# 불기소처분  에 대한 헌법소원

## 전문

헌    법    재    판    소
                              결       정
사    건    90 헌마 70   불기소처분에 대한 헌법소원
청 구 인    주    ○    자
            대리인 변호사   이   흥   수
피청구인    대구지방검찰청 검사
                              주       문
청구인의 심판청구를 기각한다.
                              이       유
1. 사건의 개요
  이 사건 기록과 대구지방검찰청 1989년 형제 11353호 유○준에 대한 불
기소 사건기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.
청구인은 1985. 12. 31. 남편이었던 청구외 임○섭의 인감도장을 몰래 사
용하여 동인 소유의 부동산(대지 및 건물)에 대하여 청구인 명의로 권리이
전한 행위 외에 1986. 4. 6. 18:30경 대구시 수성구 ○○동 957의 9에 있
는 청구인의 형부 유○준의 집 방에서 황○모와 1회 간통한 혐의로 1986.
5. 24. 대구지방검찰청 검사에 의해 사문서 위조, 동행사 공정증서원본불
실기재, 동행사, 간통 등의 죄로 구속몫기소되어 대구지방법원에서 재판을
받은 자인 바, 1986. 8. 13. 14:00경 위 유○준이 대구지방법원 3호법정에
서 위 사건의 증인으로 출석하여, 청구인의 간통의 현장상황 등에 관하여
증언함에 있어서 "제가 집에 돌아오니 이불이 깔려 있었는데 그 이불은 저
의 딸 방에 있던 것이었습니다.", "주○자가 황○모에게 반말을 하면서 보
소, 보소했습니다."라고 증언한 것을 포함하여 15개 부분의 증언이 위증이
라고 주장하여 1988. 3. 21. 대구지방검찰청에 고소(대구지방검찰청 89형제
11353호)를 하였다.
피청구인은 위 사건을 수사한 결과 1989. 6. 30. 위 유○준의 위증죄에 대
하여 "혐의없음"의 불기소결정을 하였고, 이에 청구인은 항고, 재항고를
거쳐 1990. 3. 27. 대검찰청 검사로부터 재항고기각처분의 통지를 받고,
1990. 4. 17. 헌법재판소에 피청구인의 불기소처분에 대한 헌법소원심판을
청구하였다.
2. 판단
  가. 본안전 판단
  피청구인은 이 사건에서 검사의 불기소처분의 대상이 된 유○준의 위증
피의사건(대구지방검찰청 89형제11353호)은 청구인과 간통의 공범으로 기
소되었던 황○모가 이미 유○준을 상대로 고소한 사건(동청 88형제18219
호)과 동일한 내용으로서 헌법소원심판의 청구기간도 위 황○모가 위 88
형제18219호 사건에서 재항고기각처분의 통지를 받은 1989. 6. 20.경부터
기산하여야 할 것이므로 이 사건 헌법소원심판청구는 청구기간을 도과한
것으로써 부적법하다고 주장하고 있는 바, 살피건대, 헌법재판소법 제68조
제1항에 규정된 헌법소원심판청구인은 헌법상 기본권의 주체로서 누구든지
자기의 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 이에 해당되고, 검사의 불
기소처분에 대한 헌법소원에 있어서 헌법소원을 제기할 수 있는 자가 수인
인 경우에 1인의 헌법소원제기의 포기 또는 그 제기기간의 계산 등은 타인
의 헌법소원에 영향이 없다고 할 것이므로 황○모가 재항고기각처분의 통지
를 받은 1989. 6. 20.이 이 사건 심판청구기간의 기산일이 될 수는 없을 것
이고, 청구인이 대구지방검찰청 89형제11353호 사건에서 재항고기각처분의
통지를 받은 1990. 3. 27.이 그 기산일이 된다고 할 것이므로 1990. 4.
17.에 접수된 이 사건은 헌법재판소법 제69조 제1항 단서에 규정된 청구
기간 내에 청구된 것으로 적법하다.
  나. 본안 판단
  이 사건에 있어서는 청구인 측에게 유리한 증거도 있고 불리한 증거도
있어 채증의 여하에 따라서 결론이 달라질 수 있지만, 피청구인은 "유○준
이 자신이 경험한 사실을 그대로 증언하였을 뿐 기억에 반한 허위의 공술
을 한 바 없다고 변명하는 바, 참고인 임○섭, 같은 이○섭(이○섭은 이○
순의 오기로 사료됨) 등의 각 진술이 이에 부합하고 고소인의 주장 및 이
에 부합하는 듯한 참고인 황○모, 신○희, 김○옥의 각 일부진술과 매태카
트 명의의 확인서 사본의 기재내용은 위 인정사실에 비추어 믿기 어렵고
달리 범의 인정할 자료가 없다."는 이유로 불기소처분을 하였다.
그런데 청구인은 (위 황○모와 함께) 간통 등 죄에 대하여 1986. 10. 2.
대구지방법원(사건 86고단1655)에서 징역 1년 6월의 실형을 선고받았고 다
시 1987. 1. 9. 대구지방법원 제2형사부(사건 86노1643)에서 항소기각의
선고를 받았으며 동일자로 상고장을 제출하였다가 동월 13. 상고취하서를
제출함으로써 유죄판결이 확정된 사실을 청구인의 주장과 사건관계기록에
의하여 확인할 수 있는 바, 과연 그렇다면 청구인이 간통한 사실은 이미
사법적 판단을 받은 셈이다.
  형법 제152조의 위증죄에 있어서 위증은 법률에 의하여 적법하게 선서한
증인이 고의로 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립되는 것이
고 설사 그 증언이 객관적 사실에 반한다고 할지라도 자기의 기억에 따라
진술한 것이면 허위의 진술이라 할 수 없고(대법원 1955. 7. 8. 선고,
4288형상89 판결; 1961. 10. 12. 선고, 4293형상796 판결; 1972. 8. 29.
선고, 72도 1549 판결; 1980. 4. 8. 선고, 78도2026 판결; 1981. 8. 25.
선고, 80도 2783 판결; 1984. 2. 28. 선고, 84도114 판결; 1988. 12. 13.
선고, 88도80 판결 참조), 증언의 내용인 사실의 전체적 취지가 객관적 사
실에 일치하고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 그 사실을 구성하는
일부 사소한 부분에 다른 점이 있어도 그 진술의 취지가 기억에 일치하는
것이라면 그것만으로 위증죄가 성립된다고 할 수 없으며(대법원 1982. 9.
14. 선고, 81도105 판결; 1983. 2. 8. 선고, 81도207 판결 참조), 또 경험
을 통하여 기억하고 있는 사실을 진술한 이상 그 진술이 객관적 사실에 부
합되지 아니하거나 경험한 사실에 기초한 주관적 평가나 그 법률적 효력에
관한 견해를 부연한 부분에 다소의 오류나 모순이 있다고 하여 위증죄가
성립하는 것은 아니고(대법원 1981. 8. 25. 선고, 80도2019 판결; 1984. 2.
14. 선고, 83도37 판결; 1988. 9. 27. 선고, 88도236 판결 참조), 나아가
증언에 다소의 추측과 과장된 점이 있다고 하여 바로 이를 허위라고 할 수
는 없다 할 것이다(대법원 1986. 2. 11. 선고, 85도2663 판결 참조).
  이러한 관점에서 볼 때 이 사건의 경우 피청구인이 고소사실에 대하여
현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 헌법의 해석, 법률의 적용
또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이
있었다고 보여지지 아니하며, 피청구인의 불기소처분이 달리 헌법재판소가
관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 자료가 없으므로 이로 말미암아 청
구인의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.
  그렇다면 청구인의 심판청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 재판
관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.
                         1990.    10.    8.
   재 판 장    재 판 관     조    규    광
               재 판 관     이    성    렬
               재 판 관     변    정    수
               재 판 관     김    진    우
               재 판 관     한    병    채
               재 판 관     이    시    윤
               재 판 관     최    광    률
               재 판 관     김    양    균
               재 판 관     김    문    희