# 민법 제1008조 등 위헌소원

## 판시사항

1. 청구인이 당해 사건 법원에 위헌법률심판의 제청을 신청하지 않았고 법원의 기각 결정도 없었던 부분에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)2. 공동상속인 중 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다고 규정하면서 특별수익자가 배우자인 경우 특별수익 산정에 관한 예외를 두지 아니한 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 것) 제1008조(이하 ‘특별수익자 조항’이라 한다)가 배우자인 상속인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)3.상속재산분할에 관한 사건을 가사비송사건으로 분류하고 있는 가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것) 제2조 제1항 제2호 나목 10)(이하 ‘가사비송 조항’이라 한다)이 상속재산분할에 관한 사건을 제기하고자 하는 자의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1.헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청을 신청하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 당해 사건 법원에 위헌법률심판의 제청을 신청하지 않았고, 따라서 법원의 기각 결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.2. 특별수익자 조항이 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 그 수증재산을 상속분의 선급으로 보고 구체적인 상속분을 산정하도록 한 것은 상속에 있어서 공동상속인들 사이의 공평을 기하도록 하기 위함이다. 그런데 특별수익자가 배우자인 경우에 대하여서만 특별수익 산정에 관한 예외규정을 둔다면 공동상속인 사이에 공평을 해치게 되어 특별수익자 조항의 입법목적에 배치되는 결과를 가져온다. 나아가 공동재산형성이나 배우자부양 측면에서 배우자의 특수성은 민법상 법정상속분제도, 기여분제도를 통하여 구체적 상속분 산정 시 고려되고 있고, 대법원은 일부 상속인에 대하여 증여 또는 유증이 있었다고 하더라도 해당 수증분의 특별수익 해당 여부에 관하여는 구체적인 사안에 따라 제한적으로 해석하고 있다. 따라서 특별수익자 조항이 입법재량의 한계를 벗어나 배우자인 상속인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.3. 상속재산분할에 관한 사건의 결과는 가족공동체의 안정에 커다란 영향을 미친다는 특수성을 감안할 때, 구체적인 상속분의 확정과 분할의 방법에 관하여서는 가정법원이 당사자의 주장에 구애받지 않고 후견적 재량을 발휘하여 합목적적으로 판단하여야 할 필요성이 인정된다. 이와 같은 점을 고려하여 가사비송 조항은 상속재산분할에 관한 사건을 법원의 후견적 재량이 인정되는 가사비송절차에 의하도록 한 것이다. 가사소송법 관계법령은 상속재산분할에 관한 사건을 가사비송사건으로 규정하면서도 절차와 심리방식에 있어 당사자의 공격방어권과 처분권을 담보하기 위한 여러 제도들을 마련하고 있다. 따라서 가사비송 조항이 입법재량의 한계를 일탈하여 상속재산분할에 관한 사건을 제기하고자 하는 자의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.

## 심판대상조문

민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 것) 제1008조 (특별수익자의 상속분) 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다. 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제839조의2 (재산분할청구권)①협의상이혼한자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다. ②～③ 생략 가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것) 제2조 (가정법원의 관장사항) ① 다음 각 호의 사항(이하 ‘가사사건’이라 한다)에 대한 심리(審理)와 재판은 가정법원의 전속관할(專屬管轄)로 한다. 1. 생략 2. 가사비송사건 가. 생략 나. 마류(類) 사건 1)～9) 생략 10) 민법제1013조제2항에 따른 상속재산의 분할에 관한 처분 ②～③ 생략

## 참조조문

헌법 제23조 제1항, 제27조 제1항
민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제1009조 제2항
민법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정된 것) 제1008조의2 제1항
가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것) 제12조, 제34조, 제48조 
비송사건절차법(2013. 5. 28. 법률 제11827호로 개정된 것) 제11조
민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 것) 제1008조
민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제839조의2 제1항
가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것) 제2조 제1항 제2호 나목 10)

## 참조판례

2005헌바19
96헌바14
2001헌바53

## 전문

【당 사 자】
청 구 인	황○자대리인 변호사 조영준
당해사건	대법원 2014스169 상속재산분할,2014스170 기여분(병합)
【주 문】
1.민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제839조의2 제1항에 대한 심판청구를 각하한다.
2.민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 것) 제1008조 및 가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것) 제2조 제1항 제2호 나목 10)은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 최○순은 2010. 11. 6. 사망하였고, 그 상속인들로 자녀들 3명과 재혼한 배우자인 청구인이 있다.
나. 망인의 자녀들이 청구인을 상대로 의정부지방법원 고양지원에 상속재산분할을 청구하였고, 위 법원은 청구인이 소유하는 시가 2억 5천여만 원 상당의
아파트상가를 청구인의 특별수익으로 인정하는 등 자녀들의 주장을 상당 부분 반영하여 2013. 3. 28. 상속재산분할심판을 하였다(의정부지방법원 고양지원 2012느합8). 청구인은 이에 불복하여 항고한 후, 청구인 명의의 아파트상가는 특별수익에 해당하지 않는다는 등의 주장을 하면서 기여분 심판 청구를 하였으나, 항고심 법원은 2014. 8. 13. 청구인의 위 주장을 배척하고, 기여분 심판 청구도 기각하였다{서울고등법원 2013브40, 2014브37(병합)}.
다.이에청구인은재항고하고{대법원2014스169, 2014스170(병합), 이하 ‘당해 사건’이라 한다}, 그 재항고심 계속 중 민법 제1008조, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 10) 등이 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2014. 12. 19. 기각되자(대법원 2014아166), 2015. 1. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 2015. 6. 3. 청구취지추가신청서를 통하여 민법 제839조의2 제1항을 심판대상에 추가하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 것) 제1008조(이하 ‘특별수익자 조항’이라 한다.), 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제839조의2 제1항(이하 ‘협의이혼 재산분할 조항’이라 한다.) 및 가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것) 제2조 제1항 제2호 나목 10)(이하 ‘가사비송 조항’이라 한다.)이 헌법에 위배되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 구체적인 내용은 아래와 같다.
[심판대상조항]
민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 것)
제1008조(특별수익자의 상속분) 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다.
민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것)
제839조의2(재산분할청구권)①협의상이혼한자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다.
가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것)
제2조(가정법원의 관장사항) ① 다음 각 호의 사항(이하 ‘가사사건’이라 한다)에 대한 심리(審理)와 재판은 가정법원의 전속관할(專屬管轄)로 한다.
2. 가사비송사건
나. 마류(類) 사건
10)"민법"제1013조제2항에 따른 상속재산의 분할에 관한 처분
[관련조항]
민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것)
제1009조(법정상속분) ② 피상속인의 배우자의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 직계비속의 상속분의 5할을 가산하고, 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 직계존속의 상속분의 5할을 가산한다.
민법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정된 것)
제1008조의2(기여분) ① 공동상속인 중에 상당한 기간 동거ㆍ간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자가 있을 때에는 상속개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 공동상속인의 협의로 정한 그 자의 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 보고 제1009조 및 제1010조에 의하여 산정한 상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 한다.
가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것)
제12조(적용 법률) 가사소송 절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는"민사소송법"에 따른다. 다만, 가류 및 나류 가사소송사건에 관하여는"민사소송법"제147조제2항, 제149조, 제150조제1항, 제284조제1항, 제285조, 제349조, 제350조, 제410조의 규정 및 같은 법 제220조 중 청구의 인낙(認諾)에 관한 규정과 같은 법 제288조 중 자백에 관한 규정은 적용하지 아니한다.
제34조(준용 법률) 가사비송 절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 없으면"비송사건절차법"제1편을 준용한다. 다만,"비송사건절차법"제15조는 준용하지 아니한다.
제48조(심리 방법) 마류 가사비송사건의 심판은 특별한 사정이 없으면 사건관계인을 심문하여 하여야 한다.
비송사건절차법(2013. 5. 28. 법률 제11827호로 개정된 것)
제11조(직권에 의한 탐지 및 증거조사) 법원은 직권으로 사실의 탐지와 필요하다고 인정하는 증거의 조사를 하여야 한다.
가사소송규칙(1990. 12. 31. 대법원규칙 제1139호로 제정된 것)
제23조(증거조사등) ① 가정법원은 직권으로 사실을 조사하고 필요한 증거조사를 하여야 한다.
④ 증거조사에 관하여는 가사소송의 예에 의한다.
가사소송규칙(2010. 3. 30. 대법원규칙 제2281호로 개정된 것)
제93조(심판의 원칙등) ② 금전의 지급이나 물건의 인도, 기타 재산상의 의무이행을 구하는 청구에 대하여는, 그 청구의 취지를 초과하여 의무의 이행을 명할 수 없다. 다만, 가정법원이 자의 복리를 위하여 양육에 관한 사항을 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
3. 청구인의 주장 요지
가. 피상속인이 생존해 있는 때에 이혼하게 되면 상대방 배우자가 재산분할청구권을 행사할 수 있다는 점에 비추어 보면, 피상속인이 사망한 경우에도 특별수익자가 배우자인 경우에는 특별수익 산정 시 실질적 공동재산의 청산, 배우자 여생에 대한 부양의무 이행의 요소에 해당하는 부분을 특별수익에서 공제하는 등 예외규정을 두어야 한다. 그런데 특별수익자 조항이 그와 같은 예외규정을 두지 않음으로써 배우자의 상속분이 감소하여 상속인인 배우자의 재산권을 침해한다. 또한 특별수익자 조항은 피상속인의 사망 전 이혼한 전(前)배우자와 그렇지 않은 배우자를 합리적 이유 없이 차별하므로 평등원칙과 혼인과 가족제도의 보장을 규정한 헌법 제36조 제1항에도 위배된다.
나. 협의이혼 재산분할 조항은 재산분할청구권을 이혼 시에만 인정하고 배우자의 사망 시에는 인정하지 않음으로써 상속인인 배우자의 재산권을 침해한다. 또한 협의이혼 재산분할 조항은 배우자의 사망 전에 이혼한 배우자와 그렇지 않은 배우자를 합리적 이유 없이 차별하므로 평등원칙과 혼인과 가족제도의 보장을 규정한 헌법 제36조 제1항에도 위배된다.
다.상속재산분할에 관한 사건은 상속재산의 범위 등 실체법상 권리관계의 확정을 전제로 하므로 가사소송절차에 따라야 함에도, 가사비송 조항은 상속재산분할 사건을 가사비송절차에 의하도록 규정하고 있어 상속재산분할을 청구하고자 하는 상속인의 재산권, 재판청구권을 침해하며, 평등원칙 및 혼인과 가족제도의 보장을 규정한 헌법 제36조 제1항에도 위배된다.
4. 판  단
가. 협의이혼 재산분할 조항
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청을 신청하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 당해 사건 법원에 위헌여부심판의 제청을 신청하지 않았고, 따라서 법원의 기각 결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19; 헌재 2011. 11. 24. 2010헌바412 참조).
(2) 청구인은 당해 사건 법원에 특별수익자 조항 및 가사비송 조항에 대한 위헌법률심판의 제청을 신청했을 뿐, 협의이혼 재산분할 조항에 대하여서는 위헌법률심판제청을 신청하지 않았고, 당해 사건 법원 역시 특별수익자 조항 및 가사비송 조항의 위헌 여부에 대하여 판단한 후 이에 대하여만 그 신청을 기각하는 결정을 하였으며, 달리 당해 사건 법원이 협의이혼 재산분할 조항의 위헌 여부에 대하여 실질적으로 판단하였다거나, 협의이혼 재산분할 조항이 명시적으로 위헌법률심판제청을 신청한 조항들과 필연적인 연관관계를 맺고 있어 법원이 이에 대하여 묵시적으로 판단하였다고 볼만한 사정도 존재하지 않는다.
(3) 따라서 청구인의 심판청구 중 협의이혼 재산분할 조항에 대한 부분은 심판청구요건을 갖추지 못한 것으로 부적법하다.
나. 특별수익자 조항
(1) 쟁점의 정리
특별수익자 조항이 배우자의 특수성을 고려하여 특별수익자가 배우자인 경우 특별수익 산정에 관한 예외규정을 두지 않은 것이 상속인인 배우자의 재산권을 침해하는지 여부가 문제된다.
청구인은 특별수익자 조항이 피상속인의 사망 전 이혼한 전배우자와 그렇지 않은 배우자를 차별하여 평등원칙과 혼인과 가족을 부당한 차별로부터 보호하고자 하는 헌법 제36조 제1항에 위배된다고 주장한다. 그러나 피상속인의 사망 전에 배우자가 이혼을 한 경우에는 재산분할을 청구할 수 있는 대신 피상속인의 사망 당시 더 이상 배우자가 아니므로 상속에서 배제되고, 혼인 상태를 유지하던 중 배우자가 사망한 경우에는 생존 배우자는 피상속인의 배우자로서 상속인의 지위를 가지는 대신 재산분할을 청구할 수 없다는 점에서, 피상속인의 사망 전 이혼한 전배우자와 그렇지 않은 배우자는 헌법 제36조 제1항과 평등원칙 위배 여부를 판단하기 위한 유의미한 비교집단이 된다고 볼 수 없다. 따라서 헌법 제36조 제1항과 평등원칙 위배와 관련한 청구인의 주장에 대하여서는 별도로 판단하지 않는다.
(2) 특별수익자 조항이 재산권을 침해하는지 여부
(가) 심사기준
상속권은 재산권의 일종이고 상속제도나 상속권의 내용은 입법자가 입법정책적으로 결정하여야 할 사항으로서 입법자는 상속권의 내용과 한계를 구체적으로 형성함에 있어서 일반적으로 광범위한 입법형성권을 가진다(헌재 1998.
8. 27. 96헌가22등; 헌재 2014. 8. 28. 2013헌바119 참조). 특별수익자 조항은 특별수익자의 상속분에 관한 규정으로 상속권의 내용과 한계를 구체적으로 형성하므로, 이하에서는 특별수익자 조항이 배우자의 특수성을 고려하여 특별수익자가 배우자인 경우 특별수익 산정에 관한 예외규정을 두지 않은 것이 입법형성권의 한계를 일탈하였는지 여부를 중심으로 검토한다.
(나) 판단
특별수익자 조항이 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 그 수증재산을 상속분의 선급으로 보고 구체적인 상속분을 산정하도록 한 것은 상속에 있어서 공동상속인들 사이의 공평을 기하도록 하기 위함이다. 그런데 특별수익자가 배우자인 경우에 대하여서만 실질적 공동재산의 청산, 배우자 여생에 대한 부양의무 이행의 요소에 해당하는 부분을 특별수익에서 공제하는 등으로 특별수익 산정에 관한 예외규정을 둔다면 공동상속인 사이에 공평을 해치게 되어, 특별수익자 조항의 입법목적과 배치되는 결과를 가져온다. 나아가 그와 같은 예외규정을 둔다면 배우자가 특별수익자인 경우 증여 또는 유증된 가액의 대부분이 특별수익에서 제외될 가능성도 있어 이 사건 특별수익제도 자체를 유명무실하게 만들 우려가 있다. 이와 같은 점에서 특별수익자 조항이 특별수익자가 배우자인 경우 특별수익 산정에 관한 예외규정을 두지 않은 것에는 합리성과 정당성이 인정된다.
또한 대법원은 어떠한 생전증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인들 사이의 형평을 고려하여 당해 생전 증여가 장차 상속인으로 될 자에게 돌아갈 상속재산 중의 그의 몫의 일부를 미리 주는 것이라 볼 수 있는지에 의하여 결정하여야 할 것이라고 하여, 일부 상속인에 대하여 증여 또는 유증이 있었다고 하더라도 해당 수증분의 특별수익 해당 여부에 관하여는 구체적인 사안에 따라 제한적으로 해석하고 있다(대법원 1998. 12. 8.선고 97므513, 520, 97스12 판결; 대법원 2014. 11. 25.자 2012스156, 157 결정 참조). 이러한 법리에 따르면 특별수익자 조항을 통하여 상속인인 배우자에게 인정되는 특별수익의 범위가 불합리하게 산정된다고 할 수 없어 상속인인 배우자의 재산권을 침해한다고 보기도 어렵다.
나아가 민법은 배우자의 일반적 특수성을 고려하여 배우자의 법정상속분을 직계비속 또는 직계존속 공동상속인들의 상속분에서 5할을 가산하여 산정하
도록 하고 있고(민법 제1009조 제2항), 배우자가 상당한 기간 동거, 간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여하였을 경우에는 민법의 기여분 제도(민법 제1008조의2 제1항)를 통하여 상속분 산정 시 해당 부분을 기여분으로 인정받을 수 있도록 하는 등 배우자의 특수성을 구체적 상속분 산정에서 고려할 수 있는 장치를 이미 마련하고 있다.
청구인은 이혼 시 재산분할청구권이 인정된다는 점에 비추어보더라도, 특별수익자가 배우자인 경우 특별수익 산정에 관한 예외를 두어야 한다고 주장한다. 그러나 이혼과 배우자의 사망이 비록 혼인관계의 종료를 가져온다는 점에서 공통성이 있다 하더라도 그로 인한 재산관계, 신분관계는 여러 가지 면에서 차이가 있다. 이혼으로 인한 재산분할제도는 어디까지나 배우자 쌍방 간의 문제로 혼인 중 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산의 청산이라는 성격에, 경제적으로 곤궁한 상대방에 대한 부양적 성격이 보충적으로 가미된 제도이다(헌재 1997. 10. 30. 96헌바14 참조). 이에 반하여 배우자 사망으로 인한 상속의 경우에는 배우자 외에 직계존ㆍ비속 등도 공동으로 상속관계에 개입될 수 있는 상황에서 상속재산에 대한 가족원의 기여분 청산과 피상속인 사후 가족원의 생활보장적 성격을 가진다는 점에서 이혼으로 인한 재산분할제도와는 본질적인 차이가 있는 것이다. 이와 같은 재산분할제도와 상속제도의 차이에 비추어 볼 때, 특별수익자 조항이 이혼 시 재산분할과 유사하게 상속인이 배우자인 경우 특별수익 산정에 관한 예외규정을 두지 않았다고 하더라도 입법재량의 한계를 일탈하여 배우자인 상속인의 재산권을 침해한다고는 보기 어렵다.
다. 가사비송 조항
(1) 쟁점의 정리
가사비송 조항과 관련하여, 헌법에 ‘공정한 재판’에 관한 명문의 규정이 없지만, 재판청구권이 국민에게 효율적인 권리보호를 제공하기 위해서는 법원에 의한 재판이 공정하여야 할 것은 당연하므로, ‘공정한 재판을 받을 권리’는 헌법 제27조의 재판청구권에 의하여 함께 보장된다고 보아야 하고, 우리 재판소도 헌법 제27조 제1항의 내용을 ‘공정한 재판을 받을 권리’로 해석하고 있다(헌재 2002. 7. 18. 2001헌바53; 헌재 2013. 9. 26. 2012헌바23 참조). 그런데 상속재산분할을 청구한 자는 가사비송 조항에 근거하여 가사비송절차에 따라 상속재산분할심판절차가 진행됨으로 인하여 심리에 변론을 요하지 아니하고, 증거채부 및 조사에 관한 심리의 내용, 구체적인 공격, 방어의 내용과 범위에 관
하여 실질적이고 직접적인 영향을 받게 된다. 이 점에서 가사비송 조항은 상속재산분할을 청구하려는 자의 재판청구권, 특히 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부가 문제된다.
청구인은 가사비송 조항이 청구인의 재산권을 침해한다고 주장한다. 그러나 가사비송 조항은 상속재산분할에 관한 사건의 절차를 규정하고 있을 뿐이고, 재산권 내지 상속권을 제한하는 내용을 규정하고 있지 않다. 상속재산분할청구권을 실현하기 위한 소송의 형태는 재판청구권의 문제가 될 뿐이고, 청구인의 재산권 내지 상속권과 관련은 있지만 이는 재판을 매개로 한 단순히 간접적인 관련성만을 가질 뿐이다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌바23 참조). 따라서 재산권 침해여부에 관하여서는 별도로 판단하지 않는다.
나아가 청구인은 가사비송 조항이 피상속인의 사망 전에 이혼한 전배우자와 그렇지 않은 배우자를 차별하여 평등원칙과 혼인과 가족을 부당한 차별로부터 보호하고자 하는 헌법 제36조 제1항에 위배된다고 주장한다. 그러나 가사비송 조항은 상속재산분할에 관한 사건의 절차를 규정한 조항이므로 재판청구권 침해 여부가 문제될 뿐이고, 혼인과 가족의 부당한 차별을 금지하고 있는 헌법 제36조 제1항이 문제된다고 보기 어렵다. 또한 앞서 살펴본 것과 같이 피상속인의 사망 전에 이혼한 전배우자와 그렇지 않은 배우자는 평등원칙 위배 여부를 판단하기 위한 유의미한 비교집단이 된다고 보기 어렵다. 따라서 헌법 제36조 제1항과 평등원칙 위배여부에 관하여서도 별도로 판단하지 않는다.
(2) 가사비송 조항이 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부
(가) 심사기준
헌법 제27조 제1항 재판청구권에 의하여 보장되는 공정한 재판을 받을 권리는 원칙적으로 제도적으로 보장되는 성격이 강하므로, 그에 관하여는 상대적으로 폭넓은입법형성권이인정된다(헌재2012.12.27. 2011헌바155 참조). 특히 이 사건과 같이 상속재산분할에 관한 다툼이 발생한 경우 이를 가사소송 또는 민사소송 절차에 의하도록 할 것인지, 아니면 가사비송 절차에 의하도록 할 것인지 등을 정하는 것은 원칙적으로 입법자가 소송법의 체계, 소송 대상물의 성격, 분쟁의 일회적 해결 가능성 등을 고려하여 형성할 정책적 문제이다. 따라서 가사비송 조항이 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부는 재판의 공정성을 훼손할 정도로 현저히 불합리한 입법형성을 함으로써 그 한계를 벗어났는지 여부에 의하여 결정된다.
(나) 판단
상속재산이 분할되기 전 단계에서의 공동상속인의 상속재산의 공유는 상속재산의 분할에 이르기까지 상속재산의 현상을 유지하기 위한 잠정적 성격을 갖는 공유라고 해석하는 것이 일반적이고, 상속재산의 분할은 위와 같은 공유상태를 해소하는 절차라고 할 수 있다. 그런데 상속재산의 분할과 관련하여서는 피상속인의 상속재산을 둘러싸고 공동상속인인 다수의 친족들이 이해관계인으로 등장하기 때문에, 상속재산분할의 결과는 단순히 사법상의 권리ㆍ재산관계를 넘어서서 가정의 평화와 친족 간의 우애 등 가족공동체의 안정에 커다란 영향을 미치게 된다. 특히 같은 상속분이라 할지라도 어떠한 분할방법을 선택하느냐에 따라서 공동상속인 간의 실질적 형평, 친족 간의 우애, 분쟁의 재발여부에 큰 영향을 미칠 수 있다. 이와 같은 상속재산분할에 관한 사건의 특수성을 감안할 때, 구체적인 상속분의 확정과 분할의 방법에 관하여서는 가정법원이 당사자의 주장에 구애받지 않고 해당 상속재산의 종류 및 성격, 상속인들의 의사, 상속인들 간의 관계, 상속재산의 이용관계, 상속인의 직업ㆍ나이ㆍ심신상태, 상속재산분할로 인한 분쟁 재발의 우려 등 여러 사정을 고려하여 법원이 후견적 재량에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 필요성이 더 크게 인정된다. 이와 같은 점을 고려하여 가사비송 조항은 상속재산분할에 관한 사건을 법원의 후견적 재량이 인정되는 가사비송절차에 의하도록 한 것이고, 이러한 입법에는 충분히 합리성이 인정된다.
또한 가사소송법은 상속재산분할에 관한 사건과 같은 마류 가사비송사건의 경우 그 실질이 민사소송과 유사하다는 점을 고려하여, 심리 과정에서 특별한 사정이 없으면 사건관계인을 심문하는 것을 원칙으로 하여(가사소송법 제48조), 당사자의 공격방어권을 담보하기 위한 장치를 마련하고 있다. 증거조사와 관련하여서도, 가정법원은 직권으로 사실을 조사하고 필요한 증거조사를 하여야 하지만(가사소송법 제34조, 비송사건절차법 제11조, 가사소송규칙 제23조 제1항), 증거조사는 가사소송의 예에 의하는데(가사소송규칙 제23조 제4항), 가사소송에는 가사소송법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법의 규정이 적용되므로(가사소송법 제12조) 실질적으로 가사비송사건에서의 증거조사는 민사소송의 예에 의하게 된다. 나아가 가사소송규칙에서는 상속재산의 분할청구와 같이 금전의 지급이나 물건의 인도, 기타 재산상의 의무이행을 구하는 청구에 대하여는 원칙적으로 그 청구의 취지를 초과하여 의무의 이행을 명할 수 없도록 하여(가사소송규칙 제93조 제2항) 민사소송절차에서의 처분권주의와 유사하게 심판절차를 운영하고 있다. 이와 같이 가사비송 조항
은 상속재산의 분할에 관한 사건을 가사비송사건으로 규정하면서도, 절차와 심리방식에 있어 당사자의 공격방어권과 처분권을 담보하기 위한 여러 제도들을 마련하고 있다. 이 점에서 가사비송 조항이 상속재산분할에 관한 사건을 가사비송사건으로 규정하였다고 하여도 이것이 입법재량의 한계를 일탈하여 청구인의 재판청구권을 침해한 것이라고는 할 수 없다.
5. 결  론
협의이혼 재산분할 조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 특별수익자 조항 및 가사비송 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.
재판관  김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애