# 보안관찰법 위헌확인 등

## 전문

사 건 2009헌마492 보안관찰법 위헌확인 등 

청 구 인 이○헌 





주 문 

이 사건 심판청구를 각하한다. 



이 유 

1. 사건의 개요 

가. 청구인은 1994. 10. 14. 서울고등법원에서 국가보안법위반, 사기 등으로 징역 7년을 선고받아 복역하다가 1998. 8. 15. 가석방되어 2001. 3. 13. 그 남은 형기가 경과하였고, 2000. 10. 25. 법무부장관으로부터 보안관찰처분 결정(이하 ‘이 사건 보안관찰처분’이라고 한다)을 받은 피보안관찰자인바, 보안관찰법 제18조 제4항에 따라 피보안관찰자가 국외여행을 하고자 할 때에는 미리 여행예정지 등 기타 법규에서 정한 사항을 관할 경찰서장에게 신고하여야 함에도 2001. 5. 9. 인천국제공항을 통해 홍콩으로 출국하면서 관할경찰서장에게 이를 신고하지 않았다. 

나. 청구인은 2009. 5월말경 체포된 후 위 미신고 국외여행행위에 대한 보안관찰법위반죄 등으로 기소되어, 2009. 7. 22. 1심 법원에서 징역 2년을 선고받고(대구지방법원 2009고단2077) 이에 불복하여 대구지방법원 2009노2543 사건으로 항소심 계속중, 2009. 8. 28. ① 국가보안법위반죄로 처벌받은 자를 다시 보안관찰자로 지정하고, 국외여행시 신고의무를 부과하고 있는 이 사건 보안관찰처분 및 그 근거법률인 보안관찰법은 일사부재리원칙, 이중처벌금지원칙에 위배되어 청구인의 신체의 자유, 거주·이전의 자유 등 기본권을 침해하였고, ② 이러한 기본권 침해로 인한 손해배상으로 금 3억 9천만 원을 청구한다는 취지로 주장하면서 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 

2. 심판대상 

청구인은 이 사건 심판청구서에서 청구취지를 보안관찰법 전체의 위헌 여부로 기재하고 있으나, 청구이유 기재 및 사건의 개요에 비추어 보면, 이 사건 심판대상은 ① 이 사건 보안관찰처분 및 그 근거규정인 보안관찰법 제2조, 제3조, 제4조 제1항, 제14조와 국외여행시의 신고의무 및 그 위반시 처벌을 규정한 보안관찰법 제18조 제4항, 제27조 제2항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부, ② 기본권침해를 원인으로 한 청구인의 국가에 대한 금 3억 9천만 원의 손해배상청구권의 존부로 한정함이 상당한바, 위 심판대상조항의 내용은 아래와 같다. 

[보안관찰법] 

제2조 (보안관찰해당범죄) 이 법에서 "보안관찰해당범죄"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 죄를 말한다. 

1. 형법 제88조·제89조(제87조의 미수범을 제외한다)·제90조(제87조에 해당하는 죄를 제외한다)·제92조 내지 제98조·제100조(제99조의 미수범을 제외한다) 및 제101조(제99조에 해당하는 죄를 제외한다) 

2. 군형법 제5조 내지 제8조·제9조 제2항 및 제11조 내지 제16조 

3. 국가보안법 제4조, 제5조(제1항 중 제4조 제1항 제6호에 해당하는 행위를 제외한다), 제6조, 제9조 제1항·제3항(제2항의 미수범을 제외한다)·제4항 

제3조 (보안관찰처분대상자) 이 법에서 "보안관찰처분대상자"라 함은 보안관찰해당범죄 또는 이와 경합된 범죄로 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형기 합계가 3년 이상인 자로서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 사실이 있는 자를 말한다. 

제4조 (보안관찰처분) ①제3조에 해당하는 자 중 보안관찰해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유가 있어 재범의 방지를 위한 관찰이 필요한 자에 대하여는 보안관찰처분을 한다. 

제14조 (결정) ①보안관찰처분에 관한 결정은 위원회의 의결을 거쳐 법무부장관이 행한다. 

②법무부장관은 위원회의 의결과 다른 결정을 할 수 없다. 다만, 보안관찰처분대상자에 대하여 위원회의 의결보다 유리한 결정을 하는 때에는 그러하지 아니하다. 

제18조 (신고사항) ④피보안관찰자가 주거지를 이전하거나 국외여행 또는 10일 이상 주거를 이탈하여 여행하고자 할 때에는 미리 거주예정지, 여행예정지 기타 대통령령이 정하는 사항을 지구대·파출소장을 거쳐 관할경찰서장에게 신고하여야 한다. 

제27조 (벌칙) ②정당한 이유없이 제6조 제1항·제2항 및 제18조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 한 자 또는 그 신고를 함에 있어서 거주예정지나 주거지를 명시하지 아니한 자는 2년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처한다. 

3. 판단 

가. 보안관찰법 제2조, 제3조, 제4조 제1항, 제14조에 대한 청구 

헌법소원의 청구인은 그가 심판의 대상으로 주장하는 공권력 작용으로 인하여 직접적으로 기본권이 침해되어야 하는바, 법령 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법령에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823). 

위 조항들은 이 사건 보안관찰처분의 근거조항들로서 그 자체로 직접 청구인의 기본권을 침해하는 것이 아니라 이 사건 보안관찰처분이라는 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 청구인의 기본권 침해 문제가 발생할 수 있는 것이므로, 이 부분 심판청구는 법령에 대한 헌법소원의 직접성 요건을 흠결하여 부적법하다. 

나. 이 사건 보안관찰처분에 대한 청구 

헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 의하면, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라 하더라도 다른 법률이 정한 구제절차를 모두 거친 후에야 비로소 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 

이 사건에 관하여 보건대, 보안관찰법 제23조에 의하면, 이 법에 의한 법무부장관의 결정을 받은 자가 그 결정에 이의가 있을 때에는 행정소송법이 정하는 바에 따라 그 결정이 집행된 날부터 60일 이내에 서울고등법원에 소를 제기할 수 있는바, 청구인은 위와 같은 행정소송절차를 이용하여 이 사건 보안관찰처분의 취소를 구할 수 있음에도 그러한 구제절차를 거치지 아니하고 이 부분 헌법소원심판청구를 제기하였으므로, 이 부분 심판청구는 보충성 요건을 흠결하여 부적법하다. 

다. 보안관찰법 제18조 제4항, 제27조 제2항에 대한 청구 

(1) 먼저, 보안관찰법 제27조 제2항에 대한 청구에 관하여 보건대, 이 조항은 보안관찰법 제18조 제4항이 규정한 국외여행 등의 경우 신고의무를 위반한 자에 대한 벌칙조항인바, 이와 같이 벌칙조항의 전제가 되는 구성요건조항이 별도로 규정되어 있는 경우에 벌칙조항에 대하여는 청구인이 그 법정형이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체가 위헌임을 주장하지 않는 한 구성요건조항과 별도로 기본권침해의 직접성을 인정할 수 없으므로(헌재 2008. 11. 27. 2007헌마860, 공보 제146호, 1834, 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마103, 공보 제151호, 936 참조) 이 부분 심판청구는 이유 없다. 

(2) 다음으로, 피보안관찰자가 국외여행을 하고자 할 때의 신고의무를 규정하고 있는 보안관찰법 제18조 제4항에 대한 청구에 관하여 보건대, 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고(헌재 1999. 4. 29. 96헌마352등, 판례집 11-1, 477, 496), 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 할 것인바(헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등, 판례집 10-2, 89, 101), 청구인이 2001. 5. 9. 관할경찰서장에게 신고하지 아니하고 인천국제공항을 통해 홍콩으로 출국한 때에 위 보안관찰법 제18조 제4항으로 인한 기본권침해 사유가 발생하였다고 할 것이어서 그로부터 1년이 훨씬 경과한 2009. 8. 28.에야 제기된 이 부분 심판청구는 이미 청구기간을 도과하여 부적법하다. 

라. 기본권침해를 원인으로 한 손해배상 청구 

공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있고(헌법재판소법 제68조 제1항), 헌법재판소는 기본권침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있는바(헌법재판소법 제75조 제3항), 헌법소원심판의 대상이 되는 것은 ‘공권력의 행사 또는 불행사가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부’이지, ‘공권력의 행사 또는 불행사로 말미암은 손해를 전보하는 것’은 그 대상이 될 수 없는 것이므로 이 부분 심판청구 역시 부적법하다(헌재 제1지정재판부 2009. 2. 10. 2009헌마65 참조). 

4. 결론 

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전문, 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 



2009. 9. 8. 


재판장 재판관 이강국 이강국 

재판관 민형기 민형기 

재판관 이동흡 이동흡