# 정신보건법 제24조 등 위헌확인 (형사소송법 제229조)

## 전문

정신보건법 제24조 등 위헌확인 
(전원재판부 2001. 11. 29. 2001헌마433) 

【당 사 자】
청 구 인 윤 ○ 식
국선대리인 변호사 최 기 만

【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 남편 길○학을 상대로 청주지방법원에 이혼심판을 구하는 소송(86드521)을 제기하여 위 법원에서는 1988. 10. 12. 위 길○학이 그가 경영하는 병원의 간호사들과 자주 어울리고 그로 인하여 청구인과 불화가 심하여져 혼인생활을 더 이상 계속할 수 없다는 이유로 위 두 사람의 이혼을 명하고 위자료로 100,000,000원을 지급하라는 이혼심판을 선고하였고 위 심판은 1989. 3. 28. 확정되었다.
(2) 청구인은 1997. 8. 20. ○○병원에 정신질환으로 입원한 사실이 있으며 당시 위 입원은 청구인의 의사에 반하여 청구인의 보호의무자인 딸 길○혜(1971. 2. 18.생)의 동의에 의하여 이루어졌다.
(3) 청구인은 2001. 8. 16. 서울지방법원에 대한민국을 상대로 손해배상청구소송(2001가합46032)을 제기하였다가 위 법원으로부터 인지보정명령을 받고도 보정하지 아니하여 민사소송법 제231조 제2항에 의하여 2001. 8. 27. 소장각하명령을 받았다.
(4) 청구인은 형사소송법 제229조 제1항에서 간통죄의 고소는 반드시 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후 제기하여야 하는 것으로 규정하고 있는 것은 이혼소송을 제기하지 않은 채 간통죄를 고소하고자 하는 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해한 것이고, 정신보건법 제24조 제1항에서 정신질환자의 보호의무자의 동의가 있고 정신과전문의가 입원이 필요하다고 진단한 경우에는 그 정신질환자를 입원시킬 수 있다고 규정하고 있는 것은 청구인의 신체의 자유 등을 침해하는 것이며, 민사소송법 제231조 제2항에서 인지를 보정하지 아니하는 등의 경우 소장을 각하하도록 규정하고 있는 것은 청구인의 재판청구권 등을 침해하는 것이라고 주장하면서 위 각 규정의 위헌확인을 구하기 위하여 2001. 6. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 형사소송법 제229조 제1항과 정신보건법 제24조, 제25조 제1항 그리고 민사소송법 제231조 제2항의 위헌여부로서 위 규정과 관련조항의 내용은 다음과 같다.
형사소송법 제229조(배우자의 고소)
① 형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.
형법 제241조(간통)
① 배우자있는 자가 간통한 때에는 2년이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.
정신보건법 제24조(보호의무자에 의한 입원)
① 정신의료기관의 장은 정신질환자의 보호의무자의 동의가 있는 때에는 정신과전문의가 입원이 필요하다고 진단한 경우에 한하여 당해 정신질환자를 입원시킬 수 있으며, 입원시 당해 보호의무자로부터 보건복지부령이 정하는 입원동의서 및 보호의무자임을 확인할 수 있는 서류를 받아야 한다.
제25조(시·도지사에 의한 입원)
① 정신질환으로 자신 또는 타인을 해할 위험이 있다고 의심되는 자를 발견한 정신과전문의 또는 정신보건전문요원은 시·도지사에게 당해인의 진단 및 보호를 신청할 수 있다.
민사소송법 제231조(재판장의 소장심사권)
① 소장이 제227조제1항의 규정에 위배한 경우에는 재판장은 상당한 기간을 정하고 그 기간 내에 흠결을 보정할 것을 명하여야 한다. 소장에 법률의 규정에 의한 인지를 붙이지 아니한 경우에도 같다.
② 원고가 흠결의 보정을 하지 아니한 때에는 재판장은 명령으로 소장을 각하하여야 한다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 청구인은 남편 길○학을 상대로 청주지방법원에 이혼심판을 구하는 소송을 제기하여 앞서 본바와 같이 1988. 10. 12. 이혼심판이 선고되었지만 청구인으로서는 남편 길○학의 간통행위 등 잘못에 대하여 이혼소송을 제기하지 않은 채 먼저 고소하여 형사처벌을 받도록 하고 아울러 손해배상청구 소송을 제기하려 하였다. 그런데 형사소송법 제229조 제1항에서 간통죄의 고소는 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정함으로 말미암아 위와 같이 이혼에 앞서 배우자의 잘못을 추궁하고자 하는 청구인의 의사가 좌절되어 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 행복추구권이 침해되었고 또한 위 규정은 혼인과 가족생활을 보장할 국가의 의무를 저버리는 것이 되어 헌법 제36조에도 위배된다. 아울러 간통죄의 고소는 다른 죄와는 달리 이혼을 전제로 하고 있어 고소를 억제하는 효과가 있으므로 평등의 원칙에도 위배된다.
(2) 정신질환자라고 주장되는 사람의 의사와 상관없이 보호의무자의 동의와 정신과 전문의의 입원진단만으로 정신의료기관에 입원시키고 정신과전문의 또는 정신보건전문요원이 법원이 아닌 시·도지사에게 당해인의 진단 및 보호를 신청할 수 있게 한 정신보건법 제24조 제1항, 제25조 제1항은 헌법상 신체의 자유, 거주·이전의 자유와 재판을 받을 권리를 침해하는 것으로 헌법에 위배된다.
(3) 청구인은 국가가 법률을 잘못 제정하거나 제정하지 않는 등의 잘못으로 손해를 입어 국가를 상대로 서울지방법원에 손해배상청구소송(2001가합46032)을 제기하였고 위 소송은 국가의 잘못으로 인한 사건이므로 인지를 붙일 필요가 없음에도 법원에서 인지보정을 하지 않았다는 이유로 민사소송법 제231조 제2항에 의하여 소장각하명령을 하였는바, 이는 청구인의 재판청구권 등을 침해하는 규정으로 헌법에 위배된다.
나. 보건복지부장관의 의견
정신보건법 제24조, 제25조 제1항은 환자의 입원동의가 없더라도 정신질환자의 적절한 치료·보호를 통해 정신질환자 본인 및 타인의 안전을 도모하고자 하는 합리적인 차별규정으로서, 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에서 차별 금지 등을 규정한 헌법 제11조와 직업선택의 자유를 규정한 헌법 제15조에 위배되지 않는다.

3. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 규정에서 말하는 '공권력'에는 입법권도 당연히 포함되므로 법률에 대한 헌법소원심판청구도 가능하다. 이러한 법률에 대한 헌법소원이 적법하기 위하여는 우선 청구인 스스로가 당해 규정에 관련되어야 할 뿐 아니라(자기관련성) 당해 규정에 의해 현재 권리침해를 받아야 하고(현재성) 다른 집행행위를 통해서가 아니라 직접 당해 법률에 의하여 권리침해를 받아야만 한다는 것(직접성)을 요건으로 한다(헌재 1989. 7. 21. 89헌마12, 판례집 1, 128, 129-130 참조).
나. 형사소송법 제229조 제1항에 관한 청구 부분
청구인은 남편 길○학의 간통행위 등 잘못에 대하여 이혼소송을 제기하지 않은 채 먼저 고소하여 형사처벌을 받도록 하고 아울러 손해배상청구소송을 제기하려 하였는데 형사소송법 제229조 제1항에서 간통죄의 고소는 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정함으로 말미암아 이혼에 앞서 배우자의 잘못을 추궁하고자 하는 청구인의 의사가 좌절되어 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 행복추구권이 침해되었다는 취지의 주장을 한다.
그러나 청구인은 남편 길○학을 상대로 이혼심판을 청구하여 10여년 전 이미 1988. 10. 12. 이혼심판이 선고된 사실을 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 청구인이 주장하는 기본권 침해는 기본권침해의 현재성 요건이 인정되지 않음은 물론 이제는 위 법률조항과 하등 아무런 관련도 없어 헌법소원의 적법요건을 결하고 있다.
다. 정신보건법 제24조, 제25조 제1항에 관한 청구 부분
청구인이 1997. 8. 20. ○○병원에 정신질환으로 입원할 때에 정신보건법 제24조 등에 의하여 청구인의 보호의무자인 딸 길○혜의 동의 하에 입원된 사실은 인정된다. 그러나 법률 조항에 대한 헌법소원은 다른 집행행위를 통해서가 아니라 직접 당해 법률에 의하여 권리침해를 받아야만 하는데 청구인이 주장하는 위 사례는 당해 법률에 의하여 직접 권리침해를 받은 것이 아니라 강제적인 입원조치로 인하여 기본권이 침해된 것이므로 직접성 요건이 인정되지 않는다. 청구인으로서는 강제적인 입원조치의 위법성을 다투는 소송 등을 제기하여 그 소송에서 위 법률조항의 위헌을 주장할 수 있을 뿐이다.
라. 민사소송법 제231조 제2항에 관한 청구 부분
이 부분에 관한 청구 역시 위 법률 조항에 의하여 직접적으로 청구인의 기본권이 침해된 것이 아니라 법원의 소장각하명령으로 침해되었다 할 것이므로 위 소장각하명령에 대하여 항고 등의 방법으로 다투면서 위 법률조항의 위헌을 주장하여야 할 것으로 직접성 요건이 인정되지 않는다.

4. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 헌법소원 심판청구에 있어서 필요한 적법요건인 자기관련성, 현재성 또는 직접성을 인정할 수 없어 부적법하므로 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2001. 11. 29.
재 판 장 재 판 관 윤 영 철
재 판 관 한 대 현
재 판 관 하 경 철
재 판 관 김 영 일
재 판 관 권 성
재 판 관 김 효 종
주 심 재 판 관 김 경 일
재 판 관 송 인 준
재 판 관 주 선 회