# 헌법재판소법 제68조     제1항     위헌확인 등

## 전문

헌   법   재   판   소

 결         정

사      건      2005헌마758    헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등
청  구  인      박

○
     주(변호사) 
주           문
청구인의 심판청구를 모두 각하한다. 
이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 
○○
이씨 ○○공파의 자손으로 출가여성인 청구외 이
○
숙 외 4명은 2000. 4. 6. 
○○
이씨 ○○공파 종회를 상대로 수원지방법원에 종회회원확인의 소를 제기하였으나 2001. 3. 23. 패소하였고(2000가합5711호), 항소심인 서울고등법원에서도 같은 해 12. 11. 항소기각 판결을 받았다(2001나19594호).
그런데, 상고심인 대법원은 2005. 7. 21. 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 종래 관습법은 더 이상 법적효력을 가질 수 없게 되었다며 원고들 승소의 취지로 항소심 판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하였다(2002다1178호).
(2) 청구인은 광주지방변호사회 소속 변호사로 현재 개업 중인바, 2005. 8. 16. 위 대법원 판결의 취소를 구하고, 그 전제로서 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분 및 헌법재판소법 제25조 제3항 단서의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정된 것) 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분, 헌법재판소법 제25조 제3항 단서 및 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178호 판결이고, 해당 법률조항은 다음과 같다.
헌법재판소법 제25조(대표자ㆍ대리인) ③ 각종 심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 때에는 그러하지 아니하다.
제68조(청구사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다. 
2. 청구인의 주장 
가. 청구인이 위 대법원 판결의 당사자는 아니나 종중은 자연발생적 조직이고 청구인을 포함하여 대한민국 성인 남성은 누구나 각자의 종중에 속하게 되므로, 장래 자신이 속한 종중의 결의에 관하여 분쟁이 생겼을 경우 위 대법원 판결이 판시한 법리의 적용을 받게 된다는 점에서 청구인 또한 위 판결의 취소를 구할 이해관계인에 해당한다.
그런데, 관습법을 형성시키는 근거가 되는 법적확신이 사정변경으로 존재하지 않게 되는 경우를 제외하고는 관습법도 일종의 법원(法源)인 이상 새로운 입법을 통하거나 헌법재판소의 위헌결정을 통하여서만 그 적용을 배제할 수 있음에도 불구하고, 위 판결은 그와 같은 국회의 입법 또는 헌법재판소의 위헌결정에 의하지 아니하고 판례의 변경만으로 종원의 자격에 관하여 여전히 유효하게 존속 중인 관습법의 적용을 부당하게 배제함으로써 사실상 국회의 입법권과 헌법재판소의 위헌법률심판권한을 침해하고 있다는 점에서 헌법에 위반된다.
나. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분의 재판에 국회의 입법권 및 헌법재판소의 위헌법률확인권한을 침해하여 이루어지는 재판을 포함하는 한도 내에서 위 조항은 헌법에 위반된다.
다. 헌법재판소의 심판절차에서 변호사 강제주의를 채택하고 있는 것과 관련하여 헌법재판소법 제25조 제3항 단서는 당사자인 사인이 ‘변호사 자격이 있는 때에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있는바, 위 ‘변호사 자격이 있는 때에는’ 부분을 현재 개업 중인 변호사의 경우로 국한하여 해석하는 한 헌법재판소법 제25조 제3항 단서는 헌법에 위반된다.
3. 판단
가. 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178호 판결 취소청구 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분의 위헌확인청구
청구인은 위 대법원 2002다1178호 판결의 당사자 등 민사소송법 제218조 소정의 확정판결의 효력이 미치는 자에 해당하지 아니하므로 가사 위 판결에 부당한 점이 있다고 하더라도 그로 인하여 청구인의 법적권리나 헌법상 기본권이 침해될 가능성은 없고, 한편, 위 재판 외에 달리 청구인의 법적권리나 헌법상 기본권의 침해여부가 문제되는 법원의 재판이 현재 존재한다는 점에 대하여 청구인이 아무런 주장도 하고 있지 아니한 이상, 법원의 재판을 헌법소원의 심판대상에서 제외하고 있는 위 부분 법률조항으로 인하여 청구인의 헌법소원심판청구권 등 기본권이 침해되고 있다고 할 수도 없는 것이다.
따라서 위 부분 청구는 모두 청구인에 대한 자기관련성을 인정할 수 없어 부적법하다. 
나. 헌법재판소법 제25조 제3항 단서의 위헌확인 청구
   헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는……헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 “침해” 당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이므로 어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 법령조항을 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 1995. 6. 27. 97헌마368, 판례집 11-1, 667, 671 등 참조).
헌법재판소법 제25조 제3항 본문은 헌법심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다고 규정하고 있고, 동항 단서는 ‘다만, 그가 변호사의 자격이 있는 때에는 그러하지 아니하다’고만 규정하고 있을 뿐 실제로 변호사로 개업 중일 것까지를 요구하고 있지는 아니한바, 헌법소원심판의 청구인이 변호사의 자격이 있기만 하면 실제로 변호사로 개업 중인 자가 아니라고 하더라도 별도로 변호사를 대리인 선임할 것을 요구하고 있지 아니한 것이 우리 재판소의 실무이고, 위와 같이 해석하는 것이 위 조항의 문리해석에도 부합한다.
변호사의 자격이 있는 청구인으로서는 변호사 개업 중인 현재 뿐만 아니라 변호사의 자격을 적법하게 유지하는 이상 향후에도 실제로 변호사로서 개업하고 있는지 여부를 불문하고 헌법재판소법 제25조 제3항 단서로 인하여 청구인의 헌법소원심판청구권을 침해받을 가능성은 전혀 없다고 할 것이다.
그렇다면 위 법률조항은 청구인의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하는 것이므로, 위 조항을 대상으로 기본권침해를 주장하며 헌법소원을 청구하는 것 역시 허용되지 아니한다고 할 것이다.
4. 결론
그러므로 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
2005.    11.    24.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 

                   재 판 관       권        성 

             주 심 재 판 관       김   효   종 

                   재 판 관       김   경   일 

                   재 판 관       송   인   준 

                   재 판 관       주   선   회 

                   재 판 관       전   효   숙 

                   재 판 관       이   공   현 

                   재 판 관       조   대   현