# 구 공직선거및선거부정방지법 제255조 제2항 제5호 위헌소원 등

## 판시사항

1. 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의  것, 이하 법명은 ‘공선법’이라 한다) 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호가 선거일 전 180일부터 선거기간 전까지 선거에 영향을 미치게 하기 위한 명함 배부행위를 금지하고 이를 처벌하는 것이 선거운동의 자유, 평등권 등을 침해하는지 여부(소극)
2. 개정된 구 공선법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정될 때의 것) 부칙 제17조가 ‘이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다’고 규정하여 소급하여 적용하지 아니하도록 한 것이 입법자의 합리적 재량의 범위를 벗어난 것인지 여부(소극)
3. 구 공선법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 전부 개정되기 전의 것) 제254조 제3항의 ‘선거운동’, ‘제2항에 규정된 방법 외의 방법’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
4. 선거운동기간을 제한하여 그 기간 외의 선거운동을 처벌하는 것이 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## 결정요지

1. 구 공선법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항에 의해 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 공공의 이익을 고려할 때, 선거기간 전 명함배부를 금지하는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여 일정 기간 그러한 제한을 가하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 "선거에 영향을 미치게 하기 위하여" 라는 전제하에 그 제한이 이루어지며,
그 제한은 선거운동방법의 전면적인 제한이 아니라 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유 내지 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없다. 나아가 의정활동 보고를 통하여 현직 국회의원의 경우 사실상 선거운동을 할 수 있는 것은 구 공선법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제111조 제1항에 의한 차별의 문제일 뿐이지 구 공선법 제93조 제1항으로 인한 차별의 문제는 아니라고 할 것이다. 처벌규정인 구 공선법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제255조 제2항 제5호에서 규정한 벌칙규정이 지나치게 높다는 사정도 보이지 않으므로 위 법률조항들은 헌법에 위반되었다고 볼 수 없다.
2. ‘공직선거 및 선거부정방지법’을 개정함에 있어서, 그 개정이유와 개정내용, 공직선거사범에 대한 엄벌을 통한 선진선거문화의 정착이라는 국민의 법감정 등 제반사정을 고려한다면, ‘공선법’(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 시행 전에 행한 범죄에 대하여 개정 법률을 적용하도록 하는 시혜적 소급입법을 하지 아니하였다고 하여 입법형성에 관한 합리적 재량의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다.
3. 선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있다. 즉, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성이 요구된다 할 것이다.
한편, ‘제2항에 규정된 방법 외의 방법’이란 위에서 언급한 선거운동의 개념표지, 즉 목적성, 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성을 갖추고 있는 행위의 수단으로서 제254조 제2항에 규정되지 아니한 방법을 사용하는 것으로 풀이된다. ‘선거운동’ 및 ‘제2항에 규정된 방법 외의 방법’ 을 위와 같이 풀이한다면 법집행자의 자의를 허용할 소지를 제거할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 누구나 그러한 표지를 갖춘 선거운동과 단순한 의견개진을 구분할 수 있고, 제2항의 방법에 해당하지 않는 기타의 방법이 무엇인지에 대해
서도 판단이 가능하므로 헌법 제12조 제1항이 요구하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
4. 기간의 제한없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 된다. 또한 후보자간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되고 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다. 선거운동의 기간제한은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다.
구 공선법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 부분에 관한 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견
명함배부에 의한 선거운동은 그 효과에 비하여 비용이 저렴하고, 그 폐해가 크지 않으므로 이를 무조건 금지하는 것은 선거의 공정이라는 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 보이지 아니한다. 선거비용 규제는 선거운동비용의 총액 제한으로도 가능하고, 허위 명함을 방지하기 위한 대책이 전혀 없는 것이 아니므로, 최소침해성의 원칙에도 위배된다. 또한 추상적인 선거의 공정성 측면에서 명함 배부를 무조건 금지하는 것은 민주주의의 근간인 선거운동의 자유라는 사익을 과도하게 제한하는 것이라 할 것이므로 법익의 균형성 또한 인정되지 않으므로 구 공선법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호는 선거운동의 자유를 침해하는 위헌적인 조항이다.
한편, 이렇게 볼 때 사전선거운동을 포괄적으로 금지하고 이를 처벌하는 구 공선법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 전부 개정되기 전의 것) 제59조, 제254조 제3항의 적용범위에는 명함배부에 의한 사전선거운동이
포함되지 않는 것으로 해석되어야 할 것이다.
구 공선법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 전부 개정되기 전의 것) 제254조 제3항에 관한 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견
‘선거운동’ 부분은 추상적이고 다의적이며 다양한 해석가능성을 내포하고 있어서 일반 국민 또는 후보자가 통상의 판단능력을 가졌더라도 법률이 금지 또는 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지를 이해하거나 예견할 수 없게 할 뿐 아니라, 법집행기관의 자의적 해석과 집행의 가능성을 열어놓고 있다. 다수의견과 같이 선거운동의 개념을 해석하더라도 수사기관과 재판기관의 형평성이 저해되지 않을 정도로 합리적인 구체적 법해석이 가능할 것인지는 매우 불분명하다. 그렇다면 ‘선거운동’ 부분은 불명확한 개념을 사용하여 일률적으로 사전선거운동을 처벌하는 것으로서 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 할 것이다.
구 공선법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 전부 개정되기 전의 것) 제254조 제3항에 관한 재판관 조대현의 위헌보충의견
공선법상 선거운동기간은 매우 짧게 제한되어 있고, 선거운동의 개념은 매우 광범위하게 포괄적으로 규정되어 있다. 선거의 공정성을 해칠지도 모른다는 염려를 내세워 정치적 표현의 자유를 유명무실하게 할 정도로 제한하는 것은 헌법상 정당화되기 어렵다. 결국 구 공선법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 전부 개정되기 전의 것) 제254조 제3항과 같이 사전선거운동을 금지하고 처벌하여야 할 이유가 없다고 할 것이고, 오히려 선거기간이 아니더라도 정치적 표현활동을 널리 충분히 보장하는 것이 헌법에 부합한다고 보아야 한다.

## 심판대상조문

구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책
을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 선거기간중 후보자의 성명ㆍ사진ㆍ주소ㆍ전화번호ㆍ학력ㆍ경력ㆍ현직을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 후보자가 직접 주는 경우에는 그러하지 아니하다.
②～③ 생략
구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제255조(부정선거운동죄) ① 생략
② 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
1.～4. 생략
5. 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지)제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서ㆍ문서 기타 인쇄물을 발급ㆍ배부 또는 징구하거나 하게 한 자
6.～8. 생략
③ 생략
구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정될 때의 것) 부칙 제17조(벌칙에 관한 경과조치) 이 법 시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.
구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 전부 개정되기 전의 것) 제254조(선거운동기간위반죄) ①～② 생략
③ 제2항에 규정된 방법 외의 방법으로 선거운동기간 전에 선거운동을 하거나 하게 한 자는 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.

## 참조조문

헌법 제12조 제1항, 제21조, 제37조 제2항, 제116조 제1항
구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제58조, 제59조, 제111조 제1항
구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 중 ‘선거기간 전 명함 배부를 금지한 부분’, 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 ‘선거기간 전 명함 배부를 금지한 부분’ 
구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정될 때의 것) 부칙 제17조
구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 전부 개정되기 전의 것) 제254조 제3항

## 참조판례

99헌바92
2000헌마193
2000헌바96
2001헌바58
2005헌바15
2004헌바82
2005헌바15
93헌가4
2000헌마121
94헌마97
2000헌마121
2001헌마710

## 전문

【당 사 자】
청 구 인  복○왕
대리인 법무법인 상운
담당변호사 윤영규
당해사건대법원 2004도8921 공직선거및선거부정방지법 위반
【주 문】
구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 중 ‘선거기간 전 명함 배부를 금지한 부분’, 제255조 제2
항 제5호 중 제93조 제1항의 ‘선거기간 전 명함 배부를 금지한 부분’, 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정될 때의 것) 부칙 제17조, 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 전부 개정되기 전의 것) 제254조 제3항은 각 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2004. 4. 15. 실시된 제17대 국회의원 총선거에서 열린우리당의 공천을 받아 아산시 선거구에 출마하여 당선된 자로서, 2003. 6. 5.부터 같은 해 6. 18. 사이에 3회에 걸쳐 청와대 관람객들에게 지지ㆍ호소 발언을 하고 2004. 1. 15.경부터 같은 해 3. 11.경 사이에 선거구민에게 명함을 배부하였다는 등의 혐의로 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제254조 제3항, 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 위반으로 기소되어, 2004. 9. 14. 대전지방법원 천안지원에서 벌금 500만 원(2004고합68)을 선고받고, 항소하여 2004. 12. 17. 대전고등법원에서 벌금 200만 원(2004노456)을 선고받은 후, 대법원에 상고하였으나 2005. 3. 10. 상고가 기각되어(2004도8921) 벌금 200만 원이 확정됨으로써 당선이 무효가 되었다.
(2) 청구인은 대법원 소송계속중 위 법률조항들 및 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 부칙 제17조에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 기각되자(2005초기32, 33), 2005. 4. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 전체에 대하여 위헌판단을 구하고 있으나, 관련되는 부분은 선거기간 전의 명함 배부행위에 관한 것이므로 그 부분에 한정하기로 한다.
따라서 이 사건 심판대상조항은 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 "공선법"이라 약칭함) 제93조 제1항 중 ‘선거기간 전 명함 배부를 금지한 부분’, 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 ‘선거기간 전 명함 배부를 금지한 부분’, 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정될 때의 것) 부칙 제17조(이하 "이 사건 부칙조항"이라 한다) 및 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 전부 개정되기 전의 것) 제254조 제3항(이하 이 사건 부
칙조항을 제외한 나머지를 "이 사건 법률조항들"이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
[심판대상조항]
구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. 다만 선거기간중 후보자의 성명ㆍ사진ㆍ주소ㆍ전화번호ㆍ학력ㆍ경력ㆍ현직을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 후보자가 직접 주는 경우에는 그러하지 아니하다.
제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
5.제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게 한 자
구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정될 때의 것) 부칙 제17조(벌칙에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.
구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 공직선거법으로 전부 개정되기 전의 것) 제254조(선거운동기간위반죄) ③ 제2항에 규정된 방법 외의 방법으로 선거운동기간 전에 선거운동을 하거나 하게 한 자는 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.
[관련규정]
형법 제1조(범죄의 성립과 처벌) ② 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.
구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 전부 개정되기 전의 것) 제93조(탈법방법에 의한
문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 후보자가 제60조의3(예비후보자의 선거운동) 제2호의 규정에 의한 명함을 선거일 전일까지 직접 주는 경우에는 그러하지 아니하다.
제60조의3(예비후보자의 선거운동) 예비후보자는 다음 각 호의 1에 의한 방법으로 선거운동을 할 수 있다.
2.자신의 성명ㆍ사진ㆍ전화번호ㆍ학력[제64조(선전벽보) 제1항의 규정에 의한 정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다]ㆍ경력 기타 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주는 행위. 다만, 지하철역구내 기타 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 주는 행위는 그러하지 아니하다.
구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 공직선거법으로 전부 개정되기 전의 것) 제254조(선거운동기간위반죄) ① 선거일에 투표마감시각 전까지 선거운동을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 선거운동기간 전에 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
1.벽보ㆍ현수막ㆍ애드벌룬ㆍ표지판ㆍ선전탑ㆍ광고판 기타 명칭의 여하를 불문하고 선전시설물이나 용구 또는 각종 인쇄물을 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자
2.방송ㆍ신문ㆍ통신 또는 잡지 기타 간행물을 이용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자
3.정견발표회ㆍ좌담회ㆍ토론회ㆍ향우회ㆍ동창회 또는 반상회 기타
의 집회를 개최하여 선거운동을 하거나 하게 한 자
4.선거운동을 위한 기구를 설치하거나 사조직을 만들어 선거운동을 하거나 하게 한 자
5.호별방문하여 선거운동을 하거나 하게 한 자
2. 청구인의 주장, 위헌제청신청 기각결정 이유 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 선거운동기간 전 지지ㆍ호소 발언행위를 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제254조 제3항에서 규정한 법정 방법 외의 방법으로 선거운동을 한 경우에 해당한다고 보아 처벌하는 것은, ‘선거운동’, ‘제2항에 규정된 방법 외의 방법’ 이라는 개념이 불명확할 뿐 아니라, ‘선거운동기간 전’이기만 하면 아무런 시기적 제한 없이 처벌하는 것이므로 헌법상 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고 과잉금지 원칙에 위반하여 헌법상 신체의 자유, 선거운동의 자유, 알권리, 선거권, 공무담임권 등의 기본권을 침해한다.
(2) 명함 배부행위를 이 사건 부칙조항에 의하여 행위시 법률인 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호를 적용하여 처벌하는 것은 이미 형사처벌의 대상이 되지 않도록 변경된 행위를 형사처벌하는 것으로 죄형법정주의에 반할 뿐만 아니라, 선거개시일 전날까지 의정활동보고회 등을 통하여 무제한의 사전선거운동이 허용된 16대 현역 국회의원들과 비교하여 원외 후보자를 불합리하게 차별하여 평등권을 침해하고, 공무담임권, 선거운동의 자유 및 국민의 알권리, 유권자의 선거권 등을 침해한다.
나. 대법원의 위헌제청신청 기각결정 이유요지
구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제255조 제2항 및 제93조 제1항은 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 입법목적의 정당성이 인정되고, 무제한적인 선거운동으로 인한 폐해 방지를 위하여 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제 아래 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 선거의 공정성 확보를 위한 필요최소한의 조치로서 침해의 최소성도 인정되므로 위 조항들은 청구인의 기본권을 침해한다고 볼 수 없고, 이 사건 부칙조항에 의하여 제255조 제2항으로 처벌하는 것도 헌법에 위반되지 아니한다.
다. 중앙선거관리위원회 위원장의 의견요지
공선법 제254조 제3항에서 규정하는 ‘선거운동’의 개념은 같은 법 제58조
제1항의 해석에 의할 때 불명확한 개념이 아니며, 선거운동기간 또한 제59조에서 ‘후보자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지’로 정하고 있으므로 죄형법정주의 원칙이나 과잉금지 원칙에 반하여 청구인의 기본권을 침해하지 않는다.
이 사건 부칙조항에 의하여 행위시 법률을 적용하는 것은 시혜적 소급입법과 관련된 것이고, 이는 입법재량의 문제로서 광범위한 입법형성의 자유가 인정되므로, 투명한 선거풍토 조성을 위하여 이 사건 부칙조항을 적용하여 구법으로 처벌하는 것이 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
라. 대전지방검찰청 천안지청장의 의견요지
공선법 제254조 제3항에 대한 헌법소원은 대법원의 위헌제청신청 기각결정을 받지 않은 것이므로 이는 헌법재판소법 제68조 제2항의 요건을 갖추지 못한 것으로 부적법하며, 가사 적법하다고 보더라도 중앙선거관리위원회 위원장의 의견과 같은 취지에서 심판대상조항들은 헌법에 위반되지 않는다.
제255조 제2항 제5호 및 제93조 제1항에 대하여는 대법원의 기각결정 이유와 대체로 같다.
3. 판  단
가. 구 공선법 제93조 제1항 중 ‘선거기간 전 명함 배부를 금지한 부분’, 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 ‘선거기간 전 명함 배부를 금지한 부분’
(1) 우리 재판소의 종전 결정례
우리 재판소는 구 공선법(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정된 것) 제93조 제1항에 대한 위헌소원사건(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등, 판례집 13-2, 174)에서 합헌결정을 선고한 이래 다수의 위헌소원사건에서 각 합헌결정을 선고한 바 있고(헌재 2001. 10. 25. 2000헌마193, 판례집 13-2, 526；헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등, 판례집 13-2, 830；헌재 2002. 5. 30. 2001헌바58, 판례집 14-1, 499；헌재 2006. 5. 25. 2005헌바15, 공보 116, 803；헌재 2007. 1. 17. 2004헌바82, 판례집 19-1, 1), 이와 유사한 취지의 내용을 규정하고 있던 구 지방의회의원선거법 제181조 제2호 등 위헌소원사건(헌재 1995. 4. 20. 92헌바29, 판례집 7-1, 499)에서도 합헌결정을 선고한 바 있는데, 위 헌재 99헌바92등 사건의 결정이유의 요지는 다음과 같다.
?이 사건 법률조항은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을
방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 달성하기 위하여 선거와 관련하여 일정 행위를 제한하고 있다. 즉, 공선법이 질서 있고 공평하며 비용이 적게 드는 선거운동을 위하여, 한편으로는 선전벽보, 선거공보, 소형인쇄물, 신문광고 등에 의한 선거운동행위를 상세히 규정하여 이를 허용하면서도, 이 사건 법률조항은 이러한 방법에 의하지 않고 실질적으로 선거에 영향을 미치는 행위, 즉 탈법방법에 의한 문서ㆍ도화 등 시각에 호소하는 방법 이외에 녹음ㆍ녹화테이프 등 청각 또는 시청각에 호소하는 방법에 의한 선거운동행위를 제한하고 있다.
이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙을 위반하고 있는가에 대하여는, 국가 전체의 정치ㆍ사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적ㆍ문화적 제반 여건을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것인바, 건국 이후 반세기 가까이 수많은 선거를 치러왔으면서도 아직까지도 깨끗하고 공명한 선거풍토를 이룩하지 못하고 있는 우리의 현실적 상황을 고려하여 볼 때, 이 사건 법률조항에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 공공의 이익은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서, 특히 높은 가치를 지니는 것이라는 점을 고려하여야 할 것이다. 그런데, 이 사건 법률조항에 의한 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라 폐해 방지를 위하여 일정 기간 그러한 제한을 가하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 "선거에 영향을 미치게 하기 위하여"라는 전제 하에 그 제한이 이루어지며, 그 제한은 선거운동 또는 의사표현의 내용 그 자체나 모든 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라 선거운동 내지 의사표현에 있어서의 특정한 수단ㆍ방법, 즉 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 인쇄물ㆍ녹음 등의 배부ㆍ살포 등 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유 내지 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없다.
이 사건 법률조항이 선거기간 개시 전일까지 집회나 보고서를 통하여 의정활동을 선거구민에게 보고할 수 있는 현역 국회의원에 비해 입후보 예정자의 선거운동을 차별적으로 제한한다는 문제점이 존재하는 것은 사실이다. 그러나 의정활동 보고를 통하여 입후보 예정자와는 달리 현직 국회의원의 경우 사실상 선거운동을 할 수 있는 것은 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제111
조 제1항이 일정기간 동안 현직 의원들에게는 의정활동 보고를 허용하면서도 원외후보자들에게는 이와 유사한 보고 등의 홍보행위를 허용하지 않는 데서 비롯되는 차별의 문제일 뿐이므로 이 사건 법률조항으로 인한 차별의 문제는 아니라고 할 것이다.?
나아가 우리 재판소는 처벌조항인 공선법 제255조 제2항 제5호에 관하여도 합헌결정을 선고하였는바(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등, 판례집 13-2, 830；헌재 2002. 5. 30. 2001헌바58, 판례집 14-1, 499；헌재 2006. 5. 25. 2005헌바15, 공보 116, 803；헌재 2007. 1. 17. 2004헌바82, 판례집 19-1, 9), 위 헌재 2000헌바96등 사건의 결정이유의 요지는 다음과 같다.
?어떤 금지규정이 헌법에 위반되는 것이 아닌 이상, 그 금지를 위반하는 행위에 대한 제재를 통하여 그 금지규정의 실효성을 보장하기 위하여 벌칙을 법정하더라도 그 벌칙이 지나치게 높은 것이 아닌 한 헌법에 위반된다 할 수 없는 것인데, 위 금지규정이 헌법에 위반되지 않는다 함은 위에서 본 바와 같고 위 벌칙규정이 정한 벌칙이 지나치게 높다고 볼 만한 아무런 자료도 없으므로 위 벌칙규정은 헌법에 위반된다고 할 수 없다.?
(2) 선례변경의 필요성 여부
이 사건에 있어서 위 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하며, 달리 위 각 부분이 헌법에 위반된다고 볼만한 사정도 없다.
나. 이 사건 부칙조항 부분
시혜적인 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있는 것이므로 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다. 입법자는 입법목적, 사회실정이나 국민의 법감정, 법률의 개정이유나 경위 등을 참작하여 시혜적 소급입법을 할 것인가 여부를 결정할 수 있고, 그 결정이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다(헌재 1995. 12. 28. 95헌마196, 판례집 7-2, 893, 899-901；헌재 1998. 11. 26. 97헌바65, 판례집 10-2, 685, 693-696).
헌법재판소는 이미 이 사건 부칙조항이 시혜적 소급입법을 하지 않은 것은 공선법의 개정 취지, 민주적이고 선진적인 선거문화 정착의 필요성 등을 고려할 때, 입법형성에 관한 합리적 재량의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다고 판단한 바 있는데(헌재 2006. 5. 25. 2005헌바15, 공보 116, 803), 이 사건에서 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 인정되지 아니한다.
다. 구 공선법 제254조 제3항 부분
(1) 명확성 원칙 위배 여부
(가) 청구인은 선거운동기간 전에 법정된 방법 외의 방법으로 선거운동을 하는 것을 처벌하는 공선법 제254조 제3항의 규정이 ‘선거운동’, ‘제2항에 규정된 방법 외의 방법’이라는 모호한 개념을 사용함으로써 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 주장한다.
헌법재판소는 공선법상의 ‘선거운동’ 개념에 대하여 다음과 같이 판시하면서 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 하였다.
?선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있다. 즉, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성이 요구된다 할 것이다. 선거운동을 위와 같이 풀이한다면 법집행자의 자의를 허용할 소지를 제거할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 누구나 그러한 표지를 갖춘 선거운동과 단순한 의견개진을 구분할 수 있을 것이므로 헌법 제12조 제1항이 요구하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.?(헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등, 판례집 13-2, 263, 274；헌재 1994. 7.29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 33-34)
이 사건에서 위 판시와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 인정되지 아니한다.
(나) 한편, 구 공선법 제254조 제3항은 같은 조 제2항이 열거하고 있는 유형의 사전선거운동 이외의 선거운동을 포괄하여 처벌하도록 규정하고 있기는 하나, 같은 법 제254조 제2항과 제3항을 비교하여 보면 양 규정 모두 "선거운동기간 전에 선거운동을 하거나 하게 하는 행위"를 그 구성요건의 핵심적 요소로 하는 점에서는 동일하고, 다만 제2항은 위법성이 비교적 크다고 보이는 선거운동방식을 5가지로 유형화하여 그에 대하여는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 반면, 제3항은 위 제2항에 규정된 방법 외의 방법을 사용하는 경우에 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처하도록 하여 보다 가볍게 처벌하는 점에서 차이가 있을 뿐이다.
결국 공선법 제254조 제3항에 규정된 ‘제2항에 규정된 방법 외의 방법’이란
앞에서 언급한 선거운동의 개념표지, 즉 목적성, 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성을 갖추고 있는 행위의 수단으로서 제254조 제2항에 규정되지 아니한 방법을 사용하는 것으로 풀이되는바, 제2항에 기재된 인쇄물 사용, 간행물 이용, 집회 개최, 선거운동용 기구 설치, 호별 방문 등은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 객관적으로 쉽게 판단할 수 있는 것이고, 제2항의 방법들을 알 수 있다면 그에 해당하지 않는 기타의 방법이 무엇인지에 대해서도 판단이 가능하며, 선거운동의 다양성을 고려할 때 입법기술상 그러한 규정형식이 불가피하다고 볼 것이다.
(다) 따라서 ‘선거운동’, ‘제2항에 규정된 방법 외의 방법’과 같이 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
(2) 선거운동의 자유의 침해 여부
청구인은 제2항에 규정된 방법 외의 방법으로 선거운동을 한 경우 그것이 ‘선거운동기간 전’이기만 하면 아무런 시기적 제한 없이 처벌하는 제254조 제3항 규정이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 선거운동의 자유를 침해한다고 주장한다.
(가) 자유선거의 원칙은 비록 우리 헌법에 명문으로 규정되지는 아니하였지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리로서, 국민주권의 원리, 의회민주주의의 원리 및 참정권에 관한 규정에서 그 근거를 찾을 수 있다. 이러한 자유선거의 원칙은 선거의 전 과정에 요구되는 선거권자의 의사형성의 자유와 의사실현의 자유를 말하고, 구체적으로는 투표의 자유, 입후보의 자유 나아가 선거운동의 자유를 뜻한다. 특히 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하므로 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 보장한 헌법 제21조에 의하여도 보호받는다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710, 판례집 16-1, 422, 435-436；헌재 2001. 8. 30. 99헌바92, 판례집 13-2, 174, 193).
한편, 민주적 의회정치의 기초인 선거는 본래 자유로워야 하는 것이지만, 그것은 동시에 공정하게 행하여지지 않으면 안 된다. 부정선거와 과열된 선거운동으로 말미암아 발생할 사회경제적 손실과 부작용을 방지하고 실질적인 선거운동의 기회균등을 보장하기 위해서는 선거의 공정성이 확보되어야 하며 이를 위해서는 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 불가피하다.
다만 선거는 민주적 의회정치의 기초이고 선거운동은 국민주권 행사의 일환일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한할 수 있다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 28-29；헌재 1995. 4. 20. 92헌바29, 판례집 7-1, 499, 506-508；헌재 1999. 6. 24. 98헌마153, 판례집 11-1, 839, 846-847).
(나) 헌법재판소는 구 대통령선거법 제34조의 선거운동기간 제한 규정을 합헌이라고 판시하고 이를 구 공선법 제59조의 위헌 여부 판단에 있어서도 원용하였는바 그 결정이유의 요지는 다음과 같다.
?기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자간의 지나친 경쟁으로 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 된다. 또한 후보자간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되고 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다. …… 우리나라는 반세기 가까이 수많은 선거를 치러 왔으면서도 아직껏 우리가 바라는 이상적인 선거풍토를 이루지 못하고 금권, 관권 및 폭력에 의한 선거, 과열선거가 항상 문제되어 왔다. 이러한 상황 아래 위와 같은 폐해를 방지하고 공정한 선거를 실현하기 위하여 선거운동의 기간에 일정한 제한을 두는 것만으로 위헌으로 단정할 수는 없다. …… 법 제34조에서 정하는 선거운동의 기간제한은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다.?(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 34-37；헌재 1995. 11. 30. 선고 94헌마97, 판례집 7-2, 677, 689；헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121, 판례집 13-2, 263, 276)
헌법재판소는 구 공선법 제254조 제3항에 대하여도 다음과 같이 합헌판단을 하였다.
?구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제254조 제2항 및 제3항은 선거운동기간 동안에만 선거운동을 할 수 있도록 규정한 동법 제59조를 위반하여 선거운동기간 전에 선거운동을 한 자를 처벌하는 벌칙규정으로서 행위태양에 따라 2
년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금(제2항), 혹은 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금(제3항)을 법정형으로 규정하고 있다. 공선법 제59조가 선거운동의 자유 등을 침해하는 것이 아님은 앞에서 설시한 것과 같은바, 그 이치는 위 제59조의 위반행위를 처벌하는 제254조 제2, 3항에서도 마찬가지이다. 덧붙여, 같은 조항의 법정형은 지나치게 높다고 보여지지 아니하며 같은 조항이 헌법에 의하여 보호되는 다른 기본권을 침해한다고 볼 다른 사정도 없다.?(헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121, 판례집 13-2, 263, 278).
(다) 이 사건에 있어서도 종전의 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 구 공선법 제254조 제3항은 명확성 원칙에 위배되지 않고, 선거운동의 자유를 침해하지 않으며, 달리 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
4. 결  론
이 사건 심판대상조항들은 헌법에 위반된다고 할 수 없으므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정에 대하여는 구 공선법 제93조 제1항 중 ‘선거기간 전 명함 배부를 금지한 부분’, 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 ‘선거기간 전 명함 배부를 금지한 부분’에 대한 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 아래 5.와 같은 반대의견, 구 공선법 제254조 제3항 중 ‘선거운동’ 부분에 대한 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 아래 6.과 같은 반대의견 및 구 공선법 제254조 제3항에 대한 재판관 조대현의 아래 7.과 같은 위헌보충의견이 있다.
5. 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견
가. 우리는 구 공선법 제93조 제1항 중 ‘선거기간 전 명함 배부를 금지한 부분’, 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 ‘선거기간 전 명함 배부를 금지한 부분’이 청구인의 선거운동의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다고 본다.
선거운동은 국민주권 행사의 일환일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 중요한 요소로서 선거인의 합리적 선택을 위해서는 과열선거에 대한 일정한 규제는 불가피하다. 그러나 선거운동의 자유는 헌법상 기본권으로서 보호되므로 선거운동은 ‘금지가 원칙이고 허용이 예외’가 되어서는 아니된다. 한편 선거운동의 과도한 제한은 정치적 기득권자에게 유리한 반면, 도전자에게 불리하게 작용하여 정치적 신인
의 등장을 제약하게 되므로 선거운동에 대한 규제는 필요한 최소한도에 그쳐야 하는 것이다. 선거의 공정성을 보장하고 탈법ㆍ금권적 혼탁선거를 방지한다고 해도 오늘날 기본권의 포괄적 제한을 허용할 정도의 중요성을 지니고 있다고 보기 어렵다. 따라서 그에 대한 판단은 엄격한 심사기준이 적용되어야 하고 특히 표현의 자유의 규제에 관한 판단기준으로서 가장 최소한의 제한에 그치는 수단을 선택하지 않으면 안 된다.
나. 구 공선법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호가 사전선거운동으로서 명함 배부행위 등을 금지하는 것은, 그와 같은 행위가 무분별한 흑색선전의 수단으로 악용되어 선거의 자유ㆍ공정ㆍ평온을 침해함으로써 민의를 왜곡하게 되는 결과를 가져올 수 있고, 따라서 이러한 선거운동을 차단하고 규제함으로써 선거의 조기과열과 그에 따른 불필요한 국력의 소모를 방지하는 데 그 취지가 있다고 볼 것이므로, 그러한 입법목적의 정당성은 인정될 수 있다.
그러나 명함배부에 의한 선거운동은 그 효과에 비하여 비용이 저렴하고, 이를 선거기간 전에 허용한다고 하더라도 후보자에게 한정한다면 그 폐해가 크지 않으며, 명함을 유권자들이 받을 것인지 아닌지는 각자가 결정하게 될 것이므로, 명함에 의한 사전선거운동을 무조건 금지하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 보이지 아니한다.
과도한 선거비용 지출에 따른 선거운동 과정의 경제적 불평등은 선거비용지출 제한규정에 의하여 선거운동비용의 총액을 제한하면 충분할 것이므로, 선거운동비용을 규제하기 위하여 명함 등에 의한 선거운동을 제한할 필요가 있다고 보기도 어렵다. 허위내용의 명함 등이 횡행하게 될 우려가 없지는 않으나 그와 같은 명함의 배부행위에 방지책이 전혀 없는 것이 아니고, 명함 등의 발행자, 책임자, 부수, 인쇄소 등을 명시하거나 선거관리위원회의 형식적 검인을 받도록 하는 등의 적절한 수단의 마련도 가능하므로, 선거기간 전 명함배부 자체를 금지하는 것은 최소침해성의 원칙에도 위배된다.
후보자가 자신을 선거구민들에게 알리고자 하는 것은 기본적인 욕구이고, 특히 이름을 적은 명함을 주는 것은 사회생활에서도 매우 자연스러운 것인데, 이를 단지 추상적인 선거의 공정성 측면에서 무조건 금지하는 것은 공익에 대비하여 민주주의의 근간인 선거운동의 자유라는 사익을 과도하게 제한하는 것이라 할 것이므로 법익의 균형성 또한 인정되지 않는다.
다. 결국 선거기간 전에 명함배부를 금지하는 부분은 선거운동의 자유를 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다.
한편, 이렇게 볼 때 사전선거운동을 포괄적으로 금지하고 이를 처벌하는 구 공선법 제59조, 제254조 제3항의 적용범위에는 명함배부에 의한 사전선거운동이 포함되지 않는 것으로 해석되어야 할 것이다.
6. 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견
우리는 구 공선법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 ‘선거기간 전 명함 배부를 금지한 부분’이 헌법에 위반됨은 물론, 구 공선법 제254조 제3항 중 ‘선거운동’ 부분이 명확성 원칙에 반하여 헌법에 위반된다고 생각하므로 다음과 같이 이유를 밝힌다.
가. 관련규정
대부분 외국의 선거관련 법률이 선거운동의 자유를 제한하는 것으로 오해받지 않기 위하여 선거운동의 개념을 규정하지 않고 있는 것과는 달리, 우리 공선법은 선거운동의 개념에 관한 정의규정을 두고 있다.
즉, 공선법 제58조 제2항은 "누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다"라고 규정함으로써, 법률에 의하여 금지 또는 제한되는 선거운동을 할 수 없도록 하고 있다.
나아가 공선법 제58조 제1항은 위 ‘선거운동’의 개념을 정의하고 있는데, 같은 항은 "이 법에서 선거운동이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다. ① 선거에 관한 단순한 의견개진, ② 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, ③ 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지ㆍ반대의 의견개진 및 의사표시, ④ 통상적인 정당활동"이라고 규정하고 있다.
한편 이 사건 심판대상인 구 공선법 제254조 제3항은, "제2항에 규정된 방법 외의 방법으로 선거운동기간 전에 선거운동을 하거나 하게 한 자는 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다"라고 규정함으로써, 선거운동기간 전에는 제2항에서 규정된 특정 선거운동행위(일반 선거운동행위보다 중한 처벌을 받는 행위) 이외의 모든 선거운동을 금지하고, 이를 위반한 경우 처벌하도록 규정하고 있다.
그러므로 구 공선법 제254조 제3항의 구성요건을 이루는 ‘선거운동’ 부분이 헌법상 명확성의 원칙에 반하는지 여부를 살펴본다.
나. 선거운동의 자유
자유선거의 원칙은 비록 우리 헌법에 명시되지는 아니하였지만 민주국가의
선거제도에 내재하는 법원리로서 국민주권의 원리, 의회민주주의의 원리 및 참정권에 관한 규정에서 그 근거를 찾을 수 있다. 이러한 자유선거의 원칙은 선거의 전과정에서 요구되는 선거권자의 의사형성의 자유와 의사실현의 자유를 말하고, 구체적으로는 투표의 자유, 입후보의 자유 나아가 선거운동의 자유를 뜻한다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 28). 또한 헌법은 참정권의 내용으로서 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 따라 선거권을 부여하고 있는데, 선거권이 제대로 행사되기 위해서는 후보자에 대한 정보의 자유교환이 필연적으로 요청된다 할 것이므로, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용을 이룬다고 할 수 있다. 그러므로 선거운동의 제한은 선거권, 곧 참정권의 제한으로도 파악될 수 있을 것이다(헌재 1999. 9. 16. 99헌바5, 판례집 11-2, 326, 337).
한편 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환으로 표현의 자유의 한 태양이기도 하므로 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 보장한 헌법 제21조에 의하여도 보호받는다고 할 수 있다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710, 판례집 16-1, 422, 435-436 등 참조). 즉, 표현의 자유는 개인이 언론 활동을 통하여 자기의 인격을 형성하는 개인적 가치인 자기실현의 수단임과 동시에 정치적 의사결정에 참여하는 사회적 가치인 자기통치를 실현하는 수단이기 때문에(헌재 1999. 6. 24. 97헌마265, 판례집 11-1, 768, 775 참조), 선거에 있어서도 그 공정성을 해치지 않는 한도 내에서 원칙적으로 정치적 표현의 자유가 한껏 보장되어야 한다.
다. 명확성의 원칙
명확성의 원칙은 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙인바, 만일 법규범의 의미내용이 불확실하다면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 341-342；헌재 2005. 12. 22. 2004헌바45, 판례집 17-2, 712 , 721 등 참조).
나아가 법규범이 표현의 자유를 규제하는 경우에는 명확성의 요구가 보다 강화된다. 즉, 무엇이 금지되는 표현인지 불명확한 경우에 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권 주체는 대체로 규제에 대한 우려 때문에 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높으므로 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 요구된다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 342；헌
재 2002. 6. 27. 99헌마480, 판례집 14-1, 616, 628 등 참조).
더구나 형사처벌 규정인 경우에는 명확성의 원칙이 더욱 엄격하게 적용된다. 즉, 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748). 그러므로 형사처벌의 대상이 되는 구성요건은 가능한 한 명백하고 확장할 수 없는 개념을 사용하여 구체적이고 명료하게 규정할 것을 요하고, 만일 범죄의 구성요건이 추상적이거나 모호한 개념으로 이루어지거나 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 불명확한 경우에는 국민이 법률에 의하여 금지된 행위가 무엇인가를 알 수 없게 되어 죄형법정주의의 원칙에 위배된다. 구성요건이 어느 정도 특정되어야 명확성의 원칙에 반하지 않는가를 판단함에 있어 우리 재판소는 통상의 판단능력을 가진 사람이 그 의미를 이해할 수 있었는가를 기준으로 하고 있다(헌재 1997. 9. 25. 96헌가16, 판례집 9-2, 312, 322 참조).
물론 법규범의 문언은 어느 정도 일반적?규범적 개념을 사용하지 않을 수 없기 때문에 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구할 수밖에 없지만, 적어도 법문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없어야 한다(헌재 2005. 12. 22. 2004헌바45, 판례집 17-2, 712, 721 참조).
라. 선거운동과 명확성의 원칙
앞에서 본 바와 같이, 선거운동을 금지하는 것은 국민의 참정권과 정치적 표현의 자유를 제한하는 것일 뿐 아니라, 그 위반에 대하여는 엄격한 형사처벌이 예정되어 있으므로 금지되는 ‘선거운동’이 어떤 것인지가 명확하게 규정되어야 한다.
그런데 우선 공선법 제58조 제1항의 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’라는 정의만으로는 선거운동이 구체적으로 무엇인지를 판단하기가 쉽지 않다. 우리 재판소의 선례는 이를 "특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적ㆍ계획적 행위"라고 판시하였고(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판
례집 6-2, 15, 33-34), 대법원도 이와 유사한 입장이나(대법원 1996. 4. 26. 선고 96도138 판결), 과연 공선법 제58조 제1항의 문언과 위와 같은 해석만으로 금지될 선거운동의 외연과 내포가 어떤 것이 되는지, 이에 대하여 형평성이 저해되지 않을 정도로 합리적인 수사기관과 재판기관의 구체적 법해석이 가능할 것인지는 매우 불분명하다.
또한 선거운동으로 보지 않을 행위(제58조 제1항 단서)에 관한 규정도 매우 모호하다. 첫째, ‘선거운동’과 ‘선거에 관한 단순한 의견의 개진 및 의사표시’가 어떻게 구분되는지가 불명확하여 일반 국민으로서는 선거법에 위반되지 않는 발언과 행동의 한계를 알기 어렵고, 이는 결국 선거에 관한 표현행위에 있어서 자기검열을 하게 할 정도로 위축효과를 줄 수 있다. 둘째, ‘선거운동’과 ‘그 준비행위’를 구별할 경계 역시 분명하지 않아 구체적 사건에서 법관의 판단에 맡길 수밖에 없다. 셋째, ‘선거운동’과 ‘통상적인 정당활동’의 구분도 쉽지 않다. 통상적인 정당활동 역시 정당투표 내지 정당 추천 후보자의 득표에 도움이 되는 능동적ㆍ계획적 활동이므로 양자 간의 구분이 분명하지 않을 뿐 아니라, 특히 비례대표 국회의원선거에 있어서 정당투표제가 도입된 현재에 있어서는 선거운동기간 이전의 정당활동이 어느 것에 해당하는지 구별하기 어렵게 되었다.
이와 같이, 공선법상 금지되는 ‘선거운동’ 부분은 추상적이고 다의적이며 다양한 해석가능성을 내포하고 있어서 법률조항의 수범자인 일반 국민 또는 공직선거후보자가 통상의 판단능력을 가졌더라도 법률이 금지 또는 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지를 이해하거나 예견할 수 없게 할 뿐 아니라, 법집행기관의 자의적 해석과 집행의 가능성을 열어놓고 있다.
마. 결  어
그렇다면 구 공선법 제254조 제3항 중 ‘선거운동’ 부분은 불명확한 개념을 사용하여 일률적으로 사전선거운동을 처벌하는 것으로서 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되고, 따라서 헌법에 위반된다고 할 것이다.
7. 재판관 조대현의 구 공선법 제254조 제3항에 대한 위헌보충의견
모든 국민은 정치적 표현의 자유(헌법 제21조 제1항)와 공무담임권(헌법 제25조)을 가지므로, 공직선거의 후보로 될 자유를 가지고, 선거기간이든 아니든 정치적 견해를 공표할 자유를 가지고, 정적(政敵)의 정치적 활동을 비판할 자유를 가지며, 그러한 정치적 표현을 유권자들에게 공표하는 자유도 가진다.
정치적 표현의 자유는 민주적 정치질서를 구현하기 위하여 필수적이고 불
가결한 것이다. 모든 국민이 언제든지 자신의 정치적 의사를 표현할 수 있고 공직자의 공무수행을 비판할 수 있어야 민주정치가 제대로 기능하고 발전할 수 있다. 정치적 표현의 자유가 충분히 보장되어야, 유권자가 대표자를 올바로 선택하기 위하여 필요한 정보를 충분히 얻을 수 있고, 주권자로서 국민의 대표를 선발하여 국가권력의 행사를 위임하는 선거의 기능이 제대로 구현될 수 있게 된다. 이와 같은 정치적 표현의 자유를 제한하는 것은 곧 민주적 정치질서의 수준을 일정 한도로 억제하는 것이라고 할 것이다.
구 공선법 제254조 제3항은 선거운동기간 전에 선거운동을 하는 행위를 처벌한다. 그런데 선거운동기간은 매우 짧게 제한되어 있고, 선거운동의 개념은 당선되거나 당선되게 하거나 당선되지 못하게 하기 위한 행위라고 규정되어 매우 광범위하게 포괄적으로 규정되어 있다. 그래서 선거운동의 개념을 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 목적으로 하는 의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적ㆍ계획적 행위로 제한하여 해석하지만(헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등), 그래도 선거운동의 개념은 아직도 지나치게 광범위하고, 선거운동의 개념에 해당되는지 여부가 매우 모호하다. 그래서 구 공선법상의 "선거운동"의 개념은 정치적 표현행위를 제한하기 위하여 필요한 명확성 및 형사처벌요건이 갖추어야 하는 명확성을 갖추지 못하였다고 볼 수 있다.
그 결과로 선거운동기간이 아니라 하여 선거운동에 해당되는 행위를 금지하는 것은 사실상 정치적 표현행위의 대부분을 금지하는 결과로 된다. 선거운동기간 전의 선거운동을 처벌하는 구 공선법 제254조 제3항은 정치적 표현의 자유를 치명적으로 제한하고 민주적 정치질서의 근간을 마비시키는 것이라고 할 수 있다.
이처럼 사전선거운동 금지라는 명목으로 정치적 표현의 자유를 중대하게 제한하는 이유는 무엇인가? 구 공선법 제254조 제3항의 입법목적은 선거운동의 과열로 인하여 선거의 공정성을 해치는 것을 방지하기 위한 것이라고 한다. 그러나 선거의 공정성은 민주적 정치질서를 올바르게 세우고자 하는 것이므로, 선거의 공정을 도모하기 위하여 민주적 정치질서를 마비시키는 결과를 초래해서는 안 된다. 선거운동의 과열은 선거의 공정을 해칠지도 모르지만, 민주적 정치질서를 활성화시킬 수도 있다. 선거의 공정성을 해칠지도 모른다는 염려를 내세워 정치적 표현의 자유를 유명무실하게 할 정도로 제한하는 것은 헌법상 정당화되기 어렵다. 정치적 표현활동을 충분히 보장하여 민주적 정치질서를 활성화시키고 선거의 기능이 제대로 구현되게 하는 것이 더욱 중
요하기 때문이다.
게다가 구 공선법은 통상적인 정당활동은 선거운동에서 제외하고 있는데, 정치적 표현활동 중에서 통상적인 정당활동과 기타의 활동을 구분하여 전자는 보호하고 후자만 제한하는 것은 정당활동의 보호를 이유로 정당원이 아닌 국민의 정치적 표현행위만 제한하는 것이고 정치적 신인의 정치활동을 억압하는 결과로 된다. 헌법은 정당활동을 보호하지만 그것을 이유로 정당원이 아닌 일반 국민의 정치적 표현활동을 제한하는 것까지 허용하는 것은 아니다. 헌법은 양자를 모두 보호하고 보장할 것을 요구하는 것이다.
결국 구 공선법 제254조 제3항과 같이 사전선거운동을 금지하고 처벌하여야 할 이유가 없다고 할 것이고, 오히려 선거기간이 아니더라도 정치적 표현활동을 널리 충분히 보장하는 것이 헌법에 부합한다고 보아야 한다. 구 공선법 제254조 제3항은 정치적 표현의 자유를 정당한 사유도 없이 과도하게 제한하는 것이어서 헌법 제21조 제1항 및 제37조 제2항에 위반된다고 하지 않을 수 없다.

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