# 민법 제440조 위헌소원

## 판시사항

주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다고 규정한 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제440조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 보증인의 재산권을 침해하여 위헌인지 여부(소극)

## 결정요지

청구인은 보증인의 거래상대방으로서 시효중단의 효력이 보증인에게도 미치게 되면 보증채무의 시효소멸의 이익을 원용할 수 없게 되는 불이익을 입으므로 보증인과 이해관계를 같이 한다. 청구인의 관점에서는 심판대상조항이 보증관계를 둘러싼 채권자 및 보증인의 재산권의 내용과 한계를 규율함에 있어 지나치게 채권자에게만 일방적으로 유리한 내용을 규정함으로써 보증인의 재산권을 침해하는지 여부가 이 사건의 핵심이므로 이에 관하여 비례의 원칙을 위반하였는지 여부로 심사한다.심판대상조항은 주채무자에 대한 권리행사만으로도 보증인에 대한 시효중단의 효력이 미치게 하여 채권담보의 목적을 달성하고 채권자를 보호하기 위한 정책적 규정이다. 청구인의 주장처럼 주채무와 보증채무가 각각 판결 등으로 확정되었다 하여 심판대상조항의 적용이 배제되면 채권자의 담보를 보호한다는 입법취지가 무력화된다는 점에서 입법목적을 동일한 정도로 달성할 수 있는 다른 수단이라 할 수 없다. 심판대상조항은 임의규정이므로 당사자는 이와 달리 정할 수 있다. 보증채무에 대한 시효중단조치가 주채무에 효력이 미치지 않아 주채무가 시효소멸할 경우 보증채무도 부종성 때문에 소멸할 수 있다. 보증채무는 채무성질에 따라 달리 결정되므로 단기소멸시효를 적용받는 상사채무 등이라면 주채무가 존속하더라도 먼저 시효소멸할 수 있다. 이처럼 주채무나 보증채무 둘 중 어느 한 쪽의 시효 완성으로 보증인이 책임을 면하는 경우들이 존재한다. 따라서 심판대상조항이 보증채무에 관한 시효중단 효력을 규정한 방식이 채권자와 보증인의 관계에서 균형을 잃고 보증인에게만 지나치게 불리한 부담을 초래하였다고 단정하기 어렵다. 심판대상조항은 보증인의 거래상대방 등의 신뢰 내지 거래안전을 저해하는 측면이 있으나 수익자로서의 선의 입증 내지 채권자취소권의 행사기간 제한 등의 규정을 고려하면 거래안전이 현저히 위태로워진다고 할 수 없다. 그렇다면 심판대상조항은 보증인의 재산권을 침해하지 아니한다.

## 심판대상조문

민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제440조

## 참조조문

헌법 제23조, 제37조 제2항
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제165조, 제168조, 제169조, 제176조, 제178조, 제406조
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제440조

## 참조판례

93헌바6
96헌바24
99헌바37
2004헌바90
2009헌바42
2009헌바234
2009헌마514

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	이○○
대리인 변호사 정창환
당해사건	대법원 2016다277569 사해행위취소
【주 문】
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제440조는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 이□□은 1998. 9. 10. 자 ○○ 주식회사(이하 ‘○○’이라 한다)의 오○○에 대한 자동차대금 할부판매보증보험계약에 따른 구상금채무에 대하여 연대보증하였다. ○○은 오○○의 자동차대금 대위변제로 1999. 12. 28. 발생한 구상금 채권을 근거로 오○○과 이□□을 상대로 구상금청구의 소를 제기하여 오○○에 대해서는 2002. 7. 5. 이행권고결정을 받고, 이□□에 대하여는 2002. 10. 30. 승소판결을 받아(부산지방법원 2002가소326822), 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 이로써 주채무와 보증채무 각각은 시효가 중단되었고 판결확정된 때로부터 시효가 새로이 진행되었다(민법 제168조, 제178조 제2항).
○○은 2005. 8. 22.과 2010. 2. 1. 오○○의 각 예금채권에 대하여 각 채권압류 및 추심명령을 받아(창원지방법원 2005타채5165, 창원지방법원 통영지원 2010타채378), 2010. 4. 26. 우정사업본부에 대한 예금채권으로부터 998,000원을 추심하였다. ○○의 주채무는 압류로 인하여 시효가 중단되었는데, 주채무자에 대한 시효중단의 효력이 보증인에게 미치도록 한 민법 제440조로 인하여 이□□의 연대보증채무 역시 시효가 중단되었다. 이□□의 연대보증채무는 주채무자 오○○에 대한 추심행위가 종료한 다음날인 2010. 4. 27. 부터 다시 10년의 소멸시효가 진행하게 되었다(민법 제178조 제1항).
나. 이□□의 어머니 심○○은 2008. 5. 6. 사망하였고, 각 1/6의 상속지분을 가지는 청구인과 이△△ 및 이□□, 이▽▽, 이??, 이◇◇은 2014. 12.경 상속재산인 창원시 (주소 생략) 소재 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에 대하여 위 공동상속인 중 4명이 각자의 상속지분 1/6의 1/2씩(1/12)을 나머지 공동상속인 2명인 청구인과 이△△에게 주기로 하는 상속재산협의분할을 하였다. 이에 따라, 청구인과 이△△은 각각 이□□으로부터 이 사건 아파트의 지분 1/12씩을 받기로 약정하고, 2015. 2. 5. ‘2008. 5. 6. 협의분할에 의한 상속’을
원인으로 하는 공유지분 이전등기를 마쳤다. 이러한 협의분할 약정시 이□□은 무자력 상태에 있었다.
다. ○○은 청구인과 이△△을 상대로 이□□에 대한 연대보증금 채권을 피보전채권으로 하여 ‘2014. 12.경 이 사건 아파트에 관하여 체결된 상속재산 협의분할 약정을 1,500만 원 한도 내에서 취소하라’는 사해행위취소소송을 제기하였다. 1심 법원은 ○○의 청구를 일부 인용하는 판결을 하였고(부산지방법원 2016. 5. 27. 선고 2015가단235885 판결), 청구인과 이△△이 한 항소는 기각되었다(부산지방법원 2016. 11. 24. 선고 2016나45578 판결).
청구인과 이△△은 상고하여 상고심 계속 중 민법 제440조에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2017. 3. 30. 기각되었고(대법원 2017카기1002) 같은 날 상고도 기각되었다(대법원 2016다277569). 청구인은 2017. 5. 1. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제440조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것)
제440조(시효중단의 보증인에 대한 효력) 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.
[관련조항]
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것)
제165조(판결 등에 의하여 확정된 채권의 소멸시효) ① 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다.
제168조(소멸시효의 중단사유) 소멸시효는 다음 각 호의 사유로 인하여 중단된다.
1. 청구
2. 압류 또는 가압류, 가처분
3. 승인
제169조(시효중단의 효력) 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인간에만 효력이 있다.
제176조(압류, 가압류, 가처분과 시효중단) 압류, 가압류 및 가처분은 시효의 이익을 받은 자에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다.
제178조(중단후에 시효진행) ① 시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행한다.
② 재판상의 청구로 인하여 중단한 시효는 전항의 규정에 의하여 재판이 확정된 때로부터 새로이 진행한다.
제406조(채권자취소권) ① 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다.
3. 청구인의 주장
법원은 이□□의 보증금 채무가 판결로 확정된 경우까지 심판대상조항이 적용되어 주채무자에 대한 시효의 중단이 보증인에게 효력을 미치는 것으로 보아 사해행위취소 청구를 일부 인용하였다.
심판대상조항은 주채무와 보증채무가 각각 판결 등으로 확정되는 경우에도 주채무자에 대한 시효 중단의 효력이 보증인에 미치도록 하고 있어, 보증채무의 시효가 완성되더라도 주채무자에 대한 시효가 중단되면 보증채무를 면할 수 없게 하여 일반채무자보다 보증인에게 훨씬 무거운 채무를 지우므로 보증인의 평등권을 침해한다.
4. 판  단
가. 주채무의 소멸시효 중단이 보증채무에 미치는 효력
소멸시효의 중단은 원칙적으로 당사자와 승계인 사이에만 효력이 있다(민법 제169조). 이 때 당사자는 시효중단행위에 관여한 당사자이고, 승계인은 시효중단에 관여한 당사자로부터 시효중단의 효과를 받는 권리 또는 의무를 승계한 자이다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다7737 판결 참조).
다만, 민법은 압류, 가압류 및 가처분은 시효의 이익을 받은 자에 대하여 하지 아니한 때에는 그에게 통지함으로써 시효중단의 효력이 미치도록 하는(민
법 제176조) 등의 예외를 두고 있다. 심판대상조항도 그러한 예외 중 하나이다. 즉, 보증인은 민법 제169조에서 소멸시효의 중단의 효력이 원칙적으로 미치는 ‘당사자 및 승계인’에 해당하지 아니하므로 주채무자에 관한 소멸시효의 중단의 효력이 보증인에게 당연히 미친다고 할 수 없지만, 심판대상조항은 주채무자에 대한 시효의 중단이 보증인에 대하여 효력이 있다고 규정함으로써 채권의 담보를 확보하려는 견지에서 둔 정책적 규정이다(대법원 2005. 10. 27. 선고 2005다35554, 35561 판결 참조).
채무자에 대한 시효중단의 효력은 별다른 통지 등의 요건 없이 보증인에게 미친다(민법 제440조). 이에 따라, 대법원은 주채무자에 대한 시효중단사유가 압류, 가압류 및 가처분인 경우에도 보증인에 대한 통지를 하지 않더라도 보증채무에 시효중단의 효력이 발생하는 것으로 해석한다(대법원 2005. 10. 27. 선고 2005다35554, 35561 판결). 반대로 보증인에 대한 시효의 중단은 소멸시효 중단의 효력은 당사자 및 그 승계인 간에만 있다는 원칙(민법 제169조)으로 되돌아가서 주채무자에게 영향을 주지 않는다.
채권자가 주채무자에 대하여 소송상의 청구를 하여 판결 등으로 주채무가 확정되는 경우에는 주채무의 시효가 중단될 뿐 아니라, 주채무의 시효기간이 단기소멸시효가 적용되는 채권이었더라도 10년으로 연장된다(민법 제165조 제1항). 그러나 주채무자에 대하여 판결을 받더라도 보증채무의 시효기간에는 영향을 주지 아니한다. 즉, 단기소멸시효에 해당하는 주채무가 채권자와 주채무자 사이의 판결에 의해 확정되어 소멸시효가 10년으로 연장되었더라도, 채권자와 연대보증인 사이에 있어서 보증채권의 시효기간에는 아무런 영향이 없고, 종전의 소멸시효기간에 따른다(대법원 1986. 11. 25. 선고 86다카1569 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287 판결 참조).
나. 쟁점의 정리
이 사건에서는 심판대상조항이 채권자의 주채무에 대한 권리행사만으로도 보증채무의 시효중단 효력을 인정하는 것이 지나치게 채권자 일방의 보호에만 치우친 나머지 보증인의 재산권을 침해하는지 여부가 문제된다.
청구인은 주채무와 보증채무가 각각 판결 등으로 확정되는 경우에도 심판대상조항이 주채무자에 대한 시효 중단의 효력이 보증인에 미치도록 하고 있는 것은 보증인에게 일반채무자보다 무거운 부담을 지우므로 보증인의 평등권을 침해한다고 주장한다. 이는 결국 심판대상조항이 주채무와 보증채무가 각각 판결 등으로 확정된 경우에도 예외 없이 적용됨으로써 주채무의 시효중단
에 기한 보증채무의 시효중단 효력을 배제하지 않는 것은 보증인의 재산권을 과도하게 제한한다는 주장과 다르지 않다. 이 사건에서 보증인의 재산권 침해 여부를 판단하는 이상 평등권 침해 여부는 따로 판단하지 아니한다.
다. 보증인의 재산권 침해 여부
(1) 심사기준
심판대상조항은 채권자와 보증인의 재산권의 내용과 한계를 형성하는 규정이다. 청구인은 보증인의 거래상대방으로서 보증관계의 당사자인 채권자와 보증인은 아니지만, 시효중단의 효력이 보증인에게도 미치게 되면 보증채무의 시효소멸의 이익을 원용할 수 없게 되는 불이익을 입으므로 보증인과 이해관계를 같이 한다.
입법자가 헌법 제23조 제1항 및 제2항에 의하여 재산권의 내용을 구체적으로 형성함에 있어서는, 헌법상의 재산권 보장의 원칙과 재산권의 제한을 요청하는 공공복리 등 재산권의 사회적 제약성을 비교 형량하여, 양 법익이 조화와 균형을 이루도록 하여야 하고, 입법자가 형성의 자유의 한계를 넘었는가 하는 것은 비례의 원칙에 의하여 판단하게 된다. 다만, 입법자는 재산권의 내용을 형성함에 있어 광범한 입법재량을 가지고 있으므로 재산권의 내용을 형성하는 사회적 제약이 비례원칙에 부합하는지 여부를 판단함에 있어서는, 이미 형성된 기본권을 제한하는 입법의 경우에 비하여 보다 완화된 기준에 의하여 심사한다(헌재 2011. 10. 25. 2009헌바234).
따라서 청구인의 관점에서는 심판대상조항이 보증관계를 둘러싼 채권자 및 보증인의 재산권의 내용과 한계를 규율함에 있어 지나치게 채권자에게만 일방적으로 유리한 내용을 규정함으로써 보증인의 재산권을 침해하는지 여부가 이 사건의 핵심이므로 이에 관하여 비례의 원칙을 위반하였는지 여부로 심사하되, 청구인과 같은 보증인의 거래상대방 등의 신뢰 내지 거래안전이 보호되고 있는지도 함께 고려하기로 한다.
(2) 이 사건의 경우
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
소멸시효의 중단은 원칙적으로 당사자와 승계인 사이에만 효력이 있는데(민법 제169조), 심판대상조항은 이에 대한 예외로 주채무자에 대한 권리행사만으로도 보증인에 대한 시효중단의 효력이 미치게 하여 주채무와 별도로 보증채무가 시효소멸하는 일이 없도록 하여 채권담보의 목적을 달성하고 채권자를 보호하기 위한 정책적 규정이다(헌재 1996. 8. 29. 93헌바6). 채권자의 재산
권을 보장한다는 입법목적은 정당하고, 보증채무의 시효중단효력을 인정한 것은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이다.
(나) 침해의 최소성 및 법익의 균형성
이 사건과 같이 심판대상조항이 채권자의 재산권과 보증인의 재산권을 상호 조정함에 있어 보증채무의 시효중단이 보증인의 재산권을 제한하는 정도와 채권자의 채권담보를 보호하는 정도 사이에 적정한 비례를 유지하고 있는지를 살펴본다(헌재 2011. 8. 30. 2009헌바42; 헌재 2013. 5. 30. 2009헌마514).
소멸시효제도는 과거사실의 증명의 곤란으로부터 채무자를 구제하고 분쟁의 적절한 해결을 도모하고 장기간에 걸쳐 권리행사를 받지 아니한 채무자의 신뢰를 보호하고자 하는 것이다(헌재 1997. 2. 20. 96헌바24; 헌재 2001. 4. 26. 99헌바37; 헌재 2005. 5. 26. 2004헌바90 참조). 그런데 채권자가 시효소멸을 막기 위해 주채무자를 상대로 시효중단의 조치를 취한 경우에는 채권자가 권리행사를 게을리 하였다고 평가할 수 없으므로, 담보인 보증채무가 소멸되지 않도록 한 것도 어느 정도의 합리성을 인정할 수 있다. 만약 주채무의 시효중단이 이루어진 것만으로는 보증채무에 시효중단의 효과가 발생하지 않도록 하거나, 통지 등 추가적인 요건을 갖추어야만 보증채무에 시효중단의 효과가 발생하도록 할 경우, 채권자의 채권을 담보하기에 미흡해질 것이다.
또한 청구인의 주장처럼 주채무와 보증채무가 각각 판결 등으로 확정되었다 하여 심판대상조항의 적용이 배제되고 주채무의 시효중단이 더 이상 보증채무에 영향을 미치지 않게 하는 방법은 심판대상조항의 적용범위를 과도하게 축소시켜 채권자의 담보를 보호한다는 입법취지가 무력화된다는 점에서 입법목적을 동일한 정도로 달성할 수 있는 다른 수단이라 할 수 없다. 게다가 만약 주채무와 보증채무가 각각 판결로 확정되었으므로 더 이상 주채무의 시효중단이 보증채무에 효력이 미치지 않게 된다면 강력한 시효중단방법인 재판상 청구는 최고 등 다른 시효중단 사유보다도 보증채무에 대한 관계에서 채권자에게 불리해지게 되는 모순이 발생한다.
한편 주채무와 보증채무가 원래는 상사채무로서 시효기간이 5년임에도 각각 판결 등으로 확정되면서 민법 제165조 제1항에 의하여 시효기간이 10년으로 늘어난 경우까지 심판대상조항의 적용이 배제되지 않게 됨에 따라 보증채무가 더욱 장기간 존속하게 되는 것은 사실이다. 그러나 이는 심판대상조항의 문제라기보다는 판결 등으로 확정된 채권의 시효기간을 10년으로 연장하는 민법 제165조 제1항에서 주로 기인하는 문제이며, 단기소멸시효를 적용받던 채
권의 시효기간이 10년으로 연장되었다는 사정 때문에 심판대상조항이 적용배제되면 그만큼 채권자의 채권담보는 미흡해질 것이므로 입법목적을 동일한 정도로 달성할 수 있는 다른 수단이라 할 수 없다. 따라서 심판대상조항이 주채무와 보증채무가 각각 판결 등으로 확정된 경우에도 주채무의 시효중단시 보증채무의 시효중단효력을 인정하는 것은 침해의 최소성을 충족한다.
그에 비하여 심판대상조항으로 인해 보증인이 입게 되는 재산권의 제한 정도를 살펴보면, 심판대상조항이 주채무자에 대한 시효중단의 효력이 곧바로 보증인에게도 미치도록 하고 있는 것은 보증인에게는 불리하다. 그러나 심판대상조항은 임의규정이므로 당사자는 이와 달리 정할 수 있다. 또한 채권자의 주채무에 대한 권리행사로 인하여 보증채무가 어떠한 경우에도 소멸되지 않고 영구적으로 존속하는 것이 아니라, 심판대상조항으로 인하여 주채무의 시효중단의 효력이 보증채무에 미치는 것을 제외하고는, 주채무나 보증채무 둘 중 어느 한 쪽의 시효 완성으로 보증인이 책임을 면하는 경우들이 존재한다. 보증채무에 대하여 이루어진 시효중단의 경우, 시효중단은 당사자와 승계인 사이에만 효력이 있다(민법 제169조)는 원칙으로 돌아가서 주채무자에게는 그 효력이 미치지 아니하므로, 보증채무에 대하여 시효중단조치가 이루어졌더라도 주채무는 시효중단되지 않은 채 시효가 먼저 완성될 수 있다. 주채무가 시효완성으로 소멸하는 경우 보증채무의 부종성으로 인해 보증채무도 소멸된다(대법원 2000. 5. 14. 선고 2000다62476 판결). 주채무와 보증채무의 시효기간은 각 채무의 성질에 따라 달리 결정되는 것인데, 주채무에 대한 시효기간이 주채무에 대한 판결 확정으로 10년으로 연장되더라도 그로 인하여 보증채무의 시효기간까지 10년으로 연장되는 것은 아니다. 따라서 단기의 소멸시효가 적용되는 보증채무라면 주채무가 시효완성되지 않은 채 존속하더라도 보증채무의 시효가 먼저 완성될 수 있다.
따라서 심판대상조항이 보증채무에 관한 시효중단 효력을 규정한 방식이 채권자와 보증인의 관계에서 균형을 잃고 보증인에게만 지나치게 불리한 부담을 초래하였다고 단정하기 어렵다.
한편 심판대상조항으로 인하여 보증인 본인에 대하여 시효중단조치가 없는 채로 장기간이 지났는데도 보증채무가 존속하게 되면, 보증인과 거래하는 상대방 등의 지위가 불안정해져 거래안전이 저해되는 측면이 있다. 그러나 청구인과 같은 수익자는 채권자를 해하는 사실을 몰랐다는 점을 입증함으로써 채권자취소권 행사로 인한 불이익을 면할 수 있고, 채권자취소권의 행사기간 역
시 무한정 인정되는 것이 아니라 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 사해행위가 있은 날로부터 5년 내로 제한되어 있으므로(민법 제406조 제2항) 심판대상조항으로 인하여 거래의 안전이 현저히 위태로워지는 것은 아니다.
결국 심판대상조항이 일방적으로 채권자의 보호에만 치우쳐 적정한 비례관계를 유지하지 못하고 보증인의 재산권 및 거래의 안전을 과도하게 제한하고 있다고 볼 수 없으므로, 법익의 균형성 역시 충족한다.
(3) 소결
심판대상조항은 보증인의 재산권을 침해하지 아니한다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선