 이용되는 특수한 유형의 온라인서비스를 제공하는 자로 하여금 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적 조치 등 필요한 조치를 취하도록 하는 것은 위와 같은 입법목적의 달성에 기여하는 적합한수단이라고 할 것이다.

(나) 침해의 최소성
‘기술이 야기한 문제에 대한 해답은 기술에 있다.’는 고려에서 개별 행위자의 저작물 등 불법적인 전송을 용이하게 하는 기술을 보유하고 있는 특수한 유형의 온라인서비스제공자로 하여금 저작물 등의 불법적인전송을 차단하는 기술적 조치 등 필요한 조치를 취하도록 한 이 사건 심판대상 법률조항들이 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘은 것이라 단언하기는 어렵다.
또한 이 사건 심판대상 법률조항들은 모든 저작물 등의 불법적인 전송을 차단할 것을 요구하는 것이 아니라, 권리자의 요청이 있는 경우에 해당 저작물에 대한 불법적인 전송을 차단하는 조치를 취할 것을 요구하는 것이라는 점에서 한정적인 의무를 부과하고 있다.
 나아가 특수한 유형의 온라인서비스제공자에 대하여도 일반적인 온라인서비스제공자에 대한 책임제한규정이 적용되는데, 특히 “저작물 등의 복제？:전송과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물 등의 복제？;전송으로 인하여 그 저작권 그밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 알고 당해 복제？전송을 방지하거나 중단시키고자하였으나 기술적으로 불가능한 경우에는 그 다른 사람에 의한 저작권 그 밖에 저작권법에 따라 보호되는 권리의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임은 면제 된다”(저작권법 제102조 제2항)는 사정을 참작하면 특수한 유형의 온라인서비스제공자가 부담하는 의무가 지나치게 과중한 것이라고 보기도 어렵다.
물론 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하기 위하여 저작물 등을 불법적으로 전송하는 개별 행위자에게 책임을 묻는 것이 가장 직접적인 대책이 될 것임은 명백하나, 앞서 이 사건 법률조항의 입법취지와 관련하여 살핀 바와 같이 인터넷을 통한 저작권 등 침해에 있어 개별 행위자의 특정은 쉽지 않을 뿐만 아니라, 저작권침해행위의 근절에 충분하지 못한 것이 현실이다.
특히 대중적으로 소비되고 그 소비주기가 짧은 저작물 등의 경우에는 인터넷을 통한 저작권 등 침해행위로 인하여 그에 관한 권리 자체가 형해화 되는 결과가 발생할 수 있음에도, 개별 이용자에 대한 규제조치를 통하여 손해를 전보 받을 가능성은 매우 낮다.
이는 일차적으로 당해 저작물의 권리자의 권리침해를 발생시키는 데 그치지 않고, 나아가 저작물 등에 대한 시장을 파괴하고 저작자의 창작의욕을 저해함에 따라 문화적퇴보를 불러올 우려가 있는 것이다.
결국 이 사건 심판대상 법률조항들은 입법목적 달성을 위하여 필요한 것으로서 입법목적 달성에 동일하게 기여하는 다른 덜 침해적인 수단이 존재한다고 보기어려우므로 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다.

(다) 법익균형성
주요한 기술적 혁신이 저작물의 시장에 영향을 미쳤을 때 그로부터 불가피하게 영향을 받는 충돌하는 이해관계들의 다양한 변화를 수용하고 형량하여 조정할권한과 능력은 일차적으로 입법자에게 있다.
특수한 유형의 온라인서비스는 그 자체가 저작권 침해와 같은 불법행위에 사용되도록 고안된 것은 아니라고 할지라도, 그 기술적 특성상 개별 이용자들에 의하여 빈번하게 저작권 등 침해행위에 사용되어 왔는바, 그러한 저작권 등 침해행위를 기술적으로 통제하고 감독할 수 있는 지위에 있다고 할 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게 한정된 범위에서 기술적 의무 등을 부과한 것이 온라인서비스제공자의 직업의 자유에 대한 중대한 제한이 된다고 보기는 어려운 반면, 저작물 등 불법전송으로 인한 폐해를 방지하여 문화 및 관련 산업의 향상？:발전을 도모할 공익은 매우 중요하다고할 것이므로 이 사건 심판대상 법률조항들이 법익균형성의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
(라) 소결
따라서 이 사건 심판대상 법률조항들은 과잉금지원칙에 위배하여 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

라. 평등권 침해 여부
청구인들은 이 사건 심판대상 법률조항들이 특수한유형의 온라인서비스제공자와 그 밖의 온라인서비스제공자를 합리적 이유 없이 차별 취급하여 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장한다.
그러나 특수한 유형의 온라인서비스는 그 서비스의 특성상 저작물 등의 불법적인 전송에 이용되기 쉬운 것 으로서, 그와 같은 서비스를 통한 저작물 등의 불법적인 전송의 빈번한 발생과 그로 인한 막대한 피해의 발생에도 불구하고, 개별적인 저작권 등 침해행위자의특정을 어렵게 한다는 점에서 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게만 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적 조치 등 필요한 조치를 취하도록 한 것은 저작권 보호를 위한 합리적 차별취급에 해당한다고 할 것이다.

마. 자기책임의 원리 위반 여부
헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 이성적이고책임감 있는 사람의 자기의 운명에 대한 결정ㆍ선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담함을 전제로 한다.
자기책임의 원리는 이와 같이 자기결정권의 한계논리로서 책임부담의 근거로 기능하는 동시에 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않고 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을의미하는 책임의 한정원리로 기능한다.
이러한 자기책임의 원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로서 비단 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리로 볼 것이다(헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27, 판례집 16-1, 706,714-715 참조).
그런데 이 사건 심판대상 법률조항들은 특수한 유형의 온라인서비스제공자가 스스로 제공하는 서비스의 특성상 저작물 등의 불법적인 전송행위가 쉽게 발생할 수 있음을 인지하면서도 이를 용이하게 하여서는 안 된다는 자신의 행위책임을 구체화한 것으로서 온라인서비스 자체는 유지하는 것을 전제로 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 것이 기술적으로 불가능한 경우까지 책임을 부과하는 것은 아니므로 자기책임의 원리에 위반되지 아니한다.
바. 그 밖의 청구인들의 주장에 대한 판단청구인들은 저작권법 시행령에서 이 사건 규정에 의한 저작물 등 불법전송을 차단하는 기술적 조치의 내용으로 검색제한을 규정한 것이 서비스이용자들의 알권리 등을 침해한다고 주장하나, 검색제한 조치에 관한 시행령 조항은 이 사건 심판의 대상이 아니고, 하위법령의 위헌？;위법 여부의 문제는 위임입법 자체의 위헌 여부 판단과는 구별되어야 할 것이므로 이에 관하여 나아가 판단하지 아니한다.

4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판대상 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은, 저작권법 제104조 제2항에 대한 판단에 관하여 재판관 김종대, 재판관 목영준의 아래 5.와 같은 위헌 의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 김종대, 재판관 목영준의 저작권법 제104조 제2항에 대한 위헌의견
우리는 저작권법 제104조 제2항이 국민의 권리？;의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 행정규칙에 위임함으로써 헌법에 위반된다고 보므로 다음과 같은 의견을 밝힌다.
가. 저작권법 제104조 제1항은 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게 일정한 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 취할 의무를 직접 부과하고, 저작권법 제142조는 의무 위반시 과태료 부과를 규정하여 의무의 이행을 강제하고 있는데, 저작권법 제104조 제2항은 특수한 유형의 온라인서비스제공자의 범위를 문화체육관광부장관이 고시할 수 있도록 규정함으로써 구체적으로 누가 저작권법 제104조 제1항의 의무를 부담하는 수범자로서 의무를 위반하는 경우 과태료를 부과 받게 되는가에 관한법규사항을 문화체육관광부장관이 정할 수 있도록 규정하고 있다.

나. 우리 헌법은 제40조에서 국회입법의 원칙을 천명하면서, 다만 헌법 제75조, 제95조, 제108조, 제113조 제2항, 제114조 제6항에서 법률의 위임을 받아 발할 수 있는 법규명령으로 대통령령, 총리령과 부령, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 등을 한정적으로 열거하고 있다.
그런데 우리 헌법은 경성헌법이므로 헌법 문언에 의해 규정된 원칙에 대하여는 헌법 자신이 인정하는 경우에 한하여 예외가 있을수 있는 것이지 법률 또는 그 이하의 입법형식으로써 헌법상 원칙에 대한 예외를 인정할 수는 없다.
즉 우리 헌법과 같이 법규명령의 형식이 헌법상 확정되어있고 구체적으로 법규명령의 종류ㆍ발령주체ㆍ위임범위ㆍ요건 등에 관한 명시적 규정이 있는 이상, 법률로써 그와 다른 종류의 법규명령을 창설할 수 없고 더구나 그러한 법규사항을 행정규칙 기타 비법규 명령에 위임하여서는 아니 된다 할 것이다.
결국 법률이 행정규칙 등에 위임할 수 있는 사항은 집행명령(헌법 제75조 후단)에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 사항에 한정되어야 하는 것이고, 새로운 입법사항이나 국민의 새로운 권리ㆍ의무에 관한 사항이 되어서는 아니 된다는 것이다.
현실적으로도, 일반적 구속력을 갖는 법규명령과 중앙 또는 지방행정기관에 의하여 발령되는 고시나 훈령ㆍ통첩 등과 같은 행정규칙은 그 생성과정 및 효력에 있어 매우 다르다.
우리 행정절차법에 의하면, 국민의 권리ㆍ의무 또는 일상생활과 밀접한 관련이 있는 법령등을 제정ㆍ개정 또는 폐지하고자 할 때에는 당해 입법안을 마련한 행정청은 이를 예고하여야 하고(제41조), 누구든지 예고된 입법안에 대하여는 의견을 제출할 수 있으며(제44조), 행정청은 입법안에 관하여 공청회를 개최할 수 있는데 반하여(제45조), 고시나 훈령등 행정규칙을 제정ㆍ개정ㆍ폐지함에 관하여는 아무런 규정이 없다.
법규명령은 법제처의 심사를 거치고(대통령령은 국무회의에 상정되어 심의된다) 반드시 공포되어야 효력이 발생되는데 반하여, 행정규칙은 법제처의 심사를 거칠 필요도 없고 공포 없이도 효력이 발생된다.
결국 위임입법에 대한 국회의 사전적 통제수단 이전혀 마련되어 있지 아니한 우리나라에서는, 행정규칙은 그 성립과정에 있어서 타기관의 심사ㆍ수정ㆍ통제ㆍ감시를 받지 않고, 또 국민에 의한 토론ㆍ수정ㆍ견제ㆍ반대 등에 봉착함이 없이 은연중에 성립되는 것이 가능하다.
그러다 보니 행정기관으로서는 당연히 규율의 방식으로서 법규명령 보다 행정규칙을 선호하게 되고, 이는 결국 국민의 자유와 권리를 행정의 편의에 맡겨버리는 위험을 초래할 수밖에 없다.
만일 복잡하고 전문화된 규율대상에 대하여 행정부처가 탄력적이고 기능 적합적으로 대응하여야 할 필요성이 있다면, 이는 이른바 단계적 위임에 의하여 충분히 해결할 수 있다.
 즉, 법률이 헌법에 정하여진 법규명령에 대하여 위임을 하고, 다시 법규명령이 구체적 범위를 정하여 행정규칙 등에 위임하는 형식을 갖춤으로써 헌법적 결단에 합치하면서도 국가의 적극적 기능을 확보할 수 있는 것이다.
(헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161, 판례집 20-2하, 290, 325-327)

다. 그렇다면 저작권법 제104조 제2항은 의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 ‘문화체육관광부장관의 고시’에 직접 위임한 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다.

[별지] 
관련조항저작권법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의뜻은 다음과 같다.
30. "온라인서비스제공자"는 다른 사람들이 정보통신망(「정보통신망 이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률」제2조 제1항 제1호의 정보통신망을 말한다)을 통하여 저작물 등을 복제또는 전송할 수 있도록 하는 서비스를 제공하는 자를 말한다.
제102조(온라인서비스제공자의 책임 제한) ① 온라인서비스제공자가 저작물 등의 복제？;전송과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물 등의 복제？;전송으로 인하여 그 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 알고 당해 복제？:전송을 방지하거나 중단시킨 경우에는 다른 사람에 의한 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임을 감경 또는 면제할 수 있다.
② 온라인서비스제공자가 저작물 등의 복제？;전송과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물 등의 복제？;전송으로 인하여 그 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 알고 당해 복제？:전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 불가능한 경우에는 그 다른 사람에 의한 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임은 면제된다.
저작권법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 20135호로 전부개정되고, 2008. 2. 29. 대통령령 제20676호로 개정되기 전의 것) 제45조(권리자의 요청) 법 제104조제1항에 따라 권리자가 해당 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 요청하려면 문화체육관광부령으로 정하는 요청서(전자문서로 된 요청서를 포함한다)에 다음 각 호의 자료(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게 제출하여야 한다. 다만, 권리자가 저작권신탁관리업자이거나 최근 1년 이내에 반복적인 침해행위에 대하여 권리자임을 소명할 수 있는 자료를 이미 제출한 사실이 있는 경우에는 제1호의 자료를 제출하지 아니할 수 있다.
1. 권리자임을 소명할 수 있는 다음 각 목 중 어느 하나에 해당하는 자료
가. 자신이 그 저작물 등의 권리자로 표시된 저작권 등의 등록증 사본 또는 그에 상당하는 자료
나. 자신의 성명 등이나 이명으로서 널리 알려진 것이 표시되어 있는 저작물등의 사본 또는 그에 상당하는 자료2. 차단을 요청하는 저작물 등을 인식할 수 있는 저작물의 제호, 그에 상당하는 문자나 부호(이하 “제호 등”이라 한다) 또는 복제물 등의 자료저작권법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 20135호로 전부 개정되고, 2009. 7. 22. 대통령령 제21634호로 전부개정되기 전의 것) 제46조(불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치) ① 법 제104조 제1항에서 "당해 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치"란 다음 각 호의 모든 조치를 말한다.
1. 저작물 등의 제호 등과 특징을 비교하여 저작물 등을 인식할 수 있는 기술적인 조치2. 제1호에 따라 인지한 저작물 등의 불법적인 송신을 차단하기 위한 검색제한 조치 및 송신제한 조치3. 해당 저작물 등의 불법적인 전송자를 확인 할 수 있는 경우에는 그 저작물 등의 전송자에게 저작권침해금지 등을 요청하는 경고문구의 발송② 제1항 제1호 및 제2호의 조치는 권리자가 요청하면 즉시 이행하여야 한다.
저작권법 시행령(2009. 7. 22. 대통령령 제21634호로전부개정된 것) 제77조(과태료의 부과기준) 법 제142조 제1항 및 제2항에 따른 과태료의 부과기준은 별표1 및 별표 2와 같다.

[별표 1] 2. 개별기준