# 상고심절차에 관한 특례법 제2조 등 위헌소원

## 전문

사           건          2018헌바211    상고심절차에 관한 특례법 제2조 등 위헌소원
청    구    인          민○○
                          대리인   법무법인 한일
                                      담당변호사 이고업, 김성순
당  해  사  건          대법원 2017두74375 양도소득세부과처분취소
[주           문]
1. 상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제2조 중 ‘행정소송’에 관한 부분, 제6조 제1항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
가. 청구인은 2016. 3. 28. 도봉세무서장을 상대로 2010년 귀속 양도소득세 1,074,040,010원 부과처분 취소의 소(서울행정법원 2016구합58079)를 제기하였으나 2017. 4. 21. 청구 기각되었고, 2017. 5. 2. 항소(서울고등법원 2017누50968)하였으나 2017. 11. 9. 항소 기각되었다.

나. 청구인은 2017. 11. 27. 상고(대법원 2017두74375)하였고, 상고심 계속 중인 2018. 2. 12. ‘상고심절차에 관한 특례법’(이하 ‘상고심법’이라 한다) 제2조, 제5조 제1항 중 ‘제4조’에 관한 부분, 법원조직법 제7조 제1항 제1호, 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청(대법원 2018아6)을 하였다. 그러나 대법원은 2018. 4. 12. ‘상고이유에 관한 주장이 상고심법 제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유 없다’는 이유로 심리불속행 상고기각판결을 하고, 위 제청신청도 기각하였다. 이에 청구인은 2018. 5. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상
 청구인은 상고심법 제2조 전체에 대하여 심판청구를 하였으나, 청구인의 주장은 위 조항이 조세행정소송을 상고심법의 적용범위에 포함시킨 것이 위헌이라는 취지이므로, 심판대상을 위 조항 중 ‘행정소송’에 관한 부분으로 한정한다.
 또한 청구인은 법원조직법 제7조 제1항 제1호, 제2호에 대하여 심판청구를 하였는데, 청구인의 주장은 위 조항이 ‘처분이 헌법 또는 법률에 위반되는 경우’를 규정하지 아니함으로써 그와 같은 경우에도 상고심법 제6조 제1항에 따라 제4조, 제5조가 적용되어 심리불속행 상고기각판결을 할 수 있게 되는 것이 헌법 제107조 제2항에 위배된다는 취지이다. 이는 실질적으로는 심리불속행제도의 적용범위를 정하고 있는 상고심법 제6조 제1항의 위헌성을 지적하는 것이므로, 상고심법 제6조 제1항을 심판대상으로 하는 것이 타당하다(헌재 2021. 5. 27. 2018헌마496 참조).
따라서 이 사건 심판대상은 ‘상고심절차에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제2조 중 ‘행정소송’에 관한 부분, 제5조 제1항 중 ‘제4조’에 관한 부분, 제6조 제1항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다.

[심판대상조항]
 상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것)
 제2조(적용 범위) 이 법은 민사소송, 가사소송 및 행정소송(특허법 제9장과 이를 준용하는 규정에 따른 소송을 포함한다. 이하 같다)의 상고사건(上告事件)에 적용한다.
 제5조(판결의 특례) ① 제4조 및 민사소송법 제429조 본문에 따른 판결에는 이유를 적지 아니할 수 있다.
 제6조(특례의 제한) ① 제4조 및 제5조는 법원조직법 제7조 제1항 단서에 따라 재판하는 경우에만 적용한다.

[관련조항]
 상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것)
 제4조(심리의 불속행) ① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 어느 하나의 사유를 포함하지 아니한다고 인정하면 더 나아가 심리(審理)를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각(棄却)한다.
 1. 원심판결(原審判決)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우
 2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우
 3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우
 4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원  판례를 변경할 필요가 있는 경우
 5. 제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우
 6. 민사소송법 제424조 제1항 제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우
 법원조직법(2014. 12. 30. 법률 제12886호로 개정된 것)
 제7조(심판권의 행사) ① 대법원의 심판권은 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 행사하며, 대법원장이 재판장이 된다. 다만, 대법관 3명 이상으로 구성된 부(部)에서 먼저 사건을 심리(審理)하여 의견이 일치한 경우에 한정하여 다음 각 호의 경우를 제외하고 그 부에서 재판할 수 있다.
 1. 명령 또는 규칙이 헌법에 위반된다고 인정하는 경우
 2. 명령 또는 규칙이 법률에 위반된다고 인정하는 경우

  3. 청구인의 주장
 조세행정소송은 남상고의 가능성이 적고 법률관계의 신속한 확정을 요하지 않으므로, 상고심법 제2조가 조세행정소송을 상고심법의 적용범위에 포함시킨 것은 적법절차원칙에 위배되고, 합리적인 이유 없이 조세행정소송을 형사소송과 차별하여 평등원칙, 과잉금지원칙 등에 위배된다.
 상고심법 제5조 제1항 중 ‘제4조’에 관한 부분이 상고심법 제4조에 해당하는 사건 전부에 관하여 민사소송법 제429조 본문에 해당하는 사건과 동일하게 판결 이유를 기재하지 않을 수 있도록 한 것은 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하여 평등원칙에 위배되고, 당사자의 주장에 대해 실질적으로 아무런 대답이 없는 재판을 가능하게 하여 과잉금지원칙 등에 위배된다.
 법원조직법 제7조 제1항 제1호, 제2호가 ‘처분이 헌법 또는 법률에 위반되는 경우’를 포함하고 있지 않은 결과, 그와 같은 경우에도 상고심법 제6조 제1항에 따라 제4조 및 제5조가 적용되어 심리불속행 상고기각판결을 할 수 있게 되는데, 이는 헌법 제107조 제2항에 위배된다.

  4. 상고심법 제5조 제1항 중 ‘제4조’에 관한 부분에 대한 판단
 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 문제된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다는 재판의 전제성을 갖추어야 한다. 재판의 전제성이란 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 2020. 11. 26. 2017헌바350등 참조).
 그런데 상고심법 제5조 제1항 중 ‘제4조’에 관한 부분은 판결서를 작성하는 방법에 관한 규정에 불과하여 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다(헌재 2017. 5. 30. 2017헌바210; 헌재 2020. 8. 25. 2020헌바394 참조).
 결국 위 조항의 위헌 여부에 따라 당해사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라고 할 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다.

5. 상고심법 제2조 중 ‘행정소송’에 관한 부분 및 제6조 제1항에 대한 판단
가. 쟁점의 정리
 상고심법 제2조 중 ‘행정소송’에 관한 부분은 행정소송에 상고심법을 적용하도록하는 규정이고, 상고심법 제6조 제1항은 법원조직법 제7조 제1항 제1호, 제2호와 같은 경우 등을 심리불속행제도의 적용범위에서 제외하는 규정이다. 이들은 모두 심리불속행제도를 구성하는 내용이므로, 결국 이 사건의 실질적인 쟁점은 심리불속행제도가 재판청구권을 침해하는지 여부이다.
 청구인은 상고심법 제2조 중 ‘행정소송’에 관한 부분이 행정소송과 형사소송을 불합리하게 차별한다는 취지로 주장하므로, 상고심법 제2조 중 ‘행정소송’에 관한 부분이 평등권을 침해하는지도 본다.
 한편, 청구인은 위 각 조항이 적법절차원칙 등에 위배된다고도 주장하나, 심리불속행제도가 재판청구권을 침해하는지 여부를 판단하는 이상 이를 별도로 판단하지 아니한다.

 나. 재판청구권 침해 여부
 (1) 심리불속행제도에 대한 헌법재판소 선례
이 사건의 쟁점은 심리불속행제도가 재판청구권을 침해하는지 여부인데, 헌법재판소는 심리불속행제도를 규정한 구 상고심법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 및 상고심법 제4조 등과 관련하여 여러 차례 합헌결정을 선고한 바 있고, 여기에는 상고심법 제2조 및 제6조 제1항을 심판대상으로 한 사건도 포함되어 있는바(헌재 1997. 10. 30. 97헌바37등; 헌재 2002. 5. 30. 2001헌마781; 헌재 2004. 3. 25. 2003헌마591; 헌재 2007. 7. 26. 2006헌마551등), 그 결정 요지는 아래와 같다.
 『① 헌법 제101조 제2항은 "법원은 최고법원인 대법원과 각급 법원으로 조직된다."고 규정하고, 헌법 제102조 제3항은 "대법원과 각급 법원의 조직은 법률로 정한다."고 규정하여 대법원을 최고법원으로 하고 그 아래에 심급을 달리하여 각급 법원을 두도록 하고 있다. 헌법이 위와 같이 대법원을 최고법원으로 규정하였다고 하여 대법원이 곧바로 모든 사건을 상고심으로서 관할하여야 한다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니다. 헌법 제102조 제3항에 따라 법률로 정할 ‘대법원과 각급 법원의 조직’에는 그 관할에 관한 사항도 포함되며, 따라서 대법원이 어떤 사건을 제1심으로서 또는 상고심으로서 관할할 것인지는 법률로 정할 수 있는 것으로 보아야 하기 때문이다.

 ② 헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."라고 규정하고 있으므로 국민은 법률에 의한 정당한 재판을 받을 권리가 있고, 하급심에서 잘못된 재판을 하였을 때에는 상급심으로 하여금 이를 바로 잡게 하는 것이 재판청구권을 실질적으로 보장하는 방법이 된다는 의미에서 심급제도는 재판청구권을 보장하기 위한 하나의 수단으로 이해할 수 있다.
 그러나 여기에서 말하는 ‘헌법과 법률이 정하는 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리’가 사건의 경중을 가리지 아니하고 모든 사건에 대하여 대법원을 구성하는 법관에 의한 균등한 재판을 받을 권리를 의미한다거나 또는 상고심재판을 받을 권리를 의미하는 것이라고 할 수는 없다. 왜냐하면 상고제도의 목적을 ‘법질서의 통일과 법발견 또는 법창조에 관한 공익의 추구’에 둘 것인지, 아니면 ‘구체적인 사건의 적정한 판단에 의한 당사자의 권리구제’에 둘 것인지, 또는 양자를 다 같이 고려할 것인지는 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이고, 그 중 어느 하나를 더 우위에 두었다고 하여 헌법에 위반되는 것은 아니기 때문이다. 다시 말하면, 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 법발견 자원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지의 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제
로 돌아가므로 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이다.

 ③ 비록 심리불속행제도가 국민의 재판청구권을 제약하고 있기는 하지만 위와 같은 심급제도와 대법원의 기능에 비추어 볼 때 상고심법이 규정하는 심리불속행제도의 내용은 상고제도에 의한 법질서의 통일과 구체적 사건에서의 권리구제와도 조화를 이루고 있다고 볼 수 있다. 또한 상고심법은 심리불속행의 예외사유를 객관적이고 구체적으로 규정하여 구체적 사건의 상고이유와 관계없는 우연한 사정이나 법원의 자의에 의한 결정을 배제하고 있다. 이와 같이 상고심법은 헌법이 요구하는 대법원의 최고법원성을 존중하면서 민사·가사·행정 등 소송사건에 있어서 상고심 재판을 받을 수 있는 객관적인 기준을 정함에 있어 개별적 사건에서의 권리구제보다 법령해석의 통일을 더 우위에 둔 규정으로서 그 합리성이 있다고 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다.』

(2) 선례 변경의 필요성 여부
 위에서 본 바와 같이 이 사건의 쟁점은 심리불속행제도가 재판청구권을 침해하는지 여부이고, 위 선례들에서는 심리불속행제도가 재판청구권을 침해하지 않는다고 판단하였는바, 이 사건에서 종전 결정과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없다. 나아가 청구인이 이 사건에서 내세우는 주장은 심리불속행제도의 입법정책상 타당성을 비판하는 것에 지나지 않고, ‘행정소송’ 및 ‘처분이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부가 문제되는 경우’에도 심리불속행제도를 적용하는 것은 대법원의 최고법원성과 법령해석의 통일성이라는 관점에서 볼 때 그 합리성이 인정된다고 할 것이다.
 결국 상고심법 제2조 중 ‘행정소송’에 관한 부분 및 제6조 제1항이 청구인의 재판청구권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

다. 평등권 침해 여부
(1) 관련 선례
 헌법재판소는 2007. 7. 26. 2006헌마551등 결정에서, 민사소송, 가사소송 및 행정소송의 재항고 및 특별항고 사건에 심리불속행제도를 준용하도록 하였던 구 상고심법 제7조가 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였는바, 그 이유의 요지는 아래와 같다.
 『상고심법 제7조는 민사소송·가사소송 및 행정소송의 재항고, 특별항고 사건에 준용되나 형사사건의 경우에는 그 준용대상에 포함되지 않는다. 원래 심리불속행제도는 민사소송법상의 남상고를 여과하기 위하여 민사소송에 국한됐던 상고허가보다 그 범위를 확대하여 입법화한 것인데, 형사사건을 상고심법 제7조의 준용범위에서 제외한 것은 심리불속행제도의 이러한 입법연혁적 측면뿐 아니라 피고인의 신체의 자유에 영향을 미치는 형사소송의 특성상 남상고의 억제보다는 신중한 사건처리가 요구된다는 점 등이 고려된 결과이므로, 심리불속행의 준용범위를 규정한 상고심법 제7조에서 형사소송이 제외된 것에는 충분히 합리성이 있다고 할 것이다.』

(2) 선례 변경의 필요성 여부
이 사건의 쟁점은 형사소송에서와는 달리 행정소송에 심리불속행제도를 적용하는 것이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부이고, 이에 대하여 동일한 쟁점의 위 선례에서는 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였는바, 이 사건에서 종전 결정과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없다.
 청구인은 ‘행정소송은 남소우려가 적고 대법원의 최종 판단이 필요하다는 등의 특성이 있으므로 행정소송에 상고심법의 적용이 배제되어야 한다’는 취지의 주장을 하나, 청구인이 주장하는 위와 같은 특성은 행정소송 고유의 특성이 아닐 뿐만 아니라 청구인의 추측에 불과한 것이거나 상고심법 제2조 중 ‘행정소송’에 관한 부분의 위헌 여부와 성질상 무관한 것으로서 행정소송을 상고심법 적용에서 배제하여야 하는 사유로 보기 어렵다.
 따라서 상고심법 제2조 중 ‘행정소송’에 관한 부분이 청구인의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

  6. 결론
그렇다면 상고심법 제2조 중 ‘행정소송’에 관한 부분 및 제6조 제1항은 모두 헌법에 위반되지 아니하고 청구인의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.