# 여객자동차운수사업법 제5조 등  위헌확인 (여객자동차운수사업법시행규칙 제16조,제17조,제18조)

## 전문

헌   법   재   판   소

결         정
  사      건      2002헌마705   여객자동차운수사업법 제5조 등 위헌확인
  청  구  인      유 ○ 학
                  국선대리인   변호사  장   진   성

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요 및 심판 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1994. 1.경 택시운전자격을 취득하고 현재 개별용달 운송업을 영위하고 있는데, 2002. 11. 4. 이 사건 헌법소원 심판을 청구하기 며칠 전 서울 서대문구청에 개인택시 운송사업 면허(이하 ‘개인택시 면허’라고 한다) 취득에 관하여 문의한 바, 구 여객자동차운수사업법(2003. 7. 25. 법 6942호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고 한다) 제5조 및 동 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라고 한다) 제16조 내지 제19조에 의한 개인택시 면허 취득 기준이 정한 요건을 충족하지 못하여 개인택시 면허를 받지 못할 것이라는 답변을 들었다.       
    이에 청구인은 관할관청에 개인택시 면허신청을 포기한 채, 개인택시 운송사업을 경영하고자 하는 자는 관할관청의 면허를 받아야 할 것을 규정하고 있는 위 조항들이 자신의 평등권과 직업선택의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하면서, 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다.
나. 심판대상
    이 사건 심판대상에 대하여 청구인은 구법 제5조 및 시행규칙 제16조 내지 제19조라고, 청구인의 대리인은 구법 제5조 제1항, 제3항, 제6조 제1항 제3호 및 시행규칙 제17조라고 각 주장하고 있다. 살피건대, 청구인은 등록제를 택하고 있는 화물자동차운수사업법과 달리 개인택시 운송사업에 대하여 면허제를 택하고 있는 관련 구법 및 시행규칙 조항이 위헌이라고 주장하고 있으므로, 개인택시 운송사업 면허제를 규정하고 있는 조항인 구법 제5조 제1항 전문 및 단서 전단의 개인택시 운송사업 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)을 이 사건 심판대상으로 봄이 상당하다. 한편, 청구인이 주장하는 시행규칙 제16조 내지 제19조는 각각 개인택시 면허의 신청, 기준, 특례, 대리운전을 규정한 것으로서 청구인의 기본권 침해 주장과는 직접적인 관련이 없으므로 이 사건 심판대상에서 제외한다. 이 사건 법률조항과 관련 규정의 내용은 다음과 같다.
[이 사건 법률조항] 
구법 제5조 (면허등) ① 여객자동차운송사업을 경영하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 건설교통부장관의 면허를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 여객자동차운송사업을 경영하고자 하는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다)의 면허를 받거나 사업계획을 작성하여 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 건설교통부장관에게 등록하여야 한다.
[관련 규정] 
구법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 
1. "자동차"라 함은 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 승용자동차 및 승합자동차를 말한다.
2. "여객자동차운수사업"이라 함은 여객자동차운송사업·자동차대여사업 및 여객자동차터미널사업을 말한다.
3. 내지 6.호 생략
구법 제3조 (여객자동차운송사업의 종류) 
① 여객자동차운송사업의 종류는 다음 각호와 같다.
1. 노선여객자동차운송사업 : 자동차를 정기적으로 운행하고자 하는 구간(이하 "노선"이라 한다)을 정하여 여객을 운송하는 사업
2. 구역여객자동차운송사업 : 사업구역을 정하여 그 사업구역 안에서 여객을 운송하는 사업
② 제1항 제1호 및 제2호의 여객자동차운송사업은 대통령령이 정하는 바에 의하여 세분할 수 있다.
구법 제6조 (면허등의 기준) 
① 여객자동차운송사업의 면허기준은 다음 각호와 같다.
1, 2호 생략
3. 대통령령이 정하는 여객자동차운송사업의 경우에는 운전경력·교통사고유무·거주지등 건설교통부령이 정하는 기준에 적합할 것
②항 생략
 구 여객자동차운수사업법시행령(2004. 1. 20. 영18242호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라고 한다) 
제3조 (여객자동차운송사업의 종류) 여객자동차운수사업법 제3조 제2항의 규정에 의하여 여객자동차운송사업은 다음 각호와 같이 세분한다. <개정 2000. 8. 2., 2001. 6. 29.>
1. 노선여객자동차운송사업
가. 내지 라.목 생략
2. 구역여객자동차운송사업
가. 내지 다.목 생략
라. 개인택시운송사업 : 운행계통을 정하지 아니하고 건설교통부령이 정하는 사업구역 안에서 1개의 운송계약으로 건설교통부령이 정하는 자동차 1대를 사업자의 질병 등 건설교통부령이 정하는 경우를 제외하고는 사업자가 직접 운전하여 여객을 운송하는 사업. 이 경우 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 소형·중형·대형·모범형 및 고급형 등으로 구분한다.
구 시행령 제5조 (운전경력 등 별도의 면허기준이 요구되는 여객자동차운송사업) 법 제6조 제1항 제3호의 규정에 의한 운전경력 등의 면허기준이 적용되는 여객자동차운송사업은 개인택시운송사업으로 한다.

2. 청구인의 주장요지 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
이 사건 법률조항이 개인택시 운송사업을 면허제로 규정함으로써 관할관청은 개인택시 면허 발급을 임의로 조절하여 개인택시 차량의 수를 제한하여 왔다. 그 결과, 개인택시 차량 수가 부족하게 되어 개인택시 면허 양도시 거액의 권리금이 발생하게 되었고, 개인택시 면허를 양수받은 사람은 이미 지급한 권리금을 단기간 내에 회수하기 위하여 합승행위 등 불법행위를 하여 운송서비스의 질을 떨어뜨리고 있다. 또한, 등록제를 채택하고 있는 화물자동차운송사업과 비교하여 보더라도 개인택시 운송사업을 하기 위하여 면허를 받도록 하는 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권과 직업선택의 자유를 침해하는 위헌법률이다. 
나. 건설교통부장관의 의견
(1) 적법요건에 관한 주장 
이 사건 법률조항은 여객자동차 운송사업의 면허제를, 시행규칙 제16조 내지 제19조는 개인택시 운송사업 면허권자의 면허교부업무 등에 관한 내부적인 사무처리기준인 면허기준 등을 정한 것이다. 청구인은 위 규정들에 근거한 관할관청의 면허신청 반려처분이나 면허제외처분 등 구체적인 집행행위에 의하여 기본권 침해를 당할 수 있을 뿐, 위 규정들 자체에 의하여 직접 기본권 침해를 받는 것이 아니므로 이 사건 청구는 헌법소원의 요건인 직접성을 충족하지 못하여 부적법하다. 
(2) 본안에 관한 주장
    여객자동차운송사업의 면허제 또는 등록제의 실시 여부는 업종별 특성 및 공익적 측면 등 제반 여건을 고려하여 입법권자의 재량으로 정할 사항이다. 구법은 개인택시 운송사업에 대하여 면허제를 채택하고 있는데, 그 취지는 택시의 운송수요를 유지시켜 공급과잉으로 인한 교통체증 유발, 불법행위 및 교통 서비스의 저하 등을 예방하고, 장기간 무사고 운전 경력자에게 면허를 발급함으로써 교통사고 및 준법운행을 도모하려는 것이다. 이러한 취지에 비추어 볼 때, 화물자동차운수사업법에 의하여 등록제로 되어 있는 용달화물자동차운송사업보다 운전능력 및 자격 등 강화된 기준을 적용하여 개인택시 면허를 발급하는 것은 타당한 정책적 결정이다. 결국 개인택시 운송사업을 면허제로 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 헌법이 정하는 청구인의 평등권 또는 직업선택의 자유를 침해하는 것이 아니므로, 이 사건 청구는 기각되어야 한다.

3. 판단
가. 개인택시 면허의 법적 성격
여객자동차운송사업은 크게 노선여객자동차운송사업과 구역여객자동차운송사업으로 나누어지고, 후자에는 전세버스운송사업, 특수여객자동차운송사업, 일반택시운송사업, 개인택시운송사업 등이 속해 있다(구법 제3조 제1항, 제2항, 구 시행령 제3조 제2호 가. 내지 라.목). 본래 여객자동차운송사업을 경영하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설교통부장관의 면허를 받아야 하는데, 다만 대통령령(구 시행령)이 정하는 여객자동차운송사업을 경영하고자 하는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사의 면허를 받거나 건설교통부장관에게 등록하여야 한다(구법 제5조 제1항). 구 시행령이 정하는 여객자동차운송사업의 하나인 개인택시운송사업은 운행계통을 정하지 않고 일정한 사업구역 안에서 1개의 운송계약으로 특별한 사정이 없는 한 사업자가 직접 운전하여 여객을 운송하는 사업으로서(구 시행령 제3조 제2호 라.목), 운전경력ㆍ교통사고유무ㆍ거주지 등의 면허기준이 적용되는 면허제이다(구법 제6조 제3항, 구 시행령 제5조). 이에 반하여 등록대상 여객자동차운송사업은 마을버스운송사업, 전세버스운송사업 및 특수여객자동차운송사업 등이다(구 시행령 제4조).
한편 대법원은, 자동차운수사업법에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위라고 판시하고 있다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96누6172 판결, 2002. 1. 22. 선고 2001두8414 판결 등 참조).
나. 법령에 대한 헌법소원의 직접성 요건
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 직접, 현재 그리고 자기의 기본권을 침해받는 것을 그 요건으로 한다. 기본권 침해의 직접성이란, 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말한다. 
이와 같이 법령에 대한 헌법소원에 있어서 기본권 침해의 직접성을 요구하는 이유는, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로 기본권의 침해를 받은 개인은 먼저 일반 쟁송의 방법으로 집행행위를 대상으로 하여 기본권 침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문이다. 따라서 법령에 근거한 집행행위가 존재한다면 국민은 우선 그 집행행위를 기다렸다가 집행행위를 대상으로 한 소송을 제기하여 구제절차를 밟는 것이 순서인데, 다만 법령을 집행하는 행위가 존재하지 아니하고 바로 법령으로 말미암아 직접 기본권이 침해되는 예외적인 경우에만 직접 법률에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 참조). 특히, 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행기관에게 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권 침해의 직접성이 인정될 여지가 없다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141 참조).
다. 소결
앞서 본 바와 같이 대법원은 개인택시 면허를 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위라고 판시하고 있는데, 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행기관에게 기본권 침해의 가능성만을 부여할 뿐, 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고 행정청의 재량권 행사에 의하여 비로소 기본권이 침해되고 현실화된다는 것이 헌법재판소의 견해이다. 
그렇다면, 개인택시 면허제를 규정하고 있는 이 사건 법률조항 자체가 청구인의 기본권을 직접 침해하는 것이 아니라 위 규정에 근거한 관할관청의 개인택시 면허 발급에 관한 재량권 행사, 즉 개인택시운송사업면허 제외처분이나 면허신청 반려처분 등과 같은 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 청구인이 주장하는 기본권이 침해받을 수 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 법률조항은 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우라고 할 수 없으므로, 이 사건 심판 청구는 법령에 대한 직접성 요건을 흠결하였다고 할 것이다. 

4. 결론
결국, 청구인의 이 사건 심판 청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

                                 2004.    9.    23.
         재 판 장    재 판 관      윤   영   철 ________________________________
                     재 판 관      김   영   일 ________________________________
                     재 판 관      권        성 ________________________________
                     재 판 관      김   경   일 ________________________________
                     재 판 관      송   인   준 ________________________________
               주 심 재 판 관      주   선   회 ________________________________
                     재 판 관      전   효   숙 ________________________________
                    재 판 관       이   상   경 ________________________________