# 지방공무원법 제58조 제1항 등 위헌소원

## 판시사항

1. 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 나머지 공무원의 노동운동과 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지하는 지방공무원법 제58조 제1항의 규정 중 ‘노동운동’, ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’, ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 개념이 불명확하여 명확성의 원칙에 위반되는지 여부(소극)
2. 위 법률조항이 근로3권을 침해하여 위헌인지 여부(소극)
3. 위 법률조항이 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유를 침해하여 위헌인지 여부(소극)
4. 위 법률조항으로 인하여 근로3권이 제한되는 공무원과 그렇지 아니하는 사실상 노무에 종사하는 공무원 및 교원의노동조합설립및운영등에관한법률 소정의 교원과의 관계에서 평등권을 침해하는지 여부(소극)
5. 위 법률조항이 국제법규를 위반한 것인지 여부(소극)
6. 지방공무원법 제58조 제2항에서 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 조례에 위임할 수 있는 것인지 여부(적극)
7. 위 법률조항이 위임입법의 법리를 위반한 것인지 여부(소극)
8. 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 공무원이 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 한 경우 처벌하도록 규정하고 있는 지방공무원법 제82조가 입법재량을 일탈한 것인지 여부(소극)

## 결정요지

1. 지방공무원법(이하 ‘법’이라 한다) 제58조 제1항에서 규정하고 있는 ‘노동운동’의 개념은 그 근거가 되는 헌법 제33조 제2항의 취지에 비추어 근로자의 근로조건의 향상을 위한 단결권ㆍ단체교섭권ㆍ단체행동권 등 근로3권을 기초로 하여 이에 직접 관련된 행위를 의미하는 것으로 좁게 해석하여야 하고, '공무 이외의 일을 위한 집단행위'의 개념도 헌법상의 집회ㆍ결사의 자유와 관련시켜 살펴보면 모든 집단행위를 의미하는 것이 아니라 공무 이외의 일을 위한 집단행위 중 공익에 반하는 행위로 축소하여 해석하여야 하며, 법원도 위 개념들을 해석ㆍ적용함에 있어서 위와 유사한 뜻으로 명백히 한정해석하고 있다. 아울러 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 개념은 공무원의 주된 직무를 정신활동으로 보고 이에 대비되는 신체활동에 종사하는 공무원으로 명확하게 해석된다. 그렇다면, 위 개념들은 집행당국에 의한 자의적 해석의 여지를 주거나 수범자의 예견가능성을 해할 정도로 불명확하다고 볼 여지가 없다.
2. 법 제58조 제1항이 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 사실상 노무에 종사하는 공무원에 한정하고 있는 것은 근로3권의 향유주체가 될 수 있는 공무원의 범위를 법률로 정하도록 위임하고 있는 헌법 제33조 제2항에 근거한 것으로 입법자에게 부여하고 있는 형성적 재량권의 범위를 벗어난 것이라고는 볼 수 없으므로, 위 법률조항이 근로3권을 침해한 것으로 위헌이라 할 수 없다.
3. 법 제58조 제1항이 공무원의 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지하고 있는 것은 공무원의 집단행동이 공무원 집단의 이익을 대변함으로써 국민전체의 이익추구에 장애가 될 소지가 있기 때문에 공무원이라는 특수한 신분에서 나오는 의무의 하나를 규정한 것이고, 위 개념이 '공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위'라고 명백히 한정하여 해석되므로, 위 법률조항이 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유의 본질적인 내용을 과도하게 침해한다고 볼 수 없다.
4. 법 제58조 제1항이 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대하여서만 근로3권을 보장하고 그 이외의 공무원들에 대하여는 근로3권의 행사를 제한함으로써 양자를 달리 취급하는 것은 헌법 제33조 제2항에 그 근거를 두고 있을 뿐 아니라 합리적인 이유가 있다 할 것이므로 헌법상 평등의 원칙에 위반되는 것이 아니다. 한편, 입법자는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적인 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있는 것이므로, 공무원의 근로3권을 제한하는 것이 헌법에 위반되는 것이 아닌 이상 현시점에서 교원의노동조합설립및운영등에관한법률 소정의 교원은 단결권과 단체교섭권을 향유할 수 있으나 공무원에게는 이를 보장하지 못하고 있다고 하여 이를 두고 자의적인 차별을 가하는 것이라 할 수는 없다.
5. 국제인권규약들은 권리의 본질을 침해하지 아니하는 한 국내의 민주적인 대의절차에 따라 필요한 범위 안에서 근로기본권에 대한 법률에 의한 제한은 용인하고 있으므로 공무원의 근로3권을 제한하는 법 제58조 제1항과 정면으로 배치되는 것은 아니고, 그 밖에 청구인들이 거론하는 근로기본권에 관한 국제법상의 선언, 협약 및 권고 등은 우리 나라가 비준한 바 없거나 권고적 효력만을 가지고 있어 위 법률조항에 대한 위헌성 심사의 척도가 될 수 없다.
6. 헌법 제117조 제1항은 "지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다"고 규정하여 법률의 위임이 있는 경우에는 조례에 의하여 소속 공무원에 대한 인사와 처우를 스스로 결정하는 권한이 있다고 할 것이므로, 제58조 제2항이 노동운동을 하더라도 형사처벌에서 제외되는 공무원의 범위에 관하여 당해 지방자치단체에 조례제정권을 부여하고 있다고 하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
7. 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 각각의 지방자치단체의 특수한 사정을 감안하지 아니하고 법률에서 일일이 정하는 것은 곤란한 일이므로 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 해당하고, ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’은 그 의미가 명확하여 달리 해석될 여지가 없어 하위법령에서 원래의 취지와 다른 규정을 둘 수는 없음이 명백하며, 법 제58조 제2항에서 위임하는 사항은 사실상 노무에 종사하는 공무원의 ‘범위’임이 분명하므로, 위 법률조항이 위임입법의 한계를 일탈하였다고 할 수 없다.
8. 공무원이 노동운동과 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 할 경우 이는 지방자치단체와 공무원의 관계에서 단순히 행정질서에 장해를 줄 위험성이 있는 정도의 의무위반이 아니고 국민생활의 전반에 영향을 미쳐서 일반의 공익을 침해할 고도의 개연성을 띤 행위라고 볼 수 있으므로 이에 대하여 행정형벌을 과하도록 한 법 제82조가 입법재량의 한계를 일탈하여 헌법에 위반한다고 볼 수 없다. 한편, 공무원이 위와 같은 행위를 한 경우 형사처벌을 받을 수 있고 이와 별도로 법 제69조 제1항 제1호에 의하여 징계처분을 받을 수 있다고 하더라도 징계처분과 형사처벌은 그 권력의 기초, 목적, 내용, 대상 등을 달리하므로, 그러한 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.
재판관 전효숙, 재판관 조대현의 반대의견
1. 공무원도 근로기본권의 향유주체임이 분명한 만큼 그들에게도 근로기본권을 최대한 보장하는 것이 헌법의 원칙 내지 기본정신에 합치하는 것이므로, 비록 헌법 제33조 제2항이 공무원이 다른 근로자에 비하여 갖는 특성에 비추어 근로기본권을 보장받는 공무원의 범위를 정하는 것을 입법자에게 위임하고 있다고 하더라도 그 입법형성권은 무제한의 재량이 아니라 헌법 제37조 제2항에서 정하는 원칙, 즉 기본권의 최소제한의 원칙과 본질적 내용 침해금지의 원칙에 따라야 하는 한계가 있는 것이다.
2. 그런데, 법 제58조 제1항과 제82조는 사실상 노무에 종사하는 공무원에 한해 근로기본권을 향유할 수 있도록 그 범위를 극도로 제한하고 있는바, 이는 단지 사실상 노무에 종사하는 공무원인지의 여부 외의 다른 요소를 전혀 고려하지 않고 있어 법익형량을 이루었다고 볼 수 없고, 공무원의 직무의 공공성은 공무원의 종류 및 직급, 직무의 성질에 따라 다를 수 있음에도 불구하고 오직 신분이 지방자치단체에 근무하는 공무원이라는 이유만으로 근로기본권 자체를 인정하지 않고 있어 근로기본권의 본질적인 내용을 침해하거나 최소침해의 원칙에도 어긋난다. 한편, 세계인권선언이나 국제인권규약들, 공무원의 근로기본권에 관한 국제노동기구의 관련 협약들 및 국제기구의 권고들은 비록 우리 나라가 비준한 바 없다거나 유보되었다든지 권고적 효력만 있다는 등 직접적인 구속력이 없다고 하더라도 고도로 추상화된 헌법 규정의 의미나 내용 및 적용범위를 해석함에 있어 중요한 지침이 될 수 있으므로, 이러한 점을 존중하여 근로기본권에 관한 헌법 조항들을 해석하여 보더라도, 공무원의 근로기본권을 극도로 제한하고 있는 위 법률조항들은 헌법에 부합될 수 없는 것이다. 또한, 공무원이 담당하는 직무 중에는 교원의노동조합설립및운영등에관한법률 소정의 교원 등의 직무와 같거나 유사한 정도의 공공성을 지닌 직무가 있을 수 있음에도 불구하고 위 법률 조항들은 신분이 지방자치단체에 근무하는 공무원이라는 이유만으로 근로기본권 자체를 인정하지 않고 있기 때문에 그 차별에 합리적인 이유가 있다고 할 수 없다.
재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견
1. 단결권은 단체교섭권ㆍ단체행동권의 전제가 되는 것으로 노동조합의 조직을 형성하는 과정에 있어서 가장 근원적인 것이라고 할 수 있고, 단체교섭권 또한 노사의 대등관계를 실현시켜 단체교섭을 유리하게 인도하기 위한 수단인 단결권과 단체행동권의 목적을 이루기 때문에 근로기본권의 본질적인 내용을 구성한다고 할 것이므로, 법 제58조 제1항과 제82조로 인하여 공무원의 단결권과 단체교섭권을 제한하는 것은 최소침해성과 법익균형성에 어긋날 뿐만 아니라, 입법형성의 재량범위도 일탈한 것이다. 그러나, 공무원의 단체행동권을 무제한으로 허용하는 것은 국민과의 관계에 있어서 공무원 직무의 공익성ㆍ공정성ㆍ성실성 및 정치적 중립성을 침해할 우려가 있으므로 일반 사기업의 경우처럼 단체교섭의 일환으로서의 쟁의권이 헌법상 일반적으로 당연히 보장된다고는 단정할 수 없다. 즉, 헌법 제33조 제2항의 규정은 공무원의 직무의 성질과 단체행동권의 최후수단으로서의 성격 등을 고려하여 일정한 범위의 공무원에게만 제한적으로 단체행동권을 부여할 수 있도록 위임하고 있는 취지라고 보아야 할 것이다.
2. 그런데, 어떤 범위의 공무원에게 단체행동권을 부여할 수 있는지에 대하여 이를 결정하는 과업은 헌법재판소의 소관일 수 없고, 이는 광범위한 입법형성권을 가진 입법자의 재량의 영역이며, 입법정책으로 결단되어야 할 문제이므로, 위 법률조항들에 대하여 단순위헌을 선언할 것이 아니라 헌법불합치결정을 선고하여 입법자로 하여금 헌법 제33조 제1항ㆍ제2항에 합치되는 법률규정을 두도록 개선입법을 명하도록 하여야 할 것이다.

## 전문

[당 사 자]
청 구 인　1. 노○우(2003헌바50)
이○한(2003헌바62)
이○휴 외 1인(2004헌바96)
대리인 법무법인　시민종합법률사무소
담당변호사　김남준 외 4인
2. 이○숙(2005헌바49)
대리인 변호사　최용석
당해사건　서울지방법원 2003노2647 폭력행위등처벌에관한법률위반 등(2003헌바50)
서울지방법원 2003노2443 지방공무원법위반 등(2003헌바62)
서울고등법원 2004노2218 지방공무원법위반 등(2004헌바96)
울산지방법원 2005노102 직무유기 등(2005헌바49)
[주　　문]
지방공무원법 제58조 제1항ㆍ제2항, 제82조 중 제58조 위반 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
[이　　유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인 노○우는 서울 ○○구청 지방행정주사보로서 전국공무원직장협의회총연합회(이하 ‘전공련’이라 약칭한다) 부위원장 및 공무원노동조합 추진기획단장으로 활동해 오던 중 2002. 4. 3. 법외 노조인 "전국공무원노동조합"(이하 ‘전공노’라고 약칭한다)의 수석부위원장으로 당선된 자이고, 청구인 이○한은 부산광역시 ○○구청 7급 공무원으로서 전공련 규약개정소위원회 위원장 및 대의원대회 임시의장 겸 선거관리위원장 등을 거쳐 전공노의 사무총장으로 활동하는 자이며, 청구인 이○휴는 ○○시 공무원직장협의회 위원장, 청구인 손○태는 ○○시 공무원직장협의회 사무국장이고, 청구인 이○숙은 울산광역시 ○○구 지역경제과에서 어업면허관리업무를 담당하는 7급 공무원이면서 전공노 울산지역본부 ○○구 지부장이다.
(2) 청구인 노○우, 이○한, 이○숙은 전공련 또는 전공노의 집회를 개최하거나 참가하는 등 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 한 사실 등으로 인하여 기소되어 제1심에서 청구인 노○우는 징역 1년에 집행유예 2년을, 청구인 이○한은 징역 10월에 집행유예 2년을, 청구인 이○숙은 징역 8월에 집행유예 2년을 각 선고받았고, 청구인 이○휴, 손○태는 ○○시 공무원직장협의회 회원 20여 명과 함께 ○○시청 앞에서 농성을 하는 등 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 한 사실 등으로 인하여 기소되어 제1심에서 청구인 이○휴는 징역 6월에 집행유예 2년을, 청구인 손○태는 징역 10월에 집행유예 2년을 각 선고받았다.
(3) 청구인들은 위 각 판결에 불복하여 항소하고 항소심 계속 중에 공소사실에 적용된 법률 중 청구인 노○우, 이○한, 이○휴, 손○태는 공무원의 노동운동과 공무 외의 집단행위를 금지하고 이를 처벌하도록 하는 지방공무원법 제58조 제1항ㆍ제2항, 제82조 중 제58조 위반 부분이, 청구인 이○숙은 지방공무원법 제58조 제1항이 청구인들의 기본권을 침해한다는 이유로 각 위헌제청신청을 하였으나, 청구인 노○우는 2003. 7. 9. 위 위헌제청신청이 기각되자 2003. 7. 14. 헌법소원심판을 청구하였고, 청구인 이○한은 2003. 8. 7. 위 위헌제청신청이 기각되자 2003. 8. 12. 헌법소원을 청구하였으며, 청구인 이○휴, 손○태는 2004. 11. 19. 위 위헌제청신청이 기각되자 2004. 12. 16. 헌법소원심판을 청구하였고, 청구인 이○숙은 2005. 5. 20. 위 위헌제청신청이 기각되자 2005. 6. 18. 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 지방공무원법(이하 ‘이 사건 법률’이라고 한다) 제58조 제1항ㆍ제2항, 제82조 중 제58조 위반 부분이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.
지방공무원법 제58조(집단행위의 금지) ① 공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 그러하지 아니하다.
② 제1항 단서에 규정된 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 조례로 정한다.
제82조(벌칙) 제42조ㆍ제43조ㆍ제57조 또는 제58조의 규정에 위반한 자는 다른 법률에 특별히 규정된 경우를 제외하고는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 청구인들의 주장과 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견[별지]와 같다.
3. 적법요건에 대한 판단2005헌바49 사건에서 울산지방검찰청검사장은 청구인 이○숙이 위헌제청기각결정을 받은 날로부터 14일이 경과한 이후에 이 사건 헌법소원심판청구를 제기하였으므로, 위 청구인이 제기한 헌법소원은 청구기간을 도과하여 부적법하다고 주장한다.
그러나, 헌법재판소법(2003. 3. 12. 법률 제6861호로 개정된 것) 제69조 제2항에 의하면, 같은 법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 위헌여부심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 이를 청구할 수 있는 것인바, 울산지방법원이 2005. 5. 20. 위헌법률심판제청신청에 대한 기각결정을 하자 위 청구인은 이를 통지받은 다음 2005. 6. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하여 청구기간을 준수하고 있으므로, 울산지방검찰청검사장의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
4. 이 사건 법률 제58조 제1항의 위헌 여부가. 명확성의 원칙 위반 여부
(1) 청구인들의 주장요지이 사건 법률 제58조 제1항은 "공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 그러하지 아니하다."고 규정하고, 제2항은 "제1항 단서에 규정된 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 조례로 정한다."고 규정하여 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’을 제외한 나머지 공무원에 대하여 ‘노동운동’과 ‘기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위’를 금지하고 있고(교원의노동조합설립및운영등에관한법률 소정의 교원은 별론으로 한다.), 이 사건 법률 제82조는 " …… 제58조의 규정에 위반한 자는 다른 법률에 특별히 규정된 경우를 제외하고는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있으며, 이 사건 법률 제69조 제1항 제1호는 "공무원이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 징계의결의 요구를 하여야 하고 동 징계의결의 결과에 따라 징계처분하여야 한다. 1. 이 법 …… 에 위반하였을 때"라고 규정하고 있다.
청구인들은 이 사건 법률 제58조 제1항이 공무원을 제외한 공무원에 대한 형사처벌 및 징계의 근거가 되는 조항임에도 불구하고, ‘노동운동’, ‘기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위’, ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’이라는 불명확한 개념을 사용하여 기본권을 제한하는 법률로서 요구되는 명확성의 원칙에 위반된다고 주장하므로 살펴본다.
(2) 처벌법규의 명확성의 원칙
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하고, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다.
그러나, 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 383 ; 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748 등 참조).
(3) 판 단
(가) ‘노동운동’과 ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’에 관하여
우선, 이 사건 법률 제58조 제1항에서 규정하고 있는 ‘노동운동’의 개념은 비록 이 사건 법률에서 명백히 그 개념규정을 하고 있지는 아니하나 위 법률조항이 헌법 제33조 제2항에 근거하여 제정된 것이므로 위 헌법조항의 취지에 비추어 근로자의 근로조건의 향상을 위한 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권 등 이른바 근로3권을 기초로 하여 이에 직접 관련된 행위를 의미하는 것으로 좁게 해석하여야 함이 상당할 것이다. 마찬가지로, 위 법률조항에서 규정하고 있는 ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’의 개념도 다소 광범위하여 명확성의 원칙에 위배되지 않는가라는 의문이 있을 수 있으나 위 개념을 헌법상의 집회ㆍ결사의 자유와 연관시켜서 이 사건 법률의 입법취지를 고려하면, 위 개념은 모든 집단행위를 의미하는 것이 아니라 공무 이외의 일을 위한 집단행위 중 공익에 반하는 행위로 축소해석하여야 함이 상당할 것이다.
한편, 위 법률조항은 1963. 11. 1. 제정된 이래 오랫동안 존속되어 왔고, 법원도 위 법률조항을 해석ㆍ적용함에 있어 ‘노동운동’의 개념을 헌법과 지방공무원법의 관계 및 우리 헌법이 근로3권을 집회, 결사의 자유와 구분하여 보장하면서도 근로3권에 한하여 공무원에 대한 헌법적 제한규정을 두고 있는 점에 비추어 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 의미하고, 제한되는 단결권은 종속근로자들이 사용자에 대하여 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 조직한 경제적 결사인 노동조합을 결성하고 그에 가입, 활동하는 권리라고 하여 근로자의 근로3권 즉 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권으로 명백히 한정 해석(대법원 1992. 2. 14. 선고 90도2310 판결 ; 2004. 10. 15. 선고 2004도5035 판결 참조)하고 있고, ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’도 공무에 속하지 아니하는 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것이 아니라 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 지방공무원법의 입법취지, 지방공무원법상의 성실의무와 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 한정하여 해석(대법원 1992. 2. 14. 선고 90도2310 판결 ; 1992. 3. 27. 선고 91누9145 판결 ; 2004. 10. 15. 선고 2004도5035 판결 참조)하고 있는 터이므로 우리 재판소도 위 법률조항 중 ‘노동운동’과 ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’의 명확성 여부를 판단함에 있어서 이러한 사정을 되도록 존중하여야 할 것이다.
그렇다면, 위 법률조항 중 ‘노동운동’과 ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’는 적어도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람에게는 그 적용대상자들이 누구이며 구체적으로 어떠한 행위들이 금지되고 있는가를 미리 알려주고 그들이 불이익처분을 받는 일을 하지 않도록 상당한 주의ㆍ경고를 하고 있는 것으로 볼 수 있으므로 일반적인 명확성의 원칙은 물론 적법절차나 죄형법정주의의 원칙에서 요구되는 보다 엄격한 의미의 명확성의 원칙에 의한 판단기준에도 위배된다고 할 수 없다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27등, 판례집 4, 255, 270 ; 1999. 6. 24. 97헌바61, 판례집 11-1, 734, 740 참조).
(나) ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 관하여
다음으로, ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 개념이 불명확하여 명확성의 원칙에 반하는지에 관하여 살피건대, 통상 ‘사실상 노무’의 개념은 ‘육체노동을 통한 직무수행의 영역’으로서 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’은 공무원의 주된 직무를 정신활동으로 보고 이에 대비되는 신체활동에 종사하는 공무원으로 해석된다. 따라서, 이 사건 법률 제58조 제1항에서 사용하고 있는 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’이라는 개념은 청구인들이 주장하는 바와 같이 집행당국에 의한 자의적 해석의 여지를 주거나 수범자의 예견가능성을 해할 정도로 불명확하다고 볼 여지는 없다고 할 것이다.
나. 근로3권의 침해여부
(1) 우리 재판소는 1992. 4. 28. 선고한 90헌바27등 국가공무원법 제66조 제1항 위헌소원사건에서 ‘공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.’고 규정되어 있는 위 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 한 바 있고, 그 결정이유는 이 사건에도 그대로 유지되므로, 이를 이 사건에 원용하면 다음과 같다.
「우리 헌법은 제33조 제1항에서 "근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다."라고 규정하여 근로자의 자주적인 근로3권을 보장하고 있으면서도, 같은 조 제2항에서는 "공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다."고 규정하여 공무원인 근로자에 대하여는 일정한 범위의 공무원에 한하여서만 근로3권을 향유할 수 있도록 함으로써 기본권의 주체에 관한 제한을 두고 있다.
공무원은 임명주체 등에 따라 국가공무원과 지방공무원으로 대별되고, 이들은 각각 다시 일반직ㆍ특정직ㆍ기능직으로 세분되는 경력직공무원과 정무직ㆍ별정직ㆍ계약직ㆍ고용직으로 세분되는 특수경력직공무원으로 구분된다(국가공무원법 제2조, 지방공무원법 제2조 참조). 일반적으로 말하여 공무원이란 직접 또는 간접적으로 국민에 의하여 선출 또는 임용되어 국가나 공공단체와 공법상의 근무관계를 맺고 공공적 업무를 담당하고 있는 사람들을 가리킨다고 할 수 있고, 공무원도 각종 노무의 대가로 얻는 수입에 의존하여 생활하는 사람이라는 점에서는 통상적인 의미의 근로자적인 성격을 지니고 있으므로(근로기준법 제14조, 제16조, 노동조합및노동관계조정법 제2조 제1호 등 참조), 헌법 제33조 제2항 역시 공무원의 근로자적 성격을 인정하는 것을 전제로 규정하고 있다.
그러나, 공무원은 그 임용주체가 궁극에는 주권자인 국민 또는 주민이기 때문에 국민전체에 대하여 봉사하고 책임을 져야 하는 특별한 지위에 있고, 그가 담당한 업무가 국가 또는 공공단체의 공공적인 일이어서 특히 그 직무를 수행함에 있어서 공공성ㆍ공정성ㆍ성실성 및 중립성 등이 요구되기 때문에 일반근로자와는 달리 특별한 근무관계에 있는 사람이다.
그리하여, 우리 헌법도 제7조 제1항ㆍ제2항에서 "공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며 국민에 대하여 책임을 진다. 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다."고 규정하고 있고, 그 밖에 제29조 제1항ㆍ제2항에서 공무원의 불법행위책임과 그에 대한 국가의 배상의무 및 일정한 공무원에 대한 배상제한 규정을 두고 있으며, 제33조 제2항에서 근로기본권에 관하여 공무원에 대한 특별규정을 두고 있다. 우리 헌법이 위와 같은 규정을 두게 된 뜻은 바로 위에서 본 바와 같은 공무원의 지위의 특수성과 직무의 공공성에서 비롯되는 것이다.
위와 같은 헌법조항들의 취지에 따라 제정된 공무원 관계법률은 정무직 등의 특별한 공무원이 아닌 한 정권교체 등 외부의 영향을 받지 아니하게끔 어떤 경우에도 정당한 이유와 적법한 절차에 따르지 아니하고는 그 의사에 반하여 해임 등의 불이익처분을 당하지 아니하도록 하는 등 공무원의 신분을 두텁게 보장하고 있다.
한편, 공무원의 보수의 수준 등 근로조건의 향상을 위한 재정적 부담은 형식적으로는 국가 또는 지방자치단체가 부담하지만 궁극적으로는 조세 등을 통하여 실질적으로 국민전체의 부담이 되는 것이다. 그러므로, 공무원의 근로조건의 향상은 그것이 전체국민의 복리의 증진을 부당히 침해하지 아니하고, 그 시대의 국가 또는 사회공동체의 경제수준 내지 담세능력과 조화될 수 있는 범위 내에서 합리적으로 정해져야 하기 때문에 그 결정은 주권자인 전체국민을 대표하는 국회에서 민주적인 절차에 따라 입법과 예산의 심의ㆍ의결을 통하여 합목적적으로 이루어지는 것이다.
그리하여, 앞에서 본 헌법 제33조 제2항이 공무원의 근로3권을 제한하면서 근로3권이 보장되는 주체의 범위를 법률에 의하여 정하도록 위임한 것은 다음과 같은 의미를 갖는다.
그 하나는 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 그 담당직무의 성질이 공공성ㆍ공정성ㆍ성실성 및 중립성이 보장되어야 한다는 특수한 사정이 있으므로 이러한 사정을 고려하여, 전체국민의 합의를 바탕으로 입법권자의 구체적인 입법에 의하여 공적이고 객관적인 질서에 이바지하는 공무원제도를 보장ㆍ보호하려는 것이다.
다른 하나는 입법권이 국가사회공동체의 역사ㆍ문화에 따라 형성된 공무원제도의 유지ㆍ발전과 공무원제도의 다른 쪽 당사자로서 주권자인 전체국민의 복리를 고려하고, 헌법상 보장된 공무원제도 자체의 기본틀을 해하지 않는 범위 내에서 그 제도에 관련된 여러 이해관계인의 권익을 서로 조화하면서 공공복리의 목적아래 통합ㆍ조정할 수 있음을 의미하는 것이다.
그런데, 이 사건 법률 제58조 제1항은 "공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 그러하지 아니하다."고 하고, 같은 조 제2항은 "제1항 단서에 규정된 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 조례로 정한다."고 규정하여, 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 "사실상의 노무"에 종사하는 공무원으로 한정하고 있다.
그러므로, 위 법률조항의 합헌성 여부를 판단함에 있어서는 우선, 위 법률조항에 따라 근로3권이 보장되는 공무원의 범위가 사실상의 노무에 종사하는 자로 한정되어 있는 것이, 앞서 본 바와 같이 근로3권의 주체를 법률로 정하도록 위임하고 있는 헌법 제33조 제2항의 법률유보에 내재하고 있는 목적에 어긋나는 것은 아닌가라는 의문이 생길 수 있다.
일반적으로 근로자의 근로3권은 우리 헌법이 추구하는 가치지표로서의 실질적인 평등이념, 재산권보장 및 계약의 자유 등을 내용적으로 조화시키기 위한 헌법적 표현이라고 말할 수 있다. 그러므로 입법권자가 헌법 제33조 제2항의 규정에 따라 근로3권의 주체가 될 수 있는 공무원의 범위를 정함에 있어서는 근로3권을 보장하고 있는 헌법의 정신이 존중되어야 함은 물론 국제사회에 있어서의 노동관계 법규 등도 고려되어야 한다. 그러나 다른 한편, 근로자인 공무원의 직위와 직급, 직무의 성질, 그 시대의 국가ㆍ사회적 상황 등도 아울러 고려하여 합리적으로 결정하여야 한다. 이 때에 비로소 헌법상 근로자에 대한 근로3권의 보장을 통하여 실현되어야 할 가치질서와, 합리적인 직업공무원제도의 유지ㆍ발전을 통하여 달성되어야 할 주권자인 전체국민의 공공복리의 목적이 적절히 조화될 수 있을 것이기 때문이다.
입법자가 고려하여야 할 위와 같은 여러 가지 입법상의 참작사유 등에 미루어 위 법률조항을 살펴볼 때, 위 법률조항이 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 사실상의 노무에 종사하는 공무원에 한정하고 있는 것은, 근로3권의 향유주체가 되는 공무원의 범위를 정함에 있어서 공무원이 일반적으로 담당하는 직무의 성질에 따른 공공성의 정도와 현실의 국가ㆍ사회적 사정 등을 아울러 고려하여 사실상의 노무에 종사하는 자와 그렇지 아니한 자를 기준으로 삼아 그 범위를 정한 것으로 보여진다. 이러한 입법내용은 앞서 본 바와 같이 헌법상 근로자에 대한 근로3권의 실질적 보장이 전제되고 있으면서도 헌법 제33조 제2항이 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 법률에 의하여 정하도록 유보함으로써 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 지위 및 그 직무상의 공공성 등의 성질을 고려한 합리적인 공무원제도의 보장, 공무원제도와 관련한 주권자 등 이해관계인의 권익을 공공복리의 목적아래 통합 조정하려는 의도와 어긋나는 것이라고는 볼 수 없다.
그러므로, 위 법률조항은 입법권자가 근로3권의 향유주체가 될 수 있는 공무원의 범위를 정하도록 하기 위하여 헌법 제33조 제2항이 입법권자에게 부여하고 있는 형성적 재량권의 범위를 벗어난 것이 아니며, 따라서 헌법에 위반하는 것이라고 할 수는 없다.」(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27등, 판례집 4, 255, 263-268 참조)
(2) 한편, 청구인들은 이 사건 법률 제58조 제1항은 현행 헌법이 공포되기 이전부터 있었던 구래의 규정으로서 신법우선의 원칙상 노동조합및노동관계조정법 제5조에 의하여 그 효력이 정지되거나 배제되어야 한다고 주장한다.
그러나, 어떤 법률조항의 내용이 다른 법률조항의 내용과 서로 충돌된다 하여 원칙적으로 이들 법률조항이 헌법에 위반된다는 등 헌법문제가 발생되는 것은 아니고, 이들 법률조항들을 어떻게 조화롭게 해석할 것인가의 법률해석 문제가 생길 뿐이다. 따라서, 설령 위 법률조항이 노동조합및노동관계조정법 제5조와의 관계에서 서로 충돌된다고 하더라도 이는 어느 법률조항을 우선하여 적용하느냐의 문제만이 생길 뿐이므로, 위 법률조항이 노동조합및노동관계조정법 제5조와 서로 충돌된다는 이유만으로 헌법에 위반되는 것은 아니라 할 것이다(헌재 1998. 11. 26. 96헌마54, 판례집 10-2, 742, 752 ; 1998. 11. 26. 96헌마74등, 판례집 10-2, 764, 781 참조).
(3) 다음으로, 청구인들은 공무원노동조합에 대한 사회적 합의가 이루어진 상황에서 노동조합활동을 하였다는 이유만으로 형사처벌을 하는 것은 헌법에 위반된다고 주장하나, 공무원노동조합을 허용하는 것을 골자로 사회적 합의가 이루어지고, 더 많은 공무원들의 근로기본권을 보장하는 입법이 이루어졌다고 하더라도 위와 같은 사정이 위 법률조항에 대한 위헌심사기준이 될 수는 없다 할 것이므로, 청구인들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
다. 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유의 침해여부
(1) 위 법률조항과 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유와의 관계우리 헌법은 제21조 제1항에서 모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유를 가진다고 규정하고 같은 조 제2항에서 언론ㆍ출판에 대한 허가나 집회ㆍ결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다고 규정함으로써 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유를 국민의 기본권으로서 보장하고 있다. 그런데, 이 사건 법률 제58조 제1항에서 공무원이 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니된다고 규정하고, 같은 법 제82조에서는 이를 어긴 공무원을 처벌할 수 있도록 규정하고 있다.
그러나, 이러한 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유가 기본권으로 보장된다고 하여도 무제한의 기본권은 아니고, 다른 기본권과 마찬가지로 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위한 헌법 제37조 제2항에 의한 제한이 과잉금지의 원칙에 반하지 않는 범위 내에서 가능하다 할 것이다.
따라서, 위 법률조항이 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과의 관계에서 볼 때 기본권의 본질적인 내용을 과도하게 침해하고 있는지 살펴본다.
(2) 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유 침해 여부우리 헌법은 제7조 제1항ㆍ제2항에서 "공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며 국민에 대하여 책임을 진다. 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다."고 규정하고 있어 공무원에게는 특별한 신분상의 권리와 재정상의 권리를 가지는 한편 국민전체의 봉사자로서 공공의 이익을 위하여 근무하는 특수한 신분과 지위에 따르는 의무를 부담한다. 그리하여, 지방자치단체의 공무원에게 적용할 인사행정의 근본기준을 확립하여 지방자치행정의 민주적이며 능률적인 운영을 도모함을 목적으로 제정된 이 사건 법률에는 지방공무원의 직무상 의무로서 성실의무, 직무전념의 의무 등의 여러 가지 의무를 규정하고 있다. 이 사건 법률 제58조 제1항에서 공무원의 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지하고 있는 것은 공무원의 집단행동이 공무원 집단의 이익을 대변함으로써 국민전체의 이익추구에 장애가 될 소지가 있기 때문이고, 그것은 공무원이라는 특수한 신분에서 나오는 의무의 하나를 규정한 것으로 이해된다. 따라서, 공무원이 국민전체에 대한 봉사자로서 지위를 갖는다는 헌법 제7조와 그에 따른 공무원의 기본적인 의무인 성실의무와 직무전념의무 등과의 관계에서 볼 때, 이 사건 법률 제58조 제1항에서 공무원이 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하는 것을 금지하고, 이를 어긴 공무원을 같은 법 제82조에서 처벌할 수 있도록 규정하고 있는 것은 입법목적이 정당하고, 그 수단도 적절하다고 볼 수 밖에 없다.
한편, 언론ㆍ출판의 자유, 집회ㆍ결사의 자유는 인간이 그 존엄성을 지켜 나가기 위한 기본적인 권리이고 공무원에 대하여도 이는 동일한 것이므로, 공무원의 경우 그 지위나 직무의 성질에 비추어 일반국민보다는 이에 대한 제약의 필요성이 예상될 수 있으나 그 경우에도 그 공공성이나 필요성을 이유로 하여 일률적, 전면적으로 제한하여서는 아니 되며 제한의 사유가 존재하는 경우에도 그 한계를 설정하여 제한되는 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유와 그 제한에 의하여 보장하려는 공익을 서로 비교, 형량하여 제한이 불가피하다고 판단되어 제한하는 경우에도 최소한의 정도에 그쳐야 할 것이고 그 권리의 본질적인 내용을 침해하여서는 아니 되는 것이다. 그리하여, 법원도 위 법률조항에 규정된 ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’라고 함은, 공무에 속하지 아니하는 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것이 아니라 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 지방공무원법의 입법취지, 지방공무원법상의 성실의무와 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 해석하고 있다는 것은 앞에서 본바와 같다. 따라서, 이 사건 법률 제58조 제1항에 규정된 ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’를 위와 같이 해석하는 한 최소침해의 원칙과 법익형량의 균형성도 갖추었다 할 것이다.
그렇다면, 이 사건 법률 제58조 제1항이 공무원에게 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지하고, 이를 어길 경우 같은 법 제82조에서 처벌할 수 있도록 규정하고 있는 것은 헌법 제21조 제1항에서 기본권으로 보장하고 있는 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유의 본질적인 내용을 과도하게 침해한다고 볼 수 없다.
라. 평등권의 침해 여부
(1) 청구인들의 주장요지청구인들은 같은 공무원이라고 하더라도 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’은 원칙적으로 단체행동권까지 포함하는 근로3권이 보장되고, 교원의노동조합설립및운영등에관한법률에 의한 교원은 단결권과 단체교섭권이 보장되고 있는바, 이 사건 법률조항들이 그 외의 공무원들에게 근로3권을 보장하지 않는 것은 불합리한 차별로서 평등의 원칙에 위배된다고 주장한다.
(2) 사실상 노무에 종사하는 공무원과의 차별 여부우리 재판소는 1992. 4. 28. 선고한 90헌바27등 국가공무원법 제66조 제1항 위헌소원 사건에서 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 나머지 공무원에게 근로3권을 제한하는 국가공무원법 제66조 제1항이 헌법 제11조 제1항에 위반되지 않는다고 판시를 한 바 있고, 그 결정이유는 이 사건에도 그대로 유지되므로, 이를 이 사건에 원용하면 다음과 같다.
「헌법 제11조 제1항이 규정하는 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용ㆍ입법에 있어서 불합리한 조건에 따른 차별을 하여서는 아니된다는 것을 뜻하고, 따라서 비록 차별적인 대우를 하는 경우에도 그것이 합리적인 근거에 의한 때에는 평등의 원칙에 어긋나는 것이 아니다.
그러므로, 모든 국민이 법 앞에 평등하다는 것도 형식적인 법 적용상의 평등만을 뜻하는 것이 아니라 법의 제정까지도 포함한 모든 국가작용의 실질적인 평등원리의 구현을 목표로 하는 의미로 이해되며, 이러한 의미에서 평등권의 보장은 형식적으로만 파악할 수 없는 것이고 법의 실질적 내용까지 종합적으로 살핀 뒤에 합리적으로 판단할 것을 요구한다.
그런데, 단순노무직에 종사하는 공무원이 아닌 공무원의 경우에는 일반적으로 그 직무의 성질이 고도의 공공성ㆍ공정성ㆍ성실성 및 중립성이 요구되고, 이에 따라 사용자인 국가 또는 지방자치단체(실질적인 사용자는 주권자인 전체국민이라 할 것이다)와 공무원은 바람직한 공무원제도의 승계ㆍ유지ㆍ향상 및 발전을 공동의 목적으로 하여 상호 협력ㆍ존중의 관계에 선다는 점을 고려한다면, 공무원의 근로관계는 근로자와 사용자의 이원적 구조 아래서 서로 투쟁과 타협에 의하여 발전되어온 노동법관계에 의하여 규율하는 것보다는 오히려 공무원의 지위와 직무의 공공성에 적합하도록 형성ㆍ발전되도록 하는 것이 보다 합리적이고 합목적적일 수 있다.
이러한 여러 사정을 종합하여 보면 위 법률조항이 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대하여서만 근로3권을 보장하고 그 이외의 공무원들에 대하여는 근로3권의 행사를 제한함으로써 일반 근로자 또는 사실상 노무에 종사하는 공무원의 경우와 달리 취급하는 것은 헌법 제33조 제2항에 그 근거를 두고 있을 뿐만 아니라 위에서 본 바와 같은 합리적인 이유 또한 있다 할 것이므로 헌법 제11조 제1항에 정한 평등의 원칙에 위반되는 것이 아니다.」(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27등, 판례집 4, 255, 271-272 참조)
(3) 교원의노동조합설립및운영등에관한법률 소정의 교원과의 차별 여부헌법상 평등의 원칙은 국가가 언제 어디에서 어떤 계층을 대상으로 하여 기본권에 관한 사항이나 제도의 개선을 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하지는 않는다. 즉, 국가는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있어야 한다. 그것이 허용되지 않는다면 모든 사항과 계층을 대상으로 하여 동시에 제도의 개선을 추진하는 예외적인 경우를 제외하고는 어떠한 제도의 개선도 평등의 원칙 때문에 그 시행이 불가능하다는 결과에 이르게 되어 불합리할 뿐 아니라 평등의 원칙이 실현하고자 하는 가치와도 어긋나기 때문이다(헌재 1990. 6. 25. 89헌마107, 판례집 2, 178, 197 ; 2002. 12. 18. 2001헌마546, 판례집 14-2, 890, 901 등 참조). 따라서 국가가 종전의 상황을 개선함에 있어서 그 개선의 효과가 일부의 사람에게만 미치고 동일한 상황 하에 있는 다른 사람에게는 미치지 않아 그들 사이에 일견 차별이 생기게 된다고 하더라도 그것만으로는 평등의 원칙을 위반한 것이라고는 할 수 없다.
우리 재판소는 1992. 4. 28. 선고한 90헌바27 결정에서 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 나머지 공무원에게 근로3권을 제한하는 국가공무원법 제66조 제1항이 합헌이라고 선언하였고, 1991. 7. 22. 선고한 89헌가106 결정에서 교원의 근로3권을 제한하는 사립학교법 관련조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 하였으며, 1999. 6. 24. 선고한 97헌바61 결정에서 다시 한번 이를 확인하였다.
그 이후, 1999. 1. 29. 교원의노동조합설립및운영등에관한법률이 제정되어 1999. 7. 1.부터 위 법률 소정의 교원에게 노조설립 및 단체교섭권이 보장되었다. 한편, 김대중 정부 출범 직전인 1998. 2. 6. 노사정위원회에서 이루어진 공무원과 교원의 근로기본권 보장을 위한 합의에 의하여, 공무원들에게도 공무원직장협의회의설립ㆍ운영에관한법률이 제정됨에 따라 1999. 1.부터 공무원직장협의회가 설립ㆍ운영되게 되었고, 현정부가 들어서면서 2005. 1. 27. 6급 이하의 공무원에게 위와 같은 교원 수준의 근로기본권을 보장하는 것을 골자로 하는 "공무원의노동조합설립및운영등에관한법률"이 제정됨에 따라 2006. 1. 28.부터 시행하게 된다. 따라서, 향후에는 6급 이하의 공무원에게는 교원과 동등한 수준의 근로기본권을 보장하게 되어 있지만, 현시점에서는 교원은 단결권과 단체교섭권이 인정되나 공무원에게는 이를 보장하지 못하고 있는 것은 사실이다.
그러나, 일반 공무원의 업무와 교원의 업무는 직역 및 처리업무의 성격에 있어서 다르고, 근로기본권을 행사하였을 때 국민 생활에 미치는 영향도 차이가 있을 수 있다. 그런데, 입법자는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적인 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있는 것이므로, 앞에서 본 바와 같이 공무원의 근로3권을 제한하는 것이 헌법에 위반되는 것이 아닌 이상 현시점에서 교원은 단결권과 단체교섭권을 향유할 수 있으나 공무원에게는 이를 보장하지 못하고 있다고 하여 이를 두고 자의적인 차별을 가하는 것이라 할 수는 없다.
마. 국제법규의 위반 여부
(1) 청구인들의 주장요지
청구인들은 이 사건 법률 제58조 제1항은 우리 나라가 가입한 국제노동기구(ILO)의 협약과 세계인권선언을 비롯한 국제인권규약, 국제기구들의 권고, 지침 등에 위반한 것이라고 주장하므로 살펴본다.
(2) 판 단
(가) 우리 헌법은 헌법에 의하여 체결공포된 조약을 물론 일반적으로 승인된 국제법규를 국내법과 마찬가지로 준수하고 성실히 이행함으로써 국제질서를 존중하여 항구적 세계평화와 인류공영에 이바지함을 기본이념의 하나로 하고 있으므로(헌법 전문 및 제6조 제1항 참조), 국제적 협력의 정신을 존중하여 될 수 있는 한 국제법규의 취지를 살릴 수 있도록 노력할 것이 요청됨은 당연하다. 그러나 그 현실적 적용과 관련한 우리 헌법의 해석과 운용에 있어서 우리 사회의 전통과 현실 및 국민의 법감정과 조화를 이루도록 노력을 기울여야 한다는 것 또한 당연한 요청이다.
(나) 세계인권선언 및 국제인권규약과의 관계
먼저, "세계인권선언"에 관하여 보면, 이는 그 전문에 나타나 있듯이 "인권 및 기본적 자유의 보편적인 존중과 준수의 촉진을 위하여 …… 사회의 각 개인과 사회 각 기관이 국제연합 가맹국 자신의 국민 사이에 또 가맹국 관할하의 지역에 있는 인민들 사이에 기본적인 인권과 자유의 존중을 지도교육함으로써 촉진하고 또한 그러한 보편적, 효과적인 승인과 준수를 국내적ㆍ국제적인 점진적 조치에 따라 확보할 것을 노력하도록, 모든 국민과 모든 나라가 달성하여야 할 공통의 기준"으로 선언하는 의미는 있으나 그 선언내용인 각 조항이 바로 보편적인 법적구속력을 가지거나 국제법적 효력을 갖는 것으로 볼 것은 아니다.
다만 실천적 의미를 갖는 것은 위 선언의 실효성을 뒷받침하기 위하여 마련된 "경제적ㆍ사회적및문화적권리에관한국제규약", "시민적및정치적권리에관한국제규약"이다.
"경제적ㆍ사회적및문화적권리에관한국제규약"은 제4조에서 " …… 국가가 이 규약에 따라 부여하는 권리를 향유함에 있어서, 그러한 권리의 본질과 양립할 수 있는 한도 내에서, 또한 오직 민주사회에서의 공공복리증진의 목적으로 반드시 법률에 의하여 정하여지는 제한에 의해서만, 그러한 권리를 제한할 수 있음을 인정한다."하여 일반적 법률유보조항을 두고 있고, 제8조 제1항 (a)호에서 국가안보 또는 공공질서를 위하여 또는 타인의 권리와 자유를 보호하기 위하여 민주사회에서 필요한 범위 내에서는 법률에 의하여 노동조합을 결성하고 그가 선택한 노동조합에 가입하는 권리의 행사를 제한할 수 있다는 것을 예정하고 있다.
다음으로 "시민적및정치적권리에관한국제규약"의 제22조 제1항에도 "모든 사람은 자기의 이익을 보호하기 위하여 노동조합을 결성하고 이에 가입하는 권리를 포함하여 다른 사람과의 결사의 자유에 대한 권리를 갖는다."고 규정하고 있으나 같은 조 제2항은 그와 같은 권리의 행사에 대하여는 법률에 의하여 규정되고, 국가안보 또는 공공의 안전, 공공질서, 공중보건 또는 도덕의 보호 또는 타인의 권리 및 자유의 보호를 위하여 민주사회에서 필요한 범위 내에서는 합법적인 제한을 가하는 것을 용인하는 유보조항을 두고 있을 뿐 아니라, 특히 위 제22조는 우리의 국내법적인 수정의 필요에 따라 가입당시 유보되었기 때문에 직접적으로 국내법적 효력을 가지는 것도 아니다.
따라서 위 규약들도 권리의 본질을 침해하지 아니하는 한 국내의 민주적인 대의절차에 따라 필요한 범위 안에서 근로기본권에 대한 법률에 의한 제한은 용인하고 있는 것으로서 위에서 본 공무원의 근로기본권을 제한하는 위 법률조항과 정면으로 배치되는 것은 아니라고 할 것이다(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106, 판례집 3, 387, 425-429 참조).
(다) 국제노동기구의 협약들과의 관계
청구인들이 드는 국제노동기구의 제87호 협약(결사의 자유 및 단결권 보장에 관한 협약), 제98호 협약(단결권 및 단체교섭권에 대한 원칙의 적용에 관한 협약), 제151호 협약(공공부문에서의 단결권 보호 및 고용조건의 결정을 위한 절차에 관한 협약)은 우리 나라가 비준한 바가 없고, 헌법 제6조 제1항에서 말하는 일반적으로 승인된 국제법규로서 헌법적 효력을 갖는 것이라고 볼 만한 근거도 없으므로, 이 사건 심판대상 규정의 위헌성 심사의 척도가 될 수 없다(헌재 1998. 7. 16. 97헌바23, 판례집 10-2, 243, 265 참조).
(라) 국제기구들의 권고들과의 관계
한편, 국제노동기구의 ‘결사의 자유위원회’나 국제연합의 ‘경제적ㆍ사회적 및 문화적 권리위원회’ 및 경제협력개발기구(OECD)의 ‘노동조합자문위원회’ 등의 국제기구들이 우리 나라에 대하여 가능한 한 빨리 모든 영역의 공무원들에게 근로3권을 보장할 것을 권고하고 있다고 하더라도 그것만으로 위 법률조항이 위헌으로서 당연히 효력을 상실하는 것은 아니라 할 것이다(대법원 1993. 12. 24. 선고 93도1711 판결 참조).
5. 이 사건 법률 제58조 제2항의 위헌 여부
가. 이 사건 법률 제82조, 제58조 제1항에 의하면, 원칙적으로 공무원이 노동운동을 할 경우 형사처벌을 받게 되어 있는데, 이 때 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’은 형사처벌에서 제외하고 있고, 이 사건 법률 제58조 제2항은 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 조례에 위임하고 있다.
나. 청구인들은 먼저 공무원의 근로3권을 제한하려면 법률에 근거가 있어야 하는데, 이 사건 법률 제58조 제2항은 아무런 근거없이 형사처벌에서 제외되는 공무원, 즉 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 조례에 위임하고 있으므로, 이는 헌법에 어긋나는 것이라고 주장한다.
헌법 제117조 제1항은 "지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다"고 규정하여 지방자치제도의 보장과 지방자치단체의 자치권을 규정하고 있다. 헌법이 규정하는 이러한 자치권 가운데에는 자치에 관한 규정을 스스로 제정할 수 있는 자치입법권은 물론이고 그밖에 그 소속 공무원에 대한 인사와 처우를 스스로 결정하는 권한이 성질상 당연히 포함된다. 자치권은 자치임무의 효율적인 수행의 전제가 되므로 위와 같은 자치권의 보장은 자치제도의 보장과 분리하여 생각할 수 없기 때문이다. 다만, 이러한 헌법상의 자치권의 범위는 법령에 의하여 형성되고 제한된다. 헌법도 제117조 제1항에서 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다고 하였고 제118조 제2항에서 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정한다고 규정하고 있다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌라1, 판례집 14-2, 362, 370-371 참조).
따라서, 법률의 위임이 있는 경우에는 조례에 의하여 소속 공무원에 대한 인사와 처우를 스스로 결정하는 권한이 있다고 할 것인바, 위 법률조항이 노동운동을 하더라도 형사처벌에서 제외되는 공무원의 범위에 관하여 당해 지방자치단체에 조례제정권을 부여하고 있으므로, 조례로 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위를 정하는 것은 헌법 및 법률상의 근거를 갖추고 있어 정당하다.
다. 다음으로 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위를 조례에서 정하도록 하는 것이 위임입법의 법리를 위반한 것인지 살펴본다.
법률에 의한 처벌법규의 위임은 헌법이 특히 인권을 최대한 보장하기 위하여 죄형법정주의와 적법절차를 규정하고 법률에 의한 처벌을 강조하고 있는 기본권보장 우위사상에 비추어 바람직하지 못한 일이므로 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다. 따라서 형벌법규의 위임을 하기 위하여는 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 이러한 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 규정하여야 하되, 위임입법의 위와 같은 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 한다(헌재 1998. 3. 26. 96헌가20, 판례집 10-1, 213, 219-220 ; 2002. 5. 30. 2001헌바5, 판례집 14-1, 478, 487 참조).
이 사건 법률 제58조 제1항에서는 노동운동을 하면 형사처벌을 받는 공무원과 그렇지 않은 공무원을 명확히 구분하고 있고, 같은 조 제2항에서 형사처벌에서 제외되는 공무원을 조례에 위임하고 있는 바, 이에 해당하는 공무원을 각각의 지방자치단체의 특수한 사정을 감안하지 아니하고 법률에서 일일이 정하는 것은 곤란한 일이므로 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 해당한다 할 것이다. 한편, ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’은 앞에서 설시한 바와 같이 그 의미가 명확하여 달리 해석될 여지가 없어 하위법령에서 원래의 취지와 다른 규정을 둘 수는 없음이 명백하고, 이 사건 법률 제58조 제2항에서 위임하는 사항은 사실상 노무에 종사하는 공무원의 ‘범위’임이 분명하다.
그렇다면, 이 사건 법률 제58조 제2항에서 위임되어 조례에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있다 할 것이므로, 위임입법의 한계를 일탈하였다고 할 수 없다.
6. 이 사건 법률 제82조 중 제58조 위반부분의 위헌 여부
가. 이 사건 법률 제82조와 청구인들의 주장내용이 사건 법률 제82조는 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 공무원이 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지한 제58조의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 아울러 이 사건 법률 제69조 제1항 제1호에 의하면 공무원이 위와 같은 행위를 하였을 경우 징계처분을 받을 수 있다.
우선, 청구인들은 이 사건 법률 제82조 중 제58조 위반 부분이 근로3권과 표현의 자유를 침해하고 평등의 원칙에 위배되어 위헌이라고 주장하나 이에 관하여는 이미 이 사건 법률 제58조 제1항의 위헌 여부에 관하여 살펴본바와 같으므로 여기에서는 재론하지 아니한다.
다음으로, 청구인들은 이 사건 법률 제58조에 위반되는 행위는 행정법상 복무의무위반으로 인한 징계사유가 될지언정 형사처벌의 사유로 삼는 것은 과잉금지의 원칙, 최소침해성의 원칙에 위배되고, 기본권 제한입법의 방법상의 한계를 일탈한 것이므로, 이 사건 법률 제82조 중 제58조 위반부분은 헌법에 위반되는 것이라고 주장하므로 살펴본다.
나. 입법형성의 문제어떤 행위를 범죄로 규정하고 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황과 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질의 경중과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되고 이로 인하여 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등의 원리에 반하게 된다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 단순한 입법정책 당부의 문제에 불과하고 헌법위반의 문제는 아니라 할 것이다.
또한, 어떤 행정법규 위반행위에 대하여 단순한 의무태만 내지 의무위반으로 보아 행정상의 제재를 가하는 것으로 그칠 것인가 아니면 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인가, 그리고 행정형벌을 과할 경우 그 법정형의 형종과 형량을 어떻게 정할 것인가는 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌 한 그 처벌내용은 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 그 입법재량에 속하는 문제라고 할 수 있다(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14, 판례집 6-1, 281, 303 ; 1997. 8. 21. 93헌바51, 판례집 9-2, 177, 193-194 등 참조).
다. 판 단
이러한 관점에서 볼 때, 공무원이 노동운동과 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 할 경우 이는 지방자치단체와 공무원의 관계에서 단순히 행정질서에 장해를 줄 위험성이 있는 정도의 의무위반이 아니고 국민생활의 전반에 영향을 미쳐서 일반의 공익을 침해할 고도의 개연성을 띤 행위라고 볼 수 있으므로 이에 대하여 행정형벌을 과하도록 한 이 사건 법률 제82조가 입법재량의 한계를 일탈하여 헌법에 위반한다고 볼 수 없다. 한편, 공무원이 위와 같은 행위를 한 경우 형사처벌을 받을 수 있고 이와 별도로 이 사건 법률 제69조 제1항 제1호에 의하여 징계처분을 받을 수 있다고 하더라도 징계처분과 형사처벌은 그 권력의 기초, 목적, 내용, 대상 등을 달리하므로, 그러한 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.
한편, 이 사건 법률 제82조의 법정형은 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금으로 역시 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고 볼 수도 없다.
7. 결　론
그렇다면, 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 아래 8.과 같은 재판관 전효숙, 재판관 조대현의 반대의견과 아래 9.와 같은 재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견을 제외한 나머지 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
8. 재판관 전효숙, 재판관 조대현의 반대의견
우리는 이 사건 법률 제58조 제1항, 제82조 중 제58조 위반 부분이 헌법 제33조 제1항에서 보장하는 근로기본권의 본질적인 내용을 침해하고, 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배된다고 보므로 다음과 같이 위헌의견을 밝힌다.
가. 공무원에 대한 근로기본권 제한의 원칙과 한계헌법 제33조 제1항은 모든 근로자의 자주적 근로3권을 보장하고 있는바, 다수의견도 인정하고 있듯이 공무원도 각종 노무의 대가로 얻는 수입에 의존하여 생활하는 사람이라는 점에서는 위 규정에 정해진 근로기본권의 향유주체로서의 근로자성을 갖고 있다. 다만 같은 조 제2항은, 공무원이 국민 전체에 대한 봉사자라는 특별한 지위에 있고, 담당업무의 공공성이 일반근로자에 비하여 강한 경우가 많은 점, 공무원의 보수 등 근로조건의 향상을 위한 재정적 부담이 궁극적으로는 국민전체의 부담이 되는 점 등을 고려하여 국민을 대표하는 국회에서 근로기본권이 보장되는 주체의 범위를 법률로 정하도록 특별히 위임하고 있다. 이 규정의 문언상으로는 입법자에게 공무원의 근로3권을 제한할 수 있는 무한정의 재량권을 준 것으로 오해될 소지가 있다.
그런데 헌법은, "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다(제10조)," "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다(제11조 제1항)"고 규정하여 모든 국민에게 기본권을 보장하고 국가의 기본권보장의무를 강조하는 한편 "국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다. 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한할 수 있으며 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다(제37조)"라고 규정하여 기본권제한의 근거와 한계에 관한 일반원칙을 정하고 있다.
이러한 헌법의 각 규정을 조화롭게 풀이해 본다면, 공무원도 근로기본권의 향유주체임이 분명한 만큼 그들에게도 근로기본권을 최대한 보장하는 것이 헌법의 원칙 내지 기본정신에 합치하는 것이고, 공무원이 다른 근로자에 비하여 갖는 특성에 비추어 근로기본권을 보장받는 공무원의 범위를 정하는 것을 입법자에게 위임하고 있다고 하더라도 그 입법형성권은 무제한의 재량이 아니라 헌법 제37조 제2항에서 정하는 원칙, 즉 기본권의 최소제한의 원칙과 본질적 내용 침해금지의 원칙에 따라야 하는 한계가 있는 것이다.
또 우리 헌법은, 헌법에 의하여 체결공포된 조약은 물론 일반적으로 승인된 국제법규를 국내법과 마찬가지로 준수하고 성실히 이행함으로써 국제질서를 존중하여 항구적 세계평화와 인류공영에 이바지함을 기본이념의 하나로 하고 있는바(헌법 전문, 제6조 제1항), 우리 나라는 국회의 동의를 얻어 국제인권규약들의 대부분을 수락한 체약국이자 국제노동기구의 정식회원국으로서 국제연합의 세계인권선언이나 국제인권규약들, 국제노동기구의 협약들과 권고들을 국제적 협력의 정신을 존중하여 되도록 그 취지를 살릴 수 있도록 노력하여야 하므로 입법권자가 근로3권을 보장하는 공무원의 범위를 정함에 있어서도 이러한 점을 고려하여야 한다.
나. 이 사건 법률조항들의 위헌성현행 국가공무원법 제66조 제1항과 이 사건 법률 제58조 제1항은 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 공무원의 근로기본권을 제한하고 있고, 위 국가공무원법의 하위법령인 공무원 복무규정 제28조에는 "사실상 노무에 종사하는 공무원"을 정보통신부 및 철도청 소속의 현업기관과 국립의료원의 작업현장에서 노무에 종사하는 기능직공무원 및 고용직공무원으로 한정하고 있다. 한편 이 사건 법률 제58조 제2항은 지방공무원 중 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 조례로 정하도록 위임하고 있으나 다수의 지방자치단체에서 이를 정하는 조례조차 마련하지 않고 있어, 결국 우리 나라의 공무원 중 극히 적은 숫자만이 근로기본권을 보장받고 있는 것이 실정이다.
그렇다면, 이 사건 법률조항들은 현업공무원, 즉 사실상 노무에 종사하는 공무원에 한해 근로기본권을 향유할 수 있도록 그 범위를 극도로 제한하고 있기 때문에 다음과 같은 점에서 위헌이라 할 수 있다.
첫째, 이 사건 법률조항들은 법익형량의 원칙에 반한다. 공무원에 대한 근로기본권의 제한은 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여, 또 근로자 전체의 이익증진과 공공복리 등의 필요성을 비교형량하여 양자가 적정한 균형을 유지하는 선에서 이루어져야 한다. 그러나 위 법률조항들은 단지 사실상 노무에 종사하는 공무원인지의 여부 외의 다른 요소는 전혀 고려하지 않고 있어 법익형량을 이루었다고 볼 수 없다.
둘째, 위 법률조항들은 기본권의 제한은 필요불가피한 경우에 최소한의 범위 내에서 예외적으로만 허용된다는 이른바 최소침해의 원칙에 반한다. 공무원의 직무의 공공성은 공무원의 종류 및 직급, 직무의 성질에 따라 다르다. 직무가 국민의 생명, 신체, 재산에 중요한 영향을 미치는 경우도 있고, 단지 생활상의 편의에 그치는 수도 있으며, 직무를 정지하면 국민의 권리이익에 직접적인 영향을 미칠 수도 있는가 하면 간접적인 영향에 그치는 수도 있다. 또 직무에 따라서는 다른 사람으로 대체할 수 있는 것과 그렇지 않은 것으로 구분할 수도 있다. 이러한 다양성을 고려하여 근로기본권의 보장을 단계화ㆍ구체화할 필요가 있다. 만일 공무원이 수행하는 직무의 성격이 국가 기본질서의 유지ㆍ발전에 필수불가결한 것일 때에는 단체행동권을 비롯한 근로3권을 인정하지 않거나 제한할 수도 있을 것이다. 그러나, 공무원의 직무가 이와 직접 관련이 없는 것인 경우에는 근로기본권을 폭넓게 인정해야 한다. 그럼에도 위 법률 조항들은 사실상 노무에 종사하는 자를 제외하고는 오직 신분이 지방자치단체에 근무하는 공무원이라는 이유만으로 근로기본권 자체를 인정하지 않고 있어 근로기본권의 본질적인 내용을 침해하거나 최소침해의 원칙에 어긋난다.
한편, 국제노동기구의 협약들 중 공무원의 근로기본권과 관련된 제87호 협약(결사의 자유 및 단결권 보장에 관한 협약), 제98호 협약(단결권 및 단체교섭권에 대한 원칙의 적용에 관한 협약) 및 제151호 조약(공공부문에서의 단결권 보호 및 고용조건의 결정을 위한 절차에 관한 협약) 등은 군인, 경찰, 중요한 정책결정이나 관리를 담당하는 고위직 공무원 또는 고도의 기밀업무를 담당하는 공무원을 제외하고는 원칙적으로 모든 영역의 공무원에게 단결권과 단체교섭권을 보장하고 단체행동권의 제한도 필수사업에 종사하는 자 등으로 엄격한 한계 내에서 허용되도록 규정하고 있고, 국제연합의 세계인권선언을 구체화한 국제인권규약인 "경제적ㆍ사회적및문화적권리에관한국제규약", "시민적및정치적권리에관한국제규약" 또한 공무원의 근로3권을 원칙적으로 보장하는 취지로 해석되며, 국제노동기구의 ‘결사의 자유위원회’나 국제연합의 ‘경제적ㆍ사회적 및 문화적 권리위원회’는 우리 나라에 대하여 가능한 한 빨리 모든 영역의 공무원들에게 근로기본권을 보장할 것을 권고하고 있다. 이러한 선언, 조약, 권고들이 비록 비준한 바 없다거나 유보되었다든지 권고적 효력만 있다는 등 직접적인 구속력이 없다고 하더라도 고도로 추상화된 헌법 규정의 의미나 내용 및 적용범위를 해석함에 있어 중요한 지침이 될 수 있는바, 이러한 점을 존중하여 우리 헌법을 해석하여 보더라도, 공무원의 근로기본권을 극도로 제한하고 있는 위 법률조항들은 헌법에 부합될 수 없는 것이다.
비교법적으로 보더라도 미국, 일본, 독일은 공무원의 단결권과 단체교섭권을 인정하고 있고, 영국과 프랑스는 공무원에게 원칙적으로 단체행동권까지 보장하고 있는 등 공무원에 대하여 근로3권을 보장하는 방향으로 나아가고 있는 것이 세계적 추세이며 민주주의를 표방하는 나라치고 우리 나라처럼 공무원인 근로자의 노동기본권을 심하게 제한하고 있는 나라는 없다는 점도 유의할 필요가 있다.
셋째, 이 사건 법률조항들은 평등의 원칙에 위반된다.
공무원이 담당하는 직무 중에는 교원의노동조합설립및운영등에관한법률 소정의 교원 등의 직무와 같거나 유사한 정도의 공공성을 지닌 직무가 있을 수 있다. 그럼에도 위 법률 조항들은 사실상 노무에 종사하는 자를 제외하고는 오직 신분이 지방자치단체에 근무하는 공무원이라는 이유만으로 근로기본권 자체를 인정하지 않고 있고, 그 차별에 합리적인 이유가 있다고 할 수 없으므로 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에도 위배된다고 할 것이다.
다. 결 론
이상의 이유로 우리는 이 사건 법률조항들이 헌법에 위반된다고 보아 다수의견에 반대하는 것이다.
9. 재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견
우리는 지방공무원법 제58조 제1항 및 제82조 중 제58조 위반 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 원칙적으로 헌법 제33조 제1항이 보장하는 청구인들의 근로3권을 침해하지만, 위 법률조항에 대하여 단순위헌을 선언하기 보다는 헌법불합치결정을 선고해야 한다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견의 이유를 밝힌다.
가. 헌법 제33조 제1항은 "근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다."고 규정함으로써, 근로자가 인간다운 삶을 누리기 위하여 자주적인 단결을 통해서 임금 및 근로조건의 개선을 실현할 수 있는 길을 열어 놓았다(헌재 1990. 1. 15. 89헌가103, 판례집 2, 4, 13-14).
한편, 헌법 제33조 제2항은 "공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다."고 규정하여 공무원의 근로3권이 보장되는 범위를 법률로 정하도록 위임하고 있는데, 그와 같은 입법을 함에 있어서는 앞에서 본 반대의견(위헌의견)에서 적절히 지적한 바와 같이 공무원도 원칙적으로 근로3권의 향유주체이므로 기본권 최대보장과 최소제한의 원칙이 적용되어야 한다.
나. 근로기본권의 본질적 내용이 무엇인가에 대하여는 여러 가지 견해가 있을 수 있으나, 원칙적으로 보면 단결권ㆍ단체교섭권ㆍ단체행동권은 밀접한 상호 관련하에 근로자의 근로조건 향상을 목적으로 하는 것이어서 서로 목적과 수단의 관계에 있다.
그런데, ‘단결권’은 단체교섭권ㆍ단체행동권의 전제가 되는 것으로서 단체교섭이나 단체행동권의 행사는 근로자의 단결을 전제로 하여서만 실현시킬 수 있는 것이므로 노동조합의 조직을 형성하는 과정에 있어서 가장 근원적인 것이라고 할 수 있다. 또한, 단결권이나 단체행동권은 단체교섭에 있어서 노사의 대등관계를 실현시켜 단체교섭을 유리하게 인도하기 위한 수단이기 때문에 단결권이나 단체행동권은 단체교섭권을 떠나서는 아무런 의미가 없다는 점에서, ‘단체교섭권’도 근로기본권의 본질적인 내용을 구성한다고 할 것이다.
그러므로 이 사건 법률조항 중 단결권과 단체교섭권 부분은, 위 위헌의견에서도 자세히 논증하고 있는 바와 같이 최소침해성과 법익균형성에 어긋날 뿐만 아니라, 입법형성의 재량범위도 일탈하여 위헌이라고 하지 않을 수 없다.
다. 그러나, 특히 공무원의 경우에 있어서는 단체행동권을 무제한으로 허용하는 것은 국민과의 관계에 있어서 공무원 직무의 공익성ㆍ공정성ㆍ성실성 및 정치적 중립성을 침해할 우려가 있으므로 ‘단체행동권’만은 달리 보아야 할 필요가 있다.
헌법 제33조 제1항은 근로자가 근로조건의 향상을 위하여 단결하고, 사용자와 집단적으로 교섭하며 나아가 그 교섭이 원만하게 이루어지지 아니할 경우에 단체행동, 즉 쟁의행위를 할 수 있는 권리를 헌법상 부여하고 있다. 여기에서 ‘쟁의행위’라 함은 "파업ㆍ태업ㆍ직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위"를 말한다(노동조합및노동관계조정법 제2조 제6호). 이러한 쟁의행위는 쟁의의 상대방에게 고통을 주어 상대방으로 하여금 자신의 주장을 수용하게 하는 최후수단이다(헌재 1990. 1. 15. 89헌가103, 판례집 2, 4, 14).
그런데, 공무원의 경우 일반 사기업의 경우처럼 단체교섭의 일환으로서의 쟁의권이 헌법상 일반적으로 당연히 보장된다고는 단정할 수 없는 일이기 때문에(헌재 1993. 3. 11. 88헌마5, 판례집 5-1, 59, 71 참조), 앞에서도 본 바와 같이 단결권이나 단체교섭권과는 달리 단체행동권에 대하여는 다른 취급을 할 수밖에 없다. 즉, 헌법 제33조 제2항의 규정은 공무원의 직무의 성질과 단체행동권의 최후수단으로서의 성격 등을 고려하여 일정한 범위의 공무원에게만 제한적으로 단체행동권을 부여할 수 있도록 위임하고 있는 취지라고 보아야 할 것이다.
그러므로 제한적이나마 일정한 범위의 공무원에게 단체행동권을 부여함에 있어서는 첫째, 사실상 노무에 종사하는 공무원인 근로자에게 단체행동권을 부여하되 헌법 제33조 제1항, 제37조 제2항에 입각하여 그 행사요건과 절차를 구체적으로 설정하는 방안이 있을 수 있고, 둘째, 오늘날에 이르러는 사무직과 노무직간의 구분인 화이트칼라 근로자(비현업공무원)와 블루칼라 근로자(현업공무원)의 구분이 반드시 분명한 것이 아니고 점차로 불투명해지고 상대화하는 경향으로 가고 있기 때문에, 공무원 중 단체행동권을 부여할 자를 사실상 노무에 종사하는 자에서 기준을 찾지 않고 이와는 다른 기준에 따르는 방법도 있을 수 있다. 이 경우 어떠한 부류의 공무원이 단체행동권을 갖기에 적합한가를 정함에 있어서는, 종사하는 업무가 경찰ㆍ군인ㆍ교도관ㆍ소방관과 같이 직접적인 국가안전보장이나 질서유지와의 관련성, 국민경제와 국민의 정상생활에 미치게 될 해악의 정도, 환자치료나 간호와 같은 공중보건과의 직결성, 수도ㆍ에너지ㆍ생필품ㆍ쓰레기청소 등 국민의 생존권 문제와 관계되는 본질적인 것인가의 여부 등을 기준으로 하는 방안을 상정할 수 있을 것이다.
라. 이상 살펴본 바와 같이, 어떤 범위의 공무원에게 단체행동권을 부여할 수 있는지에 대하여 이를 결정하는 과업은 헌법재판소의 소관일 수 없다. 이는 광범위한 입법형성권을 가진 입법자의 재량의 영역이며, 입법정책으로 결단되어야 할 문제이기 때문이다. 따라서 이 사건 법률조항에 대하여는 단순위헌을 선언할 것이 아니라 헌법불합치결정을 선고하여 입법자로 하여금 헌법 제33조 제1항ㆍ제2항에 합치되는 법률규정을 두도록 개선입법을 명하도록 하여야 할 것이다.
이상과 같은 이유로 우리는 다수의견에 반대하는 것이다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일 송인준 주선회
전효숙(주심) 이공현 조대현
[별　지]청구인들의 주장과 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
(1) 이 사건 법률 제58조 제1항에 관하여
(가) 노동3권의 본질적인 내용에 대한 침해
우리 헌법 제33조 제2항은 그 개정경위와 이념 등을 감안하여 보면 공무원인 근로자에 대하여 원칙적으로 근로기본권을 인정하되 공무원이라는 직무의 성질상 일부 제한이 가능하다는 취지로 해석되어야 한다. 그런데, 위 조항은 노동3권이 보장되는 공무원의 범위를 ‘사실상의 노무’에 종사하는 공무원으로 한정하고 있으므로, 노동3권의 주체를 법률로 정하도록 위임하고 있는 헌법 제33조 제2항의 법률유보에 내재하고 있는 목적에 어긋나고, 헌법 제33조 제1항ㆍ제2항의 이념에도 반하며, 헌법 제33조 제2항의 취지를 입법기관에 형성권적 법률유보를 하고 있다 하더라도 위 조항은 ‘신법우선의 원칙’에 의하여 노동조합및노동관계조정법 제5조에 의하여 그 적용이 정지되거나 배제되어야 하고, 공무원노동조합에 대한 사회적 합의가 이루어진 상황에서 위헌적 법률에 근거하여 노동조합활동을 이유로 형사처벌을 하는 것은 인간의 존엄성, 죄형법정주의, 노동3권 및 국가의 기본권보호의무의 이념에 반할 뿐만 아니라 노동3권의 본질적인 내용을 침해하는 것이다.
(나) 국제법규 위반
공무원의 단결권을 포함한 일체의 노동3권을 박탈하고 이를 이유로 형사처벌하도록 하는 위 조항은 우리 나라가 비록 비준은 하지 않았지만 ‘일반적으로 승인된 국제규범’에 해당하는 국제노동기구의 제87호 조약과 제98호 조약이나 세계인권선언 및 국제인권관련 규약, 권고, 지침 등에 위반되어 결국 헌법 제6조 제1항의 이념에 반한다.
(다) 언론출판의 자유 및 집회결사의 자유의 본질적인 내용 침해
위 조항은 공무원으로 하여금 일체의 집단적 행위를 일률적으로 금지함으로써 공무원의 언론출판의 자유 및 집회결사의 자유의 본질적인 내용을 침해하고 있다.
(라) 평등원칙의 위반
한편, 위 조항은 공무원에 대한 노동3권을 직무의 성격에 따라 최소한도로 제한하는 것이 아니라 공무원 내에서의 사회적 신분을 기준으로 노동3권을 전면적으로 제한하고 있으므로, 이는 사실상 노무에 종사하는 공무원과 그렇지 않은 공무원을 합리적인 이유없이 차별하고, 이미 단결권과 단체교섭권을 인정받고 있는 국ㆍ공립학교 교원과 그렇지 않은 공무원을 합리적인 이유없이 차별하는 것이다.
(마) 명확성의 원칙 위반
위 조항은 형사처벌의 전제가 되는 구성요건에 해당하는 조항이므로 죄형법정주의 원칙상 명확성의 원칙을 충족하여야 함에도 불구하고, 위 조항 중 ‘노동운동’과 ‘공무 이외의 일을 위한 집단적 행위’라는 개념은 막연하고 포괄적인 규정이어서 명확성의 원칙에 위반된다.
(2) 이 사건 법률 제58조 제2항에 관하여
위 조항 중 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’이라는 개념이 불명확하여 법집행기관에 의하여 자의적으로 해석ㆍ적용될 소지가 있어 그 자체로 명확성의 원칙에 위반된다.
뿐만 아니라 노동조합및노동관계조정법 제5조 단서에서 공무원과 교사에 대하여 따로 법률로 정한다고 규정하고 있으므로 신법우선의 원칙상 노동조합및노동관계조정법에 따라 공무원에게 인정되는 노동3권의 내용에 대하여는 법률로 규정하여야 함에도 불구하고 아무런 근거없이 조례에 위임하고 있으므로 포괄위임금지의 원칙에 반할 뿐만 아니라 형사처벌의 전제가 되는 구성요건적 규정이므로 죄형법정주의의 원칙상 법률에 의하여 구성요건적 내용이 명확하게 규정되어야 함에도 불구하고 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위 일체를 조례에 위임하고 있는 것은 죄형법정주의에 반한다.
(3) 이 사건 법률 제82조 중 제58조 위반 부분에 관하여
위 조항은 노동기본권을 보장하고 있는 헌법 제33조 제1항ㆍ제2항에 위반되고, 위 조항에 위반되는 행위는 행정법상 복무의무위반으로 인한 징계사유가 될지언정 형사처벌 사유로 하는 것은 과잉금지의 원칙, 최소침해성의 원칙에 위배되고, 기본권 제한입법의 방법상의 한계를 일탈한 것이다.
나. 각 위헌제청기각결정의 이유
(1) 이 사건 법률 제58조 제1항에 관하여
위 조항이 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 사실상의 노무에 종사하는 공무원에 한정하고 있는 것은 근로3권의 향유주체가 되는 공무원의 범위를 정함에 있어서 공무원이 일반적으로 담당하는 직무의 성질에 따른 공공성의 정도와 국가와 사회의 현실적 사정 등을 아울러 고려하여 사실상의 노무에 종사하는 자와 그렇지 아니한 자를 구별한 것이고, 헌법이 근로자에 대하여 근로3권을 보장하면서 제33조 제2항에서 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 법률에 의하여 정하도록 유보한 것은 주민 전체에 대한 봉사자로서의 지위를 가지는 공무원에 대하여 그 직무상의 공공성 등을 고려하여 합리적인 공무원제도를 보장하고, 공무원제도와 관련한 주민 등 이해관계인의 권익을 공공복리의 목적 아래 통합ㆍ조정하려는 것인바, 이와 같은 점에 비추어 보면 위 조항은 헌법 제33조 제2항이 근로3권의 향유주체가 될 수 있는 공무원의 범위를 정하도록 입법권자에게 부여한 형성적 재량권의 범위 내에서 입법된 것이라고 할 것이다.
또한, 위 조항에서 규정하고 있는 "노동운동"이라 함은, 헌법 제33조 제2항의 규정취지에 비추어 볼 때, 근로자의 근로조건 향상을 위한 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권 등 이른바 근로3권을 기초로 하여 이에 직접 관련된 행위를 의미하는 것으로 좁게 해석되어 왔고, 또한 위 법률조항에서 규정하고 있는 "공무 이외의 일을 위한 집단적 행위"라 함은, 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 그 밖의 헌법상 원리, 지방공무원법의 취지, 지방공무원법이 규정하고 있는 성실의무 및 직무전념의무 등에 비추어 볼 때, 공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것이 아니라, 공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위를 의미하는 것으로 좁게 해석되어 왔던 것으로서, 위 법률조항이 일반적인 명확성의 원칙은 물론 적법절차나 죄형법정주의의 원칙에서 요구되는 보다 엄격한 의미의 명확성의 원칙에 의한 판단기준에 위배된다고 할 수는 없다.
한편, 단순노무직에 종사하는 공무원이 아닌 공무원에 대하여는 그 직무의 성질에 기하여 고도의 공공성ㆍ공정성ㆍ성실성 및 중립성이 요구되고, 이에 따라 사용자인 국가 또는 지방자치단체와 공무원은 바람직한 공무원제도의 승계ㆍ유지ㆍ향상 및 발전을 공동의 목적으로 하여 상호 협력ㆍ존중의 관계에 있어, 공무원의 근로관계는 근로자와 사용자의 이원적 구조 아래서 서로 투쟁과 타협에 의하여 발전되어 온 일반 노동법관계에 의하여 규율하는 것보다는 공무원의 지위와 직무의 공공성에 적합하게 형성ㆍ발전되도록 하는 것이 보다 합리적이고 합목적적일 수 있는 점, 국ㆍ공립학교의 교원에 대하여는 교원의노동조합설립및운영등에관한법률에 의하여 국가공무원법 제66조 제1항에 대한 예외적인 규율로서 헌법 제33조 제2항에 근거하여 노동기본권을 보장하고 있는 것인 점 등에 비추어 보면, 이 조항이 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대하여서만 근로3권을 보장하고 그 이외의 공무원들에 대하여는 근로3권의 행사를 제한한 것은 헌법 제33조 제2항에 근거를 두면서 합리적인 이유를 갖춘 것으로서, 헌법이 규정하는 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
나아가 노동조합및노동관계조정법 제5조가 ‘근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다. 다만 공무원과 교원에 대하여는 따로 법률로 정한다.’고 규정하고 있는 것은 헌법 제33조 제2항의 형성적 법률유보를 재차 확인하는 것으로서 그로 인하여 바로 공무원인 근로자에 대하여 직접 근로기본권을 보장한다는 취지는 아니라고 할 것이고, 위 조항의 규정내용과 헌법 제33조 제2항의 취지를 종합하여 보면, 노동조합및노동관계조정법 제5조가 신법에 해당하여 위 조항의 효력을 제한하는 것이라고 할 수는 없다.
그리고, 위 조항이 헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약이나 일반적으로 승인된 국제법규에 위반된다고 볼 만한 자료도 없고, 헌법 제6조 제1항에 의하면 헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법적, 법률적 효력을 가지는 것이므로, 위 조항이 조약이나 국제법규에 위반된다고 하더라도 위헌이라고 할 수 없고, 법률적 효력의 상충문제만 생길 뿐이다.
(2) 이 사건 법률 제58조 제2항에 관하여
위 조항은 제1항 단서에서 정한 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대하여 그 구체적인 범위를 정하는데 있어서 위임을 받은 것이고, 그 근거규정인 위 제1항에서 그 범위의 기준을 명확하고 예측가능하게 정하고, 그에 따라 현실변화의 추세에 맞추어 조례로 구체적인 범위를 규정하도록 한 것이므로, 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
(3) 이 사건 법률 제82조 중 제58조 위반 부분에 관하여
어느 행위를 금지하고 그에 위반되는 경우 형사처벌을 하느냐의 문제는 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 하는 분야이다. 그런데, 공무원의 주민전체에 대한 봉사자의 지위와 공무원에 대한 헌법적ㆍ법률적 신분보장 등에 비추어보면, 공무원이 그 직무전념의무를 위반하고 공무 이외의 일을 위하여 집단적 행위를 하는데 있어서 형사처벌을 하는 것은 그 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 균형을 잃고 있다는 등 헌법상 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 위반된다고 할 수 없다.
다. 행정자치부장관의 의견
(1) 헌법 제33조는 제1항에서 근로자에게 근로3권을 보장하면서도 제2항에서 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 근로3권을 가진다고 함으로써 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 법률에 의하여 정하도록 유보하였는바, 이 사건 법률 제58조 제1항에서 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 사실상 노무에 종사하는 공무원으로 한정한 것은 위 헌법규정에 따른 입법권자의 입법형성의 범위 내에서 공무원이 갖는 공정성, 중립성 등을 고려하여 입법한 것이므로, 헌법에 위반되지 않는다.
(2) 청구인들은 이 사건 법률조항들이 국제노동기구의 제87호 협약과 제98호 협약을 위반한 것이라고 주장하지만 우리 나라는 위 협약들에 대하여 비준한 사실이 없고, 청구인들이 일반적으로 승인된 국제법규라는 국제연합의 세계인권선언은 선언적 의미만을 가질 뿐 법적구속력이 있는 것은 아니므로, 이를 들어 헌법에 위반된다고 할 수는 없다. 설사, 이 사건 법률조항들이 청구인이 드는 조약이나 국제법규에 위반된다고 하더라도 이는 법률적 효력만을 가지는 것으로 이를 들어 위헌법률의 심사기준으로 삼을 수는 없다.
라. 서울지방검찰청검사장의 의견(2003헌바62 사건)
위 ‘위헌제청기각결정의 이유’와 대체로 유사하다.
마. 울산지방검찰청검사장의 의견(2005헌바49 사건)
(1) 청구기간의 준수 여부에 관하여
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 그 기각결정을 받은 날로부터 14일 이내에 이를 청구하여야 함에도 불구하고, 청구인은 2005. 5. 20. 위헌법률심판제청신청에 대한 기각결정을 받고 14일이 경과한 2005. 6. 18.에야 헌법소원심판을 청구하고 있으므로, 부적법하다.
(2) 본안에 관하여
위 ‘위헌제청기각결정의 이유’와 대체로 유사하다.