# 형법 제61조제1항위헌제청

## 판시사항

가. 선고유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정된 경우를 선고유예의 실효사유로 규정한 취지 
나. 범행의 시기는 불문하고 선고유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되면 선고유예가 실효되는 것으로 규정하고 있는 형법 제61조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
다. 이 사건 법률조항이 책임주의원칙에 위반되는지 여부(소극)
라. 이 사건 법률조항이 재판을 받을 권리, 법관의 양형결정권 등을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

가. 선고유예 이전에 자격정지 이상의 형에 처할 범죄를 범하고 판결이 확정된 경우 선고유예를 할 수 없는 데도(형법 제59조 제1항 단서) 유예기간 중에 확정된 자는 선고유예가 실효되지 않는 데에 따른 불균형을 방지하기 위하여 가능한 한 범행의 발각이나 판결확정의 우연적인 선후에 의하여 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’와 같은 전과에 관한 소극적 요건의 적용이 좌우되지 않도록 함으로써, 범죄자에 대한 적정한 형벌권의 행사를 도모하려는 데에도 그 입법취지가 있다 할 것이다.
나. 선고유예는 형법이 규정하는 고유한 종류의 제재로서 그 유예기간이 경과하면 면소되는 것으로 간주되고, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없는 초범자에 대해서만 인정되며, 검사의 청구와 법원의 결정이 있어야만 실효되는 등 집행유예와 그 법적 성격 및 요건·효과에 있어서 근본적으로 차이가 있으므로, 집행유예에 비하여 선고유예의 실효사유를 넓게 규정하는 것이 형평의 원칙에 부합하는 측면이 있다. 이와 같이 입법자가 선고유예의 입법취지, 실효의 효력발생 시기·효과 등을 감안하여 입법정책적인 차원에서 선고유예의 실효사유를 집행유예와 서로 다르게 규정하였다고 하더라도 이를 반드시 불합리한 차별이라고 보기는 어렵다.
다. 이 사건 법률조항이 판결확정시점을 기준으로 실효 여부를 판단하도록 규정함으로써 선고유예기간 전에 범죄를 저지르고 유예기간 중에 판결이 확정되는 경우에도 선고유예가 실효되도록 한 것은 법질서상 부정적으로 평가할 만한 행위를 한 자에 대하여 책임주의를 구현하는 것이라고 볼 것이어서 책임주의 원칙에 반하지 아니한다.
라. 현행법상 피고인의 상소권이 자유롭게 보장되어 있으며, 피고인은 선고유예 실효 결정에 대하여도 즉시항고를 할 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 재판받을 권리를 침해하지 아니하고, 선고유예기간 전에 범죄를 저지르고 판결이 확정된 경우와 유예기간 전에 범죄를 저지르고 유예기간 중에 판결이 확정된 경우 간에 불균형이 생기는 것을 방지하고자 범행의 시기는 불문하고 판결확정시점을 기준으로 선고유예의 실효 여부를 판단하게 한 것이므로, 이러한 입법자의 결단이 법관의 양형결정권을 침해하는 것이라고도 볼 수 없다. 또한, 이 사건 법률조항이 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사하도록 하는 것이 아님이 명백하므로 일사부재리의 원칙과 관련이 있다고 보기도 어렵다. 
재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견
선고유예나 집행유예는 양자 모두 징역형 등 구금형과는 다른 방법을 통하여 범죄자의 교화를 촉진함으로써 단기자유형의 집행으로 인한 범죄자의 사회복귀장애를 해소함과 동시에, 한편으로는 유예기간 중 일정한 선행보장을 조건으로 이를 위반할 때에는 유보된 형을 선고하거나 집행한다는 심리적 강제를 가함으로써 재범을 방지하고, 결과적으로 범죄자의 자발적 개선과 갱생을 실현한다는 특별예방적 형사정책의 목적을 가지고 있다는 점에서 그 본질과 목적이 같은 제도라 할 수 있다. 그리고 선고유예나 집행유예가 실효될 경우 이미 정해진 형의 선고가 이루어지거나 집행된다는 점에서 양 제도 모두 신체의 자유라는 기본권과 밀접한 관련이 있다. 
2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 현행 형법 제63조가 집행유예의 실효요건을 “유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때”로 개정하였음에도, 이 사건 법률조항은 이를 개정하지 않고 그대로 방치하여 선고유예의 실효요건이 집행유예의 실효요건보다 더 넓어짐으로써 엄격한 요건을 갖추어 선고유예 판결을 받은 피고인이 그보다 완화된 요건 아래 집행유예 판결을 받은 피고인보다, 법적으로 불리한 처우를 받게 되는 차별이 발생하게 되었다.
선고유예와 집행유예는 그 요건과 효과, 법적 성격, 실효절차 등 여러 가지 측면에서 차이가 있다. 그러나 이러한 차이는 선고유예가 실효될 수 있는 요건의 범위를 집행유예의 그것보다 좁고 엄격하게 하는 근거가 될 수는 있어도, 선고유예판결을 받은 자를 집행유예판결을 받은 자보다 법적으로 불리하게 처우하는 근거가 될 수는 없다. 나아가 이 사건 법률조항의 목적이, 재범의 방지라는 목적 외에, 범행의 발각이나 판결확정의 우연적인 선후에 의하여 선고유예 시 소극적 요건의 적용 여부가 좌우되지 않도록 함으로써 형벌권의 적정한 행사가 실현되도록 함에 있다 하더라도, 이러한 목적은 선고유예의 실효요건 중 “자격정지이상의 형에 처한 전과가 발견된 때”(제61조 제1항 후단)만으로도 상당 부분 달성될 수 있을 뿐 아니라, 이러한 문제는 집행유예의 실효에 있어서도 마찬가지로 발생하므로, 형벌권의 적정한 행사라는 목적이 선고유예와 집행유예를 차별할 합리적 근거가 될 수 없다.
따라서 유예의 실효에 있어서, 선고유예 받은 자를 집행유예 받은 자보다 불리하게 차별할 합리적 이유를 찾을 수 없어 이 사건 법률조항은 헌법상 평등의 원칙에 위반된다.

## 심판대상조문

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제61조 제1항 중 “유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나” 부분

## 참조판례

나. 헌재 1998. 12. 24. 97헌바62등, 판례집 10-2, 899
   헌재 2001.  1. 18. 2000헌바7, 판례집 13-1, 100
   헌재 2003.  1. 30. 2001헌가4, 판례집 15-1, 7, 20

## 전문

【당 사 자】
제 청 법 원  인천지방법원
제청신청인  양○영
           대리인 법무법인 수호
           담당변호사 이영대 외 2인
당 해 사 건인천지방법원 2006초기2435 선고유예 실효청구
【주    문】
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제61조 제1항 중 "유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나" 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건 개요와 심판대상
가. 사건 개요
제청신청인은 2006. 8. 23. 인천지방법원에서 외국환거래법위반으로 벌금 400만 원의 선고유예를 받아 같은 달 31. 확정되고(2005고정2645), 다시 2006. 9. 8. 서울북부지방법원에서 조세범처벌법위반으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 달 16. 확정되었다. 
이에 검사가 선고유예 기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되었음을 이유로 2006. 12. 28. 제청법원에 제청신청인에 대한 선고유예의 실효를 청구하자, 제청신청인은 2007. 1. 18. 형법 제61조 제1항에 대하여 위헌심판제청 신청을 하였고, 법원은 이를 받아들여 이 사건 위헌제청을 하였다(2007초기671). 
나. 심판대상 및 관련규정
이 사건 위헌제청의 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제61조 제1항 중 "유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련규정은 다음과 같다.
[심판대상조문]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제61조(선고유예의 실효) ① 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고한다.
② 생략
[관련규정]
형법 제59조(선고유예의 요건) ① 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.
② 형을 병과할 경우에도 형의 전부 또는 일부에 대하여 그 선고를 유예할 수 있다.
제60조(선고유예의 효과) 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다.
제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.<개정 2005. 7. 29.>
② 형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.
제63조(집행유예의 실효) 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.
제64조(집행유예의 취소) ① 집행유예의 선고를 받은 후 제62조 단행의 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소한다.
② 제62조의2의 규정에 의하여 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 집행유예의 선고를 취소할 수 있다.
제65조(집행유예의 효과) 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다.
구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 단 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여는 예외로 한다.
② 형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.
제63조(집행유예의 실효) 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.
2. 제청법원의 위헌심판 제청 이유 및 관계기관의 의견
가. 제청법원의 위헌심판 제청 이유요지
(1) 평등원칙 위반
형법상 집행유예의 실효요건은 유예기간 중 고의로 범한 범죄로 한정되어 있는데도, 그보다 경미한 범행을 한 피고인에게 인정되는 선고유예에 있어 유예기간 전에 저지른 범죄로도 선고유예가 실효되도록 한 이 사건 법률조항은 선고유예를 받은 자를 집행유예 선고를 받은 자에 비하여 자의적으로 차별 취급하고 형벌체계상 균형성을 상실함으로써 헌법상 평등원칙에 반한다.
(2) 재판받을 권리 및 형법상 책임주의 원칙의 침해
이 사건 법률조항은 선고유예 기간 동안 아무런 비난가능성 있는 행위를 하지 않은 자에게 예상할 수 없는 불이익을 가하는 것으로서 형법상 책임주의 원칙에 반하고, 당해 사건과 같이 무죄를 주장하였으나 형의 선고유예를 받고 그 취지를 참작하여 항소하지 아니한 자의 재판받을 권리를 침해한다.
(3) 과잉금지원칙의 위반
이 사건 법률조항은 ① 선고유예 그 자체의 목적과 상반되어 입법목적의 정당성이 없고, ② 해당 사건의 모든 양형요소를 고려할 때 선고유예가 적정함에도  단지 다른 사건으로 인하여 재판을 받고 그 판결 결과에 따라 선고유예가 실효될 수 있다는 것까지 예상하여 법관으로 하여금 벌금형 또는 실형을 선고하도록 함으로써 양형결정권을 침해함과 동시에 다른 사건으로 재판받고 있는 피고인에 대한 무죄추정의 원칙을 깨뜨리는 결과를 초래하므로 방법의 적정성에 위반되며, ③ 선고유예를 받은 후 아무런 범행을 하지 않은 자에게 선고유예 전에 행한 사유를 들어 유예한 형을 부과함으로써 헌법 제13조 제1항의 일사부재리의 원칙에 위반될 여지가 있을 뿐만 아니라, ④ 유예된 형의 선고를 통하여 피고인의 신체의 자유 등 헌법상 권리를 침해하는 정도와 선고유예를 실효시킴으로써 얻는 형사정책적인 목적 사이에 합리적인 균형성이 있다고 보기 어렵다.
나. 법무부장관의 의견요지
(1) 평등원칙 위반
구 형법 제63조가 개정되었다는 이유만으로 이 사건 법률조항이 개정된 형법 제63조와 동일한 취지로 개정되지 아니하였다 하여 평등원칙에 위반된다 할 수 없고, 입법부가 선고유예의 실효요건은 개정하지 않고 집행유예의 실효요건만 개정한 것은 집행유예와 선고유예가 그 법적 성질, 요건, 효과 등에서 차이가 있는 등 여러 사정을 모두 헤아린 입법자의 광범위한 재량에 따른 결정의 결과로서 마땅히 존중되어야 할 영역에 속한다 할 것이므로, 선고유예와 집행유예의 실효요건을 달리 정한 것에는 합리적인 이유가 있다.
(2) 책임주의원칙 위반
피고인에 대하여 형의 선고를 유예하는 것은 피고인에게 전과가 없거나 선고유예 전에 비난받을 행위를 하지 않았다는 것 등 비난가능성이 최소화되어 있다는 것을 전제로 하는 것으로서, 만약 사전에 피고인에게 비난가능성이 있다면 그에 대한 책임을 져야 하는 것이므로, 이 사건 법률조항은 책임주의 원칙에 위배되지 아니한다.
(3) 재판받을 권리 침해
피고인은 무죄를 주장하였다가 형의 선고를 유예받은 경우에도 자유롭게 무죄를 다투며 항소할 수 있고, 이 사건 법률조항을 비롯한 어떠한 규정도 피고인에게 상소심 재판을 포기할 것을 강요하고 있지 않다.
가사, 이 사건 법률조항이 피고인의 재판을 받을 권리를 일정 부분 제한한다고 하더라도, ‘유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정’된 경우에 한정하여 선고유예가 실효되도록 함으로써 피고인의 불이익을 최소화하고 있으며, 전과자에 준하는 자에 대한 선고유예를 실효시키고 적정한 형벌권의 행사를 도모한다는 공익이 크므로 과잉금지원칙에도 위반되지 아니한다.
3. 선고유예 개관
가. 선고유예의 의의
자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없는 자에 대하여 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 양형의 조건(형법 제51조)을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 형의 선고를 유예할 수 있고(형법 제59조), 선고유예를 받은 날부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다(형법 제60조). 
나. 선고유예의 필요적 실효
형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 경우에는 유예한 형을 선고하고(형법 제61조 제1항), 이로써 선고유예는 실효된다.
그런데 형법은 ‘유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정된 때’를 선고유예의 필요적 실효사유로 규정하고 있을 뿐, 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄가 선고유예 기간 중에 범한 것인지의 여부를 불문하고 있으므로, 선고유예 기간 중에 다시 범한 죄뿐만 아니라 선고유예의 판결이 확정되기 전에 범한 죄에 대하여 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정된 때에도 실효요건이 갖추어지면 종전에 유예한 형을 선고한다.
다만, 선고유예 기간 중 실효사유가 발생하더라도 검사의 청구에 의하여 법원이 선고유예 실효의 결정을 하여야 비로소 실효되는 것이고(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007모348 참조), 선고유예 기간이 경과하기 이전에 자격정지 이상의 형에 처하는 판결이 확정되고 검사의 선고유예 실효 청구가 있다 하더라도, 법원이 선고유예 실효의 결정을 할 당시 이미 그 기간이 경과하였다면 면소된 것으로 간주되어 실효될 선고유예가 더 이상 존재하지 아니하므로 선고유예의 실효의 결정을 할 수 없는 것이다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005모233 판결 참조).
다. 선고유예 실효의 취지
형법상 선고유예는 형사정책상의 고려에 기한 것이므로 그 요건, 효과 및 실효사유 등을 어떻게 정할 것인가는 입법정책의 문제라 할 수 있다. 
앞서 본 바와 같이, 이 사건 법률조항이 ‘유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정된 때’를 선고유예의 필요적 실효사유로 규정하고 있을 뿐, 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄가 선고유예기간 중에 범한 것인지 여부를 불문하도록 한 점에 비추어 보면, 형법상 선고유예의 실효는 형의 선고를 유예하면서 실효사유에 해당하는 경우 유예된 형이 선고된다는 심리적 강제를 가하여 재범을 방지할 뿐만 아니라, 선고유예 이전에 자격정지 이상의 형에 처할 범죄를 범하고 판결이 확정된 경우 선고유예를 할 수 없는 데도(형법 제59조 제1항 단서), 유예기간 중에 확정된 자는 선고유예가 실효되지 않는 데에 따른 불균형을 방지하기 위하여, 가능한 한 범행의 발각이나 판결확정의 우연적인 선후에 의하여 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’와 같은 전과에 관한 소극적 요건의 적용이 좌우되지 않도록 함으로써, 범죄자에 대한 적정한 형벌권의 행사를 도모하려는 데에도 그 입법취지가 있다 할 것이다. 
4. 적법요건에 대한 판단
이 사건의 경우 당해 사건이 제청법원에 적법하게 계속중이고, 이 사건 법률조항은 선고유예를 실효시키는 조항으로서 당해 사건에 직접 적용되며, 이 사건 법률조항이 위헌이라면 제청신청인에 대하여 선고유예의 실효를 선고할 근거규정이 없어지게 되어 그 판단 결과에 따라 당해 사건의 재판의 주문이 달라질 것이므로 재판의 전제가 되는 것이 분명하다. 
그런데 제청신청인에 대한 외국환관리법위반의 범죄는 그 선고유예가 확정된 2006. 8. 31.부터 2년이 경과하였음이 역수상 명백하여 면소된 것으로 간주되므로, 제청신청인이 선고유예의 실효 결정을 받을 가능성은 이로써 소멸되고, 따라서 이 사건 법률조항에 대한 위헌제청이 인용된다 하더라도 당해 사건의 결론에 아무런 영향을 미칠 수 없게 되었으므로 제청신청인에게는 주관적인 권리보호의 이익이 더 이상 존재하지 아니한다 할 것이다.
그러나 이와 같이 심리기간 중 소의 이익이 소멸되었다 하더라도 헌법재판소로서는 제청 당시 전제성이 인정되는 한 예외적으로 객관적인 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항에 대하여는 그 위헌 여부에 대한 판단을 할 수 있는 것이고(헌재 2000. 7. 20. 99헌가7, 판례집 12-2, 17, 25；헌재 2004. 10. 28. 2003헌가18, 판례집 16-2하, 86, 94 참조), 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 집행유예와 비교하여 평등권 침해가 문제되는 등 중요한 헌법적인 사항이라 할 수 있으며, 이 문제에 대하여 우리 재판소가 아직 헌법적 해명을 한 바 없을 뿐만 아니라, 이 사건과 관련하여 또는 이 사건과 무관하게 심판대상 법률조항에 따른 선고유예의 실효 청구가 재차 이루어져 평등권 등에 대한 기본권 침해의 논란이 반복될 여지가 있음이 분명하여, 이에 대한 위헌 여부의 심판이익이 있으므로, 객관적인 권리보호의 이익은 여전히 존재한다 할 것이다.
5. 본안에 대한 판단
가. 평등원칙 위배 여부
제청법원은, 형법상 집행유예의 실효요건은 유예기간 중 고의로 범한 범죄로 한정되어 있는데도, 그보다 경미한 범행을 한 피고인에게 인정되는 선고유예에 있어 유예기간 전에 범한 범죄로도 선고유예가 실효되도록 한 이 사건 법률조항은 선고유예를 받은 자를 집행유예 선고를 받은 자에 비하여 자의적으로 차별 취급하고 형벌체계상 균형성을 상실함으로써 헌법상 평등원칙에 반한다고 한다.
헌법이 요구하는 평등원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하는 것이므로, 비교대상을 이루는 두 개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 다르게 취급한다면, 입법자는 이로써 평등권을 침해한 것으로 볼 수 있는 것이다(헌재 2003. 1. 30. 2001헌가4, 판례집 15-1, 7, 20；헌재 2007. 6. 28. 2004헌마643, 공보 129, 755, 760). 
그런데 형법이 규정하고 있는 선고유예 등의 제도는 형사정책적인 목적을 실현하기 위한 것으로서, 그 실효사유를 어떻게 규정하느냐 하는 것 또한 입법자가 광범위한 재량을 바탕으로 범죄자에 대한 교정처우의 실태, 범죄발생의 추이 및 범죄억제를 위한 형사정책적 판단, 형벌법규에 규정된 법정형의 내용 등 여러 사정을 종합적으로 살펴 정할 사항으로서, 그 입법적인 판단은 마땅히 존중되어야 할 영역에 속한다 할 것이고(헌재 1998. 12. 24. 97헌바62등, 판례집 10-2, 899, 907 참조), 따라서 입법자가 명백히 불공정 또는 불합리하게 자의적으로 입법형성권을 행사하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 이에 관하여 헌법위반의 문제는 발생하지 아니한다 할 것이다(헌재 2001. 1. 18. 2000헌바7, 판례집 13-1, 100, 109 참조).
선고유예와 집행유예는 일정기간 형의 선고 또는 집행을 유예하여 특별한 사고 없이 그 유예기간을 무사히 경과하면 면소되거나 형의 선고의 효력을 상실시킨다는 점에서 이들 모두 단기자유형의 폐해를 구제하기 위하여 마련된 형벌의 대용방안이라고 할 수 있다.
그러나 ① 선고유예는 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 양형의 조건을 참작하여 개전의 정상이 현저하여 사회복귀가능성이 높은 경미한 범행을 한 피고인에게 인정되어 선고유예를 받은 후 2년의 유예기간을 경과하면 면소되는 것으로 간주되는 것인 반면, 집행유예는 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 양형의 조건을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예하고 그 기간을 경과하면 형의 선고의 효력을 잃게 하는 제도라는 점 등  그 요건 및 효과에 있어 구별되고, ② 선고유예는 법적 성격상 형법이 규정하는 고유한 종류의 제재인 반면 집행유예는 형 집행의 변형이라 할 수 있으며, ③ 선고유예는 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 전혀 없는 초범자에 대하여만 인정되지만(제59조 제1항 단서), 집행유예는 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄가 아니면 가능할 뿐만 아니라(제62조 제1항 단서), ④ 선고유예는 실효사유가 발생하더라도 검사의 청구와 법원의 결정이 있어야 비로소 실효되는 데 반하여 집행유예는 실효사유가 발생하면 집행유예의 선고가 당연히 실효되고 검사는 유예된 형의 집행을 지휘할 뿐이며, ⑤ 집행유예는 형의 선고를 전제로 하므로 법률상·사실상 입게 되는 불이익이 적지 않은 반면 선고유예는 범죄전력이 남지 않는 등, 선고유예와 집행유예는 여러 가지 측면에서 근본적으로 차이가 있음을 알 수 있고, 집행유예에 비하여 선고유예의 실효사유를 넓게 규정하는 것이 형평의 원칙에 부합하는 측면이 있음을 알 수 있다.
한편, 제청법원은, 선고유예기간 중에 판결이 확정되는지 여부와 같은 우연한 사정에 의하여 판결의 결과가 달라지는 것은 부당하다고 하나, 선고유예 기간 중에 범한 동일한 범죄라도 마찬가지로 선고유예 기간을 도과하여 확정되었는지 여부에 따라 선고유예의 실효가 결정될 것으로서, 이는 선고유예 기간 중에 일어난 범행으로 선고유예가 실효되는 범위를 축소한다 하더라도 여전히 발생하게 되는 문제라 할 것이다.  
이와 같이 입법자가 선고유예의 입법취지, 실효의 효력발생 시기·효과 등을 감안하여 입법정책적인 차원에서 선고유예의 실효사유를 집행유예와 서로 다르게 규정하였다 하더라고 이를 반드시 불합리한 차별이라고 보기는 어렵다 할 것이다.
나. 형법상 책임주의원칙 위배 여부
제청법원은, 선고유예 이전의 범행으로 인하여 선고유예를 실효시키는 것은 선고유예 기간 동안 아무런 비난가능성 있는 행위를 하지 않은 자에게 예상할 수 없는 불이익을 가하는 것으로서 형법상 책임주의원칙에 반한다고 한다.
그러나 앞서 본 바와 같이, 선고유예의 실효는 재범의 방지뿐만 아니라 범죄자에 대한 적정한 형벌권 행사를 도모하고자 하는 데 그 입법취지가 있고, 선고유예 전의 범죄라 하더라도 선고유예 기간 중에 있는 범죄와 함께 재판받았다면 선고유예를 기대하기 어려운 경우에는 이미 받은 선고유예를 실효시키는 것이 상당하다 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 판결확정시점을 기준으로 실효 여부를 판단하도록 규정함으로써 선고유예기간 전에 범죄를 저지르고 유예기간 중에 판결이 확정되는 경우에도 선고유예가 실효되도록 한 것은 법질서상 부정적으로 평가될 만한 행위를 한 자에 대하여 책임주의를 구현하는 것이라고 볼 것이어서 책임주의 원칙에 반하지 아니한다 할 것이다.
다. 기타 주장에 대한 판단
(1) 제청법원은, 이 사건 법률조항이 이 사건과 같이 무죄를 주장하였으나 형의 선고유예를 받고 그 취지를 참작하여 항소하지 아니한 자의 재판받을 권리를 침해한다고 하나, 현행법상 피고인의 상소권이 자유롭게 보장되어 있고, 피고인은 선고유예 실효 결정에 대하여도 즉시항고를 할 수 있으므로(형사소송법 제335조 제3항, 제4항), 이 사건 법률조항은 재판받을 권리를 침해하지 아니한다 할 것이다. 
(2) 제청법원은, 또 이 사건 법률조항은 해당 사건의 모든 양형요소를 고려할 때 선고유예가 적정함에도 단지 다른 사건으로 인하여 재판을 받고 그 판결 결과에 따라 선고유예가 실효될 수 있는 경우까지를 예상하여 법관으로 하여금 벌금 또는 실형을 선고하도록 함으로써 양형결정권을 침해함과 동시에 다른 사건으로 재판을 받고 있는 피고인에 대하여 무죄추정의 원칙을 깨뜨리는 결과를 초래한다고 한다. 
그러나 형법상 각종의 유예 제도는 형사정책상의 고려에 의한 것이므로, 그 요건, 효과 및 실효사유 등을 어떻게 정할 것인가의 문제는 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야라는 점을 고려할 때, 법관의 양형결정권 특히 선고유예 여부에 관한 재량권이 어떠한 경우에도 제한될 수 없다고 볼 성질의 것은 아니라 할 것이다. 
이 사건 법률조항의 경우 입법자는 재범을 방지하고자 하는 목적과 범죄자에 대한 적정한 형벌권 행사를 도모하고자 하는 목적 즉, 선고유예기간 전에 범죄를 저지르고 판결이 확정된 경우와 유예기간 전에 범죄를 저지르고 유예기간 중에 판결이 확정된 경우 간에 불균형이 생기는 것을 방지하고자 범행의 시기는 불문하고 판결확정시점을 기준으로 선고유예의 실효 여부를 판단하게 한 것이라 할 것이고, 이러한 입법자의 결단은 앞서 본 바와 같이 수긍할 만한 합리적 이유가 있어 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 조치라고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항이 법관의 양형결정권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 
한편, 이 사건 법률조항은 선고유예기간 중에 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정된 경우를 실효사유로 규정하고 있으므로 "형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다."(헌법 제27조 제4항)는 무죄추정의 원칙과는 관련이 있다고 보기 어렵다.
(3) 끝으로, 제청법원은 선고유예를 받은 이후 아무런 범행을 하지 않은 자에게 선고유예 전에 행한 사유를 들어 유예한 형을 부과하는 이 사건 법률조항은 헌법 제13조 제1항의 일사부재리의 원칙에 위배된다고 하나, 이 사건 법률조항이 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사하도록 하는 것이 아님이 명백하므로 일사부재리의 원칙과 관련이 있다고 보기도 어렵다. 
6. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 7.과 같은 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
7. 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견
우리는 다수의견과 달리 이 사건 법률조항이 헌법상 평등의 원칙에 위반된다고 생각하므로 다음과 같은 반대의견을 밝힌다.
가. 평등의 원칙
평등의 원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다. 그런데 비교의 대상이 모든 관점에서 완전히 동일한 것이 아니라 단지 일정 요소에 있어서만 동일한 경우에, 비교의 대상이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법률조항의 의미와 목적에 달려있다(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494, 판례집 13-2, 714, 727-728 참조). 
나. 집행유예와 선고유예
선고유예나 집행유예는 양자 모두, 징역형 등 구금형과는 다른 방법을 통하여 범죄자의 교화를 촉진함으로써 단기자유형의 집행으로 인한 범죄자의 사회복귀장애를 해소함과 동시에, 한편으로는 유예기간 중 일정한 선행보장을 조건으로 이를 위반할 때에는 유보된 형을 선고하거나 집행한다는 심리적 강제를 가함으로써 재범을 방지하고, 결과적으로 범죄자의 자발적 개선과 갱생을 실현한다는 특별예방적 형사정책의 목적을 가지고 있다는 점에서 그 본질과 목적이 같은 제도라 할 수 있다. 그리고 선고유예나 집행유예가 실효될 경우 이미 정해진 형의 선고가 이루어지거나 집행된다는 점에서 양 제도 모두 신체의 자유라는 기본권과 밀접한 관련이 있다.
다만 그 요건과 효과에 있어서는, 선고유예의 요건(1년 이하의 징역·금고의 형, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우이고, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없어야 함)이 집행유예의 요건(3년 이하의 징역·금고의 형을 선고할 경우이고, 과거 금고 이상의 형을 선고받았으면 그 형이 확정되어 그 집행종료 또는 면제된 후 3년이 지나야 함)보다 훨씬 엄격하고, 선고유예의 효과(면소 간주)도 집행유예의 효과(실효) 보다 경미하므로, 피고인의 입장에서는 선고유예의 판결을 받는 것이 집행유예의 판결을 받는 것보다 훨씬 유리하다.
다. 차별의 발생
2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 형법 제63조는 집행유예의 실효요건으로 "유예기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때"라고 규정함으로써 죄를 범한 시기와 관계없이 집행유예기간 중 금고 이상의 형을 선고받은 판결이 확정되면 집행유예가 실효되도록 하였으나, 이에 대하여는 단기자유형의 폐해를 차단하고 피고인에게 유예기간 중 형의 집행을 받지 않으면서 스스로 사회에 복귀할 수 있는 길을 열어주는 집행유예의 본질 및 목적에 부합하지 않는 측면이 있다는 점이 지적되어, 현행 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것) 제63조는 실효요건을 "유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때"로 개정되었다.
이에 반하여, 선고유예의 실효요건으로 "유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때"를 규정한 형법 제61조는 위와 같이 개정됨이 없이 그대로 방치됨으로써, 선고유예의 경우는 여전히 죄를 범한 시기와 관계없이 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 해당하는 판결이 확정되기만 하면 선고유예가 실효되도록 규정되어 있다. 
결국 선고유예의 실효요건이 집행유예의 실효요건보다 더 넓어짐으로써 엄격한 요건을 갖추어 선고유예 판결을 받은 피고인이 그보다 완화된 요건 아래 집행유예 판결을 받은 피고인보다, 법적으로 불리한 처우를 받게 되는 차별이 발생하게 되었다.
라. 심사기준
원칙적으로 형법상 유예제도는 형사정책적인 목적을 실현하기 위한 제도로 그 요건이나 효과, 실효 및 취소 등 결격 사유에 대하여는 입법자의 광범위한 재량에 의한 결정이 존중되어야 할 필요가 있으나[헌재 2007. 8. 30. 2006헌바33, 판례집 19-2, 287, 292；헌재 2005. 6. 30. 2003헌바49등, 판례집 17-1, 870, 875 참조], 이러한 경우에도 입법권자의 법제정상의 형성의 자유가 무제한적으로 허용될 수는 없고 그 입법내용이 정의와 형평에 반하거나 자의적이어서는 안 되는 한계가 있다(헌재 1995. 10. 26. 93헌마246, 판례집 7-2, 498, 505 참조).
이와 같이 형법상 유예제도에 관하여는 입법자의 재량이 존중되어야 할 뿐 아니라, 이는 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우이거나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우라고 볼 수 없으므로, 완화된 심사기준을 적용하여 차별을 정당화할 수 있는 합리적 이유가 있는지 여부를 판단하기로 한다.
마. 차별에 대한 합리적 근거 존재 여부
다수의견이 주장하는 바와 같이, 선고유예와 집행유예는 그 요건과 효과, 법적 성격, 실효절차 등 여러 가지 측면에서 차이가 있다. 그러나 이러한 차이는 선고유예가 실효될 수 있는 요건의 범위를 집행유예의 그것보다 좁고 엄격하게 하는 근거가 될 수는 있어도, 선고유예판결을 받은 자를 집행유예판결을 받은 자보다 법적으로 불리하게 처우하는 근거가 될 수는 없다. 
나아가 이 사건 법률조항의 목적이, 재범의 방지라는 목적 외에, 범행의 발각이나 판결확정의 우연적인 선후에 의하여 선고유예 시 소극적 요건의 적용 여부가 좌우되지 않도록 함으로써 형벌권의 적정한 행사가 실현되도록 함에 있다 하더라도, 이러한 목적은 선고유예의 실효요건 중 "자격정지이상의 형에 처한 전과가 발견된 때"(제61조 제1항 후단)만으로도 상당 부분 달성될 수 있을 뿐 아니라, 이러한 문제는 집행유예의 실효에 있어서도 마찬가지로 발생하므로, 형벌권의 적정한 행사라는 목적이 선고유예와 집행유예를 차별할 합리적 근거가 될 수 없다.
따라서 유예의 실효에 있어서, 선고유예 받은 자를 집행유예 받은 자보다 불리하게 차별할 합리적 이유를 찾을 수 없다.
바. 결론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 정당한 이유없이 선고유예의 실효사유를 집행유예의 실효사유보다 넓게 규정함으로써 선고유예 받은 자를 집행유예 받은 자에 비하여 불합리하게 차별하고 있다고 할 것이므로, 헌법상 평등의 원칙에 위반된다.