# 병역법 제5조 제1항 등 위헌확인

## 전문

【당 사 자】
사		건	2021헌마1382    병역법 제5조 제1항 등 위헌확인
청	구	인	전○○
			국선대리인   변호사 박홍우
선	고	일	2026. 1. 29.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 2021. 9. 9. 사회복무요원으로 소집되어 ○○시청 등에서 지방자치단체 사회복지업무의 지원업무를 수행하다가 2023. 6. 8. 소집해제된 사람이다.
청구인은 2021. 10. 29. 사회복무요원 제도가 신체의 자유 등 기본권을 침해한다고 주장하며 관련된 병역법 조항들에 대한 헌법소원심판을 청구하기 위하여 국선대리인 선임신청을 하였고, 2021. 11. 12. 이와 같은 취지로 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인은 병역법 제5조 제1항 제3호 나목 1) 중 ‘사회복무요원’ 부분, 제14조 제3항 중 ‘보충역처분의 기준은 병무청장이 정한다.’는 부분, 제26조, 제33조 제1항, 제2항 제2호 중 ‘정당’에 관한 부분, 제4호, 제88조 제1항 제2호, 제89조의2 제1호 중 ‘사회복무요원’에 관한 부분, 제89조의3 제2호 중 ‘사회복무요원’에 관한 부분을 심판대상으로 하여 이 사건 심판을 청구하였다.
나. 병역법 제5조 제1항 제3호 나목 1)은 사회복무요원을 병역의 종류의 하나로 정한 조항으로서, 청구인이 사회복무요원의 복무와 관련한 구체적인 내용을 규정한 병역법 제26조 제1항, 제33조 제2항 본문 제2호 중 ‘정당’에 관한 부분 및 제4호가 기본권을 침해한다는 주장을 뒷받침하기 위해 기재한 것에 불과하므로, 심판대상에서 제외한다.
다. 병역법 제26조에 대해서 청구인은 사회복무요원의 업무에 관하여 규정한 제1항만을 다투고 있으므로, 위 조항에 대한 심판청구는 병역법 제26조 제1항으로 심판대상을 한정한다.
라. 병역법 제33조 제1항, 제88조 제1항 제2호, 제89조의2 제1호 중 ‘사회복무요원’에 관한 부분, 제89조의3 제2호 중 ‘사회복무요원’에 관한 부분은 사회복무요원의 복무이탈, 소집 기피, 복무의무 위반의 경우에 연장복무나 형사처벌을 하도록 한 조항이다. 청구인은 위 조항들로 인하여 병역법 제26조 제1항, 제33조 제2항 본문 제2호 중 ‘정당’에 관한 부분 및 제4호의 복무의무가 강제된다는 주장을 할 뿐, 그 고유한 위헌성을 다투고 있지 않으므로, 연장복무나 형사처벌에 관한 위 조항들도 심판대상에서 제외한다.
마. 그렇다면 이 사건 심판대상은 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제14조 제3항 중 ‘보충역처분’에 관한 부분(이하 ‘보충역처분 위임조항’이라 한다), 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제26조 제1항(이하 ‘사회복무 업무조항’이라 한다), 제33조 제2항 본문 제4호(이하 ‘겸직금지조항’이라 한다) 및 구 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되고, 2023. 10. 31. 법률 제19791호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항 본문 제2호 중 ‘정당’에 관한 부분(이하 ‘정당가입금지조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것)
제14조(병역처분) ③ 제1항 제1호에 규정된 사람 중 현역병입영 대상자 또는 보충역처분의 기준은 병무청장이 정한다.
병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것)
제26조(사회복무요원의 업무 및 소집 대상) ① 사회복무요원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무에 복무하게 하여야 한다.
1. 국가기관&#183;지방자치단체&#183;공공단체 및 사회복지시설의 공익목적에 필요한 사회복지, 보건&#183;의료, 교육&#183;문화, 환경&#183;안전 등 사회서비스업무의 지원업무
2. 국가기관&#183;지방자치단체&#183;공공단체의 공익목적에 필요한 행정업무 등의 지원업무
제33조(사회복무요원의 연장복무 등) ② 사회복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의3 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다.
4. 복무와 관련하여 영리행위를 하거나 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 경우
구 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되고, 2023. 10. 31. 법률 제19791호로 개정되기 전의 것)
제33조(사회복무요원의 연장복무 등) ② 사회복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의3 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다.
2. 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 한 경우
3. 청구인의 주장
가. 보충역처분 위임조항은 어떤 기준에 의하여 보충역에 해당하는 4급 판정을 할 것인지 예측할 수 있는 구체적 범위를 정하지 않은 채 병무청장에게 판정기준을 전부 위임하였으므로, 포괄위임금지원칙을 위반하여 청구인의 신체의 자유 및 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다.
나. 사회복무 업무조항에 따른 업무 내용은 군사적 업무와는 무관하다. 따라서 사회복무요원제도는 현역병 복무를 감당하기에 신체능력이 취약한 국민들에게 처벌의 위협 하에 노동을 시키는 강제노역의 일종으로서, 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 신체의 자유를 침해한다. 또한 ‘강제 또는 의무 노동에 관한 협약’(조약 제2503호, 이하 ‘강제노동협약’이라 한다)에 따르면 강제노동의 예외가 되기 위해서는 그 노동이 전적으로 군사적 성격이어야 하는데, 사회복무 업무조항의 내용은 군사적 성격과 무관하므로, 강제노동협약에 저촉되어 국제법존중원칙에도 위배된다.
다. 겸직금지조항은 근무시간 내외를 불문하고 모든 영리활동 및 직업활동을 광범위하게 금지하고 있어서 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.
라. 정당가입금지조항은 사회복무요원의 직무 내용과 관련 없이 전면적으로 정당의 가입을 금지하고 있어 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정당가입의 자유 및 정치적 결사의 자유를 침해한다.
4. 보충역처분 위임조항에 대한 판단
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 한다. 집행행위에는 입법행위도 포함되므로, 법령규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에도 당해 법령규정의 직접성은 부인된다(헌재 2023. 10. 26. 2019헌마392등 참조).
보충역처분 위임조항은 "제1항 제1호에 규정된 사람 중 현역병입영 대상자 또는 보충역처분의 기준은 병무청장이 정한다."라고 규정하여 병무청장에 의한 구체적인 하위 규범의 시행을 예정하고 있을 뿐, 직접적으로 청구인의 기본권을 침해하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 보충역처분 위임조항에 대한 청구인의 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니하여 부적법하다.
5. 사회복무 업무조항, 겸직금지조항, 정당가입금지조항에 대한 판단
청구인은 2023. 6. 8. 사회복무요원에서 소집해제 되었으므로, 이 사건 심판청구는 모두 주관적 권리보호이익이 인정되지 않는다.
다만, 헌법소원심판은 개인의 주관적 권리구제 뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 보장하는 기능도 가지고 있으므로, 주관적 권리구제에는 별 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호&#183;유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있는바(헌재 2006. 6. 29. 2004헌마826 등 참조), 사회복무 업무조항, 겸직금지조항, 정당가입금지조항에 대한 심판청구에 위와 같이 예외적으로 심판청구의 이익이 인정될 수 있는지 본다.
헌법재판소는 사회복무 업무조항에 대하여 일반적 행동의 자유를 침해하지 않고, 강제노역 금지에도 위반되지 않는다는 결정을(헌재 2023. 10. 26. 2019헌마392등; 헌재 2023. 10. 26. 2019헌마959등; 헌재 2024. 4. 25. 2023헌마105 참조), 겸직금지조항에 대하여 직업선택의 자유를 침해하지 않는다는 결정을(헌재 2022. 9. 29. 2019헌마535; 헌재 2024. 4. 25. 2023헌마105 참조), 정당가입금지조항에 대하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다는 결정(헌재 2021. 11. 25. 2019헌마534; 헌재 2022. 10. 27. 2021헌마203; 헌재 2023. 10. 26. 2019헌마959등; 헌재 2024. 4. 25. 2023헌마105 참조)을 하는 등 이미 여러 차례 헌법적 해명을 마쳤고, 이를 변경할 만한 사정도 없으므로 같은 판단을 반복하여 밝힐 심판청구의 이익을 인정할 수 없다. 
따라서 위 조항들에 대한 심판청구는 주관적 권리보호이익이 없고 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 없으므로 모두 부적법하다.