# 공직선거및선거부정방지법 제53조 제3항 등 위헌확인

## 판시사항

1. 국민주권의 원리와 보통선거원칙
2.피선거권의 제한이 ‘행정의 혼란’에 의하여 정당화되는지 여부
3.피선거권의 제한이 ‘선거의 공정성 확보’에 의하여 정당화되는지 여부
4.피선거권의 제한이 민주주의 실현에 미치는 부정적인 효과
5. 피선거권 제한의 위헌 여부(적극)
6. 홍보물발행의 법적 의미
7.선거에서의 국가의 중립의무와 홍보물발행
8.선거가 인접하지 않은 시기의 홍보물발행에 대한 제한의 위헌 여부(소극)
9.선거가 인접한 시기의 홍보물발행의 제한에 대한 위헌 여부(소극)

## 결정요지

1. 민주주의는 참정권의 주체와 국가권력의 지배를 받는 국민이 되도록 일치할 것을 요청한다. 국민의 참정권에 대한 이러한 민주주의적 요청의 결과가 바로 보통선거의 원칙이다. 즉, 원칙적으로 모든 국민이 균등하게 선거에 참여할 것을 요청하는 보통·평등선거원칙은 국민의 자기지배를 의미하는 국민주권의 원리에 입각한 민주국가를 실현하기 위한 필수적 요건이다. 원칙적으로 모든 국민이 선거권과 피선거권을 가진다는 것은 바로 국민의 자기지배를 의미하는 민주국가에의 최대한의 접근을 의미하기 때문이다.
2.지방자치단체의 장이 임기중에 공직선거에 입후보할 수 있는 경우 어느 정도로 지방행정의 혼란이 우려되는가를 살펴보면, 지방자치단체의 장이 임기중에 사퇴함으로써 발생하는 행정의 혼란은 그 정도에 있어서 심각하다고 할 수 없고, 직무대리나 보궐선거의 방법으로 대처할 수 있다고 판단된다.
3.공선법은 선거의 공정성을 실현하기 위하여 이미 여러가지 다양한 조치를 취하고 있으며, 특히 공선법 제53조 제1항의 ‘선거전 공직사퇴조항’을 통하여 충분히 선거의 공정성을 확보하고 있다고 판단되므로, 이를 넘어서 포괄적인 입후보금지규정을 두는 것은, 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 조치를 넘어 청구인들의 피선거권을 과도하게 제한하는 것이다.
4.반면에, 이 사건 조항으로 인하여 발생하는 피선거권 제한의 효과, 특히 ‘민주주의의 실현’에 미치는 부정적인 효과는 매우 크다. 원칙적으로 국민 누구나가 입후보할 수 있고 이로써 다수의 후보자와 다수의 정책방향 중에서 자유로이 선택할 수 있는 가능성이 유권자에게 주어진 경우에만 그 선거는 국민의 정치적 의사를 제대로 반영할 수 있고 이로써 민주적 정당성을 확보할 수 있는 것이다. 뿐만 아니라 유권자가 후보자를 자유로이 선택할 수 있는 기회가 크게 제한된 상태에서 실시되는 선거는 사실상 국민의 선거권에 대한 현저한 제한으로서 경우에 따라서는 선거권이 형해화될 수도 있다.
5.결론적으로, 이 사건 조항에 의한 피선거권의 제한이 민주주의의 실현에 미치는 불리한 효과는 매우 큰 반면에, 이 사건 조항을 통하여 달성하려는 공익적 효과는 상당히 작다고 판단되므로, 피선거권의 제한을 정당화하는 합리적인 이유를 인정할 수 없다고 하겠다. 따라서 이 사건 조항은 보통선거원칙에 위반되어 청구인들의 피선거권을 침해하는 위헌적인 규정이다.
6.정치적 의사형성에 참여하는 국민의 권리는 선거권과 피선거권의 행사에만 제한되는 것이 아니라, 정치적 의사형성 및 여론형성
의 끊임없는 과정에 참여하여 영향을 행사하는데 있으므로, 국가의 홍보활동은 국민의 여론형성을 위하여 필수적인 민주적 공개원칙의 중요한 요소이다. 따라서 국가기관의 홍보활동은 헌법적으로 허용될 뿐이 아니라 민주주의를 실현하기 위하여 요청되는 국가활동이다. 민주주의는 헌법에 의하여 형성된 국가질서에 대한 국민의 동의를 필요로 한다. 이러한 국민의 기본적 동의가 살아있도록 유지하는 것이 바로 국가홍보활동의 주된 과제이다. 국가가 그의 기관활동과 관련하여 국민에게 정책이나 중장기적 계획, 장래에 해결해야 할 중요한 공동체의 문제 등을 설명하는 것이 홍보활동의 본질이다.
7.선거와 관련하여 국가 및 지방자치단체의 모든 기관은 그의 공적 기능을 이용하여 특정정당이나 특정인을 지지하거나 반대해서는 아니되며, 특히 선거운동을 통하여 유권자의 결정에 영향을 미쳐서는 아니된다. 지방자치단체의 기관이 편파적으로 특정정당이나 특정후보에게 유리하게 또는 불리하게 선거운동에 영향력을 행사한다면, 이는 선거에서의 국가의 중립의무와 기회균등의 원칙에 위반되기 때문이다. 따라서 국가기관이 공직선거에 있어서 편파적으로 영향력을 행사하는 것은 홍보활동의 형태로도 허용되지 않는다.
8.지방자치단체의 홍보물이 그 내용에 있어서 지방자치단체의 사업계획·사업추진실적과 같이 주민에게 필요한 객관적인 정보의 제공에 제한되더라도, 정보의 내용이 지방자치단체의 업적과 성공사례에 관한 한, 항상 그의 대표기관이자 집행기관인 지방자치단체의 장에게 유리한 효과를 수반한다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 조항은 지방자치단체가 그의 활동상황을 알릴 필요성을 원칙적으로 인정하면서, 한편으로는 지방자치단체가 ‘빈번하게’ 자신의 업적을 홍보하는 것은 간접적으로 지방자치단체의 장의 홍보로 이어질 수 있기 때문에, 지방자치단체의 홍보물발행을 분기별 1종 1회로 제한한 것이다. 이러한 제한이 지방행정에 관한 지방자치단체의 장의 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이라고 할 수 없다.
9.선거일이나 선거기간이 가까와 올수록 홍보활동이 선거의 결과에 영향을 미칠 가능성은 더욱 많으므로, 이러한 시기에는 주민에게 과거의 활동상황이나 업적에 관하여 객관적으로 보도해야 할 지방자치단체의 과제보다도, 가능하면 공권력의 영향으로부터 자유로운 가운데 지역주민의 정치의사형성이 이루어지도록 해야 할 지방자치단체의 의무가 우선한다고 보아야 한다. 입법자가 이 사건 조항을 통하여 선거일전 180일부터는 지방자치단체 본연의 직무수행을 위한 홍보물의 발행을 계속 허용하면서 소위 ‘실적찬양성 홍보물’의 발행을 금지한 것은 지방자치단체의 장의 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다.
재판관 김용준, 재판관 정경식의 반대의견
1.이 사건 심판대상 법률조항들 중 법 제53조 제3항은 "지방자치단체의 장이 그 임기중에 그 직을 사퇴하여 선거구가 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 중복되는 지역구 국회의원선거 및 지방의회의원선거에 입후보할 수 없도록 하는 범위" 내에서는 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 지방자치단체의 장으로 하여금 그 임기중에 선거구가 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 중복되는 지역구 국회의원선거 또는 지방의회의원선거에 입후보하는 것을 허용한다면, 당해 지방자치단체의 장이 장기적으로 전체 주민의 복지를 염두에 둔 행정을 하지 아니한 채 임기중에 실시될 선거까지의 단기적인 효과만을 노리는 선심행정이나 해당 선거구민의 이익만을 위한 편파행정에 치중하는 등 지방자치의 본질을 훼손하고 선거의 공정성을 저해할 우려가 많다고 아니할 수 없다.
3.지방자치단체의 장이 자신의 임기가 만료된 후 당해 지방자치
단체의 장으로 재선되기 위하여 노력하는 경우와 그 임기중에 실시되는 국회의원선거나 지방의회의원선거에서 선거구가 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 중복되는 지역구 국회의원이나 또는 지방의회의원으로 당선되기 위하여 노력하는 경우는, 선심행정이나 편파행정 등으로 지방자치행정을 왜곡할 가능성의 면에 있어서는 현저한 차이가 있는 점에 비추어, 이 점 또한 불합리한 차별이라고 할 수 없다.

## 심판대상조문

공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되어 1998. 4. 30. 법률 제5537호로 최종 개정된 것) 제53조(공무원 등의 입후보) ①～② 생략
③ 제1항의 규정에 불구하고 지방자치단체의 장은 그 임기중에 그 직을 사퇴하여 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원선거 및 다른 지방자치단체의 장 선거에 입후보할 수 없다.
공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되어 1998. 4. 30. 법률 제5537호로 최종 개정된 것) 제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) ①～② 생략
③ 지방자치단체의 장은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 지방자치단체의 사업계획·추진실적 기타 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물(홍보지·소식지·간행물·시설물·녹화물 기타 홍보물을 포함한다)을 분기별로 1종 1회를 초과하여 발행·배부하여서는 아니되며 당해 지방자치단체의 장의 선거의 선거일전 180일(보권선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때. 이하 제4항에서 같다)부터 선거일까지는 홍보물을 발행·배부할 수 없다.
1. 법령에 근거한 지방자치단체 본연의 직무수행을 위한 행위
2. 특정사업을 추진하기 위하여 그 사업과 이해관계가 있는 자나 관계주민의 동의를 얻기 위한 행위
3. 집단민원 또는 긴급한 민원이 발생하였을 때 이를 해결하기 위한 행위
4. 기타 위 각호의 1에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회 규칙이 정하는 행위
④ 생략

## 참조조문

헌법 제1조 제2항, 제24조, 제25조, 제37조 제2항, 제41조 제1항, 제42조, 제67조 제1항, 제70조, 제116조 제1항
공직선거및선거부정방지법 제33조, 제34조 제1항, 제35조 제2항, 제53조 제1항, 제86조 제2항, 제111조, 제200조, 제201조, 제219조, 제222조, 제224조
지방자치법 제26조의2, 제31조, 제86조, 제87조, 제101조 제6항, 제155조, 제158조
지방자치법 시행령 제30조, 제39조의2
공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되어 1998. 4. 30. 법률 제5537호로 최종 개정된 것) 제53조 제3항, 제86조 제3항

## 참조판례

90헌마28

## 전문

【당 사 자】
청 구 인		노○환 외 22인
위 청구인들 대리인 변호사　이석연
【주 문】
1. 공직선거및선거부정방지법 제53조 제3항은 헌법에 위반된다.
2. 이 사건 심판청구 중 같은 법 제86조 제3항에 대한 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 줄거리와 심판의 대상
가. 사건의 줄거리
청구인들은 1998년도 지방자치단체장 선거에서 당선된 서울특별시 마포구청외 서울특별시의 22개 구청의 구청장들로서 1998. 7. 1.부터 4년간 지방자치단체장의 임기를 시작한 사람들이다. 청구인들은 지방자치단체의 장으로 하여금 임기중 대통령, 국회의원선거 등에의 입후보를 할 수 없도록 규정하고 있는 공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되어 1998. 4. 30. 법률 제5537호로 최종 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제53조 제3항 및 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물의 발행ㆍ배부를 제한하고 있는 법 제86조 제3항이 청구인들의 기본권을 침해하고 있다며, 1998. 6. 26. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 법 제53조 제3항 및 제86조 제3항의 위헌여부이며, 그 규정내용은 다음과 같다.
제53조(공무원 등의 입후보)① 및 ② 생략
③제1항의 규정에 불구하고 지방자치단체의 장은 그 임기중에
그 직을 사퇴하여 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원선거 및 다른 지방자치단체의 장 선거에 입후보할 수 없다.
제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지)
① 및 ② 생략
③지방지차단체의 장은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 지방자치단체의 사업계획ㆍ추진실적 기타 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물(홍보지ㆍ소식지ㆍ간행물ㆍ시설물ㆍ녹화물 기타 홍보물을 포함한다)을 분기별로 1종 1회를 초과하여 발행ㆍ배부하여서는 아니되며 당해 지방자치단체의 장의 선거의 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때. 이하 제4항에서 같다)부터 선거일까지는 홍보물을 발행ㆍ배부할 수 없다.
1.법령에 근거한 지방자치단체 본연의 직무수행을 위한 행위
2.특정사업을 추진하기 위하여 그 사업과 이해관계가 있는 자나 관계주민의 동의를 얻기 위한 행위
3.집단민원 또는 긴급한 민원이 발생하였을 때 이를 해결하기 위한 행위
4.기타 위 각호의 1에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 행위
④ 생략
2. 청구인들의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인들의 주장요지
(1)청구인들은 법에 의하여 그들의 임기중인 오는 2000. 4.에 제16대 국회의원 총선거 등의 실시가 법률에 의해서 확실히 예상
된다는 점에서 기본권 침해의 현재성요건을 갖추었다. 만일 총선일자 등의 공고때 비로소 기본권 침해의 현재성이 인정된다고 한다면, 청구인들은 헌법소원을 제기할 실익이 없어 헌법소원제도의 실효성이 상실된다.
(2)법 제53조 제1항 본문은 공무원이 공직선거에 입후보하고자 할 때에는 선거일 60일 전에 사직하도록 규정하고 있으나, 같은 조 제3항은 지방자치단체의 장은 그 임기중에는 어떤 경우에도 대통령, 국회의원, 지방의회의원 또는 다른 지방자치단체의 장 선거 등에 출마할 수 없도록 못박고 있다. 같은 선출직인 국회의원, 지방의회의원 등은 그 임기중에 대통령 선거, 지방자치단체의 장 선거에 자유로이 입후보할 수 있도록 허용하고 있으면서도 위 법률조항이 유독 지방자치단체의 장에게만 임○중 대통령, 국회의원 또는 지방의회의원 선거 등에의 입후보를 금지하는 것은 형평의 원칙에 어긋나는 것일 뿐만 아니라 합리적 근거가 없는 차별로서 헌법 제11조 제1항의 평등권에 위배된다.
비록 법 제53조 제3항의 입법취지가 임기중 지방자치단체장이 대통령, 국회의원 선거 등에 출마하게 되면 출마를 의식한 자치단체장의 행정소홀과 도중 출마로 인한 행정혼란 등을 방지하기 위한데 있다 하더라도, 이러한 입법목적은 지방자치가 헌법상 입헌민주주의 발전을 위한 불가결한 전제조건임을 고려할 때 지방자치단체장의 피선거권 박탈을 정당화할만한 사유가 되지 못한다. 또한 지방자치단체장으로 하여금 그 임기중에는 예외없이 일률적으로 대통령, 국회의원, 지방의회의원, 다른 지방자치단체의 장 선거에의 출마를 금지하고 있다는 점에서, 법 제53조 제3항의 규정은 그 내
용에 있어서 목적의 정당성은 물론 방법의 적절성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성 등 헌법 제37조 제2항의 기본권제한입법의 한계로서 요구되는 과잉금지의 원칙을 지키지 아니함으로써 공무담임권의 본질적 내용을 침해하고 있다.
(3)지방자치단체가 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하거나 자치에 관한 법규를 제정하기 위해서는 주민접촉행정이 선행되어야 한다. 따라서 지방자치단체가 사업의 계획이나 추진과정을 주민들에게 알리는 것은 주민의 행정참여를 유도하여 주민접촉행정을 실현하기 위한 지방자치제도의 핵심적 내용인데도 불구하고, 법 제86조 제3항은 지방자치단체의 사업계획이나 추진실적 등 활동상황을 담은 홍보물을 분기별로 단 1회만 허용하고, 그것마저 선거일 180일 전에는 전면 금지하고 있어 지방자치제도의 본질에 반하는 것이다. 또한 위 법률조항은 지방자치단체의 주민에 대한 자치행정의 홍보와 주민의 행정참여를 가로막음으로써 민주행정의 토대인 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유 및 주민의 알권리를 침해하고 있을 뿐만 아니라, 지방자치단체장의 공직수행을 제한 내지 저해함으로써 피선거권과 함께 공직취임 및 공직수행권을 그 내용으로 하는 헌법 제25조의 공무담임권을 침해하는 위헌의 규정이다.
위 법률조항의 입법목적이 비록 자치단체장이 홍보물을 개인홍보에 이용하는 것을 방지하려는데 있다 하더라도, 위 법률조항은 앞서 본 바와 같이 지방자치단체가 발행하는 홍보물의 내용과 횟수를 과도하게 제한함으로써 방법의 적절성이나 법익의 균형성 등 측면에 볼 때 기본권 제한입법의 한계로서 요구되는 과잉금지의
원칙에 위배된다.
같은 선출직 공무원인 국회의원이나 지방의회의원에게는 그 임기중 그들의 활동상황, 공약실천사항 등을 사진과 함께 실은 홍보물을 의정보고서 등의 제목으로 원칙적으로 허용하고 있으면서 지방자치단체의 장에게는 자치단체의 활동상황을 담은 홍보물의 발간, 배포를 원칙적으로 금하는 것은 역시 지방자치단체장에 대한 합리적 근거없는 차별로서 청구인들의 헌법상 보장된 평등권을 침해하고 있다.
나. 법무부장관의 의견
(1)현재로는 청구인들이 법 제53조 제3항에 의하여 기본권을 침해받은 사실이 없다. 다만, 청구인들은 다음에 있을 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원선거 및 다른 지방자치단체장선거에 출마를 해야 비로소 위 법률조항의 적용을 받는다고 할 것이므로, 이 사건 심판청구는 현재성이 결여되어 부적법하다.
(2)지방자치의 실현과 발전에 있어서 선거에 의하여 선출되는 지방자치단체장이 가지고 있는 위치와 역할을 고려하여 볼 때, 그의 임기중에 다른 선거를 이유로 물러나는 경우, 특히 보궐선거를 통하여 새로운 지방자치단체장을 선출할 기간마저도 부족할 때(잔여임기 1년 미만)에는 지방자치선거를 통하여 이루고자 하는 지방자치제도의 목적 자체가 흔들릴 소지가 있다. 실제로 지방자치단체장이 다른 선거직에 나갈 경우, 구 법 제53조에 따라 지방자치단체장은 선거 90일 전에 그 지방자치단체장직에서 사퇴하여야 하고, 법 201조에 의하면 잔여임기가 1년 미만일 경우에는 보궐선거도 실시되지 않아 지방자치제도가 그 뿌리에서부터 흔들릴 가능성마저 없
지 않다.
지방자치단체장이 다른 선거에 입후보함으로써 지방자치제도에 미치는 영향은 지방자치제도의 확립 초기인 현시점에 비추어 적다고 할 수 없다. 지방자치단체장선거와 다른 선거의 시기적 불합치에 따른 보궐설거의 기회가 사실상 원천적으로 봉쇄되고 있는 우리의 실정과 지방자치단체장의 직무전념의무와 성실의무를 고려하여 볼 때, 법 제53조 제3항에 의한 일부 공무담임권의 제한은 헌법상 보장된 평등권이나 공무담임권의 본질적 내용을 침해한다고 볼 수 없다.
(3)지방자치단체가 자신의 사업계획, 추진실적, 기타 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물은 그 실제의 목적과는 관계없이 선거운동의 일환으로 사용될 경우가 있을 수 있다. 따라서 지방자치단체 본래의 목적을 달성하기 위한 것 이외에는 이를 제한할 필요가 있다.
우선, 선거의 공정성과 기회균등성이라는 원칙을 위한 입법이라는 점에서 법 제86조 제3항의 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 목적을 달성하기 위하여 다른 출판물 모두를 규제하는 것이 아니라 사업계획, 추진실적을 다룬 홍보물의 발행만을 제한하는 것이며, 그것도 분기별로 1회씩 발행을 허용하고, 다만 선거일 180일 전에는 금함으로써 선거에 미치는 영향을 고려하고 있어 방법의 측면에 있어서도 적절하다. 또한 예외규정에는 광범위하게 예외사유를 규정해 놓고 있어, 청구인들이 주장하는 바와 같이 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하거나 법령의 범위 안에서 자치에 관한 법규를 제정하기 위한 주민접촉행정에는 아무런
지장을 주지 않고 있어 피해를 최소화하고 있다. 따라서 위 법률조항은 청구인들의 표현의 자유를 제한하거나 지방자치제도의 본질을 침해하였다고 보기 어렵다.
3. 판　단
가. 심판청구의 적법성 여부
법무부장관은 ‘청구인들이 현재로는 법 제53조 제3항에 의하여 기본권을 침해받은 사실이 없고, 다만 청구인들이 다음에 있을 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원선거 및 다른 지방자치단체장선거에 출마를 해야 비로소 위 법률조항의 적용을 받게된다고 할 것이므로, 이 사건 심판청구는 현재성이 결여되어 있다’라는 요지의 주장을 한다. 법 제53조 제3항은 청구인들의 공직선거에의 후보자등록을 막고 있는 규정이므로, 그에 따른 기본권의 침해가 후보자등록개시일에 비로소 구체적, 현실적으로 발생하는 것은 틀림이 없다. 그러나 헌법재판소는 종래의 결정에서 기본권의 침해가 비록 장래에 발생한다 하더라도 그 침해가 틀림없이 발생할 것으로 현재 확실히 예측된다면 기본권구제의 실효성을 위하여 침해의 현재성을 인정하고 있다(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68등, 판례집 4, 659, 669; 1996. 8. 29. 95헌마108, 판례집 8-2, 167, 175 참조).
이 사건의 경우 헌법과 법률에 따라 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원 및 지방자치단체의 장 선거의 실시가 장래에 확실히 예상되고, 특히 다음 국회의원총선거가 2000년 상반기에 실시되는 것이 이미 확정되어 있으므로, 위 법률조항에 의하여 청구인들의 피선거권이 가까운 장래에 침해되리라는 것 또한 현재 확실히 예측된다.
만일, 청구인들의 기본권이 현실적으로 침해되는 후보자등록개시일 이후에 비로소 헌법소원을 제기해야만 헌법소원의 현재성이 인정된다고 한다면, 현행헌법소원절차의 운영실태와 후보자등록개시일부터 선거일까지의 기간(법 제33조)이 각 선거에 따라 14일～23일이라는 점에 비추어 선거일 전에 헌법재판소의 결정이 선고되기를 기대하기는 어렵다 할 것이므로, 청구인들은 헌법소원제도에 의한 기본권의 구제를 받을 수 없게 된다고 할 것이다. 다시말하면, 이 사건의 경우와 같이 청구인들의 피선거권이 제한된 경우, 헌법재판소의 결정전에 선거가 이미 종결된다면, 그 뒤에 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 선고된다고 하더라도 청구인들의 권리구제는 불가능하다. 뿐만 아니라, 청구인들이 다음 공직선거에 입후보할 수 있는가 하는 것은 개인의 인생계획의 중요한 부분에 관한 것이므로 당사자는 자신의 진로와 관련된 중요한 결정을 내리기 위하여 되도록 빨리 법적 상태의 위헌성여부를 확인받을 이익이 있다고 할 것이다.
결국 이 사건 법률조항에 의한 기본권의 침해가 구체화ㆍ현실화된 시점에서는 적시에 권리구제를 기대하는 것이 거의 불가능하므로 효율적인 권리구제를 위하여 후보자등록 개시일 전에 헌법재판소가 위 법률조항에 대한 위헌여부의 판단을 할 필요가 있다 할 것이다. 따라서 이 사건 심판청구는 기본권침해의 현재성을 충족시킨 것으로 봄이 상당하다.
나. 본안에 관한 판단
(1)법 제53조 제3항(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)의 위헌 여부
법 제53조 제1항에 의하면, 국가공무원과 지방공무원(다만, 정당법 제6조 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 정무직 이외의 공무원은 제외)으로서 공직선거의 후보자가 되고자 하는 자는 누구나 선거일 전 60일까지 그 직을 그만두어야 하되, 다만 국회의원으로서 대통령선거와 국회의원선거에 입후보하는 경우, 지방의회의원으로서 당해 지방의회의원선거에 입후보하는 경우나 지방자치단체의 장으로서 당해 지방자치단체의 장 선거에 입후보하는 경우에는 그 직을 가진 채 입후보할 수 있다.
그런데 1998. 4. 30. 법률 제5537호로 새로이 신설된 이 사건 법률조항은 "지방자치단체의 장은 그 임기중에 그 직을 사퇴하여 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원선거 및 다른 지방자치단체의 장 선거에 입후보할 수 없다."고 규정하여, 지방자치단체의 장은 그 임기중에는 대통령은 물론, 지역이나 전국구를 가리지 아니하고 국회의원, 지방의회의원 및 다른 지방자치단체의 장에 선출될 수 있는 가능성을 원천적으로 봉쇄하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 피선거권, 즉 헌법 제25조가 보장하는 국민의 기본권인 공무담임권을 제한하는 규정이다. 공무담임권은 선거직 공무원을 포함한 모든 공직에 취임할 수 있는 권리로서 공직선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권을 포괄하고 있다.
그렇다면 이 사건 법률조항이 규정하는 공무담임권에 대한 제한이 헌법적으로 허용되는 한계를 준수한 것인지의 여부와 청구인들이 평등원칙에 반하여 합리적인 근거없이 자의적인 차별을 받고 있는 것인지의 여부가 문제된다고 할 것이므로 이를 살펴 보기로 한다.
(가) 공무담임권제한의 위헌 여부
헌법은 국민의 참정권의 가장 중요한 형태인 선거권(헌법 제24조)과 공무담임권(헌법 제25조)을 보장하면서, 한편으로는 제41조 제1항과 제67조 제1항에서 국회의원 및 대통령의 선출에 있어서 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거제를 선거의 기본원칙으로 규정하고 있다. 이로써 국민의 선거권과 피선거권의 실체적 내용은 무엇보다도 선거의 기본원칙에 의하여 구체화되고 있다. 이러한 선거원칙은 대통령과 국회의원의 선거뿐이 아니라 지방자치단체기관의 구성원을 선출하는 선거에 있어서도 적용되는 기본원칙으로서 지방의회와 지방자치단체의 장의 선거에 관하여는 지방자치법 제26조의2 및 제86조에 의하여 구체화되었다.
1) 국민주권의 원리와 보통선거원칙
헌법은 제1조 제2항에서 "대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다."고 규정함으로써 국민주권의 원리를 천명하고 있다. 민주국가에서의 국민주권의 원리는 무엇보다도 대의기관의 선출을 의미하는 선거와 일정사항에 대한 국민의 직접적 결정을 의미하는 국민투표에 의하여 실현된다. 선거는 오늘날의 대의민주주의에서 국민이 주권을 행사할 수 있는 가장 중요한 방법으로서, 선거를 통하여 국민은 선출된 국가기관과 그의 국가권력의 행사에 대하여 민주적 정당성을 부여한다. 민주주의는 참정권의 주체와 국가권력의 지배를 받는 국민이 되도록 일치할 것을 요청한다. 국민의 참정권에 대한 이러한 민주주의적 요청의 결과가 바로 보통선거의 원칙이다. 즉, 원칙적으로 모든 국민이 균둥하게 선거에 참여할 것을 요청하는 보통ㆍ평등선거원칙은 국민의 자기지
배를 의미하는 국민주권의 원리에 입각한 민주국가를 실현하기 위한 필수적 요건이다. 원칙적으로 모든 국민이 선거권과 피선거권을 가진다는 것은 바로 국민의 자기지배를 의미하는 민주국가에의 최대한의 접근을 의미하기 때문이다.
그러므로 보통선거의 원칙에 따라 원칙적으로 모든 국민에게 선거권과 피선거권이 인정되어야 하며, 특정한 국민을 정치적ㆍ경제적 또는 사회적인 이유로 선거권과 피선거권을 행사할 수 없도록 하여서는 아니된다. 물론 보통선거의 원칙은 선거권 및 피선거권에 대한 모든 제한을 금지하는 것은 아니지만, 보통선거원칙에 대한 예외는 원칙적으로 부득이한 경우에 한하여 제한적으로 허용되어야 하며, 제한한다 하더라도 불가피한 최소한의 정도에 그쳐야 한다. 이미 헌법재판소는 다른 여러 결정들에서 참정권의 제한은 국민주권에 바탕을 둔 민주주의원리에 배치되는 것이기 때문에 어디까지나 최소한의 정도에 그쳐야 한다고 하면서, 민주주의는 공무담임권을 통하여 최대다수의 최대정치참여가 보장되어야 하는 것이며 그 제한은 어디까지나 예외적이고 필요부득이한 경우에 국한되어야 한다고 판시한 바 있다(헌재 1991. 3. 11. 90헌마28, 판례집 3, 63, 80-81 참조).
2) 이 사건 법률조항의 위헌 여부
가)이 사건 법률조항에 의한 피선거권의 제한은 보통선거원칙에 대한 제한으로서 그를 정당화하는 합리적인 이유가 있어야 허용될 수 있다. 보통선거의 원칙이 국민주권의 원리를 실현하기 위한 근본조건이라는 점에 비추어 피선거권의 제한을 정당화하는 공익은 그 제한의 효과가 민주주의의 실현과 당사자에게 심대하면
할수록 보다 필연적이고 중대해야 한다. 따라서 피선거권의 제한이 입법자에게 어느 정도로 허용되는가의 문제는 피선거권의 제한을 통하여 실현하고자 하는 공익의 비중과 이 사건 법률조항에 의하여 발생하는 피선거권제한의 효과를 비교형량함으로써 헌법적으로 허용되는 제한의 한계를 밝히는 문제로 돌아간다.
나)이 사건의 경우, 이 사건 법률조항을 통하여 달성하고자 하는 입법목적이자 청구인들의 피선거권에 대한 제한을 정당화하는 공익으로서 고려되는 것은, 무엇보다도 먼저 지방자치단체의 장이 임기중 공직선거에 출마함으로써 초래되는 ‘행정의 혼란’을 방지하고, 이로써 궁극적으로 지방행정의 효율성을 확보하고자 하는 것이다.
지방자치단체의 장이 종래와 같이 임기중에 공직선거에 입후보할 수 있는 경우 어느 정도로 지방행정의 혼란이 우려되는가를 파악하기 위하여 지방자치단체의 장이 지방의회의원선거 및 다른 지방자치단체의 장선거에 입후보하는 경우와 대통령, 국회의원선거에 입후보하는 경우를 나누어 살펴보기로 한다.
①우선, 지방자치단체의 장이 지방의회의원선거나 보다 광역의 지방자치단체의 장 선거에 출마하고자 하는 경우를 살펴보면, 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거는 법 제34조 제1항 제3호에 의하여 그 임기만료전 30일 이후 첫 번째 목요일에 실시되고 지방자치단체의 장은 위 선거에 입후보하기 위하여 법 제53조 제1항에 의하여 선거일 전 60일까지 사퇴해야 한다. 따라서 지방자치단체의 장은 자신의 임기만료전 약 3개월 전에 그 직을 비우게 된다. 모든 지방자치단체기관의 임기만료일이 동일하고 모든 지방자
치단체의 선거가 동일한 날에 실시되므로, 이 경우 지방자치단체의 장이 잔여임기 3개월을 남겨놓고 선거에 출마하리라는 것을 확실하게 예측할 수 있다. 지방자치단체의 장이 임기 만료 3개월 전에 사퇴함으로써 발생하는 행정의 혼란은 그 정도에 있어서 심각하다고 할 수 없고, 지방자치단체의 부지사, 부시장, 부군수, 부구청장에 의한 직무대리의 방법으로 효율적으로 대처할 수 있다고 판단된다(지방자치법 제101조 제6항, 지방자치법시행령 제30조, 제39조의2). 더욱이 위 선거에 출마하려는 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 선거를 3개월 앞둔 시점에서는 선거운동의 준비작업으로 인하여 직무에 전념할 수 없어 지역행정을 소홀히 할 수밖에 없다는 사실을 고려한다면, 이 경우 지방행정의 효율성이란 측면에서 오히려 직무대리의 방법이 바람직할 수도 있다. 지방자치단체의 장이 공직선거에 출마하게 됨으로써 선거 전에 공직을 사퇴하고 말미암아 생기게 되는 어느 정도의 행정혼란은 이미 법 제53조 제1항이 예정하고 있는 것이고, 선거의 공정성과 선거에서의 기회균등을 보장하기 위하여 감수할 수밖에 없는 것이기도 하다.
따라서 이 경우에 발생하는 행정의 혼란은 그 기간과 정도가 그리 심각한 것이 아니라 할 것임에도, ‘입후보로 인한 행정의 혼란’을 이유로 하여 지방자치단체의 장을 지방의회의원선거, 특히 다른 지방자치단체의 장의 선거에 입후보할 수 없도록 한 것은 납득하기 어렵다.
②한편, 지방자치단체의 장이 대통령이나 국회의원의 선거에 입후보하는 경우에는, 지방자치단체의 선거와 대통령, 국회의원의 선거가 시기적으로 일치하지 않고(법 제34조 제1항) 더욱이 대통령, 국
회의원, 지방자치단체기관의 임기(헌법 제70조, 제42조, 지방자치법 제31조 및 제87조)도 동일하지 않기 때문에, 지방자치단체의 장이 입후보할 당시의 잔여임기는 매번 선거때마다 다를 수밖에 없다. 즉, 지방자치단체의 장의 임기만료일과 대통령, 국회의원의 선거에 입후보하기 위한 공직사퇴시한과의 상관관계에 따라 지방자치단체의 장의 입후보시 잔여임기가 우연히 몇 개월일 수도 있고 경우에 따라서는 몇 년일 수도 있다.
그런데 지방자치단체의 장이 사망, 사퇴, 자격상실 등으로 궐위되는 경우, 지방자치단체의 장의 잔여임기가 일년 이상인 때에는 보궐선거를 통하여, 잔여임기가 일년 미만인 때에는 직무대행의 방법으로 그의 입후보로 인한 공백을 메울 수 있다(법 제200조 및 제201조).
우선, 지방자치단체의 장의 잔여임기가 1년 이상이기 때문에 보궐선거가 실시되는 경우에는 선거의 실시사유가 확정된 날로부터 60일 이내에 보궐선거를 실시하도록 규정하고 있다(법 제35조 제2항). 선거의 실시사유가 확정된 날이란 바로 지방자치단체의 장이 그의 직에서 사퇴한 날이므로, 이 경우 지방자치단체의 장의 입후보로 인하여 사퇴일부터 보궐선거일까지 최장 2개월간의 행정공백이 발생하게 된다. 하지만, 지방자치단체의 장의 사고시에는 당해 지방자치단체의 부지사, 부시장, 부군수, 부구청장이 그 직무를 대리하도록 규정되어 있으므로(지방자치법 제101조 제6항, 지방자치법시행령 제30조, 제39조의2), 이 경우 단지 2개월 간의 직무대리로 인한 행정의 혼란은 위의 ①의 경우와 마찬가지로 그 정도와 기간에 비추어 그리 심각하다고 할 수 없다. 공직선거에 입후보하기 위하여
임기중에 사퇴한 지방자치단체의 장과 마찬가지로, 보궐선거를 통하여 주민에 의하여 선출된 새로운 지방자치단체의 장도 주민의 지지와 민주적 정당성을 바탕으로 그를 중심으로 하는 강력한 지역행정을 수행할 수 있기 때문에, 지방자치단체의 장이 임기중에 교체됨으로써 발생하는 행정효율의 저하는 크게 우려되지 않는다.
한편, 지방자치단체의 장의 잔여임기가 1년 미만인 경우에는 일반적으로 보궐선거를 실시하지 않으므로, 경우에 따라서는 최장 거의 1년 가까이 주민에 의하여 선출된 지방자치단체의 장이 아니라 임명직의 직무대리권자가 지방행정을 담당하는 결과가 생긴다. 이 경우 직무대리권자가 지방행정을 담당하는 기간이 상대적으로 길기 때문에, 우려되는 행정혼란의 정도는 위의 경우들보다 더욱 크다고 할 것이다. 그러나 행정기관의 직무상 공백을 없게 하며 그 책임을 명백히 하기 위한 것이 직무대리규정의 목적이며, 직무대리의 제도는 바로 공직자의 궐위때문에 존재하는 것이다. 입법자가 보궐선거의 실시여부의 기준을 법 제201조에서 잔여임기 1년으로 설정한 것은, 잔여임기가 1년 미만인 경우에는 보궐선거를 실시한다 하더라도 새로이 선출된 지방자치단체의 장이 그 기간 동안에는 자신의 정책과 역량을 제대로 발휘할 수 없으므로 굳이 주민의 시간과 지방자치단체의 경비를 들여 선거를 치르는 것이 큰 의미가 없다고 판단한 것이고, 다른 한편으로는 정상적으로 기능하는 행정조직이라면 1년 미만의 기간동안은 직무대리체제를 통해서도 다음선거에 의하여 지방자치단체의 장이 선출될 때까지 지방행정을 정상적으로 수행할 수 있다는 고려에 따른 것이라 할 것이다.
물론, 주민에 의하여 선출된 지방자치단체의 장이 주민의 지지를
기반으로 인물중심의 강력한 행정을 수행한다는 것과 그러한 인물의 임기중 사퇴는 어느 정도 행정의 혼란을 가져온다는 것, 주민의 선거로 선출된 지방자치단체의 장이 지방의회에서 선출된 경우에 비하여 독자적으로 부여받은 민주적 정당성을 근거로 지방의회와의 관계에서 보다 강력한 지위를 부여받고 지방행정을 처리함에 있어서 보다 지역주민의 관심과 민의를 고려하는 경향이 있다는 것은 인정되나, 선출된 지방자치단체의 장이기 때문에 임기중에는 보궐선거를 통하여 선출된 다른 사람에 의하여 대체될 수 없다거나 그 직무가 효율적으로 대행될 수 없다고 단정할 수 없다.
③따라서 아직 뿌리를 내리지 못한 우리의 지방자치제도를 확립하고 지방행정을 이끄는데 지역주민의 선거로 선출된 지방자치단체의 장이 차지하는 중요한 역할과 위치를 고려한다고 하더라도, 지방자치단체의 장이 임기중에 그만두는 경우 일정기간 행정의 효율이 저하되는 것은 예상될 수 있으나, 행정의 마비 등과 같이 그 이상의 심각한 효과를 가져오는 것은 아니라고 판단된다.
다)다른 한편, 이 사건 법률조항으로 말미암아 생기는 기본권제한의 효과는 매우 심대하다. 즉, 청구인들은 지방자치단체의 장으로 선출된 다음에는 그 임기가 끝나기까지 당해 지방자치단체의 장 선거 외에는 모든 공직선거에 입후보할 수 없게끔 되어 있다. 이로써 청구인들은 당해 지방자치단체의 장의 선거에 재출마하는 것외에는 달리 적극적인 정치활동을 할 길이 없다. 청구인들이 대통령이나 국회의원 등의 선거에 입후보하기 위해서는 일단 현재의 공직에서 임기만료로 퇴직한 뒤에 다음 선거를 기다리는 수밖에 없다. 이는 청구인들이 경우에 따라서는 몇 년씩 정치일선에서 물
러나야 하는 것을 의미하고, 그 결과 광역의 정치나 중앙의 정치에 참여하려는 청구인들의 의도를 실현하는 것이 불가능할 수도 있다.
더욱 문제가 되는 것은 이 사건 법률조항이 ‘민주주의의 실현’에 미치는 부정적인 효과이다. 지방자치단체의 장은 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 지위로서 지역의 사무를 통할함으로써 임기동안 행정능력과 정치능력을 기른 공무원이다. 또한 지방자치단체의 장은 지역주민에 의하여 직접 선출됨으로써 지역주민을 위하여 일정 기간 지역의 고유사무를 처리할 수 있는 민주적 정당성과 지지를 받은 자이다. 따라서 지역에서 주민의 직접적인 지지를 받은 자들이 보다 광역의 정치적 활동무대에 진출함으로써 그들의 정치 및 행정경험을 발휘하는 것은 민주국가에 있어서 당연하고 바람직한 추세이자, 대부분의 정치선진국에서 찾아볼 수 있는 현상이다. 그런데 이 사건 법률조항이 의도하는 바와 같이 모든 지방자치단체의 장이 공직선거에 입후보할 수 없다면, 이는 각 지역에서 주민의 직접적인 지지를 받는 유능한 후보자의 일부를 국민이 선출할 수 있는 기회를 박탈하는 것이며 이로써 국민의 정치의사형성의 정상적인 흐름을 왜곡시키는 결과에 이르게 된다. 결국 이 사건 법률조항은 지방자치단체의 장을 대통령과 국회의원선거에 입후보할 수 없도록 함으로써 유력한 경쟁자의 집단을 배제하고 결과적으로 현직 국회의원을 비롯한 이미 선출된 집단의 기득권을 강화하게 하는 효과를 가져온다는 점을 간과할 수 없다.
선거는 공정하고 자유로와야 할 뿐 아니라 원칙적으로 국민 누구나 선거할 수 있고 선출될 수 있어야만 민주적 정당성을 확보할 수 있게 된다. 원칙적으로 성숙한 국민 누구나가 동등한 권리를 가
지고 선거에 참여할 수 있고 유권자가 자유롭고 개방된 정치의사형성절차에서 그의 판단을 내릴 수 있는 경우에만 국가권력의 행사에 있어서 선출된 대표자 집단의 결정은 곧 국민 전체의 의사로 볼 수 있게 된다. 즉, 원칙적으로 국민 누구나가 입후보할 수 있고 이로써 다수의 후보자와 다수의 정책방향 중에서 자유로이 선택할 수 있는 가능성이 유권자에게 주어진 경우에만 그 선거는 국민의 정치적 의사를 제대로 반영할 수 있고 이로써 민주적 정당성을 확보할 수 있게 되는 것이다.
그러나 지역주민의 지지를 받는 다수 정치인의 입후보가 금지된 상태에서 치루어지는 선거에서 선출된 대표자는 입후보가 금지된 정치인들과 그들을 지지하는 국민 일부를 대표한다고 볼 수 없으므로, 이러한 선거는 선출된 자에게 민주적 정당성을 부여하기에 부적합하다. 뿐만 아니라 유권자가 후보자를 자유로이 선택할 수 있는 기회가 크게 제한된 상태에서 실시되는 선거는 사실상 국민의 선거권에 대한 현저한 제한으로서 경우에 따라서는 선거권이 형해화될 수도 있다. 국민이 선택할 수 있는 정책의 다양성이나 자유로운 입후보를 제한함으로써 국민에게 단지 명목적으로만 선거권을 부여하는 사회주의 국가나 독재국가에서의 정치현실이 이를 잘 보여주고 있다.
그러므로 중대한 공익에 의하여 예외적으로 정당화되는 경우가 아닌 한, 선거권과 피선거권에 대한 제한은 민주적 정당성을 부여하는 선거의 기능을 크게 저해한다고 볼 수 있다. 결국 이 사건 법률조항은 지방자치제도를 확립한다는 이름으로 지방자치를 통하여 궁극적으로 실현하려는 민주주의의 발전을 거스르는 규정이다.
라)이 사건 법률조항이 지방자치단체의 장에게 지방의회의원선거 및 다른 지방자치단체의 장 선거에의 입후보를 금지하는 한, 입후보로 인한 행정혼란의 정도가 그리 크지 아니하고 이 정도의 행정혼란은 민주주의를 실현하기 위하여 받아드려야 한다는 점에 비추어, 이 사건 법률조항은 ‘입후보로 인한 행정혼란’이라는 이유로는 정당화될 수 없다. 한편, 이 사건 법률조항이 대통령, 국회의원선거에의 입후보를 금지하는 경우 위의 경우에 비하여 구체적 상황에 따라 보다 심각한 행정혼란이 발생할 가능성이 있기는 하나, 이 또한 보궐선거제도와 직무대리제도에 의하여 대처될 수 있다고 판단되므로, 이 경우에도 이 사건 법률조항은 달성하고자 하는 입법목적에 의하여 정당화될 수 없다고 하겠다.
물론, 지방자치단체의 장이 임기중 그 직을 사퇴하고 공직선거에 출마하는 것은 지방자치제도의 확립과 발전이란 측면에서 바람직하지 않지만, 그러나 지방자치제도를 통하여 궁극적으로 실현하려는 민주주의 및 국민주권의 관점에서 본다면, 이는 정치인의 양식에 달린 문제이고 국민이 선거를 통하여 직접 판단하고 심판할 사항이지, 그들이 선거에 출마하지 못하도록 피선거권을 제한함으로써 해결할 수 있는 문제는 아니라 할 것이다.
마)한편, 이 사건 법률조항의 입법목적이 ‘선거의 공정성 확보’에 있다고 하더라도 헌법적 판단이 달라지지는 않는다. 법은 선거의 공정성을 실현하기 위하여 이미 여러가지 다양한 조치를 취하고 있다. 특히 법 53조 제1항의 ‘선거전 공직사퇴조항’을 통하여 충분히 선거의 공정성을 확보하고 있다고 판단된다. 따라서 이를 넘어서 지방자치단체의 장으로 하여금 당해 지방자치단체의 장 선거
를 제외하고는 다른 모든 공직선거에 입후보할 수 없도록 포괄적 금지규정을 두는 것은, 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 조치를 넘어 청구인들의 피선거권을 과도하게 제한하는 것이다.
뿐만 아니라, 자신의 지위와 자신의 관할하에 있는 행정조직을 선거운동에서 남용할 가능성은 어떠한 경우보다도 이미 선출된 지방자치단체의 장이 바로 그 지방자치단체의 장 선거에 또 다시 입후보하는 경우에 가장 크다고 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항이 지방자치단체의 장으로 하여금 대통령, 국회의원, 지방의회의원 및 다른 지방자치단체의 장 선거에 입후보하는 것을 금지하면서 유독 바로 그 지방자치단체의 장 선거에 입후보하는 것만을 허용하는 것은 ‘선거의 공정성’이란 관점에서도 자의적인 차별이라 하겠다.
따라서 이 사건 법률조항은 그 헌법적 정당성을 ‘선거의 공정성’이란 관점에서 보더라도, 국민의 피선거권에 대한 과도한 제한으로서 최소침해성의 원칙에 위반되고, 선거의 공정성을 제대로 확보하지 못한다는 점에서도 자의적이라고 하겠다.
바) 그렇다면 이 사건 법률조항에 의한 청구인들에 대한 피선거권의 제한은 민주주의의 실현에 미치는 부정적인 효과 및 당사자에게 생길 수 있는 피해는 매우 크고 심대한 반면, 이에 비교하여 이 사건 법률조항을 통하여 달성하려는 공익적 효과(행정혼란의 방지 또는 자치행정의 효율성)는 상당히 작다고 판단된다. 따라서 피선거권의 제한을 정당화하는 합리적인 이유를 인정할 수 없으므로 제한을 통하여 얻는 공익적 성과와 제한이 초래하는 효과가 합리적인 비례관계를 현저하게 일탈하고 있다고 할 것이어서 결국 이
사건 법률조항은 보통선거원칙에 위반되어 청구인들의 피선거권을 침해하는 위헌적인 규정이라 할 것이다.
(나) 평등권의 위반 여부
평등권은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금지하고 있다. 본질적으로 같은 것을 다르게 취급하였다고 하여 그것이 곧 평등권에 위반되는 것은 아니고, 차별대우가 헌법적 정당성을 갖지 못하는 경우, 즉 자의적인 경우에 평등권에 위반된다.
법 제53조 제1항은 자신의 지위와 권한을 선거운동에 남용할 우려가 있는 공무원 등의 일정 집단에 대하여 선거일 전 60일까지 그 직을 그만두도록 함으로써 선거의 공정성을 꾀하고 공무원의 직무전념성도 확보하고자 제정된 것이다. 이러한 입법목적에서 볼때 법 제53조 제1항에서 열거한 공무원 등의 인적 집단과 지방자치단체의 장은 본질적으로 같은 것으로서 같이 취급되어야 하는데, 이 사건 법률조항은 지방자치단체의 장이 대통령ㆍ국회의원선거, 지방의회의원선거 및 다른 지방자치단체의 장의 선거에 입후보할 경우 그 직을 사퇴하여도 입후보할 수 없도록 규정함으로써 선거일 전 60일까지 사퇴함으로써 입후보할 수 있는 다른 공무원 등에 비하여 피선거권에 있어서 차별대우를 하고 있다.
그러므로 이러한 차별을 정당화하는 합리적인 이유로서, 비교대상간에 존재하는 본질적 차이가 있는지, 입법자가 법률을 통하여 달성하려고 하는 입법목적(차별목적)이 정당한지를 나누어 살펴본다.
먼저, 공직자의 궐위로 인한 행정기관의 직무상 공백이 지방자치
단체의 장의 경우에도 직무대리제도와 보궐선거제도에 의하여 적절히 대처될 수 있다는 점에서, 법 제53조 제1항에 열거된 공무원 등의 인적 집단과 지방자치단체의 장 사이에는 피선거권의 제한에 있어서 차별을 정당화할만한 본질적인 차이가 존재하지 아니한다.
다음으로 이 사건 법률조항이 차별을 통하여 실현하고자 하는 차별목적인 ‘행정의 혼란’은 이미 위에서 살펴 본 바와 같이 국민주권의 원리와 민주주의의 실현을 위하여 받아드릴 수밖에 없는 것으로서 다른 공무원과 자방자치단체의 장 사이의 차별을 정당화한다고 볼 수도 없다.
따라서 이 사건 법률조항에 의한 차별대우를 정당화할만한 합리적인 이유를 찾아 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 위반된다.
(2)법 제86조 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부
(가)청구인들의 공무담임권 및 주민들의 알권리 침해 여부
이 사건 법률조항은 공무원 등의 선거에 영향을 미치는 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물의 발행ㆍ배부를 제한하는 규정이다.
그런데 청구인들은 이 사건 법률조항에 의하여 자신들의 공무담임권 및 주민들의 알권리가 침해되었다고 주장한다.
1)먼저, 이 사건 법률조항이 청구인들의 공무담임권을 침해하였는가를 본다.
공무담임권은 각급 공직선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권과 선거직 이외의 모든 공직에 임명될 수 있는 공직취임권을 포괄하는 개념으로서, 국민 누구나가 국정의 담당자가 될 수 있는
길을 열어 놓고 있는 참정권을 뜻한다. 그러나 공무담임권은 피선거권과 공직취임의 균등한 기회만을 보장할 뿐, 일단 당선 또는 임명된 공직에서 그 활동이나 수행의 자유를 보장하는 것은 아니다. 따라서 이 사건 법률조항에 의하여 청구인들의 공무담임권이 침해되었다는 주장은 이유가 없다고 하겠다.
2)다음, 이 사건 법률조항이 주민들의 알권리를 침해하였는가를 본다.
주민의 알권리는 청구인들의 기본권이 아니다. 따라서 주민들의 알권리는 청구인들에게는 자기관련성은 없다 할 것이므로 이 사건 법률조항에 의하여 주민들의 알권리가 침해되었는지의 여부를 가려야 할 소송상의 이익이 없다.
(나) 청구인들의 표현의 자유 침해 여부
1)청구인들은 지방자치단체의 장이라고 하더라도 표현의 자유, 정치활동의 자유나 선거운동의 자유 등 헌법상 보장된 기본권의 주체가 될 수 있다. 이 사건 법률조항의 입법취지는 지방자치단체의 홍보물의 발행횟수를 제한하는 방법으로 지방자치단체의 장이 지방자치단체의 홍보물을 자신의 표현수단으로 남용하는 가능성을 억제하려는데 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 지방자치단체의 장이 지방자치단체의 홍보물을 통하여 자신의 정치적 견해 및 정책 등을 밝히는 표현의 자유 또는 정치활동의 자유를 제한하는 규정이므로 이 사건 법률조항에 의하여 청구인들의 기본권인 표현의 자유가 침해될 수 있다.
2)정치적 의사형성에 참여하는 국민의 권리는 선거권과 피선거권의 행사에만 제한되는 것이 아니라, 정치적 의사형성 및 여론형
성의 끊임없는 과정에 참여하여 영향을 행사하는데 있으므로, 국가의 홍보활동은 국민의 여론형성을 위하여 필수적인 민주적 공개원칙의 중요한 요소이다. 따라서 국가기관의 홍보활동은 헌법적으로 허용될 뿐이 아니라 민주주의를 실현하기 위하여 요청되는 국가활동이다. 민주주의는 헌법에 의하여 형성된 국가질서에 대한 국민의 동의를 필요로 한다. 이러한 국민의 기본적 동의가 살아있도록 유지하는 것이 바로 국가홍보활동의 주된 과제이다.
국가가 그의 기관활동과 관련하여 국민에게 정책이나 중장기적 계획, 장래에 해결해야 할 중요한 공동체의 문제 등을 설명하는 것이 홍보활동의 본질이다. 한편, 국민이 정치의사형성에 책임감있게 참여하기 위해서는 결정해야 할 사안이나 국가에 의하여 내려진 결정ㆍ조치에 관하여 각자가 이를 판단하고 동의 또는 거부하기 위하여 충분한 정보를 제공받는 것이 필요하다. 국민이 국가의 구성원으로서 홍보활동을 통하여 얻은 정보를 바탕으로 중요한 정치적 결정에 참여하고 이로써 공동체의 형성에 영향을 미친다는 의식이 자리잡는다면, 이러한 가능성을 제공한 국가를 자신의 국가로 인정하고 그의 결정을 받아들이는 것이 보다 용이할 것이다.
뿐만 아니라, 국가는 경우에 따라서는 일반국민이 쉽게 납득하기 어렵고 국민의 지지를 받지 못하는 조치나 사업을 추진해야 하는 경우도 있다. 이러한 경우 사안의 연관관계를 밝히고 필요한 조치에 대하여 국민의 이해를 구하는 것도 국가의 홍보활동의 과제이다. 또한, 국민 누구에게나 관계되는 법률관계에 관하여 객관적으로 필요한 정보를 제공하는 것도 홍보활동의 역할이다. 일반적으로 쉽게 이해할 수 있는 방법으로 법률의 내용이나 개정의 내용을 소
개하는 국가의 홍보활동를 통하여, 국민은 자신의 권리와 의무에 관하여 필요한 법지식을 얻을 수 있다. 그러나 국가의 홍보활동은 유권자의 결정이나 국민의 정치의사형성을 일정한 방향으로 유도해서는 아니되고, 단지 국가의 행정이 어떻게 이루어져야 하고 앞으로 어떠한 방향으로 나아가야 하는가에 관하여 국민이 판단할 수 있는 자료를 제공하는데 그쳐야 한다.
지방자치단체의 홍보물발행은 지방자치단체의 고유사무에 속하는 것으로서, 국가기관의 홍보활동과 마찬가지로 헌법적으로 허용될 뿐이 아니라 헌법상의 민주주의원칙에서 파생하는 지방자치단체의 의무이기도 하다. 지역주민은 지방자치단체의 선거를 통해서만 지역행정에 참여하는 것이 아니라 여론의 형성을 통하여 지방행정에 영향력을 행사할 수 있으므로, 유권자가 여론을 형성하고 선거에서 결정을 내리는데 필요한 판단자료를 제공받을 수 있도록, 민주주의원칙은 지방자치단체에게 광범위한 홍보활동을 할 의무를 부과한다.
3)이 사건 법률조항은 지방자치단체의 ‘사업계획ㆍ추진실적 등 활동상황을 알리는 홍보물’을 분기별로 1종 1회에 한하여 발행할 수 있고 당해 지방자치단체의 장의 선거의 선거일 전 180일부터 선거일까지는 ‘위와 같은 성격’의 홍보물을 발행할 수 없도록 규정하면서, 한편으로는 지방자치단체 본연의 업무수행을 위한 행위, 특정사업을 추진하기 위하여 관계주민의 동의를 얻기 위한 행위, 민원이 발생하였을 때 이를 해결하기 위한 행위 등의 경우에는 홍보물의 발행을 제한하지 않고 있다.
지방자치단체의 장은 지방자치단체의 사업계획ㆍ추진실적 등 활
동상황을 알리기 위한 홍보물을 통하여 자신이 임기중 실현하려는 정책의 방향 및 지역행정에 관한 자신의 견해를 주민에게 밝히고 그에 대한 이해와 동의를 구할 수 있기 때문에, 지방자치단체의 홍보물의 발행ㆍ배부를 제한하는 이 사건 법률조항은 지방자치단체의 장의 표현의 자유나 정치활동의 자유를 제한하는 규정이다. 지방자치단체의 업적ㆍ성공사례에 관한 보도는 경우에 따라서는 곧 지방자치단체의 장의 실적이나 활동상황으로 볼 수 있으므로, 지방자치단체의 장이 지방자치단체가 발행하는 홍보물을 통하여 자신을 표현하려는 욕구는 더욱 강하다 할 것이다.
표현의 자유 또한 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 의하여 제한될 수 있다. 그러나, 표현의 자유를 제한하는 법규정은 법치국가적 요청인 비례의 원칙을 준수해야 한다. 요컨대, 공익을 실현하기 위한 구체적인 수단은 그 목적이 정당해야 하며, 입법자가 선택한 수단이 의도하는 입법목적을 달성하고 촉진하기에 적합해야 하고(방법의 적절성), 입법목적을 달성하기에 똑같이 효율적인 수단 중에서 가장 기본권을 존중하고 적게 침해하는 수단을 사용해야 하며(침해의 최소성), 법률에 의하여 국민에게 야기되는 효과인 기본권침해의 정도와 법률에 의하여 실현되는 공익의 비중을 전반적으로 비교형량하였을 때 양자사이의 적정한 비례관계가 성립해야 한다(법익의 균형성).
입법자가 이 사건 법률조항을 통하여 지방자치단체의 장의 표현의 자유를 제한함에 있어서 비례의 원칙을 준수하였는지에 관하여 살펴 보기로 한다.
가) 입법목적의 정당성
선거와 관련하여 국가 및 지방자치단체의 모든 기관은 그의 공적 기능을 이용하여 특정 정당이나 특정인을 지지하거나 반대해서는 아니되며, 특히 선거운동을 통하여 유권자의 결정에 영향을 미쳐서는 아니된다. 지방자치단체의 기관이 편파적으로 특정정당이나 특정후보에게 유리 또는 불리하게 선거운동에 영향력을 행사한다면, 이는 선거에서의 국가의 중립의무와 기회균등의 원칙에 위반되기 때문이다. 선거에서의 균등한 기회의 보장은 국민의 자유롭고 개방적인 정치의사형성절차를 위한 불가결한 요소이다. 따라서 국가기관이 공직선거에 있어서 편파적으로 영향력을 행사하는 것은 홍보활동의 형태로도 허용되지 않는다. 국가기관 및 지방자치단체의 홍보활동의 헌법적 한계는 홍보물을 통하여 특정인이나 특정 정당을 위한 선거운동을 하여서는 아니된다는데 있다고 할 것이다.
이 사건 법률조항의 입법목적은 지방자치단체의 장이 지방자치단체의 홍보물을 자신의 업적과 활동상황을 알리는 개인홍보물로 이용함으로써 자신의 임기중 사실상 선거준비작업이나 선거운동의 일환으로 사용하는 것을 방지하고, 이로써 선거의 공정성을 확보하고 선거에서의 기회균등을 보장하고자 하는 것이다. 이는 국가가 입법을 통하여 추구할 수 있는 정당한 공익이자 헌법 제116조 제1항("선거운동은……, 균등한 기회가 보장되어야 한다.")에 규정된 국가의 의무이기도 하므로 이 사건 법률조항의 입법목적은 그 정당성이 인정된다.
나) 수단의 적정성
지방자치단체의 장의 선거일 전 180일까지는 지방자치단체의 사
업계획ㆍ추진실적 등을 알리는 홍보물의 발행횟수를 제한하고 180일부터 선거일까지는 그러한 내용의 홍보물 발행을 금지하는 이 사건 법률조항은 지방자치단체의 장이 지방자치단체의 홍보물을 자신의 개인홍보물로 이용할 기회를 제한하거나 봉쇄함으로써 ‘선거의 공정성’과 ‘선거에서의 기회균등’이란 입법목적을 달성하는데 크게 기여한다 할 것이므로 그 수단의 적정성이 인정된다.
다) 침해의 최소성
①지방자치단체의 홍보활동이 지방자치단체의 장의 선거운동에 이용될 가능성이 있는 경우에는 헌법적으로 허용할 수 없다고 할 것이고, 허용되는 한계를 넘었는가의 여부는 홍보물의 내용과 외관 및 발행횟수 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 우선 홍보물이 그 ‘내용’에 있어서 지방자치단체를 특정인의 지방자치단체로 표현함으로써 지방자치단체와 그의 장을 동일시하고 이로써 지방자치단체의 업적을 지방자치단체의 장의 개인적 업적으로 일치시키고 부각시킨다면, 이는 특정인을 선전하는 것으로서 홍보물의 편파적 성격을 가진 것으로 볼 수 있다. 또한, 홍보물의 ‘외형’에 있어서 객관적인 정보를 제공해 주는 내용보다도 명백하게 선전적인 외관이 두드러지거나, 정보에 관한 주민의 욕구를 충족시키기보다는 특정인의 능력이나 자질을 특히 부각시키고 강조하는 등 그의 인지도와 인기를 높이기에 적합하게끔 한다든가 홍보물의 ‘발행횟수’가 선거가 가까워 옴에 따라 빈번해 진다면, 이것도 헌법적으로 허용되는 한계를 넘었다는 징표로 보아야 한다.
특히, 이 사건 법률조항과 같이 홍보물의 ‘발행횟수’를 제한하는 규정의 위헌성을 심사함에 있어서는, 선거와 어느 정도 시간적으로
인접하여 홍보물이 발행되는가에 따라 나누어 판단하는 것이 적절하다고 본다.
②홍보물의 발행이 다음 선거와 시간적으로 밀접한 관계에 있지 않기 때문에 선거의 결과에 영향을 미칠 가능성이 거의 없거나 적은 경우에는 지방자치단체의 객관적인 활동상황을 알리는 홍보물은 헌법적으로 문제될 것이 없다. 그러나 지방자치단체가 홍보물을 통하여 주민에게 자신의 업적과 성공사례를 객관적으로 보도하는 경우에도, 일반적으로 지방자치단체의 장에게 유리한 효과를 가져 온다는 점을 유의해야 한다. 즉, 지방자치단체의 홍보물이 그 내용에 있어서 지방자치단체의 사업계획ㆍ사업추진실적과 같이 주민에게 필요한 객관적인 정보의 제공에 제한되더라도, 정보의 내용이 지방자치단체의 업적과 성공사례에 관한 한, 항상 그의 대표기관이자 집행기관인 지방자치단체의 장에게 유리한 효과를 수반한다고 볼 수 있기 때문이다.
따라서 이 사건 법률조항은 지방자치단체가 그의 활동상황을 알릴 필요성을 원칙적으로 인정하면서, 한편으로는 지방자치단체가 ‘빈번하게’ 자신의 업적을 홍보하는 것은 간접적으로 지방자치단체의 장의 홍보로 이어질 수 있고, 더욱이 지방자치단체의 장이 지방자치단체의 홍보물을 적극적으로 개인홍보의 수단으로 사용할 가능성이 있기 때문에, 지방자치단체의 홍보물발행을 분기별 1종 1회로 제한한 것이다. 이러한 제한이 지방행정에 관한 자신의 정치적 견해를 밝히는 지방자치단체의 장의 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이라고 할 수 없다.
③지방자치단체의 활동상황을 알리는 홍보물이 선거와 시간적
으로 밀접한 관계가 없는 경우에는 홍보물의 발행이 헌법적으로 허용된 범위 내의 것인 반면에, 선거가 인접한 시기에는 비록 내용이나 외관에 있어서 하자가 없는 홍보물이라도 활동상황, 업적, 성공사례에 관한 보도의 형태(이른바 ‘실적찬양성 홍보물’)로 발행된다면 선거에 영향을 줄 가능성이 높다. 다시 말하자면, 선거일이 가까와 올 수록 홍보활동이 선거의 결과에 영향을 미칠 가능성은 더욱 많으므로, 이러한 시기에는 주민에게 과거의 활동상황이나 업적에 관하여 보도해야 할 지방자치단체의 과제와 권한보다도, 되도록 공권력의 영향으로부터 자유로운 가운데 지역주민의 정치의사형성이 이루어지도록 해야할 지방자치단체의 의무가 우선한다고 보아야 한다. 선거에 영향을 미칠수 있고 선거에 편파적으로 작용할 수 있는 모든 행동을 자제해야 할 지방자치단체의 의무로부터, 선거에 인접한 시기에는 지방자치단체가 최대한으로 자제해야 한다는 요청과 함께 활동상황ㆍ업적ㆍ성공사례에 관한 보도의 형태를 갖춘 홍보활동의 금지가 도출된다고 하겠다. 왜냐하면 선거에 인접한 시기에는 그러한 내용의 홍보물은 예외없이 특정인이나 특정정당의 선전수단으로서의 효과를 가지기 때문이다. 그러나 선거가 임박한 시기에도 시급한 사안의 해결을 위하여 요청되는 보도나 정보제공 등 선거에 영향을 미치지 아니하는 선거중립적인 홍보물은 위와 같은 제한을 받지 않는 것은 물론이다.
언제부터 지방자치단체의 활동상황ㆍ업적ㆍ성공사례에 관한 보도가 허용되지 않는가 하는 시점을 명확하게 확정할 수는 없지만, 선거일 전 6개월부터는 이미 사실상 선거운동의 준비작업이 시작되었다고 볼 수 있고 홍보활동이 선거의 결과에 영향을 미치는
개연성이 높다는 의미에서 선거와의 인접성을 인정할 수 있으므로, 입법자가 이 사건 법률조항을 통하여 선거일 전 180일부터는 지방자치단체 본연의 직무수행을 위한 홍보물의 발행은 계속 허용하면서 이른바 ‘실적찬양성 홍보물’의 발행을 금지한 것은 지방자치단체의 장의 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다.
④한편, 지방자치단체의 장이 지방자치단체의 홍보물을 개인홍보물이나 선거운동의 수단으로 이용하는 것에 대한 통제수단으로서 청구인들의 기본권을 보다 적게 침해하는 방법으로는 국가의 감독이 고려될 수 있다. 자치사무에 대한 국가의 감독권은 지방자치단체가 고유사무를 처리함에 있어서 법률을 준수하는가 하는 합법성의 심사만 허용되고 사무의 처리를 가장 이상적인 방법으로 행하는가 하는 합목적성의 심사는 허용되지 않는다(지방자치법 제158조 참조). 지방자치단체의 홍보물발행에 대한 국가의 감독가능성을 살펴본다면, 상급감독기관은 지방자치단체사무에 관하여 지방자치단체의 홍보물이 헌법적으로 허용되는 한계를 넘지 않도록 조언 또는 권고하거나 지도를 할 수 있고(지방자치법 제155조), 지방자치단체의 자치사무에 대하여 보고를 받고 법령의 위반여부를 감사할 수 있으므로(지방자치법 제158조) 지방자치단체의 홍보물발행이 법적으로 허용되는 한계를 넘는 경우 이에 대한 시정을 요구할 수 있고, 지방자치단체의 장이 홍보물을 선거운동에 이용함으로써 선거결과에 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 경우에는 선거인(지역의 유권자) 및 기회균등의 권리를 침해당한 후보자는 사후적으로 선거소청 및 선거소송을 제기할 수 있다(법 제219조, 제222조, 제224조).
그러나 지방자치단체의 홍보물을 통하여 헌법적으로 허용되는 홍보활동의 한계를 넘었는가를 명확하게 판단하는 것이 어려울 뿐이 아니라, 지방자치단체가 발행하는 모든 홍보물의 내용을 일일이 심사하는 것이 사실상 불가능하다. 설사 이에 관한 위헌ㆍ위법성의 심사가 가능하고, 법령에 위반된 경우 그 시정을 요구할 수 있다고 하더라도 지방자치단체가 얼마만큼 자발적으로 이에 따를지도 불확실하다는 점에 비추어, 이러한 통제수단만으로 그 효과를 기대하기 어렵다 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항을 통한 홍보물발행의 횟수제한 및 선거가 인접한 시기의 발행금지를 통하여 비로소 입법목적의 효율적인 달성을 기대할 수 있다 할 것이므로 이 사건 법률조항은 입법목적을 실현하기에 똑같이 효율적인 수단 중에서 가장 기본권을 적게 침해하는 수단을 선택해야 한다는 ‘최소침해성’의 원칙에도 부합한다 할 것이다.
라) 법익의 균형성
법익의 균형성원칙은 법률을 통하여 달성하려는 목적(공익)과 법률이라는 수단이 초래하는 기본권제한의 정도와의 비교형량을 할 것을 요청한다. 입법을 통하여 달성하려는 공익은 그 중요성에 있어서 기본권침해의 정도와 적정한 비례관계를 유지해야 한다. 기본권에 대한 침해가 심대할수록 침해규정을 정당화하는 공익이 중대해야 하며, 따라서 기본권의 제한은 더욱 엄격히 심사되어야 한다.
국가기관이 공공재정을 투입하는 등의 방법으로 한쪽에 치우쳐 특정 정당이나 특정후보에게 유리하게 또는 불리하게 선거운동에 영향을 행사하는 가운데 실시된 선거는 선거의 공정성과 기회균등
을 보장할 수 없고, 이러한 선거는 선출된 자에게 민주적 정당성을 부여할 수 없다. 선거의 공정성을 확보하고 선거에서의 기회균등을 보장하는 것은 선거가 민주적 정당성과 주민대표성을 부여하는 기능을 하기 위한 전제조건이다. 따라서 선거의 공정성과 기회균등을 보장해야 할 공익은 매우 중대하다.
반면에, 지방자치단체의 장은 선거일 전 180일까지는 분기별로 1종 1회씩 발행되는 지방자치단체의 홍보물을 통하여 지방행정에 관한 자신의 정치적 견해 및 사업계획 등을 발표할 수 있고, 지방자치단체가 발행하는 홍보물외에도 모든 표현매체를 통하여 자신의 정치적 견해를 표현할 수 있을 뿐이 아니라 시ㆍ군정 활동보고나 각종행사에 참석하여 지역주민에 대하여 자신의 견해를 밝히는 기회가 충분히 보장되어 있으므로(법 제86조 제2항 참조), 지방자치단체의 장의 이 사건 법률조항에 의한 표현의 자유에 대한 제한의 정도는 심대한 것으로 볼 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항이 표현의 자유에 대한 제한을 통하여 실현하고자 하는 공익의 비중과 이 사건 법률조항으로 말미암아 발생하는 표현의 자유의 침해의 정도를 비교형량하였을 때, 양자사이에 적정한 비례관계가 성립한다고 보이므로, 법익균형성의 요건 또한 충족되었다 할 것이다.
마)지방자치단체의 홍보물발행은 지방자치단체의 고유사무에 속하기 때문에, 지방자치단체의 홍보물의 발행을 제한하는 이 사건 법률조항은 지방자치단체장의 표현의 자유뿐이 아니라 지방자치단체의 자치권을 제한하는 규정이다. 그러나 이 사건 법률조항은 주민의 복리에 관한 사무나 문화사업 등 지방자치단체 본연의 업무
수행을 위하여 필요한 홍보활동에 대하여는 아무런 제한을 가하지 않으면서, 단지 ‘실적찬양성 홍보물’의 발행을 제한하고 있으므로, 위에서 본 바와 같은 이유로 지방자치단체의 자치권을 선거의 공정성 등 공익목적을 달성하기 위하여 비례의 원칙에 합치하게 제한하는 규정이다.
(다) 평등권의 위반 여부
청구인들은 국회의원이나 지방의회의원에게는 그 임기중 그들의 활동상황을 알리는 홍보물을 의정보고서등의 제목으로 허용하면서 지방자치단체의 장에게는 자치단체의 활동상황을 담은 홍보물의 발간ㆍ배포를 금하는 것은 평등원칙에 반한다고 주장한다.
이 사건 법률조항과 함께 1998. 4. 30. 개정된 법 제111조는 ‘국회의원 또는 지방의회의원은 대통령선거ㆍ국회의원선거 또는 지방의회의원의 선거의 선거기간중에는 보고회나 보고서 등을 통하여 의정활동을 선거구민에게 보고할 수 없다’고 규정하고 있다. 이에 따라 국회의원과 지방의회의원은 선거기간을 제외하고는 아무런 제한을 받음이 없이 지역의 유권자에게 의정활동보고를 할 수 있는 반면에, 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 홍보물의 발행ㆍ배부에 있어서 발행횟수 및 발행금지기간에 관하여 보다 강한 제한을 받고 있다.
그런데 국회의원과 지방의회의원의 의정활동보고는 그들이 국민이나 주민의 대표로서 행한 의회에서의 정치적 활동을 자신을 선출한 선거구민에게 직접 보고하는 행위로서(헌재 1996. 3. 28. 96헌마9등, 판례집 8-1, 289, 311 참조) 선거구민에게 ‘자신’의 활동상황을 알리는 것이 주된 목적이지만, 지방자치
단체의 홍보물은 ‘지방자치단체’의 활동상황 및 사업계획 등을 주민에게 알리는 것으로서 지방자치단체의 장의 활동상황을 알리는 것이 주된 목적은 아니므로, 지방자치단체가 발행하는 홍보물은 특정인의 홍보물로 사용될 가능성을 사전에 차단해야 할 필요성이 더욱 크다 할 것이다. 따라서 선거를 공정하게 치르고 선거운동의 기회균등을 보장하기 위하여 법이 국회의원과 지방의회의원의 의정활동보고와 지방자치단체의 홍보물의 발행을 규율함에 있어서 그 제한을 달리 한 것은 합리적인 이유에 근거한 차별로서 평등원칙에 위배되지 않는다.
물론, 법 제111조가 국회의원과 지방의회의원에게는 의정활동을 허용하면서 지방자치단체의 장에게는 시ㆍ도정활동 등을 할 수 없도록 한 것이 평등원칙에 위반되는가의 문제가 제기될 수 있으나, 법 제111조는 이 사건 심판의 대상이 아니므로 이에 대한 판단은 하지 아니한다.
4. 결　론
이러한 이유로 이 사건 심판대상 법률조항 중 법 제53조 제3항은 보통선거원칙에 위반되어 청구인들의 공무담임권(피선거권)을 침해할 뿐이 아니라 평등원칙에도 위반되는 위헌적인 규정이고, 법 제86조 제3항은 청구인들의 표현의 자유를 비례의 원칙에 합치하게 제한하는 조항이자 평등원칙에 부합하는 규정이므로, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김용준, 재판관 정경식의 법 제53조 제3항의 일부에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.
5. 재판관 김용준, 재판관 정경식의 반대의견
우리는, 이 사건 심판대상 법률조항들 중 법 제53조 제3항(이하
"이 사건 법률조항"이라고 한다)은 "지방자치단체의 장이 그 임기중에 그 직을 사퇴하여 선거구가 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 중복되는 지역구 국회의원선거 및 지방의회의원선거에 입후보할 수 없도록 하는 범위" 내에서는 헌법에 위반되지 아니한다고 생각하므로, 이 사건 법률조항 전부가 헌법에 위반된다고 하는 다수의견에 대하여 다음과 같이 반대의견을 표시한다.
가.헌법은 지방자치에 관하여 제117조 제1항에서 "지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다."고 규정하고, 제118조 제1항에서 "지방자치단체에 의회를 둔다."고 규정하여 그 큰 원칙만을 선언하고 있을 뿐, 지방자치단체의 종류, 지방의회의 조직ㆍ권한ㆍ의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정하도록 규정함으로써 입법자의 광범위한 형성권에 위임하고 있다(제117조 제2항, 제118조 제2항). 이러한 헌법의 태도는 지방자치의 역사가 일천한 우리의 현실 등을 고려하여 입법자가 우리나라에서 조기에 지방자치제도을 정착시키고 이를 활성화시킬 수 있도록 우리의 현실에 맞는 지방자치제도를 정하는 것이 가능하도록 한 취지라고 할 것이다.
나.이 사건 법률조항의 입법목적은, 다수의견이 설시하고 있는 바와 같이 "지방자치단체의 장이 임기중에 공직선거에 출마함으로써 초래되는 행정의 혼란을 방지"하고자 하는 데 있음은 물론, 지방자치의 역사가 일천한 우리나라의 현실을 감안하여 지방자치단체의 장이 그 임기중에 실시되는 국회의원선거 또는 지방의회의원
선거에서 선거구가 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 중복되는 지역구 국회의원선거 또는 지방의회의원선거에 입후보하여 당선될 목적으로 선심행정ㆍ편파행정 등으로 지방자치의 본질을 훼손하고 지방자치행정을 왜곡하는 일이 없도록 함으로써 지방자치단체의 장의 직무전념성을 강화하고 공직선거의 공정성을 확보하고자 하는 데에도 있다 할 것이고, 오히려 후자쪽에 더 큰 비중이 있다고 보아야 할 것이다.
주민의 직접선거에 의하여 선출되는 지방자치단체의 장은 당해 지방자치단체를 대표하고, 그 사무를 통할하며(지방자치법 제92조), 이와 같이 지방자치단체의 장이 통할하는 사무에는 당해 지방자치단체의 사무뿐만 아니라 법령에 의하여 그 지방자치단체의 장에게 위임된 사무까지 포함된다(동법 제94조). 나아가 지방자치단체의 장은 소속 직원을 지휘ㆍ감독하고 그 임면에 관한 사항을 처리할 권한과 하부 행정기관의 장을 임명하고 지휘ㆍ감독할 권한을 가진다(동법 제96조, 제109조, 제110조). 또한 지방자치단체의 장은 조례 또는 규칙이 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 일정한 기관 등에 위임하여 처리하게 할 수 있다(동법 제95조). 그밖에 지방자치단체의 장은 지방의회와의 관계에서 지방의회의 의결에 대한 재의요구권 및 제소권ㆍ예산상 집행불가능한 의결의 재의요구권ㆍ긴급적인 선결처분권 등을 가지고 있다(동법 제98조, 제99조, 제100조). 이와 같이 지방자치단체의 운영에 있어서 막중한 지위와 권한을 가지는 지방자치단체의 장으로 하여금 그 임기중에 일관되게 직무에 전념하도록 하게 하여야 할 법익은, 개인적인 차원에서 지방자치단체의 장이 가지는 정치적 개성신장의 기본권(피
선거권)에 비하여 결코 과소하게 평가할 수 없는 헌법적 이익이라 아니할 수 없다.
그런데 지방자치단체의 장으로 하여금 그 임기중에 선거구가 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 중복되는 지역구 국회의원선거 또는 지방의회의원선거에 입후보하는 것을 허용한다면, 당해 지방자치단체의 장이 장기적으로 전체 주민의 복지를 염두에 둔 행정을 하지 아니한 채 임기중에 실시될 선거까지의 단기적인 효과만을 노리는 선심행정이나 해당 선거구민의 이익만을 위한 편파행정에 치중하는 등 지방자치의 본질을 훼손하고 선거의 공정성을 저해할 우려가 많다고 아니할 수 없다.
다수의견은, 위와 같은 선거의 공정성은 공직자 등이 선거에 입후보하기 위하여서는 선거일 전 60일까지 그 직을 그만두도록 규정하고 있는 법 제53조 제1항에 의하여 충분히 확보되고 있다고 주장하나, 그 규정만으로는 위와 같은 우려를 해소하기에 부족하다고 아니할 수 없다.
다.이상과 같이 주민의 직접선거에 의하여 선출된 지방자치단체의 장으로 하여금 그 임기중에 지방자치사무의 본질을 훼손함이 없이 직무에 전념하게 하면서 선거의 공정성을 확보하도록 하여야 할 법익을 고려할 때, 선거구가 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 중복되는 지역구 국회의원선거 및 지방의회의원선거의 경우에 한하여, 지방자치단체의 장을 다른 공무원의 경우와 특별하게 취급하는 것은 합리적 이유가 있으므로, 자의적인 차별이라고 할 수 없다.
다수의견은, 지방자치단체의 장이 그 임기가 만료된 후 당해 지
방자치단체의 장 선거에 다시 입후보하는 것은 허용하면서 다른 공직선거에의 입후보를 금지하는 것은 선거의 공정성이란 관점에서도 자의적인 차별이라고 주장하나, 지방자치단체의 장이 자신의 임기가 만료된 후 당해 지방자치단체의 장으로 재선되기 위하여 노력하는 경우와 그 임기중에 실시되는 국회의원선거나 지방의회의원선거에서 선거구가 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 중복되는 지역구 국회의원이나 또는 지방의회의원으로 당선되기 위하여 노력하는 경우는, 선심행정이나 편파행정 등으로 지방자치행정을 왜곡할 가능성의 면에 있어서는 현저한 차이가 있는 점에 비추어, 이 점 또한 불합리한 차별이라고 할 수 없다.
결국 이 사건 법률조항 중 지방자치단체의 장으로 하여금 그 임기중에 선거구가 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 중복되는 지역구 국회의원선거나 지방의회의원선거에 입후보하지 못하도록 한 부분은 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
프랑스에서는 국회의원선거의 경우 일정한 지방자치단체의 장으로 하여금 그가 3년 이내에 공무를 수행하였거나 현재 공무를 수행하고 있는 지역의 선거구에서는 입후보할 수 없도록 하고 있는 것(프랑스 선거법 제131조 제1항)과 같이, 유사한 외국의 입법례도 있다.
라.마지막으로 침해의 최소성의 면에서 보더라도, 지방자치단체의 장으로 하여금 그 임기중에 선거구가 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 중복되는 지역구 국회의원선거 및 지방의회의원선거에 입후보하지 못하도록 하는 것이 과도한 제한이라고 보기도 어렵다.
우선 이 사건 청구인들이 당해 지방자치단체의 장으로 선출된 선거는 이 사건 법률조항이 신설된 이후인 1998. 6.에 실시되어, 청구인들은 그 선거에 입후보할 당시 이 사건 법률조항의 내용을 이미 알고 있었을 터이므로, 만약 그들이 그 임기중에 실시될 국회의원선거나 지방의회의원선거에 입후보할 뜻이 있었다면 당해 지방자치단체의 장 선거에 입후보하지 아니함으로써 그 뜻을 이룰 수 있었다 할 것이고, 다른 한편 그 임기중에 국회의원선거나 지방의회의원선거에 입후보할 뜻이 생겼다면 그 임기가 만료된 다음에 실시되는 선거에 입후보함으로써 그 뜻을 이룰 수 있다 할 것이므로, 지방자치단체의 장으로 하여금 지방자치의 본질을 훼손함이 없이 그 직무에 전념하도록 그 4년의 임기 동안에 한하여 선거구가 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 중복되는 지역구 국회의원선거 및 지방의회의원선거에 입후보하지 못하도록 하는 것이 과도한 제한이라고 할 수도 없다 할 것이다.
마.요컨대 이 사건 법률조항은, 지방자치단체의 장으로 하여금 그 임기중에 선거구가 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 중복되는 지역구 국회의원선거 또는 지방의회의원선거에 입후보할 수 없도록 하는 범위 내에서는, 위와 같은 피선거권의 제한을 통하여 달성하려는 공익이 피선거권의 제한으로 야기되는 당사자의 피해나 부정적 효과보다 크다고 할 수 있으므로, 청구인들의 공무담임권을 침해하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다 할 것이고, 또한 국회의원ㆍ지방의회의원ㆍ기타 다른 공무원들과는 달리 유독 지방자치단체의 장에 대하여서만 일정한 피선거권을 제한하고 있다 하더라도 지방자치단체의 장이 갖는 특수한 지위를 고려한 것으로서
합리적인 이유가 있는 차별이라고 할 것이므로 평등의 원칙에 반하는 것으로 보기도 어렵다 할 것이다.

재판장,김용준,주심,김문희,이재화,조승형,정경식,고중석,신창언,이영모,한대현