# 국세기본법 제35조 제1항 제3호중 괄호부분 위헌소원

## 판시사항

가.당해세의 우선징수를 규정하고 있는 국세기본법(1990. 12. 31. 법률 제4277호로 개정된 것) 제35조 제1항 제3호의 "(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외한다)"는 부분의 과세요건 명확주의 위배 및 재산권보장 침해 여부(소극)
나.어떤 국세가 우선징수권이 인정되는 당해세에 해당되는지에 관한 구체적·세부적 판단을 담당할 기관(법원)

## 결정요지

가.국세기본법 제35조 제1항 제3호의 "(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외한다)"는 부분 중 당해 재산의 소유 그 자체를 과세의 대상으로 하여 부과하는 이른바 강학상의 재산세에 해당하는 국세와 가산금 부분은 담보권자의 예측가능성을 해치지 아니하므로 과세요건 명확주의에 위반되지 아니하고, 재산권인 저당권 등의 본질적인 내용을 침해하거나 그 내용을 과도하게 제한하는 것이라고 볼 수 없다.
나.어떤 국세가 우선징수권이 인정되는 "당해 재산의 소유 그 자체를 과세의 대상으로 하여 부과하는 국세와 가산금"에 해당되는지에 관한 구체적·세부적인 판단 문제는 개별법령의 해석·적용의 권한을 가진 법원의 영역에 속하므로, 헌법재판소가 가려서 답변할 성질의 것이 아니다.

## 심판대상조문

국세기본법(1990. 12. 31. 법률 제4277호로 개정된 것) 제35조 제1항 제3호 중 "(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외한다)" 부분

## 참조조문

헌법 제23조 제1항, 제38조, 제59조
구 국세기본법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15968호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항
국세기본법(1990. 12. 31. 법률 제4277호로 개정된 것) 제35조 제1항 제3호 중 “(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외한다)” 부분

## 참조판례

91헌가1
97헌바8
97헌바8

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　주식회사 ○○상호신용○○
대표이사　주○규
대리인 변호사　성민섭 외 2인
당해사건　부산고등법원 98나5111 부당이득금반환
【주 문】
국세기본법(1990. 12. 31. 법률 제4277호로 개정된 것) 제35조 제1항 제3호의 "(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외한다)"는 부분 중 당해 재산의 소유 그 자체를 과세의 대상으로 하여 부과하는 국세와 가산금을 제외하는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
창원지방법원 진주지원 94타경7989호 임의경매신청사건의 경낙대금교부절차에서 경낙부동산(경남 하동군
○○면 ○○리 1019의 27 지상 목조 기와지붕 단층 및 지하실 토속주막 및 휴게실 1층 288.93㎡, 지하실 87.4㎡와 그 부속건물 등)위에 1993. 12. 17. 설정된 청구인의 근저당권부 채권에 우선하여,
위 부동산의 소유자 박○배가 1993. 11. 8. 이를 증여받았음을 이유로 그에게 부과된 증여세(납기는 1994. 9. 30.)의 국세교부청구권을 선순위로 하여 위 지원이 우선배당을 실시하자,
후순위배당을 받은 청구인이 위와 같이 우선배당을 받은 국가를 상대로 위 지원에 부당이득금반환소송을 제기하고 그 항소심(부산고등법원 98나5111호)에서 국세기본법(1990. 12. 31. 법률 제4277호로 개정된 것) 제35조 제1항 제3호 중 "(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외한다)"는 부분에 대하여 위헌제청을 신청하였으나 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 국세기본법(1990. 12. 31. 법률 제4277호로 개정된 것) 제35조 제1항 제3호 중 "(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외한다)"는 부분(이하 그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 ‘당해세’라 하고, 위 괄호부분 전체를 ‘이 사건 규정’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
국세기본법 제35조(국세의 우선)①국세ㆍ가산금 또는 체납처분비는 다른 공과금 기타의 채권에 우선하여 징수한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 공과금 기타의 채권에 대하여는 그러하지 아니하다.
(1., 2. 생략)
3.다음 각목의 1에 해당하는 기일(이하 "법정기일"이라 한다) 전에 전세권ㆍ질권 또는 저당권의 설정을 등기 또는 등록한 사실이 대통령령이 정하는 바에 의하여 증명되는 재산의 매각에 있어서 그 매각대금 중에서 국세 또는 가산금(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외한다)을 징수하는 경우의 그 전세권ㆍ질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권
(가. 내지 마. 생략)
구 국세기본법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15968호로 개정되기 전의 것)제18조(국세의 우선)①법 제35조 제1항 제3호 및 동조 제2항에 규정하는 재산에 대하여 부과된 국세는 토지초과이득세ㆍ상속세ㆍ증여세와 재평가세로 한다.
2. 청구인의 주장과 위헌제청신청 기각이유 및 이해관계인들의 의견
가. 청구인의 주장
(1)이 사건 규정은 당해 재산에 대하여 부과되는 국세와 가산금(이른바 당해세)은 그 당해 재산을 담보목적물로 하는 저당권 등의 설정시기에 관계없이 항상 그 저당권 등의 피담보채권보다 우선하도록 규정하면서 그와 같이 절대적 우선권이 부여되는 국세의 종류를 명시하지 아니하고 단지 "그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금"이라고만 규정하였기 때문에 해석상 논란이 있고 따라서 과세요건명확주의에 위배된다.
(2)어떤 재산을 담보목적물로 하여 저당권 등 담보물권을 취득한 자가 장래의 일정기한까지에 그 재산에 대하여 부과될(즉 납기한이 도래할) 이른바 당해세의 세액을 상당한 정도로 예측할 수 있는 것은 강학상 재산세뿐이라고 보여지고 반면에 강학상 수득세, 소비세 및 유통세의 경우는 그 예측이 불가능하거나 매우 어렵다고 보여진다. 그런데 이 사건에서 문제가 된 증여세는 강학상 이른바 "유통세"에 속하는 것이 분명하므로 당해세에 해당하지 않는다고 할 것이고 이와 같이 보지 않는 한 이 사건 규정은 제3자가 예측할 수 없는 조세채권에 우선권을 부여함으로써 과잉금지의 원칙에 위배하여 담보물권은 물론 사유재산제도의 본질적인 내용을 침해하는 것이 된다.
나.부산고등법원의 위헌제청신청 기각 사유：별지의 1과 같다.
다. 재정경제부장관의 의견：별지의 2와 같다.
라. 국세청장의 의견：별지의 3과 같다.
3. 판　단
가. 헌법재판소는 1999. 5. 27. 선고 97헌바8, 89, 98헌바90(병합)사건에서 이 사건 규정이 헌법에 위반되지 아니한다고 선고하였는바, 그 판시 이유의 요지는 다음과 같다.
"(1)이 사건 규정 중 당해 재산의 소유 그 자체를 과세의 대상으로 하여 부과하는 이른바 강학상의 재산세에 해당하는 국세와 가산금 부분은 담보권자의 예측가능성을 해치지 아니하므로 과세요건 명확주의에 위반되지 아니하고, 재산권인 저당권등의 본질적인 내용을 침해하거나 그 내용을 과도하게 제한하는 것이라고 볼 수 없다.
(2)위와 같은 합헌기준은 당해세의 우선징수권을 확보하면서도 담보물권자의 우선변제청구권을 실질적으로 보장하는 것으로서 "조세징수의 확보"와 "사법질서(私法秩序)의 존중"이라는 두 공익목적의 합리적인 조정결과이다."
(3)어떤 국세가 이 사건 규정의 당해세 중 우선징
수권이 인정되는 "당해 재산의 소유 그 자체를 과세의 대상으로 하여 부과하는 국세와 가산금"에 해당되는지 여부에 대한 구체적ㆍ세부적인 판단 문제는 개별법령의 해석ㆍ적용의 권한을 가진 법원의 영역에 속하므로, 헌법재판소가 가려서 답변할 성질의 것이 아니다.
나.이 사건에서는 위 견해를 변경하여야 할 특별한 사정변경이 없으므로 이를 그대로 유지하기로 한다.
4. 결　론
이 사건 규정 중 당해 재산의 소유 그 자체를 과세의 대상으로 하여 부과하는 국세와 가산금을 제외하는 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,이영모,하경철,김영일,주심,권성,김효종,김경일,송인준【별 지】
〔별　지〕
1. 부산고등법원의 위헌제청신청 기각사유
국세기본법 제35조 제1항 제3호의 입법취지인 "조세징수의 확보"와 "사법질서(私法秩序)의 존중"이라는 두 공익목적의 합리적인 조화, 증여세의 납세의무자는 당해 재산을 소유하고 있는 수증자라는 점 등의 증여세의 성질, 위 조항은 당해 저당권 등 설정 당시의 저당권자와 설정자와의 관계를 기본으로 하여 그 설정자의 납세의무를 기준으로 한 취지의 규정이라고 해석되는 점(따라서, 이미 증여를 원인으로 한 설정자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 부동산에 저당권을 설정할 경우 그 저당권자의 예측가능성은 크다고 볼 것이고, 그 설정자가 이를 다시 다른 사람에게 증여하였을 경우 그에 대한 증여세는 당해세가 될 수 없다) 등 여러 사정을 고려하여 합리적으로 판단하면, 위 단서 조항 자체가 헌법에 위반된다고 볼 수 없음은 물론 당해세에 증여세가 포함되는 것으로 해석한다 하여 그 단서 조항을 위헌의 규정이라고 볼 것은 아니다.
2. 재정경제부장관의 의견
이 사건 규정에 대하여 단지 해석상 논란이 있다고 하여 그 규정이 과세요건명확주의에 위반되어 위헌이라고 할 수는 없으며, 구체적으로는 동법 시행령 제18조 제1항에서 상속세, 증여세 및 재평가세를 가리킨다고 규정하고 있으므로 과세요건명확주의에 위반되지 아니한다. 그리고 채권자는 담보물건 설정시 선량한 관리자의 주의로 거래기간 동안에 부담할 세액의 크기를 감안하여 담보물건을 평가하는 것이 가능하며, 담
보물건 설정대상이 되는 재산의 등기부상 권리자, 거래당사자의 명의 등을 살펴보면 이들 국세의 과세의 원인이 되는 행위가 있는지와 당해 세율은 얼마인지를 상당한 정도로 예측할 수 있으므로 당해 재산에 부과되는 국세에 대한 우선징수권을 인정하더라도 실질적으로 담보물건의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
또한 상속세 및 증여세를 당해세로 보지 아니하면 피상속인의 사망이 임박한 시점 또는 증여직전에 상속될 재산 또는 증여할 재산에 다액의 담보물권을 설정할 경우 담보물건이 설정된 채무는 상속재산가액 또는 증여가액에서 공제되고 국세에 대하여 우선순위를 보유하게 되어 조세채권의 확보가 불가능하게 된다.
3. 국세청장의 의견
헌법재판소가 헌재 1994. 8. 31, 91헌가1 결정에서 판시한 바와 같이 "그 재산에 대하여 부과된 국세"의 범위를 "당해재산의 소유 그 자체를 과세의 대상으로 하여 부과하는 국세"로 한정한다면 과세요건명확주의에 위배될 소지가 제거되므로 우선권이 부여되는 국세의 종류를 명시하지 않고 있다는 이유만으로 이 사건 규정이 위헌이라고 할 수는 없다.
뿐만 아니라 이 사건 규정의 위헌여부에 대하여 헌법재판소는 1999. 5. 27. 선고한 97헌바8·89, 98헌바90(병합)결정에서 "재산을 소유하고 있다는 사실 그 자체에 담세력을 인정하여 부과하는 조세" 이른바 강학상의 재산세는 과세표준의 변동은 논외로 하더라도 항상 일정액의 조세부과를 쉽게 예측할 수 있으므로, 이 사건 법률조항의 "그 재산에 대하여 부과된 국세" 부분을 "당해 재산의 소유 그 자체를 과세의 대상으로 하여 부과하는 국세"라고 해석하는 한 이 사건 규정은 헌법에 위배되지 않는다고 이미 결정한 바 있다.