# 공직선거법 제268조 제1항 위헌소원

## 판시사항

선거일 이전에 행하여진 선거범죄의 공소시효 기산점을 ‘당해 선거일후’로 규정한 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제268조 제1항 본문 중 ‘당해 선거일후’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

## 결정요지

‘당해 선거일’은 그 선거범죄와 직접 관련된 선거일을 의미하는 것임을 합리적으로 해석할 수 있고, 선거범죄와 직접 관련된 선거일이 범죄행위 전후에 이루어진 선거 중 어떠한 선거일에 해당하는지는 법을 해석·집행하는 기관이 행위의 주체, 상대방, 그 구체적 목적, 행위의 내용, 행위가 일어난 당시의 상황 등을 종합적으로 고려하여 각 사안마다 개별적·구체적으로 판단할 수 있다. 나아가 ‘당해 선거일후’는 위와 같이 직접 관련된 선거일 다음 날을 의미하는 것으로 볼 수 있다. 
그렇다면 심판대상조항이 불명확하여 수범자의 예측가능성을 상실하게 한다거나, 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 하는 법률조항이라고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

## 심판대상조문

공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제268조 제1항 본문 중 ‘당해 선거일후’ 부분

## 참조조문

공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제113조, 제257조 제1항 제1호 
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제264조 
공직선거법(2013. 12. 30. 법률 제12149호로 개정된 것) 제19조 제1호 
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제266조 제1항 
공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제18조 제1항 제3호

## 참조판례

헌재 2014. 5. 29. 2012헌바383, 판례집 26-1하, 319, 324-325

## 전문

[당 사 자] 
청 구 인이○○ 
대리인법무법인 엘케이비앤파트너스담당변호사 김종복 외 1인 
당해사건대법원 2019도2767 공직선거법위반 
[주 문] 
공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제268조 제1항 본문 중 ‘당해 선거일후’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 2014. 6. 4. 실시된 제6회 전국동시지방선거에서 ○○군의회 의원으로 당선되었고, 그 후 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에서 ○○군수로 당선된 사람이다. 

나. 청구인은 2015. 11. 30.경 3,000만 원, 2015. 12. 31.경 2,000만 원 합계 5,000만 원을 김○○에게 지역 신문사 창간자금으로 지원함으로써, 지방의회의원으로서 당해 선거구 안에 있는 자 또는 그 선거구민과 연고가 있는 김○○에게 금품을 제공하여 기부행위를 하였다는 공소사실로 2018. 3. 29. 기소되어, 2018. 9. 17. 1심에서 위 공직선거법위반 공소사실에 관하여 징역 1년을 선고받았다(광주지방법원 목포지원 2018고합22). 
청구인과 검사가 이에 항소하여 2019. 1. 31. 항소심법원은 위 각 기부행위가 제7회 전국동시지방선거와 직접 관련되었음을 전제로 공소시효가 완성되지 아니하였다고 판단한 다음 유죄를 인정하고 청구인에게 징역 10월에 집행유예 2년을 선고하였으며(광주고등법원 2018노411), 이에 청구인이 상고하였으나 2019. 5. 30. 상고기각판결을 선고받아(대법원 2019도2767), 위 판결이 확정되었다. 

다. 청구인은 위 상고심 계속 중에 공직선거법에 규정된 죄의 공소시효에 관하여 정하고 있는 공직선거법 제268조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2019. 5. 30. 기각되자(대법원 2019초기396), 2019. 6. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 공직선거법 제268조 제1항 전부를 심판대상으로 하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 청구인은 위 조항 중 ‘당해 선거일후’에 관한 부분의 위헌성을 다투고 있다 할 것이므로, 심판대상을 위 부분으로 한정한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제268조 제1항 본문 중 
‘당해 선거일후’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. 

[심판대상조항] 
공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 
제268조(공소시효) ① 이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일후 6개월(선거일후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6개월)을 경과함으로써 완성한다. 다만, 범인이 도피한 때나 범인이 공범 또는 범죄의 증명에 필요한 참고인을 도피시킨 때에는 그 기간은 3년으로 한다. 

3. 청구인의 주장 
가. 심판대상조항 자체의 불명확성으로 인하여 특정선거와 무관한 공직선거법 제113조 제1항 위반(이하 ‘기부행위제한 위반’이라 한다)죄의 공소시효 기산점도 ‘범죄행위가 있는 날’이 아닌 ‘당해 선거일후’를 기준으로 공소시효가 진행되는 것으로 보게 되는데, 이는 죄형법정주의의 명확성 원칙 및 유추해석금지원칙에 위반된다. 

나. 심판대상조항으로 인하여 기부행위제한 위반죄의 경우 전회 선거일이 아닌 차후 선거일을 기준으로 공소시효를 기산하여 형사소추 되는바, 위 공직선거법 위반죄로 유죄의 확정판결을 받게 되면 청구인의 선출직 당선이 무효가 되고 일정기간 선거권 및 피선거권이 제한되며 공직취임을 금지 당하게 되므로, 심판대상조항은 청구인의 공무담임권 및 선거권을 침해한다. 

다. 심판대상조항은 당해 선거와 관련된 기부행위를 한 자와 선거와 관련되지 않은 기부행위를 한 자를 구별하지 않고 기부행위제한 위반죄의 공소시효 기산점을 일률적으로 같게 취급하고 있는바 평등원칙에 위배된다. 

4. 심판대상조항의 위헌 여부 
가. 명확성 원칙 위반 여부에 관한 판단 
(1) 명확성원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이고, 이는 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성이 확보될 수 없으며, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행이 가능하게 된다는 것을 근거로 한다. 그러나 법규범의 문언은 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적, 규범적 개념을 사용하지 않을 수 없는 것이기 때문에 명확성원칙이란 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 법 문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2014. 5. 29. 2012헌바383 참조). 

(2) 공직선거법 제268조 제1항 본문은 “이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일후 6개월(선거일후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6개월)을 경과함으로써 완성한다.”라고 규정하고 있다. 이와 같이 공직선거법 위반행위에 관하여 단기 공소시효를 규정한 것은, 선거사범을 조속히 처리하여 선거로 인한 정국의 불안정 상태를 신속히 해소하고, 당선인 등 선거에 의하여 선출된 자들이 안정적으로 업무를 수행할 수 있도록 정한 것이다(헌재 2014. 5. 29. 2012헌바383 참조). 

(3) 위와 같은 입법취지를 감안하면, 심판대상조항 중 ‘당해 선거일’은 그 선거범죄와 직접 관련된 선거일을 의미하는 것임을 합리적으로 해석할 수 있고, 선거범죄와 직접 관련된 선거일이 범죄행위 전후에 이루어진 선거 중 어떠한 선거일에 해당하는지는 법을 해석·집행하는 기관이 행위의 주체, 상대방, 그 구체적 목적, 행위의 내용, 행위가 일어난 당시의 상황 등을 종합적으로 고려하여 각 사안마다 개별적·구체적으로 판단할 수 있다(헌재 2014. 5. 29. 2012헌바383 참조). 나아가 ‘당해 선거일후’는 위와 같이 직접 관련된 선거일 다음 날을 의미하는 것으로 볼 수 있다. 
대법원 역시 심판대상조항과 관련하여 ‘당해 선거일’이란 그 선거범죄와 직접 관련된 선거의 투표일을 의미하는 것이므로, 그 선거범죄를 당해 선거일 전에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 당해 선거일로 할 것인지 아니면 그 선거범죄를 당해 선거일 후에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 행위가 있는 날로 할 것인지 여부는 그 선거범죄가 범행 전후의 어느 선거와 관련하여 행하여진 것인지에 따라 좌우된다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3026 판결 참조)고 판시하였고, ‘당해 선거일후’란 ‘선거일 당일’이 아니라 ‘선거일 다음 날’을 의미한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2011도17404 판결 참조)고 판시하였다. 

(4) 위와 같이 심판대상조항의 ‘당해 선거일후’는 문언상 그 의미가 비교적 명백하고, 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 개개의 사안에서 해당 선거범죄와 직접 관련된 선거일이 언제인지 구체화할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 불명확하여 수범자의 예측가능성을 상실하게 한다거나, 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 하는 법률조항이라고 볼 수 없으므로, 심판 
대상조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 

나. 청구인의 나머지 주장에 관한 판단 
(1) 청구인은, 제7회 전국동시지방선거는 청구인의 기부행위제한 위반행위와 직접 관련된 선거가 아님을 전제로 기부행위제한 위반행위가 당해 선거와 직접 관련된 것이 아닌 경우에는 선거일이 아니라 범죄행위가 있는 날을 기준으로 공소시효를 기산하는 것이 타당하다고 주장하며, 심판대상조항이 청구인에게 불이익하게 유추·확장 해석되고 있어 죄형법정주의의 유추해석금지원칙에 위반되고, 또한 ‘당해 선거와 직접 관련되지 않은’ 기부행위제한 위반죄를 ‘당해 선거와 직접 관련된’ 기부행위제한 위반죄와 같게 취급하고 있으므로 평등원칙에 위배된다는 취지로 주장한다. 
그러나 이러한 청구인의 주장은 당해 사건에서 공직선거법 위반행위가 제7회 전국동시지방선거와 직접 관련된 것이라는 전제하에 심판대상조항이 적용된다고 본 법원의 판단이 부당하다는 취지라고 볼 수 있으므로, 결국 청구인은 심판대상조항 자체의 고유한 위헌 여부를 다투는 것이 아니라 개별적·구체적 사건에서 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 법원의 재판결과를 다투고 있는 것에 불과하므로 허용되지 아니한다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 참조). 
따라서 청구인의 이 부분 주장들은 더 이상 판단하지 않기로 한다. 

(2) 청구인은 심판대상조항으로 인하여 청구인이 선거범죄로 형사소추되어 유죄의 확정판결을 받게 되면 선출직 당선이 무효가 되고 일정기간 선거권 및 피선거권이 제한되며 공직취임이 금지되므로, 청구인의 헌법상 기본권인 공무담임권과 선거권이 침해된다고 주장한다. 
그러나 청구인이 주장하는 유죄의 확정판결로 인한 당선 무효, 선거권 및 피선거권 제한, 공직취임 금지는 심판대상조항에 의한 것이 아니라, 공직선거법 제264조, 제18조 제1항 제3호, 제19조 제1호 및 제266조 제1항 등이 적용된 결과일 뿐이므로, 심판대상조항으로 청구인의 공무담임권과 선거권이 제한된다고 볼 수도 없다. 따라서 청구인의 이 부분 주장에 관하여서도 더 이상 판단하지 않기로 한다. 

5. 결 론 
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 

[별지] 관련조항공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 
제113조(후보자 등의 기부행위제한) ① 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다. 
② 누구든지 제1항의 행위를 약속·지시·권유·알선 또는 요구할 수 없다. 
제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 
1.제113조(후보자 등의 기부행위제한)·제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한) 제1항 또는 제115조(제3자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자 
공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 
제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거권이 없다. 
3.선거범,「정치자금법」제45조(정치자금부정수수죄) 및 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장으로서 그 재임중의 직무와 관련하여「형법」(「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다) 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)·「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제3조(알선수재)에 규정된 죄를 범한 자로서, 100만원이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다) 
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 
제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효) 당선인이 당해 선거에 있어 이 법에 규정된 죄 또는「정치자금법」제49조의 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만원이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선 
은 무효로 한다. 
공직선거법(2013. 12. 30. 법률 제12149호로 개정된 것) 
제19조(피선거권이 없는 자) 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 피선거권이 없다. 
1.제18조(선거권이 없는 자) 제1항 제1호·제3호 또는 제4호에 해당하는 자 
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 
제266조(선거범죄로 인한 공무담임 등의 제한) ① 다른 법률의 규정에도 불구하고 제230조부터 제234조까지, 제237조부터 제255조까지, 제256조 제1항부터 제3항까지, 제257조부터 제259조까지의 죄(당내경선과 관련한 죄는 제외한다) 또는「정치자금법」제49조의 죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 자는 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년간, 형의 집행유예의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 10년간, 100만원이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 5년간 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 취임하거나 임용될 수 없으며, 이미 취임 또는 임용된 자의 경우에는 그 직에서 퇴직된다. 
1.제53조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 직(제53조 제1항 제1호의 경우「고등교육법」 제14조 제1항·제2항에 따른 교원을, 같은 항 제5호의 경우 각 조합의 조합장 및 상근직원을 포함한다) 
2.제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항 제6호 내지 제8호에 해당하는 직 
3.「공직자윤리법」제3조 제1항 제12호 또는 제13호에 해당하는 기관·단체의 임·직원 
4.「사립학교법」제53조(학교의 장의 임면) 또는 같은 법 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면)의 규정에 의한 교원 
5. 방송통신심의위원회의 위원