# 학교보건법시행령 부칙 제2항   위헌확인

## 판시사항

법령에 영업의 자유를 제한하는 규정을 신설하고 경과조치로서 유예기간을 둔 경우의 기본권침해 시점

## 결정요지

종래 합법적으로 영위하여 오던 직업의 행사를 유예기간 이후 금지하는 법규정의 경우, 이미 이 법규정의 시행에 의하여 청구인의 종래 법적 지위가 유예기간의 종료 후에는 소멸되는 권리로 청구인에게 불리하게 구체적으로 형성되는 것이기 때문에, 유예기간이 경과한 후에 비로소 기본권에 대한 침해가 발생하는 것이 아니라, 이미 법규정의 시행 당시에 청구인의 기본권이 현실적·구체적으로 침해되는 것이다.
경과규정의 경우 이미 법령의 시행 당시 구체적으로 확정된 기본권의 제한을 수규자의 입장에서 완화하고, 수규자에게 변화한 법적 상황에 대처할 수 있는 적절한 기간을 부여하기 위한 것이므로 기본권에 대한 침해가 법령의 시행 당시에 이미 존재하는 것이지 장래에 발생하는 것이 아니다.
헌법소원심판절차에서 청구기간에 관한 규정은 ‘개인의 권리구제’라는 측면과 ‘법적 안정성’이라는 측면이 적절한 조화가 이루어지도록 해석·적용되어야 하는 것인데, 일정한 유예기간을 두는 경과규정에 있어서 청구기간의 기산점을 ‘기본권침해의 사유가 있은 날’, 즉 ‘기본권의 침해를 받은 때’가 아니라 ‘유예기간의 종료시점’으로 파악하는 것은 헌법재판소법 제69조 제1항의 법문에 반하는 법률해석이자 개인의 권리구제에 일방적으로 집착하여 법적 안정성을 해치는 결과를 가져오는 법률해석으로서, 법치국가의 관점에서 그 타당성을 인정하기 어렵다.
재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김영일, 재판관 권 성, 재판관 주선회의 반대의견
청구인은 경과규정이 시행된 이후에도 계속 영업을 할 수 있는 것이고 실제로 영업을 금지당하는 것은 경과규정에 의한 기간이 도과한 이후부터인 것이다. 경과규정이 시행된 시점을 청구기간의 기산점으로 파악한다면, 청구인의 경우 종래와 마찬가지로 계속 영업을 한다는 점에서는 현실적으로 어떠한 변화도 없는 상태에서, 즉 구체적으로 기본권침해가 발생하기 전에 헌법소원을 청구할 것을 요구하게 되는 것이다.
일반국민은 자신과 관련되는 어떠한 법규정이 제정·개정·폐지되는지 사실상 조감하기 어렵고, 대부분의 경우 유예기간이 종료될 무렵에야 관계기관으로부터 통보를 받는 등 자신의 기본권을 제한하는 법규정에 대하여 적시에 대처하기 어렵다는 것이 엄연한 현실이고, 국민의 기본권보장이라는 헌법소원의 본질에 비추어 보더라도, 헌법재판소가 굳이 청구기간의 기산점을 앞당겨서 헌법소원의 청구인으로 하여금 본안판단을 받을 기회를 박탈하기보다는, 법적 안정성을 해하지 않는 범위 내에서 청구기간에 관한 규정을 국민의 기본권보장을 강화하는 방향으로 해석함으로써 본안판단의 기회를 폭넓게 인정하는 것이 보다 바람직하다.
반대의견에 대한 재판관 권 성의 보충의견
구법하에서 금지되지 아니하였던 영업을 신법이 금지대상으로 하면서 과거에 합법적으로 영업을 하던 자들에게 영업행위를 제한하는 방법에는 금지규정부분에 관하여 별도의 시행일을 직접 정하는 방법과 그 부분에 관하여 유예기간을 두는 방법이 있는데, 이 두가지 방법에는 본질적인 차이가 없음에도 불구하고 유예규정을 두는 경우에 있어서 청구기간 기산점을 시행일로 본다면 금지규정부분에 별도의 시행일을 직접 정하는 경우와 청구기간의 기산점이 달라지게 된다는 불합리한 점이 발생하게 된다.

## 심판대상조문

학교보건법시행령(1998. 1. 16. 대통령령 제15607호로 개정된 것) 부칙 제2항 ① 생략
② (기존시설에 관한 경과조치) 이 영 시행당시 관계법령의 규정에 적합하게 설치된 시설로서 제4조의2 제7호 또는 제8호의 개정규정에 해당하는 시설은 2002년 12월 31일까지 이전 또는 폐쇄하여야 한다. 다만, 1998년 12월 31일까지 법 제6조 제1항 단서의 규정에 의하여 교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 인정을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.

## 참조조문

헌법 제27조
학교보건법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정된 것) 제6조
학교보건법시행령(1998. 1. 16. 대통령령 제15607호로 개정된 것) 제4조의2
학교보건법시행령(1998. 1. 16 대통령령 제15607호로 개정된 것) 부칙 제2항

## 참조판례

93헌마198
94헌마68
95헌마67
95헌마383
95헌마389
98헌마480
99헌마537
99헌마715
99헌마360
2000헌마613
2001헌마614
2002헌마499

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　황○연
대리인 변호사　최기학
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1996. 9. 7. 서울 양천구청에서 음반ㆍ비디오및게임물에관한법률 제11조와 같은법 시행령 제7조 제1항 규정에 의하여 비디오감상실업을 등록받고 나서부터 청구일 현재까지 양천구 소재 ○○비디오감상실을 영업해 왔다.
그런데 청구인은 2002. 5. 6. 서울 강서교육청 교육장으로부터 학교보건법시행령 부칙 제2항의 "기존 시설에 관한 경과조치" 규정에 따라 2002. 12. 31.까지 비디오감상실을 학교환경위생정화구역밖으로 이전하거나, 폐쇄 또는 다른 업종으로 전환하는 등 자진하여 철거 및 폐쇄하여 달라는 "자진철거 안내" 공문을 통지받았다.
이에 청구인은 학교보건법시행령 부칙 제2항이 청구인의 헌법상의 재산권, 직업선택의 자유 등을 침해하여 위헌이라고 주장하며, 2002. 8. 3. 이 사건 헌법소원을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 학교보건법시행령(1998. 1. 16. 대통령령 제15607호로 개정된 것) 부칙 제2항의 위헌여부이며, 심판대상과 관련 법조문의 내용은 다음과 같다.
학교보건법시행령 부칙 ② (기존시설에 관한 경과조치) 이 영 시행당시 관계법령의 규정에 적합하게 설치된 시설로서 제4조의2 제7호 또는 제8호의 개정규정에 해당하는 시설은 2002년 12월 31일까지 이전 또는 폐쇄하여야 한다. 다만, 1998년 12월 31일까지 법 제6조 제1항 단서의 규정에 의하여 교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 인정을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.
학교보건법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정된 것)
제6조(정화구역 안에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령으로 정하는 구역 안에서는 제2호, 제4호, 제8호 및 제10호 내지 제14호에 규정한 행위 및 시설 중 시ㆍ도교육위원회 교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.
1. 내지 13. [생략]
14.기타 제1호 내지 제13호와 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해하는
행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설
② ③ ④ [생략]
학교보건법시행령(1998. 1. 16. 대통령령 제15607호로 개정된 것)
제4조의2(정화구역 안에서의 기타 금지시설) 법 제6조 제1항 제14호의 규정에 의하여 대통령령으로 정하는 시설은 다음 각호와 같다. 다만, 교육법 제81조의 규정에 의한 대학ㆍ교육대학ㆍ사범대학ㆍ전문대학ㆍ방송통신대학ㆍ개방대학ㆍ기술대학 및 이에 준하는 각종학교와 유치원의 학교환경위생정화구역의 경우에는 제1호ㆍ제3호 및 제5호 내지 제7호의 시설을 제외한다.
1. 내지 6. [생략]
7.음반및비디오물에관한법률 제2조 제6호 라목의 규정에 의한 비디오물감상실
8. [생략]
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견 요지
가. 청구인의 주장
청구인의 경우 청구취지의 법령조항자체에서 헌법상의 기본권인 재산권 등을 침해받게 되므로 자기관련성은 물론이고 시행령 조항 이외에 별도의 집행행위를 매개로 할 것도 없는 점에서 직접성을 인정할 것이고, 동 시행령에서 2002. 12. 31.까지 이전 또는 폐쇄하라고 규정하고 있는 점에 비추어 수개월내에 폐쇄 등을 실시할 것이 명백하므로 현재성 역시 구비된다고 할 것이다.
청구기간과 관련하여, 이 사건 법시행령 부칙 제2항의 유예기간이 끝난 2003. 1. 1.부터 청구인의 기본권이 침해된다 볼 수 있으므로, 이 사건 법령이 시행(1998. 1. 16. 개정 학교보건법시행령 부칙 제1항)된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에 해당하여 그 사유가 발생한 날(유예기간이 경과된 2003. 1. 1.)로부터 180일 이내에 그 기본권침해사유가 발생하였음을 안 날(2003. 1. 1.)로부터 60일 이내에 청구하면 되므로 아직 유예기간이 경과되지 않아 기본권침해가 발생하지 않은 상태에서 제소기간의 도과는 있을 수 없다.
학교보건법시행령 부칙 제2항 본문은 이미 청구인이 합법적으로 등록을 받은 기존업체를 대상으로 하는 진정소급입법이라서 청구인의 구법질서에 기대했던 신뢰보호와 법적 안정성을 도모하기 위해 구법에 의해 이미 얻은 자격 또는 권리를 소급하여 박탈할 수 없다. 특히 청구인의 비디오감상실은 음반ㆍ비디오게임등 법률과 청소년보호법 등을 통하여 청소년의 출입 그 자체를 철
저히 단속하고 있으며, 학교보건법에서도 청구인의 설치 이전부터 소위 학교 50미터 이내의 절대 정화구역 안에서의 설치는 절대금지되어 있고, 단지 청구인같이 165미터로 200미터 안에 있는 상대정화구역 내에서는 심사하여 등록해 줬으므로 청구인 등 기존업체가 안심하고 법령을 준수하면서 성실하게 일할 수 있다는 기대와 신뢰이익을 보호해 줘야 함에도 불구하고, 이미 허락한 권익을 법률도 아닌 시행령 부칙에서 청구인이 천직으로 삼고 언론과 예술의 자유신장과 문화창달에 일익을 담당할 수 있다는 기대와 신뢰이익을 소급하여 무참하게 짓밟아 버려도 될 만큼 학교보건위생상의 공익상의 이유가 그렇게도 중대하고 절박했었는지 의심하지 아니할 수 없으며, 설사 그랬었다 하더라도 명백하고도 현존하는 위험이 없음에도 불구하고, 재산권상의 사형이나 다름없는 폐쇄조치까지 취할 수 있는 학교보건법시행령 부칙 제2항 본문은 과잉금지의 원칙에 위배될 뿐만 아니라 헌법 제13조 제2항의 재산권의 소급입법에 의한 제한, 박탈금지조항에 정면으로 배치된다고 할 것이다.
따라서 학교보건법시행령 부칙 제2항은 청구인의 헌법상 기본권인 재산권상의 영업권을 소급하여 박탈하고, 또 직업선택의 자유에서 파생되는 직무수행의 자유는 물론이고, 직업결정의 자유 중 소위 객관적 사유에 의한 제한으로 직업의 자유의 본질적 요소까지 침해하였으며, 넓게는 행복추구권에서 파생되는 행동의 자유까지 침해하는 전형적인 위헌조항이라고 보지 않을 수 없다.
나. 교육인적자원부장관의 의견 요지
영업의 자유를 제한하는 규정을 신설하고 부칙규정에 의하여 유예기간을 둔 경우에는 그 법 시행일에 이미 일정한 시점 이후부터는 영업을 할 수 없도록 기간을 제한한 것이므로 이러한 제한을 받는 자는 법 시행일에 유예기간과 관계없이 기본권의 침해를 받은 것으로 보아야 한다. 따라서 이 사건 헌법소원심판청구는 각하되어야 한다.
이 사건 시행령 조항이 학교환경위생정화구역 안에서의 비디오감상실업의 시설ㆍ영업을 금지하면서 이미 설치된 비디오감상실업 시설을 계속 그대로 두고 영업을 하도록 허용하는 것은, 이 사건 시행령 조항이 청소년ㆍ학생의 보호라는 공익상의 필요에 의하여 학교환경위생정화구역 안에서의 비디오물감상실업 시설ㆍ영업을 금지하려는 근본취지를 몰각하는 결과가 될 뿐만 아니라, 그 입법목적을 달성하는데 큰 지장이 있으므로, 부칙조항에서 이미 설치된 비디오감상실업 시설을 폐쇄 또는 이전하도록 하면서 경제적 손실을 최
소화할 수 있도록 2002. 12. 31.까지 약 5년간 유예기간을 주는 한편 1998. 12. 31.까지 교육감 등의 인정을 받아 계속 영업을 할 수 있도록 경과조치를 하여 청구인들의 법적 안정성과 신뢰보호를 위하여 상당한 배려를 하고 있다.
따라서 이 사건 시행령 부칙조항은 헌법 제13조 제2항을 위반하여 재산권을 박탈하거나 침해한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 헌법 제23조 제3항을 위반하여 법적 안정성과 신뢰보호의 원칙에 어긋난다고 할 수도 없다.
3. 판　단
가.학교보건법 제6조 제1항은 학교환경위생정화구역 안에서 하여서는 아니되는 행위 및 시설을 제1호 내지 13호에서 열거하고, 제14호에 "기타 제1호 내지 제13호와 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해하는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설"이라고 규정하고 있다. 그런데 1998. 1. 16. 대통령령 제15607호로 개정된 학교보건법시행령 제4조의2 제7호는 위 법규정에 의거하여 "음반및비디오물에관한법률 제2조 제6호 라목의 규정에 의한 비디오물감상실"을 금지시설로 추가 지정하였다. 위 학교보건법시행령 규정이 1998. 1. 16.부터 시행됨에 따라, 그 이후부터는 학교환경위생정화구역 안에서는 비디오물감상실의 영업행위가 금지되었으나, 학교보건법시행령 부칙 제2조는 "이 영 시행당시 관계법령의 규정에 적합하게 설치된 시설로서 제4조의2 제7호 또는 제8호의 개정규정에 해당하는 시설은 2002년 12월 31일까지 이전 또는 폐쇄하여야 한다."고 규정함으로써, 종래 적법하게 비디오물감상실을 영업한 사람들에 대한 경과조치로서 2002. 12. 31. 까지의 유예기간을 두고 있다. 이에 따라 청구인은 2002. 12. 31.까지만 비디오감상실을 운영할 수 있고 2003. 1. 1.부터는 이를 이전 혹은 폐쇄하여야 한다.
나.헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 청구기간에 관하여 살피건대, 법령에 대한 헌법소원의 경우, 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 당한 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구해야 한다(헌재 1999. 10. 7. 99헌마537; 헌재 1999. 12. 22. 99헌마715; 헌재 2000. 4. 27. 99헌마360; 헌재 2000. 10. 10. 2000헌마613 참조).
그렇다면 이 사건 조항과 같이 입법자가 기본권을 제한하면서 일정한 유예기간을 두는 경우, ‘법령의 시행과 동시에 기본권이 침해당하는 것인지’ 아니
면 ‘법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 것인지’, 즉 기본권의 침해를 받은 때가 위 시행령의 시행일인지 아니면 유예기간이 경과한 때인지가 문제된다.
다.종래 합법적으로 영위하여 오던 직업의 행사를 유예기간 이후 금지하는 법규정의 경우, 이미 이 법규정의 시행에 의하여 청구인의 종래 법적 지위가 유예기간의 종료 후에는 소멸되는 권리로 청구인에게 불리하게 구체적으로 형성되는 것이기 때문에, 유예기간이 경과한 후에 비로소 기본권에 대한 침해가 발생하는 것이 아니라, 이미 법규정의 시행 당시에 청구인의 기본권이 현실적ㆍ구체적으로 침해되는 것이다. 법규정의 시행과 더불어 청구인이 앞으로 더 이상 직업을 행사할 수 없고 단지 유예기간 동안만 잠정적으로 직업을 행사할 수 있다는 것은 청구인의 법적 지위가 이미 현저히 축소되거나 대부분 박탈되었다는 것, 즉 청구인의 기본권이 현실적으로 제한되었다는 것을 의미한다.
‘법령의 시행 이후 그 법령에 해당하는 사유가 사후적으로 발생하는 경우’란, 청구인이 법령 시행 당시에는 그 법령의 적용을 받지 않거나 적용을 받게 될지를 예측할 수 없었고, 법령의 시행 이후에 비로소 선거에 입후보하거나 재산을 취득하거나 또는 직업을 행사하는 등 법령의 적용을 받게 됨으로써 그 법령과 청구인 사이에 구체적인 연관성, 즉 기본권침해의 자기관련성이 형성되는 경우이다. 그런데 경과기간의 종료 후에는 직업의 행사를 금지하는 이 사건 조항의 경우, 청구인은 이미 이 사건 조항의 시행 당시에 이 사건 조항의 적용을 받는 수규자에 포함되어 기본권침해의 자기관련성이 인정되므로, 이러한 관점에서 보더라도 이 사건 조항은 법령의 시행과 동시에 청구인의 기본권을 침해하는 규정인 것이다.
또한, ‘청구인의 기본권이 이미 법규정의 시행 당시에 침해되었다’는 견해는 유예기간을 두는 경과규정의 의미 및 목적과도 부합한다. 직업의 자유를 제한하는 법규정에 있어서 장래에 금지되는 직업을 종래 합법적으로 행사한 집단에 대하여 경과규정을 두지 않는다면, 이러한 법규정은 비례의 원칙과 신뢰보호의 원칙에 위반되어 직업의 자유를 과도하게 침해할 여지가 있으므로, ‘기본권을 합헌적인 방법으로 제한하기 위하여’ 경과규정을 두는 것이다. 즉 이미 법령의 시행 당시 구체적으로 확정된 기본권의 제한을 수규자의 입장에서 완화하고, 수규자에게 변화한 법적 상황에 대처할 수 있는 적절한 기간을 부여하기 위하여 일반적으로 경과규정을 두고 있는 것이다. 따라서 경과규정
의 이러한 의미에 비추어 보더라도, 기본권에 대한 침해가 법령의 시행 당시에 이미 존재하는 것이지 장래에 발생하는 것이 아니라는 것은 명백하다.
‘언제를 청구기간의 기산점으로 볼 것인가’의 문제는, 건전한 법감정을 지닌 평균적인 일반국민이 언제 법규정에 의한 법적 상태의 형성을 구체적ㆍ현실적 권리침해로 인식하여 그에 대하여 헌법소원의 형태로써 대처할 것을 기대할 수 있는가의 문제라고 할 수 있다. 특히 직업의 자유를 규율하는 법규정과 같이 청구인의 전반적인 인생계획이 문제되는 경우에는, 직업의 행사를 금지하는 법규정의 위헌여부에 관하여 가능하면 조속한 시일 내에 해명을 구하고 자신의 직업활동을 헌법재판소의 결정에 맞추고자 하는 청구인의 근본적인 이익이 인정된다. 그러므로 청구인 스스로의 이익을 위해서라도 유예기간을 기다릴 필요 없이 법규정의 시행과 동시에 헌법소송을 통하여 법규정의 위헌성을 다투고, 가능하면 유예기간의 종료 이전에 헌법재판소의 위헌결정을 이끌어 냄으로써 자신이 원하는 법적 상태를 회복할 것을 청구인으로부터 기대할 수 있는 것이다. 따라서 법규정의 시행시점을 청구기간의 기산점으로 삼아 일정 기간 내에 헌법소원을 제기하도록 하는 것은 청구인에게 충분히 기대할 수 있을 뿐이 아니라 청구인의 이익에도 부합하는 것이다.
뿐만 아니라, 헌법소원심판절차에서 청구기간제도를 둔 것은 소정의 청구기간 이후에는 문제의 공권력작용을 더 이상 다툴 수 없도록 함으로써 법적 안정성을 확보하기 위한 것이다. 그러므로 청구기간에 관한 규정은 ‘개인의 권리구제’라는 측면과 ‘법적 안정성’이라는 측면이 적절한 조화가 이루어지도록 해석ㆍ적용되어야 하는 것인데, 일정한 유예기간을 두는 경과규정에 있어서 청구기간의 기산점을 ‘기본권침해의 사유가 있은 날’, 즉 ‘기본권의 침해를 받은 때’가 아니라 ‘유예기간의 종료시점’으로 파악하는 것은 헌법재판소법 제69조 제1항의 법문에 반하는 법률해석이자 개인의 권리구제에 일방적으로 집착하여 법적 안정성을 해치는 결과를 가져오는 법률해석으로서, 법치국가의 관점에서 그 타당성을 인정하기 어렵다.
이러한 이유에서 헌법재판소는 ‘개정된 법령이 종전에 허용하던 영업을 금지하는 규정을 신설하면서 부칙에서 유예기간을 둔 경우에 그 법령시행 전부터 영업을 해오던 사람은 그 법령 시행일에 이미 유예기간 이후부터는 영업을 할 수 없도록 기간을 제한받은 것이므로, 그 법령 시행일에 부칙에 의한 유예기간과 관계없이 기본권의 침해를 받은 것으로 보아야 한다’는 판례를 확립한 것이다(헌재 1996. 3. 28. 93헌마198, 판례집 8-1, 241, 251; 헌재
1996. 10. 4. 94헌마68 등; 헌재 1996. 11. 28. 95헌마67; 헌재 1996. 12. 26. 95헌마383; 헌재 1997. 2. 20. 95헌마389 판례집 9-1, 186, 191; 헌재 1999. 7. 22. 98헌마480; 헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614; 헌재 2002. 8. 13. 2002헌마499 참조).
따라서 이 사건 심판대상인 학교보건법시행령 부칙 제2항은 같은 부칙 제1항에 의하여 그 영이 공포된 1998. 1. 16.부터 시행되었으므로, 청구인들은 2002. 12. 31.까지의 유예기간과 상관없이 위 시행일에 기본권을 침해받은 것으로 보아야 하며, 이 사건 심판청구는 위 시행일로부터 180일이 이미 지난 2002. 8. 3. 제기되었으므로 청구기간을 도과하여 부적법하다.
4. 결　론
따라서 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 흠이 있어 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 다만 이 결정에는 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김영일, 재판관 권 성, 재판관 주선회의 아래 5.와 같은 반대의견과 재판관 권 성의 아래 6.과 같은 반대의견에 대한 보충의견이 있으나, 우리 재판소가 1996. 3. 28. 선고한 93헌마198 결정 등에서 판시한 헌법 또는 법률의 해석적용에 관한 의견을 변경하는데 필요한 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제2호 소정의 심판정족수에는 미치지 못하였으므로 이를 반대의견으로 적시하기로 한다.
5.재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김영일, 재판관 권 성, 재판관 주선회의 반대의견
이 사건 헌법소원 심판청구가 청구기간을 도과하여 부적법하다는 의견에 대하여, 우리는 다음과 같은 이유로 청구기간을 준수하여 적법하다는 견해이므로, 위 각하의견에 반대한다.
가.청구기간제도는 일정한 기간이 경과하면 헌법소원을 통하여 국가의 공권력행사의 효력을 다툴 수 없도록 하는 제도이다. 헌법소원심판절차에서 청구기간을 두는 것은 국가의 공권력 행사의 효력을 오랜 기간 불확정한 상태에 둠으로써 발생하는 헌법질서 및 헌법생활에 있어 국민의 권리의무관계의 불안정을 조속히 제거하기 위한 것이다. 일반적으로 권리구제절차에서 청구기간을 정하는 것은 권리구제의 기회를 시간적으로 아무런 제한 없이 부여함으로써 발생하게 될 법질서 및 권리의무관계의 불안정을 제거하기 위한 것이므로, 청구기간 제도는 ‘권리구제’의 이념과 ‘법적 안정성’의 이념이라는 양 법익의 조화의 산물인 것이다.
한편, 헌법소원의 청구기간제도는 청구인의 재판청구권을 제한하는 것이기 때문에, 청구기간에 관한 규정의 해석과 적용에 있어서 헌법상 보장된 재판청구권 및 그에 의하여 궁극적으로 실현하고자 하는 기본권보장의 의미를 고려해야 한다. 국가는 소송법의 제정과 적용에 있어서 합리적인 이유로 정당화되지 않는 한, 국민이 법원절차에 접근하는 것을 방해하는 부당한 절차상의 장애요소를 형성해서는 안 된다는 것이 헌법상 보장된 절차적 기본권으로서의 재판청구권의 요청이며, 이러한 요청은 입법자에게는 입법지침으로서, 법원과 행정청에게는 절차법의 적용에 있어서 해석의 지침으로서 작용한다.
그러므로 사법기능의 보장이나 법적 안정성 등 정당한 공익에 의하여 정당화됨이 없이 국민의 제소권을 부당하게 제한하는 소송법상의 규정은 재판청구권에 대한 침해를 의미하며, 마찬가지로 법적용기관인 법원이나 행정청이 재판청구권의 헌법적 의미를 전혀 고려하지 않거나 또는 제대로 파악하지 못함으로써 절차법의 잘못된 해석과 적용을 통하여 정당한 사유없이 권리구제절차에의 접근을 어렵게 한다면, 이 또한 재판청구권에 대한 위반인 것이다. 따라서 비록 헌법소원심판절차가 국민에게 개설되어 있다 하더라도, 헌법소원의 청구기간에 관한 규정이나 그의 잘못된 해석ㆍ적용에 의하여 헌법재판소에의 접근이 합리적인 이유로 정당화될 수 없는 방법으로 어렵게 된다면, 재판청구권은 사실상 형해화될 수 있는 것이다.
나.헌법재판소법 제69조 제1항은 헌법소원의 심판청구기간과 관련하여 "제68조 제1항에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다"고 규정하고 있다. 헌법재판소는 이미 초기의 결정에서 헌법 제27조의 재판청구권이 청구기간에 관한 규정에 미치는 영향을 고려하여 위법 제69조 제1항의 "그 사유"란 ‘법령의 시행’이라는 객관적 사실 외에도 법률 시행 이후 발생할 수 있는 ‘개인적 사유’도 의미하는 것으로 넓게 해석함으로써 객관적 사유와 주관적 사유를 함께 청구기간의 기산점으로 삼는 판례를 확립하였다. 이에 따르면, 법령에 대한 헌법소원의 경우, 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 당한 자는 원칙적으로 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하지만, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권을 침해받은 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 하는 것인데, 여기서의 "사유"는 당해
법령이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실침해하는 것을 말한다고 할 것이다.
다.구체적으로 이 사건의 경우, 이 사건 심판대상인 학교보건법시행령 부칙 제2항이 개정되어 시행된 날은 1998. 1. 16.이나, 청구인은 심판대상조항에 의하여 2002. 12. 31.까지는 비디오물감상실업을 계속할 수 있으므로 청구인이 이 사건 심판대상에 의하여 자기의 기본권을 명백히 구체적으로 침해당한 시기는 위 시행령의 시행일이 아니라 비디오감상실업을 할 수 없게 된 2003. 1. 1.이다. 다시 말하자면 청구인은 경과규정이 시행된 이후에도 계속 영업을 할 수 있는 것이고 실제로 영업을 금지당하는 것은 경과규정에 의한 기간이 도과한 이후부터인 것이다. 경과규정이 시행된 시점을 청구기간의 기산점으로 파악한다면, 청구인의 경우 종래와 마찬가지로 계속 영업을 한다는 점에서는 현실적으로 어떠한 변화도 없는 상태에서, 즉 구체적으로 기본권침해가 발생하기 전에 헌법소원을 청구할 것을 요구하게 되는 것이다.
법치국가의 발전과 더불어 ‘법의 홍수’ 속에서 살고 있는 오늘의 상황에서, 일반국민은 자신과 관련되는 어떠한 법규정이 제정ㆍ개정ㆍ폐지되는지 사실상 조감하기 어렵고, 대부분의 경우 유예기간이 종료될 무렵에야 관계기관으로부터 통보를 받는 등 자신의 기본권을 제한하는 법규정에 대하여 적시에 대처하기 어렵다는 것이 엄연한 현실이므로, 이러한 관점에서 보더라도 유예기간을 두고 있는 법령에 있어서 그의 시행을 안 날로부터 60일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구한다는 것은 일반국민으로부터 기대하기 어려운 것이다.
또한 국민의 기본권보장이라는 헌법소원의 본질에 비추어 보더라도, 헌법재판소가 굳이 청구기간의 기산점을 앞당겨서 헌법소원의 청구인으로 하여금 본안판단을 받을 기회를 박탈하기보다는, 법적 안정성을 해하지 않는 범위 내에서 청구기간에 관한 규정을 국민의 기본권보장을 강화하는 방향으로 해석함으로써 본안판단의 기회를 폭넓게 인정하는 것이 보다 바람직하다 할 것이다.
라.따라서 이 사건의 경우와 같이, 영업의 자유를 제한함에 있어 일정한 유예기간을 두는 경우에는 헌법소원의 청구기간을 위 유예기간이 종료한 다음부터 기산하여야 할 것이다. 그렇다면 이 사건 심판청구는 위 기산일 이전인 2002. 8. 3. 기본권 침해가 장래에 명백히 예상된다는 사유로 제기된 것이므로 적법하다.
결론적으로, 청구인의 이 사건 헌법소원 심판청구를 각하할 것이 아니라 본안에 관하여 판단함이 마땅하다.
6. 반대의견에 대한 재판관 권 성의 보충의견
이 사건에서와 같이 구법하에서는 금지되지 아니하였던 영업을 신법이 금지대상으로 규정한 경우에 이 부분에 관한 별다른 경과규정이 없다면 그 영업은 신법의 효력발생과 동시에 금지대상이 되어 이를 할 수 없게 된다.
경과규정을 두는 경우에도 구법하에서 기왕에 하던 영업은 이를 계속하여 하게 하는 경우도 있을 것이고 또는 이를 일정기간만 할 수 있게 하고 그 이후에는 이를 하지 못하게 금지하는 경우도 있을 것이다. 이 사건의 경우는 후자에 속한다.
후자의 경우에는 이를 규정하는 입법의 형식이 두가지가 있을 수 있다.
하나는 금지규정부분에 관하여 별도의 시행일을 직접 정하는 것이다. 예컨대 이 사건의 경우라면 시행령 부칙 제1항에서 "이 영은 공포한 날부터 시행한다."라고 규정하고 있는 것과 별도로 "제4조의2 제7호의 규정은 이 영 시행당시 등록된 영업에 관하여는 2003년 1월 1일부터 시행한다"라는 식의 규정을 두어 별도의 시행일을 직접 정하여 놓는 것이다.
다른 하나는 기존의 영업에 대하여 일정의 유예기간을 두어 그 동안에는 이 영업을 할 수 있게 하고 그 이후부터 이를 금지하는 것이다. 예컨대 이 사건의 경우와 같이 시행령 부칙 제2항에서 "……(이 영) 제4조의2 제7호 또는 제8호의 개정규정에 해당하는 시설은 2002년 12월 31일까지 이전 또는 폐쇄하여야 한다."라고 규정하는 것이다.
위의 두가지 입법형식 사이에 무슨 본질적 차이가 있는 것인지 쉽게 추론되지 않는다. 원래 법령의 시행일이라고 하는 것은 법률행위의 시기(始期)와 이치상으로는 같은 것이므로 시기부 법률행위는 시기가 도래한 때에 그 효력이 발생한다(민법 제152조 제1항)는 이치에 따라, 시행일이 따로 규정되어 있는 법령의 특정부분은 그 시행일부터 법령으로서의 효력이 비로소 발생한다 할 것인데, 이 사건의 경우 2003. 1. 1. 이전에는 위 금지규정이 기왕의 영업을 금지하는 법령으로서의 효력을 갖지 못한다는 점에서는 두가지 입법형식이 전혀 동일하기 때문이다. 만일 의회가 전자의 입법형식을 채택하였더라면 이 사건 헌법소원의 청구기간의 기산점은, 별 의문 없이, 2003. 1. 1.이 되었을 터인데, 그렇지 아니하고 후자의 입법형식을 채택하는 바람에 그 기산일을 시행령 전체의 시행일인 1998. 1. 16.(공포일)로 보아야 하는 것이라면 이는 양자
를 근본적으로 달리 보는 것인데 그것이 과연 합리적인 것인지 심히 의심스럽다.
법령의 어떤 부분에 관하여 별도의 시행일을 규정하는 것과 그 부분에 관하여 유예기간을 두는 것과를 비교하여 양자가 실제로 동일한 내용을 규정하는 것으로 볼 수 있는 경우에는 유예기간의 규정은, 그 종료익일을 그 부분의 시행일로 규정하는 의미를 갖는다고 해석하여야 할 것이다. 이 사건 시행령 부칙 제2항이 기존시설에 관한 경과조치라는 제목 아래 그 본문에서 "이 영 시행당시 관계법령의 규정에 적합하게 설치된 시설로서 제4조의2 제7호 또는 제8호의 개정규정에 해당하는 시설은 2002년 12월 31일까지 이전 또는 폐쇄하여야 한다."라고 규정한 것은 경과조치의 대상이 되는 시설 부분의 시행일자를, 법령전체의 시행일자와 달리, 유예기간의 종료익일이라고 따로 규정하는 것과 실질적으로 동일한 의미를 갖는다. 그렇다면 이 사건 시행령 중 제4조의2 제7호의 금지규정은 기왕에 이미 하고 있던 영업에 관한 한 그 시행일이 2003. 1. 1.이라고 할 것이고 따라서 2002. 8. 3.에 제기된 이 사건 소원은 청구기간을 도과한 것이 아니라고 할 것이다.

재판장,윤영철,한대현,하경철,김영일,권성,주심,김효종,김경일,송인준,주선회