# 의료법 제25조 제1항 등 위헌제청

## 판시사항

無免許 醫療行爲를 一律的·全面的으로 禁止하고 이에 위반할 경우 處罰하는 規定이 過剩禁止의 原則에 違背되는지 여부

## 결정요지

의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것이므로 단순한 의료기술 이상의 "人體 전반에 관한 이론적 뒷받침"과 "인간의 신체 및 생명에 대한 畏敬心"을 체계적으로 敎育받고 이점에 관한 國家의 檢證을 거친 의료인에 의하여 행하여져야 하고, 科學的으로 검증되지 아니한 방법 또는 무면허 의료행위자에 의한 약간의 不作用도 존엄과 가치를 지닌 인간에게는 回復할 수 없는 致命的인 危害를 가할 수 있는 것이다. 또 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 違反하는 경우에는 그 치료결과에 관계없이 刑事處罰을 받게 하는 이 법의 규제방법은 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
     제청법원      부산지방법원 (1994. 7. 27. 93고단8707 위 제청)
     당해소송사건  부산지방법원 93고단8707 의료법위반, 건축법위반

## 전문

【이     유】1. 사건의 개요와 심판의 대상  가. 사건의 개요부산지방법원은 같은 법원 93고단8707 피고인 길○근에 대한 의료법위반등 피고사건의 재판계속 중, 그 재판의 전제가 되는 의료법(1973. 2. 16. 법률 제2533호로 전문개정되고 1994. 1. 7. 법률 제4732호로 일부개정되기전의 것, 이하 "이 법"이라 한다) 제25조 제1항 전단부분과 제66조 제3호 중 "제25조 제1항" 전단에 관한 부분의 위헌여부에 관하여 의문이 있다하여 1994. 7. 27. 직권으로 위헌제청결정을  
하였고, 이 결정은 같은 해 8. 20. 우리 재판소에 접수되었다. 
  나. 심판의 대상  이 사건 위헌법률심판의 대상이 되는 법률조항은 이 법 제25조 제1항 본문의 전단부분(즉, "의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며"라는 부분)과 제66조 제3호 중 "제25조 제1항" 본문의 전단에 관한 부분이고(이하 이들 법률조항을 "이 사건 법률조항"이라 한다), 그 규정내용은 다음과 같다.
  제25조(무면허의료행위 등 금지)  ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 자는 보건사회부령이 정하는 범위안에서 의료행위를 할 수 있다.
    1. 외국의 의료인의 면허를 소지한 자로서 일정한 기간 국내에 체류하는 자
    2. 의과대학, 치과대학, 한의과대학, 종합병원 또는 외국의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위한 의료행위를 하는 자
    3. 의학·치과의학·한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생
      ②, ③  (생략)
  제66조(벌칙)   다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년이하의 징역 또는 500만원이하의 벌금에 처한다.
    1. 2.  (생략)
    3. 제25조 제1항·제3항, 제30조 제1항·제2항·제4항 또는 제31조 제1항의 규정에 위반한자
  2. 제청이유와 관계기관의 의견  가. 제청법원의 제청이유                (1) 이 법은 의학(치과의학 및 한방의학을 포함한다)대학을 졸업하고 국가시험에 합격하여 면허를 받은 의사(조산사 및 간호사는 논외로 한다)만이 의료행위를 할 수 있다고 규정하고, 그러한 의사가 아닌 사람이 의료행위를 하면 그 치료결과에 관계없이 그 자체만으로 형벌을 과하도록 규정하고 있다. 이러한 규정들의 입법취지는 치료능력이 없는 자들이 그 능력이 있는 것처럼 사람들을 속여서 의료행위를 한답시고 오히려 사람의 건강을 망치고 생명을 끊는 사태가 생기는 것을 미리 방지함으로써 국민건강을 보호·증진하자는 것이 그 제1차적인 목적일 것이고(의료법 제1조 참조), 나아가서는 시술자의 치료능력의 유무를 일반인들이 판단하기 어렵기 때문에 국민들로 하여금 "의사"라는 자격과 면허를 기준으로 하여 그 판단과 선택을 용이하게 하도록 하자는 데도 그 취지가 있을 것이다.
    (2) 그런데 의사가 모든 병을 다고치고 있는 것은 아니고 의사가 못고치는 병은 당연히 의사 아닌 그 누구도 못고치는 것도 아니며, 또 의사가 아닌 사람의 의료행위에 의하여 병이 치유되는 경우와 오히려 병이 더 악화되거나 죽는 경우 중 어느 쪽이 더 많은지는 경험적으로 검증하기 어려울 것이다. 
    (3) 무면허 의료행위의 폐해를 막고 의료질서를 유지하기 위해서는 의사아닌 자의 의료행위를 전면금지하는 것이 가장 적절하고 합리적인 방법인지는 매우 의심스럽다.  우선 무능력의료행위를 방지하는 것이 이 법의 제1차적인 목적이라면 그것은 치료능력이 없이 그 능력이 있는 것처럼 사람을 속여서 하는 의료행위만 처벌하 
면 될 것이고, 보다 엄벌하려면 의사아닌 자가 의료행위를 한 결과 오히려 병상이 더 심해진 경우에도 처벌하는 규정을 두는 정도로 족할 것이다. 그렇게 되면 면허가 없더라도 실제로 능력이 있는 자의 의술은 살리면서 폐해는 막을 수 있고 의료질서의 유지에도 별 문제가 없을 것이니 가장 온당한 방법일 것이다. 또한 의료수단에 대한 국민의 선택과 판단을 용이하게 한다는 입법취지에 대하여는, 무면허 의료행위라도 유형별로 세분하여 자격과 면허를 다양하게 부여하는 방법들의 연구가 가능할 것으로 생각되는데 이는 입법자의 과제에 속한다. 그럼에도 불구하고, 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지함으로써 의료능력이 있는 사람의 의술까지 사장시키고 반사적으로 치유될 수 있는 생명들을 죽음으로 몰고가는 이법의 태도는, 과잉규제를 통하여 자유와 권리의 본질적 내용을 침해함으로써 인간의 존엄과 가치에 위배되고 있다. 
    (4) 한편, 의료행위는 면허가 있든 없든 절대권인 사람의 생명을 직접적인 대상과 목적으로 하는 점에서 사회질서라는 법익과의 비교형량이 본질적으로 불가능하고, 의료행위의 문제는 의사들로서도 고치지 못하는 병이 많다는 본질적인 제도내적 한계에서 생기며, 의사면허는 의과대학졸업을 수험자격으로 요구하고 있다는 점을 고려할 때, 무면허 의료행위의 금지제도는 이와 다른 무면허운전의 금지나 변호사아닌 자의 변호활동금지와는 같은 차원에서 비교하여 거론할 성질의 것이 아니다.    
     (5) 인간은 소우주(小宇宙)이다. 그만큼 오묘 불가사의한 존재이다. 질병은 그 존재의 한 단면이고 따라서 질병에 대한 물음은 인간의 존재 그 자체에 대한 물음이다. 그 우주적인 물음 앞에서 인 
간의 제도는 겸손하여야 한다. 그럼에도 불구하고 이 법은 그 겸손을 잃고 오만한 나머지 불필요한 과잉규제를 통하여 시술자와 환자 모두의 생명권, 건강권, 신체활동의 자유, 보건에 관하여 국가권력의 침해를 받지 아니할 권리 등의 본질적인 내용을 침해함으로써 인간으로서의 존엄과 가치를 훼손하고 있으므로, 이 사건 법률조항의 위헌여부에 관하여는 의문이 있다.
  나. 부산지방검찰청 검사장의 의견  의사 등에 한하여 의료행위를 하게 하는 이 사건 법률조항은 국민으로 하여금 자신의 질병에 대하여 자격이 있는 사람으로부터 안심하고 치료받을 수 있도록 하는 것이므로 국민건강을 증진하기 위하여 꼭 필요하며, 무자격자의 치료로 불치병이 나을 수 있다는 요행이나 기적을 바라지 못한다고 하여 국민의 건강권이나 생명권이 침해되는 것은 아니다. 
  이 사건 위헌제청의 전제가 된 의료법위반 등 피고사건은, 그 사건의 피고인 길신근이 의학에 대하여 아무런 지식이나 경험이 없는 자로서 "한국자연건강연구원"이라는 간판을 걸고 정상적인 의료시설이나 응급치료시설도 없이 각종 불치병환자들을 수용하여 월 금 100만원 정도의 치료비를 받고 열찜질 등 치료행위를 하여 오던 중, 간경화 환자인 청구외 백○희가 1993. 7. 30. 경부터 위 연구소에서 한달간 치료를 받다가 상태가 악화되어 사망한 것으로, 무면허 의료행위의 위험성이 적나라하게 나타나고 있는 사건이다. 
  이와 같은 사건이 다시 일어나지 않도록 하기 위해서라도 의료행위를 의사에게만 허용할 필요가 있고 그렇게 함으로써 국민의 보건을 담보할 수 있으므로, 이 사건 위헌제청은 이유없어 기각되어야  
한다. 
  다. 보건사회부장관의 의견  의료법의 무면허 의료행위 금지규정은, 인간의 존엄과 가치의 근본인 인간의 신체와 생명에 직접적인 위해를 가할 가능성이 많은 의료행위는 체계적인 교육과정을 마치고 국가로부터 일정한 면허를 수여받은 의료인에 한하여 이를 시행할 수 있도록 함으로써, 사회질서와 공공복리를 위하여 최소한의 방법을 입법재량권내에서 선택한 입법이기 때문에 헌법상의 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니하므로, 인간의 존엄과 가치를 보장할 국가의 의무를 침해하기는커녕 오히려 보장하는 것이어서 지극히 당연한 합헌규정이다.
  3. 판  단  가. 이 법 제25조 제1항 본문의 전단은 "의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며"라고 규정하고 법 제2조 제1항은 이 법에서 "의료인"이라 함은 보건사회부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사(助産師) 및 간호사를 말한다고 규정하며, 법 제5조는 의사·치과의사 또는 한의사가 되고자 하는 자는 의학(이하에서는 치과의학, 한방의학을 포함하는 넓은 의미의 개념으로 쓴다) 대학을 졸업하고 의학사의 학위를 받은 자로서 국가시험에 합격한 후 보건사회부장관의 면허를 받아야 한다는 취지로 규정하고, 법 제66조는 "다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년이하의 징역 또는 500만원이하의 벌금에 처한다"고 하면서 그 제3호에 "제25조 제1항의 규정에 위반한 자"를 규정하고 있다.
  따라서, 이 법은 의과대학을 졸업하고 국가시험에 합격하여 면허를 받은 의사(이하, 치과의사 및 한의사도 포함하는 넓은 의미의 개념으
로 쓰고, 조산사 및 간호사는 논외로 한다.  제청이유도 그러하다)만이 의료행위를 할 수 있다고 규정하고, 그러한 의사가 아닌 사람이 의료행위를 하면 그 치료결과에 관계없이 그 자체만으로 형벌을 과하도록 규정하고 있다. 
  나. 그러므로 먼저 의사가 아닌 사람이 의료행위를 한 경우에는 그 치료결과에 관계없이 이를 규제할 필요가 있는가 하는 점을 살펴본다. 
  우선 이 사건 법률조항에서 말하는 "의료행위"란 무엇인지를 밝힐 필요가 있다.  그런데 이 법에는 "의료행위"에 관한 정의규정이 없고 다만 이 법 제1조, 제2조에 의하면 의료행위가 국민보건의 향상 및 국민의 건강한 생활확보에 기여해야 하는 행위라는 것만 명백히 하고 있다.  일반적으로 좁은 의미에서는 "상병(傷病)의 부위와 원인을 전문적 기법으로 진단하여 그에 가장 적절한 대응방법을 선택하여 치료하는 것과 질병을 미연에 방지하는 것을 포함하는 것"이라고 개념정의를 하는 것 같다.  그러나 판례중에는 "의료행위라 함은 질병의 예방과 치료행위 뿐만 아니라 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위"를 말한다는 요지로 개념규정을 한 것(대법원 1992. 5. 22.선고, 91도3219 판결 참조)이 있고, 또 의료행위인지의 여부에 관한 결정기준으로는 "어떤 행위가 의료행위인지의 여부를 판단함에 있어, 질병의 예방과 치료에 사용된 기기가 의료기기냐 아니냐 하는 것은 문제되지 아니하며, 의학적 전문지식이 없는 자가 이를 질병의 예방이나 치료에 사용함으로써 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생할 우려가 있느냐의 여부에 따라 결정하여야 한다"는 요지로 판시한 것(대법원  
1989. 9. 29.선고, 88도2190 판결 참조)도 있는데, 이러한 판시는 의료행위는 사람의 생명, 신체나 공중위생에 대하여 현실적, 구체적 위해를 가하는 것이 아니더라도 "그러한 위해를 발생케 할 우려"가 있으면 그 자체가 규제의 대상이 되어야 함을 시사하는 것이다.
  이와 같이 의료행위는 가장 존귀한 사람의 생명이나 신체를 다루는 일로서 이를 조금이라도 그르치면 그 피해는 영원히 회복할 수 없거나 회복하기 어려운 것이므로, 의과대학에서 기초의학부터 시작하여 체계적으로 의학을 공부하고 상당기간 임상실습을 한 후 국가의 검증(국가시험)을 거친 사람에 한하여 의료행위를 하게 하고 그러한 과정을 거치지 아니한 사람은 이를 하지 못하게 함으로써, 사람의 생명, 신체나 공중위생에 대하여 위해를 발생케 할 우려가 있는 의료행위 그 자체를 미리 막자는 것이, 이 사건 법률조항의 취지라 할 수 있다.  만약 의사가 아닌 사람도 함부로 의료행위를 할 수 있다고 한다면, 감언이설을 동원한 사이비(似而非) 의료인이 창궐할 것이고 중병이나 불치병을 앓는 사람들은 이에 현혹되어 올바른 판단이나 선택을 하지 못하고 이들에게 자기의 생명이나 신체를 맡기는 일도 흔히 있을 것인데, 이러한 경우에는 국민의 생명, 신체나 공중위생에 대한 위해발생의 가능성을 예견하면서도 국가가 이를 방치하는 것이 된다.  이는 국민건강의 보호증진을 도모하려 하는 국가의료제도의 목적(이 법 제1조, 제2조 참조)에 반하고 전체국민의 건강은 심각한 위협을 받게 될 것이다.  따라서 무면허 의료행위로 인하여 치료를 받던 사람이 사망하거나 그 상태가 더 악화된 경우에만 이를 처벌한다면, 무면허 의료행위를 규제하는 의미가 없어짐은 물론이고 국가의료제도의 기초가 무너지게 된다. 
  그러므로 무면허 의료행위는 그 치료결과가 좋든 나쁘든 이를 규제할 필요성이 있다.  헌법 제10조는 "인간의 존엄과 가치"에 대한 국가의 보장의무를 규정하고 있는데, 사람의 신체와 생명은 인간의 존엄·가치의 근본이므로 사람의 생명이나 신체에 위해를 발생케 할 우려가 있는 의료행위에 대한 규제는, 바로 인간의 존엄과 가치를 보장해야 하는 국가의 헌법적 의무라고도 할 수 있다.
  다. 다음으로, 무면허 의료행위에 대한 이 법의 규제방법은 합리적이고 타당한 것인가를 살펴볼 필요가 있다.
  이 법은 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하는 법체계를 취하고 있다.  이와 관련하여, 과연 무면허 의료행위를 사전에 전면적으로 금지하는 것이, 사회질서의 유지 또는 국민건강의 보호증진이라는 공공복리를 그 명분으로 하고 있기는 하지만, 그 목적과 수단사이에 비례성을 상실하여 과잉금지의 원칙에 위배되는 것이 아니냐 하는 것이 위헌론의 핵심이므로, 비례의 원칙의 위배여부를 형식적 측면과 실질적 측면에서 살펴보기로 한다.
  먼저, 형식적 측면에서 본다.  비례성의 유무를 판단하는 것은 원칙적으로 입법자의 책무이다.  비례성의 판단에 있어서 필수적인 입법자의 비교형량에는 그 성격상 광범위한 재량이 허용되어 있으므로 어떤 "목적의 설정"과 이를 위한 "수단의 선택"에 있어서 입법자의 판단이 명백히 잘못되었고 따라서 그 판단이 입법재량의 한계를 "명백히"넘어선 경우에만 비례의 원칙에 반하게 된다.  그러한 기준에서 볼 때, 이 사건 법률조항은 명백히 입법재량의 한계를 넘은 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 비례성의 형식적 판단단계에서는 위헌성이 있다고 할 수 없다.
  다음으로, 실질적 측면에서 본다.  의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것이므로 단순한 의료기술 이상의 "인체(人體)전반에 관한 이론적 뒷받침"과 "인간의 신체 및 생명에 대한 외경심"을 체계적으로 교육받고 이 점에 관한 국가의 검증을 거친 의료인에 의하여 행하여져야 하고, 과학적으로 검증되지 아니한 방법 또는 무면허 의료행위자에 의한 약간의 부작용도 존엄과 가치를 지닌 인간에게는 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있는 것이다.  또 무면허 의료행위자 중에서 부작용이 없이 의료행위를 할 수 있는 특별한 능력을 갖춘 사람이 있다고 하더라도 이를 구분할 수 있는 것은 실제로는 거의 불가능하며, 또 부분적으로 그 구분이 가능하다고 하더라도 일반인들이 이러한 능력이 있는 무면허 의료행위자를 식별할 수 있는 것은 결국 국가에서 일정한 형태의 자격인증을 하는 방법 이외에는 달리 대안이 없고, 외국의 입법례를 보아도 의료인면허제도를 채택하고 무면허 의료행위를 사전에 전면금지하는 것 이외의 다른 규제방법을 찾아볼 수 없다.
  이와 같은 사정들을 종합해 보면, 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우에는 그 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 이 법의 규제방법은, "대안이 없는 유일한 선택"으로서 실질적으로도 비례의 원칙에 합치되는 것이다.
  그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법 제10조가 규정하는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하고 헌법 제36조 제3항이 규정하는 국민보건에 관한 국가의 보호의무를 다하고자 하는 것으로서, 국민의 생명권, 건강권, 보건권 및 그 신체활동의 자유 등을 보장하는 규 
정이지, 이를 제한하거나 침해하는 규정이라고 할 수 없다.
  라. 제청법원은 이 사건 법률조항이 합리적인 근거를 가지려면 그가 적시하는 몇가지 전제조건이 갖추어져야 한다고 주장하고 있으나, 이 주장은 다음과 같은 이유로 부당하다.
  첫째로, 이 사건 법률조항은 의사가 모든(적어도 "거의 모든") 질병을 고칠 수 있고 의사가 못고치는 병은 의사 아닌 그 누구도 못고친다는 것을 그 전제로 하고 있는 것이 아니다.  즉, 이 사건 법률조항은, 의사가 모든 병을 다 고칠 수 있다거나 의사가 아닌 사람이 의사가 못고치는 병을 고치는 경우도 간혹 있다는 사실을 배제하는 것도 아니고, 의료행위를 의료인에게만 독점시키는 것이 의료인이 전지전능하다거나 그 이외의 사람이 무능하다는 등의 이유에서 규정된 것도 아니다.   사람의 신체와 생명을 외경스럽게 다루어야 할 의료인에게는 이론적으로나 임상실험면에서나 인간에 대한 태도면에서 기본적인 자질을 지니고 있어야 하는 것이 필수적인 요소이기 때문에 최소한의 자격요건을 규정해 놓은 것이지, 결코 의료인이 모든 병을 고칠 수 있다거나 의료인이 못고치는 병은 의료인 아닌 어느 누구도 못고친다는 것을 그 전제조건으로 하고 있는 것이 아니다.
  둘째로, 의사 아닌 사람의 의료행위에 의하여 병이 치유되는 경우와 오히려 병이 더 악화되거나 죽는 경우 중 어느 쪽이 더 많은지는 경험적으로 검증된 바 없고, 가사 무면허 의료행위의 피해가 더 많다고 하더라도 단순히 비율적인 판단만으로 전면금지가 정당화될 수는 없으며, 금지의 방법으로는 그 보다 완화된 다른 방법을 찾아야 한다는, 제청법원의 주장도 아래와 같은 이유로 부당하다.
  위에서 본 바와 같이, 한 나라의 의료제도는 그 나라의 국민건강의 보호증진을 목적으로 하여(이 법 제1조 참조) 합목적적으로 체계화된 것이므로 국가로부터 의료에 관한 지식과 기술의 검증을 받은 사람으로 하여금 의료행위를 하게 하는 것이 가장 합리적이고 안전하며, 사람의 생명과 신체를 대상으로 하는 의료행위의 특성상 가사 어떤 시술방법에 의하여 어떤 질병을 상당수 고칠 수 있었다고 하더라도 국가에 의하여 확인되고 검증되지 아니한 의료행위는 항상 국민보건에 위해를 발생케 할 우려가 있으므로 전체국민의 보건을 책임지고 있는 국가로서는 이러한 위험발생을 미리 막기 위하여 이를 법적으로 규제할 수 밖에 없는 것이다.  그렇다면 제청법원의 위와 같은 주장은 국가의료제도의 목적과 취지에 관한 오해나 편견을 그 전제로 한 것이어서 이를 받아들이기 어렵다. 
  이 법이 인정하는 의료인이 아니면서 어떤 특정분야에 관하여는 우수한 의료능력을 가진 한 부류의 의료인들(넓은 의미)이 있다고 한다면, 국민건강의 보호증진을 위하여 입법자로서는 이들의 지식과 능력을 충분히 검증하고 이들에게 의료인 자격을 부여하는 경우의 순기능과 역기능을 면밀히 검토한 후 긍정적인 평가가 나오면 이들에게도 의료행위를 할 수 있는 길을 열어주는 것이 바람직하겠지만, 이는 어디까지나 입법정책의 문제로서 이러한 입법정책의 문제 때문에 이 사건 법률조항이 제청법원 주장의 기본권들을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고는 할 수 없다.
4. 결  론  위와 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다고 할 수 없으므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
1996.  10.  31.
          재판장      재판관 김용준
                      재판관 김진우
                      재판관 김문희
          주  심      재판관 황도연
                      재판관 이재화
                      재판관 조승형
                      재판관 정경식
                      재판관 고중석
                      재판관 신창언