# 검찰청법 제10조 제3항 등 위헌확인

## 전문

사      건      2009헌마447  검찰청법 제10조 제3항 등 위헌확인
청  구  인      김○호 
                

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.  

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해) 등으로 유죄판결을 선고받고, 2008. 6. 12. 징역 4년의 형이 확정되어(대법원 2008도2621), 의정부교도소에서 복역 중인 자인바, 위 대법원 판결의 주심 대법관을 직무유기 등으로 고소하였다가, 이를 수사한 검사가 2008. 11. 6. 불기소처분(서울중앙지방검찰청 2008형제130436, 이하 ‘이 사건 불기소처분’이라고 한다)을 하자, 검찰청법에 따른 항고를 거쳐 2008. 12. 18.경 법원에 재정신청을 하였으나 2009. 3. 6. 기각되었고(서울고등법원 2008초재2738, 이하 ‘이 사건 재정신청 기각결정’이라고 한다), 이에 불복하여 대법원에 재항고하였으나 2009. 4. 27. 기각되었다(대법원 2009모377, 이하 ‘이 사건 재항고 기각결정’이라고 한다). 
나. 한편, 청구인은 2009. 3. 25. 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하는 내용의 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대하여 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였으나, 2009. 4. 14. 청구기간이 도과되었다는 이유로 각하되었고(헌재 제2지정재판부 2009헌마174), 2009. 4. 22. 다시 위 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분의 위헌확인과 이 사건 재정신청 기각결정의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였으나, 2009. 5. 26. 위 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대한 헌법소원은 일사부재리의 원칙에 위배되고, 이 사건 재정신청 기각결정에 대한 헌법소원은 법원의 재판을 대상으로 하여 부적법하다는 이유로 각하되었다(헌재 제1지정재판부 2009헌마220).
다. 그러자 청구인은 2009. 8. 6. ① 재정신청할 수 있는 자는 재항고를 하지 못하도록 규정한 검찰청법 제10조 제3항 중 ‘재정신청할 수 있는 자는 제외한다.’ 부분 및 위 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분으로 인하여 청구인이 이 사건 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 없게 됨으로써 청구인의 기본권이 침해되었고, ② 이 사건 불기소처분, 이 사건 재정신청 기각결정, 이 사건 재항고 기각결정으로 인하여 청구인의 기본권이 침해되었으며, ③ 위 헌재 2009헌마174 결정 및 2009헌마220 결정(이하 ‘이 사건 각 재심대상결정’이라고 한다)에 대한 재심을 구한다는 취지의 주장을 하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상조항
[검찰청법]
제10조 (항고 및 재항고) 
③ 항고를 한 자(「형사소송법」 제260조에 따라 재정신청을 할 수 있는 자를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 제1항의 항고를 기각하는 처분에 불복하거나 항고를 한 날부터 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 때에는 그 검사가 속하는 고등검찰청을 거쳐 서면으로 검찰총장에게 재항고할 수 있다.
[헌법재판소법]
제68조 (청구사유) 
① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 
3. 판 단
가. 검찰청법 제10조 제3항 중 ‘재정신청할 수 있는 자는 제외한다.’ 부분에 대한 청구
법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고(헌재 1999. 4. 29. 96헌마352등, 판례집 11-1, 477, 496 참조), 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 할 것이다(헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등, 판례집 10-2, 101 참조).
기록에 의하면, 청구인이 2008. 11. 15. 이 사건 불기소처분에 대하여 서울고등검찰청에 항고를 제기하였으나 2008. 12. 3. 기각되어 2008. 12. 8. 항고기각결정문을 송달받았고, 재정신청할 수 있는 자는 재항고를 하지 못하도록 규정한 검찰청법 제10조 제3항에 따라 대검찰청에 재항고를 하지 아니한 채 2008. 12. 18.경 서울고등법원에 이 사건 재정신청을 한 사실이 인정되는바, 그렇다면 늦어도 이 사건 재정신청을 한 2008. 12. 18.경에는 청구인이 재정신청할 수 있는 자는 재항고를 하지 못하도록 규정한 검찰청법 제10조 제3항 중 일부 조문으로 인하여 기본권 침해의 사유가 발생한 사실을 알았다고 봄이 상당하다할 것이어서 그로부터 90일이 경과한 2009. 8. 6.에야 제기된 이 부분 심판청구는 이미 청구기간이 도과되어 부적법하다.
나. 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대한 청구  
헌법재판소는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없는바(헌법재판소법 제39조), 헌법재판소는 이미 위 2009헌마174 결정에서 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분을 심판대상으로 삼은 바 있으므로, 이 부분 심판청구는 일사부재리의 원칙에 위배되어 부적법하다.
다. 이 사건 재정신청 기각결정에 대한 청구
헌법재판소는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없는바(헌법재판소법 제39조), 헌법재판소는 이미 위 2009헌마220 결정에서 이 사건 재정신청 기각결정을 심판대상으로 삼은 바 있으므로, 이 부분 심판청구는 일사부재리의 원칙에 위배되어 부적법하다.
라. 이 사건 재항고 기각결정에 대한 청구
법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판 청구는 원칙적으로 허용되지 아니하고(헌법재판소법 제68조 제1항), 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있는바{헌재 1997. 12. 24. 96헌마172, 173(병합), 판례집 9-2, 842}, 이 사건 재항고 기각결정은 앞서 본 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당하지 아니함이 명백하므로, 그 결정의 취소를 구하는 이 부분 심판청구는 허용될 수 없어 부적법하다.
마. 이 사건 불기소처분에 대한 청구
원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하고, 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분 그 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하는바, 이와 같은 법리는 검사의 불기소처분에 대하여 법원의 재정신청절차를 거친 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다(헌재 1998. 8. 27. 97헌마79, 판례집 10-2, 444, 헌재 2002. 5. 30. 2001헌마781, 판례집 14-1, 555 참조).
따라서 앞서 살펴 본 바와 같이, 이 사건 불기소처분을 심판대상으로 삼았던 이 사건 재정신청 기각결정은 헌법소원심판의 대상이 되는 경우에 해당하지 않아 취소될 수 없으므로, 이 사건 불기소처분 역시 헌법소원심판의 대상이 될 수 없어 그 취소를 구하는 이 부분 심판청구는 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 부적법하다.
바. 이 사건 각 재심대상결정에 대한 재심 청구
재심청구인으로서는 민사소송법 제451조 제1항 각 호의 사유 중 헌법소원심판에 대한 재심의 성질상 허용되는 사유를 재심청구의 이유로 주장하여야 하고, 이에 해당하지 아니하는 사유를 들어 재심을 청구하면 그 심판청구는 부적법하다(헌재 2007. 2. 22. 2006헌아50, 판례집 19-1, 195, 197 참조).
그런데 청구인은 이 사건 각 재심대상결정이 청구인의 기본권을 침해하였으므로 취소하여야 한다는 취지로 주장하고 있는바, 청구인이 주장하는 사유는 헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 민사소송법 제451조 제1항 각 호의 재심사유 중 헌법소원심판에 대한 재심의 성질상 허용되는 사유에 해당되지 아니한다고 할 것이어서, 이 부분 심판청구 역시 부적법하다.
4. 결 론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단, 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    8.    25.
                                          
  재판장    재판관  이강국      이강국    
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            재판관  민형기        민형기  
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            재판관  이동흡        이동흡  
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