# 민사소송법 제98조 등 위헌소원

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌바13    민사소송법 제98조 등 위헌소원
청	구	인	이○○
			대리인   변호사 이동우
당	해	사	건	서울행정법원 2020아13183  소송비용액확정
선	고	일	2024. 4. 25.
【주 문】
1. 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2019. 6. 11. 대통령을 상대로 서훈취소 결정처분 취소의 소를 제기하였다. 제1심 법원은 2020. 9. 29. 청구인의 청구를 기각하고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다는 판결을 선고하였고, 이 판결은 2020. 10. 14. 확정되었다(서울행정법원 2019구합68411). 대통령은 2020. 11. 11. 위 사건에 관하여 소송비용액 확정 신청을 하였고, 법원은 2021. 12. 27. 청구인이 대통령에게 상환하여야 할 소송비용액이 금 4,405,038원임을 확정하는 결정을 하였다(당해 사건).
나. 청구인은 당해 사건 계속 중 민사소송법 제98조, 제109조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2020. 12. 18. 기각되자(서울행정법원 2020아13442), 2021. 1. 18. 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제98조, 제109조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ① 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것, 이하 같다) 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것, 이하 같다) 제98조(이하 ‘소송비용부담 조항’이라 한다) 및 ② 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제109조 제1항(이하 ‘변호사보수 산입 조항’이라 하고 ‘소송비용부담 조항’과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것)
제8조(법적용례) ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.
[관련조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다.
제109조(변호사의 보수와 소송비용) ① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다.
3. 청구인의 주장
가. 소송비용액확정 사건의 본안 사건에서는 그 판결이 선고되기 전에 재판 당사자가 본인이 패소자가 될 것을 대비하여 법원에 소송비용부담 조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 할 것을 기대하기 어렵고, 판결이 선고된 후에는 재판의 전제성이 인정되지 않으므로, 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구를 기대하기 어렵다. 이러한 사정을 고려하면 소송비용액확정 사건을 당해 사건으로 한 경우에도 소송비용부담 조항의 재판의 전제성을 인정할 필요가 있다.
나. 심판대상조항은 패소자가 소송비용을 부담하도록 하며, 특히 상대방 당사자가 지출한 변호사 비용까지 위 소송비용에 포함하도록 하여, 결국 제소를 염두에 둔 국민으로 하여금 경제적 부담으로 인하여 제소를 포기하게 하므로 국민의 재판청구권을 침해한다. 이는 경제력의 차이에 따라 소송제도 이용 기회를 달리 부여하는 것이므로 평등원칙에도 위반된다.
4. 소송비용부담 조항에 관한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 하는데(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항), 재판의 전제성이라 함은, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 소송사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 2019. 11. 28. 2018헌바235등).
이 사건 심판청구의 당해 사건은 소송비용액확정 사건이다. 이는 재판이 확정되거나 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 소송비용액을 확정하는 재판이다(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제110조 제1항). 법원은 사건을 완결하는 재판에서 직권으로 그 심급의 소송비용 전부에 대하여 재판하여야 하고(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제104조 본문), 소송비용 상환의무가 재판에 의하여 확정된 경우에 소송비용액확정 절차에서는 상환할 소송비용의 수액을 정할 수 있을 뿐이며, 그 상환의무 자체의 존부를 심리·판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 13.자 2000마7028 결정 참조).
소송비용부담 조항은 패소한 당사자가 소송비용을 부담한다는 취지의 규정이므로, 이는 소송비용확정 사건의 본안 사건인 서훈취소 결정처분 취소 사건에서 법원이 소송비용의 부담을 정하는 과정에서 적용되는 것이지, 소송비용의 부담이 확정되었음을 전제로 구체적 액수를 산정하는 당해 사건의 재판에는 적용되지 않는다. 나아가 위 조항이 위헌으로 결정된다고 하더라도 청구인에 대한 소송비용 상환의무를 정한 판결이 재심을 통하여 취소될 수는 없으므로, 소송비용의 수액만을 정할 수 있는 당해 사건의 결론이나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수도 없다(헌재 2019. 11. 28. 2018헌바235등 참조).
그렇다면 이 사건 심판청구 중 소송비용부담 조항에 대한 부분은 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
5. 변호사보수 산입 조항에 관한 판단
가. 헌법재판소는 2019. 11. 28. 2018헌바235등 결정에서 변호사보수 산입 조항이 패소한 당사자의 재판 받을 권리를 침해하지 않고 평등원칙에 위반되지 않는다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(1) 변호사보수를 소송비용에 산입하여 승소한 당사자가 패소한 당사자로부터 이를 상환 받을 수 있게 할 것인지 여부는 국가의 재정규모, 국민의 권리의식과 경제적·사회적 여건, 소송실무에 있어 변호사 대리의 정도 및 변호사강제주의를 채택하였는지 여부 등을 고려하여 입법자가 법률로 정할 성질의 것이다. 변호사보수 산입 조항이 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자의 부담으로 한 것은 정당한 권리행사를 위하여 소송을 제기하거나 부당한 제소에 대하여 응소하려는 당사자를 위하여 실효적 권리구제를 보장하고, 남소와 남상소를 방지하여 사법제도의 적정하고 합리적 운영을 도모하려는 데 취지가 있으므로 그 입법목적이 정당하다. 한편, 정당한 권리실행을 위하여 소송을 제기하거나 응소한 사람의 경우 지급한 변호사비용을 상환 받을 수 있게 되는 반면, 패소할 경우 변호사비용의 부담에 따르는 불이익으로 인하여 부당한 제소나 응소 또는 상소를 자제하게 되어 입법목적 달성에 실효적 수단이 되므로 수단의 적합성도 인정된다.
변호사보수 산입 조항과 이에 근거한 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’은 소송비용에 포함되는 변호사보수를 구체적 소송유형에 따라 차등을 두어 정하고, 같은 소송 유형이라도 사건처리 경과와 난이도 및 변호인의 노력 정도에 따라 법원이 재량으로 변호사보수로 산정될 금액을 감액할 수 있도록 하여 패소한 당사자가 수인할 수 있는 범위 안에서 변호사보수 산입 조항의 입법목적을 실현할 수 있도록 구체적 소송비용의 상환범위를 합리적으로 제한하고 있다. 변호사보수를 소송비용에 산입함으로써 정당한 권리실행을 위하여 제소 또는 응소하려는 사람이 패소한 경우의 비용 부담을 염려하여 소송제도의 이용을 꺼리게 될 수도 있음은 부인할 수 없다. 그러나 변호사보수 산입 조항은 정당한 권리실현을 위하여 소송제도를 이용하려는 사람들에게 실효적 권리수단을 마련하고 사법제도를 적정하고 합리적으로 운영하기 위한 중대한 공익을 추구하고 있으므로 침해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다.
따라서 변호사보수 산입 조항이 패소한 당사자의 재판 받을 권리를 과도하게 제한하여 과잉금지원칙에 위반된다고 할 수 없다. 
(2) 변호사보수 산입 조항은 경제력의 차이에 따라 소송제도를 이용하는 기회의 차별을 가져올 수 있으나, 정당한 권리자의 재판청구권 보장과 합리적이고 적정한 사법제도 운용과 형평의 측면에 비추어 볼 때, 변호사보수를 소송비용에 산입하여 이를 패소한 당사자가 부담하도록 하는 것에는 충분히 합리적인 근거가 있다. 따라서 변호사보수 산입 조항이 경제력의 차이에 따라 당사자를 합리적 이유 없이 차별취급하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.』
나. 위와 같은 선례의 판단은 여전히 타당하고, 이를 달리 볼 만한 사정변경이 없다. 따라서 변호사보수 산입 조항은 과잉금지원칙에 반하여 패소한 당사자의 재판 받을 권리를 침해하지 아니하고 평등원칙에 반하지 아니한다.
6. 결론
그렇다면 변호사보수 산입 조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식