# 소득세법 제104조 제1항 제2호 위헌소원

## 판시사항

보유기간이 1년 이상 2년 미만인 자산이 공용수용으로 양도된 경우에도 중과세하는 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되고, 2014. 1. 1. 법률 제12169호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

단기보유자산이 공용수용에 의하여 양도된 경우에도 높은 세율로 중과세하는 것은 부동산 투기를 억제하여 토지라는 한정된 자원을 효율적으로 이용하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정되고, 공용수용절차가 상당한 시일이 소요된다는 점에 비추어 공용수용의 경우에도 자산 매수 당시에 매수자 대부분이 부동산 투기 목적이나 투기의 위험성을 가지고 있다고 할 수 있으므로 보유기간을 기준으로 세율을 가중한 것은 입법목적을 달성하기 위하여 적절한 수단이 된다. 나아가 공용수용의 경우에 한하여 일반세율을 적용하거나 투기 목적을 과세요건에 추가하는 방식으로는 입법목적을 달성하기 어려우므로 침해의 최소성 원칙에도 위배되지 아니하고, 단기보유자산의 양도에 대하여 일률적으로 중과세함으로써 실현되는 공익이 그로써 제한되는 사익보다 결코 작다고 할 수 없으므로 법익의 균형성도 준수하고 있어 심판대상조항은 청구인들의 재산권을 침해하지 아니한다.

## 심판대상조문

구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되고, 2014. 1. 1. 법률 제12169호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2호

## 참조조문

헌법 제23조, 제37조 제2항
구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되고 2014. 12. 24. 법률 제12852호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제1호
소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정된 것) 제88조 제1항
구 소득세법(2010. 12. 27. 법률 제10408호로 개정되고 2014. 6. 3. 법률 제12738호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항
구 소득세법(2012. 1. 1. 법률 제11146호로 개정되고 2014. 1. 1. 법률 제12169호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항

## 참조판례

헌재 2002.  6. 27. 2001헌바44, 판례집 14-1, 590, 596-597
헌재 2010.  7. 29. 2009헌바218, 판례집 22-2상, 386, 396-400
헌재 2011. 10. 25. 2010헌바134, 판례집 23-2상, 857, 865-866

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 1. 김○진 
2. 하○양 
청구인들 대리인 법무법인 지향 
 담당변호사 김수정 외 2인
당해사건 서울행정법원 2012구단28653 양도소득세경정청구거부처분취소
[주 문] 
구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되고 2014. 1. 1. 법률 제12169호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2호는 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인 김○진은 2010. 6. 3. 서울 은평구 ○○동 산○○ 임야 1,780m²에 대한 공유지분 3,862.125/20,598을, 청구인 하○양은 위 임야에 대한 공유지분 1/16을 각 취득하였다. 서울특별시가 ○○근린공원 조성사업을 시행하여 2012. 2. 28. 위 토지들을 수용함에 따라, 청구인 김○진은 2012. 4. 19. 양도소득세 28,210,210원을, 청구인 하○양은 2012. 4. 17. 양도소득세 8,753,130원을 각 납부하였다. 
청구인들은 위 토지들의 보유기간이 2년 미만이 된 것은 강제수용 때문인데 40%의 세율로 중과세된 양도소득세율을 적용하는 것은 부당하다고 주장하면서, 관할 세무서장에게 양도소득세의 일부 환급을 구하는 경정청구를 하였으나 거부처분을 받았다. 
청구인들은 위 세무서장들의 경정청구거부처분에 대하여 취소소송(서울행정법원 2012구단28653)을 제기하였고, 그 소송 계속 중 양도소득세 부과의 근거가 된 구 소득세법 제104조 제1항 제2호에 대하여 위헌법률심판 제청신청(서울행정법원 2013아794)을 하였으나 기각되자, 2014. 6. 10. 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건의 심판대상은 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되고 2014. 1. 1. 법률 제12169호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2호가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지] 기재와 같다. 

[심판대상조항] 
구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되고 2014. 1. 1. 법률 제12169호로 개정되기 전의 것) 
제104조(양도소득세의 세율) ① 거주자의 양도소득세는 해당 과세기간의 양도소득과세표준에 다음 각 호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 “양도소득 산출세액”이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각 호에 따른 세율 중 둘 이상의 세율에 해당할 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다. 
2. 제94조 제1항 제1호 및 제2호에서 규정하는 자산으로서 그 보유기간이 1년 이상 2년 미만인 것 
양도소득 과세표준의 100분의 40 

3. 청구인들의 주장 
심판대상조항은 자산을 1년 이상 2년 미만 단기보유하다가 수용된 경우 높은 세율로 중과세를 하고 있는데, 부동산 투기 목적과 무관하게 토지를 단기 보유하다가 공용수용된 경우에도 중과세를 하는 것은 최소침해성과 법익균형성을 갖추지 못하고 있어 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해한다. 소유자가 자산의 양도시기를 결정할 수 있는 자의(自意)에 의한 양도와 소유자가 자산의 양도시기를 결정할 수 없는 공용수용에 의한 양도를 동일하게 취급하여 일률적으로 중과세하는 것은 조세평등주의에 위반되고 자기책임원리에도 반한다. 

4. 판단 
가. 자산보유기간별 양도소득세 차등부과제도 
(1) 자산보유기간별 양도소득세 세율 현황 
소득세법은 자산의 단기매매로 얻은 소득에 대하여는 양도소득세를 중과세하는 한편, 장기보유한 자산의 양도로 인하여 얻은 소득에 대하여는 일반세율로 과세하고 있다. 
1년 미만 단기보유자산의 경우 양도소득 과세표준의 100분의 50을, 1년 이상 2년 미만 단기보유자산의 경우 양도소득 과세표준의 100분의 40을 세율로 하여 중과세하고 있다. 한편, 2년 이상 보유자산의 경우 종합소득세율에 규정된 일반세율을 따르면서도 보유기간이 3년 이상인 장기보유자산의 경우 양도소득 과세표준을 산정할 때 보유기간에 따라 최소 100분의 10에서 최대 100분의 80까지 공제하여 주고 있다. 

(2) 입법취지 
단기보유자산에 대한 양도소득세 중과세 제도는 부동산의 단기전매를 억제하여 부동산 투기를 방지하고 국토의 효율적 이용을 촉진하기 위하여 도입된 제도로서, 부동산 투기 등으로 인한 개발이득을 흡수하여 과세형평을 도모하는 기능도 함께 가지고 있다. 
한편 장기보유 특별공제 제도는 부동산의 장기보유를 유도하여 부동산 투기를 억제하고 국토의 효율적 이용을 촉진하기 위하여 장기보유 부동산에 대한 양도차익을 계산함에 있어서 일정한 금액을 공제하여 주는 제도로서, 양도소득이 일반적으로 장기간에 걸쳐 형성되면서 발생하는 화폐가치 하락이나 물가상승으로 인한 명목소득을 배제하는 기능 또한 가지고 있다(헌재 2010. 10. 28. 2009헌바67). 

나. 쟁점의 정리 
청구인들의 재산권, 조세평등주의, 자기책임원리 관련 각 주장은 입법자가 부동산 투기 억제라는 정책적 목적을 실현함에 있어 양도시기를 결정할 수 없는 공용수용의 특수성을 고려하지 않고 자의에 의한 양도와 동일하게 규율함으로써 제기되는 문제들이라는 점에서 서로 밀접한 관계가 있으며, 내용에 있어서 실질적으로 차이가 없다. 심판대상조항이 정책적 성격이 뚜렷한 규정이라는 점에서 입법목적과 수단 사이에 비례관계가 유지되고 있는지를 심사하는 것이 필요하고, 과잉금지원칙 위배 여부를 심사하는 과정에서 조세평등주의와 자기책임원리의 내용도 다루어지게 된다. 따라서 재산권 침해 여부를 과잉금지원칙에 비추어 판단하는 이상 별도로 조세평등주의 및 자기책임원리 위반 여부를 판단하지 아니한다. 

다. 재산권 침해 여부 
(1) 조세 관련 법률과 재산권 보장 
조세와 관련된 법률이 헌법 제38조 및 제59조에서 선언하고 있는 조세법률주의원칙에 따라 과세요건을 명확히 규정하고 있다 하더라도, 그 법률의 목적이나 내용이 기본권 보장이라는 헌법이념과 이를 뒷받침하는 과잉금지의 원칙 등 헌법상의 제반 원칙에도 합치되어야 한다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌바57). 헌법 제38조에 의한 국민의 납세의무에도 불구하고 조세 관련 법률이 과잉금지원칙에 위배되어 국민의 재산권을 침해하는 것은 헌법상 허용되지 아니한다(헌재 2003. 7. 24. 2000헌바28; 헌재 2008. 11. 13. 2006헌바112등 참조). 

(2) 심사기준 
국가재정 수요의 충당에서 더 나아가 유도적ㆍ형성적 기능을 지닌 정책적 조세법규는, 그 수단인 조세의 부과가 정책 목적 달성에 적합하고 필요한 한도 내에 그쳐야 할 뿐만 아니라, 그 정책 목적에 의하여 보호하고자 하는 공익과 침해되는 사익 사이에도 비례관계를 유지하여 과잉금지의 원칙에 어긋나지 않도록 하여야 한다(헌재 2008. 11. 13. 2006헌바112등; 헌재 2011. 10. 25. 2010헌바57 참조). 
심판대상조항은 단기보유자산 양도로 생긴 이익에 대해 중과세함으로써 부동산 투기를 억제하기 위한 정책적 목적을 달성하기 위한 조항이므로 과잉금지원칙을 심사기준으로 하여 재산권 침해여부를 심사한다. 

(3) 입법목적의 정당성 
심판대상조항은 부동산 투기를 억제하여 국토의 효율적 이용을 꾀하고, 부동산 투기로 인한 이득을 흡수함으로써 과세형평을 도모하려는 정책적 목적을 추구한다. 헌법 제122조는 토지라는 한정된 자원을 효율적으로 이용하기 위하여 국가가 법률로써 필요한 제한과 의무를 과할 수 있음을 밝히고 있는데, 심판대상조항이 추구하는 공익은 헌법에 근거를 지닌 것으로서 그 입법목적은 정당하다(헌재 2012. 7. 26. 2011헌바357 참조). 

(4) 수단의 적합성 
부동산은 그 특성상 장기적으로 보유하면서 사용하는 것이 일반적이고 또 그와 같은 부동산의 목적에 따른 사용이 국가 전체의 이익에 부합하는 경우가 많다. 그러나 부동산 거래에 투기적 자본이 유입되어 부동산 시장을 심각하게 교란ㆍ왜곡하고 부동산의 목적에 따른 사용을 저해하여 온 사례가 적지 않았다. 이러한 점을 고려할 때 2년 미만의 단기보유자산을 양도하는 경우, 부동산 투기 목적이나 투기의 위험성이 존재하고 부동산의 효율적인 이용을 저해할 수 있다는 것은 어렵지 않게 예측할 수 있다. 심판대상조항에서 입법자는 부동산 투기 억제라는 공익의 실현을 위하여 ‘1년 이상 2년 미만 보유’라는 객관적 요건을 설정하여 그 기간에 자산을 양도하면 중과세한다는 수단을 선택하고 있다. 위와 같은 객관적 요건을 만족하는 양도는 대부분 투기적 성격이 있거나 최소한 투기의 위험성이 있다고 판단한 것인데, 입법자가 보유기간을 기준으로 세율을 가중한 것은 입법목적을 달성하기 위하여 적절한 수단을 선택한 것이라 할 수 있다. 
한편 공용수용절차는 공익사업의 준비, 사업인정, 조서작성, 협의, 수용재결의 단계를 거쳐서 이루어지고 단계별로 상당한 시일이 소요된다. 사업인정의 고시를 한 다음 사업시행자는 토지소유자와 의무적으로 협의하여야 하고, 협의기간은 특별한 사유가 없는 한 30일 이상으로 하여야 한다. 협의가 성립되지 않거나 협의를 할 수 없는 때에는 사업시행자는 사업인정고시가 된 날부터 1년 이내에 재결을 신청할 수 있다(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제26조, 제28조, 같은 법 시행령 제8조 참조). 이처럼 공용수용절차는 상당한 시일이 소요되는 것이므로 사업인정 고시 이후에 자산을 매수한 경우라면 단기간에 공용수용에 의한 양도가 있을 것을 예상하고 매수한 것으로, 사업인정 고시 이전이라면 공익사업의 시행이 임박한 것을 예상하고 매수한 것으로 추정할 수 있다. 따라서 공용수용으로 2년 미만의 단기보유자산이 양도된 경우에도 자산 매수 당시에 매수자 대부분이 부동산 투기 목적이나 투기의 위험성을 가지고 있었다고 판단할 수 있고, 단기보유자산의 중과세 대상에서 공용수용에 의한 양도를 제외하지 아니한 입법자의 수단 선택이 잘못되었다고 할 수 없다. 
심판대상조항은 자의에 의한 양도는 물론 공용수용에 의한 양도의 경우에도 부동산 투기 방지라는 입법목적을 달성하기에 적절한 수단이 될 수 있다. 

(5) 침해의 최소성 
공용수용에 의하여 양도된 경우 소유자가 양도 여부나 시기에 관하여 적극적으로 결정하지 않았다는 점에서 자의에 의하여 양도된 경우에 비하여 부동산 투기와의 관련성이 없거나 상대적으로 약할 가능성이 있다. 이러한 점을 고려할 때 심판대상조항보다 청구인들의 재산권을 덜 제한하면서 입법목적을 달성할 수 있는 수단으로 두 가지 방법을 생각해 볼 수 있다. 
단기보유자산이 공용수용에 의하여 양도된 경우에 한하여 일반세율을 적용하는 방법이 있다. 이 방법으로는 공익사업에 대한 정보를 미리 알고 단기에 수용될 것을 인식 또는 희망하면서 투기 목적으로 토지를 매수하는 것을 억제할 수 없으므로 입법목적을 달성하기 어렵다. 
‘투기 목적’이라는 개념을 과세요건에 추가하는 방법이 있다. 공익사업의 시행이나 수용에 대한 정보 없이 장기 보유 목적으로 토지를 매수하였다가 수용된 양도인을 보호하는 규정을 두는 방법이다. 투기 목적은 주관적 사유이므로 과세관청이 투기 목적의 존재를 입증하거나 납세의무자가 투기 목적의 부존재를 증명하는 것이 거의 불가능하며, 과세 여부를 주관적 사유에 의존시키는 것은 조세법률주의에 반하는 다른 문제를 낳을 수 있다. 자산의 보유기간이라는 객관적 요건만으로 세율이나 감면 여부를 다르게 적용하도록 설계된 현행법상 양도소득세 전체 체계의 정합성에 반할 우려도 있다. 
한편 1가구 1주택 양도 비과세의 적용을 받기 위해서는 원칙적으로 보유기간이 2년 이상이어야 하지만 공용수용에 의한 양도인 경우 보유기간의 제한을 받지 않는 것으로 정하고 있어(소득세법 시행령 제154조 제1항 제2호 가목), 투기의 위험성이 낮은 1가구 1주택 양도의 경우 공용수용에 있어 보완책이 마련되어 있다. 
심판대상조항은 부동산 투기를 억제한다는 입법목적 달성을 위하여 필요한 최소한도의 범위 내에서 국민의 재산권을 제한하고 있으므로 최소침해의 원칙을 준수하고 있다. 

(6) 법익의 균형성 
심판대상조항이 추구하는 공익은 부동산 투기를 억제하여 국토의 효율적 이용을 꾀하고, 부동산 투기로 인한 이득을 흡수함으로써 과세형평을 도모하는 것으로 그 공익의 중대성이 인정된다. 주로 공용수용의 대상이 되는 토지의 경우 생산이나 대체가 불가능하여 공급이 제한되어 있고 우리나라의 가용토지 면적은 인구에 비하여 매우 부족한데다가 토지 소유의 편중 현상마저 심각한 반면, 모든 국민이 생산 및 생활의 기반을 토지의 이용에 의존하고 있어 그 사회성과 공공성이 더욱 강하게 관철될 것이 요구된다는 점을 고려하면 공익의 중대성은 더욱 커진다(헌재 2012. 7. 26. 2011헌바357 참조). 
납세자의 주관적 사정을 일일이 따지지 않고 과세하는 과정에서 투기 목적 없는 사람에게 중과세될 여지가 있더라도 그로써 제한되는 사익은 높은 세율과 일반 세율의 차이에 지나지 않아 크다고 볼 수 없다. 부동산에 대한 양도소득세는 부동산 가치 상승으로 인한 이익인 자본이득이 발생한 경우에 한하여 그 자본이득의 범위 내에서 과세되므로 재산권 제한의 정도가 약하고, 특히 단기보유 자산 양도로 인한 자본이득의 일부는 궁극적으로 국민에게 귀속되어야 할 개발이익의 성격을 지니고 있는 경우도 많다. 
따라서 심판대상조항이 추구하는 공익과 그로 인하여 제한되는 사익 간에 비례관계를 유지하고 있어 법익의 균형성도 준수하였다. 

(7) 소결 
심판대상조항이 양도시기를 결정할 수 없는 공용수용의 특수성을 고려하지 않고 자의에 의한 양도와 동일하게 규율하고 있더라도, 부동산 투기 억제라는 정책적 목적과 중과세라는 수단 사이에 비례관계가 유지되고 있으므로 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 

5. 결론 
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

[별지] 관련조항 
구 소득세법(2010. 12. 27. 법률 제10408호로 개정되고 2014. 6. 3. 법률 제12738호로 개정되기 전의 것) 
제94조(양도소득의 범위) ① 양도소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다. 
1. 토지[「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」에 따라 지적공부(地籍公簿)에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다] 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 발생하는 소득 
2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 부동산에 관한 권리의 양도로 발생하는 소득 
가. 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 딸린 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다) 
나. 지상권 
다. 전세권과 등기된 부동산임차권 
소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되고 2014. 12. 24. 법률 제12852호로 개정되기 전의 것) 
제104조(양도소득세의 세율) ① 거주자의 양도소득세는 해당 과세기간의 양도소득과세표준에 다음 각 호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 “양도소득 산출세액”이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각 호에 따른 세율 중 둘 이상의 세율에 해당할 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다. 
1. 제94조 제1항 제1호ㆍ제2호 및 제4호에 따른 자산 
제55조 제1항에 따른 세율 
구 소득세법(2012. 1. 1. 법률 제11146호로 개정되고 2014. 1. 1. 법률 제12169호로 개정되기 전의 것) 
제55조(세율) ① 거주자의 종합소득에 대한 소득세는 해당 연도의 종합소득과세표준에 다음의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 “종합소득산출세액”이라 한다)을 그 세액으로 한다. 
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소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정된 것) 
제88조(양도의 정의) ① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 “양도”란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(負擔附贈與)(「상속세 및 증여세법」 제47조제3항 본문에 해당하는 경우는 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자(受贈者)가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다.