# 민법  제268조 제1항  위헌소원

## 판시사항

공유물분할청구권을 규정한 민법 제268조 제1항 전문(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 공유물분할을 원하지 않는 다른 공유자의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

공동소유자들이 조합을 결성하는 ‘합유’ 및 다수인이 법인격 없는 하나의 단체로 결합되는 ‘총유’와 달리, ‘공유’는 공동소유자 상호간에 아무런 인적 결합관계 없이 각기 독립적으로 목적물을 지배할 수 있는 공동소유의 형태이므로, 공유물분할청구의 방법으로 공유관계를 해소할 수 있도록 함으로써 공유자의 재산권 행사의 자유를 보장할 필요성이 있다. 만약 공유자들이 공유물 자체의 분할을 원하지 않는 경우 5년 범위에서 분할금지약정 및 갱신을 할 수 있고 이를 등기하여 공유지분 특정승계인에게 대항할 수 있으며, 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 나머지 공유자는 공유로 남는 방법이나, 공유물을 공유자 중 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 가격을 배상시키는 방법 등도 허용될 수 있어, 구체적인 상황에 따라 공유물분할을 원하지 않는 공유자들의 공유지분 및 공유물에 대한 사용ㆍ수익권을 유지하는 방법도 가능하다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 공유자의 재산권을 침해하지 아니한다.

## 심판대상조문

민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제268조 제1항 전문

## 참조조문

헌법 제23조, 제37조 제2항 ,민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제268조 제2항, 제3항, 제269조,민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제268조 제1항 전문

## 전문

【당 사 자】
청 구 인1. 김○○
2. 김□□
청구인들 대리인 법무법인 리얼굿담당변호사 오승철 외 1인
당해사건대법원 2019다211782 공유물분할
【주 문】
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제268조 제1항 전문은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인들과 김△△(망 김▽▽의 소송수계인), 김◇◇, 김◎◎, 문○○은 ○○시 ○○읍 ○○리 (지번 생략) 임야 91,041㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 각 1/6 지분으로 공유하고 있었다.
나. 문○○은 청구인들을 비롯한 다른 공유자들을 상대로 이 사건 임야에 관하여 공유물분할청구의 소를 제기하였고, 제1심 법원은 이 사건 임야를 경매에 부쳐 그 매각대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 각 1/6의 비율에 따라 분배할 것을 명하는 판결을 선고하였다(서울동부지방법원 2018. 1. 25. 선고 2016가단12848 판결). 이에 청구인들이 항소 및 상고하였으나 모두 기각되었다(서울동부지방법원 2019. 1. 18. 선고 2018나22581 판결, 대법원 2019. 5. 30.자 2019다211782 판결).
다. 청구인들은 위 상고심 계속 중 공유물분할청구권에 관한 민법 제268조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자(대법원 2019. 5. 30.자 2019카기1014 결정), 2019. 7. 5. 위 법률조항에 대한 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
민법 제268조 제1항 중 청구인들이 문제 삼는 것은 같은 항 전문의 공유물분할청구권의 위헌성이므로 심판대상을 이에 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제268조 제1항 전문(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것)
제268조(공유물의 분할청구) ① 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 그러나 5년내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다.
[관련조항]
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것)
제268조(공유물의 분할청구) ② 전항의 계약을 갱신한 때에는 그 기간은 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다.
③ 전2항의 규정은 제215조, 제239조의 공유물에는 적용하지 아니한다.
제269조(분할의 방법) ① 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다.
② 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다.
3. 청구인들의 주장
심판대상조항에 의한 공유물분할청구가 인정되면 청구인들은 이 사건 임야에 관한 공유지분권을 상실하게 되고, 경매에 의한 대금분할 시 공유물의 처분을 원하지 않는 공유자의 재산권이 강제로 처분되는 결과를 초래하므로, 심판대상조항은 청구인들의 재산권을 침해한다.
청구인들은 이 사건 임야를 선산으로 관리하며 제사를 주재하여 왔는데, 심판대상조항에 의한 공유물분할청구가 인용되면 청구인들은 선산을 잃게 되어 제사봉행·분묘수호 등 유교적 방식에 의한 조상숭배가 어려워지므로, 심판대상조항은 청구인들의 종교의 자유와 전통문화유산을 향유할 권리를 침해하고, 국가가 이를 방치하는 것은 전통문화의 계승·발전을 위해 노력할 헌법상 의무를 위반하는 것이다.
심판대상조항은 개별 공유자에 대해 아무런 제한 없이 공유물분할청구를 할 수 있도록 허용하고 있고, 재판 실무에서는 공유물의 강제처분을 수반하는 경매에 의한 대금분할이 사실상 공유물분할의 원칙으로 통용되고 있는바, 결국 심판대상조항은 헌법 제23조 제3항을 위반하여 재산권의 수용을 허용하는 규정이다.
4. 판단
가. 이 사건의 쟁점
(1) 헌법 제23조 제1항이 보장하는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적인 권리를 의미한다. 각 공유자는 하나의 물건에 대한 공동소유자로서 그 소유권의 분량적 일부에 해당하는 공유지분을 자유롭게 처분할 수 있고 공유물 전부를 공유지분의 비율로 사용·수익할 수 있으므로(민법 제263조), 공유지분권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산적 가치가 있는 구체적 권리에 해당한다. 그런데 공유자 중 일부가 심판대상조항에 따른 공유물분할청구권을 행사할 경우 그 분할에 관하여 협의가 성립되지 않으면 공유물분할청구권을 행사한 공유자가 법원에 공유물분할의 소를 제기함에 따라 다른 공유자는 공유지분권의 상실 내지 변동을 감수해야 하므로(민법 제269조), 심판대상조항이 공유물분할을 원하지 않는 다른 공유자의 재산권을 침해하는지 문제된다.
(2) 청구인들은 심판대상조항으로 인한 공유물분할청구가 인정되면 이 사건 임야에서의 유교적 방식에 의한 조상숭배가 어려워지므로 종교의 자유 또는 전통문화유산을 향유할 권리가 침해되고 전통문화의 계승·발전을 위해 노력해야 할 국가의 의무에 위반되어 위헌이라고 주장한다. 그러나 이는 당해사건에서 문제되는 공유물이 선산이라는 우연한 사실 내지 사정에 기인한 것일 뿐, 심판대상조항에 의하여 직접 초래되는 법적 효과라고 볼 수 없으므로, 이 부분 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다. 또한 청구인들은 심판대상조항이 헌법 제23조 제3항이 요구하는 공용수용의 요건을 준수하지 못하여 위헌이라는 취지의 주장을 하나, 심판대상조항에 의한 공유물분할청구는 재산권의 강제적 박탈을 의미하는 공용수용에 해당하지 아니하므로, 이 부분 주장에 대해서도 더 나아가 판단하지 아니한다.
나. 재산권 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
공유는 공동소유자 상호 간에 아무런 인적 결합관계가 없이 각기 독립적으로 목적물을 지배할 수 있는 공동소유의 형태이다. 이에 각 공유자는 자신의 공유지분을 자유롭게 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있지만(민법 제263조), 그 목적물이 동일하기 때문에 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분·변경할 수 없다(민법 제264조). 이에 심판대상조항은 공유자에게 공유물분할청구의 방법으로 공유관계를 해소할 수 있도록 함으로써 공유자의 재산권 행사의 자유를 보장하기 위한 것으로, 그 목적의 정당성이 인정된다. 또한 공유물분할청구권이 행사되면 이후 진행될 협의분할 또는 재판상 분할의 절차(민법 제269조)에 따라 공유자의 재산권 행사의 자유가 보장되는 동시에 공유자 사이의 이해관계가 합리적으로 조율될 수 있으므로 수단의 적합성도 인정된다.
(2) 피해의 최소성
(가) 민법은 하나의 물건을 2인 이상의 다수인이 공동으로 소유하는 경우를 나누어 공유·합유·총유의 세 가지로 규정한다. 이 중 ‘합유’는 공동소유자들이 조합을 결성하는 경우의 공동소유 형태이고, ‘총유’는 다수인이 법인격 없는 하나의 단체로 결합되어 있는 공동소유 형태임에 반하여, ‘공유’는 공동소유자 상호간에 인적 결합관계 없이 각자 독립적으로 목적물을 지배할 수 있는 공동소유 형태이다. 이와 같이 인적 결합관계의 정도 및 단체성의 유무에 차이가 있음에 따라, 조합을 결성하고 있는 경우 합유자 전원의 동의 없이는 합유물에 대한 지분을 처분하지 못하고 합유물의 분할도 청구하지 못하며(민법 제273조), 법인격 없는 단체로 결합되어 있는 경우 지분의 개념조차 인정되지 않고 총유물의 분할 역시 청구할 수 없음에 반하여, 아무런 인적 결합관계가 없는 공유의 경우에는 개별 공유자가 자신의 공유지분을 자유롭게 처분할 수 있고(민법 제263조) 공유물의 분할까지 자유롭게 청구할 수 있는 것이다. 결국 ‘공유물분할청구의 자유’는 ‘공유지분처분의 자유’와 함께 공유를 합유·총유와 구별하게 하는 특징적인 요소이므로, 인적 결합관계가 없는 공유자들 사이에 그 지분에 따른 공유물분할청구권 행사를 자유롭게 할 수 있도록 규정한 것은 이러한 특징에서 비롯된 것이라고 할 수 있다. 이로 인해 공유관계의 해소나 변동을 원하지 않는 다른 공유자가 그 의지와 상관없이 공유관계를 벗어나게 되더라도 이것이 그 공유자의 재산권을 과도하게 제한한다고 보기 어렵다.
(나) 공유물의 분할을 원하지 않는 경우, 공유자는 5년을 넘지 않는 범위에서 분할금지약정을 할 수 있고, 그 분할금지약정을 5년의 범위에서 갱신할 수 있다(민법 제268조 제1항 후문, 제2항). 해당 공유물이 부동산인 경우 이러한 분할금지약정을 등기할 수 있고(부동산등기법 제67조, 제52조 제8호), 등기로 공시된 분할금지약정은 개별 공유자의 특정승계인에게도 효력이 미치므로, 이러한 범위 내에서 특정승계인인 개별 공유자의 공유물분할청구권 행사를 일정기간 제한할
수 있다.
한편 개별 공유자가 공유물분할청구권을 행사한 경우, 민법은 공유물분할의 절차로 협의분할을 우선으로 하고, 협의가 성립하지 아니한 때에 재판상 분할을 인정하는데, 재판상 분할의 방법으로 현물분할을 원칙으로 하면서 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 공유물을 경매하여 그 대금을 분할하도록 하고 있다(민법 제269조). 따라서 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다69708 판결 등 참조). 나아가 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 공유자의 지분 비율에 따른 합리적인 분할을 할 수 있는데, 현물분할의 하나로 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유로 남는 방법이나, 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결; 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 등 참조) 등도 허용될 수 있으므로, 구체적 상황에 따라서는 공유물분할을 원하지 않는 공유자의 공유지분 및 공유물에 대한 사용·수익권을 유지하는 방법도 가능하다.
이상에서 살핀 것과 같이 심판대상조항에 따라 공유물분할청구의 자유가 원칙적으로 인정된다 하더라도 분할금지약정을 통해 일정한 기간 동안 이를 제한할 수 있고, 공유물분할청구권이 행사되는 경우 공유물분할을 원하지 않는 공유자가 공유로 남는 방법도 가능하므로, 심판대상조항으로 인한 재산권 제한은 최소화되고 있다.
(다) 사정이 이러하다면 심판대상조항은 피해의 최소성에 반하지 아니한다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항으로 인하여 공유물분할을 원하지 않는 공유자의 재산권이 일정 부분 제한되는 측면이 있더라도, 이는 공동소유자 상호간에 인적 결합관계가 없는 것을 전제로 형성된 공유제도에서 개별 공유자에게 공유물분할청구의 방법으로 공유관계를 해소할 수 있도록 하여 공유자의 재산권 행사의 자유를 보장하고, 이후 진행될 협의분할 또는 재판상 분할의 절차에 따라 공유자 사이의 이해관계를 합리적으로 조율하려는 공익에 비하여 중하다고 볼 수 없으므로, 법익의 균형성도 인정된다.
(4) 소결
따라서 심판대상조항은 공유물 분할을 원하지 않는 다른 공유자의 재산권을 침해하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선