# 기소유예처분취소

## 전문

사 건 2015헌마927 기소유예처분취소 
청 구 인 박○리 
대리인 법무법인 지우 
담당변호사 조경헌, 이은수 
피 청 구 인 서울중앙지방검찰청 검사직무대리 
[주 문]
피청구인이 2015. 8. 17. 서울중앙지방검찰청 2015년 형제66371호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 
[이 유] 
1. 사건의 개요 
가. 청구인은 2015. 8. 17. 서울중앙지방검찰청 2015년 형제66371호로 피청구인으로부터 절도 혐의로 기소유예처분을 받았는바(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
‘청구인은 2015. 6. 12. 16:35경 서울 강남구 ○○로 ○○ ○○센터 12층에 있는 여자화장실에서 피해자 강○아가 세면대 위에 올려둔 휴대폰 1개를 몰래 가지고 가 이를 절취하였다.’ 

나. 이에 청구인은 2015. 9. 14. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 행복추구권과 평등권을 침해한다며 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 청구인의 주장 
청구인의 것으로 착각하고 피해자의 휴대폰을 가져갔으나, 휴대폰의 존재를 알고 바로 그 휴대폰을 피해자에게 반환하였으므로 청구인에게는 불법영득의 의사가 없었다. 이 사건 기소유예처분은 자의적 처분으로서 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다. 

3. 판단 
가. 인정되는 사실 
기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 
(1) 청구인은 ○○센터 건물 11층에 입주한 ‘□□□□’의 직원이고, 피해자는 11층에 있는 다른 회사의 직원으로서, 이 사건 당시 청구인과 피해자는 함께 이 건물 12층에 있는 여자화장실을 이용하였다. 

(2) 이 사건 당시 피해자가 화장실 선반 위에 자신의 휴대폰을 놓아두고 양치를 하는 사이 청구인이 피해자의 휴대폰을 자신의 세면도구주머니에 넣어 가지고 화장실을 나갔다. 

(3) 피해자가 급히 뒤따라갔으나 청구인을 발견하지 못하였고, 피해자는 바로 112를 통해 경찰에 분실신고를 하였다. 

(4) 청구인은 자신의 사무실 책상서랍에 휴대폰이 든 세면도구주머니를 넣어두었다가, 사건 발생 이후 4일이 지난 2015. 6. 16.경 피해자에게 처음 연락을 하였고, 그 다음 날 피해자를 만나 피해자의 휴대폰을 돌려주었다. 

나. 쟁점 
청구인은 피해자의 휴대폰을 자신의 것으로 오인하여 가지고 갔을 뿐이라고 주장하므로, 이 사건의 쟁점은 청구인에게 이 사건 휴대폰에 대한 절도의 고의 및 불법영득의사가 인정되는지 여부이다. 

다. 판단 
(1) 절도죄가 성립하기 위해서는 절도의 고의 및 불법영득의 의사가 있어야 하는데, 불법영득의사는 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용 또는 처분하려는 의사이다. 불법영득의사가 인정되기 위해서는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니지만, 단순한 점유의 침해만으로는 절도죄를 구성할 수 없고, 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 소유자 등을 종래 지위에서 영원히 제거한다는 의사가 있어야 한다(대법원 1992. 9. 8. 선고 91도3149 판결; 헌재 2013. 5. 30. 2012헌마880 참조). 또한 불법영득의사는 내심의 의사에 해당하므로, 행위자가 불법영득의사가 없었다고 주장하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결; 헌재 2015. 5. 28. 2014헌마857 등 참조). 

(2) 청구인의 휴대폰과 피해자의 휴대폰은 외관이 서로 다름에도 청구인이 피해자의 휴대폰을 가지고 나온 점, 심리생리검사 결과 ‘이 사건 휴대폰을 가져갈 때 사실은 청구인의 것이 아니라는 사실을 인식하지 못하였다’는 청구인의 대답에 현저한 생리적 이상반응을 보인 점 등에 비추어 보면, 청구인이 피해자의 것임을 알면서 이 사건 휴대폰을 가져갔다고 의심할 만한 사정이 없었던 것은 아니다. 

(3) 위 인정 사실에 이 사건 발생 전후의 다음과 같은 사정들을 고려하면, 청구인이 당시 급하게 자신의 소지품을 챙겨가던 중 무심코 피해자의 휴대폰을 주머니에 넣었을 가능성을 배제할 수 없다. 뿐만 아니라, 청구인에게 피해자의 휴대폰을 자신의 소유물과 같이 이용ㆍ처분하거나 피해자를 소유자 지위에서 영원히 제거하려는 의사가 있었다고 보기 어려워 절도의 고의 내지 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 
① 청구인의 신분이나 범죄전력이 없는 점에 비추어 보면, 청구인도 자신의 휴대폰을 소지하고 있어 피해자의 휴대폰을 자신이 사용하려 하였거나 또는 타인에게 판매하려 하였다는 등의 휴대폰을 절취할 만한 특별한 범행 동기를 발견하기 어렵다. 
② 아무런 전과도 없는 청구인이 피해자가 현장에서 바로 옆에 있는 상황임에도 피해자의 휴대폰을 절취할 의사로 가지고 나온다는 것은 상식적으로 납득하기 어려워 실수로 가지고 온 것이라는 청구인의 주장에 어느 정도 신빙성이 있다. 
③ 피해자가 자신의 휴대폰에 여러 차례 전화를 걸었다고 하였으나, 그 휴대폰이 청구인의 책상서랍 속에 있던 세면도구주머니 안에 있어 옆자리에 근무하는 김○정도 벨소리를 듣지 못했다고 진술하고 있다(수사기록 제49쪽). 
④ 청구인이 제출한 청구인의 남자친구와의 2015. 6. 16.자 ○○ 대화 내용에도 실수로 피해자의 휴대폰을 가지고 온 것이라는 취지로 얘기를 하고 있어 절취의 인식이나 의사가 없었음을 나타내 준다(수사기록 제52-56쪽). 
⑤ 청구인은 비록 사건이 발생한지 4일이 지난 시점이지만 아직 수사가 개시되었다는 사정을 알지 못한 상황에서 청구인 스스로 먼저 피해자에게 전화를 걸어 피해품을 그대로 피해자에게 반환하였다. 
⑥ 휴대폰을 절취한 자라면 우선 휴대폰 전원을 끄고, 휴대폰을 처분할 방도를 찾는 것이 통상적일 텐데, 피해자도 자신의 휴대폰 전원이 바로 꺼지지 않았다고 진술하고 있어(수사기록 제49쪽), 청구인은 피해자의 휴대폰을 가져온 것을 인식하지 못하여 절도범이 취할 통상적인 행동을 하지 아니하였다. 

(4) 수사미진의 점 
그렇다면 피청구인으로서는 청구인과 피해자의 휴대폰 외관이 얼마나 차이가 있는지, 이 사건 당시 피해자의 휴대폰 벨이 진동으로 되어 있었던 것은 아니었는지 또는 소리로 되어 있었다면 그 크기가 어느 정도였는지, 청구인의 주장과 같이 피해자의 휴대폰이 청구인의 서랍 속에 있었던 세면도구주머니 속에 있었다면 피해자의 휴대폰 벨소리가 들리지 않는 상황이었는지, 청구인에게 피해자의 휴대폰을 절취할 만한 어떠한 동기가 있었는지 등에 대하여 추가적인 수사를 통해 좀 더 밝혀본 후 그 혐의 유무를 결정하였어야 할 것이다. 

라. 소결 
그럼에도 불구하고 피청구인이 피의사실에 대하여 충분히 수사하지 아니한 채 청구인에 대해 절도죄의 성립을 인정하고 이를 전제로 하여 한 이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 

4. 결론 
청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.