# 기소유예처분취소

## 판시사항

청구인의 절도범의에 관한 수사미진을 이유로 기소유예처분을 취소한 사례

## 결정요지

청구인은 절도의 범의를 부인하고 있고, 이 사건 기록에 의하더라도 청구인의 절도범의를 쉽사리 인정하기 어려울 것으로 보임에도 불구하고, 
피청구인은 아무런 추가 조사도 없이 만연히 청구인의 절도혐의를 인정하여 기소유예처분을 하였는바, 이는 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하는 것이므로 청구인에 대한 기소유예처분을 취소한다.

## 참조조문

헌법 제10조, 제11조 제1항

## 참조판례

헌재 1989. 10. 27. 89헌마56, 판례집 1, 309, 316-317
헌재 1999. 12. 23. 99헌마403, 공보 41, 81, 82
헌재 2010.  6. 24. 2009헌마712, 공보 165, 1208, 1210

## 전문

[당 사 자]
청 구 인 홍○연
대리인 법무법인 신세기
담당변호사 양경석 외 3인
피청구인 서울중앙지방검찰청 검사

[주    문]
피청구인이 2009. 6. 3. 서울중앙지방검찰청 2009년 형제64362호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이    유]
1. 사건의 개요
가. 피의사실의 요지
청구인은 2009. 5. 20. 15:00경 서울 종로구 숭인동 ○○공원 담장 밑 의류 좌판 노점에서 피해자 박○수가 다른 손님과 물건 값을 흥정하느라고 감시가 소홀한 틈을 타 그곳에 진열되어 있는 여성용 흰색 반팔 셔츠 1점 시가 2,000원 상당을 들고 가 절취하였다.

나. 기소유예처분의 이유
피청구인은 2009. 6. 3. 서울중앙지방검찰청 2009년 형제64362호로, 피의사실은 인정되나 청구인이 대학생으로서 초범이고 피해품이 2,000원 상당이어서 사안이 경미하며 우발적 범행이고 피해자가 처벌을 원하지 않고 있다는 이유로 기소유예처분을 하였다.

다. 헌법소원심판의 청구
청구인은, 이 사건 셔츠를 절취하지 않았는데 피청구인이 수사를 다하지도 않고 청구인에 대하여 절도혐의를 인정하여 기소유예처분을 함으로써 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서, 2009. 8. 1. 위 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변요지
가. 청구인의 주장
청구인은 노점에서 함께 옷을 고르고 있던 한○희로부터 이 사건 셔츠를 건네받은 후 같은 노점의 옆쪽 가장자리에 있는 좌판에서 필요한 옷을 더 고르기 위하여 옆으로 이동하려고 하였다. 그러나 노점 앞에 둘러서 있는 사람들에 막혀 옆으로 갈 수가 없었고 이들 뒤쪽으로 돌아가기 위하여 도로 중앙으로 몇 걸음 걸어 나오게 되었다. 옆쪽으로 가서 옷을 마저 고르고 나면 이 사건 셔츠를 포함하여 구입할 옷 전부의 대금을 한꺼번에 지불할 생각이었다. 그런데 노점 부근에 있던 경찰관은 청구인 일행이 노점 바깥 방향으로 걸어 나오는 것을 보고 청구인이 대금을 지불하지 않고 노점을 떠나려 하는 것으로 오인하였던 것이다.
경찰 피의자신문조서에는 청구인이 셔츠를 고른 후 일행들과 이야기를 하는 데에 정신이 팔려 대금을 지불하는 것을 깜빡 잊고 걸어 나오다가 노점에서 약 30m 떨어진 곳에서 검거되었다고 진술한 것으로 기재되어 있으나, 이는 사실과 다르다.
청구인이 경찰서에 연행되어 오면서부터 경찰관에게 셔츠 대금을 지불하지 않고 노점을 떠나려는 생각은 전혀 없었음을 말하였고 경찰관도 이를 수긍하는 것으로 알았다. 따라서 피의자신문도 청구인에 대한 조사로 받아들인 것이 아니라 경찰관이 오인하여 청구인을 잘못 검거하였지만 사건종결을 위해서는 부득이 거쳐야 하는 절차 정도로 생각하였기 때문에 피의자신문조서의 기재가 청구인의 진술 내용과 다른 부분이 있어도 경찰관이 다 알아서 작성한 것으로 믿고 굳이 수정을 요구하지 않았다. 
대금을 지불하는 것을 깜빡 잊었다는 것은 셔츠를 고르고 난 후 바로 대금을 지불하지 않았음을 인정한 것일 뿐 대금을 지불할 생각을 아예 하지 않고 있었다는 의미가 아니고, 노점에서 약 30m 떨어진 곳에서 검거되었다는 것은 결코 진실이 아니다.

나. 피청구인의 답변요지
경찰 수사기록에 의하면, 청구인은 이 사건 셔츠를 고른 후 일행들과 이야기를 하느라 깜빡 잊고 대금을 지불하지 않은 채 셔츠를 들고 간 것일 뿐 절취한 것이 아니라고 주장하고 있다. 
그러나 청구인 스스로도 경찰 조사에서 셔츠 대금을 지불하지 않고 그냥 가다가 노점에서 약 30m 떨어진 곳에서 검거되었다고 진술하였는데, 아무리 일행들과 이야기를 하는 데에 정신이 팔려 있었다고 하더라도 셔츠를 들고 30m나 걸어가는 동안 대금을 지불하지 않았음을 깨닫지 못하였다는 것은 상식적으로 믿기 어렵다.
청구인에 대한 절도혐의를 넉넉히 인정할 수 있다.

3. 판 단
가. 인정사실
이 사건 기록에 현출된 제반 자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 청구인은 ○○대학교 예술대학 연기학과 3학년에 재학 중인 학생으로서, 연기학과 연극공연에 사용할 의상과 소품을 구입하기 위하여 2009. 5. 20. 같은 학과의 한○희, 홍○아, 김○종, 강○구, 정○태와 함께 서울 종로구 숭인동 동묘공원 담장 밑 좌판 노점으로 갔다.

(2) 청구인 일행 중 차량을 운전하고 온 정○태는 차에 남아 있기로 하고, 나머지 일행은 청구인, 한○희, 홍○아 세 사람과 김○종, 강○구 두 사람으로 나누어 각자 의상 등을 구하러 노점을 둘러보게 되었다.

(3) 청구인과 한○희, 홍○아는 먼저 바지와 신발을 구입한 다음, 옆의 노점으로 옮겨 가서 한○희가 맡은 배역에 필요한 셔츠를 고르던 중 디자인이 괜찮아 보이는 이 사건 셔츠를 발견하였다. 한○희는 셔츠의 크기를 확인한 다음 의상비를 가지고 있는 청구인에게 이 사건 셔츠를 건네주었다.

(4) 청구인은 이 사건 셔츠를 받아들고 한○희, 홍○아의 뒤를 따라 계속해서 노점에 둘러서 있는 사람들 뒤를 걸어가던 중 장물 단속을 위하여 부근에 잠복 중인 경찰관에게 검거되었다. 청구인은 임의동행 형식으로 서울혜화경찰서에 연행되어 피의자신문을 받았다.

(5) 청구인은 피의자신문을 받으면서 "노점에서 의류를 고른 후 저의 일행들과 대화를 하던 중 계산을 하지 않고 그냥 갔을 뿐"이라고 진술하여 절도의 범의를 부인하였으나, 경찰은 2009. 5. 29. 피청구인에게 기소의견으로 사건을 송치하였다.

(6) 피청구인은 사건을 송치 받은 후 아무런 추가 수사를 함이 없이 2009. 6. 3. 청구인에 대하여 기소유예처분을 하였다. 경찰이 송부한 수사기록에는 증거가 될 만한 것으로 피의자신문조서, 피해자에 대한 진술조서, 범죄인지 및 수사결과 보고서, 압수조서 등이 있었다.

나. 쟁점
청구인은 경찰조사에서 셔츠 대금을 지불하는 것을 깜빡 잊었을 뿐 대금을 지불하지 않고 셔츠를 가져가려고 하였던 것은 아니라고 진술하여 절도의 범의를 부인하였고, 이 사건 헌법소원심판청구에 이르러 경찰에서의 진술과 다소 상이한 내용의 주장을 하고 있지만 여전히 절도의 범의를 부인하고 있다. 
범의는 내심적 사실이므로 절도의 범의를 부인하는 경우 사물의 성질상 절도의 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법으로 이를 입증할 수 있고, 그 입증 이후에 비로소 절도의 혐의를 인정할 수 있을 것이다.
한편, 검사는 수사의 주재자로서 피의사건을 조사하여 진상을 명백히 하고 수집·조사된 증거를 종합하여 피의자가 유죄판결을 받을 가능성이 있는 정도의 혐의를 가지게 된 데에 합리적인 이유가 있다고 판단될 때에 공소를 제기할 수 있다. 기소유예처분을 하기 위해서도 공소 제기에 필요한 위와 같은 판단이 선행되어야만 할 것인바, 피청구인은 경찰의 사건 송치 후 별도의 추가 수사 없이 청구인에 대하여 절도의 혐의를 인정하고 기소유예처분을 하였다.
따라서 이 사건의 쟁점은 경찰이 수집한 증거에 의하여 청구인이 유죄판결을 받을 가능성이 있는 정도의 혐의를 받을 만큼 절도범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실이 증명되었는지 여부에 있다.

다. 범의의 존부
(1) 경찰 수집 증거
(가) 경찰은 다음의 각 증거를 수집하여 피청구인에게 송부하였다.
1) 경찰 피의자신문조서
청구인이, 다른 사람의 물건을 훔쳤느냐는 경찰관의 질문에 "저는 다른 사람의 물건을 훔치려고 한 것이 아니고 노점에서 의류를 고른 후 저의 일행들과 대화를 하던 중 계산을 하지 않고 그냥 갔을 뿐입니다."라고 대답하고, 경찰관이 계산을 하지 않고 가져간 의류의 가격이 얼마냐고 묻자 "노점상이 외치는 소리에 티는 1,000원, 쟈켓은 2,000원이라는 소리를 들었는데 제가 가져간 와이셔츠는 1,000원으로 알고 있습니다."라고 대답하고, 노점으로부터 얼마나 떨어진 곳에서 검거되었느냐는 경찰관의 질문에는 "약 30여 미터 정도 떨어진 거리까지 간 장소에서 붙잡혔습니다."라고 대답한 것으로 기재되어 있다. 
청구인은 노점에 간 이유에 관하여 연기학과 연극공연에 사용할 의상을 구입하러 갔다고 진술하고, 이어서 경찰관이 평소에 노점에서 의류를 절취하여 온 것이 아니냐고 묻자 "절대 아닙니다. 저는 학생이고, 공연에 필요한 의상을 구입하러 왔다가 친구들과 이야기를 하다가 계산을 하지 않고 그 자리를 떠난 것뿐입니다."라고 대답하고, 끝으로 "저의 신분은 연기과에 재학 중인 학생으로 공연의상을 구입하러 왔다가 노점상이 파는 의류를 구입한 후 친구들과 이야기를 하느라 
계산을 하지 않고 그 자리를 떠난 것 뿐입니다."라고 진술한 것으로 기재되어 있다.

2) 피해자에 대한 경찰 진술조서
피해자 박○수는 이 사건 셔츠의 가격이 2,000원이고, 청구인이 검거되고 나서야 셔츠를 가져갔다는 것을 알게 되었다고 진술한 후, 청구인의 처벌을 원하지 않는 이유에 대해 "제가 판매하고 있는 옷들이 가격이 비싼 옷들도 아닌 중고 의류들인데 학생들이 깜빡하고 그냥 간 것 같은데 선처를 부탁드리겠습니다."라고 진술하고, 평소에도 이와 같은 피해를 당한 적이 있느냐는 경찰관의 질문에 "사람들이 워낙 많이 찾기 때문에 이러한 피해를 많이 당하고 주위의 노점들도 피해를 많이 당하고 있습니다."라고 진술한 것으로 기재되어 있다.

3) 범죄인지 및 수사결과 보고서
검거 경찰관 등이 작성한 ‘범죄인지 및 수사결과보고’에는 "노점 좌판 앞에서 친구들과 의류들을 고르다가 여성용 흰색 반팔 셔츠를 손에 들더니 계산을 하지 않고 동묘역 방향으로 걸어가는 피의자를 발견하고 약 30미터 가량 뒤따라가" 검문한 것으로 기재되어 있고, 일행들과 이야기하는 데에 정신이 팔려 대금을 지불하지 못하였다는 청구인의 변명에 대해서는 "평소에도 이와 같은 피해를 많이 당하고 있다는 내용의 피해자 진술조서, 압수조서 및 목록, 피의자신문조서 등으로 보아 그 범증 인정"된다고 기재되어 있다. 

4) 경찰 압수조서
청구인이 "흰색 여자용 반팔 와이셔츠를 계산을 하지 않고 그냥 가져간 물건이라며 임의 제출하기에 이를 압수"한 것으로 기재되어 있다.

(나) 위 증거들을 종합하면, 경찰은 청구인이 절도범의를 부인하고 있음에도 불구하고 노점에서 약 30m 떨어진 곳까지 셔츠를 들고 가다가 검거된 사실과 평소에도 노점에서 절도피해를 많이 입고 있다는 취지의 피해자 진술에 의존하여 청구인의 절도범의를 인정한 것으로 보인다.
그 외에는 절도범의의 입증을 위하여 조사하였다고 볼 만한 것이 전혀 없으므로, 피청구인 역시 청구인이 노점에서 상당히 떨어진 곳까지 셔츠를 들고 갔으며 노점에서 절도사건이 빈번히 발생하였다는 사정에 기초하여 청구인의 절도범의를 인정한 것으로 볼 수밖에 없다.
그러나 청구인이 셔츠를 들고 노점 밖으로 30m 정도 걸어갔다는 사실은 범죄의 실현단계상 절도죄의 실행에 착수한 후 기수에 도달하였다고 볼 수 있는지 여부와 관련된 것으로 절도범의와의 관련성은 희박하고, 노점에서 절도사건이 빈번히 발생하였다는 사실은 청구인의 절도범의와 아무런 관련성이 없다. 따라서 위 각 증거만으로는 청구인의 절도범의를 인정하기에 부족하다고 할 것이다.

(2) 정황사실
오히려 다음의 각 사정에 비추어 보면, 청구인의 절도범의를 쉽사리 인정할 수는 없을 것으로 보인다.
(가) 앞서 본 사실관계에 의하면, ① 이 사건 절취목적물인 셔츠는 청구인이 그가 쓸 용도로 자신이 고른 것이 아니고 함께 간 한○희가 연극공연에서 입을 의상으로 한○희가 골라 청구인에게 넘겨준 것으로 당시 물건값을 치르기 위해 한○희 등을 뒤따라 다녔던 청구인이 잠시 물건값 지불하는 것을 잊고 당해 점포를 떠나 물건 고르는 동료학생들을 뒤따라 다른 점포쪽으로 갈 수 있는 상황에 있었고 ② 이 건 셔츠는 청구인 자신이 쓸 셔츠가 아니고 그 가격도 2,000원에 불과하여 청구인이 이를 절취한다고 하더라도 별다른 이득이 없으며, 달리 절취의 동기를 찾기도 어렵다. ③ 청구인은 학생으로서 다른 일행들과 공모하지 않은 이상 이들이 보고 있는 가운데 셔츠를 절취하려고 하였다는 것은 상식적으로 쉽게 납득이 되지 않는다. ④ 절도범이 점포에서 물건을 절취하는 경우 주인의 눈을 피해 절취품을 몰래 감추기 마련이다. 청구인은 이 사건 셔츠를 감추지 않은 채 그냥 들고 이동하였는데, 이는 통상 절도범이 취하는 행동으로 보기는 어렵다. ⑤ 청구인의 주장과 같이 옷을 더 고르기 위하여 같은 노점의 옆쪽으로 걸어가는 것을 경찰관이 잘못 보고 대금을 지불하지 않고 노점을 떠나려고 하는 것으로 오인하였을 가능성도 배제할 수 없다.

(나) 청구인이 헌법재판소에 제출한 각 진술서에 의하면, 연기학과에서 의상비로 10만 원을 따로 마련해 주어 청구인이 이를 가지고 다니면서 의상 대금을 지불하여 왔고 의상들이 대부분 노점에서 파는 헌 옷이어서 그 가격이 1,000원 내지 2,000원에 불과하였던 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실로 미루어 보면 의상비가 비교적 넉넉하였고 청구인이나 그 일행들이 개인적으로 의상비용을 부담하여야 하는 것도 아니었음을 알 수 있는바, 이러한 사정 아래에서 청구인이 셔츠 대금 2,000원을 일부러 지불하지 않았다는 것은 납득하기 어렵다.

라. 소결
기소유예처분이란 공소를 제기함에 충분한 혐의가 있고 소송조건이 구비되어 있음에도 불구하고 검사가 
제반사항을 고려하여 공소를 제기하지 않는다는 내용의 처분으로, 범죄혐의가 명백하지 않은 사안을 놓고 검사가 자의적이고 타협적으로 기소유예처분을 했다면 이는 헌법이 금지하고 있는 차별적인 공권력의 행사이다. 특히 기소유예처분은 훗날 재기소의 여지를 남겨두므로 오히려 혐의사실에 대해 공소가 제기되어 재판을 통해 무죄판결을 받아 완전히 범죄의 혐의를 벗어나는 것보다 더 불리할 수도 있다(헌재 1989. 10. 27. 89헌마56, 판례집 1, 309, 316-317; 헌재 1999. 12. 23. 99헌마403, 공보 41, 81, 82). 
따라서 기소유예처분을 함에 있어서는 비록 사안 자체가 경미하다고 하더라도 피의사실의 인정에 있어 신중하여야 하며 현출된 증거가 유죄를 인정하기에 부족하다면 단순히 재량적, 심정적 판단으로 혐의를 인정할 것이 아니라 무죄추정의 원칙 및 형사 증거법의 원칙에 따라 혐의 인정 여부를 판단하거나 추가적인 조사를 통하여 사실을 규명하는 것이 헌법상의 제 원칙에 부합한다(헌재 2010. 6. 24. 2009헌마712, 공보 165, 1208, 1210).
이 사건의 경우, 청구인의 절도범의를 인정할 만한 증거가 부족할 뿐만 아니라 절도범의를 쉽사리 인정하기 어려운 정황들이 있었다. 그렇다면 피청구인으로서는 피의자신문을 통하여 셔츠 대금을 지불하는 것을 깜빡 잊었다는 청구인 진술의 신빙성을 좀더 자세히 가려보고 절도의 동기에 관하여도 정밀하게 조사할 필요가 있었다. 또한 피의자신문 결과에 따라서는 검거 경찰관, 한○희, 홍○아 등을 상대로 노점에서의 청구인의 동태, 검거 당시 청구인 일행이 이동한 거리, 그 전후의 상황, 노점의 규모와 운영 형태, 노점 주변의 정황 등에 관하여 면밀하게 조사하고 특히 검거 경찰관을 상대로 하여서는 범죄를 인지하게 된 경위를 충분히 알아보았어야 한다.
그럼에도 불구하고 피청구인은 아무런 추가 조사도 없이 만연히 청구인의 혐의를 인정하였는바, 이는 피의사실의 인정에 있어 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다.

4. 결  론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.