# 변호사법 제5조 제1호 위헌확인

## 판시사항

1. 전문분야 자격제도와 입법재량
2. 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자는 변호사가 될 수 없다고 규정한 변호사법 제5조 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)
3. 변호사의 직무와 무관한 범죄로 금고 이상의 형을 선고받은 경우도 결격 사유로 규정하고 있는 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 이 사건 법률조항은 입법자가 변호사라는 전문분야에 관하여 마련한 자격제도의 한 내용이라고 할 것이다. 그런데 입법자는 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서 그 제도를 마련한 목적을 고려하여 정책적인 판단에 따라 그 내용을 구성할 수 있고, 마련한 자격제도의 내용이 불합리하고 불공정하지 않은 한 입법자의 정책판단은 존중되어야 하며(헌재 1997. 4. 24. 95헌마273, 판례집 9-1, 487, 494), 자격제도에서 입법자에게는 그 자격요건을 정함에 있어 광범위한 입법재량이 인정되는 만큼, 자격요건에 관한 법률조항은 합리적인 근거 없이 현저히 자의적인 경우에만 헌법에 위반된다(헌재 2000. 4. 27. 97헌바88, 판례집 12-1, 495, 503).
2. 입법자는 변호사제도를 도입하여 법률사무전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있으며, 일반적으로 법률사건은 당사자 및 이해관계인의 생명, 신체, 명예 및 재산 등의 권리, 의무에 관한 다툼이나 의문에 대한 사건으로서 그 사무처리에 있어서 고도의 법률지식을 요하고 공정성과 신뢰성이 요구된다는 점을 생각할 때, 이 사건 법률조항은 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료된 후 5년을 경과하지 아니한 자가 변호사가 될 수 없도록 제한한 것은 변호사의 공공성과 변호사에 대한 국민의 신뢰를 보호하고자 하는 입법목적의 달성에 적절한 수단이며, 이 사건 법률조항은 결격사유에 해당하는 자의 변호사 활동을 영원히 박탈하는 조항이 아니라 5년간 변호사 활동을 금지하고 윤리의식을 제고할 시간을 주는 것으로서 직업선택의 자유를 일정 기간 제한하는 것이므로, 이로써 보호하고자 하는 공익이 결격사유에 해당하는 자가 직업을 선택할 수 없는 불이익보다 크다.
또한 법원이 범죄의 모든 정황을 고려한 후 금고 이상의 형의 판결을 하였다면 그와 같은 사실만으로는 사회적 비난가능성이 높다고 할 것이며, 사회질서유지 및 사회정의 실현이라는 변호사의 사명을 고려할 때, 변호사의 결격 사유인 금고 이상의 형의 원인이 된 범죄행위가 그 직무관련범죄로 한정되는 것은 아니다.
그렇다면 이 사건 법률조항이 청구인의 직업선택의 자유를 침해할 정도로 입법형성의 재량을 일탈한 것이라고 볼 수는 없다.
3. 변호사의 독점적 지위가 법률사무 전반에 미치는 점, 변호사의 직무에는 국가ㆍ지방자치단체 기타 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무가 포함되어 있는 점 등을 고려할 때, 변호사의 직무는 보다 공공적인 성격이 강하여 변호사는 법제도 및 준법에 대한 보다 고양된 윤리성을 갖추는 것이 필요하므로, 의료법, 약사법, 관세사법에서 결격사유가 되는 금고 이상의 형의 선고를 받은 범죄를 직무관련범죄로 한정하고 있는 것과 달리, 이 사건 법률조항이 변호사의 결격사유로서의 범죄의 종류를 당해 업무수행의 공익성 및 공정성을 저해하는 것으로 제한하지 아니하고 금고 이상의 형의 선고를 받은 모든 경우로 정하고 있다고 하더라도, 이러한 차별취급이 합리성과 형평에 반한다고 할 수 없다.

## 전문

【당 사 자】청 구 인　홍○령
대리인 변호사　위대훈
【주　　문】청구인의 심판청구를 기각한다.
【이　　유】1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1989. 10. 20. 제31회 사법시험에 합격하여 1992. 2. 29. 제21기 사법연수원을 수료한 후 1992. 3. 2. 검사로 임명받아 근무하여 오던 중, 2002. 10. 26. 서울지방검찰청 강력부에서 발생한 피의자 사망사건으로 같은 해 11. 6. 사직한 후 2005. 1. 21. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(가혹행위)죄로 징역 1년 6월을 선고받고(2003노3161) 대법원에 상고하였으나 2005. 5. 26. 상고기각판결을 선고받고(2005도945) 위 판결이 확정되어 현재 영등포교도소에 복역 중인 자인바, 변호사법 제5조 제1호가 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자는 변호사가 될 수 없다고 규정한 것은 청구인의 인간으로서의 존엄과 행복추구권, 평등권, 직업선택의 자유 등을 침해하는 것이라고 주장하면서 2005. 10. 11. 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정된 것) 제5조 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용 및 관련조항은 다음과 같다.
제5조(변호사의 결격사유) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 변호사가 될 수 없다.
1. 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자
2. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 기간이 경과한 후 2년을 경과하지 아니한 자
3. 금고 이상의 형의 선고유예를 선고받고 그 기간중에 있는 자
4.～7. 생략
〔관련규정〕
국가공무원법 제33조(결격사유) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 공무원에 임용될 수 없다.
1.～2. 생략
3. 금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자
법무사법 제6조(결격사유) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 법무사가 될 수 없다.
1.～2. 생략
3. 금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자
공인회계사법 제4조(결격사유) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 공인회계사가 될 수 없다.
1. 생략
2. 금고 이상의 실형의 선고를 받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 그 집행이 면제된 날부터 5년이 경과되지 아니한 자
변리사법 제4조(결격사유) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 변리사가 되지 못한다.
1. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 날부터 3년이 경과되지 아니한 자
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
이 사건 법률조항은 범죄의 성격 및 비난가능성의 차이와 그 범죄가 변호사로서의 업무수행의 공익성 및 공정성에 미치는 영향의 차이에 따라 결격기간에 차등을 두지 않고 금고 이상의 형을 선고받은 자에 해당하면 무조건 5년간 변호사라는 직업생활을 영위하지 못하게 함으로써 인간으로서의 존엄과 행복추구권, 직업선택의 자유, 인간다운 생활을 할 권리 등을 과도하게 침해한다.
또한 변호사와 같이 업무의 공익성 및 공정성이 요구되는 관세사, 의사, 약사 등은 당해 업무수행의 공익성 및 공정성을 저해하는 범죄로 처벌받은 경우에만 일정기간 자격을 제한하고 있는 데 반해 이 사건 법률조항은 범죄의 종류를 불문하고 변호사 자격을 제한하고, 선고된 형량에 따라 결격기간에 차등을 두지 않으며, 국가공무원이 아닌 사인에게 국가공무원과 동일한 결격기간을 적용하는 것으로서 평등원칙에 반한다.
나. 법무부장관의 의견
(1) 직업의 자유 등 침해 여부
이 사건 법률조항은 국민의 권리를 옹호하고 사회정의를 실현할 공익적 사명을 가지고 있는 변호사의 직무활동의 특성을 감안하여 예비변호사의 윤리의식 고취를 통해 최종적으로는 국민의 권익보호를 도모하자는 데 있으므로 그 입법목적이 정당하고, 사회적으로 비난가능성이 높은 금고 이상의 형을 선고받은 자의 경우 형 집행 종료 후에도 그 비난가능성이 약화되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라 금고 이상의 형을 선고받고 집행종료한 자가 곧바로 높은 윤리의식을 필요로 하는 변호사로 활동하는 것은 적합하지 않다고 할 것이므로 일정 기간에 한하여 변호사 자격을 제한하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 적정한 수단이며, 이 사건 법률조항이 결격사유 기간에 차이를 두고 있지 않으나 형법 제41조에 규정된 형의 종류 중에서 중한 범죄인 금고 이상의 형에 해당하는 중대한 형벌만 규정하고 있고, 변호사 자격이 있는 자의 변호사 활동을 영원히 박탈하는 것이 아니라 5년간 변호사 활동을 금지하고 윤리의식을 제고할 시간을 주는 것에 불과하므로 이는 필요 최소한의 제한이며, 금고 이상의 형에 대한 사회적 비난가능성과 변호사에게 요구되는 고도의 윤리성을 함께 고려할 때, 금고이상의 형의 선고를 받은 사람에게 아무런 제한 없이 곧바로 변호사로 활동할 수 있도록 하는 것은 변호사에 대한 국민의 신뢰를 손상시킬 가능성이 높으므로, 이 사건 법률조항에 의하여 보호하려는 국민의 권익 보호라는 공익과 침해되는 변호사의 신분상의 불이익을 비교형량할 때, 상당한 비례관계가 있다고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 직업의 자유, 인간다운 생활을 할 권리 등의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 할 수 없다.
(2) 평등원칙 위반 여부
이 사건 법률조항이 다른 법률전문가와 달리 결격 기간을 5년으로 하고 있는 점은 변호사 직무의 성격이 공무원과 동일한 정도의 공익적 성격을 가지고 있고, 다른 법률전문가보다 법률사무에 대한 독점적 지위를 누리는 만큼 그에 상응하는 윤리의식도 필요하기 때문이므로 이는 합리적인 차별이라고 할 것이며, 변호사의 업무수행과 관련 없는 범죄로 금고 이상의 형을 선고받은 경우라고 하더라도 고도의 윤리의식이 필요한 변호사라는 직업에 부적합한 자라고 할 것이므로 업무수행과 관련 있는 범죄로 한정하지 않았다고 하여 평등의 원칙에 반한다고 볼 수 없으며, 형량의 경중에 상관없이 금고 이상의 형을 선고받은 경우 그 자체만으로 공무원과 같은 고도의 윤리의식이 필요한 변호사라는 직업에 부적합한 자라고 할 것이므로 형량에 따라 결격기간에 차이를 두지 않았다고 하더라도 실질적 평등권을 침해한다고 할 수 없다.
3. 판　단
가. 적법성에 대한 판단
(1) 기본권침해관련성청구인은 형 집행 종료 후 변호사로서 개업을 하고자 하는데 이 사건 법률조항으로 인하여 변호사 등록을 하지 못하게 되어 자신의 직업의 자유 등이 침해되었다고 주장하고 있으므로 기본권 침해의 자기관련성이 인정된다. 한편, 청구인은 이 사건 법률조항으로 인하여 현재 기본권 침해를 받고 있다고 하기는 어려우나, 장차 청구인이 형의 집행을 종료한 뒤 변호사 등록 신청을 할 경우 이 사건 법률조항이 적용될 것임은 심판청구 당시에 이미 확실히 예측되는 것이었으므로, 기본권침해의 현재성도 갖춘 것으로 본다.
한편 변호사법 제7조는 ‘자격등록’이라는 제하에 “변호사로서 개업을 하고자 하는 때에는 대한변호사협회에 등록을 하여야 한다.”(제1항), “제1항의 등록을 하고자 하는 자는 입회하고자 하는 지방변호사회를 거쳐 등록신청을 하여야 한다.”(제2항)고 규정하고, 제8조는 ‘등록거부’라는 제하에 “대한변호사협회는 제7조 제2항의 규정에 의하여 등록을 신청한 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 제9조의 규정에 의한 등록심사위원회의 의결을 거쳐 등록을 거부할 수 있다.”(제1항)고 하고 제2호에 “제5조의 규정에 의한 결격사유에 해당하는 자”를 규정하고 있다.
따라서 변호사의 결격사유를 규정하고 있을 뿐인 이 사건 법률조항은 변호사가 되려고 하는 자의 등록신청에 대한 대한변호사협회의 등록거부라고 하는 구체적인 집행행위를 매개로 하여 기본권을 침해하는 것으로 볼 여지가 있다. 그러나 규정 문언이 ‘ …… 수 있다’라고 하더라도 당해 행위가 속하는 행정분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여 행정청에 재량의 여지가 없다고 한다면 이는 기속행위라고 보는 것이 행정법계의 일반적 견해이며, 대한변호사협회도 이 사건 법률조항에 대하여 재량권이 없는 기속행위로 보고 금고 이상의 형을 선고받은 모든 변호사에 대하여 일정 기간 변호사 자격등록을 취소하고 있다. 따라서 청구인으로 하여금 등록신청을 한 후 등록거부를 기다려 이를 일반 쟁송의 방법으로 다투라고 하는 것은 불필요한 우회절차를 강요하는 셈이 되는데, 이와 같이 구체적 집행행위가 존재하는 경우라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우는 당해 법률을 직접 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있으므로(헌재 1997. 8. 21. 96헌마48, 판례집 9-2, 295, 303), 이러한 점에서도 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있다고 할 것이다.
(2) 청구기간
헌법재판소법 제69조 제1항에 의하면, 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 법령에 대한 헌법소원의 경우, 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다.
이 사건 법률조항은 변호사의 결격사유로서 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행을 종료하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이라는 기간을 두고 있기 때문에 ‘법률에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 날’을 어느 시점으로 볼 것인지 문제되나, 청구인이 이 사건 법률조항으로 인하여 직업 선택의 자유 등을 제한 받는 것은 이 조항에서 형의 집행 종료 후에도 일정 기간 결격 기간을 두고 있기 때문이며, 형 집행 기간 중에 직업선택의 자유 등이 제한되는 것은 이 사건 법률조항의 적용으로 인한 것이 아니라고 볼 수 있다. 따라서 적어도 형의 집행을 종료하거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 기간까지는 청구기간이 개시되지 않는 것으로 보아야 할 것이다. 이렇게 본다면 이 사건의 경우 아직 기본권의 침해는 없으나 장래에 확실히 기본권 침해가 예측되므로 미리 앞당겨 현재의 법적 관련성을 인정하는 경우에 해당되어(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 780 ; 헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25, 판례집 13-1, 386, 398), 이 때에는 아직 청구기간을 기산하지 않은 것이므로 청구기간 도과의 문제가 발생할 여지가 없다.
나. 본안에 대한 판단
(1) 변호사 직무의 특수성과 이 사건 법률조항의 입법취지
(가) 변호사 직무의 특수성 및 자격 제한
변호사법에서는, 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하고, 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하며 사회질서의 유지와 법률제도의 개선에 노력하여야 한다(제1조)고 규정하여 변호사의 사명이 인권옹호와 사회정의실현에 있음을 분명히 하고, 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행한다(제2조)고 규정하여 그 직무의 공공성 및 독립성을 강조하고 있으며, 이와 같은 변호사의 사명을 충실히 수행하기 위하여 변호사의 자격을 사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정 과정을 마친 자, 판사 또는 검사의 자격이 있는 자로 엄격히 제한하고 있다(제4조). 또한 직무수행에 있어서도 회칙준수(제25조), 비밀유지(제26조), 품위유지(제24조) 등의 각종 의무를 부과함은 물론 겸직제한(제38조), 일정한 경우 수임제한(제31조) 등의 통제를 가하고 이를 위반하는 경우에는 제명 등의 징계로 그 직무수행으로부터 배제시킴으로써(제90조 이하) 공정하게 그 직무를 수행할 것을 요구하고 있다.
이와 같이 입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은, 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는 데 있다.
(나) 이 사건 법률조항의 입법취지
이와 같이 변호사제도는 국민들의 법률제도의 이용을 원조하기 위한 제도로서 국민의 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하므로, 원활한 직무수행을 위해서는 변호사 개인이나 전체 변호사에 대한 국민신뢰가 기본 바탕이 되어야 한다. 그런데 변호사가 범죄행위로 인하여 형사처벌을 받은 경우에는 당해 변호사에 대한 국민의 신뢰가 손상되어 원활한 직무수행에 어려움이 생길 뿐만 아니라 이는 변호사 전체에 대한 신뢰를 실추시켜 공공의 이익을 해하게 된다. 따라서 이 사건 법률조항은 국민의 법률생활영역에 있어서의 기본권 보호 및 사회정의 실현을 위한 변호사제도를 보호ㆍ유지하고 예비변호사의 윤리의식 고취를 위하여, 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 경과되지 않은 자는 변호사의 결격사유로 규정하고 있는 것이다.
(2) 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(가) 헌법적 쟁점의 정리
이 사건 법률조항은 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자는 “변호사가 될 수 없다”고 규정하고 있으므로, 결격사유에 해당하는 자에게 변호사를 직업으로 선택하지 못하도록 함으로써 우리 헌법 제15조가 정하고 있는 직업선택의 자유를 제한하고 있다.
한편 청구인은 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 인간으로서의 존엄 및 행복추구권 등이 침해되었다는 취지의 주장을 하나, 헌법 제10조의 보장내용이 직업선택의 영역에서 구체화된 것이 바로 직업선택의 자유이며, 행복추구권이 보충적으로 보장하고자 하는 내용은 이미 그와 특별관계에 있는 헌법 제15조의 직업선택의 자유에 의하여 보호된다고 보아야 하므로, 아래에서는 이 사건 법률조항에 의한 직업선택의 자유에 대한 제한이 과연 헌법 제37조 제2항의 한계 안에 있는 정당한 것인지 여부를 살펴본다.
(나) 전문분야 자격제도와 입법재량
이 사건 법률조항은 입법자가 변호사라는 전문분야에 관하여 마련한 자격제도의 한 내용이라고 할 것이다. 그런데 입법자는 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서 그 제도를 마련한 목적을 고려하여 정책적인 판단에 따라 그 내용을 구성할 수 있고, 마련한 자격제도의 내용이 불합리하고 불공정하지 않은 한 입법자의 정책판단은 존중되어야 하며(헌재 1997. 4. 24. 95헌마273, 판례집 9-1, 487, 494), 자격제도에서 입법자에게는 그 자격요건을 정함에 있어 광범위한 입법재량이 인정되는 만큼, 자격요건에 관한 법률조항은 합리적인 근거 없이 현저히 자의적인 경우에만 헌법에 위반된다고 할 수 있다(헌재 2000. 4. 27. 97헌바88, 판례집 12-1, 495, 503).
이러한 자격제도로 규율되는 각 직업에 실질적으로 필요한 자격요건이라 함은 그 직업을 원활히 수행할 수 있다고 판단되는 전문적 지식과 기술 등의 적극적인 자격요건을 말하는 것으로 보이나, 각 직업에 있어 그 자격을 배제할 만한 요건, 즉 결격사유(소극적인 자격요건)가 무엇인가 하는 것 역시 그 업무의 내용과 제반여건 등을 종합적으로 고려하여 이를 입법자가 결정할 재량사항으로서, 이러한 점에 대한 판단과 선택에 대해서도 입법자에게 폭넓은 입법형성의 자유가 인정된다고 할 것이다.
(다) 직업선택의 자유 침해 여부
앞에서 본 바와 같이 입법자는 변호사제도를 도입하여 법률사무전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있으며, 일반적으로 법률사건은 당사자 및 이해관계인의 생명, 신체, 명예 및 재산 등의 권리, 의무에 관한 다툼이나 의문에 대한 사건으로서 그 사무처리에 있어서 고도의 법률지식을 요하고 공정성과 신뢰성이 요구된다는 점을 생각할 때, 이 사건 법률조항을 통하여 실현하려는 공익의 정당성은 인정된다. 또한 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료된 후 5년을 경과하지 아니한 자가 변호사가 될 수 없도록 제한한 입법자의 의사결정은 변호사의 공공성과 변호사에 대한 국민의 신뢰를 보호하고자 하는 입법목적의 달성에 적절한 수단이며, 이 사건 법률조항은 결격사유에 해당하는 자의 변호사 활동을 영원히 박탈하는 조항이 아니라 5년간 변호사 활동을 금지하고 윤리의식을 제고할 시간을 주는 것으로서 직업선택의 자유를 일정 기간 제한하는 것이므로, 이로써 보호하고자 하는 공익이 결격사유에 해당하는 자가 직업을 선택할 수 없는 불이익보다 크다고 할 것이다.
한편 우리 나라 형사소송제도에 의하면, 검사는 범죄의 혐의가 인정되더라도 범인의 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범죄 후의 정황 등을 고려하여 공소를 제기하지 않을 수 있고(형사소송법 제247조 제1항, 형법 제51조), 검사가 공소를 제기하더라도 법관은 위와 같은 양형의 조건을 고려하여 형의 종류 및 형량을 선택하게 되는바, 범정이 매우 무거운 범죄를 제외한 대부분의 범죄에 대하여는 벌금형이 선택형으로 규정되어 있는 것을 고려할 때, 법원이 범죄의 모든 정황을 고려한 후 금고 이상의 형의 판결을 하였다면 그와 같은 사실만으로는 사회적 비난가능성이 높다고 할 것이다(헌재 1997. 11. 27. 95헌바14, 판례집 9-2, 575, 584-585). 또한 변호사법 제91조 제2항 제2호에서는 변호사의 징계사유로 “직무의 내외를 막론하고 변호사로서의 품위를 손상하는 행위를 한 경우”를 규정하고 있는 것에서도 볼 수 있듯이, 사회질서유지 및 사회정의 실현이라는 변호사의 사명을 고려할 때, 변호사의 결격 사유인 금고 이상의 형의 원인이 된 범죄행위가 그 직무관련범죄로 한정되는 것은 아니다.
따라서 이 사건 법률조항이 형법 제41조에 규정된 형의 종류 중에서 중한 범죄인 금고 이상의 형의 선고를 받은 경우에 대하여 일정 기간 결격사유로 정한 것은 수긍이 가고, 범죄의 성격 및 비난가능성의 차이와 그 범죄가 변호사로서의 업무수행의 공익성 및 공정성에 미치는 영향의 차이에 따라 결격기간에 차등을 두지 않은 입법자의 판단이 그 내용이나 방법에 있어 합리성을 결여하였다고 보기 어렵다.
그렇다면 이 사건 법률조항에서 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 경우를 변호사의 결격사유로 규정한 것이 청구인의 직업선택의 자유를 침해할 정도로 입법형성의 재량을 일탈한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
나아가 청구인은 인간다운 생활을 할 권리의 침해를 주장하나, 인간다운 생활을 할 권리는 헌법재판에 있어서 다른 국가기관 즉 입법부나 행정부가 국민으로 하여금 인간다운 생활을 영위하도록 하기 위하여 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 취할 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 국가기관의 행위의 합헌성을 심사하여야 한다는 통제규범으로 작용하는 것으로서(헌재 2003. 7. 24. 2002헌마522, 판례집 15-2, 169, 179), 청구인에 대한 변호사 자격의 당연부여에까지 미친다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 법률조항이 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고도 할 수 없다.
(라) 평등원칙 위반 여부
1) 평등의 원칙
헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등의 원칙은 ‘본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 취급해야 한다는 것을 의미한다. 이는 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니며, 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 실질적 평등을 의미한다고 할 것이다.
2) 의료법과 약사법, 관세법 제도와의 비교
청구인은 변호사와 같이 업무의 공익성 및 공정성이 요구되는 관세사, 의사, 약사 등은 당해 업무수행의 공익성 및 공정성을 저해하는 범죄로 처벌받은 경우에만 일정기간 자격을 제한하고 있는 데 반해 이 사건 법률조항은 범죄의 종류를 불문하고 변호사 자격을 제한하는 점에서 평등의 원칙에 어긋난다고 주장한다.
전문 자격사 제도에 관한 사항을 규정하고 있는 각종 법률에서는 범죄의 종류를 묻지 않고 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행을 종료한 후 일정한 기간이 경과하지 아니한 자를 결격자로 규정하고 그 결격자의 등록을 거부 또는 취소하는 규정을 두고 있다. 다만 결격 기간의 정함에 있어서 5년으로 정하는 경우(국가공무원법 제33조 제1항 제4호, 공인회계사법 제4조 제3호, 법무사법 제6조 제4호)와 3년으로 정한 경우[공인노무사법 제4조 제2호, 변리사법 제4조 제1호, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(구 부동산중개업법) 제10조 제1항 제4호]로 나누어 볼 수 있다.
한편 의료법과 약사법, 관세법의 경우 금고 이상의 형의 선고를 받은 범죄행위의 종류를 당해 업무수행의 공익성 및 공정성을 저해하는 범죄로 제한한다. 의료법의 경우에는 의료법과 형법의 관련조항 등 의료 관련 법령에(의료법 제8조 제1항 제5호), 약사법의 경우에는 약사법을 비롯한 약사 관련 법령에(약사법 제4조 제1항 제6호), 관세사법의 경우에는 관세사법과 관세법에 해당하는 범죄로 금고 이상의 형을 선고 받은 경우에만 일정 기간 자격을 박탈하고 있다(관세사법 제5조 제4호).
그런데 의료법에서 의료인은 국민건강의 향상을 도모하고 국민의 건강한 생활 확보에 기여함을 사명으로 한다고 규정하고(의료법 제2조 제2항), 의료법상 의료인의 의무는 진료의 거부 금지(제16조), 비밀누설의 금지(제19조), 태아의 성감별행위등의 금지(제19조의2) 등과 같이 구체적 의료행위와 관련된 것으로 한정된다. 약사법도 이와 마찬가지이다. 관세사법의 경우 납세자의 편의와 통관절차의 능률을 기하기 위한 관세사 업무와 관련하여 성실의무, 공무원 겸직 금지의무 등의 규정이 있다. 이는 앞서 살펴 본 바와 같이 변호사의 독점적 지위가 법률사무 전반에 미치는 점, 이에 따라 변호사법에서는 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하기 위하여 변호사의 품위유지, 공익활동, 독직금지행위 등의 의무를 부과함으로써 변호사의 공공성을 강조하고 있는 점과는 구별된다고 할 것이다.
또한 변호사의 직무에는 국가ㆍ지방자치단체 기타 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무가 포함되어 있는 점(변호사법 제3조)에서도 알 수 있듯이, 변호사의 직무는 보다 공공적인 성격이 강하여 변호사는 법제도 및 준법에 대한 보다 고양된 윤리성을 갖추는 것이 필요한 점에 비추어 보면 의료인, 약사, 관세사와 당해 직업에 있어 필요한 윤리성이나 준법성의 수준이 다르다.
따라서 의료법, 약사법, 관세사법에서 결격사유가 되는 금고 이상의 형의 선고를 받은 범죄를 직무관련범죄로 한정하고 있는 것과 달리, 이 사건 법률조항이 변호사의 결격사유로서의 범죄의 종류를 당해 업무수행의 공익성 및 공정성을 저해하는 것으로 제한하지 아니하고 금고 이상의 형의 선고를 받은 모든 경우로 정하고 있다고 하더라도, 이러한 차별취급이 합리성과 형평에 반한다고 할 수 없다.
3) 기타 청구인의 주장에 대한 판단
청구인은 이 사건 법률조항이 선고된 형량에 따라 결격기간에 차등을 두지 않는 점, 공무원이 아닌 사인을 공무원과 같이 취급하고 있는 점에서 평등의 원칙에 위배된다고 주장한다.
살피건대 법관은 형법 제51조의 양형의 조건을 고려하여 형의 종류 및 형량을 결정하게 되고, 선고된 형량에 따라서 비난가능성은 일응 다르다고 볼 것이다. 그러나 형법 제41조에 규정된 형의 종류 중에서 중한 범죄인 금고 이상의 형을 선고받아 변호사의 공공성과 신뢰성을 해하였다는 점에서는 선고된 형량의 경중에 관계없이 모두 같다고 할 것이며, 선고된 형량의 차이를 반드시 본질적으로 다른 것이라고 볼 수도 없다. 이러한 점에서 이 사건 법률조항이 본질적으로 다른 것을 같게 취급하였다고 볼 수 없으므로, 자의적인 기준에 의한 차별취급을 논할 수 없다.
또한 앞에서 본 바와 같이 전문 자격 제도에 관한 사항을 규정하고 있는 각종 법률에서는 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행을 종료한 후 일정한 기간이 경과하지 아니한 자를 결격자로 규정하고 다만 결격 기간의 정함에 있어서 국가공무원법, 공인회계사법, 법무사법은 이 사건 법률조항과 마찬가지로 5년으로, 변리사법, 공인노무사법 등은 3년으로 정하고 있는바, 변호사가 공무원은 아니나, 입법자가 자격제도를 도입함으로써 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하고자 하는 점 및 금고 이상의 형의 선고를 받음으로써 이러한 공정성 및 신뢰성을 해한 자에 대하여 일정 기간 결격사유로 정할 필요성은 변호사제도와 공무원제도가 본질적으로 다르지 않다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항이 본질적으로 다른 일반 사인을 공무원과 동일하게 취급함으로써 차별취급을 하고 있다고 볼 수 없다.
4. 결　론
그렇다면 이 사건 심판대상 조항에 의한 직업선택의 제한이 헌법 제37조 제2항의 한계를 일탈하여 청구인의 기본권을 침해하고 있다거나, 이 사건 법률조항이 변호사의 직무와 무관한 범죄로 금고 이상의 형을 선고받은 경우에도 결격사유로 함으로써 헌법상 평등의 원칙을 위배하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 기각하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종(주심) 김경일 송인준 주선회 전효숙 이공현 조대현