# 지방의회의원선거법 제41조 등 에 대한 헌법소원

## 판시사항

헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求) 후 심판대상 법률(法律)이 폐지(廢止)된 경우 심판의 이익이 있는지 여부

## 결정요지

헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求) 후 심판대상인 선거법(選擧法)이 다른 법률의 시행으로 효력(效力)을 상실하여 더 이상 청구인에게 적용될 여지가 없게 되었고, 그 선거법에
근거한 것으로서 청구인이 입후보하고자 하였던 특정선거도 심판청구 후 이미 실시되어 버려 청구인(請求人)으로서는 그 선거에 당선될 수 있는 길이 없을 뿐만 아니라 폐지(廢止)된
선거법(選擧法)에 의하여는 장차 보궐선거 또는 차기선거에서 당선될 가능성도 없게 되었으므로 그 선거법 조항의 위헌여부에 관하여 본 날에 나아가 심판할 이익이 없다.
청 구 인      조     ○     호
대리인   변호사   이  상  천

## 심판대상조문

구(舊) 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法) 제41조 제1항  (선거운동(選擧運動)을 할 수 없는 자(者)) ① 정당(政黨)(시(市)·도의회의원선거(道議會議員選擧)에 한한다)·후보자(候補者)·선거사무장(選擧事務長)·선거연락소(選擧連絡)의 책임자(責任者) 또는 선거사무원(選擧事務員)이 아닌 자(者)는 선거운동(選擧運動)을 할 수 없다.
②∼③ 생략
구(舊) 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法) 제45조 제1항 제2항 제1호, 제100조 제3항 제4항 제5항
구(舊) 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法) 제45조 (선거사무장(選擧事務長)과 선거사무원(選擧事務員) 등) ① 정당(政黨)(시(市)·도의회의원선거(道議會議員選擧)에 한한다)과 후보자(候補者)는 선거사무소(選擧事務所)에 선거사무장(選擧事務長) 1인(人)을, 선거연락소(選擧連絡所)에 책임자(責任者) 1인(人)을 두어야 하며, 선거사무장(選擧事務長)은 선거사무소(選擧事務所)와 선거연락소(選擧連絡所)
에 선거사무원(選擧事務員)을 둘 수 있다.
② 선거사무장(選擧事務長)이 둘 수 있는 선거사무원(選擧事務員)의 수(數)는 다음 각호에 의한다.
1. 시(市)·도의회의원선거(道議會議員選擧)에 있어서는 선거사무소(選擧事務所)에 15인(人) 이내, 선거연락소(選擧連絡所)에 4인(人) 이내와 투표구(投票區)마다 2인(人) 이내
2. 생략
③∼⑤ 생략
구(舊) 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法) 제100조 (투표용지(投票用紙)) ①∼② 생략
③ 시(市)·도의회의원선거(道議會議員選擧)의 후보자(候補者)의 게재순위(揭載順位)는 후보자등록마감일 현재 국회(國會)에서 의석(議席)을 가지고 있는 정당추천후보자(政黨推薦候補者),   국회(國會)에서 의석(議席)을 가지고 있지 아니한 정당추천후보자(政黨推薦候補者), 무소속후보자(無所屬候補者)의 순으로 한다.
④ 선거구선거관리위원회(選擧區選擧管理委員會)가 제3항의 규정(規定)에 의하여 후보자(候補者)의 게재순위(揭載順位)를 정함에 있어서는 후보자등록마감일에 국회(國會)에서 의석(議席)을  가지고 있는 정당추천후보자간(政黨推薦候補者間)의 게재순위(揭載順位)는 국회(國會)에서 다수의석(多數議席)순으로 하며, 국회(國會)에서 의석(議席)을 가지고 있지 아니한 정당추천후보자(政黨推薦候補者)간의 게재순위(揭載順位)는 그 소속 정당(政黨)의 명칭(名稱)의 가, 나, 다순에 의한다.
⑤ 제4항의 경우에 동일한 게재순위(揭載順位)에 해당하는 정당(政黨) 또는 후보자(候補者)가 2 이상이 있을 때에는 후보자(候補者)나 그 대리인(代理人)의 참여하에 선거구선거관리위원회(選擧區選擧管理委員會)에서 후보자등록마감일에 추첨(抽籤)하여 결정(決定)한다. 다만, 추첨시간(抽籤時間)에 후보자(候補者)나 그 대리인(代理人)이 참여하지 아니하는 경우에는 선거구선거관리위원회(選擧區選擧管理委員會) 위원장(委員長)이 그 후보자(候補者)를 대리(代理)하여 추첨(抽籤)할 수 있다.
⑥∼⑧ 생략

## 참조조문

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항
공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 부칙 제2조
구(舊) 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法) 제41조 제1항
구(舊) 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法) 제45조 제1항
제2항 제1호, 제100조 제3항 제4항 제5항

## 참조판례

92헌마169
91헌마137
92헌마126

## 전문

【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 청구인은 1991.6.경 실시예정인 시·도의회의원선거에 즈음하여 서울특별시 마포구 제5선거구에서 무소속으로 입후보하고자 한 사람인데, 지방의회의원선거법 제41조 제1항, 제45조 제1항, 제2항, 제100조 제3항 내지 제5항이 자기의 평등권 등을 직접 침해하고 있다고 주장하면서 1991.4.3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 따라서 이 사건 심판의 대상은 구 지방의회의원선거법(1990.12.31. 법률 제4311호, 이하"법"이라고만 한다. 이 법률은 1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지되었음) 제41조 제1항, 제45조 제1항, 제2항 제1호(제2항 제2호는 구·시·군의회의원선거에만 관련되는 조항으로서 이 사건 청구내용과는 무관하므로 심판대상으로 삼지 아니한다), 제100조 제3항, 제4항, 제5항으로서, 그 내용은 다음과 같다.
(1) 제41조(선거운동을 할 수 없는 자)
① 정당(시·도의회의원선거에 한한다)·후보자·선거사무장·선거연락소의 책임자 또는 선거사무원이 아닌 자는 선거운동을 할 수 없다.
(2) 제45조(선거사무장과 선거사무원 등)
① 정당(시·도의회의원선거에 한한다)과 후보자는 선거사무소에 선거사무장 1인을, 선거연락소에 책임자 1인을 두어야 하며, 선거사무장은 선거사무소와 선거연락소에 선거사무원을 둘 수 있다.
② 선거사무장이 둘 수 있는 선거사무원의 수는 다음 각호에 의한다.
1. 시·도의회의원선거에 있어서는 선거사무소에 15인 이내, 선거연락소에 4인 이내와 투표구마다 2인 이내
(3) 제100조(투표용지)
③ 시·도의회의원선거의 후보자의 게재순위는 후보자등록마감일 현재 국회에서 의석을 가지고 있는 정당추천후보자, 국회에서 의석을 가지고 있지 아니한 정당추천후보자, 무소속후보자의 순으로 한다.
④ 선거구선거관리위원회가 제3항의 규정에 의하여 후보자의 게재순위를 정함에 있어서는 후보자등록마감일에 국회에서 의석을 가지고 있는 정당추천후보자간의 게재순위는 국회에서 다수의석순으로 하며, 국회에서 의석을 가지고 있지 아니한 정당추천후보자간의 게재순위는 그 소속정당의 명칭의 가, 나, 다순에 의한다.
⑤ 제4항의 경우에 동일한 게재순위에 해당하는 정당 또는 후보자가 2 이상이 있을 때에는 후보자나 그 대리인의 참여하에 선거구 선거관리위원회에서 후보자등록마감일에 추첨하여 결정한다. 다만, 추첨시간에 후보자가 그 대리인이 참여하지 아니하는 경우에는 선거구선거관리위원회 위원장이 그 후보자를 대리하여 추첨할 수 있다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 법 제41조 제1항은 후보자와는 별도로 정당도 독자적으로 선거운동을 할 수 있도록 함으로써, 입후보 준비행위에 있어서 정당조직을 활용할 수 있는 정당추천후보자와 그렇지 못한 무소속후보자간에 본질적 차별을 두고 있으며, 이로 인하여 청구인의 평등권을 침해하고 있다.
(2) 법 제45조 제1항, 제2항 제1호는 후보자를 공천한 정당도 선거사무장과 선거연락소 책임자를 각 1인씩 둘 수 있게 하여, 결과적으로 정당추천후보자로 하여금 무소속후보자에 비하여 2배의 선거운동원을 보유·활용할 수 있게 함으로써 청구인의 평등권을 침해하고 있다.
(3) 법 제100조 제3항 내지 제5항은 투표용지에 인쇄할 후보자의 게재순위에 있어 정당추천후보자를 무소속후보자에 우선하도록 하고, 동일한 게재순위에 해당하는 정당 또는 후보자가 2 이상일 때에는 후보자등록마감일에 추첨하도록 하고 있다. 이 규정들은 투표권자의 일반적 관행과 심리적 특성을 고려해 볼 때 득표에 있어 무소속후보자에게 불리하게 작용하며, 나아가 무소속후보자의 선거운동기간을 실질적으로 단축시키는 결과를 초래하므로 청구인의 평등권과 피선거권을 침해하는 것이다.
나. 법무부장관의 의견
(1) 법은 1990.12.31. 공포, 시행되었으므로 청구인주장과 같이 위 법률조항들로 인하여 직접 자기의 기본권이 침해되었다면 그 날 기본권침해의 사유가 발생하였다 할 것이고 청구인은 관보게재와
신문보도 등을 통하여 그 무렵 이를 알았다고 보아야 할 것이므로, 기본권침해의 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일이 지난 1991.4.3.에야 제기된 이 사건 헌법소원은 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하여 각하되어야 한다.
(2) 그렇지 않다 하더라도 이 사건 심판청구는 다음과 같은 이유로 기각되어야 한다.
㈎ 정당이 독자적인 선거운동의 주체로 인정되고 선거사무장과 선거연락소 책임자 등 선거운동원을 보유·활용할 수 있게 됨으로써, 결과적으로 정당추천후보자가 무소속후보자에 비해 선거운동에 있어 상대적으로 유리한 처지에 놓인다고 하더라도, 이는 정당정치를 표방하고 있는 헌법의 취지에 따라 반사적으로 누리는 이익일 뿐 정당추천후보자와 무소속후보자간에 불합리한 사태를 둔 것으로는 볼 수 없다.
㈏ 주민의 교육과 의식수준이 고도화되어 있고 정치에 관한 관심과 참여의식이 높은 현실을 감안하면 투표용지에 인쇄할 후보자의 게재순위가 빠르다고 하여 반드시 득표에 있어 유리하다고 볼 아무런 근거가 없고, 위 순위의 확정이 늦어진다 하더라도 기호를 제외한 인쇄물의 사전준비 등의 방법으로 얼마든지 선거운동이 가능하므로 선거운동기간이 단축된다고도 볼 수 없다.
㈐ 선거제도의 구체적 형성은 입법형성권을 가진 국회가 그 나라의 정치문화의 수준, 선거풍토, 선거의 종류 등을 감안하여 합리적으로 결정하여야 할 문제이며, 특단의 사정이 없는 한 이에 대한 국회의 판단은 존중되어야 한다.
다. 내무부장관의 의견
법무부장관의 의견과 대체로 같다.
3. 판단
헌법소원은 공권력에 의하여 침해된 기본권을 구제받기 위한 제도이므로 그 성질상 권리보호의 이익이 있어야 하는데(당재판소 1989.4.17. 선고, 88헌마4 결정 등 참조), 이 사건 심판청구는 다음과 같은 이유로 권리보호의 이익이 없다.
첫째로, 이 사건 심판청구는 법률에 대한 헌법소원으로서 심판대상법률조항에 대한 위헌결정을 통하여 그 법률조항의 효력을 상실시키고자 하는 것인데, 심판대상법률조항이 포함된 법률 자체가 1994.3.16. 공직선거및선거부정방지법(법률 제4739호)의 시행으로 폐지되어 효력을 상실하였고 더 이상 청구인에게 적용될 여지도 없게 되었으므로 새삼스럽게 그 법률조항들의 위헌여부를 가릴 실익이 없어졌다고 할 것이다.
둘째로, 청구인이 입후보하고자 한 서울특별시의회의원선거는 이 사건 심판청구 후인 1991.6.20. 이미 실시되었고 그 후 심판대상 법률조항은 폐지되었으므로 그 법률조항의 위헌여부에 대한 파단은 청구인의 주관적 권리구제에 도움을 줄 수 없게 되었다. 왜냐하면 선거가 이미 실시되었으므로 청구인으로서는 그 선거에서 당선되어 서울특별시의회의 의원이 될 수 있는 길이 없을 뿐만 아니라 그 선거의 근거법규인 법률 자체가 폐지되었으므로 그 법률에 의거하여서는 장차 보궐선거 또는 차기선거에 입후보하거나 당선될 가능성도 없어졌기 때문이다.
그렇다면 적어도 청구인의 주관적인 권리구제를 위하여는 본안에 관하여 심판할 이익이 없다고 보아야 할 것이다.
끝으로, 헌법소원제도는 객관적인 헌법질서의 수호·유지를 위한 기능도 가지므로 이 헌법소원이 청구인의 주관적인 권리구제에는 도움이 안되는 경우라도 위 법률조항에 의한 기본권 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 그 법률조항에 대한 위헌여부의 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 지니는 경우에는 예외적으로 심판청구의 이익이 인정될 수도 있으나(당재판소 1992.1.28. 선고, 91헌마111 결정 등 참조), 위에서 본 바와 같이 심판대상인 법률조항이 폐지되어 더 이상 청구인에게 적용될 여지가 없게 되었으므로 그 법률조항에 의한 기본권침해의 반복위험이 있다고 할 수 없고 또 위 법률조항에 대한 위헌여부의 해명이 헌법적으로 중요한 의미가 있는 경우라고도 볼 수 없다.
4. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없으므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,김용준,김문희,주심,황도연,이재화,조승형,정경식,고중석,신창언