# 형법  제298조 위헌소원

## 판시사항

1. 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)2. 심판대상조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)3. 심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 심판대상조항의 문언이 가진 뜻, 입법목적이나 취지, 성범죄와 관련한 법규범의 체계 등을 종합하여 보았을 때, 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 행위가 강제추행죄 구성요건에 해당하는지 합리적으로 파악할 수 있다. 게다가 강제추행죄에 관하여는 오랜 기간에 걸쳐 집적된 대법원 판결로 종합적인 판단 기준이 제시되고 있으므로, 심판대상조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용으로써 충분히 보완될 수 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.2. 강제추행죄는 그 죄질이 나쁘고 피해를 돌이키기 어려우며 가해자에 대한 비난 가능성 또한 상당히 높다. 심판대상조항이 폭행행위 자체가 추행행위에 해당하는 경우까지 처벌 대상으로 삼고 있다 하더라도, 그것이 피해자에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 것임을 전제로 하는 이상, 이를 가지고 곧 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘는다고 할 수는 없다.심판대상조항은 그 법정형 상한이 비교적 높은 편이나, ‘추행’이라는 개념의 특성상 강제추행죄는 성립 가능한 범위가 넓으므로 구체적인 사안에 따라서는 그 행위태양이나 불법의 정도, 행위자의 죄질 등에 비추어 무거운 처벌이 필요한 경우가 있을 수 있다. 강제추행행위는 꾸준히 발생하고 있고 그 수법이나 유형도 다양해지고 있으며, 강제추행범죄에 대해 처벌 수준을 엄격히 해야 한다는 사회적 요청이 계속되고 있다.강제추행죄의 위험성과 죄질, 보호법익의 중대성 및 일반예방이라는 형사정책적 측면 등을 고려하면 심판대상조항의 법정형 상한에는 합당한 이유가 있음이 인정되므로, 심판대상조항은 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되지 아니한다.3. 형법상 강제추행죄와 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’상 업무상 위력 등에 의한 추행죄 및 공중 밀집 장소에서의 추행죄는 처벌하려는 추행의 유형이나 내용에 차이가 있고, 행위자와 피해자의 법적 지위 또는 상호관계, 범행장소 등 구체적 구성요건을 서로 달리하고 있다. 이러한 위 범죄들의 특징 또는 상이점을 고려하지 않은 채, 법정형 상한만을 평면적으로 비교하여 심판대상조항이 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 할 수는 없다.

## 심판대상조문

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조 (강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.

## 참조조문

형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 제297조
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제10조, 제11조
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조

## 참조판례

98헌가10
2009헌바63
93헌바40

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	이○희대리인 법무법인 바움	담당변호사 정수인
당해사건	대구지방법원 2015고합164 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) (인정된 죄명 강제추행)
【주 문】
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 2014. 12. 15. 22:12경 상주시 ○○로 ○○에 있는 편의점에 들어가 그곳 종업원의 왼쪽 가슴을 오른손으로 1회 쳐 강제추행하였다는 공소사실로 기소되었다. 청구인은 재판 계속 중 강제추행죄에 관한 형법 제298조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데, 당해 법원은 2015. 8. 25. 위 제청신청을 기각하고(대구지방법원 2015초기767), 2015. 9. 1. 청구인에게 벌금 400만 원을 선고하였다(대구지방법원 2015고합164). 이에 청구인은 2015. 9. 15. 이 사건
헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조(다음부터 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.
[관련조항]
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것)
제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
제297조의2(유사강간) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것)
제10조(업무상 위력 등에 의한 추행) ① 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
제11조(공중 밀집 장소에서의 추행) 대중교통수단, 공연ㆍ집회 장소, 그 밖에 공중(公衆)이 밀집하는 장소에서 사람을 추행한 사람은 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항에 관한 입법자의 의도는 ‘폭행 또는 협박을 수단으로 피해자를 항거 곤란하게 한 후 추행하는 행위’를 처벌하겠다는 것이라고 보아야 한다. 하지만 대법원은 상대방에게 폭행 또는 협박을 가하여 그 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함하는 것으로 심판대상조항을 해석하고 있다. 이러한 혼란이 발생한 이유는 심판대상조항이 불명확하여 여러 가지로 해석될 여지가 있기 때문
이다. 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
나. 심판대상조항은 강제추행죄의 법정형 상한을 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금으로 규정하고 있는데, 이는 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제10조(업무상 위력 등에 의한 추행) 및 같은 법 제11조(공중 밀집 장소에서의 추행)의 법정형 상한보다 높다. 업무나 고용 등으로 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대한 추행은 그렇지 않은 관계에서의 추행보다 그 위험성이나 불법성이 중하다고 보아야 한다. 공중 밀집 장소에서의 추행 역시 피해자가 느끼는 성적 수치심 등 그 피해 정도가 클 수밖에 없어 강제추행의 경우에 비해 그 불법성이 크다고 해야 한다. 그런데도 심판대상조항은 불법성이 가벼운 강제추행을 범한 사람을 오히려 더 무겁게 처벌할 수 있도록 규정하고 있다. 심판대상조항은 형벌 법규의 내용에 있어 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 유지되어야 한다는 죄형법정주의의 적정성원칙 또는 실질적 죄형법정주의에 반한다. 또 형벌체계상의 균형을 잃은 것으로서 헌법 제11조의 평등원칙 및 헌법 제37조 제2항의 과잉입법금지원칙에도 위배된다.
4. 판  단
가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(1) 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미한다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 참조). 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의해 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83 참조).
(2) 심판대상조항은 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행한 자를 강제추행죄로 처벌하도록 규정하고 있다. 일반적으로 폭행이라 함은 거칠고 사나운 행동으로서 유형력의 행사를 의미하고, 협박은 타인에게 겁을 주는 등 해악을
고지하는 것을 일컫는다. 이러한 폭행 또는 협박의 의미와 더불어 강제추행죄는 형법상 대표적인 성범죄의 하나라는 점을 고려하면, 추행은 타인의 의사에 반하여 그 사람의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 침해하는 행위 일체를 뜻하는 것으로 파악할 수 있다. 형법은 강제추행죄 외에 강간죄(제297조), 유사강간죄(제297조의2), 미성년자 등에 대한 간음죄(제302조) 등을 별도로 규정하고 있는바, 성교나 성기에 도구를 넣는 등의 행위는 심판대상조항의 ‘추행’에 해당하지 아니한다. 심판대상조항은 행위의 주체와 객체에 별다른 제한을 두지 않았으므로, ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(다음부터 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 또는 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(다음부터 ‘청소년성보호법’이라 한다)에 의해 처벌되는 경우는 별론으로 하고(성폭력처벌법 제5조, 제6조, 제7조 및 청소년성보호법 제7조, 제8조 등 참조) 누구든지 사람에 대하여 위와 같은 추행행위를 하면 형법상 강제추행죄로 의율될 수 있다.
(3) 심판대상조항이 처벌 대상으로 삼고 있는 강제추행의 성립 범위가 어디까지인지는 다소 불분명한 점이 있다. 특히 폭행 또는 협박, 추행의 구체적 모습이나 형태가 다양하다는 점에서 심판대상조항이 설정한 구성요건의 의미내용이 문제될 수 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 그렇지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35 참조).
(4) 대법원은 상대방에게 폭행 또는 협박을 가하여 추행하는 경우 강제추행죄가 성립하려면 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다고 하는 한편(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결; 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 등 참조), 폭행 또는 협박으로 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 강제추행죄에 포함되며 이때의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 필요로 하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 일관되게 판시함으로써(대법원 1983.
6. 28. 선고 83도399 판결; 대법원 1994. 8. 23. 선고 94도630 판결 등 참조), 심판대상조항에서 말하는 폭행 또는 협박의 형태와 정도를 추행의 유형에 따라 구체화하고 있다. 또 심판대상조항의 ‘추행’이라 함은 객관적으로 일반인에 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것인데, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다고 하는 등(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 참조), 강제추행죄와 관련한 판단 기준을 마련하여 구체적 타당성을 도모하고 있다. 나아가 대법원은 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극ㆍ흥분ㆍ만족하게 하려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니라고 하면서도(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 참조), 강제추행은 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위인 것만으로는 부족하고 그 행위 상대방의 성적 자기 결정의 자유를 침해하는 것이어야 한다고 보아, 공연음란행위(형법 제245조) 또는 과다노출행위(경범죄 처벌법 제3조 제33호)와의 한계를 분명히 하고 있다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 참조).
(5) 이와 같이 심판대상조항의 문언이 가진 뜻, 입법목적이나 취지, 성범죄와 관련한 법규범의 체계 등을 종합하여 보았을 때, 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 행위가 강제추행죄 구성요건에 해당하는지 합리적으로 파악할 수 있다. 게다가 강제추행죄에 관하여는 오랜 기간에 걸쳐 집적된 대법원 판결로 종합적인 판단 기준이 제시되고 있으므로, 심판대상조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용으로써 충분히 보완될 수 있다. 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
나. 책임과 형벌의 비례원칙 위배 여부
(1) 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야에 해당한다(헌재 2011. 5. 26. 2009헌바63등 참조). 그러나 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형
을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법 형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌바31 참조).
(2) 강제추행죄는 상대방의 의사에 반하여 폭행 또는 협박으로 추행함으로써 성립하는 범죄로 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 직접적으로 침해한다. 성적 자기결정권은 개인의 인격과 긴밀히 연결되어 있으므로 강제추행의 피해자는 심각한 정신적ㆍ정서적 장애를 경험하거나 그 후유증으로 말미암아 사회생활에 큰 지장을 받을 수 있다. 게다가 추행행위는 다양한 장소에서 언제든 예상치 못하게 일어날 수 있어 이를 방어하기 어려울 뿐만 아니라, 피해자의 일상생활 영역 내에서 발생할 수도 있어 그 피해가 더욱 치명적으로 작용할 위험이 있다. 이처럼 강제추행죄는 그 죄질이 나쁘고 피해를 돌이키기 어려우며 가해자에 대한 비난 가능성 또한 상당히 높다. 심판대상조항은 개인의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정되고, 강제추행행위를 저지른 사람을 처벌하는 것은 그와 같은 목적 달성에 이바지하는 적합한 수단이 된다. 심판대상조항이 폭행행위 자체가 추행행위에 해당하는 경우까지 처벌 대상으로 삼고 있다 하더라도, 그것이 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 것임을 전제로 하는 이상, 단지 이를 가지고 곧 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘는다고 할 수는 없다(헌재 2011. 9. 29. 2010헌바66 참조).
(3) 심판대상조항에 따르면 강제추행죄를 범한 사람은 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금을 과하게 되어 그 법정형의 상한이 비교적 높은 편이다. 그러나 ‘추행’이라는 개념의 특성상 강제추행죄는 성립 가능한 범위가 넓으므로, 구체적인 사안에 따라서는 그 행위태양이나 불법의 정도, 행위자의 죄질 등에 비추어 무거운 처벌이 필요한 경우가 있을 수 있다. 경찰청 등 성범죄 단속ㆍ처벌 관련 기관의 통계에 의하면 강제추행행위가 꾸준히 발생하는데
다가 수법이나 유형도 다양해지고 있으며, 강제추행범죄로부터 피해자의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 더 철저히 보호할 수 있도록 처벌 수준을 엄격히 해야 한다는 사회적 요청이 계속되고 있다. 따라서 강제추행죄에 대한 법정형의 상한을 높게 설정함으로써 법관으로 하여금 개별 사건의 죄책에 맞는 형을 적용할 수 있도록 할 필요성이 있다. 여기에 앞서 본 강제추행죄의 위험성과 죄질, 보호법익의 중대성 및 일반예방이라는 형사정책적 측면 등을 함께 고려한다면, 심판대상조항의 법정형 상한에는 합당한 이유가 있음이 인정된다.
(4) 심판대상조항의 법정형이 강제추행죄를 범한 행위자의 책임에 비하여 가혹하다거나 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 중하다고 볼 수 없다. 심판대상조항은 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되지 아니한다.
다. 평등원칙 위배 여부
(1) 청구인은 심판대상조항의 법정형 상한이 성폭력처벌법 제10조 제1항(업무상 위력 등에 의한 추행죄) 또는 성폭력처벌법 제11조(공중 밀집 장소에서의 추행죄)의 그것보다 더 무겁다는 점을 문제 삼아 심판대상조항이 형벌체계상의 균형에 어긋나거나 평등원칙에 위배된다는 취지로 다툰다. 강제추행죄와 업무상 위력 등에 의한 추행죄 및 공중 밀집 장소에서의 추행죄는 모두 개인의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 보호법익으로 한다. 그러나 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 보호법익이나 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40; 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바35 참조).
(2) 성폭력처벌법 제10조 제1항의 업무상 위력 등에 의한 추행죄는 형법상 강제추행죄와 행위 주체 및 객체, 행위 수단 등이 상이한 범죄이다. 강제추행죄는 폭행이나 협박으로 ‘사람’을 추행한 경우 처벌하게 되어 있음에 비하여, 업무상 위력 등에 의한 추행죄는 ‘업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람’과 같이 특정한 지위 또는 관계에 있는 사람을 추행할 것을 요건으로 하고 있다. 강제추행죄는 사람을 추행함에 있어 폭행 또는 협박을 수반하여야 하지만, 업무상 위력 등에 의한 추행죄는 강제추행죄에서 말하는 폭행이나 협박이 없었더라도 위계 또는 위력을 통하여 추행하였다면
그로써 성립한다. 이는 신분적 관계로 말미암아 강제추행에서의 경우보다 낮은 정도의 추행행위에 대해서도 피해자가 저항하지 못하고 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 침해당할 수 있다는 사정을 고려한 것이다. 대법원은 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’과 업무상 위력 등에 의한 추행죄의 ‘위력 또는 위계’ 개념을 다르게 해석함으로써 두 죄의 적용 영역을 구분하고 있다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결; 대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도7107 판결 등 참조).
(3) 성폭력처벌법 제11조가 규정하고 있는 공중 밀집 장소에서의 추행죄는 행위 주체와 객체에 별다른 제한이 없으나, 특히 범행장소와 관련하여 대중교통수단, 공연ㆍ집회 장소, 그 밖에 공중(公衆)이 밀집하는 장소에서 추행이 이루어질 것을 필요로 한다. 또한, 장소적 구성요건을 갖추었다면 추행과정에 폭행이나 협박 등이 있었는지를 묻지 아니한다. 이는 도시화된 현대사회에서 인구의 집중으로 다중이 출입하는 공공연한 장소에서 추행 발생의 개연성 및 그에 대한 처벌의 필요성이 과거보다 높아진 반면, 피해자와의 접근이 용이하고 추행장소가 공개되어 있다는 등의 사정으로 피해자의 명시적ㆍ적극적인 저항 또는 회피가 어려운 상황을 이용하여 유형력을 행사하는 것 이외의 방법으로 이루어지는 추행행위로 말미암아 형법 등 다른 법률에 의한 처벌이 여의치 아니한 상황에 대처하기 위한 것이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도5704 판결 참조). 공중 밀집 장소에서의 추행죄의 입법취지 및 특수성에 따라, 대법원은 형법상 강제추행으로 볼 수 없는 경우라 하더라도 그것이 대중교통수단 등 공중 밀집 장소의 일반적 특성을 이용하여 이루어진 때에는 성폭력처벌법 제11조를 적용하여 처벌하고 있다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도5704 판결; 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011도7344 판결 등 참조).
(4) 이처럼 형법상 강제추행죄와 성폭력처벌법상 업무상 위력 등에 의한 추행죄 및 공중 밀집 장소에서의 추행죄는 처벌하려는 추행의 유형이나 내용에 차이가 있고, 행위자와 피해자의 법적 지위 또는 상호관계, 범행장소 등 구체적 구성요건을 서로 달리하고 있다. 그렇다면 위 범죄들의 특징 또는 상이점을 고려하지 않은 채, 심판대상조항과 성폭력처벌법 제10조 제1항 및 성폭력처벌법 제11조의 법정형 상한만을 평면적으로 비교하여 심판대상조항이 곧 평등원칙에 위배된다고 할 수는 없다. 심판대상조항은 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배되지 아니한다.
라. 소결
심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙, 책임과 형벌의 비례원칙 및 평
등원칙에 위배되지 아니한다.
5. 결  론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  김이수(해외출장으로 행정전자서명 불능) 이진성 김창종 안창호 서기석 조용호 이선애 유남석