# 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조 위헌확인 등

## 전문

사 건 2016헌마232 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조 위헌확인 등 
청 구 인 정○숙 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인은 ○○식당이라는 상호로 식당을 운영하는 자인데, 청구인 식당 주변에 위치한 □□식당과 △△식당이 부당하게 낮은 가격으로 음식을 판매(이하 부당염매행위라고만 한다)하여 공정거래법 제23조를 위반하였다고 주장하며 공정거래위원회에 민원을 제기하였다. 
공정거래위원회는 2016. 2. 5. 위 민원에 대하여 회신하였는데, 그 내용은 불공정거래행위 심사지침 Ⅴ. 3. 가. (공정거래위원회 예규 제134호)에 따르면 부당염매를 한 사업자의 시장점유율이 10% 미만인 경우에는 원칙적으로 심사면제 대상에 해당하는데, 위 식당들은 위 지침에 따라 심사면제 대상이라는 것이다. 
청구인은 위 회신을 받고 검찰청에 □□식당과 △△식당을 부당염매행위를 원인으로 한 공정거래법위반죄로 고발하고자 하였으나, 공정거래법위반죄에 대해서는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다는 것을 알게되자, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조 및 시장점유율 10% 미만 사업자에 대해서는 불공정거래행위 여부 심사를 면제하는 위 공정거래위원회 예규가 재산권과 평등권을 침해하였다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조 중에서도 공정거래위원회의 전속고발권을 다투고 있으므로, 심판대상을 같은 법 제71조 제1항으로 한정한다. 
심판대상은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1996. 12. 30. 법률 제5235호로 개정된 것) 제71조 제1항 (이하 ‘공정거래법 조항’이라고 한다) 및 불공정거래행위 심사지침(2012. 4. 25. 공정거래위원회 예규 제134호로 개정된 것) 중 Ⅴ. 3. 가. 부당염매 (3) 안전지대의 설정 부분 (이하 ‘심사면제규정’라고 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1996. 12. 30. 법률 제5235호로 개정된 것) 
제71조(고발) ① 제66조(罰則) 및 제67조(罰則)의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다. 
불공정거래행위 심사지침(2012. 4. 25. 공정거래위원회 예규 제134호로 개정된 것) 
Ⅴ. 개별행위 유형별 위법성 심사기준 
3. 경쟁사업자 배제 
사업자가 상품 또는 용역을 현저히 낮은 가격으로 공급함으로써 경쟁사업자를 시장에서 배제시킨 후 독점적 지위를 구축하여 독점가격 책정이 가능해 질 경우, 이는 경쟁을 저해하고 궁극적으로 소비자후생 수준의 저하로 귀결될 수 있으므로 금지된다. 또한, 사업자가 경쟁사업자를 당해 시장에서 배제할 목적으로 경쟁사업자가 필요로 하는 상품ㆍ원재료의 상당량을 고가로 매입할 경우 이는 시장에서의 정상적인 경쟁을 저해하게 되므로 금지된다. 
가. 부당염매 
자기의 상품 또는 용역을 공급함에 있어서 정당한 이유없이 그 공급에 소요되는 비용보다 현저히 낮은 대가로 계속하여 공급하거나 기타 부당하게 상품 또는 용역을 낮은 대가로 공급함으로써 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자를 배제시킬 우려가 있는 행위 
(3) 안전지대의 설정 
상기의 규정에도 불구하고, 부당염매를 한 사업자의 시장점유율이 10% 미만인 경우에는 당해 시장에서의 경쟁제한효과가 미미하다고 보아 원칙적으로 심사면제 대상으로 한다. 다만 시장점유율 산정이 사실상 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 당해 사업자의 연간매출액이 20억원 미만인 경우를 심사면제 대상으로 한다. 

3. 판단 
가. 공정거래법 제71조 제1항에 대한 심판청구 
법령 또는 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법령 또는 법령조항 자체에 의하여 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 또는 법령조항 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1998. 5. 28. 96헌마151). 
공정거래법 제71조 제1항은 공정거래법위반죄의 소추요건을 규정하고 있는 것에 불과하므로, 그 규정 자체만으로는 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈 등 기본권침해와 관련한 어떠한 내용도 이를 포함하고 있다고 볼 수 없고(헌재 1995. 7. 21. 94헌마191 참조), 위 조항에 의한 기본권 침해는 위 고발권의 행사 또는 불행사를 매개로 하여야만 현실화된다. 게다가 공정거래위원회가 구체적인 공정거래법위반행위에 대하여 공정거래법 제71조에 근거하여 형사처벌을 위한 고발권을 현실적으로 행사하거나 행사하지 아니하였을 때, 공정거래위원회의 고발권불행사를 대상으로 하여 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 
따라서 위 조항에 대한 심판청구는 직접성 요건을 결여하였다. 

나. 심사면제규정에 대한 심판청구 
행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖지는 아니하고, 다만 법령의 규정이 행정관청에게 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우 또는 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 된 결과 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13 참조). 
심사면제규정은 공정거래위원회 예규로서 행정규칙에 해당하고, 그 내용은 시장점유율 10% 미만인 사업자에 대해서는 원칙적으로 공정거래위원회의 심사를 면제한다는 것으로서 공정거래위원회 내부의 심사업무 처리기준을 정한 것에 불과하다. 그리고 심사면제규정은 그 자체로는 시장점유율 10% 미만인 사업자들에 대하여 불공정거래행위를 자유로이 하여도 된다는 등의 자유를 부여하거나 그와 경쟁관계에 있는 사업자의 권리를 박탈하는 것이 아니고, 위에서 보았듯이 공정거래위원회가 현실적으로 고발권의 행사 또는 불행사를 결정하여야 비로소 기본권 침해 효과가 발생한다. 
결국 심사면제규정은 대외적인 구속력이 없는 행정규칙이므로, 이에 대한 심판청구는 공권력의 행사에 해당하지 않는 것을 대상으로 한 것이어서 부적법하다. 

4. 결론 
그렇다면 심판청구는 모두 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.