# 구 의료법 제87조 제1항 위헌소원 등

## 전문

사  건  2020헌바54 구 의료법 제87조 제1항 위헌소원 등 
청 구 인  양○○ 
   대리인 변호사 박준섭 
당 해 사 건  대구고등법원 2019누2221 요양급여비용 환수처분 취소 
[주  문] 
1. 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되고, 2020. 3. 4. 법률 제17069호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항 전문은 헌법에 위반되지 아니한다. 
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 의료법 제33조 제2항의 의료기관을 개설할 수 있는 자에 해당하지 아니하는 사람이다. 청구인은 2014. 1. 27. 설립인가를 받은 ○○조합(이하 ‘○○’이라고 한다)을 2014. 4.경 인수하여 이사장으로 취임한 후, 2014. 12.경부터 2015. 7.경까지 전문의 3명, 간호사 8명을 고용하고, 병실 25개, 병상 171개 등 시설을 갖추어 ○○의 명의를 빌려 ‘○○요양병원’이라는 상호로 의료기관을 개설하였다. 

나. 청구인은 2014. 12. 29.경부터 2015. 7. 15.경까지 ○○요양병원에서 의사들로 하여금 환자를 진료하게 하는 등 위 병원을 운영하면서, 의료법에 의한 의료기관 개설자가 위 병원을 개설한 것처럼 건강보험심사평가원에 요양급여비용명세서를 제출하고 그 심사를 의뢰하여 이에 속은 국민건강보험공단으로부터 요양급여 비용 등 명목으로 합계 924,822,740원을 받았다는 범죄사실에 대하여 의료법 위반죄 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 2016. 5. 26. 징역 2년 6월 및 집행유예 3년을 선고받았다(대구지방법원 서부지원 2016고합44). 

다. 국민건강보험공단은 의료기관을 개설할 수 없는 자가 ○○의 명의를 대여 받아 의료기관을 개설·운영하여 의료법 제33조 제2항을 위반하였다는 이유로 2016. 8. 26. 국민건강보험법 제57조 제1항, 제2항에 따라 청구인에게 요양급여 비용 929,570,180원을 환수한다고 통보하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 

라. 청구인은 이 사건 처분에 불복하여 국민건강보험공단에 이의신청을 하였으나 2017. 1. 19. 그 신청이 기각되었고, 건강보험분쟁조정위원회에 행정심판을 청구하였으나 2018. 7. 27. 기각된 후 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2019. 1. 16. 기각되었다(대구지방법원 2018구합23970). 

마. 청구인은 항소심 계속 중(대구고등법원 2019누2221), 구 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항, 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 제3조 제1항 제2호가 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대구고등법원 2019아118), 2019. 12. 20. 그 신청이 일부 각하되고 일부 기각되자, 구 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항, 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 및 대구지방법원 서부지원 2016고합44 판결이 헌법에 위반된다고 주장하며, 2020. 1. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호와 형법 제347조 제1항도 심판대상에 포함시키고 있으나, 청구이유를 살펴보면 청구인의 요양급여 수령행위에 대하여 위 조항들을 적용하여 사기죄에 해당한다고 판단한 대구지방법원 서부지원 2016고합44 판결을 다투고 있을 뿐이므로, 위 판결의 위헌 여부를 심판대상으로 삼는 이상 위 조항들에 관한 부분은 별도의 심판대상으로 삼지 아니한다. 
청구인은 의료법 제33조 제2항 전체의 위헌 여부도 심판대상으로 삼고 있으나, 그 중 의사, 치과의사, 한의사, 조산사가 개설할 수 있는 의료기관의 종류를 제한하고 있는 후단 부분은 의사, 치과의사, 한의사, 조산사에 해당하지 아니한 청구인에게는 적용되지 아니하므로, 의료법 제33조 제2항 전문 부분으로 심판대상을 한정한다. 
그렇다면 이 사건 심판대상은 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되고, 2020. 3. 4. 법률 제17069호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항 전문(이하 ‘이 사건 개설금지조항’이라 한다), 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되고, 2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호 중 의료법 제33조 제2항 전문에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, ‘이 사건 개설금지조항’과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다) 및 대구지방법원 서부지원 2016. 5. 26. 선고 2016고합44 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되고, 2020. 3. 4. 법률 제17069호로 개정되기 전의 것) 
제33조(개설 등) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. (후문 생략) 
1. 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사 
2. 국가나 지방자치단체 
3. 의료업을 목적으로 설립된 법인(이하 “의료법인”이라 한다) 
4. 「민법」이나 특별법에 따라 설립된 비영리법인 
5. 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 준정부기관, 「지방의료원의 설립 및 운영에 관한 법률」에 따른 지방의료원, 「한국보훈복지의료공단법」에 따른 한국보훈복지의료공단 
구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되고, 2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 
제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천 만 원 이하의 벌금에 처한다. 
2. 제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항, 제27조 제1항, 제33조 제2항·제8항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자 

[관련조항] 
의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 
제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 
하나에 해당하는 자는 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다. 
1. 외국의 의료인 면허를 가진 자로서 일정 기간 국내에 체류하는 자 
2. 의과대학, 치과대학, 한의과대학, 의학전문대학원, 치의학전문대학원, 한의학전문대학원, 종합병원 또는 외국 의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위하여 의료행위를 하는 자 
3. 의학ㆍ치과의학ㆍ한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생 
국민건강보험법(2013. 5. 22. 법률 제11787호로 개정된 것) 
제57조(부당이득의 징수) ① 공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다. 
② 공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다. 
1. 「의료법」 제33조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설할 수 없는 자가 의료인의 면허나 의료법인 등의 명의를 대여받아 개설ㆍ운영하는 의료기관 
구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 
제3조(특정재산범죄의 가중처벌) ① 「형법」 제347조(사기), 제350조(공갈), 제351조(제347조 및 제350조의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령·배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 
한다)이 5억 원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. 
2. 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역 
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 
제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 

3. 청구인의 주장 
가. 심판대상조항은 ‘의료행위’라는 불명확한 개념을 사용하고 있으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. 또한 심판대상조항은 의료인이 아닌 자가 의료기관을 개설하였으나 실제로는 의사가 의료행위를 한 경우와 같이 사람의 생명, 신체나 공중위생에 대한 위해 발생의 가능성이 낮은 경우까지 일률적으로 금지·처벌하므로 과잉금지원칙에 반하여 의료인이 아닌 자의 직업선택의 자유를 침해하고, 평등원칙에 반한다. 또한 위험성의 정도를 고려하지 않고 의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 금지함으로써 의료소비자의 의료행위 선택권도 침해한다. 

나. 이 사건 판결은 청구인이 국민건강보험공단으로부터 요양급여를 수령한 행위가 타인을 기망한 행위에 해당하지 아니함에도 이를 사기에 해당한다고 보아 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호와 형법 제347조를 적용하여 유죄 판결을 하였으므로 헌법에 위반된다. 

4. 판단 
가. 이 사건 처벌조항 부분 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 문제된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기서 재판의 전제가 된다고 함 
은 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 의미한다(헌재 2017. 7. 27. 2016헌바41 참조). 
그런데 당해 사건은 청구인이 국민건강보험공단의 부당이득 환수처분의 취소를 구하는 소송으로, 그 처분의 근거조항인 국민건강보험법 제57조 제1항, 제2항 제1호가 직접 적용될 뿐이고, 이 사건 처벌조항은 당해 사건의 재판에 적용되지 아니한다. 따라서 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없어 재판의 전제성이 인정되지 아니하므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다. 

나. 이 사건 판결 부분 
청구인은 이 사건 판결에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하지 않았고, 이 사건 심판청구에 이르러 그 취소를 구하는 취지의 청구를 추가하면서, 사기죄 조항을 적용하여 유죄로 판단한 것이 위헌이라는 취지로 주장한다. 
그러나 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 당사자가 직접 헌법재판소에 제기하는 것이므로, 재판의 취소는 그 자체로 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다(헌재 2020. 2. 27. 2017헌바422 참조). 따라서 이 부분 심판청구 역시 부적법하다. 

다. 이 사건 개설금지조항 부분 
(1) 쟁점의 정리 
이 사건 개설금지조항은 의료법 제33조 제2항 각 호에 나열된 자에 해당하지 아니하면 의료기관을 개설할 수 없도록 하는바, 이는 의료법 제33조 제2항 각 호에 나열되지 아니한 자의 직업선택의 자유를 제한하므로, 위 조항이 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. 
청구인은 이 사건 개설금지조항이 의료인에게만 의료행위를 독점시킴으로써 의료소비자의 의료행위 선택권도 침해한다고 주장하나, 이 사건 개설금지조항은 의료기관의 ‘개설’에 관하여 규율하는 조항일 뿐이고, 의료인이 아닌 자에 대한 의료행위의 금지는 의료법 제27조 제1항에서 정하고 있어, 의료소비자의 의료행위 선택권은 이 사건 개설금지조항과는 아무런 관련이 없다. 따라서 의료소비자의 의료행위 선택권 침해 여부에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. 
청구인은 이 사건 개설금지조항이 일정한 자에게만 의료기관을 개설할 수 있도록 하여 평등원칙에 반한다는 주장도 하나, 이는 직업선택의 자유 침해 여부에서 함께 판단할 수 있으므로 별도로 살피지 아니한다. 그 밖에 청구인은 이 사건 개설금지조항이 ‘의료행위’의 개념을 정하지 않아 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다는 주장도 하나, 이 사건 개설금지조항은 ‘의료행위’라는 용어를 사용하고 있지 않고, 의료기관의 개설에 관하여 규율하는 조항일 뿐 의료행위 자체를 규율하는 조항은 아니므로, ‘의료행위’ 자체의 명확성 여부와 이 사건 개설금지조항은 아무런 관련이 없어 마찬가지로 판단하지 아니한다. 

(2) 과잉금지원칙 위배 여부 
(가) 헌법재판소의 선례 
1) 헌법재판소는 2005. 3. 31. 2001헌바87 결정에서 심판대상조항과 실질적 내용이 동일한 구 의료법(2001. 1. 16. 법률 제6372호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2항 본문 및 제66조 제3호 중 ‘제30조 제2항 본문의 규정에 위반한 자’ 부분(이하 ‘구법 조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하지 아니한다고 결정하였는데, 그 결정 이유의 요지는 다음과 같다. 
『가) 구법 조항은 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한하여 그 이외의 자가 의료기관을 개설하는 행위를 금지함으로써, 의료의 적정을 기하고 건전한 의료질서를 확립하여 국민의 건강을 보호 증진하고, 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 것인바, 이러한 입법목적은 정당하다. 또한 의료인이 아닌 자 또는 공적인 성격을 가지지 아니한 자가 의료인을 고용한 다음 의료기관을 개설하는 행위를 사전에 차단하면 의료의 질을 관리하고 건전한 의료질서를 확립할 수 있으므로 입법목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다. 
나) 의료기관의 개설을 의료인이 아닌 일반 개인이나 영리법인에까지 허용할지 여부는 우리나라 보건의료의 상황, 국민건강보험 재정, 일반국민의 의식수준과 사회실정 등 여러 사정을 고려하여 입법정책으로 결정할 재량사항으로서 입법형성의 자유에 속하는 분야라고 할 것이다. 
그런데 우리나라의 취약한 공공의료의 실태, 비의료인이나 영리법인의 의료기관 개설을 허용할 경우 의료계 및 국민건강보험 재정 등 국민보건 전반에 미치는 영향, 일반 재화와 달리 보건의료 서비스가 가지는 공급자와 수요자 등 시장참여자 사이의 정보비대칭, 수요 및 치료의 불확실, 법적 독점 등의 특성, 국가가 국민의 건강을 보호하고 적정한 의료급여를 보장해야 하는 사회국가적 의무 등을 감안하면, 의료의 질을 관리하고 건전한 의료질서를 확립하기 위하여 의료인이 아닌 자나 영리법인이 의료기관을 개설하는 자유를 제한할 필요성이 인정된다. 
의료인이 아닌 자라고 하더라도, 의료법인이나 비영리법인을 설립하는 방법으로 의료기관을 개설할 수 있는 길이 열려 있고, 다만 의료인이 아닌 자가 개인적으로 의료기관을 개설하거나 영리법인이 직접 의료기관을 개설하는 것만이 제한되고 있을 뿐이므로, 구법 조항이 의료인이 아닌 자나 영리법인이 의료기관을 개설할 길을 전면적으로 부정하고 있는 것도 아니다. 영리법인 등의 의료기관 개설을 허용하면 공공의료가 축소될 수 있으며, 국민에게 기본적인 보건의료서비스를 제공하지 못할 위험성을 높인다는 점을 고려할 때, 의료인이 아닌 자나 영리법인이 의료기관을 개설할 수 있는 예외를 허용하지 않은 입법자의 판단은 존중될 필요가 있다. 
다) 구법 조항에 의하여 의료인이 아닌 자와 영리법인이 의료기관을 개설할 직업의 자유가 제한되고 있으나 이를 통하여 달성하려는 공익의 중대함에 비추어 볼 때, 기본권의 제한을 통하여 얻는 공익적 성과와 기본권 제한의 정도가 합리적인 비례관계를 벗어났다고 볼 수 없다. 
라) 따라서 구법 조항은 의료인이 아닌 개인 또는 영리법인이 의료기관을 개설하고 경영하는 직업선택의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.』 

2) 이후 헌법재판소는 2020. 2. 27. 2017헌바422 결정에서, 위 2001헌바87 결정 당시보다 공공보건의료기관의 비중이 더 줄어든 상황에서 의사 등이 아닌 자가 의료기관을 개설할 경우 의료인이 외부의 자본에 종속되고, 의료기관이 상업적으로 이용되거나 지나친 영리추구의 수단으로 악용될 위험이 있는 점, 의료기관 개설자는 의료법에 따라 국민의 생명·신체 보호와 밀접한 관련이 있는 여러 의무들을 부담하는 자로서, 이를 단순히 일정한 장비를 갖추어 의료업을 시행하는 사업자에 불과하다고 보기 어렵기 때문에 의료행위뿐만 아니라 의료기관 개설도 의사 등 일정한 자만 할 수 있게 할 필요성이 인정되는 점 등을 이유로 선례의 판단을 그대로 유지하였다. 

(나) 이 사건의 경우 
이 사건의 경우 헌법재판소의 종전 결정을 변경할 만한 특별한 사정이나 필요성이 있다고 할 수 없으므로, 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 따라서 이 사건 개설금지조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다. 

5. 결론 
그렇다면 이 사건 개설금지조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인의 나머지 심판청구는 모두 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.