# 노동쟁의조정법 제31조 제47조 에 대한 헌법소원

## 판시사항

가. 노동쟁의조정법(1987. 11. 28. 법률 제3967호로 개정된 것, 이하 "법"이라 한다) 제4조 제5호 중 방송사업에 관한 부분의 위헌 여부
나. 법 제30조 제3호, 제31조와 제47조의 "제31조"에 관한 부분 중 각 제30조 제3호에 의하여 중재에 회부된 때에 관한 부분의 위헌 여부

## 결정요지

가. 청구인들이 속한 사업장이 법 제4조에서 정하고 있는 공익사업장에 해당된다는 사실 그 자체만으로는 청구인들의 권리에 아무런 영향을 미치지 아니하고, 다만 공익사업에 있어서의 쟁의행위를 특별취급하는 법 제11조 이하의 규정들에 의하여 비로소 청구인들의 기본권 침해가 논의될 수 있는 것이라고 판단되므로, 결국  법 제4조 제5호는 위 조항이 규정하는 공익사업의 쟁의행위에 대한 특별취급을 규정하는 나머지 규정들의 위헌 여부와 관계없이 헌법에 합치된다.
재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 정경식, 재판관 신창언의 별개의견
법 제4조 제5호에서 규정하고 있는 방송사업은 통신매체를 통하여 정치 . 경제 . 사회 등에 관한 보도 . 논평 및 여론과 교양 . 음악 . 연예 등을 공중에 전파하는 사업으로서, 현대의 정보사회에서
는 그 공익적 성격이 다른 어느 분야에 못지 않게 큰 것이고 우리 나라의 과거 경험에 비추어 그 사업이 요구하는 기술 . 자본의 특성과 전파매체의 특성 때문에 사업주체의 수가 극소수의 범위로 제한될 수밖에 없으며 수입 등의 방법으로는 정보전파의 용역을 대체공급할 여지도 없어 그 사업의 정지나 폐지는 같은 조 제1호 내지 제4호가 정하고 있는 다른 공익사업에 못지 않게 공중의 일상생활이나 국가경제의 전반에 감내할 수 없는 엄청난 폐해를 일으킬 수 있는 것임이 분명하다. 따라서 공익사업의 쟁의행위에 대한 특별취급을 정하고 있는 규정들의 위헌 여부는 별론으로 하고, 노동쟁의조정법 제4조 제5호가 의료사업과 방송사업을 쟁의행위에 관하여 특별취급을 받는 공익사업의 한 종류로 정한 것은 충분히 납득할 수 있는 합리적인 이유에 근거한 것으로서 헌법이 보장하고 있는 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 정경식, 재판관 신창언의 합헌의견
나. (1) 우리 노사관계의 역사와 정치, 경제 및 사회적 현실 등 여러 가지 사항을 고려할 때, 강제중재제도는 사회혼란과 일반국민의 피해를 줄이고, 신속하고 원만한 쟁의타결을 위하여 아직까지는 필요한 제도라고 할 것이며, 긴급조정제도에 흡수될 수 있는 것으로서 옥상옥으로 불필요하다거나 근로자의 단체행동권을 과잉제한하는 것이라고 단정할 수 없고, 오히려 양 제도는 공익사업체의 노동쟁의조정제도로서 상호보완적으로 각자가 그 기능을 하고 있다고 보아야 한다.
(2) 헌법 제33조 제1항이 보장하고 있는 노동기본권은 어떤 제약도 허용되지 아니한 절대적인 권리가 아니라 질서유지나 공공복리라는 관점에서 당연히 그 내재적인 제약이 있으며, 그 제한은 노동기본권 보장의 필요와 국민생활 전체의 이익을 유지·증진할 필요를 비교형량하여 양자가 적정한 균형을 유지하는 선에서 결정된다고 할 것이다.
법 제4조 소정의 공익사업은 질서유지나 공공복리를 위하여 노동쟁의가 쟁의행위로 나아가지 아니하고 원만하고 신속히 타결되어야 할 "필요성"이 일반사업에 비하여 현저히 높고, 노사 쌍방의 대립이 격화되어 당사자가 중재신청에 나아가지 아니하는 경우 노사 양측에게 냉각기간을 가지게 하면서 노사분쟁 해결에 전문지식을 가지고 있는 중립적 기관인 노동위원회로 하여금 중재에 회부하도록 하는 것은 목적 수행을 위한 "부득이한 조치"이며, 노동위원회와 중재위원회의 구성이나 운영절차, 대상조치(代償措置)의 존부 등 여러 가지 점을 고려하면 강제중재제도가 도모하는 목적을 달성하기 위한 방법이 "상당성"을 갖추었다고 하지 않을 수 없으므로, 법 제30조 제3호는 과잉금지의 원칙이나 비례의 원칙에 위배되지 아니하므로 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
(3) 중재회부 후 일정기간 쟁의행위를 금지하는 목적은 당사자 쌍방에게 평화적인 해결을 위한 일종의 냉각기간을 다시 부여하여 격화된 당사자의 대립을 완화시킴으로써 중재에 따른 분쟁타결의 효과를 극대화하자는 데 있으므로 그 정당성이 인정되고, 쟁의행위가 금지되는 기간은 15일이지만 그 기간 내에 중재재정이 내려지지 아니할 경우에는 언제든지 쟁의행위에 돌입할 수 있으므로 이 사건
쟁의행위금지규정이 단체행동권인 쟁의권 자체를 박탈하는 것은 아닐 뿐만 아니라 그 기간도 불합리하게 장기라고 할 수도 없으며, 중재재정에 대하여 재심과 행정소송의 불복절차를 경유할 수 있는 등 대상조치도 마련되어 있고, 이익교량의 원칙에 비추어 보더라도 어느 정도의 쟁의행위의 제한은 감수하여야 할 것이므로, 일반사업에 종사하는 근로자와 공익사업에 종사하는 근로자를 합리적인 이유없이 차별하여 평등의 원칙에 반한다고 할 수는 없다.
(4) 처벌규정에 있어서 어떠한 형벌을 어떻게 규정할 것인가는 기본적으로 입법정책의 문제로서, 우리 나라의 특수한 노사관계의 역사와 현실에 비추어 볼 때 죄질이 나쁘고 가벌성이 큰 경우에는 징역형에 처할 필요가 있는 경우가 발생할 수 있으므로 법 제47조의 "제31조"에 관한 부분이 신체의 자유를 과도하게 제한하는 처벌규정이라고 단정할 수 없다.
재판관 김진우, 재판관 황도연, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 고중석의 위헌의견
나. (1) 근로3권 가운데 가장 중핵적인 권리는 단체행동권이라고 보아야 하는바, 구 헌법과 달리 현행 헌법 하에서는 주요방위산업체에 종사하는 근로자가 아닌 공익사업체에 종사하는 근로자에 대한 단체행동권을 박탈할 헌법적 근거가 소멸하였다고 할 것이고, 다만 현행 헌법 하에서도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 단체행동권을 제한할 수 있는 여지는 있으나, 이 경우에도 위와 같은 헌법의 개정취지를 존중하여 정당한 단체행동권에 대한 제한은 최후의 수단으로서의 성격
을 가져야 하며, 그만큼 그 제한이 정당화되려먼 엄격한 요건을 충족시켜야 한다.
공익사업에 있어서의 쟁의행위가 국가경제나 국민의 일상생활에 위해를 가할 우려가 있으므로 이를 제한하는 것이 타당하다고 하더라도, 위 법 제30조 제3호의 강제중재제도가 없어도 위 법 제40조 이하에 규정된 긴급조정과 이에 따른 강제중재제도에 의하여 공익사업에서의 쟁의행위를 필요한 경우에 봉쇄할 수도 있으므로 공익사업의 쟁의가 바로 국민경제나 국민의 일상생활에 위해를 미칠 가능성은 없으며, 긴급조정을 하여야 할 정도의 심각성이 없는 경우까지 단순히 공익사업이라는 이유만으로 강제중재에 회부하도록 되어 있는 법 제30조 제3호는 공익사업 근로자들의 단체행동권을 필요 이상으로 제한하는 것이다. 그렇다면 법 제30조 제3호는 최소침해의 원칙에 위반된다 할 것이다.
뿐만 아니라 법 제30조 제3호는 관계당사자가 합의 또는 단체협약에 기한 중재신청을 하지 아니하였고 긴급조정절차를 거친 경우가 아닌데도 불구하고, 단순히 공익사업이라는 이유로 노동위원회의 직권이나 행정관청의 요청에 의한 강제중재에 의하여 근로자의 단체행동권의 행사를 사실상 제한함으로써 일반사업에 종사하는 근로자와 공익사업에 종사하는 근로자를 차별대우하고 있으므로 헌법 제11조 제1항에 정한 평등의 원칙에도 위배된다.
(2) 법 제31조와 제47조의 "제31조"에 관한 부분에 대한 이 사건 헌법심판청구는 모두 법 제30조 제3호에 의한 강제중재와 관련된 것이므로, 위 각 법조의 위헌 여부 및 그 범위는 제30조 제3호의 위헌 여부에 따라 필연적으로 결정되는바, 위 제30조 제3호가 헌법에
위반되는 것임은 위에서 본 바와 같으므로 위 각 법조 역시 헌법에 위반된다.
청 구 인      정   ○  관 외 26인
대리인   변호사   최  병  모 외 11인
관련사건      대법원 90도357 폭력행위등처벌에관한법률위반  등 (90헌바19) 서울지방법원 남부지원  92초1728 구속적부심사청구(같은 지원  92고합3764 노동쟁의조정법위반) (92헌바41) 부산지방법원 94노2478 업무방해등 (94헌바49)

## 심판대상조문

노동쟁의조정법 제4조 제5호[공익사업의 정의]
이 법에서 공익사업이라 함은 다음의 사업으로서 공중의 일상생활에 없어서는 아니되거나 그 업무의 정지 또는 폐지가 국민경제를 현저히 위태롭게 하는 사업을 말한다.
1.  공중운수사업
2.  수도·전기·가스 및 정유사업
3.  공중위생 및 의료사업
4.  은행사업
5.  방송·통신사업
노동쟁의조정법 제30조 제3호[중재의 개시]
노동위원회는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 중재를 행한다.
1. 관계당사자의 쌍방이 함께 중재의 신청을 한 때
2. 관계당사자의 일방이 단체협약에 의하여 중재신청을 한 때
3. 공익사업에 있어서 노동위원회가 그 직권 또는 행정관청의 요구에 의하여 중재에 회부한다는 결정을 한 때
노동쟁의조정법 제31조[중재시의 쟁의행위의 금지]
노동쟁의가 중재에 회부된 때에는 제14조의 규정에 불구하고 그 날로부터 15일간은 쟁의행위를 할 수 없다.
노동쟁의조정법 제47조[벌칙]
제12조 제1항, 제13조 제2항, 제14조, 제15조 또는 제31조의 규정에 위반하거나 제13조 제3항의 규정에 의한 명령에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처한다.

## 참조조문

가. 헌법 제11조 제1항
나. 헌법 제11조 제1항, 제33조, 제37조 제2항
구 헌법 제31조
노동쟁의조정법 제32조, 제35조, 제38조 내지 제44조
노동위원회법 제6조, 제7조의3, 제9조, 제10조
노동조합법 제8조, 제39조
 노동쟁의조정법 제4조 제5호, 제30조 제3호, 제31조 제47조

## 참조판례

89헌가106
89헌가106
90헌바27
92헌바41
94헌바49

## 전문

【주 문】
노동쟁의조정법(1987. 11. 28. 법률 제3967호로 개정된 것) 제4조 제5호의 방송사업에 관한 부분, 제30조 제3호와, 제31조 및 제47조의 "제31조"에 관한 부분 중 각 제30조 제3호에 의하여 중재에 회부된 때에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
(1) 청구인 1 내지 7이 소속된 서울특별시지하철노동조합(이하 '지하철노조'라고 한다)은 그 사용자인 서울특별시지하철공사(이하 '지하철공사'라고 한다)와의 사이에 1987. 11. 이래 여러 차례에 걸쳐 지하철공사의 직제개편과 임금인상을 위한 단체교섭을 통하여 합의각서를 작성한 바 있는데 지하철공사측이 그 이행을 미루어 오므로 지하철노조가 수차 그 이행을 촉구하여 일부 조항은 이행되었으나 중요 부분은 이행되지 아니하였다.
(2) 이에 지하철노조는 1989. 2. 28. 서울특별시지방노동위원회(이하 지노위라고 한다)에 쟁의발생신고를 하였고, 조합원들의 찬성으로 파업을 결정한 다음, 노동쟁의조정법 제14조 소정의 냉각기간
14일이 경과한 같은 해 3. 16.부터 파업에 돌입할 것을 예고하였다.  중앙노동위원회는 지하철공사측의 요청으로 같은 해 3. 4. 이 사건을 중재에 회부하기로 결정하였다.  그러나 지하철노조가 예정대로 같은 달 16.부터 파업에 돌입하자 서울지방검찰청 검사는 위 노조 간부인 청구인 1 내지 7을 서울형사지방법원에 노동쟁의조정법 제47조, 제31조 위반 등 죄로 기소하였고, 위 법원은 위 청구인들에 대하여 노동쟁의조정법 위반 및 폭력행위등처벌에관한법률위반 등 죄를 적용하여 유죄판결을 선고하였다.
(3) 위 청구인들은 이에 불복하여 항소하였으나 항소심에서 역시 유죄가 선고되자 이에 다시 대법원에 상고를 제기함과 아울러 대법원 90카33호로서 그 재판의 전제가 되는 노동쟁의조정법 제31조 및 제47조에 대한 위헌법률심판의 제청신청을 하였던바, 대법원은 1990. 5. 15. 위 제청신청을 기각하는 결정을 하였다.  이에 대하여 위 청구인들은 같은 달 29. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 위 법률조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판청구를 제기하였다.
나. 92헌바41
(1) 청구인 8 내지 14가 소속된 주식회사 문화방송노동조합은 1992. 9. 2.부터 그 결의에 따라 쟁의행위에 돌입하였다.  지노위는 같은 날 위 쟁의에 관하여 직권으로 중재에 회부하기로 결정하고, 같은 달 14. 중재재정을 하였다. 위 청구인들이 위 중재회부일 이후에도 쟁의행위를 멈추지 아니하자 서울지방검찰청 검사는 같은 해 10. 3. 위 청구인들을 노동쟁의조정법 제47조, 제31조 위반 등의 죄로 구속하였다.
(2) 이에 위 청구인들은 같은 해 10. 13. 서울지방법원 남부지원
에 구속적부심사청구를 하고(92초1728) 그 다음날인 10. 14. 그 재판의 전제가 된다는 이유로 같은 법원 92초1741호로서 노동쟁의조정법 제4조 제5호의 방송사업에 관한 부분, 제30조 제3호, 제31조 및 제47조에 대한 위헌법률심판의 제청신청을 하였으나, 같은 달 15. 위 제청신청이 기각되자, 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 위 법률조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판청구를 제기하였다.
(3) 한편, 위 남부지원은 같은 해 10. 15. 위 청구인들 가운데 청구인 최상일, 이채훈에 대하여는 석방을 명하고 나머지 청구인들의 구속적부심사청구는 기각하였는데, 검사는 같은 달 22. 위 청구인들 전원에 대하여 노동쟁의조정법 제47조, 제31조 위반 등 죄로 위 법원에 공소를 제기하였다.
다. 94헌바49
(1) 청구인 16 내지 28이 소속되어 있는 부산교통공단노동조합은 1994. 4. 21.부터 사용자인 부산교통공단과 임금인상 등을 위한 단체교섭을 개시하였으나 그후 14회에 걸친 협상을 통하여도 합의에 이르지 못하자 1994. 6. 8. 부산지방노동위원회와 부산직할시에 노동쟁의 발생신고를 하고 같은 달 14, 15. 양일간에 걸친 노조원의 찬반투표를 통하여 파업을 결의하기에 이르렀다.
(2) 그러나 부산지방노동위원회는 위 노동조합이 파업에 돌입하기 이전인 같은 달 22. 부산직할시장의 요청으로 위 노동쟁의를 중재에 회부하기로 결정하고 같은 달 23. 이를 위 노동조합에 통보하였다.  위 노동조합은 부산지방노동위원회의 위와 같은 중재회부결정에도 불구하고 같은 달 25.부터 같은 달 29.까지 파업을 강행하였다.
이에 부산지방검찰청 검사는 위 파업과 관련하여 청구인 15 내지 27을 노동쟁의조정법 제47조, 제31조 위반 등으로 부산지방법원에 기소하였고, 위 법원은 위 청구인들에 대하여 전원 유죄의 판결을 선고하였다.
(3) 위 청구인들은 위 유죄판결에 불복하여 위 법원 94노2478호로서 항소함과 동시에 같은 법원 94초3275호로서 그 재판의 전제가 되는 되는 노동쟁의조정법 제30조 제3호에 대한 위헌법률심판의 제청신청을 하였으나, 1994. 12. 22. 위 법원으로부터 위 신청의 기각결정을 송달 받자, 같은 달 28. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 위 법률조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 심판의 대상
그러므로 이 사건 각 심판대상규정들은 노동쟁의조정법 제4조 제5호의 방송사업에 관한 부분, 제30조 제3호, 그리고 제31조와 제47조의 "제31조"에 관한 부분 중 각 제30조 제3호에 의하여 중재에 회부된 때에 관한 부분이라고 할 것인바, 그 내용은 아래와 같다(위 법은 1963. 4. 17. 법률 제1327호로 제정되었는데, 그 중 제4조 제5호, 제30조 제3호 및 제31조의 각 규정은 1987. 11. 28. 법률 제3967호로 최종 개정되었고, 제47조의 규정은 1980. 12. 31. 법률 제3351호로 최종 개정되었다).
제4조 [공익사업의 정의]
이 법에서 공익사업이라 함은 다음의 사업으로서 공중의 일상생활에 없어서는 아니되거나 그 업무의 정지 또는 폐지가 국민경제를 현저히 위태롭게 하는 사업을 말한다.
1.  공중운수사업
2.  수도·전기·가스 및 정유사업
3.  공중위생 및 의료사업
4.  은행사업
5.  방송·통신사업
제30조[중재의 개시]
노동위원회는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 중재를 행한다.
1. 관계당사자의 쌍방이 함께 중재의 신청을 한 때
2. 관계당사자의 일방이 단체협약에 의하여 중재신청을 한 때
3. 공익사업에 있어서 노동위원회가 그 직권 또는 행정관청의 요구에 의하여 중재에 회부한다는 결정을 한 때
제31조[중재시의 쟁의행위의 금지]
노동쟁의가 중재에 회부된 때에는 제14조의 규정에 불구하고 그 날로부터 15일간은 쟁의행위를 할 수 없다.
제47조[벌칙]
제12조 제1항, 제13조 제2항, 제14조, 제15조 또는 제31조의 규정에 위반하거나 제13조 제3항의 규정에 의한 명령에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처한다.
3. 당사자의 주장 등
가. 청구인 1 내지 7의 주장 요지
(1) 노동위원회가 직권으로 또는 행정관청이나 사용자측의 중재요구 및 신청에 의하여 중재를 개시하게 되는 것은 노사대립이 첨예화되어 노조측에서 최후의 수단으로 쟁의행위에 의존할 수밖에 없는 단계에 이르렀을 때라고 보면, 위와 같은 중재회부로 인하여 근로자측은 단체행동권을 결정적인 시기에 완전히 박탈당하는 결과가 되어 헌법이 개별유보 없이 단체행동권을 보장한 정신이 완전
히 무시되어 버리는 결과가 된다.
(2) 청구인들이 간부로 있던 지하철노조와 그 사업장인 지하철공사와의 사이에 수차에 걸쳐 합의각서를 교환하고 그 조항의 이행시한까지 명시하였음에도 불구하고 지하철공사측이 위 합의각서의 이행을 하지 아니하여 끝내 지하철노조가 1989. 2. 28. 지노위 등에 쟁의발생신고를 하였고, 이에 따라 노동쟁의조정법 제14조 소정의 냉각기간 14일이 경과한 같은 해 3. 15.경부터 파업에 돌입할 것을 예고하자 중앙노동위원회가 같은 해 3. 4. 이 사건을 중재에 회부하여 쟁의행위를 원천적으로 봉쇄하려 하므로 노조측이 같은 달 16.부터 파업에 돌입함으로써 청구인들이 노동쟁의조정법 제47조, 제31조 위반을 이유로 기소되기에 이른 것이다.  이 사건에 있어서 노사 양측의 합의각서의 이행문제는 오로지 소위 권리분쟁에 관한 것으로서 그 자체 노동위원회의 중재사항이 아니다.  그럼에도 불구하고 이 사건이 중재에 회부되었다는 사유만으로 청구인들이 위 각 법조 위반죄로 기소되어 유죄판결을 받게 된 것은 바로 위 각 법조의 악용 사례 및 위헌성을 명백히 드러낸 것이다.
나. 청구인 8 내지 14의 주장 요지
(1) 우리의 노동현실에서 노동쟁의조정법 제4조, 제30조 제3호, 제31조, 제47조는 사실상 공익사업에 종사하는 근로자의 쟁의행위를 원천적으로 봉쇄하는 기능을 수행하고 있고, 또한 그렇게 운용되어 왔다. 그리하여 공익사업체에서 노사간 의견이 결렬되어 노동조합이 노동쟁의발생신고를 하면 노동위원회는 직권 또는 행정관청의 요구를 받아들여 어김없이 중재회부결정을 하였다. 그리고는 노동조합의 쟁의행위가 금지되는 15일 이내에 사용자의 주장과 거
의 비슷한 내용의 중재재정을 하고, 이에 대하여 노동조합이 중앙노동위원회의 재심 나아가 행정소송 등의 방법으로 불복하더라도 결과는 언제나 위법이나 월권에 의한 것이라고 인정되지 아니한다는 이유로 노동조합의 청구가 기각되었다.
그리고 공익사업체의 사용자들은 단체교섭이 결렬되더라도 직권중재에 의해 노동조합의 쟁의행위를 봉쇄하면서 그들의 주장대로 중재재정이 이루어질 것을 기대하기 때문에 단체교섭에 성실하게 임하지 아니하고 있고, 그리하여 공익사업체의 단체교섭은 거의 대부분 파행을 거듭하고 있는 것이 현 실정이다.
(2) 헌법상 근로자의 단체행동권에 대한 제한을 규정하고 있는 것은 공무원과 주요방위산업체에 종사하는 근로자뿐이고(헌법 제33조 제2항, 제3항), 방송사업에 종사하는 근로자에 대하여는 헌법이 직접 단체행동권을 제한하는 규정을 두고 있지 않다.  따라서 방송사업에 종사하는 근로자의 단체행동권에 대한 제한은 일반적인 기본권 제한규정인 헌법 제37조 제2항에 따를 수밖에 없다.  그런데 헌법 제37조 제2항은 어떠한 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없도록 규정하고 있다.  단체행동권의 핵심적인 내용인 쟁의행위 자체를 불가능하게 하는 것은 단체행동권에 대한 제한을 넘어 박탈을 의미하는 것으로서 단체행동권의 본질적인 내용을 침해한 것이라 아니할 수 없다.
그리고 위 조항들은 근로자들의 자주적인 단체교섭권도 실질적으로 중대하게 침해하고 있다. 단체교섭권의 핵심은 단결권에 기초하여 사용자와 대등한 교섭력을 확보한 노동조합과 사용자가 자주적 교섭을 통하여 근로조건을 결정하는 데 있다.  그런데 직권중재
는 노동조합과 사용자의 의사에 관계없이 행정기관이 최종적으로 협약내용을 결정함으로써 자주적인 단체교섭권의 본질적인 내용을 침해하고 있다. 노사간의 의견이 일치하지 아니할 때 행정기관이 일방적으로 근로조건의 내용을 결정한다면 노사간의 단체교섭은 실질적인 의미를 가질 수 없고 형해화되어 버린다. 그리고 직권중재는 위에서 본 바와 같이 사용자로 하여금 실질적으로 단체교섭에 불성실하게 임하게 한다는 점에서도 자주적인 단체교섭권을 침해하고 있다.
나아가 노동조합은 근로자가 주체가 되어 근로자의 사회적·경제적 지위향상을 목적으로 하는 단체인데, 근로조건의 결정을 위한 단체교섭이 직권중재에 의해 실질적으로 형해화된다면 노동조합의 존재의의는 크게 훼손된다 할 것이고, 그 결과 노동조합의 조직 자체에도 심각한 악영향이 초래되어 근로자의 단결권을 중대하게 침해하는 것이다. 노동조합이 근로조건의 개선을 위한 단체교섭 및 교섭력확보를 위한 단체행동권을 행사할 수 없다면 조직확대와 단결강화를 위한 활동을 할 수 없게 될 것이고, 그 결과 근로자 및 노동조합의 단결권에 중대한 침해를 초래한다.
(3) 또한 사회구조가 복잡한 현대사회에 있어 어느 사업체라 하더라도 공익성을 띠며, 한 사업체의 쟁의행위는 사회 전체에 영향을 미친다.  그럼에도 불구하고 근로자들의 노동3권, 특히 단체행동권을 인정하는 취지는 근로자의 생존권을 실질적으로 보장하기 위함이다. 따라서 방송사업장을 다른 사업장과 달리 취급하여야 할 합리적인 이유는 전혀 없다.  더구나 다른 사업체와 차별하여 단체행동권 자체를 박탈해야 할 합리적인 이유는 더욱더 없는 것이다.
(4) 일반적으로 승인된 국제관습법이 된 국제노동기구(ILO) 제105호 "강제노동의 폐지에 관한 조약"은 '정치적 억압이나 교육으로서의 수단 또는 정치적 견해나 기존의 정치적·사회적·경제적 제도에 사상적으로 반대하는 견해를 가지거나 발표하는 것에 대한 제재', '노동규제의 수단', '동맹파업에의 참가에 대한 제재'에 의한 어떠한 종류의 강제노동도 금지하고 있다. 그런데 노동쟁의조정법의 위 조항들은 방송사업에 종사하는 근로자들이 파업에 참가한 것을 이유로 하여 형벌을 가하는 것으로서 위 조약에서 금지하는 강제노동에 해당된다 할 것이고, 따라서 위 법률조항들은 위 조약에 위배된다.
다. 청구인 15 내지 27의 주장 요지
(1) 노동쟁의조정법 제30조 제3호는 관계당사자의 쌍방이 함께 중재신청을 하거나(제1호), 관계당사자의 일방이 단체협약에 의하여 중재신청을 한 때(제2호) 뿐 아니라 공익사업에 있어서 노동위원회가 그 직권 또는 행정관청의 요구에 의하여 중재에 회부한다는 결정을 한 때에도 노동위원회가 중재를 행하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제31조 및 제39조는 노동쟁의가 중재에 회부된 때에는 그날부터 15일간 쟁의행위를 할 수 없고 중재재정은 단체협약과 동일한 효력을 가진다고 규정하고 있다.
따라서 공익사업에 종사하는 근로자는 일반 근로자와 달리 노사 쌍방 또는 일방이 중재신청을 하지 않더라도 중재기관인 노동위원회가 직권 또는 행정관청의 요구에 의하여 강제적으로 중재에 회부할 수 있다.  그와 같이 강제적으로 중재에 회부된 경우에도 그날부터 15일간 쟁의행위를 할 수 없는 것은 물론 그 동안 중재재정이
행하여지기 마련이기 때문에 그 후에도 쟁위행위를 할 수 없다. 결국 공익사업에 종사하는 근로자는 노동쟁의조정법 상의 절차를 모두 준수하더라도 위 규정에 의하여 노동위원회가 노사관계자의 신청없이 언제든지 중재회부 결정을 할 수 있으므로 노동위원회가 그 권한 발동을 자제하지 않는 한 항상 쟁의행위를 할 수 없다는 결론이 된다.
그러므로 위 규정은 공익사업 종사 근로자에 대하여 헌법상 보장된 기본권인 단체행동권의 본질적 내용을 침해하며, 동시에 공익사업 종사 근로자에 대하여만 그와 같은 불평등한 제약을 가한 것이므로 평등권에도 위배된다.
(2) 1987. 10. 29. 개정되기 전의 구 헌법 제31조 제3항은 공익사업체 또는 국민경제에 중대한 영향을 미치는 사업체에 종사하는 근로자의 단체행동권도 법률이 정하는 바에 의하여 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다고 규정하고 있었으나, 현행 헌법 제33조 제3항은 위 규정을 삭제하여 법률이 정하는 주요 방위산업체에 종사하는 근로자에 대하여만 법률에 의하여 단체행동권을 제한하거나 인정하지 아니할 수 있도록 규정하고 있을 뿐이다.
따라서 공익사업 종사 근로자에 대하여 특별히 단체행동권을 제약하는 것은 헌법상의 근거가 상실되었으므로, 위 헌법의 개정 전이라면 모르되 현행 헌법 하에서는 위헌임을 면할 수 없다.
(3) 중재제도는 노사간의 집단적 분쟁을 해결하는 보조적 수단으로서 객관적이고 중립적인 중재기관이 중재에 의하여 분쟁을 조정하여 주는 제도이며, 그러한 중재제도의 취지에 따라 일반중재가 개시되면 노사 쌍방의 쟁의행위가 일정 기간 금지되므로 노사관계
자가 그러한 제한을 감수하고서 중재신청을 한 경우에만 중재를 행할 수 있도록 하는 것이 중재제도의 취지에 부합한다. 따라서 중재기관이 스스로 노사관계자의 의사와 무관하게 강제적으로 중재를 행하는 것은 중재제도의 취지에 반한다.
이에 대하여 국민생활이나 경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업체에 대하여 단체행동권의 제한이 필요한 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다.  그러나 공익사업에 대하여는 필요한 경우에 국민경제나 생활에 미치는 영향이 현저한 쟁의행위와 마찬가지로 노동쟁의조정법 제40조에 규정된 긴급조정의 방법으로 쟁의행위를 규제할 수 있는 길이 열려 있으므로, 그에 더하여 강제중재까지 할 수 있도록 하고 있는 위 규정은 공익사업 근로자의 단체행동권에 대한 불필요한 이중적인 규제에 지나지 않는 것이다.
(4) 설사 일정한 공익사업에 대한 강제중재의 필요성이 용인된다 하더라도 공익사업이라 하여 언제나 강제중재가 허용되어서는 안되고, 쟁의행위가 노사 자치의 한계를 넘어 남용될 경우에 한하여 허용되거나 쟁의행위로 인한 경제적, 사회적 손실과 강제중재로 인한 단체행동권의 제한을 비교하여 헌법에서 보장된 단체행동권을 저해하지 아니하는 범위 내에서만 허용되어야 한다. 그러므로 공익사업에 대하여 아무런 제한없이 강제적으로 중재할 수 있도록 규정하고 있는 위 규정은 헌법상 보장된 단체행동권의 본질적인 내용을 침해하는 것이다.
라. 대법원과 부산지방법원의 위헌제청신청 기각이유 요지
(1) 헌법 제119조 제1항의 규정취지에 비추어 볼 때 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 하는 우리의 경제질
서 아래에서는 노사양측의 교섭을 통하지 아니한 일방적 노동조건의 결정은 상상할 수 없는 것이기에 사용자에 비하여 열세일 수밖에 없는 근로자에게 열세성을 배제하고 사용자와의 대등성 확보를 위한 법적 수단으로서 단체교섭권을 인정하는 것이야말로 근로조건의 향상을 위한 본질적 방편이라 할 것이므로 근로3권 가운데 단체교섭권이 가장 중핵이라고 할 것이다.
(2) 그렇다면 근로자에게 단체교섭권이 정당하게 확보되어 있기만 하다면 그것을 보장하는 권리로서의 단체행동권은 제한된다고 하여도 필요한 최소한도 내에서, 어쩔 수 없는 것으로서 사회관념상 상당한 대상조치가 마련되어 있다고 보여질 경우에는 단체행동권의 본질적 내용을 침해한다고 할 수 없다.
(3) 노동쟁의조정법 제30조 제3호, 제31조를 보면 동 규정의 해당 사유가 발생한 경우 노사 양측의 쟁의권이 15일의 단기간 제한되나, 그 이후의 노사교섭은 독립적이고 전문적인 행정위원회로서 준사법적 권한을 갖고 있는 중재위원회가 중립적 입장에서 중재사건을 담당하여 중재재정을 내릴 수 있도록 하고 이것이 확정된 경우에는 단체교섭과 동일한 효력을 갖게 하고 있는바, 이는 헌법상 보장된 단체행동권을 제한하는 상당한 대상조치라고 할 것이어서 위 각 규정의 합헌성을 부정할 수 없다.
마. 서울지방법원 남부지원의 위헌제청신청 기각이유 요지
(1) 방송·통신사업은 사회에 미치는 영향이 지대한 점 등에 비추어 공익사업으로 보는 것이 정당하고, 공익사업의 경우에 노동위원회가 중재를 할 수 있도록 한 것도 공익사업의 성격에 비추어 이를 허용함이 상당하다.
(2) 중재회부시 15일간 쟁의행위가 금지되는 것은 공익사업이 사회 전체에 미치는 영향력에 비추어 공공복리를 위하여 법률로써 제한한 것으로서 자유와 권리의 본질적 내용을 침해한 것은 아니며, 더욱 15일간의 쟁의행위의 금지만으로는 방송근로자의 근로3권을 원천적으로 봉쇄하거나 박탈한다고 할 수 없다.
(3) 노동쟁의조정법 제47조가 제31조 위반행위를 처벌하도록 하고 있다고 하여 이를 국제노동기구 제105호의 "강제노동의 폐지에 관한 조약"에서 말하는 강제노동이라고 할 수도 없다.
바. 중앙노동위원회위원장, 서울지방검찰청검사장, 노동부장관, 법무부장관의 의견 요지
다음의 점을 제외하고는 대법원의 위헌심판제청기각이유와 같다.
(1) 90헌바19 사건의 심판청구는 청구인들의 위헌제청신청이 대법원에서 1990. 5. 15. 기각된 이후 14일이 경과된 같은 달 30. 제기된 것으로서 청구기간이 지났다고 할 것이므로 각하되어야 한다.
(2) 92헌바41 사건의 경우, 그 심판대상 규정들은 노동위원회의 중재회부결정 및 중재재정을 통하여서만 국민의 권리의무에 영향을 줄 수 있는 추상적 입법으로서 별도의 구체적 집행행위가 없는 한 그 자체로서는 청구인들의 기본권을 침해할 수 없는 것이므로, 구체적 집행행위가 아닌 추상적 법률 그 자체를 대상으로 한 이 사건 심판청구는 부적법하다 할 것이고, 나아가 사전구제절차를 거치지 아니하였으므로 그 점에서도 부적법하다.
(3) 헌법 제33조 제1항에서 근로자의 생존권보장을 위하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장하고 있으나, 위와 같은 권리
들이 절대적인 것이라고 할 수 없고 국민생활 전체 이익의 보장이라는 점에서 그 제약은 내재적인 것이므로 노동기본권의 제한은 노동기본권 존중 확보의 필요와 국민생활 전체의 이익을 유지·증진하여야 할 필요를 비교형량하여 균형을 유지하는 최소한도 내에서 그 제한이 불가피한 것이다.
(4) 이 사건의 경우 청구인들이 소속된 사업장의 업무성질이 공공성이 높은 것으로 그 직무 또는 업무의 정지가 국민생활 전체의 이익을 침해하고 국민생활에 중대한 장해를 초래하는 것이어서, 노동쟁의조정법 제4조에 이를 공익사업으로 규정하고 있다.  위와 같은 공익사업이 사용자와 근로자들의 손을 통해서만 운영이 가능하다는 점을 고려한다면 공익사업체의 쟁의와 관련된 기본권 즉 단결권·단체교섭권·단체행동권에는 헌법 제37조 제2항에 따른 본질적인 제약이 있을 수밖에 없다.
(5) 헌법 제11조 제1항의 평등권은 절대적 형식적 평등이 아닌 상대적 실질적 평등으로 해석되는바, 이 사건 심판대상 규정은 방송사업의 공익성 및 사회의 공공복리를 위하여 필요한 차별대우로서 사회통념상 합리적 근거가 있는 것이다.
(6) 국제노동기구 제105호의 침해 여부는 아직 비준조차 되지 않은 우리 나라의 경우 그 논의의 가치가 없는 것이다.
4. 판 단
가. 적법요건에 대한 판단
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서 청구기간의 기산점인 "위헌신청이 기각된 날"이라 함은 특단의 사정이 없는 한, 제청신청인이 제청신청에 대한 기각결정을 송달 받은 날이라 할
것이다(1991. 9. 16. 선고, 89헌마231 결정; 1993. 7. 29. 선고, 91헌마150 결정 등 참조).
90헌바19 사건의 기록에 의하면 위 사건의 청구인들의 위헌제청신청은 대법원에서 1990. 5. 15. 기각되었으나 위 기각결정의 정본이 작성된 날짜는 같은 달 18.인 사실이 인정되는바, 청구인들은 위 정본 작성일 이후에 위 결정을 송달 받았다고 보는 것이 경험칙상 타당하다 할 것이므로 위 정본 작성일 이후 14일 이내인 같은 달 30. 제기된 위 심판청구는 청구기간내에 제기된 것으로서 적법하다고 할 것이다.  그리고 나머지 사건들 청구도 적법한 기간 내에 청구된 점은 기록상 분명하다.
(2) 또한 92헌바41 사건의 경우, 노동부장관은 이 사건 심판대상 규정들이 노동위원회의 중재회부결정 및 중재결정을 통하여서만 국민의 권리의무에 영향을 줄 수 있는 추상적 입법으로서 별도의 구체적 집행행위가 없는 한 그 자체로서는 청구인들의 기본권을 침해할 수 없는 것인데, 이 사건 심판청구는 구체적 집행행위가 아닌 추상적 법률 그 자체를 대상으로 하고 있으므로 부적법하다 할 것이고, 나아가 사전구제절차도 거치지 아니하였으므로 그 점에서도 부적법하다고 주장한다.
그러나 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 규정하고 있는 법률에 대한 위헌심판을 헌법소원의 형식으로 청구하는 것이므로 같은 법 제68조 제1항에 의한 법령에 대한 헌법소원의 경우의 적법요건인 직접성이나 공권력의 행사에 대한 사전구제절차의 구비 여부는 이 사건의 경우 그 적법요건이 되지 아니하므로 위 주장은 이유 없다.
(3) 그리고 이 사건 심판대상 법률조항들은 그 위헌 여부가 관련사건들의 판결 주문에 직접 영향을 미칠 규정들이므로 모두 재판의 전제성 요건도 갖추었다.  그러므로 이 사건 청구들은 모두 그 적법요건을 갖추었다고 할 것이다.
나. 본안에 대한 판단
(1) 쟁 점
이 사건 심판대상은 노동쟁의조정법 제4조 제5호의 방송사업에 관한 부분, 제30조 제3호, 그리고 제31조와 제47조의 "제31조"에 관한 부분 중 각 제30조 제3호에 의하여 중재에 회부된 때에 관한 부분이다.  노동쟁의조정법 제4조는 노동쟁의조정법에서 일반사업과는 달리 특별한 취급을 받는 공익사업의 정의에 관한 규정이고, 같은 법 제30조 제3호는 공익사업의 경우에 쟁의당사자의 신청이 없는데도 노동위원회가 직권 또는 행정관청의 요구에 의하여 중재회부결정을 함으로써 중재를 행할 수 있다는 강제중재에 관한 규정이며,  같은 법 제31조는 위 강제중재에 회부되면 15일간 쟁의행위가 금지된다는 규정이다.  그리고 같은 법 제47조의 "제31조"에 관한 부분은 위 쟁의금지기간에 쟁의행위를 한 자를 처벌하는 규정이다.
그런데 이 사건의 경우 같은 법 제31조와 제47조의 "제31조"에 관한 부분은 모두 같은 법 제30조 제3호에 의한 노동위원회의 강제중재회부결정 내지 강제중재와 관련된 것이므로, 이 사건에 있어서 위 각 심판대상 규정의 위헌 여부는 쟁의당사자의 신청이 없는데도 불구하고 노동위원회가 그 직권 또는 행정관청의 요구에 의하여 노동쟁의를 중재에 회부하는 것이 공익사업 근로자들의 단체행동권이나 단체교섭권을 부당하게 침해하는 것인가의 여부에 달려 있다.
(2) 노동쟁의조정법 제4조 제5호의 방송사업에 관한 부분의 위헌 여부
(가) 재판관 김진우, 재판관 황도연, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 고중석의 합헌의견
노동쟁의조정법은 제4조에서 공익사업의 개념과 범위를 정한 다음, 같은 조에서 정하고 있는 공익사업에 대하여는 쟁의의 조정을 우선적으로 취급하고(제11조), 이른바 냉각기간을 일반사업의 경우(10일)보다 긴 15일로 하며(제14조), 노동위원회의 직권이나 행정관청의 요구로 강제중재에 회부될 수 있도록 할 뿐만 아니라(제30조 제3호) 노동쟁의가 중재에 회부되면 냉각기간에 구애됨이 없이 그날부터 15일간 쟁의행위를 할 수 없으며(제31조), 노동부장관은 직권으로 긴급조정의 결정을 할 수 있는(제40조 제1항) 등 공익사업에 대하여 일반사업의 경우와는 다른 특별취급을 하고 있다.
그런데 노동쟁의조정법 제4조 제5호가 공익사업근로자인 청구인들의 근로3권을 침해할 가능성이 있는가를 보건대, 청구인들이 속한 사업장이 같은 법 제4조에서 정하고 있는 공익사업장에 해당된다는 사실 그 자체만으로는 청구인들의 권리에 아무런 영향을 미치지 아니하고, 다만 위와 같이 공익사업에 있어서의 쟁의행위를 특별취급 하는 위 법 제11조 이하의 규정들에 의하여 비로소 청구인들의 기본권 침해 여부가 논의될 수 있는 것이라고 판단된다.
그러므로 노동쟁의조정법 제4조 각 호는 공익사업의 개념과 범위를 정한 규정에 불과하고 그러한 공익사업의 범위를 어떻게 정할 것인가의 문제는 공공의 안녕과 질서를 위하여 쟁의행위에 대한 특별한 취급이 필요한 사업인가 아닌가에 대한 입법부의 판단에 달려
있는 소위 입법재량의 문제일 뿐이며, 결국 같은 조 제5호는 위 조항이 규정하는 공익사업의 쟁의행위에 대한 특별취급을 규정하는 나머지 규정들의 위헌 여부와 관계없이 헌법에 합치된다고 보아야 할 것이다.
(나) 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 정경식, 재판관 신창언의 별개의견
노동쟁의조정법이 공익사업을 특별히 구분하여 노동쟁의의 해결을 위한 방법과 절차에 관하여 일반사업과 다른 특별취급을 하고 있는 것은, 공익적 성격이 크고 국민생활이나 국가경제에 중대한 영향을 미치는 일정한 사업의 경우에는 그 사업의 정지나 폐지로 인하여 공중의 일상생활이나 국가경제의 전반에 감내할 수 없는 폐해를 일으키게 되어 일반사업의 경우와 같은 방법과 절차에 의하여 노동쟁의를 해결하는 것이 적절하지 않다는 합리적인 이유에 근거하고 있는 것이다. 따라서 이를 가리켜 자의적인 차별취급에 해당한다고 할 수는 없다.
이와 같은 특별취급을 받는 공익사업의 하나로 노동쟁의조정법 제4조 제5호에서 규정하고 있는 방송사업은 통신매체를 통하여 정치 . 경제 . 사회 등에 관한 보도 . 논평 및 여론과 교양 . 음악 . 연예 등을 공중에 전파하는 사업으로서, 현대의 정보사회에서는 그 공익적 성격이 다른 어느 분야에 못지 않게 큰 것이고 우리 나라의 과거 경험에 비추어 그 사업이 요구하는 기술 . 자본의 특성과 전파매체의 특성 때문에 사업주체의 수가 극소수의 범위로 제한될 수밖에 없으며 수입 등의 방법으로는 정보전파의 용역을 대체공급할 여지도 없어 그 사업의 정지나 폐지는 같은 조 제1호 내지 제4호가
정하고 있는 다른 공익사업에 못지 않게 공중의 일상생활이나 국가경제의 전반에 감내할 수 없는 엄청난 폐해를 일으킬 수 있는 것임이 분명하다.
따라서 공익사업의 쟁의행위에 대한 특별취급을 정하고 있는 규정들의 위헌 여부는 별론으로 하고, 노동쟁의조정법 제4조 제5호가 방송사업을 쟁의행위에 관하여 특별취급을 받는 공익사업의 한 종류로 정한 것은 충분히 납득할 수 있는 합리적인 이유에 근거한 것으로서 헌법이 보장하고 있는 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
(3) 노동쟁의조정법 제30조 제3호, 제31조와 제47조의 "제31조"에 관한 부분의 위헌 여부
(가) 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 정경식, 재판관 신창언의 합헌의견
1) 우리 나라 노동법의 역사와 노사관계의 현실
법은 현실여건의 바탕위에서 그 시대의 역사인식이나 가치이념을 반영하고 있는 것이므로, 어느 특정한 법이 뿌리박고 있는 정치·경제·사회적인 현실과 역사적 특성을 무시하고 헌법의 순수한 일반이론에만 의존하여서는 그 법에 관련된 헌법문제에 대하여 완전한 이해와 적절한 판단은 할 수 없다.특히 노동법의 역사는 각국의 경제적· 사회적 사정에 따라 여러 가지 형태로 발전하여 왔으므로,한 나라의 노동법사를 바르게 이해하려면 그 나라의 경제적·사회적·사회정책적 측면의 고찰이 반드시 필요한 것이다.
우리 나라는 1953년 노동관계제법이 제정되기 전까지 선진자본주의 제국이 겪어온 노동법 생성의 역사적 과정을 경험하지 못하였
으며, 현실적인 노사관계가 선행되고 그 후에 노동법규가 성립하였다기보다는 오히려 거꾸로 노동법이 먼저 제정되고 그에 따라 집단적 노사관계의 현실적 기초가 마련되었다. 또한 근대적 의미의 노사관계라는 것도 1960년대 이후 근대화, 공업화가 본격적으로 이루어지면서 비로소 형성되기 시작하여, 1970년대까지는 긴급조치등여러 가지 정치·사회적 상황으로 인하여 노동쟁의의 해결에 있어서 노동관계법의 규정이 제대로 적용되지 못하였으며, 1980년대 중반 이후에 와서야 사회의 전반적 민주화 추세에 힘입어 노동관계법에 따른 근로3권의 행사가 가능하게 되었던 것이다. 그러한 까닭에 우리의 노사관계는 쌍방이 법을 제대로 준수하지 아니하고 사용자측의 권위적·고압적인 자세와 근로자측의 자치역량의 부족으로 마치 한풀이식의 폭력적 대응이 맞물려 노사쌍방이 극한적인 대립양상을 보이며 심지어 정치적인 투쟁으로 나아가는 경향이 없지 아니하였다. 우리의 노동관계법이 노사관계에 대하여 다분히 향도적·후견적인 성격의 규정을 마련하고 있는 것도 이러한 현실의 인식에 바탕을 두고 있는 것이다.
한편 우리 나라는 대내적으로는 1980년 중반 이후 사회의 민주화 분위기에 편승하여 노동쟁의의 발생빈도가 높아지고 특히 최근 철도·지하철·교통·통신등 공공부문에서의 노사분규가 급증하고 있으면서도, 수출의존도가 높은 국가경제구조 때문에 대외적으로는 치열한 국가간의 무역경쟁에서 국제경쟁력을 제고하여야 하는 이중의 어려움에 직면하고 있는 실정이다. 따라서 이러한 상황 하에서 과도한 노동쟁의행위는 해당 기업뿐만 아니라 국가 전반의 경쟁력을 저하시켜 궁극적으로는 해당 기업의 근로자는 물론 국민 전
체의 복지에 오히려 위해를 초래할 수 있다는 점을 인식하여야 할 것이다.
그렇다면 이 사건 심판대상 법률조항의 위헌 여부를 판단함에 있어서도, 이와 같은 우리 나라 노사관계의 역사와 우리 나라가 처해있는 현실 여건에 대한 올바른 인식 하에서 공익사업체의 노동쟁의에 대한 강제중재제도가 갖는 현실적인 기능및효용성을 고려하여야 할 것이다.
2) 강제중재제도의 필요성과 합리성
가) 우리 나라 노동쟁의조정법상 노동쟁의조정제도로서 긴급조정제도 외에 별도로 강제중재제도가 필요한가에 관하여 살펴본다.
현행 노동쟁의조정법에서 규정한 조정(調整)의 종류로는 임의조정(任意調整, 제5조의2)과 알선(제3장), 조정(調停, 제4장), 중재(제5장) 및 긴급조정(緊急調整, 제6장)이 있다. 이 가운데 이 사건에서 위헌 여부가 문제되고 있는 강제중재제도는 ①공익사업, 즉 공중운수사업, 수도·전기·가스 및 정유사업, 공중위생 및 의료사업,은행사업, 방송·통신사업으로서 공중의 일상생활에 없어서는 아니되거나 그 업무의 정지 또는 폐지가 국민경제를 현저히 위태롭게 하는 사업에 있어서,② 노동위원회가 그 직권 또는 행정관청의 요구에 의하여 중재에 회부한다는 결정을 한 때 행하여지는 것으로서,불합리한 쟁의행위로 인하여 입게될 일반국민의 손실을 줄이고 신속하고 원만한 쟁의타결을 위한 사전중재제도이다(제4조, 제30조 제3호 참조).
이에 비하여 긴급조정제도는 ① 쟁의행위가 행하여지고 있어야 하며, ② 그 쟁의행위가 공익사업에 관한 것이거나 그 규모가 크거
나 또는 그 성질이 특별한 것으로서 현저히 국민경제를 해하거나 국민의 일상생활을 위태롭게 할 위험이 현존하는 때에,③ 노동부장관이 미리 중앙노동위원회의 의견을 들어 그 발동을 결정할 수 있도록 되어 있는 사후조정제도이다(제41조 참조).
따라서 양 제도는 모두 공익사업에 있어서 노동쟁의조정제도로서 기능하고 있으나, 강제중재제도는 요건상 다음 2가지 점에서 긴급조정과 현저히 달라 그 독자적인 기능을 하고 있다고 할 것이다. 즉첫째, 긴급조정은 쟁의행위가 행하여지고 있어야하며 현저히 국민경제를 해하는 등 그 쟁의행위의 위험이 현존하여야 비로소 발동할 수 있는 반면, 강제중재는 이를 요하지 아니하고, 둘째, 긴급조정은 노동부장관이 그 발동 여부를 결정하는데, 강제중재는 준사법기관의 성격을 가진 노동위원회가 결정한다는 점이다. 그렇다면 이와 같은 양 제도의 차이가 특히 공익사업의 경우 구체적으로 어떠한 사회·경제적인 영향과 법률적인 의미를 가지는지 살펴보기로 한다.
나) 뒤에 나오는 위헌의견도 인정한 바와 같이 긴급조정은 통상적인 노동쟁의조정제도(알선, 조정, 중재)만으로노동쟁의가 타결되지 아니하여 쟁의행위에 돌입한 후 그것이 국민생활의 안전을 위태롭게 할 경우 비로소 발동되는 특별한 경우의 노동쟁의조정제도이다. 그런데 아파트 등 집단주거가 대도시 주거형태의 근간을 이루고 있는 우리 나라 주거여건에서는 전기, 수도 및 가스 등의 일시적인 공급중단만으로도 주민의 일상생활에 심각한 고통을 안겨주고, 모든 산업의 원동력의 공급중단으로 생산력은 마비될 것이며, 대부분 도시민들의 출퇴근수단인 지하철 등 공중운수사업의 일시
적인 중단만으로도 큰 혼란이 야기되고 각종 업무에 지장을 초래하고, 심지어 의료사업의 경우는 일시적인 태업만으로도 적시의 치료를 받지 못함으로써 국민의 생명, 신체, 건강에 돌이킬 수 없는 치명적인 결과를 야기시킬 수도 있다. 또한 방송의 중단은 일상생활의 상당 부분이 정보에 의존하고 있는 현대사회에서 국민에 미치는 영향이 지대하다. 이와 같이 태업,파업 또는 직장폐쇄 등의 쟁의행위가 공중운수·전기·수도·가스·방송·의료 등 공익사업에서 발생하면 비록 그것이 일시적이라 하더라도 그 공급중단으로 커다란 사회적 혼란을 야기함은 물론 국민의 일상생활 심지어는 생명과 신체에까지 심각한 해악을 초래하게 되고 국민경제를 현저히 위태롭게 하므로, 위와같은 공익사업에 있어서는 쟁의행위에 이르기 이전에 노동쟁의를 신속하고 원만하게 타결할 필요성이 특별히 요청된다 할 것이며, 바로 여기에 현행 노동쟁의조정법상 강제중재제도의 존재의의가 있는 것이다.
그럼에도 불구하고, 공익사업의 경우에도 쟁의행위로 돌입된 후 노동쟁의조정법 제30조 제3호의 강제중재제도가 없어도 같은 법 제40조 이하의 긴급조정과 이에 따른 강제중재만으로 공익사업에서의 쟁의행위를 필요한 경우에 봉쇄할 수도 있으므로 공익사업의 경우에 강제중재제도를 두지 않아도 그 쟁의행위에 의하여 국민경제나 국민의 일상생활에 위해를 미칠 가능성은 없다고 판단한 위헌의견은 이와 같은 폐해를 간과한 것이라고 하지 아니할 수 없다. 또한 위에서 본바와 같이 노사관계의 타협과 조정의 역사가 일천한 점, 극한적인 대립양상을 보이며 나아가 정치적인 투쟁으로까지 발전하여 사회불안을 조성하는 경향까지 있었던 우리 노사관계의 경험
과 현실, 공익사업에 있어서 쟁의행위는 국민 생활의 기본적 수요와 국가경제의 기본이 되는 원자재에 해당하는 재화와 용역의 공급을 볼모로 하는 쟁의행위라는 점, 그리고 아직도 선진 외국의 기술과 자본을 도입하는 한편 그들과 치열한 경쟁을 통하여 경제성장과 발전을 이룩하여야 하는 우리의 경제사정 하에서 극한적인 쟁의행위로 생산성과 국제경쟁력을 저하시키고 나아가 국내 기업의 투자심리를 위축시키는 현상을 초래하게되는 점 등을 고려한다면, 쟁의행위의 돌입후 사태의 심각성 여부에 따라 긴급조정을 발동하는 것만으로 충분하다고 주장하는 것은 우리노사관계의 역사와 정치,경제 및 사회적 현실을 직시하지 못한 견해라고 하지 아니할 수 없다.
다) 그렇다면 위와 같은 여러 가지 사항을 고려할 때, 강제중재제도는 사회혼란과 일반국민의 피해를 줄이고, 신속하고 원만한 쟁의타결을 위하여 아직까지는 필요한 제도라고 할 것이며, 긴급조정제도에 흡수될 수 있는 것으로서 옥상옥으로 불필요하다거나 근로자의 단체행동권을 과잉제한하는 것이라고 단정할 수 없고, 오히려 양제도는 공익사업체의 노동쟁의조정제도로서 상호보완적으로 각자가 그기능을 하고 있다고 보아야 한다.만약 현행 노동쟁의조정제도상 강제중재제도가 결여된다면 통상적인 노동쟁의조정제도로 노동쟁의가 타결되지 아니하여 쟁의행위로 나아간 경우 긴급조정만으로 노동쟁의를 조정하여야 하는데, 현행 노동쟁의조정법은 긴급조정의 경우 조정을 위하여 쟁의행위가 금지되는 기간이 20일에 불과하여, 현실적 또는 비교법적으로 그 조정기간이 지나치게 짧아서(일본은 50일, 미국은 80일 이다) 긴급조정제도가 효과적인 기능을
발휘하기에는 크게 미흡하다는 점도 고려하여야 할 것이다. 더구나 위에서 살펴본 바와 같은 우리의 노사관계의 역사와 현실을 감안하면 더욱 그러하다.
3) 강제중재와 쟁의행위 제한의 합헌성
헌법 제33조 제1항이 보장하고 있는 노동기본권은 어떤 제약도 허용되지 아니한 절대적인 권리가 아니라 질서유지나 공공복리라는 관점에서 당연히 그 내재적인 제약이 있으며, 그 제한은 노동기본권 보장의 필요와 국민생활 전체의 이익을 유지·증진할 필요를 비교형량하여 양자가 적정한 균형을 유지하는 선에서 결정된다고 할 것이다.이와 같은 관점에서 공익사업에 대한 강제중재규정(노동쟁의조정법 제30조 제3호)과 강제중재에 회부된 경우 쟁의행위를 제한하는 규정(같은 법 제31조)이 과연 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙 등 기본권제한입법의 한계를 일탈하였는가를 각각 살펴본다.
가) 먼저, 위에서 본 강제중재제도의 필요성과 그 운영의 합리성을 전제로 하여, 공익사업에 한하여 강제중재에 회부하도록 한 규정의 합헌성에 관하여 본다.
첫째,노동쟁의조정법 제4조 소정의 공익사업의 범위는 공중운수사업,수도·전기·가스 및 정유사업, 공중위생 및 의료사업, 방송 통신사업 등으로 상당히 한정되어 있고,  우리 국민생활에 바로 직결되어 있어 그 사업의 정지 또는 폐지가 일반인의 일상생활과 국민경제에 큰 타격을 줄 수 있는 이른바 공공역무로서의 성질을 띠고 있는 것이므로, 위에서 본 바와 같이질서유지나 공공복리를 위하여 노동쟁의가 쟁의행위로 나아가지 아니하고 원만하고 신속히 타결되어야 할 "필요성"이 일반사업에 비하여 현저히 높다.
둘째, 앞서 본 바와 같이 극한적 대립으로 치닫기 쉬운 우리 노사관계의 현실을 감안하면, 알선이나 조정등에 의하여 분쟁이 타결되지 아니하고 노사 쌍방의 대립이 격화되어 당사자가 중재신청에 나아가지 아니하는 경우에는 노사 양측에게 냉각기간을 가지게 하면서, 노사분쟁 해결에 관한 전문지식을 가지고 있는 중립적 기관인 노동위원회로 하여금 중재에 회부하도록 하는 것은  그 목적 수행을 위한 "부득이 한 조치"라고 하지 아니할 수 없다.
셋째, 노동부장관이 행정재량에 기한 정책적 결정에 의하여 발동하는 긴급조정과는 달리, 강제중재는 준사법적 기관의 성격을 가지는 노동위원회가 결정하는바, 노동위원회는 노사의 자주적 질서의 수립이라는 이념을 살리기 위하여 법률에 의하여 설치된 독립적 행정규제위원회로서, 근로자를 대표하는 자와 사용자를 대표하는 자의 참여를 조직원리로 하고 있고 중재위원의 선정에 관계당사자의 대표자가 관여할 수 있고(노동쟁의조정법 제32조), 중재시 관계당사자를 대표하는 위원에게 의견진술권이 부여되어 있을 뿐만 아니라(같은 법 제35조), 노사문제가 사회 전체에 미치는 영향을 고려하여 공익을 대표하는 자(공익위원)의 참여도 인정하고 있으며(노동위원회법 제6조, 제9조의 2), 노동위원의 임용자격을 법률로 규정하고(같은 법 제7조의 3) 의결방식도 합의제를 채택하는(같은 법 제10조) 등 그 직무상 독립성이나 전문성이 보장되어 있다. 또한 중재를 담당하는 중재위원회는 노동위원회가 조직하며 중재위원의 선정에 관계당사자의 대표자가 관여할 수 있고(노동쟁의조정법 제32조) 중재시 관계당사자를 대표하는 위원에게 의견진술권이 부여되어 있는(같은 법 제35조) 등 그 구성이나 운영절차 등에 민주성과 공정성이 확보
되어 있을 뿐만 아니라, 중재재정에 대하여는 재심과 행정소송의 방법을 통하여 중재재정의 적정성과 적법성을 다툴 수 있는 대상조치(代償措置)가마련되어 있다(제38조).
따라서 이러한 여러 가지 점을 고려하면 이 사건 강제중재제도가 도모하는 목적을 달성하기 위한 방법이 "상당성"을 갖추었다고 하지 아니할 수 없으며, 이와 관련하여 중재위원회의 중재재정 여부에 관하여는 전혀 근로자측에서 관여할 수 없고완전한 행정재량에 맡겨져 있다고 보는 위헌의견은 타당하지 아니하다고 할 것이다.
한편 위헌의견은, 공익사업의 경우 강제중재제도가 있기 때문에 사용자측이 단체교섭에 성실히 임하지 아니할 가능성이 있고, 중재위원회의 경우 중재위원을 선정함에 있어서 관계당사자의 합의로 중재위원이 선정될 가능성은 거의 없으므로 사실상 노동위원회의 위원장이 일방적으로 중재위원을 지명하게 되어 결국 근로자측으로서는 의견진술권을 제외하면 자신들의 의사를 반영할 수 있는 제도적 장치가 없으며, 강제중재에 일단 회부되면 쟁의행위가 금지될 뿐만 아니라 중재재정은 단체협약을 체결한 바와 같은 효과가 있으므로 그 역시 사실상 쟁의행위를 금지하는 결과가 되고, 따라서 강제중재는 최후의 수단으로 행사되는 것이 아니라 행정청의 행정적 편의에 따라 쉽게 동원할 수 있는 일반적인 수단으로 남용될 우려가 있다고 주장한다.
그러나 위와 같은 주장은 다분히 그 동안의 중재제도의 운영현실에 대한 평가는 될지언정(그 평가의 적정 여부는 불문하고) 제도 자체에 대한 분석과 평가라고 보기는 어렵다.  앞서 본 바와 같이 공익사업의 경우 쟁의행위로 나아가 노사관계가 파국으로 치닫는다면
이는 더 이상 노사당사자만의 문제가 아니라 모든 국민의 생명·신체에 대한 위해나 일상생활에 대한 심각한 곤란뿐만 아니라 나아가 국민 경제에 미치는 악영향이 대단히 크므로, 중립적이고 노사분쟁해결의 전문적인 지식을 갖춘 공적 기관으로 하여금 이를 중재하여 공익을 해치지 않는 범위 내에서 노사 양당사자의 의사를 충분히 반영하여 노사분쟁을 신속하고 원만하게 타결하고자 하는 것이 강제중재제도의 본래 취지인 것이다. 또한 중재위원회는 준사법적인 성격을 가지고 있는 기관으로서 행정부에 소속되어 있지만 그 기능상 독립되어 있고 그 심의방식이나 결정은 위에서 본 바와 같이 오히려 사법기관과 유사하다. 중재위원회를 이와 같이 중립적이고 독립적인 결정기관으로 이해한다면, 제도상 그 중재재정의 내용이 특히 사용자측에 유리하게 이루어질 것을 기대하여 사용자들이 노사교섭에 성실히 임하지 아니한다는 주장은 타당하지 아니하다.
또한 중재위원의 선정에 관하여 관계당사자의 합의 가능성이 없으므로 의견제출권을 제외하면 근로자의 의사를 반영할 기회가 거의 없다는 주장은 설사 그 주장이 타당하다고 하더라도 이는 제도의 운영의 문제이지 제도 자체의 문제는 아니라고 할 것이다. 오히려 만약 실제로 강제중재의 규범력이 확고히 뿌리내리게 된다면, 위와 같은 노사분쟁해결수단을 이용하여 노사당사자는 자기의 의사를 반영하려고 백방으로 최선을 다하여 노력을 경주할 것이고 그 결과 격렬한 쟁의없이 양당사자가 모두 만족할 만한 결과를 도출하게 될 것이며, 그렇게 되면 오히려 이 제도는 노사당사자간의 타협·조정에 의한 노사문제 해결을 담보하는 방편이 될 수도 있는 것이다. 요컨대, 노사당사자가 자치에 입각하여 그들의 분쟁을 해
결하지 못하여 쟁의행위로 나아갈 경우 공익사업에 있어서는 노사당사자만의 문제가 아니라 사회질서나 공공복리에 심각한 위해를 초래할 가능성이 있으므로 중재위원회가 개입하는 것이다.
뿐만 아니라, 이 제도를 행정편의에 따라 일반적 수단으로 남용될 우려가 있다는 주장 역시 앞서 본 중재회부요건, 중재위원회의 기관의 성격, 운영방식과 결정 등에 비추어 보면 타당하지 아니하다고 할 것이다.
따라서 공익사업에 한하여 강제중재절차를 규정한 노동쟁의조정법 제30조 제3호는 공공복리를 위하여 노사쌍방의 자주적 쟁의해결권을 제한하는데 있어서 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 위배되지 아니하므로 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
나) 다음으로, 강제중재에 회부되었을 때 쟁의행위를 15일간 금지하는 것이 근로자의 단체행동권을 박탈하는 것인지 여부에 관하여 본다.
앞서 본 것처럼 공익사업에서의 노동쟁의는 쟁의행위가 국민생활에 미치는 영향이 엄청나게 크기 때문에 노동쟁의를 쟁의행위로 나아가지 아니하고 신속하고 원만하게 해결하기 위하여 강제중재제도를 두고 있는바, 중재회부 후 일정기간 쟁의행위를 금지하는 목적은 당사자 쌍방에게 평화적인 해결을 위한 일종의 냉각기간을 다시 부여하여 격화된 당사자의 대립을 완화시킴으로써 중재에 따른 분쟁타결의 효과를 극대화하자는 데 있으므로 그 정당성이 인정된다고 할 것이다.  이는 우리 노동쟁의의 현실이 대체로 극단적 대립양상을 띠고 있고 특히 공익사업과 같은 대규모 업체의 경우 쟁의의 규모가 크고 국민 대다수에게 직접적으로 큰 피해를 주고 있
음을 감안한 것이라고 하겠다.
그리고 쟁의행위가 금지되는 기간은 15일이지만, 그 기간 내에 중재재정이 내려지지 아니할 경우에는 언제든지 쟁의행위에 돌입할 수 있으므로 이 사건 쟁의행위금지규정이 단체행동권인 쟁의권 자체를 박탈하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 그 기간도 현행법에서는 20일에서 15일로 단축하여 불합리하게 장기라고 할 수도 없으며, 위에서 본 바와 같이 중재재정에 대하여 재심과 행정소송의 불복절차를 경유할 수 있는 등 대상조치도 마련되어 있다.
또한 공익사업으로서 공중의 일상생활에 없어서는 아니되거나 그 업무의 정지 또는 폐지가 국민경제를 현저히 위태롭게 하는 사업의 경우, 위에서 살펴본 바와 같이 근로자의 이익이나 권리의 확보에 비하여 중재에 의하여 분쟁을 원만하고 신속하게 해결하여 국민의 일상생활을 보호할 필요가 현저히 크다는 이익교량의 원칙에 비추어 보더라도 어느 정도의 쟁의행위의 제한은 감수하여야 할 것이다. 따라서 일반사업에 종사하는 근로자와 공익사업에 종사하는 근로자를 합리적인 이유없이 차별하는 것이 되어 평등의 원칙에 반한다는 주장은 타당하지 아니하다.
한편 위헌의견은, 구 헌법과는 달리 현행 헌법 하에서는 주요방위산업체에 종사하는 근로자가 아닌 공익사업체에 종사하는 근로자에 대한 단체행동권을 박탈할 헌법적 근거가 소멸하였다고 할 것인데, 강제중재는 단체행동권을 과잉제한하고 있어 그 권리를 유명무실하게 만들고 있으므로 사실상 단체행동권을 박탈하고 있다고 주장하고 있다.
그러나 현행 헌법이 구 헌법과 달리 공익사업체에 종사하는 근로
자의 단체행동권에 관한 제한규정을 두고 있지 않다고 하더라도, 헌법 제37조 제2항의 일반유보조항에 따른 기본권제한의 원칙에 의하여 단체행동권을 제한할 수 있음은 의문의 여지가 없는 것이고, 문제는 그 제한이 기본권제한입법이 준수하여야 할 헌법상의 제 원칙에 위배되는가 하는 것인데, 강제중재의 경우 쟁의행위의 제한을 규정하는 노동쟁의조정법 제31조가 이러한 과잉금지의 원칙이나 비례의 원칙에 위배되지 아니한다는 점은 앞서 본 바와 같다. 따라서 강제중재시의 쟁의행위제한규정도 근로자의 단체행동권제한의 한계를 일탈하여 헌법에 위반된다고는 볼 수 없다.
4) 쟁의행위 제한규정을 위반한 자에 대한 처벌규정의 합헌성
강제중재회부시 쟁의행위에 대한 제한규정이 위와 같이 헌법에 위반되지 아니한 이상, 그 위반자에 대한 처벌규정인 노동쟁의조정법 제47조의 "제31조"에 관한 부분 역시 헌법에 위반되지 아니한다고 보아야 할 것이다. 다만 규정된 형벌 가운데 "1년 이하의 징역"이라는 자유형에 처할 수 있도록 한 것이 과도한 처벌이 아닌가 하는 의문이 생길 수도 있으나, 처벌규정에 있어서 어떠한 형벌을 어떻게 규정할 것인가는 기본적으로 입법정책의 문제로서, 우리 나라의 특수한 노사관계의 역사와 현실에 비추어 볼 때 죄질이 나쁘고 가벌성이 큰 경우에는 징역형에 처할 필요가 있는 경우가 발생할 수 있으므로 위 규정이 신체의 자유를 과도하게 제한하는 처벌규정이라고 단정할 수 없다고 할 것이다.
(나) 재판관 김진우, 재판관 황도연, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 고중석의 위헌의견
1) 근로3권 및 노동쟁의조정제도의 의의
헌법 제33조 제1항은 근로자가 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다고 규정함으로써, 근로자가 자주적인 단결을 통하여 임금 및 근로조건의 개선을 실현할 수 있는 길을 열어 놓고 있다.  헌법이 근로3권을 보장하는 취지는 원칙적으로 개인과 기업의 경제상의 창의와 자유를 존중함을 기본으로 하는 시장경제의 원리를 경제의 기본질서로 채택하면서, 노동관계 당사자인 사용자와 근로자가 상반된 이해관계로 말미암은 계급적 대립, 적대의 관계로 나아가지 않고 활동과정에서 서로 기능을 나누어 가진 대등한 교섭주체의 관계로 발전하게 하여 그들로 하여금 때로는 대립, 항쟁하게 하고, 때로는 교섭, 타협의 조정과정을 거쳐 분쟁을 평화적으로 해결하게 함으로써, 궁극적으로 근로자의 이익과 지위의 향상을 도모함에 있다.
이와 같은 헌법정신에 따라 노동관계의 공정한 조정을 도모하고 노동쟁의를 예방 또는 해결함으로써 산업평화의 유지와 국민경제발전에 기여함을 목적으로 하여 노동쟁의조정법이 제정된 것이다(법 제1조 참조).
한편 세계 여러 나라의 헌법은, 근로자들이 단체를 결성하고 이를 배경으로 사용자와 대등한 지위에서 근로조건에 관한 교섭을 하고 경우에 따라서는 단체행동을 함으로써 근로조건을 개선하는 활동이 과거에 국가권력에 의하여 공식적·비공식적으로 탄압받았을 뿐만 아니라 현재도 그러한 권리가 국가권력이나 경제적으로 우월적 지위에 있는 사용자에 의하여 억압받기 쉽다는 점에 근거하여 근로자의 단결권·단체교섭권·단체행동권을 기본권으로서 보장하고 있다. 우리 헌법 제33조 제1항도 근로자가 위와 같은 내용의 활
동을 "자주적"으로 할 수 있도록 규정하고 있다. 그렇다면 헌법 제33조 제1항에 보장된 근로3권은 근로자가 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선과 근로자의 복지증진 기타 사회적·경제적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 단체를 자유롭게 결성하고 이를 바탕으로 사용자와 근로조건에 관한 교섭을 자유롭게 하며 때로는 자신의 요구를 관철하기 위하여 단체행동을 할 수 있는 자유의 보장을 주된 내용으로 한다고 할 것이다.
2) 헌법상의 쟁의행위 제한
가) 헌법상 보장되고 있는 단체행동권이라 하여도 그것이 어느 경우에나 절대적으로 보장되는 것을 의미하지는 않는다고 할 것이므로 그 정당성이 전제되어야 한다. 정당한 쟁의행위라 함은 ① 그 주체가 단체교섭의 주체가 될 수 있는 자라야 하고, ② 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는데 있어야 하며, ③ 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 단체교섭의 요구를 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정과 법 소정의 쟁의발생 신고를 거쳐야 하고, ④ 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력행사에 해당하지 않는 것이어야 한다.
정당한 단체행동권의 행사로서의 쟁의행위에 대하여는 형사상의 처벌을 받지 아니하고(노동조합법 제2조, 노동쟁의조정법 제9조), 사용자에 대한 관계에서 민사상의 채무불이행 또는 불법행위 책임을 부담하지 아니하며(노동쟁의조정법 제8조), 단체행동에 참가하였음을 이유로 근로자가 해고 기타 불이익한 처우를 받지 아니하도록 하여(노동조합법 제39조 제5호) 정당한 단체행동에 대한 법적 보호를 하
고 있다.
나) 한편 헌법 제33조 제2항은 법률이 정하는 일정 범위의 공무원에 대하여만 단체행동권을 인정하고, 헌법 제33조 제3항은 주요방위산업체 근로자의 단체행동권을 법률로 제한 또는 배제할 수 있는 근거를 규정하고 있으며, 헌법 제37조 제2항은 공무원이나 주요방위산업체 근로자가 아니더라도 국가안보, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 단체행동권을 제한할 수 있도록 규정하고 있다.  그러나 국가안보, 질서유지 공공복리를 위하여 단체행동권을 제한하는 경우에도 그 목적을 달성하기 위하여 적합한 방법을 취하여야 하고 필요한 최소한도에 그쳐야 할 뿐 아니라, 단체행동권의 본질적 내용을 침해할 수는 없다 할 것이다.
3) 강제조정제도의 위헌성
가) 근로3권은 근로자가 사용자와 개별적으로 근로조건에 관한 계약을 체결할 경우에 처하게 되는 근로자의 사회·경제적으로 열등한 지위를 근로자단체의 힘을 배경으로 보완·강화함으로써 사용자와 근로자 사이의 실질적인 대등성을 확보해 주는 기능을 수행하는 기본권이다. 그런데 근로자의 단체행동권이 전제되지 않은 단체결성이나 단체교섭이란 무력한 것이어서 무의미하여 단체결성이나 단체교섭권만으로는 노사관계의 실질적 대등성은 확보될 수 없으므로, 단체행동권이야말로 노사관계의 실질적 대등성을 확보하는 필수적인 전제이다.  그러므로 근로3권 가운데 가장 중핵적인 권리는 단체행동권이라고 보아야 한다.
구 헌법(1980. 10. 27. 개정되고 1987. 10. 29. 개정되기 이전의 것, 이하 구 헌법이라 한다)과 현행 헌법의 근로3권에 관한 규정의 구조를
비교해 볼 때, 현행 헌법은 공익사업에 종사하는 근로자들에게 단체행동권을 부여하는 것을 원칙으로 하고 있다고 해석된다.  즉 구 헌법 제31조는 근로3권에 관하여 제1항에서 "근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다. 다만, 단체행동권의 행사는 법률이 정하는 바에 의한다."고 규정하고, 제2항에서 "공무원인 근로자는 법률로 인정된 자를 제외하고는 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가질 수 없다."고 규정하며, 제3항에서 "국가·지방자치단체·국공영기업체·방위산업체·공익사업체 또는 국민경제에 중대한 영향을 미치는 사업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다."고 규정하였으므로 위 제3항의 규정 자체에 의하여 공익사업에 종사하는 근로자의 단체행동권을 법률로써 제한하거나 박탈할 수 있었다고 할 것이다.
그러나 현행 헌법 제33조는 제1항에서 "근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다."고 규정하여 근로3권의 개별적 법률유보를 삭제하였을 뿐만 아니라, 제2항에서 "공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다."고 규정하고, 나아가 제3항에서 "법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다."고 규정하고 있다. 따라서 현행 헌법 하에서는 주요방위산업체에 종사하는 근로자가 아닌 공익사업체에 종사하는 근로자에 대한 단체행동권을 박탈할 헌법적 근거가 소멸하였다고 할 것이다. 다만 주요방위산업체가 아닌 공익사업체에 종사하는 근
로자인 경우 현행 헌법 하에서도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 단체행동권을 제한할 수 있는 여지는 있으나, 이 경우에도 위와 같은 헌법의 개정취지를 존중하여 정당한 단체행동권에 대한 제한은 최후의 수단으로서의 성격을 가져야 하며, 그만큼 그 제한이 정당화되려면 엄격한 요건을 충족시켜야 한다고 보아야 한다.
특정 기본권에 대한 제한이 헌법의 개별유보조항에 근거하든지, 헌법 제37조 제2항의 일반유보조항에 근거하든지 간에 기본권 제한의 목적, 수단 방법 및 정도에 관한 법리작용은 달라지지 아니한다는 주장이 있지만, 이는 헌법조문에 나타난 헌법개정권력자의 객관적 의사나 개별 기본권규정들에 나타나고 있는 기본권제한의 분화된 체계를 완전히 무시하는 부당한 해석이다. 그러한 해석에 의한다면 헌법 스스로 공무원인 근로자 및 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 근로3권과 관련하여 특별한 규정을 두어야 할 이유도 없어지기 때문이다.  그러므로 현행 헌법이 공익사업체에 종사하는 근로자의 단체행동권에 관하여 별다른 규정을 두고 있지 아니한 취지는 그 단체행동권을 구 헌법에 있어서보다 강하게 보장하려는 것이라고 보아야 한다.  즉 공익사업체에 종사하는 근로자의 단체행동권을 강력히 억제했던 구 헌법에 비하여 현행 헌법은 그간의 국민경제적 성장과 노동관계법 영역에서의 체험의 축적을 바탕으로 공익사업체의 근로자와 사용자가 자율적인 타협에 의하여 노·사관계를 규율하도록 노·사관계법질서에 대하여 개방적이고 유연한 자세를 견지하고 있는 것이다. 그리고 단체행동권이 근로자에게 사용자와 대등한 교섭능력을 보장하는 데 있어서 불가결하다면 근로자
의 단체행동권의 정당한 행사는 원칙적으로 제한할 수 없다고 보아야 한다. 구 헌법이 주요방위산업체나 공익사업체에 종사하는 근로자의 단체행동권에 대한 제한 내지 박탈의 가능성을 스스로 규율하고 있었던 것과 현행 헌법이 공무원인 근로자와 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단결권·단체교섭권·단체행동권에 대하여 특별한 규정을 두고 있는 것은 모두 그러한 해석에 의해서만 제대로 이해될 수 있다고 할 것이다.
나아가 국민경제적 실정이나 노·사협상의 일천한 역사 등 우리 나라의 경제와 노동의 현실을 강조하는 견해는 헌법해석이 현실과 관련을 맺고 또 현실에 뿌리를 두어야 한다는 점을 지적하는 한에서는 타당하다. 그러나 근로3권에 관한 헌법규정은 노·사관계법의 기본방향을 제시함으로써 동시에 노동현실을 규정하고 있는 규범이라는 점을 간과해서는 아니된다. 즉, 현실만을 강조하는 견해는 궁극적으로는 실정헌법에 반하는 현실을 정당화할 위험성을 내포하고 있음에 유의할 필요가 있다.
나) 우리 헌법재판소의 확립된 판례에 의하면 기본권제한입법이 우리 헌법 제37조 제2항에 근거를 두고 있는 과잉금지의 원칙에 위반하지 않으려면 먼저 정당한 목적을 추구하여야 하고(목적의 정당성), 그 목적을 달성하기에 수단이 적합하여야 하고(수단의 적합성), 피해를 최소화하여야 하며(피해의 최소성), 제한되는 기본권과 실현되는 공익 사이에는 상당한 비례관계가 있어야 할 것(법익의 균형성)을 요구하며 만일 기본권을 제한하는 법률이 이 중 어느 한 요건이라도 충족하지 못하면 그 입법은 위헌적인 입법이 된다는 것을 내용으로 하고 있다.
그러므로 위 법 제30조 제3호가 공익사업에 종사하는 근로3권의 핵이라 할 근로자의 단체행동권을 위의 요건들에 반하여 과잉제한하고 있어 헌법에 위배되는지를 본다.
① 위에서 본 바와 같이 노동쟁의조정법 제30조 제3호가 헌법 제37조 제2항에 열거된 기본권제한사유인 공공복리 또는 질서유지라는 헌법적으로 정당한 목적을 추구하고 있음은 의심의 여지가 없으며, 그러한 목적을 달성하기 위하여 공익사업장에서의 노동쟁의를 강제중재에 회부시켜 파업에 이르기 전에 노사분쟁을 해결하는 강제중재제도를 채택하고 있으므로 수단의 적합성 요건도 충족하고 있다고 본다.
② 그러나 우리 나라의 노동쟁의조정제도의 구조상 공익사업의 경우에 노동위원회에서 강제중재회부결정을 하면, 그날로부터 15일간은 쟁의행위를 할 수 없고, 그 동안에 중재재정이 내려지면 그에 대하여 재심신청 또는 행정소송을 제기하여도 그 효력은 정지되지 아니하며(노동쟁의조정법 제39조 제1항), 확정된 중재재정은 단체협약과 동일한 효력을 가진다(같은 조 제2항). 따라서 중재위원회에서 15일 이내에 중재재정을 내리지 않는다면 다시 쟁의에 돌입할 수 있지만 중재재정을 내리지 아니할 가능성은 희박하고, 중재재정이 내려지면 근로자로서는 사실상 더 이상의 쟁의가 금지되는 결과가 된다고 할 수 있다.  또 중재를 개시하게 되는 시기는 노사대립이 첨예화되어 근로자측에서 최후의 수단인 쟁의행위에 돌입하는 단계이다.
③ 그런데 노동위원회의 강제중재회부결정 여부의 문제와 중재위원회의 중재재정 여부의 문제는 전혀 근로자측에서 관여할 수 없
고 완전한 행정재량에 맡겨져 있다고 할 것이므로 결국 현행 강제중재제도는 근로자들의 노동쟁의권의 행사가능성을 완전히 행정재량에 맡겨놓은 제도라고 할 것이다. 행정관청의 요구에 의한 노동위원회의 결정이나 노동위원회의 직권에 의하여 중재에 회부되게 되는 경우에는 강제중재를 담당하는 중재위원회의 3인의 중재위원도 당해 노동위원회의 공익을 대표하는 위원과 공익을 대표하는 특별조정위원 중에서 관계당사자의 합의로 선정하는 자를 그 노동위원회의 위원장이 지명하고, 관계당사자의 합의가 성립되지 아니하는 경우에는 노동위원회의 공익을 대표하는 위원과 공익을 대표하는 특별조정위원 중에서 지명하도록 되어 있다(노동쟁의조정법 제32조 제3항). 강제중재제도의 본질에 비추어 볼 때 중재위원선정과 관련하여 관계당사자의 합의가 형성되는 것을 기대하기 힘들며 결국 중재위원회는 노동위원회의 위원장이 일방적으로 지명하는 위원들로 구성되게 될 것이다. 그러므로 중재시 관계당사자가 지명한 노동위원회의 사용자위원 또는 근로자위원이나 특별조정위원은 중재위원회의 "동의를 얻어" 그 회의에 출석하여 의견을 진술할 수 있는 점(같은 법 제35조)을 제외하면 근로자는 중재회부 여부나 그 중재재정을 좌우하게 될 중재위원의 선임이나 중재재정의 결과에 사실상 영향을 미치지 못하게 되어 있다. 이러한 이유 때문에 노동위원회의 직권에 의하여 또는 행정청의 요구에 의한 결정으로 노동쟁의를 중재에 회부했을 경우에는 냉각기간인 15일 이내에 중재재정이 이루어지지 않을 가능성은 거의 없고, 따라서 강제중재에 일단 회부되게 되면 단체행동권의 행사는 사실상 불가능하게 된다.
또한 관계당사자는 중앙노동위원회에 중재재정의 재심청구를 거
쳐 행정소송을 제기할 수 있으나 법원은 중앙노동위원회의 재심결정의 "위법성"이나 "월권여부"만을 심사하고 그 적정성을 판단할 수 없기 때문에(같은 법 제38조 참조) 행정소송을 통하여 중재재정을 뒤엎는다는 것은 사실상 기대하기 힘들다.
나아가 현실적으로도 공익사업체의 사용자들은 단체교섭이 결렬되더라도 강제중재에 의해 노동조합의 쟁의행위를 봉쇄하면서 그들의 주장대로 중재재정이 이루어질 것을 기대하기 때문에 단체교섭에 성실하게 임하지 아니할 가능성이 많다는 점도 간과하여서는 아니될 것이다.
그러므로 공익사업체에 종사하는 근로자들의 단체행동권을 제한한 것에 대한 대상조치(代償措置)가 마련되어 있는 이상 이 사건 법률조항이 공익사업체 근로자의 단체행동권을 침해하는 것이 아니라는 주장은 현행 강제중재제도의 위와 같은 측면을 무시한 피상적인 이론이라고 할 것이다.
④ 근로자와 사용자가 합의하여 공동으로 중재신청을 하는 것이 아니라 행정청 또는 노동위원회가 일방적으로 강제중재회부 여부의 문제를 결정할 수 있도록 하는 제도는 노·사 양측에 대한 국가 또는 노동위원회의 중립성, 나아가서는 그 신뢰성을 뒤흔들 가능성이 있기 때문에 최대한 그 사용이 억제되어야 한다.  그럼에도 불구하고 노동쟁의조정법 제30조 제3호는 사업장의 성격이 법률이 정하는 공익사업으로서의 성격을 띠는 경우에는 별다른 가중요건도 없이 노동위원회가 직권 또는 행정관청의 요구에 기한 결정으로 중재에 회부할 수 있게 함으로써 강제중재가 최후수단으로서의 성격을 띠는 것이 아니라, 행정청이 필요에 따라 간이하게 동원할 수 있는
일반적 수단으로 변질될 가능성을 안고 있다.
⑤ 더구나 현행 노동쟁의조정법상 노동부장관은 쟁의행위가 공익사업에 관한 것이거나 그 규모가 크거나 그 성질이 특별한 것으로서 현저히 국민경제를 해하거나 국민의 일상생활을 위태롭게 할 위험이 현존하는 때에는 미리 중앙노동위원회의 의견을 들어 긴급조정의 결정을 할 수 있고(제40조 제1항, 제2항), 긴급조정의 결정이 공표된 때에는 공표일로부터 20일간은 쟁의행위가 금지된다(제41조). 한편 중앙노동위원회는 노동부장관으로부터 긴급조정의 통고를 받은 때에는 지체없이 조정을 개시하여야 하며(제42조), 조정이 성립될 가망이 없다고 인정한 경우에는 긴급조정의 통고를 받은 날부터 10일 이내에 그 사건을 중재에 회부할 것인가의 여부를 결정하여야 한다(제43조). 또한 중앙노동위원회는 당해 관계당사자의 쌍방이나 일방으로부터 중재신청이 있거나 직권중재회부의 결정을 한 때에는 지체없이 중재를 행하여야 한다(제44조).
따라서 현행법 하에서 공익사업에 있어서 행정관청으로서는 이 사건 심판대상 규정인 노동쟁의조정법 제30조 제3호에 의하여 쟁의행위 돌입 이전 또는 그 이후에 강제중재에 회부하여 쟁의행위를 원천적으로 또는 사후적으로 봉쇄할 수도 있고, 쟁의행위 돌입 후에는 같은 법 제40조 제1항, 제43조, 제44조에 의하여 그것이 국민생활의 안전을 위태롭게 할 경우에는 먼저 긴급조정에 회부하고 긴급조정이 성립하지 않을 경우에는 강제중재에 회부함으로써 쟁의행위를 사후적으로 봉쇄할 수 있는 두 가지 길이 열려 있다. 또한 공익사업에 있어서의 쟁의행위가 국가경제나 국민의 일상생활에 위해를 가할 우려가 있으므로 이를 제한하는 것이 타당하다고 하더
라도, 위 법 제30조 제3호의 강제중재제도가 없어도 위 법 제40조 이하에 규정된 긴급조정과 이에 따른 강제중재제도에 의하여 공익사업에서의 쟁의행위를 필요한 경우에 봉쇄할 수도 있으므로 공익사업의 쟁의가 바로 국민경제나 국민의 일상생활에 위해를 미칠 가능성은 없다고 할 것이다. 이와 같이 긴급조정 후의 강제중재제도가 존재하고 있음에도 불구하고 긴급조정을 하여야 할 정도의 심각성이 없는 경우까지 단순히 공익사업이라는 이유만으로 강제중재에 회부하도록 되어 있는 노동쟁의조정법 제30조 제3호는 공익사업 근로자들의 단체행동권을 필요 이상으로 제한하는 것이다.
그밖에도 근로자의 단체행동권은 그 목적과 수단이 상당한 관계를 유지하도록 행사되어야 한다는 점에서 내재적 제약을 받고 있을 뿐만 아니라, 공익사업체의 근로자들은 현대생활에 불가결한 요소들을 관리·공급하고 있으므로 공익사업체의 근로자들에게 원칙적으로 파업권 등 단체행동권을 인정하면서도 그 파업이 미치는 효과를 감안하여 단체행동의 범위와 형태를 제한함으로써, 예를 들면 병원근로자들에게 원칙적으로 단체행동권을 인정하면서도 응급환자와 중환자에 대해서는 진료거부를 하지 못하도록 한다든가 전기·가스·수도물의 계속적 공급까지는 거부하지 못하도록 하는 것과 같이, 단체행동으로 인한 국민생활의 불편을 줄이는 등 근로자의 단체행동권과 공익을 모두 적절하게 실현시킬 수 있는 방안이 있을 수 있다. 사실적인 측면에서 보더라도 공익사업체 근로자들은 그 단체행동의 파급효과로 인한 예상되는 여론의 질타를 피하고 자신들의 요구조건을 관철함에 있어서 여론의 뒷받침을 받기 위해서는 오히려 자신들이 갖고 있는 최후의 수단을 실제로 사용하는 것
을 자제할 수밖에 없기 때문에 공익사업체의 근로자들에게 단체행동권을 인정한다고 하여 바로 현대 산업사회의 도시생활에 불가결한 공급체계의 혼란을 피할 수 없다고 보는 것은 설득력이 별로 없다. 사정이 이러함에도 불구하고 일률적으로 공익사업체에 종사하는 근로자의 단체행동권을 강제중재제도에 의하여 사실상 박탈하는 것은 근로자의 단체행동권을 필요 이상으로 제한하는 것이다.
그렇다면 노동쟁의조정법 제30조 제3호는 최소침해의 원칙에 위반된다고 할 것이므로 헌법이 제33조 제1항에서 보장된 근로자의 권리의 본질적 내용을 침해하는 여부를 가릴 필요도 없이 단체행동권을 필요 이상으로 과잉제한하여 헌법에 위반된다.
다) 뿐만 아니라, 위 법 제30조 제3호는 관계당사자가 합의 또는 단체협약에 기한 중재신청을 하지 아니하였고 긴급조정절차를 거친 경우가 아닌데도 불구하고, 단순히 공익사업이라는 이유로 노동위원회의 직권이나 행정관청의 요청에 의한 강제중재에 의하여 근로자의 단체행동권의 행사를 사실상 제한함으로써 일반사업에 종사하는 근로자와 공익사업에 종사하는 근로자를 차별대우하고 있다.
그러나 공익사업체에 종사하는 근로자와 기타 사업체의 근로자를 단체행동권 행사와 관련하여 차별하는 근거는 공익사업체에 종사하는 근로자의 파업 등 단체행동으로 인한 국민생활에 대한 위해나 경제활동에 대한 저해의 방지 등에 있다고 할 것이지만 이러한 사유가 근로자의 사용자에 대한 실질적 대등성을 확보하는 데 불가결한 공익사업체 근로자의 단체행동권을 사실상 박탈하는 것을 정당화할 정도로 중대한 비중을 갖는다고 보기 어렵다.
한편 중재재정에 의하여 공익사업에 종사하는 근로자들의 단체행동권이 일반근로자의 단체행동권에 비하여 강하게 제한된다고 하더라도 중재위원회가 독립적이고 전문적인 행정위원회로서 중립적인 입장에서 중재재정을 내리는 것이므로 이 사건 규정에 의하여 제한되는 공익사업근로자의 단체행동권에 대하여 사회관념상 상당한 대상조치가 될 수 있어 평등권을 침해하지 아니한다는 주장도 제기될 수 있지만, 그러한 논리에 의한다면 위와 같은 중재위원회에서 중재재정을 내리는 한 단체행동권은 필요 없다는 결과가 되어 버리고, 나아가 공익사업의 쟁의뿐만 아니라 모든 사업장의 쟁의에 있어서도 중재제도로써 단체행동권에 갈음할 수 있다는 것이 되어 버린다는 점에서 그러한 주장은 설득력이 없다고 할 것이다.
그러므로 노동쟁의조정법 제30조 제3호는 헌법 제11조 제1항에 정한 평등의 원칙에도 위배된다고 할 것이다.
4) 강제중재시 쟁의행위금지와 그 위반자 처벌의 위헌성
노동쟁의조정법 제31조는 같은 법 제30조에 의한 중재개시의 쟁의행위금지효과를 정하는 규정이고, 같은 법 제47조의 "제31조"에 관한 부분은 위 제31조에 정하여진 중재개시의 효과(쟁의행위의 금지)에 위배되는 행위 등을 한 자에 대한 처벌규정이다.
그런데 위 각 법 조항에 대한 이 사건 위헌심판청구는 모두 같은 법 제30조 제3호에 의한 강제중재와 관련된 것이므로, 이 사건에 있어서 위 각 법조의 위헌 여부 및 그 범위는 위 제30조 제3호의 위헌 여부에 따라 필연적으로 결정되는바, 한편 위 제30조 제3호가 공익사업에 종사하는 근로자들의 헌법상 보장된 단체행동권을 과잉제한하여 헌법에 위반되는 것임은 위에서 본 바와 같다.
따라서 위 법 제31조 중 쟁의행위가 같은 법 제30조 제3호에 의하여 중재에 회부된 때에 관한 부분과 위 법 제47조의 "제31조" 부분 중 같은 법 제30조 제3호에 의하여 중재에 회부된 때에 관한 부분은 헌법에 각 위반된다고 판단된다.
5. 결 론
그러므로 노동쟁의조정법 제4조 제5호의 방송사업에 관한 부분은 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의하여 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이고, 같은 법 제30조 제3호, 그리고 제31조와 제47조의 "제31조" 부분 중 각 위 제30조 제3호에 의하여 중재에 회부된 때에 관한 부분에 대하여는 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 정경식, 재판관 신창언 등 4명이 헌법에 위반되지 아니한다는 의견이고, 재판관 김진우, 재판관 황도연, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 고중석 등 5명이 헌법에 위반된다는 의견이나, 위와 같은 위헌론에 찬성한 재판관은 5인이어서 다수의견이기는 하지만 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 정한 위헌결정의 정족수에 이르지 못하여 헌법에 위반되지 아니한다고 선고할 수밖에 없으므로 이에 주문과 같이 결정한다.

재판장,김용준,주심,김진우,김문희,황도연,이재화,조승형,정경식,고중석,신창언【별 지】
(별지) 생략