# 의료법 제52조 제1항 단서 위헌소원 등

## 판시사항

의료법(2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정된 것) 제52조 제1항 단서 제1호 중 제8조 제1항 제5호 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 명확성의 원칙에 반하는지 여부(소극)

## 결정요지

이 사건 법률조항은 보건복지부장관은 의료인이 의료법 제8조 제1항 제5호 소정의 범죄로 인하여 금고 이상의 형을 선고받은 경우 면허를 취소하여야 한다고 규정하고 있는바, 비록 의료인이 금고 이상의 형을 선고받더라도 그것이 의료관련범죄가 아닌 다른 범죄로 인한 경우에는 위 조항 소정의 면허취소사유에는 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이다.
이 사건 법률조항은 면허취소의 요건으로 의료관련범죄로 인하여 금고 이상의 형의 선고를 받을 것만을 요구하고 있을 뿐 그 장단기에 관하여 별도의 기준을 정하고 있지 아니하고, 한편, 형사소송법 제323조 제1항은 형의 선고를 하는 때에는 판결 이유에 법령의 적용을 명시하여야 한다고 규정하고 있는바, 법령의 적용에는 각 범죄사실에 해당하는 법조문뿐만 아니라 법정형이 선택적으로 규정된 죄의 경우 형의 선택을 명시하는 것까지 포함된다.
따라서 의료관련범죄와 그 밖의 죄가 형법 제37조 전단의 경합범으로 처벌되는 경우 그 중 당해 의료관련범죄에 대하여 선고된 형이 무엇인지 객관적으로 알 수 있으므로, 다른 내용의 추가 없이 현재의 규정내용만으로도 의료인의 면허취소사유에 해당하는지 여부를 합리적으로 판단할 수 있어 명확성의 문제는 발생하지 아니한다.

## 전문

【당 사 자】
청 구 인　임○남
대리인 변호사　김선욱 외 1인
당해사건　서울행정법원 2004구합31224 의사면허자격취소처분취소
【주　　문】
의료법(2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정된 것) 제52조제1항 단서 제1호 중 제8조 제1항 제5호 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요청구인은 1991. 3. 13. 의사면허를 취득한 자로서 허위내용의 진단서를 작성하고 이를 행사하여 허위 또는 과다한 진료비를 지급받아 이를 편취하였다는 범죄사실로 기소되어 2004. 1. 30. 전주지방법원에서 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받았고(2002노883), 위 판결은 2004. 4. 23. 확정되었다.
보건복지부장관은 청구인이 위와 같이 형법 제233조, 제234조 및 제347조 위반죄로 금고 이상의 형을 선고받았다는 사유로 2004. 10. 25. 청구인에 대하여 의료법(2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제52조 제1항 제1호 및 의료관계행정처분규칙 별표 행정처분기준 2. 개별기준 가. (1)의 규정을 적용하여 의사면허취소처분을 하였다.
청구인은 위 면허취소처분에 불복하여 서울행정법원에 의사면허취소처분 취소청구의 소(2004구합31224)를 제기하면서 위 처분의 근거가 된 법 제52조 제1항 단서가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 서울행정법원이 2005. 5. 26. 본안을 기각함과 동시에 위 제청신청을 기각(2004아2184)하자, 2005. 6. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 법 제52조 제1항 단서 제1호 중 법 제8조 제1항 제5호 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 위 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
제52조(면허의 취소 및 재교부) ① 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 1에 해당할 때에는 그 면허를 취소할 수 있다. 다만, 제1호의 경우에는 면허를 취소하여야 한다.
1. 제8조 제1항 각 호의 1에 해당하게 된 때
2. 삭제
3. 내지 6. 생략
② 생략
제8조(결격사유 등) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 의료인이 될 수 없다.
1. 내지 4. 생략
5. 이 법 또는 형법 중 제233조ㆍ제234조ㆍ제269조ㆍ제270조ㆍ제317조 제1항 및 제347조(허위로 진료비를 청구하여 환자나 진료비를 지급하는 기관 또는 단체를 기망한 경우에 한한다), 보건범죄단속에관한특별조치법ㆍ지역보건법ㆍ후천성면역결핍증예방법ㆍ응급의료에관한법률ㆍ농어촌등보건의료를위한특별조치법ㆍ시체해부및보존에관한법률ㆍ혈액관리법ㆍ마약류관리에관한법률ㆍ약사법ㆍ모자보건법 기타 대통령령이 정하는 의료관련법령에 위반하여 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자
② 삭제
2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견가. 청구인의 주장이 사건 법률조항은 법 제8조 제1항 각 호의 1에 해당하게 되는 때에는 의료인 면허를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있는데, 법 제8조 제1항 5호에 규정된 범죄(이하 ‘의료관련범죄’라 한다)와 그 밖의 다른 범죄가 경합범으로 기소되는 경우, 또는 분리 기소되었으나 변론이 병합되어 하나의 형이 선고된 경우에도 법 제8조 제1항 제5호에 해당하게 되는지 여부가 분명하지 아니하여 명확성의 원칙에 위반된다.
의료관련범죄와 다른 범죄가 별도로 기소, 처벌되었는지 또는 경합범으로 기소, 처벌되었는지 하는 우연한 사정에 따라 의사면허취소 여부가 달라질 수 있도록 규정한 이 사건 법률조항은 본질적으로 같은 것을 다르게 취급하여 평등원칙에 위반되고, 경합범으로 기소된 경우 의료관련범죄에 대한 부분을 다른 범죄와 분리하여 심리, 형을 선고하도록 하는 등 기본권 침해를 최소화할 조치를 취하지 아니하고 있는 것은 과잉금지의 원칙에 위배할 뿐만 아니라 내용상 불충분한 입법으로서 청구인의 직업의 자유를 침해한다.
또한, 이 사건 법률조항은 사법부의 재판결과에 따라 필요적으로 의료인의 면허를 취소하도록 규정함으로써 의료인의 면허취소에 관한 보건복지부장관의 재량권을 박탈하고 있는바, 이는 입법권이 행정권의 본질적인 권한을 침해하는 것이 되어 권력분립의 원칙에 반한다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유법은 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호 증진함을 목적으로 하고 이를 위해 의사 등 의료인의 자격 요건을 엄격히 규정하고 있으며 의사에게 의료 업무를 전문적 소견에 따라 수행할 권리를 보장하는 한편 그에 상응하는 고도의 윤리ㆍ도덕적 의무를 부과하는바, 의사가 의료관련범죄로 인하여 형사처벌을 받는 경우에는 당해 의사에 대한 국민의 신뢰가 손상되고 이는 곧바로 의사 전체에 대한 신뢰를 실추시켜 공공의 이익을 해하는 결과를 초래하며, 의사에게 요구되는 고도의 윤리ㆍ도덕적 의무에도 반하는 것이므로, 의료관련범죄로 인하여 형사처벌을 받은 의사에게 그에 상응하는 불이익을 과하는 것은 국민전체의 이익을 위한 적절한 수단이 되고, 이 사건 법률조항에 의하여 의사에게 가해지는 불이익과 이에 의하여 보호하려는 공익 사이에 균형성도 인정할 수 있으며, 법원이 범죄의 모든 정황을 고려하여 금고 이상의 형의 판결을 하였다면 의료관련행위에 있어 당해 의사에 대한 사회적 비난 가능성이 적지 아니하다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 직업선택의 자유, 평등권 등을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
다. 보건복지부장관의 의견의료계에서의 막중한 지위와 사회적 영향력을 지닌 의료전문인으로서는 그에 걸맞은 준법정신과 윤리의식 및 사회적 책임감을 지녀야 할 뿐만 아니라 법 제52조 제2항에서는 법 제1항 제5호에 의하여 면허가 취소되더라도 취소된 날로부터 2년 이후에는 면허를 재교부할 수 있도록 하고 있으므로, 이 사건 법률조항으로 인하여 의료인의 면허를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있다고 하더라도 과잉금지의 원칙에 위배되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는 것이라고 할 수는 없다.
라. 대한의사협회장의 의견
이 사건 법률조항은 의료관련범죄만으로 처벌받는 경우와 그 밖의 범죄와 경합범으로 처벌되는 경우를 구별하지 아니하고 있는바, 이와 같은 기소 및 재판절차 진행상 기타 범죄와 경합범으로 처벌되었다는 우연한 사정에 의하여 의료인이 면허에 관하여 불리한 처분을 받게 되는 것은 헌법상의 평등의 원칙에 반하고, 이 사건 조항에 해당하기만 하면 보건복지부장관으로 하여금 재량의 여지없이 필요적으로 의료인의 면허를 취소하게 규정하여 구체적 정상을 전혀 고려할 수 없도록 함으로써 과잉금지의 원칙, 권력분립의 원칙에 반하여 의료인의 직업수행의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.
3. 판　단
가. 입법연혁2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정되기 전의 구 의료법 제52조 제1항은 “보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 1에 해당할 때에는 그 면허를 취소할 수 있다.” 고 규정하여 면허취소를 보건복지부장관의 재량행위로 규정하고 있었는바, 동항 제2호 소정의 보건의료관계법령 위반 범죄로 금고 이상의 형의 선고를 받은 자 외에도 동항 제1호, 제8조 제1항 제5호에 의하여 대상 범죄의 제한 없이 금고 이상의 형의 선고를 받은 자 모두가 면허취소의 대상이 될 수 있었다.
그런데, 2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정되면서 구법 상 제52조 제1항 제2호가 삭제되고 법 제52조 제1항 제1호, 제8조 제1항 제5호로 통합되었는바, 면허취소의 요건이 되는 대상 범죄가 의료관련범죄로 한정된 반면, “다만 제1호의 경우에는 면허를 취소하여야 한다.”고 법 제52조 제1항 단서가 신설됨으로써 위 사유에 해당하는 경우 보건복지부장관은 재량의 여지없이 의료인의 면허를 필요적으로 취소하는 것으로 변경되었다.
나. 명확성원칙 위배 여부(1) 명확성의 원칙은 법치국가 원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이다. 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 한다는 것을 그 근거로 한다(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113, 판례집 2, 49 ; 1996. 8. 29. 94헌바15, 판례집 8-2, 74, 84 ; 2001. 10. 25. 2001헌바9, 판례집 13-2, 491, 498 참조). 이 사건 법률조항은 부담적 성격을 가지고 있으므로 수익적 성격을 가지는 경우에 비하여 명확성의 원칙이 보다 엄격하게 요구된다고 할 것이다.
(2) 이 사건 법률조항은 보건복지부장관은 의료인이 법 제8조 제1항 제5호 소정의 범죄로 인하여 금고 이상의 형을 선고받은 경우 면허를 취소하여야 한다고 규정하고 있는바, 비록 의료인이 금고 이상의 형을 선고받더라도 그것이 의료관련범죄가 아닌 다른 범죄로 인한 경우에는 위 조항 소정의 면허취소사유에는 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이다. 개정 전의 의료법에서 범죄의 종류에 관계없이 금고 이상의 형을 선고받은 자에 대하여 의료인의 면허취소를 할 수 있었던 것을 의료관련범죄로 인하여 형의 선고를 받은 경우로 한정하는 대신 필요적 면허취소로 변경한 점을 고려하면 더욱 그러하다.
(3) 청구인은 이 사건 조항은 의료인 면허취소의 범위와 내용을 정하는 데 기준이 될 형량을 합리적으로 결정하는 내용을 전혀 포함하고 있지 아니함으로써 이 사건 법률규정의 내용만으로는 의료관련범죄와 그 밖의 죄(이하, ‘기타 범죄’라 한다)가 형법 제37조 전단의 경합범으로 처벌되는 경우 어느 경우에 의료인의 면허취소사유에 해당하는지 여부가 불분명하므로 명확성의 원칙에 반한다고 주장한다.
살피건대, 형법 제37조 전단의 경합범 처리에 있어서 우리 형법은 가중주의를 원칙으로 하고(형법 제38조 제1항 제2호), 흡수주의(동항 제1호), 병과주의(동항 제3호)로 보완하고 있으나, 이 사건 법률조항은 면허취소의 요건으로 의료관련범죄로 인하여 금고 이상의 형의 선고를 받을 것만을 요구하고 있을 뿐 그 장단기에 관하여 별도의 기준을 정하고 있지 아니하므로, 면허취소의 요건과 관련하여 경합범의 처리 원칙 중 가중주의가 문제될 여지는 없고 다음에서 보는 바와 같이 병과주의 또는 흡수주의의 원칙만이 문제될 수 있다.
(4) 이 사건 조항의 의료관련범죄를 법정형에 따라 분류하면, 벌금형만을 규정하고 있는 경우(이하, ‘제①군’이라 한다), 징역형 또는 금고형과 벌금형 중에서 선택할 수 있도록 규정하고 있는 경우(이하 ‘제②군’이라 한다) 그리고 징역형 또는 금고형 이상만이 가능한 경우와 벌금형이 필요적으로 병과되는 경우(이하 ‘제③군’이라 한다)로 분류할 수 있다. 한편, 형사소송법 제323조 제1항은 형의 선고를 하는 때에는 판결 이유에 법령의 적용을 명시하여야 한다고 규정하고 있고 위 법령의 적용에는 각 범죄사실에 해당하는 법조문뿐만 아니라 법정형이 선택적으로 규정된 죄의 경우 형의 선택을 명시하는 것까지 포함되므로, 유죄판결이 선고되는 경우 당해 의료관련범죄에 대하여 선고된 형이 무엇인지 객관적으로 알 수 있다.
의료인의 면허취소의 요건과 관련하여 병과주의가 문제 되는 것은, 제①군의 의료관련범죄의 경우 또는 제②군의 의료관련범죄에 대하여 법원이 벌금형을 선택하는 경우로서 법정형에 벌금형을 선택형으로 두고 있지 아니하고 금고 이상의 형만을 두고 있는 기타 범죄와 경합범으로 기소되는 경우, 또는 금고 이상의 형 및 벌금형이 선택형으로 되어 있는 기타 범죄와 경합범으로 기소되었으나 그 기타범죄에 대하여 법원이 금고 이상의 형을 선택하는 경우가 될 것이나, 이 경우에는 모두 의료관련범죄에 대하여 금고 이상의 형이 선고된 경우라고 할 수 없으므로 이 사건 조항의 면허취소사유에 해당하지 아니한다.
반면, 제②군의 의료관련범죄에 대하여 법원이 금고 이상의 형을 선택하는 경우 또는 제③군의 경우에는 어느 형태의 기타범죄와 경합범으로 처리되더라도 이 사건 조항의 면허취소사유에 해당함이 분명하다. 한편, 제②군의 의료관련범죄에 대하여 법원이 금고 이상의 형을 선택하는 경우로서 의료관련범죄만이 기소되었다면 형의 선고를 ‘유예’받을 수도 있었으나 경합범으로 처리되는 바람에 형이 ‘선고(집행유예를 포함)’되기에 이른 경우도 이론상 있을 수 있으나, 이는 법원의 양형에 관한 의사결정의 과정 또는 경위에 불과하므로 이를 고려할 것은 아니고, 결과적으로 법원은 의료관련범죄에 대하여 금고 이상의 형을 선택하여 선고한 것이므로 이 경우에도 면허취소사유에 해당한다고 할 것이다.
다음으로 흡수주의가 문제되는 것으로는 우선, 제②군 중 의료관련범죄에 대하여 금고 이상의 형이 선택된 경우와 제③군의 경우로서 기타범죄와 경합범으로 처리되면서 형법 제38조 제1항 제1호에 의하여 의료관련범죄의 금고형이 기타범죄의 사형, 무기징역 또는 무기금고에 흡수되는 경우가 있으나, 이 경우 기타범죄에 대하여만 형이 선고된 것일 뿐 의료관련범죄에 대하여는 아무런 형도 선고되지 않았다거나 의료관련범죄가 처벌되지 아니한 것이라고 말할 수는 없고 의료관련범죄에 대하여도 최소한 금고 이상의 형이 선고된 것으로 보아야 할 것이므로, 결국 이 사건 법률조항에 따른 면허취소의 사유에 해당한다고 할 것이다.
반면, 제①군의 경우 또는 제②군 중 벌금형을 선택한 경우로서 기타범죄와 경합범으로 처리되면서 기타범죄의 사형, 무기징역 또는 무기금고에 흡수되는 경우에는 의료관련범죄에 대하여 금고 이상의 형이 선고된 것으로 볼 수 없음이 명백하므로 이 사건 법률조항의 면허취소사유에는 해당하지 아니한다고 보아야 한다.
이와 같이 이 사건 조항은 다른 규정 내용의 추가 없이 현재의 규정내용만으로도 의료관련범죄와 기타범죄가 경합범으로 처벌되는 경우 면허취소사유에 해당하는지 여부를 합리적으로 판단할 수 있으므로 청구인이 주장하는 바와 같은 내용의 명확성의 문제는 발생하지 아니한다.
(5) 의료관련범죄가 기타범죄와 경합범으로 처벌되는 경우 이 사건 조항의 해석에 관하여 법원의 판례는 없으나, 2000. 1. 12. 이 사건 조항이 개정된 이후 현재까지 이 사건 조항에 따라 보건복지부장관에 의하여 의료인의 면허가 취소된 사례 중 의료관련범죄와 기타범죄의 경합범으로 금고 이상의 형을 선고받은 경우를 살펴보면 의료관련범죄에 대하여 모두 금고 이상의 형이 선택되거나 의료관련범죄 자체의 법정형이 금고 이상의 형인 경우였음이 밝혀졌는바, 이와 같이 일관된 행정해석 또한 이 사건 조항의 명확성의 결과라고 할 수 있다.
(6) 그러므로 이 사건 조항은 명확성원칙에 반하지 아니한다.
다. 평등원칙 위반 여부청구인의 주장과 같이 의료관련범죄가 다른 범죄와 별도로 기소, 처벌되는지 또는 경합범으로 기소, 처벌되는지 하는 우연한 사정에 따라 의료인의 면허취소 여부가 달라질 수 있다면 이 사건 법률조항은 본질적으로 같은 것을 다르게 취급하여 평등원칙에 위반된다고 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 의료관련범죄가 기타범죄와 경합범으로 처벌되는 경우라고 하더라도 의료관련범죄 자체에 대하여 금고 이상의 형이 선택되어 선고되는 경우에만 이 사건 법률조항이 정하고 있는 면허취소의 요건이 구비되는 것이라고 해석하여야 할 것이므로, 청구인이 주장하는 형태의 차별은 애당초 발생하지 아니한다. 따라서 평등원칙의 위반 문제가 발생하지 아니한다.
라. 과잉금지원칙 위반 여부이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙 또는 비례의 원칙에 위반하여 과도하게 의료인의 직업선택의 자유를 침해함으로써 헌법에 위반되는지 여부에 관하여 본다.
이 사건 법률조항은 ‘의료관련법령’에 위반하여 금고 이상의 형의 선고를 받은 의료인에 대하여 필요적으로 면허를 취소하도록 규정하고 있고, 여기서 ‘금고 이상의 형의 선고’에는 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행을 유예받은 경우도 포함되는 것으로 해석되고 있는바, 법 제25조 제1항은 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다”고 규정하여 무면허의료행위를 금지하고 있으므로, 이 사건 조항은 의료인의 직업선택의 자유를 제한하고 있다고 할 것이다.
국민의 직업선택의 자유 또한 본질적인 내용에 대한 침해가 아닌 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로 제한할 수 있음은 당연한바, 의료인이 의료관련범죄행위로 인하여 형사처벌을 받는 경우에는 당해 의료인에 대한 국민의 신뢰가 손상되어 이는 곧바로 의료인 전체에 대한 신뢰를 실추시켜 공공의 이익을 해하는 결과를 초래하고, 의료인에게 요구되는 높은 수준의 윤리ㆍ도덕적 의무에도 반하는 것이므로, 일정 의료관련범죄로 인하여 형사처벌을 받은 의료인에게 그에 상응하게 면허취소라는 불이익을 과하는 것은 국민 전체의 이익을 위해 적절한 수단이 될 수 있을 것이다. 그러므로 이 사건 조항에 있어서 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성은 인정된다.
침해의 최소성원칙의 준수여부에 관하여 보건대, 이 사건 법률조항은 의료인의 면허취소 사유를 규정하고 있으나, 의료관련범죄가 기타 범죄와 경합범으로 재판을 받는 경우에도 의료관련범죄 자체에 대하여 금고형 이상의 형이 선고되는 것으로 볼 수 없는 경우에는 면허취소의 요건에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이므로 위 조항의 입법목적과 관련 없이 의료관련범죄 아닌 범죄로 인하여 의료인의 면허를 부당하게 취소하는 결과를 초래할 염려가 없고, 따라서 의료관련범죄와 기타 범죄를 분리하여 심리, 형을 선고하도록 하는 등의 조치를 취하고 있지 아니하다고 하더라도 내용상 불충분한 입법이라고 할 수는 없다.
또한, 의료관련범죄 중 앞서 본 제①군에 속하는 경우는 죄질이 가벼워 법정형에 벌금형만을 규정하고 있으므로 처음부터 그 위반행위만으로는 면허취소 사유가 되지 아니하고, 제②군의 경우에도 법원이 구체적인 범죄의 정황 및 죄질을 고려하여 당해 의료인의 면허를 취소함이 상당하지 아니한 경우에는 벌금형을 선택하여 선고할 수 있으며, 다만 제③군의 경우에는 그 위반행위가 있는 경우 원칙적으로 면허취소의 대상이 되지만 그 경우에도 예외적인 사유가 있는 경우 당해 법원이 그 형의 선고를 유예함으로써 당해 의료인의 면허가 취소되지 않도록 할 수 있으므로, 이 사건 조항의 면허취소제도는 법원의 재판작용을 거치면서 구체적인 타당성도 확보할 수 있게 된다.
나아가, 법 제52조 제2항은 이 사건 조항으로 인한 면허취소의 경우에도 의료인의 자격을 영구히 상실하게 하고 있지 않고 2년이 경과하는 경우 면허를 재교부받을 수 있는 길을 열어둠으로써 의료인의 직업의 자유에 대한 제한을 완화하는 규정을 두고 있는바, 이와 같은 점을 고려하면 이 사건 조항은 최소침해성의 원칙에도 부합한다고 할 수 있다.
끝으로, 면허취소로 인하여 당해 의료인이 직업선택의 자유를 제한받는다고 하더라도 그로 인한 불이익이 의료인에 대한 공공의 신뢰확보라는 공공의 이익과 비교하여 더 크다고 할 수 없으므로, 법익의 균형성 요건도 구비하였다.
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는 것이 아니다.
마. 권력분립의 원칙 위반 여부청구인은 이 사건 법률조항은 사법부의 재판결과에 따라 필요적으로 의료인의 면허를 취소하도록 규정함으로써 의료인의 면허취소에 관한 보건복지부장관의 재량권을 박탈하고 있는바, 이는 입법권이 행정권의 본질적인 권한을 침해하는 것이 되어 권력분립의 원칙에 반한다고 주장한다.
살피건대, 우리 헌법은 국가의 기능을 입법ㆍ사법ㆍ행정으로 분립하여 상호간의 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도를 채택하여 입법권은 국회에(헌법 제40조), 사법권은 법관으로 구성된 법원(헌법 제101조)에 속하도록 하고 있는바, 입법부와 사법부의 관계에 있어서는 권력 상호간의 견제와 균형을 위하여 헌법이 명시적으로 규정한 예외를 제외하고는 원칙적으로 입법부에게 사법작용을 수행할 권한을 부여하지 않고 있고 사법작용의 영역을 침범하지 못하게 하고 있으나, 입법부와 행정부의 관계에서는 기본적으로 입법부가 제정한 법률에 따라 행정부가 그 집행을 하도록 함으로써 입법부에 의한 행정권력의 통제가 이루어지도록 하는 것이 권력분립의 원리에 오히려 부합하는 것이다.
그러므로 비록 현대국가에 있어서 정치적ㆍ행정적 수요에 따라 위임입법이 증가하고 있고 영역에 따라 행정부에 재량의 여지를 종전보다 넓게 인정하는 분야 또한 증가하고 있다고 하더라도, 어느 영역에 대하여 행정부에 폭 넓은 재량권을 줄 것인지 아니면 입법자가 정한 구체적 기준에 기속되도록 할 것인지는 기본적으로 입법부가 자유롭게 정할 수 있는 것이라 할 것이고, 이 사건 조항에서 입법자가 의료인의 면허취소 기준을 정하면서 이를 필요적 취소사유로 규정하여 보건복지부장관에게 재량의 여지를 주지 않고 있다고 하더라도 그와 같은 이유만으로 권력분립의 원리에 반하는 것이라고 말할 수는 없는 것이다.
바. 입법부작위 위헌확인헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하고(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12, 공보 42, 136, 140), 다만 법률이 불완전ㆍ불충분하게 규정되었음을 근거로 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지로 이해될 경우에는 그 법률이 당해 사건의 재판의 전제가 된다는 것을 요건으로 허용된다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87, 94-95).
청구인은 이 사건에서 예비적 청구로, 이 사건 법률조항이 경합범처리에 관하여 의료인 면허취소의 범위와 내용을 정하는 기준을 정하는 규정을 두고 있지 아니한 것은 입법부작위로서 청구인의 평등권 및 직업의 자유를 침해하여 위헌이라고 주장하고 있는바, 위 주장은 이 사건 법률조항이 불완전ㆍ불충분하게 규정되었음을 근거로 법률자체의 위헌성을 다투는 것으로 볼 것이므로 그 자체로는 부적법하다고 할 수 없으나, 그 청구가 주위적 청구와 동일한 심판대상에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하고 있고 주위적 청구의 양적 일부분에 불과할 뿐 헌법재판상의 예비적 청구라고 볼 수 없으므로 이에 대하여 따로 판단할 것은 아니다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484, 판례집 16-1, 574).
4. 결　론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종(주심) 김경일 송인준
주선회 전효숙 이공현 조대현