# 가석방심사대상 제외 위헌확인

## 판시사항

1. 청구인을 가석방 심사대상에 포함시키지 아니한 교도소장의 행위가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사에 해당하는지 여부(소극)
2. 법무부 예규인 가석방업무지침(2005. 3. 4. 법무부 예규 제723호) 제11조 제2항 제2호에 대한 심판청구가 청구기간을 도과한 것인지 여부(적극)

## 결정요지

1. 가석방은 수형자의 개별적인 요청이나 희망에 따라 행하여지는 것이 아니라 행형기관의 교정정책 혹은 형사정책적 판단에 따라 이루어지는 재량적 조치이므로, 어떤 수형자가 형법 제72조 제1항에 규정된 요건을 갖추었다고 하더라도 그것만으로 행형당국에 대하여 가석방을 요구할 주관적 권리를 취득하거나 행형당국이 그에게 가석방을 하여야 할 법률상의 의무를 부담하게 되는 것이 아니다. 수형자는 행형당국의 가석방이라는 구체적인 행정처분이 있을 때 비로소 형기만료 전 석방이라는 사실상의 이익을 얻게 될 뿐이다.
이 사건 청구인이 형법 제72조와 행형법 제51조에 따라 ‘일정한 기간을 경과한 수형자로서 행형성적이 우수하고 재범의 위험성이 없는 자’에 해당하여 가석방 심사대상자로 인정될 수 있는지 여부는 안양교도소장의 재량적 판단에 달려 있고, 청구인에게 가석방 심사를 청구할 권리가 있는 것이 아니다. 따라서 안양교도소장이 청구인을 가석방 심사대상에 포함시키지 않았다고 하더라도 청구인의 법적 지위를 불리하게 변경하는 것이라고 할 수 없다. 그렇다면 안양교도소장이 청구인을 가석방 심사대상에 포함시키지 아니한 행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사라고 볼 수 없다. 이
부분 청구는 부적법하다. 청구인이 안양교도소에 자신을 가석방 대상자로 심사하여 줄 것을 구술요청하였고 안양교도소장이 이를 거부하였다고 하더라도, 청구인에게 그러한 청구권이 없고 안양교도소장이 그에 응할 의무가 없으므로, 결론이 달라지지 아니한다.
2. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 자신의 기본권이 침해된 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다.
청구인은 안양교도소장이 2006. 2.경 가석방업무지침을 이유로 그 가석방신청을 거부하였다고 주장하고 있으므로, 그 즈음에는 이 사건 지침에 의한 기본권침해 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것인데, 그 때로부터 90일이 지난 2006. 12. 12. 추가 청구된 이 사건 지침에 대한 심판청구는 청구기간을 도과한 것이어서 부적법하다.

## 참조조문

헌법재판소법 제69조 제1항
형법 제72조 제1항
행형법 제51조, 제52조

## 참조판례

93헌마12
2003헌마875

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　박○진
국선대리인 변호사　권성연
피청구인　안양교도소장
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 ‘마약류관리에 관한 법률’ 위반(대마)죄(이하 ‘마약범죄’라 한다)로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받고 그 집행유예 기간 중 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 위반(야간ㆍ집단흉기등상해)죄(이하 ‘폭력범죄’라 한다)로 징역 1년 3월을 선고받아 형이 확정됨으로써 위 집행유예선고가 실효되었다.
청구인은 마약범죄에 대한 형을 모두 복역한 후 폭력범죄에 대한 형을 복역하고 있었는데, 안양교도소장이 마약범죄는 가석방의 대상이 되지 않는다는 이유로 청구인을 가석방 심사대상에서 제외하였다.
청구인은 이미 형집행이 종료된 범죄를 이유로 가석방 심사대상에서 제외하는 것은 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해한다고 주장하여 2006. 3. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하고, 2006. 12. 12. 법무부의 가석방업무지침(2005. 3. 4. 법무부 예규 제723호) 제11조 제2항이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 위 조항에 대한 헌법소원을 추가하였다.
청구인은 2006. 7. 5. 형기종료로 출소하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은, 안양교도소장이 청구인을 가석방심사대상에 포함시키지 아니한 행위와 가석방업무지침(2005. 3. 4. 법무부 예규 제723호) 제11조
제2항 중 아래와 같이 밑줄친 부분(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부이다.
이 사건 지침과 관련규정은 다음과 같다.
다. 이 사건 지침
가석방업무지침(2005. 3. 4. 법무부 예규 제723호) 제11조(제한사범) ② 형집행율 90% 이상 제한사범 적용대상은 다음 각 호와 같다.
다만, 이 경우에는 소장의 의견서를 첨부하여 신청한다.
2. 마약류사범
형법 제72조(가석방의 요건) ① 징역 또는 금고의 집행 중에 있는 자가 그 행장이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다.
행형법 제51조(가석방심사) ① 소장은 형법 제72조 제1항의 기간을 경과한 수형자가 행형성적이 우수하고 재범의 위험성이 없다고 인정되는 때에는 법무부령이 정하는 바에 따라 심사위원회에 가석방심사를 신청하여야 한다.
② 심사위원회가 가석방의 적격 여부를 심사함에 있어서는 수형자의 연령, 죄명, 범죄의 동기, 형기, 행형성적, 가석방 후의 생계수단과 생활환경, 재범의 위험성 유무 등 모든 사정을 참작하여야 한다.
③ 심사위원회가 가석방 적격결정을 한 때에는 5일 이내에 법무부장관에게 가석방허가를 신청하여야 한다.
제52조(가석방허가) 법무부장관은 제51조의 규정에 의한 심사위원회의 가석방신청이 정당하다고 인정되는 때에는 이를 허가할 수 있다.
행형법시행령 제153조(가석방심사대상자의 기준 등) 가석방심사위원회는 형법 제72조 제1항의 기간을 경과한 수형자로서 다음 각 호의 1에 해당하는 자를 심사하여 가석방의 신청 여부를 결정하여야 한다.
1.행형성적 심사결과 누진계급이 최상급에 속하는 자
2. 제1호 외의 수형자로 재범의 위험성이 없고 사회생활에 적응할 수 있다고 인정되는 자
2. 청구인의 주장, 피청구인의 답변 및 법무부장관의 의견요지
가. 청구인의 주장요지
(1) 마약범죄와 폭력범죄는 완전히 다른 별개 범죄이므로, 전자에 대한 형집행이 종료되고 후자의 형이 집행 중인 상태에서 폭력범죄도 마약범죄의 영향을 받는다는 이유로 청구인을 가석방심사대상에서 제외하는 것은 헌법이
보장하는 행복추구권과 평등권을 침해한다.
(2) 이 사건 지침은 마약범죄에 대해 아무런 정당한 근거나 기준도 없이 다른 범죄와 달리 형기의 90%에 이르기까지 가석방 심사를 받을 기회를 박탈함으로써 청구인의 헌법상 평등권과 행복추구권을 침해하여 위헌이다.
나. 피청구인의 답변요지
청구인은 가석방심사대상자가 아니다.
다. 법무부장관의 의견요지
(1) 수형자가 형법 제72조 제1항에 규정된 요건을 갖추었다고 하더라도 그것만으로 행형당국에 대하여 가석방을 요구할 주관적 권리를 취득하거나 행형당국이 그에게 가석방을 하여야 할 법률상의 의무를 부담하는 것은 아니다.
(2) 청구인에게 가석방을 요구할 주관적 권리가 없으므로 피청구인이 청구인을 가석방 심사대상에 포함시키지 않았다고 하더라도 청구인의 기본권을 침해하는 공권력의 행사라고 할 수 없다.
(3) 청구인은 2006. 7. 5. 형집행 종료로 석방된 상태이므로 권리보호이익이 없다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 안양교도소장이 청구인을 가석방 심사대상에 포함시키지 아니한 행위 부분
(1) 행형법 제51조, 제52조에 의하면 교도소장은 행형성적이 우수하고 재범의 위험성이 없다고 인정되는 수형자를 골라 가석방심사위원회에 가석방 심사를 신청하고 가석방심사위원회가 가석방 적격결정을 하면 법무부장관에게 가석방 허가를 신청하며, 가석방 허가 여부는 법무부장관이 결정한다. 이와 같이 가석방은 수형자의 개별적인 요청이나 희망에 따라 행하여지는 것이 아니라 행형기관의 교정정책 혹은 형사정책적 판단에 따라 이루어지는 재량적 조치이므로, 어떤 수형자가 형법 제72조 제1항에 규정된 요건을 갖추었다고 하더라도 그것만으로 행형당국에 대하여 가석방을 요구할 주관적 권리를 취득하거나 행형당국이 그에게 가석방을 하여야 할 법률상의 의무를 부담하게 되는 것이 아니다. 수형자는 행형당국의 가석방이라는 구체적인 행정처분이 있을 때 비로소 형기만료 전 석방이라는 사실상의 이익을 얻게 될 뿐이다(헌재 1995. 3. 23. 93헌마12, 판례집 7-1, 416, 422; 헌재 2003. 12. 23. 2003헌마875).
이 사건 청구인이 형법 제72조와 행형법 제51조에 따라 ‘일정한 기간을 경
과한 수형자로서 행형성적이 우수하고 재범의 위험성이 없는 자’에 해당하여 가석방 심사대상자로 인정될 수 있는지 여부는 안양교도소장의 재량적 판단에 달려 있고, 청구인에게 가석방 심사를 청구할 권리가 있는 것이 아니다. 따라서 안양교도소장이 청구인을 가석방 심사대상에 포함시키지 않았다고 하더라도 청구인의 법적 지위를 불리하게 변경하는 것이라고 할 수 없다.
그렇다면 안양교도소장이 청구인을 가석방 심사대상에 포함시키지 아니한 행위는 헌법재판소법 제68조 제1항이 정하는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사라고 볼 수 없다. 이 부분 청구는 부적법하다. 청구인이 안양교도소에 자신을 가석방 대상자로 심사하여 줄 것을 구술요청하였고 안양교도소장이 이를 거부하였다고 하더라도, 청구인에게 그러한 청구권이 없고 안양교도소장이 그에 응할 의무가 없으므로, 결론이 달라지지 아니한다.
나. 이 사건 지침 부분
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 자신의 기본권이 침해된 사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항).
청구인은 안양교도소장이 2006. 2.경 청구인이 이 사건 지침을 이유로 그 가석방신청을 거부하였다고 주장하고 있으므로, 그 즈음에는 이 사건 지침에 의한 기본권침해 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것인데, 그 때로부터 90일이 지난 2006. 12. 12. 추가 청구된 이 사건 지침에 대한 심판청구는 청구기간을 도과한 것이어서 부적법하다.
4. 결　론
청구인의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로, 재판관 전원의 일치된 의견으로 각하하기로 결정한다.

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